北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4053号上诉人（原审原告）：袁斌，女，汉族，1961年5月21日出生，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：李东，湖长沙市岳麓区岳麓山法律服务所基层法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：徐金艳，国家知识产权局审查员。原审第三人：张帅全，男，汉族，1998年6月12日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：程志远，北京向量律师事务所律师。上诉人袁斌因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初7724号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：袁斌。2．注册号：11427512。3．申请日期：2012年8月31日。4．注册日期：2014年2月7日。5．核定使用商品（第14类）：珠宝首饰、银制工艺品、贵金属艺术品、首饰盒、小饰物（首饰）等。二、被诉决定：商评字[2018]第99973号《关于第11427512号“源生生”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年6月11日。被诉决定认定：在案证据不能证明诉争商标在2014年2月9日至2017年2月8日期间（简称指定期间）在其核定使用的商品上进行了真实有效的商业使用，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：诉争商标予以撤销。袁斌不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。三、诉争商标使用证据提交情况袁斌为证明诉争商标的使用情况，在行政阶段和原审诉讼阶段提交了以下主要证据：1．富兴世界金融中心（简称富兴中心）商业租赁合同及商业管理服务合同。2．富兴中心内源生生首饰珠宝专卖店图片。3．长沙市岳麓区岳麓山法律服务所（简称岳麓山法律服务所）制作的谈话笔录。4．长沙市开福区袁斌珠宝商行及长沙市源生生珠宝有限公司（简称源生生公司）营业执照。5．源生生公司经营店面照片。6．岳麓山法律服务所出具的见证书。7．商标授权书。8．送货单、销售单。9．钴石饰品委托加工合同。10．产品盒照片。11．商业租赁合同及商业管理服务合同（与证据1一致）。12．长沙市芙蓉区汇达珠宝店、长沙市芙蓉区鑫欣饰品商行、长沙市芙蓉区幸福智业珠宝首饰商行、长沙市开福区幸福天地首饰商行（简称幸福天地首饰商行）的企业信息截图。13．源生生公司营业执照（被证据4涵盖）。14．岳麓山法律服务所制作的谈话笔录（与证据3一致）。15．微信聊天记录。16．（2018）湘长市证民字第9903号《公证书》。17．（2018）湘长市证民字第9902号《公证书》。18．中国联通公司收款收据。19．使用“源生生”商标的珠宝首饰公开展示的网站、服务合同书、发票、营业执照，形成时间不在指定期间内。20．户外广告发布业务合同和户外广告照片，形成时间不在指定期间内。四、其他事实另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：一、关于本案的法律适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）已于2014年5月1日施行。因本案所审查的指定使用期间跨越了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）施行期间和2013年商标法施行期间，鉴于2001年商标法和2013年商标法在撤销连续三年停止使用的商标的实体规范上未发生变化，故依据从旧兼从轻的法律适用原则，参考《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案相关实体问题的审理适用2001年商标法，程序问题的审理适用2013年商标法。二、诉争商标于指定期间内在其核定商品上是否进行了真实、合法、有效的商业使用在本案中，袁斌提交的证据1和证据11的合同签订时间是2016年4月20日，约定的租赁期限是2017年8月30日至2020年8月29日，合同签订日在指定期间内但租赁期限不在指定期间内，不能直接证明诉争商标在指定期间内在核定商品上的使用，需结合其他证据综合考虑。证据2、证据5和证据10均为袁斌自制证据，且照片或无形成时间，或形成时间为2017年11月，无法证明诉争商标在指定期间内的使用。证据3和证据14谈话笔录反映出原告于2015年7月了解过商铺租赁，2016年4月签订租赁合同，2017年5月入驻富兴中心。袁斌了解和签订合同时间在指定期间内但入驻商铺不在指定期间内，不能直接证明诉争商标在指定期间内在核定商品上的使用，需结合其他证据综合考虑。证据4营业执照、证据7授权书和证据12企业信息截图均不能直接证明诉争商标在指定期间内在核定商品上的使用。证据6法律见证书的形成时间为2017年11月，不在指定期间内。证据8送货单、销售单为自制证据，证明力较弱，需与其他证据综合考虑。证据9委托加工合同无发票等予以佐证，不能证明合同已实际履行。证据15-18反映出2015年12月底袁斌与大润发超市人员的沟通过程，不能直接证明诉争商标在指定期间内在核定商品上的使用，需结合其他证据综合考虑。证据19和20的形成时间不在指定期间内，不能证明诉争商标在指定期间内的使用。综合在案证据来看，袁斌在行政阶段和原审诉讼阶段提交的证据不足以证明其在指定期间内对诉争商标在其核定商品上进行了真实、公开、合法的使用，亦不足以证明袁斌属于有正当理由连续三年不使用的情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回袁斌的诉讼请求。袁斌不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：一、袁斌提交的公证书能够证明袁斌在指定期限内有明显的实际使用诉争商标的主观意图，并且为实际使用诉争商标做了必要准备。二、袁斌提交的其与商业租赁合同及商业管理服务合同签订日期在指定期间内，合同内容约定的租赁经营项目为“源生生”品牌黄金、珠宝饰品，袁斌另外提交了富兴中心内源生生首饰珠宝专卖店图片能够证明上述合同已经实际履行，故上述租赁合同及商业管理服务合同系袁斌为使用诉争商标所做的必要准备工作。