贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1872号上诉人（原审被告）：陆廷文，男，1977年2月28日生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审原告）：贵州省恒成物业管理有限公司，住所地：贵州省盘州市红果经济开发区盘州路，统一社会信用代码：915202220856712752。法定代表人：余波，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：王攀，执业证号：32409131100123。特别授权委托诉讼代理人：何艳，执业证号：32409172100120。上诉人陆廷文因与被上诉人贵州省恒成物业管理有限公司（以下简称“恒成公司”）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初4120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆廷文上诉请求：撤销贵州省盘州市人民法院作出的（2020）黔0222民初4120号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，对于《前期物业管理服务协议》中约定的内容，一审法院只认可对被上诉人有利的条款及被上诉人享有的权利部分，对上诉人应享有的权利及被上诉人应承担的责任及应尽义务方面的条款避而弃之。《前期物业管理服务协议》为恒成公司单方面提供的格式合同，该合同第十条第三款约定：甲方违反协议，擅自提高收费标准或乱收费的，乙方有权要求甲方清退所收费用，退还利息并支付违约金。第十条第四款约定：乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起按每天3‰交纳违约金或向当地人民法院起诉。乙方违约按每天3‰计算违约金，而甲方违约只明确退还利息，明显显失公平。根据《合同法》第四十条规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《合同法》第四十一条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。《前期物业管理服务协议》第一条第一款第八项约定：甲方的义务是不得占用本物业的共用部位，共用设施设备或改变其使用功能。因此，被上诉人将业主共用部分改为商用楼梯、商户在业主共用部分安装空调、改楼道为停车场、房屋存在质量问题等明显是被上诉人违反《前期物业管理服务协议》在先。一审法院认定上诉人提供的图片不能证实与物业管理服务行为有关联，是有意避开关键点，为被上诉人开脱。《前期物业管理服务协议》第二条第2款约定“物业管理的服务内容为物业共用部位和相关场地的清洁卫生”，清洁卫生是被上诉人应履行的义务，上诉人向一审法院提交了被上诉人长期未清运和打扫业主公用部位垃圾的情况，一审法院以“根据日常生活习惯及垃圾清运的规律”来认定事实严重错误。二、恒成公司受房开商贵州省盘县黔锦房地产开发有限公司委托管理上诉人居住的小区，其业务的运作范围、时间节点应在委托范围内，《前期物业管理服务协议》超出了其与房开商约定的范围，该部分约定应无效。三、恒成公司涉嫌强买强卖，并找来不明身份的社会闲散人员对小区业主进行施压和威胁，上诉人提交了闲散人员提着铁棒威风凛凛站在小区入口处的照片，但一审法院对该事实不予认定。上诉人在与被上诉人签订《前期物业管理服务协议》时提出需知悉房开商与被上诉人所签订的相关约定，但被拒绝，本案中，《前期物业管理服务协议》的约定明显超出《前期物业管理委托合同》约定的范围，故被上诉人在与上诉人所签订《前期物业管理服务协议》时被涉嫌欺诈。四、一审判决适用法律错误。根据《合同法》第四十条、第四十一条规定，《前期物业管理服务协议》第十条第三款及第四款明显显失公平，应无效。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，被上诉人恒成公司未能提供其损失的依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款、第二款，第六十四条第二款、第三款规定，上诉人在一审中提交的证据符合“三性”原则，一审法院故意不全面、客观地审查核实，也没有给出不给予认定的理由。综上，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《贵州省物业管理条例》等法律法规，一审法院认定事实不清、证据不足，请求二审法院依法改判。恒成公司二审未提交书面答辩意见。恒成公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即支付原告物业欠款5400元；二、判令被告立即支付原告违约金1620元；三、由被告承担案件受理费。一审法院认定事实：2015年10月25日，案外人贵州省盘县黔锦房地产开发有限公司作为甲方（委托方），原告恒成公司作为乙方（受委托方）签订《前期物业管理委托合同》，约定甲方将位于盘县范围内的物业委托给乙方实行统一管理，综合服务。2016年6月26日，原告恒成公司作为甲方，被告陆廷文作为乙方，签订《前期物业管理服务协议》，就相关物业管理服务进行约定，前期物业服务期限自2015年12月31日起至业主委员会选定物业公司签订正式物业服务合同生效时止。协议第一条约定，甲方对房屋共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、安保、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理，甲方向乙方收取物业管理费用、各项代收代缴费用和其它相关费用，乙方未缴纳相关费用的，甲方有权停止提供相关服务；第二条、第三条分别对物业管理具体内容、物业管理质量作出约定；第四条约定了物业管理费用，即住宅物业服务费1.6元／月／㎡，收取方式为甲方一年一次性收取，于每年前一年服务费到期之前的前一个月向业主全额收取下一年的物业服务费；第十条违约责任约定为，乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起按每天3‰交纳违约金。合同签订后被告陆廷文未按约定全面履行交纳物业服务费的义务，2017年6月26日至2019年12月31日期间，被告尚欠原告物业服务费5400元。一审法院认为，本案需要解决的问题为，原被告双方签订的《前期物业管理服务协议》是否有效；被告是否应当支付原告物业费5400元，是否应当支付违约金。原告恒成公司与被告陆廷文签订的《前期物业管理服务协议》，是双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，系有效合同。