河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫13刑终860号原公诉机关河南省桐柏县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵玺，男，1993年11月25日出生，汉族，本科文化，无业，户籍地山东省济南市槐荫区，现住山东省青岛市**。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月27日在山东省青岛市北区绍兴路附近被青岛铁路公安处青岛北站派出所抓获，2019年5月3日被桐柏县公安局刑事拘留，2019年5月23日被桐柏县人民检察院批准逮捕，次日被桐柏县公安局执行逮捕。辩护人何培洁，上海锦天城（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈志祥，男，1992年2月12日出生，汉族，初中文化，无业，住江苏省盐城市响水县。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月16日到桐柏县公安局刑警大队投案，同日被桐柏县公安局刑事拘留，2019年5月23日被桐柏县人民检察院批准逮捕，次日被桐柏县公安局执行逮捕。辩护人石闯，河南梅溪（郑州）律师事务所律师。原审被告人张钢，男，1986年3月10日出生，汉族，本科文化，无业，户籍地湖南省吉首市，现住上海市松江区。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月4日在上海市闵行莘建东路58弄2号绿地科技广场被桐柏县公安局刑警大队民警抓获，2019年3月6日被桐柏县公安局刑事拘留，2019年4月4日被桐柏县公安局取保候审，2019年5月22日被桐柏县公安局刑事拘留，2019年6月5日被桐柏县人民检察院批准逮捕，次日被桐柏县公安局执行逮捕。河南省桐柏县人民法院审理的原公诉机关桐柏县人民检察院起诉指控原审被告人赵玺、陈志祥、张钢犯诈骗罪一案，于2020年9月14日作出(2019）豫1330刑初679号刑事判决。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人赵玺、陈志祥不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,经过阅卷,讯问原审被告人赵玺、陈志祥，听取其辩护人何培洁、石闯的辩护意见，认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：上海御桑商贸有限公司（以下简称御桑公司）登记于2016年12月9日，法定代表人、执行董事高祥龙，监事徐志峰；2018年5月10日，御桑公司以1元人民币转让给詹贵平，2018年6月17日备案变更为执行董事詹贵平，监事包有顺；曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平（四人均另案处理）、高地灵（在逃）五人为御桑公司的股东，约定詹贵平占28%的股份，曹宇、徐志峰、高祥龙、高地灵分别占18%的股份，合作开发个股期权平台，曹宇负责全面工作，高祥龙、徐志峰主要负责招代理商，詹贵平主要负责后台操作，高地灵主要负责财务，五人对于平台的运行模式及后台操作方式均明知；胡守强（另案处理）负责给御桑公司招代理商及软件的运营，工资以底薪加提成的方式发放。御桑公司无证券从业资质，股东及业务员亦均无证券从业资格证。期间，曹宇联系软件公司，软件公司根据曹宇等人提的要求先后为御桑公司制作了“宏成期权”、“荣景期权”、“鸿本策略”等虚假的个股期权业务平台，三个个股期权业务平台只是名称不同，内容及操作模式相同。曹宇等人利用御桑公司的公户在上海杉德支付、汇付宝、支付宝等开户，作为平台的支付接口。被告人赵玺、陈志祥系御桑公司的代理商，与御桑公司之间根据客户的亏损金额，按照一定的比例进行分成。赵玺、陈志祥在上海市闵行区租用写字楼，以汇鑫网络科技有限公司（以下简称汇鑫公司）的名义招聘员工，汇鑫公司及其招聘的员工无证券从业资质及证券从业资格证。赵玺、陈志祥安排公司员工冒充证券公司的工作人员，通过“志祥金融”自动呼号系统每人每天给客户拨打电话，利用话术以投资个股期权的名义、夸大公司实力、PS盈利图等方法招揽目标客户，使被害人陷入错误认识后在其代理的“宏成期权”、“荣景期权”、“鸿本策略”平台进行充值。