辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1481号上诉人（原审被告）：辽宁万嘉置业集团有限公司，住所地辽阳市白塔区民主路**。法定代表人：宣明正，该公司董事长。委托诉讼代理人：齐东文、赵洋，辽宁文正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳市昌运建筑劳务有限公司，住所，住所地沈阳市皇姑区华山路**（1-19-4）div>法定代表人：安荣军，该公司经理。委托诉讼代理人：潘杨，辽宁律安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连博源建设集团有限公司，住所地庄，住所地庄河市栗子房镇兴隆村v>法定代表人：祁连珍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王**，辽宁文正律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪殿鹏，辽宁千江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马晓锋，男，汉族，1982年12月7日出生，住庄河市。上诉人辽宁万嘉置业集团有限公司（以下简称万嘉置业公司）因与被上诉人沈阳市昌运建筑劳务有限公司（以下简称昌运劳务公司）、大连博源建设集团有限公司（以下简称博源建设公司）、马晓锋建设工程合同纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2019）辽1003民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人万嘉置业公司的委托诉讼诉讼代理人齐东文、赵洋，被上诉人昌运劳务公司的委托诉讼代理人潘杨，博源建设公司的委托诉讼代理人王**、纪殿鹏及马晓锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万嘉置业公司上诉请求：一、请求依法撤销辽阳市文圣区人民法院（2019）辽1003民初581号民事判决，改判驳回被上诉人昌运劳务公司对上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：重审一审法院判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，依法应当予以撤销并改判驳回昌运劳务公司对万嘉置业公司的诉讼请求。一、重审一审法院认定事实证据不足，导致对本案的认定事实不清。1、重审一审法院认定“被告万嘉置业公司明知博源建设公司与马晓锋是挂靠关系，仍将工程发包给马晓锋”是错误的。第一，首先是被上诉人马晓锋以被上诉人博源建设公司代理人的身份与万嘉置业公司洽谈承包事宜，并且最终以被上诉人博源建设公司负责办理了招投标手续，上诉人万嘉置业公司与被上诉人博源建设公司签订了建设施工合同，主体适格，且是双方真实意思表达，合法有效。第二，如果被上诉人博源建设公司与马晓锋之间存在挂靠关系，那也是其两者之间的问题，况且，上诉人万嘉置业公司事先对此并不知情，而是在施工过程中履行合同拨款时才发现被上诉人马晓锋和博源建设公司是挂靠关系，由此可见挂靠问题并不是万嘉置业公司的主观行为，进而不能否认万嘉置业公司与博源建设公司之间签订的建设工程施工合同的合法性，更不能由此让万嘉置业公司承担相应的后果。2、昌运劳务公司不具备诉讼主体资格，重审一审法院认定昌运劳务公司为本案实际施工人错误。第一，如果本案存在实际施工人，就本案现有证据而言，实际施工人也应当为马晓锋，而并非昌运劳务公司。万嘉置业公司与博源建设公司签订了建设工程施工合同，博源建设公司与马晓锋签订了工程承包合同，马晓锋与昌运劳务公司签订了电气、暖卫、消防工程施工承包合同书、万嘉国际抹灰工程承包合同，以上是本案的客观事实。退一步讲，即使博源建设公司与马晓锋是挂靠关系，那么本案实际施工人也应为马晓锋，在具备一定条件下，马晓锋可以突破合同相对性向万嘉置业公司主张权利，但是绝不等同于万嘉置业公司对于多次转包、分包的所有合同当事人都要承担责任，依然应当坚持不突破合同相对性为基本原则。