安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖16民终3135号 上诉人(原审被告):中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司,住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路**西环商贸中心**商109、商109上,501-518。 法定代表人:张志强,该公司经理。 委托诉讼代理人:张勤,安徽双睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗杨华，安徽双睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:姜荟,女,汉族,1966年12月5日出生,住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：莫永红，安徽贾建国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：任明恒，男，1971年10月12日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人姜荟、任明恒机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院(2020)皖1622民初4492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：1.请求撤销蒙城县人民法院(2020)皖1622民初4492号民事判决。2.将原判决第一项改判为保险公司在交强险和商业险范围内赔偿姜荟各项损失38465.38元,或发回重。事实和理由：一审法院不予采纳保险公司重新鉴定申请,关键伤情材料未予以核实、未经法庭质证,未保障保险公司相关合法诉讼权利,关键事实未予以调查核实,审判程序违法、事实认定不清。姜荟鉴定程序严重违法.保险公司一审中向法庭提交了重新鉴定申请书,一审法院未经核实便不予采纳,保险公司至今未看到关于姜荟伤情足以达到十级伤残的受伤材料,其鉴定所依据的医院材料也未经法院庭审质证,保险公司相关合法诉讼权利未得到充分保障。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定,人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料,不得作为鉴定的根据。当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员协商不成的由人民法院指定。按此规定,鉴定前应征得人民法院同意,并与保险公司协商。而本案姜荟既未征得人民法院同意,也未按规定与保险公司方协商选定鉴定机构和鉴定人员,是在保险公司毫不知情的情况下单方委托鉴定,完全剥夺了保险公司的知情权,且所提供的材料也未经保险公司质证,剥夺了保险公司的质证权,故保险公司提出重新鉴定于法有据,理应得到支持。但一审法院在姜荟鉴定材料未经质证的情况下认定不予采纳保险公司重新鉴定的申请,属于程序违法,据此作出的判决结果有失公允。二、伤残等级鉴定过高,根据客观事实被鉴定人伤情不足以到达伤残标准。根据鉴定报告记载体格检查项记载:左、右腕关节活动度测量参考关键数值系掌屈、背申,而被鉴定人就医材料显示:双侧桡骨远端茎突部骨折,双上肢石膏外固定,且并未伤到神经,双上肢肌力正常,伤情属于单纯的线性骨折,也并未累及关节面。鉴定报告中腕关节各项测量数据过高,如何测量、怎么得出腕关节活动度丧失25%以上的不得而知,无法表达正常的活动范围,其所记载角度更不能间接的表明关节活动度损伤多少,故保险公司申请重新鉴定合情法,理应得到支持。但一审法院不予采纳保险公司请求,致使案件重要事实未经核实而直接认定、判决,属于事实认定不清。第二,保险公司要求赔偿医疗费应扣除15%非医保范围内医疗费用是合同约定的。保险公司要求在护理费中扣除医院住院大票中包含的护理费,因其属于重复主张,一审法院未予以核实,事实认定错误。第三,一审法院判决保险公司赔偿姜荟误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费等合计124436.05元属于事实不清适用法律不当。保险公司对姜荟的误工费不予认可,姜某仅提供营业执照,并未提供误工证明、收入证明、银行流水等材料证明其因事故导致收入减少,另该营业执照上显示姜荟为该单位的法定代表人且属于自然人独资企业,其作为股东(投资人),收入、分红并不会因本起事故的发生而减少,故不存在误工费。原审法院仅凭营业执照便按制造业标准判决保险公司赔偿误工费,属于事实认定不清、适用法律错误。此外,关于精神抚慰金、被抚养人生活费、伤残赔偿金的判决,系在未查清姜荟是否达到伤残标准、剥夺了保险公司质证权等合法诉讼权利的基础上作出的,且标准畸高。 姜荟辩称，保险公司虽对伤残意见有异议，但一、二审均无证据证明，请二审法院驳回上诉，维持原判。 任明恒未提供书面答辩意见。 姜荟向一审法院起诉请求：判令任明恒、保险公司赔偿姜荟各项损失合计17万元,其中精神抚慰金优先在交强险范围内赔偿。 一审法院认定事实：2019年3月27日，任明恒驾驶皖Ｓ×××××号小型轿车行驶至蒙城县交叉口路段时，与王俊杰驾驶的皖Ｓ×××××号轻型轿车发生碰撞，致皖Ｓ×××××号车辆乘坐人姜荟受伤。两车受损，造成交通事故。蒙城县公安局交通管理大队事故认定：任明恒负事故的全部责任，王俊杰、姜荟无责任。事故发生后，姜荟先后被送至蒙城县中医院、南京军区南京总医院接受治疗，实际住院39天，支付医疗费21792.98元。