山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2700号 上诉人（原审被告）：东阿东昌焦化有限公司，住所地：东阿县大桥镇尹庄村。 法定代表人：陈兆华，总经理。 委托诉讼代理人：杜立军，男，1975年8月17日出生，汉族，该公司办公室主任，住东阿县。 委托诉讼代理人：侯庆栋，山东胶城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王吉朋，男，1956年3月10日出生，汉族，退休职工，住。 委托诉讼代理人：李兆德，东阿合纵法律服务所法律工作者。 上诉人东阿东昌焦化有限公司（简称东昌焦化公司）因与被上诉人王吉朋合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2020）鲁1524民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 东昌焦化公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。上诉理由如下： 一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，应当予以纠正。一、一审判决认定上诉人欠被上诉人3017486.57元工程款属认定事实错误，被上诉人的该项主张无事实依据。被上诉人提起本案诉讼的依据是上诉人制作的单位三栏账账目记载，但根据该三栏账账目中对双方业务往来情况的记载，明确显示上诉人已不欠被上诉人任何款项。故一审法院认定上诉人拖欠被上诉人工程款是错误的，该认定没有事实根据。 二、一审法院认为应对上诉人单位“2004年1月至2014年7月份期间的三栏账记载的总价款中是否包含建筑材料费”进行司法鉴定是错误的，该鉴定没有任何实际意义，属程序违法。庭审已经查明，涉案工程所涉材料均由上诉人提供或由被上诉人在上诉人处领取，不存在被上诉人支付或垫付材料款的事实，因此，三栏账中是否包含材料款与是否应付工程款之间没有关联性，一审法院对此进行司法鉴定缺乏必要性和合理性。同时，鉴定过程中，一审法院要求上诉人提交案涉10年期间的原始记账凭证(1100余张)，上诉人无法在指定期限内全部提供，经与一审法院及鉴定机构协调沟通，准许上诉人先行提供一年的记账凭证，看是否符合鉴定条件，如鉴定机构认为符合鉴定条件，再由上诉人提供全部记账凭证。但在上诉人准备提供鉴定材料期间，一审法院却以上诉人未按要求提供全部记账凭证为由，径行作出判决，属程序违法，也有悖司法公正。 三、一审判决将不能进行司法鉴定的责任归责于上诉人，并判决上诉人承担不利后果，属适用法律错误。根据《民事诉讼法》第64条“谁主张，谁举证”的原则规定，被上诉人应当提供证据证明其主张的欠款事实，但在被上诉人没有证据证实其主张的情况下，一审法院错误适用举证分配规则，并让上诉人承担不利后果，明显适用法律错误。 综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，依法应予撤销，请二审法院查清事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 二审法庭调查时，东昌焦化公司当庭做了如下情况说明：一、双方不存在建设工程承包关系。王吉朋是焦化公司原股东东昌水泥有限公司基建科的工作人员，在筹建焦化公司时，东昌水泥公司派王吉朋到焦化公司负责基建工作。主要负责与主管基建的行政部门进行协调，组织部分建筑零活和简易工程的施工，负责施工人员的调配、工资发放和日常管理。工程所需资金（包括人员工资和其他费用）由王吉朋到公司财务借（领）款；工程所需材料、辅料、机具等由焦化公司采购后，王吉朋或者王吉朋安排施工人员领取。2004年至2010年期间，在焦化公司筹、扩建初期，因人员少,零活多且分散，此期间的工程量无法按项目分项核定管理，实行焦化公司掌握资金的方式，由焦化公司提供零活所需的全部资金，王吉朋对其管理的人员按期发放工资，每年年底结清当年工资，从未拖欠过工人工资，王吉朋本人也有相应的结余和收益。