安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖01民终6550号上诉人（原审原告、反诉被告）：何平,男,1980年1月26日出生,汉族,住安徽省合肥市庐阳区。被上诉人（原审被告）：中联正安消防工程有限公司，住所地北京市海淀区温泉镇中央档案馆西侧平房**。法定代表人：余林林。委托诉讼代理人：余浩洲，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中联正安消防工程有限公司安徽分公司，住所，住所地安徽省合肥市庐阳区蒙城北路海棠花园****div>法定代表人：崔健。委托诉讼代理人：余浩洲，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。上诉人何平因与被上诉人中联正安消防工程有限公司（以下简称中联正安公司）、中联正安消防工程有限公司安徽分公司（以下简称中联正安安徽分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初1436号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何平上诉请求：撤销一审判决，改判中联正安公司、中联正安安徽分公司支付拖欠工程款342050元，诉讼费由中联正安公司、中联正安安徽分公司承担。事实和理由：1.根据何平提供的微信聊天记录反映，签署《国轩防火墙分享工程决算表》时，何平强烈反对“未取得消防合格证之前，付款金额不应超过决算的60%”的条款。中联正安公司恶意在决算表中附加条款，且何平作为个人势单力薄被迫无奈或不知情的情况下签字，违反合同协议。没有意思表示一致，该条款不能成立并且无法生效。2.该厂房已经投产使用，消防验收合同的客观情况，何平无法收集相关证据。一审法院在证据的收集和认定过程中存在错误和瑕疵。3.《工程消防验收意见反馈》表明整改内容11项，防火墙材料不合要求仅其中一项。中联正安公司委托无资质的第三方合肥青联建材有限公司施工，根据该合同价款及支付情况可得出整改面积688.89M2，与现场需要整改面积不符。整改令要求更换4小时防火材质，中联正安公司自行委托施工的合同约定更换不低于3小时防火墙材料，与何平施工岩棉板材料价格差近一倍，整改中偷工减料，中联正安公司自行造成无法达到验收合格标准。4.《工程消防验收意见反馈》表明整改内容11项，该工程普遍存在瑕疵及施工合同层层分包情形，说明中联正安公司管理混乱，无法达到合格验收标准。导致业主方国轩高科公司利益受损，不得不另行花150万元委托安徽赛威斯工程科技有限公司完善后期工作，现已经全面通过消防验收并投入使用。中联正安公司辩称，中联正安安徽分公司依法申请了营业执照，具有对外从事民事活动并承担责任的能力，案涉合同系中联正安安徽分公司与何平签订，中联正安公司不是适格被告。中联正安安徽分公司辩称，1.何平未按图纸及合同约定的质量标准施工，案涉工程至今未通过消防验收、无法使用，应承担违约责任。双方协议第三条第3项明确约定了工程质量应当符合的相应质量标准；合同第五条第（二）项乙方责任中乙方承诺保证质量达到消防部门验收合格标准。在项目验收过程中，消防大队出具了工程消防验收意见反馈，明确提出防火墙材料不符合要求，防火墙涂料不符合要求等整改命令。中联正安安徽分公司遂于2019年3月28日向何平下达工程指令单，要求进行防火材料的更换以保证通过验收，并于2019年4月2日于何平微信沟通此事，何平拒绝返修。根据《防火墙工程施工合同》约定，何平未按照合同约定的国家相应质量标准进行施工，给中联正安安徽分公司造成了损失，违反当初的协议约定，应当承担相应责任。同时，因何平未完成1#厂房施工且存在施工质量不合格等情形，导致业主方另行委托第三方进行施工并要求安徽分公司承担责任，由此造成的损失安徽分公司保留向何平追偿的权利。2.施工图纸对工程施工采用的材料标准有明确约定，何平未按图纸进行施工造成工程质量不合格无法验收使用，应承担相应的责任。根据合同约定，施工图纸等材料的交付节点是在施工开工之前，何平如未收到图纸根本无法施工，而双方在沟通过程中何平从未主张过未收到图纸、无法施工等情况，双方聊天记录反应的均是中联正安安徽分公司要求何平按照合同进行施工及返修等相关事实。