青海省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）青行终85号 上诉人（原审原告）海东市乐都区新民种植专业合作社。住所：海东市乐都区。 法定代表人权世有，该合作社理事长。 委托代理人李兴宏，甘肃昶泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青海省海东市乐都区人民政府。住所：青海省海东市乐都区。 法定代表人曾水清，该区区长。 出庭行政机关负责人王海莲，该区副区长。 委托代理人张浩男，青海智凡律师事务所律师。 委托代理人李文斌，青海智凡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）海东市乐都区瞿昙镇人民政府。住所：海东市乐都区。 法定代表人赵吉良，该镇镇长。 出庭行政机关负责人马元吉，该镇副镇长。 委托代理人张剑，青海磐佑律师事务所律师。 上诉人海东市乐都区新民种植专业合作社（以下简称新民种植合作社）因与被上诉人海东市乐都区人民政府（以下简称乐都区政府）、海东市乐都区瞿昙镇人民政府（以下简称瞿昙镇政府）土地管理强制拆除建筑物处罚一案，不服青海省海东市中级人民法院（2020）青02行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新民种植合作社的法定代表人权世有及其委托代理人李兴宏，被上诉人乐都区政府副区长王海莲及其委托代理人张浩男、李文斌，瞿昙镇政府副镇长马元吉及其委托代理人张剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新民种植合作社的上诉请求：1.撤销（2020）青02行初10号行政判决，依法改判或发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由： 一、原判法律适用错误。案涉《限期拆除通知书》属于行政处罚，该限期拆除通知书严重违反行政处罚法的相关规定，不具有合法性，不得作为强制拆除的执行依据。（一）被上诉人瞿昙镇政府不具有认定违章建筑行政处罚的法定职权。根据城乡规划法第六十四条的规定，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出处罚。本案被上诉人瞿昙镇政府对上诉人违法建设行为作出行政处罚，无职权依据，故其作出的《限期拆除通知书》明显违法。（二）被上诉人瞿昙镇政府作出《限期拆除通知书》程序违法。行政处罚法（2017修正）第三十一条规定行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条规定当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。第三十九条规定行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书，第四十二条规定行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本案中被上诉人瞿昙镇政府在作出《限期拆除通知书》前未依法告知上诉人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，未告知当事人依法享有陈述和申辩的权利，未告知上诉人行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，未告知上诉人享有听证的权利，程序严重违法。（三）被上诉人以上诉人养殖场属于违法建筑进行行政处罚已经超过了行政处罚的有效期限。行政处罚法第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”根据上述法律规定，在违法建筑的查处上，如果违法建筑当事人的违法建设行为（也就是建设施工行为）结束以后，没有证据证明其违法建设行为在二年内被发现，即使违法建筑一直存在，二年以后再不能对当事人进行处罚。本案中上诉人的养殖场于2010年10月27日就已经成立建设，距被上诉人进行行政处罚时已经达近十年之久，已超过行政处罚的有效期限，不能再对上诉人进行行政处罚，也就是拆除。 二、被上诉人实施的强制拆除行为不符合法定程序，应当确认违法。依据行政强制法第三十四条至第三十八条、第四十四条规定，程序正义是行政行为的灵魂，被上诉人瞿昙镇政府在超出法定职权作出《限期拆除通知书》，未依法进行催告，且未依法告知上诉人享有陈述、申辩的权利，亦未作出书面的行政强制执行决定书，告知上诉人享有法定救济途径的情况下，就联合公安、多部门强制拆除上诉人养殖场，其行为严重违反法定程序，应当依法确认强拆行为违法。 三、原判决认为上诉人要求行政赔偿无事实与法律依据属于法律适用错误。依据国家赔偿法（2010）第二条第一款、第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中因被上诉人强制拆除上诉人养殖场的行为严重违法，致使上诉人养殖场的厂房、设备及其他附属设施全部损毁，给上诉人造成了巨大的经济损失，依法应当进行行政赔偿。根据行政强制法第五条的规定，行政强制的实施应当适当，该法第四章对行政机关实施强制拆除行为应当遵循的法定程序做了明确、具体的规定，行政机关拆除违法建筑应当严格依照相关规定进行。强制拆除的对象是违法建筑本身，但组成建筑物的建筑材料及建筑内的物品，则属于当事人的合法财产。当事人因违法建筑所负的法律责任，不应当涉及其合法的私有财产。