河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4244号 上诉人（原审被告）：王淑民，男，1975年8月3日出生，汉族，现住河北省定州市。 委托诉讼代理人：张艳斌，河北鸿义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张建飞，男，1982年8月4日出生，汉族，现住安国市都市花园**。 委托诉讼代理人：何慧，河北药华律师事务所律师。 上诉人王淑民因与被上诉人张建飞装饰装修合同纠纷一案，不服河北省安国市人民法院（2020）冀0683民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王淑民上诉请求：一、请求依法撤销河北省安国市人民法院（2020）冀0683民初37号民事判决书，发回原审人民法院重审或查清事实后改判；二、一、二审案件受理费、财产保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案系保定市中级人民法院于2019年11月29日作出的（2019）冀06民终6841号民事裁定书指令安国市人民法院审理。该案一审法院作出的（2019）冀0683民初1441号之一民事裁定书虽然没有对案件实体做具体的处理结果，但在一审法院审理时，经过法定的一审开庭审理程序，法官已经形成了对案件处理上的认识，其审理、评议过程包含了程序、实体两方面，案件最后的结论，即裁定驳回起诉，是对该案审理、评议后最后得出的结论。该结论得出后被上诉人不服提出上诉实质上一审审判程序已经进行完毕。二审法院经审理后认为该案驳回起诉错误，裁定撤销一审裁定，指令一审法院进行审理，对于该案实质就如二审发回重审的案件一样，应另行组成合议庭进行审理。另组合议庭进行审理，便于对案件的换位思考，在二审裁定进行审理的内函意见和原审裁判结果的基础上，对案件作出更加正确的判决。其次，最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”这一规定是完全与《民事诉讼法》关于回避制度的规定精神是一致的。在一审程序中参与过本案审判工作的审判人员，不能再参与该案发回重审、再审后的审判。同样，在一审程序中参与过本案审判的审判人员也不得参与该案在上诉后的再次审理，这样可以便于更换后的合议庭成员独立思考，不受原审裁判的判案思路影响。所以本案违反法定程序，应当发回一审法院变更合议庭组成人员后重新审理。二、正如（2019）冀0683民初1441号之一民事裁定书所述，被上诉人称安国市腾飞防盗门窗厂、腾飞牌防盗门窗专用章和被上诉人系同一主体，并未提供证据予以证实，被上诉人仅作为该合同的经手人，不能证明与本案有直接的利害关系，所以本案被上诉人并无诉讼主体的资格。三、本案一审法院应当依职权或向上诉人释明应当追加本案的发包人即河北百信房地产开发有限公司（百信公司）为本案的 被告。本案百信公司将工程违法分包给本案上诉人，上诉人又将不锈钢扶手、护栏工程承包给被上诉人。被上诉人在一审中也认可上诉人和开发商已经履行完毕了建筑工程，只是没有结算工程款。所以即使认定被上诉人是实际施工人，承担清偿债务责任的也应当是百信公司，而非上诉人。四、本案一审法院仅凭上诉人与被上诉人的一纸合同，并且该合同的大部分主要条款并未约定。而且没有工程量清单、材料单、检测报告，也没有结算单，更没有任何竣工验收凭证，被上诉人并不能证明合同已经实际履行。根据谁主张谁举证的证明责任分配原则，被上诉人并未完成合同已经实际履行的举证证明责任，理应承担举证不能的后果。五、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一、二条规定，上诉人与被上诉人签订的《不锈钢扶手、护栏工程承包合同》和上诉人与百信公司签订的两份合同因上诉人与被上诉人无建筑施工企业资质所以均无效。本案被上诉人又未提交《不锈钢扶手、护栏工程承包合同》的竣工验收合格证明，所以被上诉人请求支付工程款的主张不应得到支持，另双方亦未约定利息，所以一审法院认定支付工程款及利息均无事实及法律依据。综上所述，一审法院违反法定程序，基本事实认定不清，应当撤销原判决，发回原审人民法院重审或查清事实后改判。 张建飞辩称，一、上次指令审理是针对程序方面，所以一审没有变更法官，符合法律规定；二、已经出具证明没有安国市腾飞防盗门窗厂，腾飞防盗门窗这个单位只是张建飞经营的一个个体户，没有营业执照，所以张建飞以原告的身份诉讼符合主体资格；三、王淑民没有建筑资质，将工程包给张建飞，张建飞按照合同进行施工，应当根据最高院关于审理建设施工合同纠纷案件的解释给付费用；四、合同中已经列明工程内容是整栋楼的护栏、飘窗和楼梯扶手，张建飞按图施工；五、同答辩意见三。 