山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3306号上诉人（原审被告）：马立海，男，1968年8月8日出生，汉族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：李圣保，山东众成清泰（临邑）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡立臣，男，1978年5月13日出生，汉族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：李光岭，北京市京师（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道中**首层西面**。负责人：乌方，总经理。委托诉讼代理人：徐文燕，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。上诉人马立海因与被上诉人胡立臣、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（以下简称中国财保广州分公司）健康权纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2020）鲁1424民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马立海上诉请求：1.撤销一审判决，重新认定胡立臣的损失数额及其应当承担的责任份额，依法改判驳回胡立臣对马立海的诉讼请求，判令其损失由中国财保广州分公司承担，或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费全部由胡立臣、中国财保广州分公司承担。事实和理由：1.一审未依法认定胡立臣应当承担的过错责任，认定事实错误。在施工现场，马立海当时准备了安全带，因胡立臣怕佩戴了不好干活，才没有佩戴。退一步讲，假若马立海没有备安全带，胡立臣作为一个完全民事行为能力人，完全可以选择不从事这项工作，其既已经选择，就应当尽到安全注意义务，避免从平台坠落。否则，不能解释当时与胡立臣一起工作的三个人，为什么只有胡立臣一人摔伤。胡立臣应当对其自身损失承担过错责任，其受伤与马立海没有直接联系，马立海不应当承担赔偿责任。2.一审对误工费的计算不符合法律规定。首先，鉴定报告中240天的误工期限，仅是鉴定部门的通常推断，与实际并不符合。胡立臣在2019年3月20日摔伤，2019年8月29日又重新跟着马立海干活，并领取劳动报酬。马立海给其发了报酬，还承担误工费，240天不是实际误工期限。其次，胡立臣系农村居民，平常打零工，无从事行业劳动的资质，其与马立海的关系也仅仅是临时雇佣，工资标准应当按照农村居民标准支付，一审按照城镇建筑行业标准计算没有依据。再次，护理人员也是农村居民，护理费应当按照农村居民收入标准计算，一审按城镇居民标准计算也没有根据。3.一审遗漏应当参加诉讼的中保联（北京）企业管理服务有限公司，属于程序错误，应当发回重审。一审期间，中国财保广州分公司明确要求追加该公司作为本案被告参加诉讼，该公司应当参加本案审理，但是一审违反法定程序没有追加。4.一审审理终结后，马立海发现新的证据，证明中国财保广州分公司应当承担保险责任，有责任赔付胡立臣的损失。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序。请求二审法院查明事实，支持上诉请求。胡立臣辩称，1.胡立臣是按照马立海的要求在工作中受伤，未违反马立海任何安全规定和要求。马立海作为用工者没有提供基本的安全保障措施，既没有提供安全带，也没有提供防护网，在高空作业的情况下，马立海具有过错，应承担全部赔偿责任。马立海主张胡立臣有过错，无法律依据，也不符合人情常理。2.误工费的计算完全是依据双方共同同意的鉴定机构依法作出的鉴定报告所计算得出，在一审时马立海对误工期也未提出异议，误工费的计算完全符合法律规定。根据相关的规定，农村居民和城镇居民人身损害赔偿的标准已经统一，关于护理费的上诉不能成立。3.关于中国财保广州分公司申请追加被告，首先追加被告的前提是必要的共同诉讼，而本案属于人身侵权责任，马立海与保险公司之间是保险合同纠纷，不属于同一案由，不是必要的共同诉讼。而且在一审期间，保险公司并没有明确要求追加被告，其追加被告的说辞是有前提的，即如果认为其应承担赔偿责任，则要求追加被告。4.一审审理的程序合法。综上，一审认定事实正确，适用法律正确，应予维持。中国财保广州分公司辩称意见与其一审答辩意见基本一致。