山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1036号上诉人（原审被告）：湖北广沣食品有限公司，住所地湖北省天门市拖市镇富民路**。法定代表人：鲁海龙，董事长。委托诉讼代理人：陈春光，江苏苏旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住，住所地江西省九江市共青城市朝阳大道以东业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道**。法定代表人：薛宇宁，董事长。委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。原审被告：新泰市盈彩万佳购物中心，经营场所山东省泰安市新泰市宫里镇卫生院对面。经营者：赵加伟，男，1968年10月20日出生，汉族，住，住山东省宁阳县/div>上诉人湖北广沣食品有限公司（以下简称广沣公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）、原审被告新泰市盈彩万佳购物中心（以下简称盈彩万佳购物中心）侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广沣公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由江中公司承担。事实与理由：一、一审法院根据被诉侵权商品包装上的条形码、二维码、公司名称、地、地、地址及生产许可证编号等公开信息推断被诉侵权商品系广沣公司生产错误诉侵权商品上的条形码没有录入中国条码中心法读取相关信息，而广沣公司商品上的条形码都是进行录入才投放市场；广沣公司商品上的“广沣”商标都带R，而被诉侵权商品上没有R；广沣公司2018年底生产了一个批次的以猴头菇为原料的散装饼干，投放山东市场的公司进行销售，价值11412元,但广沣公司并不负责产品的包装和销售。一审法院要求广沣公司证明被诉侵权商品不是广沣公司生产，违反了民事案件谁主张谁举证的基本原则。二、一审法院遗漏了必要诉讼当事人，应当发回重审。一审期间，盈彩万佳购物中心提交证据证明被诉侵权商品的供货商为山东怡恩供应链管理有限公司（以下简称怡恩公司），同时以广沣公司名义印制猴菇包装参与销售被诉侵权商品的经销商还有淘宝网、新合作石横店、鲁北超市、济南好又多购物中心超市、瑞辉超市等商家，为查明案件事实，一审法院应当追加怡恩公司为本案被告。三、一审判决认定广沣公司侵害了涉案商标权，无事实和法律依据。被诉侵权商品上的“猴菇”是毛笔字体，而第13019935号商标的字体并非毛笔字体，两者字型不同；第15233214号商标包括猴子图形，而被诉商标不包括猴子图形。被诉侵权商品上突出使用的“猴菇”系猴头菇的简称，为菌类产品的通用名称，而“猴姑”是江西江中制药(集团)有限公司独创的词汇，“猴菇”与“猴姑”仅读音相同，在汉语文字表达上并无共同点，二者既不相同，也不近似，不会引起公众混淆和误解，被诉侵权商品不应被认定为侵权商品。四、北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决书已经撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的维持涉案第13055691号“”商标注册的裁定，判令国家知识产权局重新做出审查裁定。该案目前处于上诉审理阶段，由于该案判决结果影响本案审理结果，故本案应中止审理。五、江中公司提供的证据无法证明其实际损失及侵权人所获利益，亦无法证明其维权成本数额，一审法院判令广沣公司承担30万元的赔偿责任，无事实和法律依据。江中公司辩称，一、被诉侵权商品上标注的生产商相关信息均指向广沣公司，一审法院认定广沣公司系被诉侵权商品的生产商正确。二、被诉侵权商品系饼干产品，包装上突出、醒目使用的“猴菇”标识具有识别商品来源的作用，并非作为菌类产品的通用名称使用，容易造成相关公众混淆、误认，广沣公司的行为构成商标侵权。三、北京知识产权法院的一审行政判决并非终审判决，且最高人民法院（2020）最高法民申373号民事裁定书，已认定涉案“猴姑”商标为有效注册状态，本案不应中止审理。四、江中公司的涉案商标经过多年宣传使用具有较高的显著性和知名度，广沣公司生产经营规模大，被诉侵权商品销售范围涉及线上线下，覆盖面广，侵权恶意明显，一审判令广沣公司赔偿30万元正确。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，广沣公司的上诉没有事实和法律根据，请求驳回上诉，维持一审判决。