广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23090号上诉人（原审原告）：广州市粤来悦商务酒店有限公司，住所地广州市黄埔区埔南路沧联路沧联工业区D4地块综合楼。法定代表人：张文武，职务：总经理。委托诉讼代理人：涂琳芳，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂琳丽，国信信扬律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：秦锐均，男，1980年7月17日出生，汉族，住广州市黄埔区。委托诉讼代理人：高锦明，广东维永律师事务所律师。上诉人广州市粤来悦商务酒店有限公司（以下简称粤来悦公司）因与被上诉人秦锐均劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初2948号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。粤来悦公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第三项；2.依法判决粤来悦公司无须向秦锐均支付违法解除劳动合同的赔偿金104500元；3.依法判决一、二审诉讼费由秦锐均承担。事实和理由：一、一审法院认定“柯某红未出庭说明相关情况”的认定错误。一审法院应通知柯某红出庭，以辨别粤来悦公司提交的柯某红于2019年2月1日写的《声明书》的真伪，审查确定其效力或利用笔迹鉴定的技术手段辨明《声明书》的真伪。一审法院并未通知柯某红出庭，主动调取该证据，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第二款之规定，举证责任分配显失公平，致使粤来悦公司承担不能举证证明柯某红在仲裁阶段庭审出具的证言系伪证的不利后果。二、公司员工在代公司收取钱款后应当立即交至公司，粤来悦公司在一审庭审中并未确认“秦锐均已与粤来悦公司结清代收款项”而是确认秦锐均在收取上述款项后并未及时交给粤来悦公司，而在两年四个月后，粤来悦公司查出并向秦锐均催要，秦锐均才将侵占粤来悦公司的15888元返还，并非秦锐均庭审所述“广州晶和光电科技有限公司账款15880元，系离职前一个月广州晶和光电科技有限公司员工刘智现金支付给我的，即2018年9月。”综上，一审法院认定事实错误，且未对秦锐均当庭虚假陈述的行为进行认定，应当进行纠正、补充。三、柯某红仲裁出庭作证的证言，不能作为认定案件事实的依据。柯某红为粤来悦公司原股东、法定代表人、总经理，因她在职期间管理不善等原因，粤来悦公司将其卸任。粤来悦公司在发现公司账目多处不明时，多次与柯某红交涉希望她能配合理清公司账目。请求柯某红配合查清粤来悦公司账目期间（2018年9月3日），柯某红曾告知粤来悦公司股东徐智雄确认秦锐均有挪用公司资金5万多元。后因公司内部事宜，柯某红于2018年9月11日微信威胁徐智雄。可见柯某红与粤来悦公司之间存在有害的利害关系，且其出具的证言与其与粤来悦公司股东确认的事实相悖，不能作为认定案件事实的依据。后，粤来悦公司于庭审后提交了柯某红于2019年2月1日写的《声明书》，证明柯某红已经自证追认自己在仲裁庭所作的证言为虚假的无效的陈述。四、秦锐均利用职务便利侵占、挪用粤来悦公司财物，长达1年3个月的行为违反了《员工手册》8.7条过失种类中丙类过失第5点规定的“利用职权谋取回扣或以其他不正当方法牟取私利”，情节恶劣。粤来悦公司在与秦锐均签订的《酒店劳动合同》第七条第二款约定“乙方应当严格遵守甲方的《员工手册》及规章制度”，故粤来悦公司依照《员工手册》8.4条第6款“员工触犯丙类条例情节恶劣或发出最后警告后再犯任何过失，酒店可作出立即开除的处分决定”的规定，对秦锐均作出立即开除的处分决定，解除与其的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条中“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同的情形，系合法解除，无须向秦锐均支付违法解除劳动合同的赔偿金。五、经过一审法院发出律师调查令调取秦锐均的银行流水，粤来悦公司才发现除前述挪用公司资金的行为外，秦锐均还存在收受案外人贿赂的行为，这两个行为所涉及的金额均涉嫌构成刑事犯罪，秦锐均在职期间丧失职业道德，没有诚实信用、忠诚可言，粤来悦公司解除秦锐均的劳动合同于理有据。秦锐均服从一审判决，不同意粤来悦公司的上诉请求。粤来悦公司向一审法院起诉请求：1.确认粤来悦公司与秦锐均的劳动关系存续期间为2010年12月1日至2018年10月9日；2.