河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9713号上诉人（原审原告）：陈中钦，男。委托诉讼代理人：蒋永鼎，河南力天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李乐云，河南力天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连海涛，男。被上诉人（原审被告）：张茹茵，女。原审第三人：北京东方润唐投资基金管理有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：王长新。二被上诉人与原审第三人共同委托诉讼代理人：娄亚娟，河南英协律师事务所律师。二被上诉人与原审第三人共同委托诉讼代理人：岳恒旭，河南英协律师事务所律师。陈中钦与连海涛、张茹茵、北京东方润唐投资基金管理有限公司（以下简称“北京东方润唐公司”）执行异议之诉一案，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2019）豫0191民初25931号民事判决。宣判后，连海涛、张茹茵不服，提起上诉，本院作出（2019）豫01民终23690号民事裁定，撤销原判，发回重审。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2020）豫0191民初1024号民事判决，陈中钦不服向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈中钦上诉请求：撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初1024号民事判决，改判追加连海涛、张茹茵为（2019）豫0191执1070号案件的被执行人，分别在1950万元、1050万元的范围内对北京东方润唐投资基金管理有限公司对陈中钦的债务承担连带责任；本案诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一审在开庭后对李鼎铭、杜超、张茹茵所做的询问笔录未经质证，直接作为认定本案事实的依据，程序违法。一审同时对该三人一起询问并制作一份询问笔录不合法，应不予采信。2011年北京东方润唐公司成立时，被上诉人连海涛、张茹茵为原始股东，二人的出资款2011年转入该公司名下兴业银行北京首体支行的账户内，2011年8月24日上述账户内的********.67元款项被转入该公司名下的另一账户，同日从该账户将该款项转出至三个不同的公司。二被上诉人及原审第三人称是因投资了案外人河南中融建设投资有限公司承接的项目，并且是按照该公司指定的三个收款公司转出的款项。但原庭审查明，原审第三人并未参与其所称的投资项目的建设，且对该工程目前的进度也不清楚，且自2011年投资后至今未获取收益，原审第三人也未向河南中融建设投资有限公司主张过相应权利，上述说法，不具有合理性和合法性。且二被上诉人提交的《投资协议书》、《转款委托书》均为虚假证据。三家收款人的其中两家纳税申报记录是零，发票情况空白，是空壳公司，缺乏正常经营活动的合理性，二被上诉人的行为符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定的认定构成抽逃出资的要件，应追加为被执行人。原审第三人名下已无可供执行的财产，法院已经裁定执行终结程序。一审法院根据二被上诉人为逃避债务而提交的登记在他人名下的不良资产信息材料，错误的认定为原审第三人有可供执行的财产，并以此为由不追加二被上诉人为被执行人，存在错误。二被上诉人提交的河南省商丘市梁园区凯旋路南九龙广场2层的房屋是法院判给张茹茵所有的，但原审第三人是成立于2011年8月17日，法院将该房屋判归张茹茵所有在前，原审第三人成立时间在后，所以二被上诉人关于上述房屋名义所有权人为张茹茵，实际所有权人为原审第三人的说法不具有合理性，与客观情况不符。二被上诉人提交的房产资料均登记在他人名下，并未过户给原审第三人，也没有法院生效判决确认该房屋的实际所有权人为原审第三人，不能认定该房屋系原审第三人的资产，法院不能直接执行上述房屋，不能以此认定原审第三人有可供执行的财产。二被上诉人提供的三处房产均为不良资产，权属存在争议，根本不能变现，无法执行。据此请求追加二被上诉人为被执行人，并追究其抽逃出资、提供虚假证据材料、虚假诉讼的违法行为的责任。连海涛、张茹茵、北京东方润唐公司辩称，北京东方润唐公司尚有可供执行的财产。一审法院询问笔录中涉及的房产实际所有权人为北京东方润唐公司，且名义人愿意变更至北京东方润唐公司名下，房产也不存在查封、扣押、担保的情形，被答辩人可以申请执行以上第三人的财产。