山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3965号 上诉人（原审原告）：王庆朋，男，1980年3月20日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：王华，山东名硕律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：马贵明，男，1979年2月15日出生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：刘传斌，山东平云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东宇兴建设有限公司，住所地肥城市边家院镇驻地。 法定代表人：王兴东，总经理。 委托诉讼代理人：杨东贞，山东卓知律师事务所律师。 上诉人王庆朋、马贵明与被上诉人山东宇兴建设有限公司（以下简称宇兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初3325号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王庆朋上诉请求：1.撤销一审判决，改判将护理费由9398.8元变更为22382元，2.诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决按农村居民收入标准计算护理费，属于认定事实不清，适用法律错误。肥城市新城办事处陈刘村地处城中村，因城市规划村里的耕地在多年前就已经被征收征用完毕，村民收入来源也全部是非农收入。该社区在2006年4月份经肥城市规划局列入城镇规划，属于城镇社区。根据鲁高法[2020]18号《山东省高院关于印发开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》第一条规定。本案两护理人员李萍和王庆晨均系陈刘社区居民，根据基本事实及法律规定，均应按照城镇居民收入标准计算相应护理费。护理费应为22382元【42329÷365×(30×2+150-17)】。 马贵明辩称，请求二审法院依法判决。 宇兴公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，对于护理费，上诉人一审时并未提交属于城镇户口的相关证据，应当按照农村标准进行计算。 马贵明上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判马贵明不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清；首先上诉人并非是涉案工程的承包人；1.一审法院认定宇兴公司承包山东鲁泰建工集团有限公司（以下简称“鲁泰公司”）位于济宁市煤矿储装系统技术改造过程中的内外墙粉刷项目属无据推断，被上诉人各方在一审中均无提交相关证据予以证实；一审诉讼中，被上诉人王庆朋（一审原告）陈述的起诉事由是宇兴公司承包了兖州煤业股份有限公司的内外墙装修合同，对此，宇兴公司并未反驳一审原告陈述事由，也未提交相应证据予以证实涉案工程的具体发包单位及承包过程，一审法院在未查清涉案工程发包人情况下，径直认定了被上诉人宇兴公司承包了鲁泰公司的内外墙装修工程，实属认定事实有误；2.一审法院在未查清涉案工程总发包人与被上诉人宇兴公司工程承包合同的全部内容，便无法认定宇兴公司是否具有转包或分包的具体权限，纵览一审案卷全部证据，各方当事人均未提交盖有宇兴公司印章的涉案工程承包及分包合同；鉴于此，请求二审法院查明该项事实；3.上诉人从未与被上诉人宇兴公司签订过《内、外墙粉刷工程施工合同》，也未有委托他人签订过此类合同；一审中，被上诉人宇兴公司提交的《内、外墙粉刷工程施工合同》承包人一栏中，即非是上诉人的名字(马强)，也非系上诉人本人亲笔签名，上诉人也从未有委托他人签订。4.被上诉人宇兴公司提交的微信名“姓王叫我老王就行”与上诉人的聊天记录，纯属断章取义，其聊天内容截图并不客观全面；通过一审查明事实可以认定，该涉案工程的开工时间是2019年2月，退一步讲，即便是按照宇兴公司陈述，微信名“姓王叫我老王就行”与上诉人交流工程承包事宜最迟应在开工时已经有了联络，而在本案中，被上诉人仅仅是提交了开工后2019年3月13日至4月15日之间的部分聊天记录，而聊天内容中的“对，是的”“我给他们一万元生活费”等是4月14日由王兴政转给上诉人的，并非是上诉人自己的钱款：另外，上诉人义务帮工处理现场事宜，并不能据此推断成上诉人承包工程并雇佣工人的事实。