山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3037号 上诉人（原审被告）：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区晏家坪五村**。 法定代表人：王景春，董事长。 委托诉讼代理人：王强，山东纵观律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩令省，男，1985年9月16日出生，汉族，住山东省曹县。 委托诉讼代理人：徐秋雷，山东两仪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张顺，山东两仪律师事务所律师。 原审被告：张斌，男，1964年10月12日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。 原审被告：东平县老湖镇刘洼村民委员会，住所地东平县老湖镇刘洼村。 法定代表人：张树新，村主任。 委托诉讼代理人：宋玲，东平明湖法律服务所法律工作者。 上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称二建公司）因与被上诉人韩令省及原审被告王维民、东平县老湖镇刘洼村民委员会（以下简称刘洼村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2019）鲁0923民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 二建公司上诉请求：撤销一审判决，改判二建公司不承担还款责任或发回重审。一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案工程尚未完成，上诉人与被上诉人之间未进行验收和结算被上诉人不能举证证明其主张。涉案工程没有完成，上诉人因其他原因被迫撤出工地，无法进行结算。张兴伟是二建聘用人员，并不负责施工，是帮助上诉人处理工地安全的人员。如果按照一审法院逻辑，只要是其工作人员就可以代表单位，那么法律设立法定代表人就毫无意义。职务行为还是要从身份、职位、授权多个方面予以考察，才符合法律事实。二、被上诉人举证的增加的工程量明细表应当包含在合同之中，不应当另行结算。张兴伟的签字只是对合同工程价值的确认，该证据存在工程价款的重复计算，被上诉人没有证据证明该部分内容系另外增加工程量。工程量计算书是该证据的名称，该证据是对已经施工的合同内工程内容的价格结算，而不是所谓的增加工程。根据合同约定，增加工程量需要另外签订合同。三、判决第一项表述错误，根据相关司法文件，该条应表述为“中国银行间同期拆借利率”。 韩令省辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，证据确实充分，应当依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 张斌、刘洼村委会未作答辩。 韩令省向一审法院起诉请求：1、依法判令被告张斌向原告支付工程款共计377921.3元（合同内价款1039947.3元即建筑面积9904.26平方乘以每平方105元，加合同外增加的工程量价款287974元，减去已付工程款95万元）及工程价款利息（工程价款利息自2017年4月27日起，按同期同类人民银行贷款利率计算至实际清偿完毕之日止）；2、依法判令被告二建公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、依法判令被告刘洼村委会在未支付工程款的范围内承担连带清偿责任；4、因本案产生的诉讼费、保全费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年5月25日，被告二建公司工作人员张斌以甘肃二建凤凰家园项目部的名义（发包人）与原告（承建人）签订《工程建设承建施工合同》，合同约定工程地点为东平县老湖镇凤凰家园社区二处33、28、24号楼，工程承包范围为1、外墙底子抹灰；2、内墙抹灰；3、内墙涂料及粉刷；4、水泥地面；5、厨房厕所阳台墙地砖；6、外墙面；7、屋顶找平层；8、屋面挂瓦；9、外墙变形缝封闭；10、屋面保温层；11、外墙护坡；12、除防水、外保温、外墙涂料、内油漆工程外的全部工作内容。达到竣工标准。工程承包方式为清工，按实际建筑面积计算105元／平方米。工程付款方式，内外墙完成后付至人工费40%，内墙砖、楼顶验收完成后，付至人工费60%，内外墙砖、楼顶、水泥地面、内墙涂料完成验收后，付至人工费80%，内外墙水泥地面、楼顶验收全部完成，按实际面积付至人工费95%，总承包全部验收完工后剩余5%半年内结清，保修金按规定执行。同时查明，2016年8月20日，被告二建公司项目部张兴伟与原告就《7队二组33#28#24#》工程进行结算，其中1、内墙抹缝白水泥＝2400元2、堵施工洞口36个×150元/个＝5400元3、主体剔凿零工33个×150元/个＝4950元4、楼顶太阳能管砌砖抹灰18个×150元/个＝2700元5、外墙保温修补3000元6、一层回填土夯实570×3元=1680×15=25200元7、内墙腻子料钱11000×3＝33000×5=165000元11、车库保温550×3元＝1650×40=66000元12、阁楼爬梯9×150=1350元13、24号楼东山、墙窗0.9×0.6=100元14、门斗防水9个×5＝45方×24=1080元15、进户门上坎修补24×3=72×40=2880元16、上人孔阁楼墙面抹灰9×150＝1350元17、车库回填土（三七灰土）白灰1300元18、24#楼安装屋面落水口2个，车库顶板落水口2个，共4个=200元19、24#楼后贴外墙砖架子费1500元，1至19项合计287974元。2017年1月3日，黄学礼在《工程量计算书》上向原告出具证明一份，内容为“七队一组：B39#、B40#建筑面积:总5856.97平方七队二组：28#、33#、24#全部建筑面积共为9904.26平方以上面积包含阳台、储藏室、闷顶面积结算人：黄学礼2017.1.3”。还查明，2016年9月22日，被告刘洼村委会（发包人）与被告二建公司（承包人）就东平县老湖镇凤凰家园社区AC区（A区1#-39#B37#-B41#C区1#-20#）工程，办理合同备案。