山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终9628号上诉人(原审被告)：闫书春，男，1966年2月19出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：上官兰祥，北京德恒（济南）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郭玉和，男，1947年8月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：段力靖，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭明利（系郭玉和之子），男，1973年9月28日出生，汉族，住济南市。被上诉人(原审被告):马文柱，男，1980年8月11日出生，汉族，住济南市。原审被告：济南市村民委员会，住所地济南市。法定代表人：闫书禄，主任。原审第三人：王桂荣，男，1954年12月15日出生，汉族，住济南市。上诉人闫书春因与被上诉人郭玉和、马文柱、原审被告济南市村民委员会（以下简称北坡村委会）、原审第三人王桂荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初7976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。闫书春上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，驳回郭玉和对闫书春的全部诉讼请求。2.一、二审案件受理费由郭玉和、马文柱承担。事实与理由：一、闫书春不是涉案土堰修复的责任人。马文柱系济南市历城区华山镇居民，因华山片区开发占地，其原有住宅被拆迁，马文柱享受了货币补偿。2017年，马文柱经人介绍购买了北坡村村民王桂亮的宅基地，并对原有房屋进行了翻建。马文柱将院内地基垫高了1.5米，建造房屋并砌了院墙。因北坡村地处山区，各家宅基地高低错落，自成地块。马文柱购买的宅基地连同院前一米宽的土堰原来在一个平面上，在自然地势上，该地块原地面即高出前临地基数米。由于在翻建时大幅加高了院内地基，对院前土堰形成压力。马文柱未对院前土堰采取加固措施。进入2018年雨季，院内浸水增加了土堰受力，雨水浸泡又使土堰松软，抗压能力降低，终至坍塌，还差点砸坏前临房屋。院前土堰虽在马文柱院外，原属于公共通道。但土堰的塌陷与马文柱房屋建造行为有因果关系，如不及时修复，其院内地基失去了外部支撑，也存在坍塌隐患。不论于公于私，马文柱均应负责加固修复该土堰。事实上，修复施工中机械费用、石头水泥沙子等材料费均系由马文柱支付，施工工具也是马文柱提供的。马文柱才是土堰修复的责任人，是项目主体。二、闫书春不是涉案修复施工的承包人。1.如前所述，土堰的修复责任主体是马文柱，马文柱也为土堰修复支付了部分费用。根据马文柱在一审庭审中的答辩陈述，马文柱既没有和闫书春建立承包关系的意思表示，双方也不存在事实上的承包关系。如存在承包关系，就应该有承包范围和方式、价款确定及支付方式等权利义务的约定内容。事实上，闫书春与马文柱没有建立承包关系的基本意向交流。2.闫书春只是郭玉和与马文柱的中间介绍人。马文柱不是北坡村村民，与本村村民不熟悉。修复施工属于简单劳务，雇佣外地人施工必然增加成本，施工过程难免会给邻居带来不便，如操作不当还可能影响邻居安全。为协调邻里关系、就近找人干活、联系施工机械和购买施工材料，马文柱多次找到担任北坡村支部书记的闫书春，要求协助其解决困难。闫书春作为村支部书记，为辖区内居民解忧纾困有职责便利，便帮其联系了机械车主、砂石料供货及干活民工。联系介绍时明确告知相关人员，费用由马文柱支付。事实上，机械费是马文柱的父亲即时结清的，材料款也由其支付。民工工资则由王桂荣记录出工情况，等完工后一并结算。到场干活的，有的是闫书春通知联系的，有的是王桂荣电话叫来的，闫书春只是居间介绍。综上，闫书春不存在雇佣马文柱干活的前提，与郭玉和不存在雇佣关系。对郭玉和的伤害，闫书春不应承担赔偿责任。郭玉和系为马文柱提供劳务，应当由马文柱承担赔偿责任。一审判决认定事实不清，适用法律错误。另需说明的是，事故发生后，现场人员联系120急救车，将郭玉和送齐鲁医院。为了不耽误救治，闫书春从家里拿了钱帮忙预交治疗费。闫书春的善意之举，不能作为判决闫书春承担赔偿责任的依据。而事故发生后，马文柱不管不问，在闫书春的督促下，其才支付了5000元医疗费。一审判决认定郭玉和承担10%过错责任。