新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终1135号 上诉人（原审被告）：新疆和源建筑工程有限公司。住所地新疆伊犁州伊宁市飞机场路**（宏远公司综合楼）**。 法定代表人：朱明臣，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁国亮，新疆鼎泽凯（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邱海伟，男，1979年3月14日出生，现住新疆维吾尔自治区额敏县。 委托诉讼代理人：王东生，新疆鸿疆律师事务所律师。 原审被告：裕民县忠义房地产开发有限责任公司。。住所地新疆裕民县郁金香路吉祥小区**车库** 法定代表人：张军旗，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：周湘阁，新疆鼎泽凯（西安）律师事务所律师。 原审被告：李平，男，1976年9月17日出生，住新疆维吾尔自治区额敏县。 上诉人新疆和源建筑工程有限公司（以下简称和源公司）因与被上诉人邱海伟、原审被告裕民县忠义房地产开发有限责任公司（以下简称忠义公司）、李平建设工程施工合同纠纷一案，不服裕民县人民法院（2019）新4225民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月8日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，对各方当事人进行了询问。上诉人和源公司的委托诉讼代理人梁国亮、被上诉人邱海伟及其委托诉讼代理人王东生、原审被告忠义公司的委托诉讼代理人周湘阁参加询问。本案现已审理终结。 和源公司上诉请求：1．依法撤销一审判决第一项中关于上诉人和源公司承担连带责任，改判上诉人和源公司不承担连带责任；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：从被上诉人邱海伟提交的诉状、证据及原审查明，可以证实本案系原审被告李平与被上诉人邱海伟之间形成的买卖合同纠纷，邱海伟主张的也是材料款。被上诉人邱海伟不是本案建设工程施工合同分包主体，故不能突破合同相对性原则。原审被告忠义公司将白杨小区广场发包给上诉人和源公司签订两个施工合同，且忠义公司已直接向实际施工人原审被告李平及提供劳务支付相关费用（以上事实由生效判决为证）。被上诉人邱海伟主张工程材料款并未得到原审被告忠义公司的认可，忠义公司与实际施工人李平结算时被上诉人邱海伟还不是建设施工合同分包人，故李平出具欠条行为不能证明被上诉人邱海伟就是建设施工分包人。原审认定被上诉人邱海伟就是建设施工合同分包人没有事实及法律依据，损害了发包人、总承包人（上诉人）合法权益。 邱海伟未提交书面答辩意见。 忠义公司陈述，涉案工程实际施工人是李平，忠义公司和李平也对工程全部进行了清算，我们针对李平对外所欠的劳务及人工工资，我方召集所有的债权人进行了核对，根据李平出具的相关的欠款凭证，给我方出具的借条，并对债权人是否在工程当中进行施工进行核对，我公司以借给李平款项，直接支付给相关的债权人，但是根据最终的统计结算后，我方已经超付工程款，其中被上诉人邱海伟经查实未在白杨小区工程当中进行施工，根据我方提供财务凭证显示，我方直接将本案所涉的保温工程的劳务费通过李平直接支付给了劳务人员。根据建设工程合同，如果双方之间存在着转包关系，不论是和源公司或者忠义公司支付的款项应当是工程款，显然本案当中出现了材料跟劳务分离，工程款应当是材料、劳务、机械等的物化形成了工作成果，所以我们对邱海伟参与这个工程是不予认可的。李平在原一审中陈述由忠义公司直接支付给邱海伟23万元，但是这个款项我公司与邱海伟之间就没有支付过这笔23万元款项，如果说邱海伟认为，他与本工程有关，他应该提供我公司给他付款23万元的证据，但是他没提供，根据合同相对性的原则，他的付款对象应该是李平，如果没有任何证据证明，他在这个涉案的工程当中进行施工，那么该诉讼就是一个虚假诉讼，因此为了避免类似的案件的发生给和源公司或者是忠义公司带来不必要的经济损失，请法院慎重对待，进行判决。 邱海伟向一审法院起诉请求：1．判令三被告共同承担原告工程材料款136280元；2．三被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：裕民县白杨小区项目由被告忠义公司开发，被告忠义公司与被告和源公司签订《建设工程施工合同》。施工合同签订后，被告和源公司将该工程主体及外墙保温承包给被告李平。2017年，被告李平将裕民县白杨小区5号楼外墙保温工程承包给原告邱海伟施工，施工结束后，经双方结算，被告李平向原告出具证明一份，证明原告在裕民县白杨小区5号楼所干保温工程款136280元未付。另查，案涉工程现已交付使用。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，被告和源公司作为工程的总承包方，将白杨小区1号楼至7号楼主体及外墙保温工程转包给没有施工资质的李平，双方签订的施工合同属无效合同。