北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8246号上诉人（原审原告）：刘桂云，女，1974年9月29日出生，汉族，北京和君企业管理咨询有限公司顾问，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：吴涛，北京浩云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京和君恒成企业顾问股份有限公司，住所地北京市朝阳区北苑路**院**楼**办公01。法定代表人：蔡萌，董事长。委托诉讼代理人：李苗苗，北京市中友律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍建杰，北京市中友律师事务所律师。上诉人刘桂云因与被上诉人北京和君恒成企业顾问股份有限公司（以下简称和君恒成公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初85983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘桂云上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘桂云诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、关于刘桂云提成工资部分，一审法院认为虽和君恒成公司未举证项目提成约定文件公示执行，但根据行业惯例中提成工资的特点，支付提成应以项目付款为前提条件，和君恒成公司又称未收到项目回款，所以最终认定无法支付刘桂云项目提成错误。第一，工资是劳动者所付出劳动的应得对价，劳动者按照用人单位的要求完成工作任务后，用人单位就应当支付相应的工资，除非劳动者的劳动存在瑕疵，如生产的产品不合格，未完成销售指标等。第二，货款不能及时回收属于企业经营、交易的风险，应由企业自行承担，而不应当转嫁给劳动者承担。第三，劳动者对外提供服务是以企业名义进行的，这属于企业的正常经营活动，买卖合同约束的是用人单位与买方，劳动者并不是买卖合同的当事人，即便劳动合同中约定提成工资在货款回收后支付，实质上是用人单位强行让劳动者对买卖合同的履行承担担保责任，显然是违反公平原则，亦不能作为单位拒发工资的依据。第四，照一审判决思路，公司未收到货款，单位便可以拒绝发放劳动者提成工资，明显违反劳动法基本规定。货款回收可以为用人单位控制，用人单位是合同主体，如果用人单位拒绝回收或者恶意延缓货款回收的时间，并以此为由不予支付劳动者提成工资，是恶意欠薪，一审判决思路变相支持了用人单位恶意欠薪行为。第五，货款回收是个复杂的问题，涉及到方方面面，如买方的诚信度、履约能力、用人单位本身产品的质量等。而这些风险都由劳动者承担是不公平的。因此，一审判决思路违反公平原则，侵害了劳动者合法权益，应当被撤销。二、《劳动法》《工资支付暂行规定》提成工资不得克扣，应当一次性支付。1.《工资支付暂行规定》第9条明确规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”此规定很明确，不能等待货款回收后再发放。2.《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”和君恒成公司辩称，同意一审判决，请求维持一审法院判决。和君恒成公司业务是咨询，具有特殊性，和君恒成公司仅为平台方，只收取10%的管理费用，自主进行的项目利润分配，法院应考虑这种特殊的管理模式和薪酬发放模式。刘桂云向一审法院起诉请求：1.确认刘桂云与和君恒成公司2015年9月30日至2019年4月16日存在劳动关系（双方只签订了一份劳动合同，期间为2015年9月30日至2017年8月21日；2017年8月21日之后没有签订劳动合同，一直按照之前的劳动合同履行，工资一直按每月8000元发放）；2.请求判令和君恒成公司支付刘桂云20**年9月30日至2019年4月16日项目提成工资1035000元；3.请求判令和君恒成公司支付刘桂云20**年9月30日至2019年4月16日未休年休假工资119121.93元（计算方式刘桂云不能明确）；4.