河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4597号上诉人（原审被告、反诉原告）：张向英，男，1972年10月13日出生，汉族，住河南省偃师市顾县。委托诉讼代理人：张炳昌，河南凯仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭治通，男，1957年11月29日出生，汉族，住河南省偃师市顾县。委托诉讼代理人：李俭省，女，1957年2月17日出生，汉族，住河南省偃师市顾县。系郭治通妻子。委托诉讼代理人：杨曼曼，女，1989年1月20日出生，汉族，住河南省偃师市顾县。系郭治通儿媳。上诉人张向英因与被上诉人郭治通合伙协议纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2018）豫0381民初1780号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张向英上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或依法改判驳回郭治通一审诉讼请求，支持张向英一审反诉请求；3.本案一、二审诉讼费用均由郭治通承担。事实与理由：1.一审判决程序违法。一审庭审与判决书中书记员不一致，审理周期超过法定期限。一审判决遗漏当事人的诉讼请求，又超越职权减免了案件诉讼费用。一审庭审中郭治通增加了诉讼金额，但一审法院未对增加部分予以审理，亦未要求郭治通补缴该部分诉讼费。一审法院收到证据后未向当事人出具收据。一审法院案由认定前后不一致。2.一审法院认定事实不清，证据不足。一审中张向英提交大量有效证据，一审法院未予采信有误。一审法院根据郭治通提供的剪辑且存在相互矛盾的录音孤证认定事实有误，应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。郭治通辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，程序合法。1.关于嘉兴市场的总收入，2017年12月11日双方在顾县镇司法所调解、算账清单显示总款额1841255元,该款项为果行卖货打回的货款，没有包含返利12593元、郭治通取的2000元、张向英儿子取的5000元。因此嘉兴市场总货款应为1841255+12593+2000+5000=1860848元。郭治通一审提交的录音中张向英承认其儿子张佳豪取葡萄款5000元。另外，嘉兴水果市场亚坚水果批发部加盖公章的结算数1281059元，嘉兴水果市场柯兴水果批发部加盖公章的结算数544646元，共计1825705元，另加15550元等于1841255元。15550元为张向英让他朋友私自拉走的一车价值为55084元的货，张向英称自己承担，后来这车货亚坚水果批发部回款39534元，欠15550元。2.郭治通的录音是算账时全过程全程录音，有原始、完整的保存，随时可以播放，完全属于合法有效的证据。3.关于武汉市场业务，郭治通同意按张向英记账收入、支出核算，经过核算收入437612元-支出393210元=利润44402元。4.关于支出方面，一审法院按张向英及郭治通双方两次对账、签名并按有指印的清单计算共计1474181元正确。关于购买筐子价款147918元、筐子运费13200元、工人工资59722元、转运费20431元、杂项费68946元，是郭治通认可的合理支出。5.张向英上诉所称证据为大量造假的补条，一审法院不予采信的理由正当。双方算账时，张向英没有拿出任何条子，都是后来去西安户县补的。6.一审判决程序无误。虽然郭治通在庭审中口头增加了诉讼请求的金额，但是郭治通没有主动补缴增加请求部分的诉讼费，一审判决按照郭治通已缴费用对应的诉讼请求13万元予以裁判无误。郭治通向一审法院起诉请求：1.张向英给付郭治通合伙出资及利润款130000元（暂定金额，待核算之后另行确定）；2.诉讼费用由张向英负担。张向英向一审法院提起反诉请求：1.判令郭治通立即支付张向英多承担的合伙亏损款24934元；2.本案反诉费等一切费用由郭治通承担。一审法院认定事实：2017年7月，郭治通与张向英开始合伙经营葡萄生意，双方约定盈亏各半承担。合伙中，郭治通实际出资300000元，张向英实际出资154000元，另合伙期间贷款1000000元用于资金周转，后该贷款还清。2017年10月合伙结束后，张向英、郭治通多次进行算账未果，为此发生纠纷，郭治通遂起诉来院。