文书内容江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终3075号上诉人（原审原告）：江苏省交通工程集团有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒区谷阳东大道**。负责人：张晓宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：任满军，江苏善合律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷海霞，江苏善合律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：盐城市大丰区高鑫投资有限责任公司，住，住所地江苏省盐城市大丰区高新技术区五一路**/div>负责人：刘刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：董爱军，江苏涤非律师事务所律师。原审第三人：江苏省凯盛市政有限公司，住，住所地江苏省盐城市射阳经济开发区两区创业路/div>法定代表人：陈金林，该公司董事长。原审第三人：袁松涛，男，1978年3月14日出生，汉族，居民，住江苏省射阳县。上诉人江苏省交通工程集团有限公司（以下简称交通工程公司）因与被上诉人盐城市大丰区高某1投资有限责任公司（以下简称高某1投资公司），原审第三人江苏省凯盛市政有限公司（以下简称凯盛市政公司）、袁松涛建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。交通工程公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持交通工程公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由高某1投资公司负担。事实与理由：1.高某1投资公司在审计过程中对交通工程公司已经竣工验收合格的工程量进行了大幅度缩减，故交通工程公司对审计意见不予认可，请求法院依法进行工程造价司法鉴定，并作为双方结算的依据。2.一审法院认定案涉工程施工合同无效是错误的，因为案涉工程是高某1投资公司两次招标失败后直接发包给交通工程公司的，并不存在挂靠的情况。袁松涛因在交通工程公司承包其他项目工程，与交通工程公司的领导比较熟悉，故其向交通工程公司提供了案涉工程信息，在交通工程公司中标后，袁松涛没有参与案涉工程的施工，现一审法院以与袁松涛谈话的方式认定袁松涛是实际施工人不符合事实。3.关于已付工程款的问题。一审法院在错误认定袁松涛为实际施工人的情况下，判决将袁松涛向高某1投资公司的借款强加给交通工程公司完全是错误的。袁松涛本人承包的高某1投资公司幸福路一期工程并不在交通工程公司案涉工程施工范围内，且在交通工程公司进场施工前，高某1投资公司即向袁松涛出借过20万元，并且2013年2月8日，袁松涛个人向高某1投资公司借款400万元，且以其个人名义向高某1投资公司出具借条，而交通工程公司对此并不知道，直到“2016年4月18日四方洽谈会议”时，交通工程公司才知道袁松涛曾向高某1投资公司借款400万元，且该款项并未通过交通工程公司账户，也没有得到交通工程公司的认可，故不应抵算交通工程公司的已收工程款。4.一审法院关于交通工程公司的停工窝工损失问题滥用自由裁量权。因为高某1投资公司拆迁迟延导致交通工程公司被迫停工的事实，均有施工资料记载，现一审法院仍以无法认定具体时间、交通工程公司负有减损义务等为由，酌定停工窝工损失80万元是错误的。5.一审法院对案涉工程发包之前就已经建成而仅需纳入整体审计的桥梁工程造价也计算核减额是错误的，因为虽然案涉工程合同总价款中包含桥梁，但发包之前桥梁就已经建成，故不应在审计时计算核减额。另，审计部门收取审计费不符合法律规定，对此一审法院对审计费用进行分担也是错误的。6.一审法院认定案涉工程施工合同无效错误，故而一审判决认定交通工程公司无权主张最后700米未做工程可得利益损失也是错误的。7.一审法院错误认定高某1投资公司已经足额付清工程款，故导致驳回交通工程公司关于利息的诉讼请求错误。8.一审法院以交通工程公司未能足额交纳融资款项存在过错为由，判决认定交通工程公司承担40%的停工窝工损失责任无事实与法律依据，因为双方之间的该资金强借行为不符合法律规定。高某1投资公司辩称，1.案涉工程造价审计是在经双方当事人认可的情况下，由大丰区审计局作出审计结论，并且双方当事人对审计结果无异议。案涉合同中已约定由大丰区审计局进行审计，且在审计过程中，交通工程公司对部分审计事项提出异议导致双方对于工程审计的部分项目无法作出最终审核认定，后在诉讼期间，交通工程公司向审计机构表示接受审计过程中的相关认定和处理，并在此基础上确定审计结果，为此大丰区审计局出具正式的审计报告，故交通工程公司上诉表示其对审计结果不予认可，请求法院进行司法鉴定的理由不符合事实。2.关于合同效力问题，一审法院经审查认定合同无效符合相关法律规定。3.因合同无效，故一审法院对各自违约责任均不予认定符合法律规定，同时，一审法院不仅没有支持交通工程公司主张的700米未施工的违约损失，同样也没有支持高某1投资公司抗辩中提出的关于交通工程公司虚报工程造价的违约问题，因为在合同无效的情况下，相关违约责任都不应当得到支持。4.关于袁松涛的400万元借款抵算已付工程款的问题。袁松涛确实是案涉工程的实际施工人，根据一审卷宗以及判决书中载明的内容，有大量事实可以证明袁松涛从事案涉工程的招投标、施工管理、出资等一系列行为，其作为实际施工人所领取的400万元款项也实际用于该项工程，对此袁松涛在一审中有明确的陈述，该款项系其交由丁某、陈某等人支付工人工资以及材料供应款。该款项之所以以借款名义出现，是因为案涉合同是BT项目，当时尚未到付款节点，只有在验收合格后才到第一次付款节点，故该借款实际是提前支付工程款的行为。5.关于停窝工损失问题，该工程施工过程中确实存在部分地段未能及时完成拆迁影响工程的情形，对于相关停窝工损失，一审法院已经做了详细调查，高某1投资公司也向一审法院提供了工程全部的施工监理日志，通过施工监理日志可以看出该工程实际停工时间非常短暂，而工程造成长期拖延并不是单纯拆迁不及时导致无法施工，工程始终在正常施工状态，针对少量的停工行为，一审法院也委托鉴定机构进行审核。因实际停工时间短而又无法准确计算出停工损失，故一审法院酌情确定停窝工损失80万元符合实际施工状态，其他工程不能按时完工是由多方面因素造成的。6.