广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终9601号上诉人（原审被告）：上海泊友慧网络科技有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区浦东南路**25A，统一社会信用代码：913101153013759309。法定代表人：任烽。委托诉讼代理人：肖雅，广东德纳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市天行家科技有限公司，住，住所地：深圳市宝安区西乡街道固戍开发区泰华梧桐岛**一社会信用代码：914403003499122486。法定代表人：张磊，总经理。委托诉讼代理人：徐倩，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：李贝贝，广东华商律师事务所实习律师。上诉人上海泊友慧网络科技有限公司（以下简称泊友慧公司）因与被上诉人深圳市天行家科技有限公司（以下简称天行家公司）服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初12118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人泊友慧公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判驳回天行家公司全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由天行家公司承担。事实与理由：一审法院在判决书中认定“双方在履行合同过程中均存在一定过错,故泊友慧公司无需向天行家公司支付违约金，天行家公司亦无须在服务费中扣减应向泊友慧公司支付的违约金及损失。”系严重逻辑错误，给一审判决奠定了错误的基调。一、一审法院认定事实错误。本案系天行家公司于2018年7月3日通知解除合同违约在先，泊友慧公司理应支付服务费时间为2018年7月18日，该时间远远晚于天行家公司通知解除合同的时间，天行家公司根据合同约定理应向泊友慧公司支付违约金。（一）本案中天行家公司在不存在合同法规定的法定解除理由的情形下，通某友慧公司解除合同，系违约解除，理应承担合同约定的违约责任。天行家公司与泊友慧公司从2017年合作至今已经近两年，突然提出解除合同也有违诚实信用原则，根据《合作协议》第七条并未给予天行家公司单方解除权，而是约定了需要书面提前30个工作日通知的形式要求，并且需要办理解除合作协议手续。由于天行家公司以自己的意思表示明确不履行合同约定的义务，泊友慧公司基于不安抗辩权，享有2018年6月、7月服务费合法的留置权用于抵扣天行家公司理应支付的违约金。其次，根据《合作协议》第八条第一款合同也明确约定了“如果一方未提前30个工作日书面通知对方而单方解除协议，视为违约。”的明确条文规定。（二）一审法院认定双方合同在2018年7月3日由于天行家公司以电子邮件的方式向泊友慧公司发出解除通知而单方解除，却认定为是双方合同履行过程中的天行家公司瑕疵履行，逻辑不清。首先，既然双方合同在2018年7月3日解除，那么根据合同约定，2019年6月份天行家公司服务费发票开具的时间为2018年7月13日，实际泊友慧公司理应支付服务费时间为2018年7月18日，该时间远远晚于天行家公司通知解除合同的时间。事实上，天行家公司违约的行为在2018年7月3日就已经成立，那么就不可能认定泊友慧公司拖欠服务费是“双方在合同履行过程中”发生的行为，该行为是发生在天行家公司违约通知解除合同后。其次，本案泊友慧公司违约通知解除合同的行为不适用合同履行过程中的瑕疵履行。根据《合作协议》第七条并未给予合同双方单方随时解除权，而是约定了解除合同的形式要件要求，并且需要双方达成合意办理解除合作协议手续。二、天行家公司提前单方提出解除合同违约在先，其理应根据合同的约定承担合同解除的违约责任，该违约责任是根据《合作协议》第十条第1款约定的违约金条款，泊友慧公司无需承担举证责任证明损失的产生。三、泊友慧公司在涉案合同的解除中不存在过错，更不存在拖欠服务费的行为。天行家公司违约在先，根据合作协议约定，天行家公司理应支付泊友慧公司合同履行标的额的20%违约金，泊友慧公司享有2018年6月、7月服务费的合法留置权，用于抵扣天行家公司理应支付给泊友慧公司的违约金。根据《合作协议》第十条第1款约定，天行家公司违约，理应按照已履行协议总金额的20%支付违约金，2018年6月服务费按照合同约定的支付时间为2018年7月10日，但是由于天行家公司并未按照合同约定确认对账单，实际确认对账单的时间为2018年7月13日,2018年7月13日才邮寄发票，所以，泊友慧公司服务费支付的时间相应顺延至2018年7月18日。根据《民法通则》第89条第（四）项、《物权法》第230条、231条的规定，企业之间可以基于旧的合同之债留置新的合同关系中的动产标的物。本案中，泊友慧公司基于天行家公司单方解除合同的违约行为可以留置其服务费，用于抵扣天行家公司因为违约所应支付的违约金。