北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5869号上诉人（原审被告）：深圳市云帆通达供应链管理有限公司，住所地广东省深圳市福田区滨河路与泰然九路交汇处泰然云松大厦11C。法定代表人：吴木喜，总经理。委托诉讼代理人：吴晓岸，女，该公司职员。委托诉讼代理人：刘义，广东联建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京华云互联科技有限公司，住所地北京市海淀区阜成路********。法定代表人：唐丽境，董事长。委托诉讼代理人：刘祎，北京臻观律师事务所律师。委托诉讼代理人：王月震，北京臻观律师事务所律师。原审被告：吴颖晔，男，1969年2月11日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。上诉人深圳市云帆通达供应链管理有限公司（以下简称云帆公司）因与被上诉人北京华云互联科技有限公司（以下简称华云公司）、原审被告吴颖晔借款合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初7177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云帆公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回华云公司的诉讼请求。事实和理由：1.华云公司已将云帆公司间接持有的华云公司股权用于抵偿案涉借款，且股权价值足以偿还案涉全部借款和利息。深圳市万裕业金融投资有限公司（以下简称万裕业公司）于2015年至2016年9月100％持有华云公司的股权，后万裕业公司将股权变更给中科融信科技有限公司（以下简称中科公司），并通过持有中科公司股权的方式间接持有华云公司股权。在股权变更过程中，万裕业公司将其持有的中科公司股权转让给云帆公司。云帆公司将转让所得的中科公司股权交由深圳凯睿商贸有限公司（以下简称凯睿公司）代持。华云公司的股权是中科公司的主要财产。案涉《借款合同》履行过程中，张现是华云公司和中科公司的法定代表人，直接参与《借款合同》的签署和履行，张现于2017年成为中科公司的大股东。2018年8月1日，张现将中科公司持有的华云公司股权全部转让于张现、唐丽境及贺宇，张现持有70％股份。张现未将股权转让价款支付给中科公司或分配给股东。可见华云公司实际已按照《还款计划书》内容将云帆公司的股权用于冲抵案涉借款。一审判决认为张现与华云公司系不同主体，忽略了公司人格的拟制性。根据2016年1月的《投资协议》，投资人投资1000万元仅占华云公司5％的股权，至2018年8月1日实际股权变更登记给张现时，云帆公司持有的股权足以抵偿案涉全部借款和利息。2.2018年8月22日的还款协议书未签署完毕，协议尚未成立，不能作为认定案件事实的依据。由于云帆公司未签署该份协议，吴颖晔也不应承担担保责任。华云公司辩称，不同意云帆公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。1.一审判决认定华云公司与张现是相互独立的主体且认定股权转让款未冲抵借款并不不当。2.债权人与担保人意思一致，担保合同关系即成立，债务人参加与否不影响担保合同关系的成立。3.即便华云公司事后追认冲抵有效，追认冲抵行为也因侵害了债权人利益而无效。吴颖晔未参加二审询问，亦未提交书面陈述意见。华云公司向一审法院起诉请求：1.云帆公司和吴颖晔连带清偿借款本金2250万元及利息（以2250万元为基数，自2017年10月23日起计算至实际清偿之日止，按照年利率14.4％计算）；2.云帆公司和吴颖晔连带支付华云公司因逾期偿还借款所应承担的违约金（以2250万元为基数，自2018年11月22日起计算至实际清偿之日止，按照日万分之二的利率计算）；3.本案诉讼费用由云帆公司和吴颖晔承担。一审法院认定事实：2019年6月25日，北京青牛科技有限公司变更名称为华云公司。2017年3月20日，甲方华云公司与乙方云帆公司签订《借款合同》，约定云帆公司向华云公司借款2000万元，借款期限自2017年3月23日起（以华云公司银行实际转款记录之日起算）至合同约定的还款期限为止。双方对借款利息作出如下约定：双方约定借款年利率为14.4％，利息按月结算（即月利息率1.2％）。乙方须每月25日前将利息汇入甲方指定账户。乙方如不按期还款付息，则每逾期一日按欠款金额的每日万分之二加收违约金。