山东省日照市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁11行终148号 上诉人（原审原告）日照康达钢结构有限公司，住所地日照市东港区日照街道屯沟村，统一社会信用代码91371102595248303M。 法定代表人辛英，执行董事兼总经理。 委托代理人康永金，该公司工作人员。 委托代理人许传峰，山东海洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）五莲县应急管理局，住所地五莲县交警大队办公楼**，统一社会信用代码1137112175540082X8。 法定代表人李新建，局长。 行政机关出庭负责人王怡华，副局长。 委托代理人刘笑，该局法规科办事员。 委托代理人刘平刚，山东阳尔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）五莲县人民政府，住所地五莲县富强路**，组织机构代码00437027-9。 法定代表人朱贵友，县长。 委托代理人于柳善，五莲县司法局行政复议应诉与法规科科长。 上诉人日照康达钢结构有限公司（以下简称康达公司）因与被上诉人五莲县应急管理局（以下简称五莲应急管理局）、五莲县人民政府（以下简称五莲县政府）行政处罚及行政复议一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审查明，康达公司经营范围为钢结构工程制作、安装等，但未取得钢结构工程专业承包资质和施工安全生产许可证。康达公司法定代表人辛英与康达公司工作人员康永金系夫妻关系。2018年11月20日，日照菲特泰克健身器材有限公司（以下简称菲特泰克公司）作为发包方与作为承包方的康达公司签订合同，该合同约定工程名称为车间、仓库更换屋面板，工程地点为市北区新河路东首，菲特泰克厂内，工程范围和内容为全部工程建筑面积9000平方米，工程总价为60万元，发包方聘用的现场监理工程师或工程师代表为周加荣，承包方确定的施工现场负责人及技术负责人、专门技术人员及管理人员为王海东，双方对各自负责的其他事项进行了约定，合同落款处有发包方菲特泰克公司及承包方康达公司工作人员康永金的签字。同日，康永金作为甲方与王海东作为乙方签订钢结构安装合同书，该合同书约定由乙方王海东负责拆装潮河工业园运动体育厂房6间，同时对质量要求、付款方式、工人保险、安全事故责任、价格等事项进行了约定。2018年12月24日，王海东联系到林某、林贵波等六人至菲特泰克公司施工车间进行钢结构屋面板的拆除与更换。2018年12月27日中午，王海东安排林某、林贵波负责涉案车间北侧屋面施工，12时40分左右，林某、林贵波自车间屋面跌落至地面，事故致使林某死亡、林贵波受伤。 2018年12月29日，死者林某亲属分别向原日照市安监局、原五莲县安监局举报。经五莲县政府授权安排，五莲应急管理局牵头组成事故调查组，组织开展事故调查工作。经调查，于2019年3月28日形成了事故调查报告。事故调查报告认定，施工单位未按规定采取相应的安全措施，未为施工人员提供有效安全防护条件，施工人员未佩戴劳动防护用品，违法组织施工，施工人员林某和林贵波在事发车间施工时，彩钢板南侧脱落，导致林某和林贵波掉落到车间，是导致事故发生的直接原因。康达公司未取得钢结构工程专业承包资质和施工安全生产许可证，违法承揽涉案工程；安全生产主体责任落实不到位，劳动安全防护措施不到位；施工现场作业安全管理严重缺失，没有安全管理人员，对现场施工人员安全教育不到位；施工人员安全意识淡薄，对施工作业危险性认识不足，且未佩戴使用安全帽、安全绳等是导致事故发生的间接原因。经事故调查组认定，涉案事故是一起违法修缮工程施工导致的一般生产安全责任事故。依据《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）第一百零九条、第九十二条第一款之规定，建议由五莲应急管理局对康达公司处40万元罚款；对康达公司法定代表人辛英处上一年年收入30%的罚款。2019年4月3日，五莲县政府批复同意该事故调查报告，认同生产安全事故原因分析和责任认定。 