山东省泰安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁09民特24号 申请人：泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司，住所地泰安市泰山区上高街道办事处韩家结庄新村沿街商业楼**楼**。 法定代表人：宋其义，经理。 委托诉讼代理人：张军，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：叶恒水，山东泰诚律师事务所律师。 被申请人：解志国，男，1973年6月4日出生，汉族，住东平县。 委托代理人：朱兆瑞，山东青来律师事务所律师。 委托代理人：李宁，山东青来律师事务所律师。 申请人泰安市鲁岳建筑工程安装有限公司（以下简称鲁岳公司）与被申请人解志国申请撤销仲裁裁决一案，本院立案后依法进行了审查。本案现已审查终结。 鲁岳公司申请事项：1.撤销泰安仲裁委员会（2019）泰仲裁字第100号裁决书；2.由被申请人承担本案的诉讼费、仲裁费、鉴定费等费用。本案审理过程中，鲁岳公司变更第2项申请事项为：由被申请人承担本案的申请费。事实和理由：1.裁决的事项不属于仲裁协议的范围，仲裁委员会无权裁决。申请人和被申请人签定的《建筑工程承包合同》被认定为无效合同，既然是无效合同自始就应当无效，合同中约定的仲裁条款也应当为无效条款，仲裁约定无效，仲裁委员会无权仲裁。其次，《建筑工程承包合同》约定的仲裁机构为“泰安市仲裁委员会”，而非泰安仲裁委员会，属于约定不明，且双方并没有对约定不明进行确定或再约定，在此情况下，泰安仲裁委员会无权裁决。2.仲裁程序违反法定程序。本案的仲裁期限已明显超过仲裁规则规定的四个月的仲裁期限，属于超期审案；另外，案件审理过程中，在申请人不同意且已提出具体的事实和理由情况下，仲裁庭强行进行不合理且没有事实依据的鉴定，侵害了申请人的合法权益，特别是，是否进行鉴定的庭审只有首席仲裁员参加，其余仲裁员进均没有参与庭审，违反了《泰安仲裁委员会》第四十四条仲裁应当开庭进行的仲裁规则，仲裁程序违反法定程序裁决书应予撤销。3.裁决所依据的证据是伪造的。本案是建设工程承包合同纠纷，被申请人对其具体施工的工程量和工程价款有明确的举证义务，被申请人庭审中提交的证据没有申请人的签字认可，系被申请人为达到违法目的伪造制作的，没有事实依据，没有明确的工程量清单的基础上进行的工程价款的鉴定没有任何价值，不应被采纳。4.被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。首先，被申请人并没有按照合同签定的工程量施工，而是在梁圣亮一方撤出工地后进行的施工，梁圣亮一方的工程量和工程价款及申请人垫付的款项并没有全部扣减，仅仅扣除所谓的18万元是不公平也没有事实依据的，被申请人隐瞒梁圣亮一方的工程量，致使梁圣亮一方的工程量也计算在了鉴定结论中、也成了被申请人的工程量，是明显的欺瞒，梁圣亮一方的具体的工程量到底是多少庭审并未查清。其次，《建筑工程承包合同》中约定的工程量被申请人并没有完全施工完毕，而是在施工了一部分后因被申请人没能力组织有效施工严重违约，被责令退场，仅是施工了一部分的工程量，包括工程后期施工都是由申请人组织施工完毕，并支付人工工资和材料费，被申请人却主张全部工程都是其施工，是明显的隐瞒和欺骗。再次，《建筑工程承包合同》第六条对工程款的结算约定的非常明确，既已约定就应当执行，将该结算约定置之不理，重新任意鉴定所谓的“现状造价”是完全没有事实依据的，即便是现状造价，哪些工程量是被申请人施工的，没有工程量签证对接、甚至没有任何材料或证据的情况下，申请人完全不清楚，仲裁庭也根本没有查实，总不能，被申请人随意说工程是他施工的就是他施工的吧。仲裁委依据鉴定结论计算工程价款，而鉴定结果是“工程建筑现状造价”，现状造价与本案工程价款明显无关，实际施工过程的工程价款与上涨后的现状造价是明显不同的，现状造价计算工程价款已严重超越了被申请人诉求中工程价款的计算标准，变相增加了被申请人的诉求，抛离了实际施工的情况，涉案工程是涉及学校的民生工程，任意计算工程价款也违背了社会公共利益。