辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2594号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东鼎特环保科技有限公司，住所地：山东省淄博市博山经济开发区张庄村西。法定代表人：梁所彦，公司经理。委托诉讼代理人：侯振宇，山东远信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雪，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中亿泰达合金（营口）有限公司，住所地：大石桥市官屯镇平**村。法定代表人：孙德俊，公司经理。委托诉讼代理人：田原，辽宁海润律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘家綮，男，1982年4月2日出生，汉族，该公司员工，住大石桥市。上诉人山东鼎特环保科技有限公司因与被上诉人中亿泰达合金（营口）有限公司承揽合同纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2020）辽0882民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人山东鼎特环保科技有限公司的法定代表人梁所彦及上诉人的委托诉讼代理人侯振宇、刘雪，被上诉人中亿泰达合金（营口）有限公司的委托诉讼代理人田原、潘家綮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山东鼎特环保科技有限公司的上诉请求：1、撤销辽宁省大石桥市人民法院作出的（2020）辽0882民初770号民事判决书，发回重审或本诉改判驳回被上诉人诉讼请求、反诉被上诉人支付上诉人货款280万元及逾期付款损失；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。1、一审案件事实没有查清。一审认定2019年4月15日被告开始试车，但至原告起诉之日，被告未向原告提供安装完毕并经检验合格的设备认定错误。首先至2019年4月15日试车证实设备此前全部安装完毕，当天仅仅是调试，当天调试设备正常运行各项指标正常即告调试结束，即当天交付被上诉人使用，运行期间上诉人合同没有约定为被上诉人监管设备的义务。被上诉人的诉状中称“并，被告交付的设备，”证实设备已经交付被上诉人使用，被上诉人一直使用至2019年5月12日设备运转一切正常该设备有电脑系统监控数据记录证实设备合格达到合同约定的环保标准，为证实被上诉人使用设备不当造成2019年5月13日的异常高温，上诉人在一审中开庭前递交了申请现场勘验、保全证据申请书调取设备电脑监控系统数据，一审法院没有调取，庭审中提供证据一视频证实5月13日0点至7点接入环保设备入口的烟气温度突然高达1000摄氏度，导致环保设备部分降件烧毁。从2019年4月15日至5月12日设备已经正常运行了27天，已经符合合同约定第四条运行168小时合格后交付买受人使用，即环保设备运行7天就已经合格，现已经正常运行了27天了上诉人申请现场勘验并调取环保设备的电脑监控运行记录证实设备自2019年4月15日至5月14日的运行记录，并申请对环保设备烧毁原因进行鉴定。2、一审认定设备质量问题无任何证据支持。一审判决认为“原告（反诉被告）与被告（反诉原告）之间签订的窑炉脱硫除尘脱销合同合法有效，双方应依约履行原告给付了部分合同价款后，发现被告逾期安装和质量问题后拒绝支付设备款，理由充分，被告在约定的期限内未能向原告交付安装完毕并经检验合格的设备，并拒绝继续安装，故原告要求解除双方签订的合同及按照合同约定由被告退还所支付的设备款210万元并将设备拆除的诉讼请求，予以支持。”认定错误。上诉人安装的设备不合格及没有交付被上诉人没有证据支持，被上诉人也没有申请鉴定该设备是否合格，一审法院认定设备不合格没有任何事实和依据。被上诉人一审提供的照片已证实电脑监控系统中显示的烟气温度高达1112度，已经超出环保设备的工作范围，这是环保设备不是窑炉，无法承受如此高温。异常高温导致设备部件烧毁，是被上诉人工作人员失误所致与上诉人无关。3、被上诉人逾期支付货款、相应配套设施未能及时完工导致上诉人在2019年2月4日完工后至4月15日试车。