安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖08刑终237号 原公诉机关安徽省太湖县人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪建，男，汉族，1987年9月15日出生，安徽省怀宁县人，初中文化，缝纫工，住怀宁县。因犯盗窃罪于2015年5月22日被安庆市迎江区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万一千元，同年11月10日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月7日被太湖县公安局刑事拘留，同年9月9日经太湖县人民检察院批准逮捕，同日由太湖县公安局执行逮捕。现羁押于望江县看守所。 指定辩护人陶安平，安徽皖宜律师事务所律师。 安徽省太湖县人民法院审理太湖县人民检察院指控原审被告人汪建犯诈骗罪一案，于2020年8月5日作出（2020）皖0825刑初56号刑事判决。原审被告人汪建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2017年上半年，被告人汪建以备注名为“孤独少女”、图像设置为女性的ＱＱ号加入了“安庆人在上海”ＱＱ群，被害人韩某在该ＱＱ群中以为其是女性，于是与其联系并添加其微信。后汪建利用韩某误认为自己是女性，跟其谎称自己名字叫“杨某”，利用其想与自己谈恋爱的心理，先后多次编造自己受伤、妹妹骨折需要钱治疗以及母亲过世需要安装墓碑等虚假理由找韩某“借钱”。自2017年7月11日至2019年2月29日期间，韩某通过其微信（微信号×××）向汪建的微信（微信号×××）转账共计235283.68元；通过支付宝向汪建提供的银行卡（户名杨某、账号62×××83）转账共计132757元；2018年8月15日至2019年2月27日，被告人汪建将韩某身份证信息及银行卡（62×××56）绑定到微信×××上，汪建使用该微信将韩某银行卡的现金直接转账十次共计55520元至其另一微信（×××）上。另被告人汪建通过其微信（×××）向韩某微信（×××）转账9.91元。被告人汪建总共骗取韩某人民币423550.77元，用于个人挥霍、消费。 另查明：被告人汪建于2019年8月6日被公安机关抓获归案。 被告人汪建曾因犯盗窃罪，于2015年5月22日被安庆市迎江区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万一千元，同年11月10日刑满释放。 上述事实，有以下证据证实： 1.书证 （1）受案登记表、立案决定书：证实公安机关依法受案、立案情况。 （2）在逃人员登记/撤销表、抓获经过：证实被告人汪建于2019年6月5日被上网追逃，同年8月6日被安庆市公安局迎江分局刑警大队民警抓获。 （3）汪建的户籍信息：证实被告人汪建的年龄、身份等基本情况，属完全刑事责任能力人。 （4）违法犯罪记录查询证明、刑满释放证明、（2015）迎刑初字第00073号刑事判决书：证实被告人汪建的违法犯罪前科情况。 （5）拘留证、逮捕证等：证实被告人汪建被采取强制措施情况。 （6）太湖县公安局调取证据通知书太公（刑）调证字（2019）260、35号、调取证据清单、韩某卡号为62×××56银行卡、杨某卡号为62×××83银行卡交易明细：证实两个银行卡的流水情况及2018年12月8日韩某在太湖县支行存取款情况，韩某通过支付宝向卡号为62×××83银行卡转账情况。 （7）太湖县公安局调取证据通知书太公（刑）调证字（2019）36号、40号、66号：证实公安机关依法调取两微信号分别为×××和×××自2017年7月1日至2019年3月23日的微信支付记录；韩某的支付宝ＩＤ以及该ＩＤ在2017年7月1日至2018年3月1日之间的交易记录；微信号为×××绑定的身份信息以及2017年7月1日至2019年6月6日之间的微信支付记录。 （8）太湖县公安局扣押决定书、扣押清单：证实公安机关依法扣押被告人汪建持有的苹果及VIVO手机各一部、身份证二张、银行卡四张。 （9）韩某提交的其卡号为62×××56的邮储银行账户交易明细（2018.8.20-2019.2.20）：证实该卡存取款情况。 （10）韩某提交的其卡号为62×××89的招商银行账户交易明细（2017.7.1-2019.2.19）：证实该卡存取款情况。 （11）韩某提交的其卡号为62×××89招商银行账户交易明细（2018.1.4-2018.12.31）：证实该卡存取款情况。 （12）韩某提交的通过支付宝和微信向杨某转账截图：证实韩某向杨某转账情况（与电子数据相互印证）。 （13）韩某提交的其与对方为“杨某”的聊天记录：证实韩某一直以为与其聊天的对方是女性，对方以前向其称自己名叫“杨某”等。该微信名为“杨某”，微信号为×××，绑定的手机号码为173××××5552。 2.证人证言 （1）叶某1的证言：证实其是2016年5月份左右认识汪建。其和汪建在一起的时候，没有看到汪建具体工作，天天都是消费，感觉汪建很有钱。其不认识韩某，也不认识杨某、没有到过新仓镇、没有在新仓接受过别人的现金。汪建使用过的手机号码有155××××3444、173××××5552等，使用的微信号有×××。 （2）叶某2的证言：证实其与汪磊认识的情况，曾把自己的身份证给汪磊买过两次火车票，一次去芜湖，一次去上海。 （3）杨某的证言：证实2015年底左右，其应汪建的要求给了汪建一张自己的邮储银行卡，卡号不记得了。 （4）周某的证言：证实其是“安庆人在上海”ＱＱ群的管理员，其与韩某一起吃过两次饭，但没有在上海七宝老街吃过饭。 （5）李某的证言：证实其于2016年下半年至2018年下半年是“安庆人在上海”ＱＱ群的群主。其没有见过韩某，也没有与韩某一起聚餐过。 （6）汪某的证言（汪建的父亲）：证实汪建的母亲还在世，汪建有两个弟弟，一个妹妹，2017年至2019年12月，汪建的妹妹没有摔伤、骨折住院的情况。 3.被害人韩某的陈述：证实从2017年7月11日至2019年2月份，一个自称叫“杨某”的女子（即被告人汪建）利用其想与她谈恋爱的心理，先后多次编造自己受伤、妹妹骨折需要钱治疗以及母亲过世需要安装墓碑等理由找其借钱。