湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1745号上诉人（原审被告）：武汉市黄陂建筑集团有限公司，统一社会信用代码9142011617832079XF，住所地黄陂前川向阳大街**。法定代表人：张剑，该公司经理。委托诉讼代理人：周欢，男，该公司职员。特别授权代理。委托诉讼代理人：周好，湖北协立律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈中华，男，土家族，1976年5月11日出生，住湖北省宜都市。原审被告：北京恒泰鑫耀投资有限公司，组织机构代码56949168-4，住，住所地北京市海淀区交大东路****鸿盛宾馆**/div>法定代表人：温从朝，该公司执行董事。原审第三人：吴波，男，汉族，1975年12月8日出生，住湖北省宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：杨新江，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。上诉人武汉市黄陂建筑集团有限公司（以下简称黄陂建筑公司）因与被上诉人陈中华、原审被告北京恒泰鑫耀投资有限公司（以下简称恒泰鑫耀公司）、原审第三人吴波建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市三峡坝区人民法院（2018）鄂0591民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄陂建筑公司的委托诉讼代理人周欢、周好，被上诉人陈中华，原审第三人吴波的委托诉讼代理人杨新江到庭参加诉讼。原审被告恒泰鑫耀公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。黄陂建筑公司上诉请求：撤销原审民事判决，改判驳回陈中华的诉讼请求。2、诉讼费由陈中华承担。事实和理由：1、原审计算方法错误。无论从客观事实上还是证据上，任何人都永远无法查清陈中华到底做了多少平米。（1）陈中华是中途退场，其所做的并未完工，只是做了主体基础，因此无法办理结算。陈中华亦未申请进行鉴定等进行核算，事实上根据原庭审陈中华也认可其是中途退场未完工，这意味着陈中华所做的是未完工产品及工程不合格，不可能通过验收，那么原审就其未完工的产品来按照合同合格产品的完工价210元/平米计算没有依据。（2）原审通过扣除吴波未完成陈中华应完成的部分而支付的劳务费1006864元，其假设1006864元是按210元/平米计算得出的黄陂建筑公司还应付陈中华多少劳务费。而事实上陈中华给第三人付的劳务费1006864元是以点工和包工的形式支付的劳务费，这意味着无论是吴波还是陈中华或者第三人无论用什么方法都无法计算第三人实际做了多少面积。而原审判决计算方法是用1006864元÷210元/平米=4794.59平方米，事实上第三人做了多少平方米，任何人都无法知道。原审假设第三人按210元/平米做的从而得出了4794.59平方米，然后用总面积减去第三人做了面积多少，得出陈中华做了多少面积，两种计算方法是不一样的。2、原审查明事实错误，吴波在陈中华退场之后给第三人实际付费1383803元，不是1006864元。吴波在一审中提交了第三人做的劳务费支出，其中一个是1006864元，另一个是336935元，原审未认可336935元是错误的。陈中华辩称：1、这个案件在中院审理过一次，这次又是发回重审，鉴定是三方认可的，鉴定是有依据的，一审按照鉴定结论予以判决是正确的。2、一审中有吴波提供的证据，经双方认可，能够证明1006864元是我承包范围以内的，剩下的336935元是返工的地坪，和我承包的施工项目无关。这个案件已经8年，证据在原来的卷宗中都有，事实是很清楚的。吴波述称，1、本案事实不清，有以下3个方面，首先吴波向法庭提交了两份工资明细，其中一份金额是实付1046868元，另一份金额为336935元的工资支付明细。这两份明细，其中1046868元的支付明细是针对陈中华擅自离场后，吴波和黄陂建筑公司为了完成善后工作，将一部分项目以包工的形式分别包给若干人施工。第二份336935元的工资明细是为了完成善后工程所支付的点工的工资。一审认可1046868元，但是没有认可336935元的这份工资证明，并且没有给出相应的理由，一审判决事实不清。2、对已支付的总数1383803元的工程款所包含的内容，一审法院没有查明。