江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6156号上诉人（原审原告）：南京绿园房地产开发有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇明都苑**。法定代表人：王志发，该公司总经理。委托诉讼代理人：雍溧，江苏全衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市溧水区阳光假日酒店，经营场所南京市溧水区永阳街道珍珠南路**。经营者：韩**川。委托诉讼代理人：武小宝，江苏方胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧慧，江苏方胜律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京市溧水区住房保障和房产局，，住所地南京市溧水区永阳街道随园路负责人：罗勇，该单位局长。委托诉讼代理人：王玉新，江苏宗域律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦佳伟，江苏宗域律师事务所律师。上诉人南京绿园房地产开发有限公司（以下简称南京绿园房地产公司）因与被上诉人南京市溧水区阳光假日酒店（以下简称溧水阳光假日酒店）、南京市溧水区住房保障和房产局（以下简称溧水住房保障和房产局）排除妨害纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，依法由审判员李任飞独任审理，公开开庭进行了审理。上诉人南京绿园房地产公司的法定代表人王志发、委托诉讼代理人雍溧，被上诉人溧水阳光假日酒店的委托诉讼代理人武小宝、溧水住房保障和房产局的委托诉讼代理人秦佳伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南京绿园房地产公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一审判决认定事实不清。一、一审法院对证据及事实选择性偏听偏信，不认可上诉人系案涉房屋的所有权人，上诉人难以接受。上诉人提供的南京市建设工程规划许可证、溧水县建设工程项目施工许可证、明都苑02幢竣工图和房产分层分户平面图，都能清晰地表述明都苑02幢房屋是框架7层、钢混7层的事实，但一审法院却选择性地采纳了被上诉人提交的2017年版的房产分层分户平面图及其钢混6层的表述。二、一审法院认为上诉人虽证明涉案房屋系上诉人所建造，但不能据此证明上诉人系案涉房屋的所有权人，违反《中华人民共和国物权法》的规定。建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。三、一审法院完全漠视上诉人的程序权利。明都苑02栋7楼的建筑面积是否已经分摊给本栋的其他楼层，是本案审理的关键，对当事人权利的认定有着巨大影响。上诉人主动提起明都苑02栋7层房屋是否分摊的鉴定申请，希望法院委托专业机构对案涉房屋是否分摊作出准确的、合理的调查判断。但一审法院完全漠视上诉人的程序权利，对鉴定申请置之不理。溧水阳光假日酒店辩称：一、上诉人称涉案房屋是框架7层、钢混7层，并不符合事实。涉案明都苑02幢房屋总层数为6层，并非上诉人所说的7层。从被上诉人在一审中提供的涉案房屋现场照片可以看出，涉案房屋中间是六层，两头有塔尖式的突出六层层面是楼梯间、电梯井、配电间等，为公用建筑面积且不计层数，涉案房屋的不动产权证书已经明确房屋总层数为6层。二、根据物权法等相关法律规定，不动产产权归属以登记为准，如果上诉人坚持主张涉案房屋是框架七层、钢混7层，并认为涉案房屋的第7层所有权人系上诉人，其应当提供相应的权属证书予以证明，但上诉人在一审过程中并未能提供。三、不动产权证书显示涉案明都苑02幢107室、301室、401室、501室、601室的房屋产权权利人为韩**川，即溧水阳光假日酒店的经营者，因此溧水阳光假日酒店是合法使用涉案房屋，并不存在侵害上诉人合法权益的行为。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。溧水住房保障和房产局辩称，上诉人依据溧水住房保障和房产局向溧水区法院出具的文书，认为溧水住房保障和房产局存在侵权行为，是错误的。根据国家房屋面积测算技术规程的要求，涉及到电梯、楼梯间等面积测算有严格规定。溧水住房保障和房产局出具的文书并未侵害上诉人的任何合法权益。因此，溧水住房保障和房产局不应当成为被告。