山东省泰安市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁09执复76号 复议申请人（申请执行人）：房昆，女，1980年10月29日出生，住山东省泰安市泰山区。 异议人（被执行人）:杨桂英，女，1954年9月5日出生，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：赵胜，山东泰诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽媛，山东泰诚律师事务所律师。 复议申请人房昆不服泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902执异97号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 泰安市泰山区人民法院在执行申请执行人房昆与被执行人杨桂英追偿权纠纷一案中，杨桂英提出执行异议。 泰安市泰山区人民法院查明，原申请执行人泰安天宏房地产开发有限公司（以下简称天宏公司）与被执行人杨桂英买卖合同纠纷一案，诉讼中保全杨桂英银行存款。2019年4月1日该院作出（2018）鲁0902民初3542号民事判决书，判决书送达后，天宏公司不服，提出上诉。山东省泰安市中级人民法院于2019年7月18日作出（2019）鲁09民终1408民事判决书，并于2019年7月25日分别向天宏公司、杨桂英送达。该判决书第二项判决“被上诉人杨桂英于本判决生效之日起十日内支付上诉人（天宏公司）担保代偿款100万元及利息（以100万元为本金自2012年8月23日起按人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）”。 2019年9月6日，天宏公司作为甲方（债权出让方）与乙方（债权受让人）房昆签订《债权转让协议》，该协议内容：因甲方欠乙方借款100万元及利息等损失，为解决甲方拖欠乙方的借款等款项，经双方协商，甲方同意转让享有的杨桂英的债权，为此，达成约定如下：第一条债权转让内容“该转让债权为泰安市中级人民法院作出的（2019）鲁09民终1408民事判决书确定的权利及与此相关的权利；甲方同意按本协议约定向乙方转让其对杨桂英享有的债权，乙方同意从甲方受让该债权；甲方在签订本协议之日，将其合法拥有上述债权的相关依据向乙方交割完毕，并通知杨桂英；债权转让协议签订之日起，甲方享有的杨桂英的债权转让给乙方，由乙方向杨桂英催收”。当日，天宏公司与房昆书写了债权转让通知书，通知书载明，“杨桂英：根据法律规定和我公司与房昆达成了债权转让协议，将你欠我公司的款项即泰安市中级人民法院作出的（2019）鲁09民终1408民事判决书确定的权利及与此相关的权利，一并转让给房昆。自接到本通知后，你向房昆履行全部义务。特此通知”。2019年9月30日天宏公司通过特快专递向杨桂英送达了债权转让通知书，杨桂英于2019年10月1日签收。2019年10月15日，房昆作为申请执行人向该院申请执行。执行中，被执行人杨桂英向该院提交证据并主张泰安市中级人民法院作出的（2019）鲁09民终1408民事判决书确定的债权与该院作出的（2016）鲁0902民初1167号民事判决书、（2018）鲁0902民初5570号民事调解书确定的债权进行抵销。 另查明，原告孙纪强与被告天宏公司房屋买卖合同纠纷一案，该院于2016年6月20日作出（2016）鲁0902民初1167号民事判决书，判决：原告孙纪强与被告天宏公司于2013年9月3日签订的《订购商品营业房协议书》无效，被告天宏公司于判决生效之日起十日内返还原告孙纪强购房款80万元及利息（以购房款80万元为基数，按照中国人民银行规定的同期银行借款利率，自2014年9月3日起计算至实际本判决确定的付款之日止），以不超过原告主张的10万元为限，驳回原告的其他诉讼请求。该判决生效后，原告向该院申请执行，本院于2016年11月8日立案执行，执行中，因未查询到被执行人可供执行财产，于2016年11月29日作出(2016)鲁0902执1917号执行裁定书，终结本次执行程序。2019年7月28日甲方（出让方）孙纪强、乙方（受让方）杨桂英、担保人赵胜签订债权转让协议，该协议第一条约定债权转让标的：“本协议转让的债权为甲方对天宏公司享有的债权（泰安市泰山区人民法院民事判决书,案号（2016）鲁0902民初1167号），总债权本金人民币80万元及利息、诉讼费、迟延履行金”；第三条责任义务：“3、本协议签订并生效后，甲方协助乙方向泰山区人民法院变更申请执行人为乙方”。2019年7月28日，孙纪强通过全球邮政特快专递向天宏公司邮寄送达债权转让通知书，被退件，2019年7月30日，孙继强在齐鲁晚报上以报纸公告的形式向天宏公司送达债权转让通知书。