江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4762号上诉人（原审被告）：刘平，男，1966年6月3日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：段文超，江苏苏韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙磊，男，1967年2月28日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：高峰，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪磊，江苏它石律师事务所律师。原审第三人：朱广林，男，1961年4月12日出生，汉族，住沛县，现羁押于徐州市第四监狱服刑。委托诉讼代理人：马艳美（系朱广林之妻），女，1976年4月23日出生，汉族，住沛县。上诉人刘平因与被上诉人孙磊、原审第三人朱广林不当得利纠纷一案不服江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初5478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘平的委托诉讼代理人段文超、被上诉人孙磊的委托诉讼代理人高峰、原审第三人朱广林的委托诉讼代理人马艳美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘平的上诉请求为：一、请求二审法院依法撤销（2019）苏0322民初5478号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院举证责任分配错误，违背法律规定和公平原则。原告孙磊主张2007年7月29日42400元；2009年10月23日15万元；2010年1月27日87000元；2010年1月29日12000元，四笔款共291400元，系偿还原告通过第三人朱广林向被告的借款，(2014)徐民终字第4248号民事判决、以及(2016)苏03民终4405号民事判决均没有证据证明该观点，本案中，原告孙磊亦未提供新的证据，无法认定系偿还通过第三人朱广林向被告的借款。一审法院也是这样认定的，根据谁主张谁举证的原则，原告的主张没有充分的证据予以证实，就应当承担举证不能的不利后果，应当判决驳回原告的诉讼请求，而一审法院却以被告刘平称上述借款系双方之间单独发生，与朱广林无关，就将举证不能的不利后果分配给被告来承担，并以取款记录金额与出借金额不一致，利息与交易习惯不符，不具有合理性，难以认定原被告双方之间存在单独的借贷关系为由，认定构成不当得利，判决被告刘平返还不当得利，明显有违法律规定和公平原则，加重了被告的负担。现在是一审中被告为了配合法院工作提供了相关借款证据(取款凭证和证人证言)，即使被告不提供任何证据，以原告的现有证据也不足以得到法院支持；二、一审法院仅凭原告提供的转账记录这一种证据，就判决被告返还，明显证据不足。原告提供的关于朱广林民间借贷案件的材料，均与本案无关，与本案有关的只有这四笔转账记录，仅凭转账记录，就判决被告返还，没有任何法律依据；三、一审判决对被告有利的地方，只字未提。庭审笔录中，被告已经解释了关于利息1分多的问题以及为何给付现金而不是转账，很具有合理性，并申请了证人亲自出庭作证，一审法院视而不见，在判决中也只字未提。对于12000元的防水工程款的问题，有相关书证予以印证，一审法院也不予采纳；四、一审法院判决从每笔款付给被告之日起至原告主张的2017年7月10日止，按照银行贷款利率计算利息，没有法律依据。原告转账还款给被告发生在十几年之前，当时原告主张的是偿还给朱广林或者刘平的借款，并不认为是不当得利，也一直未向被告主张过权利，即使支持利息，也只能从原告主张权利之日(起诉之日)开始计算利息，而不能从转账之日计算利息；五、是否同意心里测试，不能作为法院判决的依据，于法无据。被告刘平不同意进行心理测试，是因为当时具备心理测试的相关鉴定机构在北京，因为疫情防控问题，进出北京都要被隔离等措施，会对被告产生很多不必要的麻烦，因此被告才不同意心理测试，这并不能作为法院定案的依据。综上，一审判决有诸多不合理不合法之处，请求二审法院依法改判。被上诉人孙磊辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。原审第三人朱广林辩称:请求法院依法判决。被上诉人向一审法院起诉请求：判令被告刘平返还原告孙磊本金291400元，并支付利息（以42400元为本金，从2007年7月29日开始；以150000元为本金，从2009年10月23日开始；以87000元为本金，从2010年1月27日开始；以12000元为本金，从2010年1月29日开始；以上利息均按照年息24%计算至2017年7月10日止）。一审法院认定事实：刘平与朱广林、马艳美（夫妻关系）民间借贷纠纷一案，（2013）沛民初字第1770号民事判决查明：自2006年起，刘平与朱广林之间多次发生借贷关系。朱广林与马艳美系夫妻关系。2010年1月15日，经双方结算，朱广林向刘平出具借据一张，载明:“今借刘平现金伍拾贰万壹仟肆佰元整（523469元），借款期限至2010年5月15日止。月息叁分（3%），即期还本付息结清。