安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终7792号上诉人（原审被告）：安徽中新市政建设有限公司，住所地安徽省马鞍山市经济技术开发区红旗南路**6-全部。法定代表人：毕祥松，经理。委托诉讼代理人：吴言，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：安徽腾祥沥青混凝土有限公司，住所，住所地安徽省庐江县冶父山镇栖凤岭工业园div>法定代表人：许宝平，该公司总经理。委托诉讼代理人：王宏，庐江县庐城镇法律服务所法律工作者。上诉人安徽中新市政建设有限公司（以下简称中新公司）因与被上诉人安徽腾祥沥青混凝土有限公司（以下简称腾祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2020）皖0124民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中新公司上诉请求：撤销原判，改判驳回腾祥公司对中新公司的诉讼请求。事实及理由：1.中新公司从未授权及私刻“安徽中新市政建设有限公司巢湖南岸（庐江盛桥段）崩塌治理工程二标段项目部资料章”印章，本公司不认可该资料章。2.腾祥公司提供的工程量清单和决算单没有本公司印章及授权人签名，没有“潘中兵”签字，真实性无法确认。3.一审案卷没有证据证明本公司认可资料章的真实性和法律效力。调解意见不能作为判决事实的认定，不能作为后续判决中当事人对事实不利的认定。4.腾祥公司不能证明该施工合同的履行情况。腾祥公司辩称，本公司在一审提交的建设工程施工合同虽然没有加盖中新公司的公章，但是加盖了项目部公章，在庐江县法院审理终结的原告为张治国、被告为中新公司的案号为（2019）皖0124民初1940号案件中，张治国提交证据加盖的就是该项目部公章，中新公司对该公章予以认可，说明这枚项目部资料章是代表中新公司加盖的，应视为对案涉合同的认可。材料单上虽然没有潘中兵的签名，但是有中新公司和潘中兵处工作人员的签名，而且中新公司及潘中兵对该签名予以认可，已经支付了部分款项68244元。腾祥公司向一审法院起诉请求：中新公司立即支付拖欠的工程款36400元及违约金5232.2元（104644元×5%=5232.2元），合计41632.2元；2、本案诉讼费由中新公司承担。一审法院认定事实：2015年8月16日，腾祥公司与中新公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：中新公司将其承建的位于庐江县环湖大道停车场沥青路面工程发包给腾祥公司施工，施工面积约1000平方米；合同工期自2015年8月18日至2015年8月19日；合同价款预算总额约110000元（具体工程数量以双方签字结算书为准）；付款方式为腾祥公司机械进场，中新公司预付工程款的40%，施工结束后两日内付工程款的40%，余款于2015年9月1日前付清；同时约定违约责任，如发生单方违约情况，违约方应支付另一方违约金占总价的5%；合同单价为固定单价，AC-13沥青混凝土为每吨410元，AC-20沥青混凝土为每吨380元，机械费用为6000元。合同还对工程质量、双方职责等事项作了约定。中新公司在合同中作为甲方加盖“安徽中新市政建设有限公司巢湖南岸（庐江盛桥段）崩塌治理工程二标段项目部资料章”，潘中兵作为甲方代表签字。合同签订后，腾祥公司按约定时间进行施工，于2015年8月18日浇筑AC-20沥青混凝土153.92吨（15.28吨+15.46吨+15.58吨+15.2吨+15.22吨+15.74吨+15.2吨+15.02吨+14.94吨+16.28吨），于2015年8月19日浇筑AC-10沥青混凝土97.94吨（20.04吨+15.76吨+14.8吨+15.06吨+16.22吨+16.06吨）。腾祥公司施工结束后，中新公司未与其结算工程量，一审庭审中，中新公司对腾祥公司单方制作的工程量清单虽提出异议，但并不申请鉴定。腾祥公司自认中新公司已支付工程款68244元。一审法院认为，当事人的合法民事权益受法律保护。腾祥公司与中新公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效，应受法律保护。中新公司虽辩称合同中没有加盖公司公章，但根据一审法院审理终结的原告张治国诉被告中新公司（2019）皖0124民初1940号民事案件，张治国提交的证据为2015年4月28日收据一份，该收据系加盖“安徽中新市政建设有限公司巢湖南岸（庐江盛桥段）崩塌治理工程二标段项目部资料章”。