广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民再146号再审申请人(一审被告)：付雨灵，女，1975年2月7出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：梅雪莲，北京盈科（广州）律师事务所律师。被申请人(一审原告)：广州市景兴物业管理有限公司，住所地广州市越秀区二沙岛晴波路**岭南会负**物业管理房。法定代表人：高志辉，该司总经理。委托诉讼代理人：陈远乐，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文武，广东广信君达律师事务所律师。再审申请人付雨灵因与被申请人广州市景兴物业管理有限公司（以下简称景兴物业公司）借款合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院作出并已生效的（2015）穗越法金民初字第5176号民事判决，向本院申请再审，本院经审理后于2020年2月24日作出（2019）粤01民申707号民事裁定提审本案。提审后本院依法组成合议庭审理了本案。再审申请人付雨灵的委托诉讼代理人梅雪莲，被申请人景兴物业公司的委托诉讼代理人陈文武到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。付雨灵再审称：一、一审送达程序违法。本案是景兴物业公司故意隐瞒申请人的联系方式，制造付雨灵下落不明，无法联系的虚假事实。导致以公告送达的方式缺席审判，剥夺付雨灵的答辩权利。付雨灵与景兴物业公司之间有众多诉讼案件，且双方的诉讼代理人均未进行更换，不存在景兴物业公司无法联系付雨灵的情况下。二、一审认定事实错误。1.付雨灵无需承担资金占用费和逾期支付违约责任。一审判决遗漏认定2014年11月17日付雨灵签署的《还款确认书》的法律效力。《还款确认书》是双方解除了原借款合同关系，达成新的债权债务关系，该协议没有违反法律规定应为合法有效。协议既未约定需要支付利息或占用资金，也未约定剩余的135万元逾期支付的违约责任，因此，付雨灵无需支付945万元的资金占用费，也不应承担135万元逾期支付违约责任。2.借款945万元已经全部归还完毕。2016年11月9日，景兴物业公司对于（2014）佛南法民二初第548号民事判决申请了执行，景兴物业公司收到执行款1295209.16元，并提交了《终结执行申请书》，同意终结本案的执行，故付雨灵向景兴物业公司借款945万元全部归还完毕。本案是景兴物业公司追求非法利益而制造出来的，不属于为了实现135万的债权而支付的合法费用，诉讼费用应当由景兴物业承担。综上请求：1.撤销（2015）穗越法金民初字第5176号民事判决书；2.驳回景兴物业公司的全部诉讼请求；3.景兴物业公司承担一审、再审的诉讼费用。景兴物业公司答辩称，一、本案进入再审程序违法。在（2019）粤01民申707号案件中，法院没有向景兴物业公司送达再审申请书副本、应诉通知书等材料，未告知合议庭成员及相关诉讼权利义务，剥夺了景兴物业公司的答辩权利，导致案件错误进入再审程序。原审判决中已经查明（2014）佛南法民二初字第548号民事判决、(2016)粤06民终3037号民事判决、（2016）粤0605执9051号执行裁定的事实，付雨灵再审期间提交的材料不应认定本案新证据，法院不应对本案进行提审。二、一审法院送达程序合法。景兴物业公司提交了付雨灵的身份信息、住所、广州地址等与付雨灵相关的信息。不存在故意隐瞒付雨灵联系方式的事实。三、案涉债务并未执行完毕。南海法院虽然执行终结但并未实际执行完毕，付雨灵仍需向景兴物业公司支付剩余款项38217.1元以及相应的资金占用费、律师费13.4万元。根据《还款确认书》的内容，付雨灵确认在2014年12月31日前需向景兴物业公司一次性偿还剩余本金135万元及逾期还款产生的律师费13.4万元。因此，付雨灵认为无需支付律师费的主张缺乏事实依据。据此，请求驳回付雨灵的再审请求。2015年12月30日，景兴物业公司向广东省广州市越秀区人民法院起诉请求判令：1.解除景兴物业公司与付雨灵签订的《借款协议》；2.付雨灵立即偿还拖欠景兴物业公司的借款人民币1350000元；3.付雨灵向景兴物业公司支付资金占用费，自借款逾期之日起按逾期借款本金为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计至款项清偿之日起；4.付雨灵承担景兴物业公司为维护自身权益而支付的律师费134000元；5.本案的诉讼费由付雨灵承担。