湖南省常德市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)湘07行终186号 上诉人(原审原告)贵州域网科技有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目**第********。 法定代表人蒋小龙。 委托代理人张跃胜，湖南湘达律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人(原审被告)石门县市场监督管理局，住所，住所地湖南省石门县宝峰街道梯云路**div> 法定代表人彭进武，局长。 委托代理人易发安，石门县市场监督管理局公职律师，代理权限为特别授权代理。 委托代理人柳娟，湖南子铭律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。 上诉人贵州域网科技有限公司(以下简称贵州域网公司)因与被上诉人石门县市场监督管理局(以下简称石门市场局)市场监督行政处罚一案，不服湖南省澧县人民法院(2020)湘0723行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 石门市场局于2019年5月10日作出石市监行处字[2019]139号《行政处罚决定书》(以下简称139号处罚决定)，认为贵州域网公司为贵州云汇聚英电子商务有限公司(以下简称云汇聚英公司)网络传销提供便利条件，依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《禁止传销条例》第二十六条第一款的规定，对贵州域网公司作出以下行政处罚：1、责令当事人停止上述违法行为；2、没收当事人的违法所得956000元；3、对当事人处罚款500000元。 原审法院经审理查明，自2018年3月，云汇聚英公司通过“云汇聚英”网络平台吸收公众缴纳费用、注册会员，并将会员组成层级，按照其发展会员的数量和业绩作为返利依据，引诱参加者继续发展下线。该公司在石门县区域内也发展了一定数量的会员，并逐级收取和转移会员资金。石门市场局接到群众举报后，对云汇聚英公司进行立案调查，并认定该公司的行为已构成传销，于2018年11月16日对该公司组织、策划传销活动的违法行为作出行政处罚决定。 2017年9月20日，贵州域网公司与云汇聚英公司签订了一份《系统开发合同》，合同约定由贵州域网公司为云汇聚英公司进行网络平台系统开发，并提供服务器89台做负载均衡、数据库服务器60台、DDOS防御系统等。合同签订后，贵州域网公司对云汇聚英公司的“云汇聚英”网络平台进行升级改造，并提供合同约定的服务器及日常维护工作，且在石门市场局对云汇聚英公司进行调查时，贵州域网公司应云汇聚英公司的要求，删除了平台后台系统的部分数据。云汇聚英公司向贵州域网公司支付开发费用95.6万元。石门市场局在对云汇聚英公司立案调查的过程中，发现贵州域网公司有为云汇聚英公司提供便利条件的嫌疑，于2018年5月16日，对贵州域网公司进行立案调查，通过询问当事人、公证、司法鉴定、银行交易记录查询等行政调查措施，收集了相关证据，于2018年11月27日对贵州域网公司做出石食药工质行告字(2018)562号《行政处罚听证告知书》，告知贵州域网公司拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，当日通过邮寄方式予以送达。贵州域网公司收到该告知书后，申请听证。石门市场局于2018年12月17日召开听证会，贵州域网公司到会并进行了陈述和申辩，认为石门市场局没有对贵州域网公司进行处罚的权限、适用法律错误、部分事实认定有误，石门市场局拟处罚的行为不当。石门市场局认为贵州域网公司陈述和申辩的理由不能成立，于2019年5月10日作出139号处罚决定，决定认定：贵州域网公司为云汇聚英公司“云汇聚英”网络传销平台提供系统开发、系统防御、系统维护，为该公司的网络传销活动提供技术保障和支持，并在案件查处过程中删除部分后台数据，替其掩盖传销活动的部分事实，该行为构成了《禁止传销条例》第二十六条第一款所指的给传销行为提供便利条件，并作出三项处罚。此后，石门市场局多次联系贵州域网公司法定代表人，但均无法联系，便通过邮政快递(单号为1186641605972)方式邮寄至贵州域网公司注册地，2019年5月21日，该邮寄退回至石门市场局所在地。2019年5月31日，石门市场局依照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的规定，依法对案涉《行政处罚决定书》公告送达。 另查明，贵州域网公司于2010年成立，经营范围为：网络技术服务、服务器托管、网页制作、计算机软硬件研发及销售。并取得增值电信业务经营许可：贵州因特网接入服务、互联网信息服务业务。2020年5月，因与他人共同开发、经营网络传销平台“义工系统”，涉嫌犯组织、领导传销活动罪被贵州省赫章县公安局立案侦查，该案现已侦查终结并由检察机关向赫章县人民法院提起公诉。 原审法院认为，依照《禁止传销条例》第八条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，石门市场局作为县级以上人民政府原工商行政管理部门，依法享有对本辖区内的传销行为实施统一监督管理职责，对于传销行为可以进行查处，并可以采取相关措施。依照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七十四条规定，受送达人下落不明或者采取上述方式无法送达的，可以在市场监督管理部门公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸或者市场监督管理部门门户网站等刊登公告。本案中，石门市场局于2019年5月10日对贵州域网公司作出139号处罚决定，当日以邮寄方式邮寄至贵州域网公司注册地地址，但因贵州域网公司被当地公安局予以查封，致使139号处罚决定予以退回，无法送达。石门市场局依照上述规定公告送达，符合法定程序。故贵州域网公司诉称贵州域网公司送达程序不符合法定程序的观点，不予采纳。 在诉讼过程中，贵州域网公司与石门市场局争议的焦点问题是：一、石门市场局的行政处罚是否超越职权？二、石门市场局的行政处罚是否适用法律错误？ 一、关于石门市场局是否超越职权的问题。