山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁03刑终139号 原公诉机关淄博市博山区人民检察院。 上诉人(原审被告人)马雪峰（曾用名马国明），男，1992年12月5日出生，汉族，中专文化，个体，户籍所在地淄博市博山区，住淄博市张店区。因涉嫌犯盗窃罪于2019年3月22日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪、盗窃罪于同年4月19日被逮捕。现羁押于山东省沂源县看守所。 辩护人李胜，山东言博律师事务所律师。 淄博市博山区人民法院审理淄博市博山区人民检察院指控原审被告人马雪峰犯盗窃罪、诈骗罪一案，于二〇二〇年六月三十日作出（2019）鲁0304刑初260号刑事判决。原审被告人马雪峰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和检察机关意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年以来，被告人马雪峰虚构平安银行工作人员身份，在为多名被害人办理贷款过程中，编造虚假事由，多次实施诈骗、盗窃、信用卡诈骗等犯罪活动，具体犯罪事实如下： （一）诈骗犯罪事实 1、2019年3月，被告人马雪峰在为孟某1办理贷款的过程中，在孟某1不知情的情况下，私自以孟某1的名义从平安普惠、微众银行分别办理贷款3万元、25万元。贷款发放至孟某1账户后，马雪峰以上述款项是其所在公司打给孟某1的，需要将钱转回公司走流水为幌子，通过操作孟某1手机将28万元转到其个人账户。 被告人马雪峰以办理房屋抵押贷款需要银行流水为由，谎称随后给孟某1转回，让孟某1给其转款13650元。 2、2018年8月22日至23日，被告人马雪峰为王某1从平安普惠贷款8000元，以需要把信用额度全部贷出来为名，继续为王某1贷款2.2万元，并以公司结清贷款为幌子，让王某1将该3万元转至其个人账户。后马雪峰归还8959元，尚余21041元未归还。 2018年以来，在王某1不知情的情况下，被告人马雪峰多次以王某1的名义从招联好期贷、平安普惠等贷款平台办理贷款；以要升主管需要做任务为由，通过操作王某1的手机，从安逸花贷款；以公司需要走账、需要用钱为由，指导王某1从微粒贷贷款；以还清房贷以便卖房还钱但还差3万元为由，指导王某1从拍拍贷、你我贷贷款；在贷款发放至王某1账户后，马雪峰以公司要走账、为王某1结清贷款、马上归还等为幌子，让王某1将上述款项转至其个人账户，至案发尚有44392.33元未归还。 3、2018年10月至2019年2月，被告人马雪峰为李某从建设银行快e贷、平安普惠、支付宝借呗等贷款平台办理贷款9.2万元；以清空信用额度才能还款、其公司需要走账、随后马上还给李某等为由，指导李某自己从微粒贷等贷款平台办理贷款19800元，后以办理出的贷款从其公司走账可降息为由，让李某将上述款项转至其个人账户。案发前，马雪峰归还李某5664元，尚余106136元未归还。 4、2018年9月至2019年1月，被告人马雪峰在为翟某1办理贷款的过程中，翟某1或知情；或不知情，私自以翟某1的名义从普惠i贷等贷款平台办理贷款；或者以清空信用额度其公司才能给翟某1还款等为名，电话指导翟某1从微粒贷等贷款平台办理贷款，共计90780元。贷款发放至翟某1账户后，马雪峰以贷出的款从其公司走账可降息、公司会为翟某1一块还款等为幌子，让翟某1将上述款项转入其个人账户。案发前，马雪峰归还14612元，尚余76618元未归还。马雪峰还以其卖房需要还清房贷为幌子，诈骗翟某114000元。马雪峰诈骗翟某1共计90618元。 5、2019年3月5日，马雪峰为张某从邮你贷贷款12000元，从微粒贷贷款7000元。后马雪峰以下放的贷款从其公司走账可以降息为由，让张某将上述19000元转到其个人账户。 6、2019年3月17日，被告人马雪峰在为于某办理贷款的过程中，在于某不知情的情况下，私自以于某名义从支付宝网商贷贷款16000元。后马雪峰以此笔款项是公司转给于某用以走流水为幌子，让于某将上述16000元转到其个人账户。 （二）信用卡诈骗犯罪事实 1、2019年3月19日，被告人马雪峰以办理房屋抵押贷款提高额度需刷信用卡为由，谎称刷卡后一个半小时之后就转回来，用孟某1中信银行信用卡刷走18712元和11920元，共计30632元。 2、2018年9月，被告人马雪峰以帮王某1代还信用卡为名，拿走王某1的中信银行、兴业银行、民生银行、工商银行、招商银行、光大银行信用卡，并多次刷卡，至案发尚有41566元未归还。 3、2018年11月17日，被告人马雪峰私自用金某1手机从平安信用卡备用金贷款66000元，并以这笔钱是他公司财务转给金某1用来还之前微粒贷和借呗的钱为幌子，让金某1通过王某1将上述66000元转给马雪峰。案发前，马雪峰共归还14852元，尚余58574元未归还。 2019年2月份，被告人马雪峰以公司只能识别金某1的信用卡，之前的贷款要打到金某1的信用卡再刷出来为名，拿走金某1的交通银行、中信银行、平安银行、兴业银行四张信用卡，共计刷走136061元。案发前，马雪峰归还45000元，尚余91061元未归还。 4、2019年2月，被告人马雪峰以必须清空信用卡额度才能还清李某以前的贷款为由，从李某建设银行信用卡、浦发银行信用卡分别刷走4200元、5980元，共计10180元。 （三）盗窃犯罪事实 1、2019年3月16日，在孟某1家中，被告人马雪峰在孟某1不知情的情况下，私自操作孟某1手机，从孟某1支付宝蚂蚁借呗贷款10500元并秘密转入自己的支付宝账户内据为己有。 2、2018年8月至2019年1月，被告人马雪峰在王某1不知情的情况下，或操作王某1的手机，或利用其自己手机登录王某1的支付宝账户，从招联好期贷、安逸花私自贷款共计10900元，并秘密转入自己的支付宝账户内据为己有。后马雪峰转给王某11680.60元。 3、2019年2月，被告人马雪峰在金某1不知情的情况下，私自进入金某1支付宝账户，从花呗分别刷走7208元、4200元，后偷偷将该两笔钱转入其个人账户。2019年3月7日，马雪峰归还金某111408元。 4、2019年2月至2019年3月，被告人马雪峰以他领导要查看李某支付宝账单为由，索取李某支付宝登录密码和支付密码，在李某不知情的情况下，盗窃李某支付宝账户19135元、从李某花呗刷走2500元；以清空李某建设银行信用卡为由，索取李某支付验证码，盗窃李某建设银行账户资金9650元。马雪峰盗窃李某共计31285元。 综上，被告人马雪峰诈骗孟某1等五人共计590837.33元，冒用孟某1等四人信用卡诈骗共计232013元；盗窃孟某1等四人共计64093元，案发前退赃13088.6元。 原审认定上述事实的证据： 1.物证 手机证实：被告人马雪峰作案时使用的手机情况。 2.书证 （1）受案登记表、发破案说明证实：本案的发破案及被告人马雪峰被传唤到案的经过。 （2）被害人孟某1提供的长城人寿保险股份有限公司人身保险合同三份证实：被告人马雪峰为被害人孟某1办理贷款时使用的保险合同情况。 （3）中国银行股份有限公司淄博博山闹龙街支行出具的孟某1尾号为2883、9181账户交易明细，中国邮政银行股份有限公司淄博市博山支行出具的马雪峰尾号为4287账户交易明细，证实双方资金往来情况。 （4）被害人孟某1提供的支付宝交易记录及孟某1与马雪峰、于某等人微信聊天记录截图证实：被告人马雪峰登入孟某1支付宝，从蚂蚁借呗借款10500元并转到自己账户以及马雪峰将以孟某1名义贷出的款项骗走的事实。 （5）中国农业银行股份有限公司出具的被害人王某1尾号为0174账户交易记录：2018年8月至2019年2月，王某1转给马雪峰款项的情况。 （6）被害人王某1提供的贷款截图、转账截图、聊天记录截图以及招商银行、光大银行信用卡对账单证实：平安普惠、招联好期贷、微粒贷、拍拍贷、你我贷、安逸花等平台贷款的情况；王某1给马雪峰转账以及王某1光大银行信用卡、招商银行信用卡被刷消费的情况；还证实：王某1民生银行办理2万元分期的情况。 （7）中国工商银行股份有限公司出具的被害人金某1尾号为5634账户交易明细、中信银行淄博淄川支行出具的金某1尾号为6925的业务凭证及金某1兴业银行电子账单、支付宝账单截图、聊天记录截图、转账汇款截图证实：马雪峰欺骗金某1，刷金某1信用卡及归还部分贷款的情况。 （8）被害人李某提供的中国建设银行个人活期账户交易明细、转账截图、贷款截图、聊天记录截图、支付宝账单证实：马雪峰为李某办理的贷款发放至李某账户，以及该账户多次向马雪峰账户转账的事实；还证实：李某从快e贷、平安普惠i贷、支付宝借呗、微粒贷、360借款、安逸花借款等平台贷款及马雪峰归还李某部分贷款的事实。 （9）中国农业银行股份有限公司出具的被害人翟某1尾号为1578账户交易记录、中国银行股份有限公司出具的翟某1尾号为4888账户交易记录及被害人翟某1提供的贷款、还款、交易记录截图证实：平安普惠i贷、招联好期贷、平安普惠、微粒贷、支付宝借呗等贷款平台贷款发放至翟某1银行账户，后翟某1将贷款转给马雪峰，以及马雪峰部分还款情况。 （10）被害人张某提供的微信聊天截图、支付宝转账截图、短信截图及中国农业银行股份有限公司出具张某尾号为0575账户交易明细清单证实：张某收到贷款后转给马雪峰和王某1。 （11）中国农业银行股份有限公司出具的于某尾号为6117账户交易明细及中国邮政储蓄银行股份有限公司出具的马雪峰尾号为4287账户交易明细证实：于某向马雪峰的转账情况。 （12）淄博市公安局博山分局出具的办案说明证实：经查询马雪峰交易记录，发现马雪峰银行卡内的部分钱转入海南温北寻贸易有限公司，经互联网查询，该公司注册地址在海南省海口市龙华区世茂东路2号F栋11层1102房，法人代表姜某。民警无法联系到该公司。 （13）淄博市公安局人民路派出所出具的户籍证明、电话查询记录证实：被告人马雪峰犯罪时系成年人，此前无违法犯罪记录。 3.证人证言 （1）崔某（平安普惠职工）证实：给别人办理贷款有提成，马雪峰曾给其介绍业务。2019年3月8日，其和马雪峰、于某、郭某等人一起到孟某1家中，郭某做房屋抵押贷款，其做保单贷款，其给孟某1下载了平安普惠APP，额度是30万元，直到第二次和马雪峰到孟某1家中，才为孟某1办理了30万元贷款。平安普惠的贷款利息是系统出的，无法更改。2019年3月17日下午，其和马雪峰到淄川区龙泉镇于某家中，其用于某的手机为她办理平安普惠贷款，但于某的远程视频签约拒绝，没有办成。 （2）王某2证实：2018年10月份左右，信用卡逾期后，曾找马雪峰没有办理成功。和马雪峰、李某、王某1等人一起吃饭时，马雪峰给李某办的贷款贷下来了，具体怎么办的其不清楚，数额大约是9万元。马雪峰让李某把贷下的款给他，他从公司走走账还给李某，这样贷款利息就少了。后来李某把钱转给马雪峰。 （3）陈某（平安银行淄博分行运营安保人员）证实：经查询，平安银行淄博分行没有叫马雪峰的人，马雪峰不是其银行工作人员。 （4）梁某证实：2018年，王某1要做整形手术，医院的人员说可以办理分期贷款，说马雪峰是他们长期的合作伙伴。马雪峰到了以后，拿着王某1的手机办理贷款，给王某1办理了8000元贷款。后来王某1查账时，才知道是贷了3万元。后来王某1不想割双眼皮了，就以微信方式转给马雪峰8000元钱归还贷款。 4.被害人陈述 孟某1、王某1、金某1、李某、翟某1、张某、于某分别陈述，马雪峰自称在平安银行工作，先后被骗贷款、向马雪峰转款，信用卡被刷，以及在本人并不知情被马雪峰骗取、窃取财物的过程，所涉时间、金额及损失等情况。 5.被告人供述和辩解 被告人马雪峰对诈骗孟某1的事实予以供认，对其他被害人的财产损失辩解是循环使用，系借款。 6.辨认笔录 经于某辨认，被告人马雪峰就是帮忙办理贷款的男子。 7.检查笔录 淄博市公安局博山分局人民路派出所出具的远程勘验工作记录及被害人孟某1提供的从微粒贷、蚂蚁借呗借款的截图证实：办案民警通过登录孟某1手机微信查看，2019年3月15日分七次共贷款25万元，贷款发放至孟某1尾号为2883的中国银行账户。登录孟某1支付宝查看，2019年3月16日借款10500元。登录孟某1平安普惠查看，2019年3月11日提现3万元。 原审法院认为，被告人马雪峰以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；以非法占有为目的，秘密窃取公民的合法财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人马雪峰犯数罪，依法对其数罪并罚。