安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1215号 上诉人（原审被告）：当涂县太白镇人民政府，住所安徽省马鞍山市当涂县太白镇。 法定代表人：李宏，该镇镇长。 委托诉讼代理人：汤志娟，当涂县太白镇法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：唐荣明，当涂县太白镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：甘培兰，女，1962年4月5日出生，汉族，住安徽省当涂县经济开发区。 委托诉讼代理人：詹政耀，安徽峭正律师事务所律师。 原审被告：马鞍山市龙河建安有限责任公司，住所安徽省当涂县太白镇新风街**。 法定代表人：甘亮，该公司总经理。 上诉人当涂县太白镇人民政府（以下简称太白镇政府）因与被上诉人甘培兰、原审被告马鞍山市龙河建安有限责任公司（以下简称龙河建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2020）皖0521民初802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 太白镇政府上诉请求：依法改判，撤销一审法院对太白镇政府的判决。事实与理由：1.一审法院审查事实不清，认定错误。本案系重复起诉。甘培兰债权中的191022元转让给了案外人刘红卫，且刘红卫已就上述债权进行了诉讼，并已经判决。甘培兰就本案曾向当涂县人民法院提起诉讼，该案中太白镇政府提出系重复起诉，当时甘培兰是认可的，后对该案予以撤诉。一审法院却认为两笔债权相互独立，不具有关联性，不认为系重复起诉，系事实不清，认定错误。2.甘培兰与原审被告龙河建安公司的法定代表人及利益相关人均有直系亲属关系，之间的利益息息相关，转让给案外人刘红卫的债权就是本案中的债权。仅凭龙河建安公司盖印的证明及证人的证词认定两笔债权相互独立，有失公允。3.龙河建安公司现处于停止经营状态，债务较多。该公司若跟太白镇政府结算，太白镇政府根本不欠龙河建安公司案涉工程款。龙河建安公司收到一审法院通知后不到庭、不与太白镇政府结算工程款，却在一审庭审后出具书面说明。该说明只能是证人证言，不能作为定案依据。4.甘培兰不是案涉工程实际施工人，其与龙河建安公司之间是承揽或劳务关系，本案诉讼超过时效。 甘培兰辩称，1.本案不是重复起诉。甘培兰与龙河建安公司法定代表人是亲属关系，但不影响债权债务关系。甘培兰在龙河建安公司结算是跟其他人一起结算的，龙河建安公司办理结算人员并非法定代表人。2.一审严格按照程序，龙河建安公司收到传唤未到庭参加诉讼，缺席判决不违法。3.本案诉讼时效没有超过法定时间。 龙河建安公司未作答辩。 甘培兰向一审法院提出诉讼请求:1.判决龙河建安公司支付工程余款274219.40元及利息50000元（暂计算至2020年4月2日，利息计算方式：以274219.4元自2015年2月13日起至2019年8月19日按银行同期同类贷款年利率6%计算；自2019年8月20日起至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判决太白镇政府在案涉项目欠付龙河建安公司工程款范围内承担支付责任；3.判决龙河建安公司、太白镇政府承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年8月1日，甘培兰与龙河建安公司签订《分项工程承包协议》，约定龙河建安公司将太白镇新镇区安置小区1＃-4＃楼屋面防水工程交甘培兰单项承包。承包方式为包工包料，含小型工具、安全用具；工程承包价款计算方法为按面积23.5元／㎡计算，面积按实际铺贴面积计算；付款方式为工程结束后，付总价的50%，2014年农历年底付总价的20%，2015年5月底付总价的25%，余款5%转为保修金，保修期满一个月内付清，保修期按照国家规定执行。合同签订后，因太白镇新镇区安置小区1＃楼未建，甘培兰实际为2＃-4＃楼进行了屋面防水施工。同时，根据双方口头约定，甘培兰承包了2＃-4＃楼外墙保温工程，承包方式为包工包料，上述两项工程于2014年竣工。2014年10月15日，甘培兰又与龙河建安公司签订了《分项工程承包协议》，约定龙河建安公司将太白镇新镇区安置房2-3＃楼（砖混）、4＃楼（框架）屋面油毡瓦工程交甘培兰单项承包。承包方式为包工包料（制作、安装）；工程承包价款计算方法为按照45元／㎡结算（不含税金）、面积按照双方实际丈量面积为准；付款方式为本工程结束后一个月内付工程总价的70%，余款当年农历年底付清。2018年1月31日，因案涉工程款未付清，龙河建安公司在当涂县的见证下，向甘培兰等人出具了《太白镇新镇区安置房2-4＃楼包工包料工种人工费欠款清单表》，其中确认尚欠甘培兰工程尾款311742元。甘培兰自认该311742元尾款中，尚包含工人工资37522.6元，后太白镇政府将该37522.6元直接支付给了工人，但工程尾款274219.4元至今未付。另查明，2019年10月28日一审法院作出（2019）皖0521民初3798号判决，确认了甘培兰将龙河建安公司就当涂县太白镇新镇区安置房2-4号楼（灯塔）工程欠付其的工程款191022元转让给了案外人刘红卫，该判决已经生效。甘培兰于2020年5月29日向一审法院提交由龙河建安公司盖章，法定代表人甘亮盖印的“证明”一张，内容为“经本公司核实，现仍欠甘培兰太白新镇区安置房2＃、3＃、4＃楼防水工程、外墙保温工程款274219.4元；另欠油毡瓦、后期零星填补与维修防水项目工程款191022元（甘培兰已将该项债权转让给了刘红卫）”。 一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。