贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2298号 上诉人（原审被告）:中利建设集团有限公司，住所地浙江省嵊州市黄泽镇。 法定代表人:张冬初,该公司董事长。 被上诉人（原审原告）:许政明,男,1945年12月26日生,汉族,住贵州省都匀市。 委托诉讼代理人：李香琪，贵州东阳律师事务所律师。 原审被告:都匀市雨花湖房地产开发有限公司,住所地贵州省都匀市。 法定代表人:陆应江，该公司董事长。 原审第三人:马庆荣，男，1961年2月6日生，汉族,户籍地浙江省嵊州市，住贵州省都匀市。 上诉人中利建设集团有限公司（以下简称中利公司）与被上诉人许政明及原审被告都匀市雨花湖房地产开发有限公司（以下简称雨花湖公司）、原审第三人马庆荣民间借贷纠纷一案，不服都匀市人民法院（2020）黔2701民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案受理后，依法组成合议庭本案进行了审理。现已审理终结。 中利公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回许政明一审中对中利公司的全部诉讼请求。事实及理由：一、中利公司与许政明之间不存在民间借贷关系。2019年1月8日《借款协议书》无出借人签名，无借款人签名，借款人一栏仅有“中利建设集团有限公司都匀金澜湾工程项目部经济合同无效”印章，第三人马庆荣明确表示不知情。该印章属他人私刻，若许政明认为该印章与中利公司有关，则应承担进一步的举证责任，而不是由中利公司承担举证责任；二、周吉莲于2019年1月10日给中利公司汇款152万元，并不能当然推定中利公司承认与周吉莲之间具有民间借贷关系。该款项，中利公司是被动收取，中利公司系一家规模较大的建筑施工企业，工程款收付进出量大，客观上不到年终也不会去留意每一笔款项的性质和来源。更何况，本案直到一审庭审时，中利公司才知道周吉莲与许政明系夫妻关系，因此许政明以其单方意思指令周吉莲将款项汇入中利公司账户系其单方行为，无权强迫中利公司与其发生借贷关系。至于周吉莲的汇款如何处理，应由周吉莲另行主张。三、《法定代表人授权委托书》和《关于马庆荣等同志的任职的通知》并未授权马庆荣有对外代表中利公司进行融资借款的权利。四、《承诺书》明显有作假嫌疑，该《承诺书》为打印稿、第一页无人签字，第二页无正文。该承诺书对利息进行了说明，是一份关键证据，如否定了该证据的证明效力，本案的判决结果应有所不同。五、毛某出具的证人证言即《情况说明》，在其未出庭作证的情况下，直接作为证据使用错误。六、一审判决对未经庭审质证的“原告委托代理人与被告雨花湖公司法定代表人的短信记录”引以为证，违背了“未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”的法律规定，审理程序不当，显然错误。七、《借款协议书》中关于借款利息的约定已经被划掉，说明没有利息约定。八、许政明系公务人员，本案的借款过程明显违纪违法。综上，一审判决认定事实错误，程序不当，请求撤销一审判决，依法改判。 马庆荣书面陈述称，一、152万元是向都匀市消防大队吴队长借款，不是向许政明借款；二、2019年1月8日“借款协议书”马庆荣未签字盖章，不清楚；三、2019年11月4日“承诺书”系伪造，不具有任何证明效力；四、2019年1月2日“借条”中的48万元借款，并未实际产生，该款项是2019年1月7日借款200万元按照月利息8万元提前扣除的6个月的利息，即俗称的“砍头息”；五、案涉152万元借款，中利公司并未授权我对外融资，中利公司始终不知情，直到许政明起诉才知道周吉莲汇入的152万元与许政明的借款有关。 许政明二审未作书面答辩。 雨花湖公司二审未书面陈述。 许政明向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告连带向原告返还借款本金200万元;2、判令被告中利公司按年利率24%支付利息至还清借款本金之日(从2019年2月计暂计至2019年12月为38万元);3、本案诉讼费、保全费均由被告承担。 一审法院认定事实：被告中利公司系都匀金澜湾商住楼工程项目的施工方，为施工需要设立都匀金澜湾商住楼工程项目部，第三人马庆荣经中利公司任命为该项目工程技术负责人，并授权协助对该项目负责人组织实施项目的施工管理事宜。2019年1月2日，第三人马庆荣出具借条一份，载明为尽快解决都匀市金澜湾项目劳务工资，现收到许政明以现金借出的人民币48万元；第三人在该借条上签名捺印。2019年1月8日，原告许政明的女婿胡某以原告的名义（甲方出借人）、第三人马庆荣以中利公司金澜湾项目部的名义（乙方借款人）、被告雨花湖公司法定代表人陆应江以雨花湖公司的名义（丙方担保人），在案外人毛某在场的情况下签订《借款协议书》一份，主要载明因金澜湾项目建设施工需要资金周转，乙方于2019年1月7日向甲方借款200万元，借款利息为月利率2%，每月8日按月支付，借款期限为6个月，期满还本，如未按期归还，丙方有权从该项目工程款中直接扣除归还，不承担利息；该协议甲方出借人处“许政明”为打印字体，无签名，乙方借款人处“中利建设集团有限公司金澜湾项目部”为打印字体，由第三人马庆荣加盖“中利建设集团有限公司都匀金澜湾工程项目部”印章，该印章底部铭文“ＸＸＸＸ无效”，无签名，丙方处为被告雨花湖公司法定代表人陆应江签名并加盖公司印章。2019年1月10日，原告许政明之妻周吉莲应原告指令向被告中利公司银行账户转入152万元；2019年7月26日，第三人马庆荣向原告许政明银行账户转入8万元。原告后经催款无果，遂诉讼至一审法院，要求支持前述诉请，诉前，原告向一审法院申请财产保全，一审法院依法裁定冻结中利公司、雨花湖公司银行存款240万元，原告为此支付申请费0.5万元。 一审法院认为：关于《借款协议书》的效力。