河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4576号上诉人（原审原告）：洛阳轩立建安装饰有限公司，住所地河南省洛阳市涧**南昌路事务街坊**1-1202。法定代表人：马新云，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘雍，河南吉凯隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄松厚，河南吉凯隆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省第二建设集团有限公司，，住所地河南省新乡市和平大道**法定代表人：祝建明，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈黎明，该公司员工。委托诉讼代理人：李援朝，河南法桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南龙泉金亨电力有限公司,住所,住所地河南省伊川县水寨镇洛阳豫港电力开发有限公司院内div>法定代表人：姚光，该公司总经理。委托诉讼代理人：张亚阁，该公司员工。上诉人洛阳轩立建安装饰有限公司（以下简称轩立公司）因与上诉人河南省第二建设集团有限公司（以下简称河南二建公司）、被上诉人河南龙泉金亨电力有限公司（以下简称龙泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2018）豫0329民初2185号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。轩立公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判河南二建公司支付轩立公司总工程款为2111863.47元；2.一、二审诉讼费及鉴定费由河南二建公司承担。事实与理由：1.原审判决不支持轩立公司施工的无签证资料部分和筛土部分的工程量错误。双方争议的无签证部分工程量主要是地基工程，但对地基工程是由轩立公司施工的双方并无争议。在鉴定期间，轩立公司向鉴定机构及法院提交了涉及对方提出的无资料部分项目的全部地基的验槽记录（经河南二建公司、龙泉公司监理设计等单位签字盖章确认），该地基验槽记录真实反映了实际开挖深度及超出原设计图纸开挖工程量。在庭审中，双方均认可本案的地基工程是在拆除老厂房地基的基础上施工的，该项目在做地基回填时，必然要涉及到土方的来源问题。在一审中，轩立公司提交的地基验槽记录证明地基已经开挖完成并通过了验收。同时，轩立公司提交的施工日记中都有买土和筛土的记录，也充分说明该部分工作内容是由轩立公司施工，并且计算筛土费用不计算买土费用经过龙泉公司及河南二建公司共同认可，在河南港联事务所审计报告中已有明确答案。并且，原审法院也已查明整个脱硫工程施工完毕并且通过了验收，河南二建公司没有提交任何证据证明其他人施工了地基处理工程。2.原审判决扣除轩立公司施工部分的社保费和公积金错误。社保费和公积金属于不可竞争费用，在投标过程中不得将社保费和公积金作为优惠项目，单位及个人更不得随意克扣该项费用。3.原审判决鉴定费由轩立公司承担17.46万元错误。轩立公司早就向河南二建公司提交了决算材料，不作正式决算的责任在河南二建公司，应当由河南二建公司全部承担。河南二建公司辩称，1.原审判决不支持轩立公司施工的无签证资料部分和筛土部分工程量是正确有依据的。根据第三方专业机构鉴定意见书说明，关于轩立公司施工的无签证资料部分和筛土部分工程量，轩立公司应当向法院提供证据，但轩立公司未向法院提供证据，因此原审判决不支持轩立公司施工的无签证资料部分和筛土部分工程量是正确有依据的。2.原审判决扣除轩立公司施工部分社保费和公积金是有理由和依据的。根据第三方专业机构鉴定意见书说明，经原审法院查明此项费用轩立公司实际没有缴纳，所以鉴定的费用里也不应该计取，原审法院未支持轩立公司的主张完全符合事实，是公正的判决。3.原审法院判决鉴定费承担的比例是根据双方的责任作出的判决，河南二建公司予以认可。综上，轩立公司的上诉理由没有事实根据和法律依据，请二审法院依法驳回其上诉。龙泉公司辩称，因轩立公司对龙泉公司没有提出实质性的上诉请求，龙泉公司不做实质性答辩，坚持一审意见。河南二建公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判河南二建公司不承担支付轩立公司工程款299891.73元。