广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18048号上诉人（原审原告）：李小飞。委托诉讼代理人：康泉，由信丰县小河镇新芫村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：广州市从化温泉众善木雕工艺品加工店。法定代表人：汤荣光。上诉人李小飞因与被上诉人广州市从化温泉众善木雕工艺品加工店（以下简称木雕加工店）劳动争议一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初2103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，现已审理终结。李小飞在原审的诉讼请求：1.依法判令木雕加工店支付拖欠2019年9月至2020年1月7日期间工资合计45360元；2.依法判令木雕加工店支付2019年7月4日至2020年1月7日期间双休日上班时间的工资差额16640元；3.依法判令木雕加工店支付2019年10月5日至2020年1月6日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额32400元；4.依法判令木雕加工店支付解除劳动关系的经济补偿金一个月本人工资10800元；5.依法判令木雕加工店支付停工留薪期间的工资6120元；6.依法判令木雕加工店支付交通费1000元；7.依法判令木雕加工店支付食宿费1000元；8.依法判令木雕加工店支付营养费1000元。原审法院经审理查明，李小飞作为申请人以木雕加工店为被申请人于2020年1月7日向广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、支付2019年9月至2020年1月7日期间工资40320元；2、支付2019年10月5日至2020年1月6日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额28800元；3、支付解除劳动关系经济补偿金9600元；4、支付停工留薪期工资5440元；5、支付交通费1000元；6、支付食宿费1000元；7、支付营养费1000元；以上合计金额87160元。广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月18日作出穗从劳人仲案〔2020〕70号仲裁裁决书，裁决如下：一、本裁决书发生法律效力之日起三日内，被申请人一次性支付2019年9月及10月期间的工资合计12240元给申请人。二、本裁决书发生法律效力之日起三日内，被申请人一次性支付经济补偿金4406.67元给申请人。以上金额合计：16646.67元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。该仲裁裁决书送达后，李小飞不服提起本案诉讼，木雕加工店无提起诉讼。上述仲裁裁决书双方无争议的事项载明：一、入职时间：2019年7月4日入职；二、合同签订情况：有签订试用期从2019年7月4日至2019年10月4日的书面劳动合同，该合同中未约定固定期限；三、工资标准：2019年7月、8月按照320元/天计算，2019年9月起按照360元/天计算；四、工资发放情况：当月发放上月工资，无发放工资条；五、李小飞已认定为工伤，未申请做劳动能力鉴定；六、受伤后未住院治疗；七、2019年10月共出勤9天；八、李小飞2019年9月及10月期间的工资合计为12240元。庭审中，双方当事人对以上无争议事项予以确认，李小飞另表示第七项为实际出勤的时间，不包括停工留薪期。双方对最后工作日存在争议。李小飞主张其最后工作至2020年1月6日，未提供证据予以证明，木雕加工店主张李小飞工作至2019年10月30日，提交了2019年10月考勤打卡记录及案外人张某谊、钟某伟、房某贵出具的证明为证。上述证明载明：众善家具加工厂，于2019年11月7日与广州广中园林有限公司签订承包广州九龙湖日式木屋和门楼合同，并且马上施工，李小飞于2019年10月底离开本厂，并再无回厂，有打卡记录为证，也未参加九龙湖项目和没有在厂生产过任何产品。双方对离职时间及理由存在争议。李小飞主张是2020年1月6日离职，原因是李小飞做工质量达不到木雕加工店的要求，木雕加工店解雇了李小飞；木雕加工店则主张是2019年9月12日，李小飞使用微信提出辞职，实际于2019年10月30日离职。木雕加工店提交李小飞于2019年9月12日发送的微信内容，记载“老板晚上好，我想辞职，原因有三点。1是这个餐桌五天时间我做不出来，开料方面如果想快就必定会有相对的损耗，2是已经做好的这套罗汉床8天完工你认为做的太久了导致会亏本，而我实际上也是尽心尽责的在做事，心里很内疚。3是我自己个人负担太重，工资不足我的开支。望老板准许。”木雕加工店表示其收到短信后，有回复李小飞考虑一下。双方对劳动合同的签订问题存在争议。李小飞认为其在木雕加工店处工作至2020年1月6日，在2019年10月4日试用劳动合同期限届满后，木雕加工店未与李小飞订立正式的书面劳动合同；木雕加工店则主张其与李小飞有签订劳动合同。李小飞提交2019年7月4日双方签订的《众善家具厂员工劳动用工合同》显示，试用期从2019年7月4日起至2019年10月4日止，基本工资暂定320元/天。双方对停工留薪期工资存在争议。李小飞主张其于2019年9月28日受伤后被认定为工伤，其在2019年10月12日复诊后，医生建议全休叁天，因此，其停工留薪期应从2019年9月28日计算至2019年10月15日共计17天，按360元/天计算，该期间工资为6120元；木雕加工店则认为李小飞是按日计薪，上班就有工资，不上班就没有工资。