辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽02民终5925号 上诉人（原审被告）：张龙海，男，1964年1月23日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。 上诉人（原审被告）：于惟华，女，1964年4月26日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：张祖杰，辽宁滳盈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：侯莉娟，女，1970年2月22日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。 委托诉讼代理人：牛辉，辽宁仁凯律师事务所律师。 上诉人张龙海、于惟华因与被上诉人侯莉娟物权保护纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初3229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张龙海、于惟华上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审程序严重违法，主审法官应当主动回避，而没有回避。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定和《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条的规定，(2017)辽0202民初2346号和(2019)辽0202民初3229号案件的审判员均为胥涛勇，严重违反了法官关于回避的规定，属于程序严重违法。二、原审查明事实不清。1、腾房行为对上诉人造成了损失，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》第九条规定，应查明该节事实，给予上诉人赔偿。本案中，案涉房屋在上诉人使用之前是李**的办公用房，上诉人在租赁使用案涉房屋期间改造装修成住宅用房，包括刮大白、刷乳胶漆、更换暖气片，更换热水器水龙头等，缴纳了物业费、取暖费，2019年4月15日上诉人腾房后也给上诉人造成了损失，而一审法院并未对该节事实进行审理。2、上诉人是合法占有使用案涉房屋，在租赁使用期间上诉人没有过错。2012年，上诉人与案外人李**签订了租赁合同，虽然案外人李**并非房屋的所有权人，在约定了租赁期限为十年的情况下，由于李**与当时房屋所有权人的债务关系，当时的案涉房屋所有权人已经认可了上诉人的租赁事实，所以上诉人租赁案涉房屋的行为是完全符合法律规定，对于案涉房屋的所有权变动，上诉人不知情，上诉人保留对相关责任方追究法律责任的权利。3、原审遗漏重要诉讼主体。本案系返还原物纠纷，因上诉人与李**签订了租赁合同，租赁期间涉及所有权变更，为查明案件事实，维护各当事人的合法权益，一审法院应当依职权将利害关系人列为第三人。而一审并未将利害关系人李**、刘军及王健英列为第三人。4、房地产评估报告书存在重大错误，报告内容不应当被采信。首先，封面署名与营业执照登记署名不一致，评估报告封面署名为“大连大丰房地产土地资产估价有限公司”而营业执照署名为“辽宁大丰房地产土地资产评估有限公司”；其次，在房地产评估报告书中“中华人民共和国房地产估价机构备案证书”的机构名称部分有“大连”，“辽宁”的手写涂改。而该手写涂改部分并未有发证机关辽宁省住房和城乡建设厅的确认。上诉人认为出具房地产评估报告书的单位是独立的第三方权威机构，对案件审理起着至关重要的证明作用，原审应当查清鉴定机构资质，确定鉴定机构名称的合法性，进而确定该证据的真实性。三、原审适用法律错误。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。而本案中，案涉房屋租赁合同约定了租赁期限为十年即从2012年至2022年，约定的租金为24000元/年也得到了当时房屋所有权人的默示认可。即使认定上诉人的租赁合同无效也应当参照原租赁合同约定的租赁价格标准支付占有使用费。而一审法院则是通过鉴定评估结构的评估价来确定房屋租金，缺乏法律及事实依据。四、本案违反了一事不再理的原则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，本案与(2017)辽0202民初2346号案件构成重复诉讼，不应当对同一案由进行两次及以上的审理。 