山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民再29号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：左金玉，男，1964年12月28日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：任秀粉，北京市君致(济南)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昊天，北京市君致(济南)律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人)：山东盛鸿消防工程有限公司，住所地山东省滕州市丽都水岸**楼下公寓**房。统一社会信用代码913704811693114018X。法定代表人：张永梅，经理。再审申请人左金玉因与被申请人山东盛鸿消防工程有限公司（以下简称盛鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2019）鲁04民终1988号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年5月27日作出（2020）鲁民申3301号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2020年7月14日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人左金玉的委托诉讼代理人任秀粉、张昊天，被申请人盛鸿公司的法定代表人张永梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。左金玉再审请求：1.撤销山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初1327号民事判决和山东省枣庄市中级人民法院（2019）鲁04民终1988号民事判决，支持左金玉的上诉请求；2.诉讼费由盛鸿公司负担。事实和理由：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。2010年8月份，左金玉与盛鸿公司签订《工程承包协议》，约定盛鸿公司将海纳花园消火栓及报警、泵房、运河11#13#楼、西班牙1#2#3#5#6#楼消火栓箱、消防安装工程交于左金玉施工，并约定单价及计算方式。对此当事人双方无争议。后左金玉依合同约定完成上述工程后，盛鸿公司又将翠湖天地小区关于313个消防栓的消防工程交于左金玉完成，但未签订书面合同，未具体约定合同价款，现上述工程已全部完成交付使用。一、二审法院认为“左金玉提交的统计单、《工程签证单》、对账单、银行账户交易明细等证据不能支持其诉求”。然而结合左金玉提交的另一份双方均认可的《工程承包协议》不难看出，以上证据形成完整的证据链，足以支持左金玉的诉求：任朋书写的“统计单”，左金玉与盛鸿公司手中各有一份，盛鸿公司并未否认统计单中的工作量并非左金玉所施工，只是否认左金玉书写的单价，且该统计单中也包含双方认可的海纳花园等工地的施工，足以证明与左金玉有关，二审法院认定背离中立地位，超出了审理范围；《工程签证单》在左金玉手中，和其他证据可以相互印证；“对账单”虽然没有张永梅签字，但张永梅并未否认其本人书写，如双方不是为结算，书写草稿没有意义，仅凭银行账户交易明细当然无法确认欠款的数额，但却可以证明欠款的事实，盛鸿公司也从未答辩过是个人经济往来。二审判决认定不仅完善盛鸿公司的答辩，更帮助盛鸿公司“以圆其说”。二、原判决适用法律错误。首先，“对账单”明确写明“翠湖313×360=112680”其中313为左金玉所完成的313个消防栓工程，360为单个消防栓工程的单价即360元，112680为313个消防栓工程的总价即112680元。故该“对账单”对涉案313个消防栓工程的工程量、单价、总价有明确的约定，并由张永梅亲笔书写，张永梅在庭审中也承认系其亲笔书写，但辩称此对账单为“草稿”有涂改，对内容不予认可。二审法院认为“对账单”上面无盛鸿公司法定代表人张永梅的签字，不予认可。但此“对账单”所证明的是事实问题而不是有无法定代表人签字是否有效的“效力问题”。张永梅亲笔书写的“对账单”没本人签名，是有缺陷的。但是这种缺陷并不是效力问题而是事实问题。左金玉已经证明(包括盛鸿公司的自认)对账单确实是张永梅亲笔书写，那么左金玉与盛鸿公司“已对过账”这一事实已经初步可以证明。其亲笔书写的“对账单”内容“翠湖313×360=112680”表明其曾经做出过“360为单个消防栓工程的单价即360元人民币，112680为313个消防栓工程的总价即112680元人民币”的意思表示亦可初步证明。而其后无论盛鸿公司辩称该份“对账单”系草稿，有谬误，有涂改等等应拿出相应证据证明该事实问题不真实，真正的事实是什么，真正的单价及总价是多少等等。