山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5911号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛同仁食品有限公司，住所地平度市南村镇三城路**。 法定代表人：吕蕤宏，总经理。 委托诉讼代理人：李冰浩，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：巩振腾，上海锦天城（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛胶城建设集团有限公司，，住所地胶州市温州路** 法定代表人：程永昌，经理。 委托诉讼代理人：刘松君，平度宏伟法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人、反诉被告）：柳玉光，男，1977年10月6日生，汉族，住平度市。 上诉人青岛同仁食品有限公司（以下简称同仁公司）与被上诉人青岛胶城建设集团有限公司（以下简称胶建公司）、柳玉光建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初6727号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 同仁公司上诉请求:1.请求二审法院依法查明案件事实，撤销平度市人民法院（2018）鲁0283民初6727号民事判决书第一、二、三、五项，将本案发回重审或依法改判驳回胶建公司的全部诉讼请求，并判令胶建公司、柳玉光赔偿同仁公司各项经济损失100万元。2.一审、二审诉讼费、鉴定费等诉讼费用由胶建公司、柳玉光承担。主要事实和理由：一、同仁公司与胶建公司于2014年11月14日签订的《建设工程施工合同》（以下简称11月14日合同）为实际履行的合同，一审法院认定双方于2014年12月25日签订《建设工程施工合同》（以下简称12月25日合同）为实际履行的合同，属认定事实错误。1、11月14日合同第十条明确约定：“自双方签字盖章后合同生效，双方结算以本合同为准，以后签订施工合同只作为主管部门备案及办理相关手续使用，不作为双方结算的依据。”2、《工程预（结）算书》载明总造价、胶建公司向同仁公司开具的工程款发票、监理公司证人所述工程预算价及监理费所依据工程造价均与11月14日合同中约定的固定总价3399210元相吻合。①胶建公司工作人员万晓妮签字确认的《工程预（结）算书》总造价为3399210元，与11月14日合同约定涉案工程固定总价3399210元相一致。②胶建公司已经向同仁公司开具了全部工程款发票，发票金额为3399210元，说明胶建公司一直按照11月14日合同履行权利义务。③一审中，胶建公司申请涉案工程监理单位青岛海易建设项目管理咨询有限公司(以下简称海易公司)工作人员徐燕霞出庭作证，该证人在一审陈述（详见第五次开庭笔录第11页）：“被：……请证人核实一下市价施工价款具体预算价？徐：经查是预算价3453085.82元，建议在此基础上让百分之五，但是具体需双方协定价格。”，该证人证言也说明了11月14日合同为双方实际履行的合同。④同仁公司与海易公司之间签订的监理合同中约定监理费用按照工程价款的3.5%计算，同仁公司已经向海易公司支付全部监理费12万元，该监理费所依据的工程造价为340万元，亦与11月14日合同约定的工程总造价3399210元相吻合。3、胶建公司一审中提交的地基基础验收记录检查时间为2014年11月23日，此时12月25日合同还未签订，若12月25日合同为实际履行合同显然不符合常理。二、一审以政府审计报告确定的工程结算造价4347340元作为结算工程价款的依据，认定错误。涉案工程结算价款应依据11月14日合同即实际履行合同确定，并扣除胶建公司柳玉光放弃的20万元，因此涉案工程结算总价款应为3199210元。1、同仁公司与胶建公司在合同中并未约定以政府审计作为结算依据，该政府审计报告仅作为财政拨款使用，并非同仁公司与胶建公司结算工程价款的真实意思。2、11月14日合同为双方实际履行的合同，双方应以该合同中约定的固定总价3399210元作为工程款结算依据。3、柳玉光挂靠胶建公司实际施工涉案工程，为涉案工程实际施工人，因此其放弃的20万元工程款系其对自身权利的处分。退一步讲，即使按照一审所认定柳玉光负责施工并收取工程款，对于同仁公司来说，柳玉光的行为构成表见代理，该笔款项也应扣除。三、一审对于涉案工程移位及其他质量问题未予处理，属于程序错误，二审法院应予纠正。1、关于涉案主体工程移位26.2米的质量问题，同仁公司一审中提交的证据二图纸中已经标注坐标点，胶建公司在一审庭审中也认可移位，且海易公司监理人员出庭作证亦认可该项质量问题。①宁景文（柳玉光的爱人）签字收取的三份图纸（同仁公司提交的证据二）中均有座标点，胶建公司未按图施工，其实际施工工程明显与该图纸中所标注的坐标点不同，该图纸能充分证明主体工程移位。②在同仁公司一审提交的证据五标题为《青岛同仁食品土建》的函中，柳玉光手书意见为“以上几条认可，四、五、六、七条其余另行协商。”，其中该函中第一条就是主体工程移位26.2米问题，柳玉光对此予以认可，柳玉光作为涉案工程实际施工人所认可事实，属于自认，具备法律效力。退一步讲，即使柳玉光作为胶建公司的项目经理，其作为现场施工管理人员，对于同仁公司构成表见代理。③监理公司海易公司监理王杰的证人证言也证实涉案主体工程移位26.2米。一审对该陈述应予以采信。2、一审法院委托鉴定机构对涉案工程进行质量（除工程移位外）进行鉴定，鉴定报告载明胶建公司施工的工程存在质量问题，一审法院却不予处理，严重损害同仁公司合法权益。鉴定报告确定涉案工程存在质量问题如下：一、地基、地基用砖不符合要求，地基用砖应使烧制红砖公司却使用了水泥砖；二、砖体未抹水泥砂浆；三、屋面做法不符合设计要求，其中钢筋不符合国标，挤塑板不符合要求，且鉴定公司鉴定人员当庭接受质询。四、涉案工程存在移位、地基、地基基础不合格等质量问题公司申请对质量问题产生的损失进行评估，但是一审以现有证据不足以证明移位问题的存在及原因，不予处理，有失公允。五、胶建公司工期逾期事实清楚、证据充分，一审法院以现有证据不足以证明违约事项存在，而不予处理，明显错误。如前所述，11月14日合同约定为双方实际履行的合同，根据该合同约定涉案工程工期为90天，但是涉案工程2014年11月10日开工，直到2015年9月才完工，逾期6个月之久，根据合同约定工期违约责任，胶建公司每拖延一天，应按照工程款总额的日万分之二向同仁公司支付违约金。六、胶建公司一审诉讼请求第二项为支付自起诉之日至判决生效之日止的欠款利息，而一审判决第二项判令为自2015年10月26日至2017年10月26日未按照周期给付的工程款利息，超出胶建公司诉讼请求判决，属程序错误。 胶建公司答辩称，一、同仁公司的第一条上诉理由不成立。1、2018年9月17日第一次开庭时，同仁公司与胶建公司均确认涉案工程为招投标工程，履行了招投标手续，双方均确认同仁公司提供的合同为备案合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。一审法院到平度市审计局调取的包括同仁公司的承诺书、工程签证单等材料及审计部门的审计依据、审计结果、工程现状，加之在2019年1月16日庭审中同仁公司也同意以备案合同作为结算依据，故一审法院以同仁公司与胶建公司于2014年12月25日签定的合同作为结算依据正确。2、同仁公司主张的2014年11月14日合同不能作为结算依据，主要是该同中约定的开工日期为2014年11月14日，竣工日期为2014年12月31日前，如以该合同为依据，根据同仁公司提交的证据二，其是在2014年12月18日才将施工图纸提交给胶建公司，14天的时间根本不可能完成施工。