广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16436号上诉人（原审被告、反诉原告）：梁健旭，男，1983年10月7日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：覃丽，广东华进律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：侨一国际教育咨询（广州）有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风东路**之****自编4*。法定代表人：冯庆彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨振国，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽敏，广东诺臣律师事务所律师。上诉人梁健旭因与被上诉人侨一国际教育咨询（广州）有限公司（以下简称侨一公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初19548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁健旭本人及其委托诉讼代理人覃丽，被上诉人侨一公司委托诉讼代理人杨振国、张丽敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁健旭上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判驳回侨一公司一审所有诉讼请求；2.侨一公司返还梁健旭为其垫付的退款50万元；3.一、二审法律诉讼费由侨一公司承担。事实和理由：一审判决没有查清案件事实，主观错误认定案件事实，错误适用了法律，导致判决错误。（一）一审认定事实错误。1.尾号为4052的中国银行账户从2017年7月7日起至2018年7月31日是侨一公司股东认可和授权的公用账户，从梁健旭在一审提交的流水账清单中有明确显示和记载，此账户毫无疑问是侨一公司的公用账户。2.侨一公司内部管理相互制约，尤其是财务管理，由于一审对核心证据作出了错误的事实认定，认定了该中国银行账户不是侨一公司的公用账户，结果就导致了收取客户资金的行为成为了梁健旭的个人行为，这是完全没有事实根据的认定。3.第一，对购买理财产品的说明。此账户中的所有收入，包括银行利息、闲置资金购买理财所获得的分红均显示在上述的每月报表中，作为公司的收入。此账户所有资金均于2018年7月31日转账至侨一公司公账，不存在任何个人投资；即使是理财，其收益也归公司经营使用了。第二，对所谓个人消费的说明。侨一公司在2018年1月10日，公司名称由广州侨一出入境服务有限公司变更为侨一国际教育咨询（广州）有限公司，业务范围也随之变更为教育咨询相关，因此有教育相关的费用再正常不过。且每一笔费用都在每月的报表中清晰显示，并有对应的凭证，不存在任何个人消费；第三，对微信红包的说明。在该银行明细清单中数百条记录中，仅在2017年7月27日出现过两笔“微信红包”的支付，分别是83元和80元。从每月财务报表中可以清晰看到，这两笔费用是在办公室启用初期，均有相应的发票或单据凭证由龙思颖交予王燕，不存在任何个人消费。一审法院在该账户连续390日的数百条交易记录中，仅仅找出以上几笔交易的类别标识来以偏概全，否定这个账户是公司的公用账户，显然是错误的。4.侨一公司不掌握支付密码，无法从该账号退款的说法完全没有依据。侨一公司于2018年11月29日将法定代表人由梁健旭变更为冯庆彬既没有知会梁健旭，也没有通知梁健旭参与相关的股东决议，股东决议书是由其他几名股东的签名通过，梁健旭对法人身份何时被变更毫不知情。退款是2018年11月的事情，且客户追讨退款的时间是在此法人变更之前，无任何理由再从此账户退款。梁健旭委托律师向侨一公司各个股东发出数封律师函、微信聊天记录等，要求积极处理退款事宜一直不被理睬的证据，而法院在判词中却只字不提。5.在公用账户流水明细清单及侨一公司每月报表中，已清晰反映了侨一公司使用的公共账户情况。（二）一审判决适用法律错误。1.一审法院不接受梁健旭申请新证人出庭作证的决定违反法律。梁健旭基于第一次开庭补充需要查清的事实，书面申请了证人吴某出庭作证。该证人申请未超过举证期限，属于审理中发现的新事实，需要补充调查的事实。