广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终1503号上诉人(原审原告)：张耀林，男，1965年10月10日出生，汉族，住广东省高州市******。上诉人(原审原告)：张鹏，男，1991年5月23日出生，汉族，住广东省高州市************。委托公民代理人：张耀林，男，1965年10月10日出生，汉族，住广东省高州市******。与张鹏是父子关系。上诉人(原审被告)：广东启明电力工程有限公司，地址：广东省高州市******。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：梁文雄，广东雄兴律师事务所律师。委托公民诉讼代理人：吴婷，广东启明电力工程有限公司职员。上诉人张耀林、张鹏与被上诉人广东启明电力工程有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服高州市人民法院（2019）粤0981民初2025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张耀林及张鹏的委托公民代理人张耀林、广东启明电力工程有限公司的委托诉讼代理人梁文雄及其委托公民诉讼代理人吴婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张耀林、张鹏上诉请求：1、撤销高州市人民法院(2019)粤0981民初2025号判决中第一项判决，依法予以改判，支持上诉人一审的诉讼请求。2、本案一、二审的一切诉讼费均由启明公司承担。事实和理由：一审判决第一项判决所依据的事实和适用法律严重错误。首先，通过其确认和认定的证据概括如下：一、启明公司违反合同约定的前因。1、2012年至2014年秋，启明公司违法取得建设用地许可权、建设工程规划许可证、施工许可证。(1)2012年12月至2013年11月，启明公司的子公司违法占用国有土地，启明公司违法申请取得建设用地及权属证明。(2)2013年底至2014年7月，启明公司申请取得建设工程规划许可证。（3)2014年下半年，启明公司提交证明材料向市住建局申请取得建筑工程施工许可证。2、2014年年底至2016年9月初，怡景新城项目建筑工程施工至楼房封顶—启明公司违反国土法占用国有土地、违反规划法和违法施。3、2016年9月上旬至2016年10月，启明公司与村民因怡景新城土地权属问题发生纠纷，市住建局发出通知责令启明公司停工并尽快办好用地手续。综上所述，根据启明公司提交的证据显示，涉案楼盘怡景新城的建设用地不动产权证第0810、0851、0916号均未显示出现土地权属纠纷的骑缝用地(467.8平方米)的规划图或宗地图，2013年12月9日的建设工程规划方案总平面图，明显显示。从2019年6月14日颁发的骑缝用地第0010102号不动产权证的宗地图可见，该骑缝用地处在启明公司怡景新城项目建设用地的包围之中。如前述，启明公司未取得涉案楼盘怡景新城土地权属纠纷的骑缝用地(狭长道路)的土地权属证明、不列入怡景新城项目的建设用地范围和规划范围。启明公司违法取得建设用地及权属证明、建设工程规划许可证、施工许可证，违法占用国有土地、规划、施工。引发土地权属问题发生纠纷。致使市住建局发出通知责令启明公司停工并尽快办好用地手续。二、启明公司违反合同约定的事实。2017年7月1日，涉案房屋所在的怡景新城项目未完工，商品房建设工程尚在施工中，未能竣工验收。启明公司未能按合同约定交付房屋给张耀林、张鹏。其次，第一项判决所依据的事实和适用法律严重错误。1.高州法院调查的证据――高州市自然资源局2019年9月24日《关于对广东启明电力工程有限公司开发怡景新城项目土地权属问题的复函》显示，作出上述政府行为之一的政府职能部门自然资源局明确答复：未发现有怡景新城项目用地的纠纷，怡景新城的房屋验收、交付、办理抵押及银行贷款等业务与土地权属纠份没有关联。2.高州法院调查的证据―—高州市住房和城乡建设局2019年11月12日《关于对的回复》显示，作出上述政府行为之一的政府职能部门住建局明确答复：怡景新城竣工验收手续应由建设单位完善资料后该局申请办理，该局未收到启明公司送来有关怡景新城办理竣工验收的资料，因此无法确定怡景新城是否由于存在土地权属纠纷问题导致不能出具竣工验收备案证明。3.上述两职能部门依法停办相关业务是为了催促启明公司尽快补办骑缝地建设用地权属证明纠正违法侵占国有土地行为。同时证明，启明公司违法侵占国有土地，拒绝执行政府职能部门通知要求的义务，仍不补办建设用地权属证明。4.