河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2470号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张玉才，男，1959年12月1日出生，汉族，个体，住河北省兴隆县。 委托诉讼代理人：冯伟，北京京师律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：王永东，男，1962年11月23日出生，汉族，个体，住河北省兴隆县。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：朱振平，男，1964年7月16日出生，汉族，个体，住北京市平谷区。 委托诉讼代理人：张立新，北京求法律师事务所律师。 原审被告：张怀革，男，1966年4月25日出生，汉族，农民，住北京市平谷区。 上诉人张玉才因与被上诉人王永东、朱振平及原审被告张怀革合伙协议纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2019）冀0822民初2081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人张玉才及其委托诉讼代理人冯伟，被上诉人朱振平的委托诉讼代理人张立新，被上诉人王永东，原审被告张怀革到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张玉才上诉请求：1．依法撤销兴隆县人民法院作出的 （2019）冀0822民初2081号民事判决；2．依法裁定将本案发回一审法院重审，或依法改判为支持上诉人诉讼请求；3．依法判令本案涉诉费用由被上诉人承担。事实与理由：本案基本事实认定错误。截止至合伙协议届满时，涉案兴隆县众开源铁矿处于盈利状态，上诉人有权要求被告支付股份转让款。上诉人认为，本案的主要争议焦点为涉案兴隆县众开源铁矿在履行合伙协议期间是否盈利以及具体盈利数额，从而确定被上诉人是否应向上诉人支付股份转让款。但在一审诉讼程序中，上诉人依法向原审法院申请了司法审计会计鉴定，但原审法院并未依法委托具备资质的鉴定人进行鉴定，导致案件主要争议焦点未查清，基本事实认定错误。事实上，涉案兴隆县众开源铁矿截止至合伙协议履行期届满前一直处于盈利状态，被上诉人王永东、朱振平通过财务账册造假（详见：证人张某证言），意图达到侵吞上诉人股份转让款以及分红的目的。一、原审法院以上诉人不认可被上诉人在一审中提交的账目而拒绝启动相应的审计程序，导致本案主要争议焦点未查清，最终基本事实认定错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第七十六条：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的 鉴定人进行鉴定。正如前述，被上诉人所提交的账目多数为伪造，内容不实，上诉人对内容不予认可，这正是本案应当进行审计的原因。上诉人认为原审法院应本着查明案件事实的态度，依职权委托具备资格的鉴定人进行鉴定，不能据此拒绝启动相应的审计程序。在本案第二次开庭时，上诉人声明同意以被告提交的证据作为审计检材，但原审法院仍拒绝启动相应程序，程序不合法。二、退一万步讲，即便未进行审计鉴定，亦应按照被上诉人王永东、朱振平提交的《现金日记账》及《开支收入明细》中载明的数额确定涉案矿场盈利数额。一审法院严重违反法律规定，对此不予采纳，认定事实错误，适用法律错误，结果严重不公。首先，本案的关键证据《现金日记账》及矿场经营期间的《开支收入明细》均由被上诉人王永东、朱振平实际掌握。一审中，经上诉人向法庭申请，责令以上二被上诉人提交了上述证据。上述证据显示：截止至2013年合伙协议约定的经营期限截止，账面余额为3022330元；根据2011年--2013年开支收入明细显示：2013年1月和4月两笔款项并未计算到日记账中，实际账面盈利数额应为7533110.2元，这是涉案企业在合伙经营期间至少的盈利数字。其次，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条之规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证证明。故，上述两份书证系由被上诉人提交。退一万步讲，即便不予审计，上诉人请求根据被上诉人所提交证据上载明的盈利数额予以认定，亦应得到法院支持，原 审法院认为达不到证明目的而不予采信，属于事实认定错误，法律适用错误，结果严重不公。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，判决结果严重不公，依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律法规，恳请贵院依法撤销一审判决，裁定发回重审，或依法改判支持上诉人的诉讼请求。 朱振平、王永东辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。一审程序中未进行审计的原因在于上诉人与被上诉人各方对审计的材料不能达成一致意见，因此，我们认为一审法院对该部分事实认定和程序处置没有瑕疵。 张怀革述称：我同意上诉人的上诉请求。 原告张玉才向一审法院提出诉讼请求：1、要求二被告连带给付原告的股份转让款10,000.00元（具体金额以双方清算确认或鉴定机构审计的利润额为准）；2、案件受理费由被告负担。 结合当事人的陈述和证据，一审法院对本案事实认定如下：原告张玉才系兴隆县众开源铁矿的法定代表人，2010年12月份原告张玉才与三被告协商合伙经营该铁矿。约定将该矿50%的股份转让予三被告。2010年12月21日，兴隆县众开源铁矿（甲方）与朱振平、王永东签订《合伙协议》，主要约定“甲乙双方就位于兴隆县的众开源铁矿合股经营一事，经双方协商，达成协议如下：一、众开源铁矿整体作价人民币壹仟陆佰万元（1600万元），包括：1、铁选场全部机械设备、车辆、电力设施、厂房等一切选厂所属物品，采矿部分包括：位于六拨子村红岭上的两个矿 5 口。