广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17878号上诉人（原审原告）：傅芳根，男，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：赵明，广东宏普律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄颖雯，广东宏普律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州市白云区嘉禾街市政管理所，住所地广东省广州市白云区嘉禾街鹤龙二路**。法定代表人：江勇俊，所长。委托诉讼代理人：万崎，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人傅芳根与被上诉人广州市白云区嘉禾街市政管理所（以下简称嘉禾市政管理所）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初11495号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员姚伟华独任审理，现已审理终结。傅芳根在原审的诉讼请求：一、嘉禾市政管理所支付违法解除劳动关系经济赔偿金60340.42元；二、嘉禾市政管理所支付2017年8月31日至2019年8月31日期间的加班（包括平时、节假日、法定休息日加班）工资79498.87元。原审法院认定事实：双方当事人对以下第一、二、三、四、五、六、七、八、九项无异议，对第十、十一项存在较大争议。一、入职时间：2014年8月入职，双方确认将傅芳根的工龄自2013年5月起算。二、岗位：垃圾压缩站站工。三、合同签订情况：有签订劳动合同。四、参加社会保险情况：有参加社会保险。五、考勤情况：不需要考勤。六、工资发放方式：银行转账，无需签收。七、工资标准：月工资由基本工资及加班费等组成。八、离职时间：2019年8月31日。九、离职前12个月平均工资：4641.57元。十、离职原因。傅芳根的主张及证据：傅芳根是被嘉禾市政管理所辞退的，当时傅芳根正在工作，嘉禾市政管理所的工作人员就拿着劳动合同解除通知书来给我们签了。有劳动合同解除告知书为证。嘉禾市政管理所的答辩及理由：嘉禾市政管理所与广州奇岭环境服务有限公司于2019年9月1日签订合同，约定由广州奇岭环境服务有限公司承包嘉禾市政管理所的部分保洁工作。嘉禾市政管理所是事业单位，资金来源属于财政拨款；将保洁工作外包是市政财政要求，因此属于劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，属于情势变更。因为保洁工作需要外包，共需从100多名环卫工人中解雇70多人，故择优留了40多名环卫工人，剩余70多人则解除了与他们的劳动关系。有环卫保洁服务项目承包合同为证。十一、关于加班费。傅芳根的主张及证据：傅芳根的工作内容是维护压缩机、清扫院子，晚上有车进出需要开门，压缩站有两个人，两人一人一天，24小时不得离岗，从开始上班就是这样安排工作的，傅芳根工资中的加班费仅计算了休息日的加班费，没有计算平时工作日的加班费。有垃圾压缩站管理制度、压缩站进站原始记录及出站台账、基本工资情况为证。嘉禾市政管理所的答辩及理由：根据垃圾压缩站管理制度可知，单位实施的标准工作时间为每天8小时，压缩站24小时不离人与傅芳根主张的24小时都必须在岗上班有本质区别；傅芳根的工作时间是早上6点至11点，下午2点至晚上9点，两人轮岗，上一天休一天；如遇特殊情况需帮忙开门，这个过程一般就十分钟，工作量不大，如果平时不需要开门的话，是不需要在工作状态的；单位为了保证傅芳根休息，给他在压缩站旁边安排了宿舍。十二、仲裁情况：2019年9月27日，傅芳根向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：一、嘉禾市政管理所支付解除劳动关系经济补偿金30170.21元；二、嘉禾市政管理所支付2014年7月至2019年8月31日的加班费183610.06元。2020年3月24日，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出穗云劳人仲案﹝2019﹞4630号仲裁裁决书，裁决：一、嘉禾市政管理所支付傅芳根解除劳动关系经济补偿金30170.21元；二、驳回傅芳根的其他仲裁请求。原审法院认为：关于离职原因，嘉禾市政管理所提交的环卫保洁服务项目承包合同显示，嘉禾市政管理所与广州奇岭环境服务有限公司于2019年9月1日签订该合同，约定由广州奇岭环境服务有限公司承包康卫路、康庄大道等道路的保洁工作。因市政路保洁工作外包，劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，嘉禾市政管理所与傅芳根解除劳关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，嘉禾市政管理所应支付解除劳动关系经济补偿金30170.21元（4641.57元×6.5个月）。