其一共给“杨某”（汪建）转了三四十万块钱。 4.被告人汪建的供述：证实2017年上半年，其以备注名为“孤独少女”、图像设置为女性的ＱＱ号（28×××04）加入了“安庆人在上海”ＱＱ群，韩某在该ＱＱ群中以为其是女性，于是与其联系并添加其微信（微信号为×××、微信名为杨某）。后其利用韩某误认为自己是女性，跟其谎称自己名字叫“杨某”，利用其想与自己谈恋爱的心理，先后多次编造自己受伤、妹妹骨折需要钱治疗以及母亲过世需要安装墓碑等虚假理由找韩某“借钱”。自2017年7月至2019年2月，其共骗取韩某人民币30多万元用于个人挥霍、消费。 5.辨认笔录 （1）叶某2的辨认笔录，证实2019年10月24日，经叶某2混杂辨认后指出2号照片上的男子就是四五年前与其交往了几个月的“汪磊”。2号照片上的男子名叫汪建，即本案被告人。 （2）韩某的辨认笔录：2019年6月11日，经韩某进行混杂辨认后指出，11号照片上的女子就是2017年7月份在上海的一次老乡聚会上认识的自称名叫“杨某”的女子。11号照片上的女子名叫叶某1。 （3）杨某的辨认笔录，证实2019年12月21日，经过杨某混杂辨认后指出6号照片上的男子就是2015年12月份找其借银行卡的人。6号照片上的男子名叫汪建，即本案被告人。 6.视频资料、电子数据（光盘十七张）及情况说明、补充说明、附表证实： （1）韩某微信号为×××的转账流水（2017年7月25日至2019年2月20日），该微信向微信号为×××（汪建）转账共计235333.68元。另韩某微信×××的交易记录在2017年9月20日19时18分向×××转账50元，这一笔交易在交易记录中出现重复，交易单号、交易双方、交易时间等均相同，应予剔除。韩某微信×××向微信×××实际转账235283.68元。 （2）汪建微信×××向韩某微信×××转账9.91元。 （3）韩某支付宝转账记录（自2017年7月11日至2018年2月12日），韩某支付宝向户名为杨某（尾号6883）的邮储银行卡转账132757元。 （4）2018年8月15日至2019年2月27日，汪建将韩某身份证信息及银行卡绑定到微信×××上。期间（2018年12月8日至2019年1月15日）汪建使用×××，将韩某银行卡的现金直接转账十次至×××微信上，共计55520元。 （5）汪建微信号为×××、×××的注册信息及交易流水，从电子数据上看，该微信于2018年8月15日绑定韩某尾号为5756的邮储银行卡，并于2019年2月26日解绑该卡。自2017年7月20日至2019年2月29日，×××向×××转账317421.79元。 （6）从提取的叶某1的手机信息中未发现其与韩某联系信息或与汪建聊天的信息。 （7）从提取的汪建的手机信息中未发现其与韩某聊天的信息或与叶某1聊天的信息，但Ｉｐｈｏｎｅ6ｓ中有登录×××的记录。 （8）提取的韩某的手机信息，其中与“杨某”的聊天记录与韩某提交的打印版一致。 （9）公安机关对被告人、被害人、证人的讯问、询问是依法进行的。 （10）叶某1的颈部照片，证实叶某1的双耳下没有“斑痕”。 原判认为：被告人汪建以非法占有为目的，利用被害人韩某认为其是女性的错误认识，并虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人汪建曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚；被告人多次诈骗，酌情从重处罚。被告人归案后如实供述了其主要犯罪事实，原审庭审中自愿认罪，属坦白，依法可以从轻处罚。综合以上量刑情节，根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人汪建犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币八万元；二、责令被告人汪建自判决生效之日起三十日内一次性退赔其违法所得人民币四十二万三千五百五十元七角七分给被害人韩某；三、作案工具苹果手机、ＶＩＶＯ手机各一部予以没收。 汪建上诉提出：被害人提供的微信转账记录及流水单号截图证据不全面、不真实，导致原判认定的诈骗金额423550.77元与实际金额不符，诈骗金额应为33万元。 辩护人提出：请求二审法院依法从新核定犯罪金额，并认为汪建如实供述犯罪事实，且认罪认罚，一审量刑过重，请求从轻处罚。 经审理查明：原判认定的上诉人汪建犯诈骗罪一案的事实，原判己列举充分证据予以证实，所列证据均经原审庭审示证、质证，查证属实。本院审理期间，上诉人汪建及辩护人就本案的事实未提供新的证据，本院对原判认定的事实及证据均予以确认。 关于汪建提出诈骗金额应为33万元及辩护人认为应依法从新核定犯罪数额的上诉理由及辩护意见。经查，原审法院认定汪建诈骗被害人人民币423550.77元的事实有微信转账截图、支付宝转账截图、银行卡交易明细，被害人韩某的陈述及汪建的供述等证据证实，所列证据之间相互印证，足以认定。汪建所提被害人提供的微信转账记录及流水单号截图证据不全面、不真实并无相关证据证实，故汪建的上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人汪建诈骗公私财物共计人民币423550.77元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。汪建曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内，再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。汪建归案后如实供述主要犯罪事实，原审庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。汪建的上诉理由及辩护人的辩护意见与查明事实不符，不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱祖琴 审判员  方国松 审判员  刘婷婷 二〇二〇年十月十九日 书记员  刘琳璘 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。