贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)黔27刑终123号 原公诉机关贵州省贵定县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨世兵，男，1980年8月6日出生于贵州省金沙县，汉族，小学文化，住贵州省都匀市，无业。1999年因犯抢劫罪被贵州省都匀市人民法院判处有期徒刑七年，2004年7月30日刑满释放。因涉嫌诈骗罪2018年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，同年7月17日被取保候审，2020年1月10日被贵定县人民检察院继续取保候审，经贵定县人民法院决定，2020年2月26日被取保候审,2020年7月28日被逮捕，现羁押于贵定县看守所。 辩护人吴刚，贵州正苍律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘坤乾，男，1966年11月19日出生于贵州省瓮安县，汉族，初中文化，户籍所在地贵州省瓮安县，住都匀市，因涉嫌诈骗罪，2018年6月12日被贵定县公安局刑事拘留，同年7月16日被逮捕，同年7月17日被贵定县公安局取保候审，2020年1月10日被贵定县人民检察院继续取保候审，经贵定县人民法院决定，2020年2月27日被监视居住,2020年7月28日被逮捕，现羁押于贵定县看守所。 辩护人谢传芳，贵州行者律师事务所律师。 辩护人董智先，贵州行者律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘昌玮，男，1981年3月16日出生于贵州省平塘县，汉族，初中文化，户籍所在地平塘县，住贵州省都匀市。因涉嫌诈骗罪，2018年5月15日被贵定县公安局刑事拘留，同年6月15日被逮捕，同年7月17日经贵定县公安局决定被取保候审，2020年1月10日被贵定县人民检察院继续取保候审，经贵定县人民法院决定，2020年2月26日被取保候审,2020年7月28日被逮捕，现羁押于贵定县看守所。 指定辩护人耿琦，贵州正苍律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴光珍，女，1989年2月20日出生于贵州省贵定县，布依族，小学文化，户籍所在地贵定县，住都匀市，因涉嫌诈骗罪，2018年6月13日被贵定县公安局刑事拘留，同年7月17日被逮捕，同日被贵定县公安局取保候审，2020年1月10日被贵定县人民检察院继续取保候审，经贵定县人民法院决定，2020年2月25日被取保候审,2020年7月28日被逮捕，现羁押于黔南州女子看守所。 辩护人伍涵，贵州契正律师事务所律师。 辩护人林岚婷，贵州契正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）熊千里，男，1974年6月30日出生于贵州省贵定县，汉族，小学文化，住贵定县。1998年犯盗窃罪、脱逃罪被贵定县人民法院判处有期徒刑十一年，2015年8月因犯寻衅滋事罪被贵定县人民法院判处有期徒刑十一个月，2015年12月27日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，2018年7月6日被贵定县公安局取保候审，2020年1月10日被贵定县人民检察院继续取保候审，经贵定县人民法院决定，2020年2月25日被取保候审,2020年7月28日被逮捕，现羁押于贵定县看守所。 指定辩护人李庭江，贵州正苍律师事务所律师。 原审被告人陈天林，男，1984年10月7日出生于贵州省都匀市，汉族，初中文化，户籍所在地都匀市，住都匀市。2003年1月犯破坏通信设施罪、盗窃罪被都匀市人民法院判处有期徒刑三年六个月，2005年11月9日减余刑释放。因涉嫌诈骗罪，2018年6月26日被贵定县公安局取保候审，2020年1月10日被贵定县人民检察院继续取保候审，经贵定县人民法院决定，2020年2月25日被监视居住。 原审被告人刘运镛，男，1969年8月2日出生于贵州省都匀市，布依族，初中文化，户籍所在地都匀市，住都匀市工段区。因涉嫌诈骗罪，2018年7月3日被贵定县公安局取保候审，2020年1月10日被贵定县人民检察院继续取保候审，经贵定县人民法院决定，2020年2月26日被取保候审。 原审被告人刘运好，男，1973年12月26日出生于贵州省都匀市，布依族，小学文化，户籍所在地都匀市，住都匀市。因涉嫌诈骗罪，2018年7月3日被贵定县公安局取保候审，2020年1月10日被贵定县人民检察院继续取保候审，经贵定县人民法院决定，2020年2月26日被取保候审。 原审被告人杨秀猛，男，1975年3月14日出生于广西南丹县，汉族，小学文化，住平塘县。因涉嫌诈骗罪，2018年7月9日被贵定县公安局取保候审，2020年1月10日被贵定县人民检察院继续取保候审，经贵定县人民法院决定，2020年2月25日被监视居住。 原审被告人杨秀江，男，1976年11月21日出生于贵州省平塘县，布依族，小学文化，住平塘县。