山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终3160号 上诉人（原审原告）：泰安市康华餐饮管理服务有限公司，住所地泰安市泰山区泰前办事处杏园村，统一社会信用代码913709003103497421。 法定代表人：杨德宝，执行董事。 委托诉讼代理人：刘晓强，男，1972年1月18日出生，汉族，住泰安市泰山区，系原告单位职工。 委托诉讼代理人：贾建成，山东齐鲁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：泰安市中心医院，住所地泰安市龙潭路**，统一社会信用代码12370900494190915W。 法定代表人：倪庆宾，院长。 上诉人（原审被告）：泰安市泰山医养中心，，住所地泰安市泰山区泰前办事处杏园村统一社会信用代码52370900MJE5852423。 法定代表人：钱爱翠，主任。 以上两上诉人的委托诉讼代理人：刘炘，男，1979年12月15日出生，汉族，住泰安市泰山区，系泰安市中心医院单位职工。 以上两上诉人的委托诉讼代理人：高鹏，山东泰山蓝天（高新区）律师事务所律师。 原审被告：山东泰山社会福利中心，，住所地泰安市温泉路**统一社会信用代码12370900MB2816396E。 法定代表人：任世峰，主任。 委托诉讼代理人：韩克新，山东奋钧律师事务所律师。 上诉人泰安市康华餐饮管理服务有限公司（以下简称康华餐饮公司）、泰安市中心医院（以下简称中心医院）、泰安市泰山医养中心（以下简称医养中心）因与原审被告山东泰山社会福利中心（以下简称社会福利中心）合同纠纷一案，不服泰山区人民法院（2020）鲁0902民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 康华餐饮公司上诉请求：1.依法改判判决书第二项，判决被上诉人支付上诉人经营损失445,888.71元。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担；事实和理由：1、一审判决认定上诉人的经营损失数额为445,888.71元，此数额是由上诉人与泰安市中心医院共同委托山东光大恒泰会计师事务所有限责任公司出具的鲁光会专审字[2019]第147号《专项审计报告》载明的，双方均无异议。审计的范围就是从上诉人开始经营的2018年10月至2019年7月23日被上诉人接管前的所有收入、支出情况，充分考虑了餐饮企业正常经营中的各项风险，结论仍然是亏损445,888.71元，此亏损是上诉人的实际损失。对任何一家餐饮经营企业来讲，入住率低、定价不合理、固定成本高、没有额外收入等等原因都是造成亏损的直接原因，而不是上诉人主观过错造成，过错不在上诉人!因此，一审判决上诉人承担一半的经营损失是错误。2、上诉人在投标测算时对投资回报设置了招标文件中规定的三年期限，以普通餐饮市场平均最低毛利率测算投资回报系数，经测算，第一年的亏损是正常的，不以任何人的意志为转移。即使被上诉人收回自营后，在现有条件下仍然要继续亏损。因此，一审判决认为“也有原告自身经营的问题”脱离了餐饮行业实际，认定上诉人具有过错是错误的。3、一审法院查明，原审山东泰山社会福利中心早在2019年4月3日就向泰安市医养结合护养院（泰安市泰山医养中心）发送过《关于对泰安市医养结合护养院运营存在问题进行纠正的函》。证明早在2019年4月份、上诉人经营开始后半年，被上诉人就已经明确知道自己之前进行的招投标是不合法的；外包经营模式是错误的；收回自营是必然的。在此情况之下，被上诉人所谓的要求上诉人停止经营、停水等等行为均是为了解除合同做铺垫。在上诉人与被上诉人达成2019年11月18日终止履行泰安市医养结合护养院（泰山医养2/3中心）食堂外包服务项目协议书前，被上诉人已经在找借口意图将上诉人驱离经营场地。