北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3069号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨少文，国家知识产权局审查员。上诉人：常州市喜久汇食品有限公司，住所地江苏省常州市武进区。法定代表人：何晓东，董事长。委托诉讼代理人：吴琼，北京康瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：佟燕燕，北京康瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆亮，男，汉族，1979年11月13日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵敏敏，北京市集佳律师事务所律师。原审第三人：何晓东，男，汉族，1969年6月29日出生，住江苏省常州市天宁区。上诉人国家知识产权局、常州市喜久汇食品有限公司（简称喜久汇公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初7384号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年7月23日，国家知识产权局的委托诉讼代理人杨少文，喜久汇公司的委托诉讼代理人佟燕燕，陆亮的委托诉讼代理人刘文彬到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：何晓东。2.注册号：7571528。3.申请日期：2009年7月27日。4.专用期限至：2021年2月20日。5.标志：6.核定使用商品（第32类）：啤酒。二、被诉决定：商评字[2019]第95068号《关于第7571528号“天之蓝”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年5月8日。国家知识产权局认定：诉争商标在2014年9月29日至2017年9月28日期间（简称指定期间）在核定使用商品上进行了真实、合法、有效的商业使用，决定：诉争商标予以维持。三、诉争商标使用证据提交情况在行政阶段，何晓东提交了以下证据：1.何晓东授权许可江苏天籁酒业有限公司（简称天籁公司）使用诉争商标的《注册商标使用许可授权书》以及天籁公司的营业执照副本；2.天籁公司参加2017江西糖酒食品交易会的参展合同表及对应展览服务发票，参展产品为“天之蓝啤酒”；3.何晓东授权许可无锡市新力啤酒有限公司（简称新力公司）使用诉争商标的《注册商标使用许可授权书》；4.新力公司与他人签订的销售合同一份及对应发票两张，其中销售合同显示经销产品为“天之蓝原汁麦”“天之蓝纯啤”，并约定净水价为10.00元，空瓶退0.4元/只，两张发票均显示货物名称为“啤酒”，单价为13.675213675，发票金额共计5万元；5.天之蓝啤酒宣传页、2017年成都全国糖酒交易会邀请函。在原审诉讼中，何晓东提交了以下证据（序号续前）：6.天籁公司参加2017江西糖酒食品交易会的参展照片；7.天之蓝啤酒实物及照片等。在原审诉讼中，陆亮提交了以下主要证据：1.何晓东的商标注册信息档案；2.天籁公司的企业信用信息；3.关于2017江西糖酒食品交易会的网络报道；4.新力公司的商标注册信息档案；5.美酒招商网页面截图；6.在先行政判决书等。北京知识产权法院认为：根据在案证据显示，何晓东系以授权方式许可天籁公司、新力公司在指定期间内使用诉争商标。就天籁公司的使用证据来看，何晓东仅提供了该公司参加展会的相关材料，并不能证明标有诉争商标的啤酒商品已实际进入市场流通领域。就新力公司的使用证据来看，何晓东提供的销售合同与发票显示的产品单价不一致，难以认定二者具有对应关系。退一步讲，即使认定该销售合同已真实履行，新力公司在指定期间内仅有两次交易行为，也不能证明其对诉争商标具有真实的使用意图，应属于象征性使用。何晓东提交的产品实物及相关照片、图片等为自制证据，真实性亦难以确认。