江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1297号上诉人(原审原告)：徐晓春，女，1976年2月1日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：仲春辉，江苏铭云律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：沭阳万豪国际大酒店有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇北京南路**（财政局**）。法定代表人：张环，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩韬，江苏宿兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘积麟，江苏宿兴律师事务律师。原审第三人：宿迁市中能电梯安装工程有限公司，，住所地江苏省沭阳县学府南路东侧尚城新世纪**楼**门面房法定代表人：孙小闯，该公司总经理。原审第三人：江苏驰信电力工程有限公司沭阳分公司，住，住所地江苏省沭阳县康平路北侧新世纪家园**楼**门面房/div>负责人：荣少冬,该分公司经理。上诉人徐晓春因与沭阳万某国际大酒店有限公司（以下简称万某公司）、原审第三人宿迁市中能电梯安装工程有限公司（以下简称中能公司）、江苏驰信电力工程有限公司沭阳分公司（以下简称驰信公司沭阳分公司）所有权确认纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初17640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐晓春及其委托诉讼代理人仲春辉，被上诉人万某公司的委托诉讼代理人韩韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐晓春上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判或将本案发回重审。事实与理由：1、中能公司、驰信公司沭阳分公司与万某公司约定将万某大厦六层16套房屋折价288万元抵付工程款，该行为属于行使建设工程价款优先受偿权，中能公司、驰信公司沭阳分公司因此取得了涉案房屋的所有权。2、根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第六项的规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。徐晓春与万某公司已经就涉案16套房屋办理了交接手续，徐晓春已经占有并实际使用了涉案16套房屋。因为中能公司和驰信公司沭阳县分公司已经取得了涉案房屋的所有权，而中能公司、驰信公司沭阳分公司也已经将涉案房屋转让给了徐晓春，虽然涉案房屋没有办理产权登记手续，徐晓春也应被认定为是涉案房屋的所有人。物权法第九条的规定存在但书，本案的情形就属于但书规定的情形。万某公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、根据物权法的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，涉案房屋至今未通过竣工验收，无法办理产权登记手续，徐晓春无法取得房屋所有权。2、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定与《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条的规定不一致，不应再适用前者的规定。3、徐晓春非法占有涉案房屋，并非万某公司将房屋交付给徐晓春。徐晓春向一审法院起诉请求：判令确认沭阳万某商务大厦六层房产属徐晓春所有，诉讼费由万某公司负担。一审法院认定事实：2013年4月，万某公司将万某国际大酒店的高低压配电工程发包给驰信公司沭阳分公司。2013年12月，万某公司购买中能公司电梯4部，约定价款为98万元。2014年12月4日，驰信公司沭阳分公司制作确认书。确认书载明：兹有我公司承接万某国际大酒店强电安装工程，工程总价款为人民币200万元，电梯工程总价款为人民币98万元，共计价款人民币298万元。抵万某国际大酒店第6层公寓约800平方米，计价288万元（注：每平方米价格为3600元）……万某公司于2014年12月10日在确认书尾部甲方确认签字盖章处加盖印章。