北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9482号上诉人（原审被告）：北京亚奥先科房地产开发有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇府前大街**建委东配楼集中办公区**。法定代表人：谢佳莉，董事长。委托诉讼代理人：徐晓明，男，北京亚奥先科房地产开发有限公司总经理。委托诉讼代理人：吕敏，男，北京亚奥先科房地产开发有限公司法务。被上诉人（原审原告）：张仁昌，男，1950年11月13日出生，汉族，住北京市大兴区。上诉人北京亚奥先科房地产开发有限公司（以下简称亚奥先科公司）因与被上诉人张仁昌房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初12778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。亚奥先科公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张仁昌的一审诉讼请求，并撤销一审裁定，审理我公司反诉请求或发回重审，诉讼费由张仁昌负担。事实和理由：1.一审法院程序违法，我公司在2019年8月15日的庭审中当庭提出反诉，一审法院以我公司未参加2020年7月30日的开庭视为拒不到庭，按撤诉处理程序违法。一审法院于2020年7月27日上午11时短信通知我公司于7月30日上午9:30分进行云开庭，因我公司不同意云庭审方式审理本案，故未参加庭审，只安排代理人吕敏到法院说明情况；2.一审认定事实错误，我公司没有向张仁昌交付房屋，只是同意其提前装修，涉案房屋没有办理竣工验收尚不具备交付条件；3.一审法院适用法律错误。本案案由应为合作开发房地产纠纷，不是房屋买卖合同纠纷。因没有交付房屋，一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，属于适用法律错误。张仁昌答辩称：同意一审判决，不同意亚奥先科公司上诉请求。2019年5月，张仁昌向一审法院起诉请求：1.亚奥先科公司履行与张仁昌签订的合作建房协议书，为张仁昌办理位于北京市大兴区黄村镇果岭假日项目102号房屋的过户手续；2.亚奥先科公司支付逾期办理北京市大兴区黄村镇果岭假日项目102号房屋房产证的违约金（以房屋总价款525000元为基数，按照五年期基准贷款利率为标准，从2012年9月19日起计算至取得房产证之日止）；3.亚奥先科公司履行与张仁昌签订的换房协议书，实际交付位于北京市大兴区果岭假日项目101号房屋，并办理网签及过户手续；4.亚奥先科公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2006年11月15日，亚奥先科公司（甲方）与张仁昌（乙方）签订合作建房协议书，约定：本协议所指的双方合作建设的房产为甲方所开发的位于北京市大兴区果岭假日项目中的101号、102号房，朝向为南北；该房产的用途为住宅，建筑面积90平方米×2套，合计180平方米；甲方承诺预售许可证或房屋所有权证于本协议签订之日起360日内办理完成；该房产总价款为105万元；甲方同意乙方按照分期付款方式付款，2006年11月15日或之前支付房产总价款的30％，计31.5万元，乙方在甲方取得预售许可证时付款65%，68.25万元，交房时付尾款5%，5.25万元，或选择银行贷款付清尾款73.5万元。2006年11月15日，张仁昌向亚奥先科公司交付购房款31.5万元。2008年1月29日，经亚奥先科公司要求，张仁昌向亚奥先科公司交付购房款50万元。2008年2月6日，亚奥先科公司取得果岭假日项目7号楼的北京市商品房预售许可证。2009年11月6日，张仁昌向亚奥先科公司总经理徐晓明致信，信中表述：你回来后给我打电话说可以签合同了，余款20万要付现金，要知道谁都有困难的时候，当时我手里的确没有这么多现金，我提按协议约定贷款支付你不答应，事隔不到一个月找朋友借了20万，再找你，你就再不接电话了。2010年6月9日，亚奥先科公司（甲方）与张仁昌（乙方）签订协议书（以下简称：换房协议书），约定：双方同意将双方合作建房协议中乙方认购的果岭假日7号楼2套房产调整为果岭假日同户型房产7号楼1套、3号楼1套；甲方承诺7号楼预售证延期手续办理至可网签日起3日内及3号楼取得预售证后10日内通知乙方办理网签手续且价格条件与双方合作建房协议相同。