新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新01民终4140号   上诉人（原审被告）：乌鲁木齐赛康商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟北路过境公路付**。   法定代表人：葛春林，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：王**宇，男，该公司经理。   委托诉讼代理人：陈卓，新疆元正盛业律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：代勤明，男，1969年7月29日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：张开发，新疆世源律师事务所律师。   委托诉讼代理人：翟娟，新疆衔锦律师事务所律师。   原审第三人：乌鲁木齐市沙依巴克区房屋征收与补偿管理办公室，，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区西山路**   负责人：梁克勇，该办公室主任。   委托诉讼代理人：万彦君，新疆鼎信旭业律师事务所律师。   上诉人乌鲁木齐赛康商贸有限公司（以下简称赛康公司）因与被上诉人代勤明、原审第三人乌鲁木齐市沙依巴克区房屋征收与补偿管理办公室（以下简称沙区征收办）合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院于2018年6月27日作出（2018）新0103民初556号民事判决，代勤明不服提起上诉，本院于2018年10月16日作出（2018）新01民终2933号民事裁定：撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院作出的（2018）新0103民初556号民事判决，发回新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院重审。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院立案审理后，于2019年8月12日作出（2019）新0103民初4495号民事判决，赛康公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月20日开庭进行了审理。上诉人赛康公司的委托诉讼代理人王**宇、陈卓，被上诉人代勤明及其委托诉讼代理人张开发、翟娟，原审第三人沙区征收办的委托诉讼代理人万彦君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   赛康公司上诉请求：撤销一审判决第一项。事实和理由：1.2003年9月5日代勤明与赛康公司的前身签订《协议书》时，有4、6、7号房屋，因此，4、7号房屋的补偿款应当归赛康公司。由乌鲁木齐城市勘查测绘院出具的1999年9月《乌鲁木齐市农副产品批发交易市场区域》影像图可见，在1999年9月时，就已有4、6、7号房屋。该图比例尺为1：1000，该房屋并非代勤明所言的20-30平方米，而4号、7号房屋面积为148.54平方米，6号房面积为44.04平方米，4、6、7号房屋1999年测绘院影像图与2017年影像图对比无差异，可以证明4、6、7号房屋在1999年9月之前就已建成，并非代勤明改建。代勤明提交的4张示意图（代勤明称为卫星云图）不能说明2003年9月5日时有无4、6、7号房屋。代勤明提交的并非是卫星云图，只是由淡红色小方格作背景的房屋平面示意图。代勤明就房屋建造问题，在原一、二审中陈述有所矛盾，再次说明4、6、7号房屋非代勤明建造。在（2018）新0103民初556号案件庭审时，代勤明称他在2013年10月至2014年7月一次性将房屋发包给张国民，由张国民建造2、3、4、6、7号房屋。庭后我们到现场查看，2、3号房屋地基所用混凝土与4、6、7号房屋地基所用混凝土完全不一样。在（2018）新01民终2933号案件庭审时，代勤明称房屋是证人舒某建造的，我方向舒某发问关于房屋建造的相关问题，舒某对关键问题回避回答，且代勤明关于房屋由谁建造的问题前后回答不一致，证明4、6、7号房屋不是代勤明建造的。