江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8766号上诉人（原审原告）：江苏省信用担保有限责任公司，住所地江苏省南京市中山路**苏粮大厦**。法定代表人：胡昌林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋多奇，江苏永衡昭辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮嘉琪，江苏永衡昭辉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：上海五天实业有限公司，住所地上海，住所地上海市青浦区徐泾镇华徐公路**>法定代表人：林文昌。委托诉讼代理人：肖守华，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旻月，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冠福控股股份有限公司，住所地福建省德，住所地福建省德化县浔中镇土坂村div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：邓海雄，总经理。委托诉讼代理人：肖守华，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈晖，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林文昌，男，1968年9月18日出生，汉族，户籍地福建省德化县。委托诉讼代理人：徐君，上海申企律师事务所律师。上诉人江苏省信用担保有限责任公司（简称信用担保公司）因与被上诉人上海五天实业有限公司（简称五天公司）、冠福控股股份有限公司（简称冠福控股公司）、林文昌担保追偿权纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初8022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。信用担保公司上诉请求：1.撤销一审判决发回重审，或依法改判，五天公司向信用担保公司偿还代偿款21565740元，利息107828.7元（以21565740元为基数，自2018年12月7日至2018年12月16日止按日利率0.5‰计算）及后续利息、违约金（以21565740元为基数，自2018年12月17日至完全清偿之日止按年利率24%计算）、律师费8万元；林文昌对五天公司的上述债务承担连带清偿责任；冠福控股公司对五天实业公司的上述债务承担连带清偿责任或判令冠福控股公司赔偿信用担保公司代偿款21565740元及违约金300万元。2.一、二审诉讼费用由五天公司、冠福控股公司、林文昌承担。庭审中，信用担保公司对上述第一项中的本金及利息的诉请变更为，五天实业公司向信用担保公司偿还代偿款21565740元，利息107828.7元（以21565740元为基数，自2018年12月7日至2018年12月16日止按日利率0.5‰计算）及违约金600万元。事实与理由：1.本案的《最高额信用反合同（保函）》系冠福控股公司的真实意思表示，一审法院认定该保函对冠福控股公司不发生法律效力缺乏事实和法律依据。冠福控股公司系五天公司的控股投东（持股比例93.21%），其为五天公司提供担保的行为存在对价利益，五天公司的负债状况也直接影响冠福控股公司的自身利益。因此，冠福控股公司提供担保的行为不同于无关联公司之间的担保，而是属于母子公司之间的商事行为，即使担保行为在程序上存在瑕疵，也应认定案涉保函系其真实意思表示。就《公司法》第十六条而言，在于规范公司高管行为及避免损害小股东利益，然而本案中五天公司良好的经营运转所带来经济效益的直接受益方就是冠福控股公司，因此本案中冠福控股公司为子公司的债务提供担保系真实意思表示，理应发生法律效力。“九民会”上，最高院刘贵祥专委就公司对外担保的问题，明确阐明对于担保人为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供的担保，即便债权人不能提供担保行为经过公司决议的证据，也应当认定担保行为符合公司的真实意思。2.即使因冠福控股公司未提供股东大会决议导致上述保函对其不发生法律效力，冠福控股公司也严重违反了保函中的约定，应承担相应违约赔偿责任。《最高额信用反担保（保函）》第8.2条约定“乙方（冠福控股公司）确认签订和履行本合同及相关文件的行为是其真实意思表示，是合法有效的。乙方还确认其行为已经取得了相应的赔偿授权，完成了相应的审批手续”；第11.2条约定“如乙方有其他严重违反本合同约定的行为，乙方应按照担保函担保金额的10%向甲方支付违约金，并赔偿给甲方造成的损失”。根据意思自治原则，上述合同条款系信用担保公司与冠福控股公司的真实意思表示，双方均应受约束。3.信用担保公司与五天公司签订的《委托担保合同（保函）》中明确约定，五天公司应在信用担保公司代偿后10日内将代偿的全部款项加上按日息万分之五计算的利息一次性归还给信用担保公司，逾期支付的应按照日息万分之五支付逾期利息。