另外，设备是根据合同约定的烟气量工况为120000m3/h的标准设计，根据公式烟气量工况（m3/h）烟气量标方（Nm3/h）*（273+工况温度）/273可得出烟气温度1000度相当于360000m3/h，2019年5月13日的设备温度达1000度超出设备的承受能力及处理能力。4、因设备已经经过27天运行，已经符合合同第四条约定运行168小时合格后交付买受人使用，即环保设备运行7天就已经合格。因被上诉人员工自己操作失误没有控制好窑炉温度，高温导致将环保设备部分烧坏，被上诉人自己又不花钱修理导致环保设备不再使用，但应当按合同约定支付剩余款项，一审判决驳回反诉错误。另外，2018年10月23日给付的110万元与本案没有关系，合同中仅是记载前三份合同作废，并没有注明110万元作为本案合同的首付款项，本案被上诉人第一份诉状已经证明并载明第一笔款项为“合同签订后，原告依约于2018年的12月5日向被告支付了预付款。”上诉人山东鼎特环保科技有限公司庭审中补充上诉理由：1、在一审时被上诉人提供两次起诉状，均通过法院向上诉人正式送达，在第一份起诉状中被上诉人自认支付首付款的时间为2018年12月5日，上诉人应于2019年2月4日前完工，被上诉人虽有变更起诉请求权利，但是对该部分事实已形成不利于己方自认，根据证据规则，不能随意撤销并且上诉人对于该部分事实无需在进行举证，但一审法院却忽略这一关键事实，认定首付款支付时间为2018年10月23日明显错误。2、一审中上诉人对于客观不能自行收集证明交付设备质量合格的关键证据，申请调查举证，一审法院收取申请后，并未予以处理，在被上诉人提供证据不能证明设备存在问题的情况下，法院直接作出设备不合格的认定，属于证据不足事实没有查清，3、本案标的较大，事实存在较大争议，上诉人在一审时又提出了反诉，一审适用简易程序，不符合民事诉讼法的规定。被上诉人中亿泰达合金（营口）有限公司辩称，一、被答辩人上诉称2019年4月15日试车时系统运行正常，达到环保标准，交付答辩人使用，与事实不符。被答辩人混淆系统运行正常与设备达到质量标准的概念。合同明确约定了被答辩人提供设备的质量标准和验收标准，而系统运行正常并不是质量标准和验收标准。而且，被答辩人于2019年4月15日试车时，就发现烟气处理不净，无法降温，根本达不到合同约定的质量标准。而且在被答辩人试车中因设备的存在质量问题导致设备中的管线损坏，更无法达到合同质量标准。据此，系统是否正常并不能证明设备达到质量标准。况且，被答辩人的系统存在运行不正常的情况。据此，被答辩人诉称2019年4月15日试车时系统运行正常，达到环保标准，明显无事实依据。如前所述，被答辩人设备未达到质量标准，答辩人是无法使用该设备。根据被答辩人于2019年7月5日对设备质量问题提出解决方案可知，在2019年7月5日之前，质量问题并未解决(至今仍未解决），试问，被答辩人设备存在质量问题的情况下，答辩人是如何使用的。据此，被答辩人诉称答辩人已交付答辩人使用明显不符合事实。另，被答辩人上诉称试车中设备损坏是因被答辩人造成，与事实不符。首先，根据合同约定，被答辩人负责设备安装、调试、监测，那么在此过程中设备损坏应由被答辩人承担责任。其次，如前所述，被答辩人未交付符合合同约定的设备，设备不具备使用的条件，答辩人根本不可能使用设备，也不能造成设备损坏。第三，被答辩人称窑炉温度过高导致设备损坏是答辩人的责任，无事实依据。合同中并未约定窑炉温度标准，被答辩人提供的计算公式并无依据。设备损坏是否因窑炉温度超过1112度导致，并窑炉温度是否达到1112度并无证据证明，且窑炉的温度应是在被答辩人设计设备中予以考虑，被答辩人设计未予以考虑明显错误，因设计错误导致设备损坏应有被答辩人承担。且被答辩人的设备存在质量问题，在运行中未能有效降温，该问题将导致设备损坏。综上，设备损害的原因是被答辩人造成的，与答辩人无关，不应由答辩人承担责任，而由此更能够证明被答辩人设备质量存在严重问题。二、被上诉人称“一审认定设备质量问题无任何证据支持”与事实不符。答辩人已在原审中提供包括照片、视频、工作日志、被答辩人的解决问题方案及费用明细等证据，能够充分证明被答辩人设备存在质量问题，但被答辩人原审中没有提供反驳质量不合格的证据。更何况，按照法律规定应由合同履行一方承担举证责任，本案对于设备质量合格的举证责任在被答辩人，但被答辩人却又没有提供质量合同的证据，被答辩人应承担举证不能的不利后果。至于被答辩人认为答辩人未申请鉴定就视为没有证据的观点，更是没有法律依据。