新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终551号   上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   法定代表人：马超刚，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘彦龙，新疆盛年律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李晓娇，新疆盛年律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：哈密市泽昊生态房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区青年南路城市花园小区**。   法定代表人：赵小金，经理。   委托诉讼代理人：王立东，男，系哈密市泽昊生态房地产开发有限公司销售部经理。   委托诉讼代理人：田聪，新疆嘉峰律师事务所律师。   原审第三人：龚从高，男，1968年10月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   上诉人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司（以下简称兵建公司）因与被上诉人哈密市泽昊生态房地产开发有限公司（以下简称泽昊公司）、原审第三人龚从高建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初5949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兵建公司的委托诉讼代理人刘彦龙、李晓娇，被上诉人泽昊公司的委托诉讼代理人王立东、田聪到庭参加诉讼。原审第三人龚从高经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。   兵建公司上诉请求：撤销哈密市伊州区人民法院作出的（2019）新2201民初5949号民事判决，查明事实依法改判。事实和理由：1．一审法院认定事实不清。本案中，签订《建设工程施工合同》的主体是兵建公司与泽昊公司，签订的合同合法有效。合同签订后兵建公司按照约定履行了合同义务，兵建公司承建的案涉工程哈密市城市花园小区109、111号住宅楼工程已全部验收合格并交付泽昊公司，双方也已结算定案。泽昊公司按照合同约定支付了大部分工程款，剩余工程款5173074元泽昊公司理应按照合同约定支付给兵建公司，但泽昊公司无视合同约定及双方的交易习惯，在未通知及征得兵建公司同意的情况下，将剩余款项支付给第三人，并辩称已对兵建公司履行完了全部付款义务。泽昊公司违反相关法律规定及合同约定，单方向合同外第三人支付合同价款的行为显属履行不当，应当予以纠正，泽昊公司应承担继续履行的义务并承担相应的违约责任。一审法院简单认为泽昊公司向第三人履行付款义务即向兵建公司履行了合同义务的法律认定明显错误。一审法院对第三人是否有权领取剩余工程款以及泽昊公司违反合同约定将工程款支付给第三人是否适当等事实未进行严格审查并作出正确认定。一审判决的主要依据是第三人与泽昊公司之间2018年7月20日签订的《工程付款明细表》，第三人明确表示兵建公司未授权其领取工程款，该明细表对兵建公司无约束力，第三人也表示该明细表系泽昊公司单方出具，是在泽昊公司承诺后续两栋楼给其施工的前提下签订的，一审法院仅根据泽昊公司的单方所述，认定案涉工程款实际欠付597191元没有事实依据。一审法院对所欠工程款利息的计算起止时间有误，双方在合同中约定了利息的计算方式，一审法院无视双方约定，从起诉之日起计算利息没有事实及法律依据。2．一审判决超出裁判范围。一审法院在泽昊公司未交纳诉讼费按撤诉处理的情况下，仍然判决支持泽昊公司的部分反诉请求，属于超出裁判范围。   泽昊公司辩称，虽然兵建公司是案涉工程的承包人，与泽昊公司签订了《建设工程施工合同》，但案涉工程实际上由第三人龚从高实际施工完成，并不是兵建公司在上诉状中诉称的兵建公司按照合同约定履行了合同义务。实际上兵建公司将案涉工程分包给龚从高实际施工后，在工程建设初期，兵建公司在哈密的分支机构负责人周江尚能与龚从高一起就案涉工程在施工过程中的相关事宜与泽昊公司进行接洽处理，但周江调离之后，兵建公司又指派陈让远作为兵建哈密分公司负责人，陈让远只与龚从高来过泽昊公司一两次。在2016年上半年之后，兵建公司及哈密分公司再没有直接派人与泽昊公司就案涉工程进行接洽，都是由龚从高代表兵建公司与泽昊公司进行对接，之后工程的质量维修、竣工验收等事项也基本上由龚从高代表兵建公司予以办理。