江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3735号上诉人（原审被告）：杨谦，男，1970年10月29日生，汉族，户籍地江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：姜国华，溧阳市戴埠法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：常州市兰新建筑工程有限公司，住所地江苏武进经济开发区腾龙路**。法定代表人：王华峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：周协强，江苏源博律师事务所律师。委托诉讼代理人：何乃盈，江苏源博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周建龙，男，1987年10月30日生，汉族，住河北省河间市。委托诉讼代理人：钱云，江苏卢天明律师事务所律师。原审被告：周国华，男，1970年6月19日生，汉族，住江苏省溧阳市。上诉人杨谦、常州市兰新建筑工程有限公司（以下简称兰新公司）因与被上诉周建龙、原审被告周国华劳务合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2018）苏0481民初4897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨谦上诉请求：1.一审认定事实不清，依法改判杨谦不承担支付周建龙工程款的法律责任；2.一、二审诉讼费由周建龙承担。事实和理由：一、周建龙提供的二份结算单不能作为应支付工程款项的依据。该工程施工量已实际超过了杨谦与兰新公司经结算的总工程量，不符合工程施工的规律。二份结算单中的工程量不是实际施工和工程量数额，实际完成的工作量是70175米，超过部分不是周建龙施工完成的。当时主要是杨谦所在施工班组的带班负责人周国华为了向兰新公司催要未按时支付的工程款项，由周国华与周建龙一起制作了二份溧阳市人民医院中央空调管道保温工程清单。现经杨谦对除附属工程之外的合同约定的工程量的实测结算，周建龙向一审法院起诉的工程量数额远远超过了与兰新公司结算的工程量，从客观上已不符合事实。二、周建龙在一审诉讼中向法院提交的劳务合同不是杨谦书写签订；劳务合同中约定的单价每米7.8元，更不是杨谦的真实意思表示。杨谦直到开庭时才得到所谓的劳务合同。从签订劳务合同的双方人员来看，是由周建龙与周国华签名。杨谦对劳务合同签订的情况，特别是对劳务合同中单价的约定从不知晓。故该劳务合同中约定的单价不应作为结算的依据。三、对周建龙向法院提交的管道保温工程清单，其中住院部空调管道更改及保温修复部分，不应该由杨谦承担支付责任。该部份的更改及修复工程量，是由于当年的天气原因，受到了损坏后，由周建龙与兰新公司直接进行了沟通和解决，该部分更改及修复的费用应由周建龙与兰新公司直接结算，与杨谦无关。上诉人兰新公司上诉请求：1.请求将本案发回重审或依法改判兰新公司不承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费由周建龙承担。事实和理由：一、一审法院没有全面查明事实，认定事实错误。本案的基本事实为，案涉工程系溧阳市人民医院保温工程，该医院为发包人，江苏五星公司系具备资质的承包人，兰新公司系具备资质的转包人，兰新公司将工程违法分包给杨谦，杨谦又将部分工程分包给周建龙。一审法院认定兰新公司与杨谦之间分别对应的工程合同因违法分包而无效是准确的，但对于兰新公司与杨谦之间是否结算付清工程款没有全面查明，因而导致事实认定错误。就兰新公司而言，其已经举证分包给杨谦的全部工程己经于2017年9月30由双方共同委托的工程咨询公司出具工程结算审核报告书，确认工程款总额为459万余元，并且自2015年开始已经累计支付工程款558万余元。兰新公司提供的结算审核报告及付款凭证，就付清工程款的举证义务业已全部完成且证据充分。杨谦抗辩工程款尚未最终结算，工程款尚未全部结清，则其应当提供证据证明，而不仅仅是口头抗辩。换言之，杨谦需要提供可以推翻兰新公司提供的结算审核报告书的证据，以证明工程款尚有多少未结清，具体金额是多少。如果其不能举证，则应当认定兰新公司己经结清全部工程款。另外，实际施工人主张工程款的前提为建设工程己经完工且验收合格。一审法院未就案涉工程的开竣工时间、验收是否合格、发包人工程款是否结清等事实进行全面查明。二、一审法院适用法律错误，兰新公司不应承担连带清偿责任。