广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)桂05刑终220号 抗诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 原审被告人陈河养，男，1989年11月6日出生于广东省廉江市，汉族，初中文化，无业，住广东省湛江市赤坎区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月25日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人苏德浩，广西嘉友律师事务所律师。 原审被告人杨土春，男，1993年3月13日出生于广东省吴川市，汉族，初中文化，从事装修工作，住广东省吴川市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月25日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人陈陆文，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 原审被告人王远文，男，1981年4月1日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，初中文化，滴滴司机，住广西壮族自治区北海市海城区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月25日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 北海市海城区人民法院审理北海市海城区人民检察院指控原审被告人陈河养、杨土春、王远文犯非法经营罪一案，于2020年6月12日作出（2020）桂0502刑初66号刑事判决。在法定期限内，北海市海城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。北海市人民检察院指派检察员张向出庭支持抗诉，原审被告人陈河养、杨土春、王远文及辩护人苏德浩、陈陆文到庭参加诉讼。现已审理终结。 北海市海城区人民法院认定： 被告人陈河养、杨土春、王远文均未取得《成品油零售经营批准证》和《危险化学品经营许可证》。事前，被告人陈河养、杨土春商谋各出资2至3万元共同经营汽油生意。2019年4月始,陈河养、杨土春以每吨50OO元至6500元价格私下向沈某（另案处理）购进92#或95#汽油,沈某负责找油罐车从钦州市的广西天盛港务有限公司或其他公司运送汽油到北海交付给陈河养和杨土春。陈河养、杨土春两人商定,谁有时间谁负责接收汽油,并负责通过银行转账或者微信转账的方式支付油款给沈某,运输费用以现金、转账方式支付给司机,或者转账给沈某由其代为支付给司机。陈河养设立“95动力”专门加油微信群,在非法经营时使用,滴滴司机为微信群成员。陈河养、杨土春购买桂Ｅ×××××号汽车及一辆箱式货车(已报废出售),改装后运送汽油到北海市海城区北京师范学院北海附中附近销售给许某及滴滴司机刘某1等人，还批发出售汽油给被告人王远文等人。2019年4月份左右,被告人陈河养以每月15OO元价格向莫某租用位于北海市银海区间无名铁皮屋用于存放汽油。被告人杨土春购买四个储油罐（其中三个为铁罐、一个为铁架包住的塑料油罐）、加油机、油管等材料。至案发时,陈河养、杨土春通过微信、银行转账方式支付给沈某油款分别为346347元和717432元，共计1063779元。 被告人王远文从2019年3月初始以每升4.94元或4.9元价格向被告人陈河养、杨土春购买汽油,使用改装过的桂Ｅ×××××汽车装载汽油存放于北海市银海区富园停场西南角一处工棚内,后通过微信方式告知滴滴司机等到该处加油,被告人王远文以每升5.83元价格出售给快艇司机陈某1、滴滴司机陈某2等人。至案发时,王远文通过微信转账支付给陈河养、杨土春油款共计329138元。 2019年8月24日19时许,被告人陈河养与油罐车司机曹某1、押运员陈某3在储油点北海市银海区平阳镇横路山村委横路山村东一无名铁皮屋正准备从桂EXXX**号油罐车上卸油时被公安机关当场查获,公安机关依法收缴被告人陈河养用于联系销售汽油手机一台、装车结算单、油罐车入库检查记录表、加油机等。该油罐车内有8.78吨汽油,进货价每吨6100元,共53680元,该笔油款、运费尚未支付给沈某。公安机关还当场查获被告人陈河养、杨土春用于运油的桂Ｅ×××××号汽车,在铁皮屋内一铁制储油罐内查获1.28吨汽油。同日22时许,公安机关在北海市海城区东峰锦绣城小区门口抓获被告人王远文,依法收缴其作案手机一台。在被告人王远文带领下,公安机关在北海市银海区富园停场西南角一处工棚内查获桂Ｅ×××××号改装运油车及加油机等,该车内有0.8吨汽油。同日23时许,公安机关在广东省吴川市海滨街道海景路西九街10号抓获被告人杨土春,依法收缴其用于联系销售汽油手机两台和账本。经检验,上述汽油按GB17930-2016(92号V)标准判定合格。 原判认定上述事实的证据有：常住人口基本信息表、抓获经过说明、提取笔录及扣押清单、称重笔录、地磅计量单、北海市商务局出具的复函、北海市应急管理局出具的复函、微信聊天记录截图、装车结算单、油罐车入库检查记录表、微信支付账单明细、银行流水、转账记录等物证、书证，证人沈某、曹某1、陈某3、曹某2、莫某、陈某2、陈某1、刘某1、许某的证言，被告人陈河养、杨土春、王远文的供述，石油产品质量检验报告和钦州市产品质量检验所检验报告，勘验笔录、辨认笔录、照片等。 