广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20282号上诉人（原审原告）：广东触电传媒科技有限公司，住所地广州市越秀区环市东路**自编****。法定代表人：施文辉，职务：总经理。委托诉讼代理人：许兆基，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：林安琪，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈亮，男，汉族，住广州市荔湾区。委托诉讼代理人：陈志强，系陈亮的父亲，住广州市荔湾区。上诉人广东触电传媒科技有限公司（以下简称触电公司）因与被上诉人陈亮劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初3995号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，陈亮于2016年11月2日入职触电公司，担任项目经理，解除劳动关系时间为2019年9月25日。陈亮离职前12个月月平均工资为21215.52元。2019年10月28日，陈亮作为申请人以触电公司为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。仲裁请求为：1.触电公司支付违法解除劳动关系赔偿金127293.12元；2.触电公司支付2019年年休假工资3857.36元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月10日作出穗劳人仲案[2019]8697号仲裁裁决书，仲裁裁决为：一、本裁决生效之日起三天内，触电公司向陈亮支付违法解除劳动合同赔偿金127293.12元；二、本裁决生效之日起三天内，触电公司向陈亮支付2019年年休假工资3857.36元。原审庭审中，触电公司向原审法院提交了以下证据：1.《劳动合同》，拟证明触电公司和陈亮签订劳动合同，陈亮任职岗位是项目经理，劳动合同明确了触电公司的规章制度和劳动纪律，陈亮知悉触电公司规章制度具体内容。2.《通知》，拟证明触电公司于2019年9月25日与陈亮解除劳动关系。3.《通知函》，拟证明触电公司发现陈亮入职时提供虚假资料。4.第一封《警告函》。5.第二封《警告函》。6.第三封《警告函》。7.第四封《警告函》。证据4-7拟证明触电公司依据法律规定向陈亮发出四封警告函，陈亮严重违反规章制度，触电公司与陈亮解除劳动合同。8.《社会招聘应聘申请表》。9.《员工信息登记表》。10.《离职证明》。11.安卓开发工程师招聘信息。12.项目经理招聘信息。13.《【新员工入职培训通知】2017年3月批次》。证据8-13拟证明陈亮提供虚假信息，虚构工作经历，以欺诈的方式与触电公司签订劳动合同。14.《新员工入职培训资料》，拟证明陈亮已知悉相关规定，公司可与员工立即解除劳动合同且不支付任何经济补偿。15.《【新员工入职考试成绩公布】2017年3月批次》，拟证明陈亮了解公司规章制度。16.《新员工入职培训考试题》陈亮作答卷，拟证明陈亮知悉违反劳动纪律或公司规章制度触电公司可解除与陈亮的劳动关系。17.公共网盘公示《广东触电传媒科技有限公司考勤制度》及《广东触电传媒科技有限公司考勤制度》全文，拟证明触电公司的考勤制度。18.企业微信请假申请记录。19.企业微信沟通记录。20.企业微信群（触电公司全员）通知记录。证据18-20拟证明陈亮在2019年9月17日被发现擅自离岗，属于旷工。21.企业微信沟通记录（与人力部门同事），拟证明陈亮知悉9月18日下午开周会。22.企业微信群（2019年研发周会）通知记录，拟证明陈亮知悉开周会，但是无故缺席。23.恩平项目回顾。24.阿里云项目微信群沟通记录。证据23-24拟证明陈亮工作中出现严重错误导致触电公司受损。25.组织架构公示。26.《关于制度发布的通知》及《研发体系职业发展手册》全文。27.《【任职资格】关于研发体系职级认证工作安排的通知》。28.《项目管理类能力要素评估表-项目经理》。29.《关于2019年研发体系任职资格认定结果的公示》。证据25-29拟证明陈亮从P5降为P4，可见其工作能力不能胜任项目经理一职。