2011年至2013年期间，焦化公司对基建零活规范化管理，公司不再提供材料，由王吉朋采购材料、组织人员实施。王吉朋向公司预借资金，根据完工后的工程量审核表开票报销。到2013年底，其负责组织的基建零活工作结束，至2014年7月全部费用处理完毕。自2014年起，焦化公司对基建工程规范管理，所有工程必须由具备资质的企业承揽施工。在此期间，王吉朋所施工的工程全部系挂靠公司进行，也已全部结清。因此，2004年1月至2014年7月期间，王吉朋是东昌水泥公司派驻到焦化公司负责基建工作，工程资金全部由焦化公司预付，焦化公司与王吉朋之间不是承包关系。 二、王吉朋所诉工程款既包括材料款，也包括人工费。王吉朋提供的两位证人出庭陈述，在协助王吉朋零活施工时，工程材料是焦化公司采购，由王吉朋或者王吉朋派人领取使用。因此，材料费理所应当记入到单位三栏账中，不存在材料费冲抵劳务费一说。焦化公司在一审庭审中对该实际情况作出说明，但是一审判决对以上事实及焦化公司的答辩理由置之不理，反而接受王吉朋无理无据的司法审计申请，并直接依据王吉朋起诉数额判令焦化公司付款，明显是错误的，也显失法律的公平和公正。 三、焦化公司已向王吉朋结清所有费用，不欠工程款。王吉朋主张焦化公司欠款的依据是单位三栏账，王吉朋已于2012年5月12日取得该三栏账，至今长达八年时间内未提出任何异议，足以表明对三栏账的记载是认可的。现王吉朋又以焦化公司用材料费冲抵劳务费为由主张焦化公司欠款，既不符合事实和常理，也超过法定诉讼时效。1、焦化公司已结清全部费用并入账。2004年至2007年6月，王吉朋领款共计3388679.53元，领料共计1616385.71元，合计5005065.24元，于2007年6月入帐。2007年7月至2009年，王吉朋领款共计1390000元，领料共计1100775.11元。2010年，王吉朋领款共计740000元。至2010年末，其所借（领)料款合计3121789.42元。减去其2007年7月至2009年所领材料1100775.11元后，王吉朋超领款项2021014.31元。2011年至2014年1月，王吉朋借款共计1010000元，所负责的工程报销款项共计678165.68元，王吉朋超领款项331834.32元。因此，2010年至2014年期间，王吉朋共超领2352848.63元。2014年7月，焦化公司对此前工程进行帐务处理，但王吉朋超领的资金已无法追回，公司便要求王吉朋开发票冲帐。但王吉朋拒绝承担开票税款，公司又为王吉朋支付开票费用145000元后，王吉朋开具发票交到焦化公司。至此，双方所有往来款项处理完毕。2、焦化公司对王吉朋提交的《审核报告》（聊市东岳工咨基字[2006]第95号）不予认可。该《审核报告》是王吉朋借工作之便私自委托聊城东岳工程造价咨询所出具，焦化公司未委托也不知情，报告中内容不真实：一是双方之间没有结算程序，王吉朋负责零活是由原股东东昌水泥公司派驻到焦化公司后履行的工作职责，不存在管理费的问题；二是东岳造价所未对报告记载中的施工项目进行了解核实，公司没有人员知晓、参与。2007年焦化公司帐务处理时，因王吉朋超领了款项又对其负责的工程量无法核定，就借用了该《审核报告》中的部分内容，在总造价11672533.03元的基础上减去管理费作为参考进行帐务处理。王吉朋往来帐户冲减5094190.93元，其中冲减王吉朋领料款1616385.71元，冲减王吉朋借款3388679.53元，冲减的借款数额远远大于审核报告中记载的人工费2576799.86元。 被上诉人王吉朋辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。判决上诉人给付劳务费用3017486.57元，事实清楚。