北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4802号上诉人（原审原告）：北京天盈九州网络技术有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：乔海燕，总经理、执行董事。委托诉讼代理人：张锐，北京玺泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨云玲，北京玺泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李娇娜，国家知识产权局审查员。上诉人北京天盈九州网络技术有限公司（简称天盈九州公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初14004号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：天盈九州公司。2．申请号：30907801。3．申请日期：2018年5月15日。4．标志：5．指定使用服务（第35类，类似群：3501-3503；3506；3508）：通过网站提供商业信息；商业信息；替他人推销；市场营销；计算机网络上的在线广告；将信息编入计算机数据库；广告；点击付费广告；寻找赞助；为推销优化搜索引擎（统称复审服务）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：昆明风驰明星信息产业有限责任公司。2．注册号：772511。3．申请日期：1993年9月25日。4．专用期限至：2024年11月27日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群：3501-3503；3506）：辅助经营管理；商业询价；张贴广告；室外广告业；进出口代理；商业行情代理；商业信息代理；成本价格分析；广告传播业；照相复制业；组织商业或广告展览；商业信息；民意测验；广告空间出租；推销业（替他人）；广告（宣传）业；广告（宣传）社；广告（宣传）栏的制备；广告（宣传）本版的出租；传播广告业务；商品说明；直接邮寄广告；广告材料更新；样品散发；市场分析；商业调查；广告业；电视广告；电视商业广告；广告代理行。（二）引证商标二1．注册人：杭州市江干区开眼艺术设计工作室。2．注册号：19845255。3．申请日期：2016年5月4日。4．专用期限至：2027年6月20日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群：3501-3504）：广告；计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；组织商业或广告展览；商业管理辅助；特许经营的商业管理；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；市场营销；表演艺术家经纪。（三）引证商标三1．注册人：风雅颂扬文化传播集团（杭州）有限公司。2．注册号：7060848。3．申请日期：2008年11月17日。4．专用期限至：2020年9月6日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群：3501-3504；3508）：广告；广告策划；广告设计；数据通讯网络上的在线广告；在通讯媒体上出租广告时间；商业管理辅助；寻找赞助；广告空间出租；替他人推销；人事管理咨询。（四）引证商标四1．注册人：广州巴土风餐饮有限公司。2．注册号：20345142。3．申请日期：2016年6月17日。4．专用期限至：2027年8月6日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群：3501-3504；3507-3508）：替他人推销；广告；市场营销；特许经营的商业管理；进出口代理；寻找赞助；人事管理咨询；为零售目的在通讯媒体上展示商品；会计；通过网站提供商业信息。（五）引证商标五1．注册人：广州竞远系统网络技术有限公司。2．注册号：6955965。3．申请日期：2008年9月16日。4．专用期限至：2021年12月27日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群：3501-3502；3506）：广告传播；直接邮件广告；无线电广告；数据通讯网络上的在线广告；公共关系；办公室用机器和设备的租赁；计算机录入服务；广告；计算机数据库信息分类；在计算机档案中进行数据检索（替他人）。三、被诉决定：商评字[2019]第215231号《关于第30907801号“风直播LIVE及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年9月10日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册违反了2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实引证商标五在第35类全部核定服务上的注册已被公告撤销，并刊登于第1676期注册商标撤销公告。在原审庭审中，国家知识产权局对于上述事实予以明确认可，并明确向原审法院说明引证商标五被公告撤销的事实对于驳回诉争商标注册申请的结论并无影响。天盈九州公司明确表明对于诉争商标指定使用的复审服务与各引证商标核定使用的服务构成类似服务无异议。