四川省广元市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川08刑终110号 抗诉机关四川省青川县人民检察院。 上诉人（原审被告人）汤树兵，男，绰号汤罐，1983年1月1日出生，四川省青川县人，汉族，大专文化，国网青川供电公司竹园供电所职工，住四川省青川县龙江路**********。2016年12月29日因故意伤害被青川县公安局刑事拘留；2017年1月13日被取保候审；2018年1月16日因故意伤害被青川县公安局行政拘留14日，并处罚款500元；2019年12月4日因涉嫌故意伤害罪被青川县公安局决定监视居住，2020年6月4日解除监视居住。青川县人民检察院于2020年6月9日决定对其取保候审。 原审被告人刘小兵，男，1990年8月10日出生，四川省青川县人，汉族，初中文化，无业，住四，住四川省青川县09年9月13日刘小兵因殴打他人被青川县公安局行政拘留5日，并处罚款200元；2010年1月因故意伤害被青川县公安局行政拘留7日，并处罚款300元；2015年2月14日，因吸毒被青川县公安局行政拘留5日；2015年11月2日，因犯故意伤害罪被青川县人民法院判处拘役三个月，宣告缓刑六个月；2019年8月27日因犯寻衅滋事罪被青川县人民法院判处有期徒刑一年二个月，宣告缓刑三年。2020年7月28日因涉嫌犯寻衅滋事罪被依法逮捕，现羁押于青川县看守所。 辩护人解东，四川汇达律师事务所律师。 原审被告人汤树强，绰号强娃子、小汤罐，男，1986年8月2日出生，四川省青川县人，汉族，初中文化，无业，住四川省青川县龙江路**********。2005年10月因寻衅滋事被青川县公安局行政罚款；2010年1月因故意伤害被青川县公安局行政拘留12日；2010年11月因涉嫌寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。2016年12月29日因涉嫌故意伤害罪被青川县公安局刑事拘留，2017年1月13日被取保候审，2018年1月16日因故意伤害被青川县公安局行政拘留14天，并处罚款500元；2019年12月3日因涉嫌寻衅滋事罪被青川县公安局刑事拘留，青川县人民检察院以涉嫌故意伤害罪、寻衅滋事罪批准逮捕，2020年1月8日由青川县公安局执行逮捕，现羁押于广元市看守所。 原审被告人王屿，曾用名王正珠，男，1982年12月7日出生，四川省青川县人，汉族，初中文化，无业,住四,住四川省青川县清江路**********09年9月30日，因寻衅滋事被青川县公安局行政拘留7日；2010年11月因涉嫌寻衅滋事罪被广元市中级人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；2016年12月29日因涉嫌故意伤害罪被青川县公安局刑事拘留；2017年1月13日被取保候审；2017年10月23日因寻衅滋事被青川县公安局行政拘留15日，并处罚款1000元；2018年1月16日因故意伤害被青川县公安局行政拘留14天，并处罚款500元；2019年12月3日因涉嫌寻衅滋事罪被青川县公安局刑事拘留，青川县人民检察院以涉嫌故意伤害罪、寻衅滋事罪批准逮捕，2020年1月8日由青川县公安局执行逮捕，现羁押于广元市看守所。 四川省青川县人民法院审理的四川省青川县人民检察院起诉指控被告人刘小兵犯寻衅滋事罪，被告人汤树兵犯故意伤害罪，被告人汤树强、王屿犯寻衅滋事罪、故意伤害罪一案，于2020年7月30日作出（2020）川0822刑初56号刑事判决，宣判后四川省青川县人民检察院向本院提出抗诉。原审被告人汤树兵不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年9月29日公开开庭进行了审理。广元市人民检察院指派检察员苟虎军出庭履行职务，原审被告人刘小兵及指定辩护人解东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明： 一、被告人汤树兵、汤树强、王屿犯故意伤害罪的事实。 2016年12月24日，被告人汤树兵听说前妻温某与被害人唐宇海发生过性关系，便安排被告人汤树强、王屿跟踪唐宇海，并将准备的木棒放在自己及汤树强车辆后备箱内。当唐宇海驾车行至金洞坪处时，三人持木棒对唐宇海身体进行殴打，致唐宇海受伤。后唐宇海被三人送往医院救治。经广元市利州司法鉴定中心鉴定，唐宇海左腓骨、胫骨骨折损伤程度为轻伤一级。2016年12月24日，被告人汤树兵、汤树强、王屿主动到竹园派出所投案，并如实供述了自己的罪行。2017年1月8日，赔偿唐宇海医疗费等费用30万元，并取得被害人谅解。 上述事实，有经举证质证，予以确认的物证，书证，被害人唐宇海的陈述，证人温某、严某、王某3、何某、杨某1、冯某的证言，被告人汤树强、汤树兵、王屿的供述，现场勘验、辨认笔录及照件，鉴定意见书等证据予以证实。 二、被告人汤树强、刘小兵犯寻衅滋事罪的事实。 