山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2463号 上诉人（原审原告）：马兆臣，男，1959年5月22日出生，汉族，住山东省淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：刘峰，山东致公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐妍，女，1966年3月8日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：王志元，山东圣德律师事务所律师。 原审第三人：山东华洋制药有限公司。住所地：山东省淄博双凤科技工业园。统一社会信用代码：91370302164202936X。 法定代表人：张宏君，执行董事。 委托诉讼代理人：孟燕，山东诚迈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马子洋，男，1989年7月17日出生，汉族，该公司工作人员。 上诉人马兆臣因与被上诉人徐妍、原审第三人山东华洋制药有限公司居间合同纠纷一案，不服淄博市博山区人民法院（2019）鲁0304民初3793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马兆臣的委托诉讼代理人刘峰，被上诉人徐妍及委托诉讼代理人王志元，原审第三人山东华洋制药有限公司的委托诉讼代理人孟燕、马子洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马兆臣上诉请求：1、撤销原判决第二项，依法改判为被告徐妍将持有的第三人山东华洋制药有限公司2.99%股权退还给原告马兆臣，并配合原告办理股权转移登记手续或发回重审。2、一、二审诉讼费用，依法由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定马兆臣、徐妍在居间合同中约定，马兆臣支付报酬的方式系300万元股份，但同时认定徐妍获得股份系增资形成，对事实认定存在矛盾。徐妍的股权来源于“居间合同”的约定，并非真实的申购认缴。徐妍认缴成为华洋公司股东，只是马兆臣支付居间报酬的形式。具体方式：马兆臣预先支付给徐妍300万元款项，徐妍将300万元分配给王伟110万元、山东万禹投资有限公司（以下简称万禹）100万元，三方分别以徐妍、王伟、万禹公司的名义向华洋公司汇款认缴申购股份，通过认缴申购股份的形式，支付给徐妍的300万股股权（徐妍90万元股份、王伟110万元股份、万禹100万元股份）作为居间合同报酬。居间合同约定的支付报酬的出资人系马兆臣，与本案查明的事实相符。2、原审判决认定徐妍完成了部分居间服务，属认定事实错误。马兆臣向徐妍等支付了300万元股份（徐妍占90万元，占比2.99%），但徐妍并未部分完成居间合同约定的义务，在居间合同解除后，徐妍应将300万元股份（徐妍收取90万元，占比2.99%）退还马兆臣。3、原审判决将解除居间合同与徐妍的所持有的股权割裂开来分析判断，导致认定事实错误。徐妍的股权与居间合同具有关联性，居间合同的相对方由徐妍、王伟、山东万禹投资有限公司三方组成，徐妍只是签字代表。山东万禹投资有限公司已经将持有的100万股股份，无偿退回马兆臣。4、一审对上诉人提供证据未予全面、充分的审查，未将上述证据与本案争议事实联系起来分析，导致对案件事实作出了错误认定。综上，原判决对部分事实的认定和定性存在错误，故请求人民法院撤销原判，依法改判。 被上诉人徐妍辩称，1、答辩人将90万元投资款转账至第三人华洋公司，转账用途注明为投资款，获取相应的股权，是答辩人依法应当享有的权利。反观上诉人在一审庭审过程中，由起初的诉状及法庭的调查、答辩过程中均主张涉案股权为上诉人委托被上诉人代持，但在法庭辩论终结前，在一系列的证据及法庭的审理对其不利的情况下，临时改变诉求，由原来的诉股权代持变更为居间合同报酬返还，其所要掩盖的真正事实就是答辩人就本案涉案股权是真实投资，是合法股东；2、答辩人在依法投资取得股权后，相应的股权在公司章程、股东会决议以及工商登记中均有所载明，并且答辩人依照取得的股权参加了股东会，在股东决议章程上签字捺印，行使了合法的股东权利，证明答辩人对涉案股权具有合法拥有，是真实股东；3、答辩人是通过增资扩股注入投资款的形式取得股权，而非上诉人所主张的由其名下的股份转至答辩人处，并且上诉人所提供的居间合同，居间报酬所涉及的股权的性质，并非现有的股权性质，而是在居间服务完成股份制改造，公司挂牌新板挂牌上市之后的股权，两个标的显然没有同一性。