2.依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条依据的事实不存在。3.一审法院无视其他股东恶意不履行出资义务，导致公司缺乏资金运营，由梁健旭个人为公司垫款55万元的事实，认定梁健旭违反了公司股东和董事义务的判决，违背事实，与事实相互矛盾的判决。（三）在一审判决的过程中，侨一公司提出的诉词和证词有两个重点与事实相悖，进而误导一审法院根据错误指证而进行判决。梁健旭在任职侨一公司法人代表及总经理期间，不但没有在其他公司从事相同的移民业务，还凭借梁健旭十余年的移民业务资源，将案中两名移民客户带入侨一公司签约以为公司带来收入，而广州蔓森商务服务有限公司在这段期间并没有经营任何移民相关的业务。梁健旭在一审中提供的证据，是2017年4月13日海南中智签证服务有限公司收到广州蔓森商务服务有限公司关于陈壮办理香港移民费用55万元，此业务发生在侨一公司成立之前，且海南中智签证服务有限公司法人朴世杰于2018年9月13日将款项退还申请人陈壮。侨一公司据此而提出的“违反了竞业禁止的业务，所获取的款项应由其所有”，有意误导法院审判人员。梁健旭垫款承担本应由侨一公司负责的退款，关键点也不在于梁健旭是否还是法人身份。而是由于梁健旭在2018年7月31日被迫签下《责任确认书》，确认书内明确关于这两个香港移民客户的相关经济纠纷和损失及一切无限连带责任由梁健旭个人承担。当时侨一公司对客户的沟通请求、退款申请，侨一公司所有股东对梁健旭的多次就此客户合同事宜沟通、以及代表律师发送的数封律师函坚持不理会，梁健旭担心客户就这个合同对侨一公司造成更严重的纠纷甚至声誉的影响，则侨一公司则可以这份《责任确认书》追究梁健旭的无限责任，只好先承担退款责任，并在律师事务所的见证下，让客户确认结束与侨一公司的合同关系，以防止之后可能因此而产生的其他纠纷或损失。（四）基于侨一公司实际已收取并使用了上述两位客户的50万元款项，梁健旭为了避免造成恶劣的社会影响，垫资退款给客户，并做到了事先征求意见,事后备份通知股东的责任。梁健旭再次提出在一审中的反诉请求：侨一公司返还梁健旭为其垫付的退款50万元。综合以上事实和法律，请求依法判决一审认定事实有误，适用法律错误，驳回侨一公司一审请求，维护梁健旭的合法权益。侨一公司辩称，我方认为一审事实清楚证据充分，应维持一审。梁健旭作为原法定代表人不应设立私人账户来收取款项，中国银行的账户只是在设立阶段用于收取股东的款项，后期梁健旭私自收取业务款项，照片显示会有对应的收据材料，案涉100万的款项没有，一共调取255笔往来款项，梁健旭主张的显示有53项涉及业务及相关支出，在报销过程中仅提供数据，与银行流水是不一致的。关于收到款项后都没有回到公司，一审质证的微信×××万是支付给香港方，证据9和10真实性、合法性和关联性不确认，该账户的所有资金流向均是由梁健旭控制，包括离职后还能处理退款事宜，实际操作公司账户，侵害公司利益。对应180万去向问题我方完全不认可，梁健旭认为中国银行的50万是公司支出，根据一审侨一公司提交的律师函，该律师函中已经明确123万元包括了梁健旭说的50万元，梁健旭作为侨一公司的股东没有完成对公司的出资义务。一审时梁健旭提交的证据6拟证明梁健旭使用私人账户收取了30万余且未交给公司，所以我方认为50万不是公司支出。关于梁建旭主张的20万证据过了举证期限，真实性、合法性和关联性不予认可，协议形成时间在2017年，不属于新证据，110万支付给香港方也不能证实是支出，与在一审时梁健旭明确支付给香港方是×××万前后矛盾所以是不真实的。关于法律适用的问题，我方认为梁健旭作为法定代表人违反公司章程和《公司法》，不得私立账户、不得侵害公司财产的相关规定。本案中梁健旭利用授权收取的款项没有进入公司监控范围，属于明显的侵害公司财产的行为，《公司法》第一百四十八条将公司收取的款项作为日常开支本身就有侵占性质，梁健旭也承认在12月份收取客户30万资金一直没有交到公司账户，公司损失明确，梁健旭没有造成我方损失是不存在的。侨一公司向一审法院起诉请求：1.梁健旭向侨一公司返还180万元及支付利息（利息分两笔计算，其中一笔以100万元为基数，从2017年11月29日起计算至实际返还之日止，一笔以80万元为基数，从2017年11月16日起计算至实际返还之日止，两笔均按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至起诉之日止为125347.22元）；2.