安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1333号 上诉人（原审被告）：淮南市淮汽汽车运输有限公司，住所地淮南市田家庵区国庆街道钟山园社区汽运公司办公楼，统一社会信用代码91340400150229599R。 法定代表人：陈多轩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪东道，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：蒲光万，安徽俊诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李伟，男，1967年8月4日出生，汉族，户籍地安徽省淮南市谢家集区，现住寿县西湖花园**。 委托诉讼代理人：谭海银，安徽震一律师事务所律师，系淮南市法律援助中心指派。 上诉人淮南市淮汽汽车运输有限公司（以下简称淮汽公司）因与被上诉人李伟劳动争议纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初1993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 淮汽公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李伟的诉讼请求，并由李伟承担全部诉讼费用。事实和理由：一、李伟从未与淮汽公司建立劳动关系,一审认定事实错误。2016年2月2日,李伟与正源公交公司签订无固定期限劳动合同,直至2019年6月李伟与正源公交公司解除劳动关系。之后,李伟并没有与淮汽公司建立新的劳动关系。在2016年2月2日之前,李伟一直与淮南市汽车运输公司第六车队(以下简称第六车队)保持劳动关系。淮汽公司提交了正源公交公司和第六车队与李伟分别签订的劳动合同,李伟对该劳动合同均未提出异议,认可该劳动合同系李伟本人签署。一审庭审中,李伟当庭陈述:其岗位是正源公交12路车驾驶员,工资系正源公交公司发放,请假等系向正源公交副经理盛明桥汇报。上述可以证实:李伟系正源公交公司聘用的驾驶员,接受正源公交公司管理,工资由正源公交公司发放。2019年6月份之前,正源公交公司系李伟的用人单位。2019年7月份之后,李伟未与淮汽公司建立新的劳动关系,实际也未在淮汽公司上班。关于劳动关系如何认定的问题,原劳动和社会保障部在2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定认定双方存在劳动关系的五种证据。其中第(二)、(五)项证据由劳动者提供。第(二)项证据是“用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件”;第(五)项证据是“其他劳动者的证言等”。一审中,李伟未提交与淮汽公司具有劳动关系如支付劳动报酬,工作证,其他劳动者证言等任何证据。一审判决没有任何证据就认定李伟与淮汽公司存在劳动关系明显错误。其次,作出解除李伟的劳动合同的决定系正源公交公司作出而不是淮汽公司。淮汽公司根据正源公交公司解除与李伟的劳动合同决定为其办理社保减员手续,并开具劳动合同终止(解除)证明书。正源公交公司系淮汽公司的二级机构,正源公交公司没有单独成立工会,淮汽公司工会包括了二级机构的工会,因此,正源公交公司解除劳动合同向淮汽公司工会报告、批复。因淮汽公司为所有的二级机构统一代办社会保险,减员手续也只能由淮汽公司向社保部门办理。以上因素均不能因此就认定李伟与淮汽公司存在劳动关系。2019年4月12日正源公交公司通知李伟解除劳动关系，仲裁裁决后,正源公交公司于2020年3月25日再次通知李伟已经解除劳动合同。仲裁裁决撤销淮汽公司的解除劳动决定,但仲裁裁决并没有支持李伟要求恢复劳动关系的请求。实际情况是正源公交公司在2019年6月解除李伟的劳动合同后,李伟即离开正源公交公司去别的单位上班，即李伟与正源公交公司的劳动合同事实已经解除。二、淮汽公司没有为李伟缴纳社会保险的义务。2019年7月份以后,淮汽公司从未向李伟支付过劳动报酬,李伟对此没有提出异议或提出诉讼请求,而单独要求赔偿社会保险损失。但是,用人单位缴纳社会保险的前提是存在劳动关系。根据劳动合同法、社会保险法等相关规定,用人单位和劳动者从用工之日起建立劳动关系,一个月内订立劳动合同并缴纳社保,这是劳动者的权利,用人单位的义务。