山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10500号 上诉人（原审被告）：青岛三奇物业管理有限公司，住所地即墨龙山政通街**。 法定代表人：王鹤翔，总经理。 委托诉讼代理人：唐艳，山东鲁宁（即墨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄姣，山东鲁宁(即墨）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡素英，女，1963年3月27日出生，汉族，住即墨区。 委托诉讼代理人：修祥敏，男，1954年1月27日出生，汉族，住即墨区。 原审被告：青岛鹤翔房地产开发有限公司，，住所地青岛市即墨开发区蓝色新区鹤山路以北龙山路以东 法定代表人：李视瑞，总经理。 上诉人青岛三奇物业管理有限公司(以下简称"三奇物业公司")因与被上诉人胡素英及原审被告青岛鹤翔房地产开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初2832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人青岛三奇物业管理有限公司的委托诉讼代理人黄姣、被上诉人胡素英的委托诉讼代理人修祥敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青岛三奇物业管理有限公司上诉请求：1.依法撤销青岛市即墨区人民法院做出的（2019）鲁0282民初2832号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人之伤并非系从事雇佣活动过程中造成，上诉人不应承担赔偿责任，一审法院主观臆断认定被上诉人是在雇佣过程中受伤，无事实及法律依据，系事实认定错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”的规定，本案一审庭审中，证人陈某、赵某1出庭作证均证实被上诉人的伤实际是在休息期间与案外人吕德平嬉笑打闹导致,原审判决被上诉人受伤系从事雇佣活动过程中,系认定错误。二、被上诉人之伤系第三人侵权所致，因被上诉人并非在雇佣过程中受伤，所以被上诉人应向实际侵权人主张赔偿责任。三、一审庭审中，上诉人提交了实际侵权人吕德平书写的情况说明，该情况说明中，吕德平确认被上诉人所受之伤是由其造成的，因此，被上诉人应向吕德平主张赔偿责任。四、本案遗漏了实际侵权人参加诉讼，程序违法。 被上诉人胡素英提交书面答辩状辩称，2018年10月4日15时30分，答辩人在为被答辩人清理地下车库卫生时摔倒受伤。被答辩人主张答辩人是在休息时，由他人所致伤残，这是纯属捏造，其目的是逃避、推卸法律责任。 原审原告向一审法院起诉请求：要求二被告连带赔偿原告医疗费3,899.5元、误工费22,620元（188.5元/天x120天）、护理费6,000元（100元人天x60天）、交通费600元、伤残赔偿金101,634元（508/年×20年x10%）、被抚养人生活费2,740元（32,890元年x5年：6人×10%）、鉴定费2,080元，共计139,573.53；2.诉讼费及其他费用由二被告承担。事实与理由：2018年10月4日15时30分许，原告在被告处清理地面卫生时摔倒。经即墨区人民医院诊断为左桡骨骨折，此后原告多次与被告协商解决未果。 对有争议的证据，一审法院认定如下：1、原告提交吕德平、蓝信考证人证言二份，拟证明原告是在为被告清理地面卫生时受伤。二被告对该证据不予认可，认为依照法律规定需要证人出庭接受质证。因该证据不符合证据形式，一审法院不予采信。2、原告提交医药费单据18张，拟证明原告因受伤花费医药费3,895元。二被告对即墨区人民医院、城阳古镇正骨医院、中国人民解放军401医院的医药费单据予以认可，但对于编号为0029780、0029782、2155395、1730326、1730334、1730350、1746109、1746117、1746125、2155396、2155397诊所出具的2720元药费收据1张，因系非正规发票，真实性不予认可。3、原告提交交通费单据23张，共计628元，拟证明原告花费交通费628元。二被告对该证据的关某不予认可，该出租车发票均系车号BT-A650一个车所有，不符合原告就医乘坐不同出租车的事实，该证据不能证明原告确系乘坐出租车花费的费用。4、被告提交情况说明一份，有陈某、王秀爱、陈克平、赵某2、蓝信考、吕德平、徐永杰、杜晓庆的签字，拟证明原告于2018年10月4日下午打扫负一层卫生时在其休息期间与同事吕德平嬉笑打闹将胳膊跌伤。原告质证称对该证据真实性不认可，原告受伤时只有蓝信考、吕德平在旁边，其他人均不在场，而且该公司签字是经常发生的事情，员工签字不看内容。