另，该合同第一部分第五条明确注明该合同工程为非招标工程，第三部分第10条25.1条款中再次确认该工程为非招标工程，而本案所涉工程因有政府资金投入，属必须招标的工程，该合同的约定与本案所涉工程的实际情况不符，所以该合同并未实际履行，不能作为结算依据。3、万晓妮并非胶建公司的工作人员，其所签字的是工程预（结）算书，无形成时间，标注的也是平方造价，应为预报价而非结算，且也无法确认是否属涉案工程，不能证明同仁公司的主张。同仁公司与其所聘监理之间费用是同仁公司与监理之间的关系，不能据此倒推工程价。现已开发票只是应同仁公司要求先期开据的发票，收到全部工程款后，自然会给同仁公司出具剩余款项的发票。至于2014年11月23日的地基基础验收记录应为书写错误，同仁公司一审提交的证据二，证明其是在2014年12月18日才将施工图纸提交给胶建公司，没有图纸的情况下无法施工，故同仁公司以其与监理之间的费用约定、已收到的发票、地基、地基验收记录来证明双方实际履行的2014年11月14日的合同不成立同仁公司的第二条上诉理由不成立。1、本案双方2014年12月25日合同中约定的价款与审计报告一致，且该合同也是备案合同，与法办[2011]442号第25条、法工备函[2017]22号、[2001]民一他字第2号、（2008）民一他字第4号等关于审计结论与工程造价的关系的相关规定并不矛盾。2、同仁公司无任何证据证明柳玉光与胶建公司系挂靠关系，另，同仁公司委托柳玉光是收取工程款，放弃工程款与同仁公司出具的委托权限明显相左，不能认为是表见代理。三、同仁公司的第三条上诉理由不成立。1、在2014年11月14日合同中的第7.2（6）项约定“确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给承包人，并组织进行现场交验”，第15.7项规定“发包人应向承包人提供施工所需的原始基准点、基准线和基准标高，并对其真实准确性负责”。在2014年12月25日合同中第7.4.1项规定“除专用合同条款另有约定外，发包人应在至迟不得晚于第7.3.2项〔开工通知〕载明的开工日期前7天通过监理人向承包人提供测量基准点、基准线和水准点及其书面资料。发包人应对其提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料的真实性、准确性和完整性负责”，即施工的基准点是由同仁公司负责提供，胶建公司也是按照其要求进行施工，即便现有建筑与同仁公司所持有的图纸坐标不一致，也是同仁公司自己造成，责任其应自担。同仁公司所持图纸与其所聘监理所持的图纸并不一致，监理图纸与胶建公司施工图纸一致，监理图纸与胶建公司的施工图纸中并没有坐标，结合双方合同中的规定，同仁公司认为是胶建公司原因造成位移的上诉理由不成立。2、在2020年1月10日庭审中，同仁公司、胶建公司、柳玉光均已确认根据鉴定部门的最终鉴定意见，涉案工程存在的问题共有三项，其一是鉴定时发现有一处的保温板测量是5.8毫米，与约定的6毫米不符；其二是屋面钢筋网的钢筋直径为3.7、3.8毫米，与约定的4毫米不符；月台因未架设加强网在月台墙的顶部侧面墙皮部分出现裂纹（月台无设计图纸），并不存在同仁公司在该条上诉理由中所存在的问题。四、同仁公司第四条上诉理由不成立，如上所述，因不存在质量问题及建筑物与同仁公司所持图纸的坐标不一致不是胶建公司造成的，一审不支持其该部分的鉴定申请正确。五、同仁公司的第五条上诉理由不成立。1、同仁公司依据2014年11月14日合同认为胶建公司逾期是错误的，该合同并未实际履行，且根据该合同14天无法完成施工。2、2014年11月14日合同第7.2（5）项规定“办理施工许可证其他施工所需证件、批件肯临时用地……等申请批准手续”，2014年12月25日合同第2.1许可或批准中规定“发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证……因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润”，即无论是哪份合同，办理开工许可手续都是同仁公司的义务，只有办理了完备的开工手续后才能进行正常合法施工，同仁公司是在2015年8月19日才办下该工程的建设工程规划许可证（建字第370283201524号），而该工程胶建公司于2015年7月5日已提出竣工验收申请，所以该工程不存在拖期问题。六、同仁公司的第六条上诉理由不成立。胶建公司一审第一项诉讼请求中包括三部分内容，其一为同仁公司所欠的工程款本金，其二为同仁公司未按合同约定支付各期工程款期间内所应支付的利息，其三为误工损失，一审中胶建公司提交的主张明细第一条说明中的第4款就是主张的自2015年10月26日起计算逾期付款利息，同仁公司的这一上诉理由不成立。诉讼中，胶建公司补充答辩意见：一、由于胶建公司与对方签订合同，并且政府支持的200万也是直接进入胶建公司的帐户，因此不存在挂靠关系。二、对于工程款，同仁公司强调2017年10月30日柳玉光同意从总工程款中扣除20万，说明在2017年10月30日工程款尚未付清，与同仁公司说的工程款已经付清相互矛盾。三、关于利息计算，请求法院依法确认。 柳玉光答辩称，意见同胶建公司一致。 胶建公司向一审法院起诉请求：1、依法判令同仁公司支付工程款、逾期付款利息及误工损失等各种款项1499373.89元；2、支付自胶建公司起诉之日至判决生效之日止的欠款利息；3、诉讼费由同仁公司负担。 同仁公司向一审法院反诉请求：1、解除双方于2014年11月14日签订的建设工程施工合同，并终止该合同的履行。2、依法判令胶建公司、柳玉光赔偿同仁公司的各项经济损失100万元。3、诉讼费及鉴定费由胶建公司、柳玉光负担。 一审中当事人无异议的证据如下： 证据1、2014年12月25日青岛市建设工程招标投标管理办公室中标通知书一份，证实位于平度市南村镇三城路88号青岛同仁食品有限公司冷库项目中标单位为青岛胶城建设集团有限公司，中标价格4184537.99元。 证据2、2015年4月13日平度市城乡建设局为青岛同仁食品有限公司颁发建设用地规划许可证。 证据3、2015年8月19日平度市城乡建设局为青岛同仁食品有限公司颁发建设工程规划许可证。 证据4、同仁公司付款明细，证明同仁公司的付款情况。该证据证明同仁公司已经付款1241867.14元，政府财政拨款200万元，合计3241867.14元。 一审中当事人有争议的证据及一审法院的分析认定情况： 胶建公司提交的证据: 证据1、2014年12月25日双方签订的建设工程施工合同（以下简称12月25日合同），合同约定的价格形式为固定单价合同，总价款4184537.99元，工期自2014年12月26日至2015年9月11日，总日历260天，承包人项目经理为杨帅。合同通用条款约定监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知；发包人通过监理人向承包人提供测量基准点、基准线和水准点及其书面资料并对其真实性、准确性和完整性负责。 同仁公司对胶建公司提供证据1的真实性无异议，但是主张该施工合同并未实际履行，双方实际履行的合同是2014年11月14日所签订的合同，该合同第十条约定，自双方签字盖章后合同生效，双方结算以本合同为准，以后所签施工合同只作为主管部门备案及办理相关手续使用，不作为双方结算依据。涉案的工程是因涉及政府投资，属于必须招投标的工程。 对此证据双方认可自己所签，对真实性无异议，一审法院予以认定，对其效力及所证事项结合其他证据认证。 证据2、2015年8月10日监理公司工程造价咨询报告书，证明截止到2015年8月10日涉案的工程已经完工。 