山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0112民初3269号 原告（反诉被告）：山东中坤恒业建筑安装有限公司，住所地山东省曹县古营集镇安仁集村，统一社会信用代码：913717215625322608。 法定代表人：刘海亮，总经理。 委托诉讼代理人：张娟，山东欣杰律师事务所律师（特别授权代理）。 被告（反诉原告）：马金晓，男，1957年2月3日出生，汉族，住济南市历城区，现住济南市历下区 原告山东中坤恒业建筑安装有限公司（以下简称中坤公司）与被告马金晓建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月10日、2020年6月23日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张娟，被告马金晓均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中坤公司向本院提出诉讼请求：1.马金晓向中坤公司返还超额支付的工程款、垫付款合计1083494.67元；2.诉讼费、保全费、公告费由被告承担。后在诉讼过程中，中坤公司增加诉讼请求，要求马金晓向中坤公司支付利息，自2011年1月13日起至2019年8月19日，以1083494.67元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，以1083494.67元为基数，按全国银行间拆借中心公布的利率计算。事实与理由：2011年4月2日，原告与山东曹州建设工程有限公司（以下简称曹州建设公司）签订《工程转让协议》，约定由原告继续承建相公村A1、C4、A5、A6号楼旧村改造工程，该合同项下的A1、C4楼工程实际由挂靠人马金晓施工，在(2014)曹民初字第2325号民事判决中只对顶房款和借支款进行了结算，相公村将2529214.45元费用对原告进行了扣除，此费用按约定应当由马金晓承担。供材是以公司对公司的形式集中体现的，税金、律师费、管理费更是曹县判决中没有提及，原告也没有与马金晓进行最终对账结算和扣除，被告施丁的A1、C4工程款应得13721991.98元，原告已付了14805486.65元，请求法院判令被告向原告返还超额支付的工程款、垫付款合计1083494.67元。 马金晓辩称，中坤公司所述与事实不符，中坤公司未超付款项，反而还欠马金晓相关费用未支付，应当驳回中坤公司的诉讼请求。首先，曹县人民法院（2014）曹民初字第2325号判决书虽然对顶房款及借支款进行了确认，但该确认仅是对于发包方而言，对于中坤公司与马金晓之间并未确认，双方之间就借支款及甲供材、门窗款、石灰款、环卫款、以房抵付A5、A6石灰款的房差、垫付的工程款招待费、诉讼期间的垫付费用等项目未进行结算，双方应当进行结算。其次，马金晓施工的A1、C4号楼的管理费在承接该项目时，曹州建设公司已经免除，不应支付。税金已经有相公吉祥苑的发包方扣除，且马金晓不是适格的纳税义务主体，不应承担税金。最后，（2014）曹民初字第2325号案件中律师费是由马金晓承担的，与中坤公司无关。（2018）鲁0112民初6799号民事判决已经对柴金民主张的支付马金晓10万元不予认定。经核对，中坤公司仍应向马金晓支付各项费用共计3790740.21元。 马金晓向本院提出反诉请求：1.判令中坤公司向马金晓支付相公吉祥苑A1、C4、A5、A6号楼的中介费568699.76元及利息（自2009年1月6日起至实际清偿之日止按照每年6%的资金占用费标准支付利息）；2、判令中坤公司向马金晓支付马金晓作为相公吉祥苑项目经理的劳务费（自2009年1月6日至实际结清之日止，暂计至2020年7月5日劳务费）为342000元及利息（自2009年1月6日起至实际清偿之日止按照每年6%的资金占用费标准支付利息）；3、判令中坤公司向马金晓支付马金晓垫付的施工期间临建及招待验收费用30312.57元及利息（自2012年3月29日起至实际返还之日止按照6%每年的资金占用费标准支付利息）、垫付的因索要工程款诉讼产生的费用54675.67元及利息（自2016年9月9日起至实际返还之日止按照6%每年的资金占用费标准支付利息）；4、判令中坤公司返还曹县人民法院执行过付款2234800元及利息（自2016年11月4日起至实际返还之日止按照6%每年的资金占用费标准支付利息）；5、判令中坤公司向马金晓支付马金晓代中坤公司垫付的石灰顶房款的差价款661950.72元。