新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终1423号 上诉人（原审被告）：黄林南，男，1961年6月1日出生，汉族，喀什市公安局退休干警，住新疆喀什市。委托诉讼代理人：闫继成，新疆久印铭正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江艳青，女，1971年9月17日出生，汉族，喀什易顺达财务公司财务人员，住新疆疏勒县。被上诉人（原审被告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省沛县沛城镇歌风路**。法定代表人：张开文，该公司经理。委托诉讼代理人：闫振云，新疆越腾律师事务所律师。上诉人黄林南因与被上诉人江艳青、江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称江苏大汉公司）借款合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（以下简称喀什市人民法院）（2019）新3101民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄林南上诉请求：1、撤销喀什市人民法院（2019）新3101民初1072号民事判决；2、改判驳回被上诉人江艳青要求上诉人偿还借款本息的全部诉讼请求，即不服一审判决部分2868000元；3、改判由被上诉人江苏大汉公司承担偿还被上诉人江艳青全部借款本息的诉讼请求；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。2013年3月25日，江艳青虽然与黄林南签订了两份1200000元借款协议，但是时至今日江艳青也没未将1200000元借款发放给黄林南。江艳青诉称其是按照黄林南的指令将1200000元钱款转入江苏大汉公司，没有证据证实。首先，（2018）新民终97号民事判决认定，黄林南依据上述合同约定，于2013年3月28日向塔什库尔干县高原生态有限公司支付了履约保证金1200000元。履约保证金1200000元不是由江苏大汉公司向塔什库尔干县高原生态有限公司支付的。其次，退一步讲，即便一审判决认定的上述事实是客观事实，黄林南与江苏大汉公司签订了关于塔什库尔干县高原生态有限公司工程施工的《内部承包书》，黄林南与江艳青签订《借款协议》用于缴纳工程施工履约保证金1200000的借款行为，应当认定为是代表江苏大汉公司的职务行为，江苏大汉公司是借款债务人应当承担民事责任。江苏大汉公司以其400吨钢材作为抵押物担保，江苏大汉公司是《借款协议》的债务人的抵押担保人，而非一审法院认定的保证人担保。一审判决适用法律错误。本案，当事人之间的纠纷属于“民间借贷纠纷”应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，依据该司法解释第十六条第二款的规定，江艳青没有向黄林南转1200000元借款金融机构转账凭证，一审法院就不能认定借贷行为实际发生。如果认定黄林南的借款行为属于挂靠江苏大汉公司缴纳工程施工承包履约保证金的行为，则应当适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定认定黄林南的行为是代表江苏大汉公司的职务行为，判令江苏大汉公司承担偿还借款的民事责任。江苏大汉公司是抵押人，不是保证人。一审法院适用《中华人民共和国担保法》关于保证人的保证期限的规定，认定保证期限已过江苏大汉公司不承担保证责任，适用法律错误。黄林南与江艳青签订的两份《借款协议》的借款期限分别是2个月和6个月，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，借款期限届满借款人未还款，双方未约定借款期限届满至实际还款日的利息，应当视为“不支付利息”，一审判决黄林南承担至2019年7月26日182400元的利息，适用法律错误。一审判决遗漏被告主体违反法律程序。江艳青在一审起诉中列明谢洪涛为本案被告，要求其承担作为保证人的担保责任，在一审审理阶段，作为一审原告的江艳青并没有撤销对谢洪涛的诉讼，一审法院也没有就此作出民事裁定。但是，一审法院遗漏被告主体，判决书中只字未提，违反法律程序。江艳青提出的诉讼请求诉讼时效届满，一审判决不应支持其诉讼请求。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，程序违法。请求二审法院查明事实，支持上诉人黄林南的上诉请求。