江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7813号上诉人（原审原告）：陈学木，男，1977年12月6日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：耿超，徐州市云龙区天桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：薛群，男，1965年2月11日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：江苏省矿业工程集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区新河矿内。法定代表人：徐斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵萱，江苏永伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欣，江苏永伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏泰建建设集团有限公司，住所地江苏省泰州市农业开发区中桥路**。法定代表人:周晖，该总经理。破产清算管理人：江苏中兴会计师事务所有限公司，住所地泰州市海陵南路**（汇鸿国际大厦B塔**）。诉讼代表人：李相林，破产清算组组长。上诉人陈学木与被上诉人薛群、江苏省矿业工程集团有限公司、江苏泰建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，上诉人陈学木不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2019)苏0311民初1792号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人陈学木的委托诉讼代理人耿超，被上诉人薛群，被上诉人江苏省矿业工程集团有限公司的委托诉讼代理人赵萱、李欣到庭参加诉讼，被上诉人江苏泰建建设集团有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈学木的上诉请求：1、撤销一审判决第二项判决，依法改判被上诉人江苏省矿业工程集团有限公司及江苏泰建建设集团有限公司就华美风景园二期Dl#-D5#楼及地下室工程承担连带责任；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人江苏省矿业工程集团有限公司对被上诉人薛群给付工程款行为承担连带责任，被上诉人江苏省矿业工程集团有限公司系违法转包，将工程转包给无施工资质的薛群施工，作为被上诉人江苏省矿业工程集团有限公司应当对薛群违法承包案涉工程的行为负责，并承担连带责任。2、被上诉人江苏省矿业工程集团有限公司与被上诉人江苏泰建建设集团公司之间签订的建设工程施工合同存在过错，因为江苏省矿业工程集团有限公司对江苏泰建建设集团公司在签订合同及给付工程时没注意审查义务，导致大量工程款进入被上诉人江苏泰建建设集团公司帐户，其应与实际施工人薛群对欠上诉人的工程款承担连带责任。3、被上诉人江苏泰建建设集团公司对被上诉人薛群给付上诉人工程款的行为应承担连带责任。赵运平私刻公章的行为，公安机关至今也没处理结果，无论公章真假，作为被上诉人江苏泰建建设集团公司都要对外承担责任，在银行办理开户所有手续都是被上诉人江苏泰建建设集团公司出具的，其要承担相应的责任。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上，改判支持上诉人上诉请求。被上诉人薛群辩称：江苏省矿业工程集团有限公司没有我认可的结算依据，江苏省矿业工程集团有限公司的未付款和他们提供的剩余未付款与实际不符，且并未经过我的签字认可，江苏省矿业工程集团有限公司还欠我700万左右工程款。被上诉人江苏省矿业工程集团有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求及理由不能成立，应当依法驳回其上诉。在一审同时以实际施工人身份进行起诉的一共有七人，分别是张伟、钱大应、赵阶金、左申权、梁中、王广伟、陈学木。由于一审查明江苏省矿业工程集团有限公司在337430.12元范围内承担责任。一审判决后，其中赵阶金没有上诉，申请了强制执行，一审法院从江苏省矿业工程集团有限公司处划走了案款63167元；王广伟上诉后撤诉，一审判决生效，已经于2020年1月2日申请执行，即将扣款77360元案款及利息等，因此扣除上述款项后，江苏省矿业工程集团有限公司实际已经不存在欠付情况。被上诉人江苏泰建建设集团有限公司提交书面答辩意见：一、本案不构成表见代理。1、泰州华夏公司、江苏泰建建设集团公司与江苏省矿业工程集团有限公司之间无合同关系。管理人接管泰州华厦公司后依法在《人民法院报》发布了受理破产申请公告。自公告发布之日起，中华人民共和国境内的所有自然人与法人、其他组织（包括本案中的其他当事人）均视为已知悉泰州华厦公司进入破产程序。故本案上诉人、被上诉人均知道泰州二建公司被管理人接管、赵运平无权以泰州华厦公司的名义签订涉案《建设工程施工合同》。江苏省矿业工程集团有限公司在签订合同时不存在认为赵运平为有权代理的可能。2、上诉人与泰州华厦公司之间无合同关系。上诉人在受理破产申请公告之日起已知道泰州华厦公司破产，赵云平无权以泰州华厦公司的名义签订合同；上诉人与薛群签订合同，双方均为无资质的个人；故上诉人具有重大过错，不是善意第三人。3、上诉人明知薛群并非泰州华厦公司的工作人员。二、泰州华厦公司、江苏泰建建设集团公司没有过错，不应当承担本案责任。赵云平使用其伪造的泰州华厦公司印章设立分公司、开设银行账户、承接涉案工程。泰州华厦公司、江苏泰建建设集团公司均不知情，对赵云平的上述行为没有也不可能作出意思表示，更未对涉案工程进行管理、结算、收取工程款。故泰州华厦公司、江苏泰建建设集团公司没有过错，不应当承担本案责任。