文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终15474号上诉人（原审原告）：高远东，男，1984年8月28日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：郑忠理，广东谨然律师事务所律师。委托诉讼代理人：李坤莹，广东谨然律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘汉锋，男，1985年6月25日出生，汉族，住广东省广州市白云区。原审被告：高建辉，男，1990年1月13日出生，汉族，住广东省广州市白云区。上诉人高远东因与被上诉人刘汉锋及原审被告高建辉民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初5884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员黄雪梅独任审理。本案现已审理终结。高远东上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判刘汉锋归还高远东借款13万元及支付利息（以13万元为基数，按年利率24%的标准，从2019年6月9日起计算至清偿之日止）；2.本案一、二审诉讼费用由刘汉锋承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。高远东共借款13万元给刘汉锋，双方口头约定借款利率为每月4%，担保人高建辉对此予以确认。刘汉锋2017年2月27日向高远东借款10万元，其后每次支付利息4000元，2017年9月27日向高远东借款3万元，并从2017年10月28日开始每月支付利息5200元，其间因刘汉锋没钱偶有中断，刘汉锋的还款规律可以证明案涉借款利率为月4%。刘汉锋所还款项均为利息而非本金，按常理刘汉锋也不会在收到借款时立即开始偿还本金。刘汉锋实际还款113400元，与其所述借款总额为10万元且双方没有约定利息相互矛盾。高远东与刘汉锋原本不认识，因高建辉提供担保且约定了利息，高远东才借款给刘汉锋。刘汉锋应当向高远东归还借款本金13万元并支付相应的利息。刘汉锋辩称，高远东与刘汉锋对2017年2月27日的10万元借款没有约定利息，该日签订的《借款及担保合同》是由高远东提供的，合同中没有约定利息的条款。高建辉对于案涉借款是否约定利息的陈述自相矛盾，而且高建辉与高远东关系密切，其陈述不能作为定案依据。刘汉锋是在不影响家庭生活和生意周转的情况下，根据收入高低进行还款，并非按照所谓的月利率4%支付利息。刘汉锋2018年6月还款3次合计7400元，2018年10月还款2次合计10400元，2017年5月和2018年2月、4月、7月、8月、9月、11月、12月共8个月未还款，高远东在一审起诉状中也未对上述月份的未还款项提出主张，以上情况均与高远东所称按月利率4%支付利息不符。刘汉锋因逾期还款且被高远东要求用房产抵债，故自愿多还了13400元。2017年9月27日的《借据》签订后，高远东没有交付借款，该3万元的借款事实并未发生。请依法驳回高远东的全部上诉请求，并改判刘汉锋已经还清全部借款。高建辉述称，刘汉锋经高建辉介绍向高远东借款，借款总额为13万元，刘汉锋与高远东口头约定月利率为4%。高远东向一审法院起诉请求：1.刘汉锋归还借款13万元；2.刘汉锋支付相应的利息（以13万元为基数，按年利率24%的标准，从2019年6月9日起计至清偿之日止）；3.高建辉对10万元借款及相应利息承担连带责任；4.本案诉讼费用由刘汉锋、高建辉承担。一审法院认定事实：高远东与高建辉系同村村民，刘汉锋与高建辉系朋友关系，高远东经高建辉介绍与刘汉锋相识。2017年2月27日，高远东、刘汉锋、高建辉签订《借款及担保合同》一份，合同约定乙方（借款人刘汉锋）向甲方（出借人高远东）借款人民币10万元，丙方（高建辉）作为担保人，借款用途为生意周转，借款期限从2017年2月27日起至2018年2月27日止。还款方式：乙方应当在借款期满之日向甲方归还本金。乙方及所有担保人授权甲方，当乙方未能按合同约定方式、期限、金额偿还本金的，甲方有权要求乙方、丙方任一方还款。乙方不能按合同约定方式、期限、金额向甲方还款的，甲方有权终止合同提前收回本金，乙方每逾期一天，应按逾期部分的1%向甲方支付违约金，直到清偿之日止。丙方自愿作为担保人，对乙方履行合同所约定的债务提供担保，以保证甲方实现债权，保证方式为连带责任保证，保证范围包括本金、违约金、滞纳金、诉讼费、执行费、律师费、评估费、实现债权的费用和其他从属费用。另外，刘汉锋亦提供房屋转让协议书和农村（墟镇）宅基地使用证作担保。乙方确认在合同签订时已收到甲方提供的借款人民币10万元。高远东于签订合同当日通过银行转账向刘汉锋出借10万元。2017年9月27日，刘汉锋向高远东出具借据一份，借据内容为“本人因生意资金周转不灵，现向高远东借现金人民币30000元正，借期为12期，届时未能据时清还，本人愿负法律责任。借款人刘汉锋，借款日期2017年9月27日。”刘汉锋向高远东的还款情况：2017年2月、3月、4月、6月、7月、8月、9月各还款4000元；2017年10月、11月、12月及2018年1月各还款5200元；2018年3月2日还款5200元、5月6日还款5200元、6月1日还款1200元、6月3日还款1000元；2018年6月29日、8月28日、10月8日、10月29日及2019年1月1日、2月2日、3月5日、4月4日、5月3日、6月8日各还款5200元。刘汉锋认为已经还清高远东的借款，再未继续还款。故高远东向一审法院提起诉讼，要求判如所请。一审法院认为，刘汉锋因生意周转向高远东借款，高远东于2017年2月27日通过银行转账向刘汉锋出借10万元，高建辉作为该笔借款的担保人，高远东和刘汉锋之间的民间借贷关系成立，借款期限从2017年2月27日起至2018年2月27日止。2017年9月27日，刘汉锋向高远东出具借据一份，借据内容为“本人因生意资金周转不灵，现向高远东借现金人民币30000元正，借期为12期，届时未能据时清还，本人愿负法律责任。借款人刘汉锋，借款日期2017年9月27日。”一审庭审中，高远东能够清晰地陈述向刘汉锋出借款项3万元的具体时间和地点。刘汉锋抗辩称向高远东出具借据后并未收到高远东的借款3万元，但刘汉锋未向一审法院提供证据证明其主张。另外，假如刘汉锋出具借据后未收到高远东的借款3万元，刘汉锋既未向高远东提出该情况，又未将借据予以收回，明显不符合常理。对刘汉锋的该抗辩主张，一审法院不予采信。刘汉锋向高远东借款3万元的民间借贷关系成立。该借据约定借期为12期，高远东陈述该12期是指12个月即1年，刘汉锋亦陈述借款时高远东主张借款期限不超过1年，故应认定刘汉锋向高远东借款3万元的期限为12个月即从2017年9月27日至2018年9月26日。刘汉锋借款后向高远东共计还款113400元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案双方当事人对清偿债务顺序没有约定，故刘汉锋在2018年9月26日之前的还款均是偿还2017年2月27日的借款，在2018年9月26日及之后的还款，优先抵充对债权人缺乏担保的2017年9月27日的借款3万元，之后再偿还2017年2月27日剩余的借款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。