新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新01刑终140号 原公诉机关乌鲁木齐市米东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）侯小利，男，1975年12月6日出生，汉族，出生于河南省获嘉县，小学肄业，无固定职业，捕前租住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**三道坝镇。2019年7月27日因本案被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 指定辩护人文忠，新疆博闻律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院审理乌鲁木齐市米东区人民检察院指控侯小利犯强奸罪一案，于2020年6月30日作出（2019）新0109刑初212号刑事判决。原审被告人侯小利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人侯小利，听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2019年7月26日14时许，被告人侯小利酒后驾驶电动车至乌鲁木齐市××区口附近，发现被害人王某某正一人驾驶电动车进入稻田内浇地，遂心生淫念，乘四下无人之机，假借向被害人王某某问路为由，尾随被害人至稻田内欲与被害人发生性关系。被告人侯小利强行将被害人按倒在地，并用被害人的帽子蒙住其双眼，并谎称自己有刀对被害人进行言语威胁，使被害人王某某产生恐惧心理并放弃反抗，被告人侯小利欲将生殖器插入被害人王某某阴道，并要求被害人为其“口交”。后被告人侯小利与被害人王某某走到稻田尽头的水渠边，被告人侯小利用手抚摸并亲吻被害人胸部，欲将生殖器插入被害人阴道内与被害人发生性关系，被告人侯小利将生殖器擦蹭被害人王某某阴部并将手指插入被害人阴道内来回抽插。 认定上述事实有书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录等证据证实。 原审法院认为，本案争议的焦点问题在于，首先，在案证据来源是否合法，能否作为定案的依据；其次，罪与非罪以及既未遂问题。一、本案证据来源是否合法。刑事诉讼证据，是指以法律规定的形式表现出来的，能够证明案件真实情况的一切事实。证据的本质特征包括：证据的客观性、证据的关联性、证据的合法性。证据的合法性，是指对证据必须依法加以收集和运用。证据的来源必须合法，即证据必须具有合法性，证据必须经法定程序查证属实。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”因此，作为诉讼证据，必须具有合法性。否则，对非法采取的证据应区别对待。第五十六条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。不符合法定程序，包括不符合法律对于取证主体、取证手续、取证方法的规定。可能严重影响司法公正，是排除非法取得的物证、书证的前提，是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性、权威性以及司法的公信力产生严重的损害。“补正或者作出合理解释”的主体是收集证据的办案机关或者人员，“补正”是指对取证程序上的非实质性的瑕疵进行补救。“作出合理解释”是指对取证程序的瑕疵作出符合逻辑的解释。公安机关在本案中对取证程序上的非实质性瑕疵进行情况说明，即是对取证程序的瑕疵作出符合逻辑的解释。第一百二十三条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。并未对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件之外的刑事案件的讯问过程，做强制性录音或者录像规定。第一百三十二条规定，检查妇女的身体，应当由女工作人员或医师进行。并未对检查人数做强制性规定。而刑事诉讼法在对讯问时的侦查人员人数作出了不得少于二人的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十七条对见证人的范围做出明确规定。具体而言，下列人员不得担任刑事诉讼活动的见证人：1．生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人。2．与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人。这里包括两方面的利害关系：一是与案件当事人有利害关系。二是与案件处理结果有利害关系。