汇鑫公司的组织架构为：赵玺为老板，陈志祥为总经理，胡第一（另案处理）为经理（总监）；汇鑫公司内部分为三个组，每组由组长及组员组成。三个组分别为：一组组长肖高军（另案处理），组员罗景龙（另案处理）、杨某1等；二组组长被告人张钢，组员李东、徐某等；三组组长刘聪（另案处理），组员孙子龙（另案处理）和刘某1等。胡第一负责公司的日常业务运营、员工培训及以“股票分析师”的身份配合组长、业务员对每组招揽的客户进行进一步诱骗。三个组长具体负责业务的开展、配合组员诱骗客户充值及组员的管理。组员使用公司下发、培训的“话术”，通过“志祥金融”自动呼号系统每人每天给陌生客户拨打电话，声称公司平台是一家正规平台，有专业股票分析师，并可提供专业指导，赚钱几率大等，赢得客户信任后，添加客户微信；然后通过向客户发送虚假模拟账户盈利图等方式捏造平台能够盈利的事实，诱骗客户在手机上下载、注册平台A**，并在平台上充值，然后，组长和总监以分析师、操盘手等身份进一步介绍公司产品，给客户推荐股票，让客户买入。汇鑫公司的总监、组长、组员的工资均由底薪加提成组成，总监的提成与三个组发展的客户充值金额挂钩，组长的提成与该组发展的客户充值金额挂钩，组员的提成与自己发展的客户充值金额挂钩。御桑公司的代理商汇鑫公司诱骗发展的客户在“宏成期权”、“荣景期权”、“鸿本策略”平台进行充值后，资金通过平台的支付接口进入御桑公司的公户。然后，通过以下两种方式进行“交易”和获利：一是资金进入券商市场。御桑公司跟券商对接，通过券商对场外交易进行询价，询到最低价格后，当客户在平台注册充值购买平台上的股票之后，御桑公司会在券商询价的基础上提高“权利金”比例，通过手动修改后台数据的方式，生成该支股票的平台价格，人为提高客户的盈利门槛。二是资金不进入券商市场。客户在平台上注册进行充值后，购买平台上的股票，这部分资金掌控在御桑公司手里，公司通过人工设定价格、后台人工修改数据、强制平仓等方式，达到将客户资金非法占有的目的。客户在御桑公司充值的资金，仅有小部分进入券商市场，大部分未进入券商市场。御桑公司获利后，按照事先与汇鑫公司的约定比例进行分成。上述被告人的具体犯罪事实如下：一、2018年8月至9月，孙子龙、胡第一伙同刘聪诱骗桐柏县居民曾某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗259670元；二、2018年11月，孙子龙、胡第一伙同刘聪诱骗陕西省西安市长安区居民庾某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗80290元；三、2018年11月，孙子龙、胡第一伙同刘聪诱骗重庆市九龙坡区居民李某1在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗41788元；四、2018年7月，孙子龙伙同刘聪诱骗陕西省宝鸡市金台区居民敬某在“宏成期权”内充值，被害人共计被骗40000元；五、2018年7月，孙子龙伙同刘聪诱骗云南省曲靖市居民林某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗26000元；六、2018年12月，罗景龙、肖高军、胡第一诱骗桐柏县居民曹某在“鸿本策略”内充值，被害人共计被骗20350元；七、2018年10月，陈某1、刘聪伙同胡第一诱骗内蒙古呼和浩特玉泉区居民罗某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗9600元；八、2018年8月，徐某、胡第一伙同被告人张钢诱骗陕西省宝鸡市陈仓区居民王某1在“宏成期权”内充值，被害人共计被骗17093元；九、2018年12月，徐某、胡第一伙同被告人张钢诱骗宁夏银川市兴庆区居民张某在“宏成期权”内充值，被害人共计被骗20000元；十、2018年8月，杨某1、徐黎明（另案处理）伙同胡第一诱骗山西省长治市潞州区居民赵某划在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗76410元；十一、2018年11月，杨某1、徐黎明伙同胡第一诱骗广东省深圳市龙华新区居民陶某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗37000元；十二、2018年12月，刘某1、刘聪伙同胡第一诱骗辽宁省丹东市振安区居民满某在“鸿本策略”内充值，被害人共计被骗103000元；十三、2018年7月，刘某1伙同刘聪诱骗贵州省仁怀市居民黄某在“宏成期权”平台充值，被害人共计被骗9632.57元；十四、2018年11月，李东、胡第一伙同被告人张钢诱骗扬州市居民杨某2在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗99680元；十五、2018年11月，刘东波伙同肖高军、胡第一诱骗四川省南充市顺庆区居民王某2在“宏成期权”内充值，被害人共计被骗45719元；十六、2018年11月，杨平（另案处理）伙同肖高军、胡第一诱骗广东省东莞市居民黎某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗24000元；十七、2018年9月，方文波（另案处理）、徐黎明伙同胡第一诱骗武汉市江岸区居民李某2在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗25900.16元；十八、2018年11月，肖松（另案处理）、张钢伙同胡第一诱骗湖南省株洲市芦淞区居民王某3在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗6006.04元；十九、2018年7月，肖松伙同张钢诱骗湖北省十堰市张湾区居民刘某3在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗17174元；二十、2018年10月，龚成龙（另案处理）、刘聪伙同胡第一诱骗河南省郑州市金水区居民应素平在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗20720元；二十一、2018年11月，龚成龙、刘聪伙同胡第一诱骗广东省深圳市宝安区居民李某3在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗13770元；二十二、2018年12月，龚成龙、刘聪伙同胡第一诱骗浙江省诸暨市居民陈某2在“鸿本策略”内充值，被害人共计被骗90000元；二十三、2018年8月，吴丽娜（另案处理）、徐黎明伙同胡第一诱骗广东省茂名市茂南区居民吴某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗10000元；二十四、2018年8月，吴丽娜、刘聪伙同胡第一诱骗江苏省苏州市吴中区居民严某在“宏成期权”内充值，被害人共计被骗19900元；二十五、2018年7月，吴丽娜伙同刘聪诱骗河北省唐山市丰润区居民连战国在“宏成期权”内充值，被害人共计被骗19183.2元。综上，被告人赵玺、陈志祥诈骗数额为1132885.97元；被告人张钢诈骗数额为159953.04元。另查明，被告人赵玺、陈志祥均在检察机关退缴违法所得10万元；被告人张钢在公安机关退缴违法所得7万元；法庭审理过程中，被告人赵玺主动缴纳罚金12万元，被告人陈志祥主动缴纳罚金10万元，被告人张钢主动缴纳罚金8万元。被告人陈志祥于2019年4月16日主动投案后，如实供述了自己的主要犯罪事实。桐柏县公安局于2019年3月10日将御桑公司在杉德支付网络服务发展有限公司开立的账户金额5723141.82元冻结，该冻结款项系本案被告人及其同案犯实施诈骗活动所得，本院在（2019）豫1330刑初752号判决书中已经作出予以追缴的处理结果。认定上述事实的证据如下：1.书证：被告人赵玺、陈志祥、张钢的人口基本信息；到案经过；前科情况查询证明；营业执照；被害人曾某、庾某、李某1、敬某、林某、曹某、罗某、王某1、张某、赵某划、陶某、满某、黄某、杨某2、王某2、黎某、李某2、王某3、刘某3、应素平、李某3、陈某2、吴某、严某、连战国的汇款银联截图、银行账单、银行转账明细、支付宝转账记录、支付宝公司交易明细、支付宝电子客户回单、支付宝转账截图、微信转账记录、微信支付交易明细、微信聊天记录、手机转账截图、资金说明等；客户成交单；桐柏县公安局调取证据通知书、协助冻结财产通知书（回执）。2.证人证言：证人陈某1、徐某、杨某1、刘某1、刘某2证言。3.