北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3766号上诉人（原审原告）：大庆市红宝石冰淇淋有限公司，住所地黑龙江省大庆市。法定代表人：陈秀娥，董事长。委托诉讼代理人：张翀，大庆市红宝石冰淇淋有限公司员工。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨建平，国家知识产权局审查员。原审第三人：海林市柴河镇中兴冷饮厂，住所地黑龙江省牡丹江市海林市。法定代表人：仲兆霞，经理。上诉人大庆市红宝石冰淇淋有限公司（简称红宝石公司）因其他商标行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初10543号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：海林市柴河镇中兴冷饮厂（简称中兴冷饮厂）。2.注册号：16887841。3.申请日期：2015年5月6日。4.专用期限至：2026年7月6日。5.标志6.核定使用商品（第30类）：冰淇淋、果汁刨冰、食用冰、制食用冰用粉、冻酸奶（冰冻甜点）、冰棍、冰糕、冰砖、蛋糕、搅稠奶油制剂。二、引证商标1.注册人：红宝石公司。2.注册号：16263605。3.申请日期：2015年1月29日。4.专用期限至：2026年3月27日。5.标志6.核定使用商品（第30类）：冰淇淋、冰淇淋凝结剂、冰淇淋（可食用冰）凝结剂、果汁刨冰、食用冰、冰淇淋粉、冻酸奶（冰冻甜点）、冰棍、冰糕、冰砖。三、被诉通知：商评字[2019]第147016号《关于第16887841号“东北老哈Dongbeilaoha及图”商标评审案件驳回通知书》。被诉通知作出时间：2019年6月27日。国家知识产权局认定：鉴于国家知识产权局在商评字[2018]第5104号关于第16887841号“东北老哈Dongbeilaoha及图”商标无效宣告请求裁定（简称第5104号裁定）中对红宝石公司在本案中提出的评审理由均予以审理，认为诉争商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，且红宝石公司关于诉争商标的注册违反2014年5月1日起实施的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第七项及构成对引证商标恶意摹仿的主张均缺乏事实依据，难以成立。本案中，在红宝石公司并未提出新的理由及足以改变第5104号裁定结论的新证据的情况下，根据《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第六十二条有关“一事不再理”的规定，对红宝石公司提出的无效宣告请求予以驳回。四、其他事实行政阶段，红宝石公司向国家知识产权局提交了以下证据：1.红宝石公司及中兴冷饮厂主体资格证明文件；2.诉争商标、引证商标档案；3.红宝石公司的产品包装实物及照片；4.中兴冷饮厂的产品包装网页截图；5.红宝石公司与案外人北京上视传立国际广告有限公司于2016年11月8日签订的《中央电视台广告发布合同》、2017年8月2日签订的《栏目专题采编发布合同》，红宝石公司与案外人北京泰美时光文化传播有限公司于2017年1月3日签订的《视频制作委托合同》，以及上述合同相关的广告排期参考表、发票；红宝石公司与案外人大庆新闻传媒集团于2017年8月22日签订的《招商合同》；媒体杂志关于“东北大板”产品的相关报道；6.红宝石公司的第1303802号“红宝石”商标所获荣誉证书；7.（2014）丰民（知）初字第20214号民事判决书、（2015）海民（知）初字第39332号民事判决书、（2016）京73民终555号民事判决书、（2017）京民申3814号民事裁定书、（2018）黑10民初3号民事判决书、（2018）黑民终314号民事判决书。红宝石公司不服被诉通知，在法定期限内提起行政诉讼，请求撤销被诉通知。原审诉讼阶段，红宝石公司向原审法院补充提交了红宝石公司、中兴冷饮厂及案外人哈尔滨道里区顺达冷饮厂的产品包装对比图片作为证据。原审法院另查明，2017年4月21日，红宝石公司曾针对诉争商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，主要理由为：诉争商标与本案引证商标、第14671734号“东北板”商标及第12532367号“东北大板”商标在同一类别、同一商品上注册，极易造成消费者混淆；诉争商标是对红宝石公司“东北大板”商标和知名商品特有名称的恶意模仿；诉争商标中的“老哈”易使消费者联想到东北黑龙江省会哈尔滨，引起消费者对商品产地的混淆、误认，请求依据商标法第十条第一款第七项、第三十一条、第三十二条的规定，宣告诉争商标无效。红宝石公司在该案中提交了其商标注册信息、（2014）丰民（知）初字第20214号民事判决书、（2015）海民（知）初字第39332号民事判决书、（2016）京73民终555号民事判决书及中央电视台广告经营管理中心授权代理公司即北京上视传立国际广告有限公司出具的广告展播证明复印件作为证据。