北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8658号上诉人（原审原告）：郝国兴，男，1963年3月14日出生。委托诉讼代理人：全丽娜，北京市瑞都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯恒祥，男，1970年6月20日。被上诉人（原审被告）：江苏华泰装饰工程有限公司，住所地江苏省镇江润州区义士路**。法定代表人：谈学明，总经理。委托诉讼代理人：王学武，北京市德鸿律师事务所律师。原审第三人：朱广平，男，1975年5月7日出生。上诉人郝国兴因与被上诉人冯恒祥、江苏华泰装饰工程有限公司（以下简称江苏华泰公司）及原审第三人朱广平装饰装修合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郝国兴上诉请求：撤销一审判决，改判支持我一审的全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：冯恒祥挂靠江苏华泰公司，取得涉案工程后以江苏华泰公司名义将排水、电气安装、消防水电及弱电部分分包给我和朱广平，江苏华泰公司对外只收取管理费，且从合同签订到后期工程款的结算、协商、分配等环节均由冯恒祥主导，一审法院认定我与郝国兴之间为平等分包关系，属事实认定错误。我曾作为江苏华泰公司代理人起诉北京海臻居豆捞餐饮管理有限公司（以下简称海臻居豆捞公司），但该案发回重审后，江苏华泰公司、冯恒祥即收回了我的代理权并消极诉讼，最终由于江苏华泰公司没有提供证据，法院将涉案工程争议部分按一半酌定结算金额，而该争议部分施工内容大部分属于我的施工范围，且江苏华泰公司在明知海臻居豆捞公司存在履行不能的情况，仍向法院提出撤回保全申请，最终导致无财产可供执行，损害了我的利益。《协议》第二条是指江苏华泰公司就受偿的工程款而非就所执行到的款项优先向我支付，且鉴于江苏华泰公司银行账户、资产均已被法院查封冻结的事实，如果仍将江苏华泰公司是否执行到海臻居豆捞公司工程款作为给付条件，将导致我的权利无法实现，有违公平、诚实信用原则。综上，请求二审法院判如所请。冯恒祥辩称，同意一审判决，郝国兴的诉讼请求与我无关，不清楚为何将我列为被告。江苏华泰公司辩称，同意一审判决，郝国兴的权利已经在2016年我公司起诉项目建设方的诉讼中得到救济，我公司不存在怠于向项目建设方主张债权的行为，另冯恒祥与郝国兴签订的《协议》明确约定我公司支付郝国兴工程款的前提是建设方支付我公司工程款之后，该约定是双方真实的意思表示，故我公司支付郝国兴工程款的条件尚未成就。朱广平述称，同意一审判决，我认为郝国兴不应该起诉本案，各方应当协商解决。郝国兴向一审法院起诉请求：1、判令江苏华泰公司、冯恒祥共同向我支付拖欠的工程款791781.83元；2、判令江苏华泰公司、冯恒祥按中国人民银行同期贷款利率向我支付拖欠上述工程款自2013年9月26日至实际给付之日利息。一审法院认定事实：2013年8月23日，发包方江苏华泰公司净雅项目部与承包方郝国兴、朱广平签订《北京金宝街豆捞项目改造工程电气、给排水内部承包协议书》约定，发包方将北京金宝街豆捞项目改造总工程，合同暂定价22.5万元（不包括变更、洽商），包工包料等。该合同发包方由王正华签字，承包方由郝国兴签字。2015年6月16日，郝国兴与冯恒祥签订协议，内容为，经冯恒祥和施工单位郝国兴等人协商同意起诉净雅酒店，过程由郝国兴办理相关事宜，经双方协商同意以下事宜：1、双方必须同意法院判决，不得有异议。2、前期支付费用由郝国兴支付，判决后所有经费在10日内按各自该承担的比例支付给郝国兴。3、工程款回款后拿到50万元以内优先支付郝国兴，剩余部分按比例支付郝国兴的机电安装费用。4、江苏华泰公司提供相关证据材料和委托书。2016年1月5日，朱广平和郝国兴签订《弘善家园415号楼、金宝街工地收款确认单》的内容显示，2016年1月4日，郝国兴、朱广平双方共同承包的北京金宝街豆捞项目改造工程，到目前为止发包方只给了7.5万元。