浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民再11号 原审原告：浙江高德园林建设有限公司，住所地：诸暨 市暨阳街道苎萝东路268号宏祥商业广场1a、1b幢10楼。 法定代表人：朱琴飞。 委托诉讼代理人：徐飞彪，诸暨市暨阳法律服务所法律 工作者。 原审被告：诸暨市陈宅镇东蔡村股份经济合作社，住所 地：诸暨市陈宅镇东蔡村。 法定代表人：张天明。 委托诉讼代理人：章海涌，浙江道策律师事务所律师。 第三人：张其星，男，1969年7月26日出生，汉族， 住诸暨市。 原审原告浙江高德园林建设有限公司（2017年3月28 日前名称为诸暨市丰华园林绿化有限公司，以下均简称高德 公司）与原审被告诸暨市陈宅镇东蔡村股份经济合作社（以 下简称东蔡村经合社或东蔡村）建设工程施工合同纠纷一 案，本院（2016）浙0681民初2031号民事判决已经发生法 律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2019年3月21日 作出（2018）浙0681民监15号民事裁定，再审本案。本院 2依法另行组成合议庭，通知张其星作为第三人参加诉讼，于 2019年11月4日，2020年3月20日、9月23日公开开庭 进行了审理。原审原告高德公司的委托诉讼代理人徐飞彪、 原审被告东蔡村经合社的委托诉讼代理人章海涌及第三人 张其星参加全部庭审，原审被告东蔡村经合社的法定代表人 周天明参加前两次庭审。本案现已审理终结。 原审被告（申诉人）东蔡村经合社再审请求：撤销（2016） 浙06**民初2031号民事判决，并依法改判。事实和理由： （2016）浙0681民初2031号民事判决认定事实错误，且东 蔡村经合社有新的证据足以推翻该判决。一、原审依据高德 公司提交的结算单认定涉案工程的工程量、工程价格及工程 总价错误。1.2014年初，东蔡村新当选班子为清理村级工程 遗留问题，组织两委人员对当时村所有的历史遗留工程的工 程量进行摸底测量汇总，并形成两份记录，一份系高德公司 向法院提交的结算单，另对争议部分进行了摘录。实际施工 人张其星明知有两份记录，但仅提交了对其有利的一份。2. 高德公司提交证据时，张某1、张某2已卸任村书记、村主 任，且两人也未参加摸底丈量工作，故该两人的签名不能视 为东蔡村经合社对工程量的承认；该结算单上的公章亦系私 自加盖，并非东蔡村经合社的真实意思表示。3.东蔡村经合 社对涉案工程的范围和质量要求均作了明确规定。虽然道路 建成后，因特殊原因未经验收已经使用，但部分工程质量和 厚度均未达到要求，故东蔡村经合社有权拒绝支付该部分工 3程款，且有权主张赔偿。4.高德公司和张其星未经东蔡村经 合社同意，自行增加施工。另有部分系村民要求张其星施工， 有些村民已将费用交至村，有些则未交。该部分工程未办理 任何规划、施工变更手续，由此产生的费用不应由东蔡村经 合社承担。二、高德公司并不是向东蔡村经合社主张权利的 适格主体。2012年，张其星借用高德公司的资质通过招投标 获得涉案工程。虽然高德公司在原审中否认张其星为实际承 包施工人，且张其星对高德公司作为涉案工程的权利人也无 异议，但高德公司提交的结算单上均注明了“张其星：羡 塘……”等字样；张其星承包东蔡村道路工程多年，且同时 作为高德公司及另一案件原告（浙江九华环境建设有限公 司）的工作人员负责东蔡村道路硬化工程施工；张其星又以 个人名义向东蔡村两委申请付款，这些证据均可证明张其星 为涉案工程的实际施工人，高德公司并非适格主体。三、东 蔡村经合社与高德公司签订的《补充条款》应认定无效。因 涉案工程由张其星挂靠施工，根据最高人民法院关于审理建 设工程施工合同纠纷的司法解释相关规定，应认定无效，双 方间签订的关于工程款逾期支付利息和抵押的补充协议同 样应认定无效。四、高德公司施工的实际工程量明显超出合 同范围。涉案工程合同总价仅为138331元，但原审认定的 实际总价达414940.17元。这其中有张其星未经东蔡村经合 社同意擅自施工的，也有村民自行与张其星商量浇筑的，且 没有任何施工联系单证明村同意施工并列入结算范围。高德 4公司提交的结算单虽有原村主任和原村书记的签名，并加盖 东蔡村经合社的公章，但加盖公章的原意是送市相关部门审 计核算，原村干部的签名也并非职务行为，不能将其视为东 蔡村经合社对涉案工程量的认可。 原审原告高德公司辩称：张其星是其员工；原审认定事 实清楚，适用法律正确；原审被告提交的再审材料无事实和 法律依据。请求本院依法判决。 第三人张其星称：涉案工程通过竣工验收，经过结算， 且当时村干部都在场，其也在场。