山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2941号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东华腾实业集团有限公司，住所地德州市经济技术开发区东方红路以南，七号线以东7号楼7号门市。法定代表人：呼建武，董事长。委托诉讼代理人：李军，山东德联邦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东中煤建设工程有限公司，住所地济宁市任城区安居民营经济开发区。法定代表人：唐雪梅，董事长。委托诉讼代理人：刘昭波，男，1989年12月31日出生，汉族，住山东省莱州市，系该公司员工。委托诉讼代理人：伊峰，山东大明律师事务所律师。上诉人山东华腾实业集团有限公司(以下简称华腾公司)因与上诉人山东中煤建设工程有限公司（以下简称中煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华腾公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书第四项判决结果,同时判令被上诉人返还已付工程款1149885.89元;2.判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审认定事实错误,上诉人已付1149885.89元工程款理应得到返还。被上诉人施工的工程没有工程竣工验收所需要的基础监理资料,造成涉诉工程无法竣工验收,无法竣工验收自然就无法取得合法的产权,上诉人的合同目的就无法得到实现,也就是被上诉人构成根本性违约,违约责任及违约损失自然也应由被上诉人承担。这一点一审法院在判决中也已经明确阐述:合同解除后,尚未履行的,终止履行,已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状,采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。涉诉工程由于无法竣工验收,只有及时拆除另行施工才能最大限度降低上诉人的损失,另外,上诉人诉求的主要法律依据是被上诉人的根本性违约,无法实现合同目的,和涉诉工程施工质量合格与否没有任何关系,最高人民法院司法解释规定，合同无效工程质量合格应给付工程款的前提,也是施工工程能依法通过竣工验收交付使用,因此,一审以擅自拆除且不配合鉴定为由驳回上诉人主张返还已付工程款1149885.89元的诉求是没有任何依据的,因此,恳请贵院依法撤销一审第四项判决结果,并支持华腾公司的全部诉讼请求。中煤公司辩称，一、根据双方合同“第五条结算方式”约定，华腾公司应按施工进度节点支付工程款，当中煤公司的施工达到双方约定的条件时，华腾公司即应按施工进度向中煤公司支付相应的工程进度款，而非在全部工程施工完毕并竣工验收合格后一次性付款。二、中煤公司的施工达到了付款节点时，华腾公司按照合同约定支付了1149885.89元工程款，这说明中煤公司的开工和施工状况都得到了华腾公司的允许和认可，现在华腾公司却以中煤公司的施工属于违法施工为由要求拆除已施工工程，并要求中煤公司返还工程款，其行为严重违背了合同约定和诚实信用的原则。三、由于土建施工所使用的提升机尚未拆除，华腾公司不能为龙骨施工提供提升机位置的工作面，造成中煤公司龙骨安装尚未施工完毕，中煤公司不具备自检的前提，更不具备向监理单位提交申报材料的条件，直到华腾公司起诉，工程被迫彻底停止。在此情况下，华腾公司将未取得监理资料的责任全部推给中煤公司是不合理的。四、建设工程竣工验收是一项综合性的工作，幕墙施工工程只是其中的分部分项，在中煤公司的施工尚未达到申报监理材料的时间节点时，华腾公司就急不可耐地声称中煤公司施工的部分不能通过工程整体验收，缺乏事实根据和法律依据。综上所述，请求二审法院查明事实，依法驳回华腾公司的上诉请求。中煤公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判合同解除的时间以人民法院解除合同的裁判文书生效之日为准；2.依法撤销一审判决第二、三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.依法撤销一审判决第五项，改判支持上诉人的诉讼请求；4.