2018年6月《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条规定：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其己付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。因此，兰新公司是否承担连带责任主要争议焦点为兰新公司是否己经付清工程款。具体分析如下：首先，兰新公司己经举证其结清了工程款。其提供的工程审核报告书确认了工程总价，转账等付款凭证则确认了付款金额，付款金额己经超出工程结算金额。如杨谦抗辩未结清工程款，其应当就抗辩举证证明。其次，案涉溧阳市人民医院保温工程，该医院为发包人，江苏五星公司系具备资质的承包人，兰新公司系具备资质的转包人，兰新公司将工程违法分包给杨谦，杨谦又将部分工程分包给周建龙，周建龙以实际施工人身份起诉兰新公司及杨谦、周国华。在此种情形下，相对于杨谦和周国华、周建龙而言，兰新公司相当于发包人的地位，故兰新公司仅应在欠付工程款范围内对周建龙承担责任。结合一审中查明的工程款结算约定、支付情况等，现并无证据证明兰新公司欠付杨谦工程款。退一步讲，即使兰新公司欠付杨谦工程款，亦应查明欠付的金额，而非就周建龙的全部诉求金额48万余元承担连带责任。故周建龙要求兰新公司对杨谦欠付其工程款承担连带责任，没有事实和法律依据，不应得到支持。被上诉人周建龙及原审被告周国华二审均未作书面答辩。周建龙向一审法院起诉请求：1.判令杨谦、周国华和兰新公司支付劳动工资483843元；2.诉讼费由杨谦、周国华和兰新公司承担。一审法院认定事实：2015年5月，周国华作为甲方负责人与周建龙作为乙方负责人就溧阳市人民医院新院的中央空调管道保温工程签订了一份《劳务合同》（合同首部并未明确甲方和乙方的具体单位名称），主要约定了施工安全、质量要求、工期要求、工程单价及付款方式以及争议解决方式等内容，其中工程单价及付款方式约定：“1.本管道保温工程系轻（清）工承包，一切材料、工具由甲方提供，大小管每米单价7.8元。2.施工完每层楼，双方丈量米数后，付本层总数款项，每月付一次款，本管道保温工程完工后一次结清。”现溧阳市人民医院新院已在使用中。一审庭审中，关于工程承接、施工、付款的经过，双方就各方证据质证如下：周建龙陈述并举证：2015年4月16日，经人介绍到人民医院新院工地跟着吕勇春做暖水管的保温工作，后来，又经人介绍与周国平签订了案涉劳务合同[周建龙证据一：《劳务合同》]，当时并不知道有杨谦其人。在施工过程中，直至收到兰新公司开具的整改通知单和现场处罚单[周建龙证据三：《质量整改通知书》（时间是2015年5月14日，通知对象为“水系统班组”）、《施工现场处罚单》（时间是2015年9月20日，处罚对象为“杨谦班组”，处罚理由是医技楼四层东南过道系统出现保温漏包现象等）]时，才知道还有一个老板叫杨谦，也才知道兰新公司承接工程后又发包给杨谦等。工程于2016年9月15日全部结束，周建龙于2016年11月份在溧阳市上河城对面的一个茶馆，与周国华、杨谦进行结算，并形成了两份结算清单[周建龙证据二：《溧阳市新人民医院中央空调管道保温工程清单》]，其中一份金额为781622.4元（100208米×7.8元/米）的工程清单是由周国华和杨谦同时签字确认的，另外一份金额为179220.6元（22977米×7.8元/米）的住院部5-12楼空调管道整改及保温修复工程清单是由周国华签字，当时杨谦说这个整改的工作量具体是多少只有周国华清楚，所以杨谦未签字。周建龙已收到款项47.7万元，分别由周国华支付了20万元，杨谦支付了7万元，兰新公司支付了20.7万元。周国华述称：我2014年开始认识杨谦，并跟随他干活，一开始按工计付工资，每天260元，后来按年薪15万元计算，杨谦还差我16万多元的工资未付。吕勇春负责做溧阳市人民医院新院机房保温工作，他介绍周建龙跟我认识，正好杨谦问我有没有人愿意承包中央空调保温工作，我就让周建龙自己跟杨谦谈，杨谦叫我代签一下合同，签合同时周建龙已经接手工作，已经知道杨谦是老板。我做到2015年9月份就不在工地上做，是因为吵架被杨谦开除的，此事周建龙也知道。案涉结算清单上的“2016年11月份”是我写的，是周建龙与杨谦为了向兰新公司催要工资，要求我配合他们做的手续，当时把数据做高了一些，当时整个保温工程，杨谦做了1-7层的保温工程，后来返工是由周建龙完成的，所以在催要工程款的时候，和周建龙约好了一起结算，然后属于杨谦的那部分要把工程款支付给他。