江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8460号上诉人（原审被告）：江苏省兰德地理信息产业园有限公司，住所地南京市栖霞区灵山北路******。法定代表人：李烜，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈国梁，江苏国济律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鑫，江苏国济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国地质调查局南京地质调查中心，住所，住所地南京市秦淮区中山东路**div>法定代表人：李基宏，该单位主任。委托诉讼代理人：徐燕君，上海市建纬（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐越，上海市建纬（南京）律师事务所实习律师。上诉人江苏省兰德地理信息产业园有限公司（以下简称兰德公司）因与被上诉人中国地质调查局南京地质调查中心（以下简称地调中心）借用合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初2463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兰德公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院未查明案件事实。1、一审法院未能查清双方借用土地的时间。被上诉人应承担举证责任证明借用时间，但其只提供了单方书写的员工笔记，且仅记载商议时间，不能认定借用时间系2015年1月份。借用合同系实践合同，应从上诉人实际使用之日生效。上诉人B区工程系在2015年11月才开挖，在10月之前不可能借用土地，故借用时间应在2015年10月。2、一审法院未能查清借用土地范围。被上诉人北片土地非常之高，上诉人无法使用，不可能借用该片土地。且上诉人已提供证据证明周边有更便捷的堆土地方，无需借用北片土地。上诉人A区土方施工早在2014年即结束，B区相邻位置是南片土地。故一审法院认定被上诉人借用整片土地错误，上诉人仅借用了南片土地。3、双方之间未签订书面合同，上诉人堆土有限，且将来要用于开发建设。被上诉人答应出借南片土地堆土时，并未要求上诉人清运土方或平整场地。上诉人并无清运义务。4、一审法院未查清被上诉人北片土方的来源。被上诉人北片土地早在2015年10月之前就有多人使用，包括菜农及周围其他施工单位，被上诉人自己亦在堆土。并无证据证明现有土方系上诉人堆积。5、上诉人在2017年6月对南片回填土回填完毕后，告知被上诉人，被上诉人亦确认现场状况，接受南片土地并开始施工，并未就土地状况提出异议，双方的借用合同已履行完毕。上诉人此后对土方提出异议是因其设计方案问题而多出土方无法解决所致。关于混凝土道路，上诉人在回填土方时询问被上诉人是否需要破除，被上诉人负责人明确表示无需破除，上诉人才将该道路予以掩埋。6、一审法院错误认为借用范围系整片土地，却仅仅核算北片土地多出的土方量，而未测量南片土地土方变化。且北片土方量鉴定的起止时间存在问题，鉴定结果不能作为证据使用。二、一审法院适用法律错误。本案案由从恢复原状纠纷到排除妨害纠纷，再到借用合同纠纷。但一审法院并未在审理中仔细确认法律关系，亦未向双方释明。一审法院审理时间逾一年，却一直适用简易程序审理，程序不合法。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。地调中心辩称：1、一审法院认定借用时间系2015年1月是正确的。一审法院除被上诉人提交的笔记本外，还结合录音、照片及上诉人提供的证人证言，综合得出该结论。2、一审法院认定上诉人借用的是整片地块正确。从被上诉人一审提供的照片、录音及测绘图等证据可以看到，借地时地块上并未区分南北片。