上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8076号上诉人（原审被告）：何增伟，男，1985年8月16日生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人（原审被告）：闵爱华，女，1962年3月17日生，汉族，住上海市浦东新区。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：邵丹，上海君澜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周佳，女，1983年11月15日生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：潘泰佐，上海瀛佳君鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玮，上海瀛佳君鼎律师事务所律师。原审被告：曹凤，女，1987年4月28日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：邵丹，上海君澜律师事务所律师。上诉人何增伟、闵爱华因与被上诉人周佳及原审被告曹凤民间借贷纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初50185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何增伟、闵爱华上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回周佳的一审诉讼请求。事实和理由：一、本案的基本事实。何增伟与周佳系多年好友，自2015年3月起至2016年4月，周佳陆续投资于何增伟拟成立的物流项目，共计支付投资款人民币（币种下同）228万元。后应周佳的要求及项目投资未果，何增伟陆续归还了周佳投资款。另，何增伟与周佳自2014年12月至2019年4月期间互有拆借，但从未对过账，经查询银行流水、微信支付记录，何增伟共向周佳交付了10,276,043元。二、大量事实一审未查清及认定错误。1.借款合同何时生效。何增伟向周佳交付的第一笔借款时间是2014年12月17日，故双方的借款合同于2014年12月17日生效。2.投资行为与借款行为的发生先后。何增伟与周佳的借款行为最早发生于2014年12月17日，而投资行为最早发生于2015年3月16日，故借款行为早于投资行为。3.投资金额与借款金额何者更高。自2015年3月至2016年4月，何增伟与周佳陆续签订7份投资协议，金额总计230万元，周佳实际交付228万元；而何增伟向周佳共计交付了10,276,043元，扣除投资款，双方之间相互拆借的金额高达800余万元，明显高于投资金额。4.出具的是借条还是欠条。一审判决依据2019年2月2日和2月4日的借条、2019年3月24日的借款协议，认定双方之间系民间借贷关系，但周佳在上述日期并未交付任何借款，故上述借条和借款协议实为欠条。既然是欠条，则应查明谁欠款，由于双方之间存在大量往来账，何增伟一直要求一审法院组织双方对账，但未获准许。现周佳诉请为176万元，而何增伟共计交付了10,276,043元，一审判决认定何增伟尚欠周佳91万元缺乏事实依据。而对周佳所打款项91万元的性质，究竟是交付的借款还是归还的欠款，抑或部分是借款、部分是欠款，一审法院亦未查清。5.何增伟向周佳所打款项193.5万元的性质未查清。2019年2月4日之后何增伟向周佳共计打款193.5万元，一审法院在未查明周佳一共交付了多少投资款以及何增伟是否还清了投资款的情况下，直接认定该193.5万元系归还的投资款，明显缺乏事实依据。6.闵爱华签字的真实性存疑。闵爱华对周佳提供的视频的真实性不认可，该视频即便真实亦属偷拍，不具有合法性，况且就该视频的关联性来看，无法看出拍摄时间，人物都是背影和侧面，无法辨认是谁，也看不出人物所签署的文件内容，故无法证明视频中的文件就是2019年2月4日的借条。周佳提供的照片也仅是在借条上方有闵爱华的身份证，不能证明借条上担保人的签名就是闵爱华所签。一审法院在从未见过闵爱华的情况下，即认定视频中的人物就是闵爱华缺乏依据，闵爱华一再申请笔迹鉴定，一审法院未予准许，导致事实不清。三、2020年5月22日何增伟提出反诉，一审法院置之不理，剥夺了何增伟合法的诉讼权利。周佳辩称：不同意何增伟、闵爱华的上诉请求及事实理由。一审法院应全额支持周佳的诉讼请求，当然现在这样判也有一定的道理。