木雕加工店提交2019年7月4日至10月30日工资清单显示，李小飞2019年7月4日起实际上班28天×320元/天=8960元（备注：8月19日预支1000元现金，实发工资8月20日微信转账7960元）；8月实际上班26天半×320元/天=8480元；9月实际上班23天+2天加班=25天×360元/天=9000元；10月实际上班9天×360元/天=3240元。李小飞对该清单的真实性无异议，但认为不能证明木雕加工店无拖欠李小飞2019年9月份至2020年1月份期间的工资。庭审中，木雕加工店确认因李小飞不同意出具结清证明，故其未履行穗从劳人仲案〔2020〕70号仲裁裁决确定的支付义务。原审法院认为，关于李小飞要求木雕加工店支付2019年9月至2020年1月7日期间工资45360元的问题。李小飞主张其在木雕加工店处工作至2020年1月6日，未提供证据予以证明，未履行其基本的举证责任，应承担举证不能的不利后果，对其主张，原审法院不予采纳，结合木雕加工店提交的打卡记录、工资清单、收据，李小飞确认该些证据的真实性，因此，综合本案现有证据，原审法院采信木雕加工店的意见，确认李小飞于2019年10月30日离职，李小飞要求木雕加工店支付2019年10月31日至2020年1月7日期间的工资无据可依，原审法院不予支持。至于2019年9月至2019年10月30日期间的工资，双方已经确认为12240元，且木雕加工店至今未支付，依据《广东省工资支付条例》第十三条的规定，原审法院依法予以确认。关于李小飞要求木雕加工店支付2019年7月4日至2020年1月7日期间双休日上班时间的工资差额16640元的问题。李小飞直接就此问题向原审法院提起诉讼，未经过仲裁裁决，违反法律规定的仲裁前置程序，原审法院不予处理。关于李小飞要求木雕加工店支付2019年10月5日至2020年1月6日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额32400元的问题。李小飞、木雕加工店有签订试用期从2019年7月4日至2019年10月4日的书面劳动合同，未约定固定期限。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”及第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”的规定，原审法院认为木雕加工店在2019年10月4日劳动合同期限届满一个月内应与李小飞重新签订书面劳动合同。但原审法院已经确认李小飞在2019年10月30日离职，故李小飞要求木雕加工店支付2019年10月5日至2020年1月6日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额32400元不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，原审法院不予支持。关于李小飞要求木雕加工店支付解除劳动关系的经济补偿金一个月工资10800元的问题。李小飞主张是因工作质量达不到要求，木雕加工店解雇了李小飞，但未提供证据予以证明，原审法院不予采纳其主张。木雕加工店则主张是李小飞自行申请辞职，提交了微信聊天记录为证。原审法院认为，李小飞虽然发送了申请辞职的内容，但木雕加工店自认其回复是考虑一下，没有明确答复李小飞准许该辞职申请，且李小飞之后一直仍在木雕加工店处工作至2019年10月30日，故对其主张李小飞自动申请辞职的意见，原审法院亦不予采信。鉴于李小飞已经实际离职，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，原审法院认定李小飞离职的原因是由木雕加工店提出且经双方协商一致解除劳动合同。另，李小飞于2019年7月4日入职木雕加工店处工作，在职期间的工资金额分别为2019年7月8960元、2019年8月8480元、2019年9月工资9000元，故经核算，李小飞在职期间的月平均工资为8813.33元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条的规定，结合李小飞的工作年限不满六个月，木雕加工店应当向李小飞支付半个月工资的经济补偿，即4406.67元（8813.33元×0.5个月）。关于李小飞要求木雕加工店支付停工留薪期间工资6120元的问题。李小飞认为其受伤后，于2019年10月12日复诊时，医生建议全休叁天，因此，其停工留薪期应从2019年9月28日计算至2019年10月15日共计17天。李小飞于2019年12月18日被广州市从化区人力资源和社会保障局认定为工伤，但其未向地级以上市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，根据《广东省工伤保险条例》第十六条第三款“医疗终结期的确认由劳动能力鉴定委员会按照国家和省的有关规定执行”、第二十五条第一款“停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，李小飞未能提供劳动能力鉴定结论依据，因此，对其主张停工留薪期间工资6120元，原审法院不予支持。关于李小飞要求木雕加工店支付交通费1000元、食宿费1000元的问题。李小飞未提供证据予以证明，其主张无事实依据，原审法院不予支持。关于李小飞要求木雕加工店支付营养费1000元的问题。