江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3236号上诉人（原审原告）：朱维娜，女，1961年6月24日生，汉族，住无锡市。委托诉讼代理人：高学文，江苏法舟（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高淳县桠溪建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91320118721784386T，住所地高淳县桠溪镇。法定代表人：陈保方，该公司总经理。委托诉讼代理人：何媛媛，江苏瑞莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓晨，江苏瑞莱律师事务所律师。上诉人朱维娜与上诉人高淳县桠溪建筑安装工程有限公司（以下简称桠溪公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2018）苏0213民初9992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案受理，依法组成合议庭于2020年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人朱维娜及其委托诉讼代理人高学文，上诉人桠溪公司委托诉讼代理人何媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱维娜上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1、原审法院认定事实错误。江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司（以下简称苏亚金诚公司）出具的审计报告无法反映出其供应的材料价款总额是多少，桠溪公司认为其供货总价款1852051元是从水电安装专业项下的审计报告中提取的，但其供应的水电材料不仅在水电安装项下，在土建项下的审计报告中也有计算。桠溪公司与无锡市广益建设发展有限公司（以下简称广益公司）结算审计时并未经过其同意，案涉审计报告实际上是桠溪公司与广益公司的协商定价，而案涉跟踪审计中的价格认定书才是工程结算的编制依据，也是双方对最终审计价的预期。2、原审法院自由裁量权行使错误。根据法律规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。案涉价格认定表是根据协议约定，由专业的审计人员确定，买卖双方都认可，即使不合理法院也不应予以推翻。其属于包税的个体工商户，且年代久远，没有进货发票、没有保存采购合同、付款凭证等合理合法，无须承担不能提供上述材料的不利后果。本案不存在法院行使自由裁量权的前提。3、原审法院适用法律错误。本案存在明确约定单价，不应当适用合同法关于价款没有约定或者约定不明确的规定。即便2010年7月27日的会议纪要可以视为变更原价格认定书的价格，但从该会议纪要中看不出来变更后的价格是多少，且该变更针对的是参加该次会议的总包单位，其与桠溪公司之间的价格认定书所示价格并未变更。4、为了减少诉累，桠溪公司也认可其垫付了22.2万元电线款，该22.2万元应当在本案当中一并处理，第一次诉讼中的鉴定经法院认定并无必要，应当由桠溪公司承担鉴定费用。桠溪公司辩称：1、案涉合同价款应按照最终的审计价作为确定依据。虽然双方协议没有明确是以跟踪审计价还是最终审计价结算，但结合协议和补充协议的签订背景以及其公司与广益公司签订的建设工程施工合同的内容，可以得知在订立上述两份协议时双方当时的意思表示都是以最终审计价定的。跟踪审计只是为了结算进度款，不等同于最终审计价格。审计单位在发现跟踪审计价与市场价的差距很大后，立即联系广益公司召开纠偏会议，该审计单位作出的最终审计也是按照会议纪要所定的纠偏原则进行的。朱维娜作为无锡市维天建材商行（以下简称维天商行）的业主系有经验的供应商，应当知道其基于买卖关系所提供的各项材料，不可能全部在建设工程施工合同项下结算审计款中进行体现，但仍然签订了协议同意了这种方式应当视为同意这一结算后果。