吉林省辽源市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉04刑终127号原公诉机关辽源市西安区人民检察院。上诉人(原审被告人)万和平，男，1971年8月26日出生，户籍所在地湖北省汉川市，住湖北省汉川市。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2019年6月21日被刑事拘留；同年7月2日被取保候审；2020年9月2日经辽源市西安区人民法院决定逮捕，现羁押于辽源市看守所。辩护人阳杰，湖北金卫律师事务所律师。原审被告人李月双，男，1981年11月8日出生，户籍所在地辽宁省铁岭市昌图县，住辽宁省沈阳市于洪区。曾因犯生产、销售假药罪，于2017年1月6日被判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币8万元；现因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年5月22日被刑事拘留；同年6月26日被逮捕，现羁押于辽源市看守所。原审被告人杨育芹，女，1966年8月7日出生，户籍所在地山东省济南市槐荫区，住山东省济南市天桥区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2019年5月14日被刑事拘留;同年6月20日被逮捕，现羁押于辽源市看守所。原审被告人史丽娜，女，1983年9月26日出生，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市巴彦县，住辽宁省沈阳市于洪区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年5月22日被刑事拘留；同年6月26日被逮捕；2020年6月21日由辽源市西安区人民法院决定取保候审。原审被告人邢晓晓，女，1988年6月24日出生，户籍所在地河南省郑州市,住河南省郑州市金水区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪,于2019年6月17日被刑事拘留；同年6月26日被取保候审。原审被告人李东梅，女，1971年10月15日出生，户籍所在地吉林省长春市九台市，住长春市九台区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2019年7月17日被刑事拘留；同年7月25日被取保候审。原审被告人王宇鑫，女，1985年5月29日出生，户籍所在地吉林省辽源市东丰县，住东丰县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2019年4月8日被刑事拘留；同年5月13日被逮捕；同年5月30日被取保候审。辽源市西安区人民法院审理辽源市西安区人民检察院指控李月双、史丽娜、万和平、杨育芹、邢晓晓、李东梅、王宇鑫犯销售有毒、有害食品罪；指控刘振堂犯生产、销售有毒、有害食品罪向本院提起公诉一案，于2020年9月9日作出（2020）吉0403刑初21号刑事判决。原审被告人万和平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了其他诉讼参与人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定:2018年6月至2019年5月间，被告人李月双以牟取非法利益为目的销售含有西药成分的保健食品黄金肾宝、虫草活根肽。其中部分保健食品为李月双从上家购买的成品，在与上线无法联系后，李月双联系到生产胶囊板的上家进购胶囊板，又联系到被告人邢晓晓，让邢晓晓为其设计印刷保健食品包装盒，将胶囊板装进包装盒后，使用三个微信号对外销售，并套用水滴筹上公开的人的身份发货，李月双销售额共计6万余元。被告人史丽娜帮助李月双包装、联系客户和物流。2018年3月至2019年5月间，被告人邢晓晓通过微信与被告人李月双联系，在未核实对方资质、未验证保健食品真假的情况下,为牟取非法利益，根据李月双提供的保健食品名称、成分、图片等信息，为李月双设计印黄金肾宝、虫草活根肽的外包装、说明书，总计收取费用4万9千余元。2018年11月至2019年4月间，被告人万和平在明知含有西药成分的情况下，通过微信联系到微信昵称为“一代女王”的上线,以1500元每件的价格先后进购25件黄金肾宝，并以每小盒14元、买5赠2的价格销售给当地药店,总销售额15万元。2018年8月至2019年4月间，被告人杨育芹在没有任何相关资质、在明知可能违反法律的情况下，通过微信联系到微信昵称为“一代女王”的上线,以1600元每件的价格先后进购11件零60大盒黄金肾宝，又以每整件3,000.00元的价格销售7整件，以每小盒3.5元的价格销售2718小盒，销售额共计3万余元。2018年11月至2019年4月期间，被告人李东梅在明知其中含有西药成分的情况下,通过微信联系到微信昵称为“一代女王”的上线，以1,500.00元每件的价格先后进购3件虫草活根肽，在吉林省长春市九台区，以每小盒11元的价格销售，销售额共计1万5千余元。2019年1月至2019年3月间，被告人王宇鑫在明知可能违反法律的情况下，通过微信联系到上线杨育芹，以3.5元每盒的价格先后两次共计进购黄金肾宝500小盒,并在东丰县内以每小盒15元，买5赠1的价格向外销售，销售额共计3千余元。经鉴定，上述涉案的保健食品中均含有西地那非成分。另查明，被告人万和平退回赃款15万元；被告人邢晓晓退回赃款49,334.00元；被告人李东梅退回赃款15,730.00元；王宇鑫退回赃款3,250.00元。认定上述事实的主要证据有：被害人周某的陈述，证人柳某、韩某、隋某、陈某、安某、刘某的证言，鉴定意见，搜查笔录，指定管辖决定书、常住人口数据查询详细信息、抓获经过、调取证据通知书、扣押决定书及扣押清单、提取笔录及微信打印图片、吉林省食品检验所委托检验协议书、照片、刑事判决书以及原审被告人万和平、李月双、史丽娜、杨育芹、邢晓晓、李东梅、王宇鑫的供述等证据证实，以上证据均经过原审庭审举证、质证，足资认定属实，本院予以确认。