后因金额超出额度不好审 计，所以通过法院来判决，原判是正确的。 原审原告高德公司向本院起诉请求：判令东蔡村经合社 立即支付工程款416572.93元，支付该款自2014年2月1日起 至付清日止按中国人民银行同期同档次贷款利率四倍计算 的拖欠利息（暂估10万元）。审理中，高德公司变更要求东 蔡村经合社支付的工程款金额为342572.93元。 原审认定事实：高德公司通过投标取得诸暨市陈宅镇东 蔡村羡塘自然村道路硬化工程。2012年12月，高德公司与东 蔡村经合社签订《建设工程施工合同》一份，对工程概况、 工程承包范围、合同工期、质量标准、合同形式、签约合同 价等事项作出约定，其中合同形式采用固定单价（综合单价） 合同形式，签约合同价格为138331元，竣工验收与结算中约 定因分部分项工程量清单漏项或发包人原因造成变更，造成 新的增加工程量清单项目，根据变更联系单按实调整，调整 5项目综合单价费用可按下列方式执行（若由于承包人未能按 施工图和有关技术规范要求正确施工造成工程量增加或者 返工的，则损失由承包人自负）：招标控制价中无适用或者 类似于变更工程的综合单价，按相应定额编制并经发包人 （监理单位）审定：如无定额套用，则按发包人（监理单位） 签证价。双方还就工程款的结算及支付作出补充约定，发包 人收到竣工结算报告及结算资料后，在2013年1月30日前支 付总工程款的70%，余款在一年内，即2014年1月30日前付清。 如拖欠，发包人向承包人支付中国人民银行同期同档次贷款 利率四倍计付拖欠利息等事项。 高德公司进场施工后，产生部分增加工程。东蔡村经合 社经过现场丈量，确认高德公司提供材料的施工面积为 5933.59平方米，高德公司自备材料的施工面积为396.30平 方米。2013年5月21日，东蔡村召开两委会并形成会议记录， 确认涉案工程高德公司提供材料的单价为67元/平方米。庭 审后，经核实，东蔡村经合社自备材料的单价为43.88元/平 方米。 原审还认定，张其星对高德公司提起诉讼无异议；高德 公司自认收到工程款74000元；涉案工程已经实际投入使用。 原审认为，高德公司与东蔡村经合社签订的建设工程合 同系双方真实意思表示，双方主体适格，内容未违反国家法 律和行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应按照合同 约定履行义务。高德公司在原承包工程的基础上，又有一定 6的增加工程，导致工程最终结算价格与合同承包价格不一 致。根据双方约定，如有增加工程，可根据变更联系单按实 结算。现东蔡村经合社对总施工面积及合同面积单价均予以 确认，故原审经核算确定总工程款为414940.17元。东蔡村 经合社已支付74000元，尚应支付340940.17元。高德公司对 诉请不作增加，故在本案中东蔡村经合社只需履行 340940.17元的偿付义务。至于逾期付款利息的起算时间， 根据双方的约定东蔡村经合社应在2014年1月30日前付清， 但高德公司未向本院举证东蔡村经合社收到竣工结算报告 及结算资料的时间，从本案实际看，案涉工程已投入使用， 故原审确定自起诉之日计算逾期付款利息。东蔡村经合社认 为高德公司主体不适格，应由实际施工人张其星提起诉讼的 抗辩，原审认为，现张其星对高德公司作为原告主张权利不 持异议，故高德公司主体适格。东蔡村经合社认为本案合同 范围内的工程与张其星所承包施工的增加工程量因主体不 同，存在两个不同的法律关系，与事实不符，原审不予采信。 综上，原审对高德公司合理的诉讼请求予以支持，不合理部 分予以驳回。据此判决：一、东蔡村经合社应支付高德公司 工程款340940.17元，并支付该款自2016年6月22日起至付清 之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的 利息，款限判决生效之日起十五日内付清；二、驳回高德公 司的其余诉讼请求。 原审原告高德公司为证明其主张，在原审中提供下列证 7据，并经质证如下： 1.《中标通知书》《建设工程施工合同》各1份，拟证明： 高德公司通过投标依法承包了东蔡村羡塘自然村的道路硬 化工程，双方在合同中约定了相应的权利义务。 经质证，东蔡村经合社及张其星对证据的真实性均无异 议。但东蔡村经合社主张，因涉案工程是张其星借用高德公 司的资质进行承包施工的，故建设工程施工合同无效，并提 出：高德公司诉请的金额远远超过合同约定的价格，超过部 分系张其星未经东蔡村经合社同意擅自施工，也有部分是村 民自行与张其星商量施工，对该部分东蔡村经合社不予认 可；合同约定竣工结算须经诸暨市审计局投资分局审核，现 未经审计，私下结算，不足为凭。 