山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2016号 上诉人（原审被告）：杞县瑞泰农业机械有限公司。住所地：河南省杞县南关金三角南100米西。统一社会信用代码：91410221MA3X4YLL2Y。 法定代表人：潘中堂，总经理。 上诉人（原审被告）：杞县农丰农机有限公司。住所地：河南省杞县五里河106国道西。统一社会信用代码：914102216921553602。 法定代表人：徐俊杰，经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：吴志明，浙江素豪律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张彦军，浙江素豪律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：山东巨明机械有限公司。住所地：山东省桓台县果里镇张北路**。统一社会信用代码：91370321164419211L。 法定代表人：李宝民，董事长。 委托诉讼代理人：李东东，山东小又小律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王天晗，山东小又小律师事务所律师。 原审被告：徐如林，男，1968年5月21日出生，汉族，住河南省杞县。 原审第三人：耿庆龙，男，汉族，1975年12月20日出生，系山东巨明机械有限公司工作人员，现住山东省桓台县。 上诉人杞县瑞泰农业机械有限公司（以下简称瑞泰公司）、杞县农丰农机有限公司（以下简称农丰公司）因与被上诉人山东巨明机械有限公司（以下简称巨明公司），原审被告徐如林，原审第三人耿庆龙买卖合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 瑞泰公司、农丰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判上诉人支付巨明公司货款1236033.88元；2.改判驳回巨明公司对农丰公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由巨明公司负担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人拖欠巨明公司货款为3518703.88元的事实错误。（一）一审判决遗漏2016年对账结算清单的重要事实，导致认定截止2015年12月31日拖欠货款2904069.88元和2016年至2018年拖欠货款614634元事实错误。1、第二上诉人、第一上诉人和被上诉人每年都有对账，分别形成了2013-2015年（第二上诉人）、2016年、2018年（包括2017年）的对账结算清单及附件发货明细表。上述对账结算清单前后金额吻合、连贯，能够完整反映第二上诉人、第一上诉人和被上诉人对账结算的真实情况。然而，被上诉人在一审中故意隐瞒了2016年对账结算清单的重要事实，只向原审法院提交了2014年、2015年、2017年、2018年的对账结算清单，前后不连贯，存在隔断年份，且2014年、2015年的对账结算清单只加盖第二上诉人公章，2017年、2018年的对账结算清单没有第一上诉人盖章确认。2、根据第一上诉人提供的2016年对账结算清单显示，截止2016年12月31日，拖欠货款金额为1303033.88元，上期拖欠货款金额，即截止2015年12月31日，为1340899.88元。2017年第一上诉人和被上诉人之间的货款结算方式发生变化，为先付款后发货。第一上诉人向被上诉人共计支付了130万元。其中，70万元为拖拉机款，60万元为收获机款，在实际结算中，6台拖拉机款93万元，9台收获机款54万元，2017年欠款17万元。2018年3月8日，第一上诉人业务经理徐如林和被上诉人市场部大区经理吴某、业务经理耿庆龙、佐保河对账时，2018年尚未发生业务，因此，截止2018年3月8日，拖欠货款金额为2016年的1303033.88元和2017年的170000元之和，即1473033.88元。（二）被上诉人提交的2014年、2015年的对账结算清单不能作为本案确定拖欠货款金额的依据。第一上诉人和被上诉人每年对账有一个交易习惯，在第二上诉人债务转移第一上诉人之前，是由被上诉人业务经理耿庆龙向第二上诉人出具对账结算清单及附件发货明细表，第二上诉人在对账结算清单上加盖公章并由业务经理徐亚辉签字，在附件发货明细表上加盖公章。