事实与理由：1．河南二建公司与轩立公司并未订立书面分包合同，但实际上形成了分包合同关系。轩立公司作为分包方，在获得合同分包权利和收益的同时，本着有偿服务的市场原则，按行业规则应向河南二建公司缴纳管理费（管理费包括总包方提供的工程整体管理、经营、配合、协调、工程整体检验、验收、交工等一系列管理服务费用）。河南二建公司要求轩立公司承担10%的管理费用，并在总价款中扣减，符合本案实际情况且有充分法律依据。根据查明的事实和鉴定结论，管理费用按总价款的10%计算为1875912.18元。2．轩立公司要求河南二建公司支付地基处理部分的工程款缺乏事实根据。按照河南二建公司与龙泉公司的《施工合同》合同第28页第22条约定，地基，地基处理变更等包含在固定价风险中，不再计算费用。因此，河南二建公司不应向轩立公司结算该部分费用664203.36元。3．脱硫项目中的防雷接地工程是专业工程，轩立公司不具备施工资质，没有能力施工。该部分防雷接地工程是河南二建公司另找专业机构施工完成的，并已经结算过工程款，不应当计算在本案工程款之内，脱硫岛防雷接地工程价款为140168.83元。4．水费和电费应从总造价中扣除，一审法院认定扣除电费25758元数额有误。本案涉案工程施工过程中的水、电全部由河南二建公司提供和实际承担，造价鉴定不应该计算此费用，鉴定中图纸部分水费20204.51元和电费194718.54元，合计214923.05元，均应从总造价中扣除。综上，以上四项合计2895207.42元，应从总应付款中扣除。按照一审法院查明的工程价款计算，扣除28952017.42元后，河南二建公司已经实际超付至少2595315.69元（超付的工程款，河南二建公司在本案审理终结后另行起诉），应驳回轩立公司的一审诉讼请求。轩立公司辩称，1.河南二建公司上诉要求轩立公司支付10%的管理费没有任何事实和法律依据。首先，一审法院已经认定河南二建公司和轩立公司之间的施工合同是无效合同，而最高法院的司法解释均没有规定在施工合同无效的情况下被挂靠人可以获得管理费。其次，从程序上来说，本案是轩立公司提起的索要工程款的施工合同纠纷，河南二建公司仅在答辩中提出河南二建公司应当支付管理费，但没有作为独立权利要求提出反诉，更没有提供证据可以证明双方约定有管理费，从程序上就不应当得到支持。2.河南二建公司要求不计算轩立公司施工的地基处理部分没有依据。本案轩立公司和河南二建公司之间无论是分包关系还是挂靠关系，均是双方之间的内部关系，根据合同相对性，河南二建公司和龙泉公司之间的施工合同对轩立公司没有任何的约束力。无论是河南二建公司还是龙泉公司均认可地基部分是由轩立公司施工的，因此一审法院支持轩立公司的地基处理部分工程款没有任何问题。3.防雷接地工程是包含在轩立公司施工范围内的隐蔽工程，是由轩立公司独立施工完成的，不存在其他工程由轩立公司施工而防雷部分由河南二建公司施工的问题，从本案2016年1月起诉至今四年多的时间，河南二建公司没有提供任何证据可以证明防雷部分是由自己施工的。4.在施工过程中，轩立公司使用的水费和电费都是单独计量的，河南二建公司在拨付工程款时给予了扣除，个别没有扣除的，双方也都有明确的结算手续，并且在审理中河南二建公司也作为证据进行提交，法院经查实后也在应付工程款中给予了扣除。因此河南二建公司上诉要求按21万余元扣减水电费没有任何事实和法律依据。龙泉公司辩称，本案主要是其他双方当事人之间的纠纷，与龙泉公司没有实质关系。因河南二建公司对龙泉公司没有提出实质性的上诉请求，龙泉公司也不做实质性的答辩，坚持一审意见。轩立公司向一审法院起诉请求：1.判令河南二建公司与龙泉公司连带支付轩立公司工程款2834195元，并按银行同期贷款利率承担自2013年4月至实际付清之日止的利息;2.本案诉讼费、保全费由河南二建公司与龙泉公司负担。一审法院认定事实：轩立公司的主要经营范围为建筑安装装饰工程、铝合金门窗制作安装、水电安装、维修等项目，无建设工程施工资质。河南二建公司具有国家房屋建筑工程施工总承包特级和建筑行业设计甲级资质，市政公用工程施工、机电设备安装工程施工总承包壹级资质，地基，地基基础工程构工程、机电设备安装工程、高耸构筑物工程承包等壹级资质。龙泉公司的经营范围为电力生产、销售。2011年，河南二建公司在承包龙泉公司的脱硫项目工程后，于同年10月将其承包的龙泉公司“2×660MW”机组脱硫项目区域的部分工程交给不具备相关施工资质的轩立公司施工，双方未签订书面合同，亦未约定工程量、价款及支付方式。轩立公司施工至2013年4月，工程全部完工，经验收合格已投入使用。