就本案而言，即使所有签订的合同均为无效合同，但是也要遵守基本的合同相对性原则，不能肆意扩大突破合同相对性。纵观本案全部证据以及客观事实，相对于博源建设公司，马晓锋有可能成为本案的实际施工人，但昌运劳务公司并不符合实际施工人的条件。简而言之，如果万嘉置业公司明知马晓锋是挂靠博源建设公司，那么万嘉置业公司只对该明知行为导致的直接后果承担相应的责任，而对于马晓峰再次转包、分包以及之后包括昌运劳务公司的再次转包、分包行为导致的后果，万嘉置业公司不应当承担任何责任，这既符合立法的目的，更符合司法实践，同时也符合行为和结果相对应的原则，即过错原则。此外，即使涉案合同均无效，就责任承担方面，也应当坚持合同相对性原则，而不能无限制的进行突破，更不能对实际施工人进行扩大解释、推理解释，而肆意扩大实际施工人的范围，更不能将其理解为只要实际施工就是实际施工人。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款、（二）第二十四条规定了实际施工人的诉权，但立法前提是保护农民工的合法权益。本案中，昌运劳务公司的诉讼请求则包括了大额的材料费用，显然不符合法律规定。综上，昌运劳务公司不是本案的实际施工人，其不具备诉讼主体资格，无权向万嘉置业公司主张权利。3、重审一审法院判决认定工程款数额证据不足，是错误的。第一，重审一审法院认定工程款数额的依据是昌运劳务公司提供的万嘉国际工程室内外抹灰工程量及欠条。首先，该两份证据属于昌运劳务公司提供的单方证据，万嘉置业公司无法核实其真实性、合法性，更不认可其关联性；其次，该份证据虽然有马晓锋的签字，但马晓锋在庭审中明确对数额不认可，并且，是在昌运劳务公司逼迫下形成的。第二，即使马晓锋认可以上两份证据，但也只是对昌运劳务公司和马晓锋具有效力和约束力，但对于证据之外的第三方包括万嘉置业公司不具有效力，更不具有约束力。同时，上诉人万嘉置业公司没有向被上诉人昌运劳务公司给付任何工程款，所谓给付的工程款和顶账房均是由被上诉人马晓锋办理请款手续后并同意支付于被上诉人昌运劳务公司，也再次能够证明，在本案中，相对于上诉人万嘉置业公司，被上诉人昌运劳务公司并不是实际施工人，此外，本案还无法排除昌运劳务公司和马晓峰之间恶意串通等合理怀疑。第三，本案是建设工程合同纠纷，案涉标的达几百万元，并且，各方除了昌运劳务公司认可以上两份证据，其他各方均不认可，争议相当大，对此，昌运劳务公司未能提供其他任何有效证据对所欠工程款进行佐证，包括工程量签证单、施工图纸、材料单、决算书等，被上诉人昌运劳务公司所述的电气、暖卫、消防工程总造价859万元存在严重虚假，在没有其他证据相佐证的情况下，859万元工程造价缺乏事实依据，在此基础上，重审一审法院仅凭以上两份证据认定工程款数额，显然是证据不充分的。第四，昌运劳务公司在各方对数额争议非常大的情况下，应当申请对案涉工程进行工程造价鉴定，重审法院也应当对此进行相关释明并根据情况决定是否组织进行司法鉴定。但无论如何都不是万嘉置业公司的责任，更不能由万嘉置业公司承担不利后果。二、退一步讲，即使昌运劳务公司主张工程款数额准确，但重审一审法院判决万嘉置业公司对全部承担连带责任也属于认定事实错误、适用法律错误。1、重审一审法院对博源建设公司不承担责任属于认定事情不清，无法律依据。2、万嘉置业公司并不拖欠工程款，并且，也无任何有效证据能够证明万嘉置业公司存在拖欠工程款的事实。3、假设万嘉置业公司应当承担责任，但也只是对欠付工程款范围内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十六规定，本解释自2019年2月1日时施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。第一，重审一审法院应当适用解释二第二十四条，适用解释一第二十六条错误。第二，重审一审法院并未查清案涉工程总造价，实际支付工程款情况，导致根本未能也无法查明万嘉置业公司是否欠付工程款以及欠付工程款的具体情况。