山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3435号上诉人（一审被告）：乐陵市万诺食品有限公司，住所地：山东省德州市乐陵市**路东侧。法定代表人：张加兴，经理。委托诉讼代理人：田树森，山东乐衡律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：任学敏，男，1987年10月1日出生，汉族，住山西省阳高县。委托诉讼代理人：佀玉瑞，山东强源律师事务所律师。原审第三人:山东万合科技有限公司，住所地：乐陵市高新技术产业园**路东。法定代表人：张桂成，经理。委托诉讼代理人:张立猛，男，1988年2月3日出生，汉族，山东万合科技有限公司员工，住山东省乐陵市。上诉人乐陵市万诺食品有限公司（下文简称“万诺食品公司”）因与被上诉人任学敏、原审第三人山东万合科技有限公司（下文简称“万合科技公司”）劳动争议纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初1733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。万诺食品公司上诉请求：一、依法撤销乐陵市人民法院(2020)鲁1481民初1733号民事判决书，改判确认上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系，驳回被上诉人诉讼请求；二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由:一、上诉人与被上诉人任学敏不存在事实劳动关系，双方实际是临时雇佣的劳务关系。一审判决认定任学敏受第三人的指派，应属于重大误解。对此认定是错误的，任学敏受第三人指派是其在已经生效的商河县人民法院(2018)鲁0126民初1559号民事判决书中确认的事实，虽然该案经济南市中级人民法院(2019)鲁01民终1139号民事调解书最终化解矛盾，但是终审法律文书并未注明撤销一审判决认定的基本事实，现在原审判决在任学敏没有充分证据的情况下，以重大误解为由，认定系受上诉人指派显然是错误的。任学敏在第三人及上诉人处从事零活，并没有固定的岗位，也没有固定的收入，其本人同时还在其他单位打工，通过一审其提供的银行流水可以证明，其每月的劳务收入大多不足2000元，该收入低于当地的基本生活保障线，说明该收入并不是工资收入。上诉人提供的银行流水只能证明双方有过资金往来，并且没有连续性，也不能证明该费用为上诉人支付的工资，任学敏提供的其他证据不能充分证明该低收入系上诉人为其支付的工资，这样的收入水平不能满足基本的生活保障，将该收入认定为工资收入有违常理。原审诉讼期间，任学敏没有提供合法证据证明其受上诉人各项规章制度约束，也没有证据证明其受上诉人的劳动管理。双方不存在人身、经济及组织上的隶属性，也不符合劳动关系的认定标准。二、因原审判决认定事实错误，导致法律适用也存在错误。综上，原审判决认定事实及法律适用均有错误，请二审法院查明事实，依法认定上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系，驳回被上诉人诉讼请求。任学敏辩称,任学敏与上诉人之间确系劳动关系而非劳务关系。一审提交的证据可证实，四总张家涛系上诉人的股东和监事，并实际参与公司经营管理，郭俊亮在上诉人处担任主任职务，对答辩人进行考勤，答辩人在上诉人处任销售职务，主要负责火腿等销售工作，答辩人从事的工作内容与上诉人经营范围一致，工资亦由上诉人发放；通过在医院拍摄的录像可以证实，四总张家涛及主任郭俊亮事后均去医院看望过答辩人，并垫付叁仟元生活费。而在录音中，答辩人也多次提及工资、奖金、提成及考勤事宜，证明答辩人的收入不属于劳务费用，而是工资收入，其含基本工资和奖金两部分，仅基本工资打卡，奖金根据销售额计发提成，为现金发放。张家涛在录音中表示答辩人受伤当月的基本工资按满勤计算，受伤上月的提成2000元也不予扣发，该录音内容与银行流水最后一次发放的2500元工资相互印证，同时也能证实答辩人平时的收入是高于银行流水所载数额的。综上，任学敏提交的证据足以证明平时上诉人对任学敏进行管理、指派工作，进行考勤考核，也基本按月向任学敏支付工资，任学敏正是在上诉人指派的工作中受伤，不签订劳动合同本身系上诉人的过错，再以此违法行为主张双方系“劳务关系”有违公平。一审法院认定双方系劳动关系与事实相符，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。万合科技公司述称，同意万诺食品公司上诉意见。任学敏向一审法院起诉请求：1.确认原、被告自2017年5月至今存在劳动关系；2.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告万诺食品公司及第三人万合科技公司的企业信息公示报告、营业执照显示，被告的经营范围包括：肉制品、速冻食品、糕点生产、销售等。第三人的经营范围包括：保温材料、保温设备、不锈钢工器具、商用厨具、太阳能系列产品生产、销售及冷库设备工程安装；货物进出口（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。