5、被告提交三奇物业员工奖惩条例实施细则以及文件阅读签字确认表各一份，拟证明被告三奇物业公司明确规定值班。期间不允许嬉笑打闹，嬉笑打闹者属于违规违纪将受到处罚，原告已经在该细则上签字确认。原告质证称对该证据真实性无异议，是其本人签字，但是被告经常拿着各种文件要求工人签字，工人一般都不看内容就直接签字。6、二被告申请证人陈某、赵某2出庭作证。证人陈某出庭作证称：“案发当天下午，按照公司规定我们从3点开始休息半个小时，然后开始工作，原告受伤时是我们的休息时间，当时我们都在负一层休息，原告同另一个同事吕德平在嬉笑打闹，原告用脚去踢了吕德平，不小心把自己闪倒在地受伤，吕德平带头去医院进行治疗”。证人赵某2出庭作证称：“案发当天，原告出事受伤的时候正是我们准备休息的时候，有的已经开始休息了，有的正准备休息。我当时已经坐下休息了，我和她扫的不是一条道，所以没有看到原告受伤的过程。”原告对该证人证言不予认可，认为相互矛盾，且两证人系被告的雇员，被告的直接领导和管理，在经济方面有直接利害关系，证人所做证言并不能直接否定本案的事实，被告提供的证人证言真实性、客观性、关某与事实不符，请求法院不予采信，依法排除。二被告对该证人证言予以认可，认为证人陈某的证言证明原告受伤时是在休息期间同吕德平打闹所致，该证人证言与被告提交的情况说明（该情况说明有吕德平本人签名）能够相互认证，证明原告存在重大过失；证人赵某2的证言，原告系与其同在负一层从事工作，虽然二人未在同一位置，赵某2也未看到原告受伤的情形，但是证言可以充分证实，事故发生时系休息期间，且有多人在场，该在场人员也与情况说明中签字人员相符，二者结合，也能证明原告存在过失。 一审法院认定事实如下：1、原告受被告三奇物业公司雇佣，在锦绣华隆小区从事保洁工作，双方约定月工资2,000元。2018年10月4日15时30分许，原告在锦绣华隆小区负一层的地下停车场打扫卫生时摔倒受伤，并由工友吕德平、蓝信考送往医院治疗。原告受伤后，陆续到即墨区人民医院、解放军四零一医院、青岛城阳正骨医院治疗，分别诊断为左桡骨骨折、左尺桡骨远端骨折，花费医疗费3850元。2、经胡素英申请，一审法院依法委托青岛青大司法鉴定所对胡素英的伤残等级、误工期限、护理期限进行鉴定。2019年8月1日青岛青大司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：原告胡素英外伤致左腕关节损伤为十级伤残，误工期限建议为120日，护理期限建议为60日。胡素英为此花费鉴定费2080元。3、经两被告申请，一审法院委托鉴定青岛青大司法鉴定所对胡素英2018年10月4日所受外伤与2018年12月18日被诊断为左尺骨骨折是否存在因果关系原因力大小进行鉴定。2020年3月27日，青岛青大司法鉴定所出具司法鉴定意见拉书一份，鉴定意见为：胡素英2018年10月4日所受外伤与2018年12月18日被诊断为左尺桡骨远端骨折存在直接因果关系，原因力为100%。二被告为此花费鉴定费1,300元。 一审法院认为，本案争议焦点系雇主主体认定及责任承担比例问题。1、胡素英受雇于被告三奇物业公司，被告三奇物业公司系雇主，被告鹤翔房地产公司与被告三奇物业公司系两个独立的企业法人，原告起诉鹤翔房地产公司没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。原告在提供劳务过程中遭受损失，被告三奇物业公司作为雇主应承担相应责任。2、被告三奇物业公司称原告在休息期间与案外人吕德平嬉笑打闹导致受伤，本身存在重大过错，应当免除或者减轻被告的赔偿责任，并提交陈某、赵某2证人证言予以佐证，一审法院认为原告系在正常工作时间受伤，证人陈某、赵某2系被告三奇物业处职工，仅依据证人证言不足以认定原告是在休息期间与案外人吕德平嬉戏打闹导致受伤，对被告的该抗辩理由，因其未提供确凿的证据予以证明，一审法院不予采纳。结合原、被告陈述，胡素英作为完全行为能力人，应在劳动过程中尽到谨慎注意义务，对本次受害事故，本身存在一定的过错，应承担相应责任。综合考虑被告处工作环境及原告受伤过程等因素，一审法院认为胡素英承担3%，被告三奇物业承担70%的责任较为适宜。原告主张其护理费6,000元（100元/天x60/天）、伤残赔偿金101,634元（50,817元/年x20年×10%）、被抚养人生活费740元（32,890元/年x5年-6人x10%）、鉴定费2,080元均符合法律规定，一审法院按照上述比例予以支持。原告主张其误工费22,620元（188.5元/天x120天）标准过高，原、被告双方均认可原告月工资2,000元，一审法院认定其误工费为8,000元（66.67元/天×120天）。