广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11080号上诉人（原审原告）：梁高文，男，1973年10月29日出生，侗族，住广东省广州市南沙区。委托诉讼代理人：曾琳珊，广东环球经纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东南沙虎门汽车渡轮有限公司（2017年变更登记前名称为：广东番禺虎门汽车渡轮有限公司），住所地广州市南沙区进港路海湾小区港口商务中心****（自编：**）。法定代表人：瓦祥龙，总经理。委托诉讼代理人：付广军，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁俊永，广东卓信律师事务所律师。上诉人梁高文因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人梁高文的上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人在一审提起的诉讼请求；2、请求判令被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。上诉的主要事实和理由：一、关于违法解除劳动关系赔偿金，一审法院认为“被上诉人公司系合法解除劳动关系，无须支付经济赔偿金”没有任何事实和法律依据。1、被上诉人称由于公司管理的虎门渡口停止运作，公司主管业务消失，公司与上诉人签订合同时所依据的客观经济情况发生重大变化，合同已无法履行且双方无法达成一致意见，要解除与上诉人签订的劳动合同，但被上诉人由此之终都没有提出过要为上诉人安排至其他工作岗位，进行岗位调动，直接以“客观情况发生变化，原合同无法履行”为由解除劳动合同，上诉人自入职被上诉人处一直从事保安工作，随后任职行政部保安队队长(副班长)，随后被调职至码头部任放车组副班长。在解除劳动关系后，被上诉人委托广州三俊物业管理有限公司（下称三俊公司）代替上诉人的岗位工作，三俊公司派驻维持秩序人员到被上诉人处工作。相关法律规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。被上诉人明显可以为上诉人办理岗位调动，调回原保安岗位，上诉人本职是安保工作，其能胜任该工作，而被上诉人却以公司业务变化、客观情况无法履行为由，违法解除劳动合同。2、在与保安队员工解除劳动关系后，被上诉人委托三俊公司替代保安对员工进行安保服务，由此可见，被上诉人仍然存在安保需求，保安队的岗位有保留必要。上诉人从事保安工作超过二十年，上诉人原从事保安岗位随后被调至放车组，被上诉人可以把上诉人调回原保安岗位，双方协商变动工作内容而不是违法解除劳动合同。被上诉人的主营业务取消，从全国企业信息信用公示系统查到被上诉人并未注销或吊销，也不代表要全员辞退。既然被上诉人一直存在安保需求，不符合法律规定的“订立时所依据的客观情况发生变化”。3、2019年1月3日，被上诉人的分管领导梁华、潘世军、梁健芳曾与上诉人协商过解除劳动合同事宜，但亦是因工龄问题无法达成一致意见。当天晚上就此事上诉人打电话给被上诉人原办公室主任兼人事部经理吴跃兴，吴跃兴明确表示应该把基金会的工龄合并计算工作年限。由此可见，明显是被上诉人借公司业务发生变化为由违法解除劳动合同。被上诉人是用人单位，熟悉各条文背后所涉及的劳动关系及补偿范围，其把事先准备好的格式文件给上诉人签字，上诉人是劳动者，社会弱势群体，没有很好理解格式文件的内容就草率签字，格式文件显失公平，剥夺上诉人的合法权益。因此，被上诉人向上诉人发出《解除劳动合同通知书》的行为属于违法解除。4、上诉人在被上诉人处一直兢兢业业工作、诚诚恳恳待人，多次被评为优秀员工。公司2013年9月1日印刷的《工作简报》肯定了上诉人爱岗敬业、切实维护公司利益的行为，是公司员工学习的榜样；在2014年被评为“广州好人”，荣获2018年度广州市见义勇为提名奖；广州南沙资产经营有限公司纪委书记杨军同志提议公司要重用上诉人。5、2019年6月，被上诉人召开了“职工减员分流安置方案”会议，每次沟通内容都是协商解除劳动合同，上诉人一直均表示不同意，被上诉人并未提出变更劳动合同的方案，被上诉人在一审庭审时提交的拍摄于2019年6月19日内部职位公示图片，上诉人在一审庭审时才看到。二、一审法院认为“无法认定上诉人系因‘非因本人原因’从原用人单位被安排到被上诉人公司处工作”是事实认定错误。1、上诉人于1992年12月1日于粤武警总队第四支队服兵役，至1996年12月1日退伍。退伍前，香港霍**基金有限公司广州办事处前往部队招聘，上诉人退伍后，即1996年12月11日直接入职香港霍**基金有限公司南沙办事处保安部任职，与番禺南沙蒲洲高新技术开发园有限公司(以下简称“蒲洲公司”)签订劳动合同并交纳社保，主要负责安保工作。劳动合同约定“上诉人同意遵守霍**基金有限公司南沙直属公司管理规定、《员工手册》和其他规章制度”，从前述合同可知蒲洲公司与霍**基金有限公司南沙办事处是关联企业，两家公司的员工遵循一样的管理规定、规章制度及员工手册，都是公司统一管理。番禺区公安局保安管理委员会于2004年12月1日颁发《内部保安组织许可证》【粤公保(番)证第0036号】：保安队名称是霍**基金会南沙保安部，保安队长是梁高文，主要负责蒲洲国际花园、高新技术开发园、广州南沙指挥部、蒲洲大酒店等处的安保工作。