湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2684号上诉人（原审原告）：黄金山，男，1973年9月17日出生，汉族。委托诉讼代理人：周会平，河南南都律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊庆文，河南南都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十七局集团第三工程有限公司。法定代表人：张耀军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何襄漳，湖北三顾律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓飞，湖北三顾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周新（曾用名周继新），男，1963年1月12日生，汉族。委托诉讼代理人：柴继强，湖北凡成律师事务所律师。上诉人黄金山因与被上诉人中铁十七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十七局三公司）、周新承揽合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初4192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄金山的委托诉讼代理人周会平、被上诉人中铁十七局三公司的委托诉讼代理人李晓飞、被上诉人周新的委托诉讼代理人柴继强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄金山上诉请求：1.依法撤销襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初4192号民事判决书，并依法改判被上诉人中铁十七局三公司承担对上诉人21954元租金的偿还责任；2.本案诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人周新涉案行为既不属于职务行为，亦不构成表见代理。上诉人认为这一认定是错误的。被上诉人周新的行为完全构成表见代理。1.涉案工程由中铁十七局集团有限公司中标，被上诉人中铁十七局三公司承建，同时还成立了十七局鄂北水资源配套工程6标白河管桥项目部。该项目部与另案当事人张文才、王鑫海签订有同类汽车吊租赁合同，上诉人正是在同行引荐下到项目部工地。一审判决对项目部的真实存在并未否认。2.被上诉人周新自认与上诉人之间的租赁及结算行为均代表被上诉人中铁十七局三公司，是职务行为。该项目部展示的党工委机构框图明确显示被上诉人周新系副书记，书记王少峰和另一副书记薛国虎均系中铁十七局三公司领导成员。上诉人除提交了框图复印件，还出示了拍照原图。3.上诉人不仅出租自己的汽车吊车，且直接在被上诉人中铁十七局三公司技术人员的指挥下参与施工作业。施工工期长达2个月零23天。期间被上诉人中铁十七局三公司领导和工程技术人员时常在工地现场指挥。上诉人是露天明面作业，作业成果统归中铁十七局三公司享有。4.被上诉人中铁十七局三公司与湖北智顶建设工程有限公司钢筋采购合同及与襄阳通元商贸有限公司地材采购合同，周新均在两份合同中的甲方中铁十七局三公司授权代表处签名。尤其是签约地点就在中铁十七局三公司的住所河北省石家庄市××中××号。对于被上诉人周新明确无误的职务行为，一审判决竟以“曾作为”三字一笔带过。只承认周新的角色是多元的。5.一审诉讼中，被上诉人中铁十七局三公司申请追加大悟县胜辉机械租赁有限公司为被告，自述其所有款项已全部支付该公司，该公司与上诉人具有直接法律上的利害关系。而一审判决中，又将上诉人与大悟元合建筑机械租赁有限公司扯上法律关系。混乱的事实，实际上只有一个原因，上诉人与两个公司都没有关系，即上诉人是为中铁十七局集团鄂北水资源配套工程6标白河管桥项目部施工作业的。由上可知，上诉人在项目部合同工友的引荐下；在周新为项目部负责人全面领导下；在中铁十七局三公司领导和技术人员直接指挥下；在中铁十七局三公司承建的工地上辛苦劳作，上诉人完全有理由信赖二被上诉人。一审判决周新个人承担支付上诉人的租金责任，显然是对上诉人善意合法权益的极大构陷和侵害。《合同法》第49条和《民法总则》第172条相关表见代理的规定就是对上诉人合法权益的特殊保护。二、一审判决认定上诉人要求被上诉人中铁十七局三公司承担付款责任缺乏依据，不予支持。同时又认定被上诉人周新承担付款责任后，可就其实际组织施工或者负责的涉案工程向中铁十七局或被上诉人中铁十七局三公司主张工程款。上诉人认为一审判决对周新承担责任的倒置是错误的，实际上二被上诉人应对上诉人的款项负连带清偿责任。1.被上诉人中铁十七局三公司辩称周新与其系劳务或者租赁合同关系。一审判决认定“故周新在鄂北水资源配置工程6标段建设工程中的行为是否由中铁十七局或被告中铁十七局三公司承担民事责任，应结合被告中铁十七局三公司与其他市场主体签订合同约定的施工范围或内容及周新获得的授权确定。”