2019年4月3日，五莲应急管理局对涉案事故立案，后展开调查，经康达公司及辛英申请，五莲应急管理局于2019年5月9日举行听证会,该局法律顾问及案外人王海东出现在听证会现场。2019年5月30日，五莲应急管理局以康达公司作为施工单位，施工现场未为员工提供符合国家规定的安全防护措施，没有为施工人员提供有效安全防护条件，未对项目施工进行有效地安全管理，违法组织施工，导致一死一伤事故发生，并且存在事故瞒报行为，对事故发生负有直接责任。违反了《安全生产法》第八十四条的规定，依据《安全生产法》第一百零九条第（一）项的规定，决定给予康达公司罚款40万元的行政处罚。康达公司不服上述决定，向五莲县政府申请行政复议，五莲县政府于2019年9月17日作出了莲政复决字[2019]11号行政复议决定，维持了五莲应急管理局的处罚决定，康达公司不服复议决定，诉至原审法院。 另查明，2018年12月31日，事故死者林某的亲属与菲特泰克公司、康达公司、王海东签订赔偿协议书，约定由上述两公司及王海东共同赔偿林某死亡赔偿金、被抚养人生活费等共计90万元。2019年7月18日，涉案伤者林贵波向五莲县人民法院提起对王海东、菲特泰克公司、康达公司的民事诉讼，该院于2020年1月17日作出（2019）鲁1121民初2498号民事判决书，判决王海东赔偿林贵波医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金等共计191379元，康达公司、菲特泰克公司对上述赔偿承担连带责任。 原审认为，第一，五莲应急管理局对涉案高处坠落生产安全事故享有行政管理职权。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”《安全生产法》第九条规定：“……县级以上地方各级人民政府安全生产监督管理部门依照本法，对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理……”《生产安全事故报告和调查处理条例》（以下简称《条例》）第三条规定：“……（四）一般事故，是指造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故……”第二十一条规定：“特别重大事故以下等级事故，事故发生地与事故发生单位不在同一个县级以上行政区域的，由事故发生地人民政府负责调查……”按照上述规定，施工单位在生产经营活动中违反有关安全生产法律规定造成生产安全事故的，事故发生地安全监管部门拥有对负有事故责任的单位和有关人员的安全生产违法行为依法给予行政处罚的行政管理职权。本案中，涉案事故造成一人死亡、一人受伤，事故发生地为五莲县辖区，五莲县政府批复成立的事故调查组调查认定为一般生产安全事故，五莲应急管理局作为五莲县行政区域内负责安全生产监督管理的部门，对康达公司的违法行为有实施行政处罚的行政职权。 第二，五莲应急管理局作出的涉案行政处罚决定认定事实清楚，证据充分。本案中，五莲应急管理局提交的事故调查报告、听证报告书、工程合同及询问笔录等证据，能够形成证据链，证明涉案工程由康达公司实施，其在施工过程中，因康达公司未为员工提供符合国家规定的安全防护措施，没有为施工人员提供有效安全防护条件，未对项目施工进行有效地安全管理，违法组织施工，导致施工人员一死一伤事故。康达公司作为施工单位，其违法行为系构成涉案高处坠落生产安全事故发生的原因之一，五莲应急管理局作出涉案行政处罚决定认定事实清楚，证据充分。 第三，五莲应急管理局作出的涉案行政处罚决定程序合法。《条例》第十九条规定：“……重大事故、较大事故、一般事故分别由事故发生地省级人民政府、设区的市级人民政府、县级人民政府负责调查。省级人民政府、设区的市级人民政府、县级人民政府可以直接组织事故调查组进行调查，也可以授权或者委托有关部门组织事故调查组进行调查……”第三十二条规定：“……有关机关应当按照人民政府的批复，依照法律、行政法规规定的权限和程序，对事故发生单位和有关人员进行行政处罚……”。《行政处罚法》第四十二条规定：“……(三)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；……”。