广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1076号 上诉人（原审被告、反诉原告）：灵山县锐锋实验学校。住所：广西壮族自治区灵山县丰裕路。统一社会信用代码：52450721330737187D。 法定代表人：宋德衔，该学校董事长。 委托诉讼代理人：曾文彬，广西同望（钦州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：姚艺善，男，1965年9月29日出生，汉族，住广西壮族自治区灵山县。 委托诉讼代理人：黄升庆，广西公润律师事务所律师。 原审被告：宋德衔，男，1948年6月2日出生，汉族，住广西壮族自治区灵山县。 上诉人灵山县锐锋实验学校（以下称锐锋学校）因与被上诉人姚艺善、原审被告宋德衔建设工程施工合同纠纷一案，不服灵山县人民法院（2019）桂0721民初1806号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭并于2020年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人锐锋学校的法定代表人宋德衔（同时亦为本案原审被告）及其委托诉讼代理人曾文彬、被上诉人姚艺善的委托诉讼代理人黄升庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 锐锋学校上诉请求：撤销灵山县人民法院（2019）桂0721民初1806号民事判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判令上诉人向被上诉人支付工程款无法律依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，只有在建设工程经竣工验收合格的情况下，承包人才可以请求参照合同约定支付工程价款。案涉工程未经竣工验收合格，根据[2019]SW3189号《房屋安全鉴定报告》可知，案涉工程房屋存在质量问题，且被上诉人所主张的工程款数额也不是参照合同约定所得出的工程款，一审法院判决没有法律依据。二、一审法院认定案涉工程结算的工程款为629538元与事实不符。根据双方签订的《建筑工程劳务施工合同》及编号为YL20191201的《房屋面积测绘报告》，案涉工程价款（不含杂工）应为477086.64元。被上诉人提交的2017年5月16日的《收条》证明杂工的费用已经结清。即便按照一审法院认定杂工费用未结算，按被上诉人于2017年1月18日进场施工至2017年8月20日完工，依照合同约定且不间断工作的情况下杂工费为38700元，合计为515786元。上诉人已支付510000元，与欠条所载尚欠119538元也不符合。其次，上诉人的法定代表人宋德衔所签的欠条是基于重大误解和胁迫作出，不能作为结算依据。三、一审法院判决被上诉人不赔偿案涉工程修复费用于法无据。鉴定报告已证明案涉工程存在二楼楼板开裂、一楼楼板未设置负筋、现浇板厚度小于设计厚度、混凝土强度不满足设计强度等问题，且房屋局部出现倾斜，报告所记载楼板开裂与主体结构质量没有因果关系并非说明案涉工程的基础工程和主体结构没有问题。 被上诉人姚艺善辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。上诉人与被上诉人于2017年1月15日签订合同后，被上诉人入场施工到2017年8月份工程施工完毕。2017年9月份上诉人使用案涉工程教室。 此后，双方于2018年2月11日对工程进行了结算，上诉人的法定代表人宋德衔签订一份欠被上诉人工程款119538元的凭证，因此，案涉工程已经结算，但上诉人未向被上诉人支付工程款。 原审被告宋德衔述称，对上诉人锐锋学校的上诉请求及事实与理由均无异议。 姚艺善向一审法院起诉请求：1.被告灵山县锐锋实验学校立即支付工程款119538元给原告姚艺善；2.被告灵山县锐锋实验学校支付工程款利息2391元（利息按月息2分从2018年9月1日计至2018年9月30日，以后依法延计）。 锐锋学校向一审法院反诉请求：1.确认反诉原告灵山县锐锋实验学校与反诉被告姚艺善于2017年1月15日签订的《建筑工程劳务施工合同》无效；2.