山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁01民终10921号上诉人（原审原告）：朱海生，男，1979年4月15日出生，汉族，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：周亮，山东胜远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省体育彩票管理中心，住所地山东省济南市。法定代表人：张云海，主任。委托诉讼代理人：赵巍，山东民桥律师事务所律师。上诉人朱海生因与被上诉人山东省体育彩票管理中心（以下简称省体彩中心）合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2020)鲁0112民初1174号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法由法官一人独任进行了审理。本案现已审理终结。朱海生上诉请求：1.依法撤销一审裁定；2.依法裁定济南市历城区人民法院继续审理本案。事实和理由：一、本案的基本事实：1.上诉人于2018年12月1日与被上诉人签订《中国体育彩票代销合同》，合同有效期自2018年12月1日起至2021年11月30日；上诉人代销网点位于邹城市国际饭店东200米路北，销售网点编号为3714014407；被上诉人指定的联系人和业务区域负责人为刘哲（职务为济宁市体彩分中心专职副主任）。2.2019年7月初，被上诉人邹城区域负责人刘哲与上诉人联系以销售即开型彩票的名义收取上诉人53万元，刘哲分别向上诉人工作人员刘峰、刘朋出具4张《收到条》，并加盖邹城市体育彩票管理办公室印章。3.上诉人交付上述款项后，被上诉人及刘哲并未将即开票交付上诉人，亦未将53万元返还上诉人；2019年8月6日上诉人到邹城市体育彩票管理办公室催促即开票业务事宜；刘哲当场向上诉人出具《保证》一份，载明“邹城体彩办于2019年8月7日中午12点前将53万元落实到账，如款项落实不到位造成损失，由邹城体彩办承担”。但刘哲的承诺并未兑现，后上诉人将被上诉人诉至法院，要求被上诉人承担还款责任。后一审法院裁定驳回上诉人起诉。4.现刘哲因非法集资罪（诈骗罪）被公安机关立案侦查，已被邹城市人民检察院公诉至邹城市人民法院。二、上诉人向被上诉人主张权利有事实依据：1.《中国体育彩票代销合同》中明确了刘哲的身份地位，即被上诉人指定的合同联系人和业务区域负责人；2.相关网站及被上诉人印发的相关文件材料再次让公众确认的刘哲身份地位；3.上诉人曾以相同的方式将业务款转至刘哲卡内，刘哲收到款项后交付被上诉人，被上诉人向上诉人出具《终端机押金统一收据》和交付部分即开票；4.刘哲与上诉人身份地位相同的其他彩票店业主（3位证人）开展工作时，均是以个人的名义收取彩票款（包含刘哲涉嫌犯罪前的行为）然后交付被上诉人，相关事实足以使上诉人相信刘哲具有办理业务和收取款项的职权。更有甚者，上诉人一审庭审后提交的证据中，刘哲涉嫌犯罪被抓后，接替刘哲职务的邹城体彩办负责人刘超，依然在以个人的账户代被上诉人收取彩票店主的彩票款。三、本案属于民事案件受案范围，一审法院裁定错误且违法。1.一审法院调取的邹城市人民检察院关于刘哲的《起诉书》载明事实，与上诉人起诉状和一审庭审的事实一致。刘哲均是以其特殊身份取得彩票店业主的信任，以被上诉人的名义收取即开票彩票款。上诉人自始至终认为所有业务均是刘哲代表被上诉人开展，53万彩票款也是刘哲代被上诉人收取。2.依据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于民刑交叉案件的程序处理中第128项规定的分别审理：同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；审判实践中出现的问题是，在上述情形下，有的人民法院仍然以民商事案件涉嫌刑事犯罪为由不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。对此，应予纠正。3.刘哲是否构成刑事犯罪，朱海生及其工作人员刘朋是否报案，均不能否定被上诉人应承担的民事责任。即使上诉人不报案，在公安部门侦查刘哲犯罪过程中，作为公民也有义务配合公安机关侦办犯罪案件。相反，上诉人的报案行为，更能证明上诉人系刘哲刑事案件的受害人，被上诉人作为公益体育彩票事业单位，应有严格的收款退款流程，更应监督管理好其工作人员；在其工作人员恶意犯罪，且其管理漏洞百出的情况下，更应客观公正的保护彩票店业主的利益，而不能无理地推卸责任。