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为涉案合同自2016年9月20日解除，既与事实不符，也无法律依据。在(2016)鲁1402民初1463号案件中，德城区人民法院于2016年5月18日给上诉人邮寄了起诉状副本和传票,2016年7月14日第一次开庭，一审法院认定是2016年9月20日向上诉人送达起诉状副本，与事实不符。双方签订《补充协议》后，上诉人不存在违约行为，合同解除的时间应以人民法院做出解除合同的裁判文书生效之日为准。二、一审判决第二项缺乏事实根据。本案中，上诉人已提出反诉，要求被上诉人支付工程款，一审法院本应在确定被上诉人应支付的工程款额后，两项相抵，但一审法院在未确定被上诉人应支付工程款额的情况下做出第二项判决，系认定事实不清，审判程序违法。三、一审判决第三项无事实根据。1.虽然上诉人在最初的施工过程中存在手续不完善的情况，但是上诉人已经于2015年11月份缴纳了农民工保证金，办理了进德备案登记，双方2016年3月18日签订补充协议后，之前的问题双方已经不再追究，而且上诉人早在2016年1月14日就出具了整改报告书，相关部门直到2016年4月27日才批复条件具备同意施工，故造成工程延期的责任不在上诉人。2.造成8号楼施工进展缓慢是因被上诉人迟迟不确定样品和无理要求上诉人办理施工图纸的消防审核造成的，责任在被上诉人。补充协议签订后，上诉人一边对已经安装好的龙骨进行整修，一边积极准备样品交给被上诉人尽快确定，但被上诉人不仅不回复，反而无理要求上诉人去办理施工图纸的消防审核，进而于2016年5月份将上诉人诉至法院,故8号楼施工进展缓慢完全是被上诉人原因造成的。3.补充协议签订后，被上诉人要求对商务楼施工图纸变更，上诉人及时委托山东天幕集团总公司变更设计图纸，但被上诉人就是不在变更的图纸上签字盖章确认，上诉人不敢擅自施工，故商务楼未开工的原因完全在被上诉人。综上，8号楼施工进展缓慢和商务楼未开工均是被上诉人造成的，责任在被上诉人。监理公司的一纸证明只能说明工程的表面现状，反映不出问题的实质，不能作为定案的依据。四、一审判决第五项严重违反法定程序。1.在诉讼过程中，被上诉人在既未征得法院同意，也不通知上诉人的情况下，擅自将涉案工程全部拆除，造成无法鉴定工程质量，且在鉴定过程中拒不配合鉴定，造成法院不得不终止鉴定，应当依法承担不利的法律后果，推定涉案工程质量合格。2.被上诉人称拆除涉案工程的理由是上诉人违法施工，涉案工程是否属于违法施工的工程需要人民法院依法认定，被上诉人无权任性行事，故被上诉人在诉讼中擅自拆除涉案工程的行为属于故意毁灭证据，应当依法承担不利的法律后果。3.就工程量而言，被上诉人在拆除8号楼时做了公证，同时，主审法官和当事人双方到商务楼勘验了现场，在既有图片又有视频的情况下，是否能够鉴定工程量是专业的技术问题，依法应由鉴定机构出具意见，一审判决径直认为工程量无法鉴定，既没有事实根据，也没有法律依据，审判程序严重违法。4.《合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。”本案中，在没有经双方共同认可的工程单价的情况下，鉴定机构完全可以参照市场价格作出工程造价的鉴定结果。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法，且严重违背公平原则,请求二审法院查清事实，支持上诉人的诉讼请求。华腾公司辩称，一审判决除第四项认定事实错误外，其他案件事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，恳请依法驳回中煤公司的上诉请求。华腾公司向一审法院提起本诉请求：1.解除原、被告之间的施工合同；2.被告拆除违法施工工程；3.被告返还工程款1149885.89元；4.被告返还预支工程款727000元；5.被告支付违约金1924000元；6.诉讼费由被告承担。中煤公司向一审法院提起反诉请求：1.解除华腾公司与中煤公司的《施工合同》；2.华腾公司支付中煤公司“华腾商务大厦”“华腾御城8#楼”设计费553500元；3.华腾公司支付中煤公司“华腾商务大厦”工程款暂定3475952.34元；4.华腾公司支付中煤公司“华腾御城8#楼”工程款暂定2867585.55元；5.诉讼费用由华腾公司承担。