江艳青辩称，黄林南是江苏大汉公司的项目经理，黄林南找到我，说他们在塔什库尔干县有项目需要资金找我借款1200000元。当时，我去江苏大汉公司找到负责人胡成继了解了一下情况，确实是有该项目。我们在江苏大汉公司办公室签订了借款合同，黄林南是在借款人上签署的名字，江苏大汉公司在担保人上签字盖了章子。签订借款协议时，我也查看了该公司的营业执照，借款协议签订完以后胡成继给了我江苏大汉公司的公司账号打款信息，黄林南也在场。2013年3月26日，我给江苏大汉公司打款600000元；2013年3月27日，我给江苏大汉公司打款558000元，我按照借款协议履行了合同。2013年江苏大汉公司胡成继问我要了银行卡号，在2013年4、5、6月我收到了三笔款项，分别是48000元、36000元、72000元，合计156000元是支付给我的借款利息。借款本金一直未向我归还，期间我多次去找过江苏大汉公司和黄林南让他们给我归还借款，但是他们一直在推脱，所以我才向喀什市人民法院提起民事诉讼。我认为一审判决处理正确，我希望二审法院依法办理，让江苏大汉公司和黄林南尽快还款。江苏大汉公司辩称，1、本案是民间借贷案件，案件主体应该是黄林南和江艳青，与江苏大汉公司无关。一审查明事实清楚，江苏大汉公司与江艳青根本就不认识，而黄林南通过谢洪涛认识的江艳青并借的款项；2、江苏大汉公司是以预定的400吨钢材作为抵押，实际上根本就没有钢材，因为黄林南后续施工的，江苏大汉公司不需要购买钢材，也不需要钢材；3、江艳青陈述黄林南是江苏大汉公司的项目经理，当时工程还没有施工，黄林南不可能是江苏大汉公司的项目经理；4、本案的担保诉讼时效已经超过，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回，维持原判。江艳青向一审法院起诉请求：1、被告黄林南向原告支付借款本金1200000元，利息以600000元为基数，以月利率3%计算，自2013年10月26日起至实际归还600000元止；以600000元为基数，以月利率3%计算，自2013年10月26日起至实际归还600000元止；2、被告江苏大汉公司对被告黄林南向原告借款1200000元及相应利息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2013年3月25日，原告经被告谢洪涛介绍认识被告黄林南，后被告黄林南因承包工程资金困难向原告借款。原告与被告黄林南签订了两份借款协议，由被告江苏大汉公司对借款1200000元及利息承担无限连带责任。合同签订后，原告按约给被告借款共计1200000元，被告支付了600000元的部分利息后，被告黄林南再未支付借款1200000元及剩余利息，被告江苏大汉公司、谢洪涛也均拒不承担连带保证责任。一审法院认定事实：2013年3月25日，原告与被告黄林南签订了两份《借款协议》。第一份借款协议约定被告黄林南向原告借款600000元，借款期限为60日，自2013年3月27日至2013年5月26日，借款利息按每月4%计算，借款须在2013年5月26日前向原告一次性付清。为保证本《借款协议》的正常履行，江苏大汉公司自愿以预定钢筋400吨作为本次借款的抵押物，担保方式为连带责任担保，被告江苏大汉公司在担保方处盖章。第二份《借款协议》约定被告黄林南向原告借款600000元，借款期限为6个月，自2013年3月27日至2013年9月26日，利息按每月3％计算，借款须在2013年9月26日前一次性付清。其他内容均与第一份合同相同。上述事实有《借款协议》两份、收据两份、承诺书一份、补充协议一份及原、被告陈述在案为证，该院予以确认。庭审中，1、原告向该院提交银行回单一份，证实原告将借款转入被告黄林南指定的被告江苏大汉公司账户的事实。被告黄林南对银行回单不认可，称对转款不知情，其并未收到借款。被告江苏大汉公司对银行回单无异议，称原告向其账户转入的款项系被告黄林南向原告的借款。对原告提交的银行回单，被告黄林南虽不认可，但被告江苏大汉公司无异议，为此该院对原告提交的银行回单的证明力予以确认。2、被告黄林南向该院提交天津滨海农村商业银行电汇凭证一份（复印件），证实被告黄林南出具借款凭证，原告将借款转入被告江苏大汉公司账户，而并未转入被告黄林南账户，该借款应由被告江苏大汉公司偿还。原告对该证据无异议，认可将借款转入被告江苏大汉公司的事实。被告江苏大汉公司对该证据无异议，称收到原告转入借款后于次日就应被告黄林南的要求将借款转入塔什库尔干县高原生态公司账户。对被告提交的天津滨海农村商业银行电汇凭证，原告及被告江苏大汉公司均无异议，该院对该证据的证明力予以确认。