河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11898号上诉人（原审原告）：周金永，男，1982年4月28日出生，汉族，现住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：宋西显，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闵彦涛，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：张会芬，女，1963年2月28日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：石闯，河南梅溪（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：信长通，河南梅溪（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：郑州家和房地产咨询服务有限公司，住所地郑州市**华中路**附**。法定代表人：梁小燕，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵城都，男，系该公司员工。被上诉人（原审第三人）：郑州妙家房地产营销策划有限公司，住所，住所地郑州市**陇海路南、庆丰街******div>法定代表人：赵城都，系该公司总经理。上诉人周金永、张会芬因与被上诉人郑州家和房地产咨询服务有限公司（以下简称家和公司）、郑州妙家房地产营销策划有限公司（以下简称妙家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初3425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人周金永及其委托诉讼代理人宋西显、闵彦涛，上诉人张会芬及其委托诉讼代理人石闯、信长通，被上诉人家和公司的委托诉讼代理人、妙家公司的法定代表人赵城都到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周金永上诉请求：1.撤销原判第一项，依法改判为向周金永增加赔偿违约金259000元（即涉案合同约定的违约金279000元的差额部分）；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定的事实没有错误，但适用法律存在错误，酌定的违约金过低，违反了合同的意思自治原则，将会造成消极的社会效果，具体理由如下：一、原审判决适用法律错误。（一）原审法院适用有关违约金的法律规定存在错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，张会芬在原审中未向法院主张约定的违约金过高，涉案合同中约定的违约金也不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，而且也远远低于周金永实际损失，一审法院的判决书中对此也已予以认定。故一审法院在张会芬未对违约金过高提出抗辩的情况下，酌定违约金20000元，在适用法律上存在错误。（二）周金永不存在过错，张会芬是过错方，应承担的违约金具有惩罚性。原审判决中认定张会芬怠于履行合同义务的行为已构成违约，且张会芬也以行动明确表示不再履行合同，致使合同无法继续履行，是过错方。合同约定的总房款的20%作为违约金，由违约方向守约方支付，该约定是对违约方不履行合同义务所做出的一种限制性条款，应该具有惩罚性，让违约方承担故意违约的不利后果，以保护交易安全。原审判决酌定的违约金对张会芬没有任何惩罚性，大大增强了违约方随意违约的可能性。二、原审法院对双方约定的违约金进行酌定，违反了合同意思自治原则。三、酌定的违约金金额过低，远远低于周金永的实际损失。第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》中明确规定，认定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。周金永实际损失包括房屋升值后的差价部分及出售房屋后租房支出等。周金永主张279000元的违约金在合理范围之内。原审法院酌定违约金20000元，确实不能弥补周金永的损失，更体现不了公平。四、原审判决极大降低了张会芬的违约成本，不但无法惩罚违约者，反而会带来不好的社会效果。五、最高人民法院也要求“同案同判”，统一法律适用，提升法律公信力。综上所述，原判决适用法律存在错误，酌定过低的违约金不仅无法惩罚违约方，无法保障守约方的合法权益，也不符合合同应有的意思自治，更无法达到预期的社会效果。