盈彩万佳购物中心未提交陈述意见。江中公司向一审法院起诉，请求判令广沣公司、盈彩万佳购物中心：1.立即停止生产、销售侵犯江中公司第13055691号“”、第13019935号“”、第15233214号“”注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品、模具；2.广沣公司赔偿江中公司经济损失及合理开支50万元，盈彩万佳购物中心在10万元范围内承担连带赔偿责任；3.广沣公司、盈彩万佳购物中心承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年12月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司注册取得第13055691号“”、第13019935号“”商标专用权，有效期至2024年12月13日；2015年10月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司注册取得第15233214号“”商标专用权，有效期至2025年10月27日。上述商标核定使用的商品为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等。2017年11月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司将上述商标转让给江中公司。2018年12月29日，申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人向山东省济南市长清公证处申请证据保全公证。2019年1月3日，山东省济南市长清公证处公证人员随同申请人的委托代理人张志新来到山东省新泰市宫里镇盈彩万佳购物中心，花费45元购得“鼎福”猴菇饼一盒，花费12.8元购得“广沣”猴菇酥性饼干一盒，花费39元购得“广沣”猴头菇酥性饼干一盒等商品，取得购物小票一张、银联商务签购单一张；张志新对盈彩万佳购物中心及销售区域进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员的陪同下，张志新对所购物品及票据进行了拍照；然后公证人员将上述所购物品封存，张志新对封存后的物品进行了拍照，公证人员将封存后的物品交由张志新保存。公证人员将上述所取得的票据进行了复印，并将票据原件交由张志新保存。对上述过程，山东省济南市长清公证处出具了（2018）鲁济南长清证经字第1638号公证书。2019年1月2日，山东省济南市长清公证处公证人员随同申请人的委托代理人张志新来到山东省肥城市石横镇政府西对过新合作石横店，张志新花费17.8元购得“广沣猴菇饼干”二盒，取得标有“泰山新合作石横店”的购物小票一张、POS单一张；张志新对新合作石横店及销售区域进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员的陪同下，张志新对所购物品及票据进行了拍照；然后公证人员将上述所购物品封存，张志新对封存后的物品进行了拍照，公证人员将封存后的物品交由张志新保存。公证人员将上述所取得的票据进行了复印，并将票据原件交由张志新保存。对上述过程，山东省济南市长清公证处出具了（2018）鲁济南长清证经字第1622号公证书。2018年12月21日，申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人向山东省济南市长清公证处申请证据保全公证。2018年12月28日，山东省济南市长清公证处公证人员随同申请人的委托代理人谢朝盛来到山东省新泰市新甫路与顺河西路交叉口鲁百超市，谢朝盛花费9.9元购得“广沣”猴菇饼干一盒等商品，花费0.2元购得购物袋一个，取得购物小票(开具发票时被收回)、山东省国家税务局通用机打发票(发票号码：06705922)、银联商务签购单一张；谢朝盛对鲁百超市及销售区域进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员的陪同下，谢朝盛对所购物品及票据进行了拍照；然后公证人员将上述所购物品封存，谢朝盛对封存后的物品进行了拍照，公证人员将封存后的物品交由谢朝盛保存。公证人员将上述所取得的票据进行了复印，并将票据原件交由谢朝盛保存。对上述过程，山东省济南市长清公证处出具了（2018）鲁济南长清证经字第1586号公证书。2018年1月5日申请人上海市协力(徐州)律师事务所委派的工作人员向江苏省徐州市徐州公证处申请证据保全公证。