广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16461号上诉人（原审被告）：张海欣，女，1992年11月10日出生，汉族，住广东省海丰县。委托诉讼代理人：陈羡玲，广东悦信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李丹辉，男，1991年9月26日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：吴文生，广东法穗律师事务所律师。原审第三人：广州市增城穿越美食店，住所地广东省广州市增城区荔城街华商学院会议中心首层。经营者：周世刚。上诉人张海欣因与被上诉人李丹辉、原审第三人广州市增城穿越美食店（以下简称穿越美食店）合伙协议纠纷，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初1990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张海欣委托诉讼代理人陈羡玲，被上诉人李丹辉委托诉讼代理人吴文生到庭参加诉讼。原审第三人穿越美食店经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。张海欣上诉请求：撤销一审判决第一项，改判张海欣向李丹辉支付5971.955元且无需支付利息。事实与理由：（一）李丹辉一审提交的“汤粉饭”的外卖数据的证据5不能反映“汤粉饭”真实的营业额，一审法院未能依照法定程序，全面、客观的审核该证据的情况下直接就采信该证据，违反了证据的审核认定相关规定，请二审法院不予采信。首先，该证据是李丹辉单方提交的打印文件，形式、来源都不符合法律规定，证据内容的真实性也无从考究。其次，通过与案涉其他三间店铺的经营业绩对比，“汤粉饭”的外卖数据高的离谱，不能反映“汤粉饭”真实的营业情况。最后，关于“汤粉饭”的营业情况，李丹辉是一清二楚的，9-11月的营业额及应得分红，张海欣每月都制作表格通过微信发给李丹辉核对，李丹辉连续领取没有提出任何异议。（二）一审法院不认可张海欣提出的“招商提点”经营成本，违背了事实。根据分红表格及双方9-11月的分红情况来看，每个月都会产生并且会扣除固定的经营成本“工资”“招商提点”“水电费”，因所谓的“招商提点”其实就是双方为了顺利经营管理案涉店铺而对外打点关系的费用，基于“招商提点”的性质，是不能留有证据、票据等支付痕迹的，避免引起不必要麻烦。但从9-11月份的分红计算来看，可以证明“招商提点”确实每一个月都会产生的固定成本。李丹辉辩称，（一）“汤粉饭”数据是真实的，应当予以采信，如果张海欣认为数据错误，应该拿出其自己数据，因为汤粉饭一直是张海欣经营。（二）关于招商提点的问题，在一审过程中，李丹辉已经做出了回应，不认为是经营成本。原审第三人穿越美食店未到庭表明意见。李丹辉向一审法院起诉请求：1.张海欣向李丹辉支付分红款93843.44元及利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款日止）；2.诉讼费由张海欣负担。一审诉讼过程中，李丹辉变更第一项诉讼请求为：张海欣向李丹辉支付80021.7元及利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款日止）。一审法院经审理查明：李丹辉与案外人周某刚、吴某佳于2017年8月20日签订《合伙经营协议》，约定合伙经营华商雅岛英皇茶店，由李丹辉持股40%，周某刚持股30%，吴某佳持股30%。后周某刚于2017年11月3日将其持有的30%股份转让给李丹辉，吴某佳于2018年6月1日将其持有的30%股份转让给张海欣，张海欣已付清转让款给吴某佳。股份变更后，至2018年6月1日，李丹辉持有华商雅岛英皇茶店股份70%，张海欣持有华商雅岛英皇茶店股份30%，原、张海欣按持股比例分红。