同仁公司对证据2的真实性不予认可，认为在工程结算审核定单中委托单位加盖的公章模糊不清，即使是真实的，我公司在加盖公章时明确载明“仅作财政决算用”，不能作为双方结算的依据。 对此证据将在一审法院认为部分结合其他证据分析认定。 证据3、2015年7月5日施工单位及监理单位出具的工程竣工前检查申报表，证明2015年7月5日胶建公司提出进行竣工验收。 对证据3的真实性及其证明事实同仁公司均不予认可，认为监理公司未经同仁公司验收不能出具工程质量合格凭证，申报表中签字的杨帅从未到过施工现场。 一审法院认为施工单位和监理单位共同提出工程竣工验收申请符合法律规定和合同约定，此证据应予采纳。 证据4、平度市审计局（2016）33号审计报告，证明经审计涉案工程造价为4347340元，而且，涉案的工程质量合格。 对于证据4同仁公司认可审计报告的真实性，认为该报告只是用于政府拨款使用，不能作为结算的依据。 对此证据一审法院将结合调取的相关证据综合分析认定。 证据5、监理公司出具的质量评估报告，证明涉案的工程质量合格，同意进行验收。 对证据5的真实性及证明事项同仁公司均不予认可，认为上述证据均无自己公司的签字或者盖章。 一审法院认为，上述证据是同仁公司委托的监理单位签字盖章确认，同仁公司不认可但无证据推翻，应予认定。 证据6、图纸会审记录、2015年3月6日基础分部工程质量验收记录、地基、地基与基础工程质量验收备案报告及基础结构验收记录14年11月23日地基验槽检查记录，2014年11月30日地基验收记录，证明地基类工程验收合格，不存在位置移位问题。 对证据6的真实性同仁公司予以认可，但认为不能证明地基基础合格，当时合格不证明现在合格。 一审法院认为，上述证据有设计单位、监理单位、施工单位签字盖章确认，应予认定。 证据7、工程监理人员签字的误工确认书，证明因同仁公司原因致胶建公司误工。 对证据7的真实性及证明事项同仁公司均不予认可，认为上述证据均无我公司的签字或者盖章。 一审法院认为，上述证据是同仁公司委托的监理单位签字盖章确认，同仁公司不认可但无证据推翻，应予认定。 证据8、室外增加工程及价款明细，证明除中标合同外，同仁公司增加的工程。 对证据8的真实性及证明事项同仁公司均不予认可，认为上述证据均无我公司的签字或者盖章。 对此证据一审法院将结合其他证据分析认定。 证据9、竣工结算书，证明工程竣工结算总价4331925.53元。 同仁公司对此证据主张仅为财政结算用。 一审法院认为此证据是监理公司安排造价人员编制，证明力较强，将结合其他证据分析认定。 证据10、同仁公司委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心，对涉案工程主体结构工程施工质量进行检测鉴定，该机构于2015年11月13日作出鉴定报告，证明该工程整体结构布置符合原设计要求。 同仁公司对证据10的真实性无异议，主张该鉴定报告是对应政府拨款所做，并非该工程的实际施工质量。同仁公司对此未能提供证据证实。 一审法院认为此报告是同仁公司委托的有资质专业机构所做的质量检测，胶建公司予以认可，同仁公司质证意见无证据证实，对此证据一审法院予以采纳。 第三人质证意见：对胶建公司上述证据的真实性及证明事项，均无异议。 证据11、平度市不动产登记中心房地产权证存根，证实同仁公司的冷库已于2016年1月19日办理房地产权登记，同仁公司和第三人对此证据无异议。 一审法院对此证据予以采纳。 同仁公司提交的证据： 证据1、2014年11月14日双方签订的建设工程施工合同。合同约定的价格形式为固定总价，总价款3399210元，发包人承包人约定的包干范围：1-15轴（F-G轴月台取消）图纸所包含的所有内容，除设计变更与工程签证外，所签订的合同价不进行调整，工期总日历天数90天，工程承包范围：基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、门窗工程、消防工程均1-15轴（F-G轴月台取消），项目经理为柳玉光。合同通用条款规定发包人确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给承包人，并组织进行现场交验；发包人应向承包人提供工程施工所需原始基准点、基准线和基准标高并对其真实性负责；承包人应在工程放线前对其准确性进行验证。 胶建公司对证据1的真实性无异议，但是，该合同并未实际履行。第三人的质证意见：我没有见到证据1。 对此证据双方认可自己所签，对真实性无异议，一审法院予以认定，对其效力及所证事项结合其他证据认证。 证据2、收到图纸的收据，证明第三人柳玉光的妻子宁景文于2014年12月18日收到涉案的工程图纸三套；青岛胶城建设集团有限公司出具的付款委托书，证明青岛胶城建设集团有限公司在招标前已收到图纸，以及第三人借用同仁公司的资质施工。胶建公司质证认为，没有图纸就无法进行基础工程量计算，所以招投标前应该收到图纸；第三人是经胶建公司要求在施工，不能证明同仁公司与第三人存在借用资质合同关系。 第三人对两份证据无异议。一审法院予以确认 证据3、2015年7月24日同仁公司出具的证明和2015年7月26日胶建公司出具的证明，证明涉案的工程在2015年7月24日并未完工。胶建公司对证据4真实性无异议，但这份证据的工程是合同外增加室外工程，与合同进度不牵扯，不能证明同仁公司的主张。 对此证据一审法院将结合其他证据分析认定 证据4、2017年10月30日第三人柳玉光出具证明一份，证明事项：涉案的工程由当事人柳玉光实际施工，柳玉光同意我公司从其施工的涉案工程款中扣除20万元。但同仁公司庭审中主张以鉴定为最终确定依据。 胶建公司对证据4不予认可，这份证据没有说因为给同仁公司造成损失而扣款，第三人没有权利放弃胶建公司应得的款项。 第三人对证据4的真实性予以认可，2017年10月底我去同仁公司处要工程款时，为了尽快拿到工程款我就自作主张签了字，当时同仁公司答应签字后就一次性付清所欠的工程款。 一审法院认为，第三人给胶建公司负责施工并收取工程款，该没有权利放弃胶建公司应得的款项，对于同仁公司来说，第三人的行为构成表见代理，但同仁公司对第三人放弃20万元工程款的主张不能确定具体原因，要以鉴定为依据，故此证据暂不予以采纳。 证据5、2016年6月21日同仁公司向第三人要求赔偿的函及第三人出具的5条答复意见，证明同仁公司就涉案工程的质量及工程移位26.2米等赔偿事宜与第三人进行过协商。 第三人认为答复意见是我执笔书写的，只是对同仁公司所提出要求的记录，并不是我的真实意思表示。胶建公司也认为证据5是第三人对同仁公司所提要求的记录。 一审法院认为这个证据可以结合质量鉴定进行认证。 证据6、2015年8月10日向胶建公司及监理公司发的函，证明2015年8月10日前工程尚未完工。 胶建公司认为证据6是室外工程，不包含在双方合同范围内。 对此证据一审法院将结合其他证据分析认定 证据7.厂区规划设计总平面图及已经建成的冷库照片，该设计平面图中加盖平度市城乡规划局、设计单位及胶建公司的印章。证明建好的冷库与设计不符。 胶建公司主张证据7是胶建公司作的设计，没有规划图纸，不能证明我们施工中移位；2015年8月该工程才取得建设工程规划许可证，2014年11月和12月的合同都约定，施工坐标由同仁公司指定。 一审法院分析认为证据7不足以证明同仁公司主张的工程移位是怎么产生的以及原因，对该证据不予采纳。 庭审过程中监理公司青岛海易建设项目管理咨询有限公司（以下简称海易公司）提供证据： 1、工程项目管理合同一份，证实2014年9月22日同仁公司就冷库项目与海易公司签订管理合同，约定双方权利义务。 2、建设工程委托监理合同，证明了同仁公司与海易公司就工程监理的专用条件进行了约定。 