2007年8月因犯盗窃罪被浙江省建德市人民法院判处有期徒刑二年，2009年4月23日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，2018年7月4日被贵定县公安局取保候审，2020年1月10日被贵定县人民检察院继续取保候审，经贵定县人民法院决定，2020年2月25日被监视居住。 原审被告人梅正香，女，1979年12月12日出生于贵州省都匀市，汉族，初中文化，住都匀市。因涉嫌诈骗罪，2018年6月26日被贵定县公安局取保候审，2020年1月10日被贵定县人民检察院继续取保候审，经贵定县人民法院决定，2020年2月25日被监视居住。 贵州省贵定县人民法院审理贵定县人民检察院提起公诉的原审被告人杨世兵、刘坤乾、刘昌玮、吴光珍、陈天林、刘运镛、刘运好、杨秀猛、杨秀江、熊千里、梅正香犯诈骗罪，于2020年7月28日作出（2020）黔2723刑初16号刑事判决。宣判后，原审被告人杨世兵、刘坤乾、刘昌玮、吴光珍、熊千里不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经讯问原审被告人杨世兵、刘坤乾、刘昌玮、吴光珍、熊千里，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定：2017年11月下旬，被告人杨世兵与被告人刘坤乾、刘昌玮、吴光珍、陈天林、刘运镛、刘运好、杨秀猛、杨秀江、熊千里、梅正香等人共谋后，十一名被告人各自按比例出资，由被告人杨世兵、刘坤乾、刘昌玮、吴光珍到成都与方某（另案处理）联系制作了一款ＡＰＰ软件。同年12月6日，被告人杨世兵与被告人刘运好、吴光珍、刘运朋（另案处理）在贵州省黔东南州工商局注册成立了“贵州通联网络科技服务有限公司”，该公司以刘运朋为法定代表人，并刻制了相关印章，开设了账户。从2017年12月29日开始，被告人杨世兵等十一人各自分工，以该ＡＰＰ软件（命名为“通联”）投资比例为1比6的高额返利的方式，在贵州省贵定县贞丰县等地诱骗多名被害人在该ＡＰＰ上充某，尔后被告人杨世兵等人每天将少部分资金返还给被害人，将大部分充某的资金提现，然后按照事前预谋的持股比例分赃。2018年2月13日，因ＡＰＰ平台账户中的钱基本分完，被告人杨世兵便通知方某等人关闭平台。经统计，涉案被害人为六十二名，被骗金额为1334076.46元。 2018年5月9日，被告人杨世兵在贵州省贵阳市乌当区森林大酒店遇见部分被害人，被害人当即报警，当地公安机关将被告人杨世兵移交给贵定县公安局处理，随后被告人刘昌玮、刘坤乾、吴光珍被抓获。被告人陈天林、梅正香、刘运好、刘运镛、杨秀江、熊千里、杨秀猛主动到贵定县公安局投案自首。 案发后，被告人杨世兵之家属退赃50万元，被告人刘坤乾退赃7万元，被告人刘昌玮退赃5万元，被告人吴光珍退赃10万元，被告人陈天林与梅正香退赃10万元，被告人刘运镛退赃4.8万元，被告人刘运好退赃4万元，被告人杨秀猛退赃5万元，被告人杨秀江退赃5万元，被告人熊千里退赃5万元。涉案的方某退赃30万元，敖某退赃0.65万元。公安机关已经将涉案的1334076.46元退还给六十二名被害人。 上述事实，原判列举了被告人杨世兵等人的供述与辩解，被害人李某等六十二人的陈述，证人冯某、敖某、莫某、刘某等人的证言，现场辨认笔录及照片，前科材料，扣押笔录及退赃清单，破案经过，抓获经过，到案经过，户籍证明，物证等证据予以证实。 一审根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款第（三）项、第（四）项，第七十三条第二款、第三款，第六十一条，第六十四条之规定，判决：一、被告人杨世兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三万元。二、被告人刘坤乾犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。三、被告人刘昌玮犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。四、被告人吴光珍犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。五、被告人熊千里犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元。六、被告人陈天林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三千元。七、被告人刘运镛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三千元。八、被告人刘运好犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三千元。九、被告人杨秀猛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三千元。