河北省磁县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0427民初1762号 原告：蔡为民，男，1972年1月25日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：谢贵新，河北十力（广平）律师事务所律师。 被告：邯郸市爱民建筑安装有限公司，住所地魏县陵园街**。 法定代表人：李凤民，该公司经理。 委托诉讼代理人：韩尚庭，河北浩博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈繁堃，河北浩博律师事务所实习律师。 第三人：时文宝（又名时文葆），男，1971年6月19日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：戈大旺，邯郸市邯山区邯大法律服务所法律工作者。 第三人：汲俊平，男，1969年9月8日出生，汉族，住邯郸市高开区。 原告蔡为民与被告邯郸市爱民建筑安装有限公司（以下简称爱民公司）第三人汲俊平、时文宝建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蔡为民及其委托诉讼代理人谢贵新、被告爱民公司委托诉讼代理人韩尚庭、沈繁堃、第三人时文宝及其委托诉讼代理人戈大旺到庭参加诉讼，第三人汲俊平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 蔡为民向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告爱民公司向原告支付拖欠工程款7368775元；2.依法判决被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2009年7月27日，原告借用邯郸市兴冀劳务分包有限公司资质，（2016）冀0427民初1336号民事判决书对此已经认定，与被告爱民公司签订《承包协议》，协议主要内容为1、该工程名称：磁县花官营吴庄“南国风光”小区，6#、7#住宅楼（暂定名称）。2、工程地点：花官营吴庄村西北。3、工程内容，设计内的全部内容（不含塑钢窗）。4、承包方式：包工包料。5、合同价款：按图纸全部内容（不含塑钢窗）决算后下浮6%，作为合同价款。暂定（预算）合同价10000000元……第三人时文宝、汲俊平是原告合伙人。南国风光6#、7#工程已经施工完毕，楼房已经投入使用，用户已经入住。 后因另案原告冯心清作为实际施工人起诉，一审法院经过审理作出（2016）冀0427民初1336号民事判决书，判决书认定：爱民公司先后向原告蔡为民支付工程款803万元，原告对此认可；被告爱民公司对南国风光6#、7#共支出工程款15781299.9元，并将应当向原告支付的工程款支付给他人(一审开庭笔录第30页）。合伙人时文宝、汲俊平不服，上诉到邯郸市中级人民法院。二审法院经过审理，作出（2017）冀04民终12875号民事判决书，判决书第11页第四行明确写明：至于爱民公司与其工程款的结算争议可另诉解决。 原告和时文宝、汲俊平作为再审申请人向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2018年8月2日作出（2018）冀民申3576号民事裁定书，该裁定书第四页的11行：“关于再审申请人所称的合同解除及后期冯连承包工程的问题，本案中没有证据证明爱民公司与兴冀公司解除了合同，且冯连在一审中已经表明放弃诉讼请求，故对其主张不予采信。关于再审申请人主张的爱民公司与其工程结算争议问题，因本案并非同一法律关系，原审认定另案解决并无不当。”综上所述，原告认为，原告作为南国风光6#、7#的承建方包工包料，一、二审法院均认定原告实际施工完成该工程。因此，被告爱民公司应当向原告支付该工程的全部工程款。 爱民公司辩称，答辩人非案涉项目的实际施工人，被答辩人本案所诉与其在另案作为被告时所作自认自相矛盾，被答辩人并非适格原告，所诉请求无事实与法律依据。答辩人曾将承包的项目工程分包给被答辩人，但因被答辩人长期不在施工现场，导致案涉项目安全、质量和进度无人管理，长期处于停工状态，并导致合同目的无法实现。故答辩人按照合同约定已依法向被答辩人发送通知，解除了双方之间的合同。后答辩人与案外人冯连就涉案项目6#、7#签订书面承包协议，冯连作为案涉项目6#、7#4层以上的实际施工人，答辩人已与被答辩人、冯连就其二人所做的项目工程量，分别结算完毕并支付了相应的工程款。