吉林省吉林市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）吉02刑终239号抗诉机关吉林省桦甸市人民检察院。上诉人（原审被告人）郝成志，男，1977年3月3日出生，公民身份号码×××，高中文化，无职业，户籍所在地桦甸市，住桦甸市。辩护人杜文革，吉林常春（吉林）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李雷，男，1984年6月30日出生，公民身份号码×××，大专文化，无职业，户籍所在地桦甸市，住桦甸市。辩护人秦小飞，吉林大龙律师事务所律师。原审被告人张怀利，男，1972年10月3日出生，公民身份号码×××，高中文化，无职业，户籍所在地桦甸市，住桦甸市。原审被告人陈长亮，男，1985年7月17日出生，公民身份号码×××，初中文化，农民，户籍所在地桦甸市，住桦甸市。吉林省桦甸市人民法院审理吉林省桦甸市人民检察院指控原审被告人张怀利、陈长亮、郝成志、李雷犯开设赌场罪一案，于2020年6月28日作出（2020）吉0282刑初39号刑事判决。宣判后，吉林省桦甸市人民检察院提出抗诉，郝成志、李雷提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派检察员李德芳、孙宏岩出庭支持抗诉。上诉人郝成志及其辩护人杜文革、上诉人李雷及其辩护人秦小飞、原审被告人张怀利、陈长亮到庭参加诉讼。本院审理过程中，上诉人（原审被告人）郝成志、李雷均申请撤回上诉。现已审理终结。原审判决认定：2017年6月至2018年10月9日期间，在桦甸市××区，被告人张怀利与陈长亮、郝成志利用微信互联网平台，拉拢桦甸市居民叶某、蒋某、周某等人建立微信赌博群（群名为“开门大吉”等），接受群成员的投注后在赌博网站下注，赚取赌博网站的返利分成。该微信赌博群，根据竞猜“吉林快三”福利彩票的开奖结果，以押大小、单双、豹子等方式，通过收取微信红包或者微信转账的方式接受群内参赌人员的投注。其中张怀利提供微信号、资金；陈长亮租用房屋，负责在赌博网站上分、下分（通过银行卡将赌资兑换成网站的分数以及将网站的分数兑换成赌资）事宜；郝成志负责提供赌博网站的网址、与赌博网站联系。其间，以每天人民币150元至200元的报酬，雇佣被告人李雷、涉案人员李凤丹（公安机关撤回起诉意见）管理该赌博微信群，负责在微信群内发赔率、走势图、开奖信息，收取参赌人员的投注后在赌博网站下注，根据中奖结果向参赌人员兑付奖金等。截止到2018年10月9日，该赌博微信群累计接受投注人民币338.519887万元。被告人张怀利非法获利人民币3万元，被告人陈长亮非法获利人民币2.3万元，被告人郝成志非法获利人民币2万元，被告人李雷非法获利人民币1万元。被告人张怀利于2018年10月12日被抓获，被告人陈长亮于2018年10月19日主动到公安机关投案，被告人郝成志于2018年10月22日主动到公安机关投案，被告人李雷于2018年10月9日被抓获。案发后，公安机关依法扣押李雷持有的台式电脑机箱1台（黑色）、OPPOA57手机一部（黑色）、OPPOA53手机一部（玫瑰金色）。上述物品均系犯罪工具，未随案移送。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.案件提起及抓获经过，证实：张怀利于2018年10月12日被抓获，陈长亮于2018年10月19日主动到公安机关投案，郝成志于2018年10月22日主动到公安机关投案，李雷于2018年10月9日被抓获。2.吉林省敦化森林公安局看守所羁押证明，证实：张怀利于2018年10月12日被抓获，临时羁押于吉林省敦化森林公安局看守所，同年10月16日被解回。3.桦甸市公安局扣押决定书、扣押清单，证实：案发后，公安机关扣押李雷持有的台式电脑机箱1台（黑色）、OPPOA57手机一部（黑色）、OPPOA53手机一部（玫瑰金色）。4.桦甸市公安局调取证据通知书、桦甸市公安局网络安全保卫大队提供的接受投注次数及金额统计表、涉案银行账户交易明细，证实：2017年6月至2018年10月9日期间，被告人张怀利、陈长亮、郝成志、李雷建立微信赌博群，累计接受赌资共计人民币338.519887万元。5.刑事判决书及刑满释放证明，证实：张怀利曾因犯盗窃罪，于2010年3月3日被判处罚金人民币三千四百元；因犯危险驾驶罪，于2015年3月30日被判处拘役四个月，并处罚金人民币四千元，于2015年6月25日刑满释放。6.桦甸市公安局网络安全保卫大队办案说明，载明：四名被告人开设赌场犯罪的相关案件事实。7.户籍证明，载明：四名被告人均具有完全刑事责任能力。8.辨认笔录及照片，载明：四名被告人开设赌场犯罪的相关案件事实。9.财付通支付科技有限公司提供的涉案微信账户信息及交易明细电子数据、桦甸市公安局提供的涉案微信账户交易记录电子表格数据，载明：四名被告人开设赌场犯罪的相关案件事实。10.