一、关于案涉合同效力问题及处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，龙河建安公司与甘培兰达成书面和口头协议将太白镇新镇区安置小区2#-4#楼屋面防水、外墙保温、屋面油毡瓦及后期零星防水工程交由甘培兰实际施工。因甘培兰个人不具有施工资质，两份《分项工程承包协议》和达成的口头协议违反了法律禁止性规定，当属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。甘培兰根据与龙河建安公司达成的协议，对约定工程投入了相当的劳力、物力进行施工，系案涉工程的实际施工人，有权主张龙河建安公司参照约定支付工程价款。 二、甘培兰主张的工程价款及逾期利息有无事实依据。经查，甘培兰承建案涉工程的内容包含屋面防水、外墙保温、屋面油毡瓦及后期零星防水工程三部分。2016年12月10日龙河建安公司向甘培兰出具了内容为“欠灯塔工地防水、油毡瓦工程款”，金额分别为16022元、175000元合计191022元的两张票据（甘培兰已将该债权转让给了案外人刘红卫）。2018年1月31日，龙河建安公司向甘培兰等人出具了太白镇新镇区安置房2-4楼包工包料工种人工费欠款清单表，涉及甘培兰的部分是针对屋面防水、外墙保温两项工程的结算，与2016年两张票据指向相互独立，不具关联。甘培兰于2020年5月29日向一审法院提交的由龙河建安公司盖章，法定代表人甘亮盖印的“证明”中也对上述事实进行了确认。故对甘培兰要求龙河建安公司给付剩余工程款274219.40元的诉讼请求，予以支持。甘培兰与龙河建安公司在《分项工程承包协议》中并未约定利息，其主张自2015年2月13日起计算欠付工程款的利息无事实及法律依据。鉴于《分项工程承包协议》中约定工程款审核结束后付清，而甘培兰与龙河建安公司在2018年1月31日对工程款进行了结算，甘培兰依法可自结算之次日即2018年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率向龙河建安公司主张未付工程款的利息。三、太白政府是否应承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。（2018）皖05民终1382号民事判决、（2019）皖民再223号民事判决中确认因案涉太白镇新镇区安置房工程，太白镇政府欠龙河建安公司工程款2000余万未付，太白镇政府也未证明在此后付清该工程款。故太白镇政府作为发包人依法应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人即甘培兰承担责任。龙河建安公司经传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩、质证的权利，由此产生的不利后果应由其自行承担。判决：一、龙河建安公司于判决生效之日起十日内给付甘培兰工程款274219.4元及利息（利息计算方式：以274219.4元为基数，自2018年2月1日起至2019年8月19日按照年利率4.35%计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照年利率4.25%计算）；二、太白镇政府对上述第一项确定的款项，在欠付龙河建安公司工程款范围内对甘培兰承担付款责任；三、驳回甘培兰的其他诉讼请求。案件受理费2707元，由龙河建安公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 对一审查明的案件基本事实，本院予以确认。 本院认为，根据当事人之间的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.本案是否属于重复起诉；2.甘培兰是否为案涉工程的实际施工人；3.本案是否已过诉讼时效。 关于争议焦点1，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。一审法院受理的（2019）皖0521民初3798号案件（以下简称前诉）中，刘红卫起诉龙河建安公司依据的是龙河建安公司2016年12月10日向甘培兰出具的内容为“欠灯塔工地防水、油毡瓦工程款”，金额分别为16022元、175000元合计191022元的两张票据。本案中，甘培兰起诉龙河建安公司、太白镇政府依据的是2018年1月31日龙河建安公司向甘培兰等人出具的太白镇新镇区安置房2-4楼包工包料工种人工费欠款清单表，该表载明龙河建安公司欠甘培兰274219.4元。因此，鉴于本案与前诉当事人不同、诉讼标的和诉讼请求不同，太白镇政府关于本案属于重复起诉的抗辩无相应事实证据予以证明，本院不予采信。 关于争议焦点2，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。本案中，甘培兰作为自然人与龙河建安公司签订的案涉两份《分项工程承包协议》均违反法律强制性规定而无效。甘培兰投入资金、材料和劳动力，完成案涉工程2-4号楼的防水、外墙保温、屋面油毡瓦及后期零星防水工程。据此，应当认定甘培兰是案涉工程的实际施工人。 关于争议焦点3，2018年1月31日龙河建安公司向甘培兰等人出具的太白镇新镇区安置房2-4楼包工包料工种人工费欠款清单表，该表载明龙河建安公司欠甘培兰274219.4元。甘培兰据此起诉，并未超过诉讼时效。 综上所述，太白镇政府的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5414元，由当涂县太白镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪振兴 审判员  徐 婕 审判员  刘 畅 二〇二〇年十月二十八日 法官助理葛正英 书记员马婷婷