辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终11433号上诉人（原审原告）:沈阳国际软件园产业发展有限公司，住所地沈阳市东陵区。法定代表人:赵久宏，系该单位董事长。委托诉讼代理人：陆凯，系辽宁德源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：二十二冶集团第一建设有限公司，住所地唐山丰润区。法定代表人：赵海涛，系该单位执行董事。委托代理人：王长东、王英华，系北京市国度（沈阳）律师事务所律师。上诉人沈阳国际软件园产业发展有限公司与被上诉人二十二冶集团第一建设有限公司追偿权纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初9574号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。沈阳国际软件园产业发展有限公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已于2013年10月13日将《房屋抵顶工程款协议》中约定的D08号楼交付给被上诉人，其后也一直由被上诉人享有占有、适用、收益、处分等权益。二、自2013年10月13日至2014年12月15日，虽然被上诉人占有、使用D08号楼时上诉人提供的替代性临时办公用房，但被上诉人仍然应当承担物业费。三、2014年12月15日软件园项目工程竣工验收后，被上诉人未将D08号楼交还给上诉人，可以认定被上诉人一致实际控制、使用D08号楼。四、2016年8月2日，被上诉人已经认可其享有D08号楼的所有权，并采用法院查封的方式牢牢控制了D08号楼的过户事宜，也认可作为房屋所有权人应当承担的纳税义务。五、2017年3月1日起，被上诉人应当承担未完成D08号楼过户至被上诉人或被上诉人指定的第三方名下的违约责任。六、依据房屋抵顶工程款协议第7条约定，准入证是以工程签证的形式将房产交由被上诉人进行使用。被上诉人已经实际使用房屋，应按照协议约定支付物业费。二十二冶集团第一建设有限公司辩称,一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。具体理由如下：一、上诉人未能提供有效证据证明被上诉人系D08号楼的房屋所有权人，其上诉的事实有理由不成立。根据庭审查明的事实及上诉人提供的《房屋抵顶工程款协议》第四条约定，上诉人的D08号楼房产权属证及产权分割由上诉人负责办理。房产交付时，由双方对房产状态进行确认，并由双方签署《房产交付确认单》；第七条约定被上诉人收到抵顶房产D08号楼（楼牌号以房产证为准）的准入证后，被上诉人同意由沈阳国际软件园园区物业管理公司（以下简称物业公司）负责提供统一管理服务。根据《执行和解协议》第三条明确约定被上诉人完成D08号楼过户至被上诉人或被上诉人指定的第三方名下，上诉人予以配合。在被上诉人办理手续前，双方同意由执行法院查封案涉房屋，以防止上诉人的其他债权人查封。3、根据物业公司诉被上诉人物业合同纠纷一案，认定物业公司虽与上诉人签订物业管理委托合同，但案涉房屋系上诉人抵顶给被上诉人工程款的顶账房屋，现房屋仍在上诉人公司实际控制之下，涉案房屋的所有权人仍为上诉人。综上，上诉人与被上诉人未签署《房屋交付确认单》，上诉人未向被上诉人交付准入证，其仍实际控制案涉房屋，被上诉人不是案涉房屋的实际控制人也不是所有权人，故上诉人无权向被上诉人要求赔偿实际损失及利息。二、上诉人与物业公司存在关联关系，实际控制人均为赵久宏。三、上诉人提供的物业管理委托合同系上诉人与关联公司物业公司签订的，被上诉人不认可其真实性，山水古人通过中信银行向物业公司转款，也无法确定是支付案涉房屋的物业费。沈阳国际软件园产业发展有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告实际损失3051334.42元及利息（自2019年6月10日起，以3051334.42元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际给付之日止）；2、依法判令被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告与案外人沈阳国际软件园物业管理有限公司签订《沈阳国际软件园DE区物业管理委托合同》，约定位于沈阳市东陵区上深沟村沈阳国际软件园DE区由案外人沈阳国际软件园物业管理有限公司提供物业服务。2017年3月26日，原告与案外人沈阳国际软件园物业管理有限公司签订《沈阳国际软件园D|E区物业管理补充协议》，约定合同期限由原2013年4月1日-2017年3月31日变更为2013年4月1日至业主委员会选聘新的物业公司之日止。被告系建筑施工单位，为原告公司开发的位于沈阳市东陵区上深沟村沈阳国际软件园DE区进行施工建设。2012年7月18日，原告与被告签订了《房屋抵顶工程款协议》，双方约定：原告将位于沈阳国际软件园D区一期项目工程的D08整栋楼以抵顶工程款的方式抵给被告，由沈阳国际软件园园区物业管理公司负责提供物业统一管理服务，物业管理费收费标准暂定为每平方米每年120元，包含制冷、采暖、绿化等费用，物业费可根据物价水平浮动调整。原告于2013年4月1日与沈阳国际软件园物业管理有限公司签订了《沈阳国际软件园DE区物业管理委托合同》，约定由沈阳国际软件园物业管理有限公司自2013年4月1日起为沈阳国际软件园DE区提供物业服务。