侯莉娟辩称,不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。具体答辩意见：第一、关于本案案由，本案不是房屋租赁合同纠纷，上诉人与被上诉人从未达成关于案涉房屋的租赁事宜。上诉人是非法占用和使用涉案房屋，在被上诉人取得房屋所有权后，告知上诉人搬迁而其拒不迁出。这期间所产生的占有使用费理应由上诉人承担。本案案涉房屋权属明确，案外人李**无权对外出租房屋。上诉人在与李**签订所谓租赁合同时应审查该房屋的所有权人是谁，李**是否有权利对外出租。同时，李**在案涉房屋被执行过程中提起的执行异议请求已经被驳回，其无权对外出租不属于自己的房屋。上诉人认为的受到损失应当向李**或者其他案外人主张，与被上诉人无关。第二、原审审判程序合法。原审没有遗漏当事人，且同意审判员所审理的两起案件所涉及的案由以及诉讼请求均不相同，不适用应回避的规定。第三，上诉人提出的对案涉房屋进行装修的问题，应该在一审中提出反诉或者另案诉讼，与本案没有关系。上诉人在没有审查房屋所有权人是谁，案外人李**是否有权出租案涉房屋的情况下，对案涉房屋进行占有使用是存在过错的。第四，原审采信案涉评估报告并无不当。另外，本案不属于一事不再理的情形。综上，被上诉人认为应当驳回上诉人的上诉请求。 侯莉娟向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付占用房屋使用费自2016年6月24日起至2019年4月15日，共计134666元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：位于大连市中山区房屋原系案外人刘军所有。后案外人王健英诉案外人刘军借款合同纠纷一案经由大连市甘井子区人民法院审理并执行，该院对该房屋依法查封并进行评估拍卖，因无人参加竞买而流拍，案外人王健英（申请执行人）同意接受该房屋抵债。案外人李**对此提出执行异议，认为此房屋已由其购买，已实际取得并占有房屋多年，未能办理过户是由于刘军的原因。请求停止案涉房屋抵偿处置。2014年1月25日，大连市甘井子区人民法院作出（2014）甘执审字第29号执行裁定书，驳回案外人李**的上述异议。2015年12月21日，大连市甘井子区人民法院作出（2012）甘执恢字248号执行裁定书，将案外人刘军(被执行人)名下位于大连市中山区房屋交付给案外人王健英抵偿债务。原告侯莉娟于2016年购买了王健英名下位于大连市中山区房屋，并于2016年6月取得该房屋的不动产权证书，但在交接房屋时发现此房屋被被告张龙海、于惟华占用，原告于2016年7月9日在案涉房屋入户门上张贴通知，通知被告此房屋已卖给原告并过户至原告名下，通知被告在一星期内搬离此房，如不搬此后此房发生的一切费用由被告承担并追究被告的法律责任。并留了原告姓名及联系电话。但被告未搬离房屋，经原告提起诉讼并执行后，二被告于2019年4月15日腾退了案涉房屋。经依法委托鉴定机构进行评估：案涉房屋2016年6月24日至2019年4月15日的市场租赁价格总计为123599元。 另查，2012年7月18日，被告于惟华曾与案外人李**签订房屋租赁合同，双方约定由被告租赁案涉房屋，租赁期限十年，租金每年24000元。 一审法院认为：当事人合法的民事权利受法律保护，原告对已取得所有权的房屋享有占有、使用、收益、处分等物权权利。被告主张对案涉房屋享有合法的租赁权利，但其租赁合同的出租人即案外人李**主张对案涉房屋享有合法权利的异议请求已被生效裁判文书驳回，双方之间的租赁合同对原告无效，在原告已合法取得案涉房屋所有权的并通知被告这一事实后，被告应及时向原告腾退案涉房屋，否则应承担相应的法律责任。故原告主张被告向其支付房屋占有使用费的诉请有事实及法律依据，但原告主张的费用期间有误，原告在2016年7月9日以张贴通知（附产权证复印件）方式通知被告已取得案涉房屋的所有权，但在通知后应给予被告合理的腾退期间，一审法院认为以20天为宜，故被告占有使用费的计算期间应为2016年7月30日至2019年4月15日，经计算应为119378.5元，对原告主张的超过此金额部分本院不予支持。被告辩解出卖人王健英负有交付房屋的义务，虽出卖人负有此义务，但不能因此免除被告在知晓原告合法取得案涉房屋产权后仍继续占有该房屋的相应法律责任。