杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初9013号 原告：来国金，男，1965年6月18日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：朱保则，浙江汉博律师事务所律师。 被告：浙江腾虎建设工程有限公司，住所地杭州市滨江区浦沿街道南环路**********。 法定代表人：韩虎根，董事长。 委托诉讼代理人：丁琦、陈晓波，浙江京衡律师事务所律师。 被告：浙江方泰电器有限公司，住所地杭州市，住所地杭州市西湖区转塘街道转塘科技经济区块** 诉讼代表人：浙江方泰电器有限公司破产管理人。 委托诉讼代理人：陈林，北京大成（杭州）律师事务所律师。 原告来国金与被告浙江腾虎建设工程有限公司（以下简称腾虎公司）、浙江方泰电器有限公司（以下简称方泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案，腾虎公司于2016年7月11日提起反诉。本院合并审理后，于2019年1月29日作出（2016）浙0106民初5039号民事判决。腾虎公司不服上诉后，杭州市中级人民法院于2019年8月1日作出（2019）浙01民终4252号民事裁定，撤销该判决，发回本院重审。本院于2019年10月11日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭进行了审理。原告来国金及其委托诉讼代理人朱保则，被告腾虎公司的委托诉讼代理人陈晓波、丁琦，被告方泰公司的委托诉讼代理人陈林到庭参加诉讼。案件审理过程中，腾虎公司于2019年12月2日申请撤回反诉，本院裁定予以准许。本案因新冠肺炎疫情等原因扣除审限，现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告腾虎公司向原告支付工程款7685166元；2.被告腾虎公司支付逾期利息864174.88元（自2016年1月10日起暂计至2018年8月31日止，实际计算至款项付清之日止）；3.被告方泰公司在欠付建设工程款范围内对原告承担直接付款责任；4.确认原告就被告方泰公司应所欠工程款范围内对杭政工出（2012）7号地块工业生产厂房及地下室折价或者拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权；5.本案诉讼费、鉴定费用由被告承担。 事实和理由：2013年8月12日，腾虎公司与方泰公司签订《建设工程施工合同》，约定由腾虎公司负责方泰公司的杭政工出（2012）7#地块工业生产厂房工程的施工。施工合同对工程承包范围、双方的权利义务以及合同价款、竣工验收等作出了明确约定。当日，腾虎公司、方泰公司另行签订一份补充协议，对相关事项作出了补充约定。2013年12月6日，原告与腾虎公司签订《工程项目内部承包合同》，约定上述工程由原告风险承包，采用包工包料、包工期、包质量、包验收的形式；承包后原告独立核算、自负盈亏，并就工程款结算与使用等问题作出了约定。合同签订后，原告依约履行了合同义务，案涉工程于2013年10月19日正式开工。施工过程中，方泰公司要求增加土建、安装及室外工程等工程量。因方泰公司原因导致工程停工窝工，给原告造成巨大损失。2015年12月10日，案涉工程经综合验收合格。2016年2月29日，原告以腾虎公司名义向方泰公司提交了工程结算书，工程结算总价为23372153元。现原告认为工程总价应为21685166元，方泰公司已支付工程款1400万元，尚欠7685166元。时至今日，方泰公司仍未履行付款义务，故原告诉至法院，要求方泰公司支付相应工程款。关于原告与腾虎公司之间的关系，原告认为，双方之间的内部承包合同无效，因此双方关于管理费的约定也无效。腾虎公司在收到方泰公司的工程款后，仅可扣除3.43%的税金，剩余款项应全部支付给原告，但实际上腾虎公司在方泰公司已付的工程款中扣除了9%，因此多扣的管理费应返还给原告，同时腾虎公司应支付给原告多扣管理费的利息。 被告腾虎公司辩称，一、原告起诉腾虎公司支付工程款的付款条件尚未成就。根据双方内部承包合同第3条，双方的结算以甲方和业主的结算为基础。双方内部承包合同第5条第3点明确带资和垫资由原告自行承担，所以在方泰公司支付工程款之前，腾虎公司没有单独向原告支付工程款的责任。二、原告主张的工程款与之前的鉴定结论有一定差距。根据两次鉴定的结果，工程总价应为21519180元，已支付的工程款不是原告自述的1400万元，而是1430万元（方泰公司支付腾虎公司工程款为1400万元，另外30万元是方泰公司直接支付给原告），据此计算方泰公司尚未支付的工程款为7219180元，到原告这里还应该扣掉7.5%的管理费和税金。