综上，我们认为被上诉人的诉求，应当予以驳回。 华洋公司答辩称：1、同意马兆臣的上诉意见。2、本案案由应为居间合同纠纷。3、马兆臣主体不适格，马兆臣系代表上诉人。4、股权与居间合同具有关联性，徐妍应退还华洋公司股权报酬形成的股份。 原审原告马兆臣向一审法院起诉请求（变更后）：1.解除原告与徐妍、王伟、山东万禹投资有限公司签订的居间合同；2.被告徐妍将持有的第三人山东华洋制药有限公司2.99%股权退还给原告马兆臣，并配合原告办理股权转移登记手续；3.诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2015年，第三人山东华洋制药有限公司作为委托人、被告徐妍作为居间人签订居间合同一份。该合同第一条约定，山东华洋制药有限公司委托徐妍组织协调新三板挂牌的设计和策划，引进私募和确定保荐机构；第二条约定，山东华洋制药有限公司在与券商签订新三板保荐合同后，给予徐妍挂牌上市公司300万的股份，新三板挂牌成功视同居间人完成任务；第三条约定，山东华洋制药有限公司股份制改制完成后，给予增发的300万股股权生效，在七个工作日将工商登记变更至居间人名下。第四条约定，给予增发的股权300万股的资金由山东华洋制药有限公司和法人马兆臣负责，给予增发的300万股的时间为新三板挂牌前，如未能兑现，由法人马兆臣将自有股份赠与。原告马兆臣在委托人下方“法人签字”处签字，被告徐妍在“居间人”处签字。 居间合同签订后，被告徐妍协调第三人山东华洋制药有限公司与案外人海通证券股份有限公司签订了《关于股份制改造及全国中小企业股份转让系统推荐挂牌之合作框架协议》。 2015年10月28日，原告马兆臣通过中国银行账户向被告徐妍转账300万元后，被告徐妍于同日向第三人山东华洋制药有限公司转账90万元，汇款附言注明“投资款”。 2015年11月3日，第三人山东华洋制药有限公司召开股东会，形成股东会决议，主要内容为：同意公司注册资本由1600万元变更为2600万元，新增注册资本认缴中被告徐妍以货币认缴出资90万元，并通过新的公司章程。该公司章程第五条股东记载有被告徐妍，第六条股东认缴情况记载被告徐妍于2015年10月28日以货币认缴出资90万元。 2015年12月21日，第三人山东华洋制药有限公司变更企业工商登记信息，变更事项为股东发起人，变更后的内容其中一项为徐妍认缴出资额90万元，认缴出资时间为2015年10月28日。 2016年11月30日，第三人山东华洋制药有限公司召开股东会，形成股东会决议，主要内容为：公司注册资本由2600万元变更为3005.2万元，新增注册资本吸收新股东淄博健尔康投资合伙企业（有限合伙）、淄博合慧盛投资合伙企业（有限合伙）以货币认缴出资；通过新的公司章程。该股东会决议股东签字处，有被告徐妍的签字。 2018年4月18日，第三人山东华洋制药有限公司委托代理人马子洋到淄博市淄川区市场监督管理局申请股东变更登记，其中包括被告徐妍的股权全部转让给原告马兆臣，淄博市淄川区市场监督管理局对提交的材料进行形式审查后，予以核准变更登记。马兆臣将其持有的90.0063%股权转让给案外人，并办理完毕股权变更登记手续。 2018年6月25日，被告徐妍不服淄博市淄川区市场监督管理局作出的股东变更登记行政行为，向淄博市淄川区人民政府提出行政复议申请。2018年9月19日，淄博市淄川区人民政府作出（2018）15号行政复议决定，认为“第三人山东华洋制药有限公司向被申请人提交的变更登记申请材料非申请人签字和捺印，是虚假材料，申请人对第三人山东华洋制药有限公司股权变更登记一事事先不知情，事后不认可，亦没有在此基础上从事相关经营和管理活动。综上，被申请人淄博市淄川区工商行政管理局依据第三人山东华洋制药有限公司提供的虚假材料作出的变更登记行政行为主要证据不足，应当依法予以撤销。”第三人山东华洋制药有限公司不服，向淄博市中级人民法院起诉。淄博市中级人民法院作出（2018）鲁03行初125号行政判决，驳回山东华洋制药有限公司的诉讼请求。山东华洋制药有限公司不服提出上诉，山东省高级人民法院于2019年10月9日作出（2019）鲁行终976号行政判决，驳回上诉，维持原判决。后淄博市淄川区市场监督管理局对工商登记信息进行了变更，现第三人山东华洋制药有限公司工商登记的股东信息为张宏君（持股比例83.35%）、马子洋（持股比例8%）、王伟（持股比例3.66%）、徐妍（持股比例2.99%）、王长青（持股比例2.00%）。 