贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终6687号上诉人（原审被告）:秦刚，男，1969年12月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：袁杰，贵州观合律师事务所律师。委托诉讼代理人：周家明，贵州观合律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区八鸽岩路********附**。法定代表人：杨雪风，该公司总经理。委托诉讼代理人：包宇，贵州智衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄睿云，贵州智衡律师事务所实习律师。上诉人秦刚因与被上诉人贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初12293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦刚上诉请求：1、请求撤销贵阳市云岩区人民法院作出的（2019）黔0103民初12293号民事判决书；2、请求人民法院依法改判，维持贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会作出的云劳人仲裁字【2019】285号裁决书；3、本案的上诉费用由贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司负担。事实与理由：秦刚2010年10月18日入职贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司，于2011年1月1日签订期限为2011年1月至2013年12月31日《贵阳市劳动合同书》、《补充合同书》。2010年11月秦刚受贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司的指派，抽调到贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室工作，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司按月向秦刚发放了工资并交纳了2011年1月至2018年11月期间的社保，秦刚的工资收入包括贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司发的工资和贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室支付的补贴。2018年12月14日，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司无故解除与秦刚的劳动关系，秦刚多次找贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司讨要说法，2019年3月1日，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司向秦刚出具了《离职证明》，载明“秦刚，身份证号5221311969********，2010年10月至2018年12月期间，在我单位工作。现已解除聘用关系。特此证明。”秦刚工作岗位和工作性质的特殊性，秦刚工作期间，延时、休息日、法定节假日加班是常态，且未得休年休假，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司也未依法支付加班工资。一、一审认定事实错误和适用法律错误。一审法院将贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室支付给秦刚的补贴不认为秦刚的计算加班工资、经济赔偿金等赔偿项目的计算基数属于事实认定错误，仲裁委将贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室支付给秦刚的补贴认定为贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司应当支付给秦刚的工资并以此计算秦刚的月平均工资8700元／月符合实际。秦刚作为劳动者，只是接受贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司的工作安排，且在2010年10月至2018年12月期间，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司均向秦刚支付了工资并交纳了社保。秦刚受贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司的安排到贵阳市云岩区考勤等管理，亦应视同为接受贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司安排管理。贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室了解秦刚的工资收入与本人的实际工作强度不符，故而代替贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司向秦刚支付补贴，以此激励秦刚更好的完成领导安排的各项工作。根据1990年1月1日国家统计局经国务院批准发布的《关于工资总额组成的规定》中对劳动者工资总额的组成予以明确规定，故本案中无论是贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司还是第三方贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室支付给秦刚的工资、补贴均应属于秦刚的劳动报酬组成部分。二、关于加班情况，秦刚已向仲裁委和一审法院提交《法定休息日加班工资表》、《法定节假日加班表》、《延时加班工资表》、工作照片、《云岩区贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室会议签到表》、考勤统计、指挥部考勤表、录音录像光盘、休假情况表、休假单、打卡记录、节假日值班表等证据均能证明秦刚存在加班的事实，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司未依法支付加班费是事实。一审法院未认真仔细审查秦刚提交的证据材料，反而以贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司提交的所谓指挥部出具的《情况说明》予以反驳加班工资的主张。秦刚认为该《情况说明》不符合证据资格，一审法院以此不予支持系认定事实错误和适用法律错误。该份情况说明仅有贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室的盖章，内容与事实不符，带有主观臆断性，也与秦刚到贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室工作时间不符，不能认定为定案依据。三、贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司针对秦刚提交的仲裁委和一审法院材料盖有贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室公章的文件伪造，这本应由贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司举证，然秦刚为了查明事实，委托司法鉴定机构对公章的真实性进行了鉴定，也将鉴定结果提交一审法院，材料的公章系真实，一审法院却避而不谈。且考勤记录不是一个人负责，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司认为是秦刚制作不符合实际，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司也未提交证据证明与事实不符。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，秦刚已提交初步证明证明存在加班，且证明秦刚工作期间取得的各项收入（工资）、秦刚以此来主张加班工资于法有据。贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司答辩称，贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室向秦刚支付的薪酬及补贴不应计算至贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室向秦刚支付的薪酬范围内，一审判决认定无误。贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司与秦刚之间的法律关系是劳动关系，而秦刚与贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室之间是外聘关系，各方之间的法律关系独立存在，根据贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室提供的《秦刚薪酬发放情况统计》显示，贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室向秦刚支付金额的性质为工资及补贴，其发放主体为贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室，因此秦刚诉请将贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室向秦刚支付的薪酬计算至贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司向秦刚支付的薪酬范围是没有法律依据的，也与客观事实不符。秦刚在贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室的加班行为不可视为服务于贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司的工作，其无权向贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司主张加班费用，一审判决对此认定正确。秦刚在贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室进行的工作内容与贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司并无关联，形式上也不符合为贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司进行加班的内容特征。秦刚即使存在加班行为，也仅能认为该加班行为的服务对象是贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室，不可视为服务于贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司。同时，秦刚作为考勤负责人，其提供的加班证据中多处存在不合理因素，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司向一审法院起诉请求：1、判决贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司不向秦刚支付工作期间休息日加班工资43470.6元；2、判决贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司不向秦刚支付工作期间法定节假日加班工资8855.12元；3、判决贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司不向秦刚支付工作期间延时加班工资1207.52元；4、判决贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司不向秦刚支付违法解除劳动关系赔偿金144000元；5、判决贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司不向秦刚支付工作期间未休年休假工资60107.49元；6、案件受理费由秦刚承担。一审法院认定事实：2005年6月28日贵阳市云岩区人民政府办公室印发《区人民政府办公室关于印发〈云岩区“三线”建设指挥部设置方案〉及其工作职责的通知》，设置云岩区西线、东线、北线建设指挥部，开展相关工作。2010年10月18日秦刚入职贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司，双方于2011年1月1日签订期限为2011年1月至2013年12月31日《贵阳市劳动合同书》、《补充合同书》，约定贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司根据需要安排秦刚在行政部门行政岗位从事行政工作，工作地点位于“黔灵镇渔安村”，工资2600元／月。2010年11月，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司同意秦刚抽调到贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室工作，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司并按月向秦刚发放工资至2018年12月（2014年4月起，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司每月发放秦刚工资3190元，之后逐年递增，2018年贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司每月发放秦刚工资的平均金额为3463.43元），并为秦刚缴纳了2011年1月至2018年11月期间的基本养老保险。2019年3月1日，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司向秦刚出具《离职证明》，载明“秦刚，身份证号5221311969********，2010年10月至2018年12月期间，在我单位工作。现已解除聘用关系。特此证明。”2019年3月5日，秦刚与中天城投集团城市建设有限公司签订《劳动合同书》。2019年8月21日，秦刚向云岩区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司支付2010年10月至2018年12月解除劳动关系经济补偿金72000元；支付2010年10月至2018年12月周末休息日加班工资516000元；支付2010年10月至2018年12月法定节假日加班工资122400元；支付2010年10月至2018年12月延时加班工资164250元；支付2010年10月至2018年12月未休年休假工资108000元；支付违法解除劳动关系赔偿金144000元；支付2010年10月至2018年12月年终奖240000元。2019年10月22日该委作出云劳人仲裁字［2019］第285号裁决书，裁决原告支付被告休息日加班工资43470.6元、法定节假日加班工资8855.12元、延时加班工资1207.52元；违法解除劳动关系赔偿金144000元；未休年休假工资60107.49元。贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司不服，诉至法院请求如前。另查明，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司提交的加盖“贵阳市云岩区东线建设指挥部”印章、落款时间为2019年10月29日《秦刚薪酬发放情况统计》及附件载明：“一、2014年2月前，贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室财务由区政府财务科代理做账；二、2014年3月～2017年7月，每月工作补贴2000元；三、2017年8月～2018年3月，每月工作补贴2000元＋工资4000元＝6000元；四、2018年4月～2019年7月，每月工作补贴1000元＋工资4000元＝5000元；五、2019年8月～2019年10月，每月工作补贴2000元。附件：以上二至五条每条起止日期发放清单共11页”。被告无异议。贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司、秦刚均提交的云岩区东线建设指挥部云东指［2014］函10、30、43、56号文件记载有秦刚2014年4、5、6月出勤情况的内容。贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司提交的加盖“贵阳市云岩区东线建设指挥部”印章、落款时间为2019年10月28日的《情况说明》载明：“秦刚，2011年到东线建设指挥部办公室工作，属于部门借调人员，与指挥部没有签订劳动用工合同。