2.关于合同相对方，虽然桠溪公司以自己的名义与维天商行签订的案涉协议，但该协议是基于广益公司的委托，根据合同法的相关规定，直接约束的应该是广益公司，实际上即便是广益公司付款，该款项也已经付清。其公司作为被告主体不适格。3、关于垫付的款项，是不同的法律关系，不应当在该案中一并处理；关于第一次一审中的鉴定费用其公司也认为确实没有必要，因为就是应当以最终审计价结算，该笔鉴定费用也不应当由其公司承担。上诉人桠溪公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回朱维娜的诉讼请求。事实与理由：1、其公司主体不适格，广益公司拥有水电建材的定价权，其公司是基于广益公司的委托与维天商行签订了案涉协议，最终负有向朱维娜给付货款义务的是广益公司。2007年10月25日的会议纪要载明水电、主要材料及设备由广益公司指定供应商，且指定颜色、款式、付款方式及价格，并且明确要将指定的供应商纳入总包管理范畴。因此案涉的水电建材买卖合同实际履行均由广益公司进行决定，只是为了便于管理，与供应商的合同由承包方名义与供应商签订。从付款方式、监督执行等条款约定均能体现，本案遗漏了必要的诉讼当事人广益公司。2、案涉水电建材的价款须要经决算审计确定，最终审计价符合会议纪要的规定。不论从施工合同还是会议纪要的约定来看，最终都将水电建材纳入了审计范围，将“确定价”明确定义为“按照市场价及建设单位确认价审核”。按照审计规则，部分水电材料必须适用“定额计算”。案涉会议纪要确立了首先参照信息价，否则参照市场价的定价原则。最终结算审计对建材进行“按实结算”，符合会议纪要的约定。3、朱维娜对于水电建材的价格负有举证责任。朱维娜持有的定价书均形成于2008年和2009年间，距离2010年的会议纪要时间并不长，且涉及金额巨大，朱维娜不能提供任何采购价格的凭据不合常理。且其公司才是案涉项目水电建材的提供商，维天商行是其公司的供应商，审计机构不可能对供应商的供应商进行所谓的跟踪审计，案涉跟踪审计最终没有被其公司、广益公司和审计机构接受。一审法院没有合理分配举证责任，让双方共同承担鉴定不能的后果，有违事实和法律规定。朱维娜辩称，请求驳回桠溪公司上诉请求，依法改判支持其一审诉讼请求。1.关于水电建材的定价权，桠溪公司已经让渡该权利给广益公司，故应由广益公司与其共同定价，反映在本案当中就是案涉价格认定书。2.按照建设工程施工合同的约定，价格认定书所示价格应当直接反映在审计报告中，但最后未反映在审计报告当中的原因为桠溪公司与广益公司未征得其同意另行协商定价。从审核报告当中的审核说明中是可以看出协商定价并非真正意义上的审计机构独立定价，不能对其产生约束力。3.关于举证责任，其提供的价格认定书已足以证明材料单价总价，特别是桠溪公司还进行了盖章确认，一审法院要求双方另行举证证明材料单价本就毫无必要，而且没有法律依据。4.关于桠溪公司的主体不适格的主张，其不认可本案当中广益公司系买卖合同相对方，也并非买卖合同当中的买方委托人。退而言之，即便存在委托关系，其也有权按照合同法的规定选择向受托人主张权利。朱维娜向一审法院起诉请求：：桠溪公司向其支付价款2364009.86元及逾期付款利息损失（自2011年6月1日起至2019年8月19日止，以2364009.86元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，以2364009.86元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）一审法院经审理查明，2007年6月29日，广益公司（甲方）与桠溪公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定：广益公司将尤渡01号安置房地块一期一标段工程（以下简称涉案工程）发包给桠溪公司，工程内容为一标段A1＃、A2＃房、睦邻中心建筑工程，承包范围为施