辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽02民终4887号上诉人（原审原告）：大连国有资源投资集团有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区海达北街**。法定代表人：陈瑞平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张德刚，辽宁律桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓达，辽宁律桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连新海航运有限责任公司，，住所地大连市西岗区海运街**法定代表人：于财，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗文斌，辽宁阳光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连育龙中小企业咨询服务(有限合伙)，经营场所：辽宁省大连市甘井子区黄浦路****。执行事务合伙人：大连育龙中小企业发展基金管理有限公司(委派代表：徐艺心)。委托诉讼代理人：秦琳琳，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝樊迪，辽宁法大律师事务所律师。上诉人大连国有资源投资集团有限公司（以下简称“国投公司”）因与被上诉人大连新海航运有限责任公司（以下简称“新海航运”）、大连育龙中小企业咨询服务(有限合伙)（以下简称“育龙服务”）执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初7302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。国投公司上诉请求：请求二审法院撤销大连市西岗区人民法院作出的(2019)辽0203民初7302号民事判决书；依法改判支持上诉人原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：首先，上诉人在原审主张的诉讼请求对一宗土地及地上建筑物、附着物优先受偿有法律依据；一、上诉人主张的债权及优先受偿权的依据：2015年1月26日大连市中级人民法院作出的(2014)大民三初字第288号《民事调解书》，确认原告债权数额9097.82万元、利息及抵押合同效力；2005年9月11日交运集团(债权转让人)与航运公司、轮船公司、新海公司签订《反担保合同书》，航运公司、新海公司以自有资产向交运集团就其提供的担保提供反担保。9月16日四方签订《关于反担保合同书的补充协议书》，将新海公司两座房屋及码头土地抵押给交运集团，用于交运集团保证担保的担保。2005年9月16日交运集团与新海公司签订《抵押(反担保)合同》，约定交运集团为航运公司、轮船公司上述借款提供保证担保，新海公司为交运集团保证担保提供反担保。2005年9月21日取得大房西单他字第××号房屋他项权证和大房西单他字第××号房屋他项权证；2005年9月27日交运集团取得大他项(2005)字第02013号土地他项权利证明书。其次、上诉人享有优先受偿权的抵押物范围为被执行人大连新海航运有限责任公司所有有1宗土地和地上10处房产；《划拨土地使用权管理暂行办法》第11条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第31条、《城镇国有土地使用权出让与转让暂行条例》第33条、《城市房地产管理法》第31条、《担保法》第36条、《物权法》第182条、第183条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”本案中，2005年9月21日新海公司抵押大连市西岗区海运12号二处房屋【产权证号：大房权证西单字第**、第××号】；2005年9月27日抵押大连市西岗区海运12号36437平方米土地使用权【大国用(2003)字第02051号】。根据上述规定抵押人新海公司未将大连市西岗区海运12号土地使用权与地上15处建筑物一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押，抵押权自登记时设立。因此，抵押物是：土地使用权【宗地(一)】及地上十五处建筑物。法院将该财产拍卖后所得价款8000万元由上诉人作为抵押权人优先受偿。西岗法院作出的《分配数额确认书》仅确认登记的宗地一和二处房屋优先受偿，没有认定宗地(一)地)地上其他13处房产卖价款3320万元)的优先受偿权存在重大瑕疵，应予撤销。新海航运辩称，不同意上诉人的上诉请求。我方的答辩意见与一审的意见基本一致。案涉的有关执行案件是3件，申请执行人是王军，被申请执行人是我们公司，拍卖3件执行案件所得价款是8000万元，8000万元来自于两宗土地和15套房屋，其中宗地1上面有10套房屋，宗地2本身是军用土地，没有权属证书，上面坐落5套房屋。我们从实体和程序两个方面说明一下我们对案件的相关意见。一、关于实体的意见。国投公司的请求超出了抵押财产的范围，首先，宗地2是军用土地，坐落的5套房屋，无论是土地还是房屋都是没有权属证书的，根本不可能有物权法意义上的抵押财产的概念。另外的那宗土地上的10套房屋，其中有一套是在2007年以后登记设立物权的，属于新增的建筑物，根据法律规定显然也不属于抵押财产的范围。