综上，上诉人陈学木的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院驳回上诉人对被上诉人江苏泰建建设集团公司的上诉请求。陈学木向一审法院提出诉讼请求：薛群、江苏省矿业工程集团有限公司、江苏泰建建设集团有限公司连带给付陈学木工程款491784元。一审法院审理查明：2011年7月7日，泰州市中级人民法院作出（2011）泰中商破字第0002-1号民事裁定及决定，受理泰州市建筑工程管理局对泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）的破产清算申请，并指定江苏中兴会计师事务所有限公司为泰州二建的破产清算管理人。2012年10月10日泰州二建管理人与鹿玉梅、赵运平签订《终止挂靠关系协议》，主要内容为管理人接管二建公司后，了解到二建公司存在非独立法人的“泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）徐州分公司、泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）徐州第二分公司”实由鹿玉梅挂靠经营，现双方一致同意终止挂靠关系，鹿玉梅将印鉴为“泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）”的公章一枚交还给管理人；双方另对徐州分公司、徐州第二分公司经营期间的债权债务等事宜作出约定。2012年10月22日，泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）徐州第二分公司注销了其工商登记。鹿玉梅于2012年10月31日向管理人交还上述公章。2013年9月20日，赵运平持相关材料再行申请注册了“泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）徐州第二分公司”。根据管理人的申请，泰州市中级人民法院于2013年12月6日作出（2011）泰中商破字第0002-6号民事裁定书，批准泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）重整计划，并裁定终止该公司重整程序。2014年1月8日，泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）更名为江苏泰建建设有限公司。2014年9月28日，江苏泰建建设有限公司更名为江苏泰建建设集团有限公司。2014年5月16日，徐州华美房地产开发有限公司（发包人）与江苏省矿业工程集团有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定华美风景园二期D1-5住宅楼及车库地下室工程由江苏省矿业工程集团有限公司承包，合同总价款为45800377.44元，总建筑面积为25783.48平方米，本工程实行包工包料。双方约定的工程款（进度款）支付方式及时间为：……（10）徐矿集团公司复核后审计事务所出具审计报告28日内付至决算金额（审定价）的95%；质保金5%，等质保期满，无质量争议无息返还；房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程质量保修期按有关文件规定执行；装修工程质保期2年；屋面防水（屋面、外墙、厨房、卫生间、门窗等）及地下室防水工程为5年……以上所有保修期自工程竣工验收合格交付承包人之日起计算，其中需进行行业验收的以通过行业验收之日起计算。2018年12月18日，徐州华美房地产开发有限公司变更公司名称为江苏华美建设投资集团有限公司。2014年7月，赵运平持“泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）”印章作为分包人与江苏省矿业工程集团有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定将华美风景园二期D1-5住宅楼及车库地下室工程分包给“泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）”，合同价款为40000000元；对于工程款的支付时间，双方约定，徐矿集团公司对发包人与承包人结算复核后审计事务所出具审计报告后，承包人对分包进行结算审计，分包人结算经建筑工程处项目部、经管部、审计部审计完成后付至合同付款基数的95%；留质保金5%，待质保金期满，无质量争议无息返还。关于质量保修期间与前述《建设工程施工合同》约定一致。合同签订后，赵运平又将以上工程交由薛群进行施工。2014年10月，薛群指派马辉与陈学木签订《华美风景园D区D1、D2＃楼瓦工工程承包合同》，约定薛群将华美风景园D区D1、D2＃楼内瓦工工程（清理基坑、砖贴膜、回填土……）承包给陈学木（又名陈学礼）施工；承包方式为：包清工；承包价格：按照建筑面积每平方米59元，阳台满算；付款方式：……六层主体完成付完成工程量工程款的70%，主体验收合格后付到工程款的80%，余款竣工结束后三个月内付清，出现零星用工甲方大工按每工150元，小工每工按100元。2015年2月，薛群指派马辉与陈学木签订《华美风景园D区D1、D2＃楼工程装饰装修分部工程承包合同》，约定薛群将华美风景园D区D1、D2＃楼工程的内外粉、屋面、地坪、地坪及楼梯工程承包给陈学木（又名陈学礼）施工；承包方式为：包清工；承包价格：按照建筑面积每平方米78元，楼梯踏步每平方米35元，地下，地下室顶棚保温每平方米15元方式：工程完成后付70%工程款，余款竣工结束后三个月内付清，技工150元，小工100元。2016年1月18日，马辉确认工程款合计1753500元。2016年10月20日，薛群向陈学木出具欠条一张，内容为：今欠陈学礼工资款（华美风景园D区）491784元，以合计结余方数据为准。陈学木因索要欠款未果，遂起诉至法院。另查明，2015年10月28日涉案工程竣工，并于2015年12月24日通过工程质量验收。