浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民终229号 上诉人（原审原告）：袁志斌，男，1974年6月2日出生，汉族，住上海市宝山区。 委托诉讼代理人：周吉高，上海建领城达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：靳李玲，上海建领城达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州融辰置业有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区靖江街道花神庙社区。 法定代表人：王卫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡卫东，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省荔隆建设工程有限公司，住所地福建省莆田市涵江区国欢镇国欢东路**。 法定代表人：林玉焰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄向皖，浙江丰国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余耘，浙江丰国律师事务所律师。 上诉人袁志斌因与被上诉人杭州融辰置业有限公司（以下简称融辰公司）、福建省荔隆建设工程有限公司（以下简称荔隆公司）第三人撤销之诉一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民撤7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，两次开庭进行了审理。上诉人袁志斌的委托诉讼代理人周吉高、靳李玲，被上诉人融辰公司的委托诉讼代理人蔡卫东以及被上诉人荔隆公司的委托诉讼代理人黄向皖两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 袁志斌上诉请求：1.撤销（2019）浙01民撤7号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2.法院依职权驳回融辰公司在（2019）浙01民初2437号案件（以下简称2437号案件）中关于解除《萧政储出（2017）4号空港新城地块项目施工总承包合同》（以下简称总包合同）及相关协议的诉讼请求。事实和理由：一、虽然上诉人以诉讼请求的方式提出第2项诉请，但在虚假诉讼的情况下，法院应当根据相关规定依职权作出驳回融辰公司诉讼请求的判决，而并不以上诉人是否提出相关诉请为前提。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百一十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十条第二款的规定，对于普通类型的第三人撤销之诉，第三人诉讼请求成立的，法院应当依第三人的申请判决撤销原裁判文书，但如果经审查发现“原案当事人之间恶意串通进行虚假诉讼的”，则法院在撤销原案裁判文书的同时，还应当驳回原案当事人的诉讼请求。本案系涉及“原案当事人之间恶意串通进行虚假诉讼”的特殊类型的第三人撤销之诉，故法院除撤销（2019）浙01民初2437号民事调解书（以下简称2437号调解书）外，还应依职权判决驳回融辰公司在原案中的诉讼请求。二、本案为涉及虚假诉讼的特殊类型第三人撤销之诉，构成要件不同于普通类型的第三人撤销之诉，一审法院以“调解书内容是否错误”作为判定本案第三人撤销之诉是否成立要件之一，系法律适用错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十条第二款的规定，当第三人撤销之诉中的原案当事人涉嫌虚假诉讼时，应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条处理。此时，请求权基础发生变化，构成要件也不再适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定的普通第三人撤销之诉的构成要件，构成要件变更为：①原案当事人之间恶意串通；②通过诉讼、调解等方式；③侵害他人合法权益。基于对上述法律规定的分析可知，在涉及虚假诉讼的特殊类型第三人撤销之诉中，无须再审查原案裁判文书是否内容错误，而应当审查原案当事人是否“恶意串通进行虚假诉讼”。而本案中，融辰公司与荔隆公司涉嫌虚假诉讼，故法院在判定第三人撤销之诉是否成立时，应当审查的内容为原案中融辰公司与荔隆公司是否存在“恶意串通进行虚假诉讼”的情形，而非原案调解书内容是否错误。三、一审法院在事实查明部分遗漏了《福建省荔隆建设工程有限公司工程项目内部经营承包责任协议》（以下简称《内部承包协议》）第1.2条、1.3条约定、《萧政储出（2017）4号地块总包合同之赶工补充协议三》（以下简称《赶工补充协议三》）第二条约定、融辰公司起诉状中“融辰公司与荔隆公司经过多次协商，双方口头同意解除”等内容以及融辰公司与荔隆公司达成调解协议时间、2437号民事调解书出具、盖章时间等重要事实，系事实认定错误。四、融辰公司与荔隆公司存在恶意串通进行虚假诉讼的情形，一审法院认定袁志斌主张虚假诉讼没有事实依据，系认定事实错误。（一）融辰公司与荔隆公司存在最高人民法院、浙江省高级人民法院相关文件所规定的恶意串通虚假诉讼的典型情形。《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第2条规定：“实践中，要特别注意以下情形：（1）当事人为夫妻、朋友等亲近关系或者关联企业等共同利益关系……（4）当事人双方无实质性民事权益争议；（5）案件证据不足，但双方仍然主动迅速达成调解协议，并请求人民法院出具调解书。”《浙江省高级人民法院关于进一步完善防范和打击虚假诉讼工作机制的若干意见》（浙高法〔2018〕203号）第6条：“民事诉讼中有下列情形之一的，应当谨慎审查：……（3）当事人之间属于亲属、朋友等亲近关系或者关联企业等共同利益关系的；……（5）原、被告配合默契，不存在实质性诉辩对抗的；（6）调解协议的达成异常容易的；（7）诉讼中有其他异常表现的。”1.从2437号案件融辰公司的诉请内容可以看出，融辰公司与荔隆公司并没有实质性的民事权益争议，甚至根本没有任何争议。（1）根据融辰公司的诉状可知，其除了提出解除合同的诉请外，并没有提出其他实质性的诉请。（2）关于解除合同，融辰公司在其起诉状中的“事实和理由”部分写明：“原被告双方（即融辰公司与荔隆公司）经过多次协商，双方口头同意解除合同……”该内容证明了融辰公司与荔隆公司在起诉前已就解除合同达成一致，对于解除合同根本没有争议。（3）在其诉状的“事实和理由”部分，融辰公司还写明：“在达成上述协议后，被告仍然未向原告移交施工场地，故此，为维护原告的合法权益，原告特向贵院起诉……”可见，融辰公司所主张的引起纠纷的主要原因在于“荔隆公司未向融辰公司移交场地”，但融辰公司却没有把“移交场地”作为诉讼请求之一，而是仅提出并无争议的“解除合同”的诉请。这也反映出融辰公司与荔隆公司根本就不存在任何争议。2.2437号案件从立案到结案仅用了9天时间也可以看出，融辰公司与荔隆公司配合默契，不存在实质性诉辩对抗，证据不足，达成调解书迅速且异常容易。2437号案件于2019年7月16日立案，2019年7月25日融辰公司与荔隆公司就迅速达成调解，达成调解当日一审法院就作出民事调解书并加盖法院公章。从立案到结案仅用了短短9天时间，该天数甚至少于最短的举证期限、答辩期限。显然，属于上述意见规定的“配合默契，不存在实质性诉辩对抗”、“案件证据不足，但双方仍主动迅速达成调解协议，并请求人民法院出具调解书”以及“调解协议的达成异常容易”之情形。3.2437号调解书内容本身极度不合常理，正常情况下任何一家施工单位均不会同意签署，荔隆公司同意签署的行为属于“异常表现”。