山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5090号上诉人（原审原告）：侯少尊，男，1972年2月21日出生，汉族，住山东省海阳市。委托诉讼代理人：辛晓山，山东凯平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭贤林，男，1964年6月13日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人侯少尊因与被上诉人彭贤林建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初9721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。侯少尊上诉请求:撤销原判，将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误,侯少尊实际施工了涉案工程混凝土地面。无论在开庭过程中还是在彭贤林的答辩状中，彭贤林均承认其首先将涉案工程总包给了孟永峰，后孟永峰在施工完钢结构后因价格低退出了施工，后彭贤林又将剩余的工程施工项目包括混凝土地面等承包给刘振江，“剩余的混凝土地面、防水墙、门窗和后续的维修，以105000元的价格包给了刘振江,刘振江把地面干完了就不干了（一审第二次开庭笔录）”。从彭贤林的陈述及答辩中均可以看出，孟永峰仅施工了涉案工程的钢结构部分，刘振江并未将剩余的工程项目施工完毕也退出了施工。侯少尊实际施工了混凝土地面，彭贤林支付51000元的工程款给侯少尊也佐证了该事实。二、既然侯少尊施工了混凝土地面,本案关键问题就是工程造价，在当事人各执一词不能确定工程造价的情况下，一审法院应允准侯少尊进行工程造价司法鉴定的申请，一审法院不予允准属于适用法律错误。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十一条“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定”确定，既然彭贤林不认可双方口头约定的单价，侯少尊申请司法鉴定，法院应允准侯少尊的司法鉴定申请，委托相关部门根据以上规定对涉案工程造价进行鉴定，从而对本案进行裁决，原审法院对侯少尊的申请不予允准错误。彭贤林辩称，彭贤林将钢结构厂房总体承包给通过刘振江认识的孟永锋，承包方式为包工包料，双方协商总造价43万元。合同签订后，彭贤林付给孟永锋33万元，孟永锋仅施工了钢结构工程，就以造价低为借口拒绝施工，剩下混凝土12公分水泥地面、门窗、防水墙以及维修工程没有施工。彭贤林找到孟永锋协商给他再加5000元工程款，孟永锋同意后找到刘振江施工剩下工程，彭贤林与刘振江在原合同下签订了土建（混凝土12公分水泥地面、防水墙）门窗以及后续维修工程105000元的合同。合同签订后，彭贤林付给刘振江及其指派的人员63000元工程款，刘振江仅施工了水泥地面就无理退场了，而且施工的水泥地面只有6公分。彭贤林与侯少尊没有任何关系。一审法院认定事实：侯少尊主张，侯少尊通过孟永峰介绍对涉案工程进行地面垫层抹平施工，当时孟永峰是总包，准备将地面垫层抹平部分分包给侯少尊，但后期孟永峰不为彭贤林施工了，彭贤林就直接找到侯少尊，要求侯少尊为彭贤林施工整个地面，由彭贤林与侯少尊结算，双方口头约定了单价每平米55元，侯少尊实际施工的工程量为1240平方米，侯少尊仅付款51000元，尚欠付18200元。为此，侯少尊提交2019年4月17日侯少尊与彭贤林之间通话录音和施工视频佐证。其中，录音中，侯少尊：你看看你给我那个混凝土钱，第一回给我多少，第二回是给我多少？彭贤林：我给你50000元吧。侯少尊：我知道是50000，你看看我给你打的单，第一回是多少，第二回是多少。彭贤林：我找找看看好不好。侯少尊：我就记不清第一回是多少，小林说是他给10000元，你看看第一回给多少，第二回给多少。彭贤林认可录音录像的真实性，但辩称彭贤林的钢结构厂房工程于2018年5月15日总包给孟永锋，施工范围包括钢结构建造、地面垫层抹平、门窗安装、砌1.2米高防水墙、维修，工程固定总造价430000元，侯少尊支付给孟永锋330000元工程款后，孟永峰仅为彭贤林施工了钢结构建造，就以造价低为由拒绝施工，彭贤林又将剩余的地面垫层抹平、门窗、防水墙及维修工程以105000元固定价格包给刘振江施工，并与刘振江在其与孟永峰的合同下方进行了约定；施工方式为包工包料，但实际施工中为防止耽误工程进度，彭贤林分别给刘振江12000元、侯少尊51000元，让他们购买混凝土，但不清楚刘振江找谁施工的地面、约定的什么价格；刘振江仅施工了地面垫层就退场了，面积是1200平方米；剩余工程彭贤林又找了他人施工。在答辩状中，彭贤林称是孟永峰通过刘振江找侯少尊施工了地面垫层。为此，彭贤林提交了2018年5月15日其与孟永锋、刘振江签订的钢结构施工合同1份、现场照片1张。