2016年2月5日，朱广平签订委托书，委托郝国兴代表朱广平办理双方共同承包的北京金宝街豆捞项目改造工程机电安装结算、追诉工程款等事宜，追诉后朱广平同意郝国兴个人的工程款优先收回。2017年4月20日，郝国兴和朱广平签订《协议书》约定，关于金宝街工程款的解决问题，郝国兴和朱广平协商140万元以内的工程款由两人各得50%,140万元以上的由郝国兴自己所有，与朱广平无关，各人分别向冯恒祥上交22%的各项费用。2017年4月20日，冯恒祥（甲方）与郝国兴（乙方）签订《协议》约定，江苏华泰公司与海臻居、金宝街公司建设工程施工合同纠纷一案，双方就有关事宜达成如下协议：1、双方确认上述案件中，被告应支付江苏华泰公司的工程款中，属于乙方个人的工程款暂定782091元。如终审判决工程款金额有调整，如不涉及分项的调整，双方同意按以上应受偿金额的比例，从双方以上暂定的工程款金额中扣除，调整部分如涉及分项的调整，按照判决实际调整的分项金额扣减。暂定金额与判决中的实际金额不一致，以判决的实际金额为准。2、甲方同意上述案件工程款受偿后，由江苏华泰公司按照以上第一条中确定的乙方工程款优先直接支付给乙方。3、双方在案件一审期间发生的包括律师费、鉴定费、诉讼费及其他费用均已经结清。二审发生的律师代理费包括执行阶段发生的律师代理费按照双方实际受偿的比例承担。4、双方重申，就上述案件项目中的工程款事宜，江苏华泰公司对双方不承担任何责任，任何一方无权就上述工程款向江苏华泰公司主张权利。5、本协议一式三份，双方各持一份，另一份交江苏华泰公司存档。6、江苏华泰公司同意向乙方提供判决书复印件。江苏华泰公司认可该份协议。再查，2013年8月22日，江苏华泰公司（乙方）与案外人海臻居豆捞公司（甲方）签订《北京金宝街豆捞项目改造工程施工合同》。该合同约定，1.1工程名称为北京金宝街豆捞项目改造工程。2.2工程地点北京西城区朝阳门南小街286号甲方指定地点。1.3承包范围，北京金宝街豆捞项目改造工程，按照图纸及甲方要求施工，包括但不限于拆除工程、装饰工程、暖通工程、强弱电工程、给排水工程等，并考虑现场的实际情况、施工风险及安保措施，负责全部工程范围内的施工、所有装饰材料的供应、设备拆除与安装、工程验收、培训及提供有关文件、图纸、手册、竣工图纸，直至交付甲方使用等。2015年6月24日，郝国兴作为江苏华泰公司的代理人以江苏华泰公司的名义起诉案外人海臻居豆捞公司主张上述金宝街豆捞项目的改造工程款。2016年11月21日，一审法院作出（2015）东民初字第09773号民事判决书。案外人海臻居豆捞公司不服该判决上诉至本院。之后，本院于2017年5月28日作出（2017）京02民终939号民事裁定书，裁定撤销北京市东城区人民法院（2015）东民初字第09773号民事判决书，将该案发回重审。一审法院重审后作出（2017）京0101民初10840号民事判决书，认为鉴定单位北京建智达建筑咨询有限公司根据双方在合同中约定的计价方式经过两次修订，向法院出具最终鉴定报告即《工程造价司法鉴定报告书》（2019年1月15日），该鉴定报告书鉴定结果第一项无争议部分鉴定金额3083739.08元，第二项争议部分鉴定金额3847991.34元。法院采纳了第一项无争议部分的鉴定金额，并以此作为双方工程款结算的依据。对于争议部分鉴定金额764252.26元，因双方均未提供详实有力的证据予以证明，双方均有责任，法院对该部分争议按照一半酌定结算数额即382126.13元。最终判决：1、北京海臻居豆捞餐饮管理有限公司于判决生效后十日内给付江苏华泰装饰工程有限公司剩余工程款二百二十六万五千八百六十五元二角一分；2、北京海臻居豆捞餐饮管理有限公司于判决生效后十日内以工程款二百零九万二千五百七十一元九角五分为基数按中国人民银行同期贷款基准利率向江苏华泰装饰工程有限公司支付自二○一五年六月二十四日至判决生效之日的利息，同时以质保金十七万三千二百九十三元二角六分为基数按中国人民银行同期贷款基准利率向江苏华泰装饰工程有限公司支付自二○一五年十二月一日至判决生效之日的利息；3、驳回江苏华泰装饰工程有限公司的其他诉讼请求。双方对该判决均未上诉。