江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2549号上诉人（原审被告）：周志余，男，1969年7月14日出生，住江苏省宿迁市泗洪县。委托诉讼代理人：孟军，江苏立贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁广利，男，1976年3月10日出生，住江苏省宿迁市泗洪县。委托诉讼代理人：谭雯雯，泗洪县车门法律服务所法律工作者。原审第三人：李大晟，男，1978年8月15日出生，住江苏省宿迁市泗洪县。上诉人周志余因与被上诉人梁广利、原审第三人李大晟买卖合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初6011号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周志余上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回梁广利诉讼请求。事实和理由：一、关于留存前老料场AB料（泥沙）的重量。原审认为“收条”上载明的6.7万吨，双方没有经过精确的测量，该数据为估算，误差较大，不能作为最终结算的依据。周志余认为原审该认定是错误的，并认为可以认定是6.7万吨。理由如下：1.对于周志余与梁广利来说，泥沙均是他们极其熟知的东西，梁广利在此之前已经有长期的从事泥沙买卖的经历，梁广利自己明确认为涉案的泥沙是其“购买”的，所以作为一个购买人怎么可能不考虑沙子的重量，随意的付给别人56万元，这是严重不符合常理的。2.原审认为的“误差较大”，不知道是和谁“比”误差较大的，难道是和梁广利自己认为的拖走8000吨加上李大晟认为的拖走30542方（48867.2吨）对比的，如果这样对比，那显然不客观。首先，这两项加起来56867.2吨，与6.7万吨相差10132.8吨，如果说有1000吨左右的悬殊，还能算正常，怎么可能有1万余吨的悬殊，梁广利作为“购买人”怎么可能“上这个当。”其次，梁广利长期施工土方、砂石、沙子工程，要想知道这些沙子的重量，非常简单，不是一般人理解的“拿个秤一斤斤的秤！用测量仪测量便可以测出”。3.不管是买卖还是周志余主张的梁广利垫付挖运费，肯定要涉及到泥沙的重量，这是最正常不过的，所以收条上写上泥沙重量是符合常理的。既然要写重量，那么绝对不可能是周志余想怎么写就怎么写的，涉案收条上明确载明是6.7万吨，是经过当地村书记周某1经手的，条子是当时打好（从手机拍照时间可以证实），当即交付周某1，周某1当即电话联系梁广利，告知条子已经打好，梁广利当天就把56万元转账给了周志余，周某1是作为梁广利委托接收“收条”的人，梁广利是将其看做能否支付56万元的关键，所以周志余出具的56万元收条中，载明的6.7万吨不可能不是周志余与梁广利之间共同意思表示。4.通过周志余对于56万元来源的解释以及所提供的证据，可以印证涉案泥沙是6.7万吨。56万元中有前期“出卖31万余元泥沙”梁广利欠付的6万元，因为梁广利前期向周志余购买的泥沙重量是11102吨，28元每吨，合计310856元（周志余提供的出库单可以证实双方之间交易量梁广利支付了25万元，尚欠6万余元，周志余按照6万元计价。虽然周志余出库单上没有梁广利签名，但双方前期泥沙买卖都是这种模式，即由周志余出货，一式两联，一联由周志余持有，一联由驾驶员带给梁广利，无需签名，双方根据各自单据对账即可。梁广利自己提供的出库单也是没有其签名的，且包含在周志余提供的出库单中，均是一一对应的，该事实，可以印证是双方之间的交易模式和惯例。同时梁广利还承认其提供的出库单只是一部分，还有没提供的。周志余认为，如果梁广利都提供，其实和周志余手中出库单是对应的。