安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖02刑终123号抗诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。原审被告人张涛，男，1984年7月21日出生，汉族，初中文化，驾驶员，户籍地安徽省芜湖市弋江区，经常居住地安徽省芜湖市弋江区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年1月22日被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年2月7日由芜湖市镜湖区人民检察院决定不批准逮捕，次日由芜湖市公安局镜湖分局释放并变更强制措施为取保候审，2019年1月4日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，同年4月22日被芜湖市镜湖区法院取保候审。2019年5月15日由芜湖市镜湖区法院决定逮捕，并于2019年5月20日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人邱铭，安徽仝人律师事务所律师。辩护人朱麟，安徽仝人律师事务所实习律师。安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理安徽省芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人张涛犯贩卖毒品罪一案，安徽省芜湖市镜湖区人民法院于2019年5月20日作出（2019）皖0202刑初180号刑事判决，宣判后，原审被告人张涛不服上诉至本院，本院经开庭审理后于2019年9月4日裁定撤销原判，发回重审。芜湖市镜湖区人民法院经过重审，于2020年3月19日作出（2019）皖0202刑初350号刑事判决，宣判后，芜湖市镜湖区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员赵某、检某出庭履行职务。原审被告人张涛因疫情防控需要，通过远程视频方式参与庭审，原审被告人张涛的辩护人邱铭、朱麟到庭参加诉讼。案件审理期间，芜湖市人民检察院于2020年7月10日以补充侦查为由提出延期审理建议，本院同意其申请并重新计算审理期限。因本案案情复杂，经安徽省高级人民法院批准，本案延长审理期限两个月。本案现已审理终结。原判认定：1、2017年12月7日，被告人张涛通过微信转账方式收受吸毒人员陈某购毒款600元，在本市长江中路长江湾一号小区附近将毒品甲基苯丙胺约0.3克交付给陈某。认定上述事实并经庭审质证的证据如下：（1）提取笔录及微信转账记录，证明2017年12月7日，吸毒人员陈某向被告人张涛转账600元。随后，被告人张涛向“鬼”（梁某）微信转账500元。（2）辨认笔录，证明吸毒人员陈某辨认出向其贩卖毒品的被告人张涛。（3）证人陈某的证言，证明其与张涛、许某都是同事，其听许某说被告人张涛能拿到毒品。2017年12月7日晚上六时左右，其打电话向张涛购买毒品。过了一会，张涛让其转账600元。当晚九时左右，张涛电话和其约定在本市长江湾一号小区门口见面，张涛给其一小袋冰毒，大约0.3克。（4）被告人张涛的供述与辩解，证明2017年12月7日其帮同事陈某在“鬼”处购买过毒品。陈某微信转了600元，收钱后其乘车到了澳然天成酱味观门口，“鬼”给其一包冰毒约0.3克，其拿到冰毒后立马微信转给“鬼”500元，还给了100元现金。然后其联系陈某在长江湾一号大门口的马路边上将冰毒交给陈某。2、2018年1月13日，被告人张涛通过微信转账方式收受吸毒人员许某购毒款500元，在本市长江中路长江湾一号小区附近将毒品甲基苯丙胺约0.3克交付给许某。一审认定上述事实并经庭审质证的证据如下：（1）提取笔录及微信转账记录，证明2018年1月13日，吸毒人员许某向被告人张涛转账500元。（2）辨认笔录，证明吸毒人员许某辨认出向其贩卖毒品的被告人张涛。（3）证人许某的证言，证明2018年1月13日晚上下班后其找张涛购买毒品，并通过微信转账500元给张涛。当晚十时左右，张涛电话和其约定在本市王家巷路口博兰泽大公馆门口见面。张涛在车中给其一小袋冰毒，大约0.3克。（4）被告人张涛的供述与辩解，证明2018年1月13日其帮许某在“鬼”处购买过毒品。一审另查明，被告人张涛系吸毒人员。（1）2017年8月某日，被告人张涛在本市镜湖区宝文市场门口以600元的价格从贩毒人员梁某（已判决）处购买毒品甲基苯丙胺约0.4克。