2、2008年1月1日，因集团内部岗位工作调动，将上诉人调往被上诉人处工作，工作岗位仍为保安队长。由此可见，上诉人从参军到被上诉人处工作的整个时间点是连续无间断的，根据《退伍义务兵安置条例》第十五条规定“义务兵从兵役机关批准入伍之日起至部队批准退出现役止，为服现役的军龄，满十个月的，按周年计算。退伍后新分配参加工作的，其军龄和待分配的时间应计算为连续工龄”，因此，在上诉人参军开始的1992年12月1日至到企业工作的1996年12月10日期间应合并计算工作年限。三、上诉人于2008年1月1日起前往被上诉人处工作是关联公司组织委派对上诉人进行工作调动，并非上诉人“本人原因”，即非主动申请或者是离职后再重新就业情形。1、自1996年12月11日起，上诉人一直在霍**基金有限公司南沙办事处保安部工作，与蒲洲公司签订合同及购买社保至2007年12月，历任保安部班长、主管、部长、副经理等职位，工作期间，曾因多次协助公安办案获得表扬。随后被上诉人处需自行筹建保安班，根据集团内部的指示，上诉人带着其余6位保安调动至被上诉人处工作。霍**基金有限公司南沙办公室及人事小组于2000年7月6日出具一份调动书“免去巫国强南沙办事处出纳职务，调至虎门渡轮仓管部工作”，调动书结尾“致霍**基金有限公司南沙办事处及财务部、虎门渡轮有限公司”。一份调动书发送给两家公司，可证明该两家公司是关联企业，上诉人去被上诉人处工作是内部工作岗位调动。被上诉人的员工胡伟驹出具一份《情况说明》，证实“霍**基金有限公司员工姜炳瑞、巫国强、胡永新调到渡轮公司分别担任常务副总经理、班长等职务。上诉人从2000年至2007年一直负责保安工作，带领保安在渡轮公司范围内整治渔民虾笼、驱赶小贩、打击渡船上贩卖黄碟团伙”。前述两份材料能证实上诉人入职被上诉人处是非本人原因，是关联公司内部岗位工作调动。2、被上诉人与蒲洲公司、霍**基金有限公司是关联企业，理由如下：①“广州南沙港口开发有限公司”是被上诉人的大股东，认缴出资额是2250万元，占股75％；其曾是“广州南沙经济技术开发总公司”的全资子公司；而“广州南沙经济技术开发总公司”是“番禺南沙蒲洲高新技术开发园有限公司”股东；代表被上诉人与上诉人签订劳动合同的“陈杰”是蒲洲公司的高层管理人员。②在上诉人与被上诉人签订的前两份劳动合同，在公司代理人处签名的为被上诉人的时任经理，同时也为蒲洲公司的高层管理人员。③上诉人于2004年2月24目与蒲洲公司签订劳动合同，该份劳动合同约定“上诉人同意遵守霍**基金有限公司南沙直属公司管理规定、《员工手册》和其他规章制度”。上诉人在被上诉人处的年休假一直为15天，根据相关条例规定“工作年限已满20年的，年休假15天”。上诉人与被上诉人在劳动合同没有另行约定有额外的年休假，可知上诉人已工作满20年，在安排上诉人年休假时，被上诉人已把其在原用人单位的工作年限合并计算。综上，上述三家公司之间关系密切，明显为关联企业，上诉人在蒲洲公司时已至副经理职位，并无任何主动离职的事由，完全是基于服从公司安排的角度而前往被上诉人处工作，且被调动至被上诉人处工作时并无从蒲洲公司领取过任何经济补偿金或赔偿金，可见，上诉人并非主观原因离开蒲洲公司，而是关联公司之间的内部调动；再者根据被上诉人“职工减员分流安置方案”第二条第一款第2项，“工作年限的计算”中的第2小点关于“属于在广州南沙资产经营有限公司或广州南沙经济技术开发有限公司体系内的下属单位正式调动的员工，原单位工作年限纳入计算范围”的规定及蒲洲公司、霍**基金有限公司与广州南沙经济技术开发总公司之间的关系，上诉人在蒲洲公司的工作年限应该合并计算。四、关于年休假工资，一审法院认为“被上诉人已安排上诉人2017年休7天年假”是事实认定错误。上诉人2019年仅休年假4天，被上诉人应向上诉人支付未休年假工资1786．65元。上诉人入职超过20年，每年应享受年休假天数为15天，往年上诉人的年休假亦为15天，按照上诉人在被上诉人处的2019年的工作时间折算，2019年的年休假天数应为7天(178／365×15)，其中上诉人仅休了2019年4月4日、6日、9日、10日共计4天，仍有3天未休，因此，被上诉人应向上诉人支付未休年假工资1786.65元(6476.60／21.75×3×200％＝1786.65)。五、退一步讲，即使法院最终认定被上诉人依据《劳动合同法》第四十条合法解除劳动合同，亦少算了1.5个月的经济补偿金，被上诉人应予补付。按照被上诉人提交的寄出的《解除劳动合同通知书》快递单显示，被上诉人寄出快递单的时间为2019年6月27日，解除时间为6月28日，依据《劳动合同法》第四十条规定“用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才予以解除劳动合同”，但被上诉人并无提前三十日通知，亦无额外支付一个月工资。且《劳动合同法》第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，即使如被上诉人的计算年限按照自2008年1月1日起算，至2019年6月28日止，被上诉人是2019年6月27目发出《解除劳动合同通知书》，上诉人的经济补偿金应计算上12个月及被上诉人需额外支付一个月工资(代通知金)，即共计13个月，但被上诉人只计算了11.5个月的经济补偿款，明显少算了1.5个月。