浙江省平湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0482民初965号 原告：嘉兴市腾飞新型建材股份有限公司，住所地：浙江省平湖市独山港镇周家圩村（浙江省平湖市共建水泥有限公司内第**）。统一社会信用代码：91330482559678955K。 法定代表人：缪跃良，执行董事。 委托诉讼代理人：马小华，浙江浙平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡志敏，浙江浙平律师事务所实习律师。 被告：江西龙马建设集团有限公司，住所地：江西省上饶市广丰经济开发区建业路。统一社会信用代码：913611227969795591。 法定代表人：严玉火，总经理。 委托诉讼代理人：胡松龄，江西博明律师事务所律师。 被告：陈忠，男，1971年9月18日出生，汉族，住上海市奉贤区。 原告嘉兴市腾飞新型建材股份有限公司（下称腾飞公司）为与被告江西龙马建设集团有限公司（下称龙马公司）定作合同纠纷一案于2020年3月24日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员陈志芳独任审判。同年4月11日，龙马公司向本院提出管辖权异议，同年5月6日，本院裁定驳回龙马公司提出的管辖权异议，龙马公司不服提出上诉，同年7月20日，嘉兴市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。同年9月10日，本案公开开庭进行了审理，腾飞公司委托诉讼代理人马小华、龙马公司委托诉讼代理人胡松龄到庭参加诉讼。同年9月18日，本院根据腾飞公司申请，依法追加陈忠为本案被告。本案于同年10月15日第二次公开开庭进行了审理，腾飞公司委托诉讼代理人马小华、龙马公司委托诉讼代理人胡松龄到庭参加诉讼,陈忠经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 腾飞公司起诉称，2018年7月26日，被告因承建“平湖箱包城二期项目”之需，与原告签订《预拌砂浆定作合同》1份，由被告向原告定作预拌砂浆，并就产品型号、付款方式、违约责任及诉讼管辖等作了约定。合同签订后，原告即按约向被告交付干混砂浆，至2020年3月18日，原告共交付预拌砂浆7266.48吨，砂浆款合计2551964.61元。但被告至今仅支付1220000元，尚欠原告定作款1331964.61元、违约金196839.87元。2019年10月30日，平湖市腾飞新型建材有限公司变更为嘉兴市腾飞新型建材股份有限公司。陈忠系涉案工程的实际施工人。故诉请判令：1.龙马公司立即支付原告定作款1331964.61元及违约金196839.87元（计算至2020年3月18日），2020年3月19日至履行之日的违约金按月息2%计算；2.陈忠承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告增加诉讼请求，要求二被告承担原告实现债权的费用72000元。 龙马公司辩称，腾飞公司供货合计2440867.65元，根据合同约定，腾飞公司在龙马公司付款之前须提供相应款项的增值税专用发票，现龙马公司已支付1220000元，而腾飞公司仅开具970000元的增值税专用发票，龙马公司没有逾期付款，腾飞公司主张的违约金没有依据；腾飞公司主张实现债权的费用72000元，虽提供了委托代理合同，但该笔费用尚未实际发生且金额偏高；陈忠系涉案工程的实际施工人，相应付款责任应由其承担。 为了证明自己的主张，腾飞公司提供了如下证据： 1.《预拌砂浆定作合同》1份，证明：龙马公司因承建“平湖箱包城二期项目”工程之需，与腾飞公司于2018年7月26日签订《预拌砂浆定作合同》1份，约定由龙马公司向腾飞公司定作预拌砂浆，并就其他事项作了约定。 2.对账单12份，证明：截至2020年3月18日，腾飞公司共交付预拌砂浆7266.4吨、合计定作款2551964.61元。 3.企业信用信息公示报告1份，证明：2019年10月30日，平湖市腾飞新型建材有限公司名称变更为嘉兴市腾飞新型建材股份有限公司。 4.《委托代理合同》1份，证明：腾飞公司因实现债权支付律师费72000元。 5.增值税专用发票4份，证明：腾飞公司已向龙马公司开具增值税发票4份，价税合计970000元。 龙马公司质证意见：证据1，无异议，但合同中第三条就付款方式有明确约定。证据2，2020年3月18日的对账单不予认可，其余对账单均无异议。证据3、5，均无异议。证据4，真实性无异议，但金额偏高且应提供支付凭证。 