广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19395号上诉人（原审被告）：广州市源力汇健身有限公司，住所地广州市越秀区沿江中路**临江商务中心****。法定代表人：吴小平，店长。被上诉人（原审原告）：潘伟玲，女，1989年5月31日出生，汉族，住广州市越秀区。上诉人广州市源力汇健身有限公司（以下简称源力汇公司）因与被上诉人潘伟玲服务合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初4223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。源力汇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回潘伟玲的诉讼请求，或发回一审法院重审。事实和理由：一、一审法院违反法定程序，剥夺了源力汇公司辩论的权利。源力汇公司在一审过程中，未收到本案的任何诉讼材料及传票，导致源力汇公司未参与诉讼，剥夺了源力汇公司陈述和申辩的权利。二、一审法院认定事实不清。根据《私教课程购买协议书》第3条规定：“私人教练课程一经出售不予退费，亦不可作为抵消任何会员账户余额，私人教练课程不得转让。”第4条规定：“会员清楚本人购买的是源力汇的训练课程产品，本公司将安排经验丰富的专业私教练团体为会员全程服务。当原指定教练无法完成课程时，源力汇有为会员更换私人教练的权利。”潘伟玲购买私教课程后，是不予退费、不能转让的，且源力汇公司在潘伟玲的私教何小燕离职后，有权为其更换私人教练，源力汇公司也一直与潘伟玲协商并安排相应的教练，但潘伟玲无视合同约定，执意要求解除合同，且长时间不上课，已构成违约。综上，一审法院未准确查明源力汇公司与潘伟玲合同的约定，且未通知源力汇公司应诉，剥夺源力汇公司陈述和申辩的权利，认定事实不清，违反法定程序，请二审法院予以纠正，发回重审或改判驳回潘伟玲的诉讼请求。潘伟玲答辩称，潘伟玲不同意源力汇公司的上诉请求。源力汇公司的合同是霸王条款，其规避了所有的风险，把风险都转给潘伟玲。潘伟玲向一审法院起诉请求：1.判令源力汇公司立即退还潘伟玲8370元人民币。2.本案诉讼费由源力汇公司承担。一审法院认定事实：2017年11月26日，潘伟玲、源力汇公司签订编号为0000637的《私教课程购买协议》，约定私人教练何小燕，购买课时45节，基价310元，金额13950元，赠送2节课。潘伟玲于2017年11月26日通过广发银行信用卡支付13950元。此外，潘伟玲在庭审中称私人教练何小燕已经离职，潘伟玲需要中途更换教练，但源力汇公司安排的私人教练为男性，潘伟玲不同意，源力汇公司也没有再重新安排教练。庭审中，潘伟玲向一审法院提交了以下证据：1.银行对账单，显示潘伟玲通过银行卡刷卡向广州市个体户穆营彧健身房刷卡消费13950元。2.私教课程购买协议，显示潘伟玲购买私教课45节，金额13950元，赠送2节课，潘伟玲已经使用20节课。一审法院认为：潘伟玲主张与源力汇公司签订私教课程购买协议，双方成立服务合同，源力汇公司经一审法院合法传唤未到庭应诉、核证、质证，视为其放弃诉讼权利，故一审法院采信潘伟玲的主张，认定双方依法成立服务合同关系。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条规定：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”潘伟玲购买的服务为私人教练服务，而且在购买协议中已经明确载明私人教练为何小燕，由此可见潘伟玲在购买私教课程时是具有一定指向性的，即要求何小燕为其私人教练。现潘伟玲称何小燕已经从源力汇公司处离职，无法继续担任潘伟玲的私人教练，对此源力汇公司未提供证据予以反驳，故一审法院对潘伟玲的陈述予以采信。据此，潘伟玲可要求源力汇公司退回其尚未使用的私人教练课程费。潘伟玲共计向源力汇公司购买45节私人教练课程，每节课310元，虽然源力汇公司额外赠送潘伟玲2节课，但该赠课应是以潘伟玲完全消费45节课程为前提，现潘伟玲要求退还尚未使用的课程故赠送的2节课不应再计算至潘伟玲课程总额之中。