河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13445号上诉人(原审被告)：贵州森林野生动物园股份有限公司，住贵州省贵阳市修文县扎佐林场冷水沟分场，统一社会信用代码：91520100766073908B。法定代表人：张超。委托诉讼代理人：向勇，贵州贵翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南银基佳宝游乐园管理有限公司，住新密市刘寨镇大鸿路**，统一社会信用代码：91410183MA3XF81L44。法定代表人：吴磊，执行董事。委托诉讼代理人：金鹏飞，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：张奎熙，河南仟问律师事务所实习律师。上诉人贵州森林野生动物园股份有限公司因与被上诉人河南银基佳宝游乐园管理有限公司进出口代理合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初3001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依据全国人大常委会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》和最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，依法进行独任审理。本案现已审理终结。贵州森林野生动物园股份有限公司上诉请求：1、请求依法撤销河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初3001号民事判决书，依法改判或发回重审；2、依法判决被上诉人承担一二审的全部诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实不清，证据不足，判决错误。首先，根据《民法通则》规定：代理人以被代理人的名义实施民事法律行为，其效力直接归属于被代理人。上诉人按照双方签订的《亚洲象代理进口协议》第四条规定，由被上诉人在老挝挑选了合格的亚洲象，并与老挝SOUTchai旅游公司签订的《老挝进口亚洲象合同》支付了共计40万美金（合计280万元人民币）的定金，该定金不应返还，也不应当由上诉人承担，被上诉人应向第三方索要。其次，被上诉人并未就其主张上诉人是否违约进行充分举证。最后，一审法院未严格审查双方所提供的证据，和上诉人是否存在经催告后至今未按照合同履行的事实。2019年11月28日，中华人民共和国濒危物种进出口管理办公室下达了“国家濒管办2019年第4号公告”，亚洲象为名录所禁止，导致上诉人无法完成协议约定，后由于国内新冠疫情的爆发，国家行政许可部分关停了所有办理手续。以上均系不可抗力，上诉人不应承担任何违约责任。上诉人已经履行了部分委托事项，虽然本次代理受政府原因及新冠疫情影响不可归责于上诉人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人仍应向受托人支付相应的报酬。一审法院应对双方签订《亚洲象代理进口协议》进行合法性审查。若协议无效，则不存在解除的条件。河南银基佳宝游乐园管理有限公司辩称，一、贵州森林野生动物园股份有限公司为逃避法律责任，错误解读双方法律关系，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，贵州森林野生动物园股份有限公司对于自己的上诉主张，未提供任何有效的证据。贵州森林野生动物园股份有限公司在一审中提交的证据无法证明其实际支付了案涉40万美元的定金。《关于进口亚洲象事宜沟通的函》与《律师函》中关于该部分价款的表述，系银基公司为了保持与贵州公司良好的合作关系而做出的让步，而贵州公司是否向老挝SOUTchai旅游公司支付了共计40万美金的定金属于事实判断事项，具有客观性，与银基公司的意思表示无关。二、贵州公司违反主合同义务，构成根本违约，事实清楚。截至银基公司向贵院起诉，贵州公司负担的主合同义务没有任何一项得到完整履行。三、贵州公司违约在先，不可抗力事件发生在后，贵州公司应依法承担违约责任。根据《合同法》第一百一十七规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任，贵州公司应当依法承担违约责任。