四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终1150号 上诉人（原审原告）：夹江县建鑫商品混凝土有限责任公司。住所地：四川省夹江县界牌镇鸣凤村7社。 法定代表人：温力明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐永强，四川坤宏律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川省新万兴瓷业有限公司。住所地：四川省夹江县黄土镇万松村4社。 法定代表人：刘纪明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨波，四川乐嘉（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：四川国远建设工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区一环路北四段**锦通大厦**。 法定代表人：吴建国。 上诉人夹江县建鑫商品混凝土有限责任公司（以下简称建鑫公司）因与上诉人四川省新万兴瓷业有限公司（以下简称新万兴公司）及被上诉人四川国远建设工程有限公司（以下简称国远公司）债权人代位权纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院（2020）川1126民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建鑫公司上诉请求：在原审判决的基础上增加判决478,573元。事实与理由：原判决以新万兴公司已付工程款59,928,540元作为基数计算质量保证金金额是错误的。根据新万兴公司与国远公司2013年11月13日签订的《建设工程施工合同》组成合同文件的《协议书》约定工程总价款69,501,200元，《专用条款》13.1条载明，本合同价款采用固定单价方式确定，因此本工程的总工程款应为69,501,200元。根据双方的质保金提取比例提取的质保金应为3,475,000元，原判决认定工程款未进行结算，以新万兴公司已付工程款作为基数计算质保金，属于认定事实错误。 新万兴公司辩称：建鑫公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，新万兴公司与国远公司并未进行结算，一审认定质保金计算基础的工程款认定错误。应当驳回建鑫公司的全部请求。 新万兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回建鑫公司全部诉讼请求，并承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一审认定事实、适用法律错误。新万兴公司与国远公司并未就案涉工程进行最终结算。一审法院以施工合同约定的付款进度为依据，参照已付工程款数额推算出工程总价，是明显的事实认定错误。1.双方在《专用条款》13.1条明确约定，合同采用固定单价方式，结算以总监理工程师和发包人确认工程量后，由发包人委托的造价咨询公司审计总额进行结算，故案涉工程为约定单价，并非工程总价为固定价格，所以最终工程总价应以实际工程量进行公司审计，以审计总额进行结算，但双方并未最终审计结算。2.合同《专用条款》16条明确约定，工程审计结束，全部审计归档资料移交完毕后10日内付至工程结算总价中应付工程款的95%，工程结算总价中应付工程款的5%作为质保金，质保金支付按照《房屋建筑工程质量保修书》的约定执行。本案工程在建设工程中，国远公司多次出现资金断裂，工程延期，新万兴公司作为发包人因此卷入过多起诉讼纠纷和执行，新万兴公司为保障工程顺利竣工验收，工程款支付并没有以本合同约定的进度进行付款，因此工程最终竣工验收后，新万兴公司实际支付款项达到应付款项的多少，是否超比例支付，在双方没有审计前均不能确定，因此国远公司是否对次债务人新万兴公司还享有债权，是否还应退还工程总价款5%的质保金，应当在工程审计结算后才能确定。3.根据《建设工程质量管理条例》的规定，案涉工程地基基础和主体结构工程约定的质保年限为50年。对主体部分质保金虽没有约定数额，但国远公司对此至少承担50年的质保期，而国远公司现在已经处于找不到人负责的状态，若今后主体出现质量问题，以目前国远公司的经营状况，新万兴公司有足够理由怀疑国远公司不能履行对主体结构至少50年的质保义务，因此新万兴公司有权依据《合同法》第六十八条行使不安抗辩权，中止履行返还质保金。 建鑫公司辩称：新万兴公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，应当予以驳回。 国远公司未答辩。 建鑫公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令新万兴公司向建鑫公司支付工程质量保证金3475000元；二、本案诉讼费用由新万兴公司承担。