广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19220号上诉人（原审被告）：广州市立才人力资源有限公司，住所地广东省广州市黄埔区榕树西街荷花巷**0301。法定代表人：罗秋蝉，总经理。委托诉讼代理人：曾琰民，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘文兴，男，1964年12月12日出生，汉族，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：黄熙华，广东保顺律师事务所律师。上诉人广州市立才人力资源有限公司（以下简称立才公司）因与被上诉人刘文兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初5903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，根据最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》以及最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的规定，本院作为最高人民法院指定的民事诉讼程序繁简分流改革试点法院。根据试点要求，本案依法由康玉衡担任审判员独任审理。立才公司的法定代表人罗秋蝉及其委托诉讼代理人曾琰民，刘文兴及其委托诉讼代理人黄熙华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。立才公司上诉请求：1.改判立才公司无需赔偿刘文兴损失（减少金额212895元）或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由刘文兴承担。事实和理由：一、一审判决将事故全部责任归于立才公司无任何事实和法律依据。1.一审己查明涉案货车核载人数为2人，道路交通事故认定书中确认涉案货车超载。刘文兴与谢伟、叶义畅共同乘坐在涉案货车的驾驶室，刘文兴未系安全带。事故发生后，叶义畅未受伤，谢伟遭受轻微损害。该事实明确反映刘文兴遭受损害的主要原因系其未系安全带而发生的惯性冲撞。2.刘文兴并未举证证明其乘坐的涉案货车系立才公司安排。刘文兴经立才公司介绍至贝业公司工作，其工作均由贝业公司安排，且其当时乘坐的系同诚货的汽车有限公司的车辆。根据生活常识，提供劳务方的工作必然由接受劳务方进行安排而非介绍人。3.证明立才公司对刘文兴进行工作安排的举证责任由刘文兴承担。刘文兴仅提供立才公司发送的介绍短信，短信中的电话号码系立才公司介绍的有用工需求公司的员工；刘文兴与案外人的工作沟通只有其二人才有相关证据。在刘文兴未提交相关证据的情况下，要求立才公司承担举证责任，违背“谁主张，谁举证”的基本原则。4.即便刘文兴的工作系由立才公司安排，刘文兴作为成年人，其明知超载且未系安全带存在极大的安全隐患，仍如此行事，其对损害结果的发生存在重大过错，其应要承担相应责任。二、一审法院不同意立才公司申请重新鉴定无法律依据。刘文兴于2020年3月13日到广东正华法医临床司法鉴定所进行鉴定，其提交的短信显示其于2020年3月12日通知立才公司其要进行鉴定。此时，刘文兴早已单方选定鉴定机构，通知立才公司的第二日上午便进行鉴定。立才公司选择鉴定机构的权利己无法行使。且刘文兴告知立才公司时并未起诉立才公司，刘文兴以机动车交通事故责任纠纷为由起诉了涉案货车驾驶员谢伟等人。一审法院认为立才公司消极行使权利违背客观事实。三、根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条，刘文兴已选择向谢伟等人主张赔偿，不得再向立才公司主张赔偿。因此，刘文兴起诉谢伟等人未主张的赔偿部分，应当继续向谢伟等人主张。四、一审认定刘文兴在事故发生前1年的平均工资为4073.89元，实际在2018年10月至2019年9月，刘文兴年总工资为40738.9元，平均工资为3394.9元，而非4073.89元，一审法院计算错误。