同时，何平作为消防工程的施工主体，按照施工流程准备材料进行施工是其当然义务，不按图纸进行施工最终导致消防验收不通过的责任也应该由其承担。3.《国轩防火墙分项工程决算表》为双方据以进行结算的依据，该事实与何平提交的请款报告、付款申请单等材料能够相互印证，同时何平在原审庭审中亦认可了决算表的效力。案涉消防施工合同为何平自行采购材料进行施工的合同，不存在甲方供材的情形。因此按照合同约定的质量标准采购材料是何平必然要承担的合同义务。案涉《工程量清单报价表》为双方当事人为价格进行决算的依据，重点在于双方当事人对于价格进行协商，并不涉及双方当事人对于材料质量进行沟通，双方当事人也不可能在报价单中对质量问题进行沟通。本公司就防火墙质量问题与何平进行沟通并下达过整改通知，何平拒不履行维修义务。中联正安安徽分公司认为，结合目前工程仍未通过竣工验收，无法使用，并且业主方向我方索赔等实际情况，应当按照决算表中的约定进行工程决算。4.何平主张的维修材料不符合约定与实际情况不符，在整改过程中依据原设计要求使用了防火等级大于4小时的耐火材料并有检测报告可证明，整改方使用材料与本案无关，提交业主方合同的原因是为了证明因何平拒绝返修而产生的维修费用以及因何平违约而造成业主方索赔的情况。何平向一审法院起诉请求：1.中联正安公司、中联正安安徽分公司支付拖欠工程款342050元;2.诉讼费用由中联正安公司、中联正安安徽分公司承担。中联正安安徽分公司向一审法院提出反诉：1.何平与中联正安安徽分公司签订的防火墙工程施工合同，并判令何平支付违约金及超付的工程款暂定159495元；2.何平支付由其导致的防火墙改造款182555.85元，并按银行同期同类贷款基准利率自2019年3月28日计算至实际支付之日止；3.本案的全部诉讼费由何平承担。一审法院认定事实：2018年1月5日，何平（乙方）和中联正安安徽分公司（甲方）通过网络签订了《防火墙工程施工合同》一份，约定甲方将国轩高科合肥产业基地C地块消防工程中的防火墙分包给乙方施工；承包范围为厂房内的所有防火墙，具体见图纸；承包方式：包质量、包报验资料、包施工安全、包文明施工、包验收合格、包工包料包辅材包移交；工程暂定价为1360000元，结算方式为固定单价，按实结算；计价方式：本工程采用“固定单价”合同，合同实施过程中综合单价不作调整，乙方报价包含完成上述内容所必须的附属工程、临时工程、环境保护、特殊条件施工、材料损耗、材料及设备检验检测试验费、现场施工围栏、竣工面的清理、垃圾清运、成品保护以及各种管线、建筑物、构筑物的加固围护费用、不同专业的交叉施工影响以及专业工程配合费、企业管理费、利润、税金、一定范围内的风险因素等可预见的一切费用，甲方不再另行增加费用，竣工结算时不再调整；开工时间以甲方开工日期为准，按项目整体进度，服务甲方安排；工程款支付：按进度款75%支付；工程全部结束并消除验收合格、资料交付后付至决算价的95%；余款见‘大合同’；每次付款时乙方需提供经工程所在地税务部门认可的等额工程款发票（增值税专用发票税率11%）；工程质量及验收标准：本工程由甲乙双方及政府消防主管部门以施工图纸、设计说明、设计变更和国家（行业）的相关标准、规范为标准共同验收；工程质量必须符合《建设工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001、《火灾自动报警系统施工及验收规范》GB50166-1992、GB50261-1996、《机械设备安装工程施工及验收规范》GB50231-1998、《建筑电气工程施工质量验收规范》GB50303-2002、《室内消火栓给水灭火系统安装工程施工工艺标准》J512-2004及其他的国家和行业现行的相关标准、规范；乙方交工前就做48小时的试运行试验；甲方责任：按合同规定支付工程款；…提供施工图纸；乙方责任：负责安排调试和组织验收，并保证质量达到消防部门验收合格标准；…乙方有责任为甲方提供最合理的消防系统方案，对图纸中不合理的设计，乙方有责任提出最经济合理的修改意见；…本工程免费质量保修期限为贰年；质量保修金在规定的质保期满后，如无任何质量问题，经乙方书面申请后甲方一次性无息付给乙方；甲方按双方约定的付款方式支付工程款，乙方不得要求提前支付工程款；乙方多次进场不合格材料、致使工程无法正常施工，违背诚实信用原则，视为乙方不能完全履行；…以上所述由于乙方责任造成违约双方解除合同，甲方有权解除合同，已完经验收合格的分项工程并可计量的按可计量分项工程价格的60%结算……等内容。