因为吴波与陈中华所签订的《施工合同》中约定对第七层的架空层不计算面积，而陈中华对于第七层的架空层并没有完成施工，吴波所支付的1383803元有部分是涉及到架空层的施工，另一部分是涉及到对原陈中华施工部分未施工部分的完善，吴波所支付的这两笔一审没有查清。3、一审判决对于工程价款的计算方式有误，一审判决按鉴定的总建筑面积价款×每平方米210元的包干价格，得出一个423万元的总工程价款，这点本身没有多大问题，但是问题是吴波所支付的1383803元是针对的陈中华应在210元/平方米的单价中应完成而未完成的工程，另一部分又是新增项目，另一部分又涉及到7楼架空层部分不应计算价款的，吴波为了善后将这些费用支付，这个费用就不能简单的从总价款中扣减，这也是2016年三峡坝区法院作出的民初670号驳回陈中华诉讼请求的主要理由。二、原审适用法律错误。承包人陈中华在工程进行了一部分之后擅自离场，解除合同，吴波是发包人的现场负责人，代表黄陂建筑公司以发包人的身份自行完成建设工程的施工，并进行了竣工验收。陈中华没有权利依照建设工程司法解释一第二条来主张工程价款，他并没有完成竣工验收，甚至工程都没有完工。因此请求二审法院依法驳回陈中华的诉讼请求。陈中华向一审法院起诉请求：判令黄陂建筑公司支付陈中华劳务费852843元，恒泰鑫耀公司承担连带责任。重审过程中，陈中华变更诉讼请求为：请求确认陈中华实际完成的工程量，按照210元的单价进行总工程的结算。一审法院认定事实：一、合同的签订。白洋工业园新城起步区安置房二期1-20号楼项目系BT项目。2014年，恒泰鑫耀公司作为投资方，将部分工程发包给黄陂建筑公司，吴波为黄陂建筑公司的该项目经理。2014年8月5日，吴波与陈中华签订了《建设工程施工劳务合同》，合同约定吴波将白洋工业园新城起步区安置房二期1-5号楼的劳务分包给陈中华，其中第7条关于劳务报酬约定：“7.1、本工程的劳务报酬采用下面的方式计算：固定劳务报酬（含管理费及税）：按图纸建筑面积每平方210元，且计算方式按建筑面积计算，一次性包清：按图纸标准无任何后续的增补费用。基础和第七层架空层不另外计算面积。（其计算方式按图纸建筑面积计算，前面阳台按实物计算面积，后面悬挑阳台按图纸建筑面积扣除50%后计算面积进入决算）；7.2、本工程的劳务报酬，除图纸无重大更改变化的情况下，均为一次性包清，不再调整。（如有取消工程量，均按工程单价扣除）”。二、合同的履行。陈中华在合同签订后组织人员进行施工。2015年1月，1-5号楼尚未完工，陈中华在未办理工作面交接和确认的情况下，以吴波拖欠工人工资为由自行退场。陈中华在施工过程中，设计单位宜昌华创勘察建筑设计有限公司对有关设计进行了变更，并出具了《宜昌华创勘察建筑设计有限公司设计变更通知单》。三、劳务费的支付。截止陈中华退场之时，陈中华已领取劳务费297万元，剩余工程由吴波另行组织施工人员进行施工，吴波为剩余工程支付劳务费1383803元，其中，支付属于陈中华承包范围内的事项的劳务费为1006864元，陈中华支付40000元。2016年2月，吴波在劳动监察部门的干预下，另行支付陈中华劳务费91907元。四、房屋面积及鉴定结果。白洋工业园新城起步区安置房二期1-5号楼图纸面积为19481.5平方米。2019年4月，陈中华向一审法院申请对案涉1-5号楼的建筑面积进行鉴定。一审法院委托湖北夷陵造价咨询事务所有限公司对该面积进行了鉴定，鉴定结果为：按照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）及劳务合同约定内容计算，1-5号楼前面阳台实物面积1389.12平方米（图纸面积只计算一半即694.56平方米），屋面夹层建筑面积为0；按照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）及劳务合同约定内容计算，1-5号楼前面阳台实物面积1389.12平方米（图纸面积只计算一半即694.56平方米），屋面夹层建筑面积为1196.85平方米。关于结构变更。根据《宜昌华创勘察建筑设计有限公司设计变更通知单》，因设计变更，导致陈中华增加普工工作量折算工日为347.68个，技工工日为612.55个。五、合同未涉及的工作量的定额标准。根据鄂建文（2012）85号《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》，定额人工以普工、技工、高级技工形式表现的，人工单价调整为：普工56元/工日，技工86元/工日，高级技工129元/工日。一审法院认为，陈中华并无劳务承包资质，其与吴波《建设工程施工劳务合同》违反法律法规的强制性规定而无效。现该工程已经交付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。