贵州域网公司在诉讼过程中称，依照《禁止传销条例》第二十六条第二款规定：为传销行为提供互联网信息服务的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，并通知有关部门依照《互联网信息服务管理办法》予以处罚。因此，石门市场局只能责令贵州域网公司停止违法行为，其他处罚事项只能由具有管理互联网信息服务职能的部门进行处罚，石门市场局的行政处罚系超越法定职权的行为。 《互联网信息服务管理办法》第三条规定：经营性互联网信息服务是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动；非经营性互联网信息服务是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。同时，国家颁布的《国民经济行业分类》明确对“互联网信息服务”作出界定:指除基础电信运营商外，通过互联网提供在线信息、电子邮箱、数据搜索、网络游戏、网上新闻、网上音乐等信息服务。本案中，云汇聚英公司利用“云汇聚英”网络平台开展传销活动，该网络平台提供的是互联网信息服务。贵州域网公司虽然具有互联网信息服务的资质，但其为云汇聚英公司进行系统开发、提供服务器、提供系统维护等行为均系为云汇聚英公司提供软、硬件支持，上述服务属于《国民经济行业分类》标准中的“软件和信息技术服务”，不属于《禁止传销条例》第二十六条第二款所指的互联网信息服务。且《互联网信息服务管理办法》第二十四条规定：互联网信息服务提供者在其业务活动中，违反其他法律、法规的，由新闻、出版、教育、卫生、药品监督管理和工商行政管理等有关主管部门依照有关法律、法规的规定处罚。由此可见，贵州域网公司为云汇聚英公司提供的是“软件和信息技术服务”，故石门市场局具有对该行为的处罚权。贵州域网公司主张的石门市场局无权对其公司的行为进行处罚的观点，不予采纳。 二、石门市场局的行政处罚是否适用法律错误？ 贵州域网公司称，《禁止传销条例》第二十六条规定：为本条例第七条规定的传销行为提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，处5万元以上50万元以下的罚款。贵州域网公司并没有为云汇聚英公司网络传销提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的行为，石门市场局将贵州域网公司的行为定性为提供经营场所，任意扩大该法律规定的适用范围，属于适用法律错误。 贵州域网公司为云汇聚英公司网络传销提供网络平台系统开发，并提供服务器89台做负载均衡、数据库服务器60台，上述软、硬件是云汇聚英公司开展网络传销的必备条件，虽然上述服务有别于传统的经营场所、保管、仓储，但实际作用是相同的，只是形态发生了变化，这也是虚拟现实的特点，符合为传销提供便利条件的法律特征和构成要件。同时，《禁止传销条例》第二十六条系对为传销提供便利条件的行为予以处罚的条款，其中采取了列举的方式，但显然并不仅限于列举的几种情形。故贵州域网公司认为石门市场局适用法律错误的观点，不予采纳。 综上，贵州域网公司为云汇聚英公司“云汇聚英”网络传销平台提供系统开发、系统防御、系统维护，提供服务器，为该公司的网络传销活动提供技术保障和支持，构成为传销行为提供便利条件。石门市场局作出的139号处罚决定，认定事实清楚、证据确实充分、程序合法，适用法律正确。贵州域网公司现因涉嫌组织传销(网络)被依法追究刑事责任，应当知道云汇聚英公司在从事非法传销，其辩称不应当受到处罚的观点，不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回贵州域网公司的诉讼请求。案件受理费50元，由贵州域网公司负担。 上诉人贵州域网公司上诉称，一、原审判决适用法律错误。贵州域网公司为云汇聚英公司提供的是互联网信息服务，不属于《禁止传销条例》第二十六条第一款规定的情形。原审法院错误扩张法律适用范围，扭曲破坏法律。二、原审判决事实认定不清。贵州域网公司与云汇聚英公司从事的是正常商业活动，对云汇聚英公司从事传销活动不知情。请求：撤销原判，改判支持上诉人一审的诉讼请求。 被上诉人石门市场局答辩称，一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确。二、贵州域网公司的上诉理由不成立。贵州域网公司的行为不是只为传销行为提供互联网信息服务，而是为传销组织提供网络经营场所、培训场所、保管、仓储等便利条件。贵州域网公司认为只为云汇聚英公司设计制作“飞马商城”，并未制作会员管理系统，对云汇聚英公司的传销行为不知情与事实不符。请求：驳回上诉，维持原判。 双方当事人一审提交的证据已随案移送至本院，经审查，可以作为认定本案事实的依据。原审认定的事实本院予以认可。 本院认为，根据《禁止传销条例》第二十六条的规定，为本条例第七条规定的传销行为提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，处5万元以上50万元以下的罚款。因此，石门市场局对其辖区内为传销行为提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的违法行为具有查处和作出处罚决定的法定职权。云汇聚英公司利用“云汇聚英”网络传销平台在石门县区域内发展了一定数量的会员，并逐级收取和转移会员资金，传销行为被石门市场局认定和处罚。贵州域网公司不仅为云汇聚英公司提供互联网信息服务，还为云汇聚英公司进行网络平台系统开发，提供服务器及日常维护，应云汇聚英公司要求删除系统部分后台数据等行为，属于为传销行为提供便利条件的行为，石门市场局具有作出处罚决定的法定职权。石门市场局依照《禁止传销条例》第二十六条的规定，作出139号处罚决定认定事实清楚、适用法律正确。石门市场局履行了调查、告知事实和理由、听证、领导审批、作出、公告送达等程序作出139号处罚决定，程序合法。 综上所述，贵州域网公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人贵州域网科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 晋 审 判 员  覃宏庆 审 判 员  杨名夏 二〇二〇年十月十九日 法官助理  邹 敏 书 记 员  肖 娓 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清，证据不足的，发回原审人民法院重审或查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。