山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1813号 上诉人（原审被告）：永济市诚源机械配件加工有限公司。 法定代表人：程建全，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：潘敏瑛，山西晋华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢盼娣，山西晋华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孟晓，男，汉族，1965年2月2日出生，住山西省永济市。 委托诉讼代理人：程吉，上海市益昌律师事务所律师。 原审被告：永济市长江合成材料制造有限公司。 法定代表人：李新鹏，该公司执行董事。 上诉人永济市诚源机械配件加工有限公司（以下简称诚源公司）因与被上诉人孟晓、原审被告永济市长江合成材料制造有限公司（以下简称长江公司）执行异议之诉一案，不服永济市人民法院（2019）晋0881民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 诚源公司上诉请求：1.撤销永济市人民法院（2019）晋0881民初744号民事判决，改判驳回被上诉人孟晓的一审诉讼请求或将本案发还重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人孟晓承担。事实与理由：1.原审判决适用法律错误，上诉人一审提交的证据足以排除强制执行。（1）原判决在“本院认为”部分引用的是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，但“对未登记的不动产，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可证……”等内容属于第二十五条规定的内容；（2）案涉标的是农村集体土地上的房屋，未登记在长江公司名下，不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的“对登记在被执行人名下的不动产”，应依法适用第二十五条第五项规定“按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断”权利人。上诉人提供的合同、土地租赁证明、交纳租金条据、用电证明及电费清单等相关证据已经形成完整证据链，符合法律规定的要求，足以证明上诉人系案涉标的的权利人。2.上诉人于案涉标的被查封前已依法受让并实际占有使用案涉标的，且履行完毕付款义务，系案涉标的权利人。（1）案涉合同签订过程时间跨度长，地域跨度远，三方合同当事人不能同时签署合同并不影响合同效力，也不能因此否认上诉人系所有权人。上诉人于2013年7月6日受让案涉标的并实际占有使用，于2016年4月25日取得案涉标的所使用土地的租赁权，《房屋转让协议》实际签订时间与书写时间不一致，并不能否认上诉人自2013年7月6日起以所有权人身份对案涉标的的实际占有使用，且无论书写时间是2013年7月6日或2016年4月25日，均在案涉标的被查封之前；（2）上诉人与长江公司为标的物买卖双方，对价款支付方式有权自由约定，且上诉人已经履行完毕付款义务。案涉合同约定上诉人应向长江公司支付550万元转让款，但双方实际以债务转移方式代替支付转让款，这是双方对合同履行方式的合意，且上诉人已收回长江公司向原债权人出具的借据，并重新以自己的名义出具借据，已经实际履行完毕付款义务，至于接受债务高于转让款数额，属于正常经济行为，而非与案审判决所称“不合常理”；（3）上诉人在2013年接手时，案涉标的就没有进行登记，无法办理变更登记，后上诉人积极与永济市城西街道庄子村村民委员会洽谈成功土地租赁事宜，就是为了办理案涉房屋及土地的登记事宜，案涉标的没有登记和变更登记非因上诉人原因，且庄子村村委会出具证明，长江公司2013年7月已将案涉标的出售给上诉人。3.原审审理违反法定程序。（1）本案一审时与黄文社案合并审理，而本案审判人员杨俊杰法官系（2017）晋0881民初1295号黄文社案件的审判人员，本案发生在（2017）晋0881民初1295号案件的执行程序中，属同一案件，根据民诉法解释第45条规定，该审判人员没有回避，严重违反法定程序；（2）上诉人在2020年2月25日接到鉴定不对外委托的通知后，收到2020年2月12日的民事判决书，原审在鉴定申请未有定论的情况下直接作出民事判决书，侵犯了上诉人的诉讼权利。 孟晓辩称，1.一审判决引用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条条文内容，误写为第二十四条，属于笔误，不属于民诉法解释第390条规定的适用法律错误的情形；2.案涉执行标的系农村集体土地上的房屋，未登记在原审被告长江公司名下，根据物权法第30条，案涉房屋属于未登记的不动产，上诉人主张适用执行异议规定第二十五条第（五）项不符合法律规定，应适用第二十五条第（一）项规定；3.