湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7736号上诉人（原审原告、反诉被告）：张浩，男，1975年2月7日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：聂军友，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莉，系张浩姐姐。被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉楚雄建桥工程有限公司，住所地咸宁市咸安区横沟桥镇群力工业园。法定代表人：韩建桥，系该公司总经理。委托诉讼代理人：左小丽，湖北金卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩超锋，该公司员工。上诉人张浩因与被上诉人武汉楚雄建桥工程有限公司加工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初9662号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。张浩的上诉请求：一、判令撤销一审法院民事判决第一、二、三、四项，依法将本案发回重审或在查明事实后依法改判；二、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院存在重大程序错误，且查明事实不清，适用法律错误，导致案件错判。本案需要发回重审，查清事实，再依法作出判决。第一部分，本案诉争焦点、关键事实、核心证据。本案争议焦点决定了案件关键事实与核心证据，即有关增加图纸、变更工艺、增加工作量的事实与证据，有关实际完成工作量及价格的事实与证据。但一审法院对此存在程序、事实认定、法律适用三方面的错误（将在后续部分阐述），导致案件错判。一、关于案件争议焦点：本案上诉人张浩在一审的诉讼主张主要是：1、认为楚雄公司在双方签订合同后单方增加图纸、变更工艺、增加工作量，又拒绝增加工程款，既属于根本性违反双方约定，又导致合同无法履行，合同目的无法实现；2、在前述情况下，张浩多次提出协商要求及付款要求均未获同意，因而以短信催告、暂时离场的方式行使履约抗辩权，有法律依据；3、在楚雄公司不做回应的情况下，张浩有权起诉要求解除合同，楚雄公司为解约过错方；4、合同解除后，违约责任、合同无法履行及目的无法实现的责任、解约责任均由楚雄公司承担；5、合同解除后，楚雄公司负有向张浩支付工程款的义务，张浩可要求楚雄公司按照鉴定已完工造价支付款项。本案被上诉人楚雄公司一审反诉诉讼主张主要是：1、否认楚雄公司单方增加图纸、变更工艺、增加工作量；2、认为张浩行使抗辩权的主张不成立；3、认为张浩未完成约定工程，负有违约责任；4、认为楚雄公司在未达到付款节点的情况下提前支付了2万元，应退款。根据双方诉讼主张，本案的争议焦点主要是：1、是否存在单方增加图纸、变更工艺、增加工作量，如有，其法律效果为何；2、合同解除的原因及责任；3、张浩已完工工作量及其价格。二、关于案件核心证据基于以上争议焦点可知，除了上诉人已经提交的证人证言、工时记录外，施工图纸、图纸发放记录、施工现场照片对认定本案（履约变更、法律责任、施工情况）至关重要——1、可通过图纸记录的发放时间确定双方在进场及补签合同时约定的工程仅仅对应4张图纸，楚雄公司主张的十余张图纸系事后单方增加，即存在单方变更合同及违约；2、可通过现场施工成果得知事实上存在图纸增加和工程量的增加；3、可通过施工图纸和现场施工照片确定完工工作量及价格。4、在确定上述事项后，进而判令支持原告诉请，由被告按实际已完工工程价格支付款项。上诉人认为，正是一审法院对于核心证据的未依法调取和采信认证，对关系到诉争焦点的基本事实失察，使得本案错判。第二部分一审重大程序错误一审法院在调查取证程序、鉴定程序、质证程序均存在严重的程序错误，剥夺了当事人诉讼权利，同时也导致鉴定事项未能正常开展，致使本案最基本的事实都未能查清，且让上诉人由此无端承担了举证不能的责任和败诉后果。