借调指挥部后一直在指挥部办公室开展工作，主要负责贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室办公室日常工作，包括会议会务、会议文字整理、办公用品采购以及领导交办的其他工作。指挥部工作时间为每周周一至周五，上午9：00至下午17：00，偶尔中午或者下午因开会导致工作时间延长，或是周末开会协调导致加班的情况，节假日指挥部会排班，安排所有人员值班半天或1天。遇到维稳工作重的阶段，会按照区政府安排值班，所有工作人员轮班，24小时值守指挥部。但是加班的情况是极少数，指挥部每月适当给非体制内员工每月发放补贴2000元，以保障员工的合法权益。指挥部考勤机由秦刚和李佳思两人管理，负责考勤记录人员管理、录入和读取。关于文件云东指函［2014］10、30、43、56号四份文件，在东线2016年以前汇编的文件目录中没有这几份文件的存档（详见附件目录），函10号文件确实为东线指挥长签字盖章文件，为指挥部致函移福公司对秦刚本人工资调整的文件。但后面30、43、56号文件经查实，无发文存档记录，经领导回忆，指挥部不可能针对某一员工出具类似函件并加盖公章。秦刚在指挥部领取补贴情况以及2017年开始领取临时工工资情况，详见财务存档。”秦刚对《情况说明》真实性无异议，对内容有异议，表示云东指［2014］函30、43、56号文件是真实的。审理中，秦刚提交《法定休息日加班工资表》、《法定节假日加班表》、《延时加班工资表》、工作照片、《云岩区东线建设指挥部会议签到表》、考勤统计、指挥部考勤表、录音录相光盘、节假日值班表等证据，拟证明2010年12月12日至2018年12月29日贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司（应为秦刚）在休息日加班236天，2011年1月1日至2018年10月3日秦刚在法定节假日加班共116天，2017年9月24日至2018年12月23日延时加班共69天。贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司表示，该组证据很多是秦刚自行制作，并没有加盖公章，并且涉及的工作内容不属于贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司工作范围，考勤记录不合理，达不到秦刚的证明目的。秦刚另提交《考勤管理办法（试行）》及加盖“贵阳市云岩区东线建设指挥部”印章的《东线建设指挥部休假单》，拟证明贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司没有按照考勤规定安排秦刚休假，也没有支付相应补偿。贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司表示《考勤管理办法（试行）》制作距今时间太久，无法核实其真实性，《东线建设指挥部休假单》并非贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司出具，不清楚其真实性。一审法院认为，关于贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司是否应当支付秦刚经济赔偿金以及支付的金额问题：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司、秦刚签订有固定期限劳动合同，秦刚经贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司同意抽调到贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室工作，双方对该劳动合同履行方式并无争议，劳动合同期满后秦刚继续在贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室工作，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司并未提出异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司在2019年3月向秦刚出具《离职证明》，载明贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司、秦刚劳动合同期间为2010年10月至2018年12月，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司并在2018年12月停发秦刚工资、停缴社会保险，不再履行用人单位法律义务，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司表示曾要求秦刚回公司上班遭到拒绝，秦刚予以否认，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司并未对其主张提供证据，也未提出贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司有权单方解除与秦刚之间劳动合同的依据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司应支付秦刚经济赔偿金。关于计算经济赔偿金的工资基数，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司、秦刚对于2018年贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司实发秦刚工资平均金额为3463.43元无争议，而对于贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室支付给被告的工资或补贴，支付主体并非贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司，支付金额并不受贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司控制，不应列入贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司发放被告工资的基数，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司应支付秦刚的经济赔偿金按3463.43元×8.5个月×2倍计算为58878.31元。关于贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司是否应当向秦刚支付休息日、法定节假日、延时工作加班工资问题，秦刚在审理中提供的加班证据主要是贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室文件、会议签到表、考勤表、工作照片、光盘等，上述证据首先与贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室出具的《情况说明》内容上有一定冲突，并且会议签到表中并没有会议时间长短的记录，考勤表中绝大多数情况每天只有一次考勤记录，并不是完整的上下班考勤记录，即便秦刚提供的证据是真实的，也仅能证明秦刚有加班的情况，但对于加班时间长短则无法反映，并且秦刚加班系由贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室安排，而贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室在贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司发放的工资之外，已另行向秦刚发放了工资或补贴。基于上述理由，故对贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司要求不予支付秦刚休息日、法定节假日、延时工作加班工资的诉讼请求予以支持。