江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2647号上诉人（原审第三人）：江苏基久网络科技有限公司业务运营分公司，统一社会信用代码913213923140429833，住所地江苏省宿迁市宿豫区地税局对面财富广场电信营业厅**。负责人：张全芝，该分公司总经理。委托诉讼代理人：许智，江苏德沛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:周迎节，男，1983年12月14日出生，居民，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：孙其生，江苏勤辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁晓兵，江苏勤辉律师事务所律师。原审原告：中国电信股份有限公司沭阳分公司，统一社会信用代码913213227500159731，住所地江苏省沭阳县南京东路**。负责人：王业龙，该分公司总经理。委托诉讼代理人：顾卫国，江苏德沛律师事务所律师。上诉人江苏基久科技有限公司业务运营分公司（以下简称基久公司）因与被上诉人周迎节、原审原告中国电信股份有限公司沭阳分公司（以下简称电信公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初14271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。基久公司向本院上诉请求：撤销一审判决，改判基久公司无需给付周迎节94125元。理由如下：1.基久公司并未辞退周迎节，周迎节系自动离职。根据双方签订的劳动合同约定，基久公司在合同约定的工作地行政区划范围内另行安排周迎节工作岗位，周迎节应在基久公司通知的时间内到达新岗位，在通知到达周迎节三日内，如果周迎节不按时到岗，视为自动离职。2.基久公司无需支付解除合同赔偿金。周迎节于2016年1月1日起与基久公司签订劳动合同，双方形成劳动关系。基久公司对于周迎节之前的工作情况不清楚。周迎节到基久公司工作，是基于其与原单位劳动合同关系已经终止。实际上，周迎节是因和原工作单位劳动关系到期，而非原用人单位安排到新用人单位。所以，即使基久公司存在违法解除劳动关系，给付赔偿金也应从2016年1月1日起计算。周迎节辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：基久公司电话通知周迎节解除劳动关系明显违反劳动法和劳动合同法的规定，属于违法解除劳动合同。基久公司在仲裁以及一审的过程中并没有提供相关的证据证明其按照劳动合同法的规定解除劳动合同。周迎节一直从事现有工作，由基久公司安排签订相关合同，应当认定为非劳动者本人原因安排到新单位，因此，周迎节的工作年限应当连续计算。电信公司述称，基久公司与周迎节之间存在劳动关系，系基久公司与周迎节之间因劳动合同的履行发生的争议，由法院依法判决。电信公司向一审法院起诉请求：判决确认电信公司不承担向周迎节支付解除劳动合同赔偿金责任。一审法院认定事实：电信公司系依法设立的国有电信企业分公司，基久公司系依法设立的具有独立承担民事责任的企业分公司。周迎节自2006年6月到电信公司从事电信装机和维护工作。2006年8月1日,周迎节（乙方）与宿迁市人力资源开发有限公司（甲方）签订劳动合同，合同约定：乙方同意根据甲方工作需要，担任岗位线路维修员工作。合同对劳动报酬、保险、福利待遇、劳动纪律、变更、解除、终止、续订等项目均作了明确约定。至2015年12月31日，周迎节先后与宿迁市人力资源开发有限公司签订6份劳动合同书。2016年1月1日，周迎节（乙方）与基久公司（甲方）签订劳动合同书，合同约定：甲方安排乙方在沭阳岗位从事装维工作，工作地点为沭阳县，合同对工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险等方面均作了明确约定。合同签订后，周迎节的工资由基久公司发放，社会保险由基久公司交纳。2007年1月1日，江苏省电信有限公司宿迁分公司（甲方）与宿迁市人力资源开发有限公司（乙方）签订电信业务委托代理合同，合同约定：甲方根据电信业务发展需要，委托乙方代理服务区（宿迁市宿城区、宿豫区、沭阳县、泗阳县及泗洪县）内电话卡销售、代收电信通信费用、固定电话、宽带、小灵通基站的装、拆、移、修等业务。合同同时约定：双方形成合法的业务委托代理关系，乙方之投资人、合伙人及雇员与甲方之间不存在任何法律上或事实上的劳动关系。至2015年12月31日，江苏省电信有限公司宿迁分公司先后与宿迁市人力资源开发有限公司共签订了9份电信业务委托代理合同。2016年1月1日，江苏省电信有限公司宿迁分公司（甲方）与江苏省通信服务有限公司宿迁网盈分公司（乙方）签订电信业务合作合同，合同约定：乙方根据电信业务发展需要为甲方提供宿迁市全区范围内的包括移动业务开通、受理咨询、数据管理等业务在内的电信业务服务；合同同时约定，经甲乙双方确认，本合同生效后双方即形成合法的业务合作关系，乙方之投资人、合伙人、员工、劳务派遣人员等与甲方之间不存在任何法律上或事实上的劳动关系或劳务派遣关系；合同还约定了服务费结算标准、办法、服务质量、各方的权利义务等内容。2017年1月1日，江苏省电信有限公司宿迁分公司（甲方）与江苏省通信服务有限公司宿迁网盈分公司（乙方）签订信息技术基础设施技术服务合同，合同约定：甲方委托乙方就宿迁市（含全部区、县）区域范围内，实施电信客户端产品服务维系和业务开通等工作，范围主要包括：电信终端的装、拆、移机、故障查修等技术服务…合同有效期为一年，自2017年1月1日至2017年12月31日，除非任何一方在合同有效期届满前30日书面通知另一方不再继续合作，否则合同有效期将自动续展，续展后的合同有效期与本合同有效期相同，续展次数为2次。除非双方另有约定，本合同内容对于续展期仍有约束力。江苏省通信服务有限公司宿迁网盈分公司在与江苏省电信有限公司宿迁分公司签订合同后，与江苏基久网络科技有限公司宿迁分公司签订电信业务合作合同，合同对合作内容、范围、期限均作了约定。2018年1月1日，江苏省通信服务有限公司宿迁分公司（甲方）与江苏基久网络科技有限公司宿迁分公司（乙方）签订信息技术基础设施技术服务合同，主要约定：甲方就电信业务线路、终端、设备、基站设施的正常运行委托乙方提供技术服务，合同有效期至2018年12月31日。