江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2648号上诉人（原审原告）：徐磊，男，1984年9月10日出生，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人（原审被告）：宿迁盛鼎商业管理服务有限公司，统一社会信用代码91321323MA1P4HT04L，住所地江苏省泗阳县淮海中路老泗中正对面金鼎城售楼处。法定代表人：许忠雄，该公司经理。委托诉讼代理人：张英杰，江苏八面锋律师事务所律师。上诉人徐磊与上诉人宿迁盛鼎商业管理服务有限公司（以下简称盛鼎公司）因劳动争议纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初3134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐磊、上诉人盛鼎公司的委托诉讼代理人张英杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐磊上诉请求：撤销一审判决，改判支持徐磊的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对徐磊提供的与盛鼎公司财务人员的聊天记录未理会，对徐磊提供的《福鑫金鼎城招商运营部薪资及佣金方案》复印件不予采信，并对王建阳的电话录音不作为定案依据，属于事实认定不清。徐磊在一审中未提交2019年7月10日与丁某清关于“之前定的12000的工资现在变成10000每月”的微信聊天记录。用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果。一审法院未让盛鼎公司提供《福鑫金鼎城招商运营部薪资及佣金方案》原件，请求二审法院改判并让盛鼎公司提供《福鑫金鼎城招商运营部薪资及佣金方案》原件。二、一审法院对徐磊要求支付工资的请求不认可，属于事实认定不清。盛鼎公司也出示了一份借条，丁华清给徐磊的相关款项是借款，不是支付工资。请求二审法院改判盛鼎公司支付徐磊工资。盛鼎公司针对徐磊的上诉答辩称，徐磊一审提供的《福鑫金鼎城招商运营部薪资及佣金方案》是复印件，未能提供原件进行核对，不能作为定案依据。徐磊提供的与王建阳的录音，因王建阳未到庭，真实性无法确定，即使该录音真实也是孤证，也不能作为定案依据。徐磊自己提交的微信聊天记录认可其工资是1万元每月。盛鼎公司已支付徐磊工资10万元。盛鼎公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐磊的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由徐磊承担。事实和理由：一、徐磊属于盛鼎公司的高级管理人员，对公司具有管理职责，盛鼎公司向徐磊发放聘书的行为应认定为已签订劳动合同。徐磊自2018年10月26日被聘为盛鼎公司运营总监，实际负责福鑫金鼎城的整个招商运营工作，盛鼎公司的主要业务就是为金鼎城招商运营服务，即使在徐磊之上还有一位经理，徐磊也属于名义上的二把手。但从实质上讲，徐磊就是公司一把手，当然属于公司高级管理人员。《劳动合同法》第八十二条规定用人单位不与劳动者签订劳动合同的二倍工资罚则，真正目的不在于惩罚用人单位，而是倒逼用人单位切实履行与劳动者订立书面劳动合同的义务，但所针对的对象仅仅是普通的劳动者，而不是高级管理人员。高级管理人员有别于普通的劳动者，对单位负有管理职责，对单位的不规范用工行为负有提醒、监督和管理的义务。公司高级管理人员明知自己没有与单位签订劳动合同而不督促用人单位与其签订书面劳动合同，本身就是一种过错，应由其承担不利的法律后果。若用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位向高级管理人员出具聘任决定或聘任书，证明双方实际存在劳动关系且已实际履行的，对高级管理人员要求支付二倍工资的请求应不予支持。二、从双方当事人之间的交接手续来看，并非盛鼎公司辞退徐磊，而是双方协商一致解除劳动合同。徐磊主张经济赔偿金没有事实依据，不应予以支持。徐磊针对盛鼎公司的上诉答辩称，根据公司法规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人以及公司章程规定的其他人员。徐磊仅是商业街的运营经理，并非盛鼎公司的高级管理人员。盛鼎公司提供的聘书只是一般的A4纸的打印件，与一般的聘书有所不同，且未实际向徐磊颁发聘书。一审判决盛鼎公司支付二倍工资正确。盛鼎公司主张协商解除劳动合同不是事实。当时是盛鼎公司的丁某清和王伟让徐磊离职并办理交接手续，如果不按照要求办理，则不支付所欠的工资。一审判决盛鼎公司支付赔偿金正确。徐磊向一审法院起诉请求：判决盛鼎公司支付徐磊2018年10月1日至2019年8月31日工资132000元、未签订书面劳动合同的双倍工资120000元、违法解除劳动合同赔偿金24000元，本案诉讼费由盛鼎公司承担。