判决第15页第2行至第16页第2行，完全颠倒黑白、是非不分，与其前面认定的事实相反。5.启明公司抗辩从不违约延迟交房，并反诉要求解除合同。其理由及提交证据证明是交房时间已变更、一审原告拖欠房款并拒交清等违约，亦抗辩没有土地纠纷并提交证据证明。却从不抗辩因为以上政府行为，导致建设工程不能竣工验收、基础设施未达到交付使用条件等，造成其不能按合同约定的时间和交付条件交付房屋。二、驳回张耀林、张鹏诉请补充协议第五项关于“天燃气表后管道由买受人自行安装”和第六项关于“增加第四条款：小区内所有车位所有权归属出卖人所有，买受人可有偿使用(租赁、购买等)。增加第五条款：小区综合楼、成人与儿童泳池的所有权和使用权归属出卖人所有”的约定无效，所依据的事实和适用法律严重错误。三、如前述，驳回“张耀林、张鹏诉请启明公司履行逾期交付责任，从2019年4月1日起至其向上诉人提供(或出示)商品房建设工程竣工验收备案证明文件、房屋测绘报告、《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》、《不动产权证》和为原告免费安装天燃气表到户并同意上诉装修3C商品房之日止，按日计算支付全部房价款万分之五的违约金给张耀林张鹏。”与原诉求的事项有差异，所依据的事实和适用法律严重错误。广东启明电力工程有限公司辩称，一、被答辩人在上诉状所称我公司违约原因，是没有事实依据和法律依据的。关于我公司未能按照合同约定时间办理完毕工程竣工验收备案手续，是由于不可预见的原因和不可抗力的政府原因造成，并不可归责于我公司的过错而造成。一方面，涉案楼盘出现土地权属争议，是我公司不可预见的原因，不属于我公司的责任造成的。我公司涉案楼盘的开发土地，是由三个土地使用权的土地构成，我公司是按照国有土地使用证进行报建办理施工许可等手续，手续是完备合法的。所有建筑物也是按照政府部门放线的报建范围进行建设，至于在建设完工之后才出现的权属争议，因我公司建筑物并没有越过，也不知道存在骑缝地带权属不包括在三个证内，且该狭长地带后来也被证实属政府已征用土地的国有土地范围，因而存在三块地之间的狭长地带不在证内，不是我公司可以预见的。另一方面，住建局以狭长地带出现土地权属有争议为由决定暂停我公司该楼盘的一切业务，对于我公司来说属不可抗力，不能归责为我公司的过错。因我公司三块用地之间存在狭长地带，我公司对此不知情、不可预见，无法避免。而政府主管部门按其规定认为土地权属争议未解决之前自行暂停办理我公司该楼盘相关业务，导致我公司无法按时办理该楼盘竣工备案手续，从而无法按合同约定交房前完成竣工备案的交房条件，属不可抗力，不能归责为我公司。二、至于被答辩人上诉所称的“天燃气室内安装问题”，原审判决已作了充分的阐明及清楚的认定。天燃气管已安装至被答辩人房屋的生活阳台，我公司已履行完毕合同义务。而补充协议第五项约定：“天燃气表后管道由买受人安装”，与我公司无关，因而不存在我公司此项违约的事实，依法应当驳回被答辩人的上诉请求。三、至于被答辩人主张小区车位、综合楼、儿童游泳池权属问题，原审判决也作了充分的释明。既有《物权法》第七十四条第二款明确规定，又有补充协议第六项约定：“小区车位、小区综合楼、成人与儿童游泳池等所有权和使用权归出卖人所有”。权属事实非常清楚，被答辩人的上诉理由不成立。广东启明电力工程有限公司上诉请求：1、判决维持原审民事判决第一项判决；2、依法撤销原审判决第二项判决，并依法改判支持上诉人在原审提出的反诉请求；3、判决本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决驳回被上诉人的诉讼请求是正确的，但驳回上诉人的反诉请求，则是错误的。原判决对被上诉人逾期支付房价款的事实认定不清，导致判决错误。因银行按揭贷款由于被上诉人的原因无法办理，经上诉人书面催告后，被上诉人逾期超过约定期限未付款，己违反合同约定的期限，构成根本违约，双方约定解除合同的条件已成就，上诉人请求解除《商品房买卖合同(预售)》的请求应当得到支持。1、原审判决认定“在《商品房买卖合同(预售)》及补充协议中双方明确约定同意余下房价款按揭贷款支付”，但对于被上诉人违反合同及补充协议约定，经上诉人催缴后逾期超过90天未支付余下房价款的事实没认定清楚。2016年11月1日双方签订《商品房买卖合同(预售)》及补充协议，但未办理好按揭贷款手续，未支付余下房价款给上诉人，而又已在2017年11月17日申请提前收楼。直到2019年4月份被上诉人尚未完成抵押、放款等按揭手续，而茂名市住房公积金高州管理部等相关部门又已暂停办理相关手续，被上诉人已无法继续通过办理公积金按揭贷款支付余款。