该案件生效后，江苏华泰公司于2019年8月5日申请执行，因海臻居豆捞公司无可供执行的财产，法院于2019年9月25日终结本次执行。庭审中，各方当事人对《工程造价司法鉴定报告书》（2019年1月15日）中工程造价鉴定汇总表中无争议项目3、5、6、7、9、10、11项和争议部分3、4、5项为郝国兴和朱广平施工范围无异议。江苏华泰公司和朱广平庭审中认可无争议8项是郝国兴施工，但之后反言认为是案外人温志峰施工，但对此并未提供相应证据。各方对无争议部分1、2项和争议部分1、2、6项为冯恒祥施工范围无异议。对于争议部分7项，郝国兴认为全部是其施工，冯恒祥、江苏华泰公司及朱广平均不认可。法院经向北京建智达建筑咨询有限公司询问，其称，该争议部分7项是全部安装的夜间施工补助。一审法院审理认为，当事人的合法权利受法律保护。根据查明事实，江苏华泰公司承包海臻居豆捞公司的改造工程后分包给郝国兴、朱广平、冯恒祥等人。施工完毕后，经分包人一致同意，由郝国兴以江苏华泰公司的名义向海臻居豆捞公司主张工程款。之后，郝国兴作为江苏华泰公司的代理人对海臻居豆捞公司提起诉讼。诉讼过程中，郝国兴和冯恒祥达成一致意见，确认属于郝国兴的工程款以最终判决为准，冯恒祥同意上述案件工程款受偿后，由江苏华泰公司根据双方确定数额优先直接支付给郝国兴，同时双方重申，就上述案件项目中的工程款事宜，江苏华泰公司对双方不承担任何责任，任何一方无权就上述工程款向江苏华泰公司主张权利。江苏华泰公司对上述约定认可。郝国兴作为江苏华泰公司代理人起诉海臻居豆捞公司的案件民事判决书生效后，江苏华泰公司及时申请了强制执行，但因海臻居豆捞公司无财产可供执行终结本次执行程序，未执行到工程款。因江苏华泰公司同意执行到款项后优先支付郝国兴，郝国兴也签字同意。且因该案江苏华泰公司并未执行到工程款，其向郝国兴付款的条件并未成就。另，郝国兴与冯恒祥系平等的分包人，郝国兴要求冯恒祥承担付款责任依据不足。因此，法院对郝国兴的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院判决：驳回郝国兴的全部诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，归纳各方当事人的诉、辩意见，本案的争议焦点为冯恒祥与江苏华泰公司之间是否存在挂靠关系以及冯恒祥或江苏华泰公司支付郝国兴工程款的条件是否成就的问题。首先，江苏华泰公司自认其承包海臻居豆捞公司的改造工程后分包给郝国兴、朱广平、冯恒祥等人施工,现亦没有证据证明冯恒祥存在以江苏华泰公司名义将上述工程发包给郝国兴施工的事实，故郝国兴关于冯恒祥与江苏华泰公司之间为挂靠关系的主张依据不足，本院难于采信。一审法院据此驳回郝国兴要求冯恒祥承担付款责任之诉讼请求处理正确，本院不持异议。其次，郝国兴、朱广平依照《北京金宝街豆捞项目改造工程电气、给排水内部承包协议书》约定完成了施工，江苏华泰公司亦应依协议约定支付工程款。但郝国兴与冯恒祥曾在江苏华泰公司参与的情况下达成《协议》，约定江苏华泰公司支付冯恒祥工程款数额应结合另案江苏华泰公司诉海臻居豆捞公司一案判决结果确定，同时冯恒祥同意江苏华泰公司在上述案件工程款受偿后，由江苏华泰公司优先直接支付给郝国兴，另双方重申，江苏华泰公司对双方不承担责任，任何一方无权就上述工程款向其主张权利。该协议系郝国兴与冯恒祥真实意思表示，江苏华泰公司对此亦予以认可。前述案件判决生效后，江苏华泰公司申请法院强制执行，因海臻居豆捞公司无可执行财产而终结执行，故在江苏华泰公司就上述案件工程款未受偿的情况下，其向郝国兴支付工程款的条件未成就，一审法院据此驳回郝国兴要求江苏华泰公司支付工程款的诉讼请求处理正确，本院予以维持。综上所述，郝国兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11718元，由郝国兴负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘丽杰审 判 员 王 佳审 判 员 陈雨菡二〇二〇年十月三十日法官助理 辛明厚书 记 员 黑梦雪