宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2415号 上诉人（原审原告、反诉被告）：雷某，住宁夏回族自治区灵武市。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：蒋某，住宁夏回族自治区灵武市。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：孙某1，住宁夏回族自治区灵武市。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙某2，宁夏法秀律师事务所律师。 上诉人雷某与被上诉人蒋某、孙某1承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2019）宁0181民初7279号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人及委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。本案现已审理终结。 雷某上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院(2019)宁018l民初7279号民事判决书，改判被上诉人向上诉人支付工程款38504元或发回重审；2.驳回被上诉人的反诉请求；3.案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决在“另查明，雷某施工过程中，蒋某、孙某1分别于2019年8月20日微信转账5000元；2019年8月20日现金支付5000元”，在法庭调查时双方已对此质证说明2019年8月20日现金支付5000元是上诉人在于2019年8月20日收到被上诉人微信转账5000元时，被上诉人让上诉人向其出具的收到微信转账5000元的收条，并非是被上诉人向上诉人转账付款，由于审判员的疏忽在判决时又将其收条作为付款依据判决，对其错误应当纠正。2、按照合同约定，工程的全部材料由被上诉人提供，可在施工过程中，为尽快完成工程，上诉人代被上诉人购买材料费用5744元，在原审法院庭审时已查明，而原审法院在判决时仅计算2436元，却少计算3308元。二、原审判决上诉人向被上诉人支付违约金14700元与事实不符。l、工程逾期21天完工，并非上诉人的责任，全是由于被上诉人提供材料不到位，不能及时支付工程款，造成工人工资不能及时支付，工人流失而造成工期延期。2、由于多次停电、下雨无法施工等原因不但不能施工，反而造成上诉人工人窝工多日，给上诉人造成损失。为此造成工期延期完全是被上诉人的责任，上诉人不应承担逾期完工的违约责任。根据以上事实和理由，上诉认为原审判决认定事实不清，判决结果与事实不符，请求二审法院依法改判或发回重审。 被上诉人孙某1、蒋某辩称，一、一审判决认定的《承揽合同》、《补充协议》、第三方《协议》的内容以及被上诉人已付款项，事实清楚。对于已付款项，一审庭审已调查无误，2019年8月20日被上诉人通过微信和现金方式支付了两笔款项，在被上诉人支付多笔款项中，微信方式支付的，上诉人均未出具收条，仅就现金支付向被上诉人出具收条，一审法院认定事实清楚，而且上诉人仅购买了2436元材料，并非审判员疏忽和少计算，本案系上诉人的诉请事实不清，证据不足。二、一审判决上诉人支付违约金，事实清楚、证据充分。上诉人陈述均不属实，《承揽合同》约定工期为45天，因上诉人没有按约定进度工作、质量不合格、没有按约定工期完工，是上诉人毫无诚信，建立在上诉人一再违约的情况下，双方才另行签订了《补充协议》，《补充协议》的签订足以证明上诉人违约的事实。根据《承揽合同》的明确约定，上诉人逾期竣工，每逾期一天，向被上诉人支付合同价款1%的违约金。一审法院以基数7万元计算违约金，已然低于《合同》约定。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，然后定作人给付报酬的合同。本案上诉人主张款项，那么前提你是要按照《合同》约定的工期进度完成工作且验收合格后，被上诉才存在付款义务。从进场开始上诉人就多次违约，人力不足。从进场开始焊大梁就不会，被上诉人再找师傅教指导上诉人，在地面焊大梁上诉人就用了40天；工作过程中没有水准仪和经纬仪，没有技术员，被上诉人又额外找人工作，被上诉人一再的给予上诉人宽限。是上诉人因人力不足拖延干活，拖延干活一个进度用时40多天没干完，因此增加每天的人工费，对被上诉人支付的款项，上诉人不足以支付其拖延产生的人工工资，上诉人觉得亏损了，干不下去了就继续拖延时间，跳过到下个进度再工作两下，就想当然的要求被上诉人给你支付下一进度款，其理由毫无法理可言。上诉人对实际工作量和款项无证据证实，被上诉人已按上诉人的实际工作量足额支付了款项，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 原告雷某向一审法院提出诉讼请求：1.