浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2852号 上诉人（原审被告）：兰溪市蓝调之美度假有限公司，住所地浙江省兰溪市黄店镇肥皂村，统一社会信用代码：9133078179855436XP。 法定代表人：鲍进，执行董事。 委托诉讼代理人：吕汶洇，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：胡国良，浙江浙澜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐甦，男，1962年5月1日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：滕卫仙，浙江大名律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：浙江瑞翔建设有限公司，住所地浙江省兰溪市赤溪街道**综合楼，统一社会信用代码：91330781147403971Y。 法定代表人：江马海，执行董事。 委托诉讼代理人：龚贺胜，北京盈科（金华）律师事务所律师。 上诉人兰溪市蓝调之美度假有限公司（以下简称蓝调公司）因与被上诉人徐甦、浙江瑞翔建设有限公司（以下简称瑞翔公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781民初5365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蓝调公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回起诉。2.一、二审诉讼费用由徐甦承担。事实和理由：一、一审判决违反法律规定和约定。（一）施工合同无效，但本案工程未经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十条第一款之规定，施工合同被认定无效，工程竣工并经验收合格是结算支付工程款的要件。涉案工程既未竣工也未验收合格，蓝调公司是否应当支付工程款存在不确定性。一审违反《中华人民共和国建筑法》第五十五条、第五十八条对施工方负责工程质量的强制性规定，显属违法判决。（二）中标合同约定工程款须经审计局审计决算才能结算，本案中工程款未经审计决算，不符合结算条件。本案不仅缺乏双方签证过的实际工程量文件，工程价款也未经审计决算。施工方一直没有向蓝调公司报送工程结算书，一审以未经审核、审计决算、徐甦自行编造的工程结算书作为工程价款判决依据，完全错误。二、一审判决认定事实不清。（一）2012年8月25日所签的施工合同是本案中标合同的预签合同，该施工合同第六条明确规定：组成本合同的文件包括中标通知书、投标书及其附件、招标文件、工程报价单或预算书等；第十条规定：合同双方确认，本合同及本合同约定的其他文件组成部分中的各项约定都是通过法定招标过程形成的合法结果，不存在招标文件与中标人投标文件实质性内容不一致的条款等。蓝调公司在一审中提供的中标通知书、公证书、投标书及其投标承诺书、施工招标文件与附件合同条款及格式等招投标文件，徐甦、瑞翔公司均无异议，因此该施工合同就是中标合同。一审判决将施工合同与其后的中标合同认定为前后两个单独所签的合同完全错误。（二）本案合同相对人为蓝调公司与瑞翔公司，蓝调公司与徐甦没有签过任何合同。1.不论是预签的施工合同，还是中标合同和解除施工合同协议书，均是蓝调公司与瑞翔公司所签。解除施工合同补充协议系解除施工合同协议书的从合同，也是蓝调公司与瑞翔公司所签。补充协议乙方瑞翔公司旁边的“〈承包者徐甦〉”系徐甦事后添加。一审将补充协议独立于解除施工合同协议书之外，系认定错误。且预签的施工合同、中标合同、解除施工合同协议书及补充协议中均没有徐甦为挂靠瑞翔公司实际施工人的文字表现。2.徐甦在一审中提供的备忘录也是蓝调公司与瑞翔公司所签，徐甦落款的身份明确为瑞翔公司项目部负责人，且该备忘录中也没有徐甦为挂靠瑞翔公司实际施工人的文字表现。