湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终307号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈园，女，汉族，1982年1月8日出生，住湖北省宜城市。委托诉讼代理人：王凯，湖北众勤律师事务所律师。被告（原审被告、反诉原告）：湖北丰硕园置业有限公司，住所地湖北省鄂州市鄂城区新庙工贸园内。法定代表人：熊才胜，公司总经理。委托诉讼代理人：张川川，公司员工。委托诉讼代理人：朱金发，湖北长捷律师事务所律师。上诉人陈园因与被上诉人湖北丰硕园置业有限公司（以下简称丰硕园公司）商品房预约合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈园委托诉讼代理人王凯、被上诉人丰硕园公司委托诉讼代理人张川川、朱金发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈园上诉请求：一、请求法院撤销一审判决第二项，改判丰硕园公司履行协议书的义务按协议约定价格与我签订《预售商品房买卖合同》，并办理合同备案登记手续；二、判令丰硕园公司向我支付迟延交房违约金47795.81元（以房款410970元为基数，按每日万分之一的标准自2015年12月20日暂计算至2019年2月25日，算至交房之日止）。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，理由如下：一、《缴纳购房诚意金协议》属商品房买卖合同，是本约合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为买卖合同”；首先，双方签订的协议明确约定了房屋坐落、面积、单价、交房时间等商品房买卖合同的主要条款；其次，丰硕园公司已于2018年12月取得商品房预售许可，也已到了协议约定的“取得房屋预售许可证后马上签订《商品房买卖合同》”时间节点，该时间在我一审起诉之前，时间上也符合协议的约定，因此我一审起诉之时，该协议是符合履行条件的，同时也具备了商品房买卖合同的要件，应当认定为商品房买卖合同。二、我这样一个普通购房者属于弱势地位，从2013年签订了购房协议，并缴纳了数额不小的购房款，因非我自身原因导致至今都无法取得房屋，对于普通购房者来讲，其损失是巨大的，而时隔多年，房价上涨，若按照丰硕园公司的要求以现市场房价来签订商品房买卖合同，于我是不公平的，换个角度来讲，尽管丰硕园公司因政策原因导致迟迟无法施工，但政府相关部门对其是有所补偿的，且丰硕园公司也因房价的上涨获得了巨大利润，此时若无法按原协议执行，那么就意味着我不但损失了所缴房款以及孳息，同时还要承担房价上涨导致补交近一倍的房款，这一对比起来，所有获利都在丰硕园公司一方，也是极其不平等，不公平的。丰硕园公司辩称，双方签订的是预约合同，不应该支付延期交房违约金。一审判决合理合法，请求驳回陈园上诉请求。陈园向一审法院起诉请求：一、判令双方签订的《缴纳购房诚意金协议书》合法有效；二、判令丰硕园公司履行上述协议书的义务按约定价格与我签订《预售商品房买卖合同》，并办理合同备案登记手续（如原预约房屋已售出的，以同等面积、同等价位的其他房屋置换）；三、判令丰硕园公司向我支付迟延交房违约金47795.81元（以房款410970元为基数，按每日万分之一的标准自2015年12月20日暂计算至2019年2月25日，算至交房之日止）。丰硕园公司向一审法院反诉请求：变更丰硕园公司与陈园于2013年6月签订的商品房预约合同第四条为“乙方所购买的商品房价格：乙方己交纳的购房诚意金15万元享受2013年6月签订的商品房预约合同的价格2660元每平方米，折算面积为56.39平方米，超出的面积按6499元每平方米计算商品房价格”。一审法院认定事实：2013年6月15日，陈园（乙方）与丰硕园公司（甲方）签订《缴纳购房诚意金协议书》，约定，乙方自愿在丰润.