上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪民终422号上诉人(原审原告)：福达控股集团有限公司，住所地广西省桂林市西城经济开发区鲁山路**。法定代表人：黎福超，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎霞，广东百浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：安建须，广东国智律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海金桥出口加工区联合发展有限公司，住，住所地中国(上海)自由贸易试验区新金桥路**/div>法定代表人：王颖，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨晓，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅春明，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人福达控股集团有限公司因与被上诉人上海金桥出口加工区联合发展有限公司项目转让合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2018)沪01民初948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福达控股集团有限公司(以下简称福达公司)委托诉讼代理人黎霞、安建须，被上诉人上海金桥出口加工区联合发展有限公司(以下简称金桥公司)委托诉讼代理人杨晓、傅春明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福达公司上诉请求：撤销(2018)沪01民初948号民事判决，改判支持福达公司一审全部诉讼请求。理由：(一)一审判决认定《T5-10号地块在建工程建设项目转让预约协议》(以下简称预约协议)将实质性构成履行不能缺乏事实和法律依据，预约协议不存在不能履行之情形。(二)预约协议在《企业国有资产交易监督管理办法》(第32号令)(以下简称第32号令)颁布前生效并履行，不应受第32号令约束。且系争项目权利转移登记是履行预约协议的行为，不属于第32号令第四十八条所列明的转让标的。(三)预约协议名为在建工程转让，实为附条件的国有土地使用权转让，属于金桥公司销售的产品，符合金桥公司日常销售模式。金桥公司辩称：(一)如认定本案实为国有土地使用权转让，则预约协议因转让时项目开发尚未至25%而应被认定无效。(二)预约协议明确约定双方需另行签订《在建工程转让合同》(以下简称转让合同)，福达公司无权要求依据预约协议直接办理过户。(三)第32号令颁布时双方尚未签署转让合同，故系争在建工程转让应受第32号令约束，预约协议无法继续履行。金桥公司请求二审法院驳回福达公司的上诉。福达公司向一审法院起诉请求：1、判令金桥公司继续履行预约协议，与福达公司签署转让合同；2、判令金桥公司与福达公司共同办理包括规划和建设在内的与福达集团上海投资大厦新建项目在建工程转让有关的全部手续，并将福达集团上海投资大厦新建项目土地使用权转移登记至福达公司名下，将福达集团上海投资大厦新建项目在建工程转让给福达公司；3、本案全部诉讼费由金桥公司承担。一审法院认定事实：2013年1月28日，金桥公司(甲方)与福达公司(原名：桂林福达集团有限公司)(乙方)签订《T5-10号地块在建工程建设项目转让预约协议》，约定：一、甲方在其合法拥有土地使用权的上海市金桥出口加工区T5-10号地块上，应乙方要求建设符合乙方拟投资的上海福达控股有限公司(暂名)所需之研发中心大楼设计标准的房屋建设工程，该地块红线面积8,571.64平方米(最终以上海市房地产测绘机构出具的测绘报告为准)；房屋建设应由甲方以其名义向政府相关部门申办房屋建设所需的各类手续、许可文件。待在建工程项目用地和房屋达到政府和法律规定的允许转让的最低条件后二十个工作日内，甲乙双方将就该项目签订《在建工程转让合同》，完成该项目的转让。