河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3981号上诉人（原审被告）：广东博宏药业有限公司，住所地广东省清远市清城区石角镇塘头居委会辖区内清三公路****。统一社会信用代码：914400007417250922。法定代表人：李春新，董事长。委托诉讼代理人：彭茵茵、王敏（实习），广东正大联合律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：李全意，男，1980年6月22日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：陈威，上海方锐律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人广东博宏药业有限公司（以下简称博宏公司）因与被上诉人李全意合同纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初4123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人博宏公司法定代表人李春新及委托诉讼代理人彭茵茵、王敏，被上诉人李全意及委托诉讼代理人陈威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博宏公司上诉请求：1.依法裁定《合作协议》和利润分红条款无效,判令被上诉人退还从上诉人处获得的全部款项;2.请求依法撤销(2020)豫1402民初4123号民事判决书第一项,判令上诉人无需向被上诉人支付2161794.34元的收益款,驳回被上诉人的该诉讼请求;3.本案一、二审案件受理费、保全费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、请求依法裁定《合作协议》及利润分红条款无效,判令被上诉人退还从上诉人处获得的全部款项。(一)《合作协议》约定的“干股”明显违反法律规定,属无效合同。合作协议》第二条约定的“干股”在我国现行民事法律中没有明确的界定，但根据最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知(法发〔2007〕22号)第二条关于收受干股问题的规定:“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。”经查实,被上诉人在国有控股公司上海现代哈森(商丘)药业有限公司主要从事和枸橼酸喷托维林原料药及制剂有相关联原料药购销业务,在从未支付任何对价及未提供相关劳务的情况下占有5%的“干股”,严重损害国家廉洁制度。(二)被上诉人提出的分红,没有事实依据。(三)被上诉人在没有法律依据的情况下占有上诉人货款合计人民币1457007元,依法应全部予以退还。(四)被上诉人是国有控股企业工作人员,在不出资、不提供劳务的情况下就获得5%的干股分红,将造成不良的社会示范效应。二、请求依法撤销(2020)豫1402民初4123号民事判决书第一项,判令上诉人无需向被上诉人支付2161794.34元的收益款,驳回被上诉人的该诉讼请求事实和理由。(一)《合作协议》的内容违反公平原则,请求二审法院在判定双方责任时根据公平原则来综合认定。(二)一审判决仅根据被上诉人提交的“原料四”清单就认定2015年度至2018年度期间双方合作项目的净利润为55175886.75元,与事实不符。1.该“原料四”清单只列了一系列数字,虽然其中有曾颜容的签名,但该数据既未列明相关名目又无其他证据相互印证,在未经上诉人和被上诉人双方确认的情况下,不能作为净利润的分配依据。2.上诉人的部门工作人员多次要求与被上诉人正式对账,被上诉人一直予以拒绝。3.“原料四”的清单记载的55175886.75元,实际是毛利润,并非可供部门分配的净利润。(三)一审法院根据“原料四”清单所列2015年至2018年毛利55175886.75元×5%,判令上诉人需向被上诉人支付2161794.34元的收益款,该判决存在错误1.被上诉人已明知并认可上诉人2015年、2016年的亏损,并且2015年、2016年的诉讼请求已经超过诉讼时效。2.被上诉人主张的2017年、2018年产生的净利润税后分红金额只有1345290.71元,上诉人对此已经完成支付。3.上诉人已经支付被上诉人合计人民币1457007.5元,应依法予以扣减。4.被上诉人所得金额的个人所得税应由被上诉人承担,由上诉人代为缴纳,代为缴纳税种为劳务所得,应纳所得金额20%的个人所得税。三、一审审判过程严重违反法定程序，造成上诉人诉讼权益受损。