湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终314号上诉人（原审原告）：张成华，男，1963年5月3日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：郝林平，重庆君之合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆首翔船务有限公司。住所地：重庆市万州区孙家镇沿江路**。法定代表人：陈联吉，该公司执行董事。上诉人张成华因与上诉人重庆首翔船务有限公司（以下简称首翔公司）船员劳务合同纠纷一案，不服武汉海事法院（2019）鄂72民初1446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案受理后，依法组成合议庭，经双方当事人申请，依法对本案进行书面审理。本案现已审理终结。张成华上诉请求：1、撤销武汉海事法院（2019）鄂72民初1446号民事判决；2、判令首翔公司支付双倍工资93500元；3、判令首翔公司额外支付一个月工资9500元；4、判令首翔公司支付赔偿金82125元；5、判令首翔公司支付养老保险费22363元；6、判令首翔公司支付少付的工资2558元；7、首翔公司承担上诉费用。事实和理由：第一，原审判决关于张成华针对重庆煊龙船务有限公司（以下简称煊龙公司）的诉请均不予支持错误。1、原审法院错误认定张成华在煊龙公司工作年限不能合并计算到在首翔公司处的工作年限。张成华2018年前都在煊龙公司任船长，其工资都是煊龙公司股东胡群琳、职工向春红等经手发放的，张成华与煊龙公司已经建立了劳动关系。2、原审法院错误认定案涉船舶是首翔公司向煊龙公司购买，并不是两家公司合并，张成华主张涉及煊龙公司的部分均不予支持。首翔公司与煊龙公司是关联企业。3、张成华主张工作年限合并计算有法律根据。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。第二，原审判决不支持双倍工资错误。张成华在煊龙公司的工作年限应当连续计算至在首翔公司处工作时间，即首翔公司对煊龙公司没有履行的义务有履行的责任。由于煊龙公司没有与张成华签订劳动合同，应当支付双倍工资，煊龙公司没有支付，首翔公司就应当支付。第三，原审判决不支付额外一个月工资错误。首翔公司解除劳动合同没有提前一个月通知，按《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十条的规定，首翔公司应当支付额外一个月工资。第四，原审判决不支持张成华垫付的养老保险费错误。为职工购买养老保险是企业的法定义务。张成华自行购买2015年4月至2018年5月的养老保险，已经产生费用大于22363.20元。张成华主张的养老保险费用是其实际垫付的费用，人民法院应当支持。第五，原审判决否认张成华2018年月工资9000元错误。张成华2018年前月工资8500元，2018年月工资9000元。2018年1至5月实际每月发放工资9000元，2018年6月后扣除养老保险个人部分后的工资才低于9000元。原审判决认定2018年全年工资总额106090.19元错误，未包括已经扣除的个人部分。张成华与首翔公司签订的两份劳动合同均是首翔公司将空白合同拿到船上，船员签字后拿回首翔公司后填写。第六，赔偿金应当是82125元。解除劳动合同前张成华12个月平均工资9125元，2015年3月9日至2019年3月31日，超过4年，不到4年半，按4.5年计算，即82125元（9125元×4.5年×2）。首翔公司二审未提交书面答辩意见。首翔公司上诉请求：1、依法撤销武汉海事法院（2019）鄂72民初1446号民事判决第一项，依法改判首翔公司不支付张成华赔偿金25125元。2、一、二审诉讼费由张成华承担。事实和理由：第一，原审法院认定首翔公司与张成华解除劳动合同的时间为2019年3月23日错误。张成华原系特殊工种从业人员，退休年龄为55周岁。张成华2018年5月3日即年满55周岁，理应办理退休手续，其劳动合同应当同日解除。即使因张成华未及时办理退休，虽然张成华自行离职，但其工资发放到了2019年3月31日，则原审法院认定劳动合同解除时间为2019年3月23日也是错误的。第二，原审法院认定首翔公司违法解除劳动合同错误。