云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）云23行终34号 上诉人（原审被告）楚雄市东瓜镇人民政府。住所地：楚雄市东瓜镇东盛西路。 法定代表人董劭，系镇长。 出庭负责人朱杨帆，系副镇长。 委托诉讼代理人刘昌启，云南瑞志律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）赵紫雄，男，1970年3月7日生，汉族，高中文化，云南省楚雄市人，居民，住楚雄市。 委托诉讼代理人王兰，北京圣运（天津）律师事务所律师。代理权限为一般授权。 上诉人楚雄市东瓜镇人民政府（以下简称东瓜镇政府）因行政强制一案，不服楚雄市人民法院（2020）云2301行初23号行政判决，于2020年9月9日向本院提起上诉。本院同日立案受理后依法组成合议庭，于2020年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人东瓜镇政府出庭负责人朱杨帆及委托诉讼代理人刘昌启，被上诉人赵紫雄及其委托诉讼代理人王兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审认定的法律事实：2015年4月，原告分别与楚雄市东瓜镇永兴社区居委会大屯三组李连荣、杜维德等农户签订租地合同，租赁李连荣、杜维德等农户位于楚雄市青山嘴水库公路下面的水稻田，租赁期限为10年。之后，原告在上述租赁农田上建设农家乐从事经营活动，并于2016年4月14日取得了营业执照，营业执照载明的名称为楚雄市鑫湖源农家乐（以下简称农家乐），原告为投资人。之后，原告又先后与其他部分农户签订租赁合同，租赁该农家乐周围农田，用于从事经营活动。2019年4月10日，被告牵头组织人员对原告建设的农家乐地上设施进行拆除，并对原告开挖的鱼塘进行回填后恢复耕地原貌。 原审认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被告在调查确认原告将租赁的位于楚雄市青山嘴水库公路下面的基本农田建设农家乐从事经营活动的违法行为后，未依法下发限期整改通知书，未遵循作出限期拆除决定、履行催告义务、作出强制拆除决定、予以公告等法定程序，就将原告建设的农家乐地上设施进行拆除缺乏法律依据。因此，被告对原告建设的农家乐进行强制拆除行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决确认被告东瓜镇政府于2019年4月10日对原告赵紫雄建设的农家乐进行强制拆除行为违法。案件受理费50元，由被告东瓜镇政府负担（未交，限于判决生效后十五日内交纳，款交一审法院）。 原审宣判后，上诉人东瓜镇政府不服，提出上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉或诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人赵紫雄的起诉不符合法定条件，应依法予以驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项的规定，当事人提起行政诉讼的条件之一是须有具体的诉讼请求和事实根据。根据最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十七条第（一）项的规定，原告对证明起诉符合法定条件承担举证责任，原告认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，应提供证据证明该具体行政行为的存在，如果原告不能提供证据证明，其起诉便不能成立，就不能进入以后的诉讼程序。本案中，被上诉人赵紫雄并没有提供证据证明上诉人实施了其诉称的强制拆除楚雄市鑫湖园农家乐的行政行为，也没有证据证明上诉人在大棚房整治过程中实施了侵害其合法财产权益的违法行政强制行为，依法应由被上诉人承担举证不能的后果，故被上诉人的起诉并不符合法定条件，其提起的诉讼不能成立，应依法予以驳回。二、原判认定事实不清，判处不当。被上诉人开办的农家乐所占用的土地为基本农田，其占用基本农田建设农家乐的行为违反了国务院《基本农田保护条例》第十七条的规定，根据该条例第三十三条的规定，被上诉人应承担改正违法行为、恢复农田的原种植条件等法律责任。2019年3月，上诉人在贯彻执行自然资源部、农业农村部《关于在全国开展设施农业项目用地清理整治专项行动的通知》的过程中，按照上级部门的决策部署和要求，对辖区内的大棚房及违法占用土地的建设项目进行整治，经政策宣传和说服动员，被上诉人表示同意将农家乐的房屋拆除，恢复所占用的基本农田的原种植条件，被上诉人自行处置了其饲养的猪鸡，腾空了场地，自行将其建盖的彩钢瓦房屋拆除。凡是违法行为人同意恢复土地原种植条件的，上诉人都免费提供恢复施工作业，是被上诉人主动找到施工作业人员要求帮其进行鱼塘的回填，并非上诉人采取强制措施。此后，被上诉人还雇请了施工人员及机械，再次对其占用的基本农田进行了恢复。