四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终14390号 上诉人（原审原告）：曾胜全，男，1971年12月31日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：樊秀英，四川华敏（德阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：付安勇，男，1969年6月13日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：胡能富，四川阳安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川富成建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区蜀西路********。 法定代表人：刘安，董事长。 委托诉讼代理人：赵梓程，男，1991年1月16日出生，汉族，住四川省南部县，系公司员工。 上诉人曾胜全因与被上诉人付安勇、四川富成建筑工程有限公司（以下简称富成公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院(2020)川0180民初1553号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曾胜全上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持曾胜全一审全部诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由富成公司、付安勇负担。事实和理由：一、原审判决认定部分事实不清，适用法律错误。1.根据原审查明的事实，富成公司系案涉工程的总承包人，其提供修建案涉工程所需的全部原材料并负责运送至修建工地，曾胜全提供案涉工程所需的劳务，付安勇通过杨能向曾胜全支付案涉工程款298000元。曾胜全与付安勇签订的《建筑工程分项班组协议》甲方虽然是付安勇，但富成公司对付安勇系其员工的主张予以否认，且在答辩时认可与杨能存在劳务合作关系，加之案涉工程款系杨能向曾胜全支付这一事实，表明付安勇、杨能共同承接了案涉工程，其相对于富成公司系实际施工人。付安勇、杨能承接案涉工程后又以付安勇名义分包给曾胜全，杨能通过现金、微信的方式支付案涉工程款298000元，曾胜全与杨能之间形成事实上的建设工程劳务分包关系，双方的法律地位也为违法分包人和实际施工人。因曾胜全及付安勇、杨能均无施工资质，且分包行为违反法律法规强制性规定系违法分包。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”因此，曾胜全与杨能、富成公司之间虽然不存在直接合同关系，但曾胜全是案涉工程的实际施工人，依据前述规定向违法分包人富成公司主张欠付工程款有事实和法律依据，应依法支持。2.本案中，富成公司系总承包人，与杨能存在违法分包关系，曾胜全系实际施工人与杨能形成事实上的劳务分包关系。因付安勇、杨能、曾胜全无施工资质，导致签订的案涉《建筑工程分项班组协议》因违反法律强制性规定而无效，但曾胜全已按协议约定完成了施工任务并交付使用且已确定了工程价款，曾胜全依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条要求参照协议约定支付工程款、同时依据《合同法》272条要求富成公司承担连带支付责任有法可依。3.原审已经查清富成公司系总承包人且与杨某有劳务合作关系，曾胜全系实际施工人，杨能通过微信、现金向曾胜全支付了案涉工程款，同时也否认了付安勇提出的其系富成公司员工的主张，如此显而易见的事实，原审法院查清付安勇、杨能、富成公司的关系，但原审法院却要求曾胜全承担存在违法分包关系的证明责任，有失公允。原审判决说理部分提到“关于付安勇主张…故对其主张本院不予支持”该部分付安勇主张其系富成公司的员工，原审法院以《民法总则》170条予以驳回，裁判理由逻辑混乱、自相矛盾，错误适用法律，应依法纠正。二、关于资金利息是否应予支付问题。本案案涉工程于2018年5月7日交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，曾胜全请求从交付之日起算欠付工程款利息于法有据，原审法院以案涉工程未结算为由驳回利息请求权违反前述规定。 付安勇答辩称，请求驳回曾胜全的全部诉讼请求，本案的诉讼费及付安勇支付的律师费由曾胜全承担。 富成公司答辩称，富成公司与曾胜全没有直接劳务关系，项目至今也未完成，因政府原因处于停工状态，不应承担对曾胜全的支付责任，请求维持原判。 曾胜全向一审法院起诉请求：判决付安勇、富成公司立即与曾胜全进行结算，并给付曾胜全劳务费用299000元，并给付2018年5月7日起至给付完毕止的资金利息(资金利息按月息两分计算)，其中至起诉时止利息为143520元。 一审法院认定事实：2017年12月31日，曾胜全与付安勇签订《建筑工程分项班组协议》，约定“工程名称：成都市100万亩菜粮基地高标准农田建设项目十标段。2.