河南省新乡市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）豫07行赔终20号上诉人（原审原告）新乡市维新广告有限公司，住所地延津县文化路中段，统一社会信用代码91410702673153940。法定代表人朱奇，任该公司经理。委托代理人李磊、杨涛，河南启轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）延津县城市管理局（原延津县综合行政执法局），住所地延津县东安大道中段，统一社会信用代码11410726MB1852694H。法定代表人范文涛，任局长。出庭负责人成婧杰，系该局副局长。委托代理人王利平、吕广勇，河南中原法汇律师事务所律师。上诉人新乡市维新广告有限公司与上诉人延津县城市管理局行政赔偿一案，不服河南省新乡县人民法院（2019）豫0721行赔初2号行政赔偿判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月28日公开开庭审理了本案，上诉人新乡市维新广告有限公司（以下简称维新公司）的委托代理人李磊、杨涛，上诉人延津县城市管理局的出庭负责人成婧杰及委托代理人王利平、吕广勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审查明，2018年10月19日，维新公司诉延津县综合行政执法局确认行政拆除行为违法一案，经一审判决，确认延津县综合行政执法局2018年5月22日拆除位于延津县西安大道与西大街交叉口东北角处户外广告牌的行为违法，延津县综合行政执法局上诉后，新乡市中级人民法院于2018年12月26日二审判决，驳回上诉，维持原判。维新公司于2019年1月23日申请延津县综合行政执法局赔偿其经济损失，该局未予答复或处理。维新公司于2019年6月18日提起本案之诉，并申请对该局拆除案涉广告牌给该公司造成的损失进行鉴定。2020年6月11日，经新乡远大联合资产评估事务所评估鉴定，结论为建造损失评估价值20168.4元，合同未履行损失评估价值51398.63元，占地损失评估价值5945.21元，合计77512元（取个位整数），其中直接损失26114元（建造损失+占地损失）。另查明，延津县综合行政执法局于2019年3月变更名称为延津县城市管理局。原审认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。第七条规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。第十三条规定，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。第十四条规定，赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。第三十六条规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，维新公司诉延津县综合行政执法局确认行政拆除行为违法一案，经一审判决确认了案涉拆除行为违法，延津县综合行政执法局上诉后，新乡市中级人民法院二审判决，驳回上诉，维持原判。该判决生效后，维新公司于2019年1月23日申请延津县综合行政执法局赔偿其经济损失，该局未予答复或处理。维新公司于2019年6月18日向本院提起本案之诉，该公司现以鉴定报告等证据为依据，经向延津县城市管理局申请赔偿无果后，诉至法院要求该局赔偿损失，事实清楚，证据充分，且符合申请赔偿程序，故对该公司的合理诉求予以支持。对于延津县城市管理局辩称的已就相关案件向省高院申请再审，本案应当中止诉讼以及该局并未侵害原告的合法权益，恰恰是为了公共安全和社会利益等意见，以及案涉拆除行为虽被确认违法，但原告并未举证证明其受到损害等意见，原审认为，案涉拆除行为经一审二审已被人民法院生效判决确认违法，该行为已被认定为违法行使行政职权的行政行为，并造成了原告相应财产损害，被告依法应对原告的直接损失26114元予以赔偿。关于本案合同未履行的损失，既不是原告现有财产的减少或丧失，也不属于原告必然可得利益的损失，该损失并非若不存在国家赔偿案件中的侵权行为，原告必然会获得的利益，因此，该损失不是原告在本案中的直接损失。关于被告提出的受损失的主体问题，被告在原行政处罚案件和确认违法案件中，一直都是以本案原告为行政相对方，并未区分开来，分别对待，这也清楚说明了包括本案所涉广告牌在内的十处广告牌，本案原告是唯一的受损失的主体，依法具有申请国家赔偿的主体资格。另因案涉广告牌已被拆除，已经失去其原有的作用和价值，现如同建筑垃圾一样闲置堆放，已无法如被告所称的那样返还财产或者恢复原状，故被告应支付相应赔偿金及利息。