高远东主张借期内的还款均为偿还利息，但根据《借款及担保合同》和《借据》均未显示有约定利息，故对高远东的该主张，一审法院不予采纳。《借款及担保合同》约定乙方每逾期一天，应按逾期部分的1%向甲方支付违约金，直到清偿之日止。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条的规定，没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。综上，刘汉锋的还款应为：            序号              还款日期              还款金额（元）              还款利息或违约金（元）              还款本金（元）              尚欠借款10万元的本金余额（元）              尚欠借款3万元的余额（元）                  1              2017.2.27              4000              /              4000              96000              /                  2              2017.3.27              4000              /              4000              92000              /                  3              2017.4.27              4000              /              4000              88000              /                  4              2017.6.28              4000              /              4000              84000              /                  5              2017.7.28              4000              /              4000              80000              /                  6              2017.8.27              4000              /              4000              76000              /                  7              2017.9.29              4000              /              4000              72000              30000                  8              2017.10.28              5200              /              5200              66800              30000                  9              2017.11.29              5200              /              5200              61600              30000                  10              2017.12.29              5200              /              5200              56400              30000                  11              2018.1.30              5200              /              5200              51200              30000                  12              2018.3.2              5200              153.6              5046.4              46153.6              30000                  13              2018.5.6              5200              2999.98              2200.02              43953.58              30000                  14              2018.6.1              1200              1142.79              57.21              43896.37              30000                  15              2018.6.3              1000              87.79              912.21              42984.16              30000                  16              2018.6.29              5200              1117.59              4082.41              38901.75              30000                  17              2018.8.28              5200              2334.11              2865.89              36035.86              30000                  18              2018.10.8              5200              /              5200              36035.86              24800                  19              2018.10.29              5200              /              5200              36035.86              19600                  20              2019.1.1              5200              /              