湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9801号上诉人（原审被告）：张健，男，1989年12月11日出生，汉族，户籍地武汉市洪山区，现住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：曾令灿，湖北诺亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲍序汉，男，1978年6月3日出生，汉族，住武汉市江夏区。委托诉讼代理人：章卫华，湖北垦博律师事务所律师。上诉人张健因与被上诉人鲍序汉生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。张健上诉请求：撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初715号民事判决，发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决采信的询问笔录、破案经过等证据不具有合法性。1、证据来源不合法。本案中的询问笔录是武汉市公安局洪山分局在办理上诉人涉嫌故意伤害罪时对相关证人就相关事实询问证人所做的笔录，而破案经过是对刑事案件破案过程的简要陈述，后因为武汉市洪山区人民检察院以“事实不清、证据不足”为由不予批捕，被上诉人才得以释放（变更强制措施为取保候审），2019年9月29日，武汉市公安局洪山分局作出撤销案件决定，案件未进入审查起诉程序和审判程序，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，任何单位和个人不能调取，因此，武汉市公安局洪山分局将询问笔录、破案经过等材料让被上诉人查阅复印，是违法的，故上述证据来源不合法。2、询问笔录、破案经过等证据未经刑事审判法庭质证认定即用来作为民事案件的证据，违反民事诉讼证据规则。根据民事诉讼证据规则，若要在民事案件中使用刑事案件中的证据，前提是在刑事审判庭审中进行了质证并在判决在支持了该证据，而本案中，询问笔录、破案经过等证据均未经刑事审判庭审质证并被采信，因此不能作为本案定案的依据。3、询问笔录中的证人均与被上诉人是同事，上诉人高度怀疑证人证言的真实性和可信度。二、上诉人的行为具有正当性，被上诉人的伤情不是上诉人造成，上诉人不应承担民事赔偿责任。事发当天，小区出口发生事故，车辆不能正常通行，而上诉人因有急事，便想从小区消防通道出小区，被小区保安阻拦，双方进而发生口角，而当时过来的其他保安，有的开车挡住上诉人的车，有的手持电击棍、板凳，他们在谩骂上诉人的同时，对上诉人进行推搡、殴打，上诉人为避免受到更大的伤害，不得不丢下车辆，冲出保安的包围圈并报警，在此过程中，上诉人并未有任何攻击行为，被上诉人的伤情是如何形成的，上诉人根本不知情（一说当时天雨地湿，被上诉人在追打上诉人时滑倒所致），相反的是，上诉人被包括被上诉人在内的保安打成脑震荡。上述事实充分说明上诉人的行为具有正当性，被上诉人的伤情不是上诉人造成，上诉人不应承担民事赔偿责任。鲍序汉辩称，本案是因张健执意驾车从消防通道出行而引起，张健将鲍序汉推倒造成鲍序汉摔伤，有公安机关的受案登记表、破案经过以及询问笔录等多份证据予以证实，张健应当承担赔偿责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，划分责任比例合理，请求驳回上诉，维持原判。鲍序汉向一审法院起诉请求：1、判令张健赔偿鲍序汉的损失183232.67元（医疗费50943.27元、住院伙食补助费1000元、后续治疗费15000元、营养费3000元、残疾赔偿金68910元、误工费27480元、护理费10599.4元、交通费1000元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2300元）；2、本案诉讼费用由张健承担。一审法院认定事实：鲍序汉在武汉市洪山区彩虹郡小区从事安保工作，张健居住在该小区内。2019年3月22日下午，张健因驾车出入消防通道一事，与彩虹郡小区的另两名保安徐进、邓雪奎发生言语冲突，继而发生肢体冲突，张健见安保人员较多欲离开时，鲍序汉拉住张健的衣服，张健反身将鲍序汉推倒在地。鲍序汉受伤后被送往武汉市第三医院住院治疗20天，被诊断为胫骨平台骨折、高脂血症，共花费医疗费50943.27元（146元+497.6元+50299.67元）。经鲍序汉单方申请，2019年7月2日，天佑法医司法鉴定所出具鉴定意见书，意见为被鉴定人鲍序汉人体损伤致残程度为十级；后续医疗费用为15000元左右（或以医院实际支出为准）；误工时间为180日，护理时间为90日，营养时间为60日（从受伤之日起计算）。鲍序汉支付鉴定费2300元。2019年4月2日，彩虹郡小区保安詹峰在公安机关询问笔录中陈述“……这时保安队长鲍序汉也过来了，对方看到保安人多想走，鲍序汉拉着对方的衣服不让他走，对方猛地把鲍序汉推倒在地，车子也不要就跑了……”。彩虹郡小区保安徐进在公安机关询问笔录中陈述“……这个车主见我们人多，就想跑，鲍序汉就上前去拦他，鲍序汉被这个车主推倒在地，当时就起不来了……”。2019年4月13日，彩虹郡小区保安邓雪奎在公安机关询问笔录中陈述“……鲍序汉上前将他的衣服拉着，对方反手把鲍序汉一拉一甩，鲍序汉就摔倒在地上……”。彩虹郡小区保安陈汉华在公安机关询问笔录中陈述“……当时那个年轻人往大门外跑，鲍序汉从后面拉住他的衣服防止他跑，那个年轻人反手抓住鲍序汉一甩，鲍序汉就侧前方朝下地摔倒在地上……”。