广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终2666号上诉人（原审原告）：肇庆十年电子商务有限公司，住所地：广东省肇庆市广宁县南街镇南东三路**万丰现代城**中心商场**02、03、商铺。法定代表人：王战铭。委托诉讼代理人：汤祯华，广东正肯律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈福，广东正肯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘海翔，男，1990年2月9日出生，汉族，住广东省连州市*********。上述被上诉人共同委托诉讼代理人：刘东华，广东法行律师事务所律师。上诉人肇庆十年电子商务有限公司因与被上诉人刘海翔劳动争议纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2020）粤1882民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。肇庆十年电子商务有限公司上诉请求：1、请求对一审判决予以纠正，改判上诉人无需向被上诉人支付任何费用；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人于2017年12月15日入职上诉人处工作，工作岗位为房屋销售员，负责学府雅苑楼盘和一号花园楼盘的房屋销售，2018年12月14日，双方签订《劳动合同》，2018年12月工资为2000元。2019年1月26日，被上诉人离职，后被其他公司聘用，继续在原职场任职，以上事实均有（2019）粤1882民初1634号民事判决予以确认。一审判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金4815.75元和提成工资14970元，判决错误，应予以纠正。（2019）粤1882民初1634号民事判决已生效，其中已确认被上诉人是自动离职，故上诉人无须向其支付经济补偿金。根据双方签订的劳动合同及真实用工情况，并不存在绩效工资和佣金，被上诉人要求支付绩效工资无事实及法律依据。被上诉人提交的由其单方制作的《学府雅苑1-2号楼客户跟踪情况及佣金明细》以及“离职员工工资及佣金发放制度（照片）”，对该两份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，根据劳动合同中约定的工资发放标准可知，双方不存在绩效工资及佣金。在连劳人仲案字〔2019〕19号案件中，被上诉人未陈述过有关绩效工资及佣金的内容，被上诉人两次陈述内容不一致，且其未能提供有双方共同签名确认的证据证实绩效工资及佣金存在，根据“谁主张，谁举证”的民事举证规则，请求法院驳回被上诉人支付绩效工资的请求。另外上诉人从未与被上诉人签订过“离职员工工资及佣金发放制度（照片）”，请求法院对其真实性予以审查。庭审中，上诉人补充如下事实和理由：关于经济补偿金的问题，被上诉人仲裁时以违法解除合同为理由，要求上诉人依法支付赔偿金。对于经济补偿金的请求，其未向上诉人主张，按照民事审判的基本原则被上诉人未提出主张，仲裁及诉讼时不能对经济补偿金作出裁判。刘海翔辩称，一、被上诉人并非主动辞职，而是由于上诉人与开发商之间的矛盾导致上诉人自行撤离销售场所，并且拖欠了被上诉人的工资以及业绩提成，故上诉人以事实行为的方式解除了双方的劳动关系。二、从被上诉人在一审及仲裁时提交的证据，支付宝转账记录中明确存在筹佣明细这一项，可以反映被上诉人工资实际由基本工资加销售房屋的业绩提成构成，也可反映被上诉人拖欠佣金的情况。被上诉人在仲裁及一审均明确提出要求，请求上诉人支付拖欠工资及佣金，故上诉人诉称无事实依据。关于上诉方所称辞工工资及佣金发放制度照片不存在的问题，该照片上有上诉方的有识别码的公章，而且该发放制度的形成时间是上诉人撤离销售场所的时要求被上诉人签订的，是由上诉人所持有，因此，该照片是真实存在的。且按照行业的规范来说，楼房销售的工资构成也是由基本工资加提成，符合行业的惯例的。被上诉人认为上诉人应当支付拖欠的工资及佣金。三、关于经济补偿金的问题，被上诉人依据相关法律的四十一条要求经济补偿金的理由基于上诉人单方解除劳动合同及上诉方拖欠工资及佣金的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》之规定，被上诉人依法有权要求上诉人支付经济补偿金。肇庆十年电子商务有限公司向一审法院起诉请求：请求法院对仲裁裁决书的错误裁决进行纠正，判令肇庆十年电子商务有限公司无需向刘海翔支付任何款项，驳回刘海翔全部的仲裁请求，本案的诉讼费由刘海翔承担。一审法院认定事实：2017年12月15日刘海翔入职于肇庆十年电子商务有限公司工作，从事连州市区“学府雅苑”和“一号花园”两个楼盘销售工作，工作地点在连州市国际大酒店一楼。