根据《商品房“若因买受人原因造成买卖合同(预售)》补充协议书第三条约定：无法办理按揭贷款手续，或致使银行无法发放贷款的，买受人在收到出卖人通知起10日内要付清全部购房款给出卖人”，2019年4月12日，上诉人向被上诉人发出书面《关于付清房价款的催告书》，在催款告书明确告知“现你方的银行按揭贷款无法发放，至今尚欠房价：450000元，请你方在收到本催告书10天内付清房价款450000元给我司，否则我司将依法法律程序处理纠纷，直接解除《商品房买卖合同(预售)》及补充协议书。”2019年4月13日被上诉人便已收到上诉人的《关于付清房价款的催告书》，应当在收到上诉人催告后10日内付清房价款450000元，但被上诉人并没有按时支付余款或回复提出异议，在期满10日后也没有提请人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。直到上诉人提起反诉之日，被上诉人已逾期超过90日未支付余下的房价款，已违反合同及补充协议的约定构成违约。因此，原审判决只片面认定余下房价款按揭贷款支付，未对被上诉人违反《商品房买卖合同(预售)》及补充协议关于付款的约定，逾期支付房价款的行为及事实依法认定。在对被上诉人逾期支付房价款已构成违约的事实认定不清的情况下，错误驳回上诉人的反诉请求。2、被上诉人违反《商品房买卖合同(预售)》及补充协议的付款约定，在上诉人依约催告后，依然没有按约定付款方式及期限支付房价款，并非受到不可抗力因素影响，已符合解除合同的条件，上诉人有权解除合同。被上诉人自2016年11月1日签订《商品房买卖合同(预售)》，到2017年11月17日申请提前收楼，再到2019年4月12日上诉人发出催告书前，已长达2年多都无法办理按揭手续及放款，又不通过其他方式履行支付义务。在2019年4月13日收到上诉人的《关于付清房价款的催告书》，到上诉人提出反诉之日，又已逾期90日未支付房价款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，以及《商品房买卖合同(预售)》第八条第1款第2项约定：逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。被上诉人已构成根本性违约，双方约定的合同解除条件已成就，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，上诉人有权要求解除《商品房买卖合同(预售)》及补充协议书。因此，原审判决驳回上诉人的反诉请求是错误的，没有事实和法律依据。被上诉人己构成根本性违约，双方约定的合同解除条件已成就，上诉人请求解除《商品房买卖合同(预售)》的请求应当得到支持。二、原审判决适用法律错误，导致错误判决驳回上诉人的反诉请求。原审判决认定因涉案房屋所在楼盘出现土地权属纠纷无法预见的不可抗力，导致出现涉案房屋公积金贷款无法办理，在《商品房买卖合同(预售)》及补充协议中双方约定余下房价款按揭贷款支付的付款方式无法继续履行。适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释(三)》第二十六条规定，不予支持上诉人解除《商品房买卖合同(预售)》的请求，判决驳回上诉人的反诉请求。但是事实上，涉案房屋楼盘的纯商业贷款业务一直都可以办理，被上诉人可以办理纯商业贷款，排除上述公积金贷款无法办理的因素影响，上诉人也接受纯商业贷款的按揭方式，公积金贷款不是唯一按揭贷款方式。上诉人已通过催告的方式明确告知付款期限要求以及逾期后果，被上诉人完全可以通过现金或转变贷款方式来履行支付房价款义务，根本没有不可抗力导致不能履行的情势。被上诉人具有履行能力，但怠于履行，拒绝支付房价款，导致逾期超过90日依然未付清房价款。这种怠于履行合同义务的行为应适用《中华人民共和国合同法》第九十三条规定、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定以及《商品房买卖合同(预售)》第八条第1款第2项明确约定的条款作为判决依据，认定被上诉人已构成违约，依法支持上诉人解除合同的请求。因此，原审判决适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释(三)》第二十六条规定，把不受不可抗力影响的事实以及怠于履行合同付款义务的行为认定为不可抗力的情势变化，是适用法律错误，错误判决驳回上诉人的反诉请求，不符实际情况，也不能体现公平原则。