关于审计费问题，双方在案涉工程提交审计前就签订委托协议书，明确适用大丰市（区）政府(2012)8号文规定，该文件对审计费结算标准以及核减额与审计费之间的关系均有明确规定。由于交通工程公司虚报工程造价（金额虚报为9600万余元），该报价尚不包括高某2路一号桥梁造价，也不包括未实际施工的700米工程造价，仅是交通工程公司的实际施工部分，而最终审核价为6057万余元，核减为3542万余元，故根据大丰区政府(2012)的8号文规定，应当收取审计费为177万余元。在一审法院审理期间，高某1投资公司实际缴纳100万元，故一审法院是以该100万元减去5%范围内应由甲方承担的审计费后余额作为损失认定的。7.关于一审案件涉及的未足额缴纳融资费的问题，双方在施工合同中已经明确约定施工方应向高某1投资公司提供2000万元融资，该2000万元收取是为了对相关路段依法进行拆迁补偿，由于交通工程公司仅提供180万元，远未达到2000万元，故而对拆迁进度形成影响，并影响整个工程的施工。综上，一审法院判决所认定的事实和法律适用是正确的，请求二审法院依法予以维持。凯盛市政公司、袁松涛未作陈述。交通工程公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2011年11月签署的《大丰市高新技术区高某2路道路工程、广某路道路工程、新北路道路工程施工合同》；2.高某1投资公司支付已完成工程的剩余工程款4285993.77元及按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失，赔偿因未交付场地（最后700米道路）的利润损失1396234.65元，停工、窝工损失9188523.38元；3.高某1投资公司支付融资款1800000元及该款自2011年11月5日起至实际偿还之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮20%计算的利息；4.高某1投资公司返还工程保证金4500000元及自2012年6月1日起至实际返还之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；5.诉讼费用、鉴定费用、审计费用由高某1投资公司承担。一审法院认定事实：2011年，高某1投资公司就大丰市高新技术区高某2路道路工程、广某路道路工程、新北路道路工程进行招投标。其中投标须知中载明：“本招标项目融资款为2000万元，平均分两次向招标人提交，中标候选人须在中标结果公示结束后2日内向招标人指定账户提交1000万元的融资款，否则视为该投标人放弃中标项目，招标人有权另行选择中标单位，同时没收该投标人投标保证金，第二次融资款第二次提交时间为工程项目开工前。在合同协议书签署前，中标人须按期向招标人指定账户提交中标价款5%的履约保证金，履约保证金在工程竣工验收合格并交付后15日内全额无息退还……”。2011年9月26日，高某1投资公司向大丰市招标采购办公室发出“关于申请大丰市高新技术区高某2路道路工程、广某路道路工程、新北路道路工程直接发包的报告”，内容为：大丰市高新技术区高某2路道路工程、广某路道路工程、新北路道路工程委托盐城兴华工程咨询有限公司代理招标，于2011年9月8日至2011年9月15日在江苏省建设工程招标网上发布了招标公告，在此期间仅有2家企业报名，根据招投标法第二十八条“投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标”，于2011年9月19日至2011年9月23日在江苏省建设工程招标网上第二次发布了招标公告，在此期间内仅有2家企业报名。根据江苏省建设厅文件苏建招[2003]205号文《省建设厅关于明确当前招投标监督管理若干问题的通知》第六条之规定“按照规定的时间和媒介发布招标公告后，响应招标的潜在投标人或提交投标文件的投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标，重新招标后响应招标的潜在投标人或提交投标文件的投标人仍少于三个的，经批准后可转为直接发包”，根据该规定申请拟将该工程直接发包。2011年9月28日，交通工程公司作为投标人向招标代理机构出具法定代表人身份证明、授权委托书、社会保险参保情况证明、投标承诺书，同时授权周斌以交通工程公司的名义参与工程的投标活动。同日，招标人高某1投资公司、招标代理机构盐城兴华工程咨询有限公司向大丰市招标采购管理办公室出具《定标情况说明》，内容为：1.确定中标人的方式为根据招标文件规定由招标人根据评标委员会提出的书面评估报告和推荐的中标候选人确定中标人；2.确定的中标人名称及理由为根据评标报告及发包人竞标文件定标办法确定交通工程公司为第一中标候选人。同日，招标人高某1投资公司、招标代理机构盐城兴华工程咨询有限公司将中标结果进行公示。2011年10月8日，招标人高某1投资公司、招标代理机构盐城兴华工程咨询有限公司出具中标通知书，案涉工程由交通工程公司中标。2011年11月，交通工程公司（承包人）与高某1投资公司（发包人）签订《大丰市高新技术区高某2路道路工程、广某路道路工程、新北路道路工程施工合同》，内容载明：“二、工程承包范围为道路及桥梁工程施工，招标人提供的施工图和工程量清单全部内容；三、合同工期为计划开工日期为具备开工条件，发包人发出开工令之日起计算，工期180日历天。开工日期至工程竣工验收报告发出日期之间的延续时间扣除经签证确认的工期顺延天数为承包人的最终履约工期，最终履约工期超过承包人承诺工期即视为工期延误。承包人应在合同承诺的工期确保工程验收，如因承包人原因延误工期的，承包人应承担违约责任，按每延误一天按3000元计违约金，从到期的工程款或履约保证金中扣除。承包人在合同签订后五日内提供施工组织设计（施工方案）和进度计划，现场工程师（指发包人驻工地代表、总监工程师）接到方案后五天内应予以确认。双方约定工期顺延的情况为不可抗力及发包人原因引起的延误。五、合同约定的工程款回购款支付方式和时间及融资款的返还。1.工程回购款支付方式和时间，合同总价款89979533.02元（其中安全文明施工措施费1512788.92元，专业工程暂估价2740000元）；建设管理主体高某1投资公司；回购单位高某1投资公司；回购基数最终按大丰市审计局审定后相应单项工程造价作为投资人的回购基数；回购款支付比例，回购期限为3年，工程竣工验收合格后第7个月回购款为合同价款的40%，第19个月回购款为回购基础的30%，第31个月结清余款。2.