但本案中盛鸿公司未能提交任何证据证明“对账单”所初步证明的事实问题为虚假，那么对“313个消防栓工程单价及总价为多少”这一事实问题，仅有此一份“对账单”能够证明的情况下，应以此“对账单”为准，故一审及二审法院判决确有错误。其次，即使本案符合合同未明确约定价款的情形，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）已有完善的合同补正的法律规定。本案中盛鸿公司拒绝调解，拒不与左金玉对合同具体价款之问题进行协商，以促进双方达成合意尽快解决纠纷。故无法适用《合同法》第六十一条协商前置之规定。只能适用《合同法》第六十一条的“交易习惯确定。”以及第六十二条的“按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。而鉴于双方之前已经签订过同类型的消防栓工程合同，已明确约定单价并且其约定价格未超过市场价值波动的合理范畴，故在双方之间已经形成了交易惯例，根据《合同法》第六十一条的规定，本次施工应参照前几次施工合同的交易习惯确定的价款支付。即使确实无法确定合同价款，可根据第六十二条规定，按照当地市场价格履行。故盛鸿公司拒绝协商，又拒绝按照交易惯例或市场价格履行，其不想支付报酬的主观意图极为明显，而其主张的“合同未约定具体价款”并不能成为其拒绝支付工程报酬的理由，只是其不想支付报酬。三、一审判决诉讼费用由盛鸿公司承担，对此盛鸿公司并未提出上诉，只在二审审理时口头提出，已经超过了上诉期限，对此二审法院不应审理并改判。请求法院支持左金玉的再审请求。盛鸿公司辩称，一审时左金玉提供的统计单，是我们公司内部工程量的统计单，不是开给对方的统计单，以此作为证据是不正确的。二审时我公司提交了补充说明，对统计单进行了否认。我公司和左金玉的工程承包协议书中，左金玉对工程的安装进度确保验收检测，协议中的三个工程只对西班牙庄园工程完成了验收，其他的两个工程并未保证验收。我们对未验收的两项工程有约定，如果不能及时验收由对方进行赔偿，并承担由此可能发生的所有责任和后果。我们在一、二审时均提出了对左金玉反诉的权利，左金玉提出任朋出具的统计清单未进行付款是错误的，不应依据统计清单进行付款，该统计单是我们的内部统计单，更没有漏判。2015年1月盛鸿公司已付的865600元已经包含左金玉所有的施工费用，不欠付任何工程款。2015年2月14日盛鸿公司向左金玉卡上打了2万元，告诉左金玉双方之间再无债权债务。左金玉向一审法院起诉请求：1.盛鸿公司支付左金玉工程款174200元及利息损失(以174200元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自起诉之日起至判决生效之日止)；2.诉讼费由盛鸿公司承担。一审法院认定事实：2010年8月，左金玉(乙方)与盛腾消防工程有限公司(甲方)签订《工程承包协议》，约定甲方将海纳花园消火栓箱及报警、泵房、运河11#、13#楼、西班牙1#2#3#5#6#楼消火栓箱、消防安装工程交于乙方施工，具体承包范围为图纸内工程。甲方供给材料和机械，乙方包人工，并随甲方执行大合同中的各项约定。总承包金额：以最终结算书中定额工数量为准，每个定额工按35元计算。消火栓单独结算的单栓450元/组，双栓520元/组。双方对其他权利、义务进行了相关约定。后滕州市盛腾消防工程有限公司更名为盛鸿公司。左金玉、盛鸿公司口头约定，盛鸿公司将翠湖天地小区313个消防栓工程交给左金玉进行施工，双方未签书面合同。2012年12月18日，盛鸿公司的工作人员任朋出具统计清单，载明：“翠湖天地：313(G1-G5：263；地；地下车库0)，海纳：81，留庄：35，运河古城11#：71，运河古城13#：48，西班牙庄园：双栓：103(1#，2#，3#，5#)，单栓46(6#)”任朋在该统计单上签字，该统计单在盛鸿公司手中持有。上述统计单中载明的“翠湖天地：313”内容是指左金玉干了313个消防栓，左金玉、盛鸿公司对此均无异议。盛鸿公司辩称上述统计单的出具背景为：盛鸿公司安排工作人员任朋统计公司2010年至2012年所干的工程，但并未将该统计单交给左金玉，左金玉手中持有的统计单是涂改的。左金玉亦提交给任朋于2012年12月18日出具的统计单，其上除载明上述内容外，亦载有相关价格。左金玉自认任朋未写单价，只写了工程量。左金玉主张翠湖天地的工程价款是按《工程承包协议》的内容继续履行的。盛鸿公司对此不予认可，辩称左金玉、盛鸿公司签订的合同中不包含翠湖天地的工程，左金玉、盛鸿公司对翠湖天地的工程价款未有约定。左金玉提交对账单一份，主张其施工工程总造价为1049800元，扣除盛鸿公司已向左金玉支付的工程款865600元，还剩184200元工程款未予支付。盛鸿公司辩称上述对账单系与左金玉对账的草稿，只是与左金玉对账，不是最终的结算，盛鸿公司法定代表人并未在对账单上签字确认。