上诉人在一审提交的证据不能达到足以排除强制执行的标准，上诉人在一审中承认案涉《房屋转让协议书》上日期是倒签形成，协议内容仅约定房屋售价为550万元，未约定以债务承担方式支付款项，上诉人一审提交的借款借据真实性无法查实，仅凭借据也不能证明上诉人已经实际支付了合同对价，不能认定上诉人系权利人；4.原审未违反法定程序。民诉法解释第45条中“该案其他程序”指基于同一法律关系而进行的审理程序，（2017）晋0881民初1295号案件系民间借贷纠纷，已经审理终结，判决已经生效，本案系执行异议之诉，法律关系不同，诉讼标的不同，不适用民诉法解释第45条的规定。本案未进行鉴定不影响案件事实的认定和判决的正确，不属于严重违反法定程序的情形。 孟晓向一审法院起诉请求：1.继续对被告长江公司所有的不动产（办公楼、厂房、设备）的查封；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：申请人孟晓与被申请人长江公司等人因民间借贷纠纷的诉前保全一案，本院于2018年1月29日作出（2018）晋0881财保19号民事裁定书，裁定对长江公司的不动产（办公楼、厂房、设备）在330万元范围内予以查封（第三项）等。诚源公司得知后，以被查封标的物于2013年已由长江公司转让给诚源公司，诚源已占有使用多年，并支付了相应的对价，支付方式为代替长江公司清偿借款、收回借据的方式等为由，提出异议，本院于2019年2月1日作出（2018）晋0881执异20号执行裁定书，裁定中止对长江公司的不动产（办公楼、厂房、设备）的执行。孟晓遂提出执行异议之诉。长江公司（甲方）曾与诚源公司（乙方）签订“房屋转让协议书”，主要内容有：甲方将其围墙内的一切财物包括厂房、办公楼、宿舍楼、库房、锅炉、变压器等以550万元出售给乙方，乙方向甲方出具同等数额的收据…。对落款日期“2013年7月6日”，诚源公司自称为2016年4月25日前后所写。2013年11月22日，用电户由长江公司过户为诚源公司，此后由诚源公司交纳电费。2016年4月25日后，土地租金的交款人均署名为诚源公司。一审法院认为：对执行异议之诉的审理，一般应当就案外人对执行标的物是否享有权利、享有什么样的权利、权利是否足以排除强制执行进行判断。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，就案外人是否系权利人，对未登记的不动产，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；其他财产和权利，无登记的，按照合同等证明财产权属或权利人的证据判断。第二十八条规定：案外人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，应当提供充分的证据证实执行标的物在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；且已实际合法交付占有；并已支付了全部价款，或按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照法院要求交付执行；及非因买受人的原因未办理过户登记。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，诚源公司虽提供了落款日期为2013年7月6日的“房屋转让协议书”，但又承认该协议系己方于2016年4月25日前后签字，双方签字时间相差约3年，且倒签时间，存在瑕疵。2013年11月22日，用电户由长江公司过户为诚源公司，并由诚源公司持续交纳电费，及自2016年4月25日后土地租金的交款人均署名为诚源公司，虽能证明该标的已由诚源公司实际使用，但“房屋转让协议书”约定售价为550万元，未约定以债权债务转让的方式抵顶售价，如此重要的内容，协议中不予约定，不合常理。虽然诚源公司提供了长江公司向张伟民、程学斌二人借款的8份借据，共计608余万元，但与约定售价550万元不符，且诚源公司承认尚未完全支付。该标的物系长江公司的楼房等，均未进行登记和变更登记，长江公司也未注销，也不足以证实该标的系诚源公司在取得所有权后的实际占有。综上，诚源公司提供的证据不足以证明其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故诚源公司提出的执行异议不能成立，应准许查封该执行标的。被告长江公司经合法传唤未到庭，可缺席判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百二十七条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条规定,判决如下:准许执行本院（2018）晋0881财保19号民事裁定书（第三项），即对被告永济市长江合成材料制造有限公司的不动产（办公楼、厂房、设备）在330万元范围内的查封。案件受理费16600元，由被告永济市诚源机械配件加工有限公司承担。 