北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京03行终802号上诉人（一审原告）张成群，男，1964年4月18日出生，汉族，住北京市西城区。上诉人（一审原告）魏小华（张成群之妻），1966年3月10日出生，住北京市平谷区。二上诉人委托代理人张慧泽（张成群、魏小华之子），1990年10月18日出生，汉族，住北京市西城区。被上诉人（一审被告）北京市平谷区大兴庄镇人民政府，住所地北京市平谷区大兴庄镇三府庄村西。法定代表人王桂金，镇长。委托代理人马经纬，男，北京市平谷区大兴庄镇人民政府工作人员。委托诉讼代理人崔艳霞，北京市方桥律师事务所律师。上诉人张成群、魏小华因诉被上诉人北京市平谷区大兴庄镇人民政府（以下简称大兴庄镇政府）强制拆除行为一案，不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117行初500号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年10月22日公开开庭审理了本案。上诉人张成群、魏小华及其委托代理人张慧泽，被上诉人大兴庄镇政府委托代理人马经纬、崔艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年10月4日，大兴庄镇政府将张成群、魏小华位于北京市平谷区大兴庄镇×××村南（大兴庄粮库西南侧）建筑物予以强制拆除（以下简称被诉强制拆除行为）。张成群、魏小华不服该行为，诉请一审法院确认该行为违法。一审法院经审理查明，张成群于2000年3月6日与案外人张某签订土地承包合同书，原平谷县大兴庄镇三福庄村经济合作社在鉴证机关处盖章，合同约定张成群承包集体土地10亩用于种植粮食作物，承包期限自2000年3月16日至2029年3月6日止，承包期30年。2018年9月25日，大兴庄镇政府对涉案建筑进行了现场检查、现场勘验、现场拍摄照片等工作。随后，大兴庄镇政府向原北京市规划和国土资源管理委员会平谷分局就张成群所建建筑是否为违法建设发出案件协查通知单（京平兴协字[2018]42号）。2018年9月27日，原北京市规划和国土资源管理委员会作出《关于京平兴协字[2018]42号规划审批情况的函》（京规平执函[2018]第715号，以下简称规划审批情况的函），主要内容为：“经查，位于平谷区大兴庄镇×××村南的京平兴协字[2018]**所示内容未依法取得乡村建设规划许可证”。2018年9月30日，大兴庄镇政府作出限期拆除通知书（京平兴限拆字[2018]185号），具体内容为：“经查，张成群于2006年在北京市平谷区大兴庄镇所建房屋，砖混结构，建筑面积600平方米，无乡村建设规划许可证。上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十一条的规定，所建房屋属于违法建设。依据《城乡规划法》第六十五条的规定，本行政机关责令张成群于2018年10月2日24时前拆除上述违法建设，清理好现场，并接受复查。行政相对人可向本行政机关提出陈述、申辩。”2018年10月4日，大兴庄镇政府对涉案建筑进行了拆除。张成群、魏小华对大兴镇政府作出的被诉强制拆除行为不服，向一审法院提起行政诉讼，请求法院依法确认大兴庄镇政府被诉强制拆除行为违法。一审法院经审理认为，《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日起施行，下同）第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照《城乡规划法》和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，大兴庄镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。关于张成群、魏小华对大兴庄镇政府的法律依据所提异议，张成群、魏小华认为，涉案建筑于1999年开始使用并建设，《城乡规划法》2008年才开始实施，2008年之前并无关于建设需取得乡村建设规划许可证的法律规定，《城乡规划法》实施后未擅自新建建筑物及设施，故涉案建筑不适用上述法律依据。一审法院认为，依据张成群、魏小华建设行为发生时有效的《中华人民共和国城市规划法》《北京市城市规划条例》的相关规定，全市行政区域都是“城市规划区”的范围，一切城市和农村各项建设工程、建设用地都执行统一规划，张成群、魏小华进行建设时亦应经过规划主管部门批准，而其并不能出具相关批准手续，其未经规划主管部门批准建房的行为即属违法行为，且这种违法状态一直持续到《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》实施后，而《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》仍延续规定了规划行政许可制度，张成群、魏小华未经规划行政许可建房仍属违法行为。