河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12948号上诉人（原审原告）：高继彪，男，1966年9月16日出生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：赵瑞力，河南臻中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南恒祥实业有限公司，住所地郑州市信息学院路****。法定代表人：白恒，该公司董事长。委托诉讼代理人：李东风，河南大美圆成律师事务所律师。委托诉讼代理人：禹建成，河南大美圆成律师事务所实习律师。上诉人高继彪因与被上诉人河南恒祥实业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区发展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月21日公开开庭进行了审理。上诉人高继彪及其委托诉讼代理人赵瑞力，被上诉人河南恒祥实业有限公司的委托诉讼代理人李东风、禹建成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高继彪上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第二项，对一审判决退还购房款无异议，请求依法改判河南恒祥实业有限公司退房款并赔偿907776元；2.本案一审、二审诉讼费用由河南恒祥实业有限公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，涉案商铺的位置是用来通风的风道，河南恒祥实业有限公司将“风道”卖给了高继彪。河南恒祥实业有限公司出售的“商铺”，是用来通风的风道，双方签订的合同中附有该商铺所在位置的图纸，双方确定该商铺的位置是该栋楼的拐角处，可以说是位置最好的商铺。高继彪按照河南恒祥实业有限公司的要求每平方米比临近的商铺多支付了5000元。高继彪在该图商铺的位置上签名并按手印，进一步明确商铺的位置。从签合同到起诉之日，两年多的时间里，高继彪多次去查看该商铺，发现该商铺既没有地板也没有屋顶，从来没人解释该商铺位置变了。在一审开庭时，河南恒祥实业有限公司为了掩盖欺诈的事实，谎称商铺位置变了。实际上是因位置不好没有销售或者是退房的商铺，而且面积也比涉案商铺大得多。在该栋楼的建筑设计图中，此处根本就没有房屋。河南恒祥实业有限公司虚构事实，隐瞒真相，欺骗高继彪说此处有商铺。二、一审法院适用法律错误。河南恒祥实业有限公司应当返还已付房款及利息，并且应当另行承担一倍购房款的惩罚性赔偿。1、河南恒祥实业有限公司虽然取得整栋楼房的房屋预售许可证，但是房屋预售许可证中注明的房屋套数已经建完、房屋套内建筑面积不含此处的面积，根本就不含涉案商铺。也就是说这套商铺没有取得预售许可证。该楼现在已经建成，该处就是一处风道。未来也根本办不了预售证。河南恒祥实业有限公司没有取得涉案商铺的房屋预售许可证且故意隐瞒事实，一方面属于典型的欺诈行为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，买受人可以要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。2、因为商铺是风道，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积就是零，约定的房屋面积为24.35平方米，实际交付面积为0，误差比绝对值为100％。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，面积误差比超过3％部分的房价款由河南恒祥实业有限公司双倍返还给高继彪。3、合同法有惩罚性赔偿、本案应该类比适用法条的规定。合同法第113条第二款规定了经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当依照消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。而《商品房买卖合同解释》中明确规定了商品房买卖合同属于经营者与消费者签订的合同，而该解释规定的双倍赔偿即是惩罚性赔偿。合同法第124条规定，法律没有明文规定的可以参照合同法或者其他法律最相类似的规定。而《商品房买卖合同解释》的规定，无论是第8条、第9条还是第14条，都是在开发商实施欺诈、买房者得不到房子的情况下，按照已付购房款进行双倍赔偿的。即便参照这些规定，也应当进行双倍赔偿。没有房屋预售许可证销售房屋代表着开发商欺诈消费者，而本案的情形就是如此。即便根据当然解释举轻以明重，连没有预售许可证的、一房二卖等行为都应当双倍赔偿，更不要说这套房屋根本就不存在、未来也不可能存在的情形了。综上，请求二审法院支持高继彪的上诉请求。河南恒祥实业有限公司辩称，一审法院认定河南恒祥实业有限公司不存在任何欺诈行为，且已经取得了涉案商铺的预售许可证，并判决驳回高继彪主张河南恒祥实业有限公司承担一倍购房款的惩罚性赔偿，事实认定清楚、适用法律正确。高继彪的上诉请求没有任何事实和法律依据，具体理由如下：一、高继彪所述河南恒祥实业有限公司虚构事实、隐瞒真相，存在欺诈行为，与事实严重不符。1.