河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13947号上诉人（原审原、被告）：河南嘉亿房地产集团有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环路******。法定代表人：胡清明，总经理。委托诉讼代理人：张俊霞，女，汉族，1988年1月25日出生，住河南省漯河市郾城区，系公司员工。上诉人（原审原、被告）：周金雨，男，1979年7月28日出生，汉族，住河南省鹤壁市淇滨区钜桥镇王下务村。委托诉讼代理人：郭银松，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人河南嘉亿房地产集团有限公司（以下简称嘉亿公司）、上诉人周金雨因劳动争议纠纷一案，均不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初10986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周金雨上诉：一、请求把一审按支付周金雨实发工资支付经济补偿金71,735.33元，依法改判为周金雨应发工资支付周金雨经济补偿金85,283.30元。二、依法改判支持周金雨2019年12月起的周六加班8天工资6,473元。事实与理由：一、一审法院按周金雨离职前12个月平均实发工资计算经济补偿金与法律规定不符。一审法院按周金雨2019年2月25日至2020年1月23日12个月平均实发工资8,439.45元为标准计算周金雨经济补偿金与法律规定不符，属于适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第27条规定：劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。上诉人周金雨月工资为8,800元，月补助为500元，年终奖为一个月工资8,800元，其应得月工资为10,033.33元。其8.5年的经济补偿金，应为10033.33＊8.5=85,283.305元。二、一审认定上诉人未举证存在加班事实与事实不符。上诉人为了证明存在加班事实，提交了以下证据：1．嘉亿集团微信群通知要求2020年1月3日起周六开始加班。2．嘉亿集团考勤表复印件，证明从2020年1月3日起上诉人周六加了六天班。3劳动合同书。劳动合同书第三条明确约定，每周工作时间不超过40小时，但被上诉人要求上诉人从2020年1月3日起每周工作时间为42小时，已超过每周工作时间不超过40小时的合同约定。三、一审依据《劳动法》第36条的规定，认定企业有权要求员工每周工作超过40小时属于法律适用错误。1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》第36条是规定了国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。但根据1995年3月25日《国务院关于修改＜国务院关于职工工作时间的规定＞》而修订的，且从1995年5月1日起实行的《国务院关于职工工作时间的规定》第三条明确规定，国家实行职工每日工作八小时，平均每周工作40小时的工时制度。第六条规定：任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的，按照国家有关规定执行。第九条规定：本规定自1995年5月1日起实行，1995年5月1日起施行有困难的企业事业单位可以适当延期，但是事业单位最迟应当自1996年1月1日起施行，企业最迟应当自1997年5月1日起施行。第二条规定，本规定适用于在中华人民共和国境内的国家机关、社会团体、企事业单位以及其他组织的职工。被上诉人河南嘉亿公司作为中华人民共和国境内的企业，其应遵守国务院的相关规定。国务院作为最高行政机构按照《中华人民共和国宪法》第89条的规定，其有权根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。所有国民和企业都应遵守。被上诉人要求上诉人每周工作时间达42小时，已违背国务院的相关规定，已属违法行为，其虽未违背劳动法，但违背了国务院的行政法规，劳动部在1997年恢复广州市劳动局关于职工工作时间有关问题的说明：如果用人单位要求劳动者每周工作时超过40小时且不作延长工作时间处理，劳动行政机关有权要求其改正。劳动部的回复第四条，关于休息日或法定休假日加班，用人单位可不支付加班费而给予补休、补休的标准如何确定劳动部的回答是：依据劳动法第44条规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时则应支付不低于工资的200%的工资报酬，补休时间应等同于加班时间。依据劳动部的回复，被上诉人嘉亿集团要求上诉人周六工作，且工作时间超过40小时，但未给予补休其依法应支付加班报酬。关于周六加班工作的事实。被上诉人嘉亿集团无论是在劳动仲裁开庭时或者是一审开庭时均承认其要求员工每周工作六天，每天工作七小时，工作时间，每周达42小时的事实。根据最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第92条的规定，一方当事人在法庭审理中或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。综上所述，上诉人周金雨已经提交了充分的证据，且被上诉人也承认加班事实的存在。一审认为加班缺乏事实依据是不正确的。第四、被上诉人要求员工每周工作时间达达42小时也是违约行为。