河南省郑州市中原区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0102刑初2号公诉机关郑州市中原区人民检察院。被告人袁桂博，男，1996年2月14日出生于河南省禹州市，汉族，中专毕业，个体工商户，户籍地河南省禹州市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月6日被郑州市公安局建设路分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。辩护人郭高峰，北京市京师（郑州）律师事务所律师。被告人常志成，男，1998年4月27日出生于河南省禹州市，汉族，初中毕业，个体工商户，户籍地河南省禹州市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月6日被郑州市公安局建设路分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。辩护人李振东，北京市京师（郑州）律师事务所律师。郑州市中原区人民检察院以郑中检二部刑诉〔2019〕26号起诉书指控被告人袁桂博、常志成犯非法经营罪，于2020年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。郑州市中原区人民检察院指派检察员李梦溪出庭支持公诉，被告人袁桂博及其辩护人郭高峰、被告人常志成及其辩护人李振东到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报经本院审判委员会研究决定，现已审理终结。郑州市中原区人民检察院指控：2019年下半年以来，被告人袁桂博、常志成在未取得烟草专卖许可证及准运证的情况下，从超市、小卖部等处购得卷烟并通过网络寻觅外省客户，违反烟草相关规定将河南省内购买的烟草制品条形码刮去后通过菜鸟驿站以邮寄方式销往江苏、浙江、四川等非河南省区域。2019年9月6日，郑州市烟草专卖局联合郑州市公安局建设路分局在二人租住的郑州市中原区岗坡阳光新城小区1号楼2701房屋里当场查获尚未销售卷烟39个品种713条。经鉴定系真烟，香烟价值总计人民币238540元。经审查，袁桂博、常志成通过菜鸟驿站邮寄销售香烟494条。估算的已销售金额约为16万余元。2019年9月6日，被告人袁桂博、常志成被抓获到案。案发后，袁桂博、常志成家属各自上缴违法所得1万元。针对上述指控，检察机关向本院提供了被告人袁桂博、常志成的供述、证人汤某、王某1、麦某、王某2、蔡某、王某3、张某的证言、郑州市烟草专卖局移送案件审批表、案件移送函、河南省烟草质量监督检测站鉴别检验检验报告、卷烟产品鉴别检验结果、郑州市烟草专卖局抽样取证通知书、河南省烟草专卖局卷烟价格认定书、郑州市烟草专卖局涉案物品核价表、河南省2019年在销卷烟雪茄烟零售指导价格目录、郑州市烟草专卖局于2019年10月14日出具的情况说明、豫德兴专审字（2020）第026号审计报告书、到案经过、户籍证明等证据。公诉机关认为被告人袁桂博、常志成违反国家规定，未经许可经营法律规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，系共同犯罪，建议对被告人袁桂博、常志成判处有期徒刑三年至四年零六个月，并处罚金人民币8万元至10万元，如判处三年有期徒刑并符合社区矫正条件时，可以适用缓刑。被告人袁桂博对起诉书指控的事实及罪名均无异议。其辩护人的辩护意见为：1、二被告人在非法销售卷烟的过程中，共同出资，利润平分，共同收购、销售卷烟，收购卷烟的车辆由常志成提供，不存在一方起到主要作用的情形，故不宜区分主从犯；2、被告人袁桂博如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节，无犯罪前科，系初犯，犯罪主观恶意较小，社会危害性较小，且已上缴违法所得，具有从轻、减轻处罚的情节，请求人民法院对其适用缓刑。被告人常志成对起诉书指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1、常志成在本案中系从犯，应从轻、减轻处罚。本案中，常志成的作用明显较小，起到次要和辅助性的作用，应认定为从犯；2、常志成具有坦白情节，自愿认罪认罚，系初犯、偶犯、无前科，且已上缴违法所得，应当从轻、减轻处罚，请求人民法院对其适用缓刑。经审理查明：2019年下半年以来，被告人袁桂博、常志成在未取得烟草专卖许可证及准运证的情况下，共同出资，从超市、小卖部等处购得卷烟并通过网络寻觅外省客户，违反烟草相关规定将河南省内购买的烟草制品条形码刮去后通过菜鸟驿站以邮寄方式销往江苏、浙江、四川等非河南省区域，利润平分。2019年9月6日，郑州市烟草专卖局联合郑州市公安局建设路分局在二人租住的郑州市中原区岗坡阳光新城小区X号楼X房屋里当场查获尚未销售卷烟39个品种713条，经鉴定该卷烟系真烟，卷烟价值总计人民币238440元。被告人袁桂博、常志成通过菜鸟驿站邮寄销售卷烟494条。经审计，二被告人已销售金额为201359元。2019年9月6日，被告人袁桂博、常志成被抓获到案。案发后，袁桂博、常志成家属各自上缴违法所得12000元。上述事实，有当庭出示的以下证据予以证实：1、被告人袁桂博的供述，证实2019年4月，其和朋友汤某在前进路和伊河路交叉口开了吉诚烟酒店。