上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5758号上诉人（原审被告）：上海森活蔬叔农副产品销售有限公司，住所地上海市松江区方松街道文诚路**100、125、126。法定代表人：董叶峰，总经理。委托诉讼代理人：陈晓虎，男，1977年9月25日出生，汉族，上海森活蔬叔农副产品销售有限公司员工。被上诉人（原审原告）：昆山天晨美居装饰设计工程有限公司，住所，住所地江苏省昆山市玉山镇朝阳西路昆城博奥苑****店面div>法定代表人：余俭伟，董事长。委托诉讼代理人：郗玉柱，江苏越溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭素芹，江苏越溪律师事务所律师。上诉人上海森活蔬叔农副产品销售有限公司（以下简称森活公司）因与被上诉人昆山天晨美居装饰设计工程有限公司（以下简称天晨公司）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初7022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人森活公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或改判森活公司支付天晨公司工程款35万元及返还保证金，驳回天晨公司其他原审诉请。事实与理由：本案系因天晨公司未按期开工、完工，施工几乎无进度，已施工项目又存在严重质量问题；在森活公司要求返工的情况下，天晨公司亦置之不理。森活公司才无奈暂停支付工程款，并为了减少逾期损失找到了案外人公司继续施工。森活公司并非故意拖延支付工程款。天晨公司自称涉案工程在6月底基本完工，又自认9月才离场，显然自相矛盾。故原审认定本案解除合同责任归于森活公司显然错误。事实上，在涉案工程中天晨公司实际施工量很少，即使有也存在严重质量问题，因而原审法院认定的装修工作量亦有误。关于2万元保证金，系物业公司为要求施工队处理建筑垃圾事宜而收取，天晨公司对此系明知，现物业公司愿意返还。被上诉人天晨公司答辩称，关于工期，涉案工程合同及后期的工程进度表均有所约定，然本案纠纷系因森活公司未按约付款导致工期延后，且其擅自找第三方入场施工，故最终涉案合同无法继续履行。对此森活公司理应担责。天晨公司是按照工程图纸进行施工，并无质量问题。天晨公司施工完成离开现场前也进行了录像以证明工程基本完工。涉案工程还经过了第三方鉴定机构对天晨公司工作量进行工程款评估。原审法院据此评判本案准确，现不同意森活公司的上诉请求。天晨公司向原审法院的起诉请求：1、判令森活公司支付天晨公司工程款584,431.85元并支付逾期付款违约金（按照每日1‰计算，以584,431.85元为基数，自2018年11月18日起计算至判决确定履行期限之日止）；2、判令森活公司返还天晨公司装修保证金20,000元。原审法院认定事实：2018年6月1日，天晨公司（乙方）与森活公司（甲方）签订《装饰工程合同》一份，约定甲方将涉案工程交由乙方施工，承包方式为包工包料，工程期限40天，自2018年5月29日起至2018年7月9日止，保修期12个月，自工程竣工经甲方验收合格之日起计算。合同第一条第5款约定的付款方式为：开工前3天支付总价15%，100,000元；开工后25日，支付总价30%，200,000元；工程结束后3天内，支付总价45%，330,000元；工程结束一年内支付总价10%，70,000元。合同第六条第3款约定，甲方未按期支付工程款，合同期相应顺延。合同第六条第4款约定，因乙方责任未按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延，因乙方所提供的材料、设备质量不合格或造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延。合同第八条第3款第4项约定，甲方未按约定支付工程款，每迟延一天向乙方支付合同款1‰的滞纳金。