山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终6321号 上诉人（原审被告）：临朐县环城建筑安装有限公司，住所地：临朐县城龙泉路**。 法定代表人：张学利，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：马学伟，临朐天宇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：韩彼德，男，1983年9月4日出生，汉族，住临朐县。 委托诉讼代理人：王涛，临朐天宇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：冯长志，男，1964年4月17日出生，汉族，住临朐县。 上诉人临朐县环城建筑安装有限公司(以下简称环城公司)因与被上诉人韩彼德、冯长志建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2020）鲁0724民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 环城公司上诉请求：1、请求二审法院依法查明事实，或者依法裁定发回重新审理；2、本案的一切诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人冯长志代表上诉人行使出具欠条的权利与事实不符，上诉人与被上诉人之间是建筑施工合同分包行为,上诉人已经履行完支付给冯长志的涉案工程的全部款项，作为分包合同的相对人被上诉人冯长志应支付该案内墙涂料和外墙保温欠款。该案中上诉人中标了的张家庄16号楼的工程建设，上诉人又将该工程分包给被上诉人冯长志，冯长志又雇佣了本案被上诉人韩彼德施工了内墙涂料和外墙保温工程。实际本案冯长志是借用（挂靠）上诉人的资质进行的土建部分的施工，冯长志对所施工的工程自负盈亏，上诉人仅是收取管理费，上诉人与被上诉人冯长志也没有劳动合同关系，虽然缴纳了部分养老保险金，冯长志自己也承认是本人出资，公司代为缴纳（有冯长志证明一份），因此欠韩彼德内墙涂料和外墙保温款履行的不是职务行为，应由冯长志本人偿还本案的欠款。二、根据一审法院认定被上诉人冯长志作为涉案工程的实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉，作为发包人上诉人也只是在欠款范围内承担责任。本案上诉人己经全部支付被上诉人冯长志工程款，所以上诉人不应再承担连带责任。根据最高人民法院于2004年出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定也明确说明实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，发包人只在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。本案上诉人已经全部支付被上诉人冯长志工程款，所以上诉人不应再承担连带责任。一审法院判决连带责任，属于明显加重上诉人的责任，二审法院应当改判一审法院让上诉人承担连带责任的错误。三、一审法院没有实际调查涉案工程的资金结算、技术管理等环节的实际情况，就判决该案人工费由上诉人承担，是完全错误的，本案的涉案人工费如果承担也应有冯长志自己承担，一审判决完全错误，请求二审法院予以重新审理，做出公正的判决。本案因为是上诉人分包给被上诉人冯长志，为了便于管理资金发放，防止产生欠材料款、人工费等现象，所以由公司按照发包方拨款进度向冯长志支付，实际涉案工地的全部材料款、人工费全部由冯长志自己承担，并且冯长志自己也予以承认。2018年9月20日证明写明“我叫冯长志，单独承揽临朐县环城建筑安装有限公司，后楼片区一期17#、18#、19#以及二期8#、9#、10#土建工程，该工程所产生的土建材料及人工费由本人承担，与环城建筑安装公司无关……特此证明。若与事实不符，承担一切责任”此证明完全说明在被上诉人承揽该工程后，该工程属于包工包料，该工程所涉及的土建材料及人工费支付责任应由被上诉人冯长志承担，与上诉人没有任何关系，如与事实不符，被上诉人愿意承担一切责任。所以一审法院不顾上诉人提供证明材料妄下判决，显失法律的公平公正。四、我国《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”在这里，法律条文也没有明确规定作为转包方、出借资质方承担连带责任的义务，所以希望二审法院依法查明事实，做出对上诉人公正的判决。 韩彼德、冯长志未提交书面答辩意见。 韩彼德向一审法院起诉请求：1、冯长志支付韩彼德工程款50444元,环城公司承担连带责任；2、诉讼费用由冯长志、环城公司承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的以下事实，法院予以确认。