上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8957号上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林昊宇电气股份有限公司，住所地吉林省吉林市高新区南山街**。法定代表人：李晓华，董事长。委托诉讼代理人：薛姝瑜，上海小城（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海电气集团股份有限公司，住所，住所地上海市兴义路****div>法定代表人：郑建华，董事长。委托诉讼代理人：施赟，上海瀛东律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏琦绿，上海瀛东律师事务所律师。上诉人吉林昊宇电气股份有限公司（以下简称吉林昊宇公司）因与被上诉人上海电气集团股份有限公司（以下简称上海电气公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初36983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉林昊宇公司上诉请求撤销原审判决，改判驳回上海电气公司原审全部诉讼请求。事实与理由：1、上海电气公司延迟支付进度款，所以吉林昊宇公司有权行使相应的先履行抗辩权，并有权分别顺延至2011年9月26日和2012年5月29日交货。2、上海电气公司主张迟延交货违约金已超过诉讼时效，丧失胜诉权，也丧失抵销权。3、原审判决吉林昊宇公司承担的违约金过高，应当依法予以调整。上海电气公司辩称，1、吉林昊宇公司延迟订货以及交货，并且没有根据合同约定提供装船通知等文件材料，故上海电气公司支付进度款的前提条件没有达到，吉林昊宇公司先履行抗辩权的上诉主张没有事实和法律依据。2、根据双方之间合同的约定，迟延交货的违约金应当在合同应付款中直接扣除，因此上海电气公司不支付吉林昊宇公司尾款就是积极行使权利的行为，现在另案生效判决上海电气公司支付尾款，故上海电气公司主张违约金并未超过诉讼时效。3、双方之间合同约定违约金为合同总价款的10%，根据相关司法解释，该违约金并不过高。故请求驳回上诉，维持原判。上海电气公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令吉林昊宇公司支付逾期交货违约金5,724,461.78元；2、案件受理费、保全费由吉林昊宇公司负担。吉林昊宇公司向原审法院提出反诉请求：判令变更双方当事人于2011年8月19日签订的《更改合同》第3条“交货日期按原合同保持不变”的条款，变更为交货日期：1号机组设备交货期为2011年12月19日（122天），4号机组设备交货期为2012年2月19日（184天）。原审法院认定事实：2011年3月30日，需方上海电气公司与供方吉林省昊宇石化电力设备制造有限公司（以下简称昊宇石化电力设备制造公司，现企业名称变更为吉林昊宇公司）就印度莎圣超大电站项目（6×660MW超临界燃煤机组)1、4号机组的四大管道管材采购事宜签订《采购合同》一份，合同部分条款约定如下：鉴于上海电气公司与印度RelianceInfraProjects(UK)Limited签署了印度莎圣超大电站项目（6X660MW超临界燃煤机组）机炉岛设备供货、服务合同（以下简称“对外合同”），供方向需方保证其拥有1、4号机组四大管道管材服务所要求的专业技术、设计人员、技术资源能力和制造资质，同意按照本合同的条款和条件提供这项服务，需方愿将1、4号机组四大管道管材分包给供方，供方承诺按照本合同的要求全面完成1、4号机组四大管道管材服务工作。1.1定义和解释12）“缺陷责任期”或“质保期”是每台机组自签发移交证书之日起正常运行的24个月且不晚于最后一批合同设备到达现场的48个月，每台机组缺陷责任期（或质保期）单独计算，此外，出现缺陷或损坏修复后的设备，缺陷责任期（或质保期）也应将从修复后正常投入运行之日起延长24个月。15）“最终完工证书”是指根据对外合同在每台机组移交证书已签发，且该机组缺陷责任期或质保期成功结束后30日内由采购方签发的对该机组最终验收的证书。