一般情况下，由于施工合同权利义务复杂，金额较大，故该类案件在进行诉讼调解，形成调解书时，通常都会对工程款的结算、支付、违约索赔处理、资料移交明细清单、质保金等关键事项作出具体约定。然而，该调解书仅确定了合同解除、退场及移交资料时间，以及退场、移交资料违约金，对于结算、违约理赔、质保金等关键事项没有作出约定，明显不合常理。并且，就调解书所确定的内容而言：①在双方对于工程款结算、违约理赔等关键事项未达成一致的情况下，荔隆公司即同意在2019年8月1日前撤场，8月31日前移交所有施工资料，并且约定逾期撤场的物品视为放弃；②荔隆公司同意承担10万元/日的逾期退场或逾期移交资料高额违约金，而该违约金标准并无任何合同依据。4.融辰公司与荔隆公司存在共同利益关系。（1）从股权关系看，融辰公司与荔隆公司存在隐性关联关系。融辰公司的实际控制人——融信（福建）投资集团有限公司（以下简称融信集团）与荔隆公司的母公司——厦门和枫园林有限公司（以下简称和枫园林公司）分别先后持股同两家公司。可见，融信集团与和枫园林公司存在隐性关联关系，其实际控制的融辰公司与荔隆公司当然的也存在隐性关联关系。（2）从合作项目看，在荔隆公司承包的94个建设工程项目中有44个项目建设单位为融辰公司或融辰公司的关联公司。可见，荔隆公司与融辰公司所属融信集团长期密切合作，具有共同利益关系。（3）本案中融辰公司与荔隆公司的共同利益即是在拖欠巨额工程款的情况下，逼迫袁志斌退场，让第三方继续施工案涉项目，并让袁志斌承担巨额违约金。（二）2437号调解书形成后，融辰公司即起诉荔隆公司、袁志斌，且荔隆公司在诉讼过程中未进行抗辩，这也印证了该调解书是恶意串通形成。2437号调解书于2019年7月25日形成后，融辰公司于2019年9月12日就起诉荔隆公司和袁志斌（即[2019]浙01**民初14970号案件，以下简称14970号案件），并将上述调解书作为证据，其诉请包括：①判令被告袁志斌按照人民币10万元/日的标准承担自2019年7月25日起至实际退场之日止的逾期退场赔偿责任；②判令袁志斌、荔隆公司支付违约金21253189.1元（该违约金系解除合同违约金）等。并且，融辰公司在该案中提出了与诉讼请求毫不相干的工程造价鉴定申请。由于工程造价鉴定系施工合同纠纷案件的关键程序，正常情况下，当事人各方对鉴定相关问题都会发表不同意见，而在14970号案件的鉴定调查庭审过程中，荔隆公司对融辰公司提出的鉴定申请、鉴定范围、鉴定方法，以及鉴定机构作出的鉴定结论，均未提出任何异议，显然系在配合融辰公司。因此，从14970号案件的起诉时间、提出的诉请内容、荔隆公司在鉴定程序中未提出任何异议的配合行为来看，都能说明2437号案件系融辰公司与荔隆公司恶意串通进行的虚假诉讼案件，其目的就是为了给融辰公司在14970号案件中提出袁志斌退出施工现场，以及主张退场、解约高额违约金等非法利益作出“铺垫”。（三）荔隆公司与融辰公司的关联公司在其他案件中也存在恶意串通情形，也能印证2437号案件存在恶意串通虚假诉讼的情形。除本案外，荔隆公司在与融辰公司的关联公司融亮公司、融信公司合作的项目中，也均发生类似情况，即在拖欠工程款的情况下，两方通过解除合同、提起诉讼的方式要求实际施工人退场并承担违约金。可见，恶意串通解除合同以逼迫实际施工人退场是融辰公司所属集团与荔隆公司的惯用伎俩。在2437号案件中荔隆公司与融辰公司通过虚假诉讼解除合同存在极大可能性。综合以上情形，足以证明融辰公司与荔隆公司存在恶意串通虚假诉讼的可能性，且能够排除合理怀疑，应认定该事实存在。五、2437号调解书内容侵害了袁志斌的合法权益，一审法院认定该调解书没有损害袁志斌民事权益系事实认定错误。1．调解书第一项内容导致袁志斌无法取得900万元赶工奖励费，侵害了袁志斌的合法权益。第一项内容约定解除案涉项目《赶工补充协议三》。该协议第二条约定：“1、若本项目于2019年1月30日前完成竣备的，甲方（融辰公司）在项目竣备后30日内支付赶工奖励费230万元；……3、若本项目于2018年11月15日前完成竣备的，甲方在项目竣备后30日内支付赶工奖励费用900万元。”根据该协议，如达到相应赶工节点，袁志斌可以获得的赶工奖励费为230万元至900万元不等。袁志斌已经在2019年1月11日前完成了赶工相应工作，且荔隆公司也已经予以确认。《赶工补充协议三》的解除将导致袁志斌无法取得900万元的赶工奖励费，严重侵害了袁志斌的合法权益。2.调解书第三项内容导致袁志斌面临承担巨额违约金的危险，侵害了袁志斌合法权益。第三项内容约定荔隆公司若逾期撤场或逾期移交资料，需每天承担违约金10万元。如前所述，融辰公司已经起诉荔隆公司及袁志斌，请求之一即为要求荔隆公司及袁志斌承担10万元/日的逾期退场违约金，并将调解书作为证据。并且，袁志斌与荔隆公司之间的《内部承包协议》第1.2条约定：“乙方（即袁志斌）……承担因合同履行而产生的违约金等全部责任。”据此，调解书确定的违约金计算标准实际上是为荔隆公司后续向袁志斌主张违约金作出的“铺垫”，侵害了袁志斌的合法权益。3.调解书第二项内容导致袁志斌遗留在现场的物品面临丢失、毁损的危险，侵害了袁志斌的合法权益。第二项内容约定荔隆公司限期退场，并约定逾期退场则场内遗留物品视为放弃。由于荔隆公司并未实际施工，也未投入机械设备或材料等物品，而袁志斌是案涉项目的实际施工人并投入了设备材料，因此，第二项内容实际上是对袁志斌的现场设备材料等物品处理的约定，导致袁志斌遗留在现场的物品被融辰公司随意处置，面临丢失、毁损的风险，这严重侵害了袁志斌的物品所有权。六、2437号调解书第二项、第三项内容不符合总包合同约定，一审法院认定符合总包合同约定，系事实认定错误。1.调解书第三项第2段约定荔隆公司“若逾期撤场或逾期移交资料，任一违约，均需每天承担违约金10万元”，然而，总包合同中并未约定逾期移交资料以及逾期撤场的违约金。2.调解书第二项约定荔隆公司“逾期撤场，场内所遗留的所有物品视为放弃，由原告处置”，总包合同中也并没有此种约定。 被上诉人融辰公司辩称，一、上诉人在本案中提出要求驳回融辰公司在原案2437号案件中诉请的请求不符合程序要求。1.二审中新增加的诉请不应纳入本案审理范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。上诉人在一审中的诉请仅为“撤销2437号调解书的全部内容、诉讼费由被告承担”两项，故上诉人在二审中新增诉请不属于本案审理范围。2.本案撤销之诉不能径行对另案实体权利义务作出判决。（1）上诉人一审时并未提出独立于2437号调解书内容的民事实体权利主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条的规定，本案撤销之诉不能对2437号案件中当事人的实体权利义务径行作出判决。上诉人在本案中没有可主张的实体民事权利也可以证明2437号调解书并未侵害上诉人的权益。（2）2437号调解书系融辰公司与荔隆公司对自身民事权利义务的处分，上诉人的第二项上诉请求侵犯了融辰公司与荔隆公司的民事权利。2437号案的诉讼标的为融辰公司与荔隆公司之间的总包合同，融辰公司与荔隆公司有权对自身的民事权利作出处分。在撤销之诉中直接对原诉当事人之间的权利义务进行安排有违当事人处分和自愿原则，也不利于纠纷的解决。3.虚假诉讼系法院依职权认定，并不构成独立的诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条规定系对恶意诉讼的强制规定，虚假诉讼产生的法律后果系基于法律的直接规定而非基于当事人的诉请作出，因此上诉人不能也无需将基于虚假诉讼而产生的法律后果作为一项独立的诉讼请求进行主张。二、融辰公司并未与荔隆公司恶意串通进行虚假诉讼，一审判决事实认定清楚，依据充分。1.2437号案件不符合虚假诉讼情形。该案中，融辰公司因工程工期延误，荔隆公司、袁志斌春节后长期不复工被迫提起解除总包合同及相关协议之诉，系融辰公司依法行使法律规定及合同约定的权利。