一审法院认为，盛鸿公司将海纳花园消火栓箱及报警、泵房、运河11#、13#楼、西班牙1#、2#、3#、5#、6#楼消火栓箱、消防安装工程、翠湖天地部分消防栓工程交给左金玉施工，左金玉未有相应施工资质，双方合同无效。虽合同无效，但上述工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，盛鸿公司应按合同约定向左金玉支付工程价款。关于翠湖的工程，左金玉主张工程价款适用2010年8月双方签订的《工程承包协议》中关于海纳花园工程的工程价款约定标准。盛鸿公司对此不予认可，左金玉、盛鸿公司未签订书面协议，左金玉亦未提交其他证据予以证明，对左金玉此主张，该院不予采信。左金玉提交对账单证明其工程价款数额，但张永梅辩称上述对账单系左金玉、盛鸿公司对账的草稿，盛鸿公司法定代表人张永梅亦未在对账单上签字确认，且盛鸿公司对对账单上的内容不予认可。左金玉仅以该对账单主张工程价款，未提交其他相关证据对其主张予以证明，对左金玉的诉讼请求，该院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告左金玉的诉讼请求。案件受理费3780元，由被告山东盛鸿消防工程有限公司负担。左金玉不服一审判决，向本院提出上诉。左金玉上诉请求：1.撤销山东省滕州市人民法院(2019)鲁0481民初1327号民事判决，改判支持左金玉的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由盛鸿公司承担。二审诉讼期间，左金玉、盛鸿公司均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院二审认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，由于左金玉没有相应的消防工程施工资质，一审法院认定双方签订的《工程承包协议》无效正确。因工程已经交付使用，盛鸿公司应按照合同约定支付工程价款。左金玉为支持其要求盛鸿公司支付工程剩余价款的主张，提交了统计单、《工程签证单》、“对账单”、银行账户交易明细等证据。但统计单中仅有任朋对各工地工程量的统计，没有具体的施工时间和施工人。《工程签证单》不能认定翠湖工程系左金玉实际施工及施工工程量，盛鸿公司亦不认可翠湖工程价款的计算适用本案《工程承包协议》关于工程价款的约定标准。“对账单”没有盛鸿公司法定代表人张永梅签字确认，盛鸿公司辩称左金玉提交的“对账单”是草稿，有涂改，并对“对账单”上的内容不予认可。银行账户交易明细显示盛鸿公司的法定代表人张永梅个人与左金玉的经济往来，不能印证工程欠款的事实和数额。综上，左金玉所提交的证据不能支持其诉讼请求，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。一审案件受理费3780元，由盛鸿公司负担显属不当，本院予以纠正。综上所述，左金玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各3780元，均由左金玉负担。本院再审期间，双方当事人均未提交新证据。再审庭审中，左金玉的委托诉讼代理人认可左金玉于2015年2月14日收到盛鸿公司2万元，因此再审期间左金玉将诉讼请求变更为154200元。再审认定事实与原审一致。本院认为，本案争议焦点为：左金玉诉请盛鸿消防公司支付工程款154200元及利息有无事实和法律依据。左金玉与盛鸿公司签订的《工程承包协议》，因左金玉没有相应的消防工程施工资质，该合同效力应为无效。原一、二审判决关于合同效力认定为正确。因工程已经交付使用，盛鸿公司应按照合同约定支付工程价款。左金玉原审时提交了统计单、《工程签证单》、“对账单”、银行账户交易明细等证据以证明其诉请成立，但统计单中虽是盛鸿公司的工作人员任朋所书写，但左金玉提交的的统计单与盛鸿公司提交的统计单内容不一致，左金玉提交的统计单中比盛鸿公司提交的统计单中增加施工价格等内容，左金玉不能证明这些增加内容系经过盛鸿公司的同意。至于左金玉提交的对账单，大部分内容系盛鸿公司的法定代表人张永梅所书写，但左金玉增加的内容盛鸿公司不予认可，且该对账单只是记录对施工量、工程款的计算过程，并非是经过盛鸿公司的确认，双方最终形成的结算凭证。因此左鑫玉提交的证据不能形成完整的证据链条，证明其诉讼主张成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，左金玉应承担举证不能的后果，左金玉诉请盛鸿公司支付工程款154200元没有事实及法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院(2019)鲁04民终1988号民事判决。本判决为终审判决。审判长  张弘审判员  李莹审判员  李振二〇二〇年十月十日书记员  高天