广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20261号上诉人（原审原告）：黄顺稳，女，1968年10月27日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：广州艾麦企业有限公司，住所地广州市天河黄埔大道中**海景中心海都轩**AD。法定代表人：张小沫。委托代理人：潘鸿玉，该公司职员。上诉人黄顺稳因与被上诉人广州艾麦企业有限公司（下称艾麦公司）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初18447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》和最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》规定，本案适用普通程序，由审判员独任审理。上诉人黄顺稳，被上诉人艾麦公司的委托诉讼代理人潘鸿玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄顺稳上诉请求：一、撤销原审判决；二、确认黄顺稳与艾麦公司在2018年10月28日至2020年5月6日存在劳动关系；三、依法判令艾麦公司支付未提前30天告知的代通知金6013.30元；四、依法判令艾麦公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金126279.30元；五、依法判令艾麦公司支付和补足带薪年休假工资报酬总计29042.85元；六、依法判令艾麦公司补足法定节假日工资报酬的不足部分总计32586.62元；七、本案一审诉讼费、二审诉讼费均由艾麦公司承担。事实与理由：原审判决事实认定不清，法律概念理解错误，导致最终法律适用错误。首先，原审法院对黄顺稳提出的艾麦公司自2010年1月11日初次订立合同以来并未为黄顺稳缴纳社会保险费用，亦未在黄顺稳达到法定退休年龄时按规定为其办理退休手续等事实在判决书上亦没有做出回应。仅依据年龄已满50周岁和原审艾麦公司提供的格式合同《离退休人员返聘协议》这两项材料就作出构成劳务关系的认定，这是事实认定不清。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取遐休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。虽然该条例赋予用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。原审法院对《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的理解并没有结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，简单粗暴的以为劳动者和用人单位的劳动关系已达法定退休年龄就终止，并不考虑劳动者是否依法享受养老保险待遇。再次，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，认定劳动关系，应符合以下三个标准：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。艾麦公司是合法登记注册的公司，具备劳动关系的主体资格，达到退休年龄没有享受基本养老保险待遇的黄顺稳亦具备劳动关系的主体资格。第二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。艾麦公司对黄顺稳进行培训、管理和考核，黄顺稳的工作地点、工作时间、工资保险待遇等均受到艾麦公司的管理，工作中亦受到艾麦公司制定的各项规章制度的约束，其报酬亦系由艾麦公司发放。第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，查看艾麦公司的工商登记信息，保洁属于该公司的经营范围，是其重要的业务。综合以上三个方面考虑，黄顺稳与艾麦公司的合同履行情况均符合劳动关系的认定标准，应当认定为劳动关系。综上所述，请求依法撤销原审判决，支持黄顺稳上诉请求。艾麦公司答辩称，一审法院认定事实正确清楚，适用法律正确。黄顺稳称一审法院判决认定事实不清，法律概念理解错误，导致最终法律适用错误，没有任何依据，理由不成立。一、一审法院对黄顺稳主张2018年10月28日-2020年5月6日认定劳动关系不应以劳动关系论处，事实认定清楚，适用法律正确。黄顺稳称原审法院事实认定不清，法律概念理解错误没有任何依据。黄顺稳在2010年1月11日入职艾麦公司，任公司南站保洁项目保洁员。黄顺稳于2020年5月26日向广州市劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁委于当日作出穗劳人仲案不【2020】（278-280）号不予受理通知书，主要理由为申请人（被申请人）主体不合格。黄顺稳在职期间向公司递交《申请书》，申请内容：“由于本人的原因，不愿意在公司参保，要求公司以社保费的形式将社保费做入申请人的工资里，申请人个人愿意承担不在公司参保产生的一切事宜，包括因社保关系享受的各种待遇。如以后要求公司补缴社保，同意退回公司给予的社保费，并承担所有滞纳金”。根据《申请书》，艾麦公司每月将社保费做入工资发放到黄顺稳工资卡上，黄顺稳也在工资表上签名确认。黄顺稳在2018年10月27日达到50周岁，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。黄顺稳在2018年10月28日至2020年5月6日继续在艾麦公司工作，双方先后两次签订《离退休人员返聘协议》，黄顺稳在2018年10月28日至2020年5月6日与艾麦公司属劳务关系而非劳动关系。二、一审法院认定黄顺稳主张要求艾麦公司支付代通知金诉请缺乏依据不予支持，适用法律正确。黄顺稳在2018年10月28日已达企业职工退休年龄，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。2018年10月28日黄顺稳与艾麦公司同时签订《返聘协议》，双方之间并未形成劳动关系，而属劳务关系。而代通知金适用的前提是双方存在劳动关系且劳动关系的解除或终止符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定的情形。所以艾麦公司不需要支付未提前30天告知的代通知金6013.30元。三、一审法院认定黄顺稳诉请解除劳动关系赔偿金、补足带薪年休假工资、补足法定节假日工资的主张已超过仲裁时效。事实认定清楚，适用法律正确。黄顺稳称一审判决适用法律错误没有任何依据。黄顺稳在2018年10月27日已达退休年龄，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。于2018年10月28日黄顺稳与艾麦公司签订《返聘协议》，双方之间并未形成劳动关系，而属劳务关系。而经济赔偿金适用的前提是双方存在劳动关系且劳动关系的解除或终止符合《中华人民共和国劳动合同法》所规定的情形。