黑龙江省七台河市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑09刑终32号原公诉机关七台河市桃山区人民检察院。上诉人（一审被告人）曹根亮，男，1984年4月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地七台河市新兴区，住七台河市桃山区。因本案于2019年1月23日被七台河市直属分局刑事拘留，2019年2月28日经七台河市桃山区人民检察院批准逮捕，现羁押于七台河市看守所。辩护人韩永泉，黑龙江承霖律师事务所律师。七台河市桃山区人民法院审理桃山区人民检察院指控曹根亮犯非法经营罪、诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）黑0903刑初130号刑事判决书。一审被告人曹根亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取七台河市人民检察院检察员的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审判决认定：一、非法经营罪2016年3月份至2017年5月期间，被告人曹根亮在未办理七台河市运输管理处未办理《道路运输经营许可证》、《车辆营运证》的情况下，为获取非法利益，先后使用江淮瑞风商务车（七座）、别某GL8商务车（七座）、江淮M3商务车（七座）以“顺风车”的名义往返于七台河市至哈尔滨市之间，非法运载乘客收取费用。其中江淮瑞风商务车悬挂黑Ｋ×××**的车牌号运营12次、别某GL8商务车悬挂沪Ｃ×××**的车牌号运营77次、江淮M3商务车悬挂黑Ｋ×××**、黑Ｋ×××**、黑Ｋ×××**、黑Ｋ×××**的车牌号运营165次，共计非法运营254次。2017年5月至2018年11月期间，曹根亮先后使用金杯海狮商务车（九座）、金杯格瑞斯商务车（九座）以“顺风车”的名义非法运载乘客收取费用。其中金杯海狮商务车悬挂黑Ｋ×××**的车牌号运营280次；金杯格瑞斯商务车悬挂黑Ａ×××**的车牌号运营231次，共计非法运营511次。被告人曹根亮在非法经营“顺风车”期间，使用上述五台车辆，非法运营总次数为765次。被告人曹根亮在非法经营“顺风车”期间通过现金和微信收取乘客乘车费，现金直接收取，微信通过四个微信号收取，分别是其本人微信×××收取乘车费154笔，金额28680.00元；其妻子杜薇微信×××收取乘车费109笔，金额20380.00元；其妻子杜薇微信×××收取乘车费1325笔，金额241500.00元；其司机吕秀春微信×××收取乘客乘车费用32笔，金额6590元。共计收取乘客乘车费用1620笔，金额人民币297150.00元。根据黑龙江昕泰源会计师事务所--昕泰源[2019]会司某字4号司法鉴定意见书鉴定：2016年3月2日至2018年11月2日期间，被告人曹根亮经营“顺风车”期间收入总金额人民币727050.00元，被告人曹根亮非法获利金额人民币96,797.00元。二、诈骗罪2017年7月，被告人曹根亮在互联网上联系制售假证人员，将其车牌号为黑Ｋ×××**的九座白色金杯海狮商务车的车辆行驶证伪造成了一本七座的相同车型、相同牌照的行驶证，后利用伪造的行驶证到七台河建设银行营业部用其妻子杜薇的信用卡办理了ETC缴费卡，以七座车标准通行高速公路，少缴高速公路通行费。2017年7月至2018年1月期间被告人曹根亮骗逃高速公路通行费213次，总计人民币26320.00元。2018年5月，被告人曹根亮更换车辆继续非法运营，使用相同手段，将其拥有的车牌号为黑Ａ×××**的九座金杯格瑞斯的车辆行驶证伪造成了一本七座相同车型、相同牌照的行驶证，后利用伪造的行驶证到七台河建行营业部办理了ETC缴费卡。2018年5月至2018年11月期间被告人曹根亮骗逃高速公路通行费247次，总计人民币29909.00元。根据黑龙江昕泰源会计师事务所--昕泰源[2019]会司某字4号司法鉴定意见书鉴定：被告人曹根亮骗逃高速公路通行费460次，总计骗逃高速通行费56229.00元。2019年1月22日被告人曹根亮被公安机关抓获。七台河市公安局经侦支队在侦办曹根亮非法经营、诈骗一案中，被告人曹根亮揭发检举了运管处稽查支队支队长万某受贿的犯罪事实。2019年9月29日七台河市依七高速公路管理处出具材料体现被告人曹根亮骗取的高速通行费已全部补缴，该单位为其出具谅解书。