广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1531号上诉人（原审原告、反诉被告）：彭标倜，女，汉族，1976年7月28日出生，户籍地址：湖南省株洲市荷塘区***********，现住湖南省株洲市荷塘区水岸花城6***。委托诉讼代理人：谢弥坚，广东众同信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：冯会坤，男，汉族，1974年8月18日出生，户籍地址：广东省丰顺县******腊坑，现住，现住广东省韶关市武江区长城世家****div>委托诉讼代理人：范元葵，广东金韶律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘德政，广东金韶律师事务所律师。上诉人彭标倜因与被上诉人冯会坤合同纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭标倜上诉请求：1．依法撤销一审判决；2．依法改判或将本案发回重审；3．本案诉讼费用由冯会坤负担。彭标倜二审庭询时明确其第2项上诉请求为：依法改判支持其一审的起诉请求，并驳回冯会坤的反诉请求，或发回重审。事实与理由：一、尽管一审法院认定案涉承包合同无效，该合同内部分条款应认定部分有效。冯会坤在签订《采石场生产承包协议》前声称采矿证正在办理，彭标倜与冯会坤在签订《采石场生产承包协议》时，明确约定应由冯会坤“保证生产经营依法依规，若因政策规定造成生产受阻，将由甲方承担责任”，上述对于责任承担的条款依法应认定有效。本案中，由于冯会坤的过错导致合同不具备履行可能性及条件，应由冯会坤根据合同约定承担全部责任。一审判决认定彭标倜具有相应过错，没有事实与法律依据。二、本案中，案涉设备并不能运走进行正常使用，已构成必然价值损失，应由冯会坤承担设备购买费、安装费及损失。根据常理可知，任何设备一经购买、使用就会产生损耗、折旧的问题，本案因冯会坤拖欠资金、无法办理合法的采矿证，导致彭标倜购买的设备产生折旧，应予以赔偿。本案中购买的所有设备，彭标倜如果运走，没有其他在其经营下可以进行使用的场所，也不能擅自出售，且自制设备吸尘器搬到任何地方都不能正常使用。因此，一审法院片面认定彭标倜可以将设备运走所以不构成损失，不符合公平原则和事实。一审判决既没有根据实际情况认定彭标倜所产生的损失，也没有认定上述损失应按合同约定承担责任，对于案件事实查明不清。三、彭标倜已对误工损失进行举证，且证据充分，应予以支持。误工日期应根据（2017）粤0204民初2513号生效民事判决书进行认定，而根据工资标准及证人康向灯、熊松仁的出庭作证，也佐证了彭标倜确有支付工资，且工资数额可以据此进行认定。四、彭标倜已当庭申请法庭责令冯会坤向法庭提交石料销售的财务报表，但冯会坤拒不提交。根据证据规则的相关规定，应当对冯会坤作出举证不利的判决，而不是按其自认的数额作出判决。五、一审判决反诉部分中认定由彭标倜承担三一牌挖掘机占用费、运费和维修费，事实不清，证据不足。首先，彭标倜根据抵押保证书将案涉挖掘机占有是完全合法的。一审判决认为这与生效判决认定的事实相违背，但该生效判决是缺席判决，没有对该保证书予以质证，也没有认定该保证书无效，而本案一审亦未对此份关键证据进行说明，且一审判决从2016年12月15日起计算租金不合理。另一方面，关于占用费的计算，不应参照卡特彼勒牌挖掘机《融资租赁合同》中的价格。即使彭标倜需要支付占用费，也应根据市场价格进行认定，而不是认定为酌情支付1000元每天。其次，案涉保证书应认定为合法有效，在此前提下，一审判决彭标倜承担占用费没有事实依据和法律依据。最后，关于一审判决彭标倜承担三一牌挖掘机维修费的问题。彭标倜交付时挖掘机是能正常使用的，一审判决认定在三一牌挖掘机成功执行交付冯会坤时已经被人为损坏，不符合实际情况。如果当时已产生鉴定报告中的损害，挖掘机根本无法启动。退一步来说，挖掘机即使产生了相关损害且应由彭标倜承担责任，该挖掘机的维修也不可能是全部更换损坏部分设备，而是维修即可，现要求彭标倜承担的维修费用明显过高且不合理。另外，冯会坤无法证明挖掘机的损害是彭标倜造成的，要求彭标倜承担所有维修责任明显不合法合理。冯会坤辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回彭标倜的上诉。彭标倜向一审法院起诉请求：1．判令冯会坤返还彭标倜投入采石场设备及设备改造费1018997元；2．判令冯会坤支付其违约造成的误工损失356528元；3．判令冯会坤支付采石生产承包款774684.64元。冯会坤向一审法院反诉请求：1．判令彭标倜赔偿冯会坤占用卡特彼勒牌挖掘机（设备型号330D2L、序列号ZBF00272）和三一牌SANY液压挖掘机（型号：SY385H、编号：12SY038502318、发动机号：449490、车架号：SY038CLA11110057）损失2505944.4元（自2016年12月14日起至2019年5月31日止，共计899天，按照每台设备每日1393.74元计算）；2．判令彭标倜赔偿冯会坤为托运上述三一牌SANY液压挖掘机运回韶关运费24820元；3．判令彭标倜赔偿冯会坤上述三一牌SANY液压挖掘机维修费346319元；4．反诉费、保全费由彭标倜负担。一审法院认定事实：2015年，冯会坤与易晓云、廖志勇共同投资经营沙石场。