虽然城乡规划法、行政强制法均未对行政强制执行的具体实施程序作出明确规定，但是参照行政强制法第三章关于行政强制措施实施程序的规定，结合行政诉讼法第三十八条第二款关于行政赔偿案件中因被告原因导致原告无法举证时由被告承担举证责任的精神，行政机关对违法建筑实施强制拆除的，手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式实施强制拆除。对于建筑物内的物品，行政机关应当采用公证、见证等方式，进行清点造册、制作现场笔录、妥善保管并及时移交。本案中被上诉人未依法履行上述程序，造成上诉人合法财产损失，强制拆除行为应予确认违法并进行赔偿。 乐都区政府辩称，新民种植合作社上诉请求不能成立。请求：驳回上诉，维持原判。事实和理由： 一、原判适用法律正确，被上诉人瞿昙镇政府具有认定上诉人的养殖场系违法建筑的职权，作出限期拆除通知书合法。（一）一、二审庭审，双方当事人均认可上诉人的养殖场未取得乡村建设规划许可证，系违法建筑。根据城乡规划法第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”被上诉人瞿昙镇政府具有认定违法建筑的职权。（二）被上诉人瞿昙镇政府作出《限期拆除通知书》符合法律规定。根据《关于开展“大棚房”问题专项清理整治行动坚决遏制农地非农化的方案通知》《海东市“大棚房”问题专项清理整治行动坚决遏制农地非农化工作方案》以及土地管理法、城乡规划法等法律、政策，瞿昙镇政府对上诉人的养殖场进行了排查确认后，作出《限期拆除通知书》行政决定，符合法律规定。（三）关于被上诉人瞿昙镇政府拆除上诉人的违章建筑是否超过法定期限。被上诉人拆除上诉人的违章建筑依据的是行政强制法。违法建筑物存续期间一直是违法行为的持续。上诉人称拆除行为已经超过期限不能成立。（四）关于原判认定上诉人主张损害赔偿不能成立是否适用法律正确。根据国家赔偿法规定，国家赔偿的是行政相对人的合法财产权益，必须是违法行为侵犯了合法权益并且造成了损害，二者具有因果关系。上诉人的养殖场系违法建筑，依法应当予以强制拆除，上诉人主张的财产损失不属于合法权益，其行政赔偿请求不符合国家赔偿法第二条规定的有权取得国家赔偿的情形。上诉人主张的损害结果与违法行政行为之间没有法律上的因果关系。乐都区政府并没有剥夺行政相对人的自行拆除权，也不存在以野蛮拆除方式导致损失扩大的行为，上诉人即便依照法定程序依法履行了上述相关程序，上诉人违法建筑物被拆除的结果也会发生，本案程序违法的具体内容与上诉人要求赔偿的损害结果之间不存在法律上的因果关系。国家赔偿法第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己的主张，应当提供证据。”上诉人对其行政赔偿主张没有尽到举证义务，不能提供有效的证据证明其财产损失是否因违法行为造成，具体损失数额是多少，应承担举证不能的不利后果。 二、乐都区政府、瞿昙镇政府强制拆除新民种植合作社的行政行为程序合法。2018年10月12日乐都区政府办公室下发乐政办〔2018〕200号《海东市乐都区“大棚房”问题专项清理整治行动坚决遏制农地非农化工作方案》。根据该方案，瞿昙镇政府对本辖区存在的“大棚房”问题进行清理排查，确认上诉人的养殖场在未取得用地手续情形下，占用村集体土地修建养殖场，属于“大棚房”整治清理的范围。2019年1月28日瞿昙镇政府制作出《瞿昙镇“大棚房”排查问题整改方案》，针对上诉人养殖场整治的问题提出整改方案，向上诉人作出《限期拆除通知书》，认为上诉人违背了土地管理法和《关于集中开展严厉打击各类违法用地专项整治行动实施方案的通知》，上诉人占地建房行为属于非法占地，并通知其自接到本通知之日起至1月29日18时之前自行拆除违法建筑，逾期没有拆除的，将依法组织强制拆除。2019年2月25日，瞿昙镇政府向上诉人下达《强制拆除通知书》，同年2月28日，被上诉人乐都区政府、瞿昙镇政府组织联合执法队对位于上诉人养殖场予以强制拆除，并制定了2019瞿昙镇新联村权世有拆除房屋登记表。以上客观事实有被上诉人在一审中提交的相关证据予以证实。 瞿昙镇政府辩称，原判认定事实清楚，适用法律、法规正确。请求：驳回上诉，维持原判。事实和理由： 一、关于事实认定问题。上诉人对一审判决查明的事实无异议，其提交新的证据，第一份，国土资源部、农业部联合发布的国土资发〔2007〕220号文，已于2017年12月20日由国土资源部公布（《国土资源部已废止或者失效的规范性文件目录》中第13项）废止，该证据材料不具有合法性。该文第二条第二款中亦对规模化养殖用地管理做出了明确规定，其他企业和个人兴办或与农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织联合兴办规模化畜禽养殖所需用地，实行分类管理，畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，不需办理农用地转用审批手续；管理和生活用房、疫病防控设施、饲料储藏用房、硬化道路等附属设施，属于永久性建(构)筑物，其用地比照农村集体建设用地管理，需依法办理农用地转用审批手续。上诉人所称其养殖合作社用地无需办理农用地转用审批手续，是对该规定的曲解或者是有选择性的使用，是将生产设施用地与其他附属设施用地故意混为一谈，掩盖其非法占用农用地的违法事实。第二份，视频资料不具有关联性，不能够证明上诉人所称强制拆除程序违法以及存在野蛮违法拆除的情形。 二、关于法律适用问题。