河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终402号上诉人（一审原告）：上海冠生园食品有限公司,住所地上海市奉贤区惠阳路**。法定代表人：吴坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾建林，男，该公司职员。被上诉人（一审被告）：开封市副食品批发市场龙发副食批发部,经营场所河南省开封市副食品批发市场****。经营者：张铁生，男，汉族，出生于1957年7月16日，住河南省开封市鼓楼区。上诉人上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）因与被上诉人开封市副食品批发市场龙发副食批发部（以下简称龙发批发部）擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案,不服河南省开封市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020)豫02知民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭于2020年9月11日进行了询问。冠生园公司委托诉讼代理人曾建林、龙发批发部经营者张铁生参加询问，本案现已审理终结。冠生园公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决,改判支持冠生园公司的一审诉请;判令龙发批发部承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审判令龙发批发部不承担赔偿责任没有事实依据。被控侵权商品的生产经营与销售是两种不同的不正当竞争行为,并无直接共同故意,不属于共同侵权,不承担连带责任。因此,在生产者承担其生产销售被控商品的不正当竞争行为的责任后,并不能免除作为被控商品销售者销售被控商品的不正当竞争行为法律责任。冠生园公司与被控侵权商品生产者的协议仅约定不再追究本案被控商品生产者的责任,并未约定不对“涉案商家”进行追诉。一审认定该协议约定对涉案商家不再追诉并无事实依据。2.一审法律关系不清,将不正当竞争纠纷当作商标侵权纠纷，免除被上诉人不正当竞争行为民事赔偿责任没有法律依据。一审法院以龙发批发部提供了证据证明被控商品来源可以免责,没有法律依据。提供合法来源抗辩是商标权纠纷中的额抗辩理由。在反不正当竞争法中,并无提供来源可以免责的规定。一审不应当免除侵权人承担制止侵权开支的责任。龙发批发部和一审判决均认可冠生园公司制止侵权开支存在的事实,驳回冠生园公司的诉求没有法律依据。3.一审程序违法，对冠生园公司提出的要求龙发批发部披露账簿账册的申请未予处理，违反民事诉讼程序。龙发批发部答辩称：龙发批发部是从许昌建安区凯隆食品厂进的货，不知道许昌建安区凯隆食品厂构成侵权。在许昌建安区凯隆食品厂和冠生园公司和解之后，许昌建安区凯隆食品厂就把与冠生园公司的和解协议发过来了，和解协议上写明到2020年2月29日之后不得生产销售，而龙发批发部进货时间是在2019年11月份，在和解协议约定的不再追究侵权责任的半年时间范围内，故龙发批发部不构成侵权，应维持原判。冠生园公司一审诉讼请求：1.判令龙发批发部停止销售与冠生园公司“大白兔-百花牌”花生牛轧糖特有包装、装潢相近似的商品；2.判令龙发批发部赔偿冠生园公司经济损失人民币3万元；3.判令龙发批发部承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：1984年10月30日，上海华山糖果厂经国家工商行政管理局商标局核准，注册取得第214653号“百花”商标,核定使用商品为第38类花生牛轧，并经核准续展在商品国际分类第30类；2012年5月27日，冠生园公司受让取得该商标，有效期经续展至2024年10月29日。1986年12月30日,上海冠生园食品厂经国家商标局核准，注册取得第273338号“大白兔及图”商标,核定使用商品为第38类糖等，并经核准续展在商品国际分类第30类；2012年5月27日，冠生园公司受让取得该商标，有效期经续展至2026年12月29日。