一句话：具体行为具体分析，对周新与中铁十七局三公司之间的法律性质不做总体认定。一审判决故意割裂事实只能说是故意掩盖上诉人中铁十七局三公司非法转包上亿资金的民生工程的事实。一审法院涉鄂北水资源配置工程6标段案件二十余起，内容涉及工程的方方面面，均离不开周新的行为，从周新作为中铁十七局三公司授权代表直接签订钢筋、地材采购合同，到工程各个阶段施工机械设备的提供，到各种劳务人员的使用，以及有限资金的使用，无不体现周新对整个第6标段工程的掌控。一审判决将上诉人的汽车吊租赁单纯地归结于租赁物合同，忽略了上诉人连车带人都在工地施工的事实，否认上诉人也系实际施工人的身份，目的仍为中铁十七局三公司开脱责任。2.一审判决提及被上诉人中铁十七局三公司涉案六份合同，这些合同均由周新实际参与或者控制。中铁十七局三公司为什么签订的各类合同均与周新有关？真实的目的无非只有一个：为公司与周新财务走账使用。从资金的走向来看正是如此。因此，周新所有涉案行为被上诉人中铁十七局三公司事实都是知情和认可的。周新以三公司名义实际施工。3.被上诉人中铁十七局三公司辩称自己是涉案工程承包主体，却提供不出任何一项具体施工内容。相反周新却参与了从工程基础打桩（另一案当事人胡鸿森带钻机施工）、工程材料、各种机械设备的租赁施工、劳务大包等各个施工环节。4.一审判决故意遗漏本案另一关键事实：即由于中铁十七局三公司疏于管理和非法转包给不具有施工资质的个人，加之挪用、截留工程款，未按工程进度拨付工程价款，造成工期延误，导致涉案原定一年的工程工期拖延三年未完工。大量的工程停工、窝工损失远超工程预算。周新个人根本无力承担延展而来的各项工程费用，被上诉人中铁十七局三公司理应为上诉人承担连带责任。由上可知，上诉人实质是利用自己设备和技能为二被上诉人施工的末端实际施工人。依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二十六条第一款之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。综上所述，上诉人认为一审判决认定部分事实错误，适用法律错误，判决责任承担错误。楚天大地，本应法制清明，望二审查明真相，要么认定被上诉人周新个人表见代理成立，要么确认其为违法分包人的实际身份。二者无论其一，被上诉人中铁十七局三公司均应对善意、弱势的上诉人款项承担支付责任。中铁十七局三公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。周新辩称，1.周新不应当承担责任，周新与上诉人无合同关系。2.周新仅是项目负责人，管线项目是由中铁十七局三公司承建，上诉人要求周新承担责任没有事实及法律依据，应当由中铁十七局三公司承担。黄金山向一审法院起诉请求：1.依法判令中铁十七局三公司、周新共同给付黄金山租金21954元，并自2019年3月6日起按同期银行贷款利率给付黄金山利息；2.本案诉讼费用由中铁十七局三公司、周新承担。一审法院认定事实：鄂北水资源配置工程第6标段系由中铁十七局集团有限公司（以下简称十七局）中标，十七局将该工程交中铁十七局三公司承建。黄金山自2017年5月7日至2017年7月30日出租25吨汽车吊供鄂北水资源配置工程第6标段白河管线桥工地项目部使用。2019年3月6日，周新向黄金山出具了白河工程机械结算清单，载明：“工程名称：中铁十七局集团鄂北水资源配置工程第6标段白河管线桥工地。车主黄金山25吨汽车吊自2018年7月2日至2018年12月20日，每月租金28000元，共使用时间2个月零23天，总合计金额76954元，已支付55000元，下欠21954元。”另查明，2016年5月29日，中铁十七局三公司（甲方）与孝昌双龙建筑劳务有限公司（乙方）签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定中铁十七局三公司将上述工程中的白河引桥段及其他临时建设工程劳务分包给孝昌双龙建筑劳务有限公司，案外人薛国虎在该合同尾部“甲方法定代表人或其委托代理人”处签名，周新在该合同尾部“甲方经办人”处签名。2017年1月11日，孝昌双龙建筑劳务有限公司在收到十七局1000000元工程款后，随即于同日转账支付给周新二女儿周小敏；2017年1月25日，孝昌双龙建筑劳务有限公司在收到中铁十七局2500000元工程款后，随即于同日转账支付给周新二女儿周小敏820000元。又查明，大悟元合建筑机械租赁有限公司系自然人独资的有限责任公司，经营范围为：机械设备、塔吊、罐车、路桥设备租赁，股东为李萍，系周新前妻，据周新陈述与李萍于2019年9月离婚。2016年9月30日，中铁十七局三公司与大悟元合建筑机械租赁有限公司签订机械设备租赁合同，约定中铁十七局三公司租赁大悟元合建筑机械租赁有限公司12方罐车四台、46m泵车一台。机械设备租赁合同加盖大悟元合建筑机械租赁有限公司印章，法定代表人或授权代表处由周继新、李萍签名。一审法院认为，本案的争议焦点为周新的行为是否属中铁十七局三公司的职务行为或授权行为？