广东省中山市第一人民法院行 政 判 决 书（2020）粤2071行初919号原告：广州大师兄餐饮管理连锁发展有限公司中山利和分公司，住所地广东省中山市东区*******之一利和广场五层（528号商铺），统一社会信用代码91442000MA52FK8M5Y。主要负责人：方森，总经理。委托代理人：邹涛，广东洛亚律师事务所律师。被告：中山市人力资源和社会保障局，住所地广东省中山市*******市政府第二办公区，统一社会信用代码114***********830U。法定代表人：王超刚，局长。委托代理人：周振宇，中山市人力资源和社会保障局东区分局工作人员。委托代理人：余协辉，广东金桥百信（中山）律师事务所律师。被告：广东省人力资源和社会保障厅，住所地广东省广州市越秀区********粤财大厦，统一社会信用代码114***********461J。法定代表人：陈奕威，厅长。副职负责人：林景青，副巡视员。委托代理人：林光亮，广东省人力资源和社会保障厅工作人员。第三人：王锦莉，女，1966年12月8日出生，汉族，住甘肃省临泽县**********，公民身份号码622************526。法定代理人：宋其军，男，1964年9月7日出生，汉族，住甘肃省临泽县**********，公民身份号码622************517。系第三人王锦莉丈夫。第三人：宋其军，身份信息同上。上列两第三人共同委托代理人徐建功、谢卓贤，分别系广东任允律师事务所律师、实习律师。原告广州大师兄餐饮管理连锁发展有限公司中山利和分公司（以下简称大师兄餐饮中山分公司）不服被告中山市人力资源和社会保障局（以下简称市人社保障局）、广东省人力资源和社会保障厅（以下简称省人社保障厅）人力社保行政确认，于2020年6月19日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向被告市人社保障局、省人社保障厅送达了起诉状副本及应诉通知书。因王锦莉、宋其军与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年10月15日公开开庭审理了本案。原告大师兄餐饮中山分公司的委托代理人邹涛，被告市人社保障局的委托代理人周振宇、余协辉，被告省人社保障厅的副职负责人林景青及委托代理人林光亮，第三人宋其军及其与王锦莉的共同委托代理人徐建功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告市人社保障局于2020年2月20日作出编号为5656086的认定工伤决定，对第三人王锦莉于2019年1月30日受到的交通事故伤害予以认定为工伤，大师兄餐饮中山分公司应对此承担工伤保险责任。大师兄餐饮中山分公司不服，申请行政复议。省人社保障厅于2020年6月1日作出粤人社行复[2020]80号行政复议决定，维持上述认定工伤决定。原告大师兄餐饮中山分公司诉称，因原告与第三人王锦莉未形成劳动关系，王锦莉于2019年1月30日所遇事故不构成工伤。原因有如下两点：1、基于双方用工的特殊性，原告与王锦莉之间仅存在劳务合同，构成劳务关系，不构成劳动关系。原告于2019年1月2日与雇工王锦莉签订劳务协议。协议中明确约定：王锦莉在公司为兼职工作，工作分早、中晚班，时间和内容根据实际情况安排。因为是在春节期间，原告人手不足，临时与王锦莉约定了两个月兼职劳务协议。到2019年1月30日事故发生时，王锦莉在原告工作尚未满一个月。双方雇佣关系具有临时性和短暂性，这一点从事故发生时间也能看出。这种关系不符合《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》中所强调的长期、稳定的劳动关系性质。因此，不论是形式还是实质，双方仅构成劳务关系。《广东省工伤保险条例》第二条规定的“职工”，是建立在劳动关系基础上的。因此，市人社保障局依据《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的规定没有适用前提。2、王锦莉已达退休年龄，依法不应认定为工伤。王锦莉出生日期为1966年12月8日，其与原告签订劳务协议时已达到法定退休年龄。在广东省高级人民法院（2018）粤民再100号案中认为：“已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇”，并推翻原二审判决。司法实践涉及已达退休年龄又未享受养老保险的劳动者与用工单位之间法律关系的认定争议也较大，出现裁判不一的情况。对这一争议性问题，被告省人社保障厅所援引的最高人民法院及广东省高级人民法院行政审判庭的答复文件发布时间均为2012年，实际上，这一问题的观点已略显陈旧。正如（2018）粤民再100号案法官所述：“对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。”