山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终2041号上诉人（原审原告）：汾阳市凌峰经济发展有限公司。法定代表人：田×，经理。委托诉讼代理人：李×，山西绥民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任×，山西省汾阳市人，住汾阳市。委托诉讼代理人：靳×，山西博源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王×，山西博源律师事务所律师。上诉人汾阳市凌峰经济发展有限公司（以下简称凌峰公司）因与被上诉人任×确认劳动关系纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。凌峰公司上诉请求：1.撤销山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初2205号民事判决；2.改判确认上诉人与被上诉人之妻赵锋之间不存在事实劳动关系。事实和理由：1.一审判决认定事实不清,证据不足。赵锋为上诉人提供的是财会服务，其劳务报酬是在每年年底视当年服务情况一次性给付，庭审中双方均认可一次性给付报酬这一事实，这本身就是劳务合同的基本要素。上诉人一审提供的证据已证明，上诉人对赵锋并不进行作息时间、工作制度、工作纪律等内容的考核管理，双方不存在人身身份的依附关系。这些均属于劳务合同的特征，而非劳动关系。上诉人并不清楚山西汾阳恒鑫茶叶副食果品有限公司（以下简称恒鑫副食公司）是否已被吊销企业营业执照（查企业信息系统显示吊销时间为2018年6月29日），无任何人告知过上诉人。该公司一直为赵锋发放工资至2019年2月，且该公司在2018年11月28日还为包括赵锋在内的人员缴纳社会保险费，在2019年11月29日仍为10位职工缴纳基本养老保险费。即使该公司被吊销营业执照，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，该公司仍是承担权利义务的主体，不能因营业执照被吊销就得出上诉人当然应该与赵锋签订劳动合同的结论。2.上诉人的上级部门是汾阳市供销合作社，按上级规定，系统内工会主席均由会计兼任，故赵锋任工会主席是上诉人执行上级指示的结果，不能反证双方形成劳动合同关系。3.一审判决既然已经认定赵锋事实上属于上诉人从恒鑫副食公司“借用”到上诉人处提供劳务，就应当确认上诉人与赵锋之间不存在、不属于劳动关系。出借单位是否被吊销营业执照，不应该改变“借用”关系的事实、性质，一审判决在认定赵锋系借用的同时仍判决上诉人与赵锋存在劳动关系错误。4.依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，上诉人与赵锋不应按劳动关系处理。赵锋与恒鑫副食公司存在劳动合同关系，一直在该公司领取工资，该公司长期为赵锋缴纳各种社会保险至2018年底（按年缴纳），赵锋的实际情况不符合上述解释（三）第八条的规定，即：赵锋不属于企业停薪留职人员，也不是未达法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员，也不属于企业经营性停产放长假人员。故依据该解释的规定，上诉人与赵锋之间应认定为劳务关系，不应按劳动关系处理。任×提交书面答辩状，其主要答辩意见为：1.一审认定事实清楚，证据确实。①上诉人与赵锋从未谈过劳务合同属实，赵锋是主管单位派来的系上诉人的主张，实际上赵锋在上诉人处工作14年之久，不可能是劳务关系，且劳务费不会依据公司经营情况支付。②恒鑫副食公司早已停业，且被吊销营业执照，凌峰公司作为赵锋的实际用人单位，应当与赵锋签订劳动合同。2.汾工复字〔2018〕号关于汾阳市凌峰经济发展有限公司工会委员会换届选举结果的批复，系依法作出，应当作为认定本案事实的依据。赵锋作为凌峰公司的工会主席，系由凌峰公司选举产生，并经上级工会批准，赵锋与凌峰公司之间属于劳动合同关系。3.