河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5808号上诉人（一审原告）：何文中，又名何中，男，1963年5月14日出生，汉族，住河南省洛阳市吉利区。委托诉讼代理人：王东卫，河南丹诺律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：郑联社，男，1963年5月18日出生，汉族，住河南省洛阳市吉利区。委托诉讼代理人：赵向军，河南洛太律师事务所律师。上诉人何文中因与被上诉人郑联社合伙协议纠纷一案，不服河南省洛阳市吉利区人民法院（2020）豫0306民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。何文中上诉请求：1.撤销一审判决，改判解除双方合伙关系，判令被上诉人支付上诉人退伙款（暂定30万元，具体数额以鉴定为准），或发回重审；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.本案双方对上诉人出资的123500元性质没有查清，上诉人认为属于合伙出资款，被上诉人主张系借款。2018年6月9日搬运队出具收据，证明上诉人交付投资款123500元，当天搬运队《现金收入凭单》显示双方各缴纳123500元作为投资款，平均出资，共计247000元，交“村”投资款238000元，其他费用9000元，显示有“何中”名字，能够证明上诉人履行了出资义务，一审对该事实没有查清。2.除123500元以外，上诉人为合伙事务多次垫资，购买空调等设备、缴纳税款等，并在合伙账目中予以报销。被上诉人辩称垫资为借款，上诉人的垫资行为足以影响合伙关系成立与否，一审法院对该事实没有查明。3.一审庭审过程中，法庭责令被上诉人三日内提供搬运队账目，进行司法会计鉴定，确定合伙利润等事项。被上诉人庭后已经提供了账目，但一审法院没有组织双方质证，也没有委托司法鉴定。4.从2019年1月11日起，双方平均领取合伙分红款，也能证明双方具备合伙的基本特征。郑联社辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决适当。一、一审合议庭归纳三个争议焦点。1.是否合伙关系；2.如果是合伙关系，双方是否退伙、结算；3.退伙款30万元是否成立。三个焦点是递进关系，前一个焦点的确定是后一个焦点是否需要调查的基础。一审判决对第一个焦点的调查，事实清楚，证据充分，即双方合伙关系不能成立。所以，没有对郑联社提供的账目进行质证和司法鉴定的必要，一审判决不存在事实不清，程序违法的问题。二、上诉人和郑联社之间没有合伙关系、没有合伙协议。上诉人在起诉状中称“双方协商一致后，2018年6月3日中标”说明达成合伙协议在参加××、××以及与××村委签订承包合同之前。而庭审中上诉人提供的证据证明内容称“2018年6月开始合伙时郑联社将承包合同交给何文中”说明达成合伙协议在承包合同签订之后，两种说法自相矛盾。由郑联社提供的证据可以证明，郑联社自己报名招投标，自己交纳押金款，自己带参谋人员投标，中标后自己补足剩余承包金，自己和留庄车站方签订搬运合同和安全协议等等，这些重要活动中根本没有上诉人的任何身影，合伙一事根本不存在。三、上诉人没有为了合伙出资123500元。上诉人向一审法庭提交了2018年6月9日，洛阳市吉利区联何装卸搬运队（以后简称搬运队）出具了《现金收入凭证》、《现金付出凭证》、《收据》。《现金收入凭证》、《收据》显示收到上诉人123500元、郑联社123500元，共计247000元。《现金付出凭证》又显示247000元支出给上诉人，用于交马洞村委的承包金。以此来证明上诉人是合伙人，履行了合伙出资义务。但是，郑联社向一审法庭提交的洛阳农村商业银行股份有限公司的账户历史交易明细清单一份，2018年5月30日，马洞村委的收据一份，2018年6月10日，马洞村委《农村财务统一收据》一份。证明交马洞村委的承包金是被上诉人郑联社独自交纳的，由2018年5月30日交纳的200000元押金和6月3日中标后于6月10日从银行取出的45000元中38000元构成。上诉人所提供的凭证、账本，是他利用担任现金出纳的便利得到的，有些凭证是他本人所写，只是为了记录搬运队支出情况的流水账，部分走的是空头账，不能反映搬运队真实经营情况。比如搬运队的搬运费就没有入账，需要支出时，从搬运队的银行账户上取出一部分入账，然后再支出。所以，搬运队账本上显示的该笔出资的收取和支出都是虚假的，上诉人没有向搬运队交纳123500元，也没有从搬运队取得247000元，更没有向马洞村委交纳238000元。上诉人上诉状第一条中的第二项所称的“除123500元以外的多次垫资”才是郑联社认可的借款。上诉人和郑联社是同村、同学关系，郑联社承包村里搬运队业务后让上诉人帮忙，委以重任。生意慢慢好了，流动资金需求比较大，手头比较紧张，心里也想帮帮他，所以才向上诉人借钱，并答应一年给上诉人10万元利息。