河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民初2145号原告：张利玉，男，汉族，1978年7月26日出生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：李杰，河南聚尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷世科，河南聚尚律师事务所律师。被告：河南省鸿德建筑安装工程有限公司，住河南省郑州市上街区峡窝镇衡山路石咀安置区****楼**，统一社会信用代码：91410106687129205C。法定代表人：丁秀仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：石培培，女，该公司员工。委托诉讼代理人：朱俊楠，金博大律师事务所律师。被告：郑州中盟文化生态旅游开发有限公司，住郑州市上街区许昌路**院**楼****，统一社会信用代码：91410106090226408G。法定代表人：张英辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王永慧，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张延涛，金博大律师事务所律师。原告张利玉与被告河南省鸿德建筑安装工程有限公司（以下简称“鸿德公司”）、郑州中盟文化生态旅游开发有限公司（以下简称“中盟公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张利玉的委托诉讼代理人李杰、雷世科、被告鸿德公司的委托诉讼代理人朱俊楠、被告中盟公司的委托诉讼代理人张延涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张利玉向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告鸿德公司立即清偿工程款、分包工程服务配合费、工期延长损失费、承兑贴息费等共计31658789.56元并支付逾期付款期间的利息（以31658789.56元为基数，按月利率2%计算，自2019年10月12日起直至全部清偿时为止）；2、依法判决被告中盟公司在欠付本案所涉工程价款范围内向原告承担清偿责任；3、由二被告承担本案诉讼费、诉前保全费、保全保险费等其它费用。2019年12月24日，张利玉将诉讼请求第一项变更为：依法判决鸿德公司立即清偿工程款、分包工程服务配合费、工期延长损失费、承兑贴息费、售楼部施工用混凝土、用水、用电费用共计31701010.05元并支付逾期付款期间的利息（以31701010.05元为基数，按月利率2%计算，自2019年10月12日起直至全部清偿完毕为止），本案律师费待实际发生后由原告另行主张。2020年9月2日，张利玉将第一项诉讼请求变更为：依法判决鸿德公司立即清偿工程款、零星工程签证费用、分包工程服务配合费、售楼部施工用混凝土、用水、用电费用共计10088212.79元并支付逾期付款期间的利息（以10088212.79元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算，本案律师费待实际发生后由申请人另行主张。事实与理由：2016年5月，被告中盟公司将由其开发的位于郑州高新技术产业开发区西四环与药厂街交叉口的“高新区理想名家建安工程”发包给被告鸿德公司负责施工。2016年6月1日，被告鸿德公司又将上述工程转包给原告实际施工并签订了《高新区理想名家建安工程施工合同》，暂定工程总价3000万元。截止2019年7月19日，被告鸿德公司以现金转账、银行承兑、代扣甲供材料款、代付人工费等方式共付给原告工程款32237331元。2019年9月12日，该工程在郑州高新技术产业开发区建设工程安全监督站的监督下经被告中盟公司组织验收确认合格。经华远项目管理有限公司（工程造价甲级资质）现场审核，认定该工程造价总额为62184990元（不含分包工程服务配合费、工期延长损失费、承兑贴息费，下同）。扣除二被告已支付的工程款和其它费用后的工程款余额为29947659元，被告鸿德公司借口该工程的业主单位（被告郑州中盟文化生态旅游开发有限公司）资金困难未付款为由一直拖欠至今未付。2019年9月29日，二被告财，二被告财产所在地和住所地的郑州市上街区人民法院依原告提出的诉前财产保全申请作出（2019）豫0106财保**民事裁定了二被告的银行存款和相应价值的财产共计二千五百万元。2019年10月10日，二被告向郑州市上街区人民法院申请变更保全标的物，并由案外人河南志强置业有限公司自愿以其名下位于郑州市上街区许昌路52号2号楼1单元-1-2层的M2、M6、2单元-1-2层M7、M10、M12及3号楼1单元-1-2层M1、2单元-1-2层M7的七处房产为二被告提供担保后，郑州市上街区人民法院作出（2019）豫0106财保467号之一民事裁定，依法查封了上述七处房产后，解除了对二被告银行存款和相应价值的财产的查封冻结。