河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3805号上诉人(原审被告)：湖北丹江口志成铸造股份有限公司。住所地湖北省丹江口市姚沟路**。法定代表人：郭元洲，任经理。委托诉讼代理人：汪浩，湖北献真律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：邓州市志成汽车零部件有限公司。住。住所地河南省邓州市产业孵化园/div>法定代表人：陈九江，任经理。委托诉讼代理人：张国瑞，河南雷鸣律师事务所律师。上诉人湖北丹江口志成铸造股份有限公司（以下简称丹江口志成公司）因与被上诉人邓州市志成汽车零部件有限公司（以下简称邓州志成公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省邓州市人民法院(以下简称一审法院)（2019）豫1381民初8159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人丹江口志成公司委托诉讼代理人汪浩，被上诉人邓州志成公司法定代表人陈九江及其委托诉讼代理人张国瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丹江口志成公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回邓州志成公司诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清：1.一审判决对双方所订合同中丹江口志成公司的权利条款认定存在遗漏和认定错误。⑴遗漏了“当批量供货时，甲方向乙方收取质量保证金100万元”和“外协厂对其供应的外协产品实行终身保用”条款。⑵一审判决未认定二次索赔是产品终端用户向丹江口志成公司索赔后，丹江口志成公司有权向邓州志成公司索赔，同时对二次索赔的流程、条件、时间、标准、依据等重要事实未予认定；⑶一审判决未查清主机厂向丹江口志成公司索赔后，邓州志成公司除非提供证据证实不是自己的责任，否则应无条件地接受丹江口志成公司的质量索赔等事实；⑷一审判决将邓州志成公司质量抗辩权必须在24小时内行使认定为其胜诉权的根据错误。2.一审对双方履行合同的事实认定错误。⑴一审判决认定“被告方安排检测人员到原告处对该毛坯产品进行检测”错误。⑵一审判决认定“至2019年9月初，双方均能及时履行合同”错误。⑶一审认定的应付货款2516161.81元与事实不符，2019年10月22日邓州志成公司签字确认应扣除发生在当月期间的10张单据属一次质量索赔款91895.45元。二、一审判决适用法律错误。丹江口志成公司应付货款，邓州志成公司应付二次质量索赔款，丹江口志成公司主张将自己的债务与对方的债务抵消，符合法律规定。一审判决对此不予认定，适用法律错误。邓州志成公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。1.丹江口志成公司在一审审理中没有提出“扣除质量保证金100万元”的意见和理由，更没有主张所欠货款与质量保证金予以抵消，一审对此不予认定正确。2.质量保证金100万的约定属于一种保证性质，具有时效性及约定的条件性，双方履行协议多年，一直未收取过质量保证金，说明协议附加条件并没有出现；且质保金与货款具有独立性质，丹江口志成公司没有证据证明邓州志成公司供货有质量问题，没有理由要求从下欠的货款中扣除100万质保金。3.合同履行期间发生退废28笔在结算货款中已经扣除，不存在质量问题。4.丹江口志成公司提出的二次索赔时间均是邓州志成公司两年前生产的产品，不是当月生产的产品，且第三方索赔的646单中，没有1单通知邓州志成公司参与调查、技术鉴定和技术仲裁，二次索赔的依据仅有三张照片及东风康明斯发动机有限公司产品质量索赔系统电子数据和增值税发票，无法证明第三方二次索赔共计646单的合法性和真实性。邓州志成公司加工的仅是毛坯件，经过丹江口志成公司的再次深加工后安装在成品车上，不能排除在二次加工或安装的过程中出现的问题；上述646单有质量问题的产品不能确定是邓州志成公司生产的原因造成。5.丹江口志成公司提出的二次索赔清单时间跨度有三年之久，数额高达3326548.34元，称已经单方进行了赔偿，但其未在第一笔索赔发生时按约定的时间通知邓州志成公司，而是汇集三年多时间后一次性通知；在丹江口志成公司提出二次索赔后，邓州志成公司即给其出具答复函予以反驳，且双方合作期间生产产品的骨干人员均由丹江口志成公司担任，质量问题由其把关和处理，由此可以看出，丹江口志成公司的二次赔偿主张，明显虚假，目的是不予支付拖欠的货款。二、一审判决适用法律正确。丹江口志成公司要求抵消的是二次索赔款，债务的标的物种类、品质不同，且案件性质也不同，不适用《合同法》第九十九条规定的法定抵消权；本案符合《合同法》第一百条规定的约定抵消权，双方对此没有约定，不存在约定抵消问题。邓州市志成公司向一审法院起诉请求：判令丹江口志成公司支付加工费2516161.81元，并支付从2019年10月10日至货款付清之日止的滞纳金。