北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6844号上诉人（原审被告）：北京权品斐俪酒店有限公司，住所地北京市昌平区流村镇西峰山村**。法定代表人：蒋大北，董事长。委托诉讼代理人：董晶，女，该公司职员。委托诉讼代理人：张雅锋，北京市莱博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵强，女，1991年4月18日出生，汉族，住河北省保定市徐水区。委托诉讼代理人：黄馨颐，北京市中伦文德律师事务所律师。上诉人北京权品斐俪酒店有限公司（以下简称权品斐俪公司）因与被上诉人赵强生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初4375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月7日立案后，依法由法官梁志雄独任审判，于2020年10月22日对本案进行了公开开庭审理。上诉人权品斐俪公司之委托诉讼代理人董晶、张雅锋，被上诉人赵强及委托诉讼代理人黄馨颐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。权品斐俪公司上诉请求：一、将本案发回一审法院重审，或者改判由权品斐俪公司赔偿赵强5万元。二、一、二审案件受理费由赵强负担。事实与理由：一、本案属无意思联络的分别侵权行为，一审法院拒绝追加活动的组织者，即赵强所在单位北京市中伦文德律师事务所（以下简称中伦文德律所）作为被告，属程序错误，应当发回重审，且一审判决认定权品斐俪公司承担70%的赔偿责任，比例过高。（一）案涉卡丁车场地系游戏类娱乐场地，不具备举办竞速比赛的条件。权品斐俪公司的管理人员对中伦文德律所在该场地组织比赛的行为进行了劝阻，但未成功，而且场地内设置有警示标志，写有“坡道缓行，注意减速”“弯道慢行，注意减速”“控制速度，保证安全”。一审判决认定权品斐俪公司未在场地内设置警示标志与事实不符。（二）在权品斐俪公司的管理人员明确告知中伦文德律所不能举办竞速活动的情况下，其仍然违规举办竞速活动，也应承担侵权责任。同时，中伦文德律所作为活动的组织者也应当对参加活动的人员进行安全教育及管理。（三）本案属于无意思联络的分别侵权，权品斐俪公司与中伦文德律所不构成共同侵权。权品斐俪公司作为场地的管理者，对本案事故的发生应负次要责任，活动组织者中伦文德律所及赵强本人应承担主要责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，中伦文德律所和赵强应当依据各自的过错承担按份责任，故一审法院拒绝追加中伦文德律所为共同被告，属程序错误。二、一审判决关于损失的承担数额存在错误。（一）依据赵强在一审程序中提供的医疗费用票据，自费部分约为35148.77元，已由医保报销的费用约为91587.16元〔其中全额由医保报销的金额应是36868.32元，部分由医保报销的金额是54718.84元（按照收费金额68398.55元乘以医保常规报销80%的比例推算，具体的数额需要赵强提供相关的医疗凭证）〕，所以，上述的91587.16元不属于赵强的直接损失，权品斐俪公司不应赔偿。（二）根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，受害人对损害的事实和结果有过错的，可以根据其过错程度，减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。一审法院酌定1万元的精神损害抚慰金，数额过高，其并没有根据赵强的自身过错对权品斐俪公司的精神损害抚慰金赔偿数额予以酌减。（三）权品斐俪公司对北京通达首诚司法鉴定所出具的鉴定意见存在异议。一审法院机械地照搬鉴定意见，对护理费、营养费认定天数过长，超过了公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的有关规定。所以，二审法院应当对护理费、营养费的天数予以缩减。赵强于2019年5月12日受伤，2019年5月28日出院，2019年6月25日开始康复治疗。医院的出院单中并未写明赵强所需的护理期限，鉴定机构仅依据赵强在家休息两个月零6天的陈述，即认定赵强的营养期、护理期各67天，其对于护理期的认定违反了上述规范的有关规定，对于营养期的认定也过分宽松，所以，鉴定意见在这个问题上存在错误。另外，一审法院未结合赵强的年龄、具体的伤情以及恢复状况，未考虑康复费用已经包含在医疗费用中的具体情况，就照搬鉴定结果认定护理期与营养期也是错误的。（四）赵强是在参加所在单位组织的活动中发生的事故，属于工伤保险的范围，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条第二项的规定，一审判决的残疾赔偿金147698元赵强可以从相应的社会保险机构得到赔偿，不应由权品斐俪公司承担。综上，判为所请。赵强二审辩称：一、本案不应追加中伦文德律所为共同被告。中伦文德律所组织的活动是一个正常的、合规的活动，权品斐俪公司作为场地管理者，一审法院判决其承担70%责任，剩余30%责任，一审法院正是基于赵强系完全民事行为能力人，对事故的发生也存在一定过错的考虑，才判决由赵强承担。