关于贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司是否应当支付秦刚未休年假工资问题，虽然贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司、秦刚之间的用工形式比较特殊，但不能改变贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司、秦刚在2010年10月至2018年12月期间存在劳动关系的事实，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意”、第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司并无证据证明秦刚有休年假的事实，也无证据证明秦刚存在书面向贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司提出不休年假的情况，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司应当向秦刚支付未休年假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”审理中，秦刚提供的《东线建设指挥部休假单》并非劳动合同、工资支付凭证、社保缴费证明或用工档案等能够证明劳动者工作情况的证据，并不能证明秦刚累计工作时间，结合秦刚在贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司工作的实际情况，年休假工资按3643元÷21.75天×35天×200%计算为11724.59元。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，判决如下：一、贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司不予支付秦刚休息日加班工资43470.6元、法定节假日加班工资8855.12元、延时加班工资1204.52元；二、贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司在本判决生效之日起15日内支付秦刚经济赔偿金人民币58878.31元；三、贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司在本判决生效之日起15日内支付秦刚未休年休假工资人民币11724.59元；四、驳回贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，由贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司承担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，秦刚向法院提供《2018年东城指挥部用章登记薄》一式三份，该《登记薄》载明内容包括：序号、申请时间、文号、文件名、申请部门、经办人、批准领导等内容。证明目的：一审法院工资计算标准错误，秦刚在贵阳市云岩区与贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司工作并存在加班，应支付加班工资。贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司认为对该组证据真实性不予认可，该组证据均是复印件且没有贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室盖章确认，该证据达不到秦刚的证明目的，该证据恰恰证明秦刚履行了贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室的工作职能，更与薪酬没有直接联系，也不能体现任何加班内容，该证据不能作为二审提交的新证据。另查明，秦刚与贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司均认可原判查明的贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司与贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室发放的每月工资金额。又查明，贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室支付秦刚补贴及工资情况如下：2017年7月之前，每月支付补贴2000元；2017年8月至2018年3月，每月支付工资4000元＋补贴2000元；2018年4月至2019年7月，每月支付工资4000元＋补贴1000元；2019年8月至2019年9月，每月支付补贴2000元。另，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司在二审中提交《关于秦刚的工资标准发放说明》一份，载明：2010.10工资813元／月；2010.11-2010.12工资1800元／月；2011.1-2011.10工资2600元／月；2011.11-2012.12工资3000元／月；2013.1-2014.2工资3100元／月；2014.3-2014.9工资3500元／月；2014.10-2015.9工资3600元／月；2015.10-2016.9工资3700元／月；2016.10-2018.12工资3800元／月。拟证明秦刚在贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司入职期间的月工资标准。秦刚认可贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司提交的《关于秦刚的工资标准发放说明》的真实性和客观性，但对关联性和证明目的不予认可，理由是该《工资说明》仅是秦刚在贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司的情况，而秦刚是受贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司的指派到贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室工作，同时贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室也向秦刚发放了补贴，该部分补贴应当作为秦刚的劳动报酬；秦刚认可贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司提交的《关于秦刚的公工资发放说明》中2014年4月之前的秦刚月工资标准。秦刚向法院提交《2010年-2018年工资收入情况》一份，载明：秦刚2010年-2018年期间，从贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司派到贵阳市云岩区主任的工资收入:一、2010年10月-2013年12月5000元／月：贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司3000元／月（含五险一金）、贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室2000元／月；二、2014年-2017年6月5876元／月：贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司3867元／月（含五险一金）、贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室2000元／月；三、2017年7月-2018年3月9867元／月：贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司3867元／月（含五险一金）、贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室6000元／月；四、2018年4月-2018年11月8867元／月：贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司3867元／月（含五险一金）、贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室5000元／月。贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司认为贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司提交的《关于秦刚的工资标准发放说明》是包含五险一金的，实发金额以银行流水为准，秦刚提供的该组证据不包含2015年11月前的银行流水，在计算秦刚实得工资中应当减去五险一金进行计算。另查明，秦刚在二审中陈述扣除五险一金的月工资为3463.43元。又查明，贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会在云劳人仲裁字【2019】第285号裁决中认定秦刚在2018年休假3天，秦刚对于该认定并未不服向法院提起诉讼。再查明，秦刚提交的账号为62×××43中载明：2014.5.14、6.13、7.14、8.14、9.12、10.14代发3190元、11.12、12.15代发3290元。