江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6129号上诉人（原审原告）：方芳，女，1972年3月17日生，汉族，住江苏省江都市。委托诉讼代理人：原斌，江苏博亚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京万达茂投资有限公司，住所地南京市栖霞区天佐路当事人****。法定代表人：肖广瑞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张宁华，江苏博事达律师事务所律师。方芳与南京万达茂投资有限公司（以下简称万达茂公司）商品房预售合同纠纷一案，双方均不服南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法由审判员许云苏独任审理，于2020年8月7日公开开庭进行了审理。上诉人方芳的委托诉讼代理人原斌，上诉人万达茂公司的委托诉讼代理人张宁华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方芳上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判万达茂公司双倍返还定金10万元，一审、二审诉讼费由万达茂公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。2018年10月20日《南京市商品房预售合同》签订后，方芳于2018年11月29日前支付首付款300469元（包含定金5万元）。后因万达茂公司未将《商品房预售合同》交到房产局登记备案，而导致方芳无法办理银行抵押贷款。根据双方合同约定，定金为5万元，方芳也足额支付了包含定金在内的首付款300469元,虽然万达茂公司向方芳出具的定金收据为19000元，但无论从合同的约定及履行，还是从万达茂公司工作人员朱曼丽在处理案涉房屋退款事宜时的自认，都能证明该合同的定金为5万元。故一审法院仅以收据为依据，而不考虑合同的约定及履行，属认定事实不清。2.一审法院程序错误。本案中，方芳提交了万达茂公司工作人员朱曼丽在处理案涉房屋退款事宜时出具的书面材料，但是一审法院未予组织质证，程序错误。万达茂公司辩称：1.一审法院事实认定清楚。2018年10月20日案涉合同约定的定金支付日期之前，方芳支付了19000元，万达茂公司出具的收据亦为定金19000元，该客观事实双方均无异议，至于方芳后期支付的款项是属于定金还是属于购房款，系法律适用问题，并非事实认定问题。2.一审法院程序无误。朱曼丽在处理案涉房屋退款事宜时出具的书面材料，方芳未在举证期限内向法院提交，故法院对该证据材料未组织质证，以上内容均记载在庭审笔录中，且一审法院也未依该材料对案件事实作出认定，综上，方芳的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回。万达茂公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回方芳的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由方芳承担。事实和理由：原审判决未查明案涉定金的性质及案涉19000元定金已充抵购房款这一事实，导致判决结果错误。案涉《商品房预售合同》明确约定定金“在乙方支付首期购房款时充抵合同价款”。依该约定可知案涉定金的性质为缔约定金。且案涉合同约定房屋总价为600469元，首付款为300469元。除19000元定金之外，方芳于2018年11月4日支付房款81000元，于2018年11月29日支付房款200469元，3笔款项金额合计300469元。该金额与案涉合同约定的首付款金额相符，亦与双方均认可的欠付300000元购房款这一事实吻合。可见案涉19000元定金已实际充抵了购房款。因本案案涉定金的性质为缔约定金且定金已充抵了购房款，原审法院在认定案涉《商品房预售合同》已依法成立的情况下，判令万达茂公司双倍返还定金没有法律及事实依据。方芳辩称，定金冲抵购房款后并不影响已缴纳定金这一事实，万达茂公司的上诉请求不能成立，请依法驳回其上诉。方芳向一审法院起诉请求：1.请求判令万达茂公司双倍返还定金合计100000元；2.本案诉讼费用由万达茂公司承担。一审法院认定事实：2018年10月20日，方芳、万达茂公司双方签订合同编号为宁房预售合字××号《南京市商品房预售合同》，约定方芳购买由万达茂公司开发的位于栖霞区房屋，房屋总价为600469元，定金为50000元，购房款采取分期付款方式，首期支付300469元，剩余300000元商业贷款。合同签订当天，方芳交纳19000元，万达茂公司出具收条，认可收到定金19000元。11月4日，方芳交纳房款81000元，11月29日，方芳交纳房款200469元。2019年11月20日，万达茂公司向方芳发出解除协议并没收定金通知函，告知方芳，主要内容如下：2018年10月20日，您与我公司签订了编号为20-2078的《商品房认购协议》，按照该认购协议的约定，您应于2018年10月27日之前支付首付款，并与我公司签订正式的商品房预售合同。我公司已于2018年11月20日向您发出了要求您履行认购协议约定义务的通知，但您至今仍未支付首付款并与我公司签约。我公司认为，上述商品房认购协议是当事人的真实意思表示，依法成立并生效，对双方均有约束力。您至今未按照该认购协议约定的时间和方式履行您的付款和签约义务，已属根本违约。现我公司正式通知您解除上述《商品房认购协议》，我公司有权将该认购协议中的确定的商品房转售他人，并不退还您支付的定金。后万达茂公司又向方芳发出解除合同通知函，主要内容为：“2018年10月20日，您与我公司签订了合同编号为20-2078的《商品房预售合同》，按照该合同的约定，您至迟应于2018年10月27日之前付清剩余房款人民币大写叁拾万元（小写300000），但您至今仍未付清全款。我公司认为，上述商品房预售合同是当事人真实意思表示，依法成立并生效。