因此，在案证据未形成完整证据链，不足以证明诉争商标于指定期间在“啤酒”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局、喜久汇公司均不服原审判决，向本院提起上诉，均请求撤销原审判决，并维持被诉决定。国家知识产权局的主要上诉理由是：何晓东提交的注册商标使用许可授权书可以证明其与天籁公司、新力公司之间就诉争商标存在许可使用关系，再根据天籁公司提交的参展合同及对应发票、新力公司的销售合同及对应发票，结合何晓东提交的宣传页等证据可以形成相互印证的证据链，证明何晓东于指定期间将诉争商标使用于啤酒商品上，诉争商标在啤酒商品上的注册应予维持。喜久汇公司的主要上诉理由是：1.诉争商标系喜久汇公司的重点商标，经过多年的实际使用已经积累了知名度和美誉度，不仅自行进行商业使用，还授权给多家企业或商户进行使用。2.诉争商标权利人、被许可人、产品分销商分别将诉争商标于指定期间在国内进行了真实、合法、有效的商业使用，并非象征性使用，应当维持注册。3.原审诉讼中仅给予何晓东4天举证期限，导致其未充分举证，程序存在瑕疵，且原审判决认定诉争商标的使用为象征性使用，认定事实不清，适用法律错误。4.喜久汇公司对诉争商标进行了广泛授权和大量商业使用，如果撤销将会对公司的市场经营造成严重的商业损失。5.江苏洋河酒厂股份有限公司曾多次对诉争商标提出撤销申请，但均被维持注册，该公司也曾多次对诉争商标使用人发出过侵权使用律师函，以上证据可进一步证明诉争商标的持续使用，陆亮对诉争商标提出撤销申请具有恶意，不应当予以支持。陆亮服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、行政程序及原审诉讼程序的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，喜久汇公司提交了以下证据：1.喜久汇公司营业执照及企业信用信息复印件；2.诉争商标转让公告复印件；3.天籁公司企业信用信息复印件；4.诉争商标原权利人何晓东与天籁公司签署的授权协议复印件；5.天籁公司与易拉罐制造商佛山宝钢制罐有限公司签署定作合同及实际履行的部分发货单、银行流水单、发票复印件；6.天籁公司与中山金星啤酒有限公司签订了“天之蓝”啤酒委托加工生产年度合同复印件；7.天籁公司与一级分销商签署的销售协议复印件；8.一级分销商徐加福向天籁公司、何晓东支付品牌使用费并向中山金星啤酒有限公司支付购货款账单记录复印件；9.部分微信推广销售记录以及发货现场照片；10.诉争商标原权利人何晓东与德州克代尔集团有限公司授权许可加工销售合同原件；11.江苏洋河酒厂股份有限公司曾对德州克代尔集团有限公司发出的律师函复印件；12.武进区湖塘喜久汇副食品店营业执照及企业信用信息复印件；13.何晓东与妻子蔡晓萍结婚证和户口本、何晓东、妻子蔡晓萍向德州克代尔集团有限公司员工张师洁银行转账记录复印件，以及喜久汇公司关联主体店内对诉争商标的推广销售照片和手撕发票、收款流水复印件；14.德州克代尔集团有限公司与常州同花顺商贸有限公司签署的“天之蓝啤酒代理合作协议”及配套公证的发票复印件；15.德州克代尔集团有限公司、常州同花顺商贸有限公司对外销售的凭证或送货单、以及部分大客户营业执照复印件；16.诉争商标一级代理商德州市圣门辉商贸有限公司代理协议及付款凭证复印件；17.德州市圣门辉商贸有限公司企业信用信息复印件；18.德州市圣门辉商贸有限公司进一步授权二级经销商于梓梁、于书强的代理协议复印件；19.二级经销商于梓梁、于书强以及一级经销商法定代表人丈夫韩同英对外销售产品的发货单、出库单、交款单、代存单等凭单复印件；20.新力公司与常州市恽氏副食品有限公司签订的销售合同及对应公证发票复印件；21.新力公司部分送货凭证及交易记录复印件；22.黄山市迎客松啤酒股份有限公司授权合同、发票、交易记录凭证相关复印件；23.展会合作协议、发票复印件及现场照片；24.部分线上推广宣传证据复印件；25.何晓东在原审阶段收到的起诉状复印件；26.