再查明，案涉工程已经实际使用。庭审中，原告认可被告二建公司“原告在施工过程中张斌已支付原告工程款964040元”的主张，原告基于被告张斌挂靠被告二建公司为由，要求被告二建公司支付工程价款。最后查明，2016年11月7日的二建公司东平县老湖镇凤凰家园社区项目部《凤凰家园A、C区项目管理人员表》显示，张斌、马龙为现场总负责，张兴伟为A区项目经理，林健武、黄学礼为预算员。庭审中，被告二建公司陈述被告张斌系其公司工作人员，张兴伟、黄学礼是被告二建公司在案涉工程施工过程中的临时聘用人员。一审法院认为，案涉建设工程系由被告刘洼村委会发包，被告二建公司承包，二建公司承包后其工作人员张斌与原告签订《工程建设承建施工合同》将部分工程分包给无建筑施工企业资质的原告个人，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十九条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原告与被告张斌所签订的《工程建设承建施工合同》为无效合同。合同虽然无效，但根据本案当事人的陈述，案涉工程已经实际使用，被告二建公司、刘洼村委会虽主张案涉工程没有竣工验收，但在案涉工程已经实际使用且与原告进行结算的情况下，应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，向原告支付工程款。因被告二建公司认可被告张斌、张兴伟、黄学礼均系其公司工作人员，故被告张斌与原告签订《工程建设承建施工合同》，张兴伟、黄学礼向原告出具工程款结算凭证的行为，均为职务行为，其法律后果均应由被告二建公司承担，原告以被告张斌挂靠被告二建公司为由要求被告张斌支付工程款，未提供相关证据证实，一审法院不予支持。原告与被告刘洼村委会之间不存在合同关系，且原告并非全面履行二建公司与刘洼村委会之间的合同，双方之间亦不存在事实上的权利义务关系，原告向与其未建立合同关系的刘洼村委会主张权利，要求刘洼村委会在欠付工程价款的范围内承担付款责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。本案按建筑面积结算的工程价款为1039947.3元（9904.26平方×105元／平方），合同外结算的工程价款为287974元，两项总计1327921.3元，减去被告张斌已支付原告的964040元，被告二建公司还应支付原告363881.3元。关于工程价款利息，原告主张按照《工程建设承建施工合同》第四、五、六、七条的约定，2017年4月27日是竣工结算应当付款的日期，要求以该天为时间起点计算利息，但该合同条款只是根据施工进度约定了付款比例，并不能证明2017年4月27日是应付工程价款之日，原告所提供的工程价款结算凭证也未对支付工程价款的时间作出约定，原告亦未提供证据证实案涉工程的实际交付日期，故原告主张的应付工程价款利息应自原告起诉之日即2019年1月17日起开始计算，又因当事人对欠付工程价款利息的计付标准没有约定，原告主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，于法有据，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、被告甘肃第二建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告韩令省工程款363881.3元及利息（利息以363881.3元为基数，自2019年1月17日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告韩令省对被告张斌的诉讼请求；三、驳回原告韩令省对被告东平县老湖镇刘洼村民委员会的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6969元，由原告韩令省负担211元，被告甘肃第二建设集团有限责任公司负担6758元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：二建公司是否应承担向韩令省支付工程款的民事责任，一审判决二建支付工程款数额是否正确。 从东平县住房和城乡建设局备案的合同可以证明二建公司承包了刘洼村委会东平县老湖镇凤凰家园社区工程。涉案工程虽未经竣工验收，但刘洼村委会已经实际使用，应视为建设工程自转移占有之日已经竣工。韩令省只是施工了二建公司承包的部分工程，工程款未结算并非因韩令省的原因造成的，韩令省施工的工程已经施工完毕应予结算。韩令省起诉主张的工程款是依据的二建公司工作人员出具的工程量结算明细表，二建公司应按照合同约定和结算明细表确定的数额支付相应的工程款。项目经理部是承包人履行承包合同的肢解责任部门，项目经理是代理人。从二建公司凤凰家园社区项目部出具的管理人员表可以证明，张斌为现场总负责人，张兴伟是A区的项目经理，二建公司也认可张兴伟是涉案工程施工过程中的临时聘用人员，因此张兴伟的行为所产生的法律后果应由二建公司承担。由张兴伟签字确认的工程明细表明确载明了工程的项目及工程款，是对韩令省所施工的工程的认可，本院予以认定。张斌以项目部名义与韩令省所签订的施工合同所约定的工程承包范围与张兴伟确认的所施工的项目明显不同。此外按照施工合同约定的工程结算方式是按实际建筑面积的固定单价结算工程款，如果是在施工合同内的工程，张兴伟不会再向韩令省出具工程明细表，并另外再确认分项工程款，且二建公司也无相应的证据证明工程量存在重复计算。证明张兴伟出具的工程明细表中的工程是施工合同之外增加的工程，二建公司亦应支付相应的工程款。因此二建公司主张的工程明细表中工程并非增加的工程量及不应当承担还款责任的上诉理由，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对于一审判决利息计算标准的表述并无不当，本院予以维持。 综上所述，二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6969元，由甘肃第二建设集团有限责任公司负担。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年十月二十一日 书记员  李丹丹