之后，冯会坤经工商登记取得字号为浈江区天鑫沙石场（以下简称天鑫沙石场，2017年1月5日注销）的个体工商户营业执照，与易晓云、廖志勇开始在韶关市浈江区犁市镇合伙经营沙石场。8月初，冯会坤与广州市善杰机械设备租赁有限公司签订《二手设备销售协议》，约定冯会坤以总价格850000元向该公司购买二手的三一牌SANY液压挖掘机（型号：SY385H、编号：12SY038502318、发动机号449490，车架号SY038CLA11110057）一台。2016年3月28日，天鑫沙石场与卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司（以下简称卡特彼勒公司）签订《融资租赁协议》，约定由该公司购买卡特彼勒牌挖掘机（型号330D2L，序列号ZBF00272）一台并租赁给天鑫沙石场。2016年6月27日，天鑫沙石场（甲方）与彭标倜（乙方）签订一份《采石场生产承包协议》，约定：“一、承包名称：韶关市浈江区天鑫沙石场。二、地理位置：韶关市浈江区犁市镇。三、承包范围：韶关市浈江区天鑫沙石场矿区及生产区（犁市镇益华水泥厂内）的石料生产。四、合作期限：暂定自2016年7月1日至2020年6月30日止。五、约定事项：1、甲方按照碎石19元/吨、片石8.5元/吨（所生产的石料质量规格必须符合甲方要求）向乙方支付生产承包款，该款已含炸药、设备维修保养、人工费、电费（含座机费）、油料费、盖山土剥离、生活费、场内运输、成品装车等费用；石粉按售出金额甲、乙双方各占一半。2、生产设备已由甲方购买、安装、调试完毕，已具备生产条件，各部分机械运转正常；合同签订之日乙方向甲方支付贰拾万元押金，该款在合同终止时全额退还。3、以签订合同当期柴油及电费价格为准，如柴油或电费单价上调在20%以上，甲方应酌情上调碎石生产承包单价。4、甲方场内现有的所有机械设备（后附甲、乙双方代表签字确认的设备清单）无偿提供给乙方使用（内运车辆除外），属于甲方所有的设备，在乙方退场时应能够正常运转，设备正常磨损的情况，甲方不能追究乙方的责任；乙方所添加的设备在乙方退场时，原则上按照设备价值折旧优先甲方购买，费用由甲、乙双方协商确定，协商不能达成一致的，乙方自行拆除运走，甲方不得以任何理由阻挠。5、炸药费用由乙方承担，甲方只承担公安代征的税金部分。6、甲、乙双方必须完成每月最低伍万吨的产销量。六、付款方式：以每月磅单合计数量统计甲方应付乙方款项，如甲方要求乙方生产期间囤料，累计库存甲方保证3万方以上的部分，应按照乙方所囤积碎石的数量酌情支付一定金额的生产周转资金。七、责任与义务：甲方：1、保证生产经营依法依规，若因政策规定造成生产受阻，将由甲方承担责任（自然灾害及无法抗拒原因除外）；2、甲方应确保乙方按照协议独立生产，不得无故阻碍乙方生产活动；3、解决周边村民与矿区生产的矛盾纠纷，保证乙方正常有序地生产不受干扰；4、负责开采及生产过程中扬尘、噪音、放炮等对周边村民造成影响问题的解决并承担该费用；5、甲方负责生产场地的征用、平整并承担其费用。乙方：1、根据安监等管理部门的要求合法安全生产，并配合甲方参加各种安全培训及安全生产检查，办理爆破员、安全员证件的费用由乙方承担；2、自组生产人员，并承担承包期内所有的安全生产责任及负责购买生产及管理人员的保险费用；3、由于乙方管理方法及生产能力无法保质保量满足甲方的需要的，甲方有权终止合同。七、以上各条款约定甲、乙双方均不得违约，如有违反应赔偿对方相应的经济损失，本协议如有未尽事宜，甲乙双方协商或附加协议解决……”等内容。签订合同后，彭标倜对采石场的部分设备进行更换改造，包括：1、购置、改造、安装了一台洗石机（黄色，规格型号：9.4m×2m）；2、改造、安装了采石场原有的一台洗石机（青绿色，规格型号：9.4m×1.5m）；3、购置、安装了两台破碎机（黄色，规格型号分别为：PF1214、PF1315）；4、自制了一台吸尘器（红色、规格型号：3m×3m×2m）；5、加高了料仓水泥墙（厚度：30cm、面积：26㎡）；6、购置了两台破碎机启动箱（规格型号均为：XJB1-160）。彭标倜于同月20日完成设备改造正式投产。生产过程中，彭标倜将生产出来的各类石料及石粉交由天鑫沙石场对外销售，数量根据相应过磅单确定。7月25日，天鑫沙石场以采矿手续不齐全为由口头通知彭标倜停工，8月15日复工生产。2016年10月14日，天鑫沙石场被韶关市国土局相关职能部门责令停工。10月24日，天鑫沙石场安排易晓云与彭标倜协商结算问题，但协商未果。经浈江区犁市镇政府工作人员协调，双方曾达成解决工人工资的初步方案。12月15日，彭标倜未经与冯会坤协商将承包现场的三一牌SANY液压挖掘机（型号：SY385H、编号：12SY038502318、发动机号449490，车架号SY038CLA11110057）一台及卡特彼勒牌挖掘机（型号330D2L，序列号ZBF00272）一台运到湖南省株洲市。之后，易晓云与彭标倜继续协商，但未能达成协议。2017年初，冯会坤、易晓云、廖志勇解除合伙，合伙资料主要由易晓云保管。2017年1月5日，天鑫沙石场注销登记。2017年4月6日，卡特彼勒公司以冯会坤为被告向广州市天河区人民法院提起诉讼，请求解除双方及天鑫沙石场签订的《融资租赁协议》；冯会坤立即返还卡特彼勒牌挖掘机（型号330D2L，序列号ZBF00272）并支付租金、违约金、赔偿律师费；冯会坤承担该案诉讼费用等。