2018年1月9日下午，江苏省徐州市徐州公证处公证人员及申请人委派的工作人员石溪来到位于济南市天桥区上的“好又多购物中心”超市前，由石溪使用随身携带的手机对该超市的外观进行拍照，得照片壹张。在公证人员的监督下，石溪以普通消费者的名义在该超市内购买了猴菇饼干壹盒，并取得该超市提供的塑料盆壹个及出具的银联商务签购单壹张及机打购物小票壹张。购买行为结束后，公证人员及石溪将所购物品、塑料盆银联商务签购单及机打购物小票带回住宿宾馆的房间内，由石溪对上述物品进行拍照，得照片伍张。应石溪的要求，将塑料盆交由石溪保管。随即公证人员将所购物品加贴封条，并由石溪对加贴封条后的物品拍照，得照片壹张。加贴封条后的物品交由石溪保管。对上述过程，江苏省徐州市徐州公证处出具了（2018）徐徐证民内字第881号公证书。2019年4月9日，申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人向山东省济南市长清公证处申请证据保全公证。2019年4月10日，山东省济南市长清公证处公证人员随同申请人的委托代理人张志新来到山东省济南市历城区永大楼润辉超市，花费9.9元购得“广沣猴菇饼干礼盒”等商品，花费0.3元购得“大号购物袋”一个，取得购物小票一张、银联签购单一张。张志新对润辉超市及店内销售区进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员的陪同下，张志新对所购物品及票据进行了拍照；然后公证人员将上述所购物品封存，张志新对封存后的物品进行了拍照，公证人员将封存后的物品交由张志新保存。公证人员将上述所取得的票据进行了复印，并将票据原件交由张志新保存。对于上述过程，山东省济南市长清公证处出具了（2018）鲁济南长清证经字第1602号公证书。2019年5月27日，申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人向山东省济南市长清公证处申请证据保全公证。2019年5月27日14时15分，在公证人员的监督下，申请人的委托代理人徐晴晴在济南市长清公证处使用处于互联网连接状态下的公证处电脑对侵犯江中公司注册商标权的相关网页侵权行为进行了证据保全，并通过淘宝网购买“广沣猴头菇饼干礼盒1.28KG”一盒及“广沣猴菇饼干600克酥性饼干”一盒。相关网页侵权行为证据保全及购买行为结束后，证据保存于公证处的U盘中。2019年5月30日，在公证人员的监督下，徐晴晴在济南市长清公证处楼下取得黏贴有编号为“73114011459770”及“75151219843503”快递单的快递包裹二件，徐晴晴携带快递包裹随同公证人员一起返回公证处。在长清公证处内，由公证人员的监督下，徐晴晴对快递包裹拍照，随后打开快递包裹，取出包裹内的物品并对其拍照；然后公证人员将上述物品封存，徐晴晴对封存后的物拍照，共得照片十七张，公证人员将封存后的物品交由徐晴晴保存。对上述过程，山东省济南市长清公证处出具了（2018）鲁济南长清证经字第3102号公证书。一审庭审过程中，经当庭查验，公证实物封存完好。打开山东省济南市长清公证处出具的（2018）鲁济南长清证经字第1638号公证书所载明的封存实物，内有黄色纸盒包装的广沣猴菇酥性饼干一盒。包装盒正面及侧面使用了“猴菇”文字，字体大、醒目、突出；包装盒正面左上角及侧面上方居中位置印有“广沣”的文字及图形商标；包装盒底部注有：品名猴菇饼干、产品类型酥性饼干、生产商湖北广沣有限公司、生产商地址湖北省天门市拖市镇富民路800、服务电话0728-48×****等信息。用微信扫描包装盒二维码，显示有：广沣食品，条形码显示有：商品6970309939872属于湖北广沣食品有限公司，数据由中国物品编码中心提供。扫描条形码还显示：本商品的厂商识别码属于：湖北广沣食品有限公司，地，地址：天门市拖市镇富民路**商识别码：697030993，该厂商识别码已在中国物品编码中心注册。经一审当庭比对，与江中公司的第13055691号“”、第13019935号“”、第15233214号“”商标读音、字体构成近似。其他公证书所载明的侵权实物与（2018）鲁济南长清证经字第1638号公证书所载明的封存实物所标示信息一致。2015年3月9日，南昌左卫联合会计师事务所出具《销售收入（含税）专项审计报告》，审计结果为：江中公司猴姑饼干自2014年6月1日至2015年2月28日开票销售金额（含税）570189402.36元；2016年2月17日，南昌龙熙联合会计师事务所出具《专项审计报告》，审计结果为：2015年3月1日至2015年10月31日，猴姑饼干开票销售金额（含税）合计251614590元；自2015年1月1日至2015年10月31日，猴姑饼干广告费支出112797314元。