河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13520号上诉人（原审被告）：杨友坤，男，1973年10月28日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：张鹏博，河南京原律师事务所律师。委托诉讼代理人：范享勇，河南京原律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：苏州鑫瑞景天装饰有限公司，住所地苏州市长泾庙街****。法定代表人：吴宇飞，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：李士军，男，1976年1月23日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。被上诉人（原审被告）：白红星，男，1974年7月15日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：赵天下，河南兴川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南信之达信息技术有限公司，住所，住所地郑州市金水区经五路**院**楼****div>法定代表人：张西玉，该公司经理。委托诉讼代理人：赵天下，河南兴川律师事务所律师。上诉人杨友坤因与被上诉人苏州鑫瑞景天装饰有限公司（以下简称鑫瑞公司）、李士军、白红星、河南信之达信息技术有限公司（以下简称信之达公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初1603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法独任开庭进行了审理，本案现已审理终结。杨友坤上诉请求：依法撤销河南省新郑市人民法院(2020)豫0184民初1603号民事判決书第一项，改判由李士军、杨友坤、白红星三人共同向鑫瑞公司支付下余装修款210619元。事实与理由：一、被上诉人白红星并未退出合伙，一审判决认定事实有误。上诉人认为，被上诉人白红星未从合伙关系中退出。一审已经查明，上诉人杨友坤、被上诉人李士军、白红星三人签署《三方入股合作协议》之后，实际管理三方投资资金的方式是:1、李士军投资款20万、杨友坤投资款15万、白红星投资款15万均投入到白红星朋友的公司，即河南信之达信息技术有限公司银行账户，所有合伙事务的资金收支均通过该账户进行;2、河南信之达信息技术有限公司开设两枚银行U盾，一枚有权申请付款，一枚有权批准付款，分别由李士军和白红星指定的人员保管，即为资金“双控”，其中李士军指定了信之达公司的法定代表人吴宇飞保管其中一枚U盾，白红星指定了河南信之达信息技术有限公司的财务人员保管了另一枚U盾。后白红星主张其已经退伙并且撤回了投资，但关于三人合伙资金的管理，却变成了吴宇飞将U盾交还给了白红星，由白红星单独管理控制，而不是白红星将相应资金的管理权限转移给李士军或杨友坤，明显不合常理。另外，根据白红星主张，其退伙后于2019年4月22日撤回了10万元投资，又在时隔一个多月后的2019年5月23日退回4万元，并备注为补贴费，另有1万元投资款不知白红星何时操作退回，如果是三人协商一致的退伙，一般情况下投资款一次性退出，白红星主张的退回投资款方式也与一般习惯不符。因此，白红星并未就退伙事务与杨友坤、李士军达成一致，白红星并未退伙。二、白红星对案涉施工工程为明知，应当对下欠施工款承担责任。如上所述，白红星是控制三人合伙账户资金支出的U盾管理人之一，相应工程款的支出，由吴宇飞发起申请后，由白红星批准付款，白红星当然对案涉施工项目是知情的，因此对下欠的施工款白红星亦应当作为合伙人承担付款责任。综上所述，本案原审判决错误认定白红星已经退伙，判决第一项漏判了白红星应承担下欠装修款的责任，请求二审法院查清案件事实后依法改判。另补充，根据民法规定合伙人退伙后应当对退伙前的合伙债务承担责任。本案即便认定白红星已经退伙，因案涉工程是从2019年的4月份开始到7月份结束，白红星退伙时案涉工程已经开始，因此仍对案涉工程款承担付款责任。被上诉人白红星辩称：上诉人的上诉请求和理由不符合事实，没有法律依据。U盾始终在会计手里。