本案受理费由梁健旭承担。梁健旭向一审法院提出反诉请求：1.判令侨一公司返还梁健旭为其垫付的退款50万元；2.本案诉讼费用由侨一公司承担。一审法院查明事实：侨一公司系成立于2017年5月17日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为1000万元，经营范围为商务服务业。2018年1月12日，广州市越秀区工商行政管理局出具的《准予变更登记（备案）通知书》载明，准许侨一公司变更登记（备案）以下内容：侨一公司名称由原名称广州侨一出入境服务有限公司变更为侨一国际教育咨询（广州）有限公司，股东由陈晓莹、冯庆彬、梁健旭、王恩学、徐智雯变更为陈晓莹、冯庆彬、李钜明、梁健旭、徐智雯，梁健旭的职务为经理、法定代表人。2018年11月29日，侨一公司的法定代表人兼经理由梁健旭变更为冯庆彬。侨一公司提交的落款日期为2018年1月11日的《侨一国际教育咨询（广州）有限公司章程》载明，公司股东为陈晓莹、冯庆彬、李钜明、梁健旭、徐智雯，出资时间为2018年12月，第十六条内容为：董事、高级管理人员不得有下列行为：1、挪用公司资金；2、将公司资金已其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储……6、接受他人与公司交易的佣金归为己有……董事、高级管理人员违反欠款规定所得的收入应当归公司所有。梁健旭在该章程公司法定代表人签名一栏签名确认。2017年7月1日，侨一公司盖章确认的《收费授权书》载明本公司现授权以下账户收取移民/留学/入学相关服务费、文件费、签证费、律师费、配额费以及担保费等费用。账户信息如下：账号：81×××50，户名：梁健旭，开户行：汇丰银行（中国）广州分行，特此授权。2017年7月3日，侨一公司盖章确认的《收费授权书》载明：本公司现授权以下账户收取移民/留学/入学相关服务费、文件费、签证费、律师费、配额费以及担保费等费用。账户信息如下：账号：62×××08，户名：梁健旭，开户行：招商银行体育东路支行，特此授权。同日，侨一公司盖章确认的《收据》载明：兹收到沈某1香港移民服务定金50000元整，待名额确定后，签订服务合同计入第一期服务费。如2017年9月30日前未能确定名额，则定金金额退还。侨一公司提交的落款日期为2017年11月16日的《侨一出入境移民签证咨询服务合同》载明：侨一公司为甲方，沈某1为乙方，乙方授权由甲方办理香港“专才计划”申请的相关事宜，甲方提供乙方以下服务：客户资料信息采集、量身定制签证方案、文件和表格准备和意见、文件翻译及规整、填表预约及签证费代缴工作；甲方须帮助乙方取得香港特别行政区永久居民身份证，并不另收费地协助申请人的合法配偶及18周岁以下小孩一同取得香港永居证……乙方同意就甲方提供的服务以如下的方式支付项目服务费：总项目服务费为160万元，签订本协议时交付80万元整，获得打指纹通知书3个工作日内交付80万元整；项目相关费用退款问题：甲方承诺，如因非如下第2项所列原因无法协助乙方成功取得香港永久居民身份并获发香港永久居民身份证，乙方将于退档之日起60天内全额免息退还已收取的服务费；2、如出现以下情形，则乙方已支付的项目服务费将概不退还：2.1甲乙双方签订协议后，申请人或其随同家属自行中途退出申请或解除对甲方之委托；2.2如果香港入境处要求申请人到场办理相关手续，但申请人或其随同家属未能及时到场而导致其申请被拒绝。侨一公司提交的落款日期为2017年11月29日的《侨一出入境移民签证咨询服务合同》载明：侨一公司为甲方，陈颖杰为乙方，乙方授权由甲方办理香港“专才计划”申请的相关事宜，甲方提供乙方以下服务：客户资料信息采集、量身定制签证方案、文件和表格准备和意见、文件翻译及规整、填表预约及签证费代缴工作；甲方须帮助乙方取得香港特别行政区永久居民身份证，并不另收费地协助申请人的合法配偶及11周岁以下小孩一同取得香港永居证……乙方同意就甲方提供的服务以如下的方式支付项目服务费：总项目服务费及为200万元，签订本协议时交付10万元整，确定前往香港入境处递表日期时交付90万元整，获得打指纹通知书3个工作日内交付100万元整；项目相关费用退款问题的约定同前述落款日期为2017年11月16日的《侨一出入境移民签证咨询服务合同》的约定内容一样。