泽昊公司向实际施工人支付了部分工程价款，对此兵建公司是知情的，这也是符合建筑领域交易习惯的，并没有违反相关法律规定。泽昊公司作为本案案涉工程的发包人，在欠付工程款范围内，对实际施工人龚从高是负有法律规定的付款责任的，因此不构成合同履行不当。一审法院根据案件事实，并结合泽昊公司与实际施工人确认的《工程付款明细表》的内容，依法判决泽昊公司向兵建公司支付剩余工程款597191元合法、合约。虽然兵建公司与泽昊公司在签订的《建设工程施工合同》中约定了工程款支付的时间，但案涉工程存在延期交工、未开具工程发票等情况，对此发包人、承包人及实际施工人一直就相关事宜进行协商，也尚未确定工程尾款的具体支付时间。同时，实际施工人代表承包人向发包人承诺过，在未提供剩余工程款发票的情况下，发包人有权暂不支付剩余工程款。在此种情况下，一审法院对利息的处理不当。一审中泽昊公司对开具发票的问题进行抗辩，兵建公司对此予以认可，一审法院基于泽昊公司的抗辩、兵建公司自认，判决兵建公司向泽昊公司开具发票并不超出裁判范围。   龚从高未到庭，亦未提交书面答辩意见。   兵建公司向一审法院起诉请求：1．判令泽昊公司支付兵建公司工程款5173074元；2．判令泽昊公司支付逾期付款利息731343元（自2017年6月9日起至2019年11月9日，计29个月，按照年利率5.85%）；3．判令泽昊公司支付工程款5173074元的利息（利息自2019年11月10日起至实际付款之日止，利率按5.85%计算）。   一审法院认定事实：2012年6月2日，兵建公司与泽昊公司签订《建设工程施工合同》，给合同约定：“一、工程概况：工程名称：城市花园住宅小区111#住宅楼；工程地点：哈密市青年南路城市花园小区；工程内容：施工图纸中除消防、高低压设备及电梯等承包人无施工资质以外的全部内容．．．．．．三、合同工期：开工工期：2012年5月17日；竣工日期：2013年11月30日；合同工期总日天数562天；四、质量标准：工程质量标准：合格．．．．．．”2012年，兵建公司与第三人龚从高签订《施工承包补充协议》，该协议约定：“一、工程名称：城市花园109#、111#住宅楼；二、工程地点：哈密市青年南路城市花园小区；三、承包约定事项：1．施工内容：同甲方与建设方签订的合同（除室内水电工程）；2．承包方式：包工包料；3．工期、安全、质量、工程结算价款、付款方式、预留保修金均按甲方与建设方签订的合同执行。4．税费上交：乙方（龚从高）在所施工作业的内容内以甲方与建设单位结算价为基础上交4%的管理费，甲方替乙方代扣代缴4.39%的工程税款。5．乙方按甲方与建设单位结算价扣除管理费的余额向甲方提供实际发生的、合法合规的工程成本发票，不得提供跨年度成本发票（税法规定），如不能提供合法合规的成本发票，甲方按6%代扣成本税款．．．．．．”2013年4月28日，兵建公司与泽昊公司又签订《建设工程施工合同》，合同约定泽昊公司将其位于哈密市青年南路城市花园小区109#住宅楼发包于兵建公司承建。合同签订后，第三人龚从高即进入工地进行施工。城市花园小区111#和109#住宅楼分别于2016年7月、11月竣工验收完毕。期间，泽昊公司陆续支付工程款，后兵建公司以泽昊公司未向其付清工程款为由，引起本案诉讼。另查，庭审中，兵建公司、泽昊公司及第三人均认可涉案工程结算价款为4040000元。兵建公司、泽昊公司认可泽昊公司向兵建公司已支付涉案工程款数额为35226926元，亦认可兵建公司未向泽昊公司开具金额为4173074元的发票。再查，2018年7月20日109#111#工程付款明细确认表载明：“决算价：40400000元；1.109#，金额：22426926元；2.111#：12800000元；3．物业垫付维修费：224143元；4.109#延期缴费房补偿费245548元；5．代垫资料员工资及技术资料整理费：70000元；6、代垫排污费：34300元；7、代垫109排污管道、人防、应急灯缺项：21934元；8、代垫109、111管道井垃圾清理费13575元；9、水泵（缺项）：1900元；10、闭门器：6600元；11、整改缺项：15620元；12、111#201、101、102漏水维修扣款14965元；13、住户暖气打压工料费：2800元；14、别墅顶账总价3500000元：1500000元；15、胡正坤顶账施工项目：244737元；16、塑钢窗（张树军）：44064元；17、109#窗户维修（张树军）：23166元；18、111-101顶账房：613187元；19、顶房：1200000元；20、零星顶账：313535元；21、赵忠顶账：583000元。”泽昊公司及第三人龚从高均在该份确认表上盖章、签名确认。庭审中，第三人龚从高认可该份确认单上其签名的真实性，但对于该份确认单上载明的金额，第三人龚从高认可第5、6、14、18、21项。