30.《绩效面谈表》2019年Q3，拟证明陈亮工作能力不足，不能胜任工作。31.《关于工作情况汇报》，拟证明陈亮工作能力不佳。32.企业微信沟通记录（其他部门同事），拟证明陈亮未能与其他员工沟通反馈，影响项目进度。33.企业微信年假申请记录，拟证明陈亮2019年5月17日年休假1天。34.2019年9月工资组成，拟证明触电公司支付给陈亮的工资中已经包含未休年休假工资。35.通话记录、电话录音，拟证明正常工作时间内陈亮旷工并到越秀区劳动监察大队要求劳动监察大队处理陈亮和触电公司的劳动关系，要求触电公司立刻解除劳动关系和办理离职手续，触电公司接受监察大队提出的办理离职手续和发解除通知的要求。触电公司按要求跟陈亮协商办理离职手续的时间，陈亮故意刁难触电公司，不愿意协商办理离职手续的时间。36.陈亮回复“通知”的邮件，拟证明触电公司应陈亮要求在2019年9月25日发出解除劳动合同的通知，陈亮确认双方在2019年9月25日解除劳动合同，但陈亮拒绝协商办理离职手续的时间。37.陈亮简历，拟证明陈亮提供其在上家就职公司浪涛数码有限公司的任职岗位是项目主管，任职开始的时间是2014年12月。38.陈亮提供的仲裁证据，拟证明陈亮承认其在2019年9月17日下午离开公司的事实，同时确认当天有上下班打卡的事实。39.陈亮回复“第一封警告函的邮件”，拟证明陈亮承认其在2019年9月17日下午未请假而擅自离开公司的旷工事实。40.陈亮提供的仲裁证据，拟证明陈亮承认缺席2019年9月18日周会的事实。41.陈亮在2019研发周会企业微信工作群通知开会记录、2019研发周会更名为2020研发周会的记录，拟证明陈亮多次作为周会主持也多次通知其他群成员开周会，陈亮知悉每周一会是工作惯例，不存在不知道开周会的可能。42.陈亮回复“第二封警告函”邮件，拟证明陈亮承认其缺席2019年9月18日周会的事实。43.陈亮制定项目经理指标企业微信记录及指标文件，拟证明陈亮通过企业微信将其制定的项目经理指标回复给他的部门领导，陈亮明确项目经理具体职责，包括（1）能清楚理解项目组的需求和优先级别，并能根据实际情况给出方案；（2）能够按照实际情况制定计划，计划清晰有条理，有执行度；（3）能够协调团队按时按质量完成版本交付。44.任职资格研发体系职业发展评估答辩通知及陈亮回复的邮件，拟证明陈亮知悉答辩一事且已参加。45.会议演示文档，拟证明触电公司业务增长迅速，触电公司担忧陈亮业务能力因此召开研发部门会议，会议对项目组进行重组，明确陈亮直属领导变更及再次明确项目经理的职责，陈亮知悉且无异议。46.恩平、罗定、阿里云三个项目回顾，拟证明陈亮在三个项目上的过错，导致公司声誉上的受损，项目延长及项目风险。47.陈亮回复“第三封警告函”邮件，拟证明陈亮承认他在项目工作中存在过错的事实。48.陈亮提交的仲裁关于恩平、罗定两个项目的描述，拟证明陈亮虚假陈述，伪造自己在项目里的功劳。49.陈亮回复“第四封警告函”邮件，拟证明陈亮未提供任何证明材料，陈亮接受警告。50.陈亮仲裁提交的关于云安、新丰、龙川三个项目的描述，拟证明陈亮捏造工作成果，把原本属于其他员工的工作成果谎称是自己的工作成果，陈亮陈述不属实。51.陈亮2019年年假申请记录及2019年9月考勤记录，拟证明陈亮2019年请年假一天，2019年9月迟到一天，旷工4天，正常上班12天。52.陈亮及触电公司员工企业微信沟通记录，拟证明陈亮未履行职责，影响项目进度。53.门禁卡相关通知及录像，拟证明门禁卡失灵有多种救济途径。54.2019年7月10日至9月18日项目周会总结邮件，拟证明陈亮虚假陈述，无故缺席9月18日的项目周会。55.最近一个月恩平APP新增用户、发稿数及2018年江门在岗职工平均工资，拟证明触电公司向陈亮发出第三封警告函有依据。56.最近一个月龙川A**新增用户、发稿数及2018年河源在岗职工平均工资，拟证明触电公司向陈亮发出第四封警告函有依据。陈亮对触电公司提交的证据发表质证意见如下：对证据1-7的真实性无异议。对证据8-12的真实性确认，但触电公司歪曲事实。对证据11-12的关联性不确认，与陈亮无关。对证据13-16的真实性认可。对证据17的真实性确认。对证据18-19的真实性确认。