江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏03民终7711号上诉人（原审原告）：徐州乔鑫矿山机械制造有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区建国西路综合楼**。法定代表人：董鸿凌，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈长顺，该公司职员。委托诉讼代理人：李政，江苏运通律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东安立泰泵业股份有限公司，住所地，住所地山东省济宁市鱼台县经济开发区古亭路西路南。法定代表人：宋伟，该公司经理。被上诉人(原审被告)：山东京泰耐磨材料有限责任公司，住所地，住所地山东省济宁市鱼台县经济开发区泰矿山设备制造有限公司院内）。法定代表人：苏恒渤，该公司经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王友为，山东恒正律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张倩，山东恒正律师事务所律师。上诉人徐州乔鑫矿山机械制造有限公司（以下简称乔鑫公司）因与被上诉人山东安立泰泵业股份有限公司（以下简称安立泰公司）、山东京泰耐磨材料有限责任公司（以下简称京泰公司）联营合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2018)苏0312民初1411号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乔鑫公司上诉请求：1、撤销（2018)苏0312民初1411号民事判决；2、改判支持乔鑫公司一审诉讼请求或发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实有误。1、一审认定未获“环评”、“安评”证书不具有合法的铸造手续的责任不能归责于被上诉人错误。首先，被上诉人在法庭上称“环评”、“安评”的手续是完备的。但是，经过法庭调查，其所谓手续完备，是采用了偷梁换柱、弄虚作假的手段，将其在另一车间、另一项目的“环评”、“安评”手续，冒充为涉案车间、项目的“环评”、“安评”手续。后经过一审法院去现场查验，确认了被上诉人提交的“环评”、“安评”手续，不是涉案车间、项目的“环评”、“安评”手续。但，一审法院对其亲自调查的结果却未作出认定。其次，双方的合作是建立在被上诉人现有铸造生产经营基础上的拓展和扩大，而不是新上马铸造项目。因此，被上诉人原有生产经营铸件的基础必须合法。其中，“环评”、“安评”应当是必备的。否则邀请上诉人在原有基础扩大经营就不具合法的基础。在这一点上，被上诉人如果提供的是不有合法生产、经营铸件的基础条件，合同目的是无法实现的。在这一点上，令上诉人不可思议的是，被上诉人提供的铸造车间没有任何合法的手续。根据国家工信部《铸造行业准入条件》的规定，“环评”、“安评”的取得应具备五个条件：(1)项目的选址符合国家的规划；(2)厂房符合国家环保和安全规定；(3)设备必须有先进性；(4)生产工艺要符合低能降耗的规定；(5)产品要有先进性。其中，第一个条件是任何一个从事铸造业生产的企业或公司所必须在厂房、场地选址时必须办理的规划许可手续。没有这一规划许可手续，以下便无法再对其他四个条件是否符合规定进行评价和认定。本案中，由于被上诉人提供不了规划许可手续，原因是被上诉人提供厂址不符合铸造业的规划要求。而规划许可是建房前就要办理的，否则便是“未批先建”。