反诉被告姚艺善赔偿修复所需费用包括返工费、材料费选装共计150000元（具体以评估机构的鉴定结果为准）给反诉原告灵山县锐锋实验学校；3.本案的诉讼费用由反诉被告姚艺善承担。庭审中，反诉原告灵山县锐锋实验学校变更第二项诉讼请求为：反诉被告姚艺善赔偿修复费用90436元给反诉原告灵山县锐锋实验学校。 一审法院认定事实：被告灵山县锐锋实验学校为一间民办非企业单位，法定代表人为被告宋德衔。为解决学生宿舍紧张的问题，被告灵山县锐锋实验学校计划在校园内建设一幢三层学生宿舍楼。2017年1月15日原告（承包方）与被告灵山县锐锋实验学校（发包方）签订了《建筑工程劳务施工合同》一份合同，约定：被告灵山县锐锋实验学校确定原告姚艺善为案涉工程的劳务分包队进行施工；工程的名称为灵山县锐锋实验学校学生宿舍楼；承包的范围和内容为，包安全文明施工、包人工、包周转材料及机械设备，从开挖槽开始，垫层以上及主体结构的钢筋绑扎，模板支设、浇筑混凝土、砌墙、批灰、女儿墙等；承包价格按实际完成工程量计算工程包价，每平方米240元，杂工按180元/日工计算（不包括各种税金及费用）；开工日期为2017年1月18日；工程量计算规则为按图纸投影面积计算，一层以下的装模、扎铁、捣制、砌砖、包括批灰的工程量按一层楼面面积计算（包括基础工程等）；主体完成一层付包工工程量总价款的40%，主体完成二层付包工工程量总价款50%，主体封顶支付包工工程量总价款的60%，工程全部完工后一个月内付包工工程价款的80%，余款竣工验收后壹个月内付清；工程所用的建筑材料及一级配电箱由被告灵山县锐锋实验学校提供（如混凝土、大砂、石子、水泥、砖、水电等），原告姚艺善负责周转材料、施工机械；原告姚艺善在施工中应按时按质进行施工，经验收后如出现质量达不到标准，经第一次和第二次的要求纠正后，如还不能达到质量要求，被告灵山县锐锋实验学校有权对原告姚艺善进行收回损失的材料费用；原告姚艺善在施工中因其原因质量不合格所造成的返工，由原告姚艺善承担，另外还应赔偿被告灵山县锐锋实验学校的原材料费用；由被告灵山县锐锋实验学校原因造成工程停建或缓建或被告灵山县锐锋实验学校无力支付原告姚艺善承包费用，导致工程无法顺利向下进行，双方协商处理，按实际做的工程量结账给施工队。合同还约定了其他的条款。被告灵山县锐锋实验学校、宋德衔在发包方及代表人一栏中盖章、签名，原告在承包方及代表人一栏中签名。合同签订后，原告姚艺善作为实际施工人按约定进行了施工。在施工过程中，被告灵山县锐锋实验学校后因资金紧缺，改变了原来的设计方案将案涉工程改建两层，即将第一层改建为游泳池，第二层为学生宿舍。在工程建设过程中，被告灵山县锐锋实验学校分别于2017年5月16日、2017年7月11日、2017年8月14日各支付了160000元、200000元、120000元给原告姚艺善，共计480000元。原告2017年8月20日完成这两层楼房的建设，被告灵山县锐锋实验学校在未经竣工验收及原告姚艺善同意的情况下，于2017年9月1日给学生入住至今。2018年2月11日，被告宋德衔与原告姚艺善对尚欠的工程款进行确认，被告灵山县锐锋实验学校当日支付了30000元给原告姚艺善，双方立写无抬头单据（原告姚艺善所称“结算单”）一份，内容为“工程款合计149538元，于2018年2月11日付了30000元，还欠119538元”。被告宋德衔在甲方一栏签名，原告姚艺善在乙方一栏签名。后经原告姚艺善追收未果，遂以上述的诉讼请求、事实和理由诉至该院。另查明，灵山县住房和城乡建设局于2017年4月25日向被告灵山县锐锋实验学校颁发了《中华人民共和国建筑工程施工许可证》[编号：450721201704250101（022）]及附件各一份，施工许可证及附件载明：建设单位为被告灵山县锐锋实验学校；工程名称为学生宿舍楼（1-3层）；合同价款为3355900元；合同工期为2017年1月15日至2017年7月14日；勘察单位为广西建业勘察设计有限公司；设计单位为钦州市城乡规划设计院；施工单位为广西恒胜建筑工程有限公司；监理单位为广西建拓工程项目管理有限公司。在案涉工程的施工过程中，广西恒胜建筑工程有限公司并没有参与，原告姚艺善与广西恒胜建筑工程有限公司之间没有任何合同关系。在本案审理过程中，该院于2019年11月19日依据被告灵山县锐锋实验学校的申请，委托相关鉴定机构对案涉的工程的事项进行鉴定评估：1、对案涉的学生宿舍楼实际建筑面积进行测量；2、对案涉的学生宿舍楼楼顶是否存在质量问题、导致质量问题的原因、进行修复需要的费用。