河南省新郑市人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0184刑初92号公诉机关河南省新郑市人民检察院。被告人樊卫友，男，1983年5月29日出生于河南省兰考县，汉族，初中文化程度，无业，住河南省郑州市（户籍所在地河南省兰考县）。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月4日被新郑市公安局刑事拘留，于2019年9月18日由新郑市公安局执行逮捕。辩护人白中华，河南元慧律师事务所律师。河南省新郑市人民检察院以新检二部刑诉[2019]53号起诉书指控被告人樊卫友犯非法经营罪，于2020年1月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。河南省新郑市人民检察院指派检察员陈金荣出庭支持公诉，被告人樊卫友及其辩护人白中华到庭参加了诉讼。河南省新郑市人民检察院以补充侦查为由申请延期和恢复审理二次，现已审理终结。河南省新郑市人民检察院指控，2017年1月份以来，被告人樊卫友在没有烟草许可证的情况下，违反国家烟草专卖管理法规的规定，大量的收购卷烟，运往常州卖给陈春莲（另案处理）。2019年9月3日13时10分，其驾驶豫Ａ×××**号白色锋范牌轿车行驶至新郑市龙湖镇沙窝李红绿灯路口处被新郑市烟草专卖局当场查获，在其车内发现拉有大量违法违规卷烟。经现场勘验：黄鹤楼（硬侠谷柔情）19条，黄金叶（天叶）25条，黄鹤楼（硬1916）12条，黄鹤楼（硬珍品）6条，白沙（和天下）12条，白沙（硬细支和天下）4条，中华（软）78条，黄鹤楼（软珍品）2条，共计8个品种158条，经新郑市烟草专卖局对该笔烟草进行鉴定，价值11.89万元。另查明，樊卫友与陈春莲银行交易流水数额为252.6901万元。针对以上指控，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、新郑市烟草专卖局卷烟价格认定书、河南省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告、相关书证等证据证实，认为被告人樊卫友的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪。河南省新郑市人民检察院提出如下量刑建议：被告人樊卫友系初犯、坦白，认罪认罚，建议对其判处有期徒刑五年六个月至六年六个月，并处罚金。被告人樊卫友对公诉机关指控的罪名无异议，但认为其给陈春莲送的有烟和酒，他与陈春莲交易卷烟的银行流水有80多万元，公诉机关的量刑建议过重，希望得到公正的判决。辩护人的辩护意见是对公诉机关指控被告人非法经营的罪名无异议，但仅凭陈春莲和樊卫友的交易流水认定被告人樊卫友经营额为252.6901万元证据不能成立，没有证据证明交易流水中的银行卡持有人和使用人就是被告人樊卫友，且樊卫友不认识陈春莲，公诉机关提供的火车票信息记录与本案没有关联性，故本案涉案数额为11.89万元，不属于情节特别严重的情形，结合被告人系初犯、坦白、认罪认罚的情节，建议对被告人樊卫友判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明，2017年1月份以来，被告人樊卫友在没有烟草许可证的情况下，违反国家烟草专卖管理法规的规定，大量的收购卷烟，运往常州卖给陈春莲（另案处理）。2019年9月3日13时10分，其驾驶豫Ａ×××**号白色锋范牌轿车行驶至新郑市龙湖镇沙窝李红绿灯路口处被新郑市烟草专卖局当场查获，在其车内发现拉有大量违法违规卷烟。经现场勘验：黄鹤楼（硬侠谷柔情）19条，黄金叶（天叶）25条，黄鹤楼（硬1916）12条，黄鹤楼（硬珍品）6条，白沙（和天下）12条，白沙（硬细支和天下）4条，中华（软）78条，黄鹤楼（软珍品）2条，共计8个品种158条，经新郑市烟草专卖局对该笔烟草进行鉴定，价值11.89万元。另查明，樊卫友与陈春莲银行交易流水数额为252.6901万元。另查，1、2019年9月3日，新郑市公安局扣押被告人樊卫友行驶证和驾驶证各1本、钱包1个、招商银行卡1张、身份证2个、钥匙2把、现金28737元、项链2个、黑色手提包1个、华为手机V91部、卷烟158条和豫Ａ×××**白色锋范轿车1辆；并于2020年6月5日将行驶证和驾驶证各1本、钱包1个、招商银行卡1张、身份证2个、钥匙2把、现金28737元、项链2个、黑色手提包1个、华为手机V91部发还被告人樊卫友亲属。2、被告人樊卫友烟草交易违法所得人民币6000元。上述事实有以下经庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认。1、被告人樊卫友在侦查阶段供述，他没有烟草专卖许可证，2019年6月，他跟着一个外号叫“拐子”的人帮忙往常州送烟。2019年9月2日，他在新郑市龙湖镇旺旺超市收卷烟，9月3日在旺旺超市又收一次，被烟草专卖局查获了，查获的卷烟共有158条。他在庭审中供述，他去常州送烟，与陈春莲的银行交易流水有80多万元，另外送的有酒。他与陈春莲交易烟草过程中共获利6000多元。