辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4773号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京泰豪新能源科技有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区运成街********，统一社会信用代码911103027263416646。法定代表人：邹卫明，公司董事长。委托诉讼代理人：卜繁夫，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：大连瀚腾机电设备有限公司，住所地，住所地辽宁省大连市沙河口区联合路**会信用代码91210204051137680G。法定代表人：吴慎涛，公司执行董事。委托诉讼代理人：吕颐航，北京大成（大连）律师事务所律师。原审第三人：科华恒盛股份有限公司（原厦门科华恒盛股份有限公司），住所地福，住所地福建省厦门市火炬高新区火炬园马垄路**信用代码91350200705404670M。法定代表人：陈成辉，公司董事长。委托诉讼代理人：林建章，福建乐丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄贵华，福建乐丰律师事务所律师。原审第三人：黑龙江中能电力设计有限公司（原牡丹江国瑞电力设计有限公司），住所地黑龙江，住所地黑龙江省牡丹江市西安区太平路西南市街**代码91231000684876360L。法定代表人：黄玉坤，公司执行董事。原审第三人：英利能源（北京）有限公司，住所地北京市，住所地北京市东城区朝阳门北大街**5-27、A27、-A27、A28代码911101016669107641。法定代表人：苗连生，公司董事长。上诉人大连瀚腾机电设备有限公司（简称瀚腾公司）、上诉人北京泰豪新能源科技有限公司（简称泰豪公司）因与原审第三人科华恒盛股份有限公司（简称科华公司）、原审第三人黑龙江中能电力设计有限公司（简称中能公司）、原审第三人英利能源（北京）有限公司（简称英利公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市普兰店区人民法院于2018年3月29作出（2017）辽0214民初3669号民事判决。瀚腾公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日作出（2018）辽02民终6910号民事裁定，将本案发回重审。瀚腾公司、泰豪公司不服大连市普兰店区人民法院（2018）辽0214民初6497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案受理后，依法组成合议庭于2020年7月29日公开开庭审理了本案，泰豪公司委托诉讼代理人卜繁夫、瀚腾公司委托诉讼代理人吕颐航、科华公司委托诉讼代理人黄贵华到庭参加诉讼，中能公司和英利公司经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。泰豪公司上诉请求：1、撤销大连市普兰店区人民法院(2018)辽0214民初6497号民事判决，改判瀚腾公司向泰豪公司支付工程款2334831元(含质保金)及违约金325498.05元，驳回瀚腾公司的反诉请求；2、本案诉讼费、鉴定费由瀚腾公司承担。事实与理由：一、原审认定事实存在问题。本案无争议的事实主要有，2014年7月11日，泰豪公司与瀚腾公司签订合同，由泰豪公司承接大连第二互感器集团有限公司光伏发电项目工程。2014年11月20日涉案工程全部完工，虽未经竣工验收，但项目已经投入使用。直至今日，瀚腾公司尚欠工程款2334831元(含质保金)。1、涉案工程是合格的。本案中，涉案工程已经通过政府部门的验收并网发电，而工程使用方大连第二互感器集团有限公司已经将工程款支付给了瀚腾公司，这些都能说明该工程是符合质量规定的。庭审中泰豪公司以及原审第三人(设备生产商)多次表示，如果工程不合格，则涉案工程是无法通过政府部门的验收并进行并网发电的，工程的实际发包人大连第二互感器集团有限公司也不会向瀚腾公司支付工程款。可就是实际使用人正常使用该工程的同时，瀚腾公司作为工程的转包方却声称工程不符合质量标准，不予支付已经从发包人处收到的工程款。原审法院无视工程正常使用的事实，认定涉案工程不合格存在错误。此外，泰豪公司与瀚腾公司双方在合同中对于工程质量是否存在问题有着明确的数字标准，即“衰减率”，也就是说，涉案工程随着使用是有老化的、发电量是有衰减的，而这种衰减应当符合合同标准，也是判断工程至今是否合格的唯一标准。泰豪公司也就涉案工程五年内每年发电量的数值向法院申请调查收集，而原审法院未予准许。原审法院并未对双方合同约定的唯一数字质量要求进行查明，就认定上诉人五年前的工程不符合质量标准，是对事实的遗漏审查和错误判断。