一、取证程序严重错误，导致案件核心证据（图纸及其发放记录）缺失，导致未能认定履约过程是否存在合同内容变更，也导致鉴定未能完成。(一）未依法调阅图纸。由于楚雄公司在履约过程中对张浩的管束，张浩在诉讼中无法提供图纸原件及复印件，遂依法向法院申请了调取图纸（该图纸自身已经注明“密级：非密”），在两次委托鉴定中张浩也多次坚持要求法院进行调取，但法院始终未向七一九调阅图纸。(二）未依法责令楚雄公司提供图纸原件或满足鉴定需求的清晰版本的图纸复印件。由于在案件审理阶段楚雄公司始终以图纸涉密为由拒绝提供图纸原件，也拒绝提供复印件给张浩，仅仅是向法院提供非常不清晰的图纸缩印件，该缩印件在两次委托鉴定中都被鉴定机构提出图纸不清晰，太过模糊，无法用来识别和鉴定。在两次委托鉴定中张浩均与法院提出这一问题，要求法院继续调取图纸或至少责令楚雄公司提供一份清晰的可用来鉴定的复印件，法院始终置之不理。(三）未依法调取图纸自七一九研究所发放至楚雄公司的发放记录。由于张浩主张2018年5月7日进场和2018年5月17日补签合同时双方约定的都只有四张图纸、事后发生了增加图纸，所以在首次幵庭时张浩就申请知情的证人出庭说明情况，但法官倾向明显地当庭表示证人可能有利害关系将不采信。张浩当庭申请法院向七一九研究所调取图纸发放记录，从图纸编制、校准、审核、发放等一系列时间可得知图纸到达楚雄公司的时间也就是理论上张浩最早可能知悉图纸情况的时间，进而可得知在进场和补签合同时双方所指的工程不可能包含未编制或出现过的图纸。然而一审法院在张浩前后多次申请、书面继续请求调取的情况下不，不予处理。二、质证程序严重错误。张浩在庭审提供了施工现场照片，该证据能够反映实际施工情况，既是鉴定工程量的依据，也能通过图纸比对反映出来出现了型材变更和工艺、工作量增加，但法院未予质证。在鉴定程序中张浩也两次重申提供（并新增了与照片相关的证人证言）并要求质证，但仍未获得质证，又一次侵害当事人的诉讼权利，最终却在判决中要张浩承担举证不能的后果，极为不公。具体情况：在第一次鉴定被退回后、第二次委托摇号之前，张浩再次向法官提交现场施工照片被拒绝，法官要求等待确定第二次的鉴定机构后直接按鉴定机构届时的要求提供；在第二次鉴定机构确定后，张浩在期限内向法院再次提交了包含现场施工照片、证人证言等在内的检材证据，又未获质证。三、鉴定程序严重错误。(一）委托事项错误，法院错将原本只需要基本的工程鉴定资质就可鉴定的“模型工程”当作需要更高资质的“船舶工程”，并在委托事项中予以错误明示，从首次委托到两次退案这种错误一错到底，该错误直接导致两次鉴定机构都以无资质为由退卷，不予鉴定。(二）在原告多次申请的情况下，仍未依法要求被告提供关键的鉴定检材。第一次摇号选定鉴定机构后，张浩与鉴定机构进行了沟通，鉴定机构人员表示技术上可以进行鉴定，但需要清晰图纸及施工情况的检材，张浩已将情况告知法官，该问题可通过法院调取图纸或责令楚雄公司提供清晰复印件、对施工现场照片质证解决。第二次选定鉴定机构之后又出现相同情况，张浩再次向法院提出请求，但两次程序中法院均不予处理。(三）如前所述，法院违法拒绝就鉴定检材进行质证，导致鉴定机构退卷理由之一为“双方未认定已完成工程量与未完成工程量之间的界限”，该障碍系由法院造成。(四）违规终结鉴定程序。两次委托鉴定所遇到的问题本都可以通过法院予以解决（依照张浩此前的申请调阅及质证），但法院均选择终结鉴定。1、第一次委托的鉴定机构退回前，鉴定机构的技术人员表示技术上可以进行鉴定，但需要清晰图纸及施工情况的检材，张浩已将情况告知法官，该问题可通过法院调取图纸或责令楚雄公司提供清晰复印件、对施工现场照片质证解决，但法院直接终结了第一次鉴定程序。2、第二次的鉴定机构仅仅是建议退案，虽然该机构违规退卷在先（后有论述），但是否退案是否终结第二次的鉴定程序决定权仍在法院，法院明知鉴定机构违规却将错就错，明知所谓图纸和鉴定材料问题同样可解决,仍然终结了鉴定程序。(五）有条件再委托鉴定却拒绝再次委托鉴定。如上所述，本案是对于模型的鉴定，本不需要船舶资质，法院可独立审查判断；技术层面上两个鉴定机构也均表示可以实现鉴定；图纸及工程量的证据只要法院依法处理了张浩的调查取证申请，处理质证，完全可以正常鉴定。