文书内容湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终521号上诉人（原审被告）：项小兵，男，1965年4月7日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：全永健，湖南坚铮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代南斌，男，1956年10月28日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：王建，湖南经卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：覃项，男，1987年2月24日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。被上诉人（原审被告）：周常全，男，1954年4月9日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。被上诉人（原审被告）：黎星兵，男，1954年11月11日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。被上诉人（原审被告）：常德福元惠通投资管理有限公司，住所地湖南省常德市武陵区城西办事处光明巷社区人民路1735-1741门面。法定代表人：刘菊红。被上诉人（原审被告）：刘菊红，男，1962年9月2日出生，汉族，居民，住湖南省汉寿县。被上诉人（原审被告）：刘海红，男，1968年9月16日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。上诉人项小兵因与被上诉人代南斌、覃项、周常全、黎星兵、常德福元惠通投资管理有限公司（以下简称福元公司）、刘菊红、刘海红民间借贷纠纷一案，不服湖南省武陵区人民法院（2018）湘0702民初3716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人项小兵及其委托诉讼代理人全永健、被上诉人代南斌及其委托诉讼代理人王建、原审被告福元公司法定代表人刘菊红到庭参加诉讼，覃项、周常全、黎星兵、刘海红经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。项小兵上诉请求：撤销一审判决，将案件移送公安机关侦查或改判一审判决第一、二、三项，驳回代南斌的诉讼请求。事实和理由：案涉借款合同应属无效合同，代南斌仅是名义出借人，福元公司、刘海红、刘菊红才是本案实际出借人。项小兵两次从福元公司借款，第一次借款400万元，福元公司亦是安排不具备出借能力的案外人黄思洪作为名义出借人，后项小兵将第一次借款全部归还给刘海红、刘菊红指定账户。福元公司、刘菊红、刘海红长期吸收不特定对象资金，然后向社会不特定对象放贷赚取高额利息和手续费，该行为扰乱金融市场秩序，损害社会公共利益，案涉借款合同应按无效合同处理。刘海红、刘菊红涉嫌非法吸收公众存款，本案应移交公安机关侦查。代南斌与刘菊红、刘海红、福元公司恶意串通，未扣减项小兵已归还的1192000元，损害项小兵合法权益。代南斌辩称，本案借贷双方主体适格，意思表示真实，行为合法、项小兵理应偿还到期借款本息。项小兵并无合同无效的证据且涉嫌诬陷，请求人民法院维持原判。福元公司、刘菊红辩称，福元公司只负责介绍、组织双方借贷，项小兵与代南斌是真正的借贷双方，请求人民法院依法判决。覃项、周常全、黎星兵、刘海红未予答辩。代南斌向一审法院起诉请求：1、判令项小兵、覃项立即共同偿还代南斌到期借款本金3000000元；2.判令项小兵、覃项共同向代南斌支付（自借款之日计算至2018年11月11日止）借款利息及违约金（按总计年利率24%计算）3140000元，并继续支付至全部本金还清之日；3.判令项小兵、覃项共同向代南斌赔偿实现债权的律师费120000元；4.判令项小兵、覃项共同承担本案全部诉讼费；5.判令周常全、黎星兵依照担保合同约定对项小兵的上述全部债务承担连带偿还责任；6.判令福元公司、刘菊红、刘海红对项小兵上述全部债务的1/3（2080000元，也就是其中1000000元本金以及利息、违约金、律师费等损失）承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2014年7月12日，代南斌与项小兵签订《民间借贷合同》，约定代南斌向项小兵出借300万元用于其经营周转，约定借款期限自2014年7月12日起至2014年11月11日止，月利率1.8%，按月付息，借款人未能按期还本付息应向贷款人支付逾期利息，具体按照银行同类贷款利率的四倍计算，并应支付贷款本金百分之二十的违约金，偿还约定本息，承担因此给贷款人造成的相关经济损失。因订立和履行本合同及实现债权可能产生的全部费用（包括但不仅限于诉讼费、律师费、差旅费及逾期应支付中介方的服务费等）均由违约方承担。同日，覃项出具《共同还款声明》一份，自愿为项小兵向代南斌所负欠款，承担共同还款责任，在借款人不能按合同要求履行还款义务时，贷款人可直接要求其对借款人的全部债务承担责任，所承担还款义务的范围包括贷款金额及利息（罚息）、借款人应支付的违约金、赔偿金和贷款人为实现债权而发生的所有费用（包括但不仅限于诉讼费、律师费、差旅费及逾期应支付中介方的服务费等）。同日，周常全、黎星兵与代南斌、项小兵签订《担保合同》一份，自愿对项小兵的上述借款提供连带保证责任。2014年7月14日，福元公司、刘菊红、刘海红对300万借款中的100万借款本息提供连带责任担保。7月14日，代南斌将300万元转入项小兵建行账户。2016年10月24日，代南斌与项小兵、周常全、黎星兵签订《借款补充合同》，约定借款期限延长24个月，至2016年11月11日，担保期限延长至2018年11月11日，自2014年11月12日起的月利率按2%计付。另查明，代南斌与湖南经卫律师事务所签订《委托代理协议》一份，约定湖南经卫律师事务所代为处理代南斌与项小兵等人民间借贷纠纷，代南斌向该所支付代理费120000元，并已实际缴纳。认定以上事实有《民间借贷合同》、《借款补充合同》、《担保合同》、《担保补充合同》、《共同还款声明》、《委托代理协议》、发票、银行转账明细、当事人身份信息等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为，合法的民间借贷关系应受法律保护。代南斌与项小兵签订《民间借贷合同》，代南斌依约向项小兵发放借款，双方已形成债权债务关系。借款人项小兵应按合同约定，及时履行还款义务。项小兵借款期届满后未履行还款义务的行为构成违约，故对代南斌请求项小兵偿还借款本金3000000元的诉讼请求，予以支持。利率部分，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：出借人与借款人既约定逾期利率，又约定违约金，出借人可以选择主张逾期利率或违约金，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，代南斌与项小兵签订《民间借贷合同》，约定借款期限内的借款利率为月利率1.8%，双方签订《借款补充合同》，调整借款期内的月利率为2%，两份合同均同时约定，如发生违约情形，按借款本金的20%支付违约金。利率部分与违约金部分一并主张虽已超过法定范围，但代南斌仅请求项小兵自借款之日起按年利率24%的标准计付，符合法律规定，予以支持。