对证据20的关联性不确认，与本人无关。对证据21-22的真实性确认，认为证据22陈亮是周会后才看到，因当时与人事文员沟通没看到群聊天记录是不在场，但也未接到电话通知其参加会议。对证据23的真实性不认可。对证据24的真实性确认。对证据25-27的真实性确认。对证据28的真实性不确认。对证据29的真实性确认。对证据30-31的真实性不确认。对证据32的真实性不确认。对证据33的真实性确认。对证据34的真实性确认。对证据35的真实性确认，当时触电公司不让陈亮上班，故陈亮去劳动监察大队投诉。对证据36-39的真实性、合法性予以确认，对证明内容不予确认。对证据40真实性予以确认，陈亮确实没有参加周会，但触电公司变更了流程，故意不让陈亮参加，且平时周会都是陈亮召集开会的，每次开会前由陈亮通知时间及地点，但9月18日陈亮并未通知时间及地点触电公司就召开了周会，触电公司也未告知陈亮开会时间及地点。对证据41、42的真实性予以确认，对证明内容不予确认。对证据43与本案无关。对证据44无异议。对证据45、46与本案无关。对证据47的真实性予以确认，对证明内容不予确认。对证据48的真实性予以确认，陈亮是开发的，是否上线是销售问题，与陈亮无关。对证据49的真实性予以确认，触电公司陈述虚假。对证据50的真实性予以确认，是陈亮回复触电公司的警告函，证明内容不予确认。对证据51的真实性予以确认，但陈亮有打卡，不存在旷工的情况。对证据52与陈亮无关，该对话发生在9月19日，18日开始陈亮工作账户已经被触电公司屏蔽，所以无法工作。对证据53与陈亮无关。对证据54真实性予以确认，与本案无关，仅是正常工作交流。对证据55、56与本案无关。原审庭审中，陈亮向原审法院提交了以下证据：1.劳动仲裁申请书。2.穗劳人仲案[2019]8697号仲裁裁决书。证据1、2拟证明触电公司并无新证据推翻仲裁裁决书。3.工资银行流水，拟证明陈亮的平均收入。4.解雇《通知》，拟证明触电公司与陈亮解除劳动关系。5.录像及电话录音。触电公司对陈亮提交的证据发表质证意见如下：对证据1不予确认，与仲裁申请书不一致。对证据2的真实性予以确认，证明内容不予确认。对证据3予以确认，证明内容不予确认。对证据4不予确认，不是解雇通知，仅是通知。对证据5的录像不予确认，无法确定录像具体日期及时间及无法核实陈亮是否已经获得录像中出镜第三方的合法许可，从52秒开始到最后，出现明显遮挡，不完整且陈亮手持卡套，卡套未见陈亮个人信息甚至未见卡套中有陈亮门禁卡，无法确认陈亮录像的时候到底有无拿着门禁卡。对电话录音三性不予确认，不完整，多处不连续有卡断，陈亮对录音进行认为剪接，且不能反映事件全貌，陈亮父亲与陈亮陈述存在多处矛盾，陈亮父亲主动说陈亮9月17日外出找工作，仲裁庭审时陈亮仅称17日有正常上下班打卡，陈亮在回复警告函称17日肚子痛外出买药可见陈亮父亲不了解陈亮真实情况。陈亮针对17日同一旷工事件前后给出相互矛盾的解释陈亮明显存在诚信问题。陈亮在24日明确要求触电公司只能在当天办理离职手续后陈亮父亲又联系触电公司法定代表人实际上跟触电公司建立劳动关系的主体为陈亮并非陈亮父亲，陈亮作为年近40的完全民事行为能力人触电公司有充分理由相信陈亮有能力完整表达其意思，触电公司无从得知为何不清楚陈亮情况的陈亮父亲要代替陈亮进行沟通。次日陈亮已经通过邮件回复表示离职要求是工资发放至当天，应当以陈亮个人意思表示为准。触电公司法定代表人不能完全了解陈亮工作情况也明确告知陈亮父亲陈亮的工作情况。触电公司原审诉讼请求：1.判令触电公司已与陈亮合法解除劳动合同，触电公司无需向陈亮支付经济补偿金和赔偿金；2.判决陈亮返还不当得利合计人民币3765.53元；3.判决陈亮赔偿触电公司经济损失合计人民币40000元；4.本案诉讼费由陈亮承担。原审法院认为，陈亮于2016年11月2日入职触电公司，双方自2016年11月2日起存在劳动关系。触电公司称是由陈亮主动提出离职，但是即便陈亮在电话中曾向触电公司提出离职申请，触电公司也应按照正常的离职程序对陈亮申请离职作出审批，而不是在2019年9月25日作出通知，告知陈亮因其在职期间收到3次以上书面警告，无法胜任本职工作，入职时提供虚假个人资料，严重违反了公司的规章制度，进而解除与陈亮之间的劳动关系。