广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4317号上诉人（原审原告）：许维岳，男，1964年11月24日出生，汉族，住广东省江门市新会区************。委托诉讼代理人：赖初帆，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：禤映君，广东洋三律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：中山新能源巴士有限公司，住所地广东省中山市**隆昌村金昌工业区****。法定代表人：晏展华，该公司副总经理。委托诉讼代理人：黄涛林，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王玉婷，女，该公司工作人员。上诉人许维岳与上诉人中山新能源巴士有限公司（以下简称新能源巴士公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初27298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。许维岳上诉请求：一、维持一审判决第一项、第二项；二、撤销一审判决第四项；三、变更一审判决第三项为新能源巴士公司向许维岳支付代通知金7333.47元；四、新能源巴士公司向许维岳支付违法解除劳动合同的赔偿金差额10632.8元及2019年4月、5月的绩效工资600元。事实与理由：一、新能源巴士公司于2019年5月31日向许维岳发出的《解除劳动合同关系通知函》明确由于公司生产经营发生严重困难因此解除与许维岳的劳动关系，但新能源巴士公司没有履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的法定程序，新能源巴士公司裁减包括许维岳在内的41人属于违法解除，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金差额。二、退一步讲，即使双方解除劳动合同的原因是新能源巴士公司主张的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。新能源巴士公司也未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第3项规定与许维岳协商变更劳动合同，其提交的会议记录签到表显示的内容为：“1.自2019年6月1日起解除劳动关系事宜；2.推荐面试，提供就业机会”，会议内容是通知解除劳动合同事宜和推荐面试事宜，明显不属于与许维岳协商变更劳动合同内容（例如调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式变更劳动合同、稳定工作岗位），即新能源巴士公司没有履行协商变更劳动合同内容的程序规定，亦属违法解除合同。另，新能源巴士公司提交的会议现场照片显示的是“2019年4月份安全例会”也明显与会议签到表的内容不符，并不能反映真实的会议内容，故新能源巴士公司应当承担举证不能的法律后果。三、根据许维岳在一审提交的《2019年5月应发工资汇总》，关于许维岳变更代通知金诉讼请求为7333.47元，一审法院将本案的变更代通知金诉求金额写成7446.07元存在笔误。四、新能源巴士公司在2019年5月有为许维岳参加社会保险、缴纳公积金，根据许维岳提交的经双方在仲裁阶段确认的《中山新能源巴士有限公司公交车司机2018年5月-2019年4月的工资条签收表》均能反映新能源巴士公司每月都有固定扣除许维岳社保自付部分352.59元、公积金自付86元且新能源巴士公司在另案庭审中确认其每月有固定扣除员工的社保自付部分及公积金自付部分。新能源巴士公司仅根据一份自行制作且无许维岳签名确认的《2019年5月工资表》并不足以证明其没有扣除社保自付和公积金自付部分，应承担举证不能的法律后果。五、新能源巴士公司无故克扣许维岳2019年4月、2019年5月的绩效工资600元，应向许维岳返还克扣的工资，一审法院认定事实错误。新能源巴士公司辩称：1.许维岳主张的求职补贴损失没有法律依据，《广东省失业保险条例》第二十条规定中只提及按照本人失业前十二个月平均月缴费工资的百分之十五进行核算，并没有对月缴费工资的标准进行明确规定，也就是说没有明确规定必须按照本人的实际工资标准进行缴纳，且也没有规定未按照此标准进行缴纳需要补足差额。而且，新能源巴士公司为许维岳缴纳的社保（失业保险）的标准，也是经过中山市社保局核定过的。因此，新能源巴士公司认为许维岳不存在损失，新能源巴士公司不需要支付该项差额。2.新能源巴士公司在许维岳就职期间均安排了年假休息或接受许维岳的年假休息申请，许维岳入职的时候并未提供相关连续工作证明，故新能源巴士公司按照不足10年休5天的标准计算许维岳的年假。许维岳于2018年2月1日入职，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的规定折算，许维岳2018年2月1日至2019年5月31日享有带薪年假6天（334天/365*5天+151天/365天*5天，向下取整）。