广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16538号上诉人（原审原告）：谭国智，男，1967年6月2日出生，汉族，住广州市海珠区。诉讼委托代理人：吴子佑，广东合邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州日报报业经营有限公司销售分公司，营业场所广州市越秀区同乐路14、16、18号二楼201室。负责人：文武军，职务：总经理。诉讼委托代理人：卢翠雯，女，该司员工。诉讼委托代理人：钟伟，男，该司员工。上诉人谭国智因与被上诉人广州日报报业经营有限公司销售分公司（以下简称广州日报销售分公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初9870号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。谭国智在一审的诉讼请求：1.广州日报销售分公司支付谭国智2018年5月正常工资3000元（岗位工资2000元+绩效工资1000）；2.广州日报销售分公司支付谭国智34.5年赔偿金290490元（4210×34.5×2）。一审法院判决如下：一、本判决生效之日起三日内，广州日报报业经营有限公司销售分公司支付谭国智2018年5月1日至5月11日期间的工资699.79元；二、驳回谭国智的其他诉讼请求。判后，谭国智不服一审判决，上诉请求：1.判决广州日报销售分公司支付谭国智2018年5月正常工资3000元(岗位工资2000元+绩效工资1000元)；2.判决广州日报销售分公司支付谭国智34.5年赔偿金290490元(4210×34.5×2)。上诉主要理由：一、承继劳动合同是承继工作年限。《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条承继原劳动合同是承继原劳动合同工作年限，不是承继规章制度。广州市报刊发行公司规章制度的适用范围仅为“本公司所有员工”，不含谭国智。广州日报销售分公司是建立了工会组织的分公司，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条依法制定规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，广州日报销售分公司应当与谭国智签订劳动合同，应当签订劳动合同补充协议，明确告诉谭国智承继广州市报刊发行公司的规章制度。员工阅读过的规章制度必须每页签名，而谭国智2006年11月16日的《签阅表》只是“一张纸”，不是“制度”的每一页纸签名。未经每页签名的“规章制度”是可以重新打印“新内容”的。广州日报销售分公司的处分没有引用广州市报刊发行公司的规章制度。劳动者是举证的弱者，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位解除劳动合同决定而发生的劳动争议，由用人单位举证。综上，广州日报销售分公司承继广州市报刊发行公司规章制度的举证并不成立。二、企业处分员工必须要有确凿的事实依据。广州日报销售分公司认为“原告只拿了班长的原始记录”，但根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第三项规定，原始证据的证明力一般大于传来证据。广州日报销售分公司一审提供的2018年1月原始记录《考勤登记表》是部门经理已经签了名的原始记录，与2018年1月《考勤汇总表》相同，证明谭国智2018年1月均是9天休息，19天病假。所以《严重违纪警告通知》认定谭国智曾于2018年1月在没有按规定办理请假手续的情况下不上班28天，没有事实依据。其次，广州日报销售分公司已确认2018年4月《考勤登记表》合法性、真实性，即证明谭国智2018年4月21日、28日、29日考勤合法、客观，谭国智无需举证。谭国智从未听说过有《考勤汇总表》，就算是“汇总”，也是全班员工的“汇总”，而不可能是单挑谭国智一个人出来“汇总”。广州日报销售分公司将谭国智2018年4月考勤汇总成“旷工”属于陷害。班长也从来没有催促过谭国智补交病假单。司机“请病假”一向都是可以补交假条或补交病假建议书，前者是无薪病假，后者是有薪病假。“准假”是“准许请假”，班长已经准许谭国智请假。上班后不再是“准（假）”而是补请假条。