广西壮族自治区北海市中级人民法院 驳 回 申 诉 通 知 书 （2020）桂05刑申19号 陈灿玲： 你因犯诈骗罪、非法占用农用地罪一案，不服北海市银海区人民法院（2017）桂0503刑初147号刑事判决和本院（2019）桂05刑终57号刑事裁定，于2020年6月4日向本院提出申诉。理由如下：原审裁判据以定罪量刑的证据不确实、不充分，依法应当予以排除，证明案件事实的主要证据之间存在矛盾：一、关于诈骗罪。（一）合同类证据存在的问题。涉案四份房屋买卖合是否由你和陈彪提供，公诉机关对这一重要问题没有做出有效回应，因此，你对合同来源的合法性存疑；该合同全是复印件，原审没有对合同的签名笔迹作司法鉴定，你对合同的真实性存疑，故案涉四份合同不能成为指控你和陈彪犯诈骗罪的证据。（二）安置补偿类材料存在的问题。安置补偿类材料有以下几份:1.安置赔偿方案、情况说明：证明陈彪于2013年通过时任北海市海城区驿马办事处主任李志忠向泳源公司递交安置赔偿方案，其中包括要求泳源公司给予莫游英、林炳冲、莫家兰、邱盛佳的回建地赔偿;2.泳源公司不同意赔偿莫游英、林炳冲、莫家兰、邱盛佳的回建地的复函等。这两份证据只是证明了陈彪代为提交安置赔偿方案，你和陈彪并未主张莫游英、林炳冲、莫家兰、邱盛佳的回建地归你本人所有,亦不能证明你和陈彪可从该四套房屋的征收补偿中获利。（三）土地资料存在的问题。原审裁判认定你以不存在的房屋和地块来主张权利，但房屋丈量的证据显然证明房屋是存在的，你并没有虚构房屋和地块，因此，出现申报面积与地籍面积不符的原因可能是:地籍图记录的是有权属证明的土地面积，而部分土地因未办理土地权属证明未进入地籍统计范围，导致地籍统计数据与实际土地面积有误差；丈量面积和申报面积的差异。因此，土地资料不能支持你虚构房屋和地块的事实以及你犯诈骗罪的认定。（四）证人证言存在的问题。侦查机关在询问关键证人时，采取了不合法的手段,但原审法院均未对非法证据予以排除且证人证言之间存在相互矛盾，不能形成完整的证据链。（五）你和陈彪所实施的行为不符合诈骗罪的构成要件。且定罪量刑的证据不确实、乏力。你和陈彪对案涉的四套房屋没有任何利益诉求,在主观上既没有占有案涉四套房屋征收补偿利益的故意，客观上也未实施虚构或隐瞒事实、骗取公私财物的行为，原审裁判认定你和陈彪犯诈骗罪，证据采信不合法、不公平，适用法律严重错误，应予撤销。（六）原审判决违反诉讼程序，影响公正判决。你主张原审裁判剥夺你有权申请审判委员会回避的权利、剥夺你上诉申辩权利、申请调取新证据，你在庭上质证、辩论被审判决长限制、原审法院没将庭审笔录交由你核对和签名及纪委干预，审判人员在审理案件的时候有枉法裁判行为。二、非法占用农用地罪。1.你和陈彪不是土地的实际承租人，亦未实施非法占用农用地的行为。你和陈彪是基于亲戚关系，而向苏家萍提供帮助。从始至终，你和陈彪只是苏家萍的代理人，涉案土地转租所得收益及行政处罚事项均由苏家萍一人自行处理，故该涉案土地的实际承租人是苏家萍。原审法院不采信你与陈彪、苏家萍三人的陈述，不看转租利益的归属，以村民等外部人员的证言及部分外部行为来认定你和陈彪为实际承租人，强行改变当事人的真实意思表示，对“犯罪”主体作出了错误的认定;2.苏家萍违法使用土地的数量未达到刑事追责的标准。苏家萍承租土地，除了建造小面积的铁皮屋以外，主要是想用来种植黄花梨，对土地的损害非常有限。扣除村民原已硬化的土地和转租人使用的土地，苏家萍实际使用的土地不满10亩，达不到入刑的标准。综上所述，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条第的规定，请求依法改判，予以立案再审。 一、关于诈骗罪 （一）关于合同类证据是否存在问题。本院认为,综合本案全部证据材料，根据时任驿马街道办事处主任的李志忠、时任驿马镇书记的邓章辉、时任海城区住建局局长的李其园、泳源公司谢守信、花美丽等证人证言均证实涉及十二间屋村“城中村”改造项目的《安置赔偿方案》及涉案四份房屋买卖合同是由你和陈彪提供给泳源公司，双方并就补偿事宜进行了谈判。《安置赔偿方案》的方案内容包含了涉案的莫家兰等四人房屋，该方案内容的真实性经过证人李志忠的签字确认，且证人劳英斌、邱盛佳、林炳冲对涉及其三人的房屋买卖合同复印件均进行了辨认，证实合同是你拿给他们签字的，该合同虽为复印件但并不违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十一条规定，可以作为定案的根据,因此，对于你提出涉案四份房屋买卖合同是否由你和陈彪提供及对该合同的来源违法、真实性存疑的意见没有事实和法律依据，本院不予采信。 （二）关于安置补偿类材料是否存在问题。本院认为，根据劳英斌、邱盛佳、林炳冲三人所作证言可知，你为取得涉案房屋补偿款曾承诺待取得补偿款后将分一半给劳英斌，为此还虚报房屋面积，与实际面积相差甚远；你和陈彪将邱盛佳、林炳冲二人的户口迁入十二间屋村，在其二人未曾委托你和陈彪处理房屋补偿事宜的情况下，以邱盛佳、林炳冲的名义向“城中村”开发商提出赔偿请求，在案证据安置赔偿方案、情况说明、关于陈彪等27人“安置赔偿方案”的复函、相关33份房屋买卖协议、十二间屋村外来户丈量登记表等书证、劳英斌等证人证言、被害人陈述、估价结论证书及鉴定人出庭所作证言等证据之间相互印证，足以认定你和陈彪在主观上以非法占用为目的，以虚构的房屋买卖合同骗取涉案四套房屋的补偿款并从中获利。因此，对你主张安置补偿类材料的两份证据不能证明你和陈彪可从该四套房屋的征收补偿中获利的理由不成立。 （三）关于你提出土地资料存在的问题。本院认为，在案证据十二间屋搬迁陈彪 一家及其他亲属房屋登记情况表及备注、国土部门提供被告人递交补偿的33块地的地籍图等材料、北海市国土资源局发布的北海市十二间屋“城中村”改造项目用地范围内需搬迁的民房用地权属调查公告及相关情况登记表均证实涉案四间房屋在1998年地籍图上均没有反映，且否定了莫家兰、莫游英、林炳冲、邱盛佳有相应的房屋权属，证人邱盛佳、林炳冲亦否认你代理其二人处理房屋补偿事宜，故你在十二间屋村外来户丈量登记表上对丈量邱盛佳、莫游英、林炳冲、莫家兰名下房屋所有人确认签字栏签名证实你有诈骗的故意和行为。根据证人劳英斌所称，你为取得涉案房屋补偿款曾承诺待取得补偿款后将分一半给劳英斌，为此还虚报房屋面积，与实际面积相差甚远，以上证据能够相互印证，足以证明你虚构房屋和地块，以不存在房屋面积来骗取房屋补偿款，邱盛佳、莫游英、林炳冲、莫家兰在该处实际上没有房屋，故对你上述提出房屋丈量的证据显然证明房屋是存在且出现申报面积与地籍面积不符的两点原因没有事实和法律依据，本院不予采信。 （四）关于证人证言问题。本院认为，综合本案的全部事实证据及一审法院依法启动的非法证据排除审查程序的情况反映，公诉机关已对相关证言收集的合法性进行了全面举证，否认有违法取证行为，并传唤吴永卫、劳英斌出庭作证，上述二人均证实公安机关没有要求其违背真实意愿作证，因此，对你提出侦查机关在询问关键证人时，采取了不合法的手段的理由不能成立。你主张，原审裁判认定你构成诈骗罪的主要事实是依据涉案四套房屋的当事人即买卖双方的证言，该证据之间不能形成完整的证据链。根据涉案四套房屋的当事人即吴永卫、劳英斌、吴永娟、林炳冲、邱盛佳在侦查阶段的询问笔录所述：1.吴永卫承认房屋的存在是其曾于一九九几年前将64㎡的砖瓦房卖给陈灿玲，该房屋从未转卖给任何人，且否认其与莫家兰的买卖合同，认为该份买卖合同是假的，莫家兰虽未作证，但在案证据十二间屋搬迁陈彪一家及其他亲属房屋登记情况表及备注国土部门提供被告人递交补偿的33块地的地籍图等材料；谢守信等证人证言；视听资料、电子数据；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录予以证实莫家兰在该处实际没有房屋及土地权属，因此，你提出仅有吴永卫一人证言属于孤证，不能作为定案证据的理由不成立。2.劳英斌在询问笔录中否认其与陈雪、林炳冲、莫游英签订的三份合同，且上述合同的内容、时间都是假的，劳英斌之所以承认签订过上述合同系因其在2001年7月4日曾将82.5㎡的房屋卖给你的儿子陈志全，后陈灿玲因房产局追究其买卖该间房屋的违法责任，让劳英斌在陈灿玲事先准备好的上述合同上签字，为消除劳英斌的顾虑，陈灿玲告知劳英斌签字并不会损害其利益，其才应陈灿玲要求在上述合同签字，陈灿玲以欺骗的手段，隐瞒合同的真实性，诱骗劳英斌签订上述合同，你认为劳英斌应构成共犯的理由不成立。对于你主张吴永卫与劳英斌就是否签过上述合同证词之间存在矛盾的意见，因有买方林炳冲的证言予以佐证，故不影响你与陈灿玲虚构房屋买卖合同的事实。3.上述证据已否定了莫家兰、莫游英、林炳冲、邱盛佳在该处实际没有房屋及土地权属，在此不再赘述，故你提出房屋实际存在，不存在诈骗的理由不成立。