贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8204号上诉人（原审原告）：龙山，男，1973年9月24日出生，苗族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：杨忠勇，贵州黔邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴文芮，贵州黔邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州云梦置业有限公司，住所地贵州省清镇市职教城乡愁校区安置房**。统一社会信用代码：91520181MA6DJ2NA7D。法定代表人：郑起思。委托诉讼代理人：陈健，贵州言闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘大军，贵州言闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州只度网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市江干区丁桥镇临丁路**综合大楼****。统一社会信用代码：913301043524739280。法定代表人：鲁爽。原审第三人：贵州云梦鲸天地管理有限公司，住所地，住所地贵州省清镇市云梦空间小镇安置房**吊层会信用代码91520181MA6GR5UP91。法定代表人：苏柳青。上诉人龙山与被上诉人贵州云梦置业有限公司（以下简称云梦置业公司）、杭州只度网络科技有限公司（以下简称杭州只度公司）以及原审第三人贵州云梦鲸天地管理有限公司（以下简称云梦鲸天地公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初1287号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人龙山上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案房屋整体验收不合格，不具备交付条件，被上诉人云梦置业未按照合同约定交付房屋的行为已构成根本违约，上诉人有权行使合同解除权；2、虽然贵州云梦鲸天地公司签署了房屋交接清单，但客观上涉案房屋不具备交付条件，不能简单的认为签署了交房清单，就认定完全履行了交房之合同义务，在明知不具备交付条件下，被上诉人云梦鲸公司与被上诉人云梦置业恶意串通，强行签署了房屋接受单，其行为应当无效，上诉请求解除合同于法有据。被上诉人云梦置业公司答辩称：1、涉案房屋已具备交付条件并通过五方主体验收，已经交给案外人使用，客观证明案涉房屋具备交付条件；2、按照上诉人与原审第三人签订的合同，答辩人将房屋移交给原审第三人符合合同约定，上诉人主张存在恶意串通并无证据证明，因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人杭州只度公司二审未作答辩。原审第三人云梦鲸天地公司二审未作陈述。龙山向一审法院起诉请求：一、判令解除原告与被告云梦置业公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号YMXZ2018-012）；二、判令被告云梦置业公司返还原告已付购房款517321元；三、判令被告云梦置业公司支付原告违约金34947.91元（以517321元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算，从2018年11月1日起，暂计至2020年3月26日为517321*（4.75%/360）*512天=34947.91元）；四、判令杭州只度公司在40000元范围内对第二项请求承担连带支付责任；以上1-4项共计552268.91元；五、本案的诉讼费、保全费、担保费等由被告承担。一审法院查明：2018年2月13日，被告取得其开发建设的坐落于清镇市云梦空间小镇（ＡＢＣ区）Ｂ-1-1、Ｂ-2、Ｂ-3-1、Ｂ-4-1、Ｂ-4-2栋商品房预售许可证。2018年1月5日，杭州只度公司（甲方）与龙山（乙方）签订《清镇·云梦小镇团购协议书》，主要约定“甲方为乙方从房开商处争取到以下优惠条件购买清镇云梦小镇在售房源。认购房号：Ｂ3-1-吊1-2。乙方认购房号所享受的团购优惠：交40000元享受房款减免80000元。乙方已确认将会按照开发商规定流程购买房屋，并按照其要求按时完成认购及签署《商品房买卖合同》。乙方已知悉并确认本协议仅能享受一次优惠且仅能用于购买上述房号房源。并且乙方保证购房合同的产权人与此协议一致，若由此造成损失由乙方自行承担且自愿放弃团购费用。团购会员须知：1、乙方已知需缴纳40000元团购会员服务费才能成为清镇云梦小镇的团购会员，甲方需开具相应收据；……3、乙方在正式签署《商品房买卖合同》后，团购会员服务费将不予退还。……5、甲方仅向本公司会员提供购房团购优惠服务，将不对购房者购买团购房源的行为或购买房屋的质量等问题承担任何担保责任。6、乙方已知晓此次活动的全过程，并自愿参加甲方组织的团购活动及缴纳相应的团购会员服务费，且明确知悉该团购会员服务费不属于乙方实际购房款的任何一部分。”。协议签订当日，杭州只度公司收取龙山交纳的团购费40000元。2018年3月27日，龙山（买受人）与云梦置业公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，主要约定“原告购买被告开发建设的坐落于清镇市云梦空间小镇Ｂ-3-1-（吊）1-2号商品房一套，该套商品房约定建筑面积41.39平方米，套内建筑面积37.44平方米。按照套内建筑面积每平方米12622.73元计算房屋总价款为472595元。付款方式为买受人应当在2018年3月28日前支付全部房价款。预付款472595元。出卖人应当在2018年8月8日前向买受人交付该商品房。该商品房交付时应当取得建筑工程竣工合格证明文件，有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书，上水、下水、供电交付时达到使用条件，电话通信、有线电视、宽带网络交付时线路敷设到户。出卖人未按照约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，逾期超过90日，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的0.02%向买受人支付违约金。