（2）2017年11月11日，吸毒人员许某微信转账给被告人张涛购毒款1200元，其中600元为许某个人购毒款。被告人张涛联系贩毒人员梁某后与许某一起在本市鸠江区齐落山路酱味观饭店门口以1500元的价格购买毒品甲基苯丙胺1克多。取得毒品后，被告人张涛开车与吸毒人员许某一起来到本市长江湾小区后面的长江大埂上共同吸食毒品。（3）2017年12月15日，吸毒人员许某微信转账给被告人张涛购毒款600元，其中300元为许某个人购毒款。被告人张涛联系贩毒人员梁某在本市鸠江区齐落山路酱味观饭店门口以500元的价格购买毒品甲基苯丙胺约0.5克。取得毒品后，被告人张涛与许某来到本市长江湾小区后面的长江大埂上共同吸食毒品。一审法院认定上述事实由经庭审质证的刑事判决书、提取笔录及微信转账记录、辨认笔录、证人梁某的证言、证人许某的证言、被告人张涛的供述与辩解，辨认现场笔录等证据予以证明，足以认定。原判认为：被告人张涛违反国家毒品管理规定，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺约0.6克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的部分犯罪事实及罪名成立。被告人张涛到案后能如实供述基本犯罪事实，予以从轻处罚。被告人张涛因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年1月22日被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年2月7日由芜湖市镜湖区人民检察院决定不批准逮捕，次日由芜湖市公安局镜湖分局释放并变更强制措施为取保候审，应予折抵刑期18日。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。二、违法所得人民币一千一百元予以追缴。安徽省芜湖市镜湖区人民检察院抗诉称：一、该判决证据采信错误，理由如下:1.该判决错误采信了证人许某的证言。证人许某在案发后在公安机关的两次证言与张涛的供述都能够相互印证。在本案发回重审的庭审期间，证人许某改变证言，但是其未提出在公安机关受到刑讯逼供，对在公安机关的供述当庭表述为属实，未对当庭改变的证言做出合理解释。且许某改变后的证言与其他证据相互矛盾，一是许某改变后的证言表述毒品金额与查证的实际金额不符。二是许某改变后证言所表述的毒品数量与张涛和贩毒人员梁某供述的毒品数量均不一致，说明证人许某关于购买毒品的数量的证言不属实。三是公安机关对许某改变后的证言进行核实，发现许某对其所谓与张涛一同前往购买冰毒时车辆停放的地点与张涛的供述不一致。综上，该判决对许某的证言采信不准确，应当采信证人许某在公安机关的证言，即其当日未与张涛一起开车前往购买毒品。2.该判决错误采信了被告人张涛的供述与辩解。张涛在公安机关侦查期间的6次供述，均稳定一致，且张涛对本院起诉书指控的第一、三起事实的供述均与本院起诉书指控的一致。被告人张涛在公安机关从未提出其购买毒品的过程中，吸毒人员许某与其一同前往。在本案发回重审庭审期间，被告人张涛也未有上述辩解，被告人张涛的供述与其在公安机关侦查期间的多次稳定供述不一致。因此该判决采信被告人当庭翻供的供述，没有足够的法律依据，属于错误的采信了被告人张涛的供述与辩解。二、该判决事实认定错误。该判决基于错误的证据采信，认定第一起和第三起贩毒事实不属于贩毒，而是共同购买吸食，属于事实认定错误。本院认为，应当依法认定本院起诉书中指控的第一起和第三起事实属于贩毒毒品的犯罪行为。三、该判决贩毒数量认定错误。本案中，没有证据证实有吸毒情节的贩毒人员张涛该次购买的0.4克冰毒没有用于贩卖，因此该次购买的0.4克冰毒应当计入贩卖毒品的数量。该判决书没有计入贩毒数量，系数量认定错误。四、该判决对被告人张涛认定为坦白属于情节认定错误。1、被告人张涛没有如实供述自己的罪行。2、被告人张涛当庭没有如实供述其犯罪事实。综上不应当认定坦白。五、该判决对被告人张涛的量刑不当。该判决基于错误的事实认定，贩毒次数认定错误，降低了基准刑；贩毒数量0.4克没有认定，降低了贩毒数量；错误的认定了坦白情节，错误的予以了从轻处罚。上述认定错误，导致了对被告人张涛的量刑不当。综上，一审法院证据采信错误、事实认定错误、贩毒数量认定错误、情节认定错误、量刑不当。特提出抗诉，请依法判处。原审被告人张涛及其辩护人辩护称：一、关于购买毒品的金额问题。抗诉机关认为许某改变后的证言中称，“其2017年11月11日与张涛一起购买的是1200元的毒品，与查证的实际为1500元不符。”