工图纸范围内的土建、安装施工；第47.1.1条约定甲控乙供的材料按确定价进入桠溪公司审计价工程款中；第47.4条约定，下列材料由广益公司指定颜色和品牌或供应商，采用甲控乙供的方式并按确定价结算：门窗（包括人防门、进户门、楼宇门）、外墙砖及涂料、水电主要材料及设备（水泵、卫生洁具、电线电缆、桥架、电柜电箱、分户箱、雨水管、给排水管、水箱）、保温材料、防水材料、屋面瓦等涉及外立面材料；第47.5付款方式第1）付款时间第⑥项约定，在工程竣工经验收合格并且桠溪公司交付给广益公司完整竣工验收资料满两年后的一个月内，广益公司按审计确认后工程价款全部付清。涉案工程的审计单位为苏亚金诚公司。2007年10月25日，广益公司与桠溪公司、江苏宏大建设集团有限公司、江苏苏润建设集团有限公司共同签订会议纪要，载明：甲控乙供的材料，其中门窗、外墙砖、涂料、水电主要材料及设备为广益公司指定供应商，即由发包人指定颜色、品牌、价格及付款方式，该部分付款实行专款专用，承包人不得挪用该部分工程款，但承包人应将供应商纳入总包管理范畴，总包管理费及开票费在材料供应合同中进一步明确。2007年11月20日，维天商行与桠溪公司签订协议，约定：根据广益公司与桠溪公司签订的施工合同，为确保工程质量并按时完工，桠溪公司将其中的水电安装主材（给水管、排水管、雨水管、桥架、低压配电柜（弱电柜）、PV30箱电柜、水泵、水箱、卫生洁具等）交维天商行采购供应；一、材料供应范围：供应范围为尤渡01号地块安置房G2＃、A1＃、A2＃建设工程水电主材（具体以广益公司与桠溪公司合同为准，即给水管、排水管、雨水管、桥架、低压配电柜（弱电柜）、PV30箱电柜、水泵、水箱、卫生洁具等）。三、结算方式：1、维天商行所供材料数量、品种，由维天商行根据每月供货的材料列出汇总清单，由施工方确认经桠溪公司核实盖章后每二月报送广益公司。2、维天商行所供应材料的名称、规格、价格由维天商行按桠溪公司与广益公司的建设工程合同的处理原则确定。3、考虑到材料供应的特殊性，维天商行所供材料的价款结算按5：3：2（即材料送至工地后二个月结算50％；工程验收合格后再付总货款30％；余款在工程验收合格后一年的第一个月内付清）结算，由维天商行以桠溪公司的名义编制相应材料，并制作付款申请书后，由维天商行向广益公司申请付款，同时，桠溪公司配合维天商行办理相应手续。4、广益公司将材料的款项开出支票后，因支票收款人为桠溪公司，故维天商行收到的款项支票实行专款专用，具体由桠溪公司提供背书后，直接转入维天商行账户，并归维天商行所有，桠溪公司不得拒绝背书或占有。5、因根据国家对建筑业的相应规定，工程统一由建筑单位开具工程建筑发票，因此，维天商行不再另行提供材料发票，维天商行所供材料统一由桠溪公司开具建筑发票，所供材料应缴纳的税收按总价相应比例由维天商行承担，并承担相应管理费用。具体为：（1）、材料款结算时维天商行可计取3.44％的税金；（2）、维天商行支付各项税金及桠溪公司管理费共计8％；（3）、所供材料工地配合费及保管费共计2％。支付时间为：维天商行领取支票经桠溪公司背书时，维天商行以支票金额（以材料价为限）按上述比例支付桠溪公司。2008年5月18日，维天商行与桠溪公司签订补充协议，约定，根据双方签订的水电主材供应协议，为统一与广益公司的结算，特对原协议中结算部分作如下调整：一、结算方式1、2、3、4款调整为：1、维天商行货款结算：与桠溪公司与广益公司的结算方式同步进行结算，具体为：在桠溪公司根据工程进度向广益公司申请付款时，由桠溪公司根据维天商行所供材料数量、品种，同时将该部分款项列入付款申请中，在广益公司支付申请款时，桠溪公司同时将该部分材料款项支付维天商行，或在征得广益公司同意的情况下，由广益公司单独将材料款项开出支票后，桠溪公司直接背书转让给维天商行。2、维天商行所供材料的价格按桠溪公司与广益公司的施工合同的结算原则确定（有审计价的直接按审计价确定）。二、其他条款按原协议执行。