事实和理由：2013年11月11日，新万兴公司与第三人签订（2013）XWX基字第079号四川省新万兴瓷业有限公司时代米罗1期建筑工程项目《建设工程施工合同》，合同约定由第三人承建新万兴公司位于夹江县漹城镇工农村4社“时代米罗工程项目1期1#楼、4#楼、5#楼、8#楼”工程，工程总价款69501200元，其中总价款的5%为质量保证金即3475000元（69501200元×5%）。质量保修书约定建筑电气排水的质量保修期为两年，《建设工程质量保证金管理办法》规定责任期一般为一年，一般不超过两年。工程质量保修书载明的竣工验收日期为2015年5月8日，根据双方的约定，除了基础的保修期50年没有满之外，其他的质量保证金已过履行期。2013年10月18日，建鑫公司与第三人签订《预拌混凝土供应合同》合同约定由建鑫公司向第三人承建的上述工程供应混凝土。后因第三人未付清建鑫公司供应的混凝土款，2017年10月24日，建鑫公司向夹江县人民法院提起诉讼。2018年5月10日，夹江县人民法院以（2017）川1126民初1434号《民事判决书》判决如下：“新万兴公司四川国远建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付建鑫公司夹江县建鑫商品混凝土有限责任公司货款5449755元。……本案案件受理费102166元，由新万兴公司四川国远建设工程有限公司负担88606元，第三人四川雷力建设有限公司负担13560元；保全费5000元由新万兴公司四川国远建设工程有限公司负担。”2018年10月16日，建鑫公司向夹江县人民法院申请强制执行。因第三人暂无可供执行的财产，2019年3月4日，夹江县人民法院以（2018）川1126执563号《执行裁定书》裁定终结本次执行程序。第三人国远公司一直处于吊销状态，且债务到期后没有履行还款义务，质保金到期后也未向新万兴公司催收，基于以上事实建鑫公司有权行使代位权。 一审法院经审理查明：2013年11月13日，新万兴公司与第三人签订（2013）XWX基字第079号四川省新万兴瓷业有限公司时代米罗1期建筑工程项目《建设工程施工合同》，组成合同文件的《协议书》约定由第三人承建新万兴公司位于夹江县漹城镇工农村4社“时代米罗工程项目1期1#楼、4#楼、5#楼、8#楼”工程，地上建筑面积约56240㎡，地下建筑面积约11110㎡，工程总价款69501200元。组成合同文件的《专用条款》第13.1条载明：本合同价款采用固定单价方式确定。结算时依据《全国工程量清单计价规范GB50500-2008工程量计算规则》、《四川省2009建设工程工程量清单计价定额》、《四川省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》及相关规定套用相应定额、中标《工程量清单计价书》，经总监理工程师和发包人确认工程量后由发包人委托的造价咨询公司审计总额进行结算。第16条载明：……，工程审计结束、全部审计归档资料移交完毕后10日内付至工程结算总价中应付工程款的95%，工程结算总价中应付工程款的5%作为质保金，质保金支付期按《房屋建筑工程质量保修书》的约定执行（不计利息）。第16.2条（1）载明：工程进度款支付节点均指每幢都应到达才支付的节点。每次付款前，乙方（国远公司）均需提交等额建安税发票。合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定：承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任；质量保修期：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；质量责任期（质量保证金退还期）：由于本工程质量保修期为2-5年，鉴于少部分如屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，故工程部分质量保证金退还期限为质保期满24个月，其中50万元作为防水、防渗漏项目的质保金，质保期满5年且工程质量无瑕疵后退还。质保期满后，发包人应退还剩余的质量保证金（不计息）。2015年5月8日，该工程完工，并于2015年12月18日经竣工验收合格。2017年7月20日，第三人国远公司向新万兴公司出具委托书，载明：“我公司承建的时代米罗一期1#4#5#8#楼保修期为二年，由于我公司该项目部已经不存在，保修期内出现个别质量缺陷，特委托贵公司物业部门代为处理，所需费用的支付从一期质量保证金中扣除。”后新万兴公司对工程存在的质量问题进行维修并支付了维修费用95080元。 2018年5月10日，该院对建鑫公司与国远公司、宋长军、李崇文及第三人四川雷力建设有限公司买卖合同纠纷一案作出（2017）川1126民初1434号民事判决书，判决国远公司于判决生效之日起三十日内支付建鑫公司货款5449755元。该判决生效后，建鑫公司于2018年10月16日向该院申请强制执行，申请执行标的额为6765468.56元。