胡立臣向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔偿误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费（含检查费）、二次手术费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计251652元；2.本案所有诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告胡立臣受雇于被告马立海，其于2019年3月30日在河北省衡水市冀州工胶管有限公司从事雇佣工作时，从高处坠落导致双脚根粉碎性骨折，作业过程中（未佩戴安全带等安全保护措施）摔伤，先后在临邑县人民医院、齐鲁医院住院治疗，被告马立海为原告预付了相关医疗费。原告之妻办理的结算手续，在临邑县人民医院退费6500元给被告马立海5000元、在齐鲁医院退费3200元，被告马立海不认可收到原告之妻主张的5000元。原告未提交给付的相关证据,一审法院不予认可。另外，被告马立海曾微信转账1000元给原告之妻。以上合计，被告马立海已给付原告胡立臣9700元。经原告申请，一审法院委托山东恒信法医司法鉴定所进行司法鉴定（鉴定费2860元，鉴定检查费用240元），该鉴定中心于2020年5月20日作出了恒信鉴定中心[2020]临鉴字第231号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人胡立臣构成伤残等级；2、被鉴定人胡立臣伤后误工期限为240天；3、被鉴定人胡立臣伤后护理期限为90天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；4、被鉴定人胡立臣伤后营养期限为90天；5、被鉴定人胡立臣后续治疗费用18000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告主张提供安全带原告未佩戴，应当承担相应过错，但被告未提交证据证明其在原告工作中配备有安全带的相关证据，故被告辩解一审法院不予采信。原告在从事雇佣活动中受伤，被告作为雇主理应承担赔偿责任。一审法院对原告胡立臣的损失认定如下：1.误工费：原告因伤误工240天，按照山东省城镇建筑行业人均可支配收入的标准59014元/年计算，故其误工费共计39360元；2.护理费：原告受伤后护理期限为90天，住院期间21天2人护理，其余时间1人护理，护理标准按照山东省城镇居民人均可支配收入的标准116元/天计算，故院内护理费为（116元/天+116元/天）×21天=4872元，院外护理费为116元/天×69天=8004元，护理费共计12876元；3.营养费：30元/天×120天=3600元；4.住院伙食补助费：100元/天×21天=2100元；5.鉴定费：以相关发票为准3100元；6.后续治疗费：18000元；7.伤残赔偿金：42329×20×20%=169316元。以上共计248352元，扣除已给付9700元，还剩238652元。庭审中，被告主张已投保雇主责任险，雇员名单有原告名字，应由保险公司在限额内向原告赔偿。但保单的被保险人为中保联（北京）企业管理服务有限公司，而非本案被告马立海，马立海主张由中保联（北京）企业管理服务有限公司代为投保，马立海可以自行与中保联（北京）企业管理服务有限公司协商理赔，本案不予干涉。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条之规定，判决：一、被告马立海于本判决生效之日起十日内赔偿原告胡立臣残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费等共计238652元；二、驳回原告胡立臣的其他诉讼请求。案件受理费5075元减半收取，由被告马立海负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。马立海提交以下证据：证据一，孟某证人证言一份，证明2019年3月20日在施工过程中，马立海已经为工人准备了安全带，但是胡立臣没有系安全带而从高处坠落；2019年8月9日，胡立臣已经在马立海的工地上上班。马立海申请证人孟某出庭作证，本院为查清案件事实，公正处理案件，在调查程序中准许证人出庭作证。证人孟某陈述：胡立臣受伤时，孟某与其在一个工地施工，马立海提供了安全带，为了工作方便，胡立臣等三人均未系安全带，涉案工地没有安全防护网；2019年8月9日胡立臣在禹城家具厂干活；孟某是马立海雇佣的工人，与马立海系表兄弟关系。马立海认为证人证言真实合法有效。证据二，记工明细表，证明2019年8月9日胡立臣已经在马立海处上班，误工期自2019年3月20日至2019年9月8日共计141天，计算标准也应该按照城镇居民可支配收入计算。