原判认为，被告人陈河养、杨土春、王远文违反国家规定，未经许可经营危险化学品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，但公诉机关指控被告人陈河养、杨土春、王远文非法经营“情节特别严重”的依据不足，予以纠正。被告人杨土春、陈河养商谋共同非法经营汽油，利润平分，在共同犯罪中均起主要作用，均属主犯,均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈河养、杨土春虽不具有自首情节，但均如实供述自己部分罪行，均可以从轻处罚。被告人王远文虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，可以从轻处罚。各被告人被收缴扣押的手机、车牌号为桂Ｅ×××××、桂Ｅ×××××小型货车均系被告人犯罪所用的作案工具，依法均应予以没收。被扣押的合浦县威达运输有限公司名下车牌号为桂Ｅ×××××东风牌重型罐式货车，因现有证据无法证实该公司主观上有明知被告人陈河养、杨土春将该重型罐式货车用于违法犯罪活动的故意，故不宜认定该重型罐式货车是犯罪工具，在本案中不宜一并作出处理。被告人陈河养、杨土春积极退出犯罪所得，可在量刑时予以酌情考虑。根据被告人陈河养、杨土春、王远文犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈河养犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人杨土春犯非法经营罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币八万元；三、被告人王远文犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；四、对被告人陈河养、杨土春、王远文犯罪所用的手机共四台、小型货车二辆（车牌号分别为桂Ｅ×××××、桂Ｅ×××××）、被告人陈河养退出的犯罪所得人民币30000元、被告人杨土春退出的犯罪所得人民币30000元，均予以没收，上缴国库；对被告人王远文犯罪的违法所得，依法予以追缴；五、未随案移送的扣押的汽油10.86吨，由扣押机关予以没收，依法处理。 北海市海城区人民检察院抗诉认为，原审被告人陈河养、杨土春、王远文非法经营汽油的目的在于谋取非法利益，非法经营数额在一定程度上反映三被告人的社会危害性的大小和主观恶性程度。陈河养、杨土春非法经营数额为1063779元，是非法经营罪追诉标准的21.2倍，王远文非法经营数额为329138元，是非法经营罪追诉标准的6.5倍，远在立案追诉标准之上。陈河养、杨土春、王远文非法经营时间历时五个月之久，且存储、销售汽油的地点位于停车场、居民区及学校附近等，没有可靠的安全防护措施，有汽油爆炸的极大可能性，具有极大社会危害性。陈河养、杨土春、王远文非法经营汽油的犯罪行为，从社会经验、常识判断，社会危害性远超非法经营烟草等非法经营犯罪行为。依照相关司法解释，非法从事资金支付结算、非法买卖外汇、非法生产、销售烟草专卖品、非法经营药品等类型的非法经营犯罪，对于“情节特别严重”数额的认定，均是“情节严重”数额（追诉立案标准）的5倍。根据司法解释的精神，非法经营汽油应当参照适用上述司法解释。综上，结合被告人陈河养、杨土春、王远文犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害性综合考虑，应认定为非法经营犯罪“情节特别严重”，才符合罪责刑相适应原则。原判认定被告人陈河养、杨土春、王远文非法经营犯罪“情节严重”属适用法律错误，导致量刑畸轻，请求二审法院依法判决。 北海市人民检察院支持抗诉，在二审庭审时举出原审被告人刘某2、陈某4虎、黎某等人非法经营案中刘某2、陈某4虎、黎某的供述、微信转账记录、银行流水账单等证据，以证明陈河养、杨土春于2019年1至4月间销售汽油给刘某2、陈某4虎得款409498.6元，于2018年12月至2019年8月间销售汽油给黎某等人，得款270405元，认为原审判决遗漏认定陈河养、杨土春该部分非法经营额共计679903.6元的事实。认为原审被告人陈河养、杨土春非法经营数额1063779元（实达1743682.6元），是非法经营罪追诉标准的21.2倍（实为34.9倍），原审被告人王远文非法经营数额为329138元，是非法经营罪追诉标准的6.5倍，均在立案追诉标准5倍之上。司法实践中，无论区外还是区内，大部分地区法院按立案追诉标准的5倍标准数额，小部分（如浙江省）法院按立案追诉标准的10倍数额来认定“情节特别严重”。结合陈河养、杨土春、王远文的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害性综合考虑，应认定其三人非法经营犯罪“情节特别严重”才符合司法精神和罪责刑相适应原则。综上所述，原审判决因遗漏犯罪事实，适用法律不当，导致量刑畸轻，提请本院依法纠正。 原审被告人陈河养、杨土春、王远文对原判均无异议，请求维持原判。 原审被告人陈河养、杨土春的辩护人对原判均无异议，针对检察机关的抗诉意见辩称：1.