江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4414号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈韦兵，男，1956年5月5日生，××族，住原海门市开发区。 委托诉讼代理人：李春林，江苏友诚律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：南通兴江建建安集团有限公司，住所地原海门市人民东路。 法定代表人：施广生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐辉，江苏东洲律师事务所律师。 上诉人陈韦兵因与被上诉人南通兴江建建安集团有限公司（以下简称兴江建公司）建设工程合同纠纷一案，不服原海门市人民法院（2018）苏0684民初7249号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈韦兵上诉请求：撤销一审判决第一项，改判兴江建公司向本人支付工程款4827500元；诉讼费用由兴江建公司承担。事实和理由：1.本人主张的工程款事实清楚，依据充分，一审判决驳回本人诉讼请求错误。本人主张工程款系依据承包协议、相关项目的施工合同、决算材料以及工程款汇款证明等，上述材料足以证明兴江建公司已收到本人施工项目的工程款，该公司对此事实及金额并无异议，理应向本人支付工程款。本人所提交的审计资料是通过对兴江建公司财务账目进行审计而予以佐证而已，一审判决以审计资料未将南通兴江建建安集团有限公司安徽分公司（以下简称安徽分公司）的中财项目纳入审计范围为由，回避本人提交的其他证据不当。一审法院举证责任分配错误，本人举证责任已完成，兴江建公司应对案涉项目到账工程款是否结付给本人承担举证责任，一审法院以双方应一并结算为由释明要求本人申请审计不当，违反了最高人民法院的相关规定。2.兴江建公司以本人实际施工的全部项目应一并结算的理由不构成对本人诉请的抗辩。本人与兴江建公司之间名为内部承包，实为挂靠，兴江建公司要求本人承担3000余万元的亏损责任无依据。即便该亏损客观存在、即便中财项目存在亏损，也与本人主张的案涉4个项目工程款非同一法律关系及性质。一审法院以本人与兴江建公司尚有亏损或欠款、应一并结算为由驳回本人诉请不当。一审法院认定本人挂靠兴江建公司承接中财项目并转包他人与事实不符。以安徽分公司的运营模式与市内分公司运营模式一致为由不能推论出安徽分公司项目的盈亏就由本人承担。3.兴江建公司故意隐瞒真实情况，一审法院对中财项目的认定不当。兴江建公司作为建筑施工企业主要采取挂靠经营方式，中财项目事关企业重大利益应有书面材料，即便没有书面材料，兴江建公司亦未提供中财项目的全部财务资料，这些资料对认定本人与该项目的真实关系具有重大作用，但该公司拒不提供。即便本人出具的借条、承诺全部成立，也仅是针对工程具体开支所做的承诺，不能据此认定本人应对中财项目的盈亏承担责任。4.一审判决认定本人对中财项目的盈亏承担责任违背事实和法律。一审法院认定双方是挂靠关系，也确认兴江建公司对具体工程项目确无投入，挂靠项目既然是由实际施工人投入并组织施工，盈亏责任即应由实际施工人自行承担，被挂靠企业并不产生盈亏。 兴江建公司辩称：一审裁判正确，请求二审法院驳回上 诉，维持原判。1.2005年到2017年间陈韦兵以我公司名义总共承包了13个项目，项目有盈有亏。如果双方之间进行结算应当对整体的承包工程结算，而非是对每个工程主张款项。双方之间是内部承包关系，因为陈韦兵本身是我公司的股东。陈韦兵承接项目需要相关的资质人员也是由我公司调配，其作为承包人每年向我公司交纳固定的承包金。