安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终818号上诉人（原审被告）：张业才，男，1967年9月28日出生，汉族，住安徽省铜陵市。委托诉讼代理人：孟国英（夫妻关系），女，1968年11月22日出生，住安徽省铜陵市。被上诉人（原审原告）：铜陵宏盈实业有限公司，住所地安徽省铜陵市铜官区开发区泰山大道北段**，统一社会信用代码91340700MA2N0A5X07。法定代表人：丁成瑞。委托诉讼代理人：黄世亮,安徽众佳律师事务所律师。上诉人张业才因与被上诉人铜陵宏盈实业有限公司（以下简称宏盈公司）物业服务合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705民初2773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张业才上诉请求：依法撤销一审判决第一项，并依法予以改判，本案诉讼费由宏盈公司承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实缺乏证据证明。宏盈公司未提出任何证据证明其履行了合同约定，张业才在一审中对照合同履约条款提出了宏盈公司未按照合同约定提供物业服务的证据。二、一审判决遗漏，张业才在一审中明确提出，公共耗能电费未按照合同约定执行。业主没收到分摊费用公告，不知具体数额，宏盈公司只缴纳了2018年12月-2019年5月的电费，不应按照一年收取业主费用。三、宏盈公司与山水家园业主委员会签订的《山水家园物业服务合同》无法代表业主真实意思表示，不是依法成立，没有效力，对业主无效。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。宏盈公司未答辩。宏盈公司向一审法院提出诉讼请求:1、请求判令张业才立即向宏盈公司支付物业费3396元及利息(自2018年10月1日起按照银行同期同类贷款利率4.75%计算至全部清偿止,其中计算至2020年5月15日为262.1元);2、请求判令张业才承担本案的律师费500元;3、请求判令张业才承担本案的公告费、诉讼费。一审法院认定事实：2018年9月12日，宏盈公司与山水佳园小区业主委员会签订《山水佳园物业服务合同》一份，合同约定：宏盈公司为山水佳园小区提供房屋共用部位的维护和管理、房屋共用设施设备及其运行维护和管理、环境卫生、安全防范及公共秩序维护等服务。张业才系山水佳园2栋1单元1502室的业主，自2018年10月1日开始共欠宏盈公司物业费3396元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。宏盈公司与山水佳园业主委员会签订《山水家园物业服务合同》是双方真实意思表示，依法成立并有效并对业主具有约束力。宏盈公司依约为张业才提供物业管理服务，张业才在接受宏盈公司提供的物业管理服务过程中，拖欠宏盈公司物业服务费未交纳，存在违约行为。对上述拖欠费用，经宏盈公司催收，张业才至今未予交纳。对宏盈公司要求张业才支付物业管理服务费3396元及利息的诉讼请求，本院予以支持。对宏盈公司要求张业才承担律师费500元的诉讼请求，因双方合同未有约定，本院不予采纳。物业服务是一个持续的过程，如张业才认为有足够证据证明宏盈公司长期未尽公共部位管理之责，其可向代表全体业主利益的业主大会或业主委员会提出，由业主大会或业主委员会与宏盈公司进行协商或采取相关法律途径予以解决，但不能作为单个业主要求减免物业管理费的理由。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、中华人民共和国国务院《物业管理条例》第四十二条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决：一、被告张业才于本判决生效之日起三日内支付原告铜陵宏盈实业有限公司自2018年9月30日起至2019年10月1日的物业管理服务费3396元及利息（利息以3396元为基数，从2019年10月1日起至实际交付之日止，按中国人民银行拆借中心公布的同期贷款利率计算）。二、驳回原告铜陵宏盈实业有限公司其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由被告负担。本院二审期间，张业才围绕上诉请求依法提交了证据，以证明宏盈公司未按照合同约定提供物业管理服务。1.录音光盘一张，内含两段录音，时长分别为1分46秒、2分54秒；2.宏盈物业与爱心物业交接事项表复印件一份；3.“山水家园”小区检查存在问题复印件一份。宏盈公司对张业才提交的证据质证意见：对证据的三性以及证明目的均不认可。对于上述证据，本院认证如下：证据1，因录音中参与对话人员身份无法确定，对该证据本院不予采信；证据2，物业公司之间交接事项与本案无关联，本院对该证据不予采信；证据3，该证据内容与宏盈公司提供的物业服务存在关联，本院对该证据予以采信。本院另查明：铜陵市住房和城乡建设局公布的“2019年第二季度物业服务小区考核结果”显示，山水家园小区物业服务总分70分（满分100分），“2019年第三季度物业服务小区考核结果”显示，山水家园小区物业服务总分51分（满分100分），表明宏盈公司为山水佳园小区提供的物业服务质量没有完全达到《物业服务合同》约定的A级服务等级标准。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.山水家园业委会与宏盈公司签订的《物业服务合同》是否有效？2.宏盈公司是否按照合同约定提供了相应的物业服务?3.一审判决是否遗漏公共能耗电费的处理？关于争议焦点1，宏盈公司与山水家园小区业主委员会签订的《物业服务合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，该合同对物业公司、业主均具有约束力。张业才作为业主，在接受宏盈公司提供的物业服务后，负有按照合同约定及时交纳物业管理服务费用的义务。山水家园小区有无召开业主大会系小区内部管理事务，张业才对此有异议可向社区主管部门反映，但不能以此否定物业服务合同的效力。关于争议焦点2，根据本院二审查明的事实来看，宏盈公司提供的服务确实存在部分瑕疵，宏盈公司为山水佳园小区提供的物业服务质量没有完全达到《物业服务合同》约定的A级服务等级标准。张业才关于宏盈公司未按照合同约定提供相应物业服务的上诉请求部分成立，本院予以支持。张业才可以以此为由要求减少应交纳的物业费,但不能拒绝交纳物业费。综合考虑本案实际情况，对一审中宏盈公司主张的物业费3396元，本院酌情认定80%，即2716.8元，对一审中宏盈公司主张的物业费利息，本院不予支持。关于争议焦点3，《物业服务合同》第八章特别补充条款第1款规定：“物业费收取商业住宅将执行1.1元/平米/月。”该条款应视为对合同第四章第七条第二款的变更。宏盈公司据此在一审中主张的物业费并不包括公共能耗费用，张业才若有证据证明物业公司收取了业主公共能耗费用，可以另行起诉。综上所述，张业才的上诉请求部分成立，本院予以支持。原判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销安徽省铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705民初2773号民事判决的第二项，即“驳回原告铜陵宏盈实业有限公司的其他诉讼请求”；二、变更安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初2773号民事判决的第一项“被告张业才于本判决生效之日起三日内支付原告铜陵宏盈实业有限公司自2018年9月30日起至2019年10月1日的物业管理服务费3396元及利息（利息以3396元为基数，从2019年10月1日起至实际交付之日止，按中国人民银行拆借中心公布的同期贷款利率计算）”为：上诉人张业才于本判决生效后十日内支付被上诉人铜陵宏盈实业有限公司自2018年9月30日起至2019年10月1日的物业管理服务费2716.8（3396×80%）元；三、驳回上诉人张业才的其他上诉请求；四、驳回被上诉人铜陵宏盈实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取25元，由上诉人张业才负担；二审案件受理费50元，由上诉人张业才负担。本判决为终审判决。审判长  段文明审判员  戴瑞亭审判员  尹雪茗二〇二〇年十月二十八日法官助理管佳丽书记员操甜甜附:本案适用的法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。