三、关于利息，因方泰公司与腾虎公司之间的工程款结算尚未定局，根据双方内部承包合同，腾虎公司不拖欠原告工程款，没有义务向原告支付逾期利息，且双方也未约定逾期利息。 被告方泰公司辩称，一、关于腾虎公司自认收到1400万元工程款以及原告自认收到30万元工程款的事实，在原一审中已认定，方泰公司予以认可。但根据方泰公司与腾虎公司的总包合同，工程固定总价为1900万元。双方于2015年11月16日共同出具的一份证明显示，方泰公司已支付工程总价的95%，即已支付1805万元。故方泰公司尚欠腾虎公司的工程款应为95万元。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十七条规定，只有承包人才享有优先权，原告作为实际施工人，不享有建设工程价款优先权。 本院经审理认定事实如下： 2013年8月12日，方泰公司作为发包人、腾虎公司作为承包人签订一份《建设工程施工合同》，约定位于杭州市之江度假区××单元Ｂ-11-1地块的杭政工出（2012）7＃地块工业生产厂房工程由方泰公司作为建设单位发包给腾虎公司承建。同日，双方又签订一份《建设工程施工补充协议书》，约定工程承包方式为包工包料，包工期、包质量、包安全文明。合同价款共计1900万元总价包干。施工工期为380日历天，开工时间为2013年9月1日（具体以开工报告为准），竣工时间为2014年9月15日。工程竣工验收合格后，质量保修期为工程质量保修书的保修期限，保修期从甲方批准的竣工验收通过之日计算。结算方式：1、风险范围内固定总价包干；2、风险范围外：（1）联系单变更部分有预算相同子目综合单价按预算综合单价同比例下浮，无有相同子目或无预算综合单价，套用浙江省建筑、安装工程2010年定额。人工费、机械费、材料费及费率按预算价及统一口径下浮；（2）工程主要材料：钢材、水泥、商品砼、电缆涨跌风险按主体结顶的当期信息价为准（若当期信息价超过2013年7月信息价10%时按平均信息价为准，未超过10%的均按原预算价。补差额基数按2013年7月信息价）；（3）人工费涨跌均由施工单位承担；（4）室外工程结算造价优惠比例按投标统一口径，套用浙江省建筑、安装工程定额（2010）；（5）签证点清工每工日单价按投标价。工程结算须经发包人或发包人委托的有资质的审计单位进行审计。竣工结算审核过程中，发包人自收到齐全的竣工结算报告两个月内提出初审意见，逾期不提出的视作发包人认可承包人的结算造价。竣工验收资料在工程竣工验收后60天内完成，无条件配合协助发包人办理相关手续。工程款（进度款）支付方式和时间：1、完成至±0.000后7日内支付已完成工程量的80%进度款（其中春节前考虑到民工工资按已完成工程量的70%支付工程款）；2、次月10日前支付上月已完成工程量的80%进度款；3、验收合格后一个月内累计支付至合同造价的90%；4、结算完成后一个月内支付总结算价的94%；5、待竣工验收资料齐全，归档备案后7日内付至总结算价的95%；6、支付工程款的发票需提前15天提供。7、余款5%作为保修金，发包人在工程竣工验收合格之日起满一年后如无质量问题七天内返还保修金的50%，满两年后如无质量问题七天内返还保修金的30%，满五年后如无质量问题七天内返还保修金的20%（不计息）。 2013年12月6日，腾虎公司作为甲方、原告作为乙方签订一份《工程项目内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），约定腾虎公司将案涉工程整体转包给原告。《内部承包合同》第三条第1点约定，“本工程甲方和业主的结算总造价作为本工程内部结算基数，按此基数甲方提取百分之七点五（7.5%）作为乙方应向甲方交纳的承包管理费，工程的税金由甲方承担缴纳，……。”第四条第二大点第12点约定，“乙方在施工中凡与材料供应商或分包人签订合同（协议），事前均需报甲方总经理或主管副总等审查，同意后方可签订盖章，并将合同（协议）正本一份留存公司备案。……若因乙方在上述合同的履行中未能及时付款而引起的法律责任，导致甲方为乙方垫付拖欠款项时，该款项自动转为乙方向甲方的借款，乙方应在甲方垫付后七天内，全额归还甲方所垫付的价款，承担所有诉讼费用，并向甲方支付垫付价款的20%的罚金或按同期银行贷款基准利率的四倍计违约金，两者按高者计罚。”第五条第1点约定，“甲方从业主处收到的工程款在扣除各种应交款项后，对乙方控制使用，工程进度款支付最多不超过业主支付工程款的91%。在乙方保质保量按时完成施工任务并提交所有竣工资料的前提下，甲方与建设单位工程款决算审定并（除质保金外）结清后，甲乙双方按本合同有关条款进行承包总结算，留业主合同保修金后多退少补。”第五条第3点约定，“带、垫资由乙方自行承担，甲方没有自行、独立承担（在业主未支付工程款的情况下）向乙方支付工程款的责任。” 