2018年7月30日，梁健旭作为确认人出具两份《责任确认书》，载明其确认其本人任侨一公司总经理期间，签订《侨一出入境移民签证咨询服务合同》类型：香港专才定居计划中沈某1和陈颖杰香港专才计划申请中所产生的一切经济纠纷和损失及一切无限连带责任，由本人承担。2018年8月8日，梁健旭作为确认人出具《确认书》，载明其本人担任侨一公司总经理期间，办理二份合同《侨一出入境移民签证咨询服务合同》1、陈颖杰，合同金额200万元；2、沈某1，合同金额160万元的过程中，在2017年12月使用私人账户收取部分合同款项30万元，至今没有上交侨一公司财务。梁健旭表示该确认书是侨一公司出具的并强行要求梁健旭签名的，但并未提交相应的证据。2019年5月9日，广东省广州市海珠公证处作出（2019）粤广海珠第14037号公证书，载明申请人为侨一公司，公证事项为保全证据；在公证员的监督下，侨一公司的委托代理人王燕于2019年4月18日在公证处使用该处提供的网络对其持有的手机进行操作，打开“微信”应用软件，以手机号码“136××××****”登录微信，选择浏览相关微信内容，对上述操作过程中手机屏幕显示进行截屏；其中截屏内容显示：2018年7月25日下午15:57，梁健旭向王燕发送“已完成项目说明表.xlsx”,其中显示：未完成项目：陈颖杰，合同金额为200万元，成本为150万元，利润为50万元，已收款100万元，已付款75万元，项目现时情况说明:2017年11月开始办理，预计2019年5月完成（一年半），成功则增加利润25万元，否则退回已收款；未完成项目：沈某1，合同金额为160万元，成本为110万元，利润为50万元，已收款80万元，已付款55万元，项目现时情况说明:2017年11月开始办理，预计2019年5月完成（一年半），成功则增加利润25万元，否则退回已收款。王燕：“沈某1及陈颖杰的成本没有合同吗”梁健旭:“没有，涉及多方。”王燕：“但也要把合同给我啊”梁健旭：“没有合同，私人关系，签合同的没有这个利润”王燕：“这样对我们公司是没有保障的，我们对客户是有合同的，如果签证不成功，客户可以凭合同追究我们相关责任及款项，但我们就没有与办理方签订合同，如果签证不成功，我们凭什么追回相关款项呢？另外成本的付款凭证，及收款凭证请附给我”梁健旭为证实其已向两客户沈某1、陈颖杰退款50万元，且沈某1、陈颖杰已分别收到香港项目办理方的退款55万元、75万元，提交了以下证据：1、落款日期为2018年12月5日的《退款及终止协议书》，载明甲方为侨一公司原法定代表人梁健旭，乙方为沈某1，甲方同意代替侨一公司承担收取的乙方的25万元款项的退款责任，乙方账户为：中国银行广州盈嘉花园支行6117867000001710926，本退款再与侨一公司无关，乙方确认：于2017年11月16日汇入侨一公司指定的账户的80万元款项，其中55万元已经从相关项目办理方处获得了退款，双方在资金方面再无争议，乙方签订本协议后，确认解除与侨一公司签订的《侨一出入境移民签证咨询服务合同》，梁健旭在甲方一栏签名，该协议书并未加盖侨一公司公章。2、落款日期为2018年12月5日的《退款及终止协议书》，载明甲方为侨一公司原法定代表人梁健旭，乙方为陈颖杰，甲方同意代替侨一公司承担收取的乙方的25万元款项的退款责任，乙方账户为：陈培荣62×××56，本退款再与侨一公司无关，乙方确认：于2017年12月5日汇入侨一公司指定的账户的100万元款项，其中75万元已经从香港项目办理方处获得了退款，双方在资金方面再无争议，乙方签订本协议后，确认解除与侨一公司签订的《侨一出入境移民签证咨询服务合同》，梁健旭在甲方一栏签名，该协议书并未加盖侨一公司公章。3、梁健旭汇丰卓越理财结单，显示梁健旭分别于2017年11月29日、12月5日收到陈培荣转账10万元、90万元，交易明细为“代陈颖杰付移民办理预付款”。4、银行转账记录明细两张，显示：2018年12月10日，梁健旭向陈培荣尾号5656的账户转账10万元，用途注明为：陈颖杰香港移民退款（侨一，还剩15）；2018年12月14日，梁健旭向陈培荣尾号5656的账户转账14万元，用途注明为：陈颖杰香港移民退款（侨一）；5、陈伟纲于2018年11月20日出具的《委托书》，载明陈伟纲于2017年11月与侨一公司签订协议，委托侨一公司代办其儿子陈颖杰的香港移民服务项目，现由于该公司无法完成项目，我作为陈颖杰的父亲，代表陈颖杰，即合同签署方，委托kelly谢某女士代办相关退款事宜。请贵司速退回剩余款项25万元于我指定的账户：账户名称：陈培荣，账号：62×××56。