2017年11月28日，广州市天河区人民法院作出（2017）粤0106民初10723号民事判决，该院查明：2016年3月28日，卡特彼勒公司（出租人）、天鑫沙石场（承租人）、冯会坤（担保人）签订《融资租赁协议》，约定卡特彼勒公司依据天鑫沙石场的选择购买森达美信昌机器工程（广东）有限公司韶关分公司供应的设备，设备型号330D2L（序列号ZBF00272）；租赁期限开始于起租日（即设备交付日），首付款171031.3元；月付41812.29元，租赁期42个月，天鑫沙石场应于2016年5月2日起的每月的相应同一日前支付；天鑫沙石场应就到期欠付的任何租金或其他款项按每月2%计算支付违约金，卡特彼勒公司有权选择违约金先于到期租金偿还；天鑫沙石场确认卡特彼勒公司是设备的唯一所有权人，除协议规定的租赁利益外，天鑫沙石场对设备不享有任何其他利益；冯会坤确认并同意为天鑫沙石场在该协议项下的全部债务向卡特彼勒公司提供不可撤销的连带责任保证。保证范围为天鑫沙石场在该协议项下应向卡特彼勒公司支付的一切款项，包括但不限于租金、违约金、实现债权的费用（包括但不限于律师费）等；天鑫沙石场未能支付任何到期租金或其他应付款项，构成重大违约事件，卡特彼勒公司有权向天鑫沙石场追索已到期租金、未到期租金、违约金以及其他应付款项；天鑫沙石场应承担卡特彼勒公司因执行或保护该协议条款下卡特彼勒公司权利而产生的合理费用，包括但不限于法律费用、调查取证费用。天鑫沙石场在协议“设备交付确认”栏签字盖章确认收到该设备。在履行上述合同过程中，天鑫沙石场未按期足额向卡特彼勒公司支付当期租金，冯会坤亦未承担担保责任。截至2017年10月16日，天鑫沙石场拖欠卡特彼勒公司到期未付租金459935.19元，逾期支付租金应付的违约金53463.98元。卡特彼勒公司、冯会坤在庭审中均称天鑫沙石场是冯会坤经营的个体工商户，冯会坤并称已于2017年1月5日注销及天鑫沙石场的权利义务由其承受。该院认为：卡特彼勒公司、冯会坤及天鑫沙石场签订《融资租赁协议》是各方的真实意思表示，未违反法律、法规禁止性规定，合法有效，协议各方应依约履行。天鑫沙石场作为承租人未依约向卡特彼勒公司支付租金，拖欠卡特彼勒公司租金多期，其行为已构成违约，应承担违约责任，故卡特彼勒公司要求解除《融资租赁协议》符合合同约定，该院予以支持。天鑫沙石场已于2017年1月5日注销，该石场为个体工商户，冯会坤为其经营者，且其作为案涉《融资租赁协议》担保人，故冯会坤依法应承受案涉《融资租赁协议》的承租人一方的相关权利义务，现卡特彼勒公司要求冯会坤清偿返还租赁挖掘机械前的租金及其逾期付款违约金（截至2017年10月16日租金为459935.19元、逾期付款违约金为53463.98元），合法有据，该院予以支持。该院判决：一、解除卡特彼勒公司与冯会坤及天鑫沙石场于2016年3月28日签订的《融资租赁协议》（编号835******999）；二、冯会坤于该判决发生法律效力之日起十日内返还卡特彼勒牌挖掘机一台（设备型号330D2L、序列号ZBF00272）给卡特彼勒公司；三、冯会坤于该判决发生法律效力之日起十日内支付给卡特彼勒公司租金（截止截至2017年10月16日的租金459935.19元；从2017年10月17日起计至返还卡特彼勒牌挖掘机之日止的租金，按每月41812.29元计算，但计算时间最长不得超过2018年5月2日），冯会坤同时向卡特彼勒公司支付逾期付款违约金53463.98元；四、冯会坤于该判决发生法律效力之日起十日内向卡特彼勒公司赔付律师费用23292元；五、驳回卡特彼勒公司其他的诉讼请求。该判决现已生效，但至今冯会坤未向卡特彼勒公司履行上述判决确定的付款义务。2017年8月8日，卡特彼勒公司以彭标倜为被告、冯会坤为第三人向株洲市荷塘区人民法院提起诉讼，请求彭标倜立即返还卡特彼勒牌挖掘机（设备型号330D2L，序列号为ZBF00272）并承担返还的费用；彭标倜赔偿设备占用损失（从起诉之日起至设备返还之日止按每日1393.74元计算）；彭标倜承担该案诉讼费等。2017年10月20日，株洲市荷塘区人民法院作出（2017）湘0202民初1534号民事判决，该院查明：2016年3月28日，卡特彼勒公司与天鑫沙石场签订了一份《融资租赁协议》，约定由卡特彼勒公司依据天鑫沙石场对供应商及设备的选择购买设备，并将购买的设备租赁给天鑫沙石场，由天鑫沙石场支付租金。该协议确认，合同标的设备为型号330D2L，序列号为ZBF00272，卡特彼勒公司作为出租人是设备的唯一所有权人，除协议规定的租赁利益外，天鑫沙石场对设备不享有任何其他利益。2016年6月27日，彭标倜与天鑫沙石场签订了《采石场生产承包协议》。由天鑫沙石场将石料生产发包给了彭标倜。2016年12月15日，冯会坤在派出所的询问笔录中讲述，天鑫沙石场员工于2016年12月15日上午发现少了两台挖掘机，怀疑被偷了于是报警。2016年12月25日，彭标倜出具书面“陈述书”，单方陈述了与天鑫沙石场签订了《采石场生产承包协议》后，因天鑫沙石场拖欠款项，将抵押物转移至株洲保管的事实。该院认为：该案系返还原物纠纷。彭标倜因与融资租赁合同中的承租人天鑫沙石场有债权债务纠纷，私自扣押了卡特彼勒公司出租给天鑫沙石场的机械设备。彭标倜在庭审中以设置抵押权进行抗辩，因设备并非冯会坤或天鑫沙石场所有，非所有权人无权设置抵押，同时也没有明确的抵押合同，未进行抵押登记，故彭标倜所称的抵押无证据证实。