广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1007号上诉人（原审原告）：李春文。委托诉讼代理人：刘海港，广东冠豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐萍，广东冠豪律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：梅州新合兴农业发展有限公司。法定代表人：钟锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾浩然，广东立政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢碧发。委托诉讼代理人：杨春燕，广东客中梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟舒燕，广东客中梅律师事务所实习律师。上诉人李春文、梅州新合兴农业发展有限公司（以下简称“新合兴公司”）因与被上诉人谢碧发房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2019）粤1402民初2763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李春文上诉请求：1.撤销一审判决第七项，依法改判二被上诉人承担不超过已付购房款一倍的赔偿款，共计13万元；2.本案一、二审的案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由：《城市商品房预售管理办法》第九条明确规定，开发企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。由此可见，取得并向购房者出示《商品房预售许可证》，是开发企业的法定义务。根据梅州市住建局的复函，新合兴公司从未申请办理房地产开发资质和商品房预售许可证，该局亦未收到建设名称为“**”住宅楼的建设工程施工许可核发申请，由此可知，二被上诉人在与上诉人签订《**前期房产预留认购合同》之时已明确知悉，涉案房产未办理商品房预售许可证，亦无法办理房屋产权证的事实。二被上诉人在与上诉人洽谈房屋买卖事宜时，不履行告知义务，甚至在《**前期房产预留认购合同》中做出虚假承诺，导致上诉人因陷入错误认识，签订认购合同。二被上诉人虚构事实，制造假象，诱导上诉人签订认购合同，系故意隐瞒行为，该情形符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第(一)项的规定，二被上诉人应当承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，即13万元。新合兴公司上诉请求：1.撤销原审判决，并改判驳回被上诉人李春文对上诉人的诉讼请求；2.判决被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、案涉房屋是上诉人抵对给谢碧发的，谢碧发有转卖案涉房屋的权利。案涉的预留合同在谢碧发与李春文之间签订，谢碧发将房屋钥匙交给了李春文，李春文将定金3万元及首付款13万元直接付给了谢碧发，谢碧发给李春文开具了收据，谢碧发因为与李春文的合同向中介支付了中介费7500元。案涉的预留认购合同是在谢碧发与李春文之间建立的，只能在该二人之间产生约束力，上诉人与李春文之间不存在任何法律关系。上诉人合法取得土地，依法办理了建筑工程规划许可证、施工许可证，完全是合法建筑，不是小产权房。因上诉人不是房地产开发公司所以也不是预售房，所以上诉人不存在与任何人签订房屋预售合同的问题。二、一审法院认定事实错误。1.上诉人与谢碧发之间不存在表见代理关系。李春文到过上诉人的咨询处，他应当跟上诉人直接签订合同，但其选择了跟谢碧发个人直接签订合同并且向谢碧发个人支付合同款项，这一切表明其要购买谢碧发的房子。本案中谢碧发是以自己的名义订立合同，而非以上诉人的名义，根本不具有适用表见代理的前提。李春文也没有提供任何证据证明其基于某个文件或某种表象产生了谢碧发是上诉人代理人的信任。李春文并非无过失，且并未完成举证责任。2.上诉人的收款行为不构成合同追认。预留认购合同对收取的2万元的性质有明确约定，是属于杂费、办证费用，这些费用本该由谢碧发向上诉人支付，但谢碧发后来告知上诉人其已将房屋转卖给李春文，因此上诉人收取了李春文代谢碧发支付的费用，上诉人在法律上针对的仍然是谢碧发。上诉人收取李春文代谢碧发支付的杂费，该费用是用于谢碧发进一步完善房屋使用功能的成本费用，这个费用对于上诉人而言是没有任何利润的。如果因此而判决上诉人对代付款人李春文承担合同责任，显然也是不可能成立的。本案根本就不存在以上诉人名义签订合同的问题，所以也就不存在追认的问题。涉案房屋是上诉人抵对给谢碧发的，在房屋具备交易过户条件时，上诉人可以配合谢碧发将房屋直接过户给谢碧发所转卖的人。届时，上诉人根据谢碧发的请求，可以在形式上与谢碧发指定的人签订房屋买卖合同。但目前，谢碧发没有向上诉人提出过这样的请求，同时因为房屋还不具备交易过户条件，所以上诉人也不可能答应任何人这样的请求。所以，李春文不可能根据同上诉人之间的还完全属于子虚乌有的所谓商品房买卖合同直接向上诉人主张权利。表见代理和追认本身存在矛盾，一方面如果确实构成表见代理，则不需要追认相关主体也应当承担责任；另一方面，如果确实构成追认，那么也就不存在表见代理的存在空间。