同时约定，任何一方违反协议，须赔偿守约方违约金600万元。鉴于两种责任累加已超出了年利率24%的合理标准，信用担保公司总计按照年利率24%予以主张。被上诉人五天公司辩称，1.信用担保公司关于利息的诉请没有依据。本案中信用担保公司已经收取了相应的担保费作为其商业行为的对价。此后双方约定的利息、逾期利息及违约金等都带有惩罚性，会造成信用担保公司的多次获利。根据最高人民法院的裁判要旨来看违约金具有赔偿性，守约方不能举证证明其除利息损失外还有其他损失，违约金涵盖利息损失的情况下，另行主张赔偿其利息损失的应不予支持。2.信用担保公司对利息和违约金的起算时间计算错误。信用担保公司在2018年9月4日起诉前没有支付代偿款，五天公司也因为没有收到信用担保公司按照合同约定邮寄地址邮寄的支付代偿款的通知，此后于2018年12月29日当庭提交付款回单时，五天公司才知道系代偿的事实。换言之，只有信用担保公司告诉五天公司，五天公司才有义务按照合同约定归还代偿款。然而根据合同3.1.1条的约定，从2018年12月31日起的15天内是五天公司归还代偿款的时间，所以一审判决事实清楚，应从2019年1月18日起计算违约金。3.关于信用担保公司要求支付的律师费。信用担保公司的委托代理合同中已经将律师费直接打包到执行阶段计45万元，但在一审中对方未提供相应的收据、发票以及支付律师费的相关凭证，此时即使信用担保公司更换了代理人，提出8万元的律师费的诉请，也属于二审中提出的新的诉讼请求，应当不予支持。对于没有实际产生的费用更加不能支持。4.对于约定过高的违约金，人民法院依职权调整，一审法院酌定按人民银行同期贷款利率的四倍作为违约金的赔偿标准不妥，对于按照年利率24%计算的诉请应当予以驳回。5.信用担保公司的上诉请求与一审的诉讼请求实际上是相矛盾的，一审诉讼请求中明确要求支付违约金600万元并支付利息，利息是按照日万分之五计算，而上诉请求中要求改判对后续利息是以年化24%计算，所以信用担保公司相当于变更了一审诉讼请求，所以五天公司认为不应当在本案中处理，本案只应处理一审的诉讼请求。综上，请求二审法院依法驳回信用担保公司的上诉，维持原判。被上诉人冠福控股公司辩称，1.信用担保公司的上诉请求必须明确，且不得超过一审的诉讼请求。就本案中信用担保公司的上诉请求而言，第一条第3项信用担保公司上诉请求两个诉请之间是“或”的关系，很显然这个上诉请求是不明确的。关于律师费等都已经超出了一审诉讼请求范围，二审不应予以审查。2.根据冠福控股公司的章程，冠福控股公司提供担保应经股东大会决议通过。上市公司关涉诸多不特定投资人利益，涉及公众利益。对于本案中无论是监管部门还是上市公司章程，案涉担保都应当经过公司决议机关进行决议，并且根据最高人民法院关于公司担保问题的会议纪要，对于上市公司提供担保的，担保权人应当根据披露的信息进行审查。从冠福控股公司两个连续编号的董事会会议公告来看，在诉讼之前两个董事会决议中间也没有召开过其他董事会，因此案涉董事会决议也是不存在的。3.江苏信用担保在提起本案一审诉讼时并没有履行担保责任。信用担保公司在一审提起诉讼的时间是2018年9月4日，而主张的代偿行为是发生在2008年12月7日。因此对于信用担保公司的起诉要么因其主体不适格驳回其起诉，要么因为追偿权行使的前提条件及代偿行为未发生驳回其诉讼请求。4.五天公司已经明确拒绝承兑，信用担保公司不应当予以付款。在委托担保合同保函第4.2款规定，对票据及本保函项下的基础交易等问题导致本方拒绝承兑的，甲方不承担本次担保的任何责任与义务。按保函的上述规定，信用担保公司不应当代偿，更何况信用担保公司在起诉后没有与五天公司和冠福控股公司磋商的情况下自行承担了担保责任。因此冠福控股公司不应当承担责任。5.即使反担保合同有效，由于本案所涉的保证属于最高额保证。最高额的保证，保证人只有在保证的结算期届满的时候债权数额确定的时候方存在承担保证责任的可能性。根据本案所涉最高额反担保合同其结算期，也就是保证期为代偿行为之后两年，因此即使信用担保公司履行了代偿行为，最高额保障的结算期也还没有届至，债权也没有确定，不符合要求反担保人承担保证责任的条件。6.担保责任具有从属性。信用担保公司在提出的债权金额之外另行提出了诸多诉请，显然不应当获得支持。7.关于信用担保公司主张的利息损失与违约金，这些款项的性质实际上都是逾期支付款项产生的违约责任。信用担保公司并没有举证证明其存在资金占用损失以外的其他损失，因此即使认为信用担保公司的追偿权成立，也需要对违约金予以酌减，在银行同期贷款基准利率上浮30%即1.3倍。8.保证合同中另行约定的违约金条款无效，不应获得支持。信用担保公司主张的律师费等也不应当获得支持。被上诉人林文昌辩称，1.信用担保公司一审诉讼请求中第一项违约金600万元是一个固定额，在本次上诉时信用担保公司改成了按21565740元为基数，然后计算利息，这与信用担保公司一审的诉请及一审法院认定情况完全不一致。2.信用担保公司一审中主张2018年12月7日至2018年12月16日的利息，也就是说信用担保公司既计算了利息，又计算了违约金，信用担保公司的请求自相矛盾。3.关于律师费的问题，信用担保公司一审中主张45万元，二审中又主张为8万元律师费。