综上，刘文兴应当根据其自身的过错承担全部损失。刘文兴答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，立才公司的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。一、根据一审庭审中立才公司已确认的短信内容及微信内容显示，发送人员均为其管理人员，事故发生当日，刘文兴提供的劳务活动，是由立才公司提前安排。立才公司通过微信方式向刘文兴支付劳务工资时，明确备注刘文兴跟车及解释说明工作任务的实际情况，充分证实刘文兴的具体工作内容、、地点时间、工资数额等均由立才公司具体安排和指派。二、事故发生后，立才公司向刘文兴垫付8600元费用。期间双方多次通过微信和电话沟通刘文兴病情治疗费用及协商赔偿等相关问题，故原审法院认定双方之间存在劳务关系，认定事实清楚，证据确凿充分。三、事故发生当日，正是由于立才公司指派刘文兴及叶义畅、谢伟共同乘坐一辆车，才导致刘文兴无法系安全带，致使刘文兴遭受严重的身体伤害，且谢伟的病情比刘文兴还严重。立才公司作为劳务活动的接受者、组织者、指挥者，应当对刘文兴提供劳务活动负有足够的安全注意和劳动保护的义务。但立才公司明知涉案车辆没有合适座位，无法系安全带的情况之下，没有对工作安排进行调整，仍然安排两名劳务人员共同跟车。一审认定立才公司有重大过错，认定事实清楚，适用法律正确。四、立才公司称其只是劳务介绍人，并非接受劳务一方，与事实不符。实质上，刘文兴并不认识贝业公司，甚至连该公司的具体名称、工作地址是什么均不清楚，刘文兴与该公司没有任何关系。且立才公司否认双方是劳务关系，但其自始至终均没有提供任何证据予以证实其所谓的劳务介绍。五、立才公司申请重新鉴定没有事实和法律依据，事故发生后，刘文兴第一时间告知立才公司自身的伤情及治疗情况，且向其提供了住院病历、发票和费用清单，其对刘文兴的伤情程度是明知的。刘文兴在鉴定前多次电话联系其工作人员，告知其需要进行伤残鉴定以确定最终的损害金额，但其一直知而不理，妄图推卸责任。为维护自身的合法权益，刘文兴只能自行鉴定，且在鉴定前将鉴定的时间、、地点机构、项目等详细信息再次明确通知立才公司的管理人员，立才公司收到后并未表示任何的反对意见。刘文兴向一审法院起诉请求：1、判令立才公司赔偿刘文兴各项损失，合计人民币239369元；2、判令立才公司承担本案的诉讼费用。一审庭前，刘文兴书面调整诉讼请求一，调整残疾赔偿金为192472元，总诉求金额调整为263577元。一审法院经审理查明，2019年10月11日，立才公司指派刘文兴以及另外一名装卸人员案外人叶义畅两人乘坐由谢伟驾驶的粤ADB91**号轻型厢式货车到位于广州市黄埔区黄埔东路的宜家家居仓库提供搬运和装卸货物服务，三人从广州市黄埔区出发，车辆到指定送货地点后对车上货物进行搬运和卸货。2019年10月11日15时45分许，当粤ADB91**号轻型厢式货车行驶至平洲××省道××路限高架路段时，由于谢伟驾驶操作失误致使车辆与限高架发生碰撞，造成刘文兴、谢伟受伤的道路交通事故。经佛山市公安局南海分局交通警察大队认定，谢伟负此次事故全部责任，刘文兴无责任。刘文兴受伤后被送往广东省人民医院南海医院进行门诊及住院治疗。2020年3月23日，经广东正华法医临床司法鉴定所鉴定，刘文兴因脊柱损伤致二椎体压缩性骨折评定为九级伤残。一审庭审中，刘文兴、立才公司确认立才公司已向刘文兴支付了8600元费用。另，刘文兴已通过另一诉讼要求案外人谢伟和保险公司支付了15000元医疗费。以上事实有刘文兴、立才公司双方证据及双方庭审陈述证实。一审法院认为，本案有以下争议焦点：一、刘文兴与立才公司间是否劳务关系？立才公司主张其为劳务咨询公司，只是中介公司，与刘文兴间不构成劳务关系。但一审法院认为，从刘文兴提交的短信及微信聊天记录来看，刘文兴工作任务受立才公司的管理人员安排，工资由立才公司按日结算。