辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终2183号上诉人（原审被告）朝阳盛隆建筑工程有限公司，住所地朝阳市双塔区朝阳大街北段**。法定代表人赵海甫，经理。委托诉讼代理人王葆华，辽宁中平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刁达明，男，1966年10月3日出生，汉族，个体，住朝阳市龙城区。委托诉讼代理人李风华，朝阳市龙城区新华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）李红梅，女，1972年7月18日出生，汉族，个体，住朝阳市双塔区。被上诉人（原审被告）刘守波，男，1979年8月24日出生，汉族，个体，住朝阳市双塔区。原审被告朝阳龙城万恒实业有限公司，，住所地朝阳市开发区龙泉大街二段**法定代表人赵海金，总经理。上诉人朝阳盛隆建筑工程有限公司因与被上诉人刁达明、李红梅、刘守波，原审被告朝阳龙城万恒实业有限公司买卖合同纠纷一案,不服朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302民初1814号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人朝阳盛隆建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王葆华，被上诉人刁达明的委托诉讼代理人李风华到庭参加诉讼，李红梅、刘守波及原审被告朝阳龙城万恒实业有限公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朝阳盛隆建筑工程有限公司上诉请求：1、改判上诉人不承担连带给付责任；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人李红梅、刘守波是该工程的实际施工人，其在施工过程中是否与刁达明存在买卖关系，上诉人不知情，即使存在，也是被上诉人李红梅、刘守波与刁达明之间的约定，对上诉人没有约束力，其订立的买卖合同应根据合同相对性原则，债务由李红梅、刘守波承担，让上诉人承担连带给付责任，即无双方当事人约定，又无法律依据；2、被上诉人与被告签订合同时，上诉人公司没有派员到场，也没有出具签订涉案合同的委托书给被告，故被告既不符合表见代理的条件，也非公司的委托代理人，其行为不应认定为职务行为。刁达明二审中表示服从一审法院判决。李红梅、刘守波及朝阳龙城万恒实业有限公司未出庭，亦未提交书面陈述意见。一审法院认定事实：被告刘守波、李红梅原系夫妻关系，于2008年5月30日登记结婚，于2016年12月27日登记离婚。被告刘守波、李红梅借用被告朝阳盛隆建筑工程有限公司资质（即挂靠），作为乙方（承包人）与被告朝阳龙城万恒实业有限公司作为甲方（发包人）签订建设工程承包合同一份，约定工程名称为王府花园15#、16#号楼，工程地点吴家洼南村，工程建筑结构为框架结构。被告刘守波、李红梅对上述工程进行实际施工。被告李红梅在朝阳市龙城区人民法院（2016）辽1303民初106号民事案件庭审中认可其挂靠在朝阳盛隆建筑工程有限公司。被告朝阳盛隆建筑工程有限公司认可被告刘守波、李红梅挂靠在其公司名下。2014年7月30日，被告李红梅与原告签订房屋更换材料协议一份，约定用王府花园17号楼1单元402室楼房一套（面积105.44平方米，单价3,960元）换原告钢筋（每吨3,500元），税及维修基金由原告负担，被告李红梅配合负责领取钥匙、办理房照等，但该协议未约定履行时间。原告按期交付了钢材。庭审过程中，原告、被告李红梅认可拖欠的货款数额为417,542元。2015年1月11日，王府花园销售部王海波、开发单位赵海金、施工单位刘守波（孙益欣代）三方签订王府花园（二期）建筑工程以房抵工程款协议，约定以住宅六户全部抵工程款总价为2,504,321元，其中包括房屋更换材料协议约定的王府花园17号楼1单元402室房屋。2015年1月31日，被告朝阳龙城万恒实业有限公司为配合被告刘守波将涉案房屋在银行贷款，将案涉房屋虚假的出售给案外人李红魁、张玉萍，二案外人于2015年3月11日在中国工商银行朝阳分行办理了抵押贷款。原告曾将涉案房屋出售给案外人张世杰，案外人曾将原告起诉至朝阳市龙城区人民法院，但被驳回起诉。原告将钢筋提供给被告刘守波后，既未收到钢筋款，又未得到所抵账的房屋，故原告诉至本院。另查明，本院于2020年8月14日询问原告刁达明关于税款及维修基金的相关证据，其称税款29,854元、维修基金7,381元已经由被告退还，其本人收到了这两笔款项。一审法院判决认为，原告与被告李红梅签订的房屋更换材料协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，不违反公序良俗，合法有效。被告李红梅认可欠原告货款417,542元，对该数额本院予以确认。虽然被告李红梅与原告签订房屋更换材料协议，约定用王府花园17号楼1单元402室楼房一套（面积105.44平方米，单价3,960元）换原告钢筋（每吨3,500元），但该协议签订后，原告履行了合同义务，被告李红梅、刘守波并未按协议的约定将王府花园17号楼1单元402室楼房交付给原告，且被告刘守波、李红梅为解决资金紧张问题，在被告朝阳龙城万恒实业有限公司配合下将涉案房屋虚假的出售给案外人李红魁、张玉萍，该二人于2015年3月11日在中国工商银行朝阳分行办理了抵押贷款，被告刘守波、李红梅已无法按房屋更换材料协议的约定将涉案房屋交付原告，故原告要求被告刘守波、李红梅给付货款417,542元的诉讼请求，本院予以支持。