安徽省安庆市迎江区人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖0802刑初109号公诉机关安徽省安庆市迎江区人民检察院。被告人牛文平，男，1972年4月10日出生于山东省泰安市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地山东省泰安市泰山区，住山东省泰安市泰山区。2019年3月8日，因犯非法经营罪，被山东省烟台市芝罘区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌非法经营罪，2019年10月1日被安庆市公安局迎江分局抓获归案，同年10月3日被该局刑事拘留，同年11月8日经安庆市迎江区人民检察院批准逮捕，当日由该局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。辩护人徐征，山东公允（泰安高新区）律师事务所律师。安庆市迎江区人民检察院以庆迎检一部刑诉[2020]57号起诉书指控被告人牛文平犯非法经营罪，于2020年9月4日向本院提起公诉。本案由安徽省安庆市中级人民法院指定本院审判。本院依法组成合议庭，于2020年10月21日公开开庭审理了本案。迎江区人民检察院指派检察员颜某出庭支持公诉，被告人牛文平及其辩护人徐征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安庆市迎江区人民检察院指控：2019年下半年，被告人牛文平未经许可，通过网络，多次自刘某（已另案判决）处购买国家管控的处方药品“复方曲马多”，而后销售。其雇佣张某2（已另案判决）帮助其拆包、收发物流，非法销售上述药晶。共计销售5900袋（每袋2板），销售额269800元，非法获利44000元。（一）2019年9月期间，被告人牛文平先后10次向安庆市岳西县的朱某（已另案判决）或其指定的人非法销售“复方曲马多”，共计销售700袋（1400板，每袋2板），销售额共计46200元，非法获利18000元。1、被告人牛文平分别于2019年8月5日、18日、9月4日，3次销售给朱某“复方曲马多”，每次100袋（200板）（每次4800元）。销售额共计14400元。2、被告人牛文平分别于2019年8月15日、19日通过朱某，向网名“轩辕”的人销售“复方曲马多”，每次50袋(100板)（每次2500元），销售额共计5000元。3、2019年8月18日、26日，被告人牛文平通过朱某，向“李嘉伟”销售“复方曲马多”，每次200袋（400板）（每次9500元），销售额共计19000元。4、2019年8月19日，被告人牛文平通过朱某，向“张磊”销售“复方曲马多”65袋（130板），销售额3300元。5、2019年8月25日，被告人牛文平通过朱某，向“邱秋”销售“复方曲马多”50袋（100板），销售额2500元。6.2019年9月2日，被告人牛文平通过朱某，向“李京明”销售“夏方曲马多”35袋（70板），销售额2000元。朱某将上述购买的“复方曲马多”，多次销售给王某2、王某3、储某等人。（二）2019年6月至9月期间，被告人牛文平向王某1（已另案判决）非法销售“复方曲马多”6次，共计5200袋(10400板），销售额223600元，非法获利26000元。1、2019年6月5日，被告人牛文平以43000元的价格，向王某1销售“复方曲马多”1000袋（2000板）。2、2019年6月30日，被告人牛文平以43000元的价格，向王某1销售“复方曲马多”1000袋（2000板）。3、2019年8月13日，被告人牛文平以17200元的价格，向王某1销售“复方曲马多”400袋（800板）。4、2019年8月14日，被告人牛文平以25800元的价格，向王某1销售“复方曲马多”600袋（1200板）。5、2019年9月1日，被告人牛文平以51600元的价格，向王某1销售“复方曲马多”1200袋（2400板）。王某1将上述药品直接转卖给了张某1。6、2019年9月5日，被告人牛文平以43000元的价格，向王某1销售“复方曲马多”1000袋（2000板）。王某1将上述药品直接转卖给了张某1。王某1将上述购买的“复方曲马多”，多次销售给张某1、姜某等人。2019年10月1日，公安机关将被告人牛文平抓获归案，当场扣押“复方曲马多”1986袋（3972板），购进价值75468元。公诉机关向法庭提交了受案登记表、立集决定书、抓获经过、刑事判决书、物流单、扣押清单等书证，朱某、王某1等人的证言；被告人牛文平的供述与辩解；理化检验报告、司法鉴定意见书；电子数据：手机微信聊天记录等证据证明指控的事实。据此认为，被告人牛文平违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，非法经营数额345268元（含扣押的75468元，未遂），情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人牛文平自愿认罪认罚，适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理。其属于尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，根据《中华人民共和国刑法》第十八条第三款的规定，可以从轻或者减轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第二款的规定，被告人牛文平犯非法经营罪建议判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。被告人牛文平系缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条笫一、三款的规定，应当撤销山东省烟台市芝罘区人民法院(2018)鲁0602刑初809号判决书中，对被告人牛文平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分，数罪并罚，建议执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，提请本院依法判处。