天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终2756号上诉人（原审被告）：天津市仁永置业发展有限公司，住所地天津市绍兴道**津滨雅都公寓3门3A。法定代表人：龚绍军，经理。委托诉讼代理人：李xx，男。委托诉讼代理人：陈旭，天津长实律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市津南区家福安居建设有限公司，住，住所地天津市津**咸水沽镇体育场路南南区园林管理所内）。法定代表人：孙新广，经理。委托诉讼代理人：郭xx，男。委托诉讼代理人：王义，天津捍正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李开年，男，1963年1月27日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：张东，天津蓝天律师事务所律师。原审被告：天津市津南区双港镇建筑工程公司，住，住所地天津双港工业区丽港园**/div>法定代表人：魏志超，经理。委托诉讼代理人：牛雅楠，天津星泽律师事务所律师。原审第三人：河南省建筑安装工程有限公司，住所，住所地河南省郑州市纬五路**付**div>法定代表人：付国朝，总经理。上诉人天津市仁永置业发展有限公司（以下简称“仁永公司”）、天津市津南区家福安居建设有限公司（以下简称“家福公司”）因与被上诉人李开年、原审被告天津市津南区双港镇建筑工程公司（以下简称“双港公司”）以及原审第三人河南省建筑安装工程有限公司（以下简称“河南建安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初8441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行审理。本案现已审理终结。仁永公司上诉请求：1、依法撤销(2019)津0112民初8441号民事判决第一、二项,改判上诉人应支付被上诉人工程款3173306.96元,并不用支付被上诉人利息,或将本案发回重审;2、本案一、二审全部费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人认为原审法院对于《会议纪要》的认定是错误的,因为首先该份证据形式上不具备真实性,内容上也不足以证明工程涨价的事实,其次关于王xx的庭审笔录及案外人刘xx的协议,既不是直接证据,亦不能组成证据链来证明工程涨价的事实。原审法院仅凭没有原件的《会议纪要》、内容含糊不清的庭审笔录及与本案无关的案外人的协议书,就认定存在工程涨价事实,属于事实认定错误。上诉人请求二审法院纠正一审判决的错误,并依法支持上诉人的全部上诉请求。家福公司上诉请求：1、请求依法撤销天津市津南区人民法院(2019)津0112民初8441号民事判决第三项,改判驳回被上诉人李开年对上诉人的全部诉讼请求或发回原审人民法院重审。2、请求法院依法将以房抵债的部分从己付款数额中减除,重新认定本案的己付款数额。事实及理由：1、上诉人系涉案工程的开发建设方，上诉人通过招投标的形式将包括涉案工程在内的标段承包给被上诉人双港公司。上诉人与被上诉人李开年之间从未签订过任何涉案项目施工的书面协议，被上诉人李开年向上诉人主张工程款没有事实和法律依据。2、被上诉人李开年未提供证据证明其与双港建筑公司之间签订过涉案项目施工协议，或事实上形成施工合同关系，双港建筑公司也不认可其与被上诉人李开年之间存在合同关系。被上诉人李开年不能证明本案存在转包或违法分包的情况下，本案不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条或《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的适用条件，被上诉人李开年以其为实际施工人为由向上诉人主张权利。依据不足。3、本案所涉工程项目的开发建设方和发包方系上诉人，本案所涉工程项目的房产属于上诉人所有，其他任何人均没有权利拿去抵债，一审法院将以房抵债的部分认定成已付款是变相处分了上诉人所有的房产，侵犯了上诉人的合法财产所有权。4、本案所涉的工程项目系还迁安置项目，房产系还迁用房，每一套房产都由政府及其相关部门安排特定的还迁或购买的对象，不可以在市场上公开自由销售，用这种特殊房产去抵工程款违反了相关的法律政策，系错误的行为。综上所述,上诉人在本案中不应承担责任,以房抵债的部分应从已付款数额中减除。为了维护上诉人的合法权益,特向贵院提起上诉,请予以支持为盼。