3、2019年2月27日监理公司出具关于青岛同仁食品有限公司冷库项目工程相关情况的说明，证实了同仁公司对原设计图纸进行了部分变更，委托我公司招标的图纸为上海众谊建筑设计有限公司设计的电子版图纸，双方于2014年11月4日、7日、10日通过电子邮件进行了确认。对于该招标的电子版图纸，我公司通过电子版邮件进行了说明，详见2015年4月9日邮件截图打印件。我公司是按照最终确定的电子版打印的图纸进行的监理工作。我公司按照电子版图纸出具了工程造价咨询报告书。 4、海易公司出具的工程造价咨询报告书，报告显示青岛同仁食品有限公司冷库工程审定金额4331925。53元，审核单落款处由委托单位同仁公司、施工单位胶建公司、咨询单位海易公司、工程造价专业人员赵全全的盖章（咨询企业和编制人员同时签字） 5、证人当庭作证，监理公司派出咨询部门预算员徐燕霞及涉案项目的监理人员王杰出庭。徐燕霞称，接受同仁公司的委托后，对涉案的工程进行招标控制价的编制，2014年9月28日作出第一套，总造价763万元，同仁公司觉得高了，经与设计单位沟通修改后，制作了第二套预算，2014年11月4日通过我的邮箱发送给了同仁公司。……2015年3月20日监理公司作出《关于第3条的回复》，2015年4月9日发送给同仁公司。经庭审现场演示，2015年4月9日发送的邮件附件内容与《关于第3条的回复》打印件的内容完全一致。《关于第3条的回复》的内容如下：青岛同仁食品有限公司，2014年9月22日同仁公司委托我单位进行招标控制价的编制，约2014年9月28日编制完成，工程造价763万元；宋总因造价太高，委托我单位进行优化，由我单位梁工起草一份“青岛同仁食品有限公司冷库设计变更的建议”转交贵单位，由贵单位与设计单位沟通。发送一份标题为“同仁食品降标高”的电子版图纸至我单位，按照这个图纸调整控制价（其中：包括算至1-15轴内容，不含月台、不含地面、墙面、顶棚保温等做法）,我单位2014.11.7控制价调整完成，与“同仁食品降标高”电子版图纸一起发送至同仁邮箱。2014年11月13日胶州项目经理、万晓妮项目经理上午进行报价，在报价前讨论社会保障费、安全文明施工费等费用的缴纳问题，同时强调安装工程工程量清单有变动，让他们各自回去重新按照“同仁食品降标高”的电子版报价，直到下午开标，万晓妮中标。在以上过程中一直都没有接触到现在施工的蓝图，所有程序都是按照“同仁食品降标高”的电子版图纸进行的。2014.11.28同仁公司发给我单位王监理蓝图，至于蓝图会与“同仁食品降标高”的电子版图纸不一致，我单位无法得知同仁公司与设计单位是如何沟通的。而我们在实际施工合同中约定了有关变更计算方法，若实际施工内容笔电子版图纸少，我们会根据现场签证根据约定的计算方法进行调减；若实际施工内容笔电子版图纸多，我们会根据现场签证根据约定的计算方法进行调增。 对监理公司出具的上述证据一审法院予以确认。 审理过程中一审法院向平度市审计局调取的证据：1、被审计单位基本情况；2、同仁公司关于提交材料真实、完整的承诺书；3、冷库工程清单编制说明，证实监理公司对工程造价的编制依据和结果，最终招标控制价4216765.88元；4、建设工程施工合同；5、工程签证单，证实（1）应建设单位要求本工程抬高550mm，因此基础工程量相应增加、基础砖砌体、基础柱、土方回填等高度整体增加550mm，设计配筋不变，（2）应建设单位要求月台平台保留；6、工程项目调度会议记录；7、工程结算汇总表，证实了变更签证工程造价293588.35元；8、审计取证单,证实了审计认定工程结算造价4347340元；9、审计报告，经审计该项目施工于2014年12月18日开标，胶建公司中标，中标造价4184537.99元，合同工期为2014年12月26日至2015年9月11日；工程由市财政局和所在镇实施了监督，评定为合格。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定的事实： 2014年9月22日同仁公司与海易公司签订了同仁公司冷库工程项目管理合同和建设工程委托监理合同，对双方权利义务和专用条件进行了约定。海易公司依据合同进行工程招标控制价的编制，在此过程中，按照同仁公司的要求数次进行设计图纸和造价变更，同时约定了实际施工过程中有关变更计算方法，根据现场实际施工内容进行调增或调减。 2014年11月14日同仁公司与胶建公司签订建设工程施工合同（以下简称11月14日合同）一份，约定工程名称是青岛同仁食品有限公司冷库，建筑规模2685平方米；资金来源：财政补助200万元，其余自筹；工程内容：１—１５轴（Ｆ－Ｇ轴月台取消）图纸包含的所有内容；开工日期：2014年11月14日（实际开工日期以批准的开工令为准），竣工日期：2015年4月20日前工程竣工验收；合同价款3399210元，约定工程采用包工包料固定总价方式承包。该合同同时约定，自双方签字盖章后合同生效，双方结算以本合同为准，以后所签施工合同只作为主管部门备案及办理相关手续使用，不作为双方结算依据。 合同签订后，胶建公司开始施工，2014年11月23日，施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位共同对冷库工程基槽1-15轴进行检查，于11月30日出具地基验收记录，验收意见是符合设计及施工质量验收规范要求，同意下道工序施工。 因涉案冷库项目有财政资金投入，同仁公司委托海易公司对该项目施工进行公开招标，海易公司于2014年12月24日对该冷库工程清单编制予以说明，其中，建筑面积核定为2943.78平方米，对地面聚氨酯保温、内墙保温扣板、夹心板吊顶、均按22元每平方米计入综合单价，屋面双T板按140元每平方米计入单价，本工程新增加钢结构工程561.84平方米，按200元每平方米计；规定结算时按实调整，同时规定招标控制价4216765.88元。2014年12月18日该项目开标，由胶建公司中标，中标造价4184537.99元。 2014年12月25日同仁公司与胶建公司双方再次签订建设工程施工合同（以下简称12月25日合同），工程名称、地点、地点来源均与11月14日合同相同；施工内容没有具体，只概括约定施工图范围内的钢结构、土建、水、电等工程；合同总价款、施工工期与11月14日合同不同：本合同约定总价款4184537.99元，工期自2014年12月26日至2015年9月11日，总日历260天。承包人项目经理为杨帅。合同约定的付款周期：施工单位进场后预付中标价格的5%；施工过程中根据形象进度拨付，每次拨付当期完成工程量的75%，主体完工拨至已完成工程量的80%；竣工验收前付至工程造价的85%；竣工结算审核确定后拨付至工程审定造价的95%；余5%留作工程质量保证金。合同约定的缺陷责任期的具体期限：自竣工之日起计算，最长不超过24个月。约定工程质量保修期如下：1、地基、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。3、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；4、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。 地基和基础工程施工完毕后，施工单位、设计单位、监理单位、勘查单位、建设单位组成的验收组于2015年3月6日出具了验收报告，质量等级评定为合格，同意验收。2015年7月5日胶建公司和监理单位海易公司向同仁公司提出了竣工验收申请，但各方未组织统一验收，同仁公司陆续增加了部分室外工程，包括月台平台、月台挡墙、北侧路面电缆沟、以及部分室内地面工程增加，2015年9月胶建公司施工完毕撤离现场。 2015年8月10日监理单位海易公司对冷库工程进行了结算，出具了工程造价咨询报告书，审定造价为4331925.53元。