河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终914号上诉人（原审被告）：济源市人民医院，住所地：济源市建康路**。法定代表人：方晶，该院院长。委托诉讼代理人：付玉和，该医院工作人员。委托诉讼代理人：姚劲松，河南剑光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李绪文，男，1960年4月19日出生，汉族，住济源市。上诉人济源市人民医院因与被上诉人李绪文医疗损害责任纠纷一案，不服河南省济源市人民法院（2019）豫9001民初9969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济源市人民医院上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判济源市人民医院不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由李绪文承担。事实和理由：一、一审认定事实有误，西北政法大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书程序违法、依据不足，存在明显错误，不能作为定案依据。（一）《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条第二款规定，司法鉴定机构对医疗损害鉴定，应当有鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等符合要求的专业人员参加鉴定。西北政法大学司法鉴定中心在对本案医疗损害鉴定过程中，两名鉴定人执业类别是法医临床学和法医物证学，并不是临床医学专业。该鉴定由于没有相关临床医学专家参加，违反行政法规的规定，程序违法，导致鉴定结论不客观真实。（二）一审依据的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第三款的规定与《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条第二款规定并不冲突，应依照法律、法规原则进行适用。1.《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第三款规定，鉴定人应当从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定。但何谓“具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家”，该司法解释没有具体规定，因此应当按照《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条第二款的规定执行。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第三条及“人大要求复文公开”的《司法部对十三届全国人大二次会议第8882号建议的答复》，司法部作为司法鉴定机构及司法鉴定人资格的主管机关，对涉及医疗损害鉴定事项的法医类鉴定机构和鉴定人员进行了严格监管，要求鉴定机构在开展医疗损害鉴定事项时，必须邀请相关的专业临床专家参与鉴定工作，必须召开由临床专家主持的、当事人双方共同参加的鉴定听证会，充分听取双方意见。足以说明临床专业专家参与鉴定的重要性和必要性。3.《医疗纠纷预防和处理条例》施行时间晚于《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，根据“新法优于旧法”的原则，本案对于鉴定人的确定应当按照《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条第二款、司法部有关参与医疗损害鉴定的鉴定人员的要求及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》精神执行。（三）鉴定意见书确定济源市人民医院的过错参与度为10%-20%没有事实根据。鉴定意见书认为济源市人民医院在与李绪文沟通中，就治疗方案、替代治疗方案、替代治疗方案的获益和风险告知不详细，济源市人民医院未尽到应尽的预见义务和知情告知义务，从而确定济源市人民医院的过错参与度为10%-20%。