鉴定只是法院审理的辅助手段，不是必要手段。而且如前所述，答辩人证据充分，被答辩人未举证，应承担举证不能的后果，答辩人是否申请鉴定，不能减轻被答辩人举证责任，原审法院认定被答辩人存在质量问题正确，是被答辩人应承担举证不能的后果合法体现。三、被答辩人上诉称答辩人逾期支付货款、相应配套设施未能及时完工导致其工程逾期，明显与事实不符。被答辩人工程逾期与答辩人无关。从原审答辩人提供的收据、银行承兑汇票等证据可以证明答辩人没有逾期付款的事实。而且答辩人不存在逾期提供相应配套设施的事实。根据合同约定被答辩人应于2018年12月30日前完成安装、调试、监测合格，而被答辩人于2019年4月15日才安装完毕，进行试车，被答辩人对该事实已在上诉状中构成自认，因此，被答辩人逾期事实存在，与答辩人无关。四、被答辩人诉称答辩人于2018年10月23日给付的110万元于本案无关，明显与事实不符。双方签订的合同第十五条明确约定“2018年10月14日双方签订的合同作废无效”，“以此合同为准，仅以此合同具有法律效力”。由此可知，在前述本合同之前双方签订过两份合同，但是双方同意对这两份合同作废，虽然没有在本次合同中约定答辩人已支付的款项110万作为本合同的首付款，但是从双方实际履行合同的情况可以看出，被答辩人在合同履行的过程中认可该笔款为首付款，被答辩人从未提出过异议。被答辩人现在对此否认，只能说明被答辩人已经没有基本的诚信。五、原判认定事实及适用法律正确，贵院应予以维持。如前所述，被答辩人存在工程逾期、质量不合格等违约行为，其提供的设备至今未达到合同约定标准，无法使用，属于根本性违约，依法依约均应予解除。基于被答辩人的违约行为，答辩人有权行使顺序履行抗辩权，拒绝支付第三笔款（验收款）和第四笔款（保质金），根据合同约定要求返还支付的合同价款。据此，原审判决正确，贵院应予维持。针对上诉人补充的上诉理由，被上诉人补充答辩，1、根据被答辩人的逻辑思维，可以同理可证在原审过程中被答辩人提出反诉请求，而第一次反诉请求中并未要求答辩人支付第二笔工程款，而被答辩人反诉并不是完全取决于答辩人起诉，而是依据事实提出的反诉，对于被答辩人刚才所称的对方不应撤销，那么对于被答辩人不应予再次变更反诉请求，在原审当中，答辩人已经说明存在笔误，而且具有证据证明答辩人按照合同约定支付第一笔第二笔款项，即使按照原来的起诉，答辩人也没有否认自己支付第二笔款项，而在答辩人没有否认自己支付第二笔款项情况下，其对于不利事实的认可，据此也认可答辩人支付第一笔第二笔款项，其并没有开庭辩论前提交调取证据的申请，属于逾期提出申请，而对于原审庭审程序，也是经过双方同意的，据此，原审的程序正确，认定事实正确，贵院应予维持。中亿泰达合金（营口）有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的合同书；2.要求被告向原告退还所支付的货款210万元，并将设备拆除；3.要求被告承担设备质量不合格的违约责任，赔偿原告前期搭建、土建的施工费281302.66元；4.要求被告承担逾期交货的违约责任，自2019年2月4日变更为：2018年12月30日至设备拆除之日，按生产利润每日12.8万元的标准赔偿损失；5.诉讼费由被告承担。庭审中，原告诉讼请求第4项变更为：要求被告承担期交货的违约责任，自2018年12月30日至设备拆除之日，按生产利润每日6.4万元的标准赔偿损失。一审法院认定事实：2018年10月29日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《窑炉脱硫除尘脱硝合同》一份，合同约定，原告向被告购买一套价值380万元的厂区内中档1#、2#窑炉12万烟气脱硫、除尘、脱硝系统设备，交货时间为签订合同收到预付款后60天内安装完成。合同第二条、质量标准要求：1、合同约定对除尘、脱硝治理工程为买受人的烟气情况。2台中档窑炉烟气量120000m3/h，氧含量≤18%，含尘量≤500㎎/Nm3，氮氧化物≤600mg/Nm3，二氧化硫≤1000mg/Nm3，以此估算数据作为依据设计的基础参数。2、……。3、合同与技术方案具有关联性，合同中没有明确规定的以技术方案为准。4、治理浓度要求：达到辽宁省2021年新标准，氮氧化物≤200mg/m3，二氧化硫≤50mg/m3，粉尘量≤30mg/m3。……。