3、被告江苏大汉公司向该院提交电汇单凭证一份、领款单一份，（2018）新民终97号民事判决书一份（均为复印件），证实被告江苏大汉公司收到借款后，应被告黄林南的要求将借款转给了塔什库尔干县高原生态有限公司，为此被告黄林南向中级人民法院起诉，要求被告江苏大汉公司返还1200000元，经法院查明事实判令塔什库尔干县高原生态有限公司向被告黄林南退还1200000元，现被告黄林南已经收到塔什库尔干县高原生态有限公司退还的1200000元。原告对该组证据无异议。被告黄林南对该组证据亦无异议，但称与本案无关。根据生效判决认定的事实能够认定被告黄林南向原告借款1200000元转入被告江苏大汉公司，被告江苏大汉公司又于2013年3月28日将该借款转入塔什库尔干县高原生态有限公司的行为，均系被告黄林南的要求所为，现被告黄林南已收到塔什库尔干县高原生态有限公司退回700000元的保证金，剩余的保证金已判决由塔什库尔干县高原生态有限公司退还给被告黄林南，为此该院对被告提交的该组证据的证明力予以确认。另查明，1、原、被告签订的借款协议约定被告江苏大汉公司用400吨钢筋为借款进行抵押，但并未实际履行。2、原告计算利息的方式为，借款期限为2013年3月27日至2013年5月26日本金600000元的利息1260000元（600000×3%×70个月，自2013年9月26日至2019年7月26日）；借款期限为2013年3月27日至2013年9月26日本金600000元的利息为1260000元（600000元×3%×70个月，2013年9月26日至2019年7月26日）合计2520000元。3、原告认可被告分三次向其支付利息48000元、36000元、72000元，合计156000元。一审法院认为，原告与被告黄林南签订的《借款协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律规定，应为有效协议，双方均应按协议约定履行各自的义务。在合同履行中，原告按约向被告黄林南发放了借款1200000元，被告黄林南在收到借款后，未按约向原告偿还借款，应承担偿还借款的民事责任。由于被告黄林南未按期偿还借款，其行为已构成违约，因双方在借款协议中约定的借款利息及逾期利息超出法律规定的范围，该院纠正为1668000元（1200000元×2%×76个月，自2013年3月27日至2019年7月26日，即1824000元，应扣除原告认可被告已付的156000元），应由被告黄林南予以支付。被告大汉公司为被告黄林南的借款提供连带责任保证，按照担保法规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案原、被告签订借款协议约定还款期限为2013年5月26日和2013年9月26日，而原告主张权利时间为2015年12月，因此，被告江苏大汉公司免除保证责任；被告黄林南辩称没有收到原告的借款，与其2013年11月21日、2013年12月21日给原告出具的承诺书、补充协议及生效判决认定的事实相悖，故该院不予采纳。综上，原告要求被告黄林南偿还借款1200000元的请求，该院予以支持；原告要求被告黄林南支付利息2520000元的请求，该院部分予以支持；原告要求对被告江苏大汉公司承担连带清偿责任的请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决如下：一、被告黄林南于判决生效后十五日内向原告江艳青偿还借款1200000元、利息1668000元，合计2868000元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36560元，已减半收取18280元，原告江艳青负担4205元，被告黄林南负担14075元。本院二审查明，2019年7月15日，江艳青向喀什市人民法院递交书面申请，要求撤回对被告谢洪涛的起诉。喀什市人民法院于2019年7月15日作出（2019）新3101年初1072号民事裁定，裁定准许原告江艳青撤回对被告谢洪涛起诉。本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实基本一致。本院二审认为，本案争议焦点为：1、黄林南是否应当向江艳青偿还借款1200000元，支付利息1668000元；2、江苏大汉公司是否应当承担连带清偿责任；3、一审判决是否遗漏被告主体，程序是否违法；4、关于本案诉讼时效问题。关于黄林南是否应当向江艳青偿还借款1200000元的问题。经查，2013年3月25日，黄林南与江艳青在江苏大汉公司办公室签订两份《借款协议》，约定：借款本金合计为1200000元，江苏大汉公司自愿以预订钢筋400吨作为借款的抵押物，如黄林南未能按时还款，上述钢筋以抵债的方式抵给江艳青，作为向江艳青偿还借款。