广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19089号上诉人（原审原告）：广州市博皇物业管理有限公司，住所地广东省广州市增城朱村街朱村大道**。法定代表人：石耀林，总经理。委托诉讼代理人：张海铭，广东民诚众信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱海辉，男，1979年10月8日出生，汉族，身份证住址广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：罗少卿，广东合众之源律师事务所律师。上诉人广州市博皇物业管理有限公司（以下简称博皇公司）因与被上诉人朱海辉房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初3801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员赵琦铭独任审理。本案现已审理终结。博皇公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持博皇公司的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由朱海辉承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反民事诉讼举证规则，罔顾合同契约精神，无合法依据的情况免除违约方的违约责任，判决严重不公。一、涉案《专柜经营合同书》是双方合法成立的合同，当事人应严格按照合同履行，不得擅自变更和解除。一审法院在认定合同效力的同时，却允许作为违约方的朱海辉单方擅自解除合同，于法无据。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案的合同《专柜经营合同书》是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。作为承租方的朱海辉，在合同期内应该按合同交付租金等应缴费用。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。可见，合同解除必须经双方协商一致同意才能解除，任何一方不得任意行使合同解除权。更何况，朱海辉是违约方。根据合同法的规定，非违约方才享有合同解除权。同时，双方签订的《专柜经营合同书》第八条违约条款就明确约定了“甲乙双方不得无故提前终止本合同，否则应承担违约责任”，《专柜经营合同书》既然合法有效，那么违约条款亦具有法律约束力，该违约条款就是为了约束合同当事人不得单方解除合同而设立，双方应严格遵守执行。但一审法院的判决，认定违约方（朱海辉）可以擅自解除合同，明显违反了上述法律规定和当事人之间所签订的《专柜经营合同书》约定，属于认定事实错误，应该予以纠正。二、一审判决违反民事诉讼“谁主张谁举证”的举证规则，在朱海辉未提供任何证据证实已将场地交还博皇公司的情况下，就采信朱海辉的单方陈述，明显失当，也有违公平合理性。无论是《中华人民共和国民事诉讼法》还是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，都明确了当事人应对自己的主张承担举证责任。朱海辉认为已将场地交还博皇公司并已解除合同，应该对此承担举证责任。而且作为承租方的朱海辉，其若有意提前解除合同或交还场地的意向，必然会采取积极的措施来实现其目的，包括主动向博皇公司沟通、发信函信息、或按合同约定与博皇公司结算等。《专柜经营合同书》第八条8.2条款亦约定：“在合同履行期间，乙方申请撤场的，乙方必须提前两个月向甲方以书面形式提出退场地申请，经甲方同意后才可按8.1违约条款提前解除合同”。但朱海辉从来没有以书面形式提出过要退场或提前解除合同，也没有通过司法途径（包括起诉）的方式申请解除合同，其单方陈述已退场与事实不符，不应予以采信。一审判决以法官的主观角度认定应采信朱海辉的陈述，违反了“谁主张谁举证”的规则，亦是超出法律规定的裁量权滥用的体现。三、一审判决将不及时行使合同权利视为博皇公司的过错，明显没有法理依据。《专柜经营合同书》约定博皇公司有权收取租金管理费等费用，同时也约定朱海辉有义务按时缴纳应缴费用。在诉讼时效期间内，博皇公司收取租金的权利何时行使、以何种方式行使，都应得到法律的保护。但按时缴纳租金却是朱海辉应主动履行的义务，这义务不以权利人（博皇公司）是否催收而免除。更何况在合同期内，博皇公司有专门的工作人员负责追收租金管理费，可以说是每隔几天就追收一次，并非朱海辉所说的没有追收，只不过是朱海辉一直以各种理由拖欠。