江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6239号上诉人（原审原告）：杭州耐盛防水工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道泰宏巷**联合中心******。法定代表人：周军民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：严国亚，江苏融鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：许月，江苏融鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中铁二十四局集团安徽工程有限公司，住所，住所地安徽省合肥市瑶海工业园区纬二路北轻工园A型厂房**div>法定代表人：李士军，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱俊，江苏淦田律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱中信，江苏淦田律师事务所律师。上诉人杭州耐盛防水工程有限公司（以下简称耐盛公司）因与被上诉人中铁二十四局集团安徽工程有限公司（以下简称二十四局安徽公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初10112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。耐盛公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案的诉讼费。主要事实与理由：一、一审法院没有查明基本事实，没有查明业主南京东方大唐置业有限公司（以下简称大唐公司）“南京市湖南路商业街”项目8万多平方米的防水，到底是谁完成的。二十四局安徽公司在中标“南京市湖南路商业街”项目后，成立了“中铁二十四局集团安徽工程有限公司南京市湖南路商业街项目部”，2016年9月，该项目部让上诉人提供劳务，完成该项目的C、D区防水，约定每平方米171元（包工包料）。后上诉人按时完成C、D区防水20716平方，但被上诉人一分劳务费没付，经多次催要无果，上诉人才对被上诉人提起诉讼。上诉人提供十个人的劳务，在工地上干了大半年，不是白白干活。现场只有一个项目部，就是被上诉人的；没有第二个，如果有，被上诉人应该举证。且被上诉人自述还有300多万防水款没有支付完毕，这个是不是上诉人的工程款？上诉人有无资质，与本案劳务内容无关联，既然被上诉人提出这个问题，间接说明其已经承认了上诉人的劳务事实。二、上诉人提供的一系列证据（包括购货记录等）表明案涉工程的C、D区防水是由上诉人实施的，被上诉人及业主未及时支付劳务费己构成违约，应承担民事责任。三、被上诉人是总承包，所有的工程施工均由被上诉人实施(分包给别人，已违反建筑法），即使上诉人想施工，也绕不开被上诉人这个“总承包”。四、没有证据表明上诉人是为大唐公司施工的，或者为南京明飞祥建筑劳务有限公司（以下简称明飞祥公司）施工的。如果如此，则被上诉人应提交证据予以证明。五、即使明飞祥公司后期参与，但与上诉人也无交集。李加明的身份己经由大唐公司的包平证实为被上诉人公司的项目负责人。即使不是，也构成表见代理。因为李加明的办公桌就在项目部内，事情也是在项目部发生的。大唐公司也一直对外宣称李加明为建筑公司项目部负责人。所以，上诉人也一直认为（事实上也是）李加明是被上诉人项目部负责人。六、被上诉人只要未付劳务费，根据司法解释，即应承担民事责任。七、大唐公司是向总包方二十四局安徽公司结算费用，不可能向第三方直接结算。如果向第三方结算，则一定会有发包方、总包方、第三方签订的三方合同，但被上诉人提供不出来，反证了此情况不存在。二十四局安徽公司辩称：1、上诉人称一审法院没有查明基础事实，与事实不符。一审中通过被上诉人的举证，被上诉人将湖南路地下商业街的全部防水工程发包给了南京房屋防水工程公司施工，这是一个基本的事实。当时上诉人没有施工资质，没有参加招投标，上诉人说无资质也能参加施工，这种观点是错误的。2、被上诉人欠付南京房屋防水工程公司的工程款，与上诉人没有关联性，与本案也没有关联性。3、上诉人一审中提交的证据证明其和大唐公司具有买卖关系，上诉人一审中一会儿陈述工程已经全部做了，一会儿又陈述只做了顶板，言词闪烁，有虚假陈述的可能。4、结合一审法院庭审中调查的情况，一审判决认定的基本事实清楚，说理充分，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。耐盛公司向一审法院起诉请求：判令二十四局安徽公司支付劳务费3542436元及利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际付款日止）。