山东省滨州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁16民终3567号上诉人（原审原告）：江苏中九建设有限公司，住所地：常州市金坛区金城镇北环西路****。法定代表人：韩小燕，公司经理。委托诉讼代理人：赵荣烈，山东衡明律师事务所律师。委托诉讼代理人：王巡生，山东衡明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹平市天沐置业有限公司，住所地：山，住所地：山东省邹平市好生街道办事处白云六路**>法定代表人:邢传民，公司总经理。委托诉讼代理人：孙迪，该公司职工。委托诉讼代理人：刘晓，山东励志律师事务所律师。上诉人江苏中九建设有限公司（以下简称中九公司）因与被上诉人邹平市天沐置业有限公司（以下简称天沐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初2831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。中九公司上诉请求：1.撤销邹平市人民法院（2020）鲁1626民初2831号民事判决，发回重审或依法改判；2.判令所有诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法。一、根据被上诉人提供的《第二次投标报价》（即天沐.缘项目总包第二次投标报价）证据，张宝奎是以潍坊恒生建筑股份有限公司、鹤城建设集团股份有限公司山东分公司及贵州慧腾环球建设工程有限公司的名义进行的投标，并非是我公司。被上诉人并未提供我公司进行实际投标的由我公司盖章的投标书。二、一审法院认定“一、合同协议书存于邹平市建筑设计院”是十分荒谬的。该协议书仅存于被上诉人手中，邹平法院曾经在两个案件中都从被上诉人处调取了该协议书。除此之外，并没有第三方机构存有该证据。这是一审判决认定事实不清的又一表现。三、一审判决认定“原告未交纳投标保证金1300000元，双方未签订涉及招标工程项目主要条款的建设施工合同”的观点也是极其荒谬的。一审法院是如何得出的该事实及结论？上诉人强烈要求二审法院给予严格审查！邹平法院在另一起案件中，从被上诉人处调取了《合同协议书》，但仅调取了该协议书的第一页和最后一页，是法院违法不调取中间合同内容，而不是双方未签订主要条款的合同。在本案中更甚，不仅法官不调取，甚至还认为没有签订建设施工合同。这与邹平法院之前作出的生效判决也互相矛盾。被上诉人提交的《承诺书》是孟庆伟以自己的名义写的，与我公司无关。从承诺书内容中可证实“我孟庆伟所中标的……标书要求投标保证金1300000元……由我孟庆伟全部负责”。孟庆伟中标的标书与本案招标文件及标书并非同一标书，因为本案中，被上诉人提供的招标文件及标书中，并没有要求交保证金1300000元；孟庆伟的投标行为与我公司无任何关联；该承诺书中并未出现“江苏中九建设有限公司”的字样，更与我公司无关。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”因被上诉人提供的招标文件中，并没有关于交纳保证金1300000元的内容，《承诺书》内容与中标合同也不一致，因此应当按照中标合同确定权利义务，而不应当以承诺书为准。另外，在施工现场有被上诉人的门卫和邢传民、魏方华等进行现场督工，设计图纸是由被上诉人提供给上诉人的（姜道策法官去邹平建筑设计院亲自调取的笔录证明，一审已提交），设备及人员的进场及撤场都得经过被上诉人的同意方可，实际施工单位滨州鸿瑞基础工程有限公司在撤场时因被上诉人不允许，还报过警（有报警证明）。这些都足以证明是经过被上诉人准许才进行桩基工程施工的，否则根本拿不到施工图纸及进行施工。一审认定“中九建设公司在未交投标保证金的情况下，是不应进入天沐.缘住宅小区施工的”是不对的，也是不符合正常生活逻辑的；若照此逻辑，法院也不应当在另案中支持滨州鸿瑞基础公司主张的工程施工款。四、法院应当依职权主动对合同的效力进行审查，不受当事人是否主张的限制。况且上诉人在一审庭审中已经提出了该合同属于无效合同，一审法院仍不予审理。上诉人在庭后又向一审法院提交了两份最高院的判例及一份山东省高级人民法院的判例，均证实了该观点；并提交了律师代理词，指出法院应当依职权主动审查合同的效力，该合同属于无效。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条也规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”在本案中，既然在该案起诉前，被上诉人仍没有取得建设工程规划审判手续，故该合同属于无效合同无疑，而一审判决却认定合同为有效合同。五、被上诉人提交的招标文件第三条中，明确了工程结算的依据，在邹平市人民法院（2020）鲁1626民初946号案中，被上诉人认可了被上诉人提供施工设计图纸的桩基施工工程的工程量，且由法院对工程量已作出认定。根据上述工程结算依据及工程量已足以计算工程价款，并非一审判决书称的没有约定。且上诉人在一审中亦提出了进行工程价款审计的要求。一审法院不予支持是严重违法法律规定的，是滥用司法职权的一种行为，严重损害了上诉人的权益。