3.蓝调公司法定代表人鲍进之所以自2013年7月至2014年6月通过汇款及现金支付给徐甦工程款207.4万元而非支付给瑞翔公司，是因为瑞翔公司与徐甦均要求鲍进将工程款支付给徐甦。考虑到蓝调公司资金往来也经常通过鲍进个人银行账户进出，民营企业采用这种做法的也不少见，蓝调公司确信徐甦是瑞翔公司内部管理涉案工程的负责人，才同意将工程款支付给徐甦。（三）本案合同无效的过错全在瑞翔公司与徐甦，蓝调公司没有任何过错。徐甦在2016年9月29日向兰溪公安局举报鲍进时所做的询问笔录系徐甦单方证言，且未经鲍进质证，一审也没有与鲍进核实，一审对真实性予以认定是错误的。其次，蓝调公司与瑞翔公司签订解除施工合同协议书及补充协议的时间为2014年10月13日，而徐甦起诉时提供的瑞翔公司出具给徐甦的挂靠证明日期为2014年10月15日，且该挂靠证明没有提交给蓝调公司，蓝调公司直至本案诉讼才知道该挂靠证明，之前一直确信徐甦是瑞翔公司的项目部负责人。（四）一审认定徐甦已按合同要求进行施工与事实不符。徐甦代表瑞翔公司曾多次向蓝调公司承诺全垫资完成工程，蓝调公司在工程完工前不承担支付工程款的责任。瑞翔公司与徐甦将工程半途停工，至今未完工，按中标合同规定已构成完全违约，蓝调公司对工程停工没有任何过错。三、一审判决依据的双方约定错误。1.本案合同相对人为蓝调公司与瑞翔公司，徐甦非本案合同相对人，其原告主体不适格。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条之规定，蓝调公司在一审中就要求如果本案其他合同内容与中标合同实质性内容不一致的，应按照中标合同确定权利义务关系。3.解除施工合同协议与补充协议中的约1600万元工程款，系徐甦代表瑞翔公司敲诈勒索的虚增价，且协议中明确约定以决算为准，不以大致核算的1600万元为准，本案的中标合同明确约定工程款以审计决算为准，最终造价应当经审计决算确定。徐甦代表瑞翔公司在解除施工合同协议与补充协议中逃避了对工程质量及违约责任的承担，既违反中标合同规定，也违反建筑法对工程质量的强制性规定及合同法履行义务的原则规定。徐甦提供的建设工程结算书只盖有瑞翔公司一方公章，没有编年日期。瑞翔公司与徐甦从未向蓝调公司、鲍进及工作人员送审该结算书，也从未向蓝调公司及鲍进要求决算工程款。4.本案中标合同约定工程不得以任何形式转包，否则招标人有权终止合同，中标人实际施工进度严重延期影响进度工程20%以上时，招标人有权中止合同，并不支付工程款。根据瑞翔公司与徐甦违约的事实，蓝调公司有权解除或中止施工合同，并不支付工程款。四、一审判决适用法律错误。1.一审适用的《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，适用的对象是诚实信用、遵纪守法、履行义务的合同相对人，而非实际施工人，徐甦既非合同相对人，也非诚实信用、遵纪守法、履行义务的人员。2.一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条关于工程款优先受偿权期限的规定，是基于上述合同法第二百八十六条规定，适用对象是合同相对人而非实际施工人。五、一审判决缺乏法律依据。一审判决蓝调公司在施工合同无效、工程尚未验收合格情况下，支付给无资质实际施工人徐甦工程款，缺乏法律依据。六、一审没有公平办案。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款的规定，瑞翔公司与徐甦不仅应承担违约赔偿责任，还应赔偿蓝调公司因施工合同解除、无效的损失。一审将经过篡改、未经质证查实的徐甦笔录记入判决书中，并对真实性予以认定，显然违背事实。蓝调公司在一审答辩状及庭审中均表明徐甦曾代表瑞翔公司承诺全垫资完成涉案工程，却出尔反尔半途违约停工、造成蓝调公司及鲍进损失巨大，一审判决中未有任何记录。徐甦的代理律师滕卫仙系一审法院法官的前妻，有办关系案的嫌疑。