现实际施工人陈中华请求按照《建设工程施工劳务合同》的约定支付剩余劳务费，应予以支持。本案争议的焦点是：应当纳入陈中华劳务费的范围包括哪些？应当纳入陈中华劳务费的范围包括两部分：1、按面积计算的劳务费；2、图纸变更的增减工作量的报酬。1、按面积计算的劳务费。1）图纸面积的范围。按照建筑设计规范，图纸面积对前后阳台均只计算实物面积的50%，即图纸面积不包括前面阳台实物面积剩余50%。双方认可的图纸面积为图纸面积19481.5平方米，其应得的劳务费为4091115元（210元/平方米×19481.5平方米）。2）图纸未纳入但合同约定纳入的前面阳台50%的面积。合同约定的对“前面阳台按实物计算面积”，即前面阳台计算全面积，该约定是对合同中“本工程的劳务报酬采用下面的计算方式计算：按图纸建筑面积每平方210元，且计算方式按建筑面积计算”的特别约定。经鉴定，“前面阳台”实物面积为1389.12平方米，未纳入图纸的面积为694.56平方米（1389.12×50%），该面积应当计入陈中华的劳务报酬中，为145857.6元（210元/平方米×694.56平方米）。3）架空层（第七层）不应当计算面积。首先，虽然按照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013），屋面夹层（第七层）不论是否利用，均应当计算建筑面积，但双方的《建设工程施工劳务合同》明确约定“基础和第七层架空层不另外计算面积”，该约定是双方当事人的真实意思，就如关于前面阳台的面积，不论按照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）还是按照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013），阳台均只计算一半的面积，而双方当事人约定“前面阳台按实物计算面积”，即双方当事人均明知第七层的施工需要付出劳动，但仍然同意不计算面积。其次，图纸并无对第七层进行变更设计。双方约定若设计存在重大变更，应对工作量进行相应的增减。但关于第七层并无重大变更，即陈中华对第七层的施工时依据图纸进行，而非依据设计变更进行。第三、关于新旧标准的适用。虽然陈中华与黄陂建筑公司的项目负责人吴波签订合同的时间为2014年8月5日，但《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）发布时间为2013年12月19日，实施时间为2014年7月1日，陈中华应当知道新规范的发布和实施时间，且应当知道新旧规范的区别，但仍然在合同中约定“基础和第七层架空层不另外计算面积”，该约定意思表示真实。且该规范并非法律法规，双方在进行的民商事活动中，可以选择适用或者不适用。故陈中华认为第七层应当计算面积，不符合合同的约定。另，陈中华主张尚有杂工及其他人工工资126162元应当计算至劳务费之中，但陈中华自认该杂工及其他人工工资系《建设工程施工劳务合同》之外的费用。本案系建设工程分包合同纠纷，杂工及其他人工工资是否应当给付、给付多少，不是本案的审理范围，本案不予审理。2、工程结构变更的劳务费。根据鉴定意见，因工程结构变更，陈中华增加的工作量为普工工日为347.68，技工612.55，依据鄂建文（2012）85号《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》，相应的人工费为72149.38元（56元/工日×347.68工日+86元/工日×612.55工日）。综上，陈中华应取得劳务费为4309121.98元，包括图纸面积19481.5平方米加前面阳台面积的一半694.56合计20176.06平方米、单价210元/平方米的金额4236972.6元，增加变更工作量的报酬72149.38元。陈中华已经取得劳务费3061907元（2970000元+91907元），扣除吴波为完成陈中华应当完成的部分而支付的劳务费1006864元，黄陂建筑公司尚欠陈中华劳务费240350.98元（4309121.98元-3061907元-1006864元）。关于各被告认为陈中华的工程未完工，工程量无法鉴定，其鉴定意见不应采信的辩解意见，因陈中华的劳务费系按照建筑面积计算，而合同约定对前面阳台按实物面积计算，图纸面积对前面阳台按照实物面积的一半进行计算，故若不进行鉴定，则无法确定前面阳台未纳入图纸面积的剩余50%的面积，同时，双方约定在图纸有重大变更的情况下，对工作量需进行相应的增减，现陈中华举证证明存在结构变更，若不进行鉴定，则无法确定因设计变更所产生的工作量。