判决粤来悦公司无须向秦锐均支付违法解除劳动合同的赔偿金104500元；3.判决秦锐均承担本案诉讼费用。一审法院认定的案件事实：秦锐均离职前在粤来悦公司担任销售经理，双方于2014年6月10日签订第一份书面劳动合同，约定酒店《员工手册》及其他规章制度均为合同附件，是合同的有效组成部分。2018年1月1日，双方签订《合同续签协议书》，约定合同期限从2018年1月1日起至2018年12月31日止。双方确认秦锐均离职前十二个月平均工资为5500元。秦锐均主张其于2009年9月10日入职粤来悦公司，入职时没有签订劳动合同，其一直在粤来悦公司工作，期间没有离职过，粤来悦公司亦一直向其支付工资。粤来悦公司则主张秦锐均于2010年8月入职，于同年11月离职，一个月后又重新入职，但其明确表示无法提供秦锐均入职、离职等相关手续材料。秦锐均的社保缴费明细显示，粤来悦公司于2010年8月首次为其缴纳社保，2010年11月由广州市黄埔区惠利粮油店为其缴纳社保，从2010年12月至2018年9月均系粤来悦公司为其缴纳社保。秦锐均对此解释称因其经营了一家粮油店，需要办理工商营业执照，故让粤来悦公司停缴了一个月社保。秦锐均提交的经粤来悦公司确认真实性的尾号为6257的建设银行账户显示，陈雪于2009年11月向秦锐均支付865元、2009年12月至2013年2月每月15日左右向秦锐均支付金额相近的款项；张文武于2018年7月至9月每月向秦锐均支付金额相近的款项。秦锐均表示粤来悦公司的工资均由法定代表人或财务人员的个人账户发放，2009年10月至2013年2月的工资由当时粤来悦公司的法定代表人陈雪的个人账户发放，2013年3月的工资由大股东徐智雄个人账户发放，2013年4月至2014年1月的工资由财务人员宋玉芬个人账户发放，2014年2月至2014年4月的工资由出纳曾宋佳个人账户发放，2014年5月至2018年5月的工资由当时法定代表人及财务负责人柯某红个人账户发放，2018年7月至9月的工资由现任法定代表人张文武个人账户发放。粤来悦公司在仲裁时提交的答辩书中自述秦锐均于2009年入职，庭审中，粤来悦公司辩称答辩书存在笔误。粤来悦公司提交的《员工手册》第八章第8.4条第6点载明“员工触犯丙类条例情节恶劣或发出最后警告后再犯任何过失，酒店可作出立即开除的处分决定”。第8.7条第三款丙类过失第5点为“利用职权索取回扣或以其他不正当方法牟取私利，向顾客索取消费或其他报酬损害酒店利益。”2018年10月9日，粤来悦公司向秦锐均发出《违规辞退通知书》，以秦锐均“在2017年6月至2018年5月期间，利用职务之便，共收到美团退回的公司款项57268元，但一直未交回公司，公司核查发现后，才在2018年9月归还上述款项”为由，认为秦锐均违反公司及员工手册的相关规定，并涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定构成职务侵占罪，决定即日起解除双方的劳动合同关系。庭审中，粤来悦公司明确其根据《员工手册》第8.4条第6点、第8.7条第三款丙类过失第5点的规定解除双方的劳动合同，认为秦锐均侵占、挪用美团支付的款项是“以其他不正当方法牟取私利”。为证明秦锐均存在《违规辞退通知书》上记载的违规行为，粤来悦公司提交了美团后台收款记录、收款收据、录音、微信聊天记录。收款记录记载了2017年6月1日至2018年5月31日的美团网后台收款订单，收款方为粤来悦公司，收款账户名为秦锐均，收款账户为其建设银行广东分行尾号为6257的银行账户。收款收据显示秦锐均分别于2018年9月8日、9月12日向粤来悦公司支付2017年6月至9月、2017年10月至2018年5月的“美团挂账款”15698元及41570元。粤来悦公司称录音为秦锐均与张文武、徐智雄的谈话，秦锐均确认其与张文武、徐智雄有过谈话，但主张录音不清晰，无法核实录音内容，故对该录音不予确认。秦锐均表示张文武于2018年8月25日找其谈话，要求与其结账，此后其按照要求与财务结账，在此之前粤来悦公司没有向其催收过，此前没有对账是因为公司组织架构调整及水灾导致公司停业。秦锐均否认侵占、挪用粤来悦公司的款项，并称因最初美团向粤来悦公司每个月支付的房费较为零散、且并非当日结算，为了方便财务统计，从2013年9月开始，粤来悦公司当时的总经理便提议由其个人账户收款后几个月或半年与粤来悦公司结算一次。粤来悦公司认为柯某红作为法定代表人允许秦锐均用个人账户代收美团的房费是因柯某红不懂经营酒店。