山东省滨州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁16刑终83号抗诉机关（原公诉机关）阳信县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈长渤，男，汉族，1976年10月2日出生于山东省利津县，小学文化，农民，捕前住利津县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年7月5日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于阳信县看守所。辩护人杨振刚，山东恪诺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈其帅，男，汉族，1989年10月29日出生于山东省利津县，初中文化，农民，捕前住东营市东营区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年12月6日被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。现羁押于阳信县看守所。辩护人李塍山、马争军，山东鲁成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张金栋，男，汉族，1981年3月2日出生于山东省无棣县，初中文化，农民，捕前住无棣县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年3月25日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于阳信县看守所。辩护人马新昌，山东君讼律师事务所律师。阳信县人民法院审理阳信县人民检察院指控原审被告人陈长渤、陈其帅、张金栋犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二〇二〇年二月十九日作出（2019）鲁1622刑初76号刑事判决。宣判后，原公诉机关阳信县人民检察院提起抗诉，原审被告人陈长渤、陈其帅、张金栋均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，滨州市人民检察院指派检察员王某1、徐某出庭履行职务，上诉人陈长渤及其辩护人杨振刚、上诉人陈其帅及其辩护人李塍山、上诉人张金栋及其辩护人马新昌到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年5月始，张同岭（另案处理）与被告人陈长渤、陈其帅共谋在阳信县温店镇李泗池村出资建立柴油加工厂，购进“常柴”、“尾油”等不合格柴油，过滤沉淀调和后冒充合格柴油对外销售，期间被告人张金栋应邀加入并投资入股。同年6月20日至26日，张某6伙同被告人陈长渤、陈其帅、张金栋经网络推销，向加油站销售“柴油”129.93吨，销售金额人民币665718元。案发后，现场查扣未销售的“柴油”228.16吨，货值人民币1015312元。2018年7月，经滨州市产品质量监督检验所鉴定，在上述厂址内1-7号罐中提取的“柴油”样品经检验均不合格。后被告人陈长渤、张金栋自动投案，并如实供述了其主要犯罪事实。2018年6月27日，公安机关在上述厂址扣押黑色皮质包一个、记录本、单某及现金1120元，并随案移送。原审判决认定上述事实的证据有：证人张某1、陈某1、李某1、王某2、菅秀彪、菅贵民、闫某、宋某1、张某2、孙某、邹某、李某2、李某3、刘某1、姜某、张某3、侯某1、朱某、刘某2的证言；勘验检查笔录、辨认笔录；滨州市产品质量监督检验所检验报告；物证黑色皮包；受案登记表、立案决定书、人员档案、户口登记簿、常住户口登记表、户籍证明、前科证明、无犯罪记录证明、到案经过、抓获经过、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、车辆登记信息、合作协议书、房屋租赁协议书、收到条、记录本、进货过磅单、出货过磅单、开支单某、收款收据、发票、订货合同、租赁合同、发货清单、销货清单、高速公路通行费单某、阳信县工商行政管理局出具的证明、称重单、地磅图片、调取证据通知书、交易记录、账户信息查询、调取证据通知书、银行账户交易明细、温店镇人民政府出具的关于对李泗池村非法无证炼油点油品进行采样有关情况的说明、阳信县市场监督管理局出具的关于协助温店镇人民政府对李泗池村非法炼油点油品进行抽样的情况说明、油品价格表、阳信县公安局出具的说明、滨州市公安局北海经济开发区分局马山子派出所出具的证明、说明、滨州市公安局关于协助山东滨州“张某6等生产、销售伪劣产品案”开展调查取证的请示等书证；对现场称重、取样、转移油品过程的录像；同案犯及被告人陈长渤、陈其帅、张金栋、张某6的供述。原审法院认为，被告人陈长渤、陈其帅、张金栋在产品生产、销售中，以不合格产品冒充合格产品，销售金额665718元，未销售产品金额1015312元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人陈长渤、陈其帅、张金栋系共同犯罪，三被告人分工不同，不宜区分主从犯，但被告人张金栋在共同犯罪中所起作用相对较小，对其可从轻处罚。被告人陈长渤、张金栋自动投案，并如实供述了其主要犯罪事实，系自首，依法可分别从轻、减轻处罚。被告人陈其帅到案后，如实供述了其犯罪事实，依法可从轻处罚。