辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6191号上诉人（原审原告）：梁鲁宁，男，汉族：1975年10月28日出生，住辽宁省大连市西岗区。上诉人（原审被告）：董海涛，男，汉族，1984年4月29日出生，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：孙弘锋，辽宁诚之然律师事务所律师。上诉人梁鲁宁、上诉人董海涛因生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服辽宁省大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初4443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁鲁宁上诉请求：一、请求撤销一审判决第二、三、四项，依法追加赔偿上诉人误工费34631.28元、出租车营运损失63000元、护理费1560元、交通费1292.3元、精神损害抚慰金50000，合计150483.58元；本案的诉讼费用由董海涛承担。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律错误。一审认定上诉人不存在误工损失及出租车营运损失计算错误；一审判决认定赔偿上诉人护理费3120元，交通费1000元，显失公平，于法无据。一审判决认定上诉人未构成伤残等级，未支持上诉人的精神损害赔偿诉请，于法无据。一审法院审判程序违法，对方委托诉讼代理人代理手续不符合法律规定；本案中不应当赔偿误工费的举证责任应当由对方承担，而并不属于法院调查取证的范围，本案的一审承办法官和书记员在没有经过审批并且没有出具协助调查函的情况下，持工作证和执行公务证自行决定到上诉人单位帮助被上诉人调取证人证言及上诉人的工资账户等上诉人的个人信息不符合法律规定。且本案超过法定审理期限。董海涛辩称：不同意梁鲁宁的上诉请求，事实与理由：经过一审法院的调查核实，在梁鲁宁主张的误工期间，其单位已经向其发放了工资，未遭受误工损失，因此其关于误工费的主张不应得到支持；梁鲁宁并未举证证明其在受伤期间因没有驾驶出租车遭受了损失，仅仅依据受伤的事实来推定具有损失显然没有任何法律依据；梁鲁宁没有证明受伤需要护理的事实，其护理费的主张没有依据；梁鲁宁的伤情并未构成伤残，并且其也无法证明被上诉人董海涛对上诉人梁鲁宁人格权所造成损害达到严重程度，因此上诉人梁鲁宁关于精神损害赔偿一项的主张没有法律依据。董海涛上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或裁定将本案发回重审；一审、二审案件受理费均由对方承担。事实理由：对方在事件中也具有过错，应该承担相应的过错责任。一审法院将过错全部判给董海涛承担系事实认定错误。在案涉争议中，对方也存在言语相激、动手撕扯的行为，公安机关也曾出具过认定被上诉人具有撕扯上诉人行为的不予行政处罚决定书，虽然该决定书被撤销，但也无法否认被上诉人在案涉争议中具有一定过错，应承担相应的过错责任。一审法院将证明对方提出的损害结果和上诉人的行为是否具有因果关系的举证责任分配给我方系适用法律错误；对方并未举证证明其所谓的承包出租车进行营运，其受伤期间因没有驾驶出租车遭受了损失，不排除被上诉人找其他替班司机驾驶出租车的情况，仅仅依据受伤的事实来认定具有损失没有任何法律依据。梁鲁宁辩称：不同意董海涛的上诉请求，认为一审认定董海涛负全部责任正确。梁鲁宁向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费19863.04元、误工费34631.28元、护理费4680元、交通费2292.3元、伙食补助费500元、营养费500元、出租车营运损失费63000元、精神损害赔偿金50000元，合计173608.9元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2016年5月13日16时许，在大连市中山区民运巷路口，原告梁鲁宁与被告董海涛因车辆行驶产生纠纷，二人发生争执，原告梁鲁宁报警。