该笔8万元律师费用是从何而来，综上，请求二审法院维持原判。信用担保公司向一审法院起诉请求：1.判令五天公司向信用担保公司支付代偿款21565740元及相应利息（自2018年12月7日起按每日万分之五的标准计算至实际偿还之日止）、律师费45万元、违约金600万元；2.判令冠福控股公司及林文昌对五天公司的上述债务承担连带清偿责任；3.判令冠福控股公司及林文昌向信用担保公司支付资金占用费（以21565740元为基数，自2018年12月7日起按年利率20%计算至实际偿还之日止）、违约金2156574元。一审法院认定事实：（一）《代理采购合同》的签订及履行的事实。2018年5月18日，五天公司与中建材公司签订《代理采购合同》（合同编号：18SZHT0518WT02，以下简称02合同）一份，约定：甲方（五天公司）委托乙方（中建材公司）向甲方指定的供应商华外公司代理采购4200吨天然橡胶，甲方委托乙方可与供应商直接签署采购合同，乙方作为甲方代理人履行代理义务；天然橡胶数量4200吨；代理费75万元，代理期限至2018年8月17日；甲方应以现金方式向乙方支付1178万元的履约保证金，并以商业承兑汇票（票面金额30750000，票号23059000241420180510192451482，到期日应不超过2018年8月17日）向乙方支付合同项下款；合同规定的由乙方预收的费用，甲方均同意在乙方向甲方发出付款通知后三个工作日内按照通知确定的内容予以支付；甲方指定交货地点为云南农垦物流有限公司（以下简称物流公司）王家营贮木场仓库。2018年5月10日，出票人五天公司开具商业承兑汇票一张，收款人为中建材公司，出票保证信息栏保证人名称、地址及保证日期、地址及保证日期均空白50000元，承兑信息栏载明“出票人承诺：本汇票请予以承兑，到期无条件付款；承兑人承兑：本汇票已经承兑，到期无条件付款，承兑日期20150510”。2018年6月4日，五天公司向中建材公司付款264000元、578万元、600万元。五天公司出具授权书，委托吴思学前往物流公司王家营贮木场仓库处理接货、验货事宜，授权期限为2018年6月5日至2018年6月30日。2018年6月7日，物流公司出具出库单和入库单，确认中建材公司向五天公司发货天然橡胶4200吨，货权单位为五天公司。吴思学也向中建材公司出具的货物收据一份，载明：兹确认收到中建材公司代理五天公司向供货商华外公司采购的天然橡胶4200吨，总金额4103万元。上述货物系由中建材公司指示华外公司直接向五天公司交付，运输途径为物流公司仓库交割，仓储费由五天公司承担。五天公司对货物数量及质量均予以认可。审理中，五天公司陈述，该批天然橡胶货权由华外公司转移给中建材公司再转移给五天公司后，又转移到荼霖实业（上海）有限公司（以下简称荼霖公司），并由荼霖公司实际销售给最终用户。2018年6月19日，中建材公司向五天公司开具总金额为42044000元的增值税专用发票。2018年6月29日，五天公司向中建材公司付款8115000元。2018年7月2日，五天公司向中建材公司付款319260元。2018年8月8日，中建材公司向五天公司发出《履约提示函》，提醒五天公司02合同项下的商业承兑汇票到期日为2018年8月17日，提前统筹资金，务必及时、全额兑付。同日，中建材公司提示付款。2018年8月21日，五天公司向中建材公司出具《付款承诺函》一份，载明：1.02合同项下五天公司应向中建材公司支付款项42044000元，其中包括中建材公司向华外公司支付的4103万元、五天公司应付的代理费75万元、中建材公司应向信用担保公司支付的担保费264000元。2.五天公司已向中建材公司支付的1178万元履约保证金直接冲抵货款。3.五天公司在02合同项下支付给中建材公司的担保费264000元直接冲抵上述应付的42044000元。4.五天公司委托中建材公司向华外公司代理采购海南1号胶2850吨，并签订了《代理采购合同》（合同编号18SZHT0518WT01，以下简称01合同）。五天公司因01合同向中建材公司支付履约保证金8170260元、担保费264000元。后01合同已协商解除，五天公司要求将01合同项下的履约保证金和担保费冲抵02合同项下未付货款。5.五天公司承诺在2018年9月3日前支付上述全部应付款。同日，五天公司还向信用担保公司出具付款承诺函一份，承诺将在2018年9月3日前支付票号为23059000241420180510192451482的商业承兑汇票的全部应付款，并将补足2018年8月17日至2018年9月3日期间的担保费40800元。同日，商业承兑汇票因承兑人账户余额不足而遭拒付。（二）关于《天然橡胶产品购销合同》的签订及履行的事实。2018年5月22日，中建材公司与华外公司签订《天然橡胶产品购销合同》，约定：中建材公司向华外公司购买天然橡胶，货值合计4103万元，三个月国内信用证，卖方须于2018年6月15日前在物流公司王家营贮木场仓库向买方交货，并向买方开具全额增值税发票。2018年6月7日，物流公司出具出库单和入库单，确认华外公司向中建材公司发货天然橡胶4200吨，货权单位为中建材公司。2018年6月7日，华外公司向中建材公司开具了4103万元的增值税专用发票。