许维岳已在上述期间休1日年假，实际剩余未休年假为5日，新能源巴士公司需支付许维岳应休未休带薪年休假工资2858.94元（6218.19元/21.75天*5天*200%）。3.新能源巴士公司于2019年4月22日召开会议，在会议中新能源巴士公司明确说明公交线路于2019年5月31日停运，部门解散，人员自2019年6月1日解除劳动关系。许维岳对双方劳动合同将从2019年6月1日解除应有心理预期。会议照片显示新能源巴士公司通过会议现场大屏幕展示了有关涉及会议内容的文件，新能源巴士公司当日也提供了显示有许维岳经济补偿金数额、解除劳动关系日期和会议当日起算前12个月的工资及平均工资金额的书面材料给许维岳确认，如对金额时间有争议的可以现场提出修改，应当视为新能源巴士公司当日以书面形式通知了许维岳双方劳动关系将于2019年6月1日解除，因此新能源巴士公司无需支付代通知金。新能源巴士公司的员工计薪方式是员工当月扣除次月社保费用，即新能源巴士公司为许维岳2019年5月份购买的社保应扣除费用已经在2019年4月份工资内扣除，故许维岳2019年5月份应发工资额为实发工资金额+个税费用。依照法律规定代通知金为员工离职前一个月的工资，故即使新能源巴士公司需要支付代通知金，数额也应为6894.88元。4.新能源巴士公司属于私营企业，在经营发生困难的情况下针对市场信息变化及时作出反应和调整，调整经营项目，缩减用工规模，属于合理行使用工自主权范畴。新能源巴士公司依照《中华人民共和国合同法》第四十条规定与许维岳协商解除劳动合同，且新能源巴士公司在劳动合同解除后依法足额支付了经济补偿金，因此新能源巴士公司不存在违法解除与许维岳的劳动合同关系，所以新能源巴士公司不需支付许维岳违法解除劳动合同的赔偿金差额。5.许维岳主张的2019年4月、5月份的绩效工资没有依据。新能源巴士公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回许维岳代通知金的主张。事实与理由：新能源巴士公司在2019年4月22日召开全体部门会议时宣导了会议的内容，许维岳在会议签到表上签名确认参会，所以许维岳清楚的知悉会议上公布的通知和会议所进行的活动。新能源巴士公司在会议尾声已经打印出许维岳参会当日起算前十二个月的平均工资给许维岳确认，并提供《解除劳动合同协议书》与许维岳协商。新能源巴士公司已经于2019年4月22日书面出具《解除劳动合同协议书》给许维岳，表明双方的劳动合同解除时间为2019年6月1日，时间跨度远超一个月。无论许维岳是否同意签署《解除劳动合同协议书》，均已知悉本书面告知的内容，不应当再主张代通知金。一审法院在没有查清上述事实的情况下，判决新能源巴士公司应当支付代通知金是错误的。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院予以改判。许维岳辩称，仲裁裁决已经裁决了代通知金，仲裁裁决作出后，新能源巴士公司并没有向中级人民法院申请撤销仲裁裁决，视为对仲裁裁决的认可，无权对代通知金的问题径直上诉。许维岳向一审法院起诉请求新能源巴士公司支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金差额10632.8元；2.2018年至2019年未休带薪年休假工资13036.38元；3.求职补贴损失805.28元；4.代通知金7088.53元；5.2019年4、5月的绩效工资600元。一审诉讼过程中，许维岳变更第四项诉讼请求代通知金金额为7446.07元。一审法院认定事实：许维岳于2018年2月1日入职新能源巴士公司，任职驾驶员。双方签订了书面劳动合同，合同约定许维岳的月正常工作时间工资为1510元/月，许维岳的其他劳动报酬按公司考核制度办理，根据市场行情、公司运营效益和许维岳的工作绩效等计算发放。2019年5月31日，新能源巴士公司向许维岳发出解除劳动关系通知函，再次通知因公司生产经营发生严重困难，全面停止公交线路运营，依法与公交运营部员工解除劳动合同，自2019年6月1日起终止劳动关系，并支付经济补偿金。同日，新能源巴士公司向许维岳出具终止（解除）劳动关系证明，双方解除劳动关系的原因为“用人单位按劳动合同法40条解除”。新能源巴士公司已向许维岳支付解除劳动合同的经济补偿金10632.8元。2019年7月3日，许维岳以新能源巴士公司为被申请人，向中山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称中山仲裁委）申请仲裁，其仲裁请求同本案诉讼请求。2019年9月26日，中山仲裁委作出中劳人仲案字〔2019〕3531号仲裁裁决（终局），裁决新能源巴士公司须于裁决生效后即支付许维岳2018年2月1日至2019年5月31日期间应休未休带薪年休假工资6861.45元、代通知金6838.03元，并驳回许维岳的其余仲裁请求。许维岳不服该仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼，主张前述实体权利。新能源巴士公司在法定期限内没有向中山市中级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请。