浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1848号 上诉人（原审被告）：王丹丹，女，1983年1月24日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：徐明聪，浙江君安世纪（台州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张辉，浙江君安世纪（台州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑炳志，男，1975年10月4日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：杜金金，浙江省台州市黄岩区桔乡法律服务所法律工作者。 原审被告：陈鹏，男，1992年11月1日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 上诉人王丹丹因与被上诉人郑炳志及原审被告陈鹏合伙协议纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2019）浙1003民初6615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王丹丹上诉请求：1.撤销浙江省台州市黄岩区人民法院（2019）浙1003民初6615号民事判决并改判驳回陈鹏对王丹丹的所有诉讼请求；2.本案上诉费用由郑炳志承担。事实和理由：一、一审送达程序违法，影响案件正确判决。郑炳志此前曾向一审法院起诉【案号：（2019）浙1003民初2843号】，该案诉讼中王丹丹委托律师石鹏程参加诉讼，结果是其撤回起诉。本案中郑炳志于2019年12月10日起诉，2019年10月份王丹丹开始使用电话号码137××××9983且实名认证，原电话号码已停用，导致一审法院无法联系王丹丹，但是王丹丹已在前案中提出诸多抗辩和理由，一审法院在未尽可能联系到王丹丹的方式之下直接以公告方式送达并缺席审理，导致王丹丹无法在指定期间内提交合伙账册，致使一审未进行清算和查清案件事实进而判决错误。二、二审应查清事实，驳回郑炳志对王丹丹的所有诉讼请求。王丹丹、郑炳志、陈鹏三人系合伙关系，共同商量经营位于宁波市海曙区吴家路158号停车场内的龙虾烧烤大排档、停车场、洗车业务等项目，后因餐饮部分在办理营业执照过程中开始营业，宁波市海曙区综合行政执法局依据无证经营作出行政处罚，但经营这块的负责人恰恰是郑炳志。合伙过程中，三人支付房屋租金105000元，支付房屋装修、人工费用等128703元，尚欠燃气费、水电费等两万余元，三人投入资金已基本耗光，郑炳志作为项目主要负责人，不应将所有损失抛给王丹丹和陈鹏承担，三人应共同承担经营损失。洗车场有营业执照并已租赁经营，租金已支付，有回旋余地，所有合伙人应共同商讨降低损失方案，郑炳志无权单方面退伙并要求退回款项。综上所述，一审判决错误，无事实依据和法律依据，请求在查清事实的基础上依法改判。 郑炳志辩称，一、王丹丹认为一审程序违法，不符合本案实际情况。一审法院开庭时因王丹丹无正当理由拒不到庭参加诉讼，为查明事实重新通过公告方式向王丹丹进行送达。本案一审时，王丹丹未曾委托代理人参加诉讼。王丹丹所述关于其更换电话号码一事，都是王丹丹单方编造的理由，与本案无关。二、郑炳志未曾擅离职守，反而是王丹丹与陈鹏在合伙事务不能完成的情况下拒不配合合伙清算。合伙期间，郑炳志总共只参与经营十几天，在合伙目的不能实现的情况下，王丹丹、陈鹏两人一意孤行，违法继续经营，造成的损失应由王丹丹、陈鹏承担。三、二审时，王丹丹提交的合伙账册基本上只有王丹丹和程鹏两人签字，并无郑炳志签字。王丹丹提供《停车场承包合同》、《合同补充协议书》、《收条》等证据用以证明合伙体支出房租105000元。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的，应当认定合同无效。因此，《停车场承包合同》、《合同补充协议书》等不当损害郑炳志的合法利益，应为无效。王丹丹二审时提交的证据不属于一审庭审后形成的新证据，且这些证据明显存疑，二审法院依法应当不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈鹏未作陈述。 郑炳志向一审法院诉讼请求：1.判令解除原、被告之间的合伙关系；2.判令被告提供账册并配合清算，如不能清算，则由被告王丹丹返还投资款53000元。 一审法院认定事实：2019年3月27日，原、被告因共同投资经营龙虾烧烤排档、停车场、洗车等业务，订立了《合作协议》1份，约定：主要经营地址为吴家路158号停车场内，被告王丹丹出资105000元，占股比例50%，原告出资63000元，占股比例30%，被告陈鹏出资42000元，占股比例20%；本合伙出资暂定210000元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割或收回；场地内经营停车业务、洗车业务、龙虾摊经营，所有资产由各方采购，按出资比例承担；各方合作期限为2019年3月27日至2022年3月27日，合作期限满后，各方就合作情况再行约定或续签合同；合伙的经营期限内，存在合伙协议约定退伙事由出现、经其他合伙人同意退伙、发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由等情形之一的，合伙人可以退伙；合伙人不得擅自退伙，若经各方协商同意退伙的，对方有资产处置优先权，若对方不愿意接收资产，由提出退伙要求的一方按约定方式接收资产，若给另一方合伙造成损失的，应当赔偿损失；合伙人共同选举原告为合伙负责人并负责门店的运营，被告王丹丹负责合伙门店的财务，被告陈鹏负责合伙门店的协助管理等工作；合伙人有退伙的权利等内容。2019年3月31日，原告缴纳了投资款53000元，并由被告王丹丹出具了《收条》1份。 一审法院认为，原、被告之间订立的《合作协议》不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，各方均应按约履行。