北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1682号上诉人（原审原告）：北京置宸管理咨询有限公司，住所地北京市密云区。法定代表人：刘晓军，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李艳琴，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡爽，北京超成律师事务所实习律师，住湖北省武汉市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚晓东，国家知识产权局审查员。上诉人北京置宸管理咨询有限公司（简称北京置宸公司）与被上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初13217号行政判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：北京置宸公司。2.申请号：28797362。3.申请日期：2018年1月19日。4.标志：5.指定使用的服务（第35类3501-3504；3506-3508群组）：广告；特许经营的商业管理；商业中介服务；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；职业介绍；计算机数据库信息系统化；会计；寻找赞助。二、引证商标（一）引证商标一1.原注册人：德佑（天津）房地产经纪服务有限公司。2.注册号：22657656。3.申请日期：2017年1月18日。4.专用权期限至：2028年2月13日。5.标志：6.核定使用的服务（第35类3501-3504；3507-3508群组）：寻找赞助；市场营销；广告；替他人推销；为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息；进出口代理；会计；人事管理咨询。（二）引证商标二1.原注册人：武汉蜗牛家科技文化有限公司。2.注册号：18781914。3.申请日期：2016年1月4日。4.专用权期限至：2027年2月6日。5.标志：6.核定使用的服务（第35类3501-3503；3506；3508群组）：广告宣传；商业管理辅助；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；特许经营的商业管理；提供商业和商务联系信息；通过网站提供商业信息；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；市场营销；在计算机数据库中更新和维护数据；寻找赞助。（三）引证商标三1.注册人：张广平。2.注册号：11726881。3.申请日期：2012年11月12日。4.专用权期限至：2024年4月20日。5.标志：6.核定使用的服务（第35类3501-3503群组）：寻计算机网络上的在线广告；广告；广告空间出租；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业信息；价格比较服务；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；组织商业或广告交易会；拍卖；替他人推销。三、被诉决定：商评字[2019]第204389号《关于第28797362号“窝牛地产”商标驳回复审决定书》。作出时间：2019年8月19日。国家知识产权局以诉争商标的注册申请已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形为由，决定：诉争商标在“广告；特许经营的商业管理；商业中介服务；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；职业介绍；计算机数据库信息系统化；会计；寻找赞助”服务（简称复审服务）上的注册申请予以驳回。四、其他事实针对诉争商标的注册申请，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定在第35类：“商业企业迁移；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的批发服务”上使用诉争商标的注册申请；驳回在第35类：“广告；特许经营的商业管理；商业中介服务；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；职业介绍；计算机数据库信息系统化；会计；寻找赞助”服务（即复审服务）上使用诉争商标的注册申请。北京置宸公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，北京置宸公司明确认可诉争商标指定使用的复审服务与三引证商标核定使用服务构成同一种或类似服务。北京置宸公司提交了8组证据。证据1-3用以证明诉争商标经转让后，其权利人和引证商标权利人将为同一主体，引证商标一将不再构成诉争商标的在先权利障碍；证据4-5用以证明引证商标三已处于撤销复审程序中；证据6用以证明国家知识产权局未对引证商标三撤销复审程序结果进行预估，未考虑北京置宸公司暂缓审理的请求，应当予以纠正；证据7用以证明包括本案三引证商标在内的多件含“窝牛”的商标均在相同或类似服务上并存注册，根据审查标准一致原则，诉争商标也应当获准注册；证据8用以证明北京置宸公司在第37类“建筑信息、室内装潢”等相关服务上已注册“窝牛地产”商标，诉争商标指定服务项目与之类似，应在相关服务上延伸保护注册。北京知识产权法院认为，鉴于北京置宸公司明确认可诉争商标指定使用的复审服务与三引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，对此不再评述。诉争商标由汉字“窝牛地产”构成，引证商标一由汉字“小蜗牛”构成，引证商标二由汉字“窝牛家”构成，引证商标三由汉字“牛窝”构成。将诉争商标与三引证商标相比较，诉争商标与三引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与三引证商标若共存于上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，故诉争商标与三引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。北京置宸公司关于诉争商标是其在先商标延续注册的主张缺乏法律依据，不予支持。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，包括本案三引证商标在内的多件含“窝牛”的商标均在同一种或类似服务上并存注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。