六、被上诉人在2017年6月至2018年8月期间及2019年4月故意少发工资12600元，被上诉人应予补足。被上诉人明显设置一个陷阱，被上诉人于2016年9月已把部分安保工作外包给三俊公司，被上诉人分管领导梁华在2017年5月欺骗保安班组说整个公司都休息8天。2018年4月码头部才执行休假8天，因加班费减少，5月份的时候因员工意见大，无法执行。6月初有码头部的员工告诉上诉人，上诉人才得知并找梁华协商恢复保安组同样月休四天。当时梁华答应把黄锦荣调两头上班，确保保安组加班恢复正常。后来梁华竞耍赖不履行承诺，上诉人才在他的办公室吵架并扔东西，才有保安班组8月份解散，9月份去其他岗位加班。因保安基本工资较低，被上诉人一直都是通过安排加班以增加上诉人等各位保安收入的，上诉人平时是以正常工作时间+加班时间构成总体工作时间，但在2017年6月至2018年8月期间及2019年4月，被上诉人以多种理由不安排上诉人加班，恶意减少上诉人收入，属不合理安排，因此被上诉人应向上诉人按照正常安排加班期间月份工资向上诉人支付少发工资[200元×4天×15个月+600=12600】。被上诉人广东南沙虎门汽车渡轮有限公司辩称同意一审判决。上诉人梁高文向一审法院起诉请求：1.判决被上诉人向上诉人支付1992年12月1日-1996年12月10日期间的违法解除劳动合同赔偿金51812.8元（6476.6元/年×4年×200%）。2.判决被上诉人向上诉人支付1996年12月11日-2007年12月31日期间的违法解除劳动合同赔偿金142485.2元（6476.6元/年×11年×200%）。3.判决被上诉人向上诉人支付2008年1月1日-2019年6月28日期间的违法解除劳动合同赔偿金155438.4元（6476.6元/年×12年×200%）。4.如一审法院认为合法解除，关于2008年1月1日至2019年6月28日期间经济补偿金，请求依法判决被上诉人向上诉人补付一个月的代通知金及2019年1月1日-6月28日期间少计算的半个月的经济补偿金，即9714.9元（6476.6元/月×1.5个月），1992年12月1日-2007年12月31日的经济补偿金（6476.60×15=97149元）及2008年1月1日至2019年6月28日期间按照6476.60为工资基数计算的经济补偿金按照亦应予补付[6476.60×（12-0.5）-71111.17=3369.73元]。5.请求依法判决被上诉人向上诉人支付未休年休假工资1786.65元。6.请求依法判决被上诉人支付上诉人自2017年6月至2018年8月及2019年4月期间少发工资18466.48元。以上合计298878.00元。一审法院经审理查明：上诉人于2008年1月1日填写《员工入职登记表》，入职被上诉人处。《员工入职登记表》记载上诉人“于1992年12月至1996年12月在粤武警总队第四支队服兵役，于1996年12月至2007年12月在霍**基金会南沙办事处保安部任副经理”。上诉人、被上诉人共签订三份劳动合同：第一份在2008年1月签订，合同期2008年1月1日至2009年1月31日；第二份在2009年2月签订，合同期2009年2月1日至2010年1月31日；第三份在2010年1月签订，为无固定期限合同，自2010年2月1日起至法定终止条件出现，上诉人从事安保工作，实行标准工时制。2018年8月30日，被上诉人作出《人事通知单》，自2018年9月1日起将原行政部保安队队长（副班长）即上诉人平调至码头部任放车组副班长，上诉人薪酬待遇不变。2018年8月31日，上诉人在《人事通知单》签名确认同意岗位调整。2018年9月12日，被上诉人与案外人广州三俊物业管理有限公司（下称三俊公司）签订《虎门汽车渡轮物业管理服务合同》，约定三俊公司从2018年9月1日至2019年8月31日期间派驻7名秩序维持人员到被上诉人处工作。2019年6月16日被上诉人与三俊公司签订《虎门汽车渡轮码头秩序维护、保洁和绿化服务合同》，约定三俊公司从2019年6月16日至2020年6月15日期间派驻8名秩序维持人员、5名保洁人员到被上诉人处工作。2019年5月10日，广州市南沙区人民政府办公室向被上诉人等单位印发《关于撤销虎门公路渡口实施工作方案》的通知。被上诉人根据通知方案，决定2019年5月25日起撤销并停止运营虎门公路渡口。2019年5月被上诉人制订《广东南沙虎门汽车渡轮有限公司职工减员分流安置方案》，并于2019年6月4日向包括上诉人在内的全体员工进行宣讲。《广东南沙虎门汽车渡轮有限公司职工减员分流安置方案》部分摘录如下：…二、减员分流安置方案：由于广东南沙虎门汽车渡轮有限公司（下称渡轮公司）经营管理的虎门渡口已于2019年5月25日停止运作，公司主营业务消失，劳动合同订立时所依据的客观情况已发生重大变化，公司将无法安排足够岗位供员工上岗，劳动合同将无法履行，但渡轮公司后续需要对船舶等资产进行处理以及推进企业转型升级工作，经综合考虑，渡轮公司将视实际情况和结合职工意愿分阶段通过“协商解除劳动合同+分流安置”方式妥善安置现有员工…轮岗分流安置：1.对现有员工的学历情况、技能水平、职业资格进行梳理，并进行员工转岗分流意向沟通和登记；2.