证人张启贵称其于1998年调离农副产品批发交易市场（赛康公司前身），实际张启贵是2000年1月3日调离农副产品批发交易市场任鲜果贸易分公司副经理，其证词称1999年不在农副产品批发交易市场，与事实不符，张启贵应对4、6、7号房屋情况很清楚，其证词称4、6、7号房屋面积为20-30平方米的铁棚，与实际不符。我方在1999年将4、6、7号房屋租赁给代勤明，每年租金1.5万元，并非张启贵所言每月300元，张启贵作伪证，不应采纳其证言。2.2、3号房屋虽然系代勤明建造，但2、3号房屋征迁补偿款中土地价值补偿的不符，应归赛康公司。沙区征收办与赛康公司于2017年12月13日签订的《征收与补偿协议书》真实有效，明确赛康公司是涉案房屋的合法所有权人。拆迁协议中2、3号房屋补偿价格为每平方米6,106元，该补偿价格中包含房屋与土地价值，2、3号房屋的建造成本为每平方米600元，我方与代勤明签订的协议约定遇国家征迁由我方对代勤明所投资的费用进行评估后补偿，代勤明应得补偿款为600元/平方米×234.77平方米=140,862元。3．本案的案由是房屋租赁合同纠纷，2003年9月5日签订《协议书》时，约定交付的1.5万元就是租赁4、6、7号房屋的费用，2、3号房屋建成后租金为1万元，2、3、4、6、7号房屋每年租金共计2.5万元。代勤明称租赁30多平方米铁棚的年租金为1.5万元，该价格过分高于现实情况，且《协议书》无效的责任在于代勤明。综上，请求二审法院支持我方的上诉请求。   代勤明辩称，根据我与赛康公司的约定，我承租的是一块空地，不是赛康公司所述的4、6、7号房屋，《协议书》明确约定空地由我建房使用，我从2003年10月1日起开始建房，分别建成了2、3、4、6、7号房屋。关于土地补偿问题，根据《中华人民共和国土地管理法》及相关司法解释，划拨土地在征收时不涉及土地补偿问题，涉案土地为划拨土地，故本案不应涉及土地补偿费用。一审法院经过调查已经查明4、6、7号房屋是谁承建的，赛康公司称4、6、7号房屋是其承建的，但并未提交相关证据。我承租的租赁物只是划拨土地，地，地上附着物明确约定由我承建有证人证言、书面证据加以证明。综上，我方认为一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   沙区征收办述称，我方不清楚赛康公司与代勤明的租赁过程，也不清楚涉案房屋是谁建的，我方根据征补条例，严格按照房屋所有权人是谁就与谁签订补偿协议，补偿款也发放给所有权人。截至目前，双方就涉案房屋的所有权有纠纷，我方要根据裁决结果发放补偿款。   代勤明向一审法院起诉请求：判令赛康公司向其支付房屋拆迁补偿款330万元。   一审法院认定事实：2003年9月5日，代勤明（乙方）与赛康公司的前身乌鲁木齐市果茗商贸有限责任公司农副产品批发交易市场（甲方）签订了《协议书》一份，协议约定：一、甲方将该市场1号楼外220房头至铁路墙前空地交付乙方使用。二、乙方负责投资建房建成后，乙方向甲方每年交付贰万伍仟元。（建成以前乙方按1.5万元交纳自己所使用地费用）。三、乙方从2003年9月5日起每5年递增伍仟元。四、如遇国家征迁或者有不可抗拒的因素，所造成的损失，甲方不承担任何责任，此协议也将自动失效。五、甲方负责向乙方提供水、电、暖乙方负责支付使用房屋的水电及暖气费用。六、承租人在使用期间要严格遵守国家的各项法律、法规做好消防安全工作。如有违反市场规章制度，视情节严重进行处罚，遇国家征迁所给予的补偿有甲方对乙方所投资的费用进行评估后进行补偿（在所征迁给予补偿的范围）。七、（如有其它有关协议的附则同本协议同样有效）。协议签订后，代勤明未取得行政机关的批准许可，在该空地建造了2、3、4号并出租经营（其中，4号房屋含7号房屋，为代勤明拆除铁皮房子和一间土木结构房屋后重建）。2017年11月20日，因该房屋涉及拆迁，经沙区征收办委托新疆德旺地产估价事务所（有限公司）对该房屋进行了测绘评估。2017年12月13日，赛康公司与沙区征收办就涉案房屋补偿签订了《征收与补偿协议书》，约定总计补偿数额3,374,824元，包括房屋及土地价值3,110,646元、房屋总面积565.55平方米（其中，1号房砖墙彩钢顶结构53.54平方米、2号房砖混结构188.94平方米、3号房砖混结构45.83平方米、4号房砖混结构148.54平方米、5号房砖混结构84.66平方米、6号房砖木结构44.04平方米，赛康公司陈述7号房30.5平方米包含在4号房面积中）、房屋附属物及装修补偿201,178元、营业补助50,000元（房屋用于经营并持有营业执照，每户补助10,000元，共计5户）、搬迁补偿13,000元（500元/车×26车）。