湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1535号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司，住所地江西省九江市浔阳区长虹大道**。负责人：刘共智，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖益红，江西惟民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜旭辉，男，1954年8月13日出生，汉族，住湖北省崇阳县。委托诉讼代理人：戴朝晖，湖北盈悦律师事务所律师。原审被告：廖二虎，男，1975年12月10日出生，汉族，住湖北省崇阳县。原审被告：修水县凯沃货运有限公司，，住所地江西省九江市修水县东电公司**法定代表人：慎金华，该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司（以下简称人保财险九江分公司）因与被上诉人姜旭辉、原审被告廖二虎、修水县凯沃货运有限公司（以下简称修水凯沃公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2020）鄂1223民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。人保财险九江分公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判上诉人只承担62112.09元（即减少47072元）的赔偿责任；2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院以咸宁归真司法鉴定中心的鉴定意见为定案依据，不符合法律规定。咸宁归真司法鉴定中心于2019年11月7日评定被上诉人姜旭辉的伤情构成九级伤残，崇阳浩然法医司法鉴定所于2019年11月8日评定上诉人的伤情构成十级伤残，两家鉴定机构就同一伤情评定为截然不同的伤残等级，故两份鉴定意见的真实性和公正性无法确定，一审法院采纳在先的鉴定机构，明显超出了自由裁量权；其次，一审法院庭审中同意上诉人的重新鉴定申请，但未将重新鉴定事宜移交该院司法鉴定技术科对外委托，属于程序违法。一审法院未书面告知上诉人关于重新鉴定机构以及有关鉴定费事宜，上诉人无法进行缴费，现以上诉人未限期缴费为由驳回重新鉴定申请，属于变相剥夺了上诉人的合法权益；2.关于误工费的认定没有事实依据，根据姜旭辉提供的土地承包证，成年家庭人员共计四人，总面积为5.26亩。被上诉人姜旭辉已年满65周岁。无证据证明上述土地为被上诉人姜旭辉一人耕种，也无其他证据证明姜旭辉于交通事故前存在务工收入，因此，一审法院关于误工费的认定没有事实与法律依据。姜旭辉辩称，1.一审法院以咸宁归真司法鉴定中心的鉴定意见计算答辩人损失是正确的。根据崇阳县人民医院病历，答辩人主要伤情为：闭合性颅脑损伤中型，右额叶挫伤，蛛网膜下腔出血，左侧上颌窦壁骨折，左颧弓多发骨折，说明本案交通事故造成答辩人大脑严重受损。从而导致答辩人精神异常，记忆力下降，智力受损，因而咸宁归真司法鉴定中心根据上述情况依照《人体损伤致残程度分级》第5.10.1.2条之规定，鉴定答辩人为九级伤残，是根据答辩人精神状况进行鉴定的，而崇阳浩然司法鉴定所鉴定答辩人十级伤残是根据伤情进行鉴定的，该两份鉴定意见并不矛盾，都可以采纳。但由于两份鉴定是针对答辩人同一部位作出的两份不同的鉴定，只能根据较高的伤残鉴定意见计算答辩人损失，因而原判根据咸宁归真司法鉴定中心的鉴定意见计算答辩人损失完全符合法律规定；2.上诉人在一审中虽然对鉴定意见申请重新鉴定，但是在法院指定的期限内未按规定预交鉴定费，视为放弃重新鉴定申请；3.原判判决上诉人赔付答辩人误工损失符合法律规定。答辩人虽然年满65周岁，但是身体状态一直良好，交通事故发生前在农村承包土地耕作，答辩人于一审中提供了土地承包经营权证和当地村委会出具的证明，证明答辩人在交通事故发生前承包了农村土地进行耕作，有收入来源，上诉人对答辩人提供的上述证据无异议，故答辩人的误工损失可以参照农、林、牧、渔的行业标准进行计算。因此，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。廖二虎辩称，对上诉人的上诉请求、事实与理由没有意见修水凯沃公司未到庭，亦未答辩。姜旭辉向一审法院起诉请求：1.姜旭辉的损失145948.79元，先由人保财险九江分公司在交强险限额范围内赔偿，不足部分在第三者责任商业保险限额范围赔偿，仍有不足的，由廖二虎、修水凯沃公司共同赔偿；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月15日，廖二虎驾驶赣Ｇ×××**号中型自卸车由崇阳大源乡往天城镇方向行驶，7时10分，行至白界线××处（崇阳县××柏岭村路段），超越前方姜旭辉驾驶的鄂Ｌ×××**号二轮摩托车时，两车发生碰撞，造成姜旭辉受伤、车辆受损的交通事故。2019年3月28日，崇阳县公安局交通警察大队对本次事故作出事故认定，认定廖二虎的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十七条之规定，负事故的全部责任；姜旭辉无责任。姜旭辉受伤后，在崇阳县人民医院住院治疗38天，花费治疗费20498.29元（该费用由廖二虎垫付）；出院后在崇阳中医院花费检查费638元，在湖北科技学院附属第二医院花检查费317.8元。2019年11月7日，咸宁归真司法鉴定中心对姜旭辉损伤情况进行了鉴定，鉴定意见为：姜旭辉目前出现精神异常，表现为注意力涣散，记忆力下降，以近事遗忘为主，智能受损，韦氏智力测验智商：50，根据《精神与行为障碍分类》（ICD－10），被诊断为患脑挫伤后综合征，根据《人体损伤致残程度分级》第5.9.1第1条规定，其伤残程度定为九级伤残；误工时间180日，护理时间90日，营养期60日。