因此，王锦莉作为已达法定退休年龄的雇工，与原告形成的应该为劳务关系。省人社保障厅在法律适用上存在不妥。再结合《广东省工伤保险条例》第六十五条之规定，不应对王锦莉在2019年1月30号16时38分左右所遇事故认定为工伤，事故责任应由侵权人梁毅洪承担。综合上述，原告认为与王锦莉之间仅存在劳务关系，不存在劳动关系。根据《工伤认定办法》第六条之规定，依法应认定王锦莉所遇事故不构成工伤。为此，原告特起诉至法院，请求判令：1.撤销被告市人社保障局于2020年2月20日作出的编号为5656086的认定工伤决定书；2.撤销被告省人社保障厅于2020年6月1日作出的粤人社行复[2020]80号行政复议决定书，改为认定王锦莉所受事故不构成工伤；3.原告无需承担王锦莉的工伤保险责任；4.本案诉讼费由被告承担。被告市人社保障局辩称，一、我局有权作出涉案的行政确认。根据《工伤保险条例》第五条第二款、第二十条第一款之规定，我局具有负责本行政区域内的工伤保险工作的主体资格，受理工伤认定申请并作出认定工伤决定属法定职责范围。二、步案行政确认决定认定事实清楚、证据确凿充分，适用法律法规正确。经调查核实，王锦莉由大师兄餐饮中山分公司雇请做工。2019年1月30日，王锦莉步行上班，途经中山市东区*******口时，与梁毅洪驾驶的粤T*****号小型轿车发生碰撞致伤，经中山市公安局警察支队城区支队出具的《道路交通事故认定书》认定王锦莉在事故中无责任；另查，王锦莉于2016年12月8日已达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇。我局认为，王锦莉受到的交通事故伤害符合《广东省工伤保险务例》第九条第六项之规定，属于工伤认定范围，应认定为工伤，大师兄餐饮中山分公司应对此承担工伤保险责任。三、涉案行政确认程序合法。宋其军就其配偶王锦莉的工伤认定申请后，我局依法向其送达工伤认定受理通知书，向大师兄餐饮中山分公司送达了《工伤认定举证通知书》、《工伤认定协助调查通知书》，分别向宋其军及大师兄餐饮中山分公司进行了调查询问，严格审核了各方当事人提供的证据，最后依法作出了涉案认定工伤决定书并及时送达给当事人，程序合法。四、大师兄餐饮中山分公司关于王锦莉的受伤不属于工伤的主张没有事实与法律依据。首先，根据《工伤保险条例》第二条第二款的规定，并未排除在劳动者达到法定退休年龄，尚未享受基本养老保险金待遇的情况下，可以适用《工伤保险条例》相关规定进行工伤认定。其次，根据最高人民法院于2012年11月25日作出的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）中“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”及广东省高级人民法院行政审判庭于2012年8月1日作出的《关于达到法定退体年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体的请示的答复》中“劳动者虽达到法定退体年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金的，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的意见，本案中，王锦莉虽超过法定退休年龄，但根据王锦莉提供的未参加养老保险证明显示，其未享受养老待遇，故其可适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。因此，大师兄餐饮中山分公司的主张于法无据。综上所述，我局作出的涉案认定工伤决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，请求法院依法驳回大师兄餐饮中山分公司的诉讼请求。被告省人社保障厅辩称，一、我厅受理大师兄餐饮中山分公司提出的行政复议申请，经审查后，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的有关规定，于2020年6月1日作出粤人社行复[2020]80号行政复议决定，并送达给大师兄餐饮中山分公司及市人社保障局，程序合法。二、我厅作出涉案行政复议决定事实清楚、证据确凿、适用依据正确。根据《工伤保险条例》第二条第二款以及最高人民法院于2012年11月25日作出的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）的规定，参照广东省高级人民法院行政审判庭于2012年8月1日作出的《关于达到法定退体年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体的请示的答复》的意见，对达到法定退休年龄的劳动者，但未享受养老保险待遇或领取退休金的，可以进行工伤认定。