分公司所有工程的盈亏都是由陈韦兵个人承担和享有，包括陈韦兵如果缺少资金，可以向我公司借款并支付利息，我公司也有帮其向银行贷款后，由陈韦兵来承担利息和还款本金的情形。我公司对陈韦兵的经营给予一定支持，所以双方之间应该是企业内部承包关系。一审法院虽然向我公司释明要进行司法审计，但因为在此之前我公司已经委托了有资质的部门进行了审计，结论是陈韦兵倒欠我公司3000余万元，且由于我公司经营的原因连工资都发不出来，故没有申请司法审计。一审判决以后因交不起上诉费，所以也没有上诉。2.中财项目系陈韦兵实际承揽并取得项目后整体转包给安徽科臣物资有限公司（以下简称科臣公司），该项目的盈亏理应由其承担。3.为中财项目，陈韦兵一边向我公司申请要求成立安徽蚌埠分公司，而同时其又用假的公章和假的资料设立了安徽分公司，是同一时间设立安徽分公司然后以安徽分公司的名义对外转包工程。4.陈韦兵作为安徽分公司的承包人，有自己的会计和财务即承包工程的具体账目是由其会计自己做账，我公司只是与陈韦兵之间相关的往来，有些账目需要从我公司走账的才进行记账。所以具体工程的每个项目的财务资料在分公司，并不是在我公司。如果陈韦兵申请司法审计，我公司愿意配合提供公司所有的有关账册。 陈韦兵向一审法院起诉请求：判令兴江建公司支付工程款4827500元。兴江建公司向一审法院反诉请求：判令陈韦兵返还30338480.31元。 一审法院认定事实：陈韦兵，又名陈惠平。2005年至2017年期间，陈韦兵以市内分公司的名义（作为乙方）与兴江建公司（作为甲方）签订《承包协议》、《经营责任书》、《内部包干上交利润合同书》等内部承包协议，主要内容：甲方承包经营乙方的市内分公司，双方确定每一年度上交公司利润采取保底、封顶定率上缴模式；根据乙方的现实情况，双方确定乙方向甲方上缴利润保底及封顶的金额；甲方根据乙方所承接工程的实际情况，以核定乙方上缴的费率、时间、双方具体的权利和义务以及乙方必须承担的相关税费等内容。陈韦兵以兴江建公司名义先后承建海门市光伸中小企业园、南通林盛机械有限公司车间、海永乡万顷良田拆迁安置楼、滨江花园拆迁安置区5.2期等工程。 2011年10月8日，陈韦兵向兴江建公司提交《关于设立蚌埠分公司的申请》，并出具两份承诺书，主要内容：承蒙集团公司董事会的关心和支持，本人设立蚌埠分公司，作为蚌埠分公司的负责人，我承诺（一）自觉服从公司的领导，切实维护、遵守集团公司章程，一切按照章程办事，承担蚌埠分公司的一切经济、法律责任；（二）恪守本人与公司签订的承包经营协议…… 2011年10月9日，陈素萍向兴江建公司提交《分公司设立登记申请书》，载明：申请分公司的名称为安徽分公司，营业场所为蚌埠市淮上区××小区××栋××单元××室，负责人为陈素萍。同日，蚌埠市工商行政管理局淮上分局受理了安徽分公司的设立申请。《设立登记审核表》中载明：名称为南通兴江建建安集团有限公司安徽分公司，营业场所蚌埠市淮上区××小区××栋××单元××室，负责人陈素萍。 2011年9月30日，兴江建公司作出决定，任命陈素萍为安徽分公司负责人。 2011年10月9日，工商行政管理部门颁发了安徽分公司营业执照，分公司营业场所为蚌埠市淮上区淮上区××小区××栋××单元××室，负责人为陈素萍。2012年，负责人变更为陈韦兵。 2011年11月19日，安徽分公司作为甲方、科臣公司作为乙方，双方签订《内部承包经营责任制合同》。主要内容：甲方将安徽中财世纪花园1-14#及地下室工程委托给乙方施工；经营形式：实行定率上交管理费，按工程结算开票价上交甲方1%管理费……陈韦兵作为甲方代表在合同上签字，并加盖了安徽分公司的印章；任大江作为乙方代表在合同中签字，并加盖了科臣公司的印章。 