河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2878号上诉人（一审原告）：曹国军，男，1968年1月7日出生，汉族，住河南省扶沟县。委托诉讼代理人：卢勇，河南同立律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘杰，男，1972年12月8日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：刘志良，驻马店市示范区正义法律服务所法律工作者。上诉人曹国军因与被上诉人刘杰保证合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初2749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹国军的委托诉讼代理人卢勇，被上诉人刘杰及其委托诉讼代理人刘志良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹国军上诉请求：1、依法撤销驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初2749号民事判决，改判刘杰及其名下位于驻马店市××大道与××大道交叉口浙江国际商城3号楼一层183、二层284号商铺承担抵押担保责任。2、一、二审诉讼费由刘杰承担。事实与理由：一审法院认定事实、适用法律错误。2016年7月15日的协议书，系其与刘杰、刘惠君协商过程中形成的书面文件，其提交的证明目的是证明其与刘惠君存在借贷关系，其与刘杰存在抵押担保关系。协议书上虽然写有实际出资人为刘惠君，但该事实只是刘惠君单方面陈述，对其真实性无法核实。抵押的房产登记在刘杰名下，其只能起诉刘杰。2016年9月9日重新签订的《个人借款抵押合同》，各方当事人在合同上签字，明确约定房产抵押人为刘杰，刘杰应当在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任。刘杰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。即使曹国军与刘惠君之间有借贷关系，双方之间的借贷关系系违法犯罪行为，借款合同无效，担保合同亦没有合法存在的理由。其与曹国军、刘惠君签订的担保合同无效，因合同签订时，曹国军明知抵押房屋不是其房屋，其属于无权处分，其不应该承担担保责任。曹国军向一审法院提出诉讼请求：1、刘杰返还其借款142万元及利息；2、其享有对刘杰的抵押房产拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。一审法院认定事实：2014年7月8日，刘惠君向牛文华借款150万元，由驻马店市金居海洋投资有限公司提供担保，三方签订借款合同一份。2016年7月15日，曹国军与牛文华签订债权转让协议一份，内容为：“刘惠君于2014年7月8号借到牛文华现金壹佰伍拾万元（￥1500000.00元），截止2016年7月15号实际余欠牛文华壹佰壹拾万元（￥1100000.00元），经过双方友好协商，牛文华自愿将此壹佰壹拾万元（￥110万）债权转让给曹国军，以后由曹国军找刘惠君催要此款。曹国军（签名、按印）牛文华（签名、按印）2016年7月15号”。同日，刘惠君、曹国军、刘杰签订《协议书》一份，协议甲方：刘惠君，乙方：曹国军，丙方：刘杰。协议内容：“经甲乙丙三方友好协商，达成以下协议：一、甲方于2015年1月16日借用乙方现金壹佰壹拾万元整（￥1100000元）用于生意周转，丙方于2015年7月25日将驻马店市××大道××大道交叉口西南浙江国际商城3号楼一层183，二层284号商铺为甲方借用乙方壹佰壹拾万元担保，用于归还乙方借款，并承诺三个月内偿还。由于多种原因未能履行承诺按时归还乙方借款。甲方为驻马店市××大道××大道交叉口西南浙江国际商城的3号楼183、284号商铺的实际购买出资人，购买时借用丙方的名字办理了房产证，房产所有权实际归甲方所有。因183、284号商铺欠银行有四十万元按揭贷款，而甲方无资金归还银行放贷，现无法变卖，通过协商，乙方愿意借给甲方四十万元用以还清银行放贷，待银行解除抵押后，再将房屋办理抵押登记给乙方或乙方指定人。二、甲方保证在协议签订后两个月内归还乙方为甲方归还银行的按揭贷款四十万元，在2016年年底前出售183、284房屋归还乙方借款壹佰壹拾万元，房屋售价高于欠乙方借款时，多余款归甲方，低于欠乙方借款时，仍由甲方归还差额部分。……甲方：刘惠君（签名、按印）乙方：曹国军（签名、按印）丙方：刘杰（签名、按印）2016年7月15日”。庭审中，曹国军还提供以下证据：1、2016年7月15日刘惠君出具的借条一份，内容为：“今借曹国军现金叁拾贰万元整（￥320000.00）刘惠君2016.7.15号备注：此笔款转入刘杰农行卡6228482048203770174”。2、高祥雨尾号为5613的中国农业银行银行卡交易明细清单一份，显示2016年7月15日转支到上述刘杰尾号为0714的银行卡中40万元。曹国军陈述，双方在协议书中约定再借给刘惠君40万元，曹国军也按照约定从高祥雨处转款40万元到刘杰账号，但后面又还了8万元，因此出具的32万元的借条。