上海市高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）沪民终347号 上诉人(原审被告、反诉原告)：北京环球七福广告有限公司，住所地北京市。 法定代表人：孙茜，执行董事。 委托诉讼代理人：郑磊，上海尤里卡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙凌祥，上海尤里卡律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海电影制片厂有限公司，住所地上海市徐汇区。 法定代表人：王健儿，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王晓鹏，上海市金茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王嘉恩，上海市金茂律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：上海移动乐广告有限公司，住所地上海市浦东新区。 法定代表人：蒋玮琪，执行董事。 委托诉讼代理人：刘浩鑫，北京市大嘉律师事务所律师。 原审第三人：上海奥杰斯广告有限公司，住所地上海市松江区。 法定代表人：顾荣，执行董事。 委托诉讼代理人：李**，高朋(上海)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘利红，高朋(上海)律师事务所律师。 上诉人北京环球七福广告有限公司(以下简称环球公司)因与被上诉人上海电影制片厂有限公司(以下简称上影厂)、被上诉人上海移动乐广告有限公司(以下简称移动乐公司)以及原审第三人上海奥杰斯广告有限公司(以下简称奥杰斯公司)广告合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(以下简称一审法院)(2019)沪01民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人环球公司的委托诉讼代理人郑磊、孙凌祥，被上诉人上影厂委托诉讼代理人王嘉恩，被上诉人移动乐公司委托诉讼代理人刘浩鑫，原审第三人奥杰斯公司委托诉讼代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 环球公司上诉请求：撤销原判，改判支持环球公司反诉请求并驳回上影厂本诉请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。首先，一审错误认定环球公司未举证上影厂存在擅自投播广告的违约事实。环球公司提供的证据充分显示上影厂未经环球公司同意，于2018年2月至2019年1月期间在《东方放映室》《东方电影报道》和2019年1月1日起由案外三家公司冠名播出的《超级装》中擅自投放广告，侵犯了环球公司独家广告代理经营权，导致环球公司损失达人民币(以下币种相同)亿元以上。其次，一审错误认定环球公司解除涉案《广告代理合同》及补充协议(以下合称案涉协议)的真实原因。环球公司在2019年1月8日致上影厂《关于中止与上海东方电影频道广告代理合同的函》(以下简称《中止广告代理函》)中并无单方解除案涉协议的意思，而只是表达希望与上影厂协商解除的意思，属于要约邀请。后因上影厂经环球公司催告后仍未停止播放违约广告，环球公司遂委托律师发函给上影厂要求解除，上影厂于2019年1月25日签收，该律师函是环球公司解约的意思表示。再次，一审错误认定环球公司无权解除案涉协议。上影厂存在根本违约行为，致环球公司独家代理权的合同目的无法实现，经环球公司催告后仍不改正，环球公司可依法行使法定解除权。上影厂若对解除有异议的，应在法定期间内起诉确认。最后，案涉协议的解除日期应为2019年1月25日，并非一审认定的2019年1月31日。2.一审程序违法。