担保方式为连带责任担保，双方对借款期限及利息等进行了约定。借款协议甲方处由黄林南签名捺手印，乙方处由江艳青签名，担保方由江苏大汉公司盖章胡成继签名，担保人余洪寿签名。借款协议已实际履行，江艳青分别于2013年3月26日和3月27日通过银行汇款方式向江苏大汉公司账号为×××的账户汇入1158000元。同日，黄林南向江苏大汉公司出具领款单一份，内容为“黄林南领款1200000元（壹佰贰拾万元整）用于缴纳保证金”。2013年3月28日，江苏大汉公司通过天津滨海农村商业银行向塔什库尔干县高原生态科技有限公司账户汇入1200000元。一审庭审中，江苏大汉公司陈述“原告将借款打入大汉公司账户，应黄林南要求我公司将该笔款项打给了塔什库尔干县高原生态公司”。经一审庭审调查，黄林南亦对江苏大汉公司的以上陈述予以认可。本案，根据江艳青向法院提供的两份《借款协议》；黄林南向江艳青出具的两份借据；黄林南向江艳青出具的一份承诺书及补充协议；江艳青向江苏大汉公司转款1158000元的银行回单等证据。和江苏大汉公司向法院提供的1200000元天津滨海农村商业银行电汇凭证；黄林南向江苏大汉公司出具的1200000元领款单等证据。可以认定1200000元的借款行为属于黄林南的个人行为，作为出借人江艳青已按照借款协议约定向借款人黄林南履行了合同义务。只是借款协议约定的借款本金为1200000元，而江艳青仅履行了1158000元，剩余42000元作为利息提前扣除。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，本案的借款本金数额应认定为1158000元，故黄林南应向江艳青偿还借款本金为1158000元。一审判决由黄林南向江艳青偿还借款本金1200000元认定事实有误，处理不当，本院二审予以纠正。黄林南上诉认为，江艳青未将1200000元借款发放给黄林南，江艳青诉称其是按照黄林南的指令将1200000元钱款转入江苏大汉公司，没有证据证实。黄林南的行为是代表江苏大汉公司的职务行为，应当判令江苏大汉公司承担偿还借款的民事责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于黄林南是否应当向江艳青支付利息1668000元的问题。经查，2013年3月25日黄林南与江艳青签订二份《借款协议》，约定借款金额均为600000元。其中第一份《借款协议》中约定：借款期限为60日，自2013年3月27日至2013年5月26日；借款利息每月按4%计算（600000元×4%=24000元），于借款之日支付江艳青第一月利息24000元，借款之日后三十日支付江艳青第二个月利息24000元，逾期按利息的5%每日收取滞纳金，超过15日未付清利息的则属黄林南违约，江艳青终止本协议，黄林南必须于当月归还借款及余下月份利息；借款利息由黄林南向江艳青按上述条款支付，借款本金必须在2013年5月26日前向江艳青一次性付清。第二份《借款协议》中约定：借款期限为6个月，自2013年3月27日至2013年9月26日；借款利息每月按3%计算（600000元×3%=18000元），于借款之日支付江艳青第一月利息18000元，借款之日后三十日支付江艳青第二个月利息18000元，每月支付利息日期以此类推，逾期按利息的5%每日收取滞纳金，超过15日未付清利息的则属黄林南违约，江艳青终止本协议，黄林南必须于当月归还借款及余下月份利息；借款利息由黄林南向江艳青按上述条款支付，借款本金必须在2013年9月26日前向江艳青一次性付清。一审庭审中，江艳青委托诉讼代理人张强陈述黄林南分别支付48000元、36000元、72000元，合计156000元的利息。黄林南陈述：“我本人没有支付过利息，但是被告公司法人的妻子向原告以我的名义支付过利息，具体的金额我不清楚”。二审调查中，江艳青认可收到支付的利息156000元。根据双方借款协议第三条的约定，第一笔借款的借期内利息为48000元，第二笔借款的借期内利息为109800元，合计为157800元，实际上江艳青收到借期内的利息为156000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方的约定利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定。本案中，借款人黄林南未主张要求出借人江艳青返还已支付的超过年利率36%部分的利息，故江艳青以双方借款协议约定收取借期内利息156000元并无不当。江艳青在一审民事起诉状中主张要求黄林南向其支付逾期利息，即分别以600000元为基数，两笔借款均按月利率3%计算，从2013年10月26日起至实际归还之日止。