安徽省铜陵市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖07行终25号 上诉人（原审原告）郑云，女，1968年8月9月出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。 委托代理人黄骏（系郑云丈夫），男，1966年11月14日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。 被上诉人（原审被告）铜陵市人力资源和社会保障局，住所地安徽省铜陵市长江中路**，统一社会信用代码11340700733033993F。 法定代表人刘鹏，该局局长。 出庭负责人曹永保，该局三级调研员 委托代理人葛晖，铜陵市人力资源和社会保障局社保中心养老服务科科长。 委托代理人严锐，安徽创元律师事务所律师。 上诉人郑云因社会保障行政管理（劳动、社会保障）一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月23日公开开庭审理了本案。上诉人郑云委托代理人黄骏，被上诉人铜陵市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）出庭负责人曹永保，委托代理人葛晖、委托代理人严锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，郑云中专毕业后于1990年经铜陵市丝绸厂人事工资科研究同意定“企干十四正级”，后经铜陵市纺织工业局批准同意。1996年11月28日，郑云与铜陵市丰谷园饭店签订《劳动合同书》，2003年12月31日，郑云与该饭店解除劳动合同并进行了身份置换。2004年7月，郑云通过招聘进入郊区行政执法局（原郊区市容局）工作，聘用岗位为辅助类岗位。2010年1月根据《关于明确环境卫生工作领导小组及职责分工的通知》，郑云担任该局内设机构环卫站副站长。2014年7月1日，郑云与该局签订《劳动合同书》约定郑云从事辅助类岗位工作。2018年10月23日，郊区人社局通知行政执法局，郑云于2018年11月达到法定退休年龄，请及时办理退休手续。郑云于同日向行政执法局递交了退休申请。同日，郊区行政执法局向郊区人社局提交了关于郑云退休的申请报告。2018年10月25日，郑云签署了退休承诺书。2018年11月，郑云书面提出退休年龄异议。郊区人社局于2019年4月10日作出《答复》认为：“郊区一直以市级组织人事部门审批录用的国家干部作为认定女性区聘工作人员为管理岗位的依据。鉴于此，经研究决定，郑云应按照50周岁办理退休手续”。郑云不服，于2019年5月8日向郊区政府申请行政复议，郊区政府受理后于2019年7月4日作出《决定书》，决定如下：维持被申请人铜陵市郊区人力资源和社会保障局2019年4月10日作出的《答复》。郑云不服，遂于2019年7月18日诉至铜陵市郊区人民法院，要求撤销郊区政府作出的《决定书》和郊区人社局作出的《答复》，2019年11月15日，铜陵市郊区人民法院驳回郑云的全部诉讼请求。郑云不服该判决，向铜陵市中级人民法院提出上诉，2020年3月25日，铜陵市中级人民法院作出判决：驳回上诉，维持原判。另查明，市人社局依据《中华人民共和国社会保险法》的规定，负责本行政区域的社会保险管理工作。2019年8月20日，市人社局在《企业职工退休审批表》上盖章批准，郑云于2018年11月1日正常退休。 郑云一审诉讼请求:撤销铜陵市人力资源和社会保障局于2019年8月20日做出的《企业职工退休审批表》中对原告郑云的退休审批。 一审法院审理认为，根据《中华人民共和国社会保险法》、国办发（1999）10号《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》规定，原告所属单位郊区行政执法局为行政事业单位，被告作为市级劳动行政部门，对原告的退休进行审批具有法定职权。本案的争议焦点为被告作出的退休行政审批是否合法、郑云从事的岗位是否是管理岗位，是否应当在50周岁退休。劳社[2008]45号《安徽省参加企业基本养老保险人员退休审批管理规定》第八条第五项规定：“女职工在管理岗位工作的，退休年龄为55周岁，在工人岗位工作的，退休年龄为50周岁，企业中管理岗位、工人岗位设置、划分及其变更由企业自主决定，岗位目录和变更情况报主管该企业养老保险事务的劳动保障部门备查。职工岗位确立或变动的，用人单位应在劳动合同中注明”。据此，对于企业职工所从事的岗位是否为管理技术岗位，其决定权在于企业。