答辩人没有向被答辩人再次支付案涉工程项目工程款的义务。 在案外人冯心清另案诉被答辩人建筑施工合同纠纷案[案号为（2016）冀0427民初1336号]的庭审笔录中第27、28页，就答辩人当时提交的付款单质证意见中，被答辩人对答辩人支付给冯连的工程款项均予以认可。同时在该案中，依据被答辩人提交的答辩状中第3、4页均提到，后期工程系冯连实际施工而非被答辩人本人，且答辩人与其解除合同也知晓默认。这进一步说明被答辩人在明知自身无主体资格的情况下依然向贵院提起诉讼。 答辩人认为，被答辩人所诉与其之前另案自认事实自相矛盾，答辩人已经履行完自身的付款义务，无义务也不可能就一个事实分别向两个主体支付两次费用。被答辩人恶意起诉答辩人毫无事实和法律依据，望驳回其诉讼请求。 第三人时文宝述称，原告和两个第三人确系合伙关系，共同承包了被告的南国风光小区6、7号住宅楼，被告公司确实收到了发包方给付的15781299.9元工程款，但仅向原告支付803万元，剩余7368775元据为己有，该款项应支付给原告等三合伙人，故起诉状中的事实部分真实。 第三人汲俊平未到庭参加诉讼也未向本院提交书面答辩状。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。被告爱民公司从邯郸市鑫祥房地产开发有限公司承包了“南国风光”小区6、7号楼建设工程。2009年7月27日，原告蔡为民借用被告邯郸市兴冀建安劳务分包有限公司资质，以邯郸市兴冀建安劳务分包有限公司（乙方）的名义与被告爱民公司（甲方）签订了工程承包协议，主要内容为：甲方将磁县花官营乡吴庄村“南国风光”小区6、7号住宅楼工程交乙方承建，承包方式为包工包料，合同价款按图纸全部内容决算后总价下浮6%作为合同价，暂定（预算）合同价1000000元。现涉案工程已竣工并结算完毕，邯郸市鑫祥房地产开发有限公司已经将全部工程款共计15781299.9元支付给被告爱民公司。被告爱民公司已向原告支付工程款共计803万元。 2009年11月8日，原告蔡为民与两名第三人签订了合伙协议，主要内容为：“由蔡为民签订合同所承接的河北磁县吴庄村南国风光小区6#、7#住宅楼，实际上是时文宝、汲俊平二人前期一起操作，然后才有蔡为民挂名，三人合作共同负责经营、组织施工和管理，时文宝、汲俊平前期投入的资金（以三人认可的票据）和蔡为民表哥隐性资金，在主体施工完成后，保证工程顺利进行的前提下分期、分批经共同商议后逐步还款，期间无特殊情况不得以任何借口要求还款。本协议本着风险共担，利益共享的原则，每人分工如下：施工现场以时文葆经理为主要施工负责人，负责签订协议，施工进度、质量、安全。负责款项支出、工人工资签字。与汲俊平商议并同意后安排现场中人员的数量、分工及工资，保证其正常的施工效益。施工中产生的一切负面影响（包括公司罚款）由其本人承担、负责解决直到工程完工。汲俊平主任负责施工现场主材、副材的供应，数量的核对。其价格不得高于市场同类产品价格。工作中与时文葆商议后购买，负责造表，施工现场人员工资发放，日常开支，工程款的核对，保证其账目清楚直至工程交工。期间出现的一切问题由其本人承担、负责。蔡为民负责工程款的催要，支出、发放、协调其建筑公司、开发公司、吴庄村之间的关系，保证工程顺利进行，工程款账目出入清楚，及时与时文葆、汲俊平沟通、核对工程款资金。所出现任何问题由其本人承担、负责直到工程全面完工。工程款的提取必须由两人在场，任何人不能以6#、7#楼的名义动用或挪用6#、7#楼工程款。工程款的支出必须由三人签字方可动用。” 另根据生效法律文书（2016）冀0427民初1336号判决书中确认的事实，即2009年6月9日第三人时文宝（甲方）与冯心清、冯连（乙方）签订了建设工程施工合同协议，主要内容为：甲方将磁县花官营吴庄南国风光小区住宅6#、7#楼主体工程以清包工方式发包给乙方，按建筑面积每平方米220元支付工程款。后2009年9月7日，第三人时文宝（甲方）与冯心清（乙方）签订了建设工程施工合同协议，主要内容为：甲方将磁县花官营吴庄南国风光小区住宅楼6#、7#楼主体工程以清包工方式发包给乙方，按建筑面积每平方米220元支付工程款。2010年元月，第三人时文宝又与冯心清签订了补充协议，并将双方协定原定冯心清所承建磁县吴庄南国风光6#、7#号楼每平方米加价20元即每平方米240元，合同其他条款不变。 