一审法院未将上影厂于2020年3月20日撤回其第2项本诉请求并撤销原审第三人奥杰斯公司的事实告知环球公司，亦未将查明的“2020年1月起，上海SMG旗下的电视剧频道和上海东方电影频道合并”的事实反馈给环球公司，未听取环球公司的意见而径直作出判决。 上影厂辩称，环球公司的上诉事实及理由均不成立，请求依法驳回其全部上诉请求。1.环球公司与上影厂就解除合同已形成合意，本案审理范围应当固定在环球公司的单方解约行为是否具有事实和法律依据以及对违约方及违约责任的认定。2.《东方放映室》《东方电影报道》及《超级装》确系上影厂安排播放，但上影厂从未在前述节目中有擅自投播广告的行为，环球公司认为上影厂擅自投播广告而构成根本性违约并导致合同解除的观点无事实及法律依据。环球公司及移动乐公司对上海唐神广告传播有限公司(以下简称唐神传播)在《东方放映室》及《东方电影报道》中插播贴片广告是完全知晓并同意的；《超级装》栏目属真人秀节目而非广告，该栏目未占用环球公司或移动乐公司的任何广告播出时间，也未给环球公司或移动乐公司造成任何实际损失。3.一审法院根据环球公司的《中止广告代理函》认定环球公司单方解除案涉协议的真实原因系因自身经营亏损而无法实现其预期商业目标，完全正确。4.双方合意后最终确认的合同终止日为2019年1月31日，并按该期限完成相关费用结算(本案所涉违约金除外)，该终止日与《中止广告代理函》最后一句所表述的合同解除日完全一致。5.上影厂申请撤销奥杰斯公司为本案第三人对环球公司的权利义务并无任何影响，至于上海SMG旗下电视剧频道和上海东方电影频道合并一事反倒有利于环球公司，一审法院也正是将此作为调低环球公司违约金的一个原因。无论一审法院有无告知环球公司前述事宜，均不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，更未损害环球公司的利益，对本案判决结果也无任何影响。6.在2018年正常履约期间，双方合同目的均能正常实现，不存在环球公司所称的所谓争议。《中止广告代理函》真实反映系环球公司自身经营原因导致其无力继续维持原有经营，并非因上影厂的行为导致环球公司无法履行合同。 移动乐公司辩称，同意环球公司的上诉请求。 奥杰斯公司陈述，对一审判决无异议。 上影厂向一审法院提出本诉请求：1.判令环球公司支付违约金8,200万元，移动乐公司对环球公司上述付款责任承担连带清偿责任；2.判令移动乐公司将所收奥杰斯公司的履约保证金400万元支付给上影厂；3.本案诉讼费由环球公司、移动乐公司负担。一审审理中上影厂书面申请撤回第2项本诉请求并撤销第三人奥杰斯公司。 环球公司向一审法院提出反诉请求：1.请求确认案涉协议于2019年1月25日解除；2.判令上影厂向环球公司支付违约金3,100万元；3.判令上影厂赔偿因其违约刊登播出其他广告的行为而给环球公司造成的损失暂计21,497,264元；4.本案反诉受理费、保全费及保全担保费由上影厂承担。 一审法院认定事实：2017年12月28日，上影厂与环球公司订立案涉协议一份，约定：合同期限自2018年2月1日至2024年1月31日止，上影厂同意将上海东方电影频道2018-2023年度全额广告代理经营权授予环球公司，包括但不限于自媒体运营、栏目打造、落地活动组织执行、其他媒体的合作、大型活动的冠名、赞助商广告灯广告形式，上影厂在本合同签订之日起拟开设含有软广告形式的栏目，拟以不冲击环球公司经营为宗旨；由环球公司担任东方电影频道代理经营人，主要责任包括但不限于依法取得并保持广告代理资质、负责广告的招商及频道节目的推广、办妥广告播出所有证照、广告素材送审并自行承担费用以及按时向上影厂付款；广告代理年限为3+3年，即2018年2月1日起至2021年1月31日止，在双方完全履约的原则下，将自动延展3年，至2024年1月31日止；广告代理权购买金额，2018年度(2018/2/1-2019/1/31)7,000万元，2019年度(2019/2/1-2020/1/31)7,500万元，2020年度(2020/2/1-2021/1/31)