山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终11024号 上诉人(原审原告)：夏永装，男，1981年6月16日出生，汉族，住山东省费县。 委托诉讼代理人:高玉峰，胶州润衡法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：青岛中集冷藏箱制造有限公司，住山东省胶州市经济开发区。 法定代表人：樊某，总经理。 被上诉人(原审被告)：青岛中集特种冷藏设备有限公司，住山东省胶州市经济开发区湘江路**。 法定代理人：樊某，总经理。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：常江，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨学海，男，系青 岛中集特种冷藏设备有限公司员工。 上诉人夏永装因与被上诉人青岛中集冷藏箱制造有限公司（以下简称中集冷藏箱公司）、青岛中集特种冷藏设备有限公司（以下简称中集特种设备公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初6759号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人夏永装及其委托诉讼代理人高玉峰，被上诉人中集冷藏箱公司、中集特种设备公司的共同委托诉讼代理人常江、杨学海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 夏永装上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判中集冷藏箱公司、中集特种设备公司支付夏永装经济补偿金117413.16元、234827.22元；2、一、二审诉讼费用由中集冷藏箱公司、中集特种设备公司负担。经本院释明，夏永装明确其上诉请求为：中集特种设备公司支付夏永装经济补偿金117413.16元，放弃赔偿金234827.22元的上诉请求。理由是因为中集特种设备公司没有按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件，违法解除班长职务，变更了劳动地点、工作内容和范围。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、一审认定夏永装提交的录音等证据不能证明中集特种设备公司是违法调岗，错误。夏永装提交的录音等证据足以证明中集特种设备公司违法调岗。中集特种设备公司持有劳动合同，一审未要求中集特种设备公司提交劳动合同，而劳动合同对工作岗位有明确约定。夏永装提交的银行交易明细明确显示工资降低，一审却认定工资未降低。二、一审认定夏永装未在规定时间内返岗，与事实不符。事实上，夏永装在接到返岗通知后第二天就到中集特种设备公司，但是中集特种设备公司还是安排夏永装从事调岗后的工作，夏永装接受不了，故回家。如果中集特种设备公司能够证明夏永装接到返岗通知后第二天去公司与其协商的时候，还是让夏永装干班长职务及工作的话，夏永装自愿承担没有返岗的责任及法律后果。三、双方之间的劳动争议纠纷实际上都是围绕一个客观事实发生的，即中集特种设备公司未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件，将夏永装的班长职务随意撤销，且变更了劳动地点、工作内容和范围，致使夏永装无法适应新的工作而受伤，在夏永装与中集特种设备公司协商恢复原班长职务无果的情况下中集特种设备公司最终将夏永装辞退这一事实。请求改判支持夏永装的上诉请求。 中集冷藏箱公司、中集特种设备公司共同辩称，夏永装的上诉请求和事实理由没有事实和法律依据，已过仲裁和诉讼时效，并且诉讼请求相比仲裁请求发生了重大改变。一审请求减少了索要款项的项目经济补偿金117413.16元，增加了经济赔偿金的数额，由仲裁申请的117412.6元增加为234827.22元。二审诉讼请求相比较一审又增加了经济补偿金117412.6元，还变更了诉讼请求的经济赔偿金为赔偿金。另外，刚才夏永装突然增加的事实与理由也与事实不符，夏永装从未跟中集特种设备公司讨论过恢复班长事宜，并且夏永装所称的纠纷围绕的客观事实在仲裁和一审中均未提及。 夏永装向一审法院提出诉讼请求：1.不支持胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出的胶劳人仲案字（2019）第75号裁决，判决中集冷藏箱公司、中集特种设备公司支付经济赔偿金234827.22元、经济补偿金117413.16元；2.本案诉讼费由中集冷藏箱公司、中集特种设备公司承担。 一审法院认定事实：夏永装于2014年9月1日起到中集特种设备公司工作，工资由中集冷藏箱公司代为发放。2004年9月至2009年9月期间，夏永装的社会保险由中集冷藏箱公司缴纳，2009年10月至2018年11月期间，夏永装的社会保险由中集特种设备公司缴纳。 2018年7月27日，夏永装因自己班长职务被撤销与部门经理杨健进行谈话，夏永装称下午4点公司通知他班长职务被撤销，对公司没有任何理由把自己班长职务撤销表示不理解，杨健向夏永装解释公司架构调整门板班组被撤销及公司未来发展的情况。