2018年6月12日，华外公司持中建材公司开具的信用证在华夏银行办理贴现，获得款项4103万元。（三）《委托担保合同（保函）》及《最高额信用反担保合同（保函）》签订及履行的事实。鉴于五天公司向信用担保公司出具了股东签章处盖有福建冠福实业有限公司、冠福控股公司公章印文、在企业公章处盖有五天公司公章印文的《委托申请担保单位股东会决议》（该决议文本系由信用担保公司提供），信用担保公司与五天公司、中建材公司签订《委托担保合同（保函）》。该合同约定：五天公司向中建材公司出具了票号为23059000241420180510192451482的商业承兑汇票，票据金额为30750000元；中建材公司向信用担保公司申请出具的保函担保金额为3000万元，被担保人是五天公司，担保权人是中建材公司，信用担保公司向中建材公司收取担保费24万元；信用担保公司因出具保函而向担保权人承担代偿责任后，可向五天公司追偿的范围包括但不限于：代偿所支付的全部款项、向五天公司及反担保人行使追偿权所支付的全部款项（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费等）；五天公司应在信用担保公司承担保证责任后10日内将还款责任范围内全部款项加上日息0.5‰计算的利息一次性归还信用担保公司，逾期支付的应按日0.5‰支付逾期利息；任何一方违反协议，违约方需赔偿守约方违约金600万元；五天公司及中建材公司保证票据及保函具有真实、合法的基础交易背景，如有虚假贸易行为，信用担保公司不承担本次担保的任何责任和义务；对票据及本保函项下的基础交易，如因货物损失、货物质量不达标、运输途中发生意外等导致丙方拒绝承兑的，信用担保公司不承担本次担保的任何责任和义务，但五天公司出具清洁收货证明的除外；五天公司、中建材公司还确认其行为已经取得了相应的内部授权、完成了相应的审批手续。该合同约定五天公司的通知及送达地址为上海市青浦区徐泾镇华徐公路888号。2018年6月5日，信用担保公司向中建材公司出具《商业承兑汇票保函》，自愿为五天公司签发并承兑的票号为2305900024142018、0510192451482的商业承兑汇票提供保证担保，担保期间为2018年6月5日至2018年9月7日。鉴于冠福控股公司向信用担保公司出具董事会成员签字处有9名董事姓名字迹、企业公章处有冠福控股公司公章印文的《信用反担保企业董事会决议》（该文本系由信用担保公司提供），信用担保公司与冠福控股公司及林文昌签订《最高额信用反担保合同（保函）》。《信用反担保企业董事会决议》载明，9名董事参加该次会议，并决议同意冠福控股公司因信用担保公司为五天公司向中建材公司出具保函提供反担保，同意冠福控股公司与信用担保公司签订《最高额信用反担保合同（保函）》并履行该合同约定，反担保范围包括保函担保金额、利息、逾期利息、违约罚金、担保费、损害赔偿金以及所有为实现债权而产生的费用。《最高额信用反担保合同（保函）》约定：五天公司与中建材公司将在2018年5月2日至2020年5月1日期间与信用担保公司签订一份或多份《委托担保合同（保函）》，信用担保公司将在上述期间内向中建材公司出具一份或多份《商业承兑汇票保函》，信用担保公司出具保函的额度不超过8000万元，冠福控股公司及林文昌同意在上述期间、上述额度内为信用担保公司提供最高额信用反担保，反担保最高额为保函总额度8000万元及相应利息、补偿金、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，反担保范围包括信用担保公司因代偿所支付的全部款项、向五天公司及反担保人行使追偿权所支付的全部款项（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费等）；保证期间为信用担保公司在保函项下的担保期间及至其履行担保义务之日起两年，信用担保公司分笔偿付的，则反担保的期间截至最后一笔偿付之日起两年，且信用担保公司在每笔偿付后均有权依本合同约定向反担保人主张反担保责任；反担保种类为无限连带责任反担保；如冠福控股公司违约，冠福控股公司有义务以反担保范围内的款项为基数按20%年的费率向信用担保公司支付资金占用费。该合同约定冠福控股公司的通知及送达地址为上海市青浦区徐泾镇华徐公路888号。2018年8月20日，信用担保公司向冠福控股公司送达了通知书，因五天公司未能按时兑付票号为23059000241420180510192451482的商业承兑汇票，要求冠福控股公司督促五天公司消除不利因素，或由冠福控股公司履行反担保义务，优先代偿上述款项。2018年8月21日，冠福控股公司及林文昌分别向信用担保公司出具《付款承诺函》一份，将积极督促五天公司在2018年9月3日前支付票号为23059000241420180510192451482的商业承兑汇票的全部应付款，或由冠福控股公司、林文昌在2018年9月3日前履行反担保义务，代偿上述全部应付款，分别补足2018年8月17日至2018年9月3日期间的担保费40800元。