山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11058号上诉人（原审被告）：张兆生，男，1968年8月28日出生，汉族，住黑龙江省海林市。委托诉讼代理人：刘延春，山东鹊华律师事务所律师。委托诉讼代理人：范月东，山东鹊华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建南方物业管理有限公司济南分公司，住所地济南市。负责人：黄济志，经理。委托诉讼代理人：陈冬冬，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人张兆生因与被上诉人福建南方物业管理有限公司济南分公司（以下简称南方物业济南分公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。张兆生上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书中判决第一项；2.依法改判南方物业济南分公司支付张兆生赔偿金39211.45元；3.一、二审案件受理费用由南方物业济南分公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。张兆生一直认真工作，积极履行自己工作职责，南方物业济南分公司也按时发放工资，但在2019年8月1日在正常上班时突然无法进行刷脸考勤打卡，后去办公室找公司领导询问为何不能打卡上班。在2019年8月1日的会商录音中，南方物业济南分公司的代表付某峰说“其实两个月前我给你们提供岗位，你们尽快去选择。你们不选，你们不选我就没法给你安排，也安排不了。但是你可千万不要说，我现在就选，你安排吧，现在没位置啦”、“今天（指2020年8月1日）我可以给你们工资，没问题，我给在家都挺一天工资，都过来拿”，薛经理说“你上班才有工资，不上班哪有工资？”，当贾某明说“付总，俺就听一句话，你今天给我们提工资，明天还提吗？后天呢”，是要求南方物业济南分公司明确履行劳动合同的承诺，而南方物业济南分公司左顾而言他，南方物业济南分公司代表的上述意思表示已经表明被经过两个月的协商，南方物业济南分公司已表达了解除合同，不再支付工资的意思，且南方物业济南分公司也已经明确表示没有安置的岗位，加之南方物业济南分公司也已无岗位提供劳动，所以，协商安置期间到2019年7月31日已经结束，南方物业济南分公司未经合法程序解除已经于2019年8月1日起解除了双方的劳动合同。二、张兆生不是不履行劳动而是由于南方物业济南分公司与案外用人单位协调不畅且导致张兆生无法正常刷卡识别提供劳动，所以南方物业济南分公司无法提供劳动考勤已经明确的阻碍了张兆生的正常劳动，从录音对话中以及张兆生实际无法工作来看，南方物业济南分公司的辞退之意已经很明显，且南方物业济南分公司也提出的补偿一个月的工资。南方物业济南分公司属于违法解除张兆生的劳动合同，应支付张兆生赔偿金。南方物业济南分公司辩称，张兆生的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决正确，应予维持。当时考勤出现无法识别的情况是因为振邦保安公司分批分区接管园区导致机器中的数据被重置，南方物业济南分公司也没有拒绝为张兆生要求继续劳动发放报酬，南方物业济南分公司没有表示要与张兆生解除劳动合同。录音中的内容仅显示谈话人员在就如果解除劳动合同的话能给多少补偿的条件问题进行协商，并不是就索要劳动合同已经解除后的赔偿金额发表意见，被谈话人当时并没有同意与张兆生解除劳动合同。录音内有明显的谈话人诱使被谈话人代表公司作出解除劳动合同意思的内容，被谈话人对此无任何认可，谈话人的单方想法不能作为认定双方法律行为的依据，录音无论是形式还是内容上均不能作为证据证明南方物业济南分公司解除了与张兆生的劳动合同。南方物业济南分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令南方物业济南分公司不向张兆生支付2019年度带薪年休假工资737.05元；2.依法判令南方物业济南分公司不向张兆生支付违法解除劳动合同赔偿金39211.45元；3.本案诉讼费用由张兆生承担。一审法院认定事实：张兆生于2013年7月6日入职南方物业济南分公司从事安管员工作。2018年12月1日，双方签订劳动合同，合同约定实行标准工时工作制。2019年5月，南方物业济南分公司工会委员会对安管员服务外包工作进行了可行性研究，认为实施外包有助于安管工作实现专业化，提高安管工作效率，更好地服务业主，并且还将起到节约成本，促进企业长远发展，维护职工长远利益的作用。决定选取名士豪庭、名泉春晓两个小区的安管服务先行实施。2019年7月29日，因有部分安管员与南方物业济南分公司就岗位调整、向其他项目分流、转入外包单位等方式未协商一致，工会委员会决定先与外包承接单位交接岗位，在该部分安管员未接到具体的工作任务安排、未提出离职之前，可以按事实出勤的行为核算劳动报酬。同时制定后续安置建议、报请增加岗位方案，经工会委员会讨论后汇请公司决定。7月30日，张兆生等人因无法刷脸识别考勤，遂于8月1日找到南方物业济南分公司的付总、薛经理，但协商未果。8月15日，张兆生等人向南方物业济南分公司发出书面通知，称双方的劳动合同已于7月31日解除，要求南方物业济南分公司三日内出具书面的解除劳动合同通知书。张兆生离开单位前12个月平均工资为3206.20元。8月16日，张兆生向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.依法裁决南方物业济南分公司支付张兆生2019年年终奖金3206.20元（计算方式：离职前12月平均工资）；2.