在职能部门和上级主管单位的协调帮助下，统筹集团内各企业的空缺岗位，被上诉人公司有效、及时传达招聘消息，积极引导员工应聘；对内部人岗匹配的进行合理调动，通过多渠道分流安置富余人员…。2019年6月11日被上诉人向上诉人发出《员工沟通意向书》，意向书上显示上诉人所在部门为码头管理部，入职时间2008年1月1日，经济补偿金月数11.5，解除前12个月的月平均工资（元）6183.58，上诉人勾选不同意与公司协商解除劳动合同一项。2019年6月24日被上诉人向上诉人发出《沟通变更及协商劳动合同告知书》，通知上诉人于2019年6月25日再次就变更劳动合同及解除劳动合同进行协商，同日被上诉人再次向上诉人发出《员工沟通意向书》,上诉人勾选不同意一项。为证明已对集团空缺岗位进行公示，被上诉人公司提交拍摄于2019年6月19日的内部职位公示图片。2019年6月26日，被上诉人向公司工会发出《关于依法解除五名员工劳动合同的征询函》，认为被上诉人与上诉人等5人未能就安置事宜达成一致意向，拟自2019年6月28日起依法解除上诉人等5人的劳动合同，同时支付6月份工资、经济补偿金等离职款项。次日，公司工会函复被上诉人同意被上诉人依法解除上诉人及另案原告梁某华等5人的劳动合同，并向其支付相应的经济补偿金等款项。2019年6月27日，被上诉人向上诉人发出《解除劳动合同通知书》，摘录如下：…由于公司经营管理的虎门渡口停止运作，公司主营业务消失。鉴于上述情况，公司与您签订劳动合同时所依据的客观经济情况确实发生重大变化，劳动合同已无法继续履行且双方协商劳动合同变更无法达成一致…公司决定自2019年6月28日起依《劳动合同法》的有关规定与您解除于2010年2月1日依法签订的劳动合同…向您支付相应的经济补偿金等离职款项，公司将依法代扣代缴相关个人所得税后将有关款项支付给您…。上诉人在《回执》上签名，确认已收到《解除劳动合同通知书》。上诉人、被上诉人于2019年6月28日解除劳动关系,6月28日被上诉人通过转账向上诉人支付经济补偿金71111.17元、代通知金5673.26元及6月实发工资2858.15元，合计79642.58元。上诉人确认已经收到上述款项。2019年10月31日，被上诉人公司工会委员会向广州南沙资产经营有限公司工会委员会书面报告：…2019年6月底，渡轮公司（即被上诉人公司）工会审议了渡轮公司《关于依法解除五名员工劳动合同的征询函》…截至2019年10月底，渡轮公司已遣散员工200多人…。后上诉人向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决被上诉人公司支付解除劳动关系经济补偿金68013元（1997年-2007年）。上诉人在仲裁时提出：其入职被上诉人处前就主管被上诉人的安保、消防工作，后在被上诉人高管邀请下入职被上诉人，另外于1996年12月11日至2007年底入职被上诉人前，就职于香港霍**基金有限公司广州办事处，另上诉人确认已收到79642.58元，但主张没有看明细，故不知被上诉人支付的经济补偿金的具体数目。该委员会于2019年9月6日作出穗南劳人仲案【2019】862号仲裁裁决，驳回上诉人全部仲裁请求。2019年9月24日，上诉人向原审法院提起诉讼【原审法院案号：（2019）粤0115民初7047号】，请求：1、判令被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金301355元；2、判令被上诉人支付2019年应休未休年假补偿2200元；3、判令被上诉人支付2017年7月至2018年8月故意欺骗减少的加班费11200元。鉴于上述请求上诉人未经仲裁，经释明后，上诉人于2019年10月25日口头申请撤诉。上诉人又向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、裁决被上诉人支付1992年12月1日至1996年12月10日违法解除劳动关系赔偿金51812.8元；2、裁决被上诉人支付1996年12月11日至2007年12月31日违法解除劳动关系赔偿金142485.2元；3、裁决被上诉人支付2008年1月1日至2019年6月28日违法解除劳动关系赔偿金155438.4元；4、裁决被上诉人支付2008年1月1日至2019年6月28日解除劳动关系经济补偿金及代通知金差额3369.73元；5、裁决被上诉人支付应休未休年假工资1786.65元；6、裁决被上诉人支付2017年6月至2018年8月及2019年4月因未安排上诉人休息日加班造成少发工资损失12600元。该委员会于2019年12月10日作出穗南劳人仲案【2019】1261号仲裁裁决，驳回上诉人全部仲裁请求。上诉人不服该裁决，遂提起本案起诉。另查明：另案原告梁某华就其与被上诉人公司劳动争议纠纷一案，原审法院作出（2019）粤0115民初7188号民事判决。根据该判决，被上诉人公司基于客观情况发生重大变化，已履行协商义务，就解除劳动合同无法与梁某华达成协议，在征得工会同意后解除劳动合同，属于合法解除劳动合同。梁某华对该判决不服，提起上诉，二审予以维持【二审案号（2020）粤01民终4734号】。另查明：上诉人、被上诉人在仲裁阶段确认，上诉人离职时可享受2019年度带薪年休假折算为7天，上诉人已于2019年4月休假4天。