(一)上诉人当庭指出被上诉人的部分诉讼请求超过诉讼时效,并请求一审法庭注意,但是一审法官却置若罔闻,完全无视上诉人的请求。(二)一审审判程序不当,被上诉人当庭提交7份证据进行证据突袭，一审法官当庭确定举证期限为法庭辩论终止前,导致上诉人无法对被上诉人当庭提交的证据组织证据予以回应,剥夺了上诉人答辩和举证的权利。李全意辩称，第一，双方签订的合作协议属于民事法律规范调整的范围，是双方作为平等民事主体针对某一项目的合作所达成的。关于如何开展业务，如何分红等内容的约定，协议的内容没有合同无效的情形，是双方意思自治而形成的有效决议。第二，上诉人引用法发（2007）第22号强行将民事法律规范所调整的内容与刑事法律规范相关联，混淆法律适用的范围，属于认识错误。法发（2007）第22号适用的主体前提是具有国家工作人员的身份，本案被上诉人仅为上海现代哈森商丘药业有限公司的一般员工，没有也不具备利用职务之便的能力和条件，被上诉人完全没有公务职责。第三，诉讼时效的问题。2015年4月1日双方签订合作协议期间进行了几次分红。最后一次分红的时间是2018年4月24日，上诉人在原审答辩中也认可该事实，本案不存在超过诉讼时效的问题。在双方合作期间，被上诉人从未停止向上诉人主张权利。被上诉人副总魏坤泉也多次安排对账，直至2020年4月1日，双方协议到期，经双方对账，上诉人财务总监出具账单，因分红方式产生争议，被上诉人不得已才诉至法院，所以本案不存在超过时效的问题。第四，本案的事实问题，2020年4月1日协议到期，2020年4月27日，原审原告按照被告副总魏坤泉的安排，去被告处核查双方合作项目利润情况，被告财务负责人曾颜容出具账单显示，2015年至2018年利润合计为55175886.75元。2016年亏损17706442.59元。2020年1-3月份亏损13600857.3元。上诉人与被上诉人双方围绕合作项目的利润查询过程均有录音录像印证。财务总监曾颜容对对账过程中陈述账目经过了审议，保证数据的真实性，并签字确认。在原审庭审提供的录像等均能显示，全程就双方围绕利润的情况进行了一个账目的核算。第五，2020年5月19日，上诉人工作人员曾丽婷，依据公司财务负责人曾颜容出具的对账单，按照让被上诉人承担亏损的计算方式。认为净利润只有23868586.86元，并以此数字向原告发出终止项目合作协议书。上诉人副总魏坤泉，财务负责人曾颜容，工作人员曾丽婷的行为已经对对账单进行了确认，并按照对账单载明的数字系对原告发出终止协议通知，双方仅是对利润的分配方式产生了分歧，所以被上诉人认为原审对上诉人偿还被上诉人款项的事实认定的完全正确。第六，上诉人是本案的当事人，其被起诉后，在诉讼阶段任意利用公司优势，随意编造财务报表，随意捏造各种虚假财务数据，这一数据没有任何证据佐证，充其量系当事人陈述，不能作为本案的定案依据。第七，上诉人上诉状第九页明确承认55175886.75元是毛利润，而不是净利润，足以说明双方进行了利润核算，通过对常识的逻辑即可判断公司的专业财务总监，不可能把毛利润作为利润来核算。上诉人作为一个法人，其财务总监曾颜容作为专业的财务人员，是唯一一个对数据负责的人，其出具的数据最具有权威性和客观性，并且其承诺数据的真实性，保证数据经过了审议，详见对账录像。如果说上诉人为了逃避经济责任，一再虚构公司财务数据，将面临公司财务造假的司法风险。被上诉人认为认可知道事实真相的人都有义务对这一事实进行造假的责任进行揭露。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。李全意向一审法院起诉请求：1、依法判令博宏公司支付收益款3202433.39元，逾期利息按每年度按月息2分计算直至所有收益数付清为止；2、判令博宏公司支付李全意因申请财产保全支付的保函费4803.65元；3、本案诉讼费、保全费由博宏公司承担。一审法院认定事实：2015年4月1日博宏公司（甲方）与李全意（乙方）就枸橼酸喷托维林医药原料及制剂总代理项目签订合作协议一份，该协议主要约定：一、双方皆承认双方为战略合作伙伴，甲方提供合作平台，乙方利用自身优势互相配合共同开展工作。二、乙方在甲方提供的平台上开展项目合作，双方合作的项目乙方不直接以现金或等价物品等方式入股，双方所有合作项目所需的运行资金全部由甲方提供，乙方以产品项目的方式占有双方合作项目5%的干股。乙方享有所有合作项目净利润5%的干股分红，但乙方不承担所有双方合作项目的亏损及债务等。净利润每年分配一次。个人所得税由乙方自行负责。三、乙方应该按照甲方制定的策略方案去开展业务，但乙方有权利向甲方提供一些市场信息或者指导性建议并且有权利对双方合作项目保密。乙方开展双方合作项目过程中如果需要出差的，经甲方同意后应该给予报销日常差旅费。