福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3628号 上诉人（原审被告）：林镇金，男，1978年10月18日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 委托诉讼代理人：林彬彬，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：骆沙鹏，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙海洲，男，1974年9月16日出生，汉族，住江苏省涟水县。 委托诉讼代理人：郭其桓，福建晋贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡玮炜，福建晋贤律师事务所律师。 原审被告：洪建成，男，1989年11月10日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 上诉人林镇金因与被上诉人孙海洲及原审被告洪建成承揽合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院(2020)闽0582民初566号民事判决，向本院提起上诉。本案于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林镇金上诉请求：1.撤销（2020）闽0582民初566号民事判决，改判驳回孙海洲的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由孙海洲承担。事实和理由：一、对洪建成委托晋江隆步鞋业有限公司（下称隆步鞋业）加工成产的2800双鞋，林镇金在一审中已提供录像视频证据完全可以证明孙海洲已经收到该部分鞋，洪建成已经就该2800双鞋已经完成合同约定的交付义务。另3000双鞋亦应认定洪建成完成交付义务。委托隆步鞋厂加工的成品鞋2800双被运送至孙海洲仓库处，且孙海洲已经接受的事实，孙海洲自己雇请的仓库管理人员“隆叔”已经在录像视频中予以明确认可，同时对仓管人员“隆叔”的身份孙海洲的代理人亦当庭予以认可。在林镇金一审提交的该录像视频中，当林镇金方询问孙海洲雇请的仓管人员是否是“95088”这款吗？该仓管人员清楚且明确的回答，“是的”；并且随后清楚表述“2800双，我告诉你，当时你们是来两个车，下在楼下的”、“我们就收了这么多，2800双”。上述表达清楚明确，不存在任何歧义。所以孙海洲已经收到货号为“95088”该2800双成品鞋没有任何疑问。对于另外3000双批次的鞋，林镇金在一审中亦提供相关录音证据证明孙海洲私自拉走该批次鞋。但一审判决却以“即使孙海洲确认从洪建成的次承揽人处获取了本案合同项下的部分定作物，也是在洪建成不能交货的情况下为了减少损失而向工厂另行购买所得，与洪建成无关，该部分货物不能认定为洪建成的交货”为由对两批共计5800双全盘予以否定。对于2800双货号为95088的鞋，孙海洲已经接受该批货物应属无任何疑问。但该批次货物完全不存在一审判决所推定的系孙海洲自己找次承揽人购买的事实，该推定没有任何证据做支撑，一审孙海洲的代理人对此亦没有任何承认或认可。对于第二批3000双鞋，即使是孙海洲自行向次承揽人（晋江陈埭镇超明鞋厂）购买。但该批次鞋系洪建成自己出资采购全部鞋材后委托次承揽人加工。上述鞋的所有权应属于洪建成所有。孙海洲在明知上述事实的情况下，仍私自拉走所有权属于洪建成的成品鞋，无论如何都只能认定为孙海洲对该批次货物的接受，而无法得出在一审认定的“与洪建成无关”的结论。二、对洪建成已经交付的合计6800双的成品鞋，孙海洲已经予以接受且并未提出任何异议，不存在6800双应计算违约金的问题。根据一审已经查明的事实，应认定洪建成已经交付成品鞋数量6800双，且孙海洲通过自己的相关行为予以接受，对上述交付的成品鞋未提出任何包括质量及逾期交货等异议也就是对该货品质量标准的验收、加工方式及期限、交货方式的认可。同时应认定洪建成已经完成交付义务并同意按照合同约定的单价计算总价，也就是说孙海洲接收货物共计247200元的事实，并且应直接抵扣预付款。不存在违约交付且应赔偿违约金的问题。