由于双方的合同期到2020年4月30日届满，博皇公司依据合同约定在合同期满前的2020年4月20日提起诉讼，行使合同条款赋予的权利，完全合理合法，一审判决既认定博皇公司是守约方，却要承担过错，这样的判决不但无理无据、且逻辑混乱。四、一审判决在本案中适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条是错误的，并据此判决守约方也要承担损失，实属离谱。首先，本案的租金管理费等是承租人朱海辉应承担合同主义务，在合同未合法解除的情况下，朱海辉应按合同标准予以支付。博皇公司按合同收取租金管理费是有合同依据，并无所谓“损失的扩大”。因此，合同主义务的租金管理费等不属于合同法第一百一十九条所指的扩大的损失。本案中，博皇公司只是按合同约定追偿应收的租金管理费，一审适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条是适用法律错误。五、一审判决既认定《专柜经营合同书》合法有效，又认定朱海辉是违约方，却不按《专柜经营合同书》约定的违约责任条款作判决，这样的判决是自相矛盾的。根据《专柜经营合同书》第八条违约行为8.1约定：“本合同有效期内，非因约定或法定事由，甲乙双方均不得无故提前终止本合同。任何一方提前解除合同，均有权要求对方按照未履行的月份承担每月5000元的违约金；乙方提前解除合同的，甲方不予以退还履约保证金且取消合同签署乙方的优惠条件，乙方按原有费用标准补齐；甲方提前解除合同，应退还履约保证金”，还有8.2、8.3、8.4等等这些的违约责任条款都规定得清楚明白，一审法院没有予以采用，望二审法院予以审查纠正。如按一审的判决逻辑，采信朱海辉提前解除合同的说法，那么朱海辉应该支付未履行月份每月5000元的违约金。另外，《铺位协议说明附表》是在没有违约的情况下给予朱海辉的租金优惠（详见该附表最后一句的约定），朱海辉因违约不能享有《铺位协议说明附表》中约定的租金优惠，应按原合同标准即每月9165元的租金支付给博皇公司。六、朱海辉没有按合同约定以书面形式提出解除合同，也没有与博皇公司进行结算，亦没有交还场地给博皇公司，其经营的商品以及其他物品仍在占用涉案场地。表明双方一直在履行《专柜经营合同书》。根据《专柜经营合同书》第十条商铺的归还和续用10.1条款约定：“乙方应于合同终止后三日内迁离所使用的场地，将共场地内商品、柜台、办公设备等物品清空，将场地完好返还甲方，甲方并有权要求乙方加倍支付占用期间的相关费用并赔偿甲方的损失”。博皇公司要求解除合同并且请求朱海辉腾空物品交还场地，完全合理合法。同时，电费亦是朱海辉应缴纳的费用之一，博皇公司提交的电表图片正是涉案场地店铺的独立电表，如果一审法院无法确信双方的陈述，应该到现场勘查取证，而非简单粗暴地不予支持。综上，博皇公司认为，一审法院在认定事实方面、法律适用方面、适用举证规则方面以及法律逻辑方面等均存在严重的错误。因此，博皇公司特提起上诉，请求二审法院依法查明事实，准确适用法律，撤销一审错误判决，支持博皇公司一审的全部诉讼请求。朱海辉辩称，博皇公司的上诉请求不应获得支持，一审判决符合法律规定，也与事实相符，所以二审法院应当驳回博皇公司的上诉请求。博皇公司于2020年4月20日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.解除双方于2016年6月9日签订的《专柜经营合同书》；2.朱海辉向博皇公司支付2017年11月至2020年4月期间的经营管理费（租金）及综合管理费134560.53元以及滞纳金（滞纳金按每月欠款额为本金从当月的11号开始计算，每逾期一天，按0.5%计算至付清之日止）；3.朱海辉向博皇公司返还《专柜经营合同书》中载明的租赁场地（即位于广州市XX区XX街XX大道东X号XX家居X楼X区X号、面积为183.3平方米经营场地），并按每月9165元的标准支付从2020年5月1日起至实际返还期间的场地占用费；4.朱海辉向博皇公司支付2017年8月至2020年2月期间的电费6081元、刷机维护费290元、其他费用18247元（活动基础费用、活动考勤、活动卡费、PK金等）；5.本案诉讼费由朱海辉负担。