北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6662号上诉人（原审被告）：杭州竞思教育科技有限公司北京分公司，住所地北京市海淀区知春路****楼**103。负责人：张龙。委托诉讼代理人：范业飞，男，杭州竞思教育科技有限公司法务。委托诉讼代理人：刘振民，男，杭州竞思教育科技有限公司北京分公司区域主管。被上诉人（原审原告）：毛胜南，男，1993年1月8日出生，汉族，住河北省张家口市宣化县。上诉人杭州竞思教育科技有限公司北京分公司（以下简称杭州竞思北分公司）因与被上诉人毛胜南劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杭州竞思北分公司上诉请求：同意一审判决第六项，不同意一审判决其他判项，请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回毛胜南的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由毛胜南承担。事实和理由：毛胜南未提交证据证明杭州竞思北分公司要求其加班或申请加班的相关证据，故不应支付其延时加班工资；杭州竞思北分公司已经提交了毛胜南签署的《自愿放弃年休假申请书》证明毛胜南自愿放弃年休假，故不应支付其未休年假工资；杭州竞思北分公司已全额支付毛胜南工资，故不应支付其2019年4月工资差额及2019年5月工资；毛胜南不属于竞业限制的人员，故不应支付其竞业限制补偿金；毛胜南违反公司《员工手册》规定，杭州竞思北分公司与其解除劳动合同符合法律规定。毛胜南辩称，不同意杭州竞思北分公司的上诉请求和理由。毛胜南向一审法院起诉请求：1．杭州竞思北分公司支付违法解除劳动合同赔偿金36067.66元；2．杭州竞思北分公司支付年终奖4714元；3．杭州竞思北分公司支付未休年假工资12437.1元；4．杭州竞思北分公司支付奖金3400元；5．杭州竞思北分公司支付2019年4月1日至2019年4月30日工资差额1802.31元；6．杭州竞思北分公司承担诉讼费。审理过程中，毛胜南要求变更第一项诉讼请求违法解除劳动合同赔偿金为28000元，变更第三项诉讼请求未休年假工资为3862.07元，并撤销第四项诉讼请求。一审法院认定事实：毛胜南于2017年11月23日入职杭州竞思北分公司任区域督导，双方签订为期三年的劳动合同，至2020年11月22日止。杭州竞思北分公司当月发放上月工资，毛胜南每月基本工资6000元、管理奖金1000元，另有全员业绩奖金和年终奖（半年发放一次）数额不确定，均通过银行转账形式支付。杭州竞思北分公司已向毛胜南支付工资至2019年4月30日。杭州竞思北分公司采用钉钉打卡的方式进行考勤，毛胜南需要每天上交工作日志，记录当天工作内容及第二天工作计划。毛胜南最后工作日为2019年5月16日，次日杭州竞思北分公司向毛胜南发送了《解除劳动合同通知书》，解除理由为：严重违反规章制度，严重失职，给公司造成重大损失。双方有争议的证据和事实如下：毛胜南主张2019年4月工资差额包括管理奖金1000元、全员业绩奖金802.31元未发，杭州竞思北分公司不认可全员业绩奖金，同意给付管理奖金1000元。毛胜南要求杭州竞思北分公司给付年终奖4714元，包括2018年下半年年终奖1824.1元及2019年上半年年终奖2890元。杭州竞思北分公司表示因毛胜南工作表现不好，双方解除了劳动合同，故未发放2018年下半年年终奖1824.1元；对于毛胜南主张的2019年上半年年终奖数额，杭州竞思北分公司不予认可，称毛胜南离职后公司未对其2019年的个人业绩进行核算。就工资差额及年终奖，毛胜南提交薪酬疑问统计自报、2019年4月工资表、招聘网页截图、钉钉聊天截图、2017、2018年年终奖明细表为证。