综上所述，原审判决驳回上诉人的反诉请求，属认定事实不清，适用法律错误，导致作出错误判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，现提出上诉，请求二审法院撤销原审判决第二项判决，依法支持上诉人对被上诉人在原审提出的反诉请求。张耀林、张鹏向一审法院起诉请求：1、判令启明公司履行《商品房买卖合同(预售)》第十二条逾期交付责任：支付2017年7月1日至2019年3月31日的违约金279420元给张耀林张鹏；2、判令启明公司履行逾期交付责任，从2019年4月1日起至其向原告提供商品房建设工程竣工验收备案证明文件、房屋测绘报告、《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》、《不动产权证》和为原告免费安装天燃气表到户并同意原告装修3C商品房之日止，按日计算支付全部房价款万分之五的违约金给张耀林张鹏；3、判令《商品房买卖合同(预售)》(编号2016110059)继续履行；4、判令由启明公司承担一切诉讼费。一审法院认定事实：2016年11月1日原告张耀林、张鹏与启明公司签订一份《商品房买卖合同(预售)》，合同约定：“买受人张耀林、张鹏购买出卖人启明公司位于高州市********商品房项目怡景新城11幢3层3C房，购买的商品房为预售商品房，预测建筑面积共165.23平方米，其中套内建筑面积143.61平方米，分摊共有建筑面积21.62平方米，单价为5301.25元，总金额875926元。买受人采取贷款方式付款。买受人应当于2016年11月1日前支付首期房价款人民币262926元，占全部房价款的30.01%。余款613000元申请贷款支付。除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：按照逾期时间，分别处理((1)和(2)不作累加)。(1)逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之5的违约金。(2)逾期超过90日(该期限应当与本条第(1)项中的期限相同)后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起90日内按照累计应付款的1.5%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款(含已付贷款部分)。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五(该比率不低于第(1)项中的比率)的违约金。逾期应付款是指依照第七条及附件四约定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告；出买人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。相关设施设备交付条件：4.燃气：交付时完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管道网连接，保证燃气供应。第4项燃气需要买受人自行办理开通手续。基础设施未达到交付使用条件的，出卖人按照本合同第十二条的约定承担逾期交付责任。出卖人应当在2017年7月1日前向买受人交付该商品房。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。除不可抗力，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理((1)和(2)不作累加)。(1)逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之5的违约金。(2)逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款(含已付贷款部分)，并自买受人付款之日起，按照全部房价款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之5的违约金。《商品房买卖合同(预售)》的附件一为《房屋面积预测测绘报告》，包括房屋平面图和建设工程规划方案总平面图。附件六交楼标准户内部分管道燃气安装到户内的阳台，独立计量燃气表；给排水、电气部分：天燃气管道安装在内生活阳台外，燃气表靠阳台处安装，表后燃气管道由业主装修时铺设。附件十一《补充协议》。三、《商品房买卖合同》第六条“付款方式及期限”第三项“其他方式(按揭房款方式)”增加以下条款：若因买受人原因造成无法办理按揭贷款手续，或致使银行无法发放贷款的，买受人在收到出卖人通知起10日内要付清全部购房款给出卖人。