山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1791号上诉人（原审被告）：中山市艾斯凯电器有限公司，住所地广东省中山市东凤镇小沥社区永益工业区(孙金祥、欧阳坤棠厂房首层之三)，统一社会信用代码914420005724132654。法定代表人：刘素玲，总经理。委托诉讼代理人：郭艳丽，广东美洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭艳丽，广东美洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：日照美朗生活电器有限公司，住所地山东省日照市东港区山海路南北京清大华创（日照），统一社会信用代码91371102076950416Y。法定代表人：胡日峰，总经理。委托诉讼代理人：张朝良，山东天祥信合律师事务所律师。上诉人中山市艾斯凯电器有限公司（以下简称艾斯凯公司）因与被上诉人日照美朗生活电器有限公司（以下简称美朗公司）商标使用许可合同纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人艾斯凯公司上诉请求：1.撤销山东省日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初99号民事判决第一项，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.判决被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：1.（2017）鲁11民初156号、（2019）鲁民终50号案件中的违约金包括但不限于被上诉人支出的合理律师费，因此，被上诉人在本案中要求支付（2017）鲁11民初156号、（2019）鲁民终50号案件的律师费和公证费属于重复主张、重复赔偿，违反“一事不两理”原则。《合作协议》5.6条明确约定违约金包括但不限于被上诉人支出的合理律师费，因此，被上诉人在（2017）鲁11民初156号、（2019）鲁民终50号案件起诉要求上诉人支付违约金时，实际已经主张了律师费、公证费，否则，被上诉人没有理由不在该案中主张律师费和公证费。2.（2017）鲁11民初156号、（2019）鲁民终50号案件所判决的15万元违约金不是因上诉人违约给被上诉人造成的直接经济损失。从（2017）鲁11民初156号案件查明的事实来看，上诉人员工刘尊飞仅在他自己开设的淘宝网上销售36件（光波炉），每台价格为189元，即上诉人的违约行为给被上诉人造成的直接经济损失仅为36件*189元=6804元，而不是15万元。3.（2017）鲁11民初156号、（2019）鲁民终50号案件所判决的15万元违约金足以弥被上诉人因上诉人的违约行为而造成的损失（包括但不限于被上诉人支出的合理律师费）。由于上诉人因违约行为给被上诉人造成的直接损失只有6804元（即上诉人因销售侵权产品所得销售收入），而被上诉人支出的合理律师费（一审、二审）最高为21150元，公证费为2000元，因此，15万元已经足以弥补被上诉人的损失。被上诉人美朗公司辩称：1.对于（2017）鲁11民初156号、（2019）鲁民终50号民事案件的律师代理费，被上诉人采用了风险代理的方式，根据判决结果按照比例支付律师费，在上述案件审理过程中，律师费数额尚未确定。根据最高法院(2018)最高法民终25号民事判决事项，对委托代理合同约定了计算方式但尚未实际发生的，被上诉人有权待实际发生后另行主张。因此，被上诉人的主张未违反“一事不两理”原则。2.本案一审判决中说理明确，15万元违约金是结合被上诉人举证、《合作协议书》实际履行情况、上诉人的违约情节等因素确定的直接损失，被上诉人主张的律师服务费、公证费属于实现债权的费用支出，与违约金性质不同。且一审法院在审理过程中也结合《山东省实行政府指导价律师服务收费标准》的规定，对被上诉人主张的律师费作出了调整。上诉人违反双方《合作协议》约定、恶意侵权的行为，给被上诉人的实际经营及品牌价值造成的损失远非15万元违约金可以补偿的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。原审原告美朗公司向一审法院起诉请求：1.判决艾斯凯公司承担美朗公司维权的合理费用支出44000元。2.判令本案诉讼费用由艾斯凯公司承担。庭审中，美朗公司将第一项诉讼请求数额变更为42000元，同时明确第二项诉讼请求中的诉讼费用具体指案件受理费。