福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终1105号 上诉人（原审被告）：连城县莒溪镇梅村头村民委员会，住所地福建省连城县莒溪镇梅村头村，统一社会信用代码54350825ME1043943E。 法定代表人：张贤，主任。 委托诉讼代理人：郭露莹，福建同荣仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓叶，福建同荣仁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：福建省冠成天正工程管理有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区东肖镇龙腾南路**恒宝城市广场**楼**，统一社会信用代码913508257053732298。 法定代表人：姚家柏，总经理。 委托诉讼代理人：冯昆远，福建法元素律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗石金，福建法元素律师事务所律师。 上诉人连城县莒溪镇梅村头村民委员会（以下简称“梅村头村委会”）因与被上诉人福建省冠成天正工程管理有限公司（以下简称“冠成天正公司”）建设工程合同纠纷一案，不服福建省龙岩市连城县人民法院（2020）闽0825民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梅村头村委会的委托诉讼代理人郭露莹及被上诉人冠成天正公司的委托诉讼代理人冯昆远到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 梅村头村委会上诉请求：撤销连城县人民法院作出的（2020）闽0825民初1009号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由： 一、一审法院遗漏事实，导致部分事实认定错误。 1、一审未查明案涉工程是否由上诉人自己施工，实际上，案涉工程由案外人李长海实际施工，被上诉人仅向李长海提供“挂靠”服务。案涉工程从招投标、签约、施工、验收、结算均由案外人李长海负责，上诉人自始至终也是与李长海进行联系，而李长海并非被上诉人公司员工，李长海系挂靠被上诉人承揽了案涉工程。 2、一审未查明案涉工程是否进行公开招投标，实际上，案涉工程经公开招投标，且李长海以被上诉人名义与上诉人签订的《施工合同》,与《招标文件》中的《施工合同》完全不同。案涉工程系福建省政府实施的“千村整治工程”项目之一，系一项惠民工程，全部使用省级财政资金，该工程属强制招标项目。上诉人发布的招标文件中明确本工程合同条款及格式采用住建部和国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201），但李长海以被上诉人名义与上诉人签订的合同根本就不是招标文件中所约定的合同文本，对工程量、工程造价、验收及结算等核心条款都进行了实质变更，该合同属无效合同。 3、上诉人委托第三方测量公司对案涉工程进行测量，发现案涉工程与被上诉人提供的竣工图不符，根据实测工程量核算工程总造价仅为520288元，上诉人已付工程款591706元，已超额支付工程款。 二、证据方面，汇龙工程咨询有限公司制作的《工程结算审核书》《工程结算审核结果通知书》不得作为本案定案证据使用，案涉工程总价应委托有资质的第三方进行重新审核。 首先，李长海以被上诉人名义与上诉人签订的《施工合同》因违反招投标法的强制性规定属无效合同，汇龙工程咨询有限公司依据该合同约定进行总价审核显然是错误的。 其次，汇龙工程咨询有限公司仅根据被上诉人提供的工程资料进行造价审核，其所依据的竣工图与现场不符，其审核确认的工程量必然存在错误。 再次，汇龙工程咨询有限公司所套用的单价存在明显错误。 最后，案涉工程的预算、中标单位均为被上诉人，预审、结算也是同一家公司即汇龙工程咨询有限公司，明显不符合财政资金监管要求。实际上，不管预算公司还是审核公司，均未按图纸和现场情况编制预算及审核报告，结算和结审也未按实际情况处理，他们相互串通在明知村干部缺乏工程专业知识的情况下骗取时任村主任在结算审核书上签字盖章。 三、法律适用方面：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条明确规定，对欠付工程款未约定利息的按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。