薪酬疑问统计自报系毛胜南自行制作，无任何签字或回复；2019年4月工资单显示考勤情况全勤，基本工资4100元、饭补150元、全勤奖350元、交通补贴200元、周未上班补贴200元、区域管理奖金1000元、社保代缴费1615.2元，收入总额7239.6元，银行卡收到金额5624.4元；钉钉聊天截图显示“王某（薪资绩效部）”，内容为“根据公司规定，年终奖发放分为两次，在未离职的前提下，2019年2月1日发放一半，2019年5月15日发放另一半”;工资卡明细清单显示毛胜南2018年5月至2019年4月实发工资数额分别为7536.1元、8007元、7389.4元、7132.4元、7048.4元、6759元、6581.1元、6235元、7472.1元、5412.6元、5785.1元、5624.4元。杭州竞思北分公司对上述证据的真实性均予以认可，但不认可证明目的。毛胜南每年可享受5天带薪年休假，其2018年未休年假5天，2019年未休年假1天。杭州竞思北分公司主张毛胜南自愿放弃年休假，不同意支付未休年假工资。为此杭州竞思北分公司提交《自愿放弃年休假申请书》为证，内容显示：“本人毛胜南…已知悉《职工带薪休假条例》，因理解公司行业特殊性，本人自愿放弃2018年年休假，坚守工作岗位。特此申请！申请人签字：毛胜南日期2019.1.20”。毛胜南认可上述证据的真实性，但称其是在被胁迫的情况下签字的，就此毛胜南未能提供证据佐证。杭州竞思北分公司认为毛胜南不遵守公司规章制度，2019年4月13日、4月17日、4月19日、4月24日虽使用钉钉打卡，但未上交工作日志，且打卡地点与报备的工作地点不符，严重失职，给公司造成重大损失，故该公司系合法解除劳动合同，不同意给付毛胜南违法解除劳动合同赔偿金。毛胜南称其在上述日期均上交了工作日志，不存在旷工情形，就此主张毛胜南提交了以下证据：1.2019年4月16日当周工作周记；2.钉钉聊天截图、手机照片、海淀医保中心医疗费用申报回执单照片、申领生育津贴人员信息登记表照片、北京市申领生育津贴待遇核准表照片，钉钉聊天内容显示4月13日、4月17日、4月19日、4月24日，毛胜南分别与王某、王某、禹某的工作聊天记录。手机照片簿显示日期为2019年4月13日，地，地点为玉渊潭公园花池公园，日期为2019年4月19日，地，地点为月坛公园淀医保中心医疗费用申报回执单照片、申领生育津贴人员信息登记表照片显示时间为2019年4月17日，申报人为杭州竞思北分公司，填报人为毛胜南。北京市申领生育津贴待遇核准表照片显示经办日期为2019年4月24日；3.钉钉邮件截图及与公司总部行政的聊天记录的截图，2019年5月6日钉钉邮件截图显示“毛胜南，你好！4月考勤统计已生成：缺卡5次，迟到1次，旷工1天”，聊天记录截图内容为“刘某”于2019年5月2日发送了一个截图，显示：47毛胜南32全勤…；4.2019年4月工资单，内容显示考勤情况：全勤。杭州竞思北分公司对上述证据的真实性均予以认可，但对证明目的不认可，表示只要在钉钉上打卡，就会默认全勤，公司发现问题后已在5月初、5月14日找毛胜南进行核实。杭州竞思北分公司提交了钉钉工作安排聊天截图、钉钉考勤核对聊天记录截图、《员工手册》及《员工手册》签收单为证。钉钉聊天截图显示“刘某（以下简称刘）：毛老师您好，这边4月份的考勤需要跟您再核对一下，您钉钉上面签到的地址4月13号、17号、19号、24号下班签到的都不是中心的地址呢，您确认一下分别是在哪个中心下班的呢？”，同时刘某向毛胜南发送钉钉签到报表一份，“毛胜南（以下简称毛）：外出办公堵车。刘：打卡时间是9点多的，备注的是去社保办理，社保不是5点下班的吗？毛：外出办公堵车。刘：可以具体说下吗？毛：北京堵车啊。刘：您是从哪里出发去哪里办公呢？毛：您看打卡啊。刘：17号19号24号都是20：00下班的，都是21点多签到的。毛：堵车啊。刘：是在哪里办公呢？这边需要确认的是从哪个中心下班出发去办公的？