湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9969号上诉人（原审被告）：武汉岸五清环卫有限公司，住所地：武汉市江岸区解放公园小区****C3﹟商网。法定代表人：韩玲，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王栋，湖北瑞通天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊鑫，湖北瑞通天元律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：罗桂香，女，1964年10月8日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：刘艳（系罗桂香之女），住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：郭晓晖，湖北元申律师事务所律师。上诉人武汉岸五清环卫有限公司（以下简称岸五清公司）因与被上诉人罗桂香劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初3216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。岸五清公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回罗桂香的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定之女职工的法定退休年龄为50周岁，2014年10月后罗桂香为岸五清公司提供劳务服务时已经年满50周岁，达到法定退休年龄。根据《对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字〔2019〕37号）的解读，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。因此，2014年10月8日后，罗桂香已达到法定退休年龄，与岸五清公司构成劳务关系。一审法院认定岸五清公司与罗桂香构成劳动关系，属于适用法律错误。二、一审法院未查清案件主要事实。罗桂香在岸五清公司工作期间，因其已经超龄，岸五清公司无法为其缴纳社保，由其自行缴纳社保。但是根据社保部门规定，罗桂香在灵活就业人员窗口（个人窗口）缴纳社保费用，社保费用仍然分为个人部分及企业统筹部分，个人部分无论罗桂香是在单位缴纳社保还是在个人窗口缴纳，都应该由其本人承担。一审法院未查清该罗桂香缴纳社保费用的企业统筹部分的具体金额，就判令岸五清公司承担全部社保费用，不符合法律规定。罗桂香辩称，劳动关系不会自动终止或解除，文件只是规定了劳动者达到退休年龄后可以按照劳务关系处理，而非应当。由于岸五清公司未给罗桂香缴纳社保导致罗桂香无法享受退休待遇，一审判决金额适当，未超过个人缴费部分。请求驳回上诉，维持原判。罗桂香向一审法院起诉请求：一、确认罗桂香与岸五清公司自2012年11月13日至2020年4月30日期间存在劳动关系；二、岸五清公司赔偿罗桂香在职期间自行缴纳的养老保险48704.56元并为罗桂香补缴医疗保险；三、岸五清公司支付罗桂香失业金直至罗桂香退休共计60000元；四、岸五清公司支付解除劳动合同经济补偿金60000元；五、岸五清公司支付罗桂香2020年3月11日至4月30日期间三倍疫情补贴20000元。一审法院认定事实：罗桂香于2012年11月13日入职岸五清公司处从事保洁员工作，持续工作至2020年4月30日，期间，罗桂香工作内容、工作岗位均未发生变化。罗桂香提交了双方签订的2013年4月1日至2014年3月31日期间的《劳务聘用协议》、2015年4月1日至2016年3月31日期间的《劳务聘用协议》、2016年4月1日至2017年3月31日期间的《劳动合同》、2019年4月1日至2020年3月31日期间《劳动合同》。其中，2013年4月1日至2014年3月31日期间的《劳务聘用协议》约定罗桂香应严格遵守各项规章制度、工作职责、劳动纪律；岸五清公司遵循按劳分配原则实行同工同酬，按照现任岗位、职务的约定每月支付工资1350元，以货币形式支付罗桂香工资，每月上旬为发薪日。2015年4月1日至2016年3月31日期间的《劳务聘用协议》则明确写明遵照《中华人民共和国劳动合同法》有关精神制定该协议。2020年3月31日，双方劳动合同届满，岸五清公司告知罗桂香不再续签劳动合同。罗桂香实际工作至2020年4月30日。双方均表示解除原因是因劳动合同到期。岸五清公司已向罗桂香支付了工作期间工资，并于罗桂香离职后向其支付了奖金福利，其中于2020年6月22日向罗桂香支付了疫情期间补贴6450元。双方确认上述疫情补贴是按照150元/天的标准自2020年1月26日计算至2020年3月10日。罗桂香表示疫情补贴应核算至2020年4月30日，且因其一人干三人的工作，故应按照三倍计算。岸五清公司未为罗桂香缴纳社保，罗桂香自2007年1月起作为灵活就业人员自行在武汉市黄陂区社保管理处自行缴纳了养老保险，其中2012年11月至2020年4月期间共计缴费48704.56元，罗桂香至今仍未享受养老保险待遇。