山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终3045号 上诉人（原审被告）：陈善兵，男，1967年12月20日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：郭长满，山东华林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋云婷，山东华林律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：曹泓玥，男，1981年6月18日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：刘冰，泰安泰山德信法律服务所法律工作者。 上诉人陈善兵因与被上诉人曹泓玥合伙协议纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初6432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈善兵上诉请求：1.二审法院撤销泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初6432号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人诉讼请求与判决判项不相符，一审法院案由认定错误。被上诉人一审起诉时诉讼请求为判令上诉人立即支付被上诉人工程款96,000元，后变更请求判令支付工程分红款。按照被上诉人的诉讼请求，一审法院应该审理具体的工程事宜，工程结算后是否存在分红以及分红款项是多少。但是一审法院仅依据录音就认定为系返还投资款项，且没有审查工程，进而直接判罚是错误的。没有向被上诉人释明是否变更诉讼请求，也没有征询上诉人的意见，导致诉讼请求和判决内容不一致，也没有查明该款项的属性，直接以合伙协议纠纷认定案由是错误的。二、一审判决认定事实不清，认定存在合伙关系的证据不足。1、根据被上诉人的诉讼请求如果认定本案是分合伙的投资款，应该1/4查证合伙约定、合伙投资数额以及如何进行分配。还需要查证合伙如何成立，被上诉人什么时间进行合伙，投入多少钱，有何证据予以证实。被上诉人在一审诉讼过程中均未对此予以证实，一审法院也未对此进行查证。本案的事实是詹某录将投资款93,000元（含上诉人10,000元借款）转给上诉人，真实的投资人是詹某录，被上诉人从未举证证实其如何投资，如何转款。因此，对于认定本案中存在合伙关系这一事实没有查清。2、录音证据系被更改的证据且不能提供原始载体，不能作为证据使用。被上诉人在第三次庭审过程中明确短录音的时间为2019年6月7日，长录音的时间为2019年10月21日，后在第四次庭审过程中称记错了时间均进行更改变为2018年。根据长录音文件名称“老陈，工程@152××××111420191021202611.m4a”可以得知上诉人在被上诉人手机通讯录的备注为：“老陈，工程”，手机号为：152××××1114，通话时间为2019年10月21日20点26分。时间与其第三次庭审过程中描述一致，第四次庭审过程中称记错时间实为虚假陈述，其以更换手机为由不提供原始载体更是为了掩盖事实。一审法院未予审查便认定为2018年的通话录音事实认定错误。短录音从通话内容上明显不完整，系截取的录音片段，前因不明。同时，该录音名称为：“671d9192a637c34284accabdece4cdd0.amr”，与长录音保存名称格式不同、音频格式也不同，明显是经过处理的。被上诉人应当提供完整的录音，并提供原始载体加以证实。同时，录音证据中一审法院认定的“要不出来我给你”的你实际应2/4当为泰安方言“nen”即你们的含义，根据语义及事实应当理解为被上诉人及詹某录，与被上诉人一直陈述的是与詹某录合伙、被上诉人被授权代收款项之说相符。3、一审被上诉人证人詹某录前后证言不一致，不能作为定案依据。第二次庭审中，被上诉人向证人发问：“被告有没有给原告结账你清楚吗？”，证人：“我不清楚”。随后上诉人向证人发问：“你知道被告欠原告多少钱吗？”，证人回答：“欠96,000元左右”。由此，证人詹某录在不知上诉人与被上诉人是否结账的情况下又知道上诉人欠被上诉人款项具体数额，前后不一与逻辑及常理不符，做了虚假陈述，不应当作为证据使用，应当予以排除。