一审法院认定事实：2013年11月8日，景兴物业公司（贷款人，甲方）与付雨灵（借款人，乙方）签订《借款协议》。协议约定：甲方同意向乙方无息贷款9450000元；乙方同意以其购买的位于广州市越秀区沿江西路143号爱群荟景湾B栋（西塔）4202房作为上述借款的抵押担保；乙方接受上述贷款的银行账户户名为佛山市南海澳佳纺织品有限公司（以下简称澳佳公司）；乙方须在2014年1月1日至2014年6月1日向甲方归还所借款1200000元，每月1日前向甲方支付200000元；乙方须在2014年7月1日至2014年12月1日向甲方归还所借款1560000元，每月1日前向甲方支付260000元；乙方须在2015年1月1日至2015年11月1日向甲方归还所借款6160000元，每月1日前向甲方支付560000元；乙方须在2015年12月1日前向甲方归还所借款530000元；乙方必须按照协议约定的期限归还每期借款，每逾期一日，乙方须按当期应付款项总额的千分之五，向甲方支付违约金，逾期超过10日的，视为乙方严重违约，甲方有权解除合同，乙方应承担相当于贷款金额的违约责任；甲方为维护自身合法权益而支付的一切费用，包括但不限于诉讼费、律师费等均由乙方承担。上述合同签订后，景兴物业公司依约于2013年12月20日向付雨灵发放贷款9450000元。付雨灵收到上述贷款后，于2014年5月12日还款100000元，于2014年6月19日还款500000元，于2014年8月5日还款4000000元，于2014年9月25日还款2500000元，于2014年10月17日还款1000000元，此后未再还款。另查明：景兴物业公司于2014年8月13日将澳佳公司及宋玉龙诉至佛山市南海区人民法院，案号为（2014）佛南法民二初字第548号，案由为票据追索权纠纷。该案中景兴物业公司请求判令：1.澳佳公司支付景兴物业公司1350000元欠款和案件诉讼费用；2.宋玉龙对澳佳公司的上述债务及案件诉讼费用承担连带保证责任。澳佳公司在该案的答辩意见中明确：澳佳公司开具8850000元支票用于承担其法定代表人付雨灵购买荟景湾4202B房产生的债务。澳佳公司于2014年8月5日向景兴物业公司支付4000000元，后又支付3500000元，尚欠1350000元未付。佛山市南海区人民法院查明以下事实：2014年7月30日，澳佳公司出具金额为8850000元的支票给景兴物业公司。同年7月31日，景兴物业公司持该支票遭银行退票，退票理由为出票人签章与预留银行签章不符。后景兴物业公司提起（2014）佛南法民二初字第548号案诉讼。2014年11月17日，澳佳公司与宋玉龙在《还款确认书既担保书》中签名，该《还款确认书既担保书》内容为：澳佳公司确认对付雨灵应偿还给景兴物业公司的借款本金余额1350000元承担连带清偿责任，并确认如付雨灵在2014年12月31日前不能一次性支付上述款项予景兴物业公司，由澳佳公司负责偿还该1350000元予景兴物业公司。担保人宋玉龙同意为澳佳公司提供担保，如澳佳公司在2014年12月31日前不能支付上述1350000元给景兴物业公司，担保人宋玉龙同意对该债务承担连带清偿责任。景兴物业公司称其主张的余款1350000元正是澳佳公司出具的金额为8850000元的支票的剩余欠款。2015年4月8日佛山市南海区人民法院作出（2014）佛南法民二初字第548号民事判决书，判令：1.澳佳公司于判决发生法律效力之日起十日内向景兴物业公司支付1350000元；2.宋玉龙对澳佳公司的上述债务承担连带清偿责任。判后，澳佳公司不服判决向佛山市中级人民法院提出上诉。佛山市中级人民法院于2016年5月26日作出（2016）粤06民终3037号民事判决书，判令：驳回上诉，维持原判。再查明：景兴物业公司为实现本案债权，委托律师事务所向付雨灵进行追偿，产生律师费134000元。一审法院认为，景兴物业公司向付雨灵出借款项9450000元的事实，有《借款协议》、付款凭证等为证，该院予以确认。景兴物业公司不具备发放贷款的经营资格，其向付雨灵发放借款的行为违反国家金融管理法规，属无效民事行为，付雨灵因无效民事行为取得的款项应当返还给景兴物业公司，并参照中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付资金占用费，付雨灵已偿还的8100000元抵扣相应的欠款本金。无效合同不存在解除的问题，故对景兴物业公司要求解除合同的诉讼请求予以驳回。由于付雨灵的拖欠欠款行为，景兴物业公司为实现本案债权支付了委托律师的代理费用134000元，付雨灵应向景兴物业公司清偿上述费用。