也就是说，如果两次委托都因为前面的错误而未完成，法院也应该且可以再委托新的机构鉴定，纠正自己的错误。一审法院上述一系列严重的错误导致两次鉴定未能正常进行，最终退卷且未再委托鉴定，导致案件核心事实未能查明。更严重的是审法院，让这些过错的不利后果均由张浩承担，实属不公。第三部分一审错查、漏查案件基本事实。一、对有关增加图纸、变更型材及工艺、增加工作量的事实错查、漏查，对本案法律定性产生根本性的影响，即决定了本案是原告合理行使抗辩权、解除权，还是原告违约。(一）一审法院未采信能够证明增加图纸、变更型材及工艺、增加工作量的证人证言。事实上张浩方的证人经历了合同履行过程，对于现场图纸的增加、工艺要求的变更等情况亲身经历，且证言内容相互印证，能够清晰证明事实情况。而且该证言可以从施工现场照片中得到印证。并不能因证人与张浩曾经系聘用关系而完全否定证人证言。且证人方汉润并非张浩聘用人员，而是张浩与楚雄公司的介绍人，其证言更不应因此为由排除。(二）未查明图纸发放时间。图纸发放时间关系到合同对应的图纸数量，关系到本案是否存在单方增加图纸。被告方提供的17张图纸，图纸只显示的是录制、批准时间，不是图纸发放时间。从编制到发放有一套完整的管理流程，存在时间差。如法院以申请调阅了图纸发放记录，则能发现图纸不可能在5月17号之前交到楚雄公司手中，更不可能在5月7日进场时交到张浩手中。尤其是楚雄公司提供的部分图纸显示图纸批准时间在5月11日，即使按批准时间来计算，也已在5月7日进场之后。(三）错误采信了《模型建造工艺要求》。该工艺要求有关型材变更页（编码第4页）的内容不真实，实际双方在补签合同和签收《模型建造工艺要求》时未涉及到型材变更，即将球扁钢更换为了型材是履约过程中的单方变更，而不是双方进场时就进行了变更约定。1、根据图纸显示，图纸相关位置标注的是球扁钢，而非T型材，如果《模型建造工艺要求》型材变更页（编码第4页）属实，则图纸会有相应的更改，而现在仍然是标注为球扁钢；2、七一九研究所作为发包方，涉及工艺型材变更均会有正式的书面的变更通知书，本案并未提供，其原因是型材变更并未真实发生，《模型建造工艺要求》有关型材变更页系楚雄公司伪造的。(四）通过现场施工照片与图纸的对比可看出：张浩按照要求将图纸标注为球扁钢的部分也替换成了T型材，型材与工艺、工作量都有变更增加。而一审法院漏查了该事实。综上，法院未采信证人证言，未以申请调查查明图纸发放记录的事实，错误采信了楚雄公司有关型材变更的证据，导致未能查清增加图纸、变更工艺、增加工作量的事实，使楚雄公司逃脱了责任，却由张浩承担责任。二、于无法完成鉴定的原因及退卷原因、经过未查明，该事实直接关系到举证责任由谁承担，事实上也由此让原告在一审判决中极为不利。(一）对被告不提供合格形式的图纸作为鉴定检材一事，一审法院有意回避不查明，对张浩多次坚持申请的过程甚至不作任何记录。已在前文陈述，不再赘述。(二）对缴费事宜有意不查明，进而让张浩承担了鉴定退案的不利后果即责任。在第二次委托鉴定时，鉴定机构在2020年5月9日召开了会议，鉴定机构内部商讨后告知可以鉴定，并书面通知于2020年5月16日前缴费。但由于楚雄公司当场对鉴定机构资质提出异议（有笔录)，张浩询问是否还正常缴纳，鉴定机构要求张浩方先不缴费，待征求法官的意见后如法官同意鉴定，再缴费，时间不受缴费通知函之限。会后张浩将上述情况告知法官。由于法官表示需要内部讨论，在2020年5月15日（最后一个工作日）仍未给出回应，需要下一周给答复，张浩遂再次向鉴定机构通报情况，转告前述情况，并再次求证是否缴费不受2020年5月16日之限，是否需要等下一周法官回复，鉴定机构表示不受限。此后张浩再一次将沟通情况告知法院。此后在2020年5月22日上午，张浩向法院提交鉴定检材证据时再次询问法院是否可以缴费，得到的答复仍然是等通知。在此情况下，张浩于2020年5月25日自行缴纳了鉴定费。然而，判决书中载明第二次鉴定退回理由包括“申请人未缴纳鉴定费”，完全是颠倒事实，有意回避真相，法院与鉴定机构的工作失误不应由张浩无辜承担责任。