龙泉公司在工程投入使用后将全部工程款支付给河南二建公司。2012年1月至2013年9月，河南二建公司分13次支付轩立公司工程款19998548元。一审审理过程中，河南二建公司申请对轩立公司承建的龙泉公司“2×660MW”机组脱硫项目区域内的工程进行造价鉴定，经多次对鉴材质证，该院依法委托鉴定。2020年5月8日，该院收到鉴定机构兴华工程管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书，脱硫项目区域内的工程（图纸部分）1-10项的工程总造价（无争议部分）为20582966.50元，其中包含社保费470677.72元，公积金106972.22元，税金679311.74元。双方工程造价存在争议的项目有四项：1.无签证资料部分的地基处理工程造价428800.91元；2.有资料部分地基处理工程造价664203.36元，其中包含社保费16742.93元，公积金3805.21元，税金21921.09元；3.筛土工程造价777648.77元；4.脱硫岛防雷接地工程造价140168.83元，其中包含社保费5967.69元，公积金1356.29元，税金4626.07元。河南二建公司支付鉴定费用19.46万元。另查明，2013年9月28日，轩立公司给付河南二建公司30.02万元的混凝土款，给付河南二建公司税金30万元，其他税金未支付。轩立公司未交纳相应的社保费、公积金，河南二建公司在总承包合同中已交纳相应的税金、社保费、公积金。轩立公司尚欠河南二建公司电费25758元，尚欠代付实验费51760元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的。”本案中，轩立公司在未取得相应施工资质的情况下，实际参与建设河南二建公司承包的龙泉公司脱硫项目工程施工，双方之间的建设工程施工合同因违反法律强制性规定，应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”轩立公司实施的脱硫项目工程已经施工完毕，并验收合格，龙泉公司投入使用后已经向河南二建公司支付全部工程价款，轩立公司作为该部分的实际施工人有向河南二建公司主张工程款的权利，河南二建公司应当支付工程款。因双方未签订合同，依据规定，河南二建公司应按照轩立公司的实际施工量支付工程款。根据鉴定机构兴华工程管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书，脱硫项目区域内（图纸部分）1至10项工程的总造价为20582966.50元，双方无争议。双方存在争议的项目有四项：无签证资料部分的地基处理、有资料部分的地基处理、筛土和脱硫岛防雷接地工程。关于有资料部分的地基处理，河南二建公司在质证过程中对该部分工程量无异议，故应当向轩立公司支付工程款。关于无签证资料部分的地基处理和筛土的工程造价，该部分造价系鉴定机构兴华工程管理有限公司依据河南港联工程造价咨询有限公司对龙泉公司与河南二建公司之间的造价审核，并非轩立公司与河南二建公司之间的工程结算，且轩立公司未提交证据证明实际实施了该部分工程，故该部分工程造价不应计入轩立公司的工程款。关于脱硫岛防雷接地工程造价，河南二建公司对该部分工程质证无异议，该部分工程造价应当计入轩立公司的工程款。综上所述，轩立公司的工程造价包括图纸内工程造价、有资料部分的地基处理和脱硫岛防雷接地工程三项，三项工程造价为21387338.69元（20582966.5元+664203.36元+140168.83元）。依据相关规定，三项工程造价中均包含有税金，税金705858.9元（679311.74元+21921.09元+4626.07元）应当扣减，轩立公司仅提交了交纳30万元的税金证据，对超出30万元的405858.9万元的税金应自轩立公司应得工程款中扣减。轩立公司应得工程造价包含有社保费、公积金，轩立公司未提交缴纳社保费、公积金的相关证据，该部分费用605522.06元（社保费470677.72元+公积金106972.22元+社保费16742.93元+公积金3805.21元+社保费5967.69元+公积金1356.29元）不应计入轩立公司应得工程款，应从轩立公司所得工程款中扣减。综上，轩立公司的工程款为20375957.73元（21387338.69元-税金405858.9-社保费、公积金605522.06元），扣减轩立公司尚欠河南二建公司的电费25758元、实验费51760元，河南二建公司应支付轩立公司工程款20298439.73元，河南二建公司已经支付轩立公司19998548元，应再向轩立公司支付299891.73元。