鉴于上述新旧法律规范对张成群、魏小华违法行为的定性相同，大兴庄镇政府适用《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》对其行为进行定性并查处并无不当，张成群、魏小华的上述主张不能成立，一审法院不予支持。本案审查的重点在于：张成群、魏小华所建建筑是否系违法建设及大兴庄镇政府实施的强制拆除行为是否合法。关于张成群、魏小华所建建筑是否系违法建设的问题，一审法院认为，依据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，根据双方提交的证据，结合各方陈述，张成群、魏小华在涉案土地上所建建筑未经规划行政主管部门审批，未依法取得乡村建设规划许可证，大兴庄镇政府认定该房屋属于违法建设并无不当。关于大兴庄镇政府实施的强制拆除行为是否合法的问题，一审法院认为，行政机关行使职权应当遵循法定程序并符合正当程序原则。《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第四十三条规定，“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外”。《行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定，“强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场。拒不到场的，不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像”。本案中，大兴庄镇政府未提供确实充分的证据证明其执法程序符合上述规定，其强制拆除涉案建筑物属行政行为违法。综上，鉴于涉案建筑物已被拆除，不具有可撤销内容，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定判决确认大兴庄镇政府被诉强制拆除行为违法。张成群、魏小华不服一审判决，上诉至本院，其主要理由为：一、一审法院认定事实错误，在行政机关没有经过法定程序作出行政处罚决定认定上诉人房屋属于违章建筑的前提下，一审法院无权对上诉人房屋属于违章建筑进行认定。本案审理的是被上诉人强制拆除上诉人房屋的行政强制行为，审理对象是被上诉人实施拆除行为有没有职权、是否符合法定程序、适用法律是否正确等问题，而不应对上诉人房屋是否系违法建设进行认定。一审法院对上诉人房屋是否属于违章建筑进行审查，系超越职权。是否属于违章建筑应该是由行政机关在房屋拆除前，按照法定程序作出处罚决定予以认定，本案中没有已经生效的行政处罚决定认定上诉人的房屋属于违法建筑，被上诉人一审中提交的证据材料限期拆除通知书并不是处罚决定，且没有相关证据进一步确认该行政行为的合法性，另上诉人已经针对该限期拆除通知书提起诉讼，法院已经立案，对于该份行政文书的合法性尚无定论。一审法院在限期拆除通知书的合法性未开庭审查的前提下直接进行认定系超越职权。二、上诉人房屋不属于违法建筑。上诉人建房行为存在一定的历史原因，上诉人是本村村民，该处房屋是上诉人家庭唯一住宅。如果认定上诉人房屋是违法建设则会造成上诉人居无定所，增加新的社会矛盾。2000年，当事人与村委会签订承包合同，并经过被上诉人支持，上诉人依法办理北京××**生态采摘园和北京××**民宿餐厅营业执照（国家旅游委支持项目）。综上，请求二审法院变更一审判决中关于上诉人所建建筑系违法建筑的认定。大兴庄镇政府同意一审判决，请求二审法院予以维持。张成群、魏小华在指定期限内向一审法院提交了如下证据：1.土地承包合同书；2.营业执照；3.户口信息；4.结婚证；以上证据证明张成群、魏小华主体合法；5.限期拆除通知书；6.大兴庄镇政府拆除建筑物时照片三张及照片说明、视频四段及说明；7.报警记录；以上证据证明大兴庄镇政府2018年9月30日作出限期拆除通知书，2018年10月4日大兴庄镇政府白副镇长和土地科马科长代表大兴庄镇政府将张成群、魏小华的建筑物进行了拆除，拆除过程中张成群、魏小华报警，警察出警口头告知是大兴庄镇政府实施的行为；8.财产损害清单，证明大兴庄镇政府实施的强制拆除行为给张成群、魏小华造成了巨额的经济损失。大兴庄镇政府在法定期限内向一审法院提交了如下证据：1.立案审批表，证明大兴庄镇政府对张成群违法建设案件依法予以立案；2.现场检查笔录、勘验笔录、现场照片，证明大兴庄镇政府履行调查职责，进行现场检查、勘验、测量情况；3.询问笔录，证明涉案建筑为张成群建设，没有取得规划审批手续；4.案件协查通知书及附图、规划审批情况的函，证明张成群未取得乡村建设规划许可证，其所建房屋属于违法建设；5.