山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终2637号 上诉人（原审原告）：杨萍，女，1964年12月22日出生，汉族，住肥城市，现暂住浙江省杭州市余杭区。 上诉人（原审被告）：山东大伟棉业有限公司，住所地肥城市新城工业三路西首路南。 法定代表人：王兴锋，董事长。 委托诉讼代理人：郭涛，山东大仟律师事务所律师。 上诉人杨萍、山东大伟棉业有限公司（以下简称大伟棉业公司）因劳动争议纠纷一案，不服肥城市人民法院（2019）鲁0983民初6179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨萍上诉请求：撤销(2019)鲁0983民初6179号民事判决，依法改判：1.撤销除名决定；2.补签无固定期限劳动合同，恢复在职职工身份；3、增员、恢复职工参保登记手续补缴养老等保险、补办医保手续并足额缴费、返还垫付的单位未依法承担部分(具体数额以社保机构核定为准)，办理法定干部55周岁正常退休手续；4.支付迟延法定退休年龄至批准退休期间应领的基本养老待遇(具体数额以人社局核定为标准包括调整待遇)；5.支付除名期间的工资；6.支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额；7.承担本案的诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定大伟棉业公司没有对杨萍除名事实错误，证据不足，错误转移举证责任。一审判决认定“原告杨萍主张应撤销被告大伟棉业公司的除名决定，被告大伟棉业公司自认2005年4月22日的解除决定被撤销后，未再对原告杨萍另行作出解除决定”此认定，显属证据不足。大伟棉业公司只是口头表示反驳不能举出【职工名册】或任何证据以证明杨萍没有从【职工名册】中删除(除名)事实，明显抗辩不能。根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”和《劳动合同法实施条例》第八条“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”之规定，用人单位大伟棉业公司应当建立(即持有证据)【职工名册】。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条也规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”对劳动者除名的举证责任，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条更明确的规定由用人单位承担。二、一审法院认定不宜强行判令原被告双方签订无固定期限劳动合同事实错误，违背法律强制性规定，适用法律错误。对恢复在职职工身份事实不予认定违背法律规定。杨萍在大伟棉业公司一直连续工作满十年以上，符合法定强制签订无固定期限劳动合同的条件，杨萍提出签订无固定期限劳动合同的要求，大伟棉业公司必须与之书面签订。双方最后一份合同是2003年9月1日—2006年8月31日(见原审提交证据【劳动合同书】)，解除案诉讼过程中杨萍一直主张“继续履行劳动合同”(见原审提交诉状、再审申请书与判决书)，但大伟棉业公司一直怠于复工且不与之签订，一审法院应当根据法律的强制规定做出大伟棉业公司必须与杨萍签订无固定期限劳动合同或者不予签订视为双方存在无固定期限劳动合同关系的认定。三、一审法院对增员、退休和退休涉及的社保及迟延退休的养老待遇支付认为不属于法院受案范围属于事实认定错误；垫付社保数额认定错误，支付数额错误证据不足。1、基于原判决认定大伟棉业公司未对杨萍作出除名处理的事实认定错误，即决定了一审法院对杨萍主张增员的事实认定“因被告大伟棉业公司未对原告杨萍作出处理，故原告杨萍主张“增员无事实及法律依据，本院不予支持。”也是错误的。2、退休争议是用人单位和劳动者劳动关系终止争议，认定不属受案范围错误。退休是劳动者和用人单位劳动合同关系终止的一种方式，本案中，既然杨萍与大伟棉业公司之间存在劳动关系且依法应视为存在无固定期限劳动合同关系情形，杨萍申请办理退休，大伟棉业公司有义务为杨萍办理申报手续，因此发生争议应属于双方因劳动合同关系终止发生的争议，属于人民法院受理民事案件的范围，人民法院应予受理。