四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川08民终427号 上诉人（原审原告）：四川天隆建筑工程有限公司。 法定代表人：陈前昌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张天喜，男，1956年1月7日出生，汉族，住四川省苍溪县，系该公司项目负责人。 委托诉讼代理人：王明仁，四川瀛卓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广元市麟龙水上娱乐开发有限公司。 法定代表人：李洪钢，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王烨冰，四川广府律师事务所律师。 上诉人四川天隆建筑工程有限公司（下称天隆建筑公司）因与被上诉人广元市麟龙水上娱乐开发有限公司（下称麟龙娱乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802民初5906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于2020年5月19日对上诉人天隆建筑公司的法定代表人陈前昌及其委托诉讼代理人张天喜、王明仁，被上诉人麟龙娱乐公司的委托诉讼代理人王烨冰进行了询问，事实已查实清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 天隆建筑公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人工程款3572937.00元及利息和违约金；2.请求将上诉人施工未纳入原审一审鉴定部分工程移送鉴定机构进行补充鉴定，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用和鉴定费用。二审审理中，上诉人天隆建筑公司将请求支付工程款3572937.00元及利息和违约金变更为请求支付工程款2652328.00元及利息和违约金。事实及主要理由如下：上诉人与被上诉人签订的合同无效，上诉人有权主张参照信息价格进行结算而不按合同约定固定价进行结算。发回重审原审法院却未顾及这一基本事实，仍按固定总价进行结算，属于适用法律错误，导致案件未得到实质审理，偏离了客观事实，严重损害了上诉人的利益。第一次审理中，原一审法院仅对地上部分进行造价鉴定，对地下部分存在巨大土石方及其他未鉴定部分初步统计工程款高达3572937.00元，原二审法院发回重审要求对未鉴定部分工程补充鉴定，原审法院未进行补充鉴定，未尊重客观事实，其不支持补充鉴定明显错误。恳请二审法院将未纳入鉴定部分工程进行补充鉴定，并根据鉴定结果依法改判。 被上诉人麟龙娱乐公司辩称：1.上诉人在一审起诉时，起诉金额是357万余元，现在变更为265万余元，是否属于二审期间变更诉请。2.上诉人上诉提到据实结算、合同无效等等，请合议庭注意本案发回重审的时间以及被上诉人取得建设用地许可证、建设规划许可证以及上诉人所提到的最高院建工解释二实施的时间，该解释生效的时间是2019年，规划证取得的时间是2018年，上诉人曲解了建工司法解释二。3.根据双方合同约定，设计图纸是由上诉人提供，但上诉人并未将设计图纸交给被上诉人确认。一审判决确认所提到的一系列图纸编制时间是2017年11月20日，均是上诉人在原一审开庭后根据开庭的结果临时编制的图纸，也就是说上诉人在施工前未有图纸，这是上诉人的责任。在原一审中上诉人就没有向法院提供图纸，并且所提供的图纸上没有被上诉人签字。所以，上诉人在上诉状中提出的所有问题都应该由他自己回答。4.被上诉人是在上诉人起诉后才知道案涉工程量变更的情况，但上诉人没有提供工程量变更的依据以及工程量的变更是经被上诉人同意或指示的依据。5.我公司在原一审一直都不同意进行工程造价的鉴定，我公司签订的是总价包干合同，符合最高院建工解释一的规定。是否补充鉴定一审判决已经说的很清楚了。6.上诉人提到“收条”中说的以据实结算为准，该收条并不是双方对工程结算新的约定，一审判决已进行了阐述。双方签订的合同是真实意思表示，如果要突破合同约定的总价包干，就必须要对工程价款有个新的确认或者合同，本案双方并未签订新的合同。因此，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。 天隆建筑公司向一审法院起诉请求：被告支付工程款4658267元及按中国人民银行同期同类贷款利率计付2014年7月4日起至实际付清之日止的利息，诉请被告承担工程总价款15%的违约金。 