粤来悦公司的前法定代表人柯某红在仲裁时出庭作证称，其于2014年12月25日至2018年7月5日期间在粤来悦公司任职，其入职时，美团平台的房费就是由秦锐均的个人账户收取；在其经营期间，没有具体与秦锐均约定结账时间，一直是不定期结账，都是几个月结算一次，由秦锐均与财务进行对接，秦锐均再把对账好的金额支付给粤来悦公司；其与粤来悦公司现任法定代表人张文武交接时，已告知美团平台的房费是通过秦锐均的账户支付给公司，但未告知多久进行一次对账，也未对秦锐均结算房费至何时、具体何时秦锐均需把房费交给公司与张文武进行沟通；在其离职时，秦锐均曾主动向其询问以后如何结算，其告知秦锐均需要找张文武进行结算；其向张文武表示之所以没有每周对账是因为特别麻烦，且一直都是不定期对账，秦锐均每次都足额支付款项给公司，未拖欠一分钱。粤来悦公司在庭审后提交了柯某红于2019年2月1日写的《声明书》，载明“离任后本人承诺不参与粤来悦公司有关的一切商务活动、法律援助、证明、举证、举报、投诉等一切行为，如果我今后出现或做出上述之行为均属虚假的、无效的，并愿意承担由此引起的一切法律责任。”秦锐均对该《声明书》不予确认。柯某红未出庭说明相关情况。粤来悦公司主张秦锐均除了收取美团款项外，还收取了广州市晶华精密光学股份有限公司、广州晶和光电科技有限公司的住宿费。2019年5月1日的财务对账函显示，粤来悦公司向上述两家公司发函核对2015年12月的2584元、2016年1月至3月的13296元欠款，共计15880元。秦锐均认为该笔15880元的款项与粤来悦公司将其辞退无关。双方在庭审中均确认秦锐均已与粤来悦公司结清代收款项。另查，粤来悦公司于2007年11月29日成立，徐智雄为公司大股东，法定代表人于2014年12月25日由连建设变更为柯某红，于2018年7月5日由柯某红变更为张文武。2018年10月10日，秦锐均向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.粤来悦公司支付违法解除劳动合同的赔偿金104500元；2.确认双方在2009年9月10日至2018年10月9日期间存在劳动关系。广州开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月28日作出穗开劳人仲案〔2018〕1167号《仲裁裁决书》，裁决：1.确认双方在2009年9月10日至2018年10月9日期间存在劳动关系；2.粤来悦公司自裁决生效之日起五日内一次性支付秦锐均违法解除劳动合同的赔偿金104500元。粤来悦公司不服该仲裁裁决，于法定期限内诉诸一审法院。一审法院认为，关于双方劳动关系存续期间的问题。首先，粤来悦公司作为用人单位，对秦锐均的入职、离职时间负有举证责任，其未提交相关档案资料，应承担举证不能的法律后果。其次，从秦锐均提交的银行流水来看，粤来悦公司从未以公司账户向秦锐均发放过工资，均由粤来悦公司的法定代表人或其他工作人员以个人账户在月中向秦锐均发放金额相对固定的工资。2009年11月至2013年2月期间，陈雪的个人账户每月月中固定向秦锐均支付金额相近的款项，故一审法院对秦锐均主张的陈雪向其支付的是粤来悦公司发放的工资这一事实予以采信。再次，陈雪自2009年11月起向秦锐均支付工资，在2010年11月时亦未中断，故一审法院对粤来悦公司主张秦锐均于2010年12月1日入职、并于2010年11月离职的抗辩意见不予采信。最后，粤来悦公司在仲裁时提交的答辩书中亦自述秦锐均于2009年入职，虽然粤来悦公司在庭审时辩称系笔误，但该自述与秦锐均的工资发放记录能相互印证，故一审法院对粤来悦公司的该抗辩意见不予采纳。综上，一审法院采信秦锐均关于入职时间的主张，确认秦锐均与粤来悦公司在2009年9月10日至2018年10月9日期间存在劳动关系。关于粤来悦公司解除与秦锐均的劳动关系是否违法的问题。双方均确认由秦锐均代收的款项已全部结清，粤来悦公司以秦锐均未将收到的美团支付的57268元房费及时上交公司，侵占、挪用公司的应收款为由解除与秦锐均的劳动合同，故粤来悦公司是否构成违法解除的争议焦点为秦锐均是否存在上述严重违反粤来悦公司规章制度的行为，一审法院对此分析如下：首先，粤来悦公司主张秦锐均涉嫌构成职务侵占罪，但本案现有证据未显示秦锐均被追究了刑事责任。其次，秦锐均主张其与粤来悦公司一直是不定期结算美团支付的房费，粤来悦公司的前法定代表人柯某红在仲裁阶段亦出庭作证证实了秦锐均的这一主张，粤来悦公司未提交有效证据证明其曾与秦锐均约定了结算相关款项的具体时间，亦未举证证明其在2018年8月25日之前曾要求秦锐均结算而秦锐均拒绝，故一审法院对秦锐均主张不定期与粤来悦公司结算代收款予以采信。虽然秦锐均于2018年9月才结算2017年6月至2018年5月的代收款，间隔时间比较长，但该期间确实存在粤来悦公司法定代表人变更、组织架构调整、水灾导致停业等问题，且秦锐均在2018年8月25日谈话后即于2018年9月8日、9月12日向粤来悦公司支付了美团的代收款，亦在合理范围内。