2017年3月23日，华云公司通过银行转账方式向云帆公司支付2000万元。就2000万元借款的利息偿还情况，双方均认可偿还利息168万元，偿还期间至2017年10月22日。具体还息情况如下：2017年4月24日，云帆公司向华云公司支付24万元；2017年5月26日，云帆公司通过深圳市筋斗云大数据技术服务有限公司（以下简称筋斗云公司）向华云公司还款24万元；2017年6月28日，云帆公司通过筋斗云公司向华云公司还款24万元；2017年7月25日，云帆公司通过筋斗云公司向华云公司还款24万元；2017年8月31日，云帆公司通过筋斗云公司向华云公司还款24万元；2017年11月6日，云帆公司通过筋斗云公司向华云公司还款48万元。2017年4月至2017年11月期间，云帆公司共计向华云公司偿还利息168万元，系自借款截止至2017年10月22日2000万元借款的利息。2017年9月11日，华云公司向云帆公司支付300万元。2018年3月30日云帆公司向华云公司出具《还款计划书》，载明：云帆公司分别于2017年3月23日（实际到帐日）向青牛公司（华云公司曾用名）借款人民币：贰仟万元整，2017年9月11日借款人民币叁佰万元整。本公司计划于2018年6月23日前还清此笔款项，在此期间本公司愿意以华云公司股权及深圳西丽山庄房屋作为抵押担保。如果2018年6月23日未还清全部2300万款项，愿意以股权的评估价作价转让华云公司全部股份。不足部分以西丽山庄房屋转让后的房款偿还，华云公司有处置权。2018年5月15日云帆公司通过凯睿公司向华云公司还款50万元。关于该50万元还款的性质，云帆公司主张50万元系2000万元本金的还款，案外公司代还根据云帆公司和华云公司借款合同2000万的还款更具合理性，而非偿还只有转账凭证的300万元。华云公司主张50万元是对300万元的还款，因为云帆公司在还款时未明确系哪笔还款。关于应还款情况，云帆公司主张借款已经通过股权转让方式偿还，提交以下证据：1.《股权代持协议》，2016年7月30日甲方云帆公司和凯睿公司签订，显示如下内容：甲方委托乙方代为持有中科公司股权，股权实际为甲方所有，乙方仅为名义上的股东。乙方根据甲方的指示乙方以自己的名义代替甲方作为显名持有人，收取分红，参与股东会行使股东权利。乙方不得擅自或者越权行使代权权利，不得利用代持人身份损害甲方利益。乙方根据甲方的要求对股权进行处分。本协议自双方签章之日起生效。华云公司不认可真实性，主张该协议系云帆公司与其他方签署的。2.企业信用信息公示报告，显示2018年8月1日，中科公司百分之百持有的华云公司股权全部转让给华云公司法定代表人张现。对此，华云公司认可真实性，不认可证明目的，称即便张现成为股东，但借款主体系华云公司，也不能证明向华云公司偿还款项。3.微信聊天记录，对话人是华云公司法定代表人张现岳母闫春亚和吴颖晔，其中显示如下对话：婉君：张现又来电话孔总派财务来接管他公司。看来今天要有文件性的东西发过去。1.股份退出来1000万，2、一周内还1300万。3.可以别墅抵押到2018年月日。张现是川人野起来不要命。别逼他走这条路了！不会吧，不用走到这步吧。对此，华云公司不认可真实性和证明目的。云帆公司主张如果不考虑股价抵偿情况，其公司应支付的款项包括两部分，一是2000万元的借款本金及自2017年10月23日起算的利息，其中2000万元的本金已实际偿还50万元；二是300万元本金，但因该笔款项双方未约定利息，所以没有利息。华云公司主张云帆公司应偿还为本金2250万元的本金以及利息和违约金，起算期限自2017年10月23日起算。关于300万元是否约定计息，华云公司认可并未计息。诉讼中，华云公司提交2018年8月22日的还款计划书，首部显示主体为甲方华云公司、乙方云帆公司及丙方吴颖晔，内容如下：鉴于2017年3月20日，甲方与乙方签订了一份《借款合同》，乙方向甲方借款2000万元人民币，此后在2017年9月，乙方又向甲方增加借款300万元整。乙方借款后，未按照《借款合同》之约定及时归还借款及支付利息。2018年3月30日，乙方向甲方出具了一份《还款计划书》，乙方承诺于2018年6月23日前还清所有借款，但乙方没有遵守承诺及时还款并支付利息。基于以上事实，根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国担保法》等有关法律法规的规定，甲、乙、丙三方经协商一致，就乙方欠甲方借款相关事宜达成如下协议：第一条、甲、乙双方经对帐，确认乙方尚欠甲方借款人民币2250万元整（人民币：贰仟贰佰伍拾万元整）。