江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5143号上诉人（原审被告）：宜兴市陶都绿化工程有限公司，住所地宜兴市新街街道白合场路北侧。法定代表人：林宏都，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴晟冬，该公司员工。被上诉人（原审原告）：浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司，住所地浙江省湖州市长兴县水口乡徽州庄村牌楼岕。法定代表人：施明贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏志强，北京市中伦(南京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨柳，北京市中伦(南京)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丰县交通运输局，住所地徐州市丰县中阳大道**附近。法定代表人：张昌坤，该局局长。委托诉讼代理人：刘建华，江苏彭淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丰县人民政府，住所，住所地徐州市丰县人民路**div>法定代表人：郑春伟，该县县长。委托诉讼代理人：刘景良，江苏汉地律师事务所律师。上诉人宜兴市陶都绿化工程有限公司（以下简称陶都公司）因与被上诉人浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司（以下简称长兴明贵公司）、丰县交通运输局、丰县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服沛县人民法院(2018)苏0322民初6589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陶都公司的委托诉讼代理人吴晟冬，被上诉人长兴明贵公司的委托诉讼代理人魏志强、杨柳，被上诉人丰县交通运输局的委托诉讼代理人刘建华，被上诉人丰县人民政府的委托诉讼代理人刘景良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人陶都公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人长兴明贵公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，上诉人与被上诉人因建设工程施工合同纠纷由沛县人民法院审理。在审理过程中，双方对支付的工程款存在争议，为此陶都公司提供了2014年2月19日双方在徐州地区所分包的工程付款汇总，确定至2014年2月19日止已支付长兴明贵公司工程款4554.5310万元。另在徐州建设方处直接支付给长兴明贵公司及林宏都帮其调入的资金不包括在内。自2014年3月14日至2017年1月期间陶都公司共计支付长兴明贵公司工程款5134.15万元。陶都公司合计支付给长兴明贵公司工程款9688.681万元，而长兴明贵公司在该期间所施工工程总价款为7326.59万元，陶都公司已经超付2362.091万元工程款。超付工程款的原因如下：1、陶都公司所总承包的政府工程均为全垫资工程。建设单位在工程竣工初验合格后半年才支付工程价款的30%，其余款在三年后付清。因长兴明贵公司无能力垫付工程款且又要实施分包工程。因此请求陶都公司及法定代表人林宏都为其借款及担保借款和预支工程款。而一审法院无视上述事实，以合同约定的付款节点作为陶都公司支付的工程款来认定付款数额，属认定事实错误。2、工程建设方直接支付给长兴明贵公司工程款300万元。3、工程建设期间，为了保证工程顺利进展，陶都公司财务支付、工程所在地项目部负责人支付及陶都公司法定代表人支付以及工程建设方支付等在支付长兴明贵公司工程款期间大多数以预支付的方式，且上述几方付款未协同对账造成了超付工程款的结果。二、关于长兴明贵公司应得工程款认定存在事实错误，应得工程款为13830033.13元。综上，在诉讼过程中长兴明贵公司无视所收到工程款的事实，作出虚假陈述。对陶都公司提供的付款依据，其陈述是另外工程的工程款，而非本案工程款。现陶都公司将长兴明贵公司工程总价款及已支付的工程款进行扣减，反映陶都公司不欠长兴明贵公司工程款，长兴明贵公司反欠陶都公司2362.091万元工程款。