一审法院认定事实，2014年1月6日，原告四川天隆建筑工程有限公司作为乙方、被告广元市麟龙水上娱乐开发有限公司作为甲方，双方订立《紫兰湖游艇亲水休闲娱乐项目建设工程施工合同》，约定：一、工程名称：紫兰坝湖游艇亲水休闲娱乐项目。二、工程地点：利州区宝轮镇回龙村二组。三、承包方式：包工包料。四、承包总金额3600000.00元。五、开工时间2014年1月9日，竣工时间2014年4月25日。六、承包范围：1、进场牌房。2、进场左面停车场。3、进牌房右手面：门卫间、售票间、小卖部、休闲间、公厕。4、存水量达30立方的化粪池包括地下排污道。5、游泳池内的男女更衣房、男女厕所、值班室。6、1200平方游泳池包括儿童嬉水池在内。7、休闲沙滩（海沙）、沙滩休闲椅。8、休闲伞及座凳暂不定数量。9、地下抽水泵房。10、280米的排洪箱涵以及场平全部回填料。11、码头两座、浮桥两座、四周观光台若干米、广场方块砖的铺设，以后根据现场合理安排。12、仿古亭子暂不定数量和位置，以后根据现场需要设置。13、游泳湖与沙滩相连的砾石保坎按设计图纸施工，必须保证质量。14、共做八个停放摩托艇和快艇的浮桥口。15、游泳内贴瓷砖色泽由业主决定，除开沙滩以外游玩的平面部分、包括停车场均贴广场砖、合理的留绿化树坑。16、第二次应该回填部分的部位全部回填。17、施工用电由甲方拉接到位、因施工所用电费由乙方自理。18、施工用水由乙方自理。19、周边和场内的绿树、树种作多种安排，具体根数现场需要美观再作安排。20、施工人员进场食宿由乙方自理。21、工程配套全部水电安装。七、付款方式：施工进场全面作业时十日内甲方支付乙方60万元。1、回填完2、箱涵施工完毕3、泵房施工完毕4、排污管道施工完毕由甲方支付给乙方120万。工程全部完工经甲方及有关部分验收合格后的30日甲方付清95%全部工程款。八、安全责任。本合同双方约定，施工中由乙方自行制定安全保证措施和配备安全防护设施，严格按安全操作施工规范进行施工，接受甲方及上级部门的安全管理和监督，做到安全、文明施工，时刻对每个工人进行安全教育，杜绝一切安全事故的发生，施工中所发生一切安全事故，一律由乙方自行负责。九、质量：各分项工程均按规范施工，必须保证质量，如质量不合格，返工所造成的一切经济损失由乙方负责。质量保证金5%，一年后不发生工程质量事故，不产生维修费用，保证金如数支付给乙方。十、开工时乙方必须提供完整施工图纸一张。十一、未尽事宜，甲乙双方另行协商解决。 原、被告订立合同后，原告即进场施工。原告在施工中曾向被告出具《保证书》，承诺积极施工确保被告于2014年5月5日营业。2014年7月10日，被告使用该工程，被告经营中使用名称“宝轮山水欢歌乐园”。 2014年10月30日，广元市利州区劳动和社会保障局就案涉工程项目中反映的欠付工人工资问题进行处理时，原告方张天喜、被告方李元孝就给付工程价款进行结算，该局工作人员打印一式两份《收条》，内容：“今收到广元市麟龙娱乐开发有限公司李元孝紫兰湖‘山水欢歌’项目预付工程款现金344.00万元，该工程最终工程款以最终决算为准。2014年10月30日”，张天喜与李元孝均在《收条》上签名，并由双方各执一份。另，被告还给付工程款182000元。 2014年12月30日，原告编制《紫兰湖“山水欢歌”（亲水游乐）工程竣工结算书》，该结算工程价款8280267元。2017年1月6日，原告诉至本院，诉请被告给付工程款465826元。 2018年8月7日，广元市城乡规划建设和住房保障局向被告颁发“宝轮山水欢歌乐园”的《建设用地规划许可证》。2018年10月10日，该局向被告颁发“宝轮山水欢歌乐园工程”《建设工程规划许可证》。 另查明：一、本案原审中，四川中正工程造价咨询事务所有限责任公司作出（2018）002号工程造价鉴定意见书：（一）、纳入本次造价鉴定范围的工程内容：牌坊、管理房、换衣、办公综合楼、排洪渠、游泳池、观望台等竣工图中工程内容，工程造价金额为人民币3535753.00元。（二）、对ø400砼涵管安装、ø1000砼涵管安装、浮桥、新建道路、门卫旁边广场贴砖、游泳池旁广场贴砖、公路边贴条纹砖、零星贴磁砖、零星工程等由于证据不足；根据现场察看只对涵管的安装长度、浮桥的栏杆、新建道路的路面、广场砖及条纹砖的面积、零星工程等造价进行了鉴定；但部分隐蔽、细部做法等由于证据不足无法核算工程造价，未计入本次鉴定结果。经我们实施量价测算后确定：因缺乏支持证据，本报告鉴定金额不包括未鉴定内容工程造价。我们不对未纳入本次工程造价鉴定范围的部分工程量价发表意见。（三）、本工程无竣工验收资料，本鉴定报告以“合格工程”为假设前提进行了造价鉴定。