山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11126号 上诉人（原审被告）：红岛经济区高森房屋中介部，住所地青岛市高新区华贯路**。 经营者：宁大晓，男，1982年11月14日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：徐宗健，山东文鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭凌英，女，1972年8月19日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：刘宁，山东元鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张倩，山东元鼎律师事务所律师。 原审被告：宁大晓，男，1982年11月14日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：徐宗健，山东文鸿律师事务所律师。 原审被告：韩航航，男，1992年10月27日出生，汉族，住青岛市城阳区。 上诉人红岛经济区高森房屋中介部（以下简称“红岛高森中介”）与被上诉人郭凌英，原审被告宁大晓、韩航航居间合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初9850号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 红岛高森中介上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定涉案的12万元为中介服务费错误，原审被告在提供中介服务前已经明确告知该12万元现金是给原房主的费用，被上诉人同意该交易方案。后因涉案房屋被开发商处罚，被上诉人办理完涉案房屋的退房手续后，其已经向原房主索要过该12万元，并要求原审被告协助其向原房主要回12万元，因为无付款凭证遭拒绝后，被上诉人转而向上诉人索要该费用，被上诉人明显事前明知该费用非中介服务费，其向上诉人索要该费用无事实和法律依据。 郭凌英答辩：一审正确。 郭凌英向原审法院提出诉讼请求：1.判令红岛高森中介返还郭凌英12万元及利息（利息自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；2.判令宁大晓、红岛高森中介韩航航对第一项诉讼请求承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由红岛高森中介承担。 原审查明事实如下，2018年7月，郭凌英与红岛高森中介的工作人员韩航航达成口头协议，郭凌英委托红岛高森中介为其女儿李可购买绿地海月湾6号楼1单元802室。7月5日，郭凌英向宁大晓转账2万元，作为购房意向金。7月16日，郭凌英向宁大晓支付现金15万元。同日，郭凌英经红岛高森中介介绍，其女儿李可在售楼处办理更名手续，并交纳100万元，青岛微渡商贸有限公司向李可开具《收款单》，载明收款类型为定金。李可并未与开发商签订购房合同。 2018年5月17日青岛市国土资源和房屋管理局对青岛翠湖地产有限公司海月湾项目未依法取得《商品房预售许可证》，擅自收取认筹金一事，做出行政处罚，责令退还已收取的全部认筹金。8月6日，李可申请退款，宁大晓、韩航航出具情况说明，载明：今证明本公司业务员韩航航因中介关系，于2019年7月16日与经理宁大晓一起帮助郭凌英的女儿李可购买海月湾房子（原房东冯晓娅），收取现金12万元整，后将这12万元整当郭凌英面转交给了冯晓娅，当时并没有出具任何收款证明，附海月湾6号楼1单元802室。同日，青岛微渡商贸有限公司退还李可1002502.74元。8月8日，青岛翠湖地产有限公司发出致歉信，通知已交认筹款的意向购房人办理退款手续。 原审法院认为，本案系居间合同纠纷。本案争议的焦点为：1.郭凌英、红岛高森中介之间的居间合同是否有效，所收取的中介费是否应当返还？2.宁大晓、韩航航是否承担连带偿还责任？ 关于第一个争议焦点，原审法院认为，郭凌英与红岛高森中介之间的口头协议，实为约定红岛高森中介为郭凌英购买绿地海月湾小区房屋提供居间服务，郭凌英支付红岛高森中介居间服务费用，故该口头协议实为居间服务合同。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条之规定，取得预售商品房许可证是预售房屋的前提，结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，未取得预售商品房许可证销售房屋的，违反了法律、行政法规的强制性规定，合同无效。本案中，红岛高森中介为没有取得商品房预售许可证的房屋提供居间服务，此举违反了法律、行政法规的强制性规定，其口头委托购房协议亦应无效。因此，对于郭凌英要求红岛高森中介返还中介费120000元的主张，原审法院予以支持。另，因宁大晓、韩航航向郭凌英出具的《情况说明》中，载明为购买海月湾房屋收取现金12万元，故郭凌英有理由相信涉案款项是支付给红岛高森中介的居间费用，对于红岛高森中介答辩的涉案费用已经支付给他人，与本案不是同一法律关系，原审法院不予处理，红岛高森中介可另行向收款人主张权利。 关于第二个争议焦点，原审法院认为，宁大晓系独立登记的个体工商户的实际经营者。《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担;家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的,以家庭财产承担。宁大晓、韩航航虽是款项收取方，但郭凌英、红岛高森中介之间的口头委托购房协议系郭凌英与红岛高森中介达成，且涉案款项亦是交给红岛高森中介的经营者宁大晓，因此合同相对方应为红岛高森中介，宁大晓、韩航航分别作为红岛高森中介的经营者、工作人员，其收款行为系职务行为，因此原审法院认定，宁大晓、韩航航就涉案款项不承担连带偿还责任。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第四百二十七条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决:一、红岛高森中介（经营者宁大晓）于判决生效后10日内返还郭凌英居间费用120000元及利息（以120000元为基数，自2019年11月5日至实际偿还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算）。二、驳回郭凌英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由红岛高森中介负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系居间合同纠纷，居间合同的标的是购买未取得房屋预售许可证的房屋认购名额。依据《中华人民共和国城市房地产管理办法》第四十五条规定，取得预售商品房许可证是预售房屋的前提。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，未取得预售商品房许可证销售房屋的，违反了法律、行政法规的强制性规定，合同认定无效。因此，上诉人为没有取得商品房预售许可证的房屋认购名额提供居间服务，违反了法律、行政法规的强制性规定，居间合同无效。依据合同法第五十二条第一款第（五）项、第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应当折价补偿；有过错的一方，应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，上诉人作为居间人向被上诉人提供了房屋信息，代收了其他款项，但因上诉人提供的房屋未取得房屋预售许可证，已被行政机关认定违法，故无论被上诉人在交易前是否知情，现要求上诉人退还收取的各项费用均符合法律规定。故，原判责令上诉人返还居间费用，并无不当。上诉人辩称涉案费用已交付原房主，因被上诉人并未与他人发生直接交易，涉案款项由上诉人收取，故上诉人应当先行返还后另行向案外人主张权利。 综上，上诉人红岛经济区高森房屋中介部的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元，由上诉人红岛经济区高森房屋中介部负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十月九日 书记员  翟国媛