6、沈某1出具的书面证言，载明：2019年3月，黄琬晴已经替沈某1向梁健旭收回25万元退款，沈某1已经收回了2017年支付的80万元预交服务费。7、史湘云名下中国银行交易流水明细清单及转账记录截图打印件，显示：史湘云于2019年3月3日、3月4日共分五笔向黄琬晴尾号为9050的账户转账共计25万元，附言为：退沈某1HK移民预付款；8、落款日期为2018年11月5日、申请人载明为沈某1的《退款申请及委托书》影印件，载明：侨一公司：2017年8月，我与贵司签订了香港移民的合同，并向贵公司缴纳了首期款80万元，在办理中，香港项目方通知由于政策变化影响不能办理。鉴于此，我经代理人联系了项目方，落实为我所缴纳的80万元首期款中，项目方收取55万元，贵司收取25万元……由于我长期不在国内，联络及办理手续不方便，特委托黄琬晴作为我的代理人，全权代理我与贵司办理相关的退款手续，代理权限包含接收退回的款项并出具收条的权利……请贵司予以配合他并尽快办理退款手续为盼。梁健旭为证实其名下尾号为4052的中国银行账户收到各股东的投资，并用于支付房租、管理费及员工工资等，系为侨一公司公共使用的账户，且该账户收到了两客户陈颖杰、沈某1的款项50万元，提交了该中国银行交易流水明细清单（2017年6月5日至2018年8月5日），显示该账户于2017年7月7日、9日分别收到冯庆彬转账80140.60元、陈晓莹转账20000元，于2017年11月22日收到沈胜转账75万元，附言为首期款，于2017年11月24日向吴某分三笔转账合计金额为50万元，2017年12月12日收到梁健旭名下招商银行账户转入的5万元和20万元，合计25万元，附言为：陈颖杰HK移民首期。此外，该账户存在与梁健旭本人他行账户、案外人之间的多笔交易，且存在个人理财申购、租金、管理费、微信红包、招待费、装修费、英语补习费等多种交易类别。诉讼中，侨一公司、梁健旭双方均确认侨一公司收取了客户沈某1和陈颖杰涉案合同项下的款项总金额180万元，但收取账户为梁健旭名下的个人账户，且侨一公司并未书面授权梁健旭名下尾号4052的中国银行账户作为侨一公司公共账户用于收取公司款项。侨一公司表示，侨一公司与沈某1、陈颖杰签订合同后，因具体是梁健旭在操作，不确定有无办理成功香港专才计划，是两人中途退出，侨一公司并未与该两人书面解除合同，也未就解除合同达成一致的意思表示，但确认合同并未履行完毕，至于是否应向该两人退款及退款金额多少的确定，均是侨一公司与该两人之间的纠纷，梁健旭在与沈某1、陈颖杰签订《退款及终止协议书》时已不是侨一公司的法定代表人，无权代表侨一公司进行退款，且涉案180万元由梁健旭占有并控制，故梁健旭应将收取的180万元款项返还给侨一公司；梁健旭则主张其名下汇丰银行账户实际收取陈颖杰支付的合同款100万元，同日将其中的25万元转入梁健旭名下侨一公司公用的尾号4052的中国银行账户，其余75万元转给了香港项目合作方，沈某1在签订合同当天支付了5万元定金，梁健旭名下尾号4052中国银行账户实际收取沈某1合同项下的款项75万元，其中50万元支付给了香港项目合作者吴某，其余25万元仍在该账户内，梁健旭表示其实际支付给香港项目合作方的款项为×××万元（定金5万元+75万元+50万元），且均已协助沈某1、陈颖杰从该合作方处获得全额退款×××万元，但并未提交相应的付款凭证。此外，梁健旭表示《侨一出入境移民签证咨询服务合同》中服务内容中前四项已经完成，因为移民政策发生变化导致项目未成功，在办理退款时，因为梁健旭已不是侨一公司的法定代表人，不掌握支付密码，无法直接从尾号4052的中国银行账户向沈某1、陈颖杰退款，故另行垫付沈某1项下的退款25万元给其指定的收款人黄琬晴，因陈颖杰同意一次性退款减免1万元费用，故梁健旭实际垫付陈颖杰项下的退款24万元给其授权委托的陈培荣，该两笔退款均是代侨一公司退款的，主张侨一公司予以返还50万元。一审法院于2019年10月17日开庭审理后，梁健旭于2019年11月12日提交了《证人出庭申请书》，申请涉案香港专才项目代理方负责人吴某出庭作证，对合作方收费、项目停止原因及款项退还情况进行说明。以上事实，有侨一公司提交的《准予变更登记（备案）通知书》、《侨一国际教育咨询（广州）有限公司章程》、《侨一出入境移民签证咨询服务合同》、《责任确认书》、《确认书》、（2019）粤广海珠第14037号公证书，梁健旭提交的《收费授权书》、《收据》、《退款及终止协议书》、汇丰卓越理财结单、银行转账记录明细、《委托书》、书面证言、中国银行交易流水明细清单及转账记录截图打印件、《退款申请及委托书》影印件、中国银行交易流水明细清单、《证人出庭申请书》等证据以及庭审笔录予以证实。