蒋某、孙某1向雷某支付下欠的工程款39480元；2.本案诉讼费由蒋某、孙某1承担。 蒋某、孙某1向一审法院提出反诉请求：1.雷某向蒋某、孙某1支付违约金40200元；2.本案的诉讼费由雷某负担。 一审法院认定的事实：2019年8月31日，雷某与蒋某、孙某1签订《承揽合同》，合同约定蒋某、孙某1将其位于灵武市××乡金河渔业养殖大棚工程承包给雷某。承揽范围及方式为金河养殖渔业大棚，包工不包料。工期为45天。合同价款：暂定面积为3500㎡，工程造价约为12万元。最终以蒋某、孙某1签字确认的工程量为准，工程价款包含税款、人工费、运输费、装卸费、设备费等一切费用。付款方式：大棚梁全部焊完验收合格付20%，立柱全部立起来验收合格付15%，大梁安装完成验收合格付15%，上完全部棱条付15%，墙板、顶板、门全部安装完毕验收合格付15%，剩余款项12月底之前全部付清。违约责任：如雷某逾期竣工，每逾期一天，向蒋某、孙某1支付合同价款的1%的违约金，如质量不合格，雷某拒绝维修，因向蒋某、孙某1支付合同价款5%的违约金且蒋某、孙某1有权不支付下剩工程款，并且雷某承担相应的损失。2019年10月1日，孙某1以电话的形式向雷某询问工程进展，并要求雷某按时交工，雷某未明确表态。雷某在工程施工过程中，未能按期施工。2019年10月13日，雷某与蒋某、孙某1签订《承揽合同付款方式调整补充协议》，协议约定，双方2019年8月31日签订的《承揽合同》，因雷某不能按期完工，双方再次协议约定：1.因雷某人力不足，不能按《承揽合同》约定工期完工，雷某同意蒋某、孙某1联系第三方工人共同工作；2.除蒋某、孙某1联系的第三方工人外，雷某保证每日不少于五人与其共同工作；3.就《承揽合同》约定的合同价款、付款方式进行修改：待工程完工后，以蒋某、孙某1签字确认的工程量予以结算。蒋某、孙某1扣除垫付的第三方人工工资后，支付下剩承揽费。后雷某与孙某1联系的第三方刘刚协商下剩工程价款，雷某主张5万元将下剩工程交由第三方刘刚，第三方刘刚不同意。后孙某1与第三方刘刚签订《协议》一份，协议约定：工作范围：墙板、顶板安装（包含铁丝网、加装防水雨布）；所有棱条加固、立柱拉筋、拉风柱、立柱焊口加固、大门三套、窗台包边、所有焊口防锈。工程价款共计75000元。 另查明，雷某施工过程中，蒋某、孙某1分别于2019年8月20日微信转账5000元；2019年8月20日现金支付5000元；2019年8月30日微信转账5000元；2019年9月18日微信转账10000元；2019年9月21日微信转账5840元；2019年10月13日微信转账10000元；2019年8月26日微信转账900元；2019年9月15日微信转账500元，以上共计42240元，其中2436元为材料款。 再查明，庭审中，雷某陈述大棚梁全部焊完，梁的焊口处理了，立柱全部立起，两个抗风柱未安装，大梁全部安装，棱条总共25格，全部安装完毕。蒋某、孙某1陈述雷某大棚梁全部焊完（焊口未处理），立柱全部立起来了（两个抗风柱未安装），大梁全部安装，棱条已基本全部安装，仅剩2格。涉案工程由第三方于2019年11月5日完工，工程延期21天。 一审法院认为，本案中，双方争议的焦点为雷某实际完成工程的工程价款应为多少？涉案的工程总造价依据双方签订的《承揽合同》确定为12万元。后因雷某人力不足致使工程无法按期完工，下剩的涉案工程交于第三方刘刚完成。蒋某、孙某1主张下欠雷某工程款应扣减其支付给第三方刘刚的工程款75000元，蒋某、孙某1与第三方刘刚签订的《协议》未经雷某认可及签字确认，依据合同相对性原则，对雷某不具有约束力。蒋某、孙某1同时主张按照验收的实际工程进行结算，但并未向法庭提交相应的工程量验收凭证，且不予司法鉴定。依据上述认定，结合雷某、蒋某、孙某1陈述雷某已完成的工程分项、双方签订的《承揽合同》约定的工程进度付款百分比，一审法院对下剩涉案工程价款以雷某自认的5万元予以确认。扣减蒋某、孙某1已付的39804元（42240元-2436元）工程款及未完工程价款5万元，蒋某、孙某1下欠雷某工程款为30196元。关于蒋某、孙某1反诉请求雷某向其支付逾期完工违约金25200元，工程质量违约金7300元、工人工资7700元的诉请，关于蒋某、孙某1主张的逾期完工违约金，依据双方签订的《承揽合同付款方式调整补充协议》的约定，能够确认因雷某人力不足导致涉案工程延期21天完工，雷某应向蒋某、孙某1支付相应的违约金。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，蒋某、孙某1违约金计算标准符合法律规定及双方约定，予以确认，计算基数应以原告已完工程价款7万元为准，计算为14700元（7万元×1%×21天）；蒋某、孙某1主张的工程质量违约金、垫付工人工资，雷某不予认可，且其二人未提交有效证据予以证实，不予支持。