其次，上诉人与被上诉人（王庆朋）未形成雇佣关系；所谓“雇佣”关系，是受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件二方面考虑：从形式要件上看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；从实质要件上，首先要看双方的权力义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制是雇佣关系存在的基础。本案中，被上诉人（王庆朋）未能阐述在工地负伤前受上诉人雇佣，与上诉人约定支付劳动报酬，也未能讲述在工地工作时是受何人控制、指挥和监督；实际上，据上诉人了解，王庆朋在工作时一直是受（王兴政的弟弟）王乐控制、指挥和监督，一审法院对此并未查明；总上，上诉人既未承包涉案工程，也未雇佣王庆朋。一审法院在未查清涉案工程违法分包（转包）事实的情形下，径直推定被上诉人（王庆朋）是受上诉人雇佣，属认定事实错误。二、一审法院适用法律、法规错误；依据《安全生产法》及《安全生产责任保险实施办法》之规定，生产经营单位(宇兴公司）应当在施工前投保“安全生产责任保险”，该项保险属于为保障从业人员合法权益的强制性保险。本案中，依据一审法院查明的王庆朋受伤经过，足以认定被上诉人王庆朋是在工作时间、工作岗位因工作原因受伤，符合《工伤保险条例》第14条第一项之规定，应当予以认定“工伤”的情形；结合《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条、12条之解释，人民法院应当告知其按《工伤保险条例》的规定处理。 王庆朋辩称，对于一审法院的认定无异议。 宇兴公司辩称，对于一审法院认定的事实无异议，且一审法院适用法律正确。 王庆朋向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告立即赔偿原告医疗费34200元、交通费1000元、住院伙食补助费4500元（其他损失待鉴定后一并主张）；2.诉讼费等费用由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：请求依法判令被告立即赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、鉴定检查费等各项费用共计404743.64元。 一审法院认定事实：2019年2月份，被告宇兴公司承包了山东鲁泰建工集团有限公司位于济宁市煤矿储装系统技术改造工程中的内外墙粉刷项目。2019年年初，原告王庆朋与案外人孙大伟、葛广余一同到该济宁工地施工，当时葛广余告诉原告日工资为340元。2019年4月13日下午，原告王庆朋在施工过程中，需要更换粉刷地点时，不慎从十多米的高空坠落，随即被送入济宁市第一人民医院治疗，入院时诊断为左侧额颞顶部急性硬膜下血肿及多处骨折。2019年9月10日，原告王庆朋出院，住院天数150天，被告宇兴公司支付原告医疗费348400元。同日，被告宇兴公司项目负责人王兴政出具证明一份，载明：“证明王庆鹏在济宁市人民医院治疗期间，其家属李平预交医院押金叁万肆仟贰佰元￥34200元证明人：王兴政2019.9.10号”。出院后，原告王庆朋分别于2019年10月16日、2019年12月11日及2020年4月29日在肥城市人民医院复查及治疗，共计花费医疗费1243.64元。事故发生后，因照顾王庆朋及为其索赔等事项，王庆朋家属多次往返于肥城与济宁之间。经双方委托，2020年6月19日，泰安正合司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为，王庆朋身体五处构成十级伤残，一处九级伤残。王庆朋右侧胫腓骨内固定物取出费用约需14000元；右肘关节脱位复位固定术后，遗留部分内固定物取出所需费用建议以实际花费为准。王庆朋误工期限截止至本次伤残评定之前一日；护理期限为180日，伤后前30日为2人护理，余为1人护理；营养期为150日。王庆朋不构成躯体类护理依赖。