2、瀚腾公司无权以质量不符合约定为由主张权利。本案为建设工程施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案工程于2014年11月20日未经竣工验收擅自使用。后续无论何时被上诉人再以工程质量不符合约定为由主张权利，均不应当得到支持。泰豪公司认为，擅自使用未竣工验收的工程，如果不加以限制，本就是对承包人权益的极大危害，也使人民法院无从判断工程质量发生责任的归属，正因如此，才有了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，把擅自使用当作一种过错，剥夺了擅自使用人质量异议的权利，对此加以惩罚，避免承包人陷入发包人擅自使用未竣工验收工程而产生不公允、不确定的责任。3、经鉴定不合格的设备部件不是工程的地基基础工程和主体结构。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条还规定：对于擅自使用未经鉴定的工程，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，泰豪公司仅应在工程合理使用寿命对地基基础工程和主体结构承担民事责任。本案的合理使用寿命是合同约定的工程质保期即2015年11月20日。而在此前，双方仅于2015年9月6日签订了《检测确认函》。泰豪公司认为该函件并非对工程地基基础工程和主体结构的质量提出了异议，而是对擅自使用的光伏组件提出检测要求。即便人民法院认为该函件是对质量提出了异议，泰豪公司也认为，这种异议是对擅自使用的设备提出的，而非泰豪公司应当承担的地基基础工程和主体结构的责任。人民法院认为涉案工程虽无土建内容，但光伏组件和逆变器是关键部件，将“基础”等同于“地基基础”，将“主体部分”等同于“主体结构”是不适宜的。泰豪公司认为，如果人民法院将工程的主要部件等同于地基、主体结构，那《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条将没有存在的意义。承包人的权益将无法得到任何保护。4、检测鉴定不能反应事实情况。原审中，瀚腾公司申请对工程质量问题进行鉴定，鉴定结论认为工程质量存在问题。原审法院认可了检测鉴定的内容。本案中，涉案工程于2014年11月20日未经竣工验收擅自使用，之后又于2017年1月和8月擅自更换了8台逆变器和16块光伏组件，而2019年底对工程质量进行鉴定，认为工程质量不合格是对事实的错误认定。涉案工程是太阳能发电设备，5年的时间长期暴露在风吹日晒当中，设备存在老化是正常现象，人民法院以新设备的标准要求使用了5年的设备，显然是不合理的。泰豪公司认为，即便不论擅自使用未竣工验收工程的责任，以现如今的检测结果认定5年前竣工的工程，是没有任何依据可言的，甚至该工程当中的重要设备还被擅自更换，继而要求泰豪公司来承担瀚腾公司擅自更换设备的费用，是极其不合理的。5、鉴定的修复费用过高。本案中，经原审法院委托，大连建工工程造价机构出具了大建[2020]第09号司法鉴定意见书，鉴定意见为修复费用工程造价为2749858.56元。泰豪公司认为即便认为泰豪公司需要对擅自使用的工程设备进行修复，则该费用也计算过高，不是合理的修复费用。6、原审法院擅自为双方合同增加条款。原审认为“双方合同中有关项目质量使用寿命的约定，不违反《国务院关于促进光伏产业健康发展的若干意见》及《光伏制造行业规范条件》(中华人民共和国工业和信息化部公告，2015年第23号，2015年3月25日)的规定……”本案中，瀚腾公司与泰豪公司合同签订于2014年7月11日，工程于2014年11月20日实际投入使用，双方合同中不可能出现“2015年3月25日”的意见、行业标准。双方当事人仅就质量问题约定“符合国家光伏系统质量标准以及光伏系统检验标准”。综上所述，一审法院忽视了瀚腾公司擅自使用的过错，忽视了涉案工程需要严格的符合国家标准才能够通过政府验收并网发电，忽视了实际发包人已经将工程款支付给泰豪公司、认可工程质量的事实，依据不能确定责任归属的鉴定报告判定豪泰公司对工程质量负责，使豪泰公司陷入了严重的不公允的责任当中。认定事实存在严重问题。豪泰公司认为，涉案工程经并网发电，经实际发包人认可，是合格的工程，瀚腾公司无权就擅自使用了五年的工程，以非地基基础、主体结构的设备存在质量问题为由主张权利。二、原审适用法律存在错误。如前所述，原审依据《光伏制造行业规范条件》(中华人民共和国工业和信息化部公告，2015年第23号，2015年3月25日)的规定，认定该工程仍在质保期内，属于适用法律错误。豪泰公司认为，擅自使用未竣工验收工程，豪泰公司本就不应当对设备承担过度的质量保证责任，仅应就该设备的结构是否稳定，支撑是否牢固承担民事责任，而不是承担工程设备的质量保障义务，该义务由于瀚腾公司的擅自使用，已经消失、甚至无法确定发生质量问题究竟是谁的责任。