安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2248号 上诉人（原审被告、反诉原告）：泗县润农山芋专业合作社，住所地安徽省宿州市泗县三湾质量监督技术所，统一社会信用代码93341324666217230A（1-1）。 法定代表人：刘涛，该合作社社长。 委托诉讼代理人：李西安，安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨立红，曾用名杨立宏，男，1972年6月25日出生，汉族，住安徽省宿州市泗县。 委托诉讼代理人：张辉，泗县刘圩镇法律服务所法律工作者。 原审被告（反诉原告）：刘涛，男，1966年11月8日出生，汉族，泗县润农山芋专业合作社社长，住安徽省宿州市泗县。 上诉人泗县润农山芋专业合作社因与被上诉人杨立红、原审被告刘涛建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2018）皖1324民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泗县润农山芋专业合作社上诉请求：撤销一审判决，依法改判，1.杨立红对工程存在的质量问题进行修复直至验收合格，并承担修复费用；2.杨立红未按图纸施工造成的损失进行赔偿；3.刘某班组所涉工资96764元由杨立红承担；4.对2017年6月30日的20000元收条上的“领款人”和“杨立红”六个字重新鉴定；4.杨立红承担工期延误损失费20000元；5.杨立红承担因质量问题使实验室无法使用而造成的经营性损失；6.杨立红承担一审期间工程质量鉴定费40000元。事实和理由:一审判决泗县润农山芋专业合作社支付杨立红187435.52元工程款事实不清,证据不足。一、质监部门至今没有对案涉工程质量进行验收，工程也没有投入使用。泗县农业综合开发办公室所作验收报告仅针对山芋脱毒实验室项目的面积进行验收，对于案涉工程主体结构、门窗、地面平整度等均未涉及，且该办公室也不具备验收土建项目是否达标的智能，一审依据该报告作为案涉工程已进行质量验收依据错误。而经一审委托鉴定机构所作司法鉴定报告可得出，案涉工程存在一定质量问题，杨立红有修复至验收合格的义务。二、工程至今没有竣工验收，按照双方合同的约定，杨立红无权要求泗县润农山芋专业合作社支付全部工程款。三、因杨立红施工人员不足，为赶工期参与施工的刘某班组产生的工资应由杨立红承担。四、杨立红于2017年6月30日出具的20000元收条虽经鉴定不是杨立红所出具，但泗县润农山芋专业合作社对此不予认可，请求予以重新鉴定。五、按照双方合同约定，工程工期两个月，应于2017年5月10日竣工交付，但案涉工程至2017年底还没有竣工，杨立红应赔偿工期延误损失费。六、泗县润农山芋专业合作社在一审期间申请对工程质量申请鉴定，鉴定结果是案涉工程存在质量问题，因此产生的鉴定费应由杨立红负担。 杨立红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予以维持。一、泗县润农山芋专业合作社称杨立红未按图纸施工，且所建房屋存在质量问题，要求杨立红予以赔偿无依据。二、刘某班组所涉及工资96754元与杨立红无关，不应由杨立红支付，且该费用的产生与案涉工程施工无关。三、20000元收条已经鉴定非杨立红出具，泗县润农山芋专业合作社不服鉴定申请为何不再一审申请重新鉴定。四、泗县润农山芋专业合作社主张杨立红拖延工期，要求杨立红赔偿损失20000元无事实和法律依据。五、案涉工程经泗县农业综合开发办公室验收合格，并投入使用，泗县润农山芋专业合作社应依约支付工程款，杨立红同意从工程款中扣除20000元用于案涉房屋屋顶修复。 刘涛认同泗县润农山芋专业合作社的上诉意见。 杨立红向一审法院起诉请求：1.判令刘涛、泗县润农山芋专业合作社偿还杨立红工资款（清包工）207,435.52元；2.本案诉讼费由刘涛、泗县润农山芋专业合作社负担。 刘涛、泗县润农山芋专业合作社向一审法院反诉请求：1、杨立红对涉案工程屋面渗漏、积水等质量问题进行返工修复，直至质量合格；2、杨立红赔偿涉案工程墙面垂直度、平整度严重不合格导致返工修复产生的材料及人工费30,000元（暂定，以鉴定为准）；3、杨立红赔偿涉案工程延误损失费20,000元（暂定，以鉴定为准）；4、对于未按图纸施工的项目扣减人工费3,000元（暂定，以鉴定为准）；5、依法确认杨立红与泗县润农山芋专业合作社于2017年2月24日签订的合同无效。 