山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2730号上诉人（原审原告）：姜斌，男，1983年2月25日出生，汉族，个体，住山东省乳山市。委托诉讼代理人：武光磊，北京市观韬（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚琪，北京市观韬（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常志鹏，男，1983年8月7日出生，汉族，个体，住山东省庆云县城区。委托诉讼代理人：刘东，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。原审第三人：威海鑫淼装饰工程有限公司，住所地山东省威海市经济技术开发区蓝星万象城**-01080。法定代表人：高世金，总经理。上诉人姜斌因与被上诉人常志鹏、原审第三人威海鑫淼装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人姜斌及其委托诉讼代理人武光磊、张亚琪，被上诉人常志鹏及其委托诉讼代理人刘东到庭参加诉讼。原审第三人威海鑫淼装饰工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。姜斌上诉请求：1、撤销一审民事判决，支持上诉人一审全部诉讼请求；2、被上诉人承担一审和二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对违约事实及逾期付款违约责任的认定错误。被上诉人未按合同约定的节点付款构成违约，上诉人有权停止施工，一审判决认定上诉人擅自撤场属于认定事实错误。合同中没有约定施工进度，被上诉人应在2017年3月12日前付款206万，因被上诉人一直延期付款，给工程物资采购、工人工资支付等造成障碍，上诉人有权放慢施工速度等待被上诉人付款，一审认定上诉人未按合同进度施工、延期施工错误。被上诉人逾期付款存在违约，应支付违约金。二、一审判决被上诉人不支付剩余工程款34万元错误。被上诉人抗辩不应支付工程款，应承担举证责任，装修合同中约定按时间节点付款，在被上诉人上级验收时支付10万元，现依据被上诉人自认和原审判决认定的事实，格林豪泰宾馆已正式开始营业，被上诉人应按约定支付该10万元。装修工程已经交付使用，在经过合同约定的应退还质保金的期间后，上诉人主张退还质保金，被上诉人无合法的抗辩理由，应支付该4万元。三、一审判决不支持上诉人主张的赔偿金错误。被上诉人拒不支付工程款，事实上终结了原合同的履行，根据合同第八条第二款约定，被上诉人应赔偿上诉人的损失。常志鹏辩称，一、一审法院对违约事实及违约责任的认定正确；二、一审判决认定上诉人姜斌未按合同进度施工、延期施工，未完成合同约定的全部工程，其主张剩余工程款及质保金无事实及法律依据。三、一审判决不支持姜斌主张的66万元赔偿金适用法律正确。威海鑫淼装饰工程有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。姜斌向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款34万元；2.判令被告支付逾期付款违约金228360元；3.判令被告赔偿损失66万元；4.本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2016年12月份，被告常志鹏承包格林豪泰山东省德州市庆云县庆云镇政府快捷酒店后，为上线经营，需装饰装修。2016年12月28日，原告姜斌、第三人鑫淼公司（乙方）与被告常志鹏（甲方）签订《装修工程制作安装施工服务合同书》，主要内容为“。就甲方委托乙方承担本工程的施工、安装任务的相关事宜，达成如下协议：一、工程概况：。5、工程造价：本工程预算造价220万元6、工程期限：竣工日期2017年4月15日（按约定验收合格的日期为竣工日期）。四、工程款支付方式：1、合同签字生效后，甲方按下列表中的约定时间向乙方支付工程款：以合同补充条款为准。七、工期延误约定：（一）、因甲方原因影响工期、工期相应延长。（二）、乙方原因影响工期、工期不应延长。八、违约责任：。2、因单方原因合同无法继续履行时，应通知对方办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失，工程总造价的30%；。4、甲方未按合同约定按时按数支付满当期应交工程款，乙方有权停止施工，并每延误一日向乙方支付本工程总造价0.3‰的违约金。