山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9896号 上诉人（原审原告）：战鹏，男，1984年1月20日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：刘清峰，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛光电医疗科技有限公司，住所地青岛市城阳区夏庄街道天康路**。 法定代表人：赵德政，董事长。 委托诉讼代理人：蓝恭佳，山东运策律师事务所律师。 上诉人战鹏因与上诉人青岛光电医疗科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初6171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 战鹏上诉请求:1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定工资标准不当，应当是基本工资是9500元/月，一审中认定的是6349/月。战鹏业绩提成应计入平均工资基数2、经济补偿少计算一个月。 青岛光电医疗科技有限公司答辩称：上诉人上诉请求不成立，应予驳回。 青岛光电医疗科技有限公司上诉请求:1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人不应支付经济补偿金，双方的劳动关系起止时间应是2009年7月20日至2019年4月15日。 战鹏答辩称：上诉人上诉请求不成立，应予驳回。 战鹏向原审法院提出诉讼请求：1、解除战鹏与青岛光电医疗科技有限公司的劳动关系并为战鹏办理劳动关系解除手续及社保转移手续；2、青岛光电医疗科技有限公司支付战鹏2018年12月工资差额5000元、2019年1月工资差额4300元；3、青岛光电医疗科技有限公司支付战鹏2019年2月工资6300元、2019年3月工资6300元、2019年4月工资3150元；4、青岛光电医疗科技有限公司支付战鹏经济补偿金20875.78元。后战鹏庭审中追加诉讼请求，将第二诉讼请求变为“青岛光电医疗科技有限公司支付战鹏2018年12月工资差额8253.83元、2019年1月工资差额9500元”，将第三项诉讼请求变为“青岛光电医疗科技有限公司支付战鹏2019年2月工资9500元、2019年3月工资9500元、2019年4月工资4750元”。 青岛光电医疗科技有限公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令青岛光电医疗科技有限公司无须向战鹏支付2018年12月份工资差额1976.68元、病假工资902.39元、2019年1月份病假工资3271.19元、2月份病假工资3271.19元、3月份病假工资3271.19元、4月份病假工资1654.39元；2、青岛光电医疗科技有限公司不向战鹏支付经济补偿金46731.4元。 对有争议的证据，原审法院认定如下： 1、战鹏提交录用通知书1份、员工工资评定表2份，证明战鹏自2007年11月30日到青岛光电医疗科技有限公司处工作，2015年12月24日，月工资调整为5190元每月，2018年8月，月工资调整为7500元每月。青岛光电医疗科技有限公司对该份证据的真实性不予认可，且录用通知书显示主体为青岛光电医疗器械厂，与本案不属于同一主体，与本案无关。原审法院认为，该证据具有真实性、合法性及关联性，对其证明效力予以确认。 2、战鹏提交劳动合同4份，证明双方之间签订了数份固定期限劳动合同，最后一次到期日为2019年3月11日。在战鹏病假期间，战鹏要求与青岛光电医疗科技有限公司签订无固定期限劳动合同，青岛光电医疗科技有限公司未告知战鹏同意，之后双方未签订书面劳动合同。青岛光电医疗科技有限公司对第1份合同不予认可，此合同中用人单位与本案不是同一主体，剩余3份合同认可，显示双方2009年7月20日存在劳动关系。原审法院认为，该证据具有真实性、合法性及关联性，对其证明效力予以确认。 3、战鹏提交青岛市住房公积金管理中心职工住房公积金查询单原件1份，证明战鹏每月扣个人公积金660元。青岛光电医疗科技有限公司对该证据的真实性不予认可，与本案无关。原审法院认为，该证据具有真实性、合法性及关联性，对其证明效力予以确认。原审法院认为，该证据具有真实性、合法性及关联性，对其证明效力予以确认。 