广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终376号 原公诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马明宇，曾用名马明奎，男，1975年8月12日出生于广西壮族自治区平果县，壮族，小学文化，无业，户籍所在地平果县，住南宁市西乡塘区。曾因犯盗窃罪，于2015年1月16日被南宁市西乡塘区人民法院判处有期徒刑十一个月，2015年7月25日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年1月12日被南宁市公安局南湖分局抓获。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年1月13日被陆川县公安局刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 辩护人廖明，广西东明律师事务所律师。 原审被告人曾令淡，男，1991年11月5日出生于广西壮族自治区武鸣县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地南宁市武鸣区，住南宁市兴宁区。曾因犯盗窃罪，于2018年8月17日被南宁市兴宁区人民法院判处有期徒刑八个月，2018年12月7日刑满释放。因吸毒，于2019年12月27日被陆川县公安局行政拘留十五日。现因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2020年1月8日被陆川县公安局刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 原审被告人黄伟维，男，1991年8月10日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地南宁市青秀区，住南宁市青秀区。因吸毒，于2020年1月3日被陆川县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年1月8日被陆川县公安局刑事拘留，2020年2月15日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 广西壮族自治区陆川县人民法院审理广西壮族自治区陆川县人民检察院指控被告人马明宇犯贩卖毒品罪，被告人曾令淡、黄伟维犯非法持有毒品罪一案，于2020年8月11日作出（2020）桂0922刑初125号刑事判决。被告人马明宇不服，提出上诉。本院2020年8月26日立案受理后，依法组成合议庭。于同年9月29日公开开庭进行了审理。玉林市人民检察院指派检察官黄冰出庭履行职务，上诉人马明宇及其辩护人廖明、原审被告人曾令淡、黄伟维到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院认定，2019年12月25日，被告人马明宇委托被告人曾令淡购买毒品冰毒。曾令淡答应后，于当日通过被告人黄伟维联系、介绍，向曾令振（另案处理）约定购买30克冰毒。谈好价后，曾令淡将情况告知马明宇，马明宇随即通过微信将毒资10000元转给曾令淡，曾令淡又通过黄伟维的支付宝账户将毒资转给曾令振。曾令振收到毒资后，于次日早上将2包毒品冰毒装在外观有“海鸭蛋”字样的纸箱中，通过陆川至南宁的班车发运至南宁市琅东汽车站。被告人曾令淡于14时许到南宁市琅东汽车站负一楼接货后被公安民警当场抓获，并缴获该纸箱。经检查，民警在该纸箱的海鸭蛋内查获冰毒可疑物两包（总净重29.7克）。经玉林市公安局物证鉴定所鉴定，缴获的两包毒品冰毒可疑物中均检出甲基苯丙胺。 上述事实，有原公诉机关提交，并经庭审质证、认证属实的受案登记表、立案决定书、抓获经过、证人证言、户籍证明、行政处罚决定书、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单、随案移交物品、文件清单、辨认笔录、刑事案件现场辨认笔录及照片、刑事案件物品指认照片、手机记录指认、辨认照片、通话清单、玉公物鉴（理化）字〔2020〕0006号鉴定报告、电子证据检查工作记录、微信语音翻译材料、被告人马明宇的供述及辩解、被告人曾令淡、黄伟维的供述等证据证明。 原审法院认为，被告人马明宇违反国家毒品管理制度，明知是毒品而故意贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪；被告人曾令淡、黄伟维非法持有毒品，数量较大，其行为均已触犯刑律，构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人马明宇犯贩卖毒品罪，指控曾令淡、黄伟维犯非法持有毒品罪罪名成立。曾令淡、黄伟维二人以上共同故意犯罪是共同犯罪。在共同犯罪过程中，曾令淡、黄伟维积极实施犯罪，均起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。马明宇、曾令淡曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，依法从重处罚。黄伟维归案后如实供述其罪行，是坦白，依法从轻处罚，且其自愿认罪认罚，依法从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人马明宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年二个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人曾令淡犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币七千元。三、被告人黄伟维犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币六千元。四、对扣押在案被告人马明宇手机三台、被告人曾令淡手机二台、被告人黄伟维手机一台以及银行卡一张由公安机关依法处理。 上诉人马明宇在庭审中改变上诉理由称其行为构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪。 辩护人廖明辩护提出：1.一审法院认定马明宇犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足。马明宇没有转手倒卖毒品的行为，也没有贩卖毒品的事实。2.在本案中是一起共同犯罪，曾令淡、黄伟维是犯非法持有罪，马明宇犯的也是非法持有毒品罪。3.曾令振是配合公安机关钓鱼的毒品提供人，所以曾令振的讯问笔录应该依法排除。希望二审法院改判认定马明宇犯非法持有毒品罪。 玉林市人民检察院检察官出庭意见是：1.一审判决认定事实清楚、证据确实充分。认定马明宇犯贩卖毒品罪、曾令淡、黄伟维犯非法持有毒品罪罪名正确。一审判决量刑适当。2.马明宇的上诉理由不成立。马明宇和曾令淡的微信聊天可以证实马明宇联系曾令淡购买毒品的的事实，曾令淡供述也证实是马明宇叫他联系购买毒品。建议驳回上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原审法院认定的事实相同。原审认定事实的证据已经原审法院开庭审理时出示并质证，本院经依法全面审查，对原审判决所认定的事实和所列的证据予以确认。二审审理期间，上诉人马明宇及其辩护人廖明、原审被告人曾令淡、黄伟维没有向本院提供证据。 对上诉人的上诉理由，辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.上诉人马明宇及其辩护人提出一审判决认定马明宇犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，其行为不构成贩卖毒品罪，构成非法持有毒品罪的意见。经查，上诉人马明宇向曾令淡提出购买毒品，并支付购买毒品的毒资，马明宇是犯意的提出者和出资者，该事实有微信转帐记录、缴获的毒品、曾令淡的供述证实，足以认定马明宇贩卖毒品的犯罪事实，一审判决认定马明宇犯贩卖毒品罪正确。上述意见，本院不予采纳。 2.辩护人提出对曾令振的讯问笔录应予排除的意见。经查，公安机关没有找到曾令振进行讯问，在案证据也没有曾令振的讯问笔录，一审判决也没有罗列曾令振的讯问笔录作为证据使用。上述意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）马明宇违反国家毒品管理制度，明知是毒品而故意贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪；原审被告人曾令淡、黄伟维非法持有毒品，数量较大，其行为均已触犯刑律，构成非法持有毒品罪。曾令淡、黄伟维二人以上共同故意犯罪是共同犯罪。在共同犯罪过程中，曾令淡、黄伟维积极实施犯罪，均起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。马明宇、曾令淡曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，依法从重处罚。黄伟维归案后如实供述其罪行，是坦白，依法从轻处罚，且其自愿认罪认罚，依法从宽处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应予维持。玉林市人民检察院检察官出庭意见正确，予以采纳。上诉人的上诉理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈一军 审 判 员 余 华 审 判 员 蔡 文 二〇二〇年十月十三日 法官助理 钟智良 书 记 员 明美彤