浙江省金华市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙07刑终366号原公诉机关浙江省武义县人民检察院。上诉人（原审被告人）何金阳，男，汉族，1966年8月1日出生于浙江省武义县，大专文化，住浙江省武义县。2018年10月22日因涉嫌犯虚假诉讼罪被浙江省武义县公安局刑事拘留，同年11月7日被逮捕，于2019年5月21日被取保候审，于2020年6月3日被原审法院逮捕，现羁押于浙江省武义县看守所。辩护人倪玉斌，浙江金哲律师事务所律师。辩护人黄虹丽，浙江金哲律师事务所实习律师。原审被告人朱晓宇，男，汉族，1963年2月17日出生于浙江省武义县，大专文化，住浙江省武义县。2018年10月12日因涉嫌犯虚假诉讼罪被浙江省武义县公安局刑事拘留，同年11月7日被逮捕，于2019年5月21日被取保候审，于2020年6月3日被原审法院逮捕，现羁押于浙江省武义县看守所。浙江省武义县人民法院审理浙江省武义县人民检察院指控原审被告人何金阳、朱晓宇犯非法采矿罪、虚假诉讼罪一案，于2020年6月3日作出（2019）浙0723刑初332号刑事判决。何金阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、虚假诉讼。2014年1月9日，被告人朱晓宇使用女儿朱徐曌的房产为被告人何金阳向银行贷款提供最高额抵押保证，贷款金额为人民币200万元。2014年9月6日，被告人何金阳、朱晓宇为保全资产，在经共同商议后，伪造了借款金额分别为人民币80万元（落款日期为2013年11月20日）、100万元（落款日期为2013年11月28日）、120万元（落款日期为2013年12月3日）的借条三张，虚构何金阳及武义金阳茶业有限公司（以下简称金阳公司）向朱晓宇借款人民币300万元的事实。2014年9月9日，被告人朱晓宇以该三张借条为据向原审法院提起民事诉讼，要求何金阳归还借款人民币300万元。2014年9月28日，原审法院对该案进行了开庭审理，被告人何金阳当庭对借款事实予以认可，双方达成了于2014年10月9日前归还借款本金人民币300万元及利息的调解协议，原审法院于当日制作了（2014）金武商初字第1177号民事调解书。2014年12月1日，被告人朱晓宇向原审法院申请执行该调解书。2015年11月23日，原审法院基于该调解书对被告人何金阳的车辆拍卖款制作了财产分配方案，并向被告人朱晓宇发放了执行款人民币210820元。上述事实，被告人何金阳、朱晓宇在庭审中无异议，且有书证人口基本信息、扣押决定书及清单、民事调解书、民事庭审笔录、执行申请书、执行裁定书、加工制茶厂及机器设备转让协议、借条复印件、说明、笔迹分析意见复印件、再审申请书、金华市中级人民法院民事裁定书、不支持监督申请决定书、金华银行贷款还款凭证等；证人朱某、徐某、俞某、何某1、吴某等人的证言；被告人何金阳、朱晓宇的供述与辩解；辨认笔录、搜查笔录；照片等证据证实，足以认定。二、非法采矿。2015年3月至2016年8月间，被告人何金阳以建造冷库的名义，在未取得采矿许可证的情况下，对其以公司名义购买的坐落于武义县白洋街道胡长畈的土地（使用面积为18493平方米）进行开采，并将开采出的石块对外销售。经地质大队鉴定，该地块开采的岩石属于普通建筑石料。经鼎晟公司鉴定，该地块开采总方量为66136.1立方米。经武义县价格认证中心认定，开采出的普通建筑石料价格为人民币14元／立方米。综上，胡长畈地块非法采挖点开采的矿产品价值为人民币925905.4元。经查，被告人何金阳支付的挖机款等费用共计人民币338000元，非法获利人民币587905.4元。2017年11月21日，被告人何金阳到武义县公安局刑事侦查大队投案称其参与虚假诉讼。2018年10月12日，被告人朱晓宇在武义县壶山派出所办理业务时被民警抓获。本案在审理过程中，原审法院应被告人何金阳的申请依法委托鼎晟公司对涉案开采点地块开挖方量进行重新鉴定，鉴定机构以2015年6月开采点地块平基竣工测量标高图中的标高作为起始标高，并根据地质大队做出的现状地形图中的标高，计算得出涉案开采点开挖方量为66136.1立方米。