安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1148号 上诉人（原审原告）：淮南市振洋建筑工程有限公司，住所地安徽省淮南市山南新区三和镇金山花园后拆迁安置菜市场243，统一社会信用代码91340400348826305Q。 法定代表人：徐之福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯戈弋，安徽法弋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王涛，安徽法弋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮南东华欧科矿山支护设备有限责任公司，住所地安徽省淮南市八公山区八公山豆腐文化产业园，统一社会信用代码913404000624733805。 法定代表人：金克绪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢雨婷，女，该公司员工，住安徽省淮南市田家庵区。 上诉人淮南市振洋建筑工程有限公司（以下简称“振洋公司”）因与被上诉人淮南东华欧科矿山支护设备有限责任公司（以下简称“东华欧科公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市八公山区人民法院（2019）皖0405民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。振洋公司的委托诉讼代理人冯戈弋、王涛，东华欧科公司的委托诉讼代理人谢雨婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 振洋公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持振洋公司全部诉讼请求。事实和理由：一、振洋公司停止施工提前撤场的原因是东华欧科公司违约付款。振洋公司与东华欧科公司在2017年4月份,先是达成口头上关于矿山支付材料生产线建设工程的清包(劳务施工)协议,振洋公司是同年5月2日进入现场进行施工,双方于5月10日补签协议,协议第4条约定清包工总价款为368000元,第5条约定付款方式“入场一星期付10%的预付金,完成50%的工程,付到工程总造价的40%,验收合格后付百分之97%的工程款,留3%的质保金”。而东华欧科公司第一笔款的付款时间为2017年6月20日,付款40000元;第二笔款的付款时间为7月14日,付款50000元;第三笔款的付款时间为2017年7月24日,付款50000元。而振洋公司实际入场时间为2017年5月2日,东华欧科公司已存在付款违约。东华欧科公司在支付第二、三笔款的时候,振洋公司关于第一份协议已经施工至总清包的80%。也是违约付款。同时,在第一份清包工程施工过程中,东华欧科公司多次根据自己的需要,增加工程量,同时,因建设工程的主材均是东华欧科公司负责,因建材供应不及时,原来协议约定的工期自然延长,有东华欧科公司现场施工负责人录音为证。2017年7月份,双方又签订了一份工程基础、污水管施工等清包协议书(详见协议),协议约定的总清包费用为38961元,付款方式同第一份清包协议的付款方式。在签订协议时,振洋公司已经实际完成两项施工内容,但东华欧科公司却没有支付首付款及进度款,构成违约。振洋公司是清包工,在施工期间需要支付工人的工资,东华欧科公司不按协议付款,导致了上诉人无法继续施工,因此,振洋公司提前退场是东华欧科公司违约付款所致。二、关于本案的两份协议、振洋公司实际完成的工程量及价款。振洋公司是在2017年8月30日退场,在退场前,本案的第一份协议已经全部履行完毕,振洋公司所说的未施工完毕的只是第二份协议中的第二项地坪未施工,另外,振洋公司根据东华欧科公司口头要求,口头增加的工程量也实际施工完毕。本案在一审庭审时,东华欧科公司抓住振洋公司是自行退场及自认未施工完毕为由,说振洋公司违约,请二审法院查明双方的两个协议所约定的工程量,第一份工期是2017年5月10日至2017年5月25日,如果不是东华欧科公司增加工程量及主建材钢筋及混凝土的延误,东华欧科公司也不会支付第一份协议工程进度款。双方的第二份协议是7月20日签订的,此时,第一份协议基本上已施工完毕。另外,振洋公司在第一次诉讼过程中,东华欧科公司就向法庭提交了一份项目分析及项目损失明细表,同时,振洋公司在本次也向法庭提交了一份东华欧科公司自己的现场管理人员张信给振洋公司现场人员的汤施工队烘干系统工程延误及遗留问题费用说明,足可以说明振洋公司退场后,东华欧科公司为了和振洋公司结算单方制作的结算说明,在该结算说明中亦可证明振洋公司已经全部履行完了第一份协议及第二份协议中的第一项项目。