河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12721号上诉人(原审原告)：张凤霞，女,1966年4月18日出生,汉族,住郑州市金水区。上诉人(原审原告)：李牧文，男,1991年2月10日出生,汉族,住郑州市惠济区。二上诉人委托诉讼代理人：巩明明，河南吉展律师事务所律师。二上诉人委托诉讼代理人：徐帅，河南吉展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋贺臣，男,1963年7月15日出生,汉族,住郑州市金水区。委托诉讼代理人：冯建华，河南绿城律师事务所律师。委托诉讼代理人：史宏杰，海南泽田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：虎行天下投资管理（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区白家庄路****楼****。法定代表人：马玉梅，行政经理。委托诉讼代理人：王东飞，河南都林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许庆丰，男,1979年1月13日出生,汉族,住郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：董国兰，女,1954年11月27日出生,汉族,住河南省安阳市殷都区。被上诉人（原审被告）：嘉兴智博投资合伙企业（有限合伙），经营场所浙江省嘉兴市广益路**嘉兴世界贸易中心**楼**-111。执行事务合伙人：深圳非特股权投资基金管理有限公司。（委派代表：霍通）被上诉人（原审被告）：北京深播播科技有限公司,住所,住所地北京市石景山区实兴大街**院**楼****div>法定代表人：许庆丰。上诉人张凤霞、李牧文因与被上诉人宋贺臣、虎行天下投资管理（北京）有限公司（以下简称虎行公司）、许庆丰、董国兰、嘉兴智博投资合伙企业（有限合伙）（以下简称智博公司）、北京深播播科技有限公司（以下简称深播播公司）确认合同效力纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初2751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张凤霞、李牧文共同的委托诉讼代理人徐帅，被上诉人宋贺臣的委托诉讼代理人史宏杰、冯建华，被上诉人虎行公司的委托诉讼代理人王东飞到庭参加诉讼。被上诉人许庆丰、董国兰、智博公司、深播播公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张凤霞、李牧文上诉请求：1.依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初2751号民事判决，依法改判或发回重审；2.依法判决一、二审诉讼费用由宋贺臣、虎行公司、许庆丰、董国兰、智博公司、深播播公司承担。事实与理由:一、一审判决基本事实认定不清。宋贺臣、虎行公司、许庆丰之间存在恶意串通。1.宋贺臣、虎行公司、许庆丰之间的“股权转让”和“回购义务转让”行为均不具有合理的商业目的，主观上存在恶意串通的故意，客观上又因许庆丰不具有履行回购义务的能力，使得张凤霞、李牧文的利益受损。（1）《公司重组及股权转让协议》中许庆丰、董国兰、智博公司、霍通（深圳非特股权投资基金管理有限公司的委派代表）属于关联方中的一致行动人。因此，该协议上董国兰、智博公司、霍通在协议书签字盖章行为均体现许庆丰主观意志。在特殊时间节点发生的该重组转让协议实际上是为“宋贺臣、虎行公司的回购义务”转让给许庆丰做铺垫，因而“虎行公司、许庆丰之间的股权交易行为”不存在合理的商业目的、甚至不是真实的股权交易行为。（2）股权转让和回购义务转让的时间发生在宋贺臣、虎行公司回购义务即将到期的敏感时刻。宋贺臣、虎行公司履行回购义务时间为2018年8月，而“股权转让和回购义务转让”的时间是2018年5月，工商变更登记时间为2018年7月。如此临近“宋贺臣、虎行天下履行回购义务”的时间，不符合常理，也不是巧合，明显存在不合理的商业目的。（3）智博公司投资深播播公司时，投资1500万元仅占出资比例的2.5％，而根据《公司重组及股权转让协议》约定，许庆丰仅支付500万元即获得47.6％的股权，按智博公司投资时的价格计算，许庆丰获得的股权价值为2.856亿元，即使以融资作为条件，对价极其不合理。面对价值2.856亿元的股权，许庆丰仅支付100万元定金即完成了股权转让的工商变更，且根据协议约定，许庆丰在符合三个条件时，才能实际持有该部分股权，但许庆丰至今一个条件都未符合，却实际取得股权，这有违常理。宋贺臣根据《公司重组及股权转让协议》约定转移其应承担的回购义务，却未支付相应的对价，亦不合常理。因此，该协议约定内容及履行均与常理不符。（4）宋贺臣具有明显的足够的回购能力，许庆丰却连《公司重组及股权转让协议》约定的股权转让款500万元都不能按时足额支付。根据一审确认的事实，许庆丰目前仅支付了290万元，后续转让款并未支付，张凤霞、李牧文据此有理由相信许庆丰并无支付2000多万元回购款的能力。许庆丰至今也未提供证据证明自己有支付能力。另外，回购义务人从有实力的宋贺臣、虎行公司变更为没有回购能力的许庆丰，更让人有理由认为“宋贺臣、虎行天下、许庆丰”三者之间相互勾结，目的是“让有能力履行回购义务的宋贺臣摆脱回购义务”、“让无能力履行回购义务的许庆丰承担不可能履行的回购义务”、事实上是让智博公司的投资人张凤霞、李牧文的权益变成废纸一张。