原审庭审中，被上诉人公司另提供2019年5月考勤登记表，显示上诉人在2019年5月4日、18日、28日共休年假3天。梁高文在该考勤登记表上亦签名确认。另查明：上诉人提供退役证，证实上诉人于1992年12月1日入伍，于1996年12月23日退役；香港霍**基金有限公司广州办事处于2014年出具证明，证实上诉人于1996年12月11日至2007年12月30日居住在该公司宿舍；根据社保缴费历史明细，番禺南沙蒲洲高新技术开发园有限公司于1998年7月至2007年12月为上诉人缴纳社保，自2008年1月起，由被上诉人公司为上诉人缴纳社保；内部保安组织审批表、申请表显示，香港霍**基金有限公司广州办事处于2004年3月申请组建保安队，负责蒲洲国际花园、高新技术开发园、广州南沙指挥部、蒲洲大酒店等处的安保服务，上诉人担任保安队长，公安机关于2004年11月批准组建；根据企业登记信息，广州南沙港口开发有限公司曾经是广州南沙经济技术开发总公司的全资子公司，广州南沙港口开发有限公司是被上诉人公司的股东之一，广州南沙经济技术开发总公司是番禺南沙蒲洲高新技术开发园有限公司的股东，代表被上诉人与上诉人签订劳动合同的“陈杰”是番禺南沙蒲洲高新技术开发园有限公司的高管；2018、2019年，上诉人享受15天的带薪年假。原审法院认为，本案为劳动争议纠纷，用人单位与劳动者的合法权益均受法律保护。本案的争议焦点主要为：一是解除劳动合同究竟是合法还是违法，二是2008年1月1日前工龄是否应合并计算。关于被上诉人公司是否合法解除劳动合同，已有生效判决在另案进行确认。上诉人提出的“被上诉人无就变更劳动合同提出方案，双方无进行协商；被上诉人提供格式文件供上诉人签署，损害上诉人利益；被上诉人单方发出《解除劳动合同通知书》，属违法解除”等意见，与生效判决认定事实不符，不予采纳。此外，上诉人在庭审中称是被上诉人公司打击报复，恶意解除劳动合同，并提供其本人书写的工作日记台账及车辆照片等。根据查明事实及生效判决，被上诉人公司大规模减员分流，系根据区政府的有关安排，基于主营业务消失及劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。故原审法院对上诉人该主张亦不予采信。被上诉人公司系合法解除劳动关系。上诉人主张被上诉人支付经济赔偿金，不予支持。关于1992年12月至2007年12月的工龄是否应连续计算。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。在计算支付经济补偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予支持。包括用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动的，用人单位及其关联企业轮流与劳动者订立劳动合同的等情形。上诉人于2008年1月1日至2019年6月28日期间，与被上诉人存在劳动关系，在被上诉人公司担任保安，负责轮渡码头等处保安。根据《员工入职登记表》《内部保安组织审批表》等证据及上诉人陈述，1996年12月至2007年12月，上诉人在霍**基金会南沙办事处保安部工作，曾经担任保安队长，负责蒲洲国际花园、高新技术开发园等处的保安。虽然“番禺南沙蒲洲高新技术开发园有限公司”为上诉人缴纳1998年7月至2007年12月的社保，但不能证明该公司就是用人单位。上诉人无提供证据证实霍**基金会南沙办事处保安部、番禺南沙蒲洲高新技术开发园有限公司与被上诉人公司系关联企业，也无证据证实被上诉人公司同意了承接其之前的工作年限。上诉人提供的有关公司的工商登记信息，不能达到其证明目的。故根据上诉人提供的证据及陈述，原审法院无法认定上诉人系因“非因本人原因”从原用人单位被安排到被上诉人公司处工作。综上，原审法院确认，被上诉人公司合法解除劳动关系，被上诉人公司无需对上诉人2008年1月之前的工龄支付经济补偿金。上诉人第一项、第二项、第三项诉讼请求均不予支持。关于经济补偿金的金额。被上诉人提供证据证实其已支付代通知金、2019年6月的工资，另按6183.58元/月标准支付11.5个月（根据劳动关系存续期间2008年1月1日至2019年6月28日，不满十一年六个月）的工资作为经济补偿金。上诉人在《员工沟通意向书》对解除前12个月平均工资、经济补偿金月数均予确认。故上诉人第四项诉讼请求不予支持。关于2019年应休未休年假。根据被上诉人提供的证据，已安排上诉人2019年休7天年假。对上诉人该请求，不予支持。关于第六项诉讼请求。上诉人事实上无加班却主张加班费，无事实与法律依据，不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条等规定，于2020年4月14日作出判决：驳回梁高文全部诉讼请求。本案受理费10元，由梁高文负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织了证据交换和质证。