何增伟的反诉请求不成立。要求驳回上诉，维持原判。曹凤述称：认可何增伟、闵爱华的上诉意见。周佳向一审法院起诉请求：1.判令何增伟、曹凤归还借款176万元；2.判令何增伟、曹凤支付逾期利息（以本金176万元为基数，自2019年1月1日起至实际清偿之日止，按照年利率6%计算）；3.判令闵爱华对何增伟、曹凤的上述还款义务承担连带责任。一审法院认定事实：何增伟与曹凤系夫妻关系。2019年2月2日何增伟向周佳出具《借条》一份，内容为：“周佳投资何增伟尿布项目总金额740万元，由于何增伟实际无此投资项目，投资款项挪为它用，造成对其严重的经济损害，现将上海浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋出售，将卖房所得300万元归还周佳以补偿其经济损失，其余投资本金根据实际情况再予以如数归还。房屋挂牌出售将在2019年2月15日前完成。何增伟（身份证号略）”。2019年2月4日何增伟又向周佳出具《借条》一份，内容为：“今借到周佳（出借人身份证号：略）人民币630万元（大写：陆佰叁拾万元整）。于2019年6月30日前分六期还清。首期于2019年2月4日还款贰拾万元；第二期于2019年2月5日还款伍拾万元；第三期于2019年3月10日还款壹佰万元整；第四期于2019年4月10日还款壹佰万元整；第五期于2019年5月10日还款壹佰万元整；最后一期于2019年6月30日还款贰佰陆拾万元整。备注:收到本金金额陆佰叁拾万元整后，此借条作废。借款人：何增伟，身份证号（略），担保人：闵爱华，身份证号（略）”。2019年3月24日周佳与何增伟又签订了《借款协议》一份，内容为：“甲方：何增伟，乙方：周佳，鉴于甲方与乙方曾签订有数份投资协议、相关协议且存在借款往来，并于2019年2月4日签订了借条（共计本金630万元），现双方经协商达成如下协议，以资共同遵守：一、甲方、乙方同意双方签订的所有投资协议及相关协议均予以终止。双方无需再按照投资协议及相关协议的约定履行双方的权利义务，且对于投资项目等相关事宜均不再持有任何异议，也不就投资协议及相关协议等事宜追究任何一方的任何法律责任。1.2019年2月4日双方确认投资协议及相关协议项下的投资款均转换为借款并包括此前双方所有借款及资金往来，签订了本金为人民币630万元（陆佰叁拾万元整）的借条。二、除上述约定之外，双方权利义务终止，再无其他任何争议。三、若协议双方在履行协议过程中发生争议的，任何一方可向协议签订地法院提起诉讼。四、本协议经双方签字后生效。本协议一式二份，甲方、乙方各执一份，具有同等法律效力。甲方：何增伟，乙方：周佳。2019年2月4日陆续已还款144万元整；2019年3月30日还款周佳26万元；2019年4月10日还款周佳100万元；2019年5月10日还款周佳100万元；2019年6月30日还款周佳260万元”。另查明，2015年3月16日、5月26日、7月15日、9月15日、11月15日，2016年2月15日、4月15日，周佳与何增伟分别签订了七份《投资协议》，约定：周佳向何增伟投资总计230万元参与何增伟尿布进口物流项目。自2015年3月15日至2018年5月14日周佳及其配偶赵某陆续向何增伟银行转账744万元。再查明，2018年6月25日周佳向何增伟银行转账10万元，转账附言：运费；2018年8月19日周佳向何增伟微信转账1万元；2018年2月11日周佳配偶赵某向何增伟银行转账20万元；2018年6月4日周佳配偶赵某向何增伟银行转账15万元；2018年7月19日周佳配偶赵某向何增伟银行转账20万元；2018年11月8日周佳配偶赵某向何增伟银行转账20万元，转账附言：电子锁；2018年11月18日周佳配偶赵某向何增伟银行转账5万元，转账附言：尿布老板；2018年11月19日周佳配偶赵某向何增伟银行转账50万元，转账附言：尿布老板；2018年11月19日周佳配偶赵某向何增伟银行转账35万元。又查明，自2015年5月15日至2019年4月23日何增伟向周佳、赵某以及法人为周佳的上海XX有限公司共计银行、微信转账10,249,093元，其中2019年2月4日之后何增伟向周佳现金及转账还款193.5万元。一审审理中周佳表示，其起诉的借款176万元包含在2019年2月4日的630万元借条中，除了何增伟已经归还的钱款外，剩余钱款已经以虚构投资项目诈骗钱款为由向公安机关报案，目前公安机关未立案。