2019年8月7日作出（2019）鲁0902执异147号执行裁定书，将杨桂英变更为（2016）鲁0902民初1167号案执行案件的申请执行人。 原告孙其国与被告天宏公司房屋买卖合同纠纷一案，该院于2019年1月10日作出（2018）鲁0902民初5570号民事调解书，调解书约定，被告天宏公司于2019年3月31日前一次性返还原告购房款78万元及利息损失（以260000元为基数，自2014年12月6日起至2015年2月14止，以780000元为基数，自2015年2月15日起至实际给付之日止，均按年利率4.75%计算）。该民事调解书约定付款期限逾期后，原告向该院申请强制执行，于2019年7月22日立案执行。执行中，被执行人偿还申请执行人购房款248198.1元，剩余购房款531801.9元未付，因未查询到被执行人其他可供执行财产，于2019年11月27日作出(2019)鲁0902执1411号执行裁定书，终结本次执行程序。2019年7月27日甲方（出让方）孙其国、乙方（受让方）杨桂英签订债权转让协议，该协议第一条约定债权转让标的：“本协议转让的债权为甲方对天宏公司享有的债权（泰安市泰山区人民法院民事调解书,案号（2018）鲁0902民初5570号），总债权本金人民币78万元及利息、诉讼费、保全费、迟延履行金”；第三条责任义务：“3、本协议签订并生效后，甲方协助乙方向泰山区人民法院变更申请执行人为乙方”。2019年7月28日，通过全球邮政特快专递向天宏公司邮寄送达债权转让通知书，被退件。2019年7月30日，孙其国在齐鲁晚报上又通过报纸公告的形式向天宏公司送达债权转让通知书。2019年8月7日作出（2019）鲁0902执异146号执行裁定书，将杨桂英变更为（2018）鲁0902民初5570号案执行案件的申请执行人。 2019年8月9日，山东泰诚律师事务所受杨桂英的委托通过中国邮政向天宏公司邮寄送达债务抵销通知书，被退件后，当日又以律师告知函的形式在齐鲁晚报上通过报纸公告的形式向天宏公司送达了债务抵消通知，以（2016）鲁0902民初1167号民事判决书确定的借款本金80万元、利息、诉讼费用、迟延履行金，（2018）鲁0902民初5570号民事调解书确定的借款本金52万元、利息、诉讼费用、保全费、迟延履行金，抵销（2019）鲁0902民终1408号民事判决书中杨桂英所负债务。 泰安市泰山区人民法院认为，申请执行人房昆申请执行的（2019）鲁09民终1408民事判决书，原债权人为天宏公司，申请执行人杨桂英取得孙纪强、孙其国对天宏公司的债权后，杨桂英与天宏公司之间即互负有到期债务，债务种类同为金钱债务，任何一方均可将自己的债务与对方的债务抵销。因此，杨桂英向天宏公司主张抵销等额的债务，符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。杨桂英在向天宏公司直接通知抵销未果的情况下，于2019年8月9日以报纸公告通知的方式，通知了天宏公司抵销相应的债务，该抵销自通知时发生效力。关于抵销通知的送达方式，法律并无限制性规定，异议人通过公告的方式送达抵销通知并无不当，申请执行人房昆辩称抵销无效的理由，没有法律依据，该院不予采纳。 （2019）鲁09民终1408号民事判决书确定的该笔债权，原债权人为天宏公司，后该公司于2019年9月6日将该笔债权转让给房昆后，并于2019年10月1日通知了债务人杨桂英，该笔债权转让自2019年10月1日起对杨桂英发生效力，但此前，杨桂英已通知天宏公司抵销了相应的债务，房昆受让天宏公司对杨桂英的债务后，由此产生的相关权利义务也应当享有和承担，因此，异议人杨桂英向天宏公司权利义务继受人房昆主张抵销等额的债务，符合法律规定，应当予以支持。但其申请终结（2019）鲁09民终1408民事判决书的主张，需由执行人员核算抵销债务数额后进行确定，在此，该院不予处理。 关于申请执行人提出债权转让通知公告送达的问题，原债权人在债权转让通知书无法直接送达时，通过公告送达的方式通知债务人并无不当，且异议人已通过变更申请执行人的方式，实际取得债权，故被执行人的该项答辩理由不能成立，该院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条之规定，裁定： 准许杨桂英以（2018）鲁0902民初5570号民事调解书、(2016)鲁0902民初1167号民事判决书确定的债权抵销同等金额的杨桂英在山东省泰安市中级人民法院作出的（2019）鲁09民终1408号民事判决书所确定的债务。 房昆向本院申请复议称，请求撤销泰山区人民法院作出的（2020）鲁0902执异97号异议裁定，驳回被执行人的执行异议。理由：一审裁定认定事实不清，适用法律错误。1、一审裁定认定“杨桂英在向天宏公司直接通知抵销未果的情况下，与……以报纸公告通知的方式”是错误的。