广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18398号上诉人（原审原告）：梁荣机。委托诉讼代理人：刘敏，广东君和政通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雅妹，广东君和政通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市三甲医疗信息产业有限公司。法定代表人：余小兰。委托诉讼代理人：陆江丽，该公司工作人员。上诉人梁荣机因与被上诉人广州市三甲医疗信息产业有限公司（以下简称“三甲公司”）劳动合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12698号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、广州市三甲医疗信息产业有限公司自判决生效之日起五日内向梁荣机支付2018年的管理提成36860元；二、广州市三甲医疗信息产业有限公司自判决生效之日起五日内向梁荣机支付差旅费10509.6元；三、驳回梁荣机的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市三甲医疗信息产业有限公司负担。判后，梁荣机不服原审判决，向本院提起上诉。梁荣机上诉请求：1.撤销原审判决第三项；2.改判被上诉人向上诉人支付2018年的业务提成60000元及2019年的管理提成13437元；3.改判被上诉人向上诉人支付2014年至2018年的耗材提成52000元；4.被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金421854.93元；5.本案一、二审受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人应向上诉人支付2018年的业务提成60000元及2019年的管理提成13437元。1.关于2018年的业务提成60000元的问题。被上诉人实行全员销售政策，这是全公司都知道的政策，员工促成合同签订的可按回款的6％计收业务提成。上诉人提交的销售部政策未有公章或负责人签字，是因为上诉人非销售部的员工，上诉人只能提供销售部同事发来的电子版销售政策，上诉人提供该政策主张参照省区经理的个人提成政策相关条款计算提成己完成了初步的举证，被上诉人公司内部会存在盖章文件，这是被上诉人控制的证据，法院应责令被上诉人提供。此外，被上诉人公司董事长余小兰与上诉人的对话也证明存在这么上诉人应获得业务提成的这么一个事实，录音证据就是上诉人对自己能够获得提成以及提成的计算方式都进行了举证，一审法院刻意回避了上诉人的录音证据，余小兰作为公司的法定代表人及实际控制人，录音证明中余小兰的言论和行为当然能代表公司的言论和行为。一审法院已认定被上诉人在答辩状中承认广州市番禺区中医院康复中心设备是由上诉人负责销售，如果不能够获得该业务提成，上诉人何必动用社会资源和人际关系去撮合该份合同?上诉人凭借自身业务资源签下番禺中医院的合同，合同回款100万元，被上诉人理应按回款的6％向上诉人支付业务提成6万元。2.关于2019年的管理提成13437元的问题。公司的《2017年售后服务部门政策提成方案》规定装机提成每半年发放一次、由部门负责人统一分配，作为部门负责人的上诉人处于部门领导前端，最清楚员工具体的业务情况，因上诉人在2019年5月底即被被上诉人辞退，故上诉人根据该提成方案及2019年度1-5月部门的业务情况制作相应的提成表是合情、合理、合法的，只因届时被上诉人经营困难且管理混乱，被上诉人甚至明确表示不予处理，但是不处理不代表不存在这一事实。此部分提成的发放前提是员工完成装机培训即可，被上诉人无理由不予以批准发放，被上诉人公司董事长余小兰与上诉人的对话证明存在被上诉人拖欠提成的事实，上诉人已经完成初步的举证，被上诉人应当向上诉人支付2019年的管理提成。一审法院称上诉人未能举证证明2019年售后服务部门的业务提成依旧适用《2017年售后服务部门政策提成方案》，这是一审法院的错误认定，法院将举证责任错误分配给了上诉人，被上诉人在庭审中表示《2017年售后服务部门政策提成方案》已经不再适用，但经法庭询问却又表示没有新的方案或者曾公示过2017年的方案失效。