综上，粤来悦公司未能提交有效证据证明秦锐均在结算美团支付的房费一事上存在“利用职权索取回扣或以其他不正当方法牟取私利，向顾客索取消费或其他报酬损害酒店利益”的情形，应承担举证不能的不利后果，其据此解除与秦锐均的劳动合同属于违法解除，应向秦锐均支付违法解除劳动合同赔偿金104500元（5500元/月×9.5个月×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2019年8月21日判决如下：一、驳回广州市粤来悦商务酒店有限公司的全部诉讼请求；二、确认广州市粤来悦商务酒店有限公司与秦锐均在2009年9月10日至2018年10月9日期间存在劳动关系；三、广州市粤来悦商务酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内一次性向秦锐均支付违法解除劳动合同赔偿金104500元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市粤来悦商务酒店有限公司负担。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。二审期间，粤来悦公司提交由广州市公安局黄埔区分局于2019年9月10日作出的《立案告知书》，拟证明粤来悦公司就秦锐均侵占或挪用美团账款及侵占挪用广州晶和光电科技有限公司、广州市金华光学股份有限公司住宿费向公安机关报案，公安机关经初步侦查认为秦锐均存在职务侵占的嫌疑，并立案进一步侦查。对此，秦锐均称至本案二审庭审为止，公安机关尚未对秦锐均进行谈话或采取强制措施，《立案告知书》涉及的款项与本案没有关联性。粤来悦公司于二审庭后提交落款时间为2019年7月17日广州市公安局黄埔区分局经济犯罪侦查大队作出的《报警回执》以及《调查取证申请书》，申请向广州市公安局黄埔区分局经济犯罪侦查大队调取报警的全部案卷资料，理由是这些材料对查清本案事实有重大影响。本院根据粤来悦公司的《调查取证申请书》并结合查明广东省广州市黄埔区人民检察院已经向广州市黄埔区人民法院提起公诉的事实，向广东省广州市黄埔区人民检察院调取了穗埔检刑诉〔2020〕635号起诉书，该起诉书指控被告人秦锐均、柯某红犯职务侵占罪，指控被告人秦锐均、柯某红以虚构协议单位返佣方式侵吞粤来悦公司财物，侵吞粤来悦公司本应支付给被告人李裕鹏的装修工程款15万元等，被告人秦锐均参与职务侵占犯罪数额人民币867259.6元，被告人柯某红参与职务侵占的犯罪数额人民币767667.60元；被告人柯某红、秦锐均犯非国家工作人员受贿罪，收受被告人李裕鹏按照装修款比例给予的“装修分红款”，被告人柯某红分得人民币95000元，被告人秦锐均分得人民币75564.50元。被告人柯某红、秦锐均对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚。粤来悦公司就穗埔检刑诉〔2020〕635号起诉书质证称，起诉书指控的秦锐均的犯罪事实，已经证明了秦锐均符合公司规章制度中关于“利用职权谋取回扣或以其他不正当方法谋取私利”的行为，系《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项中严重违反公司规章制度的行为，可以被合法辞退。且秦锐均的这些行为也符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第三项中“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，用人单位可以解除劳动合同的情形。秦锐均的这些行为已涉嫌犯罪，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第六项中被依法追究刑事责任的情形，粤来悦公司据此可合法辞退秦锐均。另外，秦锐均的这些行为明显有违诚实信用基本原则，应当得到法律制裁。柯某红和秦锐均参与了共同犯罪的事实，从而反证出秦锐均在本案中提交的所有关于柯某红的证人证言或经柯某红之手形成的证据为虚假证据，秦锐均亦应为其提供虚假证据的行为负相应的法律责任。秦锐均质证称，对该起诉书的真实性、合法性无异议，对关联性存在异议。一、在粤来悦公司在2018年10月9日作出的《违规辞退通知书》中，公司解除劳动合同的理由是关于美团退款职务侵占的问题。二、黄埔区人民检察院起诉书指控秦锐均所涉及的职务侵占罪犯罪内容，是以虚构协议单位返佣方式侵吞公司财物，指控的犯罪事实与美团退回款项是否为侵吞公司财产这一解除劳动合同关系的直接理由,完全没有关系，属于两个不同的事实。黄埔区人民检察院并没有认为，秦锐均对美团退回款项迟延交还给公司是属于职务侵占行为，更没有以此认定为犯罪。