按照2015年1月1日生效的《环保法》、2016年9月1日生效的《环评法》，对未批先建项目，“不再限期补办手续”，并可“责令恢复原状”。一审法院对被上诉人用于铸造项目的厂房、设备“未批先建”的事实未予认定，对“环评”、“安评”必须首先具有国家立项、规划许可手续未予认定，导致错误的认定“环评”、“安评”的手续应当由上诉人与被上诉人的合作公司办理。2、关于98万元注资问题。一审认为：该98万元投资款到账后，公司根据经营需要进行使用。但本案的事实是，该款到账后不是用于公司经营，而是在第二天便被其抽回到了自己的账户，并未用于生产经营。经上诉人多次催要，被上诉人均不予理睬。这一事实表明：被上诉人该出资未出资，而非出资到公司账上后由公司使用。3、一审判决认定法人章、财务章存放在财务室不是事实该两枚章均由被上诉人的股东控制，从来没有拿到新公司使用。因此致使新公司无法独立经营，处处受到被上诉方控制。4、关于被上诉人强行占有公司产品，拒不支付贷款的事实认定有误从相关证据上能够清楚地看到被上诉人通过王兴军将新公司的产品销售后不回归货款，造成新公司经营无法正常进行而被迫停产。二、在双方共同合作期间，上诉人将被上诉人认可的价值1800万元的技术转给了被上诉人，之后被上诉人便背信弃义，恶意制造违约，甚至将上诉人赶出公司，不但不能经营，反而使得上诉人花费多年的心血和精力获取的技术，被被上诉人骗取。对此，一审法院已经查明，但未予以认定。本案中，上诉人是以技术为投资与被上诉人建立的合作关系，上诉人的技术经被上诉人认可为1800万元。应当说因为被上诉人骗取技术而蒙受巨大经济损失。三、合作三方在协议中明确规定，“自基准日起一年内，乙方将附录二显示所有与三耐材料生产相关的设备及原辅材料完成评估并变更到新公司名下”，即过户。所谓的过户，是指在将资产移交给新公司的同时，在一年内还应当将该资产的财务手续（即幵具发票）办至新公司账上，这其中还有汽车的过户则是法定必须办理的。一审法院使用动产交付的法律概念，否定当事人之间在财务手续办理上的约定，是偷换了概念。因被上诉人没有按照约定办理资产过户手续而认定是其违约是符合客观事实的。安立泰公司、京泰公司共同答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人乔鑫公司的上诉请求无事实与法律依据，依法不能成立，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。一、一审认定事实清楚，正确，上诉人诉称的上诉理由均不能成立。1、上诉人在诉状中陈诉的“一审认定未获“环评”“安评”证书不具有合法的铸造手续的责任不能归责与被上诉人错误”，上诉人引用的所谓一审认定的陈述，本身就不具有客观、真实性。（1）一审法院在判决书中根本没有该项陈述，一审判决书第21页中间部分的陈述原文为“乔鑫公司与京泰公司作为从事耐磨材料、铸铁件等生产销售的企业，对生产项目需进行安评、环评应当是明知的，但双方未在合资经营合同上对该部分内容进行明确约定，追溯根源，是各方当事人均回避了该事项，故不能将责任仅归责于被告。”一审法院的真实意思是上诉人与被上诉人在《合资经营合同》中未对生产项目的环评、安评进行明确约定，不能归责与被上诉人。上诉人在上诉状中曲解原审法院的意思，将自己错误的理解陈诉为原审法院的判决认定内容，意图对贵院审判方向作出错误的引导，以期得到对上诉人方有利的判决，其司马昭之心，路人可知。（2）本案为联营合同纠纷，审理的依据和基础的就是双方签订的《合资经营合同》内容本身。（3）《合资经营合同》中并未约定被上诉人安立泰公司提供的新公司即安特威尔公司所使用的厂房必须满足上诉人所主张的符合安特威尔公司生产工艺需求的铸造车间。