证人叶某、周某、蒋某、李某1、成某、郝某1、仇某、王某1、付某、王某2、冯某、禚某证言，证实：“开门大吉”微信赌博群以押大小、单双、豹子等方式竞猜“吉林快三”，有专人（微信名为“美丽长白山”或“爱我中华”）负责发“吉林快三”图片、收发包等。同时证实上述证人在该微信赌博群中参赌的时间及赌资数额等事实。11.涉案人员李凤丹供述，供认：从2017年7月至11月期间，张怀利以每天150元的价款雇佣其管理微信赌博群，在陈长亮租用的桦甸市碧水蓝湾小区1号楼4单元301室，其用“美丽长白山”的微信号收发包、发“吉林快三”走势图，李雷负责敲盘（在电脑登录的平台上押注）、收包，该微信赌博群利用竞猜“吉林快三”，进行押大小、单双、豹子等形式赌博。12.被告人张怀利供述，供认：从2017年6月份开始，其组织陈长亮、郝成志建立微信赌博群，根据竞猜“吉林快三”福利彩票的开奖结果，以押大小、单双、豹子等方式，接受群成员的投注后在赌博网站下注，赚取赌博网站的返利分成，其负责提供资金、微信号，郝成志负责提供赌博网站的地址并联系赌博网站，陈长亮负责租用房屋、在赌博网站上分及下分，其购买电脑和电话作为犯罪工具，以每天150元至200元的价款雇佣李雷和李丹凤负责敲盘、收发投注包、管理群成员、发“吉林快三”的走势图、兑付奖金等，该微信赌博群共接受赌资累计330余万元，其中2017年，其获利1万元，分给陈长亮0.3万元，从2018年3月开始，三人平分获利的钱款，其本人共获利3万元。13.被告人陈长亮供述，供认：从2017年6月份开始，张怀利组织其和郝成志建立微信赌博群，根据竞猜“吉林快三”福利彩票的开奖结果，以押大小、单双、豹子等方式，接受群成员的投注后在赌博网站下注，赚取赌博网站的返利分成，张怀利负责提供资金、微信号，郝成志负责提供赌博网站的地址并联系赌博网站，其负责租用房屋，在赌博网站上分及下分，张怀利出资购买电脑和电话作为犯罪工具，以每天150元至200元的价款雇佣李雷和李丹凤负责敲盘、（使用“美丽长白山”“爱我中华”的微信号）收发投注包、管理群成员、发“吉林快三”的走势图、兑付奖金等，该微信赌博群共接受赌资累计330余万元，其中2017年的时候，张怀利分给其0.3万元，从2018年3月开始，三人平分获利的钱款，其本人共获利2.3万元。14.被告人郝成志供述，供认：从2017年6月份开始，张怀利组织其和陈长亮建立微信赌博群，根据竞猜“吉林快三”福利彩票的开奖结果，以押大小、单双、豹子等方式，接受群成员的投注后在赌博网站下注，赚取赌博网站的返利分成，其负责提供赌博网站的地址并联系赌博网站客服上、下分事宜，陈长亮负责租用房屋，具体负责赌博网站的上分及下分，雇佣李雷、李丹凤负责敲盘、（使用“美丽长白山”“爱我中华”的微信号）收发投注包、发“吉林快三”走势图、兑付奖金等，该微信赌博群共接收赌资累计330余万元，其中从2018年3月开始，其三人平分获利的钱款，其本人共获利2万元。15.被告人李雷供述，供认：从2017年6月开始，陈长亮雇佣其负责敲盘，每天给150至200元，其和李丹凤在桦甸市××区负责管理网络赌博的微信群，其负责敲盘、（使用名为“美丽长白山”“爱我中华”的微信号）收发投注包、兑付奖金等，直到2018年10月9日，其本人共获利1万元。原审法院认为，被告人张怀利、陈长亮、郝成志利用微信群传输赌博数据，接受投注，组织赌博活动，赚取赌博网站的返利分成，接受投注赌资数额累计人民币338万余元，情节严重；被告人李雷明知被告人张怀利、陈长亮、郝成志组织网络赌博，而受雇管理微信赌博群，接受投注赌资数额累计人民币338万余元，情节严重，四名被告人的行为均已构成开设赌场罪，均应依法处罚。被告人张怀利、李雷如实供述犯罪事实，被告人陈长亮、郝成志主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，四名被告人均自愿认罪认罚，均可依法从轻处罚；在共同犯罪过程中，被告人李雷的作用相对小于被告人张怀利、陈长亮、郝成志，可比照以上三名被告人酌情从轻处罚；被告人张怀利曾因故意犯罪被判处刑罚，应在量刑时考虑。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。四名被告人的违法所得应依法追缴，上缴国库。扣押在案的犯罪工具，应依法没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人张怀利犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人陈长亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元；三、被告人郝成志犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元；四、被告人李雷犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；五、被告人张怀利违法所得人民币30000元，被告人陈长亮违法所得人民币23000元，被告人郝成志违法所得人民币20000元，被告人李雷违法所得人民币10000元，均依法追缴，上缴国库；六、扣押在案未随案移送的犯罪工具台式电脑机箱1台（黑色）、OPPOA57手机一部（黑色）、OPPOA53手机一部（玫瑰金色），依法没收，上缴国库，由扣押机关执行。