瀚腾公司属于典型的擅自使用未竣工验收工程又以质量问题主张权益，不应当被支持。瀚腾公司辩称：一、案涉工程质量不合格。二、即使认定案涉工程因擅自使用而视为质量合格，也不能当然免除泰华公司作为施工人的质量责任。三、鉴定机构出具的修复费用报告中，人工费采用了17定额计价，远远低于市场价格。四、一审适用法律并无不当。科华公司述称，认同泰豪公司的上诉的事实与理由，本案中，并没有直接证据指向我方提供的案涉产品有质量问题。中能公司未做答辩。英利公司未做答辩。瀚腾公司上诉请求：一、依法撤销(2018)辽0214民初6497号民事判决书第一、二项，驳回泰豪公司要求瀚腾公司支付工程款及逾期付款违约金的诉讼请求；二、依法撤销(2018)辽0214民初6497号民事判决书第三项，改判泰豪公司支付上诉人修复费用3022382.7元；三、本案全部诉讼费用由泰豪公司承担。事实与理由：一、本案基本事实：1、瀚腾公司与泰豪公司于2014年7月-8月先后签订案涉三份光伏发电项目合同，约定由泰豪公司承建案涉光伏发电项目。瀚腾公司在验收过程中发现案涉工程存在逆变器“电网频率异常”、并网接触器反复分合、逆变器反复软启动等质量问题，多次要求泰豪公司予以整改。2015年9月，经协商一致，瀚腾公司委托上海太阳能工程技术研究中心有限公司检测实验室对部分晶体硅光伏组件进行抽检检测，测试结论为试验产品不满足要求，送检晶体硅光伏组件质量不合格。2、瀚腾公司多次函告泰豪公司，要求其更换逆变器及光伏组件，否则瀚腾公司将代为履行。2017年1月3日，泰豪公司回函明确拒绝更换。后瀚腾公司为维护企业信誉及避免损失进一步扩大，无奈采购逆变器8台及光伏组件16块，自行进行了更换，逆变器采购费466400元，组件采购费用7540元。二、瀚腾公司认为一审判决存在以下错误，应当予以改判。(一)瀚腾公司不应当支付剩余工程款及逾期付款违约金。首先，泰豪公司未依法取得施工资质，案涉施工合同根据法律规定应当认定无效；其次，案涉工程在交付之初就已存在诸多质量问题，泰豪公司经多次催告后明确拒绝维修整改，瀚腾公司为保护自身合法权益，有权留置剩余工程款，待工程质量确认合格后再行支付；第三，案涉工程系电气安装工程，与普通建设工程不同，在未通电使用的情况下，无法仅凭外观检测确认工程质量，因此不能以交付使用判定竣工验收合格。现经法院委托鉴定，案涉工程质量不合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，瀚腾公司不应支付剩余工程款，更不应当承担逾期付款的违约责任。(二)逆变器已由瀚腾公司自行更换，泰豪公司应当按照实际发生的费用予以承担。瀚腾公司为避免损失进一步扩大，在泰豪公司明确拒绝更换的前提，无奈自行更换了8台逆变器。因大连华锐重工集团股份有限公司拖欠瀚腾公司欠款，瀚腾公司委托其代为采购逆变器，相关费用抵顶欠款。一审中，瀚腾公司提交了双方之间的委托协议，可以证明上述事实。因此，泰豪公司应当据实支付逆变器相关费用。综上所述，恳请二审法院在查明案件事实的基础上，依法改判支持瀚腾公司的上诉请求。泰豪公司辩称：不同意瀚腾公司的上诉请求。1、案涉工程是瀚腾公司在未经竣工验收的情况下私自使用后发现存在问题，并私自对逆变器进行了更换，更换后的逆变器不如原有品牌，可能会出现不匹配的情况，对工程整体造成损害。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》2、二条，合同无效经竣工验收合格，承包人请求支付工程款应予支持，另第十四条，发包人擅自使用，以转移占有之日为竣工日期，因此即便瀚腾公司认为双方合同无效，其也应当向泰豪公司支付工程款。3、关于自行更换的逆变器，本案中瀚腾公司主张的质量问题没有得到生产厂家的认可，在发现问题的时候已经及时通报了问题，英利和科华进行了维修发现没有问题，在这样的情况下，瀚腾公司私自更换的逆电器属于自行增加的费用与泰豪公司无关。科华公司陈述的意见与其关于泰豪公司上诉事由发表的意见一致。中能公司未做答辩。英利公司未做答辩。泰豪公司向一审法院起诉请求：1、被告给付原告工程款2334831元；2、被告支付原告违约金325498.05元（违约金计算：合同总额5%）；3、诉讼费由被告承担。瀚腾公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付修复费用3022382.7元；2、判令反诉被告支付检测费用11040元。3、反诉费、鉴定费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2014年7月，被告（反诉原告，合同甲方）瀚腾公司将其承包自案外人大连第二互感器集团有限公司的2.7兆瓦分布式光伏发电项目转包给原告（反诉被告，合同乙方）泰豪公司施工，双方签订的《大连第二互感器集团有限公司2.7兆瓦分布式光伏发电项目合同协议书》（合同编号THTYN201407011，以下简称主合同）约定，原告（反诉被告）承接大连第二互感器集团有限公司2.7兆瓦分布式光伏发电项目第一期0.9兆瓦项目，项目总造价为6440000元，分别在工程整体进行到20%、40%和70%时支付相应的工程进度款，项目全部完工后五日内支付至合同总额的95%，余款5%作为质量保证金，待项目竣工验收合格满1年后7日内支付；甲方逾期付款，按日支付合同价款0.1‰且不超过合同总额5%的违约金。