四、银基公司解除合同于法有据，贵州公司无权要求报酬，而且其主张无合同依据。银基公司向贵州公司发出律师函，书面通知了贵州公司在履行《亚洲象代理进口协议》过程中存在严重违约行为。贵州公司在收到律师函后，继续违约持续达30日。五、双方签订的《亚洲象代理进口协议》依法成立，合法有效，对协议各方都产生法律拘束力。河南银基佳宝游乐园管理有限公司向一审法院起诉请求：依法判令解除原、被告双方于2019年7月23日签订的亚洲象代理进口协议；被告向原告双倍返还定金9,120,000元及退还原告超法律规定20%上限支付的定金6,840,000元，共计15,960,000元；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月23日，被告贵州森林野生动物园股份有限公司作为甲方、原告河南银基佳宝游乐园管理有限公司作为乙方，双方签订了亚洲象代理进口协议一份，协议约定：一、甲方为乙方代理进口亚洲象的数量、年龄和价格。1、甲方为乙方代理进口健康的、年龄范围在4岁至7岁的亚洲象8头，性别比例为3头雄性，5头雌性。2、CIF云南磨憨口岸价格为285万/头（包含动物国内运费和代理费，开具代理费部分6%增值税专用发票），动物货款270万/头，代理费15万/头，8头的总价为2,280万元。3、以上价格含亚洲象笼箱费、境外运费、境外死亡保险费、在口岸办理进出口相关的手续费、进境后到乙方场地的运费和各种杂费，不含关税、增值税、乙方人员的相关费用、进口后的检疫费用。（若乙方需要甲方协助检验检疫需另行签订《代理检验检疫协议》）。4、乙方每次付款前，甲方需提供当次付款等额收据，并加盖甲方财务专用章。5、甲方在收到全部款项后3日内，向乙方开具代理费部分6%增值税专用发票。二、付款方式。1、双方协议签订后七日内，付总价款的50%作为定金，即1,140万元。2、亚洲象在云南磨憨口岸进关后一个工作日内，乙方付清余款；如果实际进口的数量少于8头，余款按实际头数计算；如果按实际头数计算的总价款低于定金，甲方应退还多余的金额。3、向甲方付清全部价款后，亚洲象所有权归乙方独自拥有，甲方对亚洲象不再拥有任何权益。如因国际动物保护因素导致所进口的亚洲象需要返还原籍的，则甲方承担由此造成的一切费用，需另行提供本合同约定数量和年龄的亚洲象，或经双方商议后返还乙方已经支付的所有款项。三、进口日期。甲方取得出口CITES证书、进境动植物检疫许可证，乙方取得进口CITES证书、海关准予办理减免税货物税款担保证明或免税证明之日起2个月内。四、亚洲象的挑选。1、在双方商定的进口之日前10日内，甲方安排乙方人员前往老挝挑选亚洲象个体，并协助乙方做适当标识。2、如经乙方现场挑选，符合本协议约定条件的亚洲象数量不足8头，乙方有权减少进口数量。具体数量，双方另行商定。3、乙方的挑选人员应从起运地一起随车押运亚洲象至老挝的出口口岸，以避免发生个体错误，但乙方不承担亚洲象进口至中国境内前的死亡和伤残风险。4、乙方挑选亚洲象人员的相关费用由乙方承担。五、死亡、无法入境和检疫不合格的风险。1、如乙方挑选的个体在出口前死亡，甲方应立即通知乙方。2、发生前款情形，经乙方同意，甲方可以提供同性别、年龄相近的个体替代，提供替代亚洲象产生的费用和风险由甲方承担。3、亚洲象运抵进口口岸时，如果因为应由甲方提供的相关证明文件不齐全，包括但不限于出口CITES证书、亚洲象卫生证书等，导致亚洲象无法入境或延期入境，由此发生的全部费用和风险，包括但不限于可能被强制要求运回老挝的运费、在口岸的饲养费、仓储费等，以及造成的亚洲象死亡风险和任何损失，均由甲方承担。如果因此最终导致亚洲象无法入境，甲方应退还无法入境亚洲象相应的价款。4、如果老挝官方出具的亚洲象卫生证书不符合中国进口象的检疫和卫生要求，导致亚洲象无法入境，甲方应退还无法入境亚洲象相应的价款。由此发生的全部费用和风险，包括但不限于运回老挝的运费、在口岸的饲养费、仓储费等，以及造成的亚洲象死亡风险和任何损失，均由甲方承担。5、亚洲象进境后到隔离检疫结束期间，如果因中国出入境检验检疫部门检查后判定亚洲象不符合中国大象的检疫和卫生要求，而被要求扑杀，或者运回老挝，甲方应退还不符合要求的亚洲象对应的价款。由此产生的全部费用，包括但不限于将亚洲象运回老挝的运费、扑杀处置费等，以及造成的亚洲象死亡、被扑杀风险和任何损失均由甲方承担。