宗地1上面的其他7套房屋也不在抵押登记的财产范围之内，上诉人主张登记的宗地1相关的两套房屋，无论是抵押的行为，还是抵押登记的时间都是2007年物权法出台的行为，根据当时担保法及其司法解释的规定，抵押登记的财产必须要进行登记，否则，就没有抵押的法律效力。2007年以后颁布实施的物权法不适用以前的行为，物权法确实有房地同押，但是不适用以前的行为。二、1.实际上国投公司已经办理抵押登记的宗地1及其地上的两套房屋，实际上也没有依法行使担保物权，也没有优先受偿权，根据法律规定，物权法的行使必须要依法行使，按照物权法第202条，以及2019年最高人民法院有关民事审判工作会议纪要的相关规定，都强调抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，没有行使的人民法院依法不予保护，因此，国投公司主张他方要行使抵押物权已经超过诉讼时效了。2.上诉人提到的中院288号民事调解书并没有赋予国投公司优先受偿权，也没有明确担保的范围，更没有明确抵押物权的范围，只是明确了合同的效力，只有债权没有物权。3.根据物权法的第177条的规定，如果没有行使担保物权的，当然担保物权就依法消灭。三、关于程序方面的意见。1.对于优先权，是实体权利确权问题，和案外人执行异议之诉，也是执行异议之诉。因为都没有解决是否有实体权，根本谈不上所谓的执行顺序等执行异议的范畴。本案不仅属于案外人执行异议之诉，也不适用于自然人之间参与分配的相关程序。2.上诉人已经违反法定程序，丧失了起诉的权利，根据法律规定，无论是执行异议之诉，就算是按照参与分配方案的执行异议之诉，也应该在15天之内提起诉讼，而西岗区人民法院相关的执行文件早都已经做出来了，距今已经好几年了，因此，根据相关的法律规定，实际上本案的起诉就应该依法被驳回，或者是驳回其诉讼请求，上诉人已经丧失了起诉的权利。3.既然是案外人关于实体方面的争议，按照法律规定，就应该以原执行案件的申请人为被告，而我们作为原案的被执行人应该作为第三人，本案很显然没有以执行案件的相关申请人作为当事人，执行案件申请人实际上是游离于本案之外，剥夺了相关执行申请人的实体权利和程序权利。另，上诉人的首封实际上也是宗地1及其地上的国投公司有抵押的2套房屋，所以抵押优先权和首封是重合的矛盾的，只能选择其一，不能并存。育龙服务辩称：不同意上诉人的上诉请求。一、上诉人在上诉状中所述部分事实错误。1、无论是《民事调解书》、《反担保合同书》或者《抵押（反担保）合同》中均未提及未办理抵押登记的13处房产，由此可见，抵押双方的真实意思表示仅及于已经办理抵押登记的2处房产；2、根据一审庭审中查明的情况，本次拍卖的15处房产，除办理了抵押登记的2处房产以外，有5处房产未办理任何不动产登记，其余8处房产均未办理抵押登记；3、上诉人在一审时已经变更诉求，仅就一宗土地和地上10处房产主张优先受偿权（详见7302号判决书第13页第2自然段第3行），并非《上诉状》中所述的15处房产。二、上诉人适用法律错误。上诉人主张依据《物权法》规定认定其土地上的建筑物一并抵押系适用法律错误。《物权法》系2007年10月1日施行的，在本案中，办理抵押登记的时间是在2005年，远早于《物权法》实施的时间，本案中所涉抵押不应适用《物权法》的规定。三、本案被执行人为企业法人，不应适用执行分配方案异议之诉，应该驳回原告的起诉。作为被执行人的企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，应依据企业破产法之规定清理债务。首先，虽然从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（法释〔2008〕13号）第二十五条规定、第二十六条规定的立法原意来看，只要债权人提出申请，不论被执行人主体身份系自然人、其他组织或者法人，均可申请参与分配，执行法院据此作出财产分配方案，债权人、被执行人有异议的，其他债权人或被执行人对该异议提出反对意见后，异议人在法定期间内即可提起执行分配异议之诉。但是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）施行后，根据该司法解释第五百五十二条“本解释公布施行后，最高人民法院于1992年7月14日发文的《关于适用若干问题的意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”之规定，前述司法解释因与之不一致，故不再适用。本案中，大连市西岗区人民法院作出《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》的时间为2018年4月8日，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）的施行时间为2015年2月4日，故本案应当适用法释〔2015〕5号。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）明确规定了被执行人为企业法人的，不适用执行分配方案异议之诉。该解释第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”。该司法解释第五百零九条至五百一十二条对参与分配的程序性内容、清偿顺序、分配方案的制作、对分配方案提出异议及提起执行分配方案异议之诉的程序作出了规定，该司法解释第五百一十三条专门对被执行人为企业法人的情形如何清偿债务作出了规定。