毛：您看考勤记录。…刘：社保局在海淀区，社保局五点多关门以后您回哪个中心是需要经过大兴区的，且堵车堵在大兴区。毛：我不知道公交为啥到那里，我就是因为堵车在路上，您和领导反馈吧，如果扣我工资和全勤我不接受…刘：5点多办理结束，不管您回哪个中心，都是不需要每次都经过大兴区的呢，这个打卡时间跟打卡地点都是不符合的呢，如果这一时间段，您再（在）大兴区没有其他的工作安排，那就是属于严重违纪呢。毛：我不接受谢谢。刘：您接受不接受是您的事，除非您能合理说明在这时间段及这个地点有正常的工作安排。毛：自己往上看聊天记录，该说的我已经说完了…”钉钉签到报表显示2019年4月13日、4月17日、4月19日、4月24日毛胜南下班签到的地址均为大兴区，与杭州竞思北分公司的办公地址及外出办公地址均不相符；《员工手册》第六部分公司制度载明“…（4）上下班时间因公在外办事不能按时签到者，均需在返回单位或第二日中午前在本部门补登记，并由部门或分中心负责人和人力资源部负责人签字确认；未经签字确认的按旷工论处。凡无假条，又不按指纹者的工作日均计为旷工，一年内旷工累计三天或以上的，公司有权利予以解除劳动合同…”《员工手册》签收单载有“毛胜南”字样签名。毛胜南对钉钉工作安排聊天截图、钉钉考勤核对聊天记录截图的真实性认可，但对证明目的不予认可；对《员工手册》签收单真实性认可，但告知其并未收到该手册；对《员工手册》的真实性、证明目的均不认可，认为其接受培训的规章制度与《员工手册》内容不符，就此毛胜南提供PPT培训截图、手稿（一页）及新人培训反馈表为证，杭州竞思北分公司对上述证据的真实性认可，但不认可证明目的。另杭州竞思北分公司就毛胜南严重失职，给公司造成重大损失的主张，未向法院提供证据予以证明。毛胜南曾以要求杭州竞思北分公司支付违法解除劳动合同赔偿金、加班费、年终奖、未休年假工资、奖金、体检费、竞业限制补偿金、工资差额及工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2019年9月27日，仲裁委作出京海劳人仲字[2019]第13312号裁决书，裁决如下：一、杭州竞思北分公司支付毛胜南2017年11月23日至2019年5月17日期间延时加班工资2106.6元；二、杭州竞思北分公司支付毛胜南2018年1月1日至2019年5月17日未休年假工资643.68元；三、杭州竞思北分公司支付毛胜南2019年4月1日至2019年4月30日工资差额1000元；四、杭州竞思北分公司支付毛胜南2019年5月1日至2019年5月17日工资3862.07元；五、杭州竞思北分公司支付毛胜南2019年5月18日至2019年5月31日期间竞业限制补偿金965.52元；六、驳回毛胜南的其他仲裁请求。毛胜南不服上述裁决结果，于法定期间内诉至法院，杭州竞思北分公司未起诉。一审庭审中，双方均表示对上述仲裁裁决第一项、第四项、第五项内容不持异议，请求法院予以确认。一审法院认为，杭州竞思北分公司与毛胜南均认可仲裁裁决对于延时加班工资2106.6元、2019年5月工资3862.07元和竞业限制补偿金965.52元的认定，对此法院不持异议。关于年终奖，结合庭审中双方陈述及现有证据，2018年下半年年终奖1824.1元应于2019年5月15日发放，此时双方的劳动关系并未解除，杭州竞思北分公司以毛胜南工作表现不好且已离职为由拒绝发放2018年下半年年终奖，无事实及法律依据，法院不予采信。杭州竞思北分公司应向毛胜南支付2018年下半年年终奖1824.1元。年终奖系对劳动者年度工作的肯定，其不同于按照月度固定发放的工资，不能简单的折算到每个月，毛胜南要求支付2019年实际工作5个半月的年终奖，法院不予支持。关于年休假，现毛胜南2018年未休年假5天，2019年未休年假1天，杭州竞思北分公司虽提交《自愿放弃年休假申请书》证明毛胜南已签字确认自愿放弃2018年的年休假，但现无证据显示系因毛胜南个人原因未能休假，故杭州竞思北分公司仍应支付毛胜南上述期间的年休假工资。