律师费部分，根据双方《民间借贷合同》约定：因订立和履行本合同及实现债权可能产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）均由违约方承担，该约定系当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，为有效约定，故对代南斌请求项小兵支付律师费的诉讼请求，予以支持。周常全、黎星兵在本案中系连带责任担保人，对代南斌要求周常全、黎星兵承担连带责任的诉讼请求予以支持。福元公司、刘菊红、刘海红对案涉借款中的1000000元借款本息向代南斌提供连带责任担保，应按照约定向代南斌承担相应的连带责任担保义务。本案中，覃项出具的《共同还款声明》中约定，当借款人不能按合同要求履行还款义务时，其愿意承担相应的还款义务。根据法律规定，覃项应按照一般保证承担保证责任。因覃项未与代南斌约定保证期间，覃项承担保证责任的期限为主债务履行期届满之日起6个月。2014年11月11日贷款到期后，覃项与代南斌就担保责任未予协商展期，故本案中覃项免除保证责任。项小兵、覃项、黎星兵辩称项小兵已经偿还借款1192000元，因其所举证据不足以支持该主张，不予采纳。周常全经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，符合缺席判决的条件。综上所述，一审法院遂判决：一、项小兵自本判决生效之日起十日内偿还代南斌借款本金300万元及利息（自2014年7月12日起至借款偿清之日止，按月利率2%的标准计付）；二、项小兵自本判决生效之日起十日内偿还代南斌实现债权支付的律师费12万元；三、周常全、黎星兵对项小兵的上述债务向代南斌承担连带清偿责任；四、常德福元惠通投资管理有限公司、刘菊红、刘海红对项小兵上述债务的100万元及利息（自2014年7月12日起至借款偿清之日止，以100万为本金按月利率2%的标准计付）向代南斌承担连带清偿责任；五、驳回代南斌对覃项的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费55620元，由项小兵、周常全、黎星兵共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据材料。项小兵向本院提交以下证据材料：1、民事判决书5份【1、（2017）湘0725民初1658号；2、（2017）湘07民终2171号刘菊红等四人诉桃源创才科技学校民间借贷纠纷；3、（2016）湘07民终210号刘海红等四人诉谭绍新、中意糖果公司第三人撤销之诉；4、（2017）湘07民终350号易振方诉黄顺、第三人福元公司民间借贷纠纷；5、（2019）湘0702民初4164号代南斌诉陈海平借款合同纠纷】、刑事判决书1份，拟证明刘海红、刘菊红、福元公司系职业放贷人的事实。2、共同理财协议3份、债权人申报资料一套，拟证明刘海红、刘菊红、福元公司系职业放贷人的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，证据1中的民事判决文书能够证明刘海红、刘菊红、福元公司在一定期间内多次反复从事民间借贷行为，本院予以采信。刑事判决书系认定案外人朱纯杰构成非法吸收公众存款罪，与本案并无关联性。本院不予采信。证据2达不到项小兵的证明目的，本院不予采信。本院二审查明，福元公司、刘菊红及代南斌均认可案涉3000000元系代南斌自行提供资金1000000元，另外2000000元由福元公司组织其他债权人筹集，代南斌与其他债权人签订共同理财协议，以代南斌名义向项小兵出借资金3000000元。嗣后，项小兵根据刘菊红、刘海红指定账户累计还款1192000元（2014年7月15日258000元、2014年8月15日54000元、2014年9月14日54000元、2014年10月14日54000元、2015年10月13日200000元、2016年4月30日30000元、2017年1月7日10000元、2017年7月5日500000元、2017年10月13日12000元、2017年12月5日20000元），刘海红出具证明书称“项小兵给刘海红、刘菊红的还款数从代南斌诉讼款中扣减”。福元公司亦认可累计收到项小兵还款1192000元，并称已将收取款项分配给其他债权人。另查明，2014年1月3日，项小兵经福元公司介绍向出借人黄田洪借款4000000元，项小兵称，该笔借款本息已按照刘海红、刘菊红指定账户偿还完毕，福元公司对上述借款的发生、归还并无异议。本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、案涉借款合同是否有效；二、一审判决认定借款本息是否正确。一、项小兵提交的证据及本院内网审判系统搜索结果证明，刘菊红自2015年起在常德地区涉诉多达24件（不含财产保全案件4件），福元公司、刘海红亦分别涉诉14件、6件，上述案件除少量借款合同纠纷、债权人撤销权纠纷外，其余案件均系民间借贷纠纷。刘菊红、刘海红、福元公司在五年内以民间借贷纠纷案件当事人身份多次重复出现，借取他人资金或将资金出借，其行为具有经常性、反复性和盈利性，且存在诉讼主体交叉出现在同一案件的情形。以上事实证明，刘菊红、刘海红、福元公司作为密切联系关联人，在一定期间内多次反复从事民间借款行为，属于职业放贷人。结合本案中刘海红、刘菊红实际收取、支配项小兵还款但并未转付给代南斌的事实，本案能够认定刘海红、刘菊红、福元公司借用他人名义，实际从事资金借贷行为。根据《银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效:……(五)违反法律、行政法规效力性强制性规定的”的规定，上诉人项小兵提出案涉借款合同无效的主张，应予支持。虽然项小兵、代南斌签订借款合同无效，但鉴于项小兵已实际占用案涉资金，故本院依据公平原则，酌定按年6%计算案涉资金占用费。案涉律师费系代南斌为主张权利而实际支付的费用，对该项诉请本院予以支持。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”刘菊红、刘海红、福元公司吸资放款涉及诉讼较多，周常全、黎星兵应当知道刘菊红、刘海红、福元公司违反法律规定从事放贷业务，对导致担保合同无效存在一定过错，应依法对不能清偿部分承担三分之一责任。刘菊红、刘海红、福元公司、代南斌系通谋的利益共同体，故对代南斌关于福元公司、刘菊红、刘海红对案涉债务的1/3承担连带偿还责任的诉讼请求，本院不予支持。二、如上所述，因项小兵与代南斌之间的借款合同无效，项小兵应返还代南斌资金3000000元，并按6%支付相应资金占用费。项小兵一审提交的证明书、微信聊天记录及转账记录，能够证明其已根据刘菊红、刘海红指定账户累计还款1192000元，2014年7月14日，代南斌账户向项小兵转款3000000元，但次日项小兵即还款258000元，故案涉支付资金占用费基数应认定为2742000元（3000000元-258000元）。截至2014年8月15日，项小兵应偿还资金占用费13710元（2742000元×0.5%），项小兵还款54000元，超出应付资金占用费40290元（54000元-13710元），应抵扣返还资金。按照上述还款先行抵扣资金占用费，超出部分抵扣返还资金的原则，截至2018年11月11日项小兵尚应返还资金2308420.51元，资金占用费152673.64元（详见项小兵、代南斌案计息表附表）。