一审法院经审理认定事实如下：2016年6月9日，博皇公司（甲方）与朱海辉（乙方）签订《专柜经营合同书》，约定如下内容：甲方自2016年10月1日起将位于X楼X区X号经营场地，建筑面积183.3平方米交予乙方，乙方设立华光专柜，经营期限自2016年10月1日至2020年4月30日止；在合同签订时，乙方须缴纳经营保证金10000元、履约质量保证金10000元以及首月经营管理费和综合管理费总额3666元，若乙方在合同期满时，仍未履行完给付义务和责任，甲方可以用履约保证金冲抵；合同期满或乙方自行撤场，都必须与甲方办理撤场结算手续；甲方按提供场地的面积向乙方收取经营管理费（租金），每月每平方25元，月总额为4582.5元，综合管理费每月每平方25元，月总额为4582.5元；乙方应负担专柜所产生的水电费，水电费由甲方代收代缴，电费1.2元/度；甲方给乙方提供装修期从2016年6月9日至2016年9月30日止；乙方应在每月10号前缴纳当月的经营管理费、综合管理费以及其他应交费用，逾期不交或未全部交清均视为违约，甲方对应交而未交的费用按日加收0.5%滞纳金，拖欠费用超过5天，甲方有权停止供电或停止专柜有关设施的使用，超过10天未缴清，甲方有权停止专柜营业，超过一个月未交清，甲方有权解除合同并要求赔偿损失；乙方已装修的，合同期满或因乙方违约解除后，专柜的固定装修无偿归甲方所有，而甲方也有权要求乙方拆除装修，恢复原状，所需费用由乙方承担；合同有效期内，非因约定事由或法定事由，甲乙双方均不得无故提前终止本合同，任何一方提前解除合同，均有权要求对方按照未履行的月份承担每月5000元的违约金；乙方提前解除合同的，甲方不予退还履约保证金，并取消合同签署乙方的优惠条件，乙方按原有费用补齐；若乙方拖欠应缴费用达30天的，则甲方有权解除合同，乙方已付的履约保证金不予退还。合同后附《铺位协议说明附表》，载明针对朱海辉给予的相关优惠方案，具体如下：1.铺位位置为XX位，交租面积183.3方；2.根据集团规定建材馆租金水平为租金25元，管理费25元，同时在内购期间为签一年送一年，报商场XX特批10月1日开业额外赠送1年优惠，赠送期间租金、管理费全免，每月电费需要支付（按照1.2元/度）；3.内购期间可以选择第一年按照50元缴费，后面2年，或者选择2年半内评分交付，即每月16.7元（内购后将只内选择第一年交齐）；4.合同集团要求3年一签，申请同意贵品牌最多4年；（即2016年10月1日前为装修期2016年10月1日至2019年9月30日为16.7元/平方，2019年10月1日至2020年4月30日50元）。并载明如有违约，优惠取消等内容。合同签订后，朱海辉支付了10000元的经营保证金和10000元的质量保证金。上述事实有博皇公司提交的《专柜经营合同书》和朱海辉提交的收据予以证明，双方当事人对上述证据真实性无异议，一审法院予以确认。为证明其诉讼请求，博皇公司另提交以下证据：1.《不动产权证书》，载明位于XX区XX街××大道东××（Ａ1仓库）的产权人为广州市增城XX家私厂，博皇公司主张广州市增城XX家私厂系石某的个人独资企业，石某是博皇公司的法定代表人，故博皇公司有权出租使用涉案场地；2.电表读数的照片，载明电表读数未载明日期，博皇公司主张是2020年3月份的电表读数，拟证明朱海辉拖欠涉案场地的电费金额。此外，博皇公司另提交欠费明细表，其主张2017年11月至2019年9月的租金、管理费为每月3061.11元，2019年10月至2020年4月的租金、管理费每月为9165元。一审庭询中，1.关于合同解除问题，博皇公司主张朱海辉未通知博皇公司解约，双方合同关系是一直履行的；朱海辉主张，根据合同约定，欠租超过十天甲方就有权停止专柜营业并要求解除合同和赔偿，但是博皇公司直至起诉才提出相关诉求，即使朱海辉没有提供证据证明双方合同已被解除，但是朱海辉关于合同已被解除的事实应当予以认定，因为博皇公司的上述不作为非常不合常理。2.关于朱海辉是否退场问题，博皇公司作如下陈述：博皇公司从未收到朱海辉发出的解约通知，朱海辉亦没有清场交还场地，其大量物品还在商铺中，若朱海辉要清场，博皇公司无权阻止。朱海辉做如下陈述：朱海辉于2018年3月向博皇公司提出解约并退场，按照博皇公司对商场的管理，商户每天都要打卡和开晨会，如博皇公司认为朱海辉还在经营商铺，应提供打卡或开晨会记录，且商铺是开放式的，退场也无须向博皇公司交还钥匙；因为朱海辉经营的是门业，退场时没有拆除样板门是因为样板门都是装修时安装在墙体上，属于固定装修，合同约定期满或解约后固定装修归博皇公司，自朱海辉退场后，就再没有去过涉案场地。因此，朱海辉实际已经交还场地给博皇公司。3.关于第四项诉讼请求中刷机维护费、活动费等，博皇公司主张是场地做促销及统一的活动时产生的费用，没有合同约定。4.关于滞纳金，博皇公司主张其依据的是合同第3.8条；朱海辉主张其不存在违约，即使要求承担滞纳金的责任，该滞纳金也过高。5.