2015年10月30日同仁公司委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督测试中心对冷库项目主体工程施工质量进行检验检测，鉴定结论：1、经检测该工程整体结构布置符合原设计要求，所抽检项目符合原设计及规范要求。2、该工程在使用过程中未经技术鉴定和设计许可不得改变设计的用途和使用环境。后同仁公司入驻使用冷库，2016年1月22日办理了房地产权证。 2016年6月21日同仁公司向胶建公司提出冷库建设质量问题，包括移位26米造成的损失，以及工程延期、基础太高、屋面防水、外墙涂料、外墙防水砂浆等损失，胶建公司不予认可。第三人柳玉光认可屋面防水、外墙涂料、外墙防水砂浆、质保金等四项。2017年10月30日第三人柳玉光向同仁公司出具证明同意同仁公司冷库项目从总工程款中扣除200000元。胶建公司不予认可，同仁公司主张损失不限于这些，需要结合损失鉴定另行确定赔偿数额。 案件审理期间，同仁公司提出反诉，并于2018年8月31日提交书面申请，申请：1.对涉案工程是否存在严重的质量问题进行鉴定，2.对涉案的工程因未按图纸施工形成冷库移位恢复以及冷库移位所造成的食堂、车间进行修复、加固等维修方案及造价进行鉴定，3.对涉案的工程因冷库移位造成的资金损失、无法通过消防验收造成的资金损失、延误工期造成的实际损失进行鉴定。2018年10月29日同仁公司缴纳反诉费后，一审法院于2018年12月7日委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所进行鉴定。2018年12月18日同仁公司申请追加以下委托事项：1.屋顶施工是否符合设计要求；2.月台施工是否符合设计要求；3.定位（整体工程实际向北移动了26.2米）是否符合设计要求。胶建公司不同意进行鉴定，理由如下：1.审计报告及鉴定报告中载明涉案的工程验收合格，而且建筑物已经使用多年，使用即视为验收合格。2.现有的屋顶施工是因为同仁公司变更了原图纸设计。（证据：2015年7月22日工作联系单，有建设单位史林森、监理单位王杰、施工人柳玉光确认）3.月台工程是同仁公司新增加工程，原设计图纸中并无该工程，现有工程是按照同仁公司要求进行的施工。4.我方收到的施工图纸中无具体的施工坐标，而且双方对坐标的选择在合同中有约定。鉴定过程中，海易公司提供说明材料（关于同仁公司冷库项目工程相关情况的说明），证实同仁公司对原设计图纸进行了部分变更，该公司按照最终确定的电子版打印的图纸进行的监理工作；胶建公司提供了建设、监理、施工、设计单位确认的工作联系单、图纸会审记录等说明施工中的变更。 2019年8月1日，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具鉴定意见：一、涉案工程平面布置在伸缩缝以北，由十个柱距增加为十三个柱距，原施工图设计的穿堂更改为月台、不符合设计要求。二、基础截面尺寸不满足国家相关规范要求；基础埋深不符合设计要求；基础混凝土强度满足设计强度等级C30的要求；±0.000以下墙体未使用普通烧结页岩砖，墙面未抹灰，不符合设计要求。三、月台砌体未使用普通烧结页岩砖，且少量侧墙砖破损，不符合设计要求；混凝土板与墙体交界处未设加强网。月台侧墙抹灰存在裂缝，也不符合国家相关规范的规定。四、屋面做法不符合设计要求。 胶建公司对鉴定意见提出异议，并附六份施工变更的证据，2019年8月22日青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具复函：对个别数据有误问题进行说明，对有关内容重新表述。胶建公司再次提出异议，经一审法院主持，鉴定人员和双方当事人到现场对基础埋深进行复核，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具更正说明，“基础埋深满足设计要求”。 同仁公司对鉴定机构的复函提出异议：1、要求鉴定机构对复函中的第二条第2项中表述的“冷库现状与《同仁冷库报价要求》中范围相符”的内容范围进行解释；2、要求鉴定机构对复函中的第二条第4项中《图纸会审记录》的法律效力做出说明，即在工程施工过程中《图纸会审记录》是否设计图纸变更的必须有效文件。并申请鉴定人出庭接受质询，一审法院通知鉴定人陈某、李某于2019年11月21日到庭接受质询，解答了同仁公司的提问，一、明确了基础埋深的测量过程；二、回答了图纸会审记录的效力；三、说明鉴定意见书第一条的意见不存在了；四、回答了规范的适应问题。最后经开庭质证，双方明确冷库工程存在的问题：1、现状屋面做法基本符合《工作联系单》要求，但现场测量钢筋网片直径和间距不满足《工作联系单》要求，即屋面钢筋直径现在实测为3.7-3.8毫米（合同约定为4毫米）；有一处挤塑板厚度不满足《工作联系单》要求，即有一处是5.8毫米，厚度不够(合同约定是6毫米)。2、月台裂纹、月台墙的顶部、混凝土板侧面未使用加强网，月台抹灰存在裂缝。 2019年12月1日同仁公司提出评估造价鉴定申请，1、请求委托工程造价评估机构对两被申请人施工的冷库因未按图纸施工造成的工程不合格项目以及未按照图纸施工造成的冷库移位26.2米等项目的修复、加固维修方案及造价进行鉴定；2、请求委托会计事务所对申请人第1条请求中的修复期间给申请人造成的经济损失（即：1、冷库无法使用期间须对外租赁冷库使用的租赁费；2、拆除修复移位期间给申请人造成的因车间停业使订单迟延履行交货的损失；3、拆除部分造成的原装修和修复装修的损失）进行评估鉴定；3、请求对冷库因未按图纸施工形成冷库移位所造成的资金损失（即：1、因不该施工的26.2米中存在沟槽，因此多增加的沙、石填充损失；2、因工程移位造成的变电箱移位多使用的160米主线缆的损失）；4、无法通过消防验收造成的资金损失，即：消防验收整改和造价损失，（如果第1次条中包含了恢复移位的方案，并且是按照施工图纸进行恢复，则消防通道也亦恢复，该项可忽略）；5、两被申请人因延期完工给申请人造成的实际损失（即：2015年4月25如至2016年12月底，申请人在外租赁冷库的租赁费损失）进行评估鉴定。胶建公司和第三人不同意鉴定，一审法院对这五项鉴定申请当庭审查不予支持。对于当庭同仁公司新增加的涉及质量不合格问题的鉴定，一审法院将结合相关证据综合认定。 另查明，平度市城乡建设局分别于2015年4月13日和8月19日对同仁公司车间办公楼冷库颁发了建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。 再查明，工程施工过程中同仁公司向胶建公司支付工程款情况。 1、截至到2015年10月26日，同仁公司共付款2600903.92元。 2、2015年12月28日至12月31日，同仁公司共计付款181237.22元。 3、2016年2月3日，同仁付款100000元。 4、2016年4月14日，同仁公司付款150000元。 5、2016年6月20日，同仁公司付款80000元。 6、2017年1月24日，同仁付款100000元。 胶建公司当庭同意按年息3.6%计算未按周期付款利息，起始日同意为2015年10月26日，不再要求按照竣工日期计算。按照合同条款缺陷责任期的具体期限：自竣工之日起计算，最长不超过24个月之规定，胶建公司同意按照2015年10月26日计算，质保期限到2017年10月26日止。 一审法院认为，本案胶建公司承建同仁公司冷库项目，先后签订两份施工合同，双方因工程款的数额和工程质量问题产生纠纷。本案焦点问题有四个，一是两份合同的效力应如何认定；二是验收和使用问题；三是工程款结算依据问题；四是质量问题的认定和处理。 一、两份合同的效力应如何认定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第三款规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程合同应认定无效”。