合同1-1约定：甲方拥有附件一土地证、房产证所示土地厂房的所有权及其派生的占有、使用、处分、收益的权利，甲方承诺该土地、厂房以2000万元转让给新公司作为生产场地。因此被上诉人山东安立泰公司只要履行了交付上述合同约定的场地及厂房的义务即视为其履行了合同约定之义务。事实上被告安立泰公司也履行了上述义务。（4）至于上述场地及厂房是否符合安特威尔公司将来的使用标准，以及将来如何使用，如何改造等，责任主体是安特威尔公司，而非安特威尔公司的股东。根据安立泰公司、京泰公司的营业执照中载明的经营范围可知没有铸造件的经营范围，这个经营范围在2016年5月1日双方签订合资经营合同时就是确定的，上诉人是明知的。事实上被上诉人安立泰公司所提供的厂房在之前已经就其所经营的项目办理了有关手续，并非未办理。所以被上诉人有无场地、厂房的环评、安评证书，均不影响其已经实际全面如约履行了合同约定的出资义务，被上诉人没有任何违约事实。（5）被上诉人安立泰公司提供的场地、厂房是否有环评、安评等手续和上诉人所主张的《合资经营合同》能不能继续履行没有必然的联系。上诉人、被上诉人开始接触洽谈有关合作事宜早在2015年就开始了，双方于2015年12月15日共同发起设立了安特威尔公司。2016年5月1日被上诉人安立泰公司将新公司安特威尔公司生产所需的场地、厂房交接给安特威尔公司，安特威尔公司接收后进行了一系列的生产工艺的改造和设备设施的增减，而且也进行了正常的产品制造加工，安特威尔公司的生产经营活动一直持续到2017年6月底，从2017年7月份安特威尔公司因生产的产品质量不过关等原因停业。在安特威尔公司运营期间，安特威尔公司从未出现因为场地、厂房是否符合环评、安评等问题遭受到不能进行生产活动的情况。如果环评、安评等手续和上诉人所主张的《合资经营合同》能不能继续履行存在必然联系的话，在此之前安特威尔公司的生产运营作何解释。（6）上诉人、被上诉人三方就合作事宜从2015年开始进行协商沟通，并于2015年12月15日注册成立安特威尔公司，《合资经营合同》也是后补签的。上诉人对两被上诉人已有的合作条件有着充分的认识，涉及本案的场地、厂房等使用情况上诉人并非不知情，而且该场地、厂房一直由安立泰公司生产使用，完全符合当时建设使用的环评、安评标准。（7）原审中提交的证据也已经证实涉案的场地、厂房符合有关环评、安评的要求。至于所有者名称的不一致，并不必然导致影响上诉人或安特威尔公司使用，更主要的是安立泰公司和安泰公司都属于同一控制人，两公司的财产处于混同状态。2、关于98万元注资的问题，财务凭证显示久胜公司于2016年6月13日将98万元汇入安特威尔公司账户，从该事实可以确认被上诉人方面履行了98万元的出资义务。安特威尔公司的董事长是上诉人方指派的，公司财务人员也是掌管现金的也是上诉人指派的人，至于被上诉人的出资款到了安特威尔公司后，为何又转到久胜公司账户，这首先，久胜公司与被上诉人没有操控权，其次，只有掌控安特威尔公司的上诉人方人员可以做到。这说明，被上诉人已经出资到位后，出资款被安特威尔公司正常使用了。3、一审判决认定法人章、财务章存放在财务室是事实。首先，法人章、财务章的所有者主体是安特威尔公司，安特威尔公司将法人章、财务章放在哪里是安特威尔公司的内部事务，与上诉人与被上诉人均没有关系。其次，上诉人是安特威尔公司的控股股东，安特威尔公司的实际控制人是上诉人，上述两个章子放在哪里，也是作为控股股东的上诉人授意或安排或同意的。4、上诉人在原审中主张新公司停产是因为“环评、安评”问题，现在又主张是没有回款造成停产，不知道上诉人的哪一个主张是真实的。实际情况是：王兴军是新公司安特威尔的销售员工，因上诉人在经营安特威尔公司期间拖欠王兴军工资，王兴军才与新公司产生了债权债务纠纷，完全与被上诉人无关。二、上诉人的技术作为安特威尔公司的出资交给了安特威尔公司，而不是被上诉人。