本案涉诉的行政行为其性质上属于执行性行政强制措施，是指行政主体针对不履行具体行政行为所确定义务的相对人，为促使其履行义务或实现与履行义务相同状态所采取的强制措施，又可称为行政强制执行措施；本案中被上诉人实施强制拆除行为，是履行城乡规划法赋予的法定职责，该行政行为合法性、合理性审查的法律依据是行政强制法和城乡规划法，而非行政处罚法，上诉人以行政处罚法认为一审判决适用法律错误，其上诉理由不能成立。 三、关于被上诉人瞿昙镇政府是否具有行政强制执行权的问题。城乡规划法第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”对乡、村庄区域范围内发生的非法占用土地违法行为，乡、镇人民政府是适格的行政主体，依法具有行政强制执行权。 四、关于上诉人要求行政赔偿其损失150万元的问题。上诉人被强制拆除的标的物是违法建筑物，不受法律保护，不具备国家赔偿的基础，不属于国家赔偿的对象；在拆除过程中，并不存在程序违法和野蛮拆除的情形，被拆除的建筑材料都分类统一堆放，设施设备及饲养的畜禽登记造册，并由上诉人自行运出现场，并未造成上诉人合法权益的损失，因此上诉人的行政赔偿请求没有事实依据。 经审理查明事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 另查明，新鸿养殖场2012年8月1日被核准成立，法定代表人为赵玉香。赵玉香与权世有约定，由赵玉香投资，权世有投入人力和技术进行经营。后于2011年青海省财政厅下达农区畜用暖棚建设补助资金15万元、国家发展改革委、农业部下达青海省生猪标准化规模养殖场（小区）建设项目中央预算内资金投资25万元。2019年9月11日新民种植合作社法定代表人权世有在本院审理的（2019）青行终129号上诉人新民种植合作社与被上诉人乐都区政府、瞿昙镇政府行政强制拆除上诉一案庭审中自认新鸿养殖场实际未经营。新鸿养殖场已被吊销合伙企业经营执照。新民种植合作社由权世有、权志诚、权永福、徐自忠、权永年出资成立。 新民种植合作社提交了新的证据，1.《国土资源部农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发〔2007〕220号），证明农业养殖场的建设不需要办理农地转用审批手续。2.养殖场拆除现场的视频光盘，证明实施过度拆除行为。 乐都区政府辩称，《国土资源部农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发〔2007〕220号）在本案行政行为作出以前已于2017年11月29日失效。养殖场拆除现场的视频光盘，内容是零散的，没有完整体现强制拆除的过程。发生在强制拆除后，无法确认拍摄地点与案涉养殖场之间的关联性。对证明方向不认可。 瞿昙镇政府辩称，《国土资源部农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发〔2007〕220号）中，无需办理用地审批的是生产用地，不包括永久性的建筑，生活用房、生产用房、道路等。城乡规划法比该通知的位阶高，应适用城乡规划法。新民种植合作社不需要办理用地审批手续的说法没有任何事实和法律依据。同意乐都区政府对养殖场拆除现场的视频光盘的质证意见，并补充认为，视频中是什么地方，是否为案涉被拆除的违章建筑，无法确认。没看到视频中出现的人物，对真实性有异议，不认可其证明方向。 本院认为，2007年9月21日国土资源部农业部《国土资源部农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发〔2007〕220号），已被2017年11月29日国土资源部发布的《国土资源部关于公布已废止或者失效的规范性文件目录的公告》（国土资源部公告2017年第38号）全文废止。2010年10月27日新民养殖合作社成立，对其成立时需办理用地手续，应参考适用。新民种植合作社提交的视频光盘的内容不具有完整性，不能真实反映案涉强制拆除事实，不具有证明力，不予采信。 依据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案主要争议焦点为： （一）关于案涉新民种植合作社建筑物是否应列为“大棚房”整治范围问题。 本院认为，新民种植合作社由新民养殖场变更而来。对新民养殖场的性质，该养殖场在耕地上建养殖用房，是否应到政府相关管理部门办理用地申请、审核、备案等手续，该养殖场用房的性质，该养殖场实际是否用于养殖，该养殖场用房是否改变了土地的性质，是否属“大棚房”，应审理查证。 （二）瞿昙镇政府是否有对案涉新民种植合作社建筑物强制拆除的职权。 本院认为，依据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》有关规定，瞿昙镇政府对新民种植合作社作出限期拆除通知书、强制拆除通知书，是否应向当事人新民种植合作社告知相应的权利，程序是否合法。瞿昙镇政府有无自行强制拆除的职权，应进行审理。 综上，原判认定新民种植合作社建筑物为“大棚房”，瞿昙镇政府有对其强制拆除的职权，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项的规定，裁定如下： 一、撤销青海省海东市中级人民法院（2020）青02行初10号行政判决； 二、发回青海省海东市中级人民法院重审。 审 判 长  赵 霞 审 判 员  李雨田 审 判 员  商海英 二〇二〇年十月三十日 法官助理  程克文 书 记 员  冶 明