综上所述，项小兵的上诉理由部分成立，对其上诉请求，部分予以支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第五条、《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2018）湘0702民初3716号民事判决第五项，即“驳回代南斌对覃项的诉讼请求”；二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2018）湘0702民初3716号民事判决第一、二、三、四项，即“一、项小兵自本判决生效之日起十日内偿还代南斌借款本金300万元及利息（自2014年7月12日起至借款偿清之日止，按月利率2%的标准计付）；二、项小兵自本判决生效之日起十日内偿还代南斌实现债权支付的律师费12万元；三、周常全、黎星兵对项小兵的上述债务向代南斌承担连带清偿责任；四、常德福元惠通投资管理有限公司、刘菊红、刘海红对项小兵上述债务的100万元及利息（自2014年7月12日起至借款偿清之日止，以100万为本金按月利率2%的标准计付）向代南斌承担连带清偿责任”；三、项小兵自本判决生效之日起十日内返还代南斌资金2308420.51元，支付资金占用费152673.64元，并自2018年11月12日起至借款偿清之日止，按照年利率6%标准，支付资金占用费；四、项小兵自本判决生效之日起十日内支付代南斌实现债权支付的律师费120000元五、周常全、黎星兵对项小兵的上述债务不能清偿部分向代南斌承担三分之一责任；六、驳回代南斌其他诉讼请求。一审案件受理费55620元，由项小兵、周常全、黎星兵共同负担22248元，由代南斌负担33372元；二审案件受理费31760元，项小兵、周常全、黎星兵共同负担12704元，代南斌负担19056元。本判决为终审判决。审判长  于前军审判员  蒋晓玲审判员  涂江波二〇二〇年十月二十九日法官助理戚盛书记员陈颖                    项小兵、代南斌案计息表附表                  计息本金              期数              应还月              利率              应还利息              还款金额              欠付利息              应抵      本金                  2742000.00              1              2014年8月              0.005              13710.00              54000              0.00              40290.0                  2701710.00              2              2014年9月              0.005              13508.55              54000              0.00              40491.5                  2661218.55              3              2014年10月              0.005              13306.09              54000              0.00              40693.9                  2620524.64              4              2014年11月              0.005              13102.62              0              13102.62              0.0                  2620524.64              5              2014年12月              0.005              13102.62              0              26205.25              0.0                  2620524.64              6              2015年1月              0.005              13102.62              0              39307.87              0.0                  2620524.64              7              2015年2月              0.005              13102.62              0              52410.49              0.0                  2620524.64              8              2015年3月              0.005              13102.62              0              65513.12              0.0                  2620524.64              9              2015年4月              0.005              13102.62              0              78615.74              0.0                  2620524.64              10              2015年5月              0.005              13102.62              0              91718.36              0.0                  2620524.64              11              2015年6月              0.005              13102.62              0              104820.99              0.0                  2620524.64              12              2015年7月              0.005              13102.62              0              117923.61              0.0                  2620524.64              13              2015年8月              0.005              13102.62              0              131026.23              0.0                  2620524.64              14              2015年9月              0.005              13102.62              0              144128.86              0.0                  2620524.64              