辽宁省阜新市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）辽09刑终127号原公诉机关辽宁省阜新市细河区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）巩某，女，1974年5月10日出生，汉族，阜新昊海家居个体业主，现住阜新市细河区，系本案被害人。诉讼代理人李新，辽宁凯旋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）崔贺，男，1983年7月7日出生，汉族，初中文化，阜新昊海家居个体业主，户籍所在地辽宁省盘锦市双台子区，捕前住阜新市细河区。因本案于2018年12月1日被行政拘留十日，同年12月10日被刑事拘留，同年12月18日被依法逮捕。现羁押于阜新市看守所。辩护人梁亮，辽宁重阳律师事务所律师。辽宁省阜新市细河区人民法院审理辽宁省阜新市细河区人民检察院指控被告人崔贺犯故意杀人罪暨附带民事诉讼原告人巩某提起附带民事诉讼一案，于2019年12月17日作出（2019）辽0911刑初92号刑事附带民事判决。宣判后，被告人崔贺不服，提起上诉，本院以（2020）辽09刑终43号刑事附带民事裁定书撤销（2019）辽0911刑初92号刑事附带民事判决，发回细河区人民法院重审。阜新市细河区人民法院于2020年10月23日作出（2020）辽0911刑初90号刑事附带民事判决，巩某、崔贺不服，分别向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭于2020年9月28日公开开庭审理了本案。阜新市人民检察院指派张函、赵玉梅出庭履行职务，上诉人巩某及其诉讼代理人李新、上诉人崔贺及其辩护人梁亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，被告人崔贺与被害人巩某均系昊海家居城业主，二人因经营产生矛盾。2017年7月1日18时30分，巩某指使翟飞等人在细河区安居小区3号楼3单元门口殴打崔贺。2018年2月13日，经细河公安分局北苑派出所调解，巩某一次性赔偿崔贺11000元。2018年11月30日16时30分许，巩某从昊海家居城北三楼总经理办公室开完会下楼时，崔贺跟随巩某并用事先准备的斧子砍巩某的颈后部、左肩部、后腰部等部位。巩某跑至三、四楼缓步台时摔倒，崔贺继续追赶并扬言要整死巩某，之后又用斧子连续砍向巩某头部，将巩某头部及护住头部的手臂砍伤。苏某等人听到巩某呼救后，将崔贺抱住并抢下斧子。当日16时43分，崔贺拨打110报警电话称自己将他人砍伤，之后留在案发现场等待民警。细河公安分局北苑派出所民警接警后到达案发现场，将崔贺带至北苑派出所。2018年11月30日，巩某入住阜新市中心医院，诊断为全身多处刀砍伤、全身多处划伤、全身多处软组织损伤、左尺桡骨近端开放性粉碎性骨折、左肱骨远端开放性粉碎性骨折、左前臂背侧皮裂伤、左前臂背侧伸肌肌腹断裂、左桡神经损伤、颅骨开放性粉碎性骨折、头皮裂伤、双肺挫伤，住院治疗39天，期间二级护理，支付医疗费69740.4元、肘关节支具费2900元、复印费69元。2019年2月18日，巩某入住中国医科大学附属盛京医院，诊断为左肘关节僵硬、左尺桡骨近端粉碎骨折手术后恢复期、左肱骨远端粉碎骨折手术后恢复期、颅骨粉碎性骨折手术后恢复期，住院治疗51天，期间二级护理，支付医疗费13234.6元。巩某因伤支付阜新市中心医院门诊检查费553.2元、阜新矿总院门诊治疗费309元、阜新市宇纲堂医药连锁有限责任公司外购药350元、损伤程度鉴定费2000元、伤残鉴定费1000元、鉴定检查费423.8元。2018年12月10日，经阜新方正法医司法鉴定所鉴定，被害人巩某因外伤致：左侧颅骨粉碎性骨折，其伤情依据《人体损伤程度鉴定标准》中5.1.3.c之规定，构成轻伤一级；左尺桡骨近端开放性粉碎性骨折、左肱骨远端开放性粉碎性骨折，依据《人体损伤程度鉴定标准》中5.9.3.e之规定，构成轻伤一级；头皮裂伤，创口长8.5cm，依据《人体损伤程度鉴定标准》中5.1.4.a之规定，构成轻伤二级；神经损伤及骨折所致功能障碍，治疗未终结，鉴定时限不够，后期可补充鉴定。