山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11443号 上诉人（原审被告）：湖北劲松建筑劳务有限责任公司，住所地湖北省孝感市长征二路**。 法定代表人：张劲松，经理。 委托诉讼代理人：刘松春，山东天正平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张守义，男，1978年8月14日出生，汉族，户籍地黑龙江省饶河县。 委托诉讼代理人：程竹霞，平度胜德法律服务所法律工作者。 原审被告：何春英，女，1974年1月15日出生，汉族，居民，住湖北省孝感市**。 委托诉讼代理人：刘松春，山东天正平律师事务所律师。 上诉人湖北劲松建筑劳务有限责任公司因与被上诉人张守义、原审被告何春英机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初9814号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 湖北劲松建筑劳务有限责任公司上诉请求：1、依法撤销原判，裁定驳回被上诉人的起诉。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院受理该案属于程序错误，应裁定驳回上诉人的起诉。该案属于典型的职工在劳动用工过程中受伤的工伤案件。被上诉人在工作时间、工作地点因工作原因受伤，完全符合《工伤保险条例》三个工伤构成要件。工伤案件应当适用劳动仲裁前置程序，一审法院置事实与不顾在一审判决中未进行任何的分析即适用提供劳务者受害责任明显属于适用案由错误，因此应依法驳回被上诉人的起诉。二、上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，而非劳务关系，一审法院适用法律错误。 上诉人是依法登记的用工主体，被上诉人在工作中遵守上诉人的规章制度，接受上诉人的管理，并且上诉人已经给被上诉人投保了团体意外险充分证明了双方之间是劳动关系而非劳务关系，一审法院在判决中对该证据未加分析、说明而认定为劳务关系，明显适用法律错误。 张守义辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 张守义向一审法院起诉请求：1、判令被告立即赔付原告的伤残赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费等共计252528元；2、案件受理费由被告承担。事实与理由：原告受雇于被告从事混凝土零工工作，2019年7月11日，在平度市上海路（青岛中心医院工地））地下室墙壁上定丝网从高处跌落受伤原告受伤后送往平度市中医医院进行治疗，经鉴定构成伤残九级。根据法律相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。事发后，原告多次找到被告协商未果。为维护原告权益，特具状贵院。 一审法院认定事实：2019年7月11日早上，原告在给被告劲松公司干活，原告踩在梯子上钉网，不慎从梯子上跌落受伤。原告伤后当日入平度市中医医院，住院治疗47天，入院中医诊断为：骨折病，气滞血淤，西医诊断为：1、L1椎体爆裂性骨折，2、L1椎弓板骨折，3、L5骶化。经原告委托鉴定，莱西市市立医院法医司法鉴定所于2019年10月24日作出如下鉴定意见：1、张守义L1椎体及椎弓板骨折术后构成九级伤残。2、张守义所需误工时间建议为：120日~180日，其所需护理时间建议为：60日~90日，其所需护理人数建议为：住院期间2人，出院后1人。3、张守义所需后期医疗费用建议为：10000元~12000元人民币。本案审理过程中，被告劲松公司申请对原告的伤残等级、误工时间、护理期限及人数、后续治疗费进行重新鉴定，经法院委托鉴定，潍坊盛泰司法鉴定所于2020年1月16日作出如下鉴定意见：1.张守义之伤构成九级伤残。2.误工时间为180日。3.护理期限为90日。4.护理人数建议住院期间2人，出院后1人。5.椎体内固定物日后需手术取出，参考费用为人民币10000-12000元，或以实际合理支出费用审查认定。被告劲松公司支出鉴定费2860元。庭审中，原告主张损失明细如下：1、误工费17100元（95元×180天）；2、护理费13015元（95元×137天）；3、伙食补助费4700元（100元×47天）；4、后续治疗费11000元；5、伤残赔偿金203268元（50817元×20年×20%）；6、精神损害抚慰金1000元；7、鉴定费2445元，共计252528元。庭审中，原告称“被告劳务公司给原告垫付医疗费53420.50元，原告住院期间2019年7月11日被告公司就给原告找了蔡中朝给原告护理了5天，到16日的时候由他媳妇闵霞和亲戚王世全二人护理”，二被告称“原告住院期间是由闵霞一人护理，王世全没有参与护理”。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。通过庭审调查，结合本案相关证据，原告在为被告劲松公司提供劳务过程中受伤的事实足以认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告劲松公司作为雇主，未完全尽到安全管理义务，致使原告在工作中受伤，其应承担赔偿责任，但原告在梯子上未尽到安全注意义务，对于损害的发生亦有过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案适用过失相抵，应适当减轻被告劲松公司的赔偿责任。综合考虑本案案情，法院认为被告劲松公司应承担70%的赔偿责任为宜。因原告认可其住院期间由被告劲松公司安排人员护理5天，因此对于原告住院期间的护理时间一审法院仅支持42天，护理时间共支持85天；其他损失符合合理，符合法律规定，法院予以支持。综上，以原告诉讼请求为限，合理损失明细如下：住院伙食补助费4700元、误工费17100元、护理费12065元（95元×42天×2人+95元×43天×1人）、后续治疗费11000元、残疾赔偿金203268元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2445元。精神损害抚慰金1000元被告劲松公司应全部予以赔偿，被告劲松公司还应根据责任比例70%赔偿原告其他经济损失175404.60元（250578元×70%），剩余损失因原告自身存在过错，应自行承担。重新鉴定费2860元由被告劲松公司负担。原告自认被告劲松公司为其垫付的医疗费53420.50元按照原告的责任比例30%予以兑除，兑除后被告劲松公司应赔偿原告各项经济损失共计160378.45元（175404.60元+1000元-53420.50元×30%）。因原告直接雇主系被告劲松公司，原告对被告何春英的诉讼请求应予驳回。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告湖北劲松建筑劳务有限责任公司赔偿原告张守义各项经济损失共计160378.45元，于判决生效后十日内支付；二、驳回原告张守义对被告何春英的诉讼请求；三、驳回原告张守义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5088元，减半收取2544元，由原告张守义负担928元，由被告湖北劲松建筑劳务有限责任公司负担1616元；重新鉴定费2860元，由被告湖北劲松建筑劳务有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案的争议焦点是：本案是否应按照《工伤保险条例》处理。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”具体到本案，上诉人未给被上诉人投保工伤保险，事发后也未申请工伤认定，上诉人给被上诉人投保团体意外险不足以证明双方成立劳动关系。一审法院按照提供劳务者受害责任纠纷审理本案符合法律规定。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3508元，由上诉人湖北劲松建筑劳务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海东 审判员  袁金宏 审判员  牛珍平 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 吕菲 书记员张拓 书记员于雪