广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19386、19387号上诉人（原审1512号案原告、2603号案被告）：广州市汇科热能设备有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：张娜娜，该司经理。委托诉讼代理人：康一丰，广东法盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏珊萍，广东法盛律师事务所实习人员。被上诉人（原审1512号案被告、2603号案原告）：卓建森，男，1977年10月11日出生，汉族，住广东省平远县。上诉人广州市汇科热能设备有限公司（以下简称汇科公司）因与被上诉人卓建森劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初1512号、2603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汇科公司在原审的诉讼请求：1.汇科公司无须向卓建森支付2019年5月1日至2019年5月31日期间的工资9310.34元；2.汇科公司无须向卓建森支付2018年9月12日至2019年5月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额83908.04元。卓建森在原审的诉讼请求：1.每月3500元的车补应属于工资的一部分，汇科公司应赔付给卓建森相对应金额合计30100元；2.60000元的销售提成等收入应计入未签订书面劳动合同的差额赔付的每月工资基数，汇科公司应赔付给卓建森相对应金额的60000元差额部分；3.汇科公司向卓建森支付2019年5月1日至2019年5月31日期间的工资9310.34元；4.汇科公司向卓建森一次性赔偿支付2018年9月12日至2019年5月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额83908.04元。原审案件事实（一）仲裁情况：卓建森于2019年9月11日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.汇科公司支付2019年5月1日至2019年5月31日期间工资13500元；2.汇科公司支付2018年9月12日至2019年5月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额116100元；3.汇科公司支付2019年3月1日至2019年5月31日期间项目提成双倍差额60000元。广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会作出穗天劳人仲案[2019]5503号《仲裁裁决书》，裁决：1.汇科公司支付卓建森2019年5月1日至2019年5月31日期间的工资9310.34元；2.汇科公司支付卓建森2018年9月12日至2019年5月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额83908.04元。（二）劳动者入职时间：2018年6月11日。（三）签订劳动合同情况：汇科公司与卓建森未签订书面劳动合同。（四）劳动者工作岗位：副总经理。（五）劳动者的工资情况：汇科公司通过古梅芬的私人账户以银行转账方式向卓建森支付上月工资。汇科公司主张卓建森月工资为10000元，因卓建森个人的私家车归公司使用，汇科公司每月支付卓建森车补3500元，但不属于工资的一部分。对此汇科公司提交了《支付证明单》数份，载明卓建森于2018年6月11日入职，自2018年7月起卓建森月工资为10000元，车补为3500元/月，并自2019年1月起每月扣除社保个人部分380.34元，其中2019年2月车补（15天）为1875元；卓建森在受款人栏签名。卓建森对前述《支付证明单》真实性予以认可，确认其车辆是用于公司业务，但认为根据《国家税务总局关于个人因车公务用车制度改革取得补贴收入征收个人所得税问题的通知》（国税函[2006]245号）及国务院批准公布的《关于工资总额组成规定》的规定，主张该3500元车补应属于工资的一部分。卓建森据此提交的银行账户交易明细显示，2018年8月至2019年1月，古梅芬每月向卓建森转账13500元；2019年2月至2019年5月，古梅芬向卓建森转账13119.66元、11494.66元、13119.66元、13119.66元。原审法院认为：关于卓建森工资标准。双方均确认因卓建森的私家车归公司使用，汇科公司支付卓建森车补3500元/月。