江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终735号上诉人（原审原告）：蔡中奎，男，1966年10月12日出生，住江苏省宿迁市沭阳县。委托诉讼代理人：郭子皓，江苏宏亮律师事务所律师。上诉人（原审原告）：黄红梅，女，1968年4月28日出生，住江苏省宿迁市沭阳县。委托诉讼代理人：郭子皓，江苏宏亮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宿迁天鸿房地产开发有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区六盘山路**。法定代表人：耿志宜，董事长。委托诉讼代理人：张传浩，江苏名典律师事务所律师。上诉人蔡中奎、黄红梅因与上诉人宿迁天鸿房地产开发有限公司（以下简称天鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初7056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人蔡中奎、黄红梅不服一审判决向本院提起上诉，请求依法改判天鸿公司除承担一审判决其承担的工程款外，另应承担1074721.71元配电房工程款。事实和理由：案涉工程中的配电房工程系蔡中奎购买的电缆并将电缆铺设完毕即蔡中奎已完成配电房工程的主要施工内容。天鸿公司虽举证其将配电工程发包给宿迁市宿豫区美源电器经营中心施工，但宿迁市宿豫区美源电器经营中心只是负责安装了配电箱，其余工作均是由蔡中奎一方完成，因此天鸿公司与宿迁市宿豫区美源电器经营中心结算的配电工程款为205000元。一审鉴定配电工程总造价为1279721.71元，扣除宿迁市宿豫区美源电器经营中心施工的205000元，剩余1074721.71元配电房工程款应支付给蔡中奎、黄红梅。现除了天鸿公司法人耿志宜在一审答辩中认可蔡中奎、黄红梅进行了配电房施工，没有其他证据佐证。供电公司表示蔡中奎、黄红梅施工的配电房工程质量不合格，供电公司就自行重新施工整改。天鸿公司针对蔡中奎、黄红梅的上诉辩称：1.案涉配电房工程系天鸿公司发包给案外人宿迁市宿豫区美源电器经营中心施工的，与蔡中奎、黄红梅无关。当时，与案外人签订的配电房工程施工合同约定的施工范围为全部的配电工程，工程价款已建成的468万元和未施工的300万元，共768万元。天鸿公司支付配电工程款的方式大部分是以房抵账。2010年1月25日，案外人宿迁市宿豫区美源电器经营中心就已出具收到天鸿公司390688元的配电工程款，可见蔡中奎、黄红梅关于要求扣除20.5万元款项后、天鸿公司应支付剩余配电房工程款的上诉主张不属实。天鸿公司向宿豫区豫源供用电服务公司支付的20.5万元并非施工费而是购置设备的费用。2.因记忆问题，耿志宜在拘留所出具的答辩意见可能存在偏差。即便蔡中奎参与了其中一部分配电房工程施工，因为其质量不合格，天鸿公司已将该工程交由案外人重新施工，相应的工程也不复存在。上诉人天鸿公司不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回蔡中奎、黄红梅一审诉讼请求。事实和理由：1.一审鉴定意见载明案涉水电工程单价为48元/平方米，该单价应系市场承包价，属于固定单价。但一审鉴定机构在认定工程款时却按定额方式计算，在固定单价之外又计入措施费、规费、税金，系计算错误。2.蔡中奎对占用使用天鸿公司案涉宝马车并无异议，案涉车辆虽未办理变更登记，但蔡中奎已实际取得该车辆所有权，应折抵相应工程款。蔡中奎、黄红梅针对天鸿公司的上诉辩称：1.实际上，天鸿公司系将案涉水电工程以83元/平方米的价格承包给蔡中奎、黄红梅的。