上诉人所称的南北片是指南片土地高于北片土地。录音证据也可证实上诉人的工作人员陈述说土是堆在北片的，因为南片地较高，无法堆土，后推平一块才能堆土。3、一审法院判令上诉人清运土方并破除混凝土道路是正确的。借用人有归还原物的义务。上诉人归还土地时未能将剩余土方清运完毕属履行不当，应承担继续履行的责任。4、上诉人认为有第三方在案涉土地上堆土没有证据证明，被上诉人亦未将土地借给其他人。5、上诉人在归还土地时，被上诉人一直要求其清运土方、平整土地并破除混凝土道路，并未接受归还土地的现状。被上诉人系因开工比较急，所以同意上诉人先清运一部分，剩下部分慢慢清运。6、一审法院委托鉴定后，双方当事人及律师均到场对鉴定范围进行了确认，现场可以明显看出两堆土是可以区分的。被上诉人已经明确了紧挨新建4号楼的土是被上诉人自己的，鉴定时已经将该部分去除。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。地调中心向一审法院起诉请求：1、判令兰德公司支付清运“南京地质矿产研究所地调科研新基地”地块（地籍号：（地籍号×××****）土方及平整场地所需费用4027059.14元；2、判令兰德公司支付破除清运被告修建的混凝土道路费用41238.61元；3、判令兰德公司承担本案诉讼、鉴定费用。一审法院认定事实：2013年7月29日，南京市国土资源局批准南京地质矿产研究所作为划拨建设用地使用权人，对坐落于南京市栖霞区仙林街道，编号为13-400-027-004宗地拥有划拨建设用地使用权，宗地总面积44037.93平方米（其中划拨宗地面积为26651.17平方米，代征道路面积7446.67平方米，代征绿地面积9940.09平方米），宗地四至情况：东至国有空地、南至规划道路、西至132××××****案号出让地块、北至灵山北路，建设项目名称为：南京地质矿产研究所地调科研新基地。地调中心。地调中心加挂南京地质矿产研究所牌子7年4月11日办理了上述宗地（以下简称地调中心地块）的不动产权证。兰德公司建设的江苏省兰德地理信息产业园（以下简称兰德产业园）A区、B区分别与地调中心地块西侧、南侧相邻。2015年兰德公司因建设施工需要，借地调中心地块用于堆放开挖的土方，并承诺在地调中心需要时清运堆放的土方、平整场地，但双方对借用范围及时间均未作明确约定。经地调中心口头同意后，兰德产业园A区建设过程中，总承包方南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）在地调中心地块西侧与兰德产业园交界处修建了一条混凝土施工道路；兰德产业园B区建设工程中，总承包方扬州市天成建筑安装工程有限公司（以下简称扬州天成公司）将开挖的土方堆放在地调中心地块上。后地调中心地块开工建设，兰德公司陆续清运其堆放在地调中心地块的土方，2017年8月底，兰德公司停止清运土方，地调中心，地调中心经委托鉴定机构测量中心地块北侧相较原地貌仍多出约3.8万方土需要清运，随即联系兰德公司要求其继续清运堆放的土方，兰德公司未作回复。2017年11月1日，地调中心，地调中心与兰德公司双方就土方事宜进行协商表示堆放在地调中心地块的土方已基本清运完毕，南通四建修建的施工道路系经地调中心同意后掩埋，并主张地调中心地块北侧堆土系他人所致，与兰德公司无关。双方为此产生纠纷，并引致本案诉讼。庭审中，围绕借用范围问题，地调中心，地调中心提交如下证据中心、地调中心基建处孙仁民的工作记录2015年1月29日，兰德公司负责人黄金元等人找到地调中心负责人，协商在地调中心地块堆土事宜，表示可以帮助地调中心平整土地、修建围挡。2、双方就土方事宜的录音资料，内容为：（1）兰德公司借用地调中心地块后，在地调中心地块周边修建了临时围挡，部分建于地调中心地块东侧的围挡在市政道路修建时才拆除；（2）兰德公司在地调中心地块堆土前，对地调中心地块北侧老百姓种的菜前后进行三次清理补偿；（3）地调中心）地调中心地块南侧相较北侧地形较高且覆盖了杨树被，兰德公司将南侧较高的土向北推平后，才在上面继续堆土。