请求判令和君恒成公司支付解除劳动合同经济补偿金101604元（刘桂云工作年限为三年七个月，计算公式：1092243元／43个月＊4个月）。一审法院认定事实：刘桂云于2019年4月19日向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.确认2015年9月30日至2019年4月16日存在劳动关系；2.支付2015年9月30日至2019年4月16日项目提成l500000元；3.支付2015年9月30日至2019年4月l6日未休年假工资119121.93元；4.支付解除劳动关系经济补偿金101604元。2019年8月7日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字【2019】第15500号《裁决书》，裁决：一、确认2015年9月30日至2019年4月16日刘桂云与和君恒成公司存在劳动关系；二、和君恒成公司支付刘桂云20**年1月1日至2017年12月31日未休年假工资5057.47元；三、驳回刘桂云其他仲裁请求。此后刘桂云不服诉至一审法院，和君恒成公司未起诉。经询，刘桂云、和君恒成公司双方均表示认可《裁决书》“经查”部分内容。其内容如下：“刘桂云20**年9月30日入职，最后出勤至2019年4月16日，自2018年起底薪为5500元，实行不定时工作制，不计考勤，年假标准为10天/年。和君恒成公司认可2015年9月30日至2019年4月16日与刘桂云存在劳动关系。刘桂云主张和君恒成公司欠付其《山东威普斯橡胶股份有限公司综合管理诊断服务协议》、《山东世纪春食品有限公司综合管理诊断服务协议》、《山东卡特重工有限公司综合管理诊断服务协议》、《国电费县发电有限公司综合管理诊断服务协议》、《山东华盛中天动力机械有限公司综合管理诊断服务协议》、《山东永佳动力股份有限公司综合管理诊断服务协议》、《山东盛阳集团有限公司一期综合管理诊断服务协议》、《临沂金湖彩铝有限公司综合管理诊断咨询项目》的项目提成，上述项目每个项目总金额均为150000元，其作为项目经理，按照50%的比例享有提成，每个项目享有提成75000元。刘桂云就其主张提交《项目经理本人业绩证明材料》为证，其中显示有‘刘桂云参与的管理咨询项目并担任项目经理的项目有以下……7、临沂金湖彩铝有限公司综合管理诊断咨询项目担任项目经理’。和君恒成公司认可《项目经理本人业绩证明材料》的真实性，主张该材料中该第七项的内容系笔误，刘桂云实际并未参与该项目，提交《说明》（加盖有临沂金湖彩铝有限公司字样印章印迹）为证。刘桂云不认可说明的真实性。和君恒成公司认可刘桂云作为项目经理参与了其余七个项目，认可提成数额，主张上述项目均未回款，未达成提成支付条件，提交《和君恒成咨询业务分配机制及相关事宜说明》（打印件）为证。刘桂云不认可该《和君恒成咨询业务分配机制及相关事宜说明》（打印件）的真实性，主张没有见过该说明。刘桂云主张其不清楚项目是否回款，称项目均已结项，其已实际提供劳动，故应支付其提成。刘桂云未就项目回款情况举证。刘桂云主张山东东岳机械股份有限公司综合管理提升项目等七个项目有后期续单情况，其作为前期的项目经理，因为其前期工作做的好所以才会有之后续单情况，故其应按照10%比例享有该七个项目的续单提成，提交微信聊天记录为证，该记录中附载有文件《和君恒成咨询业务分配机制及相关事宜说明》为证，其中显示有‘关于续单分配机制说明根据公司规定，咨询业务按照1:9的比例进行业务分配，即每个项目上交公司10%的公共平台费用，开票另需要交纳8.8%税费（公司代收），1.2%行政后台费用，续单分配方式为：首次成单后的信息费比例的一半为项目信息提供人的续单费用，续单总额的5%为首次打单人的续单费用，50%项目经理做单费用，其他剩余部分根据续单原因进行分配，具体如下：情况一，如果项目续单是由做单项目经理在项目过程因服务客户满意度高而产生续单，则项目经理主导分配续单费；情况二，如果项目续单是由项目初次主导打单人或其他客户维护人员而产生的续单，续单由主导人分配。……’。和君恒成公司认可该微信聊天记录及其中《和君恒成咨询业务分配机制及相关事宜说明》的真实性，称该《和君恒成咨询业务分配机制及相关事宜说明》为旧版，其公司己于2016年开始适用新版，不认可刘桂云关于其主张的七个续单项目是因其做的好而产生续单的主张。刘桂云未就其主张的七个续单项目的续单原因举证。