安特威尔公司的董事长是上诉人方指派的，公司财务人员也是上诉人指派的人，安特威尔公司的控股股东是上诉人，安特威尔公司管理控制权均在上诉人方，上诉人的技术交给安特威尔公司，实际上就是交给了上诉人，被上诉人只是在交接材料上签字确认上诉人的技术交给了安特威尔公司。上诉人至今没有向法庭提交因技术遭受损失的证据，上诉人的主张不能成立。被上诉人京泰公司在2017年1月17日将京泰公司高合金半钢离心复合雷蒙磨魔环及制造方法专利权人由京泰公司转让并办理变更登记到安特威尔公司，按照上诉人的逻辑被上诉人的损失是否也应该向上诉人主张。三、被上诉人京泰公司从合同签订之初就认真、全面履行了双方《合资经营合同》约定的内容。甚至为了合作公司安特维尔公司更好的发展，还超出《合资经营合同》约定的范围和内容，在2017年1月17日将京泰公司高合金半钢离心复合雷蒙磨魔环及制造方法专利权人由京泰公司变更登记到安特威尔公司，足见被上诉人方在合作经营期间真诚的合作态度和诚挚的合作意愿。原审已经查明京泰公司已经向安特威尔公司交付价值1729万元的原辅材料及生产设备，不仅有乔鑫公司和京泰公司资产转移明细，还有安特威尔公司财务凭证及财务报表、纳税申报材料等都显示京泰公司履行了《合资经营合同》1-2中约定的义务。事实上安特威尔公司也已经使用并消耗了这部分资产。至于乔鑫公司所说的未办理资产过户登记,不符合本案的实际情况,这部分资产全部为动产,京泰公司交付给安特威尔公司即完成出资义务，安特威尔公司已经登记在财务账上，京泰公司完成了《合资经营合同》约定的全部义务。至于上诉人诉称的汽车过户的问题，京泰公司将汽车交付于安特威尔公司后，因安特威尔公司对外有债务，安特威尔公司早已将该汽车抵债给了案外人，导致无法办理过户。上诉人不能故意歪曲事实，将过错强加在被上诉人身上。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实与法律依据，请贵院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。乔鑫公司一审诉讼请求判令：1、解除乔鑫公司与安立泰公司、京泰公司之间的合资经营合同；2、安立泰公司、京泰公司共同赔偿乔鑫公司违约金1000万元；3、安立泰公司、京泰公司共同返还乔鑫公司投资款102万元；4、本案诉讼费用由安立泰公司、京泰公司承担。一审法院认定事实如下：乔鑫公司（丙方）与安立泰公司（甲方）、京泰公司（乙方）协商，约定三方在乙方现有生产经营的基础上，扩大经营规模，拓展耐磨、耐热、耐蚀金属材料（以下称为三耐金属材料）市场，提高核心技术的市场竞争力，打造一个技术领导型企业，经共同协商，组建一新公司（山东安特威尔东方新材料有限公司，以下简称为新公司），双方签署合资经营合同一份，落款日期为2016年5月1日，合同主要条款如下：关于三方合资条件及出资承诺，1、甲方拥有附件一土地证、房产证所示土地厂房的所有权及其派生的占有、使用、处分、收益的权利，甲方承诺该土地、厂房以2000万元转让给新公司作为生产场地；2、乙方在拥有附录二设备、原材料列表内的生产设备和原辅材料，三方确认其价值为1729万元，投入归新公司所有、使用；3、丙方拥有三耐金属材料的相关生产、冶炼、铸造及热处理工艺等技术并对技术有全权处置权，愿以其相关技术（详见本合同4-5-1）作为出资，愿以其已经拥有的市场作为条件，经三方确认其技术价值为1800万元。关于新公司组建，1、甲乙方的济宁久胜矿山设备有限公司（以下称久胜矿山设备）是甲乙方的代表，甲乙方在本项目中的经济和经营活动通过久胜矿山设备实现。