北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4394号上诉人（原审原告）：杭州青奇科技有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：徐竹春，董事长。委托诉讼代理人：徐慧雯，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家绮，北京市金杜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：常兆莉，国家知识产权局审查员。上诉人杭州青奇科技有限公司（简称青奇公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初13344号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭，于2020年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人青奇公司的委托诉讼代理人徐慧雯到庭参加诉讼。被上诉人国家知识产权局经本院合法传唤未到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：青奇公司。2.申请号：27537393。3.申请日期：2017年11月17日。4.标志：5.指定使用商品（第9类、类似群0901；0902；0906-0910；0912-0915；0919；0920）：验手纹机；电解装置等。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：上海聚力传媒技术有限公司。2.注册号：14661203。3.申请日期：2014年7月9日。4.专用期限至：2025年8月20日。5.标志：6.核定使用商品（第9类、类似群0901；0906-0910；0913；0922）：平板电脑；计算机用接口等。（二）引证商标二1.注册人：北京一拳科技有限公司。2.注册号：21914247。3.申请日期：2016年11月15日。4.专用期限至：2028年2月13日。5.标志：6.核定使用商品（第9类、类似群0907；0909；0910；0913；0914；0921）：智能手机；照相机等。（三）引证商标三1.注册人：上海聚力传媒技术有限公司。2.注册号：17547174。3.申请日期：2015年7月30日。4.专用期限至：2028年1月27日。5.标志：6.核定使用商品（第9类、类似群0903；0909；0912；0913；0921）：传真机；照相机等。（四）引证商标四1.注册人：北京东奥时代教育科技有限公司。2.注册号：11533440。3.申请日期：2012年9月24日。4.专用期限至：2024年3月27日。5.标志：6.核定使用商品（第9类、类似群0901；0902；0908-0911；0913；0919；0921）：计数器；目镜等。（五）引证商标五1.注册人：阮伟军。2.注册号：13118887。3.申请日期：2013年8月22日。4.专用期限至：2025年1月6日。5.标志：6.核定使用商品（第9类、类似群0901；0902；0904；0905；0907；0908；0912；0913；0922）：计算机；计数器等。（六）引证商标六1.注册人：重庆缀美科技有限公司。2.注册号：7515932。3.申请日期：2009年7月2日。4.专用期限至：2021年2月6日。5.标志：6.核定使用商品（第9类、类似群0901；0902；0904；0905；0907-0911；0913）：计算器；量具等。（七）引证商标七1.注册人：深圳六滴科技有限公司。2.注册号：18332257。3.申请日期：2015年11月13日。4.专用期限至：2027年2月20日。5.标志：6.核定使用商品（第9类、类似群0901；0907-0909）：数据处理设备；可视电话等。三、被诉决定：商评字[2019]第185318号《关于第27537393号图形（指定颜色）商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年8月7日。被诉决定认定：诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形，国家知识产权局决定：驳回诉争商标在除“验手纹机；电解装置；报警器；电子锁；电锁；电子防盗装置”外的其余指定使用商品（统称复审商品）上的注册申请。四、其他事实在原审诉讼阶段，青奇公司明确表示对被诉决定作出的程序与被诉决定关于类似商品的认定不持异议，并向原审法院提交青奇公司及相关公司工商登记信息、诉争商标图案著作权登记证书、诉争商标的宣传册、部分媒体报道、照片、发票、部分视频、诉争商标信息档案截图、各引证商标信息等证据。北京知识产权法院认为：截至原审审理终结，各引证商标为在先有效注册商标。鉴于青奇公司认可诉争商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用的商品分别构成同一种或类似商品，不再评述。诉争商标在复审商品上与各引证商标分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。青奇公司提交的证据不能证明诉争商标经过使用在复审商品上已获得显著性，可与各引证商标相区分。青奇公司主张其已取得相关著作权，但青奇公司所取得的著作权，与诉争商标的申请注册是否符合商标法第三十条的规定并无关联，并非诉争商标获准注册的当然依据。青奇公司主张引证商标一、二、三、六权利状态不稳定，希望法院中止审理本案。截至原审审理时引证商标一、二、三、六仍为有效商标，青奇公司也并未提交证据证明引证商标二、三处于转让程序中，因此，引证商标一、二、三、六构成诉争商标获准注册的权利障碍。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回青奇公司的诉讼请求。青奇公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1.引证商标六已被撤销注册，引证商标一处于注册商标连续三年不使用撤销复审程序中，引证商标七处于注册商标连续三年不使用撤销程序中，请求暂缓或中止审理本案；2.