对鉴定意见，应只采用与合同约定有关的部分，即有关前阳台的实物面积然后扣减一半，设计变更导致的工作量的增减，应予以采用。故对被告的该辩解意见，应不予采信。吴波为黄陂建筑公司的项目经理，其与陈中华所签订合同，应当视为职务行为，所产生的法律后果应当由黄陂建筑公司承担。故陈中华要求吴波承担连带给付责任的诉讼请求，应不予支持。恒泰鑫耀公司作为发包人，自述已经付清了工程款，但未举证证明。故应当在实际欠付黄陂建筑公司的工程款的范围内，以240350.98元为限，对陈中华承担给付责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、黄陂建筑公司于本判决生效后十五日内给付陈中华劳务费240350.98元。二、恒泰鑫耀公司在欠付黄陂建筑公司的工程款范围内，以240350.98元为限，对陈中华承担给付责任。三、驳回陈中华的其他诉讼请求。一审案件受理费12300元，鉴定费12000元，合计24300元，由陈中华负担8300元，黄陂建筑公司负担8000元，恒泰鑫耀公司负担8000元。二审中，当事人未提交证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、原审判决计算陈中华被欠付劳务费的计算方式是否合理；二、吴波支付的劳务费336935元是否亦应在陈中华的劳务费中扣除。一、关于原审判决计算陈中华被欠付劳务费的计算方式是否合理的问题。黄陂建筑公司上诉称，陈中华施工工程未完工也未经验收合格，一审计算陈中华应得的劳务费的总额计算方式是“固定劳务报酬×面积”，而扣除的吴波已经向他人支付的劳务费的标准是点工和包工的形式计取，因此二者计算方式不一致，原审判决以此计算陈中华被下欠的劳务费方式不合理。本院认为黄陂建筑公司的此项上诉理由不能成立，理由有四：其一，黄陂建筑公司的项目经理吴波在与陈中华签订的《建设工程施工劳务合同》中约定：“本工程的劳务报酬采用下面的方式计算：固定劳务报酬（含管理费及税）：按图纸建筑面积每平方210元，且计算方式按建筑面积计算，一次性包清……”一审计算陈中华的劳务费金额是以此为依据，尊重了当事人的合同约定。其二，一审法院从2019年8月起即依据陈中华的申请启动了对案涉工程建筑面积的鉴定程序，黄陂建筑公司作为长期从事建筑行业的专业公司，其诉讼能力应足以预见一审法院启动该鉴定程序后将以此来计算陈中华应得的劳务费总额，但黄陂建筑公司在整个鉴定过程及其后一审的多次质证、询问中均未对该计算方式提出异议。其三，黄陂建筑公司项目经理吴波向他人支付劳务费的计算标准，系黄陂建筑公司与其他人间的劳务费结算问题，即使该计算标准不合理，责任也应该由黄陂建筑公司承担，与陈中华无关联，不利后果更不应由陈中华承担。其四，黄陂建筑公司和吴波认为陈中华的劳务费总额既不应以面积来计算也无其他标准可以计算，且施工工程未完工也未经验收合格，因此不应向陈中华支付剩余劳务费。但一审对陈中华被欠付劳务费的计算方式恰属符合司法规律和逻辑规则的合理判断，在审理过程中也得到了各方当事人的认可，本院经审查认为并无不当；而由于在陈中华中途离场后，黄陂建筑公司既未对陈中华建设部分进行验收又已实际接收该建设部分并自行组织人员继续进行施工，其该主张显然不能成立。二、关于吴波支付的劳务费336935元是否亦应在陈中华的劳务费中扣除的问题。黄陂建筑集团称吴波向他人支付的劳务费1383803元中，一笔为1006864元，一笔为336935元。一审中陈中华认可1006864元的劳务费是属于其承包范围内的事项，一审亦予以确认。现吴波上诉认为另一笔款项336935元，也系应由陈中华施工而其未施工因此吴波另寻他人施工的项目，所以也须在陈中华应得的劳务费中予以扣减；但是该笔款项扣减的前提是该笔款项系由吴波支付他人的原属陈中华施工范围内劳务费。由于陈中华中途离场对后续情况不知情，且该主张系黄陂建筑集团提出，因此应由黄陂建筑公司负举证证明责任，但是黄陂建筑公司和吴波提供的该项证据仅系标题为《2015年3月至11月白洋新城安置房1#?5#楼点工工资明细》的打印件，证据形式存疑，证明力亦不足，在本案重审过程中也未得到陈中华认可。因此根据谁主张谁举证原则，该举证不利的后果应由黄陂建筑集团承担，即该笔336935元的款项不应在陈中华应得的劳务费中扣除。综上所述，黄陂建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4905元，由武汉市黄陂建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖小月审判员  关俊峰审判员  李 丹二〇二〇年十月十日书记员  余 丹