张建飞向一审法院起诉请求：一、依法给付工程款219,930元及利息；二、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2011年10月12日，原告张建飞以“安国市腾飞防盗门窗厂”的名义与被告王淑民签订不锈钢扶手、护栏工程承包合同，约定：工程名称：姬庄都市花园13、15号楼；工程地点：安国市；承包范围和内容：包工包料，工程预算总价：219930元。张建飞和王淑民均在承包合同上签字。上述工程完毕后，经原告催要，被告未给付工程款，原告遂诉至法院。庭审中，被告提交撤场通知并申请证人孙某出庭作证，辩称在撤场之前原告张建飞没有进场施工。原告对此不予认可，反驳称从来没收到过被告下发的停工通知，而且被告和开发商之间已经履行完毕了建筑工程，只是没有结算工程款，其中包括原、被告之间履行的这份扶手和护栏的工程，在第一次庭审中，被告也明确表示扶手和护栏是张建飞做的，所以应当按照合同结算工程款。另查明，案涉合同中相对人虽为“安国市腾飞防盗门窗厂”，但其非依法成立的具备民事权利能力及民事行为能力的民事主体，本案中合同相对人以工程实际施工事实为据确定原告张建飞为合同相对人。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告完成不锈钢楼梯扶手、阳台护栏、飘窗护栏、空调护栏装饰装修义务后，被告理应及时支付工程价款。被告未按承包合同约定履行付款义务，属违约行为，应承担违约责任，向原告支付装饰装修工程价款。另外，被告至今未履行付款义务的行为确实会给原告带来一定的利益损失，故法院认为被告应自2019年8月21日原告起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率向原告计算支付利息为宜。综上，对原告的诉讼请求，予以支持。关于被告辩称在撤场之前原告张建飞没有进场施工，原告对此不予认可，称从来没有收到过被告下发的停工通知。经审查，被告提交的撤场通知上也未显示确已通知到原告，故对被告的该项抗辩，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条的规定，判决：被告王淑民于本判决生效后十日内给付原告张建飞工程款219,930元及利息（利息自2019年8月21日起按同期全国银行间同业拆借足以公布的借款市场报价利率计算至履行完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2,299元，财产保全费1,620元，均由被告王淑民负担。 本院二审期间，上诉人申请证人王某出庭作证，证实2011年10月份接到王淑民的电话让其在一个退场通知书上签字，证明其2011年10月份退场。被上诉人对证人证言不予认可，退场通知对被上诉人不生效。本院认为，退场通知无被上诉人签字，上诉人亦未提交其他证据证实其通知了被上诉人退场，且案涉工程承包合同签订时间晚于退场通知时间，故上诉人主张已经通知被上诉人退场，本院不予采信。本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条规定，审理发回重审或再审案件，应当另行组成合议庭。本案系本院指令安国市人民法院审理的案件，上诉人主张本案违反法定程序，应另行组成合议庭进行审理，于法无据，故本院不予支持。原二审庭审中被上诉人提交的安国市行政审批权局出具的证明载明“在河北经济户籍管理系统中未查到安国市腾飞防盗门厂、腾飞防盗门窗的信息”，故此，案涉合同中相对人虽为“安国市腾飞防盗门窗厂”，但其非依法成立的具备民事权利能力及民事行为能力的民事主体。结合原一审庭审中上诉人认可“安国市腾飞防盗门窗厂”就是张建飞的陈述，一审法院认定张建飞为合同相对人即张建飞诉讼主体适格，并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。本案中，案涉合同相对方系上诉人与被上诉人，被上诉人向上诉人主张工程款，符合法律规定。即使如上诉人所称河北百信房地产开发有限公司将工程违法分包给上诉人，被上诉人亦有权选择向发包人或者转包人主张权利。故上诉人主张一审法院应依职权或向上诉人释明应当追加河北百信房地产开发有限公司为本案被告，于法无据，本院不予支持。上诉人认可案涉合同中的签字系其本人所签，亦无证据签订合同时受到胁迫，一审法院对案涉工程承包合同予以采信，并无不妥。上诉人主张案涉工程承包合同无效理据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”。依据上述法律规定，一审法院判令上诉人支付被上诉人工程款利息，亦无不妥。 综上所述，上诉人王淑民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,598元，由上诉人王淑民负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈道忠 审 判 员 于纪芳 审 判 员 黄俊学 二〇二〇年十月十日 法官助理 杨占军 书 记 员 刘安琪