2011年1月7日，亚奥先科公司取得果岭假日项目3号楼的北京市商品房预售许可证。2011年3月15日，亚奥先科公司起诉请求法院确认双方签订的合作建房协议无效。2011年6月20日，一审法院以（2011）大民初字第4839号民事判决书判决驳回亚奥先科公司的诉讼请求。2011年7月27日，亚奥先科公司不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。2011年9月21日，亚奥先科公司向北京市第一中级人民法院撤回上诉。2011年8月10日，亚奥先科公司与张仁昌共同作为申请人签署拟向北京市建委市场管理处提交的申请报告两份，内容为：申请人双方经友好协商已达成协议，将果岭华舍101号房按合作建房协议书条件办理至张春华（合作建房当事人张仁昌之妻）名下；申请人双方经友好协商已达成协议，将果岭华舍102号房按合作建房协议书条件办理至张仁昌名下；申请解除该两套房产行政限制，以便打印网签合同；网签完成后，双方因合作建房引起的纠纷圆满解决；张仁昌郑重承诺不再因合作建房参与任何上访。此后，张仁昌向北京市建委信访。2011年8月24日，北京市建委向张仁昌出具京建信办【2011】201号信访事项答复意见书，内容为：北京市建委已于2011年8月13日受理张仁昌提出的解除果岭假日项目102号的网签限制的信访请求。北京市建委经调查查明：一、2006年11月15日，张仁昌（乙方）与亚奥先科公司（甲方）签订合作建房协议，约定：本协议所指的双方合作建设的房产为甲方所开发的位于北京市大兴区果岭假日项目中101、102号房屋。因该项目存在延期交房等问题，部分房屋（含101、102号）被我委限制了网上签约。二、2011年8月9日，张仁昌与甲方达成一致意见：第一，原102号房屋在原购房位置不变；第二，将元101号改在3号楼同楼层同户型调换一套，但双方未达成一致意见。三、已电话告知张仁昌和亚奥先科公司，待张仁昌所购两套房屋与亚奥先科公司达成一致意见后，提供双方新签订的购房协议和购房人的身份信息证明，一并解除两套房屋网上签约限制。上述事实有下列证据证明：（证明材料：见卷宗目录序号4、5、6）和（2011年8月23日电话问张仁昌不同意将101号改在x号楼101号）。北京市建委认为：待张仁昌所购两套房屋与亚奥先科公司达成一致意见后，提供双方新签订的购房协议和购房人的身份信息证明，一并解除两套房屋网上签约限制。2012年6月18日，亚奥先科公司向张仁昌交付了102号房屋钥匙并同意其进行装修，现该房屋已经装修完毕。2012年，张仁昌将亚奥先科公司诉至法院，请求亚奥先科公司继续履行双方的商品房预售合同，立即向张仁昌交付101号房屋，并承担本案的诉讼费用。亚奥先科公司提起反诉，要求解除其公司与张仁昌签订的合作建房协议书及对合同进行变更补充的协议书，并由张仁昌承担本案的诉讼费用。在案件审理中，张仁昌于2012年11月23日向法院提出撤诉申请。2013年4月1日，法院作出（2012）大民初字第11198号民事判决书，认为：张仁昌的撤诉申请不违反法律法规的强制性规定，故本院口头裁定准许张仁昌撤回起诉。……本案反诉原告与反诉被告争议的焦点有三。一、张仁昌是否迟延履行付款义务。根据合作建房协议书第三条付款方式的约定，张仁昌付清73.5万元尾款有两种付款方式：第一种是在取得预售许可证时付款68.25万元并在交房时付款5.25万元，第二种是选择银行贷款付清尾款73.5万元。关于亚奥先科公司提出张仁昌已经以付款50万元的行动选择了第一种付款方式的主张，本院认为，张仁昌系在亚奥先科公司要求下付款50万元，且付款时间在亚奥先科公司取得7号楼预售许可证之前，故付款50万元的行动与第一种付款方式无直接关联性，并且，张仁昌在不损害亚奥先科公司利益的情况下可以在选择银行贷款付款方式的情况下提前履行50万元的付款义务，故亚奥先科公司的该项主张，法院不予认可。由于张仁昌有权选择银行贷款的付款方式，而银行贷款的付款方式没有约定付款期限，且办理银行贷款的条件尚未成就，故对亚奥先科公司提出张仁昌迟延履行付款义务的主张，法院不予认可……最终判决驳回亚奥先科公司的诉讼请求。该民事判决书现已生效。庭审中，双方均认可果岭假日项目3号楼、7号楼均未取得竣工验收手续、初始登记均未完成，目前3号楼工程尚未完工，不具备交付条件。在2019年8月15日庭审中，张仁昌称其于2011年8月10日在申请报告上按手印时以为101号和101房屋为同一户型，事后得知不是，所以不同意更换，亚奥先科公司曾承诺调换为x号楼101号并给一间地下室。