现毛胜南要求杭州竞思北分公司支付2018年1月1日自2019年5月17日未休年假工资3862.07元，理由正当，数额合理，法院予以支持。毛胜南主张的工资差额，包括管理奖金和全员业绩奖金两部分。杭州竞思北分公司同意向毛胜南支付2019年4月1日至2019年4月30日期间管理奖金1000元，对此法院不持异议。当事人对自己的主张有责任提供证据证明。毛胜南提交的薪酬疑问系其自行统计制作，杭州竞思北分公司对此不予认可，故法院对该证据的真实性无法确认。现毛胜南要求杭州竞思北分公司支付全员业绩奖金，证据不足，法院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金一节。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双方均确认劳动关系于2019年5月17日因杭州竞思北分公司将毛胜南辞退而解除，进而法院对解除行为的合法性审查。首先，杭州竞思北分公司主张毛胜南严重违反公司的规章制度，根据法律相关规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休假休息、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工会讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表大会等协商确定。现杭州竞思北分公司表示《员工手册》系2012年由公司法务及公司领导制定的，并未提供《员工手册》经过民主程序制定的相关证据，因此《员工手册》在民主制定程序上违反了法律规定，并非合法有效的规章制度，杭州竞思北分公司依据《员工手册》与毛胜南解除劳动关系，缺乏有效的制度依据。此外，根据双方当事人的庭审陈述及举证质证情况，2019年4月13日、4月17日、4月19日、4月24日毛胜南为杭州竞思北分公司看场地、申领生育津贴等，其虽未按规定打卡，但认定为旷工显属不当。其次，杭州竞思北分公司另主张毛胜南“严重失职，给公司造成重大损失”，但未能就毛胜南的工作表现及其给公司造成重大损失提供相关证据，故对该项主张，法院不予采纳。综合上述情况，法院认为杭州竞思北分公司解除劳动关系缺乏合法、有效的事实及制度依据，构成违法解除劳动合同，应向毛胜南支付违法解除劳动合同赔偿金21000元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十三条、第三十条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、杭州竞思教育科技有限公司北京分公司于判决生效之日起十日内，支付毛胜南二〇一七年十一月二十三日至二〇一九年五月十七日期间延时加班工资2106.6元；二、杭州竞思教育科技有限公司北京分公司于判决生效之日起十日内，支付毛胜南二〇一八年一月一日至二〇一九年五月十七日未休年假工资3862.07元；三、杭州竞思教育科技有限公司北京分公司于判决生效之日起十日内，支付毛胜南二〇一九年四月一日至二〇一九年四月三十日工资差额1000元；四、杭州竞思教育科技有限公司北京分公司于判决生效之日起十日内，支付毛胜南二〇一九年五月一日至二〇一九年五月十七日工资3862.07元；五、杭州竞思教育科技有限公司北京分公司于判决生效之日起十日内，支付毛胜南二〇一九年五月十八日至二〇一九年五月三十一日期间竞业限制补偿金965.52元；六、杭州竞思教育科技有限公司北京分公司于判决生效之日起十日内，支付毛胜南二〇一八年下半年年终奖1824.1元；七、杭州竞思教育科技有限公司北京分公司于判决生效之日起十日内，支付毛胜南违法解除劳动合同赔偿金21000元；八、驳回毛胜南的其他诉讼请求。