十、被告人杨秀江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三千元。十一、被告人梅正香犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三千元。十二、随案移送的作案工具，通联公司的花名册、分红表各一份，建设银行U盾三个，通联公司公章二枚、财务公章一枚，法人公章一枚，营业执照、开户许可证、租房合同、财务管理制度各一份，黑色记账本一个，予以没收。十三、随案移送的赃款80106.54元，折抵各被告人的罚金予以收缴。 宣判后，原审被告人杨世兵、刘坤乾、刘昌玮、吴光珍、熊千里不服提出上诉。 上诉人杨世兵上诉理由：本案的犯意系方某提起，占股及获利最多，ＡＰＰ平台上的钱也是由方某控制，应系本案主犯，上诉人系从犯，为了使受害人不受损失，虽然只分得12万元，但共退款50万元，请求二审法院对上诉人减轻处罚。 杨世兵辩护人辩护意见：上诉人认罪悔罪，退出全部非法所得，并多退出38万元，取得被害人的谅解，恳请二审法院对杨世兵依法改判。 上诉人刘坤乾上诉理由：上诉人是受邀约参与犯罪，作用小于同案被告人刘昌玮、吴光珍、刘运好，应比照三人减轻处罚，本案所有被告人均已超额退赃，被害人实际未受损害，取得被害人谅解，请求二审法院改判上诉人有期徒刑三年，并适用缓刑。 刘坤乾辩护人辩护意见：刘坤乾不是本案的犯意制造者，是从犯，在本案中的作用轻于刘昌玮、吴光珍、刘运好，量刑时应比照三人从轻、减轻刑罚，且具备适用缓刑、社区矫正等刑罚条件，请求二审改判上诉人刘坤乾有期徒刑三年以下刑期并适用缓刑。 上诉人刘昌玮上诉理由：方某是本案的主犯而不是证人，不应另案处理，上诉人是受邀参与，且开始不知道是犯罪，积极退赃让被害人不受损失，获得被害人谅解，请求二审从轻处罚，判处缓刑。 刘昌玮辩护人辩护意见：上诉人刘昌玮只是出资和参与后期的市场推广，原判认定其作用大于其他从犯错误，原判量刑过重，刘昌玮家庭困难，请二审依法改判。 上诉人吴光珍上诉理由：本案被告人全部退赃，被害人均得到全额赔偿，上诉人系从犯，坦白、自愿认罪，应得到最大限度减轻处罚，一审法院对本案被告人未能做到量刑均衡，请求二审法院依法改判。 吴光珍辩护人辩护意见：吴光珍在共同犯罪中起次要作用，系从犯，有自愿认罪、坦白情节，退还全部违法所得，最大限度减轻社会危害性，无前科，系初犯，应从轻、减轻处罚，恳请二审改判吴光珍五年有期徒刑之下量刑。 上诉人熊千里上诉理由：方某应系本案的主犯，上诉人是受邀参与犯罪，系从犯，投案自首，积极退赃获得被害人谅解，希望二审法院重新核实案件事实、涉案人员的主次，给上诉人重新做人的机会。 熊千里辩护人辩护意见：熊千里犯罪后主动投案自首，自愿认罪认罚，在共同犯罪中作用小，系从犯，积极退赃，一审量刑较重、恳请二审法院酌情对熊千里从轻或减轻处罚。 经审理查明，一审认定原审被告人杨世兵、刘坤乾、刘昌玮、吴光珍、陈天林、刘运镛、刘运好、杨秀猛、杨秀江、熊千里、梅正香犯诈骗罪的事实清楚，据以定案的证据确实充分，且经一审庭审举证、质证，查证属实。二审中，上诉人未提交新证据，本院对一审判决认定事实和列举证据予以确认。 另查明，本案在一审庭审过程中，公诉机关未将证人方某的证人证言当庭举证质证，原审法院将该份作为定案的依据不当，本院予以纠正。 本院认为，上诉人杨世兵、刘坤乾、刘昌玮、吴光珍、熊千里，原审被告人陈天林、刘运镛、刘运好、杨秀猛、杨秀江、梅正香以非法占有为目的，通过制作ＡＰＰ软件平台，成立虚假的公司，以高额返利投资的方式诱骗被害人充某，使数十名被害人在ＡＰＰ软件平台账户被骗充某共计人民币1334076.46元，数额特别巨大，尔后将大部分钱财提现后瓜分，十一名被告人的行为均构成诈骗罪。 关于上诉人杨世兵所提：“本案中方某应系本案的主犯，其系从犯”的上诉理由，经查，上诉人杨世兵向本案其他被告人提出犯意，并邀约其余被告人参与投资作案，积极联系、督促ＡＰＰ制作事宜，在共同犯罪中系主犯。故其所提该项上诉理由，本院不予采纳。 关于上诉人杨世兵、刘坤乾、刘昌玮、吴光珍、熊千里及其辩护人共同提出的：“在共同犯罪中起次要作用，积极退赃，取得受害人谅解，一审量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，原审根据上诉人刘坤乾、刘昌玮、吴光珍积极参与联系制作APP软件，成立公司，管理账户等行为，认定其作用地位大于其他从犯并无不当。本案诈骗金额高达人民币1334076.46元，数额特别巨大，法定刑应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审法院根据各被告人的作用、地位、社会危害程度，考虑各被告人具有的自首、坦白、积极退赔取得受害人谅解等从轻处罚情节，以及上诉人熊千里是累犯的从重处罚情节，对各被告人量刑并无不当。故各上诉人及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 罗 莎 审判员 欧忠耀 审判员 郭 杉 二〇二〇年十月九日 法官助理刘元国 书记员陶家翰