（四）、主要材料价格：按《四川工程造价信息》广元地区材料信息价的平均价（施工期间）、没有信息价的参照市场价；人工费调整：按四川省建设工程造价管理总站2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》 二、本案重审中，原告申请就未纳入上述鉴定范围的12项工程内容进行补充鉴定，包括：购置办公用品、化粪池、爆破回填、抽水井安装、湖边修坡、浮桥、湖边梯步、砖砌闸门井、门卫广场贴砖和游泳池旁贴砖和公路边贴条纹砖及路边零星项目的隐蔽工程、硬塑管件安装、裁树、零星水电安装。 本案重审中，原告提交案涉工程的《建筑工程竣工图》，包括：项目原始地形图、总平面布置图、总平面放线图、总平面铺装图、总平面绿化布置图、总平面照明布置图、总平面管网置图、地块一挖填方统计图、地块二挖填方统计图、挖填方汇总表、花池详图、浮桥详图、六棱砖护坡详图、检查井详图、电缆沟详图、栏杆基座详图、抽水井详图、闸阀井详图、化粪池详图、湖边梯步详图。 上述图纸载明的编制时间为2017年11月20日，均没有被告签章确认。 三、本案重审中，原、被告就《紫兰湖游艇亲水休闲娱乐项目建设工程施工合同》内容增减的确认如下：1、合同内未做部分：停车场及贴砖、休闲沙滩、休闲椅及坐凳、休闲伞、仿古亭、周边及场内树木及合同中约定的两座浮桥完成一座；2、增加工程内容：湖边护坡六棱砖、停车道贴砖；3、争议工程内容：原告称施工合同范围外游泳池更衣室面积增加、回填量从估算的1.2万方增加至4万方、增加山下排洪管道，被告认为以上内容均在工程合同内。 四、本案重审中，被告已就案涉工程进行改造，包括：游泳池面积扩大、磁砖更换、游泳池底部基础及周围墙体浇筑了混凝土、游泳池深度增加，游泳池周围广场砖更换。被告称工程改造原因是工程质量问题。 一审法院认为，原告四川天隆建筑工程有限公司与被告广元市麟龙水上娱乐开发有限公司订立《紫兰湖亲水休闲游乐项目建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容符合法律规定，该合同合法有效。 原告据其制作的《紫兰湖“山水欢歌”（亲水游乐）工程竣工结算书》向被告主张工程价款，本院不予支持，理由如下：其一、双方就“紫兰湖亲水休闲游乐项目”约定总价包干，因此合同中确定的工程内容不应突破约定价款，原告依相关定额、自行计算的工程量计价，有悖双方关于工程价款的合意；其二、原、被告双方在履行《紫兰湖亲水休闲游乐项目建设工程施工合同》中，合同约定的工程内容有变化，理应就增减部分工程内容没有具体量化，而且施工前没有双方确认的设计施工图纸，双方在施工中就增减工程内容也没进行确认，从而导致减少工程内容无法确认，因此无法就增减工程内容据实品迭；其三、原告称合同范围内部分工程量增加，因双方在工程施工合同中未明确工程量，原告在施工中也未向被告告知及确认工程量变化，因此本院无法确认工程量增加；其四、被告作为工程业主没有提供设计施工图纸，而是约定由原告提供完整施工图纸，但原告在施工前也未提供，原告作为从事建筑施工的资质企业，其较被告应当更能预见工程包干合同风险及对施工中工程内容、工程量变更有更强的防范能力，因此双方应共同承担无法就增减工程内容据实计价品迭、及无法确认增加工程量的责任，并各自承担因此可能给双方造成的不利后果。 原告辩解案涉工程项目在诉前未取得建设项目规划许可，因此双方订立的《紫兰湖亲水休闲游乐项目建设工程施工合同》无效，本院不予支持，因本案审理中案涉项目办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。 原告辩解双方签名的《收条》中有“该工程最终工程款以最终决算为准”的内容，从而主张就所做工程内容据实结算工程价款，本院不予支持，因此收条系他人代为制作，而且“工程决算”在建筑行业术语中指建设工程业主做的工程成本核算，不同于建设业主与承建方就工程价款的结算，因此结合该《收条》形成的特定情况，及此术语的本身语义，不能认定双方就案涉工程价款形成新的合意。 原告重审中申请补充鉴定，因就案涉工程进行造价鉴定有违双方关于工程总价包干的合意，而且原告提交的用于鉴定的施工图均无被告确认，再结合案件前述裁判观点，本院不予支持。 被告辩解原告起诉已过诉讼时效，但未陈述相关事实和理由，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，遂判决：驳回原告四川天隆建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费44066元、鉴定费50000元，由原告负担。 