1.2责任和义务。1.2.1本合同签订时，供方确认已对构成本合同的供货范围、质量要求、交货进度、标准规范、试验检验、售后服务、价格等服务和执行本合同所需的一切条件、资料、信息有了充分的理解和认可，并已认真考虑了全部影响或作用本合同的风险、意外事件及其他情况。供方有义务及时向需方指出合同中的遗漏、错误或差异，并通过与需方协商解决，但供方不得因在此之下减免其责任与义务。供方应对所提供的所有服务的正确性、完整性负责。1.2.5供方应服从需方在本合同范围内的确认、变更或修改。除非法律上或实际上不可能，供方应遵守需方根据合同发出的指示，当要求需方对延期和补偿做出决定时，需方应与供方协商并尽力达成一致，如未能达成一致，需方有权根据工程项目需要对之做出决定。3.合同价格。3.1供方应被认为已完全理解了合同价格的合理性和充分性。除非合同中另有规定，合同价格应包括供方在合同中应承担的全部义务以及为合理设计、制造、交付设备和技术服务（包括现场服务）并修补任何缺陷所必须的全部。3.2供方按本合同第二章中规定的合同标的的固定总价格为6,325.5739万元。包括但不限于：设备价、专用工具、随机备品备件、强制性备品备件、设备/材料(包括专用工具、随机备品备件和强制性备品备件、消耗品)包装费、技术图纸资料费用、试验费用、培训费、技术服务费(含技术人员出国费、生活费、差旅费、饮食费、交通费、通讯费、保险费、现场津贴等)、保函费、运输费(从供方厂区至需方指定交货地的运费、运输保险、装卸等费用)出口商检费、国内外税费等。3.3本合同价已包括需进转口的材料配套件价格及相关的进口关税、清关费和增值税等。3.4除本合同第14章明确规定外，供方无权向需方要求本合同总价外的任何额外款项。但价格的变动不影响本合同任何其它条款的效力。4付款方式和付款比例。4.3.1预付款，合同生效后，供方提交履约保函且收到供方提供的金额为合同总价款的10%做为设备预付款。4.3.2进度款，该套设备相应合同款的30%作为供方根据信用证约定对外议付的款项，在需方收到供方下列单据后向供方支付…；4.3.3完工付款，供方在规定的时间内按照合同提供全部设备/材料，货物抵达配管厂检验合格后，需方验明下述文件无误后1个月内，支付已交付的该套设备相应合同款的50%给供方…；4.3.4质保金，合同总价款的10%做为设备质量保证金，待工程保证期满，需方收到采购方签发的机组最终完工证书后，需方应在一个月内支付给供方该套设备价格的10%。4.4.付款时间以需方银行承付日期为实际支付日期，此日期即为本合同计算滞纳金的依据。5.交货。5.1.1交货日期。#1机组设备交货期为：2011年7月30日；#4机组设备交货期为：2011年9月30日。设备交货期及交货顺序应满足工程建设设备安装进度和顺序的要求。为配合需方海外运输的要求，需方有权提前20天书面通知供方，延迟设备交货期，供方应按需方要求保证按时交付，而不得要求任何补偿。若需方要求供方提前交货，供方应积极配合，协商解决。5.1.2交货地点及方式。交货地点：需方指定配管厂。交货方式：供方负责设备包装、将设备安全运至交货地并承担相关费用。5.1.4交货责任。供方应按合同规定负责及时交付设备(包括交付装运凭证、发运批次表等)并承担设备、材料交接前的一切责任和风险。供方与需方国内的设备交接，以港区指定位置车面交货为界，此日期为本合同第12.8条款计算迟交货物违约金的根据。若因设备(包括5.2.1.4条款规定的资料、技术资料等相关文件)交付延误而影响按期装运，延误工程进度，按第12.8条款承担违约金或赔偿金。5.1.5进度计划。合同生效后1个月内供方应向需方提交满足本合同工期要求的设计、采购、制造、检验、试验等各个阶段的进度计划表和交货进度计划表(使用MicrosoftProject软件)。在未通知需方的情况下，进度计划或此类安排和方法都不应有重大更改。若制造、供货进展与进度计划不符，需方可通知供方修改进度计划，指出为履行合同须做的必要更改，供方必须执行此类更改要求。若在任何时候供方的实际进度落后于原定的进度计划，或很明显将落后于该进度计划，则供方应向需方提交一份考虑到当前情况的修订计划，此计划应取得需方的认可，否则将按12.8条款赔偿执行。