安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终3226号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈明华，男，1975年2月12日出生，苗族，住所地重庆市彭水县。委托诉讼代理人：倪大庆，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州建工集团有限责任公司蚌埠分公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道光彩大市场****楼**，统一社会信用代码91340300073903702K。负责人：赵彪，该分公司经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区天目路**，统一社会信用代码91330100704213776M。法定代表人：张汉文，该公司董事长。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：周剑，安徽治邦律师事务所律师。上诉人陈明华、杭州建工集团有限责任公司蚌埠分公司（以下简称杭州建工蚌埠分公司）、杭州建工集团有限责任公司（以下简称杭州建工）因建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈明华上诉请求:1.变更原判第一项为杭州建工集团有限责任公司于判决生效之日起七日内支付其工程款1，832,560.62元;2.本案一、二审诉讼费由杭州建工蚌埠分公司、杭州建工承担。事实和理由:原审法院认为，对于工程款中70%部分为人工费，应当扣除1%的劳务管理费和工伤保险费，但计算数额发生错误，6921643.12元工程款中70%人工费的1%劳务管理费和工伤保险费应该为48451.5元，原审法院错误计算为484515.02元。杭州建工蚌埠分公司、杭州建工辩称，陈明华的上诉仅仅涉及计算错误问题，具体工程款数额由二审法院裁决。杭州建工蚌埠分公司、杭州建工上诉请求：1.撤销原判第三项,改判支持其一审反诉请求或发回重审；2.判令陈明华按未支持金额占其主张金额的比例承担一审案件受理费,并承担二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决以杭州建工一方未提供证据证明其与陈明华就工字钢使用存在租赁费为由驳回杭州建工一方要求陈明华承担工字钢使用费的诉求，缺乏依据，依法应予纠正。一审判决已经认定陈明华在施工中占用了杭州建工一方的工字钢,由于合同价款中包括所有材料的租金,所以陈明华主张的价款中当然也包含了杭州建工一方提供的工字钢的租金,依据公平原则,杭州建工一方应当可以向陈明华主张该部分工字钢的租金,否则,就会发生杭州建工一方对自己提供的工字钢也支付租金的不合理情形。二、原审判决以合同无效为由,驳回杭州建工一方要求陈明华支付工期延误违约金的诉求,显属不当,依法应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定,建设工程施工合同无效后,其条款仍可作为工程款结算及违约赔偿的依据。本案中,因陈明华个人债务涉诉,案涉工程待拆除的脚手架被安徽省宣城市宣州区人民法院查封,该查封行为是直接导致工期延误的原因,查封期间就是工期延误的期间。再加之合同约定的违约金标准明显低于以迟延完工部分的工程造价为基数,按银行贷款利率计算所得的利息,故杭州建工一方按合同约定的标准主张违约赔偿金,依法应予支持。三、原审法院决定的诉讼费负担明显不当,依法应予纠正。诉讼费用有着调节当事人合理行使诉权的作用。《人民法院诉讼费用交纳办法》第二十九条规定,诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的,人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼数费用数额。本案中,陈明华诉请数额明显过高,即便按照原审判决结果,一审法院也驳回了陈明华近三分之二的诉讼请求,但一审法院却判决由杭州建工一方承担全部的诉讼费用，显然违反了诉讼费用负担的基本原则。陈明华辩称，1.截至目前，杭州建工一方仍占用陈明华的部分工字钢，且陈明华所有工作都是为杭州建工一方进行，受益人是杭州建工一方，不应对使用工字钢承担租赁费；2.关于延期问题，查封行为并没有影响工程进度，工程延期完全是杭州建工其他班组没有按照约定进行施工，且杭州建工一方持有工程进度日志，该日志可以全面反映工程进度延期的具体原因。陈明华向一审法院起诉请求：1.判令杭州建工蚌埠分公司、杭州建工立即支付工程款3,416,242.51元；2.判令杭州建工蚌埠分公司、杭州建工返还工字钢1657.5米、钢丝绳14,400米，钢丝绳扣子14,400个、铁皮6,000米、钢管220米，扣件350个；3.