一审判决认定的上述犯罪事实有公诉机关提交并经一审当庭质证、认证的下列证据证实：1.物证：曹根亮华为手1部，曹根亮妻子杜微三星手机1部；2.书证：微信转账记录、收费站进出记录、ETC通行记录及通行缴费记录、案件线索移送函、受案登记表等；3.证人杜薇、刘某1、杨某、王某、赵某、曹某、邵某、云某、刘某2、肖某、徐某、昝某等人的证言；4.被告人曹根亮供述与辩解；5.黑龙江昕泰源会计师事务所司法鉴定意见书；6.视听资料、电子数据；七台河市桃山区人民法院认为，被告人曹根亮未取得营运资格，非法使用私家车实施道路客运经营，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；其以非法占有为目的，使用虚假行驶证办理ETC缴费卡，欺骗高速管理机构，骗逃高速通行费，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，应予支持；被告人曹根亮犯数罪，应数罪并罚；被告人到案后揭发检举他人犯罪行为，系立功，可从轻或者减轻处罚；辩护人认为被告人的诈骗罪应按自首认定的意见，根据卷宗证据可知，该案的由来是因七台河地区涉多人从事非法经营犯罪系列案件而发，从对被告人的讯问内容可反应出侦查人员是有针对性的进行发问，被告人到案后并未积极交待诈骗部分的犯罪内容，仅被动的回答侦查人员的讯问，可认定为如实供述所犯罪行，系坦白，故对该辩护意见不予采信；辩护人认为非法经营中的获利数额应该扣除已缴纳的罚款、购车时的税款、保险、换轮胎及维修车辆、雇工的费用的意见，非法经营罪是为了保障行政许可权的效力和市场秩序不受不法侵害而设立，该罪中行为人非法经营行为是否盈利不影响本罪的构成，该罪中非法盈利的计算并不包括为满足犯罪条件以外投入的成本，故对该辩护意见不予采纳，上述以外的其他辩护意见予以支持；依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二百六十六条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条之规定，认定被告人曹根亮犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000.00元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币10000.00元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币110000.00元；对被告人曹根亮犯非法经营罪非法所得人民币96,797.00元继续追缴，上缴国库。宣判后，被告人曹根亮不服，提出上诉。理由如下：一、一审法院认定非法经营罪获利数额过高，应当扣除已缴纳罚款、购车时的税款、保险、换轮胎及维修车辆、雇工的费用。二、上诉人的诈骗犯罪在侦查机关未掌握的情况下主动交代诈骗犯罪事实属于特别自首。三、上诉人将骗取的过道费全部返还、愿意缴纳罚金，一审法院应当对其从轻处罚，适用缓刑。请求撤销七台河市桃山区人民法院（2019）黑0903刑初130号刑事判决书，依法改判上诉人适用缓刑并降低罚金处罚。辩护人韩永泉提出的辩护意见与上诉人曹根亮的上诉理由一致。七台河市人民检察院检察员认为，原判并无不当，建议维持原审判决。经审理查明，一审判决认定上诉人曹根亮犯非法经营罪、诈骗罪的事实清楚。对一审判决认定的事实和一审判决中采信的证据，本院予以确认。本院认为，上诉人曹根亮未取得国家的行政许可，为获取非法利润，非法使用私家车实施道路客运经营，扰乱了市场秩序，情节严重，构成非法经营罪；以非法占有为目的，使用虚假行驶证办理ETC缴费卡，欺骗高速管理机构，骗逃高速通行费，数额巨大，构成诈骗罪。一审判决认定的事实清楚,证据确实、充分。上诉人提出非法经营中的获利数额应该扣除已缴纳罚款、购车时的税款、保险、换轮胎及维修车辆、雇工费用的上诉理由，没有法律依据，不能成立。上诉人的诈骗罪犯罪事实已被侦查机关发觉并在有针对性的讯问下如实供述自己的罪行，系坦白，不构成特别自首，上诉人提出诈骗罪应认定特别自首的上诉理由，不能成立。一审法院考虑上诉人有立功、坦白等从宽处罚情节，对其所判刑罚适当。综上，一审判决认定上诉人曹根亮犯非法经营罪、诈骗罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王继忠审判员  关 勇审判员  潘 熙二〇二〇年十月二十六日书记员  梁玲玲