2、位于北东沟内的两个坑口。3、位于四拨子村的五拨子大墙沟的竖井。4、位于六拨子村五队东北沟矿口一个。王凯上坎矿口一处。5、位于五拨子大水沟、长虫沟两处各有一个以及其他甲方所有或参股的矿口。经协商乙方付给甲方人民币捌佰万元（800万元），取得该铁矿百分之五十的股份。二、乙方在协议签字之日，给付甲方人民币叁佰伍拾万元（350万元），其余肆佰伍拾万元在今后生产中所得利润里，收回全部投资款后，另行付给甲方，以甲方的收条为准。另外，该矿生产所需启动资金由乙方先行垫付，生产获利后优先返还。三、协议签订后，该铁矿法人代表由乙方朱振平担任，并负责全矿生产及现金收支管理工作，甲方协助生产管理并担任主管会计工作，负责铁矿各项开支的审核，以及采矿的生产核安全工作。四、甲方应在最快时间内提供变卖更该企业法人的各项手续以及相关征地、占树、生产用道的协议，以便统一管理，明确责任。铁矿生产所应有的证件由甲方提供，没办全手续的费用由甲方承担并尽快办理。另外在该协议签字之前甲方所有的债权债务及所欠的税、费、工资等各项款项全部由甲方负责，与乙方无关，不得因此影响铁矿的安全生产，如出现其他后果由甲方负责……”。协议签订后，三被告付给原告转让款350,000.00元（应为3,500,000.00元），双方共同经营至2018年。因经营不善，该铁矿已经处于停业状态。原、被告就经营期间的账目未进行清算。现原告诉至一审法院要求被告王永东、朱振平给付后期应付的股权转让款。在本案审理过程中，被告朱振平要求追加张怀革为本案被告，一审法院依法追加张怀革为本案 6 被告，一审法院依法追加张怀革为本案被告参加本案诉讼，被告张怀革主张与原、被告四人不是合伙关系。本案在审理过程中，原告向一审法院申请合伙经营情况进行审计，但原告张玉才未能提供合伙经营期间的账目，被告朱振平提交了合伙经营期间的账目，原告张玉才及被告张怀革对经营期间的账目不予认可，不应作为审计的依据，一审法院无法启动相应的审计程序。 一审法院另查明，2011年10月11日被告张怀革的妻子王秀英转给被告朱振平的妻子李桂芬500,000.00元，2011年11月1日被告张怀革的妻子王秀英转给被告朱振平的妻子李桂芬500,000.00元，2010年12月20日被告张怀革的妻子王秀英转给被告朱振平的妻子李桂芬1,500,000.00元。2018年1月8日被告张怀革的妻子王秀英向北京市平谷区人民法院起诉被告朱振平及妻子李桂芬民间借贷纠纷一案，北京市平谷区人民法院以（2018）京0117民初621号民事裁定书驳回了王秀英的起诉。2016年底，被告张怀革亲给朱振平笔书写一封书信，该信中被告张怀革明确表明对兴隆县众开源铁矿出资2,450,000.00元的事实。 一审法院认为，依据各方当事人提交的证据及各方当事人在庭审中的陈述，可以确定被告朱振平、王永东、张怀革王为合伙关系。2010年3人出资购买原告张玉才独资兴隆县众开源铁矿50%的股份，并与原告张玉才共同进行经营管理。三被告应付给张玉才股权转让款350.00元（应为350万元）已付清，依据协议约定，其余450万元在今后生产中所得利润里支付。本案在审理过程中，因为双方对合伙期间的开支 7 账目存在较大争议，原告张玉才与被告王永东、朱振平、张怀革又未对合伙期间的账目进行自行清算或审计。因原告张玉才与被告张怀革对被告朱振平提交的账目不认可，一审法院无法启动鉴定程序。原告张玉才与被告王永东、朱振平、张怀革合伙开支账目与合伙盈余财产和账目无法查清。本案中，原告张玉才没有提供被告王永东、朱振平欠其股份转让款的相应证据，原告张玉才的诉讼请求，一审法院不予支持。被告王永东、朱振平反诉原告张玉才给付合伙期间垫付款5,613,465.24元。但其二人与被告张怀革系合伙关系，张怀革并未向原告张玉才主张反诉请求。反诉的诉讼请求与张怀革存在利害关系，本诉与反诉主体不相对应。反诉人朱振平、王永东的反诉请求，应另案主张权利。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定判决：一、驳回原告张玉才（反诉被告）的诉讼请求。二、驳回被告王永东（反诉原告）、朱振平（反诉原告）的反诉请求。 一审案件受理费50.00元，由原告张玉才负担，反诉费25,550.00元由被告王永东、朱振平负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据本案查明的事实，2010年12月21日，张玉才以兴隆县众开源铁矿（甲方）与朱振平、王永东（乙 8 方）签订合伙协议，主要约定甲乙双方就位于兴隆县的众开源铁矿合股经营一事。至张玉才向一审法院提起诉讼，合伙各方对兴隆县众开源铁矿未进行清算，公司的财产及债权债务不明晰。一审法院根据双方诉辩意见及提交的证据认定本案事实，判决驳回张玉才的诉讼请求，驳回王永东、朱振平的反诉请求并无不当，本院认同。张玉才不服一审判决，上诉于本院。本院二审期间，张玉才提出申请，要求朱振平提交涉案财物账册和会计凭证。因一审中已经提交，本院再责令提交缺乏依据。本院二审期间，张玉才提出司法审计申请，要求对兴隆县众开源铁矿财产状况、经营利润数额进行审计鉴定。一审判决对此已经阐述清楚，本院不再赘述。故，本院对张玉才的上述两个申请均不予支持。本院审理中，张玉才未提出新的事实和理由，也未提交新的证据佐证其主张，其上诉请求缺乏依据，本院无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人张玉才负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔向京 审判员  陈晶洁 审判员  范 典 二〇二〇年十月十六日 书记员  张伟佳 9 附页 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……