贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8211号上诉人（原审被告）：贵州云梦置业有限公司，住所地贵州省清镇市职教城乡愁校区安置房**。法定代表人：彭成孟。委托诉讼代理人：刘大军、陈健，贵州言闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴贵伟，男，1989年11月23日生，汉族，住所地云南省昭通市大关县。上诉人贵州云梦置业有限公司（以下简称云梦公司）因与被上诉人吴贵伟商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初2332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州云梦置业有限公司上诉请求：1、依法撤销原判第一项、第二项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，判决解除涉案合同没有事实及法律依据。原判决以上诉人迟延履行合同导致被上诉人不能实现合同目的解除合同没有事实依据；原审判决认定上诉人未取得商品房预售许可证，而不能实现被上诉人签订正式的《商品房买卖合同》，合法获取涉案房屋所有权的合同目的不能实现，没有法律依据；双方签订的《云梦小镇商品房订购合同》系有效合同，无法定或约定解除事由的情形下，上诉人与被上诉人均不得解除合同，涉案合同应继续履行；二、原判决上诉人退还被上诉人房款及资金占用利息无事实及法律依据，且适用法律错误。吴贵伟答辩称，请求驳回上诉人贵州云梦置业有限公司的上诉请求，依法裁判。吴贵伟向一审法院提出诉讼请求：1、解除原告与被告签订的《云梦小镇商品房订购合同》；2、判令被告双倍返还原告购买商品房的订购金447016元及利息（以447016元为基数，按人民银行同期贷款利率，从2018年7月6日起计算至实际还清之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。一审经审理查明：2018年6月17日、6月30日、7月6日，云梦公司分别出具《收据》3张，确认收到吴贵伟支付的“认筹”30000元、“房款”50000元、“房款”143508元，共计223508元。2018年7月6日，云梦公司（甲方）与吴贵伟（乙方）签订《云梦小镇商品房订购合同》，约定认购房屋坐落于云梦××××幢，房号Ｆ6-802，建筑面积142.76平方米、合同单价4997.95元／平方米，房款713508元（购房款已扣除各项优惠；投资客户前三年租金收益已扣除）；乙方在购买房屋后不参与所购房屋的经营与管理，乙方须委托甲方指定经营管理公司统一管理和出租经营；乙方须于签订本合同七日内，即2018年7月6日前付清不少于总房款30%的房屋首付款（共计223508元），所交付的购房定金自动冲抵首付款，剩余房款490000元通过银行按揭支付；乙方应于签订正式的《商品房买卖合同》后五日内提交真实、有效、完整的办理银行按揭所需的相关资料。现吴贵伟以云梦公司未取得《商品房预售许可证》，致使未签订《商品房买卖合同》为由，诉至法院。另查明，云梦公司已依法取得案涉地块的《不动产权证》、《建设用地规划许可证》（发证时间2018年7月26日）、《建设工程规划许可证》（发证时间2018年11月28日）、《建筑工程施工许可证》（发证时间2020年5月8日），并已于2018年6月26日向清镇市财政局交纳土地出让款14900000元。诉讼中，云梦公司确认截止至庭审之日，其尚未取得《商品房预售许可证》，案涉房屋尚未修建完毕。吴贵伟对此予以确认。一审法院认为：吴贵伟与云梦公司签订的《云梦小镇商品房订购合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律、法规的强制性规定，系有效协议。协议签订前后，吴贵伟向云梦公司支付了“认筹”30000元及“房款”193508元，但云梦公司时至庭审之日亦未取得《商品房预售许可证》，致使吴贵伟与其签订正式的《商品房买卖合同》，合法获取案涉房屋所有权的合同目的不能实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，吴贵伟依法取得对上述《云梦小镇商品房订购合同》的解除权，对其要求解除该合同的诉讼请求予以支持。在《云梦小镇商品房订购合同》被依法解除后，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，云梦公司应承担向吴贵伟退还房款223508元（含“认筹”30000元），并赔偿相应资金占用损失的民事责任。关于吴贵伟所受资金占用损失的具体计算方式，双方虽未明确约定，但云梦公司占用吴贵伟已付房款223508元，但未履行相关义务，致使案涉合同解除，确存在一定过错，亦确对吴贵伟造成一定损失，故酌情支持以已付房款223508元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从案涉合同签订之日即2018年7月6日起计算至2019年8月20日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至房款全部退还之日止，利随本清。关于吴贵伟要求云梦公司双倍返还已付款的诉讼请求，从双方签订的《云梦小镇商品房订购合同》可以看出，吴贵伟之前预交的223508元（含“认筹”30000元）已全部转为购房首付款，不再具有定金性质，也不再适用定金罚则，故吴贵伟的本项诉请缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：一、解除原告吴贵伟与被告贵州云梦置业有限公司于2018年7月6日签订的《云梦小镇商品房订购合同》；二、被告贵州云梦置业有限公司于本判决生效之日起15日内向原告吴贵伟退还房款223508元、支付资金占用利息（以房款223508元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年7月6日起计算至2019年8月20日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至房款全部退还之日止，利随本清）；三、驳回原告吴贵伟的其他诉讼请求。案件受理费8540元，减半收取4270元，由原告吴贵伟承担2135元，被告贵州云梦置业有限公司承担2135元。二审审理中，双方当事人未提交新的证据。本案查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预约合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”相对商品房预售合同来说，定购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责与双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。本案中，被上诉人吴贵伟向上诉人云梦公司预约购买云梦公司开发的“云梦小镇”的商铺，双方于2018年7月6日签订了《云梦小镇商品房定购合同》，合同就房屋的坐落、建筑面积、合同单价等作出了约定，但未对签订《商品房买卖合同》的时间作出明确约定。因云梦公司未取得商品房预售许可证，导致涉案房屋一直不具备签订商品房买卖合同的条件。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，上诉人云梦公司与被上诉人吴贵伟对于双方未能签订商品房买卖合同均不存在过错，即因不可归责于本案双方当事人的事由，导致本案双方当事人未能订立商品房买卖合同，购房者吴贵伟可以依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定“不可归责于双方的事由”放弃购买房屋，要求解除预约合同，上诉人云梦公司应将吴贵伟向其支付的预付购房款返还给被上诉人吴贵伟。在被上诉人吴贵伟向原审法院起诉时，上诉人云梦公司仍未办理涉案房屋的商品房预售许可证，这一客观事实对于双方未能签订商品房买卖合同也有一定的影响，因此根据本案具体情况，原审判决云梦公司向吴贵伟支付其占有房款223508元期间的利息，并无不当。综上所述，上诉人云梦公司提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8540元，由上诉人贵州云梦置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年十月二十六日法官助理覃桢榕书记员陈晓琦