本案中，王锦莉事发时已经超过法定退休年龄，但其尚未享受养老保险退休待遇，其为大师兄餐饮中山分公司招用的员工，于2019年1月30日16时38分左右发生的交通事故中无责任，市人社保障局认定其情形符合《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的规定，予以认定为工伤，并无不妥。综上，我厅所作行政复议决定事实清楚，证据确凿，程序合法，内容适当，请求法院依法驳回原告诉求。第三人王锦莉、宋其军共同述称，1.同意两被告的答辩意见，请求法院驳回原告大师兄餐饮中山分公司的全部诉讼请求。2.王锦莉在大师兄餐饮中山分公司上班，其工作岗位是做饺子及面食，属于正式的全职员工，并非大师兄餐饮中山分公司所陈述的临时工；而且，王锦莉在工作期间要么在上班，要么在公司提供的宿舍休息，要么在往返公司与宿舍的路上，没有时间做其他兼职，也非大师兄餐饮中山分公司的兼职工。经审理查明，第三人王锦莉出生于1966年12月8日，与第三人宋其军是夫妻关系。2019年1月2日，王锦莉入职原告大师兄餐饮中山分公司，从事饺子岗工作。2019年1月30日16时38分左右，王锦莉在步行上班途中，途经中山市东区*******口时，与梁毅洪驾驶的粤T*****号小型轿车发生碰撞而受伤。事故经中山市公安局交通警察支队城区大队处理，认定梁毅洪、王锦莉分别负事故的主要责任和次要责任。后经宋其军申请中山市公安局交警支队复核并经上述交警城区大队重新处理，认定梁毅洪承担涉案交通事故的全部责任，王锦莉无责任。事故发生后，王锦莉被送往中山市人民医院治疗，诊断为：1.颅脑损伤：（1）双侧额颞顶部急性硬膜下血肿（2）蛛网膜下腔出血（3）脑挫伤；2.顶枕部头皮裂伤并头皮血肿；3.颅内感染；4.肺部感染；5.泌尿系感染。2019年12月9日，宋其军就王锦莉受到的上述事故伤害向市人社保障局申请工伤认定，提交了工伤认定申请表、身份证和常住人口登记卡复印件、婚姻档案遗失证明、道路交通事故认定书、交通事故路线图、医院诊治资料、广东省餐饮服务从业人员健康证明、宋其军出具的事故报告、王锦莉身穿印有“大师兄”字样的工作服照片、宋毅林出具的证明、兴业银行借记卡交易明细、关于查询养老保险情况的联系函及复函、录音光盘及文字整理记录、企业机读档案登记资料等。其中，广东省餐饮服务从业人员健康证明载明王锦莉的工作单位为“利和广场大师兄”。而关于查询养老保险情况的联系复函由临泽县********出具，载明王锦莉自2010年1月至2018年12月在甘肃省临泽县*****民养老保险，未享受养老保险退休待遇。市人社保障局于2019年12月23日受理后，于2019年12月31日向大师兄餐饮中山分公司送达了工伤认定举证通知书和协助调查通知书，要求该公司在收到通知书之日起5天内就王锦莉受到事故伤害是否属于工伤提交相关证据材料及派员协助调查。后大师兄餐饮中山分公司提交了授权委托书、受委托人身份证复印件、营业执照复印件、劳务协议等材料。其中，劳务协议由广州大师兄餐饮管理连锁发展有限公司（甲方）与王锦莉（乙方）于2019年1月2日签订，载明甲方聘用乙方的兼职期限为60天，从2019年1月2日起至2019年3月1日止；乙方兼职工作时间分为早、中晚班，甲方向乙方支付劳动报酬为每天120元。期间，市人社保障局对宋其军进行调查并制作了调查笔录。另外，因疫情原因又通过电话对大师兄餐饮中山分公司的委托代理人林家琪进行询问及制作了电话询问记录，同时对询问过程进行了录音。林家琪陈述，其在广州大师兄餐饮管理连锁发展有限公司任职人事经理，日常主要负责该公司及包括大师兄餐饮中山分公司在内的属下分公司所有人事统筹工作；分公司的人事管理统一由广州总公司负责；王锦莉达到法定退休年龄加入公司，且只是临时工，签订的也是劳务合同，与公司不构成劳动关系，故公司不同意认定王锦莉的受伤属于工伤。为查明事实，市人社保障局又到现场进行勘查，制作了调查记录和现场勘查图。其中，调查记录记载，经办人员于2020年2月18日走访大师兄餐饮中山分公司位于中山市东区华夏小区***第二梯102房的员工宿舍时，遇自称是该公司服务员的工作人员周家玲，其称认识王锦莉，王锦莉之前在店里上班，2019年居住在此宿舍；工作时间方面以前分两班，每天下午2点至3点回去休息，下午5点再上班。2020年2月20日，市人社保障局作出编号为5656086的认定工伤决定，认为王锦莉受到的交通事故伤害，符合《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤，大师兄餐饮中山分公司应承担王锦莉受到交通事故伤害的工伤保险责任。上述认定工伤决定书分别于2020年3月4日、3月9日送达给大师兄餐饮中山分公司、宋其军。大师兄餐饮中山分公司不服，申请行政复议。省人社保障厅于2020年6月1日作出粤人社行复[2020]80号行政复议决定，维持市人社保障局作出的前述认定工伤决定。大师兄餐饮中山分公司仍不服，诉至本院，提出前述诉讼请求。另查明，诉讼过程中，根据王锦莉的常住人口登记卡显示，职业一栏载明为“农民”。