广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终1151号 上诉人（原审原告）：冯伟，男，1986年6月6日出生，壮族，住广西壮族自治区宁明县。 被上诉人（原审被告）:广西卫盾保安武装押运有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市江州区大平镇卜寨村城市工业标准厂房第**，统一社会信用代码：91451400081181893J（1-1）。 法定代表人：陈恩仁，董事长。 委托诉讼代理人：赵塑艺，广西欣和律师事务所专职律师。 上诉人冯伟因与被上诉人广西卫盾保安武装押运有限公司（以下称卫盾押运公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区宁明县人民法院（2020）桂1422民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。 冯伟上诉请求：撤销宁明县人民法院(2020)桂1422民初530号民事判决，改判确认卫盾押运公司辞退冯伟的行为错误，判令卫盾押运公司支付二倍经济补偿金30 -2- 194元、未提前通知待通知金2765元、2014年9月1日至2019年2月28日法定加班费77004.5元、年休假工资3449元。事实与理由：原审法院认定事实和适用法律错误，导致判决错误。一、原审法院采信卫盾押运公司提交的《邮政特快专递单》，推定冯伟在快递单上签收邮件，收到卫盾押运公司告知其重新回公司上班的通知错误。（一）《邮政特快专递单》仅能证明卫盾押运公司于2019年4月11日寄出邮件的事实，单据上的详细说明及内件品名未写明邮件内容，不能证明寄送的邮件是卫盾押运公司要求冯伟回公司上班的通知。（二）快递单上的收件人签收记录不能证明冯伟收到该邮件。1、该签收记录是快递程序显示的信息，不是邮政EMS系统的签收信息，更不是冯伟本人签收底单原件。2、快递单上的收件人的联系电话号码冯伟于2017年已不使用，该事实冯伟在原审中已提交证据3予以证明，原审法院也已确认该事实，且快递单上的收件人地址记载的是冯伟在农村老家地址，因冯伟在农村老家的房屋破损无法居住，冯伟已不在老家居住，该事实叫隘村委会已出具证明证实，故快递员不可能通过手机空号联系到冯伟并由冯伟在快递单上完成签收。3、原审判决后，冯伟找到快递员黄少毅，黄少毅确认因该邮件寄送地址无人居住且电话联系收件人不通，故该邮件未送达冯伟。4、卫盾押运公司存留有冯伟在用的手机号码，且一直用该号码电话联系冯伟，如卫盾押运公司通知冯伟回公司上班，直接电话联系冯伟即可，为何非要通过邮寄送达通知，且快递单上不填写冯伟在用的电话号码，不符合基本逻辑。（三）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，卫盾押运公司开除冯伟，应承担举证责任，如卫盾押运公司举证不能，应承担不利法律后果。二、原审法院未予认定卫盾押运公司违法解除与冯伟劳动合同错误。（一）原审法院在已确认冯伟提交的证据1、2等证据的情形下，仅以卫盾押运公司未出具书面解除与冯伟劳动合同的通 -3- 知，且通知冯伟继续回公司上班为由，得出卫盾押运公司未违法解除与冯伟劳动合同结论，与事实严重不符，于法无据。1、解除与劳动者的劳动合同的认定不应以用人单位出具书面通知为依据，用人单位作出的解除与劳动者劳动合同的口头通知具有法律效力的。时任卫盾押运公司总经理李政伟以冯伟不参加会议为由作出口头辞退冯伟处理，该事实已被原审确认。2、原审认定冯伟不来公司上班后，卫盾押运公司通知冯伟继续回公司上班没有事实依据。其一，不是冯伟不想回公司上班，而是冯伟被公司辞退后不能回公司上班。其二，原审中冯伟提交的《社保断缴记录图表》显示，卫盾押运公司于2019年4月1日以冯伟为在职人员被辞退为由停办冯伟社保。其三、结合冯伟提交的手机短信记录及卫盾押运公司提供的证人证言等证据，充分证明卫盾押运公司总经理李政伟以冯伟不参加会议为由，口头辞退冯伟的事实。其四、卫盾押运公司出具的证明，2019年5月5日李政伟与冯伟的手机微信聊天记录内容，足以证明卫盾押运公司辞退冯伟的事实。根据劳动合同法有关规定，卫盾押运公司单方辞退冯伟的行为错误，卫盾押运公司应承担支付冯伟二倍经济补偿金30194元及未提前通知待通知金2785元的民事责任。三、原审未判令卫盾押运公司支付冯伟2014年9月1日至2019年2月28日法定节假日加班费77004.5元、年休假工资3449元错误。（一）2014年9月1日起至2019年3月31日止冯伟一直在卫盾押运公司从事金库守库与押运工作，工作期间没有任何病、事假，工作时间是上一天班休息一天，节假日休息日正常上班，平均每天上班8个小时外加班4个小时，卫盾押运公司从未足额支付加班费用。