三、袁斌提交的源生生公司营业执照于2017年4月12日取得工商登记，而其于2017年5月1日才收到《关于提供注册商标使用证据的通知》，能够证明袁斌在收到连续三年不使用撤销程序相关通知前已经真实、积极的筹备商标实际使用的准备工作，袁斌并非恶意囤积商标或侵占公共商标资源。四、袁斌在诉争商标获准注册后积极进行准备工作，预备将湖北大润发随州店原经营老庙黄金长期亏损的铺面更换为“中国黄金”和“源生生”品牌珠宝首饰店，但大润发超市总部未能通过此申请，诉争商标系因客观原因未能投入使用，诉争商标不应当予以撤销。五、袁斌于2016年已经与富兴中心签订了商铺租赁合同，而商标局于2017年10月25日作出撤销诉争商标的决定，不符合比例原则，被诉决定应当予以撤销。六、由于袁斌在“源生生”商标的宣传和使用上进行了巨额投资，综合前述理由，诉争商标应当予以维持注册。国家知识产权局、张帅全服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，袁斌提交了下列证据（证据序号续前）：21．袁斌与上海大润发总部的林修平之间的手机短信截图；22．大润发随州店招商部副经理李健出具的证明。用以证明袁斌在指定期间内做了场地、资金和人员等实际使用诉争商标的必要准备，由于客观原因没有投入使用，符合商标注册人存在有连续三年不使用商标之正当理由的规定，诉争商标应当予以维持注册。张帅全对于上述证据均不予认可。另查，原审庭审笔录中载明，袁斌表示其与湖南富兴商业管理有限公司（简称富兴公司）签订的商业管理服务合同中签订日期为其补写，补写日期的依据为其与富兴中心商业租赁合同签订时间。以上事实，有袁斌在二审诉讼中提交的证据及当事人陈述等予以佐证。本院认为，《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案诉争商标的指定期间为2014年2月9日至2017年2月8日，跨越新旧商标法的施行期间。为保障行政相对人对其行为后果的可预期性，保障行政相对人的信赖利益，行政机关在作出行政行为时应当遵循“法不溯及既往”以及“实体法从旧、程序法从新”的一般原则。本案中，尽管被诉决定的作出日处于2013年商标法施行期间，但该行政行为系针对商标注册人对诉争商标是否构成“连续三年不使用”而作出的，而该三年期间的起算点，即考察商标注册人是否存在商标使用行为的起算点，处于2001年商标法施行期间，故本案的实体法应适用2001年商标法。2001年商标法第四十四条规定，连续三年停止使用注册商标，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。本案二审的焦点问题即在于诉争商标在指定期间内是否进行了使用。根据2002年9月15日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在商标权撤销复审案件中，诉争商标注册人对其在指定期间内使用诉争商标的情况负有举证责任。通常情况下，诉争商标注册人提交的商标使用证据应满足以下要求：其一，相关证据具有形式上的真实性；其二，商标使用行为发生在指定期间内；其三，使用证据上显示有诉争商标标志；其四，诉争商标标志系在其核定使用的商品或服务上的使用，能够发挥识别、区分商品或服务来源的作用。本案中，袁斌提交的证据1、11中的商业租赁合同中虽然显示了诉争商标及核定使用商品、签订时间在指定期间内，但约定租赁期间晚于指定期间，在其未提交该合同的付款凭证、店铺交付凭证等证据的情形下，无法证明该合同的实际履行情况，其与富兴公司签订的《商业管理服务合同》签订日期不详，亦无法佐证上述商业租赁合同的实际履行；证据2、5、10中的店面照片、宣传单照片及公众号截图等均为自制证据，或未显示形成时间，或显示的形成时间晚于指定使用期间；证据4、13两份营业执照显示的工商登记时间均晚于指定期间；证据7仅能证明袁斌授权幸福天地首饰商行为“源生生”品牌销售代理商；证据12、18与袁斌是否具有实际使用诉争商标意图无关；证据8送货单系其他公司交付“源生生”戒指盒的送货单，销售单无相应发票等证据；证据9系袁斌委托他人生产钻石饰品所签订的合同，在其名下还有其他核定使用在“小饰物（首饰）”等商品上的注册商标的情况下，难以认定系为使用诉争商标而进行的准备工作；证据15、16、17、21、22在无其他证据佐证的情形下，难以认定袁斌为使用诉争商标已经做了必要准备；证据3、6、14中的岳麓山法律服务所系袁斌委托代理人，在无其他证据佐证的情况下，对其出具的谈话笔录、见证书的真实性和证明力难以认定；证据19网站截图未显示形成时间，服务合同书、发票等证据形成时间均晚于指定期间；证据20户外广告发布业务合同签订时间及照片形成时间均晚于指定期间。袁斌提交的证据无法形成完整证据链，不足以证明诉争商标于指定期间内核定使用的“珠宝首饰”等商品上进行了公开、真实、合法的商业性使用。被诉决定和原审判决的相关认定并无不当，本院予以确认。对于袁斌提出其已经为使用诉争商标积极进行了准备工作，且具有真实使用意图，系因客观原因未能实际使用，存在未使用诉争商标的正当理由的主张。连续三年停止使用注册商标的撤销制度，是为了鼓励和督促商标注册人使用其商标、发挥商标在市场上区分商品来源的作用。2001年商标法第四十四条规定的“使用注册商标”，应当是对商标在核定商品或服务上公开、真实、合法的使用行为，使商标发挥区分商品或服务来源的作用。一般而言，如果商标权人因不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由，未能实际使用注册商标或者停止使用，或者商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观事由尚未实际使用注册商标的，均可认定有正当理由。本案中，袁斌主张其有正当理由未在指定期间内使用诉争商标，但其提交的相关证据无法形成完整证据链证明其具有真实使用诉争商标的意图、有实际使用诉争商标的必要准备，亦未能提交指定期间后在核定使用商品上持续大量使用诉争商标的证据，进而证明诉争商标起到区分商品来源的作用，其所称与大润发总部进行品牌更换申请但未获同意等情形亦非必然导致其未能实际使用诉争商标的客观事由，故对该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。袁斌的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由袁斌负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十月二十九日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