如果该认定成立，郭玉和支付医疗费共计125099元，扣除医保支付金额49131.56元，剩余75967.44元，根据责任比例，90%部分应该52370.70元(75967.44元*90%，为68370.70元，再扣除闫书春垫付的16000元)，一审判决53970.70元计算错误。请求二审法院查明事实，依法改判。郭玉和辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。马文柱辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王桂荣述称，同意闫书春的上诉理由。北坡村委会述称，土堰被马文柱家堵住后就不属于公共通道了，村里没有修复责任。土堰塌陷的原因是马文柱家大幅度加高院内高度造成涨力过大引起的，马文柱有责任修复，马文柱修复土堰是为了保障自己家院落安全，马文柱是受益者。马文柱家当时雇挖掘机为土堰清槽买材料，村里都不知情，修复工作系马文柱家实施的，他让闫书春帮助联系的机械、材料和人工，所以在村里不知情的情况下，村委会没有任何责任。救灾款是本村村民申请的，与马文柱无关。郭玉和向一审法院起诉请求：1.判令北坡村委会、闫书春、马文柱赔偿郭玉和医疗费125099元、误工费24698.7元、护理费22023元、交通费3000元、残疾赔偿金52204.68元、住院伙食补助费1700元、鉴定费2860元、营养费9000元、精神抚慰金20000元、后续治疗费25000元，共计285585.38元。2.本案诉讼费用由北坡村委会、闫书春、马文柱承担。一审审理中，郭玉和将诉讼请求明确为闫书春承担赔偿责任，北坡村委会和马文柱承担连带责任。一审法院认定事实：王桂荣受闫书春指示，联系郭玉和让其修复地堰，工资120元/天，郭玉和负责推石头，施工过程中郭玉和连人带车跌落，造成郭玉和受伤。郭玉和受伤后，被120急救车送往山东省千佛山医院，郭玉和支出急救车费370元，门诊费用10元。山东千佛山医院诊断其伤情为右侧锁骨骨折、右侧多发肋骨骨折、右侧血气胸、创伤性湿肺、纵膈及多发皮下气肿、胸腔闭式引流管植入术后、胆囊结石伴胆囊炎。2019年1月1日郭玉和在该院住院17天，住院期间支出医疗费27965.30元、96114.77元（含医保支付金额49131.56元），合计124080元。郭玉和分别于2019年2月18日和2019年3月23日到济南市历城区人民医院检查，分别支出医疗费235元和404元。以上总计支出医疗费125099元。期间，闫书春支付医疗费16000元，马文柱支付医疗费5000元，郭玉和主张的医疗费未扣除上述垫付费用。一审诉讼中，一审法院根据郭玉和的申请委托山东政法学院司法鉴定中心对其伤情进行司法鉴定，该鉴定中心出具山政司法鉴定中心[2019]临（残）鉴字第412号司法鉴定意见书。鉴定意见书认为：“1、被鉴定人郭玉和肺破裂修补术后评定为十级伤残；多发肋骨骨折评定为十级伤残；右肩关节功能障碍评定为十级伤残。2、被鉴定人郭玉和误工期限评定为120日。3、被鉴定人郭玉和护理期限评定为90日，建议住院期间2人护理，出院后1人护理。4、被鉴定人郭玉和营养期限评定为90日。5、被鉴定人郭玉和锁骨骨折内固定取出术需后续治疗费用10000元左右，肋骨内固定取出术需后续治疗费用15000元左右，或以实际产生费用为准。”郭玉和支出鉴定费2860元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。关于郭玉和与何方建立劳务关系，郭玉和主张其受闫书春雇佣，第三人王桂荣到庭亦陈述其受闫书春的委托，帮忙找人、负责记工、掌握时间，结合各方当事人的陈述，可以认定闫书春和郭玉和建立劳务关系。闫书春雇佣郭玉和从事劳务工作，其作为雇主，在郭玉和收到伤害后应承担相应的赔偿责任。郭玉和在提供劳务过程中负有安全注意义务，郭玉和对损害的发生亦存有一定过错，根据其过错程度，一审法院确定减轻闫书春承担责任比例10%。北坡村委会、马文柱并非郭玉和的雇主，双方之间亦不存在雇佣关系，郭玉和主张北坡村委会、马文柱作为地堰的共同管理者和受益者，将工程共同发包给闫书春，北坡村委会、马文柱不认可，郭玉和亦未提交相关证据证实其主张，郭玉和要求北坡村委会、马文柱承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院依法不予支持。北坡村委会、闫书春、马文柱对郭玉和主张的鉴定费2860元、住院伙食补助费1700元、残疾赔偿金44294.88元均无异议，一审法院予以认定。对其他赔偿项目及标准，一审法院认定如下：1.医疗费。郭玉和主张共计支付医疗费125099元，但未扣除医保支付金额49131.56元，马文柱提出异议，认为赔偿医疗费应扣除医疗报销后的数额，一审法院限郭玉和庭后七日内核实是否已扣除医保及大病救助数额，期限届满，郭玉和未将核实结果反馈法庭，一审法院对郭玉和主张的医疗费数额59967.44元（125099元-医保支付金额49131.56元-闫书春垫付款16000元）予以支持，超出部分不予支持。