上述事实，原审中冯伟已提供《值班员值班交班时间表》予以证明，据此，原审认定冯伟在工作期间属于值班与事实不符。（二）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定。 -4- 原审中冯伟已完成了举证义务，卫盾押运公司应当提供冯伟工作期间的工作时间或考勤记录，卫盾押运公司不予提供，应承担举证不能的不利后果。综上，请求二审法院查明事实，予以改判，以维护冯伟的合法权益。 卫盾押运公司辩称：冯伟在二审中提交的证据不属于新的证据，且已超过举证期限。原审中卫盾押运公司提交的《邮政特快专递单》仅作为补强证据，不是直接作为证明冯伟自动离职的证据，该证据是否存在均不影响冯伟自动离职的事实。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，裁判结果正确，二审法院应驳回上诉，维持原判。 冯伟向原审法院起诉请求：确认卫盾押运公司辞退冯伟的行为错误;判令卫盾押运公司出具解除冯伟劳动合同的证明，并办理档案和社会保险关系转移手续;卫盾押运公司支付冯伟经济补偿金30194元、代通知金2765元、加班费77004.5元、年休假工资3449元，返还冯伟保安证和持枪证押金500元。 原审法院认定事实：2014年11月30日，冯伟与卫盾押运公司签订《劳动合同书》，劳动合同约定冯伟于2014年9月1日至2019年8月31日止在卫盾押运公司从事守押工作，工作任务为守护押运。实行标准工作制，每日工作不超过8小时，每周不超过40小时，保证每周至少休息一日，因工作需要，经协商可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时，因特殊需要延长时间的，在保障身体健康的情况下，延长时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。工资报酬不低于崇左市最低工资标准，具体办法为卫盾押运公司人力资源管理制度第四章工资福利管理。加班加点工作，应按国家规定的标准安排补休或支付加班加点工资，发放时间为每月15日。冯伟被安排在宁明县城中镇值守金库，值班为二人值一班，值班时间为24小时，值班一天后第二天休息一天。2019年3月26日下午19时许，冯伟收到公司中队长短信通知，公司李总安排晚八点半在中队会议室开会，并强调任何人不得缺席 -5- 否则将面临处罚。冯伟因故没有参加会议。27日早上公司总经理李政伟及人事部门人员约谈冯伟。冯伟在29日开始不上班。卫盾押运公司于2019年4月11日通过邮政EMS邮寄到岗通知书通知冯伟回公司继续上班，信件寄到冯伟的在卫盾押运公司登记的地址宁明县板棍乡，联系电话为冯伟在该公司留存的移动电话号码。根据该信件的邮寄查询系统显示，邮件送达的日期为2019年4月12日，签收情况为“本人签收”。卫盾押运公司最后一次支付冯伟的工资时间为2019年4月16日，此后不再支付。根据广西壮族自治区数字人社经办管理系统的记载显示，冯伟社会保险参保变更的原因为“在职人员被辞退”，停保经办的时间为2019年4月28日，变更的时间为2019年4月1日。2019年5月5日，冯伟与李政伟互发短信，短信记录中，李政伟有“我现在把你当成我们卫盾押运反面教材”、“你没有想到我会把你赶走吧”、“总之除掉你我们可开心了”、“你要记得你是被老子废掉的”等言词，冯伟有“你指着我的鼻子破口大骂说要弄死我这一点我很生气”。根据冯伟的工资条显示，卫盾押运公司每月支付给冯伟的工资组成为：基本工资、岗位工资、绩效工资、工龄工资、职务津贴、津贴、守库补贴、节假日、加班工资等。为本案的争议，冯伟于2020年3月23日向宁明县劳动从事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2020年4月24日裁决驳回冯伟的所有仲裁请求。在诉讼过程中，卫盾押运公司出具了给冯伟双方于2019年3月29日始不存在劳动关系的证明，并将证件押金500元退还给冯伟。 原审法院审理认为：卫盾押运公司与冯伟签订的《劳动合同书》，符合法律规定，无法律规定无效的情形，为有效的劳动合同，卫盾押运公司和冯伟形成劳动关系。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。一、关于卫盾押运公司是否有通知冯伟重新回去上班的事实的问 -6- 题。在冯伟没有上班后，卫盾押运公司按冯伟工作期间在公司登记的电话和地址寄出通知，邮件送达查询的情况为已被本人签收。