高继彪、河南恒祥实业有限公司2017年1月18日签订的商铺认购合同第二条，河南省恒祥房地产开发有限责任公司与高继彪于2017年1月18日签订的委托经营管理合同附件一，都明确显示了高继彪所购买的一号院2号楼一层040商铺的具体位置，如合同附件上所显示，也即合同签订之时，河南恒祥实业有限公司并不存在任何欺诈、隐瞒情形。2.本案项目引进有运营商万达恒祥百悦城项目，所有的运营管理都是由万达全盘负责，由万达统一整合后，河南恒祥实业有限公司向相关部门提交了变更申请，对本案项目的商铺部分进行重新规划和切割，并产生了高继彪所购买的040商铺位置发生变更的结果。而商铺认购合同第二条和委托经营管理合同第五条的约定内容表明高继彪对其所购买的040号商铺的位置变更是有预见可能性的。一审法院对该部分事实也已经查明清楚，所以河南恒祥实业有限公司并不存在欺骗隐瞒高继彪的情形。3.现涉案商铺部分已经完成切割工作。涉案商铺虽然已经发生了位置变更，但是该040号商铺依旧存在，并非高继彪所称的不存在。现高继彪根据变更后的原定040号商铺位置的现状，主张河南恒祥实业有限公司在合同成立时存在欺骗、隐瞒行为，属于因果倒置，与事实严重不符。二、高继彪主张涉案商铺未取得预售许可证，并主张河南恒祥实业有限公司承担一倍购房款的惩罚性赔偿，没有任何事实和法律依据。一审法院查明高继彪已经取得了涉案商铺所在的一号院2号楼整栋楼的预售许可证，该预售许可证包含了整栋楼所有3575套商铺的预售许可证。高继彪所购买的040号商铺也在2号楼之中，自然也就包含在该3575套房屋之中，故高继彪所称河南恒祥实业有限公司未取得涉案商铺的预售许可证没有任何事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回高继彪的上诉请求，维持一审法院的判决结果。高继彪向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除高继彪、河南恒祥实业有限公司双方签订的《商铺认购合同》；2.请求依法判决河南恒祥实业有限公司对高继彪已经交付的购房款退一赔一，共计1815552元；3.本案诉讼费由河南恒祥实业有限公司承担。一审法院认定事实：1、2017年1月18日，原告高继彪作为买受人、被告河南恒祥实业有限公司作为出卖人签订《商铺认购合同》一份，主要约定：买受人所预购商铺为出卖人坐落于经七路与红专路交叉口东南角恒祥百悦城2#一层040号商铺（详见合同附件一商铺分层平面图，最终以政府相关部门确认的实测分割图为准）；该商铺单价为每平方米48000元，总价款为1168800元整，买受人于签订本合同时支付总房款的52%即607776元（含订金），达到交付条件时，买受人须一次性补缴购买该商铺的剩余款项561024元；出卖人承诺于2019年12月31日该商铺具备交付装修条件,逾期在10日内或非出卖人所能控制因素造成逾期的双方互不追究违约责任；逾期交房超过10日的，买受人有权解除合同，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30个工作日内退还买受人全部已交房款。如出卖人未在约定时间内赔款，则从逾期之日起按应退款总额的万分之三每日向买受人进行赔付。逾期超过15日后，视为双方同意自动解除本合同。2017年1月18日，原告高继彪与河南省恒祥房地产开发有限责任公司签订《恒祥百悦城委托经营管理合同》一份，合同约定：原告所购买商铺位于郑州市金水区××与××路××城××＃楼××号商铺，该商铺购买总房款1168800元，已付房款607776元。已于2019年1月21日补款30万元整（系手写体载明）。该商铺委托经营期为2017年1月18日至2020年1月17日共3年。河南省恒祥房地产开发有限责任公司在2018年1月17日向原告支付实际支付房款的8%作为第1期经营收益￥48622元整（手写体载明：已返）；河南省恒祥房地产开发有限责任公司在2019年1月17日向原告支付实际支付房款的9%作为第2期经营收益￥54700元整（手写体载明：已返）；河南省恒祥房地产开发有限责任公司在2020年1月17日向原告支付实际支付房款的10%作为第3期经营收益￥60778元整。原告确认在本合同中的收益户名为：高继彪，账尾号为612。本合同签订后，河南省恒祥房地产开发有限责任公司有权代表原告向该商铺开发商接收商铺，河南省恒祥房地产开发有限责任公司的收房行为即视为该商铺开发商向原告履行了商铺交付义务。在委托经营期间，河南省恒祥房地产开发有限责任公司不得逾期支付原告委托经营收益，逾期每日按万分之三支付原告滞纳金，直至付清为止。2、被告河南恒祥实业有限公司分别于2017年1月18日、2019年1月22日向原告高继彪各出具《收据》一份，分别载明：兹收到高继彪交来607776元；兹收到高继彪交来商铺款30万元。另查明，2017年12月6日，被告河南恒祥实业有限公司取得恒祥百悦城一号院2号楼的预售许可证。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告双方依法签订《商铺认购合同》，且合同中约定“被告逾期交房超过15日，视为双方同意自动解除本合同”，原告依约履行了支付房款的义务，被告未依约履行其交房义务，故关于原告诉请解除该《商铺认购合同》的请求，该院予以支持。