汇科公司提交经卓建森确认的《支付证明单》显示，自2018年7月起，卓建森的月工资均为10000元、车补为3500元/月，且2019年2月用车15天车补为1875元，但社保个人缴纳部分与2019年其他月份相同，可知3500元/月车补并未计入卓建森月工资。卓建森虽主张3500元车补为月工资一部分，但未能提供其他充分有效的证据予以证明，原审法院对其主张不予采信。原审法院确认卓建森月工资为10000元。（六）最后工作日问题：卓建森主张其最后工作日为2019年5月31日，仅在2019年5月5日及7日请假1.5天，其余时间均上班。对此，卓建森提交了：1.卓建森与汇科公司原法定代表人易云辉，员工徐智谋、古梅芬等人的微信聊天记录，显示卓建森与易云辉、徐智谋在2019年5月4-8日、10日、12-13日、16-17日、20日、23-24日有通过微信沟通相关工作内容，其中卓建森在5月4日、5月7日分别向易云辉请假一天、半天，徐智谋在5月23日向卓建森表示“感谢卓总，您是一位好领导，同时也是一位好大哥”，卓建森在6月13日、23日向古梅芬询问“昨天易总跟我沟通了，社保买到这个月，大概什么时候会从汇科公司下来”“五月份的工资发了没有”，并表示“请麻烦您及时通知一下我，我的社保处于慢性溃结肠炎等治疗真的不能中断的，也请理解体谅”；2.卓建森部分朋友圈内容，显示卓建森于2019年5月13日、20日、23日、25日、27日、29-30日均在朋友圈转发了文章，定位为广州·时代E-PARK；3.汇科公司于2019年6月3日出具的《离职证明》，载明卓建森于2019年5月31日从公司正常离职；4.社保缴费历史明细表，载明汇科公司为卓建森缴纳社保期间为2019年1月至2019年6月。汇科公司对上述证据真实性无异议，但主张卓建森于2019年4月30日正式离职，由于卓建森称有慢性结肠炎需要公司为其购买社保，故在5月下旬来公司交接过几次业务事宜。汇科公司提交的《公司门禁考勤记录》显示卓建森在2019年5月6日、8日、13日、15日、20日、22-24日、27-30日有考勤，卓建森认为该考勤记录系汇科公司伪造。原审法院认为：汇科公司虽主张卓建森最后工作日为2019年4月30日，但汇科公司提供的《公司门禁考勤记录》显示卓建森在2019年5月还有考勤，且其出具的《离职证明》显示卓建森的离职日期为2019年5月31日，卓建森提交的微信聊天记录亦显示卓建森在2019年5月仍就工作事宜与易云辉及公司员工进行沟通，故在汇科公司未提供有效证据予以推翻的情况下，原审法院对卓建森关于最后工作日为2019年5月31日的主张予以采信。现有证据显示卓建森在2019年5月4日和7日请假1.5天，故汇科公司应支付卓建森2019年5月1日至2019年5月31日期间的工资9310.34元（10000元-10000元÷21.75天×1.5天）。（七）未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题：汇科公司主张卓建森担任公司总经理，全面管理公司，没有签订书面劳动合同系卓建森恶意行为，汇科公司不应支付二倍工资差额。对此，汇科公司提交了：1.公司员工谢卓毅、张晓明、徐智谋出具的《情况说明》，三人均称卓建森作为总经理，全面管理公司，未建立公司劳动合同制度等基本公司制度，导致汇科公司未与任何员工签订书面劳动合同；2.费用报销单及员工餐费报销单、裴亚男的《员工离职申请表》、谢卓毅的请假条，其中，卓建森在前述单据的部门审核或说明处签名；在裴亚男的《员工离职申请表》中所属部门意见处签字同意，在谢卓毅请假条的批准人栏签字；3.总经理名片，显示卓建森为汇科公司总经理。卓建森对证据1的真实性不予认可，认为证人证言自相矛盾，张晓明已于2018年9月底离职；对证据2、3的真实性予以认可，但只是在部门审核处签字，并非全面管理公司，总经理的名片只是用于对外开展业务，并不代表其对内有总经理的职责权力。卓建森称其仅被赋予非常有限的管理和审批权限，并向易云辉汇报工作；其入职初期曾口头向汇科公司表达过签署劳动合同的意愿，法定代表人告知其以后再说。卓建森据此提交以下证据：1.微信聊天记录、电子邮件截图，显示卓建森通过微信向易云辉汇报项目进展，工作内容，并定期向易云辉发送业务周报，2.副总经理名片，显示卓建森为汇科公司副总经理。原审法院认为：卓建森入职后，汇科公司并未与其签订书面劳动合同。汇科公司虽提交了员工出具的《情况说明》、费用报销单等证据，主张卓建森全面管理公司，未签订书面劳动合同系卓建森恶意行为，但上述《情况说明》仅为单方出具的言词证据，且没有相关书面证据予以佐证，而费用报销单等内部凭证仅能证明卓建森在部门审核处签名，并未超出卓建森部门管理权限；卓建森提交的微信聊天记录显示卓建森就公司的项目、工作内容定期向易云辉汇报，故原审法院认为，综合现有证据，不足以认定卓建森全面管理公司，双方未签订书面劳动合同系卓建森恶意行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。