辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1733号上诉人（原审被告）：邹永伟。被上诉人（原审原告）：马芝平。上诉人邹永伟因与被上诉人马芝平合伙协议纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2020）辽0411民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邹永伟，被上诉人马芝平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹永伟的上诉请求：1、上诉人邹永伟与被上诉人马芝平为合作关系。被上诉人存放在上诉人的款项为投资款，而非借资。投资就要承担义务、风险。在双方合作时，就明确谁要活谁追款，负责结算不等于追款。而被上诉人合作时负责要活和追款。2、双方的焦点是被上诉人在胜利中学操场工程中的投资。上诉人按照被上诉人要求以现金的方式交付被上诉人，同时上诉人向一审法院提供了付款记录。3、被上诉人陈述在二十三中学外墙改造工程中投资40万元，与事实不符。实际上是被上诉人的妻子崔娟一直在施工现场参与管理，在上诉人的资金不够时，被上诉人给施工人员支付部分工资，同时卖废料的款项也由崔娟管理支付在工人工资内。同时施工的各项施工记录上诉人也交给了被上诉人。此项工程已经完结，现被上诉人又翻出算总账。现上诉人可以提供总账单（在被上诉人家拍的照片），以验证被上诉人在法庭上陈述的真伪。4、在被上诉人追要胜利中学操场工程款期间，让上诉人拿3万元办6张卓展的购物卡，上诉人替被上诉人还陈连平5万元，在被上诉人服刑期间，上诉人拿出2.5万元给被上诉人办理住院及保外。这些被上诉人在法庭上均认可，但都不在被上诉人的总账中，判决中均没有体现。事实和理由：被上诉人与上诉人从2012年至2014年先后同他人合作四个工程项目，分别是二十三中学外墙改造工程、炮兵学院商业网点工程（合作者还有李强）、胜利中学操场（合作者还有刘小平）、长春中学教学楼工程。2018年，马芝平让我到他家对总账，我说二十三中和炮兵学院的不都对完了么，但在被上诉人的坚持下，同时我考虑到被上诉人身体疾病，就同意了，可是越对账我欠被上诉人的越多，其中有一笔高达50万元的金额，还有现在争议的20万元对不上。当时我说：“时间太长，我回去查查以前的银行流水，你也查查”。通过银行流水，我查出有一笔50万元是付给马飞的。马飞是被上诉人儿子。之后我给被上诉人打电话再次求证，电话中被上诉人承认这笔钱给他了。我们于2018年最后对账，我一直坚持现在有争议的胜利中学操场的投资给了被上诉人，但在被上诉人家其情绪波动又身体不好，同时我又十分敬重他，就按他的要求写了欠条。但我同时也坚持暂时这样写，双方都好好回想，找找凭据，以事实为准。胜利中学操场工程是三个人合作的，另一合作人的投资款我以银行转账的方式给了对方，第二日按被上诉人的要求以现金方式支付，这在银行流水中可以体现出来。同时我们三方不止一次在一起谈及投资款是否给付，我当着被上诉人、另一个投资者还有其他的朋友面都说投资都给了，被上诉人在场均没有反对。我提出在法庭上公开对总账。除二十三中被上诉人的投资没有给上诉人管理外，被上诉人付给上诉人的款项均是通过银行转账；除胜利中学操场的投资外，上诉人付给被上诉人的投资款均是通过银行转账。双方向法庭提交银行流水，公开、公正对账。马芝平辩称，我没有收到胜利中学的20万元款项。上诉人主张3万元卡是事实，但是不应当算在我身上，胜利中学工程是三个人合伙，3万元的卡是为了找人要工程款，不是我自己花费，应从整个工程中所剩款项当中扣除这3万元。上诉人主张替我还陈连平2.5万元我不清楚。被上诉人主张给我办理取保的2万元，我当时不知道是什么钱，5000元是我在看守所期间，上诉人给我存的饭钱。而且取保的事情，别人已经给我办理。马芝平向一审法院起诉请求1.请求法院判令被告给付原告欠款20万元，并从2018年1月1日起按1分5计算利息至实际偿清之日止。一审法院认定事实：原被告于2012年口头协议，主要内容为双方进行合作承建部分工程项目，原告投资被告管理，结算招标被告执行，结算的利润双方五五分成，双方对合伙的出资、管理、利润的分配等没有形成书面协议，双方合作期间，原告自称投入资金148万元，被告认可原告投入72万元，其中两个工程有案外人共同管理，双方合作至2015年，2017年10月24日，被告邹永伟向原告马芝平出具欠条一份，该《欠条》载明：今邹永伟欠马芝平60万元整，年底还清。庭审中，原告自认被告已经清偿40万元，剩余20万元未清偿。被告承认欠条为自己所写，但是提出需要对账，现在并不欠原告工程款。现原告以诉称为由诉至一审法院要求被告给付欠款20万元并承担利息，被告以辩称为由不同意原告的主张，双方各执己见无法达成协议。