山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋07民终2301号 上诉人（原审被告)：山西鑫隆房地产开发有限公司，住所地：太原市杏花岭区西羊市街**鑫茂大厦。 法定代表人;师政文，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：原广玉，男，汉族，1964年1月15日出生，住河南省林州市。系该公司员工。 委托诉讼代理人：朱培良，山西丰汇律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：山西腾达通泰房地产开发有限公司（曾用名：山西恒兴房地产开发有限公司），，住所地：晋中市榆次区蕴华西街** 法定代表人：邢全廷，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王少军，山西日月明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于宝翔，男，汉族，1995年8月28日出生，住山西榆次区。系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：郭富保，男，1955年1月31日出生，汉族，河南省林州市人，现住太原市小店区。 委托诉讼代理人：权守昭，山西仁鑫律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：河南城建建设集团有限责任公司（曾用名：安阳市城乡建设有限责任公司），住所，住所地：安阳市北关区人民大道东段路**div> 法定代表人：高玉春，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨安华，女，汉族，1959年8月9日，河南省安阳市文峰区。系该公司法律顾问。 上诉人山西鑫隆房地产开发有限公司（以下简称“鑫隆公司”）、山西腾达通泰房地产开发有限公司（以下简称“腾达公司”）因与被上诉人郭富保、河南城建建设集团有限责任公司（以下简称“城建集团公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省和顺县人民法院（2018）晋0723民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫隆公司上诉请求：一、改判上诉人不承担判决书中确定的给付5245191.78元工程款的责任。二、本案的一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审判决结果超出了一审原告的诉求范围。被上诉人郭富保并未起诉上诉人，也无要求上诉人承担赔偿责任的诉求，在山西腾达通泰房地产开发有限公司2018年11月8日追加上诉人后，被上诉人郭富保于2019年9月19日提出撤诉申请,要求撤销对上诉人的诉讼。一审法院判决上诉人承担支付工程款的责任,明显超出了当事人的诉求。二、目前山西腾达通泰房地产开发有限公司主体不明。在本案一审审理过程中，即2019年4月4日，晋中市力典防伪印章有限公司依据晋中市公安局治安支队作出的《关于撤销公章备案的通知》对恒兴公司持有的公章撤销备案，并登报公告声明作废,但恒兴公司却拿作废的公章于2019年6月12日在工商登记部门进行公司名称变更,很显然是故意违规违法变更。三、本案一审法院认定的承建主体与榆次区人民法院生效判决认定的承建主体相悖。本案一审法院认定被上诉人郭富保系借用河南城建建设集团有限责任公司的名义组织施工建设，而已生效的榆次区人民法院(2014）榆民四初字第66号至第71号判决书所认定该工程系河南城建集团承建施工，郭富保系该公司任命的项目负责人。这些判决已生效且已履行完毕。被上诉人郭富保并非索要涉案工程款的合法权利人,也非本案一审适格的原告。四、一审法院逻辑错误。