（5）许庆丰利用张凤霞、李牧文作为有限合伙人不参与合伙企业经营的便利，与宋贺臣、虎行公司签订“股权转让和回购义务转让”协议，达到巧妙摆脱股权回购义务的目的。2.在签订投资协议前，宋贺臣就与许庆丰认识，并共同投资有其他公司（北京慧喜文化传媒有限公司），在庭审中却谎称不认识，否认双方存在经济往来和共同投资关系。《公司重组及股权转让协议》的各方最终由宋贺臣与许庆丰控制，宋贺臣与许庆丰的意思即其他各方的意思，且构成自我代理，涉嫌共谋串通。《公司重组及股权转让协议》的内容本是股权转让，却无辜融入对宋贺臣、虎行公司回购义务的免除内容。该协议虽然为许庆丰取得股权设定的价格极低，但又设定了极其苛刻的条件，以达到免除回购义务的目的。加之许庆丰的允诺回购义务又因违反合伙企业法而无法履行，最终损确害了张凤霞、李牧文的合法利益，因此构成恶意串通，违反合同法第五十二条。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释（2015）5号）第一百零九条，“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠予事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”，恶意串通的认定具有高度盖然性“回购能力”只是其中的参考因素之一，且“回购能力”的举证责任应在许庆丰，而不在张凤霞、李牧文，一审法院举证责任分配有误。因此，一审法院在“待证事实未排除合理怀疑”的情况下，即认定宋贺臣、虎行公司、许庆丰之间不存在恶意串通，属基本事实认定不清。二、即使不能认定宋贺臣、虎行公司、许庆丰“恶意串通”导致合同无效，根据合同法和合伙企业法等法律相关规定，案涉股权转让协议也应属无效，一审判决法律适用错误。1.宋贺臣、虎行公司、许庆丰之间的“回购义务转让”行为实际上是许庆丰自己与自己进行的自我交易，属于无效行为。许庆丰通过控制深圳非特股权投资基金管理有限公司（以下简称非特公司）实际操控智博公司与自己进行的“回购义务转让”是自我交易，违反了法律强制性规定，应属无效。根据《合伙企业法》第三十二条规定：除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。根据股权转让协议的约定，由许庆丰回购智博公司持有的深播播公司股权，而许庆丰同时是智博公司的实际控制人。因此，许庆丰的回购行为应征得智博公司其他合伙人一致同意，否则属于违反法律的强制性规定，属于法定合同无效情形。2.宋贺臣、虎行公司、许庆丰之间的“回购义务转让”行为未经智博公司同意，不产生法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”“回购义务转让”行为属于债务承担，宋贺臣、虎行公司作为履行股权回购的主体，将该回购义务转移给许庆丰，应征得作为债权人智博公司的书面同意。实际智博公司并没有书面同意以上变更，且在原二审已当庭明确表示该股权转让协议无效。因此，股权转让协议第七（1）条款对智博公司无法律约束力。宋贺臣辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，张凤霞、李牧文的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回上诉，维持原判决。一、张凤霞、李牧文是以智博公司的回购权利受到损害、进而侵害到二者的合法权益，而根据合同法第52条规定提起的本案诉讼。因此回购条件成就是其诉讼请求成立的基本前提。（一）张凤霞、李牧文不是回购权的权利主体。一审中，张凤霞、李牧文明确认可回购权的权利主体是智博公司，智博公司也明确认可自己是回购权的权利主体。2015年7月18日的《投资协议》及补充协议以及2016年6月的第二份补充协议约定的投资主体均是智博公司，回购权的权利主体也是智博公司。（二）回购条件尚未成就。1.一审中，回购权利人智博公司明确认可现回购条件不成立。回购的前提是基于业绩承诺，业绩承诺又需要有资金的投入，约定回购条款的2015年7月18日补充协议要求投资人的投资金额是1.2亿元，但事实上投资人的金额远远不够，因此各方又签订了第二份补充协议，在这份补充协议中双方没有就回购进行明确约定，而是约定根据后期资金的投入重新确定业绩，再商谈回购条款。因此，智博公司认为回购条件不成立，无法主张回购权。2.《投资协议》及其两份补充协议，不但是宋贺臣的证据，也是张凤霞、李牧文的证据，并且各方当事人均认可该三份协议的真实性，各方均需遵守。（1）《投资协议》第2.2条约定智博公司以现金的形式增资1.2亿元于深播播公司。第2.2.（2）条约定增资要在2015年8月10日前完成。第五条明确约定：乙方承诺，甲方本次增资完成后，三年内实现业绩承诺。可见，深播播公司完成承诺是建立在智博公司如期完成增资的基础之上的。（2）2015.7.18的补充协议第一条业绩承诺部分明确约定，乙方承诺，在甲方本次增资完成后三年内实现业绩承诺。这与《投资协议》的约定一致。（3）2016年6月的第二份补充协议的前言部分明确，智博公司原计划在2015年8月份投资1.2亿，但截至2016年6月实际到位增资只有1500万元。第二条明确，智博公司因无力再投资，故将其1500万元投资变更登记，根据实际到位资金取得相应股权。第三条明确约定，业绩承诺执行新一轮融资时对投资方的业绩承诺条款。