河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2291号上诉人（原审原告）：王前进，男，1986年8月27日出生，汉族，住河南省博爱县。委托诉讼代理人：崔瑞滑，河南益仟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南宏宙建筑工程有限公司，住所地：河南省郑州市金水区郑汴路****楼****。法定代表人：尚建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：楚琛琛，河南中豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雅梦，河南中豫律师事务所律师。上诉人王前进与上诉人河南宏宙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2020）豫0822民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王前进及其委托诉讼代理人崔瑞滑，上诉人宏宙公司的委托诉讼代理人楚琛琛、王雅梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王前进上诉请求：1、依法撤销河南省博爱县人民法院（2020）豫0822民初225号民事判决书中第一项、第三项判决内容；2、依法改判原审判决第一项除支持的判决内容外，另行支付上诉人工程款123000元及相应利息；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、王前进承包工程的竣工日期应当以2018年4月为准。由王前进原一审时提交的证明（监理单位出具）、工程现状照片、以及建设单位微信公众号文章可知，涉案工程已于2018年4月施工完毕并交付，随即发包人（建设单位）擅自投入使用，商铺进行装修。因此，根据最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故本案王前进承包工程应当以2018年4月为竣工日期。二、本案所涉工程的维修质保期起算时间应是工程交工验收后，而非是竣工验收后。《建设工程劳务分包合同》第九条第3款规定，“……，（3）工程交工验收后10天内付至合同总价的97%，（4）剩余3%维修金，一年后10日内付清（不计息）。”因此，本案所涉工程的维修质保期应当以2018年4月施工完毕交工验收之日起计算，而非是竣工验收之日。另外，需要说明的是，被上诉人提供的竣工报告针对的是博爱五洲国际商贸城全部二十三栋楼，王前进仅承包了整个工程项目中的部分工程，因此，从此方面来讲，王前进施工的七栋楼也应以交工验收之日开始计算维修质保期。三、被上诉人无任何合法有效证据证明王前进承包的工程在质保期内出现质量问题。被上诉人提交的两份《工程联系单》（证据七），该两份联系单均无监理单位和施工单位的印章，无王前进的签字认可，且其中一份日期为2019年8月15日，已超过质保期。至于2019年3月15日的联系单，针对的是工程项目全部23栋楼，内容显示的是“个别楼栋”“部分屋面”，并未具体明确是王前进承包的七栋楼。实际情况则是，王前进所承包工程在质保期内未出现任何质量问题。四、合同约定的一年维修质保期已经超过。《建设工程劳务分包合同》第九条第3款约定，工程交工验收后10天内付至合同总价的97%，剩余3%维修金，一年后10日内付清。本案中，涉案工程已于2018年4月施工完毕并交工，因此，从实际交工之日截至今日，已超过了合同约定的一年期限，合同约定的3%维修金应当予以付清，不应当扣除。宏宙公司辩称，一、根据双方签订的《建设工程劳务分包合同》第九条第3项（4）约定“剩余3%维修金，一年后10日内付清（不计息）”、第十二条质量保修要求约定“执行建设部有关保修方面的法律法规，保修期按工程通过整体竣工验收之日算起”，案涉工程于2019年6月27日通过整体竣工验收，2020年6月26日前王前进对其施工部分仍应承担保修责任。二、2019年3月15日，宏宙公司收到建设单位关于工程需要维修的工程联系单，2019年3月23日，宏宙公司明确告知王前进其所施工的10#、11#、14#、15#、21#、23#楼存在质量问题并要求王前进进行修理。宏宙公司多次督促王前进，王前进均未安排工人进行维修，因王前进于保修期内不履行质保维修义务，导致宏宙公司被建设单位扣除质保金123000元，根据双方签订的《建设工程劳务分包合同》第十二条第1款“在保修（期）内质量问题属于保修范围和保修内容的项目，承包人接到发包人通知后必须在48小时内派人维修······如承包人不能及时维修，发包人有权另行安排处理，发生的费用和造成的损失从质保金中双倍扣除”之约定，对因王前进未履行维修义务给宏宙公司造成的123000元损失，宏宙公司应当双倍扣除共计246000元。