融辰公司起诉时只是要求解除总包合同，在提起解除合同之诉前，融辰公司已经作出了各种努力，包括协商、发函等，在均未能见效的情况下，被迫提起解除合同之诉，这是融辰公司维护自身合法权益的行为，依法应当受到法律保护，并未规避法律、法规或国家政策，更未谋取任何非法利益。荔隆公司作为涉案工程的承包人，因内部管理问题缺乏对施工现场有效管理，在融辰公司提起解除之诉前，无法按融辰公司要求更换施工班组，对解除总包合同、撤场等问题无法作出正式的意思表示，导致涉案工程处于停滞的状态，不仅给各方造成巨大损失，也对当地经济、社会环境等造成重大不利影响。涉案项目处于烂尾状态。融辰公司提起诉讼后，双方为避免损失持续扩大，就解除合同、撤场等问题达成调解协议，融辰公司通过诉讼给荔隆公司施加压力并达成调解协议，不属于恶意串通；总包合同约定总工期为531天，承包人在施工过程中擅自停工、窝工或因承包人班组的原因致使合同约定的工期根本无法达到的，发包人有权解除合同。合同签署后，工程于2017年10月28日开工，根据合同约定应于2019年4月12日完成竣工备案。荔隆公司及袁志斌擅自停工导致涉案工程在合同约定工期前根本无法完成，融辰公司享有的解除权在融辰公司提起2437号案件时已经成就，不存在虚构事实；2437号案件未侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益，具体见下文阐述。因此，2437号案件不存在《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》规定的虚假诉讼要素。2.融辰公司与荔隆公司系相互独立的法人主体，不存在关联关系。融辰公司的股东为杭州福溢融信企业管理咨询有限公司、平潭隆昌城投资合伙企业，荔隆公司的股东为厦门和枫园林有限公司、厦门吉辉贸易有限公司，股东结构上亦无任何关联。3.调解时间短并不能证明双方不存在实质性争议。事实上，因荔隆公司缺乏对现场人员及场地有效管控，荔隆公司对解除总包合同一直存在矛盾和反复，融辰公司被迫通过向法院起诉解除总包合同。正是通过融辰公司的起诉，荔隆公司考虑自身风险才最终同意解除总包合同。4.2437号调解书内容公平合理，不存在恶意串通情形。调解书第四项明确有关合同解除后的结算、违约理赔、质保等事宜双方另行协商，该条并未对有关工程款、违约索赔等重大事项进行处分，未对荔隆公司的权利构成侵犯，恰恰相反，对有争议的事项另行协商处理，对于可以达成一致的内容现行调解，有利于避免双方损失持续扩大。而有关撤场及资料移交则是总包合同解除后总包单位应当履行的义务，逾期撤场、提交资料应承担相应的损失亦是总包合同明确约定的内容，实际上融辰公司的实际损失远远大于10万元每日。融辰公司于2019年9月12日在萧山法院的起诉系2437号调解书达成后，荔隆公司未能完全按约履行相应的撤场义务，融辰公司才被迫另案起诉要求荔隆公司、袁志斌承担逾期退场赔偿责任。总包合同解除后，荔隆公司、袁志斌均已无权占有工地，融辰公司当然有权要求荔隆公司、袁志斌承担赔偿责任。至于最终由荔隆公司还是袁志斌承担相应责任由法院裁决，与融辰公司无关。三、2437号调解书并未侵害袁志斌权益，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。1.总包合同约定工程总工期为531天。总包合同第三部分专用条款第48.6条规定，承包人在施工过程中不论遇到何种困难（不可抗力）除外，均不得以任何理由（如发包人为及时签证设计变更费用、材料涨价等）擅自或变相停工，否则由此造成的一切责任和经济损失均由承包人承担。总包合同第三部分专用条款48.13.2款约定，承包人在施工过程中擅自停工、窝工或因承包人班组的原因致使合同约定的工期根本无法达到的，承包人无正当理由致使工期延误（包括总工期延误和工程节点工期延期）超过20日历天，发包人有权解除合同。融辰公司提起解除合同之诉时已经超过合同工期，总包合同约定的融辰公司解除权已经成就，融辰公司本身即享有合法的解除权。且2437号调解书第一项，解除标的为融辰公司与荔隆公司之间的总包关系，并未对荔隆公司与袁志斌的内部承包关系作出处理，因此该项并未侵犯袁志斌利益。《赶工补充协议三》约定需在2019年1月30日前完成竣备，而涉案工程因荔隆公司、袁志斌擅自停工至今尚未完工，因此《赶工补充协议三》约定的赶工费并未达到支付条件。且即使支付赶工费用的条件成就，亦系由融辰公司支付给荔隆公司，融辰公司对袁志斌并无支付的付款义务，荔隆公司与袁志斌之间的债权债务由其自行结算，并不因荔隆公司与融辰公司解除总包合同而受影响。2.总包合同专用条款第48.13.5款约定：合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人的要求将自有的机械设备和人员撤出施工场地，承包人未完善移交手续擅自撤场的，应该赔偿由此给发包人造成的一切损失。2437号调解书第二、三项内容符合上述约定，不存在任何错误且未超出合同范围加重承包人责任。袁志斌若认为设备材料归其所有，可以自行撤出施工场地，也可以就相关损失主张权利，其权利并未受到侵害。而关于违约金的约定则是为了制约调解书的内容尽快实施，融辰公司在项目上沉淀的资金已达到8亿元，工地迟延一天移交的资金占用损失远远大于10万元每天，融辰公司根本不可能因此获益。至于该等损失最终由荔隆公司承担还是由袁志斌承担，则因根据过错情形进行认定，该等赔偿责任的承担并不会因调解协议约定而变化。上诉人袁志斌在本案一审时明确提出其与荔隆公司之间内部承包合同无效，则融辰公司与荔隆公司之间关于违约金的约定更与其无直接关联，袁志斌不能因其有承担该等违约责任之虞便认为该违约责任约定侵犯其权益。袁志斌有此顾虑，恰恰说明其在内部承包合同履行过程中的过错和恶意。4.2437号调解书第四项明确有关合同解除后的结算、违约理赔、质保等事宜双方另行协商，表明融辰公司与荔隆公司对工程款、违约责任等相关的事项并未作出实体处理。不管袁志斌是否构成本案实际施工人，2437号调解书完全不影响袁志斌对工程权益的主张。5.事实上，袁志斌在（2019）浙01民初4109号案件中已经就工程款及机械设备窝工与闲置、材料损耗等损失提起高额权利主张。袁志斌的实体权利并未因2437号调解书受到任何影响。四、从裁判所产生的后果看，本案不宜撤销2437号调解书。在融辰公司与荔隆公司均同意解除总包合同的情况下，袁志斌并无权替代荔隆公司继续履行总包合同，更重要的是袁志斌作为自然人并不具备施工资质，法律上根本无法作为总包合同的总承包人。融辰公司与荔隆公司解除总包合同后，已将空港新城地块项目未完工部分发包给了福建省盛威建设发展有限公司，原总包合同已经无继续履行之基础和可能。若撤销2437号调解书，将迫使融辰公司、荔隆公司、袁志斌重新纳入总包合同和内部承包合同法律关系中，而且袁志斌一再主张内部承包合同是无效的，这不仅侵犯了融辰公司与荔隆公司的意思自治权利，也使得融辰公司、荔隆公司、袁志斌、福建省盛威建设发展有限公司四者之间的法律关系处于不确定、不稳定的状态，引发相互之间更大的矛盾和纠纷。 被上诉人荔隆公司辩称：一、荔隆公司并未与融辰公司恶意串通进行虚假诉讼，上诉人所提主张没有任何证据证明，原判认定正确，应予维持。1.上诉人提出，荔隆公司与融辰公司存在最高人民法院、浙江省高级人民法院相关指导意见所规定的虚假诉讼的典型情形，属于混淆概念、认知有误。无论是《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》还是《浙江省高级人民法院关于进一步完善防范和打击虚假诉讼工作机制的若干意见》第六条，都只是列举了在审查是否构成虚假诉讼时需要特别注意的若干情形，但绝不意味着只要具备这些情形就必然是虚假诉讼。《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第一条已经明确规定了虚假诉讼的构成要件，认定是否构成虚假诉讼，必须也只能严格依照该条规定，即一般应当包含以下要素：（1）以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；（2）双方当事人存在恶意串通；（3）虚构事实；（4）借用合法的民事程序；（5）侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。