广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19337号上诉人（原审原告）：创思乐教育咨询（广州）有限公司。法定代表人：李丽芬，该公司经理。委托诉讼代理人：罗钰涛，广东国智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦小宝。委托诉讼代理人：严银平，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人创思乐教育咨询（广州）有限公司（以下简称创思乐公司）因与被上诉人秦小宝劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初38542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。创思乐公司上诉请求：1.改判创思乐公司无须支付秦小宝2019年5月1日至2019年5月22日期间工资差额2413.05元；2.改判创思乐公司无须支付秦小宝2019年2月3日至2019年5月22日期间的二倍工资差额28137.93元；3.改判创思乐公司无须支付秦小宝解除劳动关系赔偿金8000元。事实和理由：一、秦小宝的入职时间为2019年2月1日。2019年1月，创思乐公司因业务发展需要，经与秦小宝协商拟聘任其为教学顾问，经双方口头协商同意先以劳务关系参与公司业务。2019年2月21日，秦小宝正式入职创思乐公司，约定试用期为1个月，工作岗位为教学主管，口头约定工资标准为基本工资4000元+补贴300元+绩效工资。入职当时未签订书面劳动合同。秦小宝提供的微信聊天记录仅能证明其为创思乐公司提供教学顾问的劳务及其他公司业务往来，不能证明创思乐公司对秦小宝的管理，故该份证据不能证明秦小宝在2019年2月21日前入职。创思乐公司已经提交了《就业创业证》、社保增员表、社保缴费记录等证据证明秦小宝的入职时间。二、双方多次协商签订书面劳动合同，但秦小宝入职后与创思乐公司在教学理念、教学及培训工作安排、工作绩效考核等存在争议，直至2019年5月17日双方未能就签订劳动合同达成一致意见，后创思乐公司向秦小宝发出《签署劳动合同通知书》，要求秦小宝于2019年5月18日签署劳动合同，逾期不签署则按照法律规定终止双方劳动关系。秦小宝于2019年5月18日口头回复不同意签署劳动合同，创思乐公司当时向秦小宝出示《劳动关系解除通知书》，但秦小宝拒收。创思乐公司于2019年5月27日向秦小宝邮寄《劳动关系解除通知书》《离职工作移交通知书》，通知秦小宝终止劳动关系并办理相关离职交接手续。三、秦小宝于2019年2月21日供职于创思乐公司，其未签订书面劳动合同的二倍工资差额计算期间应为2019年3月22日至2019年5月18日。秦小宝答辩称服从一审判决，不同意创思乐公司的上诉请求。创思乐公司向一审法院起诉请求：1.判决创思乐公司无须支付秦小宝2019年5月1日至2019年5月22日期间的工资差额2413.05元；2.判决创思乐公司无须支付秦小宝2019年2月3日至2019年5月22日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额28137.93元；3.判决创思乐公司无须支付秦小宝违法解除劳动关系赔偿金8000元。一审法院认定事实：双方对第九项至第十二项有异议，其他项无异议。一、申请仲裁时间：秦小宝于2019年6月6日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，创思乐公司于2019年6月26日提起反申请劳动仲裁。二、秦小宝仲裁请求：1.创思乐公司支付2019年5月1日至2019年5月22日期间的工资差额2828.63元；2.创思乐公司支付违法解除劳动关系赔偿金8000元；3.创思乐公司支付2019年2月1日至2019年5月22日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额32000元；4.创思乐公司支付未提前30日通知解除劳动关系的代通知金8000元。创思乐公司反仲裁请求：1.要求秦小宝3日内根据创思乐公司的要求办理工作交接手续；2.秦小宝返还公司财物如下：U盘1个、联想ThinkPad系列笔记本电脑1台、罗技无线鼠标1个、工服（冬装外套1件，夏装POLO短袖T恤2件）。三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月29日作出了穗天劳人仲案〔2019〕3413号仲裁裁决：1.创思乐公司一次性支付秦小宝2019年5月1日至2019年5月22日期间的工资差额2413.05元；2.创思乐公司一次性支付秦小宝2019年2月3日至2019年5月22日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额28137.93元；3.