一审法院认为：本案为损害公司利益责任纠纷。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”现侨一公司是以梁健旭个人账户收取属于公司的利益，违反忠实义务为由，要求梁健旭向侨一公司返还涉案款项180万元所提起的诉讼。据此，本案的争议焦点为：梁健旭是否收取并占有涉案合同项下应由公司收取的180万元款项进而损害侨一公司的利益。《公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为”本案中，涉案两份《侨一出入境移民签证咨询服务合同》是侨一公司分别与客户沈某1、陈颖杰签订的，合同也并未明确约定具体的收款账户信息，沈某1、陈颖杰应向侨一公司支付合同款项。首先，梁健旭名下的汇丰银行账户虽经《收费授权书》授权有权收取涉案款项，但梁健旭将收取陈颖杰项下的100万元款项中的25万元转入其名下尾号4052的中国银行账户，且梁健旭并未提交证据证明其名下该账户经过侨一公司授权有权收取应由侨一公司收取的款项，不能证明该中国银行账户为侨一公司的公用账户；其次，根据梁健旭提交的尾号4052的中国银行交易流水明细清单，即使如梁健旭所述，曾用于收取侨一公司股东的出资款，但从该明细清单显示内容看，涉及梁健旭多笔个人购买理财、学费、微信红包等个人投资、消费类别，故对梁健旭关于该中国银行账户为侨一公司公用账户的抗辩意见，一审法院不予采信。据此，梁健旭确认收取沈某1、陈颖杰两份《侨一出入境移民签证咨询服务合同》项下的合同款180万元，且该款项存储于其个人账户，由其个人实际控制并占有，该账户以其个人名义开立，故一审法院对于梁健旭主张其本人不掌握支付密码，无法退款的抗辩意见不予采信。梁健旭虽抗辩称其已经将陈颖杰项下的合同款75万元及沈某1合同项下的50万元支付给了香港项目合作方，吴某为香港代理方负责人，但均未提交相应的证据予以证明。据此，侨一公司主张梁健旭向其返还梁健旭个人收取的应由侨一公司收取的180万元合同款项，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于180万元款项的利息，梁健旭占有应由侨一公司收取的款项造成侨一公司的孳息损失，侨一公司主张梁健旭按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期返还款项的利息，合情合理，一审法院予以支持，结合单笔款项的支付时间，其中对于陈颖杰合同项下的款项，根据梁健旭名下的汇丰卓越理财结单，梁健旭分别于2017年11月29日、2017年12月5日收到陈培荣代陈颖杰支付的10万元、90万元，故该两笔款项的利息应从收到之日起计算，对于沈某1合同项下的款项，梁健旭自认是于2017年11月16日签订合同当天收到定金5万元，于2017年11月22日收到75万元，但根据梁健旭名下中国银行交易流水明细清单，该75万元是案外人沈胜于当日转入该账户，当日并非梁健旭实际收到该75万元的日期，根据《侨一出入境移民签证咨询服务合同》的约定，沈某1支付80万元款项的时间为合同签订之日，故80万元的利息应从2017年11月16日起算。但根据中国人民银行公告﹝2019﹞第15号文，自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故自2019年8月20日之后的贷款利息的基本标准调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。此外，关于梁健旭申请吴某出庭作证的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条第一款规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。”根据该司法解释，梁健旭申请证人出庭作证并未在规定的举证期限届满前提出，且拟申请的证人作证证明目的与本案不具有关联性，故一审法院对梁健旭的该证人作证申请，不予准许。关于梁健旭的反诉主张。首先，涉案两份《侨一出入境移民签证咨询服务合同》均为侨一公司与沈某1、陈颖杰分别签订，梁健旭作为时任侨一公司的法定代表人签署合同系履行职务行为，该合同的履行情况及产生的纠纷，均与本案无关。