河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2172号上诉人（原审原告）：葛玉霞，女，1980年11月3日出生，汉族，住河南省修武县。被上诉人（原审被告）：修武县厚德置业有限公司。住所地：河南省修武县幸福路**。法定代表人：苏兆鹏，总经理。委托诉讼代理人：崔德晗，河南苍穹律师事务所律师。上诉人葛玉霞因与被上诉人修武县厚德置业有限公司（以下简称：厚德公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省修武县人民法院于2020年6月8日作出的（2020）豫0821民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。葛玉霞上诉请求：1、依法撤销修武县人民法院（2020）豫0821民初692号民事判决，予以改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院以合同约定以及等价交易原则为由否定上诉人依法享有变更的权利不符合法律规定。等价交易应当建立在公平交易以及诚实信用的基础上，而被上诉人在与上诉人签订《商品房买卖合同》时，滥用优势地位，利用买受人不知不懂的现实状况，利用看似公平的合同条款掩盖其非法的目的。根据上诉人庭审中提交的房产测绘成果报告书、领导留言板回复、同楼号其他住户的房屋验收材料等证据可知，被上诉人在2011年就已经委托修武县众宇房产测绘有限公司对16号楼进行实测，在双方签订商品房买卖合同时，案涉幸福花园小区16号楼就已经竣工验收且已交付使用，也就是是说上诉人实际上购买的为现房并不是预售房，既然是现房，何谈面积误差？按照法律规定，被上诉人将房屋出售给上诉人时有具有规划设计变更的通知义务，对于实际交房是否与样板房一致等说明义务，被上诉人在明知实测面积远超合同约定面积的情况下不予告知，反而是隐晦的说以政府实测面积多退少补，用看似公平的条款实现其大房“小”卖的目的，违背了先合同义务以及诚实信用原则。被上诉人作为失信方应当对自己的欺诈行为承担相应的责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条对于面积误差合同没有约定或者约定不明确的，按照3%为界限的内外比例的处理，正是对开发商违约行为的一种惩罚性处理。上诉人认为本案完全可以参照该条款对于开发商这种欺骗性的“合同约定”予以惩罚。如此才能实现真正的公平交易。二、原审法院认定上诉人先补缴房款后，被上诉人才按照约定为上诉人办理房地产权证书无事实及法律依据。首先，根据双方签订的《商品房买卖合同》第十五条约定，被上诉人在商品房交付使用后365日后就具有为上诉人办理房产证的义务。其次，合同附件四第九条约定的是出卖人将产权证交付买受人之前，买受人应付清面积差补缴房款，也就是说被上诉人的办证义务在先，上诉人的补缴义务在后，在被上诉人未为上诉人办理房产证之前，无论合同是否变更，均达不到补缴房款的条件。截至目前，房产证尚未办理，何谈交付？三、原审法院认定事实不清，应当发回重审。在一审中，上诉人已经提交了测绘报告等证据证明被上诉人的欺诈行为，该案的争议焦点应当为被上诉人是否存在欺诈行为以及被上诉人是否应当向上诉人支付逾期办证违约金，而原审法院对于被上诉人何时知道或者应当知道实测面积以及是否存在欺诈的行为、被上诉人是否存在逾期颁证行为，是否应当支付逾期办证违约金并没有进行认定，属于认定事实不清。四、被上诉人应当向上诉人支付逾期办证违约金。1、依据合同约定，被上诉人应当支付逾期办证违约金。根据上诉人庭审中提交的《房屋装饰装修管理协议》、《前期物业管理服务协议》以及《临时管理规约》等证据可以证明被上诉人向上诉人交付房屋的时间。又根据双方签订的《商品房买卖合同》第十五条约定，“出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：3．买受人不退房，出卖人向买受人支付已付房价款的银行活期存款利息。”也就是说本条明确约定了如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人应向买受人支付已付房价款的银行活期存款利息。2、案涉房屋迟迟未办理过户登记系因出卖人责任导致。