6、判令中坤公司承担本案的诉讼费等费用。事实及理由：马金晓在2008年12月9日以曹州建设公司名义承包了相公吉祥苑A1、C4号楼的旧村改造工程，后又于2009年1月5日促成曹州建设公司承包了相公吉祥苑A5、A6号楼，任命马金晓为相公吉祥苑A1、C4、A5、A6号楼的项目经理，约定曹州建设公司向马金晓支付劳务费用。2011年4月2日曹州建设公司与中坤公司签订《工程转让协议》，协议约定由中坤公司概况承接曹州建设公司相公吉祥苑项目项下的全部权利义务。期间，马金晓作为项目经理，在工程施工期间，马金晓向曹州建设公司支付、代付、垫付了部分款项，而且，马金晓代中坤公司垫付的石灰款系用马金晓抵顶的房产支付的，截止目前已经产生巨大的房屋差价款，马金晓多次要求对账结算，但中坤公司拒不对账结算。根据曹州建设公司给马金晓出具的委托书，曹州建设公司还应当向马金晓支付中介费、劳务费，上述费用亦未支付。由于中坤公司概况性承受曹州建设公司的权利义务，上述费用应由中坤公司承担。因相公吉祥苑发包方未及时支付工程款，马金晓经曹县人民法院判决并执行回款3757800元，转至山东鲁工建筑安装劳务有限公司名下，后返还1273000元，尚欠2234800元未返还，期间，马金晓因该案垫付各项费用，根据约定也应由中坤公司承担。上述费用马金晓多次要求中坤公司承担，但其拒不支付，并且恶意诉讼。马金晓为维护自己合法权益，特依法提起反诉，请法院依法支持。 针对马金晓的反诉，中坤公司辩称，1.马金晓与中坤公司系挂靠关系，中坤公司在承接了相公村工程项目后，马金晓既不是中坤公司的项目经理也不是中介委托人，而是相公吉祥苑A1、C4号楼的具体施工人，中坤公司向其收取管理费等费用，马金晓所诉的中介费、劳务费、招待验收费、垫付的诉讼费没有任何依据，请求法院不予支持。2.在（2014）曹民初字第2325号民事判决书中，马金晓依据2013年8月17日“相公村旧村改造工程A1、C4楼工程款结算单”进行起诉，马金晓与中坤公司只对顶房款和借支款进行了结算，但是中坤公司与相公村的工程款结算时，相公村已经将甲方代付材料款从中坤公司工程款中扣除，此费用按约定应当由马金晓承担。依据曹县人民法院执行局过付款收据记载，马金晓在与相公村的案件中，过付款金额为3757800元，马金晓之所以同意由柴金民律师将3407800元（柴金民律师收到过付款后扣了25万律师费和10万元费用，实际山东鲁工只收到了3407800元），是因为马金晓与中坤公司就A1、C4工程项目未进行最终结算，所以马金晓同意将过付款直接转到鲁工账户。即便是通过马金晓与中坤公司进行对账结算，也可以看出马金晓施工A1、C4工程款应得13721991.98元，中坤公司已付了14805486.65元，超额支付的工程款、垫付款合计1083494.67元马金晓应予返还。 当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此，认定事实如下： 2008年12月27日，山东曹州建设工程公司（以下简称曹州建设公司，已注销）（授权委托人）与马金晓（被委托人）签订《授权委托书》，约定曹州建设公司委托马金晓至济南市历城区郭店镇相公吉祥苑办理工程承包事宜，被委托人如能促成委托人与相公庄村委会签订建筑工程施工合同和用房抵付工程款的补充协议，让授权委托人施工，授权委托人免去被委托人挂靠施工的A1、C4号楼工程款2%的管理费并向被委托人支付该项目总工程款2%的中介费，按建设方同期拨款比例支付，否则授权委托人承担同期银行贷款利息四倍的利息（自签订施工合同之日起算至付清之日止）。 2008年12月9日，济南市历城区郭店街道相公庄村民委员会（以下简称相公庄村委）作为发包人与曹州建设公司（已注销）作为承包人签订建设工程施工合同，约定：工程名称郭店镇相公村旧村改造A1#、C4#楼，工程地点相公村，资金来源村民集资，承包范围图纸内容按实际面积结算；开工日期2008年12月10日，竣工日期2009年11月30日；质量标准合格；合同价款A1#6508.76㎡×990元/㎡=6443672.40元，C4#6096.07㎡×990元/㎡=6035109.30，总金额12478781.70元……马金晓代表曹州建设公司签名确认并加盖曹州建设公司印章，相公庄村委加盖印章及法定代表人王群印章，济南顺兴浩宇物流有限公司（以下简称顺兴物流公司）在委托代理人处加盖印章并由法定代表人赵国义签名确认。