贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1558号 上诉人（原审原告）：杨再权，男，1978年11月5日出生，土家族，住贵州省思南县。 上诉人（原审原告）：张金亮，男，1974年1月23日出生，土家族，住贵州省思南县。 二上诉人的委托诉讼代理人：李学杰，贵州锦江河（思南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：常德三友物流有限公司，住所地湖南省常德市西湖镇东湖社区东湖路南园盘南侧文华汽车客运站院内301。 法定代表人：彭仁惠，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：黄新文，男，1984年8月3日出生，汉族，住湖南省桃源县。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地湖南省常德市武陵区丹阳街道办事处光荣路社区青年路**。 负责人：宋维君，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：聂扬，贵州泽富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈德勋，贵州泽富律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：文科胜，男，1971年11月4日出生，汉族，住湖南省常德市桃源县。 被上诉人（原审被告）：黄平岩，男，1977年12月28日出生，汉族，住湖南省桃源县。 上诉人杨再权、张金亮因与被上诉人常德三友物流有限公司（以下简称三友物流公司）、黄新文、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称保险公司）、文科胜、黄平岩机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初602号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月6日立案受理后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人杨再权、张金亮及其委托诉讼代理人李学杰，被上诉人保险公司委托诉讼代理人陈德勋、被上诉人黄平岩到庭参加诉讼，被上诉人三友物流公司、黄新文、文科胜经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨再权、张金亮上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持二上诉人的一审全部诉讼请求。2、二审案件受理费及评估费由五被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决举证责任分配错误，应当由被上诉人提供证据证明二上诉人所有的“湘Ｎ×××××号重型半挂牵引车”在交通事故发生前存在变速箱受损或系二上诉人个人原因导致的事实。交通事故发生前，二上诉人所有的涉案车辆不存在任何损坏情况，出现变速箱损坏的结果发生在交通事故之后至车辆维修完毕之日，期间一直系被上诉人保险公司在保管或保险公司委托他人维修及保管，保险公司主张系二上诉人个人原因导致其变速箱损坏，应当提供证据予以佐证。本案事故发生时，涉案车辆变速箱的损坏从表面上看，看不出损坏痕迹，不易被发现，导致保险公司出具维修项目确认书时，未将变速箱损坏作为维修对象。第一次维修结束，二上诉人发现变速箱存在跳档的现象，二上诉人与保险公司协商相关事宜，保险公司重新指定修理厂对车辆进行维修，便在重新指定的修理厂对车辆进行了变速箱更换。在该过程中，保险公司未向二上诉人及修理厂提及过任何异议，其行为应当视为是对本次交通事故造成车辆变速箱损坏的认可。2、一审判决认定受损车辆停运期间损失时，认定事实错误，且适用法律错误。根据前述理由，本案中变速箱的损坏属于本次交通事故造成的，在认定受损车辆损失时，不应当扣除维修变速箱的时间，其停运天数应当认定为100天。二上诉人向一审法院提交的“（2018）皓评字第598号评估报告”所依据的基础参照数据系涉案车辆事故发生前连续54天的运输明细，其明确载明涉案车辆在该期间不存在任何所谓的“合理休息期间”，其得出的停运损失额为连续期间的平均损失额，应当直接适用评估报告的意见，而不能再扣除其他“合理休息期间”。客观上，因受损车辆系二上诉人共同所有、共同经营。在车辆营运期间，二上诉人均是采取替换方式驾驶运输，二人已经有一半的时间在休息，一审判决认定“按照国家规定的月平均工作日21.75天／月合理确定”的法律适用错误。 保险公司辩称，一审判决认定事实清楚、程序合法，判决结果公正合理，适用法律正确，举证责任分配得当，应当判决驳回上诉人对保险公司的上诉请求。 黄平岩辩称，我不应当承担评估费和案件受理费。 