四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1494号 上诉人（原审原告）：重庆育才工程咨询监理有限公司，住所地重庆市南岸区。 法定代表人：胡继龙，总经理。 委托诉讼代理人：张波，重庆彰义律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中一联合装备股份有限公司，住所地四川省广安经济技术开发区。 法定代表人：李保平，董事长。 委托诉讼代理人：王永婷，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。 原审被告：广安中一装备园区管理有限公司，住所地四川省广安经济技术开发区。 法定代表人：肖佳，董事长。 委托诉讼代理人：王永婷，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。 上诉人重庆育才工程咨询监理有限公司（以下简称育才监理公司）因与上诉人中一联合装备股份有限公司（以下简称中一装备公司），原审被告广安中一装备园区管理有限公司（以下简称中一园区公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院（2019）川1603民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 育才监理公司上诉请求：1.撤销四川省广安市前锋区人民法院（2019）川1603民初1423号民事判决；2.依法改判，支持育才监理公司的一审诉讼请求；3.由中一装备公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决违反了双方合同对监理费用支付的约定，既然一审判决确认了双方签订的合同效力，就应当依据该合同作出判决；2.一审法院认定事实不清，其认定育才监理公司在案项目程中付出相对较少无事实依据，虽案涉项目停工，但育才监理公司在未收到撤场通知前不能减少项目技术人员，为项目购置的设施、设备不可以处理，且仍需支付相关人员的住宿租赁费等；3.一审法院强加育才监理公司的举证责任于法无据，育才监理公司已证明履行了监理义务，理应按照合同约定获得监理费，无需再为投入和损失承担举证责任；4.一审法院依据公平原则作出本案判决违反了公平原则的法律规定，本案当事人之间存在合法有效的合同，法院不能主动适用公平原则，一审法院仅考虑中一装备公司的利益，严重损害了育才监理公司的合理诉请。综上，一审法院认定事实不清、判决不公，请求二审法院撤销原判，依法改判，支持育才监理公司的一审诉讼请求。 中一装备公司、中一园区公司辩称，1.一审法院已查明案涉合同，且中一装备公司、中一园区公司不认可该合同效力，因为该合同是由徐明高控制中一园区公司时签订的，是徐明高滥用职权及越权签订的，因其未留下合同文本和相关资料，导致一审中无法核实合同的真实性。2.即使存在案涉监理行为，育才监理公司也应当提供正确的证据证实其监理工作的实行，但该公司并未在举证期限内举示足够证据证明其监理行为。其提供的监理细则、监理规划、监理月报均为单方制作，无法认可其真实性，监理日志非常简单且无工程师签字，此外该监理日志系育才监理公司在一审庭审2个月后提交，存在后补的可能性，故监理公司没有提供充分的证据，应当驳回其诉请。3.即便存在监理行为，按照合同约定监理报酬2000万元所对应的工程量为20亿元，且在工程正常进行、监理工作保质保量的情况下，育才监理公司才可依据合同约定收取费用。案涉工程因政府部门原因烂尾，该项目的监理工作并未如育才监理公司所称用时长达9个月。本案工程建设方针对案涉工程提起了诉讼，要求支持工程款总计2000万元，该案已经调解，依照合同约定的监理费收取标准，2000万的工程及1%的收取费用标准，育才监理公司应得费用不会超过10万元。此外，在此基础上监理费的计算还应当考虑育才监理公司在未具备项目实施手续的情况下发布开工令。其他答辩意见同中一装备公司的上诉意见。 中一装备公司上诉请求：1.撤销四川省广安市前锋区人民法院（2019）川1603民初1423号民事判决第一项；2.改判驳回育才监理公司的全部诉讼请求或驳回其起诉；3.由育才监理公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.案涉项目停工系因广安市政府方面的原因，并非因投资人资金不到位，一审判决对此事实认定错误。2.一审判决对案涉项目监理服务费的计算依据缺乏合理性，育才监理公司应当举证证明其提供的监理服务内容和服务数量，监理服务费应当与其提供的服务内容和数量相称，中一装备公司不认可一审中育才监理公司提交的监理实施细则、监理规划、监理月报、监理日志等证据的真实性。