福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3885号 上诉人（原审被告）：吴春寒，女，1983年11月22日出生，汉族，住福建省晋江市青阳曾井**。 委托诉讼代理人：王文楚，福建杰斐逊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴艳峰，福建杰斐逊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林燕燕，女，1984年3月15日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：许苹苹，福建协志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖鸿玲，福建协志律师事务所律师。 原审被告：曾满意，男，1981年9月2日出生，汉族，住福建省晋江市青阳曾井**。 上诉人吴春寒因与被上诉人林燕燕、原审被告曾满意民间借贷纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院(2019)闽0582民初16392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴春寒上诉请求：1.撤销(2020)闽0582民初16392号民事判决书，发回重审或查清事实后依法予以改判；2.一、二审的全部诉讼费用由林燕燕承担。事实和理由：吴春寒认为一审判决对本案事实认定错误，依法应予纠正。一、一审法院未将应诉材料送达吴春寒，径直缺席判决，剥夺了吴春寒的诉讼权利，程序违法。吴春寒与曾满意已离婚多年，只是尚未办理户籍迁出的手续，吴春寒早已不在户籍地居住。且吴春寒事后向曾满意了解，曾满意陈述邮政公司从未到其户籍地向其送达过任何起诉材料，且曾满意的父母白天都在家中，但从未有任何邮政公司或者法院的工作人员到家中送达或进门询问过。吴春寒以及曾满意也没有接到邮政部门有关材料送达的电话通知，对一审法院送达的应诉材料一无所知，更谈不上到庭答辩应诉。吴春寒认为，一审法院在未穷尽送达方式的情况下就以公告方式送达本案诉讼材料，并作出缺席判决，剥夺了吴春寒的诉讼权利，也严重违反了《民事诉讼法》关于送达程序的规定，应当予以纠正。二、诉争借款的借款本金仅有487500元，一审法院认定林燕燕的借款本金为50万元事实认定错误。案涉借条虽载明借款金额为50万元，但吴春寒实际收到的借款本金仅有487500元，而非50万元，林燕燕主张其余的12500元是现金交付没有任何依据，也与常理不符，一审法院认定事实有误，应当予以纠正。三、吴春寒在借款后已偿还了132000元本金，诉争借款本金仅剩355500元，林燕燕隐瞒吴春寒还款的事实应当予以纠正。因一审法院送达程序违法，导致吴春寒无法出庭抗辩主张已偿还部分借款的事实。吴春寒在借款后分别于2015年6月9日通过转账方式偿还了5万元本金，于2015年6月17日通过转账方式偿还了82000元本金，共计132000元。林燕燕在吴春寒未出庭的情况下，故意隐瞒吴春寒还款部分借款本金的事实，请求二审法院予以纠正。 林燕燕辩称，一、一审送达程序合法，不存在违反程序送达的情形。二、吴春寒上诉主张本案借款本金仅为487500元，与事实不符，一审判决吴春寒偿还林燕燕借款本金50万元是正确的，应予维持。吴春寒向林燕燕借款本金确实为50万元，有林燕燕通过银行转账的凭证、吴春寒出具的《借据》及《收款确认书》可以证明。其中，在收款确认书中吴春寒承认银行转账50万元借款，出具该份借条不是借款当日，而是在吴春寒没有按承诺期限还款又没有出具借据给林燕燕时，林燕燕担心该笔大额借款没有凭证，才到吴春寒家中让其补出具的，因为吴春寒确实收到50万元借款，因此就在现金一栏填写内容划掉，在银行转账一栏填写“伍拾万元”。因此，吴春寒主张本案借款本金仅为487500元是与事实不符的。一审判决吴春寒偿还林燕燕借款本金50万元是正确的，应予维持。三、吴春寒转账给林燕燕的132000元，并非偿还本案借款本金。1、林燕燕与吴春寒系会计学校同学，同学关系一直挺好的，又是闺蜜，毕业后林燕燕在银行工作，吴春寒在私人企业上班，二人自参加工作后开始即有经济往来，吴春寒先后多次向林燕燕借款，因为同学关系且吴春寒有按时支付利息，所以林燕燕没有向吴春寒要求出具借条等凭证。本案一开始林燕燕也没有要求吴春寒出具借据，因吴春寒未在约定期限内偿还，经家人提醒林燕燕才找吴春寒要求其补出具借据。