河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终397号上诉人（原审原告）：河南省银都影视制作有限公司，住所地河南省开封市顺河区苹果园南路东段。法定代表人：张俊洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：李嘉然，河南论衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：优酷信息技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区海淀东三街****701—**。法定代表人：黎直前，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘康康，北京润创律师事务所律师。上诉人河南省银都影视制作有限公司（以下简称银都公司）因与被上诉人优酷信息技术（北京）有限公司（以下简称优酷公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（以下称一审法院）（2019）豫02知民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月13日开庭进行了审理。银都公司委托诉讼代理人李嘉然，优酷公司委托诉讼代理人刘康康参加了诉讼。现本案已审理终结。银都公司上诉请求：请求依法撤销一审法院（2019）豫02知民初172号民事判决，改判支持银都公司的诉讼请求。由优酷公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定优酷公司不构成侵权属于认定事实错误。一、一审判决认为案涉电影《第九个女婿》属于小众电影，不属于热播剧且没有明显标识可以认定为明显未经许可传播的作品，该事实认定错误。案涉电影系地方戏曲电影，其观影人群以戏曲爱好者为主，和大型热播剧不能相提并论，不能用一般的热播剧标准来衡量。银都公司在一审提交的第三组证据（（2017）汴梁证经字第1297号公证书、（2018）汴梁证经字第72号公证书、（2017）汴梁证经字第1298号公证书、（2018）汴梁证经字第73号公证书）可以证明该案涉电影在一定时间内被相当数量的人群观看，在一定范围内进行了传播并产生相当影响。案涉电影取得了国家电影局的《电影公映许可证》即“龙标”，允许国内外公映。对具有明显“龙标”电影标识的案涉电影，优酷公司在电影上传时应当进行更加详细的审查，从而更好的保护“龙标”电影的著作权，使得著作权人更加愿意在网络上传播自己的电影作品，但优酷公司没有尽到审查义务。本案应当以“红旗原则”为依据。二、一审判决认为优酷公司未从案涉电影中直接获利属认定事实错误。优酷公司的盈利来源包括会员充值与广告收入。在案涉电影播放过程中及网站页面中有特定的广告播出，虽然广告内容与案涉电影内容无关，但广告收入是优酷公司的直接收入之一。而且优酷公司在其网络上播放的其他影视作品，也都有播出与其作品内容无关的广告来进行盈利。社会公众也可以通过充值优酷会员，来获得免广告观看等特定服务。因此应当认定优酷公司在案涉电影播放过程中有直接获利行为。优酷公司辩称：案涉电影系网友“梨园飞歌1A28A”上传至优酷网，优酷公司作为网络信息存储空间服务提供商，并未实施侵权行为。且优酷公司在知晓涉嫌侵权情况后对涉案视频进行了下线处理，尽到了删除义务，酷公司没有在案涉电影中获利，不应承担侵权责任。一审法院认定事实无误，判决准确，请予以维持。银都公司向一审法院起诉请求：一、判令优酷公司立即停止提供侵权作品信息网络传播行为并赔礼道歉，停止戏曲电影《第九个女婿》全剧在线播放服务并赔偿银都公司净票房损失50万元；二、由优酷公司承担本案的诉讼费，并承担本案律师费25000元、公证费1280元、调查取证费550元等其他合理费用总计26830元。一审法院认定事实：银都公司于2011年9月26日注册成立，经营范围涵盖电影摄制（单片）等。2017年，该公司拍摄现代豫剧电影故事片《第九个女婿》，并于同年8月9日获国家新闻出版广电总局电影局颁发电审故字[2017]第496号《电影片公映许可证》，出品单位为“河南银都影视制作有限公司”。2017年10月15日，该电影首映式暨新闻发布会在河南省通许县召开。2017年10月19日，银都公司与北京爱奇艺科技有限公司就案涉电影签订《视频合作协议》，授权后者独家全平台公开播映权及公开传播权等。2017年10月25日，案涉电影在爱奇艺视频平台上线。