北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6932号上诉人（原审被告）：汤丹，女，1988年6月25日出生，土家族，无业，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：吴丁亚，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京托马斯教育咨询有限公司，住所地北京市海淀区车公庄西路**华通大厦****局部****。法定代表人：张振华，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王大恒，北京瀛和律师事务所律师。上诉人汤丹因与被上诉人北京托马斯教育咨询有限公司（以下简称托马斯公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初11098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月7日立案后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。汤丹上诉请求：撤销一审判决，依法改判汤丹无需支付托马斯公司竞业限制违约金10000元。主要事实和理由：1、汤丹与托马斯公司签订的《保密协议书》中约定的竞业限制条款及违约金条款属于格式条款，违反劳动法规定，且约定违约金过高，不具有法律效力。《保密协议书》没有关于竞业限制补偿在职及离职后支付的约定，属于未明确约定竞业限制补偿金的情形，竞业限制条款无效。汤丹已于2019年3月中旬办理完毕离职手续，《离职证明》中亦表明与公司无任何劳动纠纷，汤丹在离职前并未给公司带来任何经济损失。2、北京英思伯瑞教育咨询有限公司（以下简称英思伯瑞公司）申请注册时间为2019年3月15日，开户时间为2019年3月21日，股东入资时间为2019年3月29日，年检时间为2019年4月4日，委托中介办理内资企业工商设立登记造册的时间为2019年4月15日。上述情况说明英思伯瑞公司未进行任何经营活动，未从事少儿英语培训等与托马斯公司互相竞争的业务，未对托马斯公司造成任何经济损失。汤丹在职期间没有参与英思伯瑞公司运营，没有泄密，不应支付违约金。托马斯公司称，同意一审判决。托马斯公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令汤丹继续履行《保密协议书》中有关竞业限制的约定；2.判决汤丹赔偿托马斯公司违约金466416元；3.判决汤丹返还托马斯公司已经支付的保密费19000元。一审法院认定事实：汤丹于2016年11月11日入职托马斯公司任职教研员。汤丹出勤至2019年3月31日，托马斯公司通过银行转账方式支付汤丹工资至2019年3月31日，当日双方解除劳动合同关系。汤丹与托马斯公司曾签署书面劳动合同及保密协议书，其中劳动合同约定汤丹月工资标准为9500元，包括基本工资、岗位工资、工龄工资、职务津贴、考勤工资、交通补助、通讯补助、饭补等，第8.2条约定：“乙方（汤丹）任职期间，不得同时在于甲方（托马斯公司）业务相同或者类似的单位或者机构兼职或任职，更不得以任何方式泄露任何与甲方有关的内部信息资料。除非为了甲方和／或适应于甲方的目的，乙方不得将其于甲方的工作期间、在本合同有效期内和／或与从事甲方相关联的业务、活动等过程中所了解、知悉、掌握、控制的全部或部分保密资料、信息、数据泄露、透露、告知与任何第三方（包括但不仅限于任何境内、境外的法人、机构、组织、团体和个人），亦不得将上述保密资料、信息和数据应用或适用于任何非为甲方之目的，和／或为乙方或任何第三方牟利”；保密协议书第十条约定：“乙方（汤丹）承诺，其在甲方（托马斯公司）任职期间，非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、代理人、顾问等等。更不得直接或间接将甲方的业务推荐或介绍给其他公司。