河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12649号上诉人（原审被告）：郑州沃德钢结构工程有限公司，住所地郑州市金水区郑花路东、国基路南（21世纪社区居易国际广场）4号楼1010号。法定代表人：赵广运，该公司总经理。委托诉讼代理人：张迎辉，河南九博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：季益勇，男，汉族，1974年12月12日出生，住安徽省马鞍山市金家庄区。委托诉讼代理人：路万**，安徽净源律师事务所律师。原审被告：张参书，男，汉族，1968年4月4日出生，住河南省杞县。原审被告：牛振凡，男，汉族，1970年11月7日出生，住河南省新安县。原审被告：季大男，男，汉族，1963年5月23日出生，住江苏省苏州市虎丘区。上诉人郑州沃德钢结构工程有限公司（以下简称沃德公司）因与被上诉人季益勇及原审被告张参书、牛振凡、季大男建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初3247号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月25日立案后，依法独任进行了审理。本案现已审理终结。沃德公司上诉请求：一、依法撤销河南省中牟县人民法院（2020)豫0122民初3247号民事判决书并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人未收取过被上诉人所谓的15万元保证金，一审认定事实错误。涉案的保证金15万元未转入到过上诉人账户，上诉人也从未向被上诉人出具过任何收入保证金的收据，一审被告张参书在庭审中辩称保证金是被上诉人、季大男、牛振凡、发包方中牟亿青园公司协商后打的钱，未提及上诉人，这15万元或许是“保证金”，或许是“好处费”，但是是被上诉人与发包方及牛振凡等人商量的，未经过上诉人，上诉人不知情。本案所谓的保证金2019年9月22日转入张参书账户，而上诉人与被上诉人之间的《内部施工协议》签订时间是在这之后的9月23日，如果上诉人收取过被上诉人15万元保证金，双方在随后签订的《内部施工协议》又怎么可能专门明确没有保证金这项内容。二、一审认定事实错误，证据不足。一审法院因为上诉人与被上诉人签订《内部施工协议》上牛振凡在协议甲方处签名，张参书也曾作为上诉人与发包方亿青园公司签订建设工程施工合同，就认定张参书收款行为、牛振凡签名行为均系代表上诉人的职务行为，认定被上诉人无过失有理由相信这是职务行为，而不顾上诉人即未收到过15万元保证金，也从未出具过收条，《内部施工协议》中明确无保证金的客观事实，因此，一审判决认定的事实缺乏证据支撑，属于主观臆断，认定被上诉人有理由相信是职务行为是缺乏实践经验，是牵强、错误的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，为维护上诉人合法权益，现提出上诉，请依法查清事实，支持上诉人诉求。季益勇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。需要强调的是上诉人与被上诉人签订的内部施工协议和上诉人与发包方亿青园公司签订的建设工程施工合同，不仅盖有上诉人公章，而且分别有牛振凡、张参书的个人签名。因此，张参书、牛振凡在履行该合同过程当中是属于职务行为，同时也经一审法庭调查张参书系挂靠上诉人承接该工程，所以，由此15万质保金的问题，是由于上诉人管理不善而导致的，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。张参书述称，季益勇代理人所说的事实，跟当时现实情况不符。前期事实情况是季益勇跟牛振凡、季大男商量的，开始我就不同意接收这个款项和转交给王建平。他们在未和我协商的情况下直接将钱转入我的账户，后来牛振凡让我转给亿青园的负责人王建平了，这个钱在我账上没有停留多长时间，自始到终我都不同意转这个钱。这个钱的事情完全是牛振凡、季大男所为，我只签了一个字，别的我一概不知。季益勇向一审法院起诉请求：1、判令沃德公司、张参书立即返还原告保证金15万元，并支付自2019年10月1日起至实际付款之日止的利息，按年利率24%计算；2、判令沃德公司、张参书赔偿原告经济损失4万元整；3、判令牛振凡、季大男对第1、2项请求承担连带担保责任；4、四被告赔偿原告主张债权损失12000元；5、本案诉讼费用由四被告承担。一审法认定事实，2019年9月11日，沃德公司作为承包人与河南亿青园农业科技有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同第一部分主要内容为：工程名称亿青园温室大棚、园区水渠及道路，计划开工日期2019年9月14日，暂定单栋20万元，承包人项目经理张参书。合同第三部分第3.7项履约担保约定：承包人提供履约担保，履约担保的形式、金额及期限为现金担保。王建平在河南亿青园农业科技有限公司法定代表人处签名，张参书在沃德公司委托代理人处签名。2019年9月23日，沃德公司作为甲方与季益勇作为乙方签订内部施工协议一份，约定工程名称为亿青园温室大棚，工程总造价约700万元。牛振凡代表沃德公司在合同上甲方处签名。2019年9月22日，季益勇通过李思涵向张参书河南省农村信用社62×××79的银行账户转账15万元。