安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终2789号上诉人（原审被告）：江苏蓝天水利建设有限公司，住所地江苏省盐城市城南新区新都街道人民南路**盐城国际创投中心****，统一社会信用代码91320900051810003L。法定代表人：陈秀，该公司经理。委托诉讼代理人：孙娟娟，该公司会计。委托诉讼代理人：陈善，安徽南山松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘会田，男，1981年7月25日出生,汉族，居民，住安徽省五河县。委托诉讼代理人：周进，北京盈科（合肥）律师事务所律师。原审第三人：五河县水利局，住所，住所地安徽省五河县行政服务中心办公大楼社会信用代码1134032203045829W。法定代表人：徐建，该局局长。委托诉讼代理人：朱传银，安徽淮光律师事务所律师。上诉人江苏蓝天水利建设有限公司（以下简称蓝天公司）因与被上诉人刘会田、原审第三人五河县水利局建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院(2020)皖0322民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蓝天公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回刘会田的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用和保全费由刘会田承担。事实和理由：一、一审法院认定“税款454456.97元，被告未能提供就涉案工程应缴纳的税款支付凭证，同时刘会田跨区域已交纳了税费100412.5元，故不予采信”是错误的。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第49条规定，承包人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理。刘会田以蓝天公司的名义承包涉案工程，蓝天公司开具了涉案工程的增值税发票给第三人，刘会田按照税法规定在涉案工程所在地五河税务局预交了每次开票金2%，并开具2%税款所对应的发票。蓝天公司在第一、第二次开票时，刘会田只转付给蓝天公司二笔计14万元的税款，其他税款刘会田未支付给蓝天公司。另外，因蓝天公司是公司所有工程综合纳税，不是每个工程分别纳税，故蓝天公司根据刘会田承包工程开具的金额、已交税票金额及已来材料发票金额计算出的刘会田应当缴纳的税费金额，符合我国税法的相关规定。一审法院对刘会田第一次及第二次结帐签字确认的39.13643万元(18.291712万+20.844718万)税款不予认定,对刘会田应缴纳而未缴纳的税费不予计算，违反了蓝天公司与刘会田的税费承担约定，违反了我国税法等相关规定。纳税是企业及公民的法定义务，一审法院判决刘会田不纳税，由蓝天公司纳税，完全是违法的判决。二、涉案工程由刘会田实际承包，工程中所需资金均由刘会田支付，因刘会田不支付康宇公司款项，刘会田构成违约。工程发包方的工程款支付给蓝天公司后,蓝天公司均与刘会田结算，剩余工程款均支付给了刘会田及刘会田指定的单位或个人，没有积余的工程款，蓝天公司不存在违约行为。没有支付康宇公司款项的违约行为人是刘会田，不是蓝天公司，一审法院认定蓝天公司承担康宇公司12000元违约金，没有事实根据，违反法律规定。三、一审法院认定设备款48000元不应由刘会田支付是错误的。该设备系刘会田为涉案工程购买，准备在涉案工程中使用，后因涉案工程不适用，故未在涉案工程中使用。但是该设备款蓝天公司已根据刘会田要求支付给了销售单位，故一审法院判决蓝天公司承担该设备款是毫无道理的。该设备款应当由刘会田承担，未使用的设备也归刘会田所有。四、一审法院对罚款、项目经理费、律师代理费、上诉费用、参加诉讼车费及差旅费等合计207708元的关联性不予认定是不正确的。蓝天公司提出上述费用均是蓝天公司为涉案工程而支出，根据蓝天公司与刘会田的约定，蓝天公司除收取2%的管理费之外的其他费用均由刘会田承担，故刘会田承包工程所涉的罚款、项目经理费、律师代理费、上诉费用、参加诉讼车费及差旅费均应由刘会田承担。