其中3项物业垫付维修费224143元，第三人龚从高仅认可其中的20000元；第19项顶房款1200000元，第三人龚从高只认可900000元，庭审中，泽昊公司对此亦予以认可，其认为300000元应予以支付；第20项零星顶账313535元，泽昊公司认为只应抵扣16344元，剩余297191元应予以支付。又查，诉讼中，泽昊公司向本院提起反诉，但泽昊公司未在期限内交纳反诉费。诉讼中，兵建公司向本院申请财产保全，产生保全费5000元，兵建公司将保全费作为其损失要求泽昊公司承担。一审法院认为，兵建公司与泽昊公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，双方当事人均应严格按照合同履行各自的义务。泽昊公司系涉案工程发包方，兵建公司系承建方，由第三人龚从高实际施工，经双方结算后，涉案工程总造价为40400000元，对于此事实，当事人均无异议，一审法院予以确认。庭审中，兵建公司、泽昊公司均认可泽昊公司向兵建公司付款35226926元，对于该事实，一审法院亦予以确认。兵建公司对于泽昊公司向第三人支付的款项不予认可，其认为该付款行为并未通过兵建公司，第三人龚从高系涉案工程的实际施工人，且从兵建公司认可的付款金额中看，有部分款项系第三人龚从高从泽昊公司处领取，故对泽昊公司抗辩要求将支付第三人的工程款予以扣除的主张，一审法院予以支持。泽昊公司与第三人签订的工程付款明细确认表已对应扣款项予以确认，且第三人龚从高对该明细表上签名的真实性亦予以认可，第三人龚从高称其签订该份确认单以其继续承建被告工程为前提，泽昊公司对此不予认可，且第三人提交的2017年3月20日协议书亦不能予以证明，故对第三人龚从高的该项陈述，一审法院不予采信。庭审中，因泽昊公司认可工程付款明细确认表应扣款项中597191元（300000元＋297191元）应予以支付，故一审法院确认泽昊公司应向兵建公司支付工程款数额为597191元。兵建公司要求泽昊公司支付利息，因双方对欠付工程款数额不能确定，存在争议，故对兵建公司主张的利息应自其起诉之日起计算。庭审中，泽昊公司抗辩称要求兵建公司开具金额为4173074元的发票，兵建公司对此予以认可，故对泽昊公司的该抗辩主张，一审法院予以采信。本案中泽昊公司追加龚从高为第三人，仅为了查明案件事实，双方均未要求第三人承担责任，故第三人龚从高在本案中不承担责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告哈密市泽昊生态房地产开发有限公司于本判决书生效之日起五日内向原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司支付工程款597191元，原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司在收取工程款后五日内向被告哈密市泽昊生态房地产开发有限公司开具金额为4173074元的发票。二、被告哈密市泽昊生态房地产开发有限公司于本判决书生效之日起五日内向原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司支付工程款597191元的利息（以597191元为基数，自2019年11月29日起至判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、第三人龚从高在本案中不承担责任。案件受理费53132元，由原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司负担47757元，由被告哈密市泽昊生态房地产开发有限公司负担5375元；保全费5000元，由原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司负担4000元，由被告哈密市泽昊生态房地产开发有限公司负担1000元；邮寄送达费30元，由被告哈密市泽昊生态房地产开发有限公司负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泽昊公司提供龚从高出具的承诺书一份，证明如果兵建公司没有按期开具发票，泽昊公司有权暂不支付剩余工程款。经兵建公司质证，兵建公司对该份证据不认可，认为龚从高不是案涉工程总承包人，也未得到兵建公司授权，所以该承诺书对兵建公司没有约束力。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院认为，从泽昊公司提供的承诺书内容显示，龚从高给泽昊公司承诺其经过兵建公司授权，承诺兵建公司如未按期给泽昊公司出具发票，泽昊公司有权暂不支付龚从高所有剩余工程尾款。