青海省黄南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青23民终58号 上诉人：谢深谭，男，汉族，1974年2月2日出生，公民身份证号：×××，住湖南省新邵县。 委托诉讼代理人：何守泽，男，汉族，公民身份证号：×××，住江苏省宿迁市。 被上诉人：熊永康，男，汉族，1983年12月25日出生，公民身份证号：×××，住黄南州同仁县。 委托诉讼代理人：张连军，青海夏都律师事务所律师。 原审被告：西宁仁祥餐饮管理有限公司（以下简称仁祥公司），住所地：西宁市城**西关大街****楼****。 法定代表人：谢永，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姜九龙，男，汉族，公民身份证号：×××，住吉林省梅河口市。 上诉人谢深谭、熊永康与原审被告仁祥公司买卖合同纠纷一案，不服青海省同仁县人民法院（2020）青2321民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢深谭的委托诉讼代理人何守泽、上诉人熊永康及其委托诉讼代理人张连军、原审被告仁祥公司的委托诉讼代理人姜九龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢深谭上诉请求：一、撤销同仁县人民法院于2020年8月10日作出的（2020）青2321民初60号民事判决中的第二、四项，查明事实后支持上诉人谢深谭一审主张的“未转入款456416元、可得利益1244444.44元”的诉求；二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人熊永康承担。事实和理由：一、对于本诉部分：一审法院采信证据不当，以可得利益、未转入款无法证实为由显属错误。（一）一审中，谢深谭提交双方签署的《食堂转让协议》，该协议明确约定：“协议总价为人民币壹佰陆拾万元整，甲方保证乙方自接受营业之日起除去成本后壹年半回收成本……”，该承诺系被上诉人熊永康签署协议是明确承诺；同时，在一审质证时，熊永康对于该《食堂转让协议》能够证实的营业收入予以认可。上诉人该《食堂转让协议》约定的成本回收应该作为确定履行《食堂转让协议》后可得利益的有效证据，而一审法院以未提供证据证实予以否定显属不当，侵害上诉人对于被上诉人单方解除合同应取得可得利益赔偿的权益。（二）关于未转入款456416元，上诉人一审举证时提交系统资金汇总、银行流水，对于上述证据真实性被上诉人熊永康也予以认可，仅仅在没有证据的情况下提出上诉人私自收款进行抗辩。一审法院以不能确定是否有收取现金为由予以否定，与庭审查明的熊永康收取现金的事实明显不符，该事实认定和责任确定明显不当；三、对于反诉部分：一审法院随意使用自由裁量权，导致水电费、员工工资责任确定错误。（一）一审中，上诉人谢深谭对于拖欠水电费的事实一直予以认可，但因被上诉人熊永康在解除《食堂转让协议》上的不诚信，无视上诉人谢深谭11月3日向被上诉人熊永康发出的《答复意见》（该意见明确要求与熊永康就水电、员工工资、未转入款及损失等进行对账结算），导致无法确定上诉人撤场前的水电数额，责任应在被上诉人一方，由此造成的损失应由被上诉人自行承担，而一审法院使用自由裁量权划分责任显属不当。（二）关于员工工资，一审法院在查明被上诉人提交的校方文件确定拖欠两个月员工工资证实被上诉人提交发放四个月员工工资系虚假证据的情况下，不但未追究被上诉人不诚信诉讼行为责任，反而使用自由裁量权支持校方文件确定的两个月员工工资显然不当。同时，在处理员工工资上，因被上诉人在解除《食堂转让协议》上的不诚信，导致无法确定上诉人撤场前的员工工资数额无法确定，责任应在被上诉人一方。综上所述，一审法院在本诉部分采信证据不当，以可得利益、未转入款无法证实为由否定上诉人该部分诉求显属错误。在反诉部分，随意使用自由裁量权，导致水电费、员工工资责任确定错误。特向贵院提出上诉，恳请查明事实后支持上诉人的上诉请求。 熊永康上诉请求：1、请求撤销同仁县人民法院（2020）青2321民初60号民事判决第一项、第四项，依法改判驳回被上诉人谢深谭的诉讼请求支持上诉人的全部反诉请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、本案事实认定存在错误。被上诉人谢深谭经营中出现诸多严重问题，自身存在严重过错，导致被收回食堂经营权，应自行承担所有损失，但一审判决却认定上诉人对《学校食堂转让协议》的解除存在过错，却没有认定被上诉人对协议解除的过错。