2.《补充条款》1份（无落款时间），拟证明：高德公司 与东蔡村经合社对工程款支付时间和逾期付款违约金等作 了约定。 经质证，东蔡村经合社及张其星对证据的真实性均无异 议。但东蔡村经合社认为，该补充条款系张其星与东蔡村经 合社当时的法定代表人张某1串通形成；且涉案《建设工程 施工合同》无效，该补充条款也应认定无效。 3.2013年5月21日东蔡村两委会的会议记录1份，拟证 明：东蔡村对高德公司所承包工程的单价进行了明确。（该 会议记录载明：张其星包工包料67元，厚度15公分。） 经质证，东蔡村经合社及张其星对证据的真实性均无异 8议。但东蔡村经合社认为，该会议记录形成于约定工期结束 后将近半年；内容是浇路由张其星承包，厚度15公分，与高 德公司没有任何关系；根据该会议记录，张其星是涉案工程 的实际施工人。 4.结算单12份，拟证明：高德公司施工的工程量及价格 经东蔡村经合社认可。(12份清单中，其中1份为汇总清单， 除载明分别由张其星和东蔡村提供材料的施工面积外，还载 明“异议农户”412.87㎡，“已交款农户”61.88㎡，“2011 年度宣家坞培新、文平经手”228.79㎡，“大坑孙可夫”33.00 ㎡，同时右上角标注“包工包料”67元/㎡，“村供砂”48元 /㎡等内容；其中11份为羡塘自然村各处及宣家坞、大坑孙 可夫处的施工面积明细，均标注“张其星”及“材料村”或 “材料自”等内容，总面积与汇总清单一致。) 经质证，东蔡村经合社及张其星对证据的真实性均无异 议。但东蔡村经合社提出：该组证据只是对工程范围或者工 程面积的确认，并非结算单；涉案工程量需通过面积、厚度 综合计算得出；右上角手写的单价，未经村里认可；当时张 坎夫、张某2已卸任村干部，也没有参与工程的丈量，清单 上的公章系私盖，故该组证据不能代表村里的意思；制作清 单，是出于张其星审计的需要，并非为了确定合同的工程量。 5.《工程项目内部承包合同》1份，拟证明：张其星代 表高德公司参与施工活动，是高德公司职工。 经质证，东蔡村经合社及张其星对证据的真实性均无异 9议。但东蔡村经合社提出，张其星提供了同一时期其与另外 公司的内部承包合同[见（2019）浙0681民再12号案件]，这 显然不合理，张其星应是实际施工人，是转承包人。 原审被告东蔡村经合社为证明其主张，在再审中提供以 下证据，并经质证如下： 6.工程量清单3份（分别标有“羡塘张其星”“宣家坞 培新”“大坑可夫”字样，均包含在高德公司提供的证据4中）， 拟证明：该部分清单记载的道路硬化面积不在涉案工程量范 围内。 经质证，张其星提出，“宣家坞培新”这一张，是其 于2011年为村里浇的道路，当时村里遗漏了；“羡塘张其 星”这一张中的已缴款农户，是农户已向村里交钱了，再由 高德公司为农户浇筑路面，异议农户是村里没有向相应农户 收钱，与高德公司无关；“大坑可夫”这张与本案无关。高 德公司认可张其星的意见。 7.张其星给东蔡村两委会要求预付工程款的报告2份， 拟证明：张其星借用高德公司的资质承包涉案工程，是实际 施工人。 经质证，高德公司表示不能确定证据的真实性，并认为 仅凭报告也无法认定张其星是借用其资质，其仅仅是指派张 其星在现场施工。张其星对报告的真实性不持异议，提出因 支付民工工资需要，当时村里先把部分工程款打给其。 8.标底审计资料一组共10页，拟证明：东蔡村羡塘自然 10 村要浇筑的道路面积仅3000多平方米。 经质证，高德公司表示不能确定证据的真实性；张其星 则表示证据是真实的。 9.记账凭证2份、进账单1份、张其星收条1份、东蔡村 付款单1份、建筑业统一发票2份，拟证明：东蔡村已向实际 施工人张其星支付工程款174019元。 经质证，高德公司及张其星对证据的真实性均无异议。 但高德公司提出：其中10万元已算在（2016）浙0681民初2034 号案件浙江九华环境建设有限公司收到的款项中；根据发 票，也可以看出涉案工程是高德公司施工的。（为便于统筹 处理相关案件，审理中各方当事人一致同意其中10万元仍作 为另案浙江九华环境建设有限公司收到的款项。） 10.2009年至2011年东蔡村大坑自然村的施工资料１ 组，拟证明：高德公司提供的工程量清单中涉及宣家坞、大 坑部分，是张其星个人于涉案工程之前浇筑的，与本案无关。 经质证，高德公司及张其星均无异议。 11.农户自付部分清单3页，拟证明：当时有部分农户自 行要求张其星浇筑，村里代为收费，并要支付给张其星。该 部分属于另外的法律关系，不在高德公司与东蔡村经合社签 订的施工合同约定的工程量范围内。（根据清单，东蔡村向 农户代收的费用为50元/㎡。庭审中，东蔡村经合社对此予 以确认，并陈述其再另行补贴17元/㎡。） 