2.护理费。郭玉和的护理期限90天，住院期间2人护理，出院后1人护理，郭玉和未提供护理人员误工证明，且北坡村委会、闫书春、马文柱认为标准过高，一审法院按当地护工标准120元/天予以支持，对郭玉和主张的护理费12840元{（17天*2人*120元/天/人）+（73天*1人*120元/天/人）}的部分予以支持，超出部分不予支持。3.营养费。郭玉和主张根据鉴定意见书营养期限90日，每天100元。闫书春认为标准过高。一审法院酌定按50元/天的标准计算认定其营养费为4500元。4.误工费。郭玉和主张按照山东省2018年城镇非私营单位在岗职工平均工资75125元/年计算120天，数额为24698.7元。北坡村委会、闫书春、马文柱认为郭玉和早已超过退休年龄，不存在劳动能力，也不是在岗职工，本次事故不会产生误工费。一审法院认为，郭玉和虽然已达退休年龄，但根据其身体状况及本案郭玉和系在提供劳务过程中受伤的事实，一审法院确认郭玉和存在误工费损失，按照2018年度城镇居民人均可支配收入标准39549元/年计算120天，数额为13002元（39549元/年÷365天*120天），综上郭玉和的误工费为13002元。5.精神损害抚慰金。郭玉和主张本次事故造成3处十级伤残，要求赔偿精神损害抚慰金20000元。北坡村委会、闫书春、马文柱认为过高，无法律依据。一审法院认为，郭玉和确因本次事故受到伤害，一审法院根据郭玉和伤残等级及过错程度综合认定精神损害抚慰金为3000元。6.交通费。郭玉和主张交通费3000元。北坡村委会、闫书春、马文柱认为应当提供正式票据，有关凭据应当与就医地点、次数、人数相吻合，请求法院酌定。一审法院认为郭玉和治疗过程中确需支出交通费，对交通费应按其治疗过程结合其病情予以认定，酌定交通费1000元。7.后续治疗费。郭玉和主张根据司法鉴定意见后续治疗费为25000元。北坡村委会、闫书春、马文柱认为，尚未实际发生，可待发生后另行主张。一审法院认为司法鉴定意见书对于后续治疗费已作出了认定，现郭玉和对此予以主张不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院认定郭玉和的各项损失为：医疗费59967.44元（包含闫书春已垫付费用16000元）、护理费12840元、营养费4500元、住院伙食补助费1700元、残疾赔偿金44294.88元、误工费13002元、精神损害抚慰金3000元、交通费1000元、后续治疗费25000元、鉴定费2860元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定判决：一、闫书春赔偿郭玉和医疗费53970.70元（59967.44元*90%）；二、闫书春赔偿郭玉和护理费11556元（12840元*90%）；三、闫书春赔偿郭玉和营养费4050元（4500元*90%）；四、闫书春赔偿郭玉和住院伙食补助费1530元（1700元*90%）；五、闫书春赔偿郭玉和残疾赔偿金39865.39元（44294.88元*90%）；六、闫书春赔偿郭玉和误工费11701.8元（13002元*90%）；七、闫书春赔偿郭玉和精神损害抚慰金3000元；八、闫书春赔偿郭玉和交通费900元（1000元*90%）；九、闫书春赔偿郭玉和后续治疗费22500元（25000*90%）；上述款项，合计148573.89元，限闫书春于判决书生效之日起十日内支付。十、驳回郭玉和其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5584元，由郭玉和负担2679元，闫书春负担2905元；财产保全费1270元、鉴定费2860元，由闫书春负担。二审中，闫书春向法庭提交了四份证据，并申请证人王某某出庭作证。证据一，济南车泉建筑安装工程有限公司出具的证明一份，拟证实该公司给马文柱开挖土堰地槽回填完工之后，由马文柱的父亲一次性结清了机械费。证据二，闫君尾号9004的账号2019年10月到2019年12月份的活期查询结果打印件、闫中刚记录的笔记一份、闫中刚身份证复印件，拟证实马文柱向闫中刚之子闫君微信支付5000元，用于结算马文柱的土堰修复材料款。证据三，胆结石百度百科查询结果打印件，拟证实郭玉和胆囊结石伴胆囊炎的病情与涉案事故无关，其相应的医疗费不应由闫书春承担。证据四，事发现场图片14张及说明一份，拟证实土堰与马文柱家房屋院落的全貌结构特征，土堰的唯一受益人系马文柱，马文柱对土堰进行修复也是为了保证其院落的地基稳固。证人王某某的证言证实，闫书春打电话让其去马文柱那里干活，称马文柱家的堰塌了。