第三，辽阳市中级人民法院（2019）辽10民终340号民事裁定书明确要求重审一审法院“万嘉置业公司自认已经向马晓峰支付部分工程款，案涉工程未进行最终决算，因此，对于万嘉置业公司是否欠付工程款的事实应进一步查清”，现重审一审法院并未查明以上事实，进一步导致对本案事实的认定错误。第四，即使按照重审一审的审判逻辑，无论是适用解释一第二十六条，还是适用解释二第二十四条，万嘉置业公司承担的都是欠付工程款范围内的给付责任，而绝不是直接承担给付责任。三、对涉案工程，万嘉置业公司已不欠工程款，不应当再承担任何给付责任。重审一审法院在未查清此事实的前提下即判决万嘉置业公司承担责任，显然是错误的。四、重审一审法院判决利息起算时间是错误的，应当按照判决生效之日作为支付利息的起算时间。综上所述，昌运劳务公司对自己的诉讼请求负有法定的举证义务，但纵观本案其并未完成法定的举证义务，根据“谁主张、谁举证”的原则，应当承担败诉的不利后果。同时，重审一审法院对本案亦存在认定事实不清，适用法律错误的问题。故，为维护万嘉置业公司的合法权益，特向贵院提起上诉，请依法予以支持。庭审中，万嘉置业公司补充称一审判决支付利息及利息起算时间是错误的，本案万嘉国际工程的造价为79,886,222.69元，质保金为百分之五，为3,994,311.48元，案涉争议工程款为3,368,313.00元，属于质保金的范畴，根据工程质量保修书及工程承包补充协议第七条规定质保金并且以房抵款支付，故一审判决支付利息是错误的。昌运劳务公司辩称，一、本案中的挂靠关系均是由上诉人安排的，博源建设公司与被上诉人马晓锋是通过上诉人联系而形成的挂靠关系。故上诉人对于本起建设工程施工合同纠纷中各方当事人之间的关系是明知和认可的。另外，根据上诉人支付工程款的对象上看，全部给付的款项均支付给被上诉人马晓锋，说明上诉人知道该工程的实际施工人是被上诉人马晓锋而非博源建设公司。故上诉人上诉提出其不知情不符合客观事实。二、一审判决认定的答辩人作为实际施工人，突破合同相对性符合最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题意见解释第26条2款的规定，无任何不当。三、关于一审判决认定的数额问题，是根据被上诉人马晓锋提供的欠款证明确认的。虽然被上诉人马晓锋提出异议，但并未提供相关证据予以证明，也未提出评估申请。故一审以欠款证明作为判决依据确认数额，无任何不当。四、关于上诉人与被上诉人博源建设公司之间所签订的工程结算书必应具有法律效力。首先，上诉人与被上诉人博源建设公司关系特殊，在之前的诉讼中均提出未进行工程结算的情况下，基于法院判决在拖欠工程款范围内承担连带责任后，二公司制作了工程结算书，明显是为了诉讼而制作。其次，被上诉人马晓锋属于该工程的实际施工人，工程结算竟然没有经过马晓锋确认，无法确认该工程结算数额真实合法。故不能以该工程结算书来认定上诉人不拖欠工程款。再则，现该工程质保期已经到期，上诉人并没有将工程质保金予以给付，仍然属于拖欠工程款。故一审判决上诉人在拖欠工程款范围内承担连带责任，无任何不当。五、关于利息的给付，是基于被上诉人马晓锋拖欠答辩人工程款而发生，一审判决给付无任何不当。而上诉人拖欠被上诉人马晓锋工程款，在工程款范围内承担连带给付责任符合法律规定。综上所述，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持，并驳回上诉人的上诉请求。博源建设公司辩称，一审法院判决博源建设公司不承担支付工程款的责任认定事实清楚，适用法律证据，博源建设公司同意万嘉置业公司的上诉请求，理由如下：一、昌运劳务公司请求权基础错误，昌运劳务公司在提起诉讼时以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第26条第二款作为请求权基础请求万嘉置业公司承担连带责任，该条和建设工程司法解释第24条规定的是转包和违法分包情形下的权利主体、责任主体和承担方式，权利主体是与总包单位形成发承包施工合同关系的转包承包人和分包人，责任主体是与转包承包人和分包人有合同关系的总包单位和欠付工程款的发包人，而非连带责任。而本案是挂靠博源建设公司施工，即便是马晓锋提起诉讼，也不适用建设工程司法解释一第26条第二款。马晓锋与昌运劳务公司形成了分包合同，同理也不能适用建设工程司法解释一第26条第二款作为请求权基础，昌运劳务公司只能依据合同相对性向马晓锋主张工程款。