2017年3月9日，大连市公安局中山分局作出大公中（治）行罚决字（2017）291号行政处罚决定书，认定董海涛撕打梁鲁宁，造成梁鲁宁外伤，给予被告董海涛罚款五百元的行政处罚；2017年3月10日，大连市公安局中山分局作出中公（葵）不罚决字（2017）001号不予行政处罚决定书，认定梁鲁宁与董海涛相互撕打，未对董海涛造成严重伤害，决定对梁鲁宁不予行政处罚。原告梁鲁宁不服，对此提起行政诉讼。2018年6月26日，大连经济技术开发区人民法院作出（2018）辽0291行初23号行政判决书，撤销大连市公安局中山分局作出中公（葵）不罚决字（2017）001号不予行政处罚决定书，责令大连市公安局中山分局葵英派出所重新作出行政处理。该判决现已生效。2018年8月7日，大连市公安局中山分局作出中公（葵）不罚决字（2018）003号不予行政处罚决定书，认定梁鲁宁殴打他人的违法事实不能成立，决定不予处罚。原告不服，以此提起行政诉讼。2018年12月26日，大连经济技术开发区人民法院作出（2018）辽0291行初68号行政判决，驳回原告梁鲁宁的诉讼请求。梁鲁宁不服提起上诉。2019年4月25日，大连市中级人民法院作出（2019）辽02行终180号行政判决书，驳回上诉，维持原判。2016年5月13日纠纷发生当天，大连市公安局中山分局葵英街派出所对原告梁鲁宁进行了询问，并制作了询问笔录。问：你现在身上都有什么伤？原告回答：现在头上后脑勺位置有肿起的包两个，头有点迷糊，右手腕有三道擦伤，就是有点红肿破皮。再没有其他外伤。问：你身上的伤怎么造成的？原告回答：头上的伤是对方男的用拳头捣的，胳膊上的擦伤是他打我的时候，我倒在道边的台阶上擦伤的。同日，原告梁鲁宁至大连医科大学附属第一医院急诊就诊，诊断为：脑震荡（轻）；头皮下软组织伤，头挫裂伤，花费医疗费754.35元，建议随诊，休叁天。2016年5月14日至2016年11月间，原告自诉头痛、记忆力下降、嗅觉丧失至大连医科大学附属第一医院就诊，诊断为脑震荡、脑外伤后综合症，注意休息、营养脑神经、进行高压氧治疗、心理咨询，需护理，花费门诊费用11786.6元。2016年7月8日至2016年7月13日，原告至大连医科大学附属第一医院住院治疗，入院诊断为头部外伤，出院诊断为头部外伤。出院医嘱为注意休息、合理膳食，避免情绪激动、过于劳累等、不适我科随诊，门诊复诊。花费医疗费5083.24元；2016年6月16日，原告因感到记忆力减退，情绪不稳，不能工作而至大连市第七人民医院门诊处就诊，初步诊断为脑震荡后综合症。2016年6月20日至2016年7月21日，原告相继至大连市第七人民医院复诊，原告自诉压力大及记忆力减退，苦恼于被他人侵权，感到失去律师执业能力，进行了暗示治疗和心理治疗。花费医疗费1231.85元；2016年6月21日，原告至大连医科大学附属第二医院就诊，诊断为脑外伤综合症，花费医疗费1007元。原告提供了2016年5月13日至2016年11月的疾病诊断书，医嘱建议休息。原告系大连市公共法律服务中心事业在编工作人员，现任法律服务部副部长。经核实，2016年5月14日至2016年11月14日，单位向原告发放了工资。原告梁鲁宁与大连交通运输集团有限公司出租分公司签订了《出租车承包经营合同》，承包发动机号为J001083号营运车辆，期限自2012年10月19日至2017年10月14日，约定每日缴纳承包金120元。原告系夜班司机，误工期间出租车白天正常运营，夜间停运，产生误工损失。2016年6月8日，大连市出租汽车协会出具《出租汽车日营运收入参考标准》，载明：根据我市出租汽车行业营运收入测算，目前，市区每辆出租汽车日均营运收入为350元。