证据三，代缴保险协议、承保明细表各一份，证明中保联北京企业管理服务有限公司为马立海在中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司投保了雇主责任保险，投保人员有胡立臣。胡立臣质证认为：上述证据都不属于新证据，应不予采纳。证人出庭应当在举证期限届满前提出，马立海申请证人出庭的时间已超过期限，应不允许证人出庭。证人与马立海系亲戚关系，对其有利于马立海的证言的真实性不予认可。胡立臣在工作当中，马立海确实未提供安全带，而且当时马立海要求胡立臣等三人在高处一起搬运建材，所以无法使用安全带。根据施工实践，在无法使用安全带的情况下，高空作业用工单位应该提供安全防护网，但是马立海没有提供安全防护网，其没有尽到安全保证义务。在胡立臣受伤以后，马立海始终没有给予赔偿，在这种情况下，胡立臣带伤工作完全是被逼无奈。如果因此不给予误工损失赔偿，没有法律依据，且因当时的伤情，胡立臣也只在马立海处工作了十多天的时间。证据三与一审胡立臣的诉讼请求无关，不发表质证意见。中国财保广州分公司质证认为：三份证据均不属于新证据，在二审当中提供该项证据应当不予支持。对证人出庭证言不发表意见，请法院依法核实。对记工表、考勤表不清楚，并且考勤表系马立海单方出具，对此不予认可。证据三因投保人没有参加诉讼，具体的投保事宜无法查清，在本案当中不应当处理保险事宜。一审时对投保情况中国财保广州分公司已经说明，意见同一审的意见，对证据三真实性没有异议。对马立海二审中提交的证据，本院认证如下：对证据一证人证言，虽然证人孟某与马立海存在利害关系，但其陈述的胡立臣等三人工作中未系安全带，涉案工地没有安全防护网，胡立臣受伤后工作的事实，胡立臣认可，故对其证人证言与胡立臣陈述一致的事实，本院予以确认，对其余证言，本院不予采信；对证据二记工明细表，因该表系马立海单方制作，胡立臣不认可，本院不予采信；对证据三代缴保险协议、承保明细表，因与本案无直接关系，本院对其真实性不予审查。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：1.上诉人马立海是否应当对被上诉人胡立臣的损失承担全部赔偿责任；2.一审认定胡立臣误工天数240天，并按城镇居民人均可支配收入标准计算误工费有无依据；3.一审按城镇居民标准计算护理费是否得当；4.一审程序是否违法；5.被上诉人中国财保广州分公司是否应当承担责任。关于马立海是否应当承担全部赔偿责任问题：马立海上诉主张胡立臣未系安全带，未尽到安全注意义务，应承担过错责任。本院认为，马立海一审中未提供证据证明其为胡立臣准备了安全带，其二审申请出庭的证人与其有利害关系，证人证言不足以证明其为胡立臣准备了安全带，且胡立臣摔伤无故意或重大过失，基于胡立臣在受马立海雇佣时的工作中摔伤的事实及马立海无证据证明其作为雇主为胡立臣提供了应尽的安全保障义务的情况，一审认定马立海承担全部责任，并不违反符合法律规定。关于误工费、护理费问题：本院认为，误工期240天系涉案司法鉴定意见书的鉴定意见，一审时就该误工期，马立海并未提出异议，胡立臣在误工期内为生活所迫短期工作不影响误工期的计算期限，胡立臣从事的职业为建筑行业，一审认定误工时间为240天并按照山东省城镇建筑行业人均可支配收入的标准计算胡立臣的误工费并无不当。对于护理费，一审按城镇居民标准计算涉案护理费，不违反法律规定，马立海上诉主张按照农村居民收入标准计算护理费的意见，本院不予支持。关于马立海主张的一审遗漏当事人，程序违法问题：中保联（北京）企业管理服务有限公司并非本案被告，一审中中国财保广州分公司仅在答辩状中提出该公司应作为被告参加诉讼的意见，但并未提出追加被告申请，并且该公司与本案胡立臣的诉讼请求及事实与理由、涉案健康权纠纷基本事实无直接关系，该公司不是本案的适格被告，该公司并非必须参加诉讼的当事人，一审未追加该公司为被告，程序并无不当。关于中国财保广州分公司是否应当承担责任问题：本案系健康权纠纷，马立海主张的保险合同关系，与本案不是同一法律关系，并非本案审理范围，一审虽然同意马立海追加中国财保广州分公司为本案被告的申请，但是马立海主张中国财保广州分公司在本案中承担责任，没有法律依据，一审未判决中国财保广州分公司承担责任并无不当。如马立海认为应当由中国财保广州分公司承担保险责任，其可依法按照保险合同纠纷另行处理。综上所述，上诉人马立海的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4880元，由上诉人马立海负担。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  郑卫华审判员  王善文二〇二〇年十月十四日法官助理孔祥龙书记员王婷婷