该鉴定意见书中未说明李绪文被医疗损害的后果是什么、损害程度（伤残等级）如何。该鉴定结论是错误的，济源市人民医院已经尽到了应尽的预见义务和法定的告知义务。1.李绪文因腹痛急诊入住济源市人民医院肝胆外科，入院初步诊断：胆囊结石、急性胆囊炎。济源市人民医院按该诊断给予李绪文严格的、规范的非手术措施治疗，并按诊疗常规给予必要的辅助化验检查及病情观察和处置。李绪文转院至郑州大学第一附属医院（以下简称郑大一附院）后，入院初步诊断：腹痛查因。××进行非手术治疗的，入院后第三天在李绪文家属的要求下行胆囊切除手术治疗。以上事实足以说明济源市人民医院在对李绪文的诊疗过程中，初步诊断无误，治疗得当，已经尽到了应尽的义务。2.李绪文入济源市人民医院后，××的初步诊断、××患者及其成年家属详细沟通并作出详尽的书面说明，由患者亲属签字确认（有医疗文书），济源市人民医院已经尽到了详细的沟通和明确的告知义务。关于该鉴定意见书“认为济源市人民医院在与李绪文沟通中，就治疗方案、替代治疗方案、替代治疗方案的获益和风险告知不详细”。根据《侵权责任法》第五十五条及《医疗纠纷预防和处理条例》第二章第十三条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意”之规定。××患者或其家属详细说明治疗方案、替代医疗方案等情况的前提是患者需要实施手术、特殊检查、特殊治疗。本案中济源市人民医院既没有对李绪文实施手术，也没有进行有一定危险性、可能产生不良后果的特殊检查、特殊治疗，不存在医方“向患者或其家属说明就治疗方案、替代治疗方案等情况的沟通和告知，并取得其书面同意”的法定义务。综上，该鉴定意见书以“医方未尽到其应尽的预见义务和知情告知义务”为由，确定济源市人民医院存在过错，没有法定依据。二、一审认定李绪文在济源市人民医院治疗后病情无明显缓解而转郑大一附院，并且在郑大一附院的入院诊断是化脓性胆囊炎、胆囊结石、肠粘连，和事实不符。（一）李绪文在济源市人民医院就医三天多的时间内，初步诊断是胆囊结石、急性胆囊炎。由于李绪文所患××的特殊性及个体差异，CT和彩超检查胆囊的结论不一致，且李绪文不配合（拒绝有关检查、强烈要求转院），虽然济源市人民医院在短时间内未对李绪文确诊，但济源市人民医院仍是按入院诊断给予严格的非手术治疗措施给予诊治。李绪文经过济源市人民医院三天多的治疗，××已好转减轻，如饮食从禁食恢复为流质饮食，体温恢复正常，由一级护理转为二级护理等，故其病情是减轻的。（二）李绪文转入郑大一附院后，是在其家属的要求下才选择了手术切除胆囊来治疗胆囊结石、急性胆囊炎。××理医生在被切术的胆囊中均未见胆囊结石存在，说明李绪文患病的特殊性。三、洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见书内容不明确，不能认定李绪文的伤残等级与济源市人民医院的诊疗行为具有因果关系。（一）司法鉴定意见书第2页第1行“经西北政法大学‘身份’鉴定中心鉴定李绪文与济源市人民医院治疗存在因果关系”存在错误。（二）司法鉴定意见以李绪文胆囊切除为由评定为九级伤残，但手术切除胆囊是治疗李绪文自身××的一种治疗方法，没有证据证明李绪文的胆囊切除是由于济源市人民医院的误诊、漏诊、治疗不当等行为导致的，故该胆囊切除形成的伤残与济源市人民医院的诊疗行为无因果关系。（三）如果济源市人民医院诊疗不当，郑大一附院就会在李绪文入院后尽快手术治疗，但李绪文是在入郑大一附院第三天，在家属的要求下手术治疗，说明胆囊切除是治疗胆囊结石、急性胆囊炎的手段之一，并不是济源市人民医院的诊疗行为造成的。（四）西北政法大学司法鉴定中心认为济源市人民医院存在过错的唯一理由是未尽到应尽的预见义务和知情告知义务，该义务是被人为附加给院方的错误的主观的义务，而非客观存在的治疗行为。四、医疗损害鉴定通常情况应由同一家鉴定机构完成，本案中一审先后委托两家司法鉴定机构进行鉴定，程序违法。五、医疗损害鉴定费8700元不应由济源市人民医院全部承担。李绪文辩称，一、一审鉴定程序合法。李绪文与济源市人民医院在济源市人民法院的主持下对鉴定材料进行质证后，双方同意选择西北政法大学鉴定中心作为鉴定机构对事故成因进行鉴定，根据《最高人民法院民事诉讼证据规定》第四十条的规定，西北政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书，鉴定程序合法、鉴定人员具备相应的鉴定资质，且一审中鉴定人员也到庭对有关情况进行了说明，一审依据鉴定结论作出裁判正确。