被上诉人长兴明贵公司答辩称：第一，上诉人欠付长兴明贵的工程数额是明确的。上诉人在2017年9月19日丰县法院开庭时承认只向长兴明贵公司支付工程款499万元。如今上诉人主张向长兴明贵公司支付工程款已超付，远远高于其当初在庭审过程中认可的数字。根据禁反言原则，上诉人应当对自己作出的各种表示负责，不得随意作出否定在先言词的言论或行为。其次，上诉人并非针对案涉工程的工程款进行具体分析，而是将其与长兴明贵公司在徐州地区的所有工程汇总进行整体分析。上诉人单方面将未经法院或双方确定的多项工程款加以计算，合计得出其已超付工程款2362.091万元的结论，没有任何事实与法律依据。且上诉人在一审的第二次庭审中经法院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃抗辩。现借用二审的上诉机制，恶意拖延缴纳上诉诉讼费，提出本可以在一审庭审中解决的事项，其目的在于拖延诉讼。上诉人滥用诉权，严重浪费了司法资源。长兴明贵公司请求二审法院依法要求上诉人承担长兴明贵公司支付的一审费用94031元、鉴定费16万元以及律师费36万元，并且承担二审过程中产生的一切诉讼费用和律师费用18万元。最后，以合同约定的付款节点认定工程付款是工程合同付款的基本原则。尽管上诉人与长兴明贵公司之间的承包合同无效。但长兴明贵公司可以请求参照合同约定的支付方式支付工程价款。一审法院查明了上诉人在就案涉工程已付的工程款为900万元。上诉人与长兴明贵公司多个工程正在履行中，工程款的付款节点尚未到，且上诉人提交的证据不明确、不充分，其在一审中提出的主张是缺乏依据的。此外，上诉人还提出其公司财务工程所在地项目负责人、法人及工程建设方等多方未协调、未协同对账，且大多数以预支付的方式支付的工程款，造成了工程款的超付，违背了法律常识，其案涉款项超付的理由是不合理、不成立的。第二，关于丰县交通运输局欠付上诉人工程款的范围。根据长兴明贵公司及丰县交通运输局提供的工程初验验收单，载明的竣工验收日期为2015年2月4日，同时依据丰县交通运输局提供的关于丰县火车站站前广场景观绿化的情况说明第三条载明，案涉苗木工程已整改完毕，长兴明贵公司提供的关于丰县火车站站前广场绿化工程移交的请示也载明案涉工程于2017年8月22日左右办理了工程移交，故该工程约定的两年养护期已过。此外，丰县审计局投资审计结论书（丰审投2019183号），载明丰县火车站站前广场绿化景观工程、站前广场绿化部分等内容审计金额为19101076.69元。丰县交通运输局与上诉人对该份审计结论在该份审计结论书的审计结论予以认可，一审法院也认可了该审审计结论。丰县交通运输局仅于2015年10月28日支付了800万元工程款，欠款数额至少为人民币11101076.69元。但一审法院在判决书未写明丰县交通运输局欠付上诉人工程款范围的具体数额，将影响我方的执行，恳请二审法院对该判决事项予以明确。第三，对于长兴明贵公司主张的工程款部分。应当按照司法鉴定金额20167457.52元，而非按照丰县审计局审计结论书的审定金额19101076.69元。长兴明贵公司主张的工程施工内部承包合同约定第七条约定的16%净收益系违法所得，应当由实际施工人所得。上诉人作为转分包人，其只实施了签订违法转分包的违法行为，并未实际施工，不参与施工管理，不承担施工成本，不承担垫资风险，而长兴明贵公司才是真正承担垫资压力，并全程组织施工的实际施工人。丰县交通运输局及上诉人迟延支付工程款的行为，增大了施工成本，加重了垫资压力。法院支持上诉人获取非法所得，不符合法律规定，更不符合公平原则。故因案涉的内部承包合同无效，上诉人不能因其违法行为而获利。该16%的净收益应当属于长兴明贵公司，恳请二审法院予以纠正。被上诉人丰县交通运输局答辩称：一、关于陶都公司与长兴明贵公司之间的已付工程款，丰县交通运输局并不清楚。涉案工程是由陶都公司作为承包人承建，丰县交通运输局与陶都公司签订的建设工程施工合同明确约定了不得转包，不得违法分包。如陶都公司违法分包应由其自行承担责任，丰县交通运输局保留追究陶都公司违约责任的权利。二、关于一审法院计算的长兴明贵公司应得的工程款，与交通局无关。如果法院查明长兴明贵公司是涉案工程的实际施工人，丰县交通运输局根据法律规定，仅需在法院查明丰县交通运输局欠付陶都公司建设工程价款的数额后，在欠付的范围内承担责任。三、一审已查明涉案工程尚未进行整体审计，陶都公司与丰县交通运输局也未进行结算，故丰县交通运输局虽未付清陶都公司工程款，但欠付的金额尚不能明确，请二审法院考虑直接判决丰县交通运输局在欠付范围内承担责任的可行性。