事实与理由：美朗公司与艾斯凯公司于2014年9月8日签订合作协议书一份，由美朗公司委托艾斯凯公司定牌生产光波炉、空气炸锅等产品，协议约定了双方的权利义务，并约定相关纠纷由美朗公司所在地法院管辖。后艾斯凯公司在履行协议过程中，出现了违约情形，美朗公司依法向人民法院提起诉讼以维护合法权益。后经日照市中级人民法院、山东省高级人民法院依法审理，分别作出(2017)鲁11民初156号民事判决书、(2019)鲁民终50号民事判决书，均依法认定了艾斯凯公司的违约行为。根据双方合作协议的约定，艾斯凯公司应当承担美朗公司维权合法支出。因美朗公司律师费约定了风险代理的支付方式，所以在两审案件生效后，实际支出了维权律师费。因此，根据合同约定及法律规定，特提起诉讼，请求法院依法判令艾斯凯公司支付美朗公司合理维权费用支出。一审法院认定事实：2014年9月8日，美朗公司作为甲方，艾斯凯公司作为乙方，签订《合作协议书》一份，《合作协议书》约定：5.1甲方向乙方提供有限使用许可的注册商标，商标注册号为第7858481号，商标所有权属甲方。乙方无权许可第三方使用。5.2甲方许可乙方使用的商标标识，适用范围仅限于甲方委托其定牌生产的产品或经过甲方书面认可的产品，非经甲方书面许可，乙方不得向任何第三方销售带有甲方标识的产品。5.6乙方违反本协议的规定应当向甲方支付不少于人民币五十万元的违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应当予以全额补偿(包括但不限于甲方支出的合理律师费用)。14.1甲方委托乙方生产“miaun美朗”品牌光波炉、空气炸锅，商标所有权属甲方，未经甲方事先书面同意，乙方不得加工生产、销售、宣传，或以任何方式处置定牌产品，亦不得在生产、销售的其他产品上使用与“miaun”或“美朗”商标相同或近似的商标。后美朗公司发现淘宝网上有店铺销售美朗牌光波炉，遂向法院提起诉讼。案经审理，日照市中级人民法院于2018年6月13日作出(2017)鲁11民初156号民事判决，判令艾斯凯公司支付美朗公司违约金15万元。艾斯凯公司不服该判决，向山东省高级人民法院提出上诉。该院于2019年6月3日作出(2019)鲁民终50号民事判决，驳回艾斯凯公司上诉，维持原判。生效判决认定因美朗公司未提交证据证实艾斯凯公司的违约行为给其造成的实际损失，艾斯凯公司也未提交证据证实其销售涉案产品的实际获利，故综合考虑《合作协议书》实际履行情况、涉案美朗牌光波炉的实际销售数量、销售价格及库存数量、艾斯凯公司的违约情节等因素，将艾斯凯公司应当承担的违约金调整为15万元。因上述(2017)鲁11民初156号、(2019)鲁民终50号诉讼，美朗公司申请山东省日照市德信公证处进行证据保全，为此支出公证费2000元。另，美朗公司(委托人、甲方)还与山东惟德律师事务所(受托人、乙方)签订委托代理合同，委托该所代理其参加诉讼，美朗公司因此支出律师费30000元。该委托代理合同约定，乙方向甲方介绍《山东省律师服务收费管理办法》和《山东省律师服务收费标准》相关规定后，甲方选择按风险代理的方式向乙方支付律师服务费；乙方通过非诉或诉讼方式完成委托事项的，甲方按最终实现债权总额(包括但不限于损害赔偿金等相关款项之和)的百分之二十向乙方支付律师服务费(上述律师服务费为不含税费用，相关税费由甲方自行承担)。另查明，美朗公司在上述(2017)鲁11民初156号、(2019)鲁民终50号案件中，并未一并主张律师费及公证费。美朗公司主张其于2019年9月9日支付上述30000元律师费，现其要求艾斯凯公司承担该律师费及公证费。因本案诉讼，美朗公司再行委托山东天祥信合律师事务所代理，并为此支出代理费2000元。美朗公司庭后明确本案主张的实现债权费用包括上述商标使用许可纠纷案件的律师服务费30000元、公证费2000元以及本案律师服务费2000元，共计34000元。一审法院认为，本案双方争议的焦点为：美朗公司是否享有本案请求权；如享有，艾斯凯公司应否承担美朗公司主张的相关费用。对于美朗公司是否享有本案请求权问题，美朗公司要求艾斯凯公司支付的费用包括(2017)鲁11民初156号、(2019)鲁民终50号案件律师服务费30000元、公证费2000元，该费用系美朗公司、艾斯凯公司基于《合作协议书》履行纠纷成讼而发生。虽艾斯凯公司主张生效判决确认艾斯凯公司应付美朗公司15万元违约金已经足以补偿美朗公司损失，美朗公司无权要求艾斯凯公司再行承担该费用，但美朗公司对此不予认可。