辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5045号上诉人（原审被告）：沈阳天宇装饰工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区明廉路****。法定代表人：张毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：于勇，男，蒙古族，1972年10月6日出生，住沈阳市于洪区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：张莹，女，汉族，1968年6月16日出生，现住沈阳市铁**。上诉人沈阳天宇装饰工程有限公司因与被上诉人张莹劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初8403号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人沈阳天宇装饰工程有限公司提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、被上诉人已超过仲裁时效。上诉人于2017年7月10日通知被上诉人因涉嫌侵占公司财产被开除，被上诉人于2018年7月27日申请仲裁，已经超过一年仲裁时效，应驳回被上诉人诉讼请求；2、被上诉人请求医疗保险费用和养老保险费用不属于劳动争议，也不属于法院受案范围，应驳回被上诉人起诉；3、被上诉人因涉嫌侵占公司财产已由沈阳市公安局皇姑分局立案，开除理由合法，不应支持被上诉人诉讼请求；4、被上诉人工资为2500元，有转账记录和工资表证明，不应按12个月工资总额98746元计算。被上诉人张莹答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉请求。原告张莹向一审法院提出诉讼请求：1、请求被告给付解除劳动合同的经济赔偿290,400元；2、请求被告给付法定节假日加班费435,600元；3、请求法院判令被告给付带薪年假39,600元；4、请求法院判令被告返还原告垫付社保60,000元，医保15,000元及利息（按照中国人民银行同期银行贷款利率标准，自2006年6月起至2017年8月止）。一审法院经审理对事实认定如下：2006年6月，原告到被告处就职，从事业务员工作。自2011年6月起，被告开始为原告缴纳养老保险和医疗保险。2006年6月至2011年5月期间，原告自行缴纳养老保险和医疗保险，其中缴纳医疗保险（6.8%比例缴费）费用共计9,952.1元，原告个人缴费工资明细中应缴数额共计11258.66元。2016年9月至2017年8月期间，被告通过其单位工作人员杨维的账户向原告转款共计118,923.5元。原告主张该笔款项为被告应支付的工资和提成，被告则主张为应支付给原告的工资、提成和2016年6月至2017年7月期间应向原告支付的差旅费报销费用20,177.5元。2017年7月10日，被告方在公司工作群中发布《通知》，内容为：公司在核对账目期间，发现原告存在严重经济问题，已违反公司规定，公司决定从即日起终止劳动关系并解除原告的劳动合同。2017年8月1日，被告为原告出具《终止解除劳动合同证明书》，载明“双方协商一致解除劳动合同”。2017年8月10日，原告的妹妹与被告方签署《张莹离职停保交接明细单》，交接的材料包含《终止解除劳动合同证明书》。2018年7月27日，原告作为申请人向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会以“申请人主体不适格”为由，做出沈皇劳人仲不字［2018］366号不予受理通知书，原告不服，遂起诉至一审法院。另查，2018年11月20日，沈阳市公安局皇姑分局作出沈公皇（经）立告字［2018］2554号立案告知书，对本案原告职务侵占案决定立案侦查。一审法院认为，关于原告主张的解除劳动合同的经济赔偿290,400元的问题。被告系以原告在被告处工作期间存在严重经济问题、违反公司规定为由，而与原告解除劳动关系的。被告已就该问题向沈阳市公安局皇姑分局报案，该分局亦于2018年11月20日作出沈公皇（经）立告字［2018］2554号立案告知书，决定对本案原告职务侵占案立案侦查，但至今未有最终的侦查结果。鉴于此，本案对该项诉讼请求暂不予审理，待相关部门对该问题作出最终处理决定后，原告可再另行主张。关于原告主张的周末及法定节假日加班费435,600元的问题。首先，关于原告该项诉讼请求是否已超仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，原告主张双方劳动关系终止的时间为2017年8月1日，被告则主张为2017年7月10日。虽被告于2017年7月10日在公司工作群中发布关于公司决定从即日起终止劳动关系并解除与原告的劳动合同的通知，但是对该通知的内容，原告并未认可，故应以被告为原告出具《终止解除劳动合同证明书》之日即2017年8月1日，确定为原、被告劳动关系终止之日。原告2018年7月27日向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，故原告该项诉讼请求未超仲裁时效。