未经甲方书面同意，不得作为股东或投资人对与甲方业务相同或类似或相关的行业进行投资，更不得与甲方发生竞争，将甲方业务归为个人办理，或不以甲方名义从事与甲方竞争的业务”，第十七条约定：“乙方认可，甲方支付乙方工资报酬中的“保密津贴”为乙方因承担保密义务而应获得的补偿费用，甲方在支付乙方的工资报酬时，已考虑了乙方离职后需要承担的保密义务，故而无须在乙方离职时另外支付保密费。乙方离职后承担的商业秘密保护义务，不以得到任何额外补偿为条件”，第二十条约定：“乙方如违反本合同任一条款，应当一次性向甲方支付其年收入3倍的违约金；无论违约金给付与否，甲方均有权不经预告立即解除与乙方的聘用关系。乙方的违约行为给甲方造成损失的，乙方应当在甲方要求赔偿的即日起30日内，向甲方交纳全部违约金及赔偿金。违约金不能代替赔偿损失，但可以从损失额中抵扣。”托马斯公司主张汤丹在职期间存在出资设立英思伯瑞公司的行为，并提交了工商登记信息予以佐证，该证据显示英思伯瑞公司于2019年3月15日设立，汤丹系该公司股东之一并担任董事。汤丹对上述证据的真实性不持异议，但主张与托马斯公司之间不存在竞业限制约定，其于2019年3月已经办理离职，离职后无需履行竞业限制约定；英思伯瑞公司于2019年4月取得营业执照和公章。汤丹为证明其上述主张提交了《咨询、委托服务协议书》、网上银行电子回单予以佐证，其中《咨询、委托服务协议书》显示甲方为英思伯瑞公司，乙方为北京财智佳讯投资顾问有限公司，委托事项为办理内资企业工商设立登记注册，协议签署时间为2019年4月15日；网上银行电子回单显示汤丹于2019年3月29日向英思伯瑞公司转账50000元，未载明款项用途。托马斯公司对《咨询、委托服务协议书》的真实性不予认可，对网上银行电子回单的真实性不持异议。对于《咨询、委托服务协议书》签署时间晚于英思伯瑞公司注册时间，汤丹述称英思伯瑞公司由班博林口头委托中介公司进行注册，公司成立后再行支付委托费用，2019年4月15日付费时一并签署前述协议。另查，托马斯公司与英思伯瑞公司均有幼儿及少儿英语培训业务。托马斯公司以要求汤丹继续履行竞业限制合同，支付违约金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出京海劳人仲字[2019]第12514号裁决书，裁决：驳回托马斯公司的全部仲裁请求。托马斯公司不服该裁决结果，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，本案首要的争议焦点在于，托马斯公司与汤丹在劳动合同及保密协议书中约定的“在职期间的竞业限制”是否有效？就此一审法院认定如下：第一，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”可见，针对用人单位与劳动者约定的竞业限制条款约束的期间，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条并未作出局限于劳动合同解除或终止后的限定，故在法律法规并未对劳动者在职期间负有竞业限制义务作出禁止性规定的情形下，一审法院认为应当尊重协议双方的意思自治。第二，负有保密义务的劳动者在职期间，尚自用人单位领取劳动报酬，密切接触用人单位的商业秘密或知识产权，故在职期间相较于离职后从事竞业行为的情形更为严重，从竞业限制的立法本意上考量，亦不应作出少于后者的救济途径之理解。本案中，汤丹作为托马斯公司的教研员，日常工作可接触学员名单、教研资料等，属于负有保密义务的劳动者，在托马斯公司与汤丹明确约定了在职期间负有竞业限制义务的情形下，汤丹理应明知并应据此负有竞业限制义务。基于上述意见，汤丹与托马斯公司之间并未就汤丹离职后的竞业限制义务进行约定，故托马斯公司要求汤丹继续履行《保密协议书》中有关竞业限制约定的诉讼请求，依据不足，对该项诉讼请求一审法院不予支持。本案的第二个争议焦点在于，汤丹是否存在违反竞业限制义务情形？汤丹是否应向托马斯公司赔付违约金？双方约定的违约金数额是否畸高？就此一审法院认为，依据英思伯瑞公司的工商登记信息，显示英思伯瑞公司于2019年3月15日设立，汤丹系该公司股东之一并担任董事。