山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终5870号上诉人（原审被告）：烟台达欧商贸有限公司，住所地山东省烟台经济技术开发区庐山路**。法定代表人：柳春华，总经理。委托诉讼代理人：周军，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：陈辉，男，1985年10月12日出生，汉族，住山东省徽山县。上诉人烟台达欧商贸有限公司（以下简称达欧公司）因与被上诉人陈辉建设工程分包合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初1370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。达欧公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回陈辉的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由陈辉承担。事实和理由：2016年5月，达欧公司与总包方福山天府建筑装饰总公司第十分公司(以下简称天府第十分公司)签订家合人家小区外墙保温及真石漆承包施工合同，合同签订后，达欧公司按天府第十分公司要求进场施工，其中，7#、9#、10#楼由陈辉进行外墙保温劳务施工。陈辉在一审中主张，双方合同约定在真石漆开始施工后，达欧公司应给付陈辉实际完成工程量95%的工程款。1.按合同约定，每栋楼保温工程施工完毕，经总包、监理、建设单位验收合格后，支付至实际完成工程量的80%工程款，陈辉未能按合同要求提供相应的验收合格证明，不能证明陈辉交付给达欧公司的为合格工程。2.一审法院认为达欧公司已经支付192840元工程款已证明该工程已到付款节点错误。因为工程完工后已经到了2019年1月份，为了让工人回家过年，防止工人发生上访、群访事件，达欧公司在总包、甲方及福山区监管处的协调压力下，被迫提前支付工人工资。3.一审法院认为按双方合同的约定，真石漆工程施工后，达欧公司应支付至实际完成工程量95%的工程款，此条款是基于达欧公司与总包签订的合同基础上产生的，达欧公司与总包签订的施工合同包含外墙保温与真石漆，均由达欧公司承包施工。2019年甲方烟台百舸苑投资有限公司与天府第十分公司解除合作协议，致使达欧公司与天府第十分公司的合同不能履行，属于合同条款中不可抗力。后续真石漆工程则由甲方直接转包给其他单位进行施工，致使天府第十分公司至今欠达欧公司六百多万工程款。4.达欧公司目前正在请律师收集证据，准备起诉天府第十分公司及甲方，在诉讼完成后，达欧公司会按法院判决的工程量与陈辉核对，支付应付工程款。陈辉辩称，达欧公司欠陈辉的工程款，陈辉已将涉案工程施工完毕三年，真石漆也施工完成，根据合同约定，达欧公司应当向陈辉支付工程款至95%，达欧公司没有支付该款，一审判决正确，应当维持。陈辉向一审法院起诉请求：1.判令达欧公司偿还工程款48210元；2.案件受理所有费用由达欧公司承担。一审法院认定事实：2017年10月10日，达欧公司（甲方）与陈辉、张贯成（乙方）签订外墙保温工程合同，合同约定工程名称：华安·家合人家小区。工程内容：承包范围内聚氨酯发泡外墙保温，其中外墙保温包括基层处理、抗裂砂浆、铺设网格布、5mm厚罩面砂浆等设计图纸包含的全部内容，具体见技术交底和设计要求。工程承包范围：9#楼外墙保温，6#、7#、10#楼未施工部位的保温即甲方提供相应施工图纸中外墙保温工程全部内容。合同价款与支付：单价：外墙保温27元/㎡，上述价格是在分包人充分熟悉施工图纸和施工现场的情况下确定的且已包括了工程承包范围内的全部工作的全费用单价，包括人工费、施工保护费、保险费、管理费、利润、及风险因素等全部费用。验收时应与施工图纸保持一致，并符合国家相关验收规范和技术标准的规定和要求，达到验收合格。工程量：工程完工后按双方确认的现场工程量进行结算。工程款支付：本工程无预付款，进场施工一周后按施工人员支付生活费；外墙保温工程每月25日上报本月工程量，经审核无误后于次月5日支付工程量60%的工程款；每栋楼保温工程施工完毕经总包、监理、建设等单位验收合格后，支付至实际完成工程量80%的工程款；真石漆工程开始施工时支付至实际完成工程量95%的工程款；预留总工程量5%的工程款作为质保金。合同还对双方的权利与义务、质量与检验质量标准及质量管理条款、工期延误、安全施工、验收与结算、工程保修等进行了约定。合同签订后，张贯成施工了涉案的6#楼外墙保温，陈辉施工了涉案工程的7#、9#、10#楼外墙保温，于2017年12月10日施工完毕，经达欧公司与陈辉现场测量、计算，陈辉施工部分工程造价为241050元，达欧公司已付款192840元，尚欠工程款48210元。