第三条、款项说明、结算方式、时间及地点：电汇或银行承兑结算，合同签订后预付合同款30%进入现场；施工一个月付30%进度款，验收合格后付30%验收款，留10%质保金。（一年内运行正常，12个月结清。若运行不畅，相应罚款。）第四条、安装与调试：设备由出卖人负责安装、调试，验收合格或运行168小时合格后（以时间先到为准）交付买受人使用。第五条、施工及供货范围：出卖人负责设备表内所有设备的供货、施工。其他部分由买受人负责。买受人负责共用设施（水、电、气、基础、房屋）送至工程红线附近1m。其中电缆送至出卖人配电柜接线端子处。第七条、交货时间：截止至2018年12月30日前，安装、调试、监测合格，若工期延期，全额赔偿买受人损失，延期一天按照日生产利润赔付，以此类推。第九条、检验标准、方法、地点及期限：货到买受人指定地点，以约定质量标准验收，在买受人现场进行验收，验收合格买受人出具货物验收单；验收不合格，通知出卖人免费退、换货或拆除并退还买受人所支付所有款项。第十条、保修期限：质保一年，出现质量问题时，出卖人保修维护合同中和技术方案中提及的成套设备至2021年12月31日。（正常运转时产生的费用由买受人承担）。第十一条、违约责任：……2、如买受人未能按合同约定支付工程款，剩余款项，按银行同期贷款利率支付利息。3、若出卖方所生产的合同标的物在验收过程中发现不合格，没有达到合同或者国家行业2021年的标准要求，买受方有权要求拆除退还买受人所支付所有货款，并赔偿前期搭建、土建的施工费用。第十五条、2018年10月29日签订的（脱硫是、除尘、脱硝）技术协议书是本合同的附件，作为质量验收使用的标准，与该合同具有同等法律效力。注：技术协议书提交给买受人，此合同生效。另2018年10月14日双方签订的合同作废无效，合同编号为（2018-1014、2018-1018、2018-1018），……。以上项目作废，以此合同为准，签订日以近期为准，仅此合同具有法律效力。原告于2018年10月23日向被告支付110万元，于2018年12月5日向被告支付100万元，2019年4月15日被告开始试车，但至原告起诉之日，被告未向原告提供安装完毕并经检验合格的设备。一审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）之间签订的《窑炉脱硫除尘脱销合同》合法有效，双方应依约履行。原告给付了部分合同价款后，发现被告逾期安装和质量问题后拒绝支付设备款，理由充分，被告在约定的期限内未能向原告交付安装完毕并经检验合格的设备，并拒绝继续安装，故原告要求解除双方签订的合同及按照合同约定由被告退还所支付的设备款210万元并将设备拆除的诉讼请求，予以支持。对于原告要求被告赔偿其前期搭建、土建的施工费281302.66元的诉讼请求，因未提供充分的证据予以证明，不予支持；对于原告要求被告自2018年12月30日至设备拆除之日按生产利润每日6.4万元的标准赔偿损失的诉讼请求，因未提供充分的证据予以证明，不予支持，可从2018年12月31日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利息支付本金210万元的利息。对于被告主张的原告于2018年10月23日给付的110万元系前期作废合同的违约金，于法无据，不予支持；对于被告主张的因原告操作不当导致的设备损坏，因未提供充分证据予以证明，亦不予支持。对于被告反诉要求原告给付剩余款项及承担违约责任的诉讼请求，因被告未能在约定的期限内交付给原告合格的设备致使合同无法继续履行，故对于被告的反诉请求，不予支持。综上所述，判决：一、解除原告中亿泰达合金（营口）有限公司与被告山东鼎特环保科技有限公司之间的《窑炉脱硫除尘脱销合同》；二、被告山东鼎特环保科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告中亿泰达合金（营口）有限公司合同款210万元及利息（以210万元为基数，自2018年12月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、限被告山东鼎特环保科技有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内将设备拆除；四、驳回原告其他诉讼请求；五、驳回反诉原告的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条、第二百五十三条规定执行。