另外，被告李红梅与被告刘守波系夫妻关系，该笔欠款发生在夫妻关系存续期间，用于共同的生产经营，亦应为夫妻共同债务。本案中，被告李红梅、刘守波挂靠被告朝阳盛隆建筑工程有限公司从被告朝阳龙城万恒实业有限公司承包了王府花园小区的住宅楼工程，被告刘守波亦称自己为朝阳盛隆建筑工程有限公司的项目经理，原告有理由相信挂靠人被告刘守波是在履行与被挂靠人朝阳盛隆建筑工程有限公司的施工合同义务有关的职务行为，被告刘守波、李红梅与被告朝阳盛隆建筑工程有限公司形成挂靠关系，故被告朝阳盛隆建筑工程有限公司对被告刘守波、李红梅的上述欠款应承担连带责任。关于原告要求被告赔偿因违约给原告造成的损失以全部货款为基数乘以中国人民银行同期贷款利率四倍乘以6年的诉讼请求，该诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。但2015年1月11日，王府花园销售部王海波、开发单位赵海金、施工单位刘守波（孙益欣代）三方签订王府花园（二期）建筑工程以房抵工程款协议，将房屋更换材料协议约定的王府花园17号楼1单元402室房屋抵账给被告刘守波，此时被告刘守波、李红梅应将该房屋交付给原告刁达明，但其为了将涉案房产在银行贷款，于2015年1月31日将案涉房屋虚假的出售给案外人李红魁、张玉萍，故被告刘守波、李红梅应交付而未交付的行为系违约行为。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“……买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，被告刘守波、李红梅应自2015年1月31日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础、参照逾期罚息利率标准计算给付原告欠款利息，自2019年8月20日起至货款实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率给付原告欠款利息。关于原告要求被告给付原告缴纳的税款29,854元、维修基金7,381元的诉讼请求，经询问原告本人，其认可已收到被告退还的税款29,854元、维修基金7,381元，故该诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告朝阳龙城万恒实业有限公司承担连带过错责任的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告刘守波、李红梅于本判决生效后十五日内给付拖欠原告的货款417,542元，并自2015年1月31日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础、参照逾期罚息利率标准计算给付原告欠款利息，自2019年8月20日起至货款实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率给付原告欠款利息；二、被告朝阳盛隆建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告刁达明的其他诉讼请求。案件受理费4,061元（原告刁达明预交，已减半收取），由被告刘守波、李红梅、朝阳盛隆建筑工程有限公司共同负担。二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人朝阳盛隆建筑工程有限公司是否应承担案涉货款的连带给付责任。本案中，被上诉人刁达明与被上诉人李红梅签订的房屋更换材料协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。李红梅认可欠刁达明货款417,542元，对该数额本院予以确认。关于上诉人朝阳盛隆建筑工程有限公司是否应承担案涉货款的连带给付责任的问题，因被上诉人李红梅、刘守波系涉案工程的实际施工人，案涉房屋更换材料协议的签订双方为刁达明与李红梅，根据合同相对性原则，涉案钢筋材料买卖合同双方为被上诉人刁达明与被上诉人李红梅，涉案房屋更换材料协议对上诉人朝阳盛隆建筑工程有限公司不具有约束力。原审法院仅以刘守波、李红梅与朝阳盛隆建筑工程有限公司形成挂靠关系，被上诉人刁达明有理由相信挂靠人刘守波是在履行与被挂靠人朝阳盛隆建筑工程有限公司的施工合同义务有关的职务行为为由认定上诉人朝阳盛隆建筑工程有限公司应承担连带给付责任依据不足，上诉人朝阳盛隆建筑工程有限公司不应承担案涉货款的连带给付责任。综上，上诉人朝阳盛隆建筑工程有限公司的上诉请求合法有据，本院予以支持。一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302民初1814号民事判决第（一）、（三）项；二、撤销朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302民初1814号民事判决第（二）项；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,061元，二审案件受理费7,563元，合计11,624元，由刘守波、李红梅负担。本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  韩明媚审判员  王海娇二〇二〇年十月二十六日书记员  贲 娜