2017年11月1日，银都公司与霍尔果斯众合千澄影业有限公司签订《数字版戏曲电影宣传发行合同》，授权后者享有案涉电影的院线发行权，授权期限为2017年11月1日至2018年10月31日止。约定案涉电影首映发行放映日期为2018年5月1日。银都公司法定代表人张俊洪分别于2017年12月26日、2018年1月18日到开封市大梁公证处，申请办理网页证据保全公证。在公证人员现场监督下，分别在优酷视频网、土豆视频网进行搜索“第九个女婿”，点击查看用户“梨园飞歌1A28A”所上传的视频等相关操作。2017年12月28日，该公证处出具（2017）汴梁证经字第1297号公证书，附件有截屏图片十四页和《现场工作记录》复印件一份。其中，附件截屏图片显示在优酷视频网搜索“第九个女婿”相关影片结果，该页截图第一个小图片内显示该视频标题为“戏曲电影《第九个女婿》全剧张晓英时木全王玉凤魏。”，用户图标旁显示“梨园飞歌1A28A”，点击量图标旁显示数字1979，右上角有超清图标。播放页面截屏中，有“龙标图案”“公映许可证”“电审故字[2017]第496号”“国家新闻出版广电总局电影局”“河南省银都影视制作有限公司出品”“出品人张文艺”等内容，播放页面左上角或右下角显示有“公众号梨园放歌”字样。用户“梨园飞歌1A28A”所上传的视频截图显示，标题为“戏曲电影《第九个女婿》全剧张晓英时。”的视频，时长01:57:30，时间11-1709:48，点击量图标旁显示数字为2551。同日，该公证处还出具（2017）汴梁证经字第1298号公证书，附件有截屏图片十七页和《现场工作记录》复印件一份。附件中在土豆视频网搜索结果页面及播放页面截图所显示的影片信息内容与（2017）汴梁证经字第1297号公证书所附截图显示的内容一致。2018年1月23日，该公证处出具（2018）汴梁证经字第72号公证书，附件有截屏图片二十二页和《现场工作记录》复印件一份。其中，附件截屏图片显示在优酷视频网搜索“第九个女婿”相关影片结果，该页截图第一个小图片内显示该视频标题为“戏曲电影《第九个女婿》全剧张晓英时木全王玉凤魏。”，用户图标旁显示“梨园飞歌1A28A”，点击量图标旁显示数字3313，右上角有超清图标。播放页面截屏中，有“龙标图案”“公映许可证”“电审故字[2017]第496号”“国家新闻出版广电总局电影局”“河南省银都影视制作有限公司出品”“河南省银都影视制作有限公司摄制”等内容，播放页面左上角或右下角显示有“公众号梨园放歌”字样。该视频播出前后，有“OLAY”“必胜客”“肯德基”商业广告画面。用户“梨园飞歌1A28A”所上传的视频截图显示，标题为“戏曲电影《第九个女婿》全剧张晓英时。”的视频，时长01:57:30，时间11-1709:48，点击量图标旁显示数字为5369。同日，该公证处还出具（2018）汴梁证经字第73号公证书，附件有截屏图片二十三页和《现场工作记录》复印件一份。附件中在土豆视频网搜索结果页面及播放页面截图所显示的影片信息内容与（2018）汴梁证经字第72号公证书所附截图显示的内容一致。该视频播出前后的商业广告画面有差异，土豆视频网上该视频播出前有“舞动乾坤”“封天记”“龙之女神”等网络游戏广告画面。此外，银都公司提供的截图显示，2020年2月18日，其分别在优酷视频网、土豆视频网上上传电影《少年杨靖宇》，但发布失败，屏蔽原因：“遭版权投诉”。银都公司拟证明，优酷公司对涉案电影没有采取合理有效且其实际能够做到的技术措施。优酷公司认为其仅提供了网络存储空间服务，且尽到了网络服务提供者的注意义务，并为此提交了优酷网《用户服务协议》和《知识产权声明》打印件。《用户服务协议》载明：“3.2账户说明【账户使用】您有权使用您设置或确认的我方会员名、邮箱、手机号码（以下简称“账户名称”）及您设置的密码（账户名称及密码合称“账户”）登录我方平台。3.3注册信息管理3.3.1真实合法【信息真实】在使用我方平台服务时，您应当按我方平台页面的提示准确完整地提供您的信息（包括您的姓名及电子邮件地址、联系电话、联系地址（如涉及奖品邮递）等），以便我方在必要时与您联系。您了解并同意，您有义务保持您提供信息的真实性及有效性。4.3禁止的内容【上传非法及侵权内容的后果】如果您上传、发布或传输的内容含有以上违反法律法规的信息或内容的，或者侵犯任何第三方的合法权益，您将直接承担以上导致的一切不利后果。”《知识产权声明》中载有：“优酷信息技术（北京）有限公司（以下简称：“优酷网”）根据用户指令提供作品上传、传播的信息网络存储空间。如果您认为优酷网用户通过优酷网提供的信息存储空间所上传、传播的视听内容侵犯了您的合法权益，您可以通过在线或线下两种途径发起知识产权投诉，要求优酷网删除该作品或者断开该作品的链接。