江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2033号上诉人（原审被告）：南京林业大学，住所地南京市龙蟠路**。法定代表人：王浩，该校校长。委托诉讼代理人：朱军，江苏圣火律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淮安金翔电器有限公司，住，住所地淮安市清江浦区中鑫上城**/div>法定代表人：俞斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛适之，江苏引航律师事务所律师。上诉人南京林业大学（以下简称南林大）因与被上诉人淮安金翔电器有限公司（以下简称金翔电器公司）服务合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初4202号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南林大上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.南林大与淮安市人民政府有共建协议，一审遗漏必要诉讼主体淮安市人民政府。2.涉案合同未经合法的招投标程序，应属无效。3.诉争双方按照合同约定的比例分成导致国有资产流失。4.一审没有考虑办学规模，以及疫情、在校学生减少等因素，酌情认定预期可得利益损失30万元错误。金翔电器公司辩称：1.淮安市人民政府作为国家机关，不具备开办民办学校主体资格。南林大南方学院（以下简称南方学院）并未依法登记，其对外以南林大进行民事行为，权利义务应当由南林大承担。淮安市人民政府并非本案必要共同被告，南林大作为被告主体适格。2.诉争双方的协议系双方真实意思表示，签订合同时经过南林大领导共同研究决定，并不违反法律、行政法规的强制性规定。3.关于合同约定的分成比例系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也未侵害到南林大的合法利益。4.对于预期可得利益损失部分，因南林大违约在先，给金翔电器公司造成损失，不应当考虑疫情因素。根据法律规定，因为违约所造成的损失包括合同履行后可以获得的利益。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金翔电器公司一审起诉请求：1.判令南林大继续履行关于投币式洗衣机铺放与开水器安装投放的协议；2.判令南林大立即支付金翔电器公司投币式洗衣机与开水器的营业收入204870.4元（计算至2019年11月4日，详细见附表）及相应利息；3.诉讼费用由南林大承担。一审审理过程中，金翔电器公司变更诉讼请求为：1.判令解除金翔电器公司与南林大签订的《南京林业大学南方学院淮安校区学生公寓及行政楼、教学楼和招待所开水器安装协议》一份及《投币式洗衣机铺放协议书》两份；2.判令南林大立即支付金翔电器公司投币式洗衣机与开水器的营业收入238839.39元及利息，并赔偿金翔电器公司预期可得营业收入356437.77元；3.本案诉讼费用由南林大承担。一审法院认定事实：2016年6月30日，金翔电器公司与南方学院签订《南京林业大学南方学院淮安校区学生公寓及行政楼、教学楼和招待所安装协议》，约定金翔电器公司负责87台开水器采购、运输、安装、调试、维修、维护及定期更换滤芯等所有开支；南方学院负责开水器所需水电费开支。学生公寓合开水器刷卡收入的30%归南方学院所有，70%归金翔电器公司所有；每半年双方核实一次刷卡收入并结算。双方合作期限五年，五年到期后，开水器所有权全部归南方学院所有。合同履行期自2016年7月1日起至2021年6月30日止。2016年11月3日，双方又就学生公寓5-8栋签订《投币洗衣机铺放协议书》，约定由金翔电器公司为南方学院学生公寓提供投币式洗衣机(海信XQB68-T6201)43台，营业收入总金额的30%作为管理费，其余70%作为金翔电器公司所得，营业收入每月15日前双方当面核算结清；金翔电器公司负担洗衣机的定期保养与维修；合同期限为2016年11月1日至2021年10月31日。同日，双方还就学生公寓1-4栋签订《投币洗衣机铺放协议书》，约定由金翔电器公司为南方学院学生公寓提供投币式洗衣机《投币洗衣机铺放协议书》36台，营业收入总金额的30%作为管理费，其余70%作为金翔电器公司所得，营业收入每月15日前双方当面核算结清；金翔电器公司负担洗衣机的定期保养与维修；合同期限为2017年9月1日至2022年8月31日。两份合同还分别对双方的其他权利义务进行了约定。2019年11月7日，金翔电器公司的法定代表人报警称南林大将其放在校区内的热水器拆除，给其造成损失。2019年11月23日，经诉争双方对账确认，2018年7月5日至2019年11月30日开水器收入未分配收入总额为171678.59元，洗衣机2019年未分配总额为95944元。另，截至2019年12月27日，金翔电器公司已经取走开水器款为317764.38元，洗衣机款为203262.97元。另查明，2019年7月，南林大对南林大淮安洗衣机、开水器对外进行公开招标。同年9月25日，南林大与中标单位签订相关合同。审理过程中，诉争双方一致陈述南方学院未进行法人登记。另，金翔电器公司陈述，合同订立前，南林大亦进行三方比价，并最终由学校领导集体决策与金翔电器公司签约。