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条之规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。涉案《合作协议》虽载明不得擅自退伙，但又约定若有合伙协议约定的退伙事由出现，合伙人可以退伙，而协议中并未约定具体的退伙事由，且协议载明合伙人有退伙的权利。故对原告要求解除其与两被告之间合伙关系的诉请，该院予以支持。被告王丹丹作为负责掌管合伙财产及合伙账册的合伙人依法负有清算义务，并对合伙盈亏情况负有证明责任。被告王丹丹在该院责令其提供合伙账册后，拒不在指定期间内提交账册资料，且经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，致使本案无法进行清算，其应承担相应的不利后果。现原告诉请要求被告王丹丹返还投资款53000元，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见意见（试行）》第52、54条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告郑炳志与被告王丹丹、陈鹏之间的合伙关系；二、被告王丹丹在判决发生法律效力之日起十日内返还原告郑炳志投资款53000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1125元，由被告王丹丹负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织相关当事人进行了证据交换和质证。王丹丹向本院提交如下证据：一、《停车场承包合同》、《合同补充协议书》、《收条》，用以证明为租赁合伙经营所需场地支付租金100000元和押金5000元；二、《通知函》，用以证明2019年6月2日王丹丹、陈鹏通知郑炳志前来协商处理合伙事宜；三、龙虾排挡总收支表、龙虾收入明细单、停车收入明细单，用以证明整个合伙过程中王丹丹、郑炳志、陈鹏已支付房屋租金105000元、房屋装修、人工费用等128703元，尚欠燃气费、水电费等两万余元，故不存在需要退还的投资款；证据四、快递信息两份，用以证明王丹丹曾向郑炳志邮寄《通知函》。郑炳志对此发表如下质证意见：王丹丹一审时未提交上述证据，上述证据均不是新证据；对《停车场承包合同》、《合同补充协议书》的真实性无异议，但《停车场承包合同》、《合同补充协议书》系无效合同，出租人应向承租人返还款项，《合同协议》的签订时间是2019年3月27日，《停车场承包合同》的签订时间是2019年3月27日，而《收条》出具时间是2019年3月26日，不可能合同未签订就已支付租金，郑炳志对是否支付租金有异议；《通知函》是复印件且郑炳志未收到，事实上郑炳志多次找王丹丹协商退伙事宜；对证据三的真实性有异议，收款单据、报销单中有郑炳志签字确认的很少，只有部分报销事项是真实的；对证据四的真实性、合法性有异议，郑炳志未收到《通知函》，快递单上的签字不是郑炳志所为，即使快递单是真实的，快递单载明邮寄文件，不能证明该文件就是《通知函》。陈鹏未发表质证意见。本院对上述证据作如下分析和认定：鉴于郑炳志对上述证据是不是新证据和上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且上述证据既非一审举证期限届满后新形成的证据，也非王丹丹因客观原因不能收集的证据，故上述证据非新证据；证据一的相关人员未出庭作证，真实性、合法性均无法核实；证据二、证据四的真实性、合法性无法予以确认；证据三中的大部分材料未经王丹丹、郑炳志、陈鹏三合伙人共同确认，无法据此就合伙体经营期间的收支情况和盈亏情况进行准确审计。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审送达程序是否合法？二、郑炳志是否有权向王丹丹主张退回合伙投资款？针对上述争议焦点，分析如下： 一审法院对本案进行引调时，尚能通过电话号码188××××7808与王丹丹进行联系并向其送达诉讼文书。此后，一审法院无法通过该电话号码与王丹丹取得联系，同时亦无法通过王丹丹的身份证载明的地址有效送达诉讼文书。一审法院还与上一案件即（2019）浙1003民初2843号民事案件中王丹丹的代理人石鹏程多次电话联系，但石鹏程表示其也无法联系王丹丹。上述事实表明一审法院已穷尽公告送达以外的有效送达方法，在此情况下，一审法院通过公告方式向王丹丹送达诉讼文书，符合法律规定。退一步说，王丹丹若停用原电话号码并启用新电话号码，应将新联系方式及时告知一审法院，但未及时告知，故应由其承担由此引起的相应法律后果。 《合作协议》约定王丹丹负责掌管合伙财产和合伙账册，因此，王丹丹对合伙收支情况和盈亏情况负有相应的举证责任。2019年10月29日，一审法院通过王丹丹的电话号码（188××××7808）向其告知必须在指定期限内提交合伙期间的账册资料，但其未在一审法院指定的期限内按时提交。后，王丹丹经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，致使本案无法进行清算，故应由其承担相应的不利后果。 《合作协议》明确约定合伙人不得擅自退伙，郑炳志未经王丹丹、陈鹏同意擅自退伙，固然不当，但是，王丹丹、郑炳志、陈鹏组成的合伙体已无法有效运转，故应解除王丹丹、郑炳志、陈鹏三人之间的合伙关系。王丹丹负责掌管合伙财产和合伙账册且其收取郑炳志的合伙投资款53000元，但是，王丹丹一、二审时均不能提供充分有效的证据证实合伙体的收支情况和盈亏情况，表明其没有合法依据继续占有郑炳志的合伙投资款，故应及时向郑炳志返还。 综上所述，王丹丹的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1125元，由上诉人王丹丹负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许战平 审 判 员 王晓婷 审 判 员 汤坚强 二〇二〇年十月三十日 代书记员 李 萍