二审中，上诉人诚源公司为支持其上诉请求，当庭提交以下两组证据：第一组证据为案外人胡锦元书写的《情况说明》、身份证复印件、照片五张及视频，拟证明案涉《房屋转让协议》是上诉人与原审被告长江公司于2013年7月6日签订的，是真实、合法、有效的，双方约定以上诉人接受原审被告长江公司外债的形式支付转让款，且已通知债权人并得到债权人同意，合同义务已经履行完毕；第二组证据为银行回单20张、银行对公账户交易明细3张、案外人程学斌出具的《关于永济市诚源机械配件加工有限公司偿还借款情况说明》及其身份证与户口本复印件，拟证明案外人程学斌作为债权人，同意原审被告长江公司将455.8662万元债务转让给上诉人诚源公司，其已经实际收到上诉人归还的414万元借款，上述债务已经由上诉人诚源公司以收回原审被告长江公司借据的方式履行完毕付款义务。被上诉人孟晓发表质证意见称，上诉人诚源公司提交的证据不属于新证据，其第**证据的胡锦元系原审被告长江公司原法定代表人，其出具的证言真实性无法核实，应当出庭说明情况，情况说明虽然是2020年写的，但上诉人诚源公司在一审期间应当且可以提供；对第二组证据真实性无异议，对关联性与证明目的有异议，转入案外人卫丽萍与程柯源的与本案有关系，对部分转账用途有异议，转入其他人名下的款项与本案没有关联性，身份也无法核实。付款证据流水不能证明付款属于上诉人诚源公司应当承担的债务，案外人卫永康是上诉人诚源公司的股东。结合双方当事人的意见，本院经审查认定如下：第一组证据性质为案外人胡锦元的证人证言，根据相关法律规定，证人应当出庭作证，案外人胡锦元未出庭作证，其证言真实性无法核实，本院不予认定；第二组证据中案外人程学斌的还款情况说明亦属证人证言，其未出庭作证，故对其证言内容不予认定。银行流水及回单等证据，虽可证明上诉人诚源公司存在向卫丽萍、程柯源、卫永康、胡军、张晓敏、杨天虎等多名案外人付款的事实，且转账附言均注明“还款”，但上述还款行为无法体现与本案之间的直接关联，故对以上证据的证明效力，本院不予认定。 二审查明，案涉厂房未进行权属登记，也未取得相关建设工程规划许可与施工许可，土地性质为农村集体土地。 同时查明，原审被告长江公司的法定代表人于2019年5月22日由胡锦元变更为李新鹏。 另查明，上诉人诚源公司的法定代表人程建全与案外人程学斌系父子关系。 经二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案中，上诉人诚源公司与原审被告长江公司签订《房屋转让协议》，约定将案涉厂房以550万元出售给上诉人诚源公司，根据二审查明事实，案涉厂房未进行权属登记，也未取得相关建设工程规划许可与施工许可，土地性质仍为农村集体土地。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”之规定，原审被告长江公司未就案涉厂房及所占用土地依法进行登记，其就案涉厂房所享有的物权不发生效力。上诉人诚源公司与原审被告长江公司就农村集体土地上未进行权属登记，也未取得相关规划许可的厂房所签订的《房屋转让协议》，明显违反法律强制性规定，应属无效协议。综上，上诉人诚源公司就案涉厂房享有足以排除强制执行民事权益的主张，缺乏充分事实基础和法律依据，本院不予支持。关于上诉人诚源公司称一审审判人员应当回避与一审法院在鉴定申请未有定论的情况下直接作出民事判决剥夺上诉人诉讼权利，审理程序违法的上诉理由。首先，关于一审审判人员应否回避的问题，经查，本案一审合议庭审判人员杨俊杰虽系（2017）晋0881民初1295号黄文社案的审判人员，但（2017）晋0881民初1295号案件系黄文社与长江公司、胡锦元、李鸣之间的民间借贷纠纷，与本案执行异议之诉分别基于不同的事实基础和法律关系，不属于同一案件，不适用民诉法解释第四十五条的规定；其次，关于一审法院在鉴定申请未有定论的情况下直接作出民事判决是否剥夺上诉人诉讼权利的问题，经查，本案当事人虽在一审期间提出鉴定申请，但根据上诉人诚源公司在上诉状中陈述内容，人民法院未对鉴定申请对外委托，一审法院未通知上诉人诚源公司该结论即直接作出裁判虽有不妥，但该程序瑕疵并未剥夺上诉人的诉讼权利，也不影响本案的裁判结果。综上，上诉人诚源公司关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人诚源公司称一审适用法律错误的上诉理由，经查，一审判决在“本院认为”部分表述法律依据时并非原文引用，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条是对案外人提出排除执行异议审查范围的规定，第二十五条系对权利人身份判断标准的规定，均适用于本案执行异议之诉的审理，一审判决在论理部分的表述中引用第二十五条的内容后未在法律依据中注明，不属于适用法律错误的情形，故上诉人诚源公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 综上所述，诚源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16600元，由上诉人永济市诚源机械配件加工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  席少君 审判员  林学武 审判员  梅智勇 二〇二〇年十月十九日 书记员  杨 琴