五、……水、电、天燃气表免费安装到户，天燃气表后管道由买受人自行安装。六、……增加第四条款：小区内所有车位所有权归属出卖人所有，买受人可有偿使用(租赁、购买等)。增加第五条款：小区综合楼、成人与儿童泳池的所有权和使用权归属出卖人所有。原、被告双方在《商品房买卖合同(预售)》及《补充协议》上还就商品房买卖的其他事项进行了约定。原告张耀林、张鹏给付启明公司款项情况如下：为购买启明公司开发销售的商品房怡景新城11幢3C房，原告张鹏于2016年10月22日向被告启明公司给付20000元定金。2016年10月30日，张鹏再给付启明公司怡景新城11幢3C房购房款242926元，2017年8月28日，张鹏再交购房款163000元，至此原告张耀林、张鹏已交房款合计为425926元。2017年12月27日，张耀林向启明公司给付车位认筹金(定金)20000元，2018年1月6日张耀林再给付车位款160500元，合计180500元。2019年3月31日，张耀林再交装修保证金3000元，施工许可证保证金100元，施工许可证工本费10元，装修电梯电费100元，合计3210元，均有启明公司出具的收据确认。2019年6月23日，启明公司退回上述3210元。因楼盘所在地原村民反映怡景新城楼盘侵占该村土地，2016年10月24日，高州市住房和城乡规划建设局(以下简称市住建局)向启明公司发出通知，主要内容为：“你公司怡景新城项目用地由三块地组成，其中两地块之间存在的骑缝，骑缝用地面积约470平方米未在三块地的宗地图内，为解决历史遗留问题，请你公司即日起停止在骑缝用地(约470平方米)任何形式的建筑物、构筑物的施工；近期内向我局提供两地块之间约470平方米用地权属属你公司的权属证明材料，在办好用地手续前我局停办该项目一切业务。”至合同约定的交房期限2017年7月1日，怡景新城主体工程和小区配套设施基本完工已达到交楼条件。但市住建局于2017年7月18日对怡景新城楼盘发出停工令，要求重新核实土地权属，纠纷解决后才能复工。由于土地权属纠纷未解决，该局未对怡景新城楼盘办理竣工验收，故未能办理不动产权证交楼给业主。交房期限届满后，部分业主因着急入住，在未办理竣工验收的情况下要求启明公司交楼并装修入住。2017年11月17日，张耀林、张鹏向启明公司提出申请，并签署一份《提前交楼申请》，主要内容为：本人张鹏、张耀林购买高州市******************，该房屋首付款425926元已付清，尚欠房款450000元，欠款部分已办理好住房公积金贷款等相关手续。本人实际只支付425926元，因而实欠启明公司450000元。本人急需房屋装修居住，特申请提前交楼装修。2017年11月27日因原告张耀林认为房屋天花发黄、墙有空鼓、弯头滴水等质量问题要求启明公司整改。2018年1月14日，张耀林再提出有空鼓、地面渗漏、开关改变位置及插座底盒未装好等问题，启明公司均已按要求整改完毕。2017年3月13日，张耀林向茂名市住房公积金高州管理部(以下简称高州公积金中心)递交材料申请住房公积金贷款，由中国建设银行股份有限公司高州支行(以下简称建行高州支行)代办。2017年6月1日贷款申请已受理，同月9日审批通过，同月12日签订贷款合同。但余下包括抵押办理、贷款发放等程序不再继续进行。2019年4月15日，原告张耀林向中国建设银行高州支行去函询问为何申请的贷款450000元尚未发放。该行于2019年4月18日书面回复：1.申请的怡景新城11幢3C房公积金贷款于2017年3月28日已审批通过；2.该笔公积金贷款未放款，是由于政府相关部门暂停办理该相关业务，因此该笔贷款停放。经本院向高州公积金中心发去调查函，该中心复函：“因启明公司开发的怡景新城因土地权属问题，2017年5月高州市自然资源局(原高州市国土资源局)暂停办理怡景新城不动产预告登记抵押业务，2019年6月14日办妥土地手续后，各项业务才恢复正常办理。2019年6月28日张耀林取得抵押权不动产登记证明。因张耀林商品房办理不动产预告登记抵押时间长，与现时茂名市住房公积金贷款政策不符，两人(含)以上申请住房公积金贷款购买同一套普通自住住房最高贷款额度由45万元调整为35万元，故建行高州支行贷款业务员并未在系统进行下一步贷款审批流程。怡景新城楼盘尚有70多户业主因暂停办理不动产预告登记抵押业务，导致不能如期办理公积金贷款。现启明公司已向高州市人民政府提出请示，但未予答复。”2019年3月31日，张耀林、张鹏申请收楼，并在《收楼确认书》上签名，但启明公司未予盖章确认。