上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8938号上诉人(原审被告、反诉原告)：上海彼欧服饰有限公司，住所地上海市虹口区邯郸路******。法定代表人：许子瀚，执行董事。委托诉讼代理人：张赛，广东广仁信律师事务所律师。委托诉讼代理人：成致远，广东广仁信律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海高星置业有限公司，住所地上海，住所地上海市普陀区大渡河路****>法定代表人：张鹏，总经理。委托诉讼代理人：邵明欣，女，该公司员工。委托诉讼代理人：吴蔼芳，女，该公司员工。上诉人上海彼欧服饰有限公司(以下简称“彼欧公司”)因与被上诉人上海高星置业有限公司(以下简称“高星公司”)房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初16496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。彼欧公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其在一审中提出的全部反诉请求。事实与理由：高星公司并未提出不予退还租赁保证金的诉讼请求，一审法院判决高星公司不予退还租赁保证金属于超越诉请范围，违反了不告不理原则。一审法院确认彼欧公司不享有合同解除权，明显违反《全国法院民商事审判工作会议纪要》相关精神，双方合同的解除时间应以彼欧公司的解除通知函到达对方的时间为准，而不应是高星公司提出的解除日期。租赁保证金的性质是当事人履行合同义务的金钱担保，一审法院判决没收彼欧公司交付的租赁保证金于理不合、于法无据，应予改判冲抵租金。退一步讲，即便按高星公司所称的上海市普陀区大渡河路XXX弄XXX号、XXX号及大渡河路XXX号、XXX号的上海长风大悦城购物中心［209-01、209-02］号商铺(以下简称“涉案商铺”)于2019年5月10日再次出租，则高星公司实际损失为40天的租金86，400元，其预期收益也是对应天数的租金，以租赁保证金抵扣就足以弥补其实际损失。现一审法院判决由彼欧公司支付的违约金过分高于高星公司的实际损失。大悦城购物中心整体定位不准与推广不力，与招商引租时的承诺严重不符，导致租户业绩差强人意。法院应基于公平合理原则，支持彼欧公司按抽成模式支付未付租金的请求。另，彼欧公司已于2019年3月17日交还了涉案商铺的钥匙，故相应的租金应支付至2019年3月17日。彼欧公司据此要求改判支持其上诉请求。高星公司辩称：由于彼欧公司自2018年10月至2019年3月长期拖欠租金和物业管理费等各项费用，经多次催讨还是未能支付，高星公司只能要求解除合同，并书面通知了彼欧公司。高星公司在解除函中明确表示解除日期为2019年3月31日，故一审法院认定合同解除日为2019年3月31日有理有据。彼欧公司交付的租赁保证金应按约定予以没收。彼欧公司要求按提成方式支付租金，明显不符合双方的约定，也有损于高星公司的利益。尽管双方签订过补充协议，高星公司同意2018年10月1日至2018年12月31日按抽成标准租金支付，但是这是有条件的，如因彼欧公司的原因提前终止合同，视为彼欧公司自始不享有按抽成方式支付租金的优惠，即还是需要按照基本租金支付。之后彼欧公司仍未按照约定支付，其显然没有理由要求调整租金支付标准。高星公司在一审审理中明确表示再次对外出租涉案商铺的时间是2020年5月，一审判决书中已有记载，故并非彼欧公司所述的2019年5月，与双方合同解除的时间相隔一年之久，故因房屋空关给高星公司带来的损失远高于一审法院判决的违约金数额。一审法院综合了各方面因素作出的判决是客观公正的。高星公司认为一审法院查明事实清楚，要求维持原审判决。