15              2015年10月              0.005              13102.62              200000              0.00              42768.5                  2577756.12              16              2015年11月              0.005              12888.78              0              12888.78              0.0                  2577756.12              17              2015年12月              0.005              12888.78              0              25777.56              0.0                  2577756.12              18              2016年1月              0.005              12888.78              0              38666.34              0.0                  计息本金              期数              应还月              利率              应还利息              还款金额              欠付利息              应抵      本金                  2577756.12              19              2016年2月              0.005              12888.78              0              51555.12              0.0                  2577756.12              20              2016年3月              0.005              12888.78              0              64443.90              0.0                  2577756.12              21              2016年4月              0.005              12888.78              30000              47332.68              0.0                  2577756.12              22              2016年5月              0.005              12888.78              0              60221.46              0.0                  2577756.12              23              2016年6月              0.005              12888.78              0              73110.24              0.0                  2577756.12              24              2016年7月              0.005              12888.78              0              85999.03              0.0                  2577756.12              25              2016年8月              0.005              12888.78              0              98887.81              0.0                  2577756.12              26              2016年9月              0.005              12888.78              0              111776.59              0.0                  2577756.12              27              2016年10月              0.005              12888.78              0              124665.37              0.0                  2577756.12              28              2016年11月              0.005              12888.78              0              137554.15              0.0                  2577756.12              29              2016年12月              0.005              12888.78              0              150442.93              0.0                  2577756.12              30              2017年1月              0.005              12888.78              10000              153331.71              0.0                  2577756.12              31              2017年2月              0.005              12888.78              0              166220.49              0.0                  2577756.12              32              2017年3月              0.005              12888.78              0              179109.27              0.0                  2577756.12              33              2017年4月              0.005              12888.78              0              191998.05              0.0                  2577756.12              