案涉临朐县张家庄片区16号安置楼工程由环城公司中标，冯长志借用（挂靠）环城公司资质进行施工，环城公司向冯长志收取管理费。该工程现已结算审计完毕，相关单位出具了工程结算审计定案单并实际交付使用。 对当事人双方有争议的以下证据和事实，法院认定如下： 1、韩彼德提供2014年10月20日冯长志出具的欠条一份，证明截至该日欠韩彼德外墙保温、内墙涂料工程款122444元，在2019年元月冯长志支付72000元，至今尚欠50444元。冯长志质证无异议，环城公司质证真实性有异议，公司账务上没有这笔欠款，我公司是与冯长志结算。 2、韩彼德提供2013年9月8日韩彼德与冯长志《张家庄16号楼外墙保温施工协议》一份，证明韩彼德对16号楼外墙保温、内墙涂料进行了施工。当时签订合同约定外墙保温价格为每平方米68元，但后来韩彼德打听到本片区其他人从事的外墙保温都是每平方72元，所以要求冯长志重新签订合同按72元计算，冯长志口头同意但没有重新签订合同。冯长志质证认为真实性无异议，最终确实是按72元每平米结算的。环城公司质证该协议没有环城公司盖章且系冯长志与韩彼德个人之间的协议，不予认可。 3、冯长志提供2013年9月韩彼德与环城公司签订的《潍坊市建设工程劳务用工合同》一份，并陈述该合同是我提供的，合同中的手写内容是我书写的，我是代表环城公司与韩彼德签订的合同，合同上加盖环城公司公章。韩彼德质证认为真实性无异议，合同中是韩彼德签字，但韩彼德并非环城公司职工，也没有聘用合同，当时韩彼德只是承揽了内墙涂料和外墙保温工程。环城公司质证认为真实性无异议，该合同不能证明冯长志是环城公司职工。 对韩彼德、冯长志提供的以上证据，对方当事人虽有部分异议，但未提出充分的异议理由和相应反驳证据，法院对三份证据的真实性依法采信。上述证据进一步印证了冯长志借用（挂靠）环城公司资质施工了案涉张家庄16号安置楼的事实，足以证明冯长志、环城公司分别以《张家庄16号楼外墙保温施工协议》、《潍坊市建设工程劳务用工合同》的方式将该16号楼外墙保温、内墙涂料施工分包给韩彼德，至今尚欠韩彼德工程款50444元。 一审法院认为，冯长志借用（挂靠）环城公司资质施工案涉张家庄16号安置楼过程中，与韩彼德签订《张家庄16#楼外墙保温施工协议》，将外墙保温、内墙涂料工程分包给无建筑施工资质的自然人韩彼德施工。环城公司将该16号楼外墙保温、内墙涂料作为建筑劳务与韩彼德签订《潍坊市建设工程劳务用工合同》聘用韩彼德施工。上述施工协议、劳务用工合同均违反了我国建筑法律法规的效力性强制性规定，应属无效。但案涉工程已经竣工验收并交付使用，韩彼德请求依据与冯长志结算的欠条数额支付剩余工程款50444元应予支持。涉案50444元工程款系冯长志借用（挂靠）环城公司名义履行环城公司与发包方施工合同过程中产生的对外债务，被借用（挂靠）人环城公司与借用（挂靠）人冯长志对此债务应当承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条之规定，判决：一、冯长志支付韩彼德工程款50444元，于本判决生效之日起十日内付清；二、临朐县环城建筑安装有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1061元，减半收取531元，由冯长志负担。 本院二审期间，上诉人临朐县环城建筑安装有限公司提供冯长志在2018年9月20日出具的证明1份，证明后楼片区一期17-19号楼及二期8号-10号楼的土建工程材料费及人工费由冯长志承担，冯长志的养老保险由本人出资，上诉人代为缴纳，与上诉人无关；提供涉案工程表1份、结算证明1份，证明双方账目已结算完毕。被上诉人冯长志质证认为，2018年9月20日的证明是本人出具的，并非其真实意思表示，是环城公司为应对其他债权人让其出具的；对环城公司出具的结算证明不予认可。被上诉人韩彼德质证认为，涉案工程表及结算证明系环城公司单方制作，不能证明工程款已给付冯长志。本院二审查明的其他事实与原审法院认定一致。 本院认为，根据当事人提供的证据可以认定冯长志系借用环城公司资质施工案涉张家庄16号安置楼，冯长志环城公司项目部的名义与韩彼德签订《张家庄16#楼外墙保温施工协议》，将外墙保温、内墙涂料工程分包给无建筑施工资质的自然人韩彼德施工的事实。被挂靠人环城公司系资质出借人，应当与挂靠人冯长志承担连带清偿责任，至于环城公司与冯长志之间的内部关系，应当另行解决。综上所述，上诉人临朐县环城建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1061元，由上诉人临朐县环城建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国良 审判员  崔福涛 审判员  王 峰 二〇二〇年十月十六日 书记员  郑 伟