本案中一审法院仅依据已经更改的录音（本节中理由2）以及对于本案有利害关系且前后证言不一致詹某录的证人证言（本节中理由3）就直接认定上诉人与被上诉人存在合伙关系明显证据不足。《民法通则》第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，可见合伙应当订立合伙协议。合伙关系最重要的是认识和熟悉，基于信任才会进行合伙，而本案中上诉人与被上诉人根本不认识也不熟悉，更没有任何合伙的事实，仅依据法院的推测和摘取部分录音内容（对录音内容进行了曲解）进行推断，明显不能成立。三、一审法院根据合伙关系进行审理，法律适用错误。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十条以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》3/4第四十六条进行判决。其中《民法通则》第三十条是对个人合伙的定义：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。同时第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，可见合伙应当订立合伙协议，上诉人与被上诉人之间没有签订合伙协议，不是合伙关系，更不能认定为合伙关系。一审法院认定合伙关系，并以此进行判罚，定然会出现适用法律错误的情形。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，法律适用错误，依法不能成立。请二审人民法院在查清案件事实的基础上，依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程款96,000元；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，曹泓玥变更诉讼请求为：判令被告支付原告工程分红款。 一审法院认定事实：为证实双方之间存在合伙关系和被告欠原告钱款，原告提供了录像一份，电话录音两份，原告的证人也出庭进行了作证。综述如下。原告提交的视频显示原告和被告两人在一起的画面，原告认为当时是两人在对账，画面中有两人在查看纸质文件的过程，且原告说“干了这点买卖，钱都干没有了”。被告质证认为，当时是原告陪同詹某录做伴去与被告对账，无法证实原告、被告存在合伙关系或者债权债务关系。原告提交电话通话录音，均为原、被告两人通话录音，有一个通话时间较短（短录音），一个通知时间较长（长录音）。以下为原告根据录音整理的文字内容。较短的录音内容（采用原：代表原告所说；采用被：代表被告所说，下同），“被：还该你”，“原：你应该，你应该知道多少钱了”“被：我当然我知道了”“原：反正总数，总数是九万六哎？”“被：九万三”“原：九万三，昂，九万三，你一共转了多少你有数吗”“被：我当然有数了”“原：对啊，那你光问我还剩多少，不如你算啊”“被：嗯嗯，拿出来我给你打电话，来了你拿着走就行”“原：好来好来，嗯”“被：嗯”。较长的录音部分内容摘要如下：。“被：这一段一共不打电话，你俩发大财咧”“原：什么？”“被：你俩发大财咧”“原：谁？俺俩发大财咧？各自干各自的。怎么冶，那个钱还有谱吗”“被：有谱”“原：啥时候呢”“被：哎呀，治治，我看看，要不出来我给你哎”“原：多长时间”“被：啊”“原：多长时间”“被：阳历年以前，准给你喽”“原：全部啊，八万多”“被：多少”“原：九万多，六万多”“被：嗨”“原：到底是多少啊？我现在这个账不明白了，我现在天天在外边，还不知道怎么弄的呢，我都不知道差多少了？喂”“被：你没有数”“原：我没有数啊，要按我这边数额多了”。“原：我跟你说啊，你抓紧吧，我说句实话，我也不知道那个么，上一回光说了个，我现在我都想不起来多少钱了”“被：嗯”“原：我记得上一回说了个多少来着？九万六是吧，是吧”“被：我也忘了，我得看看那个账”“原：你不用看那个账，我记着上一回好像说了个九万来块钱，应该就是这么个数。这么长时间了，我也没说是再骚扰你或者再给你打个电话。现在咱说句实话，他说他那边的事，我说我这边的事。我正儿八经我投进去的钱就是这个钱”“被：嗯”“原：对吗”“被：嗯”“原：你过年也好，再怎么着也好，咱该好说的也都好说了，该怎么治怎么治，我这边我这些工程我也得需要钱”“被：嗯”。