3.一审法院判令中一装备公司承担责任适用法律错误，《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零三条第二款的规定是两种不同情形，不能同时适用，且即使单独适用上述条文，也与本案情形不符。一审法院并未查明育才监理公司是什么时候知晓中一装备公司是委托人，故不能适用《中华人民共和国合同法》第四百零二条。一审法院亦未查明中一园区公司是否向育才监理公司披露中一装备公司，若未披露，则育才监理公司就无选择权。且一审中育才监理公司将中一园区公司、中一装备公司均列为被告，要求二公司承担连带责任，其行为表明该公司已行使了选择权，一审法院应当围绕育才监理公司的诉讼请求进行审理，并依法驳回育才监理公司的诉请。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予以改判。 育才监理公司辩称，1.一审判决认定案涉项目停工的主要原因是中一装备公司的资金不到位，该认定是正确的，中一装备公司在一审中的答辩及中一园区公司出具的《撤场通知》等证据可予以证明。2.中一装备公司认为监理费用的计算缺乏依据，育才监理公司应向法庭提供证据证明监理服务内容和服务数量，该上诉理由不能成立。其一，本案双方签订的监理合同是有效的，不存在双方权利、义务显失公平的情形，应当依据合同进行判决；其二，案涉监理合同约定监理费是按时间节点作为支付条件，并非是做多少工作领取多少监理费的“计件工资制”；其三，育才监理公司已履行了合同约定义务，无需再向法庭提供非合同约定的其他事务及为服务内容、服务数量进行举证；其四，育才监理公司对案涉项目的前期投入很大，系按照20个亿的项目投资配备监理部工作人员及相应的设施设备；其五，中一装备公司的前法定代表人是否滥用职权与本案无关，不能成为其公司不付或者拒付监理费的理由。3.一审法院适用《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零三条的规定判决中一装备公司承担合同责任并无不妥。 中一园区公司述称，同意中一装备公司的上诉意见。 育才监理公司向一审法院起诉请求：1.中一园区公司、中一装备公司连带支付育才监理公司监理服务费540万元及本案诉讼所支付的律师服务费15万元；2.中一园区公司、中一装备公司连带承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：广安中一装备产业园项目系中一装备公司投资，委托中一园区公司代建，工程地点广安经济技术开发区(以下简称广安经开区)。2017年11月9日，广安经开区经济发展局下发了“关于广安中一装备产业园项目立项的通知”(广经开经发［2017］265号)，同意中一园区公司实施广安中一装备产业园项目，建设工期3年，资金来源业主自筹。对该项目勘察、设计，施工、监理，重要材料和设备均实行邀请招标的自主招标方式。 2017年11月15日，中一装备公司(为甲方、委托方)、中一园区公司(为乙方、代建方)，签订了《广安中一装备产业园项目委托代建合同》。合同约定：甲方将广安中一装备产业园建设项目委托给乙方实施代建管理。代建范围为对该项目选址、立项开始，经可研、设计、施工、竣工验收合格、工程结算直至完成决算并全面移交建设单位时结束，实行全过程管理。其中一期一阶段建设总投资约20亿元(暂定)，代建服务费按总概算的2%-1.5%标准取费。代建工作内容包括招投标管理工作：完成建设工程项目相关的招标(包括但不限于施工单位、监理单位招标)、邀请招标、合同谈判及督促项目相关合同的签订完成。本项目建设范围内的所有工程勘查、设计代建、施工质量；项目各阶段的进度控制、投资控制、风险控制、信息沟通、生产及质量要素管理；对参与本项目建设的所有设计单位、施工单位、监理单位、材料供应单位以及建设项目有关的单位和个人等进行计划、组织、协调、指导、监督和控制。等等。2017年11月25日，中一园区公司向育才监理公司发出中标通知书。2017年11月27日，中一园区公司为委托人，育才监理公司为监理人，签订了《建设工程监理合同》。合同约定，工程名称：广安中一装备产业园项目一期一阶段施工监理。工程规模：本次实施的一期一阶段工程占地面积约1520亩，包括钢结构总装厂房、研发大楼、办公楼及展示中心、园内道路、管网、景观以及试车场等。工程概算投资额暂定20亿元，建筑安装工程费暂定16亿元。总监理工程师为贺永荣。监理酬金暂定2000万元，按“发改价格［2007］670”文件计算的施工监理服务收费基准价的90%计取监理暂定酬金(详见专用条件约定)。监理期限：施工期限自2017年11月27日始至2020年5月26日止。