辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1693号 上诉人（原审原告）：周恩宝，男，1987年4月14日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。 委托诉讼代理人：梁慧生，丹东市振安区方泽法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：凌峰，男，1964年7月16日出生，汉族，住辽宁省丹东市元宝区。 被上诉人（原审被告）：丹东双兴房地产开发有限公司，住所地辽宁省丹东市元宝区山上街**。 法定代表人：张文涛，董事长。 委托诉讼代理人：林杰义，丹东市振兴区法研法律服务所法律工作者。 原审第三人：周恩龙，男，1989年3月4日出生，汉族，丹东市美年大健康体检中心工作人员，住辽宁省丹东市元宝区。 上诉人周恩宝因与被上诉人凌峰、丹东双兴房地产开发有限公司（以下简称双兴房地产公司）、原审第三人周恩龙所有权确认纠纷一案，不服丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周恩宝及其委托诉讼代理人梁慧生、被上诉人凌峰、被上诉人双兴房地产公司的委托诉讼代理人林杰义、原审第三人周恩龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周恩宝上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审判决自相矛盾，凌峰自述上诉人父亲即周国庆首先购买的是涉案房屋502室，并于9月30日交付涉案房屋房款30万元，被上诉人凌峰也将502室交付使用，交易已完成，周国庆取得所有权。201、202室房产交易是2014年10月之后的事情，三套房屋交易事宜不是同一时间洽谈，是三次独立的交易，各套房款不能混用。二、一审法院适用法律错误。无法办理物权登记的责任不在周国庆，涉案房屋直至周国庆去世都未取得房屋预售许可证。上诉人因父亲突然去世无法提供书面合同、付款票据。被上诉人应与周国庆订立书面商品房买卖合同，收到房款时开具收据应有复写联，在2014年的账目中也应记载山水龙城小区已售房屋的房号及对应收款金额，所以该份证据应为被上诉方控制，被上诉人无正当理由拒不提交书证，应认定上诉人关于30万元为502室房款的主张成立。三、一审法院严重违反法定程序。一审判决认定30万元为201室房款，无证据支持。凌峰与周思仪、王**非法处分周国庆遗产的协议无效，也未经过一审程序。若将30万元房款认定为201房款，则周思仪与本案存在利害关系，一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，本案应发回重审。 凌峰辩称，继承纠纷生效判决中并未提及201室及涉案房屋502室的继承问题。周国庆与答辩人没有签订书面合同，未进行产权登记，故该房屋买卖未成立，涉案房屋权属未发生变更，上诉人继承周国庆的全部财产应当一并承担其债务，但上诉人拒绝承担债务，未将购房款补齐，答辩人有理由认为其放弃对502室的继承。答辩人允许周恩龙提前进行装修使用502室，是基于与周国庆多年朋友的信任，并不是法律意义上的交付使用。2016年答辩人正式取得《商品房预售许可证》后，曾多次要求腾房，均被拒绝，故物权没有登记的责任在周恩宝一方。综上，应驳回上诉人的上诉请求。 双兴房地产公司辩称，同意凌峰的答辩意见。涉案房屋是由凌峰实际建设开发的，仅挂靠在双兴房地产公司，涉案房屋也应由凌峰自行处分，双兴房地产公司只是按照凌峰的要求配合办理相关手续。所以事实上涉案房屋是否销售、销售给谁均与双兴房地产公司无关。 