根据上诉人在原审庭审中提交的焦作市委留言板截图内容可知，因被上诉人前期几栋楼的建筑面积均远超规划面积造成其盖到最后一栋楼即20#楼时总体容积率超标被行政部门处罚而迟迟不能办证，而上诉人已经按照约定缴纳了房屋契税，即因被上诉人的过错导致无法办理房产手续，其应当按照合同约定承担违约责任。即被上诉人应当立即为上诉人办理过户登记并支付从房屋交付365日后至实际办证之日止的逾期办证违约金。3、本案不应当以上诉人未补缴房款为由就否定被上诉人应支付逾期办证违约金。首先，根据双方签订的《商品房买卖合同》约定，被上诉人在商品房交付使用后365日后就有为上诉人办理房产证的义务，而被上诉人是在2019年才起诉要求上诉人补缴房款，怎么可能是因为上诉人的原因造成不能办证呢？况且，被上诉人如果按照合同约定在商品房交付使用后365日内为上诉人办理房产证也并不影响其要求补缴房款的诉权，更与其向上诉人支付逾期办证违约金无关。其次，合同附件四第九条约定的是若买受人逾期未能提供办证资料的，则出卖人将不再协助买受人办理产权证，这里的办证资料显然与补交房款不一样，被上诉人仅仅提供了其将买卖合同备案的情况，既无备案的时间，也无提供合同第十五条约定的“应由出卖人提供的资料”，更没有举证证明其备案时间以及是否逾期，故其仍然要承担逾期办证的违约责任。五、被上诉人应当退还上诉人支付的能源费及有线初装费。根据国家计委、财政部《关于全国整顿住房建设收费项目取消部分收费项目的通知》（2001）585号文可知，新建商品房的供暖、供水、供电、供气、有线电视、安全监控系统及其他属于购房所有的公共设施、设备的配套建设费用均包含在住房价格中，房地产开发商经营单位不得向购房人另行收取。故本案中，被上诉人应退还收取上诉人的国家禁收的款项。厚德公司辩称，一、变更合同的权利适用除斥期间，除斥期间经过后，该权利已消灭。上诉人主张的变更合同适用撤销权的除斥期间，合同法第七十五条“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。上诉人合同签订后五年内也没有行使撤销权，发生该权利消灭的法律后果。此外，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第七十三条第二款规定：“可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。”合同法仅对撤销的期间进行重新规定，未对变更的期间进行规定，变更行为的除斥期间仍适用民通意见。可变更行为除斥期间的起点是行为成立时起，上诉人与被上诉人之间房屋买卖合同签订生效之日是行为成立之时，除斥期间应从合同签订之日计算一年。上诉人于2020年请求变更，已丧失变更合同的权利。二、上诉人故意混淆政府实测面积和单方自测面积，本案的主要问题是案涉房屋何时进行政府实测。双方买卖合同中购房款的结算依据为政府部门实测面积，影响合同双方权利义务的是政府部门实测面积而不是被上诉人的自测面积，结合房产证后附的实测图纸显示，实测时间是2017年9月19日在双方商品房买卖合同签订后，而不是上诉人所说的合同签订前实测。上诉人提交的房产测绘成果报告书是被上诉人自测面积，与实测面积存在误差，也不是合同约定的结算依据，上诉人故意将上诉人自测面积和合同条款混淆掩盖案件事实。而且上诉人提交的房产测绘成果报告书是在2013年8月13日才形成，上诉人称在合同签订前被上诉人就知道单方测绘结果与事实不符。三、被上诉人不存在欺诈行为。欺诈是一种故意行为，被上诉人并未以主观故意去降低合同约定的房屋面积，也没有以“一口价”等方式诱导被告签订合同。本案为预售房屋，双方签订的合同是预售合同，在预售许可证下出卖的房屋，预售面积是以政府相关部门的计算为准，否则不给被上诉人与上诉人的房屋买卖合同备案。被上诉人一审提交了备案明细表，对上诉人的单元序号、楼层、房主姓名、身份证号、合同号、面积、预售单价、签订总价、签订时间等项目及时向修武县不动产管理部门进行了备案，加盖修武县商品房预售登记备案专用章。房屋管理部门对预售登记审核比较严格，尤其对预售面积的审核，不能超过规划面积，因此合同约定面积不是随意填写的，在预售房屋时，被上诉人不存在故意降低合同约定面积的情形。商品房买卖是特殊的买卖合同，属于行政职权干涉的范围，购房合同备案、办证等程序均是有本地房屋管理部门的行政程序约束，包括预售合同面积、现售房屋面积签多少等均经严格审核，这是不可变更的客观情形。