第二条、甲乙双方经协商，乙方同意按如下方式偿还借款本金及利息：1.若乙方在签订本协议之日起三个月内足额偿还借款，则甲方不再按《借款合同》中第五条、第七条的规定处理。乙方只需将未还款项部分按借款的10％年利率按月向甲方结算利息；甲方免除乙方按逾期还款金额每日万分之二支付违约金责任。2.若乙方未在签订本协议之日起三个月内足额偿还借款，则甲方要求乙方严格依照《借款合同》中第五条、第七条的规定支付利息及违约金。第三条、借款的担保1、丙方自愿为《借款合同》及本合同项下甲方对乙方的债权承担连带保证责任。2.丙方自愿为《借款合同》及本合同项下甲方对乙方的债权以自有房屋（深圳西丽山庄C7房屋）作为房屋抵押担保。该还款协议书尾部加盖青牛公司字样印章及吴颖晔字样签字，未显示云帆公司盖章。对此云帆公司不认可真实性，称其公司没有加盖印章，吴颖晔并非该公司法定代笔人亦非授权代理人，无权代理该公司签署还款协议，不认可吴颖晔承担保证责任。诉讼中，关于吴颖晔的身份，华云公司提交工商信息，证明吴颖晔为云帆公司实际控制人。工商信息显示：云帆公司唯一股东为深圳奥格投资有限公司（以下简称奥格公司），奥格公司持股比例为100％，奥格公司股东共计两名包括吴颖晔和吴木喜（云帆公司法定代表人），其中吴颖晔持股比例为90％。对此，云帆公司认可真实性，不认可证明目的。云帆公司称吴颖晔未在该公司实际任职，但系本案借款的牵线人。华云公司和云帆公司均认可本案借款系吴颖晔实际介绍和联系，云帆公司不认可吴颖晔系其公司实际控制人。一审法院认为，本案争议焦点主要包括以下几点，一审法院进行一一评述：一、云帆公司是否还款，其主张中科公司百分之百持有的华云公司股权全部转让给华云公司法定代表人张现，所以视为还款。本案中，借款主体为华云公司和云帆公司，双方签署合法有效借款合同，即便中科公司股权转让于华云公司法定代表人张现，华云公司和张现系不同主体，中科公司和张现之间的股权转让，张现成为华云公司股东，不能视为云帆公司实际还款，一审法院对云帆公司该项主张不予采信，采信华云公司关于云帆公司未全部还款的主张。二、2018年8月22日的还款计划书对借款本金确认的效力和吴颖晔担保责任是否成立。该还款计划书中仅载有青牛公司和吴颖晔字样签字盖章，未显示云帆公司签字或盖章，云帆公司亦未进行追认。虽然吴颖晔系云帆公司股东奥格公司的股东，但是华云公司未提举证据证明吴颖晔在云帆公司实际任职或其他为云帆公司实际控制人的证据，亦无法显示吴颖晔构成表现代理之情形，故一审法院对华云公司该项主张不予采信。还款协议书中华云公司和吴颖晔对云帆公司本金数额的认定，仅能够证明吴颖晔由此承担连带保证责任情况，因未得到云帆公司签字盖章确认或追认，对云帆公司不产生法律效力和约束力。还款计划书中，吴颖晔和华云公司以书面形式订立保证条款，明确保证事项，未违反法律规定，应属合法有效，吴颖晔应就本案承担连带保证责任。现华云公司在担保期限内主张吴颖晔就云帆公司本案中借款承担连带保证责任，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。三、云帆公司50万元的还款性质和指向，云帆公司主张系第三方公司代偿，系偿还2000万元借款的本金，华云公司主张系偿还300万元的本金。一审法院认为，首先50万元的还款系本金还款，通过华云公司和云帆公司当庭陈述，结合双方确认2000万元利息仅偿还168万元，华云公司和吴颖晔签订2018年8月22日还款计划书确认本金为2250万元，均能显示双方确认50万元款项性质系本金而非利息，争议仅在于50万元是偿还的2000万元借款还是300万元借款的本金。其次，虽然还款凭证未载明50万元还款的性质，但云帆公司作为还款人其对该还款的性质说明具有合理性。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。2000万元借款先于300万元借款发生，且2000万元借款有息借款，而300万元借款系无息借款，本案中2000万元借款系在先较重借款，且有书面借款合同予以确认，300万元借款没有书面借款合同确认，故一审法院采纳云帆公司50万元系2000万元借款本金的还款，不采纳华云公司关于50万元系300万元本金还款的主张。