根据刘海翔提供的刘海翔与肇庆十年电子商务有限公司代表人手机聊天及微信转账记录，即刘海翔2018年11月前（含11月）底薪为2500元/月、2018年12月开始（含12月）底薪为2000元/月、2018年5月15日收到1至3月酬佣（销售提成奖）125元、2018年12月5日收到10月结算的佣金8901元，计算出双方解除合同前十二个月的平均工资为3210.50元[（2500元/月×11月+2000元+125元+8901元）÷12月]。刘海翔提供的“离职员工工资及佣金发放制度”记载有“为维护公司形象、规范公司管理制度、提高员工工作效率、责任心及工作态度：1、如员工刚签完买卖合同或认购书，后期手续尚未开始办理则收佣金后发放给员工应得佣金的50%，做到按揭合同签完后抵押完成尚未放款的发放佣金的70%，……”，记载有关于佣金即提成奖励的规定，该佣金发放制度规定有肇庆十年电子商务有限公司的印章，刘海翔和另案被告黄月好、曾瑜瑜等在该佣金发放制度规定末尾“本人已认真阅读以上提成发放制度并知晓全部内容”处签名和按捺指印。根据刘海翔提供的盖有肇庆十年电子商务有限公司单位印章的“学府雅苑成交佣金结算”、“学府雅苑1-2号楼客户跟踪情况及佣金明细”的销售记录，2018年1月1日至2018年12月12日刘海翔共销售学府雅苑1-2号楼18套房屋，佣金总额为26983元，已支付12012元，尚未支付14970元。2018年12月14日肇庆十年电子商务有限公司与刘海翔补签一份“劳动合同”约定：肇庆十年电子商务有限公司聘用刘海翔为试用期员工，试用期一个月，即2018年12月14日至2019年1月14日；刘海翔的工作岗位是置业顾问；试用期工资为2000元/月等条款。肇庆十年电子商务有限公司因与房屋开发商连州市华鑫投资有限公司产生合同纠纷[另见（2019）粤1882民初64号合同纠纷一案判决]，肇庆十年电子商务有限公司中途停止华鑫投资有限公司“学府雅苑”、“一号花园”楼盘的代理销售业务，刘海翔从2019年1月26日开始与肇庆十年电子商务有限公司不存在劳动关系，相当于刘海翔在肇庆十年电子商务有限公司处工作的工龄为1年又1个月又11天，但仍留存原工作场所，与新的用人单位建立劳动关系。2019年2月28日刘海翔申请劳动仲裁，要求肇庆十年电子商务有限公司支付2019年1月工资2000元，连州市人事争议仲裁委员会以连劳人仲案字〔2019〕19号仲裁裁决肇庆十年电子商务有限公司支付刘海翔2019年1月工资2000元。肇庆十年电子商务有限公司不服裁决向法院提起诉讼，2019年10月28日一审法院以（2019）粤1882民初1634号民事判决书判决肇庆十年电子商务有限公司支付，判决已生效。2019年3月31日刘海翔向劳动争议仲裁委提起申请增加与变更仲裁请求为要求肇庆十年电子商务有限公司支付赔偿金9631.50元、2018年12月和2019年1月的工资4421元、2018年绩效工资14970元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额35315.50元。2019年3月26日连州市劳动人事争议仲裁委员会以刘海翔在举证期限届满后提出增加与变更请求为由作出连劳人仲不字〔2019〕7号不予受理通知书。2019年7月15日刘海翔再次申请劳动仲裁，要求肇庆十年电子商务有限公司支付赔偿金9631.50元、未订立书面劳动合同的二倍工资差额（2018年2月15日至2018年12月15日）8214.50元、2018年拖欠的绩效工资14970元。2019年12月2日连州市劳动人事争议仲裁委员会以连劳人仲案字〔2019〕65号仲裁裁决肇庆十年电子商务有限公司支付刘海翔经济补偿金4815.75元、提成工资14970元，合计19785.75元；驳回刘海翔的其他请求。肇庆十年电子商务有限公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，用人单位与劳动者在解除劳动关系之后因是否需要支付劳动者赔偿金、未订立书面劳动合同的二倍工资差额、绩效工资发生争议。根据刘海翔提供的离职员工工资及佣金发放制度、支付宝的工资转账记录、学府雅苑成交佣金结算表、学府雅苑1-2号楼客户跟踪情况及佣金明细等证据分析，刘海翔的工资确实系由基本工资和奖励性绩效工资构成，且除已支付部分以外还拖欠刘海翔绩效工资14970元（26983元－12012元）。刘海翔入职肇庆十年电子商务有限公司，从事肇庆十年电子商务有限公司代理的连州市区“学府雅苑”和“一号花园”两个楼盘销售工作，刘海翔是销售员，其工资由底薪（基本工资）加绩效工资构成也是房屋销售行业的惯例。肇庆十年电子商务有限公司因与房屋开发商连州市华鑫投资有限公司产生代理销售合同纠纷，肇庆十年电子商务有限公司中途停止华鑫投资有限公司“学府雅苑”、“一号花园”楼盘房屋的代理销售活动。双方从2019年1月26日起事实上解除了劳动关系。解除的原因虽双方都没提供直接的证据予以证明，但从上述肇庆十年电子商务有限公司与华鑫投资有限公司产生合同纠纷及之后经一审法院（2019）粤1882民初64号民事判决解除了合同的情形分析，认定系肇庆十年电子商务有限公司先提出、之后刘海翔没有异议、最后双方经协商一致解除了劳动关系比较接近客观实际。