陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕06民终1735号上诉人（原审被告）：延安市宝塔区第二建筑工程公司 。 法定代表人：马延兵，该公司经理。委托诉讼代理人：王昆龙，陕西通济律师事务所律师。委托诉讼代理人：严纪伟，陕西通济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：延安市科悦工程机械有限公司 。法定代表人：闫锡泽，该公司经理。上诉人延安市宝塔区第二建筑工程公司因与被上诉人延安市科悦工程机械有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初2034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后, 依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人延安市宝塔区第二建筑工程公司上诉请求：1.依法判决撤销陕西省延安市宝塔区人民法院(2020)陕0602民初2034号民事判决书，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院未查明双方工程付款方式，导致作出了错误判决。双方签订的《合同书》第七条第二款约定，工程竣工并经建设单位验收合格后，被上诉人需编制结算资料，经上诉人审核后作为结算的最终依据，但是被上诉人却自始至终没有与上诉人结算，更未给上诉人提供结算资料，上诉人无法审核，在双方未结算的情况下一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款缺乏事实依据。一审法院以鉴定依据不明确的鉴定结论认定8000KN.m能级强夯的单价及金额不仅程序违法，更严重损害了上诉人的合法权益。双方在《合同书》中仅约定了3000KN.m能级强夯单价为13元/m2， 6000KN.m能级强夯单价为32元/ m2，3000KN.m能级强夯置换单价为28元/ m2，6000KN.m能级强夯单价为45元/ m2，接坡强夯单价9元/ m2，没有约定8000KN.m能级强夯的单价，并且《合同书》第八条第一项约定“未尽事宜，双方协商解决”，因本案工程为分包工程，8000KN.m能级强夯当时在延安尚属首例，在被上诉人施工前，双方已明确说明等甲方定价后在另行协商8000KN.m能级强夯，此后甲方在2016年12月15日，根据考察结果开会确定8000KN.m能级强夯单价为68元／m2，并形成会议纪要。一审程序中，被上诉人对于8000KN.m能级的性质及单价申请司法鉴定，鉴定认为8000kn.m能级是强夯，单价为85元/ m2，价格为861738.5元，但是该鉴定意见依据不明，程序违法。鉴定意见中仅载明：经鉴定人员市场询价、陕西省各市和延安市地区的相关价格，但是根据《司法鉴定程序通则》第二十三条的规定，而鉴定意见并未说明参照市场价格计算的法律依据，具体哪些地区、哪些年份的市场价格，更没有记载因欠缺国家或行业标准，而采用专家认可的技术方法，鉴定的8000KN.M的强夯价格为85元／平方米，远远高于甲方定价68元／平方米，照此计算上诉人不仅没有分毫利润，而且还要每平方米亏损17元，所以鉴定意见至今没有价格的计算依据，市场价格是参考哪一年、哪些地区的，鉴定方法不明确。根据司法部出台的《司法鉴定程序通则》第二十八条规定，本案鉴定的受理时间为2019年8月17日，鉴定意见出具时间为2019年11月12日，远远超过通则规定的时间。一审法院认为，鉴定机构对以上问题均进行了答复，故采纳了该鉴定意见，但是上诉人认为鉴定机构的答复恰恰证明该鉴定意见不能采纳，理由如下：鉴定人员朱军全仅是工程监理员，非工程造价鉴定人员，朱军全对本案因工程价格问题产生的争议，就不能进行鉴定，虽鉴定申请时有静载项目鉴定，但上诉人对该鉴定明确提出异议，且鉴定机构给出的意见是不能判断，故朱军全不具备鉴定资格；鉴定机构回复鉴定未超过期限，理由是进行过材料补充，但并未明确说明申请人提交补充材料的具体时间，故本案不能明确表明鉴定机构的鉴定未超过期限；鉴定参考依据不明，鉴定机构虽回复依据工程造价类签订的规范要求《建设工程造价鉴定规范》(GBT51262-2017)第2.0.14条，但该条恰恰表明计价依据是由国家、省、自治区、直辖市建设行政主管部门或行业建设管理部门编制发布的适用于市场价格，而非直接依据市场价格鉴定。上述鉴定意见属于违法鉴定结论，不能作为判决依据，而是应当以甲方确定的价格68元／平方米为基准，具体协商上诉人双方的价格。一审法院将静载费用一并判决由上诉人支付给被上诉人没有任何依据。强夯机做静载点属于施工必经程序，其单价已经包含在了上述每种工程的单价之中，且甲方给的结算单中也没有单独计算费用，据了解静载是甲方自行完成，所以本案中也不应当另行计算费用。