上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7464号上诉人(原审被告)：冉丁科，男，1975年10月11日出生，汉族，户籍地陕西省西安市蓝田县蓝桥乡野竹坪村第二村民小组。委托诉讼代理人：汪**，上海沃江律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：基胜工业(上海)有限公司，住所地上海市青浦工业园区崧华路**。法定代表人：刘鑫祖，董事长。委托诉讼代理人：陈**龙，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王**成，男，该公司员工。上诉人冉丁科因与被上诉人基胜工业(上海)有限公司(以下简称“基胜公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初6780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。冉丁科上诉请求：撤销一审判决主文第二项，改判基胜公司支付其解除劳动合同经济补偿金人民币35，033元(以下币种均为人民币)。事实和理由：一、冉丁科具有多年喷漆技术经验，其在基胜公司工作十余年，一直从事喷涂岗位，但基胜公司却将冉丁科从熟练喷涂岗位调岗至花草修剪岗位，对此应由基胜公司就调岗已经冉丁科同意进行举证，否则应视为未取得冉丁科同意。二、基胜公司还大幅降低冉丁科每月收入，2019年7月、8月冉丁科仅请过几天病假，按照相关规定，本单位工作八年以上的员工，病假工资为正常出勤工资的100％，然基胜公司2019年7月、8月发放冉丁科1，491.33元、1，629.85元，即使基胜公司调岗降薪合法，上述两月冉丁科的工资亦不应低于上海市最低工资标准。基胜公司胡编乱造冉丁科请事假并克扣工资具有明显主观恶意。综上，请求支持其上诉请求。基胜公司未作答辩。基胜公司向一审法院起诉请求：不支付冉丁科解除劳动合同经济补偿35，033元。一审法院认定事实：冉丁科系基胜公司员工，双方签订的第一份劳动合同起始时间为2010年7月1日，最后一份为自2015年5月1日起的无固定期限劳动合同。2019年5月前冉丁科在涂装处涂装岗位工作，基本工资为2480元，另有特别津贴400元及绩效工资，绩效工资根据工作量考核发放。2019年7月1日起，基胜公司调整冉丁科岗位至总务处二组花草班担任花草工。2019年10月27日，冉丁科向基胜公司发出解除劳动合同通知，以基胜公司未对其进行劳动保护及近几个月克扣工资至上海市最低工资为由解除劳动合同。一审法院另查明，冉丁科于2019年11月21日申请仲裁，要求基胜公司支付：2019年5月1日至2019年10月27日工资差额7，604.96元；2017年1月1日至2019年10月27日期间2017年10天、2018年10天及2019年8天应休未休年休假折算工资14，289元；解除劳动合同经济补偿42，550元。上海市劳动人事争议仲裁委员会经审理，裁决基胜公司支付冉丁科：一、2019年7月1日至2019年10月27日期间工资差额3013元；二、解除劳动合同经济补偿35，033元。基胜公司认可第一项裁决，不服第二项裁决，故诉至一审法院。一审审理中，基胜公司主张：因冉丁科声称身体不适，基胜公司就安排其到相对轻松的花草工岗位，冉丁科当时口头表示对调岗无异议，且也实际到岗上班。上海基舜兴休闲制品有限公司与基胜公司是总部位于台湾的基胜集团旗下的两家子公司。基胜公司为证明其主张，提交了下列证据：1、员工履历表，证明冉丁科入职时间为2010年7月23日。冉丁科对该证据的真实性无异议，但对关联性不予认可。冉丁科于2008年8月8日进入上海基舜兴休闲制品有限公司工作，该公司与基胜公司或是关联公司，或是基胜公司的曾用名称。无论属于那种情况，其在基胜公司的工龄都应该连续计算。2、员工异动单，证明自2019年7月1日起，冉丁科从一厂铝品处装配组涂装二班调动至管理部总务处总务二组。冉丁科原岗位工资中的400元津贴取消。调岗后，冉丁科合计薪资为2540元／月，由基本工资2480元及全勤奖60元组成。冉丁科对该证据的真实性不予认可。基胜公司未经与冉丁科协商，冉丁科不认可调岗行为的合法性。冉丁科在一厂铝品处装配组涂装二班工作了十余年，是有技术的工人，被调动至总务处总务二组修剪花草不合理。冉丁科原工资由基本工资2480元、绩效奖金880元、全勤奖60元和津贴400元组成。冉丁科每月工资可达4000元至5000元，多的时候达7000元，调岗之后只有2000余元，有时候甚至只有1000余元。3、冉丁科工作图片打印件，证明基胜公司提供了防护工具，对冉丁科进行了劳动保护。冉丁科对该证据的真实性无异议，但不认可证明目的。基胜公司应该改进生产工艺才能从根本上保障职工的身体健康。图片显示戴着口罩等相关用具不能证明基胜公司已提供了足够的劳动保护。