河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2909号上诉人(原审原告)：乔菊，女，汉族，1962年4月21日出生，住。委托诉讼代理人：张志伟，河南博识律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南城建学院，住所地平顶山市新城区龙翔大道，统一社会信用代码：12410000416846210P。法定代表人：王召东，校长。委托诉讼代理人：侯智红，河南金豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：许京生，河南倚天剑律师事务所实习律师。上诉人乔菊因与被上诉人河南城建学院劳动争议一案，不服平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初2216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人乔菊及其委托诉讼代理人张志伟，被上诉人河南城建学院的委托诉讼代理人侯智红、许京生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乔菊上诉请求：撤销平顶山市新华区（2020）豫0402民初2216号民事判决，改判支持乔菊一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，判决结果错误。1.《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及其他劳动案件的相关法律均没有对劳动关系中劳动者的年龄上限作出规定，未规定达到或超过法定退休年龄仍参加工作的人不具有劳动关系的主体资格。因此上诉人虽超过法定退休年龄，仍符合法律规定的劳动关系的主体资格，仍有权参加劳动并依法享受劳动者的权利。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按劳务关系处理。该规定明确以享受养老保险待遇作为界定已达退休年龄的劳动者劳务关系的标准。时任最高人民法院民一庭庭长杜万华在《最高人民法院劳动争议司法解释三的理解与适用》中对上述第七条规定的理解与适用进一步明确为：已达退休年龄但未办理退休手续人员与用人单位之间的用工关系的性质仍然应为劳动关系；《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”并不意味着用人单位与已达退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均成为劳动关系中的劳动者。本司法解释作为现行有效的司法解释在人民法院审理案件时具有普遍适用的法律效力。杜万华作为最高人民法院专门审理劳动争议案件的时任民一庭庭长，对上述司法解释的理解与适用对全国法院审理劳动争议案件具有普遍指导意义。乔菊虽已达法定退休年龄，但没有享受基本养老保险待遇，那么根据上述司法解释规定与河南城建学院成立劳动关系没有任何问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复［2015］民一他字第6号：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）第二条规定达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受××的，用人单位依法承担工伤保险责任。以上法律、法规及司法解释均以劳动者是否依法享受基本养老保险待遇作为认定超过退休年龄的劳动者与用人单位是否存在劳动关系的标准。因此虽然乔菊已达到法定退休年龄，但乔菊没有享受基本养老保险待遇，依法乔菊与河南城建学院之间形成劳动关系，其权利应当受到劳动法律法规的保护。故一审判决以乔菊不具有劳动关系的主体资格，与河南城建学院之间不存在劳动关系为由驳回乔菊的诉讼请求适用法律错误，判决结果错误。二、乔菊于2020年6月8日申请劳动仲裁，而一审判决写成2018年6月8日存在根本性错误，同时能够说明一审对待案件不严肃不认真的态度，更遑论作出的判决能够公平、公正。河南城建学院辩称，一审适用法律正确，应予维持。根据国务院对工人退休年龄的规定，女年满50周岁的退休，乔菊于2012年4月22日达到退休年龄，因此，2012年4月22日之后，乔菊于城建学院之间尽管存在用工关系，但是乔菊主体资格不符合规定，双方之间不再成立劳动关系。乔菊多年来对用工待遇没有异议，现在河南城建学院按照上级要求对后勤进行社会化管理，乔菊被转入物业公司继续从事相关岗位，在此情况下起诉河南城建学院有违公序良俗，综上，一审判决应当被依法维持。乔菊向一审法院起诉请求：1.判决河南城建学院支付乔菊2011年8月30日至2020年1月1日之间低于最低工资标准的工资差29800元，2019年1月1日至2020年1月1日的工作加班工资28500元，双休日加班工资18972.6元，节假日加班工资3010元；2.判决河南城建学院支付乔菊9个月经济补偿金17100元；3.判决河南城建学院支付乔菊未签订劳动合同二倍工资差额20922元；4.判决河南城建学院赔偿乔菊无法享受养老保险待遇的损失25909元。一审法院认定事实,2011年，乔菊进入河南城建学院担任宿舍管理员。期间乔菊与该校一直未签订劳动合同，该校也未给乔菊缴纳各项社会保险。2020年1月1日兴盾物业入驻河南城建学院，乔菊由兴盾物业开始管理。2018年6月8日，乔菊向平顶山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以不属于劳动人事争议仲裁受理范围，不予受理，乔菊不服该仲裁决定诉至法院，引起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”乔菊于1962年4月21日出生，其在2012年4月21日就已经年满50周岁，达到法定退休年龄后，不再具有建立劳动关系的主体资格，因此自2012年4月22日起，乔菊与河南城建学院之间不存在劳动关系，双方为劳务关系。乔菊要求河南城建学院支付2012年4月22日至2020年1月1日之间的加班工资、最低工资标准差额，于法无据，原审法院不予支持；根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。乔菊对其得到的薪酬及是否享受了学校为其缴纳社会保险费用的待遇是明知的，在其达到法定退休年龄之时无法享受养老保险待遇，就已知晓该权利受到侵害，故乔菊于2018年6月8日申请仲裁主张权利要求2011年8月30日至2012年4月21日劳动关系存续期间的最低工资差额、加班工资、经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资差额、赔偿养老保险金损失等各项诉求均已超过仲裁时效，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回乔菊的诉讼请求。二审查明，乔菊2020年6月8日申请仲裁，平顶山市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，该查明的事实由平顶山市劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书在卷佐证。二审经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，乔菊于2012年4月21日已经年满50周岁，达到法定退休年龄。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，自2012年4月22日起，乔菊继续在河南城建学院从事宿舍管理员工作，按照上述规定，乔菊与河南城建学院之间不能依法建立劳动关系，一审认定双方为劳务关系，符合现行行政法规的规定，本院予以确认。另外，劳动者未享受基本养老保险待遇亦并非劳动关系成立与否的决定性因素。本案乔菊2020年6月8日申请仲裁，其对2012年4月22日之前关于劳动关系期间的各项诉求显然已经超过一年的仲裁时效，依法不应予支持。自2012年4月22日起，乔菊与河南城建学院之间为劳务关系，乔菊主张该期间的各项劳动关系的相关权利，没有法律依据，本院亦不予支持。一审关于乔菊申请仲裁的日期认定有误，但不影响本案的处理结果。故乔菊认为一审驳回其诉讼请求，判决结果错误的上诉理由依法不能成立。综上所述，乔菊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  朱海波审判员  石天旭二〇二〇年十月二十六日书记员  张丹阳附主要法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。