浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3015号 上诉人（原审原告）：施晓丽，女，1986年12月12日出生，汉族，住浙江省磐安县。 委托诉讼代理人：陈雷，浙江商瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：义乌市时代斯巴鲁汽车销售有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城街道城北路**。 法定代表人：刘宣彬。 委托诉讼代理人：徐至成，浙江红太阳律师事务所律师。 上诉人施晓丽因与被上诉人义乌市时代斯巴鲁汽车销售有限公司（以下简称时代斯巴鲁公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初21437号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人施晓丽上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持施晓丽一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由时代斯巴鲁公司承担。事实和理由：一审判决认为“案涉车辆交易前，施晓丽方对车辆相关信息进行了一定的了解，接收车辆时亦对车辆配置进行了确认，未有充分的证据表明因时代斯巴鲁公司虚假宣传等导致施晓丽合法权益受损”从而认定施晓丽诉讼请求缺乏事实和法律依据，存在以下问题：一、施晓丽购车前对车辆信息了解应以时代斯巴鲁公司广告牌现场宣传为准。消费者购车前都会对候选车辆进行大致的了解，有了大致认识后会前往经销商处对候选车辆进行现场了解并进行比较，时代斯巴鲁公司在销售现场放置了大型广告牌通过虚列自己产品的配置，少列竞品配置虚假宣传、片面宣传，而且时代斯巴鲁公司销售现场也没有放置厂方宣传手册，其销售人员也未对宣传广告配置错误进行澄清说明，从施晓丽与时代斯巴鲁公司员工上官承斌的通话录音可知时代斯巴鲁公司员工都记不清车辆的具体配置，施晓丽对车辆信息的了解应当以广告牌现场宣传为准。二、施晓丽接收车辆时未对车辆缺失的配置进行确认。新车轿车确认单标注内容非常清楚，第1点为车型，第2点为随车文件，第3点为车辆外表、操作、附件，第4点为里程数，第5点为加油油品和保险提示，交车确认单不涉及车辆配置问题，更不可能涉及案涉缺失的四项配置，施晓丽不可能对车辆缺失的配置进行了确认。三、时代斯巴鲁公司虚假宣传行为侵犯了施晓丽的知情权、选择权。虽然施晓丽与时代斯巴鲁公司对交付车辆车型不存在争议，时代斯巴鲁公司虚假宣传、不正当竞争行为当然会影响到施晓丽的知情权、选择权，而知情权、选择权都是消费者的合法权益，一审判决认为“未有充分的证据表明因时代斯巴鲁公司虚假宣传等导致施晓丽合法权益受损”，缺乏依据。四、除知情权、选择权外施晓丽亦存在财产损失。根据浙江省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法（2017修订）第八条规定，时代斯巴鲁公司广告牌上虚列的配置应为其对案涉车辆配置的承诺，施晓丽支付的对价已经包含了缺失的四项配置的对价，施晓丽支付了对价，所购车型却没有相应的配置当然存在多付对价的损失。另外，义乌市监局因案涉广告牌虚假宣传对时代斯巴鲁公司处以罚款1800元（义市监管罚字【2020】02034号），违法成本过于低廉，一审法院判决理由若成立，将会对销售者产生误导，不利于培养文明、诚信的市场环境，望支持施晓丽的请求。二审庭审中施晓丽补充：1、一审判决对本案车辆贴膜方面的事实认定存在错误。一审法院认为2019年11月4日双方对车膜及行车记录仪的价款约定为6000元，施晓丽也按约支付了价款，后双方又将价款调整为4000元错误。施晓丽已经在2019年11月4日一次性支付完255400元，若之后双方对价格或贴膜型号作出调整，时代斯巴鲁公司则应当退给施晓丽2000元。双方约定的贴膜型号价格高于市场价格，时代斯巴鲁公司不可能在价格下调30%的情况下同时给施晓丽升级了贴膜产品，一审施晓丽要求对贴膜型号进行鉴定时，时代斯巴鲁公司已否认所贴车膜为双方约定的型号，该情况在一审的鉴定笔录中有记录。二、一审法院认为本案车辆贴膜同时适用约定的十倍赔偿和法定的三倍赔偿于法无据系适用法律错误。本案惩罚性赔偿与允诺性赔偿是分别适用，是并用关系，不是同时适用的竞合关系。时代斯巴鲁公司主动提出假一赔十时，双方并未提及假一赔三的法定赔偿责任，此时的假一赔十是单独的不包含假一赔三的允诺性赔偿责任，其性质是附条件的单方允诺，没有排除假一赔三的法定赔偿责任，因此在本案中惩罚性赔偿与允诺性赔偿可以并用的。 