同日，相公庄村委出具A1、C4#楼甩项部分并加盖有相公庄村委印章。同日，相公庄村委作为甲方、顺兴物流公司作为委托代理人方、曹州建设公司作为乙方又签订补充协议，约定甲方的旧村改造相公·吉祥苑A1、C4#楼房由顺兴物流公司出资建设并销售，乙方承接了以上楼房的建设工程，为支付工程款事宜，特签订补充协议如下：1、乙方将本工程建设到主体一层完工后，代理方将相公·吉祥苑19#楼2、3单元的楼房（包括地下室、1-6层、阁楼），按低于销售部市场价50元（地下室除外）的价格顶工程款，给乙方自行销售，主体完工验收合格后，补齐45%的工程款，其他工程款支付按合同执行；2、顶给乙方的19#楼2、3单元楼房，按以下价格顶工程款一二层复式2900元/㎡、三层1997元/㎡、四层1927元/㎡、五层1847元/㎡、六层1777元/㎡、七层1380元/㎡、地下室1100元/㎡。补充协议还约定了其他事宜。相公庄村委在甲方位置加盖印章及法定代表人王群印章，顺兴物流公司在委托代理方位置加盖印章并由法定代表人赵国义签名确认，曹州建设公司在乙方位置加盖印章并由马金晓签名确认。 2009年1月5日，发包人相公庄村委会与承包人曹州建设公司签订了《建设工程施工合同》，约定曹州建设公司承包施工郭店镇相公村旧村改造A5、A6号楼工程，顺兴物流公司在委托代理人处盖章确认。 2009年1月8日，曹州公司作为发包方与马金晓人为承包方签订《分包合同》，约定马金晓承建的相公村吉祥苑A1、C4号工程，曹州公司提取土建工程2%，水暖工程2%，电气工程2%的管理费，作业务费用（税前造价）。如该工程需垫支资金，由承包方垫付。 2011年4月2日，以曹州建设公司为甲方，以中坤公司为乙方签订了《工程转让协议》，约定甲方将其承建的相公村A1、C4、A5、A6号楼旧村改造工程转让给乙方，原《建设工程施工合同》及《补充协议》项下的全部权利义务由乙方承受和履行，该合同项下的A1、C4楼工程实际由马金晓施工，A5、A6楼工程实际由欧阳玉喜施工，甲方分别与其签订了施工合同，乙方应继续履行该协议或与两实际施工人协商重新签订合同。 2011年1月12日，涉案工程A1、C4#号楼经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位及勘察单位在建设工程竣工验收报告上盖章确认质量合格，并确认竣工验收时间为2011年1月12日，马金晓系实际施工人。 2012年4月26日，马金晓、中坤公司与顺兴物流公司签订《相公吉祥苑A1、C4、A5、A6甲方付款明细》一份，内容为就案涉A1、C4#楼及另案A5、A6#楼付款明细和水电费用进行了对账，顺兴物流公司共支付工程款及物资、材料折款共计7174668.5元，曹州建设公司共计应负担案涉A1、C4#楼及另案A5、A6#楼建设期间水电费164559.2元，总合计相当于已付款7339227.7元，具体明细为第1项为2010年5月5日就A1、C4、A5、A6支付给马金晓70万元；第2项为2010年6月7日就A1、C4、A5、A6支付给马金晓50万元；第3项为2010年6月17日就A1、C4、A5、A6支付给马金晓50万元；第4项为2010年7月7日就A1、C4、A5、A6支付给马金晓100万元，备注为物资；第5项为2010年7月28日就A1、C4、A5、A6支付给马金晓70万元，备注为物资；第6项为2010年7月28日就A1、C4支付马金晓20万元，备注为物资（塑钢门窗）；第7项为2010年8月15日就A1、C4支付马金晓20万元，备注为物资（塑钢门窗）；第8项为2010年8月31日就A1、C4、A5、A6支付给马金晓30万元，备注为平安建材（瓷砖款）；第9项为2010年8月31日就A5、A6支付给马金晓、刘海亮60万元，备注为曹州60万全拿走；第10项为2010年9月19日就A5、A6支付给刘海亮60万元，备注为曹州；第11项为就A5、A6支付给刘海亮100万元，备注为曹州；第12项为就A5、A6支付给刘海亮87000元，备注为曹州；第13项就A1、C4马支付张萍萍（马金晓）39378.50元，备注为新砖款；第14项为就A5、A6刘支付给张萍萍（刘）108000元；第15项为就A1、C4支付给赵平78840元，备注为瓷砖款；第16项为就A1、C4支付给赵平40000元，备注为瓷砖款；第17项为就A6支付给赵平230916元，备注为瓷砖款；第18项为就A5支付给赵平203420元，备注为瓷砖款；第19项为就A6支付给赵平3910元，备注为瓷砖款；第20项为钢筋款183204元，合计7174668.50元。