罗桂香依据工资银行流水据实核算其离职前12个月收入水平为4948.92元/月，岸五清公司表示应从中扣除奖金福利。2020年6月9日，罗桂香提请劳动争议仲裁，要求确认劳动关系，并要求岸五清公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金、在职期间医保社保、失业金、福利待遇，并要求岸五清公司向罗桂香承诺给予法律规定的所有条件。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月12日作出岸劳人仲不字[2020]第891号《不予受理通知书》，以罗桂香已超过法定退休年龄为由不予受理。一审法院认为，岸五清公司主张双方先为劳动关系，后为劳务合同关系，但却在与罗桂香签订了两份《劳务聘用协议》后，又陆续与罗桂香签订了两份《劳动合同》，岸五清公司未能对此给出合理解释，且从两份《劳务聘用协议》内容看，名为劳务协议，实为劳动关系，结合罗桂香在职期间工作内容及工作岗位均未发生变化的事实，一审法院认定2012年11月13日至2020年4月30日期间罗桂香与岸五清公司均系劳动关系。罗桂香虽已超过法定退休年龄，但其至今仍未享受养老保险待遇，岸五清公司在双方劳动合同期满后不再与罗桂香续签劳动合同，应予支付经济补偿金。岸五清公司主张应从实发工资4948.92元/月中扣除奖金福利后核算罗桂香月均工资水平，于法无据，一审法院不予采信，综上，岸五清公司应向罗桂香支付经济补偿金37116.90元（4948.92元/月×7.5个月，罗桂香在岸五清公司处工作超过七年，不足七年六个月）。劳动关系存续期间，岸五清公司未为罗桂香缴纳社保，现罗桂香要求岸五清公司赔偿其自行缴纳的养老保险费48704.56元，一审法院予以支持。补缴社保的诉请并非人民法院审理劳动争议案件的受理范围，一审法院对罗桂香要求岸五清公司补缴医疗保险的诉请不予审理。罗桂香要求岸五清公司履行社保经办部门的职权向其支付失业金，于法无据，一审法院不予支持。岸五清公司已统一向包括罗桂香在内的员工支付了2020年3月10日之前的疫情补贴，现罗桂香主张2020年3月11日之后的疫情补贴，但其并未就此举证，故对该项诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第五项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、罗桂香与武汉岸五清环卫有限公司于2012年11月13日至2020年4月30日期间存在劳动关系；二、武汉岸五清环卫有限公司于判决生效之日起十日内向罗桂香支付解除劳动关系经济补偿金37116.90元；三、武汉岸五清环卫有限公司于判决生效之日起十日内向罗桂香赔偿养老保险费48704.56元；四、驳回罗桂香其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为岸五清公司与罗桂香2012年11月13日至2020年4月30日期间是否存在劳动关系，岸五清公司是否应向罗桂香支付经济补偿金、赔偿养老保险费。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。我国现行法律中并未规定劳动者达到法定退休年龄后即不具有建立劳动关系的主体资格，也未规定劳动者达到退休年龄后即与用人单位构成劳务关系而非劳动关系。本案中，岸五清公司主张罗桂香2014年10月8日达到法定退休年龄后双方之间属于劳务关系，但罗桂香达到法定退休年龄后并未享受养老保险待遇或领取退休金，故罗桂香仍可以作为劳动关系的主体与用人单位建立劳动关系。在劳动者入职用人单位时，劳动者的年龄已超过法定退休年龄的情况下，判断双方之间是否是劳动关系，应从双方当事人的意思表示以及是否具备劳动关系法律特征来综合判断。岸五清公司在与罗桂香签订两份《劳务聘用协议》后，又陆续与罗桂香签订了两份《劳动合同》，且从《劳务聘用协议》内容看，名为劳务协议，实为劳动关系，结合罗桂香在职期间工作内容及工作岗位均未发生变化的事实，一审法院认定双方劳动关系存续期间为2012年11月13日至2020年4月30日，并无不当，本院依法予以确认。岸五清公司以劳动合同期限届满为由终止与罗桂香的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。岸五清公司主张罗桂香应该承担社会保险缴纳的个人承担部分，但岸五清公司并未提交证据证明罗桂香实际缴纳的社会保险费用高于其应承担的社保损失。一审法院根据查明的事实及对双方证据的审核，判决岸五清公司向罗桂香支付解除劳动关系经济补偿金37116.90元、赔偿养老保险费48704.56元，并无不当。综上，岸五清公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉岸五清环卫有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 左 菁二〇二〇年十月二十八日书记员 卢宇驰