湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11526号上诉人（原审被告）：武汉龙发钢铁物资有限公司，住所地武汉市汉阳区龙灯堤特**。法定代表人：李坤传，该公司总经理。委托诉讼代理人：周孔平，武汉市武昌区求实法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：山河建设集团有限公司，注册登记地：湖北省黄冈市团风县团方大道，主要办事机构所在地武汉市武昌区岳家嘴水果湖街山河企业大厦。法定代表人：程理财，董事长。委托诉讼代理人：杨宏略、代亚玲，湖北维思德律师事务所律师。原审被告：武汉百嘉欣投资有限公司，住所地：武汉市汉阳区琴台钢材市场****-1。法定代表人：李玉萍。原审被告：鲁建国，男，1966年9月28日出生，汉族，住武汉市江汉区。上诉人武汉龙发钢铁物资有限公司（以下简称龙发公司）因与被上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河集团）、原审被告武汉百嘉欣投资有限公司（以下简称百嘉欣公司）、鲁建国追偿权纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初7440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。龙发公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人龙发公司不承担代偿款利息或将本案发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人山河集团承担。事实和理由：一、一审判决程序违法，应依法撤销原判，发回重审。一审中，被上诉人山河集团提起诉讼时，在诉状中对代偿利息所提的诉求为“利息以19330162.01元为基数，按照银行同期贷款利息，自2016年1月5日至2016年7月4日，实际应支付至债务清偿之日。”在一审开庭前，被上诉人山河集团又通过书面形式将该诉求变更为“利息以21796670.43元为基数，按照银行同期贷款利息，自2016年1月5日暂汁之2016年7月4日，实际应支付至债务清偿之日止”，并就此次变更对上诉人龙发公司、原审被告百嘉欣公司及鲁建国进行了公告送达。但在一审庭审过程中，被上诉人山河集团再次将该代偿款利率变更为“按照年利率24%计算”。根据《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第三十五条规定，庭审时原告变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限，并对未出庭的上诉人龙发公司、原审被告百嘉欣公司进行公告送达。但在实际审理中，一审法院将该变更诉请的行为表述为“原告山河集团并在庭审中明确其诉请第一项利息计算方式为以21796670.43元为基数，按年利率24%计算”，并以此为由不重新指定举证期限，亦未对未出庭的上诉人龙发公司、原审被告百嘉欣公司进行公告送达，结果导致上诉人龙发公司、原审被告百嘉欣公司在毫不知情的情况下承担了高达年24%的代偿利息。一审法院的上述做法明显违反了民事诉讼法的相关规定，属于严重的程序违法，依法应当撤销原判，发回重审。二、一审法院适用法律错误。担保人承担担保责任后，就代偿款项与被担保人形成事实借贷关系。代偿利息应由担保人和被担保人进行约定，双方之间未约定的，按照民间借贷的相关规定，应视为没有利息。退一步讲，即便法院酌情认定利息，该利率原则上也不应该超过银行同期贷款利率。上诉人龙发公司查阅了大量同类案件，绝大数判决是不支持支付代偿利息的，即便在少数支持的案例中，判决的最高利率也未超过银行同期贷款利率。年利率24%是我国现行法律规定的民间融资最高成本，一审法院在当事人双方之间无约定情况下，按照年利率24%判决上诉人龙发公司支付代偿款利息，严重违背法律与常识，且对上诉人龙发公司显示公平。山河集团辩称：一、一审判决程序合法。上诉人龙发公司主张一审过程中，山河集团将代偿款利率变更为“按照年利率24%计算”后，法院未重新指定举证期限，也未对未出庭的龙发公司、百嘉欣公司进行公告送达，违反了民事诉讼法的相关规定，程序违法，属于违背客观事实。