商标撤三字[2017]第Y006086号撤销决定复印件；27.江苏洋河酒厂股份有限公司曾对诉争商标提出的无效宣告申请一审和二审判决书复印件；28.诉争商标撤销复审决定书复印件。二审诉讼中，喜久汇公司补充提交了以下证据（序号续前）：29.一级分销商徐加福转中山金星啤酒有限公司货款对账单；30.一级分销商徐加福微信销售聊天记录及转账记录公证书；31.徐加福支付何晓东品牌使用费对账单；32.天籁公司与中山金星啤酒有限公司签订了“天之蓝”啤酒委托加工生产2018年度合同；33.张师洁是德州克代尔集团有限公司员工证明；34.何晓东与妻子蔡晓萍给张师洁的转账记录；35.德州克代尔集团有限公司开给天籁公司的发票；36.常州市欣怡华商贸有限公司及关联公司转常州同花顺商贸有限公司“天之蓝”货款对账单；37.德州市圣门辉商贸有限公司物流发货单；38.何晓东从黄山市迎客松啤酒股份有限公司拿货后在各个门店销售的证据；39.展会合作协议、发票；40.部分线上推广宣传证据公证书。国家知识产权局对喜久汇公司二审诉讼中提交的证据不持异议。陆亮对喜久汇公司二审诉讼中提交的证据发表以下质证意见：对证据1-2的真实性、合法性和关联性不持异议；对证据3的真实性不予认可，认为天籁公司和何晓东之间具有利害关系，该证据证明力较低；对证据4的真实性不予认可，认为该证据仅为单独的使用协议，不能证明诉讼商标的使用；对证据5定制易拉罐合同真实性不持异议，认为属于前期准备证据，不能证明实际生产相关产品；对证据6-8的真实性不持异议，认为金星啤酒代工合同没有提供实际履行证据，啤酒销售协议不能证明徐加福向相关公众销售了啤酒，银行流水为何晓东、徐加福、中山金星啤酒有限公司就投资品牌使用之间的关系，不属于销售诉争商标使用商品的证据；对证据9的真实性、关联性不予认可，认为微信图片属于电子证据，容易篡改，其他发货照片属于自制，没有体现时间、主体等信息，其中显示的非诉争商标；对证据10-12的真实性不持异议，认为律师函、企业信息并非诉争商标的使用证据；对证据13的真实性不予认可，认为结婚证与本案不具有关联性，银行流水和发票均未体现诉争商标和啤酒商品；对证据14-15的真实性不持异议，认为德州克代尔集团有限公司与本案不具有关联性，合同和发票显示的产品单价不一致；对证据16-17的真实性不持异议，认为合同没有对应发票，银行流水收款人并非合同当事人；对证据18的真实性不予认可，对证据19的真实性不持异议，认为代理协议并无对应的发票证明合同得到履行，发货单和缴款单属于自制证据；对证据20-21的真实性不予认可，认为合同和发票不具有对应关系，且显示的产品单价不一致；对证据22的真实性不持异议，认为该证据不在指定期间，且合同和发票并非一一对应；对证据23中发票的真实性不持异议，对其他证据的真实性不予认可，认为发票上没有显示诉争商标，不能证明合同和发票的对应关系，不能证明合同的实际履行；对证据24的真实性不予认可，认为属于电子证据，容易篡改，其他发货照片属于自制，没有体现时间、主体等信息，其中显示的非诉争商标；对证据25-28的关联性不予认可，认为并非诉争商标的使用证据；对证据29的真实性不持异议，认为没有体现诉争商标及商品，与本案不具有关联性，双方关系无法认定；对证据30的真实性不持异议，认为属于电子证据，容易篡改，双方关系无法认定，在无合同发票的情况下，不能单独采纳；对证据31的真实性不持异议，认为其中未显示诉争商标；对证据32的真实性不持异议，认为合同履行期限不在指定期间，且没有发票予以佐证；对证据33-34的真实性不持异议，认为没有体现诉争商标，且汇款方式不符合商业惯例；对证据35的真实性不持异议，认为发票中未显示诉争商标，同时天籁公司委托德州克代尔集团有限公司生产加工啤酒，其应该给天籁公司开具发票，但证据显示是天籁公司向德州克代尔集团有限公司开具发票；对证据36-37的真实性不持异议，认为对账单没有显示诉争商标和商品，显示主体和本案不具有关联性，发货单属于自制，没有发票佐证合同的实际履行；对证据38的真实性不持异议，认为形成时间不在指定期间，公证书中均为图片，不能体现形成时间、主体等信息；对证据39的真实性不持异议，认为部分展会的合同不在指定期间，合同中涉及品牌和商品项目均为手写，不符合商业惯例；对证据40的真实性不持异议，认为未显示时间，且容易篡改，发布主体并非喜久汇公司，显示的也并非是诉争商标。