南京绿园房地产公司向一审法院起诉请求：一、要求溧水阳光假日酒店立即停止使用和侵害，并将明都苑02幢7楼返还南京绿园房地产公司；二、要求溧水阳光假日酒店、溧水住房保障和房产局向南京绿园房地产公司赔偿人民币10元；三、要求溧水阳光假日酒店、溧水住房保障和房产局承担本案诉讼费。一审法院对当事人提交的证据认证如下：1、南京绿园房地产公司提供的《南京市建设工程规划许可证》、《溧水县建设工程项目施工许可证》、明都苑02幢竣工图，一审法院对该证据的真实性、合法性予以确认。该证据证明案涉房屋系南京绿园房地产公司建造，但不能证明南京绿园房地产公司合法享有对案涉房屋的产权。2、明都苑02幢房屋所有权证，一审法院对该证据的真实性予以确认。该证据证明明都苑02幢房屋状况，该幢房屋总层数为6层，案涉房屋未取得房屋产权，南京绿园房地产公司主张系其建造即为物权所有人无法律依据。3、南京市溧水区住房保障和房产局出具给一审法院的书面意见，该证据系南京市溧水区住房保障和房产局作为行政机关应法院要求对案涉房屋的性质出具的意见，对该证据的合法性一审法院予以确认。4、溧水规划局向不动产登记中心出具的复函及不动产登记中心出具给溧水房产局的工作联系函。该证据系复印件，即使二份复函真实有效，也只能说明明都苑02幢房屋应以测绘结果为准，南京绿园房地产公司未举证证明涉案房屋不在明都苑02幢房屋公摊面积中，且南京绿园房地产公司为案涉房屋的合法所有人。对溧水阳光假日酒店提交的证据，一审法院认证如下：1、明都苑02幢107室、301、401、501、601室房屋产权证书，证明韩**川通过司法拍卖合法取得房产，明都苑02幢房屋总层数为六层，一审法院对该证据的真实性予以确认；2、涉案房屋的照片、房屋分层、分户平面图，该组证据反应的涉案房屋的构造及使用情况，真实性一审法院予以确认。一审法院认为，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。请求排除妨害的一方首先应是该物的权利人。本案中，明都苑02幢房屋不动产权登记证均载明该幢房屋总层数为6层，南京绿园房地产公司虽证明涉案房屋系其建造，但不能据此证明南京绿园房地产公司为涉案房屋的所有权人。鉴于案涉房屋的现状，南京绿园房地产公司提供的证据不能证明其系案涉房屋的权利人，故南京绿园房地产公司要求排除妨害无法律依据，一审法院对南京绿园房地产公司的诉请不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院作出判决：驳回南京绿园房地产开发有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提供新的证据。经审理查明，南京绿园房地产公司于2002年取得案涉房屋建设工程规划许可证及建设工程项目施工许可证，后南京绿园房地产公司领取了案涉明都苑02幢107室、301、401、501、601室房屋产权证书，房屋状况登记总层数为6层。2017年，溧水阳光假日酒店经营者韩**川通过司法拍卖取得前述明都苑02幢107室、301、401、501、601室房屋产权，权利及其他状况中载明房屋总层数为6层。一审法院对证据的认定属实。上述事实有南京市建设工程规划许可证、溧水县建设工程项目施工许可证、明都苑02幢竣工图、房屋所有权证以及当事人陈述等证据证实。本院认为，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物。第三条规定，除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。本案中，南京绿园房地产公司主张其系案涉建筑物第7层权利所有人，起诉要求排除妨害。本院认为，南京绿园房地产公司首先应提供证据其对案涉建筑物第7层享有权利及享有何种权利。根据前述法律规定，建筑区划内的区域存在专有部分与共有部分的区分，案涉明都苑02幢301室、401室等房屋不动产权登记中均记载案涉房屋总层数为6层，故现无证据证明该建筑物第7层区域符合法律规定的专有部分范畴。在南京绿园房地产公司未就案涉建筑物第7层区域取得不动产权登记证书的情况下，南京绿园房地产公司主张其享有该区域所有权，依据不足，本院不予采信。一审法院对南京绿园房地产公司的诉讼请求不予支持，并无不当。南京绿园房地产公司能否通过建造取得案涉建筑物第7层的所有权，不属于本案排除妨害纠纷审理范围，南京绿园房地产公司应依法向有关部门申请处理。综上所述，南京绿园房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由南京绿园房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李任飞二〇二〇年十月十四日书记员  朱亚芳