2020年2月21日、3月18日、3月19日，案外人孙大伟、葛广余、陈道忠分别出具证人证言一份，均证实同王庆朋一起在宇兴公司的工程组织施工，王庆朋于2020年4月13日施工时摔伤。庭审中，被告宇兴公司陈述其已经将上述工程转包给被告马贵明，并提交了《内、外墙粉刷工程施工合同》、《金泊尔建材有限公司高处作业电动吊篮租赁合同》各一份及马贵明与公司相关人员的聊天记录。《内、外墙粉刷工程施工合同》载明：“甲方：山东宇兴建设有限公司乙方：马强……甲方将济三煤矿储装运系统技术改造工程的内、外墙粉刷项目分包给乙方施工，……”，合同落款处甲方无签字及盖章，乙方负责人处签署的姓名为马强，且注明“代笔张胜国”，时间为2019年2月24日。据宇兴公司陈述，马强与马贵明系同一人，其与张胜国已经协商好由张胜国代为签署该合同，但未提交证据证实。2019年4月15日，马贵明向宇兴公司出具借条一份，载明：“今借到宇兴公司外墙涂料款壹拾捌万伍仟伍佰壹拾元正￥185110元马贵明2019.4.15号”，马贵明在其姓名处按手印。在《金泊尔建材有限公司高处作业电动吊篮租赁合同》中，出租方为张传利，承租方为马贵明。在2019年3月13日微信名为“姓王叫我老王就行”与马贵明的聊天记录中，马贵明陈述：“我现在光材料就投进去六万左右了，再加上人工费152个每人每天330元光现在就十多万进去了，为了顺利完成这个工程你也得帮帮忙”。事故发生后，在二人4月15日的聊天中马贵明陈述“问题是我上哪弄这么多钱去啊！光前几天给工人的时候都能想起来的能借到的都找遍了！要我命也弄不出这么多钱来啊”，另一方回复“邢经理家也不是印钞的，我们把工人工资保证下来也算仁至义尽了”，马贵明回复“你也帮着跟邢经理说说吧！邢经理说这几天放款，直接再扣出来吧”，同时“姓王叫我老王就行”将葛广余等人的工资明细发给马贵明，其回复说“对，是的”“我给他们一万生活费”。宇兴公司称微信名为“姓王叫我老王就行”的用户为宇兴公司项目经理王兴政，且认可马贵明交付给王兴政医疗费4000元。另外，宇兴公司提交由案外人陈红新、王庆华出具的证明一份，证实他们与王庆朋均受马贵明雇佣，在济宁市兖矿集团济三煤矿储装运系统技术改造粉刷内外墙。被告马贵明对宇兴公司的主张不予认可，并提交《产品购销合同》及转账凭证各一份，《产品购销合同》中落款处载明，供方为山东奥丁建材有限公司、需方为山东宇兴建设有限公司，委托代理人为马贵明，转账凭证中付款人亦为宇兴公司。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、承担向原告赔偿损失的主体的确定及应承担的责任范围；二、原告主张的各项损失数额的确定。关于焦点一，一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，涉案工程虽系宇兴公司承包，但结合宇兴公司提交的证据，马贵明独立与其他公司就该工程签订合同并支付相关费用，马贵明虽辩称其是代替宇兴公司签订合同，但其未提交证据予以证实。通过马贵明与王兴政的聊天记录可知，马贵明对工程的资金及人员进行了投资，并因工程向宇兴公司进行借款。在事故发生后，马贵明因事故损害赔偿进行了筹款、对工人工资进行确认并支付了部分费用。综合马贵明的上述投资、对外签订合同、给付工人生活费、赔偿等行为，一审法院认为，其已经超出了一般意义上作为宇兴公司工作人员的责任范围，马贵明虽提交产品购销合同证实宇兴公司应承担责任，但合同并未加盖宇兴公司公章。结合双方所提交的证据，对被告马贵明分包被告宇兴公司内外墙粉刷工程以及原告王庆朋与被告马贵明之间形成雇佣关系的事实足以认定。综上，本案的损害赔偿责任应由马贵明直接承担。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，宇兴公司辩称内外墙粉刷不需要分包人具备资质，一审法院不予认可。结合马贵明在聊天记录中发给宇兴公司工作人员的照片可以看出，该工程具备一定的专业性，对施工人有一定的专业要求。现宇兴公司明知马贵明没有分包资质，仍将工程进行分包，故应承担连带赔偿责任。关于马贵明应承担的责任范围，一审法院认为，原告王庆朋作为完全民事行为能力人，在工作期间未尽到对自身安全足够的注意义务，综合本案实际，一审法院酌定被告马贵明对王庆朋因摔伤造成的损失承担90%的赔偿责任，王庆朋承担10%的责任。关于焦点二，原告主张的各项损失数额的确定问题。