江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2311号上诉人（原审被告）：金磊，男，1984年10月30日生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：何阳，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：单小凡，女，1988年3月16日生，汉族，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：刘辉，江苏汉平律师事务所律师。委托诉讼代理人：张勇，江苏汉平律师事务所律师。上诉人金磊因与被上诉人单小凡民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初8366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人金磊的上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、借款数额应当为42万元。首先，2万元现金我方不认可；其次，上诉人在一审时己经提交了被上诉人和案外人孙某1的微信聊天记录，可以证实在2017年7月28日，被上诉人因资金紧张，向上诉人和孙某1借款6万元，该款项是通过银行转账的方式交付给被上诉人的。而微信聊天记录中己经反映出被上诉人已经收到该6万元，在2017年8月7日、8月8日，被上诉人是在孙某1的催要之下，将6万元予以归还。因此一审法院认为这6万元与本案的借款不存在关联性，显然认定事实错误。二、孙某1向被上诉人归还的款项应当予以扣减。1.孙某1于2018年3月至2019年1月期间，以微信、支付宝方式向被上诉人转账232752元，上诉人为连云港市亿大整形美容有限公司（以下简称亿大公司）的法定代表人，孙某1为公司员工，孙某1是按照上诉人的指示将款项支付给被上诉人的，在归还款项时虽然没有提及是替上诉人归还款项，但是也无法反映出被上诉人主张的业务提成事实，被上诉人并没有提供提成款的依据，被上诉人所举证据证人证言也不能证明被上诉人收到的款项就是提成的事实。2.一审法院既然已经查明上诉人和被上诉人之间没有签订书面的合伙协议，也未对盈余分配等进行商谈，双方不构成合伙关系，因此上诉人和被上诉人之间既然不存在合伙关系，上诉人不可能将232752元转给被上诉人，双方既然就合伙事宜没有进行商谈，更不可能就业务提成事宜进行商谈，显然这232752元就是归还之前的借款。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。被上诉人单小凡二审答辩称，一、上诉人金磊在录音中也明确欠单小凡50万的事实，多次提及，这个没有任何异议。孙某1汇给单小凡的6万元与本案没有关系，一审中孙某1出庭作证的听证笔录第五页倒数第五行明确说是替金总还的50万的钱，显然孙某1也是明知金磊欠单小凡50万元的事实。2018年7月14日单小凡还向孙某1转账12万元，显然单小凡转给孙某1的12万元和孙某1转账给单小凡的6万元和本案没有关系。二、微信转账的23余万与本案的50万也没有关系，每次转账都是零头，而且和业务收费是相应的，在转账的过程中，双方都有谈及业务提成的聊天记录，而且在金磊录音中确认欠款50万元是在微信转账之后。孙某1对零头的解释是微信中有多少钱就转了多少钱，这个我们一审中也要求孙某1提供POS机和孙某1的微信流水的所有记录，但是金磊和孙某1拒绝提供。孙某1每次转给单小凡都从未提及过这个钱是帮金磊还款。金磊在一审笔录中第七页中明确承认2万元现金。金磊为何和单小凡打官司，可能是以为单小凡和金磊的老婆讲了一些不好的事情。单小凡向一审法院起诉请求：判令金磊支付欠款50万元及利息（自起诉之日起至实际给付之日止按人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2017年8月7日、8月8日，单小凡委托其表姐王彩凤通过连云港市东方农村商业银行股份有限公司（西园支行）向金磊同事孙某1分别转账4万元、2万元，同年11月4日、11月6日、11月16日、11月18日、12月23日，单小凡托其表姐王彩凤通过中国农业银行股份有限公司（连云港连云支行）向金磊分别转账5万元、5万元、10万元、20万元、2万元，另付给金磊现金2万元。