2015.1.12代发3290元、2.6代发3175.62元、3.11、4.9、5.12、6.10、7.15、代发3271.62元、8.11、9.11、10.13代发3275.35元、11.10、12.15代发3375.35元。2016.1.12代发3375.35元、2.3代发3279.35元、3.15、4.14、5.11、6.14、7.12代发3375.35元；8.10、9.13、10.9代发3367.15元；11.10、12.13代发3467.15元。2017.1.12代发3467.15元、2.14代发3371.15元、3.14、4.13、5.11代发3467.15元、6.14代发3471.15元、7.13代发3475.15元8.16代发3457.21元、9.20、10.24代发3463.43元、账号为62×××43中载明12.15代发3463.43元；同时因工资卡更换，2017年11月份工资是现金发放为3643.43元。贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司、秦刚对于2018年贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司实发秦刚工资平均金额为3463.43元无异议。此外，二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于经济赔偿金的问题。本案中，秦刚于2010年10月18日入职贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司，于2011年1月1日与贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司签订《贵阳市劳动合同书》、《补充合同书》，约定合同期限为2011年1月至2013年12月31日。于2010年11月贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司同意秦刚抽调到贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室工作。双方劳动合同期限届满后，秦刚继续在贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室工作，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司并未提出异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。后贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司在2019年3月向秦刚出具《离职证明》与秦刚解除劳动关系，《离职证明》载明贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司与秦刚存在劳动关系时间为：2010年10月至2018年12月。因贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司在诉讼中未提供证据证明贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司有权单方解除与秦刚之间劳动合同的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”以及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，原判判定贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司应支付秦刚经济赔偿金并无不当，本院予以维持。关于计算经济赔偿金的工资基数问题。秦刚在诉讼中主张原判未将贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室支付给秦刚的补贴作为秦刚的计算加班工资、经济赔偿金等赔偿项目的计算基数属于事实认定错误，仲裁委将贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室支付给秦刚的补贴认定为贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司支付给秦刚的工资并以此计算秦刚的月平均工资8700元/月符合实际。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“《劳动合同法》第四十七条中华人民共和国劳动合同法第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。释义引用统计法信超链：国家法律3篇地方法规13篇案例31篇期刊16篇×规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，因秦刚作为劳动者，接受贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司的安排到贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室工作，故秦刚的工资构成由贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司支付的工资以及贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室支付的工资、补贴两部分组成，所以秦刚的工资水平应为贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室支付的工资及补贴加上贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司支付的工资。因贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司、秦刚对于2018年贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司实发秦刚工资平均金额为3867元／月（含五险一金），扣除五险一金后为3463.43元无异议。故秦刚的工资水平应为：2017年之前为3867元／月＋2000元／月＝5867元／月；2017年8月至2018年3月为3867元／月＋6000元／月＝9867元／月；2018年4月至2018年12月为3867元／月＋5000元／月＝8867元／月；综上，秦刚在劳动合同解除前十二个月的平均工资为【（9867元／月×3个月）＋（8867元／月×9个月）】÷12＝9117元／月，秦刚主张其月平均工资8700元／月，本院从其自愿。秦刚于2010年10月进入贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司工作，于2018年12月解除劳动关系，故贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司应向秦刚支付违法解除劳动合同经济赔偿金为：8700元／月×8.5个月×2＝147900元，鉴于秦刚只诉请经济赔偿金144000元，本院从其自愿，原判支持经济赔偿金58878.31元不当，本院予以纠正。关于未休年休假工资问题。贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司请求不向秦刚支付工作期间未休年休假工资60107.49元。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”、第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，因秦刚在贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司工作已满8年又2个月，该期间秦刚未休年休假，亦未安排补休，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司应向秦刚支付未休年休假工资。原判支持秦刚2012年至2018年时间段的未休年休假工资，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司未对此不服提出上诉，本院予以维持。