（一）黄南州民族中学通知解除和仁祥公司的合同，上诉人不能控制。1、由于被上诉人谢深谭自己经营中出现诸多严重问题，造成严重影响，导致校方解约并决定收回食堂经营权：2019年10月30日民族中学下发《关于不得二次转包食堂经营权的决定》（黄民中字【2019】49号）详细说明了2016年仁祥公司将食堂转包给被上诉人，但被上诉人在近四年经营期间不按学校要求规范管理食堂，严重违反食堂管理制度，卫生不达标，市场监督管理局多次下发整改通知，但被上诉人拒不整改。被上诉人拖欠员工工资，出现多次罢工现象，影响学校食堂正常运转等多种问题，为了避免类似情况再次发生，要求收回食堂经营权；2、仁祥公司书面正式通知了被上诉人，履行了告知义务。接到学校通知，仁祥公司2019年10月30日通知被上诉人2日清理食堂并将拖欠学校的水电费、员工工资、学生伙食费结算清楚，如未按照期限处理将通过公安部门处理。但被上诉人接到通知后置之不理。2019年11月1日民族中学下发《关于解除托管协议的决定》解除了和仁祥公司的合同，仁祥公司立即通知了被上诉人；3、学校收回经营权是必须采取的措施。学校食堂属于极其敏感地点，由于被上诉人过错导致员工多次罢工，导致学生吃不上饭，学生的情绪已经严重不稳定，该问题不解决甚至会出现极其严重的后果；由于被上诉人拒不履行合同义务，长期不解决存在问题，校方签订合同目的不能实现，学校收回经营权是必须采取的措施；4、被上诉人自己承包经营管理食堂，上诉人并没有法定管理义务，也没有强制手段，一审判决竟然没有认定被上诉人对协议解除的过错。市场监督管理局整改意见和学校的通知被上诉人都不听，更何况上诉人的话。学校与被上诉人合作近四年后解除合同的原因是被上诉人自身的过错，一审却以“上诉人未尽到检查和督促被上诉人精心整改好的责任且发现问题也未及时做好协调工作，对《学校食堂转让协议》的解除存在过错。”属于过高要求上诉人，强人所难；二、一审判决判令上诉人承担装潢费缺乏事实及法律依据。1、被上诉人存在严重过错：由于被上诉人严重违反食堂管理制度，卫生不达标，市场监督管理局多次下发整改通知，但被上诉人置之不理。被上诉人拖欠员工2个月的工资和2个月的补贴导致员工罢工，严重影响学生就餐，造成极其严重影响，学校正常秩序极度动荡，为避免造成更加严重后果，学校只能立即收回经营权，避免事态扩大；2、被上诉人应自行承担全部损失。由于被上诉人既不支付员工工资，也不派人协调解决问题。为避免学校动荡出现更大的恶劣影响。民族中学收回了经营权，在公安部门参与下将被上诉人清出学校。被上诉人应承担全部损失；3、解除合同也给上诉人造成极大损失。包括商业信誉直接和隐形损失；三、上诉人针对反诉请求提交了相应证据，垫付工资有员工签字和学校的证明，监控设施损坏和吊顶修复均是在被上诉人经营期间损坏，学生未消费的余额被上诉人理应返还，但一审判决未支持明显不公。（一）上诉人谢深谭替被上诉人垫付了拖欠学校的水电费和员工工资，花钱修复被上诉人失火烧毁的顶棚和监控设施，才解决了后续事宜。该事实有民族中学的盖章证据证实。（二）反诉全部有证据支持，一审判决未支持反诉请求明显不公。综上所述，一审判决认定事实错误，对上诉人提出了过高的法律要求，片面认定上诉人承担返还转让费及装潢等投入款，与事实不符，且对反诉要求不予认定，对上诉人显失公平，恳请法院查清事实后依法改判。 仁祥公司在庭审中表示答辩意见与熊永康一致。 谢深谭向一审法院起诉请求：1、判令二被告向原告返还转让费368000元、装潢等投入93333.33元、未转收入款456416元、可得利益损失1244444.44元（以上共计2162193.77元）;2、本案诉讼费由二被告承担。 仁祥公司在一审中辩称，原告在诉状中陈述的解除合同的原因及陈述是错误的，金额也是错误的，由于原告没有规范经营食堂，卫生不达标，而且一直不进行整改，还拖欠了两个月的员工工资，导致员工罢工，影响了食堂的正常运转，学校专门下发文件，要求和我们解除合同，我们也给原告下发通知解除合同收回经营权，是原告自己的过错导致不能继续经营，应该自行承担所有的损失，要求驳回对我公司的所有诉讼请求。 熊永康在一审中辩称：1、原告已经经营了3年8个月，造成现在的经营权收回，校方是知情的，经营权被收回是基于其自身存在拖欠员工工资，员工罢工给学校造成恶劣影响；2、清场问题，这是在原告一直没有支付员工工资的情况下，我们通知原告收回经营权，原告拒不交回，校方不得已跟我们解除合同才造成的；3、被告按约支付了收入款不存在违约行为；4、从原告2019年度拖欠水电费及员工工资来看，不存在可得收益，且被告无违约行为，故不应对其所为的可得利益赔偿，综上请求法庭驳回对被告熊永康的诉讼请求。 