关于原告主张被告存在欺诈情形，被告辩称因规划设计变更，040号经测绘在分户图上位置调整，被告正在办理正式的切铺备案手续，届时即可找到案涉商铺的具体位置。原、被告签订的《商铺认购合同》约定原告所购商铺坐落于经七路与红专路交叉口东南角恒祥百悦城（暂定名）2#一层040号商铺（详见本合同附件—商铺分层平面图，最终以政府相关部门确认的实测分割图为准），可以确定原、被告双方在合同签订时预期到商铺位置可能变动。原告与河南省恒祥房地产开发有限责任公司签订的《恒祥百悦城委托经营管理合同》约定原告将案涉商铺委托给河南省恒祥房地产开发有限责任公司管理，河南省恒祥房地产开发有限责任公司向原告支付相应的经营收益，河南省恒祥房地产开发有限责任公司有权自行根据经营管理的需要装修、合并、分割及改造该商铺。且被告已取得原告所购买商铺所在2号楼的预售许可证，原告请求按照已经交付的购房款退一赔一的诉讼请求依据不足，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该院确认原、被告签订的《商铺认购合同》已经解除，被告应退还原告所缴纳的购房款并承担违约责任。该院作出的（2020）豫0105民初9921号民事判决书认定河南省恒祥房地产开发有限责任公司应支付原告2017年1月18日至2020年1月17日的经营收益，判决：被告河南省恒祥房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告高继彪商铺的租金90778元及违约金（自2020年1月17日起按每日万分之三计算至实际清偿之日止）。原告庭审中认可《恒祥百悦城委托经营管理合同》实际上是被告向原告支付利息的行为，故该院支持被告应返还原告购房款907776元，并按照合同约定按每日万分之三向原告支付自2020年1月17日以后的违约金。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告高继彪与被告河南恒祥实业有限公司2017年1月18日签订的《商铺认购合同》予以解除；二、被告河南恒祥实业有限公司于本判决生效后十日内退还原告购房款907776元并支付违约金（以907776元为基数，自2020年1月18日起按每日万分之三计算至实际清偿完毕之日止）；三、驳回原告高继彪的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10570元，由原告高继彪负担5285元，被告河南恒祥实业有限公司负担5285元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：案涉合同约定的040号商铺是否存在，河南恒祥实业有限公司是否构成欺诈，应否承担高继彪已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任。欺诈是指当事人一方故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的情形。结合本案，2017年1月18日上诉人高继彪与被上诉人河南恒祥实业有限公司双方签订的《商铺认购合同》约定，高继彪所购商铺坐落于经七路与红专路交叉口东南角恒祥百悦城（暂定名）2#一层040号商铺（详见本合同附件—商铺分层平面图，最终以政府相关部门确认的实测分割图为准），明确写明“最终以政府相关部门确认的实测分割图为准”，商铺位置可能变动。同日，高继彪与河南省恒祥房地产开发有限责任公司签订的《恒祥百悦城委托经营管理合同》也约定高继彪将认购的040号商铺委托给河南省恒祥房地产开发有限责任公司管理，河南省恒祥房地产开发有限责任公司向高继彪支付相应的经营收益，河南省恒祥房地产开发有限责任公司有权自行根据经营管理的需要装修、合并、分割及改造该商铺。根据上述两份合同的约定，高继彪应当明知其购买商铺系在图纸上分割确定，没有明确的四至界限，位置可能变化，可能被合并、分割、改造，商铺亦是用于统一经营的模式。根据河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初9921号民事判决（已生效），认定河南省恒祥房地产开发有限责任公司应支付高继彪2017年1月18日至2020年1月17日的经营收益，并判决河南省恒祥房地产开发有限责任公司支付高继彪商铺租金90778元及违约金，即高继彪已经获得案涉040号商铺按照《恒祥百悦城委托经营管理合同》约定的经营收益。现河南恒祥实业有限公司已取得高继彪所购买商铺所在2号楼的预售许可证，河南恒祥实业有限公司不存在虚构事实、故意隐瞒情形，不构成欺诈，故《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任在本案不予参照适用。高继彪认为案涉房屋并不存在，河南恒祥实业有限公司构成欺诈，应承担已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任的诉讼请求依据不足，本院不予采纳。双方签订的《商铺认购合同》已经解除，一审法院判决河南恒祥实业有限公司退还高继彪所缴纳的购房款并承担违约责任并无不当。综上所述，高继彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12878元，由高继彪负担。本判决为终审判决。审判员  王燕燕二〇二〇年十月二十二日书记员  李唯丽