因双方当事人关系好，未签订书面合同，一审鉴定机构鉴定意见中亦只是提供了一个参照单价即48元/平方米，并非双方约定的固定单价，故应当采取定额方式计价，再另计入措施费、规费、税金。2.案涉宝马车辆仍然登记在天鸿公司名下，蔡中奎是用其新购买的红旗轿车与天鸿公司的宝马车交换使用的，因此，双方当事人从未有以案涉宝马车辆冲抵工程款的合意。一审原告蔡中奎、黄红梅向一审法院提出诉讼请求：依法判令天鸿公司向蔡中奎、黄红梅支付工程款2601240.75元，诉讼费由天鸿公司负担。一审法院认定事实：2003年，天鸿公司将小香港京杭人家3-13幢、15幢、17幢、20幢楼的水电安装工程发包给蔡中奎施工，蔡中奎于2008年6月完成施工并交付使用，工程总面积为66265.84平方米。一审审理中，蔡中奎申请对上述工程及其主张的3-13幢、15幢、17幢、20幢楼门玲预埋管线工程、3号组团线管线盒安装工程、配电房工程、6幢、7幢自来水管及水表安装工程、8幢、19幢一楼楼面线管安装工程进行造价鉴定，一审法院依法委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司宿迁分公司对上述事项进行鉴定。江苏泽豪工程咨询管理有限公司于2019年8月26日出具泽豪宿鉴（2019）007号鉴定意见书，载明：“1.3-13幢及15、17、20幢楼（含自行车库、轿车库、阁楼）的水电工程总造价为3403381.16元；19幢楼（含自行车库、轿车库、阁楼）的水电工程总造价为206863.78元；2.1.3-13幢及15、17、20幢楼（含自行车库、轿车库、阁楼）的附属工程总造价为63828.55元；19幢楼（含自行车库、轿车库、阁楼）的附属工程总造价为2510.2元；3.3-13幢及15、17、19、20幢楼门玲预埋管线工程总造价为28073.68元；4.3号组团线管线盒安装工程总造价为102705.25元；5.配电房工程总造价为1279721.71元；6.6、7幢自来水管及水表安装工程总造价为9985.39元；7.18幢一楼楼面线管安装工程总造价为5222.3元；8.19幢一楼楼面线管安装工程总造价为3916.73元。”蔡中奎为此支付鉴定费90380元。2005年至2009年5月，天鸿公司向蔡中奎支付工程款合计2562629元。天鸿公司分别于2005年6月10日、2006年8月16日与案外人宿迁市旭杰科技电子有限公司（以下简称旭杰公司）签订两份宿迁小香港-京杭人家-楼宇对进系统安装合同，将小香港-京杭人家3-13幢楼黑白可视对讲系统包工包料发包给旭杰公司施工。天鸿公司将小香港10KV受配电工程发包给宿迁市宿豫区美源电器经营中心施工。就配房工程，天鸿公司向宿迁市宿豫区豫源供电服务有限公司支付施工费205000元。天鸿公司于2005年9月6日将小香港京杭人家小区一期（3#-12#）室外给水安装工程发包给宿迁市新大地水科技有限公司。一审法院认为，未取得建筑施工企业施工资质的承包人与发包人签订的建设工程施工合同无效。建设工程合同无效，但建设工程施工合同经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，蔡中奎不具备建设工程施工资质，其与天鸿公司之间的建设工程施工合同无效，但因其已完成工程施工，且其施工工程已交付使用，天鸿公司应支付相应工程价款。对蔡中奎主张的3-13幢、15、17、20幢楼水电安装工程价款，按鉴定意见确定的数额予以认定。对蔡中奎主张的19幢楼水电安装工程及一层线管工程价款，因天鸿公司仅认可蔡中奎施工了一层线管工程，故按鉴定意见确定的数额支持该部分费用；其余部分，因天鸿公司不认可系蔡中奎施工，且蔡中奎未能举证证明其完成了相应工程的施工，故不予支持。