供方同时应将正在采取的为加快施工进度，以便在合同规定时间内完工的步骤通知需方。如果进度的延误是完全由供方原因所导致，由此产生的需方一切损失及费用，可由需方从任何应支付或将支付给供方的款项中扣除。如果供方未能遵守合同规定的交货进度计划，供方应向需方支付12.8条款中标明的相应金额，但全部支付款不得超过合同规定的损害赔偿费(如有时)的限额。在不排除采用其它方法收回该款项的前提下，需方可从应支付或将支付给供方的款项(或从履约保函)中扣除该罚款的总额。误期损失赔偿费不得解除供方完成合同的义务或合同规定的其它责任。12保证与索赔。12.8供方应保证按合同规定的日期交货。如不是由于需方要求推迟交货而供方未按合同按期交货，则供方应向需方支付违约金。违约金金额按以下费率计算：X迟交1-4周，每周违约金为迟交货物金额的0.50%(百分之零点五)。X迟交5-8周，每周违约金为迟交货物金额的1%(百分之一)。X迟交8周以上，每周违约金为迟交货物金额的1.50%(百分之一点五)。对上述计算方法，未满一周按一周计算。违约金从合同应付款中扣除。供方支付迟交违约金及赔偿金，并不能解除供方按照合同履行交货义务。12.8条款的违约金总额不得超过合同设备金额的10%。14.合同的变更、修改、暂停和终止。14.1.在合同执行期间的任何时间，需方有权通知供方对其服务和工作进行任何变更，供方应接受这些变更。若供方无可能接受并履行这些变更，则双方协商处理。如果供方认为此项变更将导致合同价格和/或工期调整，在接到变更通知后，应提供相应证明文件。对于重大变更供方应在14日内提交上述文件，一般变更应在3日内提交。需方在收到供方的上述文件后，应尽快给予答复，或说明批准与否或提出意见。对于需方提出的范围变更要求，供方应及时遵照执行，对变更补偿的任何争议不应影响变更的执行。如果供方在变更工作的价值确认前被指示进行变更，供方应保留所有变更涉及的费用及导致的工期延误的同期记录，需方有权在任何合理时间检查这些记录。然而以下情况，不能视为变更：a)需方签发工程变更通知前，供方已经自行开始进行的工作；b)合同要求的服务和工作；c)由于供方未遵守合同要求引起的修正工作；d)按照本合同要求对合同项下工作的进一步补充、细化、完善、改进或微小的修正工作；e)由于供方人员的行为或疏忽对供方履约造成的影响；f)由于设备、材料、劳动力成本的增加造成的影响；g)汇率的波动；h)按需方的要求提供的设备资料。在重大变更的情况下，若需方特别要求，则履约保函作相应的调整。合同附件四《分项价格表》列明了14项货物的名称、材料、规格、设计长度（2台机）、采购长度（2台机）、单价、总价、厂家及产地内容。其中，序号1.主蒸汽管道主管，设计长度118米，采购长度121.50米；序号2.主蒸汽管道直管（含高旁进口管道），设计长度370米，采购长度381米；序号3.高温再热蒸汽管道主管，设计长度224米，采购长度231米；序号4.高温再热蒸汽管道支管，设计长度209.20米，采购长度215.50米；序号5.主汽安全阀厚壁管，设计长度26.88米，采购长度27.70米；序号6.热段安全阀厚壁管，设计长度21.60米，采购长度2.70米；序号7.低旁进口主管，设计长度76米，采购长度78米；序号8.低旁进口支管，设计长度12.40米，采购长度13.40米；序号9.冷段安全阀厚壁管，设计长度22米，采购长度22.70米；序号10.冷段主管，设计长度164米，采购长度169米；序号11.冷段支管，设计长度156米，采购长度160.70米；序号12.给水再循环，设计长度180米，采购长度185米；序号13.高旁减温水母管，设计产股的80米，采购长度82.40米；序号14.给水小流量调节阀管，设计长度9米，采购长度10米。2011年8月19日，需方上海电气公司与供方昊宇石化电力设备制造公司签订《更改合同》，约定：由于设计院对四大管道布置图进行了较大调整，因此各规格管材的最终供货数量有变化，现根据调整后的供货数量，签署本更改合同。为此，供需双方签署本更改合同并达成以下一致意见：1.原合同总价为6,325.5739万元，现合同总价为6,196.0803万元。