融资款的返还，本招标项目融资款为2000万元，融资款的返还为自到账之日起第13个月返还融资款的50%，并支付该部分融资款的利息；第25个月返还融资款的50%，并支付该部分融资款的利息，招标人支付给中标人的融资款利息的利率为中国人民银行同期同类型贷款基准利率上浮20%。3.工程结算，本工程采用固定单价结算，工程竣工结算价=分部分项工程费用+措施项目费用+其他项目费用+规费+税金。无论招标时工程量清单中项目特征描述是否准确，发包人要求承包人的投标报价为完成施工图纸的全部内容，若无相关设计变更，除本招标文件及施工合同约定允许调整外，中标的综合单价不予调整，工程量按实际完成工程量结算；工程施工过程中发生变更，由现场工程师按规定及时确认工程量；十一、质量保修责任、期限、内容，本项目质量保修期限为2年。2年的计算方法自工程竣工验收达到合同约定的质量等级交付使用时起730个日历天，但在此期间如发生质量返修则发生返修部分的保修期应从最后一次维修合格后计算730日历天。本工程保修范围、内容及措施，执行现行《建设工程质量管理条例》；十二、合同担保及竣工结算，承包人向发包人提供履约担保，采用转账的形式，承包人应在合同生效前按招标文件的约定将履约保证金提交发包人，履约保证金为450万元。工程竣工经相关部门验收合格后15日内全额无息退还。如在规定时间内拒绝提交的，将视为放弃合同，发包人有权取消其中标资格另行选定承包人，并没收其投标保证金。工程验收达到合同约定的质量等级后承包人应当向发包人报送竣工结算报告和完整的竣工决算资料，经发包人审核给予确认或提出修改意见。若资料齐全、相关工程量和价款签证符合有关规定后，发包人将组织相关单位和部门对承包人的决算进行审计和认定工作，并于审计报告发出后按本合同约定及时支付相应的工程结算款。若资料不符合规定，承包人必须按发包人的要求修改完善，直至符合有关规定再按程序报审。若承包人资料修改不符合规定影响报审责任自负。在审计过程中承包人必须派专人负责，结算编制尽量准确，对审计核减额在5%以内的，审计费由建设单位支付，5%以外由施工单位支付，建设单位在此核减基础上给予10%-20%的高估冒算经济处罚，此款在工程付款中扣除；十三、违约、索赔和争议，发包人不能按期支付工程款导致施工无法进行；回购款、融资款到期不能按期支付，发包人承担逾期未支付部分每天万分之三的违约金。发包人承担违约责任时，应赔偿违约给承包人造成的经济损失，或对工期作相应的顺延；十四、本工程价款一律通过银行非现金结算，实行专款专用；十五、其他条款，1.本工程不得转包或违法分包，一经查实发包人有权终止合同，并没收承包人所缴纳的履约保证金，同时提请建设行政主管部门按有关法律、法规条款处罚，处罚款直接从工程款中扣减；3.设计变更、工程量签证、价款签证一律按发包人的相关规定执行。工程量及价款的签证在现场监理（两人以上）签证并加盖监理单位法人印章的基础上，报发包人驻工地代表审定后方可作为结算依据。否则发包人一律不承认……”。2011年12月20日，案涉工程的监理公司无锡太湖明珠建设咨询有限公司（下称太湖明珠咨询公司）出具新北路、广某路、高某2路的工程开工令，要求承包人务必于2011年12月20日前组织进场，筹备开工。此后，交通工程公司在案涉工程中刻制交通工程公司大丰市高新技术区项目部（下称大丰高新项目部）印章。2012年1月6日，大丰高新项目部致函高某1投资公司要求加快征地拆迁工作，内容为：我部于2011年10月15日始，项目部管理人员、施工人员及部分机械已按合同要求陆续进驻工地，并在甲方协助下开始了施工，至今项目部建设已完成，完成了新北路K0+000—K0+500段清表，路槽开挖，沟塘清淤回填，纵向污水管道及配套检查井的施工。完成了广某路K0+400—K0+700段清表，路槽开挖，沟塘清淤回填。高某2路K0+500—K0+600段清表，部分沟塘清淤回填，但因部分居民的拆迁事宜，致使我部施工停滞，人员、机械均处于闲置状态……。2012年4月20日、2012年6月6日、2012年8月23日，大丰高新项目部先后向高某1投资公司申报关于“高某2路、新北路、广某路拆迁施工的函”，要求高某1投资公司尽快处理拆迁矛盾，落实断面施工。2014年11月10日，案涉的新北路、广某路、高某2路道路工程经竣工验收合格。根据双方的施工合同约定，目前广某路K1+900-K2+200段，高某2路K1+900-K2+200段因不具备施工条件，自始未施工。2016年4月，高某1投资公司、交通工程公司、凯盛市政公司、袁松涛四方在大丰高新技术区软件园会议室召开“大丰高新技术区道路工程项目四方洽谈会”，会议明确“进一步完善相关的委托手续，完善四方账目核对确认工作，着手准备补充完善竣工、审计资料。按照四方会议精神对已完工路段的相关资料、手续进行完善、会签、编制与报审，四方必须积极配合……”。高某1投资公司的袁海兵，凯盛市政公司的法定代表人陈金林、祁某等人在会议签到表上签字。一审另查明，高某1投资公司（甲方，建设单位）与交通工程公司（乙方，施工单位）签订《协议书》一份，内容为：甲方实施的大丰高新技术区高某2路道路工程、广某路道路工程、新北路道路工程项目，由乙方中标承建，已于2014年11月10日竣工交付使用，合同价89979533.02元，决算报价96000232.36元。根据《中华人民共和国审计法》和《大丰市政府投资项目审计监督办法》【大政发﹝2012﹞8号】的有关规定，经甲乙双方协商一致，将工程决算报请大丰市审计局审计，并按审计结果结算工程价款。高某1投资公司（甲方，建设单位）与交通工程公司（乙方，施工单位）又签订《工期延误责任认定书》一份，内容为：甲方实施的大丰高新技术区高某2路道路工程、广某路道路工程、新北路道路工程项目，由乙方中标承建，已于2014年11月10日竣工验收合格。合同工期为180个日历天，实际工期为691个日历天。工期延误的原因是拆迁延误，其中甲方承担---日历天的延期责任，乙方承担---日历天的延期责任。工期延误责任认定结果将作为工程审计涉及工期相关问题的依据。一审又查明，2011年10月25日，凯盛市政公司（甲方）与袁松涛（乙方）就凯盛市政公司与交通工程公司签订的《大丰市高新区高某2路道路工程、广某路道路工程、新北路道路工程BT项目工程协作合同（协议书）》，就施工及履行过程中的工程管理责任，约定如下：1.高某2路已事先由乙方自行选择队伍进场施工。甲乙双方合作管理工程仅局限于甲方投资2000万元，修建的广某路和新北路；甲方以工程进度付款形式委托乙方进行施工与管理。乙方代为执行甲方与交通工程公司签订协议的全部内容，乙方必须保证该标段按期优质完成，并能一次性通过业主验收；2.