因此，从该司法解释的逻辑和文意来看，被执行人为企业法人时不适用执行分配方案异议之诉。再次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（法释〔2015〕5号）第五百一十三条规定是司法解释新增加的条文，是对《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十六条第一款第五项规定的“人民法院认为应当中止执行的其他情形”的细化，为执行程序转化为破产程序建立起了链接。因破产程序中的清偿顺序、分配规则、分配方案等有别于执行程序，故当债务人企业不能向申请执行人清偿时，经执行法院审查认为债务人企业符合破产条件，就应当向申请执行人或者被执行人履行释明义务，依法启动破产程序。最后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（法释〔2015〕5号）第五百一十六条规定，对当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的情形下的清偿顺序作出了规定，为当事人提供了不同于执行分配方案异议之诉的救济渠道，执行法院应据此办理当事人在执行程序中的争议。综上所述，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。一审法院认定事实：2005年9月16日，案外人大连交通运输集团有限公司与被告大连新海航运有限责任公司签订了《抵押（反担保）合同》，约定将被告大连新海航运有限责任公司位于大连市西岗区海运街12号的两处房屋（房屋所有权证号为2003400345号、2003400346号）及一宗土地使用权（土地使用权证号为大国用（2003）字第02051号）抵押给大连交通运输集团有限公司，并于2005年9月21日、9月27日办理了抵押登记（他项权证号分别为：大房西单他字第××号、大房西单他字第××号、大他项（2005）字第02013号）。2014年4月，原告与案外人大连交通运输集团有限公司签订《转让协议》，约定大连交通运输集团有限公司将其对被告大连新海航运有限责任公司及其他连带责任人享有的90978200元的债权及其项下权益，包括反担保抵押权等全部权益转让给原告，原告依法享有和行使与上述转让标的相关的一切主从权利，包括但不限于上述转让标的请求权，对担保人（反担保）的追索权，担保（反担保）抵押资产的受偿权。2015年1月26日，原告大连国有资源投资集团有限公司诉被告大连新海航运有限责任公司、案外人大连航运集团有限公司，大连集装箱轮船有限责任公司、大连耘海船务有限公司合同纠纷一案，经大连市中级人民法院调解，并出具（2014）大民三初字第288号民事调解书。调解协议第四条：“被告大连新海航运有限责任公司为被告大连航运集团有限公司、被告大连集装箱轮船有限责任公司在本协议第一条、第二条的上述债务提供抵押反担保而于2005年9月16日签订的《抵押（反担保）合同》有效。”2018年4月8日，大连市西岗区人民法院出具《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》。确认优先权范围为：大连国有资源集团有限公司依法享有对大连新海航运有限责任公司所有的位于大连市西岗区海运街12号产权证号为大房房权证西单字第**、房权房权证西单字第**的房屋及土地证号为大国用（2003）字第020**的土地使用权在本次拍卖中的优先受偿权。原告对本院出具的《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》不服，向本院提出书面异议。本院于2018年6月6日作出（2018）辽0203执异53号执行裁定书，认为原告该项异议请求实质为确认之诉，应当通过诉讼程序解决，裁定驳回异议人大连国有资源投资集团有限公司的异议申请。原告上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院出具（2018）辽02执复184号裁定书，认为本院应对执行实施部门作出的确认书是否合法进行审查，指令本院对本案进行审查。本院于2018年9月14日作出（2018）辽0203执异108号执行裁定书，认为原告对本院做出的《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》不服，应当通过《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条规定中的程序解决，不属于执行异议案件的审查范围，裁定驳回异议人大连国有资源投资集团有限公司的异议申请。大连国有资源投资集团有限公司上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院出具（2018）辽02执复339号裁定书，认为原告在本案中申请分配的款项是拍卖企业法人新海航运有限责任公司财产所得，因此执行实施部门作出《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》的行为不属参与分配程序，裁定指令大连市西岗区人民法院对本案进行审查。本院于2019年4月9日作出（2018）辽0203执异144号执行裁定书，认为《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》确认的优先受偿权的范围的执行行为并无不当，驳回异议人大连国有资源投资集团有限公司的异议请求。