黑龙江省牡丹江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑10民终997号 上诉人（原审原告）：薛刚，男，1973年5月5日出生，汉族，住黑龙江省绥芬河市。 委托诉讼代理人：薛久宏，黑龙江正义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团黑龙江有限公司绥芬河分公司，住所地黑龙江省绥芬河市。 负责人：赵辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李艳，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：宋君铭，黑龙江信达律师事务所律师。 上诉人薛刚与被上诉人中国移动通信集团黑龙江有限公司绥芬河分公司（以下简称中国移动绥芬河公司）电信服务合同纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2020）黑1081民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。 薛刚的上诉请求：请求撤销黑龙江省绥芬河市人民法院（2020）黑1081民初503号民事判决。事实和理由：原审法院在被上诉人没有提出超过除斥期间抗辩理由情况下进行主动审查错误；上诉人并不知道三大运营商的资费政策调整是其依法行使变更电信服务合同的法定事由，原审法院自2017年9月份开始计算撤销权行使期限错误，况且距今未到五年最长撤销权行使期间；双方于2009年5月6日订立的电信服务合同并未约定终止期限，意味着上诉人只要使用该号码，即需永久支付消费金额400元，显失公平。 中国移动绥芬河公司答辩称，本案双方形成的是通信服务合同，双方就合同条款，包括号码的使用资费是合同相关条款约定的，不存在上诉人所述的收取特别资费，中饱私囊的相关情况。一审参照相关法律规定，判定驳回上诉人的诉讼请求，不存在上诉人所说的相应错误，除斥期间不是诉讼时效，上诉人引用《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条，属法律适用不当，因该条规定是自民事法律行为发生之日起五年内，如果没有行使撤销权，撤销权消灭，而上诉人使用该号码的民事法律行为发生的时间是2009年5月6日，如果从该日期算起，其撤销权早已消灭。另外，该特殊号码的使用权不具有人身依附性，如果上诉人不能支付相应资费，可以解除该通信合同，不再使用该号码，所以不存在上诉人提到的其要永久的按最低消费使用该号码，所以双方的法律行为不存在违反公平原则的任何情形，请求驳回上诉人的上诉请求。 薛刚向一审法院起诉请求:1、请求法院依法判令被告将原告使用的号码为1514632****的资费标准自2020年7月份起变更为以每月实际消费为准；2、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年5月6日，原告在被告处办理了15146326666号码的入网业务。原告在业务受理单、移动通信服务协议等相关书面合同中签字，确认了相关文字内容。在过户受理单载明“注意：该号码为特殊号码，底线消费金额为400元，过户后原底线消费标准保持不变，仍按原规定执行，即需要在你选择的资费基础上设置底线消费（底线不包含信息费），如您当月消费的话费（不包括信息费）不足底线额度，将按底线标准收取。”。底线消费包括市话、国内长途费用，但没有约定底线消费金额的期间。该号码为区内单向主叫每分钟0.25元，拨打长途每6秒钟0.07元，区外被叫每分钟0.40元，主叫每分钟0.60元。被告于2017年9月1日起取消移动手机客户的国内电话长途、漫游通话费（不含港澳台）。现在主叫每分钟0.19元。原告知道漫游费取消的时间为2017年9月份。另查明，2019年7月31日8时许，原告在东宁市中华路营业厅，办理了资费变更，由原来的4G飞翔畅游卡238元套餐变更为全球通畅想套餐199元。该套餐标准为流量60G，国内语音通话1500分钟，套餐外主叫每分钟0.19元，套餐期限12个月。同时业务受理单上提示办理业务：主资费变更底线消费金额400元，备注中写明“该号码为特殊号码，需要在您选择的资费基础上设置底线消费（底线不包含信息费），如您当月消费的话费（不包括信息费）不足底线额度，将按底线标准收取。”，该业务是由原告的朋友苏强签字确认，原告认可。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同双方均应按照约定全面履行各自义务。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。