管材规格及详细分项价格见附件一。2.付款条件及付款方式仍按照原合同中的1.3.5.1执行。3.交货日期按原合同保持不变。4.本合同构成原合同不可分割的组成部分，除非合同双方另有书面约定，原合同其他条款保持不变，均按照原合同SEC/831-CL-2011-006执行。6.本合同包括下列附件，是本合同不可分割的一部分。构成本合同的文件将被认为是互为说明的：附件一《分项价格表》。该《分项价格表》列明了14项货物名称、材料、规格、结算长度（2台机）、单价、总价、厂家及产地。其中，货物名称、材料、规格、单价、厂家及产地内容同《采购合同》附件四《分项价格表》，货物序号2、4、7、11的采购长度与结算长度一致；货物序号1结算长度为113.50米（比合同约定采购长度少8米），序号3结算长度为230.40米（比合同约定采购长度少0.60米），序号8结算长度为9.40米（比合同约定采购长度少4米），序号10结算长度为151.50米（比合同约定采购长度少17.50米），序号12结算长度为131.10米（比合同约定采购长度少53.90米），序号13结算长度为27.90米（比合同约定采购长度少54.50米），序号14结算长度为8.30米（比合同约定采购长度少1.70米）；序号5结算长度为28米（比合同约定采购长度多0.30米），序号6结算长度为23米（比合同约定采购长度多0.30米），序号9结算长度为23米（比合同约定采购过长度多0.30米）。吉林昊宇公司自2011年10月5日起陆续发货至上海电气公司指定的郑州XX公司，形成发货清单（编号SS01至SS28）共计28份，由郑州XX公司于2011年10月8日至2012年4月8日期间予以签收。其中，《采购合同》附件四《分项价格表》中序号5主汽安全阀厚壁管（规格OD457×76）实际供应共计28.59米（编号SS09发货清单：6.64米、7.19米、7.23米、7.53米，收货日期2011年11月13日）；序号6热段安全阀厚壁管（规格OD711.2×45）实际供应共计23.32米（编号SS08发货清单：7.14米，收货日期2011年11月14日；编号SS09发货清单：7.14米、7.04米，收货日期2011年11月13日；编号SS26发货清单：2米，收货日期2012年3月22日）；序号9冷段安全阀厚壁管（规格OD813×40）实际供应共计23.066米（编号SS23发货清单：11.545米、11.521米，收货日期2012年2月29日）。另，编号SS20至SS21发货清单显示，《采购合同》附件四《分项价格表》中序号3.高温再热蒸汽管道主管（规格ID914.4×32）返厂后分别于2011年2月23日、2011年2月26日重新交付。另，2010年7月5日，上海电气公司向昊宇石化电力设备制造公司发送传真（拟稿人为沈某）一份，载明：“经三次设计联络会计算后，中南院现确定了莎圣项目四大管道的最终数量（见附件清单），请按此数量供货，交货期及其他要求不变，价格待交货完成后进行最终结算”。该传真所附管道管材清单载明了货物名称、规格、材质、合同设计量（2台机）、合同采购量（2台机）、图纸设计量（单台机）、图示设计量（2台机）、结算量（2台机）。其中主汽安全阀厚壁管（规格OD457×76）、热段安全阀厚壁管（规格OD711.2×45）、冷段安全阀厚壁管（规格OD813×40）载明的合同设计量同上述《采购合同》附件四《分项价格表》的设计长度；合同采购量及结算量一致，同《变更合同》附件一《分项价格表》的结算长度。2011年7月7日，昊宇石化电力设备制造公司致函上海电气公司，称：“我公司于2011年7月5日收到贵司莎圣项目四大管道的最终数量，其中ID318×59，A335P91增加36.20米，ID660×25.4，A335P91增加15.50米，OD813×22.23，A672B70CL32增加24.70米，因增加数量较大，我公司必须重新增订，且早已过了报价有效期，所以增加部分管材需重新确定价格，详见附表”。该附表中所列的主汽安全阀厚壁管（规格OD457×76）、热段安全阀厚壁管（规格OD711.2×45）、冷段安全阀厚壁管（规格OD813×40）数量同上述《变更合同》附件一《分项价格表》的结算长度。