2、由久胜矿山设备和丙方共同组建新公司，新公司将以甲方所拥有附录一所示的厂房土地、乙方现有设备、原辅材料等实物资产及丙方的技术、市场等无形资产为基础，地址在，地址在鱼台县经济开发区生产经营三耐金属材料股份构成为丙方占51%，久胜矿山设备（代表）占49%。关于出资形式和时间，1、公司出资分三步走，第一步新公司注册资金为500万元，分步到位；第一笔资金200万元，由丙方出现金102万元占51%，甲乙双方通过久胜矿山设备出现金98万元占49%；出资时间根据附件五所列的资金使用计划规定的时间，由甲乙丙三方按时出资到新公司银行账户；剩余注册资金根据公司经营需求按股份比例由各方协商逐步到位；其中资金使用计划中涉及向甲乙方支付的电费、房租可以折抵甲乙方的出资。2、自2016年5月1日基准日起，乙、丙方将各自业务放入新公司运营，以新公司名义签订销售合同，基准日前各自的合同与应收款仍由各自履行，如需新公司生产，可由乙丙方和新公司根据市场价格签订生产合同。3、第二步，各方一致确定，自基准日一年内，乙方以设备和原辅材料实物资产，丙方以技术、市场无形资产对新公司进行二期增资，增资后新公司注册资金为4029万元，其中乙方设备及原辅材料实物资产价值1729万元占49%，丙方技术、市场无形资产价值为1800万元占51%。自基准日一年内，乙方将附录二显示所有与三耐材料生产相关的设备及原辅材料完成评估并变更到新公司名下。4、丙方技术根据新公司的实际生产需要逐步投入使用，其中专利技术为独占使用，专利技术如为发展需要转让给新公司时，另行办理转让。5、第三步，各方一致确定，新公司生产所需厂房土地，由甲方提供。该厂房土地不得租赁或出售给第三方。新公司购买前，按照该厂房土地（土地范围按附件一所示范围为准）每年对应的折旧摊销及土地、房产税费承办计算并折成租金形式由新公司交给甲方；待新公司购买该房产、土地时，已交租金转化为购买金。关于公司机构设置，新公司的人、财、物及生产、经营管理按照新公司章程的规定办理。关于各方责任及义务，1、甲方有提供所约定的生产场地的义务，乙方有提供所约定的生产设备和原辅材料的义务，丙方有提供上面条款所述生产技术的义务，各方在向新公司进行土地、房产、设备、原辅材料、技术资产移交时，需确保所移交的资产具备合法有效的移交条件，并按照本合同约定进行移交。2、合作各方均应为新公司所持有的技术及市场等核心商业机密保密，未经新公司授权，不得擅自使用新公司的技术和市场资源。关于违约责任，1、甲乙丙三方如有违反承诺，将无条件向他方赔偿1000万元违约金。上述合资经营合同签订后，乔鑫公司于2016年6月13日将102万汇入安特威尔公司账户，履行约定的出资义务。久胜公司于2016年6月13日将98万元汇入安特威尔公司账户，次日该款又转回久胜公司账户。2016年8月17日，京泰公司将设备及原辅材料实物资产列清单（附录二）作价1729万元（不含税）转移给安特威尔公司，乔鑫公司签署了确认单。2016年10月8日，乔鑫公司将金属耐磨材料关键技术及客户信息（附录三）作价1800万（不含税）转移至安特威尔公司，三方签署了确认单。2016年10月8日，乔鑫公司与京泰公司有关人员签署备忘录，就京泰公司投资、后续生产运营资金、新厂区租赁费、税费以及经营目标达成了补充协议。安立泰公司提供其坐落于古亭路西、北一环路北的厂区3#车间作为安特威尔公司生产场地，随后双方委派人员在该车间进行了生产经营。双方各自派员掌管公司公章、财务章及法人章等。2017年6月底，双方出现纠纷，乔鑫公司以安立泰公司环评、安评问题等为由撤离厂区。另查明，安特威尔公司于2015年12月15日登记设立，2016年5月25日核准，注册资本500万元，法定代表人陈宽湖，股东为乔鑫公司（认缴255万元）及久胜公司（认缴245万元），经营范围为耐磨材料的研发、生产销售及技术推广服务；矿山机械、铸铁件、铸钢件、特种陶瓷制品、金属制品生产销售等。