二、万嘉置业公司已经不欠付马晓锋的工程款，一审法院判决万嘉置业公司承担支付工程款责任没有法律依据。万嘉置业公司与博源建设公司对马晓锋完成的工程造价进行了结算，万嘉置业公司足额支付给马晓锋工程款，马晓锋对万嘉置业公司不再享有债权。三、昌运劳务公司与马晓锋之间存在虚假诉讼，恶意诉讼，存在引发道德风险。昌运劳务公司起诉状称“抹灰的工程造价115万余元，电气、暖卫、消防工程造价为300万元，收到工程款为70万元，故诉请345万元”，而通过万嘉置业公司的二审初步举证得知，万嘉置业公司转付给昌运劳务公司的工程款为627万元，远远超过了昌运劳务公司所完成的工程造价，故昌运劳务公司提起本案诉讼，不排除马晓锋与昌运劳务公司合谋骗取万嘉置业公司财产的可能。马晓锋与昌运劳务公司达成的结算协议，是马晓锋对自身权利的处分，应由马晓锋独自承担。马晓锋辩称，我从来没与万嘉置业公司进行过结算，工程款造价如何来的我不清楚，博源建设公司没有配合过我进行结算，我与昌运劳务公司的结算事实不清。昌运劳务公司向一审法院起诉请求：马晓锋给付欠款2,913,000.00元，并支付拖欠工程款的利息。按照中国人民银行同期贷款利率计算，抹灰工程自2014年11月27日至给付之日止，电气工程自2017年3月22日至给付之日止。博源建设公司、万嘉置业公司对上述欠款承担连带责任。一审法院认定事实：2013年9月8日，万嘉置业公司（发包方）与博源建设公司（承包方）签订《建设工程施工合同》。合同主要约定：工程名称，万嘉国际工程；工程地点：河东新区翰林路西襄平大街南；工程内容：框架、框剪结构地下一层，地上32，地上**63139.30m2；承包范围：建筑、装饰、彩暖、给排水、电气及图纸要求的全部内容；开工日期2013年9月10日，竣工日期2015年12月31日；合同价款71,228,138.00元。2013年9月9日，博源建设公司与马晓锋签订《工程承包合同》，合同约定博源建设公司（甲方）将从万嘉置业公司承建的辽阳万嘉国际工程承包给马晓锋（乙方）施工，承包范围、工程期限与万嘉置业公司、博源建设公司签订的《建设工程施工合同》相同；工程造价以万嘉置业公司和博源建设公司共同确认的工程造价决算书为准。马晓锋承包此工程后，将其中的电气、暖卫、消防工程发包予昌运劳务公司，签订了《电气、暖卫、消防工程施工承包合同书》，合同主要约定：承包方式为包工包料等。昌运劳务公司向法庭提供的该份合同签订的时间为2013年4月20日，签有马晓锋的名字并盖有博源建设公司万嘉国际工程项目技术专用章。马晓锋又将万嘉国际工程1#、2#、3#、4#楼及地下室车库抹灰分项工程施工任务承包给昌运劳务公司，签订《万嘉国际抹灰工程承包合同》，昌运劳务公司提供的该份合同签订的时间为2014年6月18日，签有马晓锋的名字并盖有博源建设公司万嘉国际工程项目技术专用章。昌运劳务公司所承包的上述工程完工后，现均已投入使用。从昌运劳务公司向法庭提供的由马晓锋签字的（时间为2014年12月4日）《万嘉国际工程室内外抹灰工程量》载明：抹灰工程总计价款3,999,457.00元，已付工程款2,200,000.00元，用房屋抵账644,144.00元，余欠1,155,313.00元。昌运劳务公司自认此项工程款扣除由劳动监察部门启动的保证金70万元，余欠款为455,313.00元。从昌运劳务公司向法庭提供的由马晓锋签字的欠条载明：“大连博源建设集团有限公司承建位于辽阳万嘉国际项目，已对该项目工程量核算完毕，现欠昌运劳务公司水、电工程款300万元，双方无异议，2017年12月22日”。而昌运劳务公司自认此项工程的欠款为2,913,000.00元，二项工程合计欠款为3,368,313.00元。万嘉置业公司自认已支付马晓锋工程款77,496,823.09元，涉案工程至今未进行最终的决算。博源建设公司没有收到任何工程款项。马晓锋系经博源建设公司申请追加，经一审法院准予申请追加的被告。博源建设公司称马晓锋在博源建设公司不知情的情况下，伪造了“大连博源建设集团有限公司万嘉国际工程项目技术专用章”，用伪造的此章与昌运劳务公司签订合同，损害其利益。对此已向大连市公安局西岗分局日新街派出所举报伪造公司印章的行为。