根据吴永娟和邱盛佳的证言，其二人均证实并不认识对方，也未曾签订过该房屋买卖协议，邱盛佳之所以承认陈强（系陈灿玲之父）从顾裕群和吴永娟处购买的猪栏屋和厕所卖与其，系因当时邱盛佳出于亲戚帮忙答应按照陈灿玲的要求提供虚假证词，伪造与吴永娟签订该份房屋买卖协议，如遇十二间屋“城中村”改造拆迁，则该房屋之后的拆迁补偿款归陈灿玲所有，邱盛佳亦未委托陈灿玲办理补偿事宜，由此可知，你与陈灿玲主观上存在非法占用补偿款明显故意，客观上实施了虚构房屋买卖协议的行为，你的行为已构成诈骗罪，故你主张吴永娟、邱盛佳的证言存在矛盾及不足以证明你构成诈骗的理由的不成立。 （五）关于你和陈彪所实施的行为是否构成诈骗罪及定罪量刑的证据是否存在确实、乏力问题。本院认为，你与陈彪以非法占用为目的，在隐瞒房屋真实权属人的情况下与他人合谋以房屋权属人的名义签订虚构案涉四份房屋买卖合同，后向永源公司骗取房屋补偿款，且数额特别巨大，上述事实有报案材料、受案登记表、立案决定书及在案经过举证质证的相关书证、证人证言、被害人陈述、估价结论书及鉴定人出庭所作证言、勘验、检查、辨认等证据予以证实,足以认定你的上述行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。在量刑上，根据北海市价格认证中心对你和陈彪涉嫌诈骗的回建地进行价格鉴定得出结论，认定相关地块最低价45万元、最高价65万元，取其中间价得出回建地价格为每块55万元的鉴定意见。该鉴定结论客观真实，鉴定人员已在原审庭审中出庭说明鉴定情况，依法可以作为本案的证据使用。原判考虑到本案是犯罪未遂，不能确定犯罪指向是具体哪一块回建地，从有利于被告人的原则，参考上述价格鉴定意见，以最低价45万元一块的价格来认定本案的犯罪数额。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条关于“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。的规定，故一、二审依据你的犯罪事实、认罪态度及对社会的危害程度对你量刑处罚并无不当。 （六）关于原审判决是否存在违反诉讼程问题。经查，一审法院已依法告知合议庭组成人员和书记员的名单，陈灿玲及其辩护人以一审法院没有告知审判委员会委员名单，剥夺你有权申请审判委员会回避的权利没有法律依据，本院不予支持。另，根据一审法庭审理笔录反映，一审法庭对原审被告人及辩护人申请通知证人出庭、调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验等事项均依法作出了处理，你提出其相关诉讼权利被限制的意见，没有事实依据。你在核对庭审笔录时故意拖延时间不肯签名，系滥用其诉讼权利消极对抗审判，一审法院由此停止你的笔录核对活动，不属于非法剥夺其诉讼权利；且 庭审活动已经进行了全程同步录音录像，足以保证庭审笔录的真实性。综上，你主张原审法院非法限制、剥夺其诉讼权利，出纪委干预、审判人员在审理案件的时候有枉法裁判行为无证据证实，本院不予采信。 二、关于非法占用农用地罪问题 （一）关于你和陈彪是否为实际承租人的问题。本院认为，根据费用报销清单、地产租赁合同（复印件）、项目合作土地开发合同书（复印件）、收据和租金等书证；陈佳颐、陈余、陈志锦、邓永坤等多名横路山村民以及广西君达建筑劳务有限公司职工陈朝用、曾华在侦查阶段的等证人证言；司法鉴定意见书等鉴定意见，予以证实你和陈彪、苏家萍共同承租涉案林地的事实，据此，对于你主张涉案土地转租所得收益及行政处罚事项均由苏家萍一人自行处理，涉案土地的实际承租人是苏家萍，并不影响你和陈彪成立共同非法占用农用地罪。 （二）关于你提出苏家萍违法使用土地的数量未达到刑事追责的标准的问题。本院认为，在案证据华森林业司法鉴定中心鉴定意见（经过补正）的结论为：（三）13.65亩林地中有67.1、67.2、67.3、67.4、67.5、67.7小班共11.04亩林地存在毁坏。已超过了10亩的入罪标准，该鉴定意见虽经补正，但不违反《最高人民法院关于适用的解释》第八十五条的规定，依法可以作为定案依据，故你提出苏家萍违法使用土地未达到刑事追诉标准的理由不成立，本院不予采纳。 综上，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第二款规定的应当重新审判的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第三款的规定，决定驳回你的申诉。 特此通知。 二〇二〇年十月九日