根据您提交的材料，优酷网会遵循相关法律法规审查核实后采取措施删除相关内容”,并列明投诉方式、地址、联系人等信息。优酷公司主张涉案电影由用户“梨园飞歌1A28A”上传，并在庭审中提供了上传用户信息，该用户优酷昵称为“梨园飞歌1A28A”，登录手机为008617605531559，绑定手机同为008617605531559，优酷公司并提供了该用户的注册时间、注册IP、PID等信息。同时查明，在此案之前的2018年2月，银都公司以相同的事实理由起诉了深圳市腾讯计算机系统有限公司、闫树领侵害其《第九个女婿》的作品信息网络传播权。在该案中，银都公司诉称闫树领将《第九个女婿》电影上传至腾讯视频，闫树领在该案中腾讯昵称为“梨园放歌”，其手机号同为17605531559。优酷公司主张银都公司未向其发出过权利通知，但在其知晓涉案电影涉嫌侵权的情况后，已第一时间删除了涉案电影。银都公司对此反驳称，不知道如何通知，联系客服称要提供上传者信息才能删除，因找不到上传者信息故而起诉。但银都公司对此未提交证据。此外，银都公司提供的相关发票显示，涉案律师费25000元、公证费3840元、交通费550元。一审法院认为，本案争议焦点在于：一、银都公司是否对涉案电影享有著作权；二、优酷公司是否构成侵权、应否承担侵权责任。一、关于银都公司是否对涉案影片享有著作权的问题。涉案影片《第九个女婿》摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式进行传播，属于受著作权法保护的电影作品。而根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。该法并未对制片者这一概念作出明确规定，根据影视行业惯例和通常的署名方式，制片者一般是组织拍摄电影的组织。本案中，银都公司为案涉影片《第九个女婿》的出品方，且优酷公司亦无相反证明，因此银都公司是该电影的著作权人，享有涉案电影的信息网络传播权。关于优酷公司辩称，公证录像截图仅有片头片尾，无法证实涉案视频与银都公司主张权利作品内容一致，一审法院认为，根据《公映许可证》所显示的片名：第九个女婿（戏曲·豫剧），时长117分钟，对比优酷视频网上搜索显示的涉案视频标题“戏曲电影《第九个女婿》全剧张晓英时。”，时长显示01:57:30，类型相同，时长大体一致，结合全案其他证据，足以认定涉案视频与银都公司主张权利的作品内容一致，故对优酷公司的该项主张，不予支持。二、关于优酷公司是否构成侵权、应否承担侵权责任问题。当前许多视频网站既提供内容服务又提供存储空间服务，对于服务性质的判断，应结合视频本身及优酷公司在该视频播放中起到的作用进行判断。本案中，优酷公司提交的涉案网站的《用户服务协议》《知识产权声明》中均明确为用户提供“视频上传分享服务”“根据用户指令提供作品上传、传播的信息网络存储空间”，并载明了服务提供者名称、网络地址及侵权通知的具体方式。优酷公司亦提供了上传用户的昵称、绑定手机号、注册时间、注册IP等信息。综合以上证据，涉案电影是由网络用户自行上传，并非优酷公司直接提供。而任何人均可通过注册账号登录上传相关内容，故优酷公司在本案中提供的是信息存储空间服务，不构成直接侵权。根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条之规定，提供信息存储空间服务的网络服务提供者免除赔偿责任，应同时具备以下条件：明确标示其信息存储空间是为服务对象提供并公开其名称、联系人和网络地址；未改变服务对象上传作品的内容；不知道也没有合理理由应当知道服务对象上传的作品侵权；未从服务对象上传的作品中直接获利；在接到权利人的通知后，及时删除权利人认为侵权的作品。即提供信息存储空间的网络服务提供者对于他人利用其服务传播作品是否侵权，一般并不负有事先进行主动审查、监控的义务，而是负担合理的注意义务。结合本案证据，一审法院认为优酷公司亦不构成间接侵权，在其提供网络服务时没有过错，不承担赔偿责任，理由如下：1.优酷公司在《用户服务协议》《知识产权声明》中均明确为用户提供“视频上传分享服务”“根据用户指令提供作品上传、传播的信息网络存储空间”，并载明了服务提供者名称、网络地址及侵权通知的具体方式。2.优酷公司未改变服务对象上传的涉案电影内容。根据银都公司提供的其在优酷视频网上上传电影《少年杨靖宇》过程中的截图显示，优酷视频网用户上传视频的标题、分类、标签等相关信息均为用户自行填写。本案中，涉案影片在优酷视频网上所显示的标题“戏曲电影《第九个女婿》全剧张晓英时木全王玉凤魏。”等信息，没有证据证明系优酷公司编辑，银都公司也未提供证据证明优酷公司对涉案电影进行了任何形式的设计、整理、分类等行为。