另外，从周志余提供的出库单形式上看，单据具有整体性，不具有伪造的可能。周志余收取的56万元中有6.7万吨泥沙挖运费50万余元，按照1方1.6吨，将6.7万吨泥沙换成“方”为4.1875万方。按照双方均认可的每方是12元计算，挖运费50.25万元（4.1875万方*12元/方），取整数为50万元。56万元组成为：前述欠付的6万元加上6.7万吨泥沙挖运费50万元，这就是56万元的来源。梁广利在原审中，也“想”通过泥沙“方与吨换算”反推现场泥沙不可能是6.7万吨。其认为如果现场泥沙是6.7万吨，不管是按照1方1.4吨（挖运费57.43万元）还是1方1.5吨（挖运费53.59万元），或是1方1.6吨（挖运费50.25万元）、1方1.7吨（挖运费47.29万元）等等计算，均对应不上现场泥沙是56万元，所以现场泥沙不可能是6.7万吨。因为对应不上是正确的，如果“对应”上了，那就是做虚假陈述了！这充分说明周志余主张的56万元组成是完全正确的，56万元不是随便来的，既然不是随便来的，为什么梁广利说不明白。梁广利开始一再主张其是按照1：1.5计算的，那么现场泥沙就是53.59万元，这和梁广利主张的现场泥沙是56万元更加离谱。5.从举证角度看，现场泥沙已经交付梁广利，周志余已经失去对泥沙的控制和监管，周志余客观上是无法再证实现场泥沙的“流动”的具体情况，所以举证责任只能由梁广利承担，梁广利也有能力举证。二.梁广利实际上己经对现场泥沙往外运输出卖，因此不能仅凭其说运走了8000吨就认定运走8000吨，况且梁广利自己说的是8000多吨，是法庭让其明确数字时，其才说是8000吨。原审中法庭问梁广利出卖泥沙“有没有”出货单据，梁广利说没有，实际上梁广利是想隐瞒泥沙被拖走的真实数量，梁广利卖泥沙怎么可能没有相关出卖单据？关于现场泥沙被梁广利出卖了多少，在李大晟报警时，梁广利在警官面前明确承认被其卖了1万多吨。除了梁广利认可的被其拖走部分泥沙出卖外，在李大晟从料场拖走泥沙的最后阶段，梁广利还将剩余的一部分泥沙运到泗洪与泗县交界加油站东侧出卖，梁广利对于现场是否有6.7万吨泥沙应承担举证责任。一审认为的6.7万吨泥沙是估算，即便是估算，那也是双方当事人“意定”的，对双方均具有约束力。三、梁广利存在明显的虚假陈述行为。梁广利在诉状中明确陈述针对56万元旱沙周志余迟迟没有交货，周志余被政府部门勒令停止开采，无沙可以交付，故要求返还56万元旱沙款。其实，泥沙已经放置在前老料场（梁广利庭审后期，说56万元买的就是这一堆沙子），所以哪来的被勒令停止开采，无沙交付问题？在庭审前半部分，梁广利仍然不承认周志余交付了泥沙，在周志余提供料场监控视频后，梁广利才自认从料场拖走了8000吨泥沙。根据李大晟陈述，李大晟要拖前老料场泥沙，梁广利不给拉，为此还报警的。所以现有证据非常清楚的证实：周志余已经向梁广利交付了前老料场泥沙。因此，梁广利对于泥沙交付的重大事实进行虚假陈述，建议不予采纳梁广利主张。料场监控视频只是记录当天晚上梁广利拖运泥沙的情况，在第二天，料场监控便被人为砸坏了，之后梁广利如何进行拖运的，对外运了多少天、多少吨，周志余无法知晓。四、原审查明梁广利组织人员、车辆将剩余AB料运送至李大晟指定地点泗阳，经三方确认运送至泗阳的AB料数量为30524方，经周志余同意，李大晟将30542方机械费36万元支付给梁广利。对此，周志余认为，原审该认定错误。第三人李大晟支付给梁广利30524方机械费（36万元），是按照周志余挖运费每方12元的标准给梁广利计付的。包括：从前取土点挖掘装车，运送到2公里之外的前老料场，用铲车进行堆放，再把料子装李大晟拖运的车上。不包括泗洪到泗阳的运送，这一点各方均是认同的。五、周志余从未主张和梁广利之间是承揽合同关系。