“原：我说句实话，我不和小詹似的，我从来没有说是闲的没事给你打个电话骚扰骚扰你或者怎么着的，但你不能说是反过头来你忘了你弟弟中间这些事哎，对吧”“被：忘不了”“原：你现在你弄的这些，我就说，你这样吧，你说年底阳历年前，现在还有俩月”“被：嗯嗯”“原：你阳历前怎么治呢”“被：阳历年前怎么治啊，弄出钱来给你就完哎”。“原：什么”“被：就是啊”“原：就是么，你给我说出来”“被：就是还你钱啊，还就是么”“原：对啊，就是还我钱啊”“被：啊”“原：就是还我钱，你得有个还款计划吧”“被：嗯，就是啊，阳历前给你的，不该你的”“原：阳历年前给我个计划啊还是阳历前把钱都给我啊”“被：阳历年前都给你的”“原：那行，好来，有你这句话”“被：嗯”“原：好，我再等到你阳历年前”“被：好”“原：好的哥”“被：嗯”。双方一致确认，长录音中提到的“你俩发大财”“他说他那边的事”“我不和小詹似的”，涉及第三者是指詹某录。原告陈述短录音形成时间为2018年5月7日，长录音形成时间为2018年10月21日，视频比两个录音形成时间均早，但具体时间记不清了。根据原告整理录音，上述录音被告称呼为你的地方，其实仔细听，被告称呼为您。被告第二次庭审时，质证认为录音证据并不能证实被告欠原告钱款，其实真实情况是通话录音中93,000元是欠案外人詹某录的，后期自己已经偿还了87,000元，实欠詹某录6000元。第四次庭审时，被告质证认为原告应当提交录音的原始载体，原告认为自己原来手机已经损坏，提交了新购买手机的激活记录来证明更换手机的事实。原告申请了詹某录出庭作证。詹某录的证言内容如下：自己介绍原告到涉案工地与被告合伙，介绍时原告给被告现金2万元，其他钱是通过詹某录发给工人的，一共有75,000元或者76,000元，合伙利润是平分的，被告欠原告钱是96,000元左右，至于詹某录与被告之间，詹某录认可收到被告过钱，詹某录认为这些钱与本案没有关系。被告为主张自己与詹某录合伙，并非与原告合伙，提供了自己制作的算账明细、提取现金记录、与詹某录转账的微信截图、与詹某录通话记录截屏等证据，被告亦申请证人出庭进行了作证。被告的算账明细系第二次庭审过程中被告提供，被告予证实93,000元是2018年6月15日左右由展兴录陆续投入，展兴录投入的93,000元，由借被告的10,000元，展兴录收回了第一次拨款63,000元，被告又零碎还给詹某录20,000元，总共欠展兴录6000元，而不欠原告的。根据提取现金记录、与詹某录转账的微信截图、与詹某录通话记录截屏等证据，系被告第三次庭审过程中提供，被告予证实自己分再五次取现金15,000元交给原告，因事前与詹某录联系好由原告替詹某录领取15,000元；被告将自己的银行卡交给詹某录，詹某录将卡里的钱分两次转入温立花帐户（被告认为可能是詹某录配偶）以及被告自己与詹某录双方通过微信频繁转账，双方频繁通电话等，证实自己与詹某录联系频繁，是真正的合伙关系等。对于向原告支付15,000元这一事实，原告并不予以认可。根据被告的证人证实，被告一证人证实自己是在劳务市场上被被告找来干活，自己知道小詹和老詹，具体名字记不清楚，工资是老詹发，老詹不在的时候被告给证人发钱，自己没有见过原告，和原告并不认识等；被告一证人证实姓詹的他爷俩监督自己干活，自己在工地上三个月，基本上天天去，被告给自己发工资，姓詹的没有发过工资，我听说是被告和姓詹的合伙的。上事实由原告诉状、庭审笔录、录像、录音、证人证言等在案证实。一审法院认为，陈善兵要求原告提交录音等的原始载体，曹泓玥认为自己手机已经损坏，现更换新手机，无法提供原始载体，庭审中被告在开始质证阶段并没有要求原告提供原始载体，对录音通话发生在原、被告双方之间并无异议，对录音的实质内容也没有提出明显异议，只是认为合伙并没有发生在双方之间，原告虽无法提供录音的原始载体，但录音真实反应了双方的通话过程，一审法院予以确认其效力。短录音被告认为是电话通话中的一部分，根据录音内容，无法确认是电话通话的一部分，或者是其全部通话内容，其证明效力较弱。长录音双方通话时间较长，能完整的反映双方之间的通话过程，其证明效力较强。长录音中比较明显的三处，能明确合伙发生在原、被告之间。第一处是：原、被告双方长录音中的开始部分有段内容如下““被：你俩发大财咧”“原：谁？俺俩发大财咧？各自干各自的。怎么冶，那个钱还有谱吗”“被：有谱”“原：啥时候呢”“被：哎呀，治治，我看看，要不出来我给你哎””，被告提出你俩发大财后，原告明确是各自干各自，若被告认为自己与詹某录合伙，与原告没有关系，被告承诺“要不出来我给你”就不合常理。