湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终164号原公诉机关湖北省武汉市硚口区人民检察院。上诉人（原审被告人）杜维铭，曾用名杜维明，现用名杜唯铭，男，1957年4月29日出生于内蒙古自治区通辽市，汉族，大专文化，原湖北武汉新胜利大酒店有限公司法定代表人，现无职业，户籍所在地内蒙古自治区通辽市，现住广西壮族自治区贺州市八步区。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪，于2002年10月10日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，2003年1月30日被取保候审。经武汉市硚口区人民检察院于2004年4月12日决定，于2019年8月26日被逮捕。现羁押于武汉市硚口区看守所。辩护人高世雄，湖北瑞通天元律师事务所律师。湖北省武汉市硚口区人民法院审理湖北省武汉市硚口区人民检察院指控原审被告人杜维铭犯职务侵占、挪用资金罪一案，于2019年12月18日作出（2019）鄂0104刑初904号刑事判决。被告人杜维铭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取武汉市人民检察院及辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。因案情重大、复杂,依法报请湖北省高级人民法院批准延长审理期限二个月，依法层报最高人民法院批准延长审理期限一次。现已审理终结。原审判决认定，1999年4月至2000年2月间，被告人杜维铭以通辽市恒源实业集团有限公司的名义，与武汉胜利饭店经多次磋商后，双方同意进行合资合作。2000年2月，双方协商成立湖北武汉新胜利大酒店有限公司，2000年3月，被告人杜维铭成为该公司的法人代表。2000年9月至2002年6月间，被告人杜维铭利用担任湖北武汉新胜利大酒店有限公司法人代表职务上的便利，采取借支和领款的方式，多次从本公司领款人民币800余万元（币种以下同）。期间，被告人杜维铭用虚假的广告支出收据共计546万元进行账务冲抵报销，因财务人员的抵制而未在账上冲抵。2001年3月间，身为湖北武汉新胜利大酒店有限公司的法人代表被告人杜维铭，将本公司所属的15亩土地使用权出让给武汉市土地整理储备供应中心，该中心以2670万元收购上述土地，并按杜维铭的要求，从2001年4月至2002年2月分批支付土地出让金2623万元。在武汉市土地整理储备供应中心支付土地出让金期间，被告人杜维铭利用其职务上的便利，以本公司的名义，向武汉市土地整理储备供应中心提交书面委托，将本应支付给湖北武汉新胜利大酒店有限公司的土地收购补偿费中的243万元分二次直接转至中国银行花桥支行，用于偿还武汉金恒源仓储有限公司在银行的欠款。2001年4月18日，被告人杜维铭利用其职务上的便利，将本公司收取的土地收购补偿费中的12万元以借支的方式，借给武汉金恒源仓储有限公司，用于该公司支付在武汉市中级人民法院进行诉讼所产生的费用。案发后，检察机关追回赃款100万元和两辆车辆，现已发还85万元和两辆车辆。另查明，被告人杜维铭于2003年3月在公安机关办理了更名，将杜维铭更改为杜某，并办理了相应的身份证，且更换了手机号码，之后离开了原居住地。原审认定上述事实，有下列证据予以证明：1.项目投资协议书、合同、协议、工商登记资料、公司章程等书证及证人蔡某、喻某1、郭某的证言及被告人杜维铭的供述证实，1999年4月至2000年2月间，被告人杜维铭以通辽市恒源实业集团有限公司的名义，与武汉胜利饭店经多次磋商后，双方同意进行合资合作。2000年2月，双方协商成立湖北武汉新胜利大酒店有限公司，注册资金4000万元，其中胜利饭店以实物和土地使用权出资，恒源实业公司以现金出资，分别出资2000万元，各占50%股份。2000年3月，被告人杜维铭成为该公司的法人代表。经过验资后，被告人杜维铭将注册资金2000万元撤走。2.国有土地使用权收购补偿协议、武汉市土地整理储备供应中心收购胜利饭店的相关资料、付款凭证、委托书等书证及证人黄某、徐某1的证言证实，2001年3月，被告人杜维铭以武汉新胜利大酒店有限公司董事长的身份，与武汉市土地整理储备中心签订国有土地使用权收购补偿协议书，将胜利饭店的1000平方米土地以2670万元出让给土地储备中心，从2001年4月至2002年2月实际支付2623万元。应杜维铭的要求，土地储备中心将其中的243万元支付到中国银行花桥支行。3.证人蔡某证实，杜维铭以通辽市恒源实业集团有限公司的名义，与武汉胜利饭店经多次磋商后，双方同意进行合资合作。