北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终2644号上诉人（原审被告）：北京易尚餐饮管理有限公司，住所地北京市丰台区1菜户营****（太平桥企业集中办公区）。法定代表人：姜少芬，总经理。委托诉讼代理人：郭志，北京市东卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑峥，北京市东卫律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京鲍才胜餐饮管理有限公司，住所地，住所地北京市朝阳区朝阳门北路**楼****3009iv>法定代表人：鲍才胜，总经理。委托诉讼代理人：韩进文，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佳欣，北京安杰律师事务所律师。上诉人北京易尚餐饮管理有限公司（以下简称易尚公司）因与被上诉人北京鲍才胜餐饮管理有限公司（以下简称鲍才胜公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初4630号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。易尚公司的委托诉讼代理人郭志，鲍才胜公司的委托诉讼代理人韩进文、张佳欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易尚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一审、二审诉讼费用由鲍才胜公司承担。事实和理由：一审法院认定鲍才胜公司使用的招牌字样为“鲍师傅糕点”，该字样与鲍才胜公司主张的商标“鲍师傅”在呼叫和字数组成上不一致，该使用方式应当认定为对新标识的使用；糕点店提供的是服务而不是商品，鲍才胜公司在糕点店门头使用“鲍师傅糕点”属于服务商标的使用，起到了区分服务来源的作用。鲍才胜公司涉案商标没有直接使用在第30类糕点商品上，一审法院将店铺内是否提供就餐场所、座椅、餐具等服务设施，是否提供点餐、上菜等服务内容等作为认定现场加工制作糕点店是否属于提供服务的标准的认定是错误的；一审法院认定鲍才胜公司在早期经营糕点店使用“鲍师傅”字样的门头是错误的，该店使用的是“鲍师父”字样；在案证据不足以证明鲍才胜公司涉案商标在第30类糕点等商品上具有知名度；一审法院没有审理重复诉讼的问题，判决的赔偿金额过高。此外，一审法院适用法律错误，应当适用《关于保护服务商标问题的若干意见》并依据第43类商标为基础进行审理。鲍才胜公司辩称，易尚公司使用和指导加盟商使用“鲍师傅”商标的被诉行为侵犯了鲍才胜公司涉案注册商标权。易尚公司使用和指导加盟商使用黄底红字装潢的行为以及虚假宣传、诋毁鲍才胜公司商誉的行为构成不正当竞争。多个生效判决已经认定易尚公司及其加盟店的行为属于在第30类“糕点”商品上而非第43类“餐饮服务”上使用“鲍师傅”商标。本案的赔偿额不包含鲍才胜公司此前已经针对易尚公司151个加盟商提起的侵权之诉，不存在重复诉讼问题，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，易尚公司的上诉请求应当予以驳回。鲍才胜公司向一审法院起诉请求：1．判令易尚公司立即停止侵犯鲍才胜公司指定使用在第30类“糕点”等商品上的第12484211号“鲍师傅”商标权的行为；2．判令易尚公司立即停止使用与鲍才胜公司近似装潢的不正当竞争行为；3．判令易尚公司立即停止虚假宣传和诋毁鲍才胜公司商誉的不正当竞争行为；4．判令易尚公司赔偿鲍才胜公司的经济损失4066万元；5．判令易尚公司赔偿鲍才胜公司因制止侵权行为所支付的合理开支30万元；6．判令易尚公司在其网站（http：//www．315zongbu．com）、微信公众号（“鲍师傅总部”）、新浪微博（“鲍师傅总部”）、人民日报、法制日报上连续七天刊登声明，以消除影响（声明内容由鲍才胜公司决定）；7．判令易尚公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：一、鲍才胜公司商标等相关情况。鲍才胜与彭艳丽系夫妻关系。2009年6月，鲍才胜与彭艳丽在北京市朝阳区定福庄北街经营第一家以“鲍师傅”为核心品牌的“北京鲍师傅西饼屋”，之后一直沿用“鲍师傅”品牌在北京、天津、上海等地经营和发展糕点店直营店，早期在店铺的门头均使用统一的黄底红字“鲍师傅糕点”门头店招。2013年4月25日，彭艳丽向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出第12484211号“鲍师傅”商标注册申请，该商标于2014年9月28日获准注册，核准使用商品类别为第30类，包括糕点、蛋糕、面包、饼干、布丁、麻花、月饼、酥皮蛋糕、果子面包、馅饼（点心），专用权期限自2014年9月28日至2024年9月27日。2015年5月4日，鲍才胜公司成立，经营范围为餐饮管理、酒店管理等，鲍才胜系股东之一。2017年3月20日，经商标局核准，彭艳丽将第12484211号“鲍师傅”注册商标转让给鲍才胜公司。鲍才胜公司取得第12484211号“鲍师傅”注册商标之后，鲍才胜公司负责经营管理全国范围内的“鲍师傅”糕点店的经营。鲍才胜公司对“鲍师傅”注册商标进行了广泛的宣传与推广。早在2014年，北京卫视就对“鲍师傅”糕点进行了报道和推荐。北京、上海等多地电视台，北京商报等报刊，新浪微博、微信公众号等有大量对鲍才胜公司“鲍师傅”糕点的报道。自2011年起，有大量消费者在互联网上对“鲍师傅”进行检索，大众点评、知乎等网站上有对于鲍师傅糕点、鲍师傅维权及假冒鲍师傅的讨论话题。