浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3688号 上诉人（原审被告）：义乌市巨冠饰品有限公司，住所地浙江省义乌市物华路**。 法定代表人：欧阳铃，执行董事。 委托诉讼代理人：王斌，浙江智仁（义乌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢静，浙江智仁（义乌）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京光线影业有限公司，，住所地北京市东城区和平里东街**院内研发楼**** 法定代表人：王长田，董事长。 委托诉讼代理人：李一卉，浙江亿维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗梦怡，浙江亿维律师事务所律师。 上诉人义乌市巨冠饰品有限公司为与被上诉人北京光线影业有限公司侵害作品复制权、发行权、信息网络传播权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初5747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人义乌市巨冠饰品有限公司上诉请求：依法撤销原审判决第二项并依法改判。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，导致判赔金额过高。1、上诉人不具有本款侵权产品的生产行为及生产能力。产品及相关包装上并未直接显示生产厂家的信息，未构成自认。上诉人店铺中部分定制款手环、指环是由自己生产，对于其他产品其并没有生产设备及生产能力。主页上显示生产、检验及验厂信息仅仅是为了吸引客户。1688网站的性质主要为批发型平台，所以大部分卖家即使没有生产能力其在阿里巴巴网站上也会标识具备生产能力，以此提高顾客的信任度。上诉人是通过其员工向佛山市金田工艺品有限公司购买部分样品拍照上传，有订单后再向国际商贸城订货。因一个新产品购买模具及开模费用较高，为了节省成本，通常都是先购买样品拍照，有订单后再向商贸城或者其他源头厂家订购，并不会直接投入生产。2、上诉人的销量大部分是让员工亲友帮忙购买形成，自己销售的数量极低。上诉人销量并没有8955个，实际只销售了450个产品，6853个是客户通过哪吒链接购买的定制款唐老鸭指环产品，并非哪吒产品，只是为了省事方便，通过该链接下单，留言处进行实际购买的产品备注。其他由公司业务员找员工亲友帮忙购买但不发货的销量共有1650个。因电商交易的特殊性，需要有一定成交量才能使消费者产生信任购买的欲望，所以上诉人也是通过找部分员工亲友帮忙购买的方式虚增了大部分销量，一方面节省了部分营销成本，一方面也提升了销量和评价。综上，一审法院事实认定错误，导致判赔金额过高，对于疫情期间的中小企业经营者的打击是致命的，故请求二审法院撤销一审判决并予以改判。 被上诉人北京光线影业有限公司答辩称，上诉人具备生产涉案产品的能力及行为，一审法院认定事实正确。1、上诉人具备生产能力，根据被上诉人一审提交的第10824号公证书，上诉人在其店铺中展示了其生产条件以及生产能力，并在涉案链接中自认涉案产品由其自主研发设计。在一审庭审中，法官询问上诉人是否有工厂及工厂面积时，上诉人回答有工厂，面积多少平方。以上说明上诉人具备生产涉案产品的能力，并实际生产了涉案产品。上诉人在一审中未能提交有效证据证明其产品的合法来源，应当承担举证不利的后果。一审法院对其侵权生产行为的认定完全正确。被上诉人在一审中提交的侵权公证书中所显示的涉案产品的销售数据应当作为本案判赔的重要依据。从被上诉人一审中主张已知的上诉人侵权销售数量为29455件，而非8955件。涉案产品总销售额在取证时已经可以估算的是129896.55元至187628.35元，因上诉人亦为涉案产品生产者，根据其店铺自认的生产规模，以及工业产品批量化生产的特点，上诉人存在其他销售渠道的可能性极大。上诉人提交的相关后台数据打印件一部分形成时间在被上诉人取证时间之后，其数据本身未包含在被上诉人主张的已知销售数据中，不仅不能证明其主张的销售数据存在水分，反而证明了被上诉人取证后，大量涉案产品交易成功。一审法院在确定赔偿金额时综合考量了作品知名度、独创性、侵权行为性质、侵权行为后果等因素，一审法院判决上诉人赔偿8万元合法合理，不存在金额畸高问题。 北京光线影业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止销售使用《〈哪吒之魔童降世〉三维动画电影角色之一“哪吒”》（登记号：川作登字-2018-F-00007967）美术作品的侵权产品，并删除涉案店铺内的相关侵权信息；2、判令被告赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币200000元（依法定赔偿）。