张海欣与吴某佳于2018年9月28日签订“广东财经大学华商学院内华商雅岛英皇茶店股权转让协议书”，该协议书有关内容：“吴某佳于2018年6月1日将其持有华商雅岛英皇茶店的30%股份转让给张海欣张海欣，由于情势变更，吴某佳承诺张海欣的华商雅岛英皇茶店三年经营承权不能实现，经双方协商一致，吴某佳同意以160000元受让张海欣持有的雅岛英皇茶店30%股权，吴某佳同意张海欣继续经营雅岛英皇茶店至2018年下半年学期末，张海欣继续经营雅岛英皇茶店期间产生的费用由张海欣承担，产生的收益由张海欣享有等等”。根据协议书，至2018年12月31日，雅岛英皇茶店产生的收益由张海欣享有。李丹辉、张海欣共同协商后，同意将华商雅岛英皇茶店分租，由张海欣以其名义分别与付某秀、黄某、成某俊签订租赁协议。张海欣与付某秀签订租赁协议约定，按营业额21%提点收取租金，付某秀租赁后经营“鸡公煲”；张海欣与黄某签订租赁协议约定按营业额22%提点收取租金，黄某租赁后经营“水吧”；张海欣与成某俊签订租赁协议约定，约定租金一年分三次付，每次付60000元，成某俊租赁后经营“私房猫”。“汤粉饭外卖”没有签订租赁协议，按营业额21%提点收取租金。李丹辉收取“鸡公煲”2018年12月的营业额提点12736元，张海欣收取“鸡公煲”2018年12月的营业额提点29852元。双方未就收取的12月营业额提点进行结算分红。李丹辉、张海欣双方均未收取“鸡公煲”2019年1月的营业额提点。李丹辉提交的“汤粉饭”导出数据显示“汤粉饭”营业额：9月87890.65元、10月122122.23元、11月125014.99元。“汤粉饭”2018年9至11月的租金，李丹辉、张海欣已按15874元结算。张海欣确认未付李丹辉水吧分红3477.6元。张海欣在2018年12月27日向华商E家缴纳了水电费15240.35元。李丹辉提交了与张海欣的微信聊天记录作为本案证据，张海欣亦在李丹辉提交的微信聊天记录中截取了涉及分红结算的表格作为证据提交，其中九月份支出：人工4000、招商提点2500、水电费7839等；十月份支出工资4000、招商提点2725、九月水电15303.4、网络费两个月400等；十一月支出：工资4000、招商提点4860、十月份水电16480.63、网络费400等。一审庭审中，李丹辉依据“鸡公煲”经营者付某秀的证明主张张海欣虚构运饭成本，依据“私房猫”经营者成某俊口头告知主张每月租金12500元，及张海欣已经收取2018年12月至2019年1月的租金。另外，李丹辉只认可水电费支出，不认可其他经营成本。张海欣则不认可该证明，认为付某秀应出庭作证且提供支付凭证，认为李丹辉主张张海欣已收取“私房猫”2018年12月至2019年1月的租金亦应该提供支付凭证，坚持扣除水电费、工人工资、招商提点等经营成本。一审法院认为，李丹辉、张海欣合伙经营华商雅岛英皇茶店，后经双方协议一致将店铺分租，约定李丹辉、张海欣按股权比例7:3分红，双方应按约履行。《租赁协议》约定“私房猫”月租15000元，但在实际履行中，双方已另行口头约定租金，李丹辉庭审中称“私房猫”每月租金12500元，且张海欣已经收取了私房猫2018年12月-2019年1月的租金，张海欣则称“私房猫”每月租金12000元，并未收取私房猫2018年12月-2019年1月的租金。李丹辉称“私房猫”每月租金12500元及张海欣收取了“私房猫”2018年12月、2019年1月的租金，仅凭“私房猫”经营者成某俊口述，未提交租金支付依据，一审法院不予采信；根据李丹辉、张海欣的微信聊天记录，一审法院对张海欣陈述“私房猫”每月租金12000元予以采信。张海欣认为支付了招商提点3790元，要求按支出扣除，但无提供已支付招商提点的依据，一审法院不予采纳。根据案件情况并结合李丹辉、张海欣的陈述，一审法院核得未扣除的经营成本17040.35元：1、水电费：15240.35元。依据张海欣提交的微信缴费记录核得；2、清结工工资1800元。根据2018年9-11月的“成本结算表”结合微信转账记录，一审法院认定清结工工资1800元。根据案件情况并结合李丹辉的诉讼请求，一审法院核得张海欣未支付给李丹辉的分红项目如下：1、“鸡公煲”17075.6元。