三、针对上诉人王前进所述的其根据建设工程司法解释一第14条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用以转移占有建设工程之日为竣工日期，该说法没有法律依据。根据上述司法解释第14条规定，对于建设工程已经竣工验收合格的，已竣工验收合格之日为竣工日期。案涉工程已于2019年6月27日经过整体竣工验收，且根据双方签订的劳务分包合同之约定，上述日期即2019年6月27日应为案涉工程的竣工日期。四、上诉人王前进称工程所涉的维修质保期起算日期应为工程交工验收，该说法无事实依据。王前进在本案中并未提交其实际交工验收材料，仍应根据合同约定以整体工程竣工验收日期为案涉工程的竣工日期。宏宙公司上诉请求：纠正一审法院错误，改判第一项为宏宙公司向王前进施工队支付工程款258372.54元（王前进施工部分的垃圾清运费用13734元、双倍扣除的维修费用246000元在宏宙公司支付的工程款中予以扣除）。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院对宏宙公司实际支付的垃圾清运费不予认定，属事实认定错误。《建设工程劳务分包合同》第五条第五项约定：“乙方应妥善处理因施工产生的废水、废气、噪声、淤泥、垃圾等。工程施工过程中，项目部负责人接收建设单位发出的编号第2017-002号、2017-003号通知单并转通知到具体施工班组，被上诉人接到通知后在规定期间拒不清理，建设单位自行派人清理并将清理费用在决算时统一扣除。”在案涉工程施工过程中，垃圾清运费用客观存在且宏宙公司已实际支付，王前进对其施工部分产生的垃圾清运费用13734元应依法承担。2、一审法院仅扣减维修费用12.3万元，认定事实错误。因王前进于质保期内不履行质保维修义务，导致宏宙公司被建设单位扣除质保金123000元，根据《建设工程劳务分包合同》第十二条第1款“在保修（期）内质量问题属于保修范围和保修内容的项目，承包人接到发包人通知后必须在48小时内派人维修……如承包人不能及时维修，发包人有权另行安排处理，发生的费用和造成的损失从质保金中双倍扣除”之约定，对因王前进未履行维修义务给宏宙公司造成的123000元损失，宏宙公司有权双倍扣除共计246000元。综上，王前进施工部分的垃圾清运费用13734元、双倍维修费用246000元应在宏宙公司支付的工程款中予以扣除，请求二审人民法院纠正一审法院错误，改判第一项为宏宙公司向王前进施工队支付工程款258372.54元。王前进辩称，一、垃圾清运费不应扣减，原审对此认定正确。王前进承建的七栋楼在施工过程中产生的垃圾已经及时清理完毕，不存在垃圾清运费用。宏宙公司原审提交的证据十《通知单》及所附垃圾清理清单，这些证据为宏宙公司单方制作，没有任何单位印章，没有王前进签字确认，也没有任何证据能够证明《通知单》及所附清单已告知或通知到王前进，因此，该些证据不是合法有效的证据形式，王前进不予认可。另外，《建设工程劳务分包合同》第五条并不是扣减垃圾清运费的依据。合同第五条约定，“……。按有关规定妥善处理因施工产生的废水、废气、噪声、淤泥、垃圾等各种影响环境污染的因素。由于乙方施工原因造成的环境污染事件，乙方应负全部责任并承担由此发生的所有费用。”因此，只有因施工原因造成环境污染事件时，王前进才应负责并承担相应费用。本案中，王前进承包工程并未造成环境污染事件。二、维修费用不应扣减，更不存在双倍扣减维修费用问题。1、王前进承包工程的竣工日期应当以2018年4月为准。由王前进原审提交监理单位出具的证明、工程现状照片、以及原审庭审中提交的建设单位微信公众号文章可知，涉案工程已于2018年4月施工完毕并交付，随即发包人（建设单位）擅自投入使用，商铺进行装修。因此，根据最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故本案王前进承包工程应当以2018年4月为竣工日期，而不应以宏宙公司提供的博爱五洲国际商贸城全部二十三栋楼《工程竣工验收报告》记载的竣工日期2019年6月27日为准。2、本案所涉工程的维修质保期起算时间应是工程交工验收后，而非是竣工验收后。《建设工程劳务分包合同》第九条第3款规定，“……，（3）工程交工验收后10天内付至合同总价的97%，（4）剩余3%维修金，一年后10日内付清（不计息）。”因此，本案所涉工程的维修质保期应当以2018年4月施工完毕交工验收之日起计算，而非是竣工验收之日。另外，需要说明的是，宏宙公司提供的竣工报告针对的是博爱五洲国际商贸城全部二十三栋楼，王前进仅承包了整个工程项目中七栋楼的建设，因此，从此方面来讲，王前进施工的七栋楼也应以交工验收之日开始计算维修质保期。