江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏01民终7373号上诉人（原审原告）：南京天地禾广告制作有限公司，住所地在南京市鼓楼区石头城**。代表人：徐秋桦。委托诉讼代理人：刘惠明，江苏钟山明镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张铮，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京金谷商贸发展有限公司，住所地在南京市鼓楼区东宝路**时代天地广场****。法定代表人：张峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：成培曦，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京旅游集团有限责任公司，住所，住所地在南京市玄武区太平北路**长城大厦**div>法定代表人：谢国庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：周树明，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。上诉人南京天地禾广告制作有限公司（以下简称天地禾公司）因与被上诉人南京金谷商贸发展有限公司（以下简称金谷公司）、南京旅游集团有限责任公司（以下简称旅游公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0106民初5525号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法由审判员王方方独任于2020年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人天地禾公司的代表人徐秋桦、委托诉讼代理人张铮，被上诉人金谷公司委托诉讼代理人成培曦，旅游公司委托诉讼代理人周树明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天地禾公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。事实和理由：一审裁定在事实认定和法律适用上均有明显错误。一、一审判决作出的生效法律文书相互矛盾。一审法院于2018年11月20日作出的（2018）苏0106民初9737号民事判决明确认可徐秋桦是天地禾公司的法定代表人，但在其他生效文书中又作出相矛盾的认定。二、本案中，被上诉人金谷公司、旅游公司不认可徐秋桦法定代表人身份的最终目的是强搬天地禾公司的物品，造成国有资产流失，也造成法律上的障碍。庭审中，徐秋桦另补充：一审法院组织2018年7月2日庭审时未正常开庭，反而让天地禾公司所谓的清算组委派的代理人参与庭审，程序存在问题，未及时通知天地禾公司不开庭。金谷公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、生效法律文书已经认定天地禾公司于2018年6月4日成立清算组进行清算。根据法律规定，清算期间应由清算组代表公司参与诉讼，徐秋桦并非清算组成员，不能代表天地禾公司提起诉讼。二、生效判决已经查明，天地禾公司已于2013年4月3日形成股东会决议，免除徐秋桦的董事和法定代表人身份，因此徐秋桦无权代表天地禾公司。三、本案起诉和上诉并非由清算组代表天地禾公司提起，徐秋桦的起诉和上诉仅能体现其个人意思表示，不能代表天地禾公司。旅游公司辩称意见同金谷公司。徐秋桦代表天地禾公司向一审法院起诉请求：1.判令金谷公司、旅游公司连带赔偿天地禾公司照片丢失损失款2607万元；2.判令金谷公司、旅游集团公司负担本案诉讼费用。一审法院查明：天地禾公司于1997年2月4日登记设立，股东为南京天地禾集团有限公司（持股62.5%）、南京市粮油储运贸易公司（持股25%）、南京市浦镇粮食加工厂（持股12.5%），徐秋桦为公司法定代表人，任董事长兼总经理职务，李桂海、秦凤龙任公司董事，邵婷任监事。2013年4月3日，天地禾公司作出股东会决议，与会股东根据公司法及公司章程的规定就公司董事、董事长及法定代表人的更换，一致同意并决议如下：免去秦凤龙、徐秋桦、李桂海董事职务，免去徐秋桦董事长职务，徐秋桦不再担任公司法定代表人；选举张蔚钧、宋瑞荣和梅士龙为公司董事，张蔚均为董事长，担任公司法定代表人。天地禾公司全体股东在决议落款处加盖印章。徐秋桦认为上述股东会决议违法，向一审法院提起诉讼，要求确认天地禾公司2013年4月3日作出的上述股东会决议不成立。