2018年8月21日，五天公司向中建材公司出具《付款承诺函》，后中建材公司将函件内容告知信用担保公司，信用担保公司同意五天公司在02合同项下支付的担保费264000元、01合同项下支付的履约保证金8170260元及担保费264000元冲抵五天公司应付中建材公司款项，并放弃2018年8月17日至2018年9月3日期间的担保费40800元。2018年8月31日，中建材公司向信用担保公司发出索赔通知函，因票号为23059000241420180510192451482的商业承兑汇票已到期，五天公司未能按期兑付，五天公司已确认构成违约，要求信用担保公司履行担保及清偿责任。2018年9月3日，信用担保公司与国浩律师（南京）事务所（以下简称国浩所）签订《委托代理协议》，约定信用担保公司委托国浩所代理其与五天公司、冠福控股公司、林文昌合同纠纷一案诉讼、执行事宜，办理立案手续，出庭参加本案审理（包括一审、二审及再审）、代理执行本案判决，律师费总额为45万元。该费用尚未支付。2018年9月4日，信用担保公司提起本案诉讼。2018年12月7日，信用担保公司向中建材公司付款21565740元。2018年12月10日，中建材公司确认已收到信用担保公司就票号为23059000241420180510192451482的商业承兑汇票拒付所支付的赔款21565740元。2018年12月29日，信用担保公司当庭提交付款回单，金额为21565740元，要求五天公司归还代偿款。（四）五天公司及冠福控股公司的关系及冠福控股公司对外担保的有关文件。1.五天公司系冠福控股公司的控股子公司。2.冠福控股公司章程第四十一条规定，公司为下列对外担保行为，须经股东大会审议通过：（一）本公司及本公司控股子公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计净资产的50%以后提供的任何担保；（二）公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计净资产的30%以后提供的任何担保；（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；（四）单笔保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；（五）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。第一百一十条第一款规定，董事会应当确定对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易的权限，建立严格的审查和决策程序；重大投资项目应当组织有关专家、专业人员进行评审，并报股东大会批准。该条第十款规定，公司对外提供担保（包括但不限于资产抵押、质押、保证等）的，如属于本章程第四十一条所列情形之一的，应当报股东大会审议批准；除本章程第四十一条所列情形之外的对外担保，由公司董事会审议批准。公司对外担保应当取得出席董事会会议的三分之二以上董事同意并经全体独立董事三分之二以上同意，或者经股东大会批准；未经董事会或股东大会批准，公司不得对外提供担保。3.2018年5月12日，冠福控股公司发出关于公司及全资子公司为全资子公司提供担保的公告，其中载明：本公司及子公司对外担保总额为312023.09万元，其中公司为子公司提供担保的总额为169942.89万元；子公司为子公司担保总额为6780.20万元；公司对外提供担保的总额为135300万元；本公司及子公司对外担保总额占本公司2017年12月31日经审计净资产530894.57万元的比例为58.77%。一审法院认为：（一）信用担保公司与五天公司、中建材公司之间的《委托担保合同（保函）》合法有效。关于信用担保公司提供的担保是否属于票据担保的问题，《中华人民共和国票据法》第四十五条第一款规定，汇票的债务可以由保证人承担保证责任；第四十六条规定，保证人必须在汇票或者粘单上记载下列事项：（一）表明“保证”的字样；（二）保证人名称和住所；（三）被保证人的名称；（四）保证日期；（五）保证人签章。因案涉商业承兑汇票上并未记载《中华人民共和国票据法》第四十六条规定的事项，故信用担保公司提供的担保不属于票据担保，应适用《中华人民共和国担保法》。（二）《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，信用担保公司向五天公司行使追偿权，应首先审查五天公司应否向中建材公司支付货款、应付货款金额以及应付货款时间。1.五天公司与中建材公司签订的《委托代理采购合同》、中建材公司与华外公司签订的《天然橡胶产品购销合同》、付款凭证、授权书、身份证复印件、货物收据，以及五天公司向中建材公司出具的《付款承诺函》，已形成完整的证据链，证明中建材公司完成了五天公司的委托代理采购事宜，五天公司应依约支付货款。五天公司提出，案涉交易系林文昌在实际控制五天公司期间所为，五天公司并不知情。一审法院认为，林文昌系五天公司法定代表人，且相应文书均加盖了五天公司公章，故案涉交易应认定为五天公司所为，相应后果应由五天公司承担。五天公司提出，交付过程不符合交易惯例。