依照法律规定，在融资租赁合同中，出租人即卡特彼勒公司享有租赁设备的所有权。融资租赁合同对所有权问题也作出了明确约定，卡特彼勒公司就是设备（型号：330D2L；序列号：ZBF00272）的所有权人。其他非法私自扣押他人财产追索债务等私力救济方式是行为人对自身权利的滥用，侵害他人合法权益，彭标倜应将其私自扣押的设备（型号：330D2L；序列号：ZBF00272）返还给卡特彼勒公司。卡特彼勒公司主张返还的费用，因未实际发生，卡特彼勒公司也未提交证据证实费用的范围，无法确认返还的费用金额，该院对该请求不予支持。卡特彼勒公司还主张彭标倜赔偿从起诉之日起至设备返还之日止按每日1393.74元计算设备占用的损失。卡特彼勒公司已对冯会坤提起了违约之诉，其中就主张了违约损失。如果因彭标倜原因造成了《融资租赁协议》一方当事人违约，合同违约方应当向合同相对方承担违约责任。合同违约方和彭标倜之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。故该院对卡特彼勒公司主张的设备占用损失不予支持。该院判决：一、彭标倜在该判决生效后十五日内将设备型号为330D2L序列号为ZBF00272的挖掘机一台返还给卡特彼勒公司。二、驳回卡特彼勒公司其他诉讼请求。宣判后，卡特彼勒公司、彭标倜均向株洲市中级人民法院提出上诉。2018年5月10日，株洲市中级人民法院作出（2018）湘02民终705号民事判决书，对一审查明事实予以确认，判决驳回卡特彼勒公司的上诉，维持原判。2018年5月10日，株洲市中级人民法院作出（2018）湘02民终705号民事裁定书，以彭标倜未在指定期间依法交纳案件受理费为由，裁定彭标倜上诉的部分按自动撤回上诉处理。上述判决、裁定均已生效。2017年11月15日，冯会坤以彭标倜为被告向韶关市浈江区人民法院提起诉讼，请求判令彭标倜立即返还三一牌SANY液压挖掘机（型号：SY385H、编号：12SY038502318）并承担返还费用。2018年1月8日，该院作出（2017）粤0204民初2513号民事判决，认为：彭标倜擅自将天鑫沙石场根据合同约定提供给其使用的挖掘机转移的行为，没有法律依据，侵害了天鑫沙石场的合法权益，冯会坤作为天鑫沙石场的经营者要求彭标倜返还其所有的上述挖掘机，合法合理。判决：彭标倜在该判决生效后10日内将三一牌SANY液压挖掘机（型号：SY385H、编号：12SY038502318、发动机号449490、车架号SY038CLA11110057）一台返还给冯会坤。该判决于2018年2月5日生效，彭标倜一直未主动履行判决确定的义务即向冯会坤返还上述三一牌SANY液压挖掘机，并利用该挖掘机在彭果得（彭标倜的哥哥）承包的石场内从事生产。2018年3月6日，冯会坤向韶关市浈江区人民法院申请执行，该院于2018年3月7日受理，案号：（2018）粤0204执340号。2019年8月12日，韶关市浈江区人民检察院以浈检诉刑诉〔2019〕195号起诉书，指控彭果得、彭标倜犯拒不执行判决、裁定罪，向韶关市浈江区人民法院提起公诉，该院经审查于同日立案。该案庭审中，彭标倜当庭表示认罪认罚。2019年11月12日，韶关市浈江区人民法院作出（2019）粤0204刑初200号刑事判决，查明：2018年1月8日，韶关市浈江区人民法院对冯会坤诉彭标倜合同纠纷一案作出民事判决，判决彭标倜在判决生效后10日内将三一牌SANY液压挖掘机一台返还给冯会坤。彭标倜有能力执行却一直不履行，利用该挖掘机在彭果得承包的石场内从事生产。判决生效后，冯会坤申请强制执行。2018年4月16日，韶关市浈江区人民法院执行人员到湖南省株洲市要求彭标倜履行交付挖掘机的义务，彭标倜声称其不知挖掘机下落，执行人员反复释明法律直至决定对彭标倜采取拘留措施后，彭标倜才愿意提供挖掘机存放地点，并带领执行人员前往株洲市******。彭果得得知上述情况后，将挖掘机从石场拖放在红星村一处工地，并组织戴进、魏东、胡某龙等人以追讨工程欠款的名义围堵执行人员，以推搡拉扯的方式阻挠执行人员、冲击执行现场，致使执行工作无法进行，执行人员报警后才得以离开现场。事发后，彭果得、彭标倜一直未依法履行判决，并在彭果得承包的石场中持续使用该挖掘机。2019年5月30日，韶关市浈江区人民法院执行人员在湖南省醴陵市株洲广翰新型建材有限公司（彭果得及其妻子龚玉霜共同经营）的石场内发现案涉的三一牌SANY液压挖掘机，成功执行交还给冯会坤。2019年4月19日、6月28日，彭果得、彭标倜分别被抓获归案。认为：彭标倜对人民法院依法作出的具有执行内容且已发生法律效力的判决，有能力执行而拒不交付指定交付的财物，致使判决无法执行，情节严重；彭果得明知彭标倜是被执行人，仍聚众哄闹、冲击执行现场，致使执行工作无法进行，情节严重，两人的行为均构成拒不执行判决、裁定罪。