被害人陈述：被害人曾某、庾某、李某1、敬某、林某、曹某、罗某、王某1、张某、赵某划、陶某、满某、黄某、杨某2、王某2、黎某、李某2、王某3、刘某3、应素平、李某3、陈某2、吴某、严某、连战国等陈述。4.被告人赵玺、陈志祥、张钢的供述。5.同案犯的供述：同案犯胡第一、孙子龙、罗景龙等供述。6.鉴定意见。上述证据，经当庭出示、宣读、质证，证据来源合法，内容客观真实，予以确认。依据以上事实和证据，原审法院判决：一、被告人赵玺犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币120000元（已缴纳）；二、被告人陈志祥犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币100000元（已缴纳）；三、被告人张钢犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币80000元（已缴纳）；四、被告人赵玺违法所得100000元（已缴纳）、陈志祥违法所得100000元（已缴纳）、张钢违法所得70000元（已缴纳）予以追缴，由收缴机关上缴国库；五、责令上述被告人退赔本院（2019）豫1330刑初679号刑事判决书中的被害人的经济损失。（清单附后）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人赵玺刑期自2019年4月27日起至2029年10月26日止；被告人陈志祥刑期自2019年4月16日起至2027年4月15日止。被告人张钢的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。退赔被害人款项限判决生效之日起十日内缴纳。）上诉人（原审被告人）赵玺的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见为：1.一审中起诉指控的犯罪数额几次变更，增加的部分公诉人未出示证据证实，不能认定，一审未查明进入证券市场的资金多少，对被害人具体被骗的过程及被骗数额未作说明，故一审认定诈骗数额1132885.97元，证据不足；2.赵玺没有诈骗故意、没有参与诈骗，不知道平台不是正规交易平台，一审定性本案为诈骗，证据不足；3.一审久拖不决，任由公诉机关不停变换数额及罪名，证据不足，程序违法。上诉人（原审被告人）陈志祥的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见为：1.一审分案处理，同案犯卷宗材料法庭不出示，却在判决书中引用，程序严重违法；2.一审仅采信检察机关移送的上诉人罪重的证据，忽视、不回应辩护人提出的上诉人罪轻的证据；3.一审定罪量刑的核心事实认定不清，证据严重不足；4.一审量刑过重；5.赵玺、陈志祥的公司只是御桑公司众多代理商之一，且修改权利金的是御桑公司，代理商不知情，在整个犯罪中，代理商处于从属地位，陈志祥应为从犯；6.陈志祥到案后检举揭发同案犯赵玺，指出赵玺可能藏匿地点，协助抓获赵玺，应认定立功。故依法改判或发回重审。本院经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同，且证据均经原审当庭出示、质证,证据来源合法,内容客观真实,本院予以确认。结合本案事实、证据，针对上诉人（原审被告人）赵玺、陈志祥提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于本案定性问题，经查，上诉人赵玺伙同陈志祥等人以上海汇鑫网络科技有限公司名义对外招募人员、开展活动，明知上海御桑商贸有限公司的“宏成期权”、“荣景期权”、“鸿本策略”平台系虚假的个股期权平台，仍然代理与之合作，约定客户在平台交易过程中输掉的资金，由双方按照一定的比例进行返还分配，上诉人赵玺通过陈志祥、胡第一等人指使公司员工使用公司下发、培训的话术，通过“志祥金融”自动呼号系统每人每天给不特定的陌生客户打电话，虚构事实、隐瞒真相，诱骗客户御桑公司控制的平台投资，客户在平台入金后，御桑公司通过私自修改平台“权利金”报价、人工修改后台数据、高杠杆、强制平仓等手段，最终导致客户亏损，以达到非法获利的目的，以上事实有被害人的汇款银联截图、银行账单、银行转账明细、支付宝转账记录、支付宝公司交易明细、支付宝电子客户回单、支付宝转账截图、微信转账记录、微信支付交易明细、微信聊天记录、手机转账截图、资金说明等，客户成交单，证人证言，被害人陈述，被告人赵玺、陈志祥、张钢供述，同案犯胡第一、孙子龙、罗景龙等供述等证据，互相印证，在卷佐证，可见汇鑫公司与御桑公司分工负责、相互配合，其行为密不可分，共同促成客户亏损，最后分赃，诈骗数额特别巨大，完全符合诈骗罪的构成要件，已构成诈骗罪，故上诉人赵玺及其辩护人称赵玺没有诈骗故意、没有参与诈骗，不知道平台不是正规交易平台，一审定性本案为诈骗错误等上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。