北京市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京刑终87号抗诉机关（原公诉机关）北京市人民检察院第三分院。上诉人（原审被告人）何蓓，女，41岁（1979年10月17日出生），汉族，出生地陕西省西安市，大学本科文化，系北京思瑞明文化传媒有限公司总经理，住北京市朝阳区，户籍所在地北京市西城区；因涉嫌犯贪污罪于2017年11月1日被羁押，同年12月19日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。辩护人张勇，北京市永轩律师事务所律师。原审被告人朱博，男，39岁（1981年7月30日出生），汉族，出生地北京市，大学文化，原系北京市朝阳区社会保险基金管理中心科员，住北京市朝阳区，户籍所在地北京市西城区；因涉嫌犯贪污罪于2017年10月31日被羁押，同年12月19日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。辩护人邵桐，北京市潮阳律师事务所律师。原审被告人赵剑晖，男，37岁（1983年1月1日出生），汉族，出生地北京市，高中文化，系北京思瑞明文化传媒有限公司法定代表人，户籍所在地北京市西城区；因涉嫌犯贪污罪于2017年11月1日被北京市朝阳区监察委员会立案调查，同年12月19日被逮捕；2019年12月18日被取保候审。指定辩护人谢美虹，北京市易凯律师事务所律师。北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人朱博、何蓓、赵剑晖犯贪污罪一案，于二О一八年四月二十八日作出（2018）京03刑初36号刑事判决：一、被告人朱博犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，罚金人民币八十万元；二、被告人何蓓犯贪污罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币三十万元；三、被告人赵剑晖犯贪污罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币十万元；四、责令被告人朱博退赔人民币六百八十万七千七百五十九元二角（被告人何蓓在参与犯罪额度内承担连带责任），发还北京市朝阳区社会保险基金管理中心；五、扣押在案的人民币三百八十五万六千二百三十七元零七分,并入判决退赔项执行；六、冻结北京云端美业商务服务有限责任公司在中国建设银行股份有限公司北京电子城科技园区支行账户（账号：×××）内的存款并入判决退赔项执行；七、在案查封、扣押的房产、物品分别予以变价、没收（附清单），变价款连同在案扣押、冻结的赃款并入退赔项执行，不足部分继续追缴。宣判后，原审被告人何蓓不服一审判决，以一审判决认定的事实不清，涉案金额不符，量刑过重为由，提出上诉。本院于二О一八年十一月七日作出（2018）京刑终142号刑事裁定，以一审判决认定朱博、何蓓、赵剑晖犯贪污罪的部分事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重审。北京市第三中级人民法院依法另行组成合议庭进行审理，于二О一九年十一月二十二日作出（2019）京03刑初28号刑事判决：一、被告人朱博犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币七十万元；二、被告人何蓓犯贪污罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三十万元；三、被告人赵剑晖犯贪污罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币十万元；四、责令被告人朱博退赔人民币六百八十万七千七百五十九元二角（被告人何蓓在参与犯罪数额内承担连带责任），发还北京市朝阳区社会保险基金管理中心；五、扣押、冻结之款物，或并入本判决第四项执行，或予以没收、存档备查（附款物处理清单）。宣判后，原公诉机关北京市人民检察院第三分院向本院提出抗诉；原审被告人何蓓仍不服，提出上诉。在本院审理过程中，上诉人何蓓申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察官李银、检察官助理张韩旭依法出庭支持抗诉。上诉人何蓓及其辩护人张勇、原审被告人朱博及其辩护人邵桐、原审被告人赵剑晖及其指定辩护人谢美虹到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。北京市第三中级人民法院刑事判决认定：2016年至2017年10月间，朱博利用担任北京市朝阳区社会保险基金管理中心支付科科员的职务便利，以非法占有为目的，伙同何蓓、赵剑晖从他人处搜集产妇信息，采取虚构劳动关系、虚构流产事项、虚报缴费基数等方式，为韦正菊等125人在朱博实际控制的北京紫瑞龙煕企业管理有限公司、北京思瑞明文化传媒有限公司、北京蔻娜丝商贸有限公司、北京云端美业商务服务有限责任公司缴纳社会保险，以韦正菊等人名义申领北京市生育津贴、失业津贴共计人民币（以下币种均同）924.201936万元，并为此缴纳社会保险共计243.426016万元。