综上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第七条、第十三条、第十四条、第三十六条第（八）项之规定，判决限延津县城市管理局于本判决生效之日起三十日内支付给维新公司赔偿金26114元及利息（自2018年12月27日二审判决生效之日起至付清之日止，以26114元为基数，按照中国人民银行同期同类存款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，待本判决生效后退还维新公司。上诉人维新公司不服原审判决上诉称,一审法院判决事实认定不清,法律适用错误，将上诉人的直接损失认定为间接损失,具体理由如下:《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定,对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第十二条通过列举的方式对直接损失进行了直白的表述,从该法律解释有关直接损失的列举规定看,其立法本意是从因果关系的角度理解直接损失的范围,即无论是现有财产还是可得利益,只要损失的发生具有必然性,就是必然可得利益,就属于直接损失。对于不具有因果关系的必然性，不确定发生的利益,就不属于直接损失。必然可得利益,是指并不依赖其他外在条件的成就，倘若无侵权行为发生,该利益则必然获得。而不确定发生的利益,是指即便不存在侵权行为,也未必能够实现的利益。另,中华人民共和国最高人民法院(2018)最高法行赔申108号行政裁定书也持上述观点。具体到本案,经过新乡远大联合资产评估事务所《新远评字(2020)第094号资产评估报告》显示,上诉人因为被上诉人的违法行为,造成建造损失20168.4元、合同未履行损失51398.63元、占地损失5945.21元,合计77512元。一审法院认为合同未履行损失不是直接损失,不予支持是错误的。上诉人与第三方签订的户外广告发布合同已经开始履行,是正在履行中,合同双方均没有违约行为，如果没有延津县城市管理局的违法强拆行为,上诉人必然能够通过履行合同以获得合同对价,所以合同未履行损失应当是上诉人的必然可得利益，应当认定合同未履行损失51398.63元为上诉人的直接损失。综上所述,一审法院判决事实认定不清,法律适用错误,一、请求依法撤销原判第一项,改判被上诉人于本判决生效之日起三十日内支付上诉人赔偿金77512元及利息。二、一审、二审诉讼费由延津县城市管理局承担。上诉人延津县城市管理局不服原审判决上诉称，一、原审法院判决上诉人赔偿损失缺乏法律依据。从《国家赔偿法》立法的本意及第二、七条规定可以看出,《国家赔偿法》保护的是公民、法人和其他组织的合法权益。本案中,上诉人拆除被上诉人设置的广告牌，并没有侵犯被上诉人的合法权益，因为至案涉广告牌被拆除时，被上诉人设置的广告牌未经许可,也未缴纳费用。1、通过行政处罚的案件审理以及双方认可的证据材料可知,该处广告牌未经许可，已不属于行政许可的合法设置，上诉人拆除广告牌时,被上诉人对案涉广告牌的设置行为已不具有合法利益,不应当受到保护。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的,或者原告的请求没有事实根据或法律根据的,人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”故本案应驳回被上诉人的诉讼请求。2、被上诉人虽然于2017年4月缴纳了5000元罚款,但因该处广告牌未经许可，缴纳的不是该处广告牌罚款;二票据上注明缴纳的是2016年度费用,故自2017年开始,被上诉人未缴纳任何费用,在之前的行政案件中,虽然法院认定缴费视为延期,但被上诉人2017年及以后均未缴费,不可能视为无限期延期。故被上诉人已没有使用案涉广告位的合法权利,根据法律规定其广告牌应自行拆除。二、作为原审判决认定损失唯一依据的评估报告,缺乏客观真实性,且存在鉴定程序不符合规定问题,不能作为定案依据。(一)鉴定程序不符合要求。1、评估机构的选择程序不符合规定,剥夺了上诉人选择评估机构的相关权利。2、评估时勘验现场未通知上诉人参加。评估过程中进行了现场勘验,参加的人员有被上诉人、法院和评估机构,唯独没有通知上诉人参加。3、评估程序存在先出评估结论后提交的材料的可能。评估报告中显示现场勘验的时间是2020年6月9日,6月11日就出的评估报告。4、评估报告所依据的主要材料未经质证、认证。原审法院在委托评估前未组织双方当事人对鉴定材料进行质证,检材也未经上诉人认证,未听取上诉人对鉴定材料的异议,就直接将被上诉人提交的证据材料作为鉴定依据提交评估机构,违反规定。(二)鉴定报告不符合客观公正性的要求。1、鉴定报告对广告牌拆除后的残值未进行评估，也未从损失中减去,缺乏客观性。2、鉴定报告所依据的主要证据材料缺乏客观真实性,不应作为认定损失的依据。