（4）兰德公司在地调中心地块相邻位置修建了一条混凝土道路，后在土方回填时掩埋了该条混凝土道路。3、地调中心、地调中心地块建设项目审批前公示时拍摄的照片2张16年2月地调中心地块北侧与灵山北路之间有兰德公司借地后修建的临时围挡，围挡内有大量堆土，兰德公司在堆土上覆盖了网片。4、南京市测绘勘查研究院2015年5月对地调中心地块修测的地形图，根据地形图的标高数据，反映地调中心地块北低南高。5、南京市国土资源局对地调中心地块测界时拍摄的照片6张，反映2013年6月时地调中心地块地貌，北侧地块较为低平，有老百姓的菜地，与北侧的灵山北路之间有绿化带。6、谷歌地球上地调中心地块不同时间的卫星照片，载明地调中心地块地形原为北低南高，自兰德公司借地后开始发生变化。7、南京市栖霞区城市管理局（以下简称区城管局）证明1份，载明兰德产业园于2014年开工，未办理过渣土外运手续。地调中心。地调中心认为能够证明：兰德公司借用地调中心地块后即在地调中心地块北侧修围挡，且对地调中心地块北侧老百姓种菜予以清理补偿，后将南侧地势较高的土堆向北侧推平，在地调中心地块堆土，故借用范围包括地调中心地块北侧。经质证，兰德公司认为：1、证据1真实性不予认可，兰德公司2015年11月兰德产业园B区施工前才向地调中心借地，且仅借地调中心地块南侧部分。2、证据2的合法性不予认可，地调中心，地调中心录音时未经兰德公司同意倾向，兰德公司仅认可在地调中心地块南侧堆土。3、对证据4证明内容不予认可，兰德公司并未借用地调中心地块北侧，对于北侧地形的变化情况不清楚。4、对证据3、5、6的真实性无法确认，对证明目的均不认可。5、对证据7的真实性予以认可，但认为兰德产业园建设的土方余量均有合理合法的堆积地点，未堆积在地调中心地块北侧。兰德公司提交如下证据：1、兰德产业园Ａ、Ｂ区土方工程施工合同及结算资料各1份、内容为2014年9月28日兰德产业园Ａ区施工开挖土方时，兰德公司尚未向地调中心借地；2015年11月30日，兰德产业园Ｂ区施工时，临时借用地调中心地块南侧堆放部分土方，Ａ、Ｂ区土方工程均以“内倒”方式结算价款。2、南京市仙林大学城管理委员会规划建设处的请示材料及附图复印件各1份，内容为因仙隐南路南延东西两侧违章建筑拆除后，现场大量建筑垃圾严重影响市容市貌，建议将灵山北路与兰德产业园西侧路交叉口西南角的土方运至该地块，覆土后进行绿化整治。3、兰德公司委托南京北极测绘研究院有限公司对兰德产业园西南片及南片土方量的测量报告1份，内容为2019年4月1日，经南京北极测绘研究院有限公司测量，兰德产业园西南片和南片地块堆土量达208211.6立方米，兰德公司所有土方均堆积在此处。4、南通四建工作人员夏某、扬州天成公司工作人员邓某证人证言，证人夏某陈述地调中心地块周围有部分围挡，兰德产业园Ａ区施工开挖的土方均堆积在Ａ区西侧道路的西边；证人邓某陈述兰德产业园Ｂ区于2015年11月施工，开挖的土方堆积在Ｂ区东北角、西南角及南侧，堆在地调中心地块南侧的土方已经全部回填。5、兰德公司委托南京北极测绘研究院有限公司对地调中心地块土方的测量报告，内容为2019年4月15日至17日地调中心地块总堆土量较2014年6月30日增量为22521.9立方米，其中地调中心自行堆放区增量为11392.5立方米，地调中心，地调中心地块征地范围内最终堆土量为11129。兰德公司认为，上述证据能够证明兰德公司仅在地调中心地块南侧堆土，且已全部清运完毕。经质证，地调中心，地调中心认为1的真实性无法确认，均系兰德公司与第三方签订，能够证明兰德公司建设时并无渣土外运，反而印证地调中心主张兰德公司借地堆土的事实。2、对证据2真实性不予认可，该证据仅为请示文件，是否批准、有无实施及实施的情况均不清楚，且无法证明覆土绿化所需土方就是兰德产业园开挖土方。3、对证据3真实性、关联性均不予认可，仅凭该份报告无法证明兰德产业园建设开挖的土方均堆积在兰德产业园西南片和南片。