广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2062号 上诉人(原审被告)：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西南宁市西乡塘区衡阳东路**，统一社会信用代码：91450000198229934T。 法定代表人：蒙贵飞，董事长。 委托诉讼代理人：谢华，该公司员工。 委托诉讼代理人：钟浩铭，广西沃诚律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：温再明，男，1981年5月24日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：徐美美，广西坤润律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）因与被上诉人温再明建设工程施工合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初4636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 一建公司上诉请求：一、撤销（2019)桂0902民初4636号民事判决，并依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。二、 -2- 本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足，程序上也存在严重的错误，应当撤销一审判决，并驳回被上诉人的诉请。1.一审法院裁定不同意追加高文伟、宁宗梅、高华、高辉作为共同被告是错误的，是遗漏了必要共同诉讼参与人。高文伟与被上诉人温再明签订了《玉东新区文体路一标路沿石价格确认单》，与本案存在直接的利害关系。宁宗梅、高华、高辉系其妻子及儿子，代其领取劳务款（工程款），与本案也存在利害关系，他们不参加诉讼，则无法查清本案的事实，故依据《民诉法》第119条规定及最高法《民诉意见》第57条规定，法院应当同意追加他们为共同被告。2.一审法院仅凭高文伟与被上诉人温再明签订的价格确认单及高文伟领取款项的票据就推定高文伟是广西区一建第十六分公司的员工及项目部的负责人是错误的。被上诉人主张高文伟是被上诉人项目部的负责人，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应负举证责任。如果其举证不能，则应承担举证不能的不利后果。法院不应靠推断确定高文伟的身份。3.高文伟及其妻子儿子一共领取了上诉人几百万的款项，高文伟也曾明确表示其领取的款项部分是用于支付被上诉人的款项的，并且已付清。但一审法院却认为高文伟领取的款项是支付文体路项目农民工工资及备用金，而非向被上诉人支付款项。一审法院明知上诉人确定高文伟不是项目部负责人，也知道高文伟等人不参加诉讼，无法查清上诉人与高文伟之间的工程有哪些、造价是多少，高文伟承包的工程又分包给了多少人施工。高文伟是否已付清款项给被上诉人温再明，如果还没有付清，那还欠多少，已付款项是否真的仅仅是被上诉人所述的四万元？由此可知，一切案件事实均尚未查清。综上，在事实不清，证据不足，程序错误的情况下，一审法院仅凭推断就作出判决是错误的，该判决已严重侵害了上诉人的合法权益，恳请二审法院支持上诉人的诉请。 -3- 温再明辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人上诉无理，应予驳回。 温再明向一审法院起诉请求：1.判决一建公司支付工程款705800元及利息给原告（利息的计算：以705800元为基数，从起诉之日即2019年9月10日起按年利率6%的利息计算，直至全部工程款结清为止)；2.本案受理费由一建公司承担。在诉讼中，温再明因申请对工程量进行鉴定产生了鉴定费，申请增加诉讼请求，要求一建公司承担财产保全费4049元、鉴定费13000元。 一审法院认定事实：玉林市玉东新区（一期）道路工程-文体路道路工程是一建公司承包的工程。工程的内容有道路工程、给排工程、交通工程、照明工程、绿化工程等市政配套工程。一建公司在玉林市玉东新区成立有工程项目部。项目部的高文伟找到温再明，以一建公司的名义将工程第一标段桩号为K0+000-K0+540道路铺设沿石的工程以包工包料的方式分包给温再明施工。2011年5月18日，高文伟以一建公司负责人的名义与温再明签订《玉东新区文体路一标路沿石价格确认单》，确认单的内容有：“经两方及业主方现场确认标准，乙方（温再明）承包安装A、B、C型三种路沿石，A型：福建红麻石，每米205元（包安装）；B型：福建红麻石，每米95元（包安装）；C型：福建红麻石，每米68元（包安装）。验收标准：经现场验收合格后付清。时间：三个月左右全部完成。付款方式：为月结，验收后付清。”在施工过程，项目部支付了4万元工程款给温再明。工程完工后，一建公司一直没有组织现场验收，也没有对工程进行结清，付清工程款给温再明。项目现已投入使用。因双方没有对工程造价进行结算，温再明委托北京建壮咨询有限 -4- 公司对本案路沿石安装工程的造价进行鉴定。经鉴定，上述工程路沿石安装工程造价为746182元。鉴定费13000元，系温再明支付。另查明，一建公司提供转账支付劳务费给宁宗梅、高华、高文伟、高辉等人的《电子转账凭证》，欲证明一建公司上述工程分包给多人施工，其中包括高文伟。一建公司辩称高文伟与宁宗梅是夫妻关系，与高华、高辉二人是父子关系，支付劳务费给宁宗梅、高华、高辉实际上是支付给高文伟。为此抗辩，一建公司未能提供相关证据证实，且一建公司亦未举证证明其公司还将工程分包给了除上述四人外的其他人施工。一建公司提供的四份《付款通知单（付出凭证）》载明，四笔款中有三笔款的领用人是高文伟，收款人和付款人均是广西区一建第十六分公司，领取的金额为186万元，用于支付玉林新区文体路项目民工工资及备用金。 一审法院认为，在庭审过程中，一建公司承认其公司在文体路成立有工程项目部，但拒绝承认高文伟是项目部负责人，又拒不愿说明该项目部的负责人是谁，工程总造价是多少，与高文伟是否存在工程分包关系，分包给高文伟施工的工程有哪些，造价是多少，工程共分包给多少人施工等问题，导致该院无法查清如存在高文伟承包一建公司的工程后又分包给温再明施工的情形下，其公司是否还欠付高文伟的工程款，如欠有，金额是多少等事实。从一建公司提供的四份《付款通知单（付出凭证）》来看，该通知单是单位内部领款的凭证，其中有三笔款的领用人是高文伟，收款人和付款人均是广西区一建第十六分公司，由此可知高文伟是广西区一建第十六分公司的员工。