被上诉人丰县人民政府认为，一审法院认定丰县人民政府不是涉案合同的相对人，不应该承担本案的工程款的给付责任，完全正确。长兴明贵公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令陶都公司支付工程款18845213.19元；2、判令陶都公司支付工程款利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年2月4日计算至实际给付之日止，暂计算至2019年12月10日为2568435.76元）；3、判令丰县交通运输局、丰县人民政府在欠付工程款范围内承担连带责任；4、判令长兴明贵公司对其施工的丰县火车站站前广场绿化景观工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5、判令陶都公司、丰县交通运输局、丰县人民政府承担全部诉讼费用。一审法院查明，2013年5月，丰县交通运输局（甲方）与陶都公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定甲方将丰县火车站站前广场景观工程发包给乙方施工；承包范围为绿化及相关土建工程，苗木养护期二年，硬质铺装及硬质景观保修管护二年；合同价款3500万元；本合同价款采用最终结算价以审计为准并根据决算审定价下浮2%的比例方式确定；本工程根据双方协议规定不支付工程预付款及进度款，待工程竣工初验合格后半年内支付价款的30%，初验合格后满18个月后再支付合同价款的30%，养护期满移交后一年内支付完工程余款，承包人须于养护期满办理移交手续后1个月内上报工程审计；本工程不得转包和分包；工程养护期二年，自工程竣工初验合格之日起计算；最终工程建设费用确认：以徐州市丰县审计机关审定的工程决算价为准并按2%比例下浮；工程定额执行徐州市、江苏省和国家有关定额和取费标准的现行规定；工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料集竣工验收报告，甲方收到竣工验收报告后28天内组织设计、施工、监理及相关专家进行竣工验收（初验），竣工验收满二年后进行移交验收（终验）等。2013年4月15日，陶都公司（甲方）与长兴明贵公司（乙方）签订《工程施工内部承包合同》，约定乙方承包丰县火车站站前广场景观绿化工程；承包范围：徐州市丰县火车站景观绿化工程范围内的所有内容，工程施工面积按实际竣工验收量为准；工程造价：1800万元（暂定价），工程量、工程造价以审计单位最终审计数字为准；承包方式和质量标准：包工包料，竣工验收合格后养护期按甲方与建设单位签订的总承包合同养护期同步，达到优良标准；承包工程价款的支付：甲方向乙方支付承包工程价款的前提条件是乙方按甲方的建设单位要求按时完成承包工程工程量，并由建设单位（徐州市丰县县政府）支付，每次政府拨款甲方扣除相应的管理费和税金后全额支付给乙方，具体支付价款按建设单位开具的实际竣工验收单合格之日起六个月内支付工程价款的30%给乙方，第二年支付工程价款的30%给乙方，第三年支付工程价款的40%给乙方，乙方同时通过相应的80%苗木材料发票给甲方；工程结算方式：按实结算，乙方材料价参照徐州市信息价，如信息价上没有的价格，由建设单位询价定价、取费套用市政定额，甲方收取经建设单位指定审计单位审定并让利后的16%作为净收益；税金由乙方承担（由甲方注册地税务部门征收标准为准）等。2015年2月4日，丰县交通运输局、陶都公司以及监理单位就丰县火车站站前广场景观绿化工程签署工程初验验收单，验收范围为园林工程、排水工程、绿化工程、土方工程、景石工程、亮化工程、廊架、管理房等，存在问题及处理意见：一、市政、绿化*（字迹涂改不清）完成，二、亮化未完成，三、水、电未通。2017年6月27日，长兴明贵公司将其施工的涉案工程竣工资料移交给陶都公司。2017年7月18日，丰县铁路建设办公室向丰县人民政府报送《关于丰县火车站站前广场绿化景观工程的汇报》，内容为：1、实际施工中，陶都公司进行了转包、分包，市政工程由漆桥公司建设，绿化工程由长兴明贵公司建设，电力由徐州一家公司承建、喷泉由宜兴一家公司承建，路灯、亮化由扬州一家公司承建，景观石、廊架由另一家公司承建；2、该工程2015年2月4日初次验收后，存在问题水电未通、喷泉施工未做好，至今未整改完成，清洁保养与养护工作也未及时跟进，期间发生市政设施损坏以及未成活苗木，也未及时更换，现阶段，已基本完成的市政和绿化工程，两家公司请求验收，2017年7月13日，市政工程由交通局相关部门进行了现场勘验，根据出具的资料基本符实，绿化工程在园林局牵头下进行了复核，对现场整改情况出具了报告，现长兴明贵公司和漆桥公司要求尽快验收交接等。