甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终110号 上诉人（原审被告）：管某1。 委托诉讼代理人：刘某，甘肃锦舒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某1，甘肃沁泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某1。 委托诉讼代理人：杨某，甘肃德言盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程某，甘肃德言盛律师事务所实习律师。 原审被告：甘肃旺宝建设工程有限公司。 委托诉讼代理人：张某2，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：管某2，甘肃省张掖市人，大专文化程度,住甘州，公民身份号码：×××。 上诉人管某1因与被上诉人张某1及原审被告甘肃旺宝建设工程有限公司（以下简称旺宝公司）劳务合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初5120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人管某1及其委托诉讼代理人刘某、王某1，被上诉人张某1及其委托诉讼代理人杨某，原审被告旺宝公司的委托诉讼代理人张某2、管某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 管某1上诉请求：1.依法撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院(2019)甘0702民初5120号民事判决书第一项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，判决不符合法律规定。1.张某1单方委托张掖市金润资产评估事务所做出的核算报告书不能作为认定展模面积的依据，不符合民事证据的要件。首先，该份核算报告书未经过实地测量，仅依据施工图纸计算得出的展模面积完全脱离了客观事实，不能真实客观反映出原告铺模的实际面积，不具有真实性。其次，张某1委托鉴定事项为图纸展模面积，但合同第八条约定工程竣工后按照展模面积计算工程款，即根据实际工程量结算，而非依据图纸面积结算。第三，双方签订的承包合同约定了结算方式，张某1依据图纸计算的展膜面积主张人工费与合同约定相悖。2.张某1主张人工费的条件不成就。一审认为，上诉人对被上诉人完成的铺模工程质量提出异议并申请鉴定，但鉴定机构对此作出无法鉴定的说明，上诉人提供的证据不足以证明被上诉人已完成工程存在质量问题的事实。故此认为上诉人的抗辩理由证据不足。上诉人认为，双方签订的《模板分项工程承包合同》第二条、第三条对被上诉人承包的项目范围、施工要求以及工程质量均有明确约定，如被上诉人未按约定施工，上诉人有权要求被上诉人对此进行整改，并做出处罚或停工处理。一审庭审中，上诉人提交了监理公司下发的关于被上诉人完成的铺模工程平整度不符合要求的通知、建筑单位下发的罚款通知、上诉人要求被上诉人履行整改义务的微信聊天记录、上诉人组织人员对被上诉人完成铺模工程进行维修的照片，以及上诉人对被上诉人完成铺面后浇筑商砼的取样对比照片，足以证明被上诉人完成的铺模工程不符合合同约定的质量标准，经上诉人多次告知，要求被上诉人进行维修改进，被上诉人不予理会。因此，上诉人认为被上诉人要求支付工程款应当是工程质量合格为前提，一审抛开案件事实，直接判决上诉人向被上诉人支付人工费不符合法律规定。在庭审中，管某1提出，《关于张掖市甘州区新港城居住组团二期工程A-2楼模板工程工程量（面积）的核算报告书》中多计算展模面积情况。 张某1辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉请求均不能成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1、被上诉人委托张掖市金润评估机构作出的评估报告，张某1在施工过程中是完成按照施工图纸施工的，不存在上诉人所称的未按图纸施工，面积与实际情况不符。