广西金土资产房地产不动产评估有限公司于2019年12月26日作出测绘成果编号为YL20191201的《房屋面积测绘报告》，测绘结果：建筑总面积为1987.861平方米，其中负一层总面积为1147.236平方米，一层面积为840.625平方米。被告灵山县锐锋实验学校为此支付了测绘服务费6000元。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2020年1月9日作出仲恒鉴字[2019]SW3189号《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论：（一）涉案的学生宿舍楼一楼楼顶是否存在质量问题；综合现场检查、检测和验算得到以下结果：1、该房屋抽检的梁混凝土配筋满足承载力要求，现浇板底部配筋满足承载力要求，保护层厚度满足设计及规范要求；2、该房屋二层板多处开裂、贯穿开裂现象，且部分有露筋、锈蚀现象；3、现场对一楼楼顶部分位置进行开凿后，发现开凿板面未设置负筋；4、对该房屋部分现浇板厚度进行检测，发现抽检的现浇板厚度有小于设计厚度的现象；5、采用钻芯取样法检测该房屋部分现浇板混凝土强度，发现部分现浇板混凝土强度不满足设计强度C30。故该学生宿舍楼一楼楼顶存在质量问题。（二）存在的问题及原因：1、综合现场检查、检测：该房屋一楼楼板存在开裂、贯穿开裂、露筋以及钢筋锈蚀问题；2、其板开裂原因主要为：①、通过现场检测，发现该房屋存在有楼板未设置负筋，板厚度有小于设计厚度的现象，容易造成楼板开裂；②、修建该房屋一层时，正值夏季高温，水分蒸发快，混凝土容易在温度变化作用下收缩变形及产生开裂；③、根据房屋倾斜检测数据，该房屋发现有局部轻微倾斜现象，房屋倾斜也会对楼板开裂产生加剧作用。至于什么原因引起房屋的倾斜，以现有的检测数据不能作出判断。露筋及钢筋锈蚀原因主要为：板开裂后，钢筋氧化涨破保护层所致。综上所述，另外根据主体结构的完好性判断，楼板开裂与主体的质量没有因果关系。被告灵山县锐锋实验学校为此支付了鉴定费21215.59元。中望价格评估集团有限公司于2020年4月29日作出中望桂[2020]价评字第04004号《价格评估报告书》，评估结论：涉案的灵山县锐锋实验学校学生宿舍楼进行修复需要的费用为90436元。被告灵山县锐锋实验学校为此支付了评估费5000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、原告姚艺善与被告灵山县锐锋实验学校签订的《建筑工程劳务施工合同》是否有效；2、案涉工程是否已经进行结算；3、反诉原告灵山县锐锋实验学校要求反诉被告姚艺善赔偿因工程质量造成的损失是否应得到支持。对此，该院评判如下：一、关于第一个争议焦点。本案的案涉工程在灵山县住房和城乡建设局备案中的施工单位为广西恒胜建筑工程有限公司，该工程本应由被告灵山县锐锋实验学校与广西恒胜建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，但被告灵山县锐锋实验学校明知原告姚艺善不具有建筑施工企业资质而与其签订了《建筑工程劳务施工合同》，该合同虽名为劳务合同，但实为建设工程施工合同，即以被告灵山县锐锋实验学校作为发包方，将工程全部发包给作为承包人的原告姚艺善进行施工建设，在实际的履行中，也是原告姚艺善独立完成工程施工，因此，原告与被告灵山县锐锋实验学校构成了建设工程施工合同的法律关系。由于原告姚艺善为自然人，不具备建筑施工企业资质，其与被告灵山县锐锋实验学校签订的《建筑工程劳务施工合同》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……；（三）……。”的规定，应属无效。对反诉原告灵山县锐锋实验学校请求确认与反诉被告姚艺善于2017年1月15日签订的《建筑工程劳务施工合同》无效的诉讼请求，该院予以支持。二、关于第二个争议焦点：对于案涉工程是否已经进行结算。原告姚艺善认为双方已经进行结算，2018年2月11日原告姚艺善与被告宋德衔签立的无抬头名称的单据是双方进行结算的依据；而被告灵山县锐锋实验学校、宋德衔否认已经进行了工程结算，认为上述的单据的内容，不符合工程结算的一般常识和规定，是在原告姚艺善威逼的情况下签写的，不是被告宋德衔的真实意思表示。