根据法律规定，劳动者和企业是两个平等的民事主体，双方不存在行政隶属关系。劳动者和企业间的劳动报酬、劳动条件包括劳动工时，均应由双方在法律的框架内自由达成。在2020年1月份前，上诉人与被上诉人达成的合意即为每周工作五天，每天工作七小时，并且一直在执行。现单方面要求员工每周工作六天，不仅违法而且违约，而且双方签订了劳动合同，明确约定每周工作时间不超过40小时，现在已达42小时，确属违约。综上所述，一审法院存在事实认定和法律适用错误，为维护法律的正确实施，维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求依法改判。上诉人上嘉亿公司上诉：一、请求撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院2020豫01**民初10986号民事判决书，依法予以改判或者发回重审。二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清。被上诉人2020年3、4月份存在请假旷工的客观情况，该部分对应的工资应被扣除。根据被上诉人的钉钉打卡记录显示，2020年3月被上诉人请事假两天，2020年4月被上诉人旷工六天，请病假11天，出勤仅仅只有7天，故从劳动付出与劳动报酬的对价性以及权利义务的相对性来看，对于被上诉人3月和4月的工资，不应按照一审直接支持全部不作任何扣除。这与被上诉人的真实劳动情况是不符的。二、上诉人不存在无故拖欠被上诉人工资的情况。被上诉人以此主张支付经济补偿金没有任何事实和法律依据。2020年因新冠病毒肺炎的影响，员工们无法正常上班，上诉人公司无法正常运作，经营受到严重冲击，资金周转发生困难，这是疫情期间房地产企业普遍存在的客观现象。上诉人为了尽快解决员工工资发放问题，也在多方努力。此情况上诉人也积极与包括被上诉人在内的所有员工进行了沟通，谈到工资可能会延迟发放，以及一次性发放不到位的情况，员工们也表示理解和体谅。为了保障员工们的生活，上诉人通过中宝物业公司向员工包括被上诉人在内发放了1,900元，剩余的工资以及4月份的工资，原本计划5月份发放，但因为被上诉人提起仲裁，其未发放的工资。上诉人公司暂时搁置上诉人从未有恶意拖欠被上诉人工资的情况，被上诉人以此来主张经济补偿金无事实和法律依据。三、上诉人主张的2019年度的奖金没有事实和法律依据，不应被支持。奖金是在员工完成相应的业绩的情况下，公司给予的奖励。被上诉人在没有提供证据证明其完成相应的业绩的情况下，上诉人不应支付其8,800元的奖金。一审法院仅仅根据被上诉人2019年3月发放到一次奖金，这一客观事实就判定被上诉人享有2019年年度的奖金是不合理的。周金雨针对嘉亿公司的上诉答辩称：对于嘉亿公司的观点上诉人周金雨无法同意，因为被上诉人没有提交周金雨3、4月份存在请假旷工的证据，而且扣除相应工资的请求，也应该在仲裁的时候或者是一审的时候提出来，而不应该在二审的时候才提出来。上诉人周金雨对该新增加的诉讼请求不同意调解，请二审法院依法驳回。第二、嘉亿公司认为不存在无故拖欠被上诉人工资的情况与事实不符。2020年是发生了新冠病毒肺炎，但对我们国家的影响仅仅局限于2月份。在2020年2月底的时候，郑州市已经发布了要求全面复工的命令，而且被上诉人嘉亿公司也是在2020年3月2日起开始正式复工，其经营并没有感受到像他说的严重的冲击，他的资金周转发生困难，是因为该公司处在房地产的项目里，收尾阶段他其没有新的项目，所以说也没有新的收入。嘉亿公司认为他们是与员工沟通过工资发放问题，实际情况是根本没有沟通过。嘉亿公司在说谎话。该公司在上诉人周金雨提起仲裁的时候仍然没有为其发放3月份、4月份、5月份的工资，其拖欠未按时发放员工工资的事实是确凿无疑的，而且是恶意拖欠。在员工不断的提起劳动仲裁时才改变了恶劣的做法，于2020年5月6月才陆续的发放了员工的一些工资。三、嘉亿公司认为周金雨主张2009年度的奖金没有事实和法律依据，是错误的。因为一审的法官非常英明他判令嘉亿公司应支付2016年度的奖金与广州高院最新的关于华为公司员工的劳动纠纷的判决是完全一致的。广州高院也认为公司应当承担举证责任。证明员工不符合考核标准。如果举证不能那么法院就应该支持员工的年终奖诉求，而且实际情况是在中国普遍存在着给员工发放第13薪年终奖，甚至第14、15、16年薪的事实。年终奖计13薪是员工工资报酬的一部分被上诉人嘉亿公司无故克扣是严重的违约违法行为。一审法院支持了周金雨关于要求发放13薪及年终奖的请求是合情合理，而且是符合客观实际情况的。嘉亿公司针对周金雨的上诉答辩称：一、一审法院支持经济补偿金属认定事实错误。2020年4月因公司项目经营需要及人员的专业匹配角度，嘉亿公司与周金雨沟通出差一事，需周金雨暂时到三门峡嘉亿城市广场项目协助处理工程事务，该人事安排符合双方之间劳动合同的约定。但经过多次沟通，周金雨拒不执行嘉亿公司工作安排，未按照员工通知单载明时间报到，自5月15日起持续无故旷工达13天，已严重违反公司规章制度，应视为其自动离职同时嘉亿公司也不存在无故拖欠工资的情形，故一审法院以嘉亿公司未及时足额支付劳动报酬为由支持经济补偿金，依法不能成立。二、一审法院未支持周金雨周六加班工资诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。自2020年1月起，出于生产经营需要，调整工作时间为周一至周六冬令时工作时间为上午8点半至12点，下午2点至5点半，夏令时工作时间为8点半至12点，下午2点半至6点，每日工作时间为七个小时，每周累计42个小时。调整后的工作时间符合劳动法第36条工时制度有关规定，且已通过集团公司微信群将调整后的工作时间进行公示。