天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终3625号上诉人(原审被告）：天津市星冠汽车维修服务有限公司，住所地天津市西青区王稳庄镇小孙庄村津淄公路东侧（天津市西青区鸭淀水库管理处西120米）。法定代表人：田玉芬，总经理。委托诉讼代理人：宋辉，天津同华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王树梅，女，1980年6月1日出生，汉族，住天津市静海区。上诉人天津市星冠汽车维修服务有限公司（以下简称星冠公司）因与被上诉人王树梅劳务争议一案，不服天津市西青区人民法院（2020）津0111民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人星冠公司的委托诉讼代理人宋辉，被上诉人王树梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。星冠公司上诉请求：1.撤销(2020)津0111民初330号民事判决书,依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案争议焦点在于核定加班费的依据应以劳动者或用人单位哪方提供的考勤记录为准。在被上诉人无法充分举证反驳上诉人提供的考勤记录真实性的情形下,一审法院认定由上诉人承担举证不能的法律责任,应属适用法律错误，不同意支付本次一审判决判定的加班费。王树梅辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。上诉人提供的考勤错误，王树梅提交的考勤记录真实、客观。上诉人提供不了真实有效的合法证据，就应该承担举证不能法律后果。王树梅提交的与星冠公司以前的法定代表人的谈话录音，能充分证明加班事实。一审中提交的来厂车辆分类汇总和现金流水账登记亦是补充证据。王树梅向一审法院起诉请求：1.被告支付原告2018年1月1日至21日工资6276元。2.被告支付原告2014年11月17日至2018年1月21日休息日加班费96229.8元。3.被告支付原告2014年11月17日至2018年1月21日法定节假日加班费17712.6元。4.被告支付原告2016年1月1日至2017年12月31日应休未休带薪年休假工资10574元。5.被告支付原告2017-2018年度冬季取暖补贴和集中供热补贴520元。6.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2014年11月17日入职被告处。双方未签订劳动合同。原告主张约定工资为：2014年11月至2015年12月每月3500元，2016年1月至2017年12月每月4500元，2018年1月开始被告微信认可每月支付原告工资6500元。被告称不认可2018年1月开始原告每月工资为6500元，其他认可。原告提供的证据不能证明约定月工资6500元。被告自然月计薪，下发薪，银行转账形式支付原告工资至2017年12月31日。依据原告提供的银行流水显示2015年1月4日发放4355元，2015年1月至12月每月工资3500元。依据被告提供的工资明细显示原告2016年1月应发工资8000元，2016年2月至2017年12月应发工资均为4500元，其中2016年4月扣款1198.08元、2017年1月发放奖金15000元、2017年10月扣款150元、2017年12月扣款525元。原告在被告处实际提供劳动至2018年1月21日。原告主张双方劳动关系于2018年2月26日解除。被告则主张双方劳动关系于2018年1月21日解除。被告未支付原告2017年应休未休带薪年休假工资，原告也未享受2017年带薪年休假。双方共认原告每年应享受10天带薪年休假，计算2017年应休未休带薪年休假工资的基数为5693.75元。原、被告共认原告2018年1月1日至21日期间工作日出勤14天。原、被告对加班费计算基数没有约定。依据原告提供的考勤记录显示其休息日加班2014年12月5天、2015年1月4天、2015年2月3天、2015年3月5天、2015年5月7天、2015年6月5天、2015年7月6天、2015年8月5天、2015年9月4天、2015年10月7天、2015年11月5天、2015年12月6天、2016年1月6天、2016年2月2天、2016年3月5天、2016年4月6天、2016年5月5天、2016年6月5天、2016年7月7天、2016年8月6天、2016年9月3天、2016年10月6天、2016年11月5天、2016年12月6天、2017年1月2天、2017年2月4天、2017年3月4天、2017年4月7天、2017年5月4天、2017年6月5天、2017年7月5天、2017年10月4天、2017年11月5天、2017年12月4天；法定节假日加班2015年5月1天、2015年9月1天、2016年6月1天、2016年9月1天、2016年10月2天、2017年1月1天、2017年5月1天、2017年10月4天。原告提供的证据不能证明其2014年11月17日至30日、2015年4月、2017年8月、2017年9月、2018年1月1日至21日存在加班情形。