显然荔隆公司和融辰公司之间不存在上述要素。2.荔隆公司与融辰公司在2437号案件中不存在虚假诉讼，上诉人也未提供任何证据加以证明。荔隆公司在承包案涉项目后，又通过内部承包协议交由上诉人全面负责组织施工，直至2019年1月项目停工。在多次催促上诉人复工未果后，考虑到截至停工前融辰公司基本足额支付了工程进度款，经过综合评判，为了避免损失持续扩大，才在2437号案件中同意解除总包合同及相关协议并撤场，不存在规避法律、法规或国家政策谋取非法利益之目的。而且，荔隆公司为了确保工程款权利，也为了防止损害上诉人权益，对于工程款结算、违约理赔、质量保修等事宜，在2437号调解书中未作任何承诺或退让，而要求后期另行协商解决，可见并未侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。在案件审理过程中，荔隆公司始终独立自主地参加诉讼，客观如实地陈述事实，合法行使诉讼权利。对照上述指导意见规定的虚假诉讼构成要件来看，荔隆公司与融辰公司在2437号案件中根本不存在所谓的虚假诉讼，上诉人所提主张没有任何依据，不应采纳。3.上诉人所提荔隆公司与融辰公司为关联企业等共同利益关系，缺乏依据。荔隆公司与融辰公司是两个不同的法人主体，双方的人员、业务、财务完全独立，各自财产能够清晰区分，双方之间也无法进行交互控制，不存在任何关联。上诉人为此提交的相关证据，基本系单方制作，姑且不论真实性存疑，即便真实，反映的也只是2014年前后的部分股权关系。荔隆公司在承包案涉项目时，与融辰公司并无任何关联。故上诉人实际上并无证据支持其主张。更何况，荔隆公司作为一家建筑施工企业，与房地产开发企业保持良好的合作关系是行业内比较普遍的情况。实际上，荔隆公司不仅与融辰公司所属融信集团有合作，还与多家房地产开发企业建立了战略合作关系，这是合理且正常的市场行为。因此，即便对照上述两个指导意见规定的需要特别注意的若干情形来看，2437号案件也并不符合，不能因为荔隆公司与融辰公司有合作，就武断地推定双方存在共同利益关系，毕竟合作的同时也是在交易。4.上诉人所提荔隆公司与融辰公司没有实质性民事权益争议及诉辩对抗、达成调解协议迅速且异常容易、诉讼中有异常表现等，纯属单方臆测，依据不足。由于上诉人施工严重逾期而且拒不复工，导致荔隆公司面临总包合同项下巨额的违约责任，为了避免损失持续扩大，荔隆公司才不得不同意尽快先行解除总包合同及相关协议并退场，后期再另行协商解决工程款结算、违约理赔、质量保修等事宜。可见，在双方争议显而易见且所涉金额巨大的情况下，荔隆公司在2437号案件中的诉讼行为合情合理，没有任何异常，同样不符合上述两个指导意见规定的需要特别注意的若干情形。5.融辰公司另案起诉，以及上诉人与荔隆公司在其他项目中存在类似纠纷的情况，无法印证2437号调解书系恶意串通形成。上诉人提出，融辰公司在另案起诉中将2437号调解书作为证据且荔隆公司未进行抗辩，可以印证恶意串通，有违客观事实且因果关系不能成立。融辰公司之所以另案起诉，很可能是因为实际控制场地的上诉人拒不退场所致，从而导致荔隆公司也可能需要承担相应责任，对此荔隆公司保留后续向上诉人追索的权利。需要注意的是，融辰公司就违约理赔等事宜同时起诉了荔隆公司和上诉人，这恰恰说明荔隆公司与融辰公司并未在2437号调解书中直接就违约理赔等事宜作出处理，否则也就无需另案起诉。而且，融辰公司另行提起的14970号案件尚未开庭审理，上诉人就认为荔隆公司未进行抗辩，不符合客观事实。同时，由于案涉工程半途停工，纠纷所涉金额巨大，荔隆公司为了妥善处理工程款结算、违约理赔等事宜，同意对已完工部分进行司法鉴定，符合建设工程类案件惯例，合情合理，也不能据此就认为荔隆公司是在配合融辰公司。更何况，对于融辰公司提出的鉴定方法以及法院所提相关要求，上诉人自身也没有提出任何意见。需要说明的是，荔隆公司在收到鉴定机构寄送的鉴定意见书征求意见稿后，随即寄送给上诉人征求意见，也就是为了充分保障上诉人的知情权和参与权。至于上诉人所提其他项目之纠纷，与本案毫无关联，亦无可比性，无法印证恶意串通，反而表明，在荔隆公司承包的众多项目中，只有上诉人负责的工程发生停工事件并拒不退场，体现出其在合同履行中的一贯恶意。综上，2437号案件不构成虚假诉讼，也不存在是否驳回2437号案件中融辰公司诉讼请求的问题，故上诉人所提第二点上诉请求不能成立。二、2437号调解书内容正确，没有损害上诉人的民事权益，上诉人对此所提异议不能成立。1.2437号调解书的内容正确，符合总包合同之约定。总包合同通用条款第45.6条规定：合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将己方机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由合同解除有过错的一方承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。可见，荔隆公司之所以同意按期撤场并移交资料，也只是在同意解除总包合同这一大前提下，履行总包合同约定的附随义务。2437号调解书第二条、第三条内容都是具备合同基础的。荔隆公司当时认为，作为工程的总承包单位，荔隆公司对于施工场地拥有最终的管理权和控制权，而且场内的材料设备均系荔隆公司付款购置或使用，故荔隆公司完全有能力在约定的期限内搬离场内物品并妥善存放，实际操作层面并不困难。基于这一考虑，荔隆公司同意了10万元/天的违约金标准，而且客观上荔隆公司也确实如期撤出了下属人员及物品，但不料上诉人拒不撤场并一直占据施工场地，导致纠纷进一步激化。2.2437号调解书的内容并未损害上诉人的民事权益。上诉人认为该调解书第二条约定“荔隆公司逾期撤场，场内所遗留的所有物品视为放弃，由原告处置”，损害了其合法权益。但是，该调解书第二条实际的表述是“逾期撤场，场内被告（即荔隆公司）所遗留的所有物品视为放弃”，可见上诉人有断章取义之嫌。实际上，2437号调解书不论是第二条还是第三条，都只是规定了荔隆公司负有按期撤场并移交资料之义务，并没有约束上诉人，也没有对上诉人遗留在施工场地中的物品作出认定和处理。而且，荔隆公司曾多次催告上诉人携带所有私人物品限期撤出施工场地，但上诉人一直拒绝配合。更何况，上诉人已经另行提起（2019）浙01民初4109号案件，对有关遗留在施工场地的包括机械设备等物品主张了自己的权利，由此也可见2437号调解书没有损害上诉人的民事权益，上诉人完全具备权利救济途径。至于上诉人所提赶工奖励费问题，由于《赶工补充协议三》系荔隆公司与融辰公司签订，即便有赶工奖励也应由荔隆公司获取。更何况，在2437号调解书作出之时，项目仍处于半途停工状态，而根据《赶工补充协议三》的约定至迟在2019年1月30日前完成竣备才可能计取奖励，故客观上已经无法达成赶工奖励，荔隆公司同意解除该协议不存在任何实际损失，更谈不上损害上诉人的权益。由此可见，该调解书的内容符合总包合同约定及法律规定，荔隆公司虽然与融辰公司达成了调解，但只是解除了总包合同及相关协议并约定了需要尽快解决的操作性细节问题。对于工程款结算、违约理赔、质量保修等关乎实体权利的事宜，荔隆公司采取了审慎的态度，并未与融辰公司达成任何协议，为日后主张预留了足够空间，并没有损害上诉人的民事权益，上诉人对此所提异议不能成立。原判认定正确，应予维持。 袁志斌向一审法院起诉请求：1.撤销（2019）浙01民初2437号民事调解书的全部内容；2.本案诉讼费由融辰公司、荔隆公司承担。 一审法院查明事实如下：2017年10月融辰公司（发包方）与荔隆公司（承包方）签订了合同编号为HZ[16—17]—工—002的施工合同，项目名称为萧政储出（2017）4号空港新城地块总承包工程，该施工合同第45条合同解除第45.1款规定：本合同经发包人、承包人协商一致，可以解除。