创思乐公司一次性支付秦小宝违法解除劳动关系赔偿金8000元；4.驳回秦小宝的其他仲裁请求；5.秦小宝一次性向创思乐公司办理工作交接手续；6.秦小宝一次性向创思乐公司返还U盘1个、联想ThinkPad系列笔记本电脑1台、罗技无线鼠标1个、工服（冬装外套1件，夏装POLO短袖T恤2件）。四、诉讼请求：1.判决创思乐公司无须支付秦小宝2019年5月1日至2019年5月22日期间的工资差额2413.05元；2.判决创思乐公司无须支付秦小宝2019年2月3日至2019年5月22日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额28137.93元；3.判决创思乐公司无须支付秦小宝违法解除劳动关系赔偿金8000元。五、社会保险：创思乐公司在2019年2月至2019年5月有为秦小宝缴纳社会保险。六、出勤情况：秦小宝2019年5月1日至2019年5月22日期间出勤14天。七、最后工作日：秦小宝最后工作日及离职时间均是2019年5月22日。八、工作交接、返还创思乐公司财物：仲裁裁决秦小宝一次性向创思乐公司办理工作交接手续，并向创思乐公司返还U盘1个、联想ThinkPad系列笔记本电脑1台、罗技无线鼠标1个、工服（冬装外套1件，夏装POLO短袖T恤2件），双方均未对该两项裁决提起诉讼，一审法院予以确认。九、关于入职时间。创思乐公司主张2019年1月期间于秦小宝经口头协商双方建立劳务关系；2019年2月21日，秦小宝正式入职创思乐公司，未约定试用期，岗位为教学主管，口头约定工资标准为基本工资4000元+补贴300元+绩效工资，入职时未签订书面劳动合同。创思乐公司提交《2019年1月劳务费支付凭证》、《就业创业证》、《广州市就业（增员）、（减员）登记表》、《秦小宝的社保缴费历史明细》、《2019年2、3、4、5月工资表及支付凭证》、《秦小宝劳务报酬及工资构成》、《秦小宝-凌志云微信记录》（内容显示：1月2日晚上21：17凌志云“明天是十点到商场”、“明天把入职资料带上”，3月15日下午17：00凌志云“过年前发的1月份工资……”）拟证明其主张。秦小宝对《2019年1月劳务费支付凭证》及《秦小宝劳务报酬及工资构成》不予确认，秦小宝确有在《支付凭证》上签字，但当时摘要部分只有秦小宝的名字，并没有后面“2019年1月顾问费”的字样，内容被创思乐公司篡改过，该证据也证明了秦小宝主张的1月3日入职，工资是每月8000元，对其余证据的真实性无异议，但是对证明对象不认可，创思乐公司未全额为秦小宝购买社保、从业务回单可看出秦小宝月工资是8000元。秦小宝主张2019年1月3日入职创思乐公司处任教学主管，创思乐公司未与其签订书面劳动合同，没有约定试用期；与校区负责人凌志云口头约定月工资8000元，约定每月15日以银行转账形式领取上个月工资，1月工资8000元是现金发放，2月开始工资以银行转账形式发放，不用签收，没有工资条。秦小宝提交了《缴费历史明细表》、《秦小宝中国建设银行个人账户工资/收入明细》、《工资明细说明》（自行制作）、《员工刷卡记录表》、《秦小宝与创思乐公司股东凌志云的微信聊天记录》、《工作群微信聊天记录》（内容显示：1-3上午11：24优贝乐国际儿童教育中心“欢迎秦老师”）、《秦小宝与创思乐公司店长、公司总部人员贺老师、创思乐公司法人李丽芬的微信聊天记录》、《创思乐公司工商信息》。创思乐公司对除《工资明细说明》外的证据真实性无异议，但主张工资应以其计算为准；相关的微信内容仅是工作及相关的办理流程的内容，并不能证明秦小宝所要证实的其入职时候为2019年1月3日及工资标准的事实。十、关于工资差额问题。秦小宝主张创思乐公司在2019年6月13日仅支付部分工资2736.37元，未足额支付其2019年5月1日至2019年5月22日期间出勤14天的工资。创思乐公司主张已支付秦小宝该期间工资，是按照基本工资4000元为计算依据。十一、关于二倍工资差额问题。创思乐公司主张秦小宝入职时双方未签订劳动合同，创思乐公司于2019年5月17日、18日分别通过微信及当面送达方式向秦小宝发出《签署劳动合同通知书》，要求秦小宝于2019年5月18日签署劳动合同，逾期不签署的则按照法律规定终止双方的劳动关系，秦小宝在2019年5月18日明确口头回复不同意签署劳动合同后，创思乐公司于2019年5月18日向秦小宝出示《劳动关系解除通知书》，秦小宝拒收该通知书，故其于2019年5月27日向秦小宝邮寄《劳动关系解除通知书》、《离职工作移交通知书》通知秦小宝终止劳动关系及办理相关离职交接手续；没有证据证明未签订劳动合同的责任在于创思乐公司，创思乐公司不同意支付秦小宝要求支付二倍工资差额。创思乐公司提交《签署劳动合同通知书》、《劳动关系解除通知书、邮寄凭证和签收情况》证明其主张。秦小宝对上述证据真实性无异议，但主张并非秦小宝拒签劳动合同，而是创思乐公司单方降低工资逼迫秦小宝签订合同，创思乐公司并未书面告知要求秦小宝签订劳动合同。