上诉人和某因与被上诉人卓尼县刀告乡人民政府、甘肃云发建筑工程有限公司、汪某、乔某、王某1提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书     （2020）甘30民终161号     上诉人(原审原告)：和某，住甘肃省榆中县。   委托诉讼代理人：白某，甘肃同人行律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：卓尼县刀告乡人民政府。   被上诉人（原审被告）：甘肃云发建筑工程有限公司。   法定代表人：周某。   被上诉人（原审被告）：汪某，住甘肃省临潭县。   被上诉人（原审被告）：乔某，住甘肃省临潭县。   委托诉讼代理人：李某，甘南羚城律师事务所律师。系甘肃云发建筑工程有限公司、汪某、乔某的共同委托诉讼代理人。   被上诉人（原审被告）：王某1，住甘肃省卓尼县。   委托诉讼代理人：王某2，住甘肃省卓尼县。   上诉人和某因与被上诉人卓尼县刀告乡人民政府（以下简称“刀告乡政府”）、甘肃云发建筑工程有限公司(以下简称“云发公司”)、汪某、乔某、王某1提供劳务者受害责任纠纷一案，不服卓尼县人民法院（2020）甘3022民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人及委托诉讼代理人白某、被上诉人云发公司、汪某、乔某及委托诉讼代理人李某、王某1的委托诉讼代理人王某2到庭参加了诉讼。刀告乡政府经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   和某上诉请求及理由：1、撤销卓尼县人民法院作出的（2020）甘3022民初39号民事判决；2、改判被上诉人云发公司、汪某、乔某和王某1共同赔偿上诉人人身损害损失241937.61元；改判刀告乡政府承担连带赔偿责任；3、一审和二审诉讼费用均判决由各被上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院两次开庭审理，查明并确认了以下客观事实。一是，2017年8月18日，刀告乡政府将“卓尼县刀告乡尕贡巴自然村生态文明小康村建设项目（第一标段）”发包给了云发公司。二是，王某1挂靠云发公司，实际承包了“卓尼县刀告乡尕贡巴自然村生态文明小康村建设项目（第一标段）”。三是，云发公司委托项目负责人汪某负责该工程的具体相关事务，其法律后果和责任应由云发公司承担。四是，云发公司的项目负责人汪某又找来乔某为其负责现场管理。其法律后果和责任也应由云发公司承担。五是，云发公司的项目负责人汪某又雇佣上诉人，并由乔某出面和上诉人签订了名义上的“建筑工程施工合同”，实际上的“劳务分包雇佣合同”。因为，该合同的内容“包工不包料”，具体工作方式“自带劳务工具”，均证明了上诉人是“劳务分包雇佣”的事实。第二，一、二审法院前三次开庭审理的结果是乔某代表云发公司对外分包劳务作业，但乔某不具有相应额的资质。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”据此可见，因乔某不具有相应额的资质，所以必然导致乔某与上诉人签订的“劳务分包雇佣合同”履行过程中，发生的上诉人（被雇佣人）人身伤害后果，应该由劳务分包人云发公司、王某1和雇佣人汪某、乔某共同承担赔偿责任，同时应由发包人刀告乡政府承担连带赔偿责任。第三，上诉人是在从事劳务工作过程中人身受到伤害的。2018年10月1日下午5点左右，上诉人在“卓尼县刀告乡尕贡巴自然村生态文明小康村建设项目（第一标段）”从事劳务工作过程中（尕贡巴村干活时），不慎从大约8米的高处摔下，因当时工地上没有拉安全网，上诉人也没有安全帽可戴，所以直接造成上诉人脊柱摔伤不能动，被工友紧急送到附近的临潭县医院抢救治疗，后又转院到上诉人老家榆中县中医院继续住院治疗。2018年10月13日上诉人好转出院。第四，上诉人在从事劳务工作过程中所受的人身伤害，同时也给上诉人带来了很大的经济损失。其一，上诉人住院治疗期间，支出医疗费20187.21元、住院伙食补助费600元、交通费约1000元、护理费1830元。其二，2019年1月9日，经甘肃同仁龙司法鉴定中心鉴定，上诉人所受人身伤害，被评定为8级伤残，误工日期评定为48天，后续治疗费用评估为18430元。上诉人支出鉴定费3700元。为此，上诉人经过仔细核算，其所蒙受的损失总计为241937.61元。第五，《合同法》关于格式条款解释的原则规定。其一，《合同法》第39条第1款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。其二，《合同法》第40条规定：格式条款具有本法第52条和53条情况的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。根据第40条规定，据此可得出在以下三种情况，格式条款是无效的：一是，属于《合同法》第52条规定情形的格式条款无效。