一审法院认定事实：2018年10月1日徐磊到盛鼎公司工作，双方未签订书面劳动合同。2018年10月28日，盛鼎公司出具了聘任书，内容为：“兹聘请徐磊先生担任本公司运营总监职位一职。自2018年10月28日起生效”。2019年8月21日徐磊办理工作交接手续，离开盛鼎公司工作岗位。盛鼎公司监事丁某清于2018年12月、2019年7月10日分别向徐磊转账20000元、20000元。另外，丁某清让郭某于2019年8月2日、2019年8月19日、2019年8月24日向徐磊转账40000元、10000元、30000元。2019年7月10日，徐磊向丁某清提出要求支取20000元。徐磊于2019年8月1日向盛鼎公司出具支款单，内容为：“本人因家庭支出需要，于2019年8月1日向丁某清支取20000元”。徐磊于2019年8月2日归还丁某清20000元。徐磊向泗阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求盛鼎公司支付徐磊2018年10月1日至2019年8月31日的工资132000元、双倍工资120000元、违法解除劳动合同赔偿金24000元。2020年6月8日，泗阳县劳动人事争议仲裁委员会作出泗劳人仲案字[2020]第108号仲裁裁决书，裁决盛鼎公司支付徐磊工资106774.19元、赔偿金20000元，对徐磊的其他请求不予支持。徐磊对该裁决不服，遂诉至法院。本案一审争议焦点为：1.徐磊主张2018年10月1日至2019年8月31日的工资，盛鼎公司是否已经支付；2.徐磊主张的双倍工资能否成立；3.徐磊主张的赔偿金能否成立。针对第一个争议焦点。一审法院认为，徐磊主张每月工资为12000元不能成立，理由为：1.徐磊提交的薪资及佣金方案系打印件，盛鼎公司并不认可，徐磊未提交原件核对，故不能作为定案依据。2.徐磊还提交了与王建阳的录音，录音中王建阳陈述薪资及佣金方案已经给盛鼎公司高管王伟了，因王建阳未到庭，即使录音真实，该证据也是孤证，并无其他证据印证，故不能作为定案依据。3.从徐磊提交的2019年7月10日与丁某清的微信聊天记录看，徐磊陈述：“之前定的12000的工资现在变成10000每个月，就现在家里遇到紧急情况，需要支工资，从上次和你说，都一个多星期了……”，从以上徐磊的陈述看，也可以认定工资是每月10000元。故徐磊主张每月12000元不能成立。对2018年10月1日至2019年8月31日的工资，徐磊实际工作时间是2018年10月1日至2019年8月21日，该期间盛鼎公司应当支付工资。盛鼎公司主张已经支付了徐磊100000元工资。徐磊主张并未收到工资，丁某清、郭某的转账系徐磊向丁某清的个人借款，已经出具了借条，并不是工资。盛鼎公司主张转账120000元给徐磊，其中20000元系借款，徐磊后来已归还，另外100000元是徐磊十个月工资。一审法院认为，根据徐磊陈述，徐磊支取款项都是和丁某清联系的，丁某清本人或其安排其他人向徐磊付了款，现在盛鼎公司也都认可是工资，基于丁某清的和盛鼎公司的关系，以及徐磊提交的微信聊天记录看，不论徐磊是否向丁某清出具了借条，盛鼎公司均认可系工资，故应认定该100000元系盛鼎公司支付徐磊的工资。8月份工资盛鼎公司并未支付，故盛鼎公司应当支付6674.19元。针对第二个争议焦点。一审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，支付双倍工资的期间为用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的状态延续至满一年后的期间，视为已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，用人单位无需支付双倍的工资。本案徐磊与盛鼎公司的劳动关系自2018年10月1日建立，自2018年10月起一个月内，盛鼎公司应当与徐磊签订书面劳动合同。盛鼎公司辩称，徐磊系盛鼎公司的高级管理人员，盛鼎公司已经向徐磊颁发了聘书，已经确认了双方之间的劳动关系，不应当再支付双倍工资。一审法院认为，根据公司法的规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人以及公司章程规定的其他人员。徐磊仅是盛鼎公司的运营经理，并非盛鼎公司的高级管理人员，不应适用高级管理人员的相关规定。且盛鼎公司提供的聘书从形式上看仅仅是A4纸打印件，制作具有随意性，与一般的红色纸质的聘任书有所不同。如果聘书已向徐磊颁发，则聘书的原件不应该由盛鼎公司保管，同时盛鼎公司并未举证证明已经实际向徐磊颁发了聘书，故盛鼎公司应当向徐磊支付双倍工资。支付双倍工资的期间为2018年11月1日至2019年8月21日。该期间盛鼎公司已经支付了相应的工资，则还应支付二倍工资差额96674.19元。针对第三个争议焦点。一审法院认为，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。