周金雨在上诉状中已认可于2020年1月3日起周六开始正常上班。另周金雨在考勤表上签字确认，且已收到根据调整后工作时间核算的工资，故因工作时间调整，不存在周六加班的事实。周金雨要求支付周六加班工资不能成立。嘉亿公司向一审法院起诉请求：1、判令嘉亿公司无需支付周金雨3月份工资；2、嘉亿公司无需支付周金雨八个半月工资标准的经济补偿71,756.58元；3、本案诉讼费由被告承担。周金雨向一审法院起诉请求：1、嘉亿公司向周金雨支付2020年3月至2020年5月14日的工资21,768元及午餐补助1,250元；2、嘉亿公司向周金雨支付2019年年度绩效工资5,280元及奖金8,800元；3、嘉亿公司支付自2019年12月的周六加班8天工资6,473元；4、嘉亿公司支付周金雨自2012年3月入职以来未休带薪年假补偿金42,482元；5、嘉亿公司支付周金雨经济补偿金85,283.30元。一审法院认定事实：周金雨在嘉亿公司工作期间为2012年3月6日至2020年5月15日。2019年2月25日周金雨发放工资8,497元、3月6日嘉亿公司向周金雨转账8,800元，备注奖金、3月12日发放工资8,119.87元、4月10日发放工资8,497元、5月10日发放工资8,447.4元、6月11日发放工资8,447.4元、7月12日发放工资8,484.96元、8月13日发放工资8,484.96元、9月12日发放工资8,484.96元、10月10日发放工资8,484.96元、11月8日发放工资8,484.96元、12月11日发放工资8,484.96元、2020年1月23日发放工资8,354.96元，3月18日发放工资9,007.91元、2,213.91元，5月15日发放工资1,900元。综上，2019年2月25日至2020年1月23日周金雨共计发放工资101,273.39元，平均工资为8,439.45元／月。周金雨提供的工资发放表显示，周金雨工资发放的组成部分包括年度绩效工资440元，补助500元。庭审中，周金雨称，其自2003年开始工作，年休假以8,800元为基数，每年计算5天。嘉亿公司称公司带薪年假，每年都统一安排在春节，周金雨2019年春节假期为13天，周金雨已经享受年休假。郑东劳人仲案字（2020）523号仲裁裁决书显示，仲裁委于2020年5月19日受理周金雨与嘉亿公司的劳动争议案件。以上事实由银行流水、工资发放表、仲裁裁决书及庭审笔录予以证明。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对于周金雨2020年3月至5月15日的工资，周金雨月平均工资为8,439.45元／月，应发工资计21,098.63元（8439.45×2＋8439.25×0.5）。嘉亿公司发放周金雨3月份工资1,900元，剩余19,198.63元应向周金雨支付。对于奖金，嘉亿公司2019年3月6日向周金雨发放8,800元，备注为奖金，故对于周金雨诉请的奖金，嘉亿公司称公司不存在奖金，但未提供有效证据予以证明，原审法院不予采信，嘉亿公司应支付周金雨奖金8,800元。对于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，周金雨在嘉亿公司工作共计8年2个月零9天，嘉亿公司未足额支付周金雨2020年3月至5月工资，周金雨要求解除劳动合同，故嘉亿公司应支付周金雨经济补偿金计71,735.33元（8,439.45元×8.5个月）。对于年度绩效工资及午餐补助，工资发放表显示年度绩效工资及补助已经包含在周金雨每月工资中，故对周金雨该项主张，原审法院不予支持。对于加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。原告未举证存在加班事实，故对于加班工资，原审法院不予支持。对于未休年假补偿金，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，周金雨于2003年开始工作，周金雨自认每年年休假按照5天计算，原审法院予以确认。对于2018年之前的年休假补偿金，已经超过仲裁申请时效，原审法院不予支持；对于2018年、2019年休假补偿金，周金雨春节假期为13天，扣除法定节假日7天，周金雨已经享受年休假，对于该部分年休假补偿金，原审法院不予支持，对于2020年的休假补偿金，考虑疫情停工原因，原审法院不再支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告（被告）河南嘉亿房地产集团有限公司于判决生效后十日内支付被告（原告）周金雨工资19,198.63元、奖金8,800元、经济补偿金71,735.33元；二、驳回原告河南嘉亿房地产集团有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（原告）周金雨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告（被告）河南嘉亿房地产集团有限公司负担。二审中，各方均没有新证据提交。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，嘉亿公司及周金雨的上诉请求均无有力证据支持，本院对两方的上诉请求均不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，据实处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南嘉亿房地产集团有限公司、周金雨各负担5元，并分别退回5元。本判决为终审判决。审判员  张建军二〇二〇年十月二十八日书记员  汪 雨