鉴于上述明确约定，由于智博公司未如约完成增资，根本不存在深播播公司兑现承诺问题，因为兑现承诺的条件不成就。因此，第一份补充协议第四条约定的回购情形根本不成就，张凤霞、李牧文在智博公司出资未到位存在根本违约的情况下，却要求深播播公司完成出资如约到位后才能完成的业绩承诺，这无疑是一种强盗逻辑。因此，张凤霞、李牧文关于回购条件成就的说法，是毫无事实根据的，所谓的回购权利都不存在，更不存在权利受损。二、张凤霞、李牧文提供的证据，不能证明《公司重组及股权转让协议》的当事人存在恶意串通，不能支持其诉讼请求。（一）一审中各方提供的证据，充分证明了《公司重组及股权转让协议》的签订和履行是一个正常的市场行为，根本不损害张凤霞、李牧文的利益。1.《公司重组及股权转让协议》上加盖有智博公司的真实印章，且盖章符合智博公司合伙协议的约定，系智博公司的真实意思表示。（1）智博公司作为协议一方加盖了其真实公章、法定代表人的私章，并由智博公司实际控制人许庆丰签字认可。这些签字、盖章行为是智博公司正常的企业经营活动，是智博公司的真实意思表示。（2）智博公司执行事务合伙人的上述签约行为，也完全符合智博公司合伙协议约定的权限和流程。（3）根据《合伙企业法》第37条规定，合伙企业对执行事务合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。故即便张凤霞、李牧文当时不知道签署重组协议的事实，也不能因此推翻该协议的效力。2.从《公司重组及股权转让协议》签订的背景和履行情况来看，各方签订该协议是一个正常的市场行为，不存在串通。（1）签订该协议是智博公司根据其《合伙协议》3.1（11）“维护或争取合伙企业合法权益所必须的行动”，其目的是为了避免因其严重违约而产生的违约责任。根据该协议的约定可以看出，许庆丰签订协议的初衷就是看好深播播公司，许庆丰想通过控制深播播公司取得更大发展，从而为智博公司创造最大的收益。同时，通过控制深播播公司，也避免了深播播公司追究智博公司的1.2亿元出资不到位的巨额违约责任，该协议内容是重组深播播公司如何寻求更好发展的措施、方法，并不是张凤霞、李牧文认为的“仅为逃避回购责任”。（2）张凤霞、李牧文关于串通的理论，不符合市场规律。在签订该协议时，各方均已清楚回购条件已经因智博公司违约而不可能成就，是在许庆丰仍看好深播播公司的投资前景的情况下签订的。即便根据《公司重组及股权转让协议》许庆丰融资成功回购责任成立，虎行公司、宋贺臣对免除回购责任也支付了巨额的对价，许庆丰获得了因融资成功、市场价值大大提高深播播公司的巨额股权和实际控制权。同时，大股东和实际控制人承担回购义务，也符合股权投资的惯例，根本谈不上所谓的串通。各方均知道，在第二份补充协议签订后，如果没有新的投资进入，智博公司的回购权根本无从行使。此时，宋贺臣和虎行公司不可能为了一个根本不存在的回购义务而损失数亿元。同理，许庆丰更不会在明知必然会承担数千万回购义务的情况下仍签订重组协议。作为一个非常有经济头脑的人，许庆丰不可能傻到替宋贺臣和虎行公司承担自己本不应该承担的责任，也更不会作出损人、损已、损朋友、损妹妹的行为。从《公司重组及股权转让协议》的内容来看，如果许庆丰融资成功，智博公司不但避免了违约责任，并且还会获得巨额的利益，反而宋贺臣和虎行公司会因此受损。在谁都知道回购条件不成就的情况下，为了一个根本不存在的所谓回购义务，损失数亿元，这样的串通谁会相信。按照《公司重组及股权转让协议》的约定，需要向许庆丰转让深播播公司47.6％的股权，该股权市值按照《投资协议》及补充协议的约定应为2.856—5.712亿元，而张凤霞、李牧文所谓的回购责任仅为2000余万元，虎行公司、宋贺臣不可能损失近3亿元至6亿元的股权，去逃避2000万元的回购责任，更何况还是不成立的回购责任。（3）《公司重组及股权转让协议》已经由协议各方实际履行的事实，印证了各方之间不可能串通。在该协议签订后，深播播公司进行了变更登记，许庆丰成为持股47.6％的股东，成为了执行董事兼总经理和法定代表人，许庆丰控制深播播公司后，变更了公司名称，租赁了新的办公用房，扩大了办公面积，招聘了大量员工，根据许庆丰的管理理念进行了实际经营。并且许庆丰将290万元支付给虎行公司，虎行公司又交付给深播播公司无偿使用。因此，《公司重组及股权转让协议》是各方当事人的真实意思表示，不存在串通。3.张凤霞、李牧文所谓的“串通”是没有任何证据支持、毫无事实根据下的主观臆断和推测。（1）张凤霞、李牧文所谓的回购权根本不存在，回购条件也未成就。（2）宋贺臣是否有实力回购，许庆丰是否无能力回购，张凤霞、李牧文并未对此提供证据，并且也不能仅依据回购能力来认定他们之间是否存在串通。根据一审查明的事实，因张凤霞、李牧文无回购权，回购条件也不成就。张凤霞、李牧文的请求是建立在假设其享有回购权，并且回购条件已经成就的基础上进行的推论。这种毫无事实根据的假设，是不能作为定案依据的。（3）张凤霞、李牧文的报案材料和公安机关的笔录，充分证明《公司重组及股权转让协议》的签订根本不存在恶意串通。张凤霞、李牧文在本案起诉后向公安机关报案，未将宋贺臣列为被控告人，也未在报案材料、笔录中叙述宋贺臣和许庆丰有串通，只是报案许庆丰对其实施了诈骗。鉴于刑事报案谨慎性强于民事案件，且报案时间晚于起诉时间，应当以张凤霞、李牧文的报案资料为准，这说明在刑事报案时张凤霞、李牧文主观上是认为宋贺臣和许庆丰不存在串通，只是许庆丰在骗其投资。如果真存在串通行为，许庆丰为私人利益、故意坑害张凤霞、李牧文签订《公司重组及股权转让协议》，且导致张凤霞、李牧文1000多万元巨额损失，许庆丰等人的行为一定构成犯罪，公安机关不可能以无犯罪事实不予立案，张凤霞、李牧文也不可能接受不予立案的决定。