对账结算清单和附件发货明细表一式两份，由耿庆龙带回被上诉人一份，第二上诉人留底一份。上述交易习惯，可以从一审阶段第一上诉人提交的2013年的对账结算清单和附件发货明细表的形式核验。被上诉人提交的2014年、2015年的对账结算清单只有第二上诉人盖章，无徐亚辉签字，无加盖第二上诉人公章的附件发货明细表，显然存在明显瑕疵，不符合交易习惯，不应作为确定货款金额的依据。（三）2018年3月8日形成的《还款协议书》因生效条件不成就不生效，但《还款协议书》载明的截止2018年拖欠货款为1473033.88元的事实，应当作为本案定案的依据。对于《还款协议书》的存在，被上诉人大区经理吴某、业务经理耿庆龙、佐保河在一审庭审时均无异议，并且被上诉人业务经理耿庆龙对于还款期数、时间、金额是其手写也是确认的，因此，截止2018年3月8日拖欠货款金额为1473033.88元是一个客观事实。这也与第一上诉人一审时提交的2013年、2014年、2015年、2018年3月（包括2017年）的对账结算清单和本次上诉提交的2016年的对账结算清单，最终形成的拖欠货款金额是完全吻合的。因此，《还款协议书》载明的截止2018年拖欠货款为1473033.88元的事实，应当作为本案定案的依据。（四）2018年3月8日双方对账结算后，尚有3笔费用合计237000元未结算，应在本案欠款金额中予以扣减。2018年3月8日后，只发生了一笔业务，第一上诉人付款200000元，被上诉人发货一台价值136000元的花生机，多余货款64000元尚未结算，应在本案欠款金额中予以扣减；被上诉人业务经理佐保河从第一上诉人处调回公司一台4**-3型背负机，出厂编号为11S023，价值23000元，应在本案欠款金额中予以扣减；2012年至2018年期间的库存配件，价值15万元，应在本案欠款金额中予以扣减。以上三项扣减金额合计为237000元。二、一审判决对被上诉人主张的违约金、违约金依据、违约金金额、违约金起算时间、违约金计算基数等相关事实认定均错误。首先，双方签订的《买卖合同》为框架性协议，实际是按照第一上诉人提出的订单要货计划执行，因此《买卖合同》并未实际履行，被上诉人以《买卖合同》约定的违约金条款向第一上诉人主张违约金，缺乏事实依据。其次，第一上诉人和被上诉人每年都会对账，从形成的对账结算清单来看，被上诉人从无要求第一上诉人承担违约责任，而是仅仅对货款金额的一种逐年结算。2018年3月8日，第一上诉人和被上诉人经过对账，形成了《还款协议书》，《还款协议书》上面，被上诉人并没有要求第一上诉人承担2018年3月8日前因拖欠货款而支付违约金的内容。最后，退一步说，即使存在违约金，被上诉人主张的违约金过高，应当减少，且被上诉人应当向法院提交因第一上诉人拖欠货款给其造成的实际经济损失的证据。三、一审判决认定被上诉人提交的2015年的对账结算清单有效，而认定第一上诉人提交的2018年的对账结算清单无效，存在适用法律错误，裁判标准不统一的问题。被上诉人和第二上诉人、第一上诉人之间的对账结算清单存在交易习惯，即只需加盖第二上诉人或第一上诉人公章，业务经理签字，由被上诉人业务经理耿庆龙带回公司，无需被第一上诉人提前或后期追加盖章确认。然而，一审判决认定了被上诉人提交的2015年的对账结算清单有效，而依据2018年的结算清单是第一上诉人单方提供，没有证据证明该结算清单来源于被上诉人或经过被上诉人确认，就认定该结算清单不能作为本案定案依据。四、一审判决没有认定被上诉人主张的第二上诉人构成对第一上诉人的债务加入，被上诉人主张的债务加入事实不成立，应依法驳回被上诉人对第二上诉人的诉讼请求。五、一审判决自行创设法律关系，超出被上诉人的一审诉请，以构成法人人格混同为依据，认定第二上诉人和第一上诉人共同对被上诉人债务承担共同清偿责任，违反了不告不理原则，程序严重违法。六、一审判决根据2015年、2018年的《企业名称变更函》、《变更函》的内容，认定第一上诉人和第二上诉人存在人员混同、业务混同、财产混同的情形，各自财产无法区分，构成法人人格混同的事实错误。一审中，被上诉人没有向原审法院提出第二上诉人与第一上诉人构成法人人格混同的事实，也没有向原审法院提交第二上诉人与第一上诉人构成法人人格混同的相关证据。根据“谁主张谁举证”的原则和相关规定，被上诉人应承担举证不能的不利后果。 