一审法院认定事实：2014年9月1日，华腾公司与中煤公司签订《华腾商务大厦外墙幕墙施工合同》，约定施工工期为2014年9月30日至2015年4月30日，合同第八条约定中煤公司施工的图纸由承建商形成具体的施工图，且在征得华腾公司认可、确认的基础上由具备相应资质的设计院审核盖章后方可组织施工；2015年1月18日签订《华腾御城8#楼外墙幕墙施工合同》，约定施工工期为以华腾公司书面通知进场为准，工期100天；2015年3月13日，双方签订《华腾御城8#楼外墙铝塑板施工合同》，约定施工工期为2015年3月15日至2015年6月30日，或以华腾公司通知之日起105天；三份合同均约定“除华腾公司原因及不可抗力因素，每延期一天，中煤公司向华腾公司承担2000元违约金；因中煤公司原因造成工程停工达15天以上，或严重超期（30天以上），华腾公司有权单方面解除合同，将本工程收回，发包给其它施工单位，由此产生的后续施工费用华腾公司自中煤公司工程款中扣除，支付给后续承包单位。”合同均加盖了双方公章，中煤公司代表李升彬在合同上签字。合同签订后，中煤公司交由山东天幕集团总公司设计施工图纸，并依图施工。2015年3月17日，华腾公司出具华腾御城8#楼外墙装饰施工进场通知，告知中煤公司承揽的华腾御城8#楼外墙铝塑板工程和外墙幕墙工程现场已达到进场条件，通知其进场施工，并自该日起开始计算合同工期。2015年4月16日，德州经济技术开发区建筑施工安全监督站下达华腾商务综合楼安全隐患整改通知单，因施工工地存在“１.施工升降机安装未告知。２.装修企业及外墙施工企业未在主管部门办理外埠企业进德施工备案手续，未缴纳农民工工资保证金。３.施工现场临时用电不符合（ＴＮ-Ｓ）系统要求”等问题，要求立即停止施工，办理相关手续，整改施工现场安全隐患，整改完成后报监理验收合格再报主管部门复查”。2015年5月7日，监理方向中煤华腾商务大楼项目部下达监理工程师通知单，事由为施工方案中拟派人员人证不符，不具备实施条件，要求其立即整改，否则建设（监理）将不签署任何文件，并要求其退场。6月20日，监理方向中煤公司华腾御城８#楼项目部下达监理工程师通知单，事由为手续不全，资料不全，安全措施不到位，立即停工，自通知单下达之日起所有施工均不予认可，有关质量及安全的所有施工问题均自负。9月23日，德州经济技术开发区建筑施工安全监督站又向华腾御城8#楼工地下达安全隐患整改通知单，内容为“没有办理进德登记备案，没有缴纳农民工工资保证金。要求停止外墙装饰工程的施工，尽快办理以上问题。”中煤公司于2015年11月16日向管理部门缴纳农民工工资保证金并办理进德登记证。2016年3月18日，华腾公司与中煤公司签订华腾商务大厦、8#楼外墙幕墙、铝塑板施工合同补充协议，协议说明该工程“自开工以来，中煤公司不按国家规定办理相关资料手续，不按设计图纸施工且未经许可擅自施工、工期严重拖期，……如中煤公司按本协议约定日期竣工，华腾公司不予追究中煤公司签订本协议前的违约责任，如中煤公司不能按本协议约定日期竣工，中煤公司同意承担原施工合同履行过程中以及本补充协议履行中的违约责任，并承担自此带给华腾公司的一切经济损失。”协议约定变更工期为2016年3月18日――2016年9月15日，中煤公司委托代理人由李升彬变更为李富起，在第四条约定“中煤公司前委托代理人李升彬在现场主持施工过程中，华腾公司本着诚信经营精诚合作的态度，对中煤公司的工作开展给予了尽力协助，包括但不限于提前预支工程款727000元（具体以借条为准，含御城8#楼预支部分），该款项中煤公司全部认可，并需开具收据给华腾公司财务入账。”2018年3月19日，德州市广厦工程监理有限责任公司出具证明四份，内容分别为“……签订《华腾商务大厦外墙幕墙施工合同补充协议》后至今，中煤公司未进行任何施工。……2016年3月18日签订《华腾御城8#楼外墙幕墙、外墙铝塑板施工合同补充协议》后至2017年6月13日这段期间，山东中煤建设工程有限公司未进行任何施工。”“……监理华腾御城8#楼外墙幕墙装饰工程，监理对2016年4月27日同意开工前的工程未进行相关监理行为，无法出具相关监理资料。……监理华腾商务大厦外墙幕墙装饰工程，监理对2016年4月27日同意开工前的工程未进行相关监理行为，无法出具相关监理资料。”另查明，2015年3月20日、5月26日，华腾公司与中煤公司曾联系商务楼幕墙工程变更；2015年7月10日，华腾公司与中煤公司联系华腾御城8#楼外墙幕墙工程变更，并于10月27日达成变更计划。2016年1月14日、4月27日，中煤公司分别出具安全隐患整改报告书，关于商务大厦、8#楼工程已缴纳农民工工资保证金并办理进德备案登记，主管部门同意其施工。