周志余主张的是现场的6.7万吨AB料转于梁广利接管，周志余退出，明确梁广利支付的费用为机械费、运输费。且要知道周志余收取的56万元也不可能是买卖所产生的价款，前期双方泥沙买卖均是按照28元每吨计算，6.7万吨泥沙价值为1876000元，即便按照梁广利自认的被其出卖的8000吨，加上第三人李大晟拖走的30542方（48867.2吨）计算，泥沙价值也在1592281.6元，周志余怎么可能是在卖沙子。周志余是承揽李大晟挖运泥沙工作，李大晟本应支付泥沙挖运费，但李大晟一直没有支付，这时候梁广利以周志余从事非法采砂相要挟，迫使让周志余退出，由其按照12元每方的标准将挖运费支付周志余，由梁广利来接管泥沙。李大晟后期按照每方12元给梁广利挖运费，该事实可以印证周志余不是出卖泥沙，周志余收取梁广利的仅是实实在在的应得的挖运费，不存在低价出卖的问题。原审认定涉案“收条”作为判断周志余明知涉案泥沙并非属于其所有的依据，但却不认可收条中所载明其他的可以体现周志余付款性质的内容，是错误的。六、即便双方之间是泥沙买卖关系，那么原审判决周志余向梁广利返还泥沙款33.6万元是错误的，原审以所谓的李大晟支付的36万元系承揽合同所产生的费用，与本案不是同一关系，当事人可以另行主张也是错误的。1.56万元中有前期梁广利欠付的6万元，余款50万元才是现场留存泥沙的挖运费。如果原审判决双方合同无效，即便梁广利出卖泥沙是22.4万元，那么也应当将该款项从50万元中扣除（扣除后尚欠27.6万元而非从56万元中扣）。2.既然双方买卖合同是无效的，可以返还财产，抛开梁广利超出其自认的多出的泥沙被其出卖不谈，但要知道，周志余为什么要同意李大晟直接将挖运费给梁广利，不就是因为涉案泥沙是周志余挖运的，梁广利按照12元每方的标准将剩余6.7万吨泥沙挖运费给了周志余吗，所以梁广利拿取的36万元本身是属于周志余应得的，在原审判令双方“买卖合同无效后”梁广利也要将该挖运费给付周志余，说白了周志余欠梁广利33.6万元或者是27.6万元，梁广利欠付周志余36万元，这均属于同一泥沙交易所产生的债，应当相互冲抵，和李大晟的承揽是没有任何关系的，李大晟所支付的剩余泥沙的挖运费，支付完毕后，就是双方之间的事情，所以原审应当一并处理，因此周志余怎么可能还要向梁广利返还款项。七、梁广利提起这个诉讼，要求周志余返还56万元泥沙款的请求，真的可以用荒唐、不可思议来形容，梁广利自己也说出卖了8000吨泥沙，价值22.4万元，其也明知泥沙被李大晟运走了一部分30542方（挖运费36万元），挖运费36万元原本属于周志余也给了梁广利，因此梁广利已经拿到了58.4万元，现在还要求周志余一分不少把收取的56万元都退给梁广利，显然不应支持其请求。被上诉人梁广利二审辩称：关于留存的AB料重量，收条载明的6.7万吨，误差较大，不得作为结算依据。理由是：1.对于周志余提供的的收条，庭审中梁广利多次陈述，其并未认可，周志余也并未提供证据证实交付给梁广利泥沙有6.7万吨。2.根据谁主张谁举证原则，对于周志余主张的6.7万吨数量，其仅做了逻辑上的推理，并未提供证据证实。3.周志余一审自认收条是在收到梁广利56万元款项后才书写的，书写后才将该收条交由周某1交给周志余，可以证实收条载明的泥沙重量仅是周志余自己书写，并未得到梁广利认可。4.周志余主张梁广利欠付6万元沙子款项没有事实及法律依据，周志余对56万元来源的解释不能印证涉案泥沙为6.7万吨，周志余主张梁广利拉运的1112顿价值6万元沙料提供了两份记录单，但并无梁广利签名，梁广利有理由相信周志余是虚假陈述；其次梁广利的货款是2018年1月23日给付清，沙料是22、23日拉运完，梁广利15万元退款是23日结清后返还，符合交易习惯，如梁广利仍欠付周志余6万元，周志余应扣除6万元将剩余款项退还梁广利，周志余一审陈述15万元系梁广利借款，但并未提供证据证实；再次，按周志余计算的挖运费用，没有欠付的56万元，梁广利不可能花费56万元买50万元的商品。