河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2255号上诉人(原审被告)：焦作市中站区安居物业管理处，住所地：中站区解放西路****楼。法定代表人：张勇强，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭伟，河南苍穹律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：许庆红，男，1966年12月5日出生，汉族，无业，住河南省焦作市中站区。被上诉人(原审被告)：焦作市荣晟建设工程有限公司，住，住所地：河南省焦作市解放区车站街**（民主街道办事处**）/div>法定代表人：李小双，该公司总经理。委托诉讼代理人：成赫赫，河南敏学律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：焦作全心工程监理有限责任公司，住所，住所地：河南省焦作市山阳区朝阳路西侧万基商务中心****div>法定代表人：张福尚，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：焦作西部产业集聚管理委员会，住所，住所地：河南省焦作市中站区新园路多氟多办公区西500米路北div>法定代表人：李晓林，主任。委托诉讼代理人：马国栋，河南敏学律师事务所律师。上诉人焦作市中站区安居物业管理处（以下简称安居物业管理处）因与被上诉人焦作西部产业集聚区管理委员会（以下简称集聚区管委会）、焦作市荣晟建设工程有限公司（以下简称荣晟建筑公司）、焦作全心工程监理有限责任公司（以下简称全心监理公司）侵权责任纠纷一案，不服河南省焦作市中站区人民法院（2020）豫0803民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。安居物业管理处上诉请求:1.请求撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任;2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决事实不清,证据不足，认定上诉人未尽到管理义务没有事实和法律依据。（一）涉案房屋楼顶门外天台属于该单元通道的组成部分，供该单元住户作为消防疏散使用,锁闭楼顶门违反消防安全管理的相关规定,且该房屋设计并未要求加锁故上诉人未对通往天台门加锁不存在过错。(二)涉案房屋为尖顶结构，排水管顶部接近檐沟，到达排水管顶部需从天台攀上七楼尖顶处,再翻越1.4米左右的墙后才能顺着斜顶下滑到排水管顶部。故冒着临坠楼危险，人为故意投放堵塞物机率极低，且超出了上诉人的可预见性。(三)一审没有证据能够直接证明堵塞物系人为从楼顶排水管投放，现有证据可以推出堵塞物系施工遗留可能性较大的事实。被上诉人焦作市荣晟建设工程有限公司进行排水管道通球试验后的3个月才竣工，且根据堵塞物方木的物理属性,以及本案多次堵塞下水道和2015年涉案房屋整栋单元空置(涉案房屋楼上住户多为2018年以后入住)的事实，可以推出堵塞物系施工时遗留的可能性较大。一审法院忽略上述因素对认定案件事实的影响,错误的认定成上诉人存在过错。(四)一审判决没有查明被上诉人焦作市西部产业集聚区管理委员会(以下简称管委会)未向上诉人实质性交接涉案小区的事实。而该事实直接关系到涉案房屋建设质量是否合格,堵塞物是否是施工遗留,以及应当上诉人义务范围的问题。上诉人受集聚区管委会的指派免费为涉案小区业主提供物业服务,在管理过程中,上诉人与被上诉人集聚区管委会默认涉案小区的房屋维修的义务由集聚区管委会承担,并承担费用。对该事实的漏查,直接导致一审法院错误将上诉人认定为盈利性物业企业,该认定也最终导致一审法院错误地扩大了上诉人的管理责任，苛求了上诉人的管理义务。(五)本案被上诉人许庆红损失因排水管道堵塞引起,堵塞物方木不能完全堵塞排水管,排水管道反复堵塞证明了使用该管道的业主也可能为加害方,使用该管道的业主是否存在侵权行为以及是否应当承担侵权责任没有查明。对该事实的漏查,将导致案件最终的判决结果不公正。二、一审判决适用法律错误,被上诉人许庆红诉求按侵权责任纠纷承担赔偿责任,而一审法院按物业服务合同纠纷判决上诉人承担违约责任。(一)根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定,当侵权责任和和违约责任竞合时,原告有权选择按侵权责任或违约责任让责任人承担相应责任。本案被上诉人许庆红在诉状中明显按侵权责任要求其他被上诉人承担赔偿责任,而一审判决却引用《物业管理条例》的规定,判决上诉人承担违约责任，一审法院既没有释明,也没有征求被上诉人许庆红的意见,剥夺了被上诉人许庆红的处分权利,违反了被上诉人许庆红的意愿,程序明显违法。