一审法院审理后于2019年7月24日作出（2018）苏0106民初11473号民事判决书（简称11473号判决），驳回徐秋桦的诉讼请求。徐秋桦不服该判决，向南京市中级人民法院提起上诉，南京市中级人民法院于2019年11月15日作出（2019）苏01民终8339号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审另查明：南京市粮油储运贸易有限公司已于2013年11月7日注销。2018年6月4日，天地禾公司股东南京天地禾集团有限公司、南京市浦镇粮食加工厂一致同意天地禾公司成立清算组进行清算。南京市浦镇粮食加工厂总经理王建英担任清算组组长。天地禾公司清算组向一审法院表明本案诉讼不是清算组意思表示。一审法院经审查认为，徐秋桦虽使用公章以天地禾公司的名义提起诉讼，但并非天地禾公司的真实意思表示，根据11473号判决，徐秋桦已不具备天地禾公司董事、董事长及法定代表人的身份，不能代表天地禾公司主张诉权，故天地禾公司不具备原告诉讼主体资格，应裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回南京天地禾广告制作有限公司的起诉。一审案件受理费172150元，由一审法院退还天地禾公司。二审中，徐秋桦提供照片若干、（2018）苏0106民初5525号民事裁定书、（2018）苏0106民初9737号民事判决、南京市粮油储运贸易有限公司注销登记资料、金谷公司《关于成立南京天地禾广告公司清理物品办公室及相关工作的通知》、《关于清点物品不全等问题的报告》《设计南京商贸旅游集团徽标协议》、出警记录等证据，拟证明天地禾公司被强搬、南京市粮油储运贸易有限公司被注销时经办人并非金谷公司员工等本案背景情况。金谷公司、旅游公司质证认为：该部分证据并非二审新证据，已在一审中出示过，无法达到证明目的，生效裁判文书已经认定应由清算组代表天地禾公司，证据与本案无关。本院认证意见：该部分证据与本案审理范围无关，本院不予评价。对一审法院已查明的事实，本院予以确认。本院另查明：在（2019）苏01民终8339号案件审理期间，本院查明天地禾公司营业期限至2017年2月3日，经营期限届满后，天地禾公司已自行成立清算组进行清算。该案中天地禾公司的诉讼代表人为王建英，系天地禾公司清算组负责人。2018年10月8日，徐秋桦还作为原告以天地禾公司为被告、以南京天地禾集团有限公司、南京市浦镇粮食加工厂为第三人向一审法院起诉，请求确认2018年6月4日《关于天地禾公司清算的决定》不成立。一审法院审理后于2019年12月16日作出（2018）苏0106民初11471号民事裁定，认为徐秋桦已不具备天地禾公司董事、董事长及法定代表人的身份，与该案无法律上的利害关系，起诉不符合法律规定，应不予受理，并裁定驳回徐秋桦的起诉。二审中，徐秋桦表示由其保管的天地禾公司公章已遗失，故二审上诉状及授权委托书上仅由其个人签字，未加盖天地禾公司公章。本院审理期间，天地禾公司清算组通过金谷公司向本院递交《情况说明》言明：一、清算组没有作出上诉的意思表示，现清算组代表天地禾公司作出撤回上诉及一审起诉的意思表示。二、徐秋桦不能代表天地禾公司提起诉讼，徐秋桦已于2013年4月3日被免去董事和法定代表人职务。徐秋桦曾对该股东会决议持有异议，并提出诉讼，但生效判决已确认该决议成立。三、天地禾公司系国有股东100%控股的国有企业，股东金谷公司、旅游公司亦均为国有企业，三企业之间并无徐秋桦以天地禾公司名义所提起的本案诉讼所涉及的相关矛盾和争议。即便存在争议，亦应通过国资主管部门采取其他方式解决，而非进行诉讼。综上，请求裁定撤回上诉或驳回徐秋桦的上诉行为。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条规定：“清算组在清算期间行使下列职权：……（七）代表公司参与民事诉讼活动。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”本案中，徐秋桦作为天地禾公司的法定代表人身份已被股东会决议免除，其无权以法定代表人的身份代表天地禾公司。况且，天地禾公司营业期限已经届满，并已于2018年6月4日形成股东会决议成立清算组进行清算，故依照前述法律规定，有关天地禾公司的民事诉讼应由清算组负责人代表天地禾公司参加。因此，徐秋桦无权代表天地禾公司参加诉讼，一审法院裁定驳回其起诉，并无不当，应予维持。综上所述，徐秋桦以天地禾公司名义提出的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员  王方方二〇二〇年十月十日法官助理曹薇书记员胡戎