2000年2月，双方协商成立湖北武汉新胜利大酒店有限公司，双方各出资2000万元，胜利饭店以实物和土地使用权出资，恒源公司以2000万元现金出资，各占50%股份。2000年3月，杜维铭成为该公司的法人代表。公司成立一段时间后了解到杜维铭将出资的2000万元验资后就抽走了。2001年11月，胜利饭店的职工问其是否知道胜利饭店的土地被卖了，当时还说不可能，后来职工反应很大，觉得不对劲，就找人到土地局调查，才知道土地被卖了，便向省旅游局汇报，省局也派人到土地局调查，才知道胜利饭店的土地被杜维铭卖了。4.证人喻某2证实，1998年杜维铭以武汉金恒源仓储有限公司的名义向中国银行花桥支行贷款1500万元时认识的杜维铭。该行还为金恒源公司购买省医药局的仓库还款600万元担保，后来该公司无力偿还省医药公司的600万元，法院判决银行承担连带责任，替该公司偿还了省医药公司的600万元，就形成了金恒源公司差花桥支行600万元。由于金恒源公司在银行贷了1500万元贷款没有还，银行还因承担担保的连带责任付了600万元，于是就找杜维铭，让他尽快还款，杜维铭说没有钱还，只有一块地要卖，就告诉杜维铭卖地要通过土地储备中心，并和杜维铭约好，卖了地之后，还600万元给花桥支行，后来土地卖了，金恒源公司就还了一个200万元，一个43万元，共计243万元。5.证人李某证实，2000年，杜维铭以通辽市恒源实业集团有限公司的名义，与武汉胜利饭店进行合资合作。2000年2月，双方协商成立湖北武汉新胜利大酒店有限公司，3月份完成注册手续。杜维铭从新胜利公司以借账的方式拿走了700万元至800万元，这些钱有现金也有支票，后来，杜维铭拿回来一部分单据，但其没有做账，认为这些单据不能用，至少要经过董事会的程序。在2002年春节时，才知道胜利饭店所属的土地卖给了武汉市土地储备中心。6.证人喻某1证实，新胜利公司由胜利饭店和通辽恒源公司出资组建的，恒源公司出资2000万元，但没有出资到位。新胜利账户上的资金，主要用于胜利饭店的职工买断和杜维铭的个人借支，按照王某1和的要求，杜维铭从工行、招行、交行的新胜利账上个人借支600多万元。王某1和曾给了一大包凭证，说是杜维铭的费用，冲抵个人借支，其中有二张共计546万元的收据，是北京一个广告公司和杂志社的，其将凭证粘贴后交给李某做账。7.证人王某1和证实，杜维铭系武汉金恒源仓储有限公司的股东之一，因差中国银行花桥支行的贷款，银行催要，花桥支行就介绍杜维铭到土地中心。后杜维铭将胜利饭店的土地卖给了储备中心，当时没有开董事会，也没有向旅游局通报，胜利饭店不清楚这个事情。杜维铭是新胜利公司的董事长，土地卖了2670万元。转让款优先偿还了金恒源公司在花桥支行的贷款。杜维铭将其中的200万元支付到中行花桥支行的金恒源公司的账上，还金恒源公司的贷款，后来还支付了43万元到花桥支行的账上。当时亲眼看见土地中心将200万元的支票交给花桥支行的喻行长。还证实，杜维铭从新胜利饭店借支700万元至800万元，胜利饭店多次要求杜维铭说明支取费用的情况，在这种情况下，杜维铭拿来两张广告单据，共计546万元，并附上合同要其拿到财务做账。其就找到财务经理李某，告诉他杜维铭要求将这两张单据冲销他个人的借款。李某说先放着，以后再说。8.武汉新胜利大酒店有限公司关于杜维铭借支款项的相关凭证证实，2000年9月至2002年6月间，被告人杜维铭从武汉新胜利大酒店有限公司采取借支和领款的方式，多次领款人民币800余万元。9.借条、转账支票等武汉新胜利大酒店有限公司的财务凭证、民事判决书、收据清单等相关书证证实，经被告人杜维铭经手，将12万元从新胜利大酒店账上以借支的形式转至武汉金恒源仓储有限公司，用于该公司支付在法院的诉讼费。10.收据、合作协议及陈某的证言证实，2002年，应被告人杜维铭的要求，以北京东方华正广告公司和北京《国际食品》杂志社的名义与新胜利大酒店有限公司签订合同，并对应合同，出具了二张收据，分别收到款项450万元和96万元，共计546万元，没有收到该款项，只是帮忙开了收据。11.原武汉市硚口区人民检察院侦查人员出具的情况说明证实，侦查人员依法调取和审阅了涉案单位湖北武汉新胜利大酒店有限公司账目、财务凭证、相关单据及转账支票等书证，并根据取证要求，复印了该公司提供的书证，经核对无误后，加盖了该公司的公章。12.案件交办函、立案决定书、抓获经过、破案经过、情况说明等相关书证证实，2002年10月13日，武汉市硚口区人民检察院根据犯罪线索，经初查后将被告人杜维铭通知到检察机关接受调查。被告人杜维铭于2003年1月30日取保候审。后在办案过程中，曾多次拨打被告人杜维铭当时使用的电话，均无法联系到本人，遂商请公安机关配合查找该犯。在2004年4月12日再次对杜维铭决定逮捕，且依法对其追逃，但由于当时技术条件有限，无法使用技侦手段进行网上追逃，从而导致使用当时的普通追逃方式无法找到被告人杜维铭。