广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤03民再74号再审申请人（原审被告）：王征贵，男，1964年9月15日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：赖莹，广东竹石律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐江涛，广东竹石律师事务所律师。被申请人（原审原告）：林希宁，男，1976年2月6日出生，汉族，身份证住址为广东省深圳市宝安区，委托诉讼代理人：肖斐斐，广东海涵律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄锦棠，广东海涵律师事务所实习律师。再审申请人王征贵因与被申请人林希宁民间借贷纠纷一案，不服深圳市前海合作区人民法院（2017）粤0391民初2253号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年3月23日作出（2019）粤03民申484号民事裁定，裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人王征贵及其委托诉讼代理人赖莹、唐江涛，被申请人林希宁的委托诉讼代理人肖斐斐已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人王征贵申请再审请求判令：1.依法撤销深圳市前海合作区人民法院（2017）粤0391民初2253号民事判决，驳回林希宁的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由林希宁承担。事实和理由如下：1.原审法院违反法定送达程序，剥夺了当事人的辩论权利，违法缺席判决，适用法律错误，应予撤销。第一、王征贵为香港居民，在内地无住所。原审法院在没有王征贵的联系方式，不能采取直接送达或邮寄送达方式的情况下，应采用委托送达。然而原审法院却直接采用公告送达，导致居住在香港的王征贵不能提出相应的答辩、质证意见，剥夺了王征贵的诉讼权利，违反了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》第二条及《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》第六条之规定。第二、原审卷宗内无王征贵身份证件或相关身份信息查询单，仅有刊登在《人民法院报》深圳记者站的《公告》。原审法院对于如何认定“王征贵下落不明”，未作出说明，亦未见原审法院穷尽其他方式无法送达。原审法院直接采取公告送达的行为已违反《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若千问题的意见（试行）》第二十六条之规定。第三，根据《最高人民法院关于渉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》第九条之规定，若采取公告送达，则公告内容应当在内地和香港公开发行的报纸上刊登。而原审法院仅在内地深圳地区刊登，其未完成法定送达程序的全部步骤，不能视为已将司法文书送达王征贵。2.原审认定事实错误。第一、根据林希宁提供的证据之《中国银行交易流水明细清单》及王征贵于2016年6月15日向林希宁出具的《收条》，林希宁应向王征贵支付1200万元出资款，故林希宁主张的200万元实为林希宁支付的出资款而非借款。第二、根据涉案合同的约定，林希宁应于合同签订后五日内向王征贵指定账户支付出资款500万元以及清退原股东股本利息106万元，林希宁应于2016年7月10日前向王征贵支付借款500万元。故林希宁向王征贵支付出资款及利息的履行期限届满在前，向王征贵支付借款的履行期限届满在后，该200万元应为出资款。第三、林希宁于原审中提交的案外人陈乃福的《情况说明》，落款日期为2018年3月23日，该份证据超过原审举证期限提交，且并未送达。该份证据陈述内容自相矛盾，不应采信。且在林希宁庭审缺席的情况下，原审法院未通知陈乃福到庭核实，而直接采信该份证据，实属不当。第四，林希宁前后说辞不一。