经质证，公诉人对该份证据无异议，被告人何金阳及其辩护人认为平基竣工测量标高图无测量时间，开挖面积是武义县国土资源局提供，无事实依据，且鉴定意见没有区分土方和石方，该份鉴定意见书不能作为定案依据。经审查，原审法院对该份证据的真实性予以认定，对其鉴定意见综合相关证据予以认定。针对公诉机关的指控、各原审被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案事实和证据，原审法院审理认为，一、关于公诉机关指控被告人何金阳犯非法采矿罪的矿产品数量问题。经查，何金阳非法采矿的矿产品数量先后经过两次鉴定，第一次鉴定，地质大队接受武义县国土资源局的委托，在委托方未提供涉案开采点地块“三通一平”后的测量标高的情况下，采用了涉案开采点西侧“三通一平”平场标高的平均值作为起始标高，并依据经实地测量得出的开采点地块开挖后的现状地形图中的标高，计算得出开采点开挖方量为75035.26立方米，公诉机关以此数量指控；第二次鉴定，鼎晟公司接受原审法院依法委托，采用了开发区管委会在2015年6月8日开采点地块“三通一平”后实际测量出的平基竣工测量标高图中的标高作为起始标高，并在开采点地块已被破坏的情况下，依据地质大队做出的现状地形图中的标高，计算得出开采点开挖方量为66136.1立方米。两次鉴定的区别在于鉴定机构采用了不同的起始标高，因鼎晟公司采用的起始标高是涉案开采点地块本身的平基竣工测量标高，且测量时间是在开发区管委会对该地块进行“三通一平”之后，相对于地质大队采用的开采点西侧“三通一平”后平场标高的平均值的起始标高更为客观真实，据此作出的鉴定意见更为准确，此次鉴定程序合法，内容客观真实，应予以采纳，认定被告人何金阳非法采矿的矿产品数量为66136.1立方米。二、关于被告人何金阳及其辩护人提出何金阳对该地块的开挖与开发区管委会对该地块的三次平基时间上存在交叉，无法区分两者开挖的范围与数量，且开采点地块平基竣工测量标高的测量时间不明确的辩解和辩护意见。经查，被告人何金阳辩护人提交的开发区管委会于2017年8月11日做出的武开信访复字【2017】02号处理意见书与公诉机关提交的开发区管委会出具的《关于胡长畈地块平基土石方工程说明》（以下简称《说明》）及附图一至五，能够相互印证，何金阳非法采矿的地块已于2015年5月经开发区管委会“三通一平”平基竣工，开发区管委会在之后未对开采点进行再次平基，且根据何金阳当庭提交的其为非法采矿签订的挖掘机《租机合同》等证据，其非法采矿的起始时间在该地块平基竣工之后，因此，不存在何金阳非法采矿与开发区管委会平基时间交叉、开挖范围与数量无法区分的问题，而根据《说明》，该地块平基竣工测量标高的测量时间为2015年6月8日，亦在平基竣工之后，该标高可以作为何金阳非法采矿矿产品数量鉴定的起始标高。被告人何金阳及其辩护人的该辩解和辩护意见不成立，不予采纳。三、关于被告人何金阳及其辩护人提出地质大队和鼎晟公司做出的鉴定意见书中确定的开挖面积9169.1平方米是依据武义县国土资源局提供的数据测量得出，没有法律依据的辩解和辩护意见。经查，根据在案证据，被告人何金阳非法采矿的开挖面积是在武义县国土资源局现场辨认后，地质大队根据开采点地块的现状实际测量得出，且开采点地块在何金阳非法采矿之前已经平基竣工，根据现有证据，也不存在第三人在此采挖的情况，该开挖面积客观真实，可以作为鉴定依据。被告人何金阳及其辩护人的该辩解和辩护意见不成立，不予采纳。四、关于被告人何金阳及其辩护人提出地质大队和鼎晟公司鉴定出的开挖方量均未区分泥土方量与石块方量的辩解和辩护意见。经查，依照相关司法解释规定，犯非法采矿罪的，非法开采的矿产品价值以销赃数额认定，无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据相关机构出具的矿产品价格和数量的报告认定。