原告主张的医疗费，根据宇兴公司项目负责人王兴政的证明，事故发生后，原告王庆朋的亲属交纳了济宁市第一人民医院的住院押金，现原告主张医疗费34200元符合法律规定。出院后，王庆朋于肥城市人民医院复检及治疗的费用均有收费票据予以佐证，一审法院依法予以支持。综上，王庆朋的医疗费共计383843.64元（34200+1243.64+348400）。关于鉴定费及鉴定检查费，根据原告王庆朋提交的发票，其于2020年6月3日分别花费3640元及186元，共计3826元（3640+186）。关于住院伙食补助费，王庆朋住院150天，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天30元，应为4500元（150×30）。关于误工费，王庆朋于2019年4月13日受伤，根据鉴定报告，王庆朋误工期限截止至本次伤残评定之前一日即2020年6月18日，此段期限为432天。现原告主张按照2019年度城镇居民人均可支配收入计算误工费符合法律规定，被告应支付王庆朋的误工费50099.0元（42329÷365×432）。关于护理费，根据鉴定报告，王庆朋的护理期限应为180天，伤后前30日为两人护理，余为一人护理。原告认可被告宇兴公司安排一人护理17天，剩余时间由王庆朋妻子李萍及其哥哥王庆晨护理。因原告未提交二人的收入证明，结合二人的农村户口性质及2019年度农村居民人均可支配收入，护理费应为9398.8元【17775÷365×（30×2+150-17）】。关于残疾赔偿金，王庆朋在定残日不满60周岁，故伤残赔偿金按照20年计算，其存在五处十级伤残、一处九级伤残，按照2019年山东省城镇居民年人均可支配收入42329元计算，其残疾赔偿金应为253974元【42329×（20%+2%+2%+2%+2%+2%）×20】。关于营养费，根据鉴定报告，原告营养期为150天，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天30元计算，其营养费应为4500元（150×30）。关于后续治疗费，一审法院认为，依据鉴定报告结论，王庆朋右侧胫腓骨内固定物取出费用约需14000元；右肘关节脱位复位固定术后，遗留部分内固定物取出所需费用建议以实际花费为准。现原告主张后续治疗费14000元，符合法律规定，一审法院依法予以支持。关于交通费，根据王庆朋向一审法院提交的一宗车票发票及保险票据，能够明确车费数额且乘坐人为必要陪护人员李萍的票据数额为304.2元，因日后王庆朋还需进行复检、康复等，一审法院酌定被告应支付王庆朋交通费500元。关于原告主张的精神损失费，因其未提交证据予以证实，一审法院不予支持。综上，被告马贵明共应赔偿王庆朋各项损失共计724641.44元，因宇兴公司已经支付王庆朋医疗费348400元（含马贵明支付的医疗费4000元），故马贵明还应支付王庆朋剩余各项损失共计303777.30元（724641.44×90%-348400）。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告马贵明于本判决生效之日起十日内，赔偿王庆朋各项损失共计303777.30元；二、被告山东宇兴建设有限公司对本判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告王庆朋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7372元，减半收取计3686元，由原告王庆朋负担758元；被告马贵明负担2928元，被告山东宇兴建设有限公司对马贵明负担部分承担连带责任。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王庆朋提交肥城市新城街道办事处陈刘村民委员会于2020年9月2日出具的证明一份，拟证明：肥城市新城街道办事处陈刘社区于2006年4月经肥城市规划局列入城镇规划，该社区属于城镇社区，上诉人王庆朋的两护理人李萍、王庆晨系该社区居民，其收入来源于非农收入，对其因护理王庆朋产生的护理费应按城镇居民收入标准计算。马贵明与宇兴公司均质证称，该证据不属于一审时当事人因客观原因无法取得的证据，不属于二审法院规定的新证据范畴，该证据已超过举证期限，上诉人系陈刘社区村民，与出证单位之间存在利害关系，对于是否列入城镇规划，不属于村民委员会的认定职能，应当由规划局出具相关证明材料，对该证明的证明内容不予认可。