乙方用地性质：办公用地(C8),容积率3.2。二、“预约转让项目的转让条件和转让完成认定依据及其他”：转让条件：项目建设符合政府和法律规定的在建工程项目允许转让的最低条件；转让完成认定依据：以双方签署生效的《在建工程转让合同》且该项目涉及的土地使用权证办理变更至乙方名下；项目转让的禁止：除乙方违约，本协议签订后的二年内由于乙方原因项目未开工建设或双方另有约定外，在甲方未获得乙方放弃(拒绝)受让该项目的书面申明或通知的情况下，未经乙方同意，甲方不得将该项目转让给本协议以外的第三方。乙方设计应综合考虑地块“控制性详细规划指标”，设计方案应互相沟通并得到甲方书面确认；设计、施工单位选择权归乙方等，甲方应积极配合乙方办理相关工作；乙方对项目监理、勘察等承担费用且有选择、管理权，“对项目进行实际管理，并对项目的质量、安全、进度负全责”；甲方应妥善保管取得的建设工程资料，并于在建工程转让时一并移交乙方。三、“项目转让的总价款及相关费用”：“项目的土地转让费”按照楼面价5,800元(人民币，下同)/平方米计算，27,429.25建筑平方米的土地费用共计约159,089,650元，最终结算的土地费用以实测建设用地面积为准，具体计算按如下：最终项目土地转让费=实测建设用地面积×3.2×5,800元；甲方按照1,800,000元向乙方收取“项目管理费”；在建设工程转让前，由房屋建设施工所需发生的正当合理的费用包括但不限于立项、报批、购买地籍图、场地平整、勘探、设计、招标代理、施工、监理、造价咨询及工程所需设备、材料价款等所有费用的资金由乙方承担；甲方不得无故提高本协议确定的土地转让费和项目管理费。四、“履约保证金”：乙方应向甲方支付3,000,000元作为履约保证金(不计息)。如乙方依约完全履行本协议的，则在本协议履行完毕(即签署《在建工程转让合同》)后二十个工作日内，由甲方无息退还乙方该履约保证金；如乙方违约，甲方有权将履约保证金先行抵扣乙方欠付款项、违约金等。五、“土地转让总价款的支付进度安排”：乙方应分别在协议签署后10个工作日、20个工作日内分别支付甲方履约保证金300万元(一审判决误写为30万元)、土地价款之15%(23,863,447.5元)；在乙方投资之上海公司完成设立必要手续及建设项目以“福达投资研发大楼”名义(暂定名)获得立项审批之日起30个工作日内支付土地价款的15%；在建设规划许可证办妥后30个工作日支付甲方土地价款的15%；项目施工许可证办妥后30个工作日支付土地价款的15%；项目开工后120个日历日内，乙方支付土地价款的20%(31,817,930元)；在双方签订《在建工程转让合同》并完成交易备案，共同办理土地使用权证变更手续，办完土地使用权变更手续后20个工作日内乙方支付土地价款的15%；项目转让款最终结算按土地实测面积(及前述单价约定)多退少补，双方应在甲方取得实测面积结果后20个日历日内支付(退还)对方，同时乙方应支付土地价款5%余款；如乙方按约履行，在协议履行完毕后20个工作日内，甲方无息退还履约保证金等；在签约10个工作日内，乙方支付甲方项目管理费180万元等。六、“税费及相关费用的承担”：本次项目转让，除土地转让费、项目管理费、由甲方承担的相关税费外，其余“一切税、费”及项目转让前甲方按乙方要求实施项目过程中“发生的所有费用的资金”均由乙方承担等。七、“甲乙双方关键权利义务”：甲方应确保转让乙方的建设项目符合本协议约定，确保本合同约定符合在建工程转让的各项管理要求并不会遭受无效认定，并确保在双方签署《在建工程转让合同》后配合乙方将项目土地使用权证完全变更至乙方名下；甲方应积极配合乙方办理各项建设工程前期手续。乙方有权要求甲方按照本协议约定配合乙方向相关部门办理土地使用权证和相关行政审批性权证的变更手续；乙方应确保在本协议履行过程中，积极配合甲方办理需要双方共同办理的相关手续。十二、当乙方或实际控制人在上海投资设立的控股的子公司(暂定为上海福达控股有限公司)成立后，甲方同意在前述子公司成立后，本协议所约定属于乙方的权利义务将全部转让给该新公司，届时双方应签订补充协议。双方另就“协议的变更和补充”、“违约责任”等进行了约定。