依法裁决南方物业济南分公司支付张兆生加班费151242.66元（时间：2013年7月6日至2019年7月31日；公休日加班费计算方式：月平均工资3206.20除以21.75乘以80天乘以6年乘以200%；法定节假日加班费计算方式：月平均3206.20元除以21.75元乘以11天再乘以6年）；3.依法裁决南方物业济南分公司支付张兆生未休年休假的年假工资737.05元（计算方式：月平均工资3206.20元除以21.75乘以5天）；4.依法裁决南方物业济南分公司支付张兆生解除劳动合同的赔偿金38474.4元（计算方式:离职前12月平均工资3206.20元乘以6年乘以200%）。2019年10月9日，该委作出济历下劳人仲案〔2019〕第1225号裁决书，裁决：“一、被申请人福建南方物业管理有限公司济南分公司支付申请人张兆生2019年度带薪年休假工资737.05元；二、被申请人福建南方物业管理有限公司济南分公司支付申请人张兆生违法解除劳动合同赔偿金38474.4元；三、驳回申请人张兆生其他仲裁请求。”南方物业济南分公司不服该裁定书，在法定期限内向一审法院起诉，张兆生未向一审法院提起诉讼。一审法院认为，南方物业济南分公司为实现安管工作专业化，提高安管工作效率，节约管理成本，更好地服务业主，促进服务企业长远发展，将安管工作承包给专业单位，是服务企业经营策略的自主调整，本身并无过错。在安管岗位减少后，南方物业济南分公司对原有员工，采取调岗、分流、转入新单位等方式予以安置，其做法是合理的。在协商安置期间，南方物业济南分公司并没有明确表示与张兆生等人解除劳动合同，因此，张兆生等人以不能考勤、自己的岗位被他人顶替为由，主张南方物业济南分公司违法解除劳动合同，理由不当，其要求南方物业济南分公司支付赔偿金，一审法院不予支持。若其认为应支付经济补偿金，可另行主张权利。依据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，经折算张兆生2019年度带薪年休假应享受2天，因南方物业济南分公司未提供证据证明安排张兆生休2019年度带薪年休假，故南方物业济南分公司应支付该期间的带薪年休假工资589.65元（3206.20元÷21.75×2×200%），南方物业济南分公司的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决:一、福建南方物业管理有限公司济南分公司不支付张兆生赔偿金39211.45元；二、福建南方物业管理有限公司济南分公司于判决生效之日起十日内向张兆生支付2019年度带薪年休假工资589.65元;三、驳回福建南方物业管理有限公司济南分公司超出部分的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由福建南方物业管理有限公司济南分公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为南方物业济南分公司是否应向张兆生支付解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，张兆生主张南方物业济南分公司违法解除劳动合同，在南方物业济南分公司未认可其公司已与张兆生解除劳动关系的情况下，张兆生首先应举证证实双方劳动关系已经解除。本案中，张兆生主张南方物业济南分公司与其已解除劳动关系的主要依据为：一审中提交的张兆生等员工与单位相关负责人员的谈话录音、张兆生在2019年8月1日无法在其原岗位考勤上班、2019年12月份双方就社会保险达成补偿调解方案。本院认为，综合本案双方提交的证据及陈述，双方系因南方物业济南分公司将原部分物业服务项目外包后，原有员工如何安置产生的纠纷。本案中，张兆生在原工作岗位工作至2019年7月31日，2019年8月1日其原岗位由外包公司接管导致其无法在原岗位工作。在2019年8月1日员工与单位相关负责人的谈话中，仅能够证实双方就岗位安排、协商解除劳动关系经济补偿金的数额等内容进行会谈，但未达成一致意见。且在双方谈话后，2019年8月15日张兆生等13人向南方物业济南分公司出具通知函，表示不同意公司的补偿方案，并要求出具解除劳动合同通知书、支付经济赔偿金等，随后即向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。综合前述内容，在2019年8月1日至2019年8月15日期间，南方物业济南分公司在双方就协商解除劳动关系未能达成一致意见的情况下，均未表示要与员工解除劳动关系。在南方物业济南分公司生产经营方式发生较大变化的情况下，在半个月内未能及时为员工安排新的工作岗位，应属于其企业内部管理问题，但据此推定南方物业济南分公司与员工已解除劳动关系，本院实难支持。此外，即使员工所述交流到南方物业济南分公司服务的其他项目中工作时间延长属实，亦属于劳动合同履行过程中的问题，且员工实际亦未到其他项目工作。另，2019年12月份双方就社会保险达成补偿调解方案，仅能够证实南方物业济南分公司就欠交社会保险对员工进行了补偿。故根据张兆生提交的现有证据，无法证实南方物业济南分公司已与其解除劳动关系，故张兆生应承担举证不能的不利后果，本院对其要求南方物业济南分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张不予支持。综上所述，张兆生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张兆生负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二〇年十月二十日书记员  徐 睿