浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2680号上诉人（原审原告）：朱林郭，男，1984年12月22日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：章仁义，浙江时代商务律师师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄嫣然，女，1967年6月18日出生，汉族，住乐清市。上诉人朱林郭因与被上诉人黄嫣然合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2019）浙0382民初6782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日受理后，依法组成由审判员易景寿担任审判长，审判员黄丽君、苏子文参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定不开庭审理。本案现已审理终结。朱林郭上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人朱林郭的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费及保全费由被上诉人黄嫣然承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实不清。一审法院认定“2015年12月开始至2016年间，朱林郭、黄嫣然多次赴上海、广州等地参与互联网课程讲座”、“2016年2月初，朱林郭、黄嫣然未自行付费共同参加由上海云意网络科技有限公司（以下简称云意公司）、上海企信企业发展有限公司（以下简称企信公司）组织的军训活动”、“为成立乐清市健泽网络技术有限公司（以下简称健泽公司）……朱林郭以父亲朱培德名义签订落款时间为2016年3月14日的《健泽公司股东会决议》及《健泽公司章程》”，均是错误的，没有证据支持。一审法院未认定“2016年1月15日，黄嫣然向上海摩王实业有限公司（以下简称摩王公司）支付2万元。摩王公司经营范围：按摩椅……按摩椅加工、安装、维修……”等事实，为基本事实认定不清。一审法院认定“朱林郭经该院多次催促，仍缓慢书写实验样本，实验样本书写耗时数小时……朱林郭作为执业律师，在签名实验样本取样过程中经该院催促仍有违平时书写习惯书写，显然存在故意”，没有依据。二、一审法院适用法律错误。一审认定朱林郭支付的款项系用于云意、企信项目，符合高度盖然性标准，是错误的。首先，《章程》与本案并无关联，形式上也不成立；即使有关，但没有证据证明到底是指向具体什么项目，且公司也未登记成立。其次，黄嫣然主张“朱林郭随黄嫣然投了企信、云意项目”，但现有证据至多仅证明黄嫣然或其女儿陈泓伟投资了企信、云意项目，不能证明朱林郭进行投资企信、云意项目，即使《章程》对朱林郭有拘束力，其也不能指向具体的项目。同时，朱林郭的投资款是交由黄嫣然控制，即使假设在摩王公司不存在的前提下，黄嫣然也应当对其主张为朱林郭投资款项为云意、企信提供明确的证据。再者，朱林郭在起诉及之前就主张“朱林郭投黄嫣然按摩椅项目”，投的就是按摩椅项目，黄嫣然实际实施的项目除企信、云意之外，还有摩王公司就是按摩椅项目；本案双方争议的是黄嫣然是否“从来没有投资和推销过按摩椅项目”，现不仅有证据证实按摩椅项目的存在，更有证据证实黄嫣然投资了按摩椅项目，结合款项由黄嫣然支配控制的事实，应当认定涉案的款项为按摩椅项目，而非云意、企信项目。