同日，季大男、牛振凡作为担保人向季益勇出具收条一份，内容为：“收条今收到季益勇工程保证金壹拾伍万元整。如果工程未能按合约进场施工及执行，在季益勇提出退还此保证日，最迟不超过三日全额退还拾伍万元。否则每日承担壹仟元的经济损失。打款账户：张参书河南邢口农村信用社62×××79。”2019年10月1日，张参书作为收款人，季大男、牛振凡作为担保人出具收条一份，内容为：“收条今收到李思涵交工程合同保证金人民币拾伍万元整，工程如不能按时开工，所交拾伍万元在十月二十五号前如数退还。如不退还，每天按壹仟元赔付利息。”同日，牛振凡、季大男作为责任人向季益勇出具欠条一份，内容为：“欠条关于黄店镇王俭村亿青元蔬菜大棚工队不能正常施工，所有的损失为肆万元左右，有亿青元公司赔付后交给工队季益勇，所有赔付款有施工队所有。”现因季益勇未能施工要求返还保证金未果，诉至法院。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，关于季益勇要求沃德公司退还保证金的诉讼请求。分析认为，季益勇作为乙方与沃德公司作为甲方签订《内部施工协议》，牛振凡在该协议甲方处签名，张参书也曾作为沃德公司的委托代理人签署工程名称为亿青园温室大棚的建设工程施工合同，季益勇按照牛振凡要求将15万元款项支付至张参书账户，季益勇有理由相信张参书收款行为、牛振凡的签名行为均系代表沃德公司的职务行为，故季益勇要求沃德公司返还保证金的诉讼请求，该院予以支持。关于季益勇要求张参书退还保证金的诉讼请求。分析认为，季大男、牛振凡作为担保人向季益勇出具收条，双方约定将保证金支付至张参书账户，张参书庭审中称收到涉案款项后转给案外人王建平，后张参书在收条上签名认可收到李思涵交纳的保证金，并认可如果工程不能按时开工将如数退还保证金，故季益勇要求张参书退还保证金的诉讼请求，该院予以支持。关于原告季益勇要求沃德公司、张参书支付保证金利息的诉讼请求。双方在2019年10月1日的收条中约定：“工程如不能按时开工，所交拾伍万元在十月二十五号前如数退还，如不退还，每天按壹仟元赔付利息。”故季益勇主张按照年利率24%计算利息，该院予以支持，但利息应以15万元为基数，自2019年10月26日起至实际清偿之日止。关于季益勇主张沃德公司、张参书支付经济损失4万元的诉讼请求。季益勇提交的证明其损失为4万元的欠条，系牛振凡、季大男出具，故季益勇要求沃德公司、张参书支付经济损失4万元的诉讼请求，证据不足；另根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”季益勇主张按照年利率24%计算利息，该院予以支持，故季益勇另主张沃德公司、张参书赔偿经济损失4万元的诉讼请求，该院不予支持。关于牛振凡、季大男应承担的责任。季益勇要求牛振凡、季大男对沃德公司、张参书的上述责任承担担保连带责任，分析认为，牛振凡、季大男作为担保人两次向季益勇出具收条，收条中明确承诺如工程不能按时开工，如数退还保证金。故季益勇要求牛振凡、季大男承担连带担保责任，于法有据，该院予以支持。牛振凡、季大男应当对沃德公司、张参书退还保证金本息的债务承担连带清偿责任。关于四被告应否承担季益勇主张债权的损失12000元的诉讼请求。季益勇并未提供充分证据证明其损失的发生，故季益勇主张该损失的诉讼请求，该院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条,《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,缺席判决如下：一、被告郑州沃德钢结构工程有限公司、张参书于本判决生效之日起十日内退还原告季益勇保证金十五万元及该款利息（利息以15万元为基数，自2019年10月26日起至上述款项付清之日止,按照年利率24%计算）；二、被告牛振凡、季大男对被告郑州沃德钢结构工程有限公司、张参书的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告季益勇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4645元，减半收取2322.5元，由被告郑州沃德钢结构工程有限公司、张参书、牛振凡、季大男负担2100元，原告季益勇负担222.5元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实相同。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中虽然上诉人沃德公司没有收到季益勇的15万元保证金，但季益勇作为乙方与沃德公司作为甲方签订了《内部施工协议》，牛振凡在该协议甲方处签名，张参书也曾作为沃德公司的委托代理人与河南亿青园农业科技有限公司签订《建设工程施工合同》，季益勇按照牛振凡要求将15万元款项支付至张参书账户，因此，季益勇有理由相信张参书收款行为、牛振凡的签名行为均系代表沃德公司的职务行为，故一审法院判决沃德公司返还季益勇保证金15万元及利息并无不当。综上所述，沃德公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4645元，由郑州沃德钢结构工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判员  常爱萍二〇二〇年十月十九日法官助理张彦超书记员娄杨杨