被告人牛文平对指控的犯罪事实、罪名、量刑建议均无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理中亦无异议。辩护人对公诉机关指控被告人牛文平的犯罪事实及罪名无异议，但认为：被告人牛文平系尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，依法可从轻处罚；其犯罪情节和社会危害性相对较小，本案中存在部分未遂，依法可从轻处罚；牛文平已退缴全部非法获利；且在庭审中自愿认罪认罚；建议法庭对其从宽处罚。本院经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明被告人牛文平在案件审理阶段退缴了全部非法获利44000元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实:一、户籍证明，证明被告人牛文平的身份情况。二、司法鉴定意见书，证明被告人牛文平患有“精神分裂症”，评定为限制刑事责任能力。三、刑事判决书，证明被告人牛文平曾因犯非法经营罪，被判处刑罚。四、抓获经过，证明2019年10月1日公安机关将被告人牛文平抓获归案。五、扣押物品清单、扣押照片，证明公安机关现场扣押物流单一张、手机两部及“复方曲马多”1986袋（3972板）。六、理化检验报告，证明经检验，公安机关扣押的“复方曲马多”均检出曲马多成分。鉴定意见已告知当事人。七、微信聊天、转账截屏、附提取笔录，证明：牛文平同朱某、王某1的转账记录，以及供货情况。八、被告人牛文平的供述和辩解，其供称：1、其经营的复方曲马多是从河北无极微信号叫“自由飞翔”的那里买来的，其和他是2019年4月认识的，后联系他购买复方曲马多。其大概每个月找他买十几万块钱的复方曲马多。公安抓获其的时候有4箱复方曲马多，当时是买了4000板的复方曲马多，价值76000元。收货、发货用的都是王录群、阮海静的名字。2、2019年8至9月份期间，3次直接向朱某贩卖“复方曲马多”共计600板（24元/板），非法销售额14400元；7次通过朱某中介向他人贩卖“复方曲马多”共计900板，非法销售额31800元，客户收货付钱后，给朱某1-2元一板的中介费。3、张某2欠其十几万，其联系的客户都是比较大的客户，张某2在微信上卖了一些零散的，基本发货都是张某2的去快递物流发的。张某2还帮其分包捆货，其每个月给他3000元工资作为报酬。九、证人刘某的证言及手机微信记录，证明：其2019年4、5月份的时候，开始倒卖复方曲马多，通过微信联系山东的下家“卧龙”，然后以38元每盒的价格卖给他。每次卖给“卧龙”的数量，大概1000盒到4000盒不等。2019年9月29日，其通过安能物流贩卖给山东“卧龙”10件货，共4000板的复方曲马多，没有外包装盒，“卧龙”向其使用的银行卡账户内存入76000元的货款，物流的收货姓名是王录群。十、证人朱某的证言，其供称：其通过“卧龙”购买复方曲马多，直接发货给买家7次，共计900版，31800元，“卧龙”代发给客户的，其在中间赚点好处费；其自己在“卧龙”处买过3次，共计600板（24元/板），14400元。十一、证人王某1的证言，其供述：2019年6月-9月期间，其6次从牛文平处购买复方曲马多共计10400板（21.5元/板），共计223600元。十二、证人王某2、王某3、储某的证言，证明：三人均多次从朱某处购买“复方曲马多”。十三、证人张某1、姜某的证言，证明：其在王某1处购买复方曲马多的事实。十四、证人张某2的证言，证明：其在牛文平那里主要负责复方曲马多的接货、发货、分包，发货基本上牛文平自己发，牛文平一个月给其3000元工资。2019年7月份开始其也参与批货卖货。十五、张峰、刘丽丽出具的情况说明，证明：牛文平经常使用微信号为“卧龙”的微信与张峰联系发货。本院认为：被告人牛文平违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，非法经营数额345268元（含75468元，未遂），情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人牛文平非法经营部分未遂，对未遂部分依法可从轻处罚；其属于尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，依法可从轻或减轻处罚；庭审中其自愿认罪认罚，依法从宽处理；被告人牛文平积极退赃，可酌情从轻处罚。同时采纳辩护人与此相关的辩护意见。综上，结合其以上具体犯罪情节和悔罪表现，本院认为公诉机关的量刑建议并无不当，依法予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第十八条第三款、第二十三条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院(2018)鲁0602刑初809号刑事判决书中，对被告人牛文平判处缓刑的部分。二、被告人牛文平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元，与前罪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，合并执行，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币七万元（已缴纳人民币三万元，剩余四万元罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月1日起2021年11月30日）。三、公安机关扣押在案的“复方曲马多”，依法予以没收，由扣押机关依法处置。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，向本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  胡 芳人民陪审员  余庆霞人民陪审员  余蕾蕾二〇二〇年十月二十一日法官助理叶晨书记员叶晨附：本判决书适用的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;第十八条第三款尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。