山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3297号 上诉人（原审原告）：济南水建建筑劳务有限公司，住所地山东省济南市历下区文化东路**。 法定代表人：倪杰，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李志超，山东金钥匙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱祥浩，男，1968年2月21日出生，汉族，现住江苏省靖江市。 上诉人济南水建建筑劳务有限公司（以下简称水建公司）因与被上诉人朱祥浩建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初7317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人水建公司的委托诉讼代理人李志超、被上诉人朱祥浩到庭参加互联网调查。本案现已审理终结。 水建公司上诉请求：1.请求依法撤销淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初7317号民事判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，本案中上诉人已经举证证明工期存在逾期的情况下，应当由被上诉人承担工期拖延的举证责任。一审法院认定“原告没有举证证实被告在施工过程中有因自身原因导致工期拖延，原告就此向被告下发处罚单情形。故原告诉求工期逾期损失证据不足，应予驳回”，认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等规定，上诉人向一审法院提交的证据足以证明涉案工程确实存在工程逾期的客观事实。涉案工程工期为40天，进场日期为2018年7月3日，工程应当于2018年8月12日竣工，至上诉人2019年6月30日向被上诉人发送通知函之日，仍然未复工。上诉人已经完成对工程逾期的举证责任，如被上诉人否认存在逾期或者工程逾期是其他原因所致，则应由被上诉人承担相应的举证责任。在本案中被上诉人未向法院提供任何证据，应视为无证据或放弃举证权利，被上诉人不能举证其主张应承担不利的法律后果。在上诉人已经完成举证证明责任的情况下，一审法院又将属于被上诉人的举证责任强加给上诉人。一审法院将此举证责任分配给上诉人显属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条以及双方签订的《淄博市妇幼保健院综合病房楼净化手术室设计与施工项目（二标段）—空调水工程合同书》第四条第十款有关施工进度的约定，因被上诉人工期延期给上诉人造成重大经济损失，上诉人参照施工合同约定主张逾期竣工损失符合公平及诚实信用原则，上诉人的诉讼请求依法应当得到支持。综上，一审法院适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 朱祥浩辩称，答辩人个人跟公司有业务往来，涉案工程答辩人是帮忙的，所以没有考虑价格的问题，认为亏一点就亏一点。合同范围内的都完成，但是合同上的工期是两个月，但进场后因为原施工单位的项目部装饰装修没有到位，包括阀门等材料都没有到位。到最后上诉人起诉也是因为答辩人没有干完。但到去年６月，答辩人把合同范围内干完后上诉人又追加了相关的工程量但是没有再给预付款，也不跟答辩人签合同，让报量再给答辩人批款，但是答辩人报了量之后款项一直拖。后来就赔了，所以答辩人就回家了。上诉人的上诉主张不成立，两个月工期不可能干一年，公司不闻不问。 水建公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告赔偿工期逾期损失150000元；2.诉讼费、保全费、保全保险费等由被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月1日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《淄博市妇幼保健院综合病房楼净化手术室设计与施工项目（二标段）—空调水工程合同书》（含附件）一份，约定被告承包位于山东省淄博市淄博新区公园北路南、天津路东淄博市妇幼保健院综合病房楼净化手术室设计与施工项目（二标段）—空调水工程，承包方式为包工，预计总价款262249.70元，2018年7月3日进场，工期40天。施工进度服从甲方项目经理的指令和总施工进度表来完成各项施工任务，施工节点延误按天处罚，以延误天数×1000元/天处罚，总施工进度延误按照延误天数×5000元/天处罚。违规处罚，由甲方下发处罚单，直接在工程款拨付时扣除。双方在该合同中另就其他事项进行了约定。合同签订后，被告进行了施工。2019年6月30日，原告向被告发通知函，称被告于2019年6月18日擅自撤场，要求被告于2019年7月2日前复工，如仍未复工，双方涉案合同于2019年7月3日解除。庭审中被告认可已经收到该通知函，称因原告没有支付额外工程的进度款，所以没有复工。原、被告庭审中均认可双方均没有承接涉案工程的相应资质。被告确认已经收到原告共计251167.44元，但称其中的5万元是原告支付的案外工程的工程款。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，原、被告均认可双方没有承接涉案工程的相应资质，涉案合同因违反上述法律法规的效力性强制规范而无效，对双方没有约束力。且原告没有举证证实被告在施工工程中有因其自身原因导致工期拖延，原告就此向被告下发处罚单情形。故原告诉求被告赔偿工期逾期损失等理由不当，证据不足，应予以驳回。据此，依照，《中华人民共和国合同法》第六十四之规定，判决：驳回原告济南水建建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取计1650元，申请费1370元，共计3020元，由原告济南水建建筑劳务有限公司负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人要求被上诉人赔偿工期逾期损失150000元有无事实及法律依据。双方当事人在本案审理中均认可就案涉工程的承包、建设，双方当事人均不具备相应资质。根据法律规定，双方当事人签订的《淄博市妇幼保健院综合病房楼净化手术室设计与施工项目（二标段）—空调水工程合同书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出判决。本案中，上诉人主张被上诉人存在工期逾期的情形，并根据无效的施工合同关于工期延误的约定主张被上诉人赔偿损失。对此，上诉人应当就双方约定的工程施工被上诉人存在工期延误、被上诉人对于工期延误存在过错以及上诉人因工期延误实际存在损失承担举证证明责任。二审中，上诉人主张其一直按照被上诉人的申请支付工程进度款，但是上诉人并未提交证据证实双方对于工程施工进度计划进行了明确约定，其亦未提供证据证实其就所主张的被上诉人延期施工的情形对被上诉人进行了催告，即上诉人未提供证据证实案涉工程因被上诉人原因存在延误工期的情形。另，上诉人主张其具体损失为甲方对其罚款以及相应看场人员的人工费用，但是其未能举证证实其确实存在上述损失以及损失的具体情况。上诉人主张被上诉人应当承担举证责任及应当参照案涉《合同书》约定支持上诉人关于逾期施工损失的理由，无事实和法律依据，不予支持。另，对于上诉人的诉讼请求，应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定予以驳回。经查，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十四条驳回上诉人的诉讼请求属于适用法律不当，予以纠正。 综上所述，一审判决虽在适用法律上有不当之处，但判决结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人济南水建建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李兴民 审 判 员 李灵福 审 判 员 侯 康 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 王 卉 书 记 员 苏银银