潘伟玲共使用20节课程，尚有25节课程未使用，按照310元每节课，源力汇公司应退还潘伟玲尚未使用的课程费7750元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条，判决如下：一、广州市源力汇健身有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向潘伟玲退回预付款7750元。二、驳回潘伟玲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元（潘伟玲已预付），由潘伟玲负担4元，由广州市源力汇健身有限公司负担46元。本院二审期间，源力汇公司提交了以下证据：1.《私教课程购买协议书》，拟证明：该协议第四点明确购买的是公司的产品，潘伟玲恶意毁约，有违合同精神。2.微信记录，拟证明源力汇公司有向潘伟玲说明会有男女教练。3.广州市临江商务中心物业管理处出具的《证明》，证明源力汇公司没有收到传票。潘伟玲质证称，确认证据1的真实性，潘伟玲有签过协议书，但不能退款不合法，该协议书是行业的格式条款。确认证据2的真实性，是潘伟玲与源力汇公司最开始的协商，但源力汇公司一直没有给解决方案。对于证据3，潘伟玲给法院留的是源力汇公司的地址和法定代表人的电话，管理处与源力汇公司有利害关系。本院二审期间，潘伟玲未提出新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见及确认，本案二审争议焦点为一审送达程序是否违法，以及潘伟玲提出解除依据是否充分。关于一审送达程序是否违法的问题，一审法院按照源力汇公司的注册登记住所交由邮政机构以法院专递方式邮寄送达传票等诉讼材料。邮政机构在2020年2月13日、2月14日、2月17日、2月19日、2月24日投递未能送达，后将该邮件回执退回了一审法院。上述做法并未违反《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条、第六条规定。一审法院之后对源力汇公司进行了公告送达，一审法院的送达符合法律规定，程序并不违法，本院对源力汇公司该上诉理由不予采纳。关于合同解除的问题，源力汇公司主张根据双方签订的《私教课程购买协议书》第3条规定“私人教练课程一经出售不予退费，亦不可作为抵消任何会员账户余额，私人教练课程不得转让”，对潘伟玲预交的费用不予退还。本院对此认为，在消费者预先支付全部费用，经营者分期分次提供服务的预付式消费模式中，源力汇公司提供的格式条款中关于私教费用不予退还的约定，明显加重了潘伟玲的责任，排除了潘伟玲的权利，该条款无效，且按照合同性质，也不宜判令潘伟玲继续履行合同，潘伟玲有权解除合同。但在预付式消费中，如果消费者单方终止消费，经营者并无违约或过错行为的，应结合消费者过错程度、经营者提供服务的情况，依照公平原则和诚实信用原则确定消费者的违约责任。潘伟玲主张因私教更换要求解除《私教课程购买协议书》，但《私教课程购买协议书》中并未约定私教不得更换，潘伟玲也未提供证据证实在履行合同中双方有约定私教不能进行更换，故源力汇公司对合同不能履行不存在过错。在源力汇公司并无过错的情况下，潘伟玲应承担相应的违约责任。本院酌定潘伟玲需向源力汇公司支付3000元的违约金。故在扣除该违约金数额后，源力汇公司仍需向潘伟玲退回预付款4750元。综上所述，源力汇公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持，对不支持部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初4223号民事判决第二项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初4223号民事判决第一项为：广州市源力汇健身有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向潘伟玲退回预付款4750元；三、驳回潘伟玲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由潘伟玲负担22元，广州市源力汇健身有限公司负担28元。二审案件受理费50元，由潘伟玲负担19元，广州市源力汇健身有限公司负担31元。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 杨玉芬审判员 刘 敏二〇二〇年十月十二日书记员 庄武衡陈培铮