此外，该协议书“项目造价组成”第3项下约定，非人为损坏光伏板组件转换率质保25年，配件辅材质保1年。协议书“乙方责任”第2.5项下约定，在正常天气条件下，乙方确保0.9MW电站年均发电量达到100万度；第2.6项下约定，确保该项目组件使用寿命期达25年，转换率按“英利”质保条件承诺。协议书“质量与检验”第1项下约定，符合国家光伏系统质量标准以及光伏系统检验标准；第5项下约定，乙方负责设备安装调试，……直至调试合格，甲乙双方签署安装调试检验单。协议书“售后服务具体内容”项下约定，系统集成质量保修期为25年，从验收合格并正式移交甲方使用之日起计算，质保期内提供免费保修及维修服务，质保期外提供终身保修及维修，质保期内，合同货物出现故障后，乙方应在接到甲方通知后的48小时内提出解决方案，必要时派技术人员到甲方现场处理问题。2014年8月25日，双方签订了《大连第二互感器集团有限公司2.7兆瓦分布式光伏发电项目补充协议》，约定在原合同基础上增加采购79.5KW彩钢瓦屋面支架，共计30129元。其后双方又签订了《大连第二互感器集团有限公司2.7兆瓦分布式光伏发电项目补充协议二》，约定在原合同基础上再增加采购39KW彩钢瓦屋面支架，共计39832元。两份补充协议均有协议生效三日内、支付全部款项以及其他条款遵照“原合同”（指主合同）执行的约定。上述协议书签订后，原告（反诉被告）依约进行施工，2014年11月20日案涉工程完工并交付给案外人大连第二互感器集团有限公司使用，但原、被告双方未进行竣工验收。在陆续收到被告（反诉原告）瀚腾公司支付的4175130元工程款后，原告（反诉被告）于2015年6月18日向被告（反诉原告）瀚腾公司发出催款函，要求其尽快支付不含质保金在内的剩余工程款2012831元。2015年9月6日，被告（反诉原告）瀚腾公司向原告（反诉被告）泰豪公司发出《检测确认函》，内容为由于工程组件质量问题造成功率不达标，现选择上海太阳能工程技术研究中心有限公司对组件进行测试，检测费用11040元，函件要求费用由北京泰豪太阳能电源技术有限公司承担并在确认后予以回复。原告（反诉被告）泰豪公司在该函件上盖章确认。2015年9月8日，上海太阳能工程技术研究中心有限公司检测实验室受被告反诉原告瀚腾公司委托对两块光伏组件样品进行了发电性能及EL缺陷检测，结论为：样品编号140202070103977存在较多碎片，怀疑是施工过程中碰撞或踩踏造成，样品编号141802070107676存在四处裂纹，一处碎片，初期发电功率正常，但使用寿命无保障。发电性能测试结果分析：尾号3977的样品功率比另一个样品低，主要是碎片较多，该结果与EL的结果一致。该实验室出具的报告建议对电站进行质量检测与评估。2016年9月25日，被告（反诉原告）瀚腾公司向原告（反诉被告）泰豪公司发出《关于光伏设备产品质量问题的函》，提出逆变器及光伏组件存在严重质量问题，要求其于2016年10月7日前将逆变器全部更换完毕，否则将代为履行。2016年9月27日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）发出《关于光伏设备产品质量问题函的回复》，不同意更换逆变器，并要求尽快履行付款义务。2016年10月25日，被告（反诉原告）瀚腾公司向原告（反诉被告）泰豪公司发出《关于光伏设备产品质量问题函的回复的复函》，催促原告尽快解决产品质量问题。2016年11月22日，案外人大连第二互感器集团有限公司向被告（反诉原告）发出《质量异议通知函》，提出曾于2015年12月4日向被告公司提出书面质量异议，现再次提出赔偿，并要求对逆变器予以更换，同时递减率严重超出约定。2016年12月30日，被告（反诉原告）瀚腾公司向原告反诉被告泰豪公司发出《关于大连二互项目更换逆变器的通知函》，告知被告公司将于2017年1月2日上午8时更换故障逆变器，请原告公司届时指派技术人员到场协助，并承担一切费用。2017年1月2日，被告（反诉原告）向大连第二互感器集团有限公司发出《关于光伏逆变器更换的函》，函内显示更换了8台深圳科士达科技股份有限公司生产的光伏逆变器，第二互感器集团有限公司分别盖章确认。2017年1月3日，原告（反诉被告）泰豪公司向被告（反诉原告）瀚腾公司发出关于更换逆变器函的回复，不同意被告更换逆变器的意见。2017年8月30日，被告（反诉原告）向大连第二互感器集团有限公司发出关于光伏组件更换的函，函内显示更换了16块徐州一帆新能源科技有限公司生产的光伏组件，第二互感器集团有限公司盖章确认。