特提出上诉，请求支持周金永的上诉请求。张会芬辩称：周金永上诉称原审判决适用法律错误，酌定的违约金过低，违反了合同的意思自治原则。周金永的诉请不符合客观事实，于法无据，上诉的理由不能成立。理由如下：一、周金永单方面认为自己不存在过错，应由张会芬承担全部责任，这与事实相悖，也极不公正。（一）周金永在合同履行期限内并未积极履行相应的义务，理应负有过错。首先，周金永在合同履行期限内并未履行合同中约定的提供解押款等相关义务，且对于合同履行也持消极态度。且张会芬签订完合同就无法与周金永联系上，多次去妙家公司要求对方联系周金永协商，都被各种理由敷衍过去，周金永在一审过程中所称多次找张会芬协商也纯属捏造。而周金永向法院提交的家和公司出具的证明，仅加盖了家和公司的印章，并无单位负责人及制作证明材料人员签字，亦未签署日期，不符合单位证明材料形式要件的规定，该证据明显应予排除，但一审法院并未依法排除。其次，周金永在一审过程中提供了一份郑州市存量房交易结算资金监管协议复印件，来证明自己出售名下的二手房用以准备解押资金。但是该协议签署时间为2016年11月3日，已经过了其与张会芬签订的合同所约定的解押期限，已经构成迟延履行。由此看出，周金永也并未想要实际履行合同。此外，周金永应是没有购房资格，所以才在合同履行期限届满后急于售出房屋，来掩盖自己的过错。（二）周金永在合同期限届满后也怠于主张自身的权益。房屋买卖对于大部分人是慎之又慎的事情。双方签订合同后发生争议，周金永不肯与张会芬见面协商，也不早点解除合同或者走法律途径来避免更大的损失，而是在诉讼时效三年届满前几日才去法院提起诉讼，又迅速撤诉，也未告知张会芬，时隔近一年才又重新起诉。这般拖延，使得双方都遭受了一定的损失，耗费了巨大的时间、金钱成本，也浪费了司法资源。（三）张会芬并未违约，不应承担违约责任。在合同签订后，张会芬一直是有与对方友好协商并出卖房屋的想法，且一直积极联系银行方面，要求尽快办理解押，有张会芬与银行工作人员的微信聊天记录可以直接证明。此外，张会芬多次前往妙家公司，要求对方联系周金永来协商相关问题，但周金永一直以身在外地为由推脱。此外，第三人妙家公司没有相关资质，提供足以影响合同订立与否的虚假信息，使张会芬作出违背自身真实意愿的意思表示。合同本身违背张会芬的真实意愿，已经违反了合同意思自治原则，张会芬自己也是受害者，第三人妙家公司理应承担部分过错。周金永和第三人妙家公司才是过错方，周金永理应对其过错导致的损害结果承担相应的责任，同时第三人也应承担部分责任。因此，在张会芬无过错的情况下要求张会芬承担违约责任极不公正，也不符合《合同法》第一百零七条的规定。二、周金永上诉称一审判决酌定的违约金远远低于周金永的实际损失，与事实不符，于法无据。周金永在一审过程中并未委托专业评估公司对涉诉房产出具评估报告，仅依靠其单方估计的价值来拟证明其购买同样房产的损失情况，主观性太大。周金永既然单方面认为张会芬已经构成根本违约，不愿再出售房屋，在合同履行期限届满之日起，即可解除合同并主张违约责任，以减少周金永的实际损失，可周金永并未采取适当措施减少损失的扩大，故周金永对于合同履行期限届满之后扩大产生的损失，无权请求赔偿。且周金永在合同履行期限内未履行相应义务支付相应的解押款，并未遭受实际金钱损失。根据《合同法》第一百一十三条之规定，在订立合同时，张会芬无法预见到房价未来的涨幅，此间接损失理应不予赔偿。且周金永也并未有实际损失，也不应要求张会芬赔偿损失。周金永上诉称其为积极履行合同低价出售自己名下的房屋，其租房支出也是实际损失，这种观点更是荒谬。周金永出售自己名下的房屋是在合同履行期限届满几个月之后才发生的事情，是周金永自由处分自己财产的行为，出售房屋并租房居住也是其自身的选择，与张会芬及本案案情均无关联。综上，考虑到周金永自身也有过错，且未遭受实际损失，在解决争议问题上也一直持消极态度，也未及时采取措施防止损失扩大，而张会芬并无过错，且一直积极寻求争议解决的办法，张会芬理应不承担赔偿责任。三、一审法院酌定违约金并未违反合同意思自治原则。根据《合同法》第一百一十四条之规定，周金永并未实际遭受损失，一审法院酌定降低违约金未违反合同意思自治原则。且根据前述内容，张会芬不应承担赔偿损失的责任，恳请二审法院改判张会芬不承担违约金。四、周金永所称“同案同判”忽略不同案件间的差别，有违公正。本案与周金永所提到的判例在事实经过、主观过错及双方履约情况等方面都有差异，责任划分也相差甚大。综上所述，周金永的诉请与事实相悖，于法无据，恳请二审法院判决驳回周金永的请求，并改判张会芬不承担赔偿损失的责任。家和公司、妙家公司共同辩称：对周金永的上诉无异议，同意周金永的上诉。