浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终314号 原公诉机关浙江省天台县人民检察院。 上诉人（原审被告人）丁中委，男，1978年9月11日出生于 浙江省天台县，汉族，初中 肄业，经商，住天台县。2009年3月29日因 赌博被天台县公安局行政拘留十五日，罚款人民币一千元；2009 年8月24日因犯抢夺罪被天台县人民法院判处有期徒刑三年六个 月，并处罚金人民币三千元；2018年12月3日因犯开设赌场罪被 天台县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元， 2019年6月6日刑满释放。2019年10月18日因本案被天台县公 安局刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于天台县看守所。 辩护人陈俊伟，浙江利群律师事务所律师。 原审被告人王飞云，女，1975年11月13日出生于浙江省天 台县，公民身份号码332625197511××××，汉族，大专文化，务 工，户籍所在地天台县××街道××村××号，现住天台县福溪街 道幸福花苑20幢301室。2019年5月29日因本案被天台县公安 局刑事拘留，同年6月18日转为取保候审。 2- 浙江省天台县人民法院审理天台县人民检察院指控被告人丁 中委、王飞云犯开设赌场罪一案，于2020年7月28日作出（2020） 浙10**刑初107号刑事判决。被告人丁中委不服，提出上诉，本 院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，台州市人民检察院指 派检察员于宝华出庭履行职务，上诉人（原审被告人）丁中委及 本院通过台州市法律援助中心为其指派的辩护人陈俊伟到庭参加 诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年12月左右，陈某1伙同妻子夏某丹以及柳升 巍、陈邦敏、屠林桂、屠敏华（均已判刑）等人经商谋开发，欲 开发一个针对天台本地人喜好的赌博网站，为此成立了象山琛达 网络科技有限公司，陈某1为法定代表人，屠林桂等人为股东。后 象山琛达网络科技有限公司委托浙江傲天网络科技有限公司开发 天台玩霸赌博网站，设置“三阿磨”、“龙松”、“卡密”三款 棋牌游戏供人赌博。进入天台玩霸赌博网站赌博必须消耗平台的 钻石（平台推出的虚拟货币，充值一元人民币约可得100颗钻石， 充钻后不兑换、结转），每局游戏消耗120颗钻石不等。陈某1等 人后陆续接受张旭东、郑英俊（均已判刑）入股象山琛达网络科 技有限公司。经公司股东商议决定，公司在平台网页发布公告招 聘代理（也称推广员），代理获得代理参数后，将平台授予的专 属二维码发到微信群里聚集人员进入网站赌博，可获得参赌者充 3- 钻金额40%的提成，剩余的60%除去日常开支，浙江傲天网络科技 有限公司占30%作为维护“天台玩霸”网络平台的费用，象山琛达 网络科技有限公司占70%由公司股东按照股份分红。截至2019年 2月，天台玩霸网站共发展代理丁中委、王飞云等751人，聚集 30620人进入网站赌博，充钻金额人民币7759789元（以下币种 同）。其中： （一）2018年7月份左右，被告人丁中委（微信昵称“亨特”， 微信号×××66）创建了一个微信群，并用此群申请成为天台玩霸 赌博网站代理，代理参数为“1AOu”，其将代理参数链接发在该 群内，组织了丁某、陈某2、裘某等人以“天台三阿磨”麻 将的形式在网站内赌博并从中抽头渔利。截至案发，被告人丁中 委抽头渔利20万余元，从天台玩霸网站提现93330元。其将提现 款项用于在天台玩霸网站赌博、个人消费和垫付逃包，其中向微 信群内参赌人员垫付逃包约5万元，个人获利43330元。 （二）2018年7月份左右，被告人王飞云创建了一个微信群， 并用此群申请成为天台玩霸赌博网站代理，代理参数为“1AMi”， 其将代理参数链接发在该群内，后组织了郑瑞锋、林智勇、陈海 斌等人以“天台三阿磨”麻将的形式在网站内赌博并从中抽头渔 利。截至案发，被告人王飞云抽头渔利3.6万余元，从天台玩霸 网站提现16030元，向微信群内参赌人员垫付逃包约2000元，个 4- 人获利14030元。2019年6月19日，王飞云主动向公安机关上交 违法所得16596元。 案发后，被告人丁中委被抓获到案；被告人王飞云主动到公 安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。 