经质证，高德公司、张其星认为，相关工程都是根据东 11 蔡村的要求施工的。 本院出示以下证据，并经质证如下： 12.本院对证人张某1（时任东蔡村支部书记、东蔡村 经合社法定代表人）的询问笔录2份。张某1陈述：当时东 蔡村把要浇路的面积、厚度都记好，拿到华元公司造预算。 高德公司经过正常的招投标程序承包了工程，招投标时张其 星不在场，之前东蔡村也没有意向要张其星去做工程。工程 量有部分是不确定的，因为农户门口要不要浇不清楚。高德 公司与东蔡村经合社签订施工合同后，工程都是张其星做 的；张其星和高德公司之间应该为挂靠关系，因为目前的做 法都是建筑公司中标后，把标卖给实际施工人施工。张其星 做工程时村里有施工人员跟着；除因农户房前屋后浇路导致 增加工程量外，其余部分也超出预算很多。2013年1月30日 前，张其星怕拿不到工程款，想出《补充条款》让村里签； 其认为新农村浇路的钱村里是付得出的，因此签了字。张其 星路造好后要去审计，就要其和张某2在工程量清单上签 字，当时其已卸任村支部书记之职。施工过程中，有些农户 要浇路，就根据村里要求，先把钱缴到村里，张其星再浇下 去，以后与村里结算；有些农户要浇路但未缴款，张其星却 浇筑了，这部分工程村里应该没有同意过。对于15厘米厚、 材料由张其星提供的按67元/㎡计算，是当时村两委会经讨 论同意的；工程量汇总表右上角“村供砂48元/㎡”等内容 是文书马某所写，如何计算出来不清楚。 12 13.本院对证人张某2（时任东蔡村村主任）的询问笔 录1份。张某2陈述：当时村里造路基本上由张某1过问。 要浇几条路村里开会定过。考虑到张其星有砂子、工具，所 以让张其星来浇路，至于张其星与高德公司之间的关系，以 及高德公司与村里是否签订过合同其不清楚，其只知道工程 是张其星做的。张其星施工途中，其曾提醒停下来，因为工 程量基本已经到了，但张某1说反正是按实结算，让张其星 做下去好了。凡农户要浇地面，先把钱交到村里，按平方计 算，钱是便宜的，不够部分村里补贴；农户没交钱的，张其 星不应该结算。其在高德公司提供的工程量清单上签字，是 在干部不当以后，张其星说是审计需要。 14.本院对证人马某（时任东蔡村文书）的询问笔录1 份。马某陈述：当时因新农村建设需要，东蔡村几条道路 要进行硬化，书记张某1、村长张某2和其他村委先去看过， 并做了记录。工程由镇里发包。高德公司中标后，村干部带 印章在镇里与该公司签订了合同。工程于2012年年底开工， 是张其星做的，高德公司没有派其他人到村里；张其星与高 德公司的关系其不清楚。支付工程款（进度款）是过年时， 镇里面说可以付给实际施工人，村里就支付给了张其星；剩 余款项要审计定下来后再支付。张某1、张某2干部不当后， 镇里面要求对村遗留下来未结算的工程进行清算、上报。当 时村两委会（村支书是张天明）经开会，成立丈量小组，对 张其星施工的道路工程进行现场丈量，具体丈量时间为2014 13 年1月。记录的工程量清单是张其星用于审计的；后来可能 时间长了，无法审计。 对证据12、13、14，经质证，东蔡村经合社认为：张坎 夫的陈述部分与事实不符，但其陈述能够证明张其星是借 用、挂靠高德公司的资质进行工程承包，张其星不是高德公 司的员工，部分农户自行与张其星商量浇路，该部分工程不 在涉案工程量范围内。张某2、马某的证言能够证明涉案 工程发包之前，村里对工程量进行了确定，张某1、张某2 签字的工程量清单仅作审计之用；增加部分工程量未经村里 同意，不能作为涉案工程量。高德公司对张某1的陈述没有 意见；但认为张某2、马某的陈述都是听到、猜测的，不 能作为定案依据。张其星对张某2、马某的笔录没有意见； 对于张某1的陈述，则提出其所浇之路都是村里平整好场地 后，再由其浇筑的。 15.本院再审审查中从诸暨市陈宅镇人民政府调取的有 关涉案工程的招投标资料1组，载明：东蔡村将需要硬化道 路的面积、厚度提交给浙江**元工程有限公司（招标代理机 构）做预算，该公司确定工程预算价格为143434元，同时列 明了分部分项工程量清单与计价情况。 经质证，东蔡村经合社、张其星不持异议。 16.经高德公司申请，本院委托浙江中樾工程管理有限 公司（以下简称中樾公司）就涉案工程造价出具的《工程造 价鉴定意见书》1份。该鉴定意见认为：根据各方当事人同 14 意，经浙江方圆规划建筑设计有限公司（以下简称方圆公司） 取芯检测，涉案道路硬化工程平均厚度为15.44cm。