合同解除的责任完全在被上诉人，有过错的也是被上诉人。综上所述，本案“泰安市医养结合护养院食堂外包服务项目”的招投标、合同不能签署均是被上诉人违法违规外包项目引起。经营损失均是被上诉人单方定价不合理、入住规模始终达不到预期、投资规模（包括员工安排）贪大贪全造成的，被上诉人应当承担全部责任。 被上诉人中心医院、医养中心辩称:1、上诉人经营按招投标文件的明确约定应由其自负盈亏，上诉人投标文件中也承诺认可招标文件，因此答辩人不应承担其任何亏损。2、答辩人不参与上诉人的任何经营管理，其存在亏损与答辩人无关，答辩人并不存在过错。3、上诉人自知存在亏损属于正常，却向答辩人主张赔偿有违诚信和公平，也无事实和法律依据。如其上诉状中所述，根据三年经营期限进行测算，第一年的亏损是正常的，不以任何人的意志为转移。而上诉人实际经营时间连6个月也不到，且系其自行关门上锁停止经营，却向答辩人主张损失赔偿，既不符合事实，也无法律依据。4、一审判决认定的亏损数额有误，上诉人自2019年1月才开始经营，但一审采信的审计报告审计日期却自2018年10月开始，明显不符合事实，不应采信。其他事实和理由以答辩人上诉状为准。综上，上诉人康华餐饮公司的请求应予驳回，并改判驳回其全部请求。 原审被告社会福利中心述称，上述事实及内容未涉及我方实际权利义务，我方作为主管部门希望双方能妥善解决本次纠纷。 中心医院、医养中心上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、本案经招投标程序，被上诉人康华公司中标后未与上诉人中心医院或医养中心签订书面合同。双方之后协议也没有明确约定与涉案诉求的有关内容，投标文件依法应作为裁判依据，一审判决忽略双方经过招标投标程序的事实和招标投标法的规定，适用法律错误。2、招投标文件明确被上诉人合同期满后所投设施无偿归还上诉人所有，食堂经营系自负盈亏，上诉人无需对被上诉人给予补偿或赔偿。3、双方《终止协议》未约定由上诉人给予被上诉人补偿。合同终止，系因被上人停业2月导致在养老人无法吃饭所致。4、双方审计系招标文件应有之义，并非为了确定补偿金额，一审以审计结论双方共同委托认定上诉人承担责任，认定事实错误，适用法律错误。5、被上诉人多投资的部分是其自行投资，上诉人不知情，已支付239万元中标价。无需另行补偿。6、一审判决给予被上诉人补偿差额的情况下，又赔偿亏损，有违诚信和公平原则，存在重复支付。 被上诉人康华餐饮公司辩称:1、关于上诉人提出“本案经招投标程序，被上诉人康华公司中标后未与上诉人中心医院或医养中心签订书面合同，双方之后协议也没有明确约定与涉案诉求有关内容，招投标文件依法应作为裁判依据，一审判决忽略双方经过招投标程序的事实和《招标投标法》的规定，适用法律错误，裁判错误，应予改判”的理由。一审判决书P15“再查明，被告山东泰山社会福利中心曾于2019年4月3日向泰安市医养结合护养院（泰安市泰山医养中心）发送过《关于对泰安市医养结合护养院运营存在问题进行纠正的函》，该函件中涉及被告泰安市泰山医养中心存在的各种问题，其中包括核心服务外包（购买、转包等）问题（包括将膳食等养老核心服务内容进行外包）。”答辩人在起诉书中也提出，“加之医养结合院的运营方式不符合政府规定的“福利性”性质，第三被告在2019年8月发出泰社福函（2019）9号《关于对泰安市医养结合护养院运营存在问题进行纠正的函》，以违反《养老机构基本规范》和第三、一被告签署的《山东泰山社会福利中心一期运营协议》为由，要求第一、二被告整改，不允许外包、转包经营。”上诉人将食堂外包的行为已经违法、违规、违约。上诉人违法在先，被要求改正而提出解除经营合同在后，现在，反而提出严格按照《招投标法》和招标文件履行，完全是在推卸责任。