新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新43民终418号 上诉人（原审被告）：青河县天亿种植养殖合作社，住所地新疆维吾尔自治区青河县阿热勒乡达巴特村。 法定代表人：吴淑芹，系该社社长。 委托诉讼代理人：牛建兵，男，青河县天亿种植养殖合作社副经理。 委托诉讼代理人：刘娜，新疆北屯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李新芝，女，1969年3月24日出生，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 原审第三人：王树强，男，1965年1月22日出生，原住新疆维吾尔自治区奎屯市。 上诉人青河县天亿种植养殖合作社（以下简称天亿合作社）因与被上诉人李新芝、原审第三人王树强债权人代位权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区青河县人民法院（2019）新4325民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天亿合作社的委托诉讼代理人牛建兵、刘娜、被上诉人李新芝到庭参加诉讼。原审第三人王树强经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天亿合作社上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判驳回李新芝的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。李新芝对天亿合作社不享有代位权。1．一审法院未查明天亿合作社与第三人间债权债务现状。根据《合同法》第73条之规定所谓代位权，是指：当债务人怠于行使其对于第三人享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。由此可知，代为请求权成立的前提是债务人对第三人享有债权，就本案而言，即第三人王树强对天亿合作社享有债权。为此，李新芝向一审法院提交了天亿合作社于2015年3月13日向第三人王树强出具的欠条一份，证实第三人王树强对李新芝享有债权；同时，天亿合作社向一审法院提交2015年12月11日第三人王树强出具的收条1份、吴淑芹出具的说明、信用社转账凭证等证据，用于证实天亿合作社已向第三人清偿债务104,793元（另有法院冻结20,000元）。李新芝对以上证据中第三人王树强的签名不予认可，且第三人王树强未到庭参加诉讼，李新芝申请字迹鉴定。经鉴定，以上证据非第三人王树强本人签名。至此，本案关键事实真伪依旧不明，但王树强在其签名处按有指纹，故天亿合作社申请进行指纹鉴定，但一审法院以“不具备鉴定基础”为由不予准许鉴定。《民诉法解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”在本案根本事实真伪不明且第三人不能到场的情况下，天亿合作社的该鉴定申请是应当予以准许的，即便是在暂时未能取得检材的障碍下，也应当采取中止或延期审理的程序，而不应直接采取不予准许的做法，由此违背该民诉法解释实属错误。至此，一审法院在未查明天亿合作社提交收条等证据真伪的情况下，仅凭李新芝提交的欠条就认定第三人王树强对天亿合作社享有130,000元的债权，属于证据不足、认定事实不清。2．李新芝的证据不足以证实第三人对天亿合作社怠于行使债权在第1点事实未查明的前提下，即尚不知第三人对天亿合作社享有债权事实真伪，如何认定第三人对天亿合作社怠于行使债权一审法院对该事实部分的认定缺乏证据和事实依据，且李新芝未提供相应证据予以证实。综上，一审法院认定李新芝对天亿合作社享有代位权，属于事实认定不清、证据不足，且对王树强指纹不予准许鉴定的做法违反民诉法规定，有碍查明本案事实。二、天亿合作社现有新的证据能够证实第三人对天亿合作社不享有债权。一审判决作出后，天亿合作社积极寻找到新的证据证实其一审中提供的证据真实、主张的事实与理由成立，特别寻找到了第三人王树强在别处签字并按手印的证据。综上，请求依法支持天亿合作社的上诉请求。 李新芝辩称，在一审开庭时天亿合作社出具的证据已经形成事实，其二审时提供的证据在青河县法院判决的时候就应当出具，但其却不出具，故李新芝对该证据真实性有异议。如果天亿合作社觉得未欠钱的话，李新芝在奎屯市垦区法院起诉天亿合作社，不应该认可这20,000元钱，还有在上面签字在冻结再给李新芝付款，这都是在一审之前应该出示，天亿合作社都已经承认默认，一审结束后天亿合作社却称不欠一分钱、反而倒欠的说法明显有漏洞。 王树强未作陈述。 李新芝向一审法院起诉请求：依法判令天亿合作社向李新芝履行代位清偿义务，支付借款110,000元及利息19,865.07元（按中国人民银行2015年同期贷款利率5.75％／年计算，自2015年3月15日起至2018年11月15日）。开庭时李新芝新增一项诉讼请求：请求天亿合作社给付鉴定费用4,100元。 一审法院认定事实：2014年12月22日，第三人王树强向李新芝借款20万元。