2019年4月12日启明公司向张耀林、张鹏发去一份《关于付清房价款的催告书》，主要内容为：“根据你方与我司签订的《商品房买卖合同》及补充协议书等，现你方的银行按揭贷款至今无法发放，至今尚欠房价款450000元，请你方在收到本催告书10天内付清房价款450000元给我司，否则我司将依法律程序处理纠纷，直接解除《商品房买卖合同》及补充协议书。”截止本案判决前，原告张耀林、张鹏尚未付清尚欠的房价款450000元。另认定：原高州市国土资源局于2018年12月21日出具《关于高州市电力设备工程有限公司位于石仔岭街道浦康工业园的土地与高州市政府位于怡景新城旁的储备土地进行等价置换的请示》[高国土资请(2018)295号]，主要内容为：拟将高州市电力设备工程有限公司位于石仔岭街道蒲康工业园的两块共777平方米评估价为397824元国有土地使用权按照土地等价值置换原则，与高州市政府位于怡景新城旁467平方米评估价为2839360元国有土地使用权进行置换，同时高州市电力设备工程有限公司向市政府缴交土地差价2441536元的方案提请市政府批复。该方案在2019年2月12日的市政府常务会议上获得通过。2019年6月14日，启明公司从高州市电力设备工程有限公司处转移产权登记后获颁发上述467平方米骑缝土地的不动产权证。张耀林、张鹏认为启明公司未按《商品房买卖合同(预售)》的约定如期交房，致双方产生纠纷。2019年4月4日，张耀林、张鹏向高州市人民法院递交支付令申请书，请求法院发出支付令督促启明公司支付违约金279420元。2019年4月9日，法院发出(2019)粤0981民督1号支付令。2019年4月12日，启明公司提交支付令异议书，请求终止支付效力，终结督促程序。2019年5月29日，张耀林、张鹏向本院提起诉讼。一审法院认为，原、被告签订《商品房买卖合同(预售)》是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，具有法律效力，双方应按合同约定及法律的规定履行合同义务。一、关于被告启明公司是否应当承担逾期交房的责任及逾期交房违约金问题。原、被告签订的《商品房买卖合同(预售)》明确约定，启明公司应于2017年7月1日前向原告张耀林、张鹏交付涉案房屋，并应取得建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告及完成相关设施设备的交付条件。而实际至起诉前启明公司尚未履行房屋交付义务，已产生违约行为。但该合同同时约定，除不可抗力外，出卖人未按约定时间交付房屋的应承担解除合同或者支付违约金的后果。违约行为与违约责任相互关联，违约行为是违约责任的前提，违约责任是违约行为的后果。但违约行为仅是判定违约责任的其中一个重要要件，判定违约责任的承担还要结合过错行为因素与免责事由，并非有违约行为的存在，就必然导致违约责任的产生。首先，根据调查的证据显示，双方签订《商品房买卖合同(预售)》后，因涉案房屋所在的楼盘怡景新城出现土地权属纠纷，2016年10月24日高州市住房和城乡规划建设局向启明公司下发通知，要求停止在骑缝用地上任何形式的建筑物、构筑物施工，在办理好用地手续前停办该项目一切业务。2017年5月，高州市自然资源局(原高州市国土资源局)暂停办理怡景新城不动产相关业务。如前述，合同约定交付房屋的条件之一就是取得建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告。故未办理用地手续完毕前，涉案房屋都无法达到交付条件。其次，根据启明公司提交的证据显示，涉案楼盘怡景新城的建设用地不动产权证第********号均未显示出现土地权属纠纷的骑缝用地(467.8平方米)的规划图或宗地图，2013年12月9日的建设工程规划方案总平面图，亦未显示。从2019年6月14日颁发的骑缝用地不动产权证的宗地图可见，该骑缝用地处在启明公司怡景新城项目建设用地的包围之中，却在项目建设用地出让及建设开发商品住宅房后出现土地权属纠纷的情况，作为建设用地的受让人启明公司在受让土地和签订《商品房买卖合同(预售)》时是显然不能预见到这种情况的。出现土地权属纠纷后，相关行政机关根据职能行使其行政职权要求停止办理怡景新城建设用地项目的一切业务属于具体行政行为，应当认定为政府行为。上述政府行为是启明公司不能避免和克服的客观情况，导致启明公司不能按合同约定的时间和交付条件交付房屋并非启明公司的过错责任所致，上述政府行为作为不可抗力导致出现迟延交付房屋的违约责任应当予以免除。故原告张耀林、张鹏请求被告启明公司承担违约责任及支付违约金的诉请应予驳回，但启明公司仍应积极尽快履行交付房屋的责任。