白红星是2019年4月16日投资的款项，2019年4月22号发布退股声明，当天吴宇飞、刘芳退给白红星10万元。2019年4月25日涉案工程才出具设计图纸，2019年5月初工程动工，白红星退股在前，工程施工在后。发起退款的是李士军，刘芳会计制单，吴宇飞会计审核，U盾是吴宇飞交给刘芳的。2019年5月23日白红星向李士军索要U盾，李士军让我先打款，再给我U盾，2019年5月23日吴宇飞、刘芳转给吴宇飞70000元工程款，当天吴宇飞、刘芳转给白红星40000元退股费。综上，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人鑫瑞公司、李士军、信之达公司未到庭、未答辩。鑫瑞公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付剩余工程款40.8518万元并支付逾期付款利息（以40.8518万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年8月1日起至实际付清之日止）。2、请求判令四被告返还原告工程双控保证金20万元并支付逾期付款利息（利息自2019年8月1日起以双控保证金20万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际结清之日止）。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2019年3月30日，李士军、白红星与杨友坤为合作经营城市便捷酒店龙湖大道店，由白红星和杨友坤与卞晴雪签订《租房合同》，年租金36万元，已支付租金3万元。2019年4月7日，李士军（甲方）、杨友坤（乙方）、白红星（丙方）三人签订《三方入股合作协议》，约定甲乙丙三方作为股东共同出资投资城市便捷酒店龙湖大道店的经营，出资方式：甲方出资184万元，占总投资额的40%，乙方出资138万元，占总投资额的30%，丙方出资138万元，占总投资额的30%。三方以现金方式出资，于2019年6月15日以前交齐。本合作出资共计460万元。合作期间各合作人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合同终止后各合作人的出资仍为个人所有，届时予以返还。盈余分配与债务承担：合作三方共同经营，共同劳动、共同承担风险、共负盈亏。债务承担：合作债务先以合作财产偿还，合作财产不足以清偿时，甲乙丙三方按照投资比例承担。合伙负责人及合作事务执行：甲方负责财务出纳及财务会计；乙方负责经营管理及采购；丙方作为合作投资方，按投资比例分红，不参与日常经营管理。合作人的权利和义务：合作人的义务……为合作债务承担连带责任。本合同经全体合作人签名、或盖章后生效。甲方、乙方、丙方分别签字并按指印。鑫瑞公司提交《城市便捷酒店龙湖镇店装饰装修工程总包合同》和《郑州龙湖镇城市便捷酒店装修工程分包协议》，拟证明以白红星和信之达公司（甲方）的名义与承包方兴润公司签订总包合同，兴润公司将城市便捷酒店龙湖镇店装修工程分包给鑫瑞公司施工。协议签订后，鑫瑞公司即按照协议约定组织人员进场施工，后因资金问题，工程停工。鑫瑞公司称该合同系李士军加盖公章后才交给其法定代表人吴宇飞的。总包合同首部及落款处加盖的兴润公司的公章并非兴润公司的公章，兴润公司已向公安机关报案，为此，鑫瑞公司将案件撤诉，后又诉至该院，将兴润公司撤回。杨友坤、白红星及信之达公司对该两份合同真实性均不予认可，均认为兴润公司公章系伪造的，建议将案件移送公安机关，并驳回鑫瑞公司的起诉。白红星称总包合同及分包合同是空白合同，当时是为了让李士军回去申请资金，后其多次要求李士军退还该两份空白合同，李士军均未退还。为此，白红星提交其与李士军于2019年7月17日的微信聊天记录，显示白：“你把那两份信之达盖财务章的无效合同都拿过来，你一直说给我，要几次了。酒店主体是轩呈酒店管理有限公司，给你说几次了，用信之达的章不行”。李：“我找下”。原告提交中国建设银行个人活期账户交易明细一份，拟证明2019年4月16日，原告通过吴佳宁的银行账户缴纳城市便捷酒店郑州龙湖店装修双控保证金20万元的事实。白红星、杨友坤对此不予认可，认为是李士军入股金。为此，白红星提交2019年4月16日与李士军的聊天记录，显示白：“李总你好，请问小吴转的20万元是你入股的股金么？