审理中，何增伟确认下列日期的周佳转账金额为借款：2018年2月11日的20万元、2018年6月4日的15万元、2018年7月19日的20万元、2018年11月19日的35万元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案争议焦点为：1.周佳与何增伟之间的借款金额是多少？2.何增伟是否归还了借款金额？针对第一个焦点分析如下：周佳称何增伟多次向其借款共计176万元，但却无法向法庭提供借条，仅能提供两者之间的银行、微信转账记录。何增伟对周佳提供的银行、微信转账记录中2018年2月11日的20万元、2018年6月4日的15万元、2018年7月19日的20万元、2018年11月19日的35万元确认为借款，其余86万元则认为是生意往来款。根据周佳提供的交易明细看，2018年6月25日的10万元转账附言为“运费”、2018年11月8日的20万元转账附言为“电子锁”、2018年11月18日的5万元转账附言为“尿布老板”、2018年11月19日的50万元转账附言为“尿布老板”，可见这85万元用途并非如周佳所说的借款。周佳辩称转账附言是应何增伟要求所填写，是为了避开银行监管，但未提供相应证据予以证明，故该辩解不予采信，认定周佳与何增伟之间的借款金额应为91万元。针对第二个焦点分析如下：根据周佳、何增伟的当庭陈述以及《借条》《借款协议》内容看，周佳在本案中主张的借款包含在2019年2月4日何增伟出具的630万元借条中，而自2019年2月4日起至2019年4月23日止，何增伟共计向周佳还款193.5万元。关于何增伟所归还款项是借款还是投资款的认定问题：1.从《借条》及《借款协议》内容看，因为投资项目实际不存在，故周佳才会在两日内要求何增伟连续书写两份《借条》，可见周佳对追回投资款相当急迫；2.从投资和借款的日期看，投资行为早于借款行为。从投资和借款的金额看，投资金额明显高于借款金额。因此，如双方约定将投资款转化为借款的话，一般情况下何增伟应该先归还投资款；3.从2019年2月4日之后还款的金额看，何增伟共计还款193.5万元，即使按照周佳主张的借款金额176万元，何增伟也仅多还了十多万元。综合以上分析，何增伟归还钱款应为原先的投资款，而非本案借款，该笔款项不应在本案中抵扣。至于何增伟归还该款项是否合理的问题，非本案审查范围。关于周佳主张的逾期利息，《借款协议》约定了还款计划，且还款顺序先为投资款后为借款，故借款约定的还款日为2019年6月30日，起息日应自2019年7月1日起，按照年利率6%计息。关于曹凤是否需要承担共同还款义务的问题，因周佳未提供充足证据来证明何增伟的借款系用于夫妻共同生活，故其要求曹凤承担共同还款责任的请求难以支持。闵爱华在《借条》上以担保人身份签字，与周佳之间构成了保证合同，应对何增伟的还款义务承担连带清偿责任。闵爱华辩称《借条》不存在且未签字的意见，与视频、照片内容不符，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条的规定，判决如下：一、何增伟应于判决生效之日起十日内归还周佳借款91万元；二、何增伟应于判决生效之日起十日内支付周佳逾期利息（以借款91万元为基数，自2019年7月1日起至实际清偿之日止，按照年利率6%计算）；三、闵爱华应对何增伟的上述还款义务承担连带责任；四、驳回周佳的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,962元，由周佳负担10,000元，由何增伟、闵爱华负担10,962元。诉讼保全费5,000元，由何增伟、闵爱华负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，一审中周佳起诉主张的176万元的组成为：2018年2月11日的20万元；2018年6月4日的15万元；2018年6月25日的10万元；2018年7月19日的20万元；2018年8月19日的1万元；2018年11月8日的20万元；2018年11月18日的5万元；2018年11月19日的50万元；2018年11月19日的35万元。周佳表示该176万元是从630万元中分离出来的，属于民事纠纷，其余款项其走刑事途径解决。何增伟在一审第一次庭审中确认上述176万元中属于借款的有：2018年2月11日的20万元、2018年6月4日的15万元、2018年7月19日的20万元、2018年11月19日的35万元，认为其余款项系生意上的往来款；并认为根据双方签署的2019年3月24日的借款协议（何增伟提交），所有的借款和投资款均已转化为借款，不存在投资款了。