辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6779号上诉人（原审被告）：郭枭，男，1988年12月6日生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：宗典典，辽宁华建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李振东，男，1965年8月1日生，汉族，住辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县。委托诉讼代理人：范玉龙，辽宁迅驰律师事务所律师。原审被告：沈阳晟焱建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区和平北大街178巷****。统一社会信用代码91210102MA0P4NLN6E。法定代表人：郭枭，该公司总经理。委托诉讼代理人：宗典典，辽宁华建律师事务所律师。上诉人郭枭因与被上诉人李振东、原审被告沈阳晟焱建筑工程有限公司（以下简称晟焱公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭枭上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案上诉费、保全费、案件受理费应由被上诉人李振东承担。事实与理由：一、一审判决书遗漏审查郭枭庭后提交的证据，属于事实遗漏，郭枭并非本案工程款支付义务人，所支付的款项为李振东要求支付，且晟焱公司按照李振东要求并指示郭枭交付至李振东，该项事实并非分析和论述，郭枭与晟焱公司分属两个独立的民事主体，没有侵害李振东的合法权益，不构成财产混同。第一、工程款支付主体为晟焱公司，晟焱公司与李振东签订合同，也向李振东开具转账支票；第二、郭枭根据李振东要求且晟焱公司指示第三人郭枭代为付款，并未损害李振东的权益；第三、晟焱公司有自己的财务账簿，有独立的意思表示和财产，并且能够独立区分郭枭的收入和晟焱公司的收益，不存在混同；第四、公司的所有财产，都记载于晟焱公司名下，李振东前往晟焱公司并出具还款计划，李振东是知悉的。二、一审法院关于还款计划认定错误，一审李振东在起诉状已经二自认郭枭代表晟焱公司出具还款计划，并非郭枭个人意思表示，不构成郭枭共同偿还债务的依据。三、一审法院并未审查付款条件是否成就，不能够仅凭还款计划作为结算依据，属于事实认定错误。李振东应当足额开具发票后，再行由晟焱公司按照扣除质量罚款后付款。还款计划并非对案涉工程款的最终结算，结算依据应当按照最终结算书或者其他结算文件，并扣除质量罚款进行结算。李振东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，郭枭的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回郭枭的上诉请求。理由：一、郭枭系案涉工程款的支付义务人。1、郭枭与晟焱公司人格混同。2、郭枭未能举证证明其与晟焱公司人格独立，李振东也从未要求晟焱公司以郭枭名义付款。3、郭枭承诺向李振东还款。在2018年9月7日，郭枭向李振东出具《还款计划》，其中明确约定：“法人郭枭承诺：9月份还李振东10万元，从10月份开始，每月底前支付李振东5万元，结清为止”，并且在承诺人处签字为“郭枭”个人。因此从上下文联系来看，还款协议中也明确了郭枭个人负有付款义务。4、晟焱公司资本显著不足。虽然晟焱公司注册资本为2000万元，但是郭枭认缴的期限是2036年。二、李振东施工的案涉工程并无质量纠纷。1、《还款计划》出具时间迟于《鉴定报告》出具时间，在给李振东出具《还款计划》之前，晟焱公司就清楚业主对案涉工程提出质量诉求。但是郭枭在《还款计划》中并未涉及质量问题。因此足以认定李振东与案涉工程并无质量纠纷。2、《鉴定报告》仅仅涉及到抗压强度值进行了测定，并未对形成原因进行鉴定。