一审法院关于杨萍55周岁法定退休与大伟棉业公司终止劳动关系的事实的认定完全背离了证据所能够证明的法律事实。由向原审提交的公文书证“干部履历表……企业专业技术职务工资审批表……”(判决书第8—9页)证明：杨萍自1984年8月入职至2002年10月23日人社局盖章政审期间近二十年，不论在1995年1月1日实施《劳动法》以前(1984年8月20日—1995年1月1日)还是在1995年1月1日实施《劳动法》之后(1995年1月1日—2002年5月31日)，原岗现岗都一样一直从事技术岗位(人社局档案表格现任职务(工种)栏均填写“技术”“干部”或“企业干部”)未发生变动。根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第七十五条的规定，专业技术岗即属干部。不论按现岗原岗杨萍都属于干部。依照劳社发【1999】8号文“国家法定的企业职工退休年龄是：……女干部满55周岁。”故，杨萍于2019年10月24日向大伟棉业公司提出法定55周岁退休终止劳动关系选择。大伟棉业公司如何选择：由其给杨萍开的“介绍信”已经给出了明确答案。介绍信这样清楚写着：“人社局档案室：今有杨萍同志，女，1964年生人，身份证号：××××。因办理退休，前去提取个人档案，请贵室负责同志给予办理。致谢山东大伟棉业有限公司(此处加盖被上诉人公章)2019.10.24.”以此证明：用人单位大伟棉业公司与劳动者杨萍关于55周岁退休问题已经明确达成一致意见，双方均选择退休方式于2019年12月终止劳动关系，这是一个不争的法律事实。因此，一审法院应依据《劳动法》第七十三条和《劳动合同法》第四十四条《劳动合同法实施条例》第二十一条以及《劳动争议调解仲裁法》第二条第二项并根据上述证据证明的法律事实对双方的选择予以认定：认定大伟棉业公司应予给杨萍办理2019年12月退休手续，准予杨萍依法按时足额享受养老保险待遇，并判令双方劳动关系以退休方式于2019年12月22日依法终止。显然，一审法院不依法做出上述认定与判决，却认定退休争议不属于本案受案范围错误。3、认定退休涉及的社保不属法院受理范围错误。根据《劳动法》第七十三条“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：(一)退休；……。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。”的规定，在退休法定情形出现时，劳动者即获得了社会保险利益受损的请求权。由于2005年4月22日大伟棉业公司违法解除杨萍，现人社局企业科查询：大伟棉业公司社保名单中根本不存在杨萍的名字(已注销)，违法解除被依法撤销后大伟棉业公司又怠于履行相关法定义务，未向社保机构申请恢复职工社保登记更不用说足额缴纳，导致2005年4月违法解除—2019年12月法定退休年龄止的社保费停缴(见原审提交证据【职工养老保险手册】末页标注“减少原因，在职人员被辞退”)，导致杨萍退休社会保险利益受损，理应由其承担全部责任。此时，杨萍即和大伟棉业公司形成了债的关系，杨萍就具有了实际的诉权，有权通过仲裁诉讼方式追偿，要求用人单位大伟棉业公司依法恢复其社保登记手续负担为其补缴2005年4月违法解除—2019年12月法定退休止的社保费来弥补损失。因此，双方发生的争议属于劳动争议，且属于退休涉及社保(恢复社保登记手续并足额缴费)履行原劳动合同的劳动人事争议，并非单纯涉及劳动者用人单位与社保机构就欠费发生的争议。4、认定“原告杨萍自行补缴了自2001年10月至2004年12月的养老金、失业金共计3699.22元，其中用人单位应负担1968元，故原告杨萍有权向被告大伟棉业公司追偿其垫付的1968元。”错误：其中认定的关于“1968元”证据不足，垫付总额应为：3699.22元+70.78元(2001年9月剩余工资垫付养老金)=3770元。5、认定支付迟延退休金引发的争议不属受案范围错误。由于用人单位大伟棉业公司的原因，未为杨萍办理恢复社保登记、不为其补缴社会保险费、不及时办理退休手续，导致杨萍退休迟延，致使杨萍达到法定退休年龄无法依法按时足额享受社会保险待遇，其合法权益受到侵害，过错方大伟棉业公司应承担赔偿责任。该争议应属于法院的受案范围。一审法院对此认定不属受案范围，明显违背《劳动法》第七十三条、第七十七条的法律规定。