广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂09刑终366号 原公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张文青，男，1989年6月7日出生于湖北省襄阳市襄州区，汉族，初中文化，农民，住湖北省襄阳市襄州区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月9日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于博白县看守所。 辩护人郑鹏，湖北亘恒律师事务所律师。 辩护人刘丽萍，广西杜坤律师事务所律师。 广西壮族自治区博白县人民法院审理广西壮族自治区博白县人民检察院指控原审被告人张文青犯非法经营罪一案，于2020年7月13日作出（2020）桂0923刑初27号刑事判决。原审被告人张文青不服，向本院提出上诉。本院于2020年8月20日立案并依法组成合议庭，于同年10月9日公开开庭进行审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员吕炎辉出庭履行职务，上诉人张文青及其辩护人郑鹏、刘丽萍到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年8月8日12时许，被告人张文青伙同骆某（另案处理）在明知无烟草专卖品准运证的情况下，受他人雇请而驾驶沪Ｅ×××××东风牌重型厢式货车将一批卷烟从博白县旺茂镇运到广东省四会市。当货车行驶至岑兴高速公路往昙容方向兰冲隧道500米处时，被玉林市烟草专卖局执法人员会同玉林市容县公安局民警查处，且当场查获84mm利群（软长嘴散烟支）2603.4条、84mm五叶神（散烟支）1227.9条、84mm利群（硬长嘴散烟支）1265.5条、84mm利群（阳光散烟支）1220条、84mm遵义（散烟支）2328.6条、84mm云烟（散烟支）1283.6条、84mm红玫王（散烟支）1207.9条、84mm玉溪（散烟支）3198.5条，共计14335.4条。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，查获的上述散装烟支均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经认定，该批卷烟价值共计1775582.64元。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书，证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、先行登记保存现场笔录、移送物品清单、移送财物清单，抽样取证物品清单，涉嫌犯罪案件调查报告、案件移送函，举报记录表，抓获经过，户籍证明，检验报告，玉林市价格认证中心价格认定结论书，检查（勘验）笔录、查获照片证人骆某的证言，被告人张文青在侦查阶段供述等证据证实。 原判认为，被告人张文青伙同他人违反国家规定，明知烟草是国家专卖物品，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人张文青伙同他人共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，张文青起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。张文青已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据被告人张文青的犯罪事实，犯罪性质、情节及对社会的危害程度，决定对张文青减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项、第六条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人张文青犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。二、扣押在案的卷烟予以没收、销毁。 张文青的上诉理由：1、其在被查获之前并不知道运输的是没有合法手续的卷烟。2、相比于同类案件，原判对其量刑过重。 张文青的辩护人的辩护意见：1、本案的证据无法证实张文青明知运输的是没有合法手续的卷烟，张文青不具备主观故意性，认定其构成非法经营罪证据不足。2、即便张文青构成犯罪，也具有如下从轻、减轻处罚情节：一是张文青是在骆某的安排下参与的本案，参与程度较低，作用相对较小，在从犯中地位较低。二是张文青属犯罪未遂，有坦白情节，认罪认罚，是初犯、偶犯，主观恶性小，原判对张文青的量刑及罚金过重，请求二审法院予以改判。 玉林市人民检察院检察官的出庭意见是原判认定张文青犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确，但量刑偏重，建议二审考虑上诉人的犯罪地位、作用，依法作出更轻的刑罚。 经本院二审审理查明张文青非法经营卷烟的事实与原判认定的事实相同，原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院二审审理期间，上诉人及其辩护人未向本院提交新的证据。 对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见、玉林市人民检察院检察官的出庭意见，本院根据本案的事实、证据及相关的法律，综合评析如下： 1.关于张文青主观上是否具有明知其运输的是没有合法手续的烟草，是否构成非法经营罪的问题。经核查，在侦查阶段张文青的稳定供述“知道车上装的是卷烟，没有合法手续，看到有警车来检查，心里很害怕，但又逃不掉，只能停车”。从张文青的供述看，他主观上明知其运输的没有合法手续的卷烟。虽然在过检、庭审时张文青翻供称“其并不知道车上装的货物是卷烟”，但从装、交接货物的地点和方式看，都是选择隐蔽形式进行，运输路线也没有直接告知司机，而是要求按指示到达某一地方后，上家才告知下一个运输地点，明显违背正常运输方式，张文青作为一心智正常成年人，其应当知道车上装的是违禁品。张文青在一审及二审庭审中均称侦查机关对其没有刑讯逼供等违法行为，其是按事实供述的，笔录也是经其看过后才签字的。张文青供述的反复不定，说明张文青的内心矛盾、挣扎，且张文青对其翻供无法作出合理解释，应当采信其在侦查阶段的供述。张文青明知他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，而为他人提供运输烟草的行为，构成非法经营罪。 2.关于本案的量刑问题。经核查，本案中张文青非法经营数额为1775582.64元，达到情节特别严重的标准，依法应在五年以上有期徒刑量刑。张文青已经着手实施犯罪，因意志以外原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂从轻、减轻处罚。张文青受他人雇佣运输卷烟，在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。综合考虑张文青在犯罪中的地位、作用，以及与本辖区同类案件（2019）桂09刑终384号、（2020）桂09刑终212号类比，原判对张文青判处有期徒刑四年，确过重，本院依法对张文青处以更轻的刑罚。 综上，本院对张文青及其辩护人提出张文青不构成非法经营罪的上诉意见和辩护意见不予采纳。对张文青及其辩护人、检察官提出原判量刑过重，请求对张文青处以更轻的刑罚的意见予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）张文青伙同他人违反国家规定，明知烟草是国家专卖物品，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人张文青伙同他人共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，张文青起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。张文青已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。综上，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确，但未综合考虑到张文青在本案中的地位、作用，导致对张文青的量刑不当，本院依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项、第六条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区博白县人民法院（2020）桂0923刑初27号刑事判决之第二项，即扣押在案的卷烟予以没收、销毁。 二、撤销广西壮族自治区博白县人民法院（2020）桂0923刑初27号刑事判决之第一项，即被告人张文青犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。 三、上诉人（原审被告人）张文青犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月9日起至2022年8月8日止。罚金在本判决生效后一个月内一次缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  苏 微 审 判 员  粟春雄 审 判 员  陈一田 二〇二〇年十月十五日 法官助理  方 晓 书 记 员  庞超君