代勤明建造的房屋2、3、4号房屋面积为383.31平方米，其中，2号房为未登记房屋认定为商业建筑，面积188.94平方米，每平方米补偿价为6,106元。3号房屋为未登记房屋认定为商业建筑，面积45.83平方米，每平方米补偿价为6,106元。4号房屋面积148.54平方米（含7号房30.5平方米），每平方米补偿价5,100元。评估报告中，商业面积242.45平方米计算有误，实际商业面积应为234.77平方米（即2号房面积＋3号房面积）。在房屋附属物及装修补偿201,178元中，包含1号房屋室内装修款7,810元和11,989元。经查明，赛康公司前身乌鲁木齐市农副产品批发市场经乌鲁木齐市土地管理局1998年5月26日批准，取得乌市国临用（XX）字第XXXX号国有土地使用证，土地划拨方式取得沙区过境公路23号11468.4平方米土地使用权，批准使用期限为2002年5月26日，用途为商服（其中，建筑面积4185.25平方米）。一审法院认为，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”、第四十五条“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金”、第四十六条“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款”，《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条“未经市县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权”、第三十二条“土地使用权转让、出租、抵押，当事人不办理土地登记手续的，其行为无效，不受法律保护”的规定，本案中，涉案的出租土地为国有划拨性质，赛康公司未经市土地管理部门批准并交纳相关费用的情况下，擅自将划拨的国有土地出租给代勤明使用，违反法律、行政法规规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，故赛康公司与代勤明签订的土地租赁合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的或者没有不要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，导致合同无效，赛康公司负有主要过错责任，代勤明负有次要过错责任。在租赁土地上，对代勤明投资建造的建筑物应当本着“谁投资谁受益的原则”，建筑物的补偿归代勤明所有，赛康公司未出资建设房屋部分，占有该部分房屋补偿款没有法律依据。代勤明要求赛康公司支付房屋拆迁补偿款330万元，一审法院予以部分支持，即赛康公司支付代勤明建造房屋2、3、4号房屋（在4号房屋中含有7号房屋面积，2、3、4号房屋，总面积为383.31平方米）的征迁补偿房屋款2,191,059.62元（其中，2号房188.94平方米×6,106元/平方米=1,153,667.64元；3号房屋面积45.83平方米×6,106元/平方米=279,837.98元；4号房屋148.54平方米×5,100元/平方米=757，554元，合计2,191,059.62元）。支付房屋附属物及装修补偿181,379元（201,178元-7,810元-11,989元，扣除1号房室内装修款）。关于营业补助50,000元，一审法院认为该补助款项是房屋出租经营产生，暂归代勤明所有，可由代勤明与承租户合同约定分配。搬迁补偿13,000元，一审法院认为代勤明占有房屋面积较多，酌情分配10,000元归代勤明所有。赛康公司辩称4、6、7号房屋由赛康公司的前身乌鲁木齐市果茗商贸有限责任公司农副产品批发交易市场建造，赛康公司当庭未提交建造4、7号房屋的证据证明其原有4、7号砖混结构的房屋。根据双方的合同约定，也明确租赁的是土地，并有约定建造房屋的内容，应结合客观实际判断，4、7号房屋原为铁皮房和砖木结构房屋各一间，由代勤明拆除后重建改造为砖混结构房屋。对6号房屋结构为砖木结构与代勤明建造其他房屋砖混结构不同，在同时期施工建造的房屋，出现两种结构，不符合常理。