一审程序中，被上诉人就有无单独计算的强夯机做静载项目及静载项目的工程价格申请鉴定，最终鉴定为：不能判断所签合同单价是否包含静载费用，14个静载点价格为140000元，鉴定意见后面特别注明：该费用仅做客观计算，由人民法院根据审理情况确定费用，也就是说鉴定意见明确根据双方的约定没有单独计算的静载费用，但一审法院却在没有任何其他证据可以佐证该费用单独计算的情况下直接判决要求上诉人支付该费用，明显违反了证据规则。同时，对于静载的鉴定上诉人明确不同意鉴定，鉴定意见也存在前述鉴定依据不明确的问题，未说明参照具体哪些地区、哪些年份的市场价格，更没有记载因欠缺国家或行业标准，而采用专家认可的哪种技术方法，且鉴定的价格远远高于被上诉人自认的价格，所以鉴定价格依法应不予采信。一审判决鉴定费由上诉人承担违反了法律规定。根据我国《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，鉴定费、评估费等费用应当由负有举证义务的一方承担，本案中，因所有鉴定事项均是被上诉人为了证明相关事项而向法院申请鉴定，属于其举证义务范围，同时静载的相关鉴定事项上诉人明确不同意鉴定，所以一审法院将鉴定费判决由上诉人承担违反了以上法律规定。一审判决事实认定错误、法律适用错误，恳请二审法院查明事实依法改判。被上诉人延安市科悦工程机械有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉请求及理由与事实不符，没有法律依据，依法应当驳回。被上诉人与上诉人所签订的《合同书》是双方真实意思表示，合法有效，上诉人应当依据《合同书》的约定向被上诉人支付工程款。8000KN.能级的施工方法及强夯机做静载费用的项目，因被上诉人已经为上诉人实际实施，且有工程量签单为证，上诉人对该工程量并无异议，虽然该项目合同未约定，但已经专业的鉴定机构进行鉴定，并出具了《建设工程司法鉴定报告》，上诉人应当依据该鉴定报告向被上诉人支付相关费用，上诉人所称的甲方定价与本案并无关系。本案《建设工程司法鉴定报告》程序合法，鉴定结论应当予以认可。依据合同相对性的原则，被上诉人与上诉人系合同向对方，双方受合同的约束，与上诉人所称的甲方并无关系，且被上诉人与上诉人口头约定按照实际施工量，以市场价格计算。被上诉人对于上诉人所称的甲方指定的价格一概不知。强夯机做静载点并非施工必经程序，《合同书》中并未约定包含静载点的工程项目，且该项目被上诉人已经实际施工，上诉人对工程量无异议，鉴定报告中明确做14个静载点的价格为140000元，故上诉人应当依据鉴定报告的价格支付被上诉人上述工程款。对于鉴定费，因上诉人长期拖欠工程款不予支付，并对价格不予认可，导致鉴定费用的产生，作为过错方的上诉人理应承担该笔费用。 被上诉人延安市科悦工程机械有限公司向一审法院起诉请求：1.由被告支付原告工程款1679551.49元及以月利率2%计算利息（期限从2017年10月22日起至付清之日止）；2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定的事实：被告二建公司在延安市新区东区一期综合开发薛场区域有建设工程，被告作为发包方，将薛场一标二段项目建设工程分包给原告科悦公司承包。2016年8月10日，被告（甲方、薛场一标二段项目部）与原告（乙方）订立《合同书》，约定，工程名称：延安市新区东区一期综合开发工程薛场区域地基处理与盲沟系统工程一标；承包方式：地基强夯（置换）处理，承包人工、机械；工程单价及付款方式：3000KN.m能级强夯单价13元/㎡，6000KN.m强夯单价32元/㎡；3000KN.m能级强夯置换单价28元/㎡，6000KN.m能级强夯置换单价45元/㎡；接坡强夯单价9元/㎡；按实际完成工程量结算；施工完成后，甲方支付乙方总金额的60%，含燃油金额，剩余40%六个月内付清；结算时以双方签认的工程量签证单作为结算依据。原、被告合同签订后，原告开始履行合同。原告完成的工程量为：3000KN.m能级强夯12877.91㎡，3000KN.m能级强夯置换10249.20㎡，6000KN.m能级强夯置换15534.62㎡，8000KN.m能级强夯10100㎡，强夯机做14个静载点工程。2017年4月22日，该工程竣工验收。之后，因被告未向原告支付工程款，原告遂起诉。在二次诉讼中，原告申请对工程价格和实际施工项目进行司法鉴定，交纳鉴定费50000元。2019年11月12日，陕西秦军国防工业工程建设监理所出具了（2019）第28号《建设工程司法鉴定报告》，鉴定意见为：1、涉案的8000KN.m能级的施工方法为强夯法，每平米计价85元，合计价格为861738.50元；2、不能判断合同中是否包含强夯机做静载项目费用，强夯机做14个静载点的工程价格为140000元。鉴定结论作出后，被告对鉴定结论有异议。本次审理期间，针对被告提出的问题，本院组织双方当事人对本院调取的鉴定材料进行了质证，双方对工程量签证单均无异议；本院并要求鉴定机构对被告提出的异议予以书面回复，明确了鉴定委托人为宝塔区法院，鉴定报告中显示为延安市中院属于笔误；关于鉴定人员资质及是否超期的问题，鉴定机构均进行了书面答复。