因第三人王树强不能按时归还借款，李新芝将第三人王树强起诉至新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院，新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院作出（2016）兵0701民初344号民事判决书，判决第三人王树强向李新芝偿还借款、邮寄送达费、公告费总计200,346.6元及承担诉讼费2,106元。该判决生效后，李新芝向新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院申请执行，2017年5月14日，新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院因被执行人暂无可供执行的财产终结执行程序。现未执结标的为187,036.82元。天亿合作社因与第三人王树强合作经营粮油购销储存业务，欠第三人王树强债务130,000元，天亿合作社于2015年3月13日向第三人王树强出具欠条一份，该债权已到期。2016年3月28日，新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院下发（2016）兵0701财保18号民事裁定书及（2016）兵0701执保55号协助执行通知书，冻结了第三人王树强在天亿合作社的到期债权20,000元。2015年7月22日，天亿合作社通过青河县农村信用合作联社向第三人王树强转款8,000元。李新芝出具的2014年12月22日的《借条》上“王树强”签名经新疆恒正司法鉴定中心进行鉴定与《兵团奎屯垦区人民法院民事一审卷宗》（2015年度奎恳民一初字第00728号）离婚纠纷案卷中“王树强”签名是同一人书写。天亿合作社出具的2015年12月11号的《收条》上“王树强”签名、2016年5月1号的《说明》上“王树强”签名、2016年1月6日的《收条》上“王树强”签名经新疆恒正司法鉴定中心进行鉴定与《兵团奎屯垦区人民法院民事一审卷宗》（2015年度奎恳民一初字第00728号）离婚纠纷案卷中“王树强”签名不是同一人书写。本案因鉴定产生鉴定费用4,100元。一审法院认为，合同法中设立了代位权诉讼制度，在因债务人怠于行使对次债务人债权的行为损害了债权人的利益情况下，为保护债权人的利益，债权人可以向次债务人提起代位权诉讼。本案李新芝作为申请执行人，为维护自身的合法权益，可以根据有关对被执行人（第三人王树强）到期债权执行的规定，向法院申请执行，要求天亿合作社向其履行对第三人王树强的到期债务，在天亿合作社冻结20,000元到期债权。但在新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院作出裁定终结执行后，可以依法提起代位权诉讼来对自己的权利予以救济。故受理李新芝提起代位权诉讼，符合法律规定。新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院因被执行人（第三人王树强）暂无可供执行的财产终结执行程序，尚有187,036.82元执行案款未执行到位，即第三人王树强尚欠李新芝187,036.82元。李新芝对第三人王树强享有合法债权。新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院下发（2016）兵0701财保18号民事裁定书及（2016）兵0701执保55号协助执行通知书，可以确认新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院对第三人王树强在天亿合作社处的债权20,000元予以冻结，天亿合作社须停止向第三人王树强清偿20,000元债权以协助法院执行。由此可见，李新芝对第三人王树强的合法债权虽经执行但未全部得到清偿。天亿合作社抗辩已向第三人王树强履行完毕清偿到期债权义务。因其提供的收条、说明中的“王树强”签名与《兵团奎屯垦区人民法院民事一审卷宗》（2015年度奎恳民一初字第00728号）离婚纠纷案卷中第45页至51页“王树强”签名不是同一人书写；天亿合作社申请指纹鉴定，因其申请不具备鉴定基础，对其未予准许。故对天亿合作社的抗辩意见，不予采纳。第三人王树强对天亿合作社享有到期债权130,000元。天亿合作社于2015年7月22日向第三人王树强转款8,000元。对于剩余债权122,000元（130,000元-8,000元），第三人王树强不以诉讼方式或者仲裁方式向天亿合作社主张其到期债权。对第三人王树强的该行为应当认定为对其债权人李新芝的合法权益造成损害。现新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院对第三人王树强在天亿合作社处的债权20,000元予以冻结，本案对该20,000元债权不作处理。故李新芝行使代位权，要求天亿合作社向其清偿102,000元（130,000元-20,000元-8,000元）的诉讼请求应予支持，由此产生的鉴定费用、诉讼费用，应由天亿合作社负担。李新芝主张利息的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。综上所述，李新芝行使代位权，要求天亿合作社向其清偿102,000元的诉讼请求合法有据，应予支持。由此产生的诉讼费用、诉讼费用，应由天亿合作社负担。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、青河县天亿种植养殖合作社公司于判决生效之日起十五日内代第三人王树强向李新芝清偿债务102,000元、鉴定费用4,100元，共计106,100元；二、驳回李新芝的其他诉讼请求。