被告人马雪峰归案后未如实供述全部犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第一百九十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十一条之规定，以诈骗罪判处被告人马雪峰有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；以盗窃罪判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；以信用卡诈骗罪判处其有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币六万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币十九万元。责令被告人马雪峰退赔被害人孟某1人民币334782元、退赔被害人王某1人民币116218.73元、退赔被害人金某1人民币149635元、退赔被害人李某人民币147601元、退赔被害人翟某1人民币90168元、退赔被害人张某人民币19000元、退赔被害人于某人民币16000元。 原审被告人马雪峰的上诉理由：信用卡诈骗罪不成立，应定性为诈骗罪；被害人并非不知情，盗窃罪名不成立。请求二审公正判决。 其辩护人的主要辩护意见：认定马雪峰信用卡诈骗金某16.6万元与事实不符；其一审自愿认罪认罚。请求法院公正处理。 淄博市人民检察院的阅卷意见：原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 对于上诉人马雪峰所持信用卡诈骗犯罪应定性为诈骗罪，以及辩护人所持信用卡诈骗金某16.6万元与事实不符的辩护意见。经查：1.关于从金某1平安银行信用卡备用金中贷款6.6万元的事实，金某1与马雪峰的微信聊天记录、平安银行APP截图、手机短信证实，2018年11月17日，金某1审核通过一笔消费备用金分期，66000元。放款后金某1问马雪峰“这啥情况？”“为啥还分期？”马雪峰回答“发错了”。上述书证能够与金某1陈述相印证，足以证实该款是马雪峰私自操作，并向金某1称是其公司财务转给她的，用来还之前微粒贷和借呗的钱，让金某1用王某1的POS机将钱刷出来后转给马雪峰。2.原审认定的其他信用卡诈骗犯罪事实均是马雪峰骗取他人信用卡并使用的行为。根据《刑法》及相关司法解释的规定，骗取他人信用卡并使用的，或使用信用卡套现备用金的行为，均属冒用信用卡，应按信用卡诈骗罪定罪处罚。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。 对于上诉人马雪峰所持被害人并非不知情，盗窃罪名不成立的上诉理由。经查：马雪峰利用为孟某1、王某1、金某1办理贷款的便利，获取对方手机或者支付宝登陆密码、支付密码，骗取李某的支付宝登陆密码、支付密码、信用卡支付验证码，趁机从支付宝平台贷款或者盗刷信用卡资金，秘密转至个人账户。马雪峰所谓的被害人知情是基于其所称的为被害人贷款，被害人配合是为了获取贷款，而马雪峰实施的上述“顺手牵羊”行为却为各被害人不知情，符合盗窃罪秘密窃取的特征。故上述上诉理由不能成立。 本院认为，上诉人马雪峰以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；秘密窃取公民的合法财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人马雪峰犯数罪，应数罪并罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。采纳检察机关维持原判的意见。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 孙一文 审 判 员 成玉华 审 判 员 张 金 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 李 扬 书 记 员 张 琳