2008年11月27日，被告人汤树强因超车问题与被害人胡某发生口角，双方离开现场后，汤树强便邀约被告人刘小兵等人赶到竹园双龙石英砂厂，在厂区外柴堆处拿上木棒进入厂区，找到胡某后对其进行殴打，致胡某左侧头皮血肿、全身多处软组织挫伤。经广元市公安局物证鉴定所鉴定，胡某损伤程度为轻微伤。到案后，汤树强、刘小兵如实供述了自己的罪行。 上述事实，有经举证质证，予以确认的书证，证人姚某、王某4、杨某2、杨某3、徐某1、陈某1、陈某2、杨某4的证言，被害人胡某的陈述，被告人汤树强、刘小兵的供述，被害人胡某的伤情鉴定等证据予以证实。 三、被告人王屿犯寻衅滋事罪的事实。 1.2009年8月31日，赵某2在“今夜不太晚”酒吧喝醉酒，到邻桌敬酒挑起事端后便打电话给被告人王屿，让其帮忙打架，王屿赶到现场发现对方人员较多，便到酒吧外一服装店厨房内拿了一把菜刀返回现场，到达现场后用菜刀将被害人刘某手臂划伤。 2.2015年6月16日，被告人王屿因与王某2通电话发生口角产生不满，便到回音谷ＫＴＶ找到王某2后对其进行殴打，至王某2左眼部软组织伤，2015年8月19日双方达成调解协议，被告人王屿赔偿王某2医疗费，误工费等共计5000元。 3.2015年11月4日，被告人王屿在青川县联谊街82号大众烧烤店吃饭时，因王某1劝酒，王屿便打了王某1两下准备离开，王某1跟在后面追问为什么打他，王屿再次对其进行殴打，致王某1受伤。2015年11月18日，双方调解达成协议，被告人王屿赔偿王某1医疗费及误工费等共计1.8万元。 4.2015年12月24日，被告人王屿在佳慧超市门口碰见前女友贺某1，称自己手机里有贺某1的裸照，双方发生抓扯。后贺某1便给其姑姑贺某2打电话，贺某2到达现场后与王屿发生抓扯，王屿对二人进行了殴打。2016年1月13日双方达成协议，各自承担医疗费用。 5.2016年1月16日，被害人鲜某在“Ｖ8”ＫＴＶ错将覃某认作以前打过自己的人，双方发生打架。被告人王屿发现鲜某等人与覃某打架，便用随身携带的水果刀将鲜某左颞部划伤。经广元市公安局物证鉴定所鉴定，鲜某为轻微伤，2016年2月27日，双方达成调解协议，王屿支付鲜某医疗费、误工费等共计1万元。 6.2017年8月29日，被告人王屿等人在竹园商贸城“柠檬纯Ｋ”内喝酒，因汤树兵酒后误进入赵某1等人包间，王屿等人去找汤树兵时，发现汤树兵与赵某1在一起，王屿便对赵某1进行了殴打。到案后，王屿如实供述自己的罪行。 上述事实，有经举证质证，予以确认的物证，书证，被害人刘某、王某2、王某1、贺某1、鲜某、赵某1的陈述，证人赵某2、杨某5、陈某3、陈某4、王某5、徐某2、贺某1、王某6、杨某6、孙某、张某、贺某2、覃某、杨某7、郭某、汤树兵的证言，被告人王屿的供述，鉴定意见书，现场勘验笔录、现场图等证据予以证实。 四、量刑证据：汤树兵、汤树强、王屿、刘小兵前科材料的证据证实四人具有前科记录。 五、汤树强、汤树兵、王屿、刘小兵涉嫌违法事实的证据，证实四人参与违法并受到行政处罚的情况。 原审法院认为，被告人汤树强、汤树兵、王屿故意伤害他人，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人汤树强、刘小兵持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人王屿多次随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人刘小兵因犯寻衅滋事罪，被判处有期徒刑，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他犯罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，实行数罪并罚。在故意伤害唐宇海一案中，被告人汤树兵为主犯，应从重处罚；被告人汤树强、王屿为从犯，应当从轻处罚。在故意伤害犯罪后，被告人汤树兵、汤树强、王屿主动到竹园派出所投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。积极赔偿受害人唐宇海医疗费等费用30万元，并取得被害人谅解，可以从轻处罚。被告人汤树强、刘小兵、王屿如实供述其寻衅滋事的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人王屿、刘小兵认罪认罚，可以从宽处理。公诉机关的量刑建议适当，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条之规定，判决一、被告人汤树强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；犯故意伤害罪，判处拘役四个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年一个月。二、被告人刘小兵犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月。