2010年7月27日的会议纪要载明，人员：建设单位：顾志良、张锦林，总包单位：蒋佳争、冉松林、朱维娜，跟踪审理单位：黄建强、邵明；事由：尤渡里拆迁安置房01号地块一期水电主材价格偏差较大，经初步审计纠偏进行调整：1、价格有争议的材料参照信息价。2、没有信息价参照市场价，由总包单位提供详实资料提供审计单位审核，确定价格（三天为限），若三天内未能提供，有总包单位方和审计单位签字确定。3、若无信息价的材料参照市场价适当考虑总包合同有关付款方式。张锦林、邵明、朱维娜等在该会议纪要上签名确认。一审诉讼中，朱维娜、桠溪公司均确认桠溪公司已支付价款2088886元。一审另查明，涉案工程于2009年1月竣工验收合格；根据苏亚金诚公司出具的审核报告，维天商行供货价款总额为1852051元。原审一审诉讼中，一审法院根据桠溪公司的申请，对审核报告中涉及水电材料的单价委托无锡江南工程造价咨询有限公司（以下简称江南公司）进行司法鉴定。2016年5月6日，江南公司出具工程造价咨询报告书，产生鉴定费用43230元（由桠溪公司预交）。2016年9月27日，一审法院作出（2014）崇商初字第1209号民事判决，认为：维天商行与桠溪公司签订的协议、补充协议均系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律禁止性的规定，合法有效。双方在补充协议中约定维天商行所供材料的价格，按桠溪公司与广益公司签订的施工合同的结算原则确定（有审计价的直接按审计价确定），桠溪公司与广益公司签订的施工合同约定本案所涉货物由广益公司指定颜色和品牌或供应商，采用广益公司控桠溪公司供的方式并按确定价结算。故本案所涉货物的单价应根据鉴定机构出具的报告书的鉴定结论确定。鉴定机构出具报告书，虽然有部分水电材料的单价无法鉴定，但即使无法鉴定的该部分水电材料的单价按证据1、2所载明的单价计算，桠溪公司所给付的价款2088886元亦已完全履行，故桠溪公司已按约履行了给付价款义务。对朱维娜的诉讼请求不予支持。朱维娜不服该判决，提起上诉。2018年8月16日，本院作出（2017）苏02民终571号民事裁定，认为：维天商行与桠溪公司分别于2007年11月20日、2008年5月18日签订的协议及补充协议明确维天商行向桠溪公司所供材料的价格按照桠溪公司与广益公司签订的建设工程施工合同的处理原则确定（有审计价的直接按照按审计价确认），现双方对上述结算原则产生了争议，桠溪公司认为应以最终结算审计报告为依据计算材料单价，朱维娜认为补充协议约定的审计价即指案涉跟踪审计价并提供了相应的定价书以证明案涉水电材料的价格已明确。2010年7月27日，各方形成会议纪要1份，明确尤渡里拆迁安置房01号地块一期水电主材价格偏差较大需纠偏调整，调整的原则为：价格有争议的材料参照信息价；没有信息价的参照市场价，并且适当考虑总包合同有关付款方式。虽然上述纪要并无桠溪公司人员签字确认，但因该纪要载明的事由系尤渡里拆迁安置房01号地块一期，包含了桠溪公司施工的案涉工程一标段，且广益公司、工程审计单位及朱维娜均签字确认，应理解为朱维娜同意对案涉工程三个标段的水电材料价格按照信息价及市场价进行纠偏调整。案涉安装工程竣工结算审计报告系对桠溪公司与广益公司之间工程施工进行的审计且多种材料系定额计算，本案系买卖合同纠纷，朱维娜也不认可上述审计报告载明的产品单价，故不应以上述审计报告作为认定朱维娜供应材料价格的依据。基于此，仅对上述审计报告进行检索、分类汇总、分析、对照、归纳而形成的司法鉴定报告也不能作为认定案涉材料价格的依据。故朱维娜供应的水电材料价格应通过重新鉴定或补充鉴定的形式按照信息价及市场价确定。在查清朱维娜实际供货数量及桠溪公司实际付款金额的基础上，可对桠溪公司是否结欠朱维娜货款及具体金额作出判断。综上，原审判决认定事实不清，发回重审。2019年1月29日，一审法院依职权启动鉴定程序，双方均同意以水电材料领用汇总表（载明数量、规格、品种等）作为基础进行鉴定。同年4月24日，因江苏法院网“司法鉴定机构”平台中无相应机构可评估，本案司法鉴定被退案。2019年5月22日，一审法院重新启动鉴定程序，并从最高人民法院诉讼资产网上选取了有价格评估资质的司法鉴定机构参与摇号。