(三）对鉴定机构违规退卷，尤其是退卷时间错误一事，明知实情却有意在判决中回避不查明。鉴定机构要求双方在2020年5月22日下午16:00前提供鉴定检材，并要求当事人通过法院转交，张浩在5月22日上午向法院提交证据，符合规定（且考虑到因鉴定资质问题需要需等法院决定，举证期限本应再顺延）。然后鉴定机构在5月21日原定的期限都还未到期的情况下以“未收到鉴定所需材料”为理由退卷。对此种严重的违规，法院视若罔闻，不仅顺水推舟终结第二次委托，还在判决书中只字不提，将不利后果又一次由张浩承担。(四）对鉴定事项不需要船舶鉴定资质一事未查明。本案工程只需要基本的工程鉴定资质就可鉴定，法院错将其作为“船舶工程”进行委托鉴定已是错误，在两次鉴定机构退回时仍不做查明，坚持按照确需资质处理退卷，终结程序。因此，法院对鉴定相关事项不做查明，对依照民事诉讼法应当责令被告提供证据的情形不做处置，却将所有的错误与责任推给张浩承担，不合法、不合理。三、对双方合同所指向的项目具体内容未界定清楚，证据可以证实张浩承揽的项目仅仅是艏舱结构，并不包括楚雄公司提供的图纸中除四张图纸以外的部分。其一是双方合同有明确约定；其二是庭审中楚雄公司也确认：按照楚雄公司提供的图纸，其工程量按吨位计算至少有200吨，意味着如果原合同对应全套图纸的工作量，那么包干价26.5万是过分低于市场价格及甚至是低于成本的，显然不合理，反过来说明原合同不可能是对应楚雄公司提供的全部图纸。四、对2万元款项的用途与性质审查错误，导致在判断解约后的法律责任时认为该款项应退还。该2万元并非提前支付进度款，而是张浩施工队的加班费。由于楚雄公司在四张图纸基础上突然新增大量图纸，同时也对型材进行变更，工作量过大，已不能按原约定进度款支付条件进行支付。而当时张浩已完成工作量对应价款已超出楚雄公司当时支付的3万元，该3万元也已经无法涵盖张浩需要支付工人工资，该2万元系楚雄公司基于实际情况向账号支付的应有的款项。五、对Q690工艺标准未查明采信，该标准属于技术规范，在本案工程适用，也是计算工程价格的依据，应当采信。第四部分一审法律适用及案件评述错误审法院错误分配举证责任，本应由楚雄公司承担拒不提供鉴定。一、检材导致鉴定无法进行的责任，最终却由张浩承担责任。1、图纸问题。图纸由楚雄公司掌握，却拒不向张浩提供，也不向法院提供清晰版本的复印件，也不向鉴定机构提供，图纸问题成为两次鉴定的障碍并导致退案，该责任应由楚雄公司承担。2、完工工程量问题。张浩多次向法院提供证据未获质证，张浩不承担举证不能的责任。二、错误适用了法律，对“合同解除的因素”及责任认定错误。(一）原告在2018年7月3日发送短信，在2020年7月4日离场，均是基于被告的单方变更及违约行为而行使了抗辩权。尤其是7月4日的离场行为是暂时停工的意思表示，敦促楚雄公司对此前的变更行为作出调整、支付款项，主观上不具有解除意思表示，客观上也不产生解除的法律效果。合同解除的时间应为起诉状副本送达之日。(二）合同解除的原因不是张浩违约解除，而是在楚雄公司单方变更合同违约并以其行为导致合同目的无法实现，张浩在行使抗辩权后再依法行使了法定解除权，原因过错在于楚雄公司。1、楚雄公司单方增加图纸、变更工艺型材、增加工作量，属于违反双方此前对四张图纸及工艺型材的约定;楚雄公司的前述行为导致工作量工价大幅上涨。2、显失公平且无法执行，楚雄公司却拒绝重新签订合同，又不同意增加款项，导致原合同无法履行，目的无法实现，工程无法进行，使得法定解除条件达成。（合同法第94条第1款第4项）3、楚雄公司2018年6月9日承诺向原告增补工人工资、先行支付五万元工程款以维持施工后，又迟迟未支付该款项，经过原告多次催告，被告仍未支付（最终导致原告不得不停工），属于迟延履行主要债务，在7月3日、4日张浩催告后，在合理期限内仍未履行，使得法定解除条件达成。（合同法第94条第1款第3项）4、及时支付款项系楚雄公司在双方合同关系中的主要义务，而楚雄公司在实际履行过程中迟迟不按照约定支付款项，不支付款项势必导致施工停摆，因此该情形属于以其行为表明不履行合同主要债务，使得法定解除条件达成（合同法第94条第1款第2项）(三）由于楚雄公司的一系列行为，导致原合同无法履行，项目未能完全完工，最终导致合同被解除，应由楚雄公司承担责任。