乔鑫公司于2014年4月14日登记设立，注册资本100万元，经营范围为矿山机械制造、销售，铸铁件、铸钢件、特种陶瓷制品销售，金属制品、通用设备、专用设备批发和进出口，工程管理服务，专业化设计服务。安立泰公司于2011年5月13日登记设立，注册资本6700万元，经营范围为矿用设备、水泵、防爆电机、机电设备及配件、工程机械设备、建筑机械设备、供水设备、环保设备的生产销售、安装修理；配电开关控制设备研发、制造；电器、防爆电气、低压电器设备、防爆配电电器、发电机组、电力电子元器件研发、制造、销售；电器机械工程安装、维修等。该公司于2016年6月27日将名称由山东安立泰防爆电气有限公司变更为山东安立泰泵业股份有限公司。2017年8月1日，安立泰公司名下位于古亭路西、北一环路北的房产及土地使用权更换不动产证，证号为鲁（2017）鱼台县不动产权第0000578号，原房产证、土地使用权证号分别为鱼房权证鱼台字第**、鱼国用（2015）第0827000019号。京泰公司于2011年10月11日登记设立，注册资本500万元，经营范围为耐磨材料、破碎机械及筛分设备的研发、生产、销售及技术咨询服务。该公司为济宁安泰矿山设备制造有限公司的子公司，2009年济宁安泰矿山设备制造有限公司申请对京泰公司机械加工项目（年产5000吨复合高铬合金辊圈、高铬耐磨球及4万台潜水电泵建设项目）竣工环评，2011年通过验收，项目用地位于，文昌路东。再查明，安立泰公司因在安全生产方面未履行“三同时”手续，建设项目未组织审查，为形成书面报告备查，被鱼台县安监局于2018年1月22日责令整改，罚款1万元。2018年2月，济宁安泰矿山设备制造有限公司对其公司机械加工项目（年生产5000吨复合高铬合金辊圈、5000吨高铬耐磨材料和4万台节能型排污排沙潜水电泵）进行安全现状评价并通过，项目租用安立泰公司3#铸造车间，即本案所涉车间。2019年1月7日，久胜公司的股东宋伟、常庆贺向山东省鱼台县人民法院提起诉讼，要求解散安特威尔公司。该院认为宋伟、常庆贺是久胜公司的股东，不是安特威尔公司的股东。久胜公司是安特威尔公司的股东，久胜公司虽已被依法注销，但是成立了清算组，故久胜公司清算组有权提出公司解散诉讼，宋伟、常庆贺主体不适格，遂于2019年3月20日做出（2019）鲁0827民初76号民事裁定，驳回宋伟、常庆贺的起诉。一审法院认为，一、关于乔鑫公司与安立泰公司、京泰公司签订的合资经营合同是否符合解除条件。合同法规定了约定解除和法定解除两种合同解除的情形，本案中，乔鑫公司与安立泰公司、京泰公司虽未在合资经营合同中明确约定合同解除的条件，但从二者行为表象上看，乔鑫公司主张解除合资经营合同，乔鑫公司与安立泰公司、京泰公司虽然辩称合资经营合同已履行完毕，新公司已登记设立，但其提起了对新公司清算的申请，由此可知双方争议较大，合作难以为继。合资经营合同不仅约定设立新公司，还对新公司的发展经营进行了规划和约定，即合同尚有未履行的内容，鉴于双方难以继续合作，其行为均反映出合意解除的意思表示，故一审法院确认双方合资经营合同解除。合资经营合同解除后，当事人可对新公司的后续事宜及其他事项进行协商处理。二、关于安立泰公司、京泰公司是否存在违约情形，应否承担赔偿乔鑫公司1000万元违约金的问题。乔鑫公司主张被告的违约情形主要体现在：1、乔鑫公司称安立泰公司、京泰公司未按照约定提供厂房，其提供的铸造车间及设备未获安评、环评等证书且不具有生产铸件的合法手续。中华人民共和国工业和信息化部公告2013年第26号《铸造行业准入条件》（该文件已于2019年6月3日废止）规定，新（扩）建铸造企业应通过“建设项目环境影响评价审批”及“职业健康安全预评估”，并通过项目环境保护和职业健康安全防护设施“三同时”验收。