湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终1518号上诉人（原审被告）：中兴生物饲料（湖北）有限公司，住所地湖北省洪湖市新堤文泉大道大兴工业园。法定代表人：张鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：张辉龙，湖北典恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岳阳市新宏饲料有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区梅溪乡胥家桥村胥家桥路北侧。法定代表人：张明发，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周明，男。委托诉讼代理人：姜郁松，湖南郁松律师事务所律师。原审第三人：中兴能源（湖北）有限公司，住所地湖北省洪湖市大兴工业园文泉大道。法定代表人：洪波，该公司董事长。原审第三人：洪湖市六合水产开发有限公司，住所地湖北省洪湖市经济开发区文泉大道**。法定代表人：蔡蕾，该公司董事长。上诉人中兴生物饲料（湖北）有限公司（以下简称中兴饲料公司）因与被上诉人岳阳市新宏饲料有限公司（以下简称岳阳新宏公司），原审第三人中兴能源（湖北）有限公司（以下简称中兴能源公司）、洪湖市六合水产开发有限公司（以下简称六合水产公司）合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初4712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中兴饲料公司法定代表人张鹏、委托诉讼代理人张辉龙，被上诉人岳阳新宏公司委托诉讼代理人姜郁松、周明等通过互联网络到庭参加诉讼。原审第三人中兴能源公司、六合水产公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中兴饲料公司上诉请求：1、撤销原判；2、发回重审或改判驳回岳阳新宏公司诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由岳阳新宏公司负担。事实与理由：1、原审判决认定事实错误。对《合作协议书》的签订时间、委托人员、生产销售时间等事实认定错误，且设备交接时间与承包经营关系的成立没有关系，原审判决认定设备交付时间是2015年10月20日，在此之前没有承包经营的基础错误。2、原审判决适用法律错误。《合作协议书》已事实得到履行，承包经营关系是成立的，且无论承包经营关系是否成立，均不影响《合作协议书》的法律效力。3、诉讼费用不应由上诉人承担。被上诉人撤回了要求上诉人支付货款的诉讼请求，本案仅剩确认之诉，因货款计算而来的诉讼费应由被上诉人承担。4、本案待证事实为消极事实，被上诉人负有举证责任，当待证事实真伪不明时，被上诉人应当承担败诉的法律后果。被上诉人岳阳新宏公司答辩称：一审判决事实认定正确，岳阳新宏公司的大量举证足以证实双方之间未形成承包经营合同关系，上诉人一审不举证，二审突然举证且均不是新证据，二审法院不应采纳。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人中兴能源公司、六合水产公司未作陈述。岳阳新宏公司向一审法院起诉请求：1、判令中兴饲料公司支付对岳阳新宏公司的委托加工货款3550575.33元；2、判令确认岳阳新宏公司与中兴饲料公司未形成承包经营合同关系；3、判令中兴饲料公司承担本案案件受理费等全部诉讼费用。在诉讼过程中，岳阳新宏公司自愿放弃第1项诉讼请求，仅要求审理第2、3项诉讼请求，一审法院予以准许。一审法院认定事实：2013年12月5日，中兴能源公司、六合水产公司与岳阳新宏公司制定“中兴生物饲料（湖北）有限公司”《章程》，规定中兴饲料公司由中兴能源公司、岳阳新宏公司及六合水产公司三个股东共同出资设立，注册资本2000万元，其中中兴能源公司出资1300万元，占股65%；岳阳新宏公司出资620万元，占股31%；六合水产公司出资80万元，占股4%。还对相关权利义务作了规定。中兴能源公司、岳阳新宏公司、六合水产公司均在该章程上盖印。