2016年2月17日，南昌龙熙会计事务所出具《专项审计报告》，审计结果为：自2015年3月1日至2015年10月31日，猴姑饼干开票销售金额（含税）合计251614590元；自2015年1月1日至2015年10月31日，猴姑饼干广告费支出112797314元。2013年至2017年江中公司为江中猴菇饼干在河北卫视18个台、黑龙江卫视等卫视节目、中央一套、中央八套、腾讯视频、搜狐视频、爱奇艺网等投放大量广告，支付巨额广告费。江中公司注册成立于2011年5月13日，现注册资金为贰亿壹仟万元整，经营范围为预包装食品的批发零售，自营代理各类商品和技术的进出口，保健食品的批发零售，饮料的生产及销售，药品的生产。盈彩万佳购物中心是成立于2017年9月29日的个体工商户，经营范围预包装食品及散装食品、熟食等。广沣公司是成立于2016年1月4日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本500万元，经营范围为饼干、糖果制品、粮油制品、速冻食品、农副产品生产及销售，预包装食品批发兼零售，粮食收购。江中公司为本案支付公证费5000元。一审法院认为，本案争议焦点问题是：1.广沣公司、盈彩万佳购物中心是否侵犯了江中公司依法享有的第13055691“”号、第13019935号“”、第15233214号“”注册商标专用权；2.江中公司要求广沣公司、盈彩万佳购物中心承担赔偿责任的诉讼请求是否应当支持。关于第一个争议焦点问题，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。涉案第13055691号“”、第13019935号“”、第15233214号“”注册商标合法有效，上述商标经转让后江中公司即享有商标专用权，其合法权益应予以保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案广沣公司在被诉侵权商品的包装上标注的毛笔书写体“猴菇”字样，与标注的其他字样相比，字体大且突出，且未完整使用“猴头菇”这一普通描述性词汇，该标注方式已经超出了为描述商品的主要原料或者说明商品其他特点而正当使用的范畴，明显具有增强商品显著性和区分度的作用，具有识别商品来源的功能，显属商标性使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权商品为猴菇饼干，与江中公司涉案注册商标核定使用商品种类相同。在隔离状态下将被诉侵权商品中使用的“猴菇”标识与江中公司的注册商标相比较，其文字的毛笔字字形、读音相同，构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案侵权注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。被诉侵权商品包装盒正面左上角及侧面上方居中位置印有“广沣”的文字及图形商标；包装盒正面左下角及底部标有“湖北广沣有限公司”字样，扫描微信和条形码，生产商名称及地址与广沣公司的企业相关信息相同，广沣公司无证据证明被诉侵权商品不是其生产，可以认定被诉侵权商品为广沣公司生产并销售。综上，应认定广沣公司生产销售被诉侵权产品的行为侵犯了江中公司的第13055691号“”、第13019935号“”、第15233214号“”注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。盈彩万家购物中心作为被诉侵权商品的销售者，在经营过程中，未尽到合理的注意义务，其销售行为亦侵犯了江中公司的第13055691号“”、第13019935号“”、第15233214号“”注册商标专用权，由于其未提供有效证据证明被诉侵权商品的合法来源，亦应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。广沣公司辩称的被诉侵权商品并非其生产销售，系他人仿冒其公司信息实施销售产品的行为证据不足，一审法院不予采信。盈彩万家购物中心辩称的不知道被诉商品真假的理由，一审法院不予支持。关于第二个争议焦点问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。鉴于江中公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或广沣公司、盈彩万佳购物中心因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度及广沣公司、盈彩万佳购物中心的主观过错、侵权行为的性质、江中公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定盈彩万家购物中心赔偿江中公司经济损失及合理费用共计8000元，广沣公司赔偿江中公司经济损失及合理费用共计30万元。因江中公司并无证据证明盈彩万家购物中心与广沣公司有共同侵权的故意，对其主张广沣公司、盈彩万佳购物中心应负连带赔偿责任的请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条,第五十六条,第五十七条第二、三项,第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、盈彩万佳购物中心立即停止销售侵犯江中公司第13055691号“”、第13019935号“”、第15233214号“”注册商标专用权商品的行为；二、广沣公司立即停止生产、销售侵犯江中公司第13055691号“”、第13019935号“”、第15233214号“”注册商标专用权商品的行为；三、盈彩万佳购物中心于判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失及合理支出共计8000元；四、广沣公司于判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失及合理支出共计30万元；五、驳回江中公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，财产保全费3020元，共计11820元，由江中公司负担3546元，由广沣公司负担8224元，由盈彩万佳购物中心负担50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广沣公司提交以下证据:证据1.广沣公司与山东广沣食品有限公司（以下简称山东广沣公司）来往函件、邮寄单、销售清单、对公通存收款人回单复印件各一份，并申请证人宋某出庭作证，宋某证言的主要内容为：宋某是山东广沣公司的销售经理，广沣公司与山东广沣公司是合作关系，对于广沣公司提交的回函、销售清单、对公通存收款人回单等证据均认可。2018年8月15日前宋某给怡恩公司送过一次一万多元的货，这批货的生产日期记不清了，与广沣公司2018年12月3日发函上标注的进货是同一批货，其没有给盈彩万佳购物中心送过货。广沣公司向山东广沣公司提供的是散装饼干，饼干包装是山东广沣公司制作，包装图样是宋某和印刷厂在网上搜的，包装底色是米黄色，上面有广沣商标和“猴菇饼干”标识，与涉案公证书中被诉侵权商品的包装一致，广沣公司向山东广沣公司寄送散装饼干时没有要求山东广沣公司在包装上印“猴菇”字样。上述证据1拟证明广沣公司于2018年12月生产了一批以猴头菇为原料的散装饼干，包装系山东广沣公司制作，山东广沣公司将该批商品销售给了怡恩公司。证据2.第18941570号“广沣”注册商标证复印件一份，拟证明被诉侵权商品使用的是“广沣”商标而非“猴姑”系列商标。证据3.山东省高级人民法院（2018）鲁民终1604号民事判决书一份，拟证明猴菇系猴头菇的简称，为菌类产品的通用名称，广沣公司是合理使用，不构成侵权。证据4.北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决书、江苏省高级人民法院（2019）苏民终1507号民事裁定书及安徽省高级人民法院（2020）皖民再75号民事裁定书各一份，拟证明北京知识产权法院撤销了原商标评审委员会维持涉案第13055691号“猴姑”商标注册的裁定,要求重新作出审查裁定，江苏省及安徽省高级人民法院均以原告就第13055691号“猴姑”商标权提起的诉讼不符合民事诉讼法规定的起诉条件而裁定驳回原告起诉。证据5.江中公司不服北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决书向北京市高级人民法院提交的上诉状，拟证明猴菇与猴姑二者既不相同，也不近似。江中公司质证称,对证据1的来往函件真实性、关联性、合法性均有异议，被诉侵权商品上并未标注山东广沣公司的任何信息，不能证明被诉侵权商品的包装是山东广沣公司制作；对邮寄单的真实性无异议，对关联性及证明目的均有异议，该邮件并不能证明是广沣公司陈述的饼干发货记录；对销售清单真实性、合法性、关联性均有异议，该单据是广沣公司单方制作，没有发票、出库单等原始凭证佐证，也没有经过法定审计机关进行审计；对银行回单真实性无异议，对关联性及证明目的均有异议，付款人并非山东广沣公司，付款用途也不能证明是购买被诉侵权商品的货款，证人陈述只在2018年8月15日前给怡恩公司供应过一批货，广沣公司提交的销售单据显示的是2018年11月25日，故证人陈述的供货与被诉侵权商品并非同一批货。