2019年4月16日刘桂云与和君恒成公司解除劳动关系，解除理由为拖欠项目提成工资。刘桂云主张其2018年已休5天年假，2019年已休5天年假，其余未休，未支付年假工资。和君恒成公司主张刘桂云年假已全部休完，提交《工作周记》（打印件）为证，显示有‘2018年2月5日至2018年2月11日（2018年第6周）休息’。刘桂云认可《工作周记》的真实性，未就该休假性质举证。”就刘桂云主张的提成工资，刘桂云提交“做单情况”汇总表和“续单情况”汇总表各一张，其中刘桂云主张做单的项目包括：山东威普斯橡胶股份有限公司综合管理诊断服务协议、山东世纪春食品有限公司综合管理诊断服务协议、山东永佳动力股份有限公司综合管理诊断服务协议、山东卡特重工有限公司综合管理诊断服务协议、国电费县发电有限公司综合管理诊断服务协议、山东华盛中天动力机械有限公司综合管理诊断服务协议、山东盛阳集团有限公司一期综合管理诊断服务协议、临沂金湖彩涂铝业有限公司综合诊断与提升项目。和君恒成公司认可前七个项目系刘桂云做单，但称均未回款，临沂金湖彩涂铝业有限公司综合诊断与提升项目并非刘桂云做单。就此，和君恒成公司提交2018年6月14日刘桂云发给其他同事的邮件打印件，其中内容显示：“……4、管理诊断款，没有结清。做了近一年，七个管理诊断项目款（做项目经理或副经理），我一分钱也没有收到。自己承担差旅及团队建设费用等，没有报过。原来张成钢总承诺给我50%，我一分也没有拿到。要知道这样，我应该录音。以下我诊断服务客户：1、山东威普斯橡胶股份有限公司；2、山东世纪春生物科技股份有限公司；3、山东永佳动力股份有限公司；4、山东卡特重工有限公司；5、国电费县发电有限公司；6、山东华盛中天动力机械有限公司；7、山东盛阳集团有限公司。”刘桂云认可证据的真实性，但不认可证明目的。刘桂云主张续单的项目包括：山东永佳动力股份有限公司管理提升项目（二期）、山东东岳机械股份有限公司综合管理提升项目、山东盛阳集团有限公司财务管理咨询项目（二期）、山东世纪春食品有限公司营销管理咨询项目（二期）、临沂金湖彩涂铝业有限公司薪酬绩效项目（二期）。和君恒成公司称上述五个项目均属实，其中第一个、第四个、第五个项目均已按照50%的比例向刘桂云支付提成款（第五个项目实际金额为13万元而非28万元），第二个项目已按55%的比例向刘桂云支付提成款，第三个项目属于财务项目，刘桂云团队不负责财务项目，故该项目与刘桂云无关。上述四个项目均不存在续单情况，全部按照做单费用标准向刘桂云支付。刘桂云认可和君恒成公司所述四个项目付款情况。就提成工资的支付，和君恒成公司提交《和君恒成咨询业务分配机制及相关事宜说明》、《北京和君企业管理顾问有限公司项目执行及项目经理负责制管理办法》、《北京和君企业管理顾问有限公司合伙人及独立账户管理办法》三份文件，称公司规定做单提成需以项目款到账为前提。刘桂云对此不予认可，称从未见过上述规定。经询，和君恒成公司未就上述规定公示执行举证。就刘桂云未休年休假情况，和君恒成公司提交公司论坛网页打印件，其中显示：2015年12月9日，和君恒成公司发出《关于2015年春节放假及年会安排的通知》，通知“春节假期自2016年2月3日起至2016年2月15日，共13天（含带薪年假）。”在此情况下，刘桂云于2016年1月5日至1月10日、1月18日至1月24日、2月1日至2月21日的周记中均报告为“休息”。2016年12月5日，和君恒成公司发出《关于春节放假、年会安排和年度先进评选的通知》，通知“放假时间自2017年1月21日起至2017年2月5日，共16天（含带薪年假）。”在此情况下，刘桂云于2017年1月16日至2月5日、2月6日至2月12日、3月13日至3月19日的周记中均报告为“休息”。2017年12月29日，和君恒成公司发出《关于春节放假、年会安排和年度先进评选的通知》，通知“放假时间自2018年2月10日起至2018年2月25日，共16天（含5天带薪年假）。”在此情况下，刘桂云于2018年1月29日至2月4日、2月5日至2月11日、2月19日至2月25日的周记中均报告为“休息”。2018年12月10日，和君恒成公司发出《关于春节放假、年会安排和年度先进评选的通知》，通知“春节假期自2019年1月26日起至2019年2月15日，共21天（含带薪年假）。”