另查一，2020年3月13日，诉争商标的商标转让/移转公告刊登在第1687期《商标公告》上，转让人：何晓东，受让人：喜久汇公司。二审诉讼中，何晓东提交声明，放弃参加本案诉讼，认可喜久汇公司参加本案诉讼答辩中陈述的事实和理由。喜久汇公司提交声明，愿意参加本案诉讼，并认可何晓东在原审诉讼中陈述的事实和理由。另查二，喜久汇公司认可二审提交的证据已经包含其在行政阶段和原审诉讼中提交的所有证据，证据名称、待证事实、证据形式和证据目录一致。以上事实，有喜久汇公司在二审诉讼中提交的证据和当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四十九条第二款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。本案中，喜久汇公司认可在二审诉讼中提交的证据已包括行政阶段和原审诉讼中提交的证据，故本院仅对喜久汇公司在二审诉讼中提交的证据进行评述。证据1-3、11-12、证据13何晓东与妻子蔡晓萍结婚证和户口本，证据15部分大客户营业执照复印件，证据17、25-28、33与诉争商标的使用情况无关，不能证明诉争商标的使用情况；证据4、7、10、14、16仅为诉争商标的授权协议或合作加工、销售商品的协议、合同，在无其他证据佐证的情况下，无法证明上述协议或合同的实际履行；证据5-6、32仅能证明为生产销售所做准备，不能证明使用诉争商标的商品进行了实际商业流通；证据8、31中的品牌使用费支付，不能证明诉争商标的实际使用；证据8徐加福向中山金星啤酒有限公司支付购货款账单记录、证据9、证据13何晓东、妻子蔡晓萍向德州克代尔集团有限公司员工张师洁银行转账记录复印件、手撕发票、收款流水复印件，证据18-22、29-30、34-38，部分证据仅为复印件，真实性不能确认，新力公司签订的销售合同和发票中的产品单价不一致，不能认定二者之间的对应关系，手撕发票上并未显示诉争商标，不能证明诉争商标的使用，徐加福的微信聊天记录虽然可以和转账记录相对应，但不能证明聊天对象身份和诉争商标实际使用于核定商品；证据13喜久汇公司关联主体店内对诉争商标的推广销售照片，不能证明形成于指定期间，证据15德州克代尔集团有限公司、常州同花顺商贸有限公司对外销售的凭证或送货单为自制证据，不能证明诉争商标在指定期间的使用；证据23、39展会合作协议、发票，部分展会时间不在指定期间，同时，发票中并未出现诉争商标，在无其他证据佐证的情况下，仅凭展会合作协议无法证明诉争商标使用于展会中，照片为自制证据，不能证明诉争商标的实际使用；证据24、40线上推广宣传证据，其发布时间显示为2016年10月15日，推广宣传次数较少，属于主要以维持诉争商标注册效力为目的的象征性使用行为。综上，喜久汇公司提交的在案证据不足以证明其于指定期间，在核定使用商品上对诉争商标进行了真实、有效、合法的商业使用。原审判决认定并无不当，本院予以确认。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。本案中，原审法院要求喜久汇公司于指定日期前提交证据并无不当，并未违反《中华人民共和国行政诉讼法》和相关司法解释的规定，故对喜久汇公司相关上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。喜久汇公司、国家知识产权局的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由何晓东负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 俞惠斌审判员 闻汉东二〇二〇年十月二十七日书记员 季依欣