河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9429号 上诉人（原审被告）：上海正基建设工程有限公司，住所地上海市崇明区城桥镇中津桥路****（上海城桥经济开发区）。 法定代表人：杜樟洪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：耿毅，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾鹏媛，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：魏某某，男，1969年6月25日出生，汉族，住湖北省孝感市大悟县。 委托诉讼代理人：薄立鹏，河北英汇律师事务所律师。 原审第三人：周某某，男，1968年12月29日出生，汉族，住浙江省绍兴县。 上诉人上海正基建设工程有限公司（以下简称上海正基公司）因与被上诉人魏某某、原审第三人周某某建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初2611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上海正基公司上诉请求：撤销河北省石家庄市桥西区人民法院作出的（2020）冀0104民初2611号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、本案被上诉人无合法有效的证据证明其及时向上诉人主张过权利，其向非债务人周某某主张权利不能产生诉讼时效中断的效力，至起诉之日被上诉人的起诉已超过诉讼时效，依法应当驳回其诉讼请求。故，一审法院认定事实不清、适用法律错误。首先，本次诉讼的立案日期为2020年4月9日。根据被上诉人提交的银行流水，周位章向其转账的最后日期为2014年1月24日，根据《民法通则》第一百三十五条，其债权至2016年1月25日两年诉讼时效期限已届满。退一步讲，即使按原告诉请支付利息的2014年12月23日起算，两年的诉讼时效期限也早已于2016年12月24日届满。被上诉人主张其就涉案工程款曾经提起过诉讼，依据被上诉人提交的民事裁定书，被上诉人就涉案工程款最早系于2017年4月12日提起的诉讼。据此可知，被上诉人就涉案工程款首次提起诉讼主张权利时，诉讼时效也早已届满。另外，被上诉人称曾于2015年5月就其与上诉人纠纷，和（2017）冀0104民初3400号案件的原告方龙云田、（2017）冀0104民初6982号案件的原告唐必胜，一起向石家庄桥西区投诉，欲证明其曾于2015年5月向被上诉人主张过权利。但依据桥西区人民法院调取的龙云田案件中关于劳动监察大队投诉事宜的询问笔录，并无被上诉人所称与龙云田共同向上诉人主张权利的笔录信息，不能证明其曾向上诉人主张过权利，也并不能导致诉讼时效中断。一审法院在判决中以被上诉人曾向第三人周某某主张过权利，认定被上诉人的起诉未超过诉讼时效。但是，依据周某某当庭陈述，其并非上诉人员工。因此，上诉人向周某某主张权利，属于向非债务人主张权利，不能产生诉讼时效中断的效力。综上所述，被上诉人起诉时已经超过法律规定的诉讼时效，并不存在诉讼时效中断、中止等情形，一审法院对此事实认定错误，依法应驳回被上诉人的诉讼请求。二、被上诉人魏某某在庭审中提交的证据不能证实其为上诉人在祥云国际项目施工的事实，更不能证明上诉人对其工程量及工程款予以确认。因此，被上诉人魏某某主张被上诉人向其支付工程款及利息没有事实依据。一审法院认定事实错误，依法应驳回被上诉人的诉讼请求。（1）关于建设施工合同问题，被上诉人提供的《建设工程施工内部承包协议书》和工程《结算单》均为复印件，没有原件相印证，不能证明被上诉人与上诉人之间存在建设工程施工合同关系。具体理由如下：被上诉人提供的两份《建设工程施工内部承包协议书》均为复印件。2013年6月13日签订的盖有“上海正基建设工程有限公司”印章，2013年6月23日签订的既无签字也无印章。经上诉人总部负责人确认，2013年6月13日所签合同上印章为虚假印章，该印章从未放置于石家庄。因此，上诉人提供的《建设工程施工内部承包协议书》复印件，既不能与原件进行核对，更不能证明被上诉人与上诉人之间存在建设工程施工合同关系。另，被上诉人提供的工程《结算单》也为复印件，且无施工的基础证据予以佐证，结算数额真实与否无从考证。且该结算单并无上诉人的签章。