2018年9月28日，基久公司因工作需要向周迎节发出工作调配通知，将周迎节调配至沭阳分公司胡集支局任装维经理，周迎节至沭阳分公司胡集支局报道后不久即离开胡集支局后即未上班，基久公司经理程晓盼于2018年11月电话通知周迎节解除双方劳动合同。2019年5月20日，周迎节向沭阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，沭阳县劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月30日作出沭劳人仲案字（2019）第301号仲裁裁决书，裁决：一、自裁决生效之日起5日内，被申请人（江苏基久网络科技有限公司业务运营分公司）支付申请人（周迎节）赔偿金94125元（按月工资3765元计发25个月），第三人（中国电信股份有限公司沭阳分公司）承担连带责任；二、对申请人主张被申请人支付基本保障工资的仲裁请求不予支持。电信公司及基久公司均不服上述裁决书，在法律规定期限内分别向一审法院提起诉讼，一审法院决定对两个案件依法合并审理。一审法院另查明：2017年10月至2018年9月，周迎节月平均工资为3765元。2019年7月15日，第三人原名江苏基久网络科技有限公司宿迁分公司经有关部门核准更名为江苏基久网络科技有限公司业务运营分公司。周迎节在工作过程中曾受到电信公司表彰。本案一审的争议焦点为：一、基久公司是否应当向周迎节支付解除劳动合同赔偿金；二、电信公司是否应当承担连带责任。针对争议焦点一，第三人基久公司是否应当向周迎节支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认为，周迎节与基久公司签订劳动合同，接受基久公司管理，基久公司按月发放工资并缴纳社会保险，双方形成劳动关系，周迎节及基久公司均应当严格依照劳动合同约定履行各自的义务。根据电信公司、周迎节及基久公司陈述答辩，结合各方提供的证据，周迎节在调岗后未按单位规章制度按时上班，基久公司通过电话方式对周迎节进行辞退的事实可以认定，基久公司主张周迎节自动离职的主张，未能提供证据证实，该观点不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。基久公司作为用人单位应当严格按照法律规定程序与劳动者解除劳动合同，基久公司未按照劳动合同法规定的程序将解除劳动合同的理由通知工会，也未依法向周迎节下发解除劳动合同通知书，仅通过电话通知的形式解除双方合同的行为，构成违法解除劳动合同，应按照劳动合同法的规定向周迎节支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。本案中，周迎节自2006年6月起即从事电信工作，工作场所及工作职责均未变化，劳动合同主体由宿迁市人力资源开发有限公司变更为基久公司时并未获得经济补偿金，应当认定为非因劳动者本人原因产生的至新用人单位工作，周迎节在宿迁市人力资源公司的工作年限应当合并计算为12年5个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，按照周迎节月平均工资3765元计算，违法解除劳动合同赔偿金为94125元。针对争议焦点二，电信公司是否应当承担连带责任，一审法院认为，周迎节自2006年6月起虽在电信公司工作，从事的工作系安装和维护用户线路等，但由于电信公司的运营方式发生变化，电信公司的上级部门通过订立合同形式将业务外包给宿迁人力资源公司、网盈公司等相关公司。周迎节与相关公司先后签订了书面劳动合同，人员管理、工资发放、社会保险缴纳等，均由实际用人单位负责，周迎节与相关公司之间符合劳动关系的形式要件和实质特征。电信公司对周迎节的培训和奖励也是基于外包合同的约定，根本目的是为了提高业务外包人员的素质和工作质量，督促其更好的履行外包业务，并不能据此认定电信公司和周迎节之间存在人身隶属性，以及管理与被管理的关系。故周迎节要求电信公司承担连带责任无法律依据，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同》第四十三条、第八十七条规定，一审判决：第三人基久公司于判决生效后五日内支付周迎节违法解除劳动合同赔偿金94125元。案件受理费10元，免予收取。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本案二审的争议焦点为：1.基久公司解除与周迎节之间签订的劳动合同是否违法，应否支付违法解除合同赔偿金；2.周迎节在基久公司的工作年限如何确定。关于第一争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，基久公司单方解除其与周迎节之间签订的劳动合同，但未按照法律规定的程序将解除的理由通知工会，也未依法向周迎节送达解除合同通知书，属于违法解除劳动合同。周迎节不要求继续履行劳动合同但要求基久公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求符合法律规定，依法应予支持。关于第二争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，周迎节自2006年6月起一直在电信公司沭阳岗位从事电信装机和维护工作，虽然劳动合同主体由宿迁市人力资源开发有限公司变更为基久公司，但符合上述司法解释第二款第（一）项规定的情形，应认定为非因周迎节本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，因原用人单位宿迁市人力资源开发有限公司并未支付经济补偿，故周迎节以基久公司违法解除劳动合同为由要求基久公司支付经济赔偿金时，可以请求把其在宿迁市人力资源公司的工作年限合并计算到基久公司的工作年限，即12年5个月。综上所述，基久公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏基久网络科技有限公司业务运营分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 徐金鸽审 判 员 庄业富二〇二〇年十月二十二日法官助理 赵迎娣书 记 员 杨紫棋