1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。二是，属于《合同法》第53条规定情形的格式条款无效。1、造成对方人身伤害的；2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。三是，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效。所以，在上诉人与被上诉人签订的“劳务分包雇佣合同”中，被上诉人设定的“免除其责任、加重上诉方责任、排除上诉方主要权利的”合同内容均为无效。而上诉人与被上诉人间存在的劳务分包雇佣关系，以及由此产生的损害后果，应当受到法律保护。为此《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条明确规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”第六，一审判决适用法律不当。卓尼县人民法院在作出的（2020）甘3022民初39号《民事判决书》中，引用《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者追成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失时，应当承担相应的赔偿责任”，显然属于适用法律错误。另外，卓尼县人民法院在作出的（2020）甘3022民初39号《民事判决书》中所作“上诉人亦无有效证据证明其与云发公司、刀告乡政府、汪某、王某1之间存在劳务关系或者雇佣关系，应当承担举证不利的法律后果”之认定，明显属于认定事实错误。综上可见，一审判决认定部分事实错误，适用法律不当，裁判结果错误。   云发公司、汪某、乔某三被上诉人委托诉讼代理人辩称，1、一审法院认定事实清楚、程序合法，一审判决依法应当维持，驳回上诉人的上诉请求；2、本案不能脱离双方签订的合同，合同签订的很清楚，是包工不包料的承揽关系，并非仅仅发放劳务费的雇佣关系；3、本案不存在所谓的格式条款的问题；4、本案中上诉人认为是劳务分包雇佣合同，这种称呼在法律上和事实上是不存在的，不能将一种承揽关系抽象为劳务分包雇佣合同。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   王某1委托代理人辩称，和某跟我们没有任何关系，也不认识他。   和某向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决五被告连带赔偿原告的人身损害损失：医疗费20187.21元、护理费1830元、伙食补助费600元、误工费19620元、残疾补偿金166580.4元、鉴定费3700元、交通费1000元、后续治疗费18430元、精神抚慰金10000元，合计241937.61元；2、本案的诉讼费由五被告承担。   一审法院认定事实：卓尼县刀告乡政府下辖刀告乡尕贡巴自然村生态文明小康村建设项目，招标后发包给云发公司，被告王某1以云发公司名义实际承建，云发公司委托项目负责人汪某负责该工程相关事务，汪某找来乔某帮忙负责现场管理。2018年4月10日，乔某与和某签订《建筑工程施工合同》，将部分劳务承包给和某，该合同约定以包工不包料方式，由和某负责承建工程，付款方式为分段付，直至验收合格付清。合同约定乙方（和某）全程对施工安全负完全责任。2018年10月1日，和某在施工过程中从高处摔下，被送到临潭县医院抢救，后转到其老家榆中县中医院住院治疗，2018年10月13日出院，共花费医药费20187.21元。2019年1月9日，经甘肃仁龙司法鉴定中心鉴定，原告被评定为八级伤残。   另查明，原告和某受伤后，为帮助其获取保险公司赔偿，被告王某1、云发公司等经过协商，决定由云发公司向和某提供临时补签的劳动合同。2018年10月26日，中国人民财产保险股份有限公司甘南州分公司向和某赔付55365.59元保险金。   一审法院认为，乔某和和某二人签订《建筑工程施工合同》，约定和某在卓尼县刀告乡尕贡巴自然村生态文明小康村建设项目中承包一部分工程，合同甲方（乔某）与乙方（和某）是互相独立的责任主体，和某以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，并按照自己的工作成果经甲方验收合格后获得报酬。施工过程中不受乔某指示、监督，工作具有独立性。结合全案事实证据可以看出，双方签订的《建筑工程施工合同》实际为承揽合同，和某以卓尼县刀告乡尕贡巴自然村生态文明小康村建设项目中的部分工程为标的进行承揽，双方之间应为承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，和某无证据证明乔某存在相应过失。同时，和某亦无有效证据证明其与云发公司、刀告乡政府、汪某、王某1之间存在劳务关系或者雇佣关系，应当承担举证不利的法律后果。