熊永康在一审中提出反诉请求：1、请求判令反诉被告谢深谭支付反诉原告垫付费用407445元，含水费8575元，电费34320元，员工工资131039元，监控21600元，吊顶装修36000元，学生卡余额未消费款173911元；2、请求判令被反诉人支付反诉人违约金110000元；3、本案诉讼费由被反诉人承担。 谢深谭的委托代理人在一审中辩称：对方所提出的反诉请求无事实和法律依据，请求驳回。反诉原告所主张的垫付水电、监控费用没有理由。关于员工工资的问题，实质上属于反诉被告已将员工工资结清，并不存在垫付的事情，而且在诉讼中提出显然违背了合同的相对性，违约金实质上整个租赁解除是属于仁祥公司、反诉原告熊永康，借食堂赚钱，恶意解除合同，违约责任在被告仁祥公司以及反诉原告身上。 一审法院认定事实：2016年3月1日,黄南州民族中学与被告仁祥公司签订《黄南州民族中学食堂托管合同》,约定由被告仁祥公司托管黄南州民族中学食堂,经营期限5年，自2016年3月1日起至2021年3月1日止，被告熊永康（反诉原告）作为仁祥公司食堂项目负责人签字，双方同时约定了其他事项。后被告熊永康（反诉原告）作为被告仁祥公司就学校食堂的项目负责人又将该食堂转让给原告谢深谭实际经营，并与原告谢深谭签订了《学校食堂转让协议》，双方约定转让期限为五年，自2016年3月1日起至2021年2月28日止，食堂转让费1380000元。原告投入装修费等350000元后开始经营食堂,至2019年10月30日，学校因被告仁祥公司违反托管合同中不得中途转让托管合同的约定，将食堂转包给第三方经营，后第三方在经营过程中未按学校要求规范管理食堂，并拖欠食堂员工两个月工资等问题影响学校食堂正常运转为由，下文令被告仁祥公司收回第三方经营权。同日，被告仁祥公司下文《关于收回食堂经营权的决定》，通知原告谢深谭（反诉被告）交回食堂经营权。2019年11月1日学校解除与被告仁祥公司的托管协议。2019年11月7日，学校将原告谢深谭的财物强制清理。因原告谢深谭（反诉被告）与被告仁祥公司、被告熊永康（反诉原告）就收回学校食堂经营权、结算转让费等问题未达成一致，原告（反诉被告）于2020年1月8日诉至本院,提出前述诉讼请求。 一审法院认为，本案案由定为买卖合同，但原告谢深谭（反诉被告）与被告熊永康（反诉原告）签订的《学校食堂转让协议》，实际是租赁使用权的转让合同，故本案案由应定为租赁合同。被告熊永康（反诉原告）虽以个人名义与原告谢深谭（反诉被告）签订了《学校食堂转让协议》，被告仁祥公司认可双方签订的协议且未提出任何异议，该协议系双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行协议。被告仁祥公司与黄南州民族中学签订的《食堂托管合同书》中已约定不得委托他人托管。黄南州民族中学以被告仁祥公司违反托管合同约定将食堂转包给第三方经营、第三方在经营过程中未按学校要求规范管理食堂、拖欠食堂员工两个月工资，影响学校食堂正常运转为由，下文令被告仁祥公司收回第三方经营权。且根据原告谢深谭（反诉被告）与被告熊永康（反诉原告）签订的《学校食堂转让协议》中的约定被告熊永康（反诉原告）对原告谢深谭（反诉被告）在经营中存在卫生质量不达标等问题具有监督并协调的职责，学校在给被告熊永康反映食堂卫生不达标，市场监督管理部门多次下达整改意见等问题，被告未提供任何证据证明其尽到了检查和督促原告进行整改的责任，且发生问题后也未及时做好协调工作，导致合同最终未能继续履行。综上，被告熊永康（反诉原告）对《学校食堂转让协议》的解除存在过错。原告谢深谭（反诉被告）向被告熊永康（反诉原告）支付的1380000元是5年的食堂转让费，转让协议提前解除后，被告因转让协议取得的财产，应当予以返还，故原告谢深谭主张被告熊永康返还转让费368000元（剩余16个月）的诉求合理，原审法院予以支持；原告签订转让协议后，为实现协议目的，投入装潢及其他设备等费用350000元，现因原、被告解除转让协议，由此给原告造成的实际损失，被告应予赔偿，故原告谢深谭（反诉原告）提出的返还装修费93333.33元的诉求合理，原审法院予以支持；原告提出被告返还未转入款456416元的主张，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有责任的当事人承担不利后果，原告提供的证据不能证明被告熊永康还欠付原告456416元，不能确定是否有收取现金的情况，故该诉讼请求，原审法院不予支持；原告主张被告赔偿可得利益损失1244444.44元的主张，原告未提供证据证明收益的依据或合理性，且原告亦未提供证据证明履行合同期间的具体收益，原审法院无法核算可得利益，故该诉讼请求原审法院不予支持。