第45.3款规定：发生本通用条款第39.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。第45.6款规定：合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将己方机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由合同解除有过错的一方承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。 2017年10月20日，荔隆公司（甲方）与袁志斌（乙方）签订内部承包协议，载明：在甲方对施工质量、安全、进度等方面监管的前提下，乙方内部承包经营萧政储出（2017）4号空港新城地块总承包工程项目，全面负责组织该项目施工。 融辰公司（甲方）与荔隆公司（乙方）签订了赶工补充协议三，约定就萧政储出（2017）4号空港新城地块总承包工程抢工奖励事宜达成本补充协议。 融辰公司作为原告起诉荔隆公司建设工程施工合同纠纷一案，诉讼请求是：1、解除融辰公司与荔隆公司双方于2017年10月9日签署的总包合同及相关协议；2、本案诉讼费用等全部由荔隆公司承担。该院于2019年7月16日受理后，融辰公司与荔隆公司经该院主持调解，自愿达成如下协议：一、融辰公司与荔隆公司同意对2017年10月10日所签订的总包合同和2018年7月3日签订的《总包合同之赶工补充协议三》一并解除。二、荔隆公司于2019年8月1日前自行撤场，逾期撤场，场内荔隆公司所遗留的所有物品视为放弃，由融辰公司处置。三、荔隆公司于2019年8月31日前将所有施工资料移交给融辰公司（具体所要移交的内容双方已自行确定）。上述二、三项，荔隆公司若逾期撤场或逾期移交资料，任一违约，均需每天承担违约金10万元。四、本工程的施工合同解除后的结算、违约理赔、质保等相关事宜双方同意另行处理。五、就上述协议外，双方无其他争议。案件受理费80元，减半收取40元，由融辰公司自愿承担。上述协议，不违反法律规定，该院予以确认，并出具了（2019）浙01民初2437号民事调解书。 2019年4月3日，袁志斌向杭州市萧山区人民法院起诉荔隆公司，诉讼请求是：1、请求确认袁志斌与荔隆公司于2017年10月20日签订的《工程项目内部经营承包责任协议》无效。2、诉讼费由荔隆公司承担。后杭州市萧山区人民法院将该案移送该院审理。该院依法受理后，在审理过程中，袁志斌于2019年11月8日向该院申请撤回起诉。该院于2019年11月8日作出（2019）浙01民初3401号民事裁定，准许袁志斌撤诉。 2019年11月8日，袁志斌作为原告向该院起诉荔隆公司和融辰公司，诉讼请求：1、判令荔隆公司立即支付袁志斌工程款本金人民币81568481.7元及利息2636814.5元（利息自2019年3月1日按银行同期贷款利率暂计至2019年11月1日，同时要求支付至荔隆公司实际付款之日止）；2、判令荔隆公司立即返还转包管理费、袁志斌代缴的税金等费用共计11780484.5元；3、判令荔隆公司立即支付因其逾期支付工程款给袁志斌造成的停工损失61043954元；4、判令袁志斌对其施工的萧政储出（2017）4号空港新城地块总承包工程项目的拍卖、变卖款在上述第一至三项诉请的范围内享有优先受偿权。5、判令融辰公司在欠付工程款的范围内对袁志斌的上述请求承担付款义务；6、判令两被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等全部费用。袁志斌在起诉状的事实和理由部分提到：停工期间，袁志斌始终派驻人员看管工地、购置或租赁的机械设备一直处于闲置状态，由于项目停工给袁志斌造成的人员窝工、机械设备窝工与闲置、材料损耗等损失已高达61043954元不止。该院于2019年11月11日依法立案，案号（2019）浙01民初4109号。该案该院正在审理过程中。 另查明：2019年9月6日，杭州市萧山区住房和城乡建设局作出萧建罚字（2019）第039号行政处罚决定书，当事人是荔隆公司，查明2017年10月20日荔隆公司在承揽萧政储出（2017）4号地块的施工任务后和袁志斌签订了内部承包协议，将该工程全部转包给非本单位员工袁志斌，并收取合同款1.5%的技术服务费，认为属转包工程的违法行为，决定对荔隆公司作出如下行政处罚：处工程合同价款0.8%的罚款，计1727200元，没收违法所得，计1994588元。对该处罚决定书，荔隆公司没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点是：一、袁志斌对2437号民事调解书是否具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。二、如果袁志斌对本案具有原告主体资格，2437号民事调解书的全部或部分内容是否错误，且损害了袁志斌的民事权益。对以上争议焦点，该院分析如下： 一、袁志斌对2437号民事调解书具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。理由如下：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人有权提起第三人撤销之诉。有独立请求权的第三人是指对原案诉讼标的提出独立权利主张的第三人。无独立请求权的第三人是指第三人与案件处理结果有法律上的利害关系，这种法律上的利害关系是指第三人主张的法律关系与原案法律关系存在牵连关系，其民事权益受到原案处理结果的影响。袁志斌与荔隆公司签订的内部承包协议是建立在荔隆公司与融辰公司已经签订的总包合同基础之上，总包合同的解除势必会影响内部承包协议的履行，袁志斌作为萧政储出（2017）4号空港新城地块总承包工程项目的实际施工人符合无独立请求权的第三人的条件，有权作为原告对2437号民事调解书提起第三人撤销之诉。 二、2437号民事调解书的全部内容符合双方签订的总包合同的约定，没有损害袁志斌的民事权益。理由如下： 1、总包合同第45.1款规定：本合同经发包人、承包人协商一致，可以解除。第45.3款规定：发生本通用条款第39.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。2437号民事调解书的第一条内容是双方协商一致解除总包合同及赶工补充协议，符合总包合同前述条款的规定。在（2019）浙01民初4109号案件中，袁志斌提出的诉讼请求实质也是建立在总包合同、赶工补充协议解除的基础之上的。 2、总包合同第45.6款规定：合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将己方机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由合同解除有过错的一方承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。因此2437号民事调解书的第二条、第三条的内容符合总包合同前述条款的规定，并没有约束袁志斌，也没有对袁志斌遗留在案涉工地中的物品直接作出认定和处理。在（2019）浙01民初4109号案件中，袁志斌在起诉状的事实和理由部分提到：停工期间，袁志斌始终派驻人员看管工地，购置或租赁的机械设备一直处于闲置状态，由于项目停工给袁志斌造成的人员窝工、机械设备窝工与闲置、材料损耗等损失已高达61043954元不止。由此表明袁志斌已经在（2019）浙01民初4109号案件中对有关遗留在案涉工地的包括机械设备等物品主张了自己的权利，2437号民事调解书第二条、第三条的内容没有直接损害袁志斌的民事权益。 3、2437号民事调解书第四条内容体现了融辰公司与荔隆公司在签订案涉调解协议时对可能涉及实际施工人袁志斌的民事权益的内容采取了审慎的态度，有关总包合同解除后的结算、违约理赔等内容，双方约定另行处理。