本案中，涉案生产安全事故经五莲县政府批复，认定为一般生产安全责任事故，康达公司对事故发生负有安全管理责任，建议五莲应急管理局依据《安全生产法》第一百零九条之规定依法对康达公司作出处罚。五莲应急管理局根据五莲县政府的批复，对康达公司的违法行为依法进行了立案、调查，并告知其享有陈述、申辩和听证权利，且按康达公司申请举行了听证会，充分听取了康达公司的陈述、申辩，告知其拟作出行政处罚的法律依据，送达了相关法律文书。对于康达公司提出的听证时有律师参与及王海东旁听违反程序问题，原审法院认为，《行政处罚法》第四十二条规定的听证程序并未明确禁止行政机关的法律顾问参与听证，也未对公开听证的旁听人员有回避的相关规定，涉案行政处罚的听政程序未违反法律法规规定，听证程序合法。综上，五莲应急管理局作出的涉案行政处罚决定程序合法。 第四，五莲应急管理局作出涉案行政处罚决定适用法律正确，裁量适当。《安全生产法》第八十四条规定：“生产经营单位发生生产安全事故，经调查确定为责任事故的，除了应当查明事故单位的责任并依法予以追究外，还应……”;第一百零九条规定：“发生生产安全事故，对负有责任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿等责任外，由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款：（一）发生一般事故的，处二十万元以上五十万元以下的罚款；（二）……”。本案中，五莲应急管理局提供的证据能够证实康达公司作为施工单位，对事故发生负有直接责任。五莲应急管理局认定康达公司的行为违反了《安全生产法》第八十四条的规定，导致生产安全事故发生，按照《安全生产法》第一百零九条第（一）项规定作出涉案行政处罚决定并无不当。至于康达公司主张的五莲应急管理局作出涉案行政处罚违反《山东省安全生产行政处罚自由裁量基准》问题，原审法院认为，该《山东省安全生产行政处罚自由裁量基准》属规范性文件，即使五莲应急管理局涉案行政行为与文件规定不符，但未超出法律规定，故对康达公司的主张，原审法院不予支持。 第五，五莲县政府收到康达公司的行政复议申请后及时受理，并向五莲应急管理局送达了提出行政复议答复通知书，后经审查决定维持涉案行政处罚决定并依法送达行政复议决定，复议程序合法。 综上，五莲应急管理局作出的涉案行政处罚决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确、裁量适当；五莲县政府作出的涉案行政复议决定合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，原审判决：驳回康达公司的诉讼请求。案件受理费50元，由康达公司负担。 上诉人康达公司上诉称：一、涉案行政处罚决定认定事实不清、证据不足。上诉人承包了菲特泰克公司约9000平方米的六个厂房的车间、仓库更换屋面板工程，但是发生事故小车间的屋面板更换是在对六个厂房车间的屋面板更换以外菲特泰克公司又安排王海东干的，王海东在询问笔录中陈述了这个事实，虽然他在笔录中还陈述后两个车间没有签订合同是当时周加荣口头安排的，和康永金说了，康永金没反对，并且还送来了材料，但是康永金在询问笔录中从未同意后两个车间也是由上诉人施工的事实，后两个车间是用了上诉人的材料。二、涉案行政处罚决定适用《安全生产法》第八十四条、第一百零九条第(一)项的规定给予上诉人40万元的行政处罚适用法律错误。三、涉案行政处罚决定的听证程序违法。四、根据《山东省安全生产行政处罚自由裁量基准》的规定，事故发生单位对造成1人死亡，负有责任的处30万元以上40万元以下罚款，“以上”包含本数、“以下”不包含本数，五莲应急管理局作出40万元的罚款明显不当。五、涉案行政复议决定认定原行政行为认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、行政处罚得当错误。综上，请求依法撤销原审判决，依法改判，撤销涉案行政处罚决定和涉案行政复议决定。诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人五莲应急管理局答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。