高星公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令高星置业、彼欧公司之间签署的《上海长风大悦城购物中心商铺租赁合同》及《补充协议一》于2019年3月31日解除；2．彼欧公司向高星公司支付所欠租金和使用费按照每天每平方米15元乘144平方米，从2018年10月1日起算至实际支付之日止(扣除2018年10月1日至2018年10月31日的59，942.67元)；物业管理费按照每平方米70元(每月)乘以144平方米为(每月)10，080元，从2018年10月1日起算至实际支付之日止；推广费每月1，440元，从2018年10月1日起算至实际支付之日止；POS机使用费每月600元从2018年10月1日起算至实际支付之日止；相应滞纳金278，533.74元(截止至2019年7月5日)；3．彼欧公司向高星公司支付逾期未交付商铺的违约金，按每日每平方米30元，自2019年3月18日起算至实际交付之日止。逾期未注销营业执照违约金按照每日每平方米30元，时间从2019年4月18日至实际注销之日止。彼欧公司提起反诉，请求判令：1．确认《上海长风大悦城购物中心商铺租赁合同》及相关补充协议已于2019年3月18日依法解除；2．高星公司对彼欧公司未支付的租金按提成租金的方式计收为4，421.8元(以29，478.67元的15％计算)；3．高星公司向彼欧公司退还租金保证金231，660元、推广费7，200元、装修押金20，000元、POS机押金10，000元、员工证押金80元、预充电费5，000元；4．高星公司向彼欧公司支付或抵扣货款29，478.67元。一审法院认定事实：2017年10月27日，高星公司作为出租方(甲方)、彼欧公司作为承租方(乙方)签订《上海长风大悦城购物中心商铺租赁合同》，约定：甲方将持有并经营的涉案商铺出租给乙方使用；租赁面积为144平方米；该商铺只供［odbo］品牌经营；租期为三个租赁年度，自2018年5月1日或乙方实际开业之日开始起算，至次年当日的前一日为第一个租赁年度，以后每个租赁年度均按此方式顺延及计算，直至租赁期限届满；租赁期限内，该商铺租金分为基本租金和抽成租金，每月的基本租金与抽成租金，两者中取较高者为当月乙方应向甲方支付的租金金额，(1)基本租金：以日保底租金为基数乘以当月相应的天数乘以该商铺租赁面积计算得出，第1个租赁年度，日保底租金为15元每天每平方米；(2)抽成租金，以每月销售额为基数乘以销售额抽成扣率计算得出。第1个租赁年度：销售额抽成扣率为［15％］；乙方在签署本合同之日起5日内，应向甲方交纳相当于第一个租赁年度3个月的基本租金、3个月物业管理费及3个月推广费总和的租赁保证金，合计231，660元；物业管理费为70元每平方米每月；推广费为10元每平方米每月，装修押金按2万元收取(店铺面积大于100平方米小于500平方米)；甲方应于2018年3月15日将商铺交付乙方；乙方在该商铺中租用甲方提供的POS专用收银系统1台；POS机押金为10，000元每台计算，POS机使用租金按照600元每月计算；高星公司的通讯地址为上海市大渡河路XXX号XXX楼；如在装修期或租赁期限内，乙方单独解除合同或因乙方原因导致本合同无法继续履行或因乙方违约导致甲方解除本合同的，则甲方有权不予退还租赁保证金，同时乙方还应按本合同约定的其他条款向甲方支付违约金并承担其他违约责任；(推广费)甲方将不时为大悦城购物中心整体项目进行商业推广活动，乙方同意接受甲方的推广活动并承诺为此向甲方按月支付推广费；合同终止乙方需要在30日内办理以该商铺为注册地址或营业地址的工商、税务等所有证照的注销或变更手续；甲方应当依照通常合理的标准以及合同约定查验该商铺，并结清各项费用、交还该商铺钥匙及移交各项文件资料等商铺交还手续后，甲乙双方应当签署一份交还凭据，交还凭据一经签署，乙方交还该商铺的义务立即完成；乙方逾期交还商铺，除应当自逾期之日起依