4、对证据4真实性不予认可，两证人均与兰德公司具有利害关系，证言证明力较弱。兰德产业园Ａ区土方开挖时间为2014年11月至12月，而兰德公司借地时间为2015年1月，故证人夏某的证言与本案无关联性；证人邓某的证言前后矛盾，对于地调中心地块是否有围挡，其先回答没有，后又说没去过，既然证人没有去过地调中心地块，如何知道兰德公司在地调中心地块南侧堆土，以及堆土和回填的方量，故其证言不足以采信。5、对证据5不予认可，测量范围未经双方确认，且系兰德公司单方委托形成的报告。围绕地调中心北侧堆土清运问题，地调中心，地调中心举证2017年11月23日日、12月26日向兰德公司发送的书面通知函，以及2017年12月20日向仙林街道仙龙湾社区报送的书面通报，证明其多次催告兰德公司将堆放的土方、搭建的设施、修筑的临时道路等所有物品腾空清理，空地交还地调中心，并告知如不承担清运责任，将委托清理，并向兰德公司主张清理费用。经质证，兰德公司辩称并未收到前两份函件，对书面通报内容的真实性不予认可，且地调中心在第1份函件中只提及清运土方，并未主张混凝土道路问题，能够证明双方曾就掩埋道路达成一致意见，兰德公司并未在地调中心地块北侧堆放土方，故不承担清运责任。围绕兰德公司借地后地调中心地块北侧土方增量问题，地调中心，地调中心申请对北侧堆土量进行司法鉴定依法委托江苏拓嘉工程设计研究院有限公司（以下简称拓嘉公司）进行鉴定，并在鉴定前对地调中心地块北侧进行了现场勘验，经双方协商并确定鉴定勘测的堆土边界至地调中心代征土地范围，同时双方达成协议，由兰德公司负责继续破除地调中心地块内由南通四建修筑的临时道路的剩余部分。2018年12月10日，拓嘉公司作出（2018）苏0113委鉴字第356号司法鉴定报告书，鉴定意见为地调中心所有的“南京地质矿产研究所地调科研新基地（地籍号：（地籍号00-027-004）”项目地块上堆放的土方量（地调中心（地调中心方自己堆放的土方除外赴现场鉴定检测，内业整理计算，相关地块较原始地形计算得出堆土量为46652.9立方米。地调中心。地调中心为此支付鉴定检测费用28000元v>经质证，兰德公司认为鉴定程序不合法，鉴定意见不能作为认定案件事实的证据，并申请重新鉴定。理由如下：1、第一次现场测量时，因天气情况无法测量，各方确定改期测量，但拓嘉公司故意于2018年12月8日再次测量，该日期为周六休息日，且仍为雨夹雪天气，测量数据失实，兰德公司单位无人办公，拓嘉公司在地调中心单方指认下，将勘验鉴定范围确定为地调中心地块北侧，鉴定程序显失公正；2、鉴定报告第三条第7款写明测量依据地调中心提供的相关地块原始地形图及影像图，因兰德公司对该证据不予认可，故该证据不能作为鉴定的依据，且鉴定报告中亦未载明该材料；3、鉴定报告中未明确已将地调中心建设中开挖的土方予以排除，且对地调中心地块北侧堆土的范围确定为征地范围，超越了红线范围，征地范围土地使用权人并非地调中心，故地调中心无权主张兰德公司清运该范围的土方。地调中心。地调中心则认为中心、地调中心申请鉴定的内容就是对地调中心地块北侧堆土方量进行测量时，地调中心，地调中心已将自己堆土部分告知拓嘉公司予以排除两次现场勘验时均发送通知，兰德公司第二次未到场系其放弃权利，故其提出鉴定程序不公正的抗辩意见缺乏依据：2、本次鉴定依据为南京市测绘勘查研究所2015年5月修测的地形图，兰德公司在第一次庭审质证时对该证据真实性予以认可，故以此作为比对依据程序合法；3、第一次勘验现场时，双方确认以征地范围确定测量堆土的边界，且地调中心对红线范围以外征地范围以内的地块负有管理、维护职责，故以此作为测量边界合法有据。因兰德公司对拓嘉公司的鉴定意见仍有异议，并向一审法院书面申请鉴定人出庭作证，一审法院依法通知鉴定人到庭。鉴定人出庭对拓嘉公司出具的司法鉴定报告书予以进一步说明，并重点说明勘验现场时，地调中心，地调中心建设开挖的土方与鉴定测量的土方之间有明显分界线测量的土方范围系双方现场确认。