违约责任：委托人或监理人违反本合同约定给对方造成损失的，应予以赔偿；委托人未按期支付酬金超过28天，应按专用条件约定支付逾期付款利息，等等。该合同尾部委托人处加盖中一园区公司印章、法定代表人徐明高私人印章。“专用条件”约定的主要内容有，监理人义务：监理范围包括但不限于完成该项目需要的如工程设计、施工、验收阶段的进度控制、质量控制、造价控制、安全生产监督管理、信息管理、合同管理、组织协调工作以及工程全过程的监理服务内容。进场7日内提交监理规划及监理实施细则等，每月5日前提交上月监理月报，均提交5份。酬金支付：1.开工预付款为合同暂定价的15%。合同签订90个工作日之内，现场监理机构设立，监理人员按预期进驻现场，委托人向监理人拨付开工预付款。监理费累计支付至合同价的30%、60%、90%时，分别累计扣回开工预付款的30%、60%、100%。2.以开工令确定的开工日起算，按暂定监理酬金总额的90%除以监理施工期(暂定30个月)，每季度等额支付(委托人对监理人实行考核，其中15%与监理工作结果关联)，累计支付至暂定合同额的90%时暂停支付，工程结算后支付至监理费结算金额的95%，监理费结算金额的5%在缺陷责任期满后10日内付清。各期支付委托人拨款前监理人应提供相应发票。本工程监理费是在正常施工、正常工期的情况下确定的。如工程工期提前，不扣减监理费用，工程工期延期1个月内不增加监理费用。委托人逾期付款不计息。因一方违约发生争议，除应按照合同约定支付违约金，还应向守约方支付产生的律师费、诉讼费、保全费等一切维权费用。 2018年4月25日，双方签订了《施工监理补充协议》，将《建设工程监理合同》“专用条件”之“争议解决方式”由提请工程所在地仲裁院进行仲裁，变更为向有管辖权的人民法院提起诉讼。 2017年11月26日，育才监理公司向中一园区公司发出启用“重庆育才工程咨询监理有限公司广安中一装备产业园项目一期一阶段监理部”印章的函。同年11月30日，育才监理公司向中建筑港集团有限公司发出“工程开工令”，确认本工程已具备开工条件，同意开始施工，开工日期为2017年11月30日。该工程项目于2017年11月30日启动了开工奠基仪式。 2018年8月24日，中一园区公司向育才监理公司发出《关于广安中一装备产业园项目一期一阶段工程监理单位暂时撤场的通知》，内容为：2017年11月27日签订《建设施工合同》后，即正常开展本项目监理服务。但本项目建设运行至今，项目融资未能成功，且从2018年5月14日起本项目已处于实际停工状态，预计融资问题不能在短期内得到解决，项目前景暂不明朗。为减少双方损失，经慎重考虑，通知如下：2018年9月1日前将派驻现场的监理人员撤离现场，撤离前作好监理资料的封存及保管。监理主要负责人保持通讯畅通，随时等候后续的通知。2018年4月23日，监理部向中一园区公司发出监理费支付申请，主要内容：监理部已满足开工预付款拨付条件，申请支付开工预付款2000×15%=300万元；本次监理费暂按进场日期2017年11月22日起算，监理费按合同约定按季支付，本次监理费计算截止日期2018年3月25日，按月计算已进场4个月，按合同支付办法：2000×90%/30=60万元/月，截止目前产生监理服务费60×4=240万元。2018年10月10日，育才监理公司分别向中一园区公司及其股东发出《关于严格履行合同按时支付监理服务费的催款函》，主要内容：已按合同约定履行了建设工程监理服务近一年，按合同约定应于2018年4月按季度支付监理费。工程因故(非监理人原因)于2018年6月停工，截止目前尚未收到已核算好并提交请款单的监理费720万元(其中开工预付款300万元，进度款420万元)。本项目已停工3个月，非监理原因导致本合同履行期限延长，还应按合同支付延期1个月之外的监理人员服务费及相关费用。督促本月内支付在6月份已核算好并提交请款单的监理服务费。否则将发出律师函提出诉讼。至今，中一园区公司、中一装备公司未向育才监理公司支付监理费。 另查明，中一园区公司成立于2017年11月6日，法定代表人先后为王清峰、徐明高、郭百钢，注册资本为1亿元人民币。2017年11月24日，中一园区公司将法定代表人由王清峰变更为徐明高。2019年4月23日，中一园区公司将法定代表人由徐明高变更为郭百钢，并办理了工商变更登记。中一园区公司成立后，临时借用广安经开区第二孵化器综合楼第二、五、六层及4#厂房第二层部分面积作为临时办公场所。中一园区公司在前述临时办公场所为育才监理公司项目监理部提供了办公室。 2019年4月3日，广安经开区国有企业广安经济技术开发区恒生投资开发有限公司（以下简称“恒生公司”）向中一园区公司发出《广安经济技术开发区恒生投资开发有限公司关于收回孵化器相关场地的函》。