公诉机关指控彭标倜、彭果得犯拒不执行判决、裁定罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对被告人、辩护人提出的辩护意见，经查，根据相关司法解释的规定，负有执行义务的人有能力执行，而拒不交付法律文书指定交付的财物，致使判决、裁定无法执行的，或者聚众哄闹、冲击执行现场，致使执行工作无法进行的，应当认定为“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”，彭标倜对人民法院作出的生效判决负有执行义务，有能力执行而拒不执行，在发生阻挠执行行为后，彭标倜仍未积极配合执行，导致一年多后人民法院穷尽执行手段才执行到位，属于司法解释规定的情节严重的情形，依法应当追究其刑事责任；彭果得纠集魏东、戴进、胡某龙等人虚构拖欠保管费、工资的事实，哄闹、冲击执行现场，致使法院执行人员被迫停止执行工作，之后仍将执行标的挖掘机存放在其经营的石场内，属于司法解释规定的情节严重的情形，依法应当追究其刑事责任；证人戴进、胡某龙所作的证言经公安机关依法取得，应当予以采信；对辩护人的相关辩护意见不予采纳。鉴于两人均能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据彭果得、彭标倜的犯罪事实、犯罪性质、量刑情节及造成的社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第二十五条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（三）、（五）项之规定，判决：一、彭标倜犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑六个月。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二Ｏ一九年四月十九日起至二Ｏ一九年十月十八日止（已执行完毕）。二、彭果得犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年六个月。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。韶关市浈江区人民法院执行局在2019年5月30日将案涉的三一牌SANY液压挖掘机成功执行交付给冯会坤，执行现场的录像反映，成功执行之前，该挖掘机已被人为损坏，不能开动，冯会坤在对该挖掘机进行了初步的维修后，雇车将挖掘机从湖南省醴陵市托运回广东省韶关市，并更换了部分零部件，冯会坤为此支付了相关的费用，包括：1、加注机油费用800元；2、加注液压油费用1120元；3、维修人工费800元；4、吊装挖掘机费用8000元；5、运费9300元；6、更换电池、电池线费用1300元；7、卸车费用3500元。上述费用共计为24820元。根据广东南天司法鉴定所鉴定人员查勘后证实：1、该挖掘机发动机缸体油道穿洞，油底壳穿洞，机油漏出，曲轴、活塞、连杆等及附件受损，有小部件掉出，证明发动机完全报废，需整体更换；2、发动机边上的线束破裂散乱；3、发动机舱右侧护板受损；4、驾驶室右前门玻璃破裂，驾驶室内电脑控制板不见，部分驾驶室设施被改装（但不影响使用）。2019年3月19日，彭标倜向一审法院提起诉讼。诉讼期间，经一审法院释明，彭标倜坚持不追加易晓云、廖志勇参加本案诉讼及不要求两人在本案中承担责任。2019年7月10日，彭标倜向一审法院提出鉴定申请，请求鉴定的事项如下：1、对两台洗石机（一台青绿色、一台黄色）全部造价进行鉴定（包括购置、安装、制作造价）；2、对两台破碎机（黄色）的购置、安装工程造价进行鉴定；3、对一台吸尘器（红色）的制作、安装工程造价进行鉴定；4、对料仓加高的一面水泥墙及旁边加建的一面水泥墙的造价进行鉴定；5、对机房的两台配电箱的购置、安装工程造价进行鉴定。广东证诚价格评估有限公司经依法选定后，于2019年10月12日到案涉沙石场现场进行了勘查。2019年11月8日，该公司出具粤证价估[2019]J318号《关于韶关市浈江区天鑫砂石场彭标倜投入及改造的设备评估报告》，评估结论为：设备总价值为817550元，设备成新率均为100%。具体为：1、洗石机（黄色，规格型号：9.4m×2m）一台的重置单价为191100元、改造费用为29010元、安装费用为28400元，评估金额为248510元；2、洗石机（青绿色，规格型号：9.4m×1.5m）一台的改造费用为16010元、安装费用为29700元，评估金额为45710元；3、破碎机（黄色，规格型号：PF1214）一台的重置单价为180000元、安装费用为28000元，评估金额为208000元；4、破碎机（黄色，规格型号：PF1315）一台的重置单价为186000元、安装费用为28000元，评估金额为214000元；5、吸尘器（红色、规格型号：3m×3m×2m）一台的自制费用为59850元，评估金额为59850元；6、料仓加高水泥墙（厚度：30cm、面积：26㎡）的重置单价为380元/㎡，评估金额为9880元；7、破碎机启动箱（规格型号：XJB1-160）一台的重置单价为15800元，评估金额为15800元；8、破碎机启动箱（规格型号：XJB1-160）一台的重置单价为15800元，评估金额为15800元。彭标倜支付了鉴定费30000元。2019年7月11日，冯会坤向一审法院提出鉴定申请，请求对三一牌挖掘机（型号：SY385H、编号：12SY038502318、发动机号：449490、车架号：SY038CLA11110057）损坏部分的维修价格进行鉴定。广东南天司法鉴定所经依法选定后，于2019年8月30日到上述挖掘机停放现场对挖掘机进行了勘查；于2019年11月30日到现场查看发动机吊取及拆卸过程并对发动机进行查勘。