上诉人作为本案的受害人，基于被上诉人的原因支付了53万元即开型彩票款；作为一名普通的民众，无法承受该巨大的损失，有权向被上诉人主张民事权利。四、一审法院剥夺上诉人诉权，程序违法。1.一审庭审前，上诉人已提交书面的《证人出庭作证申请书》，申请五名证人出庭作证。但一审法院未有正当理由，至一审审结也未允许证人出庭作证；一审法院程序违法，剥夺了上诉人的诉权。2、上诉人申请出庭作证共计五人；其中，两名证人刘朋、刘峰为上诉人工作人员，即向刘哲交付53万元的承办人。另三名证人（翟大海、李成、方启）系与上诉人身份相同的彩票店业主。该五名证人所提交的聊天记录和给刘哲的转账记录（一审均已提交法庭）足以证明刘哲此前代表被上诉人开展彩票业务，均是以个人账户收取彩票款，被上诉人对此应知晓；该事实亦证明了被上诉人在开展彩票业务过程中疏于管理和管理漏洞，上诉人亦有权向被上诉人主张权利。综上所述，本案系合同纠纷，独立于刘哲的刑事犯罪；上诉人认为无论刘哲是否会被定罪判刑，均不能免除被上诉人应承担的民事责任。上诉人有权向被上诉人主张权利，一审法院以本案不属于民事受案范围驳回上诉人起诉，系认定事实不清，适用法律错误。省体彩中心辩称，一、本案属于刑事案件受案范围，一审法院裁判正确。1.刘哲虽然在实施诈骗行为的过程中身份系省体彩中心的聘用工作人员，但其行为的性质属于个人行为。无论刘哲谎称其需要完成个人工作任务，还是谎称其他事由，均属于刘哲个人行为。2.虽然《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于民刑交叉案件规定了民商案件应与刑事案件分别审理。但民刑分别审理的前提是民事案件确实成立。一审裁定中亦明确了一审认定的事实和观点。3.一审裁判并未直接否定被上诉人的民事责任，而是根据法庭调查和法庭辩论认定的法律事实而作出的本案应由公安机关处理的意见。本案被上诉人作为公益体育彩票事业单位，严格遵照《彩票管理条例》、《彩票管理条例实施细则》要求的财务管理制度，实行收支两条线，并且上诉人在前一时期和被上诉人的资金往来均通过被上诉人指定的专用账户进行，上诉人突然改变资金往来途径明显不合常理。再有，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”。本案刘哲利用私刻“邹城市体育彩票管理办公室”公章与上诉人达成非法交易，被上诉人没有任何过错，显然不应该承担任何民事责任，故本案应属于刑事案件的裁判认定正确。二、一审程序合法，并没有剥夺上诉人诉权。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：人民法院准许证人出庭作证申请的，应当向证人送达通知书并告知双方当事人。通知书中应当载明证人作证的时间、地点，作证的事项、要求以及作伪证的法律后果等内容。当事人申请证人出庭作证的事项与待证事实无关，或者没有通知证人出庭作证必要的，人民法院不予准许当事人的申请。一审庭审前，上诉人虽然已经提交了《证人出庭作证申请书》，但是经过庭审和法庭调查，法官认为没有通知证人出庭作证必要的，可以不予准许当事人的申请。一审法院审判程序并无不当，程序合法。朱海生向一审法院起诉请求：1.请求判令省体彩中心返还朱海生530000元；2.请求判令省体彩中心赔偿朱海生利息损失（以53万元为基数，按同期借款利息计算，自2019年8月7日起至实际还款之日止）；3.本案诉讼费用由省体彩中心承担。一审法院认为，虽朱海生与省体彩中心签订《中国体育彩票代销合同》，但朱海生将先行垫资的530000元转入刘哲的个人账户，省体彩中心辩称刘哲的收款行为系刘哲的个人行为。经审查，刘哲涉嫌诈骗被刑事羁押，已由公安机关刑事立案，并依法追究刘哲刑事责任。故，本案不属于人民法院受理民事案件的范围。一审法院裁定：驳回朱海生的起诉。本院认为，一审法院调取的邹城市人民检察院起诉书显示：刘哲利用其担任省体彩中心济宁分中心邹城体彩办工作人员身份，伪造“邹城市体育彩票管理办公室”假章，虚构事实，骗取被害网点业主财物。刘哲已因涉嫌诈骗被刑事立案并已由检察机关公诉至人民法院。本案与该刑事案件系同一事实，一审法院以本案不属于人民法院受理民事案件范围为由驳回朱海生的起诉，并无不当。朱海生的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员  李耀勇二〇二〇年十月十五日书记员  程晓燕