高文伟领取的186万元，系用于支付玉林新区文体路项目民工工资。从高文伟代表一建公司与温再明签订《玉东新区文体路一标路沿石价格确认单》的内容来看，双方合作的方式是包工包料，支付工程款，而非提供劳务，支付劳务工资。故高文 -5- 伟从公司领取的186万元并不是用于支付温再明的工程款。一建公司辩称温再明系高文伟雇请的工人，其公司不欠高文伟和温再明的工程款，与查明的事实不符。结合温再明是高文伟以一建公司项目部名义通知过来施工，以及高文伟以公司项目部的名义支付4万元工程款给温再明和以上查明的事实，该院推定高文伟是一建公司玉林市玉东新区（一期）道路工程项目部负责人，其以一建公司的名义与温再明签订《玉东新区文体路一标路沿石价格确认单》是代表一建公司，系公司行为，其行为后果应由一建公司承担。一建公司是本案适格的被告。因一建公司未付清工程款给温再明，温再明要求其公司付清工程款合法有理，该院予以支持。上述工程路沿石安装工程造价为746182元，扣除已经支付的40000元，一建公司还需支付706182元给温再明。温再明起诉仅要求支付705800元，系权利的处分，且不损害国家、集体和他人的利益，该院予以准许。关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案工程未经双方现场验收，工程款也未结算，利息应从温再明起诉之日即2019年10月30日起计算。该解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方未对利息的计付标准进行约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因中国人民银行于2019年8月20日起不再发布贷款利率，且已授权全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率，故利息的计算应按全国银行间同业拆 -6- 借中心公布的贷款市场报价利率计算。因一建公司未及时结算付清工程款给温再明，致使本案工程造价需鉴定确定，所支出的鉴定费13000元应由一建公司承担。关于诉讼时效的问题。由于一建公司在工程完工后，至今一直没有组织验收，对工程进行结算。一建公司公司关于温再明的起诉已经超过法定诉讼时效的抗辩理由不成立，该院不予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司支付工程款705800元给温再明；二、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司给付工程价款利息给温再明（利息计算：以705800元为基数，自2019年10月30日计算至工程款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；三、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司支付鉴定费13000元给温再明。本案受理费10878元，减半收取为5429元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一建公司提供的工程概况表、工程开工报审表、开工申请开工令、建设工程质量安全监督登记书、法定代表人授权书，记载一建公司涉案项目的负责人为周放，温再明虽然提出异议，但没有提出相反证据，异议不成立，可以作为认定本案事实的证据。一建公司支付工程款给高文伟的事实，可以证明一建公司与高文伟存在建设工程转包合同等法律关系，但不能得出高文伟是一建公司涉案工程项目负责人的结论。一审法院认定高文伟是一建公司玉林市玉东新区（一期）道路工程项目部负责人的事实不当，应予以纠正。经审理查明，一审判决认定的 -7- 其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据合同相对性原则，合同关系是存在于特定当事人之间的权利义务关系，原则上仅在合同当事人之间发生效力，并不及于第三人。本案系基于《玉东新区文体路一标路沿石价格确认单》引发的工程款纠纷，温再明向一建公司主张合同项下的工程款，本案的焦点在于：《玉东新区文体路一标路沿石价格确认单》合同相对人的认定。高文伟以一建公司负责人的名义与温再明订立《玉东新区文体路一标路沿石价格确认单》，确认单并无一建公司盖章确认，本院依据有权代表或有权代理、无权代理追认、表见代理的思路进行综合认定。一、高文伟的签约行为是否属于有权代表行为或者有权代理行为。温再明主张高文伟的签约行为代表了一建公司，应就该事实的存在负举证责任。温再明主张高文伟的身份为一建公司涉案工程项目负责人，但根据查明的事实，涉案工程项目的负责人并非高文伟，温再明主张的高文伟职务身份缺乏证据支持。温再明也没有提供证据证明一建公司明确授权高文伟代表其公司出面签约的事实。因此，对高文伟有权代表或者有权代理的事实，不予认定；二、一建公司事后有无对高文伟的签约行为进行追认。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，被代理人对行为人的无权代理行为予以追认，由被代理人承担责任。一建公司没有追认高文伟的签约行为，故不产生一建公司承担民事责任的法律后果；三、高文伟的签约行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理行为强调相对人的合理注意义务。温再明作为合同缔约一方当事人，在签约时既未审查高文伟的具体身份及授权范围，也未要求对方在合同上加盖印章，明显未尽到合同相对人应尽的充分审 -8- 查注意义务。高文伟的签约行为不符合表见代理的构成要件，一建公司不承担由该行为引起的法律后果。综上，一建公司并非《玉东新区文体路一标路沿石价格确认单》的合同相对人，温再明向其主张工程款，无事实和法律依据，对其诉讼请求应予驳回。原审判决不当，应予纠正。 综上所述，一建公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初4636号民事判决； 二、驳回温再明的诉讼请求。 一审案件受理费10878元，减半收取5429元（温再明已预交），二审案件受理费10878元（广西建工集团第一建筑工程有限责任公司已预交），由温再明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 蒋绍德 审 判 员 张业忠 -9- 二〇二〇年十月九日 法官助理 李 斌 书 记 员 李 萌