周恩龙述称，2014年周国庆给其购买房屋，2015年开始装修，2016年入住，装修款是其本人支付，房屋装修后凌峰也提过钱的事，在周国庆去世一年后，凌峰才说房款没给齐。 周恩宝向一审法院起诉请求：1、请求判令丹东市元宝区建筑面积103.81平方米的房屋归原告所有；2、两名被告协助原告办理该房屋的不动产登记证书；3、两名被告赔偿原告未及时办理房屋产权证产生的损失（以30万元为基数，自2014年9月30日起按年利率6%计算至被告可以为原告办理产权登记之日止）。 一审法院认定事实：2013年11月12日，被告凌峰（甲方）与被告双兴房地产公司（乙方）签订《协议书》，主要内容为：“根据青龙山棚户区改造项目即山水龙城住宅小区规划方案，山水龙城住宅小区A12号楼因凌峰现居住房屋拆迁工作没有落实未能建设。为了使拆迁工作顺利进行，完善山水龙城小区建设。经甲、乙方协商，乙方将山水龙城住宅小区A12号楼的开发建设权委托给甲方，具体事项签定如下协议：一、甲方依照乙方提供的山水龙城住宅小区A12号楼的建设文件，完善该楼的建设工程手续，并承担发生的相关费用。二、乙方提供的建设文件包括：土地文件、规划图、建设工程规划许可证（2007048）、A12号楼工程施工图。三、施工中由甲方负责选择A12号楼各分项工程的具有施工资质的施工单位，甲方承担全部建设费用。甲方负责选择具有相应资质的建设监理单位监理工程施工，并承担相关费用。如期间发生施工质量、安全事故、农民工工资纠纷等由甲方承担全部责任。四、甲方全权处置A12号楼的房屋销售，所有收入归甲方所有。甲方在处置A12号楼房屋中须符合房产部门要求销售商品房的相关规定。五、甲方负责A12号楼的各项税费缴纳……六、乙方负责配合甲方办理A12号楼全部手续。七、甲方在建设过程中应保证建筑外饰、园区环境与原有建筑、园区景观协调一致，交通顺畅。八、甲方的有关《城市房屋拆迁补偿协议》双方另行签订。九、甲方一次性支付给乙方人民币玖拾万元整(￥900000元)，作为管理费用。十、甲方根据施工合同金额及相应各项分部、分项工程造价金额出具工程发票，甲方全权处置的A12号楼房屋销售收入由乙方出具全部销售不动产正式发票……”。 2017年1月19日，案外人赫勇向丹东市振兴区人民法院提起民事诉讼，请求判令凌峰给付赫勇借款30万元及利息（利息以30万元为本金，自2016年8月31日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算）。丹东市振兴区人民法院经审理查明：2014年12月31日凌峰向赫勇借款30万元，并为赫勇出具借条一份，双方未约定借款利息和期限，该笔借款凌峰未偿还给赫勇。2017年3月15日，丹东市振兴区人民法院作出（2017）辽0603民初297号民事判决，判决：凌峰于判决生效后3日内偿还赫勇借款30万元及利息（利息以30万元为本金，自2016年8月31日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算）。 2017年11月3日，被告凌峰（甲方）与案外人周思仪的监护人王**（乙方，公民身份号码2106021979××××××××）签订《协议书》，约定：“一、甲方系以丹东市双兴房产开发公司名义开发的坐落在丹东市元宝区，建筑面积为111.95平方米房屋的实际开发人。二、甲方确认其收到的周国庆2014年9月给付的人民币30万元和2014年10月给付的人民币10万元，两笔款项共计40万元（肆拾万元整）系国庆给其女儿周思仪购买的上述房屋的款项。除此之外，甲方尚有欠周国庆工程款人民币43200元（肆万叁仟贰佰元整），周国庆生前表示一并作为给其女儿的购房款。三、乙方作为周思仪的监护人同意代为继续履行周国庆购买的上述房屋并补齐房屋差价款人民币149335元（壹拾肆万玖仟叁佰叁十伍元整）。即总房价为人民币593335万（伍拾玖万叁仟叁佰参拾伍元整）减去周国庆已支付的肆拾万元整及甲方欠周国庆工程款肆万叁仟贰佰元整抵顶房款。