山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2017号上诉人（原审原告）：张守营，男，1967年12月15日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：任远，山东东方太阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵季，男，1976年8月20日出生，汉族，居民，住滕州市。上诉人张守营因与被上诉人赵季民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初2017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。张守营上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持张守营的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由赵季承担。事实与理由：本案属于民间借贷纠纷，张守营在一审庭审过程中提交了借据复印件(原件因张守营复印时遗忘在复印社，后未找到)以及张守营的配偶与赵季的手机通话录音，完全可以证实双方之间存在民间借贷关系，且赵季在通话录音中也认可借款的事实并承诺尽快还款，但此后赵季一直未还且无法取得联系。根据证据规则，对于债务是否履行以及有关事实，应当由债务人承担举证责任，而不是债权人。本案中，张守营已经提供相关证据证实其对赵季借款的存在，对于借款是否偿还应由赵季提供证据加以证实，而不应由张守营举证。赵季辩称，赵季已经还清向张守营的借款，借条由赵季收回并销毁，赵季于2013年8月13日通过工商银行向张守营转账还款13500元，于2017年7月19日向张守营偿还现金66500元。至此，借款全部还清。请求依法驳回上诉，维持原判。张守营向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令赵季偿还借款80000元；2.本案诉讼费用由赵季承担。张守营一审提交证据如下：证据一、借条复印件一份（主张原件在复印时丢失），证明赵季于2013年7月18日向张守营借款80000元；证据二、张守营的妻子潘某与赵季之间的短信聊天记录6张，证明张守营多次向赵季催要借款；证据三、潘某与赵季之间的手机通话录音（存于手机载体，当庭播放后予以拿回，庭后提交刻录光盘），证实张守营妻子潘某在2017年5月份向赵季要求返还借款，赵季以各种理由拖延，拒不偿还；证据四、张守营妻子潘某的证人证言，证实张守营、赵季之间的借款事实。经核实，张守营提交的证据二与手机原始载体内容一致。对于张守营提交的上述证据，赵季一审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为放弃质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院经审理认定事实如下：张守营主张赵季于2013年7月18日向张守营出具借条一份，借条载明赵季向张守营借款现金8万元。张守营提交借条复印件一份，主张在复印社复印借条时将借条原件丢失。证人潘某系张守营之妻，张守营主张150××××****系赵季的手机号码，并提供潘某与150××××****的手机号的通话记录：“赵：……你跟张哥两个人曾经帮助过我，我赵季不可能因为说这个钱……。潘：还是嘛，后来，一开始他借给你八万，我又借给你七万。赵：对。”但根据张守营提供的150××××1346号码的机主信息，显示机主为安卫民。庭后，张守营向一审法院申请调查令，申请调查150××××1346号码的历任机主信息，但未查询到有效信息。一审中，证人潘某称，赵季向张守营借款时、交付借款时及出具借条时其均未在场，其是从张守营处听说借款一事，张守营回家后将借条交给潘某。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”张守营应当对自己提出的诉讼请求承担举证责任。张守营主张借条原件丢失，并主张赵季出具借条时除其妻与孩子知道外，没有其他人在场。张守营提供的其主张与赵季通话的150××××****手机号码机主并非赵季，且未提供其他证据证实与其通话的150××××****相对人系赵季。证人潘某系张守营之妻，其陈述在张守营向赵季交付借款、赵季出具借条时，其均未在场。张守营提交的证据不足以证明赵季向其借款80000元的主张，亦不能证实借款尚未归还，对于张守营要求赵季返还借款80000元的诉讼请求，一审不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十五条、第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回张守营本案的诉讼请求。一审案件受理费1800元，公告费560元，均由张守营负担。二审中，本院将张守营一审提供的借条复印件及张守营的妻子潘某与赵季之间的手机通话录音出示并播放给赵季，赵季对借条复印件的真实性及通话录音的真实性均无异议，认可借条是其出具，亦认可是其与潘某的通话，但主张涉案80000元已经还清。赵季提交银行转账记录一份，拟证明于2013年8月13日通过工商银行向张守营转账13500元，张守营对该银行转账记录无异议，认可收到13500元。赵季还主张曾以现金方式偿还借款66500元，其中16500元系其家里的自有现金，另外5万元来源于其朋友朱某，该66500元现金交付张守营后，张守营将借条原件归还。张守营对此不予认可，称未收到该66500元。对于5万元款项的来源，赵季陈述，2017年7月19日下午在菏泽路与济南路交叉口建行支行柜台，其在鲁南监狱的朋友朱某从朱某卡取了5万元现金交付赵季。因疫情原因鲁南监狱封闭，朱某不能出庭作证，本院依职权通过电话方式向朱某作了调查，形成调查笔录一份。朱某陈述，其与赵季系老乡，与张守营不认识，2017年7月份赵季向其借款5万元，该款不是当天自银行取的，是其之前取的放了车上买东西的钱，其在济南路建行以现金方式交付赵季。张守营质证称：该份证据属于证人证言，应当由朱某本人出庭接受当事人询问，另外，朱某的证言与赵季当庭陈述不一致，该证言不能采信，且也不能证实5万元借款的用途是偿还涉案借款。赵季对朱某的证言无异议。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人张守营一审提供的借条为复印件，赵季一审未到庭质证，但其二审对张守营一审提供的该借条复印件及通话录音无异议，认可与张守营曾存在借贷关系，故张守营、赵季成立涉案8万元的民间借贷关系。赵季主张涉案8万元已经还清，对此，赵季应承担举证证明责任。赵季二审提供的银行转账记录仅能证明其向张守营偿还13500元，张守营亦认可收到该13500元，对该13500元还款本院予以确认。对于赵季主张的现金还款66500元，张守营不予认可，对于现金66500元款项的来源，因证人朱某与赵季具有一定的利害关系，证人证言证明力比较小，且朱某的陈述与赵季的陈述存在不一致，除朱某的证言外，赵季未提供其他证据对其主张的现金还款66500元予以佐证或者补强，故朱某的证言不能成为认定案件事实的依据，不能证实赵季于2017年7月19日以现金方式还款66500元。结合当事人陈述、款项金额、当事人的经济能力，赵季关于现金还款66500元的主张缺乏充分证据证明，本院不予采信。赵季已向张守营偿还13500元，还应偿还剩余借款66500元。因二审被上诉人对借款事实予以认可且提供新的还款证据，致使案件事实发生改变，本院据此改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初2017号民事判决；二、赵季于本判决生效之日起五日内支付张守营借款66500元；三、驳回张守营本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审公告费560元，由赵季承担；一审案件受理费1800元，由赵季承担1496元，由张守营承担304元；二审案件受理费1800元，由赵季承担1496元，由张守营承担304元。本判决为终审判决。审判长  公衍义审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二〇年十月十三日书记员  苏小雨