新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终1060号 上诉人（原审被告）：新疆力铭鑫通石油化工有限公司，住所地新疆维吾尔自治区沙湾县哈拉干德工业园区黄河路。 法定代表人：吴东儿，新疆力铭鑫通石油化工有限公司总经理。 委托诉讼代理人：王海旺，男，新疆力铭鑫通石油化工有限公司工作人员。 委托诉讼代理人：姬玉平，新疆天正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆天耀建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）西环北路**恒大花园小区****商铺。 法定代表人：田国军，新疆天耀建设工程有限公司总经理。 委托诉讼代理人：张玉萍，新疆鼎泽凯律师事务所律师。 上诉人新疆力铭鑫通石油化工有限公司（以下简称力铭鑫通公司）因与被上诉人新疆天耀建设工程有限公司（以下简称天耀公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2019）新4223民初2544号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月8日立案后，依法组成合议庭，通过对当事人谈话调查及阅卷，认为事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 力铭鑫通公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，合同约定质保金200万元，被上诉人只交了100万元质保金，质保金、保修金为同一概念，目前被上诉人并未按照合同约定向上诉人交付质量合格的工程，不具备验收的条件，质保金不具备退还条件。质保金的返还是不支付利息的，合同也没有约定保修金的利息，约定保修金的利息是无。上诉人从2019年4月中旬多次向被上诉人发函进场，被上诉人拒绝进场，无奈只能另请施工单位施工。 天耀公司辩称，因为上诉人拖欠工程款数额巨大，导致被上诉人不堪重负，退出了继续施工的工程，所以没有完工。双方对继续施工还是不施工产生了争议，被上诉人于2019年4月离场。100万元是履约保证金，与质保金是两个概念。合同履行中上诉人对被上诉人工程进度款的申请不作正面回应，2018年下半年其他施工单位已经入场施工，因此上诉人所称被上诉人拒绝复工，实际是被上诉人根本不能进场复工，被上诉人承包的工程早已由其他施工单位施工，双方已经无法继续合作，合同已不能履行，上诉人继续占用100万元保证金无任何理由，应退还被上诉人。上诉人继续占用保证金构成不当得利的法律后果，应承担占用期间的利息损失。 天耀公司向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《新疆力铭鑫通石油化工有限公司3万吨/年氢化树脂项目建筑工程施工承包合同》，并判决被告协助撤销原告方施工资质备案登记及退还施工人员施工资质证件；2．返还保证金100万元；3．支付自2019年1月到实际付清之日止年利率6%，以100万元为基数计算的利息。 一审法院认定事实：2016年10月20日，原告与被告签订3万吨/年氢化树脂项目建筑工程施工承包合同，合同约定工程承包范围包括且不限于地基和基础：建筑物、构筑物等与之有关的全场建筑施工；工程施工过程中所有的设计及施工变更的实施、工程管理等建设活动和相关事项。同时约定乙方完成进场准备后甲方支付合同价款的20%的预付款，且工程进度按月实施。约定合同签订后3日内原告向被告缴纳200万元保证金，保证金在项目构筑物完工、建筑主体封顶进入装修后退还。2016年11月3日原告交100万元保证金。合同附件1合同价格支付条款2.2.3约定，合同总价款的5%作为质量保证金，等保修期满后，经发包人确认质量无问题时付清。2019年4月25日被告出具告知书，认可监理工程量、工程预算报价造价进行审核，争取早点结算。2019年5月8日原告回函，对被告要求原告复工或者撤场，原告回复，复工前提是被告向原告按照合同工程量付工程进度款，同时证实后续未完工程已经由另一施工单位施工，双方合同已处于无法继续履行的状态。一审法院认为，2016年10月20日，原告与被告签订3万吨/年氢化树脂项目建筑工程施工承包合同，是有效合同。原告提出解除合同，2019年11月19日庭审中被告同意解除合同，予以确认。工程监理部门有监督工程进度、工程量和工程质量的职责，被告举证的工程监理部门工程量说明予以确认。同时合同约定的工程量未完成部分已经由另一施工单位施工，被告以自己的行为表明合同实际无法继续履行。原告第一项诉讼请求要求被告协助撤销原告方施工资质备案登记及退还施工人员施工资质证件，因原告已从建设主管部门取回报备的施工资质证书，这项诉讼请求已不复存在。合同约定原告向被告缴纳200万元保证金，保证金在项目构筑物完工、建筑主体封顶进入装修后退还。2016年11月3日原告交100万元保证金，合同附件1约定合同总价款的5%作为质量保证金，等保修期满后，经发包人确认质量无问题时付清。上述事实证明原告交的100万元保证金是履约保证金，不是质保金，被告辩解100万元是质量保证金的辩解是对法律事实认识和法律认知错误。