而张浩仅仅是合法行使抗辩权和法定解除权，不因此承担任何违约责任，四、对合同解除的后果存在适用错误。合同由于楚雄公司违约、张浩行使法定解除权而解除，其法律后果:首先是张浩不需要向楚雄公司承担任何责任，不需要返还2万元款项，更不需要支付违约金，一审对反诉请求的支持完全错误；相反，楚雄公司应依照实际完工情况（鉴定）据实向张浩结算，即使在不能鉴定确认已完工工程价格的情况下，由于张浩已提供了为履约而付出的成本（即实际发生的工人工资，该成本显著低于市面价格），至少该成本应获得偿付。综上所述，程序上的严重错误使得本案基本事实不能查清，但程序错误之中包含的法院过错、被上诉人举证责任问题最终都由上诉人承担，未能查清事实的不利后果也由上诉人无端承担。上诉人在一审之中一而再再而三进行的申请和坚持，在判决中却只字不提，却同样在判决上只之不提。武汉楚雄建桥工程有限公司辩称：被上诉人认为原审判决事实认定清楚、适用法律正确、程序合法，应当予以维持，上诉人在《民事上诉状》中的主张应当不予采信，具体如下：一、关于上诉人主张增加图纸、变更工艺、增加工作量的问题。首先，关于增加图纸，在2018年5月17日双方签订的《加工定做合同》之前，案涉工程项目已确定属实，案涉工程项目图纸也已经确定（每份图纸上均有对应的时间，均在签合同之前）。每份图纸均是案涉工程必不可少的，且图纸的制定也并非由被上诉人决定，被上诉人无权、也不可能单方面增加图纸。正是因为图纸已确定，且上诉人对此知晓且接受，同时其在对案涉工程项目的工程量有全面了解的情况下，才自愿与被上诉人签订《加工定做合同》，被上诉人并不存在增加图纸的行为。被上诉人在原审提交的每张图纸是整个工程必不可少的，上诉人仅认可其中的4张图纸，但是根据上诉人认可的4张图纸是无法完成整个工程，而双方之间的《加工定做合同》的合同约定是完成整个工程项目，充分说明被上诉人并不存在增加图纸的行为；其次，关于变更工艺，《加工定做合同》第一条第五款第二项明确约定“2，各部件制作加工如：T型钢制作……”，即约定的型材就是T型钢。同时，从被上诉人提交的证据六即《模型建造工艺要求》（该证据已于2018年5月17日由上诉人签收，其开庭时表示原件已丟失）的第四页“4、中型材替换表2型材替换表”可以看出型材已更换，上诉人在原审时单方主张该证据中的第四页系被上诉人单方更换添加的，但没有有效的证据加以佐证，且开庭时其表示自己手中的该证据原件已丟失，故上诉人的主张应当不予认可，即从被上诉人提交的证据上看足以证明其并无更换型材的行为。因此，上诉人主张工艺变更但未提供任何证据加以佐证且从被上诉人提交的证据足以证明不存在工艺变更的情形；最后，关于增加工作量，上诉人主张被上诉人存在增加工作量的行为，但没有任何证据加以佐证。另外需要说明的是，整个工作量在与上诉人签订《加工定做合同》之前已经最终确定了，被上诉人不可能再对工作量进行增加。二、关于上诉人主张原审法院未调取图纸的问题，在原审开庭时，被上诉人将所有的图纸原件向原审法院提交并在庭后提供了相应的复印件，且所有的图纸均是在签订本案《加工定做合同》之前已经确定了，合同约定的整个工程量是需要这些图纸才能最终完工。另外，需要说明的是，上诉人的诉讼请求是支付工程款，其应当举证证明其已完成且经过被上诉人验收的工程进度，而图纸并不能达到这一证明目的，故申请原审法院调取图纸显然是没有必要。因此，上诉人申请调取图纸实属浪费司法资源、增加当事人的讼累。关于上诉人主张鉴定的问题，根据上诉人提交的证据材料，其无法证明其已完成且经过被上诉人验收的工程进度。本案约定的工程加工方式为包干，总包干价为265,000元，对于价款的支付与结算也进行了明确的约定，因此本案无须进行鉴定。上诉人应当证明其诉讼请求已完成工程量支付剩余价款（暂计为136,342元），而其没有任何有效证据加以佐证。上诉人不仅要证明完成的工作进展而且还要证明由被上诉人验收，其根本无法证明被上诉人验收，在没有相关验收证据的情况下是显然无法进行鉴定的。