振洋公司申请出庭作证的证言部分也可证实第一份协议在退场前施工完毕。三、本案是清包(劳务承包)协议,不是建设施工合同,对两份协议涉及工程造价鉴定实属没必要,因此在此次庭审中没有要求鉴定。四、东华欧科公司在一审中说未完成的工程量已有第三人完成,但没举证第三人实际施工的工程量。依据民事诉讼证据规则之规定,振洋公司提供的协议、证人证言和张信提交的工程量审核表,已经完全证实了第一份协议已经完全履行完毕,此时的举证责任就应该是东华欧科公司,东华欧科公司在没有举证的情况下,一审法院却将举证责任分配给振洋公司违背法律规定。 东华欧科公司辩称，振洋公司上诉请求不能成立。一、振洋公司称提起撤场原因为东华欧科公司违约付款没有事实和法律依据。东华欧科公司已经按照第一份合同支付工程款共计14万元，已经履行合同义务。振洋公司未按合同约定完成施工，且于2017年8月31日自行撤场。不存在因材料供应不及时影响振洋公司施工，一审的证人也证实是由施工方包工包料。振洋公司违反合同约定私自分包，给工程质量和工期造成影响和损失。二、关于实际完成的工程量及价款。振洋公司提交的证据材料，没有一份能证明其按照合同约定履行义务，也不能证明其施工量和施工内容，所提交的证据材料都是其自行制作，未取得东华欧科公司的书面确认。其提交的两份裁定书也说明了因证据不足两次撤诉。本案的两份合同为相对独立的两份工程施工协议，分别约定了不同的施工内容，不存在因第一份合同已经履行而续签第二份合同的说法。振洋公司上诉理由第一条中就承认撤场行为。 振洋公司向一审法院起诉请求：1.判令东华欧科公司立即支付拖欠的工程款275202元；2.判令东华欧科公司承担迟延付款的违约责任即50000元(暂定)。振洋公司在庭审中当庭变更第二项诉讼请求：东华欧科公司承担延迟付款的违约金37005元(以工程款金额275202元为基数，按照年利率6%从2017年9月1日计算到开庭之日即2019年11月26日)，2019年11月27日以后的违约金以275202元为基数，自2019年11月27日起计算至工程款实际付清时止。 一审法院认定事实：2017年4月，振洋公司作为乙方与作为甲方的东华欧科公司签订了一份《工程清工承包合同》，合同约定：甲方将淮南东华欧科矿山支护材料生产线建设工程，以清工承包形式承包给乙方，由乙方为承包责任人，组织人员进行施工……一、工程概况。1、工程名称：淮南东华欧科矿山支护材料生产线建设工程，2、工程地点：八公山豆腐文化产业园欧科厂内。二、工程范围：具体按施工图内容。三、工程期限：2017年5月10日至2017年6月25日完工。四、双方商定的清工承包价格：叁拾陆万捌仟元。以上价格甲方只负责材料到场，其余发生的工具人工均由乙方负责。五、付款方式：入场一星期付10%的预付金，完成50%工程，付到工程总造价的40%，验收合格付97%的工程款留3%的质保金。工程乙方需提供劳务发票，以现金结账。六、工程按国家现行标准验收。1.乙方所承担的施工内容向甲方承担质量责任。乙方必须按照甲方技术、质量交底精心组织施工。出现问题必须服从甲方整改意见及时整改；如拒绝或拖延整改，甲方有权对乙方照章罚款。因乙方施工质量低劣，且屡警无效而无法履行合同的，甲方有权终止合同，并由乙方承担由此造成的损失……合同落款处甲方有淮南东华欧科矿山支护设备有限责任公司的盖章及其工作人员王磊的签名，乙方有淮南市振洋建筑工程有限公司的盖章及其工作人员汤多昌的签名。 在第一份协议签订后，振洋公司、东华欧科公司又签订了一份《工程清工承包合同》，内容为“二、工作范围：具体按施工图内容。三、工程期限：2017年7月21日至2017年7月25日完工（完工时间定为工程内容第一项完成为准），乙方按照工期要求，必须保证按时完工，如有延误，甲方可视延误时间给予罚款（工程内容第一项延迟一天，一天罚款200元。）乙方必须接受。四、双方商定的清工承包价格：根据双方谈妥的价格，叁万捌仟玖佰陆拾元壹角壹分。以上价格甲方只负责材料到场。其余所发生的工具及人工均有乙方负责。五、工程内容及完工时间：1.淮南东华尘器基础设施及装车机基础，预算金额：13970元，完工时间：2017年7月21日至2017年7月25日。2.淮南东华砼地面恢复施工，预算金额：7615.92元，恢复面积100㎡，完工时间：在无机材料厂工程安装完工后，自动此工程，具体时间甲方公司代表按照实际情况定。3.污水管施工，预算金额：11374.19元（已经完成）。4.圆筒仓土方倒转、外运，预算金额：6000元（已经完成）。共计金额：38960.1元。六、付款方式：入场一星期付10%的预付金，完成50%工程，付到工程总造价的40%，验收合格付97%的工程款留3%的质保金。工程乙方需提供劳务发票。以现金结账……”合同落款处甲方有淮南东华欧科矿山支护设备有限责任公司的盖章及其工作人员张信的签名，乙方有淮南市振洋建筑工程有限公司的盖章及其工作人员汤多昌的签名。 