2、同案犯陈春莲供述，她是经营烟酒的，因为从背包客处收烟利润大，有很多背包客给她送烟，一次不超过49条，都是用旅行箱或者背包装着把烟送到其店内的，她与背包客结账都是银行转账。背包客人多，她叫不出名字，也不认识。她还供述送酒的人都是开车到其店里，一次送十几箱到四十多箱不等，没有一次送几瓶酒的，都是整箱送的酒，没有背包送酒的。3、证人李某证实，他曾用名叫李杰，系个体工商户，在郑州市紫金山路陇海北一街103号经营鲁豫烟酒店，有营业执照和烟草专卖零售许可证，出资人是他自己。樊卫友是他姑表哥，樊卫友没有入股和参与经营，他也没有从樊卫友那里收购卷烟。4、铁路窗口售票信息，显示被告人樊卫友多次购买车票的情况。5、银行交易明细单，证实樊卫友与陈春莲之间烟草交易的情况。6、新郑市烟草专卖局立案报告表等移送新郑市公安局的书面材料，证实被告人樊卫友未办理烟草许可证和准运证被查获并移交公安局的情况。7、河南省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证实被查的各种卷烟158条为真品卷烟。8、新郑市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表，证实158条卷烟价值的情况。9、新郑市烟草局涉案物品清单及新郑市公安局委托书，证实新郑市烟草局查扣的卷烟及涉案物品由新郑市烟草局代为保管的情况。10、郑州市烟草专卖局证明，证实被告人樊卫友未办理烟草专卖零售许可证的情况。11、户籍证明，证实被告人樊卫友犯罪时系完全刑事责任能力人；前科证明，证实被告人樊卫友无违法犯罪记录。12、到案经过、侦破报告，证实被告人樊卫友的到案和案件侦破情况。13、领条及身份证复印件各一份，证实新郑市公安局发还被告人樊卫友物品的情况。本院认为，被告人樊卫友违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可进行烟草经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人樊卫友辩解其与陈春莲有烟酒交易、烟草交易有80多万元和辩护人辩护认为仅凭陈春莲和樊卫友的交易流水认定被告人樊卫友经营额为252.6901万元证据不能成立，没有证据证明交易流水中的银行卡持有人和使用人就是被告人樊卫友，且樊卫友不认识陈春莲，公诉机关提供的火车票信息记录与本案没有关联性，故本案涉案数额为11.89万元，不属于情节特别严重；根据庭审查明的事实，公诉机关提供的被告人的供述、同案犯的供述、铁路窗口售票信息、银行交易流水等证据形成完整的证据链条，足以证实起诉书指控的事实，且被告人对本案的证据均无异议，故本院对被告人樊卫友的该辩解和辩护人的该辩护意见不予采纳。根据我国刑法规定，犯非法经营罪，情节特别严重的（非法经营烟草专卖品数额在二十五万元以上），应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人樊卫友非法经营数额为252.6901万元，当场查获的卷烟价值11.89万元是犯罪未遂，对被告人樊卫友应在上述法定刑幅度以内判处刑罚。本院在对被告人樊卫友的量刑过程中，充分考虑以下量刑情节：1、到案后如实供述其主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；2、系初犯，可以酌情从轻处罚；3、当场查获被告人樊卫友违规卷烟价值人民币11.89万元，被告人樊卫友已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳；辩护人建议对被告人判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑的意见偏轻，与被告人的罪责不相符，本院不予采纳。根据相关法律规定，赃款、赃物应予以没收，依法处理。根据被告人犯罪行为的动机和目的、犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条和最高人民法院、最高人民检察院关于《办理非法生产、销售烟草专卖品等形式案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人樊卫友犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年9月4日起至2025年3月3日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）。二、查扣的黄鹤楼（硬侠谷柔情）19条、黄金叶（天叶）25条、黄鹤楼（硬1916）12条、黄鹤楼（硬珍品）6条、白沙（和天下）12条、白沙（硬细支和天下）4条、中华（软）78条、黄鹤楼（软珍品）2条，共计8个品种158条烟草应于本判决生效后十日内由暂扣机关新郑市公安局依法处理；作案工具豫Ａ×××**号白色锋范牌轿车一辆应于本判决生效后十日内由暂扣机关新郑市公安局予以没收，上缴国库。三、被告人樊卫友的违法所得人民币6000元应于本判决生效后十日内予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本九份。审 判 长  赵梅香人民陪审员  李晓梅人民陪审员  高 培二〇二〇年十月二十六日书 记 员  王义飞