同样是双方证据的公安机关笔录，不但不能证明存在张凤霞、李牧文所谓的串通，反而可以证明重组协议的签订是一个正常的商业行为。张凤霞、李牧文将该笔录作为己方证据证明串通，而当宋贺臣作为证据提交以证明不存在串通时，该证明目的张凤霞、李牧文无法反驳。（二）张凤霞、李牧文是在通过智博公司这一平台在对外进行股权投资，投资风险应当由其自行承担。一审法院已经查明，张凤霞、李牧文作为智博公司的有限合伙人，其是在通过智博公司对外进行股权投资，并且在投资之前对投资的风险是经过了详细的调查和了解之后才决定的投资。并且张凤霞的配偶王业举系银行工作人员，与许庆丰关系很好，从决定投资深播播公司到设立智博公司，张凤霞、李牧文及其家人全程参与，包括作为智博公司的执行事务合伙人河南省国控基金管理有限公司（以下简称国控基金）退出合伙，改由非特公司担任执行事务合伙人，都经过了张凤霞、李牧文的签字同意。由于智博公司违约，导致其投资的回购条件无法实现，实际投资无法收回，这属于投资风险。该风险应当由投资者自行承担。如果张凤霞、李牧文认为其投资风险是因为智博公司的普通合伙人或者执行事务合伙人的违约或过错行为造成的，其只能根据合伙协议的约定向相关责任人主张权利，而不能跳过智博公司直接向被投资方主张权利，深播播公司及其股东也是受害人，其不应为投资人智博公司内部的过错行为负责。况且，由于《投资协议》约定的回购条件尚未成就，张凤霞、李牧文不能因为目前尚未获得投资收益而认定自己利益受损。一审判决并未剥夺张凤霞、李牧文的救济途径。三、本案重组协议不存在法定无效情形，一审法院适用法律正确。1.本案不存在“自我交易”行为。首先，根据《公司重组及股权转让协议》的约定，许庆丰受让的是虎行公司的股权，而没有受让智博公司的股权。智博公司的股权并未因重组协议的签订而有任何变化。其次，许庆丰并非智博公司的合伙人。第三，签订重组协议之前，智博公司的执行事务合伙人是否通知了张凤霞、李牧文，这是他们内部之间的关系，与宋贺臣等无关。根据《合伙企业法》第37条规定，合伙企业对执行事务合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。故即便张凤霞、李牧文当时不知道签署重组协议的事实，也不能因此推翻重组协议的效力。2.智博公司是《公司重组及股权转让协议》的一方当事人，故根本不存在张凤霞、李牧文所谓的“未经智博公司同意”。首先，该协议不是一份债务转让协议，而是一份公司的股权重组协议。其次，智博公司不但是一方当事人，并且还加盖了其真实的印章，还有执行事务合伙人代表的印章，并且智博公司的实际控制人许庆丰也是协议一方。因此，不存在未经智博公司同意的问题。综上，本案《公司重组及股权转让协议》合法有效，张凤霞、李牧文的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回其上诉，维持原审判决。虎行公司辩称，一审判决事实查明清楚，适用法律正确。张凤霞、李牧文的上诉应当驳回，维持原判。第一，《公司重组及股权转让协议》的签订是各方当事人正常的商业行为，不存在任何串通。该协议签订的目的是让深播播公司能有新的资金进入，有更好的发展。资金包括两方面，一个是许庆丰受让股权的对价，以及给许庆丰设定的6500万元的融资义务。第二，2018年5月该协议签订时，深播播公司并不是一个负债累累的壳公司，或者说是一个运营很烂的一个公司。当时深播播公司的运营基本是正常的。2018年、2019年收取服务费的流水，一审的时候也向法院提交。当时公司服务的餐厅有300家企业左右，仅服务费就足够深播播公司的基本运营。重组签订，是为了引进投资，大量的铺设点餐系统，铺设点餐平板，利用平板的终端来进行增值服务进行营利。第三，重组协议签订之后已经实际履行。许庆丰也进行了相应的投资，并且协议签订后，深播播公司在许庆丰的控制下，大量的招募新的员工，并且扩大了办公场地。如果说许庆丰和各方当事人存在串通的话，许庆丰没有必要进行投资，也没有必要进行后续扩大经营的这些行为。第四，在私募基金投资领域，大股东来承担投资人的股权回购义务，这是一个商业惯例。重组协议签订后，许庆丰实际控制的股权已经是52.5%，是绝对的大股东，因此让许庆丰来承担回购义务，这是合情合理合法的。许庆丰、董国兰、智博公司、深播播公司未到庭、亦未提交书面答辩意见。张凤霞、李牧文向一审法院提出诉讼请求：1.确认宋贺臣、虎行公司、许庆丰、董国兰、智博公司、深播播公司于2018年5月6日签订的《公司重组及股权转让协议》无效；2.本案诉讼费由宋贺臣、虎行公司、许庆丰、董国兰、智博公司、深播播公司承担。一审法院认定事实：1.深播播公司成立于2012年1月20日，公司设立时名称为“深播兰心信息技术（北京）有限公司”，注册资本300万元，虎行公司为其唯一股东。2013年11月22日，公司召开股东会，决议吸收宋贺臣为新股东，认缴出资1250万元，公司注册资本变更为1550万元。2014年2月17日，公司召开股东会，决议同意宋贺臣在公司70.64%的股权1095万元转让给虎行公司，认缴出资额虎行公司变更为1395万元、宋贺臣变更为155万元。2.张凤霞的配偶王业举系银行工作人员，与许庆丰关系很好。2015年6月份，许庆丰和宋贺臣及深播播公司时任法定代表人任孝福等人在郑州对深播播公司进行投资推介，王业举、李牧文的母亲李明峰等人有投资意愿。许庆丰提议设立智博基金用以向深播播公司定向投资，2015年6月26日智博公司成立，设立时名称为“嘉兴国控智博投资合伙企业（有限合伙）”。