对双方均有约束力。您应当按照该合同的约定时间和方式履行您的付款义务，否则即为违约。经我公司多次催促，您始终不履行合同主要义务，现郑重通知您解除上述《南京市商品房预售合同》，并要求承担全部违约责任。”后万达茂公司答应退还方芳购房款281469元，但要扣除定金19000元。双方协商无果。方芳诉至一审法院。庭审中，方芳认为其已经将贷款需要的资料递交给银行，由于万达茂公司当时销售人员朱曼丽要求方芳另外给其30000元费用，才肯将合同送至银行。方芳未同意支付这30000元，万达茂公司也未将商品房预售合同拿到房产局登记备案，致使方芳无法办理商业贷款，系万达茂公司违约在先。而万达茂公司则认为，系方芳未将贷款资料送至银行才导致方芳贷款未获审批，并称双方并未签订正式的商品房预售合同，合同未成立。上述事实，有商品房预售合同、付款凭证、解除合同函、当事人陈述等证据予以佐证。一审法院认为，本案争议焦点之一系双方签订的《商品房预售合同》是否成立。对此，一审法院认为，方芳已经在万达茂公司提供的《商品房预售合同》上签字并交给万达茂公司，万达茂公司也已经将其公司名称、购买者名字、房号、房价、付款方式等均打印在合同上，只是未加盖公司公章。后万达茂公司向方芳发出解除协议和解除合同通知函，该函均明确表明万达茂公司认可双方签订了《商品房认购协议》和《商品房预售合同》，只是认为方芳未按期交纳余款300000元，而要求解除合同。现万达茂公司在庭审中又称双方并未签订正式的《商品房预售合同》，这与其发出的书面解除合同的通知函相矛盾，根据民事诉讼禁止反言原则，万达茂公司辩称双方合同未成立的理由不能成立，一审法院不予采纳。一审法院认定方芳、万达茂公司双方签订的《南京市商品房预售合同》依法成立，当事人应当按照合同约定履行各自的义务。争议焦点之二系谁存在违约行为。对此，一审法院认为，按照商品房买卖和商业贷款流程，开发商应当将双方签订的《商品房预售合同》交到房产局登记备案，之后由申请贷款人拿着登记备案的商品房预售合同到银行申请贷款。现万达茂公司不能提供涉案商品房预售合同登记备案的证据，则证明其并未履行其应尽的义务，从而导致方芳无法获得银行贷款。故万达茂公司存在违约行为，应当承担违约责任。争议焦点之三，如何认定定金数额。方芳认为应当按照合同约定为50000元。对此，一审法院认为，定金应当以实际交付为准。虽然合同约定的定金为50000元，但方芳签订合同当天只交纳19000元，万达茂公司开出的收条亦明确注明这19000元为定金，故本案定金应为19000元。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。该法第九十条规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。故万达茂公司应当双倍返还方芳定金合计38000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：被告南京万达茂投资有限公司自判决生效之日起10日内双倍返还原告方芳定金合计38000元。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告南京万达茂投资有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，方芳重新提交《解除协议并没收定金通知函》原件一份，该原件反面朱曼丽本人手写内容为“挞定5万定金。待退房流程走完把所有收据、银行卡、身份证、银行卡支行卡号带过来，走退款流程”，签字时间为2019年11月27日。方芳主张关于“挞定”的含义，百度上查找的含义为房地产和酒店行业的特殊习惯用语，意思为启动定金条款没收或双方返还，证明定金对方是准备扣除5万元的。万达茂公司质证意见同一审，认为即使是根据法律规定，也不能改变定金是19000元的事实。万达茂公司未提供新证据。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，结合双方的证据，案涉《商品房预售合同》系双方真实意思表示，依法成立并生效，双方均应依约履行合同。关于定金数额，虽然合同约定的定金数额为50000元，但方芳在合同签订当天缴纳的定金仅为19000元，且万达茂公司出具的收条亦明确标注19000元为定金，就此后方芳缴纳的款项，双方亦并未形成含有补充定金的意思表示，一审认定定金应以实际交付的19000元为准，依据充分，并无不当。方芳一审时当庭提交《解除协议并没收定金通知函》，万达茂公司对此实际已经发表意见，本院二审亦已组织双方对此再次质证，该通知函原件反面虽然有万达茂公司工作人员朱曼丽的签字内容，但其提供的证据尚不足以证明朱曼丽有权代表万达茂公司作出上述意思表示，亦不能改变方芳实际仅缴纳19000元定金的事实，方芳上诉认为定金仍应为50000元的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。该法第九十条规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。因万达茂公司未能提供案涉商品房预售合同登记备案的相关证据，一审结合商品房买卖和商业贷款的流程，认定万达茂公司未履行其应尽的义务，存在违约行为，应当承担违约责任，并无不当。结合双方合同内容、定金的缴纳时间及《解除协议并没收定金通知函》等证据的相关内容，案涉的19000元定金性质应认定为系履约定金，因万达茂公司违约，一审认定其应双倍返还方芳定金合计38000元于法有据。定金即使已抵付房款，亦不影响定金的法律性质，万达茂公司认为该定金为缔约定金，不应双倍返还的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，方芳、万达茂公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由方芳负担1350元，南京万达茂投资有限公司负担750元。本判决为终审判决。审判员  许云苏二〇二〇年十月十九日法官助理谢新辉书记员刘东