四、对依法增加的支付除名期间的工资诉求不予审理认定错误，违反法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”之规定，一审法院对杨萍在法庭辩论结束前，提出增加“要求除名期间的工资”诉求(诉讼请求之间具有因果关系)，未予审理认定，显然违背《民事诉讼法》司法解释的规定。由于一审法院对本案除名事实的错误认定，决定了其对杨萍法庭辩论结束终结前增加的“要求除名期间的诉求”不予审理的错误。综上所述，一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误。故，特向贵院提起上诉，依法应予改判，支持上诉请求，以维合法权益。 针对杨萍的上诉大伟棉业公司辩称，一、2005年4月22日我公司与杨萍解除劳动合同后，杨萍经过劳动仲裁和法律诉讼最终撤销了我公司做出的解除决定，之后我公司并未另行做出解除或除名决定，杨萍要求撤销除名决定没有事实依据。二、我公司与杨萍的劳动关系于2014年12月22日依法终止，杨萍要求补签劳动合同没有法律依据，退一步讲如果双方的劳动关系仍然存续，自2006年起双方就自然订立了无固定期限劳动合同，杨萍的该项主张也不应得到支持。至于恢复在职职工身份的请求不属于法院审理劳动争议的受案范围，其要求支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，并未在劳动仲裁时提出，直接向法院提出，法院不应受理。另外，双倍工资的主张也超出了一年的仲裁时效，同样不应支持。三、杨萍的三、四项上诉请求不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围。四、杨萍要求支付除名期间工资的请求，未在劳动仲裁时提出，违反了先裁后审的程序规定，法院不应受理该请求。综上，请求法院依法判决。 大伟棉业公司上诉请求：撤销肥城市人民法院(2019)鲁0983民初6179号民事判决书的第一、二项。事实和理由：大伟棉业公司与杨萍之间的劳动关系早已与2005年12月解除。此后，双方再无形式上和事实上的劳动关系。尽管双方的诉争的事实已经最终生效的法院判决所确认。但是法院判决撤销我单位与被上诉人解除劳动合同决定后，我单位并未与其建立劳动合同关系，被上诉人也没有回单位劳动。双方既无劳动关系的形式也无劳动关系的内容。因此，原审法院确认定双方劳动关系存续，既无事实根据也无法律依据；原审判决关于支付原告养老保险金、失业保险金1968元。双方劳动关系存续期间曾签订《自谋职业协议》，根据该协议，杨萍可以离开原单位，到其他单位从事有报酬的劳动。在此期间，本人需向原单位缴纳社会保险金，单位为其保留劳动关系。这种《自谋职业协议》(关系)在当时企业改制的历史背景下，有其存在的合理性，且不违反法律的强制性规定。因此，我们认为原审法院判决我单位支付杨萍养老保险金、失业保险金1968元，没有事实根据和法律依据。综上，请求依法撤销肥城市人民法院(2019)鲁0983民初6179号民事判决书的第一项、第二项，依法改判或发回重审。 针对大伟棉业公司的上诉杨萍辩称，一、杨萍与大伟棉业公司至今存在劳动关系且具有合法性，大伟棉业公司违法解除被撤销后，极端怠于行使权利，不承认劳动关系的无赖行为，都不能使之消灭更不会“自然消灭”。杨萍在原审时提交人事局档案证明：杨萍与大伟棉业公司的劳动关系自1984年8月20日依法建立。原审中，大伟棉业公司曾明确承认与杨萍之间的劳动关系存续至2014年12月22日，上诉却又否认双方之间劳动关系的存在，推翻其在第一审程序中的答辩行为。二、不提供正常劳动追究其根本原因，系大伟棉业公司违法解除撤销后，极端怠于行使权利，不承认劳动关系的无赖行为，不提供基本劳动条件所致，非杨萍本人原因造成。由于用人单位大伟棉业公司多重违法行为的根本原因：①不依法履行2003年9月1日—2006年8月31日的劳动合同且于2005年4月22日违反劳动法律规定单方解除；②违法解除法院判决撤销后不履行法律文书，怠于履行义务，不及时通知杨萍上班（大伟棉业公司没有证据证明已经通知杨萍上班）；③拒绝履行劳动关系；④至今仍恶意上诉否认劳动关系存续。即大伟棉业公司违法并极端的怠于行使权利和无赖行为不提供基本的劳动条件劳动场所、劳动对象与劳动工具，致使至今杨萍无法进行正常劳动，非杨萍本人原因造成。