但兵建公司对此不认可，且仅从该份承诺书中也无法反映出兵建公司授权龚从高作出该承诺，故本院对该份证据不予采信。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点是：1．关于泽昊公司欠付工程款的金额认定问题。2．一审法院对欠付工程款利息的处理是否正确的问题。3．一审判决兵建公司向泽昊公司开具发票是否属于超出审理范围的问题。   一、关于泽昊公司欠付工程款的金额认定问题。本案中，双方对案涉工程总造价40400000元及已付款35226926元的事实无异议。现兵建公司认为泽昊公司直接向龚从高付款不当，不应从未付工程款中扣除。本院认为，龚从高作为案涉工程的实际施工人，兵建公司认可其接收工程款中的一部分系龚从高从泽昊公司领取。龚从高在一审中亦认可龚从高、兵建哈密分公司及泽昊公司一起算过账。后期兵建公司未提供证据证明对泽昊公司向龚从高付款的行为提出过异议，故泽昊公司向龚从高支付完工后部分工程的修整费用及工人工资等工程款的行为不构成履行合同义务不当。因此龚从高从泽昊公司领取的工程款应当从未付款中扣除。一审法院对于该项处理正确，本院予以维持。   二、关于一审法院对欠付工程款利息的处理是否正确的问题。案涉工程竣工验收完毕后，泽昊公司陆续支付工程款，后双方对欠付工程款数额存在争议，一审法院对兵建公司主张的利息从其起诉之日起计算适当，本院予以维持。   三、关于一审判决兵建公司向泽昊公司开具发票是否属于超出审理范围的问题。泽昊公司与兵建公司签订的《建设工程施工合同》中并未约定开具发票的事宜，双方亦未约定开具发票是支付工程款的先决条件。虽然泽昊公司在一审中提出反诉，主张兵建公司向泽昊公司开具已付工程款4173074元发票，但泽昊公司未在规定期限内交纳诉讼费，其反诉未予立案，一审法院不应审理泽昊公司的反诉请求。因此，开具发票虽属兵建公司收取工程款后的附随义务，但一审法院对发票的处理超出审理范围，应予纠正。   此外，兵建公司未起诉要求龚从高承担责任，一审法院判决龚从高不承担责任超出审理范围，本院予以纠正。   综上所述，兵建公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初5949号民事判决第二项，即“二、被告哈密市泽昊生态房地产开发有限公司于本判决书生效之日起五日内向原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司支付工程款597191元的利息（以597191元为基数，自2019年11月29日起至判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；   二、撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初5949号民事判决第一、三项，即“一、被告哈密市泽昊生态房地产开发有限公司于本判决书生效之日起五日内向原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司支付工程款597191元，原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司在收取工程款后五日内向被告哈密市泽昊生态房地产开发有限公司开具金额为4173074元的发票；三、第三人龚从高在本案中不承担责任”；   三、哈密市泽昊生态房地产开发有限公司于本判决书生效之日起五日内向新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司支付工程款597191元；   四、驳回新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费53132元，由新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司负担47757元，哈密市泽昊生态房地产开发有限公司负担5375元；保全费5000元，新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司负担4000元，哈密市泽昊生态房地产开发有限公司负担1000元。二审案件受理费53130.92元，由新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司负担47757元，哈密市泽昊生态房地产开发有限公司负担5373.92元。   本判决为终审判决。   审  判  长   朱 滢   审  判  员   黑红飚   审  判  员   王晓东   二 〇 二 〇 年 十 月 二 十 九 日   法 官 助 理   杜苗苗   书  记  员   程媛媛