福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽06民终2752号 上诉人（原审被告、反诉原告）：中国太平洋财产保险股份有限公司漳州中心支公司，住所地福建省漳州市水仙大道新城大厦**。 代表人：吴云雄，总经理。 委托诉讼代理人：陈聪，福建衡评律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴炎辉，男，1967年8月12日出生，汉族，住福建省东山县。 委托诉讼代理人：李兴洲，福建达理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉第三人）：陈木枝，男，1989年4月13日出生，汉族，住福建省东山县。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司漳州中心支公司（下称太保财险漳州公司）因与被上诉人吴炎辉、陈木枝机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省东山县人民法院(2020)闽0626民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人太保财险漳州公司、被上诉人吴炎辉、陈木枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 太保财险漳州公司上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或改判太保财险漳州公司应承担的赔偿金额为107274.88元（不服金额为44136元）。 事实和理由：本案司法鉴定意见书不能作为定案依据，同时，一审法院认定的残疾赔偿金和精神损害抚慰金不符合事实，不应支持。1.吴炎辉受伤部位为左胫骨腓骨骨折，距离右踝部位仍有较长距离，并未直接伤及踝关节部分骨头，从病理基础角度来说，不可能构成踝关节能力丧失。2.本案司法鉴定意见书系诉前鉴定，且未组织当事人质证，也未通知当事人到场参与鉴定，鉴定程序违法。3.2020年3月18日，太保财险漳州公司人员前往吴炎辉家中复勘，经查体鉴定，吴炎辉踝关节活动度不足以构成十级伤残。4.太保财险漳州公司在举证期间内提交重新鉴定申请书（附有查体时照片），一审法院未采纳不妥。5.重新鉴定申请书实际上是对鉴定意见提出书面异议，一审法院未通知鉴定人作出解释、说明或补充，也属不当，程序违法。 吴炎辉辩称：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，本案中，吴炎辉伤残等级鉴定系经东山县公安局交通警察大队委托，并非吴炎辉自行委托所做鉴定，太保财险漳州公司重新鉴定申请亦不符合可以重新鉴定的情形，一审法院采纳该鉴定意见并无不当。 陈木枝辩称：由法院依法判决。 吴炎辉向一审法院起诉请求：陈木枝、太保财险漳州公司共同赔偿吴炎辉经济损失计168115.75元。 太保财险漳州公司向一审法院反诉请求：吴炎辉赔偿太保财险漳州公司先行垫付给陈木枝的车辆损失款6905.5元。 一审法院认定事实：2019年9月18日20时10分左右，吴炎辉驾驶闽Ｅ×××××普通二轮摩托车（车后乘坐陈亚端）沿357国道自南向北方向行驶至肇事路段，在向左变更车道过程中，车辆左侧与后方同向行驶在其左侧车道内由陈木枝驾驶的闽Ｅ×××××号小型轿车右前部发生碰撞，造成吴炎辉、陈亚端受伤及两车局损的道路交通事故。当日，吴炎辉因伤被送往东山县医院住院治疗，次日被转至中国人民解放军联勤保障部队第909医院治疗至2019年10月9日，共计住院21天。经诊断，吴炎辉左胫骨开放性骨折，左腓骨多段骨折，左小腿、内踝皮肤裂伤。出院医嘱：1.出院后继续保持手术切口干燥至术后2周，换药1／3日；2.卧床休息半年，术后3个月内禁止左下肢下地负重；3.出院3、6、12个月复查Ｘ线片了解骨痂生产情况并决定下一步康复方案；4.1年后复查Ｘ线，视骨折愈合情况决定是否取内固定物（费用约15000元）；5.适当加强营养，促进骨折愈合及病情恢复。2019年10月29日，经东山县公安局交通警察大队作出事故认定书，认定陈木枝、吴炎辉负事故同等责任，陈亚端无责任。