关于播放页面上所显示的“公众号梨园放歌”字样，从该案审理及同时期原告以相同事实起诉腾讯公司等案件中能够证明“梨园放歌”与“梨园飞歌”为同一人，即均为“闫树领”，也能证明优酷公司未对涉案电影存在编辑行为。3.优酷公司不知道也没有合理理由应当知道服务对象上传的涉案电影侵权。认定网络服务提供者对于网络用户实施的侵权行为是否应知，其核心在于网络服务提供者是否尽到了合理注意义务。该注意义务的限度应充分考虑网络服务提供者系为他人信息传播提供中介服务的特点，在促进网络行业健康有序发展与保护权利人合法权益之间寻找合适的平衡点。根据《审理信息网络传播权的规定》第八条、第九条、第十条、第十二条的规定，人民法院可以根据侵权事实是否明显，网络服务提供者应当具备的管理信息能力，是否主动对作品进行选择、编辑、推荐等因素，综合认定网络服务提供者是否构成“应知”的情形。本案中，一方面，涉案电影虽然获得了发行许可，但事实上未在院线上映，在优酷视频网站仅是通过关键词搜索到涉案电影的视频，没有证据显示该电影位于首页、其他主要页面或者其他可为服务提供者明显所见的位置，也没有证据显示优酷公司对其推荐或者进行选择、整理、分类等，银都公司也未能举证证明涉案电影属于热播影视作品。另一方面，优酷公司的《用户服务协议》中已明确标示禁止“利用网络从事侵害他人名誉、隐私、知识产权和其他合法权益等活动”“如果您上传、发布或传输的内容含有以上违反法律法规的信息或内容的，或者侵犯任何第三方的合法权益，您将直接承担以上导致的一切不利后果。”同时，优酷视频网上所公示的《知识产权声明》中也提供了相关侵权投诉流程及渠道。据此，优酷公司主观上不具有应知的过错。对于银都公司认为案涉电影为带“龙标”的电影，带“龙标”的电影就如“高高飘扬的红旗”，应当适用“红旗原则”的观点，一审法院认为，尽管我国著作权法并未明确何为“红旗原则”，但《审理侵害信息网络传播权的规定》第十二条可以视为对“红旗原则”的规定，以作为网络服务提供者“避风港”规则的例外。即,将热播剧影视剧等及其他明显感知的视频作品传播情形作为判断网络服务提供者属明知或应知的标准。那么，用户上传所有“龙标”电影到视频网站，是不是都适用红旗标准，网络服务提供者应当明显感知呢，一审法院认为答案是否定的。首先，本案中的涉案电影系地方戏曲剧种，首映式在开封市通许县进行，宣传时间短、、地域窄知名度不高，感知率较低，仅授权爱奇艺网站播放，未在院线、电视台发行，不属于被公众明显感知的作品，更不属于热播剧；其次，网络服务提供者若以“龙标”图案为识别标准，从而拒绝带有“龙标”图案的电影作品的网上传播，则会导致“龙标”电影作品的著作权人或经著作权人许可的人，愿意将其享有网络传播权的“龙标”电影作品进行信息网络传播、让公众分享时，亦同样会被拒绝上传，这样，“龙标”电影作品著作权人必将不能正常行使信息网络传播权，此举反而不利于对“龙标”电影作品著作权人或其授权的人的权利保护，不利于公众对信息量的获取。再次，近年间，我国每年有千部左右的电影获得发行许可，取得“龙标”，如果让每个网络服务提供者对这些视频作品进行鉴别是否有“龙标”，无疑扩大了网络服务提供者对作品进行“主动审查”的范围。导致“红旗原则”中的“红旗飘扬”适用范围扩大到“龙标飘扬”，如此会降低“红旗原则”标准。网络服务提供者对网络上的海量信息是否侵权没有主动监控的义务是国际上的普遍认知和做法，让更多的网络服务提供者进入“避风港”应是基本原则,而不是首先适用“红旗原则”为基本原则。否则，不利于网络经营者科技发展，势必阻碍其向社会公众传播信息的积极性，与社会公众享有获取信息自由、广泛权利的社会公共利益相悖。当然，网络服务提供者应当承担传播良好道德风尚、传播优秀文化的社会责任，对于“黄赌毒”等涉嫌违反法律、行政法规内容的作品应当负有审查义务，但这是行政管理机关克以网络服务提供者的行政法上的义务，而著作权是私权，权利人更应当积极保护其私权，故与本案涉案电影的传播行为不能相提并论。当然，一个具有较大影响力的网站，对著作权保护不仅不能无所作为，而是要做著作权保护的表率。对于作品权利人关于删除侵权内容或断开侵权链接的通知要及时处理，不能无故拖延。4.优酷公司未从服务对象上传涉案电影中直接获利。在当前的信息分享时代，信息存储空间服务提供者提供服务器空间供用户免费上传视频等内容，与社会公众分享，其本身需要一定的数据维护等成本，为维持运营并获取一定的收益，其在网站上投放商业广告，并收取一般性广告费，已成为实践中一种惯常的商业模式。根据《审理信息网络传播权的规定》第十一条第二款之规定，网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。