安徽省铜陵市铜官区人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）皖0705行初53号 原告：孙郑玲，女，1977年12月1日出生，汉族，住安徽省铜陵市。 被告：铜陵市公安局交通警察支队。住所地安徽省铜陵市泰山大道与花园西路交叉口。统一社会信用代码11340700K16431687C。 法定代表人：张胜利，铜陵市公安局交通警察支队支队长。 委托诉讼代理人：金华，安徽众佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘汉生，铜陵市公安局交通警察支队一大队大队长。 原告孙郑玲诉被告铜陵市公安局交通警察支队诉道路交通管理（道路）不履行特定职责、行政撤销纠纷一案，于2020年10月10日向本院提起行政诉讼。本院于2020年10月10日立案受理后，于2020年10月14日向被告铜陵市公安局交通警察支队送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原告孙郑玲向本院提出诉讼请求：1、依法确认被告铜陵市公安局交通警察支队（以下简称市交警支队）未依法履行维护交通秩序，纠正交通违章行为，宣传交通法律法规的不作为行为违法，并判令市交通警察支队依法履行法定职责，赔偿原告精神和财产损失1500元；2、请求法院依法撤销《铜陵市公安局交通警察支队道路交通事故复核结论》（铜公交复字结论[2020]第061号）；3、判令被告承担诉讼费用。 事实和理由：1、《中华人民共和国道路交通安全法》第六条规定，“公安机关交通管理部门及其交通警察执行职务时，应当加强道路交通安全法律、法规的宣传，并模范遵守道路交通安全法律、法规。”第八十七条规定，“公安机关交通管理部门及其交通警察对道路交通安全违法行为，应当及时纠正”。 根据以上法律规定，市交警支队作为我市公安机关交通管理部门，针对我市自行车、电动自行车、三轮车的驾驶者在路段上横过机动车道，没有下车推行，违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》的行为，应当依法予以禁止、纠正，并对违法者进行批评教育或口头警告。然而事实情况是，从2017年10月份该条例实施以来，市交警支队针对上述违反法规的行为，从未采取任何制止措施，也没有对上述违规者进行批评教育，而是每天都在放任上述违规行为的不断发生，不加任何阻拦。他们的不作为是对这种违法行为的默认、许可，是对驾驶者违法行为的最有力支持。 综上所述，市交警支队的行为属于典型的执法违法，不依法履行法律赋予职责的行政不作为行为。其不作为已造成恶劣的交通混乱现象，严重妨碍了社会主义法制的发展，是对法律的亵渎和百姓生命的无视，破坏了和谐社会稳定关系。 根据市交警支队对原告事故案件的复核结论，原告由铜庄小区路口骑电动自行车往香格里拉小区路口行驶，属于违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条第一款的行为，那么在市交警支队这种不作为行为的主张下，原告每天都处在不受法律保护的无意识的违规的危险驾驶状态，把违规行为当成合规行为，与其他自行车、非机动电动自行车和三轮车驾驶者一样，在遭遇交通事故受伤时，不仅得不到法律的保护，反而要承担相应的不利后果。原告认为，市交警支队的不作为行为不仅没能维护原告的合法权益，还使原告的身体和精神收到了极大的伤害。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第十二项的规定，请求法院判决被告依法履行法定职责。同时，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，请求法院依法判被告支付原告精神及财产损失共计1500元。 2、《铜陵市公安局交通警察支队道路交通事故复核结论》（铜公交复字结论[2020]第061号）认定事实不清，证据不足，适用法律错误，明显不当，违反法律根本原则和精神。 （1）对事故的认定事实不清 ①原告骑电动自行车从铜庄小区出口向香格里拉小区出口行驶，横过的不是《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条第一款中的“路段”，而是“路口”，即淮河路和铜庄小区至香格里拉路的交叉路口。没有任何一部法律法规规定，骑电动自行车在路口横过机动车道要推行。 因而被告的复核结论完全不符合事实，没有任何法律依据，原告不需要承担任何责任。 ②桂雯娟驾驶的皖Ｇ×××××号小型轿车不仅仅是没有停车让行，而且当时车速处于超速状态。 （2）证据不足 根据《道路交通事故处理程序规定》第二十八条的规定，“交通警察调查道路交通事故时，应当合法、及时、客观、全面地收集证据”。第三十条规定，“交通警察应当对事故现场开展下列调查工作：（二）固定、提取或者保全现场证据材料；（三）询问当事人、证人并制作询问笔录；现场不具备制作询问笔录条件的，可以通过录音、录像记录询问过程”。 原告从事发当日起至9月17日交警支队复核决定完成之日止，没有接到交警支队任何电话，询问原告事故发生的经过，受伤情况，财产损失情况及其他情况，也就是说没有任何询问笔录可供交警支队在复核时作为调查参考的依据。 在市交警支队受理原告复核申请的第二日，市交警支队一大队就将桂雯娟驾驶的皖Ｇ×××××号小型轿车放走了，这也就是说市交警支队根本就不可能看到撞击原告的车辆的基本情况，也无法判断车速和撞击力度，就根本谈不上事故责任的主次认定。另外，市交警支队一大队没有提取皖Ｇ×××××号小型轿车的行车记录仪的事发当时视频资料，这也就是说市交警支队在复核期间也没有行车记录仪的相关资料可供参考。 综上所述，市交警支队对原告复核案件的审理只有当时事发路段距离较远的交通监控录像来判断，其复核结论显然是证据不足，没有达到法律规定的客观、全面、及时，不能判断事故的主次责任，依法应予以撤销。 （3）适用法律错误，明显不当。市交警支队维持了交警支队一大队对原告事故的认定，也就是确定了桂雯娟的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第一款，确定原告的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条第一款。 