江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2541号上诉人（原审被告）：深圳鹏润建设集团有限公司（原深圳市鹏润装饰工程有限公司），住所地广东省深圳市罗湖区清水河街道清水河一路博隆大厦**。法定代表人：袁华亮，董事长。委托诉讼代理人：沈飞虎，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通腾云建设工程有限公司，，住所地江苏省如皋市磨头镇邓高路**法定代表人：王晓明，总经理。原审被告：南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院有限公司，，住所地宿迁市黄河南路**法定代表人：张荣林，院长。委托诉讼代理人：郭浩然，江苏马陵山律师事务所律师。上诉人深圳鹏润建设集团有限公司（以下简称深圳鹏润公司）因与被上诉人南通腾云建设工程有限公司（以下简称南通腾云公司）及原审被告南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院有限公司（以下简称宿迁市人民医院）建设工程分包合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初7076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳鹏润公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回南通腾云公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用及鉴定费用均由南通腾云公司承担。事实和理由：（一）深圳鹏润公司与白某1系工程分包关系，白某1取得工程后又将空调工程分包给南通腾云公司，故《购销合同书》的合同相对方为白某1与南通腾云公司，深圳鹏润公司并非合同相对方。1.因白文鹏及深圳鹏润公司均未参与宿城区人民法院审理的（2016）苏1302民初9497号案件（以下简称9497号案件），故一审法院在仅有南通腾云公司单方陈述的情况下作出的事实认定不应作为本案的依据。9497号案件当事人是案外人南通启航电器有限公司（以下简称南通启航公司）与南通腾云公司，深圳鹏润公司及白某1均未参与该案诉讼，无法就此事实问题陈述观点及提交证据，而南通启航公司的利益与白某1是否系深圳鹏润公司的项目负责人无关，故南通启航公司也不会反驳南通腾云公司的陈述。在这种情况下，9497号案件中认定白某1为深圳鹏润公司的项目负责人，进而认定《购销合同书》系由深圳鹏润公司与南通腾云公司签订，与事实不符。2.深圳鹏润公司与白某1系工程分包关系，《购销合同书》的合同相对方为白某1个人与南通腾云公司。虽然白某1与南通腾云公司签订《购销合同书》是以深圳鹏润公司的名义签订，但是白某1不是深圳鹏润公司员工，深圳鹏润公司没有在该合同上盖章，也没有授权白某1签订合同；且在合同实际履行中，南通腾云公司的工程款是由白某1个人支付，南通腾云公司没有向深圳鹏润公司开具任何发票，所以合同实际是由白某1与南通腾云公司履行。（二）即使认定深圳鹏润公司为《购销合同书》的相对方，因《清单报价表》中的综合单价明显高于深圳鹏润公司与宿迁市人民医院之间的综合单价，该报价表系深圳鹏润公司与白某1串通盖章所得，不能作为定案依据。1.根据深圳鹏润公司与宿迁市人民医院确认的《工程造价咨询报告书》可以看出，深圳鹏润公司从宿迁市人民医院获得的涉案工程价为2181869.04元，而照本案的鉴定结果却要向南通腾云公司支付3245812.81元，这明显违背常理。2.《清单报价表》上盖的章只有骑缝章，并没有与《购销合同书》相连，这与合同附件一起该骑缝章的常理不符，《清单报价表》的纸张背面都是打印了其他内容，说明报价表是用废纸打印出来。这很明显，《清单报价表》是南通腾云公司在《购销合同书》签订后的某个时候匆忙用废纸打印出来，再骗取、偷盖或与白某1串通盖了深圳鹏润公司的项目章，这样的《清单报价表》当然不能作为鉴定依据。（三）即使认定深圳鹏润公司应付南通腾云公司工程款，一审法院认定的工程款利息的计算基数及利息起算点也是错误的，应当予以纠正。1.