澳佳公司开具支票为付雨灵清偿涉案借款，宋玉龙为债务提供担保，景兴物业公司在佛山市南海区人民法院对澳佳公司及宋玉龙提起了票据追索权纠纷并得到法院判决支持，故景兴物业公司在佛山市南海区法院（2014）佛南法民二初字第548号案中执行所得款项应抵扣本案付雨灵的欠款。导致本案诉讼的过错在于付雨灵，故受理费由付雨灵承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，于2016年12月30日作出如下判决：一、在本判决发生法律效力之日起十日内，付雨灵返还广州市景兴物业管理有限公司款项1350000元及资金占用费（资金占用费分段计算，从2013年12月20日起至2014年5月12日止以9450000元为本金，从2014年5月13日起至2014年6月19日止以9350000元为本金，从2014年6月20日起至2014年8月5日止以8850000元为本金，从2014年8月6日起至2014年9月25日止以4850000元为本金，从2014年9月26日起至2014年10月17日止以2350000元为本金，从2014年10月18日起以尚欠款项为本金，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至款项清偿之日止）；广州市景兴物业管理有限公司在（2014）佛南法民二初字第548号案中执行所得款项抵扣上述欠款；二、在本判决发生法律效力之日起十日内，付雨灵向广州市景兴物业管理有限公司支付律师费134000元；三、驳回广州市景兴物业管理有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费21801元，由付雨灵负担。再审期间，付雨灵向本院提交了以下证据：证据一、1.（2015）穗越法民三初字第1215号《民事判决书》及开庭传票、（2016）粤01民终1559号民事判决书及开庭传票；2.（2015）穗越法金民初字第01019号民事判决书、民事裁定书及开庭传票、（2016）粤01民终79号民事判决书及开庭传票；3.本案原开庭笔录，询问笔录，中止审理申请书附扣押清单；4.（2016）粤06民终3037号民事判决，预交上诉费通知书，庭审笔录；5.景兴物业公司变更诉讼请求申请书，广州市各级法院变更诉讼请求公告。上述证据均拟证明付雨灵另有其他诉讼在法院审理，并非下落不明，一审法院采用公告送达剥夺了付雨灵的答辩权利，程序违法。证据二、1.景兴物业向南海法院提交的调解期限申请书，延期审理（2014）佛南法民二初字第548号案件申请书；2.南海区人民法院诉讼保全裁定书及执行协执，查封（扣押）清单被保全账户20×××36的银行流水；3.申请执行受理通知书、银行流水、终结执行申请书、（2016）粤0605执号之一执行裁定书；4.景兴物业公司代理词。上述证据均拟证明景兴物业公司的各项诉讼请求均在其他案件中审理并履行完毕，双方达成协议，借款是无息的，违约金是双方协商约定，但事后未经协商故不需要支付。证据三、民事代理委托合同、发票，支付凭证。上述证据拟证明付雨灵因再审案件支付律师费用134000元。景兴物业公司对上述证据发表如下质证意见：对于证据一、证据二的真实性均予以确认，但是，对于证据的关联性均不予认可。理由是：1.对于证据一，从（2016）粤01民终1559号民事判决中可以看出付雨灵也是同样的身份证信息，景兴物业公司已经向法院提供了充分的信息。2.对于证据二，从548号判决可以看出两案的诉讼主体及法律关系明显不一致，景兴物业公司在该案的执行中放弃的仅是对于澳佳公司、宋玉龙的担保责任，并不代表景兴物业公司放弃对于付雨灵享有的剩余债权，付雨灵主张债务已经全部履行完毕缺乏事实依据。对于证据三的真实性、合法性、关联性均不予认可。再审另查明，2014年11月17日，付雨灵向景兴物业公司签名确认了《还款确认书》，其中主要内容为：付雨灵就与景兴物业公司借款合同纠纷涉及的本金及相关费用（包活违约金、律师费、法院受理费）的支付事宜，作如下确认：二、付雨灵确认在2014年12月31日前由付雨灵本人或由付雨灵安排澳佳公司一次性支付剩余的本金人民币135万元给景兴物业公司；三、因付雨灵逾期还款给景兴物业公司而产生的违约金，在付雨灵支付上述人民币135万元后，由付雨灵另行与景兴物业公司协商支付；四、因付雨灵逾期还款给景兴物业公司而产生的律师费人民币134000元，付雨灵同意在2014年3月31日前支付给景兴物业公司；五、因付雨灵逾期还款给景兴物业公司而产生的法院受理费和诉讼保全费（包括佛山市南海区人民法院已收取的和广州市越秀区人民法院通知缴交的部分（如有），付雨灵同意在法院确定受理费和诉讼保全费后当日内支付给景兴物业公司。