被上诉人巨明公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 原审被告徐如林，原审第三人耿庆龙未提交书面陈述意见。 巨明公司向一审法院起诉请求：1、判令被告瑞泰公司支付货款3518703.88元；2、被告瑞泰公司赔偿至起诉日的违约金1313688.09元；3、被告瑞泰公司赔偿自起诉日次日起至实际清偿之日止的违约金（以3518703.88元为基数，按日万分之三计算）；4、被告瑞泰公司支付原告诉讼保全责任保险费7248.6元；5、被告徐如林对以上债务承担连带清偿责任。以上共计4839641元。审理过程中，原告增加诉讼请求，要求农丰公司共同承担瑞泰公司的债务。 一审法院认定事实：1、关于瑞泰公司与农丰公司的关系。原告提交《企业名称变更函》一份，该证据系农丰公司、瑞泰公司向原告出具，主要内容为：2015年12月28日，农丰公司因业务需要，将企业名称“杞县农丰农机有限公司”变更为“杞县瑞泰农业机械有限公司”，并将公司地址、法人代表等一并进行了变更，原单位一切债权债务关系由新单位承担，与巨明公司的一切业务往来转入新单位。各被告对此证据未提出异议。被告提交落款时间分别为2018年1月1日、2018年3月16日、出具给巨明公司的《变更函》两份，主要内容均为：瑞泰公司自2018年1月1日起由农丰公司统一经营，瑞泰公司所有对内对外文件、资料、收据、账号、税号全部使用农丰公司名称，公司原有主体和法律关系不变，瑞泰公司的合同继续有效，原公司财务由农丰公司接收，该《变更函》加盖了农丰公司、瑞泰公司章印，耿庆龙在上面签字，各被告还提交了巨明公司出具的发票、调货清单等证据，以此证实，欠款主体已经变更，应由农丰公司承担债务。原告质证后，认为《变更函》的真实性无法确定，但从其内容来看，农丰公司是对瑞泰公司的债务加入，瑞泰公司与农丰公司为关联公司，两公司应共同承担相应债务。耿庆龙认可《变更函》中的签字系其本人所签。各被告则称，两公司没有直接利益关系，是因为农机补贴问题才出现的变更，第一次2015年的变更是原告要求的，第二次变更是因为两公司业务冲突。 2、关于欠款数额。巨明公司提交2015年1月2日与农丰公司签订的《买卖合同》，2015年12月28日与瑞泰公司签订的《买卖合同》，均载明了标的、数量、价款等内容。各被告对上述合同的真实性无异议。 巨明公司提交2014年12月31日、2015年12月31日的《山东巨明机械有限公司与经销单位产品结算清单》两份以及发货单、发货明细表、出库单、收到条一宗，证明：原告与农丰公司之间通过结算清单对双方之间关于收获机的发货、付款情况进行对账，显示：截止2014年12月31日，农丰公司欠原告货款1847894.88元，截止2015年12月31日，农丰公司欠原告货款2904069.88元，农丰公司均在结算清单上盖章确认。同时，在2015年12月31日结算清单“未开票产品结算金额”中，显示有12台机器未计入该年度结算总额，2016年，上述12台机器除2台4Y**-358B调往他处外，其余10台机器中3台4Y**-358按照每台750**元计算，6台4Y**-358按照每台780**元计算,1台4Y**-358A按照每台830**元计算,上述价格系巨明公司根据市场价格下调，低于发货单和2015年12月31日双方确认的价格。另，原告在2016年度向瑞泰公司发货4YZP-4688收获机1台，原告主张按照156500元计算(发货单价格为2065000元)，发货4YZP-358B收获机1台，原告主张按照86000元计算，上述价格系巨明公司根据市场价格下调，不高于2015年发货单价格；原告还主张：应对2015年度销售结算的5台收获机进行价格调整，其中2台4Y**-358每台单价增加15885元，该调整后的价格低于2014年12月31日对账单确认的单价，2台4Y**-358A每台单价增加22885元、1台4Y**-358B增加22885元，该调整后的价格低于2015年4月23日、7月3日杞县农丰公司收货单确认的单价，共增加100425元。原告以此主张，2016年度，瑞泰公司欠原告货款1118925元，扣除2014年服务费2491元，加上2015年12月31日的欠款2904069.88元，扣除2016年2月付款200000元、2016年8月2日付款100000元、2015年农机服务费4800元，截止2016年12月31日，被告欠原告货款3715703.88元。 