三、在一审中孙海洲提供的证明辅料款项的相关发货单、出货单等证据材料真实性洪建成均不予认可，且未有任何洪建成签字确认的情况下，该部分证据材料明显无法证明洪建成收到过孙海洲提供的相关材料。但一审却全部径直予以认定，该认定明显证据依据不足。孙海洲在补充证据中提供了王某的证人证言，王某自称与洪建成存在劳务关系或雇佣关系，并提供了对洪建成不利的证人证言。但一审孙海洲的代理人亦自认王某与洪建成存在经济纠纷。林镇金认为证人王某证言的效力是存疑的，理应不予采纳。在一审对证人证言的质证过程中，证人王某在自述他系该承揽加工项目的跟单，对该项目非常清楚的情况，但却说洪建成方仅向孙海洲交付鞋100来双。而这明显与孙海洲在微信聊天中自认洪建成方已经交付1000双的事实相矛盾。该矛盾只有两种可能，要么证人王某实际上并不了解本承揽项目的相关情况，如果是这样，其证人证言与待证事实之间不具有任何关联性及证明力；要么证人王某故意作出虚假陈述，如果是这样，其证人证言更不应该被采纳。但一审却对证人王某作出的对洪建成方不利的证言全部予以采纳，明显违背民事诉讼相关证据规则，且显失公平。 孙海洲答辩称：一、洪建成仅交付1000双鞋，林镇金主张的孙海洲已收到另外5800双鞋（隆步鞋业2800双、超明鞋厂3000双）的主张没有任何事实依据，应依法不予认可。1.林镇金欲仅根据一审提供的与仓管的录像证明。孙海洲已收到隆步鞋业加工的2800双的主张不能成立。2.林镇金关于孙海洲已收到超明鞋厂的3000双的主张不能成立。二、洪建成应返还孙海洲预付的款项163000元及未如期交货的违约金，林镇金作为保证人对洪建成上述付款义务承担连带责任。1.洪建成交货数量仅为成品鞋1000双，应返还孙海洲预付的款项163000元并承担相应的不能交货违约责任。2.洪建成于2019年10月31日交付1000双鞋，逾期25天，应承担相应的违约责任支付违约金。3.林镇金作为保证人，应对洪建成上述付款义务承担连带责任。三、孙海洲关于辅料及鞋材费用款的主张事实清楚，证据充分，应依法予以认定。1.孙海洲提供的发货单、出货单显示已经向超明鞋厂、索峰鞋厂、隆步鞋业提供了德尔惠品牌的鞋盒、外箱，其发货数量、厂家与合同定作数量及洪建成转委托的次承揽人均相符，并且孙海洲提供的销货清单记载的购货单位为“洪建成”，内容为德尔惠吊牌、手提袋各18000个，也符合本次交易的实际情况，销货清单虽然没有收货人的签字，但洪建成已经实际交货1000双，可证明孙海洲确已提供配套的辅材予以使用。再者，根据孙海洲提供的录音可证实，洪建成对孙海洲已提供了相应辅材的事实予以承认。孙海洲还提供“永鑫面衬加工厂送货单”一张，该送货单记载客户“建成”、名称及规格为“面衬31-37”、数量为18000双，依合同约定，面衬属鞋材，相应费用应由洪建成承担。上述送货单记载的内容与诉争定作合同相符，且该送货单在孙海洲提供的洪建成与面衬加工厂的微信聊天记录中出现，相互呼应形成了完整的证据链，应依法予以认可，该部分费用依合同约定虽由洪建成承担，但聊天记录显示，洪建成对面衬加工厂表示“这款你到时候直接做完的时候，那个孙总那边扣啊，最好勒”，且该单据现由孙海洲持有，实际为孙海洲代付了该面衬费用24300元。综上，洪建成应赔偿孙海洲辅料及鞋材费用。2.证人王某的证人证言真实合法有效，应依法予以采纳。综上，孙海洲与原审被告洪建成之间的定作合同合法有效，洪建成未能依约交付全部工作成果，应承担相应民事责任。洪建成对逾期交货的部分，应当支付逾期交货违约金。洪建成对不能交货的部分，应当退还孙海洲预先支付的定作款163000元并按合同约定以月利率1.5%计付利息。此外，洪建成还应赔偿孙海洲辅料及鞋材费用。林镇金作为保证人应对洪建成合同项下的上述义务承担连带责任。请求二审依法驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。 洪建成未到庭参加诉讼也未作出书面意见。 孙海洲向一审法院起诉请求：1.洪建成返还预付款20万元及违约金（以5万元为基数自2019年9月12日起、以10万元为基数自2019年9月23日起、以5万元为基数自2019年9月25日起，均按月利率1.5%计算至实际还款之日止）；2.洪建成偿还材料款88911元；3.