根据被告（反诉原告）瀚腾公司的申请，本院委托南德认证检测中国有限公司上海分公司对案涉工程进行了质量鉴定。该公司出具测试报告，指出组件之间及组件与支架之间未做等电位连接（重要缺陷），汇流箱内未做防火封堵轻微缺陷，现场标识不符合要求（重要缺陷），电缆铺设、保护不到位（重要缺陷），部分组件存在蜗牛纹及玻璃表面爆裂致命缺陷，场内未发现接地环网，设备接地通过接入桥架进行接地，但桥架也未接地（致命缺陷），大部分测试点接地连续性值不合格（重要缺陷），部分汇流箱存在保险丝和电路模块异常发热现象致命缺陷，汇流箱支架涂层值普遍偏低（重要缺陷），部分组件EL不良且占比较大致命缺陷，原有的12台逆变器故障次数较多且主要故障为电网频率异常、电网辐值异常、电网缺相致命缺陷，电站平均系统效率PR73.67%（重要缺陷），实验室抽样测试2片组件PID不合格（致命缺陷）……南德认证检测机构并提出了缺陷整改方案及整改工程量。其后，大连建工工程造价咨询有限公司受法院委托并依据上述缺陷整改方案及整改工程量，做出了大建工鉴字［2020］第09号司法鉴定意见书，鉴定意见为修复费用工程造价2749858.56元。一审法院另查，2016年10月19日，被告（反诉原告）瀚腾公司与大连华锐重工集团股份有限公司签订委托协议，委托其为大连第二互感器集团有限公司2.7兆瓦分布式光伏发电项目组购买深圳科士达科技股份有限公司生产的串式光伏逆变器型号（GSL0100T）8台，单价58300元，总金额466400元。2017年6月5日和8月14日，被告（反诉原告）瀚腾公司与徐州一帆新能源科技有限公司先后签订了两份《购销合同》，共计购买其生产的多晶太阳能板（260W30V）16块，单价754元，总金额12064元。一审法院再查，原告（反诉被告）泰豪公司在案涉项目施工时曾与第三人科华公司签订采购案涉逆变器的《设备购销合同》，合同约定逆变器交付时间为2014年8月30日，逆变器质保期为3年。一审法院还查，原告（反诉被告）泰豪公司在与第三人英利公司买卖合同纠纷一案中，曾就案涉光伏发电项目的产品质量问题提起反诉，北京市大兴区人民法院（2015）大民（商）初字第12609号民事判决驳回原告（反诉被告）的全部反诉请求，原告（反诉被告）不服提起上诉，北京市第二中级人民法院（2016）京02民终4318号民事判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为：原、被告双方针对案涉光伏发电项目的工程费用及质量问题产生争议，结合双方诉辩意见，则本案的争议焦点有四个：一是案涉争议为建设工程合同纠纷还是承揽合同纠纷；二是原、被告间三份光伏发电项目合同协议书及补充协议的效力；三是被告瀚腾公司应否向原告泰豪公司支付剩余的工程款和质保金；四是反诉原告瀚腾公司的反诉请求应否得到支持。关于第一个争议焦点：首先，案涉标的，是专业的电力工程项目，更符合专业建设工程的性质和特征，而非一般性的承揽合同动产定作物的特质；其次，案涉项目的专业性、复杂性，使得双方的权利义务也较一般性的承揽合同更复杂、更全面，案涉合同明确的工程范围就包括了设计、安装、调试实验以及检测、运行、人员培训、验收等多个方面；再次，案涉工程的施工是需要资质的，不同于对承揽人资质并无特殊要求的一般性加工承揽合同；最后，在加工承揽合同中，主要是由定作人提供材料，而案涉工程材料均由原告泰豪公司自行提供，更符合由承包人自备材料的建设工程施工合同的情形。故认定原、被告双方就案涉项目存在着建设工程施工合同关系，被告瀚腾公司关于案涉纠纷属于承揽合同纠纷的主张，没有事实和法律依据，不予采纳。关于第二个争议焦点：案涉工程系被告瀚腾公司从案外人处承包并转包给原告泰豪公司，原、被告双方均未取得承装（修）电力设施许可证，不符合国家关于电力施工及光伏电站施工特种专业资质的要求，双方对案涉工程的施工属于无资质施工，原、被告之间属于非法转包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，一审法院认定原、被告签订的三份光伏发电项目合同协议书及补充协议无效。关于第三个争议焦点：双方当事人均认可2014年11月20日案涉工程未进行竣工验收即交付业主并网发电，应视为该日工程项目已全部完工，根据主合同的约定，此后五日内被告瀚腾公司应支付总价款的95%，即6118000元，加上两份补充协议的款项，在2014年11月25日前，被告瀚腾公司至少应支付给原告泰豪公司工程款为6187961元，而实际上至原告于2015年6月18日向被告瀚腾公司催款前，被告瀚腾公司仅支付了4175130元工程款，尚有不含质量保证金在内的工程款2012831元未支付，根据主合同关于工程款的约定，被告瀚腾公司理应支付给原告，逾期付款则应承担违约金。根据合同约定的计算方式和标准，现原告要求被告支付325498.05元逾期付款违约金尚属合理，一审法院予以支持。