广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20786号上诉人（原审被告）：马帅，男，1987年12月7日出生，汉族，身份证住址河南省内乡县。上诉人（原审被告）：杜晓红，女，1984年3月14日，汉族，身份证住址河南省内乡县。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：陈丽婵，广东金桥百信律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：陈永燕，广东金桥百信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：单永康，男，1984年12月19日出生，汉族，身份证住址广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：陈润婷，广东绿儒律师事务所律师。上诉人马帅、杜晓红因与被上诉人单永康民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初2744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，本案适用独任制普通程序审理。本案现已审理终结。马帅、杜晓红上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案诉讼费用由单永康承担。事实和理由：（一）一审法院程序违法，未依法追加赵某、徐某为被告。根据广州市中级人民法院（2019）粤01民终16024号民事判决查明的事实以及马帅、杜晓红与单永康的确认可知，马帅于2018年4月16日收到单永康委托王婷支付的380110.5元的借款，马帅、杜晓红和赵某、徐某于2018年4月28日共同向单永康借款74万元，且同日徐某的银行账户收到该笔借款，加上由马帅、杜晓红签收的640024.12元，马帅、杜晓红、赵某、徐某一共向单永康借款1760134.62元。根据马帅提供的银行流水显示，仅马帅本人向单永康还款145万元，借款本金只剩310134.62元未还。上述借款是四人所借，赵某、徐某应追加为本案被告。（二）一审判决审查事实不清，认定事实错误。马帅、杜晓红与单永康签订的借款合同无效。单永康以营利为目的多次对包括马帅、杜晓红在内的自然人放贷，根据2020年8月19日修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第三款的规定，双方签订的借款合同无效，一审法院判决马帅、杜晓红按年息24%向单永康支付利息缺乏法律依据。因案涉借款合同无效，因此对于借款的利息是没有约定的，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，既未约定借款期间的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起承担逾期还款违约责任的，人民法院应予以支持，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限制。一审法院判决24%的逾期还款利息是错误的。单永康与马帅、杜晓红没有约定借款是先还本金还是利息，一审仅以单永康单方陈述即判决先息后本，缺乏法律和事实依据。综上，恳请二审法院判如所请。单永康二审答辩称，不同意马帅、杜晓红的上诉请求，同意一审判决的处理。一、马帅、杜晓红一审期间已经对欠款本金作出确认，且一审法院也已经依据马帅、杜晓红的抗辩将案外人赵某所借且马帅、杜晓红作为担保人的借款2万元予以剔除，剩余借款均是由马帅、杜晓红作为借款人所借，其依法应当承担清偿责任。同时在马帅、杜晓红向单永康偿还借款145万元时，单永康也已经依照法律规定按照债务到期的先后顺序对马帅、杜晓红的数笔债务进行清偿抵扣，马帅、杜晓红诉称的借款人民币74万元已经清偿完毕，因此单永康在一审起诉时也并未对该笔借款即74万元提起诉讼。在单永康根据法律规定依法扣减马帅、杜晓红的数笔债务后，剩余未归还本金均属于最后一笔借款，即2018年6月13日借款所拖欠的，而单永康在本案一审过程中也正是就该笔借款的清偿问题提起诉讼的，而马帅、杜晓红上诉所称的借款人民币74万元已经清偿完毕且马帅、杜晓红在一审庭审中已经予以确认，因此在上述情况下，案外人不是本案的适格的被告，因此一审法院未追加案外人作为被告是符合法律规定的。二、马帅、杜晓红与单永康签订的借款合同合法有效，依法应当得到保护。首先，单永康并非职业放贷人，单永康是加盟德祐地产在增城地区进行房屋中介工作的，且马帅、杜晓红与单永康之间的借贷也是因马帅、杜晓红在找单永康居间处置房屋过程中出现资金问题，单永康为促成房屋交易才出借款项给马帅、杜晓红的，单永康根本不存在以营利为目的向社会不特定对象提供借款的情况。