工程结算价在诉讼中才确定，故判决生效之日起为应付工程款之日，一审判决认定从2016年2月2日起计算利息缺乏依据。2.即使认定从2016年2月2日起计算利息，也只能以合同总价计算出的欠款金额为计算基数，鉴定价高于合同价的部分不应从2016年2月2日计息。变更增加造价的利息应从判决生效之日起计算，而不应从2016年2月2日起计算。二审庭审中，上诉人深圳鹏润公司将其上诉主张的部分内容补充变更为：深圳鹏润公司与案外人戴某系工程挂靠关系，宿迁市人民医院发包的工程实际上由案外人戴某承接和具体施工，戴某取得工程之后，又将部分工程分包给白某1施工，白某1又将涉案工程分包给南通腾云公司，故《供销合同书》的合同相对方是白某1与南通腾云公司，深圳鹏润公司并非合同相对方。南通腾云公司辩称：1.关于《供销合同书》的相对方问题。根据宿迁市中级人民法院（2017）苏13民终2730号民事判决书，白某1系深圳鹏润公司的现场项目负责人，深圳鹏润公司已确认合同相对方是白某1。2.关于工程款利息的起算点及计算基数问题。2016年2月2日人民医院已经将涉案工程投入使用，视为竣工，所以工程款利息从2016年2月2日起计算是有事实依据的。针对利息的计算基数，工程变更部分增加差价在合同中已有约定，包括工程款支付方式合同中都有约定，工程变更部分的价款也应从2016年2月2日起计算利息。宿迁市人民医院述称：宿迁市人民医院老外科楼装修改造工程是经过招投标由深圳鹏润公司施工，工程总价款1800万元已经全部支付完毕，一审中宿迁市人民医院已经提供支付的证据，深圳鹏润公司及南通腾云公司均无异议。一审法院驳回南通腾云公司对宿迁市人民医院的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。南通腾云公司向一审法院起诉请求：被告深圳鹏润公司、宿迁市人民医院给付原告南通腾云公司工程款2079867.17元、违约金179473元，合计2259354.17元，并支付利息（以2079867.17元为基数自2016年1月20日起按银行同期贷款利率计算利息至实际给付之日止）；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月28日，宿迁市人民医院将其老外科楼装修、消防、安装等工程发包给深圳鹏润公司施工。2014年10月25日，南通腾云公司法定代表人王晓明与深圳鹏润公司项目负责人白某1签订《供销合同书》一份。合同甲方为深圳鹏润公司，合同乙方为王晓明。合同第三条约定：“工程内容：空调主机、风机盘管、保温材料、冷凝水排水管道、支吊架等身背的供应及安装。（详见设备清单）”合同第四条约定工程造价288.9万元。合同第五条约定：“付款方式：1、按每月工程量的50%支付工程款，设备安装完成后付工程价的30%，调试完毕后付工程价的15%，余款5%调试完毕后1年后付清（所有款项未付清前所有设备归乙方所有）。2、所有增项需按以上付款方式支付。3、逾期未按约定付款甲方需给付乙方合同总额的5%。”合同尾部，白某1在甲方处签字，南通腾云公司的法定代表人王晓明在乙方处签字。合同附件《南通腾云建设工程有限公司清单报价表》加盖了深圳鹏润公司的“深圳市鹏润装饰工程有限公司宿迁市人民医院老外科楼装饰安装工程项目专用章（不用于签订合同、协议、法律文件）”印章作为骑缝章。2016年2月1日，宿迁市人民医院将涉案工程投入使用。后双方当事人就涉案工程造价存在争议，南通腾云公司于本案中申请司法鉴定。经一审法院委托，江苏泽豪工程咨询管理有限公司宿迁分公司出具《工程造价鉴定意见书》认定涉案工程造价为3245812.81元。一审法院另查明：2017年7月1日，深圳鹏润公司作为原告向宿迁市宿城区人民法院起诉宿迁市人民医院索要工程款，宿迁市宿城区人民法院立（2017）苏1302民初5556号案件予以审理。2018年3月20日，宿迁市宿城区人民法院作出（2017）苏1302民初5556号民事调解书，调解内容：“一、原被告同意涉案工程最终结算价为人民币1800万元，被告已支付12002094.82元，尚欠5997905.18元。2018年3月30日之前原告开具7997905.18元发票给被告，被告于收到原告发票后7日内支付原告5497905.18元。