谭国智上班后已经补了请假条，故班长在谭国智2018年1月、4月的《考勤登记表》上登记谭国智病假（无薪病假），司机一向都是允许请无薪病假。再次，《裁决书》（第6页）查明病事假：一天以内（含1天）直接上级批准（病事假是“病假、事假”混同）。司机习惯称“病假”。班长就是谭国智直接上级，谭国智不是连续三天请假，而是一天、一天请假；而且2018年4月28日、4月29日是周六日，医院也不可能开病假建议书。谭国智是待岗司机，若无工作安排，广州日报销售分公司允许且鼓励请“无薪病假”。无工作安排，班长随时批准谭国智无薪病假，有工作安排，就是批准了也叫谭国智回来上班。三、企业处分员工必须要在决定引用具体的条文。企业处分员工在《企业职工奖惩条例》废止之前要引用《企业职工奖惩条例》的具体条文。在《企业职工奖惩条例》废止后，根据劳动法和司法解释，由企业引用依民主程序制定并向员工公示或告知过的条文。虽然2006年的《签阅表》上确实是谭国智签名，但谭国智也确实没有看过。即使看过，广州日报销售分公司也必须引用合法且具体的并且是经过民主程序制定的规章制度的条文才能警告谭国智或解除劳动合同、剥夺谭国智经济补偿权。《谭国智严重违纪警告通知》中，广州日报销售分公司没有引用“补交假单、提交病假建议书、或经部门经理批准”的任何释明，也没有以后重犯，将依广州市报刊发行公司《奖惩规定》第八条第19项规定解除劳动合同的条文。四、本案是“双阶段”劳动争议案件。《谭国智严重违纪解除劳动合同通知》应以《谭国智严重违纪警告通知》是否有事实依据和法律根据为前提，而上述可见《谭国智严重违纪解除劳动合同通知》和《谭国智严重违纪警告通知》都没有依据。而且广州市报刊发行公司《奖惩规定》第八条第19项也不涵摄“2018年4月21日、28日、29日”，且2018年4月21日、28日、29日也不是“连续三天”。五、2018年5月4日在本案的法律意义。广州日报销售分公司2018年4月28日通知谭国智2018年5月1日到新岗位报到，5月4日又与谭国智商谈经济补偿，《调动通知》合法、商谈的事实存在，意味着广州日报销售分公司2018年5月11日解除谭国智的劳动合同违法。2018年5月4日广州日报销售分公司也完全没有必要再提供计算到2018年4月30日的补偿标准104672.36元。证人钟某证明2018年5月4日最后一次商谈经济补偿并提出调岗，并且讲到如果不服即予开除。广州日报销售分公司也曾在商谈中警告谭国智，虚构“旷工”。因此谭国智请求调取2018年5月4日的视频与本案有涉。至于谭国智“有无提出申诉……”如成立，那么《谭国智严重违纪警告通知》就必须释明“不到劳动行政部门投诉旷工成立。”“追债……”等事也完全与本案无关。广州日报销售分公司违法解除谭国智劳动合同应按2018年5月谭国智正常工资3000元支付工资和按谭国智提出的4210元经济补偿标准计算赔偿金。广州日报销售分公司服从一审判决，不同意谭国智的上诉请求，答辩称，一、劳动合同规定的是双方的权利义务，用人单位发生合并或者分立等情况后，是“原劳动合同继续有效”，并且“劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”“权利义务由变更后的法人享有和承担”。劳动合同是通过具体的条款约定用人单位、劳动者相互之间的权利义务。“原劳动合同继续有效”即劳动合同具体条款继续有效。二、谭国智于2018年5月12日起因严重违纪被解除劳动合同后没有提供劳动，不存在发放5月全月工资的依据。谭国智回公司办理离职手续后即可领取5月工资。三、谭国智2018年4月缺勤3天，事后经催促不补办请假手续，经审批并报请工会后依照规章制度合法解除与谭国智的劳动合同。公司的解除行为与《调动通知》无关。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。另查明，谭国智与其班长谭伟高的微信聊天记录显示，谭国智分别于2018年4月20日17:08、4月27日19:42、4月28日18:28发微信给谭伟高称“高，今晚请病假。”谭伟高均回复称“上班补回假单。”本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.广州日报销售分公司是否需向谭国智支付违法解除劳动合同的赔偿金290490元；2.广州日报销售分公司是否需向谭国智支付2018年5月工资3000元。关于违法解除劳动合同的赔偿金的问题。