诉争商标与各引证商标在标志构成、呼叫、含义及整体外观等方面存在较大差异，分别未构成近似商标；3.各引证商标共存，按照审查标准一致的原则，诉争商标在复审商品上应予初步审定公告；4.诉争商标经过青奇公司及其关联公司大量广泛的使用和宣传，已经取得极高的知名度，与青奇公司建立了一一对应关系，可与各引证商标共存。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及各引证商标档案、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，青奇公司向本院提交了以下主要证据：1.2020年4月20日第1692期《注册商标撤销公告》，载明：第7515932号商标（即引证商标六）因连续三年不使用在全部核定使用商品上被撤销注册；2.2020年10月6日第1714期《注册商标撤销公告》，载明：第14661203号商标（即引证商标一）因连续三年不使用在全部核定使用商品上被撤销注册。经向国家知识产权局核实，其认可引证商标一、六在全部核定使用商品上已被撤销注册。另查，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2018年9月30日作出《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定在第9类“验手纹机；电解装置；报警器；电子锁；电锁；电子防盗装置”商品上使用诉争商标的注册申请，予以公告；二、驳回在第9类复审商品上使用诉争商标的注册申请。再查，根据中央机构改革部署，商标局的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有《注册商标撤销公告》《商标部分驳回通知书》、工作笔录及相关文件予以佐证。本院认为：本案的争议焦点为诉争商标与各引证商标是否分别构成近似商标。至本案二审终结，引证商标一、六在全部核定使用商品上已被撤销注册，权利状态已经稳定，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍，青奇公司并未提交任何关于引证商标七效力发生变化的证据，本案系商标授权行政案件，主要审查被诉决定的作出是否合法。鉴于引证商标七为合法有效的在先商标，可以作为有效的在先商标评判诉争商标的注册申请。青奇公司提请暂缓或中止审理本案的理由并非《中华人民共和国行政诉讼法》规定的情形，本院不予支持。商标审查实行个案原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，各引证商标共存的情况与本案不同，不能当然成为诉争商标应否初步审定公告的理由。青奇公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。诉争商标指定使用的“发光装置；防交通事故用穿戴式反射盘”商品与引证商标二、三、四、五、七核定使用的商品不属于《类似商品和服务区分表》（简称区分表）同一类似群，亦未构成交叉检索，分别未构成类似商品。诉争商标指定使用的除“发光装置；防交通事故用穿戴式反射盘”外的复审商品与引证商标二、三、四、五、七核定使用的商品属于区分表同一类似群，分别构成类似商品。诉争商标标志与引证商标二、三、四、五标志均由图形构成，引证商标七标志由数字、英文字母及图形构成，图形突出显示，系主要识别部分。诉争商标与引证商标二、三、四、五标志构成、引证商标七标志的主要识别图形部分相比较，在设计风格、整体视觉效果等方面相近，分别构成近似标志。诉争商标与引证商标二、三、四、五、七若同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力时，容易导致对商品来源产生混淆、误认。本案系商标申请驳回复审行政案件，当事人仅为国家知识产权局及诉争商标申请人，故此类案件通常对商标的使用情况、知名度及申请人主观意图等因素不予考虑，对商标是否近似的认定，应以商标标志及商品的基本属性出发进行判断，且青奇公司提交的证据不足以证明诉争商标经宣传使用可与引证商标二、三、四、五、七相区分。故诉争商标指定使用在除“发光装置；防交通事故用穿戴式反射盘”外的复审商品上与引证商标二、三、四、五、七分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。国家知识产权局和原审法院认定诉争商标在指定使用的复审商品上与各引证商标分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标虽无不当，但引证商标一、六在全部商品上现已经被撤销注册，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。由于诉争商标在“发光装置；防交通事故用穿戴式反射盘”商品上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即诉争商标在“发光装置；防交通事故用穿戴式反射盘”商品上申请注册的权利障碍已经消失，故对被诉决定及原审判决应予撤销。青奇公司的相关上诉理由具有事实和法律依据，本院对此予以支持。同时，上述事实发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由青奇公司承担。综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，国家知识产权局仍需就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初13344号行政判决书；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第185318号《关于第27537393号图形（指定颜色）商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对第27537393号图形（指定颜色）商标重新作出商标驳回复审决定。一、二审案件受理费各一百元，均由杭州青奇科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年十月二十八日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