该函载明：“恒生公司于2017年12月将经开区第一孵化器总部研发楼（1#楼）交由你公司整体设计装修作为总部办公大楼，并临时协调第二孵化器综合楼第二、五、六层以及4#厂房第二层部分面积作为你公司的临时办公场所。目前，你公司负责装修的第一孵化器总部研发楼（1#楼）装修工程未按计划如期开展，导致第一孵化器整体项目无法竣工验收；第二孵化器相关办公场地于2018年6月至今无人办公，已造成了国有资产闲置。为避免损失扩大，请你公司在2019年4月20日前将上述所借用的孵化器场地归还我公司，并与我公司完善相关手续。” 育才监理公司提供的监理日志记载，工程项目停工后，监理人员对项目进行巡查、看护等至接到撤场通知后撤离之日止。育才监理公司向法庭提交的证据材料均由其自行提交。 育才监理公司自述案涉项目至停工时完成的工程量为：1.中建筑港基本完成前期土石方下平场工作，并按期提交施工场地给后期方式单位（中冶集团）；2.中建筑港完成业主前期办公室一套；3.地勘单位完成详勘工作；4.电力施工单位完成场内变压器的移除安装工作；5.中冶集团完成项目部的建设及工地大门、围档等临时工程，基本完成桩基钻孔及砼浇筑工作，完成部分地梁和钢筑制作。对此，中一园区公司、中一装备公司拒绝发表意见。 实际施工承建方中冶集团就涉案项目的工程款向本院提起诉讼，起诉标的2000余万元，该案尚在审理中。该工程项目停工至今，中一园区公司、中一装备公司不能确认该项目何时复工，能否再行启动建设。诉讼中，本案当事人均不明确解除《建设工程监理合同》；育才监理公司书面选择中一装备公司作为《建设工程监理合同》委托方主体并承担支付育才监理公司监理服务费用的义务。 为本案诉讼，育才监理公司委托了重庆彰义律师事务所律师张波、李浩为委托诉讼代理人，为一审提供法律服务。法律事务委托合同载明的律师服务费为15万元，已开具了发票，但款项暂未支付。 一审法院认为，中一装备公司作为案涉工程项目的投资人、所有人，委托中一园区公司代建，双方建立委托合同法律关系。依委托代建合同有关代建的工作内容，系授权中一园区公司可以对外签订合同，包括工程监理合同等。育才监理公司与中一园区公司签订的《建设工程监理合同》是双方的真实意思。 依据《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条的规定，建筑工程开工前，建设单位应当申请领取施工许可证，而申请许可证应当具备取得用地批准手续并取得规划许可证，故办理施工许可证应当系建设方即中一园区公司、中一装备公司的义务。监理合同实际属于委托合同的范畴，其权利义务依《建设工程监理合同》的约定。本案中并没有委托育才监理公司办理施工许可证，同时，依《中华人民共和国建筑法》第三十二条、《建设工程质量管理条例》第三十六条和《建设工程监理规范》的规定，监理公司的法定监理职责系对工程施工过程中的质量、安全、进度以及建设资金使用等代表建设单位实施监督。《建设工程监理合同》不违反法律规定，合法有效，各方均应按照合同约定享受权利和履行义务。案涉工程项目未办理施工许可证，不影响《建设工程监理合同》的效力，且在案涉工程项目停工前的数月施工过程中，中一园区公司、中一装备公司并未就此提出异议。 依据育才监理公司提供的《建设工程监理合同》《监理规划》《监理实施细则》《监理月报》《撤场通知》等证据，证实了育才监理公司与中一园区公司、中一装备公司建立了监理合同法律关系，以及育才监理公司履行了监理义务，自2017年11月27日签订合同后，至2018年5月14日正常开展了本项目监理服务，2018年9月1日按通知要求将派驻现场的监理人员撤离。监理日志系监理人员自行制作的，育才监理公司提供监理日志目的是印证实施监理活动。在正常施工阶段，监理工作是否开展、以及开展是否符合监理合同约定等，中一园区公司、中一装备公司均未提出异议，且至今未举示证据证实育才监理公司未履行监理义务，故一审法院认为中一园区公司、中一装备公司要求对监理日志形成的笔迹的陈旧性进行司法鉴定的请求，已无必要，未予准许。 案涉工程项目因投资人资金不能到位，自2018年5月14日后即停工至今，现仍无启动的迹象。依育才监理公司所述，至工程项目停工时，实际完成的工程量主要是前期土石方平场，基本完成桩基钻孔及砼浇筑工作，完成部分地梁和钢筑制作，一部分临时工程，地勘和场内变压器的移除安装等，仅数千万元。鉴于涉案工程“烂尾”的实际情况，对于停工前监理服务费的计算，按照育才监理公司主张按进度付款而不考虑实际施工工程量，或按照中一园区公司、中一装备公司抗辩以实际施工完成工程量核算并相应减少，而不考虑监理的时长，均有失公平。