4、2016年至2018年上海市职业健康检查报告，显示冉丁科2016检查结论为“目前未见异常”，2017年和2018年为“其他疾病或异常”，证明冉丁科不存在职业病。冉丁科对上述证据的真实性无异议，但对检查结论不认可。5、2018年和2019年职业病危害因素检验检测与评价报告，证明基胜公司工作场所职业病危害因素经检测符合法律规定。冉丁科对上述证据的真实性无异议，但认为冉丁科确实出现了疑似职业病症状，对报告结论不予认可。6、请假汇总表一组，显示冉丁科2019年7月请事假32小时，病假8小时；2019年8月请事假16小时；2019年10月请事假40小时，病假40小时，旷工24小时。证明冉丁科请假情况。冉丁科对上述证据的真实性不予认可。7、请假单一组、2019年10月14日至20日病假证明单，证明冉丁科请假情况。冉丁科请病假，基胜公司未扣除工资，请事假的，扣除了工资。根据基胜公司的规章制度，请假3天以内的口头向上级主管请假，由相关工作人员输入系统后再审核，3天以上的需要填写书面请假单并获得批准，病假需要提供病假单。冉丁科对病假单和2019年7月4日、2019年10月21日至25日的请假单真实性认可，对其余请假单的真实性不予认可，认为关于年休假的请假单与本案无关。2019年7月4日，冉丁科发生工伤，但请的是病假。2019年10月21日至25日的应该请丧假，但因冉丁科不懂法，所以请的是事假。8、病历本复印件，证明冉丁科2019年7月29日和8月2日去看病，但没有提供病假单，所以请了事假，事后也没有补交病假证明。冉丁科对该证据的真实性无异议，冉丁科当时身体不适，需要医院就医，但是基胜公司不批准，故只能请事假。9、冉丁科2018年1月至2019年10月工资明细，证明冉丁科工资情况。其中显示2019年7月缺勤扣款456.09元，实发工资金额为1，491.33元；2019年8月缺勤扣款228.05元，实发工资金额为1，629.85元；2019年10月缺勤扣款912.18元，实发工资金额为830.20元。冉丁科对上述证据的真实性无异议，从中可以看出冉丁科很多月份的绩效奖金均高于880元，而冉丁科主张的经济补偿金是按就低标准计算的。10、冉丁科2019年7月和8月出勤状况表，显示冉丁科7月请病假8小时，请事假32小时；8月请事假16小时。证明冉丁科2019年7月和8月出勤情况。基胜公司实行刷卡和人脸识别考勤，该表系统自动生成导出的。冉丁科对上述证据的真实性不予认可。一审审理中，冉丁科主张：基胜公司认可上海基舜兴休闲制品有限公司与基胜公司是关联公司，故冉丁科的工龄应从入职上海基舜兴休闲制品有限公司时起连续计算。基胜公司未经与冉丁科协商即调整冉丁科岗位是违法的，也是不合理的。冉丁科的月工资由基本工资2480元、绩效奖金800元和特别津贴400元组成，共计3680元。基胜公司2019年4月后每月向冉丁科发放的税后工资不得低于3，161.40元，但基胜公司2019年5月至10月实发工资分别为2，818.15元、3，080.50元、1，491.33元、1，629.85元、2，588.60元和830元，存在差额，冉丁科据此解除劳动合同并主张经济补偿有事实和法律依据。冉丁科为证明其主张，提交了下列证据：1、上海市外来从业人员综合保险老年补贴凭证及对账单，证明冉丁科于2008年8月8日入职。基胜公司对上述证据的真实性无异议，但不认可证明目的。2、银行交易明细，证明冉丁科工资情况。冉丁科在调岗之前月工资在4000元到5000元，最高能拿到7000元。调岗后冉丁科的工资降低了，故认为基胜公司没有足额发放冉丁科工资。基胜公司对该证据的真实性无异议。不同岗位有不同的工资标准。冉丁科调岗以后取消了绩效工资和岗位津贴是合理的，不能因新岗位工资低于原岗位工资就认为基胜公司未足额发放工资。一审法院认为，关于2019年7月1日至10月27日期间工资差额。基胜公司认可该项仲裁裁决，冉丁科亦未提起诉讼，应视为认可，一审法院予以确认。关于解除劳动合同经济补偿。冉丁科解除劳动合同并主张经济补偿的理由有二：其一为基胜公司未采取改进生产设备、生产工艺等措施对冉丁科进行劳动保护，致使冉丁科产生疑似职业病症状；其二为基胜公司克扣冉丁科工资至上海市最低工资标准。关于第一个理由，冉丁科并未提供有效证据证明其主张，而基胜公司提供的职业健康检查报告显示冉丁科并未产生疑似职业病症状，职业病危害因素检验检测与评价报告显示冉丁科工作场所职业病危害因素经检测均为合格。冉丁科虽对职业健康检查报告和职业病危害因素检验检测与评价报告的结论不予认可，但并无相反证据予以推翻，一审法院对此予以采信，并对冉丁科关于基胜公司未采取改进生产设备、生产工艺等措施对冉丁科进行劳动保护，致使冉丁科产生疑似职业病症状的主张不予采纳。冉丁科据此解除劳动合同不符合获得经济补偿的情形。关于第二个理由，基胜公司于2019年7月将冉丁科从喷涂岗位调动至花草工岗位，并取消了其原工资构成中的绩效奖金和特别津贴。