5、因甲方或乙方原因造成逾期竣工，每逾期一天由责任方向对方支付本工程总造价0.3‰的违约金。十一、合同补充条款：付款方式：于2016年12月30日应支付25万元；于2017年1月6日应支付25万元；于2017年2月12日应支付40万元；于2017年2月22日应支付40万元；于2017年3月2日应支付40万元；于2017年3月12日应支付36万元；于总部验收合格上线时应支付10万元；于酒店正常运营6个月时应支付2万元；于酒店正常运营1年时应支付2万元；房间以50间为准，整体工程竣工时间及付款时间后延5天，如付款时间拖延，竣工时间按付款时间顺延……”合同签订后，姜斌组织了施工，常志鹏于2017年1月9日向姜斌银行账户付款30万元、2017年2月20日付款30万元、2017年3月6日付款50万元、2017年3月7日付款10万元、2017年3月24付款10万元、2017年3月26日付款10万元、2017年4月12日付款10万元、2017年4月17日付款10万元、2017年5月9日付款26万元，共计付款186万元。2017年8月15日，常志鹏向一审法院提起诉讼，请求判令1、解除与鑫淼公司、姜斌签订的《装修工程制作安装施工服务合同》，并判令鑫淼公司、姜斌赔偿因违约行为给常志鹏造成的经济损失936307.29元；2、诉讼费及其他费用由鑫淼公司、姜斌承担。2019年6月28日，一审法院作出（2017）鲁1423民初1773号民事判决书，该判决认定“合同签订后，姜斌组织了施工，常志鹏自2017年1月9日至2017年5月9日共向姜斌账户支付186万元。2017年5月下旬，姜斌在未完工的情况下单方撤离施工现场，经联系沟通姜斌拒不返工，后常志鹏单方组织人员施工，将姜斌未完成的工程完成，整体工程达到格林豪泰酒店总部标准要求后，于2017年9月8日上线经营至今”。认为“姜斌未严格按合同约定组织施工，常志鹏亦未严格按合同约定的时间节点拨付工程款，致使案涉工程工期延误，原、被告双方皆存在违约责任。自2017年1月9日起至2017年5月9日，常志鹏按姜斌施工情况，分20次向姜斌拨款186万元，每次拨款时间节点均比合同约定的时间节点有所延迟，被告仍然组织施工，未提任何异议。常志鹏在2017年5月9日还在为姜斌拨付工程款，姜斌于2017年5月下旬单方撤离工程现场，故姜斌主张未完成工程系常志鹏迟迟不按合同约定支付工程款，不能成立。姜斌撤离施工现场后，经联系沟通，仍拒不返工，致使案涉工程没有完工，姜斌以自己的行为表明不再履行合同，致使双方签订合同目的无法实现，构成根本违约，符合法定解除条件，所签订合同应依法解除，鑫淼公司、姜斌应承担相应责任。”判决：“一、解除常志鹏与鑫淼公司、姜斌签订的《装修工程制作安装施工服务合同》；二、鑫淼公司与姜斌连带赔偿常志鹏经济损失66万元；三、驳回常志鹏的其他诉讼请求”。鑫淼公司、姜斌不服（2017）鲁1423民初1773号民事判决，提起上诉。2019年12月20日，山东省德州市中级人民法院作出（2019）鲁14民终3859号民事判决书。认为“在涉案装饰装修合同履行中，常志鹏尚于2017年5月9日向姜斌拨款，5月下旬姜斌即停止施工，导致涉案装修合同不能如期履行，合同双方当事人不能实现合同目的。姜斌中途撤离装修现场的行为系根本违约行为，直接导致了案涉装饰装修合同不能继续履行。常志鹏在向姜斌拨款中确实存在按合同约定期限延迟的情况，但不足以导致装修合同不能继续履行。姜斌作为根本违约方，应当按照合同法的规定向常志鹏支付违约金。姜斌单方撤离施工现场，案涉工程逾期完工，给常志鹏造成了直接经济损失、间接经济损失。一审法院按照《中华人民共和国合同法》关于违约金的规定，及双方当事人在合同中约定的违约金确定标准，认定常志鹏的经济损失为工程总造价的30%，计算为220万元×30%=66万元，系合法、合理，一审对此认定正确，德州市中级人民法院依法予以认可。”判决“驳回上诉，维持原判”。姜斌不服（2019）鲁14民终3859号民事判决，向山东省高级人民法院提出再审申请，请求撤销山东省德州市中级人民法（2019）鲁14民终3859号和庆云县人民法院（2017）鲁1423民初1773号民事判决。2020年1月19日，德州市中级人民法收取再审申请材料，经联调联解后报请省法院审查。以上事实，由当事人庭审陈述、姜斌提交的银行交易明细、《装修工程制作安装施工服务合同书》、原、被告均提交的（2017）鲁1423民初1773号及（2019）鲁14民终3859号民事判决书等在卷佐证。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。