3、宏宙公司无任何合法有效证据证明王前进承包的工程在质保期内出现质量问题。宏宙公司提交的两份《工程联系单》（证据七），该两份联系单均无监理单位和施工单位的印章，无王前进的签字认可，且其中一份日期为2019年8月15日，已超过质保期。至于2019年3月15日的联系单，针对的是工程项目全部二十三栋楼，内容显示的是“个别楼栋”“部分屋面”，并未具体明确是王前进承包的七栋楼。实际情况则是，王前进所承包工程在质保期内未出现任何质量问题。4、合同约定的一年维修质保期已经超过。《建设工程劳务分包合同》第九条第3款约定，工程交工验收后10天内付至合同总价的97%，剩余3%维修金，一年后10日内付清。本案中，涉案工程已于2018年4月施工完毕并交工，因此，从实际交工之日截至今日，已超过了合同约定的一年期限，合同约定的3%维修金应当予以付清，不应当扣除。5、维修费用12.3万元没有任何有效证据可以证明，维修费用金额没有计算依据。如前所述，对于宏宙公司提交的两份《工程联系单》，王前进不予认可，且从该两份联系单中并不能计算得出维修费用为12.3万元。至于宏宙公司原审提交的退回质保金《电子回执》，仅能证明在整个××五洲国际商贸城项目中，建设单位退回了八十多万质保金，并不能证明建设单位扣除的质保金与王前进承包的七栋楼有关，更不能证明王前进承包的七栋楼维修费用是12.3万元。宏宙公司提交的《五洲国际商贸城工程竣工结算审计报告》，为建设单位与宏宙公司之间进行的工程结算，并未经过司法鉴定程序；尤其是当涉及到王前进利益时，不经司法鉴定程序就不应对王前进具有约束力，因此王前进对该审计报告不予认可。另外，该审计报告也并未显示审减金额与王前进承建的七栋楼有任何直接关系。最为重要的是，关于维修费用，针对王前进承建的七栋楼，宏宙公司应当提供具体维修的凭证以及相关维修票据，以证明因维修答辩人王前进承建的七栋楼而产生的具体维修金额。在宏宙公司没有提供任何维修证据、维修票据以及支付凭证等直接证据的情况下，原审法院就武断认为维修费用已产生并维修金额为12.3万元，严重错误。综上所述，宏宙公司的上诉没有事实根据和法律依据，请求贵院驳回宏宙公司的上诉请求，依法改判支持答辩人的上诉请求。王前进向一审法院起诉请求：被告宏宙公司立即支付工程款522448.34元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息；被告宏宙公司支付返还履约保证金10万元。一审法院认定事实：2016年5月18日，宏宙公司与博爱京优置业发展有限公司（以下简称京优公司）签订了一份建设工程施工合同，双方约定，由宏宙公司承包京优公司的五洲国际商贸城工程（第一标段）土建、安装部分，总工期338天，合同价款暂定金额4000万元，工程主体全部完成50％后7天内支付500万元，主体中间验收完成后7天付至所完成预算造价工程量的70％，竣工验收后7天付至工程预算造价的90％，待结算完成付结算造价的95％，留5％为质量保修金，质量保修期自工程竣工验收合格之日起算，本工程履约保证金300万元；合同另约定了其他事项。2017年宏宙公司与原告签订了两份建设工程劳务分包合同，将其中A5#、A10#、A11#、A14#、A15#、A21#、A23#楼工程劳务分包给原告。双方约定，每平方米340元，工程款的支付按发包方与业主签订的主合同支付方式执行；主体结构验收后10天付至乙方总工程款的40％-50％，内外粉刷结束后付工程量的70％，工程交工验收后10天内付至合同总价的97％，剩余3％维修金，一年后10日内付清；质量保修执行建设部有关保修方面的法律法规，保修期按工程通过整体竣工验收之日算起。2018年4月原告施工完毕。2019年6月27日，宏宙公司承包的工程经过竣工验收。因原告施工内容部分减少以及京优公司扣除质量保修金等，宏宙公司要求扣除部分费用，双方发生争议，原告诉至该院。本案在审理中，经双方确认，原告完成的工程总面积12084.03平方米，工程款总额4108570.2元，已付款3590463.66元。另宏宙公司收取原告的10万元履约保证金未退还。另查明，因工程质量问题维修以及垃圾清运问题，京优公司扣除了宏宙公司部分质量保修金。对原告施工中的质量问题，宏宙公司以短信的方式通知原告维修、告知后果以及京优公司扣除维修所需工、料明细（A5#2500元，A10#500元，A11#、A14#、A15#、A21#120000元）。一审法院认为，被告承包建设工程项目后将部分工程的劳务部分分包给没有相应资质的原告施工，该劳务分包合同违反法律规定无效。鉴于本案工程已经竣工验收并投入使用，对于原告完成的工程被告参照合同约定向原告支付工程款。关于工程款数额问题。因双方约定为合同价款每平方340元，承包单价为结算单价，根据双方确认施工面积为12084.03平方米，总工程款应为4108570.2元。