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条之规定诉至本院，要求判如所请。鸿德公司辩称：一、鸿德公司认为原告的诉讼请求变更理由是建立在不许原告提出的重新鉴定申请的基础上，这种附条件变更诉讼请求的理由不符合法律规定。本案是基于工程造价的数额引发的诉讼。原告在变更诉讼请求申请书，最后一句提出变更诉讼请求后，保留另案就此变更诉讼请求，诉请未涉及部分工程造价的追索请求权。实际上是对原告已放弃的诉讼请求的再次起诉，法庭不应准许原告的这种变更请求。二、鸿德公司不认可原告的诉讼请求计算方法。首先原告对本案工程造价鉴定的鉴定意见存在误解。其第一项计算的结果与鉴定意见不符，鸿德公司已实际支付的工程款，原告认可的数额也与鸿德公司的计算数额不一致，而鸿德公司的计算是有证据支持的。鸿德公司认为应当以我方的计算数额31533764元为准。三、原告认为其诉讼请求的付款节点计算，应付至95%。鸿德公司认为根据施工合同11.2条，只约定本案现在的付款节点应付至90%，而非95%。四、原告计算方法中的第二项零星工程签证费用和第四项售楼部施工用混凝土等其它零星费用已记入工程造价鉴定意见，不应重复进行计算。四、原告计算说明的第三项总包服务费，鸿德公司认为该项费用不应支付给原告。鸿德公司已向法庭提交证据证明原告并未按照施工合同的约定，对分包项目进行配合，原告存在大量的违约行为，因此该项费用不应予以支付。鉴于上述原告诉讼请求的种种计算错误。原告的诉讼请求是不准确的，法庭不应当采信。中盟公司辩称：同鸿德公司的答辩意见，另补充以下意见：中盟公司与张利玉之间不存在任何合同法律关系，也不应当向张利玉支付工程款。2016年5月16日中盟公司与鸿德公司签订建设工程施工合同，中盟公司为发包人，鸿德公司为承包人，承包人负责理想名家1号、2号、3号楼、商业楼施工。合同约定承包人不得将承包的工程转包给其他人，第三部分约定的禁止分包的工程项目，包括全部内容。根据该约定，鸿德公司不得将涉案工程分包，其将工程分包给原告张利玉，属于违法分包。本案系建筑合同纠纷，依据合同相对性原则，合同只对合同相对人有效，张利玉与中盟公司没有任何约定义务。中盟公司按照建设工程施工合同向鸿德公司支付了应付的全部工程款，不存在拖欠支付工程款行为。中盟公司与鸿德公司签订的建设工程施工合同约定，工程价款4500万元。后经双方结算，工程造价为50673840，该工程款项中盟公司从2017年1月至2019年10月期间，陆续向鸿德公司支付工程款项48314440元，已经支付整个应付工程款项的95.34%。因此中盟公司按照合同约定不存在拖欠工程款项的情形，对于原告变更后的数额，由于原告与中盟公司不存在任何的施工关系，故对此变更后的数额，中盟公司不予认可。综上，请求依法驳回原告对中盟公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方当事人举证、质证意见，本院认为，原告张利玉提交第一组证据中的《高新区理想名家建安工程施工合同》、《高新区理想名家建安工程施工内部承包责任书》，与鸿德公司提交的第一组证据中的证据一、证据二一致，且双方对真实性均予以认可，故对其真实性本院予以确认。鸿德公司提交的第二组证据中的证据三张利玉虽对真实性有异议，但该《建筑施工合同补充协议》有鸿德公司、郑州中盟贸易有限公司盖章、张利玉签名，故本院对该《建筑施工合同补充协议》的真实性予以确认。鸿德公司于2020年1月3日提交的补充证据《商品房预售许可证》、《工程竣工验收备案证书》、《建设工程开工报告》、《不动产权证书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，双方对真实性均无异议，本院予以确认。鸿德公司提交的第一组证据中的证据五，与中盟公司提交的证据1《建设工程施工合同》一致，且鸿德公司、中盟公司均予以认可，故本院对该证据的真实性予以确认；中盟公司提交的证据3中盟公司支付鸿德公司工程款明细，鸿德公司予以认可，故本院对其真实性予以确认。本案诉讼过程中，本院根据鸿德公司申请，依法委托河南中企工程管理有限公司对案涉工程张利玉实际施工部分的工程造价进行了司法鉴定；依法委托广东明鉴文书司法鉴定所对双方争议的2017年2月21日协议上公章印文与样本是否同一枚印章盖印、协议上公章印文的盖印时间、协议印刷文字与协议上公章印文先后顺序、协议印刷文字与签名先后顺序进行鉴定。河南中企工程管理有限公司于2020年6月5日作出中企价鉴【2020】第10号工程造价鉴定意见书；广东明鉴文书司法鉴定所于2020年7月3日作出粤明鉴【2020】文鉴字第0203号司法鉴定意见书。经过双方质证，本院对中企价鉴【2020】第10号工程造价鉴定意见书、粤明鉴【2020】文鉴字第0203号司法鉴定意见书，予以采信。对双方存在争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于原告张利玉提交的第三组证据中的2017年2月21日协议，双方对于该协议的真实性存在较大争议。