该《汇报》所附《关于丰县火车站站前广场景观绿化的情况说明》载明，经现场复核，现场栽植苗木与竣工图一致，但是施工图与竣工图纸差异较大，现场地形、园路及苗木配置均有较大差异，变更率达到70%，并未提供相关变更手续；上报的竣工资料缺少相关监理资料；广玉兰树池、朴树树池已经进行麦冬、模纹补植，斑秃地被、模纹已经补植完成，入口处香樟由于冻害影响趋近死亡，更换为朴树，草皮、模纹进行了修剪，清除了绿地内的垃圾，现场香樟受冻害影响，长势较差。2017年8月21日，丰县铁路建设办公室向丰县人民政府报送《关于丰县火车站站前广场绿化工程移交的请示》，内容为：该工程2015年2月4日初次验收，根据合同约定，现养护期已满，申请将该绿化工程部门移交园林局进行管理与养护。2017年10月18日，丰县铁路建设办公室向陶都公司送达通知一份，内容为：丰县火车站站前广场绿化景观工程水电、喷泉、亮化至今未完工不能投入使用，要求陶都公司按照合同内的施工要求在一个月内抓紧完成收尾工程。10月20日，陶都公司项目负责人庄家健在该通知上签写“一个月时间很紧，需二个月时间。”2019年2月1日，丰县审计局出具投资审计结论书【丰审投〔2019〕183号】，载明丰县火车站站前广场绿化景观工程—站前广场绿化部分，初验日期为2014年11月30日；该工程施工内容主要包括：绿化苗木栽植、养护、绿化用地土方整形等；根据甲乙双方提供的施工合同、竣工验收单、工程结算书等资料，对该工程进行了实地查验及测量，按合同约定和徐州及丰县造价信息进行审计。审计结论为：审定金额19101076.69元。2019年2月26日开庭时，长兴明贵公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定，经释明后，长兴明贵公司坚持要求启动司法鉴定程序。一审法院委托江苏易章工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司于2019年11月5日出具工程造价鉴定报告，鉴定工程造价为20167457.52元，鉴定结论中未考虑“本合同价款采用最终结算价以审计为准并根据决算审定价下浮6%的比例方式确定”合同条款因素，未计取下浮。长兴明贵公司支出鉴定费16万元。就涉案工程，陶都公司已付长兴明贵公司工程款900万元，丰县交通运输局已付陶都公司工程款800万元。另查明，2011年1月31日，丰县人民政府组建丰县交通运输局，为县政府工作部门，丰县交通运输局的工作职责包括组织实施国家、省、市、县重点和大中型交通工程建设等。丰县火车站尚未投入运营。一审法院认为，陶都公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。一、关于施工合同的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”陶都公司与丰县交通运输局签订的《建设工程施工合同》中约定，本工程不得转包和分包。陶都公司将其中的绿化工程分包给长兴明贵公司施工，属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项所规定的违法分包。另外，陶都公司还将站前广场市政土建、电力及喷泉、景观石及廊架分别分包给不同的施工单位完成，属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款所规定的肢解分包。因此，长兴明贵公司与陶都公司之间的《工程施工内部承包合同》违反法律强制性规定，属于无效合同。虽然施工合同无效，但涉案工程已经完工并经过验收，长兴明贵公司有权参照施工合同约定主张工程款。二、关于工程款数额。陶都公司主张，长兴明贵公司的工程款应以丰县审计局出具的投资审计结论书为依据，审定价为19101076.69元。长兴明贵公司主张以司法鉴定结论为基础确定工程款，并对鉴定报告中部分苗木价格调高。一审法院认为，陶都公司与长兴明贵公司签订的《工程施工内部承包合同》约定，工程量、工程造价以审计单位最终审计数字为准。虽然该施工合同无效，但合同约定的工程价款结算方式应参照适用。在长兴明贵公司申请进行司法鉴定时，法院也进行了释明。因此，长兴明贵公司的工程款应以审计结论书为依据计算。