被告虽与李**之间签订了房屋租赁合同，但李**非案涉房屋的合法权利人，故该合同不能对抗原告在取得案涉房屋产权后对房屋享有的物权。被告要求追加李**及王健英为共同被告或第三人，但原告明确表示不同意追加，亦未要求上述二人向其承担责任，且根据现有证据材料，本案事实清楚。被告辩解（2017）辽0202民初字2346号民事判决书属于认定事实错误、程序严重违法无依据，被告已对该判决申请再审但被驳回，驳回裁定已发生法律效力，故被告此辩解不能成立。被告辩解原告在2017年腾退房屋诉讼中未提出占有使用费的请求应视为放弃该权利，原告是否放弃相应权利应由原告决定。至于原房主王健英是否向被告主张权利均不影响原告基于案涉房屋物权向被告主张相应的权利。综上，被告相应的辩解均不成立，不予采纳。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条及《中华人民共和国物权法》第四条、九条、三十九条之规定判决：一、被告张龙海、于惟华于判决生效后十日内向原告侯莉娟支付房屋占有使用费119378.5元；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2990元、鉴定费3972元，由原告侯莉娟负担400元，由被告张龙海、于惟华共同承担6562元。 本院二审期间，各方当事人对原审已查明的案件事实均无异议。二上诉人向本院提交了如下证据：上诉人支付案涉房屋换锁费用的收款收据、发票，形成时间分别为：2016年4月10日、2017年3月18日、2017年3月21日、2017年3月30日，拟证明被上诉人明知上诉人在案涉房屋居住的事实；采暖费发票，形成时间分别为：2014年10月27日、2015年11月19日、2016年10月24日，交款人李**，拟证明上诉人系合法占用案涉房屋；2017年12月1日商品付货清单和特瑞特散热器订货合同，拟证明上诉人对案涉房屋进行了装修。被上诉人对前述证据的关联性不予认可。经本院审查，本院亦认为二上诉人提交的上述证据与本案诉争缺乏关联性，故本案中不予采信。 经二审审查，本院对原审已查明的案件事实予以确认，另补充查明：侯莉娟曾向大连市中山区人民法院起诉张龙海、于惟华返还原物纠纷，诉讼请求为判令张龙海、于惟华腾退案涉房屋。大连市中山区人民法院对该案进行审理后，查明：原告侯莉娟于2016年购买了他人名下位于大连市中山区房屋，并于2016年6月22日取得该房屋的房地产权证，但在交接房屋时发现此房屋被被告张龙海、于惟华非法占用，经原告通知被告搬离后二被告一直未搬并占用至今。基于以上事实，大连市中山区人民法院于2017年10月27日作出（2017）辽0202民初2346号民事判决，判决：被告张龙海、于惟华于本判决生效后十日内向原告侯莉娟腾退其非法占用的位于大连市中山区房屋。该判决发生法律效力后，因张龙海、于惟华未按判决内容履行腾退案涉房屋的义务，侯莉娟向大连市中山区人民法院申请强制执行，并最终于2019年4月15日完成案涉房屋的腾退。针对前述（2017）辽0202民初2346号民事判决，张龙海、于惟华向大连市中山区人民法院申请再审，该院经审理认为，“申请人（张龙海、于惟华）在本次审查中提供的与案外人李**签订的租赁合同，经甘井子区人民法院确认案外人李**对案涉房屋不享有物权权利，案外人李**对案涉房屋没有处置权，因此，即使申请人与案外人李**签订的租赁合同是真实的，申请人也无权依据该租赁合同占有使用案涉房屋”。2019年2月27日，大连市中山区人民法院作出（2018）辽0202民申5号民事裁定书，裁定驳回张龙海、于惟华的再审申请。 本院补充查明的以上事实有大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初2346号民事判决书、（2018）辽0202民申5号民事裁定书在案为凭。 本院认为，已经发生法律效力的民事判决确认，二上诉人张龙海、于惟华对案涉房屋的占有使用相对于案涉房屋所有权人侯莉娟而言，为非法占用，故应予腾退。基于该节事实，侯莉娟通过本案诉请二上诉人支付无权占用案涉房屋期间的占有使用费，具有事实和法律依据，应予支持。二上诉人认为，侯莉娟在前述判令腾退案涉房屋的（2017）辽0202民初2346号民事判决强制执行程序中未一并主张占有使用费，即视为侯莉娟放弃该权利的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。另针对二上诉人上诉事由中提及的其他主张，本院评判如下：一、关于原审是否存在审判程序违法的情形。