(二)一审判决上诉人承担侵权赔偿责任,不仅错误认定了侵权主体,而且错误地认定了责任分担。上诉人不是本案侵权行为人,被上诉人许庆红的财产损失应当由侵权行为人承担。即使一审法院认定上诉人存在管理过错，也应当依据过错程度,在上诉人能够防止或者制止损害的范围内承担补充责任,而非全部责任。一审法院仅从损害结果角度出发，没有本案结合堵塞排水管道地点、客观环境、行为风险性本身等因素综合考虑,片面的扩大了上诉人的责任,过分苛求了上诉人的义务。其次,上诉人没有收取过涉案小区的物业管理费,故提供的物业服务为公益性。因此,即使一审法院认定上诉人存在过错,也应当体现比例责任，而非判决上诉人承担全部责任。(三)上诉人已经履行了物业管理义务,没有违约行为,在合同履行上不存在过错,依法不应承担赔偿责任。涉案排水管道堵塞后,上诉人多次派人疏通管道,并安排专业人员对下水管道主管进行了检修,因此上诉人已切实履行了物业管理义务。被上诉人许庆红辩称，请求二审法院公正判决。被上诉人荣晟建筑公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求维持一审原判。被上诉人全心监理公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求维持一审原判。被上诉人集聚区管委会辩称，一审适用法律正确，请求维持一审原判。许庆红向一审起诉请求：1.三被告荣晟建筑公司、全心监理公司、集聚区管委会赔偿许庆红疏通管道费用550元、评估费2000元、经济损失76443元、住房租赁费（2018年11月8日至2020年2月28日）6400元，合计85393元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：许庆红于2015年12月1日购买并接收了位于焦作市××站区和××小区××楼××单元××号房屋作为儿子许玉伟的婚房，2018年8月20日在许庆红在布置婚房时，发现污水粪便从原告家的卫生间坐便、地漏、地漏等处溢出空气污浊，许庆红自己叫人疏通下水管道，此后类似情况在9月、11月连续出现。在对下水主管道检修时，发现在下水主管道内底部有一根长约70厘米左右的方木。2019年12月16日，经焦作华信达资产评估事务所有限公司评估原告的经济损失为76443元。经现场勘验，排水管顶端无盖子，排水管内壁直径9.3厘米左右，上述堵塞物方木可以从楼顶排水管顶端放入。另查明，涉案工程的竣工时间是2014年10月7日。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；物业服务企业应当协助做好物业管理区域的安全防范工作。本案中，根据原告提交的堵塞物方木的长度，可以排除的其系由楼上其他住户从自家排水管投放的可能性，即堵塞物只能是从楼顶排水管顶端投放或建筑公司施工时遗留。根据建筑公司提交的证据，以及2014年建筑完工到2016年交付原告使用再到2018年发现堵塞物，时间较长，基本可以排除系施工遗留的可能性，故堵塞物从楼顶排水管顶端人为投放的可能性较大。作为被告安居物业管理处，首先应当对楼顶等高风险区域进行必要的管理，防范安全隐患，如加装楼顶门锁等，但被告物业公司未提交证据证明自己尽到了必要的安全防范义务；其次，被告物业公司称未与建设方进行交接，不能作为对抗原告主张损失的理由，因此，被告安居物业管理处对原告的损失应当承担赔偿责任。原告主张的疏通管道费用550元、评估费2000元、住房租赁费6400元，未提交证据证明，一审法院不予支持；原告要求被告集聚区管委会、荣晟建筑公司、全心监理公司承担赔偿责任，证据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告焦作市中站区安居物业管理处于本判决生效之日起十日内赔偿原告许庆红76443元；二、驳回原告许庆红对被告焦作西部产业集聚区管理委员会、焦作市荣晟建设工程有限公司、焦作全心工程监理有限责任公司的诉讼请求；三、驳回原告许庆红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取970元，由原告许庆红负担100元，被告焦作市中站区安居物业管理处负担870元。二审中，安居物业管理处为支持其上诉请求申请证人常某出庭作证，证明室内灌水实验内容是虚假伪造，记录实验记录的内容是伪造的，并且荣晟建筑公司提交的竣工时间也非2014年10月7日，该房屋存在质量问题是不争的事实。证人常某证言：在和美小区4号楼有房子，即201号，2017年装修时发现问题，屋内有异味，地板，地板返进污水关部门反映后发现这个单元没有污水排水管，就重新走了排水管道。向集聚区报修，集聚区派人来检查的。