根据周某某当庭自认，签字确认人员周某某、金来生既非上诉人员工也未获得上诉人授权，故周某某、金来生根本不能代表上诉人行使签订合同以及结算等权利，被上诉人据此向上诉人主张权利，无事实及法律依据。对于被上诉人提供的《建设工程施工内部承包协议书》复印件、《结算单》复印件，第三人周某某作证称原件存放于浙江原祥云国际Ｉ标段财务周国兴处，根据第三人周某某当庭自认的身份关系，其并非上诉人员工，上述陈述仅为片面陈述，并无其他证据相佐证的情况下，不应作为定案依据。且，被上诉人所提供与周位章之间的银行流水，只能证明其与周位章之间存在交易往来，并不能证明被上诉人与上诉人之间存在建设工程施工合同关系。（2）关于工程款问题，假设认定上诉人应当向被上诉人支付工程款及利息，一审判决依据的《结算单》认定上诉人应向其支付工程款项存在明显错误，应予纠正。具体理由如下：被上诉人提供的工程《结算单》显示，2013年度尚欠付其725826元，2014年度尚欠付其176114元，共计欠付其901940元。第一次扣除维修款包含1＃楼54280元、2＃楼195522元、7＃楼69435元，共计319237元；第二次扣除维修款包含1＃楼54280元、2楼111285元、7楼84435元，共计250000元。此费用为两项维修费用，应当予以扣除。故，应以901940元扣除第一次扣除维修款319237元；再扣除第二次扣除维修款250000元，剩余332703元属于欠付工程款本金，而不应以901940元作为基数再次扣除第二次维修款250000元，该种计算方式明显属于计算错误。而一审法院基于上述错误的计算方式判决上诉人支付被上诉人工程款651940元及逾期付款利息明显错误。针对此，被上诉人称是由于第一次确定的扣除维修款数额过高，经过双方协商，降低了扣除数额，实际只扣除一次维修款，即为第二次的250000元。尽管周某某对此予以证明，但这种陈述显然不符合常理。既然第一次扣除维修款319237元已然作废，为何不在《结算单》中注明或重新签订《结算单》反而留下如此大的歧义空间？很明显，被上诉人在混淆视听，企图人为增加欠付其款项数额。故，被上诉人主张651940元工程款无事实及法律依据。三、一审法院认定周某某出具《结算单》行为与上诉人之间构成表见代理，并据此要求上诉人承担支付工程款的责任，事实认定错误。（1）关于表见代理问题，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条、第十四条之规定，“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”因此，证明有权代理且无过失的举证责任应由被上诉人承担。一审判决认为“被告未提供证据证明原告在签订合同及施工过程中存在过失”，将举证责任由被上诉人承担，明显违反上述规定。被上诉人主张《结算单》上签字人员周某某、金来生代表上诉人，却未提供合同书、公章、意见等有权代理的客观表象形式要素证据，根本无法证明周某某、金来生为正基公司员工，也不能证明二人得到上诉人的授权。（2）关于第三人周某某的自认，周某某一审中当庭自认，其与金来生并非正基的员工，而是由他人所聘用。但一审法院仍按照之前生效判决认定周某某系被告祥云二标项目部的负责人。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，有相反证据可以推翻已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。一审法院在被上诉人及第三人均未提供上诉人的合同书、公章、印鉴等证明其有权代理的相关证据情况下，未对周某某的身份进行进一步调查核实，仍认定周某某与上诉人之间成立表见代理，属于事实认定错误，依法应予纠正。四、第三人周某某与被上诉人之间存在利害关系，一审法院在无其他证据相佐证的情况下，不应仅以周某某的陈述作为认定案件事实的依据。本案一审过程中，上诉人当庭放弃要求第三人周某某承担责任的诉讼请求，周某某作出有利于被上诉人的陈述。被上诉人与第三人周某某之间有利害关系，存在利益交换的嫌疑，故周某某所作的有利于被上诉人的陈述，不应作为定案依据。一审法院在被上诉人没有提供其他证据的情况下，仅仅根据周某某的上述证言，认定上诉人与被上诉人之间存在建设施工合同关系、上诉人的起诉未超过诉讼时效，甚至对工程款金额存在明显疑义的情况下，判决支持了被上诉人的全部诉讼请求，明显属于认定事实错误，依法予以纠正。补充：一审中被上诉人未提交2016年6月13日签订的建筑工程施工内部承包协议书原件，仅提供了复印件。