林镇金对洪建成的债务承担连带保证责任。 一审法院认定事实：2019年9月23日，孙海洲与洪建成、林镇金签订三份“购销合同”，约定孙海洲向洪建成定制“德尔惠”品牌的三款鞋子各6000双，其中B95086号单价为33元，其余两款单价为39元，除鞋盒、外箱、手提袋、吊牌包装等辅料费用由孙海洲承担外，其他鞋材费用均由洪建成承担，交货日期为2019年10月6日前，洪建成如不能按期交货，每延期1天按每双鞋扣款1元计算，延期交货达15天，孙海洲有权拒收，洪建成应在2天内按孙海洲已支付的金额加月息1.5%连本带息返还，每份合同签订时孙海洲应付5万元作为预付款，货品完成验收后，孙海洲再付至总金额90%，余款10%作为质保金待发货后90天内付清，林镇金作为担保人为洪建成提供连带责任担保等。孙海洲于2019年9月12日、9月23日、9月25日分别向林镇金账户转账5万元、10万元、5万元。洪建成接单后又转交由超明鞋厂、索峰鞋厂、隆步公司生产。洪建成于2019年10月31日向孙海洲交付1000双成品鞋，剩余17000双鞋子因洪建成与次承揽人的纠纷未能出货至今未向孙海洲交货。孙海洲在生产过程中依约提供了价值46611元的辅料，并代洪建成垫付了24300元的面衬款。孙海洲于2020年1月6日向法院提起诉讼。 一审法院认为，孙海洲与洪建成之间的定作合同合法有效。洪建成未能依约交付全部工作成果，应承担相应民事责任。洪建成对逾期交货的部分，应当支付逾期交货违约金。因合同约定的违约金过高，法院依洪建成请求酌情调整为8000元。洪建成对不能交货的部分，应当退还孙海洲预先支付的定作款163000元并按合同约定以月利率1.5%计付利息。此外，洪建成还应赔偿孙海洲辅料及鞋材费用计68321.5元。林镇金作为保证人应对洪建成合同项下的上述义务承担连带责任。对孙海洲的其他诉讼请求，法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百二十五条、第二百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、洪建成应于判决生效之日起十日内返还孙海洲预付的定作款163000元及不能交货违约金（其中113000元自2019年9月23日起，另50000元自2019年9月25日起均按月利率1.5%计算至款项清偿之日止）；二、洪建成应于判决生效之日起十日内向孙海洲支付逾期交货违约金8000元；三、洪建成应于判决生效之日起十日内赔偿孙海洲辅料及鞋材费用计68321.5元；四、林镇金对洪建成的上述付款义务承担连带责任；五、驳回孙海洲的其他诉讼请求。案件受理费5722元，因适用简易程序减半收取计2861元，由孙海洲负担416元，洪建成、林镇金负担2445元。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明：一审判决查明认定的事实清楚，本院予以确认。 本案双方当事人的争议焦点：1.洪建成是否存在违约交货的行为？是否应承担相应的违约责任？2.证人王某的证言是否应予采信？3.洪建成是否收取孙海洲提供的相关辅料？ 双方当事人对本案争议焦点的意见与其上诉、答辩意见基本一致。 一、关于洪建成是否存在违约交货的行为及是否应承担相应的违约责任的问题。 本院认为，1.关于洪建成是否存在违约交货的行为。首先，孙海洲与洪建成在合同中约定的交货方式为洪建成负责送至孙海洲指定仓库，经验收无误后凭孙海洲指定人员签收的入库单进行货款结算。其次，洪建成提供的“康明核心群（5）”的聊天记录中，洪建成在2019年10月31日称“我们要想办法让工厂不要担心赶紧把鞋子做好给我们，我们这样僵下去对我们对工厂都是不值得的”“鞋子到我们手上了，后面的尾款是我们说的算”“35万买15000双难道不值吗”“我现在是需要工厂的信任，不要让他们有什么顾虑，等工厂货全部出了，我们在谈货期晚的事情”。孙海洲则回应称“关键是现在我仓库里才有1000双，而且货期晚了25天了，你现在有15000双吗，我这里非常希望解决问题，但是不是我这里增加我的风险与困难的基础上，你们二位老板自己想办法沟通一下，我这里已实际情况为准”。上述聊天内容显示，交货1000双，已超期25天的事实，双方对洪建成于2019年10月31日交付1000双鞋子的事实没有争议，可予确认。