薛刚使用的手机号码1514632****属于特殊号码，在移动绥芬河分公司办理入网时自愿签署移动特殊号码入网附加协议。该协议中已明确以注意提示“该号码为特殊号码，底线消费金额为400元，过户后原底线消费标准保持不变，仍按原规定执行，即需要在你选择的资费基础上设置底线消费（底线不包含信息费），如您当月消费的话费（不包括信息费）不足底线额度，将按底线标准收取。”。2019年7月31日，原告在东宁市中华路营业厅，办理了资费变更，同时业务受理单上提示“主资费变更底线消费金额400元”；备注中写明“该号码为特殊号码，需要在您选择的资费基础上设置底线消费（底线不包含信息费），如您当月消费的话费（不包括信息费）不足底线额度，将按底线标准收取。”。因此，可视为移动绥芬河分公司已以合理的方式提请对方注意免除或者限制责任的条款，该格式条款约定有效。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”的规定。2009年5月6日，原告与被告签订移动通信服务协议时，区内单向主叫每分钟0.25元，拨打长途每6秒钟0.07元，区外被叫每分钟0.40元，主叫每分钟0.60元。2017年9月1日，话费资费调整，区域内外主、被叫话费均为0.19元。2017年9月1日话费调整超出了原、被告在签订合同时预见的范围，是非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对原告明显不公平，构成了情势变更，原告可据此要求与被告变更或者解除合同。原告要求被告将原告使用的号码为1514632****的资费标准自2020年7月份起变更为以每月实际消费为准，是原告请求人民法院变更与被告之间的服务协议。原告享有的请求法院变更服务协议的权利属于形成权，原告应当在原、被告约定的或者合理的期限内行使，否则该权利因期限届满而消灭。原、被告在服务协议中未约定变更合同的期间，合同法及相关司法解释也没有明确变更权的行使期间，本院参照《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定，酌情确定合理的期限自原告知道或者应当知道情势变更事由之日起一年。2017年9月份原告已经知道资费调整，原告应当在知道资费调整之日起一年内提出变更合同。自2017年9月份起至2020年7月2日原告起诉请求变更资费之日止已超过一年变更权的行使期间，故本院对薛刚要求移动绥芬河分公司将其使用号码为1514632****的资费标准自2020年7月份起变更为以每月实际消费为准的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十六条，参照《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，判决：驳回薛刚的诉讼请求。案件受理费50元，由薛刚负担。 双方当事人在二审期间未举示新证据。 根据当事人陈述，结合一审诉辩主张、一审认证证据及二审审理情况，本院二审查明事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人薛刚主张原审法院在被上诉人中国移动绥芬河公司没有提出超过除斥期间抗辩理由情况下进行主动审查错误，并且双方订立的电信服务合同并未约定终止期限，意味着上诉人只要使用该号码，即需要永久支付消费金额400元，显失公平。对此，薛刚负有相应的举证责任。而薛刚在二审诉讼中未举示充分有效的证据以支持其主张，其应承担举证不能的法律后果。同时，经查阅原审卷宗，被上诉人中国移动绥芬河公司在原审庭审过程中，曾表示“上诉人薛刚在明知自己话费降低，国家对漫游费取消等情况下，没有在一年内依法维权…，恳请法院驳回原告诉请”，应视为被上诉人中国移动绥芬河公司行使时效抗辩权，原审法院据此进行审查，并无不当。另，上诉人薛刚于2017年9月份知晓移动手机客户取消漫游通话费等资费政策的调整，原审法院自此计算撤销权行使期限符合法律规定。上诉人薛刚在2009年5月6日业务受理单签字，并声明“本人证实上述资料属实，并已阅读及同意相关协议内容”，故被上诉人中国移动绥芬河公司按双方协议在上诉人薛刚使用该号码的情况下，收取相关费用，并无不当。 综上所述，薛刚的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件理费50元，由上诉人薛刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴**刚 审判员  杨弘智 审判员  杨耀然 二〇二〇年十月二十六日 书记员  蒋 珊 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。