评估报告是真实合法的。2、上诉人认为被上诉人主张人工费不合法是错误的。模板承包工程实际已经完成，楼房已经施工完毕。楼房是否验收不影响被上诉人施工工程的工程量。3、上诉人称被上诉人完成的工程存在质量问题不属实。4、上诉人与被上诉人签订的模板分项合同属于合法有效的合同。一审法院认为合同具有相对性，判决旺宝公司不承担责任。说明上诉人与被上诉人签订的合同是合法有效的。综上，上诉人的上诉请求均不能成立。 旺宝公司述称，该工程到目前为止都没有竣工验收，被上诉人称工程是否验收不影响工程的工程量，而工程验收就是严格审查工程的质量。上诉人的上诉请求是成立的。 张某1向一审法院起诉请求：1.要求被告支付原告新港城二期工程模板工程人工费444915.44元[1268561.44元（35237.8177平米×36元）-823646元]，并承担利息20021.19元（444915.44元×5‰×9月）；2.要求被告返还原告安全质量保证金20000元；3.要求被告支付原告新港城一期工程消防水池模板工程人工费19353.6元（537.6平米×36元）；4.要求被告支付评估费10500元；5.要求被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年8月28日，被告旺宝公司作为承包方（甲方），被告管某1作为分包方（乙方）签订《建筑安装工程劳务分包合同》，约定分包劳务范围为新港城居住组团二期工程A-2#商住楼工程，按实际建筑面积460元/平方米包工造价包干（包括打零及清场费），自2017年9月1日开工至2019年5月31日止全部完工。 上述合同签订后，被告管某1作为发包方（甲方），原告张某1作为承包方（乙方），于2017年9月8日，签订《张掖市甘州区新港城居住组团二期工程A-2#商住楼建设项目模板分项工程承包合同》，约定被告管某1将其分包的新港城居住组团二期工程A-2#商住楼工程劳务部分中的模板部分承包给原告张某1，并对承包项目进行了详细约定：承包价格按展模面积36元/㎡计算；跑模超过2公分罚款500-1000元；施工中，每次验收不达标，在规定时间内整改仍不能达到要求的每次罚款1000元，由此耽误其他班组不能施工而造成的一切损失由乙方负责，乙方施工质量达不到标准，属于乙方原因的由原告承担相应的责任和经济处罚。乙方的工程款由甲方提供2套现房，由乙方出售后进行抵扣……工程竣工后按展模面积计算工程款，工程款在扣除2套房屋的房款之后，剩余工程款由工程竣工之后（2018年12月份之前）全部付清。该合同还对双方的权利义务等其他内容作了详细约定。 上述合同约定的工程施工后，原、被告双方未就工程量及人工费进行结算。原告遂委托张掖市金润资产评估事务所对涉案工程展模面积进行核算。该评估事务所接到评估委托后，根据评估事项，组织建设工程造价技术人员按照原告提供的施工图纸，依据《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）模板工程量计算规则，对该工程模板工程量进行了计算，并于2019年5月10日作出《关于张掖市甘州区新港城居住组团二期工程A-2楼模板工程工程量（面积）的核算报告书》，核算结论为：张掖市甘州区新港城居住组团二期工程A-2楼模板工程工程量35237.8177㎡。为此，原告支付评估费10500元。 在本案审理过程中，被告管某1对原告提交的评估报告结论不予认可，并申请对新港城居住组团二期工程A-2#商住楼屋顶模板工程中“房屋平整度”质量、屋顶模板工程中“展模面积”工程量予以鉴定。2019年8月20日，一审法院委托双方一致选定的张掖一鼎房地产评估咨询有限公司进行鉴定。2019年9月27日，该鉴定机构以“在查勘现场中被告管某1要求对整幢楼的模板工程中未按图纸设计尺寸施工的部分进行测量，其委托内容与现场诉求不符，涉案工程现已完工，查勘当日正在组织验收，模板工程属于隐蔽工程，均已被装饰工程遮蔽，没有隐蔽工程的验收资料和工程签证，原、被告双方对是否有变更说法不一，且不提供书面的变更或签订单，在没有拆除装饰工程的情况下，无法完成现场测量工作。模板工程量在没有变更和签证可参考的情况下，被告现场提出的大于或小于设计尺寸的实际架模面积测量已不是工程量测量的范畴，而是对隐蔽模板工程的工程质量鉴定”为由，将该项委托退回。 