四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终1841号 上诉人（原审原告）：四川鑫顺川建设有限公司。住所地：四川省成都市双流区东升街道藏卫路南二段**********。 法定代表人：王成，董事长。 委托诉讼代理人：吴俊，四川泰常律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程文怡，四川泰常律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川华远建设工程有限公司。住所地：。住所地：四川省成都市金牛区茶店子西街********3117—**v> 法定代表人：张绍云，总经理。 委托诉讼代理人：吴奇偉，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：大邑县沙渠街道办事处。住所地：四川省成都市。住所地：四川省成都市大邑县沙渠镇方圆路**v style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 负责人：陈孔锐。 委托诉讼代理人：郑鹏，四川国炯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大邑县安仁镇人民政府。住所地：四川省成都市大邑。住所地：四川省成都市大邑县千禧街**style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 负责人：方文祥。 被上诉人（原审被告）：成都市鑫宏建筑工程公司。住所地：四川省成都市大邑县晋。住所地：四川省成都市大邑县晋原镇滨江西路南一段**yle="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：姚志权。 委托诉讼代理人：邵剑，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：邵剑，男，1970年7月1日出生，汉族，住四川省大邑县。 上诉人四川鑫顺川建设有限公司（以下简称鑫顺川公司）因与被上诉人四川华远建设工程有限公司（以下简称华远公司）、大邑县沙渠街道办事处（以下简称沙渠街道办）、大邑县安仁镇人民政府（以下简称安仁镇政府）、成都市鑫宏建筑工程公司（以下简称鑫宏公司）、邵剑建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市大邑县人民法院（2017）川0129民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫顺川公司上诉请求：1.撤销四川省大邑县人民法院（2017）川0129民初1177号民事判决；2.依法改判华远公司、沙渠街道办、安仁镇政府、鑫宏公司、邵剑连带承担工程款1073559元及违约金33971.5元，并从2016年7月1日起至付清之日止按照银行同期贷款利率支付资金占用利息；3.改判华远公司、沙渠街道办、安仁镇政府、鑫宏公司、邵剑连带承担鑫顺川公司因收取本案工程款而缴纳税费的对应款项；4.一、二审诉讼费由华远公司、沙渠街道办、安仁镇政府、鑫宏公司、邵剑连带承担。事实和理由：1.华远公司与鑫宏公司之间不是分包关系。建设工程施工合同是要式合同，鑫宏公司与华远公司称有口头合同，不能证明双方之间有分包关系。且即使双方有分包关系，因该分包未经原发包方董场镇政府同意，也是违法分包。2.鑫顺川公司没有公路路面承包资质，一审以工商登记为依据认定鑫顺川公司的建设工程资质错误，鑫顺川公司签订的沥青路面承包合同应为无效。3.从董场镇政府出具的情况说明以及邵剑的一审当庭陈述，可以证明邵剑是以华远公司名义与发包人接洽，是代表华远公司履职。4.因鑫顺川公司不具备案涉工程的施工资质，且华远公司与鑫宏公司之间不存在合法有效的建设工程施工合同关系，故应当认定鑫顺川公司为实际施工人，有权向沙渠街道办、安仁镇政府、邵剑主张权利。原董场镇政府出具的《情况说明》结合其他证据可以证明，邵剑一直是以华远公司名义进行工程接洽，是挂靠关系而非分包。沙渠街道办、安仁镇政府存在欠付工程款的行为，应当向鑫顺川公司承担支付责任。 