淮汽公司虽然为李伟办理社会保险缴纳,但淮汽公司系为正源公交公司代为缴纳,费用由正源公交承担。改制文件要求淮汽公司“接续”做好职工的社会保险。2019年7月份以后李伟已经不是淮汽公司及二级机构的职工,不能再为其购买社会保险。李伟接到正源公交公司解除合同通知后,已经到正源公交办理了解除合同手续,领取了解除劳动合同证明。李伟未对正源公交解除劳动合同申请仲裁或提起诉讼。仲裁裁决撤销淮汽公司的解除劳动决定,即使要恢复劳动关系,恢复的是李伟与正源公交公司的劳动关系,因李伟与淮汽公司一直就没有建立劳动关系。 李伟答辩称，正源公交公司与其建立劳动关系是2014年3月23日，之前自1996年开始的保险均是由淮汽公司缴纳。 李伟向一审法院起诉请求：1、判令淮汽公司赔偿李伟2019年7月至2020年5月各项社会保险损失8794.58元(养老6637.422元、医疗2157.16元)；2、本案诉讼费用由淮汽公司承担。 一审法院认定事实如下：李伟1987年到淮南市上班，2011年11月14日，李伟与淮汽第六车队签订无固定期限劳动合同，工作内容与工作地点：双方一致同意，李伟在企业外自谋职业。2013年1月4日，安徽省淮南市汽车运输总公司根据淮南市人民政府《关于同意淮南市汽车运输总公司规范公司制改造方案的批复》（淮府秘【2012】217号）文件精神更名为淮南市淮汽汽车运输有限公司，并根据批复第三条“企业规范改制后，新企业应全员接收原企业职工，并按职代会通过的职工安置方案妥善安置好职工。同时，按照我市社会保险相关政策，接续好职工的各类社会保险，保持企业和社会稳定”的要求，接续李伟的职工社会保险。 2016年2月2日，李伟与淮南市正源公共交通有限公司（以下简称：正源公交公司）签订了无固定期限劳动合同，从事汽车驾驶员岗位工作。李伟负责驾驶12路公交车，正源公交公司对其进行考勤、发放工资。2019年4月份，李伟接到正源公交公司的《通知》，通知李伟2019年3月在未办理请假手续的情况下累计25天未到公司上班，违反劳动合同约定、考勤管理制度及劳动合同法规定，望接到通知后15日内来公司履行相关手续，否则公司将按照有关规定与你解除劳动合同。李伟接到通知后未到正源公交公司办理解除劳动合同手续。2019年6月，李伟接到淮汽公司制作的《劳动合同终止（解除）证明书》，内容：兹有劳动合同制工人李伟同志，于1987年12月经批准来我单位工作，现因违反劳动合同相关约定和劳动合同法相关规定，终止（解除）劳动合同，特此证明。淮汽公司加盖公章，2019年6月11日。同日，淮汽公司为李伟办理了社保减员手续，李伟的社保缴纳至2019年6月份。李伟对解除劳动合同有异议，遂向淮南市田家庵区劳动争议人事仲裁委员会申请仲裁，撤销淮汽公司违法解除劳动关系的决定，恢复双方的劳动关系。仲裁委经审理裁决撤销淮汽公司与李伟解除劳动合同的决定（案号：【2019】田劳（人）仲案字2号）。裁决书送达后，双方均未起诉。裁决书生效后，李伟向本院申请强制执行上述裁决内容，淮汽公司于2020年6月22日通过工会撤销淮汽公司与李伟解除劳动合同的决定。2020年6月23日，正源公交公司工会作出同意解除李伟劳动合同的决定。 一审另查明：淮汽公司是淮汽第六车队、正源公交公司的投资人，淮汽第六车队是集体所有制企业，正源公交公司和淮汽公司均是有限责任公司。 一审再查明：李伟的社会保险参保缴费证明显示2019年5、6月份的社保缴费基数是3064元，每月养老保险单位缴纳490.24元（3064元×16%）、每月医疗保险单位缴纳199.16元（3064元×6.5%）。经一审法院核查，淮南市人力资源和社会保障局在官网公布自2019年5月1日起城镇职工基本养老保险（包括企业和机关事业单位基本养老保险）单位缴费比例降至16%，另在淮南市人民政府官网公布从2019年8月起，社会保险缴费基数下限为3017.01元，上限为15085.05元。 一审法院认为，本案一审争议焦点是淮汽公司是否应当赔偿李伟2019年7月至2020年5月社会保险损失8794.58元(养老6637.422元、医疗2157.16元)。淮汽公司辩称其与李伟没有劳动关系，系代正源公交公司代缴的社保，其没有义务为李伟购买社保，原告诉请没有事实和法律依据，应予驳回。经审理查明，淮汽公司在李伟与正源公交公司建立劳动关系之前即按照公司改制方案批复要求全员接收原企业职工并接续职工的社会保险，为李伟缴纳社会保险，后李伟虽然与正源公交公司签订劳动合同，但社保仍然是由淮汽公司缴纳，对于是否代正源公交公司缴纳社保，淮汽公司没有证据佐证，不予以采信。