3.2015年7月18日，嘉兴国控智博投资合伙企业（有限合伙）作为甲方与深播兰心信息技术（北京）有限公司作为乙方及乙方的原股东虎行公司、宋贺臣签订了一份《嘉兴国控智博投资合伙企业（有限合伙）与深播兰心信息技术（北京）有限公司之投资协议》（以下简称为投资协议），约定“乙方和原股东同意甲方以现金形式增资于乙方，甲方以1.2亿元（简称增资款）认购乙方增加的172.22万元注册资本，占乙方增资后的股权比例为10%，超过对外应注册资金的溢价部分11827.78万元计入资本公积。本次增资完成后，乙方的注册资本由原来的1550万元增加至1722.22万元。本次增资后的深播兰心股权结构为：虎行公司出资额1395万元，出资比例81%；宋贺臣出资额155万元，出资比例9%；嘉兴国控智博投资合伙企业（有限合伙）出资额1.2亿元，出资比例10%。说明：1）本次增资深播兰心估值总额为12亿元，甲方入资如不足1.2亿元，甲方股权比例相应调整；2）2015年8月10日前完成本次增资”。该投资协议第四条陈述与保证中4.2条“深播兰心的陈述和保证”约定“……4.2.15未经甲方书面同意，深播兰心原股东向公司股东以外的第三方转让股权时：（1）不得进行可能导致公司最大股东及实际控制人发生变化的股权转让行为；（2）不得进行可能导致最大股东及实际控制人发生变化的股权质押等任何行为。”该投资协议第五条业绩承诺约定：“乙方承诺，甲方本次增资完成后，三年内：1、完成全国中小企业股份转让系统挂牌或其他证券市场的上市工作。2、完成不少于3000家餐厅的系统实施。3、第2-第3年两年累计实现收入大于3亿元或实现利润大于8000万元。注：增资完成的时间按照资金到账的次月计算”。同一天，上述各方签订了《嘉兴国控智博投资合伙企业（有限合伙）与深播兰心信息技术（北京）有限公司之投资协议的补充协议》，约定内容为：“一、业绩承诺。乙方承诺，甲方本次增资完成后，三年内：1.完成全国中小企业股份转让系统挂牌或其他证券市场的上市工作。2.完成不少于3000家餐厅的系统实施。3.第2-第3年两年累计实现收入大于30000万元或实现利润大于8000万元。注：增资完成的时间按照资金到账的次月计算。二、业绩未达标的处理。业绩承诺目标如任何一项未达到，视为没有完成业绩目标，甲方有权在投资期结束时要求原股东或其指定的第三方投资人按照入资额以每年12%的利率回购甲方所持股份。（具体执行第5条回购价格）。四、回购情形。发生下列情形，原股东应收购甲方所持全部或部分股权，并于收到甲方发出的上述回购通知后，90个工作日内按照回购价格完成收购；但是如果任何原股东认可的第三方提出的购买该等股份的条件优于原股东回购价格，则甲方有权决定将该等股份转让给第三方：（1）甲方的三年投资期结束，深播兰心或其子公司均未能独立上市、在新三板挂牌或者被并购；（2）甲方本次出资后如查实投资前披露的深播兰心资产或经营状况严重失实（以审计报告为依据，涉及金额达到深播兰心本次投资前净资产的20%或以上、净利润的20%或以上）以至严重影响甲方投资权益。（3）深播兰心及其原股东的陈述、保证、承诺或保障存在任何不能持续实现或违反的情形。（4）深播兰心及其原股东违反本协议经催告不予纠正的。（5）深播兰心及其原股东未能及时履行对甲方的各项承诺和保障条件的……（7）深播兰心发生重大重组、主营业务变更、重大诉讼或者出现其他可能影响深播兰心正常经营或者上市及被并购目的的情形……”4.2015年7月23日，河南省国控基金管理有限公司和深圳非特股权投资基金管理有限公司作为普通合伙人与投资者（有限合伙人）签订了《嘉兴国控智博投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》，约定各方依据该合伙协议以有限合伙的组织形式成立一家股权投资合伙企业，工商登记机关就合伙企业的设立向其核发的营业执照所记载的成立日期为合伙企业的成立日，本合伙企业名称为“嘉兴国控智博投资合伙企业（有限合伙）”，合伙企业的目的是“在经营范围内从事投资活动，投资高科技、高成长、高收益类企业，并实现全体合伙人利益最大化”，本合伙企业总规模为5000万元，河南省国控基金管理有限公司为本合伙企业执行事务合伙人。河南省国控基金管理有限公司及其授权代表王建斌在该合伙协议的“普通合伙人”处盖章、签名，深圳非特股权投资基金管理有限公司及其法定代表人董国兰在该合伙协议的“普通合伙人”处盖章、签名。张凤霞、许冬丽、许刚、李明峰分别在该合伙协议“有限合伙人”处签名摁印，并分别签署了《认缴出资承诺书》，张凤霞承诺的认缴额为1000万元，李明峰承诺的认缴额为300万元。5.2015年10月21日，河南省国控基金管理有限公司和深圳非特股权投资基金管理有限公司作为普通合伙人与张凤霞、李牧文、许冬丽、许刚作为有限合伙人签订了《嘉兴国控智博投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》，约定各方出资额分别为：100万元、100万元、3200万元、960万元、320万元、320万元，合伙企业名称为“嘉兴国控智博投资合伙企业（有限合伙）”，委托河南省国控基金管理有限公司为有限合伙的执行事务合伙人，王建斌为执行事务合伙人代表执行合伙事务。