上海市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪02刑终459号之一抗诉机关(原公诉机关)上海市静安区人民检察院。上诉人(原审被告人)李骁，男，1983年10月10日出生于上海市，汉族，本科文化，原系上海亨冉投资管理有限公司(以下简称亨冉公司)投资人，户籍地上海市长宁区仙霞西路******，因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月13日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，现羁押于上海市静安区看守所(北部)。辩护人王晓英，上海市锦天城律师事务所律师。辩护人潘思佳，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人(原审被告人)唐俊，男，1982年4月27日出生于上海市，汉族，大专文化，亨冉公司投资人，户籍地上海市户籍地上海市浦东新区川沙镇妙境路******，东新区新川路XXX弄XXX号XXX室，因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月13日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，现羁押于上海市静安区看守所(北部)。辩护人李啟珍，上海市锦天城律师事务所律师。原审被告人刘布，男，1990年7月1日出生于湖北省随县，汉族，本科文化，原系亨冉公司股东、负责人，户籍地湖北省随州市随县小户籍地湖北省随州市随县小林镇天梯陆农技站家属院，年3月13日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，现羁押于上海市静安区看守所(北部)。辩护人徐虹，上海市震旦律师事务所律师。原审被告人周飞，男，1989年1月19日出生于江苏省建湖县，汉族，本科文化，原系亨冉公司股东、负责人，户籍地江苏省盐城市建湖县户籍地江苏省盐城市建湖县新建路**，XXX弄XXX号XXX室，因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月13日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，现羁押于上海市静安区看守所(南部)。辩护人金皓琛，上海市震旦律师事务所律师。上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人刘布、周飞、李骁、唐俊犯非法经营罪一案，于2019年12月31日作出(2019)沪0106刑初1812号刑事判决。上海市静安区人民检察院提起抗诉。原审被告人李骁、唐俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员黄某出庭履行职务，上诉人李骁及其委托的辩护人王晓英、潘思佳，上诉人唐俊及其委托的辩护人李啟珍，原审被告人刘布及上海市法律援助中心为其指定的辩护人徐虹，原审被告人周飞及上海市法律援助中心为其指定的辩护人金皓琛均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市静安区人民法院根据证人王某某、刘某等的证言；亨冉公司、上海泽惠信息技术有限公司(以下简称泽惠公司)的工商资料，中国证券监督管理委员会上海监管局反馈函，相关证券、期货公司出具的证明，相关经营台账、话术单、通话记录、微信聊天记录、银行交易明细、工资单、业务员入金明细表，常住人口基本信息，公诉机关扣押清单等书证，会计鉴定意见书；同案关系人张烨、李发昊、杨林森、卢君、常得俊等的供述及原审被告人刘布、周飞、李骁、唐俊的供述等证据判决认定：2018年3月，刘布、周飞、李骁、唐俊在上海市浦东新区银山路XXX号XXX号楼XXX室以亨冉公司的名义开展非法的场外股权期货经营活动。期间，刘布担任公司法定代表人，全面负责日常经营管理，并负责与泽惠公司的业务联系；周飞负责公司业务人员的招聘与培训；李骁系隐名出资，曾联系泽惠公司商定开展业务合作，并购买用于招揽客户的相关信息资源；唐俊系隐名出资，负责公司运营考核。刘布、周飞、李骁、唐俊未经国家主管机关批准，雇佣张烨、张怡人等人为公司总监，李发昊、杨帅等人为公司业务员(均另案处理)，进行集体培训，指使下属采用电话营销的方式，以低于正规期货交易所的开户及交易条件、帮助客户配资等为诱饵，大肆招揽投资人，通过由真牛公司开发、由泽惠公司实际运营的“金辰期权”等APP平台，进行场外股票期权交易；并同时提供代办开户、行情分析、推荐交易等服务。为此，刘布等人可从泽惠公司处获取投资人入账“期权费”的45％—47％作为介绍返利款。经核查，2018年6月25日至2019年3月8日间，刘布等人以亨冉公司名义非法经营期货业务的数额达人民币2，000万元左右(以下币种均为人民币)。刘布个人获利90万余元，周飞个人获利90万余元，李骁个人获利130万余元，唐俊个人获利130万余元。2019年3月13日，刘布、周飞、李骁、唐俊被公安人员抓获；四人到案后，均能如实供述上述主要事实，并在家属协助下退缴了部分违法所得。上海市静安区人民法院认为，原审被告人刘布、周飞、李骁、唐俊违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，与他人共同非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。各原审被告人如实供述自己的罪行，并在家属协助下退缴了全部或部分违法所得，依法从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款和第六十四条之规定，以非法经营罪判处刘布有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币九十万元；判处周飞有期徒刑五年，并处罚金人民币九十万元；判处李骁判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百三十万元；判处唐俊有期徒刑五年，并处罚金人民币九十万元；被告人刘布应于判决生效后退赔人民币三十八万元，被告人唐俊应于判决生效后退赔人民币二十一万元，连同被告人刘布已经退赔的人民币五十二万元，被告人周飞已经退赔的人民币九十万元，被告人李骁已经退赔的人民币一百三十万元，被告人唐俊已经退赔的人民币一百零九万元以及司法机关扣押的亨冉公司违法收入人民币二百十九万元，均予没收。