马贵明提交微信名叫“我姓王叫我老王就行”与马贵明的微信聊天记录打印件两份，拟证明：原审判决第5页倒数第4行“其回复……医疗费4000元”，其中的10000元生活费是2019年4月14日上午10：49由微信名叫“我姓王叫我老王就行”转给的马贵明，马贵明又于4月15日转账支付给受害人，说明上述款项均是由宇兴建设公司支付的，据马贵明了解微信名叫“我姓王叫我老王就行”叫王兴政，是借用宇兴建设公司的资质承包的涉案工程，王兴政并非宇兴建设的工作人员，而是该涉案工程的实际包工人。宇兴公司与王庆朋均质证称，该证据已过举证期限，不属于二审期间新证据举证范畴，该聊天记录与我方一审提交的微信聊天记录一致，上诉人马贵明一方已经进行了质证，对于医疗费的垫付，我方一审时已经认可，且医疗费数额与伤者之间不存在争议，从微信聊天记录的内容可以明确看出系承包方马贵明主动要求宇兴建设在工程款中直接予以扣除相关医疗费用，除该10000元外，马贵明主动垫付4000元医疗费，因此，对于一审法院认定的马贵明系涉案工程承包人事实清楚。本院认为，对于上述证据的真实性各方当事人未提出异议，本院依法予以确认，对于证据效力本院予以综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、护理人员李萍和王庆晨护理费计算标准问题；二、一审法院认定上诉人马贵明与王庆朋之间存在雇佣关系，由马贵明承担直接赔偿责任是否合理。 关于争议焦点一，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”结合王庆朋提交的证明，可以证实两护理人员所在的肥城市新城街道办事处陈刘社区属于城镇社区，结合鲁高法[2020]18号《山东省高院关于印发开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》的规定，王庆朋主张应以城镇标准计算护理费，于法有据，本院予以支持。综上，本案护理费总额为22382元。 关于争议焦点二，上诉人马贵明主张其并非涉案工程的承包人，同时也没有与王庆朋形成雇佣关系，不应对王庆朋承担赔偿责任。本院认为,根据本案在案证据可以证实，马贵明独立与其他公司就涉案工程签订合同并支付相关费用，且通过马贵明与王兴政的聊天记录可知，马贵明对工程的资金及人员进行了投资，并因工程向宇兴公司进行借款。在事故发生后，马贵明因事故损害赔偿进行了筹款、对工人工资进行确认并支付了部分费用。因此，综合马贵明的上述投资、对外签订合同、给付工人生活费、赔偿等行为，一审法院认定马贵明分包宇兴公司内外墙粉刷工程并与王庆朋之间形成雇佣关系并无不当。关于马贵明提出的王庆朋一直是受（王兴政的弟弟）王乐控制、指挥和监督，但未提供相应证据予以证实，本院依法不予采信。因此，上诉人的上诉主张无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人王庆朋的上诉请求成立，予以支持；上诉人马贵明上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、维持山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初3325号民事判决第二项，即：山东宇兴建设有限公司对本判决第一项承担连带赔偿责任； 二、撤销山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初3325号民事判决第三项，即：驳回王庆朋的其他诉讼请求； 三、变更山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初3325号第一项为：马贵明于本判决生效之日起十日内，赔偿王庆朋各项损失共计315462.18元； 四、驳回王庆朋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3686元，由王庆朋负担813.09元,马贵明负担2872.91元。二审案件受理费5982元，由上诉人马贵明负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年十月二十三日 书记员 王 琳