2014年5月20日，福达公司、金桥公司与案外人中机中联工程有限公司签订《合同主体变更协议》，确定本案“桂林福达集团有限公司福达集团上海投资大厦项目”建设工程设计合同发包人由福达公司变更为金桥公司。协议履行期间，就本案“福达集团上海投资大厦项目”，2015年3月12日，金桥公司作为“委托方”与“承接方"中机中联工程有限公司签订《建设工程设计合同》；2016年7月，金桥公司作为委托人与监理人上海金桥建设监理有限公司签订《建设工程委托监理合同》；2016年8月1日，金桥公司作为委托人与施工人方上海第一海洋地质工程有限公司签订《建设工程施工合同》(桩基工程)；2016年12月，金桥公司作为发包人与承包人上海建工四建集团有限公司签订《建设工程施工合同》(不含桩基工程)。2016年5月9日，福达公司致金桥公司《更改函》，表示前述协议权利、义务由福达集团(上海)投资有限公司(以下简称福达上海公司)承担，项目相关业务、事宜请与之对接办理。福达上海公司系于2014年12月11日注册成立，法定代表人黎福超，注册资本3亿元。2016年8月28日，本案项目大厦开工奠基仪式在上海金桥开发区举行。截止2016年12月，福达公司及福达上海公司共计向金桥公司支付了项目管理费180万元、履约保证金300万元以及项目土地转让款127,271,720元。截止2018年5月8日，金桥公司向福达上海公司共计出具收据金额67,084,127.48元。一审审理期间，福达上海公司向一审法院出具《确认函》，确认其为福达公司的全资子公司，以福达上海公司名义支付的有关“福达集团上海投资大厦新建项目在建工程”的款项，视为福达公司履行预约协议的行为。本案合同履行期间，系争项目于2016年8月1日取得了桩基部分的建设工程规划许可证，于2016年8月25日取得了桩基工程的建筑工程施工许可证，于2016年10月19日取得了除桩基外其余部分的建设工程规划许可证，于2017年1月25日取得了除桩基外其余部分的建筑工程施工许可证。该项目的上海市建设工程报建表载明总投资额43,422万元，项目资金来源构成100%为“其他资金来源”，建设单位为“国有资产控股企业”。2014年上海金桥出口加工区开发股份有限公司拟发行股份收购金桥公司部分股权，委托上海东洲资产评估有限公司作出沪东洲资评报字[2014]第XXXXXXX号企业价值评估报告书，其中载明：金桥公司的经营范围为“区内市政基础设施建设；房地产经营……”；金桥公司的核心资产是“位于金桥开发区内的各类型已建成的房地产和存量土地……”。一审审理中，福达公司、金桥公司一致确认系争项目主体结构已封顶，项目实际投资额已超过总投资额的25%。福达公司及福达上海公司于2017年7月12日开始发函催告金桥公司与其签订转让合同并办理在建工程项目转让、过户、土地使用权变更等手续。金桥公司回函表示本案项目的转让需严格按照第32号令规定执行，即需经评估后在产权交易机构公开进行。一审法院另查明，2016年6月24日，国务院国有资产监督管理委员会、财政部颁行《企业国有资产交易监督管理办法》(第32号令)，其中，第十三条规定，产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10个工作日内，通过产权交易机构进行信息预披露，时间不得少于20个工作日。第二十二条规定，产权转让信息披露期满、产生符合条件的意向受让方的，按照披露的竞价方式组织竞价。竞价可以采取拍卖、招投标、网络竞价以及其他竞价方式，且不得违反国家法律法规的规定。第四十八条规定，企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐级报国家出资企业审核批准。第六十七条规定，本办法自发布之日起施行，现行企业国有资产交易监管相关规定与本办法不一致的，以本办法为准。一审法院认为，福达公司与金桥公司于2013年1月28日签订的预约协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，双方由之建立的项目转让合同关系依法应属有效。有效合同依法约束当事人全面按约履行。