如按照一审法院的逻辑，该工地的工人（包括榆次区人民法院（2014）榆民四初字第66号至第71号判决书中的工人)应该向郭富保要求支付工资，完全与城建集团公司没有关系。但事实是这些工人已向城建集团公司要到工资，这些工人索要的费用就应从总额中扣除,并且被上诉人郭富保对该证据发表质证意见时，也认可同意抵扣，但一审法院并未将此费用扣除。五、一审法院突破了合同相对性原则。本案中山西腾达通泰房地产开发有限公司与上诉人签订了《联营合同》，该合同约定，双方各自独立法人地位不变，项目全部开发、经营、手续均由腾达公司名义进行。腾达公司与上诉人之间属于内部约定，如有问题，应由腾达公司对外统一承担解决，之后再根据双方签订的《联营合同》的约定，内部解决。本案中,上诉人并非项目工程的发包方，也非项目工程的承建方，被上诉人郭富保也未起诉上诉人，仅依据腾达公司的追加申请及《联营合同》就要求上诉人承担支付工程款的责任，明显突破了合同相对性原则。六、关于本案所涉工程款的问题。中标通知书显示，4-5号、7-11号住宅楼工程建筑面积为29200㎡，中标价为人民币2047.5596万元。根据被上诉人郭富保提供的建设工程规划许可证显示本案所涉7#楼规划建筑面积为6300㎡、8#楼规划建筑面积为4100㎡，占总建筑面积的35.6%。但按被上诉人郭富保的要求，该两栋楼的造价高达1121.250178万元，也就是说占总建筑面积35.6%的楼的工程造价占到中标总价的约54%。而且根据法律规定,只有民用建筑8层以上的才可按三级取费标准计算,一审法院认可的被上诉人郭富保提供的晋万价鉴(2019）12号鉴定意见书系采用三级取费标准计算的，明显违法。另外,在河南城建建设集团与腾达通泰之间的建设工程施工合同中对工程结算价格约定为651元/㎡,有双方的签字和印章，并且合同第六条中明确载明“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”。一审法院以不能确认该附表为协议书约定的组成内容为由不予认可该协议，明显违法。七、本案部分证据未经他方质证，属于程序错误。本案一审中,针对争议焦点,河南城建集团、腾达通泰提供了相应证据。但一审判决中并未看到对应的质证意见。一审程序不合法。八、一审法律适用法律错误。一审法院错误引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项及第二条内容。结合本案一审法院的认定（第22页），恒昌佳园小区8#楼工程原由程扎根承包，后程扎根转给被上诉人郭富保。也就是说，河南城建集团中标在先，与腾达通泰签订建设工程施工合同在先，之后，被上诉人郭富保才介入的。这显然不符合该司法解释之规定。所以，一审法院适用该条款是错误的。另外，如果一审法院是认定河南城建集团与腾达通泰的《建设工程施工合同》无效，也不合法。该合同约定的是对恒昌佳园4-5、7-11号住宅楼的工程，不仅仅是涉案的7号楼、8号楼，且该合同已在政府工程项目监管中备案登记，该合同真实性、有效性不容置疑。 郭富保辩称，一、一审裁判并未超出答辩人诉讼请求，腾达公司依照《联营合同》、《联营补充合同》，申请追加鑫隆公司为共同被告，符合法律规定。答辩人没有提出针对鑫隆公司的撤诉。二、腾达公司主体明确，无证据证明名称变更登记违法。三、答辩人主体资格适当，答辩人系实际施工人，但没有资质，因拖欠工程款致使农民工工资未能正常发放，劳动仲裁及人民法院裁定要求具有用工资格的河南城建支付工资并无不当。一审法院根据《恒昌项目安建公司安排包工队的决定》、审计报告等认定涉案当事人就工程所形成的法律关系并无不当。四、一审法院没有违反合同相对性原则，一审法院依法追加被告符合法律规定。且《联营合同》系内部协议，不能对抗第三人，鑫隆公司应当承担共同付款责任，五、河南城建与腾达公司的合同系变造的，对答辩人没有约束力。中标的工程建设面积与实际施工的面积不是同一概念，实际施工因发生设计变更，7#、8#楼的实际建筑面积规划许可证载明的面积。且具体结算方式是经发包方认可的，一审法院进行工程造价鉴定完全合法正当。六、一审法院程序正当，适用法律正确。 