限期拆除通知书、送达照片，证明大兴庄镇政府作出限期拆除通知书并送达；6.清点录像、强拆录像，证明大兴庄镇政府协助张成群清理物品，将清理的物品交给张成群，大兴庄镇政府履行职责。《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》《北京市禁止违法建设若干规定》系大兴庄镇政府提供的法律依据。经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：张成群、魏小华提供的证据1-7真实，能够证明张成群承包土地后建设涉案建筑及被拆除后的情况，对此予以采纳，但不能证明张成群所建建筑系取得了规划许可审批手续，对此证明目的不予采纳；证据8属于张成群、魏小华单方制作的财产损失清单，与本案无关联性，对此不予采纳。大兴庄镇政府提供的证据能够证明涉案建筑未取得乡村建设规划许可证的事实，对此予以采纳，亦能够证明大兴庄镇政府立案调查、现场检查、勘验及作出限期拆除通知书送达的过程，对此予以采纳，但不能证明大兴庄镇政府所作强制拆除行为程序合法，对此证明目的不予采纳。经审查，本院同意一审法院的认证意见并对一审法院经审理查明的事实予以确认。二审庭审中，张成群、魏小华提交了一审判决后形成的《更正告知书》、2017年大兴庄镇土地利用现状图局部，证明集体所有的农用地按设施农用地管理是错误的，按一般耕地管理也是错误的。大兴庄镇政府经质证，认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的。经审查，本院认为，上述证据的证明目的不成立，本院不予采纳。本院经审理后另查明，张成群与案外人张某签订土地承包合同书后即开始建设，直至2006年建成共约600平方米砖混结构的涉案建筑。2007年4月29日，魏小华取得北京××**生态采摘园个体工商户营业执照。2009年7月13日，张成群取得北京××**民宿餐厅个体工商户营业执照。上述个体工商户经营场所均为涉案建筑。再查明，张成群、魏小华诉大兴庄镇政府限期拆除通知书及北京市平谷区人民政府行政复议决定案，一审法院于2019年5月30日作出（2019）京0117行初48号行政判决，驳回张成群、魏小华要求撤销上述限期拆除通知书和行政复议决定的诉讼请求。张成群、魏小华不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月2日作出（2019）京03行终763号行政判决，驳回张成群、魏小华上诉。本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条、《北京市城乡规划条例》第六十八条之规定，大兴庄镇政府有权查处辖区内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为。大兴镇政府作出被诉强制拆除行为系基于其认为涉案建筑属于违法建设，故本案中审查被诉强制拆除行为合法性时审查其认定涉案建筑属于违法建设是否合法并无不当。关于涉案建筑是否属于违法建设的问题，张成群、魏小华主张涉案土地系集体享有所有权的农用地，在涉案土地上建房不受城乡规划法律规范的调整，且其签订了土地承包合同书，依法办理北京××**生态采摘园和北京××**民宿餐厅个体工商户营业执照，涉案建筑亦系其唯一住宅，不属于违法建设。根据在案证据显示，上诉人张成群签订的土地承包合同书中约定涉案土地用于种植粮食作物，而其将涉案土地用于建设非农业用途的涉案建筑。根据涉案建筑形成时有效的《北京市城市规划条例》第二条第二款、第三十二条之规定，在本市行政区域，新建、扩建或改建建筑物、构筑物等建设活动需申请规划许可。《城乡规划法》实施后，依据该法制定的《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证，农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，张成群、魏小华提交的证据不能证明其在建设涉案建筑时及其后取得相应的规划审批手续，其主张涉案建筑并非违法建设的主张不成立。故大兴庄镇政府作出被诉强制拆除行为具有事实基础。关于被诉强制拆除行为的程序问题，张成群、魏小华及大兴庄镇政府对于一审判决中关于被诉强制拆除行为程序违法的认定均无异议，本院经审查，对该认定不持异议。综上，鉴于涉案建筑物已被拆除，不具有可撤销内容，一审法院判决确认被诉强制拆除行为违法并无不当，本院应予维持。张成群、魏小华的上诉理由和请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由张成群、魏小华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 贾志刚审 判 员 胡兰芳审 判 员 冯秋丽二〇二〇年十月二十七日法官助理 刘 毅书 记 员 张 怡