围绕地调中心地块北侧土方清运费用问题，地调中心，地调中心申请工程造价鉴定依法委托江苏钟山工程项目管理有限公司（以下简称钟山公司）进行鉴定。钟山公司于2019年4月22日作出钟山审字（2019）第01025号《关于清运南京地质矿产研究所地调科研新基地项目地块土方及平整场地所需费用的鉴定报告》，鉴定结果：1、兰德公司所有的“栖霞区仙林街道兰德地理信息产业园”项目的土方余量（挖土再回填后余下的土方量）合计183629.44立方米；2、对清运“南京地质矿产研究所地调科研基地”地块土方、破除清运混凝土道路及平整场地所需费用经鉴定为4027059.14元（不含破除清运混凝土道路）。地调中心。地调中心为此支付鉴定费98400元v>经质证，兰德公司认为：1、钟山公司的鉴定报告系依据拓嘉公司的鉴定意见作出，而兰德公司对拓嘉公司的鉴定意见不予认可，已对地调中心地块北侧堆土的范围提出异议，目前不排除拓嘉公司鉴定意见存在错误的可能，故钟山公司不应以拓嘉公司的鉴定结果作为鉴定依据。2、兰德公司已帮助地调中心清运部分土方，因此地调中心地块北侧堆土可以通过“内倒”方式解决，但钟山公司的鉴定报告并未测算“内倒”的清运造价。综上，钟山公司的鉴定报告不能作为认定本案事实的证据。地调中心。地调中心则认为鉴定程序合法、鉴定意见应予以采纳。围绕破除、清运兰德公司施工单位在地调中心地块修建的混凝土道路问题。地调中心。地调中心提交工程量签证单22页兰德公司施工单位修建的混凝土道路进行了部分破除清运及产生的费用为41238.61元（含2017年10月23日工程量签证中未予计算的清运费用4920元）。经质证，兰德公司对工程量签证单的真实性予以认可，对所附项目清单及计价表的真实性不予认可，认为：1、两份工程签证单时间相隔半年之久，不合常理；2、签证单载明路面砼厚30厘米，但临时道路厚度不可能达到30厘米，且兰德公司破除部分道路时测量的厚度为18厘米；3、项目清单及计价表载明人工破除与施工照片反映机器破除相互矛盾，按人工破除方式计算费用较高；4、该费用并非最终审定价，且地调中心亦未实际支付。综上，对地调中心主张破除清运混凝土道路费用41238.61元不予认可，并提交施工合同、工程结算书、机械租赁发票、工程机械台班签证单及付款明细回单等证据，证明兰德公司破除剩余道路的费用为16975元。地调中心举证的2017年10月23日工程量签证单载明，地调中心，地调中心地块地下2米左右有混凝土层挖需要将原路面混凝土破除，使用挖机炮头破碎并清理，工程量合计30.75立方米，预算总价7373.72元，建设单位盖章并注明按审计审核造价结算，审计单位盖章并注明经审核，此签证造价为5904.86元，监理单位盖章并注明情况属实，报审计核算甲方确认，施工单位亦盖章认可。2018年9月17日的工程量签证单载明，对地光谱探测重点实验室项目室外管网工程，土方开挖过程中，发现路面下方下有砼路面，此砼路面影响土方开挖的深度，需进行砼破除后方可继续开挖，工程量共计62.25立方米，建设单位、监理单位、施工单位均盖章确认，审计单位盖章并注明经审计该份签证费用为30413.75元。综上，一审法院认定地调中心为破除混凝土道路发生的工程价款为36318.61元。一审法院认为，本案中，双方当事人就兰德公司无偿借用地调中心地块用于临时堆放土方事宜并无争议，双方分歧在于借用时间和范围，地调中心，地调中心为证明借用时间为2015年1月29日围包括诉争堆土范围，提交其经办人员孙仁民的工作记录、双方就土方事宜的录音资料、2013年6月南京市国土资源局对地调中心地块测界时拍摄的照片、2015年5月南京市测绘勘查研究院对地调中心地块修测的地形图、2016年2月地调中心地块建设项目审批前公示时拍摄的照片及来源于谷歌地球上地调中心地块不同时间的卫星照片，结合兰德公司方证人夏某确认地调中心地块有围挡的证言，上述证据所形成的证据链，从高度盖然性分析，可以认定2015年1月29日双方达成借地的口头约定，随后兰德公司对地调中心地块进行了围挡，并清理了地调中心地块北侧部分老百姓的菜地，又将地调中心地块南侧较高土堆向北推平，后利用地调中心地块进行堆土。