没有证据显示刘文兴有与接受劳务的客户本身就工作内容及工作安排进行沟通，不符合立才公司所称其仅是提供中介平台的说法。故一审法院认为立才公司该主张依据不足，一审法院不予采纳，刘文兴主张刘文兴、立才公司间形成劳务合同关系符合事实，一审法院予以采纳。二、对于刘文兴本身有无重大过错，是否需要承担责任的问题。立才公司主张刘文兴在涉案车辆的驾驶室中间乘坐，没有系安全带，与其伤情有直接因果关系，刘文兴有重大过错。一审法院认为，刘文兴受立才公司安排乘坐案外人谢伟驾驶的涉案车辆去往目的地执行工作任务，谢伟驾驶何种车辆立才公司应当知情。故立才公司对于刘文兴在行程中无合适座位，无法系安全带的情况应当已有相应预期，但立才公司并未就此作出工作安排调整，显然这属于立才公司的过错。故立才公司主张刘文兴存在重大过错依据不足，一审法院不予采纳。三、对于立才公司主张重新鉴定的问题。一审法院认为，根据刘文兴提交的微信聊天记录，刘文兴已就鉴定事宜在鉴定前通知立才公司的管理人员，立才公司对刘文兴自己委托进行鉴定在当时并没有表示任何反对意见。一审法院认为，立才公司消极行使自己的权利，是其对自己权利的处分，现立才公司在庭审中再提出重新鉴定，属于浪费司法资源，一审法院对立才公司申请重新鉴定不予许可。一审法院按照2019年度广东省人身损害赔偿计算标准，对刘文兴的各项损失，一审法院依法核定如下：1.医疗费275元，一审法院综合刘文兴提交的疾病诊断证明、门诊病人费用明细清单、门诊发票等证据，认为刘文兴主张275元医疗费于法有据，一审法院予以支持。2.误工费14666元，刘文兴就本案提交流水明细，明细中记载了刘文兴工作收入情况，故一审法院按刘文兴过去一年平均工资标准4073.89元每月的标准计算刘文兴误工费，对于误工期，一审法院认为，刘文兴因本次事故受伤住院治疗18天，出院医嘱卧床休息三个月，故一审法院认为误工期应为108天，一审法院核算刘文兴误工费为14666元。3.护理费13500元，刘文兴因事故受伤住院治疗，疾病诊断证明书医嘱载明：住院期间留陪人一人，出院后需绝对卧床休息三个月。一审法院认为刘文兴主张108天护理期合理。但计算标准不合理，一审法院予以调整为住院18天按150元每日计算，出院后卧床休息90天按120元每天计算。4.住院伙食补助费1800元，刘文兴住院18天，主张住院伙食补助费1800元合理，一审法院予以支持。5.营养费500元，刘文兴因伤致残，主张营养费合理，但金额过高，一审法院予以调整为500元。6残疾赔偿金168264元，刘文兴已提交租房合同、房东身份证、租金收据等证据综合佐证刘文兴在广州居住，一审法院认为应按城镇标准计算其残疾赔偿金。一审法院按城镇居民人均可支配收入为42066元每年计算20年，计算系数20%。7.鉴定费1950元，刘文兴已提交鉴定费发票证明其鉴定费支出，刘文兴该主张依据充分，一审法院予以支持。8.交通费540元，刘文兴进行门诊复诊及处理交通事故事宜，交通费属于必然支出，一审法院酌情确定刘文兴交通费支出540元。9.精神损害抚慰金20000元，刘文兴因事故受伤致残，主张精神损害抚慰金20000元合理，一审法院予以支持。综上，刘文兴各项损失共计221495元，扣除立才公司已垫付的8600元，剩余212895元，由立才公司承担。据此，一审法院判决如下：一、立才公司于判决生效之日起十日内赔偿刘文兴医疗费、营养费、残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金等各项损失共计212895元；二、驳回刘文兴其他诉讼请求。如果立才公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，从判决确定的履行期限届满次日起，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2627元，由刘文兴承担506元，由立才公司承担2121元。刘文兴已预缴，限立才公司于判决生效之日即日向一审法院缴纳。