13.收据、记账凭证、发还报告等相关书证证实，武汉市硚口区人民检察院追回赃款100万元和两辆车辆，现已发还武汉新胜利大酒店有限公司85万元和两辆车辆。14.户籍证明、户口项目更改表、常住人口登记表等相关书证及被告人杜维铭的供述证实，被告人杜维铭于2003年3月将其名字杜维铭更改为杜某，办理了相应的身份证，之后，更换了手机号码，离开了原居住地。15.被告人杜维铭供述：我和胜利饭店的人员多次洽谈，签订了协议，于2000年成立了新胜利大酒店公司，约定我出资2000万元，胜利饭店以土地出资，各占股50%，我没有将2000万元打到新胜利酒店账户验资，找中国银行花桥支行开了存款证明，到审计事务所办的验资报告，验完资就撤走了。经营半年之后，因效益不好就停业了。1997年，我开办的金恒源仓储公司向省医药公司购买仓库而发生纠纷，中国银行花桥支行做的担保，后来法院从花桥支行划走600万元，金恒源仓储公司也在花桥支行贷款2100万元，花桥支行行长喻某2要我偿还被法院扣划的600万元。胜利饭店要用钱来搞职工买断，我当时也没有钱还银行，就决定用新胜利酒店卖地的款项归还600万。新胜利酒店没有召开董事会和股东会，我背着胜利饭店的人将胜利饭店的15亩土地以每亩178万元的价格，卖给了市土地储备中心，以新胜利酒店的名义写了一份委托书给市土地储备中心，让市土地储备中心直接将土地转让金中的600万元打给花桥支行，市土地储备中心付第一笔款时转了200万元到花桥支行，剩下的400万元是否到位我不能肯定。这600万元应该是新胜利酒店的，不是我的金恒源仓储公司的钱。2002年，新胜利酒店为做账补了一个协议，我代表新胜利酒店和我安排的朱庭云代表金恒源仓储公司签订的，内容是新胜利酒店委托金恒源公司出售15亩土地，超出每亩保底价138万元的部分正好600万元作为支付给金恒源公司信息费。还从土地转让金中支付了法院的诉讼费用12万元，也是我决定从新胜利酒店账上以金恒源公司名义借的。我认为新胜利酒店的钱就是我自己的，开支不需要向谁请示审批，从2000年10月至2002年9月期间，我个人从新胜利酒店账上领支了现金800余万元，用于还个人借款和个人消费。后来听说检察院调查我时，我叫陈某帮我开了450万元、96万元二张收据，准备把借的账给冲抵了，还以新胜利酒店的名义和北京东方华正广告有限公司和《国际食品》杂志社签订了两份虚假合同，我与这两个单位都没有经济往来。我托人把收据交给王某1和，让他把我借支的款项账目清理好，后来王某1和给我打电话说会计李某不配合，不做账务处理。原审认为，被告人杜维铭身为公司的工作人员，利用职务上的便利，非法占有公司人民币546万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人杜维铭又利用职务上的便利，将公司的资金共计人民币255万元挪给他人使用，一直未归还，其行为已构成挪用资金罪，且属挪用数额较大不退还。被告人杜维铭一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。本案在检察机关侦查期间，追回部分赃款发还了被害单位，可酌情对被告人杜维铭从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条、第六十九条第一款、第六十四条、第八十七条、第八十八第一款的规定，认定被告人杜维铭犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑九年六个月；赃款人民币15万元（现暂扣于武汉市硚口区人民检察院），发还武汉新胜利大酒店有限公司，余款701万元责令被告人杜维铭退赔，发还武汉新胜利大酒店有限公司。上诉人杜维铭上诉称：新胜利酒店是民营企业，其不构成职务侵占罪；2003年至2005年4月其与硚口区人民检察院有联系，没有逃避侦查。辩护人提出如下辩护意见：1.杜维铭无挪用和侵占公司资产的故意，杜维铭动用自有资金消化外欠资金，土地使用权出让经过董事会决定，未侵犯企业合法权益，不构成职务侵占罪和挪用资金罪。2.杜维铭虽更改姓名，身份证号未变，未逃避侦查，本案已超过追诉期限。3.新胜利酒店财务资料原件灭失，认定杜维铭有罪的证据不充分。湖北省武汉市人民检察院在二审中的意见：原审认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，程序合法；建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，证明案件事实的证据均经一审庭审举证、质证，二审审核属实，本院予以确认。