本案审理过程中，被告鸿德公司申请对该协议上公章印文与其保管的公章印文是否同一印章盖印、该协议上打印文字、公章印文与张利玉手写签名字迹等三项内容各自形成的时间、协议上打印文字、公章印文、手写签名等三个行为的时间顺序进行鉴定（朱墨时序鉴定）。2020年7月3日广东明鉴文书司法鉴定所作出粤明鉴【2020】文鉴字第0203号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、检材-1与样本1至样本21是同一枚印章盖印；2、检材-1印文是样本13（2017.09.28日）至样本19（2018.09.07）时间内盖印形成；3、检材-1与检材-3的先后顺序为先字后印；4、检材-2与检材-3的先后顺序为先印刷字迹后手写签名。根据该鉴定意见，能够确认：该协议上印章真实、协议形成时间在前盖章及张利玉签字在后，该协议上印文形成的时间在2017年9月28日至2018年9月7日之间。张利玉述称该协议是在2016年年底经过与中盟公司的吉明钦协商，2017年年初吉明钦将该协议交给张利玉本人，对于是谁起草的协议自己不清楚，只是吉明钦拿着让张利玉签字，当时让张利玉签字的时候已经盖过章了。后张利玉又述称：“协商的过程就我与吉明钦两个人，协议是吉明钦起草的，盖好章后把协议给我，让我签字。”因该协议的真实性涉及本案关键事实的认定，为进一步查明该协议的真实性及是否代表着双方的真实意思表示，本院依法要求张利玉本人、吉明钦到庭，就张利玉的主张的事实进行了听证。吉明钦对张利玉所述的事实不予认可，并提供了其在张利玉主张的协商、签字时间段内自己并不在郑州的行程记录及对应的航空运输电子客票行程单。本院经审查认为，该协议张利玉述称是与中盟公司的吉明钦协商确定后由吉明钦起草并盖过章后交给张利玉签字，协议交给张利玉的时间是2017年年初；张利玉先是述称协议是谁起草自己不知道，后又述称是吉明钦起草的，协商过程中只有吉明钦与张利玉本人两人协商；而吉明钦到庭对张利玉的陈述明确予以否认，并提交了其在张利玉述称的将协议交给张利玉的时间段内自己并不在郑州的证据；而张利玉亦未再提交进一步的证据证明该协议系协议双方当事人鸿德公司与张利玉的真实意思表示，且根据鉴定意见，该协议上印章印文的形成时间与张利玉主张的时间严重不符。故根据张利玉的陈述及提交的证据，不能证明该协议是协议上标称的另一方当事人鸿德公司的真实意思表示。因张利玉的部分诉讼请求建立在该协议的基础上，该协议是否应予采信直接关系张利玉的诉讼请求是否应予支持。为避免当事人误判而影响诉讼权利的行使，本院决定对该协议不予采信，并于2020年8月24日庭前会议中，向双方当事人告知了对该协议不予采信的决定，并对张利玉提交的重新鉴定申请，不予准许；同时根据合议庭决定征求了原告张利玉是否变更诉讼请求的意见。2、关于张利玉提交的第一组证据中的2017年6月1日鸿德公司作为甲方、张利玉作为乙方、郑州中盟贸易有限公司作为丙方的《高新区理想名家建筑施工合同补充协议》，该协议主体为三方，但丙方郑州中盟贸易有限公司并未签字或盖章，且与鸿德公司提交的张利玉签名、鸿德公司、郑州中盟贸易有限公司盖章的《建筑施工合同补充协议》的内容并不一致，故本院不予采纳。张利玉提交的第一组证据中工程验收联系单，其证明目的系证明张利玉是案涉工程的实际施工人；因双方当事人对于张利玉是案涉工程项目实际施工人的身份并无争议，故对于张利玉提交的工程验收联系单，本院不再采纳。关于鸿德公司提交的第一组证据中的证据四《高新区理想名家劳务分包合同》，根据鸿德公司提交该证据的证明目的并结合其他相关证据，该证据不具有真实性，也不是合同双方当事人的真实意思表示，故本院不予采纳。3、关于案涉工程的结算问题，张利玉、鸿德公司、中盟公司均提交了己方单方形成的结算书。因三方单方形成的结算书工程价款不一致，且鸿德公司申请对张利玉实际施工的工程造价进行司法鉴定，故对于张利玉所提交的第二组证据中的《工程结算书》、鸿德公司提交的第二组证据《结算书》、中盟公司提交的证据2建筑工程结算书，本院均不予采纳。4、关于原告张利玉提交的第二组证据中的设计变更通知单、工程签证单、第三组证据中的施工日记（即日期汇总表）、建设工程扬尘治理开复工申请表、第四组证据、补充证据；被告鸿德公司提交的第四组证据、2020年8月24日补充证据、2020年9月2日补充证据，本院将结合工程造价司法鉴定意见进行处理。关于原告张利玉提交的第五组证据，以及被告鸿德公司提交的第三组证据、补充证据，本院将结合双方对账情况，依法进行处理。5、张利玉提交的第七组证据与其诉讼请求无关，本院不予采纳。本院经审理确认以下事实：2016年5月16日，中盟公司作为发包人与鸿德公司作为承包人签订建设工程施工合同，主要约定中盟公司将其开发建设的位于郑州高新技术产业开发区药厂街北、西四环东的理想名家1#楼、2#楼、3#楼、商业楼及地下车库工程发包给鸿德公司承包施工，工程内容为施工图范围内的建安工程。