其次，双方结算的房屋面积均是以政府实测面积为依据。上诉人故意混淆政府实测面积与单方自测面积。任何人包括上诉人均可以自行测量面积，但该面积并非权威面积，一旦与政府实测面积不符，更有可能使上诉人产生不满，产生各种社会矛盾。被上诉人自测面积与上诉人目测面积的效力一样，在合同中均无效。在本案合同中只存在两个面积，约定面积与政府实测面积，房屋作为不动产，其面积仅通过不动产登记簿、权属证书中的政府实测面积体现。在本案中仅有政府实测面积与上诉人权益相关，签订合同时被上诉人并未隐瞒政府实测面积，并未诱导上诉人房屋不存在面积差，也不存在欺诈的其他故意行为。对于存在面积差，被上诉人已明确告知上诉人最终结算不以约定面积，而以政府实测面积进行结算。双方签订的房屋买卖合同真实、有效，双方就面积差问题的处理达成了一致，双方均受该条款的约束。最后，上诉人变更合同的理由与变更合同的内容没有关联性，上诉人称被上诉人隐瞒自测面积是欺诈，但变更的条款合同第五条是对面积差处理方式的约定，而面积差处理的条款是被上诉人明确告知、多次提醒上诉人的，被上诉人并未隐瞒该条款。双方对合同第五条达成合意，除非上诉人证明该条款本身存在欺诈否则不得删除该条款。四、被上诉人不应支付违约金。（一）办理过户的程序存在顺序，需要材料齐全后双方一同到权属登记机构申请过户登记。被上诉人已将案涉房屋的房产证办理至被上诉人名下，而为上诉人所要求的办证实际上是将房产证过户到上诉人名下，而办理过户是在行政程序上是需要双方均携带材料到房管部门办理过户登记的，在程序上任一单方到权属登记部门办理过户均得不到受理。商品房买卖合同第十五条约定：“出卖人在商品房交付后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理”。根据该约定，是因出卖人的责任，被上诉人在期限内无法取得房地产权属证书，出卖人才承担活期银行利息。修武县不动产中心作为行政部门从收取当事人材料到给当事人办理过户有时间限制，该部门工作人员必须在收到材料一天内给当事人办理完毕过户，焦作市不动产中心要求最晚在收取材料三天之内为当事人办理完毕过户手续，因此出卖人如果单方提交材料，房屋管理部门不会收取材料。《不动产登记暂行条例》第十四条规定：“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。”因此，过户登记需要上诉人与被上诉人共同向房屋管理部门申请，申报过户登记的材料不仅出卖人需要提交，买受人也需要一并提交申报材料，合同第十五条中所称出卖人在商品房交付后365日内提交权属登记材料备案意味着提交材料当天就办理过户手续，因此合同第十五条需要上诉人的配合才能实现。上诉人的配合是指缴纳全部购房款，只有上诉人交纳全部购房款后，被上诉人才能为其开具增值税发票，以及上诉人才能缴纳全部税费并开具税票，将上述材料交与权属登记部门，同时修武县权属登记部门必须在一天内办理过户手续完毕，缺少任一材料均导致修武县权属登记部门不接收过户材料。根据办理过户的行政程序顺序和合同附件四第九条的约定，上诉人付清购房款是其先履行义务，否则上诉人客观上无法为其办理过户，更不用说向其交付房产证。而被上诉人对其单方所能进行的备案程序全部已履行，被上诉人所持有的商品房买卖合同已报房管部门预备案，备案表上有房管部门工作人员写的备案时间以及在时间上加盖备案章。申报过户的材料如增值税发票是购房款全部付清后才能开具全部发票，税票是上诉人补缴税款才有，故本案是因上诉人未付清购房款而无法过户，不属于被上诉人的原因无法过户。（二）应适用专门处理房屋办理房屋权属证书纠纷的法律规定。《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条是专门处理办理房屋权属证书纠纷的规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任”。也就是说在当事人有关于责任承担的特殊约定时适用特殊约定。在上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同中有责任承担的特殊约定，合同附件四第九条约定“在出卖人将产权证交付买受人之前，买受人应一次性付清因产权登记面积与合同约定面积差异而应补缴的房款”。