北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3788号上诉人（原审第三人）：驻马店市王守义十三香调味品集团有限公司，住所地河南省驻马店市。法定代表人：王银良，董事长。被上诉人（原审原告）：天津鑫吾商贸有限公司，住所地天津市河**。法定代表人：孟宇，总经理。原审被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪飞扬，国家知识产权局审查员。上诉人驻马店市王守义十三香调味品集团有限公司（简称十三香公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2017)京73行初9277号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：天津鑫吾商贸有限公司（简称鑫吾公司）。2．注册号：5153413。3．申请日期：2006年2月10日。4．专用权期限至2019年4月6日。5．标志：6．核定使用商品（第30类、类似群3001-3002；3004；3006－3011；3015）：咖啡调味香料（调味品）；茶饮料；琥珀花生；面包；饺子；酱油；谷制食品糊；玉米花；食用面筋；谷类制品。二、被诉决定：商评字［2017］第133021号《关于第5153413号“十全香”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2017年10月31日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认为鑫吾公司提交的证据不足以证明诉争商标在2012年1月15日至2015年1月14日期间（简称指定期间）在核定商品上进行了公开、真实的商业使用，故依照2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十九条第二款、第五十四条、第五十五条的规定，决定：诉争商标予以撤销。鑫吾公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。三、其他事实原审诉讼中，鑫吾公司提交了下列证据以支持其诉讼主张：商评字[2014]第27905号《关于第5153413号“十全香”商标撤销复审决定书》（简称第27905号决定书）；鑫吾公司企业信用信息公示报告及经营范围变更内容；鑫吾公司于2014年8月7日办理的《食品流通许可证》；鑫吾公司与北京和田宽食品有限公司（简称和田宽公司）针对委托生产“十全香”调味品所出具的备案手续；鑫吾公司与和田宽公司于2014年11月18日签订的《委托生产食品协议》；和田宽公司向鑫吾公司出具的部分发票及送货凭证；鑫吾公司与北京坤诚伟业科技有限公司（简称坤诚伟业公司）于2014年12月16日签订的《礼品定制采购合同》；鑫吾公司向坤诚伟业公司开具的“十全香牌调料”销售发票；最高人民法院（2014）行提字第30号行政判决书复印件。北京市东方公证处于2013年5月28日作出的（2013）京东方内民证字第4637号公证书显示，鑫吾公司与诉争商标的原专用权人于2013年5月15日就诉争商标签订商标转让协议；2013年8月27日，诉争商标转让至鑫吾公司名下。2014年8月7日，鑫吾公司办理了《食品流通许可证》，同年8月11日，许可经营项目变更内容中增加了“食品流通许可证”及“预包装食品批发”项目。原审庭审中，鑫吾公司明确表示对于被诉决定作出的行政程序无异议。另查，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于，诉争商标在核定使用商品项目上在指定期间内是否进行了合法有效的商业性使用。已经生效的第27905号复审决定认定，诉争商标在2009年6月11日至2012年6月10日期间在“茶饮料”商品上进行了商标法意义上的使用。在鑫吾公司受让诉争商标后，即在合理时间内对经营范围进行了变更，并办理了《食品流通许可证》。结合鑫吾公司提交与和田宽公司签订的《委托生产食品协议》《委托生产加工食品备案申请表》《委托生产食品备案表》、相关《礼品定制采购合同》及相应发票等。鑫吾公司提交的证据虽然不能证明其在指定期间在核定商品上对诉争商标进行了商标法意义上的使用，但是，从其提交的证据可以看出，其在受让诉争商标后，具有真实的使用意图，且对于诉争商标的使用进行了积极的准备，而其取得《食品流通许可证》的时间距离指定期间的截止日期即2015年1月14日时间较短，结合其取得诉争商标专用权的时间等综合因素，应当认定鑫吾公司在其他商品上没有对诉争商标进行商标法意义上的使用具有正当理由。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。十三香公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由为：鑫吾公司提供的在案证据所显示使用的商品并非诉争商标核定使用的商品，其提交的第027905号决定书等证据不能证明诉争商标在指定期间内进行真实有效的商业使用，亦不能证明其对诉争商标具有真实使用意图。国家知识产权局、鑫吾公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，鑫吾公司提交了下列证据：1．鑫吾公司与五常市鸿源香米业有限公司（简称鸿源公司）签订的大米委托加工协议，显示签订时间为2015年10月15日；2．鑫吾公司在淘宝网开设网店的截图，显示商品名称为“十全香牌高端调味品礼盒”“十全香牌糯米香醋”“十全香牌特级本酿造酱油”；3．鑫吾公司支付宝的注册信息截图，显示注册时间为2014年9月22日，账户注册人真实姓名为“天津鑫吾商贸有限公司”；4．