江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终6726号上诉人（原审原告）：孙丽，女，1985年10月1日出生，汉族，住江苏省扬州市开发区。委托诉讼代理人：曹彧，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨卉，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苗英，女，1983年10月31日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：林涛，江苏爱信律师事务所律师。原审第三人：江苏正美堂美容有限公司，住所地在江苏省南京市建邺区福园街****。法定代表人：苗英。委托诉讼代理人：林涛，江苏爱信律师事务所律师。原审第三人：南京嘉美堂文化发展有限公司，住所地在，住所地在江苏省南京市秦淮区中山东路****v>法定代表人：王波恩。上诉人孙丽因与被上诉人苗英，原审第三人江苏正美堂美容有限公司（以下简称正美堂公司）、南京嘉美堂文化发展有限公司（以下简称嘉美堂公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初10957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙丽上诉请求：撤销一审判决，改判支持孙丽的全部诉讼请求，并由苗英负担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：虽然正美堂公司与嘉美堂公司营业执照登记的经营范围不同，但实际经营的是同类业务。苗英利用正美堂公司股东身份以及担任法定代表人的职务便利，在正美堂公司的经营场所为嘉美堂公司的品牌进行宣传并销售相关产品，损害了正美堂公司的合法权益。原由正美堂公司代理销售的晓资产品现却由嘉美堂公司代理销售，嘉美堂公司也注册了原本应由正美堂公司注册的“EVERGRACE”商标，上述商业机会均系苗英介绍给嘉美堂公司，其损害了正美堂公司及股东的权益，违背了作为正美堂公司执行董事应当承担的忠实、勤勉义务，应当将其违法所得返还给正美堂公司。苗英辩称，一审裁决认定事实清楚，适用法律、裁判结果均正确，应予维持。正美堂公司述称，同意苗英的答辩意见。嘉美堂公司未做陈述。孙丽向一审法院起诉请求：1.苗英违反竞业禁止义务的收入所得240万元归正美堂公司所有；2.本案诉讼费用由苗英负担。一审法院认定事实：正美堂公司成立于2016年5月10日，注册地为南京市建，注册地为南京市建邺区福园街****%）、苗英（51%，法定代表人）、陈冬梅（24%，监事），经营范围：美容美发服务；化妆品；装饰品、健美器材，健美产品销售；摄影及看摄影培训；健美辅导；护发养颜咨询服务。嘉美堂公司成立于2017年10月18日，注册地为南京市秦淮区中山东，注册地为南京市秦淮区中山东路****定代表人王智。经营范围：文化活动的组织与策划、品牌策划、推广、美容信息咨询、美容媒体服务；会展服务；图文设计制作；设计、制作代理、发布各类广告；动漫产品、文具、玩具礼品的设计、开发及销售；文化用品、工艺品、日用百货、工艺礼品、电子产品、化妆品的销售；从事化妆品技术研发及推广；自营和代理各类商品和技术的进出口业务。后公司股东变更为蒋华、林涛，法定代表人变更为王波恩。一审法院另查明，2016年3月29日，苗英与爱仕兰化妆品（上海）有限公司签订《产品销售合同》，合同期限自2016年3月29日至2017年3月29日。2017年10月24日，苗英作为嘉美堂公司的代理人办理了“EVERGRACE”的注册商标，并以个人账户支付了相关款项。孙丽为证明苗英违反公司法关于竞业禁止的相关规定，给正美堂公司造成损失，提供三份公证书，内容主要证明：苗英以嘉美堂公司人员的身份对外商谈加盟事宜：“日本有51家‘EVERGRACE’，还有一百多家加盟店，它是直营店，然后它没有注册，被我注册了，现在跟我谈合作”“我就是嘉美堂啊”等等，苗英对外以嘉美堂公司工作人员身份与潜在加盟商联系，商谈加盟事宜以及苗英在第三人嘉美堂公司经营地点办公等事项。孙丽主张苗英应当赔偿的金额计算方式为：根据4268号公证书录音内容，苗英承认是其在嘉美堂公司注册“EVERGRACE”品牌用于加盟，加盟费用为每家29.8万元，其中运营成本10万元，每个加盟店的利润约为20万元，三个店就是60万元。另有两家直营店，分别为嘉美堂公司开设的新街口店和万达店。根据孙丽经营正美堂公司的相关收入情况对比，每家店月利润5万元，两家店月利润即为10万元。