辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽08民终2673号 上诉人（原审原告）：王素芬，女，1957年12月17日出生，汉族，住辽宁省营口市西市区。 委托诉讼代理人：马洪流、宫子婵，辽宁睿智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：营口沿海银行股份有限公司辽滨支行，住所地辽宁省营口市站**学府路24-甲6。 负责人：贾栋涵，系行长。 委托诉讼代理人：王春宇、张金剑，辽宁华君律师事务所律师。 上诉人王素芬因与被上诉人营口沿海银行股份有限公司辽滨支行（下称沿海银行）保证合同纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 王素芬上诉请求：一、撤销原判；二、改判支持上诉人的诉讼请求，要求被上诉人承担过错责任赔偿上诉人损失200万元；三、各审诉讼费由被告承担。事实和理由：一、被上诉人有过错，应当承担过错责任。原审认为，上诉人对担保合同无效存在严重过错，被上诉人没有过错。对此，上诉人认为，原审认定被上诉人没有过错，属适用法律错误。虽然，上诉人与被上诉人之间签订的担保合同无效，上诉人也不否认过于信赖李殿刚的行长身份有一定的过错，但并不是债权人有过错，担保人就一定没有过错。原审在认定过错时，以“非此即彼”的观点，认为债权人有过错，担保人就没过错，是适用法律错误。根据《担保法》第五条二款的规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”正如原审陈述，被上诉人作为一家上市的商业银行，其在行长的选择及法定代表人的任命上，负有严格的审查义务。根据《商业银行法》等法律法规的规定，银行对其法定代表人及主要负责人的任职实行资格审查制度，其选择的法定代表人及银行行长，对社会公众具有高度的信赖性。银行对其内部人员，具有监督管理的职责和义务，《商业银行法》第六章监督管理的第59条规定，商业银行应当按照有关规定，制定本行的业务规则，建立、健全本行的风险管理和内部控制制度。据此，被告未能尽到合理的监督管理职责，造成其任命的行长及负责人以被告的名义诈骗，致使保合同无效，被告作为担保人具有过错。对于原审认为，被上诉人无法预料或控制工作人员欺骗他人。对此，上诉人认为，首先李殿刚不是一般的工作人员，其是营口沿海银行股份有限公司辽滨支行的行长、负责人，在一般公众认知中，行长对外就是银行的代表，银行在选择行长时，就应当考虑到选择的行长是否能够胜任，是否能够不从事违法行为，并做好对其行为承担责任的准备。债权人正是出于对营口沿海银行股份有限公司的信任，也是自我财产保护的意识，才要求李殿刚必须加盖公司印章。而公司印章掌握在行长、负责人的手里，在公众认知中，这是非常正常的，只有少数银行内部人员，才知晓银行内部的印章保管流程，以银行内部管理的规定对抗上诉人，显然不妥。并且，李殿刚借款的整个过错，都在辽滨支行的办公地点进行，并由李殿刚安排的工作人员宗晓蕾办理，李殿刚完全具有领导下属员工的职权，其能够安排使用印章，也是正常的领导行为。上诉人对此没有怀疑，完全是合情合理的。另外，李殿刚在担保人处加盖的不仅仅是银行的公章，还有李殿刚个人名章，这个人名章是真实的，作为法定代表人、负责人在公司名字处盖章，同样代表公司行为。根据最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。据此，正如原审论述，法律公布的意义在于生效的法律一经公布，社会公众应当知晓并予以遵守。那么，被上诉人也应当知晓，其法定代表人、负责人超越权限订立担保合同，代表行为是有效。那么，其对法定代表人、负责人的选择就更意味着要承担这些人的行为后果。不能以无法预料或控制等理由，就逃避法定代表人、负责人行为带来的责任。并且，就上诉人与被上诉人之间而言，就个人百姓与银行之间而言，不能要求每个个人都有鉴别银行行长、负责人行为的能力，而应该是银行自身监督和管理其行长、负责人，不能将这个责任和义务反而强加给个人。贵院应撤销原判，改为支持上诉人的诉讼请求。综上，原审认定被上诉人没有过错是错误的。虽然担保合同无效，但被上诉人应承担过错责任。贵院应撤销原判，改为支持上诉人的上诉请求。 沿海银行辩称，一审判决结果正确。请求判令驳回上诉人全部诉讼请求。 王素芬向一审法院起诉请求：1.要求被告承担过错责任，赔偿原告损失200万元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：李殿刚向原告王素芬借款，并于2014年12月26日出具一张借条，载明“李殿刚从王素芬处借款陆佰万元，利率3.5‰，期限为一个月，即从2014年12月26日起至2015年1月26日止”，借条中李殿刚以借款人名义签字摁手印、营口沿海银行辽滨支行以担保人名义盖了印章及李殿刚人名章；另查，借条载明的签订日期，即2014年12月26日，李殿刚为沿海银行的负责人。借款到期后，因李殿刚未还款，原告王素芬遂向大石桥市人民法院起诉要求李殿刚及其妻子张丽娟返还借款600万元及其利息，沿海银行对上述债务承担无限连带责任；该案件审理过程中，沿海银行于2015年11月10日向营口市公安局报案，后公安局于2015年11月18日决定对李殿刚涉嫌合同诈骗立案侦查，故大石桥市法院驳回王素芬的起诉；之后，王素芬向营口市中级人民法院上诉，中院以王素芬主债务产生的经济损失应在刑事诉讼中解决为由，驳回了其上诉。