2012年1月13日，吉林昊宇公司致函华电重工股份有限公司并抄送上海电气公司莎圣项目负责人唐某，称：“关于印度莎圣项目ID914.4×32规格16支管材运回处理一事，我方将于下周一、二开始安排提货。请贵方安排好人员准备发货，同时，贵方曾提出OD193.7×25一支管壁薄，管号8，炉号J7LC249，8米，此支管子也将运回。提货前我方会随时通知贵方司机车辆等相关信息”。2019年5月21日，吉林昊宇公司作为原告以上海电气公司为被告诉至原审法院[案号：（2019）沪0112民初19407号]，主张上述《采购合同》《变更合同》项下质保金6,196,079元及相应利息损失。原审法院经审理查明，合同签订之后，上海电气公司依约支付吉林昊宇公司预付款（合同价款10%）、进度款（合同价款30%）、完工付款（合同价款50%），合计55,764,723.20元。涉案设备已自2014年起实际投入使用至今。原审法院认定涉案设备的质保期已于2016年4月8日届满，并于2019年8月19日作出了民事判决。上海电气公司不服一审判决提起上诉[案号：（2019）沪01民终13655号]。二审期间，上海电气公司提供相应证据以证明其主张逾期交货违约金在应付款中扣除，但一审法院错误释明，要求其反诉或另案起诉。对此，二审法院认为，上海电气公司主张一审法院违反法定程序，不能成立，并对于其要求在二审中进行抵扣的主张不予支持。2020年2月18日，二审法院依法作出生效终审判决，维持了一审民事判决第一项关于质保金的判决，就质保金利息部分作出了相应改判。本案诉讼中，吉林昊宇公司提供2011年7月21日中南电力设计院出具的函件一份，该函件载明收件人为上海电气公司莎圣项目部沈某及唐某。对于莎圣项目三大蒸汽管道锅炉区域的厚壁管单个长度确定相应数值，并要求协调厂家按照该数据进行供货，并注明相应数量为单台机组数量，其中管道长度为设计量，实际用量以配管厂图纸为准。其中：1.主汽安全阀厚壁管（规格OD457×76），总长度13.44米，管材根数2根，单根设计长度6.72米；2.热段安全阀厚壁管（规格OD711.2×45），总长度10.8米，管材根数2根，单根设计长度5.40米；3.冷段安全阀厚壁管（规格OD813×40），总长度11米，管材根数2根，单根设计长度5.50米。沈某于2011年7月25日在该函件上备注了相应结算量（主汽安全阀厚壁管14米，热段安全阀厚壁管11.50米，冷段安全阀厚壁管11.50米），并提出：“请注意供货时的管材根数，并按照结算量的长度来供货”。该函件下方备注回复如下：“1.单支长度6.43米至7.53米不等，已发运，不能据此供货；2.单支长度7.04米至7.19米不等，已发运，不能据此供货；3.单支长度11.70米，不能依此供货”。原审法院认为，上海电气公司与吉林昊宇公司之间签订的《采购合同》《变更合同》系合同当事人的真实意思表示，合法有效，合同的条款对合同当事人具有拘束力。双方均应按约履行各自的权利和义务。上述合同已实际履行完毕，现上海电气公司以吉林昊宇公司存在逾期交货违约行为向其主张相应违约金，而吉林昊宇公司则以双方订立的《变更合同》第3条“交货日期按原合同保持不变”的条款显失公平为由提出相应反诉，要求对该条款进行变更。同时，双方均就对方诉请的诉讼时效问题提出了异议。因此，本案的争议焦点主要有如下几点：一、《变更合同》中“交货日期按原合同保持不变”的条款是否显失公平，吉林昊宇公司迟延交货是否应当承担违约责任。诉讼中，双方对于吉林昊宇公司实际供货时间晚于《采购合同》约定交货期的事实均无异议，上海电气公司认为吉林昊宇公司迟延交货即构成违约，而吉林昊宇公司则认为系上海电气公司变更合同重新订货而增加了合理备货期限。对此，原审法院注意到，双方合同履行过程中就涉案货物数量存在三种标准：一是设计长度，见2010年7月5日传真、《采购合同》附件四《分项价格表》、2011年7月21日函件；二是采购长度，见2010年7月5日传真、《采购合同》附件四《分项价格表》；三是结算长度，见2010年7月5日传真、《变更合同》附件一《分项价格表》、2011年7月21日函件沈某手写内容。