经与公司负责人核实该承包协议中的印章为虚假印章，故我公司申请对该印章进行鉴定，并提交鉴定申请书。 魏某某答辩称：一、被上诉人主张权利的时效没有超过，自2015年之后因上诉人未结算工程款，被上诉人多次到劳动监察大队进行反映、投诉，要求解决，后因桥西区搬家很多书面材料无法查找，在2020年9月27日上午魏某某为证实自己曾多次反映的事实，新石街道办事处劳动保障所从其电脑系统中搜到对于魏某某投诉的其中一个时间点为2016年1月4日，被投诉人是上海正基公司。魏某某最早向法院提起诉讼的时间是2017年4月12日，因此诉讼时效没有超过。二、根据石家庄市桥西区人民法院做出的（2015）西民商初字第01006号民事判决书、（2017）冀0104民初3400号、（2017）冀0104民初6982号三份生效判决均确认了第三人周某某为祥云二标项目部负责人，本案的工程量及结算方式与上类案件相似，因此一审法院确认被上诉人施工及上诉人欠付的款项事实正确，款项的计算方式在一审时对于维修款从319237元降为250000元已做了详细说明，一审也已查清，上诉人最终欠付工程款651940元不存在任何问题。三、关于利息，因上诉人未按期借款构成违约损失以利息方式支付，且一审所确定的利息计算方式也符合法律规定，应当予以支持。综上驳回上诉人的上诉请求。针对补充意见：一审时我方提供的是原件，并且当庭核过。一审时上诉人也曾对印章的真伪性发表过质疑，但未申请鉴定。一审庭审查明的依据不仅仅是合同，一审结合了以往同案的判例及被上诉人提交的结算单据、第三人周某某的陈述综合考虑后做出的判决。 魏某某向一审法院起诉请求：1.被告及第三人支付原告工程款651940元及自2014年12月23日起至付清之日止的利息（按照年利息6%计算）；2.本案诉讼费由被告及第三人承担。 一审法院认定事实：祥云国际Ｉ期项目第ＩＩ标段中住宅区1＃楼、2＃楼、7＃楼由被告承建。2014年1月27日向原告转款130万元的周位章系被告上海正基公司石家庄分公司负责人。对有争议的证据和事实，认定如下：1、关于工程款。原告为证明工程款金额，提交1＃楼、2＃楼内、7＃楼商铺、1＃2＃7＃楼样板房的结算单四份及总结算单一份。1＃楼、2＃楼内、7＃楼商铺、1＃2＃7＃楼样板房的结算单由金来生签字，总结算单由周某某签字。被告对五份结算单有异议，认为签字人员非其员工，不能代表其行使权利。且总结算单显示两次维修，第一次维修款319237元，第二次维修款25万元，减去两次维修的费用，未付工程款金额为332703元。第三人对结算单无异议，并称第一次扣款是其手下吴云龙核算的，后来其与孙子坚最终确认扣款金额为25万元。案涉工程系被告承建，而法院已生效的判决认定周某某系被告祥云二标项目部的负责人。唐必胜与被告建设工程施工合同纠纷一案中，金来生曾在相应结算单上签字，因此能够认定金来生在案涉项目中亦曾负责结算。金来生签字的结算单与周某某签字的结算单在金额上相互印证，故对两组结算单的真实性予以确认。该两组结算单能够证明2013年度及2014年度未付工程款金额共计901940元。周某某签字的结算单上有两次扣除维修款的记载，分别为：扣除维修等款1＃楼54280元、2＃楼195522元、7＃69435元＝319237元，尚欠901940元-319237元＝582703元；扣除维修款1＃楼54280元、2＃楼111285、7＃楼84435元，合计25万元，实际尚欠901940元-250000元＝651940元。被告主张根据此记载，需扣除两次维修费。原告及第三人周某某主张第一次维修款扣除的多，最终经与孙子坚确认扣除25万元。对此，评析如下：结算单是在原告施工完成以后形成，因此如果存在维修事项，则将所有维修款合并计算金额才是符合日常生活经验。结算单记载两条维修扣款，但结算单确认人周某某解释为两条内容实质是一次扣款，因第一次扣款金额过高，后与孙子坚沟通后将第一次扣款金额319237元变更为第二次扣除金额25万元，该解释符合日常生活中扣款的做法，且两次维修内容中1＃楼的金额均为54280元，两次维修扣款的基数均为901940元，从内容看，也与周某某的解释相符。故依法确认原告施工部分需要扣除维修款的内容仅为一次，金额为25万元。综上，案涉工程尚欠原告工程款651940元。2、关于诉讼时效期间。原告称其一直在主张权利，每年都找周某某，并且曾多次到桥西区投诉，2017年4月12日，还曾向石家庄市桥西区人民法院起诉，因未缴纳诉讼被按撤诉处理。被告称即使原告在2017年4月12日起诉，截至该日亦超过了两年的诉讼时效期间。