对此，一审认为，首先，按照协议书约定，如艾斯凯公司违反协议规定应当向美朗公司支付不少于人民币五十万元的违约金，违约金不足以弥补美朗公司损失的，艾斯凯公司应当予以全额补偿(包括但不限于美朗公司支出的合理律师费用)。即双方事先对律师费等负担问题作出了约定。其次，法院判决艾斯凯公司承担的15万元违约金系针对艾斯凯公司违约给美朗公司造成的直接经济损失，且该违约损失是在综合考虑双方举证情况、《合作协议书》实际履行情况、涉案美朗牌光波炉的实际销售数量、销售价格及库存数量、艾斯凯公司的违约情节等因素确定的。而美朗公司主张的律师服务费、公证费属于实现债权的费用，该损失与生效判决确定的违约损失不属于同一性质的损失，其并不能为生效判决确认的损失所覆盖。而艾斯凯公司亦未举证证实生效判决确定的损失已经补偿了美朗公司本案主张的损失。艾斯凯公司该项抗辩意见，一审法院不予采纳。故，美朗公司仍享有本案请求权。对于艾斯凯公司责任范围问题，首先，公证费2000元属于美朗公司为实现上述合同债权所支出的合理费用，按约应由艾斯凯公司负担。其次，对于律师服务费30000元，该费用虽属美朗公司实际支出的费用，但系美朗公司自行选择风险代理方式发生的费用。美朗公司选择风险代理，非属艾斯凯公司可预见，按照可预见性规则，美朗公司支出的该费用并不当然对艾斯凯公司具有约束力，美朗公司可要求艾斯凯公司负担的律师服务费应参照合同订立同期政府指导价律师服务费收费标准确定。参照《山东省实行政府指导价律师服务收费标准》第二条之规定，涉及财产关系的诉讼案件，每件基础服务费2500元-3000元。诉讼(争议)财产标的额超过1万元的，按比例分段累加计算：1万(不含)-10万元(含)部分收费比例为6%-9%；10万-50万元(含)部分为5%-6%。美朗公司支出的一审律师服务费最高应为14100元(3000元+90000元×9%+50000元×6%)。美朗公司委托同一律师事务所代理二审诉讼，律师服务费应为7050元(14100元x50%)。故，美朗公司可要求艾斯凯公司负担的律师服务费最高应为21150元。至于美朗公司要求艾斯凯公司负担本案律师费2000元的诉讼请求，因该费用属于美朗公司针对实现债权费用请求权所支出的费用，双方未对此项费用负担作出约定，美朗公司要求艾斯凯公司负担该费用，于法无据，一审法院不予支持。综上，美朗公司要求艾斯凯公司承担实现债权的费用23150元的诉讼请求，一审法院予以支持。超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，一审法院判决：一、中山市艾斯凯电器有限公司于判决生效后七日内支付日照美朗生活电器有限公司实现债权的费用23150元；二、驳回日照美朗生活电器有限公司本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，由日照美朗生活电器有限公司负担521元，中山市艾斯凯电器有限公司负担379元。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本院(2017)鲁11民初156号判决、山东省高级人民法院(2019)鲁民终50号判决确认的15万元违约金系基于艾斯凯公司履行涉案合作协议书违约的事实，综合考虑双方举证情况、涉案合作协议实际履行情况、涉案美朗牌光波炉的实际销售数量、销售价格及库存数量、艾斯凯公司的违约情节等因素合理确定，上述判决确认刘尊飞在淘宝网上销售涉案光波炉36件，每台价格189元，但并未认定艾斯凯公司的违约行为给被上美朗公司造成的直接经济损失仅为36件*189元=6804元，判决确认的违约金显然并非仅仅考虑该项因素。一审期间美朗公司未主张涉案实现债权的费用，一审判决并未考虑美朗公司包括律师费、公证费在内的合理费用开支，美朗公司在支出涉案律师费用、公证费用后提起本案诉讼，与前诉并非同一诉讼，不属于重复诉讼，未违反一事不再理原则。美朗公司虽未举证证明涉案已生效判决确认的违约金不足以弥补其上述律师费、公证费损失的事实，但艾斯凯公司亦未举证证明该违约金足以弥补美朗公司上述损失，考虑到违约金与赔偿损失两种违约责任的不同，且涉案生效判决并未考虑美朗公司合理费用开支的因素，一审判决艾斯凯公司支付美朗公司实现债权的费用23150元并无不当。综上所述，艾斯凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由上诉人中山市艾斯凯电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 尚 华审判员 王 蓉审判员 王林林二〇二〇年十月十三日法官助理张闰婷书记员逄洁