河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民再219号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：易怀山，男，1973年5月30日出生，汉族，住河南省罗山县。被申请人（一审被告、二审上诉人）：余渊，男，1971年10月18日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：张少亮，河南善济律师事务所律师。一审被告：余文全，男，1975年1月30日出生，汉族，住河南省固始县。再审申请人易怀山因与被申请人余渊、一审被告余文全建设工程合同纠纷一案，不服本院（2019）豫15民终1755号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年6月11日作出（2020）豫15民申145号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人易怀山、被申请人余渊的委托诉讼代理人张少亮到庭参加诉讼。一审被告余文全经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易怀山申请再审称，原二审认定申请人施工面积存在严重错误，合同中提及的工程承包范围指的是外墙保温，但在施工合同中，被申请人的技术人员额外要求申请人把内阳台也做了粉刷，并且在工程量计算中单独列了出来，双方予以签字确认。原审把申请人施工的1882㎡水泥砂浆抹灰面积一笔抹杀，严重损害了申请人的合法权益。请求撤销二审判决，维持一审判决并由被申请人承担全部诉讼费用。余渊辩称，一、申请人依据民诉法第200条第二项作为本案申请的理由，但未提出新的证据，申请人的申请理由不能成立；二、1882㎡的水泥砂浆抹灰面积已经在外墙保温的工程款中支付了。三、二审主审法官已经向申请人明示1882㎡的水泥砂浆抹灰工程款可以另行起诉，申请人不另行起诉，反而申请再审是浪费司法资源。请求维持原判。易怀山向一审法院起诉请求：1、判决二被告支付工程款268882.56元及利息；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：原告易怀山与被告余文全于2015年6月10日签订了一份《颐园一品8#楼房屋外墙保温施工合同》，被告将颐园一品8#楼房屋外墙保温工程交由原告施工。该合同第一条约定，工程名称：颐园一品8#住宅楼。工程地点：罗山天湖大道与惠民路交叉口。合同第二条约定，工程内容：颐园一品8#楼，外墙保温采用30mm厚的玻化微珠做保温层，所有窗套、飘窗、线条、阳台水泥浆粉刷。按照甲方提供的工程图纸范围及甲方现场指定的标准施工。承包方式：包工包料、外墙保温包验收。合同第三条约定，保温系统价格：1、包工包料（含挂网、喷浆及门窗线条粉刷）外墙保温56元/㎡，结算面积时，外墙保温按实际面积空方实算（不扣除门窗）。合同第四条约定，合同付款方式：1、保温工程完工后支付总工程量的80%；2、经甲方监理质监站墙改办等有关部门验收合格后支付总工程量的15%；3、扣除5%质保金一年期满后付清。合同签订后，原告按照合同约定对该工程进行了施工。2016年原告易怀山与被告余渊的工程技术员王强就8#楼外墙粉刷面积进行了结算，通过结算，原告施工的面积为：一、保温面积为9883.76㎡；二、水泥砂浆抹灰面积为1882㎡。双方并据此签订了一份《8#楼外墙粉刷面积》结算清单。2017年1月24日原告所施工的该工程经竣工验收。该工程自施工后至今，被告余渊已支付原告易怀山工程款390000元，余款被告至今未付。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对双方当事人具有法律约束力，原、被告双方均应按照合同的约定履行各自的义务。原告易怀山为被告余渊承建其颐园一品8#楼房屋外墙保温工程，且该工程已经竣工验收。根据原、被告的约定，原告实际完成工程量的工程款共计658882.56元（11765.76㎡×56元/㎡），故原告易怀山要求被告偿还拖欠的工程款268882.56元（658882.56元-390000元）及利息，于法有据，一审法院依法予以支持。