湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终557号上诉人（原审被告)：李从华，男，1961年9月16日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：张家泳，湖北思普润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐明洋，男，1990年9月9日出生，汉族，安徽霍邱县人，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：黄静，湖北得伟君尚律师事务所律师。原审被告：涂华兵，男，1973年6月26日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市梁子湖区。原审第三人：鄂州市众兴蒜业有限公司，住所地：鄂州市鄂城区长港镇滨港大道**。法定代表人：李从华，该公司经理。上诉人李从华因与被上诉人徐明洋、原审被告涂华兵、原审第三人鄂州市众兴蒜业有限公司（以下简称众兴公司）合伙协议纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初2902号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李从华的委托诉讼代理人张家泳，被上诉人徐明洋及其委托诉讼代理人黄静到庭参加了诉讼，原审被告涂华兵、原审第三人众兴公司经本院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。李从华上诉请求：撤销湖北省鄂州市鄂城区人民法院(2018)鄂0704民初2902号民事判决书，发回重审或依法改判驳回徐明洋对李从华的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由徐明洋承担。事实与理由：原审判决认定事实不清。2018年5月21日签订的《承诺书》具有真实性、合法性和有效性。从时间上看，该承诺书发生在合伙协议签订之后的合伙经营过程中，是对合伙协议的重要补充;从内容上看，承诺书真实反映合伙期间，负债已经高达30万元的事实，为确保盈利，合伙人就合伙分工、退股等重大事项做出了特别约定:承诺书经过了徐守友、涂华兵、李从华等三方签字并捺手印系客观事实，三人均系成年人，均知晓签订承诺书应承担的法律后果，徐守友并不是别人，是徐明洋的父亲。李从华并未独立经营与合伙组织相似或有竞争的业务。从时间上看，三方合伙协议签订于2018年1月1日，由于缺乏建厂及购买设备的资金，为方便贷款，才成立众兴公司(从成立地点上看，各合伙人均明知合伙建厂地点与众兴公司登记地点相同);因急需货款，涂华兵与徐明洋又不愿意登记为众兴公司股东，最终无奈才以李从华的名义登记成立公司办理贷款事宜:从贷款的用途看，该贷款实际使用于合伙建厂、采购设备等合伙项目之中，并非李从华独自使用。因此，众兴公司有名无实，贷款至今无法归还。李从华根本就不存在剥夺合伙人经营权、管理权的事实。徐明洋未提供采购机械设备、原材料的合同、正规票据才是未能得出财务审计结论的根本原因。在合伙过程中，徐明洋负责机械设备、原材料的采购，资金数额大，经济往来中产生的合同、正规票据均在其手中，由其掌握。李从华在审计过程中已经尽其可能，将全部账目资料交给审计机构，但是由于票据不规范，无法得出财务审计结论，但究其根本原因，责任在于徐明洋末提供采购机械设备、原材料的合同、正规票据，没有原始的采购机械设备、原材料的合同，正规票据则不可能规范记账甚至无法记账。原审判决适用法律错误。原审判决既然确认《合伙经营协议书》合法有效，就应当依据《合伙企业法》来解决矛盾纠纷。合伙企业法第三十三条明确规定:合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定;协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。资产和负债是紧密联系，不可分割，原审判决却按合伙资产比例判决退还徐明洋的投资款没有任何法律依据。《合伙经营协议书》第一条就明确约定利益共享，风险共担。徐明洋辩称，本案事实认定清楚。承诺书并不是徐明洋本人签署，与本案无关。徐明洋系完全民事行为能力人，可独立实施民事法律行为，他没有委托任何人代为签署相关文件，亦不知晓该承诺书中内容。同时，对于该承诺书中徐守友签字的真实性、合法性问题，我们无法确认，该承诺书与徐明洋无关。