2017年，原告向瑞泰公司发货拖拉机7台，合同单价210000元，原告主张每台1700**元，共计1190000元，扣除2017年度瑞泰公司付款1000000元，截止2017年12月31日，瑞泰公司共欠原告货款3905703.88元（2016年欠款3715703.88元+2017年货款1190000元-付款1000000元）。 2018年，原告向瑞泰公司发货花生机1台，价款为136000元，瑞泰公司退回1台4**-3，价款为23000元，两相扣减后价款为113000元。2018年，被告付款500000元。 综上，原告主张截止2018年12月31日，被告欠原告货款3518703.88元（2017年底欠款3905703.88元+2018年货款113000元-付款500000元）。 各被告对原告提交的2014年12月31日、2015年12月31日的结算清单不予认可，主张，双方每年4、5月份都会算账，但是没有结算，原告所说的2014年、2015年年底的结算不存在，每年（原告业务员）说回去让巨明公司盖章，但是都不签字。2015年以后双方业务较少，有些合同没有执行。2014年12月31日、2015年12月31日结算清单上面的农丰公司章印是放在办公桌上，被耿庆龙私自加盖，被告认可2018年3月8日与巨明公司大区经理吴某、业务员佐保河和耿庆龙三人签署的结算清单。为证明自己的主张，被告提交时间为2018年3月8日的《山东巨明机械有限公司与经销单位产品结算清单》一份，该结算清单未加盖巨明公司章印，被告称该结算清单是2018年3月份时，在瑞泰公司办公室，在原告公司负责人吴某及业务员耿庆龙、佐保河在场的情况下，经过三天的核算，耿庆龙电话请示巨明公司后，由耿庆龙从吴某电子邮箱中打印出来，该结算清单载明的最后的欠款数额为1473033.88元，并据此形成了2018年3月8日的《还款协议书》，徐如林作为担保人签字，各被告称，该《还款协议书》和结算清单都被吴某拿走了。被告徐如林还提交了与吴某、佐保河的通话录音各一份，证实双方核对账目的事实。 上述证据，原告质证后认为，对2018年3月8日的结算清单真实性有异议，被告可以单方制作，与原告提交的结算清单不一致。《还款协议书》的真实性、证明内容均有异议，该协议没有得到原告盖章确认，从证据形式看，是被告单方承诺还款。第三人耿庆龙述称：与瑞泰公司2014年、2015年之前的账目都对了，也都盖章了，2016年、2017年大体了对了对，但瑞泰公司不认可；被告提交的2018年3月8日的《山东巨明机械有限公司与经销单位产品结算清单》，不是其提供的，结算清单徐如林邮箱也有，厂里每年都给徐如林发一份，是否从吴某邮箱拉出来的记不清楚了，2018年其不干了（不负责河南片销售业务）之后，就没有这个清单了，与巨明公司出具的对账单不一样，巨明财务上的数额是三百多万，其在对账时也没有打电话和公司沟通过，当时的印象是其根据对账的数再修改以后，被告打出来的。《还款协议书》上的还款期数、时间、金额是其写的，但公司说先打款，《还款协议书》直接没有收，被告此后也没有还钱，协议就作废了。 证人吴某出庭作证，证实，其担任巨明公司市场部大区经理，负责河南、安徽、山西。具体市场业务操作由每个片区业务经理负责，其只是督促、监管。耿庆龙负责河南东部市场，属于其管辖。其没见过被告提交的2018年3月8日的结算清单，见过一次《还款协议书》，不是巨明公司业务人员出具的，是瑞泰公司出具的，该协议书没有巨明公司任何人员的签字，后期如何落实的也不清楚，其认为该协议书是无效的，即使有优惠和价格下调也需要公司审批。当时耿庆龙与瑞泰公司核对账目时其在现场，但只是去监督、督促，具体账目没有参与，其也没要求徐如林在《还款协议书》上签字、盖章。徐如林提供的通话录音属实，但通话内容没有涉及到对账过程、账面金额的具体事实。 证人佐保河出庭作证，证实，巨明公司安排其接替耿庆龙，负责开封、商丘、周口地区业务，与瑞泰公司发生业务，耿庆龙与瑞泰公司核对账目时其在场，主要是瑞泰公司徐如林与耿庆龙对账，其和吴某主要是听，没具体经办，对结算清单与还款协议的金额不清楚。吴经理只是督促，瑞泰公司提交的结算清单不是从吴某邮箱打印出来的，吴某的职能是督促分管，他不会有这种结算清单，具体怎么来的其记不清楚了。关于被告提交的通话录音，是随口说的一些话，现在成证据了，其意思是还是以双方对账的真实情况为准，通话中陈述“小耿没有把账定住”，意思是巨明与瑞泰的数字悬殊大，没有对住，关于价格优惠的问题也是先还款，不还款就没有优惠。 被告辩称2019年4月15日调机单应予扣减，经查，在2018年12月31日结算清单中已经扣除1台4**-3价款23000元。 