以及第十二条第二款约定“因买受人原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由买受人承担全部责任”。因上诉人不缴纳购房款，由此产生的无法办理过户、以及上诉人要求被上诉人承担违约金的主张，实质是要求被上诉人承担违约责任，不能得到支持。至于上诉人所称的案涉房屋无法办理过户是因16号楼停止验收与事实不符，上诉人提交的焦作市委留言板截图只显示16号楼曾给予停止验收的决定，不能证明目前仍在停止验收。而上诉人在上诉状第一页最后一行称在双方签订商品房买卖合同时，案涉幸福花园小区16号楼就已竣工验收且已交付使用。上述人所提交的焦作市委留言板截图不能证明16号楼在签订合同后不能办理房产证是被上诉人的原因所致。被上诉人与上诉人长期沟通补缴房款的问题，为鼓励补缴房款也给予了业主较大的优惠和减免政策，其他业主早已补缴了房款并取得了房产证。对于未补缴房款的业主，经沟通无效后被上诉人才于2019年提起诉讼，而办理过户的前提是材料齐全，而被上诉人不缴纳房款无法开具发票导致过户材料不齐，上诉人为与被上诉人沟通才到2019年起诉，而不是没有提前起诉导致上诉人没有交费。五、被上诉人不应返还能源费和有线初装费。根据《修武县城市基础设施配套费征收管理办法》（修政文［2012］68号）的相关规定，修武县的城市基础设施配套费征收标准为40元平方米，其用途主要为：城市主次干道给排水、路灯、公共交通、环境卫生和园林绿化等项目的建设和维护，不包括小区内部所有配套建设项目费用。也就是说能源费等小区内部所有配套建设项目费用不含在修武县城市基础设施配套费里。被上诉人向上诉人收费项目没有取消，不属于重复收费。根据《河南省人民政府关于公布取消停止征收和调整有关收费项目的通知》（豫政［2008］52号），有线初装费属于该文件附件6中规定的降低标准的经营服务性收费项目，有线电视工料费（初装费）定价为240元/户。被上诉人收取上诉人240元有线初装费符合上述标准。目前幸福花园小区16号楼能源、有线已全部安装完毕。被告不符合不当得利的构成要件，原告享受相关服务，未受有不当损失，被告落实相关服务，未取得不当利益。原告要求被告退还能源费、有线费没有法律依据，不应支持。而且要求返还不当得利超过了诉讼时效，不能得到支持。葛玉霞向一审法院起诉请求：1、依法变更《商品房买卖合同》第五条第1（1）项为“以合同约定面积120.5平方米，并按照合同约定单价进行结算”；2、依法判决被告立即为原告办理房地产权属证书，并以原告已付款款为基数，按照银行活期存款利率为标准，支付原告利息至实际办理房地产权属证书之日止（暂算至2020年4月28日为5859.47元）；3、依法判令被告退还原告能源费、有线初装费共计10609.47元；4、起诉费用由被告承担。一审法院认定，2013年1月8日原被告签订商品房买卖合同，原告购买被告开发的位于修武县××单元××房，面积120.5平方米，单价2141.07元/平方米。合同第五条双方当事人自行约定，面积确认及面积差异处理按政府相关部门实测面积多退少补，2018年6月22日修武县国土资源局下发豫（2018）修武县不动产权第0001459号不动产权证书，该房屋实际面积为136.73平方米。合同第十二条约定：出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷，因出卖人原因造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，出卖人承担全部责任，因买受人原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务的，由买受人承担全部责任，2014年3月13日原告向被告缴纳能源费，有线初装费共计4750元，双方对该房屋16.23平方米的面积差额款支付及能源费、有线初装费收取发生纠纷。一审法院认为，原被告之间的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，具有法律约束力。关于房屋面积确认及面积差异处理及不动产权登记问题，双方当事人有约定，应当履行双方约定。原告称双方在签订商品房买卖合同时，被告存在欺诈行为，被告事先知晓商品房实际建筑面积与合同约定面积不符，该院认为本案是商品房买卖纠纷，本案的诉讼标的是涉案商品房，应按等价交易原则处理，原告应按不动产登记机关实测面积按合同价款支付原告购房款。