因国远公司现暂无可供执行的财产，该院于2019年3月4日作出（2018）川1126执563号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。 根据新万兴公司提交的工程款付款明细，新万兴公司认可截止2017年4月30日已支付第三人工程款59925540元，其中2015年6月27日至2016年4月28日支付的工程款为17258540元，于2017年4月30日支付垃圾清理费7000元。此外，根据新万兴公司提交的2018年6月10日的网上银行电子回单，新万兴公司还支付第三人工程款1万元。 一审法院认为：根据双方的诉辩意见，双方的争议焦点为：一、第三人对新万兴公司是否享有3475000元的工程质保金债权；二、防水防渗漏工程质保期是否已经届满；三、新万兴公司主张的两项抗辩权是否成立。1.新万兴公司向第三人退还质保金的条件是否必须以对方交付发票为前提；2.新万兴公司主张其垫付109825元维修费用是否成立，是否应该在质保金中扣除；四、建鑫公司的诉讼请求是否成立。 关于争议焦点一。根据新万兴公司与第三人签订的《建设工程施工合同》第13.1条的约定，合同所涉工程价款采用固定单价方式确定，经总监理工程师和发包人确认工程量后由发包人委托的造价咨询公司审计总额进行结算。可见，该合同价款需要根据双方约定进行结算后确定。虽然新万兴公司主张其和第三人未对工程价款进行最终决算，但根据新万兴公司提交的工程款付款明细及2018年8月10日的网上银行电子回单，新万兴公司已经向第三人支付了一定数额的工程款，该部分工程款是确定的，其所对应的质保金也是确定的。新万兴公司主张其已付工程款为59925540元，因工程款付款明细所载2017年4月30日的垃圾清理费7000元显然不属于工程款，应予以扣除。2018年8月10日网上银行电子回单明确载明系工程款，该10000元应计入已付工程款。故已付工程款总额为59925540元-7000元+10000元=59928540元。根据双方约定的质保金提取比例，该部分工程款对应的质保金为59928540元×5%=2996427元。故第三人对新万兴公司享有2996427元的工程质保金债权。新万兴公司主张为保证工程如期完工，存在提前支付的情况，甚至可能质保金都已经支付。首先，工程完工时间为2015年5月8日，在此之后新万兴公司支付了17258540元工程款，与其陈述的为保证工程如期完工，质保金可能提前支付相互矛盾；其次，根据新万兴公司提交的委托书和维修费用支付凭证，新万兴公司和第三人一致认可质保期内因工程质量问题发生的维修费用在质保金扣除，表明新万兴公司提留了工程质量保证金；第三，新万兴公司主张为保证工程如期完工，质保金可能已经支付，不符合常理和交易习惯。并且在工程款尚未结算情况下，其主张质保金可能支付也缺乏相应依据；第四，从付款明细看，两年质保期届满后，新万兴公司未向第三人支付过款项。综上，对新万兴公司的该项抗辩主张该院不予采纳。 关于争议焦点二。根据《房屋建筑工程质量保修书》，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，自工程竣工验收合格之日起计算。工程竣工验收合格时间为2015年12月18日，防水防渗漏工程部分质保期应于2020年12月18日届满。故防水防渗漏工程部分的质保期尚未届满。 关于争议焦点三。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条第一款“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规定，新万兴公司有权向建鑫公司行使该两项抗辩权。1.关于新万兴公司向第三人退还质保金的条件是否必须以对方交付发票为前提的问题。从新万兴公司的主张看，其行使的是《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的后履行抗辩权。后履行抗辩权是指在双务合同中，双方约定了履行义务的先后顺序，在先履行义务一方未按约定履行之前，后履行义务一方有权拒绝其履行要求。此处的义务是指合同的主给付义务。本案中，虽然新万兴公司和第三人签订的《建设工程施工合同》第16.2条第一款约定“每次付款前，乙方均需提交等额建安税发票”，但在建设工程施工合同中提供发票不属于承包人的主合同义务，因此，在第三人未提交发票的情况下，新万兴公司不享有上述规定的后履行抗辩权，即新万兴公司不能以此为由对抗要求其支付工程款的请求权。故新万兴公司的该项抗辩主张不能成立，但不影响新万兴公司依据合同要求第三人提交发票的权利。2.新万兴公司主张其垫付109825元维修费用是否成立，是否应该在质保金中扣除的问题。如前所述，根据新万兴公司提交的证据，该院对质保期内发生的维修费用95080元予以确认。《房屋建筑工程质量保修书》明确约定，承包人在质量保修期内承担本工程的质量保修责任。第三人提交给新万兴公司的委托书明确载明，保修期内出现的个别质量缺陷，委托新万兴公司代为处理，所需费用从一期质保金中扣除。故质保期内发生的维修费用95080元应当在质保金中扣除。 