双方合作的项目的账目对乙方需公开、透明，销售记录、财务报表等每个月需向乙方发送一份电子文件，但是乙方有义务对此类文件保密。四、双方合作期限暂定5年，期满后双方可以约定续签协议。五、本协议在履行过程中如果发生争议，双方应该本着友好协商进行解决，如果解决不了的可以依法向双方所在的人民法院起诉。上述合作协议签订后，李全意按协议约定履行了相应的合作义务，合作期间，博宏公司于2017年度、2018年度合计向李全意支付利润分成597000元。合作协议届满后，李全意到博宏公司处要求其提供双方合作期间的财务账目，2020年4月27日博宏公司财务工作人员曾颜容向原告出具了2015年度至2020年3月期间的名称为原料四清单一份，该清单内容为：2015年226483.89元、2016年21395722.4元（减18828889.27元）、2017年36419711.78元、2018年15962857.95元，2015-2018年合计55175886.75元；2019年负17706442.59元，2020年1-3月负13600857.3元。同日博宏公司财务工作人员李泽榕向李全意出具了名称为资金占用费清单一份，该资金占用费清单内容为：2018年8872791元、2019年8668384元、2020年965087.1元，总计18506261.72元。2020年5月19日博宏公司工作人员通过微信向李全意发送了终止合作协议书文件，该协议书记载双方协议期内利润为23868586.96元，该利润计算的依据是2015年度至2018年度总利润，减去2019年度至2020年度3月份前的亏损，即23868586.86元（55175886.75元-17706442.59元-13600857.3元）。因李全意不同意博宏公司的上述利润分配方法，双方协商未果，形成纠纷。另查明，李全意系上海现代哈森（商丘）药业有限公司工作人员。一审法院认为，依法成立并发生法律效力的合同，受到法律保护，合同当事人应当依约履行各自的义务。关于本案《合作协议》的性质及效力问题，李全意认为，双方签订的合作协议是平等民事主体之间针对某一具体项目进行的合作约定，涉案合作协议约定的“干股”不是真正的股份，是对合作项目进行利润分配而设定的分配方式，与公司法性质上的股份是不同的概念。博宏公司认为，双方《合作协议》约定的“干股”明显违反法律规定，根据最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发（2007)22号）第二条关于收受干股问题的规定：“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。”故“干股”实际上是指未出资而获得的股份，《合作协议》约定的“干股”亦应是如此界定。李全意是在未支付任何对价的情况下却占有了5%的“干股”，根据《公司法》第三十四条的规定，只有在全体股东约定不按照出资比例分红的情况下，才可以不按照实缴的出资比例分红。李全意不出资、不担风险，却可以根据博宏公司净利润的5%进行分红，该约定没有经过博宏公司全体股东的同意，违反《公司法》的相关规定，涉案《合作协议》属无效合同。综合双方意见，综合分析认为，李全意虽是上海现代哈森（商丘）药业有限公司工作人员，但博宏公司并未主张也没有提供有效证据证明涉案协议约定的“干股”是基于为利用李全意职务上的便利谋取利益而给予李全意的利润分成，且博宏公司答辩中又明确主张是因李全意在合作协议履行过程中没有为涉案项目提供相应的劳务或工作，不应获得5%的利润分红。涉案合作协议中约定的李全意占有的5%“干股”实质是双方对合作的枸橼酸喷托维林医药原料及制剂总代理这一具体项目进行利润分配的约定；双方就枸橼酸喷托维林医药原料及制剂总代理项目签订的合作协议，并不涉及博宏公司股权及公司经营，不存在股权概念，本案非股权纠纷，故不应适用公司法相关规定；涉案合作协议是平等民事主体之间对双方权利义务的一种约定，该协议系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，属有效合同，应受法律保护。博宏公司未提交李全意在合作协议履行过程中未尽到协议义务的有效证据，结合博宏公司已支付李全意部分收益款的事实，应视为李全意已履行了协议义务。综上，博宏公司的抗辩理由不能成立。关于李全意主张博宏公司应支付收益款3202433.39元的诉讼请求。博宏公司向李全意提供的名称为“原料四”的清单，实际是双方合作期间的合作项目年度利润清单,结合博宏公司向李全意发送的终止合作协议书文件记载，能够确认2015年度至2018年度期间双方合作项目的净利润为55175886.75元。