因此，五被告均不是和某人身损害的赔偿义务人。和某的诉讼请求没有相关事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定判决：驳回原告和某的诉讼请求。案件受理费4929.06元，由和某负担。   二审庭审中，上诉人提交了与云发公司签订的《农民工劳动合同书》复印件。对此被上诉方提出异议称，是复印件不符合证据三性，不予认可。本院认为，上诉人提交的证据不属于新证据的范畴，应当是一审中能够提供的证据。当事人向人民法院提供证据，应当提供证据原件。故，不予采纳。   本院认定的事实：涉案工程的承包人为云发公司，实际承建人为王某1，汪某分包了王某1的部分劳务，汪某委托乔某负责现场管理，乔某招用和某进行施工，并提供工程施工必需的器材，庭审中双方共同认可乔某是代表被上诉方进行现场管理，委派的技术员进行现场指导。上诉人在工程施工过程中受乔某的现场管理和技术员的现场指导。经甘肃仁龙司法鉴定中心鉴定，上诉人所受人身伤害，被评定为8级伤残，误工日期评定为48天，后续治疗费用评估为18,430.00元。上诉人支出鉴定费3,700.00元。2018年10月23日经三方调解达成协议，商定中国人民财产保险股份有限公司甘南州分公司向和某保险理赔医药费、住院费、伤残赔偿金，共计55,365.59元，10月26日和某收到保险公司的理赔款。一审法院对以上事实调查不清。   其它查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。本案中，上诉人为个人，未取得建筑工程劳务施工资质，却从被上诉人处承包建设工程，违反上述法律的强制性规定，故双方签订的《建筑工程施工合同》应为无效。依此，被上诉方认为本案中双方的关系为承揽合同关系的抗辩理由不能成立。雇工受雇佣人控制是构成雇佣法律关系的实质要件。本案中上诉人的施工始终处于乔某的现场管理和技术员的现场指导之下，况且施工必需的器材均由被上诉方提供，故双方间的关系就是提供劳务的雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，依此，被上诉人云发公司、汪某、乔某、王某1对和某的损害应当承担赔偿责任。根据2015年《全国民事审判工作会议纪要》第六十二条“对于发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定，刀告乡政府作为涉案工程的发包人，对和某的损害不承担责任。损害结果发生以后上诉人主动与被上诉方协商，向中国人民财产保险股份有限公司甘南州分公司申请意外健康保险索赔，三方对医药费、住院费和残疾赔偿金达成一致协议，上诉人获55,365.59元的保险理赔。上诉人与保险公司签订调解协议的行为是一种民事法律行为，是上诉人的真实意思表示，应当认定该法律行为有效。依此，上诉人的医疗费和残疾赔偿金的诉讼请求本院不予支持。上诉人认为人身保险赔偿的性质是一种精神抚慰金，不是针对损害的赔偿，不能相互抵消，已经因人身保险而获得的保险金不能从人身侵权支付的赔偿中扣除的理由，于法无据。上诉人主张的交通费1,000.00元及精神抚慰金10,000.00元，未提供证据，本院不予支持。   综上，本院确定的赔偿项目及金额为：护理费1,830.00元、伙食补助费600.00元、误工费19,620.00元、鉴定费3,700.00元、后续治疗费18,430.00元，共计44,180.00元。本案的主要问题是双方当事人均未尽到各自应尽的注意义务。雇主对雇员的管理活动中雇员是为雇主完成工作，其利益归属于雇主，责任也首先归属于雇主，雇主应当尽到主要的注意责任，即承担70%的责任(44,180.00×70%=30,926.00)。上诉人作为经常从事建筑行业的工人，应当具备相应的注意意识，亦承担相应的民事责任，即承担30%的责任(44,180.00×30%=13,254.00)。   综上所述，和某的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销卓尼县人民法院（2020）甘3022民初39号民事判决；   二、甘肃云发建筑工程有限公司、王某1、汪某、乔某共同向和某赔偿护理费、伙食补助费、误工费、鉴定费、后续治疗费共计30,926.00元（44,180.00×70%=30,926.00）。于判决生效后十日内一次性付清；   三、甘肃云发建筑工程有限公司、王某1、汪某、乔某互相承担连带赔偿责任；   四、驳回和某的其它上诉请求。   一审案件受理费,甘肃云发建筑工程有限公司、王某1、汪某、乔某负担573.15元，和某负担4,465.17元；二审案件受理费，甘肃云发建筑工程有限公司、王某1、汪某、乔某负担573.15元，和某负担的4,465.17元予以免交。   本判决为终审判决。   审判长 松 果   审判员 郭丽华   审判员 牟思琼     二〇二〇年十月三十日     书记员 张玉霞