5.对6.7万吨的泥沙梁广利不承担举证责任，因为6.7万吨是周志余提出的主张，因此应由其承担举证责任。周志余一再强调泥沙有6.7万吨，梁广利收到收条便支付56万元的事实，周志余自认收到56万元现金后许久才出具收条，并让人交付给梁广利，这表明6.7万吨并非双方的合意。由于周志余非法出卖他人之物，导致泥沙买卖无法实现，泥沙最终由李大晟拖走，给梁广利造成重大损失，完全是由于周志余非法出卖他人之物引起，梁广利主张赔偿有法有理有据。针对周志余提出支付梁广利的机械费，36万元的机械费如何分配必须经过另案处理，周志余诉称该机械费由其所有没有事实和法律依据。周志余与梁广利之间属于泥沙买卖，不属于机械费转让合同，且涉案泥沙属于低等泥沙，并系违法开采，周志余以56万元的价格出售属于合理范畴。周志余主张的欠付6万元，一审并未提供证据证实。综上，周志余非法处置他人之物，损害第三人利益，合同无效，一审适用法律正确，认定事实清楚，请求维持一审判决。原审第三人李大晟二审未作述称。梁广利向一审法院起诉请求：1.判令周志余退还56万元及利息（自2018年2月6日起，按照年利率6%计算至实际履行完毕之日止）；2.本案的诉讼费用由周志余负担。一审经审理查明:2018年1月开始，梁广利向周志余管理的梅花前老料场购买AB料，单价为28元/吨。梁广利共计支付周志余40万元，周志余于2018年1月22日退还梁广利15万元。2018年2月6日，梁广利向周志余支付56万元，周志余出具收条，收条载明“今收到梁广利替中铁十一局工程部（土方队李大胜）支付机械费、运输费合计伍拾陆万元整，￥560000.00元。注明：前老料场，剩余AB料陆万柒仟吨（67000吨）转于梁广利接管”。该收条转交给梁广利后，梁广利开始出售该料场的AB料，出售至8000吨时，第三人李大晟得知此事，对此加以阻止。经协调，由梁广利组织人员、车辆将剩余的AB料运送至第三人李大晟指定地点泗阳，经梁广利、周志余及李大晟确认，运送至泗阳的AB料数量为30542方。经周志余同意后，第三人李大晟将30542方机械费36万元支付给梁广利。另查明：第三人李大晟将中铁十一局工程所在地的AB料挖运工作承包给周志余施工，周志余负责从施工地点挖土后运送到梅花前老料场，然后将AB料装车，该过程为12元/方。第三人李大晟对周志余将AB料交由梁广利处置的事实并不知情。一审法院认为，梁广利、周志余之间系买卖合同关系，但该合同因损害第三人李大晟利益，应属无效合同。合同无效后，基于该取得的财产应予以返还，不能返还的应折价赔偿。梁广利自认处置的8000吨AB料，按照梁广利、周志余之前的交易习惯，该AB料应为28元/吨，该8000吨AB料的价格应为22.4万元。该价款应从梁广利支付的总款中扣除，故剩余的33.6万元应予以返还。梁广利主张的利息，可从起诉之日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。第三人李大晟支付36万元的机械费属于承揽合同关系，与本案不属于同一法律关系，不应在本案中处理，当事人可以另行主张。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，遂判决：周志余于判决生效10日内返还梁广利购买AB料款33.6万元及利息（从2019年8月26日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。案件受理费9900元，由周志余负担6340元，由梁广利负担3560元。二审中，上诉人周志余为支持其上诉请求，向本院提供下列证据。1.