鉴于被告人陈长渤、陈其帅、张金栋等人从事过滤调和柴油的时间较短，对其均可酌情从轻处罚。对被告人陈长渤、张金栋依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定；对被告人陈其帅依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，以被告人陈长渤犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十五万元；被告人陈其帅犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十五万元；被告人张金栋犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十五万元；涉案扣押的物品由扣押机关负责处理。宣判后，阳信县人民检察院提起抗诉。抗诉意见为：1、法院未认定起诉书指控的被告人陈长渤、陈其帅、张金栋涉嫌生产、销售伪劣产品罪的绝大部分犯罪事实，属于认定事实错误；2.原审认定事实错误，导致对被告人陈长渤、陈其帅、张金栋的量刑畸轻。滨州市人民检察院支持抗诉意见与抗诉意见相同，并提交：证人宋某2、李某4、谢某、杨某、董某、张某4、隋某、蔚某、张某5的证言，银行交易明细一宗，协议书一份，我院终审裁判文书（2020）鲁16刑终85号刑事判决书等证据，拟证明除原审认定销往加油站4车柴油外，还有13车柴油销往加油站。原审被告人陈长渤提出的上诉理由是：1.一审法院认定其构成生产、销售伪劣产品无事实和法律依据，现有证据不足以证实他是合伙人并出资，其向张金栋的10万元转款是张某6的借款而非入股金；2.一审法院认定涉案油品为不合格产品及冒充合格产品出售无事实和法律依据，明显错误；3.一审法院认定柴油销售数量129.93吨，销售金额665718元证据不足，现有证据不能证明柴油分别销往何处，每一笔具体数额多少；4.假如构成生产、销售伪劣产品罪，一审法院量刑过高。陈长渤的辩护人的辩护意见为：1.一审认定涉案油品的标准有误，涉案油品属非标油，以普通柴油的国家标准检验认定涉案油品不合格属于认定事实错误；2.陈长渤没有实施生产、销售伪劣产品的行为；3.抗诉机关称一审判决不予认定未查明具体去向和用途的涉案油品属于认定事实错误不能成立；综上，陈长渤的行为不构成犯罪，请求二审法院撤销一审判决，驳回抗诉，改判陈长渤无罪。上诉人陈其帅的上诉理由是：1.一审判决认定其构成生产、销售伪劣产品罪证据不足，滨州市产品质量监督检验所出具的检验报告不能作为本案有效证据使用；2一审判决认定涉案销售油品数量、金额，以及查扣油品的数量、金额均没有确实、充分的证据支持；3.一审判决适用法律不当，应依法予以纠正；4.一审判决程序违法，应撤销一审判决，发回重审。陈其帅的辩护人当庭提出的辩护意见与陈其帅的上诉理由相同；二审期间申请通知滨州市产品质量监督检验所的检验人员出庭作证，并提交了委托检验协议书复印件一份，以证实检验过程不符合规定。上诉人张金栋的上诉理由是：1.一审判决认定他涉嫌生产、销售伪劣产品罪的关键事实不清，涉案所谓的“常柴”、“220号柴油”、“尾柴”等可以用于销售给生产加工企业，或者用作燃料油，并非绝对不能销售；2.涉案鉴定报告不具有合法性，且所依据标准已经废止，不能据此来认定涉案油品属于伪劣产品；3.认定其参与生产销售活动的定罪证据存在瑕疵；4.一审判决认定其伙同陈长渤、陈其帅、张金栋向加油站销售“常柴”129.93吨，销售金额665718元证据不足；5.其构成自首、系从犯，自愿认罪认罚并积极缴纳罚金，一审判决量刑畸重，请求二审对其从宽处罚。张金栋的辩护人除提出与张金栋上诉理由相同的辩护意见外，还提出抗诉机关的抗诉理由不能成立，本案全部事实可以按照非法经营罪定罪处罚，但不能按照两个罪名处罚。经二审审理查明，自2018年5月，原审被告人陈长渤、陈其帅伙同张某6未取得生产经营许可，即出资在阳信县建立加工厂，购进“常柴”、“尾油”等，经过滤沉淀调和后通过网络平台对外销售，期间原审被告人张金栋应邀加入并投资入股。同年6月20日至26日，陈长渤、陈其帅、张金栋伙同张某6通过网络推销，对外销售上述产品721.63吨、销售金额人民币3679675元，其中销往加油站292.89吨、销售金额1496608元。另现场扣押待销售产品184.75吨、货值金额932063.75元，现场扣押尚未加工的原料43.41吨、货值金额193174.5元。2018年7月，经滨州市产品质量监督检验所鉴定，在上述厂址内1-7号罐中提取的样品均不符合GB252-2015普通柴油国家标准。上述事实，除经一审庭审质证认证的证据外，还有如下证据予以证实：1．证人宋某2（陈其帅妻子）证言，证实张金栋、张某6、陈其帅、陈长渤合伙在阳信调油。2．证人杨某证言，证实其油罐车只给加油站送油，2018年6月20日其妻子唐菲尾号6568账户向刘兴家3571账户转油款108360元，2018年6月23日，唐菲尾号6568账户向刘兴家尾号3571账户转油款103566元。3．证人董某证言，证实其油罐车只给加油站送油，2018年6月25日其尾号4864银行账户向刘兴家账户转油款118311元。4．证人张某4证言及合作协议，证实卖油的业务员通过网络交易平台和加油站联系，谈好价格后进行交易。其经营加油站，2018年6月20日、22日、24日、25日，其尾号9275农行账户向宋某2尾号9675账户分四次转账162240元、167710元、170000元、2628元，用于购买普通柴油。