本案诉讼费由杭州建工蚌埠分公司、杭州建工承担。杭州建工蚌埠分公司、杭州建工向一审法院反诉请求：1.判令陈明华支付工期延误违约金496,000元（自2018年3月20日计算至11月28日，计248天，每天2,000元）；2.判令陈明华支付工字钢（槽钢）占用费233,345.25元（自2017年1月1日计算至2019年1月27日，计757天，每天0.06元）；3.判令陈明华支付违约赔偿金5万元；4.本案诉讼费用由陈明华承担。一审法院认定事实：2016年10月7日，陈明华与杭州建工蚌埠分公司签订“蚌埠康恒·滨湖蓝湾二期Ⅰ标段项目部架子班组承包协议书”，约定发包方杭州建工将安徽省蚌埠市康恒·滨湖蓝湾住宅小区二期工程东区临时围挡和生活设施、10#、11#、14#、15#、17#、18#、24#、25#八幢主楼单体，别墅P24#-P26#（3幢）、东区地下车库及商铺外架工程分包给陈明华，承包方式为包工包料，单价为47元/平方米，其中70%为人工费、30%为材料租赁费，材料租赁费需提供增值税普通发票，人工费需0.6%的交劳务管理费和0.4%的工伤保险费。按建筑工程建筑面积计算价款。10#、11#、14#、15#、17#、18#六栋单位第二十层结构顶板浇筑后一个月内首付支付已完成工程款的60%，后期每两个月支付已完工程量价款的60%。24#、25#、P24#-P26#及商铺主体结构封顶后，一个月内首次支付已完成工程量价款的60%，砌体结构完成后一个月内支付已完成工程量的65%。工程竣工验收后二个月内支付总价的85%，甲方与建设方工程结算结束取得工程款后支付至总价的95%，余款5%工程保修期两年届满时无息付清……同时约定“承包范围内无点工，因项目部需要调用陈明华方人员完成承包范围外工作，按照技术工200元/天、普工100元/天计算。点工签证在工作量完成后3天内办理，并上报发包方，签证必须在当月办理完毕，逾期不报视为自动放弃”、“10#、11#、14#、15#、17#、18#六栋高层从结构±0.000完成开始计算16个月拆除架体，24#、25#二栋11层小高层从结构±0.000完成开始计算12个月内拆除架体，P24#-P26#三栋别墅从结构±0.000完成开始计算10个月内拆除架体，超出时间项目部对未拆部分架体承担租金，租赁费按钢管每300米1.5元/天，扣件按每百只0.3元/天计算”。合同签订后，陈明华组织人员进场施工。现讼争工程已通过竣工验收。一审庭审中，双方认可合同内工程款数额为6,921,643.12元，杭州建工一方已实际支付工程款数额为4,750,631元,另双方同意从工程款中抵扣代付给黄山经济开发区苏安钢管租赁站的租赁费29万元，合计5,040,631元。一审法院认为，双方于2016年10月7日签订的“蚌埠康恒·滨湖蓝湾二期Ⅰ标段项目部架子班组承包协议书”，陈明华无证据证实其具备建筑施工资质，故该合同应属无效合同。现讼争工程已经竣工验收合格，陈明华请求参照合同约定支付工程价款，于法有据，一审法院予以支持。一审庭审中双方当事人对合同内工程款数额6,921,643.12元、杭州建工一方已实际支付工程款数额5,040,631元均无异议，一审法院予以确认。依据合同约定，工程款中70%的部分为人工费，应当扣除1%的劳务管理费和工伤保险费，即6,921,643.12-6,921,643.12×70%×1%-5,040,631，为1,396,497.10元。关于点工费，陈明华未能提供有效证据证明点工的存在，一审法院不予认定。关于外架超期使用问题，陈明华的依据仅为工程竣工验收报告载明的竣工验收时间，但合同约定拆除外架的时间是从结构±0.000完成开始计算16个月、12个月、10个月不等，陈明华未能提供证据证实外架实际拆除的时间超过合同约定的期限，故一审法院对其该项主张不予采信。关于工字钢等材料问题，合同约定陈明华系包工包料，而陈明华出具的情况说明，载明了“今后陈明华要如实归还，归还不齐的要从陈明华的承包款里扣除”，即陈明华负有的是使用工字钢后如数归还，否则从工程款里扣除赔偿额的义务，杭州建工一方未能提供证据证实双方就工字钢的使用存在租赁费的约定，故一审法院对其要求陈明华支付工字钢使用费的反诉请求不予支持。而陈明华主张杭州建工一方多收取了其返还的工字钢，且未返还其钢丝绳（扣）、铁皮、钢管、扣件，并无证据证实，一审法院不予采信。关于杭州建工一方主张陈明华延误工期、质量违约问题，双方间的合同无效，无效合同自始没有法律约束力，合同就延误工期违约标准的约定不具有法律效力。就工程施工质量，杭州建工一方提供的整改通知单没有陈明华的签名确认或签收记录，系杭州建工一方单方制作形成，无法证实其主张，且本案工程已经竣工验收合格,故一审法院不予采信。综上，对陈明华要求杭州建工蚌埠分公司、杭州建工支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。