8,000万元，2021年度(2021/2/1-2022/1/31)8,000万元，2022年度(2022/2/1-2023/1/31)8,500万元，2023年度(2023/2/1-2024/1/31)9,000万元，付款方式为年度金额按月等额，每月5日前支付当月代理费；双方在履约中，对于实际投播的广告长度及段位，将以广告投播串联单的形式另行确定；合同生效后，任何一方不得擅自变更和解除合同，合同的变更和解除须经双方协商同意并依法另行签订补充协议，否则视为违约，违约一方须向对方支付合同金额尚未履行部分的20%作为违约金；每年1月10日前交下一个运营年度广告代理权购买金额的10%作为保证金。签约后，双方实际履约。2018年1月17日，上海东方电影频道出具《证明》，确认环球公司为上海东方电影频道独家广告总代理公司，代理期限：2018年2月1日至2024年1月31日。2018年1月23日，环球公司出具《授权代理证明》，确定移动乐公司为环球公司的代理商，有权发布上海东方电影频道之广告，代理期限：2018年2月1日至2024年1月31日。 截至2018年12月，上影厂确认收到环球公司已付的2018年度广告代理费7,000万元。 2019年1月8日，环球公司致上影厂《中止广告代理函》，称：其在履约过程中投入庞大的人力与经费，但由于价金结构的不合理，故造成2018年度庞大亏损，2019年度情况将持续恶化，此为中止合作的主因；东方电影频道对于品牌提升有着严重认知落差，对于改革望之却步，在SMG面前，东方电影频道将成为竞争孤儿无力回天，此为中止合作的第二个原因；2018年10月底国家新闻出版广电总局加强对广告秒数、数量及类别管控，严重影响长秒数购物类广告的投放，2019年度的营收更加雪上加霜。我司已于2019年1月2日向贵司董事长当面表达自2019年1月31日起双方合意解除合约之意向，旋即日与贵司协商处理后续事宜。 2019年1月15日，环球公司致上影厂《告知函》，称：贵司自2019年1月1日起于上海东方电影频道播出一档“超级装”栏目，涉及有三家公司的冠名广告，已违反《上海东方电影频道广告代理合同》第二条第1款，再次通知贵司立即停止侵权广告的播出行为，保留追究贵司法律责任的权利。 2019年1月21日，环球公司委托律师致上影厂《解除合同告知函》，称：未经环球公司代理，上影厂擅自于2019年1月1日全天两个时间段在东方电影频道投放家装类广告，严重侵犯了环球公司的独家广告代理权，环球公司在2019年1月6日、1月15日分别以口头及书面形式严正告知贵司，截至当日，贵司置若罔闻，没有协商解决的诚意，也没有提出任何改正和补偿方案，基于以上事实，环球公司行使法定合同解除权，单方解除《广告代理合同》，将于2019年1月25日办理合同交接事宜。 一审法院另查明：2018年3月，移动乐公司与唐神公司订立《东方电影频道2018年广告投播合同书》，约定唐神公司为所代理的客户在移动乐公司所代理的东方电影频道投放广告，期限2018年4月1日至12月31日止。唐神公司累计向移动乐公司支付广告费453万余元。2018年10月18日，移动乐公司与奥杰斯公司订立《东方电影频道2018年广告投播合同书》，投播期自2019年1月1日起至2019年12月31日止，移动乐公司为奥杰斯公司在东方电影频道每天播出78分钟信息类广告，另有102分钟由双方协调，合同金额2,200万元，奥杰斯公司支付履约保证金400万元。2019年3月14日，上影厂、移动乐公司、奥杰斯公司订立《关于广告投放事宜的补充协议》，约定：因上影厂、移动乐公司于2019年1月31日正式结束东方电影频道广告代理关系，移动乐公司不再享有广告代理资格，同意由上影厂按广告合同书及本补充协议约定履行相关权利义务，本补充协议生效后，原由移动乐公司、奥杰斯公司签订合同将由上影厂继续履约，奥杰斯公司与移动乐公司不再产生合同关系；自2019年2月1日起，由上影厂正式享有及履行广告合同书中移动乐公司的权利义务并承担相应责任，奥杰斯公司已经向移动乐公司支付履约保证金400万元，移动乐公司承诺在签署本协议及收到上影厂400万元保证金发票后10日内将该履约保证金转付给上影厂。 