（2017）鲁1423民初1773号及（2019）鲁14民终3859号民事判决书均为发生法律效力的裁判文书，对其证明效力依法予以认定。关于姜斌要求常志鹏支付工程款34万元的主张。案涉合同总价款为220万元，除去常志鹏已经支付的186万元外，原告主张的工程款为其完成全部工程后常志鹏尚应支付的工程款。生效判决书认定“2017年5月下旬，姜斌在未完工的情况下单方撤离施工现场，后常志鹏单方组织人员施工，将未完成的工程完成”。故姜斌撤场时并未完成全部工程，其该主张与生效判决所认定事实相悖，且姜斌也未举证证明其所完成的工程量，故对其该主张依法不予支持。关于姜斌按照合同第八条第4款约定，要求常志鹏支付逾期付款违约金228360元的主张。《中华人民共和国合同法》规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”案涉合同已经解除，因此，守约方依法可以要求违约方赔偿损失。生效判决认定“姜斌未严格按合同约定组织施工，常志鹏亦未严格按合同约定的时间节点拨付工程款，致使案涉工程工期延误，原、被告双方皆存在违约责任。自2017年1月9日起至2017年5月9日，常志鹏按姜斌施工情况，分20次向姜斌拨款186万元，每次拨款时间节点均比合同约定的时间节点有所延迟，被告仍然组织施工，未提任何异议。常志鹏在2017年5月9日还在为姜斌拨付工程款，姜斌于2017年5月下旬单方撤离工程现场，故姜斌主张未完成工程系常志鹏迟迟不按合同约定支付工程款，不能成立。”由此可以看出，姜斌对于常志鹏按照姜斌施工的情况拨付工程款并无异议，即使常志鹏拨款时间比合同约定时间有所延迟，也系因姜斌未按照合同约定进度进行施工所致，即姜斌并非守约方。而且在2017年5月9日，早已超过合同约定的完工日期4月15日之后，常志鹏仍然支付工程款26万元，如果要求常志鹏在姜斌延期施工后仍然支付违约金，显然有失公平，故对姜斌该主张不予支持。关于姜斌根据合同第八条第2款，要求常志鹏赔偿损失66万的主张。合同第八条第2款是约定因单方原因导致合同无法继续履行时，由责任方赔偿对方工程总造价的30%。生效判决认定常志鹏迟延付款的行为不足以导致装修合同不能继续履行，认定姜斌因构成根本违约直接导致了合同不能继续履行，并且判决其向常志鹏赔偿损失。常志鹏不存在根本违约的行为，故姜斌根据合同第八条第2款要求常志鹏赔偿损失66万，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于姜斌要求常志鹏承担保全费、鉴定费的诉讼请求，因姜斌未举证证明发生了该部分费用，依法不予支持。因(2017)鲁1423民初1773号案件常志鹏的诉讼请求与本案姜斌诉讼请求不同，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条关于重复诉讼的情形。故常志鹏抗辩本案属于重复诉讼，不能成立。判决：驳回原告姜斌的诉讼请求。案件受理费7928元，由原告姜斌负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一审判决驳回上诉人的诉讼请求是否正确、有无依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条：“下列事实，当事人无需举证证明（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”。本院（2019）鲁14民终3859号民事判决已经生效，该判决中已经对上诉人构成根本违约的事实作出认定。被上诉人虽未严格按照合同约定的时间节点拨付工程款，但并不足以导致装修合同不能继续履行，不构成根本违约。且上诉人在常志鹏诉姜斌主张合同解除的案件中亦未就剩余工程价款、违约金、赔偿款等提出过反诉。上诉人在本案中主张被上诉人支付剩余工程款34万元并赔偿损失66万，承担诉讼费、保全费、鉴定费无事实及法律依据，一审法院依据已生效裁判文书认定的事实判决驳回姜斌的诉讼请求并无不当。上诉人主张4万元为质保金应当返还，但双方并没有关于该笔款项为质保金的明确约定，上诉人的该项上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，姜斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15855元，由上诉人姜斌负担。本判决为终审判决。审判长 姜 南审判员 王晓丽审判员 马丽华二〇二〇年十月十六日法官助理郝洪丽书记员于文平