从性质上讲，采购长度略多于设计长度，符合工程建设项目中材料采购留有余量的实际情况，而结算长度应是双方对于采购货物实际情况的结算确认。关于设计长度，《采购合同》签订前后都没变化过，只是2011年7月21日函件中设计院对于主汽安全阀厚壁管（规格OD457×76）、热段安全阀厚壁管（规格OD711.2×45）、冷段安全阀厚壁管（规格OD813×40）这三种管材的单机单根长度作了细化，但强调了“实际用量以配管厂图纸为准”；关于采购长度，《采购合同》附件四《分项价格表》中的数值相对于2010年7月5日传真中的数值仅有部分变少；关于结算长度，《变更合同》附件一《分项价格表》中的数值相对于2010年7月5日传真中的数值也仅有部分变少。如果就《采购合同》附件四《分项价格表》中的采购长度与《变更合同》附件一《分项价格表》中的结算长度进行比较，其他各项管材或数值一致或结算长度少于采购长度，仅主汽安全阀厚壁管（规格OD457×76）、热段安全阀厚壁管（规格OD711.2×45）、冷段安全阀厚壁管（规格OD813×40）这三种管材的结算长度多于采购长度，且三项差异均仅为0.30米。诉讼中，吉林昊宇公司确认由于需要向境外订货，订货周期至少需要三、四个月，涉案管料管材在《变更合同》签订前早已发运，该说法与其提供的2011年7月21日函件下方手写内容相印证。从内容上看，该函件下方的内容是对于设计院关于单机单根管材长度要求的回应，而非直接否定沈某提出的按照结算长度（仅针对单机而非针对单根）供货的要求。既然《变更合同》签订前涉案管材已经发运，就交货期限而言，结算长度等于或少于采购长度的管材并不受到影响，而上述结算长度多于采购长度的三种管材，根据2011年7月7日函件内容及该三种管材的实际供应情况反映（尤其是热段安全阀厚壁管），如有增量可以另行增订，换言之，采购长度范围内的交货期限应不受影响。值得注意的是，就该三种管材，2010年7月5日传真、《变更合同》附件一《分项价格表》、2011年7月21日函件沈某手写内容中的结算长度数值一致，甚至与2011年7月7日吉林昊宇公司就上海电气公司要求增加订货量作出的报价表中的相应数据亦一致，上海电气公司关于数值差异在合理误差范围之内，不是新增采购内容的主张具有合理性，予以采信。在案事实表明，吉林昊宇公司首批管料管材的交货时间为2011年10月初，即在《变更合同》签订之前实际已经逾期，在此情况下双方仍在《变更合同》中针对交货期限再次明确为“交货日期按原合同保持不变”，表明上海电气公司并不放弃追究吉林昊宇公司迟延供货的违约责任。《采购合同》第14.1条对于因上海电气公司要求而变更采购内容的程序、方法和法律后果等有明确约定，吉林昊宇公司如果因合同变更而需要合理延迟交货时间，应向对方提交证明文件，并由双方共同确认执行方法。现并无证据表明吉林昊宇公司曾向上海电气公司提出调整交货期限的要求及证明文件，也无证据表明因为上海电气公司增加采购内容和范围需重新订货并导致合理延期交货。《更改合同》系双方对已发运货物据实结算的一致确认，相应结算调整并非上海电气公司增加订货，退一步讲，即便将上述三种管材的结算调整差异值视为增订，也不会给吉林昊宇公司按照原合同约定期限继续履行合同造成很大的障碍。一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。《变更合同》的签订表明双方自愿接受合同条款的约束，是双方真实意思表示，从现有证据来看，《更改合同》签订过程中并不存在显失公平的情形，吉林昊宇公司主张因上海电气公司增加订货导致合同履行期限应合理顺延的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。二、诉讼时效问题。（一）本诉的诉讼时效问题。《采购合同》第12.8条的违约金条款中约定“违约金从合同应付款中扣除”，即吉林昊宇公司承担逾期交货违约责任的方式是直接在应付价款总额中进行抵扣。