在乔鑫公司与安立泰公司、京泰公司双方合作前，京泰公司在涉案3#车间从事耐磨件生产，双方合资经营合同上也明确约定，在京泰公司现有生产经营的基础上，扩大经营规模，拓展耐磨、耐热、耐蚀金属材料市场，提高核心技术的市场竞争力，打造一个技术领导型企业，故双方的合同目的在于在原有三耐产品生产基础上，成立新公司，做大做强。而根据当时的行业要求，新（扩）建铸造企业应当通过安评、环评，双方成立了安特威尔公司，安特威尔公司应当根据自身的生产工艺重新对场地及厂房进行改造以满足以后的生产经营需要，并办理相关符合生产需要的环评、安评等手续，环评、安评手续责任主体是安特威尔公司，安立泰公司、京泰公司或其关联企业自身项目是否通过安评、环评，与安特威尔公司生产项目应履行的义务无直接关联。乔鑫公司与京泰公司作为从事耐磨材料、铸铁件等生产销售的企业，对生产项目需进行安评、环评应当是明知的，但双方未在合资经营合同上对该部分内容进行明确约定，追溯根源，是各方当事人均回避了该事项，故不能将责任仅归责于被告。合资经营合同仅约定安立泰公司提供土地、厂房，后期以2000万元转让给新公司，不能由安立泰公司提供土地、厂房当然得出新公司生产经营的安评、环评义务亦由安立泰公司负责的结论，安立泰司已经履行了交付土地及厂房的义务，故不存在乔鑫公司所述的上述违约行为。2、乔鑫公司称安立泰公司、京泰公司未履行合资经营合同约定的98万元的出资义务。合同约定安立泰公司、京泰公司通过久胜公司出现金98万元，财务凭证显示久胜公司于2016年6月13日将98万元汇入安特威尔公司账户，次日该款又转回久胜公司，从该事实可以确认被告方面履行了98万元的出资义务，公司法规定股东有维持公司注册资本充实的责任，但并不是说注册资本缴存于公司账户不可动用，股东缴纳出资后，公司可以根据经营需要进行使用。仅凭98万元款项次日转回久胜公司这一点，不能认定是久胜公司抽逃出资行为。故对乔鑫公司该项主张，不予采纳。3、乔鑫公司称新公司董事长虽然是乔鑫公司方人员，但企业的法人印章及财务印章均被二被告掌控和使用，使得新公司无法从事正常经营活动。根据庭审查明的情况，乔鑫公司方保管企业公章，财务章和法人印鉴存放在财务室。安特威尔公司经营一年有余，没有证据证实安立泰公司、京泰公司掌控财务章及法人章导致新公司无法从事正常经营活动，故对乔鑫公司该点主张，不予采纳。4、乔鑫公司称安立泰公司、京泰公司未在一年内将相关设备及原辅材料评估作价并变更为新公司所有。审理查明，京泰公司于2016年8月17日将设备及原辅材料实物资产列清单作价1729万元转移给安特威尔公司，双方签署了移交单，安特威尔公司进行了财务记账，实际也进行了生产使用。被告京泰耐磨材料公司提供的资产为动产,交付到新公司所有权即转移，该公司该项合同义务即履行完毕。动产与不动产不同，不具备过户登记条件，故乔鑫公司该项主张不能成立。5、乔鑫公司称安立泰公司、京泰公司不但未将其业务纳入新公司经营，反而强行经营新公司的业务且强行占有新公司的产品和销售收入。关于该主张，乔鑫公司仅提供了京泰公司与案外人签订的购货合同，无法确认合同履行情况，不足以证明安立泰公司、京泰公司强行经营新公司的业务且强行占有新公司的产品和销售收入，故对乔鑫公司的该项主张，亦不予支持。三、关于乔鑫公司主张安立泰公司、京泰公司返还乔鑫公司投资款102万元诉请，该款项系双方明确约定的乔鑫公司对安特威尔公司的投资款，其对公司的出资已转化为公司资产，除公司法规定的公司回购股权的情形外，股东并不能直接要求公司退还投资款，否则违背非经法定程序不得减少注册资本的资本维持原则，故对乔鑫公司的该项诉请，不予支持。四、关于安立泰公司、京泰公司抗辩的认为案由应为股东出资纠纷，不能按照联营合同纠纷进行审理，新公司安特威尔公司应当加入诉讼，乔鑫公司代理人刘伟系安特威尔公司的董事，其不宜作为乔鑫公司代理人参加诉讼，违反了对公司忠实义务等意见。