另外，法院委托的鉴定必须是具有相应的鉴定资质，且申请人必须在规定的时间内缴纳鉴定费，结合本案两次鉴定都没有相应的资质且上诉人作为申请人未缴纳鉴定费。因此，原审判决关于鉴定的认定符合法律规定，并不存在违法的情形。四、关于上诉人本诉诉讼请求的问题，上诉人的《民事上诉状》冗长且毫无重点，故意在规避自身的举证责任。上诉人一直在强调被上诉人存在增加图纸、变更工艺、增加工作量的行为，但这些问题与上诉人向被上诉人主张工程款的本诉诉讼请求显然是毫无关联的。不论被上诉人是否存在这些行为，作为上诉人，其首先要证明的是主张工程款的法律依据以及证据支撑，无论是原审还是上诉，上诉人一直在毫无逻辑的规避其本诉诉讼请求的举证责任，故意将整个案件复杂化。实际上，上诉人只要能够提交被上诉人验收合格的证据其本诉诉讼请求即可得到支持，但实际上并没有相关证据加以佐证，这也是原审判决驳回上诉人本诉诉讼请求的关键所在。五、关于被上诉人反诉请求的问题，首先，原审判决认定《加工定做合同》已于2018年7月4日解除，并无不当。其次，上诉人应当向被上诉人退还20000元工程款，上诉人主张该20000元属于因被上诉人增加图纸导致工程量增加而支付的款项，但上诉人却未提交有效的证据加以佐证，对其主张应当不予支持。事实上，因上诉人以资金周转为由要求提前支付工程款20000元。鉴于该款项系提前支付，且上诉人也无证据证明其完成了相对应的20000元工程进度，同时合同解除已成事实，故上诉人应当向被上诉人返还提前支付的20000元工程款。最后，关于支付违约金的问题，本案是上诉人违约属实，其应当承担相应的违约责任。被上诉人根据《加工定做合同》第四条第三项约定即“（3）如因乙方原因，未能满足交付时间，则甲方有权按合同总价款每天的违约金收取对甲方的损失”，以及相关法律规定，将违约金调整至按合同总价款的30%。计算即79500元（实际上不足以弥补反诉原告楚雄公司的损失），不仅在法律规定的范围内，同时对合同约定进行了大幅度下调。对于被上诉人主张违约金79500元的反诉请求，原审判决仅支持了13000元的违约金。虽然该违约金不足以弥补被上诉人的损失，但被上诉人为了减少讼累还是接受认可原审判决关于违约金的认定。张浩向一审法院提出诉讼请求：1、判决张浩、武汉楚雄建桥工程有限公司签订的《加工定做合同》自本起诉状送达武汉楚雄建桥工程有限公司之日解除；2、判决武汉楚雄建桥工程有限公司按张浩已完成工程量支付剩余价款（暂计为136342元）；3、本案诉讼费用由武汉楚雄建桥工程有限公司承担。一审法院认定事实如下：2018年初，张浩与武汉楚雄建桥工程有限公司就“FS整体舱段的结构加工及现场安装”、“隔震装置厂内制作”洽谈加工承揽事宜，双方为此达成合意，张浩于2018年5月7日先行进场作业，2018年5月17日双方正式签订了《加工定做合同》,合同约定，张浩完成“FS整体舱段的结构加工及现场安装”、“隔震装置厂内制作”，必须严格按施工图设计和说明文件要求施工；采用包干价，两项工程分别为260000元和5000元，付款方式为武汉楚雄建桥工程有限公司根据生产量及质检部门签署的报检单签字确认支付工程款，张浩进场制作30天后完成进度要求则支付工程款30000元，产品制作全部完成验收出厂后支付工程款50%，所有制作及安装全部完工，验收合格撤场后3日内支付50000元，15日后支付95%，质保金5%一年后退还；8-11号耐压舱体肋位所有结构件于2018年5月30日前到达安装现场，6月7日前安装完毕，总体制作安装完工交付之间为2018年7月30日；如因张浩的原因，未能满足交付时间，武汉楚雄建桥工程有限公司有权按照总合同价款的1%收取违约金。合同签订后当日，武汉楚雄建桥工程有限公司向张浩交付了《模型建造工艺要求》资料，张浩在资料上签署“收到”。武汉楚雄建桥工程有限公司于2018年6月17日向原告（反诉被告）支付了30000元工程款，后又于同年6月28日向张浩支付了20000元的工程款。2018年7月3日晚，张浩向武汉楚雄建桥工程有限公司发出手机信息，称武汉楚雄建桥工程有限公司仅支付了30000元的劳务费，工作量增加很多，员工因拿不到工资要停工。