2020年2月11日，该所出具粤南[2020]价鉴字第9025号《价格评估意见书》，评估结论为：三一牌挖掘机维修价格合计为331833元。具体为：一、更换配件费用。1、更换发动机总成费用为299563元；2、更换驾驶室电脑控制器费用为22685元；3、更换右前门玻璃费用为300元；4、更换车身线束费用为4885元。二、修理项目费用。1、发动机吊装拆卸费用为3000元；2、发动机舱右侧盖板、右前门修复费用为500元；3、车身线路安装检测费用为300元；4、右前门、发动机舱右侧盖板喷漆费用为600元。冯会坤支付了鉴定费23316元。另查明，冯会坤在其律师提供的《代理词》中陈述：“在生产过程中，双方也进行过初步的核算，经核算，包括采石生产承包款在内，被告先后向原告支付了1057766元，还需向被告支付395361元……”等内容。一审法院认为，依照当事人提出的诉讼请求，案件争议的焦点：一、本诉部分：（一）《采石场生产承包协议》的效力。（二）彭标倜安装、改造的采石场设备的价值及造成的损失。（三）误工损失问题。（四）合同履行期间的冯会坤应支付的承包款。二、反诉部分：（一）彭标倜是否合法占用挖掘机并造成冯会坤的损失。（二）冯会坤托运三一牌挖掘机费用的承担。（三）三一牌挖掘机维修费用的承担。一、本诉部分。（一）《采石场生产承包协议》的效力。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，由于天鑫沙石场未取得采矿许可证，不能进行开采作业，故其与彭标倜签订的《采石场生产承包协议》违反了法律的强制性规定，应认定无效。天鑫沙石场未取得采矿许可证便与彭标倜签订承包合同，其行为对合同无效并造成彭标倜不能继续生产的后果具有主要过错；彭标倜明知天鑫沙石场未取得采矿许可证仍与其签订承包合同并投入设备进行生产，自身也存在一定的过错，故天鑫沙石场应对合同无效负主要责任，彭标倜负次要责任。天鑫沙石场是个体工商户且已被注销，故应由其经营者冯会坤承担相应责任。（二）彭标倜安装、改造的采石场设备的价值及造成的损失。彭标倜在签订合同后投入了资金、设备进行生产，但后来由于沙石场未取得采矿许可证而不能进行生产，造成了彭标倜损失。经司法鉴定，已经确定了彭标倜重置、安装、改造、自制的设备及价值，彭标倜实际损失为：1、洗石机（黄色，规格型号：9.4m×2m）一台，由彭标倜购置，彭标倜可自行将该设备运走，不构成设备价值的损失，而彭标倜投入的对该设备的改造、安装费用是为了在案涉沙场进行生产而进行的资金投入，故改造费用29010元、安装费用28400元为彭标倜的实际损失；2、洗石机（青绿色，规格型号：9.4m×1.5m）一台，系原天鑫沙石场的设备，而彭标倜投入的对该设备的改造、安装费用是为了在案涉沙场进行生产而进行的资金投入，故改造费用16010元、安装费用29700元为彭标倜的实际损失；3、破碎机（黄色，规格型号：PF1214）一台，由彭标倜购置，彭标倜可自行将该设备运走，不构成设备价值的损失，而彭标倜投入的对该设备的安装费用是为了在案涉沙场进行生产而进行的资金投入，故安装费用28000元为彭标倜的实际损失；4、破碎机（黄色，规格型号：PF1315）一台，由彭标倜购置，彭标倜可自行将该设备运走，不构成设备价值的损失，而彭标倜投入的对该设备的安装费用是为了在案涉沙场进行生产而进行的资金投入，故安装费用28000元为彭标倜的实际损失；5、吸尘器（红色、规格型号：3m×3m×2m）一台，由彭标倜自制，彭标倜可自行将该设备运走，不构成设备价值的损失；6、料仓加高水泥墙（厚度：30cm、面积：26㎡），彭标倜为修建该水泥墙支出9880元，由于水泥墙拆除即无价值，故该费用9880元应认定为彭标倜的实际损失；7、破碎机启动箱（规格型号：XJB1-160）一台，由彭标倜购置，彭标倜可自行将该设备运走，不构成设备价值的损失；8、破碎机启动箱（规格型号：XJB1-160）一台，由彭标倜购置，彭标倜可自行将该设备运走，不构成设备价值的损失。上述彭标倜的损失共计为169000元。由于冯会坤对合同无效造成的损失负主要责任，彭标倜负次要责任，一审法院确定由冯会坤赔偿彭标倜修建、改造、安装设备的损失118300元。（三）彭标倜诉请的误工损失问题。彭标倜提供的证据《员工花名册》虽记载了工种、误工日期、月工资、工资、姓名等内容，但彭标倜未提供该名册中的人员确实曾在沙石场中工作及彭标倜已实际支付工资的证据，误工日期、月工资标准也没有相关的证据佐证，且冯会坤不予认可，故一审法院认为彭标倜该项诉请因未提供充分的证据支持其主张，不予支持。（四）采石生产承包款的金额。彭标倜提供了多份《天鑫砂石场日报表》拟证明其生产情况，彭标倜并据此自行计算出采石生产承包款金额，但该多份日报表均为彭标倜自行打印的表格，彭标倜没有提供原始过磅单据等证据佐证其实际生产情况，且上述日报表中并没有天鑫沙石场的盖章或冯会坤的签名，冯会坤对该组证据也不予认可，故一审法院认为彭标倜提供的《天鑫砂石场日报表》并不能反映彭标倜实际生产的完整、真实情况，不能作为彭标倜计算冯会坤应支付的采石生产承包款的依据。冯会坤在其《代理词》中自认其还需向彭标倜支付采石生产承包款金额为395361元，是其承认对其不利的陈述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，一审法院认为冯会坤应向彭标倜支付采石生产承包款395361元。二、反诉部分。（一）彭标倜是否合法占用挖掘机并造成冯会坤的损失。