亚奥先科公司称双方就更换为x号楼101号已协商一致，其公司没有承诺过同意更换为x号楼101号并给一间地下室。一审法院认为：亚奥先科公司未经法庭许可中途退庭，视为其公司放弃答辩，举证质证，法庭辩论的权利。张仁昌与亚奥先科公司签订的合作建房协议书真实有效，张仁昌与亚奥先科公司签订的换房协议书和两份申请报告对合作建房协议书进行了明确变更，双方应当按照合作建房协议书和换房协议书的约定全面履行自己的义务。对于张仁昌要求办理果岭假日项目102房屋过户手续的诉讼请求，现该7号楼尚未取得初始登记，不具备办理房屋产权登记手续的条件，故本案对此不作处理。对于逾期办理房屋权属证书的违约金问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日。果岭假日项目102房屋于2012年6月18日交付张仁昌，庭审中双方均认可7号楼尚未取得竣工验收手续、未取得初始登记，亚奥先科公司未提供充足的证据证明上述情况为张仁昌所致，现其公司至今无法为张仁昌办理房屋权属证书，应给付张仁昌逾期办理房屋权属证书的违约金。张仁昌主张违约金起算时间为2012年9月19日，符合法律规定，对于违约金的计算标准问题，双方未作明确约定，本院结合合同履行情况、实际损失及当事人的过错程度等因素，综合确定违约金的计算标准。对于张仁昌请求交付果岭假日项目x号楼101号房屋、办理网签及过户手续的诉讼请求。双方在换房协议书中约定同意将合作建房协议中张仁昌认购的果岭假日项目7号楼2套房产调整为果岭假日同户型房产7号楼1套、3号楼1套。申请报告中亦明确记载申请人双方经友好协商已达成协议，将果岭华舍x号楼101号房按合作建房协议书条件办理至张春华（合作建房当事人张仁昌之妻）名下，该申请书载有张仁昌的签字及手印。张仁昌称申请报告并非与其协商的结果，且在（2012）大民初字第11198号案件审理过程中亚奥先科公司承诺同意调换至x号楼x单元101号房屋并给其一间地下室，但均未提交证据予以证实，因此现有证据难以证明亚奥先科公司与张仁昌就调换为果岭假日项目x号楼x单元101号房屋协商一致，故张仁昌的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，一审法院于2020年8月判决：一、于判决生效后十日内，北京亚奥先科房地产开发有限公司给付张仁昌逾期办理房屋权属证书违约金（以525000元为基数，自2012年9月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张仁昌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，亚奥先科公司提交证据《业主签字单》，拟证明于2012年7月12日同意张仁昌提前装修房屋，但不住人。张仁昌认可其真实性。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，对亚奥先科公司二审中提出的程序问题、案由问题以及房屋未交付问题，本院均持否定意见，理由如下：1.关于一审程序问题，亚奥先科公司以不同意云庭审为由拒绝参加庭审，因此，一审法院在短信通知送达亚奥先科公司云开庭而其未参加开庭的情况下，视为其放弃诉讼权利，按其撤回反诉处理，并无不当。2.关于本案案由问题，张仁昌虽然与亚奥先科公司签订的名为合作建房协议书，但是双方并非共同投资共担风险的合作开发模式，张仁昌实际上仍以购房为目的。因此，一审确定双方为房屋买卖合同关系，并无不当。3.关于是否交付房屋问题，亚奥先科公司称涉案楼房没有竣工验收，不具备交付条件，因此，允许张仁昌装修但不住人，不属于正式交付房屋，不同意按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定承担违约责任。对此，本院认为，房屋交付以亚奥先科公司移交张仁昌控制房屋时为准，本院对亚奥先科公司主张的允许装修、不住人、不属于交付房屋上诉意见不予采信。综上所述，亚奥先科公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17554.46元元，由北京亚奥先科房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  霍翠玲审判员  蒋春燕审判员  陈雨菡二〇二〇年十月三十日书记员  孙辰姝