移动乐公司另与案外人上海荣传广告有限公司、上海一誊实业有限公司、上海华清广告传媒有限公司订有《东方电影频道2019年广告投播合同书》。2019年1月25日，上海东方电影频道与环球公司就上述客户以及奥杰斯公司的交接召开会议，决议：上海荣传广告有限公司、上海华清广告传媒有限公司还是移动乐公司代发，CPRP跨2月补档，可以配合执行。当日，环球公司代表人朱纯慧签字出具《交接单》一份，但上影厂一栏无人签字。 环球公司、移动乐公司确认，双方订立《东方电影频道2018年广告代理合同》及补充协议，移动乐公司已向环球公司支付广告代理费6,440万元。 2020年1月起，上海SMG旗下的电视剧频道和上海东方电影频道合并。 一审法院认为，上影厂、环球公司于2017年12月28日签署的案涉协议依法成立、生效。双方当事人对于第一个年度的权利义务已经履行完毕，即2018年2月1日至2019年1月31日，该年度的费用7,000万元也已结算支付。此后，环球公司于2019年1月21日正式函告上影厂，确定于2019年1月25日单方解除系争合同及补充协议，同时拒付第二个年度的费用。上影厂收到函件后虽未予正面答复，但召开了相关的交接会议，且与移动乐公司、奥杰斯公司签署了关于原合同权利义务概括转移的《关于广告投放事宜的补充协议》，显然上影厂也以实际行动确认了案涉协议已经解除、不再继续履行的客观情形。综合以上环球公司连续的意思表示和上影厂的行为，并结合案涉协议的约定和履行状态，一审认定案涉协议于2019年1月31日解除。 本案争议焦点在于确定系争案涉协议解除的原因及归责。对此一审法院认为，系争合同并未约定赋予任一方当事人的解除权，环球公司正式函告解除合同依据的是《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权，其认为上影厂已构成根本违约，且经催告后未予纠正。经查实，环球公司要求终止履行合同的客观因素抑或真实意思并非如其反诉，其于2019年1月8日首次致上影厂的《中止广告代理函》中已经充分阐述和表达了其缘何中止履行合同的三个原因，尤其明确了由于价金结构的不合理，造成2018年度庞大亏损，2019年度情况将持续恶化，此为中止合作的主因。整个函件的内容均未涉及上影厂存在严重违约的事实，并称已于2019年1月2日当面表达了合意解除合同的意向。嗣后，环球公司于2019年1月15日、1月21日两次发函中，首次提及了上影厂存在违约行为。后两份函件的内容与第一份函件的内容完全相悖，毫无连贯。同时，环球公司亦未按约支付当月的广告代理费。关于上影厂在履约中是否存在擅自投播广告的重大违约事实，对此环球公司并未充分举证。按照上海东方电影频道投放广告的流程而言，存在预定、编排、审核以及行政监测等基本环节，环球公司、移动乐公司、唐神公司与奥杰斯公司等广告公司亦基于该频道形成了连环的广告代理合同关系，故频道是否投放广告、如何投放广告应当是由最终的广告代理商与客户决定，而与上影厂无直接关联。综上，环球公司行使法定解除权的理由不成立，其终止履行合同的真实意思表示应当以《中止广告代理函》反映的初衷本意为准。 鉴于环球公司无正当理由单方解除合同，依据系争合同第五条之约定，应视为环球公司违约，环球公司须向上影厂支付合同金额尚未履行部分的20%的违约金。上影厂本诉第一项请求，系依据六年期合同已履行一年，剩余五年总金额4.1亿元的20%，主张8,200万元违约金。对此一审法院认为，首先，系争合同约定的期限为3+3模式(附条件自动展延)，第一阶段应为三年期，双方实际履行了一年，尚余二年，并非上影厂诉称的尚余五年；其次，在合同终止履行的当月，即2019年1月末，东方电影频道已经与环球公司的授权代理商移动乐公司以及其他广告代理商开始进行必要的交接和处置，2019年3月14日，上影厂又与移动乐公司及移动乐公司的代理商之一奥杰斯公司订立《关于广告投放事宜的补充协议》，确定当年度剩余时间的合同权利义务直接由上影厂和奥杰斯公司继续履行，移动乐公司退出。