四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川18民终669号 上诉人（原审原告、执行案外人):四川巴山建设有限公司,住所地：成都市青羊区。 法定代表人：寇强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨江文，四川蜀坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：宝兴县太国砖厂,住所地：四川省宝兴县。 投资人：陆太国，生于1958年10月5日，住四川省宝兴县。 被上诉人（原审第三人、被执行人）：钟志强，男，汉族，生于1974年10月19日，住四川省仁寿县。 上诉人四川巴山建设有限公司(以下简称巴山公司)因与被上诉人宝兴县太国砖厂（以下简称太国砖厂）、钟志强案外人执行异议之诉纠纷一案，不服四川省宝兴县人民法院(2019)川1827民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 巴山公司上诉请求，一、撤销（2019）川1827民初338号民事判决；二、判决不得执行【（2019）川1827执238号】《民事裁定书》、《协助执行通知书》扣留钟志强在巴山公司的“宝兴县公安局业务技术用房、公安局交警大队业务技术用房、灵关二级消防站施工项目”的收入60000元；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、本案基本事实及诉讼过程。巴山公司与宝兴县公安局签订《项目工程施工合同》后，于2015年10月20日，巴山公司将“涉案工程”转包至钟志强实际施工，双方签订《项目承包经营责任合同书》。2019年2月，宝兴县人民法院作出（2019）川1827民初20号民事判决并认定，钟志强系“涉案工程”实际施工人，向宝兴县太国砖厂支付款52206元，并承担相应利息。2019年6月，因钟志强未履行支付义务，宝兴县太国砖厂申请强制执行，宝兴县人民法院作出（2019）川1827执238号执行裁定书，裁定：扣留钟志强在四川巴山建设有限公司承建的“宝兴县公安局业务技术用房、公安局交警大队业务技术用房、灵关二级消防站施工项目”中的收入60000元。并向巴山公司送达《执行裁定书》，向宝兴县公安局送达《协助执行通知》、《执行裁定书》。2019年7月，巴山公司提出执行异议，宝兴县人民法院作出（2019）川1827执异3号执行裁定书，驳回异议请求。巴山公司提出案外人执行异议之诉。二、原判决、原裁定对本案的执行适用“被执行人的收入”还是“被执行人到期债权”认定事实错误，适用法律错误，且执行程序不当。根据现行的相关法律规定，对被执行人收入的执行，收入是指公民基于劳务等非经营性原因所得和应得的财产，主要包括个人的工资、奖金、劳务报畴等。本案“涉案工程”宝兴县公安局与巴山公司签订《项目工程施工合同》；巴山公司与钟志强签订《项目承包经营责任合同书》，各主体间分别建立建设工程施工合同关系和建设工程分包合同关系，分别依据合同关系所应支付合同对价。但与工资、奖金、劳务报酬等不同。所以，本案的执行应当适用“到期债权的执行”的执行程序，不应当采取“扣留收入”的执行程序。综上，原判决、裁定均按“扣留收入”的执行程序予以认定和采取控制性措施，系适用法律错误，应予纠正。三、原审判决扩大审理范围，且错误分配举证责任。宝兴县公安局与巴山公司的债权债务、巴山公司与钟志强之间是否尚存应收工程款，该争议属实体争议，应通过审判程序解决。一审认为应由巴山公司举证证明结算结算金额后，才能确定钟志强是否尚存工程款数额，属于超范围审查。在执行程序中，人民法院依法只能对钟志强所有的财产或对第三人享有的到期债权采取控制性措施，而不能及于宝兴县公安局。综上，原判决适用法律错误，且超范围审理，二审依法应予撤销。 太国砖厂辩称，一审判决正确，请求二审维持。 钟志强未提出答辩意见。 巴山公司向一审法院起诉请求：1.判决不得执行（2019）川1827执238号民事裁定书、协助执行通知书扣留钟志强在巴山公司承建的“宝兴县公安局业务技术用房、公安局交警大队业务技术用房、灵关二级消防站施工项目”中的收入60000.00元；2.案件受理费由太国砖厂负担。 一审法院认定事实如下：太国砖厂与巴山公司、钟志强合同纠纷一案，宝兴县人民法院于2019年2月27日作出(2019)川1827民初20号民事判决书，判决书中载明：“一、钟志强在本判决书生效后十五日内支付宝兴县太国砖厂欠款52206.00元及逾期付款利息(以52206.00元为基数，从2019年1月9日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至款清之日止)；二、驳回宝兴县太国砖厂的其他诉讼请求。”该判决书生效后，太国砖厂向一审法院申请强制执行，一审法院于2019年6月26日作出(2019)川1827执238号执行裁定书，裁定：扣留被执行人钟志强在四川巴山建设有限公司承建的“宝兴县公安局业务技术用房、公安局交警大队业务技术用房、灵关二级消防站施工项目”中的收入60000.00元。并向宝兴县公安局发出协助执行通知书，巴山公司对该执行裁定提出执行异议，一审法院于2019年7月23日作出(2019)川1827执异3号执行裁定书，认为巴山公司的异议请求不足以排除强制执行，故裁定驳回案外人巴山公司的异议请求。巴山公司不服该裁定，提起诉讼。 