根据《合同法》第八十条规定，法律对债权转让必需通知债务人才生效的立法目的在于保护各方当事人的利益。杨桂英是原天宏公司法定代表人，对公司经营地址、联系方式、通信联络方式、工作人员等了如指掌，其与天宏公司二审案件刚作出判决，不可能存在直接通知未果的情况。杨桂英直接公告送达方式显然对债务人不公平，违反了立法宗旨。且杨桂英没有提供不能直接送达的证据，一审裁定直接下结论是错误的。2、一审法院在对杨桂英提出的债权转让通知进行受理和实质审查的时候，也未通知天宏公司。原审法院在未查清案情的情况下，未就债权转让具体金额、转让效力向天宏公司核实，未告知天宏公司相应权利，作出了（2019）鲁0902执异146、147号执行裁定书。该裁定依据刚登报几天的通知作出结论，明显草率。通知一经登报即视为送达债务人，与常理不符，与本案事实不符。该裁定至今未送达天宏公司。杨桂英向天宏公司发出的抵销通知属于无效。其未按法律规定履行通知债务人的义务，其转让行为对债务人不生效，故其已丧失进行债权抵销的权利，其更无权发出债务抵销通知。即便两份变更申请执行人裁定书已经作出，也是公告后60日才视为送达。送达申请执行人早已受让（2019）鲁09民终1408号民事判决书的债权，杨桂英已无权抵销。所以杨桂英提出的债权转让存在程序违法，适用法律错误，作出的以依法予以撤销。3、天宏公司与房昆签订债权转让时间是2018年7月12日。天宏公司与杨桂英的追偿权诉讼中，相关费用均是房昆支付的。2019年为申请法院执行，才以邮寄方式送达杨桂英，杨桂英也予以签收。杨桂英在得知泰安中院作出不利判决情况下，利用其以前担任天宏公司法定代表人的有利条件，联合案外人孙纪强、孙其国，以25万元和55万元的低价购买债权，意图抵销自己对天宏公司的债务，侵犯债权人的利益，属于无效。4、本案申请执行人是房昆，不是天宏公司。房昆不欠杨桂英其他款项，被执行人杨桂英无权抵销房昆债权。杨桂英的债权应通过其他案件处理。本案如发生抵销，房昆的权利将无法得到保障，有悖于法律规定。 杨桂英称，1、一审法院关于我登报公告通知天宏公司债务抵销的认定正确。天宏公司已经倒闭，无办公场地、无办公人员，无联系方式，根本无法送达通知，杨桂英在直接通知无果的情况下，以报纸公告的方式通知天宏公司抵销债务，符合法律规定。2019年7月27日和28日我与孙其国、孙纪强签订债权转让协议后，到处打听天宏公司，也找到天宏公司曾经租赁的办公室查找，但早已人去楼空。在这种情况下，孙纪强于2019年7月28日按照天宏公司工商登记信息即存留号码以及判决书上存留的地址给天宏公司邮寄债权转让通知书，均被告知公司倒闭，收件人电话停机被退回。在此情况下，2019年7月30日孙纪强、孙其国通过齐鲁晚报公告通知天宏公司债权转让。杨桂英已经离开公司多年，在多次打听未果，且委托律师于2019年8月9日邮寄送达债务抵销通知书无法送达，当日又委托律师公告送达了债务抵销通知。如能直接通知天宏公司，谁也不会花费上千元的公告费用。不单我、孙纪强、孙其国找不到天宏公司，法院也找不到。2019年8月7日，泰山区法院作出变更申请执行人的裁定书，也是公告送达。法院对天宏公司的案件往往也无法联系上，一般是公告送达。2019年10月1日，天宏公司给杨桂英邮寄的债权转让通知，寄件人一栏是寄件：天宏地产，地址山东省泰安市南关。无寄件人，到底位于南关什么地方，无从寻找。根据《合同法》第八十条、第九十九条的规定，债权转让通知债务人，债务抵销通知到达对方时生效。孙其国、孙纪强在向天宏公司直接通知未果、杨桂英向天宏公司直接通知抵销未果的情况下，采用报纸公告通知的方式，自公告到达时发生法律效力，而不是60日后才视为送达。关于债权转让通知及抵销通知的送达方式，法律并未限制公告送达。孙其国、孙纪强、杨桂英在无法直接送达通知时通过公告方式送达符合法律规定。2、孙其国、孙纪强于2019年7月30日公告通知天宏公司转让债权，杨桂英取得两个案件对天宏公司的债权。房昆于2019年10月1日通知杨桂英转让债权，杨桂英受让债权早于房昆受让债权63天。根据《合同法》第66条、第82条、第83条、《最高法院执行异议和复议规定》第19条，杨桂英向房昆要求抵销，法院应该裁定予以抵销。杨桂英受让债权远早于天宏公司转让债权，在天宏公司转让给房昆前，天宏公司和杨桂英互负债务。2019年10月1日，杨桂英收到天宏公司转让债权通知，单该通知无房昆联系方式和联系地址。在收到法院的执行通知书后，杨桂英立即提出执行异议，在异议中提出抵销申请，法院应当裁定予以抵销。3、房昆陈述天宏公司与房昆签订债权转让时间是2018年7月12日，天宏公司的债权转让通知书是转让的判决债权，泰安中院判决是2019年7月18日作出，2019年7月25日杨桂英收到，因此该主张无任何依据。天宏公司夸大宣传，在未取得预售许可证的情况下，出售房屋，坑害泰安百姓。孙纪强、孙其国作为普通购房者，不但不能享受房价上涨带来的红利，还导致房屋及房款全无。