6、亚洲象在进口口岸入境后死亡和受伤的风险由乙方承担，但前款规定的情形除外。六、甲方责任。1、确保亚洲象来源合法，且不涉及任何索赔、费用和债务，进口后，乙方自付清尾款之日起，拥有完全的所有权。2、甲方自担费用取得所有出口亚洲象必须的证明文件，乙方协助。出口文件包括但不限于：CITES证书、符合中国出入境检验检疫部门要求的亚洲象卫生证明、装箱单、原产地证书、中国有关部门可能要求提供的其他文件。3、协助乙方申请行政许可、进口CITES证书和免税手续，并提供相关证明文件，包括但不限于出口CITES证书、甲方的资质文件等。4、办理亚洲象在出口口岸出口和在进口口岸进关的相关手续。5、在起运前确保亚洲象身体健康、无残疾、体表无外伤、脚掌无开裂，精神良好，行走自如，采食、饮水正常、胖瘦正常，无疫情、××，适于长途运输。6、安排乙方人员前往亚洲象在老挝的饲养地挑选个体。7、向乙方提供挑选合格的亚洲象的年龄、性别、老挝的谱系号、父母名称和老挝的谱系号及其他资料。七、乙方责任。1、按照本协议约定付款。2、申请进口亚洲象的行政许可、进口CITES证书、检验检疫许可证等，甲方协助。3、按照协议和双方商定的时间派人员前往老挝挑选和确认亚洲象个体。4、保障亚洲象有良好的饲养设施及相应的技术条件。5、严格按照中国进口亚洲象的卫生和检疫要求对亚洲象进行隔离检疫。6、在甲方提供完善境外手续可以运输入境时，乙方因自身原因无法在1个月内拉走亚洲象，则乙方承担每个月2万/头的饲养费。若超过行政许可时效乙方仍无法运输，延期手续所需费用由乙方全部承担。八、违约和终止。1、任何一方没有履行协议规定的责任义务均构成违约事件。如果守约方书面通知违约方违约后，违约仍持续达30日，守约方可书面通知违约方终止协议。根据本条款发出的通知应指明违约的性质和终止的理由。守约方有权依法对违约方起诉及索偿。2、若因甲方违反本条第1款，乙方有权要求甲方在终止协议后5个工作日内，退还至终止日期止支付的所有款项，并向乙方支付与已收款项等额的金额作为违约金。3、若因乙方违反本条第1款终止协议，甲方有权保留至终止协议之日止甲方收到的所有款项作为违约金。九、不可抗力。因不可抗力事件直接或间接导致任何一方延迟或不能履行协议规定的任何义务时，受不可抗力影响的一方不承担责任，但是：1、在发生不可抗力事件后15日内，应将不可抗力事件通知对方，详细说明构成不可抗力的时间和附上能合理提供的相关证据；并告知不可抗力事件预计延续的时间。2、在发生通知后一个月内尽力解决问题。3、如果不能解决问题，并且不可抗力事件致使不能履约持续达3个月，经至少提前7天通知另一方，任何一方可终止协议，不承担任何责任。甲方应将乙方向其支付的所有款项退还。4、协议中，“不可抗力事件”指战争、民变、暴动、罢工、封锁、劳资纠纷或其它劳工运动、火灾、水灾、地震或其它天灾、××、法律或行政行为、有管辖权的政府机关或法院或法庭的命令或决定、与亚洲象拥有或运输有关的进出口限制、受影响方不能合理控制的其他事件，包括政府行政主管部门不予批准或延迟批准。协议对其他事项也进行了约定。被告贵州森林野生动物园股份有限公司在甲方处加盖了贵州森林野生动物园股份有限公司合同专用章，甲方代表张超签名，原告河南银基佳宝游乐园管理有限公司在乙方处加盖了河南银基佳宝游乐园管理有限公司合同专用章，乙方代表周杰签名。协议签订后，原告于2019年8月15日向被告银行转账支付11,400,000元，后虽经原告催促被告履行义务，被告一直未向原告交付亚洲象，原告认为被告的行为已构成违约，导致合同目的无法实现，原告有权解除协议，并要求被告承担违约责任。故原告提起诉讼，请求依法判令解除原、被告双方于2019年7月23日签订的亚洲象代理进口协议；被告向原告双倍返还定金9,120,000元及退还原告超法律规定20%上限支付的定金6,840,000元，共计15,960,000元；本案诉讼费由被告承担。双方为此形成纠纷。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中原告与被告签订了亚洲象代理进口协议，原、被告之间系进出口代理合同关系，双方签订的进出口代理合同系双方真实意思表示，且不存在违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，原、被告均应按照约定履行。