再查明，华腾公司已支付中煤公司工程款1149885.89元、预付工程款727000元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.案涉合同应否解除；2.被告是否应拆除其施工工程；3.本案违约主体及违约责任问题。关于案涉合同应否解除的问题，华腾公司与中煤公司签订的《华腾商务大厦外墙幕墙施工合同》、《华腾御城8#楼外墙铝塑板施工合同》、《华腾御城8#楼外墙幕墙施工合同》及《华腾商务大厦外墙幕墙施工合同补充协议》、《华腾御城8#楼外墙幕墙、外墙铝塑板施工合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律禁止性规定，故该合同合法有效，原、被告双方均应按照合同约定享有权利、履行义务。因案涉工程从合同签订至今仍未竣工，且原、被告均要求解除施工合同，对此一审法院予以准许,原、被告签订的合同自法院2016年9月20日本案送达起诉状副本之日解除。关于违约主体及违约责任的问题，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。因中煤公司在施工过程中未按规定办理相关施工手续，致使其施工工程无法通过相关部门验收，而无法实现原、被告双方签订合同之目的，并导致工期延误，且根据监理及相关单位出具的通知单、证明等明确被告中煤公司是导致工期延误的责任人。因此，中煤公司应承担违约责任，其未能在约定工期内完成案涉工程的施工，应当按照合同约定承担每天2000元的违约金，《华腾商务大厦外墙幕墙施工合同》约定应于2015年4月30日竣工，至华腾公司起诉之日即2016年5月16日为380天，应支付违约金760000（2000*380）元；《华腾御城8#楼外墙铝塑板施工合同》约定应于2015年6月30日竣工，至起诉之日为321天，应支付违约金642000（2000*321）元；《华腾御城8#楼外墙幕墙施工合同》约定应于2015年6月25日竣工，至起诉之日为326天，应支付违约金652000（2000*326）元，上述违约金计2054000元，故华腾公司主张违约金1924000元应予支持；由于华腾公司在本案诉讼过程中擅自将中煤公司施工工程拆除，且不配合鉴定，造成本案不得不终止鉴定，因此对于华腾公司已付工程款1149885.89元，推定为中煤公司应得施工工程款，华腾公司要求返还该款项不予支持。而退还727000元预付工程款的请求应予支持。因本案所涉华腾御城8#楼、商务楼中煤公司施工部分均已被华腾公司拆除，故原告该诉求已无必要，一审法院不予支持。关于工程设计费，被告中煤公司与案外人山东天幕集团总公司签订的《建设工程设计合同》虽设计的是涉案工程图纸，但该合同并未涉及到原告华腾公司，原告亦未签字盖章确认承担设计费。且原、被告施工合同中未约定设计费由谁承担，但其约定“中煤应在华腾公司提供的建筑图纸的基础上，进行深化设计、结构设计，形成施工图，在征得华腾公司认可、确认及具备相应资质的设计院审核盖章后方可组织施工”，即施工图由被告中煤公司提供，故其主张华腾公司支付设计费无事实依据，关于中煤公司主张的工程款，由于双方无共同认可的鉴材，涉案工程现有工程量的工程款无法确认，原告无证据证明工程单价及工程量，且因其原因该项目至今未完工，故其主张的工程款，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条规定，一审判决：一、原告（反诉被告）山东华腾实业集团有限公司与被告（反诉原告）山东中煤建设工程有限公司签订的《华腾商务大厦外墙幕墙施工合同》、《华腾御城8#楼外墙铝塑板施工合同》、《华腾御城8#楼外墙幕墙施工合同》、《华腾商务大厦外墙幕墙施工合同补充协议》、《华腾御城8#楼外墙幕墙、外墙铝塑板施工合同补充协议》于2016年9月20日解除；二、被告（反诉原告）山东中煤建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）山东华腾实业集团有限公司预支工程款727000元；三、被告（反诉原告）山东中煤建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）山东华腾实业集团有限公司违约金1924000元；四、驳回原告（反诉被告）山东华腾实业集团有限公司其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