嘉美堂公司于2017年10月18日成立，故自2017年11月起至2019年5月，共计18个月，两家直营店的利润为180万元。两项相加，共计240万元，即本案孙丽的诉讼请求。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。关于孙丽是否具备起诉主体资格的问题，经查，孙丽在提起本案诉讼前，已通过微信方式与正美堂公司监事陈冬梅进行联系，要求其以公司名义提起诉讼。但陈冬梅明确表示不愿意提起诉讼。虽然苗英对于上述微信内容的真实性提出异议，但并未能提供证据予以证明。故孙丽具备提起股东代表之诉的相关资格。孙丽主张苗英违反《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）的相关规定，应当将其违法收入交归正美堂公司所有的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，理由如下：一、根据公司法第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务。……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。本案中，苗英代理嘉美堂公司注册“EVERGRACE”的行为，并无证据证明此商标注册的商业机会原属正美堂公司；二、关于“自营或者为他人经营与所任职公司同类业务”的问题，经查，正美堂公司与嘉美堂公司的经营范围并不一致。另孙丽提供的公证书的内容仅能体现苗英以嘉美堂公司的名义对外从事招收加盟商的业务，该业务并不与正美堂公司所营业务属于“同类业务”。正美堂公司与嘉美堂公司的股东、法定代表人均不相同，公证书也不能证明苗英存在“自营或者为他人经营与所任职公司同类业务”的行为；三、退而言之，即使苗英行为违反了公司法的相关规定，但孙丽关于苗英违法收入的主张，均系其自行估算，并未提供证据予以证明。综上，依照公司法第一百四十八条第一款第五项、第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回孙丽的诉讼请求。一审案件受理费26000元，由孙丽负担。就一审判决认定的案件事实，孙丽的异议如其上诉状所载，苗英、正美堂公司均无异议。就双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。二审中，苗英陈述，其与嘉美堂公司的股东、法定代表人仅为朋友关系，其之前曾代表正美堂公司与南京睿择知识产权代理有限公司（以下简称睿择公司）有过合作，故在嘉美堂公司询问其是否有熟悉的商标注册公司时便推荐了睿择公司，嘉美堂公司便委托苗英办理商标注册事宜，于是出于朋友关系，帮助联系相关“EVERGRACE”商标注册事宜且垫付了相关费用。本案二审争议焦点在于，孙丽主张苗英向正美堂公司赔偿240万元，是否有事实及法律依据。本院认为，公司法第一百四十八条规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务……。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”本案中，苗英作为嘉美堂公司的代理人注册了“EVERGRACE”商标，孙丽主张此为苗英自营或者为他人经营与所任职公司同类业务的行为，苗英则称系基于朋友关系帮助嘉美堂公司注册了前述商标。本院认为，孙丽就其主张应承担举证证明责任。首先，孙丽并无证据证明注册“EVERGRACE”商标的商业机会原本属于正美堂公司；第二，孙丽提供的公证书仅能体现苗英以嘉美堂公司的名义对外从事招收“EVERGRACE”品牌加盟商的业务，但正美堂公司的经营范围并不包括对外加盟业务；第三，孙丽提供的《产品销售合同》仅能证明正美堂公司从事晓姿产品的销售业务，与嘉美堂公司从事的“EVERGRACE”品牌加盟业务亦不属于同类业务。因此，孙丽的前述意见缺乏事实及法律根据，本院不予采信。另外，孙丽所主张的苗英因违反前述法律规定而获得的收入，均系其自行估算，并无证据证明，且其所主张的收入均属于嘉美堂公司的经营收入，并无初步的证据证明苗英因此取得了收入，故应由其承担举证不能的法律后果。孙丽申请调查苗英与嘉美堂公司股东、法定代表人之间是否存在亲属关系，与本案无关，本院不予准许。综上所述，孙丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26000元，由上诉人孙丽负担。本判决为终审判决。审判长  刘阿珍审判员  王方方审判员  董岩松二○二○年十月二十二日法官助理徐晶晶书记员胡戎