本案中，各方提交的证据均不能证明郊区行政执法局（原郊区市容局）将原告从事的该局内设机构环卫站副站长岗位作为管理岗位向被告申报，亦无原告的岗位性质变更为管理岗位的证据。根据《中华人民共和国劳动法》第二条第二款“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，适用本法”之规定，郑云作为事业单位的劳动者（非在编），其劳动权利义务应当适用该法相关规定。参照《安徽省参加企业基本养老保险人员退休审批管理规定》第四条“本规定适用于已经参加基本养老保险的企业职工，机关事业单位非在编人员”的规定，郑云的劳动权利义务应当适用该规定。《中华人民共和国劳动法》实施后，职工不再保留原固定身份，企业的身份管理已经变更为劳动合同制管理。职工退休、退职需要按照现工作岗位国家规定的年限和条件。因此，不论郑云以前在企业是何身份，均应按照退休时工作岗位性质确定退休年龄。国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定了“男年满60周岁、女年满50周岁，连续工龄满10年的”，应该退休。劳社部发（1999）8号《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》第一条规定了“国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。参照《安徽省参加企业基本养老保险人员退休审批管理规定》第八条第（五）项之规定，对于职工退休时工作岗位性质属于管理岗位还是工人岗位，属于单位的用工自主管理权范畴。郊区行政执法局与郑云《劳动合同书》载明郑云的工作岗位性质辅助类工作岗位，该合同上有郑云的签字确认。因郑云的工作岗位性质不属于管理或技术岗位，故不适用年满55周岁退休的规定。郑云主张其任职岗位性质系管理岗位，缺乏依据，本院不予采信。鉴于郑云年龄已满50周岁，且一直在辅助岗位工作，郊区人社局根据郑云的档案记载及实际情况，向被告提交相关材料为郑云办理退休手续。被告依照相关法律及规范性文件的规定，在审查郑云的工作履历及《劳动合同书》等档案材料后，认定郑云符合退休条件，在《退休审批表》上盖章，批准其退休，并无不当。综上，原告要求撤销被告批准退休的具体行政行为的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决驳回原告郑云的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告郑云负担。 郑云上诉称，上诉人1987年中专毕业,1988年转正定级确定为干部身份。曾在市丝绸厂、市粮食局下属企业工作。2004年7月通过郊区政府招聘考试安排在郊区行政执法局工作。2010年局成立内设机构环卫站时被聘任为副站长，并一直在环卫站岗位从事环卫管理工作和任职。2018年10月铜陵市郊区人力资源和社会保障局给上诉人发《退休通知单》。在办理过程中了解到，从市人社部门了解，上诉人这类情况按现有政策应55岁退休，且郊区有同样人员落实了55岁退休政策。上诉人口头向被告下属社保中心养老科提出异议，被告知须向郊区政府提出。被上诉人在明知存在争议的情况下，没有严格依法依规履行审查职责，错误地为原告办理了50岁退休手续，严重损害了原告合法权益。一审违反行政行为合法性审查要求，存在法律适用错误，事实认定错误缺乏证据，违反举证规则等情形，具体如下：一、一审违反行政行为合法性审查要求。《行政诉讼法》第六条之规定，人民法院审理行政案件是对行政行为是否合法进行审查。程序合法性、认定的事实证据是否确凿等理应是重要的审查内容。一审忽略被上诉人程序违法的事实。安徽省(劳社[2008]45号)是职工退休审批程序管理的规范性文件，该文第十三条:退休审批审查审批程序分为初审、复核、公示、集体研究、批复等环节之规定，被上诉人在一审列举的第一组证据试图证明其履行了该规定程序，但从被上诉人提供的证据内容看，没有一份是能证明被上诉人履行了相关程序的证据，从证据来源看，竟没有一份是被上诉人自已名义作出的，更没看到被上诉人应该依据该文第十五条、第十六条、第十七条之规定进行的公示，仅有的一份《公示结果反馈单》，内容近似空白，落款还竟是郊区就业和社会保障事务所。即使是委托，也必须有法律依据，有委托文书，委托事项必须公示，受委托人也必须以委托人名义行使职能，这些被上诉人都没有说明证明。上诉人至今也没有收到任何退休批复通知，若不是被上诉人法规科提醒，竟不知道退休审批的职能部门是被上诉人。