顺兴物流公司和中坤建安公司分别在对账明细上加盖印章并由各自对账人田长华和刘海亮签名确认，马金晓亦在对账明细上签名确认。 2013年8月17日，中坤公司作为甲方与马金晓作为乙方签署《相公村旧村改造工程A1、C4号楼工程价款结算单》，内容为：工程总价款12478781.70元（A1：6508.76平方米×990元/平方米=6443672.40元；C4：6096.07平方米×990元/平方米=6035109.30元，合计：12478781.70元）；已付款包括顶房款6619507.2元和借支款4283765元，尚余工程款1575509.5元；工程变更及窝工停工损失等，因还在与建设方协商，故无法确定工程价款，待工程价款确定后，双方另行结算。 2014年，马金晓将中坤公司、相公庄村委、顺兴物流公司作为被告起诉至山东省曹县人民法院，要求中坤公司支付其工程款1571449.86元及利息，相公庄村委和顺兴物流公司承担连带责任。2016年8月29日，山东省曹县人民法院作出（2014）曹民初字第2325号民事判决书，判决：一、相公庄村委、顺兴物流公司支付马金晓工程款2808719.78元及利息……二、中坤公司支付马金晓工程款1万元及利息……三、驳回马金晓的其他诉讼请求。案件受理费31976元，保全费5000元，共计36976元，由马金晓负担3335元，中坤公司负担50元，相公庄村委、顺兴物流公司负担28591元。 后马金晓申请对（2014）曹民初字第2325号案的判决第一项申请强制执行，执行回款共计共计3757800元。2016年10月31日，柴金民律师将山东省曹县人民法院强制执行的（2014）曹民初字第2325号民事判决及另案（2014）曹民初字第2361号民事判决（所涉相公村吉祥苑A5、A6号楼的工程款）的执行回款扣除（2014）曹民初字第2325号案的律师费25万元、（2014）曹民初字第2361号案的律师费10万元后共计560万元打入山东鲁工建筑安装劳务有限公司账户内。2016年11月11日，山东鲁工建筑安装劳务有限公司通过其自有账户转账马金晓1243000元；2017年1月26日，山东鲁工建筑安装劳务有限公司通过其自有账户转账马金晓30000元。 对本诉部分，现中坤公司认为涉案A1、C4#号楼合同价款12478781.70元、签证部分造价1243210.28元共计13721991.98元，但其已支付马金晓如下工程款：以房抵款6619507.20元、借支款4283765元、钢筋款183204元、甲供材934153.80元、甲供材拖布池等194753.50元、水电费68787.90元、管理费274439.84元、税金623875.41元、执行款后支付1273000元、柴律师支付10万元、律师费25万元合计14805486.65元，多支付1083494.67元（13721991.98元-14805486.65元）。马金晓对涉案工程总造价13721991.98元无异议，对以房抵款6619507.20元、甲供材拖布池等194753.50元、水电费68787.90元无异议，但对其他款项均不予认可，认为借支款中应扣除70万元，因其于2010年6月7日收到顺兴物流公司的50万后支付给中坤公司25万元、2010年6月17日收到顺兴物流公司支付的工程款50万元后支付给中坤公司25万元、2010年7月28日收到顺兴物流公司支付的工程款70万元后支付给中坤公司20万元，上述共计70万元均转账入中坤公司法定代表人刘海亮账户中；钢筋款183204元已于2012年4月26日的对账结算中扣除，不应重复计算；甲供材中重复计算了A1、C4用王洪武的塑钢门窗款30万元，该30万元已于2012年4月26日的对账中结算，不应重复计算；曹州建设公司已与马金晓约定马金晓将工程联系好交给中坤公司施工，免除马金晓施工的A1、C4号楼的管理费；税金不应由马金晓承担；执行款后收到1273000元数额无异议，但不应计算在本案中，是（2014）曹民初字第2325号案生效民事判决的执行款；柴律师支付的10万元与本案无关，（2018）鲁0112民初6799号案中已确认是返还的律师费；对25万元律师费数额无异议，但与本案无关。 