关于这一点，辩护人认为并不矛盾。2017年11月11日，许某通过微信转账1200元给张涛购买毒品，其中600元系带张涛垫付，另外张涛还加上自己的300元共1500元转账给梁某，故从许某自身角度是购买了1200元的毒品，而对于张涛来说，是购买了1500元的毒品，二者并不矛盾。二、关于购买毒品的数量问题。许某改变后证言称“当日与张涛一同购买两包冰毒，张涛供述当日购买的是两包半冰毒，而贩毒人员梁某供述，其在当日向张涛出售冰毒系三包。”对此辩护人认为也是不矛盾的。综合在案其他证据，冰毒价格为600元每包，在许某看来，转账1200元购买两包符合事实，张涛加上自己的300元共1500元购买两包半冰毒也是符合事实的，而贩毒人员梁某供述称出售给张涛的冰毒是三包，其出售的冰毒都是用小的透明塑料袋装好，一包重约0.3克，半包即约0.15克，但半包也是用同样小的透明塑料袋装好，故贩毒人员梁某供述出售三包冰毒给张涛也是符合事实的，三人的供述能够相互印证，并不存在矛盾。三、关于购买毒品的车辆停放地点问题。抗诉机关认为“许某对其与张涛一同前往购买冰毒时车辆停放地点与张涛供述不一致。”故而认为许某当天证言不属实，对此辩护人认为，许某对于和张涛一同前往购买毒品的车辆停放地点，即停放在本市澳然天成小区的酱味观门口是一致的，车头停放朝向（朝西）也是一致的，至于是停放在机动车道还是非机动车道，由于当日（2017年11月11日）至许某指认现场已近两年的时间，当时车辆也不是由许某驾驶，且许某当晚与同事在伯朗夜总会酒喝的较多，因此在记忆上有所偏差亦属正常，但是对于购买毒品的地点以及当时车辆停放时的车头朝向这一细节二人供述一致，辩护人认为，如果在2017年11月11日晚许某没有与张涛一同前往购买冰毒，许某是无法指认“酱味观门口是与梁某交易冰毒的地点”，故不能由此认定许某证言不属实。由此可见，抗诉机关提出的三点抗诉理由不能成立。四、关于许某与张涛一同去酱味观门口购买毒品这一事实。辩护人认为，2017年11月11日这起事实，许某在伯朗唱歌期间打电话找张涛让其帮忙购买毒品，与其余的事实相比较，在事实细节上具有特殊性，根据一般生活经验判断，对于特殊细节上的记忆一般比较深刻。证人许某在2020年6月18日询问笔录中明确表示，她确实是和张涛一起去购买过的，她印象中有一次是坐张涛的车子和他一起去剑桥酒店（酱味观门口）购买冰毒的，并且表示觉得像是（2017年11月11日）去的，这一陈述与张涛供述2017年11月11日他接到许某电话，然后开车去伯朗夜总会接上许某，并驾车与许某一同去剑桥酒店（酱味观门口）向梁某购买冰毒的经过是完全符合的，因此，许某与张涛一同购买冰毒的事实是客观存在的。结合本案所有证据以及本起事实细节上的特殊性，许某当庭证言称与张涛一同去澳然天成酱味观门口购买毒品的事实是属实的，应当予以认定。五、关于被告人张涛“2017年8月某日在本市镜湖区宝文市场门口以600元的价格向梁某购买冰毒0.4克”这一事实，是否应当将此次购买冰毒的数量计入贩卖毒品的数量问题。辩护人认为，被告人张涛在公安机关所做的供述中称其是2017年8、9月份第一次吸毒，也即是其第一次向梁某购买毒品，在案的梁某的刑事判决书也证明梁某第一次贩卖毒品给张涛是在2017年8月某日，被告人张涛只从梁某手中购买过毒品，没有从其他人员手中购买过毒品。而起诉书指控的这一起事实正是被告人张涛第一次购买毒品吸食的事实，此时张涛尚未帮助许某、陈某购买毒品，没有实施贩卖毒品的行为，就不能认定为贩毒人员，因此不能认定张涛为规定中的“有吸毒情节的贩毒人员”。因此，一审判决没有将该0.4克计入贩毒数量是正确的。六、关于被告人张涛是否构成坦白问题。被告人张涛对起诉书指控的第二起、第四起犯罪事实，即2017年12月7日为陈某代购毒品的事实以及2018年1月13日为许某代购毒品的事实均不持异议，被告人张涛在侦查阶段也如实供述了这两起犯罪事实。被告人张涛在侦查机关的多次供述和当庭的辩解，均表示自己与许某共同出资、一同购买、共同吸食，与许某在侦查机关的陈述和当庭所作证言能够相互印证，证实其与许某共同出资购买毒品并共同吸食的事实，不属于隐瞒犯罪事实。综上，抗诉机关认为被告人张涛在公安机关及重审期间当庭没有如实供述的意见不能成立。二审出庭检察员意见：一、本案全案证据均系公安机关依法取得，具有真实性、合法性，证据之间相互关联，相互印证，能够形成证据体系。原审判决认定事实清楚、证据确实充分，能够认定原审被告人张涛犯贩卖毒品罪。二、原审判决在认定事实方面存在疑问。