最后，即使以《决议》、《章程》认定双方间存在云意、企信项目，则该关系的基础即《章程》，然而章程注明“陈泓伟比例90%，朱培德10%”，该事实也应予以认定；故即使黄嫣然能证明所谓“损失”40万元左右，也仍应当按比例退还朱林郭款项。三、一审法院程序违法。朱林郭申请法院责令黄嫣然提交书证，但一审法院没有审查、处理及答复，违反法律规定。被上诉人黄嫣然答辩：一、其与朱林郭没有合伙投资按摩椅项目，不存在朱林郭为按摩椅项目向其支付10万元投资款的事实。1、朱林郭在一审庭审中陈述“厂家不需要我们购买，只要我们找场地摆按摩椅就可以了”、“还没有到正式签订的签订合同的时候，后来这个按摩椅项目不了了之，没有签订书面协议”，如果朱林郭的该陈述真实，按摩椅不需要购买，双方未商定总投资额，也未签订合作协议，在这样情况下，朱林郭不可能支付10万元投资款；如果存在，朱林郭早已要回，不可能等到现在要求返还。2、2016年1月5日其支付给摩王公司2万元的用途系其向该公司购买了一张按摩椅，若其成为企信、云意公司的合作人，可以赠送一张，后该公司反悔，故其与该公司解除了买卖关系。3、朱林郭提供的其与摩王公司员工的微信聊天记录，内容反映朱林郭用诱导式的方式与该公司员工聊天，但该公司员工对朱林郭的问题没有正面回答。4、朱林郭提供的其与金宝财、张青青于2019年6月14日的通话记录，其对该两人同样使用诱导式的问话，但该两人的通话内容不仅能证明黄嫣然在按摩椅项目中没有投资，相反还能证明朱林郭和黄嫣然共同投资了云意和企信项目。5、朱林郭提供的其与魏永、魏柯杰的通话记录，与黄森平的通话录音记录等，均不能证明双方存在投资按摩椅项目的事实，反而印证了双方不存在按摩椅项目投资的事实。二、黄嫣然提供的证据足以证明其与朱林郭共同投资在企信、云意公司的代理项目中，其中朱林郭投资10万元。1、双方商定计划总投资是39.5万元，朱林郭投资10万元，余款29.5万元由黄嫣然出资；如果双方没有明确协商，朱林郭不可能向黄嫣然交付10万元投资款。2、朱林郭和黄嫣然分别于2015年12月24日在上海、2016年1月15日在广州、2月15日在江苏、5月17日在上海一起参加企信、云意公司举办的互联网学习，每次学习时间是5-7天，这是企信、云意公司合伙人特有的待遇，一般人是无权享受的。3、双方已按约由黄嫣然以女儿的名义与企信、云意公司签订了代理和经销合同，并支付了代理和经销费用共计是39.5万元。4、2016年3月14日双方就云意代理、企信经销代理决定成立健泽公司，该公司的经营范围就是企信公司、云意公司经营范围的简单合并。黄嫣然以女儿陈泓伟的名义，朱林郭以其父亲朱培德的名义召开了股东会，并作出了决议，朱林郭在决议和章程上签名。公司章程当中虽然注明陈泓伟享有90%股权，朱培德享有10%股权，这仅是针对注册资金3万元的份额，当时为什么注册资本是3万元，是为了减轻税负，朱林郭和黄嫣然的股权比例应该以实际投资为准。股东决议、章程中签名，已通过了鉴定予以确认。5、2017年3月30日朱林郭发给黄嫣然的短信内容，也证明该10万元是用于企信、云意项目的投资。三、一审程序合法。黄嫣然已依法全面提供持有的书证，没有任何保留，一审法院没有支持朱林郭的命令申请是正确的。四、关于鉴定费6300元，应当由朱林郭承担，在本案二审中一并处理。一审判决以黄嫣然未提供鉴定费用发票是错误的，请依法予以更正。2019年6月28日，朱林郭向一审法院起诉请求判令：一、黄嫣然退还朱林郭10万元，并赔偿利息损失（以10万元为基数，自2016年1月5日起按年利率4.75%计算至实际付清之日止）；二、本案诉讼费、保全费、保全担保保险费500元均由黄嫣然承担。一审法院认定：朱林郭、黄嫣然的职业均为执业律师。2015年12月开始至2016年间，朱林郭、黄嫣然多次赴上海、广州等地参与互联网课程讲座。