2、上诉人提出“招投标文件均明确被上诉人康华公司合同期满后所投设施无偿归上诉人所有，食堂经营系自负盈亏，上诉人无需对被上诉人给予补偿或赔偿。”答辩人认为，上诉人的招投标都是不合法的，上诉人收回食堂自营至今也是亏损的。事实已经表明，上诉人的食堂在限定收费条件和达不到入院规模的情况下，无论如何经营都不会盈利。对任何一家餐饮经营企业来讲，入住率低、定价不合理、固定成本高、没有额外收入等等原因都是造成亏损的直接原因，而不是答辩人主观过错造成。答辩人对亏损发生没有过错。也意味着将来答辩人不可能收回投资，再将全部投资的设备、设施无偿归上诉人所有明显不合理，这也正是双方产生矛盾、主管部门明文要求“不允许外包、转包经营”的原因。上诉人的理由也违背了《招投标法》第五条：招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。3、双方不能签署正式合同而答辩人开始履行投资、经营义务，完全是上诉人对答辩人中标后提出的投资如何回收、收入如何分配等招投标文件未明确的问题不予理睬才导致的合同不能签署。责任在上诉人。但是，答辩人履行了全部义务，完成装修、改建等基础设施施工，购置厨房设备、餐具，配套相关电器、桌椅、家具等，并另行雇佣厨师、服务员，达到了食堂开业标准，上诉人是没有异议的。在双方协商解除合同之后，上诉人取得全部资产，按照双方约定的评估价值全额补偿理所应当。4、一审判决认定的经营损失数额为445888.71元，此数额是由双方共同委托山东光大恒泰会计师事务所有限责任公司出具的鲁光会专审字［2019］第147号《专项审计报告》载明的，双方均无异议。一审判决也认定，“根据双方签订的终止协议的内容，可以看出：原告方已全面履行了义务，解除的原因有泰安市泰山医养中心自开业运营后，入住人员一直达不到预期，食堂经营一直处于盈亏线之下，原告投资巨大，预计到期仍不能收回投资，继续经营将导致亏损扩大。”正常情况之下，上诉人应当承担答辩人全部经营损失。 原审被告社会福利中心述称，上述事实及内容未涉及我方实际权利义务，我方作为主管部门希望双方能妥善解决本次纠纷。 康华餐饮公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同支付原告投资补偿款749504.20元；2.判令三被告共同支付原告餐具购置款12813元；3.判令三被告共同赔偿原告经营损失445888.71元；4.本案诉讼费用由三被告共同承担。原告庭审中明确表示放弃上述第二项诉讼请求。 一审法院认定事实：2018年10月，被告中心医院作为招标人与招标代理机构就泰安市医养结合护养院食堂外包服务项目签订竞争性磋商文件一份，该文件主要约定：项目投资金额不得低于210万元，投标商中标后负责对餐厅进行装修改造投入，投入费用经第三方审计后确认，所投入的设备与投标文件相符，中标方缴纳水、电、燃气费用。冰箱、灶台、不锈钢操作台等固定资产由中标方购入。合同期三年，合同到期后装修改造投入和固定资产无条件归院方所有，院方不支付任何费用，承包到期后是否续签合同或重新招标由院方研究决定，中标方无权干涉。餐饮收费、付费系统设备终端账户在医院，院方设立食堂专用账户一个，全程监管收入与支出，三年合同期内收入支出结余归中标方，冲抵装修及其他投入的费用。十二、补充协议合同未尽事宜，经双方协商可签订补充协议，所签订的补充协议与本合同具有同等法律效力，补充协议的生效应符合本合同的有关规定。2018年11月2日，原告就上述项目出具响应文件一份，该文件重要约定：项目名称泰安市医养结合护养院食堂外包服务项目，投标总报价2381833.2元，服务期限自合同签订之日起3年，招标文件认同程度完全响应。首轮报价明细表中载明红木家具、餐厅桌椅、锅灶等，总价400633.2元。报价应为含税全包价，包括与提供服务相关的人工、设备、涉及、安装、保险、税费、验收及知识产权、招标代理服务费等一切费用。