关于质量保证金的问题，根据被告（反诉原告）瀚腾公司于2015年9月6日向原告（反诉被告）泰豪公司发出《检测确认函》，就其内容和目的而言，应视为在质保期内对工程组件质量问题提出了质量异议，且原告泰豪公司将被告瀚腾公司委托上海太阳能工程技术研究中心有限公司检测实验室对光伏组件样品进行发电性能及EL缺陷检测的结论用作其与第三人英利公司在北京市大兴区人民法院买卖合同纠纷一案的反诉证据，表明原告认可涉案工程存在质量问题的事实，故依据合同约定，在质量问题未得到解决前，原告方无权要求被告方支付质量保证金。关于第四个争议焦点：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第十三条的规定，2014年11月20日案涉工程完工但未经竣工验收即交付业主并网发电，无论业主是否存在擅自使用的情形，本案原告（反诉被告）泰豪公司至少应当对案涉工程的地基基础工程及主体结构在合理使用寿命内的质量承担民事责任。案涉工程属于专业的建设工程，虽无明显的土建内容，但光伏组件及逆变器等关键部件，系工程的核心和主要组成部分，应当视为该工程的基础和主体部分。则本争议焦点的一个关键问题即是光伏组件及逆变器等主体部分是否存在质量问题。2015年9月6日以来，被告（反诉原告）瀚腾公司多次与原告（反诉被告）泰豪公司发函交涉工程存在质量问题，无论是被告瀚腾公司委托上海太阳能工程技术研究中心有限公司检测实验室对光伏组件样品进行发电性能及EL缺陷检测还是法院委托南德认证检测（中国）有限公司上海分公司进行质量鉴定，均显示案涉光伏发电项目多处存在质量问题，相当部分为重要缺陷及致命缺陷，且很多重要缺陷及致命缺陷应与使用时间无关或关联较小，相关质量问题不能满足双方合同中关于项目组件使用寿命的约定，因此足以认定案涉工程存在着基础和主体结构的质量问题。事实上原告（反诉被告）泰豪公司在另案诉讼中亦认可涉案工程存在质量问题的情况。现被告（反诉原告）瀚腾公司反诉原告（反诉被告）泰豪公司就案涉工程质量承担民事责任，符合事实和法律规定，予以支持。至于原告（反诉被告）泰豪公司提出的案涉项目已使用五年、鉴定意见不符合客观实际的辩解意见，没有事实和法律依据，不予采纳。双方合同中有关项目质量使用寿命的约定，不违反《国务院关于促进光伏产业健康发展的若干意见》及《光伏制造行业规范条件》（中华人民共和国工业和信息化部公告，2015年第23号，2015年3月25日）的规定，该工程项目仍在质保期内，故原告（反诉被告）关于即便有质量问题也过了质保期的辩解意见，不符合约定和法律规定，不予采纳。在原告（反诉被告）泰豪公司未有相反证据证明南德认证检测（中国）有限公司上海分公司以及大连建工工程造价咨询有限公司对于案涉工程整改方案、整改工程量和修复费用的鉴定存在不合理或不合法的情形，则一审法院对上述两鉴定机构的鉴定意见予以采纳。被告（反诉原告）瀚腾公司于2017年1月和8月在通知原告（反诉被告）泰豪公司后自行更换了8台逆变器和16块光伏组件，相关费用本应以其实际花费数额为准，现其仅提供了光伏组件7540元的费用发票而未能提供逆变器价款的有效支付凭证，故被告（反诉原告）关于逆变器按466400元计算的主张，依据不足，不予支持。关于逆变器的修复价格，应以大连建工工程造价咨询有限公司的修复费用鉴定意见为准。综上，扣除工程款（6440000元）的5%质量保证金即322000元，一审法院认定案涉工程合理的修复费用为2428672.96元（2749858.56元-420.35元×16块+7540元-322000元）。此外，原告（反诉被告）泰豪公司同意被告（反诉原告）委托上海太阳能工程技术研究中心有限公司就案涉光伏组件进行质量检测，且将检测结果用于其与第三人英利公司另案诉讼中，因此该委托事项的检测费用11040元亦应由原告（反诉被告）承担。一审法院判决：一、被告（反诉原告）瀚腾公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）泰豪公司工程款2012831元；二、被告（反诉原告）瀚腾公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）泰豪公司逾期付款违约金325498.05元；三、反诉被告（原告）泰豪公司于判决生效后十日内给付反诉原告（被告）瀚腾公司工程修复费用2428672.96元；四、反诉被告（原告）泰豪公司于判决生效后十日内给付反诉原告（被告）瀚腾公司检测费用11040元；五、驳回原告（反诉被告）泰豪公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告（被告）瀚腾公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28082元原告已预交、反诉费减半收取15534元被告已预交，鉴定费合计180000元被告已预交，由被告（反诉原告）瀚腾公司承担26038元，由原告（反诉被告）泰豪公司承担197578元。