一、涉案行政处罚决定事实清楚，证据确凿。1.从康达公司与菲特泰克公司签订的合同内容来看，7号、8号车间屋面板更换工程是《工程合同》的组成部分。2.从合同实际履行看，康达公司共为菲特泰克公司依次进行了8个车间和仓库的屋面板更换，康达公司按照工程进度向施工现场供料，并安排吊车进场，整个工程施工过程均在康达公司实际负责人康永金的指挥和安排下进行。3.从合同价款的兑付来看，菲特泰克公司与康达公司直接发生付款关系(包括7号、8号车间屋面板的更换工程)，与王海东及其他相关人员不发生直接付款关系，工程使用的吊车所产生的费用(包括出事当天更换7号、8号车间屋面板的吊车费用)均由康达公司支付给吊车司机。二、涉案行政处罚决定适用法律正确，程序合法，处罚得当。首先，上诉人对《安全生产法》第八十四条的理解有误，上诉人根据《条例》第三十二条、《安全生产法》第八十四条、第一百零九条第一款的规定对上诉人作出行政处罚适用法律正确，并无不当。其次，在举行听证会过程中并不存在程序违法行为。相关法律规定没有明确限制旁听人员参加旁听，王海东参加旁听没有违反法律规定，且在听证过程中，上诉人对王海东参加旁听未提出异议。法律也没有明确禁止律师参加听证。最后，被上诉人作出40万元的行政处罚合理得当。《山东省安全生产行政处罚自由裁量基准》是山东省原安全生产监督管理局于2018年1月24日出台的一份文件，是指导安全生产监督管理部门对安全生产违法行为进行行政处罚的内部规范性文件。本次事故经事故调查组调查确认是一起存在瞒报行为、并致一死一重伤、相关人员涉嫌重大劳动安全事故犯罪、性质非常严重的一般安全生产责任事故，应当从重处罚，根据《安全生产法》第一百零九条第(一)项的规定，一般安全生产责任事故法定处罚幅度的最高上限是五十万元以下。上诉人综合考虑该案的违法事实、事故性质、违法情节和所造成的严重后果，对上诉人作出罚款40万元行政处罚决定，没有超过法定处罚幅度的最高上限。三、五莲应急管理局在法定期限内向行政复议机关提交了《行政复议答复书》并依法提交了涉案的相关证据材料，行政复议程序并无不当。综上，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人五莲县政府答辩称:一、一审法院认定事实清楚，行政复议程序合法。上诉人于2019年7月22日提交行政复议申请，五莲县政府依法予以受理，并按规定通知了五莲应急管理局作为被申请人参加行政复议，五莲应急管理局按照要求提交了答复意见及相关证据材料。经依法审查，五莲县政府于2019年9月17日作出了莲政复决字[2019]11号行政复议决定，并于当日向上诉人进行了邮寄送达。二、一审法院适用法律准确，判决结果正确。1.关于行政处罚对象是否适格问题。上诉人与菲特泰克公司签订的《工程合同》中，明确确定王海东为施工现场负责人、技术负责人及管理人，其根据上诉人要求进行涉案车间屋面更换时，已向康永金进行了汇报，康永金未反对，且向施工现场供料，并安排吊车进场，应视为上诉人已同意并实际履行了合同。2.关于法律适用问题。《安全生产法》第八十四条既规定了生产经营单位发生生产安全责任事故，应当对负有事故责任的生产经营单位依法追究法律责任，又规定了发生生产安全责任事故后，对安全生产负有审查批准和监督职责的行政部门存在失职、渎职行为的，依法应当追究法律责任。3.关于行政听证程序问题。根据相关规定，王海东并非证人，参加旁听并未违反法律规定。律师作为五莲应急管理局的法律顾问、案件调查人员的辅助人员，在听证过程中配合案件调查，不违反法律规定。4.关于处罚幅度问题。《山东省安全生产行政处罚自由裁量基准》系内部指导性文件，且未对造成1人死亡1人受伤的情形如何处罚作出明确说明。五莲应急管理局综合考虑该案的违法事实、性质、情节、后果，对上诉人罚款40万元，并无不当。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审中被上诉人五莲应急管理局提交（2020）鲁1121刑初251号刑事判决书一份，判决的时间是2020年8月4日，在一审之后，这份刑事判决书认定康永金、王海东构成重大劳动安全事故罪，且康永金系主动投案自首。该证据证明上诉人在法庭的陈述是错误的，证明被上诉人五莲应急管理局作出的处罚决定正确。