同年6月18日，一审法院摇号确定鉴定机构为国宏信价格评估集团有限公司（以下简称国宏信公司），朱维娜预交了鉴定费3万元。国宏信公司于同年10月18日进行了现场勘察和询价。同年11月27日，国宏信公司以价格评估基准日过于久远、委托方提供的可参考的评估资料不足，评估人员无法确定部分标的的具体型号和规格，也无法找到该评估基准日的市场可比较案例为由，予以退案。因本案与另两案即朱维娜与江苏佳润投资发展有限公司、朱维娜与江苏宏大建设集团有限公司无锡第二分公司等买卖合同纠纷案共同申请进行鉴定，三案共产生鉴定费9520元，平均到本案为3173.33元。另，一审法院询问朱维娜能否提供涉案水电材料采购时的合同、发票及付款凭证等材料供法院在确定涉案水电材料市场价时进行参考，其表示因年代久远无法提供。上述事实，有建设工程施工合同、协议、补充协议、雨水管、管件定价表、排水管材料定价书、PP-R给水管材管件定价表、强弱电/电缆桥架材料定价书、阀门、法兰补充定价书、强弱电/电缆桥架材料补充定价书、不锈钢水箱定价书、空气开关定价书、强弱电/电缆桥架（防火）材料定价书、强弱电/电缆桥架材料定价书、马桶、洁具配件定价书、阀门、法兰定价书、钢塑复合管、管件定价书、低压配电柜定价书、不锈钢信报箱、水泵及配件定价书、水泵及控制柜定价书、建筑排水用柔性接口铸铁直管及管件定价书、低压配电柜定价书、水电材料结算汇总表、会议纪要、情况说明、（2014）崇商初字第1209号民事判决书、（2017）苏02民终571号民事裁定书及当事人陈述等证据在卷佐证。原审法院经审查后认为，桠溪公司与维天商行签订的协议、补充协议，广益公司与桠溪公司签订的建设工程施工合同均系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、有效。维天商行已按照水电材料结算汇总表载明的型号、规格和数量向桠溪公司供应了水电材料，故桠溪公司应当向其支付价款。根据诉辩意见，本案争议焦点在于涉案水电材料应按何种价格进行结算。根据桠溪公司与维天商行签订的协议与补充协议，维天商行所供材料的价格按桠溪公司与广益公司工程施工合同的结算原则确定，即按确定价进入桠溪公司审计价工程款中，有审计价的直接按审计价确定。由于双方对“审计价”理解不同，由此产生了涉案水电材料究竟是以“跟踪审计价”还是以“最终审计价”进行结算的争议。一审法院认为，在合同双方就合同所涉价款存在多份协议或进行多次协商的情况下，合同价款应以双方最终确定的价格为准。2010年7月27日，就涉案水电价格，工程建设单位、总包单位以及跟踪审计单位共同形成了一份会议纪要，载明由于涉案工程水电主材价格偏差较大，经初步审计纠偏进行调整。该份会议纪要虽无桠溪公司签章，但涉案工程包含了桠溪公司施工的一标段工程，且有总包单位、审计跟踪单位工作人员以及朱维娜签字，故应视为维天商行与桠溪公司同意就涉案水电材料的价格以该份会议纪要确定的原则进行调整，即价格有争议的材料参照信息价，没有信息价参照市场价。故涉案水电材料价格的认定标准应通过重新鉴定或补充鉴定的方式按照信息价或市场价确定。依据上述原则及标准，一审法院重新委托鉴定机构对涉案水电材料信息价或市场价进行鉴定，但因评估基准日过于久远、可参考的评估资料不足，且无法确定部分标的的品牌、具体型号和规格，亦无法找到该评估基准日的市场可比较案例等客观原因导致鉴定不能。且朱维娜亦未能提供涉案水电材料采购时的合同、发票及付款凭证等材料供本院在确定涉案水电材料市场价时进行参考，基于上述客观情况，一审法院认为，在涉案水电材料的市场价确因客观原因无法查明的情况下，基于公平、等价有偿、诚实信用原则，应当在双方各自主张价格的基础上综合考虑以下因素酌情确定涉案水电材料的价格：1、会议纪要载明因涉案工程水电主材价格偏差较大，经初步审计纠偏进行调整，即价格有争议的材料参照信息价，没有信息价参照市场价，表明无论是跟踪审计价还是最终审计价，均非双方当事人可以接受的合理价或市场价；2、朱维娜未提交涉案水电材料采购合同、发票或付款凭证等实际采购凭证证明定价书上价格的合理性；3、涉案工程竣工结算审计报告系对桠溪公司与广益公司之间总体工程施工进行的审计，且多种材料系定额计算，而本案系买卖合同纠纷，故此报告中确定的涉案水电材料最终审计价明显不等同于市场价；4、会议纪要对于双方均具有约束力，会议纪要签订后，双方理应采取积极措施来确定市场价，现因客观因素导致鉴定不能，鉴定不能的责任应由双方共同承担。