《工程施工内部承包合同》约定，甲方收取经建设单位指定审计单位审定并让利后的16%作为净收益，因此长兴明贵公司在本案中的工程款为16372351.45元（19101076.69元÷98%×84%）。陶都公司主张长兴明贵公司应承担6.5%左右的税金，但对其主张的税金标准未提供证据证明，税金在本案中暂不予以扣除。关于已付工程款，陶都公司主张2014年3月14日支付100万元、2014年4月24日支付499万元、2015年2月17日支付400万元（900万元中有400万元用于支付涉案工程）、2015年4月17日200万元（借款）、2015年6月16日200万元（借款）、2015年8月25日220万元，共计1619万元，长兴明贵公司认可2014年4月24日的499万元、2015年2月17日的400万元，并自认陶都公司就涉案工程已付工程款900万元；就2015年4月17日200万元（借款）、2015年6月16日200万元（借款），案外人杨慕已经另案起诉主张权利，2014年3月14日100万元工程款收条、2015年8月25日220万元借条中均未载明具体工程名称，而同时期长兴明贵公司在陶都公司处分包的多个工程处于履行过程中，庭审中双方对于该两笔款项是支付哪一工程未达成一致，应当优先冲抵已到期的债务，2014年3月14日陶都公司支付100万元时双方合同约定的付款节点尚未届至，而至2015年8月25日，陶都公司前期支付的899万元已经超过本案工程合同约定的节点款数额，其余节点款尚未到期，陶都公司主张该两笔款项系支付本案工程款，缺乏依据，故确认就本案工程陶都公司已付工程款900万元，对于900万元外的已付款，双方可在其他工程中进行结算。故陶都公司还应支付长兴明贵公司工程款7372351.45元（16372351.45元-900万元）。三、关于工程款利息。长兴明贵公司与陶都公司签订的《工程施工内部承包合同》约定，按建设单位开具的实际竣工验收单合格之日起六个月内支付工程价款的30%，第二年支付工程价款的30%，第三年支付工程价款的40%。2015年2月4日，丰县交通运输局、陶都公司以及监理单位共同签署工程初验验收单。初验验收单中存在问题及处理意见处载明“市政、绿化*（字迹涂改不清）完成”，涂改部分内容难以确定，丰县交通运输局、陶都公司作为初验验收单的制作方对涂改部分不能作出合理解释。且从2017年7月18日丰县铁路建设办公室向丰县人民政府报送的《关于丰县火车站站前广场绿化景观工程的汇报》来看，仅提到2015年2月4日初验收后，存在水电未通、喷泉施工未做好，并未提到绿化部分未完成，至于汇报中所提到的期间发生未成活苗木未及时更换，属于养护的问题，绿化工程在园林局牵头下又进行了复核。2017年8月21日，丰县铁路建设办公室向丰县人民政府报送的《关于丰县火车站站前广场绿化工程移交的请示》载明，该工程2015年2月4日初次验收，根据合同约定，现养护期已满，申请将该绿化工程部门移交园林局进行管理与养护。因此可以认定长兴明贵公司施工的绿化部分于2015年2月4日初验合格，合同约定的各付款节点应据此起算。现陶都公司仅支付工程款900万元，确未按期支付工程款，应当支付利息，2019年8月19日前的利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。经计算，至长兴明贵公司主张的2019年12月10日的利息为955064.44元，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至付清之日止。四、关于建设工程价款优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十八条，也仅规定与发包人订立建设工程施工合同的承包人、装饰装修工程的承包人享有优先受偿权，并未赋予非法转包、违法分包的实际施工人享有优先受偿权，故长兴明贵公司主张优先受偿权并无法律依据，不予支持。六、关于丰县交通运输局、丰县人民政府的责任。陶都公司承包的站前广场景观工程尚未进行整体审计，陶都公司与丰县交通运输局也未进行结算，丰县交通运输局不能证明其已付清陶都公司工程款，故丰县交通运输局应在实际欠付陶都公司工程款范围内对长兴明贵公司承担责任。