撤销青川县人民法院（2019）川0822刑初32号刑事判决对被告人刘小兵的缓刑宣告，即被告人刘小兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月。三、被告人王屿犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月；犯故意伤害罪，判处拘役五个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月。四、被告人汤树兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。 青川县人民检察院的抗诉意见为:1.原审法院改变量刑建议没有法律依据，违反了审判程序。其理由是：检察院提出的量刑建议为一年一个月，被告人刘小兵自愿签署了认罪认罚具结书，庭审中，原审法院及刘小兵均未对量刑建议提出异议。同时，原审法院在改判量刑建议前，也未建议检察院调整量刑建议，根据《中华人民共和国刑法》第二百零一条的规定，原审法院对于认罪认罚的案件，应当采纳检察院的量刑建议。2.适用法律错误，对被告人刘小兵的量刑畸轻。其理由是：原判对被告人汤树强、刘小兵犯寻衅滋事罪，二被告人有坦白情节，以及刘小兵认罪认罚的情节作了认定，并认为检察院的量刑建议适当，予以支持。被告人汤树强、刘小兵在共同犯罪中，均为主犯，二被告人的犯罪情节及量刑情节相同，但原判以被告人汤树强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月，以被告人刘小兵犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月。对刘小兵的量刑畸轻。 广元市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见。同时提出，原审被告人汤树兵、刘小兵在寻衅滋事的案中，有自首情节，可对汤树兵、刘小兵从轻处罚。 上诉人汤树兵的上诉理由是：1.一审法院未充分评价及考虑侦查机关重新立案的合法性，本案启动侦查程序存在重大瑕疵，依据此形成的证据不能作为认定上诉人犯罪的直接证据；2.一审法院未充分考虑本案被害人的过错，以及上诉人存在的法定、酌定从轻减轻处罚的情节。请求二审法院撤销原判，依法改判。 原审被告人刘小兵的辩解及辩护人解东的辩护意见是：原审被告人刘小兵在寻衅滋事的犯罪过程中，应为从犯。同时，原审被告人刘小兵还有自首情节。应从轻处罚。 二审审理查明，原审被告人刘小兵犯寻衅滋事罪，上诉人汤树兵犯故意伤害罪，原审被告人汤树强、王屿犯寻衅滋事罪、故意伤害罪的犯罪事实、证据与一审相同，经审核予以确认。 同时查明，原审被告人汤树强、刘小兵在2008年11月27日无故殴打胡某后，二人主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，且青川县公安局在汤树强、刘小兵的处罚决定书中均有投案自首的认定。青川县公安局于2010年1月19日对汤树强行政拘留12日；对刘小兵行政拘留7日，并处罚款300元行政处罚。另，原审被告人汤树强于2018年1月16日因故意伤害唐宇海都被青川县公安局行政拘留14日，并处罚款500元。原审被告人刘小兵2019年8月27日因犯寻衅滋事罪被青川县人民法院判处有期徒刑一年二个月，宣告缓刑三年。本案系原审被告人刘小兵在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他没有判决的犯罪事实。同时，原审被告人刘小兵自愿签署认罪认罚具结书，原公诉机关建议对原审被告人刘小兵判处有期徒刑一年一个月。 在本院审理过程中，上诉人汤树兵自愿撤回上诉，服从原审判决。 上述事实，有在案的青川县公安局行政处罚决定书，青川县人民法院（2019）川0822刑初32号判决书，以及认罪认罚具结书予以证实。 针对抗诉机关所提抗诉意见，根据在案查明的事实和证据，本院评判如下： 经查，原审被告人刘小兵在在公诉机关审查起诉阶段，自愿签署认罪认罚具结书，公诉机关建议对原审被告人刘小兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。在原审法院审理过程中，原审被告人刘小兵也表示认罪认罚，且原审法院也认为检察院的量刑建议适当，予以支持。但在对原审被告人刘小兵量刑时，未采纳量刑建议，以原审被告人刘小兵犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月。同时，原审法院在不采纳量刑建议时，未建议检察院调整量刑建议。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，原审法院对于认罪认罚的案件，一般应当采纳检察院的量刑建议。原审法院对原审被告人刘小兵的量刑与同案互为主犯，且犯罪情节及量刑情节相同的原审被告人汤树强相比，量刑明显畸轻，本院应当予以纠正。 