杨桂英收购债权支付了转让款，符合法律规定，也避免了两人血本无归，维护了社会稳定。4、房昆与天宏公司之间实际没有债权债务关系，房昆并未提供天宏公司借其100万元的证据，天宏公司将与杨桂英的债权转让给房昆，房昆并未支付对价，不能排除互相串通、在天宏公司存在大量债务情况下侵占天宏公司资产。若将杨桂英款项划走由房昆等人私分，系构成侵占天宏公司资产的犯罪行为。虚假诉讼是犯罪行为，虚假转让债权套取公司资产也构成犯罪。 本院查明事实与泰安市泰山区人民法院查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点是杨桂英对（2019）鲁09民终1408号案件确定的债务是否享有抵销权。 1、杨桂英对天宏公司有孙纪强、孙其国两案确定的债权。 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条规定，“申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更其为申请执行人的，人民法院应予支持。”生效法律文书确定债权的转让，仅涉及债权出让人和受让人，双方之间就债权转让达成协议并履行，债权即完成转让。泰安市泰山区人民法院经审查作出（2019）鲁0902执异146号和147号两份变更申请执行人的裁定，杨桂英即已取得两案对天宏公司的债权。天宏公司作为前述两案的被执行人，仅有受领债权转让通知的义务，并无反对债权转让的权利。泰安市泰山区人民法院在办理前述两案变更申请执行人案件时未通知天宏公司并不违反法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”孙纪强、孙其国两案债权转让通知于2019年7月30日登报公告，至杨桂英收到天宏公司债权转让通知之日2019年10月1日，前述孙纪强、孙其国两案债权转让通知已经经过六十日，视为送达天宏公司。杨桂英收到天宏公司债权转让通知时，已经取得对天宏公司的两案债权。房昆主张泰安市泰山区人民法院在办理变更申请执行人案件时未通知天宏公司，侵害天宏公司的权益，既非权利主体，也无法律依据，本院不予支持。 2、杨桂英公告通知天宏公司债务抵销并未发生法律效力。 杨桂英与天宏公司互负到期债务，债务种类均为金钱之债，任何一方均可向对方主张债务抵销。本案及前述变更申请执行人案件涉及多次向天宏公司的通知，均未能通过直接送达或邮寄送达向天宏公司送达法律文书。杨桂英在邮寄送达债务抵销通知书被退回后，通过登报公告的方式通知天宏公司并不违反法律规定。根据前述《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条关于公告送达的规定，债务抵销的公告于2019年8月9日登报公告，60日后才视为送达天宏公司，债务抵销应以意思表示到达天宏公司方才发生法律规定的债务抵销的效力。在债务抵销公告送达期间，杨桂英于2019年10月1日已收到天宏公司送达的债权转让通知，此时天宏公司对杨桂英的债权已经转让于房昆，杨桂英发出的对天宏公司的债务抵销已经失去法律效力。房昆认为杨桂英知道天宏公司的通讯地址和通讯方式，债务抵销通知应直接送达天宏公司而不应直接公告送达，与本案杨桂英邮寄送达债务抵销通知书被退回后公告送达的事实不符，其主张也没有证据支持，本院不予支持。 3、杨桂英可对房昆主张债务抵销。 《中华人民共和国合同法》第八十二条规定“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”第八十三条规定“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”根据前述规定，本案杨桂英作为债务人在收到天宏公司的债权转让通知时，已经取得对天宏公司的债权，且双方的债权均为到期债权，杨桂英对天宏公司债务抵销的抗辩，可以向房昆主张。杨桂英在泰安市泰山区人民法院提出的执行异议申请中已经向房昆主张了抵销的意思表示，房昆在收到该异议申请时已经受领债务抵销的意思表示。房昆主张不欠杨桂英款项，杨桂英无权抵销房昆债权的主张，不符合法律规定，本院不予支持。 综上，杨桂英对（2019）鲁09民终1408号案件确定的债务享有抵销权。泰安市泰山区人民法院认定债务抵销通知到达天宏公司的事实有误，但结论正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回房昆的复议申请，维持泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902执异97号异议裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 于 刚 审判员 张宗强 审判员 刘庆伟 二〇二〇年十月二十日 法官助理高鹏 书记员陈珠慧