根据《劳动法》、劳部发【1995】223号和劳社厅函【2001】238号以及《山东省高级人民法院、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》（鲁高法【2010】84号）第33条“用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。”的规定，应视同杨萍提供了正常劳动并支付其工资缴纳社保。三、大伟棉业公司违法解除，拒绝履行劳动关系，都不能导致双方劳动关系终止消灭。1、违法解除被撤销、解除行为不具有法律效力、劳动关系依旧存续。2、大伟棉业公司拒绝履行劳动关系并不改变双方仍具有劳动关系的法律事实。【肥城纪委信访举报转办单】（“市社监事长张伟、大伟棉业经理赵军等人与大伟棉业你职工杨萍劳动争议所涉及的有关问题……。”）、【山东大伟棉业有限公司转移档案证明信】和【职工档案材料清单】、【泰安市用人单位社会保险个人缴费证明】、【起诉状】、大伟棉业公司【上诉状】，即是大伟棉业公司拒绝履行劳动关系，至今否认其存在、不书面补签无固定期限劳动合同、不恢复杨萍2005年4月—2019年12月职工社保登记手续不缴纳期间的社保费、不办理法定55周岁退休申报多重违法的直接证据。原审提交证据证明解除案件仲裁、诉讼持续至今杨萍一直主张“继续履行劳动合同”诉求从未明示要放弃该合法权利，且在大伟棉业公司处连续工作满十年以上，符合签订无固定期限劳动合同的法定条件并提出订立。根据《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》及最高院规定，应当认定双方之间存在无固定期限劳动合同。3、杨萍50周岁双方均未选择终止劳动关系则劳动关系不会自动终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条赋予了用人单位、劳动者在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该权利的行使必须依法进行，并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。本案中，杨萍50周岁双方均没有选择终止劳动关系，双方依法建立的劳动关系则不会自动终止。四、依照法律规定，杨萍没有依法享受养老保险待遇，则与大伟棉业公司之间的劳动关系不终止。五、原判决第二项仅仅支付养老保险金、失业保险金1968元数额错误，应变更为2698.80元。劳动者缴纳应由用人单位承担的社会保险费用后当然有权追偿，法院应予支持。本案中，双方建立社会保险关系后，2001年10月—2004年12月期间因大伟棉业公司未依法缴纳应由其缴纳的社会保险费用，杨萍代大伟棉业公司履行缴纳义务，有权向用人单位追偿要求其返还，法院应依法判决大伟棉业公司负责返还；其返还即支付（垫付用人单位应承担部分）数额原判决错误应变更为：2698.80元。综上所述，一审判决第一项正确，该上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原判决第二项只是支付社保费数额错误，请查清事实变更支付数额即可。 原告杨萍向一审法院起诉请求：1、撤销被告“除名”决定；2、确认劳动关系存续，依法补签履行无固定期限劳动合同，恢复在职职工身份；3、增员，补缴基本养老等保险、补办医保手续并足额缴费、返还垫付的单位未依法承担部分(具体数额以社保机构核定为准)，办理法定干部55周岁正常退休；4、支付延迟法定退休年龄至批准退休期间应领的基本养老待遇(具体数额以人社局核定为标准包括调整待遇)；5、本案的全部诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告杨萍于1984年入原肥城市新城棉花加工厂工作，为正式职工。2001年5月，原肥城市新城棉花加工厂被肥城市龙祥纺织公司兼并，但兼并未成功，在兼并过程中，该厂工人一部分被分流到肥城龙祥纺织公司工作，一部分在外自谋职业，一部分在家待岗。2003年7月，原肥城市新城棉花加工厂改制为被告大伟棉业公司，改制方案为被告大伟棉业公司接收原肥城市棉花加工厂的职工，原告杨萍在内的职工身份一律自然转换。原告杨萍在肥城市龙祥纺织公司工作至2004年12月。 2003年9月1日，原告杨萍（乙方）与被告大伟棉业公司（甲方）签订了“自谋职业协议”。