一审法院认为，本案中虽然出库单及入库单无华外公司、中建材公司、五天公司经办人员的签字，吴思学出具的货物收据上也未明确交付时间，但货物收据系受五天公司委托收货的人员出具，且五天公司在审理中陈述货权由华外公司转移给中建材公司，再转移给五天公司，最后转移给荼霖公司，同时五天公司在授权书的有效期限内向中建材公司支付款项合计20478260元，并收取中建材公司开具的全额增值税发票，五天公司在此后长达两个月的时间内不仅未就货物的质量及数量提出异议，相反出具《付款承诺函》，明确应向中建材公司支付货款42044000元，应认定五天公司已经收到了符合合同约定数量和质量的天然橡胶，一审法院对五天公司的该项抗辩意见不予采信。2.信用担保公司及五天公司对于已经支付的款项没有异议，一审法院予以确认。扣除五天公司已经支付的款项，五天公司还应向中建材公司支付款项21565740元。3.《代理采购协议》约定，五天公司应以现金方式向乙方支付1178万元的履约保证金，并以商业承兑汇票向中建材公司支付合同项下款，汇票到期日应不超过2018年8月17日，故2018年8月17日即为五天公司结清货款的日期。4.五天公司未在前述期限内结清货款，构成违约。中建材公司作为债权人可以要求五天公司履行债务，也可以要求信用担保公司在其保证范围内承担保证责任。2018年8月31日，中建材公司向信用担保公司发出《索赔通知函》，要求信用担保公司履行担保责任，于法有据。信用担保公司于2018年12月7日向中建材公司付款21565740元，未超出五天公司应当支付的货款，信用担保公司就该部分款项有权向五天公司追偿。信用担保公司于2019年12月29日当庭提交了代偿回单，要求五天公司归还代偿款，五天公司应在2019年1月8日前付清代偿款本金，并支付相应利息。五天公司未付清前述款项，构成违约，应承担相应的违约责任。《委托担保合同（保函）》约定的利率标准明显过高，信用担保公司主张的按日万分之五的标准计收的利息以及违约金600万元，一审法院认为均属违约责任，两相叠加也已经超过法律允许的合理范围，一审法院酌情调整为自2019年1月8日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际给付之日止。《委托担保合同（保函）》约定，信用担保公司因出具的保函而向担保权人承担代偿责任后，可向五天公司追偿的范围包括但不限于：代偿所支付的全部款项、向五天公司及反担保人行使追偿权所支付的全部款项（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费等）。依约，信用担保公司有权向五天公司主张律师费，但因律师费尚未实际发生，故一审法院不予支持。五天公司提出，信用担保公司在2018年9月4日起诉时尚未向中建材公司支付代偿款，故应驳回其诉请。一审法院认为，信用担保公司在法庭辩论终结以前实际履行了代偿义务，取得了向五天公司追偿的权利，不违反法律规定，一审法院对该项抗辩意见不予采信。五天公司提出，五天公司已经明确拒绝承兑，根据合同约定，信用担保公司不应承担担保责任。一审法院认为，《委托担保合同（保函）》约定对票据及本保函项下的基础交易，如因货物损失、货物质量不达标、运输途中发生意外等导致五天公司拒绝承兑的，信用担保公司不承担本次担保的任何责任和义务，但五天公司出具清洁收货证明的除外。据此，信用担保公司不承担担保责任的前提是五天公司因中建材公司存在货物损失、货物质量不达标、运输途中发生意外等违约行为而拒绝承兑。本案中，五天公司拒绝承兑的原因为账户余额不足，系五天公司的违约行为，而非中建材公司的违约行为所致，不符合合同约定的信用担保公司不承担担保责任的情形，一审法院对该项抗辩意见不予采信。（三）《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。据此，公司依照该条法律规定的程序对外提供担保且不具有其他合同无效的情形的，应认定担保合同有效。公司的法定代表人、其他人员等行为人未按该条法律规定以公司名义为他人提供担保，但符合《中华人民共和国合同法》第五十条、第四十九条规定或公司事后予以追认的，应认定该担保行为有效；依法不构成表见代表、表见代理或公司不予追认的，应认定该担保合同对公司不发生法律效力。相对人能够证明其在订立合同时已经对公司章程、董事会、股东会或者股东大会决议等与担保相关的文件进行了审查，且有关决议在形式上符合法律规定，应认定该担保行为构成表见代表、表见代理，对相对人要求公司承担担保责任的主张，应予支持。相对人的形式审查范围包括同意担保的决议是否由公司有权决议机构作出、决议是否经法定或章程规定的多数通过以及参与决议表决人员是否为公司章程载明的股东或者董事等；上市公司为他人提供担保，相对人进行形式审查的，应当以上市公司公开披露的信息为准。本案中，信用担保公司对冠福控股公司为五天公司提供担保，应当依据冠福控股公司章程的要求，结合公开披露的信息，对相关文件进行形式审查。根据冠福控股公司章程第四十一条、第一百一十一条第一款及第十款规定，当冠福控股公司及其控股子公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计净资产的50%以后提供的任何担保，须经股东大会审议通过，公司对外担保应当取得出席董事会会议的三分之二以上董事同意并经全体独立董事三分之二以上同意，或者经股东大会批准。