济源市人民医院上诉称应依据《医疗纠纷预防和处理条例》的规定审理不成立，该条例是内部管理和操作程序，是行政部门规章，法院审理案件是依照法律，参照规章，因此规章的规定不能高于法律规定的效力。鉴定意见书确定济源市人民医院的过错度为10%-20%有事实依据，主要原因就是双方在沟通中就治疗方案、替代治疗方案、替代治疗方案的获益和风险告知不详细，济源市人民医院未尽到其应尽的预见义务和知情告知义务。虽然鉴定意见书中未说明医疗损害的后果是什么，但洛阳鑫正司法鉴定中心已经鉴定李绪文伤残构成九级伤残，该伤残鉴定不属于西北政法大学司法鉴定中心的鉴定范围，没有必要在鉴定意见书中提到损害后果。李绪文对医学有关理论及医疗过错不知悉，但西北政法大学司法鉴定中心的医学专家对济源市人民医院的过错已经指明，该结论具有真实性，应当被法院采用。二、在司法鉴定中产生的鉴定费用8700元应由济源市人民医院承担，不应该按照过错比例分担。一审中济源市人民医院对其过错不予认可，在无法判断过错程度和伤残级别的情况下，法院启动鉴定程序，鉴定的是过错程度和伤残级别，结论是济源市人民医院存在过错就应当由济源市人民医院承担鉴定费用。三、李绪文考虑到鉴定的时间、成本和解决矛盾，没有对护理费、营养期、护理期等进行评定，但不放弃另案起诉的权利。李绪文向一审法院起诉请求：1.济源市人民医院赔偿李绪文医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计60000元；2.诉讼费由济源市人民医院承担。一审法院认定事实：2018年1月1日李绪文因右上腹疼痛到济源市人民医院就诊，入院诊断：1、胆囊结石并急性胆囊炎；2、肝囊肿；3、右肾结石。经治疗，李绪文腹痛无明显缓解，住院4天，陪护一人，产生医疗费5513.17元,基本医疗保险报销后，个人支付3120.09元。因李绪文腹痛无明显缓解，病因不明，结合患者病情，与患者及其家属沟通后，转上级医院进一步诊治。2018年1月5日转至郑大一附院，入院诊断化脓性胆囊炎、胆囊结石、肠粘连。行腹腔镜下胆囊切除术+肠粘连松术，住院18天，陪护一人，产生医疗费60135.51元，基本医疗保险报销后，个人支付33588.43元。两次住院个人共支出医疗费36708.52元。出院医嘱：1、戒烟酒、低盐低脂易消化饮食；2、注意休息，避免劳累、受凉；3、定期复查，不适随诊。建议3月后来院门诊复诊。李绪文认为济源市人民医院的诊治过程存在过错，发生医疗纠纷诉至法院。诉讼中，李绪文申请鉴定，一审法院委托西北政法鉴定中心、洛阳鑫正鉴定所对医疗过错及伤残程度进行鉴定。2019年5月28日，西北政法鉴定中心出具司法鉴定意见，济源市人民医院在对李绪文的诊疗活动中存在过错，该过错行为与被鉴定人李绪文的损害后果之间存在因果关系，过错参与度评定为10%-20%。2019年10月14日，洛阳鑫正鉴定所出具司法鉴定意见，李绪文因故行胆囊切除手术。参照《人体损伤致残程度分级》5.9.48条款之规定，评定为九级伤残。李绪文支出鉴定费用8700元。一审法院认为，患者因诊疗活动受到损害,由医疗机构按过错责任比例承担赔偿责任。本案中，济源市人民医院在对李绪文的诊疗活动中存在过错，该过错行为与被鉴定人李绪文的损害后果之间存在因果关系，过错参与度评定为10%-20%。故应按过错责任比例承担赔偿责任。结合本案实际，确定济源市人民医院按15%承担赔偿责任。本案中，李绪文的损失如下：1、医疗费36708.52元，有相关票据为证，予以认定；2.伙食补助费和营养费，李绪文住院22天，分别按照每天50元和20元计算，共计1540元；3.误工费。关于误工标准，李绪文要求按照河南省农林牧渔业2019年平均工资44314元/年（121.41元/天）计算符合法律规定；李绪文住院22天，按照上述标准计算，计2671.02元（121.41元/天×22天）。虽其要求按3个月休息天数计算误工费用，但当前其未提供证据证明，暂不予支持；4.护理费。李绪文住院22天，其主张按照125元/天计算具备合理性，计2750元（125元×22天）；5、交通费。李绪文住院22天，在两个医院进行治疗，酌定1000元。