黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黑03民终336号上诉人（一审被告）：密山市誉诚房地产开发有限公司，住所地黑龙江省密山市密山镇学府路综合楼。法定代表人：张彦斌，执行董事。委托诉讼代理人：赵凯东，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黑龙江省滑模建筑工程公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区经纬十道街****。法定代表人：程志鹤，经理。委托诉讼代理人：万利娟，鸡西市鸡冠区圣元法律服务所法律工作者。原告黑龙江省滑模建筑工程公司（以下简称滑模公司）与被告密山市誉诚房地产开发有限公司（以下简称誉诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由鸡西市梨树区人民法院于2018年7月16日作出了（2018）黑0305民初197号民事判决，誉诚公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年11月15作出（2018）黑03民终763号民事裁定，将该案发回梨树区人民法院重审。梨树区人民法院于2019年12月27日作出（2019）黑0305民初3号民事判决书。宣判后，被告誉诚公司不服向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月4日网上开庭进行了审理。上诉人誉诚公司的委托诉讼代理人赵凯东，被上诉人滑模公司的委托诉讼代理人万利娟参加诉讼。本案现已审理终结。誉诚公司上诉请求：1、请求撤销鸡西市梨树区人民法院（2019）黑0305民初3号民事判决书，改判驳回被上诉人要求誉诚公司给付滑模公司工程款9662026.29元的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定本案构成表见代理错误，被上诉人滑模公司与上诉人誉诚公司不存在建设工程合同的法律关系。根据《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。可见，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知第四条第14项规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。一审判决认定表见代理不符合上述规定，表现在（一）、从合同缔结过程看，不构成表见代理。1、工程施工协议书上的公章系私刻。滑模公司提供的工程施工协议书下方落款处“密山市誉诚房地产开发有限公司”公章并不是上诉人的公章，就此滑模公司也予以承认。该公章系该工程实际投资人金贵善私刻。金贵善曾以该印章对外借款，债权人起诉誉诚公司的诉讼中经鉴定该印章与誉诚公司公章不符，而被二级法院驳回诉讼请求。滑模公司称誉诚公司存在多枚印章，对此其应承担举证责任。而誉诚公司已证明在不同时期共使用过三枚公章，并不是同时存在多枚公章。经多次鉴定也佐证了工程施工协议书上诉的印章并非誉诚公司同期使用的公章。2、李成祥签字行为不能代表誉诚公司，也不构成表见代理。黎光小区三期二组团鑫源小区1#、2#楼的开发建设单位是梨树区棚户区改造办公室，实际投资人是金贵善。金为规避其公务人员身份，请其同学李成祥出面签订合同，而冒用誉诚公司名义，但李成祥并不是誉诚公司的法定代表人，也没有誉诚公司的授权，其无权代表誉诚公司签署该合同。虽李成祥为誉诚公司股东并在工商登记为誉诚公司经理，但这并不能直接构成职务行为的代表行为或代理行为。另外李成祥在工程施工协议书上签字时并没有加盖誉诚公司的公章，该公章为金贵善事后自行加盖，因而对滑模公司不能构成表见代理的理由。滑模公司不能提供此前曾代表誉诚公司与其签署过合同或办理过业务，故不存在相信李成祥具有代理权的理由。（二）从合同的履行看，不构成表见代理。誉诚公司从没有参与履行工程施工协议书。1、誉诚公司没有向被上诉人滑模公司支付过一笔工程款项。滑模公司一审称誉诚公司直接支付该项目材料商金广芹钢材款90万元，誉诚公司提供的证据显示该款是誉诚公司支付密山明珠家园项目的钢材款，并不是鑫源小区项目钢材款。除此之外没有证据证明誉诚公司曾对该项目支付过工程款。滑模公司提供的应收款明细和相关凭证显示的付款单位恰恰是该项目的建设单位“梨树区棚改办”，付款凭证中也有棚改办付款的记录。2、滑模公司没有与誉诚公司办理过竣工验收和结算手续。滑模公司从没有向誉诚公司提交过已完工程工程量报告，也没提交过竣工验收报告和结算报告。3、滑模公司没有证据证明向誉诚公司交付该项目的竣工建筑。4、该项目的立项、规划、土地等建设审批手续均是梨树区棚改办名义办理，监理公司也是梨树区棚改办委托的，可以确定梨树区棚改办是该项目的建设单位。5、保证金退款不能认定双方当事人存在施工发包关系。（1）、保证金是金贵善交付的，并非是誉诚公司。