这个是工程保证金或是入股金？”。李：“收到了？…肯定是入股啊”。杨友坤提交李士军、杨友坤、白红星的微信聊天记录截图，显示李：“杨总、白总，我让小吴打的20万元已经到账，我的股金，你们一人先打15万吧，咱们先动起来。”证明原告主张的双控保证金20万元实际系李士军打入，且性质为三人合作的投资款。随后，白红星、杨友坤分别各投入股金15万元，以上共计50万元。李士军称的20万元股金是由吴宇飞通过吴佳宁的银行账户转，附言称：城市便捷郑州龙溪店装修双控保证金。上述款项均转入信之达公司提供的银行账户。该银行账户Ｕ盾，有吴宇飞和白红星持有。原告提交李士军向其出具的城市便捷郑州龙湖店已完成工程量清单，该清单显示，1、水电施工数量1800㎡，单价100元，总价180000元；2、屋面员工宿舍、卫生间及办公室搭建1项，单价43800元，总价43800元；3、临时水电安装人工及材料1项，数量6500元，总价6500元；4、电梯保护及包电梯外围人工及材料，总价8500元；5、打孔300个，每个35元，总价10500元；6、砌十公分加气块墙体680㎡，单价75元，总价51000元；7、砌二十公分加气块墙体1600㎡，单价130元，总价208000元；8、防水混泥土地梁312米，单价90元，总价28080元；9、防水水泥砖层608米，单价50元，总价30400元；10、剩余加气块等材料4600元，总价4600元，小计571380元；12、管理费、车旅费、伙食费、住宿费计57138元；合计628518元，已支付220000元，剩余应支付工程款为408518元。清单下方由李士军签名，日期2019.7，证明因发包人被告李士军、杨友坤、白红星、信之达公司停止对案涉工程投资，导致工程停止。鑫瑞公司的法定代表人吴宇飞当庭通过电话陈述该结算单的形成过程：涉案工程未按合同施工完毕，装修一半停工，没有进行验收，该工程量清单是吴宇飞对其施工的工程量、单价，微信发给李士军，李士军审核后打印出来签字邮寄给吴宇飞。白红星质证意见：该工程量结算无法确定是李士军所签，且与白红星、信之达公司无关。杨友坤质证意见：该结算表的签字痕迹不连贯，对其真实性存疑。即便是李士军的签字，因答辩人杨友坤对该结算表既未签字确认，又未事后追认，甚至对整个施工都不知情，也不认可该结算表欲证明的工程量和结算款内容。根据杨友坤于2020年5月7日拍摄的施工现场视频证据，可以大致推断工程量总价款不超过20万。为此，杨友坤申请对原告所施工的工程进行造价鉴定，该院根据杨友坤的申请委托了河南永平价格评估有限公司对原告所做的工程进行工程造价。河南永平价格评估有限公司根据该院要求作出了关于新郑市龙湖镇龙湖大道与祥安路交叉口城市快捷酒店5－9楼装修工程造价豫永平估字[2020]1875号价格评估意见书，确定评估标的在评估基准日的工程造价为：人民币肆拾叁万零陆佰壹拾玖圆整（￥430619元）。为此，杨友坤支付鉴定评估费1.5万元。工程造价价格评估意见书作出后，该院组织双方对价格评估意见书进行质证时，鑫瑞公司的质证意见：1、对价格评估意见书的真实性没有异议。2、对工程造价价格评估意见数据和结论有异议。异议为：（1）该工程造价评估意见书出具过程中仅仅参照市场价对涉案工程的市场造价价值进行了鉴定，没有考虑也没有鉴定施工方在施工过程中实际产生的管理费、差旅费、伙食费、住宿费等费用；（2）电梯保护的造价金额为871元，而实际的施工范围为5-9层，按照评估意见每层的造价平均为174.2元，都不足以支付施工人员的人工费用，明显不具有合理性。（3）《城市便捷郑州龙湖店已完成工程量》结算中明确记载有打孔施工以及费用标准且已经实际施工，但评估意见中遗漏该项。杨友坤质证意见：对河南永平价格评估有限公司出具的豫永平估字[2020]1875号《价格评估意见书》真实性、合法性无异议，对拟证明的造价金额有异议。砌10公分加气块与砌20公分加气块的单价相同，均为115元每平方，存在明显不合理之处；因原告提交的证据五显示，原告认可砌10公分加气块的单价为75元每平方，所以对该单列项目的单价，应采用原告认可的单价进行计价。对其他单列项目，杨友坤没有异议。因此杨友坤认为，对案涉工程的总造价，应在《意见书》认定的430619元基础上进行调整。