合同约定交200万元保证金，原告实际交100万元保证金，原告交100万元履约保证金后合同即开始履行并实际履行，交保证金是合同实践性条款，合同在实际履行过程中变更了保证金条款。合同约定保证金在项目构筑物完工、建筑主体封顶进入装修后退还，被告应当按照合同约定退还原告的100万元保证金。原告返还保证金的诉讼请求予以支持，被告不及时返还100万元保证金应当赔偿原告的损失。利息损失按照年息4.35%基准利率从2019年1月开始计算至判决生效确定的履行之日。合同约定按照工程进度按月支付工程款，原告向被告提出工程量进度付款申请，按照合同约定被告应及时给予审核付款，原告向被告发出支付工程进度款的函，是行使合同先履行抗辩权，先履行抗辩权是后履行合同义务一方向先履行合同义务一方行使的抗辩权。关于原告先付工程进度款、后复工行使先履行抗辩权中止合同履行是否适当合适，不属本案审理范围。本案是解除合同形成权之诉，不是给付合同之诉，至于已完成的工程量应付多少工程进度款，及工程价款的确认，不是本案审理范围。判决：一、确认原告天耀公司与被告力铭鑫通公司于2016年10月20日签订的3万吨/年氢化树脂项目建筑工程施工承包合同于2019年11月19日解除；二、被告力铭鑫通公司于本判决生效后十日内返还原告天耀公司保证金100万元，及赔偿原告利息损失按照年息4.35%基准利率从2019年1月6日开始至生效判决确定的履行之日计算。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提供证据：被上诉人向上诉人发送的保证金退还申请书，用以证明100万元保证金是质保金。被上诉人质证称，真实性认可，关联性不认可，不论是质保金的称谓，还是其他的称谓，100万元保证金是被上诉人额外交付的，双方在合同中另外约定扣取工程总价的5%质量保证金，依据建设工程合同纠纷司法解释二及住建部有关质保金的规定，保证金是不应当预留的，更何况是被上诉人额外交付的，在合同已经无法履行的情况下，更应当返回。 本院对上诉人提供的证据的真实性予以确认。 二审经审理查明，上诉人与被上诉人签订施工合同，约定为确保项目建筑工程质量和进度，承包人须向发包人缴纳质量和进度保证金200万元，在项目构筑物完工、建筑主体封顶进入装修后退还质保金。并约定保修金利率：无。2019年7月8日，被上诉人向上诉人出具建筑工程质量和进度保证金退还申请书，载明：我公司依照合同约定交纳的质保金100万元，按合同第3页第4条的约定符合返还的条件，特申请将该质保金退还至我公司基本账户。另，二审庭审中，上诉人认可未向被上诉人付清工程款，陈述工程价款委托第三方造价尚无结论。其他查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议焦点：上诉人应否向被上诉人返还保证金并支付利息，有无依据。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”被上诉人天耀公司起诉要求解除双方签订的合同，上诉人力铭鑫通公司于2019年11月19日一审庭审中明确同意解除。故，一审法院确认双方签订的合同于2019年11月19日解除正确。关于返还保证金问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此，被上诉人向上诉人交付的质量和进度保证金100万元，因双方解除合同，上诉人无继续持有的依据，应当予以返还。关于利息问题，双方合同约定不计算利息，被上诉人于2019年7月8日向上诉人出具的建筑工程质量和进度保证金退还申请书中亦未提及支付利息，进一步印证双方约定退还保证金不支付利息，故被上诉人主张上诉人支付2019年1月至实际付清之日的利息的请求不成立，一审判决支付利息有误，本院对此予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、维持沙湾县人民法院（2019）新4223民初2544号民事判决第一项，即：确认原告天耀公司与被告力铭鑫通公司于2016年10月20日签订的3万吨/年氢化树脂项目建筑工程施工承包合同于2019年11月19日解除； 二、变更沙湾县人民法院（2019）新4223民初2544号民事判决第二项，即：“被告新疆力铭鑫通石油化工有限公司于本判决生效后十日内返还原告新疆天耀建设工程有限公司保证金100万元，及赔偿原告利息损失按照年息4.35%基准利率从2019年1月6日开始至生效判决确定的履行之日计算；”变更为：上诉人新疆力铭鑫通石油化工有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人新疆天耀建设工程有限公司返还保证金100万元； 三、驳回新疆天耀建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6900元，二审案件受理费13800元，合计20700元，由新疆力铭鑫通石油化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  印 新 红 审判员  刘  琳 审判员  古丽格娜 二 〇 二 〇 年 十 月 二 十 八 日 书记员  刘 楚 妍