庭审中，法庭要求博源建设公司提供涉案工程的验收报告，涉案两项工程的预算书，要求万嘉置业公司提供其直接向马晓锋支付工程款的依据，上述被告均未能向法庭提供。万嘉置业公司称其将工程承包实际上是承包给马晓锋，马晓锋仅是借用博源建设公司的资质，博源建设公司与马晓锋是挂靠关系。博源建设公司在本案辩论终结后提出对合同及欠条上的专用章的形成时间申请鉴定。一审法院于2019年12月6日为马晓锋作了询问笔录，马晓锋称万嘉置业公司工程承包给博源建设公司，博源建设公司将工程承包给马晓锋，马晓锋又将一部分工程承包给昌运劳务公司。2017年3月22日欠条、2014年12月4日工程量的签字是我签的，章是真的，但是该数额并不是结算数额，昌运劳务公司逼迫我出具的。在本案庭审期间马晓锋称2017年3月22日欠条、2014年12月4日工程量的签字是我签的，章是否真实我不清楚。上述事实，有《建设工程施工合同》、《工程承包合同》、《电气、暖卫、消防工程施工承包合同书》、《万嘉国际抹灰工程承包合同》、《万嘉国际工程室内外抹灰工程量》、《欠条》以及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，万嘉置业公司明知博源建设公司与马晓锋是挂靠关系，仍将工程发包给马晓锋，因此实际工程是承包给马晓锋个人，马晓峰将工程承包给昌运劳务公司，因此万嘉置业公司、博源建设公司、马晓锋、昌运劳务公司之间形成施工合同及协议均为无效，按照最高法院相关司法解释的规定，昌运劳务公司作为实际施工人，在施工合同无效的情况下，仍有权就其完成的工程量主张工程款，但是其要求资质出借人博源建设公司承担工程款给付责任，没有法律依据，一审法院不予支持。关于工程款数额一节，昌运劳务公司所建工程已实际施工完毕，马晓锋应履行给付工程款的义务，且工程款数额已经马晓锋确认，故对于昌运劳务公司要求马晓锋给付拖欠抹灰工程款455,313.00元及利息（自2014年11月27日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算））电气、暖卫等工程款2,913,000.00元及利息（自2017年3月22日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）的请求正当，一审法院予以支持，鉴于2019年8月20日中国人民银行同期贷款利率标准已不存在，因此马晓锋给付拖欠抹灰工程款455,313.00元及利息（自2014年11月27日起至2019年8月19日止，利息标准按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算））电气、暖卫等工程款2,913,000.00元及利息（自2017年3月22日起至2019年8月19日止，利息标准按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。关于万嘉置业公司是否承担给付义务一节，一审法院认为本案中万嘉置业公司作为发包方在欠付工程款范围内承担给付义务，因万嘉置业公司与马晓锋没有结算，无法确定欠付工程款数额，因此万嘉置业公司也承担连带给付义务。关于博源建设公司称马晓锋涉嫌私刻公章行为，要求将本案移送公安机关的抗辩，对此一审法院认为，马晓锋此行为是否存在，不影响民事案件的审理，与本案无关联，故对博源建设公司的抗辩不予采信。关于博源建设公司申请对合同及欠条上的专用章的形成时间进行鉴定一节，一审法院认为博源建设公司在一审辩论终结后提出鉴定申请已超过法定时限，故对于其鉴定申请一审法院不予准予。关于马晓锋主张其为昌运劳务公司出具的欠条及工程量的确认材料虽是其签字，但是数额是暂定的，且是昌运劳务公司胁迫其出具的一节，一审法院认为马晓锋未提供证据证明其主张，故对于其抗辩不予采信。经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定。