张会芬上诉请求：1.撤销原判第一项；2.依法改判张会芬不承担违约责任；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决违反法定程序认定证据，并导致判决结果错误。一审判决将被上诉人家和公司提供的《情况说明》作为定案证据，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定。周金永向法院提交的家和公司出具的证明，仅加盖了家和公司的印章，并无单位负责人及制作证明材料人员签字，亦未签署日期，不符合单位证明材料形式要件的规定，该证据明显应予排除。一审判决对张会芬提交的证据不予理睬，也未说明不采信的理由，违法选择性使用《情况说明》等不具备合法性的证据作为定案的根据，违反了民诉证据规则第六十四条、第七十九条的规定。二、一审判决认定事实有误。1.一审判决责任分配不公，仅根据家和公司出具的本应予以排除的《情况说明》便认定是张会芬违约，并要求其承担违约责任，认定周金永无过错，显然与事实相悖，也极不公正。一审判决认为张会芬怠于履行合同义务的行为已经构成违约，且张会芬以行动明确表示不再履行合同。该认定明显有失偏颇，事实认定不客观，判决结果也不公正。在合同签订后，张会芬虽然通知解除合同，但还是有与对方友好协商并出卖房屋的想法，且一直积极联系银行方面，要求尽快办理解押，此事有张会芬与银行工作人员的微信聊天记录可以直接证明。此外，张会芬在解除合同之后，始终表示可以重新协商签订新的合同或履行原买卖合同。张会芬在证人张某的陪同下多次前往家和陇海路分公司，要求对方联系周金永来协商相关问题，但周金永一直以身在外地为由推脱，但其实际仍在郑州，且到过现场一次，但对合同的相关问题始终不予回应。一审判决自始至终未提到周金永有过错，这对张会芬来说显得极不公正。一审法院在没有考虑合同具体履行的情况和张会芬提供的证据下，只依据合同的签订情况和被上诉人提供的应予以排除的《情况说明》就简单认定张会芬有过错，构成违约，却排除了周金永的过错，是对事实的认定错误。2.一审判决在没有考虑合同具体履行的情况下，只依据一个合同的签订情况作出判决，认定张会芬需支付给周金永2万元违约金，这一违约金高于周金永的实际损失，加重了张会芬的责任，有失公正。周金永在签订合同后，只支付过订金及佣金给家和陇海路分公司，且家和陇海路分公司在一审庭审中也表示愿意承担这一责任，全额退还给周金永。周金永未曾实际依照合同进行解押、贷款等，没有造成实际经济损失。根据民法的填平原则，责任应以违约行为造成对方财产损失的事实为基础。周金永未遭受实际利益损害，且自身也存在过错，让张会芬独自承担2万元的违约金实属不公。张会芬出售房屋是因为需要现金流来为其从事的生意周转资金，因为合同纠纷，房屋一直无法出售，张会芬资金周转困难，遭受一定损失，还必须每年支付一定房屋维护费用。张会芬因该合同纠纷已然承受了巨大的经济损失和预期收益损失，再让其单方面承担违约金显得极为不公。家和陇海路分公司作为张会芬与周金永之间的居间人，在合同签订前的审查、沟通以及合同签订后的履行等问题上都有过错。其在注销的情况下仍然以原名称和虚假印章订立合同，导致合同自始无效，为促成合同对张会芬隐瞒、虚报事实，且在合同履行过程中，怠于履行义务，应承担主要责任，除返还订金和佣金外，其应当对双方当事人遭受的损失承担部分责任。综上所述，原审法院认定事实错误，责任分配不公，以致做出错误的判决，严重损害了张会芬的合法权益。请求二审法院撤销原判第一项，判决支持张会芬的请求，改判张会芬不承担违约责任，公正处理本案，还张会芬以公正。周金永辩称：一、一审认定的事实清楚，证据认定程序并无不当。周金永提供的情况说明，系第三人郑州家和房地产咨询服务有限公司出具，已在一审庭审时进行了质证。一审时，法庭对证据的制作人即第三人妙家公司的负责人已经进行了核实，该证据合法有效，恰恰证明了张会芬以实际行动明确表示不再履行合同。二、周金永已经按照合同约定履行了支付定金的义务，并为合同履行做了积极准备，张会芬不履行合同约定的先行办理房屋解押的义务，导致合同无法继续履行，周金永不存在过错。三、周金永损失巨大，不仅没有享受到自己名下房屋升值的红利，也未得到涉案房屋的可期待利益。一审法院酌定的违约金数额明显有失公平，也纵容了张会芬的违约行为。四、周金永一直未向居间方主张退款，就是认为合同仍有效，张会芬应继续履行，但由于法律意识不强，未及时通过法律途径维护自己的合法权益。后来知道诉讼是有时效的，就赶在诉讼时效届满前进行了起诉，不存在拖延的情形，并且张会芬也没有通过法律途径解除合同。五、张会芬称合同因居间方已注销，合同自始无效，这种说法没有事实和法律依据，居间方的注销不影响涉案合同的效力。