被告人张涛在公安机关侦查期间有6次供述，该6次供述从第一次2018年1月22日到2018年11月21日，均稳定一致，其均供述在2017年11月11日、2017年12月15日，系通过微信收受吸毒人员许某的微信转账，然后开车去本市傲然天成小区酱味观门口找到贩毒人员“鬼”购买毒品，随后开车到长江中路长江湾一号小区附近，将其购买的冰毒中的部分交给吸毒人员许某，该供述与证人许某在公安机关的证言能够相互印证，应当予以采信。许某在2020年6月23日的供述中确认了其2018年1月22日的供述的准确性，其称因时间久远，现在不记得2017年11月11日、2017年12月15日这两次是和张涛一起吸食还是带回去吸食的。承办人认为应当采纳许某2018年1月22日的证言，其在该次证言中明确表示，毒品是由张涛为其购买，并交付于她，自己回家之后制作冰壶将其吸食。原审被告人张涛2017年11月11日、2017年12月15日、2018年1月13日的行为模式是完全一致的，一审法院仅认定2018年1月13日张涛的行为构成贩卖毒品罪，属认定事实错误。第一笔事实张涛辩称系其与许某各自出一半钱合买（许某称是每人出600元），非其贩卖毒品。但是根据现有证据证实，其2017年11月11日购买1500元冰毒1克多，实际交给许某只有0.3克，在钱数、毒品数量上均不能证实是两人合买，张涛明显有加价销售的行为，该次应该以其购买的毒品认定其贩卖的毒品数量。第三笔事实中张涛收了许某600元钱购买毒品，但其向梁某购买冰毒仅花去500元，据许某供述，张涛只退给她300元。张涛加价销售，有明显的牟利行为，应该以其该次购买的的毒品予以认定。一审检察机关认定张涛于2017年8月，其在芜湖市镜湖区宝文市场门口以600元的价格向梁某购买毒品0.4克。该起事实有贩毒人员梁某的刑事判决书予以证实。根据2015年最高人民法院《全国法院毒品犯罪审批工作座谈会纪要》规定，“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量”，“确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量”。现有证据能够证明其向梁某购买了0.4克冰毒，在案证据并无证据证明其购买冰毒是为了吸食。该0.4克冰毒应当计入原审被告人张涛的贩卖数量。一审法院对该起事实未予认定，属认定事实错误。原审被告人张涛当庭没有如实供述其犯罪事实。其在当庭的供述中，将属于贩卖毒品的行为，翻供称为共同购买吸食的行为，属于隐瞒犯罪事实，不应当认定坦白。一审判决认定原审被告人张涛构成坦白，属事实认定错误。综上所述，原审判决认定事实错误，量刑明显不当，建议二审法院予以改判。本案二审庭审中，出庭检察员提交了公安机关对证人许某做的三份讯问笔录，证明许某在这三份讯问笔录中确认了其在公安机关最初的笔录，否认其在发回重审后的一审庭审中做的证言。原审被告人张涛及其辩护人认为，证人许某和张涛关于一同去剑桥酒店（酱味观门口）购买冰毒的供述是一致的，共同吸食部分许某和张涛也分别做出了合理解释，应当采纳证人许某庭审时的证言。本院经审查认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十八条的规定：“证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据。证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言”。证人许某在一审庭审时称其因为担心与丈夫的关系而在公安机关第一次供述中隐瞒了共同吸食的事实，虽然许某当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，但证人能够作出合理解释，并有原审被告人张涛的供述相互印证，应当采信其庭审证言，因此，对于出庭检察员提交了公安机关对证人许某做的三份讯问笔录，本院不予采信。经审理查明：原判认定原审被告人张涛犯贩卖毒品罪一案的事实，由经一审庭审质证的相关证据予以证实。经依法审查，本院对原判认定本案的事实及相关证据予以确认。针对抗诉机关的抗诉理由、辩护意见以及出庭检察员的出庭意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：一、关于抗诉机关认为证人许某在重审期间当庭改变后的证言与在公安机关所作的证言相互矛盾，应当采信其在公安机关证言的抗诉意见。本案的争议焦点即起诉书指控的第一起和第三起犯罪事实，原审被告人张涛在重审阶段当庭的供述以及证人许某当庭证言能够相互印证，且经过控辩双方质证、法庭查证属实，证明原审被告人张涛2017年11月11日、12月15日系其与许某共同出资、共同购买、共同吸食。