经审判委员会讨论决定，判决：一、马晓锋于判决生效后十日内给付所欠昌运劳务公司抹灰工程款455,313.00元及利息（自2014年11月27日起至2019年8月19日止，利息标准按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）电气、暖卫、消防工程款2,913,000.00元及利息（自2017年3月22日起至2019年8月19日止，利息标准按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。对于上述款项辽宁万嘉置业集团有限公司承担连带给付责任。二、驳回昌运劳务公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费34,440.00元，由马晓锋承担，辽宁万嘉置业集团有限公司承担连带给付责任。公告费560.00元，由马晓锋承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人万嘉置业公司提交的第一组证据为建设工程施工合同、工程承包补充协议，拟证明“辽阳万嘉国际工程”的建设单位为上诉人、施工单位为博源建设公司，进而证明昌运劳务公司并非合同相对方，不具备诉讼主体资格。昌运劳务公司的质证意见为真实性无异议，关联性、合法性有异议，根据庭审调查可以确认博源建设公司并非该工程实际施工人，另外，昌运劳务公司系该工程外墙抹灰和水电工程的实际施工人，作为部分工程的实际施工人根据最高院关于建设工程案件适用法律若干问题规定可以作为诉讼主体直接向欠款人主张给付工程款。博源建设公司对该证据的质证意见为真实性、关联性、合法性、证明事项均无异议，博源建设公司作为被挂靠人是名义上的承包人。马晓锋对该证据的质证意见为真实性有异议，补充协议上的博源建设公司的法人签字非本人签字，施工合同的工程总价款处数额认定不清，我从来没有参与过这份合同的签订，不知道这份合同的存在，我手里没有建设工程施工合同，我和上诉人单独签订了工程承包协议，庭后提交。对于该组证据，认定如下因该组证据的合同签订主体为万嘉置业公司与博源建设公司，双方对于合同均认可，故对于该合同的客观真实性予以确认。对于万嘉置业公司能否成为给付工程款的主体综合全案予以认定。上诉人提交的第二组证据为工程决算单、《辽阳万嘉国际工程＜工程承包合同书＞》，拟证明根据一审时被上诉人博源建设公司提供的《辽阳万嘉国际工程＜工程承包合同书＞》第一条第四款约定建设单位和甲方共同确认的工程造价结算书为准，以及第四条2款约定“工程竣工经建设单位和甲方验收并决算，甲方收到建设单位支付的工程结算价款，……”。上诉人与被上诉人博源建设公司在一审判决后，经双方最终决算确认工程造价为79,886,222.69元的事实。对于该组证据昌运劳务公司的质证意见为真实性、合法性、关联性均有异议，工程决算单时间为2017年7月但是本案多次庭审调查万嘉置业公司和博源建设公司均提出未对工程进行过决算，故对于上诉人提供的2017年7月13日制作的工程决算单真实性有异议，从合法性来看工程实际施工人为被上诉人马晓锋，决算单无马晓锋签字确认，无法证明决算金额符合客观事实，该工程决算作为博源建设公司未参与实际施工，其所确认的任何工程欠款数额及工程实际施工数额无任何依据，对于工程承包合同书真实性无异议，合法性、关联性有异议，该证据可以证明该工程系博源建设公司将工程转包给被上诉人马晓锋实际施工，基于建设工程中被上诉人马晓锋无建设资质，该合同书不具有法律效力。对于该组证据博源建设公司质证意见为真实性、合法性、关联性、证明事项均无异议。马晓锋与博源建设公司签订的工程承包合同书第九条第二项约定马晓锋提交验收报告和竣工图纸经建设单位验收合格十五日内应当向博源建设公司提供竣工结算报告，但马晓锋在工程竣工后一直到昌运劳务公司起诉，一直下落不明，在该种情况下，博源建设公司依据工程承包合同书与发包人结算，符合相关的约定。对于该组证据马晓锋质证意见为我一直与博源建设公司协商配合我与万嘉置业公司进行结算，博源建设公司说我下落不明没有依据，博源建设公司没有依据与万嘉置业公司进行结算，材料组织、工程款组织都是我在现场进行协商和调配的，博源建设公司与万嘉置业公司结算从来没有通知过我，万嘉置业公司提出的结算数额我有异议，我认为工程款一直没有进行过结算。工程承包合同内容我没看着过，签字是我签的，但是签订时间不是2013年，是后补的，是进行工程结算时博源建设公司要钱要不到拿这个单给我，我签的字。