除甲方供材外，被申请人自行采购的材料价格上申请人与被申请人早已约定好，不可能再使用“现状造价”，申请人与建设单位的工程结算单上，被申请人已签字认可了，不能也不应再重新委托第三方搞工程结算《建筑工程承包合同》第五条载明，工程存在“业主供材”，被申请人负责实际施工，对“业主供材”这一情况当然是非常清楚的，“业主供材”既非被申请人购买、也与申请人无关，裁决让申请人支付给被申请人依据从何而来，与双方都无关的费用也需要申请人支付显失公平更没有任何依据。同时，《建筑工程承包合同》中约定由被申请人承担的审计费（即仲裁中的鉴定费）、管理费、违约金等均没有在裁决书中体现。综上所述，泰安仲裁委员会（2019）泰仲裁字第100号裁决认定事实不清、程序违法且违背社会公共利益，没有明确的工程量，任意依据现状造价计算工程价款严重侵害了申请人的合法权益，请求查清事实，支持申请人的主张。 解志国辩称，1.泰安仲裁委员会对本案有权进行裁决。依据《中华人民共和国仲裁法》第二条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁”,本案双方当事人为平等的民事主体,属于仲裁法规定的可仲裁的范围,且不存在仲裁法第三条规定的不能仲裁的情形,双方当事人选取泰安仲裁委员会作为纠纷的解决机构局有真实的意思表示,因此泰安仲裁委员会有权进行仲裁。2.本案仲裁协议有效,泰安仲裁委员会依据仲裁协议对本案具有管辖权。首先,依据《中华人民共和国仲裁法》第十九条规定:“仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。”仲裁协议具有独立性,即使合同变更、解除、终止或者无效,仲裁条款依然是有效的,本案中,选择泰安仲裁委员会作为纠纷的处理单位系双方当事人的真实意思表示,是合法有效的,即使仲裁庭认定双方签订的建设工程施工合同无效,选择泰安仲裁委员会的仲裁协议也是有效的,因合同产生的纠纷应由泰安仲裁委员会仲裁解决。其次,依据《中华人民共和国仲裁法》第二十条规定:“当事人对仲裁协议效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出”,《泰安仲裁委员会仲裁规则》第二十一条规定:“当事人对仲裁协议的效力或管辖权有异议的,应当在仲裁庭首次开庭前书面提出,书面审理的,应当在首次答辩期限届满前以书面形式提出,未在以上期限对仲裁协议的效力或仲裁案件的管辖权提出异议的视为承认该仲裁协议的效力或仲裁案件的管辖权”。被答辩人对仲裁协议效力的异议并未在仲裁庭首次开庭前提出,应视为认可仲裁协议的效力及管辖权,现仲裁裁决已生效,被答辩人提出仲裁协议效力的异议显然已超期,已丧失提出异议的权利。再次,依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第六条:“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效”。本案中双方在合同中约定的仲裁委员会为“泰安市仲裁委员会”,泰安仲裁委员会是泰安市唯一的经济仲裁机构,双方约定的仲裁机构唯一且明确,即为泰安仲裁委员会,只是表述时没有核实正确仲裁委员会的具体名称。综上,泰安仲裁委员会对本案依法享有管辖权。3.本案仲裁程序合法、有效。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十三条:“民事诉讼法第一百四十九条规定的审限,是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间,但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内”。本案鉴定期间不计入审限内,且因疫情不可抗力的原因,泰安仲裁委员会无法正常工作,该期间应予以扣除,综上,本案不存在超期裁判的问题。仲裁庭依据答辩人的申请对涉案工程进行鉴定是符合法律规定的,申请鉴定是答辩人的基本诉讼权利,仲裁委员会有权进行审查合理性及必要性,并裁定是否允许鉴定及鉴定的具体内容。本案依据双方签订的建设工程施工合同无法确定答辩人所施工的工程价款,通过共同委托或仲裁庭依法指定第三方机构鉴定方式才是最为公平合理的方式,鉴定结果最为客观。本案鉴定所依据的材料系真实、合法、有效的,并非伪造。本案鉴材系经过被答辩人质证后作为鉴材适用的,被答辩人对鉴定材料的异议已在开庭时提出,但并不意味着答辩人提供的证据系伪造的,无法作为本案的鉴材使用。