前述事实，被上诉人当庭作了陈述，上诉人也提供了相应的证据证明。原审判决认定上诉人强制拆除了被上诉人的农家乐设施，明显缺乏证据，认定上诉人实施了被上诉人诉称的强制拆除违法建筑的行为，犹如空中楼阁，无源之水。尤其，原判无视被上诉人当庭自认的事实及在案证据所证明的事实，仅凭主观臆断，就毫无根据的认定上诉人实施了强制拆除农家乐的行为，进而确认了上诉人未曾实施的行政强制行为违法，严重违反了“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则，故原判基本事实不清，判决明显不当，应依法予以纠正。综上，原审判决事实不清，认定事实缺乏证据，判处不当，二审依法撤销原判，予以改判。 被上诉人赵紫雄辩称，一、答辩人起诉具有法律和事实依据，并已经尽到了初步的举证义务，起诉符合法定条件。答辩人在原审过程中提交的东信访复(2019)州转第48号关于赵紫雄反映拆除永兴社区大屯鑫湖园农家乐信访事项办理情况的回复以及与镇政府工作人员、社区工作人员的录音、镇政府工作人员王振和现场指挥拆除，再结合庭审过程中上诉人自认参与本案的拆除工作，可以认定本案所诉的上诉人在2019年3月27日对答辩人拥有合法使用权的11亩土地上附着物实施了拆除行为的事实。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”规定，本案中，上诉人未经任何法定程序，直接将答辩人合法的生产经营设施予以拆除，侵犯了答辩人的合法权益，答辩人有权依照行政诉讼法的相关规定要求人民法院确认上诉人拆除行为违法。二、原审认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应该依法予以维持。1.上诉人主张案涉土地属于基本农田，但其并未提供相应的证据，且未提供案涉土地的土地利用现状、土地使用情况以及实地调查核实的相关证据。行政机关作出行政行为应当认定事实清楚，证据确凿，且符合法定程序。本案中，上诉人未经调查核实，且未提供相关证据，应当认定其实施拆除行为没有依据。答辩人农家乐使用的相关附属设施并不属于商业经营，答辩人与9户村民签订的土地使用权流转合同，约定将11亩左右土地使用权流转给答辩人，答辩人在流转的土地上建设的鸡舍、禽类养殖、鱼塘等农用设施，是为了活跃农村经济，改善生活条件，建设时有关部门既未阻拦也未认定为违法，故答辩人的生产设施应属合法。《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》，区别不同情况采取不同的扶持措施管理和生活用房、疫病防控设施、饲料储藏用房、硬化道路等附属设施，属于永久性建（构）筑物，其用地比照农村集体建设用地管理，需依法办理农用地转用审批手续。根据《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》(国土资发[2014]127号)之规定，养殖禽舍及养殖场内必要的附属场所用地均属于设施农用地，鉴于设施农用地直接用于或者服务于农业生产的用途，其性质不同于非农业建设项目用地，按农用地管理，相关建设无须城乡规划部门颁发乡村建设规划许可证或建设用地规划许可证。所以，本案涉生产设施是不需要办理乡村建设规划许可证或建设用地规划许可证。同时，答辩人在流转的土地上种植蔬菜，花卉，绿化树木也是属于进行农业生产，并不违反土地管理法的相关规定，不需要进行农用地转用，上诉人无权将相关附着物毁损。2.上诉人主张其基于答辩人申请协助拆除没有事实依据，没有证据支撑。上诉人组织相关人员对答辩人的生产经营设施进行拆除，并未提前通知答辩人，答辩人并不知情，更不可能要求政府协助拆除，结合原审庭审查明的情况，在拆除时，答辩人也确实未在现场。上诉人主张基于答辩人申请应该提供相关的证据，否则其主张不能成立。对于上诉人主张的对土地进行平整以及将部分家畜变卖也是基于上诉人违法行为造成的损害，答辩人在能够最小限度内遭受损失的情形下的无奈之举，并不能作为对强制拆除行为的认可，不能以受害人的自救措施行为作为强盗抢劫行为合法的依据。3.上诉人作出行政强制行为没有依照行政强制法及行政处罚法的相关规定，违反法定程序。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第二十六条、第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。以及第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。从以上法律规定可以看出书面形式的催告及制作强制执行决定书是行政机关实施强制执行的必要前置程序。第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人，当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。本案中上诉人未经任何法定程序，直接将答辩人合法占有、使用的房屋实施强制拆除、附着物予以毁损的行为严重违反法律强制性规定。