协议第一条约定：“企业根据职工个人提出的自谋职业的要求，经双方协商保留公职签订协议，乙方自行缴纳养老保险金”。第二条约定：“乙方从办理自谋职业之日起，每月向公司缴纳保留公职费100元（包括养老基金88.40元），开始签订协议先交清当年的，从第二年开始，每年的1月10日前一次缴足一年的。如逾期三个月交不足者，视为自动解除劳动合同”。2004年4月13日，被告大伟棉业公司书面通知原告杨萍因养老保险基金的月基本工资基数提高，由340元提高到440元，自2004年4月份起每月向被告大伟棉业公司缴纳保留公职费130元（含养老基金118.80元）。2004年1月30日，原被告补签书面劳动合同，约定合同期限为3年，自2003年9月1日起至2006年8月31日止。2004年4月12日，原告杨萍补缴自2001年10月至2004年3月的养老保险金2469.22元。2005年1月4日，原告杨萍补缴2004年4月至2004年12月的养老保险金、失业保险金1230元。以上共计3699.22元，其中个人应负担612元，用人单位应负担1968元。 2005年1月起，原告杨萍未再向被告大伟棉业公司缴纳保留公职费，被告大伟棉业公司为其缴纳养老保险金至2005年3月。2005年4月22日，被告大伟棉业公司以原告杨萍违反“自谋职业协议”第二条为由，与原告杨萍解除劳动合同。后原告杨萍向法院起诉请求依法撤销被告大伟棉业公司违法作出的单方解除劳动合同的处理决定；补发生活费9285元、承担社会保险金3172.8元、补发解除劳动合同后的工资1890元并支付赔偿费472.5元。2008年1月7日，一审法院作出（2006）肥民初字第2404号民事判决书，判决：一、撤销被告作出的解除劳动合同决定；二、被告于判决生效后十日内补发杨萍工资1890元并赔偿472.5元；三、被告于判决生效后十日内支付杨萍2005年1月至3月生活费682.5元。原告杨萍不服该判决，上诉至泰安市中级人民法院。2009年7月9日，泰安市中级人民法院作出（2009）泰民一终字第441号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告杨萍对该判决不服，向山东省高级人民法院申请再审。2012年4月10日，山东省高级人民法院作出（2012）鲁民申字第52号民事裁定书，裁定指令泰安市中级人民法院再审。2012年11月7日，泰安市中级人民法院作出（2012）泰民再终字第22号民事判决书，判决维持（2009）泰民一终字第441号民事判决。原告杨萍对该判决不服，向泰安市人民检察院申请监督。2015年，泰安市人民检察院作出泰检民（行）监[2015]37090000019号不支持监督申请决定书，决定不支持杨萍的监督申请。 2019年10月，原告杨萍因办理退休手续前往被告大伟棉业公司开介绍信，得知职工名册中没有其名。故于2019年11月6日向肥城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销除名决定；确立双方劳动关系仍存续，依法补签无固定期限劳动合同，恢复在职职工身份；增员，补缴基本养老等保险、办理医保手续并足额缴费、返还垫付的单位未依法缴纳部分（具体数额以社保机构核定为准），办理法定干部55周岁正常退休；支付延迟法定退休年龄至批准退休期间应领的基本养老待遇（具体数额以人社局核定为标准包括调整待遇）；承担本案的仲裁费。2019年11月11日，该仲裁委员会作出肥劳人仲案字[2019]第494号不予受理通知书。原告杨萍不服该通知书，于法定期间内诉至一审法院。 因原被告分歧较大，致使调解未能达成一致。 一审法院认为，一、关于被告大伟棉业公司是否已对原告杨萍作出除名处理。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。除名是用人单位对无正当理由旷工超过一定期限的劳动者，将其从职工名册中删除，并与其终止劳动关系的一种惩罚措施。本案中，原告杨萍主张应撤销被告大伟棉业公司的除名决定，被告大伟棉业公司自认2005年4月22日的解除决定被撤销后，未再对原告杨萍另行作出解除决定，故本案举证责任在于原告，原告杨萍未能举证证实被告大伟棉业公司已对其作出除名决定，应承担举证不能的后果，其要求撤销除名决定不符合法律规定，一审法院不予支持。 二、关于原被告劳动关系是否存续，是否签订无固定期限劳动合同，恢复原告在职职工身份。