六、建设工程优先权需要经法院确认，对此有最高院的司法解释及上诉人提交的山东省高级人民法院的判决予以证实。一审判决实属严重违背法律规定。七、《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》规定：“承办法官应当将待决案件与检索结果进行相似性识别和比对，确定是否属于类案。”“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。”上诉人在一审中提交了三份类案的案例，一审法院未在一审判决书说理中回应是否参照并说明理由，属于审理程序违法。八、上诉人因证据在另一案件中需要法院调取及另案尚未审结等原因，向一审法院书面申请中止审理。一审法院未中止审理，属于审理程序违法。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误、审理程序违法，申请人特上诉至贵院，请依法支持上诉人的上诉请求。天沐公司辩称，上诉人一审证据完全无法证实其参与了涉案工程的施工，相反我方提供了证据证实了上诉人经我公司多次催促不交纳保证金，导致双方谈判破裂的事实。在一审中我方提供的授权委托书足以证明张宝奎受中九公司委托参与招投标事宜，对张宝奎签署的文件及相关事务中九公司承诺承认其效力，后中九公司未按照约定交纳违约保证金，我公司多次与张宝奎联系，2019年1月20日张宝奎和孟庆伟作出承诺，并书写了承诺书，表示若保证金不能按期交纳，自愿退出该项目。该承诺书有张宝奎的亲笔签字按印。2019年2月26日我公司再次书面告知江苏中九公司，要求其交纳保证金，张宝奎代表公司收到告知书在文件上予以签字，故上诉人所称的张宝奎无法代表中九公司的说法显然是及其荒谬的。后双方未再行就涉案工程进行协商，上诉人退出涉案工程，现上诉人向我公司主张权益无任何事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。中九公司向一审法院起诉请求：1.依法判令原告对涉案工程享有优先受偿权；2.依法判令被告支付原告桩基施工工程款1850000元；3.依法判令被告支付原告可得利益损失300000元；4.依法判令被告支付窝工费损失200000元；5.依法判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年1月14日，被告中九建设公司委托张宝奎投标被告天沐.缘住宅小区项目工程，认可开标、评标、合同洽谈签署并处理有关事务。2019年1月20日，原告中标承建被告天沐.缘住宅小区项目工程，双方签订了“一、合同协议书”，双方仅约定了，该工程系自筹资金，开工日期：2019年2月20日(以开工日期为准)竣工日期：2021年2年2月6日，合同价款金额：(大写)：以实际结算值为准，约计贰亿元(人民币)：￥：200000000元；工程概况、承包范围、质量标准等……。该“一、合同协议书”存于邹平市建筑设计院。因原告未交纳投标保证金1300000元，双方未签订涉及招标工程项目主要条款的建设工程施工合同，特别是未对结算方式、付款方式进行约定。2019年1月20日，张宝奎与案外人孟庆伟向被告天沐置业公司承诺，投标保证金1300000元，于2019年1月21日下午4点汇入被告账户300000元，2019年1月25日汇入500000元，2019年1月30日上午12点前付清保证金，如逾期自愿退出该项目，给被告造成的损失由孟庆伟负责。逾期后，2019年2月26日被告书面告知原告中九建设公司，2019年2月28日下午5点前将保证金1000000元汇入被告账户，逾期视为退出该项目的建设。一审法院认为，原被告于2019年1月20日签订“一、合同协议书”，双方均认可天沐.缘住宅小区项目工程未取得建设规划许可证，未达到开工标准，且原告中九建设公司在并未交投标保证金的情况下，是不应进入天沐.缘住宅小区项目工程工地进行施工的。本案在审理过程中，原被告没有继续完善天沐.缘住宅小区项目工程的相关手续；原告未请求确认“一、合同协议书”的效力，也未向本院提供证据证明其进入工地施工的工程的具体部分、工程量，双方业务结算约定，也未签订结算协议作为确定工程价款的依据；现原告中九建设公司向本院提出诉讼请求判令被告支付原告桩基施工工程款1850000元、可得利益损失300000元、窝工费损失200000元的诉讼请求，证据不足，对于可得利益损失、窝工费损失无事实及法律依据，且被告均不予认可，故对其诉讼请求本院不予支持。关于原告要求对涉案工程享有优先受偿权的请求，因建设工程价款优先权不受施工合同有效或无效的限制，承包人依法享有建设工程价款优先权，无需经法院的调解书或判决书确认当事人可以径行行使。据此，邹平市人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告江苏中九建设有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取12800元，由原告江苏中九建设有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交证据一、滨州市中级人民法院（2020）鲁16民终2906号民事判决书一份，证明同一涉案工程的判决，在该生效判决中，法院认定滨州鸿瑞基础工程有限公司与上诉人签订的施工合同，依据最高院审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释（二）第二条第二款的规定，因发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续而归于无效，且判决天沐公司作为本案工程的发包人，在欠付我公司工程款范围内向鸿瑞公司承担清偿责任。