乙方必须确保甲方2000万元投入资金按时回笼，并取得工程收益1800万元（工程决算、所发生的所有税务和财务费用均与甲方无关）。具体结付期限为2012年11月底付2000万元，2013年11月底付900万元，2014年11月底付900万元。该工程向业主和交通工程公司结算，工程款全权由乙方负责。甲方按上述时序留足投资款和收益后，余款在5日内付给乙方。如乙方不能按上述时序进度，使甲方取得款项，未付部分，则需按月息3%向甲方支付利息；3.甲乙双方合作的框架，总额度为2000万元人民币，工程投资超出部分由乙方自行承担与甲方无关。甲方付给交通工程公司的500万元保证金抵算最后一笔工程款；4.乙方在组织施工过程中必须确保安全，并对此负全部责任。一切安全责任和损失与甲方无关；5.甲方派会计到乙方项目部对所用资金实施监督管理，乙方不得将该项目资金挤占挪用。如发现挪用本工程资金，甲方管理人员有权制止，乙方需承担挪用资金的100%违约金；7.工程款支付，乙方在每月的25日前编制下月用款计划，甲方按实际工程需要监督支付，非工程用款甲方有权拒付。工程用款支付不及时，造成停工20天以上甲方承担相应的经济责任。甲方：凯盛市政公司（加盖凯盛市政公司印章）、祁某；乙方：袁松涛；签约时间：2011.10.25；签约地点：甲方办公室。工程施工过程中，袁松涛曾以大丰高新项目部的名义将案涉工程中的沥青路面的拌合、运输、摊铺等分包给大丰市和兴路桥有限公司。同时以大丰高新项目部的名义向案外人陶成、盛某等人借款。高某1投资公司亦按照交通工程公司的要求将部分款项支付给杨某、郑飞翔、董某、宏远公司等。交通工程公司因索要工程款未果，于2018年1月15日向一审法院提起本案诉讼。并由凯盛市政公司向一审法院缴纳了案件受理费76773元。为查明案件事实需要，一审法院依职权追加凯盛市政公司、袁松涛为本案的第三人，并通知凯盛市政公司、袁松涛参加诉讼。一审诉讼中，一审法院依据交通工程公司的申请委托江苏方天工程建设咨询有限公司就案涉工程的“停工、窝工损失”进行工程造价鉴定。2019年4月9日，江苏方天工程建设咨询有限公司出具苏方鉴字（2019）002号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：（一）依据鉴定委托书、勘验记录的范围、施工图纸及委托人提供的鉴定资料对未施工路段的利润损失鉴定造价为：1396234.65元（依据投标价计算的造价为：7087374.66元；投标价中沥青、水稳、石灰等主材参考分包合同价和市场价以及利润率改为0%后计算的造价为：5691140.01元，差价为：1396234.65元）。石材板材按投标价80元/m²，盲道按90元/m²，其他石材按市场价1000/m³计算。交通工程公司在征询意见稿回复函中提到的“不合理的偷工减料”属于建设单位在施工过程中加强管理的范围，在鉴定造价时无法考虑。（二）高某1投资公司逾期交付施工场地导致交通工程公司停工、窝工的各项损失的鉴定，因依据现有资料无法确定实际停工、窝工的时间及滞留在现场的人员及机械数量，为便于法院庭审时参考，对于人员及机械单价鉴定如下：            序号              项目名称              单位              每月单价（元）              备注                  1              管理人员              名              3892.94              江苏省分细行业平均工资2012~2014年平均                  2              工人              名              3892.94              市场价租赁费                  3              挖机              台              13000.00              市场价租赁费                  4              装载机              台              7000.00              市场价租赁费                  5              推土机              台              6500.00              市场价租赁费                  6              平地机              台              5000.00              市场价租赁费                  7              光轮压路机              台              8000.00              市场价租赁费                  8              铧犁              台              4500.00              市场价租赁费                  9              自卸车              台              4000.00              市场价租赁费                  10              小型路拌机              台              4500.00              市场价租赁费      交通工程公司为此向鉴定机构支付鉴定费用122000元。2019年3月28日，一审法院向盐城市大丰区审计局发函，内容为：一审法院正在审理的交通工程公司与高某1投资公司建设工程施工合同纠纷一案，现交通工程公司实际施工的高某2路、广某路、新北路工程相关工程结算报告及完整的结算资料已报送该局进行审计，因该局至今未出具审计结果，故交通工程公司向一审法院提起诉讼。为加快案件审理，请该局接到本函件后20日内出具审计结论。逾期，一审法院依法将该案工程移送司法鉴定。2019年6月5日，盐城市大丰区审计局回函称：“我局于2017年1月5日起对大丰高新区高某2路、广某路、新北路工程实施审计。审计过程中，审计局召集建设单位、施工单位及监理单位相关人员对争议问题进行了会办，施工单位对于“沥青取芯厚度未达设计标准的处理方法、管径变更、建设单位删减部分签证内容”提出了异议。初步核定大丰高新区高某2路、广某路、新北路工程造价为6076.17万元，初步核减3523.85万元……。