2019年4月10日，武汉市公安局洪山分局狮子山派出所出具《破案经过》，载明“张健驾驶小型机动车准备从本市洪山区彩虹郡小区西门消防通道离开，与小区保安鲍序汉等人发生口角纠纷后，犯罪嫌疑人张健将被害人鲍序汉推倒，造成被害人左腿粉碎性骨折……”。2019年9月29日，武汉市公安局洪山区分局出具《撤销案件决定书》，载明“我局办理的鲍序汉被故意伤害案，因事实不清，证据不足，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十三条之规定，决定撤销此案”。鲍序汉受伤后被送往湖北省人民医院，后又转入武汉市第三医院住院治疗20天，被诊断为胫骨平台骨折，共花费医疗费50943.27元。2019年7月2日，鲍序汉的伤情经湖北天佑法医司法鉴定所鉴定，意见为伤残程度为十级；后续医疗费为15000元左右（或以医院实际支出为准）；误工时间为180日；护理时间为90日；营养时间为60日（以上均从受伤之日起计算）。一审法院另查明，鲍序汉住院期间（17天）花费护理费2820元。鲍序汉自2016年11月8日起在武汉乐享生活物业服务有限公司从事安保工作。一审法院认为，本案的争议焦点为张健有无对鲍序汉实施侵权行为。鲍序汉诉称张健将其推倒在地致其受伤。张健辩称其当时在跑，没有接触到其他人，不知道鲍序汉是怎么受伤的，鲍序汉受伤与张健无关。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，鲍序汉对张健实施了侵权行为负有举证责任。鲍序汉提供的询问笔录中，詹峰、徐进、邓雪奎、陈汉华四人对鲍序汉受伤过程的陈述是基本一致的，公安机关出具的《破案经过》中也载明张健将鲍序汉推倒。上述询问笔录及《破案经过》均属于书证，具有证明力，可以证明鲍序汉的损害后果由张健推甩的行为造成。张健虽予以否认但未提交相应证据予以反驳，故一审法院对张健将鲍序汉推倒的事实予以确认。张健故意推倒鲍序汉致其受伤，其行为存在过错，侵害了鲍序汉的人身权，对鲍序汉的损失应承担赔偿责任。鲍序汉作为物业服务人员，采取不当的工作方式，在张健拟以离开方式平息其与其他安保人员矛盾时，先动手拉扯张健，属于主动挑起事端，亦存在过错，应自担相应责任。一审法院酌定对鲍序汉的损失，由张健承担60%的赔偿责任。张健辩称公安机关已经出具《撤销案件决定书》，可以说明张健侵害鲍序汉的事实是不清的，一审法院认为，《撤销案件决定书》是公安机关对刑事案件是否立案的决定，不能以此得出张健未对鲍序汉实施侵权行为的结论，一审法院对张健的上述辩称不予支持。对于鲍序汉的损失，一审法院认定如下：1、医疗费50943.27元（146元+497.6元+50299.67元）；2、后续治疗费15000元；3、住院伙食补助费1000元（50元/天×20天）；4、营养费1000元（酌情）；5、残疾赔偿金68910元（34455元/年×20年×10%）；6、护理费10599.4元[2820元+38897元/年÷365天×（90天-17天）]；7、误工费10869.85元（38897元/年÷365天×102天），鲍序汉受伤前从事的安保服务业，一审法院按照2019年度全省居民服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算，误工期计算至定残前一日，即2019年7月1日，共102天；8、交通费600元（酌情）；9、鉴定费2300元。以上第1-9项共计161222.52元，张健尚应承担96733.51元（161222.52元×60%）。考虑张健的过错程度、鲍序汉的损害后果以及受诉法院所在地的平均生活水平等因素，一审法院酌情支持精神损害抚慰金1500元，故张健尚应赔偿鲍序汉损失共计98233.51元（96733.51元+1500元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条之规定，判决：一、张健于判决生效之日起十日内赔偿鲍序汉的损失共计人民币98233.51元；二、驳回鲍序汉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费608元（鲍序汉已预交），由张健负担400元，鲍序汉负担208元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，鲍序汉提供的武汉市公安局洪山区分局狮子山街派出所出具的受案登记表、破案经过以及询问笔录等，虽系鲍序汉被故意伤害案的相关文书材料，但该案被武汉市公安局洪山区分局撤销，客观上未进入刑事诉讼程序，而以上材料为该派出所依职权所作出，能够证实案件经过，张健并未举出相反证据推翻以上文书材料，且该证据经一审法院庭审质证，本院对以上证据的真实性、合法性予以确认，该证据可以作为本案的定案依据，鲍序汉称以上证据来源不具有合法性的上诉意见，无事实与法律依据，本院不予采信。关于张健的责任承担，张健称自己受伤故而未伤害鲍序汉，二者并无逻辑联系，现有证据能够证实张健与鲍序汉发生推甩等接触，尔后鲍序汉摔倒，故张健的行为与鲍序汉的伤情之间存在因果关系，张健应当承担相应的赔偿责任。张健称其行为具有正当性系指其欲离开事发现场，一审法院考虑此节事实，已酌定鲍序汉自担40%的责任，对张健并无不公，张健称其不承担民事赔偿责任的上诉意见，无事实与法律依据，本院不予支持。综上，张健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1216元，由张健负担。本判决为终审判决。审判员  张文浩二〇二〇年十月三十日法官助理胡海洲书记员杨俊华