2019年3月23日，上船开会的赖总、王总，均非首翔公司法定代表人，也无首翔公司及法定代表人的授权，其行为不能代表首翔公司，不能证明首翔公司解聘了张成华。根据水上工作的特殊情况，船员在不同船舶间轮换是正常的工作安排。但船舶在外航行，不可能下了这条船就能马上上那条船，这其中有一个空挡期。一旦船舶回港，即马上重新安排工作。2019年4月初，首翔公司即安排了汪丘陵到首翔公司另外一艘船上工作、安排徐波到首翔公司的关联公司船舶工作。通知文宇上班，文宇称在参加机动车驾驶培训，拒绝了工作安排。通知张成华上首翔1002，张成华开始说开不来，后来说要办理退休，拒绝了首翔公司的工作安排。2019年4月21日上午，张成华到首翔公司工作人员黎晏处办理了解除劳动合同的手续，并拿去停社保、办退休。下午，张成华及其妻子又到了首翔公司处，以需要复印为由将离职手续骗去并撕毁。张成华二审辩称：首翔公司的上诉请求不成立，应当予以驳回。第一，原审法院认定首翔公司2019年3月23日解除劳动合同正确。张成华的劳动合同应当于2019年12月31日到期，依照《重庆市参加企业职工基本养老保险人员办理退休暂行办法》，特殊工种男性年满55周岁及以上，可办理退休。55周岁至60周岁之间，特殊工种人员可以办理退休，也可以不办理退休。在办理完退休手续享受退休待遇前，劳动合同仍然有效。首翔公司2019年3月23日通知首翔999轮全部船员下船，但没有安排张成华工作，所以2019年3月23日为解除劳动合同之日。第二，原审法院正确认定首翔公司违法解除劳动合同。1、首翔公司的三个股东为赖总、王总和陈联吉，赖总和王总为公司的高管，其行为系公司的职务行为，后果应由公司承担。2、原审法院查清首翔公司未再安排张成华工作，张成华也没有签订辞职申请书，没有在解除劳动合同书上签字。首翔公司2019年3月23日解除劳动合同，没有为张成华办理解除劳动合同的手续，违反劳动合同法的规定。张成华原审诉请：1、判令首翔公司向张成华支付双倍工资93500元；2、判令首翔公司额外支付一个月工资9500元；3、判令首翔公司支付赔偿金82125元；4、判令首翔公司支付养老保险费22363元；5、判令首翔公司支付少付的工资2558元；6、判令首翔公司负担本案诉讼费用。原审法院审理查明：2015年3月9日，张成华到重庆万汇船务有限公司所属万汇858轮上任职船长。2017年10月11日重庆万汇船务有限公司变更为煊龙公司。2017年11月24日，重庆航交所签发渝航交鉴字（2017）第0280号船舶交易鉴证书，载明：煊龙公司将所属万汇858轮转让给首翔公司。首翔公司将万汇858轮购买之后，向万州海事处进行了所有权登记，并将船名更名为首翔898。2018年1月1日，张成华与首翔公司签订劳动合同书，约定：首翔公司雇请张成华担任首翔898轮的船长，工资总额为8000元／月（包括基本工资4000元，职务工资2000元，浮动工资1250元，社会保险750元），合同的期限为从2018年1月1日起至2018年12月31日止。2019年1月1日，张成华与首翔公司签订劳动合同书，约定：首翔公司雇请张成华担任首翔898轮的船长，工资总额为9500元／月（包括基本工资3800元，职务工资2850元，浮动工资2850元，社会保险389元），合同的期限为从2019年1月1日起至2019年12月31日止。同年2月3日，首翔公司安排张成华到首翔999轮上任职船长。3月23日，首翔公司的股东赖贵安上船指示：让首翔999轮的全体船员下船，让首翔898轮的船员到首翔999轮，并将首翔999轮船员的工资发到3月31日。5月21日，张成华向重庆市万州区人力资源和社会保障局递交特殊工种退休申请，7月5日，该局以张成华符合特退条件为由，准予张成华退休。2018年全年，首翔公司给张成华实际发放工资的总额为106090.19元。首翔公司认为，首翔公司并没有主动解除与张成华的劳动合同关系，系张成华自愿申请离职，并且让张成华下船之后，又给张成华安排新工作，但是张成华不愿意。张成华认为首翔公司的说法没有依据，因为从2019年4月起首翔公司就没有再给张成华发放工资，故在2019年3月23日首翔公司就直接与其解除了劳动合同关系，并且属于违法解除，理应承担赔偿责任。原审法院另查明，张成华在万州区劳动争议仲裁委员会不予受理其劳动仲裁申请之后，于2019年6月11日向原审法院提起诉讼，原审法院立案案号为（2019）鄂72民初965号。同年7月26日，张成华向原审法院申请撤回起诉，原审法院作出（2019）鄂72民初965号民事裁定予以准许。