6.2016年6月，嘉兴国控智博投资合伙企业（有限合伙）作为甲方与深播兰心信息技术（北京）有限公司作为乙方及乙方的原股东虎行公司、宋贺臣签订了《嘉兴国控智博投资合伙企业（有限合伙）与深播兰心信息技术（北京）有限公司之投资协议的补充协议》，内容包括：“甲方2015年8月原计划向乙方投资1.2亿元，占乙方股权比例10%（乙方估值总额12亿元），后甲方实际到位资金1500万元，经各方协商，对乙方相关股权估值、业绩承诺及后续融资作出如下补充协议：一、增资后的深播兰心股权结构为：虎行公司出资额1395万元，占比87.75%；宋贺臣出资额155万元，占比9.75%；嘉兴国控智博投资合伙企业（有限合伙）出资额1500万元，占比2.5%。说明：本次增资深播兰心估值总额为6亿元，甲方入资1500万元，占深播兰心股权比例为2.5%。二、业绩承诺：执行新一轮融资时对投资方的业绩承诺条款。三、融资价格：深播兰心新一轮融资价格估值总额不低于6亿元年化的1.05倍，如2016年度新一轮融资到位，则深播兰心估值总额不低于6.3亿元，如2017年度新一轮融资到位，则深播兰心估值总额不低于6.6亿元，以此类推；若新一轮融资估值总额低于6亿元，则应保证本轮融资所占股份额比下轮融资估值低5%（如融资额为5亿元，则深播兰心估值4.75亿元），并由深播兰心原股东以股权形式进行相应比例补偿”。7.2016年（日期不详），深圳非特股权投资基金管理有限公司作为普通合伙人与张凤霞、李牧文、许冬丽、许刚作为有限合伙人签订了《嘉兴智博投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》，约定本合伙企业名称为“嘉兴智博投资合伙企业（有限合伙）”，企业总规模是3100万元，深圳非特股权投资基金管理有限公司为合伙企业的普通合伙人和执行事务合伙人。深圳非特股权投资基金管理有限公司在该合伙协议上盖章，并由授权代表霍通签名。2016年6月30日，张凤霞在“风险提示说明书及免责声明”上签名摁印。2016年7月8日，智博公司企业进行了工商登记变更，企业名称由“嘉兴国控智博投资合伙企业（有限合伙）”变更为“嘉兴智博投资合伙企业（有限合伙）”，执行事务合伙人由河南省国控基金管理有限公司变更为深圳非特股权投资基金管理有限公司，投资人中不再有河南省国控基金管理有限公司。2016年8月17日，嘉兴智博投资合伙企业（有限合伙）在中国证券投资基金业协会取得了私募投资基金备案。8.2017年1月6日，深播播公司召开股东会，决议同意虎行公司在深播播公司货币出资38.154万元转让给董国兰。随后进行了工商变更登记，董国兰登记为深播播公司的股东。9.2018年5月6日，甲方许庆丰（承接方）、乙方虎行公司（转让方）、丙方深播播公司以及丁方智博公司、戊方宋贺臣、巳方董国兰共同签订了《公司重组及股权转让协议》，内容为“基于对丙方发展前景的认可，甲方决定全面负责丙方经营与管理，为此经各方充分协商，就甲乙双方股权转让、丙方再融资等相关事项及相关各方的职责权限，签订本协议。一、股份转让。乙方将其持有的丙方47.6%的股份转让至甲方。二、甲方承诺责任。1、甲方支付现金500万元人民币，其中2018年5月9日前支付不少于100万元作为定金，二季度累计支付200万元，三季度累计支付400万元，2018年年底累计支付500万元。2、2018年年底前甲方另外引进投资不少于1500万元（具体包括股权型、期限不短于一年的债权型、众筹型、员工合伙资金、代理商加盟型、超过公司铺设成本的业务拓展押金型的形式融资）”。3、本协议签署之日起三年内甲方累计引进投资不少于6500万元（包含上述1500万元，不含上述500万元）。三、甲方权益。1、甲方前述承诺责任全部完成后，甲方经实际持有丙方47.6%的股份。2、甲方前述承诺责任全部完成后，甲方成为丙方的第一大股东，实际控制人。四、甲方权益说明。前述甲方权益包括以下三部分内容：1、其中28.6%的股份正式生效条件为甲方完成前述“甲方承诺责任”的前两项条件。2、其中15%股份为融资奖励，以三年为限按照实际融资额所占6500万元比例兑现。公司对外融资的估值水平由公司董事会统一确定，在此期间如其他人员帮助融资，享有相同融资奖励待遇，按比例相应减少甲方融资的股份奖励。公司统一的融资条件下，甲方融资优先。3、其中4%股份为的甲方特别持股，该部分股份甲方仅拥有表决权，没有收益权。收益权如下：符威、宇德海、宋贺臣、任孝福各1%。五、股份来源与转让方式。以上股份来源于乙方；转让方式为乙方直接将其持有的47.6%的丙方股份一次性整体转让至甲方名下。乙方负责办理股份、章程、人事变更的登记注册工作，并保证该项变更的真实性、合法性，甲方予以配合。六、工商变更。甲方首笔100万元为定金，该笔资金到位后丙方启动办理股权转让工商变更事宜。七、甲方任职与职责。1、本协议生效后许庆丰担任丙方公司董事长职务。任孝福不再担任公司董事长，改任丙方公司董事，薪酬及待遇不低于现有水平。2、甲方将发展公司业务、组建优秀经营团队、对外融资作为自己的核心任务。3、丙方估值达到人民币30亿前（任意一笔融资评估中，资方认可的丙方估值金额达到即可，下同），甲方保证在丙方的工作时间，每周至少有30个小时在丙方办公（不限于丙方办公场所，包含为丙方工作的时间）。八、业绩承诺。甲方业绩承诺目标，另行约定。九、特别约定。1、本协议生效后，如果丁方仍未依据2015年的投资协议主张回购权利，不论2015年的投资协议中关于业绩及回购承诺条款是否有效，也不论丁方的主张是否成立，因此产生的对丁方投资的回购责任或相关的其他任何责任，均由甲方无条件承担，与乙方、戊方和甲方无关。本条所指的“2015年的投资协议”是指2015年7月18日之《嘉兴国控智博投资合伙企业（有限合伙）与深播兰心信息技术（北京）有限公司之投资协议》及其《补充协议》，以及2016年6月之《嘉兴国控智博投资合伙企业（有限合伙）与深播兰心信息技术（北京）有限公司之投资协议的补充协议》。