河南省焦作市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫08刑终210号抗诉机关河南省温县人民检察院。上诉人（原审被告人）左怀延，又名左岩,男,1970年1月6日出生，汉族,高中文化,无业,户籍所在地山东省夏津县城区,现住安徽省亳州市经开区。因涉嫌犯虚开抵扣税款发票罪，于2019年11月29日被安徽省亳州市公安局木兰派出所抓获,临时羁押于亳州市看守所,同年12月5日被刑事拘留,2020年1月7日被逮捕。辩护人王小静，河南苍穹律师事务所律师。辩护人王瀚毅，河南苍穹律师事务所实习律师。河南省温县人民法院审理河南省温县人民检察院指控原审被告人左怀延犯虚开抵扣税款发票罪一案，于2020年7月17日作出（2020）豫0825刑初92号刑事判决。宣判后，被告人左怀延提出上诉，温县人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月18日公开开庭审理了本案，焦作市人民检察院指派检察员闪锋、李伟光出庭支持抗诉，上诉人左怀延及其辩护人王小静、王瀚毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2015年12月份左右，徐平（另案处理）向被告人左怀延提出让其找人虚开票据，左怀延便向杨鹏（已判刑）说了此事。杨鹏答应后，于2015年12月17日至2016年5月20日以温县怀康大鹏种植专业合作社、温县金康种植专业合作社、温县晓会种植专业合作社、温县盛达怀药种植专业合作社、温县灵芝专业合作社名义向贵州铜仁市建园药业有限公司、乐宝药业有限公司、来力药业有限公司、云轩药业有限公司、松仁药业有限公司、香威药业有限公司、喜宝药业有限公司、华珍药业有限公司等八家公司虚开增值税普通发票203份,票面金额共计20147551元,并将杨鹏提供的五家农民专业合作社的银行账户及密码提供给徐平,用于制造“资金回流”假象,逃避税务部门稽查。徐平向左怀延支付票面金额0.8%左右的返点,左怀延在向杨鹏支付0.6%左右的返点后将剩余返点占有。受票公司利用温县五家合作社虚开的203张发票在税务部门抵扣税款共计2619181.63元,左怀延非法获利4万余元。左怀延于2019年11月29日被安徽省亳州市公安局木兰派出所民警抓获。案发后,其亲属退出违法所得及国家税款损失共计198100元。上述事实，被告人左怀延及辩护人在开庭审理过程中均不持异议，且有温县怀康、灵芝等五家合作社向贵州铜仁市建园药业、乐宝药业等八家药业公司开具增值税普通发票明细及银行交易明细，徐平与左怀延、左怀延与杨鹏之间的银行账户明细和统计表，杨鹏发给左怀延的物流单据，贵州铜仁市税务机关提供的虚开发票抵扣证明等书证，证人张某1、张某2等的证言，同案犯徐平、杨鹏、朱圪振、王佳佳的供述等证据证实.根据上述事实和证据，温县人民法院认为被告人左怀延在明知开票方和受票方之间没有真实交易的情况下，介绍他人虚开抵扣税款的其他发票，数额巨大，其行为已构成虚开抵扣税款发票罪。左怀延在共同犯罪中系中间介绍人，从犯罪起意、主要行为实施和非法获利方面起次要作用，可认定为从犯，依法减轻处罚。左怀延到案后能够如实供述罪行，依法从轻处罚；其退出非法所得，酌情从轻处罚；对其所退违法所得及国家税款损失予以没收。据此判决：一、被告人左怀延犯虚开抵扣税款发票罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十万元。二、在案退缴款198100元予以没收，上缴国库。温县人民检察院抗诉认为，一审判决认定左怀延系共同犯罪中的从犯并对其减轻处罚，属适用法律不当并导致量刑畸轻，主要理由如下：1.被告人左怀延在犯罪中起主要作用。一是从犯罪起意来讲，左怀延为获取好处费，积极主动介绍杨鹏向贵州八家公司虚开抵扣税款的发票；二是杨鹏和徐平并不直接交易，而是由左怀延在中间介绍，左怀延是积极实施者和参与者；三是整个犯罪时间跨度长、多次虚开、涉及市场主体众多，抵扣税款数额巨大，犯罪后果严重，不能因左怀延非法获利4万元低于杨鹏就认定为次要作用，左怀延在犯罪中的作用不亚于杨鹏认为一审法院认定左怀延起次要作用不当。2.根据刑法第二百零五条第三款之规定，介绍他人虚开的行为是一种独立的实行行为。其危害性不亚于虚开行为，因此，被告人左怀延介绍他人虚开抵扣税款发票的行为是一种独立的虚开行为，不能认定为共同犯罪，一审认定左怀延系从犯不当。3.