二、关于原告张耀林诉请补充协议第五项关于“天燃气表后管道由买受人自行安装”和第六项关于“增加第四条款：小区内所有车位所有权归属出卖人所有，买受人可有偿使用(租赁、购买等)。增加第五条款：小区综合楼、成人与儿童泳池的所有权和使用权归属出卖人所有。”的约定是否无效的问题。《商品房买卖合同(预售)》第十条并未约定交付房屋应对天燃气管道完成室内燃气管道的铺设，且从原告提供的天燃气管道的照片来看，启明公司已完成了燃气管道铺设至生活阳台的义务。按日常生活经验法则可知，天燃气安装和供气必须由业主向供气公司报装并由供气公司安装计量表后再接驳室内天燃气管道。补充协议中第五项关于“天燃气表后管道由买受人自行安装”是双方自愿签订的合同条款，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，该条款并不存在上述合同无效的法定情形，故本院认定该条款合法有效。补充协议第六项约定“小区内所有车位所有权归属出卖人所有，买受人可有偿使用(租赁、购买等)”的条款，依照《中华人民共和国物权法》第七十四条第二款：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”之规定，该条款内容并未违反上述法律规定，故本院认定该条款合法有效。补充协议第六项关于：“小区综合楼、成人与儿童泳池的所有权和使用权归属出卖人所有。”的约定，因原告未能提供证据证明小区综合楼、成人与儿童泳池已分摊至怡景新城各个业主住房的公摊面积，且小区综合楼、成人与儿童泳池属于建筑物的共有部分，依照《中华人民共和“(七)有关共有和国物权法》第七十六条第一款第七项：共有管理权力的其他重大事项。”及第七十六条第二款“....决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”之规定，原告张耀林、张鹏以自己的名义起诉属建筑物共有部分的权属不符合上述法律规定，不予支持。三、关于被告启明公司是否应承担提供商品房建设工程竣工验收备案证明文件、房屋测绘报告、《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》、《不动产权证》及按日支付全部房价款万分之5的违约金责任。根据《商品房买卖合同(预售)》第九条：“商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告。该山坡房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。”及第二十条：“双方同意共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记。因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起90日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方同意按照下列第1种方式处理……”的约定，该合同约定交付房屋时需取得建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告，但未约定需向业主提供，故对原告张耀林、张鹏的该诉请不予支持。根据合同约定，被告启明公司在交付房屋时仍应按合同约定提供《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》及在交付房屋之日起90日内向原告张耀林、张鹏交付房屋所有权证书。张耀林、张鹏请求启明公司立即将案涉房屋交付使用，并按日支付全部房价款万分之5的违约金。因《商品房买卖合同(预售)》约定，商品房应经验收合格才能后交付买受人使用，但如前述，因不能归责于启明公司的不可抗力原因导致交付房屋迟延，涉案房屋的竣工验收手续尚未办理完毕，目前未具备交付的条件，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款：“当房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”之规定，因涉案房屋尚未进行验收，依法未能交付使用，对该诉讼请求不予支持。四、关于是否应当解除《商品房买卖合同(预售)》的问题。如前述，原、被告双方在签订《商品房买卖合同(预售)》后，涉案房屋所在楼盘出现土地权属纠纷是双方都无法预见到的不可抗力，故导致出现涉案房屋不能按期交付及公积金贷款无法办理的情况不能归究于反诉原告和反诉被告任一方的原因，且反诉被告张耀林、张鹏已按合同的要求足额支付涉案房屋的首付款，在《商品房买卖合同(预售)》及补充协议中双方明确约定同意余下房价款按揭贷款支付。