对陈明华的其他诉讼请求，及杭州建工蚌埠分公司、杭州建工要求陈明华支付工期延误违约金等反诉请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告杭州建工集团有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付原告陈明华工程款1,396,497.10元；二、驳回原告陈明华的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告杭州建工集团有限责任公司蚌埠分公司、杭州建工集团有限责任公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36,060元，减半收取18,030元，反诉案件受理费5,795元，合计23,825元，由杭州建工集团有限责任公司负担，于判决生效之日起七日内向一审法院交纳。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审判决认定的工程款数额是否正确；2.陈明华是否应当支付杭州建工一方延误工期违约金、工字钢占用费和违约赔偿金。关于工程款的问题。依据双方合同约定，工程款中70%的部分为人工费，应当扣除1%的劳务管理费和工伤保险费。合同内工程款数额6,921,643.12元、杭州建工一方已实际支付工程款数额5,040,631。据此计算，杭州建工尚欠陈明华工程款为1，832,560.62元（6,921,643.12-6,921,643.12×70%×1%-5,040,631）。一审法院对此认定有误，本院纠正。关于延误工期违约金、工字钢占用费和违约赔偿金的问题。本案中，陈明华系不具有建筑施工资质的个人，杭州建工蚌埠分公司与其签订的“架子班组承包协议书”系无效合同，该合同自始没有法律约束力，陈明华据此主张延误工期违约金于法无据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”上述司法解释的规定系当事人在建设工程施工合同无效情况下主张损失赔偿的依据，而非主张违约责任的依据。杭州建工一方据此司法解释向陈明华主张造成案涉工程工期延误的违约金和质量不符合约定的违约赔偿金，不符合上述司法解释规定。且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，其应当对诉讼主张承担举证证明责任。安徽省宣城市宣州区人民法院向“蚌埠康恒·滨湖蓝湾二期Ⅰ标段项目部”发出协助执行通知书，该通知书仅要求项目部就地扣留陈明华的钢管，该协助执行措施并不足以妨碍案涉工程的施工的进度。杭州建工一方提供的整改通知单系其单方制作，并未经陈明华确认，且陈明华承包的外架工程系辅助性工程，该项专业施工系为辅助其他相关施工，案涉建设工程已经竣工验收合格，该通知单不能证明陈明华的施工质量不符合约定。故此，杭州建工一方不能举证证明陈明华的施工造成其损失，其依据上述司法解释主张损失赔偿缺乏依据。关于工字钢占用费问题，2018年12月12日陈明华出具的《情况说明》载明：“杭州建工集团有限责任公司发给陈明华的槽钢、工字钢，今后陈明华要如实归还，归还不齐的要从陈明华的承包款里扣除。”该《情况说明》中并没有关于支付占用费的内容，杭州建工一方系营利性法人，其在经营活动中应当审慎理性，其接受该《情况说明》，既未对此提出异议，亦未能提供双方对占用费作出约定的其他证据，其向陈明华主张工字钢占用费缺乏依据。综上，一审法院驳回杭州建工一方的反诉请求并无不当。综上所述，陈明华的上诉请求成立，应予支持；杭州建工一方的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初556号民事判决第三项；二、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初556号民事判决第二项；三、变更安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初556号民事判决第一项为杭州建工集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付陈明华工程款1，832,560.62元；四、驳回陈明华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36,060元，减半收取18,030元，由陈明华负担8996.2元，由杭州建工集团有限责任公司负担9033.8元；一审反诉案件受理费5,795元，由杭州建工集团有限责任公司负担；二审案件受理费13635元，由杭州建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 耿 杰审判员 罗正环二〇二〇年十月二十六日法官助理梅莹书记员毛婉月附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。