本案中，原告与二被告于2019年1月8日签订《借款协议书》，第三人马庆荣以被告中利公司都匀金澜湾工程项目部名义向原告借款，被告雨花湖公司为该笔借款本金提供担保，该合同系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律强制性规定，应为合法有效；原告作为出借人、第三人作为借款人的经办人虽未在协议书上签名，存在瑕疵，但第三人在协议上加盖被告中利公司项目部印章，中利公司虽否认印章为项目部所有，但未能举证证明，对其抗辩意见，不予采信，且事后原告对签订借款协议行为及内容予以追认，原告之妻受原告指令将借款转入被告中利公司银行账户，被告中利公司亦自认收到该款项，应视为原告已履行款项出借义务，借款合同已实际履行，被告雨花湖公司答辩合同未成立，无事实依据，不予采纳。借款本金。原告主张200万元，其中2019年1月2日前向第三人交付48万元，该款系分多次以现金方式交给被告中利公司项目部支付劳务工资，被告中利公司及第三人答辩该款并未实际交付，中利公司认为该款实际是双方口头约定以200万元为基数、按月利率4%先期扣除的六个月借款利息，而原告亦未能举证证明该款以实际交付，结合借款合同系实践性合同的特点，对该借款48万元，不予认定；对原告之妻于2019年1月10日向被告中利公司账户转入的152万元，有转账凭据印证，中利公司对收到该款无异议，结合本案案情，予以认定。故本案借款本金为152万元，予以认定。借款利息。原告主张按年利率24%计算至借款本金还清止，不违反法律规定，予以支持；被告中利公司答辩认为借款协议原件对利息约定条款已删改，应视为未约定借款利息，故不需支付，结合当事人陈述及原告提交的相关证据，该借款协议签订后第三人曾将原告协议借出后删改的事实，可认定借款协议中有支付利息及标准的约定，故被告中利公司的答辩意见无事实依据，不予采纳，应自借款交付之日按年利率24%计付利息至还清借款本金之日止，但第三人马庆荣代被告中利公司支付的8万元应从所欠利息中扣除，截至2019年12月9日，尚欠借款利息为25.44万元（152万元×2%×11月－8万元）。民事责任承担的主体。原告诉请要求二被告连带偿还借款本金，本案借款人系被告中利公司的项目部，其项目部不具承担民事责任的主体资格，相应民事责任由设立的机构承担，被告中利公司应承担还款责任，被告雨花湖公司自愿为该借款本金承担保证责任，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按连带责任保证承担保证责任，被告雨花湖公司应承担连带保证责任，故对原告该请求，予以支持。第三人马庆荣经合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，依法可缺席判决。综上所述，原告诉请二被告连带偿还借款本金152万元、被告中利公司支付借款利息中合理请求，予以支持，对原告其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中利建设集团有限公司于本判决生效后十日内偿还原告许政明借款本金152万元，被告都匀市雨花湖房地产开发有限公司承担连带清偿责任；二、被告中利建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告许政明支付截至2019年12月9日止的借款利息25.44万元（2019年12月10日之后的借款利息，以所欠款本金为基数、按年利率24%计算至全部借款还清之日止，利随本清）三、驳回原告许政明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25840元、因适用简易程序减半收取12920元，财产保全费5000元，合计17920元，由原告许政明负担4920元，被告中利建设集团有限公司负担13000元（该款原告已向本院预交，被告可径付原告）。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合各方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：案涉借贷关系认定及责任承担问题。 本院认为：关于本案案涉借贷关系认定及责任承担问题。首先，根据本案“借款协议书、转款记录回单、许政明与周吉莲户口薄登记信息”相关证据材料，虽然借款协议书是中利建设集团有限公司金澜湾项目部与许政明签订，但许政明已指令其妻周吉莲实际出借152万元至中利公司，中利公司实际接收上述借款，故应当认定中利公司与许政明之间存在借贷合意，双方之间借贷关系成立，应当按照借款约定履行各自义务，此次借款是中利建设集团有限公司金澜湾项目部施工管理负责人马庆荣经办，马庆荣关于案涉借款的经办行为属于职务行为，其效力及于中利公司。其次，本息认定方面，针对借款协议书中的月利率2%的利息约定，已经删改。马庆荣自认的月利利息8万元与证人毛某证人证言中“口头约定月息4分利”吻合，按照本金200万元，借款期限6个月、月利率4%计算，200万元借款月利息为8万元，借款期间利息总计48万元，结合本案借款凭证约定本金200万元，实际给付152万元，且针对其中48万元差额部分并无证据证明实际发生情况，故认定本案存在“砍头息48万元”情形，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”一审法院认定借款本金152万元，并按照月利率2%计算案涉借款利息，于法有据，予以支持。中利公司在收到案涉借款后，以印章、利息约定、马庆荣授权方面的问题主张案涉民间借贷法律关系不成立，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人中利建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20769.6元，由上诉人中利建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  唐新春 二〇二〇年十月十九日 法官助理毛辉 书记员杨洁