本案一审事实如下：2016年8月5日，山河集团在汉阳区法院以龙发公司、百嘉欣公司、鲁建国为被告提起诉讼，诉求为“判令龙发公司偿付山河集团19330162.01元并支付利息422766.75元（利息以19330162.01元为基数，按照银行同期贷款利息，自2016年1月5日暂计至2016年7月4日，实际应支付至债务偿清之日止）”。因百嘉欣公司提出管辖权异议，本案移送至武昌区法院审理。2018年7月19日，山河集团向武昌区法院提交申请书，将诉讼请求变更为“判令龙发公司偿付山河集团21330162.01元并支付利息466508.42元（利息以21330162.01元为基数，按照银行同期贷款利息，自2016年1月5日暂计至2016年7月4日，实际应支付至债务偿清之日止）”。2018年9月6日，武昌区法院将民事起诉状、申请书（变更、增加诉讼请求申请）、应诉通知书、举证通知书、告知合议庭组成人员通知、开庭传票、廉政监督卡对龙发公司进行了公告送达，并指定15日的答辩期和举证期，后于2018年9月25日将前述公告对象更正为龙发公司、百嘉欣公司和鲁建国。2018年11月26日，公告期满后武昌区法院第一次开庭审理，百嘉欣公司代理人湖北文意律师事务所胡延美律师到庭，龙发公司、鲁建国未到庭，山河集团于庭审前变更诉求为“判令龙发公司偿付山河集团21330162.01元并支付利息2573839.55元（利息以21330162.01元为基数，按照年利率24%标准计算，自2016年1月5日暂计至2016年7月4日，实际应支付至债务偿清之日止）”，对此百嘉欣公司代理人要求重新指定举证期、答辩期，法官遂宣布休庭。2018年12月16日，武昌区法院将民事起诉状、申请书（原告变更诉讼请求）、应诉通知书、举证通知书、告知合议庭组成人员通知、民事裁定书、开庭传票、廉政监督卡对龙发公司、百嘉欣公司和鲁建国进行了公告送达，并指定15日的答辩期和举证期。2019年3月4日，公告期满后武昌区法院再次开庭，百嘉欣公司代理人湖北文意律师事务所胡延美律师到庭，龙发公司、鲁建国未到庭。2019年3月28日，武昌区法院作出（2018）鄂0106民初7440号民事判决书。2019年7月2日，武昌区法院将上述判决书对龙发公司和鲁建国进行了公告送达。本案一审整个程序，法院均按照民事诉讼法的相关规定对三被告进行了有效送达，并指定了举证期和答辩期，并无上诉人主张的违反法定程序的情形。二、原审三被告作为关联体，通过滥用管辖异议、拒收法律文书的方式恶意拖延诉讼，逃避履行债务，扰乱正常诉讼活动，应当予以惩诫。本案中鲁建国系龙发公司的原法定代表人，百嘉欣公司的原法定代表人系鲁建国之子，龙发公司和百嘉欣公司的实际控制人均为鲁建国，原审三名被告互相勾连，恶意逃避清偿。现将相关事实罗列如下：2015年5月28日，龙发公司在汉口银行的借款到期。2015年12月17日，山河集团向龙发公司和百嘉欣公司邮寄律师函，要求其尽快履行还款义务。2016年1月4日，因龙发公司拒不偿还银行借款，山河集团被迫代龙发公司向汉口银行代偿。2016年8月5日，山河集团在汉阳区法院以龙发公司、百嘉欣公司、鲁建国为被告提起诉讼。汉阳区法院立案受理后，多次向原审三被告邮寄送达开庭材料，但其在得知邮件来处后，故意拒收。2017年1月15日，汉阳区法院将起诉状、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书、民事诉讼风险提醒书、开庭传票等对龙发公司、百嘉欣公司和鲁建国进行了公告送达。2017年3月27日，百嘉欣公司向汉阳区法院提出管辖异议，要求将案件移送武昌区法院审理，汉阳区法院工作笔录记载：百嘉欣公司于2017年3月30日派人向汉阳区法院递交管辖异议申请书，承办法官告知其已超期，但其坚持递交。3月31日，百嘉欣公司又派人递交一份管辖异议申请书，承办人要求委托人告知百嘉欣公司的现办公地址，被拒，同日汉阳区法院收到百嘉欣公司的快递。2017年7月30日，汉阳区法院作出（2016）鄂0105民初3525号民事裁定书，裁定将本案移送武昌区法院。2017年8月7日，汉阳区法院将前述裁定书邮寄送达三被告，被拒收。2017年9月4日，汉阳区法院将本案移送武昌区法院。2017年11月25日，武昌区法院以裁定书未有效送达龙发公司、百嘉欣公司和鲁建国为由，将案卷退回。2018年1月8日，由于案卷退回，汉阳区法院工作人员前往泛海国际（龙发公司办公地）向龙发公司和鲁建国送达裁定书，该公司前台声称法院的任何东西不签收，后法院又前往鲁建国两处住处进行送达，均无人接收。2018年1月21日，在原审三被告拒收的情况下，汉阳区法院将裁定书对三被告进行公告送达。