综上所述，本案系天行家公司单方提出解除合同违约在先，给泊友慧公司造成了重大损失，泊友慧公司经营机场泊车服务，最重要的就是面对消费者个人用户，个人用户最注重的就是个人体验，天行家公司突然提出解除合同极大可能造成泊友慧公司公司服务不到位，损失大批量客户，天行家公司理应根据合同约定支付违约金，泊友慧公司合法留置服务费抵扣违约金，不存在违约。天行家公司的诉讼请求和主张没有法律依据，请求法庭撤销一审判决第一项，驳回天行家公司的全部诉讼请求。被上诉人天行家公司对此答辩称，一、《合作协议》的解除是天行家公司行使法定解除权的结果，并非双方协商的结果，故天行家公司不存在所谓“违约解除”的行为。《合作协议》第4条第2款，双方约定按月执行结算，每月5号前，泊友慧公司提供对账单供天行家公司核对，天行家公司核对无误后，10号为自然结算日，泊友慧公司应当与天行家公司进行结算。第10条第3款规定，泊友慧公司在规定时间逾期一周未结算的，天行家公司有权终止合作并追责。泊友慧公司于2018年7月10日发来对账单，天行家公司7月13日核对完毕并开具了发票，泊友慧公司在7月18日未付款，天行家公司就有权根据第10条第3款解除协议。由于泊友慧公司一直不支付服务费，因此天行家公司于8月1日通过特快专递的形式将合作终止函邮寄给泊友慧公司，通知其解除协议。根据《合作协议》第11条，双方正式的文件往来，采用传真、挂号信或特快专递的形式，并符合一定条件才视为有效。而2018年7月3日的终止函，由于没有以《合作协议》约定的方式发出，故并不发生终止合同的效力。由于《合作协议》是天行家公司行使违约解除权接触的，而非双方协商一致解除的，故不需要依据第8条第欠款提前30个公证人通某友慧公司，天行家公司不存在所谓“违约解除”的情形，泊友慧公司无权依据《合作协议》第10条第1款主张20%的违约金。二、即使泊友慧公司主张天行家公司违约解除，也并不因此享有不安抗辩权，对服务费更不享有所谓的留置权。泊友慧公司并没有确切的证据证明天行家公司已丧失履行债务的能力，因此泊友慧公司不但不享有不安抗辩权，还应当承担违约责任。且服务费也是泊友慧公司本应该支付给天行家公司的“货币”，“货币”不存在留置权的适用问题。三、泊友慧公司本意应该是主张违约金与服务费的抵消，但即使泊友慧公司主张天行家公司违约解除，也不能以违约金抵消服务费。由于泊友慧公司未在服务费支付期限届满前主张抵消，故其未按约支付服务费构成违约，其后如果再主张抵消，也只能抵消部分违约金，服务费仍需支付。被上诉人天行家公司一审起诉请求：一、判令泊友慧公司支付2018年6月、7月服务费68,952.1元；二、判令泊友慧公司支付违约金13,790.42元；三、由泊友慧公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，2018年1月1日，天行家公司、泊友慧公司签订两份《合作协议》。协议约定，泊友慧公司在天行家公司司机手机平台上添加“e代泊北京机场代客泊车”、“e代泊杭州机场代客泊车”服务内容，由天行家公司作地面承担服务，约定服务期限从2018年1月1日至2018年12月31日及2018年2月1至2018年12月31日，服务费为48元/天，超出24小时后，每小时增加2元；杭州的服务泊友慧公司需另行支付天行家公司高速通行费40元/单。协议另约定，服务费用按月结算，每月5号前，泊友慧公司提供对账单供天行家公司核对，天行家公司核对无误后，10号结算当月服务费，泊友慧公司在扣除20%的返利金额后，将剩余的80%结算费用支付给天行家公司；泊友慧公司在规定的时间逾期一周未结算的，天行家公司有权终止合作并追责，因此产生的责任和损失由泊友慧公司承担；因一方原因需要提前解除协议的，应提前30个工作日书面通知对方，双方办理解除合作协议手续，通常从正式交接完毕后，双方清算本月所有费用，如一方未提前30个工作日书面通知对方而单方解除协议，视为违约。一审庭审中，泊友慧公司确认，尚欠天行家公司2018年6月及7月服务费68,952.1元，但应扣减违约金及损失。一审法院认为，本案为服务合同纠纷。天行家公司、泊友慧公司签订的两份《合作协议》系双方真实意思表示，合法有效。协议签订后，双方当事人均应依约履行。本案双方争议的焦点在于，天行家公司在向泊友慧公司提出解除《合作协议》时是否存在违约情形。天行家公司主张，其系于2018年8月1日以顺丰速运的方式向泊友慧公司邮寄解除合同通知书，但未提供邮寄单据以证明其主张。泊友慧公司主张，天行家公司系于2018年7月3日以发送电子邮件的方式提出解除合同，该邮件称，自2018年8月1日起不再承接泊友慧公司的代客泊车业务，天行家公司未依合同约定提前30个工作日解除合同，属违法解除，应承担相应违约责任。泊友慧公司提供通知函、邮件截图、律师函、复函、工作函等证据以证明其主张。天行家公司对上述证据的真实性予以认可，对与本案的关联性不予认可。双方提供的现有证据显示，天行家公司于2018年7月3日18：32以电子邮件的方式向泊友慧公司的工作人员发送落款日期为2018年7月1日的通知函，称因天行家公司业务订单量不断攀升，两套业务系统并行影响服务质量，基于客户利益考虑，现其决定，自2018年8月1日起，不再承接泊友慧公司的代客泊车业务，2018年8月1日前的订单在库车辆，天行家公司将按泊友慧公司服务标准完成订单，所有订单完结后，双方完成订单业务结算。