4、战鹏提交2018年9、10月份工资表，证明战鹏的工资组成情况及相应的代扣情况，该工资表的内容与员工工资评定表工资组成的内容一致，并且与银行支付的数额一致，与个人所得税清单中的社保收入的金额一致。青岛光电医疗科技有限公司对该证据的真实性不予认可，该份证据系战鹏单方制作，无青岛光电医疗科技有限公司公章，战鹏2018年9、10月工资青岛光电医疗科技有限公司已通过银行汇款支付给战鹏。原审法院认为，该证据为复印件，其真实性应当结合其他证据加以确认。 5、战鹏提交银行交易记录原件24张、工资统计表1份，证明战鹏2018年2月至2019年1月工资发放情况，月平均工资约18325.64元，2018年12月工资差额8253.83元、2019年1月工资差额9500元差额未付。青岛光电医疗科技有限公司对该证据的真实性无异议，但对证据事项有异议，青岛光电医疗科技有限公司经过核实战鹏解除劳动合同前12个月月均工资为3409元，病假前12个月月均工资为4706元，战鹏计算的月均工资明显过高，超过法律规定的上限，对工资统计表的真实性不予认可。原审法院认为，该证据具有真实性、合法性及关联性，对其证明效力予以确认。 6、战鹏提交个人所得税纳税清单1份，证明青岛光电医疗科技有限公司为战鹏申报收入，代扣代缴个人所得税。同时证明战鹏应发工资情况。青岛光电医疗科技有限公司对该证据的真实性无异议，但青岛光电医疗科技有限公司认为税务实际申报数并不代表战鹏工资的实际支付数，申报数偏高，青岛光电医疗科技有限公司认为应按照实际支付数计算战鹏的月均工资。战鹏补充称税务部门的申报收入额是由用工单位代为申报并进行代扣代缴，该数额客观真实，并与战鹏提交的工资表内容一致。原审法院认为，该证据具有真实性、合法性及关联性，对其证明效力予以确认。 7、战鹏提交其与赵德政、孙琪、李健、杨晓媛的录音光盘及文字整理1份，证明青岛光电医疗科技有限公司公司支付给战鹏的10万元系支付给战鹏的项目提成奖励。青岛光电医疗科技有限公司该录音中在场的人的录音模糊听不清，且该录音秘密录取，不应被法庭采纳，所以对该证据的真实性不予认可；该份录音是以音乐的形式添加在手机中的播放软件中，是后期添加进去的，是否是原始载体有待尚确，对该证据的证明事项不予认可，青岛光电医疗科技有限公司2018年6月30日支付的10万元属于项目提成预支款，该款项是在战鹏父亲病重急需医药费，由公司提前预支给战鹏的，属于预支款类，所以战鹏应当返还青岛光电医疗科技有限公司，青岛光电医疗科技有限公司保留相关追诉权利。原审法院认为，该证据的真实性应当结合其他证据加以确认。 8、战鹏提交公司专项项目奖励核算表照片打印件2份，证明战鹏为青岛光电医疗科技有限公司申请政府奖励，根据奖励的金额为战鹏发放奖金提成，2019年9月30日支付了10万元，2019年9月14日支付了32550.155元，该两份工项目提成奖励属于劳动报酬的范围，在计算战鹏平均工资时应当予以计算。青岛光电医疗科技有限公司对该证据的真实性不予认可，系照片打印件。原审法院认为，该证据为打印件，其真实性应当结合证据加以确认。 9、战鹏提交知识产权保护协议1份，证明青岛光电医疗器械厂系青岛光电医疗科技有限公司公司的前身，战鹏的工作年限应当连续计算。青岛光电医疗科技有限公司认为该证据的公章模糊不清，真实性无法确认，且通过企业信息查询青岛光电医疗科技有限公司与青岛光电医疗器械厂属于并存的两个法律主体，无任何关联。原审法院认为，该证据具有真实性，可以结合其他证据作为参考。 10、战鹏提交病假材料、邮寄单、EMS查询单1份，证明战鹏因病请假并将材料告知公司。青岛光电医疗科技有限公司认为战鹏确实存在请假，但战鹏提交的假条中其中有7次没有提交，就诊医院的诊断及收费证明，其请假程序没有按照规章制度属于无效请假，应属于旷工。原审法院认为，该证据具有真实性及关联性，对其证明效力予以确认。 11、青岛光电医疗科技有限公司提交公司规章制度员工守则1份及员工手册1份，证明公司规章制度规定：1、所有的病假均须持有特定医院开具的病假条和医院的诊断或收费证明；公司有权对员工就诊医院诊断进行核查,如若员工弄虚作假，视为无效请假，一律以矿工处理；2、连续旷工2日以上，月累计旷工3日及以上者均视为严重违反公司规章制度；3、利用公司名义，在外招摇撞骗，致使公司的名誉或利益收到严重损害(损失2000元及以上)。有以上情形者,解除劳动合同时，公司不支付任何经济补偿金。战鹏对该组证据的真实性不予认可，该证据系青岛光电医疗科技有限公司单方制作，该组证据的制定未经民主程序制定，不是合法有效的规章制度，不能作为处罚的依据，并且该证据不完整有缺页，根据该证据的第六页显示青岛光电医疗科技有限公司公司成立于1993年，系通过青岛光电医疗器械厂改制而来，董事长2007年7月17日致员工的一封信，此时青岛光电医疗科技有限公司公司尚未成立，证明青岛光电医疗器械厂与青岛光电医疗科技有限公司公司是关联企业。