汤丹虽主张其出资时间及英思伯瑞公司取得公章及营业执照时间均晚于其离职时间，然而众所周知，企业注册成立均需经工商行政部门审批备案，需要一定时间周期，英思伯瑞公司已于2019年3月15日注册成立，一审法院有理由相信汤丹与他人从事筹备设立英思伯瑞公司的时间必然早于2019年3月15日。一审庭审中双方均确认托马斯公司与英思伯瑞公司均从事幼儿、少儿英语培训，确属于存在同类竞争业务企业，从而一审法院认为汤丹在职期间存在违反竞业限制义务情形。鉴于汤丹在职期间存在违反竞业限制义务，汤丹应向托马斯公司支付违约金。对于汤丹主张双方约定违约金数额过高之抗辩，一审法院经审查认为，汤丹在与托马斯公司劳动关系存续期间，与他人另行注册成立具有同类竞争业务的企业，虽上述行为存在主观恶意，然汤丹在英思伯瑞公司注册成立后较短时间内已与托马斯公司解除劳动合同关系，违约情节轻微，对于汤丹应付违约金数额，一审法院酌情予以调整。本案的第三个争议焦点在于，汤丹是否需向托马斯公司返还保密费？就此一审法院认为，首先，虽汤丹与托马斯公司签署的保密协议书约定托马斯公司支付汤丹的工资中包括有保密津贴，但未见有关于“保密津贴”之具体数额约定。其次，汤丹与托马斯公司签署的劳动合同中约定有汤丹月工资标准及工资构成，未见有关于“保密津贴”或“保密费”之约定。加之，汤丹作为托马斯公司在职员工，其所负担的保密义务系劳动者之法定义务，不以双方约定为前提，亦无需以托马斯公司支付保密费用为对价，其所获得的工资乃系提供劳动之对价。依据现有证据，一审法院不足以认定托马斯公司曾向汤丹支付保密费。托马斯公司要求汤丹返还保密费之主张，依据不足，对该项诉讼请求一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，判决：一、汤丹于判决生效后七日内支付北京托马斯教育咨询有限公司（竞业限制）违约金10000元；二、驳回北京托马斯教育咨询有限公司的其他诉讼请求。二审中，汤丹一方提交了证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。汤丹提交以下证据：1、存款对账单，证明英思伯瑞公司2019年3月15日成立，汤丹已在同年3月底与托马斯公司解除劳动关系，这期间并未参与英思伯瑞公司经营，英思伯瑞公司在2019年3月份并未获得任何经营收入，汤丹没有违反《保密协议书》与《劳动合同》中的竞业限制条款，没有给托马斯公司造成经济损失。2、课程合作协议，证明英思伯瑞公司第一次经营活动发生在2019年4月1日汤丹离职之后，且并未涉及少儿英语的具体培训内容，汤丹并未违反《保密协议书》与《劳动合同》中的竞业限制条款。托马斯公司对上述证据真实性认可，关联性不认可，并主张英思伯瑞公司营业收入不是判断汤丹是否违反竞业限制条款的必要条件。本院经审查认为，汤丹二审新提交的证据不属于民事诉讼法意义上的新证据，且不足以实现其证明目的，本院不予采信。此外，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三、二十四条规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。汤丹上诉主张《劳动合同》、《保密协议书》中约定的竞业限制条款属于格式条款，并不正确，依据上引法律规定，用人单位有权与劳动者约定竞业限制条款，有权约定违约金。汤丹上诉主张违约金过高，但违约金高低不是判断竞业限制条款是否有效的标准。汤丹上诉主张《劳动合同》、《保密协议书》未约定竞业限制条款补偿金，故所涉竞业限制条款无效，该主张没有法律依据。汤丹上诉主张在任职期间并未参与英思伯瑞公司业务，并举证证明英思伯瑞公司在汤丹离职前并未实际运营，故未违反竞业限制义务。本院认为该主张并不成立，汤丹在职期间筹备设立与托马斯公司存在业务竞争关系的英思伯瑞公司，该行为已经违反了《保密协议书》第十条之约定。汤丹上诉主张没有给托马斯公司造成经济损失，但双方并未约定违约金的支付以造成经济损失为前提。综上所述，汤丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汤丹负担。本判决为终审判决。审 判 员 唐述梁二〇二〇年十月二十八日法官助理 王晓韬书 记 员 牛隽月