关于一审法院询问博皇公司有无向朱海辉催收租金或返还商铺以及朱海辉何时开始欠租问题，博皇公司回复称都是电话催交租金，因朱海辉没有提出解约，博皇公司也无权提前终止合同，故在合同到期后才提起诉讼要求朱海辉返还场地；朱海辉的代理人回复其不清楚何时开始欠租。一审庭后，双方当事人针对《铺位协议说明附表》分别做出书面说明如下：1.博皇公司主张，双方是按照《铺位协议说明附表》第三点的第二种方式约定的标准缴纳，即前三年按每月16.7元每平方计算，因此，自2016年10月至2019年9月的租金为每月3061.11元；结合《铺位协议说明附表》第四点，自2019年10月开始的租金计算标准按照《专柜经营合同书》第三条约定的标准即每月50元每平方计算，即2019年10月起的租金为每月9165元。2.朱海辉主张，根据《铺位协议说明附表》第二条，在内购期间，每签一年合同就送一年的租金及管理费，即免一年的租金和管理费，如果在2016年10月1日前开业的再免多一年的租金和管理费，原因也是因为地铁施工导致商场人流量非常少，博皇公司为了鼓励商家入驻才作出这样的决定；而朱海辉就是在内购期间与博皇公司签订了4年的合同，经特批又送了一年的租金和管理费，由于商场消防不过关，朱海辉未在2016年10月1日开业，责任应由博皇公司承担；也就是说，朱海辉获得了5年的租金、管理费的免收权，因此，朱海辉并没有拖欠博皇公司的租金和管理费等费用。一审法院认为：本案所涉《专柜经营合同书》是双方当事人真实意思表示，双方应恪守履行。作为承租方，朱海辉负有按照合同约定交付所约定费用的义务。对于合同中经营管理费和综合管理费的表述，实际上应是朱海辉承租博皇公司铺位而应支出的租金。对于《铺位协议说明附表》中优惠政策的理解，博皇公司和朱海辉作出不同的陈述，但朱海辉亦未举证证明其付款方式，结合《专柜经营合同书》和《铺位协议说明附表》的内容，一审法院采信博皇公司所述，即2016年10月1日之前为免租期，2016年10月1日至2019年9月30日期间的租金为每平方米16.7元，2019年10月1日之后租金为每平方米50元。博皇公司陈述朱海辉从2017年11月开始拖欠经营管理费、综合管理费以及其他相关费用。朱海辉未能提供合法有效的证据予以证明其已经足额交纳，故一审法院采信博皇公司主张，朱海辉存在欠租行为且已经构成违约。现《专柜经营合同书》已于2020年4月30日租期届满，故博皇公司要求解除合同并无实际意义，故对其该诉讼请求不予支持。对于博皇公司主张要求返还场地问题，朱海辉抗辩其已经退场并已经实际交还场地给博皇公司，没有拆除的样板门等属于装修已归于博皇公司。对此，一审法院结合双方合同中关于提前解约后装修归属问题的约定、涉案商铺的具体情况及双方当事人的陈述认为应采信朱海辉所述，即朱海辉已经实际退场，涉案商铺已经在博皇公司控制之下，故对博皇公司主张要求朱海辉返还场地，一审法院不予支持。对于博皇公司主张的管理费即租金问题。朱海辉抗辩其在2018年3月申请解除合同及要求退场，实际于2018年5月退场，但并未提交证据予以证明其退场事实，博皇公司对此亦不予认可。如上文所述，朱海辉已经实际退场，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施方式损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，朱海辉于2017年11月已经开始欠租，朱海辉并未举证证明其向博皇公司催缴过租金，亦未提交相应的证据证明其采取适当措施减损，最后在合同届满后才向朱海辉主张租金，博皇公司虽为守约方，应承担部分损失，故一审法院结合双方当事人对合同的履行情况，酌定朱海辉向博皇公司支付租金至2018年7月31日较为适宜。经核算，朱海辉应向博皇公司支付租金27549.99元（3061.11元*9个月）。对于博皇公司主张的滞纳金问题，根据合同约定，滞纳金系双方中任何一方不履行合同义务时所应承担的惩罚性后果，其应为违约金之性质。按照合同约定，朱海辉应于每月10日前支付租金等费用，朱海辉逾期支付款项，应承担违约金责任。博皇公司主张要求自欠租当月11日开始，以每月欠租额为本金，按照每日0.5%的标准，计至付清之日，一审法院予以支持，但违约金数额应以当月所欠租金总额为限。至于朱海辉抗辩违约金过高问题，一审法院已经对违约金总额限制为以本金为限，故一审法院对朱海辉认为违约金过高的抗辩不予采纳。