经审查，因双方在《借款协议》中对逾期利息未进行约定，且江艳青也未严格按照借期内的合法利率主张逾期利息，依据法律规定应当按照中国人民银行同期贷款利率计算其逾期利息。故逾期利息以1158000元为基数，自2013年10月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算符合公平原则。一审判决认定由黄林南向江艳青支付利息1668000元认定事实有误，处理不当，本院二审予以纠正。黄林南上诉认为，黄林南与江艳青签订的两份《借款协议》的借款期限分别是2个月和6个月，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，借款期限届满借款人未还款，双方未约定借款期限届满至实际还款日的利息，应当视为“不支付利息”的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于江苏大汉公司是否应当承担连带清偿责任的问题。经查，根据双方签订的两份《借款协议》第五条约定，为保证本《借款协议》的正常履行，江苏大汉公司自愿以预订钢筋400吨作为本次借款的抵押物。如黄林南未能按时还款，上述钢筋以抵债的方式抵给江艳青，作为向江艳青偿还借款。第六条约定，担保方式为连带责任担保。本案，借款协议约定两笔借款的还款期限分别为2013年5月26日和2013年9月26日，江艳青于2015年12月22日才向喀什市人民法院提起民事诉讼，主张要求江苏大汉公司承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定。因江艳青在保证期间，未要求江苏大汉公司承担保证责任，一审法院认定江苏大汉公司免除保证责任，判决驳回江艳青要求江苏大汉公司对黄林南借款1200000元及利息承担连带清偿责任的诉讼请求适用法律正确，处理正确。黄林南上诉认为，江苏大汉公司是抵押人，不是保证人。一审法院适用《中华人民共和国担保法》关于保证人的保证期限的规定，认定保证期限已过江苏大汉公司不承担保证责任，适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审判决是否遗漏被告主体，程序是否违法的问题。经查，2019年7月15日，江艳青向喀什市人民法院递交书面申请，要求撤回对被告谢洪涛（曾用名余洪寿）的起诉。喀什市人民法院于2019年7月15日作出（2019）新3101年初1072号民事裁定，裁定准许原告江艳青撤回对被告谢洪涛起诉。故一审判决审判程序合法，并未遗漏被告主体。黄林南上诉认为，一审法院遗漏被告主体，违反法律程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案诉讼时效问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。……”的规定。本案，黄林南在一审期间未提出诉讼时效抗辩，现在本院二审期间提出，黄林南亦未提交新的证据证明江艳青的请求权已过诉讼时效期间。黄林南上诉提出，江艳青提出的诉讼请求诉讼时效届满，一审判决不应支持其诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人黄林南请求二审法院驳回江艳青要求黄林南偿还借款本息，改判由江苏大汉公司承担偿还江艳青借款本息的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决审判程序合法，除对借款本金认定及利息计算有误外，其余判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2019）新3101民初1072号民事判决第二项即“驳回原告其他诉讼请求”；二、变更新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2019）新3101民初1072号民事判决第一项为“上诉人黄林南于本判决生效之日起十五日内向被上诉人江艳青偿还借款1158000元及利息（以1158000元为基数，自2013年10月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36560元，已减半收取18280元（江艳青预交）；二审案件受理费29744元（黄林南预交），合计48024元。由上诉人黄林南负担14949.40元，由被上诉人江艳青负担33074.60元。本判决为终审判决。审  判  长   胥 英审  判  员   徐元华审  判  员   刘春光二 〇 二 〇 年 十 月 二 十 八 日书  记  员   侯双妹