泰安市康华餐饮管理服务有限公司已详细阅读了泰安市医养结合护养院食堂外包服务项目招标文件，中标后，将按照规定及时与招标人签订采购合同，不与招标人订立有悖于招标结果的合同或协议，严格履行采购合同，不降低合同约定的产品质量及相关服务，不擅自变更、中止、终止合同，或者拒绝履行合同义务。2018年11月5日，经开标，原告中标涉案项目，中标金额为2390000元。2018年11月7日，被告中心医院作为采购人、采购代理公司山东三阳项目管理有限公司泰安分公司、泰安市公共资源交易中心向原告发送采供项目成交通知书，该通知书主要载明：原告为项目的成交人，并请原告在该通知书发出之日起30日内（或在2018年12月6日前），按照本项目采购文件与原告响应文件确定事项与采购人签订采购合同。但，原告与采购人泰安市中心医院未签订书面的采购合同。后，原告就被告医养中心食堂进行了装修并进行了相关服务经营。2019年7月23日，原告停止经营食堂。2019年8月6日，医养中心向原告发送通知一份，内容为：贵公司经招投标程序中标为泰安市泰山医养中心食堂外包服务项目供应商，为泰山医养中心老人及职工提供餐饮服务，服务期限三年，因贵公司于2019年7月23日停止服务，严重影响了老人及职工正常就餐，现通知贵公司于2019年8月8日前继续按照中标文件约定提供餐饮服务，逾期不履行视为自动退出，我中心自行接管，在此期间造成的各项损失由贵公司承担。2019年8月7日，康华餐饮公司就上述通知予以回复，内容为：我单位于2019年7月23日停止服务的原因如下：1.我单位按照《泰安市医养结合护养院食堂外包服务项目签订竞争性磋商文件》的要求，成为该项目供应商，但服务合同迟迟没有签订，按照文件说明，本公司合同期为三年，三年合同期内收入结余归我单位。但是，截止2019年7月在食堂就餐的老人尚不足60人，按院方订立的每人每月1100元的标准，我单位每月收入尚不足6.6万元。而我公司固定资产投资就高达300余万，仅每月设备折旧就高达8.3万余元，加上每月员工工资，食材消耗每月8万元，每月收支核算我公司净亏损近10万元。就此问题，我单位多次同贵单位以及中心医院协商，至今没有任何一方给予明确回复。贵单位员工在我食堂就餐，按照双方约定，员工餐费每半月结算一次，但是，自我单位提供服务以来贵单位从未与我方结算，该项欠费已经累计8万余元。2019年7月23日，我单位正常工作的情况下突然被停水。事前并未接到贵单位任何形式的通知。…，鉴于贵单位以上做法，经过我单位认真考虑后，不得已做出停止服务的决定。至于贵单位在2019年8月6日通知中所表述的“中心自行接管”，我单位完全有理由视为“非法侵占他人财产”的行为并寻求法律保护。2019年8月13日，泰安市泰山医养中心向原告发送通知一份，内容为：我中心于2019年8月5日通知贵公司继续按照中标文件约定为老人及职工提供餐饮服务，但贵公司至今仍未恢复营业，严重违背投标承诺，致使合同无法履行。为保证医养中心入住老人及职工正常就餐，我中心决定于2019年8月13日与贵公司解除合同，正式接管餐厅，并请贵公司于2019年8月20日前腾退归还餐厅，若逾期不予腾退，我中心将直接接管，因此造成的一切损失由贵公司承担。原告提交关于泰安市泰山（区）医养中心8月6日通知的回复一份，被告泰安市中心医院、泰安市泰山医养中心称该回复两被告没有收到，原告亦未提交其他证据证实向上述两被告送达了该回复。后，被告泰安市中心医院与原告签订终止履行泰安市医养结合护养院（泰安市泰山医养中心）食堂外包服务项目协议书一份，该协议主要约定：甲方（招标人）：泰安市中心医院，乙方（中标人）：泰安市康华餐饮管理服务有限公司。鉴于1、乙方已经根据泰安市医养结合护养院食堂外包服务项目签订竞争性磋商文件的规定，全面履行了投资建设食堂炊具、装修、桌椅等硬件设施的义务和经营管理义务；2、泰安市泰山医养中心自开业运营后，入住人员一直达不到预期，食堂经营一直处于盈亏线之下；3、乙方投资巨大，预计到期仍不能收回投资，继续经营将导致亏损扩大。