诉讼过程中，原告明确表明不申请司法鉴定。被告董海涛就原告所受伤情是否与被告是否存在因果关系及原告梁鲁宁用药合理性申请了司法鉴定。2019年11月5日，一审法院通过大连市中级人民法院司法技术处委托大连科华司法鉴定中心就上述被告申请的事项进行鉴定；2019年11月21日，大连科华司法鉴定中心出具《终止鉴定告知书》，由于其技术条件和鉴定能力有限，无法完成委托书所列委托项目，故予以退鉴。后，被告撤回鉴定申请。一审法院认为，本案争议之一为原告梁鲁宁的脑外伤是否为被告董海涛的侵权行为所致。大连市公安局中山分局2017年3月9日作出的行政处罚决定书查明，董海涛撕打梁鲁宁造成梁鲁宁外伤，且原告梁鲁宁当天至大连医科大学附属第一医院急诊就诊亦诊断为：脑震荡（轻）；头皮下软组织伤，头挫裂伤，故可以认定原告梁鲁宁的脑外伤系被告董海涛侵权所致。被告董海涛虽抗辩并未殴打原告，但未能提供证据证明原告的头外伤系原告自身或除其之外的第三人伤害所致，故对被告董海涛此项抗辩，不予采纳。认定原告梁鲁宁的脑外伤系被告董海涛侵权所致。本案争议之二为原告梁鲁宁治疗的必要性和合理性。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。如上所述，本案已经认定原告梁鲁宁的脑外伤系被告董海涛侵权所致，原告提供了医院的病历、诊断证明，并提供了医药费、住院费等收款凭证，被告董海涛对原告治疗的必要性及合理性提出异议应承担相应的举证责任，现被告撤回了对原告所受伤情是否与被告是否存在因果关系及原告梁鲁宁用药合理性鉴定的申请，应承担举证不能的法律后果。故认定原告梁鲁宁的治疗系必要和合理的。1.关于原告要求被告赔偿医疗费19863.04元的诉讼请求，如上所述，认定原告的治疗系必要和合理的，且原告提供了医药费、住院费的收款凭证，故对原告此项诉讼请求，予以支持；2.关于原告要求被告支付出租车营运损失费63000元的诉讼请求，参照原告提供的《出租车日营运收入参考标准》计算原告的误工费为63000元，但考虑到案涉出租车白天正常营运的事实，应对原告主张的金额减半计算为宜，故认定原告出租车营运损失为31500元（63000元÷2=31500元），对原告主张的超额部分，不予支持；3.关于原告要求被告支付护理费4680元的诉讼请求，依据医嘱原告需要护理26天，但应按120元/天计算，共产生护理费3120元，对原告主张的超额部分，不予支持。4.关于原告主张交通费2292.3元的诉讼请求，根据原告的伤情、原告使用交通工具的必要性，酌定交通费1000元为宜，对原告主张的超额部分，不予支持；5.关于原告主张住院伙食补助费500元、营养费500元的诉讼请求，2016年7月8日至2016年7月13日原告住院5天，且出院医嘱建议合理膳食，原告按每天100元主张住院伙食补助费及营养费合理，故对原告此项诉讼请求，予以支持。上述1至5项合计56483.04元应由被告董海涛赔偿。关于原告要求被告支付误工费32773.56元的诉讼请求，如上所述，经核实，原告单位在其误工期间向其正常发放了工资，原告并不存在误工损失，原告此项诉讼请求与事实相悖，不予支持。另，原告当庭所作陈述及提供证据与事实不符，违法了民事诉讼应当遵循诚实信用原则的法律规定。因此，对原告此项诉讼请求，不予支持；关于原告主张精神损害赔偿金50000元的诉讼请求，原告未构成伤残等级，且被告对原告人格权所造成损害并未达到严重程度，原告此项诉讼请求于法无据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告董海涛于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告梁鲁宁各项损失合计56483.04元；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息；二、驳回原告梁鲁宁的其他诉讼请求。