白红星、信之达公司质证意见：工程开始的时候，白红星已经退伙，对工程的情况不知情，对鉴定报告的真实性无异议，合法性有异议，1、鉴定公司没有司法鉴定许可证，不能作为法院的采纳依据；2、鉴定公司对该装修超过其鉴定范围，没有装修鉴定资质；3、鉴定程序是违法的，不符合法律规定，鉴定结论应先出具初稿，交给各方当事人，在法定期间内各方当事人可以提出异议，然后人民法院把各方异议交给鉴定机构，鉴定机构再根据各方的异议出具最终的结论。4、装修工程的鉴定是需要有建筑工程资质的工程师，而本鉴定结论是由造价工程师出具的鉴定，该鉴定人员不具备鉴定资质，所以本鉴定是无效的。针对原、被告对工程造价评估意见书提出的异议，河南永平价格评估有限公司作出如下回应：本次评估鉴定系我机构专业人员经咨询多家装修装饰公司结合工程预算定额标准得出的综合评估鉴定意见；其中各项施工项目均为包含管理费、差旅费、伙食费、住宿费等相关费用得出的综合性鉴定评估意见；明细表中电梯保护费用仅为项目措施费不含管理费、利润、安装费等；打孔项为水电等施工项目包含项故不做单独核算。白红星提交其与杨友坤、李士军三人微信聊天截图，显示2019年4月22日，白：“退股确认书，内容：白红星同志（身份证号：）于2019年4月22日以十五万元退出祥安路与双湖大道交叉口城市便捷项目，自2019年4月22日起，白红星不再是股东，公司的任何收益或者债务问题均与白红星同志没有关系。确认人：白红星”。李士军：“白总先退你的股金十万，剩下我过去后和杨总一起写个东西再说，杨总您看可以吗”。杨总：“ＯＫ”。拟证明白红星已经于2019年4月22日退股，投资金15万元分别于2019年4月22日退还10万和2019年5月20几日退还5万元，当时是原告公司的吴宇飞退还给白红星的。杨友坤称，其并不清楚白红星退股的事，认为当时“ＯＫ”意思是白红星说要沟通一下给其一个说法。原告对上述证据不予认可，认为其作为涉案工程的承包人，并不参与涉案工程的投资及财务计算，由其法定代表人退还白红星股金，无证据证明，亦不符合实际情况和常理。另查，吴宇飞自认从该涉案信之达账户上转出22万元到其本人账户，用于支付工程款。吴宇飞及白红星陈述吴宇飞从信之达账户中转出5万元，用于交设计费，3万元交水电押金。以上事实由当事人的陈述、《三方入股合作协议》、《城市便携酒店龙湖镇店装饰装修工程总包合同》、《郑州龙湖镇城市便捷酒店装修工程分包协议》、工程量清单、豫永平估字[2020]1875号价格评估意见书、微信聊天截图及本案的庭审笔录为证。一审法院认为，李士军、白红星、杨友坤为了共同经营城市便捷酒店龙湖大道店，先由白红星及杨友坤与业主卞晴雪签订《租房合同》，随后，三方签订《三方入股合作协议》，该协议系三方真实意思表示，其内容不违反法律规定的部分，为有效协议，三人均应按协议约定行使权利履行义务。全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按协议约定的债务承担比例或出资比例分担，故李士军、白红星、杨友坤应对合作期间的债务对外承担连带清偿责任。白红星称其已于2019年4月22日退出合作，并提供退股确认书，据此认定，李士军、白红星、杨友坤在郑州三人行股东交流群中对白红星退股达成一致意见，并随后将白红星的股金退还，白红星退出合作，现原告要求白红星承担支付工程款的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。杨友坤称对白红星退股不清楚，与该院查明事实不符，对其质辩意见，该院不予采信。杨友坤以其不是合同相对方，原告隐瞒施工情况，其不应承担偿还工程款的责任为由进行抗辩，该院认为，根据其与原告法定代表人吴宇飞的聊天记录，可以得知，其对原告施工知情，原告施工一直由其进行对外协调，且其作为合作方之一，对原告施工款应承担还款责任，故其抗辩理由，该院不予采信。白红星以信之达公司名义与李士军以兴润公司名义签订的《城市便携酒店龙湖镇店装饰装修工程总包合同》，根据白红星提供的其与李士军的聊天记录，该总包合同落款处加盖的是信之达公司财务专用章，与白红星与李士军的聊天记录能够相互印证，是为了让李士军回去申请资金，据此可以认定该总包合同并不是双方真实意思表示，且没有实际履行，为无效协议。