傅芳根主张嘉禾市政管理所违法解除劳动关系，应支付解除劳动关系经济赔偿金依据不足，原审法院不予支持。关于加班费。傅芳根实行固定时间、固定报酬的用工模式，上班一天，休息一天，嘉禾市政管理所为傅芳根在压缩站旁边安排宿舍休息，按常人的生理状况，再扣减就餐及睡觉的时间，综合来看劳动强度不是很大，且嘉禾市政管理所每月向傅芳根发放的工资中已包含了加班费，傅芳根每月领取工资时从未就工作时间及加班费数额提出过异议，亦未提供其他的证据证实存在其他加班的事实，故傅芳根要求嘉禾市政管理所支付加班费的请求，原审法院不予支持。原审法院判决：一、自本判决生效之日起三日内，广州市白云区嘉禾街市政管理所支付傅芳根解除劳动关系经济补偿金30170.21元；二、驳回傅芳根的其他诉讼请求。本案受理费10元，由傅芳根负担。判后，傅芳根不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判嘉禾市政管理所支付傅芳根违法解除劳动关系经济赔偿金60340.42元，2017年8月31日至2019年8月31日期间的加班（包括平时、节假日、法定休息日加班）工资79488.87元；2.由嘉禾市政管理所承担本案全部诉讼费用。主要理由：关于经济赔偿金。1、一审法院查明的事实是嘉禾市政管理所一次性解雇了70多名环卫工人，已属经济性裁员，其应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条而非第四十条。并且嘉禾市政管理所应提前30日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，方可以裁减人员。嘉禾市政管理所没有履行以上程序，显然属于违法解除劳动关系。即使按照一审法院所说的适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，嘉禾市政管理所依然没有按照法律规定以书面形式提前三十日通知劳动者、让工会出具同意解除的书面意见，所以嘉禾市政管理所属于违法解除，应支付经济赔偿金。2、嘉禾市政管理所与广州奇岭环境服务有限公司签订的合同，仅仅是将道路保洁工作外包出去,并不包含压缩站。而傅芳根是压缩站编制,并不在裁减范围。而且在傅芳根被解雇后，压缩站仍在市政所的运营管理下，还增加了新的站工。二、关于加班工资。1、是否加班并非根据劳动强度确定。用人单位要求24小时不离人，又称24小时不离人与24小时上班有本质区别。《劳动合同法》规定每天工作8小时，超出部分即属于加班。2、傅芳根对加班工资一直有异议，而并非一审法院认为的从没有提出过异议。嘉禾市政管理所制作的加班工资发放表，要求员工签名。并且在一审中作为证据提交。而傅芳根质证称该加班费上的签名并非自己所签;是他人仿照、伪造了自己的签名。如果傅芳根所说属实，当然证明傅芳根对加班费没有签过名，对加班费始终是有异议的。如有人仿造、伪造了傅芳根的签名，至少说明存在着心虚或者想掩盖与客观事实不符的事实。一审法院对此质证及相关事实，没有任何表示、没有任何涉及。显然属于遗漏相关事实。综上所述，一审判决适用法律错误；遗漏相关事实。认定部分靠主观臆测断案；于情理相悖；于法无据。对傅芳根显失公允，与立法精神不符。故请求二审法院依法查明事实，支持傅芳根的上诉请求。嘉禾市政管理所答辩称：一、关于傅芳根要求违法解除劳动关系赔偿金的问题。对傅芳根所从事的工作岗位进行外包是市政财政要求，嘉禾市政管理所必须服从决定，因此，嘉禾市政管理所解除与傅芳根劳动关系属于劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，属于情势变更。嘉禾市政管理所在解除与傅芳根的劳动关系之前，履行了法定的正当程序。（1）向广州市白云区人力资源和社会保障局进行了裁员的报备。（2）提前将裁员原因、方案及补偿方案告知了包括傅芳根在内的所有被裁人员，其他人员均同意并领取了补偿金。（3）在劳动争议仲裁之前以及庭审过程之中，傅芳根均未提出嘉禾市政管理所属违法解除劳动关系的主张，其仲裁请求的为经济补偿金，仲裁裁决对此事予以确认。一审判决对该事实认定正确，驳回傅芳根要求支付经济赔偿金的判决符合法律规定。二、加班费问题。1.傅芳根的工作安排系经过职工之间协商达成，工作时间为上午6时至11时，下午14时至21时，两人轮岗，上一天休一天，平均每周工作时间42小时。如果遇到特殊或者紧急任务，傅芳根需向嘉禾市政管理所提出加班申请并在《嘉禾街聘员加班登记表》签字确认，才能认定为加班。2.嘉禾市政管理所对包括傅芳根在内的所有压缩站的工作人员工作要求非常宽松。一个压缩站的两名员工在保证工作期间有一人在场的情况下，可以由他们私下决定工作和休息时间；从未对他们在正常工作时间段内进行考勤；在正常要求的工作时间之外的加班，全部进行记录并由加班人员签名确认，另行发放加班费。3.为进一步减轻傅芳根的工作生活压力、保证其能得到充分休息，嘉禾市政管理所在压缩站旁边为他们安排了房间住宿。4.从2018年6月份，压缩站工作人员增添1名，从原来6人变为7人，即使每人每天工作6小时，仍然能保证压缩站人员每周可以休一天。5.