根据 2013.5.21村会议纪要，其中由乙供材料部分（张其星提供 黄砂、石子材料，面积5933.59㎡），因东蔡村认可混凝土路 面15cm厚的同意按67元/㎡结算，故经换算且根据施工合同 第九大点第（4）点，下浮3.58%后造价为394560元；由甲供 材料部分（东蔡村提供黄砂、石子材料，面积396.30㎡）， 按照招投标预算综合单价计取相关费率下浮3.58%后，造价 为15177元。以上合计409737元。 需要说明的是，本院委托中樾公司进行造价鉴定后，该 公司致函本院：根据招投标资料，路面混凝土硬化厚度分三 档，即10cm、15cm、20cm，因当事人提供资料未明确硬化厚 度，故需由本院选派专业质检机构检测厚度并出具检测报 告。此后，经诸暨市陈宅镇人民政府协调，各方当事人一致 同意由方圆公司对涉案道路硬化工程的厚度进行取芯检测。 方圆公司为此钻孔取芯13处（后因东蔡村经合社提出取芯点 取在路边不合理，经本院同意，方圆公司在其中5个原取芯 点道路的中间再取5个芯，以两次取芯的中间值作为该5个路 段硬化工程的厚度）。经计算，涉案道路硬化工程平均厚度 为15.44cm。中樾公司据此做出以上《工程造价鉴定意见书》。 经质证，高德公司认为，合同约定以外的部分，下浮 17.58%没有依据。张其星提出，按照合同约定施工部分下浮 有道理，但村料由其提供部分村两委会定下是67元/㎡，不 15 能下浮。东蔡村经合社认为，因取芯点过少，鉴定结果可能 不是很准确；村委会议虽有相应记录，但仅约定15cm厚的是 67元/㎡，没有约定是否下浮，实际应予下浮；该鉴定报告 仅适用于合同约定工程量部分。 18.浙江增值税电子普通发票1份，载明：高德公司为上 述鉴定预付鉴定费5499元。 19.本院对诸暨市陈宅镇人民政府联系东蔡村干部郦国 林的询问笔录1份。郦某陈述：确定方圆公司作为检测机 构后，东蔡村两委干部开会确定取样地点，相关当事人及代 理人也到场。会议结束后，两委干部均到现场对取样点的位 置进行标号。后方圆公司在羡塘自然村实际取样的地点，除 1个地方因非张其星浇筑而经村同意变更外，其余均与村干 部原标定地点一致。 经质证，东蔡村经合社、高德公司及张其星对证据17、 18均无异议。 本院对证据的分析、认定： 证据1－11及15、17、18，因各方当事人无异议，或者 虽高德公司表示无法确认部分证据的真实性，但与该部分证 据直接相关的张其星不持异议，故本院作为定案依据予以确 认。 证据12－14，当事人基本不持异议，本院对该组证据相 互印证，或者与在案其他证据相互印证部分，作为定案依据 予以确认。 16 证据18，东蔡村经合社提出取芯点过少可能导致鉴定结 果不准确，但根据证人郦某的陈述，取芯地点、数量均由 东蔡村两委集体作出决定，且本院根据东蔡村经合社的要 求，后又增加了取芯点，故以已有取芯点得出的涉案工程平 均厚度作为造价鉴定的依据，系东蔡村经合社进行利益取舍 后的真实意思表示，现其再以取芯点过少为由对《工程造价 鉴定意见书》提出异议，违反诉讼诚信原则，不予支持。据 此，对证据18体现的计算过程的客观性，本院予以确认。 至于当事人提出的涉案《建设工程施工合同》《补充条 款》是否有效、高德公司与张其星之间的关系为何、中樾公 司认为乙供材料部分造价应按合同约定下浮3.58%是否合理 等，下文中再予阐述。 本院再审查明：2012年，诸暨市陈宅镇东蔡村为推进新 农村建设，决定实施道路硬化工程。时任村干部对该村羡塘 等三个自然村进行测量后，将需要硬化道路的具体数据（包 括硬化道路方位及长度、宽度、厚度等）提交给招标代理机 构浙江**元工程咨询有限公司制作招标文件。根据后者制作 的招标文件，羡塘自然村道路硬化工程投标总价143434元； 面积共计3112㎡，其中C20砼道路（10cm厚）779.70㎡，C20 砼道路（15cm厚）743㎡，C20砼道路（20cm）1590㎡。 2012年11月28日，涉案工程在诸暨市公共资源交易中心 陈宅镇分中心公开开标，高德公司以合同价138331元中标。 次月，东蔡村经合社（发包人）与高德公司（承包人）签订 17 《建设工程施工合同》一份，对工程概况、工程承包范围、 合同工期、质量标准、合同形式、签约合同价、合同文件的 组成、材料设备供应、竣工验收与结算、中标下浮率等进行 了约定。其中载明：工程竣工时间为2013年12月25日。合同 价款采用固定单价（综合单价）形式。签约合同价为138331 元。合同文件组成包括图纸和已标价工程量清单（但实际并 没有）。材料设备由发包人供应。竣工结算须经诸暨市审计 局投资审计分局审核；工程计量时，若发现工程量清单中出 现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减， 应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算； 因分部分项工程量清单漏项或发包人原因造成的变更，造成 增加新的工程量清单项目，根据变更联系单按实调整；调整 后的招标控制价按中标下浮率同比例下浮确定结算价款。