同时，一审庭审时也注意到了被上诉人在提交的(劳社)[2008]45号)文时，有意删除了涉及程序规定的第十三条以及核心内容的第五章，这也恰证明被上诉人对其程序违反是明知的这种严重违反程序行为，侵害了上诉人的知情权和申诉权利，一审没有据实评价;一审忽略被上诉人违反行政证据规则的事实。行政部门向法庭提交证据是作为证明其行政行为合法依据。被上诉人在一审提交的证明其认定事实正确的证据，竟是作出退休审批后几个月的(2019)皖0711行初1号和(2020)皖07行终2号《行政判决书》，严重违背行政原则和行政证据规则。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第(一)项规定，被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。故其认定的事实当然是非法无效的，但一审对以上明显违法行为视而不见，有违程序正义原则。二、法律适用错误。首先看，一审在判决书中先主张适用的法律是国务院(国发【1978】104号)其中的《关于工人退休、退职的暂时办法》(注:其中另一文是《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》)和劳社部(1999)8号文。这两文是以身份来确定退休年龄的。要正确适用该文，按照“三段论”，就必须查明退休审批对象的身份性质这个“小前提”，是工人身份就适用《关于工人退休、退职的暂时办法》，是干部身份就应适用《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》，但一审没有按这个基本逻辑进一步究竟“小前提”来适用法律，转而提出参照与“小前提”不相干的《安徽省参加企业基本养老保险人员退休审批管理规定》(劳社【2008】45号)第八条第(五)之规定，来确认工作岗位性质显然是法律适用逻辑混乱，错误适用法律;其次看，(国发【1978】104号)文，即《国务院关于安置老弱病残千部的暂行办法》《国务院关于工人退职、退休的暂行办法》，是关于退休方面现行有效的具有真正法律意义上的文件，也是目前法律效力最高的实体法。安徽省(劳社[2008]45号)文，只是程序性规范性文件，也不是《行政诉讼法》中所指的参照的规章，以此作为行政行为的法律依据，显然是适用法律错误。另外，一审还错误理解《劳动法》精神，第一，《劳动法》是保护劳动者的合法权益，调整劳动关系法律制度，其确定的劳动合同制度是企业用工制度，主要内容就是通常说的，改革企业内部人事、劳动、分配三项制度，其精神之是建立企业管理人员能上能下的机制，不以身份论“英雄”打破是“干部”和“工人”在岗位用工方面的界限，而不是审理解的:“职工不在保留原固定身份”(见《判决书》第10页第7行);第二，《劳动法》没有一条含有取消“身份”按“岗位”退休这层意思的条文，恰反，此后的劳社部发(1999)8号《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提请退休有关问题的通知》第一条再次重申了“国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”，可见一审在判决书所表述的“因此，不论郑云以前在企业是何身份;均应按照退休时工作岗位性质确定退休年龄”(见《判决书》第10页第9-10行)是没有法律政策依据;再次看，假定安徽省(劳社【2008】45号)文有法律依据可确定为《行政诉讼法》第六十三条规定的法律依据范畴，那么在本案适用(国发【1978】104号)《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和适用安徽省(劳社【2008】45号)文存在法律冲突，依据《立法法》上位法优于下位法原则，理应适用(国发[1978]104号)文;最后看，也违反了“类案同判”的原则。一审法院(2018)皖0705行初41号《行政判决书》对同类案件作出了判决其适用法律依据是(国发[1978]104号);认定的事实是当事人是“工人身份”。3.事实认定错误。假定安徽省(劳社[2008]45号)文能成为确定退休年龄依据，那么与其相关的条文是该文第八条第(五)项之规定，其核心意思有两点，一是管理岗位、工人岗位划分由用人单位自主决定并在合同中明确，二是人社部门审核岗位以用人单位报备的岗位目录为依据。