对于答辩人提供的证据的效力,泰安仲裁委员会(2019)泰仲裁字第100号裁决书予以明确的认定,不存在提供虚假证据的情形。4.答辩人并未隐瞒影响公正裁决的证据,本案中答辩人作为多层分包、转包的施工方,掌握的证据材料极少,应该提交的证据已均向仲裁庭提交,依据双方提供的材料,仲裁庭对本案基本事实有明确的认定,申请人不存在隐瞒和欺骗,未隐瞒影响公正裁决的证据。综上,泰安仲裁委员会作出的(2019)泰仲裁字第100号裁决书不存在应当撤销的情形,系合法、有效的仲裁裁决,被答辩人应依照裁决书裁决的内容履行,请贵院依法驳回被答辩人的诉讼请求,维护答辩人的合法权益。 经审查查明：2020年5月8日，泰安仲裁委员会作出[2019]泰仲裁字第100号裁决书，裁决：(一)、被申请人泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司向申请人解志国支付工程款1836915.68元;(二)、被申请人泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司向申请人解志国支付利息,利息计算方式为以1836915.68元为基数,自2019年5月6日起,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止,自2019年8月20日至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算;（三）、驳回申请人解志国的其他仲裁请求；(四)、本案鉴定费120000元,由申请人解志国承担15600元,被申请人泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司承担104400元。本案鉴定费已由申请人解志国全额垫付,待被申请人泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司履行本裁决时,一并支付申请人解志国鉴定费104400元；(五)、本案仲裁费27515元,由申请人解志国承担11749元,被申请人泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司承担15766元。本案仲裁费已由申请人解志国全额垫付,待被申请人泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司履行本裁决时一并支付申请人解志国仲裁费15766元。上述(一)(二)(四)(五)项给付款项,被申请人泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司应于本裁决书送达之日起十五日内向申请人解志国支付完毕。如果未按本裁决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 另查明，本案庭审中，鲁岳公司陈述关于梁圣亮前期施工及工程量的问题，其已在仲裁中提出并举证，对鲁岳公司该陈述，解志国亦表认可，并称也处理了。 本院认为，鲁岳公司主张裁决的事项不属于仲裁协议的范围，仲裁委员会无权裁决，理由是：1、双方签订的《建筑工程承包合同》无效，合同中约定的仲裁条款也无效，仲裁委员会无权仲裁；2、《建筑工程承包合同》约定的仲裁机构为“泰安市仲裁委员会”，而非泰安仲裁委员会，属约定不明，且双方未对约定不明进行确定或再约定，故泰安仲裁委员会无权裁决；3、仲裁裁决书已查明涉案工程是解志国与梁圣亮共同完成的工程，但在裁决时将梁圣亮施工的工程款一并裁决给了解志国，仲裁未将其二者施工的工程加以区分，属于超裁，根据最高院仲裁司法解释第19条的规定，超裁部分与其他裁决事项不可分的，人民法院应当撤销仲裁裁决。审查认为，首先，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十三条之规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。本案中，鲁岳公司认可其在仲裁阶段并未对仲裁协议的效力提出异议，故其在本案中又以理由1及2提出对仲裁协议效力的异议，于法无据，本院不予支持；其次，鲁岳公司提出的理由1及2本身亦不能成立，《中华人民共和国仲裁法》第十九条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。”