该院认为，对于工程款的结算方式，双方在合同中没有约定，在本案原、被告双方确认被告灵山县锐锋实验学校在2017年8月20日工程完工前分三次支付了工程款共480000元给原告姚艺善，双方签订的上述无抬头名称的单据的时间是2018年2月11日，是工程完工及被告灵山县锐锋实验学校使用案涉工程将近半年时间才签订的，该单据的内容，是双方通过结算后对被告灵山县锐锋实验学校尚欠工程款的确认，从该单据的立写时间、内容、实际完成的工程量、及已经支付的工程款的金额，可确认为双方已进行结算的依据。虽然该单据上仅有被告宋德衔的签名，未经被告灵山县锐锋实验学校盖章确认，但被告宋德衔作为灵山县锐锋实验学校的法定代表人，代表法人行使职权，被告宋德衔签字的单据中记载的是案涉工程的工程款，而案涉工程的使用者为被告灵山县锐锋实验学校，被告宋德衔在结算单据上签名的行为是履行职务行为，由此被告宋德衔对案涉工程作出的职务行为即为被告灵山县锐锋实验学校的行为，应负的民事责任由被告灵山县锐锋实验学校承担。单据上确认的尚欠原告姚艺善工程款为119538元，此为被告宋德衔的真实意思表示，被告宋德衔虽声称为威逼所写，却没能提供证据证实，对其主张，该院不予以采信；在本案中，被告灵山县锐锋实验学校、宋德衔否认已经进行了工程结算，主张工程款应按实际完成的工程进行计算，为此向该院申请委托广西金土资产房地产不动产评估有限公司对案涉的学生宿舍楼进行测绘，测绘的建筑面积为1987.861平方米。该院认为，根据双方签订的《建筑劳务施工合同》约定：“承包的价格按实际完成工程量计算工程包价：每平方米240元，杂工按180元/日计（不包括各种税金及费用）”、“工程量计算规则为按图纸投影面积计算，一层以下的装模、扎铁、捣制、砌砖、包括批灰的工程量按一层楼面面积计算（包括基础工程等）。”，案涉的工程款是由按工程量包价和按日计价的杂工费两部分构成，按测绘的建筑面积计算出的只是工程量包价这部分工程款，尚有杂工费这部分无法计算，故按测绘面积计算出来的工程款并不是整个案涉工程已经完成的工程的工程款，被告灵山县锐锋实验学校据该数据主张为整个案涉工程的工程价款并无依据，且在本案中，双方已经对工程进行了结算，故对于被告灵山县锐锋实验学校主张按广西金土资产房地产不动产评估有限公司以涉案学生宿舍楼的测绘建筑面积计算案涉工程款的主张，该院不予采纳，应该按双方结算结果确定工程款。结合被告灵山县锐锋实验学校在工程完工之前已支付给原告480000元的事实，被告宋德衔与原告姚艺善签订的结算单据中记载的工程款149538元应属扣减了480000元后尚欠的工程款，故该院综合全案证据，认定案涉工程款为629538元，扣减被告灵山县锐锋实验学校已支付510000元，被告灵山县锐锋实验学校尚欠原告姚艺善工程款119538元。原告姚艺善与被告灵山县锐锋实验学校签订的《建筑工程劳务施工合同》虽为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）......；（二）......；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，案涉工程未经竣工验收，被告灵山县锐锋实验学校就擅自从2017年9月1日起投入使用至今，参照上述规定，不论案涉工程是否办理竣工验收手续，标的物转移占有由发包人管理使用的，工程价款结算条件均已成就。因此，被告灵山县锐锋实验学校仍需参照合同约定支付工程款给原告姚艺善。原告请求被告灵山县锐锋实验学校支付尚欠的工程款119538元，于法有据，该院予以支持。因合同无效双方均存在过错，对原告姚艺善请求被告灵山县锐锋实验学校支付利息的主张，该院不予支持。三、关于第三个争议焦点。案涉的学生宿舍楼的建筑材料由反诉原告灵山县锐锋实验学校提供，案涉工程未经竣工验收就擅自投入使用，现反诉原告灵山县锐锋实验学校以案涉工程存在渗水等质量问题要求反诉被告赔偿返工费、材料费90436元。对于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”，在本案中，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对案涉工程作出的仲恒鉴字[2019]SW3189号《房屋安全鉴定报告》的鉴定结论为：楼板开裂与主体的质量没有因果关系。