当时经建管处调解，因兰新公司表示预算没有审核完毕不能支付。后来杨谦拿不到工程款也不做了，后面的修补整改工程是由兰新公司与周建龙谈的，案涉工程款应该由兰新公司支付。我最后一次陪杨谦、周建龙催要工资是2017年3月份，也就是周建龙拿到兰新公司支付的20万元款项的时间。我虽然不在工地上班，但因为工地上的工人都是我同村村民，也还陪着他们催要工资。兰新公司陈述并举证：案涉保温工程是江苏五星公司承包后分包给兰新公司的，江苏紫融能源投资有限公司（以下简称紫融公司）是兰新公司的关联公司，张严是兰新公司认可的代理人，2014年9月28日，张严作为工程承包人紫融公司的委托代理人与杨谦作为劳务分包人“江苏天腾建设集团（责任人杨谦）”的委托代理人签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》[兰新公司证据一：《建设工程施工劳务分包合同》]，约定工程名称为溧阳市人民医院新院空调水管安装及保温工程，工程结算方式为确定不同工作成果的计件单价（含管理费），按确认的工程量计算，其中工程水管安装根据实际工程量按照江苏省预算定额规定的人工定额确定施工工日，每人工工日56元，水管保温安装价格为650元每立方米（含辅材及人工）等。案涉工程款业经结算，合同双方已确认了工程造价为4597686.32元[兰新公司证据二：《工程造价咨询报告书》，委托人为张严、杨谦，委托时间是2017年9月19日]。兰新公司已经超额支付工程款5585313元[兰新公司证据三：领款统计表及付款依据一组]，根据《江苏省高级人民法院关于审理工程建设施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条规定，假使存在违法分包，违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除给付义务，故兰新公司在本案中应免除给付义务。杨谦陈述并举证称：周建龙原在溧阳市人民医院新院做其他工程，经人介绍和杨谦认识，并在杨谦做负责人的那块工地承包中央空调保温工程。周国华是杨谦雇佣的人员。对周国华签订的案涉劳务合同不予认可，对周建龙主张的单价7.8元/米的价格不予认可，根据杨谦作为天腾公司的委托代理人与紫融公司签订的《劳务分包合同》来看，单价应为施工工日每人56元，劳务分包人责任安装价格包含辅材料及人工为650元立方米。对结算清单不予认可，该结算清单是为了帮周建龙多要钱来支付人工工资而形成的，清单中的100208米数额不准确，现因客观原因，暂时无法确定单独属于保温工程的工程总量。杨谦仅认可其作为天腾公司授权的项目部负责人与兰新公司（张严作为负责人）就案涉保温工程施工量进行丈量并经双方签字确认形成的分部分项工程费综合单价表所确定的工程量及工程范围[杨谦证据一：《分部分项工程费单价》，经法院核对，该单价表与兰新公司提供的工程造价咨询报告书中部分材料是相同的，杨谦对咨询报告书认定的工程造价金额不予认可]，该单价表也作为兰新公司向江苏宏信咨询有限公司进行评估工程造价的计算依据，但案涉工程款至今尚未最终结算，兰新公司尚有部分款项没有支付给杨谦。就兰新公司、杨谦提供的证据，周建龙质证认为：对提供的劳务分包合同真实性、关联性均不予认可，该合同载明的工程承包人为紫融公司，合同落款处无天腾公司的印章，杨谦也没有提供天腾公司出具给杨谦的委托书，故该合同仅能证明工程是发包给杨谦个人；《工程造价咨询报告书》的出具形式不符合法定程序，不具有客观真实性，该报告书没有编号，没有项目负责人的署名，以及编制人员相关资格的印章，相关委托书是委托人自行填写的，因为该报告书的首部载明委托人是紫融公司、“江苏天腾建设集团”，但委托书载明的委托人是张严、杨谦，从该报告书上也无法确认杨谦已经认可并且签收；对于付款凭证，涉及周建龙的2017年3月份20万元汇款予以认可，周建龙提供劳务已得到了兰新公司的认可，至于其他付款情况，相关凭证上并未反映出与天腾公司的关联性，在工程款总造价不能确定的情况下，该组付款证据不足以证明兰新公司已经足额支付了所有工程款，兰新公司并没有向法院出具工程款最终结算的依据，即使法庭认定兰新公司超额支付了劳务工资款，周建龙所提供的案涉劳务系“包清工”，相关款项性质为劳务工资款，也不能适用省高院的第23条规定，兰新公司不能免除其连带责任的承担。故周建龙请求判令杨谦承担付款义务，同时由兰新公司对前述付款义务承担连带责任。以上事实，有周建龙提供的证据以及庭审笔录等附卷佐证。