本院二审期间,各方当事人均未提交新证据，除泰豪公司和科华公司对本案不应对已经投入使用5年的工程进行质量鉴定，进而不应将案涉鉴定报告作为原审查明事实的一部分提出异议外，各方当事人对原审已查明的案件事实均无异议。经二审审查，本院对原审已查明的案件事实予以确认。另补充查明：泰豪公司在与第三人英利公司买卖合同纠纷一案中，曾就案涉光伏发电项目的产品质量问题提起反诉，并于该诉讼中以瀚腾公司于2015年9月委托上海太阳能工程技术研究中心有限公司对两块案涉工程所使用的光伏组件进行检测的结果作为依据，主张“检测结果证明了英利公司的组件功率达不到合同要求以及组件材质存在问题，实际发电量也达不到行业标准以及泰豪公司与最终使用方的约定使用标准”。该诉讼最终以泰豪公司未重新申请鉴定视为其放弃了举证权利以及没有证据证明泰豪公司在英利公司诉讼前提出过产品质量不合格的异议为由未支持泰豪公司的主张。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，因瀚腾公司和泰豪公司均无案涉工程所需的施工资质，故双方签订的案涉三份光伏发电项目合同协议书及补充协议均无效。各方当事人对原审的前述认定已无争议。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条第一款规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”。结合各方当事人的诉辩主张，本院针对泰豪公司与瀚腾公司提出的上诉事由，评判如下：关于案涉工程是否存在质量问题，以及瀚腾公司是否有权以案涉工程质量不合格为由主张权利的问题。从已查明的案件事实可知，案涉工程于2014年11月20日交付第三人大连第二互感器集团有限公司投入使用，且有证据证明，瀚腾公司于2015年9月委托上海太阳能工程技术研究中心有限公司对两块案涉工程所使用的光伏组件进行检测，并将检测结果向泰豪公司发函确认，且由泰豪公司最终承担了此次检测费用。同时，泰豪公司以此检测结果作为依据在英利公司诉泰豪公司支付买卖合同价款的案件中提出反诉并主张案涉工程光伏组件存在不符合合同约定的问题，实际发电量不达标。虽然该诉讼最终以泰豪公司未重新申请鉴定视为其放弃了举证权利以及没有证据证明泰豪公司在英利公司诉讼前提出过产品质量不合格的异议为由未支持泰豪公司的主张，但并没有认定案涉工程所使用的光伏组件质量合格。另外，在2016年9月25日、2016年10月25日、2016年12月30日瀚腾公司与泰豪公司的往来函件中，瀚腾公司均就案涉工程存在质量问题提出异议并要求泰豪公司就逆变器及光伏组件进行更换。对此，泰豪公司均以质量不存在问题为由拒绝更换。基于以上事实，可以认定瀚腾公司在案涉工程合同约定的质保金支付期限内即2015年11月20日前提出了质量异议，且双方曾均认可案涉工程存在质量问题，这也与本案中通过司法鉴定程序对案涉工程质量进行鉴定所得出的结论相符。关于泰豪公司认为，因案涉项目已使用五年，故针对案涉工程质量作出的司法鉴定意见不应被采信的问题，案涉协议书中关于质量问题的约定内容有：“非人为损坏光伏板组件转换率质保25年，配件辅材质保1年”；“在正常天气条件下，乙方确保0.9MW电站年均发电量达到100万度”；“确保该项目组件使用寿命期达25年，转换率按“英利”质保条件承诺”；“符合国家光伏系统质量标准以及光伏系统检验标准”；“系统集成质量保修期为25年”等。由此，泰豪公司上诉称，“衰减率”应是认定案涉工程质量是否合格的唯一数字标准，事实依据不足。而结合案涉鉴定内容中指出的质量问题所在，其中多数工程缺陷并未超出质保期，也并不应该在案涉工程交付使用五年后即因自然使用损耗而出现如此重要甚至致命缺陷，故本院对泰豪公司的该节相关主张，不予支持。关于泰豪公司援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第十三条的规定，认为案涉工程未经竣工验收，瀚腾公司即已擅自交付业主方使用后，不得再以使用部分质量不符合约定为由主张权利的问题，据该司法解释条文的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，光伏组件和逆变器属于案涉工程的主要组成部分，从案涉鉴定结论的内容可知，案涉工程设备之间的连接以及设备与地面的衔接等均存在质量缺陷，有些甚至是致命缺陷，如前所述，这些施工内容首先应属于案涉协议书中约定质保期25年的部分，其次也不应仅因使用了5年即出现如此大的风险，再次，综合案涉工程逆变器及光伏组件早在交付使用一年内就被双方检测出存在质量问题的情节，在泰豪公司并未举证证明案涉工程具体哪部分应被认定为“地基基础工程和主体结构”的情形下，本院认为，泰豪公司以前述司法解释为依据对案涉工程质量问题提出免责抗辩，事实依据不足。综合以上论述，案涉工程存在质量问题，且瀚腾公司有权以此由主张权利。