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，本案涉案工程因为有财政资金投入，属于必须招标的工程。胶建公司、同仁公司双方于2014年11月14日未经招投标程序订立的建设工程施工合同应认定无效。双方于2014年12月25日签订的合同经过招投标程序，并进行了备案，但因双方在招投标前明确进行实质性内容的协商，并有证据证明在该合同签订前已开始施工，实质上是招标人先行确定了工程承包人，违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，该备案合同亦应认定为无效。 二、验收和使用问题。2015年7月5日施工单位胶建公司及监理单位海易公司出具的工程竣工前检查申报表，证明2015年7月5日胶建公司提出进行竣工验收，同仁公司认可收到了这份申请，但是没有答复。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十四条的规定:“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期.”，应当认定涉案工程已于2015年7月5日竣工。同仁公司提供2015年8月10日监理公司及胶建公司签字确认的催工函以及2015年7月26日胶建公司给同仁公司出具的证明以证明胶建公司提交该份申请的时候并未完工。胶建公司主张合同约定的主体工程2015年7月5日前就已经完成，后面施工的都是增加的项目。结合庭审中胶建公司提供的室外增加工程及价款明细证明、监理单位的证明、审计所附材料，能够认定工程施工过程中增加了部分室内室外工程，主体工程2015年7月5日已完工。 对于冷库实际使用问题，第三人柳玉光、胶建公司证实同仁公司实际使用时间是2015.9月底到10月份，同仁公司在庭审过程中有过不一致的陈述，开始陈述是大约在2017年投入使用，后面庭审陈述是大约2016年使用了。胶建公司提供平度市不动产登记中心房地产权证存根，证实同仁公司的冷库已于2016年1月19日办理房地产权登记。虽然各方陈述时间有差距，但可以认定同仁公司收到建设单位和监理单位的竣工验收申请后，未按合同约定及时组织进行验收，直至办理了权属登记并将冷库投入使用。 三、工程款结算依据问题 本案工程施工存在两份合同，一份是同仁公司提供的11月14日合同，一份是胶建公司提供的12月25日合同。这两份合同的区别在于工程的价款不同，工期不同，完工日期不同，工程的项目经理不同，工程内容不完全相同。同仁公司主张11月14日合同是实际履行合同，胶建公司主张12月25日合同是实际履行合同。同仁公司通过工程预决算书、发票数额以及监理费用的推算、地基、地基验收记录的时间推算等系列证据来印证与11月14日合同相符公司不认可同仁公司的证据推理，该提交了工程变更、增加的证据、工程造价咨询报告、审计报告等证据证明自己的主张。一审法院认为，结合监理单位海易公司对冷库工程清单编制说明、对工程相关情况的说明、监理公司工作人员的陈述以及审计部门审计参照的材料和最终审计意见，可以认定本案实际施工是12月25日合同，双方在11月14日合同基础上，进行了工程增加和变更，最终形成12月25日合同。同仁公司辨称12月25日合同仅用于主管部门备案及办理相关手续，不符合双方履行的实际情况，一审法院不予采纳。审计部门作为财政资金项目的监管部门，对项目的施工、验收、结算等环节进行审计，主要依据12月25日合同，出具的审计报告更加客观的体现了工程实际施工情况。同仁公司关于审计报告只是作为财政付款依据的主张，没有事实和法律依据，不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。故一审法院认定以12月25日合同作为实际履行的合同，以最终审计报告确定的工程结算造价4347340元作为结算工程款的依据。据此，截至2017年1月24日，同仁公司未付工程款为：917831.86元。同仁公司应在2017年10月26日支付预留的总工程款5%的质保金，5%的质保金为：4347340元×5%=217367元。截至到2017年10月26日，同仁公司欠胶建公司工程款本金应为：1135198.86元（917831.86元＋217367元）。 四是质量问题的认定和处理。 本案工程质量争议主要有两方面，一是工程是否移位问题，二是屋顶施工、月台施工是否符合设计要求问题。对于上述问题，同仁公司反诉并提出鉴定申请，经鉴定单位鉴定并经开庭质证，冷库工程存在的问题有：1、现状屋面做法基本符合《工作联系单》要求，但现场测量钢筋网片直径和间距不满足《工作联系单》要求，即屋面钢筋直径现在实测为3.7-3.8毫米（合同约定为4毫米）；有一处挤塑板厚度不满足《工作联系单》要求，即有一处是5.8毫米，厚度不够(合同约定是6毫米)。2、月台裂纹、月台墙的顶部、混凝土板侧面未使用加强网，月台抹灰存在裂缝。同仁公司提出评估造价鉴定申请，共五项内容。 其中第1-3项均与同仁公司主张的工程移位有关，胶建公司和第三人当庭均不同意，一审法院审查认为这个问题涉及施工测量基准点、基准线和水准点提供的义务和职责，双方合同均约定由建设方即同仁公司负责，在本案施工过程中，设计、勘探、监理等单位都确认基础结构、地基、地基等验收合格同仁公司提出工程存在移位问题，现有证据不足以证明该问题的存在及原因，本案不予处理，同仁公司可以提供证据另行主张相关权利，所以对这三项鉴定不予支持。对于申请第4、5项，关于无法通过消防验收造成的损失和延期完工造成的损失问题，现有证据不能认定上述违约事项存在，同仁公司可以提供证据另行主张，不属于本案鉴定事项。对于争议的第二方面问题屋顶施工、月台施工是否符合设计要求问题，实质上是实际施工与设计是否相符问题，一审法院认为如果不相符属于违约问题，应该通过监理、设计、勘察、建设、施工等单位检查验收来解决的问题，同仁公司不组织验收就投入使用，视为对施工质量的认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案地基基础工程和主体结构经验收均合格，屋面和月台属于已经使用部分，同仁公司主张不符合设计要求赔偿损失，一审法院不予支持，对其鉴定申请，本案不予采纳。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，尚在质量保修期，如果出现质量问题，同仁公司可另行主张。 综上，胶建公司与同仁公司签订建设工程施工合同，承建同仁公司冷库工程，地基，地基与基础工程经过各方检查验收符合设计要求及施工规范工程竣工后虽然没有按程序验收，但同仁公司委托专业机构进行检测，工程整体结构符合设计要求，经审计部门审查工程质量合格，审计认定造价4347340元。胶建公司依照合同履行了冷库工程施工义务，经检测合格，虽然合同无效，但依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，胶建公司有权要求同仁公司参照实际履行的合同约定支付工程款，经胶建公司、同仁公司双方确认，同仁公司已分批支付给胶建公司工程款3241867.14元（包括财政资金200万元），但没有按照合同约定的付款周期付款，给胶建公司造成了一定的资金占用损失，故胶建公司要求支付剩余工程款，予以支持；其要求支付利息亦予以支持，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定可以按照中国人民银行发布的同期同类型贷款利率分期支付利息，利息从应付工程款之日起计付，经查证认定的竣工时间为2015年7月，胶建公司当庭同意计算逾期付款的起始日为2015年10月26日，不再要求按照竣工日期计算，这是胶建公司对自己权利的处分，不影响他人利益，故一审法院予以支持。