通过对上述时间节点的梳理以及答辩状第一条中对本案一审诉讼程序的梳理，可以明显知道在山河集团起诉后，三被告首先是拒收汉阳区法院开庭传票，在法院公告送达后，又选择在公告期满最后几天提出管辖异议，但在法院询问送达地址时却拒不提供，法院作出管辖异议裁定后进行送达，三被告再次拒绝签收，导致管辖异议的裁定书无法送达，且被武昌区法院退回移送，最终只能通过公告送达裁定书。案件移送武昌区法院后，原审三被告再次采取故意失踪的方式致使法院送达不能，导致此后案件开庭前后均不得不通过公告的方式进行送达。而一审中百嘉欣公司代理人参与了庭审，庭后法院也向其送达了判决书，已经及时知晓了判决结果，但是却放弃上诉，转而以关联企业龙发公司的名义提出上诉，而且选择在公告期满、判决生效前的最后两天提出上诉，其故意拖延案件诉讼进程的目的显而易见。本案历经近四年时间仍无最终结果，原审三被告恶意拖延诉讼、逃避实体责任，对民事诉讼效率的提升、司法资源的合理配置、相对方合法权益的及时实现、诚信诉讼秩序的建立均造成极大影响，不对此行为予以惩戒，无法督促原审三被告尽快履行债务，亦无法保护山河集团作为债权人的正当合法权益。且最高人民法院也对进一步规范诉讼秩序，保障诉讼权利作出要求，其中提出要主动预防、及时制裁扰乱庭审秩序、妨碍正常诉讼活动的各种行为，以更好地维护司法权威、彰显司法文明、培育法治信仰。三、一审法院考虑双方缔约及履约的实际情况、当事人的过错程度、逾期利益以及企业经营中资本运行的特殊性、社会民间融资成本现状等因素，酌定以年息24%标准作为逾期付款违约金计算标准，并非适用法律错误。1、山河集团代偿龙发公司所欠汉口银行借款的同时，出于经营的需要，不得不承担高额的民间融资成本，山河集团比照年利率24%主张，并无不当，有事实依据，也符合公平原则。山河集团作为建筑施工特大型企业,属于资金密集型和劳动密集型行业，山河集团代龙发公司偿还汉口银行债务时正值春节前夕，急需大量资金用于农民工工资和建筑材料设备供应商款项的保付，山河集团不得不通过承担高额利息的方式对外融资。代偿后，龙发公司毫无诚信，迟迟不向山河集团履行偿付义务，导致山河集团不得不通过各种渠道多次进行融资，融资成本均在年利率18%-27.6%之间。从商事交易的实际情况出发，如追偿利率过低，不仅有违公平原则，导致双方权利义务严重失衡的客观后果，而且会极大破坏市场交易的诚信体系，对违约行为起到鼓励和纵容的负面效应。2、山河集团代龙发公司偿还汉口银行借款本息及逾期罚息后，使龙发公司免于向汉口银行承担高额罚息和复利，山河集团参照该标准向龙发公司追偿并未加重其责任和负担。汉口银行贷款到期后，山河集团作为保证人向龙发公司发出律师函进行催告，龙发公司置之不理，山河集团不得己于2016年1月4日代龙发公司向汉口银行偿还借款本息及逾期罚息共计21330162.01元。根据龙发公司与汉口银行签订的《流动资金借款合同》，约定贷款利率按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%（即7.28%），逾期利率在逾期时执行的利率上加收50%（即10.92%），未按合同约定还清的利息按月计收复利。因龙发公司违约，使汉口银行启动了逾期罚息、复利的计算方式，山河集团向汉口银行代偿使龙发公司避免了承担严重的违约后果。因此，从公平、合理、对等、有偿的原则出发，即使双方未约定代偿后的利息计算方式，依据本事实，山河集团依照此标准主张追偿权并未加重龙发公司的负担。3、湖北省高院审理案件中巳有相似案例，考虑到资金成本高的行业特殊性，法庭酌情裁决按照24%年利率计算违约金，山河集团该项诉求既有法律依据，又有司法审判实务确认。《担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《民法总则》第一百七十九条、《民法通则》第一百三十四条均规定，民事主体不履行法定及约定的民事义务，应当承担相应的民事责任。以及《合同法》第一百零七条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。可见，不履行法定或约定的义务均应当承担民事责任，本案中，龙发公司不履行偿付义务的行为对山河集团造成了损失，应当承担相应的赔偿责任，且山河集团的损失客观存在。且，在湖北益鹏置业有限公司与武汉治历置业有限公司股权转让纠纷一案中，湖北省高院在（2017）鄂民终165号判决中释明：考虑到房地产企业经营资本运行的特殊性，社会民间融资成本现状等因素，认为酌定以年息24%标准作为违约金的计算标准并无不妥。