另查明，原告马兆臣与被告徐妍、第三人山东华洋制药有限公司存在其他资金往来。被告徐妍辩称，原告马兆臣向其账户转入的300万元，是因临时资金周转不来，暂时调入款项购买股权使用，后其和案外人王伟通过代付款协议提供借款的方式，已经全部支付给原告马兆臣，总计付款430万元。原告马兆臣认可已经收到上述款项，但主张系个人的借款，已经归还110万元，借款430万元与股权争议无关联性。 一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，第三人山东华洋制药有限公司委托被告徐妍组织协调新三板挂牌的设计和策划，引进私募和确定保荐机构，第三人山东华洋制药有限公司给予被告徐妍挂牌上市公司300万的股份，是双方协商支付报酬的形式，符合居间合同的法律构成要件。因该居间合同包含了原告马兆臣履行义务的内容，因此涉案居间合同的相对方是原告马兆臣、被告徐妍以及第三人山东华洋制药有限公司。现被告徐妍已经协调第三人山东华洋制药有限公司与券商签订了保荐合同，从事了部分居间服务，原、被告及第三人均认可后续股份制改造和挂牌上市未进行，但对于后续事项未成功的原因，各方当事人均未提供证据予以证实。现原告马兆臣要求解除居间合同，第三人山东华洋制药有限公司亦没有异议，故对原告马兆臣要求解除居间合同的诉讼请求，一审法院予以支持。 被告徐妍在收到原告马兆臣转账的300万元后，将其中90万元转账至第三人山东华洋制药有限公司，注明投资款，与之后股东会决议及公司章程相互印证，即被告徐妍在第三人山东华洋制药有限公司增资过程中，通过认缴方式成为该公司的股东。虽然实缴90万元的资金来源是原告马兆臣，但是双方并未约定由原告马兆臣享有投资权益，而且被告徐妍参加了第三人山东华洋制药有限公司之后的股东会，在股东会决议上签名，行使了股东权利，因此无论从表象特征还是实质要件看，被告徐妍均系第三人山东华洋制药有限公司的股东。结合原告马兆臣并非将自己名下股权转让给被告徐妍的事实，原告马兆臣以解除居间合同为由要求被告徐妍将2.99%股权退还并配合办理股权转移登记手续，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于原告马兆臣向被告徐妍转账300万元及代付款协议涉及的争议，当事人可以另行主张权利。 经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第四百二十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条规定，判决如下：一、解除原告马兆臣、被告徐妍、第三人山东华洋制药有限公司签订的居间合同；二、驳回原告马兆臣的其他诉讼请求。案件受理费12800.00元，由原告马兆臣负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，一审法院认定与一审法院认定一致。 本院认为，本案的争议焦点：1、本案的案由；2、马兆臣要求返还股权是否有事实和法律依据。 关于焦点1，马兆臣依据山东华洋制药有限公司与徐妍签订的居间合同提起诉讼，要求解除居间合同，由徐妍向其返还股权，本案案由应为居间合同纠纷。 关于焦点2，本案所涉居间合同系第三人山东华洋制药有限公司和徐妍签订，合同内容系山东华洋制药有限公司委托徐妍组织协调新三板挂牌的设计和策划，引进私募和确定保荐机构，合同约定的报酬系由山东华洋制药有限公司给予徐妍增发的300万股权。在马兆臣向徐妍转款300万元后，徐妍将其中的90万元购买了山东华洋制药有限公司增发的股份，徐妍现为山东华洋制药有限公司的股东。虽然对于马兆臣向徐妍转款300万元的性质双方存有争议，马兆臣主张系履行的山东华洋制药有限公司和徐妍签订的居间合同，徐妍主张该300万元系向马兆臣个人的借款，之后已经以其他形式返还，但无论马兆臣向徐妍转款的300万元是否系履行的居间合同，徐妍系通过向山东华洋制药有限公司支付出资款的形式取得股权，并非自马兆臣处受让取得，徐妍取得的股权本身和马兆臣之间并无法律上的利害关系，马兆臣要求徐妍向其返还股权无事实和法律依据。 综上所述，马兆臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12800.00元，由上诉人马兆臣负担。 本判决为终审判决。 审判长  禚慧聪 审判员  孙德啟 审判员  苏晓宇 二〇二〇年十月九日 书记员  王 婧