对于这一情况，马帅、杜晓红在一审中也是明确确认的。再次，本案在2020年6月12日即经广州市从化区人民法院立案受理，根本不适用2020年8月20日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，而根据2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称旧规定），本案不存在任何借款合同无效的情形。三、一审法院判决认定马帅、杜晓红归还的款项按照先息后本的方式予以抵扣是有事实以及法律依据的。诚如上文所述，单永康与马帅、杜晓红之间的借款合同合法有效，依法应当得到支持，因此一审法院依据双方的约定，依据旧规定在法律支持的范围内按照年利率24%判决马帅、杜晓红承担利息是正确的。而关于款项的扣减顺序，从事实上看，马帅、杜晓红在一审庭审时已经明确表示对该扣减方式没有异议；从法律上看，在双方没有约定款项扣减顺序的情况下，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条明确规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（1）实现债权的有关费用；（2）利息；（3）主债务”，因此一审法院认定双方款项扣减按照先息后本方式扣减是有事实以及法律依据的。四、马帅、杜晓红在一审期间已经对借款事实、欠款金额、款项扣减方式均予以确认，且在一审法院已经依据马帅、杜晓红的抗辩对有争议部分的款项予以扣减的情况下，单永康认为，马帅、杜晓红是滥用上诉权利，恶意诉讼，其行为已经造成单永康的诉累以及司法资源的浪费，其行为应当得到处罚。单永康于2020年6月12日向一审法院起诉请求：1.判令马帅、杜晓红共同偿还单永康借款本金442673.77元及利息159657.67元（利息以人民币442673.77元为基数，按照月利率2%，从2018年8月8日起暂计至2020年1月31日为人民币159657.67元，要求计至债务全部清偿之日止）；2.本案全部诉讼费用由马帅、杜晓红承担。一审法院认定事实：单永康作为贷款人、抵押权人（甲方）与马帅、杜晓红作为借款人（乙方）、案外人赵某、徐某作为担保人（丙方）签订有《借款合同》一份，内容主要记载：“甲乙丙三方经过协商，在丙方提供房产抵押的条件下，甲方向乙方提供借款。借款金额：人民币陆拾肆万零二拾肆元壹角贰分；借款用途：用于资金周转；借款利率：月利率3%；借款期限：60天，即从2018年6月13日至2018年8月12日止；还款方式：按月结算，到期一次性归还借款本金；担保方式：丙方对乙方超出借款人民币伍拾万元的部分承担连带清偿责任。”单永康在合同中的甲方处签名，马帅、杜晓红在乙方处签名并捺印指模，丙方签名处空白。2018年6月13日，马帅向单永康立下《借款借据》两份，内容分别主要记载：“本人马帅…现本人确认已收到出借人交来的全部借款现金人民币（大写）伍拾叁万肆仟肆佰陆拾捌元陆角肆分，小写￥534468.64元。备注：此款用于还房贷及利息。”、“本人马帅…现本人确认已收到出借人交来的全部借款现金人民币（大写）拾万零伍仟伍佰伍拾伍元肆角捌分，小写￥10555.48元。备注：此款用于信用卡消费贷，卡号：62×××12。”同日，案外人柳沛如通过其在中国建设银行尾号为8726的银行账户向马帅转账金额534468.64元；案外人单桂桃通过其在广东华兴银行尾号为3327的银行账户向马帅转账金额105555.48元。就上述转账，两案外人均提交书面《证明》，证明受单永康委托，代为向马帅、杜晓红指定的账户交付借款，并确认所交付的上述款项所涉及的全部权利义务均归于单永康。根据单永康提交的《关于欠款本金计算情况说明》，单永康与马帅、杜晓红之间的借贷除案涉借款外，还有另外两笔：1.借款时间：2018年4月4日，借款人：马帅、杜晓红，担保人：赵某、徐某，借款金额：1120110.5元，交付时间：2018年4月16日支付380110.5元、2018年4月28日支付740000元，借款期限：60天，借款利率：月利率2%；2.借款时间：2018年5月24日，借款人：赵某，担保人：马帅，借款金额：20000元，交付时间：2018年5月26日支付20000元，借款期限和借款利率均未约定。借款后，马帅先后于2018年7月31日还款370000元、2018年8月3日还款280000元、2018年8月8日还款800000元。对于马帅的还款，单永康根据先息后本的方式，对三笔借款按时间顺序进行了扣减，并在扣减的基础上主张截止至2018年8月8日另外两笔借款已清偿完毕、本案借款尚欠本金442673.77元。另查明，马帅与杜晓红为夫妻关系，结婚登记日期为2013年1月5日。