兰德公司辩称2015年10月借用地调中心地块南侧临时堆放土方的意见，其提交的证据不足以反驳地调中心的上述证据，故对该项辩解意见，一审法院不予采纳。双方当事人之间就借地事宜形成借用合同关系，因双方借地时并未约定使用期限，故地调中心可以随时主张返还借用地块，但应在合理期限之前通知兰德公司，地调中心，地调中心提交的录音资料以及多份通知函件能够证明地调中心已履行了催告义务应将堆放在地调中心地块的土方清运完毕并破除其建设的混凝土道路后将借用地块返还给地调中心，兰德公司虽辩称地调中心已接受了其返还的借用地块，但并未提交相应证据予以证明，现地调中心主张兰德公司承担清运费用，合法有据，一审法院予以支持。为确定兰德公司在地调中心地块北侧的堆土方量及清运费用，经一审法院依法委托，拓嘉公司作出的司法鉴定报告书和钟山公司作出的工程造价咨询报告书，鉴定机构和鉴定人员均具备相关的鉴定资质，兰德公司虽对拓嘉公司鉴定意见不予认可，并申请重新鉴定，但其未能提交充分证据证明鉴定结论明显依据不足或鉴定程序严重违法。因此，兰德公司对拓嘉公司鉴定意见有异议，申请重新鉴定不符合法律规定的重新鉴定条件，对拓嘉公司鉴定意见，一审法院予以采纳。钟山公司的工程造价鉴定系依据拓嘉公司的鉴定意见进行分析、复核、计算后作出，兰德公司基于对拓嘉公司鉴定意见的异议而对钟山公司鉴定报告结果不予认可，一审法院经审查认为，兰德公司虽对鉴定报告的鉴定结果不予认可，但未提供充分证据足以推翻鉴定结果，该鉴定结果合法有据，故一审法院予以采纳。钟山公司的工程造价鉴定报告载明清运地调中心地块北侧土方及平整场地所需费用为4027059.14元，故该部分费用应由兰德公司承担。关于地调中心主张兰德公司承担破除、清运混凝土道路费用41238.61元的诉讼请求，因兰德公司负有破除、清运其施工时建造的混凝土道路的义务，经地调中心催告后，其仍未履行义务，故对地调中心主张兰德公司承担破除、清运混凝土道路费用的诉讼请求，一审法院予以支持，经查，审计单位审定的破除、清运费用为36318.61元，故兰德公司应支付地调中心破除、清运混凝土道路费用36318.61元。一审法院据此判决：被告江苏省兰德地理信息产业园有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告中国地质调查局南京地质调查中心清运土方及平整场地费用4027059.14元，破除、清运混凝土道路费用36318.61元，合计4063377.75元。本案二审期间，兰德公司向本院提交了证据，本院依法组织双方进行了证据交换和质证。兰德公司提交：1、2014年至2018年案涉土地的谷歌地图照片打印件，以证明上诉人施工的A片区与被上诉人地块之间有明显落差，且有网状隔离带，没有道路，上诉人不具备从A片区将土堆放在被上诉人土地的可能性。2015年9月份之前上诉人A、B片区与被上诉人土地之间有一栋小黄楼将双方地块隔开，上诉人是没有办法运送土堆的，与被上诉人所陈述的2015年1月份就协商堆土不相符。2017年的照片显示上诉人的楼房已经盖好，而2017年、2018年土方仍有变化，2017年之后的变化显然与上诉人无关。2、上诉人签订的护栏网片采购和安装合同，以证明上诉人在2013年10月采购并安装了A片区与被上诉人之间的隔离护栏，但对方地块与其他土地之间并不封闭。3、上诉人A区开工报告，以证明上诉人A区在2014年12月13日就已开工，A区的施工与堆放土堆没有任何关系。另外通过开工报告从侧面证明开工必须要求现场具备所有的施工条件和准备，故被上诉人开工时事具备开工条件的。4、《南京市仙林大学城文件阅办单》、《关于申请使用项目西侧新建道路的报告》、《承办来文回复单》、《地理信息产业园西侧道路移交协议书》，结合一审中提交的《关于仙隐南路南延东西两侧地块进行环境整治的请示》，以证明上诉人有用于存放土堆的地方，不需要借用被上诉人的南片土地。