安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2885号上诉人（原审被告）：杜舟，男，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。被上诉人（原审原告）：史军，男，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：汪爱华，安徽银佳律师事务所律师。上诉人杜舟因与被上诉人史军民间借贷纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初5759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜舟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回史军的一审诉请或将本案发回重审，本案诉讼费用由史军承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。杜舟自2013年至2017年间合计向史军转款94万余元，双方债权债务两清。对于案涉76万元借条，史军隐瞒转账事实，要求杜舟在留空的借条上签字，其构成欺诈。杜舟与汪安平之间的债务并未最终结算。史军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。史军向一审法院起诉请求：1.判令杜舟立即归还史军借款本金910000元；2.判令杜舟支付以150000元为基数，按月息2分自2017年3月17日计算至2019年11月6日的利息95178元；支付以910000元为基数，按月息2分自2019年11月7日计算至实际清偿之日止的利息（暂计至2020年6月10日为129843元）；3.判令杜舟支付史军律师代理费30000元。一审法院认定事实：史军、杜舟系朋友关系，双方互有资金往来。2017年3月16日，杜舟向史军出具一份借条，载明“今借到史军人民币壹拾伍万元整。（月息2分）”。2019年11月6日，杜舟再次向史军出具借条，确认借到史军760000元，月息2分，款项转入汪安平尾号1237账户，同时约定“如到期不能按时归还，借款人愿意承担债权所产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）”。当日，史军向借条中指定的汪安平账户中转入760000元，并将转账凭证以彩信形式发送给杜舟，并要求“这两天尽快搞点钱给我”，杜舟答复“好的”。两张借条出具后，双方之间仅有一笔发生在2017年4月27日金额为30000元的往来，史军、杜舟均确认与案涉借条所载借款无关，当日往来，已平账。其后，史军多次向杜舟催要还款，在2020年3月20日史军向其发送的短信中载明“2017年3月借15万，2019年11月又替你还债76万，合计91万，月息2%，到现在本金、利息一点都没还”，杜舟答复“我抓紧时间，谢谢”。因杜舟未能还款，史军遂诉至法院，并由此支出律师代理费30000元。一审另查明：1、关于2019年11月6日的借款760000元，史军、杜舟均确认系代杜舟归还其向案外人汪安平的借款。2、杜舟在一审庭审中对两笔借款均不认可，表示当时仅是应史军要求出具的借条，150000元的借条出具时，实际应是史军差欠杜舟借款，760000元借条出具时，其向案外人汪安平借款的300000元实际已还330000元；对于其相关短信回复，杜舟亦表示并非是对债务的认可，应当以对账为准。一审认为，史军与杜舟之间的债权债务关系明确，有借条、银行转账凭证、短信记录等为证。双方未约定还款期限，债权人可随时主张还款，故对史军现要求杜舟立即归还借款本金910000元的诉讼请求依法予以支持。双方约定月息2分，不违反法律规定，该院予以支持，故杜舟应以未归还本金为基数，支付史军自借款之日起按月利率2%计算至实际清偿之日止的利息。经计算，截至2020年6月10日，杜舟应付利息225434元【150000元×2%×31个月零20天＋910000元×2%×7个月零5天】，史军仅主张225021元，系其对自身权利的处分，该院予以认可。对于杜舟辩称的史军主张的两笔借款均不属实的情况，杜舟作为一名商人对于借条是何含义，需要承担何种责任，其认知度更应高于普通民众，如按杜舟陈述的双方资金往来（史军差欠杜舟借款）及与案外人的借、还款情况（借款300000元，已还330000元），杜舟在此情况下随意按照史军要求出具了两张金额如此之大的借条，明显违背常理；同时结合史军、杜舟互有资金往来情况及史军催要借款时杜舟的答复，对杜舟的相关辩解不予采信。关于史军主张的律师代理费30000元，因杜舟在史军多次催要后仍未还款，依据双方约定，应由其承担该笔费用，故对史军的该项诉请依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项之规定，判决：一、杜舟于本判决生效之日起十日内归还史军借款本金910000元、利息225021元，并应继续支付自2020年6月11日起以未归还本金为基数按月利率2%计算至实际清偿之日止的利息；二、杜舟于本判决生效之日起十日内赔偿史军律师代理费30000元。案件受理费减半收取7643元，财产保全申请费5000元，合计12643元，由杜舟负担。本案二审中，杜舟未向本院提交新的证据。史军向本院提交了工商登记信息查询单一份和史军名下所有的兴业银行信用卡对账单一组，证明杜舟在一审中提交的汇款明细中有10笔均为信用卡套现相关款项。杜舟对上述证据的真实性未提出异议，但对证明目的不予认可。本院对上述证据的真实性予以确认。本院二审查明：杜舟在一审中提交了一份汇款明细，共计十六笔，其中第二、十四笔系转账支付给案外人向平，杜舟主张该两笔系根据史军指示付款，史军对此不予认可；对于第十六笔，即2017年4月27日的转账，双方于一审中均确认与本案无关；对于第九笔、第十三笔、第十五笔，转账日期分别为2014年12月6日、2016年4月7日、2016年8月12日，转账金额分别为5万元、5万元、2万元；其余十笔转账之前的一周内，史军均通过其所有的兴业银行信用卡在杜舟经营的鸠江区阳舟建材经营部刷卡消费相对应的相同或大致相当的金额，史军对此主张该十笔均为信用卡套现款项，并非双方之间的借款，杜舟对史军的上述主张不予认可；对于案涉2017年3月16日的借条，史军在一审中提供的相应转账凭证显示其于2014年8月6日、2015年11月12日、2016年3月28日、2016年8月9日分别向杜舟转账汇款10万元、5万元、5万元、3万元。其他事实同一审一致，本院对其予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为一审认定的借款本息有无事实和法律依据。本案民间借贷由两张借条构成，第一张为落款日期为2017年3月16日的借条，第二张为2019年11月6日的借条。对于第一张借条，史军在一审中举证证明了其于2014年8月至2016年8月期间共计向杜舟转款23万元。对于杜舟在一审提交的转账明细，其中第二笔、第十四笔均由杜舟转账支付给案外人，杜舟虽主张系受史军指示，但并未举证证明。史军主张的上述十笔套现款项，转账金额、日期可相互对应，且史军刷卡消费地点即为杜舟所经营商铺，故一审根据史军的转账金额、杜舟剩余三笔的付款金额、此后出具的借条和双方往来的短信内容确认第一张借条载明的15万元民间借贷，符合优势证据原则。对于第二张借条，史军在一审中提供了借条、转账记录、短信予以证明，上述证据相互印证该76万元民间借贷已实际发生。杜舟主张其与该76万元款项的收款人汪安平并未进行结算且借款金额远低于76万元，其可依法向汪安平另行主张。一审根据双方往来的借款金额及利息认定相应借款本金、利息，具有事实和法律依据，本院予以确认。综上所述，杜舟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15285元，由上诉人杜舟负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年十月二十八日书记员  高 佳附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……