山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2661号 上诉人（原审原告）：孔祥荣，女，1978年5月20日出生，汉族，居民，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：侯翔天，山东东岳泰山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周军，男，1970年3月19日出生，汉族，居民，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：杨传勇，山东宇慧律师事务所律师。 上诉人孔祥荣因与被上诉人周军民间借贷纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人孔祥荣的委托诉讼代理人侯翔天，被上诉人周军的委托诉讼代理人杨传勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孔祥荣上诉请求：请求二审法院撤销泰安市岱岳区人民法院(2020)鲁0911民初718号民事判决，依法发回重审或者改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.本案借款事实一审及原泰山区人民法院认定明确，且双方均认可，因此，被上诉人应依法偿还借款。2.一审判决认定陈国华、周军、宋传胜、王**等人签订的《公司章程》约定的公司没有成立，属于认定事实错误。公司已经注册完毕并且一直经营，但该公司在注册时名称因审核中不能带泰山二字的原因，导致章程约定的公司名称没有，但是实际注册名称是“泰安市柒山泰酒业有限公司”，该公司至今仍然经营，没有注销。3.公司既然已经注册，根据法律规定，未经注销清算程序，公司投资的资金不得随意退还，也不得违法抽逃资金，否则会影响社会市场经济秩序，违反公司法的明确规定。4.本案是民间借贷纠纷案件，不能越权对公司的法律关系进行审理，也不应当在公司其他股东没有参与、公司也没有参与的情况下，仅凭片面陈述和不合法的证据对公司的投资是否应当退还进行擅自认定。5.公司的投资注册与本案民间借贷纠纷不是一个法律关系。6.一审判决将应当由被上诉人承担举证义务的债务偿还的义务违法强加给陈国华，甚至以陈国华没有明确否认作为推测臆断的判案依据，这一点明显违法，也违反公平、公正原则。7.投资是否应当退还，必须以双方和其他全部投资股东达成协议、签订书面协议书或者口头协议为基本基础。上诉人提交的新证据宋传胜和王**书写的书面证明可以证实其作为股东根本就不知道投资退还的事实，也就是投资退还根本就是无中生有。8.二审期间，上诉人会申请人民法院向泰安市柒山泰酒业有限公司调查取证，用于进一步提交公司的财务账册，公司注册过程等证据，证明公司事实上已经注册，并且一直经营的事实。综上所述，一审判决认定事实存在多处错误，依法应当进行纠正。二、一审适用法律错误。一审判决将民间借贷纠纷和公司注册清算等法律关系混淆，并且在公司和其他股东没有参与诉讼的前提下，对公司的事务进行越权认定，将公司法律关系未经审判程序就擅自认定，并且处分、处理公司投资，违反公司法的明确规定，属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法支持上诉人的请求，维护上诉人的合法权益。 周军辩称，被上诉人与陈国华早已不存在债权债务关系，陈国华将不存在的债权进行转让，没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 孔祥荣向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令被告偿还借款100万元，并付利息损失（利息按照同期银行贷款利率自2014年4月29日起到实际还款日止）；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年5月，陈国华、王**、周军、宋传胜签订《公司章程》，根据该章程规定，公司名称为泰山7酒经销公司（泰安合佳盛世商贸有限公司），公司住所为金山路金山宾馆院内，公司由五位股东陈国华、吴长征、王**、周军、宋传胜共同投资组建。公司根据实际情况：首先1、在工商行政管理局登记注册，取得法人资格。2、如果公司名称不能登记注册，启用泰安市合佳盛世商贸有限公司用于7酒经销。3、公司存续经营期限为四年。公司宗旨为“7酒”品牌推广、市场营销。本公司章程经全体股东讨论通过，签字后生效。公司注册资本为“一千五百万元”人民币。《公司章程》还规定，陈国华以资金、市场、渠道、场地、品牌出资，出资额为人民币650万元整，占注册资本的43.33%；吴长征以宣传出资，出资额为300万元整，占注册资本的20%（干股）；周军以资金出资，出资额为人民币100万元整，占注册资本的6.67%；王**以资金出资，出资额为人民币150万元整，占注册资本的10%：宋传胜以资金出资，出资额为人民币300万元整，占注册资本的20%。公司董事长和法人代表为陈国华。陈国华担任总经理，负责公司经营、7酒品牌推广、市场营销。宋传胜担任财务总监，负责公司财务管理，资金运营。根据章程，被告周军于2013年5月31日将存有100万元的户名为周龙的交通银行卡交付给案外人宋传胜，由宋传胜将出资款转至宋传胜账户中，后又将出资款转至王莉账户。2014年3月，姜宏因购房需要向被告周军借款100万元，周军遂向陈国华提出借款请求，并向其提供了姜宏的银行账户。2014年3月28日，王莉用农行山东齐鲁分理处的账户62×××76向被告姜宏在山东泰安市工行泰山区支行账户95×××30转账100万元。借款时，双方未书面约定借款期限及借款利息。2015年11月27日，姜宏将借款100万元偿还给了被告周军。王莉曾在被告陈国华公司任职，后于2013年11月份与被告陈国华登记结婚，同年12月份两人登记离婚。