鑫吾公司的微信朋友圈截图，显示时间均为2017年；5．鑫吾公司产品包装图片，均显示“十全香”商标；6．鑫吾公司与和田宽公司刘冲经理的QQ聊天记录，显示时间为2015年1月29日至2015年10月14日；7．鑫吾公司与北京瓯福盛塑料包装有限公司（简称瓯福盛公司）的叶经理聊天记录，显示时间为2014年11月25日。以上证据均用以证明鑫吾公司于指定期间内在核定使用商品上对诉争商标进行了真实、合法、有效的商业使用，其后仍继续使用诉争商标。十三香公司对于上述证据均不予认可。以上事实，有鑫吾公司在二审诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）自2014年5月1日起实施，本案诉争商标的指定期间为2012年1月15日至2015年1月14日，跨越2001年商标法和2013年商标法的施行期间。为保障行政相对人对其行为后果的可预期性，保障行政相对人的信赖利益，行政机关在作出行政行为时应当遵循“法不溯及既往”以及“实体法从旧、程序法从新”的一般原则。本案中，尽管被诉决定的作出日处于2013年商标法施行期间，但该行政行为系针对商标注册人对诉争商标是否构成“连续三年不使用”而作出的，而该三年期间的起算点，即考察商标注册人是否存在商标使用行为的起算点，处于2001年商标法施行期间，故本案的实体法应适用2001年商标法。根据2002年9月15日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在商标权撤销复审案件中，诉争商标注册人对其在指定期间内使用诉争商标的情况负有举证责任。通常情况下，诉争商标注册人提交的商标使用证据应满足以下要求：其一，相关证据具有形式上的真实性；其二，商标使用行为发生在指定期间内；其三，使用证据上显示有诉争商标标志；其四，诉争商标标志系在其核定使用的商品或服务上的使用，能够发挥识别、区分商品或服务来源的作用。本案中，鑫吾公司为证明其于指定期间内在诉争商标核定使用的商品上使用了诉争商标，在商标评审阶段及原审诉讼阶段均提交了相应证据。鑫吾公司提交第27905号复审决定书、《食品流通许可证》、企业信用信息公司报告及经营范围变更内容、与和田宽公司针对委托生产“十全香”调味品所出具的备案手续、与和田宽公司签订的《委托生产食品协议》、和田宽公司向鑫吾公司出具的部分发票及送货凭证、最高人民法院作出的（2014）行提字第30号行政判决书复印件，均非诉争商标的使用证据，无法证明诉争商标的使用情况；提交的其与坤诚伟业公司签订的《礼品定制采购合同》及其向坤诚伟业公司开具的“十全香牌调料”销售发票，显示商品为“调料”“调味品”，并非诉争商标核定使用的“咖啡调味香料（调味品）、面包”等商品，原审法院及被诉决定据此认定在案证据不足以证明诉争商标于指定期间内在核定使用商品上进行了公开、真实、合法的商业性使用，具有事实和法律依据，本院予以确认。尽管鑫吾公司在二审诉讼中补充提交了部分证据，但或为自制证据，或显示商品并非“咖啡调味香料（调味品）、面包”等核定使用商品，其所提交的证据亦不足以证明诉争商标于指定期间内在核定商品上进行了商标法意义上的使用，故本院不予采信。连续三年停止使用注册商标的撤销制度，是为了鼓励和督促商标注册人使用其商标、发挥商标在市场上区分商品来源的作用。2001年商标法第四十四条规定的“使用注册商标”，应当是对商标在核定商品或服务上公开、真实、合法的使用行为，使商标发挥区分商品或服务来源的作用。一般而言，如果商标权人因不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由，未能实际使用注册商标或者停止使用，或者商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观事由尚未实际使用注册商标的，均可认定有正当理由。本案中，原审法院基于鑫吾公司提交的证据能够证明其在受让诉争商标后，具有真实的使用意图，且对诉争商标的使用进行了积极的准备，认定鑫吾公司于指定期间内在核定使用商品上没有对诉争商标进行商标法意义上的使用具有正当理由。但根据在案证据，鑫吾公司与和田宽公司签订的《委托生产食品协议》、和田宽公司出具的部分发票及送货凭证、与和田宽公司针对委托生产“十全香”调味品所办理的备案手续、与坤诚伟业公司签订的《礼品定制采购合同》及相应发票等证据中显示的商品为“本酿造原汁酱油”“糯米香醋”等商品，并非诉争商标核定使用的商品，即使鑫吾公司在合理时间内办理了《食品流通许可证》并变更了经营范围，无法认定其具有在核定使用的“咖啡调味香料（调味品）、面包”等商品上真实使用诉争商标的意图以及具有实际使用诉争商标的必要准备，且其也未提交指定期间后在核定使用商品上持续、大量使用诉争商标的证据，故依据上述证据难以认定诉争商标起到了区分商品来源的作用。其于指定期间内受让诉争商标的情形亦非必然导致其未能实际在核定使用商品上使用诉争商标的客观事由。综上所述，原审判决相关认定缺乏事实及法律依据，本院对此予以纠正。综上，原审判决认定事实及适用法律有误，应当予以纠正。十三香公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院(2017)京73行初9277号行政判决；二、驳回天津鑫吾商贸有限公司的诉讼请求；一审案件受理费一百元，由天津鑫吾商贸有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由天津鑫吾商贸有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十月三十日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