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的…”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。根据以上规定，劳动者达到了退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇，如劳动者和用人单位均不选择终止或者解除劳动合同，则双方仍属于劳动关系。本案中，被告大伟棉业公司辩称原告杨萍于2014年12月22日达到法定退休年龄50周岁，双方的劳动关系已依法终止。因原告杨萍未享受养老保险待遇，且被告大伟棉业公司未能举证证实已向原告杨萍书面通知终止劳动合同，并出具终止劳动合同证明，故原被告之间的劳动关系仍然存续。关于原告杨萍要求签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，一审法院认为，根据契约订立自由的原则，订立契约应当遵循当事人意思自治原则，一审法院不宜强制性判令原被告双方签订无固定期限劳动合同，故对原告杨萍该项诉讼请求一审法院不予支持。 三、关于原告杨萍主张增员，补缴基本养老等保险、补办医保手续并足额缴费、返还垫付的单位未依法承担部分的诉讼请求能否支持。一审法院认为，因被告大伟棉业公司未对原告杨萍作出除名处理，故原告杨萍主张“增员”无事实及法律依据，一审法院不予支持。对于已经由用人单位为劳动者办理了社会保险手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者劳动者对缴费年限、缴费基数有异议等发生的争议，因社保机构对用人单位欠缴费用负有征缴的义务，如果劳动者、用人单位与社保机构就欠费等发生争议，属于行政管理的范畴，此类案件一般不属于法院受理范围，故对于原告杨萍请求被告大伟棉业公司补缴基本养老等保险、补办医保手续并足额缴费的主张一审法院不予处理。对于劳动者自行缴纳了应由用人单位承担的社会保险费，由此双方之间形成一种因垫付产生的债权债务关系，劳动者有权向用人单位追偿。本案中，原告杨萍自行补缴了自2001年10月至2004年12月的养老保险金、失业保险金共计3699.22元，其中用人单位应负担1968元，故原告杨萍有权向被告大伟棉业公司追偿其垫付的1968元。 四、关于原告杨萍主张办理法定干部55周岁正常退休、支付迟延法定退休年龄至批准退休期间应领的基本养老待遇的诉讼请求能否支持。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第75条规定：“用人单位全部职工实行劳动合同制度后，职工在用人单位由转制前的原工人岗位转为原干部（技术）岗位或由原干部（技术）岗位转为原工人岗位，其退休年龄和条件，按现岗位国家规定执行”。国家经济贸易委员会、人事部、劳动和社会保障部《关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》（国经贸企改[2001]230号）第二条规定：“（二）取消企业行政级别。企业不再套用政府机关的行政级别，不再比照国家机关公务员确定管理人员的行政级别。打破“干部”和“工人”的界限，变身份管理为岗位管理。在管理岗位工作的即为管理人员。岗位发生变动后，其收入和其他待遇要按照新的岗位相应调整”。根据以上规定，企业实行全员劳动合同制后，职工需要办理退休手续的，要按照现工作岗位国家规定的年限和条件执行。关于界定职工退休时工作岗位性质属于管理或技术岗位还是操作、生产或服务岗位等，要结合企业内部岗位分类管理文件和职工档案等由社保部门综合认定，故原告杨萍的以上两项诉讼请求，不属于本案受案范围，一审法院不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第75条，参照国家经济贸易委员会、人事部、劳动和社会保障部《关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》第二条的规定，判决：一、确认原告杨萍与被告山东大伟棉业有限公司之间劳动关系存续；二、被告山东大伟棉业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨萍垫付的养老保险金、失业保险金共计1968元；三、驳回原告杨萍的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山东大伟棉业有限公司负担。 