上诉人对该证据的真实性认可，但对证明目的有异议。被上诉人五莲县政府对该证据予以认可。对于被上诉人提交的上述证据的证明效力，本院将结合案件具体情况予以认定。 本院认定的案件事实与原审一致。 本院认为：本案的争议焦点系原审法院认定涉案行政处罚决定及涉案行政复议决定认定事实清楚、适用法律准确、程序合法、裁量适当是否正确。 首先，关于原审法院认定涉案行政处罚决定认定事实清楚是否正确的问题。根据《安全生产法》第九条的规定，县级以上地方各级人民政府安全生产监督管理部门，对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理。根据《条例》第三条规定，一般事故，是指造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故。本案中，被上诉人五莲应急管理局提交了事故调查报告、工程合同、询问笔录等证据，能够形成完整的证据链，证明上诉人康达公司未为施工人员提供安全有效的防护措施，未对项目施工进行有效地安全管理，违法组织施工，涉案事故造成一人死亡一人受伤，系《条例》第三条规定的生产安全一般事故，五莲应急管理局作为区域内负责安全生产监督管理的部门，有权对涉案单位依法进行处罚。因此，原审认定涉案行政处罚决定认定事实清楚、证据充分并无不当，本院予以确认。上诉人虽上诉主张涉案行政处罚决定认定事实不清、证据不足，但未能提供足以推翻上述事实的证据，对于其上诉主张，本院不予支持。 其次，关于原审法院认定涉案行政处罚适用法律正确、裁量适当是否正确的问题。《安全生产法》第八十四条规定：“生产经营单位发生生产安全事故，经调查确定为责任事故的，除了应当查明事故单位的责任并依法予以追究外，还应当查明对安全生产的有关事项负有审查批准和监督职责的行政部门的责任，对有失职、渎职行为的，依照本法第八十七条的规定追究法律责任。”《安全生产法》第一百零九条规定：“发生生产安全事故，对负有责任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿等责任外，由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款：（一）发生一般事故的，处二十万元以上五十万元以下的罚款；……”。涉案事故系生产安全一般事故，被上诉人五莲应急管理局依据上述规定作出涉案行政处罚并无不当，原审认定正确，本院予以支持。关于上诉人康达公司认为本案不应适用《安全生产法》第八十四条的主张，本院认为，《安全生产法》第八十四条并未排除依法追究事故单位的责任，依照该条规定追究事故单位责任并无不当。关于上诉人康达公司认为涉案行政处罚作出罚款40万元，不符合《山东省安全生产行政处罚自由裁量基准》的主张，本院认为，根据上位法优于下位法的法律适用原则，《安全生产法》与《山东省安全生产行政处罚自由裁量基准》规定不一致的，以《安全生产法》的相关规定为准，涉案行政处罚作出罚款40万元的主张，符合《安全生产法》第一百零九条的规定。 再次，关于原审法院认定涉案行政处罚程序合法是否正确的问题。被上诉人五莲应急管理局对涉案事故依法立案、调查、听证等，程序合法。上诉人康达公司主张律师参与听证、王海东参加听证旁听违法，但根据《行政处罚法》第四十二条的规定，并未对以上人员参与听证作出相应的限制，且上诉人康达公司也未提交充分证据证明涉案行政处罚程序存在违法之处，对于其该项上诉主张，本院不予支持。 最后，关于原审法院认定涉案行政复议决定合法是否正确的问题。五莲县政府依法受理上诉人的申请，经依法审查后作出涉案行政复议决定，维持了涉案行政处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。原审认定正确，本院予以维持。 综上，原审判决认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人日照康达钢结构有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阳 城 审判员 王 田 审判员 高月玉 二〇二〇年十月二十九日 法官助理王建秀 书记员丁丽