2017年8月1日，夏永装与部门经理杨健谈话录音显示，杨健和夏永装说这就是公司部门及部门架构的调整，问夏永装有什么想法，夏永装说就想问问公司对他有什么说法，杨建说就是公司部门的一个调整，让夏永装回去想想。中集冷藏箱公司、中集特种设备公司对上述录音不予认可，认可公司有工作人员杨健，但对录音是否是杨健本人所说不申请鉴定。 中集冷藏箱公司、中集特种设备公司提交考勤管理规定、员工奖惩条例、职代会决议、培训签到表各一份，证明病假和事假的请假流程及工资发放规定，以及职工连续旷工三天以上，中集冷藏箱公司、中集特种设备公司有权解除劳动合同，员工奖惩条例及考勤管理依法制定，并对夏永装进行了培训。夏永装对考勤管理规定、员工奖惩条例有异议，认为自己从未知晓该两份文件，对职代会决议、培训签到表有异议，自己从未参加过职代会，对培训签到表不确定是自己所签，但未对自己的签字申请鉴定。 中集冷藏箱公司、中集特种设备公司提交夏永装的假条四份，上面载明夏永装的部门为特箱，班组为门板，其中起止日期为2018年9月2日至2018年9月8日假条，载明是病假单，厂医意见为因急性腰扭伤，医生建议休息7天；起止日期为2018年9月8日至2018年9月20日、2018年9月21日至2018年9月30日、2018年10月1日至2018年10月15日的假条，载明是事假单，请假理由为关节部位疼痛，保守治疗。 2018年11月8日，中集特种设备公司给夏永装邮寄返岗通知，载明：夏永装自2018年11月1日至今未到公司上班，也未办理任何请假手续，已经严重违反公司规章制度，公司郑重通知夏永装于2018年11月13日上午8点到部门报到上班，逾期不上班，视为旷工，根据公司《员工奖惩条例》规定，连续旷工达3日或一年内累计旷工达7日者，公司可给予解除劳动合同处理。 2018年11月12日，夏永装给公司员工李薇薇打电话，问自己为什么10月没有工资，李薇薇说前15天是事假，后15天是旷工。夏永装说人事给下了上班通知，下午要到公司问问是怎么回事。同日，夏永装与中集特种设备公司公司人力资源部杨学海的电话录音显示，夏永装说到公司楼下了，部门让夏永装找杨学海。杨学海说直接上人力资源部二楼，从白楼办公室西门进到二楼。中集冷藏箱公司、中集特种设备公司对上述录音不予认可，认可公司有工作人员李薇薇及杨学海，但对录音是否是李薇薇及杨学海本人所说不申请鉴定。 2018年11月21日，中集特种设备公司给夏永装邮寄解除劳动合同通知，载明：夏永装自2018年11月1日至今未到公司上班，也未办理任何请假手续，已经严重违反公司规章制度，公司决定，于2018年11月21日解除与夏永装的劳动合同，相应的解除劳动合同手续请于2018年11月30日之前到公司办理，逾期不至，所造成的损失和后果由夏永装个人承担。 2018年12月1日，中集特种设备公司为夏永装办理解除劳动合同报告书，解除原因为企业解除劳动合同，解除劳动合同日期为2018年12月1日。 2020年3月26日，中集特种设备公司出具情况说明一份，部门经理杨健在该说明上签字，夏永装原岗位8名工友出具证明称夏永装自2018年9月2日起一直未到公司上班，中集冷藏箱公司、中集特种设备公司员工宋益良及杜和国出具证明称，2018年10月夏永装未到公司上班，16号杜和国通知（信息和电话）、18号宋益良通知（信息和电话）来上班，夏永装未到岗。 夏永装的中国银行交易流水明细清单显示，2017年10月20日发放工资8215.41元，2017年11月20日发放工资7237.19元，2017年12月20日发放工资5609.93元，2018年1月19日发放工资8687.52元，2018年2月11日发放工资9042.82元，2018年3月20日发放工资16014.42元，2018年4月20日发放工资8574.74元，2018年5月18日发放工资7782.02元，2018年6月20日发放工资8967.80元，2018年7月20日发放工资6171.55元，2018年8月20日发放工资9017.18元，2018年9月20日发放工资6758.11元。双方均认可当月发放上月工资，中集冷藏箱公司、中集特种设备公司称夏永装2018年9月份的工资没有发放，而是直接代扣代缴了夏永装应当缴纳的社会保险。 在仲裁庭审中，中集冷藏箱公司、中集特种设备公司认可中集冷藏箱公司与中集特种公司系关联公司，不管夏永装入职哪个公司，或与哪个公司订立书面劳动合同，哪个公司给夏永装支付劳动报酬、缴纳社会保险，中集冷藏箱公司、中集特种设备公司都认可夏永装与中集特种公司存在劳动关系。在一审法院庭审中，中集冷藏箱公司、中集特种设备公司又称，2006年4月至2009年9月夏永装属于中集冷藏箱员工，2009年10月份之后，夏永装与中集特种设备公司存在劳动关系。 另查明，夏永装于2018年12月22日向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求被申请人支付其：一、经济补偿金117413.61元；二、经济赔偿金117413.61元。后胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出胶劳人仲案字[2019]第75号裁决书，裁决：驳回夏永装的仲裁请求。该裁决下发后，夏永装不服，起诉至一审法院。 