江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5077号上诉人（原审被告）：翟效峰，男，1972年3月17日出生，汉族，住丰县。委托诉讼代理人：刘永信，丰县梁寨法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吕永成，男，1957年7月17日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：赵传亮，沛县竞合法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王占新，沛县竞合法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：丁进，男，1978年10月26日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：孟宪群，江苏鼎沛律师事务所律师。上诉人翟效峰因与被上诉人吕永成、丁进劳务合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2020）苏0322民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。翟效峰上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或依法改判；二审费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院审理查明的事实不清，认定事实错误。首先，上诉人在2017年1月15日的工程量清单上的签名是作为证明人证实工程量，上诉人的签名不能证明上诉人和吕永成之间存在劳务分包；其次，2017年1月2日沛县前进房地产开发有限公司出具的罚单注明“本罚款单有无吕永成的签字均生效”，该罚款单的效力是否成立不去考虑，但从该罚款单的标注的内容上就能证明上诉人和吕永成之间不存在劳务分包，两被上诉人之间存在发承包关系，若该罚款单的另一方是上诉人，根本无需标注“本罚款单有无吕永成签字均生效”字样。假设上诉人和吕永成之间存在发承包关系，罚款单也是上诉人下发，而不是丁进下发；再次，证人吴某,4出庭作证，证明吕永成是通过其一韩姓朋友联系到丁进，两被上诉人之间谈的价格，同时还证明工钱也是由丁进付给吕永成，两被上诉人之间存在劳务分包关系，上诉人和吕永成不存在劳务分包关系。原审法院适用法律错误。根据建设工程司法解释第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。根据该规定，即使上诉人和吕永成之间存在劳务分包情形，上诉人作为自然人不具备施工资质，上诉人和吕永成之间的分包协议无效，同时涉案工程项目为沛县前进房地产开发有限公司发包，假设丁进代表公司将该工程首先发包给上诉人，上诉人将工程发包给吕永成，基与上诉人与吕永成的分包无效，上诉人承担责任的前提下，丁进根据法律规定应依法承担连带责任，原审法院判决上诉人单独承担责任，明显的事实错误，适用法律错误。原审法院审理时漏列被告。涉案沛县孟庄泰隆小区工程由沛县前进房地产开发有限公司开发，法定代表人是丁进。丁进作为开发公司的法定代表人，在工地项目发承包时当然代表公司，丁进在工程发包的行为是职务行为，原审法院既然查明开发公司为沛县前进房地产开发有限公司，依法应当当庭给当事人各方释明，当事人不追加的，法庭也应当依职权予以追加。吕永成辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决公正。涉案工程当时是上诉人承包的丁进的工程，上诉人又将工程模板和木工发包给吕永成，吕永成干的就是劳务工程，所以一审判决由发包方支付劳务费用也是符合事实，也是有法律依据的。请求二审法院依法维持原判。丁进辩称，本案纠纷与丁进没有关系，丁进既不是发包人，也不是转包人。本案案由是劳务合同纠纷，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吕永成向一审法院提出诉讼请求：判令翟效峰、丁进给付工资款30600元，利息5508元，合计36108元。一审法院认定事实：2017年1月15日，翟效峰向吕永成出具工程量清单一份，该工程量清单上显示，吕永成施工面积为620㎡，价款为35960元，计算方式620×58=35960元；闷顶层两户价款4000元；杂工做栏板人工费5000元，合计44960元，扣除吕永成借支款14270元，剩余人工费为30690元。翟效峰在该工程量清单上签名时注明其身份为证明人。事后，“证明人”字样被吕永成划掉。2017年1月2日，沛县前进房地产开发有限公司向翟效峰出具罚款单一份，内容如下“罚款单因泰隆小区南段模板的支设，在浇筑商砼的过程中模板出现大面积坍塌，迫使其它工种停工，且给本栋楼的销售造成很大的不良影响，决定给予木工班组（吕永成）伍万元的处罚。注：本罚款单有无吕永成的签字均生效。”丁进对该罚款单的真实性无异议，但是丁进陈述，翟效峰尚未领取的工程款大约还有几千元，该罚款并未冲抵其工程款。证人吴某出庭陈述，“当时丁进和韩友祥的儿子韩秋是朋友，韩友祥找到我说丁进那里有个干了一半的活，让我帮忙找个人去接手，当时我找的吕永成，我们三个人同时找了丁进到工地上看了具体的活。韩友祥给我说这个活是丁进自己开发的工程，并且给我说钱给丁进要。其他的这个活值多少钱我就没参与了，都是吕永成和丁进谈的。