反诉原告灵山县锐锋实验学校没有证据证实案涉工程渗水等质量问题与地基基础工程和主体结构质量存在因果关系，故反诉原告灵山县锐锋实验学校要求反诉被告姚艺善赔偿的主张于法无据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条的规定，判决：一、确认反诉原告灵山县锐锋实验学校与反诉被告姚艺善于2017年1月15日签订的《建筑工程劳务施工合同》无效；二、被告灵山县锐锋实验学校支付工程款119538元给原告姚艺善；三、驳回原告姚艺善的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告灵山县锐锋实验学校的其他诉讼请求。案件本诉受理费2739元、案件反诉受理费1650元，合计4389元，由原告姚艺善负担54元，由被告灵山县锐锋实验学校负担4335元。测绘服务费6000元、鉴定费21215.59元、鉴定费5000元，共计32215.59元，由被告灵山县锐锋实验学校负担。 二审期间，上诉人锐锋学校、被上诉人姚艺善、原审被告宋德衔均未向本院提交新证据且对一审查明事实均无异议。 二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院对一审查明的法律事实予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1.案涉工程是否已经结算，上诉人是否尚欠被上诉人工程款119538元；2.上诉人要求被上诉人赔偿的损失应否得到支持。 本院综合评判如下： 关于案涉工程是否已经结算，上诉人是否尚欠被上诉人工程款119538元的问题。本院认为，上诉人锐锋学校在2017年8月20日涉案工程完工前共向被上诉人支付工程款480000元。之后，上诉人锐锋学校的法定代表人宋德衔于2018年2月11日向被上诉人出具一份无抬头的单据，写明“工程款合计149538元，于2018年2月11日付了叁万元，还欠¥119538元。”，并签字确认。上诉人在庭审中亦认可，上述单据是根据代表上诉人管理工地并负责工程结算的施工员计算的工程款而出具的。从该单据的立写时间、内容及上诉人支付工程款的行为，一审法院认定双方已结算，上诉人尚欠被上诉人工程款119538元并无不当，本院予以确认。上诉人主张原审被告宋德衔所签的欠条是基于重大误解和胁迫而作出的，但未能提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应当由上诉人承担举证不能的不利后果。 关于上诉人要求被上诉人赔偿因工程质量造成的损失应否得到支持的问题。本院认为，经查实，案涉工程未经竣工验收上诉人就擅自投入使用，现上诉人以涉案工程存在渗水等质量问题要求被上诉人赔偿返工费及材料费。一审法院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对案涉工程的学生宿舍楼一楼楼顶是否存在质量问题及导致质量问题的原因等进行鉴定，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2020年1月9日作出仲恒鉴字[2019]SW3189号《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为：楼板开裂与主体的质量没有因果关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，上诉人对涉案工程未经竣工验收擅自使用，且经鉴定房屋现有的质量问题与主体质量无因果关系，现又以使用部分存在质量问题为由要求被上诉人赔偿损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人灵山县锐锋实验学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4389元，由上诉人灵山县锐锋实验学校负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 成 审 判 员  赵斯婷 审 判 员  李彦君 二〇二〇年十月二十九日 法官助理  张海量 书 记 员  韦光波