2016年1月5日，朱林郭通过银行汇款的方式支付黄嫣然10万元用于投资互联网项目。2016年1月15日，黄嫣然支付企信公司1万元。2016年1月18日，黄嫣然支付云意公司10万元。2016年1月19日，黄嫣然支付企信公司10万元、6000元、4万元。2016年1月22日，黄嫣然以其女儿陈泓伟作为甲方、云意公司作为乙方签订《中国（云意）合伙人项目合作协议书》，约定：“1.1甲方自愿向乙方支付10万元成为乙方主导的‘云意合伙人’项目合伙人，除非因乙方违约，否则乙方收取的上述所有费用不予返还；1.2甲方应当在签订本协议后3日内向乙方支付上述费用，甲方支付上述费用后，获得云意合伙人身份；1.2甲方成为云意合伙人后，享有乙方提供的如下服务及权益：1.2.1价值2.98万元/人的《领袖互联网思维》课程叁拾人次，价值29.8万元；1.2.2价值18万元/人的《领袖互联网思维战略班》课程名额一个，该名额仅限本协议附件载明的人员使用。……”同日，黄嫣然以其女儿陈泓伟作为甲方、云意公司作为乙方签订《“云意市级代理公司”项目合作协议》，约定：“1.1甲方自愿向乙方交纳24万元，成为乙方‘云意市级代理公司’项目合作伙伴；……1.3甲方应当在签订本协议后3日内向乙方支付上述费用，……2.3甲方作为‘云意市级代理公司’项目合作伙伴可以享受以下服务或权益：2.3.1可以在浙江省温州市以‘云意’为字号成立一家有限责任公司，如当地工商注册已有该字号，双方可另行协商字号，相关工商注册手续由甲方完成；2.3.2乙方向甲方提供100个《领袖互联网思维》课程的参课名额，该名额乙方可以3800元的单价销售给第三方，……”。同日，黄嫣然支付云意公司14万元。2016年2月初，朱林郭、黄嫣然未自行付费共同参加由企信公司、云意公司组织的军训活动。期间，为成立健泽公司，黄嫣然以其女儿陈泓伟名义、朱林郭以其父亲陈培德名义签订落款时间为2016年3月14日的《健泽公司股东会决议》及《健泽公司章程》。章程载明：“……第三条公司经营范围：从事网络科技、电子产品、机电产品、通讯设备技术领域内的技术开发和技术转让、技术咨询、技术服务；通讯工程、网络工程施工方、电子商务策划、广告设计、制作；会展服务；商务咨询、企业管理咨询；电子产品、计算机、软件及辅助设备、机电设备、通讯设备、办公用品、日用百货的销售、计算机软件领取内的软件销售、技术服务、技术咨询。……”后，健泽公司因故未能登记成立。2016年4月1日，企信公司作为甲方、黄嫣然以其女儿陈泓伟作为乙方签订《企信经销协议》，约定：“第一条销售授权。1.甲方授权乙方为甲方的非独家的长期授权经销商，为铂金级经销商。2.授权内容及违反：甲方授权乙方在约定的授权期限内，向工商注册于中国大陆内，或登记注册于其他国家或地区的企事业单位、团体或组织销售甲方‘企信’产品的使用权。……第三条代理费用支付。1.乙方应在本协议签署生效之日起五日内一次性向甲方支付产品经销费人民币铂金：15.6万元。2.甲方收到乙方签署经消费之日，向乙方提供以下产品：（1）[铂金：150套]甲方产品以及配套的销售宣传服务（1套产品包含30个ID账号）。（2）乙方公司自身享有的一套300个ID账号的‘企信’产品服务（ID账号仅限该公司使用，其管理公司、子公司均不可同时使用）”。因朱林郭、黄嫣然就朱林郭投资互联网项目的10万元返还协商未果，从而引起本案之诉。本案审理过程中，经黄嫣然申请，一审法院依法委托杭州华硕司法鉴定中心对《健泽公司股东会决议》《健泽公司章程》上签字栏的“朱培德”字样是否朱林郭所签进行鉴定。取样过程中，朱林郭原告经一审法院多次催促，仍缓慢书写实验样本，实验样本书写耗时数小时；朱林郭对于黄嫣然提供的朱林郭日常书写样本包括2017年3月31日《检讨书》真实性均不予认可，但朱林郭在起诉状中对2017年3月31日《检讨书》所载内容系其书写却予以确认。