事实上，王征贵与林希宁当时存在借贷合意，双方于涉案合同中作出相关借款约定，但林希宁并未实际支付借款500万元，双方之间的借款合同并未生效。王征贵出具的款项说明，仅仅是对于林希宁拟向王征贵支付的借款500万元的用途及时间作出说明，但林希宁并未向王征贵支付借款。林希宁向王征贵支付的200万元是依涉案合同约定，向王征贵支付的出资款及为清退河源市兴旺盛实业发展有限公司（以下简称兴旺盛公司）原股东所支付的股本利息中的一部分，而非借款。故，林希宁提交的证据无法形成证据链，无法证明林希宁向王征贵支付的200万元为借款而非出资款。原审事实认定不清，适用法律错误。3.根据涉案合同第八条，第十四条第四款之约定，即使林希宁诉称的200万元为借款，王征贵的还款时间也应是在石场开办经营、分配利润后。双方就未按时还款约定了逾期利率1.5%，正是证明双方就还款时间作出了明确约定。石场未曾开办盈利，王征贵的还款条件尚未成就。原审事实认定不清，适用法律错误。4．王征贵与林希宁签订的涉案合同包含多重法律关系，一是收购公司、开办石场的合作关系，二是借贷关系。而借贷发生的基础是合作的顺利进行，根据双方签订的涉案合同，无论是约定的借款用途，或是借款归还的时间条件，均与合作项目的顺利推进息息相关。而合作项目能否得以顺利进行，又与出资款是否及时到位相关。根据涉案合同，在双方合作过程中，王征贵的主要义务是负责筹办推进合作项目，王征贵一直依约履行合同义务，林希宁的主要义务是负责出资，但林希宁并未按合同约定足额出资，仅出资200万元，仍有1000多万元未支付，正是由于林希宁的违约行为，最终导致合作项目因资金不足而无法继续推进，双方之间的借贷行为并未实际发生的后果。被申请人林希宁辩称，1.涉案的200万元系借款，在林希宁向王征贵转帐200万元时，按照合同书约定，林希宁并无出资义务。合同书第2条约定，王征贵与林希宁及案外人王征文在收购河源市兴旺盛实业发展有限公司后，才按照各方股份比例对石场进行投资，以公司名义开办石场，但是对该公司的收购根本没有完成，甚至没有证据显示王征贵与该公司股东进行过收购协商，因此林希宁不存在任何出资义务。此外，合同书第1条约定收购该公司的具体事宜由王征贵与林希宁及王征文另行与该公司的股东签订合同，但林希宁从来没有和该公司的股东签订过任何收购协议，所以林希宁向王征贵转款200万元时只能是借款，因为此时林希宁没有出资义务。2.王征贵主张林希宁转款200万元，是因为合同书约定签订5天内需要支付出资款500万元，不能成立。林希宁提交的合同书第6条第3款中林希宁的出资时间被划掉，王征贵也按了指印作了确认，说明林希宁的出资时间并未约定，所以在林希宁向王征贵转帐200万元时根本不存在出资义务。如果按照王征贵主张，林希宁在合同书签订后5天内没有支付出资款。此时王征贵不仅没有任何催讨行为，反而在该合同书签订后第8天与林希宁签订了补充协议，补充协议也未提及林希宁有出资义务，显然不符合常理，而且按照王征贵主张林希宁是直至今日也未完成出资500万元的出资义务，在这么长时间内没有向林希宁进行过任何催讨，也不符合常理。按照合同书的约定涉案石场的合作是王征贵将成功办理工商营业执照、采矿许可证、安全生产许可证、污染物排放许可证等四证等作价1000万元，以完成王征贵对开办石场1000万元的出资义务。合同中，对于林希宁无法承诺何时能将四证办理下来，林希宁自然也不可能承诺何时能履行出资款义务，否则双方的权利义务根本也不对等。按照商事交易的习惯，在石场合作没有任何进展的情况下，林希宁就要完成500万或者1200万元的出资，也根本不可能。事实上，王征贵在这么长的时间内都没有向林希宁催付过任何出资款，恰好证明林希宁无出资的义务，而王征贵在收款后不仅未进行该公司收购的相关工作，也没有将石场四证办理下来，但是王征贵一直向林希宁隐瞒相关信息，涉案石场项目已经终止了，本案200万元转款为借款，并非是所谓的投资款和出资款。3.王征贵主张林希宁要在合同书签订后5天内支付清退原股东股本利息106万元，也根本不成立，首先该106万元的金额与转款200万元的金额很明显是对应不上的。其次，在王征贵介绍涉案合作项目时，也存在弄虚作假的行为，该106万元利息款的金额与王征贵提交的证据也是对应不上的，而且根据王征贵提交的证据，王征贵也没有向该公司的股东支付过所谓的股本利息，王征贵让林希宁承担106万元的股本利息毫无依据。