北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初40535号民事判决书认定：“截止到本案诉讼过程中，鲍才胜公司累计在北京、上海、天津等地开设了38家‘鲍师傅糕点’直营店，生产、销售‘鲍师傅’品牌糕点”。二、易尚公司商标等相关情况。美味坊餐饮管理（北京）有限公司成立于2013年4月7日，2016年4月11日，美味坊餐饮管理（北京）有限公司变更企业名称为易尚公司。2017年6月22日，易尚公司经营范围由变更前包括企业管理服务、技术开发等，变更为包括餐饮管理、企业管理服务、技术开发等。第17899179号“”注册商标，核定使用商品为第30类，包括咖啡、茶、面包等，申请人为易尚公司，专用权期限自2016年10月28日至2026年10月27日。第17899060号“”注册商标，核定使用商品为第32类，包括啤酒、矿泉水（饮料）等，申请人为易尚公司，专用权期限自2016年10月28日至2026年10月27日。2015年9月15日，案外人鲍海兵向商标局提出第17899096号“”商标注册申请，于2016年11月7日核准注册，核定服务使用类别为第43类，包括日间托儿所、茶馆、旅馆预定、酒吧服务、咖啡馆、流动饮食供应、养老院、会议室出租、餐馆、餐厅等，商标专用权期限为2016年11月7日至2026年11月6日。2017年3月20日，鲍海兵与易尚公司签署《商标使用授权书》，将包括第17899096号“”注册商标在内的五枚商标转让给易尚公司，2018年1月13日，经商标局核准，前述商标完成转让。易尚公司通过授权他人使用前述注册商标的方式开展经营，并收取商标授权费用。其中对外授权开设的餐厅种类包括糕点店。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）在2019年1月17日作出商评字[2019]第16685号裁定书，宣告第17899096号“”商标无效。易尚公司不服该裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院于2019年11月28日作出（2019）京73行初3206号行政判决书，判决驳回原告易尚公司的诉讼请求。商评委在2018年10月8日作出商评字[2018]第187721号裁定书，宣告第17899060号商标无效。易尚公司不服该裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院于2019年12月17日作出（2018）京73行初12531号行政判决书，判决驳回原告易尚公司的诉讼请求。鲍海兵、易尚公司申请注册过大量商标。易尚公司出具在全国各地诉讼案件列表，欲证明鲍才胜公司已经在其他地区对易尚公司提起了诉讼。鲍才胜公司认为该列表中无法显示与案件相关的信息，无法核实，故不认可其真实性。三、涉案被诉侵权的相关情况。2017年8月4日，公证员使用其手机在微信中搜索微信公众号“鲍师傅总部”，点击搜索结果“鲍师傅总部”，显示账号主体为易尚公司，功能介绍：我公司为全国唯一鲍师傅官方总部。关注该微信账号，该微信公众号显示有：“鲍师傅糕点全国总部”、“”标识、“鲍师傅糕点加盟优势”、“鲍师傅”标识、“鲍师傅”及“??”标识、“鲍师傅总部”、“鲍师傅糕点”。“‘鲍师傅’总部声明”显示：“‘鲍才胜’先生目前只经营管理早期的十四家店面，没有与其他任何公司或个人合作，一切打着‘鲍才胜’先生名义进行招商、合作直营开店的公司或个人均为仿冒”，“鲍师傅是一家位于北京的老字号糕点连锁铺”。在该微信公众号产品宣传、店铺照片等多处未规范使用“”标识，其中“鲍师傅”字体较大，位于头像右侧或下方。北京市正阳公证处对上述过程进行了公证证据保全，并出具了（2017）京正阳内民证字第6810号公证书。2017年8月3日，公证员使用公证处电脑登录网址为www.315zongbu.com的网站，该网站显示：“‘鲍师傅’总部声明”、“鲍师傅”等内容。其中“‘鲍师傅’总部声明”显示：“‘鲍才胜’先生目前只经营管理早期的十四家店面，没有与其他任何公司或个人合作，一切打着‘鲍才胜’先生名义进行招商、合作直营开店的公司或个人均为仿冒。”；“鲍师傅糕点投资额度，合作费：旗舰店15.8万元，标准店6.8万元”。网站所示店铺照片中使用“鲍师傅糕点”。在该网站产品宣传、店铺照片等多处未规范使用“”标识，其中“鲍师傅”字体较大，位于头像右侧。北京市正阳公证处对上述过程进行了公证证据保全，并出具了（2017）京正阳内民证字第6809号公证书。2017年11月30日，公证人员使用公证处电脑登录网址为www.315zongbu.com的网站，该网站显示有“鲍师傅”标识、“鲍师傅”及“??”标识、“‘鲍师傅’总部声明”等内容。该网站“产品中心”中，有肉松小贝等多款糕点的照片，上述照片中均使用有“鲍师傅”标识；“加盟详情”中，有具体的加盟流程介绍；在“店面展示”中，有多张照片显示的店铺门头使用有“鲍师傅糕点”，其中“鲍师傅”字体较大。在该网站中，有多处未规范使用“”标识，其中“鲍师傅”字体较大，位于头像右侧。北京市正阳公证处对上述过程进行了公证证据保全，并出具了(2017)京正阳内民证字第9305号公证书。2017年11月30日，公证人员使用手机在微信中搜索微信公众号“鲍师傅总部”，点击搜索结果“鲍师傅总部”，显示账号主体为易尚公司。关注该微信账号，该微信公众号显示有“‘鲍师傅’总部”、“”标识、“鲍师傅”标识、“鲍师傅糕点”等标识及文字，主要内容为店铺及产品宣传信息。该微信公众号发布内容中多处未规范使用“”标识，其中“鲍师傅”字体较大，位于头像右侧或下方。