3、关于违约金的认定。原告主张，根据合同约定，每年度的结算款应当在当年的12月31日前付清，故应以每年欠款数额为基数，按日万分之三计算，即：2015年12月31日至2016年12月31日，以2015年12月31日确定的欠款数额2904069元为基数，2017年1月1日至2016年12月31日，以2016年底的欠款数额3715703元为基数，2018年1月1日至2018年12月31日，以2017年底的欠款数额426502.86元为基数,2019年1月1日至2019年6月4日，以2018年底的欠款数额3518703元为基数，以上共计1313688.49元。并支付自2019年6月7日起至实际清偿之日止的违约金（以3518703.88元为基数，按日万分之三计算）。各被告认为，对违约金不予认可。2018年3月8日最后一次对账，原告没有盖章也没有寄回来，所以不再计算违约金。 4、关于被告应否承担诉讼保全财产责任保险费。原告主张，被告瑞泰公司违约，原告向保险公司支付的诉讼财产责任保险费3644.2元，是合理必要费用，是由被告过错造成，应由被告承担。各被告不予认可。 5、关于被告徐如林的责任承担。原告主张：徐如林在2018年3月8日的《买卖合同》上作为保证人签字，应对瑞泰公司的欠款承担连带责任。各被告质证后，对2018年3月8日的《买卖合同》的真实性有异议，认为不是徐如林本人签字捺印。 一审法院认为，原告巨明公司与被告瑞泰公司、农丰公司的买卖合同关系合法有效，双方均应遵照执行。根据2015年、2018年的《企业名称变更函》、《变更函》的内容可以认定，瑞泰公司与农丰公司存在人员混同、业务混同、财产混同的情形，各自财产无法区分，构成法人人格混同，故巨明公司要求瑞泰公司、农丰公司对债务承担共同清偿责任，于法有据，一审法院予以支持。根据巨明公司提供的加盖了农丰公司章印的《山东巨明机械有限公司与经销单位产品结算清单》以及《买卖合同》、发货单、发货明细表、出库单、收到条等证据，能够证实截止2015年12月31日农丰公司累欠原告货款2904069.88元的事实，以及2015年未计入结算而于2016年计入瑞泰公司结算的数额和2016年、2017、2018年巨明公司向瑞泰公司、农丰公司供货的数额，扣除服务费、已付款项后，瑞泰公司、农丰公司尚欠巨明公司3518703.88元。各被告主张，依据瑞泰公司2018年3月8日的结算清单、《还款协议书》，尚欠巨明公司货款1473033.88元，但该结算清单是瑞泰公司单方提供，瑞泰公司没有证据证明该结算清单来源于巨明公司，或者经过了巨明公司的确认，《还款协议书》的第七条也载明了“经三方签字、摁手印、盖章生效”的条件，但巨明公司也未盖章确认，故该结算清单、《还款协议书》不能作为定案依据。 对原告主张的违约金,根据巨明公司2015年1月2日与农丰公司以及2015年12月28日、2017年3月8日、2018年3月8日与瑞泰公司的买卖合同，均约定当年度货款应于该年12月31日前付清，否则违约方应按日万分之三支付违约金。因农丰公司在2015之前即拖欠巨明公司货款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，被告的付款应当优先抵充已到期的债务，在计算违约金基数时，一审法院对计算周期内被告的付款进行相应扣减。鉴于原、被告每年签订买卖合同，且原告每年进行货款结算，故本案违约金分年度计算。根据前述认定的事实情况，2015年度农丰公司欠巨明公司货款2904069.88元，依买卖合同农丰公司应自2016年1月1日起支付违约金，农丰公司于2016年度共向巨明公司支付304800元，在2015年度欠款数额中予以扣减，故2016年度违约金应以2599269.88元（2904069.88-304800）为本金，自2016年1月1日至2016年12月31日，以日万分之三为利率计算为284620.05元。依此类推，2016年度瑞泰公司欠巨明公司货款3715703.88元，瑞泰公司于2017年度共向巨明公司支付1000000元,2017年度违约金应以2715703.88（3715703.88-1000000）元为本金，自2017年1月1日至2017年12月31日，以日万分之三为利率计算为297369.57元。