其中，朱博参与上述125人申领津贴的过程，涉及数额为680.77592万元；何蓓参与其中121人申领津贴的过程，涉及数额为670.71588万元；赵剑晖参与其中46人申领津贴的过程，涉及数额为117.676294万元。另，朱博、何蓓、赵剑晖于2017年10月申领并将于11月份发放的22人次、金额共计173.890812万元生育津贴，在案发后因北京市朝阳区监察委员会的调查工作而没有完成犯罪行为，属于犯罪未遂。被告人朱博、何蓓、赵剑晖均于2017年10月31日被北京市朝阳区监察委员会查获归案。案发后，朝阳区社会保险基金管理中心将思瑞明、紫瑞龙煕、蔻娜丝、云端美业四家公司缴纳的医疗保险、四险金额退回北京市朝阳区监察委员会，退回金额共计339.965088万元。2017年11月28日，北京蔻娜丝商贸有限公司、北京思瑞明文化传媒有限公司、北京紫瑞龙煕企业管理有限公司账户余额累计29.347369万元转入中共北京市朝阳区纪律检查委员会。另冻结北京云端美业商务服务有限责任公司中国建设银行账户，账户余额4600.42元。2017年11月3日，张某1、苏某向中共北京市朝阳区纪律检查委员会退赃10.75万元。同年11月7日，赵剑晖向北京市朝阳区监察委员会退赃5.56万元。另，赵剑晖预缴罚金10万元在案。另查封何蓓名下位于朝阳区景园小街1号3号楼2层2C房产1套，扣押涉案公司公章、银行Ukey及ThinkpadX250笔记本电脑1台、iPhone手机4部。一审法院认定以上事实的证据有：证人苏某、张某1、沈某1、谢某、王某、姚某1、沈某2、赵某、吴某1、何某、姚某2、张某2、雷某、任某、张某3、康某、陈某、吴某2、张某4的证言，北京市朝阳区社会保险基金管理中心的事业单位法人证书、朱博的干部履历表、事业单位人员出生日期及工龄认定审核表、参照公务员法管理机关单位工作人员登记表、公务员考核登记表、北京市朝阳区人力资源社保局组织人事科出具的《关于朱博同志的岗位职责说明》、北京市朝阳区社会保险基金管理中心提供的《基金支付科岗位职责——综合业务岗》《双井保障分中心岗位职责》《北京市朝阳区社会保险基金管理中心主要职责、内设机构和人员编制规定》，北京市企业职工生育保险规定、《关于调整本市职工生育保险政策有关问题的通知》《关于调整社会保险缴费年度及申报2014年度社会保险缴费工资的通知》《支付科业务经办规范（内部人员使用）》及相关附件、《生育保险业务培训》材料、《关于申领生育津贴与自选代发银行的通知》《关于本市职工工伤、生育保险政策调整有关业务操作问题的通知》《关于核准生育津贴有关问题的通知》、失业待遇支付的操作流程和操作规范，北京市朝阳区社会保险基金管理中心提供的涉案125人缴纳社保的数额明细、《北京紫瑞龙煕企业管理有限公司津贴办理情况表》《北京蔻娜丝商贸有限公司津贴办理情况表》《北京思瑞明文化传媒有限公司津贴办理情况表》，社保系统打印的《北京市申领生育津贴待遇核准表》《北京市申领生育津贴人员信息登记表》、生育证明、公司职工生育子女的情况说明、配偶情况说明、出生医学证明、诊断证明、《外埠城镇人员和农民合同制职工一次性失业保险待遇核准表》《外埠城镇人员和农民合同制职工失业保险待遇申领登记表》、解除劳动合同证明、身份证复印件、委托赵剑晖为代办人的委托书，由何蓓本人提供的、原存于何蓓的笔记本电脑的统计表，由赵剑晖本人提供的、原存于赵剑晖电脑的统计表及相应文书模板，北京市朝阳区社会保险基金管理中心出具的《关于朱博10月份办理的生育津贴及失业待遇核准的情况说明》及附件、已操作未支付生育津贴材料，北京思瑞明文化传媒有限公司、北京紫瑞龙煕企业管理有限公司、北京云端美业商务服务有限责任公司、北京蔻娜丝商贸有限公司及朱博、何蓓、吴某2、赵剑晖、张某1名下银行账户明细，京检技电子鉴[2017]62号电子数据检验报告、北京市朝阳区监察委员会第四纪检监察室出具的情况说明，北京中则会计师事务所出具的中则鉴字[2017]第1001号《关于对北京市朝阳区社保中心基金支付科科员朱博2016年3月至2017年11月套取生育津贴、失业待遇情况的司法会计鉴定意见书》，京检技文鉴[2017]26号、27号文件检验鉴定书，北京紫瑞龙煕企业管理有限公司、北京蔻娜丝商贸有限公司、北京思瑞明文化传媒有限公司、北京云端美业商务服务有限责任公司工商材料，北京紫瑞龙煕企业管理有限公司资产负债表、利润表、银行存款明细账、其他应收账款明细账、预收账款明细账、应付工资明细账、应交税金明细账、其他应付款明细账、现金账，北京市朝阳区监察委员会、北京市朝阳区社会保险事务管理中心出具的情况说明，搜查笔录、扣押物品清单、北京市朝阳区监察委员会出具的关于协助查封何蓓名下房产的函、冻结账户材料、北京银行结算业务凭证，何蓓名下北京市朝阳区景园小街1号3号楼2层2C房产的不动产登记申请审批表、房屋买卖合同、税收缴款书、个人购房借款及担保合同、招商银行北京分行出具的该套房产的还款记录，到案经过、立案决定书、留置通知书、逮捕证、工作说明、户籍材料，以及被告人朱博、何蓓、赵剑晖的供述。