据此，信用担保公司应同时对以下文件及事实进行形式审查：1.冠福控股公司对五天公司的债务提供担保是否取得出席董事会会议的三分之二以上董事同意并经全体独立董事三分之二以上同意，或者经股东大会批准；2.冠福控股公司及其控股子公司的对外担保总额是否达到或超过最近一期经审计净资产的50%；3.若冠福控股公司及其控股子公司的对外担保总额达到或超过最近一期经审计净资产的50%，那么冠福控股公司对五天公司的债务提供担保是否经股东大会审议通过。关于信用担保公司应当审查的第一个问题，虽然《信用反担保企业董事会决议》文本系信用担保公司提供，但在董事会成员签字处留有9名独立董事姓名字样，在企业公章处盖有冠福控股公司公章印文，且经一审法院释明，冠福控股公司对该公章印文真实性不申请鉴定，一审法院认定该董事会决议系由冠福控股公司出具给信用担保公司，信用担保公司对该董事会决议已尽到形式审查的义务，有理由相信冠福控股公司对五天公司提供担保已经取得出席董事会会议的三分之二以上董事同意并经全体独立董事三分之二以上同意。至于独立董事签名的真实性，不属于信用担保公司形式审查的范围。关于信用担保公司需要审查的第二个问题及第三个问题，鉴于冠福控股公司2018年5月12日发出关于公司及全资子公司为全资子公司提供担保的公告载明，冠福控股公司及其子公司对外担保总额占本公司2017年12月31日经审计净资产530894.57万元的比例为58.77%，故冠福控股公司为五天公司提供担保不仅须经董事会决议同意，还须经股东大会审议通过。信用担保公司作为从事融资性担保业务的商主体，未审查股东大会审议意见，应认定为未尽谨慎审查义务。综上，《最高额信用反担保合同（保函）》对冠福控股公司不发生法律效力。因此，信用担保公司要求冠福控股公司对五天公司应偿还的代偿款承担担保责任并就其违约行为承担违约责任的诉请，一审法院不予支持。（四）林文昌与信用担保公司之间的《最高额信用反担保合同（保函）》合法有效，应收法律保护。五天公司未向信用担保公司偿还代偿款，信用担保公司有权要求林文昌承担反担保责任，责任范围包括五天公司应向信用担保公司支付的代偿款及利息、违约金。信用担保公司要求林文昌在承担前述反担保责任外，还应以代偿款为基数按年利率20%承担资金占用费并支付违约金2156574元。对此，一审法院认为，信用担保公司已对五天公司的逾期还款行为主张了违约金，且林文昌的保证责任范围已经涵括了该违约金，如林文昌在承担保证责任外，还需另行承担违约责任，则无异于对同一违约行为主张两种同一性质违约责任，林文昌负担的保证责任及违约金已过分高于债权人遭受的损失；另一方面，一般情况下，保证人履行保证责任后，可以向主债务人行使追偿权，从而使自己的损失得以弥补，但另行承担的违约责任显然不在主债务范围内，保证人有可能因此得不到有效的补偿，导致当事人之间新的利益不平衡，与保证合同的目的、本质不相符合，有违民法的公平原则，综上，一审法院对信用担保公司的该项诉请不予支持。冠福控股公司提出，最高额保证的保证人只有在决算期届满、债权余额确定过后，方存在承担保证责任的可能，而本案中最高额保证的决算期并未届至，尚不符合要求保证人承担保证责任的条件。一审法院认为，最高额保证的决算期，又称为债权确定期，最高额保证的保证范围在决算期届至时确定。最高额保证可以约定决算期，一般而言，最高额保证合同所约定的被担保债权发生期的截止日，即为最高额保证的决算期，但当事人另有约定的应当除外。本案中，《最高额信用反担保合同（保函）》约定，保证期间为信用担保公司在保函项下的担保期间及至其履行担保义务之日起两年，信用担保公司分笔偿付的，则反担保的期间截至最后一笔偿付之日起两年，且信用担保公司在每笔偿付后均有权依本合同约定向反担保人主张反担保责任。据此，当信用担保公司分笔偿付的情况下，信用担保公司在每笔偿付后即有权向反担保人主张反担保责任。鉴于该特别约定，本案最高额担保合同的决算期并不简单等同于被担保债权发生期的截止日，信用担保公司在为五天公司向中建材公司代偿货款及违约金后，即有权向反担保人林文昌主张，且林文昌并未提出该项抗辩意见，故一审法院对冠福控股公司的该项抗辩意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，一审法院判决：一、上海五天实业有限公司于判决生效后十日内向江苏省信用担保有限责任公司偿还代偿款21565740元，并支付相应违约金（以21565740元为基数，自2019年1月8日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际给付之日止）；二、林文昌对上海五天实业有限公司的上述债务承担连带还款责任；三、驳回江苏省信用担保有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费224050元，由江苏省信用担保有限责任公司负担81050元，上海五天实业有限公司、林文昌负担143000元；保全费5000元，由上海五天实业有限公司、林文昌负担。二审中，信用担保公司提交以下证据，支付国浩律师事务所3万元付款凭证及律师费发票，与永衡昭辉律师事务所签订的委托代理协议、律师费发票及付款凭证，用以证明本案实际产生8万元律师费。