综合以上各种因素，一审法院认为，以朱维娜主张的跟踪审计价4322990元与桠溪公司主张的最终审计价1852051元的中间价作为涉案水电材料的价格较为公平合理，故酌定桠溪公司应当支付朱维娜的水电材料价款总额为3087520.5元。扣除桠溪公司实际已支付价款2088886元，桠溪公司尚应支付998634.5元。涉案工程于2009年1月竣工验收合格，桠溪公司应于2011年2月前付清价款，桠溪公司未按约付款，应承担赔偿利息损失的民事责任。双方未约定逾期付款违约金的计算标准，朱维娜主张桠溪公司赔偿自2011年6月1日起参照逾期罚息利率标准上浮50%计算的逾期付款利息损失，依法予以支持。朱维娜主张桠溪公司返还代付的电线款，不属于涉案买卖合同项下的款项，本案不予理涉。综上，对朱维娜的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、桠溪公司应于判决发生法律效力之日起10日内向朱维娜支付价款998634.5元，并赔偿逾期付款利息损失（自2011年6月1日起至2019年8月19日止，以998634.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，以998634.5元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）。二、驳回朱维娜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25712元、保全费5000元，以上合计30712元，由朱维娜负担17738.25元，由桠溪公司负担12973.75元。鉴定费46403.33元，由朱维娜负担23201.66元，由桠溪建公司负担23201.67元。二审经审理，对于原审法院查明的事实，本院依法予以确认。二审庭审中，桠溪公司提供落款为顾志良和虞三忠签名的书面情况说明，该说明中载明桠溪公司在承建案涉工程中受广益公司的委托与维天商行签订采购合同，为便于管理，采购合同由桠溪公司同维天商行签订，有关材料的价格以审计单位的审计价最终确定。后因桠溪公司的申请，本院依法向顾志良进行调查询问。顾志良认可上述书面情况说明，称该说明系桠溪公司的虞三忠起草让其签名的。顾志良称其系当时广益公司负责案涉公司技术、协调等方面事宜的人员，其代表广益公司参加了案涉会议纪要形成的会议。朱维娜经人介绍作为材料供应商，水电材料的供应价格其公司没有定价权，由区里指定的审计单位苏亚金诚公司审计确定的，包括跟踪审计价和最终审计价。广益公司专门聘请了张锦林负责价格把关以及和审计单位沟通。由于实际施工过程中材料价格波动较大，材料在实际使用时价格会和鉴定时差距较大，也会按信息指导价等进行调整。朱维娜供应水电材料的颜色、品牌、价格、付款方式确实都是其公司确定，但是桠溪公司也是同意的，施工过程中实际用量也是桠溪公司决定的。桠溪公司对于顾志良的证言没有异议，但认为顾志良在调查笔录中表达不够清楚，其公司与维天商行签订合同是受广益公司的委托和指示进行的，付款也是严格依据广益公司的委托进行的，如果其公司付给朱维娜的款项超过广益公司所提供的审计价格，超额部分应当由广益公司承担。朱维娜对顾志良调查笔录的真实性表示没有异议，但认为从顾志良的陈述可以看出，二审中桠溪公司提供的情况说明并非顾志良本人书写。顾志良关于价格的描述也前后矛盾，既称建设单位没有定价权，又称广益公司聘请张锦林和审计单位共同定价。实际上2007年的会议纪要中非常明确价格由广益公司代表总包单位与其公司确定。关于价格波动的问题，案涉定价书并非合同签订时的价格，而是在即将要进行供货前对市场询价后确定的，其所供材料几乎没有信息指导价，也谈不上按照信息指导价进行调整。