李从华作为独资股东的众兴公司与李从华、涂华兵、徐明洋合伙经营的大蒜深加工(蒜米)项目，实际上是同一个经营实体，李从华通过成立众兴公司以达到剥夺其他合伙人经营权、管理权和收益权的目的。李从华、涂华兵、徐明洋于2018年1月1日签订《合伙经营协议书》以后，李从华以同一地址向工商部门注册登记其一人公司众兴公司，并将徐明洋投资购买的15万余元的机器设备全部用于众兴公司作为其个人资产使用，并拒绝徐明洋参与任何生产经营，拒绝公示公司财务状况，使徐明洋完全丧失作为合伙人的权利。其上诉状中所陈述的“因急需贷款，涂华兵与徐明洋又不愿意登记为众兴公司股东”不属实，李从华故意向徐明洋隐瞒其成立个人独资的众兴公司，实际上欲通过设立一人公司达到独立控制整个合伙项目的目的。李从华和涂华兵的贷款行为系他们个人行为(均以他们个人作为借款人)，徐明洋对此毫不知情，该款也没有实际用于三人合伙项目，与本案没有任何关系。本案无法得出财务审计结论的根本原因在于李从华。首先，该合伙项目统一银行账户的设立、记账、每季度结算和结算单的制作责任全部在李从华。根据三方《合伙经营协议书》约定:“在经营期间合伙收支款项统一在银行设立的账户上流转，由李从华负责记账。每季(双月或一季度)月底结算，并制作结算单”其次，在本案审理中以及审计机构审计中，负有提交财务账簿责任的李从华，并未向法院和审计机构主动提供财务账簿等资料，以回避和拒绝的方式不配合法院及审计机构的审査(审计机构多次打电话通知李从华提交财务资料，但李从华拒不配合，此点可以从审计机构调查中予以证实)，最终导致无法出具审计结论。最后，徐明洋在一审中主动提出审计及资产评估申请，并积极主动提供购买机械设备的发票、合同、收据及转款凭证等，资产评估机构据此资料以及实地勘验等作出资产价格评估报告。正是因为徐明洋积极配合才能作出资产价格评估。因合伙项目全部由李从华做账，李从华欲隐瞒、转移资产故意不提供财务账簿等资料导致财务无法审计，故不利后果应当由李从华承担。原审判决适用法律正确。原审判决确认《合伙经营协议书》合法有效，但三位合伙人并没有向企业登记机关登记，成立合伙企业，取得合伙企业营业资质，故不能适用《合伙企业法》，需按照《中华人民共和国民法通则》相关规定，适用个人合伙相关规定。依据《合伙经营协议书》中第五条第3款的规定:“合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，根据各合伙人的出资的情况按出资比例归个人所有，协议终止当天或按合伙人约定的时间予以返还。”一审判决符合法律规定和协议约定，李从华与涂华兵应向徐明洋承担一次性退还投资款的义务。综上所述，徐明洋认为一审判决事实清楚，证据充分，法律适用正确，应当依法予以驳回李从华全部上诉请求，维持原判。涂华兵、众兴公司在法定答辩期内未提交书面答辩意见。徐明洋向一审法院起诉请求：解除原、被告于2018年1月1日签订的《合伙经营协议书》；依法清算原、被告合伙的经营场所位于鄂州市××港镇××（面积××）的大蒜深加工（蒜米）项目（退还合伙投资款150,794元）；案件诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2018年1月1日，徐明洋（甲方）与涂华兵（乙方）、李从华（丙方）共同签订《合伙经营协议书》，该协议书第二条约定合伙经营场所位鄂州市××港镇××村村，面积1500m2；第三条约定经营项目为大蒜深加工（蒜米）；第五条第1款约定甲方以现金方式出资，以技术入股只需付15万元；第2款约定各合伙人的出资，已于2018年1月1日交齐，由合伙负责人涂华兵统一保管，其他合伙人有监督权和核查权；第八条第5款约定在经营期间，合伙收支款统一在银行设立的账户上流转，李从华负责记账，每季（双月或一季度）月底结算，并制作结算单；第十条第（二）项约定禁止合伙人在同一个城市参与经营与本合伙项目相似或有竞争的业务；第十三条第（三）项约定合伙人严重违反本协议或因重大过失或因违反《合伙企业法》而导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担全部赔偿责任。协议签订后，徐明洋出资150,794.00元用于购买大蒜深加工设备。2018年1月5日，李从华将本应由三人合伙的企业变成了以其独资经营公司，并在工商部门办理登记。该第三人众兴公司由李从华登记注册后，李从华未按照《合伙经营协议书》履行合伙义务，导致原、被告双方合伙事务产生纠纷。