案件受理费1380元，由原告梁鲁宁负担940元，由被告董海涛负担440元。二审中，上诉人梁鲁宁提交证据：第一组：证据1.大连市医科大学附属第一医院CT片及报告单原件；证明了原告被打伤当天急诊还对原告进行了CT检查，结果是左顶部软组织略肿胀，请结合临床，随诊。诊断书中诊断原告脑震荡，头皮挫裂伤，皮下血肿；证据2.2016年5月13日至2016年11月2日大连市医科大学附属第一医院疾病诊断书及2016年8月9日和8月10日的专家会诊病例原件；证明了原告还先后被大连市医科大学附属第一医院诊断为头部外伤后综合症，脑外伤后综合症，治疗期间既误工期间为6个月。其中，2016年8月9日大连市医科大学附属第一医院神经外科主任廉治刚针对原告脑外伤综合症导致嗅觉丧失要求耳鼻喉科进行会诊。2016年8月10日大连市医科大学附属第一医院耳鼻喉科主任崔万明，对原告嗅觉进行检查并进行了TDI嗅棒测试，确诊原告脑外伤后嗅觉障碍（消失）；证据3.司法部中国政府法制信息网下载的司法鉴定技术规范SF/ZNJD0103012—2018嗅觉障碍的法医学评定打印件，证明了原告嗅觉丧失系脑外伤及脑外伤综合症所导致，此原告的嗅觉丧失与被告董海涛的侵权行为具有因果关系。第二组：证据4.司法局法律服务指挥中心工作人员病假审批表并附大连市医科大学附属第一医院出具的诊断书复印件；证据5.大连市公共法律服务中心印鉴、介绍信使用审批单复印件；证明了原告误工病休是经部门负责人王明钢和单位负责人韩凌审批同意的，相关证明所用印章是经部门负责人杜志华及单位负责人韩凌审批同意的，可以确认2018年1月22日大连市司法局法律服务指挥中心所出具的证明及原告的工资明细是经经办人王焉、部门负责人王明钢、部门负责人杜志华及中心负责人韩凌审批后制作的，该证明系原告单位所出具，并且出具的程序符合单位的制度规定，同时符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的程序规定，法庭应当将其作为认定原告误工费的事实依据予以采信。第三组：证据6.出租车购车费收据；证据7.交强险收据；证据8.机动车保险单；证据9.出租汽车替班驾驶员聘用合同书；证据10.大连市出租汽车驾驶员服务卡原件；证明了，案涉出租车购车费既承包费为13.5万元，车辆交强险每年为1800元，车辆其他保险费每年在6000元以上。以上运营成本由原告担负。聘用合同书第三条2载明，案涉出租车白天替班司机每天向原告所缴纳营运收入是130元，替班司机剩余的营运收入是其本人的工资、社会保险和福利等费用，并不包含在车辆的运营收入里。同时证明原告系案涉出租车的驾驶员，原告所聘用的替班司机从事白班运营，原告从事夜班运营。原告的运营损失应为运营成本+运营收入。第四组：证据11.大人社发[2017]160号大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知及附件8打印件；证明2016年以来，大连市医院护工12小时护理的标准是150—200元/日的标准。第五组：证据12.原告的律师证复印件；证明了原告嗅觉丧失及遭受的精神伤害将对原告的律师执业及名誉造成严重影响。第六组：证据13.大连市中山区人民法院受理案件通知书复印件；证据14.举证通知书复印件；证据15.案件受理费收据原件。证明本案的立案时间是2019年4月29日，结合本案判决书中本案委托鉴定的时间是2019年11月5日，结案时间是2020年6月18日。可以认定本案委托鉴定的时间和结案时间都超过了审理期限。证据16.朱迎颖法院工作证和执行公务证；证据17.姜梦迪法院工作证复印件；证明一审法院向原告单位调查取证没有出具公函，调查取证程序违法。上诉人董海涛质证意见为：对第一组证据1、2的真实性没有异议，但对证明事项有异议，对证据3真实性及证明事项均有异议，与本案无关。