本案中，虽然涉案电影在播放过程中显示有广告，但内容为“OLAY”“肯德基”“必胜客”以及一些网络游戏的相关广告，银都公司未证明该广告与涉案戏曲电影存在特定关联性，无法认定优酷公司从播放涉案电影中直接获得经济利益。5.优酷公司知晓侵权情况后，及时删除了闫树领上传的涉案电影。根据《审理信息网络传播权的规定》第十三条的规定，网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。根据查明的事实，优酷视频网站上设置有侵权投诉渠道，庭审中，优酷公司亦表示收到起诉状时，已将涉案电影下线，符合通知—删除的规则。银都公司庭审中主张发现侵权后联系了优酷公司客服，但其并未提供相关通知的证明，对此，一审法院不予认定。银都公司认为其上传《少年杨靖宇》电影未被通过，认为优酷公司对涉案电影没有采取合理有效且其实际能够做到的技术措施的问题，一审法院认为，《少年杨靖宇》电影不能上传的原因显示遭版权投诉，能够证明优酷公司对遭到投诉作品进行了及时断开，故银都公司提交证据的证明目的一审法院不予支持。综上所述，对涉案电影优酷公司提供的是信息存储空间服务，不构成直接侵权，且其主观上不具有明知或应知的过错，不构成间接侵权，不应承担赔偿责任。关于银都公司要求优酷公司对土豆网传播涉案电影承担责任问题，根据优酷公司提供的《用户服务协议》内容可知，土豆网经营者为上海全土文化传播公司，与优酷公司不是同一个主体，对银都公司该诉求不予支持。关于银都公司于庭审结束后2020年3月1日申请追加闫树领为被告的问题，一审法院认为，首先在庭审中，优酷公司已经提供了“梨园飞歌”的电话及IP地址，银都公司未在法庭辩论结束前申请追加被告，庭审结束后申请追加当事人不符合法律规定；其次，闫树领并非本案必要共同诉讼人，故银都公司追加当事人的申请一审法院不予准许。综上所述，优酷公司对涉案电影提供的是信息存储空间服务，不构成直接侵权，且其主观上不具有明知或应知的过错，不构成间接侵权，优酷公司的行为不构成侵害银都公司享有的涉案作品信息网络传播权。依据《中华人民共和国著作权法》第十五条、第二十四条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十四条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回银都公司的诉讼请求。案件受理费9068元，由银都公司负担。本院对一审查明的事实，依法予以确认。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：优酷公司是否侵犯了涉案作品的著作权，如果构成侵权，应当如何承担责任。一、关于银都公司是否对影片《第九个女婿》享有著作权的问题。《中华人民共和国著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：……（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；……”。涉案影片《第九个女婿》摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式进行传播，属于受著作权法保护的电影作品。《中华人民共和国著作权法》第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有……”。根据影视行业惯例和通常的署名方式，制片者一般是组织拍摄电影的组织。本案中，开封市大梁公证出具的（2017）汴梁证经字第1297号公证书显示“河南省银都影视制作有限公司出品”，即银都公司为案涉影片《第九个女婿》的出品方，且优酷公司无相反证据证明，因此银都公司是该电影的著作权人，享有涉案电影的信息网络传播权。二、关于优酷公司是否构成侵权。（一）优酷公司是否构成直接侵权。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。……”《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。”根据上述规定，信息网络传播权控制的行为是向公众提供作品的行为。信息存储空间服务属于为服务对象通过网络提供作品给予技术支持和帮助的网络服务行为，不构成向公众提供作品的行为。未经许可实施向公众提供作品的行为构成侵害信息网络传播权的行为，属于直接侵权。本案中，涉案侵权视频是个人网络用户“梨园飞歌”自行上传，优酷公司提供的是信息存储空间服务，因此优酷公司的行为不属于直接侵权。（二）优酷公司是否构成帮助侵权。