关于能源费、有线初装费的收取有当地政府相关规定，被告收取上述费用有政策依据。原告在向被告补缴购房款后，被告按合同约定为原告办理房地产权属证书，否则构成违约，原告可主张权利。一审法院判决：驳回原告的诉讼请求。本案受理费100元，减半收取50元，由原告承担。二审中，被上诉人厚德公司提供如下证据：16号楼房产证后附的平面测量图。证明：政府于2017年9月19日对16号楼进行了实测。该实测面积是双方签订合同后才形成，而且该实测面积是双方在合同上的结算依据。在合同签订前被上诉人是不知道该结算依据的准确数字的。上诉人葛玉霞质证称，2017年小区业主并未见到过对方去测绘过。图中并未显示是哪栋楼，图签是空的，不能证明是16号楼的平面图，不能作为依据。本院对当事人提供的证据认证如下：厚德公司提供的证据客观真实，予以采信。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。房屋买卖合同系出卖人将房屋所有权转移给买受人，买受人支付价款的合同。本案中，厚德公司与葛玉霞签订的商品房买卖合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的权利义务。涉案《商品房买卖合同》系采用由河南省工商行政管理局、河南省建设厅监制的示范合同文本，采用示范合同文本的目的，是为了规范开发商销售商品房行为，平衡和保护合同双方的合法权益。为体现双方的合同自愿原则，合同文本中相关条款后部有空白行，供双方自行约定或补充约定。关于合同约定面积与产权登记面积存在差异的处理办法中，该示范文本规定了两种处理办法供合同双方选择：第一种为双方自行约定。第二种为（1）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；（2）面积误差比绝对值超过3%时，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日起30天内将买受人已付款退还给买受人。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由出卖人返还买受人；绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。其中的第二种处理办法是上诉人愿意接受的处理方式。双方选择了第一种处理方式，即：“商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按政府相关部门实测面积多退少补”。该条款对出卖人与购房人处理面积差异的方式进行了明确的约定，不存在歧义和约定不明的情况，对双方当事人具有约束力，应当按照约定处理。上诉人未举证证明在签订合同时，被上诉人存在强制其必须选择或者误导其选择第一种处理方式的情形。两种处理方式在文字大小、字体粗细等均是一致的，被上诉人厚德公司并不存在对两种处理方式的文字进行放大缩小、加粗减细等处理，或者故意将第二种处理方式隐匿在不引人注意的位置等行为。葛玉霞主张厚德公司存在欺诈行为，请求变更双方的合同约定，按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定处理，理由不能成立。根据双方签订的《商品房买卖合同》第十五条及附件四第九条的约定，“出卖人在商品房交付后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”“在出卖人将产权证交付买受人之前，买受人应一次性付清因产权登记面积与合同约定面积差异而应补缴的房款”，根据上述合同条款，被上诉人厚德公司负有将办理权属登记需要的资料报产权登记机关备案的义务，但在将产权证交付之前，上诉人应一次性交清因面积产生差异应补交的房款，上诉人在补交房款之后，厚德公司应协助上诉人办理房地产权属证书。厚德公司一审中举证证明其收取能源费、有线初装费的依据，上诉人亦享受了该服务，上诉人请求厚德公司退还该费用，理由不能成立，一审未予认定正确。综上所述，上诉人葛玉霞的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人葛玉霞负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年十月二十二日书记员 张艳娇