原审法院认为，根据《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》第24条关于“船员劳动合同、劳务合同（含船员劳务派遣协议）项下与船员登船、在船服务、离船遣返相关的报酬给付及人身伤亡赔偿纠纷案件”之规定，综合张成华主张的诉讼请求，本案实际上属于张成华与首翔公司在履行劳动合同书期间发生纠纷，本案应为船员劳动合同纠纷案件。张成华与首翔公司签订了劳动合同书，双方建立了劳动合同关系，故张成华有权依照《劳动合同法》的有关规定主张自己的权利。张成华依据其一直在首翔898轮上任职船长，据此认为用工主体从煊龙公司变为首翔公司属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，从而要求将其在煊龙公司工作的年限合并计算到在首翔公司工作的年限。原审法院认为张成华的主张不能成立，理由如下：1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，张成华提供的借记卡交易明细以及船员服务簿并不足以证明张成华与煊龙公司之间建立了劳动合同关系；2、2018年1月1日，张成华与首翔公司签订劳动合同书，其也应不属于是煊龙公司安排到首翔公司上班的人员；3、首翔公司是向煊龙公司购买首翔898轮，并不是两家独立的公司进行合并，两家公司均具有独立的法人主体。故原审法院对于张成华主张的诉讼请求中涉及煊龙公司的部分均不予支持。关于双倍工资。首翔公司与张成华签订了书面的劳动合同书，张成华以煊龙公司没有与其签订书面合同为由向首翔公司主张双倍工资没有法律依据，原审法院不予支持。关于支付赔偿金。首翔公司与张成华签订的劳动合同书约定的期限为从2019年1月1日起至2019年12月31日止。首翔公司提供的证据并不能证明在2019年3月23日其通知张成华下船后有给张成华安排工作的行为，故2019年3月23日首翔公司与张成华便解除了劳动合同关系。由于首翔公司没有提前一个月通知张成华，也没有提供证据证明张成华有劳动合同法第三十九条规定的情形，首翔公司解除劳动合同关系的行为违反了劳动合同法的有关规定，其应当依照劳动合同法第八十七条的有关规定，按经济补偿金的二倍向张成华支付赔偿金。根据劳动合同书的约定，张成华2018年的工资为8000元／月，2019年的工资为9500元／月，解除劳动合同前12个月张成华的月平均工资为8375元｛[（8000元／月）×9个月+9500元／月×3个月]÷12个月｝。张成华在首翔公司工作1年零3个月，应获得1个半月的经济补偿金，据此，张成华应获得的赔偿金为25125元（8375元／月×1.5个月×2），对张成华超过此部分的诉讼请求不予支持。由于张成华是办理的特殊工种退休，并未到法定的退休年龄，首翔公司辩称其与张成华的劳动关系只存在于2018年1月1日至2018年5月3日期间没有法律依据，原审法院不予采纳。关于额外的一个月工资。由于张成华已经主张了双倍赔偿金，其再主张额外的一个月工资没有法律依据，原审法院不予支持。关于养老保险费。张成华主张的养老保险费中发生在煊龙公司工作期间的部分，其要求首翔公司予以支付没有法律依据，原审法院不予支持。对于2018年1月至5月首翔公司没有为张成华购买养老保险的事宜并不属于人民法院受理民事案件的范围，在本案中不予审理。关于少付的工资2558元。2018年张成华全年按约应获得的工资总额为96000元（8000元／月×12个月），首翔公司实际发放106090.19元，在张成华未提供充足的证据证实其工资标准为9000元／月的情况下，其该项诉讼请求没有事实依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、重庆首翔船务有限公司于判决生效之日起十日内支付张成华赔偿金25125元；二、驳回张成华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆首翔船务有限公司负担。本院经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。针对双方当事人的诉辩焦点，本院结合本案相关证据作如下分析和认定：第一，关于张成华与首翔公司之间劳动合同解除时间及首翔公司是否违法解除劳动合同问题。据首翔公司陈述，首翔公司于2019年3月23日将首翔999轮出售，并通知首翔999轮船员下船。