一审判决涉嫌顾及法外因素。据悉，徐甦在一审法院有许多负债案件被执行，加上其身患癌症，一审对本案的错误判决，有以执行本案工程款抵偿徐甦其他欠款的重要因素，这对蓝调公司是极不公平的。徐甦无资质、财力与能力而违法挂靠瑞翔公司，完全是徐甦与瑞翔公司违法违规，应自行承担后果与责任。二审中补充上诉理由：一、解除施工合同补充协议明确约定工程款必须等到工程竣工验收合格办理房产证贷款出来后才优先支付，房产证做不出也不能抵押贷款。且该补充协议系徐甦代表瑞翔公司的真实意思表示。二、蓝调公司至今未收到中标合同及《解除施工合同协议书》中约定应由瑞翔公司提供的资料，系瑞翔公司违约。至今未能对已建工程进行验收也完全是瑞翔公司与其挂靠者徐甦的过错，蓝调公司没有任何过错。徐甦一审中提供的《证明》只有公章，不符合证据形式要件的规定。按照施工合同约定必须在工程完工后支付工程款60%，但徐甦在施工后，以停工威胁，违反施工合同的约定擅自停工，造成蓝调公司很大损失。为了减少损失及尽快复工，蓝调公司才被迫签订了解除施工合同协议及补充协议。补充协议约定工程款经决算为准，结算要有瑞翔公司提供相关资料，且补充协议第三条也约定必须配合提供所有施工资料。但蓝调公司至今未收到相应资料，是瑞翔公司故意拖延决算验收。徐甦一审提供的工程造价结算书和汇总表，由瑞翔公司单方出具，没有签字、单位盖章，也无结算人员签字，未得到蓝调公司认可，不具有合法性。 徐甦二审辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。虽然施工是徐甦挂靠瑞翔公司，但徐甦是实际施工人。虽然因实际施工人没有资质合同无效，但2014年10月13日蓝调公司与瑞翔公司签订的解除施工合同协议书以及实际施工人徐甦与蓝调公司签订的补充协议里对工程款的结算、工程款金额以及付款期限都做了明确约定，解除施工合同协议书以及补充协议是有效的，徐甦要求按照双方解除施工合同协议书以及补充协议履行是有法律依据的。请求驳回上诉，维持原判。 瑞翔公司二审辩称，一、案涉工程是蓝调公司为节约成本逃避监管积极追求借用建筑企业的资质由蓝调公司自己选用实际施工人，瑞翔公司原总经理汪纪元对瑞翔公司进行隐瞒，在有关施工合同上私自加盖了瑞翔公司的公章和法人印章，瑞翔公司也没有收到过所谓的管理费，徐甦是案涉工程的实际施工人。二、瑞翔公司从来没有参与过案涉工程的建设和管理，是由徐甦自主经营、自负盈亏及核算，案涉工程的价款是由蓝调公司与徐甦之间直接结算并支付的。蓝调公司与徐甦已形成事实上的建设工程施工合同关系，徐甦在一审中的起诉是基于不当得利的请求权，瑞翔公司无须承担任何责任，徐甦在一审中也没有向瑞翔公司主张任何权利。请求驳回上诉，维持原判。 徐甦向一审法院起诉请求：1、判决蓝调公司支付徐甦工程款1600万元，补偿损失600万元，合计2200万元；2、判决徐甦对位于兰溪市黄店镇肥皂村被告的建设工程（包括会所、连体别墅一层、单体别墅、茶楼等附属设施）折价或拍卖的价款在工程款1600万元范围内享有优先受偿权；3、本案的诉讼费用由蓝调公司承担。 一审法院认定事实：2012年8月25日，瑞翔公司与蓝调公司签订施工合同，约定由瑞翔公司承建蓝调公司度假区项目，合同金额约贰仟万元。之后蓝调公司在2012年12月应兰溪市政府办公室要求对该工程进行公开招投标，瑞翔公司中标，工程报价2302.4323万元。瑞翔公司未参与工程施工，而是由徐甦在2012年12月之后作为实际施工人入场承建了案涉的整个工程。后工程停工，徐甦作为项目负责人与蓝调公司签订备忘录，载明工程自2013年11月18日起暂停施工，并约定了停工期间经济补偿事宜。期间蓝调公司通过银行打款及现金方式共支付徐甦工程款207.4万元。之后工程一直未复工，蓝调公司分别与徐甦、瑞翔公司签订了解除施工合同协议，约定解除原施工合同，双方共同核算已建工程款约1600万元，以决算为准，同时蓝调公司与徐甦约定，由于工程延期所造成的损失，蓝调公司愿额外补偿徐甦综合损失费600万元，该款须等到工程完工办理房产证贷款出来后，另外工程款优先支付原则上不超过2015年2月中旬，所欠款月息二分计息直到还清为止。