对蔡中奎主张的3-13幢、15、17、19、20幢楼附属工程价款和3号组团线管线盒、排水管地埋、配电箱部分工程的材料款和人工费、18幢楼一层线管工程价款，因天鸿公司否认该部分工程系蔡中奎施工，而蔡中奎未能举证证明天鸿公司将该部分工程发包给其施工，且其实际完成了施工，故对其该项请求，不予支持。对蔡中奎主张的配电房工程、楼宇对讲系统工程、6、7幢自来水管道及水表安装工程价款，因天鸿公司否认蔡中奎施工的上述工程质量合格，且天鸿公司已举证证明其将配电房、6、7幢自来水管道及水表安装工程、部分楼宇对讲系统发包给他人施工，故对蔡中奎该部分主张，不予支持。综上，一审法院认定蔡中奎已完成工程总价款为3407297.89元，扣除天鸿公司已支付的2562629元，天鸿公司现应支付844668.89元。天鸿公司关于其以一辆宝马轿车作价605692元向蔡中奎折抵工程款的辩解意见，因蔡中奎对此予以否认，且该车辆现仍登记在天鸿公司名下，故对天鸿公司该辩解意见，不予采纳。天鸿公司关于蔡中奎施工存在质量问题，要求扣除4000元维修费的辩解意见，因蔡中奎对此不予认可，且天鸿公司提供的收条及处理意见上均无蔡中奎签字，不能证明蔡中奎的施工存在质量问题，故对天鸿公司该辩解意见，亦不予采纳。天鸿公司关于从未付工程款中扣除相应税金的辩解意见，因双方对此未明确约定，天鸿公司要求扣除税金，没有事实和法律依据，不予采纳。天鸿公司关于本案已过诉讼时效的辩解意见，天鸿公司与蔡中奎就涉案工程一直未进行结算，且天鸿公司自认蔡中奎直至2016年仍在向其主张工程款，蔡中奎于2018年12月向本院提起诉讼，未超过诉讼时效，对天鸿公司该辩解意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、《最高人民法院》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、宿迁天鸿房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付蔡中奎、黄红梅工程款844668.89元；二、驳回蔡中奎、黄红梅其他诉讼请求。如果天鸿公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27610元，由蔡中奎、黄红梅负担18645元，宿迁天鸿房地产开发有限公司负担8965元；鉴定费90380元，由蔡中奎、黄红梅负担60985元，宿迁天鸿房地产开发有限公司负担29395元。二审中双方当事人均未提交新的证据。蔡中奎、黄红梅认为一审判决查明事实部分“天鸿公司将小香港10KV受配电工程发包给宿迁市宿豫区美源电器经营中心施工”，该事实应为天鸿公司将部分受配电工程发包给宿迁市宿豫区豫源供电服务有限公司，后来供电公司表示蔡中奎、黄红梅的施工不符合要求，天鸿公司才将该配电房工程交由供电公司重新整改施工。天鸿公司认为一审判决查明事实部分案涉水电工程的造价不应包含规费税金等费用、已付工程款总额应该包含案涉宝马车的价款、“就配房工程，天鸿公司向宿迁市宿豫区豫源供电服务有限公司支付施工费205000元”，该205000元并非施工费而是向其购置设备的费用。双方当事人对一审判决查明的事实其他事实均无异议，本院予以确认。二审中，案涉鉴定机构江苏泽豪工程咨询管理有限公司针对案涉鉴定报告作出如下意见：鉴定报告是参考陈尚井和天鸿公司签订的施工合同（该份合同是同一小区不同楼栋的水电施工合同），工程造价“按建筑面积48元/平方米（不含税）”计算。由于该合同是个人承包签订的施工合同，48元/平方米不包含安全文明施工费、规费、税金。由于双方未提供施工合同，无法判定合同主体，我司根据计价规范和江苏省费用定额进行鉴定，参考48元/平方米且计取了安全文明施工费、规费、税金。鉴定报告中不包含19#楼的建筑面积为66265.84平方米，共3403381.16元；若完全参照此合同建筑面积48元/平方米（不含税）计算，不含税造价为3180760元，含税造价为3291450.78元。