徐晓春与驰信公司沭阳分公司负责人荣少冬洽谈购房事宜。2014年10月30日，荣少冬向徐晓春出具收据，确认收到徐晓春购房款285万元。2016年3月，荣少冬指示徐晓春将房款3万元交付给万某公司员工王冠。2014年，万某公司出具日期为2013年12月12日的收据二张。收据载明：交款单位徐晓春，收款事由：万某商务大厦601#－608#共8套，3600元/m2,609#－616#共8套，3600元/m2，以房管处实测面积为准。2016年12月28日，徐晓春（甲方）与万某公司（乙方）签订协议书。协议载明：甲方以现状购买万某大厦六楼房产，虽未经验收合格，甲方予以接受，并已装修使用。如因甲方装修使用导致房屋整体无法验收合格，甲方应负责整改到位，给乙方造成损失的应予赔偿。甲方于2016年12月29日向乙方缴纳保证金25万元（缴款以乙方收款收据为准），如发生整改或赔偿，乙方有权从保证金中扣除，剩余部分在房屋整体验收合格后无息退还。如乙方在2019年12月31日前一直未组织消防验收，应退还收取的25万元保证金，但是并不免除甲方的上述整改和赔偿责任。2017年5月24日，驰信公司沭阳分公司、中能公司出具关于万某大厦六层房屋抵付工程款及转让的情况说明。情况说明对中能公司承接万某大厦电梯工程款98万元，会同驰信公司沭阳分公司的部分工程款，由万某公司以万某大厦6层16套房屋折价288万元，用于支付中能公司与驰信公司沭阳分公司的部分工程款，后将房屋转让给徐晓春的事实予以确认。中能公司认可办理抵房手续过程中由荣某负责，对于荣少冬作出的以中能公司在万某大厦电梯工程中的工程款抵付房屋及转让房屋的行为予以认可。一审另查明：2017年3月8日，江苏省沭阳县人民法院依据江苏绿大地园林建设有限公司、苏州银行股份有限公司沭阳支行的申请，裁定受理万某公司破产清算一案，并指定江苏宿某律师事务所作为万某公司的管理人。2017年3月，徐晓春参加第一次债权人会议。徐晓春向管理人申报，要求确认其对万某商务大厦6层房屋享有所有权，万某公司破产管理人未予确认。2017年6月，徐晓春提出异议。万某公司破产管理人于2017年7月作出异议债权复核意见书，认为徐晓春不是万某商务大厦6层房屋的所有人，其复核申请不成立，告知其仍有异议可于限期内向江苏省沭阳县人民法院提起诉讼。后徐晓春未在限期内提起诉讼。江苏省沭阳县人民法院依据管理人的申请，于2019年8月8日作出（2017）苏1322破1号之一民事裁定书，裁定确认徐晓春享有万某公司普通债权288万。一审再查明：万某商务大厦现尚未竣工验收。一审法院认为:徐晓春曾向某公司破产管理人申报其对案涉房屋享有所有权，万某公司破产管理人认为徐晓春不具有物权，确认徐晓春对万某公司享有普通债权，徐晓春对此有异议。一审法院依据管理人的申请对无争议债权裁定确认，并未对无争议债权进行实质审查。现徐晓春仍然主张其享有案涉房屋所有权，其有权提起诉讼。根据法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，徐晓春主张对万某商务大厦6层房屋享有所有权，并要求予以确认，但上述房屋至今未竣工验收，不能办理不动产权属登记。徐晓春提供的2014年12月4日确认书并不能产生物权变动的法律效力。徐晓春主张万某公司已经向其交付案涉房屋，并已对涉案房屋进行了占有、使用和收益，但房屋所有权的变动并不以交付为标准。综上，徐晓春对案涉房屋不具有所有权，一审法院对其要求确认案涉房屋归其所有的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条之规定，一审判决：驳回徐晓春的诉讼请求。案件受理费29840元，减半收取14920元，由徐晓春负担。二审中，万某公司为证明其答辩主张，提供如下证据：2020年3月10日万某公司委托诉讼代理人韩韬与万某公司法定代表人张环在万某大厦所作的谈话笔录一份，张环在笔录中陈述，万某大厦并未交付给徐晓春，是徐晓春自己把门砸了进去装修的；万某公司为了收取徐晓春承诺的25万元保证金，就在其提供的协议书上盖章确认，但之后徐晓春并未支付该保证金。徐晓春质证称：对谈话笔录中张环的签字认可，但笔录的具体内容是否为张环的真实意思表示无法确认；笔录的内容与徐晓春、万某公司签订的协议书内容、万某公司向徐晓春出具的装修保证金收条内容相冲突，笔录的内容并不真实。事实上，徐晓春确实交付了10万元的装修保证金给万某公司的徐某，应视为万某公司收到了该款项。