5200              36035.86              14400                  21              2019.2.2              5200              /              5200              36035.86              9200                  22              2019.3.5              5200              /              5200              36035.86              4000                  23              2019.4.4              5200              1200              4000              36035.86              0                  24              2019.5.3              5200              5200              /              36035.86              0                  25              2019.6.8              5200              3834.18              1365.82              34670.04              0      根据上图，截止2019年6月8日，刘汉锋尚欠高远东2017年2月27日的借款本金34670.04元未清偿。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。高远东主张刘汉锋偿还借款本金34670.04元及利息（利息以34670.04元为本金，自2019年6月9日起按年利率24%的标准计算至本金实际清偿之日止）的诉讼请求，一审法院予以支持。高远东主张超出借款本金34670.04元及其利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于保证责任问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案《借款及担保合同》约定高建辉作为该笔借款的担保人，保证责任范围为连带责任保证，但未约定保证期间。高远东未在借款期满之日（即2018年2月27日）起六个月内要求保证人高建辉承担保证责任，而在本案起诉时要求高建辉承担连带责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、自一审判决生效之日起五日内，刘汉锋向高远东清偿借款本金34670.04元及利息（利息以34670.04元为本金，自2019年6月9日起按年利率24%的标准计算至本息清偿之日止）；二、驳回高远东的其他诉讼请求。本案一审案件受理费1450元，由高远东负担1063.30元，刘汉锋负担386.70元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审查明，一审查明的事实有相关证据佐证且各方当事人均没有异议，本院予以确认。二审另查明，高远东、刘汉锋、高建辉于2017年2月27日签订的《借款及担保合同》载明，刘汉锋不能按该合同约定的方式、期限、金额还款时，每逾期一天，应按逾期部分的1%向高远东支付违约金。二审庭审中，高远东、刘汉锋均确认一审判决以表格列明的刘汉锋还款时间、还款数额。高远东确认案涉《借款及担保合同》的条款是由其提供的，该合同中没有约定利息，并陈述因该合同中约定的违约金过高，故在本案中选择按照口头约定的利率主张利息。刘汉锋述称，共向高远东借款10万元并答应一年内还款，由于逾期还款，所以自愿多还了几期给高远东当做是违约金。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、高远东与刘汉锋有无约定借款利息、利率；二、刘汉锋应向高远东偿还的金额。关于争议焦点一。高远东确认案涉《借款及担保合同》没有约定利息，但其认为刘汉锋2017年2月27日后每次支付4000元、2017年10月28日起每月支付5200元的还款规律，可以证明高远东与刘汉锋口头约定借款利息、利率为每月4%。然而从双方共同确认的还款时间、还款数额来看，刘汉锋还款的月份并不连续，2017年5月和2018年2月、4月、7月、9月、11月、12月刘汉锋均未还款，2018年6月还款7400元、2018年10月还款10400元，还款金额与高远东所称的按月利率4%计算的金额也对不上，高远东主张刘汉锋按月利率4%实际支付利息与事实不符。况且，在《借款及担保合同》约定违约金以及《借款及担保合同》《借据》未约定利息的情况下，即便刘汉锋每月还款数额相同，所还款项也不能推定必然是支付利息。此外，案涉《借款及担保合同》的条款是由高远东提供的，如高远东与刘汉锋约定了利息，理应在该合同中明确载明利息约定内容，但该合同中仅载明违约金而未载明利息。因此，在刘汉锋否认所还款项为支付利息的情形下，高远东提交的证据不足以证明其与刘汉锋口头约定借款利息、利率为每月4%。关于争议焦点二。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，《借款及担保合同》未约定借期利息，约定了逾期还款违约金，高建辉提供担保，借款到期日为2018年2月27日。《借据》既未约定借期利息，也未约定逾期还款违约金，缺乏担保，到期日为2018年9月26日。因刘汉锋与高远东对于清偿的债务和清偿抵充顺序没有约定，刘汉锋对高远东的还款应按照优先抵充已到期的债务或优先抵充缺乏担保的债务等顺序抵充债务。2018年9月26日及之后，《借款及担保合同》项下10万元借款和《借据》项下3万元借款均为已到期债务，刘汉锋的还款应优先抵充缺乏担保的《借据》项下借款。截至2019年4月4日，《借据》项下借款已抵充清偿完毕。刘汉锋2018年9月26日之前和2019年4月4日及之后的还款应抵充《借款及担保合同》项下借款的违约金、本金。《借款及担保合同》约定的违约金计算标准为每日按逾期部分的1%计付，一审法院认为该计算标准过高，调整为年利率36%的标准，根据刘汉锋还款时间分段抵充违约金共18070.04元，并无不当。经过抵充，截至2019年6月8日，刘汉锋尚欠《借款及担保合同》项下借款本金34670.04元（130000元+18070.04元-113400元）。一审法院据此认定刘汉锋应向高远东偿还借款本金34670.04元，并且从2019年6月9日起以本金34670.04元为基数按年利率24%的标准支付利息，未支持高远东超出部分的诉讼请求，符合法律规定，本院予以维持。另外，刘汉锋在二审中主张案涉借款本金为10万元并主张改判其已还清全部借款，因刘汉锋未提起上诉，前述主张不属于本案二审的审理范围。综上所述，高远东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人高远东负担。本判决为终审判决。审判员  黄雪梅二〇二〇年十月二十六日书记员  马 健张咏仪