根据李振东、晟焱公司签订的《大连市保利罗兰项目专业劳务分包合同》约定：李振东涉及劳务分包，并不涉及钢筋、混凝土主材。不能排除混凝土存在质量问题。另外，李振东并未参与鉴定与调解过程。三、李振东不应当向晟焱公司提供发票。李振东系个人劳务分包，其不具有出具发票的主体资格。根据以往郭枭和李振东的惯例，郭枭要求出具发票，应当支付相应的税款。晟焱公司述称，同意上诉人的上诉请求。理由：晟焱公司登记的法定代表人是郭枭，显示的公司性质为一人有限责任公司，但实际控制人存在多个主体，股东也未实际变更，就每一个施工项目其他股东也会参与，晟焱公司与郭枭分属两个独立的民事主体，就被上诉人所主张的事实除应扣除大甲方对晟焱公司的罚款以及应开具发票这两项事实之外，晟焱公司承认欠付被上诉人的工程款，郭枭与李振东之间签订的还款计划属于职务行为，这一点在被上诉人起诉状中也已经自认，本案的工程款债权是项目性的负债，与郭枭无关。李振东向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付欠款730,000元；2.请求判令被告承担利息100,000元（以73万元为基数，从2018年11月1日至实际付清之日止，按同期银行贷款利率计算利息），共计830,000元。一审法院认定事实：原告（分包方）与被告沈阳晟焱公司（承包方）签订大连市保利罗兰项目专业劳务分包合同（桩基工程），合同记载双方就大连市保利罗兰项目一标段土建及水电安装工程、桩基工程、劳务分包工程施工事项协商一致，订立本合同。工程名称为大连市保利罗兰项目一标段工程，工程地点位于大连市甘井子区钟楼山公园。承包范围为发包方指定范围内的桩基工程，按技术规范及发包方要求完成指定施工内容，除施工方案及图纸要求完成的内容外，还应包含质保、验收、保修等全部工作内容。工程的施工所有涉及与政府部门协调的一切事务均由乙方办理并承担所有费用，并须承担因未能符合规定而由相关当局向发包方和业主提出的罚款费用。承包方式是固定综合单价包干，同时包工、包料（不含钢筋、混凝土等主材）、包机具、包安全、包文明施工、包质量、包工期、包后期维修等。计划的开工日期是2017年11月1日，计划竣工日期为2017年12月10日，工期总日历天数40天，自发包方机械设备进场日期起算，并满足总包各节点工期进度要求，质量标准是合格，并符合GB50202-2002工程质量验收标准，满足规范要求，合同费用总额暂定2,473,132.1元。合同承包的方式是采用固定单价包干形式，工程款支付是分包方在工程进度、质量、安全、文明施工、协调配合等方面达到发包方要求，并按规定办理了当月工程预算时，发包方根据业主支付工程款的实际情况，发包方按协议书约定的比例支付分包方工程款。工程完工并办理完工结算后付款至除保修金外的结算款总额，发包方预留结算总价的5%作为工程保修金，待工程保修金抵押期满扣减应由分包方承担的费用后余额无息返还。发包方向分包方支付工程价款的具体时间和金额：在分包方机械、人员、设备进场开始施工完成250根桩后，发包方支付给分包方200,000元；在分包方完成500根桩后，发包方支付给分包方200,000元；全部桩施工完成后机械设备撤场，发包方支付给分包方200,000元并办理结算；在2018年2月10日之前，发包方向分包方支付至结算额的80%，分包工程施工完成桩基检测合格，发包方与总包方办理完工结算并收到工程款后支付至结算额的100%。工程保修金为总价款的5%，本工程的质量保修期为两年。2018年2月14日，被告晟焱公司向原告出具转账支票一张，记载的金额为730,000元，出票日期记载为2018年6月1日。2018年6月1日，被告晟焱公司将该支票收回并新开具转账支票一张，日期为2018年7月15日，金额为730,000元，后该支票被银行退票，理由是账户余额不足。2018年8月31日，原告乙方与被告郭枭甲方签订施工合同，工程名称为美的时代城幼儿园钻孔压灌护坡桩，工程地点位于沈阳市，合同价款为固定总价50,000元（乙方不提供发票）。被告晟焱公司提供一份施工合同复印件，合同记载的甲方为被告晟焱公司，乙方为沈阳希果岩土工程有限公司，合同价款为51,500元。