被告主张扣除未施工部分工程量的理由不能成立，该院不予采纳。关于已付工程款问题。本案在审理过程中双方已经确认数额为3590463.66元，且原告在诉状上也承认此金额，原告当庭否认该数额的理由不能成立。关于工程维修问题。双方在劳务分包合同中约定，工程款的支付按发包方（被告）与业主签订的主合同支付方式执行。业主方提出质量问题后，被告已经通知了原告，原告应承担该费用（12.3万元）。原告以超过质保期拒绝承担该费用的理由不能成立，该院不予采纳。关于垃圾清运费的问题。被告提供的证据不能确定所清运的垃圾系原告施工导致，且被告在此前也未通知原告，被告要求扣除此部分费用的理由不能成立，该院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十一条、第十七条、第十八条之规定，原审判决：一、被告河南宏宙建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告王前进支付工程款395106.54元，并自2018年5月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率）支付利息；二、被告河南宏宙建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告王前进返还质保金10万元；三、驳回原告王前进的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10224元，原告王前进负担2000元，被告河南宏宙建筑工程有限公司负担8224元；保全费3670元，由被告河南宏宙建筑工程有限公司负担。本院二审期间，王前进为证明其主张，向本院提交以下证据：照片7张。证明：王前进施工的七栋楼的楼顶未出现质量问题，没有第三方维修的痕迹，故王前进施工的楼顶不存在维修费用。经质证，宏宙公司称，对该组证据真实性及关联性均有异议。根据建设单位所出具的证明及向我方发出的维修通知显示，在王前进所施工的范围内，10号楼存在走廊粉刷层空鼓，但王前进所提交的该组证据所显示的是10号楼整体楼顶情况，而10号楼楼顶并不属于其维修范围，王前进所述证明目的均无事实依据。宏宙公司为证明其主张，向本院提交以下证据：1、京优公司出具的情况说明一份。证明：2017年9月至10月间，因施工场地杂物垃圾遍地，建设单位自行安排人员完成清理工作，扣除宏宙公司工程款47520元。2019年3月15日、2019年8月15日，建设单位因A1号楼至A23号楼工程存在质量问题，向宏宙公司发送工程联系函，因宏宙公司并未执行建设单位自行安排人员完成维修工作，连工带料费用从质保金中扣除，扣减金额209860元。2、河南宏宙公司扣减王前进施工对款项的计算说明一份。证明：王前进施工队应当承担的垃圾清运费用为13734元，应当扣减的维修费用为123000元。经质证，王前进称，对证据一的真实性和证明目的均不认可。该证据仅为建设单位单方出具，并没有其他直接证据予以相互印证清理费用和维修费用的发生及金额。另外，道路清理和楼间场地清理，并不属于王前进施工场地的垃圾清理，与王前进施工场地内的垃圾清理不是同一概念，且该情况说明出具的日期为2020年8月14日，在维修部分描述中存在需要返工处理，此可证明该维修费用并未实际发生。因此，该费用不应当由王前进承担。对于证据二的计算说明是宏宙公司单方制作，证据形式不合法，我方不认可其真实性和证明目的。本院对证据分析认定如下：关于王前进提供的证据，该证据不足以推翻宏宙公司已经维修的事实，故本院对该证据不予确认。关于宏宙公司提供的证据，情况说明系京优公司单方制作，缺乏其他有力证据佐证，本院不予支持。关于宏宙公司制作的款项计算说明，不影响本案事实认定，不再确认。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合当事人的诉辩意见，本案争执的主要问题是维修费用、垃圾清运费的问题。关于维修费用的问题，对于建设单位提出的质量问题，王前进作为实际施工人负有维修义务，原审依据宏宙公司提供的证据在总工程款中扣除123000元维修费用，具有事实根据。关于垃圾清运费的问题，依据现有证据不能证实上述费用系王前进施工所致，事实上，宏宙公司先前也未就此通知王前进，因此，原审驳回宏宙公司的该项主张并无不当。综上所述，王前进、宏宙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6089元，由王前进负担3055元，河南宏宙建筑工程有限公司负担3034元。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年十月十五日书记员 王     向     静