李开年辩称，驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。仁永公司辩称，对家福公司第一项上诉请求不发表意见，但不同意家福公司第二项上诉请求。家福公司对仁永公司的上诉请求不发表意见。双港公司对二上诉人的上诉请求均不发表意见，由法院依法裁决。河南建安公司未答辩。李开年向一审法院起诉请求：1.请求法院判令双港公司及仁永公司共同给付李开年工程款20391114元（包括合同内工程款8413712元、增项工程款3896846元、43#、44#楼面积增加价款2584401元及50#楼每平米单价上涨500元的工程款5496155元）；2.请求法院依法判令双港公司及仁永公司共同向李开年支付自2015年3月13日至工程款实际清偿之日止的利息，以欠付工程款为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算（暂计算至2019年7月15日为4343307元）；3.请求法院判令家福公司在欠付工程款范围内对上述工程款及利息承担连带给付责任；4.本案诉讼费由三被告承担。诉讼过程中，李开年撤回了增项工程款3896846元、43#、44#楼面积增加价款2584401元及相应利息的诉讼请求，将诉请请求变更为：1.请求法院依法判令双港公司及仁永公司共同给付李开年工程款14395019元（包括合同内工程款8898864元及50#楼每平米单价上涨500元的工程款5496155元）；2.请求法院依法判令双港公司及仁永公司共同向李开年支付自2015年3月13日至工程款实际清偿之日止的利息，以欠付工程款为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算（暂计算至2019年7月15日为3066139元）；3.请求法院判令家福公司在欠付工程款范围内对上述工程款及利息承担连带给付责任；4.本案诉讼费由三被告承担。一审认定事实,2008年7月24日，天津市建设管理委员会以建房[2008]703号文件的形式，向天津市津南区人民政府发送《关于下达2008年津南区双港镇xx村地块基础设施村民还迁安置住房项目建设投资计划的通知》，同意由家福公司建设xx还迁安置住房项目。2008年10月17日，家福公司与案外人天津市津南区xx房地产开发有限公司（以下简称“xx公司”）、天津市津南区双港镇人民政府签订《双港镇xx村经济适用房开发建设协议书》，约定双港镇xx村经济适用房项目以家福公司的名义进行开发建设，全部投资及建设施工由xx公司负责。xx公司向家福公司支付项目总造价5‰管理费。2008年12月29日，天津市津南区双港镇人民政府、仁永公司、天津市津南区双港镇xx村村委会签订《双港镇xx村还迁安置住房项目合作协议书》，约定仁永公司以投入资金和负责项目具体施工的方式与另两方进行合作，项目以家福公司名义进行。2010年9月2日，仁永公司与李开年签订两份《协议书》，约定李开年承建xx安置住宅工程项目43#、44#、50#楼；项目以家福公司名义开发，总包单位为双港公司，李开年为实际施工方，仁永公司负责协调由双港公司统一办理招投标手续，李开年向双港公司交纳税费及管理费（总价6%），并在每次拨付工程款中扣除，仁永公司负责协调施工中与家福公司和双港公司相关的事宜；李开年负责43#、44#、50#楼的施工，其中43#、44#楼建筑面积28739.54平方米，每平方米造价2171元，50#楼建筑面积10992.31平方米，每平方米造价为2077元，不含桩基、消防、电梯、水表、电表、煤气工程、热力表、卫生洁具，43#、44#楼共计62391370.34元，50#楼共计22831027.87元；付款方式：43#、44#楼主体至8层时付总价款的20%，主体至16层时付总价款的15%，主体至25层封顶时付总价款的10%，装修期间至竣工验收前付总价款的30%，竣工后六个月内付总价款的20%，5%质保金两年内付清；50#楼主体至5层时付总价款的20%，主体封顶时付总价款的20%，内外装修合格后付总价款的30%，工程竣工后六个月内付总价的25%，余5%质保金两年内付清。2010年6月4日，双港公司中标xx安置住宅工程15#-17#、38#-41#、43#-44#号楼工程，发包人家福公司，中标建筑规模119965.38平方米，中标价273645578元，双方签订《天津市建设工程施工合同》，开工日期2010年6月7日，竣工日期2011年12月31日，合同价款273645578元。