合同其余内容同原告提供的2018年8月31日合同内容。2018年9月7日，被告郭枭向出具还款计划，还款计划载明如下内容：“沈阳晟焱建筑工程有限公司，因大连保利罗兰桩基项目应付李振东145万，已付62万，目前应付83万，加上美的时代城5万，一共88万。法人郭枭承诺9月份还李振东10万，从10月份开始，每月月底前支付李振东5万元，结清为止。承诺人郭枭。2018年9月7日。”原、被告均认可虽还款计划中记载“已付62万”，但实际已付款项为622,000元，均系从被告郭枭账户付款。被告晟焱公司提供一份中国建设银行单位客户专用回单复印件及增值税专用发票复印件，记载被告晟焱公司于2018年11月1日向案外人沈阳希果岩土工程有限公司转账51,500元，该案外人已向被告晟焱公司出具发票。原告对该两份复印件的真实性没有异议，称该笔付款是针对原告与被告郭枭在2018年8月31日签订的施工合同的付款，多出的1500元为税款。被告晟焱公司提供一份中国建设银行单位客户专用回单复印件，记载被告晟焱公司于2018年9月14日向案外人转账100,000元。原告李振东认可收到该100,000元。被告晟焱公司为自然人独资的有限责任公司，股东为被告郭枭。被告晟焱公司曾在一审法院起诉案外人中建铁路投资建设集团有限公司。后双方达成了调解协议，一审法院已出具2018辽02**民初11402号民事调解书。民事调解书中记载：“2017年原、被告签订大连市保利罗兰项目（一标段）土建及水电安装工程项目专业分包合同（桩基工程），约定被告作为总承包方将大连市保利罗兰项目（一标段）土建及水电安装工程的桩基工程分包给原告施工……诉讼过程中，双方对工程进行结算，总价款为3,050,000元，原告同意承担质量问题扣款220,000元。”被告晟焱公司另提供从该案卷宗中复制的鉴定报告。被告晟焱公司提供该组证据拟证明晟焱公司向本院提起诉讼，因本案桩基工程存在质量问题造成损失500余万元，且被告晟焱公司丧失中建三局各项合作机会还造成间接损失，经调解将质量罚款定为22万元，根据保利罗兰项目专业分包合同第4条、第7条等相关条款规定，该笔费用应由原告承担。原告对调解书真实性没有异议，关联性有异议，认为调解内容并不涉及工程质量问题；对鉴定报告真实性、合法性、关联性均有异议，鉴定报告没有出示原件，且原告没有参与该鉴定过程，且鉴定报告中没有明确工程质量问题及造成的原因，鉴定结论只提到抗压强度值，而没有涉及是否由原告施工造成的质量问题，22万元的损失并非由合同1.4条约定的相关当局即行政机关的罚款，而是由晟焱公司和案外人自行协商的记录，原告不予认可。一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。本案中，原告与被告晟焱公司签订劳务分包合同后已经进行了劳务施工，被告郭枭（同时也是被告晟焱公司的唯一股东和法定代表人）已经向原告出具还款计划，明确因案涉工程还应向原告支付830,000元。因在该还款计划出具之前，从被告郭枭账户已实际向原告转账共计622,000元，而被告晟焱公司出具还款承诺后因案涉工程另行支付了100,000元，故被告晟焱公司还应向原告支付欠付工程款728,000元。该还款计划系被告郭枭出具，且在还款计划的中也明确载明“法人郭枭承诺9月份还李振东10万，从10月份开始，每月月底前支付李振东5万元，结清为止”，一审法院认为，这不仅是被告郭枭作为被告晟焱公司的法定代表人对欠付原告款项数额的确认，同时该文字表述明确了被告郭枭个人的付款义务，也是被告郭枭同意承担上述债务的意思表示，故被告郭枭应和被告晟焱公司共同承担向原告支付欠付工程款728,000元的义务。被告晟焱公司提供另案中的调解书和证据材料拟证明原告施工存在质量问题。依据本案现有证据可以看出原告因案涉合同产生的工程款总额为145万元，而被告晟焱公司与案外人结算的工程款为叁佰余万元，即使被告晟焱公司和案外人均确认存在质量问题，从工程款的结算情况也可以看出被告晟焱公司和案外人约定的合同内容并非全部由原告施工，被告晟焱公司与案外人确定的质量问题也无法确认是因原告施工导致的，即被告晟焱公司提供的该两份证据并未明确所谓的质量问题与原告施工之间的关联性，被告晟焱公司的该节辩称一审法院不予采纳。