本院（2017）苏1302民初8011号案件保全被告对原告享有的债权涉案工程款50万元暂不支付，待（2017）苏1302民初8011号案件生效、财产保全依法解除后支付或者依生效文书支付宿迁市航宇电气设备有限公司等；二、由于涉案工程已过质保期，原告不再负有质保义务，在质保期内被告发生的维修费用，结算审核时已悉数扣除；三、如被告未按约定支付款项，每日按未付款项的万分之五支付利息；四、原被告双方就本案一次性处理完毕，再无其他争议。”2018年3月26日，宿迁市宿城区人民法院作出（2018）苏1302民初2327号民事裁定书裁定查封深圳鹏润公司对宿迁市人民医院的工程款债权35万元。2018年4月18日，宿迁市人民医院扣除被查封85万元债权向深圳鹏润公司汇款5147905.18元。2018年5月23日，宿迁市宿城区人民法院作出（2018）苏1302民初2327号之一民事裁定书解除对深圳鹏润公司在宿迁市人民医院处35万元工程款债权的查封。2018年6月20日，宿迁市人民医院将该35万元转账支付给深圳鹏润公司。（2017）苏1302民初8011号民事判决书生效后，案外人宿迁市航宇电气设备有限公司向宿迁市宿城区人民法院申请执行，宿迁市宿城区人民法院立（2019）苏1302执1851号案件予以执行。2019年5月13日，宿迁市宿城区人民法院作出（2019）苏1302执1851号执行裁定书提取了深圳鹏润公司在宿迁市人民医院处工程款382108元。余款117892元，宿迁市人民医院于2019年5月20日向深圳鹏润公司转账支付。现宿迁市人民医院已将工程款1800万元支付完毕。一审法院再查明：2014年10月28日，南通腾云公司和案外人南通启航电器有限公司（下述简称启航公司）签订一份《中央空调风道安装协议》，约定南通腾云公司委托启航公司承担安装人民医院老大楼空调、设备等事宜。后案外人启航公司于2015年10月16日向宿迁市宿城区人民法院起诉南通腾云公司及深圳鹏润公司。宿迁市宿城区人民法院立（2015）宿城民初字第02697号案件予以审理，并作出民事判决书。案外人启航公司不服判决提起上诉，宿迁市中级人民法院作出（2016）苏13民终1551号民事裁定，撤销宿迁市宿城区人民法院上述判决，将该案发回宿迁市宿城区人民法院重新审理。宿迁市宿城区人民法院于2016年11月28日立（2016）苏1302民初9497号案件受理，后作出（2016）苏1302民初9497号民事判决书认定白某1（该判决笔误为白某2）为深圳鹏润公司的项目负责人，涉案《供销合同书》系深圳鹏润公司与南通腾云公司签订，南通腾云公司无施工资质该合同无效。南通腾云公司不服该判决提起上诉，宿迁市中级人民法院作出（2017）苏13民终2730号民事判决书维持该判决。上述事实有《供销合同书》、清单报价表、工程联系单、已完成工程量确认单、竣工图、《工程造价鉴定意见书》、汇款凭证、（2016）苏1302民初9497号民事判决书、（2017）苏13民终2730号民事判决书、（2017）苏1302民初5556号民事调解书、（2017）苏1302民初8011号民事判决书、（2019）苏1302执1851号执行裁定书及当事人陈述在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案通风与空调配套工程属于房屋建筑工程的分部工程，涉案《供销合同书》属建设工程分包合同。南通腾云公司营业执照虽载明的经营范围包含消防设施工程专业承包、机电设备安装专业承包、建筑装修装饰工程专业承包；建筑装潢材料、五金交电、电线电缆、防水材料、管道阀门、计算机及办公耗材销售等，但南通腾云公司并无相应的建筑企业施工资质证书，且深圳鹏润公司未经宿迁市人民医院许可将涉案工程违法分包，涉案《供销合同书》无效。因涉案工程已于2016年2月1日投入使用，该工程应视为竣工验收合格，南通腾云公司有权参照合同约定向深圳鹏润公司主张工程款。关于涉案工程造价，经江苏泽豪工程咨询管理有限公司宿迁分公司鉴定工程造价为3245812.81元。南通腾云公司对该鉴定结论无异议。深圳鹏润公司对该鉴定结论提出异议：1.《供销合同书》无效不能作为鉴定依据，《供销合同书》属白某1与王晓明恶意串通签订；2.鉴定依据包含《建设工程清单计价规范》（GB50500-2013）、《江苏省安装工程计价表》（2014年）错误；3.