经查，审理本案的原审法官与审理（2017）辽0202民初2346号返还原物纠纷案件的法官确为同一人，但该两案件除当事人相同外，案由不同，诉讼请求不同，诉讼标的不同，亦并非处于同一案件的不同审判程序之中，故不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条和《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条所规定的应当回避审理本案的情形，该两案件也不构成《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条规定的重复起诉情形。因此，二上诉人基于原审法官应回避审理本案而未回避所提出的原审程序违法主张，以及二上诉人认为本案应属“一事不再理”的主张，均缺乏事实依据，不成立。二、关于原审是否遗漏诉讼主体以及是否未查明案件基本事实的问题。二上诉人上诉认为，原审应当依职权追加案外人李**、原房屋所有权人刘军及王健英参加诉讼，以查清案涉房屋所有权流转情况及二上诉人实为有权占用案涉房屋的事实。对此，本院认为，对于案涉房屋所有权转移的案件事实，原审已经查明，且各方当事人均无异议，案涉房屋所有权自2016年变更登记于侯莉娟名下后，即与该房屋原所有权人刘军、王建英再无法律上的利害关系，因此该二人于本诉无关，无须追加该二人本案参加诉讼。至于案外人李**，其针对案涉房屋的权利主张早于2014年1月25日，经大连市甘井子区人民法院作出的（2014）甘执审字第29号执行裁定书，予以驳回。再结合大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初2346号民事判决和（2018）辽0202民申5号民事裁定中已查明和认定的事实，案外人李**亦于本案诉讼没有法律上的利害关系，没有应被追加为本案当事人的必要性。因此，原审不存在遗漏诉讼主体并因此遗漏查明案件事实的问题。三、关于二上诉人基于与李**签订的租赁合同，主张其有权占用案涉房屋，并应当参照该租赁合同约定的租金标准计付占有使用费的问题。首先，二上诉人对案涉房屋为非法占用已是发生法律效力的民事判决所确认的事实，二上诉人在针对该民事判决申请再审的过程中已经提及了其与案外人李**签订了租赁合同的情节，并因此主张有权占用，但该再审申请业已被驳回。因此，二上诉人在本案中再次以该情节抗辩，依据不足，本院不予支持。二上诉人与李**签订的租赁合同无论效力如何，与本案并非同一法律关系，二上诉人无权依据其与案外人李**之前关于案涉房屋租赁约定约束案涉房屋所有权人侯莉娟，因二上诉人与侯莉娟之间并不存在房屋租赁合同关系，故二上诉人认为应依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，按照其二人与案外人李**约定的租金标准计付案涉房屋占有使用费，依据不足，本院不予支持。原审通过司法鉴定程序，确定二上诉人占用案涉房屋期间的市场租赁价格，并以此作为占有使用费计付标准，并无不妥，本院予以确认。至于二上诉人认为案涉评估报告不应予采信的问题，其于原审期间针对评估报告发表质证意见时，并未针对评估报告的真实性和合法性提出具体异议，仅强调其二人对案涉房屋并非非法占用，二审期间，二上诉人提出，作出案涉评估报告的评估机构资质存疑，对此，本院核验了案涉评估报告中所附的案涉评估机构辽宁大丰房地产土地资产评估有限公司的营业执照和房地产估价机构备案证书，虽然备案证书上对于该评估机构的名称和住所地存在改动，但是改动后的名称和住所地均与营业执照相符，改动处也均加盖了备案证书发证机关辽宁省住房和城乡建设厅的公章，在此情形下，二上诉人基于上述证照本身提出的质疑，本院认为依据不足，原审采信该评估报告并无不当。四、关于二上诉人针对其对案涉房屋的装修损失提出的相关主张，因二上诉人与被上诉人侯莉娟之间并无房屋租赁合同关系，其二人对案涉房屋的占用对侯莉娟而言属侵害侯莉娟对案涉房屋所享有的所有权之侵权行为，故二上诉人无权向侯莉娟主张装修损失赔偿。 综上所述，张龙海、于惟华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2990元（上诉人张龙海、于惟华已预交），由张龙海、于惟华负担。 本判决为终审判决。 审判长  贾春雨 审判员  任 娲 审判员  刘 畅 二〇二〇年十月二十六日 书记员  张美健