2017年度瑞泰公司欠巨明公司货款3905703.88元，瑞泰公司于2018年度共向巨明公司支付500000元,2018年度违约金应以3405703.88元（3905703.88-500000）为本金，自2018年1月1日至2018年12月31日，以日万分之三为利率计算为372924.57元。2018年度瑞泰公司欠巨明公司货款3518703.88元，2019年度瑞泰公司未付款,2019年违约金应以3518703.88为本金，自2019年1月1日至2019年6月6日（起诉之日），以日万分之三为利率计算为164675.34元。以上共计1119589.53元。自2019年6月7日至被告实际清偿之日止的违约金，应以3518703.88元为本金，以日万分之三为利率计算。原告主张的保全保险费并非必要的费用，且双方未进行过约定，一审法院不予支持。 原告依据2018年3月8日的《买卖合同》要求徐如林承担保证责任，因徐如林否认在合同上签字捺印，原告又未提交其他证据，故徐如林不应承担连带清偿责任。 依照《中华人民共和国民事合同法》第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告杞县瑞泰农业机械有限公司、被告杞县农丰农机有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东巨明机械有限公司货款3518703.88元。二、被告杞县瑞泰农业机械有限公司、被告杞县农丰农机有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东巨明机械有限公司违约金1119589.53元。三、被告杞县瑞泰农业机械有限公司、被告杞县农丰农机有限公司支付原告山东巨明机械有限公司自2019年6月7日至实际付清之日止的违约金，以3518703.88元为基数，按日万分之三计算。四、被告徐如林不承担责任。五、驳回原告山东巨明机械有限公司其他诉讼请求。案件受理费45517.13元，由原告山东巨明机械有限公司承担2203.13元，由被告杞县瑞泰农业机械有限公司、被告杞县农丰农机有限公司承担43314元，诉讼保全费5000元，由被告杞县瑞泰农业机械有限公司、被告杞县农丰农机有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：证据1、余汉伟、李革新调查笔录两份。证明耿庆龙是巨明公司在河南开封商丘等地的经销经理，一直代表巨明公司与各经销商销售、宣布代理商的政策、传达公司指令并负责公司与上诉人等经销商的对账、催款等工作。巨明公司和各经销商每年的对账习惯都是耿庆龙提供没有加盖巨明公司公章的清单，由各经销商签字盖章确认后才有效。另外，被上诉人巨明公司从未向各经销商提供过加盖公司公章的清单，都是叫耿庆龙对账。证据2、被上诉人与经销商的产品结算清单。证明2016年12月31日上诉人拖欠被上诉人的货款是1303088.36元。证据3、被上诉人向上诉人发送的律师函一份。证明2019年3月6日被上诉人在律师函中指向第一上诉人拖欠货款，却没有提及上诉人2，所以本案涉案货款与上2无关。同时证明，到2019年3月6日巨明公司主张的欠款数额是2951703.88元，与诉求数额不一致。被上诉人巨明公司经质证认为，对于证据1，不符合证人出庭作证的形式，对其真实性有异议，证明内容有异议。对于证据2，系上诉人单方制作，与被上诉人提交的2015年对账单及发货单相矛盾，不应采信。对于证据3，对真实性无异议，证明内容有异议。该律师函所显示的欠款数额并非被上诉人主张的数额。被上诉人经核算后提出起诉，应以被上诉人起诉金额为准。被上诉人已经提交了对账单、发货单等证据证明。 被上诉人提交巨明公司2015年商务政策和2015年签到明细表各一份，证明已经把商务政策交付上诉人，商务政策中记载“巨明公司在对产品价格变动、促销宣传影响价格时，一律以正式的书面形式通知经销商，任何人口头答复、承诺均视为无效”，上诉人经质证认为，商务政策系2015年商务政策，真实性无法确认，即使真实，与本案也无关联性。 本院认为，本案的争议焦点是：1、瑞泰公司欠巨明公司货款数额。2、瑞泰公司欠巨明公司货款利息数额。3、农丰公司是否应承担责任。 关于焦点1，首先，上诉人一审提交2018年3月8日还款协议书一份，主张欠款数额1473033.88元系耿庆龙书写，主张应以耿庆龙在还款协议书中记载的欠款金额为双方的结算依据，但又同时主张还款协议书因巨明公司未盖章不成立，徐如林虽然在担保人处签字，徐如林不应承担担保责任，合同的其他约定也不生效，其主张本身相互矛盾。