上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7038号上诉人（原审原告）：上海卿琥国际贸易有限公司，住所地上海市宝山区锦乐路******。法定代表人：朱霖，执行董事。委托诉讼代理人：龙隆，上海誓维利律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卿凌锋，男，1992年2月21日出生，汉族，户籍地四川省岳池县。委托诉讼代理人：蒋艳，上海德禾翰通律师事务所律师。上诉人上海卿琥国际贸易有限公司（以下简称卿琥公司）、上诉人卿凌锋劳动争议纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初3493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卿琥公司上诉请求撤销一审判决第三项，依法改判其支付卿凌锋解除劳动关系赔偿金为7,436.97元的一半。主要事实和理由：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。卿凌锋在职时间为9月5日至11月16日，不满六个月，卿琥公司应支付经济补偿金为半个月工资。一审判决的赔偿金为一个月工资，认定事实不清、适用法律错误。卿凌锋上诉请求撤销一审判决，依法改判卿琥公司支付其：1、2019年10月5日至11月16日未签劳动合同双倍工资差额8,400元；2、2019年10月5日至11月16日工资差额9,936.21元；3、解除劳动关系赔偿金7,875元。主要事实和理由：2019年9月4日入职后，卿琥公司一直未与卿凌锋签订劳动合同，应当支付二倍工资。双方约定卿凌锋保底基本工资6,000元/月，交通补贴300元/月，提成按照计件计算。2017年11月16日卿琥公司口头终止劳动关系，未提前30天书面通知，系违法解除劳动合同，应支付赔偿金。卿琥公司与卿凌锋均不接受对方的上诉请求。卿琥公司向一审法院起诉，请求判决其：1、不支付2019年10月5日至11月16日未签劳动合同双倍工资差额8,400元；2、不支付2019年9月5日至11月16日工资差额9,936.21元；3、不支付解除劳动关系赔偿金7,875元。一审法院认定事实：卿凌锋原系卿琥公司员工，从事销售工作，卿琥公司于2019年9月4日向卿凌锋发送入职通知，卿凌锋于2019年9月5日开始上班，工作至2019年11月16日。卿琥公司于2019年10月15日向卿凌锋转账9月工资6,000元，于2019年11月15日向卿凌锋转账10月工资4,875元。2019年11月18日，卿凌锋向上海市徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，后于2019年11月25日撤回调解并向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求卿琥公司：1、因未签订劳动合同支付2019年9月4日至11月16日双倍工资差额8,400元；2、支付2019年9月4日至11月16日工资14,400元；3、支付解除劳动关系赔偿金2个月工资12,000元；4、支付2019年11月6日至11月16日提成320元；5、支付2019年9月4日至11月16日交通补贴750元（于仲裁庭审中撤回该请求）；6、支付2019年9月4日至11月16日商家店铺补偿6,000元；7、支付2019年9月4日至11月16日休息日加班6.5天的加班工资1,675元。2020年1月10日，该仲裁委员会作出裁决：一、卿琥公司于裁决生效之日起七日内因未签订劳动合同支付卿凌锋2019年10月5日至11月16日双倍工资差额8,400元；二、卿琥公司于裁决生效之日起七日内支付卿凌锋2019年9月5日至11月16日工资差额9,936.21元；三、卿琥公司于裁决生效之日起七日内支付卿凌锋解除劳动关系赔偿金7,875元；四、对卿凌锋的其他请求均不予支持。卿琥公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。另查，卿凌锋曾通过BOSS直聘网与卿琥公司的行政人事工作人员进行沟通，对话中该工作人员表示销售岗位“底薪保底6K起，提成4%，交金正常，福利年终奖”“6K起步”“上不封顶”。又查，卿凌锋与其主管在2019年10月17日通过微信进行沟通，卿凌锋要求报销乘地铁的费用，该主管表示“这个没法算”“没有凭证呀你交通费每个月有300”“只能包含在里面了”。