首先，要说明的是用人单位自主权不是任意权，其权利行使必须遵循《劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十九条之规定，是判断自主权行使是否合法的重要依据。从现有证据看，没有证据证明用人单位已依据上述精神将“郊区环卫站副站长”岗位划为“工人岗位”，或将“辅助类岗位”确定为“工人岗位”。唯一涉及岗位划分是郊区政府郊发【2011】58号文第二条中表述的“辅助管理类岗位”;其次，被上诉人也未提供证据证明其审查了用人单位备案的岗位目录或有认定“辅助类岗位”不是“管理岗位”而是“工人岗位”的法律依据。在这种情况下，一审径直将“辅助类岗位”认定不是管理或技术岗位，缺乏证据和法律依据。尽管如此，也不妨实事求是地分析一下2014年《劳动合同书》中填写的岗位是属于管理性质岗位还是工人岗位性质。1.从合同条款看，《劳动合同书》是格式合同，并规定岗位是二择一，既辅助类或工勤类，上诉人填写的是辅助类岗位，起码能说明不是工勤岗位，而省劳社【2008】45号文对岗位划分为管理岗位和工人岗位二类，按照基本逻辑推定《劳动合同书》中工勤类对应是工人岗位，辅助类对应是管理岗位，这也和被上诉人提供的《铜陵市郊区区直机关聘用人员定级工资审批表》(以下简称《审批表》)中载明的上诉人为管理人员身份逻辑相致;2.从文字表意看，“辅助类岗位”“管理岗位”是从不同角度对于岗位的描述，“辅助类岗位”可以是“管理岗位”，“管理岗位”也可以是“辅助类岗位”。借助国家有关人事政策文件来理解“辅助类”这概念。组织部、人社部的《公务员范围规定》第八条各级审判机关中列入公务员范围的人员:(一)最高人民法院和地方各级人民法院的法官审判辅助人员。这次司法改革，也将法院岗位分成三类，既员法官、审判辅助类、司法行政类。审判辅助类岗位包括法官助理、司法警察、司法技术人员、执行员、书记员等。3.从事实角度看，上诉人是2004年郊区政府公开招聘时以管理人员身份入职的(见《审批表》)，2010年被聘任为郊区环卫站副站长(也是一审查明的事实)，档案中的《年度考核登记表》能明确表明，上诉人一直在郊区环卫站管理岗位从事管理工作和任职;4.参照《合同法》第四十ー条格式合同的解释对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。由此可见，把“辅助类岗位”当然地认定为不是“管理岗位”显然是错误的。四、违反行政证据举证规则。《行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。如果要认为省劳社【2008】45号文能作为退休年龄审批依据，被上诉人确定上诉人50周岁退休，就必须证明上诉人的岗位性质是“工人岗位”。一审中，被上诉人未能提供证据证明其认定“辅助类岗位”是“工人岗位”有用人单位备案的岗位目录依据，或者其这种认定有其他的证据或法律依据，其行政行为明显未达到《行政诉讼法》第六十九条“证据确凿”的要求，这种情下，一审竟反而提出“郑云主张其任职岗位性质性质系管理岗位，缺乏依据”（见《判决书》第10页第21-22行)的裁判理由，那么是不是也可以向被上诉人提出:“被上诉人主张郑云任职岗位性质性质不系管理岗位，缺乏依据”这一基于同一逻辑起点的问题?本该由被上诉人承担的“辅助类岗位”是“管理岗位”还是“工人岗位”举证责任，竟要上诉人承担，明显违反行政证据规则。同样，一审还毫无道理提出“亦无原告的岗位性质性质变更为管理岗位的证据”的裁判理由(见判决书第9页第26-27行)。首先，已有证据证明上诉人是以“管理人员”身份入职的，并一直从事管理工作，谈何岗位性质变更的问题?管理人员是管理岗位上的工作人员的统称，应该是常识问题。没有证据证明上诉人原来是“工人岗位”，更没有证据证明上诉人从原来的管理岗位调整到工人岗位；其次，证明被上诉人所担任的“环卫站副站长”岗位性质是“管理岗位”还是“工人岗位”应该是被上诉人的举证责任，这本该应由被上诉人承担“举证不能”的法律后果，竟要上诉人承担不利后果(见《判决书，第9页第24-27行》)，一审这样明显违反“司法中立”原则，强人所难，滥用裁判规则，是严重违反行政证据举证规则行为。综上，被上诉人行政行为违法性质明显，一审严重背离“以事实为根据，以法律为准绳”的审判基本原则，寄希望二审法院能依法查明事实，正确确定法律的适用，纠正一审错误判决，彰显公平正义，维护法律的尊严，保护上诉人的正当合法权益。 郑云上诉请求：一、请求依法撤销铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705行初31号判决书的判决；二、请求依法撤销被上诉人铜陵市人力资源和社会保障局《退休审批》作出的对原告退休审批。 