为此，根据《泰安市医养结合护养院食堂外包服务项目签订竞争性磋商文件》中“合同条款”第十二条的约定，甲乙双方就终止履行泰安市泰山医养中心食堂外包服务项目问题，经平等、友好协商达成如下协议，共同遵守：一、甲乙双方自愿自2019年8月25日起终止泰安市泰山医养中心食堂外包服务项目招投标文件和相应的《泰安市采购合同》所约定的双方权利义务履行，终止合同。二、合同解除之后，乙方退出经营，所有经营事务交由甲方负责，及所有设施、设备、物资全部交给甲方。三、甲、乙双方共同委托山东光大恒泰会计事务所有限公司对乙方投资进行审计，并认可审计结论。四、甲方同意在2019年11月18日前先期支付乙方投资款2390000元。五、甲乙双方认可，就乙方合同外投资和损失等事宜经协商未果，经司法程序确认后，再行支付，多退少补。六、本协议签署并且甲方支付本协议第四条约定的款项后，乙方须协助甲方办理移交手续直至交接工作完成，具体事宜双方另行协商。原告及被告泰安市中心医院均在上述协议落款处盖章，但没有书写签订日期。2019年11月18日，原告与被告医养中心签订终止履行泰安市医养结合护养院（泰安市泰山医养中心）食堂外包服务项目协议书补充协议一份，该补充协议主要约定：在泰安市中心医院支付给原告投标文件中确认的投资款2390000元后，原告与被告泰安市中心医院对原告投资采购的资产进行盘点。本协议一式四份，原告与被告医养中心各执两份，与《终止履行泰安市医养结合护养院（泰安市泰山医养中心）食堂外包服务项目协议书》具有同等法律效力。原告与被告医养中心均在合同落款处盖章，原告盖章下方签订日期手写为2019、11、18。2019年11月18日，原告出具收条一份，内容为：今收到“泰安市泰山医养中心”按“终止履行泰安市医养结合护养院（泰安市泰山医养中心）食堂外包服务项目协议书”内容中第四项打来人民币2390000元。按协议内容，双方即开始盘点工作。2019年11月20日，被告泰安市泰山医养中心与原告签订补充协议履行说明一份，该说明载明：被告泰安市泰山医养中心、原告分别履行了“终止履行泰安市医养结合护养院（泰安市泰山医养中心）食堂外包服务项目协议书补充协议”中的一二三五项内容，并就盘点中出现的盘盈盘亏情况列表说明。该列表中显示了相关资产的名称、数量、金额、盈亏，并有盘点人员的签字，同时加盖了原告及被告泰安市泰山医养中心的印章。2019年11月27日，原告与被告泰安市泰山医养中心签订补充协议履行情况说明，该说明载明：双方完全履行了“终止履行泰安市医养结合护养院（泰安市泰山医养中心）食堂外包服务项目协议书补充协议”中的所有内容，并已得到双方认可。原告与被告医养中心均在该说明中加盖了公章。被告中心医院、原告共同委托山东中联工程造价咨询有限公司对泰安市泰山医养中心食堂外包项目进行了工程结算审核。2019年11月18日，山东中联工程造价咨询有限公司出具工程结算审核报告一份，审核结果为：经审核确认，医养中心食堂外包项目共完成投资3139504.2元。被告中心医院与原告共同委托山东光大恒泰会计事务所有限责任公司对泰安市医养结合护养院食堂外包项目的投资、经营情况进行审计，审计范围为2018年10月至2019年7月23日泰安市医养结合护养院食堂外包服务项目的投资、经营情况及资产、负债、净资产财务报表相关资料。2019年9月7日，山东光大恒泰会计事务所有限责任公司出具专项审计报告一份，审计结果为：2018年10月至2019年7月泰安市医养结合护养院食堂亏损445888.71元。被告中心医院、泰安市泰山医养中心对上述两份报告中载明的数额无异议，但对是否向原告支付有异议。