原审法院认为，该证据具有真实性，可以结合其他证据作为参考。 12、青岛光电医疗科技有限公司提交公司规章制度民主制定程序及公示程序材料1宗，证明公司规章制度经过民主制定程序制定，并经公示程序，对全体职工具有约束力。战鹏对该证据的真实性无异议，对公示程序材料不予认可，该证据仅能证明就员工手册进行了讨论，并未就员工手册进行民主决议，因此不能证实员工手册的制定经过了民主程序，同时青岛光电医疗科技有限公司提供的证据不能证实员工手册及员工守则均经过了公示程序。原审法院认为，该证据具有真实性，可以结合其他证据作为参考。 13、青岛光电医疗科技有限公司提交公司内部管理平台发布的职工代表选举办法,名额分配表和职代会议程及相关附件1宗，证明公司员工手册等规章制度经过了一系列民主程序，且战鹏作为综合管理部部长及职工代表参与了民主制定程序，所以战鹏对员工手册等规章制度的内容是明确知悉的。战鹏认为该证据系打印件，无法证实证据来源，该证据均系青岛光电医疗科技有限公司单方制作，不予认可，不能证明青岛光电医疗科技有限公司所要证明的证明事项，会议纪要系空白内容，青岛光电医疗科技有限公司称民主程序形成了会议纪要，青岛光电医疗科技有限公司应提交相应的证据予以证明，但根据青岛光电医疗科技有限公司提交的相关证据恰好证明了没有履行相关的民主程序。原审法院认为，该证据的真实性应当结合其他证据加以确认。 14、青岛光电医疗科技有限公司提交公司第一届职工代表大会照片打印件3张，证明战鹏作为综合管理部部长及职工代表参与了员工手册等规章制度的制定，对员工手册等规章制度的制定程序及内容是明确知悉的。战鹏对该证据的真实性不予认可，该证据不能体现哪一个是战鹏，更不能证明战鹏系综合管理部部长身份参与了相关会议，战鹏并不知道员工手册的内容，青岛光电医疗科技有限公司未提交证据的原始载体，不应予以认定。原审法院认为，该证据为打印机，其真实性应当结合其他证据加以确认。 15、青岛光电医疗科技有限公司提交战鹏给第三人出具的欠条两张及第三人给公司出具的收条、情况说明、第三人的营业执照复印件各1份，证明战鹏利用公司名义，在外招摇撞骗，公司替战鹏向第三人支付了海鲜款共计6030元。战鹏对战鹏签字的欠条的真实性无异议，系为青岛光电医疗科技有限公司接受的货物，而并非系战鹏拖欠的款项，对收条、情况说明的真实性均不认可，该证据属于证人证言，应当出庭接受质询。原审法院认为，欠条具有真实性，可以结合其他证据作为参考；其他证据均为复印件，其真实性无法确认，原审法院不予采信。 16、青岛光电医疗科技有限公司提交假条7张，证明战鹏提交的假条中,有7次没有提交就诊医院的诊断或收费证明，其请假程序没有按照规章制度，属无效请假,应属旷工。战鹏对该证据的真实性无异议，但是青岛光电医疗科技有限公司未提交完整的请假材料，战鹏在请假时已经将相关材料交给公司，战鹏已经履行了相关请假手续，青岛光电医疗科技有限公司已知悉。原审法院认为，该证据具有真实性及关联性，对其证明效力予以确认。 17、青岛光电医疗科技有限公司提交工作交接通知1份、通知3份、EMS快递单据4张、回执三张，证明公司多次函告战鹏来公司进行工作交接，多次要求战鹏提供病历原件以核实其病假真假。战鹏对该证据的真实性不予认可，该证据不能证明青岛光电医疗科技有限公司的主张，并且青岛光电医疗科技有限公司提交的EMS单据有两张重复，也不能证明申请已收悉上述文件。 18、青岛光电医疗科技有限公司提交公司原始会计凭证1份、工资清单1份，证明战鹏月均工资3409元，公司银行交易明细中有很大一部分为报销费用以及预支款(详见清单)，其中2018年6月30日10万元为项目提成预支款，属于预支款类，公司对于这类款项实行的是后期核算多退少补政策，由于此项目最后并未通过审核，最终此项目没有成功，所以对于战鹏的上述预支款应当返还公司，我方保留相关追偿权利。战鹏对工资清单的真实性不予认可，战鹏并未提交工资的原始会计凭证，仅提交了青岛光电医疗科技有限公司认为的奋勇报销项目预支款项，青岛光电医疗科技有限公司称2018年6月30日10万元是项目提成款，但是又称没有通过审核，更应该提交项目审核的计算方式，否则青岛光电医疗科技有限公司的相关车数根本不符合逻辑，2018年9月14日预支费用，系项目提成奖励，青岛光电医疗科技有限公司应当提交工资的计算明细予以证实。