触电公司的上述通知行为足以认定是触电公司主动解除与陈亮之间的劳动关系，而且其主动解除劳动关系的理由就是上述两点原因。因此，原审法院主要审查触电公司基于上述两点原因与陈亮解除劳动关系是否属于违法解除。关于通知中所称的3次以上书面警告的问题。触电公司于9月19日因9月17日陈亮存在旷工半天向陈亮发出书面警告。陈亮在9月17日下午确有2小时离岗，依据双方签订的劳动合同约定，旷工1小时即可作出书面警告，陈亮虽称去买药，但未能提供就医买药的相关证明，故触电公司据此向陈亮发出书面警告并无不妥。9月19日，触电公司以陈亮无故缺席9月18日的研发周会向陈亮发出第二封警告函，但是未出席周会并未列入应给予书面警告处分的范畴，而且未出席周会也不能认定是拒绝向上级汇报工作或回答上级所提出的合理问题，触电公司仅以陈亮未出席周会就向陈亮发出书面警告函缺乏合理依据。9月19日、20日，触电公司又以陈亮曾经参与的两个项目存在严重问题给触电公司造成损失为由向陈亮发出警告函，但触电公司并未提供其如何对陈亮工作业绩考核的相关证据，其提供的绩效面谈表中也没有陈亮的签名确认，故原审法院认为触电公司在2019年9月19日、20日以项目工作存在严重失误为由向陈亮发出书面警告缺乏事实和法律依据，原审法院不予认可。触电公司在2019年9月19日、20日两天之内对陈亮接连发出四封警告函严重违反公司日常管理规范，警告函的目的是在于指出员工工作中出现的问题，对其进行警示，希望予以改正。但触电公司的上述行为明显是为了解除劳动合同所作出，故原审法院认为触电公司不能依据其所谓的四封警告函与陈亮解除劳动关系。关于解除劳动关系通知中所提及的陈亮入职时提供虚假个人资料的问题。陈亮在2016年就入职触电公司，通过了试用期的考核，入职将近三年之久，说明陈亮是符合触电公司的录用条件的。而且触电公司也承认在陈亮入职后向其提供了《离职证明》，该离职证明所载明的工作岗位、时间确与陈亮自行填写的不一致，但触电公司在收到陈亮提交的《离职证明》时就应知晓陈亮填写的入职材料存在不一致的情况，但触电公司并未及时行使其解除权，应视为对陈亮工作能力以及继续履行劳动合同的认可，因此触电公司不能据此要求解除与陈亮的劳动关系。如上所述，触电公司解除与陈亮之间的劳动关系缺乏合法依据，应属违法解除，触电公司应支付陈亮违法解除劳动合同赔偿金127293.12元（计算方式为：21215.5元/月×3个月×2）。触电公司在本案中所提出的其他诉讼请求并未经过仲裁前置程序，原审法院不予调处。触电公司对于仲裁裁决书中关于需要支付陈亮2019年未休年休假工资3857.36元的裁决亦未提出异议，视为其认可仲裁裁决，原审法院予以确认。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、广东触电传媒科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付陈亮违法解除劳动合同经济赔偿金127293.12元。二、广东触电传媒科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付陈亮2019年未休年休假工资3857.36元。三、驳回广东触电传媒科技有限公司全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广东触电传媒科技有限公司负担。判后，上诉人触电公司不服，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定未出席周会并未列入应给予书面警告处分的范畴，触电公司向陈亮发出书面警告函缺乏合理依据，属于认定事实错误，应当予以纠正。虽然未出席周会并无明确列入应给予书面警告处分的范畴，但是依据触电公司在原审提交的广州荔枝网络有限公司劳动合同第十六条“包括但不限于”的字眼证明劳动合同并未将所有应给予书面警告处分列明。在职员工参与周会是履行工作职责的一部分，陈亮作为项目经理，更加有必要参与周会，并且陈亮多次作为周会主持也多次通知其他群成员开周会，陈亮知悉周会是工作惯例。陈亮对其并无参与9月18日周会的事实不持异议，且其未参加周例会系因个人心情原因，亦未提前请假，因其缺席进行工作汇报，造成项目进度延迟及工作未及时安排等问题，触电公司据此向陈亮发出书面警告并无不妥。