广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民终15359号上诉人（一审被告）：莫凯杰，男，1965年3月22日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：程森，广东易恒律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈洪波，男，1962年3月21日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：吴昊，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨艳宇，广东法制盛邦律师事务所律师。一审被告：广州天凯业化工有限公司，住所地广州市越秀区环市东路**自编**楼**。法定代表人：莫凯杰。委托诉讼代理人：程森，广东易恒律师事务所律师。上诉人莫凯杰因与被上诉人陈洪波、一审被告广州天凯业化工有限公司（以下简称“天凯公司”）借款合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初15601号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。莫凯杰的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判莫凯杰、天凯公司向陈洪波支付7万元。事实与理由：莫凯杰与陈洪波签订合同后，莫凯杰多次通过银行转账向陈洪波支付相应款项，法院应当扣除该部分款项，另外，莫凯杰还通过微信转账方式向陈洪波还款，故借款金额不是一审判决认定的金额。另外，双方签订的第一份合同不是法院认定的借款合同，陈洪波不应支付利息。陈洪波辩称：双方签署的协议名为投资，实为借款合同。陈洪波在一审中陈述莫凯杰已经归还42200元，一审判决已扣除该部分还款，另外，莫凯杰主张其通过微信转账的方式向陈洪波还款，但其未能提供相关的转账记录，其主张无事实依据。天凯公司称其同意莫凯杰的上诉请求。陈洪波向一审法院起诉请求：1.天凯公司返还陈洪波款项292596.73元及利息（以292596.73元为基数，从2017年8月25日起暂计至起诉之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.莫凯杰对天凯公司的本案债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由天凯公司、莫凯杰承担。一审法院查明：天凯公司成立于2012年5月16日，法定代表人为莫凯杰，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），登记状态为吊销企业，核准日期为2015年6月18日。2015年12月15日，天凯公司被列入经营异常名录。2015年8月25日，陈洪波（甲方）与案外人张新华（乙方）签订《协议书》，订明：乙方协助甲方向第三方金融机构申请贷款，贷款金额为30至50万元（具体金额以最后批准放款为准）；如放款成功，则甲方须支付乙方服务费（批准放款金额的7%），此服务费在收到放款日后的一个星期内支付，如拖延支付，则需按照支付费用的1%/天计收滞纳金。2015年10月8日，陈洪波向张新华转款16800元，汇款用途为还款。2015年10月1日，陈洪波通过深圳前海大树金融服务有限公司广州分公司向廊坊银行贷款240000元。加盖深圳前海大树金融服务有限公司广州分公司印章的《还款参考表》显示：贷款金额240000元，期限36期，廊坊银行年利率9.00%，大数咨询费7200元，大数管理费59616元，客户总成本102069元；以下数据仅供参考，每期还款金额请以实际扣款为准：银行月供7646元，大数管理费1656元，月还款总额为9302元。2015年11月2日至2017年8月1日，陈洪波的招商银行账户每月扣款9304.82元，合计扣款204706.04元（9304.82元*12个月）。陈洪波提交的其招商银行账户流水明细显示：2015年10月1日，陈洪波共收到由其本人账户转入的五笔款项，其中四笔均为50000元，另外一笔为32800元，合共232800元。陈洪波表示，232800元是扣除咨询费7200元后实际收到的贷款金额。2015年10月5日，天凯公司（甲方）与陈洪波（乙方）签订《协议书》，订明：乙方投资甲方自有技术产品项目（项目是指聚氨酯阻燃剂、转印油墨、保温隔热膜）；甲方负责产品的生产、技术、销售，乙方负责提供540000元贷款流动资金，资金分两次到账，第一次240000元于2015年10月1日到账，余款于2016年1月30日前到账；乙方占项目利润35%，甲方占项目利润65%；若乙方只补足贷款300000元，乙方占项目利润30%进行分成，甲方占项目利润70%进行分成；甲方负责每月提前2天贷款还款期准时还乙方贷款本息，按乙方贷款条件直到还清；如果项目正常，可在不影响项目前提下，提前还清乙方贷款，甲乙双方分成比例不变；如果项目没有达到预期效果产生亏损，亏损由甲方负责，并承担在贷款期内还给乙方所有投资540000元（或300000元）（包括手续费合计），若公司不能还清乙方贷款，法人莫凯杰应负连带责任负责还清；乙方参加项目管理，并享有项目（技术、生产、销售、财务）资料知情权；此协议有效期跟项目同时进行，项目终止，投资结束；如果甲方不再运作，不生产该项目，乙方有权继续运营运作该项目。