照合同最后一个月的标准交付逾期期间的该商铺租金、物业管理费等各项费用外，每日还应按照终止前一日日保底租金的两倍向甲方交付违约金，直至乙方交还该商铺或甲方按照本条的规定收回该商铺；乙方应于本合同因任何原因终止之日起30日内完成证照的变更或注销义务，否则甲方有权不予以退还租赁保证金，且乙方每逾期一日，乙方应按照终止前一日日保底租金的两倍向甲方支付违约金，直至相关手续办理完毕之日止；租赁期限内，乙方逾期支付租金、物业管理费、推广费、POS机使用费、租赁保证金等应当支付的费用，每逾期一日应自逾期之日按逾期交付金额千分之三支付违约金；本合同签订后，乙方拖延支付租金、租赁保证金、物业管理费、推广费或其他费用连续超过15日或累计超过30日，或未经甲方书面同意乙方在一个租赁年度内中断、停止其业务累计超过3日，甲方可以有权单方面终止本合同；甲方根据前述条款单方面终止合同的，应当书面通知乙方，本合同自解除合同的书面通知到达乙方时即行解除，乙方应按本合同约定交还商铺，租赁保证金作为违约金赔偿给甲方，若租赁保证金不足赔偿甲方损失的，乙方还应负责赔偿差额部分；甲方按照本合同规定向乙方发出解除合同通知，表明甲方行使本合同赋予其提前收回该商铺的权利，并构成甲方对该项权利已全面及充分的行使，甲方无须以实际进入该商铺的行为作为行使该项权利的标志等。合同签订后，高星公司按约交付了涉案商铺，彼欧服饰支付了租赁保证金231，660元，POS机押金10，000元，装修押金20，000元，员工证押金80元，按照日保底租金标准支付租金、按每月10，800元支付物业管理费、按照每月1，440元标准支付推广费、按照每月600元支付POS机使用费至2018年9月30日。2018年12月18日，高星公司作为甲方与彼欧公司作为乙方签订《上海长风大悦城商铺租赁合同补充协议书(一)》(以下简称“补充协议”)对双方签订的租赁合同进行变更如下：一、自2018年11月1日起至2018年12月31日止，甲方免除乙方固定租金，但乙方仍然需要按照原合同标准缴纳抽成租金、物业管理费、推广费等等其他应缴费用；二、如租赁合同由于乙方的原因提前终止，则视为乙方自始不享有前述免租期，乙方须立即向甲方补交该期间的所有租金。之后彼欧公司再未支付租金及其他费用。2019年1月14日，彼欧公司向高星公司发送提前终止《商铺租赁合同》的商洽函，商请提前终止租赁合同，希望2019年终止租赁合同前继续按照2018年11月、12月免固定租金、采用销售额提成扣点合同合作的优惠方式。2019年2月28日再次发函要求协商解除合同。高星公司均表示没有收到。2019年2月28日，彼欧公司向高星公司返还POS机设备。2019年3月17日，彼欧公司向李琪蓓发送解除《商铺租赁合同》通知函。高星公司表示李琪蓓系高星公司招商部的员工，李琪蓓表示没有收到彼欧公司寄出的解除函和钥匙。2019年4月3日，高星公司向彼欧公司寄送了《解约函》，表示因彼欧公司于2019年3月17日中断经营擅自闭店而行使单方解除权，于2019年3月31日终止双方之间的租赁关系，并要求彼欧公司支付租金、物业管理费、推广费、POS机使用费，不予退还租赁保证金。彼欧公司于2019年4月9日收到。彼欧公司最后一笔预充电费为5，000元。2019年8月20日，上海市普陀区市场监督管理局准予上海彼欧服饰有限公司第四分公司的注销登记申请。一审反诉查明事实同一审本诉。一审审理中，彼欧公司尚有货款29，478.67元在高星公司处，双方均同意在本案中抵扣彼欧服饰的欠付费用。一审审理中，关于房屋现状，高星公司表示涉案商铺于2020年5月10日由新商户入驻。一审审理中，关于经营业绩，彼欧公司表示2018年10月至2019年1月的营业额是29，478.67元，2019年2月之后并无营业收入。