调岗后，冉丁科的工资由基本工资2480元和全勤奖金60元组成。冉丁科认为基胜公司未经与其协商即调整冉丁科岗位，并降低了冉丁科工资水平，属于违法调岗。基胜公司主张调岗经过与冉丁科口头协商，冉丁科并无异议且也实际到岗工作，且不同岗位本应适用不同的工资标准，不能以新岗位工资低于原岗位就认定基胜公司未足额发放工资。一审法院认为，冉丁科并无证据证明其对调岗提出过异议，且已实际执行超1个月，视为岗位已变更。冉丁科新岗位的工作性质、工作强度均与原岗位显著不同，执行不同的工资标准符合常理。即使冉丁科认为本次调岗行为不合理，亦不能认定基胜公司属于恶意拖欠工资。故一审法院对基胜公司的上述主张予以采纳。至于冉丁科部分月份实发工资低于上海市最低工资标准的问题，基胜公司主张系因冉丁科存在请事假而扣除工资的情形。基胜公司为证明其主张，提供了请假汇总表、请假单、工资明细及出勤状况表等证据予以证明。工资明细显示的冉丁科2019年7月、8月和10月工资金额与依据缺勤时数扣除后的工资金额一致，请假汇总表关于病假的记载与冉丁科病历显示的就医记录一致，上述证据能够相互印证，且冉丁科亦认可其中部分请假事实，故一审法院对上述证据的真实性予以采信。经一审法院核算，冉丁科2019年7月、8月和10月实发工资低于上海市最低工资标准确系扣除冉丁科事假工资导致，并非基胜公司恶意克扣。即使基胜公司所主张的冉丁科请事假时数与事实不符，冉丁科上述月份实发工资确实存在差额，亦系因双方对冉丁科出勤情况存在争议而导致工资计算的误差，难以认定基胜公司系恶意克扣工资。故，冉丁科以基胜公司克扣工资至上海市最低工资标准为由解除劳动合同并要求基胜公司支付经济补偿的主张，一审法院难以采纳。对基胜公司要求不支付冉丁科解除劳动合同经济补偿的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款之规定，一审法院判决如下：一、基胜工业(上海)有限公司应于判决生效之日起十日内支付冉丁科2019年7月1日至2019年10月27日期间工资差额3013元；二、基胜工业(上海)有限公司不支付冉丁科解除劳动合同经济补偿35，033元的诉讼请求予以支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取计5元，由基胜工业(上海)有限公司负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审法院查明的事实属实，应予以确认。本院认为，根据法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金。劳动合同双方均应诚信，如用人单位有悖诚信，因主观恶意而未及时、足额支付劳动报酬的，可以作为劳动者解除合同的理由。本案系冉丁科认为基胜公司未对其尽充分的劳动保护措施以及克扣其工资，遂向基胜公司提出要求解除双方劳动合同。一审法院已就基胜公司是否采取相应劳动保护措施一节作了充分阐述，本院予以认同，不再赘述。就基胜公司是否存在主观恶意，未及时、足额支付冉丁科工资一节，基胜公司称调整冉丁科工作岗位系因基于其向基胜公司口头提出自己疑似职业病，结合冉丁科一审中的自述，本院认为基胜公司由此将冉丁科调岗至比喷漆工岗位相对轻松的花草修剪岗位具有可信性。况且若冉丁科认为基胜公司调岗违法，则可就此向基胜公司提出异议，然冉丁科未就其对不同意调岗曾向基胜公司提出异议加以举证，且实际亦至花草修剪岗位工作。根据最高法院司法解释，变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，劳动者以未采用书面形式变更合同主张变更无效的，人民法院不予支持，故冉丁科称基胜公司调岗违法的意见，本院不予采纳，至于冉丁科称基胜公司克扣其工资、2019年7月及8月实发工资低于上海市最低工资标准，本院对此认为，不同岗位对应不同薪资构成，从双方提供的证据可见，冉丁科的实发工资数额系依据调岗后工作岗位的工资构成结合其出勤情况所作相应工资扣减而成，即使冉丁科对调岗后工资计算标准以及支付金额存有争议，但根据现有证据，并不能得出基胜公司在劳动合同履行过程中存在恶意克扣冉丁科工资的结论，故本案不属于劳动合同法规定的劳动者可即时解除劳动合同、用人单位须支付经济补偿金之法定情形，对冉丁科该上诉请求，本院不予支持。双方对一审判决第一项主文均无异议，本院对此予以维持。综上所述，冉丁科的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人冉丁科负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  姜 婷审 判 员  陈 樱二〇二〇年十月二十八日法官助理  莫敏磊书 记 员  莫敏磊附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……