因此，一审法院的判决是错误的，应依法改判。李春文辩称，不清楚谢碧发与新合兴公司之间的关系，新合兴公司承认收取了李春文的办证费用等，如果不是新合兴公司出售的话，则无需交钱给新合兴公司。新合兴公司主张李春文代谢碧发支付了杂费及办证费用，那么付款人应该是谢碧发，而不是李春文，客观事实与之相反。新合兴公司在诉讼中明确承认日后要签订正式的房屋购买合同，是由新合兴公司与李春文签署的，该事实也印证了案涉房屋的出卖人就是新合兴公司。新合兴公司辩称，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第(一)项的规定，出卖人签订了商品房买卖合同，且隐瞒了未取得预售证的事实的情况下才需要承担责任，而案涉合同属于预约合同，案涉的商品房买卖合同尚未成立，并不符合上述第九条适用情形，且案涉的认购合同是谢碧发和李春文签订的，违约责任应当由谢碧发承担，而不是新合兴公司。谢碧发辩称，一、李春文无证据证明新合兴公司及被上诉人有故意隐瞒涉案房屋未取得商品房预售许可证的事实，涉案房屋是新合兴公司的自建房，不是商品房，出卖人与李春文之间不形成商品房买卖合同关系，不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第(一)项的规定，李春文要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿无法律依据。二、第一，涉案合同签订时，涉案房屋的权属人是新合兴公司，只有新合兴公司才有权处分房屋，成为房屋的实际出卖人，新合兴公司收取李春文的杂费、装修押金，并出售房屋的附属物杂间的事实可印证。第二，2020年5月13日，新合兴公司向**各户业主发出书面承诺，称其将于2020年12月份前办理房产证大证，否则，愿意承担相关责任。由此可见，新合兴公司是以出卖人身份向包含李春文在内的业主作出履行合同约定的承诺。第三，涉案合同的文本亦由新合兴的销售处提供，鉴于新合兴公司承诺被上诉人寻找的购房者所支付的房款可抵对工程款，因此，被上诉人才会代表新合兴公司与李春文签署预订合同并收取购房款。第四，预订合同明确约定在2018年5月1日前到**签订正式的商品房买卖合同，新合兴公司在一审时亦认可若签订商品房买卖合同，其是出卖人一方。李春文向一审法院起诉请求：1.判决原告与二被告形成的房屋买卖合同因被告违约自原告起诉之日解除；2.判决二被告返还原告购房款130000元及购房款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自原告支付之日起计至被告返还之日止）；3.判决二被告返还原告支付的杂费20000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自原告支付之日起计至被告返还之日止）；4.判决二被告返还原告支付的装修押金1000元，返还电线、电表费用150元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自原告支付之日起计至被告返还之日止）；5.判决二被告依照《**前期房产预留认购合同》约定向原告双倍返还定金60000元；6.判决被告赔偿原告房屋增值利益损失和承担不超已付购房款一倍的赔偿款共计130000元；7.判令诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告新合兴公司于2016年以“新合兴大厦及附楼”名义向政府相关部门申请报建，在梅江区**路建设了一栋住宅楼，取名“**”。“**”建成后，因部分需改造，被告谢碧发承包了改造工程。改造完成后，新合兴公司将欠谢碧发的工程款和材料款，用“**”两套房进行抵对，将该两套房的钥匙交给谢碧发，并提供了填充式、格式化的《和兴雅苑前期房产预留认购合同》给谢碧发，约定谢碧发可以自行寻找买家将抵债房出售，房款由谢碧发直接收取，但签订正式《商品房买卖合同》时则由新合兴公司与购房者签订。原告因欲购买房屋，于2017年7月来到“**”销售处看房。据被告谢碧发第一次庭审法庭辩论阶段陈述，当时其在销售处喝茶，销售处的工作人员因忙遂叫其带原告看房，其带原告参观了抵债而来的两套房，原告看中了其中的B栋**房。2017年7月14日，谢碧发作为甲方，原告作为乙方共同签订一份《**前期房产预留认购合同书》，主要约定1.乙方向甲方购买坐落于梅州市梅江区***************，按套计价总价款360000元；2.乙方签订本预留认购书时支付定金30,000元，签订商品房买卖合同后，乙方支付的定金转为房款，若甲方违约需退还双倍定金给乙方；3.首付款2017年7月21日前支付130000元，余200000元银行按揭贷款；4.双方商定乙方于2018年5月1日前到**与甲方签订正式的《商品房买卖合同》并办理不动产登记证；5.手写备注：**路**栋**房以现状改装3房毛坯出售给乙方，杂费、做证费共2万元未收，做证前交清2万元，并带齐相关证件。签订《**前期房产预留认购合同书》当日，原告支付了定金30000元给谢碧发，谢碧发出具《收据》给原告。2017年7月19日，原告支付了首付款130000元给谢碧发，谢碧发亦出具了《收据》。2018年7月15日，原告向新合兴公司支付了200元泵房建设费，2018年11月4日支付了150元电线、电表费用，2019年7月11日支付了杂费20000元、装修押金1000元，以上四笔款均由新合兴公司出具了《收据》并加盖“**售楼专用章”给原告。