合同另对其他相关事项进行了约定。2018年6月6日，森活公司员工陈晓虎向天晨公司转账100,000元，附言“装修工程款（泰晤士）”。2018年8月7日，天晨公司出具《上海森活蔬叔工程进度表》一份，载明瓦工贴地砖工期为2018年8月8日至12日，瓦工贴墙砖工期为2018年8月12日至24日，木工工程及玻璃安装工期为2018年8月14日至2018年8月24日，油漆工程工期为2018年8月16日至2018年8月25日，水电工程工期为2018年8月15日至2018年8月31日，定做门及安装工程工期为2018年8月8日至2018年8月31日。并备注“1、如遇非施工方原因造成的停水停电等情况，工期顺延；2、遇其他不可抗力因素造成的停工，工期顺延；3、施工过程中非施工方造成的设计变更停工，工期顺延；4、如进度款未按时足额付款，工期顺延；（本进度表按实际付款日往后顺延时间）；5、此进度表不含灯具安装。同日，天晨公司出具《苏州XX装饰设计工程增项汇总表》一份，列明增项工程造价为157,741.89元，上述汇总表由案外人陈某签字。森活公司认可陈某是其所请监理，负责协调现场施工问题。2018年8月20日，天晨公司向森活公司转账100,000元，附言“工程款”。2018年9月19日，天晨公司向森活公司发出《律师函》，催促天晨公司于2018年9月25日前按约支付工程款。该律师函于2018年9月20日因“收件人迁移新址不明”而退信。2018年9月20日，森活公司向天晨公司发出《催告函》，称合同签订后天晨公司未能按期完工，其后天晨公司于2018年8月7日另行承诺了工程进度表，但未按照工程进度施工、已施工部分也不符合合同规定，且天晨公司施工人员已全部退出施工场地，故要求天晨公司自收到该函之日起3日内进场继续施工和返工，如天晨公司逾期不进场继续施工和返工，森活公司有权解除合同。2018年11月17日，天晨公司向森活公司发出《解除合同通知书》，载明因森活公司未按约付款，天晨公司多次催讨未果，遂通知森活公司解除合同，并于2018年11月25日前与天晨公司结算。该通知书于2018年11月19日送达。再查明，2018年5月28日至9月14日期间，双方多次通过微信沟通，其中天晨公司曾于2018年7月20日、8月9日就防火门选材与森活公司沟通，并于2018年7月27日、8月13日催促森活公司付款。森活公司曾于2018年9月14日发送图片给天晨公司，并称天晨公司电工在涉案工程处抽烟。2018年8月18日至2018年9月19日期间，双方多次通过电话沟通，森活公司曾提出天晨公司在施工区域住人、烧饭、抽烟等问题并要求整改，并称天晨公司未按照工程进度表施工。又查明，2018年5月29日，森活公司开具收据一张，交款单位为案外人苏州A有限公司，金额20,000元，收款事由为装修保证金。2019年1月2日，案外人苏州A有限公司出具情况说明一份，载明其于2018年5月29日代天晨公司向森活公司支付装修保证金20,000元。本案审理过程中，双方曾各自提交针对涉案工程自行制作的结算意见一份，以证明天晨公司主张的工程价款情况及森活公司认可的天晨公司施工工程量情况。森活公司申请上海B有限公司（以下简称B公司）法定代表人董某出庭作证。证人董某称，其于2018年9月25日接到森活公司通知，要求由其承接涉案工程，后于2018年10月8日进场施工，一直到2019年1月底，现已全部施工完毕，据以施工的图纸和天晨公司施工的图纸一致，也有增项。进场时，现场较为混乱，大部分瓷砖是贴好的，格局也是划分好的，地面的线，地面的线已排好分，天晨公司差不多做了一半多一点，进水做了一点，下水做了一半，顶上的线路是其排的，其从水电开始施工，做了瓷砖修补、玻璃、铝合金、不锈钢、木工、包消防箱、门、办公室木门、配电间门、油漆修补等，瓷砖部分天晨公司也有未做完的，进门口20多平米瓷砖没做，墙面瓷砖40平方米未做。两个中岛玻璃、大门玻璃、收银台边上不锈钢玻璃、收银台不是其施工。收银台不锈钢窗套、门均是其购买。杀鱼区、猪肉区的门，均是图纸上有的，油漆修补了200多平，油漆有白色有彩色。