针对该争议焦点，一审法院分析评判如下：首先，关于周新的身份。中铁十七局三公司否认周新系其公司员工，周新虽主张自己是十七局在鄂北水资源配置工程六标段白河管线桥项目的支部副书记，仅提交了一份党工委组织机构框图复印件，未向一审法院提交十七局党组织正式文件证明，周新也未提交与十七局或中铁十七局三公司存在合法劳动关系证据。故周新不属十七局或中铁十七局三公司员工。其次，关于周新在鄂北水资源配置工程第6标段工程建设中的角色。根据周新提交的中铁十七局三公司与湖北智顶建设工程有限公司钢筋采购合同、中铁十七局三公司与襄阳通元商贸有限公司地材采购合同，周新在上述两份合同中中铁十七局三公司授权代表处签名，若该两份合同属实，则说明在鄂北水资源配置工程第6标段工程建设中，周新曾作为中铁十七局三公司授权代表与其他建筑材料商签订采购合同。同时，根据十七局提交的中铁十七局三公司与大悟元合建筑机械租赁有限公司签订的机械设备租赁合同，周新系大悟元合建筑机械租赁有限公司授权代表。根据本案周新陈述和一审法院审理的其他鄂北水资源配置工程第6标段工程建设涉周新案件中周新的陈述及中铁十七局三公司与四川顺太、孝昌双龙建筑劳务有限公司签订的合同，周新借用上述两公司资质、名义与中铁十七局三公司签订劳务合同，中铁十七局三公司依据上述劳务合同支付的费用由周新控制，周新系上述劳务公司实质劳务承包人。故周新作为自然人在鄂北水资源配置工程第6标段工程建设中的角色是多元的。周新在鄂北水资源配置工程第6标段建设工程中的行为是否由十七局或中铁十七局三公司承担民事责任，应结合中铁十七局三公司与其他市场主体签订合同约定的施工范围或内容及周新获得的授权确定。本案中，黄金山出租汽车吊在鄂北水资源配置工程第6标段工地施工，由周新向黄金山出具结算单，周新应对其行为承担民事责任，即周新应向黄金山支付租金。周新辩称其系职务行为，法律后果应由中铁十七局三公司承担，但未提交任何证据证实中铁十七局三公司授权其租赁汽车吊在鄂北水资源配置工程第6标段施工。相反，周新曾作为大悟元合建筑机械租赁有限公司授权代表，与中铁十七局三公司签订机械设备租赁合同，中铁十七局三公司也依该合同向大悟元合建筑机械租赁有限公司支付部分租赁费，大悟元合建筑机械租赁有限公司系自然人独资公司，唯一股东李萍是周新前妻，根据周新二女儿周小敏银行账户流水反映，大悟元合建筑机械租赁有限公司以备用金的名义分五笔向周小敏银行账户转账1500000元。综上分析，根据本案现有证据，不足以认定周新使用黄金山的汽车吊事前获得十七局或中铁十七局三公司授权或事后获得追认，也不足以认定黄金山的汽车吊直接出租给十七局或中铁十七局三公司，周新该行为既不属于职务行为，亦不构成表见代理，由此产生的民事责任应由周新个人承担。黄金山要求中铁十七局三公司共同承担付款责任缺乏依据，一审法院不予支持。周新承担付款责任后，可就其实际组织施工或负责的案涉工程向十七局或中铁十七局三公司主张工程款。关于黄金山要求中铁十七局三公司、周新支付租金21954元及该款自2019年3月6日起按同期银行贷款利率计算的利息之诉请。一审法院认为，中铁十七局三公司、周新拖欠黄金山租金21954元不付，属违约行为，依法应承担相应的违约责任，故黄金山要求中铁十七局三公司、周新支付拖欠租金及利息的诉请，于法有据，一审法院予以支持。关于利息起算时间，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条“承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满1年的，应当在租赁期间届满时支付……。”的规定，本案租赁期间届满时间为2017年7月30日，周新支付期限的届满之日应为2017年7月30日，故支付期限届满之次日2017年7月31日即为本案利息起算之日。但黄金山诉请自2019年3月6日起计算利息，属其对自身民事权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以准许。关于利息计付标准，由于双方未约定逾期支付租金的违约金的计算标准，租金利息可按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自2019年8月20日起，本案利息的基本标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上所述，黄金山的诉讼请求部分成立，一审法院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十一条、第一百零七条、第二百二十六条规定，判决：一、被告周新于本判决生效之日起十日内支付原告黄金山租金21954元及利息（利息以21954元为基数，自2019年3月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告黄金山的其他诉讼请求。