次日，张浩与其员工便全部离开施工现场。后张浩向一审法院提起诉讼，要求如诉请。另在审理过程中，张浩向一审法院申请对其已施工的工程量及新增加的工程量进行鉴定，一审法院根据张浩申请依法提交鉴定机构进行鉴定，后由湖北华审造价咨询有限公司出具《关于鉴定委托的退案函》，内容载明“该案主要涉及对船舶加工制作因增加图纸引起的工程量鉴定，因该项目是总价合同，双方对合同内容与合同外图纸的数量存在分歧，提供的图纸也不清晰，且是未完工工程而双方未认定已完成工程量与未完成工程量之间的界限。另我公司是建设工程造价咨询单位，该项目属船舶加工制作，属于工业制造，不属于我公司的职业范围。”遂将案涉鉴定作退回处理。后一审法院再行委托鉴定机构进行鉴定，由北京希地环球建设工程顾问有限公司湖北分公司进行鉴定，一审法院经与鉴定机构沟通，该鉴定机构不具备船舶鉴定的资质，武汉楚雄建桥工程有限公司不同意且不认可该鉴定机构进行鉴定，后该鉴定机构向一审法院出具《退案建议函》，因鉴定机构未收到鉴定所需资料，且申请人未缴纳鉴定费用，作退案处理。一审法院认为：本案系因武汉楚雄建桥工程有限公司将承接的施工工程部分交由张浩进行施工，双方因施工发生纠纷而引起的承揽合同纠纷。张浩与武汉楚雄建桥工程有限公司所签订的《加工定做合同》，是双方当事人真实意思的表示，合同没有违反国家法律法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格遵守并切实履行。本案争议的焦点问题主要是：一、双方之间承揽合同解除因素及时间；二、合同解除后双方应承担的法律责任。关于第一个焦点问题，张浩与武汉楚雄建桥工程有限公司双方所签订的《加工定做合同》，自双方签订日起即具有法律效力，当事人都必须严格遵守，全面、适当履行，不得擅自解除。只有在主客观情况发生变化，使合同履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去积极意义，才允许解除，否则，便是违约。实施合同解除行为的当事人必须具有合同解除权，否则不能解除合同。双方当事人在合同成立后，在未履行或未完全履行之前，当事人双方可通过协商解除合同。本案中，张浩在合同履行合同过程中，于2018年7月3日晚，向武汉楚雄建桥工程有限公司发出手机信息，称武汉楚雄建桥工程有限公司仅支付了30000元的劳务费，工作量增加很多，员工因拿不到工资要停工，希望明天武汉楚雄建桥工程有限公司能将张浩所做的工时核对一下，并办理书面结算，是否继续合作看谈的情况。次日，张浩与其员工便全部离开施工现场。武汉楚雄建桥工程有限公司在张浩撤离施工现场后，便组织其他人员继续施工并完成全部工程。张浩于2018年7月3日向武汉楚雄建桥工程有限公司负责人发出的手机信息，从内容上看，张浩称武汉楚雄建桥工程有限公司未足额支付工程款、变更设计增加工程量，未对合同是否解除给予明示。未构成合同法所规定的通知解除合同要件，张浩以实际行为解除合同，武汉楚雄建桥工程有限公司对张浩的解除合同行为也未持异议，双方构成解除合同的合意，双方之间的承揽合同于2018年7月4日正式解除。该承揽合同的解除是张浩在合同签订后，合同未完全履行前提前退场，张浩虽称是武汉楚雄建桥工程有限公司未足额付款，增加工程量，但根据双方所签订的合同，武汉楚雄建桥工程有限公司已按合同约定支付了工程款，而且还多支付了20000元。对于增加工程量，张浩未能提交相应的证据予以佐证，应承担举证不能的后果。故张浩与武汉楚雄建桥工程有限公司之间的承揽合同解除是因张浩违约所致。关于第二个焦点问题；根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。张浩要求武汉楚雄建桥工程有限公司支付其完成工作量的剩余价款，因张浩未完成合同约定的工程，在解除合同后也未与武汉楚雄建桥工程有限公司办理完成工程量的结算，在诉讼过程中，张浩虽向一审法院提起了对其完成工程量及增加工程量进行鉴定，但未提交相关的证据证明其工作量，且两次鉴定均被退回，导致无法进行相关的鉴定评估，张浩应承担举证不能的后果，其该项诉请一审法院不予支持。