此时，应由被上诉人提供反驳证据证明《2017年售后服务部门政策提成方案》失效或者被替代，被上诉人未能提供证据证明有新的提成方案的情况下，《2017年售后服务部们政策提成方案》当然是继续有效、继续适用的。被上诉人抗辩称陈洁萍、徐觉辉等人无审批权限、审批人员已离职但都未能提供证据证明，即使审批人员在审批签字后离职也不影响其在职期间履行相关职务所产生的后果，不影响该后果由被上诉人承担的事实。被上诉人还主张2019年1月31日发放的部分提成属于年终奖金但存在前后表述不一致的情况且也未有证据证明是奖金，故被上诉人的抗辩不应采信。二、被上诉人应向上诉人支付2014年至2018年的耗材提成52000元。耗材销售方案是被上诉人一直沿用的政策，且被上诉人的董事长兼总经理余小兰也在2018年11月证明该方案可有效沿用，被上诉人关于余小兰不是董事长、没有权利管理公司、该方案已失效等答辩均未能提供证据证实，且被上诉人关于公司经济效益不好才不发放提成的主张是非常可笑的，不能以此规避被上诉人支付耗材提成的责任。虽然公司正常的审批流程是需要经过财务确认及副总经理批准，但是在上诉人离职时，被上诉人的管理早就陷于瘫痪，被上诉人在该阶段因经济困难已经开始不断地找借口炒人，怎么可能还愿意主动给员工的提成审批签字?上诉人每年都会与财务核实耗材回款，并已经提交初步证据证明耗材提成的存在，余小兰也证明有回款、应予以计提提成，只是由财务核实相关回款即可，至此，应由被上诉人提交证据证明相应的回款数额，由上诉人证明销售回款是加重上诉人的举证责任。三、被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金421854.93元。1.上诉人的银行流水显示离职前几个月的工资经常拖延发放。提成方面，上诉人已提交充分的证据证明被上诉人尚拖欠上诉人管理提成、业务提成和耗材提成。故，被上诉人因未按时足额支付劳动报酬而应向上诉人支付经济补偿金。2.被上诉人开除上诉人的行为违法。第一，被上诉人在2019年5月8日就成立了工会，但是被上诉人在单方解除上诉人劳动合同时未按相关法律法规规定履行通知工会的义务。劳动合同法第四十三条、工会法第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(四)第十二条规定了用人单位单方解除与职工的劳动合同必须遵守通知工会的法定程序义务。既然法律明确规定用人单位解除劳动合同应当事先将理由通知工会，只要用人单位未事先通知工会，就属于程序性违法。没有程序正义就没有实体正义，程序违法亦属于违法，被上诉人理所当然应当承担违法解除劳动合同的法律后果，向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，从而在程序上加大对劳动者权益的保护，以彰显法律的严肃性。一审法院错误认定被上诉人已经通知了工会，被上诉人是在一审庭审结束后、即将出判决前向法院提供了虚假的《说明》，上诉人提交的书面质证意见及证据足以证明该份《说明》是虚假的，被上诉人根本没通知工会。第二，《奖惩管理制度》的制定程序违反法律法规和司法解释的规定，该制度并未通过公司的民主程序制定(该制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定，上诉人不是工会成员，其参加的研讨会也只是个别员工参加的会议，并不能证明该制度经过民主程序制定)。同时，该制度也未依法依规向全体员工进行公示，被上诉人未能举证证明该制度是民主制定并已向上诉人公示，另案魏国强确认该制度在QQ群里公示不能作为本案的定案依据。第三，《奖惩管理制度》制定的内容不合法，上诉人与被上诉人之间并未约定竞业限制，被上诉人也未向上诉人支付竞业限制补偿金，法律并无禁止劳动者在有用人单位的情况下开设公司，被上诉人规定劳动者开设的公司只能代理销售被上诉人的产品是为不合法。第四，是否达到严重程度应综合考虑员工实施违章违纪行为的主观过错程度、违章违纪行为重复的频率、给单位造成损失的大小等因素，上诉人担任另一家公司法定代表人的行为并未给被上诉人造成任何损失，未达到严重的程度。