上诉人自设立始至2015年12月，由上诉人提供建筑材料将建设工程施工和维修劳务发包给王吉朋，王吉朋应得劳务费用经上诉人审核后记入上诉人为王吉朋制作的单位三栏账，支付劳务费时，每次付款均有王吉朋出示收据后，上诉人将劳务费用以银行转账的形式汇至王吉朋银行账户。对于应支付给王吉朋的劳务费不单单有上诉人的三栏账，还有王吉朋开具给上诉人的发票、上诉人出具的审核报告和工程量审核情况为证；而对于王吉朋的收款情况，须有王吉朋的收据或银行转账凭证证明，上诉人的三栏账会计原始记账凭证中没有王吉朋的收据或银行转账凭证的部分，不能作为认定案件事实的依据。 至2014年7月11日，三栏账显示上诉人欠王吉朋费用9390840.35元，与王吉朋提供的发票、上诉人出具的审核报告、工程量审核情况互相印证，上诉人对此予以认可。但称该“9390840.35元”系“料款和劳务费之和，不是单纯劳务费”，王吉朋承揽的建设工程所需建筑材料均应由上诉人提供双方均无异议，上诉人辨称上述数额含有材料费，一审按照“谁主张、谁举证”的原则，对举证责任进行了分配，许可王吉朋进行鉴定符合法律规定。2020年4月14日，原告开庭时当庭口头提出鉴定申请，并于2020年4月17日递交书面鉴定申请书，法院电话通知上诉人递交三栏账原始记账凭证，但上诉人没有提供；2020年5月9日，法院限上诉人收到本通知之日起15日内，提交双方确认的2004年1月-2014年12月涉及王吉朋“单位三栏账”相关的全部会计凭证，逾期不交将依法承担不利后果。法院因此对举证责任进行了分配，并对上诉人逾期举证的法律后果进行了释明，但截至2020年6月4日技术科退回鉴定申请时，上诉人仍未按通知书要求递交会计凭证，距王吉朋当庭（2020年4月14日）提出鉴定申请50日、书面申请提出时47日，距法院书面通知下达25日，区区1100张记账凭证，对一管理规范化企业，系举手之劳的事!但竟耗时50日而未果，上诉人故意隐瞒对己不利的证据的目的可见一斑。逾期依法应承担不利后果，一审法院适用民诉法解释第90条判决本案，适用法律正确，程序合法。 至2014年7月11日，三栏账显示的9390840.35元系王吉朋的劳务费事实清楚，法院己查明且双方己确认所涉建设工程建筑材料款均由上诉人承担，因此，应付王吉朋的款项按双方约定不可能含有材料款。上诉人在三栏账中记载应付王吉朋的9390840.35元按以上约定应全部为劳务费用，上诉人仅以平账为由主张己不欠王吉朋劳务费，而无视王吉朋的收据或银行转账凭证，一审法院判决上诉人给付3017486.57元，符合法律规定。综上，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 针对上诉人当庭所做的情况说明，王吉朋认为上诉人在上诉状中均提交的是程序方面的问题，而就程序方面的问题提起的上诉，而没有对实体方面进行上诉，情况说明涉及实体方面问题，法院应不予审理，被上诉人特做如下说明：王吉朋与上诉人不存在劳动关系，其对涉案工程的承包系分包合同关系，有王吉朋向上诉人出具的系列发票为证，该发票的收款人为王吉朋，付款方为上诉人，结算项目为零活工程，所开具的发票均有上述内容，因此可证明二者存在分包合同关系，一审已查明王吉朋承揽的建设工程均由上诉人提供建筑材料，因此王吉朋与上诉人之间是建筑劳务合同关系，上诉人制作的三栏账给付被上诉人的数额应全部为劳务费用，并不包括材料款，上诉人没有证据证明已付清了所欠王吉朋的劳务费用。上诉人所称的审核报告（聊市东岳工咨基字[2006]第95号）委托单位均为上诉人，并加盖了上诉人印章，上诉人已按照该审核报告做入账处理，因此上诉人的该陈述不符合法律规定，情况说明中的其余陈述均无事实和证据证明。 王吉朋向一审法院起诉请求：1、要求被告给付劳务费3017486.57元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2004年1月至2014年7月原告王吉朋承包了被告东昌焦化公司的建设工程和维修工程的清工部分。