计划开工日期：2016年6月1日，计划竣工日期2018年5月31日，工期总日历天数730天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价4500万元。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。发包人支付进度款的期限：1、基础完成后支付已完成合格工程量价款的80%；2、主体结构完成后支付已完成合格工程量价款的80%；3、竣工验收完成后支付已完成合格工程量价款的80%，结算评审后支付到评审总价的95%，剩余评审总价的5%为工程质量保证金，质保期满后一周内支付。工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。质保期满2年且经查无任何质量问题后支付质量保证金价款的80%（无息），待质保期满5年且经查无任何质量问题后付清剩余全部价款（无息），质保期自验收合格并交付甲方之日起计算，责任期满7日内支付。2016年6月1日，鸿德公司作为甲方、张利玉作为乙方，双方签订《高新区理想名家建安工程施工内部承包责任书》，主要约定鸿德公司将中盟公司高新区理想名家建安工程以合同价3000万元、合同工期450日历天承包给张利玉施工。承包方式：在合同期限内本合同工程实行甲方宏观管理和监督乙方责任制管理，乙方负责工程施工管理和成本管理，并自筹资金自主经营自负盈亏，依本工程合同约定，完成工程施工总包全部内容，按国家政策规定上缴各种税费，依法上缴甲方管理费。建设单位将工程款拨付到公司账户，待项目经理或乙方将收据及各项票据提供齐全后，甲方在两个工作日（周六、周日、国家法定节假日向后顺延）内将工程款打入项目经理或乙方指定账户。若因甲方延误由此产生的损失由甲方承担。甲方代扣代缴国家规定的各种税费，乙方按工程进度款的1%及时上缴服务费。办理竣工手续时，暂按合同价交足费用，其余待工程决算后清算。乙方必须提供甲方财务要求的正规足额发票，所提供发票应符合国家法律、法规的规定，详见合同补充协议。按政府相关规定由乙方交纳农民工工资保证金、保险金，政府各职能部门的各种规费及报建手续费。城中村改建工程、未报建、未上缴市建委及政府各职能部门的规费及罚款，应由乙方补交。2016年6月1日，鸿德公司作为发包方（甲方）、张利玉作为承包方（乙方）签订《高新区理想名家建安工程施工合同》，约定鸿德公司将高新区理想名家建安工程承包给张利玉施工。合同主要约定施工现场条件及周边环境为已完成三通一平，具备进场施工条件。承包方式：实行包工、包料（甲供材料、甲方分包工程除外）；包机械、包工期、包质量、包安全、包扬尘治理、包文明施工、包维修、验收的承包方式。承包范围为施工图纸范围内除甲方专业分包的全部建筑、安装工程（含消防及弱电预留预埋、如有分包详见分包项）及对分包单位的管理、协调和配合工作。开工时间以甲方批准的开工报告日期为准。竣工时间以本标段内单体工程竣工为准。合同工期450日历天（含竣工备案完成）。合同暂定总价3000万元。工程竣工经质检站验收合格后一个月内支付至已完工程量的90%；结算核对并经工程审计完成双方签字确认后付至实际工程结算价款的95%，留5%保修金。竣工验收合格后一年期满无遗留问题时支付2%，二年期满无遗留问题时支付2%，余款待五年质保期满扣除返修金后支付，质保金不计利息。工程款结算方式：工程竣工后据实结算，工程最终结算价=双方核对预算总价*（1-6%-甲方代扣代缴税金-1%）其中6%为优惠率，1%为公司管理费，税金计取详见补充协议（定厂定价材料不参与优惠）。土建工程按《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》A建筑工程（上、下）、B装饰装修工程及《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）综合解释》。安装工程按《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》C安装工程。本工程合同优惠率是已考虑国家规定不允许优惠部分后的综合优惠率。材料价格调整：按郑州市工程造价办公室公布的《郑州市建设工程材料基准价格信息》及施工跨越期加权平均进行调整。本工程采用商品砼，商品砼运输费不计取，泵送费按定额执行。二次结构砼按现场搅拌砼计算。乙方自愿不计取以下费用：本工程措施费中二次搬运费、夜间施工措施费、冬雨季施工措施费（含抗冻剂）、规费中的工程排污费、工程定额测定费、社会保障费、住房公积金、其他费用中的优质优价奖励费等。乙方自愿按以下方式计取费用：规费中的意外伤害保险费按规定计取；超高费按20层定额子母计取。安全文明施工措施费计取：只计取安全生产费。场地平整费用不再计取，人工配合土方工程量按30CM计算土方工程量。甲供材按“0”市场价计入，施工费按正常计取；甲方定厂定价按指定的单价调整材料价差，不参与优惠。总包单位对甲供材有卸车、保管、验收责任，计取甲供材的1%作为采保管理费用计入税前造价，不参与优惠。乙方自愿将大型机械进出场费用仅计取塔吊基础铺拆费（基础铺拆必须满足施工要求，乙方自愿按定额规定计取费用，不再额外增加任何费用）。