2019年8月23日，其和常志成租赁郑州市中原区岗坡阳光新城小区X号楼X房，在未取得烟草专卖经营许可证的情形下对外销售卷烟。二人共同出资，利润平分。其负责找客户，常志成负责找货源，二人共同到街边小卖部购进回收烟，共同到租赁地点楼下的菜鸟驿站发货，每个邮寄包裹装两条卷烟。至案发前，其二人共获利二万余元。2、被告人常志成的供述与被告人袁桂博的供述相印证，亦证实了上述事实。3、证人王某1的证言，证实其在郑州市中原区岗坡阳光新城小区X号楼经营了一家快递代寄代收点，名字叫菜鸟驿站郑州岗坡阳光新城店。二被告人经常到其经营地点邮寄卷烟，每个包裹装两条卷烟，均是往省外邮寄。并附有寄件订单数据。证人张某的证言与证人王某1的证言相印证，亦证实了上述事实。4、证人汤某的证言，证实2019年4月份，其和袁桂博在郑州市中原区伊河路与前进路交叉口合伙经营了一家烟酒百货店，店名叫“吉诚烟酒”。其办理有烟草零售许可证，通过烟草部门的订烟系统购买卷烟后在店内进行销售。证人麦某的证言与证人汤某的证言相印证，亦证实了上述事实。5、证人蔡某的证言，证实二被告人曾到其经营的裕丰烟酒店购买过卷烟。并附有微信支付交易明细证明。8、证人王某3的证言，证实二被告人曾到其经营的金鑫烟酒店购买过卷烟。并附有微信支付交易明细证明。9、郑州市烟草专卖局移送案件审批表、案件移送函，证实案件的来源。10、郑州市烟草专卖局于2019年9月6日出具的证明，证实袁桂博、常志成未在郑州辖区内办理过烟草专卖零售许可证。11、河南省烟草质量监督检测站鉴别检验检验报告、卷烟产品鉴别检验结果、郑州市烟草专卖局抽样取证通知书、河南省烟草专卖局卷烟价格认定书、郑州市烟草专卖局涉案物品核价表、河南省2019年在销卷烟雪茄烟零售指导价格目录、郑州市烟草专卖局于2019年10月14日出具的情况说明，证实二被告人被当场查获尚未销售卷烟39个品种713条，经鉴定该卷烟系真烟，卷烟价值总计人民币238440元。12、指认照片，证实袁桂博对其委托邮寄涉案卷烟的菜鸟驿站以及仓储涉案卷烟的租赁房屋、尚未销售的卷烟进行了指认。13、房屋租赁合同，证实二被告人为经营卷烟租赁了郑州市中原区岗坡阳光新城小区X号楼X房屋。14、微信聊天记录截屏、微信转账记录截屏、微信支付交易明细证明、支付宝账户交易记录，证实二被告人非法经营卷烟与客户之间的微信聊天记录及转账记录。15、豫德兴专审字（2020）第026号审计报告书，证实经审计，二被告人非法经营涉及的金额为201359元。16、河南省行政事业单位资金往来结算票据、缴费凭证，证实案发后，袁桂博、常志成家属各自上缴违法所得12000元。17、户籍证明，证实被告人袁桂博、常志成的出生日期等个人身份信息，均属完全刑事责任能力人。18、到案经过，证实被告人袁桂博、常志成的到案情况。以上证据经庭审质证，均能够相互印证，具备刑事证据有关客观性、关联性、合法性的本质特征，可以作为认定本案事实的依据，本院予以确认。本院认为，被告人袁桂博、常志成未经许可经营法律规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪，依法应当追究其刑事责任。关于公诉机关指控被告人袁桂博、常志成犯非法经营罪，要求依法处罚的意见，本院予以支持。关于被告人常志成的辩护人提出常志成系从犯的辩护意见，经查，二被告人共同出资非法经营烟草，利润平分，袁桂博负责找客户，常志成负责找货源，二人共同购进回收烟，共同发货，其二人在共同犯罪中作用相当，均系主犯，该辩护意见，本院不予采纳。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序对的非法经营行为。对本案被告人袁桂博、常志成所犯非法经营罪应在该幅度内予以量刑。在量刑时，本院综合考虑以下情节：1、被告人袁桂博、常志成另有尚未销售的烟草制品价值238440元,对该情节予以酌情从重考虑；2、被告人袁桂博、常志成如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，可从轻处罚；3、被告人袁桂博、常志成已退出违法所得，可酌情从轻处罚。综上，本院依法对二被告人从轻处罚，并适用缓刑。对其辩护人提出的相应辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人袁桂博犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币60000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）二、被告人常志成犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币60000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）三、对于被告人袁桂博、常志成的违法所得24000元予以追缴，上缴国库。四、价值人民币238540元尚未销售的39个品种713条卷烟依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审 判 长  铁莹莹人民陪审员  王郁平人民陪审员  江 红二〇二〇年十月十六日书 记 员  马海姣