在签订本协议书时一次性付清。四、上述房屋甲方已交付给乙方，甲方在收到乙方补齐的房屋款项的同时代表丹东市双兴房产开发公司与周思仪签订商品房买卖合同并登记备案，并交付上述商品房，房屋买卖合同(已备案)、房屋销售发票、进户通知单。五、乙方承诺周国庆遗产内部分割事宜与双兴房产开发公司及甲方不发生法律关系……”。 2017年12月1日，双兴房地产公司向案外人周思仪出具《入住通知单》，主要记载：“周思仪：山水龙城383#楼1单元201号业主的回迁房手续已经齐全，请于2017年12月1日到物业公司依次办理相关手续，以确保顺利入住。”被告凌峰于2018年2月7日向丹东市元宝区人民法院提起民事诉讼，请求判令周国有、吴殿萍、周恩龙将位于丹东市元宝区房屋倒出返还给凌峰。该案中凌峰在2018年4月3日的法庭笔录（第6页）中自认：“2014年我开始建的房子，8-9月份时周国庆找我说要给他二哥买房，定的502室，之后又定了201和202室，201室给他姑娘周思仪，202室没说给谁，就说他都要了，9月30日周国庆付我30万元，10月份又给了10万元，我给财务打的条就写的收到多少钱，也没标明具体是哪处房子，因为他这三处房子是个整体，12月份周国庆让我到赫勇处拿30万元，周国庆说是他的钱，让我把钱拿走并让我给赫勇打条，当时周国庆在深圳，我去找赫勇拿钱时，赫勇让我怎么打条我就怎么打的，赫勇还说他把条给周国庆，而且这笔钱周国庆已经明确说了钱已经还给赫勇了，他说等算账时再把我打的条子抽出来，这就是录音中说的70万元，三处房子都已经装修了，有两处入住了，就是涉案房屋和周思仪那处。这70万元中有20万元是给周国有的，剩下的房款让他儿贷款，等我房屋可以办理贷款时周国庆已经去世了，周国庆去世后赫勇拿着我打的30万元的条把我起诉了，法院已经判决了，赫勇的30万元我已经通过转账给他了。这样周国庆给我的钱就剩下40万元，我就找周国有，周国有说剩下的40万元他和周思仪一人一半，我说我没法给分这个钱。202室现在我已经给收回来了。关于201室，周思仪的法定监护人就是周国庆，后来我找到周思仪的母亲，她说40万元顶在这处房子，之前周国庆给我安装排风，我欠他43200元工程款，都一起顶了，剩下的房款周思仪的母亲补上了，现在这处房子已经办理了商品房买卖合同（预售）。”2018年9月6日，丹东市元宝区人民法院作出（2018）辽0602民初236号民事判决，判决驳回凌峰的诉讼请求。凌峰对判决结果不服，上诉至丹东市中级人民法院，丹东市中级人民法院认为该案的争议焦点是凌峰要求周国有、吴殿萍、周恩龙返还案涉房屋是否有事实依据。凌峰陈述2015年初之所以同意周国有、吴殿萍、周恩龙入住案涉房屋是因为其与周国有的弟弟周国庆(已死亡)是朋友关系，周恩龙当时要结婚要求先装修，故其在周国有、吴殿萍、周恩龙未交纳房款的情况下同意先入住的。经审查，周国有、吴殿萍、周恩龙既没有提供任何关于合法占有该房屋的相关手续，也未否认凌峰关于与周国庆是朋友关系及周恩龙当时要结婚的陈述，只是辩解案涉房屋是周国庆购买后赠与他们的。众所周知，房屋作为不动产，其所有者通常都具备商品房买卖合同、购房发票、税收完税证明、入住通知单、房照等相关手续。周国有、吴殿萍、周恩龙虽然占有案涉房屋，但未提供任何手续证明其是合法占有该房屋，原判在未查清案件相关事实的情况下即驳回凌峰的诉讼请求，属认定事实不清。2019年1月23日，丹东市中级人民法院作出（2018）辽06民终1802号民事裁定，裁定撤销丹东市元宝区人民法院（2018）辽0602民初236号民事判决，发回重审。2019年12月23日，丹东市元宝区人民法院作出（2019）辽0602民初937号民事判决，认为该案的争议焦点应当为:第一，原告有没有主体资格，有没有权利要求被告倒房。第二，周国庆赠与是否有效。