再次，对有争议的另2批交货，孙海洲的仓管在视频中虽提及货号B95088的鞋，但明确表示“没进我们库房”“被人家拖走了”“工厂谁送货你找谁”。此外洪建成提供的谈话录音中谈话对象的身份无法确定，而且谈话内容体现“胡超明”为了回款发放工资，将鞋子以25元/双的价格卖给孙海洲，与洪建成的交货无关，一审认定该部分货物不能认定为洪建成的交货符合客观事实。综上，原审被告洪建成仅交付1000双鞋，林镇金主张的孙海洲已收到另外5800双鞋（晋江隆步鞋业2800双、超明鞋厂3000双）的主张缺乏事实依据，应依法不予认可。2.关于逾期交货违约责任问题。本院认为，根据合同约定的交货日期为2019年10月6日，同时合同约定逾期交货，每延期1天，按照合同总数量每双扣款1元/天计算。洪建成于2019年10月31日交付1000双鞋，逾期25天。对该批鞋子，孙海洲虽同意接收，但没有证据证明其曾明确表示不追究相应的违约责任。孙海洲在微信聊天中称“关键是现在我仓库里才有1000双，而且货期晚了25天了”，已对逾期交货提出了异议，虽未进一步提出扣款主张，但孙海洲也没有表示放弃。而且洪建成在对话中表示“等工厂货全部出了，我们在谈货期晚的事情”，显然双方当时对逾期交货的责任并没有达成不予追究的一致意见。因此，孙海洲主张逾期交货违约责任，应予支持。一审综合考虑孙海洲的实际损失及合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等情况，将逾期交货违约金酌情调整为8000元并无不妥。 二、关于证人王某的证言是否应予采信的问题。 本院认为，虽证人王某因洪建成拖欠工资与洪建成存在劳务合同纠纷，但该案已由晋江市人民法院依法判决。经查，王某确系洪建成雇佣的员工，对本案事实了解并知情。证人王某的证人证言与本案其他事实能够相互印证。故对证人王某的证言真实性应予确认。虽证人王某对交货数量的陈述上有出入，但其已离职时间较久，陈述不精确也符合常理，可以证明洪建成存在违约交货、辅材、材料已实际交付使用的事实。 三、关于洪建成是否收取孙海洲提供的相关辅料款的问题。 本院认为，虽合同约定成品的鞋盒、外箱、手提袋、吊牌包装等辅料费用由孙海洲承担，但在洪建成不能交货的情况下，孙海洲主张应赔偿其已支付的相应辅料费用应予支持。1.从孙海洲提供的发货单、出货单显示已经向超明鞋厂、索峰鞋厂、隆步鞋业提供了德尔惠品牌的鞋盒、外箱，其发货数量、厂家与合同定作数量及洪建成转委托的次承揽人均相符，并且孙海洲提供的销货清单记载的购货单位为“洪建成”，内容为德尔惠吊牌、手提袋各18000个，也符合本次交易的实际情况，结合洪建成已经实际交货1000双、一审洪建成、林镇金关于全部鞋子已全部生产完成只是因资金问题不能出货的陈述，可证明孙海洲确已提供足量配套的辅材予以使用且已使用完毕。2.根据孙海洲提供的录音可证实，洪建成对孙海洲已提供了相应辅材的事实予以承认。孙海洲提供的“永鑫面衬加工厂送货单”一张，该送货单记载客户“建成”、名称及规格为“面衬31-37”、数量为18000双，依合同约定，面衬属鞋材，相应费用应由洪建成承担。3.上述送货单记载的内容与诉争合同相符，且该送货单在孙海洲提供的洪建成与面衬加工厂的微信聊天记录中出现，上述证据材料相互印证，形成了完整的证据链，应依法予以认定，该部分费用依合同约定虽由洪建成承担，但聊天记录显示，洪建成对面衬加工厂表示“这款你到时候直接做完的时候，那个孙总那边扣啊，最好勒”，且该单据现由孙海洲持有，实际为孙海洲代付了该面衬费用24300元。综上，一审认定洪建成应赔偿孙海洲辅料及鞋材费用计68321.5元（44021.5元+24300元）并无不当。且一审判决后，洪建成并未提起上诉。 综上所述，林镇金的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费5722元，由林镇金负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  傅嘉钦 审判员  肖森华 二〇二〇年十月十二日 书记员  黄钰漩 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。