判断应当仅是对原存在的砖木结构房屋进行了维修加固，不存在重新建造砖木结构房屋,故对赛康公司辩称部分予以部分采信。判决：一、赛康公司将其与沙区征收办的拆迁补偿协议中登记房屋状况及补偿2,191,059.62元支付给代勤明；二、赛康公司将其与沙区征收办的拆迁补偿协议中房屋附属物及补偿181,379元支付给代勤明；三、赛康公司将其与沙区征收办的拆迁补偿协议中搬迁补偿费10,000元支付给代勤明；四、赛康公司将其与沙区征收办的拆迁补偿协议中补助费用50,000元支付给代勤明。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赛康公司提交：1.乌鲁木齐市果品副食公司文件，乌果茶字（2000）第001号《关于杨德海、李小玲等同志任免职务的通知》，用以证明证人张启贵于2000年1月3日从农副产品批发市场调到鲜果贸易公司。2.乌鲁木齐市果品茶叶总公司文件，乌果茶字（2002）第10号《关于解聘张启贵同志任职的通知》，用以证明2002年11月29日解聘张启贵鲜果贸易公司副经理职务。上述两份证据可以证明张启贵19**年时仍在农副产品批发市场工作，签订涉案合同的时候张启贵是知情的，张启贵与本案当事人有利害关系，其证人证言有虚假成分。代勤明质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，上述证据均是赛康公司自行制作的，不具有客观性，即使上述证据是真实的，也无法否定张启贵所证明的问题，张启贵证明的是2003年之前涉案土地上附着物状况，而赛康公司所证明的是张启贵陈述其离职时间是否准确的问题，不能以张启贵的记忆错误而全盘否定其证人证言的有效性。沙区征收办质证认为，上述证据均属于内部文件，对于真实性、合法性、关联性均无法确认。本院审查证据认为，上述证据为赛康公司前身自行制作的证据，本院无法核实其真实性，故本院对上述证据对真实性、合法性、关联性均不予确认。   本院对一审查明的事实予以确认。   另查明，赛康公司与沙区征收办签订的《征收与补偿协议书》中房屋及土地价值补偿3,110,646元中包含房屋价值及土地使用权价值，但房屋价值与土地使用权价值无法区分。在（2018）新01民终2933号案件审理期间，代勤明提交了四份卫星云图的复印件，用以证实其与赛康公司形成租赁合同法律关系时涉案土地上没有房屋，对此证据的真实性赛康公司不持异议。该组卫星云图中，2003年的卫星云图反映涉案土地上没有2、3、4、7号房屋，2005年及2016年的卫星云图反映涉案土地上有2、3、4、7号房屋，2018年的卫星云图上显示涉案土地上没有2、3、4、7号房屋。赛康公司对于2、3号房屋系代勤明建造并无异议。本案二审庭审时，代勤明认为如果涉案的征收补偿款中包含土地使用权价值，则该土地使用权价值不应由其享有，其同意予以扣减。   本院认为，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”、第四十五条第一款“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，涉案土地为国有划拨性质，赛康公司在未经市级土地主管部门批准且未交纳相关费用的前提下，向代勤明出租国有划拨土地的行为无效，故赛康公司与代勤明签订《协议书》无效。现双方对代勤明是否应当分得涉案房屋的征收补偿款及具体数额产生争议，对此本院分析如下：   关于代勤明建造房屋的范围。代勤明主张其建造了2、3、4、6、7号房屋，赛康公司仅认可代勤明建造了2、3号房屋，一审判决认为6号房屋并非代勤明建造，代勤明未就一审判决提出上诉，应当视为代勤明认可6号房屋非其建造，故双方争议的问题为4、7号房屋系由谁建造。对此本院认为，赛康公司与代勤明于2003年9月5日签订的《协议书》中载明赛康公司将1号楼外220房头至铁路墙前空地交付给代勤明使用，由代勤明负责投资建房，且代勤明提交的2003年卫星云图反映涉案土地上没有4、7号房屋，而2005年及2016年卫星云图反映涉案土地上有4、7号房屋，赛康公司虽然提交了1999年、2005年及2017年的影像图用以证明4、7号房屋并未代勤明建造，但本院认为该组影像图中无法反映2003年涉案土地上房屋的情况，该组影像图不足以证明4、7号房屋并非代勤明建造，且赛康公司将涉案土地租赁给代勤明后，涉案房屋被征收之前，涉案土地一直由代勤明占有使用，故应当认定4、7号房屋系代勤明建造。