一审法院判决按年利率6%计算利息显然是错误的。 四、程序方面，案涉工程施工合同无效，李长海系案涉工程实际施工人，案件审理结果与其存在利害关系，至少应追加李长海为本案第三人参与诉讼。 综上，上诉人认为，一审判决遗漏事实导致部分事实认定错误，案涉工程施工合同无效，工程造价应重新委托第三方进行审核，同时还应追加实际施工人共同参与诉讼。望二审法院查清事实，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审！ 补充： 涉案工程的招标时，前期是由被上诉人进行预算编制的。在招标邀请之后，他又是以施工方的名义去参与投标，并且中标。项目中标通知书发出以后，未按照招标文件里面签订招标文件的施工合同范本，私自与另外一本协议与上诉人签订的施工合同。该施工合同里面的主要结算条款等，都是与招标文件的施工合同范本不一致，并且也没按照合同约定的范围内去施工，之后又自行制作结算的编制。从这一系列的程序操作而言，都是违规违法的。涉案的造价咨询的结算文本是由汇龙工程咨询有限公司提供。汇龙工程咨询有限公司经财政局发布通知，做退库处理。因此，汇龙公司提供的结算单据，不能成为本案的定案依据。 冠成天正公司辩称： 一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。 二、上诉人梅村头村委会上诉无理。 1、本案的案涉工程系上诉人通过公开招投标方式，经过评标委员会评审后，由答辩人中标的工程项目。答辩人与上诉人之间的所签订的《施工合同》合法有效，且在一审过程中，上诉人并未提出合同无效之辩解。 2、上诉人上诉称“遗漏事实”毫无根据。答辩人在合同生效后，派驻工程管理人员对工程进行管理及与工程甲方对接相关事项，完全符合法律规定，何来的工程案外人之说。 针对上诉人补充的上诉理由，关于编制招标或者邀标文件，没有任何证据证明答辩人是唯一的邀标人。从上诉人所提供的相关的中标通知书，以及由上诉人向答辩人发出邀请函，进行相应的投标，不存在事先编制相应的投标书等情况，仍然属于由答辩人作为施工单位的问题。 三、案涉工程系经过上诉人验收合格后，并交付使用。且答辩人系在征得上诉人同意盖章确认后，由上诉人梅村头村委会作为委托单位，将工程结算审核资料送交有资质的第三方工程咨询有限公司进行造价审核，确定了最终的工程结算款项，双方均已认可。 四、上诉人无任何证据证明工程与竣工图不符，也无相反证据推翻自己的工程结算审核结果。 综上所述，请求二审人民法院查明本案的事实，依法驳回上诉请求，维持原判。 冠成天正公司向一审法院起诉请求：判令梅村头村委会支付工程款203697元，并支付自2018年7月7日起至款清之日止按年利率6%计算的利息。 一审法院认定事实：2017年7月22日，梅村头村委会（甲方）作为建设单位与承建单位冠成天正公司（乙方）签订了《连城县莒溪镇梅村头村千村整治工程施工合同》，合同约定主要内容有：1、梅村头村委会将“连城县莒溪镇梅村头村千村整治工程”发包给冠成天正公司；2、工程中标价（合同价）为779496元；3、开工日期为2017年7月26日，竣工日期为2017年10月25日；4、签订合同时，乙方缴纳甲方工程履约金为工程总造价的2%，人民币计壹万伍仟元整（小写：15000元），工程全部完工并通过验收后5日内退还乙方工程履约金；5、工程进度款支付：合同签订后，乙方应在7天内安排组织相关人员及材料进场，当乙方人员及材料入场，3天内甲方应支付乙方工程总造价款的20%作为工程产品款及人员入场的相关费用，约计人民币壹拾伍万伍仟玖佰元整（小写155900元），工程经建设方代表证明完工80%后，甲方应支付工程进度款为工程总造价的40%约计人民币叁拾壹万壹仟柒佰玖拾捌元整（小写311798元），工程竣工验收合格，并做好工程相关结算书资料的10天内，支付工程总造价的37%约计人民币贰拾捌万捌仟肆佰壹拾叁元整（小写288413元），剩余3%工程款作为工程质量保证金人民币计贰万叁仟叁佰捌拾伍元整（小写23385元）；6、保修期到后无质量问题甲方应把工程质保金如数返还乙方；7、验收：甲方在接到乙方申请验收报告的7个工作日内，组织相关人员对工程进行验收；验收合格后，乙方提交结算材料后7个工作日内甲方对工程结算进行审核，否则视为同意乙方的工程结算；保修：保修期从工程验收合格日的第二天开始计算，质保期为壹年……。协议签订后，冠成天正公司安排组织工人施工，并于2017年10月25日竣工并交付使用。