华远公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。华远公司通过投标取得案涉工程，并将路面分包给鑫宏公司，鑫宏公司具有施工资质，该分包合法有效。邵剑的社保由鑫宏公司缴纳，邵剑也是以鑫宏公司的名义与华远公司接触，代表鑫宏公司。鑫顺川公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。 鑫宏公司、邵剑共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。邵剑是作为鑫宏公司的员工代表鑫宏公司与鑫顺川公司签订合同，但合同中邵剑仅是代理人，并且合同中有鑫宏公司盖章，因此不应由邵剑承担本案债务，应由鑫宏公司承担。邵剑与鑫宏公司没有利益冲突，请求驳回鑫顺川公司的上诉请求。 沙渠街道办辩称，原董场镇政府仅与华远公司存在承包关系，华远公司、鑫宏公司、鑫顺川公司都是具有施工资质的企业，三个公司之间是合法分包关系。鑫顺川公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求沙渠街道办、安仁镇政府承担责任，但鑫顺川公司是具有施工资质的施工企业，不是实际施工人，因此沙渠街道办、安仁镇政府不应承担责任。 安仁镇政府未发表答辩意见。 鑫顺川公司向一审法院起诉请求：1.判令华远公司、董场镇政府、鑫宏公司、邵剑连带承担工程款1073559元及违约金33971.5元，并从2016年7月1日起按银行同期贷款利息支付逾期付款的利息至付清之日止；2.判令华远公司、董场镇政府、鑫宏公司、邵剑连带承担本案工程款所涉税款对应的款项；3.本案诉讼费及其他费用由华远公司、董场镇政府、鑫宏公司、邵剑负担。 一审法院认定事实：2014年10月，华远公司从董场镇政府处中标大邑县董场镇三蔡路建设项目（以下简称三蔡路项目）。2014年10月20日，董场镇政府（发包人）与华远公司（承包人）就三蔡路项目签订了《建设工程施工合同》，约定了该项目长约3.387公里，公路等级为四级，沥青混凝土路面，主要工程内容为连砂石路基、沥青路面、钢筋砼盖板涵及道路交通标志、标线工程，签约合同价7344848元，工期为360日历天等。该合同的《项目专用合同条款》中约定了逾期交工违约金为2000元／天，限额为10%签约合同价；工程款按进度付款，每次计量应支付的金额，业主按70%予以支付，工程交工验收合格后支付到总计量工程款的80%，扣总计量工程款的20%作为保留金，15%的保留金在交工验收并通过审计后支付，5%作为质量保证金在竣工验收后（缺陷责任期满并发给缺陷责任终止证书）30日内退还等内容。2014年12月10日，三蔡路项目开工。之后，华远公司将路面施工内容分包给鑫宏公司。 2016年5月19日，鑫宏公司（甲方）与鑫顺川公司（乙方）就三蔡路项目沥青混凝土铺筑签订了《沥青路面工程承包合同》，约定了工程内容具体为沥青砼路面工程全部施工工作（包括沥青混凝土及沥青砼的拌合、运输、摊铺、碾压、乳化沥青散步），开工期限为2016年5月20日至2016年5月30日；工程计量约20000平方米，其具体工程数量以甲、乙双方现场实际收方确认的面积为准，工程单价78.4元／㎡（此单价为不含税价，乙方提供收据兼公司章）；应甲方要求，乙方需在施工沥青路面每隔200米处，另外在原铺筑沥青厚度的基础上加铺长20米、宽6米、厚2厘米的沥青面，共计17个，面积约为2040平方米，甲方另外支付乙方工程款39984元；该合同工程总款大约1608000元，乙方机械进场，甲方支付200000元，该项工程完工后，甲方在2016年5月30日前支付总工程款80%约1086400元，工程余款约321600元，甲方在2016年6月30日之前一次性支付；任何一方违反本合同规定，均应向守约方支付总工程款2%的违约金等。邵剑代表鑫宏公司在该合同上签字，鑫宏公司在合同“甲方”处加盖公司印章。2016年10月28日，鑫宏公司的工作人员龚某与鑫顺川公司的法定代表人王成签订了《收方单》，载明了开工日期为2016年5月20日，竣工日期为2016年5月30日，收方总价为1698575.2元等内容，备注了此收方单作为合同附件，与合同具有同等法律效力。合同签订后，鑫宏公司在鑫顺川公司进场时支付工程款187000元。