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的原被告达成合伙意向，但是没有签订书面合伙协议，在双方合作期间，双方对出资、盈利、结算问题产生纠纷并诉讼至一审法院，审理中查明双方合作的工程项目对双方合伙的出资、管理、利润的分配没有明晰都认可的账目记录，双方各执一词，现双方争议的焦点是，双方合作后是否进行结算，原告提供的欠条是否能作为结算的依据。本案中，原告向一审法院提供了被告出具的欠条证明被告欠原告60万元，被告承认欠条是自己所写，提出是暂时对账，口头约定待自己回去找证据再对账，被告的抗辩及提交的我的记录作为证据原告不予认可，虽被告对原告主张予以否认，但被告没有进一步提供证据证明自己的主张，一审法院应以原告提供的由被告出具的欠条作为认定本案事实的依据，视为双方已经对账清算。首先确认原、被告之间合伙经过双方清算对账后，被告承认欠原告60万元。其次庭审中，原告自认此后被告又给付原告40万元，目前尚欠原告20万元，原告自认被告给付原告的款项一审法院予以确认。故对原告的诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于原告主张被告自2018年1月1日起按月息1分5计算利息至实际偿清之日止一节，由于欠条中对利息并没有约定，原告按月息1分5计算利息没有依据，一审法院不予支持；一审法院应依法按银行同期贷款利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以确认并计算被告应承担的利息。关于被告提出，尚有工程没有结束，没有结算清楚，原告不去追讨工程款等问题，因双方约定双方合作时被告执行管理、招标、结算，故被告的这些抗辩理由一审法院不予采信。判决：一、被告邹永伟于本判决生效之日起十日内给付原告马芝平工程款20万元。二、被告邹永伟于本判决生效之日起十日内给付原告马芝平以20万元为基数计算的利息（利息的计算：自2018年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元减半收取2150元，由被告邹永伟负担。本院二审期间，上诉人邹永伟围绕上诉请求依法提交抚顺银行银行流水，证明其与被上诉人之间往来账（2012年1月19日转款给被上诉人儿子马飞50万元、2013年1月15日取款35万元，其中20万元交付被上诉人、2013年2月7日转款给被上诉人20万元），我一审时候提出双方出具银行流水进行对账。被上诉人发表质证意见称对证据真实性无异议，上诉人转款给我儿子的50万元以及转给我的20万元属实，上诉人主张给我的20万元不属实。被上诉人对抚顺银行银行流水真实性无异议，本院不持异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案争议焦点上诉人应否承担给付被上诉人工程款的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案，被上诉人提交欠条证明上诉人欠付合伙工程款的事实，上诉人对欠条予以认可，但其主张出具欠条时因被上诉人身体状况等原因，暂时按被上诉人所述出具欠条，其对账后再与被上诉人进行协商。上诉人对此应当提交证据予以证明。上诉人作为完全民事行为能力人，其应当知道出具欠条的法律后果；庭审中，上诉人自认合伙的工程项目投资由其管理、账目由其记录；上诉人亦未提交证据证明其出具欠条后双方达成其他合伙清算，且其出具欠条中并无类似“暂计”、“再次对账协商”的补充说明，故一审法院确认双方当事人之间合伙经过清算对账后，上诉人承认欠被上诉人60万元并无不当。双方当事人均认可出具欠条后，上诉人已给付被上诉人40万元，上诉人应承担给付剩余工程款20万元的责任。关于上诉人主张出具欠条前以现金方式给付被上诉人20万元一节，被上诉人对此不予认可，上诉人提交的银行流水记载取现，且按照上诉人陈述给付时间亦在出具欠条之前，上诉人提交证据不能证明其主张，其应承担举证不利的法律后果，本院不予支持。关于上诉人上诉状提到的3万元购物卡、替被上诉人偿还的5万元款项以及办理住院保外的2.5万元，其主张均未在合伙清算范围内，上述款项按照上诉人陈述均发生在其出具欠条之前，上诉人欠条系双方当事人对合伙期间账目清算后所出具，上诉人未提交证据推翻欠条的证明力，故本院对此不予支持。综上所述，上诉人邹永伟的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人邹永伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 王向军审 判 员 田 丰审 判 员 秦 梦二〇二〇年十月十五日法官助理姜霞代书记员 孙 悦