山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3493号 上诉人（原审被告）：国方建设有限公司,住所地山东省临沂市兰陵县兰陵大厦**。 法定代表人：岳伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐振凯，山东今海瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘兆卿，山东今海瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司,,住所地山东省德州市德城区天衢街道办事处新四合社区**楼**** 负责人:范红旗,该公司经理。 委托诉讼代理人：米益坤，山东鲁岳律师事务所律师。 原审第三人：泰安泰山城乡建设发展有限公司，住所地泰，住所地泰安市岱岳区灵山大街西首城市发展投融资管理中心办公楼西侧v> 法定代表人：赵晓琴，该公司经理。 上诉人国方建设有限公司因与被上诉人北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司、原审第三人泰安泰山城乡建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 国方建设有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持国方建设有限公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院庭审中，北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司明确说明其未能完成合同内容，其也未能举证证明其完成的实际进度，而且该工程尚未结算，一审法院却以合同约定的预计数量判决国方建设有限公司支付工程款。一、一审法院委托做出的工程造价鉴定意见书违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，依法不能作为定案依据。（一）鉴定人不具备相应鉴定资格，鉴定程序严重违法。工程造价鉴定意见书载明的相关人员为鉴定人张某，参加鉴定工作人员陈垠亭，复核人李淑荣。但是在鉴定过程中，特别是实地踏勘时此三人均未到场参与鉴定，已严重违反法定程序。（二）鉴定意见明显依据不足。工程造价鉴定意见书第三条第三款明确载明：涉案工程施工图纸为鉴定依据。此处的“涉案工程施工图纸”应当是经过涉案工程的设计单位、设计人员、图纸审查部门等相关单位签章确认后的施工图纸，才能具备合法性，方可作为鉴定依据。但是本案中鉴定机构在实际鉴定过程时，并非依据各方签章确认的工程施工图纸进行鉴定，而仅依据被上诉人单方面提供的照片进行鉴定工作，错误的认定已完工工程量为33160.187㎡，并出具了鉴定意见书。所以，该工程造价鉴定意见书的鉴定依据明显不足，该鉴定意见不能作为定案依据，原审法院以此作为判决的依据是错误的。（三）上诉人对鉴定书内容提出的书面异议，人民法院未按照法定程序要求鉴定人做出解释、说明或补充，构成程序违法。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条的规定：“对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充”。但是在本案一审中，上诉人对鉴定书内容提出了书面异议后，一审法院并未依法要求鉴定人作出解释、说明或者补充。此举明显违反了法律规定，变相剥夺了上诉人对鉴定意见提出异议的合法权利。二、发承包双方对涉案工程未完成验收结算情况下，不具备防水工程工程款的支付条件。本案中，涉案防水工程未全部施工完毕即停工。2020年3月16日北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司起诉时，涉案工程并未完成建设工程验收、结算工作，其已完工工程量无法核算，工程价款也无法核算，并且施工质量是否合格也无法确认。一审法院在缺乏有效结算审核资料的情况下，依据工程造价鉴定意见书中的33160.187㎡作为已完工工程量，判令国方建设有限公司支付工程款及利息无事实和法律依据。三、2020年6月23日，山东东岳咨询公司作出《鲁东联结审字（2020）第251号》结算审核报告，确定已完工防水工程量为17959.32㎡，应当据此结算防水工程的工程款。经过本案第三人泰山城建公司委托，山东东岳咨询公司对泰安市崇信学校工程施工一标段施工结算书进行了审核，并在2020年6月23日出具结算审核报告一份。其中对于一标段建设工程中的防水工程进行的审核结算数据载明，全部防水工程的中标工程数量为37002.7㎡，最终审定结算工程数量为17959.32㎡，并非北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司所述的已完成大部分。所以应当依据《鲁东联结审字（2020）第251号》载明的工程量17959.32㎡作为计算依据。四、涉案专业分包合同中，国方建设有限公司处加盖的公章是伪造的，其真实性不予认可，该合同不对国方建设有限公司产生法律效力。 北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司辩称，国方建设有限公司上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉、维持原判，国方建设有限公司补充的上诉新意见超出二审审理范围。 北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令国方建设有限公司支付工程款60万元（以鉴定结论为准）并赔偿原告损失（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计算至实际支付之日止）；2.本案诉讼费、保全费、公证费、鉴定（评估）费由国方建设有限公司承担。 一审法院认定事实：2019年1月25日，国方建设有限公司与第三人泰安泰山城乡建设发展有限公司签订建设工程承包合同，第三人泰安泰山城乡建设发展有限公司将泰安市崇信学校工程施工一标段承包给国方建设有限公司施工，合同价款7516.93736万元。2019年3月13日，国方建设有限公司将泰安市崇信学校工程施工一标段所有防水工程分包给北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司并签订《建设工程专业分包合同》一份，约定SBS防水卷材3mm每平方米34元，SBS防水卷材4mm每平方米42元，底板完成后主体出贰层付至30%，工程全部完工验收合格付至全部工程款的95%，剩余5%质保金五年内付清。