一审法院认为，刘涛系泗县润农山芋专业合作社法定代表人，2017年2月24日，泗县润农山芋专业合作社因需建脱毒山芋实验室，与杨立红签订了一份《合同》，该合同约定由杨立红承建脱毒山芋实验室，2017年3月10日开工、2017年5月10日竣工（阴雨天除外），工程以每平方210元包工价格承包给乙方施工，甲方提供建设图纸，乙方按图纸施工（一次性浇筑）；待工程整体浇筑完工后，甲方支付给乙方工程款30%、待该工程完工后甲方将剩余工程款40%支付给乙方，余下工程款待甲方组织验收合格后一次性支付给乙方……。合同签订后，杨立红组织人员进行施工，因种种原因工程于2017年8月12日完工，2017年12月9日泗县农业综合开发办公室对200亩脱毒山芋原种繁育基地扩建基地项目进行验收，并出具验收报告，验收报告中验收项目包括土建工程新建脱毒实验室1295平方米，该实验室也挂牌使用。按照合同单价每平米210元的约定计算该工程总价款为271,950元，在施工过程中，泗县润农山芋专业合作社仅支付给杨立红60,000元。泗县润农山芋专业合作社在审理中出具一张2017年6月30日由杨立红签字领取的20,000元收条，杨立红对签名不予认可，后经安徽省泗县人民法院委托南京师范大学司法鉴定中心鉴定，该签名笔迹不是杨立红本人书写。 刘涛、泗县润农山芋专业合作社因工程质量问题提出反诉后，申请安徽省泗县人民法院委托国质（北京）建设工程检测鉴定中心对案涉工程的质量问题进行签订，该中心作出鉴定报告显示：1.结构布置，盖楼1-11-C-D轴网尺寸实测间距不符合施工图纸要求，不满足验收规范中轴线位置允许偏差要求；2.外观质量检查，外墙窗户尺寸不符合施工图纸要求；3.工程东墙上端南北长度、东墙下端南北长度之间的选差值，允许偏差，满足规范规定；4.垂直度检查允许偏差；5.屋面积水原因是由于屋面未做防水且未按规定进行找坡。但是该鉴定报告作出后，未对因质量问题是否通过返工或维修达到设计要求及产生的相关费用进行鉴定。 一审法院认为,刘涛系泗县润农山芋专业合作社法定代表人，杨立红为没有建筑资质的施工人。2017年2月24日刘涛代表泗县润农山芋专业合作社将涉案工程发包给杨立红施工，双方签订的承包《合同》因违反《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质”的规定，应为无效，刘涛在合同上签字的行为系履行职务行为。该工程经泗县农业综合开发办公室综合验收，确认工程面积为1295平方米，按照合同约定的每平方210元计算，总工程款为271,950元，从现场照片可以看出涉案楼房已挂牌使用，并放置了货架，视为泗县润农山芋专业合作社已经实际使用。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案刘涛、泗县润农山芋专业合作社称杨立红施工部分存在质量问题、与施工图纸不符，根据该条规定，工程已经验收并使用，刘涛、泗县润农山芋专业合作社提出的质量问题不属于地基基础工程和主体结构质量，屋面积水问题经杨立红同意扣减20,000元用于维修，其他部位的问题刘涛、泗县润农山芋专业合作社未能举证证明维修的必要性和修复所需费用，刘涛、泗县润农山芋专业合作社的该反诉请求不予支持；刘涛、泗县润农山芋专业合作社辩称在施工过程中，杨立红由于人手不足，导致施工工期延误，刘涛迫不得已组织另一施工人员参与施工，对于另一施工组所产生的工资90,000余元应当从杨立红应得工资款中扣除；且泗县润农山芋专业合作社实际支付工程款为90,600元，另有齐庆志所施工的基础土方工程款9,600元也属于杨立红所承建工程范围内，也应从杨立红应得工程款中扣除的抗辩理由，因刘涛、泗县润农山芋专业合作社称另一施工组是在杨立红施工工程范围内施工的，但是其支付工程款没有经过杨立红签字认可，不能确认是杨立红施工范围内工程；刘涛、泗县润农山芋专业合作社主张的20,000元收条经司法鉴定非杨立红书写，不能认定该20,000元支付给杨立红，杨立红实际收取的工程款为60,000元；其他人领取的费用杨立红不予认可，不能认定为杨立红领取；涉案工程款为271,950元，扣除已支付的60,000元后剩余211,950元，杨立红同意按照其起诉的标的207,435.52元计算并扣除屋面积水复修费20,000元，泗县润农山芋专业合作社仍应支付给杨立红187,435.52元。刘涛因系履行职务行为，其个人不是义务主体，不应承担付款义务，同时也不具备反诉原告的主体资格；泗县润农山芋专业合作社要求确认合同无效的请求符合法律规定，予以支持。