江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1246号上诉人（原审原告）：张光帅，男，1987年9月7日生，汉族，住江苏省镇江市丹徒区。上诉人（原审被告）：江苏富安建设有限公司，住所地江苏省兴化市城北高新技术产业园（西鲍工业集中区）富安路**。法定代表人：李桂金，江苏富安建设有限公司董事长。委托诉讼代理人：蒋太耀，江苏宁星律师事务所律师。上诉人张光帅与上诉人江苏富安建设有限公司（以下简称富安公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初2641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张光帅与上诉人富安公司的委托诉讼代理人蒋太耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张光帅上诉请求：依法改判富安公司支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额32000元、违法解除劳动关系赔偿金8000元、2018年11月20日至2019年2月20日的停工放假期间工资16000元以及休息日加班工资7466元、因本案产生的交通费等2000元、社会保险补交金6000元、辞退代通知金8000元。上诉及辩称的事实、理由：双方劳动关系存续时间达5个月，富安公司依法应当支付张光帅4个月未签订劳动合同二倍工资差额32000元。其次，富安公司口头辞退张光帅，没有依照劳动法的规定与张光帅解除劳动关系，属于违法解除，富安公司应当支付其代通知金和赔偿金计16000元。第三，因富安公司2019年1月和2月停工放假，没有安排张光帅工作，其应当支付张光帅停工放假期间的工资16000元。另富安公司开具的结算单中详细写明了张光帅的工作天数，因此，其应当支付张光帅加班工资7466元。一审判决没有支持张光帅2018年11月20日至2019年2月20日的工资差额，显属不当。综上，请求二审法院依法改判支持张光帅的上诉请求。上诉人富安公司上诉请求：依法改判其不予支付张光帅未签订劳动合同二倍工资差额19466元及经济补偿金4000元。上诉及辩称的事实、理由：张光帅入职前承诺其有建筑工程专业毕业证和建造师证，但其至工地现场后，一直不能拿出其承诺的“两证”，并称其正准备考一级建造师证。富安公司相信其是“人才”，免费为其安排吃、住，并每月发放其4000元生活费，以让其安心学习准备考一级建造师证。同时，待张光帅提交相应证件后，与其签订劳动合同，入职重用。直至2018年4月3日，富安公司上级部门负责人追问张光帅何时能把建造师证转入公司登记，其明确回复“证书不能转”。张光帅知道其拿不出“两证”，不可能入职富安公司后，开始在工地无理取闹。富安公司因施工工程正在赶工期，在无奈之下，按张光帅的计算和要求给付其11466元。上述事实证明张光帅明显存在欺诈行为。其次，2018年11月至2019年4月期间，张光帅一直是南京垠成建筑集团有限公司的员工，张光帅的劳动关系、二级建造师证、社会保险关系等也均在该公司。这是张光帅不能和富安公司签订劳动合同的真正原因。富安公司认为劳动者不能同时和两家用人单位签订劳动合同。一审法院已查明此事实，却不予考虑，仍判决富安公司支付张光帅未签订劳动合同二倍工资差额，富安公司对此项判决不服。综上，请求二审法院依法改判支持富安公司的上诉请求。张光帅向一审法院起诉请求：依法判决富安公司支付其2018年11月20日至2019年至5月5日期间未签订劳动合同的二倍工资差额32000元、违法解除劳动关系赔偿金8000元、休息日加班工资7466元、因本案产生的交通费等2000元、社会保险补交金6000元、辞退代通知金8000元、2018年11月20日至2019年2月20日工资差额16000元。一审法院认定事实：2018年11月20日，张光帅到富安公司承建的卧龙湖小镇项目工地工作。双方未签订书面劳动合同。2019年5月5日，张光帅离开富安公司。2019年5月10日，张光帅以富安公司未支付其未订立劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动合同的经济补偿金、休息日加班工资、交通费为由向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年5月17日，该仲裁委员会作出宁溧劳人仲不字（2019）第66号不予受理通知书。张光帅于2019年5月17日向法院起诉。