本院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。（一）关于涉案工程即冀南新区建筑工程的发包、转包等问题。本案中，该涉案工程系由邯郸市鑫祥房地产开发有限公司开发的，即其作为发包人将“南国风光”小区的6＃、7＃工程发包给本案被告爱民公司，被告爱民公司又将该工程转包给借用邯郸市兴冀建安劳务分包有限公司名义并签订承包协议的本案原告蔡为民。本案原告与两个第三人系合伙关系，其中，原告蔡为民负责工程款的催要、支出及发放，第三人时文宝负责签订协议及施工管理，第三人汲俊平负责施工材料的供应； 关于原告蔡为民是否为该涉案工程即邯郸冀南新区花官营乡吴庄村南国风光小区6#、7#住宅楼的实际承包人的问题。首先，原告蔡为民借用邯郸市兴冀建安劳务分包有限公司的名义与被告爱民公司于2009年7月27日签订了承包合同，虽该合同依照法律规定系无效合同，但该承包合同可以证明原告确系该涉案工程的实际承包人； 其次，根据生效判决书（2016）冀0427民初1336号判决书中确认的事实，即第三人时文宝按照原告与两第三人签订的合伙协议履行职责，将上述工程的主体工程以清包工的方式先分包给冯心清、冯连，后第三人时文宝又单独与冯心清签订了建设工程施工协议及补充协议，将涉案工程的主体工程以清包工方式发包给冯心清。且在判决书中确认了冯心清具体施工的工程量，即“2010年元月24日，被告蔡为民与被告时文宝出具建筑面积确认单，内容提供为：6、7#楼面积如下，架空层1557.08㎡；一层1450.19㎡；2-6层7033.5㎡；581.71㎡；坡顶581.71㎡；基础606㎡；计11228.48㎡×2楼＝22456.96㎡，同意22100㎡。”后冯心清通过诉讼，由法院判决蔡为民将其所施工的工程款支付给冯心清。因此，上述生效判决书确认了蔡为民与本案第三人时文宝和汲俊平系合伙关系且系该涉案工程的实际承包人的事实以及原告蔡为民实际施工的工程包含6#、7#楼的4层以上； 最后，被告爱民公司辩称原告蔡为民仅施工了4层以下，后其与蔡为民解除了承包协议，又将剩余工程分包给冯连，并与冯连另行签订了新的承包合同，且工程完工后其将该部分工程款已支付给冯连。本院认为，被告虽称其与蔡为民解除了承包合同并向蔡为民发出了解除通知书，但被告未向本院提交相关证据证明其已与邯郸市兴冀建安劳务分包有限公司解除了双方签订的承包合同，故本院对该辩称不予采纳；被告辩称原告蔡为民仅施工了4层以下，剩余工程系案外人冯连实际施工，其与冯连又签订了承包合同，但本院认为，被告提交的其与冯连签订的承包合同上未载明施工的开工日期、工期以及合同价款，最后落款处也未签订日期，该承包协议的真实性无法确定，且根据蔡为民、时文宝向冯心清出具的建筑面积确认单上的记载，冯心清施工的面积包含6#、7#楼四层以上的建筑面积；被告主张其已经将冯连所施工的工程价款7368775元全部支付清，但被告未向本院提交其向冯连支付工程款的相关支付凭证，也未向本院提交相关有效证据证实剩余工程的实际承包人是案外人冯连。因此，本院对被告该辩称不予采纳。另关于原告主张的该涉案工程的工程款的问题。该涉案工程的总工程款为15781299.9元，且鑫祥公司已将上述工程款支付给被告爱民公司，原告主张被告爱民公司向其支付剩余工程款7368775元，其余382524元原告称该部分款项与其无关，其只主张被告爱民公司给付其工程款7368775元。 综上，本院对原告蔡为民系该涉案工程的实际承包人的事实予以认定。因发包方即鑫祥公司已将涉案工程的全部工程款15781299.9元支付给被告爱民公司，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告爱民公司应当向实际承包人即原告蔡为民支付剩余工程款7368775元。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下： 被告邯郸市爱民建筑安装有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告蔡为民支付工程款7368775元。 案件受理费63381元，由被告邯郸市爱民建筑安装有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。 审判员  石永军 二〇二〇年十月二十日 书记员  董春节 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 ——