综上，上诉人主张本案程序违法以及适用法律错误，违背客观事实，无法律依据，请求法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。百嘉欣公司、鲁建国未作陈述。山河集团向一审法院提出诉讼请求：1、龙发公司偿付山河集团代其偿付借款本息19330162.01元并支付利息422766.75元（利息以19330162.01元为基数，按照银行同期贷款利率，自2016年1月5日暂计至2016年7月4日，实际应支付至债务清偿之日止），前述两项共计19752928.76元；2、判令龙发公司、百嘉欣公司、鲁建国赔偿山河集团律师费、担保费共计35万元；3、判令百嘉欣公司以其持有的武汉新地标房地产开发有限公司（以下简称新地标公司）20%股权为龙发公司上述债务承担股权质押担保责任，山河集团对前述出质股权的拍卖、变卖享有优先受偿权；4、判令百嘉欣公司为龙发公司上述债务承担连带担保责任；5、判令鲁建国在龙发公司向山河集团清偿不能部分，在担保限额范围内，向山河集团承担清偿责任；6、本案诉讼费、保全费由龙发公司、百嘉欣公司、鲁建国承担。山河集团后变更诉讼请求为1、判令龙发公司偿付山河集团代其偿付的借款本息21330162.01元并支付利息466508.42元（利息以21330162.01元为基数，按照银行同期贷款利率，自2016年1月5日暂计至2016年7月4日，实际应支付至债务清偿之日止），前述两项共计21796670.43元；2、判令龙发公司、百嘉欣公司、鲁建国赔偿山河集团律师费共计35万元；3、判令百嘉欣公司以其持有的新地标公司20%股权为龙发公司上述债务承担股权质押担保责任，山河集团对前述出质股权的拍卖、变卖享有优先受偿权；4、判令百嘉欣公司为龙发公司上述债务承担连带担保责任；5、判令鲁建国在龙发公司向山河集团清偿不能部分，在担保限额范围内，向山河集团承担清偿责任；6、本案诉讼费、保全费等为实现债权的全部费用由龙发公司、百嘉欣公司、鲁建国承担。山河集团并在庭审中明确其诉请第一项利息计算方式为以21330162.01元为本金基数，自代偿之日即2016年1月5日起，按年利率24%标准（违约成本）计算；第二项诉讼请求包含律师费25万元及诉前财产保全担保费10万元；第六项诉讼请求中保全费为5000元。一审法院认定事实：2014年11月7日，龙发公司（借款人、甲方）与汉口银行硚口支行（贷款人、乙方）签订《流动资金借款合同》（编号：B014001400CG）,约定甲方为生产经营周转需要向乙方贷款2000万元，合同项下贷款本金按甲方向乙方一次性/逐次提交的《提款申请书》中约定的提款金额、用款计划及支付方式发放；甲方提款金额以该笔贷款的借款凭证为准，甲方申请提款的总金额不得超过本合同项下贷款本金总额；合同项下贷款期限为6个月，自该贷款发放日起算，贷款发放日指乙方按照甲方提交的《提款申请书》中约定将本合同项下贷款划付至约定账户当日；合同项下贷款期限、贷款发放日及贷款到期日以加盖甲方公章及乙方业务章确认的借款凭证为准；本合同项下贷款用于偿还承兑垫款（即只能用于偿还龙发公司与汉口银行硚口支行签订的《银行承兑汇票承兑协议书》项下承兑垫款及利息）；贷款利率为年利率，确定方式为在本合同向下贷款发放日基准利率的基础上上浮30%，合同项下贷款利率为固定利率；合同项下贷款按实际贷款额和借款人实际占用贷款天数计算利息（日利率=月利率/30=年利率/360）；贷款还款方式为一次性偿还贷款本金，按月结息（自贷款发放之日起每月21日为结息日），一次还本；贷款逾期后，对甲方未按合同约定还清的贷款本息（包括被乙方宣布全部或部分提前到期的贷款本息）按逾期利率计收罚息和复利，逾期利率为在本合同逾期时执行的利率上加收50%，并按此利率计收罚息和复利；贷款到期前对甲方未依约支付利息，按合同约定理论计收复利；合同项下贷款担保人为山河集团、鲁建国，担保方式均为“保证”。同日，山河集团（保证人、甲方）与汉口银行硚口支行（债权人、乙方）签订《保证合同》（编号：D014001400E5），约定，山河集团为上述2000万元贷款提供连带责任保证担保；主债权期限为2014年11月7日至2015年5月7日，以实际发生日、偿还期限以相应债权凭证所记载的内容为准；保证担保范围：2000万元借款及其利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和乙方为实现债权而发生的费用（包括但不限于乙方为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、差旅费、财产保全费、过户费、拍卖费等所有费用）；保证期间为两年，自被担保债务的履行期届满之日起算，被担保债务的履行期依照主合同的相关约定确定；本保证合同效力独立于主合同，主合同无效不影响本合同效力；在乙方债权未被全部清偿前，甲方同意不向债务人或其他担保人主张代位权或追偿权，如因任何原因，甲方实现了上述权利，则应将所获款项优先用于清偿乙方尚未获偿的债权；若债务人或其他担保人为甲方提供了反担保，则甲方基于上述反担保而获得的款项应优先用于清偿乙方尚未获偿的债权。