6、残疾赔偿金136803.88元，李绪文要求按照河南省城镇居民2019年人均可支配收入34200.97元/年为标准进行计算符合法律规定，予以支持。（34200.97元×20年×0.2）；以上损失共计181473.42元，按15%承担责任为27221.01元。精神抚慰金6000元，因双方对精神抚慰金数额无异议，予以确认；专家出庭费用3000元（已垫付），因济源市人民医院对鉴定结论提出异议，要求专家出庭接受质询，并未提出鉴定结论不当的证据，故该费用由济源市人民医院承担。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十五条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：济源市人民医院于判决生效后十日内赔偿李绪文医疗费等各种费用共计33221.01元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，李绪文负担585元，济源市人民医院负担715元。鉴定费8700元，由济源市人民医院负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，西北政法大学司法鉴定中心出具的西法大司鉴中心[2019]临鉴字第116号法医学鉴定意见书是在李绪文诉济源市人民医院侵权责任纠纷（2018）豫9001民初9510号案件审理中，委托鉴定作出该鉴定意见，后李绪文申请撤诉，提起本案诉讼。洛阳鑫正法医临床司法鉴定所的洛鑫正司鉴所[2019]临鉴字第692号司法鉴定意见书系在本案诉前鉴定程序中作出。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。本案中，济源市人民医院对西北政法大学司法鉴定中心、洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书不认可，但西北政法大学司法鉴定中心、洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作为合法的具备相应资质的鉴定机构，作出的鉴定意见书对鉴定过程和出具鉴定意见的依据等做了详细的分析说明，具备客观性、真实性；一审中，鉴定机构的鉴定人也出庭接受了质询，对济源市人民医院提出的异议予以回复说明，一审在综合审查鉴定意见书的内容及鉴定人出庭接受质询情况后，将该两份鉴定意见书作为认定事实的依据，并无不当。西北政法大学司法鉴定中心认为济源市人民医院在对李绪文诊疗过程中存在的过错主要为“医方在李绪文入院后医患沟通中，就治疗方案、替代治疗方案的获益和风险告知不够详细，医方未尽到其应尽的预见义务和知情告知义务”。对此，本院分析认为：李绪文入院后的诊疗过程中，济源市人民医院未确诊李绪文所患××，鉴定意见认为济源市人民医院在入院后的医患沟通中未尽到应尽的预见义务和知情告知义务，济源市人民医院针对前述义务未提供有效证明予以证明，其在诉讼中提供的《医疗风险告知书》系院方在李绪文入院时向其家属告知的相关情况，并非在诊疗过程中的医患沟通。济源市人民医院上诉另称李绪文不配合医院进行符合诊疗规范的诊疗，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，应由济源市人民医院承担举证证明责任，但济源市人民医院未提供有效证明予以证明。因此，一审综合考虑济源市人民医院的过错参与度与李绪文的实际病情，确定济源市人民医院承担15%的赔偿责任，符合本案实际情况，应予以维持；但一审对鉴定费用的分担不当，本院对鉴定费用负担予以调整。综上所述，济源市人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十九条规定，判决如下：维持济源市人民法院（2019）豫9001民初9969号民事判决主文。一审案件受理费1300元，由李绪文负担585元，济源市人民医院负担715元；鉴定费8700元，由李绪文负担7395元，济源市人民医院负担1305元；二审案件受理费1300元，由济源市人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  张莎莎审判员  石 林审判员  谢高锋二〇二〇年十月三十日书记员  成仁杰