庭审中，大师兄餐饮中山分公司确认因为公司内部管理问题，虽然由广州大师兄餐饮管理连锁发展有限公司与王锦莉签订劳务协议，但王锦莉实际上是在大师兄餐饮中山分公司工作。另外，王锦莉、宋其军认为上述劳务协议上“王锦莉”的签名并非王锦莉亲笔所签，并当庭出示了存于宋其军手机上的《2018年华强玉米收购点结算单》，拟证明该结算单上王锦莉本人的签名与上述劳务协议上的“王锦莉”的签名不一致。大师兄餐饮中山分公司则认为，该结算单上“王锦莉”的签名也不能证实是王锦莉本人书写。本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，市人社保障局作为人力资源和社会保障行政部门，负责本行政区域内的工伤保险工作，受理工伤认定申请并作出认定工伤决定属其法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，省人社保障厅具有对市人社保障局作出的行政行为进行行政复议的职权和职责。《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”本案中，根据各方当事人的诉辩意见、举证质证情况及庭审中的陈述，各方当事人对王锦莉于2019年1月2日进入大师兄餐饮中山分公司工作，其于2019年1月30日16时38分在前往大师兄餐饮中山分公司上班途中发生非本人主要责任的交通事故受伤等事实均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为大师兄餐饮中山分公司应否对王锦莉因交通事故所受伤害承担工伤保险责任。本院认为，劳动关系是指劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法保护所产生的法律关系。本案中，大师兄餐饮中山分公司是合法的用工主体，王锦莉系具有劳动能力的劳动者，从王锦莉的广东省餐饮服务从业人员健康证明、身穿印有“大师兄”字样工作服的照片，结合林家琪在调查笔录中的陈述，可以证实王锦莉已经提供劳动行为，接受大师兄餐饮中山分公司的管理，其所从事的劳动为大师兄餐饮中山分公司业务的组成部分，且大师兄餐饮中山分公司已确认王锦莉于事故发生时在其公司工作，故无论王锦莉在大师兄餐饮中山分公司工作期间的身份如何，足以认定该公司与王锦莉之间存在劳动关系。关于大师兄餐饮中山分公司提出王锦莉入职时已达到退休年龄，不是适格的劳动者主体，双方之间仅为劳务关系而不存在劳动关系的主张，因《中华人民共和国劳动法》没有对劳动者的年龄上限进行限制，也即，劳动法既未禁止超过退休年龄的劳动者向用工主体提供劳动服务，也未禁止用工主体聘用超过退休年龄的劳动者。而根据《工伤保险条例》第二条第二款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”的规定，亦没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在该条例调整的范围之外。而且，王锦莉作为进城务工的农民，本身不受国家职工退休制度的约束，也不享有职工养老保险待遇，因此，王锦莉虽入职时已达52周岁，但其与大师兄餐饮中山分公司之间存在劳动关系，属于《工伤保险条例》的调整范畴。据此，市人社保障局作出编号为5656086的认定工伤决定，认定王锦莉是在上班途中，受到非本人主要责任的交通事故而受伤，符合《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项应当认定为工伤的情形，并由大师兄餐饮中山分公司承担工伤保险责任，事实认定清楚，适用法律正确，并无不妥。省人社保障厅经受理、审查后，于2020年6月1日作出粤人社行复[2020]80号行政复议决定书予以维持，亦无不妥。综上所述，大师兄餐饮中山分公司要求撤销市人社保障局作出的编号为5656086的认定工伤决定以及省人社保障厅作出的粤人社行复[2020]80号行政复议决定，无事实和法律依据，本院不予支持；对于该公司主张改为认定王锦莉所受事故不构成工伤、该公司无需承担王锦莉的工伤保险责任的诉讼请求，因是否认定为工伤以及应否承担工伤保险责任系人力资源和社会保障行政部门的法定职责，法院无权对此直接作出认定，故上述诉求应一并予以驳回。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回原告广州大师兄餐饮管理连锁发展有限公司中山利和分公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告广州大师兄餐饮管理连锁发展有限公司中山利和分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  朱婉芬人民陪审员  周锦荣人民陪审员  许浩宏二〇二〇年十月二十八日书 记 员  叶晓桐杨慧娴