（2）誉诚公司只收到保证金50万元，而非全部的100万元，如誉诚公司是开发主体，梨树财政局应将100万元全部退给誉诚公司。（3）誉诚公司收到的50万元，是金贵善偿还誉诚公司的往来欠款。二、一审判决认定的工程欠款数额没有充分证据。一审判决仅以被上诉人内业资料、单方书写的欠款清单认定欠款数额，证据不足，不能作为工程欠款的证据。综上，誉诚公司与滑模公司没有签订过书面“工程施工协议书”，也不能形成事实上的合同关系。一审判决认定上诉人拖欠被上诉人工程款事实不清，证据不足。适用法律错误，请求二审法院依法驳回被上诉人的无理请求，维护司法公平和司法权威。滑模公司辩称，一审法院审理此案认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。滑模公司向一审法院起诉请求：1.要求被告向原告支付拖欠工程款9662026.29元（庭审变更）。2.由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定：2011年6月27日梨树区煤矿棚户区改造办公室与誉诚公司签订了梨光小区三期棚改工程协议。约定誉诚公司投资梨光小区三期二组团（鑫源小区）煤矿棚户区改造项目。2012年5月誉诚公司与滑模公司签订了工程施工协议书，约定由滑模公司承建梨光小区三期二组团鑫源小区1#、2#楼，建筑面积多层8166.10平方米，价款为每平方米1300.00元；高层22309.17平方米，价款为每平方米1800.00元；承包范围为建筑物两米内土建、装饰、暖卫、电照、消防建筑安装工程。滑模公司于2013年9月完成施工，其中，完成多层楼房7515.32平方米，每平方米单价为1300.00元，完成高层楼房22293.09平方米，每平方米单价为1800.00元，完成裙房为668.48平方米，每平方米单价为1300.00元，工程款合计为50766502.00元，扣除誉诚公司已支付的工程款及材料款41104475.71元，尚欠工程款9662026.29元。滑模公司于2013年10月将工程交付给誉诚公司，该工程现已投入使用，但双方一直未进行工程验收和结算。一审法院认为，本案所涉施工工程系煤矿棚户区改造项目，依照法律规定和誉诚公司与梨树区棚改办的协议约定应当经过招投标程序，誉诚公司未经招投标程序将工程直接发包给滑模公司施工，其签定的工程施工协议不符合有效建设工程施工合同构成要件，该合同应认定为无效合同。但滑模公司依工程施工协议约定已完成了工程施工，该工程虽然未经验收，但已投入使用，应视为工程质量合格，誉诚公司应当支付工程价款。滑模公司施工工程总价款应为50766502.00元，誉诚公司已支付工程款及材料款41104475.71元的事实清楚，滑模公司要求誉诚公司给付尚欠工程款9662026.29元合理，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：密山市誉诚房地产开发有限公司给付黑龙江滑模建筑工程公司工程款9662026.29元，此款于本判决生效后立即给付。二审中，上诉人举示的证据是，证据一组，转付电梯款的银行对账单三张，第一笔即2013年6月26日，金贵善通过其亲属孙玉石经银行支付给上诉人273380元，2013年6月27日上诉人将此款支付给巨人通力电梯有限公司。第二笔是2013年8月1日金贵善的会计杨霞通过银行支付给上诉人627745元，上诉人当日将此款转给了巨人通力电梯有限公司。第三笔是2013年10月23日由孙玉石打给上诉人131188元，上诉人当日转付给巨人通力电梯有限公司。该组证据旨在证明是金贵善借用上诉人公司的账户向巨人通力电梯有限公司转付的电梯款，不是上诉人誉诚公司支付的款项。经本院组织质证，被上诉人滑模公司对三份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为通过上诉人的财务帐目记载，电梯款是由上诉人支付的，对于上诉人的款项来源与支付行为无关。该证据不能实现上诉人的证明目的，上诉人没有提供予以证明电梯公司要求必须通过公司账户支付电梯款项的证据。本院经审查认证如下，被上诉人对证据的真实性无异议，对账单中记载了款项的来源及上诉人如数将此款汇付至巨人通力电梯有限公司，对金贵善购买电梯的事实予以认定。经法庭调查，二审查明，2011年6月27日梨树区棚改办主任刘法刚与案外人金贵善、李成祥签订《梨光小区三期棚改工程协议》主要内容为，为更好的完成梨树区煤矿棚户区改造工程，按照省、市关于棚户区改造实施办法，采取市场化运作为主的方式解决资金不足的问题。一、乙方（建设方）投资梨光小区三期二组团（鑫源小区）煤矿棚户区改造项目，占地约0.9公顷，可建面积约2.6万平方米。三、梨光小区三期二组团项目按煤矿棚改政策立项，住宅享受行政划拨用地免收城市配套费。五（5）、按照国家相关法规规定，依法进行招投标。六、工程未达到三层以上的不可提前收安置房款。到达三层以上需要收取安置房款的，需将安置方案、安置套数、安置出资金额报甲方（棚改办）及相关部门审定后，方可办理。七、工程竣工后，甲方从乙方项目保证金中扣留质保金（按工程造价的5%扣留）。