经质证，被上诉人地调中心对证据1的真实性和证明目的均不予认可，上诉人的A片区虽一开始装有护栏，后来护栏是拆掉的，且因为盖楼要挖地基，故上诉人地块比被上诉人地块低是正常的。A片区到被上诉人处有道路通行，小黄楼旁边也有道路。对证据2、证据3的真实性均无法确认，均与本案没有关联性。对证据4的真实性无法核实，即使该组证据真实，也均是关于地理信息产业园西侧市政道路使用及管理问题，与本案争议的土方无关联性。本院经审查认为，上诉人提交的上述证据均不是二审新证据，且不能证明双方当事人之间借用土地的时间和范围，与本案不具有关联性。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、上诉人兰德公司向被上诉人地调中心借用土地的时间和范围如何确定；2、一审法院确认的清运费用是否正确。关于争议焦点一，本案双方当事人均认可兰德公司向地调中心无偿借用土地，但双方就借用时间和借用范围存在争议。地调中心。地调中心主张借用时间为2015年1月29日括案涉土方在内的地调中心地块；兰德公司主张借用时间为2015年10月，范围仅为地调中心地块南侧。地调中心。地调中心在一审中提交的经办人员孙仁民的工作记录方事宜的录音资料及相关照片、地形图可、地形图可以证明双方在2015年1月29日达成借地的口头约定仅以其B片区于2015年11月才开工，且与南侧地块相邻，主张其不可能于2015年1月29日就借用土地，且未能提供证据证明借用时间系2015年10月，本院对其关于借用时间的上诉意见，不予采信。关于借用范围，地调中心，地调中心地块的南侧地块与北侧地块系上诉人在方位上的表述隔离物分隔，系整片土地，兰德公司认可其借用了地调中心地块，但认为仅借用南侧部分，对此应负有举证责任。兰德公司仅陈述其施工的B片区靠近南侧地块，且其有其他地方堆土，不需要使用北侧地块，故推断仅借用了南侧地块，其陈述证据不足。结合地调中心在一审中提供的录音证据显示兰德公司在堆土前对北侧老百姓种的菜前后进行三次清理补偿，并将南侧较高的土向北推平，以及双方在2017年11月商谈土方清运问题的会议纪要中记载的兰德公司表示“现堆放的土方有我们的，但不全是我们的”，一审法院认定兰德公司借用范围包含了堆放案涉土方的北侧地块，并无不当。地调中心。地调中心有权要求兰德公司返还借用土地状。在地调中心多次发函催告，兰德公司仍未履行义务的情况下，地调中心，地调中心要求兰德公司负担清运土方及破除混凝土道路的费用持。兰德公司虽主张地调中心接受了其返还土地的现状，但未能提供证据予以证实，本院对此不予采信。关于争议焦点二，关于地调中心地块北侧的土方量和清运费用，一审法院依法委托拓嘉公司和钟山公司分别作出司法鉴定报告书、工程造价咨询报告书，认定堆土量为46652.9立方米，清运土方、平整场地费用为4027059.14元。兰德公司虽对两份鉴定报告的结论均不予认可，但未能提供充分证据予以推翻，本院对其意见不予采信。关于兰德公司上诉提出的拓嘉公司所作司法鉴定程序不合法的问题，兰德公司认可该次鉴定进行了两次现场测量和确认，其在第一次测量时到场，第二次测量前因接到通知较晚，工作无法协调而未到场，故兰德公司系因己方原因未参加鉴定准备工作，其因此而主张鉴定程序违法，与事实不符，本院不予支持。关于地调中心主张的破除、清运混凝土道路费用，兰德公司主张地调中心接受其返还的地块包含混凝土道路现状，未能提供证据予以证实，其应负担破除、清运费用。一审法院根据地调中心提交的审计单位盖章确认的工程签证单，确认破除混凝土道路工程款为36318.61元，并无不当，兰德公司应予支付。综上所述，兰德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39307元，由上诉人江苏省兰德地理信息产业园有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  徐聪萍审判员  郑 慧二〇二〇年十月十日书记员  倪 辉