广州日报销售分公司于2018年5月11日发出《谭国智严重违纪解除劳动合同通知》，以谭国智在2018年4月21日、28日、29日在没有按规定办理请假手续情况下不上班3天、再次严重违反劳动纪律为由，作出解除与谭国智劳动合同的决定。谭国智对广州日报销售分公司能否适用广州市报刊发行公司的规章制度以及其是否存在旷工的事实提出异议。对此，本院分析如下：第一，关于规章制度的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定，“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”谭国智于1983年12月1日入职广州日报社，于2011年11月16日与广州市报刊发行有限公司签订了无固定期限劳动合同。后广州市报刊发行有限公司被广州日报报业经营有限公司吸收合并，广州日报报业经营有限公司于2012年11月14日依法成立了广州日报销售分公司。根据上述法律规定，谭国智与广州市报刊发行有限公司签订的劳动合同继续有效，并由承继广州市报刊发行有限公司权利和义务的广州日报销售分公司继续履行，即原劳动合同约定的条款对本案双方当事人均有约束力。谭国智与广州市报刊发行有限公司签订的劳动合同约定乙方（谭国智）严重违反劳动纪律或经常因个人原因延误工作的（包括连续旷工2天或当月累计旷工3天），甲方可以解除劳动合同并不发给经济补偿金，乙方确认在签订该合同前已被告知《广州市报刊发行公司考勤管理规定》（穗报发[2006]44号）等规定制度，并理解其中内容及愿意遵守上述规章制度。因此，广州日报销售分公司在本案中适用广州市报刊发行有限公司的规章制度对谭国智进行处理并无不当。第二，关于谭国智是否存在旷工的问题。谭国智主张2018年4月21日、28日、29日其已向班长口头请假，不补病假单为无薪病假，并提交考勤表证明上述期间为病假，其不存在旷工。谭国智所在班组的考勤表显示谭国智在2018年4月21日、28日、29日为病假。对此，广州日报销售分公司解释称，该表系谭国智所在班组的班长根据谭国智的口头请假进行登记的记录表，真正的考勤表需经后续审核才可确定休假性质。谭国智提交的其与班长谭伟高的微信聊天记录显示，谭国智提出请假后，班长要求其上班补回假单，现无证据证明谭国智事后完成了请假的补办手续，谭国智亦在二审庭询中确认并无补交假单。《广州市报刊发行公司考勤管理规定》第十九条规定，“员工请假未经批准擅自离开工作岗位或假期已满未按时上班又不办理补假手续，按旷工论处。确因特殊情况未能提前请假者，可于请假第一天电话申请或委托他人代为申请（各发行站、发报场必须在早上上班前申请），事后须补办准假手续，事后未补办准假手续者视为旷工”。故结合上述规章制度以及谭国智与班长的聊天记录，对于广州日报销售分公司就谭国智所在班组的考勤表的解释可予以采信。由于谭国智在口头请病假后并无按照规定在上班后完成请假的补办手续，广州日报销售分公司根据上述规章制度，对谭国智未办理请假的补办手续的情况视为旷工，并无不当。综上，广州日报销售分公司在谭国智没有完成病假的补办手续的情况下，认定谭国智于2018年4月21日、28日、29日累计3天旷工属于严重违反劳动纪律，并作出解除劳动合同的决定，依据充分，并无不当。谭国智主张广州日报销售分公司构成违法解除劳动合同，应向其支付违法解除劳动合同的赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2018年5月工资的问题。2018年5月1日至11日谭国智与广州日报销售分公司仍存在劳动关系，谭国智为广州日报销售分公司提供劳动则应当领取该期间9天计薪日的劳动报酬。一审根据谭国智确认的工资条认定谭国智的月工资为3940元，并在扣除代缴的谭国智社会保险个人承担费用430.55元/月、住房公积金个人承担费用500元/月的基础上，据此计算谭国智2018年5月1日至11日的工资为699.76元并无不当，本院予以维持。谭国智主张的2018年5月12日至31日期间的工资，因其该期间未向广州日报销售分公司提供劳动，故该请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，谭国智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谭国智负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二〇年十月二十日书记员  张 曦罗敏婷