2019年12月13日，杭州华硕司法鉴定中心以“朱林郭本人有多种书写方式，一审法院无法提供朱林郭平时书写的‘朱培德’签字样本，朱林郭书写的‘朱培德’签名实验样本速度较慢，与检材可比性较差，本中心难以鉴定”为由，退回了本案鉴定。之后，经黄嫣然再次申请，一审法院依法委托金华天鉴司法鉴定所对《健泽公司股东会决议》《健泽公司章程》上签字栏的“朱培德”字样是否朱林郭所签再次进行鉴定。经鉴定，金华天鉴司法鉴定所于2020年4月29日出具金天鉴司鉴所（2020）文鉴字第013号文书鉴定意见书，载明：“1、标称日期为‘2016年3月14日’的《健泽公司股东会决议》落款‘全体股东签字’的‘朱培德’签字字迹与样本字迹倾向认为是同一人所写；2、无标称日期的《健泽公司章程》落款‘全体股东签字（盖章）’处的‘朱培德’签字字迹与样本字迹倾向认为是同一人所写”。另，本案审理过程中，黄嫣然表示《健泽公司章程》经营范围中的咨询就是指搞培训。一审法院认为，关于《健泽公司股东会决议》、《健泽公司章程》上签字栏的“朱培德”字样是否朱林郭所签问题。首先，一审法院委托杭州华硕司法鉴定中心对《健泽公司股东会决议》、《健泽公司章程》上签字栏的“朱培德”字样是否朱林郭所签进行鉴定取样过程中，朱林郭经该院多次催促，仍缓慢书写实验样本，实验样本书写耗时数小时。因朱林郭书写的“朱培德”签名实验样本速度较慢，与检材可比性较差，且无朱林郭平时书写的“朱培德”签字样本，杭州华硕司法鉴定中心于2019年12月13日退回了本案鉴定。朱林郭作为执业律师，在签名实验样本取样过程中经该院催促仍有违平时书写习惯书写，显然存在故意。其次，朱林郭对于黄嫣然提供的朱林郭日常书写样本包括律师年度考核表、2017年3月31日《检讨书》等样本真实性均不予认可，但朱林郭在起诉状中对2017年3月31日《检讨书》所载内容系其书写却予以确认。再次，朱林郭与金宝财的通话录音中金宝财陈述“她当时还说要成立公司把你也拉进去做股东的事情”。从金宝财的该陈述可见，当时双方曾有合伙投资的意向，且黄嫣然拟成立公司，由朱林郭、黄嫣然作为股东的意图。最后，金华天鉴司法鉴定所于2020年4月29日出具金天鉴司鉴所（2020）文鉴字第013号文书鉴定意见书载明：“1、标称日期为‘2016年3月14日’的《健泽公司股东会决议》落款‘全体股东签字’的‘朱培德’签字字迹与样本字迹倾向认为是同一人所写；2、无标称日期的《健泽公司章程》落款‘全体股东签字（盖章）’处的‘朱培德’签字字迹与样本字迹倾向认为是同一人所写”。综合以上事实，《健泽公司股东会决议》《健泽公司章程》上签字栏的“朱培德”字样系朱林郭所签，予以认定。关于朱林郭支付黄嫣然的款项系用于投资扫码按摩椅项目还是企信、云意项目问题。一、朱林郭以其父亲朱培德名义、黄嫣然以其女儿陈泓伟名义签订的《健泽公司章程》的经营范围为：从事网络科技、电子产品、机电产品、通讯设备技术领域内的技术开发和技术转让、技术咨询、技术服务；通讯工程、网络工程施工方、电子商务策划、广告设计、制作；会展服务；商务咨询、企业管理咨询；电子产品、计算机、软件及辅助设备、机电设备、通讯设备、办公用品、日用百货的销售、计算机软件领取内的软件销售、技术服务、技术咨询。结合朱林郭有关“《健泽公司章程》经营范围中的咨询就是指搞培训”的陈述，朱林郭、黄嫣然拟成立健泽公司的目的在于搞培训。二、黄嫣然分别于2016年1月15日、2016年1月19日支付企信公司1万元、10万元、6000元、4万元，合计15.6万元，分别于2016年1月18日、2016年1月22日支付云意公司10万元、14万元，合计24万元。