签订《**前期房产预留认购合同书》后谢碧发将**房的钥匙交给了原告。据被告谢碧发证据，2019年7、8月，原告向其发微信，提出“尽量帮我处理掉吧，我想换房子”“换大一点的”“书香门第您有代理吗”“房子卖了，再来找您”。谢碧发称该证据可证明原告退房原因实际是想换大一点的房子。原告对该证据真实性无异议，认为该证据也证明其在2019年8月11日前就已经多次与被告协商退房事宜。一审法院认为，本案首先争议是俩被告谁是涉案房屋出卖人。原告认为新合兴公司是出卖人，被告新合兴公司则认为谢碧发是出卖人。对此一审法院认为，一、原告到**销售处看楼，销售人员叫谢碧发带原告看房（谢碧发曾承诺给销售人员介绍费），原告看中房子后在销售处签订认购合同书，认购合同中又约定于2018年5月1日前到回“**”签订正式《商品房买卖合同》。原告作为一名普通购房者，在谢碧发签订认购合同时未告知真实身份，也未告知原告看中的房屋实际是其抵对工程款得来的房屋情况下，有理由相信谢碧发就是新合兴公司的销售人员或代理人员。依《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，谢碧发的代理行为有效。二、新合兴公司后来收取了原告杂费20000元（含办证费用），并在开庭时称原告签订正式《商品房买卖合同》时其是出卖人，实际也追认了自己是房屋出卖人。因此原告主张新合兴公司是房屋出卖人，予以采纳。原告与新合兴公司的《**前期房产预留认购合同书》明确约定在2018年5月1日前到**签订正式的商品房买卖合同，说明当事人有意在将来订立一个新的合同，以最终明确双方的权利义务，因此《**前期房产预留认购合同书》属于预约合同。现因新合兴公司自身原因一直未取得“**”产权大证及商品房销售预售证，导致原告远超约定时间仍无法与新合兴公司签订商品房买卖合同（预售），依《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，一方不履行订立买卖合同义务，对方有权要求解除预约合同并主张损害赔偿，因此原告诉请解除双方预约合同支持。解除预约合同的日期，一审法院按将诉状副本送达给被告新合兴公司的2019年12月6日为准，原告要求按起诉日算不予支持。预约合同解除后，被告应将收取的房款退还原告，原告要求新合兴返还购房款130000元支持。因130000元购房款交给了谢碧发，谢碧发也同意返还，故原告要求俩被告共同返还支持。谢碧发以新冠肺炎疫情影响房价下跌，不同意全额返还的意见缺乏法律依据，不予支持。新合兴公司以谢碧发才是房屋出卖人，不承担退还购房款的意见亦不采纳。原告要求被告新合兴公司返还杂费20000元、装修押金1000元、电线电表费150元，同样支持。新合兴公司要求八折退回的意见缺乏法律依据，不予支持。因上述费用由新合兴公司收取，原告要求谢碧发共同返还不予支持。原告要求双倍返还定金60000元，参考《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，收受定金一方不履行约定债务的，应双倍返还定金。此外，双方认购合同书第三条也明确约定甲方中途违约，无条件双倍退还定金。因此原告要求被告新合兴公司双倍返还定金60000元有事实与法律依据，予以支持。谢碧发同意返还的房款中包含定金，故其应对当中的30000元承担共同返还责任。原告要求被告赔偿房屋增值利益损失和承担不超过已付房款一倍的赔偿款共130000元。对增值利益损失，原告未提供证据证明，且房价现受新冠肺炎疫情影响，价格浮动大，故不予支持；对承担不超过已付房款一倍的赔偿款，原告引用的法律依据是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，但现无证据证明新合兴公司有故意隐瞒未取得预售许可证的事实，故亦不支持。原告要求被告支付已付购房款、杂费、装修押金、电线电表费从支付日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，因原告确有利息损失，一审法院支持，但起算日期应从支付次日计。上述利息2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告李春文与被告梅州新合兴农业发展有限公司间的《**前期房产预留认购合同》于2019年12月6日解除；二、被告梅州新合兴农业发展有限公司、谢碧发应于判决生效后5日内，退还购房款130000元给原告李春文；三、被告梅州新合兴农业发展有限公司应于判决生效后5日内，退还杂费20000元、装修押金1000元、电线电表费150元给原告李春文；四、被告梅州新合兴农业发展有限公司应于判决生效后5日内，双倍返还定金共60000元给原告李春文，被告谢碧发对其中的30000元承担共同返还责任；五、被告梅州新合兴农业发展有限公司应于判决生效后5日内，支付购房款130000元从2017年7月20日起、杂费20,000元和装修押金1000元从2019年7月12日起、电线电表费150元从2018年11月5日起，至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息给原告李春文，2019年8月20日起的利息则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息给原告李春文；六、原告李春文应于判决生效后5日内，将梅江区**路**栋**房及该房钥匙交还给被告梅州新合兴农业发展有限公司；七、驳回原告李春文其他诉讼请求。