因此，一审法院对责任承担比例的划分是正确的。二、因事发突然，赵强在北京市红十字会急诊抢救中心（以下简称北京红十字会急救中心）进行治疗所花费的费用全部是由其个人承担，同时，赵强也询问过该急救中心的医疗保险办公室，医疗保险办公室告知赵强，因第三人的侵权行为造成的伤害，不属于医保报销范围。另，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条的规定，应当由第三人负担的医疗费用，不应该纳入基本医疗保险基金支付的范围，所以，赵强在一审程序中提供的北京红十字会急救中心开具的发票上的金额都是由其自己承担的医疗费用。至于赵强在北京积水潭医院（以下简称积水潭医院）的康复费用，因系门诊，故自2019年5月12日起3个月的康复费用是由医保报销，3个月以后的康复费用则是由赵强全额支付。三、鉴定意见是专业机构出具的，法院应当遵循。赵强2019年5月12日受伤住院，2019年5月28日出院，出院后医院出具的诊断证明建议全休1个月。赵强于2019年6月18日进行康复治疗，积水潭医院亦开具全休1个月的诊断证明，因此，鉴定意见关于护理期、营养期的认定是有依据的。四、根据《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（[2006]行他字第12号）的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。依据该司法解释，侵权行为的受害人既可以向侵权人主张赔偿，同时还可以获得工伤补偿，二者可以并存。综上，请求驳回上诉，维持原判。赵强向一审法院提出诉讼请求：一、权品斐俪公司给付赵强医疗费128493.5元、误工费134482.76元、住院伙食补助费1600元、护理费13652元、营养费6700元、伤残赔偿金147698元、精神抚慰金50000元、交通费1722.11元、鉴定费4450元。二、诉讼费用由权品斐俪公司承担。一审法院认定事实：2019年5月12日，赵强参加单位组织的在权品斐俪公司的团建活动，在权品斐俪公司经营及管理的卡丁车场地驾驶卡丁车过程中发生侧翻受伤。受伤当日，赵强被送至北京红十字会急救中心（住院时间2019年5月12日至2019年5月28日），诊断为右侧桡骨骨折、左手环指近节指骨骨折等，出院后2019年6月25日至2020年1月8日，赵强至积水潭医院做手功能康复60次。2020年6月6日，北京通达首诚司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1.被鉴定人赵强外伤致右侧桡骨骨折，左手中指近节指骨开放粉碎骨折，左手环指近节指骨骨折，左手中指伸指肌腱部分断裂等，目前其左手功能丧失15分，符合十级伤残，人体致残率10%。2.建议被鉴定人赵强误工期共165-195日；护理期共67日：营养期共67日。赵强支付鉴定费4550元。另查，赵强为非农业户口，职业为中伦文德律所律师。月工资平均收入约为10000余元。庭审中，赵强向该院提交工资收入银行流水明细、纳税记录等，显示赵强2019年5月-12月期间的工资正常发放，赵强向该院提交单位出具的情况说明，证明自己因向部门领导请求正常发放误工期间的工资，故单位予以正常发放了工资。该院于2020年6月28日上午前往涉案现场进行勘验，并对涉案现场进行了拍照留存，制作了勘验笔录。经该院核实，赵强的各项损失经该院核实为（不考虑各方过错）：医疗费123094.3元、住院伙食补助费100元/天×16天=1600元、营养费30元/天×67天=2010元、护理费200元/天（酌定）×67天=13400元、残疾赔偿金73849元×20年×10%=147698元、交通费1500元（酌定）、精神损害抚慰金10000元（酌定）、鉴定费4550元。一审法院认为，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。安全保障义务的范围包括配套服务设施设备的安全保障，也包括安保人员的配备以应对可能出现的危险，对可能存在的危险情况进行警示说明，对于已经发生的风险进行积极的救助等。本案中，权品斐俪公司作为管理者未在卡丁车驾驶场地内设置行驶路线、方向标志等，未在陡坡处设置安全警示标识，亦未采取为驾驶人员配备头盔、安全带等安全措施，故赵强受伤与权品斐俪公司未尽到安全保障义务有一定关联，应对赵强的损伤承担主要的赔偿责任。赵强作为完全民事行为能力人，应对环境的观察以及安全驾驶有注意义务，未能防范可能会发生的危险，未尽到必要的安全注意义务，故其对自身损害的发生亦负有一定责任。该院根据双方可采取措施避免危险发生的能力酌情确定权品斐俪公司承担赔偿责任的70%，赵强自行承担30%的责任。在不区分各方过错的情况下，赵强主张的下列损失：医疗费，按提交的医疗机构出具的正式票据确定；住院伙食补助费，未超过法律规定的赔偿标准，按照其主张的数额予以确认；误工费，是指因受伤而实际减少的收入。对于有固定收入的受害人，应当提交因误工减少收入的证明。