）山东中煤建设工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费37207元，财产保全费5000元，计42207元，由原告（反诉被告）山东华腾实业集团有限公司负担12762元，由被告（反诉原告）山东中煤建设工程有限公司负担29445元；反诉案件受理费23471元，财产保全费5000元，计28471元，由被告（反诉原告）山东中煤建设工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题有三个：一、一审判决对案涉合同解除时间的认定是否正确；二、一审判决对华腾公司要求中煤公司支付违约金诉讼请求的认定有无依据；三、一审判决对华腾公司要求中煤公司返还已付工程款、预支工程款及中煤公司所提反诉请求的认定有无依据。对于第一个焦点问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，案涉施工合同签订后，中煤公司手续不齐全且多次被责令停工，施工工期严重延误，在这种情况下，双方当事人签订了补充协议，双方约定工期调整为2016年3月18日至2016年9月15日，同时约定补充协议未提事宜仍按原合同执行，而原合同明确规定，因中煤公司原因工程停工15日以上或严重超期（30日以上），华腾公司有权单方面解除合同。根据监理方出具的证明、监理工程师通知单、当事人陈述及诉讼中的其他证据可知，补充协议签订后中煤公司存在长期停工等合同约定解除情形，华腾公司有权单方面解除合同，这种合同解除的日期应为被解除方收到有权解除方的解除通知之日，具体到本案，即为中煤公司收到法院邮寄的华腾公司民事起诉状之日。诉讼中，中煤公司认可法院在2016年5月18日向其邮寄了民事起诉状，故一审判决认定2016年9月20日为合同解除之日错误。对于第二个焦点问题，本院认为，补充协议虽然重新约定了施工期间，但中煤公司要按补充协议约定的期限完工，华腾公司才会不追究前期违约责任，因中煤公司违约行为导致案涉协议被解除，补充协议未履行的过错责任在中煤公司一方，也因此造成中煤公司不能在补充协议约定的期限内完成工程施工，这种情况下，华腾公司有权按照原施工协议及补充协议的约定追究中煤公司的违约责任，即中煤公司按约定需分别对商务大厦和8#楼的工程延期问题承担违约金支付责任。因此，根据施工协议约定，一审判决对华腾公司主张中煤公司支付违约金的诉讼请求予以支持，并无不当。对于第三个焦点问题，本院认为，双方当事人关于工程款支付或返还的争议，解决的关键在于合同解除后，中煤公司是否有权主张华腾公司支付工程款。若中煤公司无权主张工程款，则华腾公司要求中煤公司返还工程款的诉求应当予以支持；若中煤公司有权主张工程款，则中煤公司要求华腾公司支付工程款的诉求应当予以支持。关于中煤公司是否有权主张华腾公司支付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。案涉商务大厦和8#楼已施工部分，中煤公司虽然前期存在进德备案及缴纳农民工保证金等资料手续不完备的情况，但华腾公司支付过工程款，且后期华腾公司与中煤公司签订了补充协议，华腾公司在补充协议中同意中煤公司继续施工。从监理公司出具的证明看，双方当事人签订补充协议后，中煤公司并未实际施工，说明已经完成的工程均是在补充协议签订之前施工的，华腾公司允许中煤公司继续施工，应当视为华腾公司对中煤公司已经施工工程的认可，补充协议也未出现前期施工部分即使质量合格也无法验收或后续施工不能使用的相关内容，这种情况下，华腾公司再以补充协议前的问题主张工程属违法工程，显然缺乏依据，也与补充协议的约定不相符合。因此，若中煤公司已经施工的工程质量合格，中煤公司有权要求华腾公司在合同解除后支付相应的工程款。关于工程质量。诉讼过程中，华腾公司对商务大厦外墙工程进行了继续施工且基本施工完毕，华腾公司主张商务大厦后期施工未利用中煤公司已施工部分而是将其拆除，但缺乏证据支持，其也不能证明中煤公司已施工部分应予拆除，应由华腾公司承担举证不能的法律后果，且华腾公司拒不同意、不配合质量鉴定，致使质量鉴定无法进行，应视为该部分工程质量合格，华腾公司应当向中煤公司支付该已施工部分工程价款；8#楼部分，双方已经签订补充协议，华腾公司与中煤公司虽然发生案涉诉讼，但华腾公司不应在证据不充分的情况下擅自将中煤公司已施工部分拆除，质量鉴定更是无法进行，相关不利法律后果应由华腾公司承担，华腾公司应按工程质量合格向中煤公司支付该部分工程款。