江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6711号上诉人（原审被告）:南京博超装饰工程有限公司，住所地南京市江宁区科学园营宁路**。法定代表人：彭坤。委托诉讼代理人：沙国庆，江苏臻宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:徐步杰，男，1971年3月17日出生，住南京市江宁区。原审被告:彭坤，男，1980年5月3日出生，汉族,住安徽省定远县。上诉人南京博超装饰工程有限公司（以下简称博超公司）因与被上诉人徐步杰、原审被告彭坤装饰装修合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2019)苏0104民初13584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法适用普通程序，由审判员龚震于2020年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人博超公司的委托诉讼代理人沙国庆，被上诉人徐步杰到庭参加诉讼，原审被告彭坤经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人博超公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：(一)一审法院依据案外人与被上诉人的聊天记录及案外人出具的对账材料定案，但并未要求案外人出庭作证，程序违法且该证据依法不能予以采用。（二）本案系上诉人与被上诉人合作承接的装饰装修项目，因为上诉人具备承接工程资质，但是被上诉人系个人无法对外承接项目。故双方约定对于案涉工程款，在扣除税款、材料款后由双方结算，按照五五比例分配利润，双方尚未进行最终结算，在未结算之前，被上诉人无权直接起诉要求上诉人支付相应款项。被上诉人徐步杰辩称：涉案合同是被上诉人所签，相应的材料、人工、税费也都是被上诉人承担。涉案《徐步杰应付往来款表》实际形成于许珊珊离职之前。请求二审驳回上诉人的上诉请求。原审被告彭坤未到庭应诉。徐步杰一审请求：1、博超公司立即支付装修款177787.26元及利息（以177787.26元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款基准利率计算，自2019年2月2日起计算至实际给付之日）；2、彭坤在博超公司减资范围内对博超公司的上述债务承担补充清偿责任；3、本案诉讼费、保全费由博超公司、彭坤承担。一审法院认定事实：2018年，日月公司（发包方、甲方）与博超公司（承包方、乙方）签订《装饰装修工程施工合同》，约定工程地点位于南京市，工程内容及做法见《报价单》及图纸，工程造价为524034元；本合同签订后基础预算部分即支付首付款为基础预算的60%即314420元，油漆工进场前付基础预算的35%即183411元，竣工验收后结束付清基础预算的尾款5%即26201元。博超公司于2019年10月30日办理工商变更登记，将注册资本由510万元减至100万元，其中彭坤的出资由509万元减至998000元。庭审中，徐步杰提供了其与博超公司前会计许珊珊的微信聊天记录、与彭坤的微信聊天记录及谈话录音、《徐步杰应付往来款表》、日月公司付款凭证。在与许珊珊的聊天记录中双方多次对案涉装饰装修项目的付款、开票等问题进行沟通，其中许珊珊于2018年9月7日通过微信向徐步杰发送《徐步杰走账款明细》一份，载明案涉工程开票、各项应缴应扣税费情况；在与彭坤的聊天记录中，徐步杰多次要求彭坤打款，彭坤予以推脱；《徐步杰应付往来款表》中载明案涉工程剩余往来款为277787.26元，并由许珊珊于2018年12月6日签字确认；付款凭证载明日月公司共计向博超公司支付工程款524032元；谈话录音中徐步杰向彭坤催款，并要求彭坤出还款计划，彭坤表示不会赖账，但不同意写书面材料。博超公司、彭坤质证称，从与许珊珊的聊天记录中可看出许珊珊与公司发生不愉快而离职，故对聊天记录真实性及证明目的不予认可；《徐步杰应付往来款表》是许珊珊离职很久后与徐步杰进行沟通的，无任何签章，仅为打印件，对其真实性不予认可，且为证人证言；与彭坤的聊天记录及谈话录音中双方仅就工程问题进行沟通，未结算核对；付款凭证与本案无关联性，后经核实表示日月公司基本支付完案涉工程款。庭审中，徐步杰陈述，其与彭坤为朋友关系，案涉装饰装修项目由其承接并施工，并借博超公司名义开票走账，与博超公司为挂靠关系；博超公司、彭坤认可徐步杰承接案涉装饰装修项目，但认为徐步杰系借用资质，双方为合作关系，并约定刨除税款、材料款后利润五五分成，至今双方未结算。徐步杰陈述，在出具《徐步杰应付往来款表》后，彭坤又分两次向徐步杰打款共计10万元，最后一次打款时间为2019年2月1日。一审法院认为：根据双方当事人对案涉装饰装修项目承接、施工的陈述，能够认定徐步杰挂靠博超公司实际施工案涉装饰装修项目，同时，徐步杰提供的与许珊珊的微信聊天记录、明细、与彭坤的聊天记录、谈话录音等，能够证明徐步杰已与博超公司已就博超公司扣除各项税费后的应付装修款进行对账结算，彭超亦未否认欠款事实，结合徐步杰自认付款情况，博超公司应向徐步杰支付剩余装修款177787.26元。博超公司主张双方约定对利润分成，但无证据证明，且与对账结算情况不符，一审法院不予采信。关于徐步杰主张的利息，因徐步杰未提供证据证明双方对具体付款时间有所约定，故利息应自徐步杰起诉立案之日起算为宜。关于被告彭坤应承担的责任，《中华人民共和国公司法》第一百七十七条规定,公司需要减少注册资本时,必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。博超公司在知晓其对徐步杰负有债务的情况下未向徐步杰通知减资事宜，致使徐步杰未能及时要求博超公司清偿债务或提供相应的担保，故彭坤作为减资股东，应在其个人减资范围即4092000元（5090000元-998000元）内对博超公司的债务承担补充清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第一百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、博超公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向徐步杰支付装修款177787.26元及利息（该利息以177787.26元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年12月17日起计算至实际给付之日止）；二、彭坤在4092000元范围内对博超公司的上述债务承担补充清偿责任；三、驳回徐步杰的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为1928元，保全费1420元，合计3348元，由博超公司、彭坤负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，上诉人主张对《徐步杰应付往来款表》的证明目的不予认可。被上诉人对一审查明的事实无异议，双方均无异议的事实，本院二审予以确认。本院认为：本案中，博超公司、徐步杰均认可涉案工程系徐步杰借用博超公司资质承接，由徐步杰实际组织施工完成，故双方之间应系挂靠关系。根据涉案《装饰装修工程施工合同》约定，涉案工程造价为524034元，日月公司已实际支付博超公司524032元，故徐步杰有权向博超公司主张相应的工程款项。关于应付的工程款，本院认为，博超公司虽主张双方约定涉案工程款，在扣除税款、材料款后，按照五五比例分配利润。但并未能举证证明其为涉案工程已支付的工程款数额、税费（除《徐步杰应付往来款表》所列代扣税费）及材料款，且双方之间系挂靠关系。故一审根据被上诉人与许珊珊的微信聊天记录、明细、与彭坤的聊天记录、谈话录音及自认的付款情况，判决博超公司支付177787.26元及利息，并无不当，本院二审予以维持。综上所述，上诉人南京博超装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3856元，由南京博超装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  龚震二〇二〇年十月十四日法官助理李晓龙书记员孙雪松