新能源巴士公司提供的“借款合同”和“审计报告”反映该公司存在经营困难，持续亏损的情况。2019年3月6日，新能源巴士公司就退出公交运营采购项目、公交路线停运、人员、车辆处置等情况请示中山市交通运输局古镇分局和横栏分局。2019年7月18日，新能源巴士公司请示中山市交通运输局撤销古镇镇内公交线路及线路运营权，并于2019年5月31日起停运所有线路；2019年9月11日，中山市交通运输局批复同意上述请示。新能源巴士公司分别于2019年4月22日、2019年5月31日召开工作会议，会议内容为明确公交线路于2019年5月31日正式停运，相关公交线路人员自2019年6月1日起解除劳动关系及就业安排，其中2019年4月22日会议记录显示有许维岳签名签到。新能源巴士公司主张已安排许维岳2018年年休假1天。新能源巴士公司提交请假单反映许维岳于2019年5月12日休年休假1天。许维岳提交的“人员参保历史查询”反映其入职新能源巴士公司前累计参保178个月。新能源巴士公司为许维岳缴纳了2018年2月至2019年5月期间的社会保险。许维岳提供的中山市失业保险待遇支付决定书载明其失业原因为用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同，应发失业待遇月数为1，失业保险金为1548元，求职补贴金额为255.38元/月，求职补贴待遇享受期限为2019年7月。仲裁中，双方确认许维岳月平均工资为7088.53元，查明剔除加班工资后的月平均工资为6218.19元。一审诉讼中，许维岳确认新能源巴士公司工资台账（2018年5月至2019年4月）。许维岳主张代通知金应按其2019年5月份实发工资加上被扣除的社保、公积金和个人所得税。新能源巴士公司不确认许维岳主张，称发放工资是当月扣除下月社保和公积金及本月个人所得税，故2019年5月只扣除税费，并提交2019年5月工资表予以证实。该工资汇总记载许维岳2019年5月应发工资为6894.88元，代扣代缴部分扣除个人所得税56.85元，实发工资金额为6838.03元，上述工资表无许维岳签名，记载工资构成与新能源巴士公司工资台账中2018年12月以后工资组成记载一致。许维岳主张新能源巴士公司克扣其2019年4月和5月的绩效工资600元，但并未能举证证实。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。关于新能源巴士公司是否违法解除与许维岳劳动合同的问题。用人单位在经营发生困难的情况下针对市场信息变化及时作出反应和调整，调整经营项目，缩减用工规模，属于合理行使用工自主权范畴。本案中，许维岳主张新能源巴士公司违法解除劳动关系，也未与其就变更劳动合同内容或调岗进行协商，但从双方提供的证据来看，双方解除劳动关系的原因为用人单位按《中华人民共和国劳动合同法》第四十条解除。新能源巴士公司主张其存在经营困难，持续亏损的情况，无法维持公交运营项目，提交了审计报告、停运公交线路的请示等证据予以证实，而许维岳未能就新能源巴士公司的主张提交证据予以反驳，故一审法院对新能源巴士公司的主张予以采信，认定属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情况。新能源巴士公司的会议记录反映双方就公交线路停运和解除劳动关系事宜进行开会，该会议记录有许维岳的签名，双方未就变更劳动合同的内容达成协议而解除劳动合同。且新能源巴士公司已向许维岳支付解除劳动合同的经济补偿金10632.8元。为此，许维岳主张新能源巴士公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金差额的诉求，理据不足，一审法院不予支持。关于未休带薪年休假工资的问题。带薪年休假工资性质上属于劳动报酬，许维岳于2019年5月31日与新能源巴士公司解除劳动关系，于2019年7月3日申请劳动仲裁，依《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，未超过仲裁时效。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，新能源巴士公司对许维岳2017年7月4日至2019年5月31日期间带薪年休假待遇负举证责任。许维岳于2018年2月1日入职新能源巴士公司，入职前已累计参保178个月。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的规定折算，许维岳2018年2月1日至2019年5月31日享有带薪年休假13天（334天÷365天×10天+151天÷365天×10天，向下取整）。新能源巴士公司提交证据显示许维岳于前述期间休年休假1天，未能证明已支付许维岳其余12天（13天-1天）应休未休年休假工资，故结合许维岳剔除加班工资后的月平均工资6218.19元核算，新能源巴士公司应支付许维岳应休未休带薪年休假工资6861.45元[6218.19元÷21.75天×12天×200%]。关于求职补贴损失的问题。中山市失业保险待遇支付决定书显示许维岳符合享受失业保险待遇的条件。