2010年9月16日，双港公司中标xx安置住宅工程14#、45#-46#、48#-54#、56#-58#、61#楼工程，发包人家福公司，中标建筑规模110410.56平方米，中标价241456304元，双方签订《天津市建设工程施工合同》，开工日期2010年9月17日，竣工日期2011年12月31日，合同价款241456304元。2012年4月29日，仁永公司现场负责人刘某、监理单位现场负责人王xx及包括李开年在内的施工单位负责人共同签署会议纪要，内容如下：“各项目部提出因政府拆迁不到位，致使工程延误，在工程造价上造成了损失（当时2010年协议造价2077元／㎡，2011年协议造价2299元／㎡，2012年协议造价2760元／㎡），当时林董事长考虑到工程的实际情况，经会议协商决定，在工程交工之前每平方米增加造价300元至500元，为最终决算。”2015年3月12日，李开年与仁永公司签署xx土建工程付款确认表（截止日期2015年2月28日），对工程款付款情况进行了核对。庭审中，仁永公司认可李开年完成了43#、44#、50#楼的施工，43#、44#楼于2013年7月还迁入住，于2019年补验收，50#楼于2015年9月15日还迁入住，于2018年12月竣工验收。一审法院总结争议焦点如下：1.李开年主张的合同内欠款数额是否准确；2.李开年主张的单价调整工程款是否应予支持；3.李开年主张的利息起算时间及计算标准的事实依据、法律依据；4.承担付款责任的主体及责任承担方式。针对上述争议焦点，一审法院综合分析如下：1、合同内工程欠款数额。根据李开年与仁永公司约定，43#、44#楼合同内总计工程款应为62393541.34元，50#楼合同内总计工程款应为22831027.87元。双方对2015年3月12日付款确认表中确认的4项付款（共计76145453元）均不持异议，本院予以确认。另外，双方均认可上述76145453元中家福公司支付的工程款56924900元已扣除6%税金，仁永公司认为其他3项付款（共计19220553元）均未扣除6%税金，应予扣除。2015年3月12日之后，李开年认可收到过工程款共计2415729.1元，一审法院予以确认，李开年主张其中的650000元已扣除12%税金，但李开年未能提交扣除税金的证据。仁永公司认为李开年应返还仁永公司4792100元，仁永公司当庭陈述该4792100元系李开年承揽工程后应返还的提成款，因该款项的约定违反《中华人民共和国建筑法》第十七条的规定，李开年不同意返还此款应于支持。仁永公司认可应支付李开年农民工保证金3000000元，本院予以确认。关于仁永公司与李开年之间以房抵工程款的数额，双方均无异议并同意计算到已付工程款中，一审法院已计算到双方无异议的付款当中，家福公司认为仁永公司无权以房抵款，但根据2008年12月29日《双港镇xx村还迁安置住房项目合作协议书》约定，部分安置用房、商业用房和配套用房归仁永公司所有、自行销售，故一审法院对家福公司在本案中提出的该意见不予采信，如家福公司认为仁永公司以房抵款的行为侵犯其合法权益，家福公司可以另案主张权利。一审法院认为，李开年认可工程款支付时需扣除6%税金，故一审法院在计算时预先在工程款总额基础上扣除6%税金，后减除李开年实际收款的数额。综上，合同内工程欠款数额应为（62393541.34元+22831027.87元）*94%-56924900元*94%-19220553元-2415729.1元+3000000元=7965406.96元。2.单价调整工程款。李开年提交的会议纪要与王xx出庭笔录可以证实仁永公司、监理单位及李开年之间形成了会议纪要，会议纪要中仁永公司同意在最终结算时每平米增加造价300元至500元，会议纪要中已注明2012年协议造价2760元/平方米，结合刘xx与仁永公司于2012年2月11日签订的协议书（单价为2796元），李开年主张50#楼每平米增加造价500元并无不妥，故一审法院按照50#楼总面积10992.31平方米计算上调工程款为5496155元，扣除6%税金后，仁永公司应支付李开年50#楼单价调整工程款5166385.7元。3.利息起算时间及计算标准。