庭审中，原告称被告已经将侵权网页链接删除，故申请撤回第一项诉请，一审法院予以准许。 一审法院查明，四川省版权局于2018年2月13日对作品名称《〈哪吒之魔童降世〉三维动画电影角色之一“哪吒”》的美术作品（见附图一）予以登记，作品登记号为川作登字-2018-F-00007967号，登记证书载明作者及著作权人为成都可可豆动画影视有限公司，作品完成日期为2014年3月16日。 2016年11月9日，成都可可豆动画影视有限公司出具授权书一份，载明的主要内容为成都可可豆动画影视有限公司为授权方、原告为被授权方，就成都可可豆动画影视有限公司享有的美术作品著作权【影片《哪吒之魔童降世》的电影角色形象（包括但不限于“哪吒”、“敖丙”、“申公豹”、“太乙真人”等美术作品）】，授予被授权方的权利：在授权期限内享有美术作品著作权的财产权利及与之相关的转授权及维权权利，并有权将上述版权权利全部或部分授权给第三方行使，有权单独以其名义对第三方侵犯上述美术作品版权权利的行为采取维权措施；授权地域为中国大陆地区（不含港、澳、台）、除中国大陆地区以外的其他国家和地区（含港、澳、台）；授权期限：自2016年11月9日起至永久；授权性质：专有权，含转授权、维权权利，上述权利均为不可撤销权利。 以《〈哪吒之魔童降世〉三维动画电影角色之一“哪吒”》美术作品形象为主角的动画电影《哪吒之魔童降世》于2019年7月上映，取得了较高的票房。该动画电影获得了“金龙奖”等奖项。各类媒体对该动画电影的相关情况进行了广泛的报道。 被告义乌市巨冠饰品有限公司系自然人独资的有限责任公司，于2016年7月20日经义乌市市场监督管理局登记成立，经营范围为实物现场批发、网上销售饰品、钥匙配件、家居日用品、日用百货、办公用品；加工、销售手机配件、塑料制品、文具、鞋、帽、服装辅料、箱包、小五金、钥匙扣（以上经营范围不含电镀、染色、印制）；货物进出口、技术进出口。 2019年9月5日，原告的委托代理人指派人员张程韡向浙江省杭州市之江公证处申请办理保全证据公证。当日，原告的委托代理人指派人员张程韡登陆“1688”网站，进入被告经营的店铺，查看店铺的主体信息，点击名称为“厂家直销哪吒之魔童降世挂件现货PVC公仔电影周边定制哪吒钥匙扣”的商品链接，购买了挂件2个，支付了17.74元（含运费6.00元）。销售页面显示，该挂件价格为4.41元-6.37元/个，30天内成交8955个，已售29455个。被告店铺主页的“义乌市巨冠饰品有限公司”下方标识了“BSCI验厂”“SGS环保检测”、“品质保证”、“可视频在线验厂”等字样，左侧放大显示“巨冠定制”、下方标识“PVC软胶各种产品定制”。被告公司基本信息自我介绍是同行业为数不多的入驻工业区厂家，公司专注PVC的研发、设计、定制加工18年，产品主要有软胶行李牌、冰箱贴、钥匙扣、杯垫、箱包鞋服辅料、挂件饰品、防滑垫、软胶制品等产品以及各种硅胶模型器具。涉案产品销售链接页面显示，涉案产品图片上标识了“源头工厂、环保材料、可开增票”的字样；涉案链接页面主页部分展示了工厂外部及内部环境照片，照片下方展示了一段工厂经营管理者在生产设备处进行操作作业管理的动态小视频，该视频下面标识有“该产品由我司设计开发生产……巨冠饰品欢迎大家随时验厂……真正的源头厂家”等字样。 2019年9月12日，浙江省杭州市之江公证处对购买上述产品的韵达快递包裹（运单号：4300815841005）收取、拆包过程进行了公证，并对收取的物品（挂件2个）进行了拍照、封存。浙江省杭州市之江公证处根据上述情况出具了（2019）浙杭之证字第10824号公证书。浙江亿维律师事务所向浙江省杭州市之江公证处支付公证费1000元。 涉案美术作品与被诉侵权产品的比对情况如下图： 附图一：《哪吒之魔童降世》三维动画电影角色之一“哪吒” 被诉侵权产品： 一审法院认为，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。根据原告提交的作品登记证书，成都可可豆动画影视有限公司系涉案美术作品的著作权人，且该作品已公开，成都可可豆动画影视有限公司享有的著作权受法律保护。成都可可豆动画影视有限公司将涉案美术作品相关著作权许可给原告，并授权原告单独以其名义对第三方侵犯上述美术作品版权权利的行为采取维权措施，故原告有权就侵害涉案著作权的行为提起诉讼。 通过庭审比对，本案被诉侵权产品所呈现的卡通男孩形象与原告的美术作品《〈哪吒之魔童降世〉三维动画电影角色之一“哪吒”》，除部分细节刻画和脸部表情存在些微差异，整体在线条造型、肢体动作、服饰搭配上基本相同，构成实质性相似，且被告在其店铺的该款产品销售链接中直接标明有“哪吒之魔童降世”的名称以及“电影周边定制”的文字内容，应当认定被告明知涉案的美术作品，被诉侵权产品上使用的是涉案美术作品的卡通人物形象。