山东省淄博市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁03行终169号 上诉人（原审原告）朱伟龙，男，1994年8月14日出生，汉族，住淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）淄博市公安局张店分局，统一社会信用代码11370300004217207M。住所地，淄博市张店区华光路**。 法定代表人王兴林，局长。 委托代理人宗玉红，淄博市公安局张店分局法制室民警。 委托代理人张炳杰，淄博市公安局张店分局西六路派出所民警。 被上诉人（原审被告）淄博市张店区人民政府，统一社会信用代码11370303004217004C。。住所地，淄博市张店区政务中心 法定代表人王学刚，区长。 被上诉人（原审第三人）付祥，男，1999年12月12日生，汉族，，住河北省张家口市万全区 上诉人朱伟龙因诉被上诉人淄博市公安局张店分局治安行政处罚及被上诉人淄博市张店区人民政府行政复议一案，不服淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303行初42号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院查明，2019年8月6日凌晨3时许，在张店区××第三城缪斯酒吧，原告朱伟龙和陈秀磊因不满负责酒吧入场安检工作的第三人付祥对其进行安检，酒后从酒吧往外走经过安检门口时，原告自行将裤兜翻出，上前与第三人争吵，随后原告与陈秀磊对第三人进行殴打，第三人予以还手。第三人于2019年8月6日3时40分报警，淄博市公安局张店分局西六路派出所立即出警，并受案调查。同日制作行政处罚告知笔录，将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据告知原告，给予原告陈述、申辩的权利。原告表示不提出陈述和申辩。被告淄博市公安局张店分局于同日作出张公（西）行罚决字[2019]1092号行政处罚决定，认定原告和陈秀磊酒后无故对第三人进行殴打，原告寻衅滋事的违法行为成立，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第四项、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十条第五项之规定，决定给予其行政拘留十日并处罚款伍佰元的行政处罚。并将行政处罚决定书送达原告，原告拒绝签字。原告对该行政处罚决定不服，于2019年9月27日向被告淄博市张店区人民政府申请行政复议。复议机关受理后，于2019年10月11日向原告送达行政复议受理通知书，于同日向被告淄博市公安局张店分局邮寄送达提出行政复议答复通知书，并分别于2019年10月31日、11月5日向第三人付祥邮寄送达参加行政复议通知书。因未能送达第三人，复议机关于2019年11月19日向第三人公告送达参加行政复议通知书，并于2020年1月18日作出张政复[2019]43号行政复议决定。复议机关经审查认为，被告淄博市公安局张店分局认定原告无故殴打他人的寻衅滋事行为成立，事实清楚，适用法律正确，处罚适当，程序合法，决定维持被诉行政处罚决定。复议机关将行政复议决定书邮寄送达原告、被告淄博市公安局张店分局，并公告送达第三人。原告仍不服，诉至法院，要求判如所诉。另查明，原告因犯故意伤害罪于2017年11月28日被淄博市张店区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。案发时，原告仍处于缓刑期间。 原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”因此，被告淄博市公安局张店分局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条规定：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：(一）结伙斗殴的；(二）追逐、拦截他人的；(三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；(四）其他寻衅滋事行为。”《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十条规定：“违法行为人有下列情形之一的，应当从重处罚：……(五）刑罚执行完毕三年内，或者在缓刑期间，违反治安管理的。”本案中，被告淄博市公安局张店分局提交的询问笔录、现场录像等证据能够证实原告酒后从酒吧往外走经过安检门口时，第三人并没有对其进行安检的行为，原告自行将裤兜翻出并上前与第三人争吵，随后殴打第三人致本案发生。原告酒后借由对第三人正常履行安检职责产生的不满情绪殴打第三人，应属因偶发矛盾，借故生非而随意殴打他人的寻衅滋事行为。被告淄博市公安局张店分局所作处罚决定认定事实清楚。因原告涉案行为发生时处于缓刑期间，属应当从重处罚的情形。故被告淄博市公安局张店分局对原告作出行政拘留十日，并处罚款伍百元的处罚决定符合上述规定，量罚适当。被告淄博市公安局张店分局予以受案、调查、告知、作出处罚决定并送达，程序亦合法。被告淄博市张店区人民政府所作行政复议决定认为被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，处罚适当，程序合法，决定予以维持，实体处理正确。关于行政复议的程序问题，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条规定：“行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。……第三人不参加行政复议，不影响行政复议案件的审理。”