一审法院认为，本案的案由为建设工程分包合同纠纷，理由如下：兰新公司确认张严系其委托代理人，认可张严与杨谦签订的案涉《劳务分包合同》的效力，而杨谦虽认为其系江苏天腾建设集团有限公司的委托代理人，但并未举证予以证明，且案涉工程的合同签订、款项支付以及相关材料均未体现与江苏天腾建设集团有限公司的关联性，故实际上是兰新公司将案涉工程违法分包给杨谦个人。而杨谦雇佣的人员周国华与周建龙签订了案涉《劳务合同》，约定按每米7.8元的标准计价，杨谦、周国华一同向周建龙出具了案涉保温工程的结算清单，并协助其到兰新公司领取了20万元工程款，故应认定杨谦将其所承包的案涉工程中的保温劳务工程违法分包给周建龙。周建龙不具有劳务承包资质，故其与杨谦签订的案涉《劳务合同》因违反法律禁止性规定而无效。现双方的主要争议焦点是：一、案涉保温工程的工程量是多少？杨谦是否已付清工程款？二、如果杨谦未付清工程款，兰新公司是否应对杨谦的债务承担连带责任？针对争议焦点一。周建龙主张其完成的工程总价为960843元，杨谦和兰新公司已支付47.7万元，尚结欠483843元，并提供了结算清单予以证明。杨谦虽对周建龙提供的两份结算清单不予认可，但其中一份系由其本人和周国华共同签字确认，另一份由周国华签字确认，周国华系其雇佣的人员，其签字行为构成职务代理，相应的法律后果应由杨谦承担。现杨谦未能提供证据推翻前述两份结算清单的证明内容，故法院依法对该两份结算清单的证明效力予以确认。虽然案涉《劳务合同》无效，但周建龙已实际施工，案涉工程已竣工并投入使用，杨谦应支付相应的工程价款，故周建龙要求其支付工程款483843元的诉讼请求成立，法院予以支持。针对争议焦点二。法院认为，案涉保温工程因违法转包、违法分包导致施工合同被认定无效，违法转包人、违法分包人应对案涉工程欠款承担连带责任。兰新公司虽主张其已付清工程款，但杨谦对兰新公司主张的工程总造价金额不予认可，而兰新公司未能进一步举证证明其与杨谦已就案涉管道保温工程进行了结算且其已经付清工程款，故其应对案涉工程欠款承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院遂判决：一、杨谦应于判决生效后十日内向周建龙给付工程款483843元；二、兰新公司对上述第一项付款义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8558元，由杨谦、兰新公司负担。本院二审期间，上诉人杨谦和兰新公司围绕上诉请求依法向本院提交了如下证据：兰新公司向法庭提交了完整的江苏宏信工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书。该咨询报告由张严和杨谦共同出具了委托书，对溧阳市人民医院暖通空调水系统施工结算进行第三方咨询审核。其中涉及的工程量均有施工方杨谦的签字确认。该咨询报告确定人工费合计4597686.32元。杨谦质证认为，首先，报告虽然有杨谦的签字，主要是对工程的施工量，咨询公司不具有工程造价等方面的评估资质。其次，从报告的形式和内容来看，不符合报告制作的标准。再者，兰新公司和杨谦确认的仅为工程的一部分，还有附属和增加的，大概有40万元左右，按照双方结算，大概在500万元左右。周建龙质证认为，对于咨询报告内容的真实性不予认可，报告书内容有瑕疵，且报告书并非对完整工程造价的确认。该报告书亦未得到双方签字确认。杨谦向法庭提交了10份工程现场鉴证材料，其中2份无任何个人或单位的签字盖章。杨谦在谈话中确定签证单人工的认定按照约定处理，有项目部签字认可的人工共计为689个人工。另外还有拆、装冻坏的风机盘管合计208台，杨谦认为每台单价以定额1.5倍计算为271元，共计为56368元。兰新公司质证认为，杨谦提供的证据均为复印件，即使是真实的，加上咨询报告确定的金额，兰新公司支付的款项已经超过该金额，故兰新公司已经不拖欠杨谦工程款。二审中，杨谦对一审查明的周建龙与周国华、杨谦进行结算，并形成了二份结算清单有异议，认为当时是为了向兰新公司催要工程款制作的，不能反映真实的工程量。杨谦不知道周国华与周建龙签订了劳务合同。周建龙需要周国华协助办理相关资料，曾给周国华一万元好处费。双方当事人对一审认定的其他事实未提出异议，本院予以确认。二审中，本院另查明，一审中，兰新公司向法院提交了张严与杨谦于2014年9月28日签订的《建设工程施工劳务分包合同》，该合同的工程承包人为紫融公司，劳务分包人为江苏天腾建设集团（责任人杨谦），合同落款部分仅有张严和杨谦的签名，无两单位公章。该合同约定人工费为56元/工日，水管保温安装价格为650元/m3，如需外包铝皮，安装价格为26元/m2。劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为周国华。周国华在2018年12月12日的庭审中陈述其系杨谦雇佣的现场负责人。本院再查明，一审中，兰新公司提供了支付杨谦工程款的证据，证明兰新公司已经向杨谦支付了工程款5585313元，其中2016年2月14日杨谦向张严借款现金38万元，担保人为周国华；2016年2月26日，杨谦向张严借款现金50万元，担保人为周国华，该两笔借款均注明借款到溧阳市人民医院暖通杨谦所承接水系统决算时纳入一并结算。2016年7月1日，杨谦向张严借款现金5万元，该借款无任何说明，兰新公司将此亦列入杨谦领取工程款清单中。2017年3月13日，杨谦向张严借款20万元，并注明直接支付到周建龙银行卡，同日兰新公司向周建龙农业银行账号转账20万元。一审庭审中，周建龙对该转账事实予以认可。2019年3月20日，杨谦在一审庭审中对收款清单中2016年10月31日2万元转账汇款电子凭单提出异议，认为收款方是付化龙，但兰新公司同时提供了杨谦当日出具的收条。杨谦对2016年9月12日和9月13日的转账和代付款签名部分提出异议，在收款清单中，未将这两笔纳入总数，但杨谦在2016年9月28日出具了2万元生活费的收条，清单中仅有2016年9月28日的收款。杨谦对2017年1月14日的2983元工程扣款提出异议，该付款凭证中确实无杨谦的签字。本院认为，对于杨谦上诉认为周建龙提供的二份结算单不能作为支付工程款依据的上诉理由，经查，该二份结算单中其中一份有杨谦和周国华的签字确认，对于杨谦本人确认的工程量和工程款，杨谦应对自己签字确认的行为负责。另一份有周国华签字确认，该部分工程系住院部12-5楼空调管道整改及保温修复，根据二审查明的事实，周国华系杨谦雇佣，且系杨谦签订的《建设工程施工劳务分包合同》中委派的合同负责人，周国华与周建龙签订合同以及确认工程量和工程款的行为系职务代理行为，对杨谦发生法律效力。综上，杨谦的上诉理由不能成立。对于兰新公司上诉认为其已经付清了杨谦的工程款，故其对周建龙不承担责任的上诉理由，经查，根据兰新公司提供的付款依据，杨谦无异议的款项已超过558万元。本案中，兰新公司系违法分包人，原则上，周建龙无权向既与其无合同关系又不是发包人的兰新公司主张权利，而为保护农民工合法权益，如果违法分包人已经收到全额工程款且拒不支付的，应当在欠付工程款范围内承担相应责任，但违法分包人主张其已付工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，兰新公司主张杨谦的工程款其已全部付清，据此，兰新公司提供了由张严和杨谦委托江苏宏信工程咨询有限公司作出的溧阳市人民医院新院空调水管安装及保温工程造价咨询报告书，该咨询报告系当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的咨询意见，诉讼中，杨谦虽然对该咨询意见不认可，但未申请鉴定，因此，虽然该报告存在瑕疵，但对于杨谦确认的工程量可以作为证据使用，由于双方仅为劳务分包关系，合同也明确约定了相应单价，故在杨谦未提交其他证据推翻该工程造价的情况下，该造价可以作为参考。本案二审中，杨谦又提供了一部分咨询报告中未包含的工程量，将该部分工程款也列入应支付款项，但兰新公司已支付的558万元工程款仍大于应付工程款。对于杨谦和周建龙所提兰新公司超付工程款的行为不符合常理的意见，经查，在兰新公司提交的支付工程款证明中，杨谦个人向张严借款88万元，双方约定该款在工程决算时一并结算。综上，兰新公司已经提供证据证明其付清了工程款，应当免除其对周建龙的给付义务，故一审法院在未查清兰新公司付款义务的前提下判决兰新公司承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。综上所述，杨谦的上诉请求不能成立，兰新公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持溧阳市人民法院（2018）苏0481民初4897号民事判决第一项；二、撤销溧阳市人民法院（2018）苏0481民初4897号民事判决第二项；三、驳回周建龙的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8558元，由杨谦负担。二审案件受理费8558元，由杨谦负担。本判决为终审判决。审判长  郑丽艳审判员  姜旭阳审判员  是飞烨二〇二〇年十月二十六日书记员  李 佳