闫书春称干完活后马文柱给工资，140元一天。干活时马文柱父亲在现场管理，围堰是马文柱家来之前就存在的，是一个老堰，马文柱来了以后又垒的院墙，院墙与围堰不是一体，在围堰里面，从原来堰里面又垒了院墙，原来可以在堰上走路，围堰是下雨导致坍塌的。马文柱质证称，证据一中的款项确实是其父亲结清的。证据二确实是其转账，这5000元是垒院墙的，不是土堰修复。对证据三不知情。证据四照片是真实的，对证明目的不予认可，地堰两头都堵上是地堰修复完之后，因为修复完之后又塌了，堵上是因为怕有人再掉下去。对证人证言质证称，证人所说的工资问题只是闫书春自己说的，没有经过其同意。郭玉和质证称，证据一不属于新证据，该证据无法证明其主张。证据二与本案无关，闫中刚、闫君均非本案当事人，笔记本不知道是何人单方制作的。对证据三不予认可，一审中闫书春对医疗费无异议。对证据四的真实性无异议，涉案事故发生时土堰两头已经堵上了，其他的都不清楚。证人证言应遵循证据规则，不属于新证据。王桂荣质证称，马文柱的父亲交付的是挖掘机机械费，是挖地堰的地槽，具体给的什么钱不清楚。干活工资闫书春说跟马文柱结算，至今未结算。北坡村委会质证称：对证据的真实性及证明目的均没有异议。北坡村委会向法庭提交会议记录及三份申请书，拟证实当时是村民王贵平、王某某、王桂强自己申请的土堰救灾款，三份救助金与本案无关。闫书春质证称，对证据的真实性及证明目的均没有异议，该份证据证实了北坡村委会并没有救助金用于救助马文柱家土堰修复项目，村里并没有将马文柱家土堰修复的项目承包给闫书春。马文柱质证称，对证据的真实性及证明目的均没有异议。郭玉和质证称，对事情不清楚，值得注意的是一审中北坡村委会答辩中称，据北坡村委会了解确实有补助费用到马文柱账户。王桂荣质证称，对该证据没有异议。经二审审理查明，涉案围堰系北坡村村集体早期所有，后涉案围堰上方的土地分给了村民，村民在围堰上方修建房屋，马文柱称在其租赁围堰上方的房屋后，涉案围堰因雨水冲刷而坍塌，导致其家的围墙倒塌，其找村主任、村书记要求修复。村书记找人对涉案围堰及其家的围墙进行维修，在维修过程中，郭玉和受伤。马文柱支付了部分材料费及挖掘机费用。本院认为，关于责任主体。根据查明的事实，可以认定涉案围堰系北坡村委会早期建设，其应系涉案围堰的管理人和责任人。马文柱在涉案围堰及自家院墙坍塌之后，找村里要求维修，在村里未组织人员维修的情况下，其让村书记找人给其维修，并在事发之后结算了部分材料费及机械费用，可以认定其为涉案围堰工程的发起者及直接受益人。北坡村委会及马文柱均未提交证据证实其将涉案围堰及围墙修复工程交由闫书春承包，闫书春对涉案工程也不享有任何利益，故一审法院认定闫书春系郭玉和的雇主没有事实依据，应予纠正。北坡村委会作为涉案围堰的管理人，马文柱作为涉案工程的发起者及受益人，应共同对郭玉和在本次工程中遭受的损害承担赔偿责任。关于责任比例。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。考虑到郭玉和在提供劳务过程中未尽到必要的安全注意义务，其对损害的发生亦存有一定过错，一审法院根据双方的过错程度确定郭玉和自己承担10%的责任并无不当。关于医疗费。郭玉和因本次损害共计支付医疗费125099元，扣除医保支付49131.56元，郭玉和实际花费的医疗费数额应为75967.44元，北坡村委会和马文柱应该按照比例赔偿68370.7元。另外关于郭玉和胆囊结石伴胆囊炎的病情是否与本案有关问题，闫书春未提交相应证据予以证实，本院对此不予支持。闫书春、马文柱为郭玉和垫付的医疗费用应予返还。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初7976号民事判决；二、济南市村民委员会、马文柱于本判决生效之日起十日内共同赔偿郭玉和医疗费68370.7元、护理费11556元、营养费4050元、住院伙食补助费1530元、残疾赔偿金39865.39元、误工费11701.8元、精神损害抚慰金3000元、交通费900元、后续治疗费22500元；三、郭玉和于本判决生效之日起十日内返还闫书春垫付的医疗费16000元，返还马文柱垫付的医疗费5000元；四、驳回郭玉和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5584元，由郭玉和负担2679元，济南市村民委员会、马文柱负担2905元；财产保全费1270元、鉴定费2860元，由济南市村民委员会、马文柱负担。二审案件受理费3272元，由济南市村民委员会、马文柱负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇二〇年十月二十八日法官助理 乔 斌书 记 员 李 杨