关于上诉人杜维铭及其辩护人提出杜维铭不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见。经查，《刑法》规定的职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务便利将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。本案中，1.组建武汉新胜利发展有限公司合同、工商登记资料、证人蔡某、王某1和的证言证实，新胜利酒店的法定代表人为杜维铭；2.财务凭证、广告公司及杂志社的合作协议及收据、证人张某、李某、喻某1、王某1和的证言证实杜维铭利用其职务便利先从新胜利酒店预支、实际占有公司款项再使用未实际发生业务、虚假的广告费用支出票据予以冲抵借支款项的事实；3.杜维铭在侦查期间供述“我认为新胜利酒店的钱就是我自己的，开支不需要向谁请示审批”，对其利用担任新胜利酒店法定代表人的职务便利，侵占公司款项的事实供认不讳。综上，杜维铭的行为已构成职务侵占罪，杜维铭及其辩护人提出其不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。关于上诉人及其辩护人提出杜维铭不构成挪用资金罪的上诉理由及辩护意见。经查，《刑法》规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人，数额较大不退还的行为构成挪用资金罪。本案中，1.土地使用权收购补偿协议、付款凭证、财务凭证、民事判决书、收据清单，证人蔡某、喻某2、王某1和、黄某、徐某2的证言证实，杜维铭利用职务便利，挪用新胜利酒店土地出让款项给他人使用且一直未退还的事实；2.证人蔡某、王某1和的证言证实新胜利酒店出让土地使用权未经公司董事会决定；3.杜维铭在侦查期间对其利用担任新胜利酒店法定代表人的职务便利，挪用公司款项的事实亦供认不讳。综上，杜维铭的行为已构成挪用资金罪，杜维铭及其辩护人提出其不构成挪用资金罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。关于上诉人及其辩护人提出本案已超过追诉期限的上诉理由及辩护意见。经查，1.《刑法》第八十八条第一款规定，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。2.本案中，武汉市硚口区人民检察院于2002年10月8日立案侦查。被告人杜维铭被取保候审后，于2003年3月将姓名变更为“杜某”，户口迁往广西贺州，同年7月领取姓名为“杜某”的身份证。杜维铭在侦查期间供述，2004年1月离开武汉到海南治病时换了新手机号码，后来去了广西，离开武汉未将手机号码、住址变更情况报告当时的承办人；从2004年至2017年其没去过武汉市硚口区人民检察院。3.武汉市硚口区人民检察院出具的说明，证实侦查机关一直在追逃，由于技术条件有限，致使普通追逃方式无法找到杜维铭。综上，上诉人及其辩护人提出本案已超过追诉期限的上诉理由和辩护意见与本案事实及法律规定均不相符，本院不予采信。关于辩护人提出新胜利酒店财务资料原件灭失，认定杜维铭有罪的证据不充分的辩护意见。经查，1.检察机关出具的情况说明，证实侦查人员依法调取和审阅了新胜利酒店账目、财务凭证、相关单据及转证支票等书证，并根据取证要求，复印了该公司提供的书证，经核对无误后，加盖了该公司公章。在案的新胜利酒店的财务凭证亦均加盖了该公司公章。侦查机关对其收集证据的合法性作出了说明，该书证的证明效力不因原件灭失而丧失。2.认定本案的证据不仅有新胜利酒店的财务资料，还有其他书证和多名证人的证言，相关证据能相互印证，形成证据锁链，足以认定。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采信。本院认为，上诉人杜维铭身为公司的工作人员，利用职务便利，非法占有公司人民币546万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；其还利用职务便利，挪用公司人民币255万元给他人使用，一直未归还，其行为已构成挪用资金罪，且属数额较大不退还。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审根据上诉人杜维铭的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，适用法律正确，在法定刑幅度内裁量刑罚适当。湖北省武汉市人民检察院在二审中的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丁魁玉审判员  袁 锐审判员  张 勇二〇二〇年十月十九日法官助理郭婷书记员朱必浩