李小飞主张没有事实及法律依据，原审法院亦不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《广东省工资支付条例》第十三条，《广东省工伤保险条例》第十六条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第八十八条规定，判决如下：一、木雕加工店于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年9月及10月工资合计12240元给李小飞；二、木雕加工店于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金4406.67元给李小飞；三、驳回李小飞的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由木雕加工店负担。判后，李小飞不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判；2.判令木雕加工店支付拖欠的2019年9月至2020年1月7日期间工资合计45360元；3.判令木雕加工店支付2019年10月5日至2020年1月6日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额32400元；4.判令木雕加工店支付解除劳动关系的经济补偿金一个月本人工资10800元；5.判令木雕加工店支付停工留薪期间的工资6120元；6.判令木雕加工店支付交通费1000元；7.判令木雕加工店支付食宿费1000元；8.判令木雕加工店支付营养费1000元。主要上诉理由：原判决确认李小飞于2019年10月30日离职，没有事实根据，也不符合客观事实。木雕加工店提供的考勤卡和工资单，不能证明李小飞于2019年10月30日离职，木雕加工店提供的收据是其单方制作的复印件且未经法庭质证，也不能证明李小飞于2019年10月30日离职。李小飞离职的原因是2020年1月6日木雕加工店以李小飞工作的质量达不到木雕加工店的要求为由解除了李小飞的劳动关系并拒不支付李小飞工资。原审判决把因木雕加工店解除李小飞劳动关系和计算李小飞的工作年限的举证责任分配给李小飞，违反了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定。李小飞向原审法院提供了医疗机构出具的病假证明书、疾病诊断证明书和门诊病历足以证明李小飞在工伤治疗期间的停工留薪期为2019年9月29日至2019年10月15日共计17日。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款之规定伤情严重的，停工留薪期才需要劳动能力鉴定委员会确认。李小飞的伤势并不严重根本构不上残疾，停工留薪期由医疗机构确定既合理又合法。木雕加工店答辩称：同意原审判决，不同意李小飞的上诉请求。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，在二审庭审中，木雕加工店当庭提交2019年10月30日的收据原件给李小飞核对。李小飞质证称：对收据原件的真实性确认，但对该证据的关联性、合法性不确认。该收据经本院当庭核对，收据原件与木雕加工店在一审提供的复印件一致，且经李小飞质证，该证据可以作为本案证据采纳。本院认为：李小飞与木雕加工店建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。关于拖欠工资问题。木雕加工店主张李小飞于2019年10月30日离职，为此提供了打卡记录、工资清单、收据等证据予以证明，上述证据已形成证据链，原审法院采纳木雕加工店的主张，认定李小飞于2019年10月30日离职，依据充分，本院予以确认。李小飞主张其于2020年1月6日离职，缺乏依据，应承担举证不能的不利后果。原审认定木雕加工店向李小飞支付2019年9月及10月工资合计12240元，合理合法，本院予以维持。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。双方当事人对李小飞的离职原因各执一词，均未能举证证明各自的主张，原审法院视为是由木雕加工店提出且经双方协商一致解除劳动合同，并无不当，本院予以确认。原审法院认定木雕加工店应向李小飞支付解除劳动关系的经济补偿金4406.67元，合理合法，本院予以维持。关于停工留薪期工资问题。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认。李小飞未提供劳动能力鉴定结论依据，其主张停工留薪期从2019年9月28日计算至2019年10月15日，缺乏依据，原审法院对其主张停工留薪期间工资6120元，不予支持，并无不当，本院予以维持。李小飞主张木雕加工店支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额、交通费、食宿费、营养费等，缺乏依据，原审法院对此不予支持，并无不当，本院予以维持。李小飞在本院审理期间，既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，本院认可原审法院对事实的分析认定，对李小飞的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，李小飞上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李小飞负担。本判决为终审判决。审判员  何慧斯二〇二〇年十月二十一日书记员  赖宇锋梁安安