应付价款总额在合同订立时已经确定，逾期交货违约金在相应逾期交货事实发生后亦已形成，虽然无证据表明上海电气公司曾就逾期交货问题向吉林昊宇公司主张权利，直至对方起诉索要质保金时才提出，但在双方未就合同尾款（质保金亦属于合同价款的一部分，吉林昊宇公司关于质保金不应抵扣的说法缺乏依据）履行完毕的情况下，因上海电气公司的付款义务与吉林昊宇公司的违约责任产生于同一合同，根据合同上述条款所作的特别约定，在相关案件中上海电气公司关于抵消的主张未得到一并处理的情况下，现上海电气公司提起本案诉讼，主张吉林昊宇公司承担相应违约责任，并无不当，吉林昊宇公司关于对方的诉讼请求已经超过诉讼时效的抗辩不成立，不予采信。（二）反诉的诉讼时效问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第73条之规定，可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。双方签订《变更合同》时，吉林昊宇公司即知悉并同意交货期限与原采购合同保持一致，且已根据原合同实际履行了数月，履行完毕后对于《采购合同》《变更合同》亦未提出异议，即便存在显失公平的情形，吉林昊宇公司现提出相应反诉请求，已经超过法律所规定的除斥期间，应依法予以驳回。诉讼中，上海电气公司已主动放弃针对主汽安全阀厚壁管（规格OD457×76）、热段安全阀厚壁管（规格OD711.2×45）、冷段安全阀厚壁管（规格OD813×40）这三种管料管材的相应违约金，目前所主张的违约金符合双方《采购合同》的约定，且并不存在约定过高的情形，应予以支持。原审法院遂判决如下：一、吉林昊宇公司于判决生效之日起十日内支付上海电气公司违约金5,724,461.78元；二、驳回吉林昊宇公司的全部反诉请求。本诉案件受理费减半收取计25,935.62元、保全费5,000元，合计30,935.62元，由吉林昊宇公司负担。反诉案件受理费40元，由吉林昊宇公司负担。二审期间，吉林昊宇公司提供如下三份证据：证据一、上海电气公司（印度莎圣合同项目）明细账及电子汇划收款回单。证明上海电气公司实际付款时间并没有按照合同约定付款节点支付进度款，所以吉林昊宇公司有权行使先履行抗辩权顺延交货时间。证据二、东北证券关于吉林昊宇公司保荐项目问核程序之客户访谈笔录。证明上海电气公司在2013年2月26日已明确申明双方之间不存在尚未解决的产品质量纠纷和其他合同纠纷。证据三、双方当事人之间《支付方式变更合同》一份，证明双方当事人对于完工付款的条件进行了变更。上海电气公司对于证据一的明细账的真实性不予认可，对于收款回单的真实性认可，但是不能证明上海电气公司迟延付款。证据二的真实性不予认可且不属于新证据。证据三的真实性亦不予认可。上海电气公司提供如下三份证据：证据一、《印度中央邦莎圣6X600MW超大型超临界燃煤电站项目（UMPP）合同》第九条。证明上海电气公司作为设备提供方，逾期交货违约责任与本案合同基本一致，故合同总价款的10%作为违约金并不过高，亦符合行业惯例。证据二、上海电气公司重大仲裁公告及新加坡国际仲裁中心通知书。证明上海电气公司尚未收到印度莎圣超大型电站项目合同总价款10%的尾款。证据三、授权委托书一份。证明上海电气公司书面授权聂源书作为印度莎圣超大电站项目经理，除了聂源书之外，无其他人员或部门有权代表上海电气公司对项目权利义务作出意思表示。吉林昊宇公司对于上海电气公司提供证据的真实性均予以认可，但认为均与本案无关。本院对于双方当事人提供证据的认证意见为：上海电气公司提供的证据均与本案无直接关联，本院不认定为新证据。吉林昊宇公司的证据二、三及证据一中的明细账因上海电气公司对于真实性不予认可，故亦不认定为新证据。对于电子汇划收款回单，因上海电气公司对于真实性予以认可，故本院认定为本案的新证据。本院经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。本院另查明，上海电气公司于2011年5月31日向吉林昊宇公司支付印度莎圣项目10%预付款；于2011年9月26日向吉林昊宇公司支付印度莎圣项目进度款10,091,985.93元；于2012年5月29日向吉林昊宇公司支付印度莎圣项目进度款8,366,761.37元；同日向吉林昊宇公司支付印度莎圣项目设备款30,980,402元。