这与黄嫣然以其女儿陈泓伟作为甲方、云意公司作为乙方于2016年1月22日签订的《“云意市级代理公司”项目合作协议》约定的费用24万元及企信公司作为甲方、黄嫣然以其女儿陈泓伟作为乙方于2016年4月1日签订的《企信经销协议》约定的产品经销费15.6万元能够相互印证，可以反映黄嫣然与企信公司、云意公司于2016年1月达成合作协议，黄嫣然按约支付相应投资款后，双方于2016年1月22日签订合作协议，于2016年4月1日补签《企信经销协议》的事实，予以认定。根据《“云意市级代理公司”项目合作协议》，有关“2.3甲方作为‘云意市级代理公司’项目合作伙伴可以享受以下服务或权益：2.3.1可以在浙江省温州市以‘云意’为字号成立一家有限责任公司，如当地工商注册已有该字号，双方可另行协商字号，相关工商注册手续由甲方完成”的约定可见，黄嫣然需要成立一家公司以履行《“云意市级代理公司”项目合作协议》。三、根据《“云意市级代理公司”项目合作协议》有关“乙方向甲方提供100个《领袖互联网思维》课程的参课名额，该名额乙方可以3800元的单价销售给第三方，……”的约定，黄嫣然投资“云意市级代理公司”项目的盈利点之一为向第三方销售《领袖互联网思维》课程。四、金宝财在其与朱林郭的通话录音中陈述“当时的时候你们（朱林郭、黄嫣然）去搞什么人拉过来搞讲座”的内容可见，双方曾积极向第三方推销讲座课程。五、朱林郭在与黄嫣然的2017年3月30日手机短信中明确其支付黄嫣然的10万元系用于投资互联网项目。六、双方于2015年12月开始至2016年间多次赴上海、广州等地参与互联网课程讲座，并于2016年2月初在未自行付费的情况下共同参加由企信公司、云意公司组织的军训活动。综合上述事实，黄嫣然基于投资企信公司、云意公司合作项目需要朱林郭于2016年1月5日支付10万元，在黄嫣然以女儿陈泓伟名义与云意公司、企信公司签订合作协议后朱林郭以其父亲朱培德名义、黄嫣然以其女儿陈泓伟名义拟成立健泽公司以履行双方与企信公司、云意公司的合作协议，并积极向第三方推销合作项目培训课程以实现盈利，符合证据高度盖然性标准，予以认定。如前所述，朱林郭支付黄嫣然的10万元系用于投资云意公司、企信公司的合作项目，且黄嫣然按照与云意公司、企信公司签订的合作协议，支付了相应投资款，现朱林郭主张其投资黄嫣然的项目系按摩椅项目，且该项目系黄嫣然虚构，并要求黄嫣然返还投资款并赔偿利息损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于鉴定费问题。黄嫣然虽然主张鉴定费及鉴定人员的交通费支出，但未提供鉴定费票据证明其因本次鉴定支出的鉴定费用情况，故本案就鉴定费用的负担不予处理。如有争议，应由黄嫣然另行主张解决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年6月30日作出判决：驳回朱林郭的诉讼请求。案件受理费2638元，保全费1020元，合计3658元，由朱林郭负担。二审中，上诉人朱林郭向本院提交了以下补充证据材料，即：温州市律师协会（2019）第9号、第10号行业处分案件立案通知书以及温州市纪委驻本院纪检组（2020）第18号实名举报受理告知单各1份，欲证明黄嫣然涉及诽谤律师同行、违规经营以及一审法院审理中存在的一些问题。本院经审查认为，上诉人朱林郭提供的上述证据均属于当事人逾期提交的证据材料，且既无法据此认定一审法院审理程序违法，也对争议事实认定没有影响，故本院不作认定。