袁志斌在（2019）浙01民初4109号案件中提出的诉讼请求中对案涉工程的工程款结算、违约责任的承担等提出了自己的主张。故2437号民事调解书第四条内容没有对袁志斌主张权利作出任何约束、限制。 4、本案中，袁志斌没有证据证明融辰公司与荔隆公司在2437号案件中有虚假诉讼的情形。 综上所述，袁志斌请求撤销2437号民事调解书的全部内容没有事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第三项之规定，该院判决：驳回袁志斌的诉讼请求。案件受理费人民币80元，由袁志斌负担。 本院二审期间，上诉人袁志斌提交以下证据材料： 第一组证据包括证据材料1、证据材料2、补充证据材料1，证据材料1“融辰公司与荔隆公司关系图及工商证明资料”，拟证明从股权关系看，融辰公司与荔隆公司为关联公司；证据材料2“荔隆公司承包工程项目情况表”，拟证明荔隆公司承包的建设工程项目中有44个项目建设单位为融辰公司或融辰公司关联公司，两者具有长期合作关系；补充证据材料1“（2019）浙01民初4109号民事起诉状及证据目录”，拟证明融辰公司与荔隆公司拖欠上诉人巨额工程款，其恶意串通虚假诉讼的动因或共同利益在于借用司法手段，不付款就能清退上诉人的目的；该组证据共同证明融辰公司和荔隆公司存在关联关系。 第二组证据包括证据材料3、补充证据材料6，证据材料3“（2019）浙0109民初14970号民事起诉状及证据目录”，拟证明2437号调解书于2019年7月25日形成，9月12日融辰公司就起诉袁志斌，要求袁志斌退场并按照10万元/日标准承担退场违约责任，且该诉请仅针对袁志斌，而不包括荔隆公司；补充证据材料6“萧山法院（2019）浙0109民初14970号案件鉴定调查笔录2份”，拟证明2019年10月25日、2020年4月20日，萧山法院就该案鉴定程序进行法庭调查，工程造价鉴定系施工合同纠纷案件的关键程序，正常情况下，当事人各方对鉴定相关问题都会发表不同意见，而荔隆公司在该案鉴定程序中始终未提出任何异议，显然系在配合融辰公司；该组证据共同证明2437号调解书形成后，融辰公司就起诉袁志斌，要求退场并承担高额违约金，从该案的起诉时间、提出的诉请内容、荔隆公司在鉴定程序中未提出任何异议的配合行为可以印证2437号调解书系由两方恶意串通虚假诉讼形成，其目的就在于为融辰公司起诉清退袁志斌，并主张高额违约金等非法利益案件作铺垫。 第三组证据系补充证据5“关于萧政储出【2017】4号空港新城总承包工程当前急需解决相关问题的报告”，拟证明融辰公司在提起2437号案件（2019年7月16日）前早已知晓袁志斌为案涉工程的实际施工人，其明知调解书内容会损害袁志斌利益，却不通知袁志斌参与调解，不征求其意见，显然具有恶意。 第四组证据包括补充证据材料2、3、4以及补充证据材料7-11， 补充证据材料2“融亮公司诉陶云国、荔隆公司起诉状”，拟证明在该案中，融辰公司的关联公司融亮公司也通过与荔隆公司解除合同，并通过诉讼的方式要求实际施工人退场并承担违约金，以达到不付款就能清退实际施工人的目的；补充证据材料3“陶云国诉融亮公司、荔隆公司起诉状”，拟证明融亮公司、荔隆公司拖欠实际施工人6000余万工程款；补充证据材料4“融亮公司股权穿透图”，拟证明融亮公司与融辰公司的实际控制人均为融信集团，二者为关联公司；补充证据材料7“海宁融信房地产开发有限公司股权穿透图”，拟证明海宁融信房地产开发有限公司（以下简称融信公司）与融辰公司的实际控制人均为融信集团，二者为关联公司；补充证据材料8“海宁法院（2019）浙0481民初7201号案件民事起诉状、证据清单”，拟证明融信公司、荔隆公司在另一海宁项目中拖欠袁志斌上亿元工程款，两方在袁志斌不知情的情况下解除合同，融信公司以诉讼方式要求袁志斌退场并承担违约金；补充证据材料9“《融信【海宁澜庭】项目施工总承包合同解除、退场、结算及付款协议》”，拟证明协议中约定的费用结算内容极不合理，对荔隆公司非常不利，正常情况下施工单位都不会签署这样一份协议，唯一合理的解释就是融信公司与荔隆公司存在恶意串通，双方既然可以就海宁项目达成解除、结算协议，在本案案涉项目中却要通过司法途径调解，也印证这是利用司法手段固定恶意串通内容的虚假诉讼；补充证据材料10“海宁法院（2019）浙0481民初7201号民事裁定书”，拟证明该案中融信公司申请退场先予执行，法院在融信公司与袁志斌没有合同关系，没有合同请求权基础的情况下，违法作出裁定，袁志斌被迫退场；补充证据材料11“嘉兴中院（2019）浙04民初183号案件民事起诉状”，拟证明融信公司、荔隆公司在另一海宁项目中拖欠袁志斌高达1.29亿元工程款，袁志斌向嘉兴中院起诉；该组证据材料共同证明荔隆公司与融辰公司的关联公司在其他案件中也存在恶意串通情形，进而印证2437号案件也存在恶意串通虚假诉讼的情形。 第五组证据材料系补充证据材料12“第十期工程款支付申请表”，拟证明袁志斌已经在2019年1月11日前完成了《赶工补充协议三》约定的赶工，应获得900万元赶工奖励费，且荔隆公司也已经盖章予以确认，《赶工补充协议三》的解除将导致上诉人无法取得900万元的赶工奖励费，严重侵害了上诉人的合法权益。 被上诉人融辰公司发表以下质证意见： 第一组证据：证据材料1“融辰公司与荔隆公司关系图及工商证明资料”、证据材料2“荔隆公司承包工程项目情况表”系袁志斌单方制作，对于证据三性及证明目的有异议。即便真实，证据材料1反映的是2014年前后的股权关系，在融辰公司与荔隆公司签署总包合同时，融辰公司与荔隆公司无任何关联；证据材料2反映的情况是完全正常的经营行为，融信集团作为大型房地产开发企业，与施工单位建立长期战略合作关系可以提高开发效率。对补充证据材料1“（2019）浙01民初4109号民事起诉状及证据目录”的形式真实性无异议，融辰公司已经收到起诉状副本，案件正在审理中，对其起诉的事实和理由及诉请等不予认可，融辰公司已经付足了工程进度款；关联性及证明目的有异议，该起诉状说明2437号调解书并未损害袁志斌的民事权益，袁志斌已就其所提工程款结算、停工损失等关乎实体权利的相关事宜另案进行了主张。 第二组证据：对证据材料3“（2019）浙0109民初14970号民事起诉状及证据目录”的真实性无异议，融辰公司确实已在萧山法院对荔隆公司及袁志斌提起诉讼，案件正在审理中。融辰公司已对诉讼请求进行了变更，要求判令荔隆公司和袁志斌按照人民币10万元/日的标准向融辰公司支付自2019年8月2日起至2019年11月11日期间的逾期撤场违约金10,100,000元；融辰公司变更后的其余诉讼请求，亦均要求荔隆公司和袁志斌共同承担责任；关联性和证明目的有异议，融辰公司是在已与荔隆公司达成解除总包合同的一致意见后，由于袁志斌实际控制场地且拒不退场，才被迫提起诉讼，系为了维护自身合法权益而行使正当的诉讼权利，并非为谋取利益。对补充证据材料6“鉴定调查笔录”的真实性无异议，关联性和证明目的有异议；另案中的鉴定笔录与本案撤销之诉无关联；通过鉴定有利于各方矛盾的解决，恰好是为了解决各方矛盾的体现，也符合2437号调解书第四项有关合同解除后的结算、违约理赔、质保等事宜双方另行协商的内容，协商难以达成一致的情况下通过司法鉴定系最为公平合理的解决纠纷的方式；此外，荔隆公司作为该案的被告之一，有权就诉讼中的事项发表不同于袁志斌的意见，不能因为荔隆公司的意见与袁志斌不一致就证明融辰公司与荔隆公司存在串通。 第三组证据：补充证据材料5“关于萧政储出【2017】4号空港新城总承包工程当前急需解决相关问题的报告”系袁志斌单方制作且无送达凭证，对其真实性不予认可；该证据内容全部为袁志斌单方说辞，与事实不符，袁志斌与融辰公司不存在合同关系，袁志斌也无权向融辰公司提出工期、费用等主张。 第四组证据：对补充证据材料2“融亮公司诉陶云国、荔隆公司起诉状”、补充证据3材料“陶云国诉融亮公司、荔隆公司起诉状”、补充证据材料4“融亮公司股权穿透图”的真实性、关联性有异议，与融辰公司无关，也不足以证明上诉人的证明目的。