河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫13刑终887号原公诉机关河南省南阳市卧龙区人民检察院。上诉人（原审被告人）乔晓东，男，1972年7月4日出生，汉族，大专毕业，务工，户籍所在地河南省南召县，住南阳市。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月30日被南阳市公安局梅溪分局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪，于2019年9月26日被南阳市卧龙区人民检察院批准逮捕，于2019年9月27日被南阳市公安局梅溪分局执行逮捕。辩护人张光山，河南新律律师事务所律师。河南省南阳市卧龙区人民法院审理南阳市卧龙区人民检察院起诉指控原审被告人乔晓东犯诈骗罪一案，于2020年9月2日作出(2020）豫1303刑初328号刑事判决。原审被告人乔晓东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人乔晓东，听取其辩护人张光山的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年3月，被告人乔晓东伙同余心文（已起诉）在未经上海中汇爱五福投资集团授权的情况下，私自在南阳市文化路银基商贸城3号楼1509室设立办公地点，宣传讲授五福养老投资项目，诱使中老年人进行所谓的五福养老投资，并在办公室内悬挂上海中汇爱五福投资集团字样的宣传牌及五福集团养老基地的照片和标语来吸引中老年人。被告人乔晓东和余心文在讲课的过程中，夸大投资回报，隐瞒在FCF平台购买积分进行投资存在的巨大风险，向听课的中老年人宣称“在FCF平台进行投资购买一单积分，四至六个月可以回本，一年后本金能翻三至四倍，在FCF平台购买的积分还可以到上海中汇爱五福投资集团旗下的养老基地进行养老消费，并且说上海中汇爱五福投资集团在全国各地都有养老基地，冬天能去海南，夏天能去上海、龙口等地旅游”，致使听课的中老年人信以为真，认为该理财项目既能赚钱，还能进行旅游养老，便把钱交给余心文和乔晓东用来在FCF平台进行投资购买积分；余心文和乔晓东则可以从FCF平台中通过其上线获取一定的积分提成，并将获取的积分卖给被害人用来获利。实际上FCF公司并不是上海中汇爱五福投资集团旗下的公司，FCF平台也不是由上海中汇爱五福投资集团开发和运营，因此余心文和乔晓东在讲课中承诺“通过FCF平台购买的积分可以进行折分增值，一年本金可以翻三、四倍，积分可以用于到上海中汇爱五福投资集团旗下的养老基地进行消费”的内容均不能实现，拆分的积分卖不出去，也不能用于到上海中汇爱五福投资集团旗下的养老基地进行消费，最终导致被害人投入的本金都未能收回。现查明：从2017年3月至案发，被告人乔晓东等人先后骗取被害人胡某105000元、骗取被害人魏某39200元、骗取被害人赵某22100元、骗取被害人王某25200元、骗取被害人陆某23100元、骗取被害人刘某1203000元、骗取被害人刘某2158000元、骗取被害人商某345500元，上述共计921100元。案发前，仅退给陆某6000元。另查明，案发后，余心文家属退赔被害人陆某损失2000元；乔晓东家属退赔被害人赵某损失9000元，退赔被害人胡某损失46000元，退赔被害人魏某损失14000元，退赔被害人王某损失10000元。被害人赵某、胡某、魏某、王某出具了谅解书，对乔晓东的行为表示谅解。南阳市卧龙区人民检察院以余心文涉嫌诈骗罪，向本院提起公诉。指控的事实与本案指控乔晓东涉嫌犯罪的事实一致。上述事实，有公诉机关出示，经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.书证：被告人乔晓东的户籍信息、前科情况查询、受案登记表及立案决定书、到案经过、人身检查笔录；陆某于2019年4月7日提供的农村信用社账户、工商银行卡给余心文转账交易明细各一份；余心文建行储蓄卡（卡号62×××49）自2017手1月1日至2019年3月31日交易明细一册；马培尾号6785工商银行卡自2017年1月1日至2017年12月31日交易明细一册；名片复印件一张；上海中汇爱五福投资集团于2019年4月26日出具的证明；上海中汇爱五福投资集团股份有限公司于2019年4月26日出具的证明；上海中汇爱五福投资集团股份有限公司声明复议件两份；照片；情况说明一份；乔晓东的微信转账截图照片九张；谅解书；银行交易明细；手机截图；银行流水明细；中国工商银行汇款凭证。2.证人李某证言。3．同案犯余心文供述。4、被害人陈述：被害人胡某陈述；被害人魏某的陈述；被害人赵某的陈述；被害人王某的陈述；被害人陆某的陈述；被害人刘某1的陈述；被害人刘某2的陈述；被害人商某的陈述。5.辨认笔录。6.被告人乔晓东的供述及辩解。