2016年7月28日，鑫宏公司支付鑫顺川公司的材料供应商438015.75元。2016年12月9日，通过鑫宏公司介绍，鑫顺川公司的法定代表人王成与华远公司进行协商委托付款事宜，王成向华远公司出具《承诺书》一份，承诺在华远公司开具委托转款书后，王成自行与董场镇政府交涉，委托书上写明的工程款项事宜与华远公司无任何关系，由此产生的一切后果将由王成本人自行承担。之后，华远公司向董场镇政府出具《委托转款书》，申请董场镇政府将三蔡路项目草石材料款1073559元直接汇入王成的个人账户。后因三蔡路项目尚未达到交工验收合格条件，董场镇政府对此款未予支付。 一审另查明，鑫顺川公司的经营范围包括公路桥梁工程等。本案三蔡路项目于2016年11月5日完工，2018年10月18日交工验收合格，董场镇政府已支付该项目工程款4397767.88元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。鑫顺川公司与鑫宏公司之间就三蔡路路面沥青混凝土铺筑签订的《沥青路面工程承包合同》，约定了鑫顺川公司的沥青铺筑施工内容，而鑫顺川公司经营范围包含了道路桥梁工程，具备本案施工资质，故《沥青路面工程承包合同》系有效合同。鑫顺川公司与鑫宏公司均应当按照约定全面履行义务。《沥青路面工程承包合同》约定了开工期限为2016年5月20日至2016年5月30日，鑫宏公司应于2016年6月30日之前付清鑫顺川公司工程款，任何一方违反本合同规定，均应向守约方支付总工程款2%的违约金。而《收方单》载明了鑫顺川公司竣工日期为2016年5月30日，故鑫顺川公司已按照约定全面履行了施工义务。鑫宏公司主张鑫顺川公司逾期交付工程、施工质量有瑕疵，但未提交证据证明，一审法院不予采纳，故鑫宏公司应当按照约定及时支付鑫顺川公司工程款。《收方单》确认了收方总价为1698575.2元，故鑫宏公司应按约定于2016年6月30日之前支付鑫顺川公司工程款1698575.2元，扣除已付工程款625015.75元（187000元＋438015.75元），还应支付鑫顺川公司工程款1073559.45元。鑫宏公司逾期支付工程款，应承担鑫顺川公司的资金损失及其他违约责任。故鑫顺川公司主张鑫宏公司支付工程款1073559元、违约金33971.5元（1698575.2元×2%）及工程款利息（以欠付工程款1073559元为基数，自2016年7月1日起至工程款实际付清之日止，按银行同期贷款利息为标准计算）的诉请，符合双方约定，不违反法律规定，一审法院予以支持。鑫顺川公司与鑫宏公司约定了工程单价78.4元／㎡为不含税价，由鑫顺川公司提供收据兼公司章，鑫顺川公司据此诉请鑫宏公司承担本案工程款所涉税款对应的款项。一审法院认为，鑫宏公司未向鑫顺川公司主张税务凭证和税款，故鑫顺川公司此项诉请缺乏事实基础，一审法院不予支持。 关于华远公司的责任承担问题。鑫顺川公司主张华远公司与鑫宏公司存在挂靠、分包关系，并根据华远公司委托董场镇政府直接向鑫顺川公司法定代表人支付草石材料款1073559元的《委托转款书》，诉请华远公司对鑫宏公司的未付工程款、违约金、利息承担连带责任。一审法院认为，《沥青路面工程承包合同》的签订双方系鑫顺川公司与鑫宏公司，按照合同相对性，鑫宏公司系直接向鑫顺川公司承担付款义务的当事人，鑫顺川公司只能向鑫宏公司主张工程款等权利。鑫顺川公司主张华远公司与鑫宏公司之间存在挂靠、分包关系，要求华远公司承担本案诉请款项的连带责任，无事实和法律依据。鑫顺川公司根据《委托转款书》，主张华远公司承担连带付款义务。一审法院认为，华远公司向董场镇政府出具《委托转款书》之前，鑫顺川公司法定代表人王成向华远公司出具了《承诺书》，承诺华远公司开具委托转款书后，王成自行与董场镇政府交涉，委托书上写明的工程款项事宜与华远公司无任何关系。故《委托转款书》不能证明华远公司有债务加入，愿意承担支付鑫顺川公司工程款的意思表示，仅仅系协助鑫顺川公司从发包人董场镇政府处领取工程款，且华远公司亦认为其对鑫顺川公司不负有付款义务。故鑫顺川公司诉请华远公司对本案工程款、违约金、利息等承担连带责任的诉请，不符合法律规定，一审法院不予支持。关于鑫顺川公司申请一审法院调取鑫宏公司与华远公司之间的转包或分包合同，以及支付工程款的流水，一审法院认为，华远公司对鑫顺川公司并不负有付款义务，鑫顺川公司申请调取的相关证据与本案裁判结果并无关联，故对鑫顺川公司上述调取证据的申请，一审法院不予准许。