原告任学敏提交的《余额明细查询》证实，被告分别于2017年8月17日、9月13日、10月20日、2018年1月23日、2月8日、4月5日、4月19日向原告的银行帐户转款1379元、1500元、2312元、4758元、1895元、1774元。除此之外，双方无其他交易。被告提供的商河县人民法院作出的（2018）鲁0126民初1559号民事判决书显示，2018年1月23日，原告受万合科技公司指派，到位于商河县的济南宇飞食品有限公司取冷冻鸡肉，在清点货物过程中，被济南宇飞食品有限公司员工驾驶的装货车辆撞伤。诉前，原告已向乐陵市劳动人事争议委员会提起确认原、被告存在劳动关系的仲裁申请，该仲裁委于2020年5月10日作出乐劳人仲案字（2019）第063号仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁请求。一审法院认为，根据劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，被告、第三人及原告均属于符合法律法规规定的主体资格。尽管商河县人民法院作出的（2018）鲁0126民初1559号民事判决显示，2018年1月23日，原告受被告万合科技公司指派，到位于商河县的济南宇飞食品有限公司取冷冻鸡肉，但“冷冻鸡肉”应属于被告的经营范围，并非第三人的经营范围，结合原告陈述的被告及第三人均在同一院落中加工经营的实际情况，被告在商河县人民法院受理的（2018）鲁0126民初1559号民事案件中，自认其受万合公司（第三人）的指派，应属于重大误解。因为商河县人民法院作出的（2018）鲁0126民初1559号民事判决书已在二审中调解结案，该判决书并不具备法律的约束力，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，其该项自认可以予以撤销。结合原告的银行《余额明细查询》载明被告多次给原告汇款而无其它交易的情况，可以确认被告所汇的款项应为给付原告的劳动报酬。被告主张银行《余额明细查询》载明的汇款系其与原告的经济往来，且不具连续性，不宜认定原告所主张的工资，对此，一审法院认为原告提供的银行《余额明细查询》载明的只有多笔被告给原告的汇款，而无原告给被告的汇款，且汇款的数额均呈现阶段性的基本一致的情况，结合原告提供的原告与被告四总、周兴华、郭俊亮的通话录音等证据，可以证实用人单位存在缓发工资的情况，根据该企业的经营状况，应当认定被告给原告的汇款实为被告发放的工资。综上，可以认定被告作为用人单位，依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理；作为本案原告，受被告的指派，到位于商河县的济南宇飞食品有限公司取冷冻鸡肉，是被告的业务组成部分，从事的是被告安排的有报酬的劳动。因此，原告的行为符合劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，原、被告之间存在事实劳动关系。原告主张自2017年5月进入被告处工作，劳动关系至今存在。但从原告提交的《余额明细查询》来看，被告最早向原告的帐户汇款时间为2017年8月17日汇款1379元，可以确认原告于2017年8月17日领取工资1379元，由此确认原告最早进入被告处工作的时间应为2017年7月份。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：原告任学敏与被告乐陵市万诺食品有限公司从2017年7月存在着事实劳动关系。案件受理费5元，由被告乐陵市万诺食品有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：上诉人万诺食品公司与被上诉人任学敏是否存在劳动关系。原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”结合本案，任学敏、万诺食品公司具有劳动关系中劳动者及用人单位的主体资格，任学敏从事的火腿销售等工作系万诺食品公司业务的组成部分，上诉人万诺食品公司亦认可任学敏为其提供劳动并领取劳动报酬的事实，任学敏与万诺食品公司之间具有人身从属性、组织从属性和经济从属性，符合认定劳动关系的法律特征。综上，应当认定任学敏与万诺食品公司之间存在事实劳动关系。万诺食品公司上诉主张其与任学敏不存在事实劳动关系，双方系临时雇佣的劳务关系。劳动关系与劳务关系均属于传统民法意义的雇佣契约，其区别在于用工主体的不同，对符合成立劳动关系用工主体之间的例外即存在劳务关系的认定，需要双方存在特别的约定。本案中，万诺食品公司没有提供证明双方存在临时用工和存在劳务关系的相关证据，应当承担举证不能的法律后果。因此，万诺食品公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。综上所述，上诉人乐陵市万诺食品有限公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人乐陵市万诺食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二〇年十月二十三日法官助理刘亮书记员魏洪敏