五、一审法院认定蓝天公司提交的证据4达不到证明目的是错误的。2017年12月4日第一次结账，刘会田与蓝天公司对该日之前工程收支款项进行结算，蓝天公司开具167.8万元的增值税发票，蓝天公司收到发包方工程款167.8万元、收到刘会田转帐税款10万元，合计收到177.8万元,支出项目为:(一)税款:18.291712万，(1)增值税:1678000元÷1.11x9%=136054.06，(2)教育费附加:136054.06元x3%=4081.62，(3)地方)地方教育附加6054.06x2%=2721.08，(4)城建税:136054.06元x5%=6802.70，(5)个人所得税:1678000元÷1.11x0.4%=6046.85，(6)企业所得税:1678000元÷1.11x2%-3023.42=27210.81，(7)手续费12.5元，(8)管理费9.568243万(4784121.3x2%)，(9)项目经理费1.2156万(2026元/月6个月,2017年7月至12月)；(二)转款手续费12.5元；(三)管理费9.568243万；(四)项目经理费1.2156万；(五)材料款35万元；支出合计:640768.05元。比如增值税率11%-刘会田2%=9%。收入1778000.00元—支出640768.05元=1137231.95元，刘会田出具收条给蓝天公司，证明该日之前蓝天公司与刘会田的工程帐已结清、刘会田收到五河县水利局工程款167.8万元。蓝天公司于当日将结账剩余款1137231.95元支付给刘会田本人。2018年2月9日第二次结账，刘会田与蓝天公司对2017年12月5日至该日的工程收支款项进行结算，蓝天公司开具185.397738万元的增值税发票给第三人，蓝天公司收到发包方工程款56万元、收到刘会田转帐税款4万元，会计收到60万元，支出项目为:(一)税款:20.844718万元，(1)增值税:1853977.38元÷1.11x9%=150322.49，(2)教育费附加:150322.49元x3%=4509.67，(3)地方)地方教育附加0322.49元x2%=3006.45，(4)城建税:150322.49元x7%=10522.57，(5)个人所得税:1853977.38元÷1.11x0.4%=6681.00，(6)企业所得税:1853977.38元÷1.11x2%=33405.00；(二)材料及设备款:13.155282万元,支出合计:34万元。比如增值税率11%-刘会田2%=9%。收入60万元一支出34万元=26万元，刘会田在双方的工程款结算单上签字确认并出具收条给蓝天公司，证明2017年12月5日至该日止，蓝天公司与刘会田的工程帐已结清，刘会田收到五河县水利局工程款56万元。蓝天公司将结账剩余款26万元支付给刘会田本人。蓝天公司提交的上列证据，证明了蓝天公司与刘会田二次结账的事实，二次结账刘会田对结帐的收支项目及金额进行了签字确认。二次结账后的剩余金额，蓝天公司均分别转给了刘会田，而且刘会田还出具了收条。一审法院对蓝天公司与刘会田二次结账的证据不予采信，偏听偏信、违背事实作出的判决不能成立，依法应予撤销。刘会田答辩称：一、针对蓝天公司提出的税金。刘会田并不否认推卸自己的缴税义务。但蓝天公司作为缴税主体收取刘会田缴纳的服务管理费后，应当合法合理的报税（包括合法的税费抵扣、减免以及合法避税），因此蓝天公司应当提交缴税的实际支付依据，而不是单方提供“税额的计算方法”。简单的税额计算并不能证明蓝天公司实际缴纳的税金。在没有税金实际支付凭证的基础上，蓝天公司并没有实际支出其所称数额的税金，应不予认可。二、针对蓝天公司提出的设备款。该设备由蓝天公司代购，设备到达后因质量问题已退回，并向法庭提交了退回设备的运单。刘会田没有实际使用设备，且已将设备运回，设备款至今未退是由于蓝天公司怠于主张权利的行为所致，产生的法律后果应由蓝天公司承担。三、针对蓝天公司主张的差旅费、律师费、违约金等问题。该几项费用问题，双方并无约定，蓝天公司的请求没有法律和事实依据。