商标评审委员会于2018年1月9日作出第5104号裁定，认为：诉争商标与本案引证商标、第14671734号“东北板”商标及第12532367号“东北大板”商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标；红宝石公司关于诉争商标的注册违反商标法第十条第一款第七项及侵犯其“东北大板”知名商品特有名称权、构成对“东北大板”商标恶意摹仿的主张均缺乏事实依据，难以成立，依据商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款及第四十六条的规定，决定：维持诉争商标的注册。原审诉讼中，红宝石公司起诉的主要理由为：红宝石公司自2013年5月开始将其独创研制的“红宝石”牌“东北大板”冰棍、冰淇淋投放市场，通过宣传使用，“东北大板”已在全国市场享有极高的知名度和信誉度，并被法院生效判决确认为知名商品特有名称；诉争商标与引证商标构成近似商标，且中兴冷饮厂与红宝石公司同处黑龙江省，其在知晓“东北大板”产品风靡市场的情况下，申请注册诉争商标是对红宝石公司引证商标的刻意模仿，且主观上具有恶意欺骗性，请求依据商标法第十条第一款第七项、第三十条、第三十一条、第四十四条第一款的规定，宣告诉争商标无效。原审庭审中，红宝石公司主张其在本案中增加了新的无效宣告理由即诉争商标的申请注册已构成商标法第四十四条第一款所指“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”之情形，故本案未构成商标法实施条例第六十二条所指“一事不再理”之情形。国家知识产权局主张：虽然红宝石公司在无效宣告申请书中罗列了商标法第四十四条第一款，但红宝石公司并未明确主张诉争商标的申请注册违反了该条款关于“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的实体性规定，故红宝石公司在本案中并未增加新的无效宣告理由。北京知识产权法院认为，本案已构成商标法实施条例第六十二条所指“一事不再理”之情形，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回红宝石公司的诉讼请求。红宝石公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉通知，其主要上诉理由为：相较于红宝石公司在2017年针对诉争商标提出的无效宣告请求，红宝石公司在本案中增加了新的理由即诉争商标的申请注册违反了商标法第四十四条第一款的规定，依据商标法的立法精神，应对商标法第四十四条第一款“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的规定作出扩大解释，中兴冷饮厂因仿冒和不正当竞争行为而申请商标属于该条款规制的内容，本案不属于商标法事实条例第六十二条规定的“一事不再理”之情形。国家知识产权局及中兴冷饮厂均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标档案、被诉通知、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，二审诉讼中，针对红宝石公司主张本案不属于“一事不再理”之情形，国家知识产权局认为，在红宝石公司并未提出新的理由及足以改变第5104号裁定结论的新证据的情况下，根据商标法实施条例第六十二条有关“一事不再理”的规定，红宝石公司提出的无效宣告请求应予驳回。中兴冷饮厂认为红宝石公司的主张构成“一事不再理”。本院认为：商标法第四十四条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。商标法实施条例第六十二条规定：“申请人撤回商标评审申请的，不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。但是，经不予注册复审程序予以核准注册后向商标评审委员会提起宣告注册商标无效的除外。”根据本案查明的事实，红宝石公司在本案中主张的诉争商标与引证商标已构成相同或类似商品上的近似商标，诉争商标系对引证商标的恶意摹仿，从而违反了商标法第三十一条、第十条第一款第七项规定的无效宣告申请理由，原商标评审委员会均在第5104号裁定中予以审理。同时，红宝石公司在行政阶段提交的无效宣告申请书中列明了商标法第四十四条第一款，国家知识产权局对此未予明确审理确有不妥，但鉴于二审诉讼中国家知识产权局及中兴冷饮厂均已充分发表了意见，为了使本案在实体处理上不过分延迟，本院认为，在案证据不足以证明诉争商标的注册违反了商标法第四十四条第一款之规定。红宝石公司所持相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，可以维持。红宝石公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由大庆市红宝石冰淇淋有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  孙柱永审判员  曹丽萍二〇二〇年十月三十日书记员  徐 帆