3、《个人借款抵押合同》复印件一份，曹国军陈述该合同原件在房管部门存放，因当时房管所和不动产管理中心手续合并，抵押权证没有办下来。对以上曹国军提供的证据，刘杰质证意见为：32万元的借条和40万元的主张相矛盾，交易账号显示也是高祥雨不是曹国军，无法证明是曹国军出借的款项，本案争议借款是用于投资的需要，刘惠君的刑事案件已经处理。庭审中，刘杰提供以下证据：1、2019年1月驻马店市驿城区打击和处置非法集资工作领导小组办公室发布的《关于驻马店市金居海洋投资有限公司非法集资案登记报案的公告》，证明驻马店市公安局西园分局已经对涉嫌开展吸收非法吸收公众存款金居海洋投资有限公司立案调查。2、（2019）豫1702民初10710号民事裁定书一份，证明2019年曹国军曾起诉过刘惠君和刘杰，因刘惠君涉嫌非法吸收公众存款罪，曹国军的起诉不属于人民法院受理民事诉讼范围，驳回了曹国军的起诉。3、（2020）豫1702刑初10号刑事判决书，证明2020年2月11日刘惠君犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年。4、2019年1月9日牛文华出具的收条一份，拟证明刘惠君已经用三套房产折抵了本案借款。对以上刘杰提供的证据曹国军的质证意见为：以上证据不能证明本案借款属于非法吸收公众存款的涉案款项，本案是保证合同纠纷，曹国军凭借抵押合同要求刘杰承担担保责任，属于民事案件的受理范畴，刘惠君偿还牛文华的债务，与曹国军无关。审理中，曹国军未提交2016年9月9日的《个人借款抵押合同》的原件以及办理有抵押登记的相关证据。另查明，（2020）豫1702刑初10号刑事判决书审理查明：“驻马店市金居海洋投资有限公司于2011年6月17日成立，法定代表人刘惠君，经营范围为企业以自有资金进行对外实业投资、项目投资。2013年以来，被告人刘惠君以投资房地产为名，以高息为诱饵，通过公司员工向不特定群众吸收存款，并将吸收资金出借给他人，2015年4月，因资金无法收回，公司资金链断裂，停止支付本息”。一审法院认为，2014年7月8日，刘惠君向牛文华借款150万元，2016年7月15日，牛文华将该笔债权转让给曹国军，刘惠君、曹国军、刘杰三人又重新签订抵押担保协议。对于该抵押担保协议，该协议虽然约定用刘杰名下位于驻马店市××大道××大道交叉口西南浙江国际商城的3号楼183、284号的商铺为借款提供担保，但登记在刘杰名下的183、284号的商铺，协议中明确载明该两个商铺的出资人为刘惠君，实际所有权人亦为刘惠君，而曹国军也未提交相关证据证明已实际为上述房产办理抵押登记，且协议中明确写有“购买时借用丙方（刘杰）的名字办理了房产证，房产所有权实际归甲方（刘惠君）所有”，据此，刘杰并不具有对该两个商铺进行抵押担保的权利，曹国军在明知该房产的实际所有权人是刘惠君，且未办理抵押登记的情况下，要求刘杰承担担保责任，并主张抵押房屋的优先受偿权，无事实和法律依据。因此，曹国军要求刘杰返还142万元借款及要求享有抵押房屋优先受偿权的诉讼请求，不予支持。河南省驻马店市驿城区人民法院作出（2020）豫1702民初2749号民事判决：驳回曹国军的诉讼请求。案件受理费17580元，减半收取8790元，由曹国军负担。本院二审期间，曹国军提供一份曹国军、刘杰、刘惠君签订的抵押合同，该证据在一审时已出具复印件，现提交从不动产登记窗口调取的合同和相关材料，证明曹国军、刘杰、刘惠君于2016年9月9日签订抵押合同，三方共同到不动产中心进行登记。刘杰的质证意见是：借款合同是虚假的，借款142万元已被（2020）豫1702刑初10刑事判决确认刘惠君涉嫌非法吸收公众存款罪，（2019）豫1702民初10710号民事裁定因刘惠君涉嫌非法吸收公众存款罪，裁定驳回曹国军的起诉。对于曹国军提交的该证据，根据双方的质证意见，结合《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用的解释》关于证据的规定，曹国军提供的证据不属于二审程序中的新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，2014年7月8日，刘惠君向牛文华借款150万元，2016年7月15日，牛文华将该笔债权转让给曹国军，刘惠君、曹国军、刘杰三人又重新签订抵押担保协议。该协议约定用刘杰名下位于驻马店市××大道××大道交叉口西南浙江国际商城的3号楼183、284号的商铺为借款提供担保，但该协议中明确写有“购买时借用丙方（刘杰）的名字办理了房产证，房产所有权实际归甲方（刘惠君）所有”。该抵押担保协议中浙江国际商城的3号楼183、284号商铺的出资人为刘惠君，实际所有权人亦为刘惠君。刘杰不具有对浙江国际商城的3号楼183、284号商铺进行抵押担保的权利。曹国军在明知该房产不属于刘杰所有，且又在未办理抵押登记的情况下，要求刘杰承担担保责任，并主张抵押房屋的优先受偿权于法无据。一审法院判决驳回曹国军的诉讼请求并无不当。曹国军未提供证据证明其上诉主张，其上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，曹国军的上诉请求不能成立，予以驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17580元，由曹国军负担。本判决为终审判决。审判长  曹宝川审判员  李 欢审判员  吕先锾二〇二〇年十月二十一日书记员  郑一贵