以上款项合计50万元，由金磊收取。另查明，2017年10月27日，亿大公司注册成立，系自然人独资有限责任公司，法定代表人金磊，注册资本30万元。一审庭审中，双方针对双方往来款数额及性质进行了陈述和举证、质证。单小凡称其给付金磊款50万元，系用于和金磊合作开整形医院投资股份，每股50000元，共购买10股，双方没有签订书面合伙协议，因疏忽没有谈及分红、盈亏负担等事项。单小凡提交转账记录、手机录音及整理资料，并申请证人刘某、孙某2出庭作证，刘某证明其听单小凡说有投资，孙某2证明其看到单小凡他们在聊天，因而认为存在合伙关系；手机录音中金磊表示“你也别管你从哪里转来给我的钱，只认你50万元”。金磊认为单小凡转账给孙某1款6万元系偿还2017年7月28日借孙某1款，其余44万元系其向单小凡借款；手机录音需要核实，与孙某1对账是44万元且已还20余万元。金磊申请证人孙某1出庭作证，孙某1证明其一次打款6万元给单小凡，后单小凡分两次还款，一次2万元，一次4万元；其通过微信及支付宝向单小凡40笔转款232752元，是金磊给的现金，主要替金总还的50万元。单小凡对孙某1证言质证认为有不合常理之处，金磊给孙某1232752元现金无证据印证，该转款属于单小凡工资和业务提成，并举证证明孙某1故意涂改证据微信聊天内容。经查，孙某1提供的微信聊天及转账记录中，并无替金磊偿还借单小凡款的意思表示，而多是涉及业务提成等或直接涂去有关内容，如2018年10月20日17:43孙某1标注第18笔转账给单小凡的4750元，单小凡微信询问“这啥钱啊，欢姐那个钱包？你没给她打支付宝啊？”，当日18:17孙某1回答“en，没转”，孙某1故意将该聊天内容涂黑；再如孙某1标注第19笔转账给单小凡的2416元，单小凡微信说：“…奖我…，第一天表现不错吧”，孙某1回复“不错，不错”，单小凡继续聊道：“今天还死皮赖脸沟通了两个鼻子，一个年前可能安排时间做，还有一个正在沟通下药”，孙某1回复：“收钱”。一审法院认为，本案双方主要对往来款数额、性质及被告资格产生争议。（一）关于金磊取得单小凡资金数额问题。金磊及孙某1认为单小凡转账给孙某1的6万元系偿还之前借孙某1款，孙某1并提供两次打款6万元的凭证，但并不能证明孙某1与单小凡之间存在该6万元借贷关系，结合孙某1当庭陈述“主要替金总还的50万元”以及单小凡提交手机录音，能够证实金磊取得单小凡资金为50万元。（二）关于金磊是否通过孙某1向单小凡还款及其数额问题。金磊及证人孙某1陈述金磊给孙某1现金232752元用于偿还单小凡款，并提供微信聊天记录和转账凭证，该40笔转账无一笔提及替金磊还款，相反，却能反映单小凡所说的提成事实，故金磊该辩解意见不予采信。（三）关于单小凡给付金磊资金性质。单小凡诉称的事实理由表述为“双方口头约定合作美容事宜，单小凡从2017年8月至12月共向金磊支付人民币50万元，后双方未达成一致意见，单小凡多次要求金磊支付欠款，金磊一直推脱至今”，从语义表达来看，显然双方打算合作未成，与单小凡仅要求金磊偿还欠款本息而不是退伙的诉讼请求，以及金磊承认双方借款而非合伙关系的意见相符，事实上，本案单小凡自称投资入股与金磊系合作关系，但既未签订书面协议，也未对盈余分配等事项进行商谈，其所举证据证人证言等也不能充分证明双方合伙的事实，因此，金磊主张属于借款应予支持。（四）关于金磊主张单小凡应起诉亿大公司问题，既然金磊认为涉案资金属于其借款，且发生在亿大公司成立之前，金磊作为被告主体合格，金磊该主张不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：金磊于判决生效之日起十日内偿还单小凡款50万元并支付该款自2019年9月24日起至实际给付之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息。一审案件受理费8800元，由金磊负担（单小凡已预交，金磊给付上述款项时一并给付单小凡）。本院二审期间，上诉人金磊围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.微信聊天记录截图共44页，证明2017年8月7日、8月8日，王彩凤分两次转账给金磊的6万元是单小凡偿还之前借金磊的款项；还证明孙某1转给单小凡的款项均是按照金磊要求归还单小凡涉案借款。