秦小宝提交《声明》（内容显示：……截2019年5月12日为止，创思乐公司一直没有主动与本人签订劳动合同……对于创思乐公司5月18日突然发出的“签署劳动合同通知书”所描述的内容，本人提出异议，对其所指的“长期以来多次沟通，拒签劳动合同”的事宜并非属实……就扣压工资此事，本人曾多次与该公司负责人沟通……并持续一个月未得到明确的回复结果）拟证明其主张。十二、关于解除劳动关系问题。一审法院已认定创思乐公司、秦小宝双方未依法订立书面劳动合同的责任在于创思乐公司，故创思乐公司主张秦小宝不同意与其签订劳动合同从而导致劳动关系终止并不能成为其解除与秦小宝劳动关系的合法有效的理由，一审法院对创思乐公司该项主张不予支持，从而认定创思乐公司是违法解除与秦小宝劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，经核算仲裁委计算的金额并未超过法定数额，故创思乐公司应向秦小宝支付违法解除劳动关系赔偿金8000元。一审法院认为，关于入职时间，一审法院认定及理由：参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，创思乐公司对秦小宝的入职时间有举证义务。创思乐公司虽提交《2019年1月劳务费支付凭证》拟证明其与秦小宝在2019年1月属于劳务关系，但根据创思乐公司提交并经秦小宝确认真实性的《秦小宝与创思乐公司股东凌志云的微信聊天记录》及秦小宝提供经创思乐公司确认真实性的《工作群微信聊天记录》等聊天记录可知创思乐公司于2019年1月3日起已对秦小宝进行用工管理，并已发放2019年1月份工资，双方符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于确立劳动关系之情形，即创思乐公司、秦小宝于2019年1月3日起建立合法有效的事实劳动关系。据此，在创思乐公司未提供其他证据对此予以反驳情况下，创思乐公司应承担举证不能的不利后果，故一审法院对创思乐公司主张不予采信，进而采信秦小宝主张的入职时间，即2019年1月3日。其次，关于工资标准问题。创思乐公司作为用人单位，对工资台账具有保管责任，对工资的发放和计算标准具有举证说明责任。经查创思乐公司提供《秦小宝劳务报酬及工资构成》显示每个月不一致，而创思乐公司于一审庭审中对秦小宝主张的工资发放情况予以确认，该工资发放情况亦与创思乐公司主张的工资构成及工资标准不一致。因此，在创思乐公司未提供其他证据佐证秦小宝月工资情况下，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《广东省工资支付条例》第四十八条之规定，创思乐公司对此应承担举证不能的不利后果。故一审法院对创思乐公司主张的秦小宝月工资情况不予采信，进而采信秦小宝之主张，一审法院确认秦小宝月工资为8000元。关于工资差额问题，一审法院认定及理由：一审法院已认定秦小宝月工资为8000元，且创思乐公司在本案中未提供证据证明已足额支付秦小宝2019年5月1日至2019年5月22日期间工资，据此，结合一审庭审查明的事实，并根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，创思乐公司应支付秦小宝2019年5月1日至2019年5月22日期间工资差额2413.05元（8000元÷21.75天×14天-2736.37元）。关于二倍工资差额问题，一审法院认定及理由：虽创思乐公司主张双方未依法订立劳动合同非其原因所致，但创思乐公司未提供证据证明其在秦小宝入职创思乐公司处至离职该期间内曾与秦小宝就订立劳动合同的事项进行协商、沟通，且若秦小宝确实存在拒绝签订劳动合同的行为，创思乐公司理应及时并依法对秦小宝做出解除劳动关系的处理。因此，一审法院认为创思乐公司、秦小宝未依法订立书面劳动合同的责任在于创思乐公司，一审法院对创思乐公司主张秦小宝拒签劳动合同不予采纳，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，创思乐公司应向秦小宝支付2019年2月3日至2019年5月22日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额28137.93元（8000元÷21.75天×19天+8000元×2个月+8000元÷21.75天×14天）。