综上，雷某的诉请的工程款部分予以支持。蒋某、孙某1反诉请求的违约金，一审法院支持14700元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：一、被告（反诉原告）蒋某、孙某1于判决生效后三日内向原告（反诉被告）雷某支付工程款30196元；二、原告（反诉被告）雷某于判决生效后三日内向被告（反诉原告）蒋某、孙某1支付违约金14700元；以上一、二项折抵后，本案中被告（反诉原告）蒋某、孙某1需向原告（反诉被告）雷某支付下欠工程款15496元，原告（反诉被告）雷某在本案中不再承担付款义务。三、驳回原告（反诉被告）雷某其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）蒋某、孙某1的其他反诉请求。被告（反诉原告）蒋某、孙某1如果不按上述指定的期间履行清偿义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费394元，由原告（反诉被告）负担93元，被告（反诉原告）蒋某、孙某1负担301元；反诉案件受理费805元，由原告（反诉被告）负担294元，被告（反诉原告）蒋某、孙某1负担511元。 本案二审期间，上诉人与二被上诉人均未提交证据。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，关于上诉人雷某所提2019年8月20日只支付一笔5000元、一审法院认定错误的理由，经查，二被上诉人一审期间提交的微信转账记录显示2019年8月20日转账5000元，另被上诉人提交有上诉人雷某签名的《领条》一张，载明:今收到孙某1现金5000元整，雷某在一审质证期间对该两个证据并无异议，但一审开庭后期核实具体数额，上诉人雷某称2019年8月20日是一笔钱，不是两笔，根据禁反言原则，一审法院认定该两笔款项并无不当。上诉人雷某所提的一审期间其提交2019年8月16日票据数额3308元应认定的理由，经查，一审期间上诉人提交五张票据欲证明其代二被上诉人购买材料，二被上诉人对其中4张共计2436元票据认可，对2019年8月16日面额为3308元票据不认可，该票据系吴忠市利通区源鑫钢材经销部出具，该证据不能达到上诉人所称的证明目的，一审法院对该证据不予认定并无不妥。对上诉人雷某所提的违约金14700元并非其责任、一审法院判决该责任由其承担错误的理由，经查，二被上诉人与上诉人合同约定乙方（指雷某）逾期竣工，每逾期一天，乙方支付给甲方（孙某1、蒋某）按工程价款1%承担违约金，该违约金相当于年利率365%，明显偏高，且二被上诉人并未提交造成何种损失及实际损失的具体数额，双方约定工程价款为12万元，工程逾期21天，一审法院按合同约定计算违约金不妥，本院予以调整，以120000元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4.35%的基础上增加30%为5.66%为标准，21天的违约金391元（120000元×5.66%÷365日×21日）。 综上所述，一审判决事实认定清楚，审判程序合法，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区灵武市人民法院（2019）宁0181民初7279号民事判决第一项、第三项、第四项即“一、被告（反诉原告）蒋某、孙某1于本判决生效后三日内向原告（反诉被告）雷某支付工程款30196元”、“三、驳回原告（反诉被告）雷某其他诉讼请求”、“四、驳回被告（反诉原告）蒋某、孙某1的其他反诉请求”； 二、撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院（2019）宁0181民初7279号民事判决第二项,即二、原告（反诉被告）雷某于判决生效后三日内向被告（反诉原告）蒋某、孙某1支付违约金14700元； 三、上诉人雷某于本判决生效后三日内向被上诉人蒋某、孙某1支付违约金391元。 以上一、三项折抵后，本案中被上诉人蒋某、孙某1于本判决生效之日向上诉人雷某支付欠付工程款29805元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费394元，由上诉人雷某负担93元，被上诉人蒋某、孙某1负担301元；反诉案件受理费805元，由上诉人雷某负担294元，被上诉人蒋某、孙某1负担511元。二审案件受理费762.6元，由上诉人雷某负担62.6元，由被上诉人蒋某、孙某1负担700元。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年十月十二日 书记员  刘 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百一十五条申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。