案外人江苏博智工程咨询有限公司于2018年3月19日作出《工程造价咨询报告书》认定工程总价1800万元，其中暖通空调项目为2181869.04元，深圳鹏润公司与宿迁市人民医院依据该报告书达成调解协议，本案造价应以该报告书为准。对于深圳鹏润公司的异议一审法院逐项认定如下：异议1。一审法院认为，《供销合同书》无效，但涉案工程已投入使用，视为竣工验收合格，深圳鹏润公司有权参照合同约定主张工程款，鉴定机构依据本院移送的合同文本进行鉴定并无不当。对于涉案合同是否存在恶意串通，深圳鹏润公司并无证据证实，对该主张一审法院不予采信。故对该项异议一审法院不予支持。异议2。鉴定人出庭作证称涉案合同对于变更、增加部分未约定计价方式，故参照上述标准计价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部分发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”一审法院认为，涉案合同为固定总价合同，双方当事人未约定工程变更、增加部分计价方式，鉴定机构依据上述标准对工程变更、增加部分予以计价于法有据。对该项异议一审法院不予支持。异议3。一审法院认为，深圳鹏润公司与宿迁市人民医院签订的《建设工程施工合同》约定以固定单价方式计价，而本案合同按固定总价方式计价，两者计价方式不同，案外人江苏博智工程咨询有限公司的鉴定结论本案中并不适用。此外，该鉴定系由宿迁市人民医院委托，南通腾云公司对该结论并不认可，该咨询报告书对南通腾云公司无约束力，其有权申请司法鉴定，故对深圳鹏润公司该异议一审法院不予支持。综上，一审法院认定涉案造价为3245812.81元。南通腾云公司自认深圳鹏润公司已付款151万元，一审法院予以确认，深圳鹏润公司无证据证明其另有付款，对南通腾云公司的索款主张一审法院支持1735812.81元。关于利息，深圳鹏润公司应于2016年2月1日支付南通腾云公司3083522.17元，于2017年2月1日支付原告162290.64元。现深圳鹏润公司逾期给付，应赔偿南通腾云公司的资金占用损失。对南通腾云公司的利息主张，一审法院以1573522.17元为基数自2016年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支持至2017年2月1日止；以1735812.81元为基数自2017年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支持至2019年8月19日止；以1735812.81元为基数自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支持至实际给付之日止。关于违约金，涉案合同无效，违约条款亦无效，对南通腾云公司违约金主张一审法院不予支持。关于南通腾云公司主张宿迁市人民医院承担连带付款责任。一审法院认为，南通腾云公司将涉案工程分包给案外人启航公司，南通腾云公司并非实际施工人，且宿迁市人民医院已将全部工程款支付完毕，故对南通腾云公司该主张一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告深圳鹏润建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告南通腾云建设工程有限公司工程款1735812.81元及利息（以1573522.17元为基数自2016年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2017年2月1日止；以1735812.81元为基数自2017年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日止；以1735812.81元为基数自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告南通腾云建设工程有限公司其他诉讼请求。二审期间，深圳鹏润公司向本院提交以下证据：1.2014年8月26日深圳鹏润公司与戴某签订的《深圳市鹏润装饰工程有限公司项目承包责任书》一份。拟证明宿迁市人民医院老外科楼装饰安装工程实际由戴某施工，戴某是实际施工人和项目负责人；根据项目承包责任书第二条第三款可以看出，深圳鹏润公司仅向戴某收取1.5%的管理费，除此之外其他工程款均属于戴某，深圳鹏润公司并没有从老外科楼工程中获取工程的利益收益。