淮汽公司于2019年6月解除与李伟的劳动合同关系，李伟不服申请了仲裁，田区仲裁委裁决撤销淮汽公司与李伟解除劳动合同的决定，淮汽公司依据裁决内容撤销该决定，撤销后解除劳动合同决定自始不存在，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。淮汽公司应当继续为李伟缴纳社保，但淮汽公司已于2019年6月为李伟办理了社保减员手续，在撤销解除劳动合同决定后亦未为李伟重新办理社会保险手续，导致李伟不能享受社会保险待遇，应当对其社保损失予以赔偿。庭审中，李伟明确养老保险6637.422元系按照2019年缴费基数3017.01元×20%×11月计算的，医疗保险按照缴费基数3017.01元×6.5%×11月计算的。淮南市人力资源和社会保障局公布自2019年8月起社保最低缴费基数为3017.01元，养老保险单位缴纳比例为16%，故对李伟主张的缴费基数予以确认，主张的养老保险单位缴纳比例调整为16%。另根据李伟提交的社会保险参保缴费证明显示李伟2019年5、6月份的缴费基数是3064元，每月医疗保险单位缴纳199.16元（3064元×6.5%），李伟主张的医疗保险比例6.5%与实际单位缴纳比例一致，本院予以确认。经计算，社保损失为7467元（养老保险损失3017.01元×16%×11月+医疗保险损失3017.01元×6.5%×11月），故对李伟的诉请予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.淮南市淮汽汽车运输有限公司于本判决生效之日起十五日内支付李伟社会保险损失7467元（2019年7月至2020年5月）；2.驳回李伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由淮南市淮汽汽车运输有限公司负担。 二审中，淮汽公司提交2019年6、7、8、9、11、12月专用转账凭证及交通银行转账回单，证明：2019年正源公交公司向淮汽公司缴纳社保，即社保是由淮汽公司代正源公交公司缴纳。李伟的质证意见为：该证据显示均是大额款项，不能看出是否包含李伟的社保，李伟的社保从1996年开始一直由淮汽缴纳，从未中断。本院的认证意见为：与本案没有关联性，依法不予采纳。 对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：一审判决由淮汽公司支付李伟的社保费用是否正确，针对上述焦点问题，本院评判如下： 本院认为，李伟从1987年开始在淮汽第六车队工作，2011年11月14日签订无固定期限劳动合同，双方一致同意，李伟在企业外自谋职业。2013年1月4日，淮南市汽车运输总公司根据淮府秘（2012）217号文件精神更名为淮南市淮汽汽车运输有限公司的同时，按照文件要求“全员接收原企业职工，接续好职工的各类社会保险”，淮汽公司没有为李伟提供淮汽公司的实际工作岗位，但一直为李伟缴纳职工社会保险。2016年2月2日，李伟与正源公交公司签订了无固定期限劳动合同，从事公交车驾驶员工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理，故李伟与正源公交公司存在劳动关系。依据现有证据来看，淮汽公司依据上述改制文件规定一直为李伟缴纳社会保险，李伟社保的缴纳与其和正源公交公司建立的劳动关系没有关联性，故淮汽公司上诉称其是代正源公交公司为李伟缴纳社会保险的理由不能成立，依法不予采纳。2019年6月，淮汽公司解除与李伟的劳动合同，并为其办理了社保减员手续，李伟不服提起劳动仲裁。淮南市田家庵区劳动争议人事仲裁委员会经审理认定李伟与淮汽公司和正源公交公司均存在劳动关系，裁决撤销淮汽公司违法解除劳动关系的决定，但淮汽公司没有为李伟重新办理社保手续，导致其不能享受社会保险待遇，故从2019年7月开始，李伟的社保费用应由淮汽公司承担。 综上所述，淮汽公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由淮南市淮汽汽车运输有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 瑞 审判员 王元元 审判员 李 侠 二〇二〇年十月十日 法官助理姚丽娅 书记员梁婷婷 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。