江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终5377号上诉人（原审被告）：邳州市人民医院，住所地邳州市人民南路**。法定代表人：王进，院长。委托诉讼代理人：庄思武，江苏景来律师事务所律师。委托诉讼代理人：沙广钊，邳州市人民医院骨科主任。被上诉人（原审原告）：林金良，男，2007年7月15日生，汉族，学生，住邳州市。法定代理人：林某（系林金良之父），1970年8月10日生，汉族，农民，住邳州市。上诉人邳州市人民医院因与被上诉人林金良医疗服务合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初1952号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人邳州市人民医院的委托诉讼代理人庄思武、沙广钊，被上诉人林金良及其法定代理人林某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邳州市人民医院上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一审判决事实不清，被上诉人主张证据不足。被上诉人主张所依托的主要证据是徐州市医学会作出的徐州医鉴(2019)008号鉴定书。该鉴定书对本案没有相应的证明力，上诉人一审时已经分析。其一，该鉴定依据的规范性文件是《医疗事故处理条例》，而《侵权责任法》颁布后，根据法律规范冲突的原则，新法、上位法的效力大于旧法和下位法，因此，该鉴定结论不可采信，不宜作为本案裁判的依据。其二，该鉴定结论系诉前行政机关委托医学会对医疗单位诊疗行为所作的管理性评估，为其行政监管提供依据，而不是人民法院处理医疗损害赔偿的依据。最高人民法院关于《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第四条规定“凡需要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。”可见，从程序上对于需要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院统一对外委托鉴定。其三，该鉴定结论不仅委托程序与《人民法院司法鉴定暂行规定》要求相背，委托的目的要求也与人民法院审理案件的鉴定要求大不相同。该鉴定书“委托事项”部分明确指出：邳州市卫生健康委员会委托的目的是“医疗争议是否构成医疗事故”。显然与“为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动”的鉴定目的要求不同。是否构成“医疗事故”，虽可参考但绝不是人民法院委托司法鉴定的根本目的要求。其四，一审法院按十级伤残计算赔偿，没有事实依据。对于该医疗事故鉴定结论之“三级戊等”，系根据卫生部2002年颁布的《医疗事故分组标准》评定的。而人体伤残程度鉴定，是根据最高人民法院等五部委于2017年颁布的《人体伤残程度分级》进行评定的，无论从新、旧法，还是上、下位法的角度分析，均是无法采用该鉴定结论而进行类推。即使采用该医疗事故鉴定结论类推伤残等级，而涉及伤残鉴定之时机不当。《人体伤残程度分级》第4.2条“鉴定时机”规定“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”。本案，根据伤情林金良正常在取出内固定后一周年即可恢复。而科学的鉴定时间应当在取出内固定一周年后的时间，检验林金良的相关部位功能是否存在障碍。其五，该医疗事故鉴定还存在鉴定过程不科学严谨，存在随意性。该鉴定机构的专家，系采用“视频”方式对被鉴定人进行“检查”，不符合鉴定要求，鉴定结论必然失去严谨性、科学性。综上所述，一审判决事实不清，被上诉人未完成相应的举证责任，其主张证据不足，不应支持，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。林金良辩称，1、邳州市人民医院给林金良造成的医疗伤害是事实，林金良的左手腕现在还不能正常活动（抬不起来），这一点可以从邳州市人民医院和徐州二院的几份检查报告以及徐州医学会的鉴定书中证明这些事，并且一年多了并没有做过任何救治工作。2、邳州市人民医院上诉说，医疗鉴定的时候用了视频鉴定，当时专家组问了医院代表的意见，他们是同意的，我也是同意的。并且鉴定结果他们也认可了，没有提出来重做。3、为了林金良的伤，林金良到徐州二院和上海华山医院，找专家教授为其治疗，他们说神经损伤没有办法。现在家里欠钱，没钱给林金良做康复治疗，给林金良身心造成了巨大伤害，为此林金良整天躲在家里不愿出门，希望邳州市人民医院加倍赔偿，给未成年的林金良一个公平公正的说法，也让林金良的心灵得到安慰。林金良向一审法院起诉请求：1.依法判令邳州市人民医院赔偿林金良医药费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、康复费等共计200190元。2、案件受理费由邳州市人民医院承担。一审法院认定事实：2019年4月26日18时，林金良因骑电动自行车摔倒，致左上肢、头部肿疼2小时入住邳州市人民医院处，经检查诊断为：左尺桡骨中断骨折。于2019年4月29日，在臂丛麻醉下行“左尺桡骨中段骨折切开复位内固定术”，术后予以预防感染、消肿、止痛、输液等对症治疗。后于同年5月3日出院。在该院住院7天，支付医疗费10422.57元（其中医保报销5681.94元，个人支付4740.63元）。出院医嘱：继续预防感染、止痛等输液对症治疗，石膏托固定6周，6周后来院复查决定是否取下石膏托，3天换药一次，2周后拆线。此后，林金良于术后6周左右去掉石膏托，术后4个月左右拔出内固定。