因万嘉置业公司与博源建设公司签订了《建设工程施工合同》，该合同经备案，对于双方均有拘束力，合同中对于竣工验收与结算有明确约定，故对于该组证据中由万嘉置业公司与博源建设公司签字确定的结算单真实性予以采信，该结算单数额能否采信结合全案予以认定。上诉人提交的第三组证据为工程款支付明细表、“辽阳万嘉国际项目”工程款支付说明、辽宁省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案书，拟证明1、上诉人已支付被上诉人马晓锋“辽阳万嘉国际工程”项目，工程款合计79,196,794.58元（支付方式为货币及顶账房）的事实。2、进而证明，根据证据一工程总造价为79,886,222.69元，“辽阳万嘉国际项目”于2017年8月4日竣工验收，根据上诉人与被上诉人博源建设公司《工程承包补充协议》第五（2）款a项的约定质保金5%，根据第七条2款的约定，现具备质保金已满两年的支付条件，即，3,993,311.13元X50%=1,996,655.57元。3、现上诉人已支付79,196,794.58元-应付工程款（75,892,911.56元+1,996,655.57元）=1,307,227.45元（已超额支付部分）的事实。对于该组证据昌运劳务公司的质证意见为工程款支付明细账及后面的收款收据真实性、关联性、合法性均有异议，从付款明细当中可以看出多份付款明细均没实际施工人马晓锋签字确认，无法证明工程款支付明细中的支付款项均支付给被上诉人马晓锋或该支付款项的真实性，另外支付明细有多处付款凭证加盖有博源建设公司公章即被上诉人提供的收款凭证的印章，该收款凭证中可以认定该印章为本案诉讼中多方当事人认可的印章，关于竣工验收备案书可以证明该工程已经完工，但对于工程总造价在未经过实际确认的情况下无法以该竣工验收备案书认定工程总造价的依据。博源建设公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。马晓锋对该组证据的质证意见为我没有收到上述这些款项，我没有收到这么多，有多笔款项我根本不知道，明细表账目有异议，账目也有重复，具体收到多少钱我需要进一步核算，万嘉置业公司从来没有跟我结算过财务账。对于该组证据大部分支出票据有马晓锋签字，其他部分虽无马晓锋签字但为案涉工程合理必要支出，对此予以确认。竣工验收备案书予以采信。上诉人提交的第四组证据为“万嘉国际项目”以房抵顶工程款审批单、借据、收据，证明上诉人向被上诉人昌运劳务公司支付工程款及以房抵顶工程款时，均经被上诉人马晓峰的签字确认后的付款行为，并非在一审中，被上诉人昌运劳务公司所述，系上诉人直接向其支付的事实。对于该组证据昌运劳务公司质证意见为真实性、关联性、合法性均有异议，对于该组证据中银行转账仅可以证明支付了部分电气水暖及外墙工程的工程款，无法证明支付全部工程款，另外该组证据中2014年8月6日、10月30日和2014年1月24日三张付款凭证均无被上诉人昌运劳务公司项目负责人签字确认，无法证明该部分款项支付给了昌运劳务公司，2014年7月4日的付款签字确认并非马晓锋本人签字。博源建设公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。马晓锋质证意见为万嘉置业公司没给过我钱，数额及金额不属实。以房抵账是我配合做的手续。对于该组证据以房抵债审批单均有马晓锋签字，可以证明以房抵工程款的事实，予以采信。除“万嘉置业公司自认已支付马晓锋工程款77,496,823.09元，涉案工程至今未进行最终的决算。”外，本院对于一审查明的事实予以确认。另查，万嘉置业公司与博源建设公司就案涉河东万嘉国际商住楼工程土建及装饰、水电安装工程进行决算，工程决算总价为79,886,222.69元，其中水电安装工程合计造价8,016,380.00元、防水工程造价841,868.90元、室内大白乳胶漆造价389,280.00元，外墙保温造价3,243,569.00元。2017年8月8日，案涉工程经竣工验收，由辽阳市文圣区住房和城乡建设管理局予以备案。万嘉置业公司已支付工程款79,196,794.58元。万嘉置业公司与博源建设公司签订的《工程承包补充协议》约定保修金为工程造价的5%。