天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终4487号上诉人（原审原告）：金洋，男，1988年10月17日出生，汉族，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：石华岭，天津致信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冀伟，男，1985年1月19日出生，汉族，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：田雪，天津云诺律师事务所律师。上诉人金洋因与被上诉人冀伟合伙协议纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2020）津0119民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金洋及其委托诉讼代理人石华岭，被上诉人冀伟及其委托诉讼代理人田雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金洋上诉请求：1.撤销(2020)津0119民初1892号民事判决书,依法改判冀伟支付金洋合伙本金及收益600000元(本金413178.63元,其余部分为估算收益),或将本案发回重审;2.一、二审案件受理费由冀伟承担。事实和理由：1.一审法院以金洋与冀伟未约定合伙出资比例、双方均有出资、双方盈余分配不确定等为由,驳回金洋的诉讼请求,依据不足。双方合伙期间并未签订书面协议,虽然双方没有约定合伙出资比例,也没有约定盈余分配方式,但是双方具体出资数额可以依据对账确认,盈余分配方式也可以通过对账以及双方资金往来特点等予以确认。一审过程中,金洋提交了合伙期间双方资金往来的全部记录,同时也提交了截至2018年9月中上旬的账目本(冀伟代理人一审庭审中承认2018年9月中下旬开始,合伙账目由冀伟管理掌握),可以确定如下事实:自合伙开始至2018年9月中上旬,合伙事务存在较高收益;截至双方合伙事务终止时,金洋却连最起码的合伙本金还未收回;冀伟控制金洋投入的所有本金。一审法院所述的不确定事实,完全可以通过对账确定。2.本案举证责任应为冀伟,即冀伟举证合伙事务最终为亏损,否则应承担举证不能的责任。一审法院将举证责任归于金洋,即要求金洋举证证明合伙事务最终盈利,没有事实和法律依据,同时对金洋极不公平。双方合伙期间,金洋投入本金至冀伟处,冀伟管理掌握所有本金。同时自合伙开始至2018年9月中上旬,金洋管理合伙账目,一审期间金洋也提交了相关账目,显示此期间合伙事务处于盈利状态,自2018年9月中下旬开始至双方合伙事务终止,合伙账目由冀伟掌握。在冀伟全程掌握管理本金、掌握合伙事务后阶段合伙账目的情况下,冀伟完全有义务举证证明最终合伙事务是亏损状态,还是盈利状态,一审法院将举证责任归于金洋,没有理由,适用法律错误。3.一审法院没有履行监督义务,未要求冀伟本人参与庭审,审判程序违法,审判过程不公平,事实认定不清。考虑本案的特殊性,为便于查清案件事实,冀伟本人应参加庭审,并说明相关情况,一审法院亦应当行使监督权,履行监督义务。纵观整个庭审过程,一审法院将绝大部分的时间用于对金洋的询问,几个关键问题却以庭下向冀伟核实为由,草草略过,最终核实的结果金洋无从知晓。一审法院根据金洋陈述过程中的几个无伤大雅的瑕疵点,断然认定金洋证据不足,驳回金洋诉讼请求,属于枉法裁判。冀伟辩称，不同意金洋的上诉请求，请求维持一审判决。答辩理由：1.金洋仅以双方的转账流水存在差额为证据要求冀伟给付其合伙本金及收益，证据不足。双方合伙除从事二手车买卖，还有车务手续的合伙事项。虽然从转账流水上看，金洋转给冀伟的金额高达140余万元，冀伟转给金洋的金额约为100万元，但是双方之间的资金是滚动发生的，从一审提交的转账记录来看，存在金洋转账给冀伟，冀伟又转回金洋的情况，不能以流水转账的叠加金额来确认出资金额。双方的二手车买卖以及车务合伙，每人只出资了10万元左右，共三人合伙。因买卖的二手车均为比较便宜的车辆，从二手车的行业利润来看，不可能投入高达100万元，三人投入300万元从事二手车经营不客观也不现实。因此，冀伟不认可仅凭双方转账存在差额为证据，就要求冀伟给付金洋差额部分。2.金洋转给冀伟的款项中，不均为金洋投入的本金及利润，还有合伙事务的相关开支。冀伟给付金洋的款项中，除以转账方式转回，还有通过现金方式及通过两人共同雇佣的公司员工的账号转账给金洋。3.金洋一审庭审中也认可自2017年10月到2018年9月11日由其进行利润分配。在此期间，金洋认可利润是按车或按月进行分配，双方对该事实没有异议。在此情况下，至双方合同终止，就二手车买卖业务，冀伟并不拖欠金洋任何本金及利润。4.在车务手续合伙事项方面，双方未进行过清算，有相当一部分利润，金洋也未给付过冀伟。金洋向一审法院起诉请求:1.判令冀伟给付金洋合伙本金及收益共计600000元（暂定600000元，待核实账目后，以核实后的数额为准）；2.诉讼费及保全费由冀伟承担。一审法院认定事实：2017年10月起，金洋与冀伟开始在天津市东丽区××市场内合伙经营二手车买卖等业务，双方未签订书面合伙协议，对出资数额未进行明确约定。合伙期间，双方均出资购置并出售二手车，盈余分配不固定。至2019年4月合伙终止，双方未形成统一合伙账目，亦未进行合伙清算。金洋主张，2017年10月至2019年7月期间，金洋向冀伟转账金额合计1407080.63元，冀伟向金洋转账金额合计993901.5元。金洋以双方之间转账存在差额为由，而要求冀伟支付其合伙本金及收益，故诉至一审法院，成讼。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供现金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，当事人对双方自2017年10月至2019年4月期间合伙经营二手车买卖业务以及未签订书面合伙协议的事实均无异议，一审法院予以确认。双方于2019年4月合伙终止，但一方面，金洋于庭审中承认双方未约定合伙出资比例，并陈述双方均有出资，但其对冀伟的出资不知情；另一方面，关于盈余分配方面，金洋认可双方盈余分配不固定。再结合双方合伙终止时对合伙账目未进行清算的事实，致使合伙财产具体范围及数额无法确定。在此情况下，现金洋仅以双方合伙期间转账存在差额为由，而主张冀伟支付其合伙本金及收益，证据不足，不予支持。综上所述，因双方合伙未经账目清算，金洋主张冀伟给付其合伙本金及收益共计600000元，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：“驳回金洋的诉讼请求。案件诉讼费4900元、保全费3520元，由金洋负担。”二审中，当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。经本院主持调解，双方最终未能达成调解协议。本院认为，本案的争议焦点为金洋请求冀伟向其给付合伙本金及收益的主张是否成立。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。金洋、冀伟均认可双方自2017年10月至2019年4月期间合伙经营二手车买卖事务，双方之间成立合伙法律关系。双方合伙事务终止后未对合伙账目进行清算，现金洋主张冀伟给付其合伙本金及收益600000元，但未提供证据证明二人合伙期间具体出资数额以及合伙投资尚有盈余，仅以双方合伙期间转账差额及估算的利润主张冀伟向其支付合伙本金及收益，证据不足，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，金洋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人金洋负担。本判决为终审判决。审判长  史会明审判员  余 庆审判员  韩晓艳二〇二〇年十月二十一日书记员  田 惠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……