当事人一方迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。原告已经按照合同约定交付了款项，被告经催要后至今未按约定交付亚洲象，其违约行为致使合同目的不能实现，符合解除合同法定条件，故对于原告请求解除原、被告于2019年7月23日签订的亚洲象代理进口协议的主张，该院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失，对于原告请求被告向原告双倍返还定金9,120,000元及退还原告超法律规定20%上限支付的定金6,840,000元，共计15,960,000元的主张，因原、被告双方系进出口代理合同关系，虽然双方协议约定总价款的50%即11,400,000元作为定金，但是合同总价款中动物货款21,600,000元需要交付给出卖人，被告并非最终收受定金的相对方，原告援用定金罚则向被告主张总价款中动物货款21,600,000元的20%双倍返还定金，于法无据；但对于合同总价款中代理费1,200,000元的20%作为定金的部分，被告作为最终收受定金的相对方，原告援用定金罚则向被告主张代理费1,200,000元的20%双倍返还定金，于法有据，因此被告应当向原告双倍返还定金480,000元。对于原告已经交付的款项11,160,000元，被告应当退还给原告。对于原告请求的其他部分，该院不予支持。被告贵州森林野生动物园股份有限公司的辩解意见，证据不足，该院不予支持。一审法院判决如下：一、解除原告河南银基佳宝游乐园管理有限公司与被告贵州森林野生动物园股份有限公司于2019年7月23日签订的亚洲象代理进口协议；二、被告贵州森林野生动物园股份有限公司向原告河南银基佳宝游乐园管理有限公司双倍返还定金480,000元，于本判决生效后十日内履行完毕；三、被告贵州森林野生动物园股份有限公司退还原告河南银基佳宝游乐园管理有限公司11,160,000元，于本判决生效后十日内履行完毕；四、驳回原告河南银基佳宝游乐园管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费117,560元，由原告河南银基佳宝游乐园管理有限公司负担31,821元；由被告贵州森林野生动物园股份有限公司负担85,739元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人向本院提交了如下证据：1、被上诉人公司周杰与上诉人公司张超微信聊天记录一份，证明目的：被上诉人未能提供大象的隔离检疫场所的相应资质，所以导致上诉人不能在规定的时间把CITES证书交付给本案的被上诉人。2、中华人民共和国进境动植物检疫许可证，证明目的：亚洲象系特殊物种，动物运输前必须经输出国或地区官方主管机构认可的隔离场所，一二审中被上诉人均未证明其有相关资质，无法证明上诉人存在违约。被上诉人发表质证意见：对上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议。检验检疫场地并非办理CITES证书的前提条件。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张其为案涉合同的履行向老挝SOUTchai旅游公司支付了40万美元的定金不应返还，但上诉人在本案审理过程中，始终未提交40万元的支付凭证，故其该项上诉理由，无事实依据，本院不予采信。上诉人主张被上诉人未就上诉人履行合同中存在问题及行政审批等客观事实进行举证，未尽到充分的举证责任。根据谁主张，谁举证的原则，该项主张的举证责任应在上诉人，而非被上诉人。本案中，被上诉人按照合同约定支付款项后，上诉人未能按照合同约定交付亚洲象，其应当承担相应的违约责任。关于案涉代理协议是否因违反效力性强制性规定而无效的问题。本案中，《亚洲象代理进口协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，贵州森林野生动物园股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117560元，由贵州森林野生动物园股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王东黎二〇二〇年十月二十七日书记员  白 璐