因此，鲁岳公司主张的理由1不能成立，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效”，本案中，双方签订的《建筑工程承包合同》中约定“请泰安市仲裁委员会进行仲裁”，可以确定双方提请泰安仲裁委员会进行仲裁的意思表示是明确的，故鲁岳公司主张的理由2亦不成立；再次，关于理由3超裁问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条规定：“当事人以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决，经审查属实的，人民法院应当撤销仲裁裁决中的超裁部分。但超裁部分与其他裁决事项不可分的，人民法院应当撤销仲裁裁决。”本案中，双方签订的《建筑工程承包合同》约定“双方约定，在履行合同过程中产生争议时请泰安市仲裁委员会进行仲裁，仲裁不成向泰安市工程所在地人民法院提起诉讼”，泰安仲裁委员会[2019]泰仲裁字第100号仲裁案件裁决的是基于双方合同效力、责任等产生的争议纠纷，故并未超出仲裁协议范围，鲁岳公司认为属于超裁，且不可分，依据不足，本院不予支持。鲁岳公司主张仲裁程序违反法定程序，理由是：1、本案的仲裁期限已明显超过仲裁规则规定的四个月的仲裁期限，属于超期审案；2、仲裁庭强行进行不合理且没有事实依据的鉴定，是否进行鉴定的庭审只有首席仲裁员参加，其余仲裁员均没有参与庭审，违反了《泰安仲裁委员会》第四十四条仲裁应当开庭进行的仲裁规则；3、鲁岳公司在仲裁期间已经明确提出向案外人泰安城乡建设发展有限公司调取相应证据的申请，在仲裁第三次庭审时，仲裁庭对该申请是否予以准许，明确评议后做决定，但未做任何处理意见，直接在仲裁裁决中予以否定，属于程序错误，不符合泰安仲裁规则第50条补充举证的法律规定。审查认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第三项规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形”。鲁岳公司主张仲裁超期审案，首先，解志国抗辩认为仲裁未超四个月期限，本案在仲裁过程中对工程造价进行了审计，审计期限不应算在仲裁期限内，随后又遇到了新冠疫情，疫情期间也不应当计入审理期限，该两期间减去，不超四个月的仲裁期限，其次，鲁岳公司未就如超审限审理对案件正确裁决可能产生何种影响举证，故本院认为即使存在超审限仲裁的情形，亦不足以认定能够影响仲裁案件的正确裁决，故本院对鲁岳公司的此项撤销仲裁裁决的理由不予采信。仲裁庭启动委托鉴定程序，系依解志国的申请，并结合仲裁案情，综合评议后确定的，鲁岳公司申请书中虽主张是否进行鉴定的庭审只有首席仲裁员参加，其余仲裁员均没有参与庭审，但本案庭审中鲁岳公司明确认可“对于解志国提交的鉴定申请，也即是否应当进行鉴定，仲裁庭当庭休庭进行了合议，后继续开庭，释明经过合议同意解志国的申请”，亦不否认仲裁庭开庭首席仲裁员及两名仲裁员均到庭参与庭审的事实，故对鲁岳公司认为仲裁程序违反法定程序裁决书应予撤销的申请事由，不予支持。关于理由3申请调取证据的处理问题，根据泰安仲裁委员会[2019]泰仲裁字第100号裁决书载明的内容及本案双方当事人的陈述，仲裁阶段，鲁岳公司申请泰安仲裁委向案外人泰安城乡建设发展有限公司调取其提交的证据复印件的原件，并核实涉案工程的审计定额，对该申请，解志国不同意，而泰安仲裁委经评议后认为“庭审中,鲁岳公司提交书面申请书申请仲裁庭向案外人调取相应证据进行核对,因鲁岳公司的申请事项属当事人举证义务的范畴,仲裁庭不予准许”，鲁岳公司在本案举证证据1时陈述“涉案工程单位结算价格汇总表系原件，该汇总表是鲁岳公司自案外人泰安城乡建设发展有限公司借的”，该举证情况说明泰安仲裁委认为鲁岳公司申请向案外人调取证据属当事人举证义务的范畴，仲裁庭对该申请不予准许，并无不当，故对鲁岳公司以此为由认为仲裁程序错误的申请理由，不予支持。鲁岳公司主张裁决所依据的证据是伪造的，具体指向解志国在仲裁中提交的证据3及证据4。