2018年7月战鹏认为青岛光电医疗科技有限公司给战鹏丁的工资金额过低，与青岛光电医疗科技有限公司协商每月工资增加2000元，因此从2018年8月开始战鹏的工资会以通过费用报销的方式每月多发2000元，其中2018年9月11日发放的18357.9元中有10000元为应付职工薪酬，该款项系青岛光电医疗科技有限公司补发2018年3月至2018年7月每月2000元工资差额，也是通过费用报销的方式予以支持，9月14日之后的32550元是支付的项目奖励提成。原审法院认为，转账记录具有真实性，可以结合其他证据作为参考。 19、青岛光电医疗科技有限公司提交电子交易凭证打印件3张，证明公司已支付2019年1月份病假工资2037.6元、2月份病假工资1773.7元、3月份病假工资1773.7元。战鹏该证据系打印件，真实性不予认可，但是战鹏2019年3月9日收到青岛光电医疗科技有限公司转账2037.6元，2019年4月24日收到青岛光电医疗科技有限公司两笔转账均为1773.7元。原审法院认为，该证据具有真实性及关联性，对其证明效力予以确认。 20、青岛光电医疗科技有限公司提交城阳区人民政府行政复议决定书一份，证明战鹏在本案仲裁结束调解时，殴打青岛光电医疗科技有限公司监事会主席刘立新的违法事实。战鹏对该证据的真实性无异议，与本案无关。原审法院认为，该证据与本案不具有关联性，不予审查。 21、青岛光电医疗科技有限公司提交谈话录音光盘及文字整理1份，证明战鹏提出要求涨工资报酬达不到其要求就在公司散布不实言论、诋毁、威胁公司，影响公司正常生产经营。战鹏对该证据的真实性无法确定，不能证明录音的相对方是本案战鹏，其提交的证据不完整，文字整理版不完全，应当提交完整版予以质证，该证据不能证明战鹏存在散布不实言论、诋毁、威胁公司，影响公司正常生产经营的情况。原审法院认为，该证据的真实性及关联性应当结合其他证据加以确认。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，原审法院认定事实如下： 青岛光电医疗器械厂为普通合伙企业，成立于1993年4月14日，股东有张文廷、赵德政，赵德政任监事。青岛光电医疗科技有限公司成立于2009年4月1日，法定代表人为赵德政，其为该公司股东兼任执行董事。 2007年11月30日，战鹏入职青岛光电医疗器械厂从事网络管理工作，双方签订了2008年3月11日至2011年3月11日期间的书面劳动合同；2009年7月20日，战鹏与青岛光电医疗科技有限公司签订了2009年7月20日至2011年3月11日期间的书面劳动合同，仍从事网络管理工作，最后一份劳动合同期限自2014年3月12日起至2019年3月11日止，青岛光电医疗科技有限公司为战鹏缴纳了社会保险。 2018年12月23日，青岛市精神卫生中心为战鹏出具病假条，建议休息7天；12月27日，青岛市第九人民医院出具诊断证明，建议休息治疗半月；2019年1月9日该院出具诊断证明建议休息治疗半月；1月22日出具诊断证明建议休息治疗半月；2月2日出具诊断证明建议休息治疗半月，择期住院治疗；2月15日出具诊断证明建议休息治疗半月；2月28日青岛大学附属医院出具病假证明书建议休息14天；3月11日，青岛市市立医院出具诊断证明建议休息一周；3月16日，青岛大学附属医院出具病假证明书建议休息14天；3月21日，青岛市市立医院出具诊断证明建议休息一周；4月1日，青岛市第五人民医院出具健康证明建议休息壹周；4月6日，青岛市市立医院出具诊断证明建议休息壹周；4月12日，青岛市第五人民医院出具健康证明建议休息壹周；4月19日，青岛市第五人民医院出具健康证明建议休息壹周。战鹏已通过EMS快递向青岛光电医疗科技有限公司邮寄将上述病假条。 2019年2月27日，青岛光电医疗科技有限公司通过EMS快递向战鹏邮寄工作交接通知书，要求战鹏交接所分管之各项工作。2019年3月11日，青岛光电医疗科技有限公司通过EMS快递向战鹏邮寄通知书，载明双方劳动合同于已到期，请战鹏于2019年3月14日到公司签订新的劳动合同，并将休病假以来所有的病历原件、病假条原件、医嘱药方原件、取药发票原件送到或邮寄到公司。2019年3月27日，青岛光电医疗科技有限公司通过EMS快递向战鹏邮寄通知，载明劳动合同不适合以邮寄的方式签订，战鹏休完病假到公司面谈，协商签订无固定期限劳动合同事宜等。 另查明，2019年4月15日，战鹏申请离职，双方劳动关系解除。