中 标下浮率3.58%。 随后，高德公司（甲方）与张其星（乙方）就涉案工程 签订《工程项目内部承包合同》一份，其中约定：“第一条： 工程项目概况1、工程名称：陈宅镇羡塘自然村道路硬化 工程。2、工程造价：壹拾叁万捌仟叁佰叁拾壹元整（小写： 138331元）……6、承包方式：包工、包料、包质量、包安 全。”“第二条：项目承包承诺本工程项目由乙方实行独立 成本核算，在确保上缴甲方管理费后自负盈亏。”“第三条： 项目承包指标1、以本工程项目合同造价138331元为基数， 应上缴公司管理费2%，计2700元；如竣工决算时造价调整， 18 管理费相应调整……”“第四条：双方职责……二、乙方 职责1、全面履行总包合同投标书、询标纪要、承诺书等 总包方的各项义务。本工程内容必须由乙方自行施工完 成……” 签订上述《工程项目内部承包合同》后，张其星即进行 涉案道路硬化工程的施工。其间，由张其星出面，高德公司 与东蔡村经合社（由时任东蔡村法定代表人的张某1经手） 签订《补充条款》一份，其中约定：“1、发包人收到竣工结 算报告及结算资料后，在2013年1月30日前支付总工程款的 70%，余款在一年内，即2014年1月30日前付清。如拖欠，发 包人向承包人支付中国人民银行同期同档次贷款利率四倍 记付拖欠利息。2、……”2013年2月8日，东蔡村经合社向 张其星预付工程款74019元。再审中，高德公司同意拖欠利 息按银行同期贷款利率计算。 施工过程中，因除公共道路硬化外，部分农户有浇筑道 路的需求，东蔡村遂决定，农户如要浇筑房前屋后道路，应 向村里缴50元/㎡，村里另补贴17元/㎡，再由张其星为农户 浇筑，张其星与村里结算。施工期间，东蔡村除按《建设工 程施工合同》的约定向张其星提供部分黄砂、石子外，同意 张其星用自己堆放在村里的材料进行道路硬化施工。2013年 5月21日，东蔡村两委会对相关事项进行讨论，决定“张其 星包工包料每平方67.00，厚度15公分”。张其星于当届村干 部（村支书张某1、村主任张某2）卸任前（2013年）完成 19 相关道路硬化工程施工；工程在施工结束后即投入使用。 2014年初，因诸暨市陈宅镇人民政府要求东蔡村对遗留 工程项目进行清理，东蔡村成立丈量队对张其星等人为该村 施工的道路硬化工程进行面积测量。经测量，由张其星实际 施工的道路硬化工程面积（羡塘自然村）总计6068.10㎡。 其中，张其星提供材料部分5671.80㎡（其中又包括已缴款 农户61.88㎡，异议农户即未缴款农户412.87㎡），东蔡村自 供材料部分396.30㎡。此外，测量中还记载了与涉案《建设 工程施工合同》无关的面积361.79㎡。因张其星审计需要， 已卸任的张某1、张某2在丈量清单上签字，东蔡村经合社 在丈量清单上盖章。但此后，张其星因故审计未果，东蔡村 也未再向张其星或者高德公司支付工程款。 2016年2月，高德公司向本院提起诉讼，要求东蔡村经 合社立即支付工程款416572.93元，并支付该款自2014年2月 1日起至付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款利率四 倍计算的拖欠利息；后又自认已收到对方支付的工程款 74000元，遂将诉请工程款金额变更为342572.93元。2017年 10月15日，本院作出（2016）浙0681民初2031号民事判决： 一、东蔡村经合社应支付高德公司工程款340940.17元，并 支付该款自2016年6月22日起至付清之日止按中国人民银行 同期同类贷款基准利率四倍计算的利息，限判决生效之日起 十五日内付清；二、驳回高德公司的其余诉讼请求。该判决 进入执行程序后，经本院强制扣划，高德公司受偿115484元。 20 再审中，经高德公司申请，本院委托中樾公司对涉案工 程进行造价鉴定。中樾公司接受委托后，认为根据鉴定需要， 需由本院选派专业质检机构检测涉案道路硬化工程的厚度 并出具检测报告。后经诸暨市陈宅镇人民政府协调，各方当 事人一致同意由方圆公司对涉案道路硬化工程的厚度进行 取芯检测。方圆公司为此在涉案道路硬化工程中钻孔取芯13 处（其中5处，方圆公司曾第二次在原取芯道路的中间再各 取1芯，以两次取芯的中间值作为该路段的厚度）；经计算， 涉案工程平均厚度为15.44cm。中樾公司据此做出《工程造 价鉴定意见书》，认为：根据各方当事人同意，经方圆公司 取芯检测，涉案道路硬化工程平均厚度15.44cm。