本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：一、杨萍要求大伟棉业公司撤销除名决定，恢复在职职工身份及确认双方劳动关系存续的请求应否支持；二、杨萍要求与大伟棉业公司补签、履行无固定期限劳动合同的诉请应否支持；三、杨萍要求大伟棉业公司补缴基本养老等保险、补办医保手续并足额缴费、返还垫付的单位未依法承担部分的请求应否支持；四、杨萍要求大伟棉业公司为其办理法定干部55周岁正常退休手续的主张能否支持，其要求支付延迟法定退休年龄至批准退休期间应领的基本养老待遇的请求应否支持。 关于争议焦点一，杨萍要求大伟棉业公司撤销除名决定，恢复在职职工身份及确认双方劳动关系存续的请求应否支持的问题。本院认为，杨萍主张的撤销除名决定、恢复在职职工身份、确认双方劳动关系存续诸项请求，虽分散于其各项诉讼请求之中，但其上述主张的核心问题应是相同的，即要求确认其与大伟棉业公司之间的劳动关系依然存续。本案中，大伟棉业公司曾于2005年4月22日做出过伟棉字[2005]第11号《关于杨萍同志违反规定解除劳动合同的通知》，后杨萍依法向法院起诉请求撤销大伟棉业公司违法做出的上述单方解除劳动合同的处理决定。经历次审理，生效判决最终撤销了大伟棉业公司做出的解除劳动合同的决定。在上述案件的审理过程中以及最终的生效判决做出之后，大伟棉业公司未再另行主张解除其与杨萍之间的劳动合同关系，杨萍亦一直主张要求继续履行双方的劳动合同，杨萍亦尚未依法享受基本养老保险待遇，据此，一审法院认定杨萍与大伟棉业公司之间的劳动关系仍然存续是正确的，本院依法予以维持。既然认定双方的劳动关系存续，大伟棉业公司也自认未再做出除名决定，则杨萍自然仍系大伟棉业公司的在职职工身份，无需另行确认。 关于焦点二，杨萍要求与大伟棉业公司补签、履行无固定期限劳动合同的诉请应否支持的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，杨萍1984年即入职原肥城市新城棉花加工厂工作，2003年7月原肥城市新城棉花加工厂改制为大伟棉业公司，大伟棉业公司接收原肥城市新城棉花加工厂的职工。2005年4月22日，大伟棉业公司做出解除劳动合同的通知，该通知被人民法院生效判决撤销后，大伟棉业公司亦未另行再提出解除其与杨萍之间的劳动关系的相关主张，双方劳动关系一直存续，应当认定符合签订无固定期限的劳动合同的条件。但不可否认的是，无固定期限的劳动合同仍系合同的一种，对合同的订立及条款的内容，仍应贯彻意思自治，不宜以公权力的方式判令双方直接签订无固定期限的劳动合同。况且，本院对于杨萍与大伟棉业公司之间的劳动关系仍然存续的事实已经进行了认定，故对杨萍要求与大伟棉业公司补签无固定期限劳动合同的主张，本院不予支持。至于杨萍主张的履行该无固定期限劳动合同的主张，双方亦应本着诚实信用的原则，协商予以确定并执行，因涉及工作岗位、工作时间、工作地点等诸多因素，亦无法以公权力予以判定履行。 关于焦点三，杨萍要求大伟棉业公司为其办理增员、补缴基本养老等保险、补办医保手续并足额缴费、返还垫付的单位未依法承担部分的请求应否支持的问题。首先，关于办理增员、补缴基本养老等保险、补办医保手续并足额缴费的问题。如前所述，本院认定杨萍与大伟棉业公司之间劳动关系仍然存续，则为劳动者缴纳养老保险、医疗保险等即是大伟棉业公司作为用人单位应尽的法定义务，大伟棉业公司亦应当按照《社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》及《社会保险费申报缴纳管理规定》的有关规定，如实申报职工名册及职工缴费等情况，社会保险经办机构发现用人单位未如实申报造成漏缴、少缴社会保险费的，按照《社会保险法》第八十六条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条之规定，责令限期缴纳或补足。《社会保险稽核办法》第八条、第十一条同时规定，对于不按规定缴纳社会保险费的行为，任何单位和个人有权举报，社会保险经办机构应当及时受理举报并进行稽核。被稽核对象少报、瞒报缴费基数和缴费人数，社会保险经办机构应当责令其改正；拒不改正的，社会保险经办机构应当报请劳动保障行政部门依法处罚。