龙泉公司与轩立公司不存在合同关系，对要求龙泉公司付款的诉讼请求，不予支持。关于轩立公司要求河南二建公司支付逾期利息的诉讼请求，因本案所涉合同为无效合同，且轩立公司存在过错，对该项诉讼请求，依法不予支持。河南二建公司辩称与轩立公司系分包关系，应收取10%的管理费，因双方合同无效，轩立公司不是适格的分包主体，对该辩解，不予采信。河南二建公司辩称轩立公司尚欠30.02万元混凝土款，根据轩立公司提供的证据，轩立公司已经给付河南二建公司30.02万元的混凝土款，对该辩解不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、河南二建公司于判决生效之日起十日内支付轩立公司工程款299891.73元；二、驳回轩立公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29470元，由轩立公司承担26470元，河南二建公司承担3000元。鉴定费19.46万元，由河南二建公司承担2万元，轩立公司承担17.46万元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。轩立公司提交如下证据：证据一，施工日记两本，证明轩立公司在2012年5月24日至2012年5月28日、2012年3月7日至2012年3月9日实施了筛土以及买土的施工过程。证据二，照片7张，证明当时的地基是在老厂房地基重新开挖的基础上进行的，里边间杂有大量的建筑垃圾，根据施工要求必须要实施筛土以及买土才能实现地基的回填工作。河南二建公司质证认为，1.两本施工日记是轩立公司的单方日记，河南二建公司均不认可。该买土和筛土，没有河南二建公司的签证和认可。关于买土，轩立公司单方的记载只记载了买土几车，车有大有小，没有土方量，也没有价格，因此对买土的真实性河南二建公司均不予认可。关于筛土的证据，也是轩立公司的单方证据，没有河南二建公司的签证，河南二建公司不认可，而且单方的证据也没有记载筛土的数量和价格。因此它的真实性河南二建公司也不认可。2.对照片7张河南二建公司均不认可。第一，没有照片的时间。第二，没有表明照片的地点。第三，照片拍照时候河南二建公司也不在场。这些照片与本案没有任何关系，缺乏真实性和客观性。龙泉公司质证认为，轩立公司提交的两组证据与龙泉公司没有关系，龙泉公司不做质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于无签证资料部分和筛土部分工程款是否应予支持的问题，轩立公司对于该两部分工程系其施工的基础事实负有举证证明责任，因轩立公司与河南二建公司之间并未有书面合同约定，双方对争议事实各执一词，现轩立公司一审提供的地基验槽记录系间接证据无法直接证明案件事实，其提供的筛土部分工程的施工日志系其单方制作且无其他证据予以佐证，至此轩立公司并未提供充分有效的证据证明该两部分争议工程均由其施工的事实，应承担举证不能的诉讼后果，一审法院对该两部分的工程款项均未予以支持并无不当。关于社保费和公积金是否应予扣除的问题，因轩立公司并未提供证据证明其已经实际缴纳该部分费用的事实，一审法院对此未予支持并无不当。关于防雷接地工程价款140168.83元是否应予支持的问题，因河南二建公司在庭审中认可脱硫项目系轩立公司施工的事实，防雷接地工程与脱硫项目系整体工程，河南二建公司认为该工程由其自行施工但并未提供充分有效的证据予以证明，一审法院认定河南二建公司应向轩立公司支付该部分工程款并无不当。关于水电费的负担，一审法院依据查明事实对水电费的负担作出认定并无不当，河南二建公司有关水电费应全部从工程款中予以扣除的上诉主张依据不足，本院对此不予支持。关于鉴定费用的负担问题，一审法院按照鉴定结论的最终采信结果对双方应负担鉴定费用的数额予以认定，并无不当。至此轩立公司、河南二建公司的上诉请求均依据不足，本院对此均不予支持。综上所述，轩立公司、河南二建公司的上诉请求均不能成立，均应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26906元，由上诉人洛阳轩立建安装饰有限公司负担21108元，由上诉人河南省第二建设集团有限公司负担5798元。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  杨元卿审判员  付爱丽二〇二〇年十月九日法官助理傅艺林书记员杨伯钊