冯伟虽然否认收到该邮件，但冯伟没能提供相反证据反驳卫盾押运公司的这一主张，因此，根据卫盾押运公司提供的证据则能推定冯伟收到了通知。对卫盾押运公司认为已通知冯伟重新上班的意见，该院予以采纳。二、关于冯伟是否属于劳动合同未到期而被卫盾押运公司违法解除劳动关系的问题。因冯伟缺席会议，卫盾押运公司的总经理及人事部职员约谈冯伟后，冯伟开始不再上班，在约定的劳动合同到期前双方已实际提前终止了劳动关系。冯伟认为被卫盾押运公司的总经理李政伟口头通知开除而不再上班，而卫盾押运公司则认为系冯伟自己原因离职，双方为此产生争议。虽然从事后冯伟与卫盾押运公司的原总经理李政伟互发短信的内容可以推断李政伟与冯伟在工作期间确实有过节，李政伟有“除掉”冯伟的意愿，在约谈冯伟的过程中也不排除公司的管理人员要求冯伟离职的可能；在社会保险管理系统中记载冯伟停止社保的原因中，保险参保中断的原因亦为“在职人员被辞退”，办理的时间为冯伟不上班后一个月。但是，卫盾押运公司在冯伟不上班的前后并没有书面的解除劳动关系的通知，且在冯伟不上班后仍通知冯伟继续来上班，并如期支付工资。因此，冯伟主张的与李政伟互发短信和停止社保事实并不足以得出卫盾押运公司已实施了解除与冯伟劳动合同的行为或决定的结论，对冯伟认为自己被卫盾押运公司违法解除劳动关系的主张，该院不予采信。冯伟要求卫盾押运公司支付解除劳动合同赔偿金和代通知金的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。三、关于是否存在冯伟加班而卫盾押运公司未支付加班费、未休年休假而不支付未休年休假工资的事实的问题。冯伟在卫盾押运公司工作期间的职责为值守金库，值班时每班二人值守。因每班的值班时间较长，正常情况下，用人单位都安排休息场所让值班人员在值守期间休息，值班人员值守期间并不需要全程巡逻或者查看监控，值班人 -7- 员的工作时间不等于值班的时间。此外，冯伟也没有主张值守期间没有得到休息或卫盾公司没有安排休息场所的事实，也没有提交相关证据。在工作期间，冯伟对上班时间的模式及支付工资的方式也没有提出异议，冯伟提供的工资单中也包含有加班费。因此，对冯伟认为上班时间超时未得到支付加班费的意见，该院不予采纳。冯伟主张在劳动关系存续期间从未休年休假，卫盾押运公司从未支付未休假工资，但其提交的证据不足以证实其主张的事实，对冯伟的该主张，该院不予采信。对冯伟要求支付加班费和未休假工资的诉讼请求，该院不予支持。四、关于卫盾押运公司应否向冯伟出具解除劳动合同的证明，并办理档案和社会保险关系转移手续的问题。在诉讼过程中，卫盾公司已向冯伟出具了双方不存在劳动关系的证明，因此，对该项诉讼请求该院不再处理。冯伟未能提供证据证实其档案资料在卫盾押运公司，以及档案和保险关系需要卫盾押运公司协助办理转移但卫盾押运公司拒绝办理的事实，对冯伟的该项诉讼请求该院不予支持。四、关于卫盾押运公司是否应返还冯伟保安证和持枪证押金500元的问题。诉讼过程中，卫盾押运公司已将该押金退还冯伟，对冯伟的该项诉讼请求该院不再处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回冯伟要求确认广西卫盾保安武装押运有限公司违法解除劳动关系，支付赔偿金、代通知金、加班费、年休假工资，办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求。案件受理费10元，由冯伟负担。 本院二审中，冯伟围绕上诉请求提交证据：1、与快递员黄少毅的手机微信对话截图复印件一份，证明冯伟未收到卫盾押运公司的快递邮件，快递单上记载的收件 -8- 人签收字迹，是快递员自行签收；2、工时计算标准复印件一份，证明2014年9月1日至2019年2月28日冯伟在法定节假日、休息日加班的事实，按照该计算标准，冯伟诉请卫盾押运公司支付法定节假日、休息日加班费有事实和法律依据。卫盾押运公司没有提交新证据。 本院组织当事人进行证据交换和质证，卫盾押运公司的质证意见：证据1是复印件，快递员也未出庭作证，是否真实不能确认，对该证据的真实性不予认可；对证据2的真实、合法、关联性不予认可。 本院对冯伟提交证据的认证意见：证据1是复印件，没有其他相关证据相互印证，且快递员黄少毅也未出庭接受质询，是否真实不能确认，不予采信；证据2是冯伟自行罗列，没有其他相关证据佐证，不能确认证据的真实性，不予采信。 冯伟对原审法院认定事实的异议：1、认定冯伟于2019年4月11日收到卫盾押运公司通过邮政EMS邮寄到岗通知书通知冯伟回公司继续上班错误，认为其未收到该快递邮件，也没有收到卫盾押运公司所谓的到岗通知书；2、原审法院不予认定2019年5月5日冯伟与李政伟的手机短信聊天记录内容，是卫盾押运公司辞退冯伟的依据错误。