一审法院认为，乔鑫公司基于双方之间的合资经营合同要求安立泰公司、京泰公司承担违约责任的诉请，双方之间权利义务基础在于合资经营合同，安特威尔公司是双方合作经营的产物，双方之间在经营该公司过程中产生了纠纷，并非单纯股东出资纠纷。本案主要考察双方当事人履行合资经营合同义务的情况，安特威尔公司无需加入诉讼。乔鑫公司诉讼代理人刘伟系专职律师，同时为安特威尔公司公司董事，本案系乔鑫公司与安立泰公司、京泰公司之间的纠纷，乔鑫公司委托其代为诉讼，案件不涉及安特威尔公司的权益，故不存在安立泰公司、京泰公司辩称的董事忠实义务的问题。对安立泰公司、京泰公司上述抗辩意见，不予采纳。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《中华人民共和国公司法》第二十八条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、乔鑫公司与安立泰公司、京泰公司签订的《合资经营合同》解除；二、驳回乔鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费81800元，保全费5000元，由乔鑫公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本院经审查认为，乔鑫公司与安立泰公司、京泰公司于2016年5月1日签订《合资经营合同》一份，约定乔鑫公司与安立泰公司、京泰公司分别提供相关技术、房产和土地，生产设备和原材料作为出资共同设立安特威尔公司。三方当事人当庭均认可在该合资经营合同的基础上，安立泰公司、京泰公司以久胜公司名义，与乔鑫公司签订了安特威尔公司章程，且安特威尔公司已于2015年12月15日登记设立。现上诉人乔鑫公司主张二被上诉人未依照《合资经营合同》的约定履行义务，存在违约行为，而诉请解除案涉《合资经营合同》。对此本院认为，案涉《合资经营合同》系三方当事人签订的新公司发起框架协议，在该协议的基础上，由久胜公司代表安立泰公司、京泰公司签订了安特威尔公司章程，安特威尔公司已依法设立，故案涉《合资经营合同》已由安特威尔公司章程所取代。因此，在安特威尔公司仍处于存续经营，尚未依法解散或清算的情形下，乔鑫公司诉请安立泰公司、京泰公司解除案涉《合资经营合同》，向其返还出资并直接向其承担出资不实的违约责任等，并无相应的事实以及法律依据，本院依法不予采信。乔鑫公司诉请解除案涉《合资经营合同》实质为要求对已设立的安特威尔公司予以解散或退出合作。公司股东在决定解散公司或股东退股时，应对公司的债权债务进行清算。但上诉人与二被上诉人未对安特威尔公司资产进行清算。在双方未对安特威尔公司资产进行清算前，乔鑫公司要求解除《合资经营合同》并赔偿违约金等诉请，暂不具备条件，应裁定驳回其起诉。待安特威尔公司清算后，如乔鑫公司仍认为安立泰公司、京泰公司在履行合同过程中存在违约行为，并给其造成损失，其可另行解决。综上，上诉人乔鑫公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省徐州市铜山区人民法院(2018)苏0312民初1411号民事判决；二、驳回徐州乔鑫矿山机械制造有限公司的起诉。一审案件受理费81800元，由一审法院退还徐州乔鑫矿山机械制造有限公司；保全费5000元，由徐州乔鑫矿山机械制造有限公司负担。二审案件受理费81800元，由本院退还徐州乔鑫矿山机械制造有限公司。本裁定为终审裁定。审 判 长  郭 宏审 判 员  谢立华审 判 员  徐海青二〇二〇年十月二十二日法官助理  杨淑娴书 记 员  张军茹