一审中，张光帅述称，富安公司向其实际支付工资的标准是8000元/月。张光帅2019年1月份没有上班，2月份出勤8天，3月份出勤28天，4月份出勤30天，5月份出勤5天。2019年5月10日的11466元是3月份工资8000元，4月份工资8000元，以及2月份和5月份按8000元/月计算的实际出勤天数工资总额，减去3月份发放的工资4000元及4月份发放的工资4000元。张光帅是项目中一栋房子的主管施工员。下层人员不服从管理，张光帅告知项目负责人，该负责人批评了张光帅并说“你回家吧”。张光帅说“把工资结算给我”，双方发生争执，对方要张光帅回家，张光帅就回去了。富安公司述称，张光帅来时所有人都认为其很有能力，结果所有证件都拿不出来，员工对其产生不信任并不配合工作，双方产生了矛盾。张光帅请王育文说理，一说双方就吵，王育文讲不能做就回家，张光帅就回家了。当日，张光帅要求会计支付其工资，会计说要打卡，故在5月10日将11466元转入张光帅卡中。另查明，富安公司向张光帅支付的劳动报酬明细如下：2019年2月3日8000元、2019年3月26日4000元、2019年4月30日4000元、2019年5月10日11466元。一审法院认为，张光帅于2018年11月20日至富安公司工作，双方即建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。富安公司一直未与张光帅订立书面劳动合同，故富安公司应向张光帅支付2018年12月20日至2019年5月5日期间的二倍工资差额。根据张光帅的工作及工资发放情况，富安公司应向张光帅支付二倍工资差额19466元（4000元+4000元+11466元）。根据双方当事人的陈述，可以认定富安公司提出并与张光帅协商一致解除劳动合同，符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。按照张光帅在富安公司的工作年限及月工资情况，富安公司应当向张光帅支付经济补偿4000元（8000元/月×0.5个月）。张光帅提供的现有证据不足以证明其存在加班的事实，故其主张富安公司支付休息日加班工资7466元，不予支持。另张光帅主张富安公司支付其因起诉产生的交通费等2000元，缺乏依据，亦不予支持。张光帅主张富安公司支付其社会保险补交金6000元，不属于人民法院劳动争议案件受理范围，本案中不予处理。张光帅主张富安公司支付其辞退代通知金8000元，缺乏依据，不予支持。张光帅主张富安公司支付其2018年11月20日至2019年2月20日的工资差额16000元，缺乏依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条规定，判决：一、富安公司于判决发生法律效力之日起10日内一次性向张光帅支付二倍工资差额19466元、经济补偿4000元，合计23466元；二、驳回张光帅的其他诉讼请求。经审理查明，张光帅于本案二审庭审中明确其是依据《江苏省工资支付条例》第二十三条的规定主张富安公司支付其2018年12月20日至2019年2月20日期间的停工放假工资。另张光帅于本案二审中认可2019年6月18日的“关于5月份收到江苏富安建设有限公司结清工资数额的说明”（以下简称结清工资数额说明）是由其所写。二审中，张光帅提交2019年3月26日的微信聊天记录复印件，内容为项目总经理王育文说其加班辛苦了，以证明其有加班的事实。经质证，富安公司认为，张光帅偶尔去工地，是否去干活也不清楚，该证据不能证明其在工地是否实际工作及工作的具体时间。另本院于2020年7月1日至南京垠成建筑集团有限公司调取了张光帅社会保险缴费清单，显示缴费单位为南京垠成建筑集团有限公司；另向该公司人事部门调查了张光帅在该公司的有关情况。该公司人事部门工作人员称，2018年底，因公司规模不大，没什么项目，张光帅就在外面找了个小公司，说有项目做，暂时去那儿干一段时间，张光帅的社会保险关系以及二级建造师证书均在公司没有转走。如果张光帅需要将其证书转走，公司会给他转。张光帅的社会保险费应由单位承担的部分一直是由公司为其缴纳，现在应该算是挂靠。经质证，张光帅对南京垠成建筑集团有限公司人事主管的陈述以及其社会保险缴费清单，均不予认可。富安公司对上述证据不持异议。张光帅否定上述证据的真实性，但其未能提出相应的证据予以反驳，且南京垠成建筑集团有限公司人事部门工作人员所述内容与本案现有证据证明的事实能够相互印证。故本院对张光帅的质证意见不予采纳。