根据被告网店页面介绍，其公司系专注PVC的研发、设计、定制加工产品包含钥匙扣的厂家，涉案产品图片上标识有“源头工厂”的字样，且涉案产品链接页面的动态小视频下方明确标识有“该产品由我司设计开发生产……”的文字内容，结合上述情形分析，被告对其公司的生产能力范围及涉案产品由其直接进行生产应构成自认。同时，被告也未提供充分证据证明涉案产品有合法来源，即经过涉案美术作品的著作权人许可，或者通过合法渠道获得涉案被控侵权复制品。综上，被告未经许可，擅自生产被诉侵权产品并在网店内进行销售，侵犯了原告美术作品的复制权、发行权；并且其以图片形式在网络上展示侵犯原告涉案美术作品著作权的产品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得原告的作品，侵害了原告美术作品的信息网络传播权，被告应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失金额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，原告未能提供相关的证据证明其实际损失，也无许可使用费作为参考计算依据，被告的侵权获利所得无法确定，故根据本案作品的类型（独创性及知名度均较高）、被告的侵权行为性质（系在相关电影热映期间生产销售）、侵权行为的后果（生产销售数量较多）、原告为制止侵权行为所支付的合理开支等情节综合确定，酌定被告赔偿原告的金额为80000元（含合理费用）。综上，原告合理合法的诉讼请求，予以支持。被告关于其行为不构成侵权及涉案产品并非自己生产的抗辩，依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告义乌市巨冠饰品有限公司立即停止生产侵犯原告北京光线影业有限公司享有的《〈哪吒之魔童降世〉三维动画电影角色之一“哪吒”》（登记号：川作登字-2018-F-00007967）美术作品著作权的产品。二、被告义乌市巨冠饰品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告北京光线影业有限公司经济损失人民币80000元（含合理费用）。三、驳回原告北京光线影业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元（已减半），由原告北京光线影业有限公司负担645元，由被告义乌市巨冠饰品有限公司负担1505元。 二审中，被上诉人北京光线影业有限公司未向本院提交新的证据，上诉人义乌市巨冠饰品有限公司向本院提交以下证据： 1、网上进货记录，证明上诉人让员工通过网上购买部分样品的事实。 2、购买人身份信息。 3、劳动合同。 证据2、3证明上诉人是通过其员工徐长根的帐号下单。 4、哪吒产品销售记录，证明哪吒产品后台实际的销售数据包含了亲属购买不发火的数量及其他手环定制款数量。 5、徐根兰帮忙购买的订单详情，证明上诉人员工徐长根通过其姐姐帮忙购买了1180个哪吒产品，实际并未发货。 6、退款回单详情，证明上诉人员工已将购买款项进行了返还。 7、微信聊天记录，证明购买人系上诉人员工徐长根的姐姐。 8、刘成帮忙购买的订单详情，证明上诉人员工徐长根通过其姐夫帮忙购买了10个哪吒产品，实际并未发货。 9、退款回单详情，证明上诉人员工已将购买款项返还。 10、微信聊天记录，证明购买人系上诉人员工徐长根的姐夫。 11、徐根莲帮忙购买的订单详情。 12、微信聊天记录。 证据11、12证明上诉人员工徐长根通过其姐姐帮订单详情忙购买了130个哪吒产品，实际并未发货，购买人系其姐姐。 13、刘惠林帮忙购买的订单详情，证明上诉人员工徐长根通过其亲友帮忙购买了330个哪吒产品，实际并未发货。 14、退款回单详情，证明上诉人员工已将购买款项返还。 15、微信聊天记录，证明购买人系上诉人员工徐长根的亲友。 16、客户购买的指环以及通过哪吒链接订购指环的订单记录，证明客户与被上诉人一直合作的是指环产品，之后通过哪吒链接备注购买了指环产品共6853个。 17、阿里旺旺聊天记录。 18、微信聊天记录。 19、货运记录。 证据17-19证明客户合作的一直是指环产品，实际订购及发货的均是备注的指环产品，非本案侵权产品。 被上诉人北京光线影业有限公司质证认为：对证据1，上诉人一审中已提交，被上诉人一审时已质证。该购买帐号与上诉人之间无法证明其关联性，且该记录数量为12个，而涉案销售数量显示远远超过该数量，即上诉人既未证明所有货源，也不能证明产品不是由其生产，一审法院对被上诉人的质证意见已予以采纳。