还查明，2017年4月24日，王莉以民间借贷纠纷为由、以姜宏及其配偶张英俊、陈国华为被告向泰山区人民法院提出诉讼【（2017）鲁0902民初1865号】，要求法院判令姜宏、张英俊、陈国华共同偿还借款100万元及利息，王莉在诉状中称经陈国华介绍，姜宏、张英俊向其借款1000000元，借款期限一个月，未约定利息，该案经开庭审理后，王莉于2017年7月26日提出撤诉申请，泰山区人民法院当日作出（2017）鲁0902民初1865号民事裁定书准许王莉撤回起诉。后王莉又于2017年8月8日以民间借贷为由、以姜宏、周军、陈国华为被告提出诉讼，要求判令姜宏、周军、陈国华共同偿还借款100万元及利息。庭审时，原告王莉表示不要求被告姜宏承担民事责任，起诉姜宏是为了查清事实。该案经审理，泰山区人民法院在查清事实的基础上，做出（2018）鲁0902民初3791号民事判决书，判决：陈国华于本判决生效之日起十日内偿还王莉借款100万元并支付王莉借款利息（以100万元为基数，自2017年8月8日起至被告陈国华还清借款之日止，按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算），同时驳回了王莉的其他诉讼请求。该判决现已发生法律效力，但陈国华至今并未履行判决书确定的义务。2019年10月11日，陈国华以短信的形式向被告周军送达债权转让通知书，将该债权转让给本案原告孔祥荣，并在被告周军没有履行的情况下，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，被告周军向陈国华借款100万元，已被生效的法律文书所证实，双方没有异议，一审法院予以确认，双方间具有民间借贷法律关系。根据我国民事法律规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。另外，根据合同的相关法律规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债务也可以抵销。本案争议的焦点是，被告原有的投资100万元，是否能够抵销本案债务。原告陈述认为该投资已经投入且成立了泰安市柒山泰酒业有限公司。对此，一审法院认为，1、工商登记材料证明，泰安市柒山泰酒业有限公司成立于2013年7月15日，股东原为王莉，后于2016年3月11日变更为陈国朋，其与《公司章程》确定的公司间没有法律关系；2、被告周军按照《公司章程》投入的资金业经泰安市泰山区人民法院生效文书查明，且该投资款、借款均由王莉的账户收支，而当时王莉为陈国华的工作人员；3、本案的民间借贷诉讼中，原告并不持有借据，在多次电话通话中，原债权人陈国华均未明确否认撕毁借条、投资款抵顶借款的情形；4、庭审中原告否认被告的出资，这同生效的法律文书确认的事实以及己方提出的投资款未经清算不能收回的辩论意见相矛盾。综上所述，一审法院确认双方间具有以投资款抵顶借款的法律事实。原告的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十二条、第九十一条、第九十九条之规定，判决如下：驳回原告孔祥荣对被告周军的诉讼请求。案件受理费6900元，由原告孔祥荣负担。 本院二审期间，上诉人提交泰安市柒山泰酒业有限公司企业登记信息，被上诉人对该证据的真实性没有异议，本院予以认定。上诉人提交的泰安市合佳盛世商贸有限公司出具的证明不能证实陈国华、周军、王**、宋传胜根据其共同签订的《公司章程》投资成立泰安市柒山泰酒业有限公司及股东出资已经投资到公司用于生产、购买泰山7酒系列。上诉人提交的宋传胜、王**出具的证明系证人证言，因上诉人未申请证人出庭，且被上诉人对该证人证言不予认可，因此，对该证据的证明效力，本院不予认定。上诉人提交的泰山7酒宣传册证实泰山7酒的生产企业系泰山酒业集团股份有限公司，不能证实陈国华、周军、王**、宋传胜根据其共同签订的《公司章程》投资成立泰安市柒山泰酒业有限公司及股东出资已经投资到公司用于生产、购买泰山7酒系列。上诉人提交的吴长征出具的证明系证人证言，因上诉人未申请证人出庭，且被上诉人对该证人证言不予认可，因此，对该证据的证明效力，本院不予认定。上诉人提交的泰安日报社（泰安传媒集团）的财务记账凭证、莱商银行的借款合同、借款凭证均系复印件，且被上诉人对上述证据的真实性不予认可，因此，对该证据的证明效力，本院不予认定。上诉人申请证人周某出庭，证人陈述曾系上诉人的雇员，与上诉人有利害关系，且证人证言不能证实陈国华、周军、王**、宋传胜根据其共同签订的《公司章程》的约定成立公司并实际运营。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题是被上诉人向陈国华的借款100万元是否已经清偿完毕。2013年5月，陈国华、王**、周军、宋传胜签订《公司章程》，该章程约定，公司名称为泰山7酒经销公司（泰安合佳盛世商贸有限公司），公司由五位股东陈国华、吴长征、王**、周军、宋传胜共同投资组建，陈国华出资650万元、吴长征出资300元、王**出资150万元、被上诉人出资100万元、宋传胜出资300万元。后被上诉人将100万元按照陈国华的指示汇入王莉的银行账户。上诉人主张陈国华、王**、周军、宋传胜根据《公司章程》的约定成立了泰安市柒山泰酒业有限公司并已实际运营，但上诉人提交的企业登记信息证实泰安市柒山泰酒业有限公司的股东并非陈国华、吴长征、王**、周军、宋传胜。双方当事人提交的现有证据也不能证实陈国华、王**、周军、宋传胜所签订《公司章程》约定的公司已经成立并实际经营。被上诉人在一审中提交的其与陈国华的录音可证实陈国华认可将100万元借条返还被上诉人及以被上诉人的投资款抵顶借款的事实。因此，上诉人所主张的涉案借款被上诉人已经向陈国华清偿，上诉人再向被上诉人主张偿还涉案借款及利息没有事实与法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由孔祥荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年十月九日 书记员  李争艳