工程地点：三合镇石马井村、大佛寺村、民安村、水磨村，具体施工地点由现场管理人员随机安排，施工方必须服从管理人员的安排，否则视为违约。3.工程内容：渠道，蓄水池工程，具体工程量由甲方随机安排。4.施工及承包内容：放水、人工捡底、混泥土护底、砖砌块、人工回填、抹灰、材料转运(材料由甲方运输到车能运输到的位置，并安排装载机辅助乙方转运，水泥集中堆放，每天用多少领多少)，农田制口及田缺，沉砂池、安装进水管溢水管、人行桥，乙方应自备本分项工程所需的全部机具，自备配电箱及电线、电缆、碘钨灯、灯泡等用电设施，木板木方、架管架料、搅拌机、斗车、灰桶、抽水机、发电机、振动棒，等一列辅助工具。5.工程质量：参照图纸施工，达到合格质量标准。6.计价方式：渠道；按照渠道成品，每米(75)元计算(2次转运距离超过50米的每米(80)元计算。蓄水池；按照蓄水池成品，100立方米每口(5500)元计算，200立方米每口(6500)元计算，以上综合单价中，安全保证费占综合单价的8%，质量保证费占综合单价的3%，进度保证费占综合单价的2%、其余为人工费，上述结算单价中已包括各种工资、津贴、超高增加费、各类补贴、节假日加班、夜班、赶工补贴、自备工具用具费、自备辅材、劳保费、医疗费、保险费、差旅费、管理费，合同期单价不做调整。包劳务人工费，包模板、支撑系统、配套辅材、包架料及配套辅材、包本工程所须的配套设备、包施工生产设施搭设，包整体所有的安全防护(不含安全网、围护板材、施工场地硬化(主材料由甲方负责)，包施工现场安全文明施工。合同外发生的临时性施工普工按100元/工日计算。技术工：180元/工日计算。7.付款方式：按月进度的70%，完工验收合格后付总量的97%，余3%为质量保修金，待质量保修期一年后无息退还，甲方通过银行转账支付给乙方，或提现，甲方支付工程款乙方必须提供合理的民工工资表”，甲方付安勇，乙方曾胜全签字。 上述合同签订后至2018年5月7日，曾胜全为三合镇大佛寺村的部分水渠及蓄水池、民安村的水渠建设提供劳务，修建水渠及蓄水池的材料由富成公司准备并运输至修建工地。工程修建过程中及修建后，付安勇通过案外人杨能分别支付如下款项：2018年2月13日杨能付现金210000元，2019年1月杨能付现金30000元和微信转款20000元，2019年6月29日5000元，2019年7月12日3000元，2020年1月24日10000元。曾胜全在起诉及一审庭审中认可付安勇通过杨能支付款项298000元。 2020年6月22日，当事人在一审法院主持下，重新对修建情况进行测量，确认曾胜全在大佛寺村修建小水沟1097.6米、蓄水池（100立方米）二口，在民安村修建大水沟3553米、小水沟1514米。当事人在一审庭审中明确曾胜全因水渠需修复的长度为80米，按小水沟标准75元／米计算。 一审另查明，案涉工程系简阳市2016年菜粮基地高标准建设项目十标段，富成公司为该标段建设项目的承包人。目前未与业主单位进行结算。2019年底，曾胜全与付安勇安排的钟超明对曾胜全修建水渠、蓄水池进行过收方。 一审法院认为，依法成立的合同应受法律保护。双方当事人均应当按照合同约定履行义务。 关于《建筑工程分项班组协议》效力的问题。本案属建筑工程分包合同，涉及修建水渠及蓄水池，依法应当由具有劳务作业法定资质的承包人进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，付安勇与曾胜全签订的《建筑工程分项班组协议》无效。 关于劳务款问题。根据曾胜全与付安勇的协议，曾胜全完成了大佛寺村修建小水沟1097.6米，蓄水池（100立方米）二口，民安村修建大水沟3553米，小水沟1514米的劳务，根据双方协议，曾胜全总计劳务款应为小水沟2611.6米×75元／米+蓄水池2口×5500元／口+大水沟3553米×80元／米=491110.00元；曾胜全在起诉及一审庭审中自认收到劳务款298000元,双方确认曾胜全有80米水渠需修复，按照小水沟标准进行计算为6000元品迭后，尚有187110元劳务款未支付。关于田缺的问题，由于双方协议中约定综合单价，应理解为田缺修建包括在水渠中，故对曾胜全的该主张不予支持；根据双方约定“付款方式：按月进度的70%，完工验收合格后付总量的97%，3%为质量保修金，待质量保修期一年后无息退还，甲方通过银行转帐支付给乙方，或提现，甲方支付工程款乙方必须提供合理的民工工资表”，2019年腊月底双方进行过收方，收方后双方应进行结算，造成未结算的责任应由付安勇承担，因此案涉劳务款已具备支付条件；关于资金利息的问题，由于双方在协议中没有约定，且双方一直未进行结算，故对曾胜全的该主张一审法院不予支持。 关于担责主体问题。关于付安勇主张曾胜全还有另一合伙人，要求另一合伙人参与诉讼的问题，但未提供相应依据，故一审法院对其主张不予采信。关于付安勇主张其仅是富成公司的管理人员，其行为是代表公司行为，富成公司未予认可，且其未提供相应依据予以证实，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”的规定，故对其主张一审法院不予支持。