一审并未认定赵锋系从恒鑫副食公司借用到上诉人处提供劳务，而是对上诉人关于借用的主张作出否定的评价。4.依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、《最高人民法院关于审理工伤行政保险行政案件若干问题的规定》第三条第一项规定，应当认定赵锋与凌峰公司之间存在事实劳动关系。二审公开询问时，任×补充陈，赵锋与恒鑫副食公司已于2002年12月3日解除劳动合同关系，恒鑫副食公司早已停业，双方之所以沿用劳动合同，系为续缴社保基金所需，赵锋实际并不在岗。综上，请求二审驳回凌峰公司的上诉请求，维持原判。凌峰公司向一审法院起诉请求：判决确认在原告凌峰公司与被告任×的配偶赵锋之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：原告凌峰公司在企业改制前属汾阳市供销社管理，现时汾阳市供销社系原告凌峰公司股东之一。被告任×与妻子赵锋（1971年10月5日生）于1996年8月5日登记结婚。赵锋系恒鑫副食公司职工，2002年12月3日恒鑫副食公司书面确认因企业改制，于2002年12月底解除与赵锋的劳动合同，赵锋于2005年12月领取了再就业优惠许可证。恒鑫副食公司长期处于停业状态，现已被吊销企业营业执照，但尚未注销。2003年以后赵锋与恒鑫副食公司逐年签订一年期劳动合同，合同上无明确的工作内容，赵锋据此缴纳其社会养老保险，直至2018年年底。赵锋是2005年时经由汾阳市供销社负责人介绍，到原告凌峰公司从事财会方面业务的，开始主要工作内容是出纳，后来是会计，报酬则由原告凌峰公司视其每年财务业务情况、公司经营状况，在年底一次性支付。原告凌峰公司与赵锋之间，无论劳务合同，还是劳动合同，直到赵锋去世双方都没有签订过书面合同加以明确。赵锋于凌峰公司从业期间，凌峰公司没有其他工作人员从事与赵锋相同的工作或业务。赵锋从事会计工作需要会计从业资格证，并需要加盖有汾阳市会计管理局会计人员继续教育专用章的证书作依据，工作单位一栏赵锋填写为凌峰公司。2018年9月21日汾阳市总工会批复同意赵锋为凌峰公司的工会主席。2019年3月21日的下午6点多，赵锋意外猝死于凌峰公司大楼的三、四楼之间女厕所内，之后被告任×提出工伤认定要求，请求按工伤标准赔偿，原告凌峰公司不予确认工伤，由此引发劳动争议，任×向汾阳劳动仲裁委申请确认劳动关系，恒鑫副食公司作为第三人参加了该劳动仲裁。汾阳劳动仲裁委于2019年12月2日作出汾劳人仲裁字﹝2019﹞第13号仲裁裁决书，认定赵锋与凌峰公司形成事实劳动关系，凌峰公司不服提起本案诉讼。一审法院认为，原告凌峰公司主张被告任×配偶赵锋与其不存在劳动关系，而与恒鑫副食公司存在劳动关系，赵锋与凌峰公司只存在劳务合同关系；被告任×主张其配偶赵锋与原告凌峰公司以及恒鑫副食公司均存在劳动关系，即赵锋与这两个公司存在双重劳动关系；因此，本案原、被告对于赵锋与恒鑫副食公司存在劳动关系没有争议，并且恒鑫副食公司与本案无利害关系，不属于本案第三人，本案争议焦点是：在赵锋与恒鑫副食公司存在劳动关系的情况下，赵锋与原告凌峰公司之间是否还能存在劳动关系，赵锋为原告凌峰公司提供财会服务是否属于提供劳务的范畴。首先，原告凌峰公司与赵锋间应不存在劳务合同关系。订立劳务合同的双方是平等民事主体，两者之间不存在任何依存性，合同双方的纠纷主要受合同法调整，且从财务核算角度看，劳务报酬一般通过生产成本、管理费用、销售费用等科目核算，纳税人支付劳务报酬需要取得相应劳务发票，并按规定代扣代缴劳务报酬类的个人所得税，其计税方式则完全不同于工资薪金类。原告凌峰公司作为企业法人，支付劳务报酬应当遵守税法规定，只要提供相应的劳务发票即可佐证其与赵锋间是劳务合同关系，但无论在劳动仲裁程序，还是在本案民事诉讼程序中，原告凌峰公司从没有提供有关劳务报酬支付的证据或者劳务发票。凌峰公司法定代表人在法庭上当庭明确不能提供支付赵锋报酬的证据，而且与赵锋从未谈过劳务合同的事，并指出赵锋是主管单位委派来的。综上所述，原告凌峰公司与赵锋既没有订立劳务合同的一致意思表示，也没有体现双方属于劳务合同关系的财务凭证，故双方之间不存在劳务合同关系。