2、本协议签署后甲方成为公司实际控制人，如有对外股权转让，同等价格写转让顺序依次为甲方特别持股、丙方其他股东股份，最后为甲方所属股份。3、三年内融资任务未完成部分，已转至甲方名下的相对应的未完成的融资奖励股份（如只完成3250万，则退回7.5%；完成3900万，则退回6%，以此类推）不再归甲方所有，而作为甲方代持股份，权益归乙方所有，乙方有权要求甲方随时无条件将对应股份转回乙方。三年内其他人员完成的融资，甲方应当随时无条件将相应股份过户给其他相关人员。4、丙方新增股权融资，包含甲方在内的各股东股份同比例稀释。5、甲方将股权转让款支付乙方后，已经将该部分资金转入丙方，归丙方无偿使用。该笔资金丙方归还乙方时间为：1）丙方IPO或被重组并购时；2）或丙方股权融资额达到人民币一亿元时。如三年内丙方估值达到30亿元人民币（以该估值项下融资金额不低于3000万为衡量标准），则丙方无需归还上述资金。6、上述所述股份比例同意按照签署日期当时股权状态为基准，后续如发生融资导致现有股东股权比例出现稀释，则所归还或代持股份的权益仍以签署本协议时为准。十、违约责任。双方若有违约，须承担违约责任。其中，第二条“甲方承诺责任”的第一项责任和第二项责任的1/3任务量在规定时间内均须完成，否则已支付定金不予返还，同时甲方无条件退还乙方全部转让股份。甲方在履行本协议约定的融资承诺时，乙方及戊方应当积极配合办理相应手续，不得拖延或拒不配合，否则由此导致融资未能完成的，以甲方洽谈约定数额为准，视为甲方已经完成相应引进资金义务。十一、其他约定。1、本协议为签署后续相关文件的支持与依据，之前的其他协议或文件与本协议不一致之处，执行本协议。2、其他与本协议有关的文件（或协议）的生效或作废不影响本文件的效力。3、本协议或者与本协议有关的一切争议由北京市有管辖权的人民法院管辖。4、本协议一式六份，本协议自签署之日起生效。10.2018年5月7日，深播播公司召开股东会，通过以下决议：（1）同意吸收许庆丰为公司新股东；（2）同意虎行公司在深播播公司货币出资756.721万元转让给许庆丰，以其出资额享有股东的权利和承担股东的义务；（3）同意免去任孝福执行董事职务及法定代表人职务；（4）同意解聘任孝福经理职务；（5）同意修改公司章程。虎行公司、宋贺臣、董国兰、智博公司企业、许庆丰均在股东会决议上签名或盖章。2018年7月13日，深播播公司召开股东会，通过以下决议：（1）同意公司名称变更为“北京深播播科技有限公司”；（2）同意公司经营范围增加；（3）同意公司章程修正案。虎行公司、宋贺臣、董国兰、智博公司、许庆丰均在股东会决议上签名或盖章。2018年7月25日，深播播公司经过了工商变更登记，公司注册资本仍为1589.75万元，各股东认缴出资额变更为：虎行公司600.125万元，许庆丰756.721万元，董国兰38.154万元，宋贺臣155万元，智博公司企业39.75万元，法定代表人变更为许庆丰。11.2018年，张凤霞、李牧文向郑州仲裁委员会申请仲裁，要求虎行公司及宋贺臣回购嘉兴智博公司企业持有的深播播公司的股份，支付股权回购款2040万元。在2019年4月24日仲裁庭审中，张凤霞和李牧文称《公司重组及股权转让协议》系伪造，并未生效，该协议不是合伙人集体商量决定的，有限合伙人对此不知情，签订此协议时执行事务合伙人没有向有限合伙人告知，因此张凤霞、李牧文认为此协议无效。12.2019年5月16日，张凤霞向公安机关提出控告，控告许庆丰、王建斌、霍通、董国兰涉嫌合同诈骗。郑州市公安局郑东分局分别对张凤霞、许庆丰、宋贺臣、霍通、董国兰进行了询问，均陈述了智博公司成立、运行、投资深播播公司的经过，也均认可董国兰是许庆丰的母亲，霍通是许庆丰的舅舅，许庆丰是非特公司的实际控制人。郑州市公安局郑东分局于2019年6月25日作出不予立案通知书，认为没有犯罪事实。13.庭审中，各方均认可许庆丰是智博公司的实际控制人，张凤霞、李牧文称是从公安机关的询问笔录中得知这一事实的，宋贺臣和虎行公司称是本案诉讼提起后才得知这一事实的，智博公司称宋贺臣和虎行公司对于许庆丰名下的非特基金及智博公司的实际控制情况非常了解。对于智博公司设立、变更及投资的经过，张凤霞、李牧文称，是在产品推介时认识许庆丰的，当时并不知道许庆丰通过其母亲董国兰持有深播播公司的股份，许庆丰提议设立智博基金，定向投资深播播公司，河南国控退出智博基金是张凤霞、李牧文签过字的，但当时张凤霞、李牧文不知道非特公司是许庆丰控制。14.庭审中，虎行公司称《公司重组及股权转让协议》签订后，虎行公司收到许庆丰支付的股权转让款290万元，分多笔转账支付。虎行公司提供的转账凭证显示，许庆丰向虎行公司转账日期、金额为：2018年5月8日50万元、2018年5月9日50万元、2018年9月10日两笔共49.8万元、2018年9月11日0.2万元、2018年9月14日30万元、2018年9月26日20万元、2018年10月11日50万元、2018年10月23日25万元、2018年11月15日15万元，以上共计290万元，转账凭证上均记载有“许庆丰收购深播兰心股权定金”“许庆丰收购深播兰心股权部分款项”或“许庆丰收购深播播股权部分款项”字样。对于董国兰入股深播播公司的股权款，虎行公司庭后提供的转账凭证显示，董国兰于2015年5月15日向深播播公司转账300万元。15.庭审中，宋贺臣及虎行公司均称，除了本案所涉深播播公司的相关投资之外，宋贺臣及虎行公司与许庆丰没有其他方面的投资或经济往来。