2019年9月17日，经中国医科大学司法鉴定中心鉴定，被害人巩某2019年6月21日左肘正侧位片显示左肱骨、尺桡骨形态明显不规整，内固定在位，现检查见左肘关节功能丧失已达50%，仅就左肘关节目前功能而言，依据《人体损伤程度鉴定标准》中5.9.2a之规定，构成重伤二级。2019年9月12日，经阜新诚信法医司法鉴定所鉴定，巩某左尺桡骨近端开放性粉碎性骨折、左肱骨远端开放性粉碎性骨折诊断成立，目前查体左肘关节功能丧失75%以上，依据《人体损伤致残程度分级》5.8.6.8之规定，构成八级伤残；左桡神经损伤，左手指肌力3级，依据《人体损伤致残程度分级》5.9.1.7之规定，构成九级伤残。原判认定上述事实，有被害人巩某的陈述、证人高某、苏某、王某等人的证言、被告人崔贺的供述、指认照片、住院病历、阜新方正法医司法鉴定所司法鉴定意见书、中国医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见书、阜新诚信法医司法鉴定所司法鉴定意见书、治安调解协议书、自首材料情况说明、无犯罪记录证明、诊断书、住院病历、住院费用清单、医疗费发票、鉴定费发票、复印费票据、营业执照、鉴定报告书等证据证实。原审法院认为，被告人崔贺因琐事与被害人巩某发生纠纷，基于报复、泄愤，使用事先准备的斧子连续多次砍击巩某头部等要害部位，造成巩某一处重伤、三处轻伤的后果。其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。崔贺致被害人巩某重伤一处、轻伤三处，并造成八级伤残及九级伤残，酌情对其从重处罚；其已着手实施故意杀人犯罪，由于巩某的反抗及他人阻止而未得逞，系犯罪未遂，其案发后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条一款、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条一款、第一百零三条之规定，判决如下：一、被告人崔贺犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年零六个月；二、随案移送斧子一把予以没收；三、被告人崔贺于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人巩某经济损失人民币154009元；四、驳回附带民事诉讼原告人巩某的其他诉讼请求。上诉人巩某的上诉理由是：一审法院未对外购药费及被抚养人生活费予以认定错误，仅支持上诉人入院期间的误工费没有法律依据，请求二审法院依法改判。上诉人崔贺的上诉理由是：一、据以判处故意杀人罪的证据存在瑕疵，不应当以故意杀人罪定罪处罚。1、被害人及证人苏某的第一次笔录中不存在“边砍边骂，并说要整死我”的陈述，在退回补充侦查后才出现“要整死我”的字样，在现场其他证人均没有听见被告人有杀人动机的话语的情况下，被害人、证人苏某供述的一致辩护，其真实性存疑。2、被告人供述中“想在开会后用斧子教训被害人”并非上诉人的真实意思表示。3、上诉人家属提供的视频及图片资料可以证实阜新诚信法医司法鉴定所作出的鉴定意见与事实不符，实体内容存在重大错误。二、上诉人的犯罪行为不符合故意杀人罪的犯罪构成。1、上诉人与被害人的结怨是因被害人纠结社会人员殴打上诉人所致，因此本案的发生是因普通的邻里纠纷引起的，双方的积怨未达到需要杀人的地步。2、上诉人斧砍被害人的过程中已经尽力躲避被害人要害，没有故意杀人的主观故意。3、事发现场光线黑暗，上诉人是在不能确定第一斧子是往被害人的头部劈砍。综上，虽然被害人头部遭受击打，但不能仅以受害部位确定上诉人具有杀人的主观故意。三、案发现场属于人员密集之处，上诉人仅有伤害的故意，而无故意杀人的故意，更无预先准备之意。〈最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》〉阐述了：“实践中一些致人死亡的犯罪是故意杀人还是故意伤害往往难以区分，在认定时除从作案工具、打击的部位、力度等方面进行判断外，也要注意考虑犯罪的起因等因素。