本案中，证人饶某、何某2、何某3等人的证言、被告人何金阳的供述，能够相互印证，非法采矿的销售账本由何金阳保存，因何金阳供述称该账本已遗失，无法提交，致使本案难以查证矿产品的销赃数额，原审法院根据有资质的鉴定机构作出的鉴定意见确定矿产品价值，于法有据。被告人何金阳及其辩护人要求区分泥土与石块方量，但其未提交账本等相关线索，本案非法采矿开采出的物品也均已被何金阳销售或处置，无法查实，而涉案开采点地块在何金阳非法采矿之前已经过“三通一平”，出庭鉴定人员肖传振的证言亦能证实开采点地块及周边地块已均为石块，综上，本案非法采矿的矿产品数量不宜再区分泥土与石块方量。被告人何金阳及其辩护人的该辩解和辩护意见不成立，不予采纳。五、关于被告人何金阳及其辩护人提出本案非法采矿系单位犯罪的辩解和辩护意见。经查，被告人何金阳与王某签订的关于地下冷库整体基础开挖工程的内部约定、武义县发展和改革局出具的说明、武义县建设局出具的回复、武义县公安局出具的情况说明、证人王某的证言等，能够相互印证，何金阳在金阳农业公司未实际获得工程立项，也未办理建设用地规划许可证、工程规划许可证、建设工程施工许可证的情况下，假借金阳农业公司对胡长畈地块开发、建设的名义，对该地块实施非法采矿，所得款项均由何金阳个人支配与使用，公司未从中获利，本案所涉非法采矿不符合单位犯罪的构成要件。被告人何金阳及其辩护人的该辩解与辩护意见不成立，不予采纳。六、关于被告人何金阳、朱晓宇在虚假诉讼犯罪中是否系从犯的问题。经查，在案证据能够相互印证，被告人何金阳、朱晓宇出于保全资产的目的，经过商议，共同伪造了三张借条，虚构民事法律关系，向法院提起民事诉讼，致使法院基于捏造的事实制作了调解书，后又向法院申请执行该调解书，致使法院基于该调解书制作了财产分配方案并向朱晓宇发放了执行款，何金阳与朱晓宇在上述共同犯罪中共同商议、分工协作，并无主次之分，不宜区分主、从犯。被告人何金阳认为其仅参与了本案虚假诉讼的诉讼部分，对执行部分的事实不知情，但其与朱晓宇伪造借条、虚构民事法律关系的目的即为了通过法院执行从而保全资产，其应当知道朱晓宇会向法院申请执行基于二人捏造的事实做出的调解书，故朱晓宇申请执行并致使法院制作财产分配方案的行为未超出何金阳本人概括故意的范围。被告人何金阳、朱晓宇及其辩护人的该辩解和辩护意见不成立，不予采纳。七、关于被告人朱晓宇提出其系在民警电话通知后主动到派出所投案的辩解。经查，根据公安机关出具的到案经过，被告人朱晓宇是在2018年10月12日到武义县公安局壶山派出所办理无违法犯罪记录证明时，被得知该情况后立即赶到的武义县公安局刑侦大队民警谢林骏、李广抓获，而非朱晓宇主动投案。被告人朱晓宇的该辩解不成立，不予采纳。被告人何金阳、朱晓宇以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为已构成虚假诉讼罪，系共同犯罪；被告人何金阳违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪，公诉机关上述指控成立，予以支持。被告人何金阳一人犯数罪，予以数罪并罚。被告人何金阳主动投案，在归案后和庭审中如实供述了虚假诉讼的犯罪事实，系自首，对其犯虚假诉讼罪予以从轻处罚。被告人朱晓宇在归案后和庭审中如实供述，且已退出违法所得，予以从轻处罚。二被告人的辩护人提出的相关辩护意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款、第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人何金阳犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月3日起至2022年2月2日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳）；二、被告人朱晓宇犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月3日起至2020年8月23日止；罚金限于判决生效后三日内缴纳）；三、被告人朱晓宇退出的违法所得人民币210820元，发还本院执行局依法处理；被告人何金阳非法采矿的违法所得人民币587905.4元，予以追缴，上缴国库。