由于施工单位向法院起诉后，不再与审计组进行业务对接，继续解决遗留争议问题及后续核对造价确认等工作，致使该项目结算审计无法得出最终审计结果。”此后，经交通工程公司、高某1投资公司协商一致，同意由大丰区审计局出具审计报告。2019年8月9日，大丰区审计局出具大审固报（2019）66号审计报告，内容为：一、被审计单位的基本情况，盐城市大丰区高新技术区高某2路、广某路、新北路道路工程原大丰市发改委批复了项目建议书，由高某1投资公司负责施工，资金来源为自筹。2011年10月，工程经二次流标后，通过竞标方式确定由交通工程公司承建，合同总价8997.95万元，工程施工中，变更减少了高某2路、广某路部分工程，减少合同价706.93万元。该工程设计单位中基国际工程设计研究院有限责任公司，监理单位太湖明珠咨询公司。工程实际于2011年12月20日开工建设，2014年11月10日竣工并办理了竣工验收证书。三、审计结果（一）审计结果，大丰高新区高某2路、广某路、新北路工程结算报审价96000232.39元，审计核定60578593.77元，审计核减35421638.62元；（二）相关事项说明，截止2019年7月20日，高某1投资公司向交通工程公司支付工程款5829.26万元，另外该项目实际相关人员袁松涛于2013年2月8日向高某1投资公司借款400万元。根据高某1投资公司提供工期延误责任认定书，审计仅对工期延误引起人工、材料进行了审核，其余合同中约定的关于工期的条款均未考虑……。2019年11月16日，江苏方天工程建设咨询有限公司向一审法院出具“补充情况说明”，内容为：（一）监理日记：1.监理日记中记录的内容因记录人员不同而千差万别，尤其对现场机械、人员数量的记录，时有时无，大多记录为“正常施工”。跟拆迁、机械、人员等相关记录只有：（1）2012年8月18日由于拆迁工作总是跟不上去。挖机等机械全部机械可能停工。（2）2012年10月13日虽属半停半施工状态（没有新路段开拓）但每做一道工序还是认真的。（3）2013年9月14日K+784桥以南施工时还有老百姓干扰，原因是拆迁办言行不一……。（4）2013年9月15日属于正常与不正常的施工，原因是拆迁补偿款及工程款未返还等问题。2013年9月22日因拆迁房屋、柿园受阻，电路受阻……。（二）监理月报：1.监理月报第二册中有2012.8.24日交通工程公司给监理机构的《工程业务联系单》并标注有附件1与2。监理签字盖章（情况属实）；业主方也签了意见（管委会已决定在8月下旬至9月份实施拆迁突击日，新村路以南有望于10月份前交付施工单位）。认可高某2路、广某路、新北路拆迁原因停工的事实；另附设备及人员数量。            项目              规格              单位              数量              备注                  项目部管理人员                            名              16                                施工班组人员                            名              35                                挖机              大宇              台              7                                装载车              ZLM50              台              1                                推土机              T140-1                 台               2                                平地机              PY180              台              1                                光轮压路机              3Y18/21              台              2                                铧犁              802/淮安                 台              2                                自卸车              5/15              台              4                                旋耕机              850型              台              2                    2.2012.8.26-2012.9.25月报中说明：（1）新北路K1+140.859桥、广某路K0+784桥全面复工，但未说明停工和复工的具体时间；（2）新北路万丰路以东500余米开工三天因拆迁资金未到又停工；（3）目前因没有地段开发，机械已停工8天（8.24-9.2）；3.2012.11.26-2012.12.25月报中说明：（1）由于拆迁无果，路面工程全面停工。（2）新村路以南的广某路、高某2路分别于9月12日、14日开拓开工，虽开拓一段受阻段，但还是坚持开拓。4.2013.4.26-2013.5.25月报中说明：本月工程基本全面停工，原因是拆迁资金投入的问题。5.2013.6.26-2013.7.25月报中说明：新北路、广某路、高某2路部分交叉口要等拆迁全面结束，园区调土结束才能施工。6.2013.10.26-2013.11.25月报中说明：建议领导尽快解决广某路、高某2路西侧土地征用的问题。（三）根据监理月报、监理日记、施工日记无法确定因拆迁原因导致停工的具体时间，以及停工期间滞留现场人员及机械设备数量。关于款项支付为：2011年10月27日，交通工程公司向高某1投资公司支付投资款100万元；2011年10月31日，袁松涛向高某1投资公司支付保证金100万元；2011年11月3日，交通工程公司向高某1投资公司支付投标保证金500万元；2011年11月9日，盐城兴华工程咨询有限公司代为转付履约保证金50万元，由于2011年11月3日袁松涛曾向高某1投资公司借款20万元，高某1投资公司在记账凭证中注明收到保证金30万元；2013年2月8日，高某1投资公司向袁松涛支付400万元，并由袁松涛向高某1投资公司出具借条[借条内容为：借高某1投资公司人民币肆佰万元整（400万元），借期六个月，月息1%（1分），用于支付（高新区兴北路）农民工工资。