北京市正阳公证处对上述过程进行了公证证据保全，并出具了(2017)京正阳内民证字第9306号公证书。2017年12月1日，公证人员使用手机在微信中搜索微信公众号“鲍师傅总部”，点击搜索结果“鲍师傅总部”，显示账号主体为易尚公司。关注该微信账号，该微信公众号显示有“鲍师傅糕点全国总部”、“”标识、“鲍师傅”标识、“鲍师傅总部”、“鲍师傅糕点”等标识及文字。该微信公众号多处未规范使用“”标识，其中“鲍师傅”字体较大，位于头像右侧或下方。北京市正阳公证处对上述过程进行了公证证据保全，并出具了(2017)京正阳内民证字第9307号公证书。2017年12月1日，公证人员使用手机在微信中搜索微信公众号“鲍师傅总部”，点击搜索结果“鲍师傅总部”，显示账号主体为易尚公司。关注该微信账号，该微信公众号显示有“鲍师傅糕点全国总部”、“”标识、“鲍师傅”标识、“鲍师傅总部”、“鲍师傅糕点”等标识及文字。该微信公众号多处未规范使用“”标识，其中“鲍师傅”字体较大，位于头像右侧或下方。北京市正阳公证处对上述过程进行了公证证据保全，并出具了(2017)京正阳内民证字第9308号公证书。2017年12月3日，公证人员使用手机在微信中搜索微信公众号“鲍师傅总部”，点击搜索结果“鲍师傅总部”，显示账号主体为易尚公司。关注该微信账号，该微信公众号显示有“鲍师傅糕点全国总部”、“”标识、“鲍师傅”标识、“鲍师傅总部”、“鲍师傅糕点”等标识及文字。该微信公众号多处未规范使用“”标识，其中“鲍师傅”字体较大，位于头像右侧或下方。北京市正阳公证处对上述过程进行了公证证据保全，并出具了(2017)京正阳内民证字第9309号公证书。2017年12月19日，公证人员使用公证处电脑登录“新浪微博”，在微博名称为“鲍师傅总部”的微博中，显示：“鲍师傅总部”，点击左侧微博认证“更多”，显示账号主体为易尚公司。微博内容主要为新开店铺及产品的宣传，该微博显示有“”标识、“鲍师傅”标识，“鲍师傅总部”，“鲍师傅糕点”等标识及文字。该微博多处未规范使用“”标识，其中“鲍师傅”字体较大，位于头像下方。北京市正阳公证处对上述过程进行了公证证据保全，并出具了(2017)京正阳内民证字第9786号公证书。2019年2月28日，使用手机登录微信公众号“鲍师傅总部”，该公众号显示：“鲍师傅已经新增到了500余家合作新店”，“鲍师傅全国店面分布图”。北京市长安公证处对上述过程进行了公证证据保全，并出具了(2019)京长安内经证字第7645号公证书。2019年2月28日，使用公证处计算机登录新浪微博，搜索“鲍师傅总部”微博，该微博显示了2017年以来的多条微博信息。微博内容多为在全国各地店铺开业信息，并配有店铺照片，照片中店铺门头出现有“鲍师傅”标识。北京市长安公证处对上述过程进行了公证证据保全，并出具了(2019)京长安内经证字第7646号公证书。易尚公司认可名称为“鲍师傅总部”的微信公众号为其公司微信公众号，内容由其发布。易尚公司认可网址为www.315zongbu.com的网站为其公司网站，内容由其发布。易尚公司认可微博名称为“鲍师傅总部”的微博为其公司微博，内容由其发布。2019年3月19日，公证员来到位于北京市朝阳区青年路路东朝阳大悦城北侧的“鲍师傅糕点青年路店”，该店铺将“鲍师傅”标识突出使用在店铺门头、店面装饰、展示柜、包装袋、收款账户上。北京市求是公证处对上述过程进行了公证证据保全，并出具了（2019）京求是内经证字第266号公证书。易尚公司不认可该店铺系其授权经营。2019年3月20日，公证员来到位于北京市丰台区云岗公交站南侧路的“鲍师傅糕点云岗店”，该店铺将“鲍师傅”标识突出使用在店铺门头、店铺装饰、展示柜、收款账户上，且使用突出“鲍师傅”标识的黄底红字店面门头。北京市求是公证处对上述过程进行了公证证据保全，并出具了（2019）京求是内经证字第287号公证书。易尚公司不认可该店铺系其授权经营。2019年3月21日，公证员来到位于北京市东城区东直门内大街179号的“鲍师傅糕点簋街店”，该店铺“鲍师傅”标识突出使用在店铺门头、展示柜、包装袋、购物小票上，且使用突出“鲍师傅”标识的黄底红字店面门头。北京市求是公证处对上述过程进行了公证证据保全，并出具了（2019）京求是内经证字第290号公证书。易尚公司认为该加盟店未规范使用授权标识与其无关。鲍才胜公司出具（2019）京求是内经证字第293号公证书复印件，欲证明易尚公司新世纪百货加盟店情况。易尚公司认为该公证书未出具原件，对其真实性不予认可。2019年3月21日，公证员来到位于北京市东城区地安门外大街36号旁的“鲍师傅糕点鼓楼店”，该店铺将“鲍师傅”标识商标突出使用在店铺门头、收款账户。北京市求是公证处对上述过程进行了公证证据保全，并出具了（2019）京求是内经证字第298号公证书。易尚公司认为该加盟店未规范使用授权标识与其无关。2018年9月3日，公证员来到位于北京市朝阳区青年路与四季星河南街交汇处的“鲍师傅糕点青年路店”，该店铺将“鲍师傅”标识突出使用在店铺门头、展示柜、包装袋、收款小票上。包装袋上印有多家店铺名称及地址，其中包括东四店、雍和宫店、阜成门店、马家堡店。鲍才胜公司认为易尚公司将鲍才胜公司经营的店铺作为易尚公司加盟店标注在包装袋上。北京市正阳公证处对上述过程进行了公证证据保全，并出具了（2018）京正阳内民证字第7275号公证书。易尚公司不认可该店铺系其授权经营。搜狐网刊载文章，标题为《易尚餐饮公司2018年展开大规模“鲍师傅”品牌维权行动》，时间为“2018-03-14”，其内容包括：“这些没有任何作用后又去联系易尚餐饮公司合作店老板许以各种好处，密谋联合起诉易尚公司，还好与易尚餐饮公司合作的老板都是深明大义之人，不屑于与之为伍，密谋破裂。