进场后未与森活公司签订合同，每项施工前均拍照，并根据工程量与森活公司结算，施工内容有些是在天晨公司基础上做的，也有新作的，还有拆除天晨公司做错的中岛及一面墙，重新施工。针对天晨公司制作的结算单中所列施工内容，证人称，其中所列生鲜区第4项、第8项、四季汇鲜第1项、墙地面制作第20-24项以及增项清单中第二项砌墙第9小项杀鱼间做了五平方米不到，内场增项第16、17项由其购买安装，主材料清单中进门口内场二十几平地砖由其购买，小电箱由其安装。另森活公司制作的结算清单中，第54-63项是其施工的增项。对于证人证言，天晨公司表示已能证明天晨公司施工了瓷砖、铝板、格局、中岛等，故森活公司所述的天晨公司项目没有做与事实不符。森活公司认为，能够反映出天晨公司没有施工完毕，并由证人施工，也可看出尚未施工项目有哪些。鉴于此，经天晨公司申请，法院依法委托上海联合工程监理造价咨询有限公司就天晨公司施工的涉案工程造价进行鉴定，该公司出具鉴定意见书及补充说明载明，对于双方无争议的工程部分，经鉴定造价为500,647.80元。对于现场存在，但是否由天晨公司施工双方有争议的工程，列为争议项，造价为117,361.90元，包括内场工程82,042.80元（补充说明显示，分项造价具体为：生鲜区876.10元、便当餐厅216.40元、生鲜区300X600白砖252.40元、打洞1,586.2元、水电安装79,111.70元），主材清单278元，增项工程35,041.10元。对于天晨公司认为其已施工，但现场已不存在的拆除工程、防撞门定金以及双方确认天晨公司施工但材质存在争议的烤漆方管，列为其他争议内容，造价为57,461.90元，包括天晨公司施工后拆除项目12,467.70元，工程拆除费用13,937.30元，防撞门定金2,000元，烤漆方管争议29,056.90元。本次鉴定费用为18,321元。针对上述鉴定意见书及补充说明，天晨公司认为，对于鉴定意见书真实性认可，对无争议项无异议，但有争议项及其他争议内容也均是由天晨公司施工，应计入工程价款，考虑到现场情况，天晨公司确实未用“烤漆方管”施工，而是现场刷漆制作，现就该部分以21,717.20元主张。森活公司则称，对鉴定意见书真实性认可，但认为所有涉及“烤漆方管”的项目天晨公司均未按约定材质施工，同意折价，但对天晨公司主张的折价金额不认可。就鉴定意见所载无争议部分第一页的功夫玩家4墙面彩色乳胶漆现场并无该内容，不应计价；对于无争议项第一页的水果中岛石膏板吊顶白色乳胶漆系案外人B公司施工，不应计价；对于无争议项第3页中墙、顶面基础喷涂面积计算方法有异议。就鉴定意见所载争议项部分，认可天晨公司就生鲜区水果中岛石膏板吊顶白色乳胶漆进行了施工，但天晨公司仅仅是批了腻子；认可天晨公司曾对便当餐厅墙面白色乳胶漆进行过施工，但存在渗漏水，已由案外人B公司进行了返工；墙地面制作中生鲜区300X600白砖由案外人B公司施工；认可天晨公司墙地面制作中打洞，但数量远没有56个；认可天晨公司曾进行过水电安装施工，但排线不到位，目前现场水电工程均系案外人B公司施工，所用材质也与双方约定的不同。就鉴定意见所载其他争议内容，不认可天晨公司已施工。对此，鉴定人员解释称，无争议部分是根据查看现场时双方确认一致的工程并结合相应标准所做审价，而争议项是否由天晨公司施工以及其他争议内容中涉及天晨公司是否曾施工拆除工程、防撞门定金等，属事实判断问题。天晨公司另提交微信记录、视频资料、收条等一组，以证明鉴定意见书所列争议项均由其施工，天晨公司曾就此拍摄视频并通过微信发送给森活公司，而收条载明打洞28个，实际打了56个，但后续打洞均是现金支付，未再开具收条。森活公司对上述证据真实性无异议，但认为视频拍摄之时，案外人B公司早已进场施工，故相应工程并非天晨公司完成，而天晨公司和案外人B公司均有打洞，案外人打的多些。原审法院认为：双方签订的涉案合同系当事人真实意思的表示，并未违反法律、行政法规效力性的强制性规定，应属有效合同，双方当事人均应恪守。然涉案合同履行过程中，森活公司未能按约付款在先，由此导致的工期顺延，不利后果应由森活公司承担。