合同附件《分部分项工程量清单报价表》[国轩高科合肥产业基地C地块二期消防工程1#厂房防火墙（土建）]载明相应项目名称及施工工序等内容，其中岩棉彩钢板轻质隔墙的施工工序为“隔板材料品种、规格：750型（防火墙距地5.1以上）最高处10米”，并备注：1、以上数量为暂定量，根据设计施工图纸及建设单位审核预算量列入报价，结算以现场实际施工面积计算；2、以上报价含税金；3、经多次实地现场勘察，按照建设单位要求停产期20天完成以上所有施工工序实在难以确保，主要原因为（1）生产车间内许多地方设备确实存在无施工作业面，建议与消防验收单位取消防火墙面积；（2）生产车间内5.1米原有隔墙上许多风管及桥架等贯穿整个墙体，施工时人员窝工、费工现象严重且浪费材料，而且全部为高空作业下施工，导致施工进度缓慢…等内容。合同签订后，何平组织人员施工。2018年9月10日，中联正安安徽分公司负责人崔健与何平通过网络签订《国轩防火墙分项工程决算表》（国轩高科合肥产业基地C地块二期消防工程1#厂房防火墙），载明防火墙（防火墙与岩棉彩钢板轻质隔墙）金额652050元、拉结筋、植筋与焊接（已用钢结构代替）金额180000元、墙面抹灰与刮白（挂网格布水泥砂浆抹灰、批腻子）金额150000元、税金5000元，合计1032050元，备注：1、在未取得消防验收合格证之前，付款金额按开放（发）商付款占合同总额的比例付款但不应超过合决算的60%；2、在取得消防验收合格证之后，按合同比例付款，如消防验收过程中不能积极的配合消防验收工作和整改可视施工单位自动放弃合同违约，按合同额的60%结算。一审庭审中，何平陈述已支付工程款69万元。中联正安安徽分公司陈述其第一项反诉请求中主张的违约金为54766.7元（182555.85元×30%）、超付工程款为104728.3元。一审法院认为，根据《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，何平系没有建设施工资质的个人，其和中联正安安徽分公司签订的《防火墙工程施工合同》无效，但建设工程经竣工验收合格，何平可请求参照合同约定支付工程价款。对于何平主张中联正安安徽分公司支付拖欠的工程款342050元的诉讼请求，根据双方在《国轩防火墙分项工程决算表》中“在未取得消防验收合格证之前，付款金额不应超过决算的60%”的约定，对于案涉消防工程已取得消防验收合格证或经消防验收合格的事实，中联正安安徽分公司不予认可，何平未能提供证据证明，应承担不利的法律后果，案涉防火墙工程施工合同经双方结算工程价款为1032050元，已支付工程款为690000元，经计算支付比例已超过双方约定的60%，故对何平在本案中主张要求支付拖欠的工程款342050元的诉讼请求，该院不予支持。对于中联正安安徽分公司主张要求解除双方签订的《防火墙工程施工合同》的反诉请求，因案涉《防火墙工程施工合同》系无效合同，故对中联正安安徽分公司的该项诉讼请求，该院不予支持。对于中联正安安徽分公司要求何平支付违约金54766.7元（182555.85元×30%）和防火墙改造款182555.85元及利息的反诉请求，中联正安安徽分公司主张何平未按照合同约定的国家相应质量标准进行施工、使用的防火墙材料不符合要求，且经其要求何平拒绝返修，违反约定。