博宏公司未按协议约定，按年度向李全意分配利润，违反诚实信用原则，依法应承担民事法律责任。按双方合作协议净利润每年分配一次之约定，李全意应获得合作项目利润为2758794.34元（55175886.75元×0.05），扣除博宏公司已支付的597000元，博宏公司应向李全意支付收益款2161794.34元（2758794.34元-597000元）。对李全意要求博宏公司支付收益款的合理诉讼请求，依法予以支持。因双方对违约责任并未明确约定，故对李全意要求博宏公司支付收益款利息及因采取保全措施而支出的保函费用的诉讼请求，依法不予支持。关于博宏公司辩称双方合作期间，李全意收取了河北中祥汇泰医药有限公司支付的属于博宏公司所有860007元货款的抗辩理由。李全意对该款项不予认可，且博宏公司对其抗辩理由未提交有效证据予以证明，故对博宏公司该抗辩理由，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告广东博宏药业有限公司支付原告李全意收益款2161794.34元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告李全意的其他诉讼请求。一审案件受理费16209.73元，保全费5000元，合计21209.73元，原告李全意负担4159.73元，被告广东博宏药业有限公司负担17050元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提交如下证据：1、中祥公司签订的《销售合同》（签订时间：2017年12月4日，合同编号：BH-YLB-X20171204001）、上诉人开给中祥公司的增值税专用发票1份（NO.14907232）、上诉人销售清单1份（NO.CH00007436），证明上诉人以人民币500元/公斤的合同价格销售1000公斤“枸橼酸喷托维林”给中祥公司，且已经开具了等额的发票。2、中祥公司与上海玉瑞生物科技（安阳）药业有限公司签订《销售合同》（签订时间：2017年12月11日）、中祥公司开给上海玉瑞生物科技（安阳）药业有限公司的增值税专用发票14份（13份金额为116800元、1份金额为81600元），证明中祥公司以人民币1600元/公斤的合同价格转销售上述1000公斤“枸橼酸喷托维林”给上海玉瑞生物科技（安阳）药业有限公司，且已开具等额的发票。3、中祥公司收取上海玉瑞生物科技（安阳）药业有限公司160万元的收据1份、银行承兑汇票3份，证明中祥公司收取上海玉瑞生物科技（安阳）药业有限公司160万元银行承兑汇票并已经入账。4、中祥公司签订《销售合同》（签订时间：2017年12月20日，合同编号：BH-YLB-X20171220001）上诉人开给中祥公司的增值税专用发票2份（NO.13751449、NO.13751418）上诉人公司销售清单2份（NO.CH00007600、NO.CH00007612），证明上诉人以人民币500元/公斤的合同价格销售2000公斤“枸橼酸喷托维林”给中祥公司，并已开具等额发票。5、中祥公司与国药集团容生制药有限公司签订《销售合同》（签订时间：2017年12月）；《销售合同》（签订时间：2018年1月）、中祥公司开给国药集团容生制药有限公司的增值税专用发票40份（每份金额5万元），证明中祥公司分别于2017年12月及2018年1月以人民币1000元/公斤的合同价格销售其中1000公斤“枸橼酸喷托维林”给国药集团容生制药有限公司，并开具了合计200万元的发票。6、中祥公司收取国药集团容生制药有限公司200万元的银行承兑汇票共6份及入账通知，证明中祥公司收取国药集团容生制药有限公司200万元银行承兑汇票并已经入账。7、中祥公司签订《销售合同》（签订时间：2019年04月29日、合同编号：BH-YLB-X20190429001）、上诉人开给中祥公司的增值税专用发票1份（NO.23162420）、上诉人销售清单1份（NO.CH10000709），证明上诉人以人民币795元/公斤的合同价格销售1100公斤“枸橼酸喷托维林”给中祥公司，并已开具等额发票。8、中祥公司与西南药业股份有限公司签订《原辅料采购合同》（签订时间：2019年5月22日，合同编号：SWPY20190351）及对应的增值税专用发票22份（每份金额9万元），证明中祥公司以人民币1800元/公斤的合同价格销售上述1100公斤“枸橼酸喷托维林”给西南药业股份有限公司，并已开具等额发票。9、中祥公司收取西南药业股份有限公司198万元的银行承兑汇票共8份及相关背书转让通知，证明中祥公司收取西南药业股份有限公司198万元银行承兑汇票并已经入账。