何金阳上诉提出，一、关于非法采矿罪。（一）关于何金阳犯非法采矿罪的矿产品数量问题。一审法院采纳了鼎晟公司鉴定意见，认定何金阳非法采矿的矿产品数量为66136.1立方米，但鼎晟公司作出的鉴定意见不能作为定案的依据，本案开发区管委会提供的竣工标高还是套用设计标高，没有按实际采挖的现场状况进行验收，且开发区管委会在第一次平基过程中多挖的方量应扣除，不应算在何金阳开挖的方量中。另外，公诉机关庭后提交的证据系不真实的。开发区并未按合同、招标文件的约定平基竣工，事后又以实际开挖的方量和价值造出了两份说明及五张附图，且所有图纸均没有测绘人员、制作人员签字，也没有体现测绘单位、图纸制作单位、制作人员以及制作时间、形成时间。一审法院不能以缺乏真实性的图纸认定涉案地块于2015年6月8日平基竣工，更不能以此标高作为何金阳开挖方量测量的起始标高，并排除开发区管委会开挖的方量。何金阳非法采矿与开发区管委会平基时间交叉、开挖范围与数量无法区分。一审法院认定涉案地块开挖方量计算面积9169.1平方米可以作为鼎晟公司的鉴定依据是错误的。何金阳在涉案地块开挖的面积仅为2000多平方米，与国土资源局指定的面积有7000多平方米有较大的差距。一审法院在认定何金阳非法开采的矿产品数量时应剔除泥土的方量。（二）关于本案系单位犯罪的问题。一审法院认定何金阳做地下冷库项目的工程未实际获得立项，且何金阳是假借金阳农业公司对胡长畈地块开发、建设的名义对该地块实施非法采矿没有任何证据予以支撑。从立项到施工，在胡长畈地块开发、建设地下冷库项目的主体以及在该地块上实施平基、挖掘行为的主体均为金阳农业公司，何金阳在从中起到的作用就是以法定代表人的身份在促使地下冷库项目的落成和实施。在该项目实施过程中，具体操作确实需要具体的个人去完成和实施，但不能以此就认定本案系个人犯罪。且该地块在采挖过程中，无论是个人还是公司，均未从中获利，反而因工程性采挖垫付了更多的成本。以此，一审法院以所得款项均由何金阳个人支配与使用，公司未从中获利来认定本案不构成单位犯罪属错误。本案在计算何金阳的挖方时不能排除开发区管委会在涉案地块开挖的方量，一审法院认定事实有误。二、关于虚假诉讼罪。何金阳在虚假诉讼罪中起次要作用，系从犯。何金阳对朱晓宇会向法院申请执行的行为超出了何金阳概括故意的范围。何金阳辩护人辩护提出，一、本案事实认定不清，证据不足。本案开采总方量为66136.1立方米、矿产品价值925905.4元的认定缺乏事实依据，与实际情况不符。原审认定何金阳非法获利总金额为587905.4元缺乏事实依据。原审认定何金阳非法采矿主观恶意明显缺乏事实依据，且法院认定事实与证据相矛盾。如果原审法院认定何金阳的行为构成非法采矿罪，作为一开始与何金阳签订内部协议的王某，应追究其共同犯罪的刑事责任。根据何金阳的供述以及其他证据，并不能证明何金阳非法采矿获利金额为587905.4元，法院判决没收违法所得的金额超出实际金额，二审法院应重新认定。二、何金阳的行为不构成非法采矿罪。何金阳客观上没有非法采矿的行为，没有获得巨大收益。何金阳主观上没有非法开采并外销的主观恶意。原审法院对于单位犯罪予以否认属于事实认定错误，即使非法采矿罪成立，也应认定为单位犯罪，而非个人犯罪。三、一审判决存在违反《刑事诉讼法》及相关规定的情形。《刑事诉讼法》规定，裁判文书应写明裁判依据，阐释裁判理由，反映控辩双方的意见并说明采纳或者不予采纳的理由，原审法院对案涉证据的处理不符合上述规定。