江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1964号上诉人（原审原告）：杨国忠，男，1966年7月18日生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：陈培荣，常州市金坛区金沙法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：金坛经济开发区宏宇陶瓷经营部，住所地常州市金坛区经济开发区复兴路****。经营者：王金洪，男，1966年1月8日生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：蒋光鼐，乐天（上海）律师事务所律师。上诉人杨国忠、金坛经济开发区宏宇陶瓷经营部（以下简称宏宇陶瓷经营部）因买卖合同纠纷一案，均不服常州市金坛区人民法院(2019)苏0413民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨国忠上诉请求:1.请求撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由宏宇陶瓷经营部承担。事实和理由：一审法院错误地适用法官自由裁量权，从而作出了有利于宏宇陶瓷经营部的判决。杨国忠在一审中主张的重新装璜费用已经鉴定机构鉴定，重新装璜所需费用为65439.62元（不含购买陶瓷的3120元），鉴定费为3000元。一审判决在认定鉴定报告书的合法性的同时却仅支持杨国忠一审的部分诉讼请求显然没有法律依据。宏宇陶瓷经营部辩称，一审判决认定事实错误，判决认定存在质量问题的依据是错误的，请求二审查明事实，驳回杨国忠诉请。宏宇陶瓷经营部上诉请求，1.撤销一审判决，驳回杨国忠一审诉请；2.本案一、二审诉讼费用由杨国忠承担。事实和理由:一、一审事实认定错误。1.本案中宏宇陶瓷经营部提供的品牌为吉祥鸟微晶镜面瓷砖在杨国忠涉案房屋装修半年后有小部分产生釉裂现象，但对于瓷砖产生釉裂现象的原因，一审未查清。瓷砖产生釉裂现象的原因大致有以下两种，一种是瓷砖本身质量原因，还有一种是施工不当。施工中不能使用强度过高的水泥砂浆，过强的水泥砂浆会对瓷砖造成机械性拉裂，另外施工工艺不当，使瓷砖有“空鼓”，也会因水泥砂浆张力造成瓷砖机械性拉裂。本案同批次瓷砖出厂时有质检合格证书，有许多客户使用，但产生釉裂现象的除了起诉的两家，其它几乎没有。杨国忠请的施工人员是没有资质的施工人员，也没有请有资质的装修公司对房屋进行装修，所以施工人员的施工工艺与瓷砖产生质量问题是有很大的因果关系，而且瓷砖釉裂现象是过了半年以上杨国忠才提出的，明显是施工不当造成。2.国家轻工业陶瓷耐火材料质量监督检查宜兴站《（2018)委字第2707号检验报告》不能作为本案定案依据。首先，2018年7月11日，宏宇陶瓷经营部将破损的6片瓷砖进行送检，送检的目的是为了掌握破损瓷片是否存在质量问题，以便与生产厂家进行交涉。其次，送检瓷片与案涉瓷片不是同一批次，案涉瓷片是2017年10月前的，而送检的瓷片是2018年生产的。3.杨国忠房屋内瓷砖产生釉裂现象是什么原因造成的，一审法院未进行司法鉴定，未有合理理由，仅采用宏宇陶瓷经营部送检的《检验报告》作为定案依据完全是错误的。行业人员都清楚，釉裂现象产生最主要的原因是施工不当，一审未对施工工艺进行审查、鉴定，就武断认为是宏宇陶瓷经营部提供的瓷砖有质量问题，完全是偏听偏信。4.国家轻工业陶瓷耐火材料质量监督检查宜兴站（2018）尾字第1707号检验报告对案涉的瓷砖进行了检测，检测的方法就是浸水，通过浸水几小时来发现瓷砖表面釉裂的问题，这也是目前行业中对瓷砖质量问题检测的主要方法，本案中瓷砖施工前也需要进行浸水，浸水几小时后才能施工张贴到墙上，如果浸水后有釉裂，施工人员可以挑出来，不会贴有瑕疵的瓷砖，而且本案瓷砖发现釉裂问题是在施工后半年多的时间发现的，所以很明显这个检验报告不适用于本案，一审法院采用检验报告中的结论作为定案依据明显是错误的。二、关于杨国忠的损失。杨国忠房屋小部分瓷砖有釉裂，完全可以采用更换瓷砖的形式，来达到其诉讼目的，不需要全部拆除重新施工。采用更换釉裂瓷砖，施工时间短，费用低，对杨国忠生活影响小，这种处理方式对宏宇陶瓷经营部和杨国忠双方都是有利的。而一审法院判决整体拆除施工，是肆意加大杨国忠的损失，显失公平。三、一审程序错误。1.