另查明，2019年1月28日，被告旺宝公司作为承包方（甲方），案外人张掖市恒腾劳务服务有限公司作为分包方（乙方），重新签订《建筑安装工程劳务分包合同》。该合同内容与被告旺宝公司作为承包方（甲方），被告管某1作为分包方（乙方）于2017年8月28日签订的《建筑安装工程劳务分包合同》内容完全一致。庭审中，原告对该份合同不予认可。 一审法院认为：本案争议的第一个焦点问题是本案的责任主体如何认定。首先，劳务合同是一方为另一方提供劳务或工作成果，另一方支付相应劳务报酬的合同。原告张某1与被告管某1签订的《张掖市甘州区新港城居住组团二期工程A-2#商住楼建设项目模板分项工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。原、被告均应按合同约定履行各自义务。现原告已经按照合同约定完成涉案项目，被告管某1理应及时足额向原告支付劳务费，被告管某1经原告催要后未予足额支付的行为，违背了民事活动应遵循的诚实信用、等价有偿的原则，应依法承担清偿欠付劳务费用的民事责任。其次，被告旺宝公司与原告张某1并无直接的劳务合同关系，基于合同相对性原理，当事人不得向与之不具有合同关系的主体主张权利，故对于原告的劳务费，被告旺宝公司不承担支付责任。 本案争议的第二个焦点问题是原告主张的二期工程模板人工费如何认定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、对原告主张的二期工程展模工程量的认定。本案中，原、被告双方在合同中仅对单价进行了约定，未约定具体展模面积，工程完工后，双方亦未就展模面积、人工费进行结算。现原告主张展模面积为35237.8177㎡，并提交其委托张掖市金润资产评估事务所作出的核算报告书一份予以证明。被告管某1对该评估报告不予认可，但未提交有效证据予以反驳，庭审中，被告虽申请对工程量进行鉴定，但经一审法院委托双方一致选定的张掖一鼎房地产评估咨询有限公司进行鉴定时，该鉴定机构将委托函退回，未作出鉴定结论。且原告提交的核算报告书系具有评估资质的评估事务所依据施工图纸，依照《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）模板工程量计算规则进行计算，最终作出，虽被告认为在原告实际施工过程中未严格按照施工图纸进行施工，该鉴定结论比实际工程量多了约2000平方米，但其未提供证据予以证明，一审法院对该辩解意见不予采信。综上，一审法院依法对原告提交的工程量核算报告书予以采信，依法认定本案二期模板工程量为35237.8177平方米。二、对二期工程展模人工费的认定。原、被告在合同中明确约定承包价格按照模板面积36元/㎡计算，故二期模板工程人工费为1268561.44元（35237.8177平方米×36元/㎡）。三、对被告已支付人工费的认定。原告主张被告共计支付二期工程人工费823646元，被告辩称其于2018年4月11日还向原告支付了人工费5600元，原告在庭审中认可其收到被告支付的5600元，但认为该款项系被告管某1向其偿还的借款，并提交其于2018年11月23日通过微信向被告管某1转账2000元的截图证明双方之间存在其他经济往来。一审法院认为，被告在庭审中认可其向原告支付的人工费均有条据，只有该笔款项无条据，亦认可其向原告曾借款2000元，故可以认定双方之间还有其他经济往来，且原、被告双方均未就该笔款项的性质提供有效证据予以证明，依据现有证据，无法认定该笔款项性质，故一审法院对被告的辩解理由不予采信，对该笔款项，原被告双方可另案主张。综上，被告向原告共计支付人工费823646元。四、对被告辩称的工程存在质量问题的认定。被告为证明工程存在质量问题提交照片、处罚通知等证据予以证明。一审法院认为，被告主张涉案工程存在质量问题，应当提交有效充足的证据予以证明。庭审中，被告申请对质量问题进行鉴定，但鉴定机构对此作出无法鉴定的说明，现仅依据被告提供的证据证明其抗辩主张依据不足。五、对被告辩称的应当扣除其完成的应该由原告施工完成的费用。一审法院认为，被告未提供有效证据对其理由予以证明，一审法院对该辩解理由不予采纳。六、对被告辩称要扣除罚款的认定。