显然，环球公司的违约，并未完全导致上影厂基于系争合同尚余二年无法履行而丧失全部可得利益；最后，东方电影频道已于2020年1月被撤销合并，系争合同的履行客观上也存在平台缺失的特殊境遇。综上，环球公司单方解约、构成违约是客观事实，但其违约行为的后果并不十分严重，远未达到上影厂主张完全赔偿的程度。一审法院基于补偿与惩罚相济的原则，以未履行的2019年当年度的广告代理权购买金额7,500万元(截至2019年12月31日止，计11个月)的20%酌定为本案的违约金，计1,375万元。 上影厂诉称，移动乐公司与环球公司在系争合同的履行中存在人格混同，故应对环球公司的合同债务承担连带清偿责任。经查实企业登记信息，环球公司与移动乐公司之间不存在股东以及高级管理人员的关联关系；环球公司与移动乐公司之间存在广告代理合同关系，存在付款及开票的相互行为；移动乐公司参与本案系争合同的履行，亦是基于其获得环球公司的授权代理。移动乐公司与环球公司不存在法律上的人格混同，故对上影厂该项诉讼请求不予支持。 环球公司的第一项反诉请求，已在上文予以认定，其余反诉请求及事由，因缺乏充分的证据予以佐证，不予采信。 综上,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决：一、确认上影厂与环球公司2017年12月28日订立的案涉协议于2019年1月31日解除；二、环球公司应于本判决生效之日起十日内向上影厂支付违约金1,375万元；三、驳回上影厂其余本诉请求；四、驳回环球公司全部反诉请求。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费451,800元，财产保全费5,000元，由上影厂负担347,500元，环球公司负担109,300元；反诉受理费146,750元，财产保全费5,000元，由环球公司负担。 本院二审期间，环球公司提交一份上海市长宁区人民法院于2020年4月28日作出的(2019)沪0105民初11941号民事判决书(以下简称长宁法院判决)，该判决认定因上影厂擅自投播《超级装》广告，导致移动乐公司需向奥杰斯公司承担合同违约责任。证明《超级装》栏目是广告，上影厂在案涉协议履行期间内存在擅自投播广告的违约行为。 上影厂质证认为，对证据真实性、合法性无异议，但与本案争议无关联。首先，该判决只能约束该案的当事人移动乐公司与奥杰斯公司；其次，该案判决系基于移动乐公司(该案原告)在庭审中表示“认可对于超级装节目中播放长秒广告是上影厂擅自播放的，原告不知情”并结合环球公司向上影厂发送《解除合同告知函》而认定移动乐公司应当就此向奥杰斯公司承担播放他人长秒广告的违约行为。最后，本案环球公司与上影厂的争议焦点与长宁法院判决所确定的争议焦点完全不同，上影厂始终不认为《超级装》是广告，即使环球公司与移动乐公司达成《超级装》系广告的共识，也不意味着此种共识可以强加于上影厂接受。 移动乐公司对上述证据无异议。 奥杰斯公司对证据真实性、合法性无异议，但表示该案其已上诉，长宁法院判决尚未生效。 本院认证认为，对证据的真实性、合法性予以确认。但该案的当事人为移动乐公司与奥杰斯公司，移动乐公司虽在该案中自认《超级装》栏目为广告且为上影厂擅自播放，但上影厂未参与该案诉讼，移动乐公司的自认不能约束上影厂。长宁法院判决不能证明移动乐公司所要证明的事实，故本院对该证据不予采纳。 本院经审理，对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，二审当事人的主要争议焦点为环球公司解除案涉协议是否符合法定解除的条件。环球公司主张其解除案涉协议的理由是上影厂存在擅自投播广告的根本违约行为，致使环球公司合同目的无法实现，故其依法行使解除权。