2019年1月22日，青岛光电医疗科技有限公司支付战鹏2018年12月份工资1246.17元；2019年3月9日，青岛光电医疗科技有限公司支付战鹏1月份工资2037.6元；2019年4月24日，青岛光电医疗科技有限公司支付战鹏2月份工资1773.7元、3月份工资1773.7元。战鹏患病前月均应发工资为6349.32元，离职前月平均应发工资为5829.83元。 再查明，申请人（战鹏）为要求被申请人（青岛光电医疗科技有限公司）支付工资、经济补偿金等向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、依法裁决申请人与被申请人自2017年11月28日起存在劳动关系（庭审中申请人撤销该项仲裁请求）；2、请求依法裁决解除申请人与被申请人的劳动关系并为申请人办理解除劳动关系解除手续及社会保险转移手续；3、请求依法裁决被申请人支付申请人2018年12月工资差额5000元、2019年1月份工资差额4300元；4、请求依法裁决被申请人支付申请人2019年2月工资6300元、2019年3月工资6300元、2019年4月工资3150元；5、请求依法裁决被申请人支付申请人经济补偿金208075.78元。青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会对申请人的仲裁请求进行审查后，作出青城劳人仲案字[2019]第1175号仲裁裁决书，裁决：一、解除申请人与被申请人之间的劳动合同关系；二、被申请人于本裁决生效之日起十五日内为申请人办理解除劳动合同相关手续；三、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人2018年12月份工资差额1976.68元+病假工资902.39元、2019年1月份病假工资3271.19元、2月份病假工资3271.19元、3月份病假工资3271.19元、4月份病假工资1654.39元；4、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人经济补偿金46731.4元。该裁决下发后，申请人、被申请人均对此不服，先后起诉至原审法院，即本案。 原审法院认为，战鹏系青岛光电医疗科技有限公司职工，双方合法权益均受法律保护。战鹏主张2007年11月30日入职应承担初步的举证责任，对此战鹏提交录用通知书及员工工资评定表，可以认定战鹏2007年11月30日入职青岛光电医疗器械厂，该厂股东兼监事赵德政系青岛光电医疗科技有限公司处法定代表人，故两公司为关联企业，且从双方签订的劳动合同来看，战鹏与青岛光电医疗器械厂签订的2008年3月11日至2011年3月11日期间的书面劳动合同并未到期，青岛光电医疗科技有限公司即与战鹏签订了2009年7月20日至2011年3月11日期间的书面劳动合同，故对战鹏调入青岛光电医疗科技有限公司处工作的主张原审法院予以采信，故应认定战鹏与青岛光电医疗科技有限公司自2007年11月30日起存在劳动关系；2019年4月15日，双方劳动关系解除，原、青岛光电医疗科技有限公司双方均无异议，原审法院予以确认。劳动关系解除后，青岛光电医疗科技有限公司应为战鹏办理劳动关系解除手续及社保转移手续。 关于欠付工资情况。战鹏主张从2018年12月23日起开始休病假，对此其提交了相关医院出具的门诊病历及休息证明，青岛光电医疗科技有限公司主张战鹏未按照规章制度提交门诊病历且伪造假条，但其未提交证据证明存在上述情形，故对该主张原审法院不予采信；战鹏在青岛光电医疗科技有限公司处工作已满10年，2018年12月23日至劳动关系解除即2019年4月15日期间青岛光电医疗科技有限公司应当依法按月足额为战鹏发放病假工资，月病假工资为4444.52元（患病前月均应发工资6349.32元×70%）。青岛光电医疗科技有限公司仅支付战鹏2018年12月份工资1246.17元、2019年1月份工资2037.6元、2月份工资1773.7元、3月份工资1773.7元，故对战鹏要求青岛光电医疗科技有限公司支付相应工资差额及病假工资的主张，原审法院予以部分支持，青岛光电医疗科技有限公司应支付战鹏2018年12月份工资差额4558.92元（6349.32元÷21天×15天＋4444.52元÷21天×6天－1246.17元）、2019年1月份病假工资差额2406.92元（4444.52元－2037.6元）、2月份病假工资差额2670.82元（4444.52元－1773.7元）、3月份病假工资差额2670.82元（4444.52元－1773.7元）、4月份病假工资2020.24元（4444.52元÷22天×10天）。 关于经济补偿金。