退一步讲，就是被告自己异议的那样，在谈话中是指自己与詹某录合伙结束后，指通话时的原告和詹某录各自干各自的，并非当初合伙时各自干各自的，但此意见与后面再涉及詹某录时录音内容相矛盾，也与本段通话中“各自干各自的。怎么治，那个钱还有谱吗”相矛盾。第二处是：原、被告双方长录音中中间有段内容如下““原：你不用看那个账，我记着上一回好像说了个九万来块钱，应该就是这么个数。这么长时间了，我也没说是再骚扰你或者再给你打个电话。现在咱说句实话，他说他那边的事，我说我这边的事。我正儿八经我投进去的钱就是这个钱”“被：嗯”“原：对吗”“被：嗯”“原：你过年也好，再怎么着也好，咱该好说的也都好说了，该怎么治怎么治，我这边我这些工程我也得需要钱”“被：嗯””，此段录音明确了原告和詹某录两人分别与被告联系，原告明确自己说自己这边的事，詹某录说詹某录那边的事，被告也没有提出反对意见，可见，应当是原、被告双方合伙。第三处是：长录音中间部分通话录音““原：我说句实话，我不和小詹似的，我从来没有说是闲的没事给你打个电话骚扰骚扰你或者怎么着的，但你不能说是反过头来你忘了你弟弟中间这些事哎，对吧”“被：忘不了”“原：你现在你弄的这些，我就说，你这样吧，你说年底阳历年前，现在还有俩月”“被：嗯嗯”“原：你阳历前怎么治呢”“被：阳历年前怎么治啊，弄出钱来给你就完哎””，被告认为是自己与詹某录合伙，该案工程是与詹某录发生的纠纷，但被告在原告明确指出“我不和小詹似的”后，被告在通话中听到“小詹”这名字，应当相当敏感，直接指出自己不欠原告钱，是欠“小詹”钱等，但被告并没有直接对此进行回应，而是紧接着说“阳历年前怎么治啊，弄出钱来给你就完哎”，可见当时被告认可是自己欠原告钱，而非欠其他人。长录音中还有其他部分内容也能反应合伙发生在双方之间。如被告陈述的“就是还你钱啊，还就是么”“嗯，就是啊，阳历前给你的，不该你的”，可以明确当时通话时被告自己认可欠原告钱。合伙发生在双方之间也可以从短录音中“还该你”“来了你拿着走就行”等内容看出。原告的提交的视频中，原告也明确说“干了这点买卖，钱都干没有了”，虽然没有主语，但根据一般生活经验，应当是指原告自己干了这点买卖，钱都没有了，若是詹某录与被告合伙，原告不应当这么陈述。詹某录出庭作证，也证实自己只是中间人，原、被告之间系合伙关系。至于被告认为自己付给詹某录的钱，与本案并非同一法律关系，双方若发生纠纷；可以另行处理。综上，原告提交的两份录音光盘、一份视频光盘、证人证言等，形成完整的证据链条，证明了合伙发生在两者之间。原、被告合伙，虽然变更了诉讼请求，但庭审过程中，原告明确了要求被告返还投入的钱，被告虽然对合伙对象是原告并不认可，但仍然认为自己要退还詹某录自己投入的钱，因此，对于需要返还的是指非被告一方合伙投入的钱，其实双方并无异议。至于具体数额，短录音中原告认为总数是96,000元，被告认为总数是93,000元，原告进一步确认是93,000元，且被告庭审自己也多次认为是93,000元（虽然认为返还对象是詹某录），因此，涉案原告共计投入93,000元。短录音中原告说“你一共转了多少你有数么”，结合其他证据，被告认为自己转账有个“账”，但被告没有提交该详细账目。在长录音中部分内容“原：我记得上一回说了个多少来着？九万六是吧，是吧”“被：我也忘了，我得看看那个账”“原：你不用看那个账，我记着上一回好像说了个九万来块钱，应该就是这么个数。这么长时间了，我也没说是再骚扰你或者再给你打个电话。现在咱说句实话，他说他那边的事，我说我这边的事。我正儿八经我投进去的钱就是这个钱”“被：嗯”“原：对吗”“被：嗯”，可以看出，双方之间仍然认可欠款是9万多。被告认为自己曾经支付原告15,000元，只提交了从银行中提取15,000元的记录，并没有提交其他有效证据，原告也不予以认可，无法证实被告曾经向原告支付过15,000元。同时被告作为履行义务的一方，没有提供有效证据证明自己给原告转账多少钱，应当承担举证不能的法律后果。因此，被告应当返还原告投资款93,000元。被告自己陈述存在多处自相矛盾之处，在原告举证通话录音后，被告陈述是通话记录中93,000元当时被告欠展兴录，后期被告偿还87,000元，实欠600元；但被告举自己的算账明细时陈述，展兴录投入的93,000元有自己借的10,000元，展兴录收回了63,000元，又零碎给了20,000万元，总共还欠6000元；第三次庭审中又说自己给了原告15,000元，由原告代替詹某录收取。