二审审理期间，上诉人天隆建筑公司围绕上诉请求依法提交了工程造价鉴定意见书。 主要证明：涉案工程未鉴定部分工程的工程价款为2652328.00元。 被上诉人麟龙娱乐公司质证认为：对该证据的三性均有异议。该鉴定意见书不具备证据的基本原则，内容并不客观真实。该鉴定报告明确提到未进行现场勘验，仅仅是根据上诉人提供多少图纸就鉴定出多少钱，根本就不客观真实，该鉴定报告不能作为证据使用。该鉴定并不是对涉案工程未鉴定部分工程量的鉴定，而是对上诉人提供的图纸上的工程量的计算，且该鉴定是上诉人自行委托鉴定的，达不到上诉人的证明目的， 本院认证：经本院与该鉴定机构工作人员核实，证实该鉴定报告是该鉴定机构出具的，因此，对该鉴定报告的真实性予以确认。但该鉴定报告是上诉人单方委托的，鉴定所依据的资料未经被上诉人质证，鉴定人员也未到现场实地勘察图纸上涉及的工程量与涉案工程实际工程量是否一致，且被上诉人对该鉴定报告又不予认可，因此，该鉴定报告鉴定的工程价款不能确认就是原一审法院未鉴定部分工程量的工程价款。故，上诉人提供的鉴定报告，不能证实就是未鉴定部分工程的价款，该鉴定报告不能达到上诉人所要证明的目的，对该鉴定报告的证明力，本院不予采信。 二审中，天隆建筑公司向本院申请对涉案工程分部分项工程中的浮桥、化粪池2座、爆破回填、砖砌检查井4座、抽水井安装、湖边修坡、砖砌闸阀井、门卫旁广场贴砖、游泳池旁贴砖、公路边贴条纹转、湖边码头梯步、零星水电安装；措施项目中的安全文明施工费及其他项目、规费及税金进行鉴定。本院依照规定，委托鉴定机构进行鉴定。因天隆建筑公司提交的送鉴资料不全，未达到鉴定的最低要求，导致鉴定工作无法进行，据此，鉴定机构将案件退回本院。 二审查明的其他事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.涉案合同是否有效以及涉案工程价款是否应该参照信息价格结算；2.关于麟龙娱乐公司是否欠付工程款及利息标准、计算的起止时间、违约金是否应该支持；3.原审一审未鉴定部分工程的造价是否应该进行补充鉴定。针对争议焦点，本院分别评判如下： 一、涉案合同是否有效以及涉案工程价款是否应该参照信息价格结算问题。 天隆建筑公司与麟龙娱乐公司在签订《紫兰湖游艇亲水休闲娱乐项目建设工程施工合同》时，麟龙娱乐公司尚未取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，2018年8月7日麟龙娱乐公司取得了《建设用地规划许可证》、2018年10月10日取得了《建设工程规划许可证》。而天隆建筑公司向广元市利州区人民法院提起诉讼，请求判令麟龙娱乐公司支付工程款4658267.00元及利息和违约金的时间是2016年11月3日，由此证实天隆建筑公司提起诉讼前麟龙娱乐公司并未取得上述两证。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包方未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”、第二十六条第二款“本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释”的规定，双方签订的《紫兰湖游艇亲水休闲娱乐项目建设工程施工合同》属无效合同。本案中，天隆建筑公司认为双方签订的合同无效，其施工完成的工程价款应参照信息价格进行结算，就应提供其与麟龙娱乐公司就工程价款结算已达成新的结算合意的证据，但天隆建筑公司并未提供证据证实其与麟龙娱乐公司对涉案工程价款结算达成了新的结算合意。据此，天隆建筑公司认为涉案工程价款应参照信息价格进行结算缺乏证据支撑，该上诉请求不予支持。 二、关于是否欠付工程款及利息标准、计算的起止时间、违约金是否应该支持问题。 关于麟龙娱乐公司是否还存在欠付工程款问题。本案争议工程款涉及到地面上的部分工程、地下土石方量、爆破回填方量，而地下土石方量和爆破回填方量系隐蔽工程，现工程已经竣工使用。涉案工程在施工前无地勘资料和设计图纸，实质上是边施工边设计，施工过程中又无变更工程量签证单和图纸，也无相关隐蔽记录，导致在诉讼过程中鉴定机构无法对回填方量和爆破方量进行核算。本案中，麟龙娱乐公司未取得《建设工程规划许可证》等手续擅自进行发包工程，发包前亦未进行地勘和图纸设计，其在与天隆建筑公司签订合同时又未按相关行业规定进行风险范围约定，导致本案有争议的工程款无法确定具有过错；天隆建筑公司作为具有资质的建筑企业，对麟龙娱乐公司前述不符规范行为未提出异议，在施工过程中对隐蔽工程未与麟龙娱乐公司签订验收记录和留取影像资料备案，因此，对涉案工程争议价款无法确定也具有过错。