大型机械进出场费、安拆费，其他大型机械均不计取。本工程人工费按71元/日计取，不随市场及政策变化而调整。如合同履行中有零星费用，按71元/日结算，计入税前，且不参与优惠。税金的计取按照补充协议执行，若遇强制性政策调整按政策执行。双方还就双的权利与义务、施工组织设计及工期管理、工程质量与检验管理、安全文明施工管理、工程款支付、材料、设备管理、竣工验收、移交及保修、竣工结算、违约和争议、不可抗力等进行了约定。2016年6月15日，鸿德公司作为甲方、张利玉作为乙方、郑州中盟贸易有限公司作为丙方，三方签订《建筑施工合同补充协议》，协议主要约定，本项目建筑工程所用的所有施工材料、混凝土、设备采购和设备租赁等要求乙方向供货方索取增值税专用发票。乙方需以具备专业劳务资质公司的名义雇佣施工人员，用该劳务公司与甲方签订劳务分包合同，该合同的分包方是该劳务公司，有关合同的一切法律后果，由乙方最终承担。有关税费的计算：1、应交增值税按乙方与甲方签订的施工合同约定进度，甲方向发包方开具工程进度款发票，计算销项税额；乙方提供的本项目有效增值税专用发票为进项税额，销项税额与进项税额之差为应交增值税税额。销项税额最终按工程完工后决算价为准。2、以应交增值税税额计算的7%的城建税、3%教育费附加、2%地方教育费附加由乙方承担。3、本项目印花税由乙方按合同价（施工合同、采购合同等）万分之3承担。4、企业所得税：按最终结算价（不含税价）扣除乙方提供的所有成本发票（不含税）后的差乘以25%计算，由乙方承担。5、甲方与发包方最终结算价和乙方与甲方最终结算价的差额部分税费由甲方承担。三方还在补充协议中就违约责任、争议解决方式等进行了约定。2019年9月12日，案涉理想名家工程项目1#、2#、3#、商业楼、地下车库工程经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位盖章确认工程合格，并于2019年11月7日取得相应的《河南省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书》。2020年1月3日鸿德申请对张利玉实际施工的案涉理想名家工程项目工程造价进行鉴定。本院依法委托河南中企工程管理有限公司进行司法鉴定。河南中企工程管理有限公司于2020年6月5日作出中企价鉴【2020】第10号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：1、高新区理想名家建安工程无异议部分的造价为42588598.87元；2、高新区理想名家建安工程有异议部分的造价为280581.75元。附注：1、双方对土方工程的施工范围存在争议；2、双方对主楼地下室、地下车库、电梯机房的墙面及天棚装饰是否进行腻子找平存在争议；3、该项目施工过程中存在部分甲供材，该部分甲供材的材料费为2109966.17元。根据河南中企工程管理有限公司于2020年6月5日作出的中企价鉴【2020】第10号工程造价鉴定意见书所附工程造价汇总表及工程造价书，双方无争议部分的不含税工程造价（工程成本+利润+其他费用小计+税前独立费）经计算合计为：43181737.18元。根据该鉴定意见书《高新区理想名家建安工程工程造价汇总表》，鉴定内甲供材料费用包括：土建装饰工程甲供材采保费：5754.54元；扣减鉴定内土建装饰工程甲供材费用-415254.93；扣减张利玉方土建装饰工程材料领超费用：-6626.12元；安装工程甲供主要材料采保费：13258.28元；扣减鉴定内安装工程甲供主要材料费用：-1038481.64元；扣减张利玉方安装工程甲供主要材料领超费用：-141040.37元；安装工程甲供辅材采保费：4407.81元；扣减鉴定内安装工程甲供辅材料费用：-409925.97元。根据河南中企工程管理有限公司于2020年6月5日作出的中企价鉴【2020】第10号工程造价鉴定意见书所附工程造价汇总表及工程造价书，双方有异议部分的工程项目及造价分别为：1、土方工程造价79984.6元。包括理想名家1#楼人工配合机械挖土方工程252.32元、1#楼机械挖土方工程201.31元、2#楼人工配合机械挖土方工程2693.21元、2#楼机械挖土方工程1334.25元、3#楼人工配合机械挖土方工程1967.95元、3#楼机械挖土方工程1569.96元、地下车库人工配合机械挖土方工程8996.28元、地下车库机械挖土方工程4409.38元、土方大开挖人工配合工程55656.34元、售楼部地下车库人工配合机械挖土方工程1615.11元、售楼部地下车库机械挖土方工程1288.49元。2、装饰装修腻子工程造价200597.15元。包括理想名家1#装饰装修腻子13364.06元、2#楼装饰装修腻子38308.1元、3#楼刮腻子单列20842.55元、地下车库装修腻子116973.12元、售楼部地下车库装饰腻子11109.32元。