《中华人民共和国行政复议法》第四十条规定：“行政复议期间的计算和行政复议文书的送达，依照民事诉讼法关于期间、送达的规定执行。……。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定:“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”该法第八十八条规定:“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”该法第九十二条第一款规定:“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”根据上述法律规定，行政机关公告送达文书的前提条件系受送达人下落不明，或已穷尽其他送达方式仍无法送达。本案中，复议机关两次向第三人邮寄送达参加行政复议通知书，因未能完成送达，后予以公告送达，并公告送达行政复议决定书。但其提交的证据不能证明已满足适用公告送达的上述条件。且复议机关在公告送达内容中载明：“付祥：……现将行政复议申请书、第三人参加行政复议通知书公告送达给你，自公告发布之日起经过60日视为送达。请你自公告送达期满之日起10日内，向本机关提交书面答复意见及证据材料……。”公告刊登日期为2019年11月19日，而复议机关于2020年1月18日即作出被诉复议决定，其行为亦与公告内容不符。鉴于复议机关依法保障了原告在行政复议程序中的相关权利，其在通知第三人参加行政复议过程中的程序违法行为对原告的权利并不产生实际影响和实质损害，且原告对复议程序亦未持异议，故确认被诉行政复议决定违法，但不予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第二项、第七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条、第一百三十六条第五款之规定，判决：一、确认被告淄博市张店区人民政府作出的张政复[2019]43号行政复议决定违法；二、驳回原告朱伟龙要求撤销被告淄博市公安局张店分局作出的张公（西）行罚决字[2019]1092号行政处罚决定的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告朱伟龙、被告淄博市张店区人民政府各负担25.00元。 宣判后，原审原告朱伟龙不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决；撤销淄博市公安局张店分局作出的张公(西)行罚决字[2019]1092号行政处罚决定以及淄博市张店区人民政府作出的张政复[2019]43号行政复议决定书；一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定事实不清导致错判。2019年8月5日23时左右，上诉人到张店区××第三城缪斯酒吧消费，在进入酒吧门口时，第三人付祥侵犯上诉人的合法权益要求搜身，上诉人无奈只能让第三人付祥搜身，第三人付祥搜身时态度非常野蛮。2019年8月6日凌晨3时5分许，上诉人在酒吧消费完毕准备出门，但又被第三人付祥强行拦截要求再次搜身，态度极其蛮横，上诉人十分气愤与第三人付祥发生争执，第三人付祥殴打上诉人，上诉人出于正当防卫进行自卫，自卫过程中第三人付祥受点轻微伤，案件的经过足以证明上诉人的行为不构成寻衅滋事，实属正当防卫作出的合法举动，但张店区公安分局西六路派出所却错误的认定上诉人是酒后无故对第三人付祥进行殴打，错误的认定作出了错误的行政处罚决定，错误的行政处罚决定严重侵害了上诉人的合法权益，为此上诉人特向人民政府提出行政复议申请，请求政府依法纠正被上诉人张店区公安分局的错误，但行政复议的认定却与淄博市公安局张店分局的认定一致，并作出了错误的行政复议决定，这严重侵害了上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关法律规定，被上诉人的具体行政行为应依法纠正，淄博市公安局张店分局的行政处罚决定和淄博市张店区人民政府的行政复议决定书应依法撤销。但一审法院却无视客观事实和法律事实，没有认定上诉人的行为是正当防卫，最终导致错判，望二审法院依法改判。二、一审法院适用法律不当。因一审法院认定事实不清，错误的依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第二项、第七十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条、第一百三十六条第五款之规定，这是一审法院适用法律不当的具体表现。综上，一审法院认定事实不清、适用法律不当，导致错判，望二审法院依据法律事实、客观事实，依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益不受侵害。 被上诉人淄博市公安局张店分局辩称，针对涉案治安案件，本单位受案后对当事人进行了询问，并询问了现场相关证人，证实朱伟龙与陈秀磊酒后对酒吧例行正常安检工作的保安付祥无故进行殴打。本单位依法告知了朱伟龙拟对其作出处罚的事实、理由、依据及其享有的陈述、申辩的权利。本单位依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第四项、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十条第五项之规定，作出张公（西）行罚决字[2019]1092号行政处罚决定书。本单位对朱伟龙所作行政处罚事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求法院驳回朱伟龙的上诉请求，维持原判。 