卓建森于2018年6月11日入职，汇科公司与卓建森未签订书面劳动合同，汇科公司应向卓建森支付自2018年7月11日至2019年5月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。但卓建森于2019年9月11日方向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议时效为一年，故汇科公司仅应向卓建森支付2018年9月11日至2019年5月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额。（八）业务提成问题：卓建森主张汇科公司在2019年6月5日通过易云辉转账的60000元系业务提成，为多个合同订单的合计提成。对此，卓建森提交了以下证据：1.银行账户交易明细及与易云辉的微信聊天记录，显示2019年6月5日，易云辉向卓建森转账60000元，未注明该笔款项性质；2.微信聊天记录，显示易云辉的弟弟易云鹏在微信群聊中称“在他落魄的时候介绍他到我哥公司，工作一年多吧没什么业绩，工资照发，把一半的利润提成都给了你”“最后一个月工资没有给他，是有原因的，但其实最后两个月你也没干啥呀”；3.《广东xx科技有限责任公司对账单》，显示进项累计金额360092元，出现累计金额216971.03元，进项总金额-出项总金额143120.97元；4.《广州市政府采购合同》《伊莱克斯家用电器供货合同》《厨房电器购销合同》《延迟交付通知函》，显示卓建森代表广东xx科技有限责任公司与案外人广东省XX设计装修工程有限公司签订合同等。汇科公司对上述证据真实性予以认可，但称易云鹏称“把一半的利润提成都给了你”是因为当时特别气愤，汇科公司认为上述聊天记录并未提到60000元为提成，主张该款项系易云辉个人借款给卓建森，并非业务提成。原审法院认为：在案证据显示，易云辉与卓建森的聊天记录中并未对60000元款项性质进行说明，如该笔款项确系借款，双方亦未就款项性质、借款期限、利息有过任何沟通，与常理不符。结合易云鹏所称“工资照发，把一半的利润提成都给了你”，在汇科公司未提交相反证据予以推翻的情况下，原审法院确认涉案60000元款项系卓建森的业务提成。关于上述提成款是否应计入二倍工资差额的基数。原审法院认为，该提成款由易云辉代汇科公司一次性转账支付，并非按月支付，不属于汇科公司固定或经常性支付给卓建森的劳动报酬，故卓建森要求将该提成款计算在未签书面劳动合同二倍工资差额的基数内，依据不足。对于卓建森的相关主张，原审法院不予支持。（九）其他需要说明的问题：庭审中，汇科公司称卓建森在入职时曾向公司预支3000元，卓建森对此予以认可，并同意将该笔款项从工资中抵扣。原审法院裁判理由与结果：鉴于卓建森同意在汇科公司应付工资中抵扣预支款，原审法院予以照准。核减后，汇科公司应支付卓建森2019年5月1日至2019年5月31日期间的工资6310.34元。根据卓建森在职期间的工资核算，卓建森要求汇科公司支付自2018年9月12日至2019年5月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额83908.04元并无不当，原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、汇科公司于本判决发生法律效力之日起十日内向卓建森支付2019年5月1日至2019年5月31日期间工资6310.34元；二、汇科公司于本判决发生法律效力之日起十日内向卓建森支付自2018年9月12日至2019年5月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额83908.04元；三、驳回汇科公司的全部诉讼请求；四、驳回卓建森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。各案受理费10元，均由汇科公司负担（汇科公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原审法院交纳该费用）。判后，汇科公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：请求撤销原判决第一项、第二项，改判汇科公司无须向卓建森支付自2018年9月12日至2019年5月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额83908.04元及2019年5月1日至2019年5月31日期间工资6310.34元。