鉴定报告所依据主要的证据材料为被上诉人单方提交，且委托评估前未经质证、认证,上诉人对其中的合同、发票、证人证言有异议:(1)被上诉人提交鉴定所依据的合同,缺乏客观真实性，不应作为认定被上诉人损失的依据。延津县城市管理局2017年8月2日的《户外广告安全隐患整改通知书》，显示该广告牌整体老化。维新公司提交的制作合同的日期显示是2015年11月建成,广告牌不可能在一年多的时间内整体老化,由此可见,广告制作安装合同是虚假的。2015年11月16日广告位制作安装合同,合同双方为被上诉人与延津县丹凤广告,合同双方都是独立存在的公司，并非维新公司所说的“延津县丹凤广告在经营期间均由维新公司实际控制和经营,延津县丹凤广告对外签订的所有合同均是由维新公司控制和承担责任”。如果按照维新公司的说法,该合同应属于是自己和自己签订合同,故计算损失时不应被计算在内。（2）即使合同客观真实,被上诉人提交的证据材料也不能证明该合同已实际履行。（3）证人未出庭作证，原审法院没有通过询证等程序向相关服务对象询证这些合同是否实际履行，且无其他证据相互印证。可是,鉴定机构仍将户外广告发布合同作为评估依据。3、该鉴定报告假设的条件不成立,不应作为认定损失的依据。本案中,维新公司未取继续经营使用的许可，已不具有继续使用的合法权利，鉴定报告的假设条件不成立，该鉴定报告不能作为认定损失的依据。三、原审法院依据不客观公正的鉴定报告判决上诉人赔偿被上诉人建造损失、占地损失、画面制作损失是错误的。(一)被上诉人提交的建造合同，占地合同和画面制作合同等所有的合同,既不客观、不真实，也均未提供证据证明合同已实际履行。(二)上诉人认为原审法院认定的建造损失不应认可。1、被上诉人在未经许可,未缴纳费用的情况下，请求赔偿此项损失不具有合法权利,上诉人也没有侵害被上诉人的合法权益。2、评估机构未对广告牌的残值进行评估,原审法院判决认定的建造损失没有扣除残值。3、我们有理由怀疑被上诉人提交的建造合同为虚假合同(理由见上),不应作为评估依据。4、即便这些建造合同是真实的,被上诉人没有任何证据证明这些合同实际履行了,不能作为认定损失的依据(理由同上)。(三)上诉人对原审法院认定的占地损失不予认可。1、占地损失实为租金损失，该损失主体并非被上诉人,不能作为被上诉人主张的赔偿范围,如被上诉人已缴纳租金,没有提供相应缴纳凭证,且如果被上诉人剩余租赁期限内合同不能履行,也应由承租人予以退还相应租金。2、被上诉人明知其未被许可、未缴纳费用的情况下，仍对外签订租赁协议,在被行政处罚后,亦未采取措施防止损失扩大,因此,退一步讲,即使租赁协议真实存在,对于扩大损失的部分,不应由上诉人承担。(四)上诉人对原审法院认定的画面制作损失不予认可。1、画面制作损失实为被上诉人向第三人支付的设计费,被上诉人已经取得该设计的知识产权,拆除行为并没有导致该知识产权发生灭失,故没有给其造成损失。2、画面制作成本也是被上诉人履行广告服务协议的成本,已经包含在其收取的广告费中了,再行计取或评估,属于重复计算。四、原审判决认定事实的部分证据未经法庭质证。原审判决书载明,被上诉人提供的证据中有赔偿申请书、邮寄回执,但原审法院未就上述证据组织质证。综上所述，请求二审法院1、撤销新乡县人民法院(2019)豫0721行赔初2号行政赔偿判决书。2、改判驳回维新公司的诉讼请求。3、依法判令维新公司承担本案一、二审诉讼费用。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十六条第(八)项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。本案中，案涉拆除户外广告牌的行为已被法院判决确认违法，原审据此判决延津县城市管理局对维新公司的直接损失予以赔偿，并无不当。上诉人延津县城市管理局主张维新公司提交的合同等材料系虚假材料，不能作为鉴定损失的依据，因其未能提供证据证明，故对其该项主张本院不予支持。关于延津县城市管理局上诉称维新公司设置广告牌未经许可或许可期限已届满，因维新公司设置广告牌经过许可，且无超期已经生效判决确认，故延津县城市管理局的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。延津县城市管理局上诉称原审评估鉴定不合法、结果不真实，本院认为原审法院依法选取了评估机构，作出的评估结果客观真实，延津县城市管理局此项上诉理由不能成立。本案中，维新公司的直接损失包括案涉广告牌建造损失、占地损失、画面制作损失，合计26114元。关于维新公司所主张的合同未履行损失，既不是维新公司现有财产的减少或丧失，也不属于维新公司必然可得利益的损失，该损失并非拆除行为造成的直接损失,不属于赔偿范围。故维新公司的该项上诉请求亦不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 随 伟审判员 张彩霞审判员 谢田霞二〇二〇年十月十日书记员 尚 坤