腾达公司辩称，一审判决结果超出当事人诉求。郭富保申请撤回对鑫隆公司的起诉，可能另有隐情。对郭富保的身份表示怀疑。鉴定结论的造价每平米1100元远超过中标价701.22元，还不包括甩项工程、配套设施等，造价鉴定明显违法。施工人至今未能交回验收资料，工程没有验收合格。 河南城建未作答辩。 腾达公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项;2、依法确认工程项目按工程总包价结算;3、依法判令被上诉人如实提供施工合同;4、依法判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人故意隐瞒了关键证据——施工合同，骗取人民法院判决。一审法院审理期间,被上诉人没有向人民法院提供其具有施工人身份的施工合同。该提供的发包人和总包人的施工总包合同，不能够证明该被上诉人具有合法的施工人身份。在鉴定意见里鉴定单位也称收到过被上诉人提供的施工合同，却没有见被上诉人提供给人民法院，并提交法庭进行庭审质证。而一审法院在判决书中认定被上诉人和上诉人的建设工程施工合同（见判决书第23页）无效。在判决书对原告提供的证据罗列中也没有上诉人和被上诉人郭富保之间签订的施工合同。二、一审判决对总包合同法律效力的否定,可能会引起该项目工程已结算单位的反悔。本案总包合同的法律效力，已经在政府工程项目监管中备案登记，其真实性不容置疑。被上诉人郭富保为达到讹诈工程款的目的,否定该合同的法律效力。一审法院不应当支持其诉讼请求。三、本案案涉工程至今没有进行竣工验收，工程质量存疑。在工程完工后，至今没有进行必要的竣工验收。支付工程尾款必然在继续竣工验收之后，否则施工方不交施工资料、验收资料，建设方就不能向政府部门交验申报,最终会影响全体业主依法获取产权证明,引发更大的社会矛盾。因此，必须责令被上诉人交回施工资料，交回验收资料。四、一审法院判决采信鉴定意见，否定总包合同，违背了合同原则。鉴定意见作为民事诉讼法规定的民事证据种类之一,其证明力并不当然高于其他形式的证据,更非必须采信的证据。在证据审核认定过程中,人民法院仍需查证属实才能将其作为认定事实的依据。而对鉴定意见审核的一个重要方面即是鉴定所依据的材料是否充分。鉴定意见对案件的裁判应当结合全案的证据综合判断，完全搬照鉴定意见认定案件有失偏颇。本项目工程河南城建的合同总包价651元/平方米，其中有多项甩项工程。鉴定结论所确认的涉案工程造价单价为1000元-----1100元之间/平方米，接近合同总包价的二倍，且没有甩项工程。鉴定结论有失公允。实际施工人可以向发包人主张权利，发包人在欠付工程款的范围内承担责任,但这并不意味着实际施工人的地位等同于承包人，更不意味着未经各方结算，实际施工人直接对发包人享有到期债权。工程竣工验收合格后，实际施工人应向其合同相对人主张结算和支付工程款，其结算依据是双方之间的转包、分包或者挂靠合同，而不是其未参与的承包人与发包人之间的承包合同。 郭富保辩称，河南城建就案涉工程中标后，虽与腾达公司签订了施工总包合同，但合同的实际履行人是答辩人。一审认定答辩人与上诉人之间的建设工程施工合同并无不当，答辩人不存在隐瞒合同的行为。总包合同并没有实际履行，且存在变造，河南城建将工程违法转包，导致实际施工的答辩人与上诉人形成事实上建设工程施工合同法律关系。上诉人作为发包人因其自身原因没有组织验收工程，反而将责任甩给了答辩人。工程造价鉴定是合法的解决工程款的方式，本案工程造价鉴定合法合理，符合发包人确定的计算办法。案涉工程早已投入使用，且上诉人未提供证据证明质量问题。 鑫隆公司辩称，对于上诉请求第二点应当扣除劳动仲裁的工资以及后续因工程质量答辩人垫付的款项。 城建集团公司未作答辩。 