上述矛盾之处存在，被告兴自己算账明细时的陈述，自己陈述自己是应当给了詹某录83,000元，与上述自己支付给詹某录87,000元的陈述相矛盾，被告在第三次庭审中又说给了原告15,000元，若包括在上述给的詹某录之中，与上述直接给款詹某录矛盾；若不包括在上述给的詹某录之中，则支付已经超出93,000元。被告的证人作为被告雇佣人员，本身与被告有利害关系，证人证言效力较低，且证人由于是雇佣人员，本身并不参与陈善兵与他人合伙干活的事，不能证明涉案事实。被告认为原告故意是夜间通电话，被告只回答“嗯”等，一是没有否定双方之间通话的真实性，二是就算夜间通话，被告认为自己是欠詹某录钱，与原告无关，或者原告只是替詹某录要账，也应在电话中明确这点，三是被告自己在通话中很多“嗯”等用语，根据日常生活经验，应是对对方问题并不反对时才用的，恰恰说明被告认可原告在电话中的陈述。至于录音中，被告称呼原告为您，因为您的文义含义就是你的敬称，不影响上述的分析。综上所述，被告应当返还原告合伙投入的93,000元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条的规定，判决：一、被告陈善兵于本判决生效之日起十日内返还原告曹泓玥合伙投入的钱93,000元；二、驳回原告曹泓玥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2200元，减半收取1100元，原告负担100元，由被告陈善兵负担1000元。 本院二审期间，上诉人提交新的证据：证据一、证据名称：微信支付交易明细证明一份（微信个人账单导出），中国农业银行个人明细对账单一份。证据内容：1、2018年5月18日，一审证人詹某录向上诉人存款20000元；2018年5月26日詹某录向上诉人转账2000元，2018年6月4日詹某录向上诉人转账2000元，2018年6月12日詹某录向上诉人转账1000元，2018年6月13日詹某录向上诉人转账6900元，2018年6月15日詹某录向上诉人转账500元，2018年6月23日詹某录向上诉人转账2300元，2018年6月27日詹某录向上诉人转账10000元，2018年7月15日詹某录向上诉人转账700元，以上共计45400元。2、2018年9月24日，上诉人向一审证人詹某录转账5000元，2018年10月20日上诉人詹某录转账500元，2018年12月1日向詹某录转账1700元，2018年12月7日转账2000元，2018年12月22日向其转账10000元，2019年1月4日向其转账1300元，以上共计20500元。证明：上诉人与一审证人詹某录之在微信及农行的转账往来，案涉工程的部分投资与投资款的收回是上诉人与詹某录之间进行的，上诉人的实际合伙人是詹某录而不是被上诉人曹泓玥。证据二、上诉人的个人陈述一份，证实自2018.4.23日与詹某录合伙以来双方的账目往来情况，截止2019.1.4日以向詹某录支付92300元，又于2019.2.3日支付21000元的分红款，证实上诉人与真正的合伙人詹某录之间所有的投资款项及工程结算全部完成。被上诉人质证意见认为，对证据一、二的真实性均有异议，证据一是上诉人与案外人的转账记录，与本案无关。证据二系上诉人的个人陈述，不能作为定案依据。 本院二审查明，被上诉人向上诉人主张权利的主要证据是录像一份、电话录音两份，证人证言一份，并没有提交合伙协议及欠据等书面证据。被上诉人主张与上诉人存在合伙关系，但上诉人不认可，并认为其与案外人詹某录有业务来往，和被上诉人没有任何关系。一审判决“被告陈善兵于本判决生效之日起十日内返还原告曹泓玥合伙投入的钱93,000元”与被上诉人一审的诉讼请求“被告立即支付原告工程款96,000元；被告支付原告工程分红款”不一致。一审判决超出原审原告的诉讼请求。 本院认为，被上诉人主张与上诉人存在合伙关系，要求上诉人欠付工程款和分红款，但没有提交合伙协议、双方结算凭证，一审只是根据录音、录像和证人证言作出判决，证据明显不足，且上诉人不予认可。综上所述，上诉人陈善兵的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初6432号民事判决； 二、驳回被上诉人曹泓玥的诉讼请求。 一审案件受理费2200元，减半收取1100元，原告曹泓玥负担；二审案件受理费2200元，由被上诉人曹泓玥负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  魏 军 审判员  梁丽梅 二〇二〇年十月十四日 书记员  白金金