本案中，盛鼎公司主张2019年8月底徐磊因对工资待遇不满意而离开单位，徐磊主张2019年8月23日左右盛鼎公司要求其离职，双方均未对其主张提供证据予以证明，但对于劳动关系解除，盛鼎公司应承担举证证明责任，而盛鼎公司未完成举证证明责任，应承担违法解除劳动关系不利后果。徐磊于2018年10月至2019年8月在盛鼎公司处提供劳动，故应支付赔偿金20000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：一、宿迁盛鼎商业管理服务有限公司于判决生效后十日内向徐磊支付2019年8月工资6674.19元；二、宿迁盛鼎商业管理服务有限公司于判决生效后十日内向徐磊支付双倍工资差额96674.19元；三、宿迁盛鼎商业管理服务有限公司于判决生效后十日内向徐磊支付赔偿金20000元；四、驳回徐磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由宿迁盛鼎商业管理服务有限公司负担。二审中，双方当事人未提供新的证据。除徐磊对一审判决认定其2019年8月21日离开工作岗位有异议以外，双方当事人对一审判决认定事实部分的其余内容均没有异议。徐磊于2019年8月21日离开工作岗位，是徐磊本人在一审中的陈述，徐磊二审中对该事实予以否认，但未提供证据推翻其之前的陈述，故对徐磊该异议不予采信，对一审判决认定的事实本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：一、徐磊每月工资是多少，盛鼎公司欠徐磊的工资数额是多少；二、徐磊是否属于盛鼎公司的高级管理人员，盛鼎公司是否应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，如应支付，数额如何确定；三、徐磊是否是被盛鼎公司辞退，盛鼎公司是否应支付赔偿金，如应支付，数额如何确定。本院认为，关于争议焦点一。徐磊在仲裁过程中提交的与盛鼎公司监事丁某清于2019年7月10日的微信聊天记录表明，徐磊在与丁某清聊天过程中称“之前定的12000的工资现在变成10000每个月”，盛鼎公司在一审中将该微信聊天记录作为证据提交，徐磊对该证据的真实性也没有异议，据此应认定双方协商一致确定的徐磊每月工资为10000元。徐磊提交的《福鑫金鼎城招商运营部薪资及佣金方案》为复印件，徐磊提交的徐磊与王建阳的通话录音真实性无法确定，即使录音真实，王建阳的陈述也无其证据印证，王建阳陈述的真实性也无法确定，故徐磊提供的证据不足以证明《福鑫金鼎城招商运营部薪资及佣金方案》真实存在，不能证明盛鼎公司持有该证据而不提供。并且，《福鑫金鼎城招商运营部薪资及佣金方案》载明日期为2019年5月16日，在徐磊陈述“之前定的12000的工资现在变成10000每个月”内容之前，即使《福鑫金鼎城招商运营部薪资及佣金方案》真实存在，也应认定双方已协商一致将徐磊的工资变更为10000元每月，故应认定双方协商一致确定的徐磊的工资为10000元每月。徐磊陈述其仅向丁某清出具一张20000元的借条，根据双方陈述及提供的证据，该20000元徐磊已归还丁某清。盛鼎公司主张已向徐磊支付工资100000元，并提交了公司监事丁某清以及丁某清安排的郭某向徐磊转账100000元的证据。徐磊主张该100000元也是借款，与其陈述向丁某清借款20000元出具借条，而该100000元未出具借条的事实不符，故对盛鼎公司关于已支付徐磊工资100000元的主张依法予以采信。根据查明的徐磊的工作时间和工资标准，一审法院认定盛鼎公司尚欠徐磊工资为6674.19元正确。关于争议焦点二。根据公司法的规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人以及公司章程规定的其他人员。徐磊仅是盛鼎公司的运营经理，盛鼎公司主张徐磊系公司高级管理人员，没有事实和法律依据，且盛鼎公司也未提供充分的证据证明其向徐磊颁发了聘书。故盛鼎公司未依法与徐磊签订书面劳动合同，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，向徐磊支付双倍工资差额。一审法院根据查明的工资标准和徐磊工作时间确定的双倍工资差额正确，徐磊主张双倍工资差额为120000元没有事实依据，依法不予采信。关于争议焦点三。本案中，徐磊主张被盛鼎公司口头辞退，盛鼎公司主张是双方协商一致解除劳动合同，但盛鼎公司未能提供证据证实其主张，应由盛鼎公司承担不利后果，承担支付违法解除劳动合同赔偿金的法律责任。徐磊关于其月工资标准为12000元的主张不能成立，一审判决盛鼎公司支付违法解除劳动合同赔偿金20000元正确。综上所述，上诉人徐磊、上诉人盛鼎公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人徐磊、上诉人盛鼎公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  黄亚非审判员  庄云扉二〇二〇年十月十三日书记员  吴红利