吉林省桦甸市人民检察院的刑事抗诉意见：原审判决采信的证据发生变化，导致对被告人郝成志、李雷量刑畸轻，理由如下：被告人郝成志、李雷在审查起诉和审判阶段均自愿选择适用认罪认罚从宽制度，接受认罪认罚具结书中已经大幅从轻的刑罚处罚意见，原审判决采纳了认罪认罚具结书的量刑建议。后被告人郝成志、李雷又以量刑过重为由提出上诉，本案中依据认罪认罚从宽处罚的情节已不存在，应当增加基于此情节减让的部分刑期。这种企图利用认罪认罚从宽制度骗取司法机关从轻处罚、随即反悔的表现，反映出被告人郝成志、李雷在主观上没有真诚悔罪、自愿接受处罚、认罪伏法的态度，同时浪费了大量的司法资源。吉林市人民检察院支持吉林省桦甸市人民检察院的抗诉意见。上诉人（原审被告人）郝成志及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：认罪认罚，原审判决量刑过重，在二审庭审后申请撤回上诉。上诉人（原审被告人）李雷及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：认罪认罚，原审判决量刑过重，在二审庭审后申请撤回上诉。二审经审理查明的事实及采信的证据与原审一致。本院认为，上诉人郝成志、李雷、原审被告人张怀利、陈长亮在计算机网络上开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。陈长亮、郝成志犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行系自首，张怀利、李雷如实供述自己的罪行，张怀利、陈长亮均自愿认罪认罚，均可依法从轻处罚。在共同犯罪过程中，李雷的作用相对小于张怀利、陈长亮、郝成志，可比照张怀利、陈长亮、郝成志酌情从轻处罚。张怀利曾因故意犯罪被判处刑罚，在量刑时予以考虑。郝成志、李雷撤回上诉的要求，予以准许。郝成志、李雷在原审时认可吉林省桦甸市人民检察院提出的量刑建议，符合自愿认罪认罚的法律规定，原审判决根据认罪认罚等从轻处罚情节，采纳量刑建议进行量刑，并无不当，但郝成志、李雷在宣判后以原审判决量刑过重为由提出上诉，属不认罚，原审判决适用认罚的条件已不具备，故原审判决对郝成志、李雷的量刑部分应予纠正，综合考量郝成志、李雷均在二审期间撤回上诉以及认罪等其他从轻处罚情节，对郝成志、李雷增加刑罚，抗诉机关的刑事抗诉意见和吉林省吉林市人民检察院的支持刑事抗诉意见正确，予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但郝成志、李雷在宣判后不认罚，吉林省桦甸市人民检察院提出抗诉，本院依法予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，判决如下：一、准许上诉人（原审被告人）郝成志、李雷撤回上诉。二、维持吉林省桦甸市人民法院（2020）吉0282刑初39号刑事判决第一项、第二项、第五项、第六项，即一、被告人张怀利犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人陈长亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元；五、被告人张怀利违法所得人民币30000元，被告人陈长亮违法所得人民币23000元，被告人郝成志违法所得人民币20000元，被告人李雷违法所得人民币10000元，均依法追缴，上缴国库；六、扣押在案未随案移送的犯罪工具台式电脑机箱1台（黑色）、OPPOA57手机一部（黑色）、OPPOA53手机一部（玫瑰金色），依法没收，上缴国库，由扣押机关执行。三、撤销吉林省桦甸市人民法院（2020）吉0282刑初39号刑事判决第三项、第四项，即三、被告人郝成志犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元；四、被告人李雷犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。四、上诉人（原审被告人）郝成志犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月29日起至2025年3月26日止，罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）五、上诉人（原审被告人）李雷犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月29日起至2024年3月23日止，罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）本判决为终审判决。审判长 王 林审判员 陈 刚审判员 陈 迪二〇二〇年十月二十八日书记员 林虹安