然而近日又与各种网络平台合作发表易尚公司侵权被告及一些恶意评论的文章制造负面舆论”。易尚公司认可该文章由其发布。鲍才胜公司出具易尚公司加盟商起诉易尚公司特许经营合同欺诈的相关资料复印件（北京市西城区人民法院受理案件通知书、证据等），欲证明易尚公司欺诈加盟商，已被加盟商起诉。易尚公司因鲍才胜公司未出具原件，故不认可该证据真实性。鲍才胜公司出具易尚公司加盟收费标准复印件、产品目录表复印件，欲证明易尚公司的加盟收费。易尚公司因鲍才胜公司未出具原件，故不认可该证据真实性。鲍才胜公司出具（2019）鄂0192民初2725号案中易尚公司武汉加盟商提供的易尚公司与加盟商微信沟通记录打印件，（2018）苏0505民初1947号案中虎丘区被告加盟商提供的易尚公司与加盟商微信沟通记录打印件，易尚公司与扬州加盟商微信沟通记录打印件，欲证明易尚公司对其加盟商的商标使用方式、店铺装潢、店铺门头、包装袋、工作服、展示柜、托盘等的设计给予了直接的指导，包括提供图样、提供设计方案等，因此，易尚公司对其加盟商如何使用商标具有实际的控制力。鲍才胜公司出具易尚公司与地区总代理、加盟商之间签订的商标授权及加盟合同复印件，易尚公司地区总代理与加盟商之间签订的商标授权及加盟合同复印件，欲证明截至2019年7月，易尚公司已经在全国近110个城市发展了550余家加盟店，易尚公司通过收取商标授权使用费和技术转让费用，获得了高额的利润。鲍才胜公司出具易尚公司在北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初40535号案件中提交的《关于损失计算的问题说明》及加盟合同复印件，欲证明易尚公司授权四线城市开单店的商标授权费用为每年5000元，授权四线城市代理的费用为每年50000元，现易尚公司的店面多数在一二线城市，故每年每家商标授权费用为20万左右。易尚公司因鲍才胜公司未出具上述证据原件，故不认可上述证据真实性。鲍才胜公司出具易尚公司盗用鲍才胜公司经营店面照片网站截图打印件，欲证明易尚公司盗用鲍才胜公司店面照片进行宣传。易尚公司不认可上述证据的真实性，认为鲍才胜公司没有证明上述店铺系其经营，以及摄影作品的著作权归属。鲍才胜公司出具直营店列表，列表显示直营店共26家。易尚公司不认可该列表真实性。鲍才胜公司出具易尚公司加盟店铺统计表，统计表显示加盟店共107家。易尚公司不认可该统计表真实性。易尚公司称其加盟店在100至150家左右。鲍才胜公司认可其已经起诉易尚公司加盟商的案件共151件。鲍才胜公司表示在本案中主张的经济损失不包括鲍才胜公司在其他起诉易尚公司加盟商的案件中主张过的赔偿数额。四、其他“鲍师傅”糕点曾被北京电视台公共新闻频道的“陪你逛街”栏目，北京电视台生活频道的“快乐生活一点通”“美食地图”，渤海早报的“匠心星推荐”等栏目报道。在天津美食网、今日头条、“京城微电视”“渤海早报”“北京美食V”等网站及微信公众号也有相关的专题报道及点评，消费者对于“鲍师傅”糕点品质评价较高。针对市面上存在的侵害第12484211号“鲍师傅”注册商标的假冒“鲍师傅”糕点店铺，鲍才胜公司曾通过诉讼或行政举报的形式进行维权，并得到法院或行政机关的支持和保护，其中被法院认定侵权的店铺包括易尚公司的授权的糕点类加盟店。鲍才胜公司经营的“鲍师傅”糕点店的经营模式为“前店后厂”模式，即后厨制作，然后通过柜台陈列方式进行售卖，店内不设有供消费者就餐所使用场所、桌椅、餐具等服务设施，亦不提供点餐、上菜等服务内容，而是由消费者通过柜台选购糕点，完成购买后由店员对糕点进行包装，然后交由消费者自行带走。鲍才胜公司出具北京正阳公证处公证费发票（金额分别为7062元、1069元、2228元、1292元及7张1万元）；出具北京长安公证处公证费发票复印件（金额分别为22080元、2632元），业务回单凭证复印件、捐赠专用收据复印件，出具国家图书馆检索发票复印件，出具打印装订费发票（金额为2492元），打印装订费发票复印件（金额为903.5元），交通费发票复印件（金额为122.28元）。易尚公司对于未出具原件的票据真实性均不予认可。鲍才胜公司出具其与北京安杰律师事务所签订的法律服务合同，约定代理包括本案在内的多件案件。鲍才胜公司出具律师费工时账单，易尚公司不认可该账单，认为没有发票且没有实际支付。本案中，鲍才胜公司主张合理开支30万元包括公证费用101774元，图书馆检索报告费用968元，律师费20万元，打印费等其他合理支出2614元，共计305356元，本案中主张30万元。鲍才胜公司出具食品经营许可管理办法、糕点通则、餐饮企业质量管理规范，欲证明糕点销售与餐饮服务的区别。鲍才胜公司出具IPHOUSE知识产权论证报告。易尚公司因该报告无签字或盖章，不认可其真实性。易尚公司出具《关于保护服务商标问题的若干意见》，欲证明服务商标的使用方式。易尚公司出具（2018）京长安内经证字第33379号公证书，欲证明百度搜索中“鲍师傅”有多种指向。上述事实，有鲍才胜公司提供的商标注册证、公证书、企业信用信息、照片、合同、网页打印件、判决书等，易尚公司提供的公证书、商标查询信息打印件、网页打印件等及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，关于商标侵权，根据鲍才胜公司提交的证据及查明的事实，鲍才胜公司是涉案第12484211号“鲍师傅”注册商标的专用权人，有权以自己的名义提起本案诉讼。《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。判断商品是否类似，应当该考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为相关商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。