经审理查明，原判认定何金阳非法采矿的事实，有武义县国土资源局出具的违法案件移送处理呈批表、涉嫌犯罪案件移送书、公司基本情况、调查报告、违法线索登记表、立案呈批表、不定产权属查询结果单、原审法院司法建议书及（2016）浙0723民初4578号案卷相关材料、延时报告呈批表、现场照片、武义县建设局出具的对武义县国土资源局协查函的回复、关于地下冷库整体基础开挖工程的内部约定、金阳农业公司新建厂区工程承包协议书、月收支情况一览表、武义县公安局出具的情况说明、武义县发展和改革局出具的说明、协议书、武义县基本建设项目审批联办意见表、土地证、采石场及加工设备申请书、开发区管委会出具的涉案胡长畈地块三次平基承包合同、决算书、付款凭证、原地标高图、平基竣工测量标高图、《关于胡长畈地块平基土石方工程说明》及附图一至五、《关于面积数据存在差距的原因》、廖根云等23位证人的证言、人口基本信息及到案经过、何金阳的供述和辩解、地质大队出具的测绘工程技术报告、地质大队出具的武义县白洋街道胡长畈村石料开采点岩石材质属性说明、武义县价格认证中心出具的关于建筑用石料的价格认定结论书（武价证认【2017】116号）、现场勘查笔录等证据及鉴定人肖传振、周飞的陈述证实，足以认定。关于何金阳的上诉理由和其委托诉讼代理人的辩护意见，经查：一、关于案涉虚假诉讼主从犯的问题。何金阳、朱晓宇出于两人的私利，共同商议，形成虚假借据，由朱晓宇向法院提起诉讼后，双方达成调解协议由法院出具民事调解书，该过程的事实明确，具有可执行内容的案涉民事调解书当然具有执行效力，何金阳提出的朱晓宇单方申请执行的问题，不能由此认定何金阳系从犯。二、关于何金阳是否构成非法采矿罪及本案是否成立单位犯罪的问题。何金阳在未取得采矿许可证的情形下，对其以公司名义购买的坐落于浙江省武义县白洋街道胡长畈的土地进行开采，并将开采出的石块对外销售，情节严重，足以成立非法采矿罪。根据当事人及证人的陈述，案涉款项交付给何金阳或者将案涉石块折价由何金阳与案外人成立合伙关系，未发现何金阳所述的金阳农业公司从中获利的情形，原审法院认定本案构成何金阳犯非法采矿罪定性准确。三、关于案涉矿产品的价值及何金阳非法所得的问题。非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。本案何金阳拒不提供由其持有的销售账本，原审法院依据鼎晟公司对开挖方量的鉴定意见及武义县价格认证中心对价格的认定意见，计算出何金阳开采的矿产品价值符合法律规定。鼎晟公司的鉴定程序合法，内容客观公正，本案没有相反的证据否定该鉴定结论，何金阳提出的其非法采矿与开发区管委会平基时间交叉、开挖范围与数量无法区分缺乏明确的事实依据，原审法院对此已做详细阐述，本院对何金阳此上诉意见不予认定。鉴定人员在原审审理时已出庭对石块方量与泥土方量作出说明，鉴定机构在现场测量时，没有在开采点发现浮土，四周边缘地块已经都是石块，且该地块已经过“三通一平”，基本上不会有浮土，且在何金阳拒不提供由其持有的销售账本的情形下，原审法院没有区分石块方量与泥土方量并无不当。四、关于案涉追缴非法所得的问题。原审法院根据何金阳非法开采的矿产品的价值，在具体计算时已给扣除何金阳犯罪成本的挖机款等费用，做出了对何金阳有利的处理，该费用本身也印证了何金阳非法采矿情节严重，何金阳辩护人提出的本案追缴非法所得过多的辩护意见，本院不予采信。五、关于原审的审理程序问题。经核实，并不存在原审审理严重违反法定程序的情形。综上，何金阳上诉所提出的辩解及其辩护人所提出的辩护意见，本院均不予采纳。本院认为，何金阳与朱晓宇之间恶意串通，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为已构成虚假诉讼罪，两人之间成立共同犯罪；何金阳在未取得采矿许可证的情形下擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪，对其应予数罪并罚。何金阳主动投案后和庭审中如实供述了虚假诉讼的犯罪事实，系自首，对其犯虚假诉讼罪可予以从轻处罚。朱晓宇在归案后和庭审中如实供述，且已退出违法所得，可予以从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。何金阳所提上诉理由、辩解及其辩护人所提出的辩护意见，本院均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 朱红彦审 判 员 虞 行审 判 员 徐青雅二〇二〇年十月十日代书记员 余美子