此外，根据此后王征贵与林希宁签订的补充协议内容明确，如果石场项目的证件无法审批项目发生终止等情况的，王征贵与林希宁按股份比例承担实际发生费用120万元，即使项目终止，王征贵、林希宁也仅按照发生的成本120万元以各自的股份比例承担相关成本费用。而在该补充协议中双方也并未将该笔106万元股本利息作为成本费用，也即是林希宁是不承认该笔106万元股本利息费用已实际发生的，王征贵也未就该106万元向林希宁催讨过，该款项也早过了诉讼时效。再审期间，申请人王征贵为证明其主张，提交证据如下：1.《收购公司开办石场合同书》及补充协议，证实王征贵和林希宁存在合作关系，林希宁支付的200万元为出资款及清退原股东利息的一部分。该份合同书与林希宁提交合同书的并非一份版本主要区别在于是否有手写更改情况。2.收条（复印件），证实林希宁支付的款项200万元为出资款，而非借款。3.《石场开采经营权转让协议书》、工作会议纪要和借条；4.函件；5.收条；6.银行交易凭证，上述证据3-6共同证实申请人王征贵在合同签订后耗费大量人力推进合作项目，但林希宁在支付200万元出资款后，再未履行出资义务，从而导致开发项目停滞不前。被申请人林希宁经质证认为：对证据1真实性没有异议，但该份合同书不是最终版本，林希宁在原审中提交的《收购公司开办石场合同书》是最终生效的版本。对证据2不予认可，该份收条是王征贵单方制作且未经林希宁确认。对证据3不予认可，林希宁不知情且无法核实真实性。对证据4、5不予认可，无法核实真实性。对证据6的真实性认可，但关联性不予认可，该证据内容不能反映王征贵对涉案石场项目的投入情况。本院再审查明，王征贵提交了本人于2016年6月15日书写的《收条》复印件，其中记载：“收到林希宁石场投资款人民币贰佰万元正（￥2000000.00）”收款人：王征贵20**年6月15日”，左下角文字记载：“农行惠州雍逸园支行6228461138009084675王征贵”。关于该证据形成及内容情况，王征贵进行说明如下：1、该证据收条系复印件，因收条原件交给林希宁，所以其所持仅有当时留存的复印件；2、该收条左下角的银行信息文字，系由林希宁公司的财务人员陈乃福所写；3、该收条证据真实性需要鉴定验证的，同意进行司法鉴定。对此上述证据材料，林希宁表示：1、陈乃福是其公司财务，该收条其并未见过，且经询问陈乃福，其亦记不清是否书写过上述内容；2、该收条证据真实性需要鉴定验证的，同意进行司法鉴定。本院再审认为，本案争议焦点在于林希宁向王征贵支付200万元属于出借款还是合作投资款。原审期间，林希宁主张其与王征贵之间存在借款合同关系，为此提交了《收购公司开办石场合同书》和银行转账记录证实；再审期间王征贵辩称案涉款项系林希宁对于合作项目的投资款项，并提交了《收购公司开办石场合同书》及当时收条复印件等新证据予以证实。从本案证据内容看出，双方签订的《收购公司开办石场合同书》记载既有合作投资法律关系亦有借款法律关系，而林希宁向王征贵支付200万元的转账备注“购买兴旺盛石场款”，以及再审申请人王征贵提交收条复印件记载内容，本案现有证据尚不足以证实案涉款项系基于借款法律关系发生。本案中，林希宁向王征贵转账200万元基于何种法律关系系本案的基本事实及审理关键。但本案证据存在重大争议，原审期间王征贵未出庭应诉进行答辩，原审未能对该事实进行全面调查核实，原审对该基本事实并未查明。为有利于查明案件事实，正确适用法律，保障当事人的合法权益，本案发回一审法院重新审理。重审时，必要时可对相关证据进行司法鉴定。经审理，如果人民法院认定案件的法律关系与当事人主张的法律关系不一致的，应向当事人释明是否变更诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销深圳市前海合作区人民法院（2017）粤0391民初2253号民事判决。二、本案发回深圳市前海合作区人民法院重审。再审案件受理费人民币22800元，已由王征贵预交，本院予以退回。审判长  陈利鹏审判员  刘自正审判员  乐 丹二〇二〇年十月二十日书记员  宗 澜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。