关于瀚腾公司以案涉工程质量不合格为由提出的相关抗辩和反诉请求：一、瀚腾公司认为案涉工程质保金应不予返还。本院认为，因案涉工程确存在质量问题已于前文论述，故对于案涉工程质保金322000元应于质量修复费用中予以扣除，而不与剩余工程款2012831元一并向泰豪公司支付。二、瀚腾公司认为其有权留置欠付工程款，并因此不应当计付欠付工程款的逾期付款违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第十一条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。据此，瀚腾公司认为案涉工程存在质量问题即有权留置剩余欠付工程款并无法律依据，在符合该司法解释条文规定之情形下，瀚腾公司也仅有权请求减少支付工程价款，因此其以案涉工程存在质量问题为由，抗辩其对于剩余工程款有权不予支付的主张，缺乏法律依据，不能成立。但是，针对泰豪公司以案涉协议书的约定为据主张瀚腾公司承担逾期付款违约金的问题，本案的具体情形是，案涉协议书无效，且泰豪公司对协议无效存在过错，故对于泰豪公司依据无效合同的约定主张逾期付款违约金的请求，缺乏事实依据，应不予支持，一审对此处理不当，本院予以纠正。三、瀚腾公司反诉请求由泰豪公司支付案涉工程修复费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释（二）》第三条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。本案中，通过司法鉴定程序，鉴定机构已经对修复案涉工程质量问题所需的费用得出了鉴定结论，一审过程中，泰豪公司对此鉴定结论的意见为案涉工程已投入使用5年，故不应当进行质量及质量修复费用鉴定，对此，前文已有论述；二审过程中，泰豪公司主张鉴定出的修复费用过高，但并没有提出具体的事实和法律依据，因此，本院认为，原审对司法鉴定所得的案涉工程质量修复费用予以采信并无不妥，而原审在鉴定意见基础上，扣除案涉工程质保金以及瀚腾公司有证据证明的已实际完成的修复费用，加上瀚腾公司的实际支出，得出合理修复费用为2428672.96元的结论，亦无不当。关于瀚腾公司上诉认为，其为案涉工程更换8台逆变器所花费的466400元亦应遵循原审判定该公司更换光伏组件费用的计算方法进行计算的问题，一方面，该费用的实际支出证据并不充分；另一方面，该8台逆变器的费用与案涉鉴定意见所涉逆变器费用相差甚远，无法确认其合理性，故本院维持原审对合理修复费用的认定结果，对瀚腾公司和泰豪公司分别提出的相关主张，不予支持。但本院认为，原审判令泰豪公司承担全部合理修复费用欠妥，因为依据前述司法解释的规定，对于当事人存在的过错以及过错与损失之间的因果关系等因素亦应当在予以考虑。本案中，案涉协议书无效的原因是双方当事人造成的，其均不具备案涉工程所须的施工资质，也正因如此，瀚腾公司对案涉工程的跟进、监督、审验等必然存在一定的过错，而泰豪公司无施工资质承揽建设工程本身就存在过错，基于此，本院认为，双方均应对案涉工程的质量修复费用承担责任，具体应为1214336.48元（=2428672.96元÷2），对于瀚腾公司超过该数额主张的赔偿部分，本院不予支持。综上所述，泰豪公司和瀚腾公司的上诉请求，均部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市普兰店区人民法院（2018）辽0214民初6497号民事判决第一项、第四项；二、撤销大连市普兰店区人民法院（2018）辽0214民初6497号民事判决第二项、第三项、第五项、第六项；三、北京泰豪新能源科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付大连瀚腾机电设备有限公司工程修复费用1214336.48元；四、驳回北京泰豪新能源科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回大连瀚腾机电设备有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28082元（北京泰豪新能源科技有限公司已预交），反诉费15534元（大连瀚腾机电设备有限公司已预交），由北京泰豪新能源科技有限公司承担12849元，由大连瀚腾机电设备有限公司承担30767元；二审案件受理费49663元（北京泰豪新能源科技有限公司已预交19289元；大连瀚腾机电设备有限公司已预交30374元）,由北京泰豪新能源科技有限公司承担18891元，由大连瀚腾机电设备有限公司承担30772元；本案鉴定费180000元，由北京泰豪新能源科技有限公司承担90000元，由大连瀚腾机电设备有限公司承担90000元。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  任 娲审判员  杨 威二〇二〇年十月二十六日书记员  任建芳