周志余和证人周某2于2019年4月2日16时03分的电话录音一份。旨在证明：涉案剩余泥沙被李大晟运走的最后阶段，在料场还剩一部分泥沙，该部分泥沙被梁广利运送到安徽泗县卖掉；2.照片四张。旨在证明：梁广利将剩余的泥沙运送到安徽泗县的一个地点出卖的事实。对此，被上诉人梁广利质证称：录音中是周某1声音，当时找李大晟要四车是梁广利自己用的，对于周某1说得内容是否真实梁广利也不知道，梁广利不认可录音内容；照片梁广利就更不知道了；对录音、照片的真实性、合法性、关联性不认可。原审第三人李大晟未发表质证意见。本院认证意见为：电话录音系周志余与周某1通话，梁广利不予认可电话录音内容，且梁广利称系向李大晟要的泥沙，故该四车泥沙与本案无关，对录音本院不予采信；照片内容并不能反映周志余向梁广利交付泥沙事实，故与本案无关。关于一审查明事实，梁广利无异议，周志余对“经协调，由梁广利组织人员、车辆将剩余的AB料运送至李大晟指定地点泗阳”有异议。对双方当事人均无异议的一审事实认定，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：周志余应否返还梁广利款项。如应返还，返还数额如何确定。本院认为，周志余2018年2月6日收取梁广利56万元，周志余主张其收取该款为梁广利之前欠其6万元旱沙款，及替李大晟垫付的50万元机械费。梁广利则称该56万元系其向周志余购买旱沙的预付款。关于周志余主张的“梁广利之前欠旱沙款6万元”，因周志余并无证据证明之前梁广利欠其6万元旱沙款，且梁广利也不认可欠周志余款项，另也因周志余2018年1月22日退还梁广利15万元的行为也与周志余该主张相矛盾，故本院对周志余该主张不予采纳。本案审理中，李大晟明确陈述其不认可梁广利替其垫付机械费用，并称其之前不认识梁广利，且梁广利也不认可收条内容，故周志余主张的梁广利替李大晟垫付的50万元机械费亦不成立。由于之前梁广利与周志余仅存在旱沙买卖关系，且梁广利在付款56万元后拖走旱沙，故梁广利主张其付款给周志余56万元系购买旱沙比较合理，本院予以采纳。对收取的56万元，周志余主张应扣除：梁广利之前欠付的6万元旱沙款、梁广利拖走的旱沙、李大晟付给梁广利的36万元。对此，本院认为，因缺乏梁广利之前欠付6万元旱沙款的事实，故周志余主张扣除6万元不能成立。梁广利审理中称其拖走的旱沙为8000多吨，后明确为8000吨，周志余虽主张梁广利拖走旱沙超过8000吨，并称其在公安机关处理时称拖走10000吨，但并未提供证据证明，故一审认定梁广利拖走旱沙8000吨并无不当。对于李大晟付给梁广利的36万元，李大晟称其该付款为按每方12元付的，而梁广利、周志余均认可“周志余负责从施工地点挖土后运送到梅花前老料场，然后将AB料装车，该过程为12元每平方”，故36万元包括的费用为李大晟拖走的旱沙从挖取、运到前老料场、上车费用。梁广利、周志余均认可取旱沙、运到前老料场系周志余完成，上车系梁广利完成，故李大晟支付的36万元为给付周志余、梁广利的共同费用。对该36万元，梁广利主张其占有份额为12.3万元机械费及人工、挖机、钢板等费用，总计20几万元；周志余则认为其应得20几万元，梁广利只能占到一元一吨。因周志余、梁广利在本案审理期间不能就36万元各自所占份额达成一致意见，且该36万元系周志余、梁广利分别对外承揽所得款项，故一审法院对该36万元未作审理，并确定由当事人另行主张并无不当，二审予以维持。综上所述，上诉人周志余的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9900元，由上诉人周志余负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  覃卫东审判员  庄云扉二〇二〇年十月二十一日书记员  沈飞耀