中坤公司除上述2008年12月9日《协议书》和《补充协议》、2011年4月2日的《工程转让协议》及2013年8月17日的《相公村旧村改造工程A1、C4号楼工程价款结算单》外，还提供如下证据： 1、提交2013年8月28日济南顺兴浩宇物流有限公司证明一份，证明相公庄吉祥苑A1、C4号楼183204元钢筋材料款是由济南顺兴浩宇物流有限公司代付，此款已由相公庄在支付中坤公司的总工程款中予以扣除。经质证，马金晓对证据真实性无异议，但认为已包含在2012年4月26日的三方对账的甲方付款明细中，在本案中属重复计算。 2、提交A1、C4楼工程用材料款明细表一份，证明相公庄代付A1、C4工程用材料款合计934153.8元，此款已由相公庄在支付中坤的总工程款中予以扣除。经质证，马金晓对证据真实性无异议，但对于其中的环保费4万元及王洪武门窗款有异议，原告扣完环保费后，未将缴纳环保费用的单据给被告，该费用未实际产生，应当将该4万元支付给被告；35万元的门窗款中有30万元已包含在2012年4月26日的三方对账的甲方付款明细中，在本案中属重复计算。 3、提交2009年1月8日山东曹州建设工程公司与马金晓分包合同书一份，证明合同约定由山东曹州建设工程公司（现山东中坤恒业建筑安装有限公司）收取总工程款的2%的管理费，合计274439.84元（工程款13721991.98×2%），此款应当在总工程款中予以扣除。经质证，马金晓对证据真实性无异议，对证明目的及合法性有异议，认为曹州建设公司已注销，当时其将工程转让给中坤公司，该合同为了公司备案经营、给相公庄村委看，A1、C4号楼的工程已由曹州建设公司转让给中坤公司，虽然注明收取管理费，但曹州建设公司与马金晓签订的授权委托书约定免除马金晓的管理费，故不应再收取管理费。 4、提交税收完税证明和国家税务局证明各一份，证明中坤公司交纳相公庄工程项目四个楼的税费共计1293014.4元乘以马金晓两个楼的总工程款为13721991.98元再除以四个楼的总工程款28434988.07元，马金晓A1、C4楼的税金为623875.41元。此款是由中坤予以垫付，应当在总工程款中予以扣除。经质证，马金晓对证据真实性无异议，但对其合法性关联性有异议，对证明目的有异议，中坤公司出具的税务局证明中所列税种属于企业应当承当的相关费用，双方无书面约定中坤公司应当承担的税费由中坤公司负担，所以中坤公司主张的税金应由其自行承担，且根据税法的相关规定，相应的税款也应当在项目所在地进行纳税；税务局证明未注明是A1、C4发生的税款，证据不符合形式要件，没有经办人的签名和联系方式，应属于无效证据。 5、提交交通银行电子回单凭证两张，证明中坤公司分别在2016年11月11向马金晓付款1243000元，在2017年1月26日向马金晓付款30000元。合计向马金晓支付了1273000元工程款。经质证，马金晓以证据真实性无异议，认为该笔款项是山东鲁工建筑安装劳务有限公司支付的（2014）曹民初字第2325号案件中的执行款，与本案无关。 6、提交柴金民律师在2017年1月7日向马金晓转款10万元及柴金民出具的情况说明各一份，此款柴金民律师在中坤公司收到的总程款中已经扣除。经质证，马金晓对转账凭证真实性无异议，对柴金民出具的情况说明不予认可，认为该款项与本案无关，且已在（2018）鲁0112民初6799号案中认定为律师费。 7、柴金民律师出具的证明一份，证明柴金民律师代理马金晓案件的律师费25万元，此费用已经在中坤公司收到的总程款中予以扣除。 马金晓为反驳中坤公司的主张，提供如下证据： 1.曹州建设公司出具的收据2张，银行转账小票3张，证明马金晓向原曹州建设工程有限公司支付了70万工程款。经质证，中坤公司对证据真实性无异议，从银行付款凭条可以看出被告向原告法人支付时间分别为2010年6月9日25万元、6月19日25万元、8月3日20万元，但在双方于2013年8月17日结算时已对借支款结算，被告已收到借支款4283765元，马金晓现要求在借支款中扣除70万元无依据。 