辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽13刑终257号抗诉机关辽宁省喀左县人民检察院。上诉人（原审被告人）陶香坤（绰号“大伟”），男，1987年10月19日出生于辽宁省朝阳市，汉族，小学文化，无业，捕前住朝阳市龙城区。2013年11月15日因犯非法持有毒品罪，被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年；2019年3月19日因犯贩卖毒品罪被朝阳市龙城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，2019年7月9日被刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年12月7日被喀左县公安局刑事拘留，2020年1月9日被逮捕，现羁押于喀左县看守所。指定辩护人孙龙，辽宁达冠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹文龙，男，1988年4月1日出生于辽宁省朝阳县，汉族，初中文化，无业，捕前住朝阳市双塔区。2011年7月6日因犯故意伤害罪，被朝阳市双塔区人民法院判处有期徒刑三年，2013年7月2日被刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年12月7日被喀左县公安局刑事拘留，2020年1月9日被逮捕，现羁押于喀左县看守所。辩护人路尚书，辽宁天维律师事务所律师。辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院审理辽宁省喀左县人民检察院指控被告人陶香坤犯贩卖毒品罪、曹文龙犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2020年6月4日做出（2020）辽1324刑初24号刑事判决。宣判后，辽宁省喀左县人民检察院提出抗诉，被告人陶香坤、曹文龙提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朝阳市人民检察院指派检察员李雅慧、梁笑川出庭履行职务，上诉人陶香坤及其辩护人孙龙、上诉人曹文龙及其辩护人路尚书到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：1、2019年夏天的一天，在朝阳市双塔区其营子附近，被告人陶香坤将毒品甲基苯丙胺(冰毒)0.6克贩卖给被告人曹文龙，从中获利人民币1000元。2、2019年11月17日，在朝阳市龙城区下，被告人陶香坤将毒品甲基苯丙胺(冰毒)0.3克贩卖给被告人曹文龙，从中获利人民币500元。3、2019年11月末的一天，在朝阳市龙城区下，被告人陶香坤将毒品甲基苯丙胺(冰毒)0.3克贩卖给被告人曹文龙，从中获利人民币500元。4、2019年11月10日，在朝阳市龙城区被告人陶香坤的家中，被告人陶香坤将毒品甲基苯丙胺(冰毒)0.1克贩卖给吸毒人员纪某（另案处理），从中获利人民币300元。5、2019年11月25日，在朝阳市龙城区被告人陶香坤的家中，被告人陶香坤将毒品甲基苯丙胺(冰毒)0.1克贩卖给吸毒人员纪某，从中获利人民币200元。6、2019年11月27日，在朝阳市龙城区被告人陶香坤的家中，被告人陶香坤将毒品甲基苯丙胺(冰毒)0.1克贩卖给吸毒人员纪某，从中获利人民币300元。7、2019年12月3日18时许，在朝阳市龙城区下，被告人陶香坤将毒品甲基苯丙胺(冰毒)0.1克贩卖给吸毒人员纪某，从中获利人民币300元。8、2019年12月6日18时许，吸毒人员纪某用微信转账人民币300元给被告人陶香坤购买毒品并在被告人陶香坤所居住的朝阳市龙城区鑫丰园小区附近等候。次日凌晨3时许，纪某与从外地购买毒品返回家中的被告人陶香坤进入小区楼道时被公安民警当场抓获，并从被告人陶香坤身上搜查出疑似毒品白色晶体净重24.69克。经朝阳市公安司法鉴定中心鉴定，扣押的白色晶体内含有甲基苯丙胺成分。9、2019年12月6日，在朝阳市双塔区实验小学门前，被告人曹文龙将毒品甲基苯丙胺(冰毒)0.4克贩卖给吸毒人员杨某1（另案处理），从中获利人民币1000元。10、2019年11月9日，在朝阳市内，被告人曹文龙将毒品甲基苯丙胺(冰毒)约0.3克贩卖给吸毒人员桂某（另案处理），从中获利人民币600元。11、2019年11月12日中午，在朝阳市双塔区其营子被告人曹文龙家附近马路边，被告人曹文龙将毒品甲基苯丙胺(冰毒)约1克贩卖给吸毒人员桂某，从中获利人民币2000元。12、2019年11月21日，在朝阳市内，被告人曹文龙将毒品甲基苯丙胺(冰毒)约0.3克贩卖给吸毒人员桂某，从中获利人民币500元。13、2019年11月25日，在朝阳市内，被告人曹文龙将毒品甲基苯丙胺(冰毒)约0.3克贩卖给吸毒人员桂某，从中获利人民币500元。14、2019年12月2日，在朝阳市内豪德新天地附近马路旁，被告人曹文龙将毒品甲基苯丙胺(冰毒)约0.3克贩卖给吸毒人员桂某，从中获利人民币500元。15、2019年11月18日，在朝阳市双塔区被告人曹文龙住处，被告人曹文龙将毒品甲基苯丙胺(冰毒)约0.8克贩卖给吸毒人员董某，从中获利人民币1300元。16、2019年12月1日，在朝阳市双塔区被告人曹文龙住处楼下，被告人曹文龙将毒品甲基苯丙胺(冰毒)约0.3克贩卖给吸毒人员董某，从中获利人民币500元。