梅村头村委会于2017年8月24日支付冠成天正公司153903元、于2017年9月25日支付307806元、于2018年2月13日支付130000元，合计591706元。2018年6月21日，涉案工程由梅村头村委会委托汇龙工程咨询有限公司进行审核，经审定，总造价为795406元，汇龙工程咨询有限公司制作了《工程结算审核书》、《工程结算审核结果通知书》。2018年6月27日，梅村头村委会、冠成天正公司均在《工程结算审核结果通知书》上盖章确认。梅村头村委会已经支付工程款591709元，剩余203697元至今未予支付。 另查明，在审理过程中，冠成天正公司于2020年4月1日向一审法院申请诉讼财产保全，花去保全费1538.48元。 一审法院认为，梅村头村委会与冠成天正公司签订的《连城县莒溪镇梅村头村千村整治工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，该合同依法有效，应受法律保护，双方应按合同约定全面履行自己的义务。冠成天正公司在合同签订后，已按合同约定进行施工，双方已于2018年6月27日对涉案工程进行结算，梅村头村委会已委托汇龙工程咨询有限公司对涉案工程进行结算审核，并出具《工程结算审核书》，视为涉案工程已经验收合格，因此，梅村头村委会应按合同约定支付工程款。根据合同的约定：“质保期为一年，质保金在质保期满后再支付”、“做好工程相关结算书资料的10天内，支付工程总造价的37%”，质保期应当自工程结算审核次日起计算即2018年6月28日起至2019年6月27日，质保金（工程总造价的3%）23862.18元（795406元＊3%）的利息只能自2019年6月28日起按年利率6%计算的利息计算，其余工程款179834.82元（203697元-23862.18元）应于2018年7月7日前支付（2018年6月28日起十日），故可自2018年7月7日起按年利率6%计算的利息。梅村头村委会提出“结欠的工程款不属实、工程的竣工验收不合格、工程结算审核书没有审核人和复核人、预算审核与结算审核为同一家即汇龙工程咨询有限公司、预算和结算的单价过高”等辩解，没有事实和法律依据，不予采信。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、连城县莒溪镇梅村头村民委员会应于判决生效之日起十日内支付福建省冠成天正工程管理有限公司工程款179834.82元，并支付自2018年7月7日起至实际履行之日止按年利率6%计算的利息。二、连城县莒溪镇梅村头村民委员会应于判决生效之日起十日内支付福建省冠成天正工程管理有限公司质保金23862.18元，并支付自2019年6月28日起至实际履行之日止按年利率6%计算的利息。三、驳回福建省冠成天正工程管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4630.4元，减半收取2315.2元，保全费1538.48元，合计3853.68元，由连城县莒溪镇梅村头村民委员会负担。 二审另查明，梅村头村委会对一审认定的以下事实有异议：认定涉案工程竣工并交付的时间应该是2017年12月10日，并非一审认定的2017年10月25日。一审遗漏事实：2017年6月1日上诉人委托冠成天正公司出具连城县莒溪镇梅村头村（千村整治）工程的工程预算书工程造价为920242元；2017年6月8日第三方汇龙工程咨询有限公司出具工程预算审核结果通知书，审定造价855341元，这是招标的底价；2017年6月10日上诉人及被上诉人在工程预算审核结果通知书出具盖章；2017年7月8日梅村头村民委员会关于千村整治工程招标方案进行公示；2017年7月16日选定中标人为被上诉人，中标结果公示；2017年7月24日发出中标通知书；2017年12月9日提交竣工验收申请报告；2017年12月10日出具竣工验收报告；2017年12月15日提供工程结算书，由被上诉人提供结算编制，确定工程造价为890027元；2018年6月21日汇龙工程咨询有限公司提供工程结算审核结果通知书，审定造价795406元；2020年连城县财政局发出通知，汇龙工程咨询有限公司综合考评分低于60分，不能参与预算编制、预算评审、结算评审的工作，作退库处理。另外本案项目为2017年千村整治百村示范美丽乡村建设工程之一，所使用的资金来源省级财政。梅村头村委会对其余事实没有异议。冠成天正公司对一审认定的事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人梅村头村委会向本院提交以下证据： 第一组：证据1、关于公布2017年“千村整治、百村示范”美丽乡村建设工程村庄名单的通知。