三友物流公司、黄新文、文科胜未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。 杨再权、张金亮向一审法院起诉请求：1.判决四被告共同赔偿原告车辆维修费42，510元及原告因车辆受损维修而无法运营造成的经济损失128，100元，以上共计170，610元；2.本案诉讼费及营运损失评估费全部由四被告共同承担。在审理过程中，依三友物流公司申请，追加黄平岩作为本案被告参加诉讼。经一审法院释明，原告变更请求由黄平岩与其他被告一起承担赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年5月22日，黄新文持Ｂ2类驾驶证驾驶湘Ｊ×××××号重型仓栅式货车，由松桃县乌罗镇方向往松桃县冷水溪乡方向行驶。当车行驶至松凤线冷水溪乡马屁股路段时，与对向杨再权持Ａ2类机动车驾驶证驾驶的湘Ｎ×××××号重型半挂牵引车牵引ＮＡ273挂号重型仓栅式半挂车发生刮碰，造成杨再权受伤及两车受损的道路交通事故。事故发生后，经松桃苗族自治县交通警察大队认定黄新文承担事故的全部责任。两原告系湘Ｎ×××××号重型半挂牵引车的共同所有人。该车受损后到安捷汽修经营部修理。2018年7月11日，以保险公司为甲方，安捷汽修经营部为乙方，张金亮为丁方，三方签订《机动车保险事故车辆委托维修协议》（适用第三者车辆），协议约定：“1事故车辆的维修范围，维修价格要求以甲方出具的《中国人民财产保险股份有限公司机动车保险车辆损失情况确认书》为准。2、甲方购买乙方实物或修理服务，乙方按照技术标准将受托的事故车辆修复完好，并承担维修质量给丁方造成的损失。3、甲方向乙方支付保险合同应约定赔付责任所购实物或者修理服务的价款，支付后视为甲方保险赔付义务履行完毕”。安捷汽修经营部按照协议约定就车辆损失情况确认书定损的项目及定损金额56280元进行了维修和零部件更换服务。保险公司已支付汽车修理费56280元、施救费1万元、杨再权人身损害费用7234元。受损车辆修好后，安捷汽修经营部于2018年7月13日收到保险公司汽车修理费56280元后通知原告接车。原告将车辆开出修理厂的当天发现变速箱跳档后当晚打电话给安捷汽修经营部徐桂明。并于次日早上将车辆开回了安捷汽修经营部。经调试不好，原告又向保险公司的定损员曾成联系，三方因就变速箱修理或者更换发生争议。于是保险公司原定损员曾成、理赔部主任张勇联系了其指定的其他修理厂（铜仁市顺达汽车维修有限公司）负责人袁根红。经铜仁市顺达汽车维修有限公司将变速箱拆卸后发现，变速箱损坏原因系温度过高被烧坏，无零部件可更换，需整体更换变速箱。于是保险公司认为变速箱损坏系原告个人原因导致，并非事故所致，拒绝为原告支付更换变速箱费用42510元而产生纠纷。另查明，黄新文驾驶的湘Ｊ×××××号重型仓栅式货车，车辆登记所有人为三友物流公司，系实际所有权人黄平岩挂靠三友物流公司进行经营。2017年11月16日，三友物流公司委托文科胜为湘Ｊ×××××号车辆向保险公司投保交强险和限额50万元的商业三者险。《中国人民财产保险公司机动车综合商业险条款》第二十六条第（一）项约定“被保险人机动车发生意外事故，致使任何单位或个人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、电压变化、数据丢失造成的损失以及其它各种间接损失，保险人不负责赔偿”。投保单中投保人声明：“保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所适用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、免赔率与免赔额、投保人被保险人义务、赔偿处理、通用条款等），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容及法律后果向本人作了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据；本人自愿投保上述险种。上述所填写的内容属实。投保人签名／签章：文科胜（手写体）2017年11月20日”。事故发生在保险期内。2018年12月26日，原告委托皓天评估集团有限责任公司对湘Ｎ×××××号和ＮＡ273挂车2018年5月22日-8月30日期间的营运损失进行了评估，评估停运损失为128100元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、在保险公司定损的56280元外，产生的变速箱更换维修费42510元，是否属于保险公司的理赔范围；二、湘Ｎ×××××号和ＮＡ273挂车2018年5月22日-8月30日期间的营运损失128100元是否具有合理性；三、保险合同中关于间接损失的免责条款是否发生法律效力；四、被告文科胜、黄平岩、三友物流公司、黄新文四者之间对超过保险公司赔偿范围外部分的损失是否承担连带赔偿责任。