2020年1月13日，福建寻真司法鉴定所出具［2020］临鉴字第020号司法鉴定意见书，鉴定意见：吴炎辉伤残等级评定为十级伤残；误工期限评定为受伤后至伤残评定前一日；出院后护理期限评定为70天；取出内固定物医疗费评定为15000元，若出现左胫骨骨折不愈合，需手术行植骨治疗，所需医疗费应以实际发生为准。吴炎辉为此支付鉴定费2600元。闽Ｅ×××××号小型轿车在太保财险漳州公司投保交强险和责任限额为1000000元的商业三者险，事故发生在保险期间内。吴炎辉为农村居民，1967年8月12日出生。太保财险漳州公司垫付医疗费10000元，陈木枝垫付吴炎辉款项4270元，陈木枝同意承担一半鉴定费即1300元，该款在其垫付款4270元中抵扣，余款2970元其自愿补偿给吴炎辉。在另一伤者陈亚端与陈木枝、太保财险漳州公司、吴炎辉机动车交通事故责任纠纷一案中，陈亚端表示放弃交强险医疗费分配。该案经调解，太保财险漳州公司在交强险限额内赔付陈亚端34753元。闽Ｅ×××××号小型轿车因事故受损在漳州盈众汽车销售服务有限公司维修，陈木枝支付维修费11811元。2019年12月26日，陈木枝根据其与太保财险漳州公司签订的保险合同向太保财险漳州公司申请理赔并与太保财险漳州公司签具权益转让书，将其向吴炎辉索赔车辆损失费6905.5元的追偿权转移给太保财险漳州公司。2019年12月31日，太保财险漳州公司向陈木枝支付11811元。 一审法院认为：本案争议焦点为：一、吴炎辉主张的赔偿项目及赔偿数额是否合理合法；二、本案反诉请求与本诉是否具有关联性。分析认定如下：1.关于本案鉴定意见书的证据效力：审理过程中，太保财险漳州公司以其2020年4月24日面见吴炎辉时吴炎辉伤情不足以构成踝关节功能受限、且鉴定时间过早、鉴定材料未经质证等理由，主张吴炎辉构成十级伤残无事实和法律依据，并申请重新鉴定。但太保财险漳州公司并未提供足够证据证明重新鉴定具有必要性，应不予准许。故本案鉴定意见书可作为定案依据。2.医疗费：吴炎辉主张医疗费134672.62元，有医疗费票据、用药清单、出院记录、诊断证明书为据，应予确认。太保财险漳州公司主张应扣除不属国家医疗保险目录的医疗费用24034.15元（其中住院23383.25元、门诊650.9元），但并未举证证明前述费用超出基本医疗保险同类医疗费用标准，应承担不利后果，该费用应由其按约定承担。3.误工费：吴炎辉同意误工费赔偿标准为165.78元／天，且太保财险漳州公司对误工期117天无异议，故误工费为19396.26元（165.78元／天×117天）。4.护理费：吴炎辉住院天数为21天，护理人员系其家人，且其并未举证证明护理人员收入，故住院期间护理费为3481.38元（165.78元／天×21天）；吴炎辉经评定出院后护理期限为70天，且双方均同意护理依赖程度认定为部分护理，故出院后护理费为5802.3元（165.78元／天×50%×70天）。综上，护理费共计9283.68元。5.住院伙食补助费：参照本市国家机关工作人员出差伙食补助标准50元／天，吴炎辉的住院伙食补助费为1050元（50元／天×21天）。6.营养费：根据吴炎辉伤情及医嘱，按其医疗费134672.62元的10%计算为13467.26元（134672.62元×10%）。7.残疾赔偿金：吴炎辉为农村居民，结合其伤残情况，认定其残疾赔偿金为39136元［19568元／年×20年×10%］。8.精神损害抚慰金：结合当事人过错程度、吴炎辉伤残情况，酌定精神损害抚慰金为5000元。9.后续治疗费：根据本案鉴定意见，认定吴炎辉后续治疗费为15000元。10.交通费用：吴炎辉并未就交通费提供发票予以证实，但根据其住院天数、出院后医嘱的治疗次数等，酌定交通费用为1500元。11.车辆损失费用：吴炎辉并未就车辆损失费用提供发票予以证实，应承担举证不能的不利后果，其关于车辆损失费用的主张应不予支持。12.太保财险漳州公司主张吴炎辉赔偿其车辆损失6905.5元，但吴炎辉认为：本案处理的是人身损害赔偿，该主张属另一法律关系，应另案处理，且理赔计算书是太保财险漳州公司自行定损维修，所有车损单据亦均由其自行罗列，车损清单也无陈木枝和吴炎辉签名确认，同时4Ｓ店维修费用高于普通维修店，已加重吴炎辉负担。根据本案事故认定书，可知闽Ｅ×××××号小型轿车在事故中受损，太保财险漳州公司主张的车损有机动车保险损失计算书、机动车辆估损单、机动车辆估损清单、维修发票及支付回单为据，吴炎辉虽有异议，但因其仅有庭审陈述而无提供证据予以反驳，对其抗辩理由应不予采信。