根据上述事实和刑法相关规定，北京市第三中级人民法院作出前述一审判决。北京市人民检察院第三分院抗诉提出：一审判决对何蓓适用刑罚明显不当，何蓓无“犯罪较轻”的认定，虽系从犯，但与同案从犯相比量刑畸轻，一审庭审中对部分犯罪事实仍不认罪，一审法院重罪轻判于法无据。北京市人民检察院支持抗诉及出庭意见为：何蓓在整个贪污犯罪过程中参与了搜集产妇信息、制作统计表、发放生育津贴等多个环节，其参与犯罪的程度、地位和作用仅次于朱博，不属于“犯罪较轻”的情况，又在案件重新审判时当庭否认与朱博共同骗取流产津贴的事实，属于对部分犯罪事实仍不认罪。一审判决未全面、准确评价贪污犯罪情节，对何蓓量刑畸轻，属于重罪轻判，适用刑罚明显不当，原公诉机关抗诉意见部分正确，应予支持，建议二审法院依法纠正。何蓓上诉提出：其认罪认罚，在二审期间要争取补齐赃款。辩护人发表的辩护意见为：1、何蓓认罪态度良好，检察院不应把何蓓个人对法律的辩解和理解、对事实的部分陈述及澄清等理解为不认罪。2、对何蓓的量刑属于法院根据案件情况自由裁量，适用法律正确，量刑适当。3、在案扣押、冻结、查封的款物足以弥补本案全部损失。4、何蓓接到纪委向其了解情况的电话通知后，主动前往并交待了自己的问题，应认定为主动投案，且其犯罪情节较轻，属于帮助犯。朱博对一审判决无异议。辩护人发表的辩护意见为：朱博检举揭发他人涉嫌犯罪的线索，应认定其具有重大立功表现，请求二审法院对朱博减轻处罚。赵剑晖对一审判决无异议。指定辩护人发表的辩护意见为：赵剑晖主观恶性小，在共同犯罪中起的作用较小，是从犯，应当从轻处罚，请法院依法裁判。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。认定上述事实的各项证据，已经一审法院庭审质证属实并确认，本院审理期间，上诉人何蓓、原审被告人朱博、原审被告人赵剑晖及各辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决所列证据审核属实，亦予以确认。本院认为，原审被告人朱博身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同上诉人何蓓、原审被告人赵剑晖骗取公款，其行为已构成贪污罪，且朱博、何蓓贪污数额特别巨大，赵剑晖贪污数额巨大，依法均应予惩处。朱博利用职务便利，提起犯意，并操控整个犯罪过程，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；何蓓、赵剑晖参与部分犯罪环节，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。鉴于朱博、赵剑晖能够如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，朱博、何蓓、赵剑晖在一审庭审中认罪悔罪，同时考虑本案的损失挽回情况，依法对朱博予以从轻处罚，对何蓓、赵剑晖区分不同情节，予以减轻处罚。对于检察机关所提一审判决对何蓓量刑畸轻的抗诉意见，经查，朱博作为从事社会保险基金管理工作的国家工作人员，通过骗取社会津贴的方式贪污公款，犯意的提起、设立及控制骗保公司、具体实施骗保操作等一系列行为均由朱博所为，最终骗得的津贴亦由朱博控制。何蓓作为非专业人士，在朱博的指使下，帮助朱博寻找、收集陕西孕妇信息，对收到的孕妇资料审核整理，津贴骗领出来后进行发放，统计发放生育津贴的情况等，并与朱博共同占有、使用赃款。本案犯罪手段专业性较强，犯罪能够完成主要依靠朱博的职务行为，其贪污犯罪所及人数基本上何蓓的行为都涉及到，虽何蓓的犯罪数额仅次于朱博，但何蓓在共同犯罪中明显处于辅助地位，一审法院对何蓓认定为从犯，在本案损失已能够全部挽回的基础上，考虑到何蓓的认罪态度等情节，对何蓓减轻处罚的量刑适当，故上述北京市人民检察院第三分院的抗诉意见及北京市人民检察院的支持抗诉意见不能成立，本院不予支持。对于朱博、赵剑晖的辩护人所提辩护意见，经查，朱博揭发检举的线索未能查证属实，而一审法院根据朱博、赵剑晖参与犯罪的事实、具有的量刑情节，在法定量刑幅度内分别从轻、减轻处罚并无不当，故有关再予从轻、减轻处罚的请求，本院均不予采纳。综上，一审法院根据朱博、何蓓、赵剑晖犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。何蓓主动要求撤回上诉，表示服判，依法应当准许。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：驳回北京市人民检察院第三分院的抗诉，维持原判；准许上诉人何蓓撤回上诉。本裁定为终审裁定。审判长 许 秀审判员 闫 颖审判员 任卫国二〇二〇年十月二十九日书记员 常 峥