（二）原审判决认定触电公司在2019年9月19日、20日以项目工作存在严重失误为由向陈亮发出书面警告缺乏事实和法律，属于认定事实错误，应当予以纠正。触电公司在原审中提交了恩平项目回顾、阿里云项目微信群沟通记录、恩平、罗定、阿里云三个项目回顾均可证明陈亮长期存在工作态度不严谨、疏忽，导致发给客户的项目文件经常性出现低级错误，导致项目出现风险。且触电公司提交了《关于〈研发体系职业发展手册〉制度发布的通知》及《研发体系职业发展手册》全文；《关于2019年研发体系任职资格认定结果的公示》均可看出陈亮的岗位是项目经理，其层级代码至少要有基层管理者P5，但其经过触电公司任职资格认定结果为P4，证明其在工作中的表现能力与职级并不相当，且陈亮承认其在三个项目中存在过错，导致公司声誉受损，项目延长及造成项目风险，触电公司据此向陈亮发出书面警告有大量事实予以佐证，并非缺乏事实依据。（三）原审判决错误认定触电公司解除与陈亮之间的劳动关系缺乏合理依据，应当予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。另依据触电公司与陈亮签订的劳动合同第十六条第四款第1项：乙方经发现入职时或在职期间提供任何虚假个人资料的、第6项：乙方故意隐瞒或不向上级或其他员工传达公司需要的重要资料和信息、第25项：乙方在职期间收到3次以上（包括3次）书面警告的，将被视作严重违反甲方规章制度，甲方可以即时解除劳动合同。首先，陈亮在入职时提供虚假个人资料，依据双方签订的劳动合同第十六条第四款第1项之约定，触电公司有权解除劳动合同。其次，陈亮在职期间收到3次以上（包括3次）书面警告，将被视作严重违反甲方规章制度，甲方有权即时合法解除劳动合同。（四）原审判决错误认定触电公司未对2019年未休年休假工资的裁决提出异议的事实，判决触电公司须向陈亮支付2019年未休年休假工资3857.36元的判决有误，应当予以纠正。触电公司在原审中提交了企业微信年假申请记录，拟证明陈亮在2019年5月17日年休假1天、2019年9月工资组成，拟证明触电公司支付给陈亮的工资中已经包含未休年休假工资。另外，触电公司已经提交证据明确表示支付给陈亮的工资中已经包含未休年休假工资，陈亮对此亦不持异议。据此，触电公司上诉请求：1.依法撤销（2020）粤0104民初3995号民事判决并改判触电公司已与陈亮合法解除劳动合同，触电公司无需向陈亮支付经济赔偿金127293.12元、未休年休假工资3857.36元；2.判令本案的一、二审的诉讼费用全部由陈亮承担。被上诉人陈亮服从原审判决，不同意广东触电传媒科技有限公司的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是触电传媒公司是否需向陈亮支付违法解除劳动合同赔偿金127293.12元、未休年休假工资3857.36元。对于违法解除劳动合同赔偿金问题，对于触电公司通知中所称的三次以上警告的问题以及陈亮入职时提供虚假个人资料的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的《通知函》《警告函》《员工信息登记表》《离职证明》《社会招聘、应聘登记表》证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，因触电公司提供的证据并不足以证明自己的主张，根据“谁主张、谁举证”的法律原则，其应承担举证不能的法律后果，应向陈亮支付违法解除劳动合同赔偿金；对于未休年休假工资3857.36元问题，触电公司在一审中并未对仲裁裁决书中关于需要支付陈亮2019年未休年休假工资3857.36元的裁决提起诉讼，视为其对此项仲裁裁决不持异议，本院对此问题亦不再调处。综上所述，对触电公司的上诉请求，本院不予支持；原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东触电传媒科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 刘庆国审判员 李 婷二〇二〇年十月二十六日书记员 郑燕玲廖子倩