另，原审被告人汤树强、刘小兵寻衅滋事后，次日二人主动到公安机关接受讯问，并如实供述了自己的犯罪事实，且青川县公安行政处罚决定书中对二人有自首情节也予以了认定，故原审被告人汤树强、刘小兵犯寻衅滋事罪有自首情节的抗诉意见成立，本院予以支持。 针对原审被告人刘小兵的辩解及辩护人解东的辩护意见，根据在案查明的事实和证据，本院评判如下： 经查，在原审被告人汤树强、刘小兵寻衅滋事罪的犯罪过程中，虽刘小兵是受汤树强邀约参与，但在具体犯罪过程中，作用相当，原审法院未划分主从并无不当。另所提原审被告人汤树强、刘小兵有自首情节与审理查明的事实相符，本院应予以采纳。故该辩解及辩护意见部分成立。本院部分予以采纳。 综上所述，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。上诉人汤树兵自愿申请撤回上诉符合法律规定，本院应予准许。原审被告人刘小兵的辩解及辩护人解东的辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。原判决书中依据的法律条文遗漏《中华人民共和国刑法》第二百三十四条犯故意伤害罪刑法条款的规定，应予以纠正。据此，根据原审被告人汤树强、刘小兵的犯罪事实、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持四川省青川县人民法院（2020）川0822刑初56号刑事判决第三、四项，即“三、被告人王屿犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月；犯故意伤害罪，判处拘役五个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月。四、被告人汤树兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。” 二、撤销四川省青川县人民法院（2017）川0822刑初56号刑事判决第一、二项，即“一、被告人汤树强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；犯故意伤害罪，判处拘役四个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年一个月。二、被告人刘小兵犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月。撤销青川县人民法院（2019）川0822刑初32号刑事判决对被告人刘小兵的缓刑宣告，即被告人刘小兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月。” 三、原审被告人汤树强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处拘役四个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即从2019年12月3日起至2020年11月6日止。） 四、原审被告人刘小兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。撤销青川县人民法院（2019）川0822刑初32号刑事判决“被告人刘小兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，宣告缓刑三年”中宣告缓刑部分。数罪并罚，总和刑期二年二个月，决定执行有期徒刑二年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即从2020年7月28日起至2022年7月20日止。） 本判决为终审判决。 审判长 李 敏 审判员 赵冬梅 审判员 马玉春 二〇二〇年十月十五日 书记员 何燕殊 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的（致人轻伤），处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： (一)随意殴打他人，情节恶劣的； (二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； (三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； (四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《中华人民共和国行政处罚法》 第二十八条违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。 违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。