为了证明自己的主张，龙马公司提供了如下证据： 《建设工程内部经营承包施工合同书》、《工程内部承包施工协议》（2019年3月15日）各1份，证明：陈忠系涉案工程的实际施工人。 腾飞公司质证意见：对腾飞公司提供的证据均无异议，陈忠系实际施工人，应承担连带责任。 本院当庭出示（2020）浙0482民初749号民事起诉状、证据交换笔录及《工程内部承包施工协议》（2018年4月11日）各1份。 腾飞公司对上述证据的真实性没有异议，但龙马公司提供的施工合同及施工协议签订在后，系对该份协议进行了变更，实际履行的是龙马公司提供的施工合同及施工协议，陈忠系涉案工程的实际施工人。 龙马公司质证意见：2018年4月11日的《工程内部承包施工协议》由上海季贯建筑劳务有限公司（下称季贯公司）与龙马公司上海第一分公司签订，龙马公司是涉案工程的总承包人，分公司无权将涉案工程转包给他人，故该份协议应属无效。 本院认证意见：腾飞公司提供的证据，均真实合法，本院予以认定。龙马公司提供的证据，真实性予以确认，但仅凭该组证据，无法认定陈忠系涉案工程的实际施工人。本院当庭出示的证据，真实性予以确认。 基于当事人的陈述、举证、质证及本院的认证，本院查明事实如下： 2019年10月30日，平湖市腾飞新型建材有限公司名称变更为嘉兴市腾飞新型建材股份有限公司，即原告现名。2018年7月26日，龙马公司与平湖市腾飞新型建材有限公司签订《预拌砂浆定作合同》1份，约定由龙马公司向平湖市腾飞新型建材有限公司定作预拌砂浆，金额按实结算，付款方式为月结80%，余款供货完成后两个月内付清（若连续两个月内未发货，需付清所有余款）；未按合同约定履行付款的金额，违约方应支付未付款月百分二的违约金；本合同电子版部分条款，如有修改需由双方协商确认，定作方擅自修改后加盖印章视为无效，按原合同条款执行等。在该份合同第三条“付款方式和期限”处写有“每次付款之前，须提供相应款项的专用增值税发票”等内容，并加盖季贯公司合同专用章。2018年8月至2020年1月，腾飞公司合计供给龙马公司预拌砂浆7266.48吨、计价款2551964.61元，其间，腾飞公司向龙马公司开具增值税发票4份，价税合计970000元。2018年11月7日、2019年3月11日、2019年10月12日、2019年11月14日、2019年12月9日、2019年12月27日，龙马公司分别支付腾飞公司100000元、170000元、200000元、500000元、150000元和100000元，合计1220000元。 另查，2018年4月11日，龙马公司上海第一分公司与季贯公司签订《工程内部承包施工协议》1份，约定涉案“平湖箱包城二期项目”由季贯公司实行内部施工承包。2018年4月13日、2019年3月15日，龙马公司先后与陈忠签订《建设工程内部经营承包施工合同书》、《工程内部承包施工协议》各1份，约定龙马公司将“平湖箱包城二期项目”交由陈忠施工。2020年3月6日，季贯公司起诉至本院，要求平湖箱包城有限公司、陈祥方支付工程款3960万元等，龙马公司系该案第三人，目前，该案正在审理过程中。 本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵行诚实信用原则。本案中，当事人对涉案定作合同均不持异议，应当按照约定全面履行自己的义务。根据在案证据可以认定，截至2020年1月，腾飞公司供应龙马公司预拌砂浆总价款2551964.61元、龙马公司已支付1220000元，虽龙马公司提出对2020年3月18日的对账单不予认可，继而主张涉案总价款2440867.51元，但该份对账单与其余对账单形式相同，均由张新兵签字确认，龙马公司又未提供相反证据，故其抗辩理由不能成立。 在涉案定作合同第三条处写有“每次付款之前，须提供相应款项的专用增值税发票”等内容，龙马公司据此认为并未逾期付款，腾飞公司主张的违约金没有依据，但合同第八条同时约定，本合同电子版部分条款，如有修改需由双方协商确认，定作方擅自修改后加盖印章视为无效，按原合同条款执行等，前述书写部分内容仅加盖了季贯公司合同专用章，并未得到腾飞公司确认，故仍应按原合同条款执行，现龙马公司未按约支付价款，其行为已构成违约，腾飞公司据此主张违约金，并无不当，但其主张的违约金计算有误，本院予以调整，具体金额如下表： 月份 供货金额 应付 金额 付款 金额 付款时间 起讫时间/逾期天数 违约金 备注 18-8 83388.34 66710.67 2018.9.1-2018.11.6/67天 2980 18-9 136575.99 109260.79 2018.10.1-2018.11.6/37天 2695 18-10 114328.43 91462.74 100000 2018.11.7 2018.11.1-2018.11.6/6天 