①李丹辉认为“鸡公煲”2018年9月至11月的总营业额是80727元，张海欣虚报营业额是78753元，差额的1974元的70%是李丹辉应得的分红，但未提供有关营业额的依据，一审法院不予采信；②李丹辉确认收取2018年12月的营业额提点12736元，张海欣确认收取2018年12月的营业额提点29852元，租金共42588元，按李丹辉占70%计得29811.6元，故张海欣应支付17075.6元（29811.6元-12736元）；③李丹辉主张张海欣虚构“鸡公煲”的运饭成本，仅有“鸡公煲”经营者出具的证明，但付某秀未出庭作证，且李丹辉未提供支付凭证，依据不足，一审法院不予采信。2、“汤粉饭”38137.30元。李丹辉提交的“汤粉饭”导出数据显示“汤粉饭”营业额9月87890.65元、10月122122.23元、11月125014.99元，合计335027.87元。按营业额21%提点收取租金计得70355.85元，李丹辉、张海欣已按15874元分红，差额为54481.85元。按李丹辉、张海欣占股比例7:3分红，张海欣应付李丹辉38137.30元。3、“水吧”3477.6元。李丹辉主张张海欣未付分红3477.6元，张海欣予以确认。综上，一审法院核得张海欣未支付给李丹辉的分红58690.5元，扣除李丹辉应承担的经营成本11928.24元（17040.35元×70%），张海欣尚应支付李丹辉46762.26元（58690.5元-11928.24元）。鉴于直至李丹辉起诉之日即2019年2月14日，张海欣仍未履行支付义务，应承担迟延履行的责任，支付资金占用期间的利息。李丹辉主张利息从起诉之日起按同期同类人民银行贷款利率计算，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、张海欣于本判决发生法律效力之日起十五日内支付分红款46762.26元及利息（利息以所欠款项数额为基数，从2019年2月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清款日止）给李丹辉；二、驳回李丹辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2146元，由李丹辉负担1073元，张海欣负担1073元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的二审争议焦点是“汤粉饭”真实的营业额数额以及张海欣所述“招商提点”经营成本是否真实存在。第一，李丹辉提交的“汤粉饭”导出数据显示“汤粉饭”营业额9月87890.65元、10月122122.23元、11月125014.99元，合计335027.87元。张海欣对此数据的真实性不予认可，但未提供其他可以推翻上述数据的证据。同时，张海欣称其之前每个月在微信中发给李丹辉的表格核对，李丹辉当时均未提出异议且收取分红，故应以微信中表格里提点的数额反推营业额，即使李丹辉导出的“汤粉饭”数据真实，也仅应采纳T（即代表汤粉饭）字母开头的营业额。经审查，张海欣和李丹辉之间的聊天记录显示，两人合作初始基于合作关系李丹辉十分信任张海欣，在未到场核对实际营业额的情况下完全相信并认可张海欣自行制作的每月开支收入表格，但在合作后期，李丹辉发现张海欣制作的表格可能造假，于是前去出租场地从“汤粉饭”商家电脑中导出营业额数据且展示给张海欣看，并表示保留追加张海欣法律责任的权利。由此看出，李丹辉导出的“汤粉饭”营业额数据应为真实可信的，张海欣之前自行制作的表格确实存在与实际经营情况不符的情形。故本院认可李丹辉导出的“汤粉饭”的营业额数据。第二，张海欣所述不能保留支付痕迹的招商提点支出，因无证据证明，且李丹辉对此不予认可，本院不予支持。综上，张海欣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费819.75元，由张海欣负担。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 刘革花审判员 李 爽二〇二〇年十月二十八日书记员 沙宇航黄旖旎