该还款协议书耿庆龙未签字确认，巨明公司亦未盖章确认，不应作为认定欠款数额的依据。其次，巨明公司在2019年3月6日向上诉人出具的律师函载明“截至目前，贵司共欠付山东巨明机械有限公司货款2951703.88元……”，该律师函出具后，双方未再发生新的业务。被上诉人主张，该律师函载明数额当时计算有误，应以本次起诉数额为准。根据被上诉人陈述，双方最终结算价格并不以合同约定价格和出库单记载价格为准，而是以结算时的市场价格为准，2015年12月31日之后双方一直未予结算，巨明公司起诉时主张的所供货物单价均是自己根据优惠调价和市场价格单方制定，并未有双方签字确认，上诉人亦不予认可。一审法院以被上诉人主张价格低于往年结算价格为由，径行以被上诉人主张的价格作为双方结算依据，缺乏事实依据。被上诉人向上诉人发送的律师函记载欠款数额明确，被上诉人没有充分证据予以推翻，双方之间的欠款数额应以律师函载明的2951703.88元为准。 关于焦点2，根据巨明公司提供的2015年12月31日的结算单，截至2015年12月31日上诉人欠被上诉人货款2904069.88元，对于巨明公司主张的该笔欠款的违约金数额(2016-2018年度)，本院认定如下：2016年度：285399.83元[（2904069.88-304800）×0.0003/天×366天]、2017年度：175120.05元[（2904069.88-304800-1000000）×0.0003/天×365天]、2018年度：120370.05元[（2904069.88-304800-1000000-500000）×0.0003/天×365天]，上述小计：580889.93元。 巨明公司陈述2015年以后，双方未再对账结算，每年欠款数额尚不确定，无法分段计算违约金数额。对于巨明公司主张的2019年度之后的违约金应以2951703.88元(律师函载明的欠款数)为基数，自2019年1月1日起按照日万分之三的标准计算至实际付清之日。 关于焦点3、一审法院根据2015年、2018年《企业名称变更函》《变更函》内容认定瑞泰公司和农丰公司存在人格混同并无不当，瑞泰公司和农丰公司应共同承担责任。 综上所述，上诉人杞县瑞泰农业机械有限公司、杞县农丰农机有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初1726号民事判决第四项、第五项。 二、撤销山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初1726号民事判决第三项。 三、变更山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初1726号民事判决第一项为“一、被告杞县瑞泰农业机械有限公司、被告杞县农丰农机有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东巨明机械有限公司货款2951703.88元。” 四、变更山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初1726号民事判决第二项为“二、被告杞县瑞泰农业机械有限公司、被告杞县农丰农机有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东巨明机械有限公司违约金580889.93元。” 五、变更山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初1726号民事判决第三项为“三、被告杞县瑞泰农业机械有限公司、被告杞县农丰农机有限公司支付原告山东巨明机械有限公司自2019年1月1日至实际付清之日止的违约金，以2951703.88元为基数，按日万分之三计算”。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费45517.13元，由山东巨明机械有限公司负担10457.13元，由杞县瑞泰农业机械有限公司、杞县农丰农机有限公司负担35060元，诉讼保全费5000元，由杞县瑞泰农业机械有限公司、被告杞县农丰农机有限公司承担。二审案件受理费43906元，由上诉人杞县瑞泰农业机械有限公司、杞县农丰农机有限公司负担35060元,由被上诉人山东巨明机械有限公司负担8846元。 本判决为终审判决。 审 判 长 禚慧聪 审 判 员 边存鑫 审 判 员 孟庆红 法官助理 周树学 书 记 员 皮 玥