对争议焦点一，在保险公司定损的56280元外，产生的变速箱更换维修费42510元，是否属于保险公司的理赔范围问题。经审理查明，变速箱损坏原因系温度过高被烧坏，并非案涉事故所致。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，原告并未提供证据证明变速箱跳档与本案事故具有关联性，应承担举证不能的不利后果。因此，保险公司提出不应赔付该项损失的意见成立，予以采纳。对争议焦点二，受损车辆停运期间的经济损失。依据原告受损车辆“出厂证明”连续停运天数100天。参照（2018）皓评字第598号评估报告停运损失＝日平均损失额1281元＊损失期间100天＝128100元。被告均提出评估金额过高，应当扣除更换变速箱期间的停运时间，客观上不可能连续不断地营运，在计算停运损失时应当扣除合理的休息时间。经查，原告车辆发生事故时间为2018年5月22日，虽然“出厂证明”的时间是2018年8月30日。但原告实际将车辆开出安捷汽修经营部的时间应当是2018年7月13日接到通知后的次日。而“出厂证明”的时间包括了更换变速箱的修理时间在内的。因变速箱的损坏并非事故造成，其停运时间应依法予以扣除，即因事故而停运的时间为54天。为此，按照国家规定的月平均工作日21.75天／月合理确定原告受损车辆实际停运期间的经济损失为54天÷30天／月×21.75天／月×1281元／天＝50151.15元，营运损失评估费发票金额1万元，共计损失60151.15元。对争议焦点三，营运车辆停运而造成的损失，是车辆保险合同中可保标的，是投保人可以投保的保险利益。保险公司在车辆保险合同中明确排除车辆停运损失的，应当依照合同的约定。本案黄平岩和三友物流公司虽然投保了第三者商业险，但是保险合同免责条款中有停运等间接损失不予赔偿的约定。针对免责条款，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款明确规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。经查，文科胜根据三友物流公司委托就湘Ｊ×××××号重型仓栅式货车向保险公司投保的保险单中免责条款内容系加粗的黑体字，并且在保险单上明确载明：“保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所适用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、免赔率与免赔额、投保人被保险人义务、赔偿处理、通用条款等），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容及法律后果向本人作了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据；本人自愿投保上述险种。上述所填写的内容属实。文科胜签字予以确认”，该签字确认的效力应及于黄平岩和三友物流公司。根据《中国人民财产保险公司机动车综合商业险条款》第二十六条（一）“被保险人机动车发生意外事故，致使任何单位或个人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、电压变化、数据丢失造成的损失以及其它各种间接损失，保险人不负责赔偿”的约定。由此可以认定黄平岩和三友物流公司对保险合同免责条款的内容是明知的。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定，人民法院应当认定保险公司履行了保险法第十七条第二款的明确说明义务。因此，黄平岩和三友物流公司与保险公司的第三者责任保险合同中的免责条款是合法有效的。保险公司可以就商业保险部分依据免责条款抗辩当事人要求其承担停运损失的诉讼请求。对争议焦点四，关于营运车辆的停运损失应否由侵权人赔偿的问题。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：...；（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；...”的规定，停运损失属于因道路交通事故造成的财产损失，应当由侵权人赔偿。第十六条第一款规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（简称交强险）和第三者责任商业保险（简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。本案中，原告因案涉事故车辆产生的损失包括：修理费56280元、施救费1万元、杨再权人身损害7234元、营运损失及评估费损失60151.15元，共计133665.15元。保险公司应在交强险限额内先行承担赔偿责任122000元。在扣除保险公司已支付的修理费56280元、施救费1万元、杨再权人身损害7234元后，实际还应在交强险限额内支付48486元，不足部分的11665.15元，属于双方商业保险合同约定的间接损失免赔范围，故应当由侵权人承担赔偿责任。