白杨小区5号楼外墙保温工程由原告邱海伟实际施工，被告李平与原告均不具有工程施工资质，双方之间的承包合同亦属无效合同，但涉案工程已交付使用，视为已验收合格，原告要求被告李平支付欠付工程款的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。被告和源公司将白杨小区项目工程承包给没有施工资质的被告李平，应对原告的主张承担连带责任。因被告李平向原告邱海伟所出具的证明，无被告忠义公司的签字和盖章，对于原告要求被告忠义公司承担工程款的诉求无法律依据，且无证据予以证明，故对原告的此项诉讼请求一审法院不予支持。遂判决：一、被告李平于本判决生效之日起十五日内向原告邱海伟支付下欠工程款136280元；被告新疆和源建筑工程有限公司承担连带责任。二、驳回原告邱海伟要求被告裕民县忠义房地产开发有限责任公司承担工程款的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。邱海伟提交中国农业银行交易明细清单，证实在2017年6月18日，由忠义公司的法定代表人张军旗向被上诉人支付了50000元的工程款，以此证实被上诉人邱海伟在该工程进行施工的事实。 忠义公司质证意见：真实性予以认可，但关联性不予认可。理由：被上诉人提出的转款的卡号不能证明是原审被告忠义公司的法定代表人张军旗的账号；收款的账号是徐梦瑶，也不是被上诉人邱海伟的账号；该金额的50000元不能证明是工程款，即使张军旗与徐梦瑶之间存在往来，也不能证实原审被告邱海伟所述的观点，即转款的事实和邱海伟是5号楼保温工程的实际施工人。 和源公司质证意见：对证据的真实性予以认可，关联性不予认可。不能证明是工程款，可能是其他款项。 本院认证，该证据不能证实邱海伟实际施工人的身份，与本案关联性不予确认。 忠义公司提交证据：李平的借条一张，网上银行电子回单一份，雷小青借条一张。证明，2017年5月27日，忠义公司给雷小青支付5号楼外墙保温工人工资现金10000元，2017年12月6日，忠义公司给5号楼外墙保温工人工资110960元，李平于2017年12月20日对上述款项用于5号楼的保温工程的人工工资向忠义公司出具借条，共计120960元，同时，可以证实上述工人雷小青和邱飞阁均系李平的工人，与被上诉人邱海伟无关。忠义公司并未与其形成支付关系，不是本案的实际施工人。 邱海伟质证意见：雷小青的借条三性不认可，李平的借条一张、转账凭证真实性认可，但证明的问题不予认可。理由：原审被告所提供的这一组证据，明显是在凑单，依照借条的日期，李平的日期是2017年12月20日，而给邱飞阁汇款的时间2017年12月6日，而雷小青的借条的日期是2017年5月27日，这两份单据相隔的日期将近八个月之久，所以我们认为雷小青单据的真实性值得怀疑。从雷小青的借条可以看出，其是直接从忠义公司领取现金，和李平没有直接关联性，所以雷小青的单据，与本案没有任何关联性，而且就真实性无法验证。原审被告以此来证实该工程与邱海伟没有关联性，不能够成立。 和源公司质证意见：对证据三性予以认可。 本院认证，该组证据与邱海伟是否为实际施工人的身份关系不具有关联性，本院不予确认。 本院确认一审查明的事实和证据。 本院认为，李平系未取得建筑施工企业资质的自然人，其借用有资质的和源公司的名义从事案涉工程的施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，涉案《建设工程施工合同》、《内部项目承包合同书》、《裕民县白杨小区1＃-7＃楼建筑施工协议》均属无效合同。因建设工程已实际交付使用，李平作为实际施工人向忠义公司及和源公司主张白杨小区1＃-7＃楼的工程欠款的（2018）新42民初5号一案查明，李平与忠义公司结算工程价款50584025元，包括涉案的5＃楼外墙保温工程，因李平举证不能，承担败诉责任。现邱海伟亦以实际施工人身份主张工程欠款，存在涉案工程出现李平和邱海伟两个实际施工人的情形，显然与（2018）新42民初5号民事判决认定李平系实际施工人的事实不符。据此，邱海伟不具有实际施工人的身份，其向转包方和违法分包人主张权利于法无据，但邱海伟自认其与与李平之间存在口头约定，根据合同相对性，原判认定李平对拖欠的材料款承担付款责任正确，但判决和源公司承担连带责任不当，应予纠正。 综上所述，新疆和源建筑工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持裕民县人民法院（2019）新4225民初882号民事判决第二项，即“驳回原告邱海伟要求被告裕民县忠义房地产开发有限责任公司承担工程款的诉讼请求。”； 二、变更裕民县人民法院（2019）新4225民初882号民事判决第一项为，原审被告李平于本判决生效之日起十五日内向被上诉人邱海伟支付下欠材料款136280元； 三、驳回被上诉人邱海伟对上诉人新疆和源建筑工程有限公司承担工程款的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1512元，二审案件受理费3025元，合计4537元，由原审被告李平承担。 本判决为终审判决。 审判长  印 新 红 审判员  刘  琳 审判员  古丽格娜 二 〇 二 〇 年 十 月 三 十 日 书记员  刘 楚 妍