被告中心医院、医养中心庭审中表示对原告诉求中主张的经营损失进行重新司法评估，因在本案原告起诉之前被告中心医院作为委托方与原告共同选定了评估机构对该项费用进行了评估，故对上述两被告的申请，依法当庭不予准许。被告医养中心、中心医院另提交老人满意度调查、食堂服务座谈反馈、市政府便民服务电话受理单等证据，用以证实被告社会福利中心对入住被告医养中心的老人进行了调查，入住老人对原告提供的饭菜质量不满，原告亏损系自身原因导致，被告无过错，不应承担任何责任。原告对上述证据有异议，称上述调查表中没有被调查人的签字、没有形成时间的记录，调查数量与实际入住人数也不相符。被告社会福利中心对上述证据无异议。被告中心医院、医养中心另提交发票、订餐明细、送餐合同、泰安市泰山区王宁酒店用品销售中心发票、清单等证据，用以证实因原告停业经营，被告订购外卖餐饮解决老年人餐饮问题。原告对上述证据有异议，被告社会福利中心对上述证据的关联性有异议。原告提交被告医养中心的宣传册一份，用以证实被告医养中心的收费标准系由被告按照定价方式制定，与实际经营成本相差巨大。被告中心医院、医养中心对该证据有异议，被告社会福利中心称对该证据不知情。上述宣传册中载明，被告医养中心系由被告社会福利中心与被告中心医院共建共管。原告称其公司和被告中心医院之间存在合同关系。被告中心医院对此有异议，称被告医养中心和原告存在合同关系。 另查明，被告医养中心由中心医院投资创建。2019年5月9日，由泰安市行政审批服务局向被告泰安市泰山医养中心颁发民办非企业单位登记证书（法人），该证书中载明：被告泰安市泰山医养中心的开办资金为：叁万元，业务主管单位为：泰安市卫生和计划生育委员会、泰安市民政局。又查明，涉案的由原告投资的所有资产现已全部交付给了被告泰安市泰山医养中心。本案三位被告均认可被告医养中心系由被告中心医院投资、管理。 再查明，被告社会福利中心曾于2019年4月3日向泰安市医养结合护养院（泰山医养中心）发送过《关于对泰安市医养结合护养院运营存在问题进行纠正的函》，该函件中涉及被告泰安市泰山医养中心存在的各种问题，其中包括核心服务外包（购买、转包等）问题（包括将膳食等养老核心服务内容进行外包）。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案涉案合同的主体如何确定；二、本案被告是否应向原告承担法律责任；三、原告诉求中主张的数额如何确定。 关于焦点一。本案中，原告、被告中心医院、泰安市泰山医养中心均虽认可各方之间未签订过书面的涉及食堂经营服务的合同或者协议，但被告中心医院作为招标人与招标代理机构就泰安市医养结合护养院食堂外包服务项目签订竞争性磋商文件、原告就上述项目出具响应文件、泰安市中心医院与原告签订终止履行泰安市医养结合护养院（泰安市泰山医养中心）食堂外包服务项目协议书均系双方的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，均合法有效，本院依法予以确认。且原告中标后，实际进行了投资，实际经营了食堂，提供了相应服务，终止协议及终止补充协议签订后，原、被告也实际履行了终止协议及终止补充协议约定的大部分权利义务，故本院综合本案证据和查明的事实，依法认定原告与被告中心医院之间存在合同关系。 关于焦点二。关于被告中心医院是否应向原告承担法律责任的问题。涉案食堂外包服务项目，被告中心医院系项目的招标人，而被告中心医院投资了被告泰安市泰山医养中心。被告中心医院与原告签订了终止协议，被告中心医院该参与了合同解除后的后续工作。换言之，被告中心医院参与了合同签订、解除等过程。根据双方签订的终止协议的内容，可以看出：原告方已全面履行了义务，解除的原因有医养中心自开业运营后，入住人员一直达不到预期，食堂经营一直处于盈亏线之下，原告投资巨大，预计到期仍不能收回投资，继续经营将导致亏损扩大。