①对于卡特彼勒牌挖掘机（型号330D2L，序列号ZBF00272）。广州市天河区人民法院于2017年11月28日作出（2017）粤0106民初10723号民事判决，该判决确定冯会坤应返还卡特彼勒牌挖掘机（型号330D2L，序列号ZBF00272）及支付挖掘机租金给卡特彼勒公司，租金按每月41812.29元的标准计算，该判决现已生效。导致该案发生的原因是彭标倜私自扣押了上述卡特彼勒牌挖掘机，冯会坤无法及时返还挖掘机给卡特彼勒公司，最终造成冯会坤承担违约责任。但由于至今冯会坤未向卡特彼勒公司履行付款义务，故其要求彭标倜赔偿占用卡特彼勒牌挖掘机的损失，因没有发生实际的损失，一审法院不予支持，冯会坤可在向卡特彼勒公司付款后再另行依法主张权利。②对于三一牌SANY液压挖掘机（型号：SY385H、编号：12SY038502318）。韶关市浈江区人民法院于2018年1月8日作出（2017）粤0204民初2513号民事判决，该判决确定彭标倜应在判决生效后10日内将三一牌SANY液压挖掘机（型号：SY385H、编号：12SY038502318）一台返还给冯会坤，该判决现已生效。彭标倜辩称系冯会坤将上述挖掘机抵押给其，但该主张与生效判决认定的事实相违背，故彭标倜的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。彭标倜私自扣押了本属于冯会坤所有的上述三一牌挖掘机，彭标倜的行为导致冯会坤无法使用该挖掘机进行生产活动，事实上造成了冯会坤的损失，故冯会坤诉请要求彭标倜赔偿占用该挖掘机的损失，合理合法，一审法院予以支持。参照广州市天河区人民法院判决确定的卡特彼勒牌挖掘机（型号330D2L，序列号ZBF00272）的租赁价格，结合本地区挖掘机租赁价格情况，一审法院酌情确定上述三一牌挖掘机的租赁价格为每天1000元。由于彭标倜是在2016年12月15日将三一牌挖掘机运到湖南省株洲市的，韶关市浈江区人民法院执行局于2019年5月30日成功执行将上述挖掘机交付给冯会坤，故彭标倜应赔偿占用该三一牌挖掘机的租金损失计算为：897天×1000元/天＝897000元。（二）冯会坤托运三一牌挖掘机费用的承担。由于彭标倜私自将冯会坤的三一牌挖掘机扣押至湖南省醴陵市，经法院强制执行才返还，冯会坤为将挖掘机运回韶关市而支出加注机油、液压油费用、维修费、运费、更换零部件费用、吊装费、卸车费等费用共计24820元，上述损失应由彭标倜赔偿给冯会坤。至于彭标倜认为其没有损坏挖掘机的答辩意见，根据韶关市浈江区人民法院执行局于2018年4月16日到湖南省株洲市执行案涉三一牌挖掘机的执法录像，可见当时三一牌挖掘机没有被损坏，且之后彭标倜仍持续使用该挖掘机进行生产作业，至韶关市浈江区人民法院执行局在2019年5月30日将案涉挖掘机成功执行交付给冯会坤时，三一牌挖掘机已经被人为损坏，该时间段三一牌挖掘机的保管责任在彭标倜，故彭标倜应对三一牌挖掘机的损坏给冯会坤造成的损失承担赔偿责任。（三）三一牌挖掘机维修费用的承担。前述已经认定彭标倜应对三一牌挖掘机的损坏给冯会坤造成的损失承担赔偿责任，经司法鉴定，三一牌挖掘机维修价格为331833元，该费用应由彭标倜赔偿给冯会坤。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百一十二条、第三百六十九条、第三百七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：一、冯会坤赔偿彭标倜修建、改造、安装设备造成的损失118300元；二、冯会坤支付彭标倜采石生产承包款395361元；三、驳回彭标倜其他诉讼请求；四、彭标倜赔偿冯会坤占用三一牌SANY液压挖掘机（型号：SY385H、编号：12SY038502318）一台的租金损失897000元；五、彭标倜赔偿冯会坤托运三一牌SANY液压挖掘机（型号：SY385H、编号：12SY038502318）一台的费用24820元；六、彭标倜赔偿冯会坤维修三一牌SANY液压挖掘机（型号：SY385H、编号：12SY038502318）一台的费用331833元；七、驳回冯会坤的其他反诉请求。上述当事人的义务限于判决生效之日起三日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24002元、本诉鉴定费30000元，共计54002元（均由彭标倜预交），由彭标倜负担41102元，冯会坤负担12900元。反诉受理费14908元、反诉鉴定费23316元，共计38224元（均由冯会坤预交），由冯会坤负担21568元，彭标倜负担16656元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对彭标倜上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点为：一、冯会坤需赔偿彭标倜损失的金额问题；二、冯会坤需支付彭标倜承包款的金额问题；三、彭标倜是否需向冯会坤赔偿三一牌液压挖掘机租金损失、托运费用、维修费用的问题。一、关于冯会坤需赔偿彭标倜损失的金额问题。