随后森活公司在未与天晨公司结算的情况下，又擅自让案外人B公司进场施工，导致涉案合同无法继续履行，故合同解除的过错责任应归于森活公司。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故天晨公司有权就已施工部分向森活公司主张相应的工程款。现双方对森活公司的应付工程款总额存在争议，对此，作如下认定：首先，鉴定意见书所载无争议部分，系根据双方现场确认一致的施工内容并结合合同约定、审价标准计算得出，故此部分金额500,647.80元显属森活公司的应付工程款。其次，就鉴定意见书所列争议项而言，系现场确实存在，对此，结合双方此前各自提交的结算意见来看，对于生鲜区水果中岛石膏板吊顶白色乳胶漆、便当餐厅墙面白色乳胶漆，森活公司认可天晨公司进行了部分施工;对于生鲜区300X600白砖，森活公司此前并未提出非天晨公司所作，案外人B公司也未提出系其施工;对于打洞天晨公司提交收条显示其找人打洞28个;对于水电安装森活公司系对天晨公司施工数量及排线质量有异议。因此，除打洞工程天晨公司提供的证据仅显示其完成28个外，其余工程天晨公司均进行了施工，现场已因森活公司擅自解除合同并让案外人进场施工无法保留，以至无法对天晨公司具体工程量进行确认，相应不利后果应由森活公司承担。鉴于此，就该部分森活公司需支付给天晨公司的工程款金额为生鲜区876.10元+便当餐厅216.40+生鲜区300X600白砖252.40元+打洞793.10元（1,586.20元÷56×28）+水电安装79,111.70元=81,249.70元。最后，就鉴定意见书中其他无争议内容中，“天晨公司施工后拆除项目”及“工程拆除费用”载于工程增项汇总表，并由森活公司监理签字确认，且此后天晨公司进行了后续施工，故因视为天晨公司已施工完毕，上述两工程价款12,467.70元+13,937.30元森活公司应支付给天晨公司。对于防撞门定金，从双方微信记录来看，并未对选材进行最终确定，天晨公司擅自购买造成的损失，应由其自行承担，故对此不支持。另，“烤漆方管”天晨公司自认未按合同约定施工，森活公司现同意接受和使用现有材料，并要求折价，认可金额为14,000元，故对该项目，根据实际情况酌定森活公司需按照18,000元向天晨公司支付价款。鉴于此，就该部分森活公司需支付天晨公司的工程款为12,467.70元+13,937.30元+18,000元=44,405元。综上，就天晨公司施工的涉案工程，森活公司应付工程款共计500,647.80元+81,249.70元+44,405元=626,302.50元，现森活公司已付工程款200,000元，剩余工程款426,302.50元未支付。对于天晨公司主张的逾期付款违约金,如前所述，在森活公司未提供充分证据证明双方已就付款时间达成变更的情况下，森活公司仍需按照《装饰工程合同的》约定履行付款义务，逾期付款的，需承担相应的违约责任。然天晨公司现按照日千分之一的标准主张违约金，森活公司认为该标准显属过高，并请求予以调整，故法院兼顾天晨公司的实际损失、当事人的过错程度以及预期利益等因素，依法酌定该违约金标准为日万分之三。另，天晨公司自愿按照2018年11月18日计算逾期付款违约金，系其对自身权利的处分，予以准许，然合同约定的工期结束一年内支付10%工程款，故对于该笔款项即62,630.25元，森活公司自案外人进场施工之日（视为森活公司已对涉案工程利用，工期已结束）起1年内逾期未付的，方需支付相应违约金。故此，剩余工程款中，森活公司需以363,672.25元为基数，自2018年11月18日起至本案判决确定的履行期限届满之日止，按照每日万分之三的标准，向天晨公司支付逾期付款违约金；需以62,630.25元为基数，自2019年10月8日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照每日万分之三的标准，向天晨公司支付逾期付款违约金。