屋内有排水管，但排不出去。2015年交钥匙，2017年5月装修时就发现问题，装修后一直在出租。其和许庆红不一个单元，下水管道和涉案的下水道不是同一个，其住的是1楼，装修时楼上还没有人住。被上诉人荣晟建筑公司质证认为，证人证言与本案无关，证人与许庆红并非是用同一根下水管。并不能够证明荣晟建筑公司提供的通球试验是虚假的。被上诉人全心监理公司质证认为，证人证言与本案无关，证人证言陈述不清，一楼和二楼下水管道不一样。没有任何证据可以证明灌水试验虚假。被上诉人集聚区管委会质证认为，证人与被上诉人许庆红并非一个单元，也并非使用同一根下水管。因此对于证人家中出现下水管道的质量问题，不能想当然的就认为被上诉人许庆红家的管道，也是因为建设施工而引起。如下水管却因建筑施工所导致的质量问题，也应有实际施工方荣晟建筑公司予以承担。荣晟建筑公司与监理部在楼房竣工时已经进行了通球实验。该实验有相关人员参与及见证。根据民法谁主张谁举证原则，如上诉人不能提供通球试验有虚假成分，则不能想当然地认为该试验不真实。被上诉人许庆红未提出质证意见。本院经审核认为，证人常某证言真实性无法确认，不应作为定案依据。本院对一审法院认定事实予以确认。另查明，安居物业管理处组织人员在对下水主管道检修时，发现在下水主管道内底部有一根长约70厘米左右的方木。焦作华信达资产评估事务所有限公司对许庆红的经济损失进行评估，评估费2000元（许庆红已预交）。本院认为，本案争议焦点为：一、本案所涉及的堵塞物（方木）是哪方遗留的？二、上诉人是否尽到了管理义务？三、被上诉人许庆红的损失应当由哪些主体承担赔偿责任以及如何赔偿？现依次评判如下：一、关于案涉堵塞物（方木）是哪方遗留的问题。审理查明，发现于下水主管道内底部的堵塞物（方木）长约70厘米左右。根据现有证据综合分析，此方木系其他住户遗留在下水主管道内的可能性极小；虽然此方木可从下水主管道顶端放入，但经现场勘验，难度、危险极大；此方木遗留在下水主管道内属施工过程中形成可能性较大。虽然被上诉人荣晟建筑公司（施工方）提交证据并抗辩称其进行了灌水试验，案涉下水主管道施工质量合格，但从本案损害的成因看并不足以排除上述可能性。以高度盖然性规则，可推定案涉堵塞物（方木）发现于下水主管道内是荣晟建筑公司所致。二、关于上诉人安居物业管理处是否尽到了管理义务的问题将在第三个焦点中评述。三、关于被上诉人许庆红的损失应当由哪个主体承担赔偿责任的问题。本案系侵权责任纠纷，适用过错责任原则，应根据侵权人过错程度及侵权行为与损害后果之间的原因力大小，确定其承担相应责任。本案中，综合考量可推定案涉堵塞物（方木）发现于下水主管道内是荣晟建筑公司所致，荣晟建筑公司应对被上诉人许庆红的损失承担主要责任（60%）；安居物业管理处在被上诉人许庆红发现房间污水粪便溢出自修无效，才组织人员进行维修，虽属履行管理义务之举，但其对损害的发展有一定过错，应承担相应责任（15%）；焦作西部产业集聚区管理委员会对涉案房屋质量验收存在瑕疵，对许庆红所受损害也有一定过错，应承担相应责任（15%）；全心监理公司对涉案房屋履行监理义务存在瑕疵，对许庆红所受损害有一定过错，应承担相应责任（10%）。综上所述，安居物业管理处上诉理由部分成立，应予支持；本院对理由不成立部分予以驳回。一审判决认定事实清基本正确，但处理不当，应予改正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市中站区人民法院（2020）豫0803民初177号民事判决；二、被上诉人许庆红经济损失76443元，由焦作市中站区安居物业管理处承担11466.45元，焦作市荣晟建设工程有限公司承担45865.8元，焦作全心工程监理有限责任公司承担7644.3元，焦作西部产业集聚区管理委员会承担11466.45元；三、驳回被上诉人许庆红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为970元，由许庆红负担100元，焦作市中站区安居物业管理处负担负担130.5元，焦作市荣晟建设工程有限公司负担522元，焦作全心工程监理有限责任公司负担87元，焦作西部产业集聚管理委员会负担130.5元。评估费2000元，由焦作市中站区安居物业管理处负担负担300元，焦作市荣晟建设工程有限公司负担1200元，焦作全心工程监理有限责任公司负担200元，焦作西部产业集聚管理委员会负担300元。二审案件受理费1940元，由上诉人焦作市中站区安居物业管理处负担291元，被上诉人焦作市荣晟建设工程有限公司负担1164元，被上诉人焦作全心工程监理有限责任公司负担194元，被上诉人焦作西部产业集聚管理委员会负担291元。本判决为终审判决。审判长  刘志雷审判员  付明亮审判员  孙志强二〇二〇年十月二十一日书记员  宁 昊