2.郭德堂出具的收到条1份，证明1份，收款收据12份，中坤公司回复函1份，合同一份（三方合同）复印件，用房抵付A5、A6石灰款房差计算表一份。证明目的：被告用开发商抵顶的房产代曹州建设公司垫付了A5、A6楼的石灰款106000元。经质证，中坤公司对收到条及郭德堂的证明真实性无法确认，仅能证明郭德堂向相公庄吉祥苑供货石灰石，且郭德堂将马金晓垫付A5、A6的石灰款已还给马金晓106000元，该款不应由中坤公司向马金晓支付；对12张收据真实性不认可，系复写件，没有我方签字及盖章确认，不能证明马金晓的主张；对回复函真实性无异议，可以证明中坤公司一直催促马金晓进行对账，但其一直因各种原因推脱未进行对账；对合同真实性不认可，系复印件。 3.收款收据2张，收条2张，证明马金晓代中坤公司垫付A5、A6砖款135000元。经质证，中坤公司对证据真实性无法确认，认为是马金晓开具给曹州建设公司A5、A6号楼的，收条不知是谁书写的，收条是天玉建材、张伟签收，与中坤公司无关。 4.相公吉祥苑A1、C4、A5、A6号楼甲方付款明细、王洪武收据3张及证明一份，证明：1.中坤公司主张的钢筋款183204元，已经包含在开发商顺兴物流公司的款项中，中坤公司再次主张属于重复计算；2.马金晓是涉案A1、C4、A5、A6的项目部经理，涉案工程的结算事项主要是由马金晓实施的；3.甲供材项目中的塑钢门窗款35万元，由顺兴物流公司代付30万元，且已在明细表中体现，中坤公司又在甲供材中主张属于重复计算;代付A1、C4环卫费4万元无依据，未向被告出具缴纳相应费用的票据，应当返还给马金晓；A1、C4共用王洪武塑钢门窗总计35万元，并已结清，中坤公司提供的甲供材里面的35万应该是5万元，重复计算30万元。经质证，中坤公司对A1、C4、A5、A6甲方付款明细真实性无异议，款项已在2012年4月26日进行初次结算，此结算单中第20项显示钢筋款为183204元，但与中坤公司提交的2013年8月28日济南舜兴浩宇物流有限公司关于A1、C4的证明中款项不是同一笔款项，中坤公司主张的钢筋款并未重复计算；；对济南恒超装饰工程有限公司收据真实性无法确认，可以看出系A1、C4所用的门窗款，合计30万元，此款是由中坤公司支付；4万元环保费已由相公庄村委在总工程款中扣除，该款是中坤公司交纳。 5.2008年12月27日授权委托书、法定代表人身份证明书各一份，证明涉案项目免收马金晓A1、C4号楼的管理费，同时证明中坤公司应当向马金晓支付项目总工程款2%的中介费，即A1、C4、A5、A6四栋楼的总工程款28434988.07元的2%，计款为568699.76元。经质证，中坤公司对证据真实性不认可，认为不是原件，而是电脑PS后彩打的，且是2008年12月27日由曹州建设公司与马金晓签订，而不是中坤与其签订，与2009年1月8日马金晓与曹州建设公司的分包合同相矛盾，按时效说应以最后的约定为准即曹州建设公司有权向马金晓收取管理费，中坤公司不应向马金晓支付工程款2%的中介费，也不会免除马金晓的管理费。 6.相公吉祥苑A1、C4、A5、A6楼工程款付款情况说明，原告提供的给历城区政府证明一份。证明1.税金已经由顺兴物流公司扣缴，马金晓不是纳税义务主体，不应承担税金；2.中坤公司出具的税务局证明中所列税种属于企业应当承当的相关费用，双方无书面约定该部分税费由马金晓负担，中坤公司明知该税款应在工程所在地即历城区税务局缴纳而仍在曹县税务部门缴纳，该部分税金应由其自行承担，根据税法的相关规定，相应的税款应当在项目所在地进行纳税；3.税务局证明未注明是A1、C4发生的税款，证据不符合形式要件，没有经办人的签名和联系方式，应属于无效证据。 7.马金晓申请王洪武出庭作证，证明王洪武为涉案A1、C4号楼供应塑钢门窗共计35万元，由马金晓为王洪武出具单据，后由相公庄村委支付了35万元。经质证，中坤公司认为王洪武为涉案A1、C4号楼供应塑钢门窗共计35万元，中坤公司在本案中也是主张的35万元的塑钢门窗款，未重复计算。马金晓对证人证言无异议，认为中坤公司重复计算属恶意诉讼。 