陈辉和达欧公司均认可5%的质保金未到给付期限，陈辉同意质保期满后再给付质保金。陈辉主张，依据合同约定真石漆工程开始施工时支付至实际完成工程量95%的工程款，现真石漆已经施工，达欧公司支付工程款项应达到95%。达欧公司对此不予认可，达欧公司认为，1.合同约定真石漆开始施工时支付到95%是基于达欧公司与天府建筑十公司签订的外墙保温及真石漆施工合同的基础上约定的付款方式，现在真石漆工程甲方直接施工了，达欧公司的合同并没有完全履行完，且工程量还有施工质量没有经过总包、监理、建设单位的验收，为了维护达欧公司的利益，达欧公司在没有总包、监理、建设单位出具的书面验收报告之前不能再付陈辉工程款。2.合同是陈辉和张贯成共同签署的，分别施工，张贯成在施工完毕后因拖欠工人工程款导致工人上访，在住建局协调之下，达欧公司按工人实际产生的工资全额支付，按合同约定达欧公司已经超额支付。虽然是两个人分别施工，但就该合同达欧公司已经超额支付。陈辉主张其请求工程款数额不包含张贯成施工部分。陈辉主张按工艺，先进行外墙保温施工，后才能进行真石漆施工，进行了真石漆施工就意味着保温工程验收合格了，达欧公司对此予以认可。另查明，达欧公司承揽了家合人家6-10#楼的外墙保温和真石漆工程，在施工过程中，将外墙保温工程分包给了陈辉，现发包方烟台百舸苑投资有限公司另行组织人员就涉案楼房的真石漆工程进行施工。陈辉没有相应的施工资质，达欧公司对此是明知的。一审法院认为，陈辉不具有相应的施工资质，陈辉和达欧公司签订的外墙保温工程合同违反法律强制性规定，为无效合同。陈辉虽无施工资质，但已按合同约定完成施工，合同虽是陈辉与张贯成共同签署的，但二人系分别施工，分别结算，现陈辉要求达欧公司给付其施工部分的工程款，事实清楚，于法有据，予以支持。陈辉施工部分工程造价为241050元，达欧公司已付款192840元，尚欠工程款48210元，对此事实，陈辉和达欧公司均予认可，予以确认。陈辉和达欧公司均认可质保金未到给付期限，本案的质保金241050元×5%为12052.50元，待质保期满后，陈辉可另行主张。达欧公司的答辩意见，无法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条规定，于2020年7月8日判决：烟台达欧商贸有限公司于判决生效后十日内给付陈辉工程款36157.50元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1006元，减半收取503元，由陈辉负担126元，烟台达欧商贸有限公司负担377元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：达欧公司提交以下证据：证据一，达欧公司与天府第十分公司签订的《外墙保温及真石漆分包合同》一份，证明达欧公司承包的工程内容包括外墙保温与真石漆工程。证据二，2019年11月25日，中共福山区委福山区人民政府信访局出具的《信访事项程序性受理告知书》复印件一份，证明达欧公司的委托代理人周军向福山信访局反映天府第十分公司对达欧公司承揽的涉案工程没有结算，要求住建部门督促该公司进行结算，涉案工程达欧公司并没有施工完，而且达欧公司施工的工程款也没有结算。陈辉质证称，对证据的真实性没有异议，但达欧公司提交的两份证据和本案无关。陈辉是和达欧公司签订的合同，双方约定真石漆开始施工应付95%的工程款，总包方（天府第十分公司）没有给达欧公司结算工程款和陈辉无关。本院认为，达欧公司提交的《外墙保温及真石漆分包合同》和中共福山区委福山区人民政府信访局出具的《信访事项程序性受理告知书》与本案无关，因缺乏证据的关联性，本院不予采信。对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中，达欧公司将其从天府第十分公司处承包的家合人家7#、9#、10#楼的外墙保温工程分包给陈辉施工的事实清楚。虽然双方订立的《外墙保温工程合同》因陈辉不具备建设工程施工资质而无效，但陈辉已按合同约定完成施工并将工程交付，且下一步工序真石漆工程亦已经开始施工，足以认定陈辉施工的工程质量符合要求且达到了支付工程款的条件，陈辉请求达欧公司支付95%的工程款应予支持。达欧公司以陈辉不能提供证据证明其施工的工程为合格工程且达欧公司与天府第十分公司之间的合同未完全履行为由主张不支付涉案工程款，与事实和法律不符，本院不予支持。综上，达欧公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费503元，由烟台达欧商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  杨 霞审判员  李 安二〇二〇年十月二十六日书记员  刘晓腾