2011年11月12日，任大江出具承诺书一份，主要内容：其作为安徽中财项目的投资人，向总承包人兴江建公司承诺安徽中财项目施工作业中所发生的一切经济、法律责任由其承担等。 2015年4月22日，陈韦兵向兴江建公司出具借条一份，主要内容：今借到集团公司700万元，用于委托集团公司支付安徽文明商品混凝土有限公司的商品混凝土款，借款利率按年利率12%执行，此借款由本人及市内分公司承担无限连带清偿责任，同时以市内分公司收到的建设单位的商票及本人的房产抵押给集团公司，作为对本笔借款的反担保，以确保此款的归还。 2016年2月9日，陈韦兵向兴江建公司出具借据一份，主要内容：今借到集团公司58万元，借款年利息按12%计算，此款用于支付安徽中财项目欠江阴市华宇电气控制用电设备有限公司材料的执行款，案号为（2016）皖0303执146号，此款由市内分公司及其承包人陈惠平本人负责归还，并以其本人全部家产向集团公司作反担保，陈惠平本人对此借款承担无限连带清偿责任。 2016年3月31日，陈韦兵向兴江建公司出具借据一份，主要内容：今借到集团公司391218元，借款年利息按12%计算，此款用于支付安徽省怀远县人民法院（2016）皖0321执字第00375号及（2016）皖0321执字第00367号的执行款，此款由市内分公司及其承包人陈惠平本人负责归还，并以其本人全部家产向集团公司作反担保，陈惠平本人对此借款承担无限连带清偿责任。 2016年8月16日，陈韦兵向兴江建公司出具借条一份，主要内容：今借到集团公司155168元，借款年利率按12%计算，此款由蚌埠市蚌山区人民法院于2016年7月18日扣划，此款由市内分公司及其承包人陈韦兵（陈惠平）本人负责归还，并以其本人全部家产向集团公司作反担保，陈韦兵本人对此借款承担无限连带清偿责任。 2016年10月15日，陈韦兵向兴江建公司出具借条一份，主要内容：今借到集团公司60万元，借款年利率按12%计算，此款由蚌埠市怀远县人民法院于2016年10月13日执行（2016）皖0321执919号扣划，此款由市内分公司及其承包人陈韦兵（陈惠平）本人负责归还，并以其本人全部家产向集团公司作反担保，陈韦兵本人对此借款承担无限连带清偿责任。 2017年3月3日，陈韦兵向兴江建公司出具借条一份，主要内容：今借到集团公司67万元，用于委托集团公司支付安徽省蚌埠市中级人民法院安徽鑫炎瑞节能科技发展有限公司（2016）皖03执180号执行款，借款年利率按18%计算。此款由本人及市内分公司承担无限连带清偿责任，同时，本人以我市内分公司的工程款及本人全部家产抵押给集团公司作为反担保，以确保此款的归还。 2017年4月10日，安徽中财置业发展有限公司作为甲方、兴江建公司作为乙方，双方形成安徽中财世纪花园一期总包结算协议，主要内容：安徽中财世纪花园一期总包工程双方账面结清，介于兴江建经营亏损，甲方以人道主义补贴50万元，签订之后甲乙双方无任何债权债务关系。陈韦兵在乙方代表处签字。 2017年6月24日，陈韦兵向兴江建公司董事会出具申请书一份，主要内容：在2011年至2013年期间，市内分公司承接了海隆重机、滨江花园等工程……先后向陈永兵等公司内部人员筹集几百万元流动资金……考虑到我和陈永兵都是公司股东，并且关系较好，我多次与他协商，等后面的工程款到账后优先归还他。