新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新28民终1141号 上诉人（原审被告）：新疆房建恒信置业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州焉耆回族自治县和平路。 法定代表人：胡淑芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘洪江，新疆天雪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆房建实业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 法定代表人：张保安，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孟晓辉，新疆同泽（东莞）律师事务所律师。 原审第三人：樊建荣，女，1973年3月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 原审第三人：吴小波，男，1942年3月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。 上诉人新疆房建恒信置业有限公司（以下简称房建恒信公司）因与被上诉人新疆房建实业有限公司（以下简称房建实业公司）以及原审第三人樊建荣、吴小波公司决议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县人民法院（2020）新2826民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月20日开庭进行了审理。上诉人房建恒信公司的委托诉讼代理人刘洪江，被上诉人房建实业公司的委托诉讼代理人孟晓辉，原审第三人樊建荣到庭参加诉讼。原审第三人吴小波经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 房建恒信公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人房建实业公司一审全部诉讼请求。事实和理由：2019年8月12日在张保安通知的时间和地点召开了临时股东会，被上诉人以议案以外的问题需要讨论为由拒绝表决，不存在剥夺被上诉人的表决权。另外，虽然被上诉人对议案不同意，但此次所表决议案不是必须三分之二绝对多数通过的事项，经55%股东同意所形成的决议合法有效。 房建实业公司辩称，2019年8月12日的股东会并未实际召开，也未对任何事项进行表决，未形成股东会会议记录。上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 樊建荣述称，同意上诉人房建恒信公司的上诉意见。 吴小波二审未到庭，亦未提交书面陈述意见。 房建实业公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认被告提交登记机关的2019年8月12日的《股东会决议》不成立；2.请求判令被告向公司登记机关申请撤销依据2019年8月12日的《股东会决议》对公司法定代表人所作的变更登记；3.请求依法判令本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告与第三人樊建荣均系被告公司股东，2019年6月25日，第三人暨新疆房建恒信置业有限公司股东樊建荣通知新疆房建恒信置业有限公司执行董事张保安提议召开新疆房建恒信置业有限公司临时股东会，要求执行董事张保安履行召集会议的职责，于会议召开十五日前通知本公司股东审议《关于罢免和选举监事的议案》和《关于解聘和聘任公司经理的议案》，及公司章程做相应修改的有关事项。2019年7月1日被告房建恒信置业公司执行董事通知原告、第三人及股东樊建荣、吴小波于2019年8月12日召开临时股东会。2019年8月10日房建恒信置业公司执行董事张保安致电股东吴小波向其确认其是否能按时到会时，吴小波表示其已于2018年将股权全部转让给樊建荣，不能参会。同年，8月12日原告代表人张军与第三人樊建荣两位股东到场，原告代表张军表示原告对公司股权转让一事表示疑问，在未解决之前，无法讨论表决议案内容，因原告代表人张军与股东樊建荣产生口角，对拟表决事项未进行表决，未能形成决议。第三人樊建荣于2019年10月8日给原告发送《通知》称，2019年8月12日股东会经审议已形成股东会决议及会议纪要，并要求原告于上述文件中加盖公章配合办理变更登记。2019年10月14日，原告向被告房建恒信公司及第三人发送《关于2019年第一次临时股东会情况的复函》，明确表示《通知》中所述与事实不符，关于公司相关人员变更登记事项需待公司调查完毕所有事宜后另议。2019年10月28日被告向公司登记机关申请变更登记，申请材料中落款日期为2019年8月12日且仅有第三人樊建荣一位股东签名的《新疆房建恒信置业有限公司股东会决议》。2019年10月31日新疆房建恒信置业有限公司营业执照中法定代表人变更为胡淑芳。一审法院认为，有限责任公司的股东会议，应当由符合法律规定的召集人依照法律或公司章程规定的程序，召集全体股东出席，并由符合法律规定的主持人主持会议，股东会会议需要对相关事项作出决议时，应由股东依照法律、公司章程规定的议事方式、表决程序进行决议，达到法律、公司章程规定的表决权比例时方可形成股东会决议。公司股东实际参与股东会议并作出真实意思表示，是股东会议及其决议有效的必要条件。本案中，拟召开2019年8月12日临时股东会会议，对拟表决事项因股权转让事宜，股东之间发生争执，临时股东会对拟表决事项实际未表决，未形成意见。第三人樊建荣在股东会未表决、未形成决议的情况下，单方面作出股东会决议对公司法定代表人进行变更并申请公司登记机关变更登记，剥夺了原告作为股东的表决权，切不符合公司章程第十条规定股东会会议由全体股东一致同意通过之规定。对原告请求依法确认被告提交登记机关的2019年8月12日的《股东会决议》不成立的诉讼请求，原审法院予以支持；对原告请求判令被告向公司登记机关申请撤销依据2019年8月12日的《股东会决议》对公司法定代表人所作的变更登记的诉讼请求，原审法院予以支持；对被告辩称，第三人樊建荣做为持有公司55％股权的股东，经55％股东同意形成的决议合法有效的辩解意见，不符合公司章程规定，原审法院不予采纳。遂判决：一、确认新疆房建恒信置业有限公司2019年8月12日形成的股东会决议不成立。二、被告新疆房建恒信置业有限公司于判决生效后十日内向公司登记机关申请撤销依据2019年8月12日股东会决议办理的对公司法定代表人所作的变更登记。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院二审查明的事实与原审法院一致。 本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人答辩，本案二审争议焦点是原审确认案涉股东会决议不成立有无事实和法律依据。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定，有以下情形的，应认定股东会决议不成立：（一）公司未召开会议的，但依据《公司法》第37条第2款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。本案中，根据查证的事实来看，2019年8月12日，上诉人房建恒信公司的两个股东，即被上诉人房建实业公司的委托代理人张军以及原审第三人樊建荣确实按照通知的时间到达了召开股东会指定的地点，但是因张军得知了原审第三人吴小波和樊建荣转让股权一事，双方为此产生争执，致使此次股东会并未对议案进行讨论和表决，张军表示待公司调查后再议，而非如上诉人房建恒信公司所言是拒绝表决。因此，上诉人房建恒信公司在未进行表决的情况下所作出的股东会决议违反了公司章程的约定以及法律规定，原审确认不成立具有事实和法律依据。 《中华人民共和国公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。同时，上诉人房建恒信公司的章程第十九条亦约定，经理为公司的法定代表人，任期三年，由股东会产生，任期届满，可连选聘任。因上诉人房建恒信公司依据未进行实际表决做出的股东会决议不成立，其依据不成立的股东会决议申请变更公司法定代表人，违反了公司章程约定和法律规定，原审判令其向公司登记机关申请撤销所作的变更登记，处理正确，二审予以维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，上诉人房建恒信公司的上诉请求不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人新疆房建恒信置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 丹 审判员 赵艳萍 审判员 董 攀 二〇二〇年十月二十四日 书记员 赵娉婷