本院认为，对中坤公司主张的借支款，2013年8月27日，马金晓与中坤公司双方针对A1、C4号工程款进行了结算，双方均签字认可，马金晓并以此为证在曹县人民法院提起（2014）曹民初字第2325号案诉讼，证据后经曹县人民法院认证后作出生效民事判决书，现马金晓又对该结算款项不予认可，虽然其解释说明借支款4283765元的由来但无其他证据相佐证，本院暂不予采纳，对中坤公司主张的借支款4283765元予以认定。对中坤公司主张的钢筋款183204元，中坤公司提交的济南顺兴浩宇物流有限公司出具的证明无相应单据等其他证据相印证，无法直接采信，而马金晓主张该钢筋款双方已于2012年4月26日三方结算过，包含在三方结算的《相公吉祥苑A1、C4、A5、A6甲方付款明细》并包含在借支款4283765元中，中坤公司无法对借支款项的由来作出合理说明，现中坤公司再次主张183204元的钢筋款，证据不足，本院暂不予认定。对中坤公司主张的甲供材934153.80元，该款项中包含有王洪武的塑钢门窗款35万元，虽然该材料款明细中有马金晓的签字，但同一天即2012年4月26日三方结算的《相公吉祥苑A1、C4、A5、A6甲方付款明细》亦有关于塑钢门窗款30万元，结合王洪武的证人证言，马金晓主张其中的30万元包含在借款款4283765元中，中坤公司无法对借支款项的由来作出合理说明，对上述30万元款项是否包含在借支款中处于真伪不明的状态，中坤公司应承担举证不能的法律后果，对中坤公司主张的甲供材934153.80元中本院暂予以扣减30万元；对甲供材934153.80元中的环保款4万元，双方已对账认可，马金晓现主张应予扣除，证据不足，本院不予采纳，综上，对中坤公司主张的甲供材本院暂支持634153.80元。对中坤公司主张的管理费，马金晓挂靠在中坤公司名下经营，应按约定缴纳管理费，马金晓提供的授权委托书系2008年12月7日其与曹州建设公司签订的，不足以对抗中坤公司提交的2009年1月8日曹州建设公司与马金晓签订的分包合同书，该合同书中有马金晓缴纳管理费的相关约定，马金晓虽不予认可，但无证据相反驳，本院不予采纳，对中坤公司主张的管理费274439.84元本院予以支持。对中坤公司主张的税金，中坤公司提交的发票无法看出与本案的关联性，本院不予认定；提交的税务部门出具的证明中虽然与（2014）曹民初字第2325号案相关，但涉及的工程款25514941.14元中与本案的关联度无法确认，无法确定本案涉及的税金交纳情况，本院暂不予认定。对中坤公司主张的执行款后支付，从付款凭证可以看出系山东鲁工建筑安装劳务有限公司于2017年支付，系从（2014）曹民初字第2325号案的执行回款中支付的，但山东鲁工建筑安装劳务有限公司账户的执行回款不仅包括工程款本金，还包括逾期利息及迟延履行金，无法认定支付了多少工程款本金，又涉及案外人，对中坤公司要求从工程总价款13721991.98元中全额扣除，本院不予支持。对中坤公司主张的柴律师代付款10万元，根据付款凭证该10万元系于2017年1月7日支付，但柴金民已于2016年10月将执行回款转入山东鲁工建筑安装劳务有限公司账户内，且马金晓辩称该10万元系律师费，故柴金民此时支付的10万元无法认定系工程款，对中坤公司的该主张，本院不予支持。对中坤公司主张的律师费25万元，系马金晓在（2014）曹民初字第2325号案中支出的律师费，且该费用在该案的执行回款中予以扣除，现中坤公司要求从工程总价款13721991.98元中扣除，无相关依据，本院不予支持。对马金晓主张的其为相公庄吉祥苑A5、A6号楼垫付的石灰款、砖款，与本案无关，且涉及案外实际施工人，本案不予一并处理。 对反诉部分，马金晓要求中坤公司支付其中介费、劳务费，该部分费用与本案不是同一法律关系，本院不予一并处理。马金晓要求中坤公司支付其临建及招待验收费、诉讼费用84988.24元及利息，并提供①2009年1月6日的授权委托书1份，证明马金晓为A1、C4、A5、A6号楼的项目经理及其作为项目经理时相应的工作内容、权限;因涉案项目产生的工程款、招待费用双方均担，双方各自承担比例为：马金晓47.41%、中坤公司为52.59%。②发票、收据、收条、证明等共计43份共170张，证实涉案相公吉祥苑项目在施工、验收、诉讼等事项中产生的马金晓为A5、A6垫付的费用，中坤公司应承担84988.24元。