关于鑫顺川公司一审庭审中主张代位权，要求华远公司代为履行付款义务。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，非代位权纠纷，若鑫顺川公司主张代位权，则应当自行举证证明鑫宏公司向华远公司怠于行使到期债权，应当另行提起诉讼。 关于董场镇政府的责任承担问题。董场镇政府作为三蔡路项目的发包人，与鑫顺川公司之间并无直接合同关系。依照建设工程施工合同纠纷的相关法律规定，董场镇政府对项目实际施工人在未付工程款范围内承担付款义务。而本案《沥青路面工程承包合同》系有效合同，鑫顺川公司并非实际施工人，故董场镇政府对鑫宏公司欠付鑫顺川公司的工程款并无付款义务。鑫顺川公司主张董场镇政府对本案工程款、违约金、利息等承担连带责任的诉请，不符合法律规定，一审法院不予支持。 关于邵剑的责任承担问题。鑫顺川公司根据董场镇政府的一份《情况说明》，证明邵剑在三蔡路项目中，代华远公司与董场镇政府接洽签订合同、请款、领取施工资料、提交工程材料等事宜，主张邵剑与华远公司存在挂靠关系，邵剑对鑫宏公司应付未付的工程款、违约金、利息承担连带责任。一审法院认为，《沥青路面工程承包合同》载明了邵剑系鑫宏公司的签约代表，且鑫顺川公司一审庭审中陈述“邵剑拿着盖好华远公司的章，去董场镇政府签字盖章，政府对工程有什么要求，都是通知邵剑”，证明邵剑在三蔡路项目中代华远公司与董场镇政府接洽处理项目事宜，系代表鑫宏公司履行积极协助义务，该份《情况说明》不能说明邵剑与华远公司之间存在挂靠关系，故邵剑非本案适格当事人。鑫顺川公司主张邵剑与华远公司存在挂靠关系，诉请邵剑对鑫宏公司的未付工程款、违约金、利息等承担连带责任，缺乏事实依据，不符合法律规定，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院对鑫顺川公司的诉请部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、鑫宏公司在判决生效之日起十日内支付鑫顺川公司工程款1073559元、违约金33971.5元及工程款利息（利息计算方式为：以欠付工程款1073559元为基数，自2016年7月1日起至工程款实际付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回鑫顺川公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14768元，由鑫宏公司负担；保全费5000元，由鑫顺川公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 鑫顺川公司对一审已查明的“之后，华远公司将路面施工内容分包给鑫宏公司”有异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。 本院二审另查明，2019年12月25日，成都市人民政府作出《关于同意大邑县调整部分乡镇（街道）行政区划的批复》[成府函（2019）136号]，载明撤销董场镇，将原所属董场镇的部分行政区域划归沙渠街道管辖，部分行政区域划归安仁镇管辖； 关于委托付款手续的具体情况，华远公司于一审庭审中陈述“为了保证王成能顺利拿到这笔钱，鑫宏公司把王成带到华远公司来，鑫宏公司给我写了个承诺，王成即原告的法定代表人也写了个承诺。原告担心政府将工程款付给华远公司后，华远公司不付给鑫宏公司，且即便鑫宏公司收到华远公司的工程款后，也可能不支付给原告，因此，为了消除原告的顾虑，我公司就向政府提出委托付款，即直接由政府付给王成。”鑫宏公司、鑫顺川公司对华远公司上述委托付款手续的出具过程予以认可。 二审中，华远公司与鑫宏公司、邵剑一致陈述，华远公司从董场镇政府处承接案涉工程后，又将其中的沥青路面、水稳层分包给了鑫宏公司，双方虽签订有书面合同，但拒绝向法庭提供。鑫宏公司陈述其从华远公司处分包上述工程后，又将其中的沥青路面分包给鑫顺川公司施工。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.案涉《沥青路面工程承包合同》的效力；2.