上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪01刑终536号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）段瑶瑶，曾用名段小芳，女，1988年4月8日出生于上海市，汉族，硕士研究生文化，原系上海XX资产管理有限公司团队主管，户籍地上海市浦东新区；因本案于2019年3月5日被取保候审。辩护人桑林、李平，上海尊源恒律师事务所律师。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人段瑶瑶犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月30日作出（2019）沪0115刑初5083号刑事判决。原审被告人段瑶瑶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依法公开开庭进行审理。上海市人民检察院第一分院指派检察员顾琳娜出庭履行职务。上诉人（原审被告人）段瑶瑶及其辩护人李平到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。原审判决认定：2012年、2013年，贾某（另案处理）等人先后设立了XX股权公司、XX资产公司，2013年至2018年，贾某等人以XX股权公司作为普通合伙人、执行事务合伙人设立多家有限合伙企业，以有限合伙制的形式设立基金产品，由XX资产公司对外销售。2013年11月至案发，被告人段瑶瑶入职XX资产公司，先后担任公司业务员、团队主管，主要负责销售XX股权公司的基金产品，管理下属业务员。期间，被告人段瑶瑶在未取得国家金融许可的情况下，采用发放传单、拨打电话、口口相传等方式对外宣传，承诺固定年化收益，承诺保本保息，招揽投资人签署入伙协议，投入资金，向社会公众非法募集资金。经审计，被告人段瑶瑶参与非法募集资金额为人民币1.2亿余元（以下所称币种均为人民币），截止至案发未兑付金额为2,310万余元。被告人段瑶瑶以领取工资、奖金、提成的形式从中非法获利。2018年9月，上海市公安局浦东分局对XX资产公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查；2019年3月5日，被告人段瑶瑶经民警电话通知后主动至公安机关投案，被告人段瑶瑶到案后如实供述了上述事实经过。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人宋某、徐某、雷某、商某、李某的证言，合伙协议书、基金份额确认书、账户交易明细、投资基金产品介绍，工商档案机读材料、房屋租赁合同、房屋租赁补充协议，浦东分局经侦支队四大队出具的案发及抓获经过，上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定专项审计报告，被告人的供述。据此，被告人段瑶瑶违反国家金融管理法规，变相向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人段瑶瑶犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币八万元；在案扣押的款项分别按照比例发还集资参与人；不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。上诉人段瑶瑶对一审认定其犯非法吸收公众存款罪的罪名不持异议，但认为自己当时是研究生毕业通过校园招聘进入公司，并不清楚公司的运作情况，只是负责一个团队，现一审对其判处有期徒刑三年十个月量刑过重，小孩只有九个月大，需要照顾，自己愿意再退赔，希望对其适用缓刑。辩护人对一审认定段瑶瑶非法吸收公众存款的数额认定有异议，审计报告没有将段瑶瑶及其丈夫陈某投入的钱款在非法吸收款总数中予以扣除；段瑶瑶一审期间认罪态度好，系自首，愿意退赔，希望二审法院对其适用缓刑。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人段瑶瑶犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院根据本案的事实和证据依法作出判决。经审理查明，本案所涉非法吸收公众存款的数额为1.2亿余元，未兑付投资款合计应为2,600余万元。二审审理期间段瑶瑶退赔230万元。二审审理查明的其他事实、证据与原审判决相同，应予确认。本院认为，上诉人段瑶瑶违反国家金融管理法规，变相向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。针对上诉人段瑶瑶上诉及其辩护人的辩护意见，经查，关于段瑶瑶非法吸收公众存款的数额，一审法院是依据司法审计报告认定段瑶瑶参与非法吸收公众存款的数额、截止案发未兑付金额以及段瑶瑶非法获利数。司法审计报告认定段瑶瑶参与非法吸收公众存款1.2827亿元，未兑付投资款合计为23,109,566元，一审法院对段瑶瑶及其丈夫陈某投入的320万元资金已予以扣除，认定为1.2亿余元，但一审对未兑付的数额计算认定为2,300余万元有误，应予纠正，本案所涉非法吸收公众存款未兑付投资款合计应为2,600余万元。又，根据段瑶瑶非法吸收公众存款的数额，依照法律规定对其应处三年以上十年以下有期徒刑，原审考虑到段瑶瑶系投案自首，认罪态度较好，对其判处有期徒刑三年十个月，量刑在法定的幅度内，本无不当。鉴于段瑶瑶系通过校园招聘进入公司，在公司开始是一般业务员，后任团队主管，事发后主动投案，认罪悔罪，在一审期间即愿意退赔，在来不及卖房的情况下退赔了10万元。二审期间，段瑶瑶又退赔了230万元以弥补投资人的经济损失并取得了部分被害人的谅解，依法可对其从轻处罚。段瑶瑶属于初犯、偶犯，其户籍所在地的司法部门出具的调查评估意见书同意将其列入监管，段瑶瑶具备适用缓刑的条件，故可对其适用缓刑。二审检察机关建议二审法院依法裁判的出庭意见符合法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115刑初5083号刑事判决的第二项，即在案扣押的款项分别按照比例发还集资参与人；不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。二、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115刑初5083号刑事判决的第一项，即被告人段瑶瑶犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币八万元。三、上诉人（原审被告人）段瑶瑶犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，即自2020年10月14日起至2023年10月13日止。）上诉人段瑶瑶回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益于社会的公民。本判决为终审判决。审判长  蒋红玮审判员  李玉珍审判员  高丹丹二〇二〇年十月十四日书记员  平妍哲附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。二、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……三、《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。四、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……五、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。六、《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。七、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。八、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。九、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条……第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……