经质证，中坤公司对授权委托书的真实性不予认可，认为与2009年1月8日马金晓与曹州建设公司签订的分包合同自相矛盾，马金晓既是挂靠中坤公司分包相公村A1、C4工程，就不可能是项目经理，且也不符合常理，应是先签订分包合同，再出具授权，时间相矛盾；对170张发票、收据、收条、证明等的真实性均不认可，是马金晓个人吃饭、住宿、招待费，与中坤公司无关，中坤公司已承接相公村的项目工程，不存在另行委托马金晓再从事劳务中介、介绍工程、请客吃饭等费用。本院认为，马金晓系涉案A1、C4号楼的实际施工人并挂靠在中坤公司的名下施工，其为A1、C4号楼工程支付的施工、验收及为自身利益而产生的诉讼费用应由其自行承担，如有为A5、A6号楼支付的相关费用，与本案无关，本院不予一并处理，对马金晓的该项主张本院不予支持。马金晓要求中坤公司返还（2014）曹民初字第2325号案的执行回款2234800元及利息，但（2014）曹民初字第2325号案的执行回款是经马金晓的授权转入山东鲁工建筑安装劳务有限公司账户内，并未支付给中坤公司，该笔款项涉及案外人，对其该项诉讼请求本院不予支持。马金晓要求中坤公司支付其代中坤公司执付的石灰顶房款的差价款661950.72元，并提供郭德堂出具的收到条、证明各1份，收款收据12份，中坤公司回复函1份，2009年8月3日马金晓、刘海亮与郭德堂签订的合同复印件1份，证明马金晓用开发商抵顶的房产代曹州建设公司垫付了A5、A6楼的石灰款106000元所产生的差价款661950.72元。经质证，中坤公司认为收到条及郭德堂证明真实性无法确认，仅能证明郭德堂向相公庄吉祥苑供货石灰石，且郭德堂将马金晓垫付A5、A6的石灰款已还给马金晓106000元，该款不应由中坤公司向马金晓支付；对12张收据真实性不认可，系复写件，没有中坤公司签字及盖章确认，不能证明马金晓的主张；回复函真实性无异议，可以证明中坤公司一直催促马金晓进行对账，但其一直因各种原因推脱未进行对账；对合同书真实性不认可，系复印件。本院认为，该以房抵顶石灰款系涉及的A5、A6号楼的工程，与本案无关，本院不予一并处理。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。本案中，根据前述，马金晓挂靠在中坤公司实际施工A1、C4号工程，涉案工程总造价为13721991.98元，本案中能够认定的马金晓已实际得到的工程款及应付的费用为：以房抵款6619507.20元、借支款4283765元、甲供材634153.80元、甲供材拖布池等194753.50元、水电费68787.90元、管理费274439.84元共计12075407.24元，并未超过工程总造价，对中坤公司要求马金晓返还多收取的工程款的主张，本院不予支持，对其主张的利息亦不予支持。马金晓主张的中介费、劳务费与本案非同一法律关系，本案不予一并处理，相对应的利息亦不予一并处理；马金晓主张的临建及招待验收费、诉讼费用及利息，与涉案A1、C4号工程有关的费用及利息，无相应依据，本院不予支持，与涉案A1、C4号工程无关的费用及利息，本案不予一并处理；马金晓主张的（2014）曹民初字第2325号的执行回款涉及案外人，本院不予一并处理，对相应的利息亦不予处理；马金晓主张的石灰顶房款的差价款661950.72元与涉案A1、C4号工程无关，本案不予一并处理，综上，对马金晓的反诉请求本院亦不予支持。马金晓申请追加刘海亮作为第三人参加本案诉讼，但中坤公司认可刘海亮收取的70万元系履行职务行为，实系中坤公司收取的，对马金晓要求追加刘海亮作为第三人参加诉讼本院不予准许。马金晓申请追加山东鲁工建筑安装劳务有限公司作为反诉被告，要求山东鲁工建筑安装劳务有限公司与中坤公司共同承担返还执行回款2234800元的主张，不符合反诉的主体要求，本院不予准许。依照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第一款规定，判决如下： 一、驳回山东中坤恒业建筑安装有限公司的诉讼请求； 二、驳回马金晓的反诉请求。 本诉案件受理费14552元，减半收取7276元，由山东中坤恒业建筑安装有限公司负担。反诉案件受理费18970元，由马金晓负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员 高凤英 二〇二〇年十月十日 法官助理 李雅楠 书 记 员 彭 鹏