被上诉人淄博市张店区人民政府辩称，第一，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。2019年8月6日凌晨3时许，在张店区××第三城缪斯酒吧，朱伟龙无故殴打付祥，且朱伟龙因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，案发时仍处于缓刑期，上述事实清楚，证据充分。淄博市公安局张店分局作出案涉行政处罚决定，决定给予朱伟龙行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚，适用法律正确。第二，本单位受理行政复议申请后，依法向淄博市公安局张店分局送达了《提出行政复议答复通知书》，向付祥送达了《参加行政复议通知书》。本单位作出张政复[2019]43号行政复议决定书后，依法向各方当事人进行了送达。因作出复议决定前未给第三人付祥留出10日的答复期间，复议程序轻微违法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉。 各方当事人二审未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条之规定，“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：(一）结伙斗殴的；(二）追逐、拦截他人的；(三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；(四）其他寻衅滋事行为。”此外，《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十条规定：“违法行为人有下列情形之一的，应当从重处罚：……(五）刑罚执行完毕三年内，或者在缓刑期间，违反治安管理的。”本案中，被上诉人淄博市公安局张店分局提交的询问笔录、现场监控录像等证据能够相互印证，足以证实2019年8月6日凌晨3时05分许，在张店尚美第三城缪斯酒吧，上诉人朱伟龙酒后经过安检门口时，无故对酒吧保安即被上诉人付祥进行殴打，该事实清楚，证据确凿。被上诉人淄博市公安局张店分局认定上诉人朱伟龙在公共场所无故生非随意殴打他人的行为构成寻衅滋事违法行为，该定性准确。此外，案发时上诉人朱伟龙处于刑罚缓刑期间，属应当从重处罚的情形。被上诉人淄博市公安局张店分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第四项、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十条第五项之规定，作出案涉张公（西）行罚决字[2019]1092号行政处罚决定书，决定给予上诉人行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚，该处罚与上诉人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，适用法律正确。此外，被上诉人淄博市公安局张店分局立案后，依法履行了调查询问、处罚告知、作出决定以及送达等程序，符合法律规定。上诉人朱伟龙主张其系出于正当防卫才对付祥进行殴打，该主张与本院审理查明的事实不符，没有事实根据，不能成立。 被上诉人淄博市张店区人民政府作出张政复[2019]43号行政复议决定，认定的事实与被上诉人淄博市公安局张店分局所认定的事实一致，事实清楚，证据充分。被上诉人淄博市张店区人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持张公（西）行罚决字[2019]1092号行政处罚决定，适用法律正确。关于行政复议的程序问题，《中华人民共和国行政复议法》第四十条规定：“行政复议期间的计算和行政复议文书的送达，依照民事诉讼法关于期间、送达的规定执行。……。”《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定:“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，被上诉人淄博市张店区人民政府向复议第三人付祥公告送达《参加行政复议通知书》及《行政复议决定书》，但其提交的证据不能证明已满足适用公告送达的上述法定条件；且《参加行政复议通知书》的公告日期为2019年11月19日，而被上诉人淄博市张店区人民政府于2020年1月18日即作出了被诉行政复议决定，没有充分保障复议第三人付祥自公告送达期满之日起10日内提交书面答复意见及证据材料的程序权利。鉴于上诉人朱伟龙及被上诉人付祥对此均未提出异议，且上诉人朱伟龙在行政复议程序中的相关权利已得到充分保障，复议程序轻微违法对其权利并不产生实际影响，原审法院判决确认案涉行政复议程序违法，符合法律规定。 综上，被上诉人淄博市公安局张店分局作出的张公（西）行罚决字[2019]1092号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法；被上诉人淄博市张店区人民政府作出的张政复[2019]43号行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，但程序轻微违法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人朱伟龙的上诉理由缺乏事实根据，不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人朱伟龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 商利群 审 判 员 荣明潇 审 判 员 陈 磊 二〇二〇年十月十二日 法官助理 吴 昊 书 记 员 冯 媛