《中华人民共和国矿产资源法》第三条规定：“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权……勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记……”《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条第一款规定：“国家对矿产资源的勘查、开采实行许可证制度。勘查矿产资源，必须依法申请登记，领取勘查许可证，取得探矿权；开采矿产资源，必须依法申请登记，领取采矿许可证，取得采矿权。”因此，采矿权的取得和转让必须严格依照法律、行政法规规定予以审批、登记。天鑫沙石场在未取得采矿许可证的情况下与彭标倜签订《采石场生产承包协议》，该协议违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的协议应为无效。彭标倜上诉主张其并无过错，但从案涉协议的内容，及彭标倜在上诉时称“被上诉人在签合同前声称采矿证正在办理”的情况看，彭标倜在签订《采石场生产承包协议》时明知天鑫沙石场未取得采矿许可证，故其自身也存在一定的过错。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，一审法院认定天鑫沙石场应对合同无效及案涉损失负主要过错责任，彭标倜负次要过错责任正确，本院予以确认。天鑫沙石场为个体工商户，且已被注销，故应由其经营者冯会坤承担相应责任。彭标倜主张冯会坤赔偿的损失包括其购买、安装、改造的采石场设备的价值及造成的损失和误工损失两个方面。对于彭标倜购买、安装、改造的采石场设备的价值及造成的损失，相应的价值已经司法鉴定程序认定，对价格评估意见所认定的价值金额，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。因彭标倜自行购置的设备均可自行运走，冯会坤对该部分设备应当予以返还，故彭标倜请求冯会坤赔偿该部分设备的价值理由不成立，本院不予支持。彭标倜的该部分损失应为其对自行购置设备的改造、安装费用，其对原天鑫沙石场的设备的改造、安装费用及料仓加高水泥墙的支出，该部分的损失共计为169000元。如上所述，彭标倜对合同无效及其损失负次要过错责任，据此，一审法院确定冯会坤赔偿彭标倜修建、改造、安装设备的损失118300元并无不当，本院予以维持。对于彭标倜主张的误工损失，彭标倜提供的证据材料并不足以反映和证实其所称的人员确实均在沙石场作业且其已实际支付该部分款项，彭标倜应承担举证不能的不利后果，故其该项上诉请求应予以驳回。二、关于冯会坤需支付彭标倜承包款的金额问题。本案中，彭标倜主张冯会坤支付采石生产承包款774684.64元，一审法院认定冯会坤应向彭标倜支付采石生产承包款395361元，对该部分金额，冯会坤未提出异议或上诉，本院予以确认。对于彭标倜上诉主张的其他承包费用，缺乏事实和法律依据，该部分请求理据不足，本院不予支持。三、关于彭标倜是否需向冯会坤赔偿三一牌液压挖掘机租金损失、托运费用、维修费用的问题。对于案涉三一牌液压挖掘机，韶关市浈江区人民法院于2018年1月8日作出（2017）粤0204民初2513号民事判决，判决彭标倜应在该判决生效后10日内将三一牌SANY液压挖掘机（型号：SY385H、编号：12SY038502318）一台返还给冯会坤。一审判决后，彭标倜、冯会坤均未提出上诉，该判决现已发生法律效力。彭标倜虽提交了《保证书》以辩称系冯会坤将上述挖掘机抵押给其，但《保证书》的内容并不明确，且未明晰该“勾机”即为案涉三一牌液压挖掘机，而上述生效判决亦未经法定程序予以撤销，故彭标倜的该项上诉理由不成立，本院不予采信。彭标倜于2016年12月15日将案涉三一牌液压挖掘机运到湖南省株洲市，该行为致使冯会坤无法使用该挖掘机，事实上已造成了冯会坤的损失。彭标倜上诉主张应以市场价格确认租金，但其并未提交证据反映市场价格情况且该租金价格与一审法院确认的金额存在明显差距。根据冯会坤的诉请，参照广州市天河区人民法院判决确定的卡特彼勒牌挖掘机（型号330D2L，序列号ZBF00272）的租赁价格，结合挖掘机租赁价格情况及挖掘机的特殊使用性能，一审法院酌情确定案涉三一牌挖掘机的租赁价格为每天1000元并无明显不当，彭标倜应自其将案涉三一牌挖掘机运到湖南省株洲市之日起，至该院执行局于2019年5月30日成功执行将上述挖掘机交付给冯会坤之日止，按每天1000元计付冯会坤的租金损失共计897000元。彭标倜将案涉三一牌挖掘机运至湖南后本应尽保管责任，但一审法院于2019年5月30日成功将该挖掘机执行交付给冯会坤时，该挖掘机已被人为损坏。对于三一牌挖掘机的维修价格，根据一审法院选定的鉴定机构广东南天司法鉴定所作的粤南[2020]价鉴字第9025号《价格评估意见书》，案涉三一牌挖掘机维修价格合计为331833元。该鉴定意见作出后，彭标倜未申请重新鉴定，现其亦未提供足以推翻上述鉴定意见的证据，故本院对该鉴定意见所认定的维修价格予以确认。根据冯会坤的诉请、上述《价格评估意见书》所认定的维修价格及执行法院强制执行案涉三一牌挖掘机返还冯会坤时的情况，彭标倜应赔偿冯会坤托运费用24820元、维修费用331833元。综上所述，彭标倜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29922元，由上诉人彭标倜负担。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇二〇年十月十四日法官助理 龙 娟书 记 员 刘宇璠