在工程施工过程中，东华欧科公司向振洋公司支付了部分工程款140000元（该笔140000元系针对第一份协议的工程款）。双方因施工发生矛盾，振洋公司停止继续施工并退场。在振洋公司退出施工后，要求东华欧科公司结算工程款，但双方未能达成一致，故振洋公司提起诉讼，要求东华欧科公司立即支付拖欠的工程款275202元及违约金37005元(以工程款金额275202元为基数，按照年利率6%从2017年9月1日计算到开庭之日即2019年11月26日)，2019年11月27日以后的违约金以275202元为基数，自2019年11月27日起计算至工程款实际付清时止。 一审另查明，案涉工程发生时，张信、王磊为东华欧科公司的工作人员，汤多昌为振洋公司的工作人员。振洋公司于2018年5月18日和2019年3月18日两次提起诉讼，均撤诉。振洋公司在前两次诉讼中，均申请对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，但因证据不足，均无法鉴定。振洋公司在此项起诉前，双方并未对振洋公司已经施工的工程进行结算。本案在审理过程中，一审法院当庭询问振洋公司是否对工程量申请鉴定，振洋公司当庭明确表示不申请鉴定。 一审法院归纳本案的争议焦点为：振洋公司要求东华欧科公司支付拖欠工程款275202元并承担迟延付款的违约金37005元(以工程款金额275202元为基数，按照年利率6%从2017年9月1日计算到开庭之日即2019年11月26日)，2019年11月27日以后的违约金以275202元为基数，自2019年11月27日起计算至工程款实际付清时止的诉请是否符合法律规定，能否得到支持。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，振洋公司、东华欧科公司签订了两份《工程清工承包合同》，东华欧科公司对这两份《工程清工承包合同》的真实性不持异议，一审法院对振洋公司承包施工淮南东华欧科矿山支护材料生产线建设工程的事实予以确认。振洋公司向一审法院提出诉请，要求东华欧科公司支付工程款，但因振洋公司未施工完毕就擅自离开，且振洋公司、东华欧科公司也未就已施工的工程量及工程款进行结算。庭审中，振洋公司并未向法庭提交其具体的工程施工量及双方之间对涉案工程的结算证明，且经一审法院释明，振洋公司拒绝申请对实施的工程量及相应工程价款进行鉴定。从举证责任分配来看，由于振洋公司现无法举证证明其实际施工的工程量及对应的工程价款，针对其要求东华欧科公司按照第一份《工程清工承包合同》的约定支付工程款的诉请，依法不予支持。振洋公司应就该份合同中涉及工程量的账目清算后再行主张权利。 关于争议的口头临时工程的问题，一审法院认为，首先，东华欧科公司在案件审理中否认振洋公司对案涉的临时工程进行施工，振洋公司也不能提供涉案临时工程施工合同，无法确定真实施工合同的相对人及其主张的施工工程的范围、施工工程相关标准、价款等重要条款的约定。其次，振洋公司所依据的有振洋公司单独制作的建筑装饰工程预算书和单位工程造价汇总表及由东华欧科公司工作人员张信给振洋公司的两份结算说明复印件，由于张信未到庭接受一审法院质询，故该结算说明虽有相关当事人及工作人员签字，但因其并不能反映真实情况，对此也不应予以采纳。最后，由于振洋公司认为其提供的清工承包合同，是劳务承包，不需要申请鉴定，故一审法院无法确定振洋公司方对临时工程实际施工的工程量和工程价款。综上，对振洋公司所称口头增加的临时工程不予确认。 关于第二份《工程清工承包合同》已完成工程是否应当支付工程款的问题，因该合同中注明振洋公司已经完成的工程量有污水管施工11374.19元及圆筒仓土方倒转、外运6000元，一审法院对此部分予以支持。由于东华欧科公司已经支付的工程款140000元系第一份《工程清工承包合同》中涉及的工程款，对于第二份《工程清工承包合同》中的工程款东华欧科公司至今未付，因此，针对第二份《工程清工承包合同》，东华欧科公司应向振洋公司支付其已经施工完成的工程款17374.19元。第二份《工程清工承包合同》中涉及的其他工程，因振洋公司未举证其施工的完成情况，且双方对施工情况并未结算，故对该份合同中未结算的工程量涉及的工程款，待双方结算后，振洋公司再另行主张权利。关于欠付利息的计算问题，一审法院认为，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，故振洋公司主张的工程款利息依法应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自应付工程款之日计付。振洋公司主张支付欠付工程款的利息的诉请应予支持。本案中，因涉案工程并未交付且双方对工程价款也未进行结算，一审法院故从振洋公司第一次起诉之日即2018年5月18日计算。