原告提交的李士军给其出示的《郑州龙湖镇城市便携酒店装修工程分包协议》，该分包协议的一方系本案原告，一方系兴润公司，经查，合同上没有经办人签名，兴润公司对此不知情，合同上面加盖的兴润公司合同专用章亦不是兴润公司的合同专用章，为此，兴润公司提出异议，并报警，原告第一次申请撤诉，本次诉讼，原告将兴润公司撤回。该院据此认定，《郑州龙湖镇城市便携酒店装修工程分包协议》本是白红星为了让李士军申请资金所用，李士军将合同私自加盖上兴润公司公章后交给原告，原告依据该分包协议进行施工。鉴于建设工程施工合同的特殊性，尽管该分包协议无效，但原告依此合同已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理。为此，原告提交李士军出具的工程量结算清单，但杨友坤、白红星均不认可该工程量清单。杨友坤认为根据其于2020年5月7日拍摄的施工现场视频，可以大致推断工程量总价款不超过20万元，为此，杨友坤申请该院对原告施工的工程进行造价鉴定。该院经审查后予以准许，并委托河南永平价格评估有限公司对原告施工的工程造价结算，结论为：确定评估标的在评估基准日的工程造价为：人民币430619元。原告、杨友坤、白红星、信之达公司对该工程造价结算提出异议，河南永平价格评估有限公司从专业角度，对原告、杨友坤提出的异议一一做出回复。故该院对河南永平价格评估有限公司出具的豫永平估字[2020]1875号《价格评估意见书》予以采信。据此认定，原告施工的工程款为430619元，另查，原告法定代表人已从信之达公司的账户中取出工程款220000元，故下欠210619元工程款未支付，被告杨友坤、李士军应予以支付。原告要求信之达公司承担还款责任的诉讼请求，因白红星借用信之达公司名义与李士军借用兴润公司名义签订的总包合同，不是双方真实意思表示，是为了让李士军申请资金用，是无效协议。同时，该总包合同也没有实际履行，故原告的该项诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予采信。关于原告要求被告支付下欠工程款利息的诉讼请求，因双方合同无效，故该项诉讼请求，该院不予支持。关于原告要求被告退还双控保证金200000元的诉讼请求。该院认为，原告在诉状中称《郑州龙湖镇城市便携酒店装修工程分包协议》系2019年4月底签订。李士军将该分包协议给他后，其依据分包协议进行施工。但分包协议中并未约定质保金，故原告认为该200000元款项系工程质保金没有合同依据。故原告要求杨友坤退还上述200000元款项，没有事实与法律依据，该院不予采信。原告要求李士军退还200000元款项，因李士军认可该笔款系其交纳的股金，亦即李士军的入股款系原告代其交纳的，故李士军应当退还给原告。关于原告要求支付上述款项利息的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李士军、杨友坤应于判决生效之日起十日内支付原告苏州鑫瑞景天装饰有限公司下余装修款210619元；二、被告李士军应于判决生效之日起十日内退还原告苏州鑫瑞景天装饰有限公司款项200000元；三、驳回原告苏州鑫瑞景天装饰有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9886元，减半收取4943元，由原告苏州鑫瑞景天装饰有限公司负担1608元，由被告李士军负担1732元，李士军、杨友坤负担1603元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于白红星是否承担支付涉案工程款责任问题。白红星提交其与杨友坤、李士军三人微信聊天截图，可以证明2019年4月22日三人对白红星退出合伙进行了确认，且于同日退还了白红星部分投资款。鑫瑞公司诉称2019年4月底其与兴润公司签订涉案工程的分包协议，协议签订后鑫瑞公司组织人员进场施工。鑫瑞公司进场施工时，白红星已退出合伙，一审法院未判决白红星承担责任并无不当。杨友坤主张白红星并未退出合伙的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，杨友坤的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4459元，由上诉人杨友坤负担。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二〇年十月二十九日书记员 田宇恒