综合上述内容，被告泰安市中心医院作为涉案合同的主体，应当依照合同（协议）约定和法律规定，依法向原告承担法律责任。关于被告医养中是否应向原告承担法律责任的问题。涉案食堂项目位于泰安市泰山医养中心内，被告医养中心的客户实际接受了原告提供的相关餐饮服务，同时，被告医养中心与原告签订了终止协议补充协议并实际接受了协议解除后的相关资产，被告医养中心在原告停止营业后向原告发出相关通知。加之，被告医养中心系在行政管理部门登记的合法民事主体，具有民事主体资格，能够独立从事民事法律行为并独立承担民事法律责任。综上，被告泰安市泰山医养中心作为合法民事主体，实际接受了原告提供的餐饮服务，终止协议补充协议的签订、协议终止后的资产交接事宜，依法应当与被告中心医院共同向原告承担法律责任。关于被告社会福利中心应否向原告承担法律责任的问题。被告社会福利中心虽与被告中心医院对被告医养中心进行共建共管，但其与原告并不存在合同关系，根据合同相对性原则，原告要求被告社会福利中心承担法律责任，不符合法律规定，依法不予支持。 关于焦点三。涉案泰安市医养结合护养院食堂外包服务项目签订竞争性磋商文件约定“合同未尽事宜，经双方协商可签订补充协议，所签订的补充协议与本合同具有同等法律效力，补充协议的生效应符合本合同的有关规定”。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。原告与被告泰安市中心医院签订了泰安市中心医院与原告签订终止履行泰安市医养结合护养院（泰安市泰山医养中心）食堂外包服务项目协议书，该协议书系原告与泰安市中心医院的真实意思表示且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，本院依法予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。关于原告损失的确定方式，上述终止协议书中约定：原告与被告泰安市中心医院共同委托山东光大恒泰会计事务所有限责任公司对原告投资进行审计，并认可审计结论。同时约定：原告和中心医院认可，就原告合同外投资和损失等事宜经协商未果，经司法程序确认后，再行支付，多退少补。对于原告主张的投资补偿款749504.2元。经原告与被告中心医院共同委托的山东中联工程造价咨询有限公司审计，医养中心食堂外包项目共完成投资3139504.2元，对该数额，依法予以确认。3139504.2元减去被告中心医院已支付给原告的2390000元，即为本案原告主张的749504.2元。因原告已实际已完成了3139504.2元的投资，且双方签订终止协议后，所有的资产原告已实际交付给了被告泰安市泰山医养中心，故对原告要求被告泰安市中心医院、泰安市泰山医养中心支付合同外投资补偿款749504.2元（3139504.2元-2390000元）的诉讼请求，依法予以支持。关于原告主张的经营损失445888.71元，该数额系经原告与被告中心医院共同委托的山东光大恒泰会计事务所有限责任公司出具的专项审计报告确定的，对该数额，本院依法予以确认。对该经营损失如何分担的问题，涉案食堂经营出现亏损的原因是多方面的，既有被告泰安市医养中心入住率过低和定价的因素，也有原告自身经营的问题，换言之，对于原告经营损失的发生，原告和被告泰安市中心医院、泰安市泰山医养中心都是有过错的。结合本案的实际情况、双方的过错程度等因素，本院依法确定被告泰安市中心医院、泰安市医养中心共同承担原告主张经营损失的50%，即承担222944.36元。