2.2014年8月-2015年12月期间深圳鹏润公司《深圳市参保单位职工社会保险月缴交明细表（正常）》。拟证明深圳鹏润公司与戴某、白某1、白某3均不存在劳动合同关系。南通腾云公司质证意见：对证据1的客观性、关联性、合法性均有异议。白某1肯定是项目负责人，在（2017）苏13民终2730号判决书中深圳鹏润公司均承认白某1为其公司负责人且有公司授权委托书。南通腾云公司与白某1所签订的合同深圳鹏润公司是早就认可的，（2017）苏13民终2730号判决书对该合同双方都是同意的，有合法的判决。对证据2的合法性无异议，但对客观性、关联性有异议，只凭社保来确定白某1是否为公司员工过于勉强，建筑业好多公司都是不给员工交社保的。本院将在本院认为部分对上述证据予以分析评判。二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、深圳鹏润公司主张其并非涉案《供销合同书》的合同相对方，该主张是否成立。二、深圳鹏润公司主张涉案《清单报价表》系南通腾云公司与白某1串通盖章所得，该主张应否得到支持。三、一审法院认定的涉案工程款利息计算基数及起算点是否正确。关于争议焦点一。经查，在另案南通启航公司诉南通腾云公司、深圳鹏润公司建设工程施工合同纠纷一案，即（2016）苏1302民初9497案件中，深圳鹏润公司虽未作出答辩意见，但该案系被发回重审案件，而在发回重审之前即（2015）宿城民初字0269号案件审理过程中，深圳鹏润公司明确答辩称：深圳鹏润公司和南通腾云公司签订了购销合同，由南通腾云公司进行采购及安装。后宿城区人民法院作出（2016）苏1302民初9497号民事判决，认定深圳鹏润公司将其承包的工程分包给南通腾云公司，南通腾云公司又将非劳务部分分包给南通启航公司，并判决深圳鹏润公司与南通腾云公司向南通启航公司承担连带付款责任，该判决已被本院作出的（2017）苏13民终2730号民事判决予以维持并已发生法律效力。且，本案一审庭审中深圳鹏润公司陈述“我公司不是实际施工人，实际施工人是白某3、白某2、戴某。戴某是和我公司签署挂靠协议的人，以我公司名义和宿迁人民医院签订施工合同。白某3是戴某的合伙人，作为项目的实际总包方。我公司没有实际参与项目的管理。”本案一审第二次庭审中深圳鹏润公司明确表示“现在我方认可我公司是合同的相对方”。本院认为，基于深圳鹏润公司在另案以及本案诉讼活动中的多次陈述内容、诉讼主张以及当事人所提供证据情况，能够认定深圳鹏润公司系涉案《购销合同书》的合同相对方，深圳鹏润公司于二审中提交的其与戴某签订的项目承包责任书及2014年8月-2015年12月期间深圳鹏润公司缴纳社保明细表，仅能证明戴某与深圳鹏润公司之间的合同关系以及深圳鹏润公司为相关人员缴纳社保情况，不足以否定白某1能够代表深圳鹏润公司与南通腾云公司签订涉案《购销合同书》。综上，深圳鹏润公司上诉主张其并非《购销合同书》的合同相对方，本案一审法院仅凭南通腾云公司的单方陈述认定深圳鹏润公司与南通腾云公司签订《购销合同书》；该上诉主张与本院查明事实不符，显然不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。本院认为，深圳鹏润公司仅凭其与宿迁市人民医院约定的工程价款和涉案《购销合同书》中约定的价款不同，从而主张南通腾云公司与白某1之间存在串通行为，深圳鹏润公司该主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三。本院认为，依据双方合同的付款约定、涉案工程投入使用时间以及工程造价鉴定结果，一审法院关于工程款利息计算基数及利息起算点的认定有事实和法律依据，是正确的。深圳鹏润公司上诉主张工程结算价及增补工程价的利息应从判决生效之日起计算，该主张无法律依据，本院不予支持。综上所述，深圳鹏润公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20422元，由上诉人深圳鹏润建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  覃卫东审判员  庄云扉二〇二〇年十月二十一日书记员  汪小婉