根据协议书约定，仁永公司应于工程竣工后半年内付至总价款的95%，余5%质保金两年付清，庭审中，仁永公司陈述43#、44#楼于2013年7月还迁入住，50#楼于2015年9月15日还迁入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款的规定，43#、44#楼的竣工验收时间应为2013年7月，50#楼的竣工验收时间应为2015年9月15日，因仁永公司未依约支付工程款，显属违约，故李开年可以要求仁永公司支付自2016年3月16日（竣工后六个月）起至工程款实际付清之日止的利息，一审法院将利息起算时间调整为2016年3月16日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，李开年主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息符合法律规定，但自2019年8月20日起利率应变更为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，故予以调整。仁永公司应支付李开年工程款计7965406.96元+5166385.7元=13131792.66元，其中质保金62393541.34*94%*5%+10992.31*（2077+500）*94%*5%=4263874.03元应于2017年9月16日支付，故一审法院将利息调整为分段计算，即以8867918.63元为基数，自2016年3月16日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日至工程款实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；以4263874.03元为基数，自2017年9月16日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日至工程款实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。4.承担付款责任的主体及责任承担方式。李开年与仁永公司签订的协议书，因李开年未取得建筑施工企业资质而属无效，但李开年依合同对xx安置住宅工程43#、44#、50#楼进行了施工且经竣工验收合格，李开年请求参照合同约定支付工程款符合法律规定，应予支持。因此，仁永公司应对李开年承担给付责任。双港公司虽系涉案工程总承包人，但其未实际开展施工建设，仅作为名义上的承包人向家福公司开具发票请求家福公司付款，待家福公司付款后，由双港公司按照仁永公司的指示扣除税金后最终将工程款支付给施工单位，李开年与双港公司之间不存在合同关系，李开年要求双港公司支付工程款及利息缺乏事实及法律依据，故双港公司对李开年不承担给付责任。家福公司是涉案工程招投标备案的建设单位，系发包人。李开年对涉案工程进行施工，从双港公司处领取工程对价，系涉案工程的实际施工人，其可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定要求家福公司在欠付工程款范围内对其承担责任。家福公司自认就涉案工程尚欠工程款，但由于尚未结算无法确定欠款数额。本院作出的（2018）津0112民初7011号生效民事判决书中认定截止到该案庭审时，家福公司应付双港公司工程款数额约为3.7亿元，本案中双港公司及家福公司均未提交证据证实自上述案件之后家福公司支付工程款的证据，故一审法院认定家福公司欠付双港公司的工程款数额仍约为3.7亿元，根据上述法律规定，家福公司应在欠付工程价款范围内对李开年承担责任。综上所述，仁永公司应支付李开年工程款13131792.66元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向李开年支付自2016年3月16日起至工程款实际付清之日止的利息。家福公司应在欠付工程款范围内对李开年承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和xx事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决如下：“一、自本判决生效之日起十日内，被告天津市仁永置业发展有限公司给付原告李开年工程款13131792.66元；二、自本判决生效之日起十日内，被告天津市仁永置业发展有限公司给付原告李开年逾期支付工程款的利息（以8867918.63元为基数，自2016年3月16日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日至工程款实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；以4263874.03元为基数，自2017年9月16日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日至工程款实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、被告天津市津南区家福安居建设有限公司在欠付工程款范围内对本判决确定的第一、二项给付承担责任；四、驳回原告李开年的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计63284元、保全费5000元，共计68284元，由原告李开年负担1146元，由被告天津市仁永置业发展有限公司负担62138元。”