景弘国际小区购买商品房，向甲方缴纳购房诚意金15万元，订购商品房1套；乙方所购买的商品房户型见户型图，具体楼层按交款时间先后为顺序在商定的区域内点楼确定，由甲方开具房屋定位单；乙方所购买的商品房价格：凡交纳购房诚意金15万元者，享受均价2600元/㎡（以上价格不含业主在办理土地证、房产证时需缴纳的各项税费，不含水、电、天然气、有线电视开户费用）；凡交纳购房诚意金10万元者，享受均价2700元/㎡；凡交纳购房诚意金5万元者，享受均价2800元/㎡。诚意金在签正式购房合同时抵交房款。楼层差价按规划批准方案（15-17层）中的第8层为基准，品字型北楼每上一层递增价25元/㎡；每下一层递减25元/㎡。品字型南楼每上一层递增价30元/㎡；每下一层递减30元/㎡。乙方所购的商品房价格按乙方所签楼层基本价加（减）楼层差价确定，双方不得因市场价格变动而调整价格。甲方在取得上述项目房屋预售许可证后，迅速书面通知乙方，乙方在规定期限内交清应交的款项后，甲方与乙方签订房屋买卖合同，上述诚意金冲抵房款，如乙方接到上述通知后15天内不与甲方签订房屋买卖合同，则视同乙方放弃购买该房屋，甲方在接后15天内将乙方所缴交购房诚意金按银行同期定期存款利率另加10%计算，将本息退付乙方。如乙方放弃订购期房，可由乙方写书面申请，甲方在接受申请之日后15天内将乙方所缴交购房诚意金按银行同期定期存款利率另加10%计算，将本息退付乙方。房屋建设期限为30个月，以乙方向甲方缴交购房诚意金到位之日起计算，如遇到法律、法规、行政命令或不可抗拒自然灾害影响，则工期相应顺延，甲方应书面通知乙方；协议还就交房等问题进行约定。合同签订后，陈园支付15万元，丰硕园公司于2014年6月20日出具收款收据一张。2014年11月21日，丰硕园公司向陈园出具一张房屋定位单，房屋定位C7栋10楼B户型，单价2660元/㎡，面积146.8平方米。丰硕园公司在签订完上述协议后，在办理涉案房屋项目审批手续过程中，因鄂州市纪委干部教育培训基地的保密和安全，涉案项目的规划按政府要求予以调整，在调整过程中，涉案房屋被调整不再建设。2018年12月29日，丰硕园小区取得涉案项目二期7#、8#楼商品房预售许可证。随后，丰硕园小区通知陈园签订正式商品房买卖合同，并以国家税务政策调控等原因，要求对房屋单价进行调整，而陈园认为仍应按约定单价2660元每平方米签订正式合同产生纠纷。一审法院认为，本案主要争议焦点是如何认定《缴纳购房诚意金协议书》的性质，即《缴纳购房诚意金协议书》是预约合同还是本约合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条的规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为买卖合同”。条款实质是对那些名为预约合同实为本约合同的认定，认购书等预约合同要被认定为本约合同，应具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第十六条的规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已经按照约定收受购房款。也就是有说，只要合同条款齐备、明确，不存在法律或事实上的障碍，具备合同实际履行的条件，无论合同名称如何，都应当认定为本约合同，反之，如存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，都不可认定为商品房买卖合同。本案中，陈园与丰硕园公司签订《缴纳购房诚意金协议书》时，合同标的物尚不存在，所占用土地权属尚未确定，开发项目尚未办妥规划、用地等审批手续，能否开工建设处于不确定状态，该份协议具备商品房买卖合同主要内容，但存在诸多缺失和不确定内容。且在涉案的诚意金协议书第五条约定“取得项目房屋预售许可证后，迅速书面通知乙方，乙方在规定期限内交清应交的款项后，甲方与乙方签订房屋买卖合同”、“如乙方接到上述通知后15天内不与甲方签订房屋买卖合同，则视同乙方放弃购买该房屋，甲方在接后15天内将乙方所缴交购房诚意金按银行同期定期存款利率另加10%计算，将本息退付乙方”等内容，由此可推定陈园、丰硕园公司有意在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间形成某种法律关系的具体内容，即存在明确的将来订立本约的意思表示。