在该案中，中新公司应诉答辩，对张治国的诉称事实和提交的证据均无异议。故通过该案，反映出中新公司认可收据上加盖的“安徽中新市政建设有限公司巢湖南岸（庐江盛桥段）崩塌治理工程二标段项目部资料章”是代表中新公司，故该院对中新公司的抗辩不予采纳。本案腾祥公司于2015年8月18日浇筑AC-20沥青混凝土153.92吨，于2015年8月19日浇筑AC-10沥青混凝土97.94吨，施工结束后中新公司未与腾祥公司结算工程量。根据双方合同约定的固定单价AC-13沥青混凝土为每吨410元，AC-20沥青混凝土为每吨380元，但双方在合同中并未对AC-10沥青混凝土单价作出约定。关于AC-10和AC-13沥青混凝土的区别是粒径不同，虽然二者都属于细粒式，但AC-10沥青混凝土最大粒径为9.5mm，AC-13沥青混凝土最大粒径为13.2mm，沥青混凝土的粒径越粗防水空隙越大，防水性能越差，所以一般沥青路面在铺设时，下面层采用粗粒式，上面层采用细粒式，故而其价格是粒径越细价格越高，即AC-10沥青混凝土的单价要比AC-13沥青混凝土的单价高。而腾祥公司在起诉时对其于2015年8月19日浇筑的97.94吨AC-10沥青混凝土单价，系按合同中约定的AC-13沥青混凝土单价每吨410元主张的，故对该主张，该院予以采纳。故庐江县环湖大道停车场沥青路面工程价款为：AC-20沥青混凝土153.92吨×380元＝58489.6元，AC-10沥青混凝土97.94吨×410元＝40155.4元，机械费用6000元，合计104645元。扣除中新公司已付工程款68244元，中新公司尚欠腾祥公司工程款36401元，现腾祥公司要求中新公司支付工程款36400元，有事实及法律依据，该院予以支持。双方在合同中对违约金有明确约定，且该约定不违反法律规定，中新公司未能按合同约定给付工程款，显属违约，故对腾祥公司要求中新公司支付违约金5232.2元的诉讼请求，该院予以支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第六十二条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十五条之规定，判决：安徽中新市政建设有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽腾祥沥青混凝土有限公司工程款36400元、违约金5232.2元，合计41632.2元。一审案件受理费842元，减半收取421元，保全费470元，合计891元，由安徽中新市政建设有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据；中新公司陈述，潘中兵系案涉项目实际施工人。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，腾祥公司诉称其就庐江县环湖大道停车场沥青路面工程进行了施工，潘中兵以中新公司名义与其签订工程施工合同并加盖了“安徽中新市政建设有限公司巢湖南岸（庐江盛桥段）崩塌治理工程二标段项目部资料章”，腾祥公司主张由中新公司承担工程款支付责任。腾祥公司以工程量清单、材料单以及合同相关约定作为主要依据主张剩余工程款，中新公司认可案涉工程已经竣工验收，其在一审法院释明的情况下明确表示就案涉工程量及价款不要求鉴定也没有提出证据就工程量和价款予以反驳，一审法院根据本案现有证据确认工程款并无不当，本院予以确认。因中新公司系本案项目施工单位，中新公司将案涉工程交给无建筑施工资质的自然人潘中兵施工，潘中兵在工程现场实际组织、管理施工，潘中兵与腾祥公司签订合同并加盖项目部资料章，以上事实及表象可以使腾祥公司信赖潘中兵的行为系代表中新公司，且中新公司在其他案件中就案涉“安徽中新市政建设有限公司巢湖南岸（庐江盛桥段）崩塌治理工程二标段项目部资料章”的使用并未提出异议，故一审判令中新公司承担工程款支付责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，中新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费842元，由安徽中新市政建设有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  马枫蔷审判员  方玮韡二〇二〇年十月二十八日法官助理贾柏轩书记员施佳佳附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。