3．行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员。设立见证人的目的在于监督相关刑事诉讼活动的依法进行，确保相关笔录和清单的客观公正，因此，应当由实施相关刑事诉讼活动主体以外的人进行见证，以避免“自己监督自己”的现象。而行使勘验、检查、搜查、扣押等相关刑事诉讼职权的公安、司法机关工作人员或者其聘用的辅警、保安人员等相关人员，已经参与相关刑事诉讼活动，不宜由其再担任见证人，该规定载明“不宜”、“再”，而非绝对，不能，且已载明前提为已经参与相关刑事诉讼活动。见证人牛凯系巡控大队聘用制人员，属公安机关巡控维稳力量，并非行使勘验、检查、搜查、扣押等相关刑事诉讼职权的公安、司法机关工作人员或者其聘用的辅警、保安人员等相关人员，且无证据证明牛凯已参与相关刑事诉讼活动。因此，对于其作为见证人的身份，并不违反法律的禁止性规定。关于辩护人提出的本案鉴定违法，违反《公安机关鉴定规则》的辩护意见，根据《公安机关鉴定规则》第十九条规定，委托鉴定单位应当向鉴定机构提交该条项下的所有材料，上述材料的审核机关，应当是鉴定机构。而辩护人提出的《公安机关鉴定规则》第二十七条的规定，也系鉴定机构受理鉴定时，应当依照的程序。原审法院认为，本案中，公安机关就本案血样检材未列明在鉴定委托书中作出了情况说明，并将乌鲁木齐市公安局物证鉴定实验室综合信息系统网页对话框图片提交法庭质证。已对被告人及被害人的血样检材为何未载明在送检材料中进行了说明。且对委托鉴定单位应当向鉴定机构提交材料的审核权，并非人民法院。综上，关于被告人侯小利的辩护人提出的本案见证人身份违法、制作人身检查违法、对被害人未作过人身检查、本案鉴定违法的辩护意见，原审法院不予采纳。二、关于本案被告人侯小利的行为是否构成强奸罪的问题。强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。本罪具有以下特征：（1）本罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的自由权利，即妇女按照自己的意志决定自己正当的性行为的权利。（2）本罪在客观方面表现为使用暴力、威胁或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性行为。（3）本罪在主观方面必须由故意构成，而且具有奸淫的目的。（4）本罪的主体是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的男人。本案中，被告人侯小利具有完全刑事责任能力，主观上具有对被害人王某某实施强奸的故意，其在饮酒后违背被害人王某某意志，不顾被害人反抗，并以携带刀具为由对被害人威胁，使被害人产生心理恐惧后亦不敢反抗。客观上实施了强奸行为，即抚摸、亲吻被害人的胸部，将自己的生殖器在被害人王某某阴道外摩擦，欲将生殖器插入被害人阴道内发生性交。本案中，公安机关依法提取了被害人王某某的陈述、被告人侯小利的供述、证人谢某证言等证据，被告人侯小利的供述与被害人王某某的陈述在“问路”、“二人先行遇见”、“被告人侯小利用帽子蒙住被害人的脸”、“言语威胁携带了刀具”、“要求口交”、被告人侯小利用手抚摸并亲吻被害人胸部，欲将生殖器插入被害人阴道内与被害人发生性关系，被告人侯小利将生殖器擦蹭被害人王某某阴部并将手指插入被害人阴道内来回抽插等细节的供述能够一一对应，被告人侯小利在两次庭审中，均认可其上述供述，且被告人及其辩护人并无相反证据或者其他证据足以推翻被告人侯小利的供述，鉴定意见载明，标为“王某某乳头擦拭物”的检材中检出的DNA与侯小利的血样在D8S1179等21个基因座基因型相同，其似然比率为9.57×1024。因此，对于辩护人提出的本案关键事实没有查清，被告人及被害人对关键事实的陈述完全相反的辩护意见，原审法院不予采纳。公安机关提交的监控视频截图证实，公安机关接到报警后，调取案发现场附近监控，根据被害人陈述和其经过监控时间段，发现并截取两张嫌疑人照片，根据照片侦查人员走访排查，确定嫌疑人为侯小利，并在侯小利住处将其抓获到案。同时确定了被害人经过监控时间段。该监控并非案发第一现场的监控，公安机关也并未据此确定案发的时间，通过监控视频截图也无法得出被告人不在作案现场的结论。因此，对于辩护人提出的监控视频照片能够推断被告人不在作案现场的辩护意见，原审法院不予采纳。综上，被告人侯小利的行为符合强奸罪的构成要件，其行为应当认定构成强奸罪。故对被告人侯小利及其辩护人提出的其行为不构成犯罪的辩解及辩护意见，原审法院不予采纳。三、关于本案是否既遂的问题。