原被告双方均应根据合同约定严格履行自己的义务，本案中，原告恒成公司履行了合同约定的主要义务后，被告陆廷文未支付物业服务费的行为系违约行为，应当承担支付物业服务费的责任，原告要求被告支付物业服务费5400元的理由成立，予以支持。关于违约金，因原被告双方在合同中约定按每日3‰支付违约金，而原告仅主张违约金1620元，远远低于双方合同约定的违约金数额，故原告主张被告支付违约金1620元的理由成立，予以支持。关于被告的辩解理由，首先，尽管被告所称的房开公司与原告于2015年10月25日签订的《前期物业管理委托合同》约定了委托管理期限，但原告与被告于2016年6月26日签订的《前期物业管理服务协议》约定的履行期限并未届满，且被告也实际接受了原告提供的物业管理服务，原告据此要求被告承担合同责任有事实依据和法律依据，被告以该合同无效及原告与案外人签订的合同约定履行期限已经届满为由拒不支付物业服务费及违约金的理由不能成立，不予支持。其次，被告辩解业主共有部分被改为商用楼梯、商户在业主共有部分安装空调、改楼道为停车场、房屋存在质量问题等，因上述问题导致的服务内容并未在合同中明确约定，且原告提供的图片也不能证实上述问题与原告的物业管理服务行为存在关联性，被告据此辩解不应承担相应责任的理由不能成立，不予支持；第三，被告辩称的垃圾堆放问题，根据日常生活习惯及垃圾清运的规律，因业主的生活垃圾丢弃时间并不规律，而垃圾清运的时间却相对固定，原告难以时刻保证垃圾堆放处无垃圾存在，故原告以垃圾堆放为由拒不支付物业管理费和违约金的理由不能成立，不予支持，但原告仍应尽可能提高物业服务质量，确保业主能够享受高质量的物业管理服务。第四，关于被告其他的辩解理由，因被告并未提供证据予以证实，均不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：由被告陆廷文于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告恒成公司物业服务费5400元及违约金1620元，合计7020元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由被告陆廷文负担。二审中，双方当事人均未提交证据。二审经审理对一审认定事实除2017年6月26日至2019年12月31日期间“被告尚欠原告物业服务费5400元”应更正为5370元外，对一审查明的其他事实予以确认。另查明，上诉人与被上诉人签订的《前期物业管理服务协议》中明确，上诉人房屋实测建筑面积为111.87平方米。被上诉人在对该小区进行管理服务期间，有时对垃圾的清运管理不及时。本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉《前期物业管理服务协议》的效力应如何认定，是否存在上诉人主张的显失公平；二、上诉人是否应向被上诉人支付物业服务费及违约金，如应支付，则支付的金额应是多少。针对争议焦点一。案涉《前期物业管理服务协议》系上诉人与被上诉人自愿协商达成，上诉人主张被上诉人涉嫌欺诈并未提交证据证明。上诉人提出该协议系格式条款，其中第十条第三款、第四款显失公平应为无效的理由，经查，该协议第十条第三款约定甲方（被上诉人）违反协议，乙方（上诉人）有权要求甲方清退所收费用，退还利息并支付违约金，第四款约定乙方违反协议不按时交费，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日按每日3‰交纳违约金或起诉，从该约定看，并未排除上诉人权利或加重上诉人责任，也不存在上诉人主张的对该条款有两种以上解释。故上诉人主张该协议存在欺诈和显失公平并无证据证明，且其至今未申请撤销该协议，该协议也不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，该协议合法有效，双方当事人均应按照协议约定全面履行自己的义务。针对争议焦点二。上诉人要求被上诉人按照物业服务协议约定全额支付此期间物业费，提交了双方签订的物业服务协议，上诉人对其服务提出异议，提交了九张图片，同时提出其房屋质量存在问题才没有交物业费。因业主自有房屋不属于共有部分，房屋质量问题可向房开商反映，并不属于被上诉人服务范畴，故不能以此作为上诉人不交纳物业服务费的理由。从上诉人一审提交的九张图片中仅有两张图片可显示该小区存在垃圾清运不及时情形，其余图片没有体现拍摄时间和地点，仅从图片不能达到上诉人的证明目的。从上诉人提交的这两张图片看，能够体现出被上诉人在案涉小区进行物业服务管理期间，对小区垃圾的及时清运管理确实存在一定的服务和管理不及时、不到位的情形，一审中被上诉人对上诉人提交该两张图片真实性也未提出异议，同时被上诉人也未提交证据证明自己按照合同约定全面履行了对公共部分清洁服务、为业主提供舒适整洁的生活环境的义务，被上诉人对此举证不力，故被上诉人的管理服务存在一定瑕疵，但上述瑕疵，并不属于根本性违约，业主交纳的物业服务费还要用于支付小区公共设施设备的维修、养护和管理等，涉及到涉案小区全体业主的权益，故依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”，上诉人作为业主可请求相应减少物业费，但不能以此拒交物业服务费。被上诉人在合同期满后仍然为该小区提供物业管理服务，上诉人作为业主也实际享受了被上诉人提供的物业服务，故对被上诉人主张的此期间物业管理费，经二审审查2017年6月26日至2019年12月31日共计30个月，按每月每平方米1.6元计算，上诉人按合同约定应付物业服务费为5370元，并非5400元，因被上诉人管理存在瑕疵，故酌情予以减少为4833元。因被上诉人的服务存在瑕疵，其并未全面按照约定履行合同，故对被上诉人主张的违约金没有依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条，《物业管理条例》第三十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初4120号民事判决；二、由上诉人陆廷文于本判决生效之日起十日内支付被上诉人贵州省恒成物业管理有限公司2017年6月26日至2019年12月31日期间物业服务费4833元；三、驳回被上诉人贵州省恒成物业管理有限公司其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，合计75元，由上诉人负担50元，由被上诉人贵州省恒成物业管理有限公司负担25元。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 马功云审判员 杨 梅二〇二〇年十月二十六日法官助理徐严书记员王岚