林燕燕向二审法院提交的部分银行流水清单，可以证实双方多年的经济往来是有事实依据的。从林燕燕提供的部分银行流水单可以看出，从2010年至2015年这段期间，林燕燕连同本案借款陆续转账80多万元给吴春寒，除了本案50万元的借款外，还多了30多万元，远超过吴春寒转账的132000元。林燕燕在一审时未提及132000元，就是因为吴春寒该两笔转账系偿还本案50万元借款之外的其他款项，与本案并无关联。2、林燕燕之所以拖到快超过起诉期限才提起诉讼，也是基于与吴春寒是多年同学关系，不忍心撕破脸对簿公堂，林燕燕也曾多次与吴春寒沟通，让其分期偿还借款，而到了2019年吴春寒干脆拒接林燕燕电话，林燕燕在无法联系到吴春寒的情形下，不得已才选择诉讼的方式解决。3、吴春寒与曾满意之所以离婚，就是因为对外负债太多，为了躲避还债所以才办理离婚，实际上双方和两婚生子仍然在一起生活。本案中，吴春寒向林燕燕所借50万元，其实也是用于家庭经营活动，但因为借款当时吴春寒没有出具借条给林燕燕，后来林燕燕经家人提醒才赶到吴春寒家中让其出具借条，一是碍于面子二是法律意识不高，因此未再要求吴春寒配偶签字。对于一审判决仅由吴春寒承担还款义务，为了避免讼累，增加诉讼成本，因此林燕燕选择不上诉。可是吴春寒却昧着良心提起上诉，全然不顾多年的同学情谊。四、吴春寒仍应承担本案二审律师费10000元。根据双方《借据》第二条第二款约定：“若乙方未能按时清偿借款本金及利息的，乙方应承担甲方为实现债权支出的一切相关费用(包括但不限于诉讼费用、保全费用、律师代理费等)。”本案中，吴春寒未能偿还借款及支付利息提起上诉，致使林燕燕委托律师代理二审诉讼，必然产生律师费，因此吴春寒仍应承担本案二审律师费10000元。综上所述，林燕燕认为，一审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院依法驳回吴春寒的上诉请求，维持原判。 林燕燕向一审法院起诉请求：1.吴春寒、曾满意立即偿还其借款本金50万元及截至2019年12月19日拖欠的利息57万元，并支付自2019年12月20日起至实际偿还之日止按月利率2%计付的利息；2.吴春寒、曾满意承担律师费15000元、保全费及因申请保全所产生的费用。 一审法院认定事实：吴春寒、曾满意系夫妻关系。吴春寒于2015年3月20日向林燕燕借款50万元，约定利息为月利率2%，还款期限至2016年12月31日，并约定若不能按时清偿本金及利息，还应承担出借人为实现债权支出的一切费用(包括但不限于诉讼费用、保全费用、律师代理费等)。借款后，吴春寒未还本付息。经催讨未果，林燕燕于2019年12月2日诉至一审法院，并因诉讼支出律师代理费15000元。 一审法院认为，林燕燕与吴春寒之间的民间借贷关系明确，未违反相关法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，依法应受法律保护。吴春寒拖欠林燕燕借款事实清楚，证据确实充分，因双方约定借款期限至2016年12月31日，现还款期限已届满，林燕燕请求吴春寒偿还借款本金50万元的主张，予以支持。双方约定借款利率为月利率2%，林燕燕请求吴春寒支付自2015年3月21日起按月利率2%计算至实际还款之日止的利息，符合法律规定，予以支持，其中自2015年3月21日起至2019年12月19日已拖欠的利息为57万元。林燕燕请求吴春寒支付其因本案诉讼支出的律师费15000元，符合双方约定，予以支持。本案借款系吴春寒在婚姻关系存续期间以个人名义所借款项，已超出家庭日常生活需要所负债务，林燕燕未能举证证明本案借款用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同的意思表示，故林燕燕主张本案借款属于吴春寒、曾满意的夫妻共同债务，不予支持。吴春寒、曾满意经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理与判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告吴春寒应于本判决生效之日起十日内偿还原告林燕燕借款本金50万元并支付自2015年3月21日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息(截至2019年12月19日拖欠利息57万元)；二、被告吴春寒应于本判决生效之日起十日内支付原告林燕燕律师费15000元；三、驳回原告林燕燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14565元，由被告吴春寒负担。 