上诉人提交了以下证据：1、上诉人与番禺南沙蒲洲高新技术开发园有限公司（下称蒲洲公司）于2004年2月24日签订的劳动合同；2、霍**基金有限公司南沙办公室、南沙人事小组2007年7月6日出具的调动函；3、巫国强的工作证；4、蒲洲公司批准证书；5、蒲洲公司章程；6、外商投资企业董事会名单；7、法定代表人登记表；8、泰亚发展有限公司注册证书；9、有关泰亚发展有限公司的书文；10、蒲洲公司工商登记信息；11、中外合资企业、合作企业核准登记的通知；12、被上诉人公司章程；13、被上诉人工商登记信息；14、虎门汽车渡口可行性研究报告；15、广州南沙经济技术开发总公司工商登记信息；16、广州南沙港口开发有限公司工商登记信息；17、上述公司间的控股关系的树形图。18、胡伟驹的情况说明及身份证复印件；19、陈太安的情况说明及身份证复印件；20、曹康伟的情况说明及身份证复印件；21、陈太安的社保个人缴费证明；22、曹康伟的社保个人缴费证明；23、胡伟驹离职证明。上诉人提交上述第1-17号证据拟证明霍**基金有限公司南沙办事处、蒲洲公司、被上诉人均为关联企业且均为霍**基金有限公司下属企业。上诉人提交上述第18-22号证据拟证明上诉人的同事证实上诉人是因工作调动而到被上诉人处工作，陈太安、曹康伟是霍**基金有限公司的员工，由蒲洲公司缴纳社保。上诉人提交上述第23号证据拟证明胡伟驹是被上诉人的员工。被上诉人对上诉人提交上述证据发表质证意见如下：一、上诉人提交的证据已经超出法定的举证期间，且不属于法定新证据范畴。根据民事诉讼法的规定，被上诉人不予质证，二审证据也不应作为定案的依据。二、如二审法院要求被上诉人发表质证意见，其司意见如下：1、证据1三性不予以确认。该证据并非被上诉人出具的文件，真实性无法确认。关联性方面，该证据并没有任何内容载明需由被上诉人承接相应工龄的内容。同时，该证据用人单位的主体为“蒲洲公司”，与上诉人陈述的用人单位“霍**基金有限公司南沙办事处”(以下简称“霍**基金南沙办事处’’)并不一致，显然存在矛盾。因此，该证据无法证明上诉人是否与蒲洲公司或霍**南沙办事处存在劳动关系，更谈不上由被上诉人承接；2、证据2、3三性不予以确认。该证据并非被上诉人出具的文件，真实性无法确认。关联性方面，该证据并没有任何内容载明需由被上诉人承接相应工龄的内容。巫国强是被上诉人的员工，其已与被上诉人签署协商解除的协议。巫国强对于协议中经济补偿金的工龄的计算没有提出异议，也没有提出任何关于要求被上诉人承接所谓的工龄。因此，该证据不能证明被上诉人需要承接上诉人所主张的工龄；3、证据4-17的三性均不予确认。对于真实性，该组证据仅仅是上诉人提供的打印件、复印件或自我制作的资料。对于关联性，该组证据不能证明被上诉人与蒲洲公司或霍**基金南沙办事处存在关联关系。理由包括：(1)对于被上诉人、被上诉人的股东广州南沙港口开发有限公司与蒲洲公司、霍**基金南沙办事处是否存在关联关系的争议，已在生效的仲裁裁决书（穗南劳人仲案[2019]862号）案作出认定，该案中认定前述主体不存在任何关联关系；(2)上诉人已经在穗南劳人仲案【2019】862号案提出关于1996年-2007年期间的工龄的诉求与本案存在同样的诉求。该案的仲裁裁决书已经驳回了上诉人的请求，且该仲裁裁决书已经生效。因此，对于1996-2007年期间工龄的请求，基于一事不再审的规定，该证据不能推翻已经生效的法律文书；(3)即使该组证据是真实的，该组证据中显示霍**基金南沙办事处或其股东均不是被上诉人或被上诉人股东的投资者，前述各个主体之间并没有投资或管理关系，被上诉人或其股东均与霍**基金南沙办事处没有任何关联关系；(4)根据法律规定，霍**基金南沙办事处不具备用人单位资质，如需用工，其应当通过符合资质的劳务派遣公司进行用工。因此，该组证据也无法证明上诉人与霍**基金南沙办事处存在劳动关系，更谈不上需由被上诉人予以承接。4、证据18-22的三性均不予确认。对于真实性及合法性，该组证据属于证人证言，但证人并没有依法出庭。因此，该组证据的真实性及合法性均不符合法律规定。对于关联性，胡伟驹是被上诉人的员工，其已与被上诉人签署协商解除的协议。胡伟驹对于协议中经济补偿金的工龄的计算没有提出异议，也没有提出被上诉人需要承接所谓的工龄的要求。同时，胡伟驹从事的是码头现场的工作，并非从事人事行政工作，其不可能知悉上诉人的工龄情况；陈太安、曹康伟并非被上诉人的员工。因此，两人的所作的证人证言没有任何证明力，与本案无关；5、证据23离职证明确认真实性、合法性，但不确认关联性。具体意见同对证据18-22中关于胡伟驹的质证意见。上诉人对此回复意见如下：1．上诉人于1996年12月日直接入职霍**基金南沙办事处保安部，与蒲洲公司签订劳动合同并交纳社保，随后从1998年至2007年12月都是由蒲洲公司帮上诉人缴纳社保，主要负责安保工作。上述事实的证据材料在一审时已提交：①关于上诉人居住情况的证明：霍**基金有限公司广州办事处出具证明，证实上诉人在1996年至2007年是居住在员工宿舍；②内部保安组织年审申请表、内部保安组织许可证：注明上诉人是霍**基金会南沙保安部的保安队长；③上诉人的缴费历史明细表：从1998年至2007年12月都是由蒲洲公司帮上诉人缴纳社保2．证据2-3的调动函是霍**基金南沙办事处出具的，抄送给被上诉人，对巫国强进行工作调动，且被上诉人也承认巫国强是渡轮公司的员工。3．证据4-16是上诉人从市场南沙区市场监督管理局调取的，有市场监督管理局盖章确认。4．原审判决书第15页，原审法院查明：代表被上诉人与上诉人签订劳动合同的“陈杰”是蒲洲公司的高管。