该院认为，首先，《防火墙工程施工合同》约定由中联正安安徽分公司提供施工图纸，现何平主张未收到施工图纸蓝图，且收到的图纸与实际施工不符，而《分部分项工程量清单报价表》中何平在根据现场勘察，因施工作业面问题，建议取消部分防火墙面积，双方在《国轩防火墙分项工程决算表》中确认的防火墙和岩棉彩钢板轻质隔墙的面积远小于报价表中的面积，足以证明中联正安安徽分公司采纳了何平的上述报价建议，现中联正安安徽分公司无证据证明其已按照合同约定向何平提供完整的施工图纸，且中联正安安徽分公司在诉讼中提供的图纸中也未明确载明防火墙的材质和规格；其次，案涉《防火墙工程施工合同》中并未明确约定乙方提供材料的材质和规格，且在合同附件《分部分项工程量清单报价表》中，何平对使用的防火墙、隔板材料的施工工艺、品种、规格也予以明确注明，中联正安安徽分公司未提出异议；最后，《防火墙工程施工合同》中约定中联正安安徽分公司的责任包括参与产品质量及数量验收并有权对质量提出异议，对何平进场的原材料可以随机抽检进行化验、检测，但在施工中中联正安安徽分公司也未对进场材料进行退回处理或提出异议；综上，中联正安安徽分公司主张何平未按照合同约定的国家相应质量标准进行施工、使用的防火墙材料不符合要求依据不足，该院不予认定。但《防火墙工程施工合同》合同约定承包方式包括包验收合格，《国轩防火墙分项工程决算表》也约定何平有配合消防验收工作和整改工作，现中联正安安徽分公司提供的证据中无法证明截至一审庭审时案涉消防工程仍未通过消防验收，也未提供充分证据证明其要求何平就防火墙材质问题以外的经检验不符合合同约定的工程质量问题要求何平整改而何平拒绝整改或整改不合格的事实，故中联正安安徽分公司主张违约金和防火墙改造款及利息的反诉请求证据不足，该院不予支持。对于中联正安安徽分公司要求何平支付超过工程款即104728.3元的反诉请求，在双方均未举证案涉消防工程是否已经验收合格或取得消除验收合格证的前提下，中联正安安徽分公司的该项反诉请求缺乏依据，该院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回何平的全部诉讼请求；二、驳回中联正安消防工程有限公司安徽分公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费6430元，由何平负担；反诉案件受理费3220元，由中联正安消防工程有限公司安徽分公司负担。二审期间，何平提交证据为：图片一组，证明案涉工程已经交付使用，防火墙材料没有实际整改。中联正安公司、中联正安安徽分公司质证：真实性无异议，与本案无关，达不到证明目的，是否实际投入使用本公司无法判断，厂房即便投入使用也是经过整改才投入使用，目前该厂房仍未取得验收合格证。对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，何平与中联正安安徽分公司签订《防火墙工程施工合同》，中联正安安徽分公司将防火墙工程交给无建筑施工资质的自然人何平施工，前述合同违反法律、法规禁止性规定，自始无效，何平实际履行合同后，双方签订了《国轩防火墙分享工程决算表》，何平可以参照合同约定和该决算表主张相应的施工工程款。案涉合同约定由何平包验收合格、包工包料包辅材包移交，保证质量达到消防部门验收合格标准，合同中也就若因何平责任造成违约合同解除，已完成验收合格的分项工程按可计量分项工程价格的60%结算作出相关约定。根据双方陈述和现有证据反映，案涉防火墙在何平施工后未能通过消防验收，何平在收到中联正安安徽分公司通知后拒绝进行整改，中联正安安徽分公司已经另行委托第三方进行整改，因此，何平未能按照合同约定完成工程质量达标以及确保消防验收合格的义务，亦未就相关问题进行整改。中联正安安徽分公司主张双方应按照60%结算的意见，有合同约定及决算表备注作为依据，本院予以支持。《国轩防火墙分享工程决算表》系何平与中联正安安徽分公司签署，对双方有约束力，该决算表的备注内容有双方合同的违约条款作为依据，何平主张备注内容不是其真实意思表示的意见，依据并不充分，本院不予采信。中联正安安徽分公司支付工程款已经超过决算金额的60%，何平主张中联正安安徽分公司仍需支付工程款342050元的意见，依据不足，本院不予支持。综上，何平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6430元，由何平负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇二〇年十月二十六日法官助理贾柏轩书记员施佳佳附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。