一审法院认定事实：邓州志成公司与丹江口志成公司（原湖北丹江口志成铸造有限公司）于2017年3月7日分别签订协议书和湖北志成公司外协产品管理通则，分别载明：“甲方丹江口志成公司；乙方邓州志成公司。甲、乙双方本着‘团结协作、平等诚信、互惠互利’的原则，经双方充分协商，甲方委托乙方生产铸件毛坯，乙方同意接收委托，有关事宜达成如下协议：甲方委托乙方生产的产品，甲方提供图纸；乙方接受委托生产的产品，必须按图纸组织生产和检测，同时应在铸件适当部位按图纸标识内容铸出永久性标识，并确保发出产品合格；每月底在甲方进行责任会签，属甲方责任造成，甲方承担；属乙方责任造成，乙方承担；本协议与甲、乙双方签订的《湖北丹江口志成铸造有限公司外协产品管理通则》是不可分割的组成部分，双方应严格遵守和执行。2017年3月7日。《湖北丹江口志成铸造有限公司外协产品管理通则》是本公司与外协厂签订的协议书不可分割的组成部分，双方应严格遵守和执行。如遇特殊情况，需对通则上的有关条款进行修改时，应在协议书中注明；外协厂应对向本公司交付的每件产品质量负责，包括产品在最终用户中的使用质量；质量会签原则上当月产生的废品应当月处理，当月20-25日在本公司会签一次。工废由责任单位承担，废品原则上由本公司回购；料废若已动刀则要收取动刀费用（按加工费的30%计算），废品退回毛坯提供厂家。如果外协厂提供的产品质量存在缺陷或瑕疵,本公司应及时向外协厂发出质量信息反馈单，外协厂在接到信息后,应及时做出反应,针对所传递质量问题信息,制定切实有效的临时性补救措施及永久性纠正和预防措施,并按照进度要求及时将相关的措施及整改情况反馈至本公司。在紧急情况下,本公司可酌情采取必要的临时性补救措施,以缓解所面临的问题,因质量问题而引起的一切损失及费用由外协厂承担；除非本通则双方另有商定,本公司应在外协厂交付合格产品并在财务挂帐九十天后结算货款；本公司有权拒付有缺陷、瑕疵和供货数量不足部分产品的价款,直到有缺陷、瑕疵的产品得到更换和补足数量不足部分为止。本公司有权根据双方签字确认的单据从货款中直接扣除因缺陷、瑕疵产品而造成的一切损失,如用此方法仍不能清偿本公司遭受的损失时，则外协厂应在三十天内付清剩余金额；外协厂应对其供应的外协产品实行终身保用。由于外协产品质量责任造成本公司出厂后的质量赔偿(包括但不限于各技术服务站及各主机厂),本公司将向外协厂进行二次索赔,赔偿额度按客户赔偿费用另增加10%管理费征收。外协厂必须在24小时内(自本公司发出信息之日起)到本公司有关部门确认签字或提出足够的证据证明上述责任并非由外协厂的原因造成,逾期不能提出足够的证据且不签字确认的本公司视为默认,有权决定直接从货款中进行扣除；如果第三方因外协产品的质量责任而向本公司提出索赔和起诉时,本公司应立即通知该外协厂,外协厂应积极参与调查、技术鉴定和技术仲裁,并提供一切必要的信息,承担相应的责任。2017年3月7日。合同签订后，丹江口志成公司即委托邓州志成公司加工铸件毛坯产品，亦安排检测人员到邓州志成公司对该毛坯产品进行检测，后丹江口志成公司将该铸件毛坯产品进行深加工后提供给主机厂东风康明斯发动机有限公司。至2019年9月份双方均能及时履行合同，且丹江口志成公司对截止2019年9月份欠付邓州志成公司近两个月的货款亦无异议。2019年9月19日，丹江口志成公司向邓州志成公司出具质量索赔通知单，称其提供的飞轮在市场索赔中出现裂纹、表面不平、螺纹滑丝等与铸件材质有关的故障缺陷，共计646单，要求邓州志成公司承担2017年、2018年市场索赔责任，共计3155465.26元。2019年9月23日，邓州志成公司向丹江口志成公司出具答复函，称丹江口志成公司未在每次事故后的24小时内，以书面形式通知邓州志成公司是其工作拖延和懈怠，且邓州志成公司成立时，公司的核心骨干生产经营组织人员均由丹江口志成公司原有人员担任，故不同意索赔。2019年10月8日，丹江口志成公司向邓州志成公司回复函，称市场索赔确认流程多、周期长、信息量大，且考虑邓州志成公司新成立，资金周转困难，故先行垫付了市场索赔款，是独立的法人实体，必须对以公司名义进行的生产经营等活动负法律责任，故邓州志成公司2019年9月23日出具答复函不成立。2019年10月10日，邓州志成公司向丹江口志成公司出具答复函Ⅱ，再次拒绝其要求，坚持2019年9月23日出具的复函意见。2019年10月8日，丹江口志成公司向邓州志成公司出具债务相互抵消通知，截止2018年12月31日应当向丹江口志成公司支付质量赔偿金3155465.26元，截止2019年8月31日丹江口志成公司应当向邓州志成公司支付货款2537543.17元，两项债务抵消后，邓州志成公司尚欠丹江口志成公司质量赔偿款617922.09元。2019年10月10日，邓州志成公司向丹江口志成公司出具货款催款函，要求支付货款2521381.6元，逾期将按照规定自2019年10月17日开始按欠款数额的1.2%计息。2019年10月13日，邓州志成公司向丹江口志成公司出具答复函Ⅲ债务相互抵消通知，称丹江口志成公司的通知系单方面无效行为，其不认可不接受。