上述事实，有郭治通提交的2017年12月7日、12月11日及2018年1月16日算账清单、葡萄筐子对账单、录音4段及当事人陈述等在卷资证。一审法院认为，张向英、郭治通合伙经营葡萄生意时，约定盈亏各半，双方均认可，该院予以认定。对于双方的出资额，郭治通提交有录音证据，证明郭治通实际出资300000元，张向英出资154000元。张向英称录音系偷录，且对其有误导，自己表述内容不真实，但张向英未提交证据证明其录音中的说话内容被误导，张向英的表述清晰明确，能够证明其所述内容真实，应予认定。张向英提交的银行流水中存取款不能证明用于投资，且与录音相矛盾，该院不予认定。对于武汉市场的业务，郭治通自信双方收取的货款用于之后嘉兴市场收购葡萄支出，郭治通诉状中也自认“双方同意武汉的销售收支基本平衡，不再核算”且双方算账清单也未计算武汉销售情况，印证了收支平衡的事实，故武汉市场不再核算；关于嘉兴市场，张向英对郭治通提交的2017年12月11日双方算账清单的真实性没有异议，该清单上显示“卖货总件数33121件，卖货总斤数毛重571580斤，总款额1841255元”，另郭治通自认取返利款12593元，取款2000元，录音显示张向英儿子取款5000元，故嘉兴市场总收入为1860848元（1841255＋12593＋5000＋2000）。张向英、郭治通2017年12月7日和2018年1月16日两次算账双方认可的收购葡萄款为2017年12月11日算账清单上认可的1088329元及2018年1月16日认可的385852元，共计1474181元。另张向英认可购买筐子价款147918元，筐子运费13200元，工人工资59722元，转运费20431元，其他杂费68946元，以上总计支出1784398元。总收入减去总支出为76450元（1860848－1784398），该款应为双方合伙的利润。在录音中张向英承认所有款项都由其保管，因双方约定平分，故张向英应向郭治通应支付利润38225元。另郭治通的投资款300000元，郭治通认可取嘉兴市场货款197030元，取返利款12953元，故张向英应归还郭治通投资款为90377元（300000－197030－12953）。由于双方合伙没有亏损，故张向英的反诉请求，该院不予支持。张向英所提交的收购葡萄、购买筐子等支出的证据，均不是正规票据，该院不予采信。郭治通所取的武汉市场108000元，在录音中张向英认可已正常支出，该院予以认定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决：一、张向英于判决生效之日起十日内向郭治通支付合伙利润38225元；二、张向英于判决生效之日起十日内向郭治通返还投资款90377元；三、驳回郭治通的其他诉讼请求；四、驳回张向英的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉费2900元，由郭治通负担31元，张向英负担2869元；反诉费1399元，由张向英负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于程序问题，一审法院出现的书记员不一致、审限、证据收据等问题均属程序瑕疵，不属于法律规定的严重违反法定程序的内容。关于变更诉讼请求后诉讼费用的缴纳问题，郭治通在一审庭审中变更诉讼请求后未就其增加部分请求缴纳诉讼费用，一审法院对该增加部分诉讼请求未予处理并无不妥。一审法院依据查明的事实将本案案由最终认定为合伙协议纠纷亦无不当，至此张向英有关一审程序严重违法，本案应发回重审的上诉请求均依据不足，本院对此均不予支持。关于证据认定问题，一审法院依据双方签字认可的对账单载明的内容结合录音证据对本案事实作出认定并无不妥，张向英提供的农户出具的收条均显示为“补条”，郭治通对补条的真实性均不予认可，张向英亦未提供其他充分有效的证据对“补条”内容的真实性予以佐证，应承担举证不能的诉讼后果，故张向英有关一审法院证据认定及采信不当导致本案事实认定错误的上诉请求依据不足，本院对此亦不予支持。综上所述，张向英的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3295元，由上诉人张向英负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  杨元卿审判员  付爱丽二〇二〇年十月九日法官助理傅艺林书记员杨伯钊