陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终2795号上诉人（原审被告、反诉原告）：郑刘兵，男，1980年8月16日出生，汉族，无固定职业，住陕西省榆林市榆阳区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张涛涛，男，1991年5月19日出生，汉族，无固定职业，住陕西省榆林市榆阳区。上诉人郑刘兵因与被上诉人张涛涛建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，本案现已审理终结。上诉人郑刘兵上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人不支付被上诉人工资44768元，并判决被上诉人向上诉人承担违约赔偿责任5万元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，导致判决错误。上诉人支付2000元建棚定金，通过现金方式支付41020元材料款及运费共计45600元，通过微信、银行转账的方式分四次支付45000元工程款，又通过中介人支付4万元工程款。据此，上诉人已将工程款及工人工资通过转账的方式支付，钢料款和运费通过现金方式支付。一审法院认定通过银行、微信方式支付的是钢材款和运费，与本案事实严重不符。被上诉人未按合同约定施工、迟延履行义务，施工质量严重不合格，上诉人不应当按照合格的工程结算价款支付工程款。2、一审判决采纳证据错误，程序违法。3、被上诉人的违约给上诉人造成损失，应承担赔偿责任。被上诉人张涛涛辩称，一审法院判决正确，应予维持。1、其负责的是轻工，其他均不是其做的，购买棉被等与其没有关系，工程不存在质量问题。材料款45600元已经全部付清，工程款总数是86768元，支付了42000元，还欠46768元。材料款和运费不是通过现金支付的，整个施工过程中没有给付过现金。2、因上诉人推脱支付工资款，没有给工人支付工资，所以换了三批工人，推迟了三四天完工。3、第一个大棚质量没有问题，第二个大棚的灰缝已经修复，后面开裂是因为上诉人自己回填土多了，大棚小房渗水是正常现象。其只修建砖和钢架，其他工程与其无关。4、大棚完工后一个月上诉人自己才做的上模、上棉被，与其无关。张涛涛向一审法院起诉请求：1、依法判令郑刘兵偿还拖欠张涛涛修建大棚工资46768元。2、本案诉讼费由郑刘兵承担。郑刘兵向一审法院反诉请求：1、依法判令张涛涛赔偿郑刘兵经济损失5万元。2、本案诉讼费与反诉费由郑刘兵承担。一审法院认定事实：2019年8月30日，张涛涛、郑刘兵达成口头修建大棚协议。约定：郑刘兵将位于榆阳区红石桥乡郑窑则村所修建三座温室大棚承包于张涛涛，由张涛涛负责修建提供用工及材料，完工后结算价款。当日，郑刘兵通过微信支付张涛涛2000元。2019年9月7日，郑刘兵通过银行转给张涛涛10000元。2019年9月8日，郑刘兵通过微信转给张涛涛5000元。2019年9月11日，郑刘兵通过微信转给张涛涛13000元。2019年9月11日，郑刘兵通过银行转给张涛涛17000元。2019年9月19日，双方协商后补签了《大棚修建合同》。合同约定：包工方式：轻工修建，3座温室大棚。棚体规格：长61米，宽8米，总砖数每块砖轻工工资为0.29元（不包括粉刷单计），处理小房顶、粉刷另计。付款方式：做第二棚中途付第一棚款，做第三棚中途付第二棚全款，全部做完，付清全款。工期为10天（如遇天阴下雨打误不计）。钢架安装：每棚2600元，合计3棚×2600=7800元，钢架付款安装完工后一次付清。合同一式两份。如违约、停工，后果一切自负。所有砖不能打误，如打误自负，所有安全事故与甲方（郑刘兵）无任何责任。2019年9月23日，郑刘兵通过中介人转给张涛涛30000元。2019年10月4日，郑刘兵通过银行转给张涛涛10000元。审理中，郑刘兵对张涛涛提交的工程结算单总计工资86768元的事实无异议。一审法院审理认为:张涛涛与郑刘兵口头达成的大棚修建协议和双方补签的《大棚修建合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同主体、形式合法，内容亦不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同。