江苏交工袁松涛2013.2.818605152007。担保单位盐城市博运贸易有限公司。经请示同意暂借，年后完善手续。陆卫红2.8]；2013年9月18日，高某1投资公司向交通工程公司支付工程款200万元；2013年11月28日，高某1投资公司向袁松涛支付115万元，其中100万元为本金，15万元为2011年10月27日至2013年11月28日共计25个月的利息（6%*1.2*25个月）；2014年1月29日，高某1投资公司向交通工程公司支付600万元（其中450万元为工程款，150万元为保证金）；2014年8月28日，高某1投资公司向交通工程公司支付工程款200万元；2015年2月15日，高某1投资公司向交通工程公司支付1600万元（其中1150万元为工程款，450万元为保证金）；2015年9月29日，高某1投资公司向交通工程公司支付工程款400万元；2015年12月23日，高某1投资公司向交通工程公司支付工程款110万元；2016年1月12日，高某1投资公司向交通工程公司支付工程款300万元；2016年2月4日，高某1投资公司向交通工程公司支付工程款1600万元；2016年3月22日，高某1投资公司向交通工程公司支付工程款90万元；2016年4月11日，高某1投资公司向交通工程公司支付工程款95万元；2016年9月5日，高某1投资公司向交通工7程公司支付工程款400万元；2017年1月23日，高某1投资公司向交通工程公司支付工程款474.2593万元；2017年1月31日，高某1投资公司向交通工程公司支付工程款400万元。一审法院又查明，交通工程公司因与袁松涛间建设工程分包合同纠纷，于2016年10月12日向江苏省东台市人民法院提起诉讼。2017年3月22日，江苏省东台市人民法院作出（2016）苏0981民初6191号民事裁定书，裁定：驳回交通工程公司的起诉。交通工程公司不服，向本院提起上诉。本院在（2017）苏09民终2654号案件中查明“2015年12月4日交通工程公司向袁松涛发出关于抓紧做好合作项目结算工作的函，内容为：自2010年以来，你与我公司或所属分子公司相继合作了S226省道大丰北段改造工程2标、临海高等级公路东台LH**-Q2标、大丰市高新技术区道路工程、329省道射阳港至海通断养护改善工程DL2标。上述四个项目有的是你本人与我公司直接签订的合作协议，有的是你作为实际施工人通过其他法人主体与我公司或所属子公司签订的合作协议……”。一审法院再查明，凯盛市政公司为建筑工程施工总承包叁级、地、地基基础工程专业承包叁级市及道路照明工程专业承包叁级。袁松涛无工程施工资质且非交通工程公司的员工。本案的一审争议焦点是：一、合同的效力；二、已付工程款的金额；三、停工、窝工损失如何认定；四、审计费用是否应当扣减；五、可得利益损失是否支付；六、工程款、融资款、保证金利息如何认定。一、关于案涉的工程施工合同的效力问题一审法院认为，袁松涛个人无工程施工资质且非交通工程公司的员工，高某1投资公司对于袁松涛参与工程招投标并收取袁松涛保证金80万元的事实予以认可。袁松涛陈述其向高某1投资公司缴纳履约保证金400万元，工程管理、材料采购均由其负责。工程施工过程中，袁松涛曾以大丰高新项目部的名义对外分包工程、对外借款。结合（2017）苏09民终2654号案件中查明的“2015年12月4日交通工程公司向袁松涛发出关于抓紧做好合作项目结算工作的函，内容为自2010年以来，你与我公司或所属分子公司相继合作了……大丰市高新技术区道路工程……上述四个项目有的是你本人与我公司直接签订的合作协议，有的是你作为实际施工人通过其他法人主体与我公司或所属子公司签订的合作协议”事实以及高某1投资公司支付部分款项给袁松涛、凯盛市政公司代为缴纳诉讼费用等事实，可以认定袁松涛是案涉工程的实际施工人。袁松涛无工程施工资质，借用交通工程公司的名义参与案涉工程的招投标活动，并缴纳了投标保证金80万元，高某1投资公司对此亦是明知的，该行为违反了法律的强制性规定，故交通工程公司与高某1投资公司间订立的《大丰市高新技术区高某2路道路工程、广某路道路工程、新北路道路工程施工合同》为无效合同。交通工程公司关于案涉的交通工程公司与高某1投资公司间订立的《工程施工合同》有效的主张，与查明的事实不符，一审法院不予采信。二、关于已付款的金额问题高某1投资公司认为已付工程款的金额为6229.2593万元，另收到交通工程公司及袁松涛支付的投资款和保证金共计730万元。交通工程公司认为只要收款收据、收条中有加盖大丰高新项目部印章的全部认可。故双方产生争议的主要是：1.2013年2月8日400万元借款是否计入工程款；2.投资款、保证金是否退还。1.关于2013年2月8日400万元借款是否计入工程款的问题交通工程公司认为该400万元借款系袁松涛的个人行为与公司无关，根据双方建设工程施工合同的约定“本工程价款一律通过银行非现金结算，实行专款专用”，高某1投资公司不应当将款项支付给袁松涛个人。在此期间，袁松涛个人还承包施工了幸福路一期部分工程，该400万元支付的是幸福路工程的工程款。高某1投资公司认为袁松涛是该工程的实际施工人，故袁松涛借款行为应视为代表交通工程公司，将该400万元支付给袁松涛不存在款项支付错误的情况，并向一审法院提供了付款凭据、借条、幸福路一期工程的施工合同、付款凭据。袁松涛认为该借款400万元属实，借款后相关的款项已支付给丁某、陈某。并由丁某、陈某分别支付工程外欠款和农民工工资。对此，一审法院认为，袁松涛是案涉工程的实际施工人且袁松涛出具借据中亦载明用于支付农民工工资。400万元款项支付时，袁松涛与高某1投资公司之间不存在其他工程施工合同关系。在后续的付款工程中，高某1投资公司亦存在按照交通工程公司的要求，委托对外付款给案外人杨某、郑飞翔等人的行为，故该400万元应当认定为高某1投资公司向交通工程公司支付的工程款。据此，可认定，高某1投资公司已向交通工程公司支付工程款6229.2593万元。2.关于投资款、保证金是否退还的问题2011年10月27日，交通工程公司向高某1投资公司支付投资款100万元；2011年10月31日，袁松涛向高某1投资公司支付保证金100万元；2011年11月3日，交通工程公司向高某1投资公司支付投标保证金500万元；2011年11月9日，盐城兴华工程咨询有限公司代为转付履约保证金50万元，由于2011年11月3日袁松涛曾向高某1投资公司借款20万元，高某1投资公司在记账凭证中注明收到保证金30万元。