补充证据材料7“股权穿透图”系袁志斌单方制作，真实性不予认可，融辰公司与另案当事人的关系，与本案无关联。对补充证据材料8、补充证据材料9、补充证据材料10的真实性、关联性及证明目的均有异议；另案的起诉及裁定等与本案无关联；另案发生在本案之后，两个工程出现同样的事情，说明袁志斌在施工过程中一贯采用恶意停工的方式谋取不当利益，荔隆公司缺乏对袁志斌的有效管控；海宁法院的先予执行，进一步证明了司法机关对袁志斌借占住施工场地谋取不当利益行为的否定性评价，且海宁法院与杭州中院一样认可荔隆公司对由其签署的总包合同的处分权利。对补充证据材料11“袁志斌向嘉兴中院的民事起诉状”的形式真实性予以认可，对其内容真实性不予认可，关联性、证明目的有异议，另案起诉事实与本案无关联，且该组证据恰恰证明，荔隆公司有权对总包合同的解除作出处分，该等处分亦不影响袁志斌主张相应工程款、损失赔偿等权利。 第五组证据：对补充证据材料12“工程款支付申请表”的真实性不予认可，融辰公司未收到该申请；关联性有异议，工程款支付申请与本案无关联；证明目的有异议，该申请书未经监理单位及融辰公司认可不具有任何法律效力；事实上，《赶工补充协议三》约定最低标准需在2019年1月30日前完成竣备，而涉案工程因荔隆公司、袁志斌擅自停工至今尚未完工，根本不存在支付赶工费的问题；荔隆公司项目部盖章则说明荔隆公司与袁志斌是利益共同体，更说明融辰公司与荔隆公司不存在所谓的利益关系。 被上诉人荔隆发下以下质证意见： 第一组证据：证据材料1“融辰公司与荔隆公司关系图及工商证明资料”及证据材料2“荔隆公司承包工程项目情况表”系袁志斌单方制作，对于证据“三性”及证明目的均不予认可；退一步讲，即便真实，证据材料1反映的也是2014年前后的股权关系，在荔隆公司签署本项目总包合同时，与融辰公司并无任何关联；证据材料2反映的情况是普遍现象，荔隆公司与多家房地产开发企业均存在长期战略合作关系，是完全正常且合法的市场行为。对补充证据材料1“（2019）浙01民初4109号民事起诉状及证据目录”的真实性无异议，荔隆公司确已收到起诉状副本，案件正在审理中；2437号调解书并未损害袁志斌的民事权益，袁志斌已就其所提工程款结算、停工损失等事宜另案进行了主张。 第二组证据：对证据材料3“（2019）浙0109民初14970号民事起诉状及证据目录”的真实性无异议，荔隆公司确已收到起诉状副本，案件正在审理中，近日荔隆公司又收到融辰公司提交的变更诉讼请求申请书，要求判令荔隆公司和袁志斌共同赔偿融辰公司的损失并支付违约金；对关联性有异议，不能达到证明目的；2437号调解书签字后，荔隆公司愿意积极履行，但袁志斌拒不退场，这是导致融辰公司起诉的原因之一。对补充证据材料6“萧山法院（2019）浙0109民初14970号案件鉴定调查笔录2份”的“三性”均有异议，来源不明，均无荔隆公司代理人签名，而且当时萧山法院告知不允许复印或拍照，故不能确定是否系当天的笔录，请法院核实；即便属实，也无法达到证明目的，不能从荔隆公司同意鉴定就推断存在恶意串通：理由一，案涉工程半途停工，纠纷所涉金额巨大，荔隆公司为了妥善处理工程款结算、违约理赔等事宜，同意对已完工部分进行司法鉴定，符合建设工程类案件惯例，合情合理；理由二，在该份笔录中，袁志斌本人对于融辰公司提出的鉴定方法也没有意见，对于其他鉴定相关事宜亦无异议。 第三组证据：补充证据材料5“关于萧政储出【2017】号空港新城总承包工程当前急需解决相关问题的报告”系袁志斌直接提交给融辰公司，荔隆公司无从核实，对于证据“三性”及证明目的均不予认可。 第四组证据：对补充证据材料2“融亮公司诉陶云国、荔隆公司起诉状”、补充证据材料3“陶云国诉融亮公司、荔隆公司起诉状”的真实性无异议，荔隆公司已经收到起诉状副本，案件正在审理中；对关联性有异议，不能达到证明目的：其一，荔隆公司承包的众多项目中，只有袁志斌的工程（包括案涉工程）发生了停工事件，不能就此推定荔隆公司与建设单位存在串通；其二，本案发生在郑州中院案件之前，两个案件的情况并不相同，不能以郑州中院的案件来推断荔隆公司与融辰公司恶意串通。补充证据材料4“融亮公司股权穿透图”、补充证据材料7“海宁融信房地产开发有限公司股权穿透图”系上诉人单方制作，无从核实，也与荔隆公司无关，对其“三性”及证明目的均不予认可。对补充证据材料8“海宁法院（2019）浙0481民初7201号案件民事起诉状、证据清单”、补充证据材料9“融信【海宁澜庭】项目施工总承包合同解除、退场、结算及付款协议”、补充证据材料10“海宁法院（2019）浙0481民初7201号案件民事裁定书”的真实性无异议，荔隆公司确已收到起诉状副本，案件正在审理中；对于关联性有异议，不能达到证明目的：其一，在荔隆公司承包的众多项目中，只有袁志斌的工程发生了停工事件，不能就此推定荔隆公司与建设单位存在串通；其二，两个案件的具体情况有较大差异，荔隆公司采取了不同的处理策略，都是为了避免损失扩大，尽可能维护自身的合法权益，因此不能以海宁法院的案件来推断荔隆公司与融辰公司恶意串通；其三，裁定书系海宁法院依法作出，该裁定书中明确认定，袁志斌已丧失或不具备合法施工权，其长期停工行为缺乏正当性，却仍拒绝腾退，这与其在本案中的做法类似，体现出其在合同履行中的一贯恶意，导致荔隆公司巨大的经济损失。对补充证据材料11“嘉兴中院（2019）浙04民初183号案件民事起诉状”的真实性无异议，荔隆公司确已收到起诉状副本，案件正在审理中；对关联性有异议，不能达到证明目的，反而能够说明荔隆公司在海宁案件中与建设单位达成的协议也未损害袁志斌的民事权益，袁志斌已就其所提工程款结算、利息损失等事宜另案进行了主张。 第五组证据：对补充证据材料12“工程款支付申请表”的形式真实性予以认可，但对于内容的真实性及关联性有异议，不能达到证明目的，只是袁志斌的单方申请；需要说明的是，技术资料专用章是专门用于配合项目部向监理单位和建设单位提交技术资料，陈杰签名也只是予以配合，并不代表荔隆公司对具体内容的确认，最终仍取决于赶工协议的约定以及监理单位和建设单位的认可。 被上诉人融辰公司、荔隆公司未提交新的证据材料。 本院对上诉人袁志斌提交的证据材料认证如下：第一组证据中，证据材料1中的工商登记材料和证据材料2系复印件，真实性无法确认；证据材料1中的关系图系袁志斌单方制作，无其他证据佐证，真实性亦无法确认；补充证据材料1系袁志斌起诉融辰公司、荔隆公司建设工程施工合同纠纷一案的相关材料，真实性可以确认，但不能直接证明袁志斌关于融辰公司、荔隆公司恶意串通虚假诉讼的主张。第二组证据中，证据材料3系融辰公司起诉荔隆公司、袁志斌建设工程施工合同纠纷一案的相关材料，真实性可以确认，但该案尚在审理过程中，相关当事人的责任承担尚未有结论，故不能直接证明袁志斌的主张。补充证据材料6系融辰公司起诉荔隆公司、袁志斌建设工程施工合同纠纷一案的法庭调查笔录，融辰公司对其真实性也无异议，故真实性可以确认，但荔隆公司同意鉴定这一事实，不能直接证明袁志斌的主张。第三组证据中的补充证据材料5系袁志斌单方制作，且现也无证据已经送达融辰公司，故对其真实性不予确认。第四组证据中，补充证据材料2、3涉及荔隆公司与案外人纠纷，与本案无关；补充证据材料4、7系袁志斌单方制作，亦无其他证据佐证，真实性不予确认；补充证据材料8、9、10、11涉及荔隆公司、袁志斌就另一工程项目与案外人的纠纷，与本案无关。第五组证据材料中的补充证据材料12系袁志斌（荔隆公司）单方制作，但完成工程量及支付请求尚未得到监理单位、建设单位的确认，故不能直接证明袁志斌的证明目的。 本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明事实如下：荔隆公司（甲方）与袁志斌（乙方）签订的《工程项目内部经营承包责任协议》1.1款约定，在甲方对本项目施工质量、安全、进度等方面监管的前提下，乙方应当按照自主经营、自负盈亏的原则承包本项目，承担项目成本与风险，享有项目收入。