双方在履行协议中发生纠纷补写了书面合同，双方当事人均应当按照协议约定，履行自己的义务。郑刘兵验收工程后，未按照约定支付剩余工程款构成违约，依法应承担继续履行支付剩余工程款的违约责任。双方在达成口头协议时，郑刘兵通过微信支付张涛涛2000元。在履行合同过程中，郑刘兵于2019年9月7日通过银行转给张涛涛10000元，2019年9月8日通过微信转给张涛涛5000元，2019年9月11日通过微信转给张涛涛13000元，2019年9月11日通过银行转给张涛涛17000元，四次转款共计45000元，根据双方提交的证据，依法认定郑刘兵支付张涛涛的该款是钢材款，不是工资。郑刘兵通过郑小平给左生虎在2019年10月4日存款1万元、2019年9月23日给左生虎转账3万元，共计4万元支付了张涛涛工资款。郑刘兵确认张涛涛提交的工程结算单总计工资86768元，郑刘兵已付原告42000元，依法认定郑刘兵未付张涛涛剩余工资44768元。故张涛涛要求郑刘兵支付拖欠工程款46768元之请求，依法支持44768元。郑刘兵辩称工程款已全部付清，其用现金支付了钢材款和运费之理由，并提出反诉要求原告赔偿其损失5万元之请求，因第一、从张涛涛提交双方的微信语音内容看，郑刘兵提到钢材款是转账。第二、郑刘兵无有效证据证明其用现金交付了钢材款和运费。第三、郑刘兵对其反诉请求无有效证据证明张涛涛存在违约，导致其损失的事实。故郑刘兵的辩称理由不能成立，反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、该判决生效后五日内，郑刘兵偿还张涛涛工资44768元。二、驳回张涛涛的其它诉讼请求。三、驳回郑刘兵的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费480元，反诉费530元，共计1010元，由张涛涛负担50元，郑刘兵负担960元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点是本案所涉材料款、工资款是否全部支付及张涛涛是否因违约给郑刘兵造成损失？本案中，双方当事人对该工程共计产生材料款45600元、工资款86768元均无异议，以上总计价款132368元。对于价款的支付，郑刘兵上诉称，其通过微信、银行转账、中介人支付的方式支付87000元工资款，通过现金方式支付材料款及运费45600元。但对于现金方式支付的45600元，被上诉人张涛涛并不认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应由郑刘兵证明已经支付该45600元，但郑刘兵提交的出库单仅能证明钢材出库情况，并不足以证明其已支付材料费的事实，故其应承担举证不能的不利后果。其该上诉理由不能成立，不予支持。据此，郑刘兵仍需支付的价款为45368元，又因张涛涛自认承担其中600元吊车费，只对其中44768元主张权利，故郑刘兵仍应支付的款项为44768元。郑刘兵上诉称一审法院采纳证据错误，程序违法，未对其提交的现场照片进行质证、认定，未根据其申请调取双方全部微信通信记录，只采纳了张涛涛的微信通信内容。但根据一审庭审笔录记载，郑刘兵在提交微信截图三张、汇款单四支作为证据后，审判人员让其继续举证，其称“没有证据了”，故一审法院并非违反程序未对其提交的照片质证。至于微信聊天记录，上诉人对真实性认可，只是认为张涛涛截取了部分对张涛涛有利的片断，但对于双方当事人的微信通信记录，双方均能提交，亦不属于法院调取证据的范围，而上诉人未能提交证据反驳郑刘兵提交证据的真实性、完整性，应承担举证不能的不利后果，其该上诉理由不能成立，不予支持。郑刘兵还上诉称张涛涛的违约给其造成损失，应承担赔偿责任。但其提交的证据不足以证明张涛涛违约及给其造成损失的有效依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，其亦应承担举证不能的不利后果，其该上诉理由不能成立，不予支持，但其可在取得证据后另行主张权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费910元，由上诉人郑刘兵负担。本判决为终审判决。审判长  惠东东审判员  徐白江审判员  白成钰二〇二〇年十月十日书记员  曹云云