东华欧科公司应支付的工程价款利息应以工程款17374.19元为基数，自2018年5月18日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后的利息应以工程款17374.19元为基数，自2019年8月20日起按照中国人民银行同期拆借利率计算至工程款17374.19元实际付清时止。判决：一、淮南东华欧科矿山支护设备有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付淮南市振洋建筑工程有限公司工程款17374.19元，并以17374.19元为基数，自2018年5月18日起按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后的利息以工程款17374.19元为基数，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至工程款17374.19元实际付清时止。二、驳回淮南市振洋建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5984元，由淮南市振洋建筑工程有限公司负担5624元，淮南东华欧科矿山支护设备有限责任公司负担360元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明事实予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：振洋公司诉请东华欧科公司支付拖欠工程款及迟延付款的违约金是否有事实和法律依据，一审判决是否妥当。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据查明的事实，振洋公司与东华欧科公司签订了两份《工程清工承包合同》，约定由振洋公司对案涉工程进行施工，其中第一份合同中约定验收合格付97%的工程款，留3%的质保金；工程按国家现行标准验收。2017年6月20日至2017年7月24日，东华欧科公司陆续支付振洋公司工程款共计14万元，振洋公司于2017年8月31日撤场。双方对案涉工程未组织验收和结算。现振洋公司主张第一份合同已经履行完毕，第二份合同大部分履行完毕，要求东华欧科公司按合同约定数额支付工程款，东华欧科公司抗辩认为振洋公司两份合同均未履行完毕即中途退场，未完成合同约定的工程量，不应支付剩余工程款。关于第一份合同是否履行完毕及双方是否结算的问题，振洋公司为证明第一份合同已经履行完毕并结算的事实，在一审中提交了汤施工队烘干系统工程延误及历史遗留问题费用说明、项目分析、项目损失明细表等证据，经审查，上述证据中的内容体现的是振洋公司施工质量问题，不能证明振洋公司已施工的工程量及双方对案涉工程的结算。在项目分析中，有“实际逾期未完成施工内容及2017年8月31日强行撤场”等内容，恰与振洋公司证明目的相互矛盾。标注有项目名称和项目造价的表，上面仅有张信签名，没有签署日期及东华欧科公司盖章，也看不出具体结算情况，无法证明振洋公司与东华欧科公司对案涉工程进行了结算。且在（2018）皖0405民初511号案件（振洋公司以相同事实起诉东华欧科公司，后又撤诉）开庭中，振洋公司代理人曾当庭陈述两份合同没有干完，本次诉讼中振洋公司只认可履行第二份合同时中途退场，第一份合同已履行完毕，两次诉讼振洋公司的陈述前后矛盾。经一审法院释明，振洋公司明确拒绝对案涉工程的工程量和工程造价申请鉴定。故振洋公司关于第一份合同已经履行完毕并结算的主张，证据不足，依法不予支持。关于口头临时增加工程量的问题，东华欧科公司不予认可，振洋公司为证明该主张提交了电话录音一份。经查，通话的双方均未到庭接受法庭质询，且录音内容没有明确表述是否增加工程量的事实。故振洋公司关于双方口头约定增加工程量的事实证据不足，依法不予支持。关于违约付款的问题，双方对于付款期限的延误，没有约定相应的违约责任，且振洋公司主张的案涉工程款经上述分析评判缺乏证据证明，其主张的违约金也缺乏相应基础，故振洋公司认为其提前退场是东华欧科公司违约付款所致的上诉理由不能成立，依法不予支持。关于举证责任分配问题，振洋公司作为案涉工程施工方，其对于己方施工工程量的主张没有完成相应举证责任，因此也不存在举证责任转移的问题，其认为法院将举证责任分配给振洋公司违背法律规定，依据不足，依法不予支持。 综上所述，振洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5722元，由淮南市振洋建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二〇年十月二十日 书记员  许小玄 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。