商品房达到约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的7日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及、地点以及应当携带的证件验收交接时，出卖人应当出示满足约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担。”。同日，二原告与被告签订了《补充协议》，主要约定“买受人在签订合同时交付总价款472595元。买受人可拒绝办理交房手续之正当理由是指：1、该商品房不符合本合同第十二条第（一）款约定的交付条件新建商品房；2、出卖人拒绝出示《清镇市建设工程竣工验收备案证》、《新建商品房质量保证书》、《新建商品房使用说明书》，或出示不齐全的。”。同日，龙山向云梦置业公司出具《承诺书》1份，同意云梦置业公司将交房时间变更为2018年10月31日，如迟于2018年10月31日交房，则按合同中的逾期责任进行赔偿。被告收取龙山交纳的购房款472595元，代收龙山交纳的维修基金4726元。2018年5月28日，龙山（甲方）与贵州珊引思商业管理有限公司（后更名为贵州云梦鲸天地管理有限公司）（乙方）签订《商铺委托经营管理协议》，主要约定“第一条、委托事项：甲方委托乙方经营管理位于清镇市，计1间，建筑面积共41.39平方米。第二条、委托期限：自2019年1月1日起至2028年12月31日止，总计十年。第三条、委托方式及租金：1.为便于云梦空间小镇商业街统一招商、统一经营、统一管理，从而实现利益最大化，委托期限内，第1-3年甲方自愿将上述房屋使用权委托给乙方无偿使用（2019年1月1日-2021年12月31日）；第四至第十年（即2022年1月后，包括第4年）的年租金收益按该物业承租户该年实际租金的9：1分成（甲方占9成，乙方占1成），双方在每半年届满后15个工作日内进行上一半年度的利益分配，相应资金的税费由甲乙双方各自按比例承担。……第四条、甲方的权利及义务：……8、甲方全权委托乙方验收所购买的商铺，甲方认同乙方所做的代理验收行为。第五条、乙方的权利及义务：1.乙方拥有该商铺的使用权、经营权、收益权和管理权，但本协议另有约定的除外。乙方有权对该商铺按云梦空间小镇的总体规划进行统一经营和管理。2.出租受托经营商铺并办理与承租方之间的洽谈、联络、签约等相关事宜。3.向承租方收取该商铺的租金及其他相关费用。”。案涉Ｂ3-1幢吊1-2号商铺已并于2018年8月8日办理不动产预告登记，权利人为龙山。2018年9月12日，云梦鲸天地公司与案外人晏雪签订《商铺定金协议》，约定：云梦鲸天地公司将云梦小镇B3-1区1（吊层）号楼吊1-1至1-15号商铺租赁给晏雪经营酒吧；晏雪预交商铺定金27240元，并定于2018年11月30日前签订《商铺租赁合同》。协议签订当日，被告出具收据收取了晏雪交纳的意向金27240元。2018年10月9日，云梦置业公司向云梦鲸天地公司发函，告知其开发建设的云梦空间小镇商业B区617套商铺已具备移交条件，要求云梦鲸天地公司在接函后5个工作日内组织接收商铺。2018年10月12日，云梦置业与云梦鲸天地公司签署《云梦空间小镇商业B区房屋移交清单》，云梦鲸天地公司接收了包含原告龙山购买的B3-1幢吊1-2号商铺在内的617间商铺。2019年3月21日，云梦空间小镇B区-B3-1#楼通过建筑工程竣工验收。另查明，云梦鲸天地公司成立于2018年1月17日，曾用名贵州珊引思商业管理有限公司。一审法院认为，本案原告与被告二签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。合同签订后，原告龙山向被告出具承诺书，同意将交房时间从2018年8月8日变更为2018年10月31日，该承诺可视为对原合同约定的交房时间的变更，故云梦置业公司应于2018年10月31日前向龙山交付商铺。原告龙山与第三人云梦鲸天地公司签订《商铺委托经营管理协议》时已委托云梦鲸天地公司验收案涉商铺，虽然龙山主张云梦置业公司交付的商铺没有达到合同及补充协议约定的交付条件，但云梦鲸天地公司已于2018年10月12日实际接收商铺，并已将商铺租赁给案外人，云梦鲸天地公司接收商铺的法律后果应由龙山承担，故一审法院确认云梦置业公司已于2018年10月12日向龙山交付了商铺。因云梦置业公司在履行合同过程中没有逾期交房，且龙山未举证证明本案存在可以解除合同的情形，且因龙山已与云梦置业公司签订《商品房买卖合同》，龙山与杭州只度公司之间的《清镇·云梦小镇团购协议书》已履行完毕，故对龙山所提全部诉讼请求，均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告龙山的诉讼请求。案件受理费9322元，保全费3481元，由原告龙山负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据材料。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为：本案中，上诉人龙山系以云梦置业公司逾期交房超过90日达到《商品房买卖合同》第十三条约定的解除权行使条件为由提起本案诉讼。但是，因上诉人龙山于2018年5月28日与云梦鲸天地公司签订《商铺委托经营管理协议》，将案涉商铺的查验、接收权及出租经营权授权委托给云梦鲸天地公司行使。而该公司已于2018年10月12日实际接收了案涉商铺并将对外出租，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，云梦鲸天地公司接收案涉商铺的行为当然应当对上诉人龙山具有法律效力。虽然此时涉案商铺尚未完全达到合同约定的交付条件，但上诉人已通过代理人的代理行为实际取得并享有了该房屋的占有、使用权及其使用价值，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”之规定，在本案双方当事人对于交付使用没有特别约定的情况下，应当视为云梦置业公司已于2018年10月12日完成了本案商铺的交付。因此，云梦置业公司本案中并不存在逾期交房的违约行为。虽然上诉人龙山主张云梦鲸天地公司与云梦置业公司之间存在恶意串通，其接收商铺的行为无效，但是，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”的规定，因上诉人并未能提交足以证明双方之间存在恶意串通行为的证据材料，因此，本院对其该项主张不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9322元，由上诉人龙山负担。本判决为终审判决。审判长 田 勇审判员 罗晓珊审判员 邹爱玲二〇二〇年十月二十日书记员 左文艳