一审法院认为，被告虽在庭审中提交了罚款通知及交纳罚款的票据复印件，但该证据所能证明的事实与原告之间的关联系尚需进一步举证，故一审法院不予采纳。 综上，被告的抗辩主张尚需进一步举证，且在本案中未提出明确的诉请，故可另案主张。被告管某1应再向原告支付二期人工费444915.44元（1268561.44元-823646元）。 对原告主张的二期工程模板人工费利息20021.19元，因原、被告双方并未对利息承担进行约定，在工程完工后，也未对涉案工程人工费进行结算，故对原告主张的利息不予支持。 对原告主张的要求被告返还质保金20000元的主张。被告在庭审中认可其收到该笔款项，但辩称该笔款项系其借原告的借款，并非质保金。一审法院认为，原告主张其向被告支付的该笔款项系质保金，但未提交有效证据予以证明，依法应当承担举证不能的不利后果，且虽双方在合同中约定原告应当向被告支付质保金20000元，但合同约定的是在原告进场时即支付质保金，双方签订合同时间为2017年9月8日，而上述20000元的支付时间为2018年6月，故不能证明该款项系合同约定的质保金。综上，原告的该项主张证据不足，一审法院依法不予支持。 对原告主张的要求被告支付一期工程消防水池模板工程人工费19353.6元，被告在庭审中对此无异议，一审法院依法予以确认，对原告的该项请求一审法院予以支持。 对原告要求被告支付评估费10500元的主张。一审法院认为，该费用系当事人为诉讼举证而产生的费用，应当由负有举证责任的一方承担。本案中，原告负有证明其主张的二期工程模板工程量的举证责任，评估报告系原告为证明其主张而产生，故由此产生的费用应由原告自行承担，对原告的该项诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告管某1支付原告张某1新港城二期工程模板人工费444915.44元，于本判决生效后一月内一次性付清；二、被告管某1支付原告张某1新港城一期工程消防水池模板工程人工费19353.6元，于本判决生效后一月内一次性付清；三、被告甘肃旺宝建设工程有限公司在本案中不承担责任；四、驳回原告张某1的其他诉讼请求。案件受理费8948元，减半收取4474元，由原告张某1负担440元，被告管某1负担4034元。被告负担的案件受理费直接给付原告，一审法院退还原告案件受理费4474元。 本院二审期间，管某1提交：1.新港城居住组团二期工程A-2#商住楼施工蓝图一份，拟证明根据图纸计算，模板的面积是31661.34㎡，且有部分工程未完工。张某1实际完成的工程量不可能大于图纸核算的面积，也即一审认定的展模面积过大。2.新港城居住组团二期工程A-2#商住楼未完工程量清单一份。3.工程变更通知单一份，证据2、3证明被上诉人现在还有部分工程未完成，应当再减少展模面积590㎡。张某1对施工蓝图予以认可，但对其证明目的不认可。对于证据2、3均不予认可。旺宝公司对管某1提交的三份证据及举证目的均予以认可。并经管某1申请，张某1同意，由张掖市金润资产评估事务所对上诉人所称的“未做、重复计算的面板面积”进行复核，并作出张金润函字2020]4号《关于有关异议事项的补充说明》（以下简称补充说明）。在双方质询鉴定人的过程中，发现鉴定机构对管某1提出的梁与梁、梁与柱重复计算面积2007.01㎡没有进行复核，庭审结束后，法庭要求鉴定机构对梁与梁、梁与柱重复计算的面积予以明确，金润资产评估事务所于2020年9月22日作出《关于明确的函》，明确第一次的“核算报告书”中面积梁与梁、梁与柱重复计算面积为515.41㎡。管某1对《关于有关异议事项的补充说明》无异议，对《关于明确的函》提出异议，认为鉴定机构未到现场测量。张某1对两份补充说明无异议，但提出第一次鉴定时仅计算了楼梯部位的投影面积，还应当计算楼梯背板、侧板、踏步台位置的模板架设面积。因为补充鉴定的主要依据是管某1提交的图纸，而鉴定机构虽然单独出具了《楼梯展模工程量计算表》，但并未明确该表内的楼梯展模面积不包括在第一次出具的核算报告书中，且张某1起诉时就依据《关于张掖市甘州区新港城居组团二期工程A-2#楼模板工程量（面积）的核算报告书》主张模板工程量，故对鉴定机构出具的两份补充说明予以确认，对《楼梯展模工程量计算表》不予采信。