2.借记卡活期交易明细一张，证明2017年7月28日，金磊分两次转账给单小凡6万元。二审期间，被上诉人单小凡未提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对金磊提交的证据，根据单小凡的质证意见，结合法律规定，本院认证如下：证据1、2真实、合法，与本案具有关联性，能够证明2017年8月7日、8月8日，王彩凤分两次转账给金磊的6万元是单小凡偿还2017年7月28日所借金磊的款项，该6万元不应作为本案借款本金计算；但金磊提交的证据无法证明孙某1转给单小凡的232752元均是偿还本案借款。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2017年7月26日，单小凡通过微信向金磊同事孙某1要求借款6万元，孙某1同意并在微信中告知借款由金磊转账，后金磊于2017年7月28日分两次向单小凡转账共计6万元。2017年8月7日孙某1在微信中向单小凡主张还款，并要求单小凡将还款转账至孙某1中国银行账户，2017年8月7日、8月8日，单小凡委托其表姐王彩凤通过连云港市东方农村商业银行股份有限公司（西园支行）向金磊同事孙某1分别转账4万元、2万元，用于偿还2017年7月28日由金磊出借的6万元。本案二审争议焦点为：一、涉案金磊的借款金额究竟是多少；二、孙某1微信和支付宝向单小凡转账的232752元是否应认定为金磊偿还的本案借款。本院认为，金磊与单小凡之间的民间借贷关系是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行各自义务。关于争议焦点一。本院认为，涉案金磊的借款金额应认定为44万元。理由：1.关于金磊称2017年8月7日、8月8日单小凡委托案外人转账的6万元系单小凡归还之前所借金磊款项的问题。本院认为，金磊二审提交的单小凡与案外人孙某1的微信聊天记录能够证明上述6万元系单小凡归还之前所借金磊款项，而不是出借给金磊的借款，单小凡二审庭审时称庭后提交新证据证明其向金磊支付了6万元借款，但逾期未向本院提交，应承担举证不能的后果，本院认定上述6万元并非出借给金磊的借款，单小凡无权在本案中向金磊主张。2.关于金磊称单小凡一审主张的2万元现金金磊从未收到的问题。本院认为，金磊在一审庭审中对于收到单小凡出借的2万元现金明确予以认可，现要求撤回该自认，但单小凡不同意，金磊亦未能证明其一审自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出，故本院对金磊二审称未收到2万元现金的主张，不予认可。关于争议焦点二。本院认为，孙某1通过微信和支付宝向单小凡转账的232752元不应认定为金磊偿还的本案借款。金磊一审提交了案外人孙某1与单小凡的聊天记录及向单小凡转账40笔的转账凭证用以证明对于本案借款，金磊已偿还232752元，单小凡称该232752元是金磊支付单小凡的业务提成。本院认为，对于上述40笔转账，每次转账前后对应的聊天记录内容并未涉及归还借款，恰是沟通美容业务及业务提成相关事宜，故本院对金磊所称的上述款项系归还本案借款的主张，不予认可。综上所述，金磊的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。因二审出现了新证据，导致一审判决认定事实有误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院(2019)苏0706民初8366号民事判决；二、金磊于本判决发生法律效力之日起十日内偿还单小凡借款44万元及利息（以44万元为基数，自2019年9月24日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由金磊负担7744元，单小凡负担1056元；二审案件受理费8800元，由金磊负担7744元，单小凡负担1056元。本判决为终审判决。审 判 长  任 慧审 判 员  曹守军审 判 员  周文元二〇二〇年十月二十一日法官助理  李文晓书 记 员  顾 凡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。