上述合同下方载明莫凯杰接受转钱账户为工行62×××94。2015年10月5日、同年10月7日及2015年11月25日，陈洪波分别向莫凯杰的银行账户转款50000元、50000元及30000元，合共130000元。陈洪波表示，其共向天凯公司支付款项240000元，其中130000元转入莫凯杰的银行账户，剩余110000元是通过现金方式支付给莫凯杰，但莫凯杰收到款项后，并未向陈洪波出具《收据》。2016年4月10日，莫凯杰向陈洪波出具《说明》，内容为：今有莫凯杰与陈洪波合作之事作废，陈洪波先前投入合作的钱，莫凯杰负责退还，从2016年5月30日起，每月退还9800元，直至退还全部款项为止。日期为2017年8月24日，加盖深圳前海大数金融服务有限公司广州分公司印章及有陈洪波签名的《“大数时贷”提前还款申请表》显示：客户姓名陈洪波，合作机构廊坊银行，贷款金额240000元，贷款期限36期，放款日期2015年10月1日，原到期日期为2018年10月1日，提前还款预计结清日期为2017年8月24日；提前还款违约金3036.09元，提前还款本金101203.08元，当前大数管理费1269.60元，当期利息581.92元，提前还款总计应还金额106090.69元。申请人声明处注明：……；本人授权大数金融代收本笔借款因提前还款而需一次性结算的应还出借方的剩余本金与当期利息。2017年8月24日，陈洪波的招商银行账户（账号62×××16）向深圳前海大数金融服务有限公司支付款项106090.69元。2017年8月28日，深圳前海大数金融服务有限公司广州分公司出具《贷款结清证明》，证明陈洪波于2015年10月1日通过深圳前海大数金融服务有限公司广州分公司贷款240000元整，期限36个月，按月等额还本付息。陈洪波申请全额提前还款，并已于2017年8月24日一次性结清该笔贷款。2019年3月27日，陈洪波委托广东法制盛邦律师事务所向天凯公司、莫凯杰发送《律师函》，要求天凯公司、莫凯杰于2019年4月3日前一次性向陈洪波归还投资款292596.73元。中国邮政速递物流股份有限公司广州市分公司于2019年4月7日出具的单据显示，陈洪波向天凯公司、莫凯杰发送的号码为1078192076532的特快专递邮件已于2019年3月28日妥投，签收人为蜜蜂箱。2018年5月13日至2019年2月4日期间，陈洪波通过微信、电话向莫凯杰催款。陈洪波提交的其于2019年1月22日与莫凯杰的录音文字资料中，莫凯杰表示：你总共给了我11万，给回你四万多，你要我还30多万，你认为合不合理？庭审中，陈洪波明确其主张的欠款金额292596.73元具体构成：咨询费7200元，中介费16800元、陈洪波代天凯公司归还的22期贷款本息204706.04元及陈洪波提前清剩余贷款本息106090.69元，合共334796.73元，扣除莫凯杰已归还的款项42200元，剩余款项即为陈洪波主张的欠款292596.73元。另外，陈洪波也同意如果一审法院认定本案为借款合同关系，其将诉讼请求中的投资款调整为借款，利息起算时间、计算标准不变。以上事实，由陈洪波提交的《协议书》《说明》《还款参考表》、《“大数时贷”提前还款申请表》《协议书》、银行流水等证据，及庭审笔录予以证明。一审法院认为：虽陈洪波与天凯公司签订的《协议书》约定陈洪波通过贷款方式获得的资金投资天凯公司的项目，陈洪波享有一定的利润分红，但天凯公司对陈洪波投入的合作资金承诺还本付息，且陈洪波不承担合作项目的任何亏损，故本案实际上是天凯公司以陈洪波的名义进行贷款，双方之间实际系借款合同关系。关于陈洪波向天凯公司出借款项的金额。陈洪波陈述其共向天凯公司出借款项240000元，其中130000元转入莫凯杰的银行账户，剩余110000元现金支付给莫凯杰。银行转账部分，陈洪波已提交转款凭证，一审法院予以采信。现金支付部分110000元，虽然陈洪波与天凯公司于2015年10月5日签订的《协议书》约定第一笔款项240000元于2015年10月1日到账，但根据陈洪波提交的证据显示，陈洪波在2015年11月25日还向莫凯杰支付款项50000元，由此可见，截止2015年10月1日，陈洪波并未向陈洪波支付240000元款项。陈洪波未提交证据证明其已将剩余贷款110000元支付给天凯公司、莫凯杰，故陈洪波主张其共向天凯公司出借款项240000元的依据不足，一审法院不予采信。一审法院认定陈洪波仅向天凯公司出借款项130000元。