该几项费用皆是由于蓝天公司怠于履行义务导致，其后果应由蓝天公司承担。违约金是蓝天公司与人调解达成，未经法院依法裁判，无法律依据。四、针对管理服务费等问题。双方系借用资质关系，仅约定了百分之二的管理服务费，除此以外再无其他服务类目的约定。蓝天公司以项目招标价为基数乘以百分之二不合理，应以最终审计价为基数乘以百分之二。蓝天公司提出的经理费等费用没有事实和法律依据。五、对于刘会田签字的两张收条。1.不能将该签字作为刘会田对税金的认可。首先每张表格显示的都是招标价470余万元，而实际审计价为440余万元。蓝天公司不可能按照招标价缴纳税费。其次，刘会田对于税金的认知存在偏差，而且两张收条的格式、内容皆有不同，明显不是蓝天公司的统一制式。收条仅能证明刘会田收到多少款项，并不能作为关于税的合意约定。2.权利义务具有对等性，税费的实际承担者应当享有税金的优惠政策，而不是无约定就不享有优惠政策。3.在约定不明、双方认知存在争议的情况下，实际缴纳税金的具体数额认定既不会让蓝天公司利益受损，也不会增加刘会田的经济负担。请求查明事实，依法判决。五河县水利局述称：蓝天公司与刘会田之间的算账问题，与五河县水利局无关，请求二审法院依法裁判。刘会田向一审法院起诉请求：1.判令蓝天公司立即与刘会田进行项目结算；2.请求判令蓝天公司向刘会田支付剩余项目工程款100万元；3.本案的诉讼费用全部由蓝天公司承担。一审法院查明：2017年5月5日五河县小型水利工程建设管理领导小组办公室对五河县2017年小型农田水利建设资金项目施工五标段进行公开招标，刘会田借用蓝天公司资质，并以蓝天公司的名义缴纳履约保证金478000元，对该项目进行投标并最终中标。2017年6月28日，蓝天公司与五河县小型水利工程建设管理领导小组签订施工承包合同协议书。同时，刘会田与蓝天公司口头约定：“涉案工程由刘会田自行组织人员、资金进行项目施工，蓝天公司向刘会田收取项目价款总额的2%作为管理服务费，涉案工程产生的税费由刘会田承担，刘会田自负盈亏”。上述协议签订后，2017年8月25日，刘会田按照协议约定筹备资金、组织人员对涉案工程进行施工，在施工过程中，刘会田共向蓝天公司转付材料款、工人工资等项目款880000元。该工程于2018年6月竣工并通过验收；2018年11月13日，五河县审计局委托安徽众望工程技术咨询有限公司，对涉案工程进行竣工价款结算情况进行了审计，于2019年1月8日出具了审计报告，该项目审计结算价款为4462804.90元。涉案工程刘会田跨区域交纳了税费100412.5元。蓝天公司收到刘会田转款及发包方退还履约保证金和工程款5686920.75元。蓝天公司为涉案工程支付材料款2074432.67元、工人工资1172025元（416175+755850）、银行转账支付给刘会田1797231.95元、刘会田应交蓝天公司涉案工程管理费89256元（4462804.90*2%），合计：5132945.62元。另查：蓝天公司为涉案工程承担巩文玉工资159000元。五河县水利局未支付的涉案工程质保金133884.15元，已为涉案工程农民工朱昌林发放工资30000元、支付质保工程维修款59382元，剩余工程质保金44502.15元未支付。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，刘会田借用蓝天公司的资质并以蓝天公司的名义与五河县小型水利工程建设管理领导小组签订的《五河县2017年农田水利建设资金项目施工V标段协议书》的行为无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；涉案工程经刘会田施工已竣工并验收合格，且该工程款除发包方预留部分质保金未支付外，其余涉案工程款已全部支付给蓝天公司，故刘会田要求蓝天公司支付尚欠工程款394975.13元（5686920.75-5132945.62-159000），应予以支持。第三人五河县水利局预留的涉案工程质保金133884.15元，扣除第三人为刘会田雇用农民工朱昌林发放工资30000元、支付质保工程维修款59382元，剩余44502.15元由第三人直接支付给刘会田。