姜旭辉为此本次鉴定支付费用2700元。2019年11月8日，崇阳浩然法医司法鉴定所对姜旭辉损伤情况进行了鉴定，鉴定意见为：姜旭辉右额叶挫伤，虽经临床治疗，现仍遗留头痛、头昏、记忆力下降等，影像学检查示脑软化灶形成，根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.1第2条规定，其伤残程度评定十级残；后续医疗费用3000元；休息时间180天、护理时间90天、营养时间90天。姜旭辉为此本次鉴定支付费用2400元。赣Ｇ×××**号中型自卸货车系挂靠被告修水凯沃公司经营，其从事货运经营手续齐全，驾驶人廖二虎资格合法。该车于2018年6月25日在人保财险九江分公司投保了交强险和50万元的商业第三者责任险（并不计免赔附加险）,保险期限为2018年6月26日至2019年6月25日。本次交通事故发生在保险期内。另查明：姜旭辉系农村户口，自1999年1月1日至今以家庭承包的方式承包土地经营。一审法院认为，本案是一起机动车交通事故责任纠纷，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，结合交通事故认定，本案姜旭辉的损失，应当由人保财险九江分公司在交强险责任限额内先行赔偿，超出交强险责任限额的部分，由人保财险九江分公司在商业第三者责任险限额内代为赔偿，如有不足时，由廖二虎予以赔偿。修水凯沃公司系赣Ｇ×××**号中型自卸货车的被挂靠单位，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，应当对挂靠车辆在经营活动中造成的损害，承担连带赔偿责任。关于姜旭辉损失的核定：1.医疗费21454.09元；2.护理费9591元（38897÷365×90）；3.误工费16905元（34280÷365×180）；4.住院伙食补助费1900元（50×38）；5.营养费900元（15×60）；6.鉴定费2700元（重复鉴定产生的费用由姜旭辉自负）；7.交通费800元（酌定）；8.残疾赔偿金44934元（14978×15×0.2）；9.精神损害抚慰金10000元，合计109184.09元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、姜旭辉的损失109184.09元，由中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司赔偿；二、姜旭辉在收到中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司上述赔偿款的同时，返还廖二虎垫付款20498.29元。上述给付内容，限本判决生效后七日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1609元，由廖二虎、修水县凯沃货运有限公司负担1242元，由姜旭辉负担367元。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审查明的事实本院继续予以确认。人保财险九江分公司当庭向本院书面申请对姜旭辉的伤残等级重新进行鉴定，因人保财险九江分公司未能举证证明咸宁归真司法鉴定中心出具的司法鉴定意见存在需要重新鉴定的情形，本院对此申请不予支持。本院认为，关于一审法院以咸宁归真司法鉴定中心提供的鉴定结论为依据是否符合法律规定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。姜旭辉遭遇车祸，致头部等身体多处受伤，咸宁归真司法鉴定中心根据崇阳县公安局交警大队的委托，对姜旭辉的伤残等级、误工期限、护理期限以及营养期限进行鉴定，鉴定程序合法、鉴定人具备相应资质，且姜旭辉主要损伤为脑损伤，影像学检查示脑软化灶形成，咸宁归真司法鉴定中心作为专业的精神医学鉴定机构，对姜旭辉脑损伤造成的综合征作出的鉴定，其鉴定意见更加全面客观。一审中，人保财险九江分公司虽对一审法院采信该司法鉴定意见持有异议，未能提供证据证明咸宁归真司法鉴定中心出具的鉴定意见存在与事实不符及违反法律规定的情形，应当承担举证不能的不利后果，故咸宁归真司法鉴定中心的鉴定意见能够作为本案的定案依据。一审法院以人保财险九江分公司未在指定期限预交鉴定费视为放弃鉴定申请，虽处理不当，但实体判决结果并无不当，故对一审法院采纳咸宁归真司法鉴定中心出具的鉴定意见，本院继续予以支持。关于一审法院以农、林、牧、渔业标准计算姜旭辉的误工费是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。从该条规定可以看出，受害人主张误工损失并没有年龄的限制，其身体状况允许，通过参与劳动获取报酬，因遭受他人侵权而减少收入时可以主张误工损失。具体到本案中，从崇阳金塘镇葵山村村民委员会出具的证明来看，姜旭辉虽年满65周岁，但是身体健康较好，能正常劳作，且姜旭辉一审中还提供了土地承包经营权证，一审法院参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》农、林、牧、渔业标准计算姜旭辉的误工费损失并无不当，本院继续予以确认。综上所述，人保财险九江分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  涂海兰审  判  员  张 宏审  判  员  汤兆光二〇二〇年十月十九日法官助理柳铁书记员（兼）  柳 铁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；