其中，施工合同显示：甲方为彭贤林、乙方为孟永峰；承包方式为包工包料、总价承包；总造价430000元；签合同后彭贤林支付30000元，钢材施工人员进场支付200000元、钢结构完工彩板进场付100000元，水泥地面12公分混凝土、门窗、防水墙完工后付50000元，工程完工验收合格后支付余款50000元。合同下方有“土建、门窗105000元刘振江”以及“6月16日收现金12000元刘振江”的手写内容。照片显示混凝土厚度为6公分，质量不合格。侯少尊对合同及照片真实性不认可，认可其施工面积为1200平方米，称永峰确实承包了彭贤林工程但彭贤林是否将涉案工程交由孟永峰及刘振江施工不清楚。双方口头约定是12公分，但照片无法证明是实际地面情况，彭贤林也从未就施工质量提出异议。对于施工方式，侯少尊称其为包工包料，但当庭未能提供其购买材料的相应证据。彭贤林则辩称为包清工，其向刘振江及侯少尊支付的是混凝土的材料款；其是按刘振江的指示向侯少尊付款，具体原因彭贤林不清楚。侯少尊对上述陈述不予认可，称按照彭贤林陈述，工程总造价430000元，在孟永锋不干以后，彭贤林又加价5000元包给了刘振江，工程总造价就变成435000元，但侯少尊对外实际付款孟永锋330000元，刘振江117000元，侯少尊51000元，这样工程总造价就变成了498000元，与435000元是矛盾的。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，侯少尊虽主张其与彭贤林口头约定以包工包料方式为彭贤林施工地面垫层抹平、工程单价为55元/平方米且按施工面积结算工程款，但其所提供的录音录像资料不足以证明其主张，而本案中，彭贤林辩称涉案工程为固定总价合同，其将工程交由孟永峰、刘振江承包，并提供了载有刘振江、孟永峰签名的承包合同佐证；彭贤林亦否认施工方式为包工包料，而是主张其支付给刘振江12000元和彭贤林51000元款项系材料款，提供的合同分别载有承包方孟永峰、刘振江的签名且支付给彭贤林的51000元系材料款，与侯少尊提供的双方通话录音中侯少尊所称彭贤林向其支付的款项为“混凝土钱”互相印证。因此，在双方无法达成一致且侯少尊未能充分举证的情况下，侯少尊有关按住建局最新定额对侯少尊施工工程造价进行司法鉴定的申请，经审查不予允准。故侯少尊关于彭贤林支付工程款13000元及相应利息的主张，其提供的现有证据不足，依法不予支持。其可待证据完毕后另行主张权利。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定于2020年4月30判决：驳回侯少尊的诉讼请求。一审案件受理费425元，由侯少尊负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。侯少尊向法庭提交2020年5月30日其与刘振江的通话录音，刘振江在通话中称“……后期，咱去了，通过老钱认识了，商议商议就给他干了……，商议好的价10.5万给干，都定好的事……当时定好了，先把地整出来，把线抄出来，先给1万元，上混凝土以后，把混凝土的单报上，拿单过来，完了给你料钱……我到混凝土搅拌站上上单，报上计划，确实看我下单报料了，房东才给我料钱，然后打混凝土，打完混凝土，割好缝以后把工钱给我，当初是不是就是这么定的？”侯：“对呀。”刘：“料钱给我了，混凝土也订了，混凝土单子也下了，你也看见了，我一共拿了4万，开始打混凝土，结果打完混凝土，割出缝，给你要工钱，工钱不给了……非得让我砌完小砖，干完再给我钱，你说我能干嘛？……一分钱不给，我找谁要去？”对当事人二审争议的事实，本院认定如下：侯少尊主张彭贤林将涉案混凝土地面工程发包给侯少尊施工，其意即是侯少尊与彭贤林就涉案混凝土地面工程直接形成建设工程施工合同的法律关系。但彭贤林对此不予认可，主张彭贤林是将涉案混凝土地面工程发包给刘振江施工，是彭贤林与刘振江之间形成了建设工程施工合同关系，并提交载有“土建、门窗105000元”及“收现金12000元”等内容并经刘振江签名确认的合同支持自己的主张。且从侯少尊在二审中提交的录音内容看，刘振江亦认可涉案混凝土地面工程系由刘振江施工，并认可刘振江向彭贤林收取工程款后再付给侯少尊。因此，现有证据不足以证明侯少尊与彭贤林之间就涉案混凝土地面工程直接形成了建设工程施工合同法律关系。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果；主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，侯少尊应当对其与彭贤林就涉案混凝土地面工程直接形成建设工程施工合同法律关系的事实提供证据加以证明，但本案现有证据不足以证明该事实，应当由侯少尊承担不利法律后果。因此，侯少尊请求彭贤林支付工程款所依据的基础法律关系不成立，对其该项诉请依法不应予以支持。综上所述，侯少尊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理425元费，由上诉人侯少尊负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  李 安审判员  杨 霞二〇二〇年十月十五日书记员  刘晓腾