该合同第4条载明，主合同项下全部或部分债务履行期限届满，乙方未获清偿时，有权行使担保权，要求甲方立即承担连带责任，直接由甲方偿还债务人在主合同项下尚未清偿的全部债务。同日，鲁建国（保证人、甲方）与汉口银行硚口支行（债权人、乙方）签订《个人担保合同》（编号：D014001400E6），约定，甲方为龙发公司上述2000万元贷款（主债权）向乙方提供连带责任保证担保，担保范围为主债权及其利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和贷款人为实现债权而发生的费用（包括但不限于资信调查、检查、保险、评估、登记、鉴定、保管、提存、公证、税款等而产生的费用，以及贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、差旅费、财产保全费、过户费、拍卖费等所有费用）；保证期间为本合同保证条款生效之日起至主合同（《流动资金借款合同》）项下债务履行期限届满日之后经过两年止。主合同项下债务系分期履行的，每期债务对应的保证期间均至最后一期债务履行期限届满日之后经过两年止；贷款人根据主合同约定宣布主合同项下债务提前到期的，保证期间至贷款人宣布的债务提前到期日之后两年止；两个以上保证人对主合同项下债务同时或者分别提供保证的，各该保证人对主合同项下全部债务承担连带保证责任，贷款人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，各保证人均负有担保全部债权实现的义务，但保证人与贷款人双方另有约定除外；本合同项下保证条款效力独立于主合同及本合同其他条款，主合同、本合同其他条款未生效、全部或者部分无效、被撤销、被解除均不影响担保条款的效力；主合同被确认为未成立、未生效、全部或者部分无效，或者被撤销、解除的、担保人对债务依法应承担的返还财产、赔偿损失等债务，依照本合同约定担保方式、范围承担担保责任；在被担保债权未被全部清偿前，担保人同意不向债务人、其他担保人行使代位权、追偿权、如因任何原因担保人实现了该权利，则担保人应将所获得的款项优先用于清偿贷款人尚未获偿的债权。2014年11月6日，百嘉欣公司（出质人、甲方）与山河集团（质权人、乙方）签订《股权质押反担保合同》，载明鉴于山河集团为龙发公司上述2000万元借款提供保证担保，百嘉欣公司以其持有新地标公司20%股权作为质押，为乙方因提供上述2000万元保证责任提供反担保，承担无限连带担保责任，甲方承诺，一旦新地标公司在质押担保期限内出现亏损情况，甲方将立即以自己的其他财产补足亏损部分；质押物包含百嘉欣公司在新地标公司处享有的20%股权及其派生收益（质押股权份额下应得的红利及其他收益）；质押反担保范围：乙方代借款人（龙发公司）向贷款人（汉口银行硚口支行）清偿的全部债务，包括借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、滞纳金、赔偿金以及贷款人实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、强制执行费）等；本合同中约定的甲方应向乙方支付的违约金、赔偿金、担保费、代偿资金占用费以及乙方为实现质押权的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、评估、登记、保险、保管、鉴定、公证、处置抵押物等的费用）等；质押反担保期限：乙方与贷款人签订《保证合同》为借款人担保之日起至借款人完全清偿，乙方解除担保责任或乙方因担保造成的损失全部实现后终止；如借款人不能履行或不能完全履行《借款合同》，致使乙方按《保证合同》约定承担责任之时，乙方即可对甲方的股权行使处置权；乙方在行使质押权时，有权依据法律规定，经与甲方协商对质押股权进行折价以抵偿借款人所欠债务或对出质股权进行拍卖、变卖以取得价款优先受偿。