辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终832号上诉人（原审原告）：吴井余，男，1962年12月5日出生，汉族，个体，住辽宁省沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：马素英（吴井余的妻子），住辽宁省沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：许玉山，辽宁明澈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张亚彬，男，1962年7月9日出生，汉族，无业，现羁押于辽宁省凌源市。被上诉人（原审被告）：辽宁金帝第一建筑工程有限公司，住所地辽宁省葫芦岛市连山区兴盛街**。法定代表人：张凤文，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭伟，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：葫芦岛华夏房地产开发有限公司，住所地辽宁省葫芦岛市连山区渤海街远达开发**A段1-10轴。法定代表人：高晓镝，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘甫，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张佳月，辽宁易木律师事务所律师。上诉人吴井余因与被上诉人张亚彬、辽宁金帝第一建筑工程有限公司（以下简称金帝公司）、葫芦岛华夏房地产开发有限公司（以下简称华夏公司）建设工程合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2019）辽1402民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人吴井余及其委托诉讼代理人马素英、许玉山，被上诉人金帝公司的委托诉讼代理人郭伟，被上诉人华夏公司的委托诉讼代理人刘甫、张佳月参加诉讼，被上诉人张亚彬未参加诉讼。本案现已审理终结。吴井余上诉请求：撤销一审判决，改判张亚彬、金帝公司、华夏公司支付工程款5731203元或将本案发回重审；上诉费用由张亚彬、金帝公司、华夏公司承担。事实和理由：1、一审法院判决张亚彬给付吴井余工程款3178085元是错误的。张亚彬在一审的答辩意见为“同意给付工程款，工程款数额也属实。”在事实清楚明确的情况下，一审法院将工程款数额判决成3178085元，明显错误。2、华夏公司也应给付吴井余工程款5731203元。依据协议书，可以认定案涉工程是违法发包。吴井余按照与张亚彬的协议，完成了全部的工程，华夏公司也已经接收了这些工程。根据相关法律规定，发包人应承担给付工程的责任。2015年至2017年，华夏公司给吴井余转账12笔款项，证明该公司认可吴井余是实际施工人。张亚彬已经明确说明华夏公司没有给其支付过工程款，华夏公司也没有证据证明案涉工程的工程款已经结清。依据2016年12月27日《说明》和2016年12月29日《关于处理东城汽配城18#19#楼农民工工资问题的说明》，华夏公司认可工程总额已经确定。扣除华夏公司已经支付的部分，未付工程款为3178085元。3、金帝公司依法应承担连带给付责任。张亚彬未答辩。金帝公司答辩称，金帝公司与吴井余之间没有合同关系，也没有授权吴井余以金帝公司的名义进行施工。张亚彬不是金帝公司授权的施工人员。金帝公司与华夏公司的合同没有实际履行。金帝公司没有参与实际施工，所有的施工都是华夏公司自行组织的，人员也是华夏公司自行安排的。案涉工程结算、预算都是施工人与华夏公司直接办理，金帝公司没有参与。金帝公司在本案中不应承担任何责任。请求驳回吴井余对金帝公司的诉讼请求。华夏公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用建设工程施工合同司法解释（二）第二十四条的规定，也是正确的。因张亚彬个人原因导致华夏公司与张亚彬不能进行结算，无法确定是否欠付工程款及具体数额。请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴井余向一审法院起诉请求：1、判令张亚彬给付吴井余工程款5731203元及利息，利息从2017年7月8日起至给付完毕之日止，按银行同期贷款利率计算；2、判令金帝公司承担连带给付责任，华夏公司在欠付建设工程价款范围内对上述款项承担给付责任；3、诉讼费用由张亚彬、金帝公司、华夏公司承担。一审法院认定事实：2014年4月，华夏公司与金帝公司签订《建设工程施工合同》，华夏公司将东城汽配五金商贸城18#、19#、20-A#、20-B#地下人防工程发包给金帝公司。2014年10月17日，华夏公司与金帝建设集团汽配城项目经理部即张亚彬签订了《汽配城施工补充协议书》，华夏公司将东城汽配五金商贸城项目18号、19号楼发包给张亚彬，约定取费标准为工程结算执行08定额及相关结算文件，三类取费（其中不计算取市政干扰费及规费，冬雨施工费取1），人工费按省10-36号文件、11-15号文件每工日上调13元，人工指数按当年平均调整后减三个点。