5．证人李某4证言，证实其平时给加油站和油库拉油赚运费。2018年6月22日，陈某2通过该物流公司自张金栋处购买678061元的油，都是通过网络平台联系，他不认识陈某2、张金栋。6．证人谢某证言，证实他从网上联系送油赚取信息费和运输差价，大多数是往加油站送汽油或者柴油。2018年6月20日，其向刘兴家尾号3571账户转油款166290元。7．中国农业银行账户交易明细一宗，包括刘兴家尾号3571账户、宋某2尾号9675账户、张金栋尾号9976账户、张某4尾号9275账户、陈某2尾号2676账户、李某4尾号5779账户、董某尾号4864账户，证实：（1）2018年6月20日，唐菲尾号6568账户（杨某丈夫）向刘兴家尾号3571账户转款108360元，刘兴家尾号3571账户向张金栋尾号9976账户转款107940元。2018年6月23日，唐菲尾号6568账户向刘兴家尾号3571账户转款103566元。刘兴家尾号3571账户向张金栋尾号9976账户转款102963元。（2）2018年6月25日，董某4864账户向刘兴家3571账户转账118311元，刘兴家3571账户向张金栋9976账户转款117620元。（3）2018年6月20日，张某4尾号9275账户向宋某2尾号9675账户转款162240元，宋某2尾号9675账户向张金栋尾号9976账户转款162383元。2018年6月22日，张某4尾号9275账户向宋某2尾号9675账户转款167710元，宋某2尾号9675账户向张金栋尾号9976账户转款167544元。2018年6月24日，张某4尾号9275账户向宋某2尾号9675账户转款170000元，6月25日，转账2628元。宋某2尾号9675账户向张金栋尾号9976账户转款172032元。（4）2018年6月22日，陈某2尾号2676账户向李某4尾号5779账户转款172720元、163119元、171196元、172313.6元，李某4尾号5779账户向张金栋尾号9976账户转款169388元、165789元、170859元、172025元。（5）2018年6月20日，谢某尾号0487账户向刘兴家尾号3571账户转款166290元，刘兴家尾号3571账户向张金栋尾号9976账户转款165636元。8.本院（2020）鲁16刑终85号刑事判决书，证实经认定，共同作案人张某6因犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金七十五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金十五万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金九十万元。关于抗诉机关阳信县人民检察院所提“一审法院未认定起诉书指控的被告人陈长渤、陈其帅、张金栋涉嫌生产、销售伪劣产品罪的绝大部分犯罪事实，属于认定事实错误；原审认定事实错误，导致对被告人陈长渤、陈其帅、张金栋的量刑畸轻”的抗诉意见及滨州市人民检察院的相同支持抗诉意见。经审理认为，第一，在案过磅单、银行交易明细、被告人及共同作案人供述等证据能够证实陈长渤、陈其帅、张金栋等人未取得经营许可，私自设厂并生产、销售柴油，其对外销售721.63吨、销售金额3679675元，另现场扣押未销售柴油184.75吨、货值金额932063.75元（按销售最低价5045元/吨），尚未加工的原料43.41吨、货值金额193174.5元（按进货最低价4450元/吨），其行为符合非法经营罪的构成要件。第二，陈长渤等人通过网络推销，由业务员联系买油、卖油双方，陈长渤等人不直接与实际买油方联系，其对柴油的去向持放任态度，根据现有证据能够证实已销售的柴油中销往加油站292.89吨，但销售的其他428.74吨柴油去向不明。在案加油站人员、物流人员或司机的证言与过磅单、银行交易明细相印证，分别证实其经手的柴油销往加油站，共10车、292.89吨；物流人员李某4证实其经手销售4车、物流人员谢某证实其经手销售1车，两人分别证实其经手的油多数送往加油站，但不能明确证实其经手的涉案柴油是否销往加油站，亦无实际买油人员的证言；对已销售的其余8车，没有证据证实销往何处。第三，对销往加油站的柴油292.89吨、销售金额1496608元，陈长渤等人将其生产的柴油实际销往加油站，属于以不合格柴油冒充合格柴油进入加油站销售，其行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，同时其未经许可生产销售柴油，其行为亦构成非法经营罪，按照择一重罪处罚的原则，应以生产销售伪劣产品罪对其定罪处罚。第四，对销售去向不明的柴油428.74吨、销售金额2183067元，过磅单等证实陈长渤等人购进“催柴”等价格为每吨4400元至5200元之间，其对外销售柴油价格为每吨5000元至5150元，证人朱某证实当时普通柴油平均市场价格最低为每吨6000元，陈长渤等人销售柴油价格与普通柴油市场价格差距较大；陈长渤等人通过网络推销，不直接与实际买油方联系；故对去向不明的柴油，现有证据不能证实陈长渤等人冒充合格柴油对外销售，对该部分行为应以非法经营罪定罪处罚。第五，对现场扣押未销售柴油184.75吨、货值金额932063.75元（按销售最低价5045元/吨），尚未加工的原料43.41吨、货值金额193174.5元（按进货最低价4450元/吨），因尚未销售，根据现有证据不能认定其冒充合格产品，原审认定错误，应予纠正，但在非法经营罪中，其购进、存储的柴油亦应计入非法经营数额，不属于犯罪未遂。