北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4587号上诉人（原审原告）：杭州青奇科技有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：徐竹春，董事长。委托诉讼代理人：徐慧雯，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家绮，北京市金杜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：常兆莉，国家知识产权局审查员。上诉人杭州青奇科技有限公司（简称青奇公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初13343号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭，于2020年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人青奇公司的委托诉讼代理人徐慧雯到庭参加诉讼。被上诉人国家知识产权局经本院合法传唤未到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：青奇公司。2.申请号：27537391。3.申请日期：2017年11月17日。4.标志：5.指定使用商品（第12类、类似群1201；1202；1204-1208；1210；1211）：自行车打气筒；摩托车等。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：格林欧弗有限公司。2.注册号：15781943。3.申请日期：2014年11月25日。4.专用期限至：2026年1月20日。5.标志：6.核定使用商品（第12类、类似群1201；1202；1204-1206；1208；1210）：自行车；摩托车等。（二）引证商标二1.注册人：TI团体自动推进系统有限公司。2.注册号：4820667。3.申请日期：2005年8月5日。4.专用期限至：2020年11月20日。5.标志：6.核定使用商品（第12类、类似群1202）：车辆刹车管等。（三）引证商标三1.注册人：TI团体自动推进系统有限公司。2.注册号：3932752。3.申请日期：2004年3月1日。4.专用期限至：2026年3月27日。5.标志：6.核定使用商品（第12类、类似群1201；1202）：汽车；小汽车等。（四）引证商标四1.注册人：常州市宝华电子有限公司。2.注册号：18609178。3.申请日期：2015年12月15日。4.专用期限至：2027年1月20日。5.标志：6.核定使用商品（第12类、类似群1201；1202；1204-1211）：摩托车；电动自行车等。（五）引证商标五1.注册人：郑州六合汽配有限公司。2.注册号：25638073。3.申请日期：2017年8月1日。4.专用期限至：2028年8月6日。5.标志：6.核定使用商品（第12类、类似群1202；1208；1211）：汽车引擎；汽车轮胎等。三、被诉决定：商评字[2019]第185319号《关于第27537391号图形（指定颜色）商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年8月7日。被诉决定认定：诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形，国家知识产权局决定：驳回诉争商标在除“自行车打气筒；补内胎用全套工具”外的其余指定使用商品（统称复审商品）上的注册申请。四、其他事实在原审诉讼阶段，青奇公司明确表示对被诉决定作出的程序与被诉决定关于类似商品的认定不持异议，并向原审法院提交青奇公司及相关公司工商登记信息、诉争商标图案著作权登记证书、诉争商标的宣传册、部分媒体报道、照片、发票、部分视频、诉争商标信息档案截图、各引证商标信息等证据。北京知识产权法院认为：截至原审审理终结，各引证商标为在先有效注册商标。鉴于青奇公司认可诉争商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用的商品分别构成同一种或类似商品，不再评述。诉争商标在复审商品上与各引证商标分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。青奇公司提交的证据不能证明诉争商标经过使用在复审商品上已获得显著性，可与各引证商标相区分。青奇公司主张其已取得相关著作权，但青奇公司所取得的著作权，与诉争商标的申请注册是否符合商标法第三十条的规定并无关联，并非诉争商标获准注册的当然依据。青奇公司主张引证商标一、二、三权利状态不稳定，希望法院中止审理本案。截至原审审理时引证商标一、二、三仍为有效商标，因此，引证商标一、二、三构成诉争商标获准注册的权利障碍。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回青奇公司的诉讼请求。青奇公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1.引证商标二、三已被撤销注册，引证商标一处于注册商标连续三年不使用撤销复审程序中，引证商标四处于注册商标连续三年不使用撤销程序中，请求暂缓或中止审理本案；2.诉争商标与各引证商标在标志构成、呼叫、含义及整体外观等方面存在较大差异，分别未构成近似商标；3.各引证商标共存，按照审查标准一致的原则，诉争商标在复审商品上应予初步审定公告；4.诉争商标经过青奇公司及其关联公司大量广泛的使用和宣传，已经取得极高的知名度，与青奇公司建立了一一对应关系，可与各引证商标共存。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及各引证商标档案、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，青奇公司认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标四核定使用的商品构成同一种或类似商品，并向本院提交了以下主要证据：1.2020年3月13日第1687期《注册商标撤销公告》，载明：第4820667号商标（即引证商标二）、第3932752号商标（即引证商标三）因连续三年不使用在全部核定使用商品上被撤销注册；2.引证商标一权利人出具的同意函，未经公证认证。经向国家知识产权局核实，其认可引证商标二、三在全部核定使用商品上已被撤销注册。另查，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2018年9月30日作出《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定在第12类“自行车打气筒；补内胎用全套工具”商品上使用诉争商标的注册申请，予以公告；二、驳回在第9类复审商品上使用诉争商标的注册申请。再查，根据中央机构改革部署，商标局的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有《注册商标撤销公告》、工作笔录、《商标部分驳回通知书》及相关文件予以佐证。本院认为：本案的争议焦点为诉争商标与各引证商标是否分别构成近似商标。至本案二审终结，引证商标二、三在全部核定使用商品上已被撤销注册，权利状态已经稳定，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍，青奇公司并未提交任何关于引证商标一、四效力发生变化的证据，本案系商标授权行政案件，主要审查被诉决定的作出是否合法。鉴于引证商标一、四为合法有效的在先商标，可以作为有效的在先商标评判诉争商标的注册申请。青奇公司提请暂缓或中止审理本案的理由并非《中华人民共和国行政诉讼法》规定的情形，本院不予支持。商标审查实行个案原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，各引证商标共存的情况与本案不同，不能当然成为诉争商标应否初步审定公告的理由。青奇公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。青奇公司在原审诉讼阶段认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、四、五核定使用的商品分别构成同一种或类似商品，在二审诉讼阶段明确认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标四核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院经审查予以确认。诉争商标标志与引证商标一、四、五标志均由图形构成。二者相比较，在设计风格、整体视觉效果等方面相近，分别构成近似标志。诉争商标与引证商标一、四、五若同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力时，容易导致对商品来源产生混淆、误认或认为其来源存在某种特定联系。本案系商标申请驳回复审行政案件，当事人仅为国家知识产权局及诉争商标申请人，故此类案件通常对商标的使用情况、知名度及申请人主观意图等因素不予考虑，对商标是否近似的认定，应以商标标志及商品的基本属性出发进行判断，且青奇公司提交的证据不足以证明诉争商标经宣传使用可与引证商标一、四、五相区分。故诉争商标指定使用在复审商品上与引证商标一、四、五分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。青奇公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。青奇公司在二审诉讼阶段提交了引证商标一权利人出具的同意书，现处于公证认证阶段。考虑到诉争商标与引证商标一标志基本相同，且使用在同一种或类似商品上，不能仅以同意书为依据，认定诉争商标与引证商标一未构成近似商标。且引证商标一权利人出具的同意书并不影响诉争商标在复审商品上与引证商标四、五分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定，故本院不再等待该同意书的公证认证手续。综上所述，二审诉讼阶段虽出现新的事实，但原审判决主要事实认定清楚，适用法律正确，结论应予维持。青奇公司的主要上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由杭州青奇科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年十月二十八日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