1.2款约定，除本协议约定需由甲方完成或协助完成的事项外，乙方应当组织完成施工合同约定的施工任务，并承担因合同履行而产生的违约金等全部责任，履行上述义务及承担责任所需的一切费用（下称“项目成本”），包括但不限于人工费、材料费、机械费、税费等，均由乙方承担；在发包人支付的进度款未到位或不足额对外支付时，乙方应及时自行筹措资金，并通过甲方对外支付。1.3款约定，因履行施工合同而从发包人取得的工程进度款、结算款等项目收入（下称“项目收入”）扣除项目成本和技术服务费后由乙方享有，按第二条“工程款收付管理规定的程序提取”，甲乙双方应共同建立记载项目成本与项目收入的台账。 融辰公司（甲方）与荔隆公司（乙方）签订的《赶工补充协议三》第二条约定：“1、若本项目于2019年1月30日前完成竣备的，甲方在项目竣备后30日内支付赶工奖励费230万元；2、若本项目于2018年12月15日前完成竣备的，甲方在项目竣备后30日内支付赶工奖励费620万元；3、若本项目于2018年11月15日前完成竣备的，甲方在项目竣备后30日内支付赶工奖励费用900万元；4、若本项目未按前述约定前完成竣备的，则赶工费取消，甲方无需支付赶工奖励费用。” 融辰公司在（2019）浙01民初2437号一案起诉状中称：“……原被告双方（即融辰公司与荔隆公司）经过多次协商，双方口头同意解除合同，且为避免损失扩大，被告承诺于2019年6月底前向原告移交施工场地，具体工程款和损失由双方另行结算确定等。但是，在达成上述协议后，被告仍然未向原告移交施工场地，故此，为维护原告的合法权益，原告特向贵院起诉，请求贵院在查明事实的基础上，依法判决支持原告的诉讼请求。”该案件审理过程中，2019年7月25日，融辰公司与荔隆公司经杭州市中级人民法院主持调解，达成调解协议，该院据此出具（2019）浙01民初2437号民事调解书。 2019年9月12日，融辰公司作为原告以荔隆公司、袁志斌为被告向杭州市萧山区人民法院提起诉讼，其起诉状中的诉讼请求为：1.判令两被告按照人民币2万元/日的标准承担自2019年4月13日起至2019年7月25日止的逾期竣工损失206万元；2.判令被告袁志斌按照人民币10万元/日的标准承揽自2019年7月25日至上述工地实际退场移交之日止的逾期退场赔偿责任；3.判令两被告向原告支付违约金21253189.1元；4.判令两被告赔偿原告另行委托施工单位而需增加的工程款损失1095.72万元；5.案件受理费由两被告承担。同时，融辰公司将2437号调解书作为证据提交，拟证明其与荔隆公司就解除合同进行调解的事实。该案案号为（2019）浙0109民初14970号，现仍在审理过程中。 本院二审期间，袁志斌除坚持其一审起诉请求外，另增加诉请请求法院依职权驳回融辰公司在2437号案件中关于解除总包合同及相关协议的诉讼请求。融辰公司和荔隆公司对此提出异议。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条规定，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十条第二款规定，第三人根据民事诉讼法第五十六条第三款规定提起撤销之诉，经审查，原案当事人之间恶意串通进行虚假诉讼的，适用民事诉讼法第一百一十二条规定处理。第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。基于上述规定，本院对袁志斌二审增加的诉请不作为其独立诉请予以审查。融辰公司在2437号案件中关于解除总包合同及相关协议的诉讼请求是否应予驳回，应根据融辰公司与荔隆公司是否构成恶意串通虚假诉讼的审查情况而定。根据各方当事人的诉辩意见，二审的主要争议在于：一是2437号调解书的内容是否存在错误并损害袁志斌的合法权益；二是融辰公司与荔隆公司是否在2437号案件中恶意串通虚假诉讼。 一、2437号调解书的内容是否存在错误并损害袁志斌的合法权益 总包合同和《赶工补充协议三》系由融辰公司、荔隆公司签订，二者作为合同当事人协商一致解除合同，既是双方应有的法定权利，也有相应的合同依据，因此该调解书第一条约定“双方协商一致解除总包合同和《赶工补充协议三》”，合法有据。调解书的第二、三、四条内容系融辰公司、荔隆公司在协商一致解除双方签订的总包合同和《赶工补充协议三》的基础上，就合同解除后的后续事宜包括荔隆公司的撤场、施工资料的移交、工程款结算、违约理赔、质保等作了约定。融辰公司在解除合同后要求荔隆公司撤场、移交施工资料既符合合同的约定，也符合建设工程施工行业的惯例。虽然袁志斌主张其作为实际施工人在施工现场遗留了其自有的机器、设备，但该调解书并未对袁志斌遗留在案涉工地上的物品直接作出认定并予以处理。庭审中，融辰公司、荔隆公司亦一再确认调解书第三条关于物品的处置系针对荔隆公司的物品，并未对属于袁志斌的物品作出处分。相应地，调解书中约定“荔隆公司若逾期撤场或逾期移交资料，任一违约，均需每天承担违约金10万元”，亦是针对荔隆公司未按约撤场、移交工程资料义务所应承担的违约责任的约定，与袁志斌并无直接关联。因此，袁志斌主张该内容损害其民事权益，依据不足。至于调解书第四条约定“本工程的施工合同解除后的结算、违约理赔、质保等相关事宜双方同意另行处理。”，这说明双方并未就结算、违约理赔等内容作出实体处理，并不影响袁志斌基于实际施工人的身份对案涉工程主张相应的权益。事实上，袁志斌在（2019）浙01民初4109号案件中提出的诉讼请求中已经对案涉工程的工程款结算、违约责任的承担等提出了自己的主张。综上分析，原审认定2437号调解书没有损害袁志斌的民事权益，并无不当。 二、融辰公司与荔隆公司是否在2437号案件中恶意串通虚假诉讼 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。本案中，袁志斌主张融辰公司与荔隆公司恶意串通虚假诉讼并达成调解，其应当举证证明。如其提交证据不足以证明其主张的，只能承担不利的法律后果。 《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第2条以及《浙江省高级人民法院关于进一步完善防范和打击虚假诉讼工作机制的若干意见》第6条规定的情形是人民法院审理案件过程中为了防范虚假诉讼而需要特别注意审查的事项，但并不意味着具备上述文件中的情形就构成虚假诉讼。是否构成恶意串通虚假诉讼，需综合全案所有证据作出判断。本案中，根据各方当事人的陈述及相关证据材料，案涉工程于2019年1月停工，直到融辰公司于2019年7月起诉解除总包合同时，仍未复工。在此情况下，融辰公司提起2437号诉讼，诉请确认解除总包合同及相关协议，以尽快终结停工现状，避免更大损失，符合情理。2019年7月25日，融辰公司与荔隆公司达成调解协议解除总包合同及《赶工补充协议三》，并就合同解除后的后续事宜作了约定，且双方达成的调解内容并未损害袁志斌的合法权益。因此，2437号案件从立案到达成调解只有9天的时间等事实并不足以证明融辰公司与荔隆公司系恶意串通虚假诉讼。总包合同解除后，融辰公司、荔隆公司、袁志斌三者之间就合同解除后涉及的工程款结算、违约理赔等展开其他诉讼，亦属正常，袁志斌自身也提起了（2019）浙01民初4109号诉讼，诉请荔隆公司、融辰公司支付工程款并赔偿损失等。因此，袁志斌主张2437号调解书出具后融辰公司提起14970号案件，诉请判令荔隆公司、袁志斌承担违约责任，可印证2437号调解书系恶意串通形成，缺乏依据。至于荔隆公司与融辰公司的关联公司之间的其他案件，与2437号调解书也没有必然的关联，袁志斌以此主张2437号调解书系恶意串通形成，亦缺乏依据。故袁志斌提交的证据均不足以证明其关于融辰公司与荔隆公司在2437号案件中恶意串通虚假诉讼的主张。 综上分析，袁志斌的上诉理由和请求缺乏事实和法律根据，不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人袁志斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢静华 审判员  张静静 审判员  赵恩勰 二〇二〇年十月九日 书记员  程丽嫣