对证据2、3的真实性无异议，这些证据在一审庭审前均已形成，一直由上诉人掌握，其在一审中未提交，应当承担举证不利的后果，并非属于法律规定的二审中被认定的新证据。对证据4，上诉人一审中已提交，但二审提交的证据中删除了每一条销售记录的形成时间。从一审中提供的销售记录中的时间可以看出，从“一山风火”处购买之后订单的形成时间均在被上诉人取证之后，即该组数据本身就未计算在被上诉人一审中估算的侵权销售数额之中，不能在销售数额中减项。对证据5的真实性无法确认，该证据体现的收货人为徐根兰的四笔订单，其中证据第10、11、12页显示的四条记录的订单形成时间均在被上诉人取证之后，这些数据未包含在一审估算的侵权销售数额中。四笔订单的每一笔金额与证据6退款回单详情中所体现的四笔退款金额无法一一对应。同时，该证据未能体现所涉订单买方的真实身份信息。证据6，显示收款人为谢世华，其真实身份及与本案的关联性无从证明，与本案无关。对证据7，该聊天记录真实性无法确认，聊天双方主体身份无法确认，聊天内容所涉及的图片无法显示，无法看出聊天中所涉所谓的刷单指向的产品，与本案的关联性无法确认。对证据8，该订单形成时间在9月24日，在被上诉人举证时间之后，该数量未计算在一审估算的侵权销售数额中。对证据9，该付款回单双方的真实身份无法确认，且交易金额16000元与证据8中订单总额17423.5元无法对应。对证据10、12、15，交易双方的主体身份无法确认，聊天内容指向不明，无法确认与本案之间的关联性，不能证明双方就本案所涉侵权产品约定了刷单的交易。对证据11，订单形成时间在9月16日，即在被上诉人取证之后，该部分数据本身未包含在一审估算的侵权销售数额中。对证据13无异议。对证据14，真实性、合法性、关联均不予认可，该证据无法体现收付款双方的真实身份信息，且所涉金额与证据13中的订单总金额无法一一对应。对证据16，两个订单的时间均在被上诉人取证之后，该部分数据本身未包含在一审估算的侵权销售数额中。对证据17，聊天记录的时间在证据16订单时间之前，且内容与证据16中体现的订单并无关联性。证据17显示双方所沟通的是其他销售链接项下的订单交易情况，该份证据并不能证明该买家通过哪吒产品的销售链接订购了其他产品。对证据18，聊天双方主体身份信息不能确认，聊天内容所沟通的指向性与本案亦无关联，不能证明该买家通过哪吒产品的销售链接订购了其他产品。对证据19，与本案无关联性。 本院认为，对证据1上诉人一审中已提交，该证据不属于二审新证据。被上诉人对上诉人提供的证据2、3真实性无异议，对该组证据的真实性本院予以确认。对于证据13，被上诉人无异议，本院予以确认。因上诉人提供的其他证据显示的购买记录或在被上诉人取证之后，或其证明的订单中的每一笔款项与其证明的退款回单详情中所体现的退款金额无法一一对应，或上诉人提供的证据未能体现所涉订单买方的真实身份信息，无法证明与本案有关联，故对于上诉人其他证据的证明目的不予认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，义乌市巨冠饰品有限公司主张，涉案产品及包装上并未直接显示生产厂家信息，除部分定制指环、手环外，对于其他产品其无生产设备和生产能力。而根据义乌市巨冠饰品有限公司的网店页面介绍，其公司系专注PVC的研发、设计、定制加工产品包含钥匙扣的厂家，涉案产品图片上标识有“源头工厂”的字样，且涉案产品链接页面的动态小视频下方明确标识有“该产品由我司设计开发生产……”的文字内容，义乌市巨冠饰品有限公司对其公司的生产能力范围及涉案产品由其直接进行生产构成自认，且义乌市巨冠饰品有限公司也未提供充分证据证明涉案产品有合法来源，故一审法院认定义乌市巨冠饰品有限公司生产了涉案被控侵权产品并无不当。对于销售数额问题，义乌市巨冠饰品有限公司认为其只销售了450个涉案产品，该主张无充分证据支持，本院不予采纳。由于北京光线影业有限公司未能提供相关的证据证明其实际损失，也无许可使用费作为参考计算依据，义乌市巨冠饰品有限公司的侵权获利所得亦无法确定，一审法院根据根据本案作品的类型（独创性及知名度均较高）、义乌市巨冠饰品有限公司的侵权行为性质（系在相关电影热映期间生产销售）、侵权行为的后果（生产销售数量较多）、北京光线影业有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支等情节综合确定的赔偿金额并不过高。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人义乌市巨冠饰品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 郑林军 审 判 员 楼 晋 二〇二〇年十月二十一日 代书记员 徐圆圆