（4个月）借款人朱广林2010年元月15日”。刘平认可借据中包含本金360000元，其余系利息。2011年1月31日，朱广林通过用户名为孙磊的银行卡转账偿还刘平180000元。该判决认定本金数额为360000元，计算利息后扣减180000元，判决朱广林、马艳美偿还刘平借款本金223200元，利息35712元，本息合计258912元。朱广林、马艳美不服一审判决，提起上诉，（2014）徐民终字第4248号民事判决书认为一审判决朱广林与马艳美偿还刘平借款本金223200元及利息35712元并无不当，予以维持。朱广林与孙磊、吴琼（夫妻关系）民间借贷纠纷一案，（2015）铜民初字第1735号民事判决书经审理查明：“原告朱广林与被告孙磊原系朋友关系。2011年6月6日，原告朱广林（乙方）与被告孙磊（甲方）就纸箱厂的投资状况进行结算并达成协议书一份：一、截止到2011年6月6日核定：孙磊对朱广林拥有债权为1515094元。朱广林对孙磊拥有债权2398097元。二、甲乙双方对互有的债权举证截止日期为2011年6月15日8时30分。会谈时间为2011年6月15日8时30分，会议地点徐州市黄河楼宾馆。逾期参加会议，违约方认可对方所拥有的债权。三、纸箱厂的股份认定需有朱孝飞共同处理，甲乙双方各通知一次。四、举证期间（2011年6月6日-2011年6月15日8时30分）甲乙双方不得干扰对方的正常工作、生活，否则参与核算人员退出。五、参加调解人员、会谈人员为：孙飞、孟勇、郭沛林、李廷柱、甲乙双方。六、本协议一式两份，李廷柱书写。附件存李廷柱处。原告朱广林、被告孙磊均签字。案外人孟勇、李廷柱在见证人后签字。当日，被告孙磊出具承诺书一份，内容载明截止2011年5月31日孙磊欠朱广林2398097元，该承诺书与孙磊、朱广林、孟勇、李廷柱签订的协议构成共同要件生效。当日，朱广林也签订一份承诺书，内容载明截止到2011年5月31日朱广林共欠孙磊1515094元，该承诺书与孙磊、朱广林、孟勇、李廷柱签订的协议构成共同要件生效。协议签订后双方在协议约定的举证日期前均未提供证据证明有无其他债权债务。……”（2015）铜民初字第1735号民事判决书认为：“……根据原告与被告孙磊的协议，双方互负的债务数额清晰，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，原被告双方互负到期债务，原告有权将自己的债务与对方的债务互相抵销。原告在诉状中明确表明了抵销的意思表示，故该抵销行为对被告孙磊已经生效，被告孙磊应支付原告朱广林883003元。上述债务发生在二被告夫妻关系存续期间，本院认定该债务为夫妻共同债务，被告吴琼亦负有偿还义务。……”。判决孙磊、吴琼共同支付朱广林883003元。孙磊、吴琼不服该判决，提起上诉。（2016）苏03民终4405号民事判决书查明事实与一审判决查明的事实一致，另查明：“……2011年6月4日上诉人孙磊与被上诉人朱广林签订《协议书》一份，载明：1、甲乙双方已有的债权、债务按照每半年复息计算一次。月息2.7%；2、甲乙双方已有的债权、债务按实际结算天数为准（双方认可）月息2.7%。二审期间，被上诉人朱广林向法院提交了“朱广林债务明细”、“孙磊的债务”两份证据，双方当事人均认可2011年6月6日签订的“协议书”中互负债权债务的数额是依据上述两份证据计算的结果。同时，上诉人孙磊、吴琼对被上诉人朱广林提交的依据上述两份证据中载明的借款本金，按照年24%的利息计算至2011年6月6日的“孙磊欠朱广林债务利息计算明细”、“朱广林欠孙磊债务利息计算明细”的计算结果，予以认可。”（2016）苏03民终4405号民事判决认为：“双方当事人于2011年6月6日签订的协议书中确定的债权数额，依据的是二审期间提交的“朱广林债务明细”和“孙磊的债务”两份证据。从上述两份证据中显示，孙磊认可的借款本金数额总计为479600元，朱广林认可的还款本金数额总计为297480元，对于双方未签字认可的部分，因双方均未提供证据证实，本院不予支持。依据双方在2011年6月6日签订的协议书中确定的结算方式，结合二审期间双方认可的计算结果，至2011年6月6日结算之日，孙磊尚欠朱广林借款利息合计为548775.11元，孙磊偿还朱广林借款利息合计为98292.21元。以上，截止到2011年6月6日，孙磊共欠朱广林借款本息为1028375.11元，孙磊已偿还朱广林借款本息为395772.21元。折抵后，孙磊还应偿还朱广林借款本息为632602.9元。……。”对于孙磊提出：“分别于2007年7月29日向刘平支付42400元、……、2009年10月23日向刘平转账15万元、……、2010年1月27日向刘平转账87000元、2010年1月29日向刘平转账12000元、……，以上款项均为孙磊偿还朱广林的借款。”二审判决认为：“但从本案的证据看，上诉人孙磊无证据证实向刘平、杜慧慧支付的款项，以及2009年11月20日、2009年12月9日分别向朱广林转账的5万元、6万元系用于偿还欠朱广林的借款。……。故对上诉人孙磊主张的上述还款数额，本院不予支持。……。”徐州市中级人民法院遂于2017年6月26日作出（2016）苏03民终4405号判决书，判决：“一、撤销徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第1735号民事判决；二、孙磊、吴琼于本判决生效之日起十日内共同支付朱广林632602.9元；三、驳回朱广林的其他诉讼请求。”