审理中原告提交了2004年1月至2014年7月的单位三栏账等，证明劳务费总计9390840.35元。被告对三栏账无异议，但认为该数额不仅包括劳务费也包括建筑材料费4633919.24元，扣除材料费后剩余的为劳务费，被告已结清。因原被告双方对原告提交的三栏帐的争议为9390840.35元是纯劳务费还是劳务费和材料款之和，原告在审理中提出鉴定申请，要求对三栏账记载的总费用中是否包括材料费进行鉴定。法庭依法委托司法技术科进行鉴定，司法技术科依法定程序选定了鉴定机构。因三栏账相关的所有会计凭证都在被告处存放，法院向被告送达通知，要求其在规定期限内提交与三栏账相关的全部凭证。因被告未在规定时间内提交全部凭证（仅向司法技术科交了一年多的凭证），2020年6月4日司法技术科将鉴定退回法庭。 一审法院认为，原被告对王吉朋承包了被告东昌焦化公司的建设和维修项目的清工工程无异议，应予确认。双方争议的焦点为原告提交的2004年1月至2014年7月三栏账记载的工程总价款中是否包含建筑材料费。根据举证要求，原告王吉朋提交了鉴定申请，对工程总价款中是否包含材料费申请了鉴定。因被告东昌焦化公司未按要求完全提交相关凭证，致使司法技术科将鉴定退还审判庭，故被告东昌焦化公司应承担不利的后果。综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告东阿东昌焦化有限公司于本判决生效之日起二十日内给付原告劳务费3017486.57元。案件受理费30940元，减半收取15470元，保全费5000元，共计20470元，均由被告东阿东昌焦化有限公司承担。 二审中，上诉人东昌焦化公司提交了光盘一张（2004年至2014年会计凭证照片），证明上诉人所制作的2004年至2014年单位三栏账的记载具有事实根据。王吉朋对上诉人提交该光盘持有异议，称上诉人在一审时未在法院指定的举证期限内提交证据，该证据为上诉人逾期提供的证据，且系故意行为。王吉朋称根据民诉法司法解释第一百零二条第一款的规定，其不予质证，上诉人应承担举证不能的法律后果。被上诉人未提交新证据。 本院二审查明的事实同一审查明的一致。 本院认为:王吉朋并非东昌焦化公司的员工，其自2004年开始对东昌焦化公司的部分工程进行施工，施工完毕后，由东昌焦化公司进行工程量的审核并确定价款，王吉朋再开具发票，王吉朋与东昌焦化公司之间应属于平等民事主体之间的合同关系。王吉朋在施工期间领款、借款，应属于预支工程款；王吉朋领取原材料，应属于东昌焦化公司代供原材料。 在一、二审期间，双方对账目中记载的王吉朋多年来施工工程的总价款数额及东昌焦化公司对王吉朋的合计付款数额均为无异议，双方对总价款中是否包含材料费存在争议。一审根据王吉朋的申请，委托鉴定机构对是否包含材料费进行鉴定，并无不当。 根据案涉账目及一审时提交的原始凭证记载，王吉朋多个施工项目中，其价款并不包含材料费。如在“东昌焦化公司王吉朋单位三栏账款项分类表”中即将9390840.35元载明为劳务费，2012年9月24日工程价款310759.7元、2012年2月20日工程价款234937.4元的审核表中均注明“不含主材费”，东昌焦化公司在一、二审期间亦未举出充分的证据证明工程价款中包含着材料费，故东昌焦化公司主张包含材料费，本院不予支持。在王吉朋施工工程价款中不包含材料费的情况下，东昌焦化公司在账目中以材料款扣减工程价款并予以平帐，存在错误。王吉朋主张从总价款里扣除其领取的劳务费，剩余部分为东昌焦化公司的欠付款，存在事实依据，一审判决东昌焦化公司向王吉朋支付劳务费3017486.57元，并无不当。 综上所述，东昌焦化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30940元，由上诉人东阿东昌焦化有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙久强 审判员  石 鑫 审判员  孔繁奎 二〇二〇年十月二十九日 法官助理马征 书记员肖天一