关于工程款利息，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程款之日计付,当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日视为付款时间，故其利息应从2017年1月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算。由于被告余文全是被告余渊雇请的员工，故原告要求被告余文全支付工程款的请求，依法不予支持。由于二被告的辩称意见二被告未能提供充分证据予以证明，且原告亦不予认可，故二被告的辩称意见亦不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、被告余渊于本判决生效后十日内支付欠原告易怀山工程款268882.56元及利息（利息自2017年1月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定履行之日止）。二、驳回原告易怀山的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2666.5元，由被告余渊负担。余渊不服一审判决，上诉请求：撤销原判，发回重审或在查清事实的基础上依法作出判决并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。二审中，上诉人余渊当庭提交了一份河南日新工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定报告复印件，拟证明保温墙厚度为25毫米，被上诉人的施工不符合合同约定，结算面积也是错误的。被上诉人易怀山质证称，对该鉴定意见不予认可，鉴定书里面的保温材料与合同约定的保温材料不一样，而且这个鉴定书只能代表上诉人与开发商的施工明细，不能代表我与上诉人之间的施工数据。被上诉人易怀山当庭提交了一份收条复印件，拟证明上诉人余渊在2017年7月15日之前对结算的面积及单价是没有异议的。上诉人余渊质证称，对该收条的真实性无异议，但是这份借条出具的时间是在本案外墙保温工程厚度、工程造价还没确定的情况下出具的，不能达到被上诉人的证明目的。二审查明的本案事实与一审基本一致。本院二审认为，对于外墙保温层的厚度问题，双方在合同中约定的是30毫米，上诉人提供的河南日新工程造价咨询有限责任公司的鉴定报告其中有8号楼的外墙保温的相关数据，该鉴定报告是该小区6号、8号楼的发包方和建筑方因工程款发生争议进行的工程造价鉴定报告，不是本案争议的外墙保温厚度的质量鉴定报告，也就是说本案双方争议的外墙保温的施工厚度应该由专门的技术部门对该项施工的厚度进行专项采样鉴定，并作出整体的保温厚度的鉴定报告。造价鉴定报告是为了解决发包方和承包方之间争议的工程量及工程款所用，着眼点不是针对外墙保温的施工质量厚度进行的专业鉴定，其采样的方式、方法与单纯的质量技术鉴定是不同的，且河南日新工程造价咨询有限责任公司的鉴定现场采样记录等也没实际施工人到场签字确认，因此上诉人以河南日新工程造价咨询有限责任公司的鉴定报告来证明被上诉人外墙粉刷厚度不符合合同约定，证据不足，而且工程也经过验收。上诉人如对外墙保温层厚度确有异议，可以另案诉讼，原审时上诉人并未提出反诉请求，因此该上诉理由不成立。对于外墙保温层的面积问题，根据双方合同约定，外墙保温按照实际的面积空方实算（不扣除门窗），也就是说门窗部门虽然不能做外墙保温，但双方约定，此部分面积一块都算做外墙保温施工面积，并且双方约定的承包范围中也说明外墙保温层包括所有的窗套、飘窗、阳台水泥砂浆粉刷，结合双方施工合同第二项和第三项第一条可见所有的门窗、阳台等不需要做外墙保温的面积一律按照外墙保温的整体面积来计算，但门窗、阳台等部分的水泥粉刷、喷浆等不再另行计算面积和工程款。因此，被上诉人主张的水泥砂浆1882㎡的抹灰面积不能重复计算为外墙保温面积，被上诉人实际施工的外墙保温面积为9883.76㎡，并以此来计算保温墙的实际工程款，王强作为工地上的施工代表，其对施工人的面积测算应视为合同双方对工程量的确认。故上诉人应付总工程款为553490.56（9883.76×56）元，原审判决不当，应予纠正。关于上诉人称其支付了42万元工程款，被上诉人只认可收到39万元工程款，上诉人诉称的另外3万元没有条据支持，被上诉人也不予认可，原审判决未予认定，并无不当，双方结算应以条据为准。