经审查原审卷宗，原审法院先后向付雨灵的身份证地址、住所地、住所地址进行了邮寄送达和留置送达iv>再审期间，双方当事人对于以下事实共同确认：《还款确认书既担保书》是《还款确认书》的保证合同，上述合同中债权人为景兴物业公司，债务人为付雨灵，澳佳公司、宋玉龙是135万元债务的连带债务人，佛山市南海区法院（2014）佛南法民二初字第548号案未追加付雨灵作为案件当事人参与诉讼。景兴物业公司表示：548号案件已经执行终结，已执行129万元，针对未执行的5万元景兴物业公司放弃了对澳佳公司、宋玉龙的追偿权，但并未放弃对于付雨灵提起诉讼及追偿的权利。本院再审认为，根据再审申请人的再审申请理由和被申请人的答辩意见，本案争议焦点为：（一）付雨灵应否承担争议债务的履行义务；（二）原审送达程序是否违法。关于付雨灵应否承担争议债务的履行义务问题。首先，对于欠款本金135万元的承责认定。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”据此可知，连带责任保证的保证责任不具有保证的补充性，即保证人无先诉抗辩权，债务人债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以自主选择由债务人来履行债务还是由保证人在其保证范围内承担保证责任，无论选择谁，债务人或保证人都无权拒绝。本案中，根据2014年11月17日付雨灵向景兴物业公司签名确认的《还款确认书》，以及澳佳公司、宋玉龙于同日出具的《还款确认书既担保书》，付雨灵作为主债务人，澳佳公司、宋玉龙作为连带保证人，对于《还款确认书》项下的同一债务即135万元欠款负有全部清偿责任。景兴物业公司作为债权人在付雨灵到期不履行主合同债务的情况下，既可以主张付雨灵清偿债务，也可以主张保证人澳佳公司、宋玉龙承担保证责任。因此，景兴物业公司可以自主选择由债务人付雨灵来履行债务还是由保证人澳佳公司、宋玉龙在其保证范围内承担保证责任。原审法院在抵扣景兴物业公司在（2014）佛南法民二初字第548号案件执行保证人所得款项后，判令主债务人付雨灵支付剩余部分欠款，上述处理并无不当，本院予以维持。付雨灵再审提出因548号案件终结执行，故景兴物业公司无权再主张争议欠款,缺乏事实依据，本院不予采信。其次，对于资金占用费的审查认定。《中华人民共和国物权法》第一百一十六条第二款之规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”据此可知，法定孳息一般以归属于原物的所有权人、持有人或者原物的合法占有人为原则。因此，本案中，虽然景兴物业公司与付雨灵没有约定借款的利息，但是，依据上述法律规定，景兴物业公司按照借款的交易习惯参照中国人民银行规定的同期同类贷款利率主张资金占用费，符合法定孳息取得的规定，原审法院予以支持的处理并无不当，本院予以维持。付雨灵再审主张不应支付的理由缺乏理据，本院不予采信。再次，对于律师费用134000元的承责认定。根据《还款确认书》第四条，因付雨灵逾期还款给景兴物业公司而产生的律师费人民币134000元，付雨灵同意在2014年3月31日前支付给景兴物业公司，上述确认内容是付雨灵的真实意思表示，且没有违反法律规定，对于双方当事人均具有约束力，因此，景兴物业公司依据上述约定主张付雨灵支付争议律师费用应予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。关于原审送达程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”付雨灵再审提出原审法院采用公告送达程序违法，本院认为，所谓公告送达是一种推定送达，有下列情况之一的，才能适用公告送达：一是受送达人下落不明。二是采用直接送达、留置送达、邮寄送达、转交送达等方式，都无法送达的。不符合这两种情况，则不得采取公告送达方法。经审查原审卷宗，原审法院先后向付雨灵的身份证地址、住所地、住所地址进行了邮寄送达和留置送达原审法院在已经穷尽其他送达方式的情况下采用公告送达程序并无违反法律规定。付雨灵提出的该再审理由，缺乏事实依据，本院亦不予采信。综上所述，付雨灵的再审请求及理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法金民初字第5176号民事判决。一审受理费21801元，由付雨灵负担；再审受理费21801元，由付雨灵负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 兰永军审判员 林 娟二〇二〇年十月十日书记员 麦贤君王思梦