因商标的使用情况、知名度等个案因素不同，且商品的市场交易情况不断变化，故《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考，但并非唯一判断标准。本案中，第12484211号“鲍师傅”注册商标申请和核准时间均早于第17899096号“”商标。第17899096号“”商标核定使用的第43类“餐厅、茶馆”等服务与第12484211号“鲍师傅”商标核定使用在第30类“糕点、蛋糕、面包”等商品，在日常实践中具有较为密切的关联性。鲍才胜公司提交的证据能够证明第12484211号“鲍师傅”商标一经使用在糕点、蛋糕、面包等商品上已具有一定的知名度，故如果在上述服务和商品上使用相同或近似的商标，容易导致相关公众认为上述服务的提供者亦为上述商品的提供者，或者认为上述服务和商品的提供者之间存在某种特定联系，从而导致相关消费者的混淆误认。此外，第17899096号“”商标亦处于行政诉讼过程中,故易尚公司更应规范使用其注册商标，避免导致相关公众混淆误认。本案中，易尚公司在其网站、微信公众号、微博等平台所示的糕点、面包产品的宣传页以及店铺上单独或突出使用“鲍师傅”标识，未规范使用其第17899096号“”商标，相关公众主要通过“鲍师傅”文字对该商标进行呼叫，单独或突出使用“鲍师傅”标识，易造成相关公众混淆误认。此外，易尚公司所销售的糕点、面包等产品，亦属于第12484211号“鲍师傅”注册商标核定使用的商品类别，易尚公司亦未提供证据证明其经营或授权的店铺店内设有供消费者就餐所使用的场所、桌椅、餐具等服务设施，亦不提供点餐、上菜等服务内容。因此，易尚公司在其网站、微信公众号、微博中突出使用“鲍师傅”标识，且使用在第12484211号“鲍师傅”注册商标核定商品上，易造成相关公众混淆误认，已构成商标侵权，侵害了鲍才胜公司享有的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。本案中，鲍才胜公司未出具（2019）京求是内经证字第293号公证书原件，易尚公司亦不认可该其真实性，故一审法院对此不予采信。对于鲍才胜公司据此证据所提出的诉讼主张，亦不予支持。对于（2019）京求是内经证字第290号公证书、（2019）京求是内经证字第298号公证书所示店铺，易尚公司认为该加盟店未规范使用授权标识与其无关，但对此未出具相应证据，且结合易尚公司网站、微信公众号中亦存在多处不规范使用第17899096号“”商标的情况，一审法院由此认定上述店铺单独或突出使用“鲍师傅”标识，侵害了鲍才胜公司第12484211号“鲍师傅”注册商标的商标专用权，易尚公司对加盟店使用商标情况未尽到应有的注意义务，且存在误导，故易尚公司对于其加盟店的侵权行为，应承担相应的法律责任。对于（2019）京求是内经证字第266号公证书、（2019）京求是内经证字第287号公证书、（2018）京正阳内民证字第7275号公证书所示店铺，易尚公司不认可上述店铺系其授权经营，但上述店铺均使用有“”标识，易尚公司对此未提供相反证据，故一审法院推定上述店铺系易尚公司授权经营。上述店铺在其店铺门头、店面装饰、展示柜、包装袋、收款账户上，单独或突出使用“鲍师傅”标识，侵害了鲍才胜公司第12484211号“鲍师傅”注册商标的商标专用权，易尚公司对此应承担侵权责任。关于不正当竞争，鲍才胜公司和易尚公司在经营活动中均包括对外销售食品，故可以认定双方当事人之间存在着竞争关系。在经营活动中，双方均应依法遵循公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得损害对方的合法权益。本案中，鲍才胜公司在其店铺门头使用统一的黄底红字“鲍师傅糕点”门头店招，已在一定范围内具有了一定的知名度，且使用时间早于易尚公司。易尚公司未经许可，使用黄底红字“鲍师傅糕点”作为店铺门头，擅自使用与他人有一定影响的包装、装潢相同或者近似的标识，容易使相关公众认为鲍才胜公司与易尚公司存在关联关系，致使相关公众对商品的来源以及不同经营者之间具有关联关系产生混淆误认，易尚公司的上述行为，构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第八条规定：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，易尚公司在其总部声明中称：“‘鲍才胜’先生目前只经营管理早期的十四家店面，没有与其他任何公司或个人合作，一切打着‘鲍才胜’先生名义进行招商、合作直营开店的公司或个人均为仿冒。”“鲍师傅是一家位于北京的老字号连锁糕点铺”。易尚公司在其公司的声明中多次提到鲍才胜公司的法定代表人及该公司情况，容易引起消费者误解。鲍师傅品牌尚不符合“老字号”品牌的相关标准，该内容属于虚假的商业宣传。易尚公司的上述声明内容系虚假或者引人误解的商业宣传，在鲍才胜公司与易尚公司存在竞争关系的情况下，容易欺骗或误导消费者，故该行为构成不正当竞争。鲍才胜公司出具易尚公司盗用鲍才胜公司经营店面照片网站截图打印件，欲证明易尚公司盗用鲍才胜公司店面照片进行宣传。易尚公司不认可上述证据的真实性。鲍才胜公司未举证证明上述店铺系其经营，亦未出具涉案摄影作品的原件，故对于该证据一审法院不予采信，对于鲍才胜公司据此证据所提出的诉讼主张亦不予支持。鲍才胜公司出具的（2018）京正阳内民证字第7275号公证书所示店铺所使用的包装袋上印有多家店铺名称及地址，其中包括东四店、雍和宫店、阜成门店、马家堡店。鲍才胜公司认为易尚公司将鲍才胜公司经营的店铺作为易尚公司加盟店标注在包装袋上，但鲍才胜公司未提供充分证据证明上述店铺系其经营，易尚公司亦不认可该店铺包装袋上所列店铺系鲍才胜公司经营。