一审中，耐盛公司提交了如下证据：1、施工劳务协议（打印件）及手机截图4张；2、关于防水材料定价说明（复印件）；3、耐盛公司自行制作的C、D区防水面积表（打印件）；4、现场照片；5、耐盛公司法定代表人向李加明的催款短信；6、招标文件原件；7、网络文章一篇，证明李加明为案涉项目负责人；8、工程联系单复印件2页及洽商记录复印件1页；9、案涉工程防水材料购买记录。二十四局安徽公司提交了如下证据:1、二十四局安徽公司与南京房屋防水工程公司的专业分包合同及付款凭证；2、（2019）苏0106民初4653号民事判决书；3、二十四局安徽公司与明飞祥公司的土建劳务分包合同；4、明飞祥公司李加明和郝正礼的社保缴纳证明。经质证，二十四局安徽公司对耐盛公司提供的证据1真实性及关联性均不予认可，认为合同并无双方签章，其也未授权案外人向其发送过施工劳务协议；对证据2的真实性无异议，但该说明系业主大唐公司向耐盛公司方出具，证明耐盛公司系与大唐公司发生交易磋商，商定价格，并非与二十四局安徽公司确认价格；对证据3的真实性、关联性不予认可，耐盛公司没有证据证明其实际进行了施工，其自行制作的面积表不能作为证据使用；对证据4的真实性、关联性不予认可，从图片无法看出是耐盛公司在案涉现场施工；对证据5的真实性无异议，但李加明并非二十四局安徽公司公司人员，系分包单位的工作人员，且从未对耐盛公司进行回复，该短信亦不能证明耐盛公司、二十四局安徽公司间存在施工关系；对证据6的真实性认可，但耐盛公司2016年时并无防水施工资质，该招投标文件与耐盛公司无关；对证据7的真实性无异议，但该证据不能证明李加明代表二十四局安徽公司；对证据8的真实性无异议，但该证据不能证明耐盛公司参与了防水工程施工，耐盛公司要证明工作量需要提交完整的计价依据；对证据9的真实性、合法性和关联性均不予认可。耐盛公司对二十四局安徽公司提供的证据1真实性不予认可，对证据2真实性无异议，判决书上为钟世麟而落款的是钟世林，如果是同一人则可以证明防水报价的真实性；对证据3的真实性不予认可，根据报价工程款合计应为一千余万元，二十四局安徽公司实际仅支付500余万元，反而可以证明二十四局安徽公司没有实际向南京房屋防水工程公司支付C、D区的工程款；对证据4、5的真实性均不予认可。一审法院查明事实：大唐公司是南京市湖南路商业街项目（NO.2006G25）的建设单位，二十四局安徽公司是总包单位。2016年10月13日，大唐公司出具《关于防水材料定价说明》一份，内容为：“2016年10月11日我公司会同北京中威正平工程造价咨询有限公司、对耐盛公司申报的广西金雨伞防水装饰有限公司、浙江金华（一方）金雨伞公司，金雨伞牌防水材料价格进行了询价审计最终核定价格如下：1、屋面卷材防水:卷材品种、规格顶板基层处理，1.5mm反应粘高分子防水卷材1道（双面）+1.5mm耐根穿刺PVC防水卷材。价格171元/平方米。2、地下、地下连续墙内表面涂膜防水基渗透结晶型防水涂料，价格41.83元/平方米。3、卷材防水、底板:卷材、涂膜品种1.5mm+1.5mm反应粘高分子自粘防水卷材2道（单面）预铺反粘（型号CPSZJ反应粘）价格164.88元/平方米，以上综合单价均为全费用综合单价，包括措施费、规费、税金的费用在内。另大唐公司付中铁24局安徽分公司总包管理费10%。付款方式：耐盛公司垫资30%，其余部分按月工程进度付款。特此说明。”2016年10月14日，大唐公司钟世麟（林）在定价说明下方注明：施工中严控质量关，进场前要验收原材料，遇有不合格材料坚决退回，已包含全部施工费用。另查，2015年底，南京房屋防水工程公司和二十四局安徽公司签订《南京市湖南路地下商业街项目（NO.2006G25）主体施工战略合作协议》，约定合作范围为总包单位与项目建设单位与2014年10月18日签署的《湖南路地下商业街项目主体工程施工合同》、本工程施工图纸及“已标价工程量清单”中规定的A、B、C、D区防水工程单项分包所有施工内容及辅助工程。2017年11月1日，二十四局安徽公司和南京房屋防水工程公司签订《南京市湖南路地下商业街项目（NO.2006G25）项目建设工程施工防水专业分包合同》，将湖南路地下商业街防水工程分包给南京房屋防水工程公司，其中防水工程劳务分包工程量清单载明：一、屋面卷材防水（项目特征：1.1.5mm反应粘高分子防水材料一道（双面）+1.5mm耐根穿刺PVC防水卷材+反应粘高分子防水卷材附加层）数量45000㎡，单价为106.46元/㎡；二、底板卷材防水（1.垫层上1.5mm+1.5mm反应粘高分子防水卷材2道（单面）预铺反粘；2.涂膜厚度、遍数、增强材料种类：1.5mm，2遍），数量42000㎡，单价为87.33元/㎡，分包合同含税总价款为8742767.62元。二十四局安徽公司已陆续向南京房屋防水工程公司支付部分工程款，尚有部分工程款未结清。耐盛公司自称其于2016年11月初进场施工，十余名工人进场施工近一年（后称2017年4月离场），做完案涉工程C、D区的顶板防水，并经验收，但未计量，现根据C、D区的面积主张其完成C区底板12336.626平方米、D区底板8380.704平方米，按照171元/平方米的价格主张劳务费3542436元，其于2019年后取得防水工程专业承包资质，此前无相应资质。