在此情况下，刘桂云于2019年1月14日至1月20日、1月21日至1月27日、1月28日至2月17日的周记中均报告为“休息”。刘桂云认可上述证据的真实性，但称“系在家查资料”。一审法院认为，刘桂云、和君恒成公司均认可2015年9月30日至2019年4月16日期间双方存在劳动关系，一审法院对此予以确认。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，刘桂云主张和君恒成公司欠付提成工资分为两部分，一部分是做单项目，一部分是续单项目。就做单项目，其中“临沂金湖彩涂铝业有限公司综合诊断与提升项目”刘桂云提交的证据不足以证明该项目系刘桂云所做。其余七个项目和君恒成公司认可系刘桂云所做一审法院不持异议，但和君恒成公司称该七个项目均未回款。虽然和君恒成公司未就其提交的《和君恒成咨询业务分配机制及相关事宜说明》、《北京和君企业管理顾问有限公司项目执行及项目经理负责制管理办法》、《北京和君企业管理顾问有限公司合伙人及独立账户管理办法》三份文件公示执行举证，应承担举证不能的不利后果，但根据行业惯例中提成工资的特点，提成应系用人单位根据其业务收入或利润，按照一定比例在企业和员工之间进行分成的薪酬计算方式。换言之，“提成”应以对方“付款”为前提条件，刘桂云自己也称，其工作系“做单”而非仅仅“签单”，故刘桂云主张其获得提成工资不应以对方单位付款为前提，一审法院难以采信。就续单项目，刘桂云未就相关项目续单以及续单的原因举证，应承担相应不利后果。综合以上，一审法院难以认定和君恒成公司存在欠付刘桂云提成工资的情形。相应地，刘桂云以此为由主张解除劳动关系，并要求和君恒成公司支付经济补偿，一审法院不予支持。至于刘桂云主张的未休年假工资，从刘桂云认可的和君恒成公司论坛网页打印件内容看，和君恒成公司每年春节假期除国家规定假日外的天数均已注明“含带薪年假”，此外刘桂云每年还有额外数周自行安排休息的时间，故刘桂云主张和君恒成公司支付劳动关系存续期间的未休年假工资，一审法院不予支持。和君恒成公司未就仲裁裁决认定的2017年未休年假工资起诉，一审法院予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认2015年9月30日至2019年4月16日期间刘桂云与北京和君恒成企业顾问股份有限公司存在劳动关系。二、北京和君恒成企业顾问股份有限公司于判决生效之日起七日内支付刘桂云20**年1月1日至2017年12月31日未休年假工资五千零五十七元四角七分。三、驳回刘桂云的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：本案中，和君恒成公司是否应支付刘桂云其主张的做单费用和续单费用。双方均认可存在七个项目系刘桂云做单，刘桂云主张和君恒成公司应按照项目总额的50%支付其提成，和君恒成公司主张该七个项目未回款，做单费用的分配应以项目回款为前提。为此，和君恒成公司提交2015年12月《和君恒成咨询业务分配机制及相关事宜说明》《北京和君企业管理顾问有限公司项目执行及项目经理负责制管理办法》《北京和君企业管理顾问有限公司合伙人及独立账户管理办法》，主张项目款分配前提是项目到款。刘桂云称不知晓该规章制度。本院认为，刘桂云提交的证据不足以证明和君恒成公司咨询业务分配机制中做单费用的分配时间，刘桂云亦未提交证据证明和君恒成公司存在未回款即向项目经理支付50%做单费用的情形。且刘桂云未提供初步证据证明该七个项目已回款，故一审法院未支持刘桂云的该项请求，本院认为并无不当。若刘桂云可提供充分证据证明其请求，其可另行主张。就续单项目，刘桂云未就相关项目续单举证，一审法院未支持其该项请求，本院认为并无不当。经询，刘桂云认可一审判决第一项及第二项，且一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故对该两项诉讼请求，本院在此不予赘述。综上所述，刘桂云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘桂云负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  刘 茵审 判 员  龚勇超二〇二〇年十月十六日法官助理  王雯雯法官助理  王亚楠书 记 员  刘 爽