赛康公司上诉认为4、7号房屋地基所用混凝土与2、3号房屋地基所用混凝土不一致，故4、7号房屋并非代勤明建造，对此本院认为，赛康公司未提供证据证明其主张，即便4、7号房屋地基所用混凝土与2、3号房屋所用混凝土不一致，也无法证明4、7号房屋并非代勤明建造，对于赛康公司的该项上诉意见，本院不予采纳。   关于赛康公司向代勤明支付征收补偿款的数额问题。《征收与补偿协议》中确定，2、3、4号房屋（7号房屋包含在4号房屋内）的房屋及土地价值补偿额分别为1,153,667.64元（2号房屋188.94平方米×6,106元/平方米）、279,837.98元（3号房屋45.83平方米×6,106元/平方米）、757,554元4号房屋148.54平方米（该面积中包含7号房屋30.50平方米）×5,100元/平方米，合计为2,191,059.62元（1,153,667.64元+279,837.98元+757,554元）。该征收补偿款中包含房屋补偿包含房屋价值及土地使用权价值，因2、3、4号房屋系代勤明建造，2、3、4号房屋所在土地的使用权人系赛康公司，故2、3、4号房屋的价值应归代勤明所有，土地使用权价值应归赛康公司所有，但代勤明及赛康公司均未举证证明房屋价值及土地使用权价值的具体数额，房屋价值与土地使用权价值的数额无法予以区分，参照不动产共有的法律规定，应当认定代勤明与赛康公司共同共有2、3、4号房屋的征收补偿款，因代勤明与赛康公司未约定份额，故本院酌定代勤明及赛康公司享有同等份额的征收补偿款，即代勤明与赛康公司分别享有1,095,529.81元(2,191,059.62元×50%)的征收补偿款，因与沙区征收办签订《征收与补偿协议书》的主体为赛康公司，赛康公司将从沙区征收办处取得涉案的征收补偿款，故赛康公司应向代勤明支付征收补偿款1,095,529.81元，赛康公司主张按照房屋建造成本向代勤明支付征收补偿款的上诉意见，本院不予采纳。   另，赛康公司与代勤明签订《协议书》中租赁标的为土地使用权，而非房屋，故一审判决认定本案的法律关系为房屋租赁合同关系有误，本院变更本案案由为合同纠纷，且一审判决认为赛康公司应向代勤明支付2、3、4号房屋的全部征收补偿款2,191,059.62元有误，本院予以纠正。   综上所述，赛康公司的上诉请求部分成立；一审判决不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初4495号民事判决第二项、第三项、第四项，即“乌鲁木齐赛康商贸有限公司将其与乌鲁木齐市沙依巴克区房屋征收与补偿管理办公室的拆迁补偿协议中房屋附属物及补偿181,379元支付给代勤明、乌鲁木齐赛康商贸有限公司将其与乌鲁木齐市沙依巴克区房屋征收与补偿管理办公室的拆迁补偿协议中搬迁补偿费10,000元支付给代勤明、乌鲁木齐赛康商贸有限公司将其与乌鲁木齐市沙依巴克区房屋征收与补偿管理办公室的拆迁补偿协议中补助费用50,000元支付给代勤明”；   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初4495号民事判决第一项为乌鲁木齐赛康商贸有限公司将其与乌鲁木齐市沙依巴克区房屋征收与补偿管理办公室的拆迁补偿协议中登记房屋状况及补偿中的1,095,529.81元支付给代勤明。   上述款项共计1,336,908.81元，赛康公司应当于本判决生效之日起十日内将上述款项一次性支付给代勤明。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费33,200元（代勤明已预交），其诉讼标的3,300,000元，给付标的1,336,908.81元，占诉讼标的的40.51%，代勤明负担59.49%即19,750.68元，赛康公司负担40.51%即13,449.32元；二审案件受理费24,328.48元（赛康公司已预交），其上诉标的2,191,059.62元，成立标的1,095,529.81元，占上诉标的的50%，代勤明负担50%即12,164.24元，赛康公司负担50%即12,164.24元。   本判决为终审判决。   审  判  长   陈 琛   审  判  员   庞 艳   审  判  员   高 茜   二 〇 二 〇 年 十 月 二 十 九 日   书  记  员   耿颖硕