自上世纪八十年代至今，大白兔百花牛轧糖荣获多项荣誉称号，在国内占据了较大的市场份额。经过持续推广和销售，大白兔百花牛轧糖已经成为被市场及消费者接受的知名商品，其两边蓝白相间棋盘格、中间两枚“入”字状花生壳的包装、装潢，在消费者心中留下了深刻的印象，成为识别产品来源的标志。原告大白兔-百花牛轧糖使用的包装为长方体砖式包装，其特有性体现在整个糖纸与糖体完全契合，无空隙，包装后的糖纸呈长方体状。特有装潢为糖纸的色彩、文字及图案的整体排列组合，其特有性体现在:1、色彩：白色为底色，深蓝色为图形及字体色；2、图案：整个糖纸的设计分为左中右三个部分，左右两侧是蓝白相间的正方形，中间部分突出显示了两粒交叠的花生壳及花生仁，花生图案上方为百花图文组合商标，花生图案左侧为大白兔图文组合商标；3、文字：花生图案上方标有“PEANUTS”字样，花生图案下方标有“花生牛轧糖”字样，整体图案下方标有生产商、地址。2019年4月10日，湖南省永州市潇湘公证处作出（2019）湘永潇证字第1341号公证书。该公证书载明，2019年1月23日，该公证处公证员邓某、助理陈文与冠生园公司委托代理人何友文来到位于河南省××××号的龙发副食店内，何友文以消费者身份在该店内购得糖果一袋，其中一种糖果名为“小白兔（七彩风）”，该糖果外包装标示：制造商：山东大发食品有限公司，地址：沂水县北四环路西首北；一种糖果名为“花生牛轧（予莱）”，该糖果外包装标示为：制造商：许昌市建安区凯隆食品厂，地址：许昌市建安区五女店镇火刘村。付款后，该门市出具了名片一张，何友文将微信付款的账单信息进行了截图保存。经当庭拆封公证封存实物，被控侵权产品实物与公证书照片相同，其包装、装潢与原告大白兔-百花牛轧糖使用的包装装潢近似。另查明，龙发批发部成立于2000年5月21日，经营范围：副食品酒，批发零售。龙发批发部长期从许昌市建安区凯隆食品厂购进与冠生园公司“百花”牌花生牛轧糖包装装潢相近似的产品进行销售。2019年，冠生园公司向上海市徐汇区人民法院起诉许昌市建安区凯隆食品厂，要求许昌市建安区凯隆食品厂停止侵权，赔偿经济损失。诉讼过程中，双方于2019年9月6日自行达成和解协议，协议约定：一、凯隆食品厂承诺自本协议签订之日起半年后（截止到2020年2月29日）停止涉案侵权行为，即停止生产、销售与冠生园公司“百花”牌花生牛轧糖包装装潢相近似的产品行为；二、冠生园公司同时承诺自本协议签订之日前，如果发现有凯隆食品厂生产、销售类似“百花”牌花生牛轧糖涉案包装的商品，冠生园公司不再追诉；三、凯隆食品厂自愿就涉案侵权行为支付冠生园公司经济损失及合理费用共计人民币80000元。一审法院认为：冠生园公司生产的花生牛轧糖，历史悠久，具有良好的商业信誉，该商品上标注的“大白兔及图”商标被认定为驰名商标、中华老字号、上海市著名商标。冠生园公司生产的冠生园牛轧糖销售范围较广,销量较高，在中国境内具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉，符合有一定影响及能够区别商品来源的商品名称的认定条件。包装是能够区别商品来源的盛装或保护商品的容器。冠生园公司主张冠生园牛轧糖使用的包装为长方体砖式包装，其特有性体现在整个糖纸与糖体完全契合，无空隙，包装后的糖纸呈长方体状。装潢是为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。冠生园牛轧糖的糖纸两侧系深蓝、白相间的棋盘格纹图案，中间上部有字母"PEANUTSnougat”，其中“PEANUTS”字体更为显著、“nougat”在下方为艺术字体，中部有两颗相叠排成“入”字状的带壳花生和两粒花生仁图案及“花生牛轧糖”字样。前述图案设计、位置排列、颜色搭配以及文字设计等均体现出一定的特色，具有显著特征，便于识别，形成特有的装潢风格，构成显著的整体形象。