还查明，双方当事人《采购合同》4.3.2进度款，该套设备相应合同款的30%作为供方根据信用证约定对外议付的款项，在需方收到供方下列单据后向供方支付：1）对应议付款项的、符合需方要求的票据。2）国外制造厂商装运后10个工作日内所提交的装船通知传真件。3）需方在收到以上文件后10个工作日内向供方支付所对应的议付款项。本院认为，根据双方当事人二审阶段的诉辩称意见，本院归纳本案二审的争议焦点：一、吉林昊宇公司是否存在迟延交货的情形；二、上海电气公司主张违约金是否超过诉讼时效。针对第一个争议焦点，吉林昊宇公司上诉认为上海电气公司迟延支付进度款，故其享有先履行抗辩权，有权分别顺延至2011年9月26日和2012年5月29日交货，故不存在迟延交货。对此，本院认为，当事人对自己所要主张的事实应当提供证据予以证明。首先，根据双方当事人《采购合同》4.3.2条对进度款的约定，“该套设备相应合同款的30%作为供方根据信用证约定对外议付的款项，在需方收到供方下列单据后向供方支付：1）对应议付款项的、符合需方要求的票据。2）国外制造厂商装运后10个工作日内所提交的装船通知传真件。”该合同条款仅就进度款的支付条件进行了约定，并未对支付的时间做出具体的约定，在上海电气公司否认收到过上述材料的情况下，吉林昊宇公司并未提供证据证明其已将上述材料提供给上海电气公司。故在付款条件并未成就的情况下，吉林昊宇公司主张上海电气公司迟延支付进度款依据不足。其次，上海电气公司认为吉林昊宇公司迟延交货系其迟延下订单以及货物交付周期过长，对此，吉林昊宇公司予以否认并认为其在2011年4、5月间已向境外订货。但是吉林昊宇公司主张的2011年4、5月仅是其根据本案原审证据进行的一个推测，并未提供充分的证据予以证明，且该说法与其原审庭审中的自述“原告没有确定供货数量，所以没有在7月份之前下单”相互矛盾，对此，吉林昊宇公司并未给出合理的解释。故在吉林昊宇公司何时能够提供装船通知传真件都不确定的情形下，即主张上海电气公司于2011年9月26日支付进度款即为迟延支付理由不成立。再次，即便如吉林昊宇公司所述1#机组设备交货时间顺延至2011年9月26日，4#机组设备交货时间顺延至2012年5月29日，根据双方确认的事实，吉林昊宇公司首次交货日期为2011年10月初，存在迟延交货的事实，根据双方之间合同的约定，需要支付违约金。综上，吉林昊宇公司的上诉理由并不符合《合同法》第六十七条对先履行抗辩权规定的情形，其上诉主张享有先履行抗辩权没有事实和法律的依据，本院不予支持。原审判决认定吉林昊宇公司存在迟延交货正确，本院予以认同。针对第二个争议焦点，本院认为，根据双方当事人《采购合同》第12.8条的违约金条款中约定“违约金从合同应付款中扣除”，即吉林昊宇公司承担逾期交货违约责任的方式是直接在应付价款总额中进行抵扣。根据查明的事实，上海电气公司已经支付了合同价款的90%，剩余合同价款的10%没有支付。上海电气公司认为该10%价款已经作为违约金进行了抵扣，吉林昊宇公司认为该10%价款系质保金不应抵扣。对此，本院认为，质保金亦是合同应付款的一部分，故该10%的应付款作为违约金扣除符合合同的约定，亦不违反法律的规定。现另案生效判决支持了吉林昊宇公司要求上海电气公司支付质保金的诉请，上海电气公司提起本案诉讼，主张吉林昊宇公司承担违约责任，并无不当。吉林昊宇公司关于上海电气公司诉请超过诉讼时效的上诉理由不成立，其主张本院不予支持。至于吉林昊宇公司提出违约金过高，本院认为，本案违约金金额符合双方之间《采购合同》的约定，并且原审中上海电气公司已主动放弃部分货品的违约金，故不存在过高的情形。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。吉林昊宇公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51,871.23元，由上诉人吉林昊宇电气股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 陶永信审判员 蔡茜芸二〇二〇年十月二十一日书记员 茅海容附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……