被上诉人黄嫣然向本院提交了以下补充证据材料，即：1、鉴定费发票1份，欲证明本案鉴定费用是6300元应由朱林郭承担的事实；2、摩王公司工商信息材料、爽客智能设备（上海）有限公司工商信息材料各1份，3、银行查询单1份，证据2-3欲证明黄嫣然于2016年1月15日向摩王公司支付的2万元不是所谓按摩椅项目的投资款，而是货款，且已于2016年5月31日退还的事实。朱林郭认为，证据1即使真实，但黄嫣然不是上诉方，其在答辩中他提出的鉴定费负担要求，不是二审审理范围，故与二审争议事实没有关联性；证据2-3无法证明黄嫣然主张的待证事实，反而印证了黄嫣然实际上有经手或参与了按摩椅项目，反映了黄嫣然一审中陈述的没有按摩椅项目是虚假的。本院经审查认为，黄嫣然提供的上述证据均属于当事人逾期提交的证据材料，且证据1的待证事实不是二审争议范围事实，而证据2、3对本案争议事实认定没有影响，故本院不作认定。经审理，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：就二审中双方当事人争议的上诉人朱林郭支付给被上诉人黄嫣然10万元款项是用于投资“按摩椅项目”还是“企信、云意项目”问题。对此，首先，朱林郭认为其该10万元投资的是所谓的“按摩椅项目”即“公共场所手机扫码按摩椅”的经营项目，但黄嫣然否认存在“按摩椅项目”；而朱林郭提供的证据即黄嫣然于2016年1月15日向摩王公司支付2万元的支付凭证，在没有其他证据予以佐证的情况下，无法证明该款项是用于投资“按摩椅项目”。本案现有证据既无法证明黄嫣然告知朱林郭投资的是“按摩椅项目”，也无法证明“按摩椅项目”真实存在。其次，黄嫣然认为朱林郭投资的是“企信、云意项目”即“与企信公司、云意公司合作，代理经销其相关经营业务”；其提供的证据《“云意市级代理公司”项目合作协议》、《企信经销协议》及其款项支付凭证等证据，能够证明“企信、云意项目”真实存在，且朱林郭也承认黄嫣然在同期有向其推销该项目。第三，黄嫣然提供的证据即《健泽公司章程》、《健泽公司股东会决议》均具有真实性，能够证明朱林郭与黄嫣然双方为履行“企信、云意项目”，决定拟共同设立健泽公司的事实。因此，结合朱林郭、黄嫣然于2015年12月至2016年间共同参与互联网课程听课及共同参与他人组织的军训等活动，黄嫣然为“企信、云意项目”于2016年1月15日至22日期间向合作方即企信公司、云意公司支付了共计39.6万元合作费的事实，一审法院以黄嫣然提供的证据符合证据高度盖然性标准，认定朱林郭是基于投资“企信、云意项目”的需要，于2016年1月5日支付黄嫣然10万元，并无不当，本院予以支持。现朱林郭以其投资黄嫣然的项目系“按摩椅项目”，且该项目系黄嫣然虚构为由，要求黄嫣然返还10万元投资款并赔偿利息损失，缺乏事实和法律依据，本院无法予以支持。本案中，黄嫣然已按照与云意公司、企信公司签订的合作协议支付了相应投资款，黄嫣然也确认朱林郭的上述10万元投资款已投资在该项目中，故朱林郭可就在该项目中的投资利益另行主张。另，朱林郭以一审法院未对其责令黄嫣然提交书证的申请进行审查处理为由，认为一审法院违反法律规定，也缺乏依据。虽然朱林郭提交的书面上诉状中存在针对一审法院的不当言辞，但在二审陈述上诉事实和理由时已经予以纠正。关于黄嫣然在二审答辩中提出的鉴定费负担问题，一审法院已对此进行了审理，但黄嫣然并未就此提起上诉，故鉴定费负担问题不是本案二审审理范围，本院不予审理。综上，上诉人朱林郭的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信；其上诉请求本院不予支持。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2638元，由上诉人朱林郭负担。本判决为终审判决。审 判 长 易景寿审 判 员 黄丽君审 判 员 苏子文二〇二〇年十月二十三日代书记员 杨焰杰