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人可以约定一方解除合同的条件，高星公司按《商铺租赁合同》的约定交付了涉案商铺，彼欧公司自2018年10月1日起再未支付租金和物业管理费、推广费，现高星公司以彼欧公司拖欠租金、物业管理费、推广费为由要求解除双方签订的租赁合同及补充协议，并无不妥，法院予以确认。至于合同解除的日期，基于彼欧公司并不享有合同的解除权，应以高星公司向彼欧公司实际送达的《解约函》确定之日即2019年3月31日解除双方的《商铺租赁合同》及补充协议为宜。至于彼欧公司认为，双方租赁合同履行陷入僵局，继续履行显失公平从而彼欧公司享有合同解除权的意见，法院认为彼欧公司在涉案商铺对品牌的经营系商业行为，本身存在商业风险，也与品牌的整体市场运营、宣传、销售等诸多因素关联，单个店铺的盈利与否并不局限于高星公司对涉案商铺所在商场的宣传，故法院对彼欧公司的该项意见，难以采纳。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于租金的结算，现彼欧公司要求按照抽成租金的方式计算，根据双方提供的证据以及当庭陈述，结合补充协议的约定，抽成租金的收取标准应当低于保底租金的收取方式，因彼欧公司仍未按照补充协议约定支付租金，应当根据约定不再享有前述租金优惠支付条件，彼欧公司仍应当按照日保底租金标准即每日2，160元支付自2018年10月1日至2019年3月31日的租金，按照每月10，080元的标准支付自2018年10月1日至2019年3月31日的物业管理费。关于装修押金20，000元、POS机押金10，000元、员工证押金80元，高星公司应当在费用结清后返还。由于彼欧公司于2019年2月28日将POS机设备归还高星公司，彼欧公司应当按照每月600元支付自2018年10月1日起至2019年2月28日止的POS机使用费。关于推广费是否应当返还，根据双方合同约定，彼欧公司应当对高星公司就购物中心整体项目开展的商业推广活动支付推广费，考虑到高星公司迟迟未能提供相应的宣传资料原本，而彼欧公司在合同履行期间按约定支付推广费却未对推广费用提出过异议的情况，结合双方的到庭陈述以及商场进行推广的合理性分析，法院对高星公司要求支付未付的推广费的诉请以及彼欧公司要求退还相应推广费用的反诉诉请，均不予支持。关于预充电费，彼欧公司未能提供相应的支付凭证，也未能明确实际的支付时间，而彼欧公司实际使用电费情况无法确认的情况下，法院对此难以支持，彼欧公司可在确认之后另行主张。关于合同解除的违约责任，依据合同约定，违约方彼欧公司支付的租赁保证金应当作为违约金赔偿高星公司，对彼欧公司要求退还租赁保证金的反诉诉请，难以支持。彼欧公司至今未支付租金、物业管理费、POS机使用费、推广费，应当按照合同约定承担相应的逾期付款违约金，现彼欧公司认为该标违约金标准显属过高，请求法院调整，法院综合考虑彼欧公司逾期付款的时间、金额、过错程度、实际损失，与合同解除违约金、逾期交付商铺违约金等因素一并予以酌定。关于逾期交付商铺的违约金，彼欧公司应当按照合同约定于合同解除之日向高星公司返还涉案商铺，将商铺内所有属于可移动物品搬离，将不可移动的物品拆除并将商铺恢复成交付时的状态。然彼欧公司自述于2018年3月18日向高星公司发函表示不再使用涉案商铺并交还钥匙，又曾提出要求高星公司返还涉案商铺内道具、空调及相关物品的诉请，后于2019年12月6日庭审中撤回了该项反诉诉请，于2019年12月6日的庭审中称高星公司不愿让其取回涉案商铺内物品，又表示房屋不存在交接问题，只是希望高星公司将保留的物品出于好心交还彼欧公司，对此陈述法院认为，彼欧公司显然并未按照约定将涉案商铺恢复原状，办理返还房屋的手续，势必对高星公司收回涉案商铺造成阻碍，应当承担逾期交还商铺的违约金。只是考虑到返还涉案商铺过程中，高星公司可根据合同约定及时行使收回房屋的权利，但高星公司显然未采取措施及时收回涉案商铺导致损失扩大，故对于高星公司认为直至2020年5月10日新商户入驻才算收回涉案商铺的意见，法院难以采纳。