武汉市工商行政管理局东湖新技术开发区分局于2014年12月5日作出（鄂武）登记私出质字[2014]第269号《股权出质登记通知书》，确认前述股权质押登记手续于2014年12月5日办理完成，质权自登记之日起设立，质权登记编号为2014002272。2016年1月4日，汉口银行硚口支行出具《借款偿还凭证》，载明山河集团为龙发公司上述贷款偿付20923861.25元，其中包含本金19991834.25元，逾期利息932027元。汉口银行硚口支行后于2016年5月30日出具《代偿说明》，载明该行于2014年11月28日向借款人龙发公司发放2000万元借新还旧贷款，并签订借款展期合同（合同编号B014001400CG），展期至2015年5月7日，由保证人山河集团提供保证担保（合同编号D014001400E5），贷款到期后，龙发公司未能归还本息，山河集团按照保证合同约定须向汉口银行硚口支行履行代偿责任，经多次沟通，山河集团于2016年1月4日将代偿款20923861.25元和406300.76元划至该公司在汉口银行硚口支行开立的计算账户，代龙发公司偿还逾期借款本息，其中本金19991834.25元，利息及罚息1338327.76元。2016年8月5日，山河集团（甲方）与上海建纬（武汉）律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》（2016）建纬汉律民字第145号，约定，甲方为龙发公司贷款提供连带责任保证，现因承担还款责任后产生的向龙发公司及反担保方百嘉欣公司、担保方鲁建国追偿事宜，甲方委托乙方指派律师提供帮助及代理诉讼，甲方应于本合同签订之日起七个工作日内向乙方交纳代理费25万元。山河集团于2016年8月5日向上海建纬（武汉）律师事务所支付律师费25万元。上海建纬（武汉）律师事务所于同日出具增值税专用发票。2016年8月10日，山河集团（乙方）与上海浦东融资担保有限公司（甲方）签订《委托保证合同》，约定，乙方因与龙发公司、百嘉欣公司、鲁建国保证合同纠纷一案，向法院申请保全被申请人龙发公司、百嘉欣公司、鲁建国名下银行存款2011万元或者其他等值财产，甲方同意以担保函的形式为乙方的上述财产保全申请向法院提供保证担保，担保费为10万元，乙方应在甲方出具保函之前一次性缴清。山河集团于2016年8月10日向上海浦东融资担保有限公司支付担保费10万元。上海建纬（武汉）律师事务所就此出具增值税专用发票。山河集团与中体公司签订《借款合同》，约定山河集团向中体公司借款2500万元，借款期限为90天即2015年12月31日至2016年3月31日，利率为月利率2%，若发生逾期则月利率按照3%标准计算。中体公司于2016年1月4日向山河集团支付2500万元。山河集团于2016年3月4日向中体公司支付2500万元，于2016年2月1日按照中体公司要求将利息50万元汇入胡萍账户，于2016年3月4日向胡萍账户汇款50万元。2017年11月29日，山河集团与统邦公司签订《民间借款协议》，约定山河集团向统邦公司借款1300万元，借款期限为2017年11月30日至2018年2月28日，借款年利率为18%，自甲方实际收到乙方出借款项之日起算。在借款期限内。统邦公司于2017年11月30日向山河集团支付1300万元，山河集团分别于2017年12月12日，2018年3月7日向统邦公司支付3019500元、10485000元。2018年2月11日，山河集团与旅喆公司签订《借款合同》，约定，山河集团向旅喆公司借款4000万元，借款利率为年利率20%，借款期限为3个月（自2018年2月11日至2018年5月10日）。旅喆公司于2018年2月11日向山河集团支付3760万元。山河集团于2018年5月10日向旅喆公司支付4000万元，交易备注为还款。2018年11月19日，山河集团与正阳公司签订《民间借款协议》，约定，山河集团向正阳公司借款5000万元，借款期限为1个月，自2018年11月19日至2018年12月19日，利息为年利率24%。正阳公司于2018年11月19日向山河集团支付5000万元。山河集团于2018年12月18日向正阳公司支付5100万元。另查明，武汉市汉阳区人民法院于2016年9月20日受理山河集团与龙发公司、百嘉欣公司、鲁建国追偿权纠纷一案，后该院于2017年7月30日作出（2016）鄂0105民初3525号民事裁定，裁定将该案移送至一审法院处理。山河集团向武汉市汉阳区人民法院在案件审理期间根据山河集团申请对龙发公司、百嘉欣公司、鲁建国名下财产采取了诉讼财产保全措施。