上列高某1投资公司共计收到交通工程公司融资款280万元、保证金450万元。2013年11月28日，高某1投资公司向袁松涛支付115万元，其中100万元为本金，15万元为2011年10月27日至2013年11月28日共计25个月的利息（6%*1.2*25个月）；2014年1月29日，高某1投资公司向交通工程公司支付600万元（其中450万元为工程款，150万元为保证金）；2015年2月15日，高某1投资公司向交通工程公司支付1600万元（其中1150万元为工程款，450万元为保证金）。高某1投资公司已将收到的融资款、保证金共计730万元退还。交通工程公司主张的要求高某1投资公司“退还融资款、保证金”的诉讼请求，与查明的事实不符，一审法院不予采信。三、关于停工、窝工损失的问题根据工程施工合同的约定“案涉工程工期180日历天。开工日期至工程竣工验收报告发出日期之间的延续时间扣除经签证确认的工期顺延天数为承包人的最终履约工期，最终履约工期超过承包人承诺工期即视为工期延误……”，但案涉工程的合同工期为180个日历天，实际工期为691个日历天，可以认定案涉工程在施工过程中存在工期延误的事实。虽然根据司法鉴定机构方天公司的司法鉴定意见书、工程造价鉴定补充情况说明、工程监理月报、监理日记、施工日记无法确定因拆迁原因导致停工的具体时间，以及停工期间滞留现场人员及机械设备数量，但客观上因高某1投资公司拆迁迟延、迟延交付场地，造成了案涉工程的施工迟延，造成施工方停工、窝工。但是在停工、窝工事实发生后，施工方应采取适当的措施做好人员、机械的撤离等工作，防止窝工损失的扩大，以减少自身的损失。由于交通工程公司未提供充分证据证明，案涉工程中因拆迁原因导致停工的具体时间，以及停工期间滞留现场人员及机械设备数量，一审法院结合方天公司的司法鉴定意见书、补充鉴定情况说明，酌情认定交通投资公司主张的停工、窝工损失为80万元。四、关于审计费用是否应当扣减的问题工程施工合同约定“在审计过程中承包人必须派专人负责，结算编制尽量准确，对审计核减额在5%以内的，审计费由建设单位支付，5%以外由施工单位支付，建设单位再此核减基础上给予10%-20%的高估冒算经济处罚，此款在工程付款中扣除”，订立该条款的目的是为了预防施工单位多报、虚报工程决算价款，该条款并未明显加重施工方的责任，排除施工方的主要权利。虽然，案涉的工程施工合同无效，但因交通工程公司的多报、虚报工程决算价款的行为造成了高某1投资公司多支付审计费用的事实，客观上给高某1投资公司造成了损失。因高某1投资公司自认已实际向大丰审计局支付费用100万元，扣减应由高某1投资公司自行承担的部分151447元，剩余848553元审计费用的损失，应由交通工程公司承担。五、关于可得利益损失是否应当支付的问题由于案涉的工程施工合同无效，故对于交通工程公司主张的可得利益损失的诉讼请求以及高某1投资公司抗辩的“违约处罚7084327元”的意见，于法无据，一审法院不予采信。六、关于工程款、保证金、融资款利息如何认定的问题1.关于工程款利息问题根据工程施工合同的约定“合同总价款89979533.02元（其中安全文明施工措施费1512788.92元，专业工程暂估价2740000元）；回购基数最终按大丰市审计局审定后相应单项工程造价作为投资人的回购基数；回购款支付比例，回购期限为3年，工程竣工验收合格后第7个月回购款为合同价款的40%，第19个月回购款为回购基础的30%，第31个月结清余款。回购款、融资款到期不能按期支付，发包人承担逾期未支付部分每天万分之三的违约金……”。案涉工程于2014年11月10日竣工验收合格，根据约定高某1投资公司应于2015年6月11日支付工程价款的40%计35991813.21元（89979533.02*0.4）。高某1投资公司已于2015年6月11日前支付工程款24000000元，存在工程款付款迟延的问题，考虑到案涉的工程施工合同无效，故一审法院酌定高某1投资公司应支付该期间按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。经分段计算上述利息共计284149.68元。因案涉工程的审计报告直至2019年8月9日出具，且在审计报告出具前高某1投资公司已足额支付工程款，故对交通工程公司主张2016年6月11日之后的工程款利息诉讼请求，一审法院不予采信。2.关于保证金利息问题根据工程施工合同的约定“履约保证金为450万元。工程竣工经相关部门验收合格后15日内全额无息退还”，因高某1投资公司在2014年2月29日、2015年2月15日付款时均注明退还保证金150万元、450万元。但保证金的数额为450万元，考虑到工程施工合同约定保证金450万元应于工程验收合格后15日内即2014年11月26日前退还，但高某1投资公司直至2015年2月15日退还，存在迟延退还保证金的情形。因案涉的工程施工合同无效，故一审法院酌定高某1投资公司应向交通工程公司支付450万元自2014年11月26日起至2015年2月14日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，经计算为56000元。3.关于融资款利息问题根据工程施工合同的约定“本招标项目融资款为2000万元，融资款的返还为自到账之日起第13个月返还融资款的50%，并支付该部分融资款的利息；第25个月返还融资款的50%，并支付该部分融资款的利息，招标人支付给中标人的融资款利息的利率为中国人民银行同期同类型贷款基准利率上浮20%”。案涉工程交通工程公司及袁松涛实付融资款280万元且已于2011年11月9日前到账，参照合同约定高某1投资公司应自2012年12月9日起返还投资款的50%计140万元及利息，2013年12月9日起返还融资款的50%计140万元及利息。因高某1投资公司于2013年11月28日、2014年1月29日返还存在迟延，故应当支付该期间按照中国人民银行同期同类型贷款基准利率上浮20%计算的利息。因高某1投资公司对于支付该部分利息427147.4元无异议，一审法院依法予以确认。综上，一审法院认为，案涉的交通工程公司与高某1投资公司间的工程施工合同无效，但因案涉工程已竣工验收并实际投入使用，交通工程公司有权参照合同约定要求高某1投资公司支付工程款。经计算，高某1投资公司应向交通工程公司支付工程款61345890.85元〔60578593.77（审计价）+284149.68（工程款利息）+56000元（保证金利息）+427147.4（融资款利息）〕，因高某1投资公司已付工程款62292593元，故对于交通工程公司主张的要求高某1投资公司支付工程款、工程款利息、保证金利息、融资款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。