对于原告自愿放弃其诉求中主张的第二项，原告的该表示系行使自己诉讼权利的体现，且符合法律规定，依法予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条及相关法律法规之规定，判决：一、被告泰安市中心医院、泰安市泰山医养中心于本判决生效之日起十日内支付原告泰安市康华餐饮管理服务有限公司投资补偿款749504.2元；二、被告泰安市中心医院、泰安市泰山医养中心于本判决生效之日起十日内支付原告泰安市康华餐饮管理服务有限公司经营损失222944.36元；三、驳回原告泰安市康华餐饮管理服务有限公司对被告山东泰山社会福利中心的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7837元，由被告泰安市中心医院、泰安市泰山医养中心负担6762.24元，由原告泰安市康华餐饮管理服务有限公司负担1074.76元。 本院二审期间，中心医院、医养中心提交新的证据，证据一、民政部新闻发布会文字直播打印件，来源：民政部官网。证明2020年7月29日民政部召开新闻发布会，李邦华副司长介绍情况时表示，全国共有各类养老机构4.23万个，床位429.1万张，收住老年人214.6万人。也即是说全国养老机构入住率不足50%，上诉人医养中心2019年1月才开始试运行，入住率不高属于正常现象，上诉人对康华餐饮公司所谓亏损无过错，不应承担其所谓损失。证据二、全国养老机构平均入住率为50%：谁在拖后腿的分析文章，来源：腾讯网。证明腾讯网转载《中国养老周刊》的分析文章表示，北京大部分养老机构入住率也不到50%，入住率受多种因素影响，其中经营时间短、饮食条件不好是重要原因。这说明，被上诉人康华餐饮存在亏损并不是上诉人原因导致，且结合一审证据系因其提供的饮食服务质量差导致，根据招投标文件也应该由其自负盈亏，自担风险，不应由上诉人承担。证据三、2016最高法民再11号民事判决书，证明按照招投标法规定，经过招投标的合同中标通知书生效后双方的合同权利义务关系已经明确，合同主要条款已经确立，本案招投标文件明确了双方的权利义务，应该作为主要裁判依据。 康华餐饮公司发表质证认为，对证据一、二真实性无异议，对证明对象有异议，该两篇新闻报道对全国养老机构的现状进行了分析，与本案涉及的医养中心食堂外包没有可比性，且上诉人一新闻报道证实过错在康华公司，与双方签订的终止履行协议书不符，在该协议书中前提条件第2、3项已经明确了康华公司经营亏损以及预期不能收回投资均是由于上诉人入住率低以及投资巨大才造成的，为此才形成了协议，由上诉人按照评估价格补偿康华公司投资款，并对投资损失进行审计，经司法程序确认后再行支付。对证据三真实性无异议，但该判决所阐述理由与基本事实与本案无可比性，且原审被告在2019年4月发给上诉人的纠正函中已经明确表明，上诉人对外招投标分包外包餐饮服务既不合法，也不合规，也与当时签订的一期经营合同不符，其招投标不合法，招投标文件也不能作为判定事实的依据。原审被告社会福利中心质证意见无异议。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人康华餐饮公司因无法按照中标协议继续经营和因原审被告社会福利中心不允许外包双方协商解除合同，且双方也共同委托了鉴定机构对双方共同投资数额和康华餐饮公司的经营损失进行了鉴定，双方应当按照鉴定结论分担责任和费用，一审判令上诉人中心医院、医养中心支付康华餐饮公司投资补偿款749504.2元和经营损失222944.36元并无不当。因为上诉人康华餐饮公司投资没有继续经营，为减少讼累，一审未允许上诉人中心医院、医养中心申请鉴定并无不当。综上，康华餐饮公司、中心医院、医养中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15674元，由上诉人泰安市康华餐饮管理服务有限公司负担二分之一，由上诉人泰安市中心医院、泰安市泰山医养中心负担二分之一。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  魏 军 审判员  张 萍 二〇二〇年十月十九日 书记员  赵思敏