所以艾麦公司不需要支付违法解除劳动合同的经济赔偿金126279.30元。黄顺稳在职时对年休假工资、法定节假日加班工资确认无误，工资签收表显示黄顺稳每月工资正常领取并对工资数额、工资发放形式和工资组成签名确认。黄顺稳从未就年休假事宜向艾麦公司提出异议，或向劳动行政部门进行投诉。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。黄顺稳在2020年5月申请2018年10月前年休假工资、法定节假日加班工资已过劳动争议仲裁时效。所以艾麦公司不需要支付和补足带薪年休假工资报酬金额29042.85元；不需要支付和补足法定节假日工资报酬的不足部分32586.62元。综上所述。原审法院认定事实清楚，判决合法合理，请求二审法院依法驳回黄顺稳上诉，维持原判。黄顺稳向原审法院起诉请求：1.请求确认黄顺稳与艾麦公司在2018年10月28日至2020年5月6日存在劳动关系；2.判令艾麦公司支付未提前30天告知的代通知金6013.30元；3.判令艾麦公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金126279.30元；4.判令艾麦公司支付和补足带薪年休假工资报酬共29042.85元；5.判令艾麦公司补足法定节假日工资报酬的不足部分共32586.62元；6.本案诉讼费用由艾麦公司承担。原审查明事实及认定：（一）劳动仲裁情况：黄顺稳于2020年5月26日向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁委于当日作出穗劳人仲案不[2020]（278-280）号不予受理通知书，主要理由为申请人（被申请人）主体不适格。（二）黄顺稳诉请：1.请求确认黄顺稳与艾麦公司在2018年10月28日至2020年5月6日存在劳动关系；2.判令艾麦公司支付未提前30天告知的代通知金6013.30元；3.判令艾麦公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金126279.30元；4.判令艾麦公司支付和补足带薪年休假工资报酬共29042.85元；5.判令艾麦公司补足法定节假日工资报酬的不足部分共32586.62元；6.本案诉讼费用由艾麦公司承担。（三）劳动关系情况：黄顺稳于2010年1月11日入职艾麦公司处，担任保洁工作，一直工作至2020年5月6日。其中2010年1月11日、2011年12月30日、2012年12月16日、2013年12月15日、2015年1月5日、2015年12月31日、2016年12月31日分别有连续签订《劳动合同》，最后一份劳动合同期限自2017年1月1日起至2018年10月27日止。后双方签订两份《离退休人员返聘协议》，第一份协议约定：“乙方（黄顺稳）已达到退休年龄，或者已经依法享受基本养老保险待遇，根据工作需要返聘到甲方（艾麦公司）。……本返聘协议于2018年10月28日生效，第一份至2019年7月31日终止。乙方返聘期间的岗位及工作任务为保洁服务。……鉴于乙方已达退休年龄，应享受养老保险待遇，甲乙双方不再建立劳动关系，而是形成劳务关系。……八、协议的解除：（一）经双方协商一致，可以解除本协议；（二）乙方有下列情形之一，甲方可以立即解除本协议且无需支付违约金，如乙方的行为对甲方造成损害的，甲方可依法追究乙方的法律责任：1.严重违反甲方的规章制度的；2.严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的；3.被依法追究刑事责任的；（三）除本条第（一）（二）项规定情形外，甲、乙双方若单方解除本协议，需提前30天书面通知对方。提出解除本协议的一方，应向对方支付违约金/元。……”第二份协议于2019年8月1日签订，约定内容与第一份相同，当天生效，至2020年12月31日终止。2020年5月6日，艾麦公司向黄顺稳发出《告知函》，称因为艾麦公司没有中标相关项目，广州南站通知其需要在2020年5月7日零时移交广州南站保洁项目，告知黄顺稳返聘协议于2020年5月7日解除。原审裁判理由与结果：一、关于黄顺稳、艾麦公司之间在2018年10月28日至2020年5月6日期间是否存在劳动关系。经查，黄顺稳作为女职工，法定退休年龄应为50周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。且黄顺稳、艾麦公司之间签订的两份《离退休人员返聘协议》也已明确载明“双方不再建立劳动关系，而是形成劳务关系”。因此，黄顺稳和艾麦公司之间自2010年1月11日开始建立的劳动关系，至2018年10月27日黄顺稳年满50周岁时，业已终止；双方自2018年10月28日开始至2020年5月6日期间不应再以劳动关系论处。二、关于艾麦公司解除与黄顺稳的关系是否需要支付赔偿款。经查，根据双方之间的《离退休人员返聘协议》，虽约定了单方解除需要提前30日通知对方，但并未约定违约金的数额。因此，黄顺稳要求艾麦公司支付代通知金的主张，缺乏依据，原审法院不予支持。三、关于黄顺稳主张艾麦公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金、带薪年休假工资、法定节假日工资的意见。经查，双方之间的劳动关系已经于2018年10月27日终止。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，黄顺稳应当在劳动关系终止之日起一年内提出仲裁申请。现艾麦公司对黄顺稳的仲裁时效问题提出异议，故黄顺稳关于上述几项费用的主张已超过仲裁时效，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回黄顺稳的全部诉讼请求。案件受理费10元，由黄顺稳负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，关于黄顺稳与艾麦公司之间劳动关系的终止时间。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，黄顺稳2018年10月27日年满50岁，已达退休年龄，故双方劳动关系应于2018年10月27日终止，自2018年10月28日起其与艾麦公司之间的法律关系不应认定为劳动关系。关于黄顺稳主张艾麦公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金、带薪年休假工资差额、法定节假日工资差额。因双方劳动关系终止时间为2018年10月27日，其于2020年5月26日提起仲裁时，已经超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效，故原审法院不予支持，有事实和法律依据，并无不当。关于黄顺稳主张艾麦公司未提前30天告知的代通知金6013.3元，经查，该主张无事实和法律依据，原审法院不予支持，并无不当。综上所述，原审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人黄顺稳负担。本判决为终审判决。审判员 刘 敏二〇二〇年十月二十二日书记员 薛淑婷方蕾