综上，涉案《缴纳购房诚意金协议书》应当认定为商品房买卖的预约合同，而非商品房买卖的本约合同，陈园以该协议书为本约合同为由提出的诉讼请求，如按协议金合同履行备案以及承担交房违约金的请求，依法不予支持；但因涉案房屋已取得预售许可证，而《缴纳购房诚意金协议书》是双方真实意思的表示，故陈园要求确认其合法有效的诉讼请求，依法应予支持。丰硕园公司要求对协议书价格进行变更的反诉请求，因价格属合同条款，需当事人合意确定，不属法院调整范围，故依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，判决如下：一、陈园与丰硕园公司于2013年6月15日签订的《缴纳购房诚意金协议书》合法有效；二、驳回陈园的其他诉讼请求。三、驳回丰硕园公司的反诉请求。本案本诉受理费2000元、保全费2575元，合计4575元，由陈园负担；本案反诉受理费1000元，由丰硕园公司负担。本院二审期间，各方均没有提交新证据。经审理查明，除“在调整过程中，涉案房屋被调整不再建设”改为“在调整过程中，涉案房屋户型被调整”外，其他一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、《缴纳购房诚意金协议》合同性质；二、陈园要求判令丰硕园公司与其签订《预售商品房买卖合同》并办理备案登记手续的诉讼请求应否支持；三、陈园要求判令丰硕园公司支付迟延交房违约金的诉讼请求应否支持。一、关于《缴纳购房诚意金协议》合同性质的问题。《缴纳购房诚意金协议》约定“甲方在取得上述项目房屋预售许可证后，迅速书面通知乙方，乙方在规定期限内交清应交的款项后，甲方与乙方签订房屋买卖合同”，可见双方的真实意思是签订预约合同。其次，预约的目的是因有事实或法律上障碍，暂无法订立本约合同时，约定将来订立一定合同，目的在于签订本约。本案中，因存在事实和法律上障碍而不可能作出明确具体约定，在《缴纳购房诚意金协议》中付款时间、交付使用条件及日期、表现为不确定条款。面积差异的处理方式、办理产权登记的有关事宜等未做约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。因合同内容的缺失和不确定性，应视为当事人未达成最终的交易合意。故一审法院认定《缴纳购房诚意金协议书》为预约合同，并无不当，本院予以维持。二、关于陈园要求判令丰硕园公司与其签订《预售商品房买卖合同》并办理备案登记手续的诉讼请求应否支持的问题。首先，《缴纳购房诚意金协议》能否强制丰硕园公司履行，首先看当事人约定。如果当事人对预约合同作出了明确约定，且此种约定不违反强制性规定且能够继续履行，应当予以尊重。如前所述，因《缴纳购房诚意金协议》内容的缺失和不确定性，应视为当事人未达成最终的交易合意，无法强制当事人履行。尤其是《缴纳购房诚意金协议》未约定办理产权登记的有关事宜，陈园要求判令丰硕园公司办理备案登记手续无事实依据。其次，陈园所支付对价有限的情况下，若判令丰硕园公司必须缔约，不适当地对违约进行价值评价或依陈园所主张调换其他房屋，给从未允诺的交易的当事人施加了非自愿的强制缔约责任，将偏离“磋商”义务本来的含义。故一审法院对陈园要求判令丰硕园公司与其签订《预售商品房买卖合同》并办理备案登记手续的诉讼请求未予支持，并无不当，本院予以维持。三、关于陈园要求判令丰硕园公司支付迟延交房违约金诉讼请求应否支持的问题。《缴纳购房诚意金协议》作为预约合同签订后，因鄂州市纪委干部教育培训基地的保密和安全，包括涉案房屋在内的整体规划被调整，涉案房屋户型被调整，调整后双方就订立本约合同未能达成一致，本约未能签订不能归责于买卖合同双方当事人，陈园要求判令丰硕园公司支付迟延交房违约金事实基础并不存在，故对其该项主张，本院不予支持。双方可就预约合同继续磋商。综上所述，陈园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由陈园负担。本判决为终审判决。审判长 柯君审判员刘岳鹏审判员郭玥彤二〇二〇年十月二十七日书记员 肖            臣