2016年10月10日，经江苏建淮工程造价咨询有限公司审计，涉案工程总造价为44540152元。2017年2月24日，江苏省矿业工程集团有限公司与徐州华美房地产开发有限公司签订《风景园D区D1-D5楼及地下车库工程结算最终付款表》，最终应付款为5562035.61元，并注明“本次付款为风景园D区D1-D5楼及地下车库工程最后一次付款，工程结算各项费用均已结清”。2017年3月22日徐州华美房地产开发有限公司向江苏省矿业工程集团有限公司开具转账支票，金额为5562035.61元。2017年4月，经江苏省矿业工程集团有限公司与“泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）”决算，江苏省矿业工程集团有限公司应支付的工程款为32477547.5元。江苏华美建设投资集团有限公司于类案庭审中陈述，其公司尚有质保金194万元未付，目前距质保期尚有2年时间，已因质量问题产生部分维修费用。再查明，案涉实际施工人梁中、左申权等人与陈学木同期将薛群、江苏省矿业工程集团有限公司、徐州华美房地产开发有限公司、江苏泰建建设集团有限公司诉至本院。薛群在另案中到庭，对左申权、梁中等人系实际施工人的事实及由其出具的欠条的真实性均予以认可，并称其通过赵运平承接了涉案工程，双方未签订书面协议，当时也不清楚赵运平与泰州华厦集团公司是何种关系，江苏省矿业工程集团有限公司向“泰州华厦集团公司”的付款手续都是其安排会计王嫔办理的，其对江苏省矿业工程集团有限公司主张的工程结算金额、付款金额（含以房抵款）无异议。陈学木起诉后，江苏泰建建设集团有限公司就赵运平伪造公司印章行为向泰州市公安局海陵分局报案，后经泰州市公安局物证鉴定所鉴定，2013年9月20日向工商部门申请注册“泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）徐州第二分公司”的相关资料中加盖的“泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）”印章、在中国银行徐州新城区支行办理开户手续使用的“泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）”印章、“泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）”作为承包人与江苏省矿业集团有限公司签订《建设工程施工合同》使用的印章等十余枚印章印文与管理人提供的印章印文均不是同一枚印章盖印形成。后鹿玉梅到案陈述称，重新注册泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）徐州第二分公司是由赵运平进行运作的，该分公司实际由赵运平进行管理；赵运平到案述称，其自行刻制了约六枚印章，其中包括泰州华厦集团公司的行政印章、财务专用章、法定代表人专用章及徐州第二分公司的行政章等，其使用上述印章于2014年7月以泰州华厦集团公司的名义与江苏省矿业工程集团有限公司签订合同承包了华美风景园二期工程。一审法院认为：第一，陈学木的诉请未超出诉讼时效。薛群会计于2016年6月15日向陈学木对账单确认欠款金额，诉讼时效应自该日开始计算。本案诉请发生在民法总则施行前，民法通则规定的二年诉讼时效尚未届满，故应当适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定。自薛群出具欠条之日至陈学木2018年4月起诉之日尚不满三年，故陈学木本案诉请并未超出诉讼时效。第二，薛群对陈学木诉请的工程款应当承担还款责任。薛群承包工程后又将工程转包给不具备施工资质的自然人陈学木施工，其与陈学木之间签订的两份合同均属无效。但因陈学木已完成工程施工，且案涉工程已经竣工验收合格，陈学木请求参照合同约定支付工程价款，依法应予支持。薛群向陈学木出具了了欠条，确认了欠款数额，陈学木据此要求其支付工程款491784元，予以支持。第三，关于江苏矿业集团有限公司应否承担责任的问题。法院认为，江苏矿业集团有限公司自徐州华美房地产开发有限公司处承包工程后，应当自行完成工程建设或按照相关法律、行政法规的规定进行非主体、非关键性工作的分包和劳务分包。但从江苏矿业集团有限公司分别与徐州华美房地产开发有限公司及“泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）”签订的建设工程施工合同来看，两份合同的施工范围完全一致，可见江苏矿业集团有限公司并未自行施工，而是将华美风景园二期D区D1－5号楼及地下室整体转包给他人施工，其行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二第二款之规定，应当认定为无效。江苏矿业集团有限公司作为转包人，应当对陈学木的损失承担连带还款责任。同时，如江苏矿业集团有限公司能够举证证明其已支付工程款的，可以相应范围内免除其给付义务。本案中，根据江苏省矿业工程集团有限公司举证，其应支付的工程总价款应为32477547.5元，其已支付工程款的总额为30516240元（含以房抵款及债权转让），薛群对江苏矿业工程集团陈述的以上事实均予认可；其中，总造价5%的质保金1623877.38元尚不具备给付条件，因此，江苏省矿业工程集团有限公司目前尚有工程款337430.12元未付，在该款范围内，江苏省矿业工程集团有限公司应向实际施工人承担连带还款责任。第四，江苏华美建设投资集团有限公司在本案中不应承担还款责任。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，除质保金外，其余工程款江苏华美建设投资集团有限公司已向江苏省矿业工程集团有限公司支付完毕，而案涉工程的质保期未届满，质保金尚不具备支付条件，故江苏华美建设投资集团有限公司在本案中不应承担给付责任。第五，江苏泰建建设集团有限公司在本案中不应承担责任。