黄埔区人民检察院所作出的起诉书所指的事实，与粤来悦公司解决劳动关所指的事实是两个不相关联的法律事实，不应当认为秦锐均后面投案自首所陈述的犯罪事实等同于粤来悦公司解除合同依据的事实。再查明，广东省广州市黄埔区人民法院于2020年9月1日作出（2020）粤0112刑初755号刑事判决书，认定公诉机关指控被告人秦锐均、柯某红犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的事实清楚，被告人秦锐均与柯某红身为公司人员，共同利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已经构成非国家工作人员受贿罪；被告人秦锐均与柯某红身为公司人员，共同利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已经构成职务侵占罪，并根据查明的量刑情节，判决被告人秦锐均犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，总和刑有期徒刑三年，决定执行有期徒刑二年八个月，缓刑四年三个月。被告人柯某红犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年四个月，总和刑有期徒刑二年十个月，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑四年。秦锐均服从该刑事判决，未提起上诉。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为粤来悦公司是否构成违法解除劳动合同，应否向秦锐均支付违法解除劳动合同的赔偿金。本案中，粤来悦公司于2018年10月9日作出《违规辞退通知书》，以秦锐均“在2017年6月至2018年5月期间，利用职务之便，共收到美团退回的公司款项57268元，但一直未交回公司，公司核查发现后，才在2018年9月归还上述款项”为由，认为秦锐均违反公司及员工手册的相关规定，并涉嫌构成职务侵占罪，故解除与秦锐均的劳动合同。秦锐均对其在2018年9月才将在2017年6月至2018年5月期间收到的美团退回的公司款项交给粤来悦公司的事实并无表示异议，但否认侵占、挪用粤来悦公司款项，主张在此之前粤来悦公司因公司架构调整及水灾等原因没有对账，没有向其催收，且从2013年9月开始，粤来悦公司当时的总经理便提议由其个人账户收款后几个月或半年与粤来悦公司结算一次。粤来悦公司的前法定代表人柯某红在仲裁时出庭作证称，在其经营期间，没有具体与秦锐均约定结账时间，一直是不定期结账，都是几个月结算一次等。而根据（2020）粤0112刑初755号刑事判决查明的事实，秦锐均与柯某红身为公司人员，共同利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，将本单位财物非法占为己有，且数额较大，其行为已经构成犯罪。由此可见，秦锐均与柯某红之间显然存在利害关系，故对柯某红在仲裁阶段的陈述应不予采信。鉴于不采信柯某红的证言，而秦锐均又不能提供其他证据证明粤来悦公司曾与其约定用秦锐均的个人账户收取美团支付的房费且可以不定期进行结账，也不能提供证据证明其长期不上交代收美团支付的房费具备正当事由，故秦锐均长期占有属于公司的款项的行为缺乏合理依据。粤来悦公司的《员工手册》第八章第8.4条第6点规定“员工触犯丙类条例情节恶劣或发出最后警告后再犯任何过失，酒店可作出立即开除的处分决定”。第8.7条第三款丙类过失第5点为“利用职权索取回扣或以其他不正当方法牟取私利，向顾客索取消费或其他报酬损害酒店利益”。粤来悦公司认为秦锐均侵占、挪用美团支付的款项，属于“以其他不正当方法牟取私利”的行为，并据此依照《员工手册》的规定解除与秦锐均的劳动合同并无不当，不构成违法解除劳动合同。一审认定粤来悦公司构成违法解除劳动合同需向秦锐均支付赔偿金有误，本院依法予以纠正，粤来悦公司无需向秦锐均支付违法解除劳动合同的赔偿金104500元。综上，粤来悦公司的上诉请求成立，应予支持；一审认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初2948号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初2948号民事判决第一项、第三项；三、广州市粤来悦商务酒店有限公司无需向秦锐均支付违法解除劳动合同赔偿金104500元；四、驳回广州市粤来悦商务酒店有限公司其他诉讼请求。一、二审案件受理费10元，均由被上诉人秦锐均负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇二〇年十月二十二日书记员  张 曦谢兵方蕾