根据 2013.5.21村会议纪要，其中由乙供材料部分（张其星提供 黄砂、石子材料，面积5933.59㎡），因东蔡村认可混凝土路 面15cm厚的同意按67元/㎡结算，故经换算且根据施工合同 第九大点第（4）点（调整后的招标控制价按中标下浮率同 比例下浮确定结算价款），下浮3.58%后造价为394560元 [5933.59㎡*68.965元/㎡（根据15cm厚砼67元/㎡折算）* （1-3.58%）]；由甲供材料部分（面积396.30㎡），按照招 投标预算综合单价计取相关费率下浮3.58%后，造价为15177 元。以上合计409737元。 本院认为，本案再审争议焦点为：一、高德公司与张其 星之间属于何种法律关系；二、高德公司与东蔡村经合社签 订的《建设工程施工合同》《补充条款》是否有效，高德公 21 司可否作为原告就涉案工程的全部向后者主张权利；三、东 蔡村经合社应支付高德公司的工程款金额为多少。 一、高德公司与张其星之间属于何种法律关系。高德公 司称，张其星是其员工，代表公司参加涉案工程的施工活动。 张其星主张，其是高德公司的梁总打电话叫其去施工的，该 梁总原来其认识。东蔡村经合社则提出，张其星系挂靠高德 公司进行涉案工程的施工活动，是实际施工人（在第二次庭 审中主张张其星是转承包人）。本院注意到：第一，高德公 司及张其星没有提供任何证据，如职工名册、劳动合同、工 资清单等，证明张其星与高德公司具有某种职务上的关系； 而且，张其星自称是高德公司一个其原来认识的梁总叫其去 施工的，因此，高德公司关于张其星是其职工、张其星关于 其代表高德公司去施工之主张，均与事实不符。第二，没有 证据能够证明，是张其星借用高德公司的资质，参与涉案工 程的招投标，并以高德公司的名义与东蔡村经合社签订《建 设工程施工合同》；也没有证据能够证明，在高德公司与东 蔡村经合社签订《建设工程施工合同》之前，张其星已经与 高德公司或者东蔡村经合社，或者同时与高德公司、东蔡村 经合社，达成了由其挂靠高德公司进行涉案工程施工的相关 协议。因此，高德公司与张其星之间，难以认定为挂靠关系。 第三，根据高德公司与张其星签订的《工程项目内部承包合 同》，张其星“全面履行总包合同投标书、询标纪要、承诺 书等总包方各项义务”，高德公司仅按合同造价的2%向后者 22 收取管理费；实际施工过程中，高德公司没有派驻项目经理 进行管理，不进行质量、安全、进度之管控，亦未提供资金、 设备、技术等方面的支持；工程的施工、相关材料的提供、 工程款的申领等，均由张其星以其个人名义进行。因此，结 合前述两点分析，高德公司与张其星之间，名义上虽为内部 承包，实则属于转包关系，其中，高德公司为涉案工程的承 包人，张其星为该工程的转承包人。 二、高德公司与东蔡村经合社签订的《建设工程施工合 同》《补充条款》是否有效，高德公司可否作为原告就涉案 工程的全部向后者主张权利。虽高德公司与张其星之间属于 转包关系，且依照相关法律规定该转包关系应认定无效，但 高德公司与东蔡村经合社签订的《建设工程施工合同》《补 充条款》，因既系双方当事人的真实意思表示，又不违反法 律的强制性规定，故仍属有效。根据相关招标文件，高德公 司与东蔡村经合社签订《建设工程施工合同》时，双方约定 的工程量仅为3100余平方米；而张其星实际施工的面积超过 6000平方米，远大于合同约定的工程量。东蔡村经合社认为， 因张其星是实际施工人，故超出合同约定部分，应由张其星 另行主张权利。对此，本院认为：其一，虽然张其星实际施 工的面积超出《建设工程施工合同》约定较多，但超出部分 是基于前述合同的存在而发生（已认定与合同无关部分除 外）；其二，根据东蔡村原支书张某1的证言，施工过程中， 村里有施工员跟随并有相应村干部负责，故超出部分应视为 23 经双方协商增加的工程量部分，且该部分与原约定部分已成 为不可分割的整体；其三，高德公司根据《建设工程施工合 同》，作为原审原告就涉案全部工程对东蔡村经合社提起诉 讼，符合合同相对性原则，其主体适格。另，张其星对高德 公司向东蔡村经合社主张工程款，亦无异议。据此，东蔡村 经合社提出其与高德公司签订的《建设工程施工合同》《补 充条款》无效，高德公司就涉案工程的全部向其主张权利， 主体不适格之主张，本院不予支持。 三、东蔡村经合社应支付高德公司的工程款金额为多 少。经本院委托鉴定，中樾公司出具《工程造价鉴定意见书》， 认为涉案工程造价合计为409737元。对中樾公司认为涉案工 程甲供材料部分造价为15177元，各方当事人不持异议，本 院予以确认。对于乙供材料部分，高德公司及张其星提出， 该部分按67元/㎡结算，不能下浮。