故对于鲍才胜公司认为易尚公司在该店铺包装袋上存在虚假宣传行为的诉讼主张，一审法院不予支持。《反不正当竞争法》第十一条规定：经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。易尚公司发布的标题为《易尚餐饮公司2018年展开大规模“鲍师傅”品牌维权行动》的文章中，有关于鲍才胜公司与易尚公司合作店密谋联合起诉易尚公司，以及与网络平台合作，发表恶意评论制造负面舆论的内容，但易尚公司未出具证据证明鲍才胜公司存在上述行为，故由此可以认定易尚公司编造、传播虚假信息，损害了鲍才胜公司的商业信誉，该行为构成不正当竞争。易尚公司因鲍才胜公司未出具北京市西城区人民法院受理加盟商起诉易尚公司特许经营合同等相关资料原件，不认可该证据真实性。一审法院对该证据不予采信，对于鲍才胜公司据此证据所提出的诉讼主张亦不予支持。易尚公司因鲍才胜公司未出具加盟收费标准、产品目录表、（2019）鄂0192民初2725号案中微信沟通记录打印件、（2018）苏0505民初1947号案中微信沟通记录打印件、易尚公司与扬州加盟商微信沟通记录打印件、易尚公司地区总代理与加盟商之间签订的商标授权及加盟合同、《关于损失计算的问题说明》及加盟合同的相关原件，不认可上述证据的真实性，鲍才胜公司亦未提供其他证据对上述证据加以佐证，故对于上述证据，一审法院不予采信。鲍才胜公司认可其已经起诉易尚公司加盟商的案件共151件，鲍才胜公司表示在本案中主张的经济损失不包括鲍才胜公司在其他起诉易尚公司加盟商的案件中主张过的赔偿数额，因此本案中鲍才胜公司未重复诉讼。综上所述，易尚公司在其网站、微信公众号、微博中单独或突出使用“鲍师傅”标识，以及在其授权的店铺门头、店面装饰、展示柜、包装袋、收款账户上单独或突出使用“鲍师傅”标识，擅自使用与鲍才胜公司黄底红字“鲍师傅糕点”门头店招相同或者近似的标识的行为，在总部声明中虚假宣传，发布商业诋毁内容的行为构成商标侵权及不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。对于赔偿损失的数额，鲍才胜公司主张以易尚公司微信公众号中所示“鲍师傅已经新增到了500余家合作新店”作为计算赔偿损失的依据，易尚公司表示其公司宣传中存在夸大的成分。鲍才胜公司认可其已经起诉易尚公司加盟商的案件共151件，其在本案中主张的经济损失不包括鲍才胜公司在其他起诉易尚公司加盟商的案件中主张过的赔偿数额。易尚公司则称其加盟店在100至150家左右。本案中，鲍才胜公司与易尚公司均未拿出明确的证据证明易尚公司经营或授权经营的店铺的具体数量，在现有证据的情况下，不能仅以易尚公司明确表示其存在夸大宣传的宣传语作为确定授权店数量的依据。故综合以上因素，一审法院对于鲍才胜公司要求以易尚公司“鲍师傅已经新增到了500余家合作新店”作为计算赔偿的依据，一审法院不予采纳。易尚公司微信公众号所示“鲍师傅糕点投资额度，合作费：旗舰店15.8万元，标准店6.8万元”，该合作费中，除了商标授权之外，还包括设备、经营模式等内容，鲍才胜公司的经济损失不能据此予以计算。鲍才胜公司未提供有效明确的证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或易尚公司因侵权所获得的利益，鲍才胜公司主张赔偿数额过高，一审法院不再全额支持。一审法院将综合考虑涉案被诉注册商标的知名度、侵权行为的性质、程度、侵权人主观过错、侵权持续时间及所造成的影响等因素，酌情予以确定。对于合理支出的数额，鲍才胜公司在本案中未提交北京市长安公证处金额为22080元和2632元公证费发票原件，未提交业务回单凭证、捐赠专用收据的原件，易尚公司对上述证据真实性亦不予认可，故一审法院对上述证据不予采信。本案中，鲍才胜公司出具了北京正阳公证处公证费发票，但上述发票并未标明所对应的公证书，且发票数量与本案中鲍才胜公司所出具的北京正阳公证处公证书份数不符，故对于上述公证费，一审法院不予全额支持。鉴于本案中鲍才胜公司确实出具了多份公证书作为证据，故一审法院对公证费予以酌定。鲍才胜公司未出具国家图书馆检索发票原件，易尚公司对上述证据真实性亦不予认可，故一审法院对上述证据不予采信。故对于鲍才胜公司所主张的图书馆检索报告费不予支持。鲍才胜公司在本案中提交的打印装订费等相关发票仅金额为2492元的发票有原件，其余发票均未提供原件，易尚公司对未提供原件的发票真实性均不认可，故一审法院对于鲍才胜公司未提供原件的有关打印装订费等相关发票，不予采信。鉴于打印装订费用确系本案合理支出，一审法院对于鲍才胜公司出具打印装订费发票原件的2492元予以支持。关于律师费，对于律师费工时账单，易尚公司对此真实性不予认可。鲍才胜公司亦未提供对此律师费工时账单的相应确认文件，或支付律师费的相关发票、支付凭证。但鉴于鲍才胜公司提交了其与北京安杰律师事务所签订的法律服务合同，且确有律师出庭，一审法院对律师费予以酌定。易尚公司的相关商标侵权及不正当竞争行为，给鲍才胜公司造成了相应影响，鲍才胜公司要求易尚公司刊登声明以消除影响的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。鉴于在《法制日报》及易尚公司网站（http://www.315zongbu.com）发布声明，即涵盖了其公司自有宣传平台及第三方媒体，可达到消除影响的效果，故一审法院不再支持其他的消除影响形式。