案件受理费2,900元、公告费1,230元由天亿合作社公司负担。 二审中，天亿合作社向本院提供如下新证据。 证据1：2015年1月20日的还款协议复印件。证明目的：证实第三人王树强与案外人秦建军之间存在债务债权关系，截至2015年1月20日王树强尚欠秦建军款项288,904元。 证据2：2016年5月8日王树强与吴淑芹之间的债务转让的协议书证1份。证明目的：2016年5月8日经天亿合作社法定代表人吴淑芹与第三人王树强进行结算，除去天亿合作社通过打款和用鸡蛋款抵扣65,000元之后就尚欠王树强的65,000元，双方均同意将该债务转让给秦建军，由此在2016年5月8日天亿合作社与第三人之间债权债务关系已经消失。 证据3：2018年4月23日的网上银行电子回单1份（提交打印件）。证明目的：证实2018年4月23日上诉人依据证据1-2的约定通过银行转账形式向秦建军的父亲秦桂选名下的银行账户转账3万元用于向秦建军付款，该电子回单中交易用途一栏备注的是饲料款是因为天亿合作社为单位，其为了做账要求秦建军出具的发票上备注的是饲料款。 证据4：尾号为9677的35,000元的转账凭证1份（提交打印件）。证明目的：证实在2019年9月19日天亿合作社的法定代表人吴淑芹依据证据1-2的约定通过自己名下的农行账户向秦建军名下银行账户转账35,000元。 以上4份证据能够证实天亿合作社就其向王树强欠款的130,000元，其中在2016年5月8日之前已将65,000元通过现金和抵账的方式还完，就剩余的65,000元经双方同意已将该债务转让给秦建军，且在债务转让之后天亿合作社已在2019年9月19日将该债务向秦建军清偿完毕，能够证实在李新芝提起诉讼时天亿合作社与第三人之间早已不存在债权债务关系。 证据5：秦建军的证人证言。证明目的：秦建军就其与王树强之间的债权债务关系，以及王树强与天亿合作社之间的债权债务关系及债务转让给秦建军的过程，以及天亿合作社按照债务转让的约定向其履行还款义务的整个过程作出的证人证言，结合以上4份证据能够综合证实该4份证据的真实性、合法性以及关联性，同时进一步证实在李新芝提起诉讼时天亿合作社与第三人之间已不存在债权债务关系。 李新芝的质证意见：对以上证据都不认可，证据1跟我是没有关系的，真实性无法确认，即使是真实的，也与本案无关；对证据2的真实性、合法性、关联性不认可，这份证据在一审庭审中没有出示，是最关键的证据，且在起诉之前已经存在；对证据3真实性、合法性、关联性都不认可，并不能证明是给王树强的还款，因为双方之间有资金往来，无法证明还款，还款的话必须有收条；证据4与本案无关，是天亿合作社和秦建军之间的打款。对证据5的真实性、合法性、关联性都不认可，只能证明王树强欠秦建军的钱，证明不了抵账的事情，李新芝也不认识秦建军。 本院的认证意见，对以上证据不予确认。因以上五份证据无法证实王树强将其债务转让给案外人秦建军，秦建军虽出具书面证人证言，但未到庭接受各方当事人询问，不符合证据规定。 李新芝、王树强未提供证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本案争议的焦点，李新芝是否享有代位权，天亿合作社应否向李新芝清偿债务102,000元、承担鉴定费用4,100元。 本院认为，本案中王树强欠李新芝187,036.82元，天亿合作社因与第三人王树强合作经营粮油购销储存业务，欠第三人王树强债务130,000元，天亿合作社于2015年3月13日向第三人王树强出具欠条一份，从本案查明的情况看，该债权已到期，王树强未向天亿合作社主张该债权。因天亿合作社欠付王树强的债权经过新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院下发的（2016）兵0701财保18号民事裁定书及（2016）年代0701执保55号协助执行通知，确认了该院对20,000元予以冻结，故本院认为李新芝享有代位权。关于天亿合作社应否向李新芝清偿债务102,000元、承担鉴定费用4,100元，从本案查明的情况看，一审法院委托鉴定的王树强的签字经鉴定机构鉴定，提出的鉴定意见也证实了王树强向李新芝出具欠条上签名系王树强本人签字，天亿合作社虽提出鉴定意见不应采纳，但未说明该鉴定意见不应采纳的理由，也未提供证推翻该鉴定意见的证据，故本院对天亿公司的该上诉意见不予支持。另，二审中，天亿合作社提供的证据无法证实王树强将其债权转让给案外人秦建军，且该数额也与其上诉提出的数额不相符，无法证实天亿合作社向秦建军支付的款项系代王树强给付，也无法证实天亿合作社与王树强之间不存在债权债务关系。故对天亿合作社提出不应向李新芝清偿102,000元及承担鉴定费用41,000元的上诉意见不予采纳。 综上所述，天亿合作社的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,422元，二审公告费500元，由上诉人青河县天亿种植养殖合作社公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄   清   明 审判员 胥   彩   霞 审判员 王      琦 二〇二〇年十月十五日 书记员 马合巴丽吐尔逊汗 1