北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4353号上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区西二旗中路**院**楼****。法定代表人：雷军，董事长。委托诉讼代理人：张俊国，北京尚伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莉，女，汉族，1986年2月4日出生，北京尚伦律师事务所实习律师，住山东省济阳县。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**div>法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李佳洁，国家知识产权局审查员。上诉人小米科技有限责任公司（简称小米公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初14781号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理后，依法组成合议庭，于2020年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人小米公司的委托诉讼代理人张俊国到庭参加诉讼。被上诉人国家知识产权局经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：小米公司。2．申请号：27979129。3．申请日期：2017年12月8日。5．指定使用服务：人事管理咨询；会计等服务。二、引证商标（一）引证商标四1．申请人：夏孔能。2．申请号：16625922。3．申请日期：2015年4月2日。4．专用期限至2028年1月13日。6．指定使用服务：药品零售或批发服务等服务。（二）引证商标五1．申请人：偶盟（上海）信息科技有限公司。2．申请号：16919663。3．申请日期：2015年5月11日。4．专用期限至2026年9月27日。6．指定使用服务：职业介绍所；会计等服务。（三）引证商标六1．申请人：拓德创意设计（上海）有限公司。2．申请号：13102478。3．申请日期：2013年8月19日。4．专用期限至2026年6月6日。6．指定使用服务：寻找赞助；药品零售或批发服务。三、被诉决定：商评字[2019]第236128号《关于第27979129号“小米”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年9月30日。国家知识产权局以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形为由，决定驳回诉争商标在除“商业企业迁移”之外复审服务上的注册申请。其他事实原审庭审中，小米公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标四、五、六核定使用的服务构成相同或类似服务不持异议；对诉争商标与引证商标四、五、六构成近似商标没有异议。被诉决定认定，第8999713号“小米团WWW．XMITUAN．COMSALE及图”商标（简称引证商标一）；第9893561号“小米家居”商标（简称引证商标二）已被撤销；第15003612号“水米及图”商标（简称引证商标三）已被无效宣告。故引证商标一、二、三不再构成诉争商标获准初步审定的在先权利障碍。小米公司对此无异议。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。小米公司不服被诉决定，在法定期间内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：诉争商标的申请注册与引证商标构成2013年商标法第三十条所规定的情形，被诉决定认定无误，小米公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回小米公司的诉讼请求。小米公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判决国家知识产权局重新作出决定。其主要理由为：一、引证商标四、五、六并未投入市场使用，故诉争商标的使用不会造成相关公众的混淆、误认。二、涉案引证商标目前商标权利状态待定，申请法院中止审理本案。待涉案引证商标的权利状态确定后再恢复审理。国家知识产权局服从原审判决。经审查查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、涉案引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，小米公司补充提交了以下主要证据：证据1为引证商标四的商标状态流程页；证据2为《注册商标撤销公告》，刊登于第1708期商标公告，用以证明引证商标五在全部服务上被予以撤销；证据3为《注册商标撤销公告》，刊登于第1712期商标公告，用以证明引证商标六在全部服务上被予以撤销。国家知识产权局对上述事实予以认可。上述事实有《注册商标撤销公告》、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源产生混淆或误认为标准。鉴于小米公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标四、五、六核定使用的服务构成相同或类似服务不持异议；对诉争商标与引证商标四、五、六构成近似商标没有异议，经审查，本院予以确认。本案中，小米公司提交的证据证明引证商标五与引证商标六在全部服务上的注册被予以撤销，且已作出撤销公告并生效，故引证商标五、六已经不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，即诉争商标在上述相同或者类似服务上申请注册的在先权利障碍已经消失，国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。由于该事实系发生在二审诉讼程序中，并不是国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由小米公司负担。虽然小米公司上诉主张涉案引证商标目前处于效力待定状态，申请本案中止审理，但是直至本院审理本案过程中，小米公司并未举证证明引证商标四已经被确认无效，诉争商标指定使用服务类似群组仍被引证商标四核定使用服务类似群组部分覆盖，引证商标四核定使用的“药品零售或批发”等服务仍构成诉争商标在指定服务上申请注册的在先权利障碍。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第一款第六项规定，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的。本案中，小米公司的相关主张不属于上述法律规定应当中止审理的事由，故其上诉主张，本院不予支持。同时，商标驳回复审案件为单方程序，涉案引证商标权利人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标及引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。因此，根据小米公司提交的在案证据，尚不足以证明诉争商标经过在其指定使用的服务上的使用、宣传，已经具有较高知名度，不致与涉案引证商标发生混淆、误认，故小米公司该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。国家知识产权局与小米公司未对原审判决及被诉决定的其他认定内容提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。综上，基于本案事实变更，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。小米公司的部分上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初14781号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第0000236128号《关于第27979129号“小米”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就小米科技有限责任公司针对第27979129号“小米”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由小米科技有限责任公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二〇年十月二十二日法官助理  薛黎明书 记 员  张梦娇