依照协议约定，金桥公司作为标的地块国有土地使用权人提供土地使用权并受托以其名义申报建设福达公司投资之“福达投资研发大厦(暂名)”，金桥公司以其名义申报、办理项目建设手续，福达公司享有设计、勘察、监理、施工单位选择、管理权，福达公司“对项目进行实际管理，并对项目的质量、安全、进度负全责”。待项目建设符合法定最低转让条件，双方签约转让在建工程，由福达公司取得国有土地使用权及在建工程所有权等。上述协议明确约定了项目的转让条件、转让完成认定标准及履行期限，项目转让各类款项及相关费用金额与给付期限，税费及相关费用的承担；除了“双方关键权利义务”约定，还明确了与项目转让有关的金桥公司各行为给付义务与福达公司款项对价给付具体标准、金额与履行条件、期限，应该认为，预约协议虽名含“预约”，但具备了项目转让合同完整的权利、义务内容，按协议履行能够完成福达公司、金桥公司交互给付(履行)基本权利、义务及交易关系，此为其一。其次，预约协议确有约定双方履行中需签署转让合同、金桥公司以福达公司名义代办各项手续等，但代办手续、在建工程建设及其转让本身属本案项目转让合同关系中履行之一部，其与在建工程转让相关的基本履行内容，甚至包括金桥公司妥善保管建设工程资料，何时移交福达公司等均在上述“预约”协议中明订，即在建工程转让就权利、义务范围明显属于本案协议的组成部分，而非相反。法院注意到，项目工程转让的法定程序、登记条件特别是基本权利、义务直接确定、约束了(协议约定)金桥公司(作为开发招商性公司)代办项目各类审批的履行义务(内容)及转让合同签约、履行，应该认为，转让合同之签署及其内容已在预约协议中确定，双方显然不具有再行磋商并在协议外另行确定权利、义务，更无另外对价义务、履行的交换给付关系独立存在，即转让合同(签署)、代办手续均属本案协议履行行为及程序组成之一，不具有合同关系的独立性质，更非所谓构成“本约”。由是，预约协议依法应确认为合同本约，金桥公司抗辩所称预约合同缺乏事实依据，不予采信，此为本案争议焦点第一。根据查明事实，预约协议履行中，福达公司已履行支付了履约保证金、项目管理费及项目土地转让款之大部，金桥公司已完成项目立项、各项规划、建设审批等义务，标的房屋建设亦已结构封顶，客观上满足在建工程转让的法定条件。此前履行行为就证据事实及诉讼主张而言双方均确认属正常，唯涉及在建工程转让双方履行及磋商未果形成履行障碍。按照预约协议约定的转让条件，福达公司已取得土地使用权证、用地规划及工程建设许可等，比照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款规定，系争在建工程早已完成开发投资总额的百分之二十五的项目转让法定条件，符合协议约定的“项目建设符合政府和法律规定的在建工程项目允许转让的最低条件”，应该认为，系争在建工程转让已符合双方协议约定条件及法律规定。本案争议的焦点第二为系争在建工程转让(客观上)是否可在福达公司、金桥公司间直接履行。查预约协议履行期间之2016年6月24日，国务院国有资产监督管理委员会、财政部颁行第32号令明确规定：产权转让原则上通过产权市场公开进行。产权转让信息披露期满、产生符合条件的意向受让方的，按照披露的竞价方式组织竞价。竞价可以采取拍卖、招投标、网络竞价以及其他竞价方式，且不得违反国家法律法规的规定。企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行等。金桥公司属“国有资产控股企业”，系争在建工程登记于其名下，本案属国有性质资产转让，应受第32号令之约束，按该部门规章规定应至产权市场以招、拍、挂之公开竞价方式进行，本案双方以双方合同交易履行为之不符合上述规章规定，此为法庭考虑者一。其二，第32号令于2016年6月24日颁行生效，显然晚于预约协议签署之2013年1月28日，亦未有溯及既往之特别法效，但必须指出，该管理办法涉及的资产交易内容规制显然远不能包含预约协议全部合同权利、义务，而仅为协议履行步骤中的在建工程转让行为，按约该部分履行应由双方签订转让合同，但双方至今未签署该合同。即使就福达公司最早主张签约的2017年7月已远逾第32号令颁行日期，应该认为，系争在建工程转让应该适用该规定。