谈话笔录的形成时间为2020年，可能是因破产管理人对张环施加了压力，张环作出了违背真实意思表示的陈述。二审中，徐晓春为证明其上诉主张及反驳万某公司的答辩主张，提交如下证据：1、万某酒店原水电工蔡某出具的情况说明一份，该情况说明载明，蔡某于2013年至2017年期间担任万某公司的水电工，徐晓春于2016年5月装修万某大酒店时，王冠授意接通六楼水电，以便徐晓春装修。2、徐晓春的委托诉讼代理人仲春辉与万某公司法定代表人张环的通话录音一份，张环在录音中称，没有对破产管理人说过徐晓春是砸门进去装修的，万某大厦六层没有做门，也没有钥匙；认可收到了徐晓春交付的10万元装修保证金。3、荣某出具的情况说明一份，该情况说明载明，涉案房屋是由万某公司交付给中能公司、驰信公司沭阳县分公司用以抵付工程款的，房屋已经由二公司转让、交付给了徐晓春，徐晓春是涉案房屋的所有人；交付房屋时是以现状交付，房屋为毛坯房，外墙没有窗户，没有内部装饰、填充。4、徐晓春于2016年12月29日向某公司转账支付消防保证金10万元的银行汇款凭证一份。5、2020年9月1日沭阳县公安局对张环所作的讯问笔录一份，笔录中，张环陈述：2015年下半年，徐晓春联系张环要求使用万某大厦六层房屋，当时其他房屋已经有人装修使用了，张环就同意把房屋交付给徐晓春装修使用了；张环安排王冠联系做万某大厦水电工程的蔡某给六层供水电；后来张环就开始装修，之后就正常使用至今；万某大厦六层房屋不应属于万某公司的破产财产，该房屋是属于徐晓春的财产，后期张环将履行产权登记义务。万某公司质证称：1、对于蔡某的情况说明的真实性、合法性、关联性均不予认可。2、对于通话录音，认可2016年12月29日徐某收到案外人周红艳转账的10万元；经破产管理人再次与张环核实，张环称其又与李广来核实，万某大厦六层确实有门。3、对于荣某出具的情况说明的真实性、合法性、关联性均不认可。4、对于银行汇款凭证的真实性、合法性予以认可，该10万元款项是周红梅转入徐某账户。5、对公安讯问笔录的真实性、合法性无异议，对其关联性不予认可。万某公司法定代表人张环的谈话笔录存在多次反复，应根据物权法的相关规定认定涉案房屋的权属。针对万某公司及徐晓春提供的上述证据，本院认证意见为：万某公司对于10万元银行转账凭证的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，该证据可以证明万某公司收取了徐晓春10万元装修保证金。双方二审中提供的其他证据均为言词证据，欲证明的问题是涉案房屋是否已经向徐晓春交付，徐晓春是否对涉案房屋享有所有权。对于言词证据真实性的判断需要结合其他证据进行综合认定。一审中，徐晓春提供了其与万某公司于2016年12月28日签订的协议书，该协议书载明，徐晓春以现状购买万某大厦六楼房产，虽未经验收合格，徐晓春予以接受，并已装修使用。万某公司也认可收到了徐晓春支付的装修保证金，故应认定万某公司确实已经向徐晓春交付了万某大厦六层16套房屋。二审中，双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：徐晓春是否享有对涉案房屋的所有权。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、登记、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。据此，商品房权属尚未办理变更登记，买受人以实际支付全部购房款或已实际占有为由，主张实际取得商品房权属的，不予支持。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第六项规定与其后颁布的物权法确立的不动产物权变动规则不相符，应适用物权法的有关规定。本案中，万某大厦六层16套房屋虽然已经交付给了徐晓春，徐晓春也取得了对房屋的占有，但因万某大厦尚未竣工验收，涉案房屋尚不具备办理权属登记的条件，徐晓春尚未取得万某大厦六层16套房屋的所有权。徐晓春关于确认万某大厦六层房屋归其所有的主张依据不足，不应得到支持。综上，徐晓春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29840元，由徐晓春负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 庄业富审 判 员 徐金鸽二〇二〇年十月二十三日法官助理 钱 钥书 记 员 赵媛媛