对双方争议的事项，本院认定如下： 管某1称《关于张掖市甘州区新港城居住组团二期工程A-2楼模板工程工程量（面积）的核算报告书》里的模板架设面积在以下部分中多算、重复计算：一、设计蓝图中包含，但未施工的部分：1独立基础10.56㎡，垫层模板550.583㎡，因鉴定机构回复无相关证据证明，本院不予支持。二、施工蓝图变更未施工部分，共取消570㎡，包括商铺女儿墙线条面积34.7㎡、主楼外观视饰线条509.38㎡，屋面电梯机房雨棚面积25.92㎡。鉴定机构回复称，商铺女儿墙线条和外观视饰线条在原评估报告中未计入，屋面电梯机房雨棚如果未做，可不进入结算，因原鉴定报告中对屋面电梯机房雨棚计量为6.786㎡，故对此部分应扣减6.786㎡。三、施工蓝图未设计，也未实际施工的部分共584.05㎡，鉴定机构对各部位的计算依据均予以回复，对此部分异议不予支持。四、多计算的部分：1.构造柱汇总表中不符的95.96㎡，鉴定机构答复就是916.83㎡，与原报告一致。2.阳台汇总表面积不符40.2㎡，复核结果为多算18.12㎡。3.电梯基坑模板面积不符47.73㎡，鉴定机构答复面积应为137.4㎡，与原报告一致。4.柱汇总表面积多算308.74㎡，评估机构回复多算288.6㎡，应予扣减。五、重复计算部分：1.柱与梁、梁与梁连接重叠面积2007.01㎡，经鉴定机构复核，该部分重叠面积为515.41㎡，予以扣减。2.现浇板后浇带模板40.28㎡、梁后浇带模板11.04㎡、剪力墙后浇带模板12.4466㎡、筏板基础后浇带模板4.2029㎡，鉴定机构回复为已经扣除相交部分，不存在重复计算。六、剪力墙面积不符2174.5923㎡，鉴定机构回复为11438.58㎡，与原报告一致，不予扣减。第七部分的异议在前面已经涉及。以上各部分，确定为鉴定机构多算的模板面积合计为828.916㎡（6.786+18.12+288.6+515.41），应当在原鉴定意见中予以扣除，故对一审认定的展模面积变更为34408.9017（35237.8177-828.916）㎡。对一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的约定，应当以展模接触面积计算劳务费，但鉴于涉案工程早已完工并进行使用、装修，现在测量接触面积必然损坏装修、装饰工程，成本巨大。二审中，上诉人自己提供了施工图纸，同意鉴定机构按图纸计算展模面积，并在评估机构未核实架设模板时梁与柱、梁与梁之间的重复面积时，认可评估意见，在评估机构作出的重复面积明显小于上诉人自己提出的重复面积时又称未到现场实地测量，有违“诚信诉讼”原则。因评估机构复核后，结果与最初做出的评估意见确有不同，而复核结果是双方同意后，由人民法院委托评估机构作出，比张某1单方委托作出的结果更具有公平、合理性，应当以最后的评估意见作为定案依据，故上诉人称“张某1单方面作出的核算报告书不能作为认定展模面积的依据”的理由部分成立。 上诉人称“付款条件未成就”，主张涉案工程存在质量问题，在一审过程中，管某1就以此作为抗辩理由，但未提交有效充足的证据予以证明。现在，管某1并未补充相应的证据，本院不予支持。 综上所述，管某1的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初5120号民事判决第二、三、四项； 二、变更甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初5120号民事判决第一项为“被告管某1支付原告张某1新港城二期工程模板人工费415074.46元，于本判决生效后一月内一次性付清”； 三、驳回管某1的其他上诉请求。 一审案件受理费8948元，减半收取4474元，由原告张某1负担440元，被告管某1负担4034元。二审案件受理费8948元，由上诉人管某1负担8348元，被上诉人张某1负担600元，二审鉴定费由管某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  杨祝续 审判员  宋力国 二〇二〇年十月十九日 书记员  张晓燕 附：【本案适用的法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。