张成华2019年3月23日从首翔999轮下船后，一直未被安排至其他合适的工作岗位，首翔公司主张另行安排张成华到其他轮上任职，但没有提交充分证据证明。在向张成华发放完2019年3月工资后，首翔公司于2019年4月起停发工资，故原审法院认定张成华与首翔公司之间的劳动合同于2019年3月23日解除并无不当，首翔公司主张工资发放至2019年3月31日故双方劳动合同解除时间不应为2019年3月23日的理由没有法律依据，不予支持。此外，首翔公司主张张成华办理退休手续导致双方劳动合同解除，但未提交证据证明，故对首翔公司的该项上诉理由亦不予支持。关于首翔公司是否违法解除劳动合同问题，根据《中华人民共和国劳动法》及《劳动合同法》的规定，用人单位只能在与劳动者协商一致或存在法定事由的情形下，按法定程序与劳动者解除劳动合同，否则均为违法解除劳动合同。经审查，本案不存在《劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条及第四十一条规定的劳动合同解除情形，首翔公司在未与张成华协商一致，且无法定事由存在的情况下，单方解除与张成华之间的劳动合同，属于违法解除劳动合同的情形；其主张为张成华安排了其他工作岗位，张成华拒绝并主动申请辞职，但未能提供证据证明该事实，故首翔公司认为原审错误认定首翔公司违法解除劳动合同的上诉理由无事实与法律依据，不予支持。第二，关于张成华在煊龙公司工作年限是否应合并计算至其在首翔公司的工作年限及赔偿金数额问题。经审查，张成华与首翔公司分别于2018年及2019年签订了为期一年的劳动合同，就工资组成、职务等进行了约定。从双方提交的证据来看，煊龙公司与首翔公司系两家独立的企业法人，张成华与煊龙公司之间并未签订书面劳动合同，其提交的个人转账记录及船员服务簿不足以证明张成华与煊龙公司建立了劳动合同关系，且并无证据表明张成华与首翔公司签订劳动合同系受煊龙公司安排。张成华与首翔公司签订劳动合同后，并非一直在首翔898轮工作，而是根据首翔公司安排，先后在首翔898轮及首翔999轮上任职。张成华主张煊龙公司与首翔公司系关联企业，但未能提交充分的证据证明，故其要求合并计算工作年限的请求不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定的情形，不予支持。因张成华在首翔公司的工作年限为一年三个月，结合《劳动合同法》第四十七条第一款及第八十七条的规定，首翔公司违法解除劳动合同，其应按1.5个月经济补偿金的二倍向张成华支付赔偿金。由于张成华与首翔公司之间的劳动合同就月工资标准作出了明确约定，故原审法院根据合同约定认定案涉劳动合同解除前12个月张成华的月平均工资为8375元，并据此认定首翔公司应支付的赔偿金为25125元（8375元/月×1.5个月×2）并无不当，应予以维持。第三，关于是否应支付双倍工资问题。张成华主张煊龙公司未与其签订书面劳动合同，应支付双倍工资。如前所述，首翔公司与张成华签订了书面劳动合同，张成华要求首翔公司支付煊龙公司未与其签订书面劳动合同的请求没有法律依据，不予支持。第四，关于是否应额外支付一个月工资问题。张成华主张首翔公司应额外支付一个月工资的依据为《劳动合同法》第四十条，该条是关于用人单位在特定情形下通过提前三十日以书面形式通知或额外支付一个月工资合法解除劳动合同的规定，不适用本案违法解除劳动合同的情形，故张成华要求首翔公司额外支付一个月工资的请求没有法律依据，不予支持。第五，关于养老保险费问题。从张成华与首翔公司签订的劳动合同看，首翔公司自张成华2018年1月入职以来，每月向张成华支付的工资包含社会保险金，张成华要求首翔公司支付入职前2015年4月至2017年12月及入职后2018年1月至2018年5月自行垫付的养老保险费，均无事实依据，不予支持。第六，关于2018年少付工资2558元问题。经审查，首翔公司2018年实际向张成华发放的工资总额超过双方劳动合同约定的工资总额，故张成华认为2018年少付工资2558元依据不足，不予支持。综上，张成华、首翔公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张成华负担5元，由重庆首翔船务有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 鲁 杨审判员 周冬丽审判员 胡 芳二〇二〇年十月十四日法官助理程建晓书记员吴迪书记员杨拓