本院认为，审理过程中， 东蔡村经合社确认农户如要浇筑道路应向村里缴50元/㎡， 村里再补贴17元/㎡，该陈述能够印证乙供材料部分，东蔡 村经合社已同意按67元/㎡的价格进行最终结算，故中樾公 司认为该部分造价应按合同约定下浮3.58%，本院不予采信。 东蔡村经合社提出，“2011年度宣家坞培新、文平经手”“大 坑孙可夫”共计261.79㎡，与本案无关；该抗辩与事实相符， 本院予以支持。因此，由乙供材料部分的工程价款实际应为 391156元（5671.80㎡*68.965元/㎡）。此外，在乙供材料部 分中，有异议农户道路硬化工程412.87㎡，由于相关农户没 24 有按当时东蔡村的议定先向村里缴款（至今未缴），且高德 公司及张其星未有证据证明该部分工程的施工已征得东蔡 村的认可，故该部分工程价款28474元，高德公司无权要求 东蔡村经合社向其支付；至于已交款农户道路硬化工程 61.88㎡，因系相关农户按村里规定缴款后由张其星浇筑， 高德公司可向东蔡村经合社主张权利。据此，东蔡村经合社 应向高德公司支付的工程价款总计为377859元。东蔡村经合 社在原审诉前已支付74019元，至原审结束时尚应支付 303840元。 此外，虽然高德公司与东蔡村经合社签订的《补充条款》 载明，发包人如拖欠工程款，应向承包人支付按中国人民银 行公布的同期同档次贷款利率四倍计算的拖欠利息（审理中 高德公司同意按一倍计算），但因高德公司至今并未如该《补 充条款》的约定，向东蔡村经合社提供竣工结算报告及结算 资料；本案是通过鉴定确定涉案工程的造价，故高德公司要 求东蔡村经合社支付相应的拖欠利息，本院仅支持从2020年 9月25日（第三次开庭当事人对《工程造价鉴定意见书》进 行质证之日）起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷 款市场报价利率（LPR）计算的利息。至于东蔡村经合社提 出，因涉案工程存在质量问题，其有权拒付工程款，鉴于涉 案工程已实际投入使用多年，本院对该抗辩不予支持。 综上，就涉案工程，原审核定东蔡村经合社应支付高德 公司总工程款414940.17元，东蔡村经合社已支付74000元， 25 据此判令东蔡村经合社尚应支付高德公司工程款340940.17 元，并支付该款自2016年6月22日起至付清之日止按中国人 民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息，属于认定事 实错误，导致判决结果错误，再审予以纠正。经本院审判委 员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七 条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二 百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和 国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决 如下： 一、撤销本院（2016）浙0681民初2031号民事判决； 二、原审被告诸暨市陈宅镇东蔡村股份经济合作社应支 付原审原告浙江高德园林建设有限公司工程款303840元（其 中115484元已在原判执行中履行完毕，尚应支付188356元）， 并支付以工程款188356元为基数，自2020年9月25日起至该 款付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款 市场报价利率（LPR）计算的利息，限本判决生效之日起十 五日内付清； 三、驳回原审原告浙江高德园林建设有限公司的其余诉 讼请求。 原审案件受理费6414元、再审鉴定费5449元，合计11863 元，由原审被告诸暨市陈宅镇东蔡村股份经济合作社负担 10000元，原审原告浙江高德园林建设有限公司负担1863元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依 26 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定， 加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本 院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙 江省绍兴市中级人民法院。 审判长  周钢杰 审判员  谢玉山 审判员  楼科威 二〇二〇年十月二十六日 书记员  余鑫霞