第三人周某某认可原告每年都通过电话向其主张工程款。被告主张周某某存在与原告恶意串通的可能，但未提供证据。且原告在被告承建的工程项目进行施工，至今未能获得足额工程款，原告向曾经的祥云二标项目部负责人及在结算单签字确认工程款金额的人主张权利，催要工程款，符合日常生活经验法则，故对第三人周某某述称原告每年都向其主张权利的事实予以确认。根据第三人周某某的述称的事实，原告主张权利并未超过诉讼时效期间。3、关于利息损失的起算时间及标准。原告主张利息损失应自周某某出具结算单之日起按年利率6%计算。原告并未提供证据证明存在付款时间及逾期付款利息标准的约定，但结算日（2014年12月23日）应当支付相应工程款，逾期则按照中国人民银行同期贷款基准利率（自2019年8月20日起执行全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）计付逾期付款利息损失。 一审法院认为，无论原告提交的建筑工程施工内部承包协议书上代表被告签字的是否为其员工及加盖的公章是否真实，均不能否认案涉工程系被告承建的事实。该两份协议书的名称为内部承包协议书，分包的工程系被告承建，施工中被告的石家庄分公司负责人周位章向原告支付部分工程款，该些行为足以使原告有理由相信系自被告处承包工程。而被告并未提供证据证明原告在签订合同及施工过程中存在过失，故上述相关人员签订合同、支付工程款及第三人周某某出具结算单的行为对原告能够构成表见代理，该代理行为有效，对被告具有约束力，即被告应承担向原告支付工程款的责任。故对原告要求被告支付工程款651940元的诉讼请求，予以支持。被告未在结算日支付工程款，应自逾期之日起按中国人民银行同期贷款基准利率（自2019年8月20日起执行全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）支付逾期利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告上海正基建设工程有限公司于本判决生效之日起十内支付原告魏某某工程款651940元及逾期付款利息（逾期付款利息自2014年12月24日按照中国人民银行同期贷款基准利率计付至2019年8月19日；后续逾期付款利息按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计付至付清之日止）；二、驳回原告魏某某其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交新石街道办事处祥云国际投诉登记表照片一张，欲证实魏某某曾于2016年1月4日对祥云国际项目上海正基公司因欠付工程款一事进行过投诉，没有超过诉讼时效。上诉人质证称，不认可真实性，未加盖出具部门的公章及经办人签字，对关联性亦不认可。对当事人二审争议的事实，经查同原审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.诉讼时效问题；2.是否应由上诉人承担支付工程款责任问题。关于诉讼时效问题，被上诉人魏某某在上诉人承建的案涉工程施工，至今未能足额获得工程款，项目负责人周某某认可魏某某每年通过电话向其主张欠付工程款，上诉人对此有异议，称双方系恶意串通，但未有证据予以证实。且被上诉人一直得不到相应工程款而不主张亦不符合常理，故原审采信被上诉人一直在主张权利诉讼时效期间未经过是正确的。关于是否应由上诉人上海正基公司承担支付工程款责任问题，案涉工程系上诉人承建，被上诉人魏某某与上诉人签订协议书，就案涉工程进行施工，施工过程中上诉人石家庄分公司负责人周位章向被上诉人魏某某支付过部分工程款，周某某是该项目负责人的事实已由生效法律文书所确认，周某某向被上诉人魏某某出具结算单，载明尚欠工程款的数额，以上事实足以认定工程款的给付责任应由上诉人承担。上诉人不认可协议书中公司签章的真实性，申请对公章进行鉴定，对此，综合上述证据能够认定上诉人系合同相对方，上诉人申请鉴定理据不足，本院不予支持，上诉人应当依约履行支付工程款的责任。 综上所述，上海正基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10320元由上诉人上海正基建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 婷 审判员 孟志刚 审判员 李荣水 二〇二〇年十月二十二日 书记员 苏立媛