哪曾知道，因安徽项目经营亏损，导致官司缠身，至今无法归还他的借款……但我现在实在没有办法，也无法面对陈永兵本人及其家庭……本人恳请公司，只要我市内分公司名下收到的所有工程款，优先归还陈永兵借款…… 2017年10月11日，经兴江建公司单方委托，南通长城联合会计师事务所（以下简称长城会计师事务所）出具《南通兴江建建安集团有限公司2005年4月-2017年7月与市内分公司（陈韦兵）内部往来专项审计报告》，审计结论为：截至2017年7月31日，兴江建与市内分公司内部往来账面余额为30993089.87元（市内分公司即陈韦兵欠兴江建公司），扣除不属于兴江建公司与市内分公司内部往来金额654609.56元（即徐欣借款），兴江建公司与市内分公司内部往来实际余额为30338480.31元（市内分公司即陈韦兵欠兴江建公司）。 2018年9月22日，经陈韦兵单方委托，北京双斗会计师事务所（普通合伙）（以下简称双斗会计师事务所）出具《南通兴江建建安集团与陈韦兵关于市内分公司履行情况的专项审计报告》，审计结论为兴江建公司欠付陈韦兵工程款482.75万元。 一审法院认为，本案的争议焦点：1.双方当事人签订的内部承包协议的性质；2.安徽中财项目最终权利义务的承担主体归于陈韦兵还是兴江建公司；3.双方当事人的各自诉请能否得到支持。 关于争议焦点一，陈韦兵虽为兴江建公司股东，但无证据证明双方存在产权联系及劳动关系，也无证据证明兴江建公司对陈韦兵承包工程的施工过程及质量进行了必要的管理和支持，故双方签订的内部承包协议并不符合内部承包的法律特征，性质上应认定为兴江建公司向陈韦兵出借资质，双方系挂靠关系。 关于争议焦点二，陈韦兵认为其在该项目中的行为系履行职务行为，故该工程的盈亏与其无关，最终权利义务应归于兴江建公司；兴江建公司则认为安徽分公司的设立即为陈韦兵承接安徽中财项目所设，安徽分公司的运营模式与市内分公司并无二致，故该项目的盈亏由陈韦兵自负，双方结算总工程款应将该项目囊括其中。双方关于市内分公司的运营模式不持异议，一审法院已认定双方之间系挂靠关系。双方就安徽分公司的运营虽未形成内部承包协议，但结合双方以往的挂靠惯例，加之陈韦兵在承诺书、借据、借条及申请书中的意思表示，以及并无证据证明兴江建公司在安徽中财项目中提供生产资料，可确认陈韦兵借用兴江建公司资质承揽安徽中财项目，后又违法转包给科臣公司。兴江建公司作为该项目的承包人，对外应承担相应的民事责任；对内在其与陈韦兵之间仍应参照双方之间关于市内分公司的内部承包协议执行，由陈韦兵独立施工、独立核算并自负盈亏，故相应工程款应在双方所有工程往来中统一结算。 关于争议焦点三，双方当事人均要求以各自的审计报告作为定案依据。双斗会计师事务所以陈韦兵承包市内分公司期间的账目往来进行审计，未将安徽中财项目的相关账目一并列入审计，该审计基础与一审法院查明的事实不符，依法不能作为定案依据。长城会计师事务所的审计基础为认定安徽分公司隶属于市内分公司，陈韦兵亦是安徽分公司承包人，故其审计依据为双方自2005年4月至2017年7月所有内部账目往来。但该审计系兴江建公司单方委托，且双斗会计师事务所在其出具的审计报告第四部分明确提出异议，陈韦兵当庭亦不予认可，故长城会计师事务所的审计报告亦不能作为定案依据。鉴于兴江建公司提起反诉，双方均向对方主张款项，故双方均有举证之责。因双方各自的审计报告不能作为定案依据，经法院释明后，双方当事人均未申请司法审计，故均应承担举证不能的法律后果。双方当事人均应秉持实事求是的态度，对往来账目进行全面梳理，共同委托具有资质的专业机构进行审计，以期尽早完成结算。 综上，陈韦兵的本诉诉请、兴江建公司的反诉诉请均于法无据，均予驳回。双方当事人可在补强证据后另案主张权利。据此，一审法院判决：一、驳回陈韦兵的诉讼请求。二、驳回兴江建公司的诉讼请求。 