证据2、全省美丽乡村建设“千村整治”村庄名单。证明梅村头村委会千村整治工程为2017年“千村整治、百村示范”美丽乡村建设工程，所使用的资金来源于财政奖补。 第二组：证据3、梅村头村委会（千村整治）工程工程预算书。证明冠成天正公司为连城县莒溪镇梅村头村（千村整治）工程项目进行工程造价预算。 第三组：证据4、施工投标邀请函。证据5、中标通知书。证明连城县莒溪镇梅村头村（千村整治）工程为财政资金扶持项目，应采用公开招标的方式，但本项目适用邀请招标的方式，故招标程序违法。 第四组：证据6、建设工程施工合同。证明：1、被上诉人福建省冠成天正工程管理有限公司前期负责项目编制标底的，又负责连城县莒溪镇梅村头村（千村整治）工程的施工，违反法律的禁止性规定；2、签订的施工合同与招标文件中《施工合同》完全不同,对工程量、工程造价、验收及结算等核心条款都进行了实质变更，该合同属无效合同。 第五组：证据7、工程预算审核结果通知书。证据8、建设工程预算审核成果确认书。证明：汇龙工程咨询有限公司为连城县莒溪镇梅村头村（千村整治）工程进行预算审核。 第六组：证据9、工程决算书。证据10、工程量汇总表。证明：冠成天正公司为连城县莒溪镇梅村头村（千村整治）工程进行结算编制。 第七组：证据11、工程结算审核结果通知书。证据12、工程结算审核书。证明：汇龙工程咨询有限公司为连城县莒溪镇梅村头村（千村整治）工程进行结算审核。 第八组：证据13、关于连城县政府投融资建设项目工程预、结算对外委托审核机构综合考评结果的通知。证明：2020年1月15日连城县财政局发出通知，汇龙工程咨询有限公司综合考评份数低于60分预算，不得参加连城县级资金有关的预算编制、预算评审、结算评审工作。本案汇龙公司制作的《工程结算审核书》《工程结算审核结果通知书》不得作为本案定案证据使用。 被上诉人冠成天正公司质证认为： 证据1、2关于工程性质没有意见，对于资金来源也没有意见。证据3关于工程预算书的问题，因为存在编制日期，需要进一步确认。证据4、5施工投标邀请函和中标通知书，三性没有异议。邀标不仅是邀请我们一家，最后由被上诉人公司中标的事实没有异议。证据6施工合同，真实性无法确认。证据7-12，三性无法确认，存在不同于我们方保存工程结算通知，也是跟一审我们提供的相关证据不一致的地方。证据13，真实性无异议，对它的主张以及证明内容有异议，财政局的文件确定是2019年度，本案审核在2018年已经完成，以2019年评分结果来推定2018年汇龙工程咨询有限公司的评分，不能证明上诉人的主张。 本院经审查认为，证据1、证据2可以证明上诉人主张。证据3－5，可以证明本案事实。证据6施工合同没有乙方签名盖章，不能证明上诉人的主张。证据7-12，与一审认定的的事实不符，不予采信。证据13，真实性可以认定，但不能证明上诉人的主张。 根据双方当事人的诉辩，本案的争议焦点为：1、本案是否存在违反法定程序的问题，即本案是否应当追加李长海为当事人？2、汇龙工程咨询有限公司制作的工程结算审核书、工程结算审核通知书是否作为本案的定案依据？对此，本院分析认定如下： 关于焦点1，本院认为，《连城县莒溪镇梅村头村千村整治工程施工合同》签订后，冠成天正公司安排组织工人施工，并于2017年10月25日竣工并交付使用。上诉人梅村头村委会也分别于2017年8月24日、于2017年9月25日、于2018年2月13日支付被上诉人冠成天正公司工程款。现梅村头村委会上诉认为本案实际施工人为李长海、应当追加李长海为当事人，没有事实依据，本院不予采信。 关于焦点2，本院认为，汇龙工程咨询有限公司系经建设单位梅村头村委会的委托，对案涉工程进行结算审核，汇龙工程咨询有限公司制作的工程结算审核通知书经施工单位和建设单位盖章确认，并附有单项工程造价汇总、分项工程清单和计价表，应当作为认定本案事实的依据。梅村头村委会的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，梅村头村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4630.4元，由上诉人连城县莒溪镇梅村头村民委员会负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 郑国柱 审 判 员 陈水柏 审 判 员 李馀彬 二〇二〇年十月十九日 法官助理 邹 晖 书 记 员 翁晓芸 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。