2016年8月2日，原、被告达成《执行和解协议书》，约定于2017年2月28日前，被告完成D08号楼过户至被告或被告指定的第三方名下，原告予以配合。截止起诉之日，仍有3间房屋未过户至被告或被告指定第三方名下，被告至今未向沈阳国际软件园物业管理公司交纳过任何物业管理费，原告向物业管理公司支付了2013年4月1日至2019年6月30日期间的物业管理费3051334.42元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告要求被告赔偿原告实际损失3051334.42元及利息，因原告未能提供有效的证据证明被告系D08号楼的房屋所有权人，被告不应履行交纳相应物业费用的义务，原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。一审法院判决：驳回原告沈阳国际软件园产业发展有限公司的诉讼请求。案件受理费31211元，由原告沈阳国际软件园产业发展有限公司负担。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人提交抵顶房产公共区域的回函，证明一直是被上诉人实际控制并使用房产，并且与第三方协商买卖、联系沟通。被上诉人质证意见：对回函的真实性合法性没有异议，对证明问题有异议。该回函不能看出诉争涉及物业费的第8号楼已经在被上诉人的实际控制占有之下。相反该份函件中明确表示了被上诉人通知第三方业主按照指定过户函落款时间起算物业费。本院对该份证据的真实性予以认可。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2015年辽宁省高级人民法院作出（2015）辽民一初字第25号《民事调解书》，记载上诉人与被上诉人双方达成的《和解协议书》二3（2）约定：自《和解协议书》生效之日起4个月内，被上诉人补齐工程款发票并提交D08号楼抵顶工程款等额的工程发票后，上诉人负责解除对交D08号楼的抵押并过户至被上诉人指定的第三方名下，即视为上诉人履行完毕给付71319155.60元工程款义务，双方按照法律规定承担相应的纳税义务。（3）如因上诉人原因导致未按期过户至被上诉人指定的第三方名下，则被上诉人有权要求上诉人以现金方式支付，如因被上诉人原因，则上诉人不承担违约责任。再查明，2018年，沈阳国际软件园物业管理有限公司起诉被上诉人物业服务合同纠纷案件，诉讼请求为：1.请求判令被上诉人给付物业费2968100.77元（2013年4月2日至2018年3月6日期间）；2.诉讼费由被上诉人承担。2018年11月5日，本院作出（2018）辽01民终11178号民事裁定书，认为案涉房屋系上诉人抵顶被上诉人的顶账房屋，现房屋仍在上诉人的实际控制之下，沈阳国际软件园物业管理有限公司并未提供证据证明被上诉人已实际占有使用该房屋或案涉房屋已变更为二十二冶公司名下，故其主张被上诉人交纳物业费，属主体不适格，裁定驳回其起诉。另上诉人陈述其与沈阳国际软件园物业管理有限公司存在股东关联关系。本院认为，本案的争议焦点为上诉人沈阳国际软件园产业发展有限公司要求被上诉人二十二冶集团第一建设有限公司赔偿损失的请求权基础为何及是否符合请求权行使条件。在上诉人主张其提起本诉所依据的《房屋抵顶工程款协议》中约定，被上诉人收到抵顶房产D08号楼的准入证后，由被上诉人承担所购房产的水电、电话、网络费用以及物业管理等项费用，该约定仅是对相关费用承担的约定，上诉人并非相关费用收取单位，故不能仅依据该协议提起本诉。上诉人在一审中主张其提起本诉系基于追偿权，二审中主张其为避免损失扩大代被上诉人交纳物业费用、根据合同约定实际该部分物业费应由被上诉人承担，故要求被上诉人根据合同约定赔偿损失。基于上述事实，本院认为本案上诉人请求权的基础为追偿权。鉴于本案请求权基础为追偿权，故审查焦点为基础债权是否成立及请求人是否属依法代为履行。案涉D08号楼物业费的收取主体为沈阳国际软件园物业管理有限公司，其曾就案涉物业费起诉被上诉人给付，该案件中本院作出生效裁定，认为案涉房屋系上诉人抵顶被上诉人的顶账房屋，现房屋仍在上诉人的实际控制之下，沈阳国际软件园物业管理有限公司并未提供证据证明被上诉人已实际占有使用该房屋或案涉房屋已变更为二十二冶公司名下，以沈阳国际软件园物业管理有限公司主体不适格为由裁定驳回起诉。本案中上诉人未能提供充分证据证明上述生效裁定作出后，案涉房屋由被上诉人实际占有使用、已经过户或其他导致物业费交纳的基础法律关系变化的新事实发生，未能证明案涉费用依法应由被上诉人给付，亦未能证明其系基于被上诉人请托或合同约定代被上诉人给付相关费用。基于上述论述，上诉人行使追偿权缺少事实依据和证据支持。关于上诉人主张的因被上诉人未依法履行《执行和解协议书》约定的过户义务给其造成损失问题，上述过户义务系双方在执行程序和解协议约定内容，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条规定：申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行，故上诉人该项主张不属于本案审查范围。原审判决结论正确，上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31211元，由上诉人沈阳国际软件园产业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵春玲审判员  李 涛审判员  朱闻天二〇二〇年十月二十二日法官助理刘鹏书记员张冲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；