反诉原告熊永康主张反诉被告谢深谭返还其垫付的水费8575元和电费34320元的主张，反诉原告提供的证据不能直接证明其垫付的水电费全部产生于反诉被告经营期间，故原审法院酌情认定反诉被告承担水电费80％，即34316元，剩余20％，即8579元，由反诉原告自行承担；反诉原告提出反诉被告返还其垫付四个月的员工工资133039元的主张，与黄南州民族中学《关于不得二次转包食堂经营权的决定》中反映拖欠员工工资两个月，时间不一致，故原审法院认定反诉被告承担两个月的员工工资66519.5元；反诉原告提出反诉被告返还其垫付的监控设备损坏款21600元和食堂吊顶修复款36000元的主张，反诉原告没有直接证据证明吊顶和监控设备的损坏发生在反诉被告经营学校食堂期间，且没有证据证明食堂失火完全是反诉被告的责任，故该主张原审法院不予支持；反诉原告提出反诉被告返还学生未消费余额173911元的主张，因学校的钱是反诉原告熊永康收取，而反诉原告并未提供证据证明其之前已将该部分钱转给反诉被告，应由反诉被告退还给学生，故该诉讼请求，原审法院不予支持；反诉原告提出反诉被告支付违约金110000元的主张，因没有证据证明反诉被告存在重大违约行为，故违约金原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）熊永康于判决生效后十日内返还原告（反诉被告）谢深谭转让费368000元及装潢等投入款93333.33元，共计461333.33元。二、原告（反诉被告）谢深谭于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）熊永康垫付的水电费34316元及员工工资66519.5元，共计100835.5元。三、驳回原告谢深谭其他诉讼请求。四、驳回反诉原告熊永康其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24098元，由原告谢深谭负担15878元，被告熊永康负担8220元。反诉诉讼费8994元，由反诉原告熊永康负担7549元，被告谢深谭负担1445元。 本院在二审庭审中组织上诉人与被上诉人对一审双方当事人提交的证据进行复述和质证。上诉人谢深谭围绕上诉请求提交了新的证据：《关于不得二次转包食堂经营权的决定》一份，拟证明校方明确说明不允许二次转包，对方两次陈述自相矛盾，我方并非经营不善。 上诉人熊永康对以上证据质证称：对真实性认可，对证明方向不认可。该文件要求我们把经营权收回，希望我们自己经营，出现拖欠工资、罢工情形，与我方证据吻合。 上诉人熊永康围绕上诉请求提交了新的证据：1、黄南州民族中学出具的情况说明一份。拟证明关于垫付的工资和水电费以及经营期间失火造成吊顶及监控损坏费用，学生的未消费余额以及证明熊永康反诉的客观真实性以及本案发生的根本原因，都是围绕经营权来的，而不是租赁纠纷；2、历年的账本。拟证明谢深谭私自收取费用；3、证人杜某、东某、尕某、昂青卓么四人的证人证言。拟证明：（1）工资是两个月还是包含两个月以外的时间；（2）火灾发生的时间次数，责任人，以及造成的损失。 上诉人谢深谭的委托诉讼代理人对证据1质证称：缺乏直接证明目的；证据2：对方在混淆视听。校长来时我提出由我们收钱，经过校方同意我方开始收的这个钱，是以收据收款的，后来校方又收回承诺,收的钱已全额退回。对于证人证言3：对方对证人有引导嫌疑。火灾起因是因为高压线在失火前，我提出过存在线路老化问题，需要整修。加上员工操作不当、漏油以及排放、停电无法使用造成火灾，我存在员工监管不力的责任。 原审被告仁祥公司对以上证据无质证意见，在二审中没有新证据提交。 本院对以上证据认证如下：上诉人谢深谭出示的《决定》不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的新证据的范畴，且与其诉求无关联，本院不予认定。上诉人熊永康出示的证据1、证据2亦不属于新证据的范畴，且无法证明其证明目的，本院不予认定。