证人许某明确回答：“我因为害怕被丈夫知道所以我说了假话，实际上我和张涛多次在一起吸食冰毒，最少有三、四次，都是在张涛的车子上和他一起吸食的，车子都是停在我家后面的长江大埂上。”虽然许某讲她与张涛在一起吸食冰毒最少有三、四次没有证据证实，同时张涛也予以否认，但她与张涛两次在一起吸食的事实是能够认定的。张涛辩称其与许某于2017年11月11日和12月15日两次共同吸食冰毒是可信的，之所以许某此前没有讲和张涛在一起吸食，也是担心影响夫妻的感情。对于许某的当庭证言与此前在公安机关的陈述中以及一审开庭时公诉机关出示的新的询问笔录中，关于两人在一起共同吸食冰毒的事实，均能够相互印证。本院认为应当采信许某在一审开庭时的当庭证言并作为定案的根据，因此，对于抗诉机关认为证人许某在重审期间当庭改变后的证言与其在公安机关所作的证言相互矛盾，应当采信其在公安机关证言的抗诉意见，本院不予支持。二、关于抗诉机关认为一审法院错误采信了被告人张涛的供述与辩解的抗诉意见。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十三条规定：“审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述”。原审被告人张涛在案件发回重审期间的当庭供述与许某的当庭证人证言能够相互印证。原审被告人张涛对当庭供述也作出了合理解释：由于张涛与许某有共同吸食毒品的事实涉及个人隐私，其也不想因为自己的事情连累到许某和她老公的夫妻关系，因此原审被告人张涛之前对此事实未予以供述。证人许某在本案原上诉审理期间和重审期间要求法庭对案件暂停直播以及在庭审后公安机关对许某做的补充询问笔录中，许某也说到害怕被其丈夫知道其和张涛在一起吸毒。以上两点能够印证原审被告人张涛是由于顾忌自己和他人隐私而未对其与许某共同吸食的事实予以供述。结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十三条规定，对于一审法院采信原审被告人张涛的供述与辩解，本院予以支持，对于抗诉机关认为一审法院错误采信了被告人张涛的供述与辩解的抗诉意见，本院不予支持。三、关于抗诉机关认为一审法院认定事实错误以及贩毒数量认定错误的抗诉意见。如前所述，本院对一审法院结合在案证据作出的事实认定予以确认。关于原审被告人张涛以600元的价格向梁某购买的冰毒0.4克是否应当计入贩卖毒品的数量，抗诉机关认为应当依据2015年最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定：对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。原审被告人张涛于2018年1月22日在公安机关所作的供述中称其是2017年8、9月份第一次吸毒，也是其第一次向梁某购买毒品，在案证据显示梁某第一次贩卖毒品给张涛是在2017年8月某日，原审被告人张涛只从梁某手中购买过毒品，没有从其他人员手中购买过毒品，而起诉书指控的这一起事实正是原审被告人张涛第一次购买毒品吸食的事实，此时张涛尚未帮助许某、陈某购买毒品，没有证据证明其之前已经实施了贩卖毒品的行为，不宜认定原审被告人张涛为上述规定中的“有吸毒情节的贩毒人员”。因此，一审判决没有将该0.4克计入贩毒数量是正确的，对于抗诉机关的该抗诉意见，本院不予支持。本院认为：原审被告人张涛违反国家毒品管理规定，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺约0.6克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的部分犯罪事实及罪名成立。原判定罪准确。原审被告人张涛到案后能如实供述其基本犯罪事实，原判综合考虑原审被告人张涛的犯罪事实、数额以及到案后如实供述等情节予以量刑，量刑适当，抗诉机关提出的应当采信证人许某在公安机关的证言、一审法院错误采信张涛的供述与辩解、一审法院认定事实错误以及贩毒数量认定错误的抗诉意见，没有事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。综上，原判定罪准确，量刑适当，程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘进审判员  梁莹审判员  张元二〇二〇年十月二十八日法官助理胡国栋书记员徐永芳附本案适用法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。