原告主张医疗费3,899.5元，但仅提交医药费单据18张，共计3,895元，另因编号为0029780、0029782、2155395、1730326、1730334、1730350、1746109、1746117、1746125、2155396、2155397诊所出具的2,720元药费收据11张，系非正规发票，缺少用药明细，故用药与涉案病情缺少关某，一审法院不予采信，一审法院认定原告医疗费损失为1,175元（3,895元-2,720元）。关于交通费，因原告陆续在即墨、城阳、青岛市区等多地医院就诊，但交通费发票均出自车号BT-A650一辆车不合常理，故结合原告入院诊疗情况，一审法院酌情支持300元。此外，因胡素英2018年10月4日所受外伤与2018年12月18日被诊断为左尺桡骨远端骨折存在直接因果关系，原因力为100%，故该鉴定费1,300元,应由二被告自担。 判决：一、被告青岛三奇物业管理有限公司赔偿原告胡素英医疗费822.5元（1,175元×70%）；二、被告青岛三奇物业管理有限公司赔偿原告胡素英误工费5,600元（8,000元×70%）；三、被告青岛三奇物业管理有限公司赔偿原告胡素英护理费4200元（6,000元×70%）；四、被告青岛三奇物业管理有限公司赔偿原告胡素英残疾赔偿金71,143.8元（101,634元×70%）；五、被告青岛三奇物业管理有限公司赔偿原告胡素英鉴定费1,456元（2,080元x70%)；六、被告青岛三奇业管理有限公司赔偿原告胡素英交通费210元（300元×7%）；七、被告青岛三奇物业管理有限公司赔偿原告胡素英被抚养人生活费1,918元（2,740元x70%）；八、驳原告胡素英对被告青岛鹤翔房地产开发有限公司的诉讼请求；九、驳回原告胡素英的其他诉讼请求。上一至七项应付款项共计85,350.3元，被告青岛三奇物业管理有限公司应于判决生效后十日内支付。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人在二审中提交录音材料一份(谈话三方为吕德平以及三奇物业刘部长、王总），在谈话中吕德平陈述“当时我拿着扫把面朝西，贾西盛下来让我和他上楼上拉泡沫，胡素英说她要去，这时侯我面朝西，她小步跑来要踢我，我第一反应是一挡，再就不知道了”、“我也是冤啊，平白无故挨了一脚是吧”……。被上诉人胡素英对材料真实性不予认可。本院经审查对证据的真实性予以认可。 原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷一案。各方当事人诉争的焦点问题在于：被上诉人胡素英所受伤害系与工友嬉戏打闹所致还是因劳务行为所致。依据侵权责任法的规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，被上诉人胡素英受伤时是在工作时间以及工作地点无异，上诉人主张系工作休息时间未有相应证据予以证明，本院不予以采纳。被上诉人胡素英受雇于上诉人从事保洁工作，其在工作时间、、地点受伤但是具体受伤原因是否与劳务行为有关，各方当事人均提交相应证据证明各自的主张。经审查，被上诉人胡素英对受伤原因未作出详细说明，与被上诉人胡素英受伤直接关联的、当时在场人员吕德平明确自认，“胡素英说她要去，这时侯我面朝西，她小步跑来要踢我，我第一反应是一挡。”,同时,吕德平也提到当时有人安排要到楼上拉泡沫,吕德平与胡素英均想去干。吕德平在录音材料中未解释胡素英踢他的原因，因受伤过程是一个连续的过程，不能简单仅是分析其中的一个环节，本案中导致胡素英与吕德平发生冲突的原因未明确，现有证据不能排除与劳务行为的关某，故原审认定被上诉人胡素英系在劳务过程中受伤正确，本院考虑到被上诉人胡素英在本次事件中过错明显，致害原因与其自身疏于防范有直接关系,应减轻上诉人的赔偿责任比例，本院酌定由上诉人承担50%的责任、被上诉人胡素英承担50%的责任。 综上所述，青岛三奇物业管理有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初2832号民事判决第八项； 二、撤销青岛市即墨区人民法院（2019)0282民初2832号民事判决第一、二、三、四、五、六、七项； 三、上诉人三奇物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿给被上诉人胡素英医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、被抚养人生活费等共计60，964.5元； 四、驳回被上诉人胡素英的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3,091元，由上诉人青岛三奇怪物业管理有限公司负担1,545.5元、被上诉人胡素英负担1,545.5元。二审案件受理费3,091元，由上诉人青岛三奇怪物业管理有限公司负担1,545.5元、被上诉人胡素英负担1,545.5元。 本判决为终审判决。 审判长 姜 蓉 审判员 衣 洁 审判员 范黎强 二〇二〇年十月十二日 书记员 姜丽丽