被上诉人时代斯巴鲁公司答辩称，一、时代斯巴鲁公司交付给施晓丽的车型与施晓丽购买的车型一致，不存在欺诈行为。1、施晓丽购买的车辆型号为森林人豪华ES，时代斯巴鲁公司交付的也是森林人豪华ES。2、施晓丽在购车前对案涉车辆型号及配置是了解的，时代斯巴鲁公司在交车时对案涉车辆的配置情况也进行了详细讲解，施晓丽在验车后对车辆配置等情况无异议才会签字确认。在一审庭审中，施晓丽也承认通过汽车之家测试视频公众号对案涉车辆情况进行了解，根据一审庭审中的陈述，施晓丽购买案涉车辆主要是看中车辆有转向灯头这个配置，如果没有该配置则可能不会购买案涉车辆，但在交车现场验收时施晓丽并没有对案涉车辆是否有该项配置而提出异议，故可见施晓丽在购车时是明知案涉车辆并没有该配置。3、施晓丽无证据证明购车时时代斯巴鲁公司进行了虚假宣传，时代斯巴鲁公司并没有在施晓丽购车时向施晓丽宣传或承诺案涉车辆具备侧边摄像、转向灯头、感应雨刷、全景天窗等四项配置，施晓丽一审庭审中也承认时代斯巴鲁公司销售人员没有向其宣传案涉车辆具备施晓丽要求的四个配置。施晓丽提及的大型广告牌进行虚假宣传并未是对案涉车辆进行的宣传介绍。时代斯巴鲁公司通过网站、宣传手册、工作人员现场讲解等方式对案涉车辆的配置情况进行了详细说明，在这些说明中从未提及案涉车辆具有上述四项配置。二、案涉贴膜系赠品。一审法官明确表示由施晓丽承担案涉贴膜系假冒的举证责任，并要求施晓丽书面申请对案涉贴膜是否系假冒商品进行鉴定，但施晓丽未缴纳鉴定费，故鉴定机构未对案涉贴膜情况进行综合鉴定。一审中时代斯巴鲁公司提供的质保卡、发票、相关授权材料等证据证明案涉贴膜系正品。因此一审法院认定案涉贴膜是假冒产品系事实认定错误，酌情认定贴膜价格也是不合理的。根据金品鉴出库通知书可见贴膜的标价为3980元、行车记录仪价格为1380元，实际贴膜加行车记录仪成交价为4000元，应当按照标价比例认定贴膜成交价为2790元较为合理。另关于假一赔十的问题，时代斯巴鲁公司认为假一赔十的判决无法律依据，假一赔十的法律性质是经营者和消费者关于违约金的支付办法，若按照合同法的规定，违约金过高是可以调整的，违约金过高的标准就是施晓丽的实际损失。本案中施晓丽的实际损失就是贴膜损失，假一赔十的赔偿金约定远超过了施晓丽的实际损失，一审法院应予调整，即便一审法院认定时代斯巴鲁公司的贴膜存在欺诈行为，应当适用消费者权益保护法中的惩罚性违约金规定，该规定是三倍赔偿，故一审法院判定假一赔十无任何法律依据。综上，请求二审法院依法改判。 施晓丽向一审法院起诉请求：一、撤销施晓丽与时代斯巴鲁公司签订的汽车销售合同；二、时代斯巴鲁公司退还施晓丽购车款226832.6元并按购车款三倍赔偿施晓丽680497.8元；三、时代斯巴鲁公司退还施晓丽购买的威固膜款4000元，并按威固膜款十倍赔偿40000元；四、时代斯巴鲁公司赔偿施晓丽购车后支出的保险费6953.92元、购置税16814.2元、上牌费800元；5、按威固膜款三倍赔偿施晓丽12000元。 一审法院认定，2019年11月4日，施晓丽向时代斯巴鲁公司购买型号为森林人豪华ＥＳ越野车一辆并签订定货协议一份，约定车辆价款为238800元，包牌价共计251400元（含购置税、保险费、上牌费）。施晓丽、时代斯巴鲁公司在定货协议中约定施晓丽以6000元的价格购置威固顶级膜和行车记录仪。施晓丽按约支付了货款，时代斯巴鲁公司于2019年11月6日交付了车辆并由施晓丽在记载有车辆配置的新车交车确认单上签字确认。施晓丽、时代斯巴鲁公司双方约定案涉车辆贴膜品牌型号为威固膜ＰＤＩＸ75（前风挡膜）、ＰＤＩ30（侧后挡膜）。后双方将该威固贴膜及行车记录仪的价款调整为4000元。案涉车辆由时代斯巴鲁公司进行贴膜施工后，施晓丽曾向时代斯巴鲁公司提出贴膜存在气泡，并多次与时代斯巴鲁员工确认威固膜采购渠道来源，时代斯巴鲁公司员工上官承斌陈述案涉车辆所贴车膜为威固膜正品，若为假货愿意假一赔十，并在沟通过程中说明威固膜非义乌授权店采购，而是从广州进货。另查明，案涉车辆的车牌号为浙Ｇ8××××。 一审法院认为，施晓丽与时代斯巴鲁公司之间的车辆及车膜买卖即定货协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，予以确认。施晓丽购买汽车并进行汽车车膜配置的行为属于生活消费，应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定。根据庭审查明的事实，案涉车辆交易前，施晓丽方对车辆相关信息进行了一定的了解，接收车辆时亦对车辆配置进行了确认，未有充分的证据表明因时代斯巴鲁公司虚假宣传等导致施晓丽合法权益受损，施晓丽要求撤销定货协议中车辆买卖的相关内容、返还购车款、按购车款三倍赔偿、赔偿保险费、购置税、上牌费的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。