其次，原告凌峰公司将出纳或会计业务交于赵锋完成，而赵锋本人也愿意完成该项业务，并自愿接受原告凌峰公司在年终一次性支付的报酬，这是一个赵锋与凌峰公司双方均无争议的事实，这一事实的存在成为被告任×主张赵锋与凌峰公司存在事实劳动关系和相关权利的事实依据。赵锋与恒鑫副食公司存在劳动合同关系，并且从恒鑫副食公司领取基本工资，但恒鑫副食公司与凌峰公司没有有关赵锋的劳务派遣协议，三方不受劳务派遣法律规定的约束。赵锋为凌峰公司提供的财会服务，无法以小时计酬，不能形成非全日制用工合同。从情理角度看，凌峰公司主张赵锋是由主管单位委派来的，由此可能在凌峰公司与恒鑫副食公司之间对赵锋形成“借用”关系，此种借用关系导致在赵锋与凌峰公司间不签订劳动合同，也能实现赵锋退休后可以领取到退休金，并且有恒鑫副食公司为赵锋发放基本工资，直接减少了凌峰公司薪酬及保险费支出等，这是导致上述无争议事实发生的内在原因。假如本案属于企业间借用员工的情形，被告主张按劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》考证劳动关系是否存在便失去了参考意义，赵锋与原告凌峰公司应未建立劳动关系。再次，劳动法和劳动合同法对企业间人员借用和借调未做出禁止性规定，在借用单位、出借单位和借用人员之间以劳务合同等明确职工工资、保险、福利、休假等有关待遇。虽然原告凌峰公司主张与赵锋是劳务关系，但没有提供凌峰公司与恒鑫副食公司关于赵锋的劳务合同或借用合同，赵锋的工资、保险、福利、休假等有关待遇一直未能加以明确，赵锋合法的劳动权利没有得到依法保障。最后，作为“出借”单位的恒鑫副食公司已被吊销企业营业执照，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（五）项之规定，赵锋与恒鑫副食公司的劳动合同依法终止，作为实际用人单位原告凌峰公司应当与赵锋签订劳动合同。原劳动部发[1995]309号关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第10条指出：根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发〔1995〕202号）的规定，党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员，依照劳动法的规定，与用人单位签订劳动合同。因此原告凌峰公司选举赵锋为工会主席，汾阳市总工会也批复同意，凌峰公司应当与赵锋签订劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条、第七条规定了用人单位不与劳动者签订劳动合同的法律责任，并明确用人单位书面通知劳动者签订劳动合同的义务：“经用人单位书面通知后劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系”；原告凌峰公司没有证据证明其书面通知过赵锋而赵锋不愿与凌峰公司签订劳动合同。综合上述，赵锋一直在原告凌峰公司从事财会业务，从赵锋与恒鑫副食公司劳动合同终止起，“借用”便失去了存在的条件，赵锋不再是被原告凌峰公司长期借用的人员，而转变为凌峰公司的劳动者；法律规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，对于原告凌峰公司的诉讼请求，原审不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决：（一）确认原告汾阳市凌峰经济发展有限公司与被告任×之妻赵锋之间存在事实劳动关系；（二）驳回原告汾阳市凌峰经济发展有限公司诉讼请求。案件受理费10元，由原告汾阳市凌峰经济发展有限公司负担。二审审理期间，上诉人凌峰公司提供：山西省社会保险费征收微机专用票据（3张），拟证明恒鑫副食公司在2019年4月28日、5月13日、11月29日给职工赵锋缴纳过医保、养老、工伤费用，凌峰公司称上述票据系上诉人一审中找恒鑫副食公司打印而来。