曾胜全未提供证据证明系富成公司将该工程分包或转包给了付安勇，结合双方《协议》约定，本案案涉合同主体应为曾胜全和付安勇，故一审法院对曾胜全要求富成公司承担连带支付责任的诉讼请求，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的之规定，一审法院判决：一、付安勇于判决生效后十日内向曾胜全支付劳务款187110元；二、驳回曾胜全的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3969元，由付安勇负担1678元，曾胜全负担2291元。 本院二审期间，付安勇提交新证据：1.案外人出具的《情况说明》，内容为劳务工人要求付安勇直接将工程款支付给工人，或者由曾胜全委托他人直接支付给工人；2.2020年10月8日签订的《付款协议》，系付安勇与曾胜全签订，主要内容为曾胜全委托付安勇向项目劳务人员支付劳务工资款170000元，付安勇将委托款项支付给劳务工人后，曾胜全、付安勇之间工程款支付事项全部履行完毕。曾胜全对证据的真实性予以认可，但认为均与本案无关联性，同时当庭明确表示撤销对付安勇的委托，不再委托付安勇向工人支付工资。富成公司认为上述证据与该公司无关，不发表意见。经本院询问，付安勇表示尚未依据《付款协议》向工人支付工资。本院认为，付安勇提交《付款协议》的证明目的在于变更一审判决确定的欠付工程款金额，但付安勇对一审判决并未提起上诉，也尚未按照《付款协议》实际履行，在曾胜全已明确撤回付款委托的情况下，该《付款协议》与本案二审争议无关联性，本院不予采信。《情况说明》为案外人出具，其内容亦与本案无关，本院亦不予采信。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 二审中，曾胜全认可一审判决确定的工程欠款金额187110元，并明确主张工程款利息从起诉之日即2020年5月7日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，付安勇对利息起算时间、利率均予以认可。 本院认为，曾胜全对一审判决确定的工程欠款的金额无异议，付安勇虽主张一审认定的已付款和返工费用存在错误，但并未提出上诉，故本院对此不予审查。对于工程款利息的计算方式，曾胜全、付安勇在二审中达成一致意见，本院予以确认。故二审中的争议焦点是富成公司是否应当承担工程款支付责任？分析如下： 曾胜全主张富成公司为总承包人，存在违法转包、分包的行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，应当承担工程款支付责任。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”其中第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”为程序性规定，该规定明确说明实际施工人在主张权利时，应首先按照合同相对性的原则，以对其转包或者分包的转包人或者违法分包人作为被告进行起诉。至于该条中的第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定系程序性和实体性规定，该款规定虽然在一定程度上实现了对合同相对性的突破，但在规定实际施工人可以提起以发包人为被告进行诉讼的同时，也严格规定了所涉及的责任主体应仅限于发包人，而不能及于合同相对方外的其他转包人或者违法分包人，否则即属于对合同相对性的不当扩大。本案中，曾胜全与付安勇系涉案合同的相对人，依照以上规定，曾胜全只能要求其合同相对人付安勇承担本案的付款责任，而富成公司既不是发包人也不是涉案合同的相对人，曾胜全要求富成公司承担支付责任，无法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。 综上所述，曾胜全要求富成公司承担责任的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但由于付安勇、曾胜全在二审中对于工程欠款利息达成合意，本院依法予以改判，但原审判决不属于错误判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省简阳市人民法院(2020)川0180民初1553号民事判决第一项即“付安勇于判决生效后十日内向曾胜全支付劳务款187110元”； 二、撤销四川省简阳市人民法院(2020)川0180民初1553号民事判决第二项即“驳回曾胜全的其他诉讼请求”； 三、付安勇于本判决生效后十日内向曾胜全支付利息，利息计算方式为：以187110元为基数，从2020年5月7日起计算至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 四、驳回付安勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3969元，由付安勇负担1678元，由曾胜全负担2291元；二审案件受理费7938元，由曾胜全负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  夏 伟 审 判 员  龚 耘 审 判 员  李 玲 二〇二〇年十月十二日 法官助理  袁龙飞 书 记 员  王朝阳