这些借款不是一次性借到的，陆陆续续大约共计123500元，双方没有仔细算过。后来，上诉人提出不干了，郑联社分几次连本带息支付上诉人223500元，本息全部结清。四、“联何”搬运队的名称、上诉人持有承包合同原件和合伙关系认定没有任何关联性。郑联社方持有承包合同二份，搬运队和车站方、货主方签订合同经常使用。上诉人可以随便出入办公室，想得到一份承包合同不难。上诉人的这些证据，没有证明合伙关系的存在作用。何文中向一审法院起诉请求：1、依法解除原被告的合伙关系；2、依法判令被告给付原告退伙款暂定30万元，具体数额以鉴定为准；3、由被告承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：2018年，洛阳市吉利区马洞村民委员会就留庄车站的货物装卸经营权进行招投标，被告报名参加并交纳了投标保证金。最终被告中标，取得了留庄车站的货物装卸经营权。2018年6月3日，被告与马洞村民委员会签订了“留庄车站货物装卸经营权承包合同”，承包期限为三年，自2018年6月9日至2021年6月8日，承包金为每年238000元。2018年6月7日，装卸搬运队在工商行政管理局进行了注册登记，登记的名称为洛阳市吉利区联何装卸搬运队（以下简称“联何搬运队”），系个体工商户，经营者为郑联社，组织形式为个人经营。联何搬运队的会计为孔针。2018年6月9日，联何搬运队向原告出具收据：今收到何中123500元，系付交付投资款。2018年6月10日，马洞村民委员会向被告出具收据：今收到郑联社交来承包装卸搬运队款238000元（2018年6月9号—2018年6月8号）。原告在联何搬运队负责管理现金账，并兼任其它一些工作。联何搬运队对原告、被告、会计等约15人均发放工资。2020年2月，原告离开联何搬运队。被告向该院提交的证据中，有6份收据，收据上的时间分别为2019年1月11日、2019年7月3日、2019年8月8日、2019年10月2日、2019年12月4日、2020年1月2日。除2019年8月8日的收据是会计孔针所写外，其余五张均为原告所写。上述收据分三种情形，第一种情形，如：2019年1月11日收据的内容为“今收到联何装卸搬运队30000元，领投资款，收款人何中”。第二种情形，如：2019年7月3日的收据内容是“今收到联何装卸搬运队40000元，领分红款，收款人何中”，但“分红款”改成了“投资款”，被告称是会计报账时，被告不同意写“分红款”，就让会计改为了“投资款”。2019年8月8日的收据也属于该种情形，有改动。第三种情形，如：2019年12月4日收据的内容是“今收到装卸队50000元，分红款，收款人何中”。原告提交了上述2019年8月8日的收据的第一联（白色），没有改动的情况。上述收据的总额为223500元。一审法院认为，《民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的意见》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，原告主张原、被告双方系合伙关系，被告不予认可，对此原告应承担举证责任，但原告既不能提供书面合伙协议，又没有无利害关系人证明。并且，经工商行政管理部门登记的联何搬运队为个体工商户，经营者为被告，不是个人合伙。虽然双方提交的证据中显示有“投资款”“分红款”，但不能充分证明就是合伙关系中的投资款、分红款，不具有唯一性。因此，原告提供的证据不足以证明其主张，该院对其诉讼请求无法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告何文中的诉讼请求。本案受理费5800元，由原告何文中负担。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，何文中提交调查令申请书一份，申请本院调取联何搬运队交易明细、代开发票、银行存取款监控等信息。同时，何文中提交鉴定申请书一份，申请鉴定合伙期间的利润及合伙财产的市场价格问题。对此本院认为，何文中申请调取证据及鉴定申请均不符合法律规定，本院不予准许。本院认为，关于双方是否存在合伙关系的问题。何文中称双方存在合伙关系，其曾为合伙事务垫资，但被上诉人郑联社对此不予认可，否认双方存在合伙关系，何文中在没有其他有效证据证明双方存在合伙关系的情况下，不能因为何文中有垫付款项的行为而认定双方对合伙事务存在共同出资和共同经营行为，同时双方未签订合伙协议，且联何搬运队为个体工商户，经营者为郑联社，一审提交证据中的投资款、分红款，不具有唯一性，不能证明双方存在合伙关系。鉴于双方不存在合伙关系，何文中要求郑联社支付退伙款的诉求，本院不予支持。综上所述，上诉人何文中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人何文中负担。本判决为终审判决。审判长  邱平平审判员  苏晓明审判员  杨元卿二〇二〇年十月十二日法官助理郭楠书记员单晓玉