上海市长宁区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0105刑初1169号公诉机关上海市长宁区人民检察院。被告人自报窦鑫，女，1981年7月22日出生于江西省贵溪市，汉族，大学文化，原系上海华申国际教育交流有限公司(以下简称华申公司)副总裁，户籍地江西省贵溪市冶金路**四冶机运平房****，暂住本市九新公路XXX弄XXX号XXX室，2019年1月29日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年3月6日被逮捕，现羁押于上海市长宁区看守所。辩护人高士强，上海熊兆罡律师事务所律师。上海市长宁区人民检察院以沪长二部刑诉[2019]642号起诉书指控被告人窦鑫犯职务侵占罪，于2019年11月15日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院经审查，依法中止简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市长宁区人民检察院指派检察员张某某出庭支持公诉，被告人窦鑫及其辩护人高士强到庭参加诉讼。审理期间，因公诉机关提出补充侦查建议而延期审理。现已审理终结。上海市长宁区人民检察院指控：2016年3月起，被告人窦鑫开始担任华申公司副总裁一职，全面负责公司的运营工作与经营。2016年3月至2018年8月间，被告人窦鑫伙同该公司财务人员胡某某(另案处理)在华申公司与加盟商上海天某教育投资有限公司(以下简称天某公司)、上海育某教育投资有限公司(以下简称育某公司)，上海澳某出入境服务有限公司(以下简称澳某公司)、新某某(以下简称百伦公司)等加盟商进行费用清算过程中，利用职务之便，采用虚假退还保证金，虚假报销并伪造上述4家加盟商收款证明等方式，侵占公司资金共计人民币(以下币种均为人民币)85万余元。被告人窦鑫单独采用私自修改与渠道商合作协议提高渠道商返佣比例及修改保证金退还条件及虚假报销的方式，侵占公司资金35万余元。2019年1月29日，被告人窦鑫接电话通知后，主动向公安机关投案。为证实上述指控，公诉人在法庭审理过程中宣读、出示了同案关系证人胡某某的证言，证人程某1、崔某、曹某某、狄某某的证言，被害单位华申公司提供的报案书、工商登记资料、劳动合同、离职证明；华申公司提供的相关业务合同、会计凭证、银行交易明细；上海司法会计中心有限公司关于窦鑫等涉嫌职务侵占的司法会计鉴定意见；谅解书、和解协议书、到案情况等。公诉机关认为，被告人窦鑫以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占有已有，数额巨大，应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，予以惩处。本案系共同犯罪，被告人具有坦白情节，退赔部分违法所得，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十七第三款，可以从轻处罚。被告人窦鑫对公诉机关指控其犯职务侵占罪无异议，但对公诉机关指控的犯罪金额有异议。被告人窦鑫的辩护人对公诉机关指控被告人窦鑫犯职务侵占罪无异议，提出窦鑫并未实际占有公诉机关指控的所有钱款，且窦鑫系自首，已退赔部分违法所得，取得被害单位谅解，建议从轻、减轻处罚，并适用缓刑。并提供了吴成熙、孙文两份会谈笔录。经审理查明：2016年3月起，被告人窦鑫入职并担任华申公司副总裁，全面负责公司运营与管理。2016年3月至2018年8月间，被告人窦鑫伙同华申公司财务人员胡某某(另案处理)在公司与加盟商进行费用清算过程中，利用职务之便，伪造收款证明，以澳某公司、天某公司、百伦公司、育某公司4家加盟商名义，采用虚假报销、虚假退还保证金等方式侵占公司资金共计85万余元。期间，被告人窦鑫单独利用职务之便，通过修改上海欧那商务信息咨询服务有限公司(以下简称欧那公司)、上海浩美商务信息咨询服务有限公司(以下简称浩美公司)、北京世纪融商信息技术有限公司(以下简称世纪融商公司)、上海荣际商务咨询服务有限公司(以下简称荣际公司)4家渠道商合同，采用提高返佣比例、虚假报销等方式，侵占公司资金35万余元。2019年1月29日，被告人窦鑫接电话通知后，主动向公安机关投案，到案后未及时如实供述上述事实。案发后，被告人窦鑫在亲属协助下退还华申公司部分违法所得，取得被害单位谅解。认定上述事实的证据有：1.证人程某2的证言及被害单位华申公司提供的报案书、工商登记资料、劳动合同、离职证明等，证实华申公司在本市长宁区注册成立。