2014年10月22日，张亚彬与吴井余签订了《承包协议书》，张亚彬将东城汽配五金商贸城18号、19号楼的土建工程项目承包给吴井余，约定工程总价，单位工程设计图纸的土建工程即地上部分按每平方米500元计算，地下部分和人防部分按每平方米700元计算；付款方式，每栋号工程施工六层付一次款，付给乙方（吴井余）工程进度总价的70％，剩下的工程款等施工完后对乙方（吴井余）一次性结清，5％保证金在施工完后以一年为期限全额退还给乙方（吴井余）。2016年4月21日，张亚彬与吴井余又签订了一份《承包协议书》，张亚彬将东城汽配五金商贸城18号、19号楼的抹灰工程承包给吴井余，约定工程价款按实际发生量计算，单价为每平方米75元。2016年12月27日，华夏公司与吴井余确认吴井余所施工的18号、19号楼的建筑面积合计为31272.54平方米。2016年12月29日，华夏公司为吴井余出具说明一份，其中第一项写明吴井余承包主体施工项目经核算合同的总面积为31272平方米，其中地上为13606050元，地下为2841935元；第二项写明吴井余另外抹灰协议造价为2192400元；第六项写明此说明吴井余不作为上访、立案的依据和理由，也不作为吴井余与张亚彬总结算的依据特此说明。吴井余于2017年7月8日向张亚彬交付该工程。吴井余的工程总价款应为吴井余承包的主体施工项目地上部分价款13606050元，地下部分价款2841935元，另外抹灰部分价款2192400元，合计18640385元，华夏公司已替张亚彬给付吴井余工程款15462300元，张亚彬尚欠吴井余工程款3178085元。一审法院认为，张亚彬借用金帝公司的资质承包华夏公司的工程，该承包合同关系无效。张亚彬将部分工程分包给吴井余，双方签订的关于分包的《协议书》亦无效。因案涉工程已交付华夏公司，吴井余可以主张工程价款。张亚彬借用金帝公司的资质承包工程，金帝公司未参与案涉工程的相关事宜，其只是出借资质，应认定张亚彬作为实际施工人与华夏公司形成了合同关系，故金帝公司不是合同的当事人，不应该承担本案给付工程款的责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，吴井余可以向华夏公司主张工程价款，但因张亚彬与华夏公司未进行结算，暂不能确定华夏公司欠付张亚彬的工程款数额等情况。对吴井余要求华夏公司在欠付工程款范围内承担付款责任的请求无法支持。张亚彬将工程分包给吴井余，二者形成了合同关系。张亚彬应当给付尚欠吴井余的工程款。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条的规定，判决：一、张亚彬于判决生效后十日内给付吴井余工程款3178085元，同时以3178085元为基数，自2017年7月8日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算向吴井余支付利息，至给付完毕之日止；二、驳回吴井余的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51918元，由张亚彬承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审中，张亚彬陈述，华夏公司没有给过张亚彬工程款；现在张亚彬与华夏公司没有结算，华夏公司现在还差500多万元没有给付。华夏公司主张，东城汽配五金商贸城18号、19号楼工程款总计为24918968.09元，该公司已给付张亚彬、吴井余工程款25050682.25元，已超额支付工程。华夏公司主张已付工程款25050682.25元的证据为《金帝建筑公司18#19#张亚彬项目部工程付款汇总表2019年11月》，该表显示人工费16632360元、甲供材3301884.45元、混凝土4453868.8元、电费377769元、塔吊费（租赁费）19万、塔吊底座支腿赔偿费1万、质检试验费2万、拆除升降机人工费1000元、挖掘机机械费56600元、外水管安装费7200元，以上合计25050682.25元。在华夏公司提交的《18#19#人工费统计表2019年11月》（即已付人工费）中，备注为“吴井余”项目的已付款金额为15512300元，其余1120060元为备注“管理人员”和备注“水电”的项目。另查明，经本院委托辽宁省凌源市第五监狱代为对张亚彬进行询问，张亚彬不要求参加本案二审诉讼。其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，张亚彬借用金帝公司的资质承包了华夏公司发包的东城汽配五金商贸城18号、19号楼工程，之后张亚彬又将该工程中的土建项目、抹灰项目分包给吴井余，由吴井余实际进行施工。因此，华夏公司是东城汽配五金商贸城18号、19号楼工程的发包人，张亚彬是分包人，吴井余是实际施工人，金帝公司是企业资质出借人。本案中，金帝公司只是出借了该公司的施工资质，没有参与实际工程建设及工程款结算，金帝公司不应承担给付吴井余工程款的义务。因张亚彬与吴井余之间存在建设工程分包合同关系，张亚彬应向吴井余支付相应工程款。