关于河南中企工程管理有限公司于2020年6月5日作出的中企价鉴【2020】第10号工程造价鉴定意见书，双方的争议主要有：张利玉认为：1、该鉴定意见书附注1、2项所列争议项目，均是张利玉实际施工的，均应计入张利玉应得工程价款中；2、人工费计取标准应按照2017年2月21日《协议》约定的75元/日计取；3、1#、3#两栋楼应按定额编号11-8“28-30层高、檐高100M以内”子目计取“多、高层建筑物超高增加费”，2#楼应按定额编号11-7“25-27层、檐高90M以内”子目计取“多、高层建筑物超高增加费”；4、鉴定意见书中未计取文明施工措施费、扬尘污染防治费、二次搬运费、夜间施工措施费、冬雨季施工措施费、大型机械进出场及安拆费、工程排污费、工程定额测定费、社会保障费、住房公积金、工程检测费、二次结构植筋费、商品砼价格上调20%并另计运输费等14项费用；5、鉴定意见书有异议部分的造价280581.75元应据实调整后，全部计入案涉工程的总造价。鸿德公司主张：1、鸿德公司不认可工程造价意见书无异议部分为42588598.87元的鉴定意见，该金额在汇总表计算时还有98637.14元的“甲供材”未扣除；鉴定机构未采纳鸿德公司对鉴定初稿的反馈意见，多计算了近140万元的造价金额。2、鉴定意见书所列双方有异议部分的造价280581.75元，该部分费用并不存在，不应计入工程造价中。3、对于鉴定意见书附注3所列的甲供材金额2109966.17元，鸿德公司认可，但该鉴定意见书鉴定意见在计算时没有全额扣除。2020年9月11日，本院依法组织双方对鸿德公司已付张利玉工程款进行了对账。鸿德公司主张应计入已付张利玉的工程款项有108笔共31533764元。张利玉对108笔中的第17笔、第22笔、第30笔、第32笔、第56笔、第60笔、第61笔、第62笔、第74笔、第75笔、第76笔、第90笔、第91笔、第92笔、第93笔、第94笔、第100笔，共17笔不予认可，对其他均予以认可。鸿德公司对张利玉不认可第56笔、第60笔、第61笔、第62笔、第74笔、第75笔、第76笔、第91笔、第92笔、第100笔的意见予以认可，故第56笔、第60笔、第61笔、第62笔、第74笔、第75笔、第76笔、第91笔、第92笔、第100笔所涉及的相应款项共计107342元，应在鸿德公司主张的已付款中予以扣除。关于双方争议的第17笔、第22笔、第30笔、第32笔、第90笔、第93笔、第94笔，双方均发表了意见。双方争议如下：1、关于第17笔19000元，鸿德公司同意支付并纳入会计核算，但并未实际支付。2、关于第22笔中的50150元，鸿德公司主张是对张利玉的罚款。鸿德公司认为张利玉在2020年1月3日提交的不予认可清单中主张50150元有罚款3万元，20150元系挖土方的费用；因土方开挖时张利玉需要在工程现场配合，由于张利玉的配合失误，造成多挖土方805.97立方米，鸿德公司认为该部分费用应当由张利玉承担。张利玉不予认可。3、关于第30笔、第32笔罚款，鸿德主张是因张利玉对施工现场组织管理不力导致行政机关对鸿德公司进行了处罚，该罚款应由实际施工人张利玉承担。张利玉不予认可。4、关于第90笔检测费用问题，张利玉主张按照合同约定应由张利玉承担，但鸿德公司支付上述费用并未经张利玉同意，故对真实性有异议。鸿德公司述称，在原告张利玉同意的相关检测费用中，也有张利玉没有签字的。后期因张利玉不再配合签字，所以鸿德公司就直接支付了。5、关于第93笔柳海望报销费用问题，张利玉主张，上述费用发生时，张利玉已经退场，现场张利玉只有少量的管理人员。鸿德公司述称，该费用是因现场临时用水、临时用电维修辅材、现场增加围墙的费用，这部分本应由张利玉进行维护，因张利玉没有维护而产生的费用，应由张利玉承担。6、关于第94笔，鸿德公司主张是因案涉工程室内检测补报告费用，该费用是因张利玉保管施工资料不善造成的，故应由张利玉承担。张利玉不予认可。7、双方关于税费负担问题争议较大。鸿德公司主张根据其与张利玉签订的相关协议，应由张利玉承担的税费为4944752.33元。张利玉不予认可。张利玉主张，在施工过程中张利玉已向鸿德公司提供了10794557.6元的增值税发票，向中盟公司提供了6111471.32元的增值税发票，并向鸿德公司提交了二千余万元的工资单。鸿德公司认可张利玉向鸿德公司提供的发票金额为10782128.35元、向中盟公司提供的发票金额为6111455.32元；鸿德公司认为，张利玉与鸿德公司之间发票金额差额部分在于，2020年9月11日对账时张利玉对鸿德公司主张的已付款金额有部分项不认可，但张利玉对不认可的项也提供了发票，故鸿德公司在计算发票金额时，对张利玉不认可收到款项的发票数额未纳入计算范围。本院认为：本案中，鸿德公司作为具有相应建设工程施工资质的建设工程施工单位，将其承包施工的由中盟公司发包的高新区理想名家工程项目，违法转包给不具有建设工程施工资质的自然人张利玉施工；张利玉作为不具有建设工程施工资质的自然人，违法承揽案涉工程的施工，违反了国家法律、法规的强制性规定，均存在重大过错。