蓝天公司认为其为涉案工程支付康宇公司违约金、税款、设备款、项目经理费、律师代理费、上诉费用、参加诉讼车费应由刘会田承担，蓝天公司的抗辩理由证据不足亦无法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告江苏蓝天水利建设有限公司于判决书生效后10日内支付原告刘会田工程款394975.13元。二、第三人五河县水利局预留的涉案工程质保金44502.15元，于判决书生效后10日内支付给原告刘会田。三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取6900元，保全费5000元，合计11900元，由原告负担5000元、被告负担6900元。二审庭审中，蓝天公司为证明其上诉主张，向本院提供如下证据：证据一、江苏增值税普通发票（7张）。证明：就涉案五河县2017年农田水利建设资金项目五标段工程，蓝天公司已经专门开具了足额的工程款增值税发票，总金额4462804.9元，也即蓝天公司必然为该涉案项目纳税。证据二、税收完税证明（21张）。证明：企业应税是以公司名义按月统一进行申报纳税，按年进行年度汇算清缴，而并不是以单个工程项目进行独立纳税。自2017年10月开始至2020年7月，蓝天公司就已经申报纳税2810846.08元。证据三、税收完税证明（9张）。证明：企业应税是以公司名义按月统一进行申报纳税，按年进行年度汇算清缴，而并不是以单个工程项目进行独立纳税，即便是刘会田为涉案项目代缴的100412.5元税款（预交），也是以蓝天公司名义申报纳税，且不体现、不记载涉案的水利工程项目；通过刘会田代缴税款本身，也证明刘会田自身也认同其应该承担涉案工程项目的应交税负。证据四、税收完税证明情况说明、五河县农田项目开票明细表。证明：根据盐城市城南新区税务分局的情况说明，蓝天公司自2017年11月至2019年1月为涉案工程项目开具了总额为4462804.9元的增值税发票，均已申报纳税。证据五、江苏中鸿金丰税务师事务所审核报告。证明：根据涉案工程项目的结算价款、已经足额开具工程款发票、收到增值税发票等情况，江苏中鸿金丰税务师事务所就涉案工程项目的税负承担情况出具专业审核报告，经审核涉案工程项目应交纳的税费合计409178.51元（不包含刘会田预交的100412.5元）。证据六、结算单、转账电子银行回单、收条。证明：2017年12月4日，就发包方已支付的1678000元的工程款如何支付事宜，蓝天公司与刘会田结算，在结算过程中就刘会田应承担的税款182917.12元予以了详细计算、列明和明确，扣除该税款182917.12元及相关费用后，蓝天公司应支付刘会田1137231.95元。后蓝天公司根据该结算实际也仅仅支付了刘会田1137231.95元。因此足以证实：其一，刘会田本身认同其应当承担税负，其二，刘会田至少认同承担该已经明确的182917.12元的税负数额。证据七、银行业务回单、结算单、领条。证明：2018年2月8日蓝天公司向刘会田打款260000元，2018年2月9日，蓝天公司与刘会田再一次结算，在结算过程中就刘会田应承担的税款208447.18元予以了详细计算、列明和明确，刘会田本人对该结算签字确认。另外，该结算单还就来款56万元，加上刘会田已打来公司的税款4万元、扣除刘会田应担税208447.18元、公司已打给刘会田的款项260000元的事实进行了对账和确认。仅仅打款支付了26万元，但刘会田当天仍向蓝天公司出具领条560000元。因此，再次证实：其一，刘会田本身认同其应当承担税负，其二，刘会田至少认同承担该笔已经明确的208447.18元的税负数额。刘会田质证意见：对该七组证据的真实性无异议，对第六组、第七组证据中刘会田签署的结算单真实性有异议，刘会田本人在结算单予以签名，但签署的时候不理解该结算单含义，不是其真实意思表示。对该七组证据证明目的均有异议，因为蓝天公司提交该组证据是为了证明刘会田应承担409178.51元税费，但是蓝天公司所提交的证据中却不能直接体现该税费已经实际缴费，且蓝天公司认为刘会田应当承担税费，刘会田予以认可，但是一个项目工程在缴付完应付税费后，还有相应退费，履行完缴税义务就应该获得退费权利，这是权利义务对等性，故蓝天公司申请的审核报告不应单方计算刘会田承担的税费合计，而应当将蓝天公司自2017年10月至2020年7月所有其名下项目进行汇总，再计算该期间公司所享有的税费优惠，再参照每个工程项目的审计造价款按比例分配该期间每个项目所实际缴纳税费。