邓州志成公司经计算认为湖北丹江口志成铸造股份有限公司下欠其加工费2516161.81元，并不认可丹江口志成公司向其下发的索赔通知单和债务相互抵消通知。一审法院认为，一、承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，丹江口志成公司委托邓州志成公司生产毛坯铸件，签订了合法有效的协议书，并明确约定价款和支付方式，邓州志成公司依照协议完成毛坯铸件生产工作并按时交付给丹江口志成公司，丹江口志成公司应当依照协议书依法付加工费，故邓州志成公司要求丹江口志成公司支付加工费的主张，一审法院予以支持，邓州志成公司经结算截止2019年10月10日丹江口志成公司共计下欠其加工费2516161.81元，丹江口志成公司经结算截止2019年8月31日其下欠邓州志成公司加工费共计2537543.17元，且双方在相互通知债务后未互相支付过款项，故邓州志成公司要求丹江口志成公司支付其加工费2516161.81元的主张，一审法院予以确认。二、关于债务相互抵消的问题，虽然双方签订的湖北丹江口志成铸造有限公司外协产品管理通则中约定二次索赔由外协厂承担，即由邓州志成公司承担，但前提条件是二次索赔的产品质量是由其造成的，根据双方签订的湖北丹江口志成铸造有限公司外协产品管理通则第十六条规定：“质量会签原则上当月产生的废品应当月处理，当月20-25日在本公司会签一次。”，第五十三条规定：“如果第三方因外协产品的质量责任而向本公司提出索赔和起诉时,本公司应立即通知该外协厂,外协厂应积极参与调查、技术鉴定和技术仲裁,并提供一切必要的信息,承担相应的责任”，邓州志成公司向丹江口志成公司提供的毛坯铸件后，丹江口志成公司将该铸件毛坯产品进行深加工后再提供给主机厂东风康明斯发动机有限公司，故丹江口志成公司在主机厂东风康明斯发动机有限公司向其提出索赔时，无法明确产品质量不合格是哪个环节造成，并且丹江口志成公司应当及时通知邓州志成公司，原则上当月产生的废品应当月处理，当月20-25日在本公司会签一次，并积极进行调查、鉴定确定索赔的产品质量不合格是哪一方造成的，由谁承担该索赔主体责任，且证明邓州志成公司产品质量不合格的举证责任亦在于丹江口志成公司，但丹江口志成公司索要二次索赔的产品质量不合格发生时间均在2017年、2018年间，2019年丹江口志成公司出具债务相互抵消通知时亦未能证明上述索赔责任系邓州志成公司生产的产品质量不合格造成的，诉讼中亦未提交相关证据予以证明，丹江口志成公司应当承担举证不能的不利后果，故其辩称的债务相互抵消不能成立，一审法院不予确认。三、邓州志成公司系合法成立的独立法人机构，其可行使或承担独立的民事责任，故其起诉符合法律规定，主体适格。四、关于邓州市志成汽车零部件有限公司主张的滞纳金，因双方签订的协议书中未有约定，故可按基数2516161.81元，从起诉之日即2019年11月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：被告湖北丹江口志成铸造股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告邓州市志成汽车零部件有限公司加工费2516161.81元及滞纳金（滞纳金按基数2516161.81元，从2019年11月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止。）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26971元，由被告湖北丹江口志成铸造股份有限公司负担。本院经审理对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一、丹江口志成公司与邓州志成公司签订了《协议书》和《外协产品管理通则》，由邓州志成公司按照丹江口志成公司的要求生产毛坯铸件，邓州志成公司依照约定完成了毛坯铸件生产工作并按时交付给丹江口志成公司，丹江口志成公司经结算截止2019年8月31日其下欠邓州志成公司加工费共计2537543.17元，故丹江口志成公司应按协议约定向邓州志成公司支付加工费。二、债务抵消以当事人双方互负债务互享债权、双方债务均已到期等为基础条件。丹江口志成公司诉讼中提出邓州志成公司加工生产的毛坯铸件存在裂纹、表面不平、螺纹滑丝质量缺陷，2017年、2018年市场索赔额共计3155465.26元，该部分索赔损失应与邓州志成公司主张的加工费债权予以抵消，但邓州志成公司对该索赔损失债务不予认可，双方对索赔损失数额未达成一致，丹江口志成公司诉讼中对此未提出反诉，市场索赔损失数额未经审理确认，抵消债权的数额现不确定，故丹江口志成公司的抵消的抗辩理由，缺乏根据，理由不足，不予支持。丹江口志成公司对于邓州志成公司按照合同应予承担的质量赔偿责任，可另行主张。综上所述，丹江口志成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20998元，由湖北丹江口志成铸造股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  李 舸二〇二〇年十月十日法官助理刁艳书记员马赟赟