因银行同期同类型贷款利息高于胶建公司主张的年息3.6%，故按年息3.6%予以计算损失。因双方约定缺陷责任期自竣工之日起计算，最长不超过24个月，此期限已满，胶建公司要求同仁公司支付总造价5%的质量保证金，一审法院予以支持。胶建公司关于误工损失的请求，证据不足，不予支持。关于增加的室外工程工程款，因未经双方决算，现有证据不足，不予支持。同仁公司向一审法院提出的反诉请求，第一项关于解除双方于2014年11月14日签订的建设工程施工合同并终止该合同的履行的主张，因该合同未经招标而无效，所以同仁公司这一主张无法律依据，一审法院不予支持；第二项请求，要求判令胶建公司和第三人赔偿各项经济损失100万元，因现有证据不足，一审法院不予支持；第三项关于诉讼费及鉴定费的主张，依照规定，诉讼费由败诉方承担，鉴定费是为查清案情支出的费用，结合本案具体情况，由胶建公司、同仁公司双方分担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十一条、第二百七十九条，《中华人民共和国合同法招标投标法》第三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条，第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第七条、第八条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决：一、同仁公司给付胶建公司工程款1135198.86元及利息（利息的计算方法：以1135198.86元为基数，自2017年10月27日起按照中国人民银行公布的同期同类型贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至判决生效之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内一次性履行完毕。二、同仁公司给付胶建公司未按周期给付的工程款的利息77349.15元（自2015年10月26日，以未按周期付款数额为基数，按年息3.6%计算至2017年10月26日），于判决生效后十日内一次性履行完毕。三、鉴定费56000元，胶建公司、同仁公司双方各承担28000元，因同仁公司已缴纳，胶建公司将应承担的部分于判决生效后十日内直接付给同仁公司。四、驳回胶建公司其他诉讼请求。五、驳回同仁公司其他反诉请求。案件受理费18294元，保全费5000元，共计23294元，由胶建公司负担4426元，由同仁公司负担18868元；反诉费6900元，由同仁公司负担。 本院二审期间，上诉人提交证据如下： 证据一、施工图纸（来源：青岛市平度建工设计文件审查中心）。 证据二、施工图纸（来源：被上诉人在一审中主张的其施工所依据的图纸）。 证据1-2共同证明：1、两份施工图纸的施工范围均包括穿堂、聚氨酯工程；2、结合《建设工程施工合同》约定的承包范围和一审法院从平度市审计局调取的《审计报告》，穿堂和聚氨酯工程属于承包范围，且审定结算价款包含了该两项工程的造价。 胶建公司质证称，对于证据一，这份图纸在一审的时候已经确认并没有实际用于施工，我们手中的图纸与监理单位的图纸是一致的，但是与上诉人手中所持有的图纸是不一致的。对于证据二的施工图纸，上诉人标注为是来源于我们一审提交的图纸，上诉人提交的这份证据是白纸的，但是我们在一审的时候提交给法院的图纸都是蓝色的图纸，包括监理中心提供的图纸也是这种蓝色纸张的图纸，而没有提供过这种图纸。所以说上诉人说这是我们一审提交的图纸是错误的。关于证明目的，首先在一审当中我们已经提交了同仁冷库报价要求，这份证据当中已经非常清楚地注明了是穿堂取消,所以他提交的第一份、第二份证据证明不了上诉人的证明目的。 柳玉光质证称，同胶建公司质证意见。 证据三、证人盖海峰的证言，证人出庭称同仁公司的发泡工程是其所干，2015年8月12日签订合同进场，三个月之后全部干完，工程总造价95万元，已支付72万元。 证据四、冷库聚氨酯现场发泡保温工程合同。 证据五、五份付款凭证。 证据3-5共同证明：1、冷库的聚氨酯工程系第三方单独完成施工，上诉人已向其支付了相应工程款；2、被上诉人未就聚氨酯工程进行施工，工程款的结算应当扣减该部分工程的造价。3、扣除61000的工程款，因为外墙涂料的部分工程是盖海峰锁施工。 胶城集团质证称，上诉人提交的合同显示的签订时间为2015年8月12日，而上诉人的监理公司在2015年的8月10日，即本合同签订之前两天已经做出了工程造价咨询报告书，其中包括关于对青岛同仁食品有限公司冷库工程的审查报告，也就是说在8月10日，我们所干的涉及双方合同的工程已经结束，所以他这份合同与本案无关。关于证据5的一些付款的收据，也应该是支付给这份合同当中的乙方，因此这些证据与本案无关。 柳玉光质证称：同胶城集团质证意见。 本院二审查明：一、一审2019年1月16日的庭审笔录中载明，本案同仁公司与胶建公司曾均同意以备案合同作为结算依据。 二、因上诉人同仁公司坚称被上诉人对聚氨酯（发泡）工程未施工要求在支付的工程款中扣除，而被上诉人则称，政府审计报告中本身就不包含上诉人所称的聚氨酯（发泡）工程造价。为查清该事实，本院依法到山东省平度市审计局调取了涉案工程完整的审计报告，并组织各方当事人发表意见。 针对该审计报告，上诉人主张报告中的以下项目系其所主张的应扣除的聚氨酯（发泡）项目： 第33项保温隔热层，单价80元/平米，造价6144元 第34项保温隔热屋面挤塑板，单价33.61元/平米，造价84912.3元 第36项保温隔热楼地面，单价33.41元/平米，造价78860.46元 第58项内墙保温BON板，单价20元/平米，造价59590元 第59项天棚保温BON板，单价20元/平米，造价46493.6元 第60项保温隔热楼地面，单价20元/平米，造价47534.8元 第61项钢结构工程，单价180元/平米，造价101131.2元 第62项机械连接，单价32元/平米，造价20320元 第132项管道隔热，单价2126.31元/平米，造价3869.88元 总计448767.04元。 被上诉人对上诉人主张的以上项目造价在工程款中予以扣除的主张均不予认可，其主张：一、审计报告中并不包括穿廊，同时一审中我们也提交了报价要求说明，证明并不包括穿廊。二、在审计报告中出现了部分的保温隔热，该部分是地基部分必须要做的，该部分内容包含在了审计报告中。上诉人所说的“发泡”与审计报告中的“发泡”并不是一回事，上诉人所说的发泡工程签定合同时间是2015年8月12日，已经在审计之后。审计报告中涉及的发泡均是在上诉人与被上诉人合同之内由被上诉人完成的工程项目。三、针对上诉人提出的异议项，分别具体异议为： 第33项保温隔热（6144元），此处标注是檐沟的保温隔热，系屋面保温，标注的是胶粉聚苯颗粒保温层，并非聚氨酯（发泡）。上诉人主张没做的发泡是室内的。上诉人监理公司出具的《工程造价询价报告书》第3页标注1.1.33就是审计报告中的33项，上诉人的监理公司已经确认这部分工程是我们作的，应该支付给我们相关的费用； 第34项也是屋面工程的保温隔热，并且材料是挤塑板，不是聚氨酯（发泡）。且对方对我们这部分施工质量提出异议，称厚度不够，恰恰反证该部分是我们施工的，对方提出的质量问题在鉴定报告中予以体现。 第36项是我方施工的，标注的是350厚水泥炉渣夯实并非是上诉人主张的聚氨酯（发泡）。 第58项、第59项，我方施工的是发泡下面的基层，这个价格是基层的价格，标注的也是BON扣板，非聚氨酯（发泡）。 第60项，标注的是冷库地面部分的发泡，是我们做土建建成必须包含的部分，在监理公司出具的询价报告书中第12页的第5页也标注价格是20元每平方米，与审计报告中的数额是一致的。 