时代斯巴鲁公司提供的车膜与约定型号不符，时代斯巴鲁公司员工认可案涉车膜并非通过威固品牌正式渠道采购，时代斯巴鲁公司作为专业汽车销售公司，亦未提供相应的证据证明车膜来源于威固品牌授权，其行为侵害了施晓丽的知情权和选择权，对施晓丽的消费抉择产生重大影响，施晓丽主张案涉车膜系假冒产品并存在欺诈的事实具有高度盖然性，予以认定。施晓丽要求撤销定货协议中威固车膜买卖的合约合法合理，予以支持。依照法律规定，经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加的赔偿数额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的三倍。而在本案中，时代斯巴鲁公司的员工上官承斌做出“假一赔十”这一重于上述法定责任的承诺，该承诺系职务行为，对时代斯巴鲁公司具有约束力，时代斯巴鲁公司应按该承诺履行；施晓丽要求同时适用约定的十倍赔偿和法定的三倍赔偿于法无据，不予支持。车膜和行车记录仪价款共计4000元，二者难以进行有效价格区分，亦未有确切证据证明行车记录仪的价值，酌情扣减200元，余3800元认定为车膜价格，故时代斯巴鲁公司应返还的车膜款为3800元，应十倍赔偿的金额为38000元。综上，施晓丽诉请合理部分，予以支持。时代斯巴鲁公司辩称车膜价款减少后车膜型号亦进行了变更，未有证据证明车膜型号变更经过施晓丽确认，该辩解不予采信。时代斯巴鲁公司辩解合理部分，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条、第五十五条的规定，判决：一、撤销施晓丽与时代斯巴鲁公司签订的定货协议中关于购买威固车膜的约定；二、时代斯巴鲁公司于判决生效后十日内退还施晓丽车膜款3800元并按车膜价款的十倍赔偿施晓丽38000元；三、驳回施晓丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6837元，由时代斯巴鲁公司负担423元，施晓丽负担6414元。 二审期间，时代斯巴鲁公司向本院提交下列证据：发货通知单、发票联、条形码、质保卡（系打印件，盖公章）各一份，证明案涉贴膜采购渠道正规，系正品，条形码中有卷号，卷号和质保卡中的卷号一致。 施晓丽质证认为，对时代斯巴鲁公司提交的证据三性均不予认可。时代斯巴鲁公司一开始声称贴膜从广州进货，后又予以否认，该组证据的出具方本身对售假行为需要承担责任，其真实性也是存疑的，且无法证明发票中的贴膜已经贴在了案涉车辆上。 本院认为，时代斯巴鲁公司提供的车膜与双方约定的型号不符，且时代斯巴鲁公司员工对于车膜的采购渠道前后陈述不一，时代斯巴鲁公司提供的相关证据并不能证实案涉贴膜来源于威固品牌授权经销，故对时代斯巴鲁公司提供的该组证据证明力不予认可。 施晓丽未向本院提供新证据。 经二审审理查明，对原判认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、施晓丽可否因时代斯巴鲁公司的虚假宣传而撤销双方的定货协议中车辆买卖的相关内容，并要求时代斯巴鲁公司返还购车款、赔偿相关损失；二、案涉车辆的贴膜是否属于双方约定的正品产品及因该车膜产生的赔偿数额认定问题。 关于争议焦点一，根据查明的事实，施晓丽方在购买案涉车辆前对车辆相关信息进行了一定的了解，施晓丽方通过时代斯巴鲁公司的销售人员介绍后订购了案涉车辆，后在接收车辆时亦对案涉车辆的品牌型号和相关配置情况进行了确认并在交车单上签字确认，而时代斯巴鲁公司在销售现场放置的大型广告牌并非案涉车辆型号，施晓丽无充分的证据证明因时代斯巴鲁公司虚假宣传等导致其合法权益受损，故施晓丽要求撤销定货协议中车辆买卖的相关内容，并要求斯巴鲁公司返还购车款、赔偿相关损失的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点二，时代斯巴鲁公司提供的车膜与双方约定的型号不符，且公司员工认可案涉车膜并非通过威固品牌正式渠道采购，亦未提供相应的证据证明车膜来源于威固品牌授权，故施晓丽要求撤销定货协议中威固车膜买卖的约定合法合理，时代斯巴鲁公司应赔偿施晓丽就此受到的损失，时代斯巴鲁公司就公司员工作出的“假一赔十”承诺应当予以履行。一审考虑时代斯巴鲁公司承诺的“假一赔十”已高于法定的赔偿责任，未支持施晓丽要求另行赔偿三倍款项的诉请，并无不当。 综上所述，上诉人施晓丽的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13674元，由上诉人施晓丽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄良飞 审 判 员 胡 照 审 判 员 金 琳 二〇二〇年十月十日 代书记员 卢芷忻