此前被告晟焱公司已经两次向原告出具金额为730,000元的转账支票（账户余额不足，未能存入），该节事实也可以佐证原告主张的欠付工程款属实。关于利息，因被告郭枭出具还款计划后，原告仅收到还款记载中记载的前两期共计150,000元的款项，故利息应从第三期款项逾期之日也就是2018年12月1日开始起算，自2018年12月1日至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行2015年10月24日公布的一年以内贷款利率4.35%/年计算，应为22,695元，自2019年8月20日至实际支付日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，一审法院判决:一、自判决发生法律效力之日起十日内，被告沈阳晟焱建筑工程有限公司、被告郭枭向原告李振东支付欠款728,000元、2018年12月1日至2019年8月19日期间的利息22,695元及自2019年8月20日起算的利息（以欠款本金为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计算至实际付清时止）；二、驳回原告李振东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,100元，保全费4670元，共计16,770元，原告李振东均已预交，由原告李振东负担511元，二被告负担16,259元并于判决发生法律效力之日起十日内给付原告李振东。二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，二审中郭枭明确表示其认为一审判令郭枭承担责任不正确，且晟焱公司对一审判令晟焱公司承担责任并未提出上诉，故晟焱公司是否应承担责任不属于二审审理范围。本案二审争议焦点为：一、郭枭出具还款计划是否属于债的加入；二、案涉工程款是否应以存在质量问题为由扣减相关款项；三、案涉工程款的付款条件是否成就。关于争议焦点一，郭枭向李振东出具还款计划，明确载明“法人郭枭承诺9月份还李振东10万，从10月份开始，每月底前支付李振东5万元，结清为止”，还款计划下方写明“承诺人：郭枭”。还款计划的具体内容及落款为郭枭个人均表明郭枭承诺付款的意思表示，郭枭出具还款计划属于债的加入，一审判令郭枭与晟焱公司共同承担付款责任具有事实和法律依据，并无不当。关于争议焦点二，郭枭以一审中晟焱公司提交的另案调解书及鉴定报告为据主张案涉保利罗兰项目工程存在质量问题，工程款中应扣除工程质量罚款22万元。经查，该鉴定报告系保利罗兰项目的发包人中建铁路投资集团有限公司委托鉴定机构对该项目3#楼灌注桩混泥土现龄期抗压强度进行检测鉴定，在该鉴定报告“检测鉴定原因”一节内容中对检测鉴定原因记载为“有部分桩抗压强度不满足设计要求”，但是该鉴定报告中对于“有部分桩抗压强度不满足设计要求”这一工程质量问题的形成原因并未有鉴定结论。同时，在案涉该项目劳务分包合同中也明确约定李振东包工包料但不含钢筋、混凝土等主材。综上，依据本案现有证据无法认定保利罗兰项目存在质量问题系因李振东施工所致，故郭枭以质量问题为据主张扣除质量罚款不应予以支持。关于争议焦点三，郭枭主张付款条件成就需要李振东开具足额增值税专用发票，但案涉劳务分包合同中并未约定李振东收取工程款前需开具发票，郭枭的此点主张没有合同依据，不能成立。综上所述，上诉人郭枭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,100元（上诉人已预付），由上诉人郭枭负担。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 季 烨审判员 吕 瑛二〇二〇年十月二十九日书记员 任建芳