对抗诉理由、上诉理由和辩护意见中与上述分析一致的部分予以采纳，对其他部分不予采纳。关于滨州市人民检察院提交的证人隋某、张某5、蔚某的证言和银行交易明细，因该宗交易的柴油实际购买者隋某系个人使用，并非加油站用于加油站经营，故该笔30多吨金额为16.62956万元的柴油认定为生产、销售伪劣产品的证据不足，本院不予支持。关于上诉人陈长渤、陈其帅、张金栋及辩护人分别提出的“一审法院认定各被告人构成生产、销售伪劣产品无事实和法律依据，现有证据不足以证实陈长渤是合伙人并出资；一审认定涉案油品的标准有误，涉案油品属非标油，以普通柴油的国家标准检验认定涉案油品不合格属于认定事实错误；陈长渤没有实施生产、销售伪劣产品的行为；滨州市产品质量监督检验所出具的检验报告不能作为本案有效证据使用；一审判决认定涉案销售油品数量、金额，以及查扣油品的数量、金额均没有确实、充分的证据支持；涉案所谓的‘常柴’、‘220号柴油’、‘尾柴’等可以用于销售给生产加工企业，或者用作燃料油，并非绝对不能销售；涉案鉴定报告不具有合法性，且所依据标准已经废止，不能据此来认定涉案油品属于伪劣产品”等上诉理由及辩护意见，经查，在案证人证言、银行交易明细、过磅单、单某及发货清单等证据足以证实陈长渤、陈其帅、张金栋等人的犯罪行为，三上诉人及辩护人在一审审理阶段即提出相同的辩解和辩护意见，一审法院已予以充分评判，本院认同一审判决评判意见，不再重复论述。三上诉人的行为上述已经进行详细评判，已分别构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪。以上上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人陈其帅的辩护人所提通知滨州市产品质量监督检验所的检验人员出庭作证的申请。经查，滨州市产品质量监督检验所及其检验人员，均具有相应的资格、资质，且无证据证实其出具的检验报告系违法违规作出，不属于鉴定人员必须出庭的情形，本院不予支持。关于辩护人在二审期间提交的委托检验协议书复印件一份，不符合刑事案件证据要求，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）陈长渤、陈其帅、张金栋未经许可非法经营柴油达3308305.25元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪；三上诉人还伙同他人在生产销售产品中，以不合格产品冒充合格产品，销售达金额1496608元，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人陈长渤、陈其帅、张金栋犯数罪，应依法数罪并罚。在共同犯罪中，三上诉人均密切配合、分工合作，不分主从。上诉人陈长渤系自首，可依法从轻处罚，上诉人张金栋构成自首，且在共同犯罪中所起作用相对稍小，可依法减轻处罚。综上，结合三上诉人的犯罪事实、情节和认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持山东省阳信县人民法院（2019）鲁1622刑初76号刑事判决第一项对被告人陈长渤、陈其帅、张金栋的定罪部分及第二项。二、撤销山东省阳信县人民法院（2019）鲁1622刑初76号刑事判决第一项对被告人陈长渤、陈其帅、张金栋的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）陈长渤犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金七十五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金十五万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金九十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月5日起至2030年1月4日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）上诉人（原审被告人）陈其帅犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金七十五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金十五万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金九十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月6日起至2030年6月5日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）上诉人（原审被告人）张金栋犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金六十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月25日起至2028年3月24日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  张诗卿审判员  张耀伟审判员  刘 伟二〇二〇年十月三十日书记员  韩树霞