双方当事人对案涉鉴定机构出具的上述书面意见真实性认可且没有异议，本院对该书面意见予以确认。本案二审主要争议焦点：1.案涉水电工程造价如何确定？2.案涉宝马车是否应当折抵工程款？3.蔡中奎、黄红梅是否有权索要案涉配电房工程款1074721.71元？本院认为，天鸿公司上诉主张案涉水电工程单价应按48元/平方米的市场承包价即固定单价计算，不应在该固定单价之外又计入措施费、规费、税金。对此，本院认为，其一，案涉鉴定报告是参考陈尚井和天鸿公司签订的施工合同（该份合同是同一小区不同楼栋的水电施工合同）确定“48元/平方米符合当时的市场承包价，可参照此单价计算”；其二，陈尚井该施工合同约定工程造价“按建筑面积48元/平方米计算（不含税金），造价一次性包死、不调整”，案涉鉴定机构出具书面意见主张“由于该合同（陈尚井施工合同）是个人承包签订的施工合同，48元/平方米不包含安全文明施工费、规费、税金；其三，蔡中奎、黄红梅亦未举证证明其实际支付了安全文明施工费、规费、税金。故本院认定案涉水电工程价款应当以48元/平方米乘以施工面积66265.84平方米得出即3180760.32元。对天鸿公司该上诉主张，本院予以支持。天鸿公司还上诉主张蔡中奎、黄红梅占有使用天鸿公司案涉宝马车，该车辆价款应当折抵工程款。本院认为，其一，蔡中奎、黄红梅对此不予认可并辩称蔡中奎、黄红梅与天鸿公司属于互换车辆使用，双方并未达成抵款合意。其二，天鸿公司对此亦未举证证实双方达成以车抵款合意，且该车辆现登记在天鸿公司名下。其三，该车辆与工程价款种类、品种不同，天鸿公司亦不能单方通知行使抵消权。故天鸿公司该上诉主张，本院不予支持。蔡中奎、黄红梅上诉主张其施工了案涉配电房工程的主要施工量即铺设电缆，天鸿公司应当按照该项鉴定造价支付其付给宿迁市宿豫区豫源供电服务有限公司施工费剩余的工程款1074721.71元。对此，本院认为，其一，天鸿公司虽在之前答辩中认可蔡中奎、黄红梅施工部分电缆工程，但双方均认可因供电公司认为蔡中奎、黄红梅施工质量不合格，天鸿公司另找供电公司重新施工整改。其二，天鸿公司主张案涉配电房工程价款与蔡中奎、黄红梅无关，并主张案涉配电房工程系天鸿公司发包给案外人施工的，且已提供与案外人签订的施工合同及部分付款凭证予以证明。故蔡中奎、黄红梅要求天鸿公司支付案涉配电房工程款1074721.71元，依据不足。对其该上诉主张，本院不予支持。综上，蔡中奎、黄红梅的上诉请求不成立，应予驳回。天鸿公司的部分上诉请求成立，应予支持。因出现新证据，一审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、改判江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初7056号民事判决第一项为宿迁天鸿房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内给付蔡中奎、黄红梅工程款622048.05元。二、维持江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初7056号民事判决第二项。一审案件受理费27610元，由蔡中奎、黄红梅负担17590元，宿迁天鸿房地产开发有限公司负担10020元；鉴定费90380元，由蔡中奎、黄红梅负担60985元，宿迁天鸿房地产开发有限公司负担29395元；二审案件受理费26718元，由蔡中奎、黄红梅负担16698元，宿迁天鸿房地产开发有限公司负担10020元。本判决为终审判决。审 判 长 黄亚非审 判 员 覃卫东审 判 员 庄云扉二〇二〇年十月二十一日法官助理 刘宗强书 记 员 黄 莘