关于争议焦点四。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。本案中，根据该院（2017）川1126民初1434号民事判决书和（2018）川1126执563号执行裁定书，第三人国远公司对建鑫公司负有到期债务5449755元未履行。根据新万兴公司和第三人关于退还质保金的约定，2年期质保金退还期限已于2019年12月18日届满，但第三人一直怠于向新万兴公司主张该项债权，根据上述法律规定，建鑫公司有权在其债权范围内代为行使第三人对新万兴公司享有的该项到期债权。第三人对新万兴公司享有的工程质保金债权为2996427元，扣除双方约定的尚未到期的防水工程部分的质保金500000元和新万兴公司代为垫付的维修费用95080元，尚余2401347元，新万兴公司应当向建鑫公司支付。 依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，该院判决：新万兴公司于本判决生效后十日内代第三人国远公司向建鑫公司代偿债务2401347元。案件受理费34600元，公告费600元，合计35200元，由建鑫公司负担10912元，新万兴公司负担24288元。 二审中，建鑫公司提交（2017）川1126民初1434号民事裁定，拟证明建鑫公司在与国远公司的诉讼中保全了国远公司在新万兴公司的应收款1100万元，直到建鑫公司申请执行时新万兴公司才提出异议，足以证明在当时双方之间工程款至少有1000余万元。新万兴公司对该证据三性认可，不认可证明目的。本院认为该材料与本案争议的质保金无关联性，本院不予采信。 二审中，建鑫公司及新万兴公司对一审文书中事实认定均无异议。一审文书中认定新万兴公司已付国远公司工程款总额59928540元，二审中新万兴公司对该事实予以认可。 前述事实有当事人陈述在案为证。二审其余查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一审确定的新万兴公司与国远公司之间的质保金金额是否错误？建鑫公司上诉认为质保金应当按照新万兴公司与国远公司签订的《建设工程施工合同》约定的合同总价确定。本院认为，新万兴公司与国远公司签订的《建设工程施工合同》所附《专用条款》13.1条明确约定该合同为固定单价合同，该合同还明确约定了工程款结算方式，因此前述《建设工程施工合同》工程款不能以合同约定总价来确定，故建鑫公司主张前述《建设工程施工合同》总价应当为合同约定的69,501,200元，并且应当按该总价计算质保金的主张不符合《建设工程施工合同》约定，本院不予支持。 新万兴公司上诉认为一审法院参照已付工程款数额推断工程总价属于事实认定错误，二审中经本院核实，新万兴公司自认一审文书中并未有推算工程总价的事实。新万兴公司上诉认为与国远公司并未结算，一审法院以已付工程款为基础计算质保金错误。本院认为，根据新万兴公司与国远公司之间签订的《建设工程施工合同》，结算以总监理工程师和发包人确认工程量后，由发包人即新万兴公司委托的造价咨询公司审计总额进行结算，因此新万兴公司在结算中负有主动性义务，并且根据一审查明事实，双方工程在2015年竣工验收，在2017年新万兴公司与国远公司还因为房屋质量及维修问题进行交涉，在此情况下，新万兴公司与国远公司仍未进行结算，双方对结算事项至今未能完成明显具有怠于履行的情形，在此情况下，一审法院以新万兴公司自认的已付工程款为基数，扣除已发生的维修费用等，按合同约定比例计算质保金并无不当。新万兴公司还认为房屋主体质保期为50年，在国远公司已经找不到人的情况下，新万兴公司有权行使不安抗辩权，中止质保金对退还。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。……发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”的规定，新万兴公司与国远公司《建设工程施工合同》约定的质保期分为两部分，一部分是已届满的2年期质保金，一部分尚未届满的5年期质保期，对5年期质保金合同约定为50万元质保金，一审法院对该部分金额在应当返还质保金中予以了扣除，符合双方合同约定和前述司法解释规定，一审法院该处理方式并无不当。新万兴公司主张的房屋主体质保金50年，根据前述司法解释的规定，是混淆了质保金期限和国远公司作为承包人的工程保修义务期限，属于新万兴公司自身法律理解错误。因此新万兴公司的上诉理由均不能成立。 综上所述，建鑫公司与新万兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，夹江县建鑫商品混凝土有限责任公司缴纳的8478元，由夹江县建鑫商品混凝土有限责任公司负担；四川省新万兴瓷业有限公司缴纳的30771元，由四川省新万兴瓷业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 霞 审 判 员  吴维维 审 判 员  张图亮 二〇二〇年十月二十一日 法官助理  荆 勤 书 记 员  王文婷