天行家公司于2019年3月13日发出的律师函称：“2018年7月3日，根据协议约定，我委托人提前一个月向你公司发送了《终止代客泊车业务合作通知函》，你公司确认收到，根据通知书及协议约定，2018年7月31日，你公司与我委托人签订的《合作协议》提前终止。2018年8月6日，我委托人发出《催款函》要求你公司在‘2018年9月5日前支付6月份的服务费’，但你公司在收到《催款函》后至今既未结清服务费，也未联系我委托人进行磋商解决。”在天行家公司多次向泊友慧公司发送的函件中，均主张合同于2018年7月31日解除，且其并未提供证据证明在2018年8月又以书面方式重新向泊友慧公司发送解除合同通知书，故一审法院认定，天行家公司于2018年7月3日以电子邮件方式向泊友慧公司发出解除合同通知书，案涉两份合同于2018年7月31日解除。同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现一审法院查明，泊友慧公司尚欠天行家公司2018年6月至7月服务费68,952.1元未付，故天行家公司诉求泊友慧公司支付上述款项，有事实和法律依据，一审法院予以支持。案涉合同履行过程中，自天行家公司发出通知至合同解除日仅相距20个工作日，天行家公司并未依合同约定提前30个工作日要求解除合同，其通知行为存在瑕疵，但未构成根本违约。泊友慧公司现亦未提供证据证明因天行家公司提前解除合同而产生的损失，且泊友慧公司亦存在拖欠服务费用未支付的行为，双方在履行合同过程中均存在一定过错，故泊友慧公司无须再向天行家公司支付违约金，而天行家公司亦无须在服务费中扣减应向泊友慧公司支付的违约金及损失。天行家公司诉求泊友慧公司支付违约金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、泊友慧公司应于判决生效之日起十日内支付天行家公司服务费68,952.1元；二、驳回天行家公司的其他诉讼请求。案件受理费934.28元，由天行家公司承担155.28元，由泊友慧公司承担779元。本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。另查明，天行家公司在二审期间提交了一份微信聊天记录打印件，主张是泊友慧公司与天行家公司的工作人员的聊天记录，以证明2018年8月1日天行家公司向泊友慧公司快递邮寄了合作终止的邮件。泊友慧公司对该证据不予认可，主张无法判断聊天双方的身份。因天行家公司仅提交了微信聊天记录的打印件，并未提交原始载体，也未提交证据证明聊天双方的身份，本院对该证据不予采信。又查，双方签订的《合作协议》中第十一条第1项约定，甲乙双方有关重要或正式的通知必须以书面形式或者邮件确认来进行，否则视为无效。第十一条第2项约定，双方正式的文件往来，采用传真、挂号信或特快专递的形式，并符合以下要求之一视为有效：①盖有公章或财务章②有法定代表的亲笔签名。乙方（天行家公司）地址：）地址：深圳市宝安区西乡固戍泰华梧桐岛****话：0755-2302****-608。再查，天行家公司主张在2018年8月1日以顺丰方式向泊友慧公司邮寄了解除合同通知，泊友慧公司确认收到了，但主张是经泊友慧公司要求才出具的。天行家公司认可2018年7月31日之后没有再提供服务。再查，双方在二审中认可合同中约定10号结算当月服务费，应是上月服务费。本院认为，本案为服务合同纠纷。本案二审的争议焦点系天行家公司是否应当支付泊友慧公司违约金。天行家公司于2018年7月3日以电子邮件的方式向泊友慧公司发出通知函，自2018年8月1日起不再承接泊友慧公司的代客泊车业务。天行家公司又于2018年8月1日以顺丰快递方式向泊友慧公司邮寄送达了解除合同通知。《合作协议》第十一条第1项约定，双方的通知必须以书面形式或者邮件确认进行，第2项约定双方真实的文件往来必须采用传真、挂号信或特快专递的形式进行，还必须加盖公章或财务章或者法定代表人的亲笔签名，才能发生法律效力。本院认为，上述两个条款均属于第十一条关于文件往来的约定，第1项约定的是通知应当以书面形式或者邮件确认方式，第2项约定的是通知应当以特定的送达方式进行。根据上述两项约定，天行家公司于2018年7月3日以电子邮件方式提出的解除合同通知，并不符合第十一条第2项约定的送达方式，并未发生法律效力。天行家公司在2018年8月1日以特快专递方式发送解除通知，依照合同约定，此时解除合同方发生效力。按照双方在二审中认可的每月10日应当结算上月服务费的事实，泊友慧公司应当在2018年7月10日支付2018年6月服务费，却一直未予以支付，存在违约的情形，天行家公司在2018年8月1日解除合同，并不违反合同约定。泊友慧公司主张天行家公司应当支付违约金，并从服务费中予以扣减，缺乏依据，本院不予支持。综上，上诉人泊友慧公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1558元，由上诉人上海泊友慧网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周  最  久审判员 张  士  光审判员 罗    巧二〇二〇年十月十九日书记员 周铃燕(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。