案件受理费26874元，减半收取13437元，反诉费14600元，合计28037元，由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《窑炉脱硫除尘脱销合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。本案的争议，是双方在履行合同过程中产生的，故应依据《窑炉脱硫除尘脱销合同》的相关约定，对双方履行行为进行审查。同时，本案双方属于加工承揽关系，上诉人作为承揽人为被上诉人定作环保设备，上诉人所交付的环保设备理应确保正常运行、且达到合同中关于脱硫、除尘、脱销标准的相关约定，上诉人对此亦应承担举证责任。上诉人主张案涉设备于2019年4月15日试车完毕并交付被上诉人使用，至5月12日环保设备已经正常运行27天，符合合同的相关约定。依据《窑炉脱硫除尘脱销合同》第四条约定：“安装与调试：设备由出卖人负责安装、调试，验收合格或运行168小时合格后（以时间先到为准）交付买受人使用。”第九条约定：“检验标准、方法、地点及期限：货到买受人指定地点，以约定质量标准验收，在买受人现场进行验收，验收合格买受人出具货物验收单；验收不合格，通知出卖人免费退、换货或拆除并退还买受人所支付所有款项。”依据上述约定，对于合同第四条约定的“验收合格”，应视为上诉人应将符合合同质量标准约定的环保设备交付被上诉人使用，被上诉人经验收合格后向上诉人出具货物验收单，而在一、二审期间，上诉人并未提供由被上诉人出具的货物验收单；对于合同所约定的“运行168小时合格”，应视为上诉人需要证明其所提供的环保设备运行168小时达到合同所约定的质量标准后，交付被上诉人使用。针对上述内容，除上诉人单方陈述之外，并无其他证据可以证明。退一步讲，即使按照上诉人所述，已将环保设备交付给被上诉人，但上诉人亦未提供其他充分的证据证明环保设备已经达到合同所约定的质量标准，故对于上诉人主张已将符合合同约定的环保设备交付被上诉人的主张，本院不予支持。至于上诉人主张系因被上诉人的工作人员操作失误，导致烟气温度过高，超过700摄氏度，造成环保设备部件烧毁。经审查，本院认为，首先，双方合同中并未对设备运行的最高温度进行约定，被上诉人对此亦不予认可。其次，上诉人主张依据公式换算出案涉环保设备运行温度不能超过700摄氏度，因上诉人在二审中明确表示该700摄氏度是上诉人为其他公司设计并制造的，同样窑炉同样的产品，上诉人公司经过现场测试得出的温度。依据上述内容，现上诉人未提供证据予以证明，且即使上诉人所述符合客观事实，亦不能证明上诉人向被上诉人公司提供的环保设备需与上诉人向其他公司提供环保设备的温度参数一致。与此同时，上诉人在二审中亦表述本案适用理想气体状态方程计算烟气量的是需要有上述700摄氏度的约定，因上诉人无法证明双方对环保设备运行温度不能超过700摄氏度进行了约定，故对于上诉人主张本案适用理想气体状态方程计算出被上诉人存在对环保设备操作失误的主张，本院不予支持。至于上诉人主张应调取被上诉人处的环保设备电脑监控系统数据，因上诉人无法证明双方对设备运行温度有约定，故一审法院未予调取，并无不当。关于上诉人主张2018年10月23日被上诉人给付其110万元与本案没有关系，系上诉人与被上诉人之间的另外三个合同的违约金。经审查，本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《窑炉脱硫除尘脱销合同》第十五条确实记载了双方于2018年10月14日签订的合同作废无效的内容，但并未在案涉的《窑炉脱硫除尘脱销合同》中约定该110万元系对作废的三个合同的违约金，故对于上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。至于上诉人主张一审适用简易程序有误的问题，一审庭审中，一审法院明确向双方当事人说明了本案所适用的程序，而上诉人并未向一审法院提出异议，同时，考虑到本案双方当事人所争议的案件事实比较清楚、权利义务关系比较明确，一审法院适用简易程序审理本案，亦未有其他明显不当之处，故本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14600元，由上诉人山东鼎特环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 赵洪骥审判员 秦振敏二〇二〇年十月二十九日法官助理张文生书记员李琳