至于违约金标准，考虑到双方的过错程度、合同对高星公司自行收回房屋的约定、涉案商铺关门的实际状况、实际损失等因素，由法院酌定为200，000元。关于逾期注销证照的违约金，彼欧公司虽于2019年8月20日注销了涉案商铺处的证照，然考虑到该项义务系租赁合同的从属义务，且无相应证据证明因此对高星公司产生了相应损失，考虑到彼欧公司已经承担没收相应租赁保证金的违约责任，法院对该项诉讼请求不再支持。高星公司表示同意将装修押金20，000元、POS机押金10，000元、员工证押金80元、预充电费余额384元，营业款29，478.67元用于抵扣彼欧公司的欠付费用，并无不妥，法院予以支持。一审法院据此判决：一、上海高星置业有限公司与上海彼欧服饰有限公司就上海市大悦城购物中心内大渡河路XXX号［209-01、209-02］号商铺于2017年10月27日签订的《上海长风大悦城购物中心商铺租赁合同》及补充协议于2019年3月31日解除；二、上海彼欧服饰有限公司应于判决生效之日起十日内向上海高星置业有限公司支付租金、物业管理费、POS机使用费，其中租金自2018年10月1日起至2019年3月31日止，按每日2，160元计算，物业管理费自2018年10月1日起至2019年3月31日止，按每月10，080元计算，POS机使用费自2018年10月1日起至2019年3月31日止，按每月600元计算；三、上海彼欧服饰有限公司应于判决生效之日起十日内向上海高星置业有限公司支付判决主文第二项中租金、物业管理费、POS机使用费的逾期付款违约金50，000元；四、上海高星置业有限公司不予退还上海彼欧服饰有限公司支付的租赁保证金231，660元；五、上海彼欧服饰有限公司应于判决生效之日起十日内向上海高星置业有限公司支付逾期交房违约金200，000元；六、上海高星置业有限公司应于上海彼欧服饰有限公司履行判决主文第二、三、四项主文后返还上海彼欧服饰有限公司装修押金20，000元、POS机押金10，000元、员工证押金80元、预充电费余额384元，营业款29，478.67元；七、对上海高星置业有限公司其余诉讼请求，不予支持；八、对上海高星置业有限公司其余诉讼请求，不予支持；本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审审理中，彼欧公司提供了上海长风大悦城招商宣传资料、入驻品牌汇总表等，以证实大悦城整个商场的实际情况与高星公司在招商之初所作承诺(包括有顶楼运动图书馆和多家品牌商户入驻)不一致，高星公司存在夸大和不实宣传，该情况从彼欧公司入驻商场开始就一直存在，这是导致彼欧公司无法实现合同目的主要原因。高星公司称，顶楼的运动图书馆是一种叫法，目的是要给顾客创造一个运动长廊的环境，事实上，楼顶运动长廊也已经搞了好几届活动了。另，大悦城整个商场内全部有商家进驻，不存在彼欧公司所述的夸大宣传和不实宣传。彼欧公司不应将经营风险等损失转嫁给高星公司。本院认为，彼欧公司提供的证据不足以证实高星公司存在夸大宣传和不实宣传导致其无法实现合同目的。即使如彼欧公司所述，其营业收入受商场整体运营情况影响较大，但其在欠付租金近三个月时仍与高星公司签订补充协议，高星公司同意2018年11月1日至12月31日的租金改为按抽成方式支付，彼欧公司亦承诺如因其原因造成合同无法继续履行，上述租金仍应按原约定执行。故彼欧公司理应按约履行支付义务，但彼欧公司之后并未支付任何费用，现彼欧公司再以高星公司存在过错作为其拒付租金的主要理由，明显缺乏事实及合同依据。本院认为，彼欧公司现要求调整租金标准为按销售提成的方式，因双方之间的合同明确约定，基本租金与抽成租金两者中取较高者，故除非双方就租金标准重新达成一致意见，否则双方仍应以达成一致的意思表示为履行依据。