《中华人民共和国道路交通安全法》是由全国人大及其常委会依照立法程序制定的，其法律效力仅次于《宪法》，而《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》是由国务院制定的，其法律效力低于宪法和法律，属于行政规章，从法理的角度说，行政规章不是法律的种类，只是具有法律的效力。《中华人民共和国道路交通安全法》属于上位法，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》属于下位法，上位法的效力高于下位法。 根据《中华人民共和国道路交通安全法》的内容，没有哪一条哪一款规定原告的行为违法，原告只是违反了下位法的规定，属于违规行为，而不是违法。相反，桂雯娟的行为是法律规定的典型违法行为。根据法律“个案平衡”原则和行政处罚“公正公开”原则，只有在同一位阶上的价值之间发生冲突时，才考虑主体之间的情形、利益和结果。也就是说，只有责任的分担处在同一法律位阶上时才具有法律价值评判的意义和作用，才具有判定主体是否应当承担法律上的责任，才能判定不同主体之间的责任大小。 本案中，原告的违规行为和桂雯娟的违法行为显然不处于同一位阶上，其行为结果造成的社会危害程度和作用不能相提并论，其承担的法律责任不在同一法律范围内，其主次责任的划分毫无法律依据和法律意义。市交警支队的复核结论适用法律错误，明显不当，没有依法保护原告的合法权益。 （4）违反法律的根本原则和精神。《行政处罚法》由全国人民代表大会通过，其中全国人大常委会法制工作委员会承担着重要的起草法案的作用，其在《讲话中》明确表示“行政违法的构成必须具备违法行为的主体、主观方面、客体、客观方面等四个要件。”违法的主观方面，就是行为人对其所实施的违反行政管理秩序的行为及其后果的故意或过失的心理状态。虽然客观上实施了违反行政管理秩序的行为，但是如果在主观上不存在实施违法行为的故意或过失，就不具备需要给行政处罚的主观要件了。从本起诉状的第一个诉讼请求，就可以看到，在市交警支队的不作为行为下，我市市民对自行车、电动自行车、三轮车骑行横过机动车道的行为都认为是合法的、正常的。因而，作为普通市民的原告对被告指出的“违规行为”和过错缺乏主观认识，也就根本谈不上行为上的故意或过失，达不到行政处罚的条件。 综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的法律规定，请求人民法院依法撤销被告做出的《铜陵市公安局交通警察支队道路交通事故复核结论》（铜公交复字结论[2020]第061号）。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。下列不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（二）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（三）行政指导行为；（四）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为；（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；（七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行执行范围或者采取违法方式实施的除外；（八）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为；（九）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为；（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”行政指导是行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的公民、企业、社会团体等，通过制定诱导性法规、政策、计划、纲要等规范性文件以及采用具体的示范、建议、劝导、鼓励、提倡、限制等非强制性方式并付之以利益诱导促使相对人自愿作出或不作出某种行为，以实现一定行政目的的行为。行政指导在社会生活中广泛存在，其显著特征是非强制性，公民、法人和其他组织没有服从的义务，行政主体与相对人之间不产生法定的权利义务关系。本案中，孙郑玲要求确认市交警支队未依法履行维护交通秩序，纠正交通违章行为，宣传交通法律法规的不作为行为违法，并判令市交通警察支队依法履行法定职责，该项诉讼请求不具有可诉性，不属于人民法院受案范围，依法应予驳回；孙郑玲要求市交警支队赔偿原告精神和财产损失1500元，未提供证据证明，本院不予支持；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条规定“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人”，《全国人大法工委关于交通事故责任认定行为是否属于具体行政行为，可否纳入行政案件受案范围的意见》明确规定，交通事故责任认定行为不属于具体行政行为，不能向人民法院提起行政诉讼，因此，孙郑玲要求依法撤销《铜陵市公安局交通警察支队道路交通事故复核结论》（铜公交复字结论[2020]第061号）的诉讼请求于法无据且不属于人民法院受案范围，应依法应予驳回。 据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回原告孙郑玲的起诉。 案件受理费人民币50元，退还原告孙郑玲。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审 判 长  张 能 审 判 员  董彦峰 人民陪审员  王 强 二〇二〇年十月二十一日 书 记 员  张雅婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条——提起诉讼应当符合下列条件： （一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实根据； （四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一条——公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。 下列不属于人民法院行政诉讼的受案范围： …… （三）行政指导行为； ……