对证据2-6的真实性无异议，但对证明目的均有异议。本院认为，证据1中的销售清单显示广沣公司销售给山东广沣公司散装饼干的时间为2018年11月25日，广沣公司与山东广沣公司之间的发函与回函显示的订购时间为2018年12月3日，与证人宋某陈述的山东广沣公司在2018年8月15日前给怡恩公司供货的时间矛盾，与广沣公司陈述的其只给山东广沣公司供过一批货的事实亦不相符，且山东广沣公司主张被诉侵权商品包装系其自行找印刷厂印制，除其陈述外并无相关证据佐证，银行回单记载的付款人并非山东广沣公司，亦无相关销售发票佐证，不能确定该款项是否为广沣公司主张的货款，故证据1的相关证据之间不能相互印证，不足以证明广沣公司的主张，本院对证据1不予采信。证据2的真实性应予确认，但被诉侵权标识是否构成商标侵权应审查其是否属于商标性使用，广沣公司在被诉侵权商品上使用自己的商标与其使用被诉“猴菇”标识是否构成侵权之间并无必然联系，故证据2不能证明广沣公司的主张，本院不予采信。证据3的真实性应予确认，对其证明力本院将结合本案其他事实予以综合认定评判。证据4的裁判文书所依据的事实已被江中公司二审提交的北京市高级人民法院（2020）京行终536号行政判决书予以推翻，故本院对证据4不予采信。证据5的真实性应予确认，但江中公司在行政上诉案件中的相关陈述并不能直接适用于本案，对于本案被诉侵权行为应当结合本案查明事实进行综合认定，故本院对证据5不予采信。江中公司提交以下证据：证据1.最高人民法院（2020）最高法民申373号民事裁定书打印件一份。证据2.北京市高级人民法院（2020）京行终536号行政判决书复印件一份。上述证据拟证明江中公司的涉案第13055691号“”商标目前仍处于合法有效注册状态，江中公司的商标权依法应予保护。广沣公司质证称，对证据1的真实性无法确认，对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，证据2认定“猴姑”与“猴菇”不存在对应关系，字形和含义均不相同，不会造成相关公众误解或混淆，故一审法院认定二者构成近似，易使相关公众混淆，属于认定事实错误。本院认为，上述两份裁判文书的真实性均可通过中国裁判文书网予以核实，本院对其真实性均予以确认，上述两份裁判文书可以证明江中公司的涉案第13055691号“”商标目前仍处于有效注册状态。二审期间，广沣公司向本院提交中止审理申请书，认为江中公司不服北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决向北京市高级人民法院提出上诉，北京市高级人民法院即将作出该案二审判决，其判决结果将影响本案审判结果，为维护双方当事人合法权益，申请本院中止本案审理，待北京市高级人民法院作出二审判决后再予审理。本院认为，在本案二审期间，北京市高级人民法院针对北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决已经作出（2020）京行终536号行政二审判决，故广沣公司申请中止审理的理由已不存在，本案无需中止审理。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审查明，涉案第13055691号“”商标目前仍处于合法有效注册状态。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、被诉侵权商品是否是广沣公司生产销售；二、广沣公司的被诉行为是否侵害了江中公司的涉案商标权；三、一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于被诉侵权商品是否是广沣公司生产销售的问题。广沣公司主张，一审法院根据被诉侵权商品包装上的条形码、二维码、公司名称、地址及、地、地址及生产许可证编号等公开信息推断被诉侵权商品系广沣公司生产销售错误司生产了一个批次的以猴头菇为原料的散装饼干给山东广沣公司广沣公司并不负责产品的包装和销售。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。据此，依据被诉侵权商品上的信息指向来认定生产商属于事实推定，因推定是以推理为基础的间接事实的认定，故推定的成立需要权利人证明基础事实的存在且被诉侵权人未提出相反证据。也即要依据被诉侵权商品上的信息来认定生产商，需要满足两个条件：一是被诉侵权商品上的信息共同且无矛盾的指向同一个主体，二是被诉侵权人没有相反证据。