2016年3月，窦鑫入职上海静安区必益教育培训中心，担任华申公司副总裁，全面负责公司的运营与管理。2016年10月，必益教育集团将窦鑫劳动关系转至华申公司。华申公司财务经理胡某某直接向窦鑫汇报工作。2018年11月，公司发现窦鑫有伪造结款声明等侵占华申公司资金的行为。2.同案关系证人胡某某的证言，证实2017年6月起，窦鑫与其商量后，两人采用伪造收款证明、虚假报销等方式侵占华申公司85万余元。华申公司在窦鑫任职前，未与渠道合作商合作过。3.证人崔某的证言，证实其所在的澳某公司与华申公司曾有业务合作，并于2016年12月终止合作。澳某公司未出具过“声明”，毕建华非澳某公司股东或工作人员。双方公司经结算后仍有一笔40余万元的保证金至今未支付。4.证人曹某某的证言，证实其曾担任天某公司副总裁职务。天某公司曾挂靠于华申公司。2018年12月初，华申公司工作人员通过内部审计发现，有共计25万元的钱款汇款至苏兰菊个人账户及北京乡珊照公司账户中，该钱款原应由华申公司退还天某公司。苏兰菊及北京乡珊照公司均与天某公司无任何关联。5.证人狄某某的证言，证实其为浩美公司的实际经营人，该公司40%的股份由窦鑫母亲李梅芳代为持有。浩美公司和华申公司的合同均由窦鑫负责签订，华申公司汇款至浩美公司后，由窦鑫决定分成金额。2016年3月28日华申公司向浩美公司汇款5万元，窦鑫与其说明是渠道费用，由其取款后，已支付窦鑫2万元左右的现金。6.被告人窦鑫的供述，证实2016年3月入职后即负责华申公司的运营和管理。北京乡珊照公司、世纪融商公司、荣际公司均系其朋友开办，其中荣际公司留存的账户系其母亲李梅芳个人账户。浩美公司由其母亲李梅芳代其持有的股份，欧那公司系其与丈夫毕圣共同开办的公司，毕建华系毕圣父亲。其入职后，世纪融商公司、荣际公司、浩美公司、欧那公司与华申公司签订渠道商合作协议，由该4家公司将其所有的客户资源提供给华申公司以获得返佣。其确修改过欧那等公司意向金返还条款。7.上海司法会计中心有限公司关于窦鑫等涉嫌职务侵占的司法会计鉴定意见、被害单位华申公司提供的相关业务合同、会计凭证、银行交易明细等，证实2017年1月至2018年11月，窦鑫等人以澳某公司、天某公司、百伦公司、育某公司4家加盟商名义报销45.5万余元、退还保证金40万元，上述钱款通过转账、取现等方式由窦鑫等人收取；2016年3月至2018年10月，窦鑫通过修改欧那公司、浩美公司、世纪融商公司、荣际公司4家渠道商合同，提高佣金11万余元、转出意向金17万元，报销加盟商业务招待费7.5万余元，上述钱款通过转账、取现等方式由窦鑫等人收取。8.谅解书、和解协议书，证实窦鑫在亲属协助下已退赔华申公司部分违法所得，取得被害单位谅解。9.到案情况等，证实窦鑫的到案情况。上述证据经当庭质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。本院认为，被告人窦鑫作为公司工作人员，伙同他人或单独利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法应予惩处。公诉机关的指控，事实清楚，定性正确。本案部分犯罪系共同犯罪。结合华申公司报案书、证人证言、司法会计鉴定意见等证据，能够证实被告人窦鑫伙同他人或单独利用职务之便，实施了指控的职务侵占行为，其侵占的钱款处置并不影响本案的定罪量刑。被告人窦鑫及其辩护人提出部分钱款未实际占有，应从犯罪金额中扣除的意见，本院不予采纳。被告人窦鑫虽系主动到案，但到案后未能及时如实供述自己的罪行，不符合自首的构成要件，其辩护人提出窦鑫系自首的辩护意见，本院不予采纳。被告人窦鑫到案后能如实供述自己的罪行，且在亲属协助下退赔部分违法所得，取得了被害单位的谅解，依法从轻处罚。辩护人与此相关的辩护意见，合法有据，本院予以采纳。根据本案查明的事实、情节、后果，对于辩护人提出的对被告人宣告缓刑的意见，本院不予采纳。为维护公司正常管理秩序，保护公司的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人窦鑫犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月29日起至2024年1月28日止。)二、违法所得予以追缴，不足部分责令退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  许艳婷人民陪审员  李佳唯人民陪审员  李 琛二〇二〇年十月十四日书 记 员  辛 颖附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。……