又查，2017年10月31日，本院作出了（2017）辽0802刑初153号刑事判决书，判决李殿刚犯合同诈骗罪、诈骗罪，数罪并罚决定执行有期徒刑18年，并处罚金30万元，追缴李殿刚的非法所得并返还给被害人，不能追缴的责令李殿刚退赔被害人王素芬560万元；该生效判决书认定，李殿刚虚构借款用途及其所在银行为其借款担保的事实，并在其与他人的借款合同中加盖伪造的银行印章，共骗取王素芬人民币560万元。 一审法院认为，原告王素芬现要求被告沿海银行承担担保的过错责任，与其曾经以民间借贷纠纷为由，诉请沿海银行对债务承担无限连带责任，以及生效刑事判决中确定的退赔款项不属于同一法律关系，故原告起诉不是重复起诉。本案中，原告要求被告承担担保过错责任，首先应确定原、被告之间的担保法律关系是否有效。第一、被告沿海银行辽滨支行作为营口沿海银行股份有限公司的分支机构，依据《中华人民共和国担保法》第十条规定“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”、《中华人民共和国商业银行法》第二十二条第二款规定“商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第一款规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”，故本案被告作为营口沿海银行股份有限公司的分支机构，其为他人提供保证，应当取得总行授权，未取得授权的，担保合同无效。第二、根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”的规定，一个企业对外担保的行为并不是企业负责人能够单独决定的，必须经过企业的有权机关授权，且根据上述第一点，被告作为分支机构本身就无权单独对外提供担保，故作为被告时任负责人（行长）的李殿刚，在向原告借款时，其并没有职权代替被告对借款提供担保，李殿刚的行为本身已经超越了职权范围。第三、经本院生效的刑事判决确认，本案中被告在担保人处印下的银行印章及法人名章，均为李殿刚私刻的，不是真实印章。综上，本院认为，原告王素芬与被告沿海银行之间的担保合同无效。在担保合同无效后，对于原告王素芬的损失如何承担，应当结合各方当事人的过错予以确定。本案中，原告王素芬在与时任行长李殿刚签订借条时，李殿刚以投资名义向原告借款，原告借款后要求李殿刚将被告沿海银行作为担保人，并在借条上盖了银行的印章和法人名章；根据该情况，可知原告并未对被告是否具备担保能力和资格尽到合理的注意义务、作出初步的审查，而仅凭着其对行长这一职务的信任就确认了李殿刚盖章行为有效、担保合同成立；法律公布的意义在于生效的法律一经公布，社会公众应当知晓并予以遵守，根据前述多部法律的规定，被告作为企业的分支机构、李殿刚作为时任银行的负责人，二者均没有独自对外提供担保的权利和职权，而原告在要求被告提供担保时，没有审查核实，故在法律已经明确规定的前提下，不能因为原告自身不知晓法律而免除其过错；另外，被告作为一家上市的商业银行，根据社会一般人的认知，其印章也不应由负责人保管；且被告内部对印章管理有严格的保管和使用流程，故李殿刚因无法取得真正的印章才私刻了假章，欺骗了原告，在被告已经尽到充分的防范风险义务后，其无法预料或控制工作人员私刻印章欺骗他人，且在被告知晓李殿刚用假章诈骗后第一时间报案，亦及时避免了损失进一步扩大，综上，本院认为原告对担保合同无效存在严重过错，被告没有过错，故被告对原告不应承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决如下：驳回原告王素芬的诉讼请求。案件受理费22800元（原告已预交），由原告自行承担。 二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人要求被上诉人承担过错责任的上诉理由，根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款的规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。被上诉人是否具有过错，应结合整体案情进行认定，首先，本案中沿海银行对于印章管理设立了严格的保管和使用流程，导致李殿刚无法取得真正的印章，进而私刻印章欺骗上诉人，通过这一事实，可以认定沿海银行已经尽到了《商业银行法》第五十九条规定的“商业银行应当按照有关规定，制定本行的业务规则，建立、健全本行的风险管理和内部控制制度。”这一风险防控义务。其次，沿海银行无法预料或控制工作人员违反法规私刻印章欺骗他人，且沿海银行为避免损失进一步扩大，在知晓李殿刚用假章诈骗后第一时间报案。因此，原审法院认定被上诉人没有过错并无不当，上诉人的上诉理由本院不予支持。 综上所述，王素芬上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件审理费22800元，由王素芬承担。 本判决为终审判决。 审判长  姚望 审判员  徐丹 审判员  贾琳 二〇二〇年十月二十三日 法官助理孙**华 书记员徐鹏媛