上海市静安区人民检察院抗诉认为，一审判决对被告人刘布、周飞、李骁、唐俊的个人获利金额认定错误；一审判决基于对各被告人个人获利金额的错误认定，在少计个人获利的情况下，对各被告人判处的罚金刑系适用法律错误；一审认定被告人唐俊个人获利130万余元，而仅判处其罚金90万元，属适用法律错误；一审判决基于错误的事实认定，在少计各被告人个人获利的情况下，作出的追缴、退赔部分判决，亦属法律适用错误。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，依法提出抗诉。上海市人民检察院第二分院认为，一审判决认定被告人唐俊个人获利金额为130万余元系认定事实错误，其违法所得应为150余万元；在认定唐俊的违法所得为130万余元的基础上，对其判处罚金90万元，罚金数额低于其违法所得数额，系在事实认定错误基础上的适用法律错误；同时，一审判决因错误认定了唐俊的违法所得数额，对其判处的追缴退赔数额亦属不当。综上，上海市静安区人民检察院对原审被告人唐俊的抗诉意见正确，应予支持。上诉人李骁辩称，本案应为单位犯罪，其系从犯，不属于情节特别严重，原判量刑过重。其辩护人同意李骁的意见，进一步提出一审判决认定李骁犯罪情节特别严重，属法律适用错误；一审对李骁判处的罚金过高，请求本院对李骁从轻处罚并适用缓刑。上诉人唐俊辩称，其系从犯，不属于情节特别严重，原判量刑过重。其辩护人同意唐俊的意见，进一步提出一审判决认定唐俊犯罪情节特别严重，属法律适用错误；一审对唐俊判处的罚金过高。请求本院驳回抗诉，对唐俊从轻处罚并适用缓刑。原审被告人刘布、周飞对一审判决均无异议，其辩护人均请求本院驳回抗诉、维持原判。经审理查明，上海市静安区人民法院(2019)沪0106刑初1812号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理查明的事实和认定依据与原判相同。本院另查明，2018年9月，上诉人唐俊代上诉人李骁收取了刘布给予的红利款15万元，后唐俊将该款转至李骁指定的李光权的账户。上述事实有相关的银行交易明细等证据证实。本院认为，原审被告人刘布、周飞、李骁、唐俊违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，与他人共同非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重，依法均应予惩处。四名原审被告人如实供述罪行，并在家属协助下退缴了全部或部分违法所得，依法可以从轻处罚。经查，亨冉投资以非法经营场外股权期货业务为主要活动，且公司财产与相关个人财产混淆，故本案不应认定为单位犯罪；上诉人李骁、唐俊系亨冉公司股东，其中李骁负责联系泽惠公司商定开展业务合作，购买用于招揽客户的信息资源，唐俊负责亨冉公司的运营和业务考核等，故从二人的出资比例、利润分配比例以及从事的实际工作来看，二人在本案中均不属于次要和辅助作用，不应认定为从犯；本案的犯罪数额高达2000万余元，4名被告人的违法所得数额高达90-130万余元，应认定为情节特别严重；上诉人李骁的非法所得数额为130万余元，原判对其判处的罚金并无不当。综上，上诉人李骁、唐俊的相关辩解和辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。一审判决根据司法会计鉴定意见，结合4名被告人的供述和辩解，对上诉人唐俊的违法所得数额就低认定为130万余元，并无不当，且就低认定的130余万元违法所得中已经扣除了唐俊代上诉人李骁收取的15万元红利款，故抗诉机关关于唐俊的违法所得应认定为150余万元的意见，不予支持；但一审判决对唐俊判处罚金90万元，属适用法律错误，应予纠正，抗诉机关的相关意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持上海市静安区人民法院(2019)沪0106刑初1812号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第五项，即被告人刘布犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币九十万元；被告人周飞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币九十万元；被告人李骁犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百三十万元；被告人刘布应于判决生效后退赔人民币三十八万元，被告人唐俊应于判决生效后退赔人民币二十一万元，连同被告人刘布已经退赔的人民币五十二万元，被告人周飞已经退赔的人民币九十万元，被告人李骁已经退赔的人民币一百三十万元，被告人唐俊已经退赔的人民币一百零九万元以及司法机关扣押的亨冉公司违法收入人民币二百十九万元，均予没收。二、撤销上海市静安区人民法院(2019)沪0106刑初1812号刑事判决的第四项，即被告人唐俊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币九十万元。三、上诉人(原审被告人)唐俊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百四十万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月13日起至2024年3月12日止；上述罚金款于本判决生效之日起十日内向上海市静安区人民法院缴纳。)本判决为终审判决。审判长  陈姣莹审判员  周广明审判员  李杰文二〇二〇年十月二十八日书记员  李 凤附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……二、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违法国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。