原审根据上述事实并依照《中华人民共和国刑法》第三百零 三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七 十二条第一、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条之规定，判决如下：一、被告人丁中委犯开设赌场罪， 判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人 王飞云犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金 人民币三万元。三、追缴被告人丁中委的违法所得人民币四万三 千三百三十元。四、追缴被告人王飞云的违法所得人民币一万四 千零三十元，由扣押机关天台县公安局依法上缴国库。五、扣押 在案的作案工具银色小米手机一部依法予以没收。 被告人丁中委上诉称及其辩护人的辩护意见认为，1.本案认 定被告人丁中委违法所得4万余元证据不足，丁中委另有一个微 信号也用于垫付逃包，其垫付的金额共计7万余万，其个人获利2 万不到。2.原判认定的20余万抽头渔利是根据被告人丁中委提现 的金额推算的，而且这个金额只是玩家充值的金额，不能以此金 额作为赌场的抽头渔利金额。3.被告人丁中委只是众多推广员中 5- 的一个，应当认定为从犯。请求法院予以改判。 出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪 和适用法律正确，量刑适当，被告人的上诉理由及辩护人的辩护 意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，原判认定被告人丁中委、王飞云犯开设赌 场罪的事实，有被告人丁中委、王飞云的供述，证人陈某1、夏某 丹、丁某、陈某2、裘某、郑端锋、林智勇、陈海斌的证言， 微信红包明细、入所健康检查表、讯问光盘、扣押物品照片、扣 押笔录、扣押决定书、扣押清单、提取照片、提取笔录、天台玩 霸后台数据、银行账户资金明细、行政处罚决定书、归案经过、 前科劣迹核查情况说明、户籍证明等证据证实。原判认定的事实 清楚，证据确实、充分。 关于被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经审理认为，1. 被告人丁中委系天台玩霸赌博网站的代理，与赌博网站的开发者 陈某1等人构成共同犯罪，故丁中委应当对该网站在其所代理的赌 博活动中获取的全部收益负刑事责任，并非以其个人获利额作为 定罪量刑标准。本案作为新型网络赌博形式，参赌人员在赌博过 程中消费的充值金额应视为网站的抽头渔利金额。在案证据显示 被告人丁中委从网站提现93330元，故按照分成比例计算，认定 网站在丁中委代理的赌博活动中抽头20余万元并无不当。2.被告 6- 人丁中委作为网站代理，其通过其微信群组织人员赌博，是该网 站实现参赌人员规模扩大并产生巨大收益的具体操作者，其行为 在本案的共同犯罪中起到关键作用，依法不能认定从犯。3.被告 人丁中委在侦查期间就垫付逃包金额的供述一直变化，从三万供 述到五万余元，其中一份笔录系其亲手手写补充其真正获利金额 为四万余元，故其辩解系公安人员不如实记载其有关垫付逃包金 额的辩解与事实不符。且本案证人丁某、陈某2、裘某的证 言证实没有看见丁中委垫付逃包的情况，被告人王飞云关于垫付 逃包金额的供述也证明垫付逃包是小概率事件，故被告人丁中委 辩解其共垫付了七万余元的金额也不符合常理。原判认定垫付金 额五万元并以此计算其个人获利已经系依照有利于被告人原则就 低认定。综上，被告人丁中委及其辩护人的意见与事实和法律不 符，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）丁中委、王飞云伙同他人 以营利为目的，利用网络开设赌场，情节严重，其行为均已构成 开设赌场罪。被告人王飞云系自首，并自愿认罪认罚，并已主动 上缴全部违法所得，依法对其从轻处罚并适用缓刑。原判定罪及 适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，被告人丁中委及其辩 护人要求改判的理由不能成立，不予采纳，出庭检察员要求维持 原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二 7- 百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  高 芳 审 判 员  张虎林 审 判 员  陈 园 二〇二〇年十月十九日 代书记员  严亚飞