合乎《劳动合同法》第四十六条第（二）项“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同”的情形，因此肇庆十年电子商务有限公司需要支付刘海翔经济补偿金4815.75元（3210.50元/月×1.5月）。一审法院（2019）粤1882民初1634号民事判决中虽有“2019年1月刘海翔离职”的叙述，但并没有认定刘海翔离职的原因是“自动离职”，所以对肇庆十年电子商务有限公司关于刘海翔自动离职、不计经济补偿金的诉称不予采纳。关于经济赔偿金问题。上述已认定双方解除劳动关系的原因是肇庆十年电子商务有限公司先提出、之后双方同意解除，不属于《劳动合同法》中用人单位违法解除劳动关系且劳动者要求继续履行的情形，刘海翔辩称要肇庆十年电子商务有限公司支付经济赔偿金缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额问题。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，刘海翔于2017年12月15日入职肇庆十年电子商务有限公司处工作，2018年12月14日肇庆十年电子商务有限公司与刘海翔补签一份“劳动合同”，入职至签订“劳动合同”近一年时间，虽是试用期一个月的合同，且有应付和规避劳动行政部门监督检查嫌疑，但也说明刘海翔是知道双方签订了“劳动合同”这回事，现又以双方无签订书面劳动合同为由要求肇庆十年电子商务有限公司支付双倍工资差额是说不过去的。此外，〔2019〕65号仲裁裁决驳回刘海翔该项请求之后并没有起诉，可视为刘海翔认可该处理结果，故不予支持刘海翔关于二倍工资差额请求。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）款、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，并参照《广东省工资支付条例》的规定，一审法院于2020年3月25日作出（2020）粤1882民初2号民事判决：一、肇庆十年电子商务有限公司应于本判决生效后十日内支付刘海翔经济补偿金4815.75元、提成工资14970元，共计19785.75元；二、驳回肇庆十年电子商务有限公司的诉讼请求。本案受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由肇庆十年电子商务有限公司负担。经二审审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。综合上诉人与被上诉人在二审诉讼中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、关于被上诉人是否属于自动离职的问题；二、关于上诉人应否向被上诉人支付“绩效工资”的问题。关于被上诉人是否属于自动离职的问题。一审法院作出的（2019）粤1882民初1634号民事判决中在载明“2019年1月刘海翔离职”，上诉人据此主张被上诉人属自动离职，但该判决并未认定被上诉人系自动离职，且被上诉人入职上诉人工作系从事“学府雅苑”“一号花园”楼盘的代理销售，因上诉人与该楼盘开发商连州市华鑫投资有限公司产生合同纠纷并停止了楼盘的代理销售业务，被上诉人及其他员工离职不属于自动离职，一审判决认定被上诉人离职原因属双方协商一致解除劳动合同，本院予以认可。上诉人此项上诉请求，事实理由不充分，本院不予支持。因此，上诉人应向被上诉人支付经济补偿，一审判决认定上诉人应支付被上诉人经济补偿并无不当之处，本院予以支持。关于上诉人应否向被上诉人支付“绩效工资”的问题。绩效工资实质为提成工资或佣金制度，被上诉人提交了“学府雅苑成交佣金结算”、“学府雅苑1-2号楼客户跟踪情况及佣金明细”和“离职员工工资及佣金发放制度（照片）”，虽上诉人对“离职员工工资及佣金发放制度（照片）”的真实性不予认可，但该三份证据互相印证，且“离职员工工资及佣金发放制度（照片）”落款处有肇庆十年电子商务有限公司签章，肇庆十年电子商务有限公司作为具有民事行为能力的法人组织，理应知道加盖公章的法律效力，其在离职员工工资及佣金发放制度签章处加盖公章，即确认声明内容为其真实意思表示。因此，本院认为可以确认被上诉人的工资是由基本工资和奖励性绩效工资构成，被上诉人在上诉人处从事房屋销售业务，按当今房地产市场开发销售，被上诉人主张以“绩效工资”、“佣金提成”等制度计付工资，符合实际情况。一审认定上诉人拖欠被上诉人提成工资14970元，证据充分，本院予以维持。综上所述，上诉人肇庆十年电子商务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人肇庆十年电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄春明审判员  房 晔审判员  王 凯二〇二〇年十月十九日书记员  郭璨叶书记员  古 蓉附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。