丰县人民政府不是涉案施工合同的相对方，丰县交通运输局是依法成立的政府职能部门，可以从事为履行职能所需要的民事活动，依法独立享有民事权利和承担民事义务，长兴明贵公司要求丰县人民政府承担责任并无依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、宜兴市陶都绿化工程有限公司于判决生效后十日内支付浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司工程款7372351.45元并支付利息（计算至2019年12月10日的利息为955064.44元，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、丰县交通运输局在欠付宜兴市陶都绿化工程有限公司工程款范围内对浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司承担责任；三、驳回浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司对丰县人民政府的诉讼请求及其他诉讼请求。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、被上诉人长兴明贵公司施工的工程应付工程款金额如何确定。2上诉人陶都公司已付工程款金额如何认定。二审期间，上诉人提交新证据：一、落款日期为2013年4月15日的工程内部施工承包合同复印件，上诉人加盖了公章，有法定代表人签名，证明该份合同才是双方真实履行的合同，一审中，提交的工程款为1800万的合同是为担保贷款所用的。二、上诉人支付明贵公司的计算明细。三、长兴明贵公司承建上诉人在丰县工程审计情况汇总。被上诉人发表质证意见：1、证据一这份合同是复印件。我方和上诉人的内部承包协议在过去庭审中进行质证，双方认可。现在拿这一份合同出来，违背了当时双方的意见，2、新提交合同缺乏工程造价，原来一审提供合同中是有造价的，是根据审计数据为准的，所以才有审计约束，新合同造价条款没有，就无法证明其实际履行，其他争议条款无多少差别，还没有骑缝章，真实性不予认可。2、证据二支付长兴明贵公司徐州地区工程款汇总，是上诉人的单方自述，不予认可，后面附的都是复印件，不予认可。3、证据三相关的审计结算汇总，都是上诉人单方面的自述，包括后面的材料都是复印件，均不予认可。丰县交通运输局和丰县人民政府对于上诉人所举证据均表示无意见。二审中，丰县交通局陈述就陶都公司承包的丰县火车站站前广场景观广场已付陶都公司工程款金额为930.55万元。长兴明贵公司施工的是陶都公司承包的丰县火车站站前广场景观广场工程中的绿化工程。长兴明贵公司和陶都公司双方均认可在徐州地区存在不少于五个合作工程项目，仅有一个工程诉讼结束。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，关于长兴明贵公司施工的工程应付工程款金额如何确定的问题。陶都公司（甲方）与长兴明贵公司（乙方）于2013年4月15日签订的《工程施工内部承包合同》约定工程量、工程造价以审计单位最终审计数字为准；工程结算方式为按实结算，甲方收取经建设单位指定审计单位审定并让利后的16%作为净收益。丰县审计局于2019年2月1日出具的投资审计结论书【丰审投〔2019〕183号】对案涉工程审计结论为：审定金额19101076.69元，该金额应作为认定涉案工程造价的依据。根据《工程施工内部承包合同》的约定，陶都公司收取经建设单位指定审计单位审定并让利后的16%作为净收益。一审法院据此认定长兴明贵公司在本案中的工程款为16372351.45元（19101076.69元÷98%×84%），并无不当。长兴明贵公司在答辩意见中，认为16%的净收益系违法所得，不同意扣减。因其未就此提起上诉，且《工程施工内部承包合同》系其自愿签订，故对长兴明贵公司不同意扣减16%的意见不予采纳。关于上诉人陶都公司已付工程款金额如何认定的问题。陶都公司上诉称已超付工程款。因双方均认可在徐州地区存在不少于五个合作工程项目，且仅有一个工程诉讼结束。故对于其他合作工程的工程款金额不能确定，陶都公司就全部工程项目是否超付工程款亦不能确定。在本案一审庭审中，陶都公司陈述就涉案工程已付工程款499万元，远远低于一审认定的900万元。故一审法院基于长兴明贵公司的自认确定陶都公司就本案工程已付工程款为900万元，并未损害陶都公司的权利。综上所述，上诉人宜兴市陶都绿化工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70092元，由上诉人宜兴市陶都绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 苏 团审判员 宋新河二〇二〇年十月二十一日书记员 赵 莹