对于博皇公司要求朱海辉支付电费，朱海辉应承担其使用涉案铺位期间的电费，但博皇公司仅提交电表照片，无法证明朱海辉的用电情况，故博皇公司的上述主张，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第（三）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2020年7月16日作出如下判决：一、朱海辉在本判决发生法律效力之日起十日内向广州市博皇物业管理有限公司支付租金27549.99元及违约金（每月的违约金从欠付的当月11日开始，以当月所欠租金数额为本金，每逾期一天，按0.5%计算至付清之日止，但违约金总额应以所欠租金本金为限）；二、驳回广州市博皇物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3509元，由广州市博皇物业管理有限公司负担3002元，由朱海辉负担507元。本院二审期间，博皇公司提供了其自行拍摄的涉案铺位现状照片，拟证明涉案铺位仍由朱海辉经营使用，没有按照合同约定交还场地。上述照片显示，铺位内留存主要物品为固定在墙体上的防盗门若干、茶台一套。朱海辉确认上述照片的真实性，但称照片上所显示茶台是在退场时博皇公司不允许朱海辉搬离，故还留在涉案现场，上述照片并不能证明朱海辉还在使用或掌握铺位。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。二审庭询中，博皇公司确认公司的工商登记地址就在涉案铺位所在场地，公司的工作人员也是在此办公。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅对当事人提出的上诉请求进行审查。博皇公司主张朱海辉一直占有使用涉案铺位，朱海辉则辩称其在2018年3月已向博皇公司提出解除合同，并于2018年5月实际退场，双方各执一词，故本案的争议焦点为朱海辉退场的时间节点认定。对此，本院评析如下：首先，朱海辉称其是在提出提前解除合同，但博皇公司不同意的情况下，才自行撤离涉案铺位。对于朱海辉的这一陈述，本院认为，涉案铺位属于开放铺位，没有单独门锁，朱海辉不办理交接手续即自行撤场存在其可能性。其次，根据博皇公司二审中提供的涉案铺位现场照片显示，铺位内留存主要物品为固定在墙体上的防盗门，而依据涉案合同约定，合同约定期满或解约后固定装修归博皇公司，朱海辉关于撤场后铺位内仍存留其所属物品的解释与上述合同约定相吻合。第三，由于朱海辉主张其是单方撤场，并未与博皇公司办理交接手续，故要求朱海辉提供交还场地的证据已超出其举证能力范围。相反，博皇公司负责涉案铺位所在商场的经营管理且博皇公司的工作人员亦在商场内办公，其更易获取商场内各个商铺的经营情况资料，但就朱海辉在2018年5月后仍在涉案铺位经营的事实，博皇公司并未能提供任何证据加以反映。第四，无论是依据合同约定，还是依常理判断，在朱海辉长期占用场地却不交租金的情况下，博皇公司都应及时采取措施向朱海辉进行催讨。然而，朱海辉自2017年11月即开始拖欠租金后，但博皇公司至2020年4月20日才提起本案一审诉讼，期间两年多的时间，并无证据显示博皇公司曾向朱海辉催讨过租金，这既不符合合同约定，也明显违背常理。基于以上分析，本院认为一审法院在朱海辉退场的时间节点的认定上，采纳朱海辉的主张，并无不妥，本院予以确认。朱海辉在拖欠租金，且未与博皇公司协商一致的情况下擅自搬离涉案铺位，其行为当然构成违约，依法应承担相应的违约责任。但在朱海辉已于2018年5月以弃租的行为表示不再继续履行涉案合同的情形下，博皇公司未及时采取相应措施以避免双方损失的进一步扩大，而是采取放任的态度，至合同约定的租赁期限届满前才提起诉讼要求解除合同、收回铺位，故一审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定认定博皇公司亦应承担部分损失，并无不当。朱海辉于2018年5月单方弃租的行为，并不产生解除合同的效力，但在朱海辉已通过实际行为表示不继续租用涉案铺位的情况下，亦不可强制双方继续履行涉案合同，故一审判决基于双方当事人对合同的履行情况的考虑，酌情判令朱海辉支付租金至2018年7月31日，并无不妥，本院予以维持。至于博皇公司所主张的电费、刷机维护费及其他活动费用，一审判决已充分阐明不予支持的理由，二审中博皇公司亦未能提供新的证据，对朱海辉存在欠费的事实予以证明，故博皇公司关于上述费用的上诉主张不能成立。综上所述，博皇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6605元，由广州市博皇物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  赵琦铭二〇二〇年十月二十八日书记员  张敏娟郭蔚琳