广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19801号上诉人（原审原告）：袁锡坤，男，1963年11月14日出生，汉族，住广东省潮州市湘桥区。委托诉讼代理人：关艳冰，广东绿儒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司广州市荔湾支公司，住所地广东省广州市荔湾区西华路****楼**。负责人：叶德雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：张丽娟，女，该公司员工。原审被告：周丽桃，男，1993年1月22日出生，汉族，住湖南省宁远县。原审被告：广州市汇通运输有限公司，住所地，住所地广东省广州市黄埔区彩文路飞晟一街****iv>法定代表人：王城。上诉人袁锡坤、中华联合财产保险股份有限公司广州市荔湾支公司因与原审被告周丽桃、广州市汇通运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初4416号民事判决，向本院提起上诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院关于适用的解释》，本案适用普通程序，由审判员潘志刚独任开庭审理了本案，上诉人袁锡坤的诉讼代理人关艳冰律师、中华联合财产保险股份有限公司广州市荔湾支公司的诉讼代理人张丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院于2020年7月9日作出判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司广州市荔湾支公司于本判决发生法律效力之日起十日内，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告袁锡坤损失55000元；二、被告中华联合财产保险股份有限公司广州市荔湾支公司于本判决发生法律效力之日起十日内，在第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿原告袁锡坤损失110165.83元；三、驳回原告袁锡坤的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2029元，由原告袁锡坤负担246元，被告中华联合财产保险股份有限公司广州市荔湾支公司负担1783元。上诉人袁锡坤不服上述一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一、第二项中关于误工费部分的金额，改判误工费为87000元(误工时间174天)；2.本案一、二审诉讼费由中华联合财产保险股份有限公司广州市荔湾支公司（以下简称为：“保险公司”）承担。事实与理由：依据广东康源司法鉴定所《司法鉴定意见书》的鉴定意见，谢锡坤因交通事故致右肱骨骨折行内固定术后，评为十级伤残。虽然谢锡坤没有就误工期进行司法鉴定，但参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T1193-2014》10.2.3肱骨骨折[S42.2、S42.3、S42.4]：b)手术治疗：误工90-270日。其受伤后至今没有参加工作，故其误工费应按误工天数174天计算。上诉人保险公司不服上述一审判决，上诉请求：1.改判一审判决第二项为保险公司仅需赔偿袁锡坤83955.88元，不服金额为26209.95元；2.保险公司不承担一审、二审诉讼费。事实与理由：袁锡坤在一审中仅提供一份由广州市嘉棉服装有限公司提供的《工作证明》，没有提供备案劳动合同、纳税证明、社保证明、连续六个月以上的工资银行流水与其上述《工作证明》中15000元/月的平均月收入相互印证。庭后一审法院对谢永忠、曹兴团、刘忠海等人的询问，但证人证言未经保险公司质证，保险公司不予认可。即使证人证言合法有效，能证明事故发生前袁锡坤在广州市嘉棉服装有限公司担任厂长，但也不能证明袁锡坤15000元/月的平均工资。综上，袁锡坤未能有效证明其所主张的误工费标准，属举证不能，其误工费标准应按照2018年全省城镇私营单位就业人员平均工资58258元/年的标准计算，误工期110天，袁锡坤总损失应为179936.97元，扣除交强险5000元+55000元后，按70％的责任比例计算，保险公司应在商业三者险的赔偿金额为83955.88元。针对袁锡坤的上诉，保险公司辩称：根据广东省高级人民法院粤高法（2018）39号文规定，误工天数按住院时间以及医嘱休息时间计算，而且谢永忠出院后有多次复诊，医疗机构结合袁锡坤的恢复情况没有出具医嘱其需要休息，故一审法院认定的误工时间是符合法律的相关规定，事实认定清楚。针对保险公司的上诉，袁锡坤辩称：因为其任职工厂的厂长，其工资的事实上是每月15000元，在一审庭审后，其提供了几个证人到一审法院接受的询问，证明到庭证明其工资应为每月15000元，不能以2018年全市省城镇私营单位从业人员平均工资计算其误工费。原审被告原审被告周丽桃、广州市汇通运输有限公司经本院依法传票传唤，没有到庭参加诉讼，也没有以其他方式向本院陈述意见。本院二审查明，对于一审判决书中“案件事实”部分和“损失认定”部分的内容，除“损失认定”部分的误工费外，其他的内容，当事人没有表示异议，且与本院查明的相符，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。由于袁锡坤出院后继续门诊的次数有2次，但医院在其门诊治疗时并没有医嘱其需继续全休，故一审法院按照袁锡坤的住院天数、门诊的天数以及医嘱休息的天数，计算其误工费，认定事实清楚，本院予以确认。但袁锡坤向一审法院提供的证据，以及证人证言，仅能证明袁锡坤在事故发生前从事的职业为服装厂的厂长，但不能证明袁锡坤在事故发生前的收入状况，一审按袁锡坤主张的每月15000元的收入计算其误工费不当，本院予以纠正。由于袁锡坤不能提供证据证明其在事故发生前的收入状况，且2018年广东省国有纺织服装业在岗职工年平均工资39627元低于2018年全省城镇私营单位就业人员的年平均工资58258元，保险公司上诉请求按2018年全省城镇私营单位就业人员的年平均工资58258元的标准计算袁锡坤的误工费，视为其对自己权利的处分，并无不当，本院予以采纳。因此，袁锡坤的误工费为17801.06元（58258元÷12个月÷30天×110天）。综上，袁锡坤的损失为：1.医疗费44229.01元；2.后续治疗费12000元；3.住院伙食补助费1800元；4.营养费500元；5.误工费17801.06元；6.护理费：2700元；7.交通费：600元；8.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）91350.75元；9.鉴定费2200元；10.精神损害抚慰金7000元。以上共计180180.82元，先由保险公司在交强险10000元医疗费限额内予以赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费和营养费等5000元，在交强险110000元死亡伤残赔偿限额内予以赔偿除医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费和营养费外的其他损失55000元（精神损害抚慰金优先赔付）。交强险不足赔偿部分120180.82元（180180.82元-5000元-55000元），根据事故责任，由周丽桃负担70%（即负担84126.57元）并由保险公司在商业三者险责任范围内予以赔偿。扣除保险公司垫付的5000元医疗费，保险公司仍应在交强险死亡伤残赔偿限额内予以赔偿55000元、在商业三者险保险责任范围内予以赔偿84126.57元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初4416号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初4416号民事判决第三项；三、变更广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初4416号民事判决第二项为：中华联合财产保险股份有限公司广州市荔湾支公司于本判决发生法律效力之日起十日内，在第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿袁锡坤损失84126.57元；四、驳回袁锡坤的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2029元，由袁锡坤负担471元，由中华联合财产保险股份有限公司广州市荔湾支公司负担1558元。二审受理费1630.25元，由袁锡坤负担1610.25元，由中华联合财产保险股份有限公司广州市荔湾支公司负担20元。本判决为终审判决。审判员  潘志刚二〇二〇年十月二十九日书记员  褚程足戴凯珊