认为该内容就是卫盾押运公司辞退冯伟的依据。卫盾押运公司对原审法院认定事实无异议。 本院对当事人争议事实的分析与认定：1、根据原审中卫盾押运公司提交的邮政特快专递存单、邮寄查询系统显示，快递员黄少毅已将快递邮件送达冯伟签收。冯伟主张其未收到快递邮件，因其在二审中提交的证据，未能证明其主张，不予支持。卫盾押运公司主张邮政特快专递邮件系该公司向冯伟发出重新回公司上班的通知，因该公司未能提供公司作出的决议、通知书等相关证据证明，不予采信。原审认定卫盾押运公司的邮政特快专递邮件系该公司向冯伟发出重新回公司上班的通知，没有事实 -9- 依据，应予纠正。2、从2019年5月5日冯伟与李政伟的手机短信聊天记录内容来看，没有卫盾押运公司辞退冯伟的相关内容。虽然，聊天记录的内容显示双方有积怨，有些语句针锋相对，相互攻击；但李政伟的上述个人行为并不能代表卫盾押运公司作出辞退冯伟的决议。对冯伟的主张，不予支持。 综上分析，原审法院除了认定“2019年4月11日冯伟收到卫盾押运公司通过邮政EMS邮寄到岗通知书通知其回公司继续上班”有误外，其余查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩各方的分歧意见，二审当事人的争议焦点是：一、冯伟是自动离职还是被卫盾押运公司辞退；二、冯伟诉请卫盾押运公司支付二倍经济补偿金30194元、未提前通知待通知金2765元、2014年9月1日至2019年2月28日法定节假日加班费77004.5元、年休假工资3449元是否有事实和法律依据。 冯伟于2014年9月入职卫盾押运公司，2014年11月30日双方签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限五年，即2014年9月1日起至2019年8月31日止。2019年3月26日下午19时许，冯伟因故未参加会议，27日早上公司总经理李政伟及人事部门人员约谈冯伟。冯伟自29日起不再到公司上班。截止冯伟向宁明县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁前，冯伟提供的证据，均不足以证明卫盾押运公司辞退其等单方违法解除其劳动合同的事实。据此，冯伟提出被卫盾押运公司辞退的主张及理由，没有事实和法律依据，不予支持。冯伟自2019年3月29日起不再到卫盾押运公司上班，过后，卫盾押运公司也不通知冯伟上班，双方已不存在劳动用工关系。虽然，卫盾押运公司对冯伟的行为未作出自动离职处理书面决定，但该公司以实际行为默认冯伟自动离职。 -10- 由于冯伟系自动离职，卫盾押运公司不存在单方违法解除冯伟劳动合同行为，不存在过错，冯伟请求卫盾押运公司支付二倍经济补偿金及未提前通知待通知金，没有法律依据，不予支持。 关于冯伟诉请卫盾押运公司支付2014年9月1日至2019年2月28日法定节假日加班费、年休假工资的问题，从原审中冯伟提供的卫盾押运公司支付其工资的月工资单，足以证明卫盾押运公司有部分月份支付冯伟加班费、节假日工资的事实。既然，冯伟持有工资单，冯伟主张卫盾押运公司未足额支付其加班费、节假日工资，应由其举证工资单进行核对。同时，冯伟主张其加班，也应由其先行举证加班的事实，除非冯伟加班所需履行的审批手续由卫盾押运公司掌控，且冯伟对此也有义务作出说明。因冯伟提交的工时计算标准，不能确认该证据的真实性，不能证明其主张；同时，原审中冯伟提交的值班守库登记表也仅能证明其值班交接班的事实，不能证明其存在加班的事实；且从冯伟的工作岗位（守护押运）来看，其值班一天休息一天，值班中也并非全无休息时间，其主张每天多加班4小时也没有事实依据。冯伟主张由卫盾押运公司提供其加班的记录、考勤记录，其也未能说明该公司由谁负责考勤登记，由谁保存考勤记录。据此，冯伟的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。 综上所述，冯伟的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人冯伟负担。 本判决为终审判决。 -11- 审 判 长 农雄楼 审 判 员 陆有帅 审 判 员 柳成功 二〇二〇年十月三十日 法官助理 黄伟明 书 记 员 覃宇潇 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》 第十三条因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 -12- 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。