被告人侯小利到案后及庭审时，均表示案发当日其有先行饮酒行为，生殖器并未勃起，也就无法插入被害人阴道完成插入行为，被害人也陈述当日闻到被告人的酒气，被告人说下面不硬，结合在案证据，被告人供述及被害人陈述均能够证实，当天案发地点在事中发生了位移，被告人曾要求被害人给予口交，同时，鉴定结论显示，标为“王某某阴道内擦拭物”、“王某某外阴擦拭物”的检材中检出的DNA与王某某的血样在D8S1179等21个基因座基因型相同，其似然比率为2.16×1029。标为“侯小利阴茎擦拭物”的检材中未检出人类DNA。2019060888-01、02号检材，即王某某阴道内擦拭物、王某某外阴擦拭物的人精液PSA检测金标试剂条法检验结果均为阴性，且本案在案证据也无法证实被害人有阴道损伤等后果，综合上述鉴定结果及本案在案其他证据无法得出被告人侯小利当日将生殖器插入被害人阴道完成强奸行为的结论，即被告人侯小利在公安机关及庭审时所做的案发时其生殖器一直未勃起的供述具有一定的合理性，被告人侯小利因其意志以外的原因未将生殖器成功插入被害人阴道并射精，对于被告人侯小利的该辩解意见，原审法院予以采纳。被告人侯小利因其意志之外的原因未成功完成强奸行为，其犯罪行为应当被认定为强奸未遂。综上，被告人侯小利违背妇女意志，不顾被害人的拒绝和反抗强行与之发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控，原审法院予以支持。《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”应当以强奸罪在上述法律规定的幅度内追究被告人侯小利的刑事责任。被告人侯小利已经开始着手实施犯罪，因其意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。根据《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志之外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，依法对被告人侯小利减轻处罚。结合被告人侯小利的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现和社会危害性，并依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条、第五十六条、第一百二十三条、第一百三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十七条之规定，判决如下：被告人侯小利犯强奸罪，判处有期徒刑二年。 宣判后，原审被告人侯小利不服，提出上诉称：对本案基本事实及认定罪名无异议，请求依法改判（2019）刑初212号刑事判决书，综合其犯罪情节及认罪悔罪表现减轻其刑罚。 其辩护人提出，1、本案一审审理中用以定案的证据视频材料、鉴定报告存在一定的瑕疵。2、本案上诉人除具有未遂情节外，希望法院在审理中充分考虑犯罪动机、主观恶性、作案手段、无犯罪前科等情况，在刑期上予以综合考虑。 原判认定原审被告人侯小利犯强奸罪的犯罪事实清楚，并有经原审庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。 本院认为，侯小利违背妇女意志，欲强行与被害人发生性行为，依法应当认定为强奸罪。其在犯罪过程因其意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。 侯小利的辩护人提出原审在案证据监控视频截图无法证明其有作案时间。本院认为，本案在案证据监控视频截图并非案发现场监控视频截图，该证据为公安机关确定嫌疑人所调取的，反映的是案件侦破过程，并不证明犯罪过程，上诉人侯小利的辩护人该项上诉意见本院不予采纳。上诉人侯小利的辩护人提出在案证据司法鉴定材料来源不明、人身检查笔录见证人系公安巡控队员等问题。本院认为，公安机关就本案血样检材未列明在鉴定委托书中做出了情况说明，并提供印证材料加以佐证。人身检查笔录见证人为公安机关维稳巡控队队员，并非行使勘查、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的人员，且无证据证明见证人已参与相关刑事诉讼活动。并不违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十七条的禁止性规定。综上，上诉人侯小利的辩护人上述辩护意见本院不予采纳。 上诉人侯小利及其辩护人提出侯小利主观恶性小，犯罪情节轻，系初犯、偶犯等酌定从轻处罚情节，原审法院在量刑时已综合全案予以考虑，本院不再考虑。 综上，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 诚 审判员 化 豫 审判员 杨鹏飞 二〇二〇年十月二十八日 书记员 豆 浩