依照《中国人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十六条、第二十条的规定,判决:一、泗县润农山芋专业合作社于本判决生效后十日内支付杨立红工程款187,435.52元;二、驳回杨立红其他诉讼请求;三、杨立红、泗县润农山芋专业合作社于2017年2月24日签订的《合同》为无效合同;四、驳回泗县润农山芋专业合作社的其他反诉请求。一审案件受理费4,420元、反诉费560元、笔迹鉴定费2,160元，合计7,140元由杨立红负担500元，泗县润农山芋专业合作社负担6,640元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泗县润农山芋专业合作社提供照片一组，以证明案涉工程未施工完毕，其中，卫生间尚不能使用。泗县大营武顺新型建材厂出具证明一份，以证明案涉工程在2017年7月28日才开始供用砖块，杨立红所述于2017年6月24日就开始砌砖不属实。申请证人刘某出庭作证，刘某出庭证明，刘涛让其带工人去砌墙、粉墙，其带了20多名工人施工20多天才完成，案涉工程三分之二的墙体都是其带人砌的，事后刘涛支付其工程款96000元。杨立红发表质证意见为：证据1照片的真实性无异议，但该证据达不到泗县润农山芋专业合作社证明目的；卫生间是基础完工以后，由泗县润农山芋专业合作社自己安排人施工，不属于杨立红施工范围，且可看出卫生间是在重新装修；照片显示的外墙漆是杨立红所施工，从室内布局可看出有展架、货架等物品，说明案涉工程已投入使用；证据2没有出具单位负责人或经办人签字，且没有提交发货单等证据与之相印证，出具供应砖块时间没有依据，该证据不能采信。证人刘某证言虚假，不能作为定案依据。刘涛发表质证意见为：证据真实有效，楼房建设是杨立红所建，但外墙漆属于泗县润农山芋专业合作社自己所作，案涉工程现仍未使用。本院认证意见为：泗县润农山芋专业合作社提交两份书证达不到其证明目的，对该两份证据的证明力不予确认；仅凭刘某一人的证言不足以证明杨立红未将案涉工程施工完毕，对该证人证言的证明力不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，杨立红施工的案涉工程已经泗县农业综合开发办公室组织验收合格，也已实际使用，泗县润农山芋专业合作社理应向杨立红支付剩余工程款。但泗县润农山芋专业合作社却以杨立红施工工程存在质量问题，杨立红应承担维修费用、赔偿工期延误损失及扣减他人代为施工费用等理由，拒付杨立红剩余工程款。审理认为，杨立红仅是清包工，包工不包料，案涉工程虽经司法鉴定认定存在屋面漏水等一些质量瑕疵，但非地基基础、主体结构等质量问题，一审根据本案具体案情，结合双方当庭调解情况，从泗县润农山芋专业合作社应支付工程款中酌情扣减杨立红工程款20000元用于维修，符合本案实际状况。泗县润农山芋专业合作社二审提出对案涉工程进行修复鉴定，并由杨立红承担一审工程质量鉴定费，本院不予支持。对泗县润农山芋专业合作社提出的杨立红延误工期，要求支付延误损失费的主张，因双方在合同中对逾期交房的违约责任没有约定，而泗县润农山芋专业合作社也没有提交杨立红存在延误工期给其造成损失的依据，一审未予支持，并无不当。对泗县润农山芋专业合作社提出应从杨立红的工程款中扣减刘某班组的施工费96764元的主张，因杨立红陈述已施工完毕,而泗县润农山芋专业合作社不能提供杨立红有未完工工程的证据,其仅凭刘某一人的证言不足以证明其诉讼主张,一审未予支持适当。泗县润农山芋专业合作社持有的2017年6月30日由所谓“杨立红”签字领取20000元的收条已经司法鉴定非杨立红书写出具，泗县润农山芋专业合作社二审再次提出重新鉴定申请，却不能提交足以推翻该鉴定意见的证据，本院对其要求重新鉴定的申请不予支持。至于泗县润农山芋专业合作社提出杨立红应承担因质量问题使实验室无法使用而造成的经营性损失的主张，因其一审时未提出该项诉讼请求，二审不予处理。 综上所述，泗县润农山芋专业合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,049元，由上诉人泗县润农山芋专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  刘 柳 二〇二〇年十月十三日 法官助理赵如如 书记员刘相 附本案适用的法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。