根据案涉《协议书》约定及陈洪波提交的贷款证据可知，陈洪波向天凯公司出借的款项是陈洪波通过深圳前海大数金融服务有限公司向廊坊银行贷款所得，天凯公司知晓该事实，并同意代陈洪波偿还贷款本息。陈洪波陈述天凯公司、莫凯杰仅向其归还款项42200元。天凯公司、莫凯杰未到庭参与诉讼，也未提交任何反驳证据，视为天凯公司、莫凯杰放弃抗辩的权利，一审法院对陈洪波的上述陈述予以采信。陈洪波已提交证据证明共偿还上述贷款本息合计310796.73元，扣除莫凯杰已归还款项42200元，剩余贷款本息268596.73元。如前所述，陈洪波仅向天凯公司出借款项130000元，故天凯公司仅须按照实际借款金额向陈洪波返还贷款本息145489.90元（130000元/240000元*268596.73元）。另外，虽天凯公司承诺承担陈洪波贷款的手续费，但根据陈洪波提交的《还款参考表》显示，咨询服务费7200元已包含在借款本金中，一审法院在前述部分也按照陈洪波代偿本息总金额，参照其实际出借款项比例支持其要求天凯公司返还款项的诉讼请求，故陈洪波再次要求天凯公司支付咨询服务费7200元的诉讼请求，一审法院不予支持。有关中介服务费16800元，该费用实际是陈洪波自行委托他人协助贷款所支付的中介费用，并非贷款必须支出项目，故陈洪波要求天凯公司支付中介服务费16800元诉讼请求，依据不足，一审法院亦不予支持。天凯公司未依约归还贷款本息，陈洪波代为偿还，故陈洪波主张从代为清偿全部款项之次日即2017年8月25日起，要求天凯公司按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，合情合理，一审法院予以支持。莫凯杰承诺，若天凯公司未履行向陈洪波归还款项的义务，其自愿对天凯公司的债务承担连带清偿责任。现天凯公司未依约向陈洪波返还款项，故陈洪波要求莫凯杰对天凯公司的本案债务承担连带清偿责任的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条之规定，一审判决如下：一、在本判决发生法律效力之日起十日内，广州天凯业化工有限公司向陈洪波返还款项145489.90元；二、在本判决发生法律效力之日起十日内，广州天凯业化工有限公司向陈洪波支付利息（以145489.90元为本金，从2017年8月25日起至2019年4月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、莫凯杰对广州天凯业化工有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回陈洪波的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5689元，陈洪波负担2829元，广州天凯业化工有限公司、莫凯杰共同负担2860元。本院经审理查明的事实和一审判决查明的事实一致，本院予以确认。另查明，莫凯杰向本院提交莫凯杰的广发银行账户交易记录，拟证明其已还款42200元，应予以抵扣。本院认为：本案上诉的争议焦点是：一、涉案借款是否需要支付利息；二、尚欠借款的数额。关于争议焦点一。莫凯杰主张莫凯杰、天凯公司与陈洪波不是借款合同关系，莫凯杰无需支付借款利息。本案中，天凯公司与陈洪波签订《协议书》约定：天凯公司每月定期向陈洪波偿还贷款本息，直到还清贷款为止，即使项目产生亏损，亏损由天凯公司负责，天凯公司应在贷款期内向陈洪波偿还所有投资款项，莫凯杰对该贷款承担连带清偿责任。根据该约定，无论项目是否亏损，天凯公司都对陈洪波投入的合作资金还本付息，故双方虽名为投资关系，实为借款合同关系。根据案涉《协议书》约定及陈洪波提交的贷款证据可知，陈洪波向天凯公司出借的款项是陈洪波通过深圳前海大数金融服务有限公司向廊坊银行贷款所得，天凯公司知晓该事实，并同意代陈洪波偿还贷款本息。天凯公司、莫凯杰应依约履行还款责任，但天凯公司未按期代陈洪波偿还贷款本息，莫凯杰亦未按期承担连带清偿责任，故一审判决莫凯杰、天凯公司自陈洪波代为清偿全部款项之次日即2017年8月25日起支付利息并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。莫凯杰主张其已通过银行转账还款42200元，其还通过微信转账还款，其尚欠借款70000元而不是一审判决认定的145489.90元。经审查，一审判决已认定莫凯杰通过银行转账还款42200元并予以抵扣借款，故莫凯杰上诉称再次抵扣借款42200元的主张不成立，本院不予支持。另外，莫凯杰主张其已通过微信转账的方式还款，但其未能提供相关的转账记录，其应承担举证不能的法律后果，故本院对其该项主张亦不予支持。综上所述，上诉人莫凯杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2860元，由上诉人莫凯杰负担。本判决为终审判决。审判长  叶嘉璘审判员  汤 琼审判员  张 淼二〇二〇年十月二十六日书记员  王少莹书记员  邱明凤