原审法院认为，被告人万和平、李月双、杨育芹、史丽娜、李东梅、王宇鑫销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品；被告人邢晓晓明知他人销售有毒、有害食品而为其提供技术帮助，应以销售有毒、有害食品罪的共犯论处。七名被告人的行为侵犯了国家对食品卫生的监督管理秩序和广大消费者即不特定多数人的健康权利，构成销售有毒、有害食品罪，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。公诉机关指控万和平、李月双、杨育芹、史丽娜、李东梅、王宇鑫、邢晓晓犯销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。公诉机关提出李月双在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯，应当从重处罚的意见，符合法律规定，予以采纳；提出史丽娜在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻处罚的意见，符合法律规定，予以采纳；公诉机关最初对万和平的量刑建议是考虑了万和平具有认罪认罚，依法可以从宽处理的情节，而万和平当庭翻供，公诉机关修改量刑建议为有期徒刑三年六个月至四年，并处罚金，量刑适当，予以采纳。鉴于万和平系初犯，且主动退赃15万元，就此情节对其量刑时予以酌情从轻处罚。公诉机关对其余六名被告人的量刑建议适当，予以采纳。根据万和平等七名被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人万和平犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万元。二、被告人李月双犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币12万元。三、被告人杨育芹犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6万元。四、被告人史丽娜犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币1万元。五、被告人邢晓晓犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币9.8万元。禁止在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。六、被告人李东梅犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币3万元。禁止在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。七、被告人王宇鑫犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币6,000.00元。禁止在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。八、公安机关扣押在案的被告人万和平的违法所得人民币15万元、被告人邢晓晓的违法所得人民币49,334.00元、被告人李东梅的违法所得人民币15,730.00元、被告人王宇鑫的违法所得人民币3,250.00元，合计：218,314.00元，依法没收，上缴国库。宣判后，原审被告人万和平不服，提出上诉称：辽源市西安区泰安分局警官采取恐吓、威胁、诱骗的手段取得笔录，电脑打印的笔录不是原始笔录；其对销售的保健品中含有西药成分不明知;对原审认定的销售金额有异议。请求依法对本案进行改判。其辩护人提出如下意见：一、一审法院对非法证据不予排除，不符合法律规定，程序违法；二、认定万和平明知“黄金肾宝”含有有毒、有害成分，认定其构成犯罪的唯一证据是万和平在公安机关的供述，而该供述在庭审时万和平要求作为非法证据予以排除；三、万和平向出售者索要保健食品证书，李月双交付给万和平，原审认定万和平明知保健品中含有有毒、有害成分是错误的；四、原审认定的销售金额依据的是万和平在公安机关的供述，而该份笔录万和平要求作为非法证据予以排除。综上，原审认定的事实缺乏确凿的证据予以证实，按照疑罪从无的原则，应认定其不构成犯罪。二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致，予以确认。针对万和平及其辩护人提出的在公安机关的讯问笔录系采取恐吓、威胁、诱骗的手段取得，电脑打印的笔录不是原始笔录，上述证据应予排除的上诉理由，经查，万和平在侦查阶段、审查起诉阶段直至开庭审理前均未提出非法证据排除的申请，一审庭审过程中提出侦查人员对其存在威胁、恐吓及诱骗行为，但并没有提供相应的线索和材料加以证明，故对万和平及其辩护人提出的该项上诉理由不予采纳。针对万和平及其辩护人提出的其对销售的保健品中含有西药成分并不明知的上诉理由，经查，万和平并非通过正规的进货渠道进购保健品，且以低价进购，价格翻倍后向外出售，其具有销售保健品的经历，对所销售的保健食品是否符合规定具备一定的认知能力，结合万和平本人的供述，足以认定其对销售的保健食品中含有西药成分系明知，故对万和平及其辩护人提出的该项上诉理由不予采纳。针对万和平及其辩护人提出的对原审认定的销售金额存有异议的上诉理由，经查，万和平在侦查机关时对从李月双处进购保健食品的时间、件数、进购及销售金额供述清晰，且能够与“李月双邮寄保健食品的邮单记录”记载的时间和件数相互印证，能够证明其销售金额为15万元。故对万和平及其辩护人提出的该项上诉理由亦不予采纳。本院认为，原审被告人万和平、李月双、杨育芹、史丽娜、李东梅、王宇鑫违反国家食品安全管理法规，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。原审被告人邢晓晓明知他人销售有毒、有害食品而为其提供技术帮助，应以销售有毒、有害食品罪的共犯论处，亦应以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。上诉人万和平的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曲吉忠审判员  吴 俊审判员  孙继炎二〇二〇年十月二十七日书记员  孙 阔