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，本院二审判决：一、维持罗山县人民法院（2019）豫1521民初333号民事判决第二项；二、变更罗山县人民法院（2019）豫1521民初333号民事判决第一项为“被告余渊于本判决生效后十日内支付欠原告易怀山工程款163490.56（553490.56﹣390000）元及利息（利息自2017年1月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定履行之日止）。”一审诉讼费用按原判决执行；二审案件受理费5333元，由上诉人余渊负担2100元，被上诉人易怀山负担3233元。再审中，申请人易怀山主张1882㎡水泥砂浆抹灰工程不包含在双方约定的《外墙保温施工合同》当中，系其根据申请人的要求增加的工程，双方口头约定按照签订的保温工程单价56元/㎡计算，但被申请人不予认可。为证明各自主张，申请人易怀山提供河南安信工程造价咨询有限公司出具的《建设工程决算书》，以证明涉案1882㎡水泥砂浆抹灰工程的综合单价为42.01元/㎡。被申请人余渊提供中咨智达工程咨询有限公司出具的《建设工程预算书》，以证明涉案1882㎡水泥砂浆抹灰工程的综合单价为16.32元/㎡。本院经审查认为，该两份证据均系单方委托，鉴定价格差异较大，对两份证据的证明力，本院再审均不予采信。本院再审查明的基本事实与原一、二审相同。根据申请人的再审申请理由及被申请人的答辩意见，本案的争议焦点为，双方结算的水泥砂浆抹灰面积1882㎡是否包含在外墙保温面积9883.76㎡之内，如果不包含在保温面积内，该1882㎡的工程款该如何计算。经查，双方签订的合同名称为《外墙保温施工合同》，且双方在合同中载明：“双方就本建设工程外墙保温施工事项协商一致”，从此约定可以看出双方约定的是保温工程。双方签字确认的工程结算单载明：“一、保温面积9883.76㎡。二、水泥砂浆抹灰面积1882㎡”。依常理推断，双方约定的工程系保温工程，双方又就工程进行了结算，如果被申请人只是单单实施了保温工程，则双方的结算清单中，不应将“水泥砂浆抹灰面积1882㎡”予以单独列出。故申请人关于1882㎡水泥砂浆抹灰工程不包含在双方约定的《外墙保温施工合同》当中，系其根据申请人的要求增加的工程的主张，本院予以认定。关于该1882㎡水泥砂浆抹灰工程的工程价款应当如何计算问题。申请人主张双方口头约定为保温工程的单价即56元/㎡计算，但被申请人不予认可，申请人又无其他证据相印证，因此对申请人要求被申请人支付1882㎡*56元/㎡＝105392元水泥砂浆抹灰工程款的请求，因其无证据证明，本院再审暂不予支持，待其完善证据后，另行主张。被申请人认为，原二审主审法官告知申请人就该部分工程款可以另行主张，经查，原二审判决主文部分并未向申请人交代另行主张的权利，申请人无法另行主张，申请人申请再审符合法律规定。被申请人的此项辩称理由不能成立，本院不予采信。根据本院再审查明的事实，申请人实施的保温面积工程款即9883.76㎡*56元/㎡＝553490.56元，扣除被申请人已支付的390000元，被申请人还应支付：553490.56﹣390000＝163490.56元。申请人的此部分主张事实清楚，证据确实充分，为保障当事人的权益，本院再审可就此部分主张予以先行判决。综上所述，申请人易怀山的再审理由部分成立，其成立部分本院予以支持。原一审将水泥砂浆抹灰面积1882㎡按照保温单价进行计算及二审将该面积认定包含在保温面积内均存在错误，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫15民终1755号民事判决；二、维持罗山县人民法院（2019）豫1521民初333号民事判决的第二项即：“二、驳回原告易怀山的其他诉讼请求”。三、变更罗山县人民法院（2019）豫1521民初333号民事判决的第一项为：余渊于本判决生效后十日内支付欠易怀山外墙保温工程款163490.56元及利息（利息自2017年1月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定履行之日止）。一审案件受理费减半收取2666.5元，由余渊负担。二审案件受理费5333元，由余渊负担3233元，被易怀山负担2100元。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 芦 倩审判员 时华军二〇二〇年十月十九日法官助理胡和平书记员王彬伍