故鸿德公司与张利玉所签订的《高新区理想名家建安工程施工合同》、《高新区理想名家建安工程施工内部承包责任书》，以及鸿德公司、张利玉、郑州中盟贸易有限公司三方所签订的《建筑施工合同补充协议》，均为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鉴于案涉工程已于2019年9月12日经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位盖章确认工程合格，故张利玉诉讼请求支付工程价款，可参照双方合同约定依法予以支持。关于张利玉应得工程价款的认定。本案中，河南中企工程管理有限公司根据本院委托，于2020年6月5日作出的中企价鉴【2020】第10号工程造价鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定依据符合双方约定及相关规定，应予采信。本院经审查认为，张利玉及鸿德公司针对该鉴定意见书的异议，均不能成立，故对于张利玉、鸿德公司针对中企价鉴【2020】第10号工程造价鉴定意见书提出的异议，本院不予采纳。根据该鉴定意见书，张利玉实际施工的无异议部分工程造价为42588598.87元；根据中企价鉴【2020】第10号工程造价鉴定意见书，该鉴定数额系含税工程造价（不含税工程造价合计+增值税∽销项税额-甲供材料费+税后独立费），加上甲供材采保费、扣减鉴定内甲供材费、扣减张利玉甲供主要材料领超费后，计算得出的数额。因双方对税费的负担问题产生较大争议，经本院主持协调，双方亦不能达成一致意见。参照鸿德公司与张利玉所签订的《高新区理想名家建安工程施工合同》、《高新区理想名家建安工程施工内部承包责任书》，以及鸿德公司、张利玉、郑州中盟贸易有限公司三方所签订的《建筑施工合同补充协议》，双方虽对相应的税费负担问题进行了约定，但是双方均未提供相应的准确的计算依据，故依据双方约定的计算方式，无法准确计算出张利玉实际应承担的税费数额。综上情况，本院决定根据河南中企工程管理有限公司中企价鉴【2020】第10号工程造价鉴定意见书工程造价汇总表及工程造价书，按照鉴定意见所列明的不含税工程造价（工程成本+利润+其他费用小计+税前独立费）计算张利玉应得的不含税工程款数额。根据中企价鉴【2020】第10号工程造价鉴定意见，经计算张利玉实际施工的无异议部分的不含税工程造价数额（工程成本+利润+其他费用小计+税前独立费）总计为：43181737.18元，该数额在计算优惠率6%、管理费1%后，再加上相应的甲供材采保费、扣除甲供材费后，即是张利玉实际施工的无异议部分张利玉应得的不含税工程造价数额，经计算为：38171107.18元[43171737.18元*(1-6%-1%)+5754.54元-415254.93元-6626.12元+13258.28元-1038481.64元-141040.37元+4407.81元-409925.97元]。因张利玉在施工过程中已经向鸿德公司提交过总金额为10794557.6元、向中盟公司提交过总金额为6111471.32元，共16906028.92元的增值税发票，而以上计算的工程造价为不含税工程造价，故鸿德公司应将张利玉提供的16906028.92元增值税发票所包含的税额（根据中企价鉴【2020】第10号工程造价鉴定意见书，统一按照11%计算）1859663.18元补偿给张利玉。关于双方争议的土方工程的施工范围问题，鸿德公司提交相应的证据证明系郭元岭施工；而张利玉提交的证据，不足以证明双方争议的土方工程系其施工，故对于双方争议的土方工程价款，本院不予计入张利玉应得工程价款中。关于双方争议的主楼地下室、地下车库、电梯机房的墙面及天棚装饰是否进行腻子找平问题。本院经审查认为，所涉工程项目的腻子找平系粉刷施工的工序要求，本案中鸿德并未提交相应的证据证明张利玉在施工过程中未按照工序要求施工或该工序施工由他人实际施工，故该争议价款200597.15元应在计算双方合同约定的优惠率及管理费后，计入张利玉应得工程价款，经计算为186555.35元[200597.15元*(1-6%-1%)]。关于张利玉主张的零星工程签证费用69000元问题。本院经审查认为，张利玉述称的签证单，已在工程造价鉴定中作为己方鉴定证据提交，该签证单已经纳入鉴定范围，故本院不予支持。关于张利玉主张的外分包项目总包服务配合费问题。因本案中鸿德公司与张利玉所签订的《高新区理想名家建安工程施工合同》、《高新区理想名家建安工程施工内部承包责任书》，以及鸿德公司、张利玉、郑州中盟贸易有限公司三方所签订的《建筑施工合同补充协议》，均为无效，张利玉的该项请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。关于张利玉主张的售楼部施工用混凝土、用水、用电等其他零星费用148894.86元问题，因售楼部土建装饰项目已纳入工程造价鉴定范围，根据中企价鉴【2020】第10号工程造价鉴定意见书售楼部土建装饰项目不含税造价为1104821.29元，已包含张利玉主张的售楼部施工用混凝土、用水、用电等其他零星费用，故本院不予支持。综上所述，本院认定，张利玉应得工程价款（不含税）为：40217325.71元（38171107.18元+1859663.18元+186555.35元）。