一审法院认为，本案所涉《流动资金借款合同》、《保证合同》、《个人担保合同》、《股权质押反担保合同》均系合同相对方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，各方均应依约履行合同义务。关于山河集团要求龙发公司支付其代偿款的诉请。因龙发公司未依据《流动资金借款合同》约定履行还本付息义务，山河集团根据《保证合同》约定履行保证责任，向债权人汉口银行硚口支行支付20923861.25元和406300.76元，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，山河集团有权向龙发公司追偿，一审法院对山河集团该项诉请予以支持。关于山河集团主张的代偿款所涉利息（以21330162.01元为基数，按照年利率24%的标准，自2016年1月5日起计算至款项付清之日止）的诉请，山河集团表示该利息实际为逾期付款违约金。考虑到双方缔约及履约的实际情况，当事人的过错程度、逾期利益以及房地产企业经营中资本运行的特殊性，社会民间融资成本现状等因素，结合山河集团提交的一系列借款协议，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，酌定以年息24%标准作为逾期付款违约金的计算标准。关于山河集团要求对百嘉欣公司出质股权即其持有的新地标公司20%股权拍卖、变卖款享有优先受偿权的诉请，山河集团与百嘉欣公司该股权出质事宜签订《股权质押反担保合同》，并办理了工商登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第二百零八条“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。”及第二百二十六条第一款“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”的规定，山河集团在本案所涉债权范围内对百嘉欣公司出质股权优先受偿。关于山河集团主张百嘉欣公司对龙发公司所负债务承担连带担保责任的诉请。根据2014年11月6日，百嘉欣公司（出质人、甲方）与山河集团（质权人、乙方）签订《股权质押反担保合同》，载明鉴于山河集团为龙发公司上述2000万元借款提供保证担保，百嘉欣公司以其持有新地标公司20%股权作为质押，为山河集团因提供上述2000万元保证责任提供反担保，承担无限连带担保责任，百嘉欣公司承诺，一旦新地标公司在质押担保期限内出现亏损情况，百嘉欣公司将立即以自己的其他财产补足亏损部分。据此，该约定应视为百嘉欣公司就龙发公司所负债务向山河集团提供无限连带责任担保，一审法院对山河集团该项诉请予以支持。百嘉欣公司在承担连带责任后，有权向龙发公司追偿。关于山河集团要求鲁建国就龙发公司不能向山河集团清偿所负债务部分，在其担保限额范围内承担清偿责任的诉请。百嘉欣公司与山河集团均系龙发公司借款连带责任保证人，根据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的规定，山河集团有权要求鲁建国清偿其应当承担份额。另根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持”及第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”的规定，山河集团有权要求鲁建国承担不能向龙发公司追偿债务50%的部分。一审法院依据《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百二十六条第一款、《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、龙发公司于本判决生效之日起十日内向山河集团支付代偿本息21330162.01元；二、龙发公司于本判决生效之日起十日内向山河集团支付代偿款利息（以21330162.01元为本金基数，自代偿之日即2016年1月5日起，按照年利率24%的标准计算至付清之日止）；三、山河集团有权在上述第一、二项确定的债权范围内就百嘉欣公司提供的出质股权[武汉市工商行政管理局东湖新技术开发区分局于2014年12月5日作出（鄂武）登记私出质字[2014]第269号《股权出质登记通知书》中载明的百嘉欣公司持有新地标公司20%股权，质权登记编号为2014002272]经拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、百嘉欣公司对上述第一、二项确定的龙发公司所负给付义务承担连带清偿责任。