答辩人已完成出资义务，将全部出资款转至北京东方润唐公司账户。北京东方润唐公司的转款行为系正常的对外经营投资行为。连海涛、张茹茵不存在抽逃出资的行为。本案中北京东方润唐公司有可供执行的财产，且连海涛、张茹茵出资后未抽逃出资，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定，连海涛、张茹茵不应被追加为被执行人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。陈中钦向一审法院起诉请求：1、请求判决依法追加被告连海涛、张茹茵作为（2019）豫0191执1070号案件的被执行人；2、依法判令被告连海涛、张茹茵对（2019）豫0191执1070号案件中确定的北京东方润唐投资基金管理有限公司负有的对原告陈中钦的债务承担连带责任。一审法院认定事实：陈中钦诉北京东方润唐投资基金管理有限公司、河南天宝置业有限公司民间借贷纠纷一案，该院于2018年11月5日作出（2017）豫0191民初16392号民事判决，判决如下：一、被告北京东方润唐投资基金管理有限公司偿还原告陈中钦借款550万元，并以550万元为基数按年利率6%支付原告自2017年1月1日起至债务实际清偿之日止的利息，于本判决生效后十日内付清；二、被告河南天宝置业有限公司对被告北京东方润唐投资基金管理有限公司不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任；三、驳回原告陈中钦的其他诉讼请求。（2017）豫0191民初16392号民事判决生效后，被告北京东方润唐投资基金管理有限公司、河南天宝置业有限公司未履行上述生效法律文书确定的义务，陈中钦于2019年1月21日向该院申请强制执行，该院于2019年1月21日立案执行，案号为（2019）豫0191执1070号。2019年3月23日终结本次执行。后陈中钦向该院提出追加连海涛、张茹茵为被执行人的申请，该院于2019年8月13日作出（2019）豫0191执异273号裁定，裁定如下：驳回异议人陈中钦的异议请求。另查明，北京东方润唐投资基金管理有限公司于2011年8月17日设立，注册资本3000万元，实缴资本3000万元，其中股东连海涛出资1950万元、股东张茹茵出资1050万元。北京恒诚永信会计事务所出具的恒诚永信验字【2011】第169号报告书，经审验，截止2011年8月17日，北京东方润唐投资基金管理有限公司已经收到全体股东缴纳的注册资本（实收资本）合计人民币3000万元整。2018年9月29日，连海涛、张茹茵分别与王长新签订股权转让协议，将其持有的北京东方润唐投资基金管理有限公司的全部股权转让给王长新。同日，股东会决议同意连海涛、张茹茵将其持有的股权转让给王长新。王长新成为北京东方润唐投资基金管理有限公司的唯一股东。又查明，北京东方润唐投资基金管理有限公司尚有资产若干，一、位于河南省××××大道西侧的叶城公馆房产，共120套，目前该处房产的名义所有权人为案外人杜超，实际所有权人为北京东方润唐投资基金管理有限公司；二、位于河南省洛阳市××广场西侧××国道北滨湖新城房产，共38套，目前该处房产的名义所有权人为案外人李鼎铭，实际所有权人为北京东方润唐投资基金管理有限公司；三、位于河南省××市××区××龙广场××Ａ2：36、42、48、54、60、66、B21-4号房，目前该房产的名义所有权人为被告张茹茵，实际所有权人为北京东方润唐投资基金管理有限公司。一审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。即抽逃出资的股东被追加为被执行人的前提条件是作为被执行人的企业法人的财产不足以清偿生效法律文书所确定的债务。本案中，被告连海涛、张茹茵及第三人北京东方润唐投资基金管理有限公司共同提交证据显示，北京东方润唐公司作为（2019）豫0191执1070号执行案件的被执行人，在多处仍有多处房产可供执行。原告陈中钦应当先申请执行上述属于北京东方润唐公司的房产，而不能申请将公司的股东连海涛、张茹茵追加为被执行人。因此，对于原告陈中钦的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告陈中钦的诉讼请求。案件受理费50300元，由原告陈中钦负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定除与一审法院认定事实一致外，另查明：2011年8月17日，原审第三人北京东方润唐投资基金管理有限公司设立，被上诉人连海涛、张茹茵系该公司的原始股东。