在工地上我没有见到翟效峰，年底原告干完活之后，吕永成找我帮忙催催丁进那边的账。当时我先找韩友祥，韩友祥一家人都下落不明了，然后我没去找丁进，我觉得没有介绍人不大好直接找丁进。之后就没再管这个事情。”证人封某出庭陈述，“我在工地上干钢筋工，这个工程原来的承包人是一个姓单的老板包的，后来姓单的不干了，我跟姓单的老板账目已经结清了，姓单的老板不干时还剩下一部分活，翟效峰承包下来干的，翟效峰干的清包工，只是劳务，工地上的塔吊、技术人员之类都不是翟效峰的，翟效峰承包的活有钢筋工、模板工、水电、瓦工，所有我又重新跟翟效峰谈的价格，约定23元每平方，我跟翟效峰谈好后，我就开始施工了，我是钢筋工得先施工，施工完毕，模板工才能开始，我干了一段时间吕永成才来的。模板工一开始是李前进干的，李前进不干了，接着就是吕永成进来干的。我们干完活后，我叫吕永成一起去跟翟效峰要账，他不去，具体原因我不清楚。吕永成支的模板出现塌方属实，每次浇筑混凝土，我们每个工种的人员都得在场，当时也说要罚钱呢。翟效峰的资金跟不上，我们平时支取生活费基本上都是在丁进处支取，然后打条子，丁进在翟效峰的工程款中予以扣除，我也在丁进处支取过生活费。基本情况就是这样，我就是想证明，我和吕永成都是跟着翟效峰干活，我和吕永成一起在工地上施工，大家具体是跟谁干活，都是很清楚的，我记得最清楚了，翟效峰通知我们去算账，因为吕永成对算平方比较在行，我想喊着他，让他帮忙算一下，结果他不去。”另查明，沛县孟庄泰隆小区未取得批建手续，属于小产权房开发，开发公司为沛县前进房地产开发有限公司，丁进为该公司法定代表人。一审法院认为，劳务合同相对方的认定问题。当事人未签订书面合同，翟效峰陈述其身份为丁进的现场管理人员，但未能提交证据予以证实。丁进对翟效峰的陈述不予认可，丁进抗辩沛县孟庄泰隆小区一期南段模板工程的钢筋、模板、水电、瓦工四项工程由翟效峰承包，承包方式为清包工，双方未签订书面承包合同。为证实其主张，丁进提交翟效峰领取相关工程款的凭据，翟效峰对该证据的真实性没有异议，翟效峰解释“工程一开始是包给广耀公司的，我是广耀公司的技术员，后来广耀公司不干了，还剩下一些扫尾工程，丁进说剩下的活包给我，我说无所谓，剩下的都是点杂活，我找人给你干了，我没有说到底是包还是不包，我们也没有签合同，我就接着干了，我签完字领了钱之后就发给工人了，吕永成干的模板工程也是我接手的扫尾工程范围内。”翟效峰虽然在工程量清单上备注“证明人”字样，但是庭审中翟效峰陈述“钢筋工、木工、瓦工三个班组的结算方式和吕永成一样，我出面核算工程量，出具工程量单子，单子的形式和吕永成一样，我签了字后，他们从丁进处结账领钱”，再结合丁进提交的证据、翟效峰的陈述以及证人的证言内容，足以证实翟效峰与吕永成之间存在劳务合同关系，翟效峰应向吕永成支付劳务费。劳务费数额的认定问题。翟效峰向吕永成出具的工程量清单显示吕永成劳务费总额为44960元，扣除吕永成借支款14270元，剩余人工费为30690元。对吕永成要求翟效峰按照双方结算协议支付剩余劳务费30690元，符合法律规定，法院予以支持。翟效峰收到罚款单的时间为2017年1月2日，而翟效峰与吕永成结算的时间为2017年1月15日，双方结算时，未涉及罚款事项。针对罚款单上描述的塌方模板，经询问，丁进、翟效峰均认可吕永成已进行返工整改且整体工程已竣工并交付使用。翟效峰要求冲抵5万元罚款的抗辩理由，法院不予支持。劳务费利息数额的认定问题，因吕永成与翟效峰之间对利息方面未进行约定，双方结算时，对劳务费的付款时间亦未约定，吕永成要求支付2017年1月15日至起诉之日期间的利息，不符合法律规定，法院不予支持。丁进的责任认定问题。吕永成陈述丁进曾口头承诺为本案劳务合同进行担保，丁进不予认可，吕永成亦无证据予以证实。对吕永成要求丁进承担连带责任的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、翟效峰于判决发生法律效力之日起十日内支付吕永成劳务费30690元；二、驳回吕永成的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，翟效峰上诉主张，其是沛县前进房地产开发有限公司的项目管理人员，与吕永成之间不存在劳务合同关系，但从诉讼中提交的工程款支付的凭据内容来看，翟效峰签领的款项均为工程款，并非其本人工资。此外，从翟效峰在吕永成出具的工程款结算单上的签字内容的来看，尽管其写明身份为证明人，但其确认的不仅包括工程量，还包括已付工程款、欠付工程款，其签字确认的内容已经属于发包人的职权范围。丁进作为沛县前进房地产开发有限公司的法定代表人，其在本案中虽未作为公司法定代表人参加诉讼，但其在本案中关于后续工程发包给翟效峰的陈述，可以代表沛县前进房地产开发有限公司的意见。在翟效峰无其他证据佐证其是沛县前进房地产开发有限公司项目管理人员的情况下，本案现有证据足以认定翟效峰与吕永成之间存在劳务合同关系，翟效峰是吕永成所主张的劳务费的付款义务人。吕永成在本案中选择向翟效峰、丁进主张权利，未选择向沛县前进房地产开发有限公司主张权利，并不违反法律规定。一审法院未追加沛县前进房地产开发有限公司作为本案当事人，程序并无不当。综上，翟效峰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费567元，由上诉人翟效峰负担。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  王素芳审判员  汤孙宁二〇二〇年十月二十六日书记员  苗 鑫