未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费348元，由周新负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人提交以下证据：一审法院（2019）鄂0607民初4193号民事判决书、一审法院（2019）鄂0607民初4190号民事判决书，证明对象为，上述判决认定周新构成表见代理，并判决中铁十七局三公司承担责任。中铁十七局三公司的质证意见为，针对该两份判决，中铁十七局三公司已经提起上诉，该两份判决还没有生效。周新对该两份判决没有异议。本院认为，该两份判决还未生效，故不能证明上诉人的上述主张成立。二审中，中铁十七局三公司提交以下证据：湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民终12429号民事判决书，证明对象为，该判决已判决中铁十七局三公司不承担责任。上诉人的质证意见为，该判决仅证明周新在该案中的身份，周新的身份是多元的，本案中周新就是代表中铁十七局三公司。周新的质证意见为，对该判决的真实性予以认可，但与本案没有关联性，也不能达到中铁十七局三公司的证明目的，已对该判决申请再审，从该判决可以看出周新是项目上的负责人，项目全部是由周新负责，人工、材料、设备、管理全部由周新负责（代表中铁十七局三公司），充分说明周新系职务行为。本院认为，该案的事实与本案的事实不同，虽然该案判决中铁十七局三公司不承担责任，但不等于本案中中铁十七局三公司也不承担责任。二审中，周新提交以下证据：襄阳市襄州区古驿镇宋湾村村民委员会、襄阳市襄州区古驿镇鄂北地区水资源配置工程征迁办公室于2020年8月31日共同出具的证明，内容为，周新在鄂北水资源配置工程第六标段白河管线桥工程期间，从征地、建设项目部、打桩、建桥等等，直到主体完工，周新一直是项目负责人的身份在工地负责。证明对象为，周新为工地负责人，其行为系职务行为。上诉人认可该证据，该证据证明了上诉人的观点，周新系项目负责人，周新构成表见代理。中铁十七局三公司的质证意见为，该证据不具备证明的形式要件，没有单位负责人及经办人的签字，真实性无法核实，单位出具证明应该属于证人证言，应有负责人出庭作证，否则不具有证明力，出具证明的两单位均没有证明周新身份的资格，出具证明的日期为2020年8月31日，而上诉人与周新之间建立租赁关系是在2016年，当时周新并没有将该证明拿给上诉人看，不能证明当时周新的身份，不构成表见代理。本院认为，中铁十七局三公司对该证据提出的异议理由成立，故本院对该证据依法不予认定。本院查明，上诉人提供汽车吊及操作人员在鄂北水资源配置工程第6标段白河管线桥工地施工。周新以中铁十七局集团鄂北水资源配置工程第6标段白河分部经办人的名义向上诉人出具白河工程机械结算清单。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人提供汽车吊及操作人员在鄂北水资源配置工程第6标段白河管线桥工地施工，周新以中铁十七局集团鄂北水资源配置工程第6标段白河分部经办人的名义向上诉人出具白河工程机械结算清单，确认工程名称、上诉人的汽车吊的使用期间、每月租金标准、使用时间、总合计金额、已支付款项数额、下欠款项数额，故上诉人与对方当事人之间的法律关系的性质为承揽合同。一审法院将本案案由确定为租赁合同纠纷有误，本院予以纠正。上诉人上诉提出，上诉人实质是利用自己设备和技能施工的末端实际施工人，该上诉理由成立，本院予以采纳。从本案的证据来看，上诉人和周新均未充分举证证实周新系中铁十七局三公司的员工，周新向上诉人出具结算清单等行为系履行职务行为，依法应当承担举证不能的法律后果；周新与上诉人约定，由上诉人提供汽车吊及操作人员在工地施工，事先并未获得中铁十七局三公司的授权，事后也未获得其追认；没有充分的证据证明周新与上诉人之间发生承揽合同关系系受中铁十七局三公司的委托；上诉人未充分举证其系善意第三人、周新的行为构成表见代理；综上，上诉人请求中铁十七局三公司与周新共同给付租金及利息依据不足。一审法院判决驳回上诉人对中铁十七局三公司的诉讼请求，裁判结果正确，说理比较充分，并不违反法律规定。上诉人上诉提出，一审判决认定周新涉案行为既不属于职务行为，亦不构成表见代理，这一认定是错误的，周新的行为完全构成表见代理，一审判决对周新承担责任的倒置是错误的，实际上二被上诉人应对上诉人的款项负连带清偿责任，该上诉理由均不能成立，本院不予采纳。对上诉人的上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，黄金山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，虽然适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对黄金山的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第四项、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费349元，由黄金山负担。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇二〇年十月二十日书记员  康宁艺