一审庭审中，卿琥公司出示卿凌锋2019年9月至10月工资单，其中列明的工资构成为“基本保底”（9月为2,250元，10月为3,000元）、“业务提成”（9月为1,125元，10月为1,575元）以及“补贴”（均为300元，双方确认系交通补贴），9月实发工资6,000元，10月实发工资4,875元。卿凌锋对该工资单的真实性无异议，认可业务提成及交通补贴的金额，表示“基本保底”即为底薪6,000元，卿琥公司未足额发放。一审法院认为，卿琥公司表示同意支付卿凌锋2019年9月5日至11月16日工资差额、2019年10月5日至11月16日未签劳动合同双倍工资差额以及解除劳动关系赔偿金，于法无悖，故一审法院对是否应当支付不再赘述，本案的争议焦点为上述三项的计算基数。当事人对自己的主张有责任提供证据，卿琥公司主张双方约定卿凌锋为每月有责底薪6,000元，即需完成一定的铺货指标才能全额发放，但未就此提供证据予以证明，而根据已查明的事实，卿琥公司行政人事工作人员曾在与卿凌锋的沟通中明确表示销售岗位底薪保底6,000元，另有销售提成，故一审法院采信卿凌锋的主张，确认每月6,000元系基本工资，并无指标要求。双方均确认的工资单显示卿凌锋在2019年9月、10月除“基本保底”外，还享有交通补贴及金额不等的提成，卿琥公司将交通补贴及提成计入6,000元基本工资范畴内缺乏依据，一审法院对该主张不予采纳，并依据工资单确认卿凌锋2019年9月提成1,125元、2019年10月提成1,575元。综上，卿凌锋每月基本工资6,000元、交通补贴300元，另有销售提成。关于2019年9月5日至11月16日工资差额，卿琥公司所发放的2019年9月工资6,000元中包含提成1,125元、2019年10月工资4,875元中包含提成1,575元，扣除提成后才是卿琥公司已发放的基本工资及交通补贴金额，经核算，卿琥公司应支付2019年9月5日至11月16日工资差额6,825元。根据相关规定，未签劳动合同双倍工资差额的计算标准为正常出勤月工资，应当扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等工资项目，故未签劳动合同双倍工资差额的计算基数中不应包含交通补贴及提成，经核算，卿琥公司应支付2019年10月5日至11月16日未签劳动合同双倍工资差额8,324.68元。解除劳动关系赔偿金的计算基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月剔除加班工资后的平均工资，故交通补贴及提成均应计入在内，卿凌锋在卿琥公司工作不满十二个月，一审法院根据卿凌锋在卿琥公司的在职时间计算其平均工资应为7,436.97元，卿琥公司应向卿凌锋支付解除劳动关系赔偿金7,436.97元。卿凌锋未对仲裁裁决提起起诉，视为服从，仲裁裁决未支持其部分，因无执行内容，故不在判决主文中予以表述。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条之规定，一审法院于二○二○年五月十五日判决：一、上海卿琥国际贸易有限公司于判决生效之日起七日内支付卿凌锋2019年10月5日至11月16日未签劳动合同双倍工资差额8,324.68元；二、上海卿琥国际贸易有限公司于判决生效之日起七日内支付卿凌锋2019年9月5日至11月16日工资差额6,825元；三、上海卿琥国际贸易有限公司于判决生效之日起七日内支付卿凌锋解除劳动关系赔偿金7,436.97元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。二审中，卿凌锋表示对一审判决的三项涉及的金额均无异议。本院认为，本案的争议焦点为，违法解除劳动合同的赔偿金是否应计算为一个月工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，工作不满六个月的，经济补偿为半个月工资。但根据第八十七条的规定，违法解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。一审判决卿琥公司支付赔偿金数额正确。卿凌锋既认可一审判决的金额，又提出上诉，不予支持。综上所述，双方的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海卿琥国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年十月九日书记员  刘 皓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……