本院结合双方签订的《紫兰湖游艇亲水休闲娱乐项目建设工程施工合同》第七条和第九条的约定，工程全部验收合格后30日麟龙娱乐公司付清全部工程款95%；而案涉工程麟龙娱乐公司累计支付工程款3622000.00元，视为已按合同约定支付全部工程款的95%，余下5%工程款190631.58元（3622000÷95%×5%）作为工程质保金在一年后支付。因此，麟龙娱乐公司尚有工程款190631.58未支付给天隆建筑公司。 关于涉案工程款利息标准及起止时间问题。双方当事人在合同中对工程款利息计算标准未约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，涉案欠付工程款的利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。双方在合同中约定质保金在工程验收合格一年后不发生质量事故支付，根据一审庭审查明的事实，确定2014年12月30日前涉案工程已经交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项“建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，剩余工程款190631.58元从2016年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，2019年8月20日后，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同行拆借市场报价利率计算利息至实际付清之日止。上诉人四川天隆建设工程有限公司多主张的工程款和利息无证据支撑，本院不予支持。 关于天隆建筑公司主张违约金是否应该支持问题。如前所述已认定双方签订的《紫兰湖游艇亲水休闲娱乐项目建设工程施工合同》无效，那么，双方在合同中约定的违约条款自然无效。结合天隆公司在本案中也主张合同无效，因此，天隆建筑公司依据双方合同约定的违约条款向麟龙娱乐公司主张违约金于法相悖。故，天隆建筑公司向麟龙娱乐公司主张违约金的诉讼请求，本院不予支持。 三、原审一审未鉴定部分工程的造价是否应该进行补充鉴定问题。 天隆建筑公司与麟龙娱乐公司虽在合同中约定涉案工程按照固定价计算工程价款，但原审法院根据本案的实情，对天隆建筑公司已完工程造价委托鉴定机构进行了鉴定，天隆建筑公司对该鉴定存有异议，认为还应将未鉴定部分工程造价委托鉴定机构进行补充鉴定。本院认为，天隆建筑公司为了核实其具体完成的工程量，申请对一审未鉴定部分工程申请进行鉴定，目的是查清事实，符合法律规定，但在本院依据天隆建筑公司申请内容委托鉴定机构进行鉴定过程中，天隆建筑公司提交的送鉴资料不全，导致鉴定工作无法进行，责任在其自已，应承担因此造成举证不力的责任。二审中，经本院组织双方当事人对涉案工程价款进行调解，因双方意见分歧较大调解未成。 综上所述，上诉人天隆建筑公司的上诉请求部分成立，其成立部分应予支持。一审法院认定事实错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第二十六条第二款之规定，判决如下： 一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802民初5906号民事判决； 二、限原审被告广元市麟龙水上娱乐开发有限公司在本判决生效后二十日内向原审原告四川天隆建筑工程有限公司支付工程款190631.58元及利息（利息以190631.58元为基数，从2016年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止、从2019年8月20日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同行拆借市场报价利率计算至实际付清之日止）； 三、驳回原审原告四川天隆建筑工程有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费44066.00元，鉴定费5万元，共计94066.00元，由原审原告四川天隆建筑工程有限公司负担56439.60元，原审被告广元市麟龙水上娱乐开发有限公司负担37626.40元；二审案件受理费35383.00元，由上诉人四川天隆建筑工程有限公司负担21229.80元，被上诉人广元市麟龙水上娱乐开发有限公司负担14153.20元。 本判决为终审判决。 审判长  杨卫东 审判员  王振茂 审判员  陈明义 二〇二〇年十月九日 书记员  曾梦佳