第五，事实上，被上诉人明知上诉人在外开设有公司，该公司是上诉人家族企业，并非上诉人实际经营，且非经营与上诉人同类业务，上诉人公司仅是提供讲座培训服务，不对外销售产品，同时上诉人亦多次口头跟被上诉人报备，被上诉人一直是默认许可的。即使被上诉人认为上诉人逾期报备，上诉人的行为也不可能达到严重的程度，被上诉人称上诉人逾期报备构成严重违反规章制度毫无事实依据。一审法院认定“德元公司与三甲公司的经营范围存在重合，与三甲公司存在业务竞争的极大可能性，此行为严重违背诚实信用原则”是对上诉人满怀恶意的揣测，明显偏袒被上诉人。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，本案中，被上诉人开除上诉人，应由被上诉人举证证明上诉人存在违反规章制度的行为、该行为达到了严重程度(如德元公司对被上诉人已经构成业务竞争，导致被上诉人损失)，且所违反的规章制度是合理合法制定、可据以合法开除的，被上诉人未能举证的应承担举证不能的不利后果。综上，被上诉人系违法解除与上诉人的劳动合同，应按经济补偿金的二倍赔偿予上诉人。被上诉人三甲公司答辩称：同意原审法院判决。本院二审期间，梁荣机提交如下证据：一、《广州市三甲医疗信息产业有限公司工会委员会企查查截图》、《梁荣机、易冬梅、史彩玲的微信头像截图》、《梁荣机与易冬梅的微信聊天记录》、《梁荣机与史彩玲的微信聊天记录》，拟证明：1.易冬梅是三甲公司工会委员会的主席；2.史彩玲是实际掌管工会资料和公章的行政主管；3.易冬梅和史彩玲均表示未曾见过工会公章的书面材料《说明》，证明该份证据是被上诉人提供的虚假证据；4.易冬梅表示被上诉人代理人陆江丽在2020年5月14日联系易冬梅询问工会公章在哪里，可以证实该份《说明》的形成时间必定在2020年5月14日之后，不应作为认定案件事实的依据；5.被上诉人亦拖欠易冬梅及史彩玲工资报酬。二、《关于提前终止劳动合同告知函（丁春舫、李勇刚、姬海武、陈同亮）》、《关于开除陈锦娜的处理通报》、《结案通知（张锦娜、谢登科、杨杰、钟逸平）》、《离职证明（皮兰芳、吴燕丹）》、《民事判决书（张燕君）》，拟证明被上诉人在2019年度以各种手段辞退十几名员工，且均未通知工会。三甲公司质证意见如下：对于证据一真实性予以确认，对关联性、合法性不予确认。对于证据二，真实性是确认的，但是与本案没有关联性。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审中，梁荣机主张三甲公司在一审庭审后提交的《说明》是虚假的，向本院提交《司法鉴定申请书》，请求对该《说明》上“广州市三甲医疗信息产业有限公司”印章的形成时间进行司法鉴定。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案的事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，且其提交的证据亦不足以证实其主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人要求支付2018年的业务提成60000元及2019年的管理提成13437元、2014年至2018年的耗材提成52000元以及违法解除劳动合同赔偿金421854.93元的上诉主张，不予支持。关于三甲公司解除梁荣机劳动关系有无通知工会的问题，三甲公司在一审期间提交了公司工会出具的《说明》，证明其已履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的通知工会的义务。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）〉》第十二条的规定，即使三甲公司在解除与梁荣机的劳动关系前未通知工会，但三甲公司已通过合理的方式补正了相关程序亦是合法的。故本院对于梁荣机提出的对《说明》上“广州市三甲医疗信息产业有限公司”印章的形成时间进行司法鉴定的申请，不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由梁荣机负担。本判决为终审判决。审判长  邹殷涛审判员  肖逸思审判员  陈少波二〇二〇年十月二十八日本件记员甄曹三妹