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中单永康与马帅、杜晓红双方对借款合意、款项交付等基本事实均无异议，争议焦点在于案涉借款剩余本金数额问题，具体而言争议点有二：一是马帅作为担保人的20000元借款应否在其向单永康的还款数额中予以扣减；二是单永康对已扣减的借款利息的计算有否重复。针对争议点一，综合单永康与马帅、杜晓红双方的举证和诉、辩意见，一审法院认为该20000元借款不应当在马帅的还款中予以扣减，理由如下：1.该笔债务的借款人并非马帅，而是案外人赵某，在马帅个人名下所负债务尚未清偿完毕的情况下，不应将其还款用于优先抵扣其替他人承担担保责任的债务。2.马帅向单永康还款时，并未作出替他人清偿债务的意思表示，单永康亦未提交证据证明马帅有偿还该笔担保债务的意思表示，故马帅的还款应用于清偿其个人名下债务。3.就该笔债务单永康与借款人赵某并未约定借款期限，在单永康并未提供证据证明其有向借款人要求履行还款义务且借款人拒绝还款的情况下，不应直接要求依据从合同（保证合同）约定而承担保证责任的马帅清偿债务。针对争议点二，对单永康提交的欠款本金计算情况说明，马帅、杜晓红抗辩单永康在计算已扣减利息数额时有部分利息是重复计算的，即计算剩余本金利息的起算日期不应当为还款日期，而应当从第二日起开始计算，重复计算的利息数额共计913.69元。一审法院认为，单永康在计算待扣除利息时，已以尚欠本金的全部数额为基数计至还款日止并根据先息后本的方式予以了扣除，故对剩余本金利息的计算应从还款日第二日起开始，因此，马帅、杜晓红的抗辩理由合理，一审法院予以支持，单永康计算的已扣减利息应减少913.69元。综上，截止至2018年8月8日，马帅、杜晓红尚欠单永康剩余借款本金应为421760.08元（=单永康主张的442673.77元-20000元-913.69元）。此后，马帅、杜晓红未提交证据证明有向单永康继续履行还款义务，故单永康诉讼请求马帅、杜晓红偿还剩余借款本金，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。关于借款利息问题。单永康主张按照月利率2%，从2018年8月8日起计至债务全部清偿之日止，首先，因2018年8月8日当天的利息已予以扣除，故剩余本金的逾期还款利息应从2018年8月9日起算。其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”和第二十九条第二款第（二）项规定：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，双方约定借期利率为月利率3%，逾期利率没有约定，因月利率3%已超过年利率24%的上限规定，现单永康调整为主张按照月利率2%计算逾期还款利息，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2020年8月7日判决如下：一、马帅、杜晓红应于判决生效之日起十日内向单永康偿还借款本金421760.08元及利息（利息的计算：以本金421760.08元为基数，按照年利率24%的标准，从2018年8月9日起计付至实际还清借款之日止）；二、驳回单永康的其他诉讼请求。一审案件受理费4912元（单永康起诉时已预交），由马帅、杜晓红共同负担4757元，单永康负担155元。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，马帅、杜晓红向本院提交以下证据：1.（2018）粤0118执裁565号民事裁定书、（2019）粤0118民初890号民事判决书，拟证实单永康以营利为目的，短期内多次向包括马帅等人在内的自然人放贷；2.（2019）月01民终16024号民事判决书，拟证明马帅通过其名下账户汇入单永康银行账户共计153万元；3.2018年4月28日的《借款借据》及同日广东华兴银行网上银行交易详情，拟证明由马帅、杜晓红以及案外人赵某、徐某共同签署借款借据向单永康共同借款74万元，同日单永康委托单桂桃向徐某的银行账户转入该笔借款74万元；4.广州市增城区人民法院于2019年1月28日的开庭笔录，拟证明笔录中赵某、徐某承认，马帅和杜晓红向单永康借款的原因是由于其准备买增城区永宁街逸璟北路5号804房的房屋向银行贷款，但是由于赵某、徐某的信誉不好，银行不批准贷款，才找马帅和杜晓红帮忙，实际上四人与单永康的所有借款，借款原因和用途都跟马帅和杜晓红无关，赵某、徐某才是真正的借款人，其应当为本案的被告。单永康故意断章取义，挑选两张没有赵某、徐某签名的借条，来起诉马帅和杜晓红，是因为第一，赵某、徐某两人因为云联惠被逮捕，客观上无法参与诉讼；第二，马帅和杜晓红有正当工作，更有还款能力；5.录音及录音文字版，拟证明单永康确认该借款的实际借款人是赵某、徐某，包括本案诉请金额在内的共计170万余元借款都是用于赵某和徐某房屋还贷，本案借条不能割裂与整体借款来诉，赵某和徐某应追加为本案被告。