市人社局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，被答辩人的上诉请求，没有事实和法律依据，请贵院依法判决驳回上诉，维持原判。一、坚持一审答辩观点。二、针对被答辩人提出“《安徽省参加企业基本养老保险人员退休审批管理规定的通知》（以下简称《劳社〔2008〕45号文》）系程序性规范性文件，不是《行政诉讼法》中所指的参照规章，以此作为行政行为的法律依据，显然是适用法律错误”的观点，答辩人认为：该观点与其所述答辩人根据该文件履行审批其退休程序违法的观点前后矛盾，且该文件对行政相对人具有普遍的约束力，应当予以遵守。首先，行政机关为实现公共利益或行政管理目标，在法定职责范围内有权制定相应的规范性文件。《劳社〔2008〕45号文》正是该厅为规范参加企业基本养老保险人员退休审批工作，加强退休审批管理，制订的规范性文件，与上位法并不冲突，被答辩人退休事项应遵守该文件相关规定办理。退一步说，若《劳社〔2008〕45号文》不能作为答辩人履行退休审批职责的有效依据，被答辩人又如何能要求答辩人按照该文件履行审批程序，并评判答辩人履行退休审批程序是否合法？这是一种自相矛盾的陈述。特别需要说明的是：上述规定也与《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知（劳社部发〔1999〕8号）》规定的精神一致，故应当予以遵守。综上，答辩人认为，一审判决认定事实和适用法律均正确，应予维持。 二审庭审中，上诉人提供一份铜陵市郊区人力资源和社会保障局《关于郑云同志退休问题的答复》，拟证明市人社局作出的退休审批的依据与该答复中的依据不相符。 市人社局郑云提交的证据的质证意见为：1.真实性不持异议，这个是郊区人社局作出的答复，而且该文的内容也恰好证明了上诉人的确是工人岗位的事实。2.该文上诉人以就该文向铜陵市郊区人民法院提起行政诉讼，经过两级法院的审理，作出（2020）皖07行终2号行政判决驳回了上诉人请求撤销该文的诉讼请求，因此，不具有上诉人所说的证明力。3.该文也并非被上诉人所作出的，与本案没有关联性。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实依法予以确认。本院对上诉人郑云提供的铜陵市郊区人力资源和社会保障局《关于郑云同志退休问题的答复》的真实性予以确认。 本院认为，根据《安徽省参加企业基本养老保险人员退休审批管理规定》（劳社【2008】45号）第四条，“本规定适用于已经参加基本养老保险的企业职工，机关事业单位非在编人员......”，第八条第（五）项“女职工在管理岗位工作的，退休年龄为55周岁，在工人岗位工作的，退休年龄为50周岁，企业中管理岗位、工人岗位设置、划分及其变更由企业自主决定，岗位目录和变更情况报主管该企业养老保险事务的劳动保障行政部门备查。职工岗位确立或变动的，用人单位应在劳动合同中注明”。上诉人郑云20**年7月通过招聘考试到郊区市容局（现郊区行政执法局）担任协管员系重新就业，直到2018年10月年龄届满50周岁办理退休，郑云一直是铜陵市郊区事业单位通过签订劳动合同方式进行聘用的非在编人员。郑云的工作单位属于事业单位，系事业单位非在编聘用人员。鉴于郑云年龄已满50周岁，且一直在辅助岗位工作，郊区人社局根据郑云的档案记载情况，向被上诉人提交相关材料为郑云办理退休手续。被上诉人依照相关法律及规范性文件的规定，在审查郑云的工作履历及《劳动合同书》等档案材料后，认定郑云符合50周岁退休条件，在《退休审批表》上盖章，批准其退休，并无不当。上诉人关于应按照55周岁办理退休手续等诉讼请求而与铜陵市郊区人力资源和社会保障局、铜陵市郊区人民政府的行政诉讼，业经铜陵市郊区人民法院（2019）皖0711行初1号行政判决：驳回郑云的全部诉讼请求，铜陵市中级人民法院（2020）皖07行终2号行政判决：驳回上诉，维持原判。 综上，上诉人郑云的上诉理由不能成立，对上诉人郑云的上诉请求，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由郑云负担。 本判决为终审判决。 审判长  李运华 审判员  姚爱玉 审判员  张庄女 二〇二〇年十月十五日 书记员  李海燕 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ......