浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终360号 原公诉机关台州市黄岩区人民检察院。 上诉人（原审被告人）锁才柱，男，1983年5月3日出生于云南省鲁甸县，回族，初中文化，务工，住鲁甸县。2007年6月8日因犯盗窃罪被贵州省威宁县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；2012年2月7日因犯贩卖毒品罪被台州市黄岩区人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元；2014年5月20日因犯贩卖毒品罪被黄岩区人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元，2015年3月23日刑满释放。2018年9月15日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年10月22日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 辩护人陈俊伟，浙江利群律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）段伟，男，1993年4月7日出生于云南省富源县，汉族，小学文化，务工，住富源县。2018年9月15日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年10月22日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 辩护人程阁强，浙江凯旺律师事务所律师。 辩护人金君瑶，浙江元象律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐高强，男，1987年2月14日出生于云南省富源县，汉族，小学文化，务工，住富源县。2018年9月15日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年10月22日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 辩护人侯亚丹，浙江易特纳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马威，男，1996年12月19日出生于云南省昭通市，回族，小学文化，务工，住昭通市昭阳区。2018年11月7日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年12月12日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 辩护人徐萍，浙江利群律师事务所律师。 原审被告人邓露（曾用名邓科），女，1989年3月21日出生于云南省富源县，汉族，高中文化，无业，住富源县。2009年4月6日、2011年8月13日、2015年2月8日先后因吸毒被云南省富源县公安局各强制隔离戒毒二年。2018年9月15日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年10月22日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人刘文休，男，1994年10月15日出生于云南省富源县，汉族，中专文化，无业，住富源县。2018年9月15日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年10月22日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 原审被告人马露，女，1992年5月3日出生于云南省鲁甸县，回族，小学文化，无业，住鲁甸县。2018年10月17日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年11月22日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。 台州市黄岩区人民法院审理台州市黄岩区人民检察院指控原审被告人锁才柱、邓露、刘文休、段伟、徐高强、马露、马威犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月25日作出（2019）浙1003刑初402号刑事判决。原审被告人锁才柱、段伟、徐高强、马威不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员泮建辉出庭履行职务，原审被告人锁才柱、段伟、徐高强、马威以及本院通过台州市法律援助中心为其指派的辩护人陈俊伟、金君瑶、侯亚丹、徐萍到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年3、4月至9月15日期间，被告人锁才柱通过微信转账，微信发送抛货位置图等方式，多次向邓露、刘文休、马某、张某1、李某2、李某1、罗某、杨某等人贩卖毒品海洛因，共计80余克。其中2018年6月至9月15日期间，向被告人邓露、刘文休贩卖毒品海洛因共计70余克。2018年8月至9月15日期间，被告人邓露、刘文休通过微信收款的方式，多次向被告人段伟、徐高强贩卖毒品海洛因共计12克左右；多次向罗某、杨某贩卖毒品海洛因3余克；多次向微信名“ｓｃｒｅａｍ”（“一生浮夸”）贩卖毒品海洛因7余克；多次向微信名“倮倮”贩卖毒品海洛因2余克。 1、2018年9月15日中午被告人锁才柱通过微信转账、微信发送抛货位置图等方式，在黄岩区××镇××村××街××巷内，以人民币400元的价格贩卖给被告人邓露毒品海洛因一小包（净重约0.12克）。 2、2018年8月初的一天中午，被告人锁才柱指使被告人马露在黄岩区××镇××村××人租住的出租房附近马路边的垃圾堆旁，以抛货方式向被告人邓露贩卖毒品海洛因一小包。 3、2018年8月中旬的一天中午，被告人锁才柱指使被告人马露在黄岩区××镇××村××街××路附近，以抛货方式向被告人邓露贩卖毒品海洛因一小包。 4、2018年8月28日下午，被告人锁才柱通过微信转账、微信发送抛货位置图等方式，在黄岩区××镇××村××巷内以人民币408元的价格向被告人邓露、刘文休贩卖毒品海洛因一小包（重约0.5克）。被告人邓露、刘文休截留约四分之一毒品后，又在该村外面的马路上，以人民币450元的价格将剩余毒品海洛因贩卖给罗某、杨某。 5、2018年8月29日下午，被告人锁才柱通过微信转账、微信发送抛货位置图等方式，在黄岩区××镇××村××巷内以人民币808元的价格向被告人邓露、刘文休贩卖毒品海洛因一小包（重约1克）。被告人邓露、刘文休截留约四分之一毒品后，又在该村外面的马路上，以人民币850元的价格将剩余毒品海洛因贩卖给罗某、杨某。 6、2018年9月4日下午，被告人锁才柱通过微信转账、微信发送抛货位置图等方式，在黄岩区××镇××村××巷内以人民币400元的价格向被告人邓露、刘文休贩卖毒品海洛因一小包（重约0.5克）。被告人邓露、刘文休截留约四分之一毒品后，又在该村外面的马路上，以人民币400元的价格将剩余毒品海洛因贩卖给罗某、杨某。 7、2018年6月至9月15日，被告人锁才柱在黄岩区××镇××村××村××带，多次向邓露、刘文休贩卖毒品海洛因共计70余克（含上述犯罪行为）。 8、2018年3、4月份期间，被告人锁才柱在黄岩区××镇××村××带，向马某、张某1等贩卖毒品海洛因六、七次以上，共计8克左右。 9、2018年6月份期间，被告人锁才柱在黄岩区××镇××村××带，向李某2贩卖毒品海洛因三次，共约0.3克。 10、2018年8、9月份期间，被告人锁才柱在黄岩区××镇××村××村××带，向李某1贩卖毒品海洛因十次以上，共计2克左右。 11、2018年9月初的一天，被告人锁才柱在黄岩区××镇××村××带，通过微信转账、微信发送抛货位置图等方式，以人民币300元的价格向罗某、杨某贩卖毒品海洛因一小包。 12、2018年9月初的一天，被告人锁才柱在黄岩区××镇××村××带，通过微信转账、微信发送抛货位置图等方式，以人民币200元的价格向罗某、杨某贩卖毒品海洛因一小包。 13、2018年8月13日下午，被告人邓露、刘文休在黄岩区××镇××村××路上，通过微信收款的方式，以人民币450元的价格向被告人段伟、徐高强贩卖毒品海洛因一小包（约0.4克）。 14、2018年8月21日下午，被告人邓露、刘文休在黄岩区××镇××村××路上，通过微信收款的方式，以人民币200元的价格向被告人段伟、徐高强贩卖毒品海洛因一小包（约0.2克）。 15、2018年8月中旬的一天晚上，被告人段伟、徐高强在黄岩区××街道××路××桥边，以人民币300元的价格向罗某、杨某贩卖毒品海洛因一小包（重约0.3克）。 16、2018年9月初的一天晚上，被告人段伟、徐高强在黄岩区××街道××路××桥边，以人民币300元的价格向罗某、杨某贩卖毒品海洛因一小包（重约0.3克）。 17、2018年6月份至9月15日期间，被告人马威明知被告人锁才柱贩卖毒品海洛因，仍提供自己的微信号（ＡＡＡ1996Ｒ）及中国建设银行卡（卡号6217××××5625）给被告人锁才柱，用于毒品交易联络和毒资结算。期间被告人锁才柱贩卖毒品海洛因约70余克。 18、2018年8月至9月期间，被告人邓露、刘文休通过微信转账等方式，多次向微信名“scream”(“一生浮夸”)贩卖毒品海洛因共计7余克；多次向微信名“倮倮”贩卖毒品海洛因2余克。 另查明，2018年9月15日，被告人邓露、刘文休、锁才柱、段伟、徐高强先后被公安机关抓获。同年10月16日，被告人马露经公安机关传唤到案，到案后并未如实交代基本犯罪事实。同年11月7日，被告人马威经公安机关传唤到案，到案后并未如实交代基本犯罪事实。 同时查明，被告人邓露到案后，协助公安机关抓获同案犯罪嫌疑人二名。 原判以证人罗某、杨某、马某、张某1、李某1、李某2、田某、傅某、张某2的证言，辨认笔录、现场辨认笔录及照片，搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押笔录，检验报告、微信账号关联信息及交易记录、手机信息数据提取记录及微信转账记录、手机通话记录、微信聊天、转账记录截图、毒品称重、封存光盘、手机通话记录光盘、手机数据提取光盘、前科刑事判决书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，公安机关关于各被告人到案经过的情况说明、各被告人的身份证明以及被告人锁才柱、邓露、刘文休、段伟、徐高强、马露、马威的供述等证据证实上述事实，并据此依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第四款和第七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十八条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人锁才柱有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元；判处被告人邓露有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；判处被告人刘文休有期徒刑七年一个月，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人段伟有期徒刑七年，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人马威有期徒刑七年，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人徐高强有期徒刑五年，并处罚金人民币一万二千元；判处被告人马露有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币五千元；各被告人贩卖毒品的违法所得，予以追缴；扣押在案的各被告人的犯罪工具手机等，予以没收，均上交国库。 被告人锁才柱上诉称：原判认定其贩卖毒品的数量不正确，其与段伟、徐高强间无任何联系，段、徐二人未在其处购买过毒品，原判量刑过重。其辩护人认为原判认定锁才柱贩卖毒品80余克事实不清，证据不足。 被告人段伟上诉称：原判认定其多次贩卖毒品12克与事实不符，其从邓露处购买的毒品数量最多为5克左右，未达12克，其所购买的毒品部分用于自吸，原判将该部分毒品认定为贩卖毒品数额与事实不符。其辩护人认为原判认定段伟多次贩卖毒品10克以上与事实不符，段伟只与徐高强共同贩卖毒品两次共0.6克，原判适用法律错误，段伟在共同犯罪中系从犯，又系初犯、偶犯，且愿意积极退赃和交纳罚金，要求对其在三年以下量刑。 被告人徐高强上诉称：其与段伟找邓露、刘文休一共只买过两次毒品，也只卖给罗某、杨某两次毒品共计0.6克，对段伟多次贩卖毒品的事情并不知情。其辩护人认为原判认定徐高强参与贩卖毒品近12克证据不足，徐高强未参与购买毒品，只参与贩卖毒品两次，应认定为贩卖毒品0.6克，原判量刑过重。 被告人马威上诉称：其不知道锁才柱借其银行卡和微信是用来收取购毒款，锁才柱的贩毒行为其均未参与，也未从中获利，原判量刑过重。其辩护人认为被告人马威提供银行卡时不知道锁才柱在贩毒，且已尽注意义务，而原判关于锁才柱贩卖毒品数量的认定事实不清，故原判对马威量刑过重。 出庭检察员则认为本案事实清楚，证据充分，原判定罪量刑并无不当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实、证据与原判一致。 本院认为，上诉人（原审被告人）锁才柱、段伟、徐高强和原审被告人邓露、刘文休、马露违反国家毒品管制法规，明知是毒品海洛因而予以贩卖；上诉人（原审被告人）马威明知他人贩卖毒品仍提供帮助，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人锁才柱在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，又系毒品再犯，依法予以从重处罚；被告人邓露有立功表现，被告人刘文休、徐高强、马威系从犯，依法均予减轻处罚。关于上诉理由及辩护意见，审理认为：（1）微信转账记录以及被告人马露、刘文休的供述可证实，被告人锁才柱仅向邓露、刘文休贩卖毒品的数量就已达70余克，加上向马某、张某1、李某2、李某1、罗某、杨某所贩卖的毒品，原判认定被告人锁才柱贩卖毒品50克以上并无不当。由于原判并未认定锁才柱向段伟、徐高强贩毒，故锁才柱所提出的其与段伟、徐高强间无任何联系，段、徐二人未在其处购买过毒品的上诉理由缺乏针对性。（2）被告人段伟在侦查阶段曾明确供认向邓露购买毒品有十几二十次，这能得到微信转账记录以及被告人邓露口供的印证，而根据段伟、徐高强、马露所供与毒品克数相对应的购买金额，换算下来段伟、徐高强向马露购买的毒品数量已接近12克。被告人徐高强在侦查阶段供认其和段伟是各半出资购买毒品，贩卖所得也共同花费，接触毒品是从八月中旬开始，先后持续一个月左右的时间，毒品都是段伟联系购买，其只是出钱或跟着一起去取货。可见，被告人徐高强只是不直接出面联系购买毒品，而非没有参与。被告人段伟、徐高强属于有吸毒情节的贩毒人员，原判按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量符合相关法律的规定。因此，被告人段伟关于其从邓露处购买的毒品数量最多为5克左右，所购买的毒品部分用于自吸，不应认定为贩卖毒品数额，其辩护人关于原判认定段伟多次贩毒10克以上与事实不符，适用法律错误；被告人徐高强关于其只参与购买毒品两次，对段伟多次购买毒品10克以上的事实并不知情，其辩护人关于原判认定徐高强参与贩卖毒品近12克证据不足，徐高强未参与购买毒品，只参与贩卖毒品两次共0.6克，原判量刑过重等上诉理由及辩护意见或与查证的事实不符，或有悖于法律规定，不予采纳。被告人段伟是贩毒行为的积极实施者，其辩护人关于段伟系从犯的辩护理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。（3）被告人马威在侦查阶段供认其将微信号和银行卡给锁才柱使用时，已怀疑锁才柱用于贩毒，而在获息锁才柱确在贩毒后，也未采取有效措施防止微信号和银行卡继续为锁才柱贩毒所用。因此，原判认定被告人马威为锁才柱的贩毒行为提供帮助并无不当。被告人马威系从犯，原判已对其作了最大幅度的减轻处罚。因此，被告人马威关于锁才柱借其微信号和银行卡用于收取毒资其并不知情，辩护人关于被告人马威提供银行卡时不知道锁才柱在贩毒，且已尽注意义务，原判对马威量刑过重等上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的出庭意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  朱 坚 审 判 员  沈建宇 审 判 员  李如省 二〇二〇年十月二十六日 代书记员  杨致远