2013年12月16日，中兴饲料公司经工商登记成立，注册资本2000万元，其中中兴能源公司出资1300万元，占股比例65%；岳阳新宏公司出资620万元，占股比例31%；六合水产公司出资80万元，占股比例4%；经营范围为饲料加工、销售；饲料原料的销售。2013年底2014年初，岳阳新宏公司（乙方）与中兴能源公司（甲方）、六合水产公司（丙方）签订一份《合作协议书》，约定：1、由三方投资设立合营饲料公司“中兴生物饲料（湖北）有限公司”（即本案被告），经营范围暂定为饲料加工、销售，饲料原料的经营、兼营，注册资本2000万元。2、合资三方共计现金出资3200万元，其中甲方现金出资1952万元，占公司股权61%；乙方现金出资1120万元，占公司股权35%；丙方现金出资128万元，占公司股权4%。3、各方应在本协议书签订后7日内分别按比例缴付出资额，各方按出资额在注册资本中所占比例分享利润和分担风险、亏损和责任。4、甲方负责为公司提供经营所需要的土地以及生产车间、成品仓库、原料仓库、办公室等房屋、建筑物及其硬件配套设施，供公司租赁使用；甲方落实完成公司所需要的水、电、交通等基础设施，以确保公司的正常生产和运营，甲方负责监督乙方对于公司的运营。5、乙方全方位负责合营公司的产、供、销等业务，负责合资公司的日常运营；具体负责合营公司招聘和培训经营管理人员、技术人员和所需的其他人员。6、前述第4条甲方应提供的房屋、建筑物及其附属设施、水、电设备、交通道路和食堂、员工宿舍等生活场所，供公司租用，是公司设立的前提条件之一，必须达到公司正常生产、生活的基本要求，并与公司签订《租赁合同》，年租金为200万元，租赁期限20年，有关内容在《租赁合同》中规定。7、股东会为公司最高权力机构，决定公司一切重大事宜。对于重大问题，应一致通过方可作出决定；对其他事宜，须经股东会三分之二多数通过。有关重大事项由公司章程进行规定。企业转产、抵押、扩大经营范围、分立、合并等重要事项的变更，必须经股东会一致通过才能生效。董事会是公司日常经营决策机构，对股东会负责，甲、丙方共委派董事3名，乙方委派2名，董事长由甲方委派。8、经营管理机构设总经理一人，由乙方推荐；设常务副总经理和财务总监各一人，由甲方推荐。总经理、常务副总经理和财务总监均由董事会聘请。总经理对董事会负责，其职权按《公司法》由《公司章程》规定行使，执行董事会会议的各项决议，组织领导合营公司的日常经营管理工作。9、自公司建成投产（2014年元月1日起）后，乙方负责公司的生产经营，乙方承诺自建成投产后三年内收回三方共同投资的全部饲料机械设备资产款项（具体数额以江苏扬州牧羊饲料成套工程有限责任公司出具的购置设备发票总额为准）。公司三年内的饲料设备折旧额、利润分红及公积金提取等净利润包含在收回款额内。（公司产值和利润不包括各级政府政策性补贴支持）。乙方承诺，如未完成上述经营目标，承担相应的赔偿责任。10、本合同及其附件，自三方签章之日起生效。并在该协议书尾部标注“附件清单：附件一：经营协议附件二：公司章程”的字样，但三方事后并未签订《经营协议》。之后，岳阳新宏公司、中兴能源公司及六合水产公司开始了中兴饲料公司的筹建工作。岳阳新宏公司委派舒汉林为中兴饲料公司的总经理，中兴能源公司则委派了财务总监和会计等相关财务人员。中兴能源公司与江苏牧羊集团签订饲料成套设备加工承揽合同，约定由中兴能源公司向江苏牧羊集团购买并由江苏牧羊集团安装、调试高档膨化水产饲料生产线成套设备，至2015年10月20日，经中兴饲料公司验收，确定高档膨化水产饲料生产线成套设备及工艺各项指标已达到合同要求，由江苏牧羊集团交付使用。2015年，中兴饲料公司的运营中兴土建及装修工程、锅炉房及煤场土建工程相继动工，于同年7月份供高压电。至2016年9月，中兴能源公司高档膨化水产饲料生产线成套设备-主车间原材料成品库正式竣工。2017年8月30日，在未经作为股东的岳阳新宏公司同意的情况下，中兴饲料公司以其机械设备向中国农业发展银行洪湖市支行在主债权10578万元范围内提供抵押担保，并办理了抵押登记。