综上所述，依照《商标法》第五十七条、第六十三条，《反不正当竞争法》第六条、第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、自一审判决生效之日起，易尚公司立即停止涉案侵害商标权行为及涉案不正当竞争行为；二、一审判决生效之日起十日内，易尚公司赔偿鲍才胜公司经济损失3000000元；三、一审判决生效之日起十日内，易尚公司赔偿鲍才胜公司合理开支142492元；四、一审判决生效之日起十日内，易尚公司在公司网站（www.315zongbu.com）及《法制日报》上刊登声明以消除影响（声明内容须经本院审核，逾期不履行，一审法院将根据鲍才胜公司的申请，在相关媒体公布判决主要内容，费用由易尚公司承担；五、驳回鲍才胜公司的其他诉讼请求。如果易尚公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费246600元，由鲍才胜公司负担100000元，由易尚公司负担146600元。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。易尚公司主张一审判决查明如下事实有误：第一，2009年6月，鲍才胜与彭艳丽在北京朝阳区定福庄北街经营第一家以“鲍师傅”为核心品牌的“北京鲍师傅西饼屋”事实有误，鲍才胜公司早期经营的糕点店使用的是“鲍师父”字样；第二，易尚公司在一审中并未认可搜狐网上题为《易尚餐饮公司2018年展开大规模“鲍师傅”品牌维权活动》的文章（以下简称搜狐网刊载的文章）系其公司发布。对一审法院查明的其他事实易尚公司不持异议，并认可其在总部声明中的内容系虚假宣传，对一审判决认定该虚假宣传行为构成不正当竞争予以认可。鲍才胜公司认可一审法院查明的事实，称该公司仅在成立早期取得的个体工商户营业执照上登记使用了“鲍师父”字样，但在糕点店及对外宣传中一直使用的均为“鲍师傅”字样。经查，2009年6月30日，彭艳丽作为经营者取得个体工商户营业执照，登记的个体工商户名称为“北京鲍师父西饼屋”，经营场所为北京市朝阳区朝阳路定福庄北街。据一审证据交换笔录记载，易尚公司针对鲍才胜公司提交的宣传通稿页面打印件即搜狐网刊载的文章打印件发表质证意见称“是我方公众号中的内容，我方对真实性认可，认可内容是我方发布的，但是原被告有品牌纠纷，我方认为被告对自己品牌进行正常的维护，是对事实的陈述，并非诋毁”。另查，2020年9月24日，北京市高级人民法院作出（2020）京行终3636号判决，认定易尚公司第17899096号商标的注册违反了《商标法》第三十条的规定，应予无效，判决维持本院作出的（2019）京73行初3206号行政判决。本院认为，在案证据中仅有北京鲍师父西饼屋个体工商户登记信息中使用了“鲍师父”字样，其余均显示实际商业中以“鲍师傅”作为品牌标识，因此一审判决认定鲍才胜与彭艳丽经营第一家以“鲍师傅”为核心品牌的“北京鲍师傅西饼屋”并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”本案中，易尚公司在一审证据交换中自认搜狐网刊载的文章由其发布，其在二审中对于该事实的否认于法无据，本院不予采信，一审判决做出“易尚公司认可该文章由其发布”的认定于法有据，本院亦予以确认。一审法院查明的其他事实属实且当事人并无异议，本院予以确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据本案双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：第一，易尚公司及授权加盟店单独或突出使用“鲍师傅”商标的被诉行为是否侵犯了鲍才胜公司第12484211号注册商标专用权；第二，易尚公司使用黄底红字“鲍师傅糕点”作为店铺门头的行为是否构成侵犯鲍才胜公司知名商品装潢的不正当竞争行为；第三，易尚公司是否存在诋毁鲍才胜公司商誉的不正当竞争行为；第四，本案是否存在重复诉讼及一审法院认定的赔偿金额是否适当。关于焦点一，鲍才胜公司是第12484211号“鲍师傅”商标的注册人，上述商标现仍处于有效保护期内，鲍才胜公司依法享有的商标专用权应受到法律保护。《商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。根据上述规定，在通常情况下，判断是否侵犯了注册商标专用权，应当考量被诉侵权标识与注册商标的相似度，两者使用商品或服务的相似度，以及两者共存是否容易引起相关公众主观上对来源的混淆误认。商标的使用是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者为了商业目的将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，姑且不论易尚公司第17899096号商标被无效宣告的后果是其注册商标专用权应视为自始不存在，易尚公司在其主张的所谓正当使用第17899096号商标期间，明显存在不规范使用第17899096号商标和超出核定商品范围使用该注册商标的行为，一审法院认定易尚公司侵害了鲍才胜公司涉案注册商标专用权的结论，于法有据，本院予以确认，具体理由如下：首先，易尚公司在其网站、微信公众号、微博中，以及其授权加盟店的店铺门头、店面装饰、展示柜、包装袋、收款账户上使用被控侵权标识，具有标示商品来源以达到使相关公众区分不同商品提供者的目的，构成商标法意义上的使用。上述被控侵权标识突出与鲍才胜公司持有的第12484211号“鲍师傅”商标完全相同的“鲍师傅”三个字，即使有着人物头像和拼音，根据相关公众对于商业标识的注意习惯，一般也只会以上述文字来呼叫和指示该商标，应当认定“鲍师傅”三个字为被控侵权标识最为显著、最具有识别作用的部分。结合北京市高级人民法院（2020）京行终3636号判决书的结论，应当认定被控侵权标识与涉案商标构成相同或近似。