第61项，清单上钢结构工程指的是雨棚的钢结构，钢结构的预埋是我们做的，审计报告第61项载明的钢结构工程就是属于预埋的工程。 第62项，机械连接是钢筋的一种连接方式，是用在主体上的，并不是聚氨酯（发泡）。 第132项，是管道上的防腐保温隔热，这虽然涉及到聚氨酯发泡工程，但部位是管道，管道工程均是我方施工的，所以该部分也是我们施工的。监理公司的《工程造价询价报告书》第12页中的第11页1.6.6项也体现出这部分工程是我们做的。 另，上诉人自认涉案工程其主张的聚氨酯（发泡）工程造价约1200元/平方米。 三、在本院依法调取审计报告并向上诉人出示后，上诉人又主张，审计报告中的第72项墙面一般抹灰67321.12元也非被上诉人施工的，也应在工程款中扣除。 被上诉人对此称：此部分内容是我方施工的，监理公司《工程造价询价报告书》12页中第6页中，从编号为1.2.4、1.2.5、1.2.6均是标注为墙面一般抹灰，上诉人提出的这部分体现在1.2.6部分。2016年6月21日的材料载明外墙涂料在结算中已经扣减62431.04元，并不是盖海峰证言中的61000元，也不是审计报告中的墙面一般抹灰67231.12元。 本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、涉案工程应按哪份合同为依据结算工程款；二、上诉人所提的质量反诉及抗辩一审不予支持是否正确；三、上诉人主张的聚氨酯（发泡）、墙面一般抹灰等工程款应从工程款中扣除的主张应否支持；四、上诉人的其他上诉请求应否支持。 关于第一个焦点问题。涉案工程有国有资金投入，系必须招标投标的项目，招标投标行为发生于2014年12月，而双方2014年11月14日即签订了施工合同，属于“先定后招”，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，故双方于2014年11月14日签订的施工合同和2014年12月25日签订的所谓中标备案合同均无效。合同无效，即不存在解除的基础，故上诉人同仁公司在一审中反诉的合同解除的诉求不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予以支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”据此，本院对双方的结算依据做如下判断： 首先，现双方虽对实际履行的合同有争议，但在2019年1月16日的一审庭审中双方曾均认可应按照备案合同（12月25日合同）进行结算。 其次，从实际履行过程来看，双方也是按照备案合同向政府申请资金，政府也实际将该资金予以拨付。若如上诉人所主张双方实际履行的是非备案合同，则涉嫌骗取国家资金，对该行为应予以否定性评价。 再次，双方11月14日签订的合同在先，备案合同签订在后。按照前述司法解释的规定，在难以确定实际履行合同的情况下，应以最后签订的合同结算。 综上，一审认定应以备案合同作为结算依据并无不当，本院对此予以维持。对同仁公司以11月14日施工合同作为结算依据及以此为基础提出的逾期竣工损失等相关上诉请求，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。首先，建设工程施工合同无效，但发包人参照合同约定支付承包人工程款的条件即是施工质量合格。而从本案查明事实来看，涉案工程已经竣工，上诉人就冷库已于2016年1月19日办理房地产权登记并已使用，双方进入了工程款结算程序，本案中上诉人也做了减付工程款的抗辩，视为上诉人以自己的行为表明支付工程款的条件已成就，即工程质量合格。 其次，建设工程施工中的定位放线系较为精细的工作，相关规范以毫米计，施工中发包方、施工方、监理方均对此项工作予以过程验收，实践中，政府相关部门也对此予以规划验线等相关监管，作为产权登记的条件和依据。本案中，涉案工程地基和基础工程施工完毕后，上诉人同仁公司与被上诉人、监理单位等做出了合格的验收结论并进行了下一步的施工，涉案冷库工程最终也已办理了产权登记，现上诉人同仁公司再主张涉案主体工程位移高达26.2米，明显与常理相悖。同仁公司提出的有关质量问题的其他理由，一审分析认定亦无不妥，本院不再赘述并予以维持。 关于第三个焦点问题。首先，上诉人主张应扣除聚氨酯（发泡）工程的工程款95万元，但其提交的证据系其与案外人发生的法律关系，真实性及与本案的关联性无法确认。结合对第一个焦点问题的分析，涉案工程系政府投资工程，其工程款的拨付也依赖于政府的审计，且政府审计报告具有一定的客观性，一审将该审计报告作为本案的定案依据，并无不当，应依据审计报告对上诉人主张扣减的项目进行评价。 其次，二审中，本院调取了涉案工程的审计报告并针对上诉人提出的争议项组织双方当事人进行了逐项核对，上诉人主张应扣除审计报告中的聚氨酯（发泡）工程款总计448767.04元，但其对应的项目除第132项管道隔热（造价仅3869.88元）中有“聚氨酯”的描述外，其余项目均无法证明与上诉人主张的聚氨酯发泡有关，且上诉人自己主张聚氨酯（发泡）工程造价为1200元/平米，与审计报告中其提出的上述争议项的单价相离太远，无法证明其主张。 再次，青岛海易建设项目管理咨询有限公司作为上诉人同仁公司的受托监理方，已于2015年7月15日同意被上诉人的竣工验收申请，并于2015年8月10日对涉案工程进行了结算审核。而上诉人主张的扣减的聚氨酯（发泡）工程，与案外人的合同签订于2015年8月12日，且其申请的证人证言称“签订合同进场，三个月之后全部干完”，故该部分工程，无法证明包含在被上诉人主张的工程款中有关。 综上，对上诉人要求在结算工程款中扣除相关聚氨酯（发泡）工程款的上诉请求，本院难以支持。 至于上诉人主张的审计报告中的第72项墙面一般抹灰67321.12元也非被上诉人施工的，也应在工程款中扣除的主张，首先，该主张上诉人在上诉意见中并未提及，在本院调取审计报告征求其意见时其才提出该主张；其次，在上诉人委托监理人审核的《工程造价询价报告书》中有该部分工程款的记载，项目名称及数额均与审计报告对应，在此情况下，上诉人并未提交充分有效证据证实该部分非被上诉人施工，其提交的证人证言即使真实，所称的内容也是“外墙涂料61000元”而非该部分的“墙面一般抹灰67321.12元”，故本院对上诉人该项主张亦难支持。 关于第四个焦点问题。关于同仁公司主张的柳玉光放弃20万元工程款的行为效力及于胶建公司的上诉理由。同仁公司主张涉案工程系柳玉光挂靠胶建公司实际施工，胶建公司与柳玉光对此不予认可，同仁公司亦未提交充分有效证据证明自己的这一主张，本院对此主张难以支持。至于同仁公司主张的“退一步讲”柳玉光的行为应构成表见代理的上诉理由，表见代理的构成必须要求柳玉光对外形成其系胶建公司代理人的表象，且同仁公司善意无过失的相信柳玉光有代理权，故表见代理是否构成依赖于同仁公司的主观认识，但同仁公司自认其主观认为柳玉光与胶建公司之间系挂靠关系而非代理关系，主观认识不存在该“退一步讲”的逻辑基础，故对于同仁公司的该项上诉理由，本院不予采信，同仁公司主张的柳玉光放弃的20万元工程款的行为效力及于胶建公司的上诉理由，本院不予支持。上诉人的其他上诉理由，亦无事实与法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人青岛同仁食品有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22865元，由上诉人青岛同仁食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 龙 骞 审判员 孙向东 二〇二〇年十月二十二日 法官助理 王明 书记员孔怡 书记员庞连捷