2019年11月4日徐州医科大学附属医院神经电生理检查报告单示：左侧尺神经、桡神经损伤。期间，林金良多次在中铁二局集团第二医院、徐州医科大学附属医院、复旦大学附属华山医院检查治疗，支付医疗费1838.5元，至此，林金良共计支付医疗费为12261.07元。此间，林金良认为邳州市人民医院的医疗行为存在过错，与邳州市人民医院产生医疗争议。经邳州市卫生健康委员会委托徐州市医学会对邳州市人民医院与林金良的医疗争议是否构成医疗事故进行了鉴定。2020年1月3日，徐州市医学会作出徐州医鉴【2019】008号医疗事故技术鉴定书，专家组分析认为：1.根据患者摔倒致伤左前臂肿痛、活动受限2小时余病史，结合专科检查及X线检查，医方诊断左尺桡骨中段骨折明确，有行左尺桡骨中段骨折切开复位内固定术指征。2.医方存在过错，(1)针对12岁左尺桡骨中段骨折患者，医方术前未告知可选择的手术方案及优缺点，例如：双钢板固定、单钢板+克氏针固定等。（2）根据术后影像学检查（2019年5月15日X线示：克氏针经桡骨远端中部进入腕关节后出皮肤，克氏针经尺骨鹰嘴出皮肤），医方在为患者行克氏针内固定时，术中未进行必要的X线检查（医方现场陈述），未注意克氏针穿桡骨远端骨骺进入腕关节，并累及舟状骨，存在过错。3.因果关系,患者目前左腕关节功能状况与医方术中操作不当（克氏针穿桡骨远端骨骺进入腕关节，并累及舟状骨）有关。结论：本案例构成三级戊等医疗事故，医方负完全责任。后双方因赔偿事宜协商未果，林金良遂于2020年4月13日诉至一审法院，请求赔偿残疾赔偿金等各项损失计200190元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十七条：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案诉讼前，经邳州市卫生健康委员会委托徐州市医学会对该医疗争议进行了鉴定，鉴定结论为：邳州市人民医院的医疗行为存在过错，患者目前的左腕关节功能状况与医方术中操作不当有关。并构成三级戊等医疗事故，且医方负全部责任；徐州市医学会是医疗事故纠纷案件的专业性鉴定机构，其对本案作出的鉴定结论依法应予采信。根据该鉴定意见，邳州市人民医院应当对林金良因该事故所造成的各项损失承担全部责任。关于林金良主张赔偿的各项损失问题:1.残疾赔偿金赔偿金，三级戊等医疗事故对应的残疾等级为十级伤残，应当按照十级伤残的赔偿系数予以计算；2.关于林金良主张的精神损害抚慰金5万元。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。本案中，林金良的损害后果已构成十级伤残，依照相关规定，其主张的精神损害抚慰金应当支持，但林金良主张赔偿5万元显然过高，综合该案的侵权行为、侵权方式等因素，酌定精神损害抚慰金为5000元；3.医疗费，林金良提供合法的医疗费票据为12261.07元，依法予以认定。其中医保报销的5681.94元不应减轻侵权人的赔偿责任，但林金良应当将该款项退还医保处；4.对于林金良主张的营养费408元，林金良按照34元/天标准，主张12天的营养期，不违反相关规定，予以支持；5.住院伙食补助费600元，林金良实际住院7天，应按照7天予以计算该费用；6.护理费960元，林金良按照护工工资80元/天标准并主张12天护理期，不违反相关规定，予以支持；7.交通费，考虑到林金良往返徐州、上海等多家医院检查治疗，酌情予以支持800元；关于林金良主张的康复费用30000元，因其未提供医疗单位或鉴定机构关于后期是否需要继续康复治疗及所需费用的具体意见，故对该费用无法予以支持。综上，确认林金良的各项损失为：医疗费12261.07元、营养费408元、住院伙食补助费350元、护理费960元（80元×12天）、残疾赔偿金104920元（23836元+5636元×20年×1.78×10%）、交通费800元、精神损害抚慰金5000元，合计124699元（取整）。遂判决：一、邳州市人民医院赔偿林金良上述各项损失124699元，于判决书生效后十日内一次付清；二、驳回林金良的其他诉讼请求。二审中，被上诉人林金良提交2019年9月26日照片6张，证明林金亮的伤情。邳州市人民医院质证认为，照片上是林金良本人，对真实性无异议，主治医生认为现在应该恢复好了。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，林金良在邳州市人民医院住院治疗后，双方当事人就医方是否存在过失、是否构成医疗事故存在争议，后邳州市卫生健康委员会委托徐州市医学会对林金良与邳州市人民医院的医疗争议是否构成医疗事故进行鉴定。徐州市医学会根据医患双方提供的鉴定资料进行分析，并作出鉴定结论：本案例构成三级戊等医疗事故，医方负完全责任。该鉴定虽非司法鉴定，但系卫生行政部门依法委托，并由专业鉴定机构作出，且上诉人一、二审中未提供证据或理由反驳该鉴定意见。另外，关于上诉人主张鉴定机构专家采用视频方式对被鉴定人进行检查，不符合鉴定要求的问题，根据邳州市人民医院一审中的陈述，涉案鉴定进行时正值新型冠状病毒发生期间，鉴定人员未在鉴定会场对林金良查体系客观原因造成，且鉴定意见中也注明医患双方同意予以现场视频查体。因此，对于邳州市人民医院的司法鉴定申请，本院不予准许。徐州市医学会作出的涉案鉴定意见能够作为本案定案依据。综上所述，上诉人邳州市人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1096元，由上诉人邳州市人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 汤孙宁审 判 员 汪佩建二〇二〇年十月十五日法官助理 闫媛媛书 记 员 马 松