上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终6492号上诉人(原审原告)：黄晶麟，男，1983年11月3日出生，汉族，住上海市宝山区长江西路****。委托诉讼代理人：崔东明，上海众华律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海识装信息科技有限公司，住所地上海市虹口区东大名路******。法定代表人：杨冰，总经理。委托诉讼代理人：陈容，女，该公司员工。被上诉人(原审被告)：上海毅磬劳务派遣有限公司，住所地上海，住所地上海市嘉定区永盛路****>法定代表人：董平，执行董事。委托诉讼代理人：李想，上海想实律师事务所律师。委托诉讼代理人：王唯贤，上海想实律师事务所律师。上诉人黄晶麟因与被上诉人上海识装信息科技有限公司(以下简称“识装公司”)、被上诉人上海毅磬劳务派遣有限公司(以下简称“毅磬公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2020)沪0109民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄晶麟上诉请求：撤销一审判决，改判毅磬公司支付黄晶麟2018年12月8日至2019年8月26日工资差额人民币(以下币种均为人民币)18，755元；毅磬公司与识装公司支付黄晶麟2018年12月8日至2019年8月26日的延时加班工资9，232.50元；毅磬公司支付黄晶麟2019年1月1日至2019年6月30日期间未签劳动合同双倍工资差额78，626.01元。事实和理由：识装公司与毅磬公司之间是劳务派遣的法律关系，并非劳务外包。识装公司与毅磬公司之间按照人数和工作时长的标准结算，而非按照工作量结算，故不符合劳务外包的特征。且黄晶麟的上下班时间均由识装公司安排，并在识装公司的监督下进行工作，使用的是识装公司的办公系统，请假需要识装公司工作人员的批准，晋升也由识装公司的主管批准，并经识装公司的培训部审核通过。识装公司的仓库除毅磬公司之外，还有其他多家劳务派遣公司的员工协同工作。以上事实证明，识装公司与毅磬公司之间以外包的名义，行劳务派遣之实。黄晶麟与毅磬公司之间属于全日制用工，黄晶麟在入职时被告知是按小时计算工资的，还有全勤奖，属于计时工资，且识装公司规定了上班时间，每天工作时间超过8小时，结算工资的周期是每月一次，属于全日制用工的表现形式，不符合非全日制用工的特征。识装公司与毅磬公司的行为属于规避全日制用工的法律规定、规避全日制用工的强制性义务的违法行为。黄晶麟于2018年12月8日入职毅磬公司，并在识装公司实际工作，从未见到关于签订劳动合同的通知，因此两公司应当承担未签书面劳动合同的法律责任。黄晶麟属于劳务派遣，用工单位应当支付加班费，派遣单位不得克扣用工单位支付给劳动者的劳动报酬。毅磬公司克扣黄晶麟的劳动报酬，拒不支付加班费，侵犯了黄晶麟的权利。综上，请求二审法院依法改判支持黄晶麟的上诉请求。识装公司与毅磬公司均辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄晶麟向一审法院起诉请求：1、判令毅磬公司支付2018年12月8日至2019年8月26日工资差额18，755元；2、判令识装公司和毅磬公司支付2018年12月8日至2019年8月26日延时加班工资差额9，232.50元；3、判令毅磬公司支付2019年1月1日至2019年6月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额78，626.01元。一审法院认定事实：2018年12月8日，黄晶麟以郭强强的名字入职毅磬公司。2019年7月10日，“郭强强”与毅磬公司签署《小时工劳动合同》，期限自2019年7月10日至2019年9月10日，岗位为操作工，工资津贴每小时22元。黄晶麟最后工作至2019年8月26日。一审法院另查明：识装公司和毅磬公司签订有《外包服务合同》，约定：识装公司将仓库操作服务工作任务外包给毅磬公司，期限自2018年6月19日至2019年5月18日；毅磬公司应按照识装公司发包的工作任务自行进行人员排班及考勤，并由毅磬公司安排现场管理人员进行现场人员管理；毅磬公司同意根据合同约定为识装公司提供劳务外包服务，采用人时单价方式结算服务费用。