如前所述，彼欧公司以高星公司存在过错作为其要求调整租金标准的理由也缺乏依据。至于彼欧公司以销售收入与租金等费用之间存在较大悬殊、存在不公为由主张调整租金标准，本院认为，承租人不应将经营的商业风险一味转嫁于出租人，且允许违约方在具备一定条件的情况下可以起诉要求解除合同，其本身就已经兼顾了诚信和公平原则，故彼欧公司要求调整租金的请求，本院难予支持。就涉案租赁合同的解除日期，彼欧公司主张应以其发出的解除函到达对方之日为准。鉴于法律本身并未赋予违约方合同解除权，即使允许违约方在具备一定条件的情况下可通过起诉方式要求解除合同，但合同是否解除，应由法院根据事实情况判定，合同解除日期的认定显然不可能适用法律关于守约方要求解除合同时解除日期认定的标准。本案中，高星公司在彼欧公司根本违约的情况下随即提出解除合同，并明确合同解除日期为2019年3月31日，故一审法院认定2019年3月31日为双方之间的合同解除日期并无任何不妥之处。彼欧公司主张租金支付的截止时间应为2019年3月17日，因一审法院就涉案商铺交还情况的认定已做了充分阐述，本院认同一审法院的观点，不再赘述，彼欧公司应支付租金至2019年3月31日。就违约责任的承担问题，因合同双方当事人都要顾及对方的合理期待，任何一方都必须尊重另一方的利益，故无论是守约方因对方根本违约提出解除合同还是违约方在主观并非恶意、继续履行合同可能对其显失公平的情况下通过起诉的方式要求解除合同，均不能就此免除违约方应承担的违约责任。本案中，双方之间的合同明确约定，因承租方原因导致合同无法继续履行，出租方有权不予退还租赁保证金，同时，承租方还应按约定的其他条款向出租人支付违约金。鉴于彼欧公司在一审中反诉要求高星公司退还租赁保证金，故无论是针对当事人的诉请还是就合同解除后果一并予以处理，一审法院关于租赁保证金所作判决未超过当事人的诉请范围亦具有合同依据。一审法院综合合同约定、双方的过错程度、高星公司实际损失等因素酌情确定彼欧公司应支付的逾期付款违约金、逾期交房违约金亦未显失衡，可予维持。但一审法院在判决主文中就POS机使用费支付截止时间的记载有误，本院予以调整。一审判决主文第八条亦明显存在笔误，本院一并予以纠正。综上，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：一、维持上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初16496号判决第一、三、四、五、六、七项；二、撤销上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初16496号判决第二、八项；三、上海彼欧服饰有限公司应于判决生效之日起十日内向上海高星置业有限公司支付租金、物业管理费、POS机使用费，其中租金自2018年10月1日起至2019年3月31日止，按每日2，160元计算，物业管理费自2018年10月1日起至2019年3月31日止，按每月10，080元计算，POS机使用费自2018年10月1日起至2019年2月28日止，按每月600元计算；四、对反诉原告上海彼欧服饰有限公司的其余反诉请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9，668.5元、反诉案件受理费3，050元，共计12，718.5元，由上海高星置业有限公司负担4，268.5元，上海彼欧服饰有限公司负担8，450元。二审案件受理费3，600元，由上海彼欧服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢薇薇审 判 员 邬海蓉审 判 员 王晓梅二〇二〇年十月二十九日法官助理 仇祉杰书 记 员 吴艳妮附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。