大连国有资源投资集团有限公司上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院出具（2019）辽02执复175号裁定书，认为本院于2018年4月8日作出的《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》即是对案涉款项的分配方案，对此主张优先权的人，不能依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议，但可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。优先受偿权人对法院分配方案不服，应当依照民事诉讼法解释第五百零八条第二款的规定申请参与分配并依照该规定第五百零九条至五百一十二条规定的申请参与分配的程序、财产分配的顺序、分配方案制作与送达程序、分配方案异议的处理与程序等内容依法处理。裁定驳回大连国有资源集团有限公司的异议申请。庭审中原告将第二项诉讼请求变更为确认原告享有优先受偿权的范围：被执行人大连新海航运有限责任公司所有的1宗土地和地上10处房产，拍卖价款原告优先于其他债权人受偿。一审法院认为，本案系执行分配方案异议之诉。依据原告的诉讼请求，本案争议的焦点问题系原告享有优先受偿权的范围是否是一宗土地使用权（土地使用权证号为大国用（2003）字第02051号）及地上10处房产，拍卖价款原告优先于其他债权人受偿。《中华人民共和国担保法》第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押”。根据上述规定，大连市西岗区海运街12号土地使用权（土地使用权证号为大国用（2003）字第02051号）在办理抵押登记时，应当将该土地上的房屋同时抵押。本案中案外人大连交通运输集团有限公司仅办理了被告大连新海航运有限责任公司位于大连市西岗区海运街12号的房屋所有权证号为200340345，2003400346号两处房屋及该土地使用权的抵押登记手续，未办理该土地上其他房屋的抵押登记手续。一审法院在执行过程中出具的《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》确认优先权范围为：大连国有资源集团有限公司依法享有对大连新海航运有限责任公司所有的位于大连市西岗区海运街12号产权证号为大房权房权证西单字第**、权证房房权证西单字第**屋及土土地证号为大国用（2003）字第020**土地使用权在本次拍卖中的优先受偿权并无不当。至于原告提出的本案应适用《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定的主张，因《中华人民共和国物权法》自2007年10月1日起施行，案涉土地及房屋的抵押登记时间是在2005年，即在《中华人民共和国物权法》实施之前，故不应适用《中华人民共和国物权法》的相关规定。综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第三十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条、第五百一十二条之规定，判决如下：驳回原告大连国有资源投资集团有限公司的诉讼请求。案件受理费441800元（原告已预交），由原告大连国有资源投资集团有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”；第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”；第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”据此可知，适用参与分配程序的被执行人应是公民或其他组织，对企业法人不适用参与分配制度。本案中，被执行人新海航运系经工商行政管理部门核准登记设立的有限责任公司，属于企业法人性质，因此，国投公司提起本案执行分配方案异议之诉，没有依据，应当裁定驳回国投公司的起诉。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第五百零八条、第五百一十三条、五百一十六条规定，裁定如下：一、撤销大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初7302号民事判决；二、驳回大连国有资源投资集团有限公司的起诉。一审案件受理费441800元，退还大连国有资源投资集团有限公司；二审案件受理费441800元，退还大连国有资源投资集团有限公司。本裁定为终审裁定。审判长 梁 爽审判员 吴义军审判员 李淑红二〇二〇年十月二十一日书记员 王丽秋本案引用的法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。第五百零八条被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。第五百一十三条在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。第五百一十六条当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。