本院二审期间，吴春寒提供的如下证据：建设银行银行流水明细一份，以证明2015年6月5日、2015年6月9日吴春寒分别向林燕燕还款50000元、82000元，共计偿还本案款项132000元。林燕燕质证意见：林燕燕确实收到还款132000元，但这两笔系吴春寒偿还林燕燕的其他借款。林燕燕提供如下证据：1.财务明细清单(6223700100000077035)、分户明细账（6214371100000001388）、财务明细清单（6214371800000285998)，以证明林燕燕转账给吴春寒的银行流水记录，吴春寒两次转账132000元系偿还林燕燕本案借贷纠纷以外其它欠款，与本案无关；2.委托代理合同、发票，证明林燕燕因本案民间借贷纠纷支付二审律师代理费的事实。吴春寒质证意见认为：第一组证据真实性无异议，但为双方标会流水与本案无关，第二组证据不属于本案审理范围。 对双方有争议的证据，本院分析认定如下:1.关于吴春寒提供的建设银行银行流水真实性予以确认，林燕燕否认该两笔款项系吴春寒偿还林燕燕本案的借款，二审庭审中经双方确认，双方本案借条出具后仅有2笔经济往来为：2015年6月5日50000元、2015年6月9日82000元，共计132000元，故应认定132000元系吴春寒偿还林燕燕的本案借款。关于林燕燕提供的证据：1.财务明细清单(6223700100000077035)、分户明细账（6214371100000001388）、财务明细清单（6214371800000285998)真实性予以确认，但无法证明2015年6月5日50000元、2015年6月9日82000元，共计132000元系吴春寒偿还林燕燕之前的欠款。2.委托代理合同、发票真实性予以确认，但林燕燕主张二审期间的律师费，已超过一审诉讼请求范围，不属于二审审理范围。 一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，补充查明如下事实：2015年6月5日、2015年6月9日吴春寒分别向林燕燕还款50000元、82000元，共计还本案款项132000元。 本院认为，关于吴春寒上诉一审法院送达程序问题，一审法院向吴春寒的户籍地址邮寄送达了本案相应应诉材料，且在邮件退回后，到该地址直接送达，因该地址上租客表示不清楚房东的下落，无法直接送达，一审法院在邮寄送达、直接送达均无法送达的情形下才进行了公告送达，符合法律的规定，程序合法。关于借款本金问题，结合借据、收款确认书、泉州银行电子银行业务专用凭证可以认定本案借款本金为50万元。二审庭审中经双方确认，双方本案借条出具后仅有2笔经济往来为：2015年6月5日50000元、2015年6月9日82000元，共计132000元，该2笔款项系发生于本案借条出具后，林燕燕辩称该2笔款项为偿还双方本案之外的款项，故应认定132000元系吴春寒偿还林燕燕的本案借款。本案借款本金50万元，2015年3月21日起至2015年6月5日按月利率2%计算的利息为25000元，应予以扣除。故2015年6月9日之后吴春寒尚欠林燕燕本案的借款本金应为393000元。 综上，吴春寒提出的上诉主张，部分成立，应予支持。林燕燕一审诉求部分成立，一审判决有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院(2019)闽0582民初16392号民事判决； 二、吴春寒应于本判决生效之日起十日内偿还林燕燕借款本金393000元并支付自2015年6月9日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息； 三、吴春寒应于本判决生效之日起十日内支付林燕燕律师费15000元； 三、驳回林燕燕一审其他诉讼请求。 一审案件案件受理费14565元，由林燕燕负担3116元，吴春寒负担11449元；二审案件受理费2440元，由林燕燕负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李瑞阳 审 判 员 林锡平 审 判 员 蒋秀华 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 薛 波 书 记 员 庄雯茜 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。