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，华夏公司作为发包人，其应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人吴井余承担给付工程款的责任。对于吴井余施工工程的工程款总额问题。2016年12月29日，华夏公司为吴井余出具《关于处理东城汽配城18#19#楼农民工工资问题的说明》一份。该说明载明，吴井余承包主体施工项目经核算合同的总面积为31272平方米，其中地上为13606050元，地下为2841935元；吴井余另外抹灰协议造价为2192400元（以上项目合计18640385元）。吴井余在前述《关于处理东城汽配城18#19#楼农民工工资问题的说明》落款处签名，应视为其认可华夏公司统计的工程款数额，即工程总价款为18640385元。吴井余主张其施工工程的总价款为21193503元，仅有张亚彬的认可及吴井余单方委托案外人李凤珠进行的核算，不足认定。一审法院认定吴井余案涉施工工程的总价款为18640385元，并无不当之处。对于已向吴井余支付的工程款数额问题。华夏公司主张已替张亚彬向吴井余支付工程16662360元，证据为《18#19#人工费统计表2019年11月》。经查，《18#19#人工费统计表2019年11月》中包含向管理人员付款及华夏公司支付水电费的款项，此两类款项并非向吴井余付款，应予扣除。同时，华夏公司主张在2015年9月10日向吴井余付款200万元，而依据吴井余提交的《中信银行业务凭证-账户明细历史数据查询》证据，吴井余于2015年9月10日仅收到195万元。故应认定华夏公司于2015年9月10日向吴井余付款195万元。在《18#19#人工费统计表2019年11月》中，扣除备注为“管理人员”和“水电”的付款项目，同时认定2015年9月10日付款195万元，华夏公司替张亚彬给付吴井余的工程款数额为15462300元，即一审判决认定的已付工程款数额。由此，张亚彬应再向吴井余给付工程款3178085元（18640385元-15462300元=3178085元）。对于华夏公司应否承担给付吴井余剩余工程款责任的问题。依前所述，华夏公司系案涉工程的发包人，其应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人吴井余承担给付工程款的责任。而对于华夏公司是否欠付工程款，应由该公司提供证据证明。华夏公司主张东城汽配五金商贸城18号、19号楼工程款总计为24918968.09元。依据《东城18#.19#楼张亚斌（注：斌字为原文）项目部预算汇总表》，华夏公司主张的18号、19号楼工程款总额为预算金额，并非该公司应给付的实际工程款数额。依据《金帝建筑公司18#19#张亚彬项目部工程付款汇总表2019年11月》，华夏公司主张的对18号、19号楼工程项目的已付款金额中包含“甲供材”、“混凝土”、“电费”、“塔吊费”等项目，而此类项目并非直接向张亚彬或吴井余支付工程款。华夏公司主张对于18号、19号楼工程项目该公司已经超额支付工程款，未提供充分证据证明，不予支持。结合华夏公司在《关于处理东城汽配城18#19#楼农民工工资问题的说明》中认可吴井余施工项目的工程款总额为18640385元，而其向吴井余已支付的工程款数额为15462300元，同时华夏公司未提交证据证明其还另行向张亚彬或者吴井余实际支付过工程款，应认定华夏公司欠付的工程价款数额大于或者等于3178085元。此节，张亚彬在一审中亦陈述“华夏公司现在还差500多万没有给付”，可以与前述事实认定相互印证。华夏公司应承担给付吴井余剩余工程款的责任。综上所述，吴井余的上诉请求，部分有事实和法律依据，本院予以部分。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决如下：一、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2019）辽1402民初2384号民事判决；二、被上诉人张亚彬于本判决生效后十日内给付上诉人吴井余工程款3178085元，同时以3178085元为基数，自2017年7月8日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算向上诉人吴井余支付利息，至给付完毕之日止；三、被上诉人葫芦岛华夏房地产开发有限公司在3178085元范围内对上诉人吴井余承担连带给付工程款责任；四、驳回上诉人吴井余其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51918元，由张亚彬负担14394元，由葫芦岛华夏房地产开发有限公司负担14394元，由吴井余负担23130元；二审案件受理费51918元，由葫芦岛华夏房地产开发有限公司负担14394元，由吴井余负担37524元。本判决为终审判决。审判长 陈 瞳审判员 李春学审判员 朱 丹二〇二〇年十月二十七日法官助理孙敬伟书记员王田芃本判决书援引的相关法律条款：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……”2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”