一审法院立案后，没有将诉状和相关证据及时送达宏宇陶瓷经营部，而仅是在选择鉴定机构时通知宏宇陶瓷经营部到法院选择鉴定机构，宏宇陶瓷经营部完全不清楚发生了什么事，影响了宏宇陶瓷经营部答辩取证。2.在一审诉讼过程中，宏宇陶瓷经营部要求对杨国忠房屋装修的瓷砖釉裂现象产生的原因进行司法鉴定，但这一合理合法要求却被一审法院拒绝。3.关于案涉房屋工程造价司法鉴定，宏宇陶瓷经营部在庭审中对该《咨询报告》提出异议，但鉴定机构人员未出庭作证或另行书面说明。杨国忠辩称，一审认定主要事实清楚，适用法律正确，请求驳回宏宇陶瓷经营部的上诉请求。杨国忠向一审法院起诉请求：1.判令宏宇陶瓷经营部返还购买瓷片的款项3120元；2.判令宏宇陶瓷经营部赔偿杨国忠重新装潢费用65439.62元，并承担鉴定费用3000元；3.判令宏宇陶瓷经营部承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2017年10月，杨国忠因家庭装修在宏宇陶瓷经营部处购买价值3120元、品牌为吉祥鸟微晶镜面瓷砖，装修结束不久发现部分瓷砖出现釉裂，遂与宏宇陶瓷经营部进行了沟通，并要求赔偿损失，宏宇陶瓷经营部以其所销售的瓷砖有正规进货渠道及产品有合格证为由拒绝赔偿。为证明其产品质量，宏宇陶瓷经营部于2018年7月11日用存放在其经营部的品牌为吉祥鸟优等品400*800mm、6片微晶镜面瓷砖制品送往国家轻工业陶瓷耐火材料质量监督检查宜兴站进行检测。该检测站依据GB/T3810.2-2016规范经检测出具了（2018)委字第2707号《检验报告》，检验结果为：样品6片，浸水6小时后检查表面质量，其中有3片样品表面釉裂。宏宇陶瓷经营部将该检测报告的原件送交进货厂家，同时将该检测报告的复印件提供给了杨国忠，但双方就相关赔偿事项未达成意见。杨国忠于2019年2月诉至一审法院。一审诉讼中，杨国忠申请对因瓷砖质量导致的重新装修产生的损失进行鉴定。经法院委托，常州永瑞工程咨询有限公司就杨国忠所装修的位于常州市金坛区金池花园16幢1002室所涉瓷片重新装修工程进行了工程造价鉴定，并于2019年7月22日出具了常永瑞鉴（2019）第03号工程咨询报告书。该报告书明确重新装修的初步总损失费用为65439.62元（不含杨国忠购买的微晶镜面瓷砖3120元部分），具体为：人工费13675.23元、材料费35743.29元、施工机械使用费104.33元、企业管理费5924.94元、利润2066.79元、措施项目874.53元、单价措施项目费816.2元、总计措施项目费58.33元、规费1646.59元、税金5403.27元。杨国忠就此支付鉴定费3000元。一审审理中，法院组织双方到案涉房屋进行了实际查看，案涉房屋的瓷砖确有少量部分出现釉裂，且有失整体美观及效果，但不影响目前居住及使用，如将所涉瓷砖拆除重新装修，就有关部位无需整体拆除。本案在一审审理中多次组织双方进行调解，但因双方意见分歧较大，调解未果。同时宏宇陶瓷经营部也明确拒绝对案涉质量部分自行修复。一审法院认为，本案涉及：一、宏宇陶瓷经营部销售给杨国忠的品牌为吉祥鸟微晶镜面瓷砖是否存在质量问题。双方当事人对交易价值为3120元品牌为吉祥鸟微晶镜面瓷砖及现已装修在案涉房屋内的该瓷砖有少量部分出现釉裂的事实均无异议，但就瓷砖釉裂原因问题存在争议，杨国忠主张瓷砖釉裂是因瓷砖本身质量问题所致，宏宇陶瓷经营部抗辩所销售的瓷砖有正规进货渠道、有产品合格证、不排除釉裂可能是运输、施工等行为所致，同时认为送检的瓷砖与杨国忠购买的瓷砖不属于同一批次货。对此，法院认为，虽然宏宇陶瓷经营部送检的瓷砖样品并不是从杨国忠已用于装修的瓷砖中抽样作为检材，但结合宏宇陶瓷经营部送检的瓷砖样品规格型号、杨国忠所购买的瓷砖品牌、规格、宏宇陶瓷经营部进货渠道同一性、并根据检测结果，尤其是案涉房屋内瓷砖釉裂现象的事实，应认定宏宇陶瓷经营部销售给杨国忠的品牌为吉祥鸟微晶镜面瓷砖存在部分质量问题，瓷砖釉裂是因其本身质量所致，宏宇陶瓷经营部抗辩瓷砖釉裂是因运输、施工等因素所致、其所售的产品完全合格的理由不能成立。二、常永瑞鉴（2019)第03号工程咨询报告书能否作为杨国忠主张损失的依据、如何确定杨国忠的损失。杨国忠依据常永瑞鉴（2019)第03号工程咨询报告书主张各项损失合计65439.62元（不含杨国忠购买的微晶镜面瓷砖3120元及鉴定费部分），宏宇陶瓷经营部以该报告书就重新修复在费用方面存在诸多不实，且有夸大损失之嫌。