另查明，孙磊主张向刘平的四笔转款，时间、金额如下：2007年7月29日，42400元；2009年10月23日，15万元；2010年1月27日，87000元；2010年1月29日，12000元，四笔款共291400元。被告刘平对此无异议，称系孙磊与刘平之间单独借款，这些转款系偿还双方之间单独的借款，提供了银行取款记录并陈述取款后以现金方式借给原告孙磊：1.2007年2月6日取款50000元，其中40000元借给原告，2007年7月29日，原告偿还本息42400元；2.2007年3月29日取款110000元，借给原告，2009年10月23日，原告偿还本息150000元；3.2008年5月31日取款65000元，借给原告，2010年1月27日，原告偿还本息87000元。另处12000元系被告施工原告屋面防水，原告支付给被告的部分工程款。原告孙磊对此不认可。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”原告主张2007年7月29日，42400元；2009年10月23日，15万元；2010年1月27日，87000元；2010年1月29日，12000元，四笔款共291400元，系偿还原告通过第三人朱广林向被告的借款，（2016）苏03民终4405号判决认为原告并没有证据证明该观点，本案中，原告未提供新的证据，本院仍无法认定系偿还通过第三人朱广林向被告的借款。被告刘平称上述借款系双方之间单独发生，与朱广林无关，均为现金交付，提供了取款记录，取款记录的金额与其向原告出借的金额并不一致，被告陈述原告偿还的金额中包含利息，该利息经核算，约平均月息1分多，均不为整数，且不相同，而被告刘平与朱广林之间的借款，朱广林与原告孙磊之间的债务，按月息3%或2%计算，被告陈述的该利息，与当事人之间的交易习惯不符，不具有合理性，难以认定原被告双方之间存在单独的借贷关系。本案审理期间，曾征询双方意见，就双方陈述事实进行心理测试，刘平以工作不便为由不同意进行心理测试，孙磊同意进行心理测试。对于2010年1月29日12000元，被告刘平提供案外人出具的证明一份，载明“门面房屋面防水，实际面积808平方米”，原告亦不认可，本院无法确认。综上，被告就其取得的上述四笔款项，无法证明具有合法依据，构成不当得利，应当向受损人返还不当得利。关于利息问题。返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息。被告刘平取得不当得利应当向原告孙磊返还291400元并赔偿相应利息损失。原告孙磊主张利息标准为年息24%，并无事实和法律依据，应按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，原告主张自每笔款付给被告之日起至原告主张的2017年7月10日止，于法无悖，本院予以支持。即以42400元为本金，从2007年7月29日开始；以150000元为本金，从2009年10月23日开始；以87000元为本金，从2010年1月27日开始；以12000元为本金，从2010年1月29日开始；均按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算至2017年7月10日止，计算金额为135478元。综上，被告刘平应返还原告孙磊不当得利款291400元，支付利息损失135478元，合计426878元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告刘平于本判决生效后十日内返还原告孙磊291400元，支付利息135478元，合计426878元；二、驳回原告孙磊的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，刘平对于收到孙磊分别于2007年7月29日转款42400元、2009年10月23日转款15万元、2010年1月27日转款87000元、2010年1月29日转款12000元，合计共转款291400元的事实不持异议。刘平抗辩称，上述款项系孙磊偿还刘平之间发生的单独借款。但从刘平提供的银行取款记录及陈述看，与其向孙磊出借的本金数额不符，利息的支付数额亦不符合常理。结合孙磊、朱广林在刘平与朱广林、马艳美民间借贷纠纷案及朱广林与孙磊、吴琼民间借贷纠纷案中的陈述，以及上述案件的案情综合判断，认定孙磊与刘平之间不存在单独的借款关系，孙磊将涉案款项转给刘平属于给付错误的事实，具有高度的可能性，应当认定上述事实存在。刘平和孙磊之间不存在借款合同关系，刘平取得涉案款项没有合法依据，因其取得不当利益造成孙磊损失，应当将取得的涉案款项返还孙磊。根据本案案情，刘平自收到涉案款项后即应当知道其取得涉案款项无法律依据，在此情况下，刘平占有涉案款项拒不返还，主观存在过错，一审判决刘平赔偿孙磊的利息损失，并无不当。综上，上诉人刘平的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7703元，由上诉人刘平负担。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 宋正喜审判员 费 蜜二〇二〇年十月二十七日书记员 吉彬彬