何增伟在一审第二次庭审中对2019年2月2日及2月4日的两份借条、3月24日的借款协议的真实性均不予认可，闵爱华亦不认可在借条上作为担保人的签字，两人提出要求笔迹鉴定。周佳认为不需要笔迹鉴定，并补充提供了2019年2月4日在何增伟、曹凤家中交涉还款事宜所录的录音视频。该视频影像反映出，当时何增伟、曹凤、闵爱华三人均在场，闵爱华有在借条上签字的动作；而录音内容反映出，闵爱华说，“我签字好吗？我一个人签字好吗？说难听点，他爸爸真的心脏不好，真的躺着，我实事求是跟你说，你不要惊动他好吗？行吗？”“就我一个人签，他妈妈一个人签好吗？真的心脏不好。”“我身份证照片也要拍的啊？”,周佳说，“对对，拍一下”。另周佳曾提交了手机拍摄的照片一张，其中上方为并排放置的何增伟、闵爱华两人的身份证，下方为借款人何增伟、担保人闵爱华签字的借条。另，周佳在一审第二次庭审中再次确认，176万元是从630万元中分离出来的借款，签订借款协议后何增伟共归还了191万元，所归还的是投资款转换为借款的钱，而非本来就是借款的钱。周佳表示，630万元扣除借条出具前已归还的34万元和出具后归还的191万元，再扣除本案的176万元，其余款项其作为刑事案件的举报金额。何增伟主张，出具借条后其实际已归还193.5万元，所归还的均是借款，投资款在此之前已经全部归还。又查明，何增伟在2020年5月13日一审第二次庭审结束后，于2020年5月22日提交了民事反诉状，要求周佳返还1万元及相应的资金占用利息，而整个一审庭审程序已于2020年5月13日第二次庭审时全部结束。本院认为，虽然何增伟否认2019年2月2日及2月4日的两张借条、2019年3月24日的借款协议的真实性，但2019年3月24日的借款协议系其本人作为证据提交，其对上述证据的表态存在前后矛盾，而结合双方当事人一审中的陈述及所提交的款项支付凭证、录音视频等证据，对2019年2月2日及2月4日的两张借条、2019年3月24日的借款协议的真实性应予认定。何增伟与周佳系多年的朋友，双方在较长时间段内存在经济往来，其中既有投资款又有借款，而2019年2月2日的借条及3月24日的借款协议，系双方对之前往来款进行汇总结算后签署，双方确认何增伟尚欠周佳630万元，并约定了具体的还款日期。故何增伟提出，上述借条及借款协议实为欠条，该主张成立，但鉴于双方已进行过对账结算，并确认了债务金额，故其申请法院组织双方再行对账已无必要，一审法院对其对账申请不予准许当属正确。630万元系双方汇总结算后确认的债务金额，其中既包含了原来的投资款，也包含了借款及往来款，而何增伟在借条及借款协议签署后归还的193.5万元，亦系对630万元债务的偿还，无从区分是投资款还是借款，周佳将176万元从630万元债务中分离，主张该176万元系借款，其余款项以及何增伟归还的193.5万元属于投资款，该主张难以成立，且从周佳提供的176万元的转账凭证来看，其中85万元在附言中注明了其他用途，难以认定为借款性质。但是，不管630万元原来的款项性质如何，在经双方结算确认后，该款项属于何增伟欠周佳的债务当无争议，现周佳在扣除何增伟的已还款后，就未还款之部分即其中的176万元单独提起诉讼要求归还，且该176万元与周佳向公安机关报案的金额亦不重复，故其诉请应予支持。一审判决根据转账凭证，仅认定176万元中的91万元为借款并判令返还，对其余的85万元未认定为借款，而周佳亦未对此提起上诉，故对其余款项其可另行主张权利。关于闵爱华在借条上作为担保人签字的真实性。闵爱华否认其作为担保人的签字，并申请笔迹鉴定。周佳为证明何增伟、闵爱华签字的真实性，提供了2019年2月4日在何增伟、曹凤家中书写借条及签字的视频以及手机拍摄的包含借条及何增伟、闵爱华两人身份证的照片，结合视频影像、录音内容以及手机拍摄照片，可以认定630万元借条上的担保人签字系闵爱华本人所签，故再进行笔迹鉴定无必要，一审法院对其笔迹鉴定申请未予准许并无不当，据此作出的关于闵爱华与周佳之间形成保证合同、应对何增伟的还款义务承担连带清偿责任的认定，具有事实依据与法律依据，本院予以认同。关于何增伟一审中提起的反诉，既超过了提起反诉的时间段，亦不符合构成反诉的条件，一审法院不予受理当属正确。综上所述，上诉人何增伟、闵爱华的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币13,426元，由上诉人何增伟、闵爱华负担。本判决为终审判决。审判长  侯卫清审判员  潘春霞审判员  寻增荣二〇二〇年十月十六日书记员  吴 晔附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……