审查认为，仲裁中，解志国提交的证据3为“图纸,涉案工程图纸一宗及工程签证单一宗”，证据4为“工程结算书一份”，鲁岳公司的质证意见为“证据3解志国提交图纸是操场看台工程图纸,不包括其他工程,说明解志国仅认可其施工的操场看台工程,对于签证单解志国提交的均是复印件,不能证实解志国主张,也不能证实解志国具体施工的工程量，对签证单真实性不予认可。证据4工程结算书是解志国单方出具,没有事实和法律依据,不能证实解志国主张”，故，根据鲁岳公司对解志国提交的证据3及4的质证意见，鲁岳公司在仲裁中并未提出该两组证据是伪造的，在本案中亦未提交证据证实该两组证据系解志国为达到违法目的伪造制作的，故对鲁岳公司该申请主张不予采纳。鲁岳公司主张解志国隐瞒了足以影响公正裁决的证据，在本案中提交证据1泰安仲裁委[2019]泰仲裁字第100号裁决书及涉案工程单位结算价格汇总表及证据2泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初1565号案件第二次庭审笔录复印件为证，经质证，解志国对证据1中仲裁裁决书的真实性无异议，认为在裁决书中对于双方争议的事实已经调查清楚，在该裁决书中关于工程款的认定问题，对梁圣亮的工程量如何处理做了明确的解释和认定，该裁决书认定事实清楚，适用法律正确，对工程单位结算价格汇总表真实性有异议，申请人提交的两份汇总表是在仲裁中提交的，关于汇总表之外的明细，申请人应当讲明今天提供该明细的出处，假如确实存在该明细，本案的申请人更有条件可以取得，而仲裁中申请人拒不提交该组证据，却在今天开庭提交了该组证据，应当由申请人承担对其不利的后果，这说明解志国并未隐瞒足以影响公正裁决的事实，恰恰是申请人隐瞒了关键证据或者申请人拒不向仲裁庭提交关键证据，所以申请人的理由不应当得到支持，对证据2真实性有异议，该证据为复印件，不符合证据的形式要件，对证明目的有异议，该庭审笔录中并未反映出解志国认可甲方供材73万余元的事实，且在庭审笔录中涉及的当事人与我方当事人不一致，不应作为定案依据。综合双方举证质证情况，审查认为，关于鲁岳公司主张的案外人梁圣亮施工工程量、价款等问题，在仲裁中已举证质证并在仲裁裁决中作出相应的认定处理，故对鲁岳公司主张解志国隐瞒梁圣亮一方工程量的申请事由，本院不予采纳；上诉人在本案中举证证据1中的涉案工程单位结算价格汇总表中的前两页即《泰安高铁新区英雄山第二实验学校工程第二标段》及《第二实验学校看台围墙传达室结算审核对比表》，其已在仲裁中作为证据4“泰安高铁新区英雄山第二试验学校二标段工程量审核表两份”进行了提交，该证据4的内容，亦涉及本案中其提交的证据1汇总表中的对比分析表和甲供材统计表的内容，且本案证据1中的涉案工程单位结算价格汇总表证据是鲁岳公司自案外人处借取提交，前述情况表明，该证据并非由解志国掌握或仅由解志国掌握，就该证据，鲁岳公司在仲裁中已提交了一部分，在本案中亦进行了相应举证，故对鲁岳公司举证证据1来证明“解志国仲裁期间隐瞒重要证据，致使仲裁未明确甲方供材详细情况，也未查明解志国实际工程量”的主张不予采信；鲁岳公司举证证据2系复印件，解志国不予认可，且该证据中载明内容为：“解志国：围墙、看台和警务室都是陈建平包工包料，料是甲方供材，这三块工程款还没有出来，没有合计过，陈建平合计数额是338万元，我支付给陈建平180多万元，高铁支付农民工工资56万余元，甲方供材陈建平说大概是73万余元，剩余款项没有支付”，故对鲁岳公司举证该证据称“在该庭审笔录中解志国明确陈述甲方供材约73万余元，该份书证证明解志国向仲裁庭隐瞒案件事实，未陈述甲方供材的实际情况，致使仲裁裁决结果明显错误”的证明目的不予采纳。因此，鲁岳公司主张解志国隐瞒了足以影响公正裁决的证据，不能成立，本院不予支持。鲁岳公司主张仲裁裁决违背社会公共利益，无事实依据，本院不予支持。 综上所述，鲁岳公司要求撤销泰安仲裁委员会[2019]泰仲裁字第100号裁决的请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条、第十三条、第十九条、第二十条规定，裁定如下： 驳回泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司的申请。 申请费400元，由申请人泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司负担。 审 判 长  薛 茜 审 判 员  毕经纶 人民陪审员  刘丽华 二〇二〇年十月十日 书 记 员  张甜甜