消费者在选择不同服务时对商标的注意程度存在差异，但北京置宸公司并未提交充分证据证明消费者在选择“广告”等服务时对商标的注意程度足以区分诉争商标与三引证商标。国家知识产权局未等待引证商标三撤销程序结果即作出被诉决定未违反法律规定，北京置宸公司的相关主张缺乏法律依据，不予支持。截至本案原审审理时，诉争商标权利主体并未发生变化，引证商标一仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，引证商标三的撤销程序亦未终结，对于引证商标三的稳定性尚无定论，不属于中止或暂缓审理的当然依据。综上，北京置宸公司的诉讼理由均不能成立，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回北京置宸公司的诉讼请求。北京置宸公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标及引证商标一、二将转让至同一权利人名下，引证商标一、二将不再构成诉争商标注册申请的在先权利障碍。二、引证商标三处于连续三年未使用的撤销复审程序中，如被撤销将不再构成诉争商标注册申请的权利障碍。三、诉争商标具有较强独创性和显著性，其与引证商标一至三在文字构成、整体外观、呼叫、含义上区别明显，不构成同一种或类似服务上的近似商标。四、包括引证商标一至三在内的多件含“窝牛”的商标并存注册，依照商标审查标准一致性原则，诉争商标应予初步审定。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。在二审诉讼阶段，北京置宸公司向本院提交了以下主要证据：1.引证商标一、二权利人出具的《商标共存注册同意书》及营业执照，用以证明引证商标一、二权利人明确同意诉争商标与引证商标一、二在同一种或类似服务上共存注册。该同意书记载经商标转让后的引证商标二权利人天津方涛科技有限公司认为诉争商标与引证商标二在文字构成、含义、呼叫等方面存在较为明显的区别，共存注册并不会使消费者对双方服务的提供者产生混淆误认，天津方涛科技有限公司同意诉争商标在其全部指定服务上的注册。2.引证商标三撤销复审决定书，用以证明引证商标三已被国家知识产权局决定在全部核定服务上予以撤销。本院另查，在二审诉讼阶段，引证商标一已转让至北京置宸公司名下，引证商标二已转让至天津方涛科技有限公司名下，引证商标三仍为在先有效注册商标。上述事实有引证商标一、二的商标转让公告及引证商标三的商标档案在案佐证。本院认为，根据2013年商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。截至本案二审审理时，引证商标三仍为在先有效注册商标，能够构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。本案中，诉争商标指定使用的“广告；特许经营的商业管理；商业中介服务；为商品和服务的买卖双方提供在线市场”服务与引证商标三核定使用服务在服务目的、服务内容、服务方式等方面相同或相近，属于同一种或类似服务。诉争商标由文字“窝牛地产”构成，引证商标三由文字“牛窝”构成，结合我国汉字从右到左的认读传统，引证商标三“牛窝”易被相关公众认读为“窝牛”。将诉争商标与引证商标三相比较，两者在文字构成、呼叫等方面相近，整体比对区别不明显，同时使用在上述同一种或类似服务上容易引起相关公众的混淆误认。被诉决定和原审判决认定诉争商标在“广告；特许经营的商业管理；商业中介服务；为商品和服务的买卖双方提供在线市场”服务上的注册申请已构成2013年商标法第三十条之规定并无不当。诉争商标与引证商标三的差异尚不足以排除相关消费者的混淆误认，北京置宸公司认为诉争商标与引证商标三未构成使用在同一种或类似服务上近似商标的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。判断两商标是否构成使用在同一种服务上的近似商标、类似服务上的相同商标以及类似服务上的近似商标，均必须满足易导致相关公众混淆的要件。在诉争商标标志与引证商标标志存在一定程度的近似，但引证商标权利人出具同意书或共存函，同意诉争商标注册的情况下，该同意书或共存函应当作为适用2013年商标法第三十条审查判断诉争商标可否获准注册的考量因素。若无其他明显因素表明存在混淆的可能性，同意书或共存函通常可以作为排除混淆可能性的有力证据。本案中，诉争商标由文字“窝牛地产”构成，而引证商标二由文字“窝牛家”构成，诉争商标与引证商标二虽均包含文字“窝牛”，但在整体含义上尚存有一定区别，而北京置宸公司在二审诉讼阶段提供的引证商标二现权利人天津方涛科技有限公司出具的《商标共存注册同意书》亦记载，引证商标二权利人认为诉争商标与引证商标二在文字构成、含义、呼叫等方面存在较为明显的区别，共存注册并不会使消费者对双方服务的提供者产生混淆误认，天津方涛科技有限公司同意诉争商标在其全部指定服务上的注册。因此，应认定诉争商标在第35类指定使用服务上的注册申请并未与引证商标二构成2013年商标法第三十条所指情形。北京置宸公司相关上诉理由成立，本院对此予以支持。此外，根据已查明的事实，引证商标一已转让至北京置宸公司名下，其权利人与诉争商标的权利人为同一主体，故诉争商标与引证商标一亦不再构成2013年商标法第三十条所指情形。北京置宸公司相关上诉理由成立，本院对此亦予以支持。由上可见，诉争商标在除“广告；特许经营的商业管理；商业中介服务；为商品和服务的买卖双方提供在线市场”服务以外的“职业介绍；计算机数据库信息系统化；会计；寻找赞助”服务上的注册申请不再存有权利障碍。被诉决定和原审判决关于诉争商标在“职业介绍；计算机数据库信息系统化；会计；寻找赞助”服务上的注册违反了2013年商标法第三十条之规定的认定存有不当，本院予以纠正。北京置宸公司相关上诉理由成立，本院对此予以支持。鉴于被诉决定被撤销系基于北京置宸公司在二审诉讼阶段补充提交的证据，该证据并非国家知识产权局作出被诉决定的依据，故本案诉讼费用仍由北京置宸公司负担。综上所述，原审判决和被诉决定部分事实认定不当，结论错误，应予撤销。北京置宸公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初13217号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第204389号《关于第28797362号“窝牛地产”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对北京置宸管理咨询有限公司就第28797362号“窝牛地产”商标所提商标驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由北京置宸管理咨询有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二〇年十月二十八日法官助理 高 歌书 记 员 王 瑜