故，一审法院综合考虑育才监理公司实际开展监理活动的时长及已施工完成的工程量，同时兼顾项目停工至育才监理公司撤场期间，育才监理公司付出相对较少，且对已完成工程量及投入建设资金无准确数据等实际，酌定育才监理公司应收取的监理服务费为180万元，对育才监理公司诉讼请求中超过180万元监理服务费的部分，不予支持。 中一园区公司、中一装备公司未按约定支付监理服务费，已构成违约。育才监理公司委托了诉讼代理人出庭诉讼且出具了《法律事务委托合同》、律师费发票，育才监理公司要求中一园区公司、中一装备公司支付律师服务费，符合《建设工程监理合同》“因一方违约发生争议，应向守约方支付产生的律师费用”的约定，本院予以支持。其律师服务费，依重庆市物价局、重庆市司法局实行政府指导价的律师服务费收费标准，并结合育才监理公司应收取的监理服务费的数额，本院酌定中一园区公司、中一装备公司应向育才监理公司负担律师服务费8万元。 育才监理公司知晓中一装备公司与中一园区公司之间的委托代建关系。作为委托方的中一装备公司是工程项目的投资人、所有权人，是建设工程相关合同权利义务的享有者，《建设工程监理合同》系中一园区公司与育才监理公司签订，育才监理公司选择委托人中一装备公司作为相对人主张权利，符合《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零三条第二款的规定，应当由中一装备公司向育才监理公司支付欠付的监理服务费及因本案诉讼产生的律师服务费。 据此，一审法院经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第四百零二条、第四百零三条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、本判决生效后十日内，中一装备公司向重庆监理公司支付监理服务费180万元、律师服务费8万元，共计188万元。二、驳回育才监理公司的其他诉讼请求。案件受理费50,650元，由育才监理公司负担28,930元，中一装备公司负担21,720元。 二审查明中一装备公司的发起人系三一重工股份有限公司、保利科技防务投资有限公司、中天引控科技股份有限公司、湖南省联众易达商业管理企业（有限公司）。 2018年10月10日，育才监理公司分别向三一重工股份有限公司、中天引控科技股份有限公司发出催款函，请求二公司督促支付监理服务费。其中在向三一重工股份有限公司的函中明确了中一园区公司系代建方。 2020年7月2日，育才监理公司向一审法院明确，如果须在中一装备公司与中一园区公司之间选择本案责任承担主体，那么选择案涉《建设工程监理合同》委托方中一装备公司作为监理服务费的支付义务主体。 其他案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：案涉监理服务费的支付主体及金额。 一、关于监理服务费的支付主体问题。案涉《建设工程监理合同》的签订主体虽然系中一园区公司与育才监理公司，但中一园区公司是受中一装备是委托而签订案涉监理合同的。结合育才监理公司撤场后向三一重工股份有限公司发函催收监理服务费的事实及育才监理公司在本案中的陈述来看，育才监理公司在签订案涉合同时是明知中一装备公司与中一园区公司之间的代理关系，且育才监理公司也在一审中亦明确要求中一装备公司承担监理服务费的支付责任。故依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，案涉《建设工程监理合同》可直接约束作为委托人的中一装备公司，中一装备公司应当承担因履行该合同产生的相关民事责任。一审法院认定应由中一装备公司向育才监理公司支付案涉监理费处理正确，本院予以维持。此外，中一装备公司称案涉项目停工致使合同不能履行是因第三人原因造成，但结合中一园区公司向育才监理公司发出的撤场通知来看，案涉项目停工系其融资不能所造成，故中一装备公司的上述理由亦不成立，本院不予支持。 二、关于监理服务费的金额问题。根据案涉监理合同的约定，监理服务费的确定涉及到工程量、工程复杂程度、工作时间等多方因素。因本案所涉工程未能按计划施工，故一审法院结合实际完成工程量、工作时间、投入资金等情形酌情认定监理服务费180万元并未不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人育才监理公司、中一装备公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费72,370元，由上诉人重庆育才工程咨询监理有限公司负担50,650元，上诉人中一联合装备股份有限公司负担21,720元。 本判决为终审判决。 审 判 长 成代军 审 判 员 蒋 濒 审 判 员 张 波 二〇二〇年十月十九日 法官助理 方 媛 书 记 员 姚松言