依照《最高人民法院关于适用若干“合同成立以后客观情况问题的解释(二)》第二十六条：发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”之规定，故对反诉原告请求解除《商品房买卖合同(预售)》请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条，《中华人民共和国物权法》第七十四条第二款、第七十《最高人民法院关六条第一款第七项、第七十六条第二款，于适用若干问题的解释(二)》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百九十五条第一款，《诉讼费用交纳办法》第十四条第一款第三项之规定，判决：一、驳回原告张耀林、张鹏的诉讼请求。二、驳回反诉原告广东启明电力工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费3661元，由原告张耀林、张鹏负担。反诉案件受理费8050元，由被告广东启明电力工程有限公司负担。二审期间，上诉人张耀林提交了：1、企业机读档案（变更）登记资料，2、2013年12月9日的建设工程规划方案（彩色）总平面图与变更中平面图。3、怡景新城项目工程竣工标志牌，4、粤（2017）高州市不动产证明第0000188号。上诉人广东启明电力工程有限公司的质证意见：对证据一客观性没有异议，对关联性及证明内容有异议。这只是工商登记资料，并不能证实土地权属和土地变更的相关内容，对证据二三性不予确认，应该以最终的规划设计为准。对于证据三的证明内容有异议，相关的开工竣工日期以法定的法律文书为准。对证据四的三性没异议，但对证明的内容有异议。经审理查明，一审判决认定事实清楚属实，本院对一审判决认定的事实全部予以认定。本院认为，本案争议的焦点主要是：一、双方签订的《商品房买卖合同(预售)》在履行合同过程中启明公司是否应当承担逾期交房的责任及逾期交房违约金问题。二、双方是否应当解除《商品房买卖合同(预售)》。本院评述如下：一、双方签订的《商品房买卖合同(预售)》约定“启明公司应于2017年7月1日前向原告张耀林、张鹏交付涉案房屋……除不可抗力外，出卖人未按约定时间交付房屋的应承担解除合同或者支付违约金的后果”。涉案楼盘怡景新城的建设用地不动产权证第0810、0851、0916号均未显示出现土地权属纠纷的骑缝用地(467.8平方米)的规划图或宗地图，2013年12月9日的建设工程规划方案总平面图亦未显示。该骑缝用地处在启明公司怡景新城项目建设用地的包围之中，却在项目建设用地出让及建设开发商品住宅房后出现土地权属纠纷的情况，启明公司在受让土地和签订《商品房买卖合同(预售)》时不能预见到这种情况。出现土地权属纠纷后，相关行政机关根据职能行使其行政职权要求停止办理怡景新城建设用地项目的一切业务待纠纷清除后再予以办理，该行为属于政府行为，该政府行为是启明公司不能避免和克服的客观情况，导致启明公司不能按合同约定的时间和交付条件交付房屋并非启明公司的过错责任所致，启明公司无法预见上述政府行为导致出现迟延交付房屋的违约责任应当予以免除。一审判决据此驳回张耀林、张鹏请求启明公司承担违约责任及支付违约金正确，本院予以维持。二、双方在签订《商品房买卖合同(预售)》后，涉案房屋所在楼盘出现土地权属纠纷均是双方都无法预见到的事由，导致出现涉案房屋不能按期交付及公积金贷款无法办理的情况不能归究于任一方的原因，张耀林、张鹏已按合同的要求足额支付涉案房屋的首付款，在《商品房买卖合同(预售)》及补充协议中双方明确约定同意余下房价款按揭贷款支付。依照《最高人民法院关于适用若干“合同成立以后客观情况问题的解释(二)》第二十六条“发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，上诉人广东启明电力工程有限公司请求支持其在一审提出解除《商品房买卖合同(预售)》的诉求没有法律依据，本院不予支持。对于上诉人张耀林、张鹏在二审期间提出新的诉讼请求，经本院调解不成，可另案起诉。综上所述，张耀林、张鹏，广东启明电力工程有限公司的上诉请求均不能成立，本院均予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13541元，分别由张耀林、张鹏负担6770.5元；广东启明电力工程有限公司负担6770.5元。本判决为终审判决。审 判 长  罗 文审 判 员  徐忠圣审 判 员  欧卫慧二〇二〇年十月三十日法官助理  叶秀福速 录 员  李松龄