对于民间纠纷引起的案件，如果难以区分是故意杀人还是故意伤害时，一般可考虑定故意伤害罪”故本案不应以故意杀人罪定罪处罚。四、一审量刑过重，上诉人犯罪情节较轻，有自首情节，且上诉人及其家属愿意积极赔偿被害人的损失，请求二审法院从轻处罚。辩护人的辩护意见是：一、认定被害人构成重伤二级的中国医大司鉴中心[2019]临鉴字第1353号司法鉴定意见书存在严重问题，应予排除。1、鉴定书中记载有“阜新市中心医院情况说明”字样，但在一审中并未对该份证据予以质证，无法确定其真伪，违反法定程序。其次，该情况说明内容称“伴有神经损伤可能”，不确定是否是永远不能取出还是暂时不能取出，且该情况说明仅能代表医生个人意见，不能作为鉴定依据所使用。根据法律规定，个人出具的情况说明不是合法的证据形式，不能作为证据使用。2、被害人病志显示其不存在关节粉碎性骨折，现左肘关节僵硬是因治疗时使用了接骨板所致，而非上诉人伤害所致，在接骨板没有取出的情况下，鉴定书依据功能障碍的鉴定结论明显不符。3、上诉人家属提供的影像资料可知，被害人在司法鉴定之前，左手可以正常开车，因此人体检查时被害人左肘关节不能主动活动与事实不符。二、一审量刑过重，被害人与本案的发生存在有过错。在被害人殴打上诉人并经调解后，被害人并未吸取教训，仍在长达一年的时间里采用冷嘲热讽、辱骂、散播不实言论等冷暴力手段，致使矛盾激化以致上诉人采取了暴力手段，而该情节在原审中并未查明认定，量刑时仍未考虑。经审理查明，原判认定上诉人崔贺犯故意杀人罪及给被害人造成财产损失的事实成立。但原审认证的中国医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定依据之一是被害人主治医师的情况说明，该情况说明非客观证据且未经原审法院庭审质证、认证。在二审审理期间，上诉人崔贺家属与被害人就民事赔偿问题达成赔偿协议，即崔贺的家属一次性赔偿巩某人民币三十五万元，巩某对崔贺予以谅解。此协议不违反法律规定，本院予以确认。阜新市细河区人民法院（2020）辽0911刑初90号刑事附带民事判决第三项自该协议达成之日起不具有法律效力。本院认为，上诉人崔贺因琐事与上诉人巩某发生纠纷，基于报复、泄愤，使用斧子连续多次砍击巩某头部等要害部位，造成巩某轻伤的后果，其行为已构成故意杀人罪，应予惩处。中国医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见书就被害人目前情况所做的司法意见，不具有稳定性，且依据的情况说明未经原审法院庭审质证、认证，违法法定程序，对该司法鉴定意见予以排除。崔贺由于意志以外的原因未能完成杀人行为，系犯罪未遂，予以减轻处罚；其犯罪以后自动投案，如实供述所犯罪行，系自首，予以从轻处罚；其家属积极赔偿上诉人巩某损失，并取得巩某谅解，认罪悔罪态度好，酌情予以从轻处罚。根据上诉人崔贺犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持阜新市细河区人民法院（2020）辽0911刑初90号刑事附带民事判决第一项中对被告人崔贺的定罪部分、第二项和第四项，即被告人崔贺犯故意杀人罪；随案移送斧子一把予以没收；驳回附带民事诉讼原告人巩某的其他诉讼请求；二、撤销阜新市细河区人民法院（2020）辽0911刑初90号刑事附带民事判决第一项中对被告人崔贺的量刑部分和第三项，即对被告人崔贺判处有期徒刑十年零六个月；被告人崔贺于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人巩某经济损失人民币154009元；三、上诉人崔贺犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年12月10日起至2023年11月30日，已扣除2018年12月1日至2019年12月9日行政拘留期间）本判决为终审判决。审判长  赵洪山审判员  顾坤平审判员  李 渊二〇二〇年十月二十六日书记员  杨思莹附法律条文《中华人民共和国刑法》第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。