经过冠生园公司多年的持续使用和宣传推广，足以使相关公众将上述装潢的整体形象与冠生园公司的花生牛轧糖联系起来，故该装潢具有了区分和识别商品来源的功能，应认定其为有一定影响的商品装潢。龙发批发部销售的“花生牛轧（予莱）”与冠生园公司的大白兔-百花花生牛轧糖包装、装潢相比较，二者所使用糖纸的颜色及构图基本相近，两侧均采用了蓝白相间的棋盘格纹图案设计，中间空白区域均使用了两颗交叠带壳花生图案及“花生牛轧”字样。虽然各自标注有商标和生产者，在颜色、棋盘格纹图案、相叠花生的摆放位置、有无花生仁等方面略有区别，但该区别不影响二者在色彩搭配、位置排列、图案设计元素等显著特征部分构成近似，易使购买者混淆误认，二者构成近似，龙发批发部构成“擅自使用与他人有一定影响的商品装潢等近似的标识”的不正当竞争行为。冠生园公司要求龙发批发部停止销售冠生园公司“大白兔-百花牌”花生牛轧糖特有包装、装潢相近似的商品的诉讼请求具有法律依据和事实依据，一审法院予以支持。关于冠生园公司要求龙发批发部赔偿经济损失及数额的问题，因龙发批发部系经销商，其销售商品来源于生产商许昌市建安区凯隆食品厂，2019年9月6日原告与许昌市建安区凯隆食品厂达成和解协议，约定该协议签订之日前，如果发现有凯隆食品厂生产、销售类似“百花”牌花生牛轧糖涉案包装的商品，冠生园公司不再追诉，龙发批发部销售侵权产品的行为是在2019年1月前后，对于许昌市建安区凯隆食品厂2019年9月6日前生产使用冠生园公司“百花牌”花生牛轧糖包装装潢行为所造成的损失，许昌市建安区凯隆食品厂已进行了赔偿，冠生园公司承诺不再向凯隆食品厂和其他销售类似“百花”牌花生牛轧糖涉案包装的商家进行追诉，根据诚实信用原则，冠生园公司该项诉讼请求一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、龙发批发部立即停止销售与冠生园公司“大白兔-百花牌”花生牛轧糖特有装潢相近似的商品；二、驳回冠生园公司的其他诉讼请求。一审案件受理费550元，由龙发批发部负担。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于龙发批发部应否承担赔偿责任的问题。冠生园公司与许昌市建安区凯隆食品厂于2019年9月6日达成和解协议，约定许昌市建安区凯隆食品厂承诺自2020年2月29日停止生产、销售与冠生园公司“百花”牌花生牛轧糖包装装潢相近似的产品行为，冠生园公司承诺自2019年9月6日前，如果发现有许昌市建安区凯隆食品厂生产、销售类似“百花”牌花生牛轧糖涉案包装的商品，冠生园公司不再追诉。而本案的公证保全证据的时间为2019年1月23日，发生在冠生园公司承诺不再对许昌市建安区凯隆食品厂生产、销售类似“百花”牌花生牛轧糖涉案包装的商品的侵权行为进行追诉的时间内。在该时间节点，在冠生园公司与许昌市建安区凯隆食品厂达成和解协议的情况下，应视为冠生园公司对许昌市建安区凯隆食品厂生产、销售行为的许可；作为许昌市建安区凯隆食品厂的下游销售者，龙发批发部取得并销售被控商品亦未对冠生园公司造成损失，故一审法院未支持冠生园公司的赔偿损失的诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于维权合理开支的问题，冠生园公司提供的龙发批发部销售侵权产品的时间在冠生园公司承诺不再对许昌市建安区凯隆食品厂生产、销售类似“百花”牌花生牛轧糖涉案包装的商品的侵权行为进行追诉的时间内，当时销售不构成侵权，故一审判决对维权合理开支未予支持并无不当，本院亦予以维持。关于一审程序问题。因龙发批发部无需承担赔偿损失的法律责任，故一审法院对冠生园公司要求龙发批发部提供账簿账册的申请未予准许，不构成程序错误，冠生园公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，冠生园公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上海冠生园食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二〇年十月二十一日法官助理赵鹏博书记员刘芙熔