34              2017年5月              0.005              12888.78              0              204886.83              0.0                  2577756.12              35              2017年6月              0.005              12888.78              0              217775.61              0.0                  2577756.12              36              2017年7月              0.005              12888.78              500000              0.00              269335.6                  2308420.51              37              2017年8月              0.005              11542.10              0              11542.10              0.0                  计息本金              期数              应还月              利率              应还利息              还款金额              欠付利息              应抵      本金                  2308420.51              38              2017年9月              0.005              11542.10              0              23084.21              0.0                  2308420.51              39              2017年10月              0.005              11542.10              12000              22626.31              0.0                  2308420.51              40              2017年11月              0.005              11542.10                            34168.41              0.0                  2308420.51              41              2017年12月              0.005              11542.10              20000              25710.51              0.0                  2308420.51              42              2018年1月              0.005              11542.10              0              37252.62              0.0                  2308420.51              43              2018年2月              0.005              11542.10              0              48794.72              0.0                  2308420.51              44              2018年3月              0.005              11542.10              0              60336.82              0.0                  2308420.51              45              2018年4月              0.005              11542.10              0              71878.92              0.0                  2308420.51              46              2018年5月              0.005              11542.10              0              83421.03              0.0                  2308420.51              47              2018年6月              0.005              11542.10              0              94963.13              0.0                  2308420.51              48              2018年7月              0.005              11542.10              0              106505.23              0.0                  2308420.51              49              2018年8月              0.005              11542.10              0              118047.33              0.0                  2308420.51              50              2018年9月              0.005              11542.10              0              129589.44              0.0                  2308420.51              51              2018年10月              0.005              11542.10              0              141131.54              0.0                  2308420.51              52              2018年11月              0.005              11542.10              0              152673.64              0.0      附相关法条：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；