证据3证人在一审未出庭，且与上诉人熊永康存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（二）项之规定:“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。”因此这组证据需与其他证据结合评判。在二审庭审中上诉人谢深谭自认对火灾有相应责任，与上诉人熊永康所出示证人证言相印证。因此本院对于上诉人谢深谭关于发生的火灾应承担相应责任一节，予以认定。 本院审理查明事实与一审法院查明事实基本一致。 本院另查明：2019年黄南州民族中学食堂发生三次火灾，吊顶及监控在此之后发生损坏，产生修复费用由熊永康进行了垫付。 本院认为，上诉人熊永康认为本案案由应为经营权转让纠纷，经营权转让通常是指承包经营的方式，承包人以被承包人的名义开展经营活动，经营活动所产生的利润按照约定由承包者与被承包人分享。本案并不符合经营权转让定义。因此，一审法院认为本案应为租赁合同纠纷并无不当。《学校食堂转让协议》系谢深谭与熊永康双方真实意思表示,双方均应按约履行协议。谢深谭对熊永康支付的1380000元是5年的食堂转让费，转让协议提前解除，熊永康因转让协议取得的财产，理应予以返还。谢深谭投入装潢及其他设备等费用350000元，因解除转让协议所造成的实际损失，熊永康也应予赔偿，故一审法院认定应予支持谢深谭主张熊永康返还转让费368000元（剩余16个月）的诉求及返还装修费93333.33元的诉求并无不当；谢深谭上诉请求返还未转入款456416元及支付可得利益1244444.44元的主张，无法律依据及证据加以支撑，故不予支持。熊永康主张谢深谭返还其垫付的水费8575元和电费34320元的主张，熊永康提供的证据不能有效的证明其垫付的水电费全部产生于谢深谭经营期间，故一审法院酌情认定熊永康承担水电费80%，即34316元，剩余20%，即8579元，由谢深谭自行承担亦并无不当；对于熊永康提出谢深谭应返还其垫付的两个月员工工资和补贴的主张，熊永康并无有效证据证明谢深谭所欠付员工工资及补贴人数情况及数额，故以黄南州民族中学出具的《关于不得二次转包食堂经营权的决定》中反映拖欠员工工资两个月的员工工资判定谢深谭承担66519.5元实属合理；熊永康提出谢深谭应返还其所垫付火灾导致的监控设备损坏款21600元和食堂吊顶修复款36000元的主张，虽然没有证据证明食堂失火完全是谢深谭的责任，且没有证据证明吊顶和监控设备的损坏原因就是完全因谢深谭经营学校食堂期间的火灾导致，但三次火灾是在谢深谭经营黄南州民族中学食堂期间，存在其疏于对食堂管理的原因。结合证人证言及谢深谭本人自认，火灾的发生一定程度造成了吊顶和监控设备的损害发生，因此理应在其职责范围内承担相应责任。熊永康将食堂转包第三方经营存在过错，且作为转让学校食堂甲方，熊永康对于火灾隐患的发生应当予以检查监督并要求整改，但其疏于监督。因此，谢深谭应按比例对火灾后经济损失承担50%的责任，熊永康承担50%的责任。故对熊永康诉称谢深谭支付其垫付的监控设备损坏款21600元和食堂吊顶修复款36000元的主张本院部分予以支持；对于熊永康要求谢深谭返还学生未消费余额的主张，并无有效证据支撑该诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，一审法院对于吊顶和监控设备损坏的经济损失的认定事实错误，本院予以纠正；对于谢深谭及熊永康的其他上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持青海省同仁县人民法院（2020）青2321民初60号民事判决第一项； 二、撤销青海省同仁县人民法院（2020）青2321民初60号民事判决第二项； 三、变更青海省同仁县人民法院（2020）青2321民初60号民事判决第二项为上诉人谢深谭支付上诉人熊永康垫付的水电费34316元、员工工资66519.5元及吊顶和监控设备款28800元，共计129635.5元; 四、驳回上诉人谢深谭、熊永康其他上诉请求。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费由谢深谭负担27896元,由熊永康负担3680.44元。 本判决为终审判决。 审 判 长 马正钧 审 判 员 李 艳 审 判 员 完德加 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 李 磊 书 记 员 完玛措