合同是合法有效的，居间方存在瑕疵，并不影响合同的有效性。六、一审判决认定的违约金不存在过高的问题而是过低，对此，周金永已经提出上诉。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，张会芬的上诉理由不能成立，请求依法予以驳回。家和公司、妙家公司共同辩称：张会芬应当承担违约责任，并承担给周金永造成的损失。周金永向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告退还定金、佣金及代办费50000元，支付违约金279000元，共计329000元，第三人承担连带责任；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月27日，原告周金永作为买方（乙方）与被告张会芬作为卖方（甲方）、家和公司陇海路分公司作为居间方（丙方）签订《房屋买卖合同》，合同编号为8000546，主要约定：原告购买被告位于二七区京广南路12号豪邦花园1号楼43号的房屋一套，房屋所有权证号：0101063467，面积为172.24平方米，总价款：1395000元；乙方应在本合同签订时支付定金、佣金及代办费共计50000元（其中佣金及代办费25000元，余额作为丙方代甲方保管的定金），甲方同意该定金在办理完房屋立契过户手续前有丙方代为保管，甲方于本合同签订时将《房屋所有权证》交由丙方保管；乙方应向丙方支付佣金25000元。第九条付款方式约定双方签订本合同后60个工作日内共同到贷款机构办理相关按揭贷款手续；该房屋处于抵押状态，甲方保证自本合同签订后的50个工作日内向贷款银行提出还款申请，按照贷款银行确定的还款日期当日或之前，还清按揭银行贷款，同时乙方应于还款现场向甲方支付解押款人民币60万元，专用于甲方办理解押事宜，剩余解押款由甲方自行筹集。第十五条违约责任：1．甲方违约致使《房屋买卖合同》不能拿履行的，应双倍返还乙方交付的定金，并承担乙方由此产生的其他经济损失；2．乙方违约致使《房屋买卖合同》不能履行的，则无权要求返还定金，并承担甲方由此产生的其他经济损失。3．本合同签订后甲方拒绝出售同时乙方拒绝购买或甲乙双方协商解除合同的，丙方已收取的费用除佣金外如数退还。第十六条其他约定事项：2．买卖双方任意一方违约按总房款的20%赔偿给守约方。各方当事人在合同落款处签字并按指印、加盖公章。合同签订当日，原告按照合同约定支付了定金、佣金、代办费等费用共计50000元整，（2019）豫0103民初15814号案件的询问笔录中，妙家公司的代理人赵城都承认原告支付的50000元至今由其保管。合同签订后，被告张会芬于2016年9月5日以邮政特快专递形式向原告及第三人发出《合同解除通知书》，邮单收件人处分别记录“家和不动产”及“家和不动产转周金永”，主要载明：合同第十条第3款项约定的先期支付解押款60万元与之前甲乙方在中介方协商约定的先期支付解押款70万元（乙方手上有现金60万元，再筹集10万元）不一致，郑重通知双方接到通知后2日内就上述约定不一致的条款作出明确约定，否则双方合同解除。居间方所押甲方房屋证件一套（三件）退还甲方。第三人家和公司提供《情况说明》一份，主要载明周金永在合同约定期限内表示愿意提供解押款，经居间方积极协调，但因张会芬明确表示拒绝办理房屋解押致合同不能履行。2016年11月3日，原告与案外人李庆伟签订《郑州市存量房交易结算资金监管协议》，约定原告将自己位于中原区中原中路148号7号楼7层734号房屋出售给李庆伟。后双方发生纠纷，拒绝履行合同义务。另查明，原告于2019年就本案纠纷在该院起诉被告，因原告申请撤诉，该院作出（2019）豫0103民初15814号民事裁定书。该案询问笔录中第三人原家和公司陇海路分公司现在的妙家公司承认实际保管原告交来的5万元。根据（2017）豫0103民初9424号民事判决书中查明部分，郑州家和房地产咨询服务有限公司陇海路分公司于2016年7月7日注销，注销前的法定代表人为赵城都，住所地为郑州，住所地为郑州市**陇海路南、庆丰街******司成立于2016年8月12日，法定代表人为赵城都，住所地为郑州市**，住所地为郑州市**陇海路南、庆丰街******场所、办公设备、公司员工等亦均与原郑州家和房地产咨询服务有限公司陇海路分公司一致，并当庭认可涉案合同的真实性及履行义务。上述事实，有《房屋买卖合同》、《情况说明》、《询问笔录》、《郑州市存量房交易结算资金监管协议》、EMS快递存单、《通知》等证据在卷为证。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。