八、乙方按棚改方案减免资金总额，按当年建设综合成本置换面积，甲方用于棚改安置户。协议签订日乙方处由李成祥签字。事后，加盖了“密山市誉诚房地产开发有限公司”公章。工程竣工后，金贵善雇用张利君、杨霞等人负责财务和楼房销售工程，以密山誉诚房地产开发有限公司梨树鑫源小区名义对外销售房屋，售楼款由财务人员收取、保管及按金贵善指示汇出。2013年10月工程竣工后，滑模公司与誉诚公司未办理工程交付交接手续，双方未进行工程验收和结算。其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，梨光小区三期二组团（鑫源小区）系煤矿棚户区改造项目，梨树区棚改办未依法组织招投标，按法律规定，签订的《梨光小区三期棚改工程协议》不符合直接承、发包的有效要件，协议应认定为无效。关于李成祥签署协议的行为是否符合表见代理规定的问题，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发（2009）40号）第四条规定，要正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为。第14项规定“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。最高人民法院民二庭第18次法官会议纪要认为，“不可简单根据加盖公章这一事实就认定公章显示的公司就是合同当事人，关键要看盖章之人有无代表权或代理权，盖章之人为法定代表人或有权代理的，即便其未在合同上盖章甚至盖的是假章，只要其在合同书上签字是真实的，或能够证明该假章是其自己加盖或同意他人加盖的，仍应作为公司行为，由公司承担法律后果。”本案中誉诚公司于2010年6月25日设立，股东为汪龙江、张彦斌和李成祥，各持股50%、25%、25%，法定代表人汪龙江，李成祥职务为公司经理，李成祥与金贵善系同学关系。签订《梨光小区三期棚改工程协议》时李成祥与金贵善共同到梨树棚改办签署，誉诚公司公章为事后补盖。上诉人誉诚公司对滑模公司与誉诚公司签订的《工程施工协议书》中加盖的公章提出异议，认为并非是公司使用的公章，经查，在鸡东县人民法院（2018）黑03民终911号王骞若诉金贵善、密山市誉诚房地产开发公司、李成祥民间借贷纠纷案件中，对滑模公司与誉诚公司签订的《工程施工协议书》中加盖的公章进行了司法鉴定，鉴定意见为，协议中加盖的公章与誉诚公司使用的公章并非为同一枚公章。在对金贵善询问时，金贵善称“是李成祥让其会计刻的公章”，认可其所加盖的公章不是誉诚公司使用的公章。双方当事人签订的《工程施工协议书》中，李成祥是以委托人的名义予以签字，事后，誉诚公司对该授权委托事项不予认可，滑模公司亦未能举示誉诚公司对李成祥的授权委托书。审理中，被上诉人没有提交工程施工费是由上诉人向其支付的相关证据，工程竣工后，被上诉人没有将施工项目向上诉人办理项目交付，楼房并非由上诉人所销售及收取售楼款。庭审中，被上诉人认可在本案纠纷前其未与李成祥代表誉诚公司发生过业务往来，上述事实均表明，李成祥仅为誉诚公司的股东，在无誉诚公司授权的情况下李成祥代理誉诚公司签订协议的行为系无权代理，亦不符合表见代理的法律特征。关于被上诉人主张的工程欠款数额是否有证据证实的问题，根据《建设工程价款结算暂行办法》规定，工程结算的依据是经发包方审核的竣工验收报告和结算报告。被上诉人滑模公司在工程竣工后，没有向上诉人誉诚公司提交已完工程工程量报告，也没有提交竣工验收报告和结算报告，一审判决依据滑模公司提交的内页资料和单方欠款清单认定欠款数额，对此数额誉诚公司提出异议，一审法院在对工程量没有做出有效认定，且内页资料和单方欠款清单均没有上诉人的签字盖章认可的情况下作出判决，证据不足。综上所述，案外人李成祥的签字行为不符合表见代理的构成要件，其未经誉诚公司授权的情况下，签订协议的行为不能代表誉诚公司。施工过程中，被上诉人不能举示上诉人参与案涉工程的建设及支付施工费用，工程竣工后，案涉楼盘并非为上诉人销售和取得售楼款，上诉人誉诚公司不应承担给付被上诉人工程款的责任。一审判决由上诉人给付被上诉人工程款没有事实根据和法律规定。上诉人的上诉理由成立，二审应予纠正。依照《中华人民共和国民事总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第四条、第五条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销鸡西市梨树区人民法院（2019）黑0305民初3号民事判决；二、驳回黑龙江省滑模建筑工程公司要求密山市誉诚房地产开发有限公司支付工程款的诉讼请求。一审案件受理费81774元，二审案件受理费81774元，财产保全费5000元，合计：168548元，由被上诉人黑龙江省滑模建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  季学平审判员  刘伟国审判员  周雪松二〇二〇年十月二十三日书记员  汪琳琳书记员  曹力双