2017年10月11日，中兴饲料公司收回该公司的行政章及合同专用章，并致函岳阳新宏公司，载明因自2013年12月16日中兴饲料公司注册成立起，依据中兴能源公司、岳阳新宏公司、六合水产公司三方签订的合作协议书中关于“岳阳新宏公司未完成建成投产后三年内收回三方共同投资的全部饲料机械设备资产款项的承诺，应当承担相应的赔偿责任”的约定，现经财务结算，仅收回固定资产投资1867万元，经营亏损1388万元，故要求岳阳新宏公司承担3255万元的损失，并请岳阳新宏公司收到该函后一个星期内到合作公司商量其应承担的赔偿责任。此后，岳阳新宏公司多次致函中兴饲料公司要求查阅公司的财务会计情况，均遭到拒绝，岳阳新宏公司遂诉至法院，要求确认岳阳新宏公司与中兴饲料公司未形成承包经营合同关系。另查明，1、2017年11月2日，中兴饲料公司召开股东大会，会议议程为审议批准董事会的报告，推荐、任命公司第二届董事会。除此以外，自中兴饲料公司成立至今，再未召开过股东大会。2、在本案审理过程中，中兴能源公司、六合水产公司已作为原告向湖北省洪湖市人民法院起诉岳阳新宏公司，以岳阳新宏公司未依照合作协议书的约定完成对中兴能源公司、六合水产公司承诺的关于“建成投产后三年内收回三方共同投资的全部饲料机械设备资产款项”的经营目标，要求判令岳阳新宏公司向其支付赔偿金16340957元以及相应的律师费、交通费、诉讼费。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。岳阳新宏公司请求确认其与中兴饲料公司未形成企业承包经营合同关系，该请求属于消极的确认之诉。消极的确认之诉，是指请求法院确认争议的法律关系不存在或否定某种存在状态的诉。在消极确认之诉中，岳阳新宏公司因“被告不当之主张，致其法律上之地位有不安之危险”，可以提起消极确认之诉以消除危险或不稳定状态，以保护自己的正当权利。因本案各方当事人对是否存在承包经营合同关系存在争议，且确认承包经营合同关系与否直接关系到岳阳新宏公司应否承担承包经营的风险及相应的法律责任，岳阳新宏公司主动提起不存在企业承包经营合同关系的消极确认之诉有法律依据。因该类诉讼的待证事实是消极的事实，是对被告积极、肯定主张的否定，其举证责任应当由被告承担。因此，本案中兴饲料公司负有举证证明其与岳阳新宏公司存在企业承包经营合同关系的义务，否则需要承担举证不能的不利后果。顾名思义，企业承包经营合同是指企业根据所有权与经营权分离的原则，确定企业所有权人与企业经营者之间的权利义务关系的合同。在企业承包经营合同关系中，承包人根据承包经营合同，以向发包人支付约定的承包费为对价，取得企业一定时期的经营控制权，并由承包人享有企业经营收益、承担经营风险。具体到本案，虽然岳阳新宏公司与中兴能源公司、六合水产公司签订的《合作协议书》中有关于岳阳新宏公司承包经营新成立的中兴饲料公司的相关约定，但从形式上看，根据庭审查明的事实，中兴饲料公司负责生产的机械设备直到2015年10月20日才验收交付，此前显然不具备承包经营的基础和条件，之后，中兴饲料公司亦未举证证明岳阳新宏公司实际取得了公司的经营控制权；从实质上看，《合作协议书》并未就企业与承包方之间的具体权利义务进行明确约定，在履行合作协议的过程中亦未另行签订作为合作协议书附件的《经营协议》。综上，现有证据不能证明岳阳新宏公司与中兴饲料公司形成了承包经营合同关系。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：岳阳市岳阳新宏公司有限公司与中兴生物饲料（湖北）有限公司之间未形成承包经营合同关系；案件受理费36445元，由中兴生物饲料（湖北）有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。岳阳新宏公司对中兴饲料公司的部分证据真实性持异议，中兴饲料公司对岳阳新宏公司全部证据的真实性不持异议，双方均对对方证据的证明目的有不同意见。经本院核对证据原件，认为双方当事人二审提交的证据均具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信。本院对一审法院查明的事实，除《合作协议书》的签订时间外，均予以确认。另补充查明：2012年11月6日，中兴能源公司向江苏牧羊集团有限公司订购饲料成套设备，预计发货时间为2013年4月15日，约定安装、调试工期为115天，如因未按合同付款或土建延误等问题，工期顺延。