其次，关于原告是否存在加班事实的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，原告所举的证据不能证明其在2007年至2016年期间，周末加班961天，法定假日加班51天，但是被告所举的证据能证明原告在2016年6月至2016年12月期间因公周末出差19天，对该19天的加班费本院予以支持。最后，关于原告周末加班费计算标准的问题。2016年9月至2017年8月期间，被告通过其单位工作人员杨维的账户向原告转款共计118,923.5元。原告主张该笔款项为被告应支付的工资和提成，被告则主张为应支付给原告的工资、提成和2016年6月至2017年7月期间应向原告支付的差旅费报销费用20,177.5元。原告在庭审时自述被告公司报销差旅费的时间不固定，因差旅费20,177.5元的发生期间与杨维的账户向原告转款118,923.5元的期间大致相近，原告提供的证据不能证明其所得款项均属工资和提成，故本院对被告的主张予以支持。故原告离职前12个月的工资共为98,746元（118,923.5元-20,177.5元），被告应支付的原告周末加班费数额为14,376.81元（98,746元÷12个月÷21.75天×19天×200%）。关于原告主张的带薪年休假的问题。对于2016年以前的带薪年休假因已超一年仲裁时效，故该院不予支持。2017年期间，原告应享有10天带薪年休假，鉴于原、被告于2017年8月1日解除劳动关系，故劳动关系解除前原告享有5.83天（10天÷12个月×7个月）带薪年休假，被告应支付的带薪年休假报酬应为4,411.41元（98,746元÷12个月÷21.75天×5.83天×200%）。关于原告主张的2006年6月至2011年5月期间的医疗保险问题。此期间，原告按6.8%比例自行交纳医疗保险费用共计9,952.1元，应由被告承担。关于原告主张的2006年6月至2011年5月期间的养老保险问题。此期间，原告个人缴费工资明细中应缴数额共计11,258.66元，被告应承担16,887元（11,258.66元÷8%×12%）。关于原告主张的保险费利息问题。因无法律依据，故该院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、被告沈阳天宇装饰工程有限公司给付原告张莹周末加班费14,376.81元；二、被告沈阳天宇装饰工程有限公司给付原告张莹带薪年休假报酬4,411.41元；三、被告沈阳天宇装饰工程有限公司给付原告张莹2006年6月至2011年5月期间医疗保险费用共计9,952.1元；四、被告沈阳天宇装饰工程有限公司给付原告张莹2006年6月至2011年5月期间养老保险费用共计16,887元；五、驳回原告其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效后十日内给付。如逾期，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告垫付），由被告承担。”本院二审期间，当事人未向本院提交证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”上诉人向被上诉人出具的终止/解除劳动合同证明书载明自2017年8月1日起解除劳动合同，故仲裁申请时效从2017年8月1日起算。被上诉人于2018年7月27日申请仲裁，未超过一年的仲裁申请时效，上诉人主张被上诉人的诉讼请求超过仲裁申请时效没有事实和法律依据，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。被上诉人因涉嫌侵占公司财产已由沈阳市公安局皇姑分局立案，但该案截止本院庭审结束时仍未侦查结案。上诉人是否合法解除与被上诉人的劳动合同待相关部门对该问题作出最终处理决定后再予以评价。被上诉人主张上诉人给付加班费、未休年假工资和返还其垫付的社会保险费用均与劳动合同是否是合法解除无关。被上诉人于2006年6月入职上诉人处工作。双方自此建立劳动关系，上诉人作为用人单位应为劳动者缴纳社会保险。上诉人于2011年6月才开始为被上诉人缴纳社会保险。被上诉人自行缴纳了2006年6月至2011年5月的养老保险和医疗保险，被上诉人要求上诉人返还其垫付的应由用人单位承担的养老保险和医疗保险社会统筹部分属于人民法院民事案件受理范围，一审法院判令上诉人向被上诉人返还其垫付的上述费用并无不当，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人主张被上诉人离职前十二个月平均工资应为2500元问题。本院认为，离职前十二个平均工资应为劳动者应发工资，包括劳动者的基本工资、奖金（提成）和津贴等。一审法院将上诉人向被上诉人账户2016年9月至2017年8月的汇款减去差旅费计算被上诉人的离职前十二个平均工资是妥当的，本院对上诉人的该项上诉请求亦不予支持。综上所述，沈阳天宇装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈阳沈阳天宇装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  马晨光审判员  赵 卫二〇二〇年十月二十三日法官助理杨多多书记员石双