北京知识产权法院认为：鉴于引证商标五在第35类全部核定服务上的注册已被公告撤销，引证商标五不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。故对于诉争商标与引证商标五是否构成2014年商标法第三十条所规定之情形已无论述之必要，不再论述。诉争商标为“风直播LIVE及图”商标，其中文识别文字为“风直播”。引证商标一、引证商标二虽经一定设计，但整体易被相关公众识别为“风”。引证商标三为“风ELEGANCE-CARRING”商标，其中文识别文字虽经一定设计但整体易被相关公众识别为“风”，且文字“风”字体较大，为显著识别文字。引证商标四为“巴土风BATUOFWIND及图”商标，文字“风”字体较大，为显著识别文字。诉争商标中文识别文字完整包含引证商标一文字、引证商标二文字、引证商标三和引证商标四的显著识别文字“风”，且文字“风”位于诉争商标开头显著识别位置，从整体上看，诉争商标与引证商标一至四在文字构成、呼叫等方面相近，容易造成相关公众混淆误认。故诉争商标与引证商标一至四分别构成近似商标。天盈九州公司在原审庭审中表示认可诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一至四核定使用的服务构成类似服务。若将诉争商标与引证商标一至四同时使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆和误认，故诉争商标与引证商标一至四构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。截至原审判决作出前，天盈九州公司并未提交证据证明引证商标一已被撤销注册，引证商标一仍为在先有效商标，构成诉争商标申请注册的权利障碍。天盈九州公司提交在案的证据亦不足以证明诉争商标经宣传使用已经与其建立唯一对应关系，从而在指定使用的复审服务上获得了足以与各引证商标相区分的显著特征。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回天盈九州公司的诉讼请求。天盈九州公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由是：1．诉争商标与引证商标一至四在构成要素、构图、呼叫、含义和整体视觉效果等方面均具有明显差异，未构成近似标志。诉争商标与引证商标一至四共存不会导致相关公众产生混淆误认，诉争商标的申请注册未违反2014年商标法第三十条的规定。2．引证商标一已被提起撤销复审申请，权利状态不稳定，恳请暂缓审理本案，待引证商标的权利状态稳定之后，再行审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、行政阶段和原审诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，天盈九州公司向本院提交了国家知识产权局于2020年8月7日作出的商评字[2020]第208994号《关于第772511号“风”商标撤销复审决定书》。另查，经与国家知识产权局核实，截至二审审理终结，引证商标一在其核定服务上仍为合法有效的在先注册商标。以上事实，有电话记录等在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，需综合考虑商标标志的近似程度、服务的类似程度、相关公众的注意程度等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。截止二审审理终结，引证商标一仍为在先有效注册商标，构成诉争商标申请注册的权利障碍。天盈九州公司在原审诉讼中表示认可诉争商标指定使用的“替他人推销；市场营销”等复审服务与引证商标一至四核定使用的服务构成同一种或类似服务，本院经审查予以确认。诉争商标为图文组合商标，由中文“风直播”、英文“LIVE”及图形构成，其中“直播”“LIVE”在诉争商标指定使用的复审服务上显著特征较弱，故“风”为其显著识别部分。引证商标一、二、三为文字商标，标志本身构成或显著识别部分均由经过艺术化处理的文字“风”。引证商标四为图文组合商标，由经过艺术化处理的文字“风”、中文“巴土”、字母“BATUOFWIND”及图形构成，文字“风”所占商标比例较大，故为其显著识别部分。诉争商标与引证商标一至四相比，上述标志的显著识别部分在文字构成、呼叫等方面基本相同，分别构成近似标志。诉争商标与引证商标一至四若共存于上述同一种或类似服务上，容易导致相关公众对服务来源产生混淆、误认。故诉争商标与引证商标一至四构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。天盈九州公司关于引证商标一处于撤销复审阶段，申请中止审理本案的理由并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的情形。国家知识产权局和原审法院关于诉争商标的申请注册违反2014年商标法第三十条规定的认定并无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。天盈九州公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京天盈九州网络技术有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  俞惠斌审 判 员  闻汉东二〇二〇年十月二十九日法官助理  韩哲宏书 记 员  何 雅