顾志良也未认可广益公司与桠溪公司之间是委托付款关系，材料用量由桠溪公司决定显然不符合委托关系的特征。本院认为，本案的争议焦点在于案涉协议的合同相对方是否为桠溪公司，案涉水电建材的结算价格如何确定。关于诉讼主体的问题，案涉买卖合同的相关协议签订相对方为维天商行和桠溪公司，桠溪公司在此前的诉讼中从未否认其公司为案涉买卖合同的买方，也从未否认过其公司作为被告的诉讼主体地位。桠溪公司在二审中认为，其公司受广益公司委托与维天商行签订案涉协议，广益公司才是实际买方。根据法律规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。因此，即便如桠溪公司所述，其公司与广益公司之间存在委托关系，朱维娜也有权选择向桠溪公司主张权利，桠溪公司可以根据与委托方的约定另行主张自己的权利。本案的诉讼主体并无不当，广益公司亦非本案的必要诉讼参与人，原审法院并不存在遗漏诉讼主体的情形。关于水电建材价格的确定，桠溪公司与维天商行的补充协议约定维天商行所供材料的价格按桠溪公司与广益公司的施工合同的结算原则确定（有审计价的直接按审计价确定），现朱维娜按照跟踪审计价确定的价款主张剩余款项，而桠溪公司则按照结算审计报告确定的价款主张已经足额支付，双方对于审计价为跟踪审计价还是结算审计价产生争议。本院认为，首先，跟踪审计价确认的价格不应当作为案涉价款的结算依据。根据合同法的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，虽然跟踪审计价对于价格进行了明确，但2010年7月27日的会议纪要明确载明各方均确认案涉工程水电主材价格偏差较大，经初步审计纠偏进行调整，价格有争议的材料参照信息价，没有信息价参照市场价等，朱维娜在该会议纪要上签字确认，认可之前的价格偏高应当纠偏。朱维娜在诉讼中提出该会议纪对合同变更的内容约定不明确，应当推定为未变更。因案涉水电建材的买卖合同涉及标的数量和金额较大，双方在协议中仅能明确价格结算的原则，而具体价格均需要经过审计确定，因此该会议纪要对原协议内容的变更是明确的。此前双方的补充协议约定“有审计价的直接按审计价确定”，此次会议纪要明确约定按照“价格有争议的材料参照信息价”、“没有信息价参照市场价”的原则经审计纠偏调整。双方仅是对后续是否按照该原则进行了审计产生争议。其次，结算审计报告确认的价格对朱维娜没有约束力。虽然结算审计报告在2010年会议纪要之后，但结算审计报告采用的是定额审计模式，审计的对象为桠溪公司承建的整个工程，无法反映出对水电建材的跟踪审计进行了对应性纠偏。且案涉工程进行跟踪审计时，均由桠溪公司、审计公司苏亚金诚公司和朱维娜的确认。因此作为对朱维娜有约束力的审计价应当赋予朱维娜异议权，现无证据表明该审计经过朱维娜确认，亦未赋予朱维娜异议权，也无证据表明该审计是按照会议纪要确定的原则进行，对朱维娜不应当产生约束力。其三，原审法院行使自由裁量权酌定案涉水电建材的价款并无不当。原审法院在一审诉讼中委托鉴定机构对案涉水电建材信息价或市场价进行鉴定评估，但由于评估基准日时日久远，无法找到该评估基准日的市场可比较案例等客观原因导致鉴定不能。在穷尽手段无法确定当时的信息价和市场价的前提下，原审法院根据举证责任分配进行酌定并无不当。原审法院最终酌定双方之间的水电材料价款为3087520.50元，为跟踪审计价的70%以上，并无明显的不当，本院依法予以支持。此外，关于垫付费用系另一法律关系，原审法院认定可以另行主张并无不当，关于鉴定费用的承担亦无不当。综上，桠溪公司和朱维娜的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信，对其上诉请求不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30874元，由上诉人朱维娜负担17088元，上诉人高淳县桠溪建筑安装工程有限公司负担13786元。本判决为终审判决。审判长 缪 凌审判员 钱 菲审判员 胡 伟二〇二〇年十月二十八日书记员 蒋欣悦