二审中，陈韦兵围绕上诉请求提交《关于任大江构成犯罪的报案报告》、《任大江做假账情况说明》、吴永平的情况反映及所附安徽分公司账簿、《询问笔录》、《讯问笔录》、《函》、（2020）苏0684民初2590号民事判决、《关于安徽中财世纪花园项目管理费及后续经营的专题会议纪要》、《关于安徽省中财世纪花园一期亏损报告》等证据（均为复印件），以证明任大江是中财项目的实际施工人，且兴江建公司认可该项目实际施工人是任大江，陈韦兵对中财项目亏损及安徽省分公司的经营并无责任。 兴江建公司质证认为，除对《关于安徽省中财世纪花园一期亏损报告》的真实性不予认可外，对其余证据的真实性无异议，但不能达到陈韦兵的证明目的。中财项目是由陈韦兵承接后以我公司名义总包，陈韦兵又以为该项目申请注册的安徽分公司的名义将工程整体转包给科臣公司，任大江是科臣公司的实际控制人，该项目实际上属于任大江实际施工的项目。但是对我公司来讲，是陈韦兵承包的项目。该项目出了问题，我公司是配合陈韦兵进行了报案以弥补损失，故所有相关资料陈韦兵都持有。后期处理中财项目的债务对外诉讼，都是陈韦兵在处理，其向我公司借款，而且明确由其个人财产负责，正因中财项目是陈韦兵的，所以所有的债权债务均是其在处理。我公司收取一定的管理费是合理的，也符合建筑行业的惯例，《关于安徽中财世纪花园项目管理费及后续经营的专题会议纪要》能印证中财项目是陈韦兵（市内分公司）的项目，也与其在2011年10月8日为该项目向我公司申请设立安徽（蚌埠）分公司时出具的承诺书中承诺愿意承担分公司一切责任以及其为处理该项目债务而向我公司出具借款借条的内容印证，证明该项目系其的项目，对我公司而言，该项目的盈亏应由陈韦兵承担。 本院认证认为，陈韦兵提供的《关于安徽省中财世纪花园一期亏损报告》系复印件，无原件核对，且兴江建公司不予认可，本院对该报告的真实性不予确认。对陈韦兵提供的其他亦为复印件的证据，兴江建公司对真实性不持异议，本院可予确认，但上述证据在本案中均不能达到陈韦兵欲证明其不应对中财项目承担责任的目的，本院对上述证据均不予采信。 本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。 本院认为，本案系陈韦兵主张兴江建公司支付4个项目工程款、兴江建公司反诉主张陈韦兵返还13个项目欠款之诉。暂且不论有争议的中财项目，对无争议的12个项目是否进行过结算双方亦未达成一致。而对于中财项目，双方对该项目由科臣公司（任大江）实际施工的事实不持异议，异议在于陈韦兵是否应对该项目承担责任。中财项目是由兴江建公司作为承包人，而后由兴江建公司安徽分公司与科臣公司以签订《内部承包经营责任制合同》的形式，转包给科臣公司施工。结合陈韦兵申请设立分公司时出具的承诺、多次为该项目款项向兴江建公司出具借条并承诺以市内分公司及其本人家产担保、向兴江建公司董事会出具申请书中载明“因安徽项目经营亏损，导致官司缠身……”等事实，可以认定虽然兴江建公司作为该项目的承包人对外应承担相应责任，但在兴江建公司与陈韦兵之间，陈韦兵应就该项目的盈亏对兴江建公司承担责任。陈韦兵作为完全民事行为能力人，且多年从事建筑行业，其应清楚知晓其行为性质，其认为出具借条等行为仅系履行职务的理由显然不能成立。虽然双方对各自诉请均提交了审计报告，但双方均是各自单方委托鉴定，且陈韦兵提交的审计报告中未列入中财项目，兴江建公司对其余项目的结算亦不予认可，故双方的审计报告均不能达到各自证明目的。一审法院在经释明后、双方均未申请审计的情形下，判决驳回陈韦兵及兴江建公司各自的诉讼请求并无不当。 综上，陈韦兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45420元，由上诉人陈韦兵负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 艳 审判员 杨 盛 审判员 季建波 二〇二〇年十月十五日 书记员 陈 宁