对于天晨公司主张的保证金，现双方均确认森活公司就涉案工程收取天晨公司保证金20,000元，合同解除后，森活公司仅以物业可能没收上述款项为由，拒绝返还，显然依据不足，故对天晨公司的该项诉请予以支持。原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年4月7日作出判决：一、上海森活蔬叔农副产品销售有限公司于判决生效之日起十日内支付昆山天晨美居装饰设计工程有限公司剩余工程款426,302.50元；二、上海森活蔬叔农副产品销售有限公司于判决生效之日起十日内支付昆山天晨美居装饰设计工程有限公司逾期付款违约金（以363,672.25元为基数，自2018年11月18日起至判决确定的履行期限届满之日止，按照每日万分之三的标准计算；以62,630.25元为基数，自2019年10月8日起至判决确定的履行期限届满之日止，按照每日万分之三的标准计算）；三、上海森活蔬叔农副产品销售有限公司于判决生效之日起十日内返还昆山天晨美居装饰设计工程有限公司保证金20,000元。如果负有金钱给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,107元，鉴定费用18,321元，合计诉讼费用28,428元，由昆山天晨美居装饰设计工程有限公司负担5943.20元（已付），由上海森活蔬叔农副产品销售有限公司负担22,484.80元（于判决生效之日起七日内交付法院）。本案二审中，当事人未提供新证据。本院经审理查明，原审判决书第5页第10、12行中关于原、被告称谓有误，应为“2018年8月20日，森活公司向天晨公司转账100,000元，附言“工程款”。2018年9月19日，天晨公司向森活公司发出《律师函》，催促森活公司于2018年9月25日前按约支付工程款……”。原审法院查明其余事实无误。本案争议焦点为原审判定的装饰工程余款及违约金数额是否合法有据。本院认为，根据双方签订的工程合同之约定，涉案装饰工程期限为40天，开工日为2018年5月29日，开工前3天，也就是5月26日，森活公司应支付首笔工程款10万元；开工后25日，也就是6月23日前，应支付第二笔工程款即20万元。然根据原审法院查明之事实，森活公司支付首款系在6月6日，而第二笔款项的支付时间又是在两个多月后，且金额系10万元，这显然与双方的工程合同约定相左。而就天晨公司施工的具体进度及项目，双方在工程合同中并未详细列明。即便双方在8月7日，又形成了工程进度表，也未对合同约定的付款时间进行过明确变更，反而该进度表的备注栏又明确表述：如进度款未按时足额付款，工期顺延（本进度表按实际付款日往后顺延时间）。据此，原审法院认定森活公司违约在先，导致工期顺延的后果由其承担并无不妥。森活公司虽坚持认为因天晨公司未按时开工，施工导致其延迟付款，然该主张缺乏合同依据及充分证据，本院实难采信。关于涉案工程存在质量问题的主张，森活公司同样未予充分举证，本院难予采信。至于涉案工程的工程量系经原审法院委托的第三方鉴定机构进行了评估，原审法院基于此并充分考虑了因森活公司单方找案外人员施工对工程量计算造成的障碍，核算了本案装饰工程款，在扣除森活公司已付款后的余款之认定并无不妥，本院予以确认。原审法院基于涉案合同之约定与案件实际情况对本案违约金进行的调整尚属合理，本院予以认同。现森活公司对于天晨公司要求返还保证金的诉请不持异议，本院亦予认可。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决可予维持。森活公司的上诉请求不能成立，予以驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币7,994元，由上海森活蔬叔农副产品销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘静波审判员  唐建芳审判员  单 珏二〇二〇年十月十五日书记员  朱骏南附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……