武汉楚雄建桥工程有限公司在反诉中要求张浩返还其已支付的工程款20000元，根据双方的合同约定，合同总价款为包干价260000元，张浩进场制作30天后完成进度要求则支付工程款30000元，产品制作全部完成验收出厂后支付工程款50%，所有制作及安装全部完工，验收合格撤场后3日内支付50000元，15日后支付95%，质保金5%一年后退还。武汉楚雄建桥工程有限公司除依合同约定向张浩支付了30000元工程款外，多向张浩支付了20000元，该20000元的付款条件至今未成就，故武汉楚雄建桥工程有限公司要求张浩返还该款的诉请，一审法院予以支持。武汉楚雄建桥工程有限公司要求张浩按合同总价款30%支付违约金的诉请，因在合同履行期间，张浩未与武汉楚雄建桥工程有限公司协商就离场，导致合同解除，张浩与武汉楚雄建桥工程有限公司之间的合同解除是因张浩违约所致，张浩应承担违约责任，根据双方所签订的合同约定，任何一方无法定理由违约或毁约，支付守约方合同总价5%的违约金。故张浩应按合同约定的违约金计算方式向武汉楚雄建桥工程有限公司支付违约金13000元，武汉楚雄建桥工程有限公司所主张超出的部分一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款的规定，判决：一、张浩与武汉楚雄建桥工程有限公司2018年5月17日所签订的《加工定做合同》于2018年7月4日解除；二、驳回张浩的全部诉讼请求；三、张浩于本判决书生效之日起十日内返还武汉楚雄建桥工程有限公司工程款20000元，并支付违约金13000元；四、驳回武汉楚雄建桥工程有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件本诉受理费3026元，反诉费2287元，由张浩负担3651元，武汉楚雄建桥工程有限公司负担1662元。本院二审期间，张浩向本院提交下列证据：一组现场照片，拟证明上诉人已完成的工作量及增加的工作量。调查取证申请和鉴定申请。经质证，武汉楚雄建桥工程有限公司对该证据的证明目的有异议，对关联性有异议，照片是现场照片，但是无法证明是上诉人做的，无法证明上诉人完工的行为。对该证据属于申请，不属于新证据，上诉人申请调取的图纸我们一审也已经提交。本院认为，张浩向本院提交的一组现场照片，无法达到其证明目的，本院不予采信。对张浩提交的调查取证申请和鉴定申请，不属证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：司法鉴定是指司法机关以及当事人对诉讼中的专门性问题，委托有鉴定权的机构或者鉴定人依法进行检验、评断的活动。只有当各方当事人对某项专门性问题无法达成一致且人民法院无法进行确定的情况下，才有司法鉴定的必要。结合本案，上诉人张浩的诉讼请求为解除《加工定做合同》和要求武汉楚雄建桥工程有限公司已完成工程量支付剩余价款，但是其鉴定申请的范围为增加部分的工作量，鉴定申请与其诉讼请求并不相符。而且，从本案合同履行情况来看，合同约定的承揽工作为包干价，相关图纸在《加工定做合同》签订之前已经确定，上诉人张浩提出的鉴定要求及鉴定资料均不能满足鉴定需求，因此上诉人主张本案没有进行鉴定，本院不予支持。《加工定做合同》系双方真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。对于合法有效的合同，当事人均应诚实信用的全面履行合同义务。《加工定做合同》生效后，上诉人张浩在合同未履行完成且被上诉人武汉楚雄建桥工程有限公司不存在违约行为的情况下，单方面向被上诉人武汉楚雄建桥工程有限公司提出解除合同并实际退场，其行为已经构成违约，因此一审判决认定上诉人张浩向被上诉人武汉楚雄建桥工程有限公司返还工程款并支付违约金并无不当。综上所述，上诉人张浩的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5313元，由张浩负担。本判决为终审判决。审判长  张海鹏审判员  张文霞审判员  张 红二〇二〇年十月二十八日书记员  张 欣