关于商务大厦和8#楼工程价款问题。华腾公司未举证证明后续施工时对商务大厦前期工程量进行了完备证据留存，8#楼前期工程其又擅自予以拆除并主张公证书不能充分反映真实工程量，且坚持不同意、不配合司法鉴定，鉴于案涉工程现状，在一方不同意、不配合的情况下，司法鉴定确实难以进行，该部分工程量及其价值不能通过司法鉴定的方式得到准确认定。若因此驳回中煤公司诉讼请求，对中煤公司而言显失公平，也不利于维护公平和诚信原则。华腾公司应当承担鉴定不能致使工程价款无法通过鉴定查明的不利法律后果，为最大限度维护案件公平，本案只能结合双方签订的施工合同、已施工情况及中煤公司工程价款主张等证据及事实认定工程款数额。商务大厦部分，施工合同约定石材龙骨及保温施工完毕支付石材暂定款的30%，玻璃幕墙龙骨及保温施工完毕支付玻璃幕墙暂定款的40%，中煤公司主张商务大厦龙骨施工工程款数额3475952.34元，未超过上述比例，结合案件其他证据，应推定中煤公司对该项工程款数额的起诉主张成立，故商务大厦工程款按中煤公司主张的数额3475952.34元认定。8#楼部分，中煤公司对外墙铝塑板部分的龙骨进行了施工，中煤公司起诉主张的工程款数额为2867585.55元，远高于施工合同约定的龙骨及保温施工完毕需要支付的30%的价款1455000元，虽然施工合同该处约定的不是最终结算款，但在中煤公司也未留存施工支出证据的情况下，结合案件其他证据，8#楼中煤公司已施工部分工程款按30%认定为宜，数额为1455000元。设计费方面，图纸设计是中煤公司的合同义务，其支出的设计费应属施工成本范畴，其在工程款之外主张设计费缺乏依据，不予支持。在上述情形下，华腾公司主张返还已付工程款和预支工程款的诉求已失去合法依据，不应支持。因此，扣除华腾公司已支付工程款（1149885.89元）和预支工程款（727000元）后，华腾公司仍应向中煤公司支付工程款3054066.45元。综上所述，上诉人华腾公司的上诉请求不能成立，不予支持；上诉人中煤公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决错误，应予更正。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初2号民事判决第三项，即“被告（反诉原告）山东中煤建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）山东华腾实业集团有限公司违约金1924000元”；二、撤销山东省德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初2号民事判决第二、四、五项；三、变更山东省德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初2号民事判决第一项为:山东华腾实业集团有限公司与山东中煤建设工程有限公司签订的《华腾商务大厦外墙幕墙施工合同》、《华腾御城8#楼外墙铝塑板施工合同》、《华腾御城8#楼外墙幕墙施工合同》、《华腾商务大厦外墙幕墙施工合同补充协议》、《华腾御城8#楼外墙幕墙、外墙铝塑板施工合同补充协议》解除；四、山东华腾实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东中煤建设工程有限公司工程款3054066.45元；五、上述第一项与第四项相抵后，山东华腾实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东中煤建设工程有限公司工程款1130066.45元；六、驳回山东华腾实业集团有限公司的其他诉讼请求；七、驳回山东中煤建设工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费37207元，财产保全费5000元，计42207元，由山东华腾实业集团有限公司负担15091元，山东中煤建设工程有限公司负担27116元；一审反诉案件受理费23471元，财产保全费5000元，计28471元，由山东华腾实业集团有限公司负担20616元，由山东中煤建设工程有限公司负担7855元；二审案件受理费80647元，由山东华腾实业集团有限公司负担52197元，由山东中煤建设工程有限公司负担28450元。本判决为终审判决。审判长  王善文审判员  郑卫华审判员  高世民二〇二〇年十月三十日法官助理刘立琛书记员陈艳