本院二审期间，杭州竞思北分公司提交如下新证据：1.入职登记信息表截图，证明毛胜南入职时及现在的住址；2.政府部门网站信息截图，证明海淀办事服务大厅办事时间；3.督导专员岗位说明书，证明毛胜南不属于竞业限制员工。毛胜南对证据1、证据3的真实性及证明目的不予认可，对证据2的真实性和证明目的予以认可，对证据2的关联性不认可。鉴于证据1、证据3均为表格打印件，无法核实真实性，且毛胜南对该二份证据不予认可，且证据1与本案缺乏关联性，证据3无法证明其所述之证明目的，本院对该二份证据不予采信。鉴于毛胜南认可证据2的真实性和证明目的，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据与本案待证事实缺乏关联性，本院对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由，理由不成立的，不予支持。本案中，就延时加班工资2106.6元、2019年5月工资3862.07元和竞业限制补偿金965.52元三项，杭州竞思北分公司在一审中明确表示认可仲裁裁决中上述内容，现其上诉否认一审的陈述，并未作出合理解释，亦未提交充分有效证据推翻其前述自认，本院对其该三项上诉请求不予支持。关于2019年4月工资差额，杭州竞思北分公司于一审庭审中同意支付毛胜南2019年4月1日至2019年4月30日期间管理奖金1000元，现其并未提交证据予以推翻前述自认，本院对其该项主张亦不予采信，一审认定杭州竞思北分公司支付毛胜南2019年4月1日至2019年4月30日期间工资差额1000元处理正确，本院予以维持。就未休年休假工资一节。用人单位安排职工休年休假,但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。现毛胜南2018年未休年休假5天，2019年未休年休假1天，杭州竞思北分公司虽提交《自愿放弃年休假申请书》证明毛胜南已签字确认自愿放弃2018年的年休假，但并未提交证据证明该单位安排毛胜南休年休假而毛胜南系因本人原因提出不休年休假，故杭州竞思北分公司应当向毛胜南支付该期间的未休年休假工资。一审判决杭州竞思北分公司向毛胜南支付2018年1月1日至2019年5月17日未休年休假工资3862.07元处理正确，本院予以维持。就违法解除劳动合同赔偿金一节。杭州竞思北分公司以毛胜南严重违反公司规章制度、严重失职、给公司造成重大损失为由与毛胜南解除劳动合同，杭州竞思北分公司应就此提交证据加以证明。首先，根据法律规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。杭州竞思北分公司虽提交《员工手册》，但并未提交《员工手册》经过民主程序制定的相关证据，故杭州竞思北分公司依据该制度解除与毛胜南的劳动合同缺乏依据。其次，双方均认可毛胜南在2019年4月13日、4月17日、4月19日、4月24日实际按照杭州竞思北分公司的安排进行了工作，故毛胜南虽未按规定打卡，但认定为旷工显属不当。最后，杭州竞思北分公司另主张毛胜南“严重失职，给公司造成重大损失”，但未能就毛胜南的工作表现及其给公司造成重大损失提供相关证据，故对该项主张，本院不予采信。综上，杭州竞思北分公司解除劳动关系缺乏依据，构成违法解除劳动合同，一审法院认定杭州竞思北分公司应向毛胜南支付违法解除劳动合同赔偿金21000元处理正确，本院予以维持。综上所述，杭州竞思教育科技有限公司北京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由杭州竞思教育科技有限公司北京分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘佳洁审 判 员 刘 芳审 判 员 赵 斌二〇二〇年十月二十八日法官助理 甄乾龙书 记 员 孙 雪