广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2244号 上诉人(原审被告)：平南县平南街道平田村新胜第二村民小组。 负责人：张志锦。 委托诉讼代理人：莫仙，广西至和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴华，广西至和律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：林佰雄，男，1955年5月24日出生，汉族，住平南县。 委托诉讼代理人：林奕，广西律翔律师事务所律师。 上诉人平南县平南街道平田村新胜第二村民小组（以下简称新胜二组）因与被上诉人林佰雄承包地征收补偿费用分配纠纷一案，不服平南县人民法院（2020）桂0821民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 新胜二组上诉请求：撤销平南县人民法院（2020）桂0821民初1302号民事判决，改判驳回林佰雄的诉讼请求。事实与理由：在1981年实行分田到户时，林佰雄确实是新胜二组的成员并分配有承包地，但在林佰雄户将户口迁至平南县城区，全户由农业户口转为非农业户口时，林佰雄户就不再是新胜二组的成员，不再承包新胜二组的土地。1994年第二次土地承包时，新胜二组的所有耕地（包括案涉被征收土地）均由剩余20户农户承包，且都颁发了土地承包证，而林佰雄户由于上述原因，是没有1994年颁发的土地承包证。案涉土地于2016年被征收，一审判决以平南县政府于2018年才颁发给林佰雄的土地承包证认定林佰雄承包有案涉土地，属认定事实不清及适用法律错误。本案土地补偿费只能在2016年征地时新胜二组的内部成员中进行分配。新胜二组已对林佰雄所持有的2018年土地承包证提起行政诉讼，案号为（2020）桂08行初197号，请求本案中止审理，等待该行政案件结果再作裁判。 林佰雄辩称，一、张志锦不是新胜二组的队长，无权代表新胜二组提出上诉。二、林佰雄户在1981年分田到户时，有3个人口分得承包土地，林佰雄户一直承包该土地并缴纳公粮。1990年左右，林佰雄户为了孩子读书将户口迁至平南县城区，至今未接到政府通知或新胜二组开会说要收回案涉土地，林佰雄也从未自愿放弃案涉承包土地。综上，请求二审法院维持原判。 林佰雄向一审法院起诉请求：判决新胜二组支付征地补偿款35391元给林佰雄。 一审查明，原告户有3人在新胜二组1981年实行分田到户时分配有承包地，一直承包至今。1990年，原告户将户口迁至平南县城区，由农业户口转为非农业户口,但没有转让、流转其土地承包经营权，也没有将承包地交回发包方。2016年2月，平南县人民政府征收新胜二组土地作为“体育中心”用地，新胜二组因此获得征地土地补偿费。2018年12月18日，平南县人民政府为原告户在新胜二组的承包地颁发了农村土地承包经营权证，证号：桂（2018）平南县农村土地承包经营权第072022号。2020年2月28日，新胜二组经集体讨论，决定按1981年分田到户时分配有承包地的总人口数确定上述土地补偿费的分配方案，即1981年分田到户时分配有承包地的人每人分得11797元。新胜二组以不知道原告是否有权参与分配为由，未将土地补偿费分配给原告。 一审法院认为，关于原告是否有权参与土地补偿费分配的问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条“承包期内，发包方不得收回承包地。国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权。”的规定，原告户虽将户口迁至城区，但并没有转让、流转其土地承包经营权，也没有将承包地交回发包方，而是继续承包经营其承包地，故其依法仍享有土地承包经营权。又根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条关于“承包方享有下列权利：（四）承包地被依法征收、征用、占用的，有权依法获得相应的补偿”的规定，原告作为承包方，其承包地被依法征收，有权依法获得相应的补偿，故原告有权参与本案土地补偿费的分配。 关于土地补偿费应如何分配的问题。农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。新胜二组经集体讨论后决定，按1981年分田到户时分配有承包地的人口数确定土地补偿费的分配方案，因此，应根据村民小组决定的分配方案作为本案分配土地补偿费的依据。原告主张其土地补偿费按11797元/人、共3人计算，即35391元（11797元×3人），有其提供的承包土地、工副各业产量（产值）指标表、征地款分配表、证明予以证实，依法予以支持。一审判决：被告平南县平南街道平田村新胜第二村民小组支付土地补偿费35391元给原告林佰雄。 二审查明，一、新胜二组提供小组成员签名的《证明》一份及平南县平南镇平田村民委员会出具的《证明》一份，拟证明张志锦现为新胜**负责人。二、新胜二组陈述，如法院认为林佰雄有参与征地补偿款分配的资格，对一审判决认定应分配给林佰雄的数额没有异议。另对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，一、关于张志锦是否有权代表新胜二组提起上诉的问题。新胜二组为证明其现任负责人为张志锦，提供了村民签名的《证明》及平田村民委员会出具的《证明》，上述证据可证明新胜二组现任负责人为张志锦，张志锦有权代表新胜二组行使诉讼权利。林佰雄虽然对上述《证明》不予认可，但未能充分举证推翻上述证据，本院对林佰雄提出张志锦无权代表新胜二组提起上诉的主张不予采信。二、关于林佰雄是否有权参与土地补偿费分配的问题。新胜二组提出林佰雄户在将户口迁至平南县城区后，该户成员就不再是新胜二组的成员，也不再承包新胜二组的土地，故林佰雄无权参与土地补偿费分配的主张。《中华人民共和国农村土地承包法》（2018年12月29日修正）第二十七条规定承包期内，发包方不得收回承包地。国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权。《中华人民共和国农村土地承包法》（2009年8月27日修正）第二十六条规定，承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。本案中，平南县属于县级行政区域，并非是设区的市。因此，不论是适用2018年12月29日修正的农村土地承包法还是2009年8月27日修正的农村土地承包法，对于林佰雄户在1990年左右全家迁入平南县户口的行为，都不能视为其已自动丧失原有的土地承包经营权。并且，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十八条规定，承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业农村、林业和草原等主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。根据上述规定，新胜二组如认为需调整案涉土地承包经营权，应按上述程序进行处理后，才能调整林佰雄户所有的土地承包经营权，但新胜二组并未提供其已履行上述调整程序的证据。综合到案证据，一审法院认定林佰雄仍享有案涉土地承包经营权，故有权参与土地补偿费分配并无不当。新胜二组该主张与查明事实不符，本院依法不予采信。而关于土地补偿费如何分配的问题，因新胜二组只是对林佰雄的分配资格有异议，对一审判决认定的分配数额并没有异议，本院依法予以维持。三、关于是否应中止本案审理等待（2020）桂08行初197号案审理结果再作裁判的问题。如前所述，林佰雄户全家迁入平南县户口的行为，并不能视为其已自动丧失原有的土地承包经营权，新胜二组也未能提供证据证明其已根据法定程序调整回收了林佰雄户承包的土地。因此，是否撤销林佰雄于2018年取得的土地承包经营权证，并不影响本案认定林佰雄有权参与土地补偿费的分配。新胜二组请求中止审理的主张与查明事实不符，本院依法不予采信。 综上所述，新胜二组的上诉理由不能成立，对其上诉请求，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费684元，由上诉人平南县平南街道平田村新胜第二村民小组负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 奔 审 判 员  李庚华 审 判 员  陈燕霞 二〇二〇年十月二十六日 法官助理  黄呈宝 书 记 员  何 冰