该公司的注册资本为3000万元，其中，连海涛出资1950万元、张茹茵出资1050万元，以上款项均于2011年8月17日转入该公司名下的兴业银行北京首体支行32×××50账户内。同日，该公司完成验资。2011年8月24日，32×××50账户内的********.67元款项被转入北京东方润唐投资基金管理有限公司名下的32×××04账户内。32×××04账户的银行流水显示，2011年8月24日，该账户分别向北京中泽翔宇投资管理有限公司转账990万元、向浙江第五季投资发展股份有限公司转账1000万元、向北京富国天成商贸有限公司（现名称北京鸿盛广源信息咨询有限公司）转账10102316.57元。随后，该账户被销户。又查明，北京富国天成商贸有限公司的02000592XXXXX8账户在2010年3月21日至2013年1月10日期间的交易明细显示，2011年8月17日，北京富国天成商贸有限公司通过0200059209XXXX8同一账户分四笔转给连海涛共计1950万元，分三笔转给张茹茵共计1050万元。本院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定，执行公司财产过程中，追加股东为被执行人的前提条件有两个：一是作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务；二是股东未缴纳或未如实缴纳出资或抽逃出资。本案中上诉人陈中钦要求追加被上诉人连海涛、张茹茵为其申请执行北京东方润唐公司、河南天宝置业有限公司民间借贷纠纷一案的被执行人，其首先应证明原审第三人北京东方润唐公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。上诉人提交有河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出的终结本次执行的裁定，以证明原审第三人名下已无可供执行的财产。二被上诉人在一审中提交了李鼎铭、杜超、张茹茵的承诺书以及相应的房产证、《商品房买卖合同》等一系列证据，以证明原审第三人尚有可供执行的财产，且该财产足以清偿本案执行依据确定的原审第三人对上诉人负有的债务。综合双方提交的证据，本院认为，李鼎铭、杜超、张茹茵虽然声明其名下的房产归原审第三人所有，但因上述房产的登记权利人均不是原审第三人，而根据其提交的其他证据也不足以认定房产应属于原审第三人。因上述房产现仍在李鼎铭、杜超、张茹茵名下，现也不能认定该三人与他人不存在债权债务关系，不能排除在执行上述财产时有他人对该财产主张权利的可能。且上述房产或价值不高或属于在建工程或者在建设程序存在缺陷无法办理过户，即上述房产能否实际执行不能确定。故不能认定原审第三人名下有可供执行的财产。上诉人提交的证据证明在二被上诉人缴纳出资后一周，原审第三人即将该出资款转入其他公司。被上诉人及原审第三人虽称该转款行为系公司正常的经营投资行为，并提交有原审第三人与河南中融建设投资有限公司签订的《投资协议书》、《转款委托书》、原审第三人的《股东会决议》以及河南中融建设投资有限公司出具的《情况说明》。但二被上诉人未申请河南中融建设投资有限公司出庭作证，不能证明其提交的上述证据的真实性，不能据此认定被上诉人和原审第三人已对该转款行为作出合理的解释。二被上诉人的行为符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定的认定构成抽逃出资的形式要件，且已损害了上诉人的权益。原审第三人名下也无可供本案执行的财产，因此上诉人有权申请追加二被上诉人为被执行人，在其抽逃出资的范围对原审第三人的债务承担责任。综上所述，上诉人陈中钦的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第二十条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初1024号民事判决；二、追加连海涛、张茹茵为河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191执1070号执行案件的被执行人；三、连海涛在1950万元的范围内、张茹茵在1050万元的范围内对河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初16392号民事判决中确定的北京东方润唐投资基金管理有限公司向陈中钦的债务承担责任；四、驳回陈中钦的其他诉讼请求。一审案件受理费50300元、二审案件受理费50300元，共计100600元，由二被上诉人连海涛、张茹茵负担。本判决为终审判决。审判长  胡忠宇审判员  侯军勇审判员  张 晔二〇二〇年十月二十一日书记员  宋亚瑞