关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条规定“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”丹东双兴房地产开发有限公司委托凌峰代销，凌峰基于丹东双兴房地产开发有限公司授权，是主体担当，具有所有权权利，代行使所有人权利，凌峰具有诉权，是本案的诉讼担当，而非物权法第二百四十五条规定的占有保护请求权，凌峰应当享有物权法第三十四条规定的权利，有权处分涉案房屋。关于第二个争议焦点，吴殿萍、周恩龙是基于赠与行为，不能适用一年除斥期间。赠与是否有效应当先看是否有所有权，案外人周国庆没有交付房款、没有所有权，赠与合同属于效力待定，应当看凌峰是否追认，凌锋已经起诉，即没有追认。吴殿萍、周恩龙没有交付购房款，仅以涉案房屋系案外人周国庆赠与予以抗辩，但未能提供相应证据，周国庆亦未交齐房款，没有房屋所有权。吴殿萍、周恩龙只有交付房款才能继续居住涉案房屋。故凌峰要求吴殿萍、周恩龙倒房的诉请合理，予以支持。经丹东市元宝区人民法院审判委员会讨论决定，判决：吴殿萍、周恩龙于判决生效之日起十五日内将位于辽宁省丹东市元宝区房屋倒出，返还给凌峰。吴殿萍、周恩龙不服该判决，上诉于丹东市中级人民法院，丹东市中级人民法院以该案必须以另案审理结果为依据，而另案尚未审结为由中止审理。 2019年8月22日，被告双兴房地产公司出具一份《证明》，内容为：“我公司于2013年10月与凌峰签订合约，将我公司山水龙城12号楼建筑权与盖楼的所有权给予凌峰（身份证号2106021964××××××××）所有（包括丹东市元宝区）。我公司证明，丹东市元宝区不动产已备案系凌峰所有。” 2019年10月23日，丹东市不动产登记中心出具《不动产登记信息查询结果证明》，查询结果记载：“元宝区山上街383号1单元502室，自2016年12月15日至今未在我单位办理不动产登记。”至一审庭审，案涉房屋仍未在不动产登记中心办理不动产登记。涉案房屋由第三人于2015年底装修入住使用至今。 另查，案外人周思仪、周恩逸曾向丹东市元宝区人民法院对周家萌、周恩宝、周国胜、周国有、周国辉、周国珍提起继承纠纷诉讼，请求判令：共同依法按份继承被继承人周国庆遗产。丹东市元宝区人民法院审理查明：被继承人周国庆于2016年5月30日离世，其生前与张新华（已于1994年4月28日离婚）育有一名儿子周恩宝（1987年4月14日出生）。……周思仪于2005年2月26日出生，出生医学证明显示，其父亲为周国庆（身份证号2106021965××××××××），母亲为王**（身份证号码2106021979××××××××）。……周恩宝向丹东市元宝区人民法院提交《遗嘱》两份，主要内容如下：“立遗嘱人周国庆，身份证号码2106021965××××××××。本人现年51岁，在立遗嘱时精神正常、头脑清醒，具备完全民事行为能力。为防止可能发生意外，由多位亲属见证，我立本遗嘱，对我所有的财产，作如下处理:本人身故后，全部财产由独生子周恩宝（身份证号码440301198××××××××，电话136××××1033）继承。本遗嘱一式两份，我本人、周恩宝各持一份。特别嘱咐：此遗嘱为本人唯一遗嘱、永不更变。”上述内容均属打印，被继承人周国庆均在两份《遗嘱》的立遗嘱人处签名，落款日期均为2016年3月27日；周国辉均在两份《遗嘱》的见证人处签名，证人孙某在其中一份《遗嘱》的见证人处签名……。