一审法院认为：张凤霞、李牧文要求确认宋贺臣、虎行公司、许庆丰、董国兰、智博公司、深播播公司于2018年5月6日签订的《公司重组及股权转让协议》无效，其理由是“该协议将虎行公司持有的深播播公司的股权部分转让，将具有股权回购能力的宋贺臣、虎行公司变更为不具有回购能力的许庆丰，严重损害了张凤霞、李牧文的利益”。因此，本案争议的焦点是：宋贺臣、虎行公司、许庆丰、董国兰、智博公司、深播播公司签订涉案重组协议是否存在恶意串通的主观故意？客观上是否损害了张凤霞、李牧文的利益？张凤霞的配偶王业举系银行工作人员，与许庆丰关系很好，从决定投资深播播公司到设立智博基金，张凤霞、李牧文及其家人全程参与，包括作为智博公司的执行事务合伙人国控基金退出智博公司而改由非特公司担任执行事务合伙人，都经过了张凤霞、李牧文的签字同意。宋贺臣、虎行公司、许庆丰、董国兰、智博公司、深播播公司均在《公司重组及股权转让协议》上签名或盖章，许庆丰支付了股权转让款，深播播公司也进行了工商变更登记，该协议已履行完毕。从主观上讲，许庆丰作为非特公司的实际控制人，在非特公司担任智博公司的执行事务合伙人后也实际控制了智博公司，在没有明确告知张凤霞、李牧文自己系非特公司实际控制人的情况下，许庆丰存在对张凤霞、李牧文的隐瞒。但张凤霞、李牧文主张的“宋贺臣、虎行公司有回购能力，许庆丰无回购能力”并没有证据予以证明，且无法仅依据回购能力就认定宋贺臣、虎行公司及许庆丰之间存在恶意串通的故意。从客观上讲，投资存在风险，张凤霞、李牧文在进行本案投资之前也是经过了详细的调查、了解之后才决定投资的，不能仅因目前尚未获得投资收益而认定自己的利益受到损失。如果存在许庆丰、非特公司操作智博公司恶意损害张凤霞、李牧文利益的情形，张凤霞、李牧文也有相应的法律救济途径。综上，张凤霞、李牧文请求确认《公司重组及股权转让协议》无效，理由不成立，证据不充分，该院不予支持。深播播公司、许庆丰、董国兰经该院依法传唤未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回张凤霞、李牧文的诉讼请求。案件受理费46800元，由张凤霞、李牧文共同负担。本院二审期间，宋贺臣新提交一份从企业查询网上打印下载的北京慧喜文化传播公司的工商登记信息，用以证明许庆丰、宋贺臣进入该公司的时间是2018年6月，并不是张凤霞、李牧文上诉所称的在签订投资协议之前宋贺臣、许庆丰就已经存在共同投资关系；真实情况是在2015年签订投资协议之前，许庆丰和宋贺臣之间没有任何经济往来，也不怎么认识，2018年他们才投资加入了北京慧喜文化传播公司，所以张凤霞、李牧文的陈述不是事实。张凤霞、李牧文发表质证意见称，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，宋贺臣与许庆丰之间存在经济往来和共同投资关系，涉嫌共谋串通。虎行公司发表质证意见称，对该证据的真实性没有异议，从北京慧喜文化传播公司的工商登记信息看，宋贺臣、许庆丰投资该公司的时间是在2018年，而不是本案2015年投资协议签订之前，因此，张凤霞、李牧文上诉称在签订投资协议前，宋贺臣就与许庆丰认识，有共同投资关系不属实。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。所谓恶意串通的合同，是指合同的双方当事人非法勾结，为牟取私利，而共同订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同。本案中，关于虎行公司、宋贺臣、许庆丰、董国兰、智博公司、深播播公司之间签订的《公司重组及股权转让协议》是否构成“恶意串通，损害第三人利益”的合同问题。根据查明的事实，2015年7月18日的《投资协议》中并未约定禁止深播播公司原股东对外转让其股权及回购义务。2018年5月6日虎行公司、宋贺臣与许庆丰及董国兰、智博公司、深播播公司签订《公司重组及股权转让协议》，约定虎行公司将其持有的深播播公司部分股权转让给许庆丰，由许庆丰承担虎行公司、宋贺臣对智博公司的回购义务。该协议已经包括智博公司在内的其他各方签名或盖章表示同意。《公司重组及股权转让协议》签订时，深播播公司为正常经营的公司，协议签订后，许庆丰已支付部分股权转让款，深播播公司也进行了工商变更登记，该协议已实际履行。现张凤霞、李牧文作为智博公司的有限合伙人，其主张虎行公司、宋贺臣与许庆丰之间存在恶意串通，签订《公司重组及股权转让协议》是为让虎行公司、宋贺臣逃避承担回购责任。但从张凤霞、李牧文的举证看，许庆丰与董国兰、霍通之间存在亲属关系，许庆丰因实际控制非特公司，亦能控制智博公司，但上述证据并不能证明虎行公司、宋贺臣与许庆丰之间存在关联关系，或许庆丰有帮助虎行公司、宋贺臣逃避债务履行的必要性，亦不能证明虎行公司、宋贺臣具有回购能力，而许庆丰无回购能力。故现有证据不能证明双方之间存在串通的主观恶意，损害了张凤霞、李牧文的合法利益。至于智博公司在盖章前是否已告知并征得张凤霞、李牧文的同意，属其内部管理问题，不能产生对外的对抗效力。因此，张凤霞、李牧文请求确认涉案《公司重组及股权转让协议》无效，依据不足，不能成立。综上所述，张凤霞、李牧文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由张凤霞、李牧文负担。本判决为终审判决。审判长  王明振审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇二〇年十月二十一日书记员  王 凯