被上诉人任×质证意见为，对上诉人提供的3张票据真实性、合法性、关联性均存疑，该3张票据并不能否认赵锋与上诉人之间存在事实劳动关系，最高院有和本案类似的判例；社会保险关系不能决定劳动关系，工伤保险可以是多重的。本院对此认证意见如下：上诉人凌峰公司提供的3张票据系山西省社会保险费征收微机专用票据，分别盖有汾阳市企业养老保险管理服务中心、汾阳市医疗保险管理服务中心的公章和恒鑫副食公司的公章，应予采信。被上诉人任×提供证据：上诉人主持赵锋追悼会的主持词及赵锋的生平简介，拟证明赵锋生前的用工单位是上诉人，双方之间存在事实劳动关系，会计出纳是上诉人业务的组成部分。上诉人凌峰公司质证意见为，追悼词和生平简介是恒鑫副食公司的负责人宣读的，内容也不是上诉人写的，追悼词不应成为案件认定事实的依据。本院对此认证意见如下：本案二审询问时，上诉人法定代表人田×认可其参加并主持了赵锋的追悼会，且追悼词也是由其宣读的，能够证明赵锋生前曾在凌峰公司工作，但双方之间属于劳动关系还是劳务关系单凭该追悼词和生平简介不足以认定，还需结合本案其他证据和事实综合认定。二审经审理查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为上诉人凌峰公司与赵锋之间构成事实劳动关系还是劳务关系。劳动关系指的是用人单位雇佣劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。而劳务关系则属于民事关系的一种，是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务、另一方接受劳务并支付对价而形成的权利义务关系。认定事实劳动关系，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，应当同时具备下列情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可见，劳动关系和劳务关系的主要区别在于人身依附性和经济从属性。上诉人凌峰公司以赵锋与恒鑫副食公司之间构成劳动关系，以及赵锋与其之间无管理与被管理的关系为由，主张其与赵锋之间不属于劳动关系。现行劳动合同法并不禁止双重劳动关系，仅规定劳动者因双重劳动关系而严重影响本单位工作任务的完成时用人单位享有解除权、求偿权等救济权。根据已查明事实，恒鑫副食公司自2002年12月3日企业改制后长期处于停业状态，赵锋于2005年12月便领取了再就业优惠许可证，赵锋自此再未给恒鑫副食公司提供实际劳动，更未再接受该公司的劳动管理，虽然恒鑫副食公司为赵锋一直缴纳社会保险，但并未影响赵锋在凌峰公司工作任务的完成。且，结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定的立法本意，赵锋属于该条规定的可与新的用人单位建立劳动关系的劳动者范畴。因此，凌峰公司以赵锋与恒鑫副食公司之间构成劳动关系为由抗辩其与赵锋之间不属于劳动关系，该上诉理由于法不符，不能成立。另一方面，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于认定事实劳动关系的规定，结合本案事实，赵锋与凌峰公司均符合法律、法规规定的主体资格，赵锋在凌峰公司先后担任出纳、会计、工会主席的职务，该职务对应的工作内容属于凌峰公司业务的组成部分，赵锋从事该职务、完成相应的工作任务会受到凌峰公司相关规章制度的约束，且由凌峰公司根据其业务完成情况和公司经营状况向其支付报酬，应当认定双方具有人身依附性和经济从属性，一审认定双方之间构成事实劳动关系并无不妥。双方之间不属于平等民事主体关系，凌峰公司主张双方属于劳务关系的上诉理由不能成立。综上所述，凌峰公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人汾阳市凌峰经济发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王晓瑜审判员 张晓艳审判员 李高峰二〇二〇年十月二十九日书记员 刘艳侬