这证明天沐公司应当对于桩基施工工程承担付款责任。该判决书的判决依据也同样适用于本案审理，本案合同在发包方未取得合法手续的情况下，合同亦属无效。法院应对合同无效后的结果做出处理。该案中的涉案工程与本案系同一建筑工程，均系桩基施工工程，工程量是同一的。该案判决依据鸿瑞公司提交的四份CFG桩平面布置图，对于施工完毕的1号、2号、3号、5号楼的CFG桩基础工程总量为3349.195m3，已经确认了该项目桩基工程的工程量，足以作为本案审理的依据。这与上诉人在一审中提交的桩平面布置图、法院调查笔录、工程量明细表等证据均组成一组完整的证据链，均证实了上诉人关于工程量的主张。证据二、山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第550号民事判决书一份，证实法院依职权主动进行审查后，认定合同无效，并对合同无效后的结果作出处理，且法院认定了施工人对建设工程享有优先受偿权。这足以反驳本案中一审判决认定合同有效和认为不需要法院对建设工程优先权进行认定的两个观点。证据三、最高院（2014）民一终字第277号民事判决书一份，证实“对于合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，虽然当事人未提起确认合同无效的诉讼请求，但人民法院仍应依职权进行审查……认定合同无效的情况下，应主动援引该法第五十八条的规定，对合同无效的法律后果进行处理，而不需要当事人另行提起诉讼。”证据四、最高院（2018）最高法民申5409号民事裁定书一份，证实“合同是否有效是认定当事人权利义务的前提，人民法院应当依职权主动进行审查，不受当事人主张的限制。”证据五、出警证明打印件一份，证明鸿瑞公司在（2020）鲁16民终2906号案中，提交的被法院最终认定为有效的证据，证明了鸿瑞基础撤场时被天沐公司门卫阻止而报警，证实了现场有天沐置业的人员把守的事实，进场和撤场都需要经过天沐公司的同意方可。证据六、入场通知书一份，证明天沐公司在2019年7月5日向上诉人发出入场通知，要求上诉人2019年7月20日前调遣人员和施工设备、材料进场的事实，证实不存在一审判决所称的没经过天沐公司允许进场施工。按照一审判决认定的观点，鸿瑞基础公司也不应当主张工程款了。一审判决的观点显然与事实和正常逻辑不符，也与已经生效的（2020）鲁16民终2906号民事判决及其它证据相矛盾。被上诉人质证称，对证据一有异议。该份证据虽然是滨州中院二审判决，但是该判决对部分事实的认定以及裁判结果我们不予认可，特别是认定我公司将工程发包给中九公司，这一说法是错误的。本案一审中我方已经提交了相应的证据，证实双方只是进行过磋商，最后因中九公司未交纳保证金项目并未与我方交付中九公司，在我公司与上诉人并没有签订合同，提供施工材料，特别是图纸的情况之下，其怎么能进行施工。另外我公司认为合同具有相对性，中九公司与滨州鸿基公司之间的纠纷，不应当涉及到我公司，因为无论是付款方式、工程进度等等均与我公司要求不同。二审法院裁决我公司在鸿基公司施工付款范围中承担连带责任，这一裁决结果错误的。既然二审法院认定合同无效，那么根据最高人民法院司法解释规定，对建筑施工合同认定无效情况下只有是工程竣工，并经验收合格，才能够参照合同价款支付相应的报酬。2906号案显然未认真审查案件基本的事实，就作出了相应的判决，我们不予认可，就该案件我们正在申诉过程之中。对证据二、三、四有异议。与本案之间没有任何关联性，我国并非判例法国家，案例不同，裁判结果自然不同。对证据五、六并非是法律规定的新证据，我们不予质证。本院认为，一审法院认定基本事实不清。2019年1月20日，天沐公司与中九公司签订合同协议书，将天沐缘住宅小区建设工程发包给中九公司进行施工。因天沐公司未取得建设工程规划许可证，一审法院应该对双方之间的合同效力依法审查确定。一审法院以原告未申请确认合同效力为由不予审查不妥。中九公司起诉要求支付工程价款，一审庭审时提出对工程造价进行审计鉴定，一审法院对此未作回应。涉案工程的工程量已经本院（2020）鲁16民终2906号生效判决确认，但双方对工程价款未进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。"据此，因本案双方当事人未对工程价款进行结算，上诉人二审表示申请鉴定，对涉案工程造价进行鉴定具有必要性，故本院确认将本案发回重审。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初2831号民事判决；二、本案发回山东省邹平市人民法院重审。上诉人江苏中九建设有限公司预交的二审案件受理费25600元予以退回。审判长  张秀峰审判员  吴金魁审判员  王 琳二〇二〇年十月二十七日书记员  王亭亭