2．关于本案诈骗数额问题，上诉人赵玺、陈志祥经营、管理的汇鑫公司诱骗客户在御桑公司控制的平台投资，由御桑公司进行平台操作造成客户亏损，相关客户被骗数额共计1132885.97元的事实，有被害人曾某等人的汇款银联截图、银行账单、银行转账明细、支付宝转账记录、支付宝公司交易明细、支付宝电子客户回单、支付宝转账截图、微信转账记录、微信支付交易明细、微信聊天记录、手机转账截图、资金说明及陈述，客户成交单，同案犯的供述等证据为证，足以认定，故上诉人赵玺及其辩护人称一审对诈骗数额认定证据不足的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。3.关于一审程序问题，本院经审查认为：公诉机关根据案情变化适时变更起诉意见，符合相关法律规定，一审中同案犯的卷宗材料经过庭审出示、质证，且有相关书证互相印证，一审在量刑时充分考虑了各被告人的从轻或减轻处罚情节，一审程序合法，故上诉人赵玺、陈志祥及其各自辩护人的该部分上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。4.关于陈志祥的犯罪地位、作用认定问题，经查，上诉人陈志祥系汇鑫公司总经理，为公司主要负责人之一，汇鑫公司与御桑公司系合作、分成关系，地位平等，故上诉人陈志祥应认定为本案共同犯罪的主犯，故上诉人陈志祥及其辩护人称其不是主犯的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。5.关于上诉人陈志祥及其辩护人提出其有立功情节，一审量刑重等上诉理由及辩护意见，本院经审查认为：陈志祥与赵玺系同一公司负责人，有关同案犯的信息属于陈志祥应当供述的内容范畴，故陈志祥的行为不属于协助司法机关抓捕同案犯的立功情形，但该供述情节一审在量刑时已予以考虑，一审同时结合陈志祥主动退缴违法所得、主动缴纳罚金、系初犯、偶犯、无违法犯罪前科、认罪态度较好等犯罪情节，对陈志祥已从轻处罚，一审量刑适当，故上诉人陈志祥及其辩护人的该部分上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）赵玺、陈志祥、张钢伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗他人财物，其中上诉人赵玺、陈志祥诈骗数额特别巨大，上诉人张钢诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且共同犯罪，依法应予惩处。上诉人赵玺、陈志祥、张钢等人利用网络平台，通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，酌情从严惩处；上诉人赵玺、陈志祥在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，原审被告人张钢在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；上诉人陈志祥自动到案后如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚；上诉人赵玺、陈志祥主动退缴违法所得、主动缴纳罚金，可以酌定从轻处罚；原审被告人张钢主动退缴违法所得、主动缴纳罚金，具有悔罪表现，可以酌定从轻处罚并可适用缓刑；该三人系初犯、偶犯、无违法犯罪前科、认罪态度较好，可酌定从轻处罚。各原审被告人给被害人造成的经济损失，依法应予退赔。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王立京审判员  张 贺审判员  王小军二〇二〇年十月二十八日法官助理张楷铭书记员常倩慧