本案中，江中公司提交的被诉侵权商品系经合法公证购买，来源合法。经审查，被诉侵权商品包装上标注的生产商名称、地址、条形码、二维码、生产许可证编号、“广沣”文字及图形商标等信息均共同且无矛盾的指向广沣公司。二审期间广沣公司虽然提交了其与山东广沣公司的来往函件、邮寄单、销售清单、银行回单并申请证人宋某出庭作证，主张其仅向山东广沣公司销售了一批次散装饼干，商品包装系山东广沣公司自行印制，与广沣公司无关，但广沣公司提交的销售单载明的销售散装饼干的时间与证人宋某陈述的供货时间相互矛盾，银行回单的付款人也非山东广沣公司，不能证明是否为饼干货款，且被诉侵权商品上并未标注山东广沣公司的任何信息，同时，山东广沣公司虽出具书面证明表明宋某系其销售经理，但书面证明上没有出具人员签名或盖章，形式不合法，宋某也未提交其与山东广沣公司签订的劳动合同或社保缴纳凭证等证据予以佐证，不足以证明宋某系山东广沣公司的员工，宋某的证言并不能代表山东广沣公司。因此，广沣公司二审提交的证据不足以证明其主张的事实存在。在被诉侵权商品上的信息能共同指向广沣公司，而广沣公司未能提供有效反证的情况下，可以认定被诉侵权商品系广沣公司生产销售。广沣公司的主张依据不足，本院不予支持。对于广沣公司主张的应当追加怡恩公司参加本案诉讼问题，本院认为，如前所述，根据被诉侵权商品上标注的生产商信息可以认定广沣公司系生产商，被诉侵权商品是否从怡恩公司进货涉及的是盈彩万佳购物中心销售的被诉侵权商品是否有合法来源问题，并不能否定被诉侵权商品系广沣公司生产销售的事实，故一审法院未追加怡恩公司参加本案诉讼并无不当，广沣公司的该主张亦无合法依据，本院不予支持。二、关于广沣公司的被诉侵权行为是否侵害了江中公司的涉案商标权问题。江中公司的涉案第13055691号“”、第13019935号“”、第15233214号“”商标目前均为有效注册状态，依法应予保护。广沣公司主张，被诉侵权商品使用的“猴菇”系猴头菇的简称，为菌类产品的通用名称，“猴菇”文字与江中公司的涉案两“猴姑”商标不相同也不近似，不会引起公众混淆和误解，没有侵害涉案商标权。本院认为，首先，虽然猴菇和猴头菇指代同一种菌类，猴菇为一种菌类的通用名称，但涉案被诉侵权商品并非猴菇菌类商品，而是含有猴菇成份的酥性饼干商品，广沣公司在其生产的被诉侵权商品包装正面及侧面显著位置突出使用“猴菇”文字，主观上具有指引消费者关注的意图，客观上起到了指示商品来源的作用，不属于作为商品通用名称的描述性使用，而是构成商标性使用。其次，将被诉侵权商品上使用的“猴菇”文字与江中公司涉案两“猴姑”商标进行比较，字形、含义虽有不同，但均使用在同类饼干商品上，且两者文字读音相同，字形、字体相近，结合涉案“猴姑”商标具有较高知名度的事实，可以认定广沣公司在相同商品上使用与涉案“猴姑”商标近似的文字，具有攀附涉案“猴姑”商标知名度的故意，容易导致相关公众的混淆、误认。故一审法院认定广沣公司的被诉侵权行为侵害了江中公司的涉案两“猴姑”商标专用权，并无不当。江中公司的第15233214号“”商标虽然含有猴子图形，但该商标中起主要识别作用的是“猴姑”二字，被诉侵权商品上使用“猴菇”标识与该商标亦构成近似，广沣公司以被诉侵权标识无猴子图形为由主张未侵害江中公司的该商标专用权，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。广沣公司主张，江中公司提供的证据无法证明其实际损失及侵权人所获利益，亦无法证明其维权成本数额，一审法院判令广沣公司承担30万元的赔偿责任无事实和法律依据。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因江中公司未能提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或广沣公司因侵权所获得和利益，故一审法院依法适用法定赔偿，综合考虑涉案商标的较高知名度及影响力、广沣公司的经营规模、侵权行为的性质、情节、主观过错程度、被诉侵权商品的销售范围涉及线上线下及江中公司为制止侵权行为多次进行公证而必然支付的合理费用等因素，酌情确定广沣公司赔偿江中公司经济损失及合理费用共计30万元，并无不当。广沣公司虽主张一审判决确定的赔偿数额过高,但并未提供相关证据证明，本院不予支持。综上所述，广沣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人湖北广沣食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  于军波审判员  张金柱二〇二〇年十月十五日法官助理赵有芹书记员闫旭冉