太保财险漳州公司主张吴炎辉赔偿车辆损失6905.5元［2000元＋（11811-2000）元×50%］，应予支持。综上，本案经济损失认定如下：医疗费134672.62元、误工费19396.26元、护理费9283.68元、住院伙食补助费1050元、营养费13467.26元、残疾赔偿金39136元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费15000元、交通费1500元。合计238505.82元。公民依法享有生命健康权，行为人因过错侵害他人民事权益的，应承担侵权责任，造成人身损害的，应赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。本案事故造成损害，应由承保该车交强险及商业三者险的太保财险漳州公司在保险责任限额范围内予以赔偿。吴炎辉主张太保财险漳州公司在交强险及商业三者险责任限额范围内赔偿其经济损失，于法有据，应予支持。本事故共造成吴炎辉各项损失合计238505.82元，太保财险漳州公司应在交强险各项限额内赔偿吴炎辉84315.94元［医疗费限额10000元＋误工费19396.26元＋护理费9283.68元＋残疾赔偿金39136元＋交通费1500元＋精神损害抚慰金5000元］；在商业三者险的责任限额内赔偿吴炎辉77094.94元［（医疗费134672.62元＋营养费13467.26元＋住院伙食补助费1050元＋后续治疗费15000元）-10000元］×50%，扣除太保财险漳州公司已垫付的医疗费10000元，太保财险漳州公司还应在交强险限额内赔偿吴炎辉74315.94元，在商业三者险责任限额内赔偿吴炎辉77094.94元，合计151410.88元。太保财险漳州公司辩称吴炎辉主张的部分赔偿项目、赔偿数额不合理，该主张于法有据部分应予采纳，其他异议则应不予采纳。本案鉴定费2600元系受害人因本案事故进行诉讼所产生的费用，应由侵权事故双方根据事故责任比例分担，即吴炎辉与陈木枝各负担1300元，陈木枝同意承担鉴定费1300元并自愿将扣除鉴定费1300元后其垫付的余下款项补偿给吴炎辉，系其对自己权利的处分，应予准许。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、太保财险漳州公司应于判决发生法律效力之日起十日内在交强险和商业三者险责任限额范围内赔偿吴炎辉各项经济损失共计151410.88元；二、吴炎辉应于判决生效之日起十日内支付太保财险漳州公司车辆损失费6905.5元（该款从太保财险漳州公司支付给吴炎辉的交通事故赔偿款中抵扣）；三、驳回吴炎辉的其他诉讼请求。案件受理费3662.3元，减半收取计1831.1元，由吴炎辉负担233.1元，陈木枝负担1598元；反诉受理费50元，减半收取计25元，由吴炎辉负担。 二审中，当事人未提交新证据。 本院查明：一审法院认定事实属实，应予确认。 本院认为：既然讼争鉴定意见书系诉前鉴定，那么鉴定所使用鉴定材料就无法经诉讼中的当事人质证，鉴定机构也就无法通知诉讼中的当事人参与鉴定，而诉前鉴定系法律允许，故太保财险漳州公司主张鉴定材料未经质证及当事人未参与鉴定，鉴定程序违法，与法不符，应不予采纳。另，太保财险漳州公司并不属鉴定机构，其自行拍摄伤情照片并不足以推翻本案鉴定意见，且其未提交充分证据证明本案鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条所规定四种情形,亦未提交证据或有充足理由予以反驳，故一审法院未准许其重新鉴定申请并无不当。一审法院在太保财险漳州公司对本案鉴定意见提出异议时，未通知鉴定人出庭，程序上虽有瑕疵，但本案并未存在鉴定人拒绝出庭作证，且太保财险漳州公司也无充分证据证明鉴定人未出庭接受质询已影响正确判决，故太保财险漳州公司主张本案案鉴定意见书不能作为定案依据，理由不充分，应不予采纳；其不认可一审法院所认定残疾赔偿金和精神损害抚慰金，亦不能成立，亦应不予采纳。 综上，太保财险漳州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1831.1元，由中国太平洋财产保险股份有限公司漳州中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  花 絮 审 判 员  李 凌 审 判 员  唐志忠 二〇二〇年十月二十三日 法官助理  杨国栋 书 记 员  马晓斌