山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终3513号上诉人（原审原告）：天津市华一劳务服务有限公司，住所地：天津市南开区黄河清化祠大街**。法定代表人：赵庆文，经理。委托诉讼代理人：王健，山东春光明律师事务所律师。委托诉讼代理人：田树磊，山东春光明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高东梅，女，1978年3月19日出生，汉族，住山东省阳信县。委托诉讼代理人：顾宗新，山东王田律师事务所律师。上诉人天津市华一劳务服务有限公司（以下简称华一劳务公司）因与被上诉人高东梅劳动争议一案，不服山东省阳信县人民法院（2020）鲁1622民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华一劳务公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1622民初1331号民事判决，发回重审或改判不支付经济赔偿金；2.被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清。本案的事实是，被上诉人于2019年4月初擅自离开工作岗位，集体罢工上访，后经过协商被上诉人同意复工，重新签订复工协议。2019年6月份被上诉人拒绝上诉人为其分配的工作岗位，没有任何理由拒不上班，工资发到2019年8月份。被上诉人严重违反公司规章制度，严重影响了公司正常经营活动，上诉人为此依据公司规定于2019年11月15日与高东梅解除劳动合同。双方解除劳动合同理由充分、程序合法。依据上诉人公示的公司规定对拒不服从工作安排、旷工或工作中有重大过错，影响正常经营活动的员工有权单方解除劳动合同。被上诉人无理由拒不到岗近五个月的时间，是严重的违规行为，是任何企业都不能容忍的。因此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定解除劳动合同，不应支付经济补偿。二、一审判决适用法律错误。双方工资数额明确具体，只是对于起止时间有不同理解，按上年度滨州市城镇单位在岗职工平均工资计算经济补偿金标准错误，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，即应当为2019年11月15日前十二个月的平均工资。综上，一审法院在认定事实和适用法律上均存在严重错误。请求二审法院发回重审或改判上诉人不承担支付经济赔偿金。高东梅辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。理由如下：1.上诉人称被上诉人严重违反公司规章制度，拒绝为其工作，从而导致双方解除劳动合同，上诉人这一诉称与事实不符，2019年4月份上诉人与被上诉人确实因上诉人未给被上诉人足额缴纳社会保险等问题发生过争议，后经劳动部门调解，双方签订了复工协议，但是签订复工协议以后，上诉人不给被上诉人安排工作，这一事实由被上诉人与上诉人公司经理的电话录音可以证实，在此期间，仅给被上诉人发放基本的生活费用，因此，从上述事实来看，并非是被上诉人拒绝上诉人为其分配的工作岗位，而是上诉人不让被上诉人上班，所以被上诉人没有违反公司规章制度的行为。2.一审法院酌定按滨州市城镇单位在岗职工工资计算经济补偿金的原因是双方签订了复工协议后，因上诉人没有给被上诉人安排工作，导致复工协议签订以后，被上诉人没能正常上班，在此期间，上诉人公司仅给被上诉人发放基本的生活费用，因此依据2019年11月15日前十二个月的平均工资来计算经济补偿金对被上诉人不公平，因为复工以后上诉人仅给被上诉人发放了基本的生活费用，不属于正常的工资。在一审庭审过程中，我方要求按复工协议签署前十二个月的平均工资来计算经济补偿金，一审法院考虑到在双方签订复工协议以后，上诉人没有给被上诉人正常发放工资这一事实，而复工协议签订前的月平均工资高于滨州市在岗职工的平均工资，结合该案的实际情况酌定按城镇单位在岗职工来计算经济补偿金，属于法官自由裁量的范围。因此，上诉人的上诉没有法律依据，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。华一劳务公司向一审法院起诉请求：请求法院对阳信县劳动人事争议仲裁委员会阳劳人仲案字【2019】第105-2号仲裁裁决书的错误裁决第二项进行纠正，依法判定华一劳务公司不承担支付经济补偿金的义务。一审法院认定事实：华一劳务公司是依法登记设立的有限责任公司，是合法的用人单位。高东梅具有劳动能力，于2011年8月24日通过华一劳务公司派遣到天津环鑫科技发展有限公司工作，双方未签订劳动合同。高东梅为华一劳务公司提供正常劳动至2019年6月25日。2019年11月15日，华一劳务公司以高东梅自2019年6月25日起多次要求其上岗工作，但其一直未到岗工作为由，要求与高东梅解除劳动关系。2019年11月26日，高东梅以华一劳务公司违法解除劳动关系为由向阳信县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认于2019年11月15日双方的劳动合同解除，华一劳务公司应自2019年9月份起向高东梅支付最低生活费1550元，并支付高东梅经济补偿46818元，经济赔偿金93636元。阳信县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月8日依法作出阳劳人仲案字【2019】第105-2号仲裁裁决书，裁决确认诉讼双方自2019年11月15日解除劳动关系；并裁决华一劳务公司支付高东梅经济补偿40778.75元。