至于计算秦刚未休年休假工资标准，结合贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司在二审中提供《关于秦刚的工资发放说明》载明：“2010.10工资813元／月；2010.11-2010.12工资1800元／月；2011.1-2011.10工资2600元／月；2011.11-2012.12工资3000元／月；2013.1-2014.2工资3100元／月；2014.3-2014.9工资3500元／月；2014.10-2015.9工资3600元／月；2015.10-2016.9工资3700元／月；2016.10-2018.12工资3800元／月。”秦刚认可2014年4月以前的部分。则秦刚2011年月平均工资为（2600元／月×10月＋3000元／月×2月）÷12月＝2666元／月，2012年月平均工资为3000元／月，2013年月平均工资为3100元／月。秦刚在二审中向本院提交《2010年-2018年工资收入情况》载明2010年-2018年期间，从贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司派到贵阳市云岩区主任的工资收入:“二、2014年-2017年6月5876元／月：贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司3867元／月（含五险一金）、贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室2000元／月；三、2017年7月-2018年3月9867元／月：贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司3867元／月（含五险一金）、贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室6000元／月；四、2018年4月-2018年11月8867元／月：贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司3867元／月（含五险一金）、贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室5000元／月。”贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司认为上述说明包含了五险一金，应予扣除五险一金进行计算。则秦刚2014年月平均工资为（3100元／月×3月＋3867元／月×9月）÷12月＝3675.25元／月、2015年月至2018年月平均工资为3867元／月。秦刚在贵阳市云岩区东线建设指挥部办公室2011年至2016年月平均工资2000元／月、2017年月平均工资（6×2000＋6×6000）÷12＝4000（元／月）、2018年月平均工资（6000×3）＋5000×9）÷12＝5250（元／月）。参照《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”、“第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”的规定，秦刚于2010年10月18日入职贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司，则秦刚于次年即2011年10月18日开始可以休公休假，贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司于2018年12月解除与秦刚的劳动关系，则秦刚在2011年的公休假天数为（12天＋30天×2）÷365天／年×5天／年＝0.99天，秦刚在2011年不享有公休假。秦刚在2012年至2017年每年享有5天公休假。秦刚在2018年未休年休假天数为（11个月×30天／月＋14天）÷365天／年×5天／年＝4.71天，故秦刚在2018年应休公休假天数为4天。贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会在云劳人仲裁字【2019】第285号裁决中认定秦刚在2018年休假3天，秦刚对于该认定并未不服向法院提起诉讼，故秦刚还应享有2018年公休假天数为4天-3天＝1天。则贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司应当支付秦刚2012年至2018年的未休年休假工资差额为（3000元／月＋2000元／月）÷21.75天／月×5天×（300%－100%）＋（3100元／月＋2000元／月）÷21.75天／月×5天×（300%－100%）＋（3675.25元／月＋2000元／月）÷21.75天／月×5天×（300%－100%）＋（3867元／月＋2000元／月）÷21.75天／月×5天×（300%－100%）＋（3867元／月＋2000元／月）÷21.75天／月×5天×（300%－100%）＋（3867元／月＋4000元／月）÷21.75天／月×5天×（300%－100%）＋（3867元／月＋5250元／月）÷21.75天／月×（4-3）天×（300%－100%）＝2298.85＋2344.83＋2609.21＋2697.47＋2697.47＋3617.01＋838.34＝17103.18元。原判支持未休年休假工资11724.59元不当，本院予以纠正。关于贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司是否应当向秦刚支付休息日、法定节假日、延时工作加班工资问题。本案中，秦刚诉讼请求贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司向秦刚支付工作期间休息日加班工资43470.6元、法定节假日加班工资8855.12元、延时加班工资1207.52元，并在诉讼中提供东线指挥部文件、会议签到表、考勤表、工作照片、光盘等予以证明，虽然秦刚于2010年10月18日与贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司建立劳动关系，但秦刚于2010年11月就经贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司同意被抽调至贵阳市云岩区东线建设指挥部工作，秦刚出具的上述证据亦是证明秦刚在贵阳市云岩区东线建设指挥部的加班情况，则秦刚在贵阳市云岩区东线建设指挥部工作期间的休息日、法定节假日、延时工作加班工资应向用工单位贵阳市云岩区东线建设指挥部主张，原判对贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司要求不予支付秦刚休息日、法定节假日、延时工作加班工资的诉讼请求予以支持并无不当，本院予以维持。另，因对本案贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司支付秦刚违法解除劳动关系赔偿金、未休年休假工资予以改判，一审判决第四项“驳回原告贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司的其他诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司的其他诉讼请求的判项。综上所述，秦刚的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十七条第一款、《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初12293号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初12293号民事判决第四项；三、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初12293号民事判决第二项为：贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司在本判决生效之日起十五日内支付秦刚经济赔偿金人民币144000元；四、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初12293号民事判决第三项为：贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司在本判决生效之日起十五日内支付秦刚未休年休假工资人民币17103.18元；五、驳回贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司负担。二审案件受理费10元，由贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  李婷婷审判员  谌致华二〇二〇年十月二十六日书记员  胡桂琴