上述事实，有关于5月份收到江苏富安建设有限公司结清工资数额的说明、张光帅银行账户交易明细、南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会宁溧劳人仲不字〔2019〕第66号不予受理通知书及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、富安公司是否应支付张光帅未签订劳动合同二倍工资差额；二、富安公司是否应支付张光帅违法解除劳动关系赔偿金；三、富安公司是否应支付张光帅2018年12月20日至2019年2月20日的停工放假期间工资以及休息日加班工资。关于本案争议焦点一即富安公司是否应支付张光帅未签订劳动合同二倍工资差额的问题。经查，富安公司相关人员曾要求张光帅将其注册建造师证转至该公司。张光帅则回复称其证书不能转，具体时间不确定。张光帅当时并未提出是因富安公司未与其签订劳动合同，而未将其注册建造师证转至富安公司。结合富安公司给付张光帅每月工资报酬的数额，以及张光帅有关其注册建造师证不能转的陈述与南京垠成建筑集团有限公司人事部门工作人员的相关陈述不符的事实，能够认定富安公司作为建筑企业与张光帅签订书面劳动合同，应是以张光帅将其注册建造师证转至富安公司为条件；而张光帅并无将其注册建造师证转至富安公司的意思表示或积极的作为。据此，富安公司对于双方未能签订书面劳动合同没有过错，其上诉主张不予支付张光帅未签订劳动合同二倍工资差额，本院予以支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。关于本案争议焦点二即富安公司是否应支付张光帅违法解除劳动关系赔偿金的问题。经本院审查，依据张光帅与富安公司在本案一审中关于张光帅离职事实的陈述，能够认定是由富安公司提出与张光帅解除劳动关系，张光帅因而停止再为富安公司工作，并要求富安公司与其结算工资，富安公司后将相应的工资款支付给张光帅。故一审法院依据上述事实，认定是由富安公司提出，并经双方协商一致解除劳动关系，应由富安公司给付张光帅相应的经济补偿金，并无不当。张光帅上诉主张富安公司给付其违法解除劳动关系赔偿金；富安公司上诉主张不予支付张光帅解除劳动关系经济补偿金，均缺乏依据，本院均不予支持。关于本案争议焦点三即富安公司是否应支付张光帅2018年12月20日至2019年2月20日的停工放假期间工资以及休息日加班工资的问题。经查，《江苏省工资支付条例》第二十三条规定，实行轮班工作制的，劳动者在法定休假日遇轮班的，用人单位应当执行本条例第二十条第一款第（三）项的规定。而张光帅主张富安公司支付其2018年12月20日至2019年2月20日的停工放假期间工资，明显与上述规定不符；并且，依据张光帅所写结清工资数额说明的内容及其提交的与王育文的谈话录音记录，能够认定富安公司与张光帅的工资已经结清。故张光帅上诉主张富安公司支付其上述期间的停工放假工资，缺乏依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张光帅为证明其存在休息日加班的情形，虽于本案二审中提交了微信群聊记录，但经本院审查，该聊天记录的内容并不能反映富安公司当日安排张光帅加班的事实，且2019年3月26日也非休息日；张光帅于本案一、二审中亦未能提出其他证据以证明其主张的休息日加班事实成立。故张光帅上诉主张富安公司支付其休息日加班工资，证据不足，本院亦不予支持。另张光帅还主张富安公司支付其辞退代通知金及交通费，缺乏依据，本院不予支持。张光帅主张富安公司支付其社会保险补交金，不属于人民法院受理的劳动争议范围，本院在本案中不予处理。张光帅还于本案二审中申请对其与南京垠成建筑集团有限公司劳动合同中其本人签名的真实性予以鉴定，因该证据未作为本案二审裁判的依据，亦与本案一、二审裁判依据的事实无关，故对其此项申请，本院不予准许。综上所述，张光帅的上诉请求不能成立，应予驳回。富安公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初2641号民事判决第二项；二、变更南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初2641号民事判决第一项为“江苏富安建设有限公司于本判决生效之日起10日内一次性给付张光帅解除劳动关系经济补偿金4000元”；三、驳回张光帅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人张光帅与上诉人富安公司各自负担5元，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇二〇年十月十二日书记员 尹 琪