其三，第32号令虽非法律规定，但其系国务院部委为贯彻国有资产有效保护规定之交易程序性规定，违反该规定特别是涉及国有资产的在建工程转让程序者，亦属对民法公共利益保护原则的违背，相关合意及履行依法均不具备法律效力。必须指出，是否按照上述行政规章规定程序履行在建工程转让并非仅为应然性判断。系争在建工程转让最终涉及在建工程之相应法定权属登记，不履行上述规章规定程序，客观上不可能履行项目转让登记，将实质性构成合同履行不能。基于以上考虑，特别是预约协议履行期间第32号令之颁行，福达公司本案主张之继续履行合同，仅在双方间签署转让合同，共同办理系争在建工程转让登记等已属履行不能。考虑到系争项目已近完工，双方如欲实质性完成预约协议履行应以磋商等方式变更双方间在建工程转让相关条款，以使其符合法律、规章规定，消除履行障碍。福达公司现有诉讼请求，法院依法难予支持。一审法院于2020年5月11日作出判决：驳回福达控股集团有限公司的诉讼请求。案件受理费837,248.25元、诉讼保全费5,000元，均由福达控股集团有限公司负担。二审中，福达公司提供编号为临2005-001、2008-001、临2008-022、临2014-021上海金桥出口加工区开发股份有限公司董事会会议决议公告四份及上海金桥出口加工区开发股份有限公司2010年度、2011年度报告共三页，欲证明金桥公司成功转让其名下其他在建工程项目的交易模式与本案相同，系争项目交易系金桥公司常规销售产品的行为。金桥公司质证认为，上述证据均形成于一审审理之前，不属于二审中“新的证据”。本院认为，金桥公司质证意见成立，本院对上述证据不予采信。金桥公司未提供证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审判决就预约协议依法应确认为合同本约已充分阐明了判决理由，且无不当，本院予以认同。本案争议焦点为第32号令的颁布施行是否致使预约协议无法继续履行。对此本院认为，首先，第32号令系国务院部委为规范企业国有资产交易行为，加强企业国有资产交易监督管理，防止国有资产流失而制定并颁布施行，明确规定了企业国有资产交易应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。作为出让方的金桥公司系第32号令第四条第一项所规定国有全资企业，系争转让标的不论定性为预约协议约定的在建工程或福达公司主张的国有土地使用权，均属于第32号令第四十八条规定的企业资产，系争项目的转让即为第32号令第三条第三项规定的企业国有资产交易行为之一企业资产转让。故从调整对象上，系争在建工程转让当然属于第32号令适用范围。其次，虽然预约协议可认定为双方转让系争在建工程之本约，双方形成了出让、受让系争在建工程之合意，但预约协议明确约定了转让条件为项目建设符合政府和法律规定的在建工程项目允许转让的最低条件，且相关法律规定的允许转让条件系强制性规定。而根据查明的事实，系争在建工程于2016年8月28日方举行开工奠基仪式，显然在第32号令颁布并施行的2016年6月24日，系争在建工程尚不符合开发建设至25%的可予转让条件。若此时仅凭双方合意即可排除第32号令对系争在建工程转让的适用，显然有悖于第32号令制定及施行的目的。故从时效性上，系争在建工程转让亦应受第32号令的约束。综上，系争在建工程转让因受第32号令相关规定之约束，客观上不可能在金桥公司与福达公司之间进行项目转让登记，一审法院认定预约协议将实质性构成合同履行不能，并据此驳回福达公司关于继续履行预约协议的全部诉讼请求，并无不当。综上所述，福达公司的上诉，理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币837,248.25元元，由福达控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 洁审 判 员  范 一审 判 员  李 烨二〇二〇年十月二十七日法官助理  徐伯亨书 记 员  狄 荻附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……