本案中赵强虽然提交了聘用合同、银行流水明细、纳税记录及单位说明，但是根据其提交的证据未能充分证明其因受伤而实际减少了收入，故该院对赵强主张的误工损失不予支持；护理费，该院结合护理同等级别护理劳务报酬标准并参照鉴定意见酌定具体数额；营养费，该院结合实际情况和标准并参照鉴定意见酌定具体数额；残疾赔偿金，赵强为非农业家庭户口，根据赵强提供的相关证据能够证实其长期在北京地区居住和工作，并且主要收入来源于非农工作，故赵强按北京城镇居民标准计算相应的残疾赔偿金，法院予以支持；交通费，赵强虽未提交相关票据，但考虑到该项费用实际必然发生，该院根据其就医地点、次数等酌情确定为1500元；精神损害抚慰金，该院根据赵强的伤残程度、侵权人的过错程度以及本地生活水平等因素酌情确定为10000元；鉴定费，根据相关发票予以确定。赵强诉讼请求中的合理部分，该院予以支持；过高的诉讼请求该院不予支持。权品斐俪公司对其辩解未提供证据证明的，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、权品斐俪公司于本判决生效后七日内赔偿赵强医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等共计212511.6元。二、驳回赵强的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于是否应当追加中伦文德律所作为本案共同被告，即中伦文德律所是否应对赵强所受损害承担一定赔偿责任问题。对此，本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因此，中伦文德律所承担侵权责任以其存在过错为前提。本院认为中伦文德律所在本案中并不存在过错，理由如下：（一）卡丁车项目作为一种驾驶娱乐项目，就是通过参与人的驾驶来实现娱乐之目的，而且参与人通常会通过进行某种比赛来提升娱乐体验，因此，中伦文德律所组织员工在正规场地驾驶卡丁车，即使存在权品斐俪公司上诉所称的“竞速”活动，也并无违法之处；（二）作为卡丁车场地经营者，权品斐俪公司当然有权禁止参与者进行竞速或者其他比赛活动，但是，该禁止应为参与者所知。现权品斐俪公司虽主张其管理人员多次制止中伦文德律所组织卡丁车竞速活动，但其并未提交有足够证明力的证据予以证明。据此，中伦文德律所因不存在过错，不是本案适格被告，权品斐俪公司此上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。二、关于侵权责任的比例划分问题。权品斐俪公司主张其尽到了安全保障义务，但一审法院现场勘验表明，权品斐俪公司“未在卡丁车驾驶场地内设置行驶路线、方向标志等，未在陡坡处设置安全警示标识，亦未采取为驾驶人员配备头盔、安全带等安全措施”。可见，权品斐俪公司在安全保障方面存在重大疏忽，一审法院所拍摄照片虽有部分照片显示权品斐俪公司在卡丁车场地内的树上钉有“坡道缓行，注意减速”的警示牌，但并不足以证明权品斐俪公司尽到了完全的安全保障义务，此外，任何驾驶行为均存在一定的危险性，且危险程度与速度成正比例，作为卡丁车场地经营者的权品斐俪公司完全可以通过为卡丁车安装限速装置，来限制卡丁车的最高时速，以此来有效防止驾驶卡丁车过程中发生安全事故，而权品斐俪公司亦未举证证明其采取上述限速措施。因此，一审法院结合双方过错程度所划分的侵权责任比例并无不当，权品斐俪公司的该点上诉理由，本院不予采信。三、关于工伤保险问题。首先，赵强所受伤害是否属于工伤并未经有权部门作出认定；其次，即使赵强所受伤害属于工伤，依据《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（〔2006〕行他字第12号）的相关规定，赵强在享受工伤保险待遇的同时，亦可以向侵权人主张损害赔偿责任。最后，权品斐俪公司所引用的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号），其适用范围是有关单位或者个人因不服社会保险行政部门对工伤认定的处理意见而提起的行政诉讼，本案系民事侵权纠纷，不能适用该司法解释。据此，权品斐俪公司该点上诉理由因无法律依据而不被本院所采信。四、关于一审判决认定的医疗费是否包括已由医保报销部分的问题。赵强在北京红十字会急救中心发生的医疗费用均由其自行负担，未通过医保报销。经本院当庭核算，一审法院认定的医疗费用已经扣除医保报销部分，权品斐俪公司的该点上诉理由没有事实依据，本院不予采信。五、关于精神损害抚慰金是否过高问题。一审法院系依据赵强的伤残程度，酌定精神损害抚慰金为10000元，权品斐俪公司主张该金额过高，并无法律依据，本院不予采信。六、关于鉴定意见对赵强护理期、营养期的认定是否过长的问题。本院认为，关于赵强护理期、营养期的认定系由相关专门鉴定机构作出，权品斐俪公司虽不认可上述鉴定意见所认定的护理期和营养期，但并未提交其他鉴定意见等具有足够证明力的证据予以推翻，其仅据自己对《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》有关规定的理解就否定上述鉴定意见关于赵强护理期、营养期的认定之上诉理由，本院不予采信。综上，权品斐俪公司的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4488元，由北京权品斐俪酒店有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 梁志雄二〇二〇年十月二十八日法官助理 张晓伟书 记 员 张雪冬