二审中，刘文兴提交双方代理人的微信聊天记录，拟证明双方存在劳务关系。立才公司质证称，对该证据的真实性、合法性没有异议，关联性存在异议。该证据并不能说明刘文兴与立才公司存在劳务关系，且并未提到刘文兴。本院经审查认为，立才公司对刘文兴提交的上述证据的真实性、合法性均没有异议，故本院对该证据予以确认。立才公司申请叶义畅出庭作证，叶义畅陈述，事故发生当天，是立才公司叫其去工作，工作由贝业公司安排，事故发生时他有系安全带，但刘文兴没有系安全带，因为刘文兴的位置没有安全带。其工资是在立才公司公众号里领取，其没有向立才公司支付过劳务介绍费，贝业公司没有向其支付过工资，工资都是在立才公司领取的。其的工作模式是贝业公司需要人，就打电话给立才公司，立才公司安排他们过去，其认为他和刘文兴与立才公司都是劳务关系。立才公司陈述，其司与贝业公司有劳务合作，其司向贝业公司提供劳务人员，贝业公司向立才公司支付费用，然后由立才公司向劳务人员支付费用。贝业公司有需求，将需求发给立才公司，然后由立才公司组织叶义畅及刘文兴到仓库，并将名单发给贝业公司的负责人李**，由李**安排叶义畅及刘文兴的工作。另查明，刘文兴一审提交的名称为“立才人力”的人员发送的信息显示，2019年10月10日22:03，“立才人力”向其发送信息：“明天跟车来不来”，22:22，“立才人力”又向其发送信息：“邓主管：135××××****”。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、刘文兴与立才公司之间的法律关系，立才公司是否需对刘文兴承担责任。二、刘文兴自身有无重大过错，是否需要承担责任。三、本案是否需重新鉴定。四、李文兴事故发生前一年的平均工资。关于争议焦点一。从刘文兴提交的短信、微信聊天记录及证人的陈述来看，刘文兴的工作由立才公司安排，报酬由立才公司支付。立才公司二审亦陈述其司与贝业公司有劳务合作，其司向贝业公司提供劳务人员，贝业公司向其支付费用，然后由立才公司向劳务人员支付费用。故本院认定刘文兴与立才公司存在雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。刘文兴在从事雇佣活动中受伤，立才公司作为雇主，应当承担赔偿责任。如立才公司认为刘文兴的受伤是第三人的过错造成的，其可在承担赔偿责任后，向第三人追偿。关于争议焦点二。立才公司主张刘文兴在涉案车辆的驾驶室中间乘坐，没有系安全带，与其伤情有直接因果关系，刘文兴有重大过错。对此本院认为，刘文兴受立才公司安排跟车，乘坐案外人谢伟驾驶的涉案车辆去往目的地执行工作任务，由于刘文兴乘坐的位置为驾驶室的中间，没有安全带，故没有系安全带并非是由于刘文兴的过错导致的，立才公司主张刘文兴存在重大过错依据不足，本院不予采纳。关于争议焦点三。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”刘文兴在鉴定前已就鉴定事宜通知立才公司，立才公司对刘文兴自己委托进行鉴定在当时并没有表示任何反对意见。且对广东正华法医临床司法鉴定所出具的鉴定结论，立才公司也未提供证据或者理由足以反驳，故一审对立才公司提出的重新鉴定申请不予准许并无不当，本院予以确认。关于争议焦点四。双方对刘文兴事故发生前一年的2018年10月至2019年9月每月工资数额没有异议，本院予以确认。2018年4月、2019年9月刘文兴没有工资收入，刘文兴解释为2018年4月请假、2019年9月已辞职，故没有工资收入，即事故发生前一年刘文兴只有十个月的工资收入，故一审以上述期间十个月的平均工资作为刘文兴事故发生前一年的平均工资，并作为计算误工费的标准并无不当，本院予以确认。综上所述，立才公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4493元，由广州市立才人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  康玉衡二〇二〇年十月十七日书记员  曾凡峰李书琪