二审中，仁永公司申请证人刘某出庭作证，刘某称2012年4月29日的会议纪要系其补签，因其无权对单价进行调整，故该会议纪要不能作为结算依据。并称王xx系涉案工程监理负责人。李开年对刘某陈述的王xx系涉案工程监理负责人的事实认可，对刘某陈述的其他事实不予认可。其他当事人没有异议。除上述事实外，本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，仁永公司与李开年签订的两份《协议书》实为建设工程施工合同，因李开年不具备施工资质，故仁永公司与李开年签订的两份《协议书》无效。虽然仁永公司与李开年签订的两份《协议书》无效，但李开年依约进行了施工，且工程质量经验收合格，根据相关规定，李开年有权要求仁永公司参照《协议书》的约定支付工程款。二审期间，本案主要焦点为：1、原审判决确认的欠款数额是否有误；2、仁永公司是否承担逾期付款利息；3、家福公司是否承担本案给付责任；4、仁永公司与李开年达成以房抵债协议是否侵犯了家福公司的合法权益以及该以房抵债协议是否合法。关于原审判决确认的欠款数额是否有误问题，诉讼中，仁永公司认为李开年提交的会议纪要系复印件，不能作为认定案件事实的依据，原审法院依据该会议纪要对50号楼单价予以调整没有事实依据。虽然李开年提交的会议纪要系复印件，但一、二审期间作为代表仁永公司、监理单位参会的刘某、王xx均认可该会议纪要系其本人签署，故该会议纪要可以作为认定案件事实的依据。因仁永公司在会议纪要中同意在最终结算时每平米增加造价300元至500元，并认可2012年协议造价为2760元／平方米，故原审法院以李开年要求50＃楼每平米增加造价500元并未超过仁永公司认可的每平方米造价标准为由，支持李开年该项诉请并无不当，本院对此予以维持。仁永公司与李开年约定提成款4792100元，因违反《中华人民共和国建筑法》第十七条的规定，原审法院没有将4792100元提成款从仁永公司应付款中予以扣除并无不当，本院对此也予以维持。鉴于仁永公司对原审法院确认的欠款数额所提异议不能成立，故仁永公司要求本院改判给付李开年工程款3173306.96元的上诉请求，本院不予支持。关于仁永公司是否承担逾期付款利息问题，涉案工程交付后，仁永公司应按照约定支付工程款。现仁永公司未按照约定的时间支付工程款，必然给李开年造成一定损失，原审法院据此判决仁永公司承担逾期付款利息并无不当，本院对此予以维持。关于家福公司是否承担本案给付责任问题，虽然李开年与家富公司以及涉案工程中标单位双港公司没有建设工程施工合同关系，但李开年依其与仁永公司签订的《协议书》对涉案工程进行了施工，根据相关规定，李开年作为实际施工人有权要求涉案工程的建设单位在欠付工程款范围内承担给付责任。因家富公司系涉案工程建设单位，故李开年有权要求家富公司在欠款工程款范围内承担本案给付责任。根据原审法院生效的（2018）津0112民初7011号民事判决书可以证实，家富公司尚欠原审被告双港公司3、7亿元工程款，家福公司欠款数额大于本案欠款数额，原审法院基于此判令家富公司对本案欠款及利息承担给付责任并无不当，本院对此予以维持。关于仁永公司与李开年达成以房抵债协议是否侵犯了家福公司的合法权益以及该以房抵债协议是否合法问题，对此本院认为，2008年12月29日《双港镇xx村还迁安置住房项目合作协议书》言明，部分安置用房、商业用房和配套用房归仁永公司所有、自行销售，故仁永公司对涉案安置用房享有处分权，因此仁永公司与李开年之间的以房抵债协议并不侵犯家福公司的合法权益。因仁永公司与李开年以房抵债协议不违反法律、行政法规强制性规定，且该以房抵债协议也履行多年，在此情况下，家富公司主张以房抵债协议无效，所抵房屋不能作为已付款的上诉请求，本院不予支持。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和xx事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计182100元，由上诉人家福公司负担100591元，上诉人仁永公司负担81509元。本判决为终审判决。审判长  梁辉审判员  刘刚审判员  王新二〇二〇年十月十九日书记员  邢晨