由于适用法律错误，导致一审判决对左怀延宣告的主刑畸轻，应在十年有期徒刑以上量刑。综上，一审判决适用法律不当，对被告人左怀延量刑畸轻，请二审法院依法判决。焦作市人民检察院支持抗诉认为，一审判决书中“经审理查明”的事实没有错误，但对该事实的评价中认定“左怀延在共同犯罪中系中间介绍人，从犯罪起意、主要行为实施和非法获利方面起次要作用，认定为从犯，依法减轻处罚”属于认识错误，导致适用法律错误，对左怀延量刑畸轻。上诉人左怀延认为：1.上诉人在共同犯罪过程中系中间介绍人，从犯罪起意、主要行为实施和非法获利方面起次要作用，量刑时应和主犯杨鹏的量刑区分开来。2.上诉人已积极退还违法所得4万元，并积极赔偿国家税款损失15万余元，一审法院量刑时未酌情从轻考虑。3.上诉人在公安阶段就认罪认罚，态度良好，一审法院量刑时未考虑此情节。请求二审改判有期徒刑5年，并处罚金4万元。上诉人左怀延辩护人的辩护意见认为：1.上诉人一审被认定为从犯，但量刑较重，应比照主犯减轻、从轻处罚。上诉人左怀延介绍虚开的社会危害性小，犯罪收益小于其他同案犯，起辅助、次要作用。2.上诉人左怀延在公安侦查阶段就已经认罪认罚，应依法从轻、从宽处罚。3.上诉人左怀延积极退缴违法所得，退还国家税款损失，应酌定从轻或减轻处罚。4.上诉人左怀延有法定的坦白情节，依法应从轻或减轻处罚。综上，建议对上诉人左怀延判处5年以下有期徒刑。经二审审理查明的事实与原判的认定相同，原判所列证据，已经一审庭审举证、质证，查证属实，经二审核查无误，予以确认。二审期间，检察机关提供两份证据：1.被告人杨鹏在审查起诉阶段的供述和辩解，证实左怀延在作案过程中起介绍作用，杨鹏按照左怀延提供的信息进行开票，左怀延在杨鹏和徐平中间传递发票和用于资金回流的账户密码；2.贵州省铜仁市碧江区人民法院对徐平的刑事判决书（2018）黔0602刑初212号、河南省温县人民法院对杨鹏的刑事判决书（2020）豫0825刑初25号。证实贵州省铜仁市碧江区法院对被告人徐平的判决情况。本院二审中，控辩双方围绕被告人左怀延主、从犯认定问题和对被告人量刑是否适当分别提出自己的观点和理由。现将双方的争议焦点和本院评判分列如下：（一）关于被告人左怀延主、从犯认定的问题。检察机关抗诉提出，虚开用于抵扣税款的增值税普通发票是被告人左怀延主动找到杨鹏，中间负责将徐平给的开票信息提供给杨鹏，并在中间传递走账的账户U盘和开好的发票，用自己的个人账户收取其和杨鹏的好处费，是积极主动参与。被告人左怀延及其辩护人认为，左怀延系中间联系人，起辅助、次要作用，对造成的犯罪结果影响和犯罪收益均小于其他同案犯，应被认定为从犯。经查，被告人左怀延不仅在受票人与开票人之间起介绍作用,代为送达虚开的增值税专用发票和用于资金回流的账户U盘,还通过个人账户收取其和开票方的好处费、其行为在犯罪中起重要、积极作用,不应认定为从犯。（二）对被告人左怀延的量刑是否适当的问题。检察机关抗诉提出，被告人左怀延不应认定为从犯，量刑应在十年以上。被告人左怀延及其辩护人认为，一审未充分考虑被告人左怀延认罪认罚，退缴违法所得和退还国家税款损失等量刑情节，量刑过重。经查，上诉人左怀延介绍他人虚开用于抵扣税款的增值税普通发票，税款共计2619181.63元，系数额巨大，应在十年以上量刑。本院认为，被告人左怀延为谋取非法利益，介绍他人虚开用于抵扣税款的增值税普通发票，数额巨大，其行为已构成虚开抵扣税款发票罪。左怀延介绍他人虚开增值税专用发票，并且按照票面金额的一定比例获取好处费，在犯罪中起重要积极的作用，不应认定为从犯，抗诉机关关于一审认定从犯属于适用法律不当的意见予以采纳。左怀延到案后能够如实供述罪行，依法从轻处罚；退出违法所得及部分国家税款损失，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、维持河南省温县人民法院（2020）豫0825刑初92号刑事判决第二项，即在案退缴款198100元予以没收，上缴国库。二、撤销河南省温县人民法院（2020）豫0825刑初92号刑事判决第一项，即被告人左怀延犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十万元。三、被告人左怀延犯虚开抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月29日起至2029年11月28日止）本判决为终审判决。审判长 武 芳审判员 李元明审判员 原树林二〇二〇年十月三十日书记员 陈思衡