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。耐盛公司主张与二十四局安徽公司之间存在建设工程分包合同，应当对此承担举证责任。本案中，根据耐盛公司、二十四局安徽公司提交的相关证据，难以认定双方存在湖南路地下商业街项目C、D区防水工程分包合同关系，理由如下：一、耐盛公司提交的劳务协议电子版，未经耐盛公司、二十四局安徽公司签章确认，其提交的现场照片、运输合同、出库单、检验报告、合格证等证据，亦非耐盛公司与二十四局安徽公司建立建设工程分包关系的直接证据，不能据此认定耐盛公司、二十四局安徽公司间存在防水工程劳务分包关系；二、耐盛公司提交的大唐公司出具的《关于防水材料定价说明》，该说明除核定防水材料价格外，还明确大唐公司需另付二十四局总包管理费10%。发包人向总承包人支付总包管理费一般发生在平行发包关系中，如耐盛公司、二十四局安徽公司之间的确建立了防水劳务分包关系，则不应由大唐公司向二十四局安徽公司支付总包管理费，也不应由大唐公司直接对防水材料进行价格核定；三、根据二十四局安徽公司提交的其与南京房屋防水工程公司经备案的防水专业分包合同，合同中明确约定施工范围为湖南路地下商业街A、B、C、D区，结合相关的付款凭证，可以认定二十四局安徽公司将案涉防水工程发包给了南京房屋防水工程公司。综上，耐盛公司未能提供证据证明其与二十四局安徽公司间建立了湖南路地下商业街项目C、D区防水工程分包合同关系，其据此主张二十四局安徽公司向其支付工程款，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院作出判决：驳回杭州耐盛防水工程有限公司的诉讼请求。二审中，耐盛公司提交以下证据：1、耐盛公司向沈德余调查笔录一份，时间是2020年7月23日，沈德余在调查笔录中明确认可其是被上诉人在湖南路商业街项目部××、××区的施工负责人，李加明是该项目部的负责人，这个项目是李加明拿下来以后挂靠被上诉人的，用被上诉人的资质承揽的工程。沈德余陈述了上诉人从2016年开始做防水工程，2017年完工，面积是2万多平方米，上诉人采用的是包工包料，李加明的劳务公司即明飞祥公司没有防水资质，只是为了走帐需要而设立的。被上诉人并不知道有明飞祥公司，该公司在现场没有挂牌，只是内部知道，沈德余同时也提供了管理人员工资支付情况沟通表，证明其是项目部的人员，该项目部至今仍然欠沈德余的工资。2、管理人员工资支付情况沟通表。拟证明李加明是湖南路地下商业街工程项目部的经理，沈德余是生产经理，沟通表上有考勤及工资支付情况，还有维稳措施等，并有李加明的签字，可以证明项目部的人员结构及组成。3、现场图纸会审及2份监理通知单、工程联系单（一审中已提交），拟证明上诉人实施了Ｃ、Ｄ区的防水工程。二十四局安徽公司质证认为，上诉人进行证据突袭，违反举证规则，上诉人一审中自述只做了顶板，而用调查笔录内容来证明做了全部工程，相互矛盾，关于李加明的身份，一审法院已经查明，该调查笔录与本案不具有关联性，也不属于新证据的范畴。管理人员工资支付情况沟通表与本案不具有关联性，对真实性有异议。图纸会审是由监理单位、建设单位、专业设计人员、施工单位进行，上面并没有记载上诉人参与了工程施工，不能达到上诉人的证明目的。监理通知单与本案不具有关联性。本院认证意见在本院认为部分阐述。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。耐盛公司本案中要求二十四局安徽公司向其支付劳务费3542436元，耐盛公司应对其与二十四局安徽公司存在劳务合同关系及其实际完成的劳务工程量提供证据予以证明。首先，耐盛公司不能提供其与二十四局安徽公司双方签订的合同，耐盛公司关于未签订合同而为二十四局安徽公司提供劳务的解释，理由不能成立。因此，耐盛公司是否作为提供劳务的主体参与了案涉工程施工，缺乏有效证据证明。其次，就耐盛公司主张其为案涉工程提供劳务，耐盛公司亦不能提供劳务考勤、工程量结算或劳务费结算等证据证明，其本案中要求按照案涉工程C、D区面积计算劳务费金额，明显缺乏依据。耐盛公司既不能提供合同亦不能提供工程量结算依据的情况下，仅凭其所称持有二十四局安徽公司招标文件而主张与二十四局安徽公司存在劳务合同关系，无事实及法律依据，本院不予采信。耐盛公司就其主张案外人李加明挂靠二十四局安徽公司，或李加明“表见代理”二十四局安徽公司，均未提供有效证据予以证明。对于耐盛公司一审中提供的大唐公司出具的《关于防水材料定价说明》的证据效力，一审法院已经作了详尽阐述，本院不再赘述。耐盛公司二审中提交的沈德余谈话笔录，应属证人证言范畴，对其真实性及证明目的，本院不予认定。耐盛公司提交的其他证据，均无法证明其实际参与了案涉工程施工及完成工程量，本院对其证明目的，均不予采信。综上所述，耐盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35139元，由杭州耐盛防水工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪德全审判员  许云苏审判员  李任飞二〇二〇年十月十二日书记员  朱亚芳