如前计算，许维岳离职前12个月平均工资为7088.53元，而许维岳在中山市人力资源和社会保障局仅能享受求职补贴255.38元（255.38元/月×1个月），故存在求职补贴差额807.9元（7088.53元×15%×1个月-255.38元），该求职补贴差额系新能源巴士公司未足额为许维岳参加失业保险所致，新能源巴士公司应向许维岳支付，因许维岳仅主张805.28元，于法不悖，一审法院予以支持。关于代通知金数额问题。新能源巴士公司虽于2019年4月22日与许维岳就解除劳动关系事宜进行协商，但其于2019年5月31日才书面通知许维岳于次日解除劳动关系，故应按许维岳2019年5月份的工资标准向许维岳支付代通知金。至于许维岳2019年5月份的应发工资数额。被告提交的2019年5月工资表虽无许维岳签名，但系双方产生劳动争议后发放工资，未得到许维岳签名确认符合常理，且该表记载工资构成与双方确认的工资台账内容一致，数额与平均工资数额基本相符，故一审法院采信该工资表，确认许维岳当月应发工资为6894.88元。故新能源巴士公司应向许维岳支付代通知金6894.88元。许维岳主张新能源巴士公司克扣其2019年4月和5月的绩效工资600元，但并未能举证证实，新能源巴士公司也不予确认，许维岳应承担举证不能的不利后果，故一审法院对其诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第六十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，判决：一、新能源巴士公司于判决生效之日起七日内支付许维岳2018年2月1日至2019年5月31日未休带薪年休假工资6861.45元；二、新能源巴士公司于判决生效之日起七日内支付许维岳求职补贴损失805.28元；三、新能源巴士公司于判决生效之日起七日内支付许维岳代通知金6894.88元；四、驳回许维岳的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由许维岳负担5元，新能源巴士公司负担5元。二审中，许维岳提供了车辆查询信息、广州华南理工班车班次运营表，证明新能源巴士公司仍有其他司机岗位可供劳动者调配，但新能源巴士公司并没有就变更岗位与劳动者进行协商，而是直接解除了劳动合同。新能源巴士公司对车辆查询信息的真实性、合法性予以确认，但认为该车辆查询信息与本案无关联性；对广州华南理工班车班次运营表真实性、合法性及关联性均不予确认。新能源巴士公司向本院提交新证据：1.书面通知情况，证明新能源巴士公司开会并书面通知许维岳劳动关系解除事宜，涉及到的平均工资数额、经济补偿金数额和解除劳动关系的时间。2.解除劳动关系协议签收表及协议，证明会议当日已经有人签署解除劳动关系协议并知悉此事。3.民事裁定书，证明中山市中级人民法院已对同一批案件中其他有关代通知金的争议已有裁定。许维岳对书面通知的真实性不予确认，认为自己并没有签名确认；并认为新能源巴士公司与其他人的签收表及协议跟本案没有关联性；同时认为新能源巴士公司并没有就本案的仲裁裁决申请撤销。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明：一审庭审笔录反映，一审庭审中许维岳将请求支付的代通知金变更为7446.07元，许维岳委托代理人亦在庭审笔录上签名。但许维岳一审审理期间提供的《关于黄祥福等14人，2019年5月应发工资汇总》中许维岳核算的其2019年5月的工资为7333.47元。本院认为：新能源巴士公司经营发生困难，无法继续维持曾经运营的公交运营项目，故而需缩减用工规模为客观事实。没有证据证明新能源巴士公司在停运公交线路后仍有相当数量的岗位可以全员安置从停运的公交线路上下线的全体员工。鉴于此客观情形，新能源巴士公司与停运的公交线路上下线的员工协商解除了劳动合同。一审判决认定上述情形属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情况并无不当。许维岳要求支付违法解除劳动合同的赔偿金无依据。中山仲裁委作出中劳人仲案字〔2019〕3531号仲裁裁决（终局）后，新能源巴士公司在法定期限内没有向中山市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，可视为新能源巴士公司对仲裁裁决其公司向许维岳支付代通知金并无异议。新能源巴士公司现上诉要求不向许维岳支付代通知金无依据。一审判决根据新能源巴士公司提交的2019年5月的工资表，分析认定许维岳2019年5月工资数额为6894.88元并无不当，本院予以维持。新能源巴士公司向许维岳支付的代通知金应为6894.88元。许维岳主张新能源巴士公司克扣其2019年4月和5月的绩效工资600元，并要求退还。新能源巴士公司对此并不予确认。在此情形下，许维岳对其主张并未举证证明。故一审判决对许维岳的该请求不予支持并无不当。综上，许维岳、新能源巴士公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人许维岳、中山新能源巴士有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇二〇年九月二十七日员杨绮琪