在与江苏省矿业工程集团有限公司签订《建设工程施工合同》前，泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）即已变更公司名称为江苏泰建建设有限公司，且经侦查机关鉴定，与江苏省矿业工程集团有限公司签订建设工程施工合同使用的“泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）”的印章系伪造，此节事实，鹿玉梅、赵运平在公安机关对其进行的讯问中亦予认可。因此，使用该枚印章签订的《建设工程施工合同》并非泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）真实的意思表示，江苏泰建建设有限公司亦不应为他人的犯罪行为而承担法律责任。对于因合同无效而遭受的损失，江苏泰建建设有限公司并无过错，故其不应承担还款责任。薛群经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃答辩、辩论等权利，应自行承担对其不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法总则＞诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《最高人民法院》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、薛群于判决生效之日起十日内支付陈学木工程款491784元；二、江苏省矿业工程集团有限公司就华美风景园二期D1＃-D5＃楼及地下室工程在337430.12元范围内承担连带给付责任；三、驳回陈学木的其他诉讼请求。案件受理费8680元，由薛群负担。二审期间双方当事人均未提交新证据，本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，首先，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，江苏省矿业工程集团有限公司将自徐州华美房地产开发有限公司处承包的工程转包，导致建设工程施工合同无效，应当对实际施工人陈学木的损失承担连带责任。江苏省矿业工程集团有限公司在一审中已举证证明其应支付的工程总价款为32477547.5元，已支付工程款的总额为30516240元，尚有337430.12元工程款及总造价5%的质保金1623877.38元并未支付。2014年7月，赵运平持“泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）”印章作为分包人与江苏省矿业工程集团有限公司（承包人）签订的《建设工程施工合同》中关于质量保修金返还的约定：“1、工程竣工验收合格并交付后第一年满返还质量保修金的60%。2、第三年满返还质量保修金的30%。”直至本案判决前，涉案工程竣工验收合格并交付已超过三年，故对于总造价5%的质保金1623877.38元，其中1461489.64元（1623877.38*90%）已经具备支付的条件。且本案二审期间，江苏省矿业工程集团有限公司并未举证证明，就上述1461489.64元保修金已经支付或因涉案工程存在施工质量问题而用于维修涉案工程，故江苏省矿业工程集团有限公司尚未支付的工程款数额为1798919.76元（1461489.64+337430.12），其应在上述款项范围内向实际施工人陈学木承担连带责任。一审法院认定江苏省矿业工程集团有限公司欠付工程款的数额为337430.12元，显属不当，本院予以纠正。其次，经审理查明，在与江苏省矿业工程集团有限公司签订《建设工程施工合同》前，泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）已变更公司名称为江苏泰建建设有限公司，而与江苏省矿业工程集团有限公司签订建设工程施工合同使用的“泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）”的印章系伪造。故，对于使用该印章签订的《建设工程施工合同》并非泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）真实意思表示，其不应对他人的犯罪行为承担法律责任。一审法院认定泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）不承担还款责任并无不当，本院予以确认。综上，上诉人陈学木的部分上诉请求有事实和法律依据，应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院》第四条、第二十六条、《最高人民法院》第八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初1792号民事判决第一项，即“薛群于判决生效之日起十日内支付陈学木工程款491784元。”二、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初1792号民事判决第二项，即“江苏省矿业工程集团有限公司就华美风景园二期D1＃-D5＃楼及地下室工程在337430.12元范围内承担连带给付责任。”三、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初1792号民事判决第三项，即“驳回陈学木的其他诉讼请求。”四、江苏省矿业工程集团有限公司就薛群欠付陈学木491784元工程款在1798919.76元范围内承担连带给付责任。五、驳回陈学木的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8680元，由薛群负担；二审案件受理费8680元，由江苏省矿业工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 单雪晴审 判 员 苏 团审 判 员 崔金城二〇二〇年十月二十六日法官助理 杭恒宇书 记 员 侯梦池