青岛光电医疗科技有限公司未按时足额支付战鹏工资，故战鹏要求青岛光电医疗科技有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的主张，符合法律规定，原审法院予以部分支持，青岛光电医疗科技有限公司应支付战鹏解除劳动合同经济补偿金67043.05元（5829.83元×11.5个月）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认战鹏与青岛光电医疗科技有限公司之间的劳动关系于2019年4月15日解除，青岛光电医疗科技有限公司于判决生效后十日内为战鹏办理劳动关系解除手续及社保转移手续。二、青岛光电医疗科技有限公司于判决生效后十日内支付战鹏2018年12月份工资差额4558.92元、2019年1月份病假工资差额2406.92元、2月份病假工资差额2670.82元、3月份病假工资差额2670.82元、4月份病假工资2020.24元。三、青岛光电医疗科技有限公司于判决生效后十日内支付战鹏经解除劳动合同济补偿金67043.05元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由青岛光电医疗科技有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、战鹏月工资数额；二、双方劳动关系起止时间；三、青岛光电医疗科技有限公司应否支付经济补偿；如应支付经济补偿，原审确认的经济补偿数额是否恰当的问题。 关于焦点一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，青岛光电医疗科技有限公司提交的原始会计凭证载明战鹏患病前月应发工资为6349.32元，原审据此确认战鹏工资标准并无不当。战鹏主张其工资标准计入业务提成后应为每月9500元，青岛光电医疗科技有限公司不认可战鹏有业务提成，战鹏亦未对业务提成举证证明，故战鹏该项上诉请求无事实依据，本院不予支持。 关于焦点二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，青岛光电医疗科技有限公司法定代表人与青岛光电医疗器械厂股东兼监事系同一人，且青岛光电医疗科技有限公司与战鹏签订的《竞业禁止协议》中载明主体为青岛光电医疗科技有限公司（青岛光电医疗器械厂），故原审认定战鹏系由青岛光电医疗器械厂调入青岛光电医疗科技有限公司处工作，其工龄应连续计算，并据此确认双方劳动关系自2007年11月30日起存在劳动关系符合法律规定。 关于焦点三，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。第四十六条第（一）项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，战鹏自2018年12月23日休病假，其提交了医院出具的门诊病历及休息证明，青岛光电医疗科技有限公司应向战鹏支付病假工资，但青岛光电医疗科技有限公司提交的证据证明其未足额向战鹏支付工资，故其应向战鹏支付解除劳动合同补偿金。青岛光电医疗科技有限公司主张战鹏系违反公司规章制度被开除，其不应支付经济补偿的理由无事实及法律依据，本院亦不支持。战鹏于2007年11月入职，2019年4月15日解除劳动合同，青岛光电医疗科技有限公司应向战鹏支付12.5个月的经济补偿金72872.87元（5829.83元×12.5个月），原审判决青岛光电医疗科技有限公司向战鹏支付11.5个月有误，本院予以纠正。 综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初6171号民事判决第一项、第二项； 二、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初6171号民事判决第三项为：青岛光电医疗科技有限公司于本判决生效后十日内支付战鹏经解除劳动合同济补偿金72872.87元。 三、驳回战鹏其他诉讼请求； 四、驳回青岛光电医疗科技有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，由青岛光电医疗科技有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人战鹏、青岛光电医疗科技有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年十月九日 书记员  翟国媛