中兴饲料公司注册登记后，于2015年8月13日与江苏牧羊集团有限公司签订补充协议，承接了上述设备加工承揽合同的权利义务。补充协议中表述，当时设备安装完成并已试运行，但未验收，双方在补充协议中约定一个月内完成配件安装、改造工作，然后进行设备验收。2013年12月5日，中兴饲料公司董事会决议，选举中兴能源公司推荐的张海滨为董事长，聘用岳阳新宏公司推荐的陈刚为总经理。2015年6、7月间岳阳新宏公司指派舒汉林替代陈刚担任中兴饲料公司总经理。2016年4、5月间，中兴饲料公司与岳阳新宏公司拟签订承包合同，在草拟文本上针对多个条款有修改痕迹，但未最终签订正式合同。在草拟文本上，关于承包期限，有“在原合作协议书的基础上向后延期2年”的表述，在“2年”上方有手写“3”、在“2年”右侧有手写“7月个”的痕迹，还有“自2015年5月1日起至2018年12月31日止”的表述；关于承包金及交纳时间，有“承包期间，乙方每年向甲方交纳承包金300万元（不含乙方分配部分）”的表述，此处“乙方”即指岳阳新宏公司。本院认为，本案的焦点问题是中兴饲料公司与岳阳新宏公司之间是否形成承包经营合同关系。双方之间从未签订正式的《承包合同》，但存在合作关系，合作的依据是中兴能源公司、岳阳新宏公司、六合水产公司之间签订的《合作协议书》。合作的方式是三公司共同出资设立中兴饲料公司，中兴能源公司提供新公司经营所需要的场地、设备等基础设施，岳阳新宏公司负责新公司的产、购、销业务和日常运营，并达成三年收回投资的经营目标。从中兴能源公司2012年11月6日订购设备、《合作协议书》约定2014年1月1日建成投产分析，《合作协议书》的签订时间应该在2012年11月6日前。此后，土建延期完成，设备也迟延交付，中兴饲料公司未能按照《合作协议书》约定于2014年1月1日建成投产，岳阳新宏公司亦不可能按照《合作协议书》约定的方式，从2014年1月1日起对中兴饲料公司实施涵盖产、购、销业务的全面经营行为。但在中兴饲料公司登记设立后，岳阳新宏公司一直委派人员担任中兴饲料公司总经理职务，并行使了管理权。在2016年4、5月间，中兴饲料公司与岳阳新宏公司拟签订的承包合同的草拟文件上，有承包期前溯至2015年5月1日的表述，虽然未能形成正式合同，但此草拟过程证明至少合同一方有岳阳新宏公司自2015年5月1日起已实际承包经营的意思表示，不能排除岳阳新宏公司在签订正式承包合同前已实际承包经营的可能性。故岳阳新宏公司主张自己与中兴饲料公司之间未形成承包经营合同关系的诉讼请求，缺乏充足的证据支撑，本院不予支持。中兴饲料公司提出的本案待证事实为消极事实，被上诉人负有举证责任，当待证事实真伪不明时，被上诉人应当承担败诉法律后果的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人对一审判决认定的《合作协议书》的签订时间的异议成立，对一审判决认定的其他事实的异议不能成立。一审诉讼中，岳阳新宏公司撤回了要求支付货款的诉讼请求，本案仅剩确认之诉，《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二）项规定“当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”，故本案一、二审案件受理费均应核减。综上，一审判决认定事实有错漏，对消极确认之诉的证明程度把握不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初4712号民事判决；二、驳回岳阳市新宏饲料有限公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由岳阳市新宏饲料有限公司负担。岳阳市新宏饲料有限公司在一审阶段、中兴生物饲料（湖北）有限公司在二审阶段分别多交案件受理费36345元，予以退还。本判决为终审判决。审判长 李 琛审判员 何 蓓审判员 徐 艳二〇二〇年十月二十日书记员 曾思平附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《诉讼费用交纳办法》第二十一条当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。