上述证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，经法庭出示、质证，予以确认。依据以上事实和证据，原审法院判决：一、被告人乔晓东犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元。（未缴纳）（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2019年8月30日起至2030年8月29日止；罚金限判决生效后十日内缴纳，逾期强制缴纳。）二、责令被告人乔晓东与同案犯余心文于本判决生效后十日内退赔被害人胡某损失人民币59000元；退赔被害人魏某损失人民币25200元；退赔被害人王某损失人民币15200元；退赔被害人赵某损失人民币13100元；退赔被害人陆某损失人民币15100元；退赔被害人刘某1损失人民币203000元；退赔被害人刘某2损失人民币158000元；退赔被害人商某损失人民币345500元。上诉人（原审被告人）乔晓东的主要上诉理由为：1.一审案件事实未查清，认定上诉人诈骗不对，上诉人也是受害人，没有与余心文一起诈骗；2.一审认定诈骗数额921100元，上诉人不认同，仅凭口供，证据不充分；3.上诉人系从犯，一审量刑重、罚金过重。其辩护人的主要辩护意见为：1.上诉人没有非法占有他人钱财的主观故意，自己也投了10多万元，由余心文代持；2.即使上诉人与余心文系共同犯罪，也应认定从犯，才公平合理；3.一审在认定证据和事实方面存在错误。二审中上诉人乔晓东的辩护人向本院提交如下证据：余心文与刘某1等20名委托人签订的股票代持协议1份、余心文与委托人胡某签订的股票代持协议1份，以证明被害人的投资转为股权，由余心文一手操持，其处于主导地位，以乔晓东妻子裴红娟名义的投资也由余心文代持，乔晓东也是受害人。本院经审查认为：上述证据均系复印件，仅能初步证明余心文等以股票代持名义，收取被害人钱财，故上诉人及其辩护人的该部分证据主张不成立，本院不予采信。本院经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同，且证据均经原审当庭出示、质证,证据来源合法,内容客观真实,本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）乔晓东伙同余心文在未经上海中汇爱五福投资集团授权的情况下，私自在南阳市文化路银基商贸城3号楼1509室设立办公地点，采用集中讲课和实地考察的方式，虚构盈利事实，夸大投资回报，隐瞒FCF平台购买积分投资存在巨大风险真相，宣传虚假信息，骗取被害人财产，数额特别巨大，后因无法兑现承诺，两人搬迁办公室逃匿，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应予以惩处。关于上诉人乔晓东及其辩护人提出乔晓东没有诈骗故意，没有进行虚假宣传，没有非法占有他人财产，不构成诈骗犯罪，其也是被害人等上诉理由及辩护意见，本院经审查认为：乔晓东伙同余心文冒用上海中汇爱五福投资集团名义私设办公地点，虚构盈利事实，夸大投资回报，隐瞒FCF平台购买积分投资存在巨大风险真相，骗取被害人财产，在无法兑现承诺后逃匿，以上事实有上海中汇爱五福投资集团出具证明、证人李某证言、被害人赵某等人陈述及微信、银行卡转账记录、同案犯余心文供述等证据相互印证，足以认定，乔晓东的行为应构成诈骗罪，其本人在案发时实际取得、占有多少钱财，不影响本案成立，故上诉人及其辩护人的该部分上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出乔晓东应认定为从犯，从轻、减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，乔晓东在办公室集中讲课进行虚假宣传，并且带领被害人去养老基地考察，收取被害人钱款，在整个诈骗犯罪活动中起积极、主要作用，与余心文存在分工、协作关系，不宜认定为从犯，一审结合乔晓东系初犯，取得了部分被害人的谅解等情节，已对其酌定从轻处罚，故上诉人及其辩护人的该部分上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出一审对诈骗数额认定证据不足，证据采信、事实认定有误等上诉理由及辩护意见，本院经审查认为：乔晓东等人涉案诈骗金额为921100元的事实，有被害人陈述、银行交易流水、微信聊天记录、汇款凭证、证人证言、同案犯余心文供述等证据互相印证，足以认定，原审判决认定事实清楚，相关证据互相印证，证据采信正确，故上诉人及其辩护人的该部分上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘子国审判员  王立京审判员  王小军二〇二〇年十月二十八日法官助理张楷铭书记员常倩慧