五河县水利局质证意见：上述证据与五河县水利局无关。本院认证意见：刘会田对蓝天公司所举上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。但因上述证据不是涉案工程的纳税付款凭证，不能证明蓝天公司为涉案工程实际缴纳的税费金额。结合双方约定，涉案工程产生的税费由刘会田承担，故对于刘会田在第六组证据和第七组证据中确认的税费，应由刘会田承担。经审查，除涉案工程税费金额争议外，一审判决认定的其余事实清楚，本院予以确认。本院认为，综合当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：蓝天公司是否应支付刘会田工程款394975.13元。经查明，刘会田系借用蓝天公司资质投标并承包涉案工程，该借用资质承包工程的行为虽然无效，但因涉案工程已竣工结算，故刘会田有权主张相应工程价款。本案中，蓝天公司收到的刘会田转款、发包方支付工程款及退回履约保证金共计5686920.75元，扣除蓝天公司实际支付材料款2074432.67元、工人工资1172025元、向刘会田银行转账1797231.95元、刘会田应交工程管理费89256元及蓝天公司承担的巩文玉工资159000元，剩余工程款为394975.13元。但根据刘会田与蓝天公司的约定，涉案工程产生的税费由刘会田承担。蓝天公司在二审中提供了刘会田签字的结算单、银行业务回单、收条等证据，其中包含刘会田确认的两笔税费分别为182917.12元和208447.18元，合计391364.3元。在蓝天公司没有直接证据证明其实缴税费金额的情况下，应以刘会田上述确认金额作为认定其承担涉案工程税费金额的依据。对刘会田为涉案工程代缴的税费100412.5元，应从其确认承担的税费金额中相应扣除。据此，蓝天公司本案应向刘会田支付的剩余工程款为：394975.13元-（182917.12+208447.18-100412.5）元=104023.33元。蓝天公司主张刘会田转付的880000元中包括14万元税金，但蓝天公司没有证据证明该14万元已由其向税务部门实际缴纳，故该14万元不应作为税金抵扣工程款。二审中，蓝天公司申请对涉案工程应缴税额进行司法鉴定，由于该申请鉴定事项并不能解决涉案工程实缴税费的证明问题，故本院不予准许。除刘会田确认承担的税费外，在蓝天公司对涉案工程实际纳税金额举证不能的情况下，本院对蓝天公司要求刘会田承担其他税费的主张不予支持。蓝天公司另上诉主张扣除违约金、设备款、项目经理费、差旅费、律师费等费用，因证据不足，本院亦不予支持。综上，蓝天公司的部分上诉请求成立。一审判决认定主要事实清楚，但对于涉案工程的税费认定及处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项的规定，判决如下：一、维持安徽省五河县人民法院(2020)皖0322民初77号民事判决第二项，即“五河县水利局预留的涉案工程质保金44502.15元，于判决书生效后10日内支付给刘会田”；二、撤销安徽省五河县人民法院(2020)皖0322民初77号民事判决第一、三项；三、江苏蓝天水利建设有限公司于本判决生效之日起10日内支付刘会田工程款104023.33元；四、驳回刘会田的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，减半收取6900元，保全费5000元，合计11900元，由刘会田负担。二审案件受理费7224元，由江苏蓝天水利建设有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 耿 杰审判员 罗正环二〇二〇年十月二十八日法官助理梅莹书记员毛婉月附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。