主要上诉理由：一、卓建森入职和工资情况。卓建森的入职时间为2018年6月11日，工资实际为每月1万元。车辆使用费不属于工资范围。二、卓建森离职情况。卓建森主动辞职，于2019年4月30日正式离职，2019年5月第一周、第二周都未上班，由于需要公司为他购买2019年5月和6月社保，卓建森在5月下旬来公司交接过几次业务事宜，与公司无其他争议，公司门禁记录及卓建森与易云辉、古梅芬的微信聊天记录可证明上述内容。三、一审法院对卓建森离职时间认定错误，同时没有认定卓建森辞职后已经与公司协商好离职经济待遇事宜，不应判决支持卓建森的任何请求。由于卓建森只要求公司在其离职后为其将社保购买到2019年6月且不存在其他劳动争议，故公司在协商一致并完成工作交接后也根据卓建森的要求出具《离职证明》，证明卓建森于2019年5月31日正常离职。故卓建森的离职时间应当按照公司门禁记录确认，卓建森已经与公司协商一致离职经济待遇，办理完交接事宜，无权再提出其他经济要求。四、未签订劳动合同是卓建森的恶意行为。卓建森任公司总经理，公司员工报销、人员招聘等都由卓建森负责处理。卓建森一直未完善公司管理制度等，导致公司全部员工都未依法签订劳动合同，这是卓建森本人履行总经理职务的失职，并不是公司股东决议拒绝与卓建森等员工签订劳动合同，属于职业经理人恶意仲裁，伤害公司股东利益。五、一审法院对卓建森的职责认定错误，未将未签劳动合同的责任认定为卓建森的责任，是刻意偏袒卓建森。卓建森作为具有公司人事管理权的总经理没有建立公司劳动用工制度，没有向公司股东会或法定代表人提出签订劳动合同。一审法院认为本案属于公司恶意不与卓建森签订劳动合同，判决公司支付卓建森双倍工资明显违反《中华人民共和国公司法》第49条对公司经理职责的规定和事实，本案未签订劳动合同实际上属于卓建森的失职，并且卓建森是恶意不与公司签订劳动合同，在协商一致正常离职后又恶意诉讼要求双倍工资。六、易云辉转账6万元给卓建森是卓建森个人向易云辉借款6万元，并非业务提成。卓建森答辩称：同意原审判决，不同意汇科公司的上诉请求。在离职证明上公司签署的盖章离职证明是到2019年5月31日，卓建森实际工作到5月份，所以5月份的工资应该发；汇科公司应支付卓建森双倍工资。理由如下：一、汇科公司从未与卓建森签订劳动合同，卓建森从未担任过汇科公司总经理的一个职务。二、卓建森主要负责营销方向，不存在恶意不签订劳动合同。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。汇科公司主张因签订劳动合同是卓建森的管理职责，汇科公司未与卓建森签订书面劳动合同是卓建森失职，并非汇科公司拒绝与其签订劳动合同，故无需向卓建森支付未签订劳动合同的双倍工资差额。但汇科公司提供的证据不足以证明卓建森对签订劳动合同有管理职责，也未能举证证明双方未签订书面劳动合同系卓建森恶意行为。卓建森请求汇科公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，原审法院认定汇科公司应向卓建森支付2018年9月12日至2019年5月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额，并无不当，本院予以维持。关于2019年5月1日至2019年5月31日期间的工资问题。汇科公司虽主张卓建森于2019年4月30日正式离职，但汇科公司提供的《公司门禁考勤记录》显示卓建森在2019年5月还有考勤，汇科公司出具的《离职证明》显示卓建森的离职日期为2019年5月31日，此外，卓建森提交的微信聊天记录亦显示卓建森在2019年5月仍就工作事宜与公司沟通，故在汇科公司未提供充分证据予以反驳的情况下，原审法院采信卓建森的主张，认定卓建森最后工作日为2019年5月31日，并无不当，本院予以确认。综上，原审法院认定汇科公司应支付卓建森2019年5月1日至2019年5月31日期间的工资6310.34元，并无不当，本院予以维持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，汇科公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，本院认可原审法院对事实的分析认定，对汇科公司的上诉请求，不予支持。综上所述，汇科公司上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市汇科热能设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年十月二十八日书记员  赖宇锋梁安安