五天公司对上述证据真实性无异议，但不认可证明目的，因为在一审判决前并没有提供任何凭证；信用担保公司一审诉讼请求的45万元律师费不包含5万元的费用，该主张已经超出了一审诉讼请求，应当予以驳回。冠福控股公司对上述证据的真实性予以认可，但该证据都是一审判决之后新发生的事实，不应当纳入本案审理范围。林文昌对上述证据真实性予以认可，但不能达成证明目的。本院认证意见，由于各方当事人对上述证据真实性均无异议，本院予以确认，与本案关联性在本院认为部分论述。对于一审法院查明事实，有相关证据在卷为证，本院予以确认。经各方当事人确认，本案争议焦点为：1.信用担保公司主张的违约金、利息及律师费数额有无依据。2.信用担保公司主张冠福控股公司承担连带责任有无依据。若冠福控股公司无需承担连带责任，信用担保公司主张应承担赔偿责任有无依据。关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。信用担保公司与五天公司、中建材公司签订《委托担保合同（保函）》约定，信用担保公司向担保权人承担代偿责任后，五天公司应在信用担保公司承担保证责任后10日内将还款责任范围内全部款项加上日息0.5‰计算的利息一次性归还信用担保公司，逾期支付的应按日0.5‰支付逾期利息。但本案中，信用担保公司承担了代偿义务后，于2019年12月29日才提交代偿回单，并要求五天公司在2019年1月8日前付清代偿款本金及利息，故一审法院认定自该日起计算违约金并无不当。《委托担保合同（保函）》约定按日万分之五的标准计收利息，另外还约定了违约金600万元，两相叠加已经超过法律允许的合理范围，一审法院酌情调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际给付之日止并无不当。二审中，信用担保公司提交了委托代理合同、律师收费发票、转款凭证，表明信用担保公司因本案诉讼实际产生了8万元的律师代理费用，按合同约定信用担保公司可向五天公司进行追偿，对于信用担保公司该上诉理由，本院予以支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。本案中，2018年5月12日冠福控股公司发出关于公司及全资子公司为全资子公司提供担保的公告载明，冠福控股公司及其子公司对外担保总额占本公司2017年12月31日经审计净资产530894.57万元的比例为58.77%，故冠福控股公司此后对外提供担保不仅须经董事会决议同意，还须经股东大会审议通过。冠福控股公司、林文昌与信用担保公司于2018年6月签订《最高额信用反担保合同》，系发生在冠福控股公司发出上述公告之后，故信用担保公司不仅要审查董事会决议，还须审查有无股东（大）会决议。而本案中，信用担保公司仅提交了冠福控股公司的董事会决议，未能提交股东（大）会决议或公司发布担保的公告，不能认定信用担保公司构成善意，信用担保公司认为冠福控股公司的担保有效、应承担连带担保责任的意见缺乏依据，本院不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，信用担保公司与五天公司之间签订的《委托担保合同（保函）》系双方真实意思表示，合法有效，但信用担保公司与冠福控股公司签订《最高额信用反担保合同》依法应属无效，综合本案案情，本院认为信用担保公司、冠福控股公司双方对担保合同的无效均存在一定过错，在此情况下，结合双方的过错程度，本院认定冠福控股公司应对五天公司向信用担保公司不能清偿案涉债务的二分之一承担连带赔偿责任。综上所述，信用担保公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国公司法》第十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初8022号民事判决；二、上海五天实业有限公司于判决生效后十日内向江苏省信用担保有限责任公司偿还代偿款21565740元、违约金（以21565740元为基数，自2019年1月8日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际给付之日止），以及律师费80000元；三、林文昌对上述判决第二项中上海五天实业有限公司的债务承担连带还款责任；四、冠福控股股份有限公司对上述判决第二项中上海五天实业有限公司对江苏省信用担保有限责任公司所涉债务不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任；五、驳回江苏省信用担保有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费224050元，由江苏省信用担保有限责任公司负担40525元81050元，上海五天实业有限公司、林文昌负担143000元；冠福控股股份有限公司负担40525元；保全费5000元，由上海五天实业有限公司、林文昌负担。二审案件受理费112025元，由冠福控股股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗正华审判员  毕宣红审判员  程俊杰二〇二〇年十月二十日书记员刘雨晴