华一劳务公司不服以上仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，请求一审法院依法判决华一劳务公司不承担支付经济补偿金的义务。一审法院认为，本案的争议焦点是华一劳务公司应否向高东梅支付经济补偿，经济补偿应如何计算。本案中，华一劳务公司向一审法院举示其单方于2019年11月15日向高东梅书面送达《关于高东梅严重违反公司规章制度解除劳动合同的通知》，该通知书中华一劳务公司解除合同的理由是：用人单位及用工单位自2019年6月25日起多次要求你上岗工作，你一直拒绝公司的工作分配，并一直未到岗工作，严重违反了用人单位及用工单位规定的规章制度。华一劳务公司并向一审法院举示用人单位天津市华一劳务服务有限公司的《考勤管理制度》和用工单位阳信泰锐电子代工车间的工资考核和绩效考核办法的通知，高东梅无异议，但华一劳务公司没有向一审法院举示用人单位及用工单位自2019年6月25日起多次要求高东梅上岗工作，且高东梅拒绝公司工作分配的证据。而作为劳动者的高东梅认为华一劳务公司解除劳动合同的理由与华一劳务公司各执一词，高东梅称经劳动行政部门协调，双方签订补充协议后，华一劳务公司给高东梅重新安排新的工作岗位，但高东梅因身体原因不能胜任新的工作，华一劳务公司让其回家等待，一直未安排新的工作岗位，2019年11月15日，认为华一劳务公司违法要求解除劳动合同，但高东梅也没有举示证明其主张的证据，所以高东梅于2019年11月26日向阳信县劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动关系争议的仲裁申请。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。华一劳务公司提供的证据不足以证实高东梅自2019年6月25日起多次被用人单位及用工单位要求上岗工作，高东梅一直拒绝公司的工作分配，并一直未到岗工作的事实，应当承担不利的法律后果。高东梅因华一劳务公司于2019年11月15日单方与其解除劳动关系，发生争议，于2019年11月26日向阳信县劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动关系争议的仲裁申请，要求确认其与华一劳务公司于2019年11月15日解除劳动关系，应属诉讼双方对解除劳动合同达成一致意见，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。故作为劳动者的高东梅要求作为用人单位的华一劳务公司支付经济补偿具有事实和法律依据，华一劳务公司应支付高东梅经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。高东梅自2011年8月24日入职华一劳务公司工作，至双方协商解除劳动合同的时间2019年11月15日，华一劳务公司应当支付高东梅8.5个月的经济补偿。关于经济补偿的计算标准问题，诉讼双方发生争议。华一劳务公司主张应自双方的劳动合同解除的日期2019年11月15日之前的十二个月的平均工资，而高东梅主张自2019年6月份起发生待岗的情形，工资标准不正常，应按2019年4月份以前十二个月的工资标准计算经济补偿。一审法院认为，诉讼双方对经济补偿的计算标准发生争执，一审法院依据保护劳动者合法权益、构建和促进劳动关系和谐稳定的原则，应依据上一年度即2018年度，滨州市全市城镇单位在岗职工平均工资每月4797.50元为计算依据为宜。故华一劳务公司应支付高东梅经济补偿额为40778.75元(4797.50元X8.5月)。综上依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第(二)项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条之规定，判决：一、确认原告天津市华一劳务服务有限公司与被告高东梅的劳动关系已于2019年11月15日解除；二、原告天津市华一劳务服务有限公司于本判决生效后十日内支付被告高东梅经济补偿40778.75元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告天津市华一劳务服务有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金，一审所确定的经济补偿金数额是否正确。上诉人主张2019年6月份曾为高东梅分配工作而遭到其拒绝，高东梅属于严重违反用人单位的规章制度，但未提供证据予以证明，应当承担举证不能的责任。高东梅仲裁时请求确认2019年11月15日与上诉人解除劳动关系，上诉人解除劳动关系的通知也明确载明，视为双方协商解除劳动关系，符合用人单位支付经济补偿金的法定情形。上诉人主张不应向被上诉人支付经济补偿金，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”依据该条规定，月工资的计算为劳动者的应得工资。本案中，2019年6月至2019年11月15日期间，高东梅待岗，华一劳务公司为高东梅发放的工资并非其正常工作的应得工资。一审法院依照解除劳动关系的上一年度滨州市全市城镇单位在岗职工平均工资标准计算经济补偿金充分权衡了双方的利益关系，并无不妥，本院予以确认。华一劳务公司主张应当按照2019年11月15日前十二个月的平均工资计算经济补偿金，本院不予支持。综上，华一劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津市华一劳务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐顺江审判员  吴金魁审判员  王 琳二〇二〇年十月九日法官助理杨群群书记员盛美