其次，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。易尚公司第17899096号商标核定用于第43类流动饮食供应、餐馆、餐厅等服务，而易尚公司及其授权加盟店既未设立就餐场所又无相关服务设施，系将销售糕点类商品预先制作陈列在柜供消费者选择，其实际提供的是糕点类商品，而非提供餐饮服务，属于第12484211号“鲍师傅”注册商标核定使用的商品范围。易尚公司上诉主张鲍才胜公司在糕点店门头使用“鲍师傅糕点”变更了第12484211号“鲍师傅”注册商标的样式，属于在第43类服务商标上的不规范使用，起到了区分服务来源而非商品来源的作用。对此，本院认为，服务与商品的区别在于服务具有无形性特点，且服务的产生和消费在时间上大体一致，而商品一般是有形物，商品的生产和消费在时间上有分离。本案中，鲍才胜公司以现场制售方式销售糕点符合相关行业的惯例，其制作行为与销售行为并不存在时间上的同一性或不可分离。糕点制作行为本身并没有成为可与糕点商品相分离的独立服务，进而向消费者提供，其价值均凝聚在糕点商品之上。相关消费者的直接消费对象为糕点，鲍才胜公司并不提供就餐场所以及相应的就餐服务，故消费者看到上述商标使用行为，会将该商标与鲍才胜公司销售的糕点相联系，而不会误认为是餐饮服务。此外，鲍才胜公司在糕点门头使用“鲍师傅糕点”字样，其显著识别部分“鲍师傅”亦属于商业活动中对涉案注册商标的使用及该商标在核定商品上的宣传，而非不规范使用注册商标或对服务的宣传行为。易尚公司的此项上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。在案证据可见，鲍师傅公司自2009年始对其第12484211号“鲍师傅”注册商标进行了大量的宣传和使用，该注册商标在糕点等商品上具有了较高的知名度和影响力，易尚公司自身并授权加盟店在同属糕点等商品上使用被诉侵权标识的行为具有攀附鲍才胜公司涉案商标良好商誉的意图，且已经造成相关公众的混淆误认，构成了对鲍才胜公司前述涉案注册商标权的侵害，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失的法律责任。一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于焦点二和焦点三，易尚公司与鲍才胜公司经营范围高度重合，两者存在竞争关系。鲍才胜公司证明涉案不正当竞争行为的取证时间持续至2018年实施的《反不正当竞争法》期间，故本院对被诉不正当竞争行为适用2018年实施的《反不正当竞争法》予以评价。鲍才胜公司自2009年开始统一使用“黄底红字”形式装饰店铺门头，在多年持续使用和广泛宣传后，该装潢在具有一定的影响力，易尚公司作为与鲍才胜公司的同业竞争者，成立时间较鲍才胜公司及上述装潢进入市场时间晚，其理应知晓鲍才胜公司涉案装潢已经具有一定的知名度，作为市场经营者，其理应从遵守诚实信用原则及公认的商业道德出发，对他人的在先装潢予以合理避让，但易尚公司仍将与鲍才胜公司涉案装潢具有高度近似装潢使用在门头中，主观上明显具有攀附鲍才胜公司商誉的故意，客观上易使相关公众产生混淆或误认，扰乱了公平竞争的市场秩序，构成不正当竞争行为，应当予以制止。一审法院认定正确，本院予以维持。经营者在对竞争对手进行商业评论时应遵循正当目的、就事论事、不作误导性评论、不损人商誉等基本原则，尽到谨慎注意义务。本案中，易尚公司发布的搜狐网上刊载的文章，内容上缺乏事实依据，该虚假信息显然将导致相关公众认为鲍才胜公司实施了恶意诉讼和发布诋毁文章等行为，从而对鲍才胜公司企业形象产生怀疑甚至负面评价，进而有损鲍才胜公司的商业信誉，构成商业诋毁，应当承担相应责任。一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于焦点四，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，易尚公司主张鲍才胜公司此前已起诉了易尚公司151家加盟店，本案存在重复计算赔偿额的问题。对此，本院认为，一方面鲍才胜公司本案针对的是易尚公司自身及其招商加盟过程中的侵权行为提起诉讼，在当事人、诉讼标的、诉讼请求等方面与鲍才胜公司起诉易尚公司加盟店的相关案件不同；另一方面，一审法院在认定易尚公司在本案中承担的经济损失时已扣除鲍才胜公司在起诉其他151家加盟商案件中主张过的赔偿数额，因此，一审判决认定本案未构成重复诉讼结论无误，易尚公司的此项上诉理由缺乏依据，本院不予采信。关于赔偿金额，易尚公司自身及其授权加盟过程中的被诉侵权行为，具有攀附鲍才胜公司商誉的主观恶意，导致了消费者的混淆误认，扰乱了公平竞争的市场环境，一审法院在鲍才胜公司未提交证据证明其因涉案行为造成的实际损失，或者易尚公司因此而获得的经济利益的情况下，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、程度、主观过错、持续时间及造成影响等因素，酌定赔偿金额为3000000元，合理适当，本院予以确认。同时，一审法院根据鲍才胜提供的律师费、公证费票据及其他相关费用发票对其合理支出费用予以支持，论述充分有据，结论亦无不当，本院亦予以确认。关于一审判决作出的其他认定，各方当事人均未提起上诉，本院经审查亦不持有异议，予以确认。综上所述，易尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31940元，由北京易尚餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 范米多审 判 员 张 宁审 判 员 李 想二〇二〇年十月二十八日法官助理 杜文婷书 记 员 李 妍