合同签订后，北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司按约进行了施工，2020年2月28日，国方建设有限公司与第三人泰安泰山城乡建设发展有限公司签订解除合同协议书，解除了双方于2019年1月25日签订的建设工程承包合同，并对已完工工程量进行了结算，后因原被告对已完成的防水工程量未结算，为此成诉，诉讼后，经北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司申请一审法院委托山东中大汇通工程咨询有限公司对工程进行鉴定，北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司共完成SBS3mm防水卷材14013.017平方米、SBS4mm防水卷材19147.17平方米，共计工程款为1280623.72元，国方建设有限公司已付662700元，尚欠617923.72元未付。 一审法院认为，第三人泰安泰山城乡建设发展有限公司将泰安市崇信学校工程施工一标段承包给被告国方建设有限公司，国方建设有限公司将其中的防水工程分包给北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司不违反相关法律规定，应属有效合同。双方合同解除后，国方建设有限公司应按北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司实际施工的工程按合同约定进行结算，国方建设有限公司应按照约定金额支付给北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司工程价款，故国方建设有限公司应付给北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司95%的工程款计1216592.53元，已付662700元，应再付553892.53元，并自北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司主张权利之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿利息损失，另5%工程款应按约定待质保期满另行主张权利；第三人泰安泰山城乡建设发展有限公司不是分包工程相对人，北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司未举证证明泰安泰山城乡建设发展有限公司欠付工程款，故北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司要求泰安泰山城乡建设发展有限公司承担责任，一审法院不予支持。一审法院判决：一、国方建设有限公司于本判决生效之日起十日内付给北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司工程款553892.53元，并自2020年3月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司利息损失至本息付清之日止；二、驳回北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司对第三人泰安泰山城乡建设发展有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取4900元及保全费4020元，均由国方建设有限公司负担。 二审中，国方建设有限公司提交证据一：2020年6月26日上诉人与泰安泰山城乡建设发展有限公司签订的解除协议；证据二：山东东岳联合服务集团出具的泰安市崇信学校工程施工一标段施工项目结算审核报告。共同证明崇信学校防水工程施工并未完全施工完成，施工总工程量为17959.32方，并非一审法院鉴定的33160.187方，一审法院鉴定无事实和法律依据。北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司质证称，对证据一、二真实性和关联性均不予认可，在一审中国方建设有限公司与第三人在庭审中均称双方已经结算完毕，第三人不欠国方建设有限公司工程款，在此之后形成的2020年6月26日结算书目的不明，真实性不予认可。并且国方建设有限公司与第三人签协议不能约束北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司，北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司施工工程量经一审法院委托鉴定机构做出的鉴定合法有效，应作为本案结算依据。根据该防水工程的施工方法，三毫米防水层和四毫米防水层是叠加铺设，国方建设有限公司称防水面积为17959.32方实际上与一审评估防水所使用材料面积差距不大，双方的结算应当以一审评估为准。本院二审查明事实与一审查明一致。 本院认为，关于鉴定报告能否作为定案依据的问题，本案中，鉴定机构系法院依法委托，鉴定机构及鉴定人员具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，且国方建设有限公司未能提供足以反驳原鉴定意见的有效证据，也无证据证明鉴定结论作出的过程中有产生错误结论的行为，故一审法院对鉴定结论予以采信并无不当。国方建设有限公司主张涉案分包合同中公章系伪造，但其在一二审中均未申请鉴定，也未提供任何证据证实，对其主张不予支持，一审法院认定国方建设有限公司与北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司签订的建设工程分包合同属有效合同正确。一审法院以鉴定机构鉴定的工程量及双方合同约定的单价确定国方建设有限公司应支付的工程款并无不当。国方建设有限公司与泰安泰山城乡建设发展有限公司之间的结算行为系基于双方签订的建设工程施工合同，基于合同的相对性，该结算行为仅对合同双方具有拘束力，双方之间的结算报告对第三人北京玉海恒通建筑工程有限公司德州分公司不具有法律效力。 综上，国方建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由国方建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 陈树元 审判员 张立胜 二〇二〇年十月二十七日 书记员 许安冉