郭富保向一审法院起诉请求：1、判令被告山西恒兴房地产开发有限公司向原告偿付工程款5271769.27元；2、判令被告河南城建建设集团有限责任公司赔偿原告工程款利息损失2477731元（自2009年12月20日起至2017年10月20日止）；并赔偿自2017年10月21日起至工程款全部清偿之日止的工程款利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判令二被告承担因迟延结算而造成的发票税款增加责任；4、本案诉讼费、财产保全费等诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2006年4月29日，被告山西腾达通泰房地产开发有限公司（原为山西恒兴房地产开发有限公司，以下简称“腾达公司”）与被告山西鑫隆房地产开发有限公司（以下简称“鑫隆公司”）就晋中市榆次区锦纶南路小区的开发经营签订了《联营合同》,合同约定:预计建筑面积12万平方米，总投资1.5亿元人民币;双方各自独立法人地位不变，项目全部开发、经营、手续均由腾达公司名义进行，双方以股份制合作联营的形式共同开发建设，开发本项目腾达公司出资股金300万元人民币，占股份的52%，鑫隆公司出资股金276万元人民币，占股份的48%，双方按其出资比例对本项目享有权利，承担义务;按出资比例承担风险及债务。同年7月3日，被告腾达公司与被告鑫隆公司又签订了《联营补充合同》，对双方合作股份进行了变动:腾达公司出资股金300万元人民币，占股份的40%，鑫隆公司增加出资174万元（出资总额450万元），占股份的60%。2006年10月18日，被告腾达公司和晋中市工程招标投标管理局通知被告河南城建建设集团有限责任公司（原为安阳市城乡建设有限公司，以下简称“城建集团公司”)就被告腾达公司开发建设的晋中恒昌佳园4-5号、7-11号住宅楼工程已中标，建筑面积29200㎡，中标价2047.5596万元。同年11月1日，被告腾达公司与被告城建集团公司就恒昌佳园4-5号、7-11号住宅楼的施工建设签订《建设工程施工合同》，被告腾达公司将该工程以19009000元发包给被告城建集团公司。恒昌佳园其中7#、8#住宅楼工程由没有资质的原告借用被告城建集团公司的名义组织施工建设，7#住宅楼工程的地基与基础工程由建设单位、监理单位、勘测单位、设计单位、施工单位于2008年7月25日验收合格，基础与地基分部工程质量和主体分部工程质量由设计单位、施工单位、监理单位于2008年7月21日验收合格，主体结构工程由建设单位、监理单位、设计单位、施工单位于2008年7月25日验收合格，装修分部工程质量由施工单位、监理单位于2008年12月19日验收合格。8#住宅楼工程的地基与基础分部工程质量由勘察单位、监理单位、设计单位、施工单位于2007年6月29日验收合格，主体结构工程质量由建设单位、监理单位、设计单位、施工单位于2007年6月22日验收合格,主体分部工程质量由施工单位、设计单位、监理单位于2007年6月29日验收合格，装修分部工程质量由监理单位、施工单位2008年6月30日验收合格。至2011年12月20日，被告腾达公司向原告支付工程进度款5419400元,及应扣除的管理费、税金为547910元。被告腾达公司至今拖欠原告工程款未付。到目前为止，恒昌佳园7#楼、8#楼已经投入使用，7#楼居住率94%、8#楼居住率88%。 一审法院认为，原告在庭审中提供了《恒昌项目安建公司安排包工队的决定》，证明被告腾达公司对恒昌佳园小区8#楼工程原由程扎根承包，后程扎根将8#楼工程转给原告郭富保的事实是明知的，允许的，且被告腾达公司提供的山西晋中方园会计师事务所关于对山西恒兴房地产开发有限公司的报告中明确记载了被告腾达公司预付原告7#、8#楼工程款5419400元的事实，以上证据结合原告提供的付来昌、王有辰证人证言及在案其他有效证据，可以认定恒昌佳园小区7#、8#楼工程实际由原告施工，被告腾达公司与原告已形成事实上的民事权利义务关系。但原告没有相应的建筑施工资质，且在施工建筑文件中原告常以被告城建集团公司项目负责人的名义出现，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效。”的规定，原告与被告腾达公司之间的建设工程施工合同无效。