被告称原告提供的考勤记录中有“王淑梅”、“王树梅”的记录，原告解释入职时都叫她“王淑梅”，所以考勤记录中存在两种不同的写法，其实均系原告一人。被告未就“王淑梅”、“王树梅”不是同一人举证证明。被告未支付过原告休息日和法定节假日加班工资。（2018）津0111民初7529号民事判决判项相关款项（2018年1月工资3103.45元、2016年1月1日至2018年1月21日休息日加班费2068.97元、2017年应休未休带薪年休假工资5235.63元、2017-2018年度冬季取暖补贴和集中供热补贴520元）被告已支付原告。原告于2018年5月23日向天津市西青区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2018年7月10日作出津西青劳人仲裁字[2018]第450-1号仲裁裁决书。仲裁裁决如下：“一、被申请人应于本裁决生效之日起五日内一次性支付给申请人2018年1月份工资4500元。二、被申请人应于本裁决生效之日起五日内一次性支付给申请人休息日加班费20091.95元。三、被申请人应于本裁决生效之日起五日内一次性支付给申请人法定节假日加班费3965.52元。四、被申请人应于本裁决生效之日起五日内一次性支付给申请人带薪年休假工资4137.93元。五、被申请人应于本裁决生效之日起五日内一次性支付给申请人2017年度冬季取暖补贴335元”。一审法院认为，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。原告2018年1月1日至21日期间工作日出勤14天，原告提供的证据不能证明约定月工资6500元，按4500元为基数计算，被告应支付原告2018年1月1日至21日期间工资2896.55元，鉴于被告已支付原告2018年1月工资3103.45元，无需再行支付，原告第一项诉讼请求，一审法院不予支持。原告对其主张的休息日和法定节假日加班提供考勤记录予以证明，被告提供的考勤记录仅有原告一人的数据，作为用人单位在劳动者完成初步举证的情况下，无正当理由拒不提供原始的考勤数据，应承担举证不能的法律责任。被告已支付原告2016年1月1日至2018年1月21日休息日加班费2068.97元，本案中应予以扣减，依据原告提供的考勤记录被告应支付原告2014年12月1日至2017年12月31日期间休息日加班工资65527.49元、2014年12月1日至2017年12月31日期间法定节假日加班工资9158.63元。原告提供的证据不能证明其2014年11月17日至30日、2015年4月、2017年8月、2017年9月、2018年1月1日至21日存在加班情形，一审法院对此期间原告主张的休息日及法定节假日加班工资不予支持。原告要求被告支付2016年应休未休带薪年休假工资的诉讼请求，已超仲裁时效，一审法院不予支持。被告未支付原告2017年应休未休带薪年休假工资，原告也未享受2017年带薪年休假，经计算，被告应支付原告2017年应休未休带薪年休假工资5235.63元，鉴于被告已支付原告2017年应休未休带薪年休假工资5235.63元，无需再行支付，原告第四项诉讼请求，一审法院不予支持。鉴于被告已支付原告2017-2018年度冬季取暖补贴和集中供热采暖补助费520元，无需再行支付，原告第五项诉讼请求，一审法院不予支持。判决：一、被告于本判决生效之日起十日内支付原告2014年12月1日至2017年12月31日期间休息日加班工资65527.49元。二、被告于本判决生效之日起十日内支付原告2014年12月1日至2017年12月31日期间法定节假日加班工资9158.63元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点是上诉人是否应支付被上诉人2014年12月1日至2017年12月31日期间休息日加班费65527.49元、2014年12月1日至2017年12月31日期间法定节假日加班费9158.63元。本案中，星冠公司提交的考勤记录仅有王树梅一人的考勤数据，星冠公司主张王树梅离职前损坏了考勤机，但未能提交证据证明其主张。王树梅对该考勤记录的真实性不认可并提交了其留存的考勤记录，且王树梅提交的考勤记录中有“王淑梅”和“王树梅”的数据，王树梅主张入职时其考勤记录为“王淑梅”，故考勤记录中存在两种不同的写法，均系王树梅一人的考勤记录，星冠公司对此虽予以否认，但并未提交证据证明存在“王淑梅”其人。一审法院认定星冠公司提交的考勤记录并非原始考勤数额，对其真实性不予确认，并无不当，星冠公司应承担不能提交考勤记录的不利后果。一审法院依据王树梅提交的考勤记录计算其休息日加班费和法定节假日加班费并无不当，经核算一审法院计算的加班费数额正确，本院予以维持。综上所述，星冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由天津市星冠汽车维修服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕洪宁审判员  魏道博审判员  李志锋二〇二〇年十月二十二日书记员  刘文爽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……