另查，本院审理期间，上诉人向本院申请律师调查令，申请事项为：1、申请前往香港霍**基金有限公司广州办事处查询上诉人的入职时间、劳动关系、工作调动情况；2、申请前往蒲洲公司查询上诉人的入职时间、劳动关系、缴纳社保情况。本院经审查后，于2020年7月8日分别向香港霍**基金有限公司广州办事处、蒲洲公司发出律师调查令，指定上诉人代理律师调查上诉人在上述两公司的入职时间、离职时间、缴纳社保情况。香港霍**基金有限公司广州办事处于2020年7月17日出具律师调查令回执，提供如下证明材料：从《原保安部员工梁高文补贴确认书》知，梁高文于1996年12月11日入职，2007年12月31日离职，供职单位“上湾小区管理处”，“上湾小区管理处”非其单位下属部门；《原保安部员工梁高文补贴确认书》内容为：梁高文于1996年12月11日至2007年12月31日为保安部员工，公司已遵照劳动合同发放一切待遇，已不存在任何补贴额问题。现公司考虑到即将过年以及梁高文在公司工作期间所做出的贡献，特向梁高文一次性发放3300元作为补贴，同意签名确认后，到上湾小区财务部领钱。蒲洲公司于2020年7月17日出具律师调查令回执，提供如下证明材料：因时间久远，未查询到梁高文在其司的入职时间和离职时间；根据广东省社会保险个人缴费证明显示，梁高文社保缴费时间为1998年7月至2007年12月止。上述香港霍**基金有限公司广州办事处、蒲洲公司律师调查令回执显示经办人均为熊红。依上诉人的申请，本院向香港霍**基金有限公司广州办事处、蒲洲公司进行调查。上述两公司经办人熊红称：其是香港霍**基金有限公司广州办事处首席代表助理，在蒲洲公司没有职务，蒲洲公司目前已没有任何工作人员，处于停运状态，但没有注销；蒲洲公司与香港霍**基金有限公司广州办事处均属于霍**集团下属公司，蒲洲公司后续事宜由香港霍**基金有限公司广州办事处处理，但没有书面文件，属于集团内部事宜；案涉上湾小区是指物业小区，属于霍**集团公司的物业，受集团物业公司管理，具体属于哪一家物业公司管理不清楚；梁高文入职的上湾小区属于蒲洲公司还是香港霍**基金有限公司广州办事处不清楚，因为时间久远，相关资料找不到了，故梁高文在蒲洲小区没有查询到入职、离职时间，但查询到社保缴纳的时间，其在上湾小区的入职和离职时间是对的；香港霍**基金有限公司广州办事处统管霍**集团在大陆的事务，办事处并非企业，是境外企业在内地的一个办事机构，不能购买社保，故挂靠蒲洲公司购买社保，因时间久远，相关资料已找不到；没有办法确认梁高文入职被上诉人处是内部调动还是其他形式，可能存在离职后再入职的情形；香港霍**基金有限公司广州办事处与蒲洲公司股东不一致，但实际控制人均是霍**集团，被上诉人原70%的股份属于霍**集团，后来因合作期限到期，大概在2014年左右将上述70%股份转让给中方。上诉人对上述律师调查令回执内容以及调查笔录等均无异议，认为可以证明上诉人是在香港霍**基金有限公司广州办事处与蒲洲公司入职，由蒲洲公司缴纳社保，香港霍**基金有限公司广州办事处与蒲洲公司是关联企业，上诉人也不存在离职后再入职的情形，属于正常的公司内部调动，而《原保安部员工梁高文补贴确认书》证明只是单位对其奖励，属于奖金。被上诉人则认为熊红的意见只是其个人陈述，没有证据证明上诉人到被上诉人处工作属于内部调动，前述三家单位的关系应以工商登记为准，是否发生股权变更也应以工商登记为准。再查，二审庭审中，对于上诉人曾提起劳动仲裁、要求被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金（1997年-2007年）的问题，上诉人称因其不懂法，在不服仲裁裁决起诉后，变更了诉讼请求为要求被上诉人支付违法解除劳动关系经济赔偿金，一审法院要求其撤诉并重新提起劳动仲裁，故其撤诉后提起本案劳动仲裁。被上诉人对此则称上诉人在第一次仲裁裁决后起诉的事项并不是对仲裁裁决书的事项进行起诉，属于一个新的诉讼主张，一审法院认为其应当先提起劳动仲裁再起诉，故上诉人才撤诉后提起本案的劳动仲裁。本院经二审审查，确认一审法院查明的其余事实。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的争议焦点问题为：1、被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否违法；2、上诉人2008年1月1日前工龄是否应合并计算；3、上诉人本案的相关诉求是否属于一事不再理；4、被上诉人是否应向上诉人支付代通知金、未休年休假工资以及少发的工资。关于被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否违法的问题，因已有本院作出的生效判决（梁某华与被上诉人劳动争议纠纷）作出认定，上诉人所提交的证据以及意见亦不能否定该判决认定的事实和处理结果，故上诉人所持意见不能成立。原审判决对此认定并无不当，本院不再赘述。关于上诉人主张被上诉人应向上诉人支付代通知金、未休年休假工资以及少发的工资的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对相关事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证上述主张，故本院认可原审法院对前述问题的分析认定，即对上诉人前述的上诉请求，均不予支持。关于上诉人主张被上诉人支付1997年-2007年期间的经济赔偿金是否属于一事不再理的问题。经查，上诉人在2019年期间曾向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金68013元（1997-2007年）。在该委员会作出驳回上诉人全部仲裁请求的裁决后，上诉人向原审法院提起诉讼，并变更请求为请求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金以及年休假工资、加班班费等。原审法院在审理过程中，认为上诉人变更的诉请未经劳动仲裁程序，故向上诉人作出释明，上诉人据此口头申请撤诉后随即提起本案诉讼。综上事实，本院认为，上诉人虽曾就1997年-2007年期间的解除劳动关系经济补偿金提起劳动仲裁，但其在原审诉讼阶段变更了诉讼请求，并在原审法院释明后撤诉并提起本案诉讼。实质上其上述请求并未经实质审查，上诉人亦是在法院释明后撤诉并随即提起本案诉讼，其目的以及请求并非是接受仲裁结果，且在本案诉讼请求中亦包含主张上述时间段内的相关经济赔偿金。因此，从本案现查明事实以及原审法院在前案诉讼释明情况、上诉人诉讼本意上，上诉人主张被上诉人支付1997年-2007年期间的经济赔偿金并不属于一事不再理。关于上诉人2008年1月1日前工龄是否应合并计算问题。根据二审查明事实可知，上诉人于1992年12月1日参军服役，于1996年12月退役；1996年12月11日入职“上湾小区管理处”，至2007年12月31日离职；2008年1月1日至2019年6月28日在被上诉人公司处工作。而根据向蒲洲公司以及香港霍**基金有限公司广州办事处的调查结果可知，蒲洲公司于1998年7月至2007年12月期间为上诉人缴纳社保，且蒲洲公司以及香港霍**基金有限公司广州办事处均为霍**集团下属公司。虽然蒲洲公司以及香港霍**基金有限公司广州办事处称现不清楚案涉“上湾小区”属于哪个公司管理，但根据上述调查结果以及蒲洲公司为上诉人购买社保情况，可以认定上诉人在部队退役后于1996年12月11日入职蒲洲公司，并于2007年12月31日离职。而根据该段时间上诉人的用人单位蒲洲公司以及香港霍**基金有限公司广州办事处所述，该两单位均属于霍**集团下属公司，结合该两单位以及被上诉人股东构成情况、上诉人退役后入职蒲洲公司、被上诉人公司时间等，可以认定上诉人是因内部调动而由蒲洲公司入职被上诉人公司。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。在计算支付经济补偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’……(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；……”。原广东省劳动和社会保障厅函复河源市劳动和社会保障局《关于军龄是否计算为解除劳动关系经济补偿工作年限的复函》【粤劳社函（2002）250号】中称：“根据国家现行规定，转业、退伍军人被安置、分配或招收到企业工作的，其军龄应计算为本企业的连续工龄，……”。如前所述，根据现查明事实以及上诉人退役后入职蒲洲公司、被上诉人公司时间段均完全对接吻合的情况，应认定上诉人是非因本人原因从蒲洲公司内部调动至被上诉人公司。据此，上诉人要求计算1992年12月至2007年12月的经济补偿金，合理合法，本院予以支持。因双方均对上诉人解除劳动合同前12个月平均工资标准6183.58元/月无异议，故被上诉人应向上诉人支付前述时间段经济补偿金92753.7元（6183.58元/月15个月）。而《原保安部员工梁高文补贴确认书》的内容不能证实蒲洲公司对上诉人已做经济补偿，且数额亦不符合相关补偿标准。被上诉人主张不应承接上诉人2008年1月前的工龄以及不应支付经济补偿金，依据不足，本院不予采纳。因被上诉人已支付2008年1月至2019年6月期间的经济补偿金，补偿标准、金额计算并无错误，上诉人认为被上诉人对该段时间的经济补偿金计算错误，依据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人要求被上诉人支付2008年1月前的经济补偿金的上诉请求成立，本院予以支持，被上诉人应向上诉人支付该经济补偿金92753.7元；上诉人其余上诉意见不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实有误，处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初580号民事判决；二、广东南沙虎门汽车渡轮有限公司应于本判决书送达之日起十日内向梁高文支付解除劳动关系经济补偿金92753.7元；三、驳回梁高文的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人广东南沙虎门汽车渡轮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨晓航审判员  马健中审判员  谭健颖二〇二〇年十月二十一日书记员  叶永峰