对本次交通事故侵权人之间的法律关系问题。虽然黄新文在2018年5月22日的道路交通事故中承担事故的全部责任，但是就民事责任而言，黄新文系黄平岩聘请的驾驶员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。本案中，对事故的发生，黄新文承担全部责任，应认定其在从事雇佣活动中具有重大过失。故其应当与雇主黄平岩承担连带赔偿责任。同时，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”。本案中，黄平岩系挂靠三友物流公司经营，原告请求黄平岩和三友物流公司共同承担赔偿责任于法有据，予以支持。被告文科胜仅是基于委托就湘Ｊ×××××号重型仓栅式货车办理保险手续，对事故的发生并无任何侵权行为和过错，因此其不应承担侵权赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十五条、第十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司于本判决生效之日起15日内在交强险限额内赔偿原告杨再权、张金亮湘Ｎ×××××号和ＮＡ273挂车营运损失及评估费48486元；二、被告常德三友物流有限公司、黄新文、黄平岩于本判决生效之日起15日内连带赔偿原告杨再权、张金亮湘Ｎ×××××号和ＮＡ273挂车车辆停运期间的营运损失和评估费损失共计11665.15元；三、驳回原告杨再权、张金亮的其他诉讼请求。案件受理费3712元，由中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司负担1055元；常德三友物流有限公司、黄新文、黄平岩共同负担254元；杨再权、张金亮自己负担2403元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。上诉人杨再权、张金亮提交了以下证据：1、张金亮出具欠安捷修理厂修理费3200元的便条复印件一份，拟证明变速箱在安捷修理厂时就是坏的。2、一审判决后其单方委托湖南俊和机动车鉴定评估有限公司出具的《鉴定报告书》及1万元的鉴定费发票。拟证明上诉人的车辆在交通事故发生前变速箱没有问题。保险公司质证认为，欠条是上诉人单方制作，从内容看当时就已发现变速箱存在损坏的可能，修好也只要3200元，与上诉人主张的修理费4万多元出入很大。鉴定报告是上诉人单方委托，没有与各被上诉人共同协商委托。从内容看，造成损害并非本次交通事故造成，是施救过程中拖车造成的二次损坏及没有润滑降温造成的，是多因一果的关系。鉴定发票不能证明发票金额已实际产生。黄岩平质证称自己对证据不懂，不发表意见。本院审查认为，证据1是上诉人一审提交过的，不属于新证据。对证据2，从鉴定报告的内容看变速箱损坏是施救拖车过程中产生的损坏，不是本次交通事故直接造成，对该鉴定报告的真实性予以采信，关联性不予认定。 二审查明事实：一审判决后，上诉人于2020年7月4日单方委托湖南俊和机动车鉴定评估有限公司对其事故车辆变速箱损坏的原因进行鉴定，该鉴定评估公司经现场检验，于2020年7月10日出具《鉴定报告书》，鉴定报告意见为：委鉴标的变速箱的损坏是因发生事故后，在施救拖车过程中未使后轮悬空或者未拆卸传动轴或半轴拖车，长距离后轮带动变速箱输出轴转动而未得到有效润滑及降温导致造成变速箱损坏。上诉人支付了1万元鉴定费。其余事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人车辆的变速箱受损是否因本次交通事故所造成；是否应由被上诉人承担赔偿责任。二、停运损失的时间应如何计算。关于第一个争议焦点，按照上诉人二审提交的证据，上诉人的车辆变速箱是在交通事故发生之后，在施救拖车过程中造成的损坏，并非在交通事故中受损，故被上诉人不应承担赔偿责任。上诉人可另案向拖车侵权人主张赔偿。关于第二个争议焦点，由于上诉人的车辆变速箱损坏并非因交通事故直接造成，被上诉人应当赔偿的是因本次交通事故导致的停运损失，变速箱修理期间的停运损失不应由被上诉人承担。一审法院扣除变速箱修理期间、扣除合理的休息时间、按照国家规定的月平均工作日21.75天/月确定上诉人受损车辆实际停运期间的经济损失，计算方式正确，本院予以维持。上诉人杨再权、张金亮上诉要求支持其变速箱更换费用及按照一审鉴定停运天数100天计算的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，杨再权、张金亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2709元，由杨再权、张金亮承担。 本判决为终审判决。 审  判  长  张红芳 审  判  员  张金勇 审  判  员  芦化莉 二〇二〇年十月二十六日 法官助理高艳 （代）书记员  高 艳