因鸿德公司与张利玉所签订的《高新区理想名家建安工程施工合同》约定，工程竣工经质检站验收合格后一个月内支付至已完工程量的90%；结算核对并经工程审计完成双方签字确认后付至实际工程结算价款的95%，留5%保修金。竣工验收合格后一年期满无遗留问题时支付2%，二年期满无遗留问题时支付2%，余款待五年质保期满扣除返修金后支付，质保金不计利息。案涉工程于2019年9月12日经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位盖章确认工程合格，目前尚未满质保期，故应扣除5%的质保金。综上，本案中鸿德公司应向张利玉支付的工程价款为：38206459.43元[40217325.71元*（1-5%）]。关于鸿德公司已向张利玉支付的工程价款问题。对于双方争议的七笔款项问题，本院认定如下：1、关于第17笔19000元问题。该款项鸿德公司并未实际支付，故不应计入应付款数额。2、关于第22笔中的50150元、第30笔100000、第32笔20000元罚款问题。本院经审查认为，鸿德公司所举证据，不足以认定上述鸿德公司主张的罚款应由张利玉负担，故这三笔共170150元，不应计入鸿德公司已付款中。4、关于第90笔检测费用235622.69元问题。参照双方合同约定，该费用应由张利玉负担。张利玉主张其不应承担的理由不能成立，本院不予支持。5、关于第93笔柳海望报销费用770元问题。根据双方陈述，该费用是因现场临时用水、临时用电维修辅材、现场增加围墙的费用。而该费用支出，属于张利玉工程施工中的必要支出，故应纳入鸿德公司已付款范围。关于第94笔110元问题，鸿德公司主张是因案涉工程室内检测补报告费用，该费用是因张利玉保管施工资料不善造成的，但鸿德公司并未提交相应的证据支持其主张，故本院不予支持。故该费用不应纳入鸿德公司已付款范围。鸿德公司向张利玉已付款项，本院认定为：31237162元(31533764元-107342元-19000元-170150元-110元)。综上所述，本案中鸿德公司还应向张利玉支付的工程价款为：6969297.43元（38206459.43元-31237162元）。关于张利玉诉讼请求的欠付工程款的利息，本院参照鸿德公司与张利玉所签订的相关合同约定，并根据相关法律规定，以6969297.43元为基数，自2019年10月12日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本案中，张利玉请求判决中盟公司在欠付工程价款范围内向张利玉承担清偿责任，因中盟公司所举证据证明其并不欠付鸿德公司工程款；张利玉所举证据不足以认定中盟公司尚欠付工程价款的事实成立，故本院对张利玉该项诉讼请求，不予支持。本案中，鸿德公司对张利玉提交的2017年2月21日协议的真实性不予认可，并申请对该协议上公章印文与其保管的公章印文是否同一印章盖印、该协议上打印文字、公章印文与张利玉手写签名字迹等三项内容各自形成的时间、协议上打印文字、公章印文、手写签名等三个行为的时间顺序进行鉴定（朱墨时序鉴定）。根据2020年7月3日广东明鉴文书司法鉴定所作出的粤明鉴【2020】文鉴字第0203号司法鉴定意见书，能够确认：该协议上印章真实、协议形成时间在前盖章及张利玉签字在后。本案审理过程中，本院虽决定对张利玉提交的2017年2月21日的《协议》不予采信，但是并非完全基于粤明鉴【2020】文鉴字第0203号司法鉴定意见书。鸿德公司作为印章的持有人、管理人，应对印章的管理、使用负责。故对于鸿德公司要求应由张利玉承担广东明鉴文书司法鉴定所相关鉴定费用的意见，本院不予采纳。本院决定，该鉴定费用，应由鸿德公司承担。关于案涉工程造价鉴定费用问题，该费用的产生系鸿德公司与张利玉双方未能及时结算工程价款造成，双方均存在过错，且双方的施工转包行为违法，故该费用本院决定由鸿德公司、张利玉均担。张利玉要求由鸿德公司、中盟公司承担保全保险费，于法无据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南省鸿德建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张利玉工程款6969297.43元及利息（利息以6969297.43元为基数，自2019年10月12日起至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告张利玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85967元，由原告张利玉负担22455元，由被告河南省鸿德建筑安装工程有限公司负担63512元；诉前保全费5000元，由河南省鸿德建筑安装工程有限公司负担；鉴定费共计499648元，由原告张利玉负担190000元，由被告河南省鸿德建筑安装工程有限公司负担309648元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二〇年十月十二日书记员  张 好