现根据梁健旭提交的两份《退款及终止协议书》，签订主体为梁健旭及沈某1、陈颖杰，且明确注明梁健旭为侨一公司的原法定代表人，未加盖侨一公司的公章，故该协议对侨一公司不具有约束力，且根据梁健旭提交的证据，梁健旭自愿垫付沈某1、陈颖杰合同项下的退款25万元、24万元，并据此主张侨一公司向其返还代垫款项50万元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条第一款之规定，于2020年2月5日判决：一、梁健旭应在判决发生法律效力之日起十日内，向侨一公司返还180万元；二、梁健旭应在判决发生法律效力之日起十日内，向侨一公司支付上述所欠款项的逾期利息（利息分笔计算：其中一笔以10万元为基数，从2017年11月29日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率的标准计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准计算；一笔以90万元为基数，从2017年12月5日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率的标准计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准计算；一笔以80万元为基数，从2017年11月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率的标准计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准计算）；三、驳回侨一公司的其他诉讼请求；四、驳回梁健旭的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费22128.12元、财产保全费5000元，合计27128.12元，由梁健旭负担；反诉受理费4400元，由梁健旭负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。梁健旭认为一审遗漏查明了中国银行账户的授权使用，没有写明具体使用用途，微信聊天记录遗漏了其向王燕发送的每个月的报表。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。梁健旭提交了如下证据：1.收费授权书（中行账户），拟证实梁健旭个人名字的中行、汇丰、招商银行账户是侨一公司授权使用的对公账户，梁健旭并未私自收取业务款项；2.代理佣金协议书和转账记录，拟证实客户的介绍机构收取了20万元的佣金，梁健旭并没有私自侵吞该款。侨一公司发表质证意见如下：证据1没有原件且超过举证期限，一式一授权是有收据的，在中国银行的流水里看不到该笔款项。证据2超过举证期限，在该证据中收款信息是谢某，梁健旭提交了一个委托书是公司客户的父亲，谢某与梁健旭是否是同一方在委托中是不合法的。关于梁健旭提到将钱退给客户，在梁健旭中国银行流水中有6笔每笔5万，但梁健旭以其中5笔25万退款。还款性质不能确认，另梁健旭尾号608招商银行2017年11月29号与黄婉晴之间存在经济往来，不能解释私人账户收取款项的不法性，出资款项公司章程约定出资期限是2018年12月。如果梁健旭的私人账户由公司占有使用，公司不可能不知道资金流向。梁健旭在二审期间申请证人到庭作证。证人沈某1表示其办理的香港项目因政策原因停止了，并且已经收到了已缴纳的款项的全部退款，但相应的手续均是其姐姐沈某2代为办理，具体情况并不清楚，确认《退款申请及委托书》《退款及终止协议书》均为其本人签署，沈某1表示不会再就其与侨一公司签订的《侨一出入境移民签证咨询服务合同》再向侨一公司要求退款。证人沈某2到庭陈述其因其弟弟沈某1办理的香港项目因政策原因停止了，其已缴纳的费用已全部退回，香港项目方那边转给其先生账户55万元，剩下的25万元是其去找介绍其办理该项目的朋友黄婉晴帮忙到侨一公司问，也没有下文，后来款项是由梁健旭办理退回的。证人谢某到庭陈述梁健旭在解除合同时是有按照合同协议约定退款给陈颖杰，当时其和梁健旭及覃律师在场，其现场语音给陈颖杰，双方意见达成一致，陈颖杰交的100万元都已经退了。侨一公司认为上述证人证言已超过举证期限，且证人说不清楚具体的退款时间以及香港移民政策是否发生了变化。侨一公司确认有50万元进入到公司的账户，但无法确认是否是案涉合同中沈某1和陈颖杰所支付的款项。