本案仲裁庭审时笔录载明，黄晶麟认为毅磬公司提供的照片及微信记录只能证明毅磬公司张贴过要求签订劳动合同的通知，但无法证明黄晶麟看到过该通知，也无法证明黄晶麟入职时该通知依旧有张贴。黄晶麟确实在微信群里，但微信记录只能证明毅磬公司曾在微信群里发送过该信息，无法证明黄晶麟知道该信息的存在。2019年10月14日，黄晶麟向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、要求确认2018年12月8日至2019年8月26日期间与毅磬公司存在劳动关系；2、要求毅磬公司支付2018年12月8日至2019年8月26日工资差额19，984元；3、要求毅磬公司支付2018年12月8日至2019年8月26日延时加班工资差额9，232.50元；4、要求毅磬公司支付2019年3月28日至2019年4月16日夜班补贴差额1，170元；5、要求毅磬公司支付2019年6月至8月高温费差额340元；6、要求毅磬公司支付2019年1月1日至2019年8月26日未签订劳动合同双倍工资差额83，614.50元。2019年12月9日，该会作出裁决：1、对黄晶麟要求确认2018年12月8日至2019年8月26日期间与毅磬公司存在劳动关系的请求予以支持；2、毅磬公司支付黄晶麟2019年6月至2019年8月高温费差额340元；3、对黄晶麟其余仲裁请求不予支持。黄晶麟不服，诉至一审法院。一审审理中，毅磬公司出示张贴在厂区门口通知的照片，照片显示：凡毅磬新入职员工，请于休息时间到二楼茶水间联系驻场余经理XXXXXXXXXXX及时签署劳动合同。此通知长期有效，请各位同事相互转告。落款日期2018年9月1日；毅磬劳务水电路1群微信记录，显示2019年2月22日发过消息“@所有人，中午吃饭时间全部到二楼茶水间签合同”，2019年2月27日发过消息“@所有人，合同没签的到二楼茶水间找我签合同”；毅磬劳务水电路2群微信记录，显示2019年5月21日发过消息“名单上的员工请中午吃饭时间到三楼茶水间签合同(名单中有郭强强)”；毅磬劳务水电路群微信记录，显示2019年2月27日发过消息“@所有人，合同没签的到二楼茶水间找我签合同”。毅磬公司以此证明黄晶麟原工作的水电路仓库就只有上述三个微信群，毅磬公司多次通知要求员工签订劳动合同，不应支付未签劳动合同双倍工资差额。黄晶麟认为照片中的通知没有看到过。黄晶麟不在上述微信群里，事实上水电路仓库微信工作群不仅有三个群，黄晶麟仲裁时理解错误，才回答在微信工作群内但未看到签订合同通知。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、本案中，黄晶麟主张其由毅磬公司派遣至识装公司工作，识装公司和毅磬公司均不认可，黄晶麟亦无证据证明，一审法院不予采信。黄晶麟和毅磬公司约定按照一小时22元结算工资，实际亦按约定或超过约定标准结算了工资，黄晶麟以劳务派遣为由主张工资差额，于法无据。黄晶麟的工作性质属多劳多得，黄晶麟主张存在延时加班工资差额，缺乏依据。对黄晶麟前述诉请，一审法院不予支持。二、根据已查明事实可以认定毅磬公司通过张贴通知、微信群通知等方式要求员工签订劳动合同，黄晶麟在仲裁期间亦认可在微信群中，毅磬公司已尽告知义务，对黄晶麟未能及时签订劳动合同，毅磬公司并无恶意，黄晶麟要求毅磬公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。三、各方当事人对其余仲裁裁决均无异议、黄晶麟放弃主张夜班补贴差额，于法不悖。一审法院据此判决：一、确认2018年12月8日至2019年8月26日期间黄晶麟和上海毅磬劳务派遣有限公司存在劳动关系；二、自判决生效之日起十日内，上海毅磬劳务派遣有限公司支付黄晶麟2019年6月至2019年8月高温费差额340元；三、黄晶麟要求上海毅磬劳务派遣有限公司支付2018年12月8日至2019年8月26日工资差额18，755元的诉讼请求，不予支持；四、黄晶麟要求上海识装信息科技有限公司、上海毅磬劳务派遣有限公司支付2018年12月8日至2019年8月26日延时加班工资差额9，232.50元的诉讼请求，不予支持；五、黄晶麟要求上海毅磬劳务派遣有限公司支付2019年1月1日至2019年6月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额78，626.01元的诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审期间，各方当事人均未提供新的证据。