之后，原告实际进行了施工。2015年12月10日，案涉工程进行了竣工验收，综合验收结论为：符合国家质量标准、工程质量合格。建设、勘察、设计、监理、施工单位负责人均在竣工验收意见书上签字。2016年2月29日，腾虎公司制作了《结算书》，报送案涉工程的总结算价为23372153元，具体为：原合同包干价为19000000元；厂房变更部分增加3258038元，联系单按合同下浮-105376元；室外工程667653元，室外变更部分结算增加90721元，室外按要求下浮-75837元；根据合同钢材、水泥、商品砼、电缆涨跌风险调整536955元。原告在这之后的一两天内向方泰公司送达了《结算书》。之后方泰公司一直未予答复。2016年6月3日，原告以实际施工人的名义提起本案诉讼，要求腾虎公司和方泰公司支付工程款并主张对案涉工程行使优先权，后腾虎公司提出反诉，要求原告返还多付的垫付款及利息损失等，本院予以合并审理。审理过程中，本院根据原告申请对增加的工程量即18份施工联系单所涉工程造价进行了评估。浙江智信工程管理咨询有限公司于2018年2月3日出具《工程造价咨询报告书》，确定送审的联系单所涉工程造价为：1、可确定部分工程造价2082528元（已按合同口径下浮）；2、不确定部分工程造价165986元。因未确定16#施工联系单的工程量，浙江智信工程管理咨询有限公司又于2018年8月21日出具补充鉴定报告。补充鉴定报告认为，16#施工联系单所涉工程参照原合同条款计取的工程造价为412001元，而信息价按实际施工时间杭州市2015年5月份信息价下浮10%作为结算价计取的工程造价为436652元，二者的差价24651元作为不确定部分工程造价金额；鉴定意见为：可确定部分工程造价412001元（已按合同口径下浮）；不确定部分工程造价24651元。来国金为此支付鉴定费27894元。2019年1月29日，本院作出（2016）浙0106民初5039号民事判决，支持了原告的优先权主张。因对支付款项的判决内容不服，腾虎公司提起上诉。2019年8月1日，杭州市中级人民法院作出（2019）浙01民终4252号民事裁定，撤销（2016）浙0106民初5039号民事判决，发回本院重审。本院重审过程中，腾虎公司申请撤回反诉，本院于2020年9月23日作出（2019）浙0106民初9013号之二民事裁定，准许腾虎公司撤回反诉。 另查明，本案原二审过程中，腾虎公司以承包人名义于2019年3月4日向本院另行提起诉讼，要求发包人方泰公司支付欠付的工程款并对案涉工程行使优先权。2020年4月24日，本院作出（2019）浙0106民初2033号民事判决，认定案涉工程总造价为21494529元，扣除方泰公司已支付的工程款1430万元（付给腾虎公司1400万元，直接付给原告30万元）及部分未到期的保修金214945.29元外，方泰公司欠付的工程款为6979583.71元，最后判决：一、方泰公司于该判决生效之日起十日内支付腾虎公司工程款6979583.71元及逾期利息997072元；二、腾虎公司就方泰公司所欠工程款6979583.71元对杭政工出（2012）7号地块工业生产厂房工程折价或者拍卖所得的价款享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回腾虎公司的其他诉讼请求。方泰公司上诉后，杭州市中级人民法院于2020年8月6日作出（2020）浙01民终5127号民事判决，驳回上诉，维持原判。同时二审判决查明方泰公司已支付的工程款除一审认定的1430万元以外，还另外支付腾虎公司1万元，明确该1万元应在一审判决方泰公司应给付的工程款金额中予以扣减。 又查明，本院在强制执行方泰公司的其他债务案件过程中于2018年12月28日10时0分0秒至2018年12月29日13时04分49秒在淘宝网司法拍卖网络平台对案涉工程所涉土地及建筑物进行了司法拍卖。案外人杭州旺田文创投资有限公司以7110万元的最高价竞得拍卖标的物。2019年1月30日，本院作出（2017）浙0106执1609、1610号之二《执行裁定书》，裁定相关土地和建筑物的权利归杭州旺田文创投资有限公司所有。2019年7月24日，本院根据广发银行股份有限公司杭州宝山支行的申请，裁定受理方泰公司破产清算一案。2019年12月6日，腾虎公司和来国金协助杭州旺田文创投资有限公司在杭州市城市建设档案馆完成了对案涉工程竣工资料的归档备案手续。 