17、2019年12月3日，在朝阳市双塔区被告人曹文龙住处，被告人曹文龙将毒品甲基苯丙胺(冰毒)约0.3克贩卖给吸毒人员董某，从中获利人民币500元。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人陶香坤、曹文龙的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人陶香坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年七个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人曹文龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元。三、被告人陶香坤、曹文龙作案工具手机各一部予以没收，上缴国库。辽宁省喀左县人民检察院的抗诉理由是，被告人陶香坤庭审时认罪认罚，法院对其从轻判罚，但其上诉否认对董某、桂某、杨某1贩卖毒品，持有的24.69克毒品为自己吸食，不是贩卖，认为量刑过重，以上说明被告人陶香坤没有认罪认罚，应对其从重处罚。一审法院以被告人陶香坤认罪认罚为从轻处罚情节，量刑不当，应依法改判。上诉人陶香坤当庭表示服从一审法院的判决，撤回其上诉。其辩护人称上诉人陶香坤已经撤回上诉，不再发表辩护意见。上诉人曹文龙的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，一审法院认定第14、15、16、17起曹文龙构成贩卖毒品罪错误，曹文龙收取款项后购买毒品并未牟利，购买的毒品被共同吸食，其不构成贩卖毒品罪；一审法院认定曹文龙多次贩卖冰毒4克，对其判处有期徒刑六年，明显量刑过重。请求二审法院依法改判。辽宁省朝阳市人民检察院的出庭意见是，一审法院在量刑环节认为上诉人陶香坤具有自愿认罪认罚，如实供述的从轻处罚情节，对其依法从轻处罚，但陶香坤不服一审判决，以一审认定事实错误，否认对董某、桂某、杨某1贩卖毒品，辩称持有的24.69克毒品为自己吸食，据此不应认定上诉人陶香坤自愿认罪认罚，一审法院对其从轻处罚适用法律错误。二审庭审时，上诉人陶香坤申请撤回上诉，出庭检察员认为二审法院应驳回陶香坤的撤诉申请，采纳检察机关的抗诉意见，纠正一审法院对陶香坤从轻处罚的判决。本院经审理查明,原审判决认定上诉人陶香坤、曹文龙的犯罪事实清楚。有下列证据予以证实：案件来源、抓捕经过证实案件来源情况及上诉人陶香坤、曹文龙的抓捕情况；证人纪某、刘某1、董某、桂某、杨某1的证言证实纪某、董某、桂某、杨某1多次从陶香坤、曹文龙处购买毒品，证人刘某1证言证实曾和陶香坤一起吸毒；上诉人陶香坤、曹文龙的供述证实上诉人陶香坤、曹文龙贩卖毒品的经过；扣押决定书、扣押清单证实公安机关扣押及发还物品情况；辨认笔录、搜查笔录证实公安机关对上诉人陶香坤、曹文龙的辨认及搜查情况；物证照片、称重照片证实公安机关从上诉人陶香坤身上搜查出疑似毒品白色晶体净重24.69克；聊天记录照片、微信转账记录证实上诉人陶香坤、曹文龙贩卖毒品交易的经过；朝阳市公安司法鉴定中心毒品检验报告证实：所送检的白色晶体净重24.69克，其中含有甲基苯丙胺成分；刑事判决书、行政处罚决定书证实二上诉人的前科犯罪情况；户籍证明证实上诉人的刑事责任年龄情况。上述证据，均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人陶香坤违反国家毒品管理法规，多次向他人贩卖甲基苯丙胺26.29克；上诉人曹文龙违反国家毒品管理法规，多次向他人贩卖甲基苯丙胺4克；上诉人陶香坤、曹文龙的行为均已构成贩卖毒品罪，均应予以刑罚惩处。喀左县人民检察院及二审出庭检察员提出的陶香坤不服一审判决，否认对董某、桂某、杨某1贩卖毒品，辩称持有的24.69克毒品为自己吸食，不应认定上诉人陶香坤自愿认罪认罚，一审法院对其从轻处罚适用法律错误，量刑不当的意见，经查，上诉人陶香坤并没有对董某、桂某、杨某1贩卖毒品；陶香坤称其持有的24.69克毒品是为了自己吸食，是对自己行为性质的辩解，原审法院将该24.69克毒品认定为上诉人陶香坤贩卖毒品的数量，并对其量刑适当。故抗诉机关的此节意见，本院不予采纳。上诉人陶香坤在二审开庭审理时，当庭提出服从一审法院的判决，撤回其上诉，符合法律规定，予以准许。上诉人曹文龙及其辩护人提出的一审法院认定第14、15、16、17起曹文龙构成贩卖毒品罪错误，曹文龙收取款项后购买毒品并未牟利，购买的毒品被共同吸食，其不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人曹文龙及其辩护人关于一审法院认定曹文龙多次贩卖冰毒4克，对其判处有期徒刑六年，量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院的量刑并无不当，上诉人曹文龙及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人陶香坤撤回上诉。二、驳回抗诉、上诉人曹文龙上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张立冬审判员  王跃天审判员  陶 蕊二〇二〇年十月十五日书记员  杜立博