嘉禾市政管理所己根据《广州市城市管理委员会关于做好调整环卫工人基础工资相关工作的通知》穗城管委〔2015〕171号文件要求，按月据实向傅芳根发放了加班费，即平均分摊至傅芳根的月工资中足额发放。嘉禾市政管理所需要临时加班的，傅芳根按要求应在《嘉禾街聘员加班登记表》中签字确认，如果具有加班情况的，均会在下一个月随工资一并发放。因此，傅芳根主张嘉禾市政管理所支付加班费的请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回傅芳根的诉讼请求。综上所述，一审判决驳回傅芳根主张经济赔偿金以及加班费的诉讼请求合法正确，请求二审予以维持。本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实一致。二审另查明，一、嘉禾市政管理所与傅芳根签订的最后一份《劳动合同》约定的期限从2019年1月1日至2019年12月31日。二、嘉禾市政管理所于2019年7月31日向傅芳根发出《劳动合同解除告知书》，载明其将于2019年8月31日解除与傅芳根的劳动合同。二审再查明，嘉禾市政管理所在二审中提交了以下证据：1、《关于对征求意见的复函》，拟证明嘉禾市政管理所辞退傅芳根符合法律规定，并将清退方案报上级机关总工会，其认为符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定；该复函由广州市白云区嘉禾街道总工会出具，载明其认为嘉禾市政管理所发来的《市政管理所合同制工作人员清退工作方案》符合相关的规定；2、广州市白云区人力资源和社会保障局出具的《收件回执》，拟证明嘉禾市政管理所在将裁员报告、工作方案、裁员明细、会议纪要，经上级工会批复等相关文件报白云区人力资源和社会保障局备案；该回执载明收到嘉禾市政管理所关于经济性裁员备案文件，包括裁员的报告、减员工作方案、经济性裁员明细表（共124人）、会议纪要，嘉禾街道总工会出具《关于对征求意见的复函》、嘉禾街道办事处《关于同意广州市白云区嘉禾街市政管理所经济性减员的批复》、公示情况说明。3、嘉禾市政管理所情况说明。傅芳根表示证据1是2019年7月31日形成的，在一审及仲裁期间嘉禾市政管理所均没有提出该份证据，不排除在庭后形成的可能，不是新的证据，根据证据规则，不能作为证据采用；证据2的形成时间是2020年9月2日，形成时间是在仲裁一审之后，即将进入二审程序。假如该组证据是真实的，嘉禾市政管理所在2019年7月31日，也就是复函刚形成的时候，其就与傅芳根解除劳动关系；至于证据3，嘉禾市政管理所于2019年9月1日才与案外人签订承包合同，也就是说截止到2019年9月1日才确定发生所谓的情势变更，在2019年7月1日没有发生情势变更的前提下，嘉禾市政管理所以情势变更的理由解除劳动关系，显然是不能成立的，所以嘉禾市政管理所是违法解除劳动关系，应给予赔偿。本院认为，本案争议焦点为嘉禾市政管理所是否需要支付解除劳动关系赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（四）项规定，其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动部门报告，可以裁减人员；第四十六条第（四）项规定，用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，傅芳根从事维持垃圾压缩站工作属于嘉禾街卫生保洁工作的一部分，嘉禾市政管理所将嘉禾街卫生保洁工作外包给其他人，并非针对傅芳根个人而为，应属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行之情形。嘉禾市政管理所在已向工会及行政部门报告的情况下，可以解除其与傅芳根的劳动关系，但应向傅芳根支付解除劳动关系的经济补偿。虽原审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条不当，但判决嘉禾市政管理所应支付解除劳动关系经济补偿金30170.21元的处理正确，本院予以维持。傅芳根主张嘉禾市政管理所违法解除劳动关系，应支付解除劳动关系赔偿金不符合上述法律的规定，本院不予支持。本案的另一争议焦点为加班费的问题。傅芳根实行固定时间、固定报酬的用工模式，上班一天，休息一天，嘉禾市政管理所为傅芳根在压缩站旁边安排宿舍休息，按常人的生理状况，再扣减就餐及睡觉的时间，综合来看，劳动强度不大，且嘉禾市政管理所每月向傅芳根发放的工资中已包含了加班费，傅芳根每月领取工资时从未就工作时间及加班费数额提出过异议，亦未提供其他的证据证实存在其他加班的事实，故原审法院不予支持傅芳根要求嘉禾市政管理所支付加班费的请求正确，本院亦予维持。综上所述，经审傅芳根的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（四）项、第四十六条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人傅芳根负担。本判决为终审判决。审判员  姚伟华二〇二〇年十月三十日书记员  贺紫荆书记员  郑筱斯