单永康质证认为：证据1的关联性不予确认，不能证实单永康是职业放贷人；证据2真实性、合法性、关联性予以确认，对于该笔还款单永康已经收取，但已按照生效判决认定根据出借款项的先后顺序进行扣减，均已扣减完毕；证据3的真实性、合法性确认，关联性不予确认，该笔债务是以马帅、杜晓红作为债务人，并经法院认定已经清偿完毕，单永康没有对该笔债务重复起诉；证据4的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，单永康并非故意选择性提起诉讼，此前曾经起诉过马帅、杜晓红与赵某、徐某四人，但法院认定应当按照举债的先后顺序扣除马帅偿还的款项，并就此驳回单永康第一次的诉讼请求，现单永康就是按照前案确定的扣款顺序就剩余欠款提起诉讼；证据5的真实性、合法性、关联性均不予确认，该录音片段并非完整录音，无法确定该录音是否经过剪辑等，且该录音是双方和解期间的商谈，不能作为对己方不利的证据使用。本院二审另查明：2019年11月4日，本院就单永康起诉马帅、杜晓红、赵某、徐某四人民间借贷纠纷一案作出（2019）粤01民终16024号民事判决，其中认定：“根据本案查明的事实，单永康本案诉请马帅、杜晓红、赵某、徐某向单永康偿还2018年4月《借款合同》《借款借据》项下借款本金1120110.5元及利息，马帅于2018年7月31日、2018年8月3日、2018年8月8日共计还款1530000元，双方对于该1530000元应扣除80000元居间费用没有异议，对于剩余的1450000元，马帅主张系归还本案借款，单永康主张系归还马帅、杜晓红、赵某、徐某对其的欠款。对此，首先，单永康主张其二审提交的所有《借款合同》《借款借据》均是马帅、杜晓红、赵某、徐某共同向其借款，但部分《借款借据》并无四人签名，其亦未提交证据证明四人有共同借款的意思表示，而本案马帅系以其名下账户向单永康还款，并未有替他人清偿债务的意思表示，故马帅的还款应用于清偿其名下债务；其次，除本案2018年4月《借款合同》《借款借据》记载的债务外，马帅亦向单永康出具其他《借款合同》《借款借据》，尚有其他债务，双方对于马帅归还的1450000元归还的借款对应性各执一词，现无证据证实单永康与马帅对该还款清偿的债务或者债务清偿抵充顺序有约定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，‘债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务’，本案《借款合同》约定借款期限至2018年6月3日止，在马帅还款时已到期，马帅的还款应优先抵充本案债务，经核算，马帅的还款足以清偿单永康本案诉请的借款本金1120110.5元及利息，单永康再诉请马帅、杜晓红、赵某、徐某清偿借款本金1120110.5元及利息，本院不予支持。至于单永康与马帅之间的其他债务，不属于本案审理范围，单永康应另行主张。”本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.对于案涉借款是否应当追加赵某、徐某共同承担清偿责任；2.单永康与马帅之间设立的民间借贷关系是否无效。关于赵某、徐某是否应追加为被告共同承担案涉借款的清偿责任问题。本案中，单永康是依据马帅个人于2018年6月13日向单永康立下的《借款合同》《借款借据》向其主张权利，故马帅作为借款人、杜晓红作为其配偶应当承担相应欠款清偿责任。关于马帅、杜晓红上诉主张款项实际由案外人赵某、徐某共同借取，但赵某、徐某并未在《借款借据》中签字确认，且本院此前作出的（2019）粤01民终16024号生效判决也已认定四人并无共同借款的意思表示，并实际按照四人分别出具借据情况确定债权债务相对方，同时对马帅的还款作出相应抵扣。因此，单永康根据生效判决确定的原则向马帅、杜晓红主张权利并无不当。至于马帅借取款项后是否实际由其本人使用，并不影响其对债权人应承担的还款义务。本案中，单永康并未主张赵某、徐某作为实际用款人承担法律责任，该二人并非本案必要的共同诉讼当事人，一审法院未予追加并无不当。关于马帅、杜晓红以单永康属于职业放贷人为由主张案涉借贷关系无效的问题。本院认为，仅根据马帅、杜晓红二审提供的裁判文书，尚不足以认定单永康存在向社会不特定对象经常、反复出借款项赚取高息的情形，对其所称单永康属于职业放贷人的上诉意见，本院不予采纳。对其提出双方之间借贷关系无效的主张，本院亦不予确认。一审法院对马帅、杜晓红拖欠借款本息的情况已作出全面审核认定，符合相关法律规定，本院予以维持。综上所述，马帅、杜晓红的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9824元，由上诉人马帅、杜晓红负担。本判决为终审判决。审判员  莫芳二〇二〇年十月二十八日法官助理杨希书记员叶小琳