2019年11月7日，金翔电器公司发现南林大拆除了开水器后其就报警了，洗衣机费用最后时间为2019年11月7日，开水器费用截止时间最迟不超过2019年11月10日，双方结算的时间不应作为计算费用的截止时间。关于开水器及洗衣机的维护均是由其承担，开水器每年的维护成本为3万余元，因洗衣机后期正常使用只有54台洗衣机，所以该54台的维护成本每年约为5万余元。因南林大违约拆除开水器设备，设备因长期未保养已经无法继续使用，其亦向南林大主张了预期可得收益，开水器应当由南林大自行处置，不同意取回并扣减款项。对于洗衣机权属，按双方合同约定，合同履行期限届满，洗衣机本就应当归金翔电器公司所有，金翔电器公司会向南林大取回，不同意南林大提出的抵扣款项主张。南林大陈述，案涉合同的经办人为杨祖平，系原南方学院学工部部长，现不在南林大淮安任职。对于开水器及洗衣机应当由金翔电器公司收回，但应当抵充相应款项。根据诉争双方诉辩意见，一审法院将争议焦点确定为：1.金翔电器公司合同的责任主体；2.南林大是否存在违约行为；3.南林大是否应当向金翔电器公司支付已发生营业收入238839.39元；4.金翔电器公司主张的预期可得利益损失是否有事实依据。对于争议焦点一，金翔电器公司认为，南林大为适格主体，应当承担责任。南林大认为其南方学院的发起人为淮安市政府和南林大，后因办学政策调整，南方学院不再招收学生，本案应当追加淮安市政府为被告。南林大提供证据两份：1.2010年5月12日，淮安市人民政府与南林大签订《合作建设南京林业大学南方学院的协议》，约定淮安市人民政府和南林大按49:51持有南方学院的股份；2.2017年1月17日，淮安市人民政府与南林大签订《合作建设南京林业大学淮安校区协议》，载明“淮安市人民与南林大友好协商，经江苏省教育厅同意，决定在淮安市与南林大合作共建的南方学院淮安校区的基础上合作建设南林大淮安；淮安市人民政府的主要责任与义务为将南林大南方学院淮安校区现有的500亩教育用地及18.58万平方米建筑和相应的固定资产于2018年年底前无偿划拨至南林大；债务由淮安市人民政府承担。”金翔电器公司认为上述证据与本案无关联性。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条规定，法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的，以行为人为当事人。本案南方学院应当登记而未登记，南方学院以南林大名义进行民事活动的，南林大应为当事人，案涉合同的权利、义务履行主体应为南林大。对于争议焦点二，金翔电器公司认为，南林大以其南方学院名义与金翔电器公司签订合同，但南林大未按合同约定履行义务，擅自拆除金翔电器公司投放的设备，构成根本违约。南林大认为，南林大不是合同主体，在南林大淮安设立后，按南林大内部规定，项目需要进行招投标，原合同未履行招投标程序，其已经通知金翔电器公司参加招投标，金翔电器公司未参加，故南林大并不存在违约。一审法院认为，南林大以其南方学院名义与金翔电器公司签订合同，理应按约履行义务，南林大在履行期限届满之前，以自己的行为表明不履行主要债务，应属违约行为，理应承担相应的责任。故对于金翔电器公司基于南林大上述违约行为要求解除与南林大之间签订的三份合同的主张，一审法院予以采纳。对于争议焦点三，关于已经发生的营业收入金额，双方经对账确认2018年7月5日至2019年11月30日期间开水器收入未分配收入总额为171678.59元，洗衣机2019年未分配总额为95944元。根据合同约定的7：3比例进行分配，南林大应当向金翔电器公司支付已发生营业收入187335.81元。对于南林大提出根据公平原则应当按3：7比例进行分配的主张，一审法院不予采纳。对于争议焦点四，根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。对于合同履行后可获得利益部分，金翔电器公司主张预期可得利益损失为356437.77元，南林大不予认可。一审法院根据双方约定的合同期间以及已经履行期间的收益，在考虑维保成本、折旧等因素基础上，酌情将该部分损失确定为30万元，南林大理应予以赔偿。对于南林大抗辩开水器、洗衣机应当返还给金翔电器公司并扣减相应款项的主张，一审法院认为，对于开水器部分，金翔电器公司明确表示已主张可得利益，其亦不同意取回开水器并抵扣款项，故对南林大要求开水器进行返还并抵扣款项的主张，一审法院不予采纳。对于洗衣机部分，双方合同约定履行期限届满后，洗衣机的所有权归金翔电器公司所有，故南林大要求基于洗衣机返还抵扣款项的主张，一审法院亦不予采纳。综上，对金翔电器公司要求解除合同并赔偿损失487335.81元及利息损失(自2019年12月24日起，以187335.81元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日)的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院亦予支持。