百嘉欣公司承担连带清偿责任后，可向龙发公司追偿。五、鲁建国就龙发公司不能清偿的上述第一、二项确认的山河集团所享有的债权部分向山河集团承担50%的清偿责任；六、驳回山河集团其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费161320元、财产保全费5000元、公告费570元，由龙发公司、百嘉欣公司、鲁建国共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：龙发公司提交的证据系发生在2010年10月1日的投资款，与本案代偿事实无关联性，本院不予采信。山河集团提交的对外融资证据，与本案代偿事实无关联性，本院不予采信。对其他真实性无异议的证据，本院予以确认，作为认定事实的依据。本院查明事实与一审法院查明事实一致。另查明，一审法院依法履行了公告送达程序。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审程序是否违法；二、山河集团主张按年24%计算代偿款利息是否应得到支持。一、一审程序是否违法的问题。一审法院依法履行了公告送达程序，没有违反法定程序的情形，龙发公司关于一审程序违法的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。二、山河集团主张按年24%计算代偿款利息是否应得到支持的问题。山河集团就代偿款项与龙发公司之间虽然没有关于利息的约定，但在山河集团代偿后，龙发公司未及时向山河集团还款，给山河集团造成了资金占用损失，龙发公司除了偿还山河集团代为偿还的款项之外，还应当支付代偿款项的利息损失。一审法院支持代偿款利息符合法律规定，但按照我国关于民间借贷的法律规定的利率上限标准来确定利息的计算标准处理不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定：“既未约定借款期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”参照上述民间借贷的法律规定，本院根据公平原则予以衡量，酌定按年利率6%计算龙发公司逾期还款给山河集团造成的利息损失。综上所述，龙发公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初7440号民事判决；二、武汉龙发钢铁物资有限公司于本判决生效之日起十日内向山河建设集团有限公司支付代偿款21330162.01元；三、武汉龙发钢铁物资有限公司于本判决生效之日起十日内向山河建设集团有限公司支付代偿款利息（以21330162.01元为基数，自2016年1月5日起按照年利率6%的标准计算至实际付清之日止）；四、山河建设集团有限公司有权在上述第二、三项确定的债权范围内就武汉百嘉欣投资有限公司质押的股权[武汉市工商行政管理局东湖新技术开发区分局于2014年12月5日作出（鄂武）登记私出质字[2014]第269号《股权出质登记通知书》中载明的武汉百嘉欣投资有限公司持有武汉新地标房地产开发有限公司20%股权，质权登记编号为2014002272]拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；五、武汉百嘉欣投资有限公司对上述第二、三项确定的武汉龙发钢铁物资有限公司所负给付义务承担连带清偿责任；六、鲁建国就武汉龙发钢铁物资有限公司不能清偿的上述第二、三项确认的山河建设集团有限公司所享有的债权部分向山河建设集团有限公司承担50%的清偿责任；七、驳回山河建设集团有限公司的其他诉讼请求。武汉百嘉欣投资有限公司承担保证责任后，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，有权向武汉龙发钢铁物资有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费161320元、财产保全费5000元、公告费570元，由武汉龙发钢铁物资有限公司、武汉百嘉欣投资有限公司、鲁建国共同负担。二审案件受理费27390.72元，由武汉龙发钢铁物资有限公司负担7390.72元，山河建设集团有限公司负担20000元。本判决为终审判决。审判长  曹芳审判员  任文审判员  鲍刚二〇二〇年十月十五日法官助理徐向云书记员徐向云