2018年7月20日，丹东市元宝区人民法院作出（2016）辽0602民初1385号民事判决，判决：一、坐落在丹东市元宝区天后官街四中小区**楼**的房产（丹房权证元宝区字第××号）、坐、坐落在丹东市元宝区滨江中路****的房产房权证元宝区字第××号）、坐落在丹东、坐落在丹东市元宝区八道街****的房产宝区字第××号）由周恩宝继承，周思仪、周恩逸、周家萌、周国胜、周国有、周国珍、周国辉应于本判决生效后十五日内协助周恩宝办理上述房屋的过户手续；二、丹东泓云商贸有限公司50％的股权、丹东奥特雷格科技有限公司95％的股权、丹东当代文化艺术有限公司100％的股权由周恩宝继承，周思仪、周恩逸、周家萌、周国胜、周国有、周国珍、周国辉应于本判决生效后十五日内协周恩宝办理上述股权的过户手续；三、被继承人周国庆的银行账户余额共12571.9元由周恩宝继承；四、周恩宝应于本判决生效后十五日内向周思仪支付250000元，向周恩逸支付450000元，向周家萌支付30000元；五、驳回周思仪、周恩逸的其他诉讼请求。周思仪、周恩逸不服（2016）辽0602民初1385号民事判决，提起上诉。丹东市中级人民法院于2018年9月15日作出（2018）辽06民终1552号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张其父亲周国庆购买了涉案房屋，根据遗嘱该房屋应归原告所有。依据原告起诉状的记载及被告凌峰的陈述，周国庆与被告凌峰口头约定了购买涉案房屋，未签订书面购房合同。现原告提供的证据不足以证明周国庆支付了涉案房屋的购房款，无法证明该房屋系周国庆所有，故原告要求确认涉案房屋归其所有，两名被告协助其办理过户手续并赔偿损失的诉求，无事实基础和法律依据，不予支持。判决：驳回原告周恩宝的诉讼请求。案件受理费9898元，减半收取4949元，由原告周恩宝承担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人提供的证据，经一、二审审查，本案能够确认的事实是：上诉人周恩宝的父亲周国庆共向被上诉人凌峰订购了含涉案房屋在内的三套房屋，周国庆先后分三次向凌峰支付了70万元房款，其中的30万元经生效判决确认由凌峰偿还给案外人赫勇，因此应认定周国庆共支付了40万元房款。另外凌峰尚欠周国庆43200元工程款，凌峰同意此款抵顶购房款，加上抵顶的这部分款项，周国庆实际支付的房款总额为443200元。现上诉人与凌峰就周国庆支付的第一笔房款30万元是否为涉案房屋房款产生争议，故本案的争议焦点是周国庆是否全额支付了涉案房屋房款，上诉人请求确认涉案房屋归其所有应否得到支持。首先，关于涉案房屋总价款的问题。周国庆在订购房屋时，基于与凌峰之间系朋友关系，双方并未签订书面合同，仅为口头约定，现上诉人与凌峰就涉案房屋价款产生争议，上诉人主张涉案房屋总价为30万元，周国庆已付清房款，凌峰不予认可。凌峰抗辩房屋单价为每平方米5500元，涉案房屋总价为50余万元，双方对此无法达成一致意见，根据“谁主张，谁举证”的举证规则，由于上诉人未能提供充分证据证明其主张，因此无法确认涉案房屋总价为30万元。其次，关于涉案房屋款项的支付问题。周国庆分别于2014年9月30日及当年10月份各支付了30万元和10万元，上诉人主张其中的30万元就是涉案房屋的房款，凌峰并不认可，由于周国庆与凌峰之间没有签订书面合同，周国庆在2个月内先后订购了3套房屋，因此无法确认其交付的30万元即是涉案房屋房款且是全部房款。综上，上诉人主张已全额支付房款并请求确认涉案房屋归其所有，证据不充分，本院不予支持。至于上诉人主张原审程序违法一节，因本案系对涉案502室房屋确权纠纷，案外人周思仪与涉案房屋权属无利害关系，故原审未追加其参加诉讼程序并无不当，上诉人该项上诉主张亦不能成立。 综上所述，周恩宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9898元，由周恩宝负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕姝 审判员  于军 审判员  康璐 二〇二〇年十月二十九日 法官助理陈泉妤 书记员王晓宇