环球公司所称的上影厂擅自投播广告的违约行为，指的是：上影厂在2018年2月至2019年1月期间在《东方放映室》《东方电影报道》投播违约广告、在2019年1月1日起播出的《超级装》栏目中涉及三家公司的冠名广告。环球公司的上述解除案涉协议的理由是否成立，本院作如下分析： 首先，环球公司在《中止广告代理函》中提出了中止合作的三个原因，其中主因为价金结构不合理，造成其2018年度庞大亏损且2019年度情况将持续恶化，并表示其公司已向上影厂董事长表达了自2019年1月31日起合意解除合约之意。环球公司在该函中未提及上影厂存在违约行为。 其次，对于2018年2月已经开始的广告投播，环球公司若认为系上影厂擅自投播，理应及时提出。环球公司在2018年底付清第一年度(截止2019年1月31日)全部代理费，且在《中止广告代理函》之后的《告知函》及《解除合同告知函》中均未提及2018年2月开始的广告投播，故应认定环球公司对上述投播行为不持异议，该投播行为不能视为是上影厂的违约行为。 再次，《超级装》栏目于2019年1月1日起播出，环球公司于同年1月15日提出该栏目涉及违约广告，并于同年1月21日以此为由解除案涉协议。双方对《超级装》栏目是否属于广告存在争议，上影厂认为《超级装》栏目是真人秀节目而非广告，环球公司则认为属于广告。本院认为，双方在案涉协议中对《超级装》此类形式的栏目是否属于环球公司广告代理经营权的范围并未作出明确约定，即使《超级装》栏目属于环球公司广告代理经营权的范围，环球公司还应举证证明该栏目的播出导致其合同目的不能实现。《超级装》栏目至环球公司解约时播出仅三周时间，而上影厂与环球公司约定的广告代理期间为2018年2月至2024年1月(3+3年)，此时也仅履行了一年，若环球公司认为《超级装》栏目应属于由其代理的广告，完全可以通过向上影厂主张违约赔偿弥补其损失。环球公司现提供的证据不能证明《超级装》栏目系上影厂违约播出的广告且导致其合同目的不能实现，同时结合《中止广告代理函》的内容，本院认为环球公司主张的解除案涉协议的理由不能成立，其解除行为不符合法定解除条件。 关于案涉协议解除日期的认定，环球公司支付了第一年度(2018年2月1日至2019年1月31日)的费用，双方之间第一年度的权利义务已经履行完毕。环球公司在《中止广告代理函》中表达了希望自2019年1月31日起双方合意解除之意，在《解除合同告知函》又中表示“将于2019年1月25日办理合同交接事宜”。因环球公司系单方违约解除，故解除日期不能以上影厂收到《解除合同告知函》之日为解除日，而应当以上影厂同意解约的时间来确定。上影厂收到《解除合同告知函》后办理了交接，并与移动乐公司(环球公司授权的代理商)和奥杰斯公司签署了自2019年2月1日起承接移动乐公司原合同权利义务的协议。上影厂以其实际行动对环球公司的解约予以了确认，并明确表示解除日期为2019年1月31日。故本院对一审法院认定案涉协议于2019年1月31日解除表示认可，对环球公司主张解除日期应为2019年1月25日不予支持。 关于环球公司提出一审程序错误的问题，本院经审查，上影厂申请撤回的原审第2项诉请不涉及环球公司的利益，一审法院对上影厂撤销第三人并未予以准许。至于环球公司称一审法院未听取环球公司对“2020年1月起，上海SMG旗下电视剧频道和上海东方电影频道合并”事实的意见，一审法院基于该事实对上影厂主张的违约金作了下调，环球公司在二审中对该事实亦不持异议，环球公司的权利没有受到影响。 综上，环球公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币373,036.32元，由上诉人北京环球七福广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 壮春晖 审 判 员 俞 佳 审 判 员 傅伟芬 二〇二〇年十月十二日 法官助理 管 璇 书 记 员 管 璇 附：相关法律条文 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。