本院认为被告申请重新鉴定的理由不充分。另查明，原告科悦公司在该工程期间向被告二建筑公司预借款533717元。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力。合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告科悦公司所承包的建设工程已经竣工验收，现原、被告对工程量无异议，对于工程造价合同已约定部分，被告理应按照约定支付工程款。对双方合同未约定的8000KN.m能级的价格及强夯机做静载项目的费用已经专业机构作出的《建设工程司法鉴定报告》予以确认，且原告实际实施了该项目。被告提出的异议理由不充分，其申请重新鉴定的请求本院不予支持。关于鉴定费用，是为了解决合同中没有约定的争议部分而合理支出的，应当由双方当事人共同承担为宜。综上，原告科悦公司的工程价款确认如下：1、3000KN.m能级强夯价款167412.83元（12877.91㎡×13元）；2、3000KN.m能级强夯置换价款286977.60元（10249.20㎡×28元）；3、6000KN.m能级强夯置换价款699057.90元（15534.62㎡×45元）；4、8000KN.m能级强夯价款861738.50元；5、强夯机做14个静载点价款70000元。据上，原告科悦公司以上工程价款总计2085186.83元（167412.83元+286977.60元+699057.90元+861738.50元+140000元）。其中原告向被告的预借款533717元，应予扣减。故原告应得工程价款1621469.83元（2085186.83元-533717元）。综上，原告科悦公司承包的工程竣工验收合格，根据原、被告双方合同的约定和司法鉴定结果，原告请求被告支付工程欠款的主张，于法有据，应予支持。原告诉求被告承担逾期付款以月利率2%计算利息，双方合同并未进行约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，期限应按双方约定的建设工程交付之日（2017年4月22日始）六个月期满之日（2017年10月22日）开始计付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：被告延安市宝塔区第二建筑工程公司于本判决生效后十日内支付原告延安市科悦工程机械有限公司建设工程欠款1621469.83元并承担该款自2017年10月22日起计算至实际给付之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22637元，原告已预交，实际由被告负担22637元。鉴定费50000元（原告已预交），由原、被告各负担25000元。 二审中，当事人未提交新证据。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实。上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，二审审查，具有证明效力。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，上诉人、被上诉人应当按照合同约定履行各自的义务。本案中，上诉人延安市宝塔区第二建筑工程公司与被上诉人延安市科悦工程机械有限公司在《合同书》中明确约定：“按实际完成工程量结算”，上诉人、被上诉人双方对案涉工程已经竣工验收的事实并无异议，对延安市科悦工程机械有限公司完成8000kn.m强夯工程10138.1㎡以及14个静载点亦予以认可。根据陕西秦军国防工业工程建设监理所作出的陕秦监司鉴字[2019]第28号建设工程司法鉴定报告，案涉地基夯实处理工程8000kn.m能级强夯法的工程价格为861738.5元、强夯机做14个静载点的工程价格为140000元。上诉人延安市宝塔区第二建筑工程公司虽然主张司法鉴定意见不能作为认定依据、静载点属施工必经程序不应单独结算，但其提供的证据不足以证明案涉司法鉴定意见鉴定程序严重违法或结论明显依据不足，其亦未提供证据证明14个静载点的价格已包含在其他工程价格之中，故一审法院根据合同约定内容、被上诉人实际完成工程量、司法鉴定意见、工程款支付情况，结合案件事实以及相关证据，判决由上诉人延安市宝塔区第二建筑工程公司向被上诉人延安市科悦工程机械有限公司支付工程欠款1621469.83元并无不当。综上所述，上诉人延安市宝塔区第二建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21005元，由上诉人延安市宝塔区第二建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。  审  判  长   程 晓 元审  判  员   贾 玉 玉审  判  员   武    烨                             二〇二〇年十月二十三日  法 官 助 理   姜    峰书  记  员   惠 晓 霞1