对超出部分也不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出一审判决：一、解除淮安金翔电器有限公司与南京林业大学签订的《投币洗衣机铺放协议书》两份及《南京林业大学南方学院淮安校区学生公寓及行政楼、教学楼和招待所开水器安装协议》；二、南京林业大学于判决发生法律效力之日起十五日内向淮安金翔电器有限公司赔偿损失487335.81元并承担利息损失（以187335.81元为基数，自2019年12月24日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；三、驳回淮安金翔电器有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9734元，由淮安金翔电器有限公司负担1000元，由南京林业大学负担8734元。二审期间，南林大提供了江苏省教育厅因疫情于2020年2月6日在网上发布的《全省学校延迟开学》的通知，以及南林大《关于2020年秋季学期非新生年级学生返校报到工作安排的通知》。金翔电器公司对上述证据不予认可。本院认为，上述证据不能证明其目的，不予认定。双方对一审认定的事实无异议。本院经审理确认一审认定的事实。本院认为，案涉合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。南林大关于涉案合同未经招投标程序，应属无效，没有法律依据，本院不予支持。关于合同约定的分成比例条款系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也未侵害到南林大的合法利益，应属有效。淮安市人民政府作为国家机关，不具备开办民办学校主体资格，南林大以其与淮安市人民政府有共建协议，认为淮安市人民政府应作为本案被告没有事实和法律依据。本案预期可得利益损失不应当考虑疫情因素。从立法本意看，违约行为与不可抗力存在因果关系是当事人部分或者全部免除责任的前提。根本违约在先，疫情之不可抗力发生在后，违约行为与不可抗力不存在因果关系，因而不存在免责的前提条件。而且，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任，而根本违约后发生不可抗力免责没有法律依据。本案中，系南林大私自拆除金翔电器公司提供服务的有关设备，停止履行合同，在先根本违约。因此，根本违约后发生不可抗力不免除违约责任。关于预期可得利益损失。金翔电器公司对该部分的损失以预期可得营业收入计算。本院二审组织双方对预期可得利益损失进行核算。金翔电器公司预期可得利益损失计算方式为：已履行期间的收入÷已履行年限×未履行年限－维保成本。双方一致认可已履行期间金翔电器公司开水器部分的收入为437939.39元、洗衣机部分的收入为270423.77元；开水器部分已履行年限为3.5年，未履行年限为1.5年；洗衣机部分因有两部分履行时间存在交叉，一致同意已履行年限和未履行年限均按照2.5年计。关于维保成本，金翔电器公司在一审中陈述，87台开水器每年需要更换滤心、维修，开水器部分每年维保成本为36909元；按照后来实际使用的54台洗衣机计，洗衣机部分每年维保成本为54680元。金翔电器公司认为维保成本应以后期实际运营的数量计算，该主张与其自认相矛盾，也与已履行期间的收入计算方式相冲突；南林大认为即使有部分没有运营，维保也必然发生，同时认为维保成本应当以金翔电器公司一审自认为准。故本院对金翔电器公司该辩解不予支持，应认定开水器部分每年维保成本为36909元，洗衣机部分每年维保成本为54680元。经计算，开水器部分预期可得利益损失为132324.81元，洗衣机部分预期可得利益损失为133723.77元，共计266048.58元。一审认定预期可得利益损失有误，本院予以纠正。南林大欠付金翔电器公司已发生营业收入187335.81元，该部分款项利息从双方对账次日2019年12月24日起计；金翔电器公司发生预期可得利益损失为266048.58元，两项合计为453384.39元。关于一审考虑的酌情因素。一审法院在认定的预期可得利益损失基础上，考虑维保成本、折旧等因素，酌定该部分损失。本院认为，一审列举的两个酌情扣减因素中，维保成本在计算预期可得利益损失时已经扣除，折旧因素与预期可得利益损失无关，故该两个因素不应成为酌情扣减理由。综上，上诉人南林大的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实部分有误，致判决结果部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初4202号民事判决第一项、第三项；二、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初4202号民事判决第二项；三、变更淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初4202号民事判决第二项为：南京林业大学于本判决发生法律效力之日起十五日内向淮安金翔电器有限公司赔偿损失453384.39元并承担利息损失（利息以187335.81元为基数，自2019年12月24日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9734元，由淮安金翔电器有限公司负担1678元，由南京林业大学负担8056元。二审案件受理费9734元，由南京林业大学负担9056元，淮安金翔电器有限公司负担678元。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 朱 佩审判员 马作彪二〇二〇年十月二十九日书记员 孙平平