一审法院认为，因中集冷藏箱公司、中集特种设备公司在仲裁庭审陈述中集冷藏箱公司与中集特种公司系关联公司，中集冷藏箱公司、中集特种设备公司认可夏永装与中集特种公司存在劳动关系，夏永装亦认可自己与中集特种公司存在劳动关系，中集冷藏箱公司、中集特种设备公司答辩时也称夏永装是与中集特种公司存在劳动关系，与中集冷藏箱公司不存在劳动关系，虽中集冷藏箱公司、中集特种设备公司在本案庭审中又称2006年4月至2009年9月夏永装属于中集冷藏箱员工，2009年10月份之后，夏永装与中集特种设备公司存在劳动关系，根据相关法律规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，故一审法院依法采纳中集冷藏箱公司、中集特种设备公司在仲裁庭审中及答辩中的陈述，依法确认夏永装与中集特种设备公司存在劳动关系。夏永装称其于2004年4月入职，并未提交证据予以证明，根据社保记录可以看出，自2004年9月份开始，中集冷藏箱公司为夏永装开始交纳社保，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”及《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”之规定，基于用人单位对劳动者的管理义务，其对中集冷藏箱公司、中集特种设备公司对夏永装的入职时间、工资发放情况应当举证而未举证的，应当承担不利的法律后果，故一审法院依法确认自2004年9月1日起夏永装与中集特种设备公司存在劳动关系。从解除劳动合同报告书可以看出，解除劳动合同日期为2018年12月1日，因此，一审法院依法确认夏永装与中集特种设备公司自2004年9月1日起至2018年12月1日止存在劳动关系。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位应当依法建立和完善劳动规章支付，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制服和重大事项决定公示，或者告知劳动者”及第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”之规定，中集冷藏箱公司、中集特种设备公司提交了职代会决议、培训签到表等证据，可以看出中集特种设备公司已将用人单位的规章制度告知夏永装，而夏永装在中集特种设备公司工作至2018年9月2日之后，请病假及事假至2018年10月15日，之后未提交继续请假的证据，存在旷工的事实，中集特种设备公司于2018年11月8日给夏永装邮寄返岗通知后，夏永装虽提交了录音欲证明其收到返岗通知后第二天到岗，但从内容来看，其仅是说自己到了公司办公楼下，至于是否到岗，并未提交证据予以证明，因此，一审法院对夏永装所称的到岗的事实不予采信，夏永装未在规定时间返岗，中集特种设备公司根据公司的规章制度解除劳动合同，属于合法解除，故对夏永装主张的支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。 夏永装主张中集冷藏箱公司、中集特种设备公司没有任何理由给夏永装撤职并降低工资，违法给夏永装变更了劳动条件，要求支付经济补偿金，因夏永装提交的录音等证据并不能证明中集特种设备公司是违法调岗，夏永装提交的中国银行交易流水明细也不能证明是中集冷藏箱公司、中集特种设备公司的工资降低，故对夏永装要求中集冷藏箱公司、中集特种设备公司支付经济补偿的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回夏永装的诉讼请求和仲裁请求。案件受理费10元，由夏永装负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：中集特种设备公司解除与夏永装的劳动合同是否符合法律规定。夏永装与中集特种设备公司对双方已签订劳动合同的事实均无异议，双方劳动合同中关于夏永装从事何种工作岗位的约定不影响中集特种设备公司作为企业根据自身经营需要对夏永装的工作岗位进行调整，但前提是调整后的岗位不应具有侮辱性、惩罚性，劳动者的工资待遇不应发生较大变化。2018年7月下旬，中集特种设备公司工作人员通知夏永装班长职务被撤销并对夏永装的岗位进行调整，夏永装虽然表示异议，但依然到新的工作岗位工作至2018年8月底，其该月工资未明显降低，应视为夏永装以实际行为表示对中集特种设备公司调整其工作岗位的认可。夏永装因病请假期满后未继续工作，中集特种设备公司于2018年11月8日向夏永装发出返岗通知，夏永装称其在收到返岗通知后第二天即返回公司与公司工作人员就其工作岗位问题进行协商，要求公司恢复其原班长职务，因公司继续安排其从事调岗后的工作双方协商无果，其接受不了遂回家。对此，本院认为，在夏永装已到新岗位工作一段时间后，其再以中集特种设备公司未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件为由拒绝继续提供劳动，依据不足，其旷工事实清楚，中集特种设备公司以夏永装旷工违反公司规章制度为由解除与其之间的劳动合同，不违反法律规定，夏永装主张解除劳动合同的经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人夏永装的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人夏永装负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年十月十日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英