造成案涉交通工程公司与高某1投资公司工程施工合同无效的原因，既有袁松涛借用交通工程公司资质参与招投标行为造成的，也有高某1投资公司明知袁松涛借用资质参与招投标，而放任合同无效结果的发生。考虑到在工程施工过程中，施工方存在未能足额支付融资款2000万元的事实，发包方亦存在未能提供并交付施工场地的情形，对此双方当事人均有过错。据此，一审法院酌定因工程施工合同无效所造成的损失，由交通工程公司承担40%的责任，高某1投资公司承担60%的责任。故高某1投资公司应向交通工程公司支付停工、窝工损失480000元（800000*60%），交通工程公司应赔偿被告审计费用339421.2元（848553元*40%），两项相抵后高某1投资公司仍应支付交通工程公司140578.8元。鉴于高某1投资公司已付工程款62292593元，故对于该损失140578.8元，一审法院不予支持。因案涉工程施工合同无效，故对于剩余700米未施工部分，双方无需履行。袁松涛经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，责任自负。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百八十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第三十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条、第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，一审法院判决：驳回交通工程公司的诉讼请求。案件受理费209810元，鉴定费122000元，合计331810元，由交通工程公司承担270810元，高某1投资公司承担61000元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义参与建设工程招投标，所签订的建设工程施工合同应认定为无效。并且法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工价款的，应予支持。本案中，袁松涛借用交通工程公司资质参与案涉工程的招投标，对此高某1投资公司系明知，故案涉建设工程施工合同依法应认定为无效，且因案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，故交通工程公司有权参照合同约定主张工程价款。关于交通工程公司的诉讼请求，根据现有证据及查明的事实，能够认定高某1投资公司应向交通工程公司支付工程款及利息、保证金利息、融资款利息共计61345890.85元，而高某1投资公司已实际支付工程款62292593元，即高某1投资公司对交通工程公司提起的工程款及利息、保证金利息、融资款利息的诉讼请求已经形成超付，并已经涵盖高某1投资公司在本案中应当承担的相关损失，对此，一审法院依据查明的事实作出的判决并无不当。同时，就交通工程公司主张的未实际施工部分工程的可得利润问题，因双方之间的施工合同依法应认定为无效，故一审法院对交通工程公司该请求不予支持，符合法律规定。关于交通工程公司的上诉理由，本院认为，1.双方当事人在案涉工程施工合同及所签相关协议中已明确约定，以审计结论作为工程价款结算的依据，且审计过程中，审计机关对双方争议问题进行了会商，且在双方协商一致情况下，审计机关才最终出具审计报告，故案涉审计结论可以作为定案依据。交通工程公司虽认为审计结论对工程量进行了大幅度缩减，并要求进行工程造价司法鉴定，但并未能提交相关有效证据予以证实，故该上诉理由无合同及事实依据，本院不予采纳。2.据现有证据及查明的事实，能够认定案涉工程施工合同系袁松涛借用交通工程公司资质参与招投标所签订，且袁松涛为工程实际施工人，对此交通工程公司及高某1投资公司均是明知的，故案涉建设工程施工合同依法应认定为无效合同。交通工程公司虽认为袁松涛并非挂靠交通工程公司也非实际施工人，但并未能提交证据证明其公司负责工程管理、材料采购及人员工资发放等相关证据予以证实，故其主张证据不足，本院不予采信。3.关于2013年2月8日袁松涛向高某1投资公司出具条据所借400万元款项是否应计入已付工程款的问题。经查，该款项系案涉工程施工期间的2013年春节前夕，实际施工人袁松涛因发放案涉工程农民工工资，以借款方式向高某1投资公司收取的款项，条据中已经注明系发放高新区兴北路农民工工资，据此，能够认定该借款行为实质系袁松涛作为实际施工人以借款方式预付工程款的行为，理应抵算高某1投资公司已付工程款。交通工程公司主张此款项系袁松涛用于发放同期向高某1投资公司承包的其他工程的人员工资而不应作为本案已付工程款认定，该主张并无事实依据，本院不予采信。4.关于案涉工程停工窝工损失问题。案涉工程在施工过程中因当地拆迁迟延导致停工，其后果对双方当事人均带来相应的损失，对此，双方当事人在签订合同时对部分路段未能拆迁及其可能导致的后果均是明知的。本案审理中，为查明事实，一审法院依法委托有资质的鉴定机构进行停窝工损失的司法鉴定，但由于双方当事人无法提供详实的滞留现场的人员、机械及设备等证据材料，导致鉴定机构无法确定具体的停工窝工损失。在此情形下，一审法院依据鉴定机构能够确定的停窝工时间，结合双方当事人举证及止损义务，考虑到双方当事人过错及各方面因素经测算后酌情认定停工窝工损失符合有关法律规定，且未超出合理的范畴，故交通工程公司认为一审法院关于停窝工损失滥用自由裁量权依据不足，本院不予采信。5.由于案涉工程施工合同中已明确约定施工范围及总价款包含桥梁工程，故所涉桥梁工程价款依约应纳入整体造价进行审计。交通工程公司认为所涉桥梁工程在工程发包之前就已经建成，桥梁工程价款不应在审计时计算并核减，其主张并无合同及法律依据，本院不予支持。6.如上所述，案涉工程施工合同依法应认定为无效，故在此情形下，交通工程公司以700米工程未能施工及高某1投资公司构成违约为由主张可得利益损失，其理由无法律依据，本院不予采纳。综上，交通工程公司的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费209810元，由上诉人江苏省交通工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇二〇年十月二十六日书记员  周 洋