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第三款规定：“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。……”根据上述规定，判断网络服务提供者提供的信息存储空间服务是否构成对权利人信息网络传播权的帮助侵权，应具备下列要件：1、网络用户利用该服务实施了未经许可提供作品的直接侵权行为；2、该服务提供者对网络用户实施的直接侵权行为主观上具有明知或者应知的过错，且未及时采取删除、屏蔽等必要措施。本案中，涉案侵权视频是个人网络用户“梨园飞歌”自行上传，实施了未经许可提供作品的直接侵权行为。因此，优酷公司是否构成帮助侵权的关键在于其是否具有明知或者应知的过错，且未及时采取必要措施。1、关于优酷公司是否具有“明知”的过错。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。”《信息网络传播权保护条例》第十四条规定：“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。”根据上述规定，侵害作品信息网络传播权纠纷案件中，“明知”通常理解为网络服务提供者确切知道网络用户利用其网络服务传播的特定内容系侵犯他人信息网络传播权的内容，而对该侵权内容不及时采取必要措施。网络服务提供者确切知道侵权内容通常是收到了权利人的“通知”，该“通知”应符合信息网络传播权保护条例中的规定或者足以使网络服务提供者能够准确定位侵权内容。本案中，根据查明的事实，优酷视频网站上设置有侵权投诉渠道，庭审中，优酷公司亦表示收到起诉状时，已将涉案电影下线，符合通知-删除的规则。银都公司主张发现侵权后联系了优酷公司客服，但其并未提供相关通知的证明，对此，本院不予认定。因此，优酷公司不具有“明知”的过错。2、关于关于优酷公司是否具有“应知”的过错。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；（七）其他相关因素。”根据上述规定，认定网络服务提供者对于网络用户利用其网络服务实施的侵权行为是否应知，其核心在于确定网络服务提供者是否尽到了应尽的合理注意义务。关于网络服务提供者应尽的注意义务，应在坚守诚信善意之人注意义务基本标准的基础上，充分考虑网络服务提供者系为他人信息传播提供中介服务的特点，在促进网络行业健康发展与保护权利人合法权益之间寻找合适的平衡点，不能失之过严，也不能操之过宽。认定应知的前提是侵权事实明显，即当存在着明显侵权行为的事实或者情况，网络服务提供者从中应当能够意识到侵权行为的存在时，就可以认定其有过错。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定：“有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：（一）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；（三）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。”本案中，一方面，涉案电影虽然获得了发行许可，但事实上未在院线上映，在优酷视频网站仅是通过关键词搜索到涉案电影的视频，没有证据显示该电影位于首页、其他主要页面或者其他可为服务提供者明显所见的位置，也没有证据显示优酷公司对其推荐或者进行选择、整理、分类等，银都公司也未能举证证明涉案电影属于热播影视作品，不具备明显感知的特征。另一方面，优酷公司的《用户服务协议》中已明确标示禁止“利用网络从事侵害他人名誉、隐私、知识产权和其他合法权益等活动”“如果您上传、发布或传输的内容含有以上违反法律法规的信息或内容的，或者侵犯任何第三方的合法权益，您将直接承担以上导致的一切不利后果。”同时，优酷视频网上所公示的《知识产权声明》中也提供了相关侵权投诉流程及渠道。综合考虑到涉案作品的知名度、侵权视频数量、侵权视频的浏览量、优酷公司所应当具有的管理能力，本院认为优酷公司不具有“应知”的过错。综上，对于涉案电影《第九个女婿》，优酷公司提供的是信息存储空间服务，不构成直接侵权，且优酷公司不具有明知或者应知的过错，不构成帮助侵权。优酷公司的行为不构成侵害银都公司享有的涉案作品的信息网络传播权。综上，银都公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9068元，由河南省银都影视制作有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二〇年十月二十六日法官助理江辉书记员刘芙熔