侨一公司明确其主张梁健旭损害公司利益表现为其先操作其个人账户里面的款项再去找财务补，后发现公司财务的账与梁健旭银行流水不对应，并认为公司损失为案涉两份《侨一出入境移民签证咨询服务合同》中的共180万元，180万元应该都划入公司账户，梁健旭无权退款。二审庭询中，梁健旭表示其收取的沈某180万元和陈颖杰100万元均已退还给二人，若沈某1和陈颖杰再向侨一公司主张相应款项，其愿意承担所有经济责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方的诉辩意见，侨一公司主张损失为案涉两份合同的款项共180万元，故本案主要争议焦点为：梁健旭以个人账户收取案涉180万元是否损害了侨一公司的利益。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一，关于梁健旭用个人账户收取侨一公司款项的行为是否损害了侨一公司利益的问题。本院认为，侨一公司确认梁健旭所使用的个人账户有用于侨一公司的日常开支并确认有50万元进入了侨一公司账户，虽然梁健旭使用个人账户收取180万元不规范，但侨一公司对梁健旭将个人账户用于公司使用的情况是知晓的，且侨一公司也出具过收费授权委托书，仅凭个人账户收取了上述180万元款项并不能证实梁健旭有侵占该涉180万元款项，故梁健旭诉称其使用个人账户收款并未损害公司利益有理，本院予以支持，侨一公司认为梁健旭使用个人账户收取侨一公司款项的行为损害了侨一公司的利益依据不足，本院不予支持。第二，关于梁健旭以个人账户收取的案涉180万元款项是否造成了侨一公司损失的问题。首先，沈某1及其姐姐沈某2均确认其向侨一公司支付的80万元款项均已退还；其次，虽然沈某1并未直接参与《侨一出入境移民签证咨询服务合同》的履行，但其确认《退款申请及委托书》《退款及终止协议书》均为其本人签署，其也确认不会就其与侨一公司签订的《侨一出入境移民签证咨询服务合同》向侨一公司要求退款；再次，谢某虽然未亲眼见到陈颖杰收到了侨一公司的退款100万元，但其证实了陈颖杰签订的《退款及终止协议书》的真实性；最后，侨一公司并未举证证实其在上述两份《侨一出入境移民签证咨询服务合同》签订至退款时对沈某1和陈颖杰提供了任何服务。综合本案证据来看，侨一公司主张的案涉两份《侨一出入境移民签证咨询服务合同》的问题已初步得到解决，现侨一公司也并未举证证实沈某1和陈颖杰有向侨一公司要求退款，目前来说并没有因上述合同给侨一公司造成实际损失。故，侨一公司以梁健旭以个人账户收取案涉款项给其造成了180万元的损失依据不足，本院不予支持。退一步而言，若沈某1和陈颖杰日后向侨一公司主张退款，梁健旭亦签署了《责任确认书》，确认沈某1和陈颖杰香港专才计划申请中所产生的一切经济纠纷和损失及一切无限连带责任，由梁健旭承担。若梁健旭的行为给侨一公司造成新的损失，侨一公司可另行主张。第三，关于梁健旭反诉要求侨一公司退款50万元的问题。本案中侨一公司和梁健旭均确认其个人账户中有公司款项支出，但是否均为公司往来款项存在争议，故50万元是否为梁健旭代侨一公司退款需要双方对梁健旭个人账户的款项逐一对账后才能确定，且本案为损害公司利益责任纠纷，梁健旭主张退款与本案不属于同一法律关系，双方可另循法律途径解决。综上所述，梁建旭的部分上诉请求成立，对其成立部分，本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回。一审认定事实不清，适用法律不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初19548号民事判决第四项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初19548号民事判决第一项、第二项、第三项；三、驳回侨一国际教育咨询（广州）有限公司的全部诉讼请求。一审案件本诉受理费22128.12元、财产保全费5000元，合计27128.12元，由侨一国际教育咨询（广州）有限公司负担；反诉受理费4400元，由梁健旭负担。二审案件受理费26528.12元，由侨一国际教育咨询（广州）有限公司负担22128.12元、梁健旭负担4400元。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 陈珊彬审判员 崔利平二〇二〇年十月十六日书记员 黄怡斐林杭