一审法院确认本案中云帆公司欠付华云公司借款本金1950万元及利息、违约金和借款本金300万元，云帆公司应偿还华云公司借款本金1950万元及利息（分两笔计算，第一笔以2000万元为基数，自2017年10月23日起至2018年5月14日止，按照年利率14.4％的标准计算；第二笔以1950万元为基数，自2018年5月15日起按照年利率14.4％的标准计算至实际付清之日止）。云帆公司应支付华云公司违约金（以1950万元为基数，自2018年11月22日起按照日万分之二的标准计算至实际付清之日止）。云帆公司应偿还华云公司借款本金300万元，关于300万元双方未约定利息，但云帆公司曾于2018年3月30日向华云公司出具《还款计划书》，承诺其于2018年6月23日前还清该款项，现云帆公司仍未偿还，应从该还款期限起算支付资金占用损失。故云帆公司应支付华云公司自2018年6月23日之后的资金占用损失，以年利率6％为标准。吴颖晔就上述款项承担连带清偿责任。吴颖晔经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃庭审中的诉讼权利，不影响一审法院依据查明的事实，依法作出裁判。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响一审法院依据查明的事实依法进行裁判，一审法院不予一一评述。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、云帆公司偿还华云公司借款本金1950万元及利息（分两笔计算，第一笔以2000万元为基数，自2017年10月23日起至2018年5月14日止，按照年利率14.4％的标准计算；第二笔以1950万元为基数，自2018年5月15日起按照年利率14.4％的标准计算至实际付清之日止），均于判决生效之日起七日内付清；二、云帆公司应支付华云公司违约金（以1950万元为基数，自2018年11月22日起按照日万分之二的标准计算至实际付清之日止），于判决生效之日起七日内付清；三、云帆公司偿还华云公司借款本金300万元及资金占用损失（以300万元为基数，自2018年6月23日起按照年利率6％的标准计算至实际付清之日止），均于判决生效之日起七日内付清；四、吴颖晔对云帆公司的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回华云公司其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点有两点，一是案涉借款是否应与云帆公司主张的股权转让价款进行冲抵；二是在云帆公司未签署2018年8月22日的还款计划书的情况下，吴颖晔的保证责任问题。针对第一点争议焦点，云帆公司对其与华云公司之间的借款事实不持异议，但主张其所欠债务已与股权转让款相互冲抵。其关于股权转让款的思路为，凯睿公司持有中科公司7.04％的股权系代云帆公司持有，中科公司曾为华云公司100％持股的股东，2018年7月13日，中科公司将其持有华云公司的股权转让给了张现、唐丽境、贺宇三人，张现当时同时担任云帆公司与中科公司的法定代表人，中科公司的主要财产即华云公司的股权，张现就股权转让未支付对价，故云帆公司间接持有的华云公司的股权被无偿转让，相应的股权转让价款应予冲抵。根据云帆公司的上述陈述，本院认为，首先，2018年3月30日的《还款计划书》中虽然约定了云帆公司愿意以华云公司股权进行清偿，但后续并无证据显示双方就上述以物抵债意向进行了明确的约定，且云帆公司表述自己并未参与上述股权转让的过程，故现有证据不能证明云帆公司与华云公司达成了以物抵债的一致意思表示；其次，债务之间的相互抵销，应以债务的确定性和无争议性为前提，本案中，对中科公司将股权转与张现等个人的真实性及关联性的审查，已经突破了案涉《借款合同》的相对性，故对云帆公司所主张的债务抵销，不予支持。针对第二点争议焦点问题，首先，2018年8月22日的还款计划书上虽没有云帆公司的签章，但吴颖晔与华云公司之间就案涉债务成立保证合同关系的意思表示是明确的，云帆公司是否签署上述还款计划书不影响吴颖晔保证责任的承担；其次，吴颖晔作为原审被告对一审判决未提出上诉，应视为其服从一审判决的处理结果。综上所述，云帆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费177740元，由深圳市云帆通达供应链管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 晴审 判 员  杨 力审 判 员  甄洁莹二〇二〇年十月二十六日法官助理  韩悦蕊书 记 员  史继伟