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条、第八十七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，一审法院于2020年5月27日作出判决如下：一、创思乐公司自判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付秦小宝2019年5月1日至2019年5月22日期间工资差额2413.05元；二、创思乐公司自判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付秦小宝2019年2月3日至2019年5月22日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额28137.93元；三、创思乐公司自判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付秦小宝违法解除劳动关系赔偿金8000元；四、秦小宝自判决发生法律效力之日起3日内，一次性向创思乐公司办理工作交接手续；五、秦小宝自判决发生法律效力之日起3日内，一次性向创思乐公司返还U盘1个、联想ThinkPad系列笔记本电脑1台、罗技无线鼠标1个、工服（冬装外套1件，夏装POLO短袖T恤2件）；六、驳回创思乐公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由创思乐公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，二审庭询时，创思乐公司陈述在2019年1月时双方有签订劳动合同的真实意思表示，但是因为秦小宝没有提供前单位的离职手续，所以在秦小宝提供《就业创业证》后，双方才建立真实的劳动关系，但又基于秦小宝在2019年1月已经参与部分工作，故创思乐公司向其发放了劳务报酬，用工方式前后一致。2019年1月秦小宝向创思乐公司提交请假申请，创思乐公司进行了审批。创思乐公司主张秦小宝1月的劳务报酬为8000元，此后调整为月薪4000元+绩效，但因为双方对薪酬标准未能达成一致，所以创思乐公司于2019年5月17日、18日才要求秦小宝按照4000元/月+绩效的标准签书面合同，否则终止与秦小宝的劳动合同关系，但是秦小宝予以拒绝。再查明，根据秦小宝一审时提交的银行流水上注明的工资发放情况，与秦小宝按照8000元每月计算的工资说明相吻合，其中包含社保公积金费用576.62元以及全勤奖200元。创思乐公司确认该公司无工资台账，并确认秦小宝的社保公积金费用为576.62元以及全勤奖为200元。本院认为，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于秦小宝的入职时间问题。虽然创思乐公司主张因为秦小宝未提供《就业创业证》等资料以及未办理入职手续，故双方的劳动关系应从2019年2月起算。但是，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。而根据创思乐公司提交并经秦小宝确认真实性的《秦小宝与创思乐公司股东凌志云的微信聊天记录》及秦小宝提供经创思乐公司确认真实性的《工作群微信聊天记录》等聊天记录可知，秦小宝系以建立劳动关系为出发点加入创思乐公司，创思乐公司于2019年1月3日起已对秦小宝进行用工管理并且审批了秦小宝的请假申请等，而上述证据未反映出创思乐公司所主张的双方协商先以劳务形式参与公司业务的情况，故一审法院以创思乐公司对秦小宝的用工时间作为秦小宝的入职时间并无不当，本院予以维持。因秦小宝于2019年1月3日与创思乐公司建立劳动关系，故创思乐公司应该于2019年2月3日前与秦小宝订立书面劳动合同。虽然创思乐公司主张双方就薪酬待遇未能达成一致，但是从创思乐公司在2019年1月向秦小宝发放8000元、秦小宝提供的实发工资流水以及工资计算说明来看，秦小宝已经提交了初步的证据证实其月薪为8000元。创思乐公司虽然对此存在异议，但是未能提交工资台账或者其它证据等予以反驳，故一审法院采纳秦小宝的主张认定其工资标准为8000元并判令创思乐公司补足秦小宝2019年5月1日至5月22日期间的工资差额，并无不当，本院予以维持。关于未签订劳动合同的二倍工资差额以及违法解除劳动关系赔偿金问题。根据上述查明的事实以及认定的工资标准，创思乐公司应当按照双方实际履行以及约定的工资签订书面劳动合同。但是，创思乐公司直至2019年5月17日、18日才要求秦小宝按照4000元/月的工资标准签订书面劳动合同，并且在秦小宝提出异议后解除双方劳动关系，无相应的法律依据。一审法院据此判定创思乐公司向秦小宝支付2019年2月3日至2019年5月22日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额以及违法解除劳动关系的赔偿金，并无不当，本院予以维持。本院审理期间，创思乐公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对创思乐公司的上诉请求，不予支持。综上所述，创思乐公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由创思乐教育咨询（广州）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  李 婷二〇二〇年十月二十七日书记员  王威淞杨昕