华远公司、沙渠街道办、安仁镇政府、邵剑是否应就案涉债务承担连带责任；3.鑫顺川公司诉请的税费是否应得到支持。对此，本院评述如下： 一、案涉《沥青路面工程承包合同》的效力 本案中，鑫顺川公司陈述自己并无相应的施工资质，鑫宏公司、华远公司等也未能提交鑫顺川公司的资质证书，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，案涉《沥青路面工程承包合同》应属无效。 二、华远公司、邵剑、沙渠街道办、安仁镇政府是否应就案涉债务承担连带责任 首先，关于华远公司的责任问题。二审中，鑫顺川公司主张与其就案涉工程建立分包合同关系的是华远公司，但从案涉《沥青路面工程承包合同》来看，明确载明发包人为鑫宏公司，承包人为鑫顺川公司，合同尾部亦加盖有鑫宏公司和鑫顺川公司印章，故鑫顺川公司的合同相对方应为鑫宏公司。至于鑫顺川公司提及的原董场镇政府及监理单位出具的《情况说明》及费用报销单等证据，仅能反映鑫顺川公司实际施工以及在与董场镇政府接洽中邵剑代表华远公司，但不足以认定邵剑在案涉《沥青路面工程承包合同》中的签字也系代表华远公司，更无法证明华远公司为鑫顺川的合同相对方。故，依据合同相对性原则，华远公司不应承担案涉合同项下的相关付款责任。至于华远公司向董场镇政府出具的《委托转款书》，依据各方在一审庭审中一致认可的委托手续的出具流程可知，华远公司系依据鑫宏公司和鑫顺川公司的承诺才出具的该《委托付款书》，华远公司也仅是协助鑫顺川公司从原董场镇政府处领取工程款，并未作出明确的要共同承担案涉债务的意思表示。故，鑫顺川公司依据《付款委托书》主张华远公司承担责任亦无事实依据，本院不予支持。至于华远公司与鑫宏公司之间关系究竟是分包还是挂靠，除华远公司与鑫宏公司的一致陈述外，并无书面证据予以证实。即使如鑫顺川公司所述，上述两公司之间系挂靠关系，但《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，仅从程序上列明挂靠人与被挂靠人的诉讼地位，但并未明确规定在此情形下由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。综上，本院对鑫顺川公司主张华远公司承担连带责任的诉请不予支持。 其次，关于邵剑的责任问题。本院认为，邵剑作为鑫宏公司的签约代表，其在案涉《沥青路面工程承包合同》上的签字系履行鑫宏公司职务的行为，邵剑并非鑫顺川公司的合同相对方。且依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款之规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，现鑫顺川公司要求邵剑承担连带责任既无当事人之间的约定，也无明确的法律规定，邵剑个人不应当向鑫顺川公司承担付款义务，故本院对鑫顺川公司的该项主张亦不予支持。 最后，关于沙渠街道办、安仁镇政府的责任问题。鑫顺川公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，要求发包人安仁镇政府、沙渠街道办承担连带付款责任，对此，本院认为，鑫顺川公司主张适用上述条款的前提为发包人存在欠付工程款的事实且欠付款金额明确。在发包人与总承包人之间尚未结算或结算不明的，因发包人欠付费用不明确，实际施工人主张的条件不成就，笼统判决也无法执行，故此时对实际施工人的主张尚不支持。本案中，发包人沙渠街道办、安仁镇政府与总承包人华远公司之间尚未完成审计，发包人沙渠街道办、安仁镇政府的最终欠付工程款数额尚不明确。故鑫顺川公司要求沙渠街道办、安仁镇政府在欠付工程款范围内对其承担付款责任的诉请不能成立，本院不予支持。 三、鑫顺川公司诉请的税费是否应得到支持 本案中，鑫顺川公司明确该税费为承担案涉工程而应缴纳的税费，但本案中鑫顺川公司未提交税费已实际发生的凭证。故，本院对鑫顺川公司的该项诉请不予支持。 综上所述，鑫顺川公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14768元，由四川鑫顺川建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年十月十三日 书记员  罗菲