本院认为，黄晶麟在仲裁庭审中认可其属于毅磬公司发送签订劳动合同通知的微信群成员，在一审中又予以否认，但未提供充分证据予以佐证，故根据民事诉讼法上的禁反言原则，一审法院对其该项理由未予采信并无不当。结合毅磬公司所提供的张贴签订劳动合同通知的照片，毅磬公司与黄晶麟签订了自2019年7月10日始的劳动合同等情形，难以认定毅磬公司存在不与劳动者签订劳动合同的故意，故黄晶麟要求毅磬公司承担未签劳动合同双倍工资差额的请求，依据不足，一审法院予以驳回并无不当，本院予以维持。对于黄晶麟与毅磬公司之间构成劳动关系，各方在二审中均无异议，本院予以确认。黄晶麟与毅磬公司之间签有劳动合同，毅磬公司与时装公司之间签有劳务外包合同，黄晶麟主张三方之间构成劳务派遣关系缺乏事实依据，本院不予采信，黄晶麟要求按照识装公司与毅磬公司之间劳务外包合同的约定标准计算工资依据不足，本院不予支持。虽然黄晶麟与毅磬公司之间约定的是以小时计酬的非全日制用工，但在黄晶麟实际工作期间，其每日工作基本达到或超过8小时，每周工作时间累计超过24小时，且劳动报酬结算周期为一个月，不符合劳动法上关于非全日制用工的规定，应当按照全日制用工的标准认定黄晶麟的劳动报酬及其他待遇。黄晶麟实际工资未低于上海市最低工资标准，故应按照黄晶麟与毅磬公司约定的计酬标准计算工资。一审期间，毅磬公司及识装公司对于黄晶麟所提交的考勤记录均予认可，故本院按照黄晶麟所提交考勤记录认定黄晶麟的工作时长。因黄晶麟的出勤日期不固定，故双休日与工作日并无严格区分，且实际计薪周期是月，故其工作时间应以月为周期综合计算。扣除合理休息、吃饭时间后，黄晶麟平日工作时长每月超过174小时的应当计付延时工资，法定节假日期间的工作亦应按照法定标准计付相应加班工资。根据黄晶麟的考勤记录综合计算，黄晶麟除在2018年12月至2019年6月期间存在平日加班情况外，其余期间有时不上班，有时工作时间较短，每周工作总时长均不超过法定标准，故不应认定存在加班情况。据此，酌定黄晶麟平日延时工作时长总计509.5小时，法定节假日工作时长总计62.5小时，毅磬公司在扣除已支付工资外，尚应支付平日加班工资差额5，604.5元，法定节假日加班工资差额2，750元。另，各方当事人对于高温费的仲裁裁决均无异议，本院亦予确认。综上所述，上诉人黄晶麟的上诉请求部分成立，本院酌情支持；一审判决不当之处，本院依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持上海市虹口区人民法院(2020)沪0109民初114号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、撤销上海市虹口区人民法院(2020)沪0109民初114号民事判决第四项；三、上海毅磬劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄晶麟2018年12月8日至2019年8月26日期间延时加班工资差额人民币5，604.5元；四、上海毅磬劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄晶麟2018年12月8日至2019年8月26日期间法定节假日加班工资差额人民币2，750元。五、驳回黄晶麟的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10元，二审案件受理费人民币10元，均由被上诉人上海毅磬劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二〇年十月二十一日法官助理  范庆韵书 记 员  倪 晨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。