本案中，原告与被告签订的《房屋买卖合同》系双方真实意思表示，合同内容未违反法律禁止性规定，被告称合同无效的答辩意见该院不予采信。案涉合同对原告应付款额、付款时间、方式、被告解押时间、过户等内容均作明确约定，合法有效，对双方均有约束力，双方应当恪守履行，被告辩称双方口头约定由原告交付70万元解押款，未提交有效证据，不足以对抗双方已生效合同的约定，故被告怠于履行合同义务的行为已然构成违约，且被告也以行动明确表示不再履行合同，本案合同目的已经不能实现，合同应当解除。故原告的第一项诉讼请求有事实及法律依据，该院予以支持。根据合同约定，订金、佣金及代办费50000元均由第三人妙家公司收取并保管，故第三人妙家公司应当返还原告上述费用。原告要求被告支付违约金279000元，该院认为应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，该院酌定被告支付违约金20000元。第三人妙家公司作为居间方，应当如实提供服务，在原公司注销的情况下仍以原名称订立合同，具有订约过失，但庭审中第三人明确认可并愿意承担原公司的合同义务，故第三人应当返还已收取的费用。原告主张妙家公司对被告张会芬的赔付义务承担连带赔偿责任，于法无据，该院不予支持。对于被告辩称通过邮寄实施的单方解决合同的行为，缺乏法律依据，该院不予采信；被告认为第三人以欺诈手段骗取订立合同，具有诈骗嫌疑，可另行向公安机关主张权利。第三人家和公司与本案无法律关系，不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张会芬于本判决生效之日起十日内向原告周金永支付违约金20000元；二、第三人郑州妙家房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告周金永定金、佣金、代办费等共计50000元；三、驳回原告周金永的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6235元，减半收取3117.5元，由原告周金永负担2454元，被告张会芬负担189.5元，第三人郑州妙家房地产营销策划有限公司负担474元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人举证及质证意见，本院认为，周金永、张会芬提交的证据不能证明二人的证明目的，故对二上诉人二审中提交的证据，本院均不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院另查明，妙家公司于2020年9月17日二审开庭结束后将其持有的张会芬的国有土地使用权证、房屋所有权证、契证返还给张会芬。本院认为，张会芬（甲方）与周金永（乙方）签订的《房屋买卖合同》第十条第三款约定：“该房屋处于抵押状态，甲方保证自本合同签订后的50个工作日内向贷款银行提出还款申请，（乙方采用按揭贷款付款方式的，甲方保证自乙方银行贷款审批通过后）按照贷款银行确定的还款日期当日或之前，还清按揭银行贷款，同时乙方应于还款现场向甲方支付解押款人民币（大写）陆拾万圆整（小写）￥600000.00元（解压款冲抵房款），专用于甲方办理解押事宜，剩余解压款由甲方自行筹集。甲方领取他项权利证后及时办理抵押登记注销手续。”。张会芬主张三方商定的先期解押款为70万元，周金永及中介公司对此均不予认可，该主张与合同约定不符，张会芬就其该项主张未提交证据。一审法院认定张会芬怠于履行合同义务构成违约并无不当。张会芬认为《房屋买卖合同》不是其真实意思表示，未提交证据予以印证，且张会芬未依法提出撤销该合同。三方于2016年8月27日签订《房屋买卖合同》后，张会芬因对合同约定的解押款的数额有异议，于2016年9月5日向家和不动产邮寄《合同解除通知书》两份，其中一份系要求家和不动产转周金永。家和公司收到该邮件后未告知周金永。本案房屋交易中的居间方没有如实、全面提供居间服务，且在陇海路分公司已注销的情况下仍以原名称签订合同，存在过错。因妙家公司愿意承担陇海路分公司的合同义务，一审法院判令妙家公司退还已收取的费用并无不当。一审法院酌定张会芬向周金永支付违约金2万元，已经考虑到合同的履行情况、当事人的过错程度、逾期利益等因素，该处理并无不当。周金永上诉认为酌定的违约金数额远远低于其实际损失，张会芬上诉主张不承担违约责任，理由均不足，对周金永、张会芬的上诉主张，本院均不予支持。综上所述，周金永、张会芬的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5485元，由周金永负担5185元，由张会芬负担300元。本判决为终审判决。审判员  李传炜二〇二〇年十月二十九日书记员  李志琳