上述事实，有工程决算单、《工程承包补充协议》、工程款支付凭证、工程竣工验收备案书及当事人当庭陈述在卷为凭。本院认为，本案的争议焦点为昌运劳务公司能否要求万嘉置业公司承担给付工程款的责任及万嘉置业公司承担何种责任的问题。本案中，昌运劳务公司与万嘉置业公司之间不存在直接的合同关系，昌运劳务公司向万嘉置业公司主张工程款应基于实际施工人的身份。马晓锋借用博源建设公司的资质与昌运劳务公司签订的分包合同为无效合同，昌运劳务公司作为无效合同的承包人享有突破合同相对性，向发包人主张工程款的权利。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，昌运劳务公司以实际施工人的身份向发包人主张价款时，发包人仅在欠付建设工程价款范围内承担责任。故对于发包人即本案的上诉人来说其负有的是在欠付工程款范围内承担给付义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。博源建设公司与马晓锋签订的工程承包合同中约定工程造价以建设单位（万嘉置业公司）和甲方（博源建设公司）共同确认的工程造价决算书为准，万嘉置业公司与博源建设公司签订的工程承包补充协议对于工程决算及付款方法进行了明确约定，该协议内容与马晓锋庭后提交的其所持有的工程承包补充协议所载内容一致，经万嘉置业公司与博源建设公司决算，案涉工程总造价为79,886,222.69元，与起初双方签订的建设工程施工合同约定的合同价款71,228,138.00元相差不大，对于该工程决算单反映的工程总造价本院予以确认。关于万嘉置业公司已经支付工程款的数额，经核实，大部分工程款支出票据和以房抵债审批单均有马晓锋签字，其余一部分票据反映的内容为案涉工程合理必要支出，马晓锋称没有收到过这些款项，但没有提交证据证明已收取工程款的数额，故对于万嘉置业公司所举证据证明支付工程款79,196,794.58元的事实予以确认。万嘉置业公司欠付工程款的数额为689,426.11元（79,886,222.69元减去79,196,794.58元）。依据工程承包补充协议的约定，工程款的5%为保修金，保修金数额应为3,993,311.13元，因此万嘉置业公司欠付工程款689,426.11元的性质应为保修金。因昌运劳务公司仅分包了部分工程，剩余保修金689,426.11元若全部支付给昌运劳务公司易导致利益失衡，为避免其他承包人主张保修金的权利受到损害，故依据昌运劳务公司所分包工程价款占总工程价款的比例，确定万嘉置业公司对昌运劳务公司在欠付工程款103,413.92元范围内承担给付责任。综上所述，辽宁万嘉置业集团有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽阳市文圣区人民法院（2019）辽1003民初581号民事判决第二项；二、变更辽阳市文圣区人民法院（2019）辽1003民初581号民事判决第一项为马晓锋于判决生效后十日内给付所欠沈阳市昌运建筑劳务有限公司抹灰工程款455,313.00元及利息（自2014年11月27日起至2019年8月19日止，利息标准按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）电气、暖卫、消防工程款2,913,000.00元及利息（自2017年3月22日起至2019年8月19日止，利息标准按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、辽宁万嘉置业集团有限公司在欠付工程款103,413.92元范围内对于上述款项承担给付责任；四、驳回沈阳市昌运建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34,440.00元，由辽宁万嘉置业集团有限公司负担1,057.00元，马晓锋负担33,383.00元；二审案件受理费34,440.00元，由辽宁万嘉置业集团有限公司负担1,057.00元，马晓锋负担33,383.00元。公告费560.00元由马晓锋负担。本判决为终审判决。审判长  侯冀宁审判员  崔曦文审判员  高 鹏二〇二〇年十月三十日书记员  栾惠然