以上事实有原告提供的《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议书》、《工程项目内部承包合同》、施工联系单、《室外工程预算书》、开工报告、《竣工验收意见书》、结算书、转账凭证、单位工程竣工验收通知单、质量监督报告单、单位工程质量控制资料核查记录、单位工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录、单位工程观感质量检查记录、《工程造价咨询报告书》、《工程造价咨询报告书（补充鉴定）》等；被告腾虎公司提供的《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议书》、《工程项目内部承包合同》、资金使用情况表等；被告方泰公司提供的《在建工程抵押补偿协议》、《证明》；本院（2019）浙0106民初2033号《民事判决书》、杭州市中级人民法院（2020）浙01民终5127号《民事判决书》以及当事人的当庭陈述佐证。 本院认为，关于腾虎公司应向原告支付的工程款数额，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据原告与腾虎公司签订的《内部承包合同》第三条第1点的约定，双方之间的结算以腾虎公司和方泰公司的结算总造价作为基数，按此基数腾虎公司提取7.5%作为原告应向腾虎公司交纳的承包管理费。根据本院（2019）浙0106民初2033号民事判决和杭州市中级人民法院（2020）浙01民终5127号民事判决，方泰公司应向腾虎公司支付工程款6969583.71元（6979583.71元-10000元）。据此计算，腾虎公司应向原告支付工程款为6446864.93元（6969583.71元×92.5%）。另外，在方泰公司已支付的工程款中有30万元系直接支付给原告，该30万元原告尚未向腾虎公司交纳7.5%的管理费，该部分管理费应在腾虎公司应付工程款中予以扣减。据此，腾虎公司应向原告支付工程款为6424364.93元（6446864.93元-300000元×7.5%）。 关于欠付工程款的利息问题，根据原告与腾虎公司签订的《内部承包合同》第五条第3点的约定，在发包人方泰公司未支付工程款的情况下，腾虎公司没有自行、独立向原告支付工程款的责任。根据本案查明的事实，方泰公司在支付了1431万元工程款后，对剩余工程款未按约与腾虎公司进行结算和支付，剩余工程款的结算和支付系腾虎公司通过诉讼在（2019）浙0106民初2033号案件中以判决形式予以明确，故结合双方的约定，原告在该案判决生效后有权请求腾虎公司支付相应工程款，该案二审判决系在本案诉讼过程中于2020年8月1日作出（送达后生效），故原告要求腾虎公司支付欠付工程款利息的诉讼请求，本院不予支持。 关于原告是否有权主张建设工程价款优先权的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十六条规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”根据上述规定，能够主张建设工程价款优先受偿权的主体是工程的承包人。原告作为实际施工人要求主张建设工程价款优先受偿权，于法无据，本院不予支持。 关于方泰公司是否需要对原告承担付款责任的问题，鉴于在腾虎公司起诉方泰公司的（2019）浙0106民初2033号案件中已经判决方泰公司应向腾虎公司支付相应工程款，故原告要求方泰公司再向其承担付款责任的诉讼请求，本院不予支持，否则会造成方泰公司就同一债务而双重支付。 关于评估费用27894元，该评估费用系为解决原告、腾虎公司、方泰公司三者之间的工程款争议而支出的必要费用，相关评估结果已作为确定案涉工程总造价的证据被采纳，故根据案件的实际情况，本院确定该评估费用由三方平均承担，原告已预付评估费，因此腾虎公司、方泰公司应各自支付原告9298元。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十六条之规定，判决如下： 一、浙江腾虎建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付来国金工程款6424364.93元、评估费9298元，合计6433662.93元； 二、浙江方泰电器有限公司于本判决生效之日起十日内支付来国金评估费9298元； 三、驳回来国金的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费71841元，加上财产保全费5000元，合计76841元，由原告来国金负担19121元，被告浙江腾虎建设工程有限公司负担57637元，被告浙江方泰电器有限公司负担83元。 原告来国金于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江腾虎建设工程有限公司和被告浙江方泰电器有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  赵锋明 人民陪审员  狄建华 人民陪审员  张烨芳 二〇二〇年十月十三日 书 记 员  章 玲