之后双方未对工程款进行重新决算，徐甦在诉讼过程中向一审法院提交瑞翔公司盖章的工程结算书，合计工程造价为1604.5034万元。该工程目前仍处于未完工状态，更无法办理相关房产证件手续。 一审法院认为，我国建筑法中规定，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，徐甦作为工程项目实际施工人，而施工合同上表现瑞翔公司承揽施工，这种行为构成上述禁止性规定的违反。合同法规定，违反法律、行政法规的强制性规定是构成合同无效的情形之一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立施工合同的，应当认定合同无效。因此，本案施工合同无效。对于造成合同无效的过错，蓝调公司对于挂靠应当是明知的，其过错同等。本案施工合同虽为无效合同，但徐甦已按合同要求进行施工，在解除施工合同协议时双方对工程已完成部分的工程款进行大致核算，到协议约定支付日甚至之后数年双方也未对工程款进行重新决算，故徐甦要求参照双方协议支付工程款，予以支持。蓝调公司已支付的工程款应当从诉请款项中予以扣除，徐甦称双方核算工程款时已扣除已付工程款，理由不充分，且与徐甦提供的工程结算书相矛盾，不予采纳。对徐甦要求蓝调公司补偿损失的诉请，因支付条件未成就，不予支持。对徐甦要求优先受偿权的诉请，已超过法定主张期限，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决：一、兰溪市蓝调之美度假有限公司于判决生效后十日内支付徐甦工程款1392.6万元；二、驳回徐甦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费151800元，由徐甦承担46444元，兰溪市蓝调之美度假有限公司105356元。 二审中，蓝调公司向本院提交对徐甦涉嫌违法违纪行为的举报信两份，证明瑞翔公司、徐甦涉嫌违法违纪的行为，他作为工程施工者在本案中涉嫌违反建筑法、招标投标法，请求兰溪市纪委、监委及建设局依法惩处。 徐甦质证认为，举报应该在入场施工的时候提出，蓝调公司明知徐甦是公务员的，他们找不到施工队伍，叫徐甦组织的。 瑞翔公司质证认为，对真实性没有异议，关联性有异议，这份证据恰恰可以说明蓝调公司对徐甦为实际施工人的认可。 本院认证认为，该证据与本案争议焦点缺乏关联性，本院不予认定。 二审中，其他当事人未向本院提交新证据。 经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为蓝调公司应否支付徐甦工程款，如应支付，应支付工程款的数额是多少。一、徐甦系涉案工程实际施工人的事实清楚，虽然涉案施工合同为无效合同，但徐甦作为实际施工人已按合同约定进行施工，蓝调公司也已支付给徐甦部分工程款，蓝调公司应支付徐甦尚欠工程款。二、根据蓝调公司与徐甦签订的解除施工合同补充协议，其中第一条中约定已建工程的工程款大约为1600万元，以徐甦工程决算数为准，并在第四条中限定了工程款支付时间原则上不超过2015年2月中旬，同时注明“由徐甦按本协议结算”。徐甦在本案一审中提交的瑞翔公司出具的建筑工程结算书工程造价为1604.5034万元，徐甦以1600万元主张工程款符合双方在解除施工合同补充协议中的约定，请求合理。扣除蓝调公司已付工程款207.4万元，蓝调公司尚应支付徐甦工程款1392.6万元。 综上，蓝调公司的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费105356元，由兰溪市蓝调之美度假有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 敏 审 判 员  钱 萍 审 判 员  张燕燕 二〇二〇年十月二十日 代书记员  曹 慧