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6417.25元（原告已预交），由原告负担2502.25元，被告负担3915元。二审中，李春文提交了《公告》、《致**各户主的信件》，新合兴公司提交了《建设工程规划许可证》、《梅州市不动产登记业务受理回执单》。本院组织各方当事人对上述证据进行了质证。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属房屋买卖合同纠纷。本案二审争议的焦点为：1.诉争房屋是否由新合兴公司出卖给李春文；2.李春文要求诉争房屋的出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿依据是否充分。关于诉争房屋是否由新合兴公司出卖给李春文的问题。新合兴公司将“**”中包括诉争房屋在内的两套房屋的钥匙交付给谢碧发，用于抵对所欠谢碧发的工程和材料款。李春文到“**”销售处看房时，由谢碧发带领参观前述两套房屋，并最终确定购买诉争的B栋**房。涉案的《**前期房产预留认购合同书》是由谢碧发与李春文签订，首付款130000元、定金30000元均是由谢碧发收取，谢碧发也出具了《收据》，并将房屋钥匙交付给了李春文。以上事实说明，谢碧发对诉争房屋的出售具有自主处置权，而李春文作为具有完全民事行为能力的成年人，在新合兴公司的销售处看房后，选择与谢碧发个人签订《**前期房产预留认购合同书》，并将购房款、定金支付给谢碧发个人，接受谢碧发以个人名义出具的《收据》而未提出任何异议，且李春文在诉讼中未能提供任何证据证实涉案房屋是由新合兴公司委托谢碧发出售，因此，应当认定李春文在签订《**前期房产预留认购合同书》时已经清楚其是向谢碧发购买诉争房屋。李春文在本案中要求新合兴公司与谢碧发共同承担返还购房款、双倍返还定金及利息的责任，依据不足，不予支持。同时，因《**前期房产预留认购合同书》被解除，李春文要求新合兴公司返还杂费20000元、装修押金1000元、电线电表费150元及利息合理，予以支持。关于李春文要求诉争房屋的出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿依据是否充分的问题。涉案的《**前期房产预留认购合同书》属于预约合同，且是谢碧发与李春文之间签订的合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，本案诉争合同并不属于该司法解释的调整范围。现李春文请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，该诉求不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的情形，因此，对李春文的该项上诉请求不予支持。综上所述，新合兴公司的上诉请求部分有理，予以支持；部分无理，予以驳回。上诉人李春文的上诉请求依据不足，应予驳回。一审判决认定部分事实错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持广东省梅州市梅江区人民法院（2019）粤1402民初2763号民事判决第三项；二、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2019）粤1402民初2763号民事判决第一、二、四、五、六、七项及诉讼费负担部分；三、上诉人李春文与被上诉人谢碧发签订的《**前期房产预留认购合同书》于2019年12月6日解除；四、被上诉人谢碧发应于本判决生效后5日内，返还购房款130000元、双倍定金共60000元给上诉人李春文，并支付自2017年7月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息给被上诉人李春文，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息支付给李春文；五、上诉人梅州新合兴农业发展有限公司应当支付利息给上诉人李春文，其中杂费20000元和装修押金1000元从2019年7月12日起、电线电表费150元从2018年11月5日起，至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息给上诉人李春文，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息支付给上诉人李春文；六、上诉人李春文应于本判决生效后5日内，将梅江区**路**栋**房及该房钥匙交还被上诉人谢碧发；七、驳回上诉人李春文的其他诉讼请求。一审案件受理费6417.25元，由李春文负担2445.25元，谢碧发负担3574元，梅州新合兴农业发展有限公司负担398元。二审案件受理费6417.25元，由李春文负担2445.25元，谢碧发负担3574元，梅州新合兴农业发展有限公司负担398元。李春文预交二审案件受理费2900元，由本院退回454.75元；梅州新合兴农业发展有限公司预交二审案件受理费6417.25元，由本院退回6019.25元；谢碧发应于本判决生效后7日内向本院缴交二审案件受理费3574元。本判决为终审判决。审 判 长 肖庆浪审 判 员 幸庆迈审 判 员 曾柳青二〇二〇年九月二十八日法官助理 王 辉书 记 员 江 逸