认为该组证据无法证明受伤与董海涛具有因果关系；对第二组证据4、5的真实性没有异议，但仅能证明上诉人梁鲁宁休假的事实，无法证明产生误工损失。对第三组证据的证据真实性没有异议，无法证明其所陈述的成本应计算为实际损失，即便没有受伤的事实，运营成本也应承担；对第四组证据折真实性没有异议，但该标准仅是指导标准，人民法院可以根据实际情况进行调整，上诉人梁鲁宁并未证明需要护理的事实，护理费不应得到支持。对第五组证据的真实性无异议，但对证明事项有异议，仅能证明上诉人梁鲁宁是执业律师，无法证明对其律师执业及名誉造成严重影响；对第六组证据的真实性没有异议，董海涛向一审法院提交鉴定申请的时间应为2019年8月份，一审审理期限并未超期，鉴定时间并不包含在审限中。对证据16的真实性没有异议，一审法院有权对案件事实进行取证，调查取证程序合法。对上诉人梁鲁宁提供的证据，本院认定如下：第一组证据，因该证据所证明的只是对其病情的诊断，司法鉴定技术规范，并未进行鉴定，不能达到其所称的证明目的，即嗅觉障碍与外伤存在因果关系，故对该组证据拟证明的事实，本院不予认定；第二组证据，虽然存在请假事实，因其单位出具的证明不符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，且一审通过调查，上诉人梁鲁宁在休假期间的工资正常发放，现无证据证明该期间发放工资，梁鲁宁退回或单位收回，故其拟证明存在误工损失的事实，本院不予认定；第三组证据，因一审已经认定其营运收入，其认为损失包括营运成本加营运收入的观点，没有法律依据，本院不予采纳；对第四组证据，结合一审判决认定的上诉人梁鲁宁的护理费用，及其一审中所提供的就医证据（大部分门诊就医、住院五天），一审认定的护理费并无不当，故该证据不能推翻一审认定护理费的事实，本院不予采信；对第五组证据，因无其他证据证明其执业及精神受到严重影响的证据，故对其拟证明存在精神损失的事实，不予认定；对第六组证据，因一审中申请鉴定，鉴定时间应当从审限内予以扣除，且法院根据案情的需要可以依职权调查相关事实，故对上诉人该组证据拟证明的一审程序违法的事实，本院不予认定。当事人未提交其他新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，上诉人梁鲁宁与上诉人董海涛因车辆行驶产生纠纷，发生争执，致上诉人梁鲁宁受伤，一审根据双方当事人提供的证据，结合法院调查的相关事实，认定上诉人董海涛对上诉人梁鲁宁因伤造成的合理经济损失承担赔偿责任，正确。关于上诉人梁鲁宁认为一审判决认定其误工费、营运损失、护理费、交通费以及未认定其存在精神损害，事实错误的上诉理由，因其提供的证据，不足以证明其主张，该上诉理由因缺乏事实依据，不能成立；关于上诉人梁鲁宁认为一审程序违法的上诉理由，因一审中两次鉴定，鉴定期限应当不计入审理期限，且法院根据案情的需要，有权调查相关案件事实，现无证据证明一审承办法官在调取相关证据时存在违法行为，故上诉人梁鲁宁该上诉理由，不能成立；关于上诉人认为其嗅觉障碍与上诉人董海涛致其外伤存在因果关系，因本案一审中未申请嗅觉障碍与外伤因果关系的鉴定，无法认定，若有其嗅觉障碍与本案外伤存在因果关系的鉴定意见，可另行主张权利。关于上诉人董海涛认为上诉人梁鲁宁在发生纠纷时也有过错，一审判决其承担全部赔偿责任错误及一审举证责任分配不当的上诉理由，因公安机关不予处罚决定中认定梁鲁宁殴打他人的违法事实不能成立，现无证据证明上诉人梁鲁宁殴打了上诉人董海涛，亦无证据证明上诉人梁鲁宁致伤非上诉人董海涛所为，故上诉人董海涛的上诉理由，无事实依据，不能成立。综上所述，上诉人梁鲁宁、董海涛的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2470元，由上诉人梁鲁宁负担1090元（已预交）、董海涛负担1380元（已预交）。本判决为终审判决。审判长 缪 明审判员 毛国强审判员 富喜胜二〇二〇年十月二十九日书记员 葛美玲