对此，法院认为，该报告书虽在程序上并不存在瑕疵，但根据现场查看的实际情形，结合瓷砖釉裂的现状程度、该现状现并未影响实际的居住使用功能、如进行修复不必全部按照报告书的整体拆除方案操作，同时从一般家庭装修的观念及做法来看，对该报告书所确定的各项修复损失及费用予以部分采纳，即对进行修复的人工费13675.23元、材料费35743.29元等方面酌定40000元为实际。本案属于违约与侵权的竞合，杨国忠以宏宇陶瓷经营部构成违约主张权利符合法律规定，对杨国忠要求宏宇陶瓷经营部承担违约责任的诉请，予以支持。该院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百二十二条、第一百五十三条、第一百五十三条、第一百五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、金坛经济开发区宏宇陶瓷经营部退还杨国忠瓷砖款人民币3120元、赔偿损失人民币42000元（含鉴定费部分），合计人民币45120元，于判决生效之日起15日内履行完毕。二、驳回杨国忠其他诉讼请求。如果宏宇陶瓷经营部未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币795元，由杨国忠负担255元，宏宇陶瓷经营部负担540元。二审中，宏宇陶瓷经营部提交如下证据：1.瓷砖照片两张、案涉瓷砖的包装说明一份，包装说明写明开箱时瓷砖破损有可见缺陷的都退回经销商和厂家，瓷砖一经铺贴，厂家是不负责任的，案涉的瓷砖已经浸水并铺贴，使用了半年左右，所以瓷砖表面釉裂现象已经超出了厂家给出的提出异议的期限，所以我方不承担责任。2.国家轻工业陶瓷耐火材料质量监督检测宜兴站（2020）委字第0227号检验报告，宏宇陶瓷经营部在2020年1月15日将库存的与案涉陶瓷同一品种的陶瓷送到宜兴监测站进行检验，送检的是表面没有釉裂的没有瑕疵的瓷砖，经过浸水检验合格。证明案涉瓷砖是合格的，釉裂不是瓷砖本身原因造成的。杨国忠质证称证据1与本案没有关联性，本案涉及是江西正大陶瓷有限公司生产的镜面微晶陶瓷，而宏宇陶瓷经营部提供的是佛山市正大陶瓷有限公司的标识，这是两家不同的企业，该证据与本案无关。证据2检验报告是宏宇陶瓷经营部在诉讼过程中单方委托所形成的证据，没有办法确认其送检的样品是哪一家哪一个批次的，因此与本案没有关联性。杨国忠提交证据案涉房屋拍摄照片5张，证明釉裂现象较之前更为严重，严重影响了房屋的美观。宏宇陶瓷经营部质证称，不能确认是杨国忠家里的瓷砖照片，但是我方承认部分瓷砖有釉裂现象。二审中宏宇陶瓷经营部申请对案涉房屋瓷砖釉裂现象产生原因进行鉴定。杨国忠称该申请不应被采纳，宏宇陶瓷经营部一审并未就相关问题提起鉴定。鉴于一审中已经对宏宇陶瓷经营部送检形成的（2018）委字第2707号检验报告进行了确认，宏宇陶瓷经营部也未对案涉房屋瓷砖釉裂是施工工艺等其他原因导致的事实进行举证，本院对其该鉴定申请不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中杨国忠购买宏宇陶瓷经营部的案涉瓷砖装修房屋使用，双方构成买卖合同关系。依据宏宇陶瓷经营部送检形成的（2018）委字第2707号检验报告可以认定案涉瓷砖存在质量问题。该份检验报告形成于双方就质量问题争议协商期间，亦是宏宇陶瓷经营部主动使用库存产品送检，对于检验报告出具后，宏宇陶瓷经营部所称送检产品与销售产品不是同批次产品、送检的是破损产品及案涉瓷砖釉裂可能是施工工艺导致等辩称意见，其未提供证据佐证，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同或履行合同不符合约定的,应当承担继续履行,采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”宏宇陶瓷经营部向杨国忠出售质量不合格瓷砖产品，对杨国忠装修使用后瓷砖釉裂导致的损失应当承担赔偿责任。对于杨国忠的损失，虽然常永瑞鉴（2019)第03号《工程咨询报告书》做出了认定，但根据案涉房屋现场勘查情况，结合杨国忠认可其装修时系聘请个人装修，一审法院按照案涉房屋瓷砖釉裂客观情况及当事人实际家庭装修的做法，对鉴定意见按照装修公司进行复原装修的标准认定的损失进行适度酌减并无不当。综上所述，杨国忠、宏宇陶瓷经营部的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1590元，由杨国忠、宏宇陶瓷经营部各负担795元。本判决为终审判决。审 判 长 姜旭阳审 判 员 是飞烨审 判 员 周韵琪二〇二〇年十月二十六日法官助理 王 浩书 记 员 刘玉宇