10、上诉人员工曾丽婷与中祥公司法定代表人杨琳的微信聊天记录，证明上诉人在帮助中祥公司联系国药集团容生制药有限公司开票、付款后（100万承兑，90万一张+10万一张），中祥公司向上诉人返还扣除税点后的转售款共计724000元。11、刘金金、安世波与曾丽婷的银行转账记录，证明中祥公司将国药集团容生制药有限公司的转售款扣除税金和手续费之后的724000元返款给上诉人。12、李全意与上诉人员工的微信记录，证明李全意与上诉人员工联系支付玉瑞货款165万元给中祥公司，该货款的支付由上诉人公司韦总（韦坤泉）负责联系；李全意联系杨琳寄送合同内金额50万元。13、西南药业股份有限公司、国药集团容生制药有限公司出具的《业务关系证明》，证明对应的业务是博宏公司直接联系的，与中祥公司、李全意、邵世贤无关。李全意质证认为，第一，上诉人提交的证据不是新证据。所有的证据在原审庭审之前均存在。第二，上诉人作为当事人自行出具的证据具有随意性，系当事人陈述，不能作为有效的证据予以使用，与本案也不具有关联性。第三，上诉人公司内部的具体经营行为，具体怎样依托市场如何销售如何定价，均与本案以及与本案的被上诉人不具有关联性。上诉人所举的所有证据均是上诉人在具体的经营活动中与其客户之间的生意往来，销售往来，与本案所诉争的事实不具有关联性。所以说上诉人提交的这些证据不是新证据，也与本案无关，也系自身陈述，不能作为本案定案的依据。上诉人的证据10，表明上诉人承认曾丽婷是上诉人的员工，但上诉人在原审庭审中极力否认曾丽婷是其工作人员，企图掩盖本案的事实，按照民事诉讼禁止反言的规则，应当采信对上诉人不利的事实对本案进行认定。被上诉人二审提交被上诉人身份证明一份，证明被上诉人是上海哈森药业商丘公司的一般员工，其本身不具有任何公务职能。上诉人质证认为，关于这个证明首先不属于新证据，他是上海哈森药业商丘公司员工，但是我们的争议焦点他有没有在他主从事的职务范围之内，就是说这份证明并没有讲清楚，他到底在上海哈森药业商丘公司什么工作什么内容。合作后并不知道他是员工，在之后合作的一段过程中，之后发现是公司的员工，所以我们对当时合同的合法性以及合理性发生了质疑。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审提交的证据属于具体经营行为，所举证据不能推翻与被上诉人签订的《合作协议》及上诉人工作人员2020年4月27日参与算账后签字确认的“原料四”清单。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人与被上诉人签订了《合作协议》，双方合作达5年之久，上诉人并未提供有效证据证明涉案协议约定的“干股”是被上诉人基于利用职务上的便利谋取利益，涉案合作协议中约定的被上诉人占有5%“干股”针对的是双方就枸橼酸喷托维林医药原料及制剂总代理项目签订的合作项目，并不涉及博宏公司股权及公司经营，也未成立新的法人、非法人经济组织，故不存在股权所依附的经济实体，5%“干股”实质是双方对合作的枸橼酸喷托维林医药原料及制剂总代理这一项目进行具体利润分配方法的约定，即被上诉人享有双方合作项目净利润5%的分红；该协议系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，原审认定为有效合同并无不当。依据上诉人工作人员2020年4月27日参与算账后签字确认的“原料四”清单，双方合作5年，能够确认2015年度至2018年度期间双方合作项目的利润为55175886.75元。关于55175886.75元是净利润还是毛利润问题，双方已经结算，且业务数额计算明确、具体，又签字确认，并未注明毛利润，上诉人主张不是结算依据的上诉理由不能成立,原审对判决数额的认定并无不当。双方虽约定每年分配一次净利润，但关于营业收益的清算发生在2020年4月27日，故诉讼时效应从清算后的次日2020年4月28日起算，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”的规定，被上诉人主张权利不超诉讼时效。关于被上诉人的个人所得税问题，根据《合作协议》约定由被上诉人自行负责。关于程序问题,本案原审不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的情形,故上诉人的该上诉理由不能成立。综上所述，博宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24094.35元，由广东博宏药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  张学朋审判员  王晓辉二〇二〇年十月二十七日法官助理刘畅书记员张良涛