负有举证责任的原公诉机关没有向原审法院提交和举证证实陈河养、杨土春于2018年12月至2019年4月期间向某壮、陈某4虎、黎某等人销售汽油得款679903.6元，原审法院按进货价认定陈河养、杨土春非法经营额正确，北海市人民检察院向二审法庭举出的证据均未经原审法庭举证、认证，支持抗诉增加事实控告加重了原审被告人的处罚，属程序违法，而且进货价与销售额有重合，北海市人民检察院将二者叠加计算经营额不客观；2.目前没有法律明文规定非法经营汽油“情节特别严重”的数额认定标准，部分省、市法院同类案件的判决亦认定为“情节严重”，在此情况下原审法官行使自由裁量权认定陈河养、杨土春“情节严重”并无不当，检察机关的抗诉违反罪刑法定原则及该原则延伸的禁止类推原则，且陈河养、杨土春销售的是质量合格的汽油，存放汽油的地点实际距离居民区有500米以上，远离居民区及学校等，没有发生安全事实，社会危害性小，归案后认罪、悔罪，原判对其量刑适当，请求本院驳回抗诉，维持原判。 经二审审理查明，原判认定原审被告人陈河养、杨土春自2019年4月始至8月24日案发，在未取得《成品油零售经营批准证》和《危险化学品经营许可证》的情况下，向沈某购进价格共计1063779元的汽油,销售给滴滴司机或批发给原审被告人王远文，其中王远文自2019年3月初开始至案发共向陈河养、杨土春购进价格共计329138元的汽油,非法销售给他人的犯罪事实清楚，据以定案的证据来源合法，均经一审庭审质证、认证，具有客观真实性、关联性，本院予以确认。 本院认为，原审被告人陈河养、杨土春、王远文违反国家规定，未经行政主管部门许可销售汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。在共同犯罪中，原审被告人陈河养、杨土春共同商谋，各自分工负责，积极实施非法经营犯罪活动，均起主要作用，是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪活动进行处罚。原审被告人陈河养、杨土春、王远文归案后能如实供述其主要犯罪事实，依法可从轻处罚。原审被告人陈河养、杨土春在一审期间积极退赃，缴纳罚金，悔罪表现较好，可酌情从轻处罚。对于被查扣的汽油、作案工具、犯罪所得，依法应予没收，上缴国库。 关于检察机关提出原审被告人陈河养、杨土春、王远文的行为构成“情节特别严重”，原判认定为“情节严重”属适用法律错误，导致量刑畸轻的意见。经查，非法经营汽油的刑事立案追诉标准参照最高人民检察院、公安部于2010年5月7日发布施行的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（八）项规定执行，即具有下列情形之一即被追究刑事责任：1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；4.其他情节严重的情形。但至今，全国人民代表大会及其常务委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等对非法经营汽油构成“情节特别严重”的认定标准尚未作出明文规定或司法解释，在广西壮族自治区内亦未制定裁判标准，原公诉机关抗诉和北海市人民检察院支持抗诉认为原审被告人陈河养、杨土春、王远文的行为构成“情节特别严重”，原判认定为“情节严重”属适用法律错误，没有法律依据。近十年来，我国经济形势发展迅猛，人们的生产经营、生活理念等发生重大变化，各直辖市、省、自治区的辖区法院根据自身经济发展情况，对个人非法经营汽油认定是“情节严重”或是“情节特别严重”的数额标准不同，在司法实践中出现截然两种不同的裁判结果，特别是对非法经营额30万元以上、200万元以下的裁判标准、结果不一。原审法院在法律和司法解释没有明确规定的情况下，考虑当前的经济发展形势，根据原审被告人陈河养、杨土春、王远文犯罪的事实、性质、在共同犯罪中的作用、认罪悔罪表现及对社会危害程度，行使自由裁量权，依照罪刑法定原则，作出有利于原审被告人的判决并无不当。如仅参考部分省市法院的重判标准和生效案例支持抗诉，则有失公允，难以服众。因此，检察机关抗诉的依据不充分，本院不予支持。 关于北海市人民检察院提出原判漏掉认定原审被告人陈河养、杨土春收取刘某2、陈某4虎、黎某等人购油款共计679903.6元的事实问题。经查，负有控告和举证责任的北海市海城区人民检察院在对原审被告人陈河养、杨土春提起公诉时没有明确指控该部分犯罪事实，没有随案移送相关的证据，也没有向一审法庭举证，一审法院根据公诉机关的控告事实和举证范围进行审判符合法律规定，而且一审判决宣告后，北海市海城区人民检察院并未针对该部分事实提出抗诉。遗漏事实认定的责任在于原公诉机关，北海市人民检察院二审提出遗漏的该部分事实、证据不属于本次二审裁判的范围。如检察机关认为三名原审被告人确有遗漏的犯罪事实，可在本次二审裁判发生法律效力后依法另行起诉。 综上所述，原判认定原审被告人陈河养、杨土春、王远文的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，对涉案财物的处理正确，审判程序合法，应予维持。检察机关的抗诉理由不成立，本院不予支持。原审被告人陈河养、杨土春、王远文及其辩护人提出的驳回抗诉意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 鄢欣欣 书 记 员 高振宇 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。