本案原告提供的工程验收文件显示，7#、8#楼工程的地基与基础分部工程质量、主体分部工程质量、主体结构工程、装修分部工程质量均验收合格，且恒昌佳园7#楼、8#楼已经投入使用，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，对原告要求被告给付工程欠款的诉讼请求本院予以支持。原告的工程欠款应为鉴定的工程造价11212501.78元减去已付的5419400元及应扣除的管理费、税金547910元，即5245191.78元。被告腾达公司与被告鑫隆公司合作开发恒昌佳园小区工程，应共同给付原告工程欠款。被告城建集团公司不承担给付原告工程欠款的民事责任。对原告请求工程欠款利息及要求被告承担因迟延结算造成的发票税款增加责任的诉讼请求，因原告与被告腾达公司之间的建设工程施工合同无效，原告存在过错，本院不予支持。判决如下：一、被告山西腾达通泰房地产开发有限公司与被告山西鑫隆房地产开发有限公司在本判决生效之日起三十日给付原告郭富保工程款5245191.78元。二、驳回原告郭富保的其他诉讼请求。案件受理费66047元，鉴定费211800元，共计277847元，由原告郭富保负担83354元，由被告山西腾达通泰房地产开发有限公司、被告山西鑫隆房地产开发有限公司负担194493元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。鑫隆公司提交了5份证据，第一份是（2020）晋07行终46号行政裁定书，证明腾达公司主体不明；第二份是维修和解协议及借款单，第三份是返工记录，证明因质量问题鑫隆公司出钱维修，该费用应当扣除；第四份是安阳公司收取管理费，证明本案与安阳公司有关；第五份是施工队证明和起诉状，证明因安阳公司未盖章导致无法验收。郭富保质证认为这些证据不属于新证据，已经过了举证期限。腾达公司质证认为不清楚售后维修情况，对真实性不认可。城建集团公司质证认为无原件，不予认可，且与其无关。腾达公司提交了一份刑事判决书，证明工程交付不是正常进行的。郭富保质证认为，该证据与本案无关。城建集团公司质证认为，该证据与其无关。鑫隆公司质证认为，认可真实性和证明内容。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于鑫隆公司、腾达公司是否是适格主体。《联营合同》约定由腾达公司和鑫隆公司合作开发恒昌佳园，腾达公司和鑫隆公司对该协议均无异议。现郭富保诉请要求支付恒昌佳园项目的工程款。原审法院依腾达公司申请追加鑫隆公司为本案被告并无不当，鑫隆公司辩称原告撤回对其的起诉并无证据支持。腾达公司的更名问题不影响其债权债务承担，与本案无直接关联,故鑫隆公司、腾达公司是本案的适格主体。关于鑫隆公司、腾达公司是否应当支付工程价款的问题。虽由郭富保实际施工的7#、8#楼因种种原因至今未能办理竣工验收，但两栋楼已经对外出售且入住率均达到80%以上，腾达公司也认可该入住情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，鑫隆公司、腾达公司应当支付工程价款。关于工程价款的数额问题，晋万价鉴（2019）12号工程造价鉴定意见书系根据施工图纸全套、图纸会审记录、设计变更、工程签证单、结算办法、未施工的外包项目明细等证据得出鉴定结论，上诉人虽对工程款数额提出异议,但既未明确有异议的工程款数额，也未提供充分证据佐证，本院亦难以支持，上诉人所称的因质量问题导致的维修费用等，各方可在证据完善后另行处理。 综上所述，山西鑫隆房地产开发有限公司、山西腾达通泰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费97404元，由上诉人山西鑫隆房地产开发有限公司负担48702元，山西腾达通泰房地产开发有限公司负担48702元。 本判决为终审判决。 审判长 张 媛 审判员 张晓峰 审判员 韩 敏 二〇二〇年十月十日 书记员 马飞龙