一审法院另查明，2014年8月15日，巴山公司与宝兴县公安局签订《项目工程施工合同》，由巴山公司承建案涉工程。2015年10月20日，巴山公司与钟志强签订《项目承包经营责任合同书》约定由钟志强自主经营、自行组织施工班组，实行独立核算，自负盈亏，并承担该工程一切安全事故及经济赔偿，钟志强按合同总价的1.5%向巴山公司缴纳管理费，合同签订后，钟志强作为实际施工人因工程建设需要，陆续在太国砖厂处购砖并完成了案涉工程承建。宝兴县公安局案涉工程已经竣工验收，并投入使用，案涉工程款尚未付清。 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断是否系权利人”第(五)项“其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”本案按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，第三人钟志强作为没有资质的实际施工人，借用了巴山公司的名义进行现场施工，案涉工程已经竣工验收，并投入使用，第三人钟志强作为实际施工人既可以向承包人巴山公司主张工程款，也可以直接向发包人宝兴县公安局主张权利。实际施工人直接向发包人主张权利的，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。一审法院认为，对案外人执行异议之诉，最重要的是要判定案外人就案涉款项是否具有足以排除强制执行的民事权益的情形。本案中，须以判定案涉款项的归属为前提，即本院扣留的60000.00元的归属问题。而巴山公司并未向法庭举证证明扣留的60000.00元属巴山公司所有，也未举证证明发包人与承包人、承包人与实际施工人就案涉工程款进行了财务结算，发包人、承包人已支付了全部工程价款。就本案而言，案涉工程尚未进行财务结算，无法明确结算金额，巴山公司亦未提交证据证明其对案涉工程款享有民事权益的具体数额。故巴山公司与发包人就案涉工程款财务结算后，巴山公司、钟志强应及时进行结算，确定作为实际施工人的钟志强在案涉工程的承包人巴山公司处是否尚有工程款应收取以及应收取的工程款准确数额后，才能确定诉争的工程款是属于巴山公司，还是属于实际施工人钟志强。现发包人与承包人、实际施工人之间就案涉款项的权利义务并未确定，巴山公司并不享有对此案涉款项60000.00元排除执行的民事权益。且执行裁定扣留钟志强在巴山公司承建的案涉工程中的收入60000.00元，属于执行中的控制性措施，并不必然致该工程款即时被执行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”案外人巴山公司就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其异议请求不足以排除执行，故对巴山公司的诉讼请求不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定缺席判决：驳回(执行案外人)四川巴山建设有限公司的诉讼请求。案件受理费650.00元，由四川巴山建设有限公司负担。 二审中，巴山公司提交巴山公司与钟志强另案的民事诉状、受理案件通知书、公告，拟证明巴山公司超额向钟志强支付工程款，双方没有进行结算。经太国砖厂质证认为，巴山公司提交的证据与太国砖厂无关。 本院认为，巴山公司提交的证据，对其真实性予以确认，但不能达到巴山公司已超额向钟志强支付案涉工程款的证明目的。 二审中，太国砖厂、钟志强未提交新证据。 二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”规定，本案中，案外人巴山公司应就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。故巴山公司认为一审错误分配该举证责任的理由不能成立。巴山公司上诉认为本案的执行应当适用“到期债权的执行”的执行程序，而不应当采取“扣留收入”的执行程序。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）的规定，实际施工人向发包人主张权利的，人民法院在查明发包人欠付转包人或者或者违法分包人建设工程价款的数额后，应当判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审法院的执行裁定扣留钟志强在巴山公司承建的案涉工程中的收入60000.00元，协助扣留该款的部门未提出异议。一审按照案涉的相关合同等证明财产权属或者权利人的证据进行判断并无不当。案外人巴山公司并非本案的实际施工人，在未结算的情况下，其也未举证证明案涉扣留的60000.00元属于巴山公司所享有，享有足以排除强制执行的民事权益。巴山公司就案涉款项是否具有足以排除强制执行的民事权益的情形未举出相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果。 综上，原审判决认定清楚，适用法律正确，应予维持。巴山公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款㈠项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由上诉人四川巴山建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 剑 审判员 陶明钢 审判员 周玉蓉 二〇二〇年十月三十日 书记员 李佳乐