本案中，生效判决已经认定大伟棉业公司向杨萍下发的解除劳动合同通知违法，则杨萍仍系大伟棉业公司职工，大伟棉业公司应将该事实向社会保险经办机构如实申报，杨萍的养老保险账户亦客观存在，大伟棉业公司作为用人单位应当缴纳的养老保险、医疗保险费用不存在不能补缴、补办的情况，故应由社保经办机构依法予以征缴，大伟棉业公司应当依法予以配合，否则应按照《社会保险费征缴暂行条例》第四章罚则等相关规定承担法律责任。因此，办理增员以补缴养老保险、医疗保险的问题，社保经办机构与大伟棉业公司之间是管理与被管理的行政关系，不属于人民法院民事案件受案和审理范围，杨萍可依照《社会保险费征缴暂行条例》第二十一条、《社会保险稽核办法》第八条等相关规定向劳动保障行政部门依法主张权利。其次，关于杨萍主张的返还垫付的单位未依法承担部分的请求。因大伟棉业公司作为用人单位，未履行为杨萍缴纳社会保险费的法定义务，杨萍缴纳了本应由用人单位承担的部分社会保险费，法律性质上属于为用人单位大伟棉业公司先行垫付的费用，杨萍现请求用人单位返还该费用，应当予以支持。关于垫付的数额，杨萍提交的显示其补缴了2001年10月至2004年12月的养老保险金、失业保险金共计3699.22元，根据泰安市企业基本养老保险缴费基数费率计算，大伟棉业公司应承担的养老金数额应为2688元，杨萍主张还垫付失业保险金10.8元，亦不超出相关法律规定的数额，应予认定。据此，杨萍代大伟棉业公司垫付的养老保险金和失业保险金的数额应为2698.80元。一审法院认定用人单位应负担1968元，虽与之前生效判决认定数额一致，但显然与以泰安市企业基本养老保险缴费基数费率为依据计算的数额不符，本院依法予以纠正。另，杨萍还主张，其在一审法院法庭辩论终结前变更了诉讼请求，要求大伟棉业公司支付除名期间的工资，一审法院未予认定程序违法。因其该项诉讼请求未在该案起诉之前的仲裁程序中提出，一审法院不予认定并无不当，亦不存在程序违法的问题，对其该项主张本院不予支持。至于杨萍在二审中增加的关于支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的请求，其在一审时并未主张，亦未在之前的仲裁程序中提出，本院亦不予认定，其可另行主张。至于其主张的办理档案和社会保险关系转移手续（办理退休必备）的问题，亦未在一审中和之前的仲裁程序中提出，且在本院关于办理退休的相关认定中也已经进行了论证，本院亦不予认定。 关于争议焦点四，杨萍要求大伟棉业公司为其办理法定干部55周岁正常退休手续的主张能否支持，其要求支付延迟法定退休年龄至批准退休期间应领的基本养老待遇的请求应否支持的问题。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。根据上述规定，企业职工达到退休条件办理退休手续并领取养老金，企业职工个人及所在企业均可向人力资源和社会保障部门依法申报，而有关人力资源和社会保障部门给劳动者办理退休审核公示等手续，系属于行政管理的法定职责，带有社会管理的性质，不属于人民法院受理的劳动争议的范围。劳动者与用人单位之间因退休，包括提前退休问题发生的争议，不属于人民法院劳动争议诉讼的受理范围。据此，一审法院认定杨萍要求大伟棉业公司为其办理法定干部55周岁正常退休手续不属于民事案件受案范围正确，本院予以维持。基于该项认定，其要求支付延迟法定退休年龄至批准退休期间应领的基本养老待遇的请求亦无法予以认定。 综上所述，上诉人杨萍的部分上诉请求成立，本院予以支持。上诉人山东大伟棉业有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持肥城市人民法院（2019）鲁0983民初6179号民事判决书第一项、第三项； 二、变更肥城市人民法院（2019）鲁0983民初6179号民事判决书第二项为：被告山东大伟棉业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨萍垫付的养老保险金、失业保险金共计2698.80元。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人山东大伟棉业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年十月九日 书记员  袁 琳