北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4358号上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区西二旗中路**院**楼****。法定代表人：雷军，董事长。委托诉讼代理人：张俊国，北京尚伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莉，女，汉族，1986年2月4日出生，北京尚伦律师事务所实习律师，住山东省济阳县。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**div>法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵晶晶，国家知识产权局审查员。上诉人小米科技有限责任公司（简称小米公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初14257号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理后，依法组成合议庭，于2020年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人小米公司的委托诉讼代理人张俊国到庭参加诉讼。被上诉人国家知识产权局经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：小米公司。2．申请号：29879905。3．申请日期：2018年3月28日。5．指定使用服务：广告；市场营销等服务。二、引证商标（一）引证商标一1．申请人：王晖。2．申请号：8317817。3．申请日期：2010年5月21日。4．专用期限至2021年7月13日。6．指定使用服务：广告传播；进出口代理等服务。（二）引证商标三1．申请人：珠海市孝爱科技有限公司。2．申请号：12935754。3．申请日期：2013年7月17日。4．专用期限至2025年1月6日。6．指定使用服务：广告；广告设计等服务。（三）引证商标四1．申请人：上海沛业投资有限公司。2．申请号：17728685。3．申请日期：2015年8月21日。4．专用期限至2028年1月13日。6．指定使用服务：广告；广告代理等服务。（四）引证商标五1．申请人：艾洪为。2．申请号：21440427。3．申请日期：2016年9月28日。4．专用期限至2028年1月20日。6．指定使用服务：商业企业迁移。（五）引证商标十二1．申请人：上海智臻智能网络科技股份有限公司。2．申请号：16850101。3．申请日期：2015年4月30日。4．专用期限至2026年10月20日。6．指定使用服务：商业管理辅助；商业中介服务等服务。三、被诉决定：商评字[2019]第0000215664号《关于第29879905号“xiaoai”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年9月11日。国家知识产权局以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指的情形为由，决定驳回诉争商标在除“自动售货机出租、销售展示架出租服务”之外复审服务上的注册申请。其他事实原审庭审中，小米公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、三、四、五、十二核定使用的服务构成相同或类似服务不持异议。被诉决定认定，诉争商标与第28351535号“xiyoai”商标（简称引证商标六）、第11692420号“XIAOZAI及图”商标（简称引证商标七）、第18615009号“xiaobai”商标（简称引证商标八）、第15382554号“XIAOAI”商标（简称引证商标九）、第16489201号“XIAODI”商标（简称引证商标十）、第16599274号“XIAOSI及图”商标（简称引证商标十一）、第20023564号“XIAOALI”商标（简称引证商标十三）未构成近似标志，小米公司对此无异议。另查，引证商标二已因连续三年不使用被决定撤销在全部核定使用服务上的注册，该撤销决定已经生效，并已刊登注册商标撤销公告（第1684期商标公告）。再查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。小米公司不服被诉决定，在法定期间内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：对于诉争商标与引证商标一、三、四、五、十二是否构成使用在同一或类似服务上的近似商标应适用2013年商标法第三十条的规定，但国家知识产权局适用了2013年商标法第三十一条的规定，属于适用法律错误，但对本案结论并无实质影响，予以纠正。诉争商标的申请注册与涉案引证商标构成2013年商标法第三十条所规定的情形，小米公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回小米公司的诉讼请求。小米公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判决国家知识产权局重新作出决定。其主要理由为：一、引证商标一、三、四、五、十二未投入市场使用，诉争商标的使用不会造成相关公众的混淆、误认。二、引证商标一、三是诉争商标获准注册的在先权利障碍，目前引证商标一、三权利状态待定，小米公司申请法院中止审理本案。三、诉争商标与涉案引证商标不构成近似商标，涉案引证商标不构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，诉争商标应当予以核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审查查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、涉案引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，小米公司补充提交了以下主要证据：证据1为商评字[2019]第0000202193号《关于第8317817号“小爱眼镜XIAOAIOPTCIAL及图”商标撤销复审决定书》；证据2为引证商标三的商标状态流程页，用以目前证明引证商标权利状态待定。上述事实有当事人提交的在案证据予以佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2013年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。鉴于小米公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与涉案引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务不持异议，经审查，本院予以确认。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。本案中，诉争商标为纯文字商标，由字母“xiaoai”构成。引证商标一为图文组合商标，由汉字“小爱眼镜”、字母“XIAOAIOPTICAL”和图形构成。引证商标三为图文组合，由汉字“孝爱科技”、字母“XIAOAI”和图形构成。引证商标四为纯文字商标，由中文“小爱智能”和字母“XIAOAIINTELLGENT”构成。引证商标五为纯文字商标，由汉字“晓艾”和字母“XIAOAI”构成。引证商标十二为图文组合商标，由字母“XIAOAi”和图形构成。诉争商标与涉案引证商标均含有显著识别部分“xiaoai”，在文字构成、呼叫、视觉等方面相近，若同时使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力，容易造成对服务的来源产生混淆或误认。因此，原审判决及被诉决定关于诉争商标与涉案引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标的认定正确，本院予以确认。本案中，小米公司上诉主张引证商标一、三目前处于效力待定状态，申请本案中止审理，但是直至本院审理本案过程中，小米公司并未举证证明引证商标一、三已经被确认无效，故涉案引证商标仍然构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第一款第六项规定，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的。本案中，小米公司的相关主张不属于上述法律规定应当中止审理的事由，故其上诉主张，本院不予支持。同时，商标驳回复审案件为单方程序，引证商标权利人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标及引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，小米公司上诉主张涉案引证商标未投入实际使用，而引证商标权利人并未参与本案，缺乏充分举证及辩论，同时在案证据尚不足以证明诉争商标经过在其指定使用的服务上的使用、宣传，已经具有较高知名度，不致与涉案引证商标发生混淆、误认，故小米公司该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。国家知识产权局与小米公司未对原审判决及被诉决定的其他认定内容提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。小米公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由小米科技有限责任公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二〇年十月二十二日法官助理  薛黎明书 记 员  张梦娇