综上，原审认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 根据双方当事人的陈述，二审另查明，被上诉人赵紫雄在租用农田上构建设施、设备，用于经营农家乐，违反了《基本农田保护条例》，属于东瓜镇设施农业项目用地清理整治和大棚房违法用地专项清理整治行动的范围。经东瓜镇政府及社区相关工作人员做工作，被上诉人赵紫雄及其工作人员自行拆除了部分经营设施，处置了部分经营产品，即在一、二审庭审自认2019年4月10日之前，其自行拆除了烧烤区的大棚，清理了桌椅板凳、厨具，处理了饲养的家禽；2019年4月10日当天及之后，其他畜圈、农家乐草坪、景观树及部分种植物等设施被拆除，鱼塘被回填。 归纳诉辩双方当事人主张，本案争议焦点是：1.被上诉人的起诉是否符合行政诉讼法规定的条件，案涉拆除行为是否为被上诉人的行政强制行为；2.案涉行政强制拆除行为是否合法。 针对第一个争议焦点，本院认为，我国行政诉讼法规定，适格的被告应当是作出行政行为的行政机关，行政机关实施的强制拆除行为属于事实行为，行政机关基于行政效率和行政工作目标任务要求，存在未按照法律规定制作并送达行政文书，未告知相对人强拆主体和内容，未遵循法定程序等不依法行政的情形。强制拆除后，根据相对人自身认知并结合强拆照片、信访答复等材料能推定强拆主体的，视为相对人已就强拆主体及是否属于强制行为提供了初步证明材料。原告在起诉时已经提供初步证据证明，被诉行政行为存在且系被告实施，通常认为原告的起诉具有事实依据和明确被告。被告认为原告起诉主体错误或者其未实施所涉行政行为的，应当依法对自己提出的主张提供相应证据，被告在法定举证期限内未提交证据，也未能就被诉行为并非其实施作出合理说明的，人民法院综合分析相对人所列被告为行为主体的初步证据材料，并考虑强拆事实、行政机关职权职责与工作分工等情况，判断相对人起诉的被告是否适格，以及被诉行为是否为被告的行政行为。本案被上诉人赵紫雄起诉时提交的2019年4月14日当天及之后，农家乐部分经营设施设备被拆除的照片、上诉人作出的信访事项办理情况的答复、上诉人工作人员通话录音，应视为被上诉人已就起诉事实、被告主体资格及被诉行政行为是否为被告所为提供了初步证明材料，再结合《东瓜镇设施农业项目和大棚房用地专项清理整治行动工作方案》中明确的责任主体和清理整治范围、期限、目标，能证明案涉行政强制为上诉人东瓜镇政府的行政行为。上诉人认为被上诉人一审起诉不符合法定起诉条件，所诉行为不是行政强制，更不是其所为的上诉理由，因其未提交相关证据予以证明，依法不能成立，本院不予支持。一审对本案起诉条件、被告是否适格的审查认定事实清楚，并无不当。 针对第二个争议焦点，本院认为，加强耕地保护，对以发展设施农业为名违法违规开展非农建设行为进行专项清理整治，是落实最严格耕地保护制度和基本农田制度的重要举措，人民法院应当支持行政机关依法实施专项清理整治的行政行为，但是，行政机关在专项清理整治活动中所实施的行政行为应当符合法律法规规定。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条第一款、第四十四条的规定，行政机关对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当遵循作出行政决定、事先催告、听取当事人陈述申辩并复核、作出强制执行决定、公告，以及送达相关行政文书等法定程序。本案上诉人东瓜镇政府在法定举证期限内未提交证明其行政行为合法的相关证据，视为其对被上诉人的农家乐部分经营设施实施强制拆除的行为没有证据。因上诉人东瓜镇政府无证据证明其实施的强制拆除行为已遵循了法定程序，故一审认定上诉人对被上诉人建（构）筑物及设施强制拆除的行为程序违法，并无不当。同时，本院注意到一审确认上诉人东瓜镇政府于2019年4月10日对被上诉人赵紫雄建设的农家乐进行强制拆除行为违法的表述不准确，根据二审庭审中被上诉人自认其自行拆除了部分经营设施、设备和处理了部分财物的事实，能证明上诉人仅对部分建（构）筑物及设施进行强制拆除，一审认定全部拆除行为违法不妥，但双方对各自拆除的建（构）筑物具体的名称、种类、数量、规格、范围的争议均未提供充分证据证实，对被强制拆除的内容可通过其他途径解决赔偿纠纷时，由双方举证予以证实，在本案中不予查证，为减少当事人诉累和实质性化解行政争议，本院对一审判决结果不作改判。 综上，上诉人东瓜镇政府的上诉请求、事实及理由均不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，审判程序合法，判处正确，二审应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人楚雄市东瓜镇人民政府承担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长 刘 芳 审判员 吴启贤 审判员 杨 洁 二〇二〇年十月二十日 书记员 朱丽娜