2019年12月31日，安徽高诚司法鉴定所出具皖高（2019）临鉴字第12号鉴定意见：1.被鉴定人姜荟因交通事故致左桡骨远端骨折，骨折线累及腕关节面，目前遗有左腕关节功能丧失25%以上构成十级伤残；右桡骨远端骨折，骨折线累及腕关节面，目前遗有右腕关节功能丧失25%以上构成十级伤残；2.被鉴定人姜荟误工150日、护理60日、营养90日。另查明：任明恒驾驶皖Ｓ×××××号小型轿车在保险公司投保有交强险和不计免赔的限额为100万元的商业三者险，事故发生在保险期间。李影华（生于1947年8月14日）系姜荟的母亲，其有四个子女。姜荟系蒙城县宣博制本有限公司的法定代表人，经营范围：纸制品加工、纸制品销售。姜荟因此次事故造成的损失：医疗费21792.98元，住院伙食补助费3900元（39天×100天）、营养费2700元（30元×90天）、护理费8132.4元（135.54元×60天）、精神损害抚慰金酌定7000元，鉴定费2000元，被扶养人生活费5886.05元（23782元÷4×9年×11%）、伤残赔偿金82588元（37540元×20年×11%）、误工费28962元（193.08元×150天），交通费酌定300元，合计163261.43元。 一审法院认为，公民享有生命、健康权。被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；超出部分，由侵权人按照事故责任承担赔偿责任。本案中，双方当事人对事故的认定及责任的划分无异议，对于事故认定书予以确认。姜荟合理的损失，该院予以支持。姜荟的鉴定意见书中不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形，保险公司申请重新鉴定的抗辩意见，不予采信。姜荟未举证证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院参照安徽省制造业上一年度职工的平均工资标准计算误工费用。姜荟因此次事故造成的损失163261.43元,由保险公司在皖Ｓ×××××号小型轿车的交强险和商业险限额内赔偿。依《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、保险公司于判决生效后十日内在皖Ｓ×××××号小型轿车的交强险和商业险限额内赔偿姜荟各项损失163261.43元；二、驳回姜荟其他诉讼请求。案件受理3700元，减半收取1850元，由任明恒负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审采信的证据及认定的事实予以确认。 本院认为，综合本案双方当事人诉、辩意见及举证、质证意见，本案争议的焦点为：1、一审未重新鉴定是否合法；2、伤残等级是否过高；3、医疗费是否应扣除非医保费用；4、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费如何确定。 关于争议焦点之一，本案鉴定意见书系姜荟起诉前单方委托鉴定机构作出，并非在审理期间向法院申请鉴定，故不存在法院协商或指定鉴定机构。因委托鉴定时尚未进入诉讼，亦不存在先行对鉴定材料进行质证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。虽然一审系姜荟单方委托作出的鉴定，但险公司并未提供足以反驳该鉴定意见的证据或理由，故对保险公司公司重新鉴定的申请一审不予准许并无不当，对该鉴定意见予以采信。 关于争议焦点之二，鉴定意见明确表述了鉴定过程，并载明使用仪器叩诊锤、关节量角器。结合病历载明的诊断结论双侧桡骨远端骨折、寰枢关节半脱位。参阅双腕CT片双侧桡骨远端骨折，断端见骨痂形成。并对腕关节的构成进行了分析，认为骨折线累及腕关节面影响其双侧腕关节活动功能。体检得出各部位活动的角度范围，与参考值对照后，认定姜荟左桡骨远端骨折，骨折线累计腕关节面，遗留有左腕关节功能丧失25％以上构成十级伤残；右桡骨远端骨折，骨折线累计腕关节面，遗留有右腕关节功能丧失25％以上构成十级伤残。故鉴定机构的鉴定意见有事实依据，该鉴定意见认定的十级伤残并不过高。 关于争议焦点之三，保险公司提出应扣除15％非医保用药，未明确具体的项目和数额，亦未提出对非医保用药数额进行鉴定，由此产生的不利后果应由其自行承担。住院票据中的护理费，系医护人员护理医院应收取的费用，区别于《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定的护理费的概念，故不属于重复计算。 关于争议焦点之四，关于误工费，姜荟提供的营业执照，证明其系蒙城县宣博制本有限公司法定代表人，虽然该企业系自然人独资企业，作为公司股东其分红不会受到影响，但作为公司法定代表人，按照鉴定意见误工期150日，其因误工不能履行法定代表人职务产生的收入损失应为误工费。因姜荟未能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审参照受诉法院所在地相同或者相近行业制造业上一年度职工的平均工资标准确定误工费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定。关于精神抚慰金、被抚养人生活费、伤残赔偿金，均系根据姜荟的伤残等级确定，数额并不过高，故本院不予调整。 综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3700元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 亮 审判员 彭 亮 审判员 王桂燕 二〇二〇年十月九日 法官助理郜志鹏 书记员张红