366 167436.2 2018.11.7-2018.11.30/24天 2679 应付款并入18年11月份 18-11 12451.08 177395.07 2018.12.1-2019.3.10/100天 11826 69348.77 170000 2019.3.11 2019.2.1-2019.3.10/38天 1757 连续两个月未发货，其余20%价款付款期限至19年1月31日届满 76743.84 2019.3.11-2019.6-30/112天 5730 应付款并入19年6月 19-6 45623.56 113242.69 2019.7.1-2019.10.11/103天 7776 19-7 177620.84 142096.67 2019.8-1-2019.10.11/72天 6821 19-8 328571.37 262857.1 2019.9.1-2019.10.11/41天 7185 19-9 320795.81 256636.65 200000 2019.10.12 2019.10.1-2019.10.11/11天 1882 56636.65 2019.10.12-2019.10.31/20天 755 应付款并入19年10月 19-10 397612.62 374726.75 500000 2019.11.14 2019.11.1-2019.11.13/13天 3248 19-11 431208.61 344966.89 150000 2019.12.9 2019.12.1-2019.12.8/8天 1172 219693.64元为基数 69693.64 100000 2019.12.27 2019.12.9-2019.12.26/18天 836 19-12 392690.86 314152.69 2020.1.1-2020.3.31/91天 17220 283846.33元为基数 20-1 111097.10 88877.68 2020.2.1-2020.3.31/60天 3555 合计 78483 双方业务于2020年1月结束，故其余20%价款付款期限至2020年3月31日届满。 关于实现债权的费用，腾飞公司为本案与浙江浙平律师事务所签订了《委托代理合同》（即前述证据4），约定腾飞公司需支付律师代理费72000元，即便该笔费用尚未实际支付，由于委托合同系诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且浙江浙平律师事务所已履行了代理职责，腾飞公司应当按约支付律师代理费，故腾飞公司主张的72000元律师代理费有合同依据，亦符合相关收费标准，本院予以支持。 此外，腾飞公司根据龙马公司提供的《建设工程内部经营承包施工合同书》等证据，认为陈忠系“平湖箱包城二期项目”的实际施工人，故申请追加其为本案被告，并要求陈忠对龙马公司的付款义务承担连带责任。根据在案证据，可以证实季贯公司在此之前已与龙马公司上海第一分公司签订了《工程内部承包施工协议》，且季贯公司据此已提起诉讼，要求平湖箱包城有限公司、陈祥方支付工程款3960万元等，季贯公司在起诉状中称“平湖箱包城二期项目”由其组织施工等。故仅凭龙马公司提供的证据，尚无法确认陈忠系实际施工人，腾飞公司要求陈忠承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告江西龙马建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告嘉兴市腾飞新型建材股份有限公司价款1331964.61元及违约金78483元（计算至2020年3月31日）及之后的违约金（以欠款1331964.61元为基数，自2020年4月1日起按每月2%计算至实际履行之日止）。 二、被告江西龙马建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告嘉兴市腾飞新型建材股份有限公司实现债权的律师代理费72000元。 三、驳回原告嘉兴市腾飞新型建材股份有限公司本案其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取9603元、财产保全费5000元，合计诉讼费14603元，由原告嘉兴市腾飞新型建材股份有限公司负担533元，由被告江西龙马建设集团有限公司负担14070元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务。逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  陈志芳 二〇二〇年十月二十三日 书记员  张志青