民 事 判 决 书陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终12257号 上诉人（原审原告）：陕西省机械施工公司综合工程分公司，住所地：西安市新城区。法定代表人：贾小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：李光伟，陕西辉灿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陕西英东光电科技有限公司，住所地：西安市。法定代表人：贾元朝，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：陕西英东光电科技有限公司武功分公司，住所地：咸阳市武功县。负责人：张趋海，该公司总经理。上诉人陕西省机械施工公司综合工程分公司（以下简称：机械分公司）因与被上诉人陕西英东光电科技有限公司（以下简称：英东公司）、陕西英东光电科技有限公司武功分公司（以下简称：英东分公司）合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。机械分公司上诉请求：1.撤销西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初154号民事判决，改判英东公司、英东分公司连带退还机械分公司保证金40万元，承担资金占用费60588.89元（暂计至2029年9月25日，主张至实际给付日），承担实现债权的费用（律师费）2万元；2.一、二审诉讼费、公告费由英东公司、英东分公司负担。事实和理由：1.一审判决对于40万元款项的性质不予认定及机械分公司未进场施工一节不予确认，属于认定事实错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，案涉《建设工程施工合同》当属无效。2.一审判决未依据谁主张谁举证的规则，偏袒英东公司及英东分公司。3.一审法院未追加樊信周为本案当事人，属于程序严重违法。被上诉人英东公司未作答辩。被上诉人英东分公司辩称，在英东公司承包工程均要交纳保金。案涉40万元保证金，是英东公司法定代表人贾元朝委托樊信周打到张趋海个人账户，该款项是代英东公司收取。机械分公司向一审法院起诉请求：1.判令解除机械分公司、英东分公司之间于2016年7月10日签订的施工协议书；2.判令英东公司、英东分公司向机械分公司返还保证金400000元；3.请求判令英东公司、英东分公司向机械分公司支付利息损失人民币60588.89元（自2016年8月3日起暂计算至2019年9月25日，以400000元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准年利率计算，以后利随本清）；4.判令英东公司、英东分公司支付机械分公司律师费20000元；5.英东分公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：机械分公司与英东公司于2016年7月10日签订协议书，约定机械分公司承建英东公司位于武功县XX镇光伏大棚项目的土建、钢结构、框架结构、玻璃幕墙、保温板建设，总建筑面积5万平方米。开工日期为2016年7月20日，工期320天。合同总价据实结算。该合同由机械分公司加盖公章、委托代理人樊信周签名，英东分公司加盖公章、委托代理人张趋海签名。机械分公司在合同上预留开户银行为西安银行胡家庙支行，账号：XXXXXXXXXXXXXX8792。2016年8月3日樊信周通过中国建设银行XXXXXXXXXXXXXXX3581账户向张趋海转账支付人民币40万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案焦点为：1机械分公司是否向英东份公司支付了40万元的履约保证金。本案中机械分公司向一审法院提交的合同书第三部分45.3第（2）项协议书约定承包人向发包人提供履约担保，担保方式为现金，担保金额100万元整。机械分公司诉称的担保金额调整为40万元，由机械分公司方的代表樊信周转款至英东分公司总经理银行账户，英东分公司称该款项为机械分公司支付的征地款，且其与樊信周有其他经济往来。一审法院认为，机械分公司在合同中预留有银行账户，但没有通过其预留的银行账号或机械分公司名下的其他账号向英东分公司转账，而是通过樊信周个人账户向张趋海个人转账，这一行为不但与约定不符，而且不符合交易习惯。协议约定的开工日期为2016年7月20日，樊信周于8月3日向张趋海转款，机械分公司既未提交证据证明双方就担保金额调整、支付方式和期限（时间）达成新的约定的事实，亦未举证证明樊信周向张趋海转账40万元的来源是否为机械分公司款项，故对该40万元款项的性质一审法院不予认定。2、机械分公司是否进场施工。英东分公司称机械分公司委托代理人樊信周已进场施工，并部分完工；原英东分公司提交的现场照片显示，该工地内有临时房屋、钢结构建筑等。樊信周作为机械分公司签订合同的委托代理人和转账40万元的经手人，但机械分公司未提交其证言说明该工程是否进入施工阶段、由谁施工、施工进展、是否向英东分公司支付履约保证金等情况，与常理不符。故对机械分公司诉称的未进场施工一节一审法院不予确认。一审法院判决：驳回原告陕西省机械施工公司综合工程分公司的诉讼请求。案件受理费8509元、公告费400元，由陕西省机械施工公司综合工程分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：武功分公司负责人张趋海述称，在英东公司承包工程均要交纳保证金。案涉40万元保证金，是英东公司法定代表人贾元朝委托樊信周打到张趋海个人账户，该款项系代英东公司收取。后款项用于支付征地费用。案涉项目在2016年8月10日停工后至目前尚未复工。其认可机械分公司不承建案涉工程，应当退还保证金，但应由英东公司返还。张趋海还称，因案涉项目涉农不需要办理建设工程规划许可证等规划审批手续，但明确无相关书面证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：机械分公司请求退还保证金及支付利息、律师费，应否支持。机械分公司一审诉讼请求为解除2016年7月10日签订的施工《协议书》并返还保证金40万元，诉请理由为因案涉工程未开工，合同目的无法实现。关于合同应否解除的问题，依据已查明事实，案涉项目因资金链断裂在2016年8月10日停工后至目前尚未复工，机械分公司承建案涉工程的合同目的已无法实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四第四项、第九十七条规定，机械分公司请求解除案涉合同及退还保证金40万元的诉讼请求，于法有据，应予支持。关于资金占用费及律师费一节，案涉工程停工后，机械分公司未按照案涉合同约定程序及时向英东分公司主张权利，导致损失扩大，其应承担相应过错责任；机械分公司亦未提交律师费凭证原件，因此其请求支付以上款项，依法不予支持。关于本案的责任主体问题。英东分公司虽认可应返还保证金，但主张应由英东公司返还。本案中，案涉合同签章分别为武功分公司及其负责人张趋海，且案涉款项亦是转入张趋海个人账户，依据合同相对性原则，机械分公司主张由英东分公司承担退还责任于法有据。依据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，英东公司应承担分公司的民事责任。因此，机械分公司请求英东公司、英东分公司退还保证金，应予支持。综上所述，机械分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初154号民事判决；二、陕西英东光电科技有限公司、陕西英东光电科技有限公司武功分公司于本判决生效之日起十五日内向陕西省机械施工公司综合工程分公司退还保证金40万元；三、驳回陕西省机械施工公司综合工程分公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费17018元、公告费400元，由陕西省机械施工公司综合工程分公司负担2921元，陕西英东光电科技有限公司、陕西英东光电科技有限公司武功分公司负担14497元。本判决为终审判决。  审 判 长  田 任 华审 判 员  田 勤 耕审 判 员  魏   哲 二〇二〇年十月二十二日  法 官助 理  周   谧书 记 员  宗 洋 硕  1