在本案一审诉讼过程中，徐明洋向一审法院提出司法鉴定申请，请求对其与李从华、涂华兵三人合伙经营场所位于鄂州市鄂城区长港镇滨港村（面积1500m2）的大蒜深加工项目进行资产评估、财务审计。湖北循其本价格鉴定评估有限公司对涉案大蒜深加工项目资产的价值进行了价格鉴定评估，评估结果为第三人众兴公司位于鄂州市××港镇××1500m2大蒜深加工项目重置单价为591,868.00元，评估金额为574,260.00元。在财务审计过程中，因李从华没有按协议书第八条第5款约定合伙收支款统一在银行设立的账户上流转记账，每季（双月或一季度）月底结算，并制作结算单，导致财务无法审计。一审法院认为，徐明洋与李从华、涂华兵之间的《合伙经营协议书》是其真实意思表示，未违反法律规定，受法律保护。李从华违反协议书约定，将三方合伙企业擅自登记在自己个人名下，剥夺了其他合伙人的经营权、管理权，是造成此次纠纷的责任方，依法应承担法律责任。徐明洋请求法院判令解除其与李从华、涂华兵于2018年1月1日签订的《合伙经营协议书》，因涂华兵未主张解除该《合伙经营协议书》，故对其诉讼请求，本院依法不予支持；徐明洋请求判令李从华、涂华兵退还合伙投资款150,794.00元，应按合伙投资资产所占比例计算，即150,794.00元÷591,868.00元×574,260.00元为146,307.90元，超出部分依法不予支持。李从华、第三人众兴公司辩称三人签订的《合伙经营协议书》虽对合伙人分工均有明确约定，因合伙人内部矛盾导致经营不善，长期处于亏损状态，要求合伙人应共同承担亏损风险，其应承担举证不能的后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条之规定，判决，一、被告李从华、被告涂华兵于判决生效之日起七日内一次性退还原告徐明洋投资款146,307.90元；二、驳回原告徐明洋的其他诉讼请求。案件诉讼费3,800元减半收取为1,900元由被告李从华、被告涂华兵承担。本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。二审审理查明：一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：李从华、涂华兵是否应承担退还徐明洋投资款的责任，如应承担，具体数额是多少。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，徐明洋、涂华兵与李从华于2018年1月1日签订《合伙经营协议书》决定成立三人合伙企业，共同经营大蒜深加工（蒜米）项目，徐明洋于协议签订时已履行了出资义务。2018年1月5日，李从华在《合伙经营协议书》选址的同一位置擅自成立一人公司——众兴公司，违反了合伙协议的约定，导致徐明洋不能充分行使其作为合伙人的经营权和管理权，其签订《合伙经营协议书》的合同目的无法实现，根据《合伙经营协议书》第七条第二款的约定，其有权要求退出三人之间的合伙，并要求其他合伙人赔偿其损失。合伙人退伙时，应当对合伙经营期间的盈余亏损情况进行结算。徐明洋于一审时提出财务审计，根据《合伙经营协议书》第八条“在经营期间，合伙收支款项统一在银行设立的账户上流转，李从华负责记账。”的约定，李从华作为三人合伙期间的财务负责人，负有提供财务审计材料的义务。由于李从华无法提供财务审计材料导致无法做出财务审计，李从华应承担不利后果。李从华认为其在银行贷款的30万元是三人合伙期间的共同债务，但该笔银行贷款的贷款主体是李从华，在李从华没有提供证据证明该笔贷款用于三人合伙项目的情况下，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，其应当承担举证不能的责任。关于徐守友在2018年5月21日的《承诺书》上签字是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。构成表见代理应符合两个条件，一是行为人具有使对方相信其有代理权的外观表象，二是对方主观上尽到了审慎的注意义务，是善意无过失的。本案中，《承诺书》是徐守友、涂华兵、李从华三人签字确认，徐守友虽然是徐明洋的父亲，但其与徐明洋是不同的民事主体，亲属之间代签协议并不必然认定为表见代理。徐守友在《承诺书》中的签字是否构成对徐明洋的表见代理，还要结合在合伙期间徐守友是否曾代理徐明洋处理合伙事务等行为综合考量。故在李从华没有证据证明徐守友有代理徐明洋处理合伙事务的其他行为及已尽到了注意义务的情况下，其认为徐守友的行为构成表见代理，要求按《承诺书》扣减10万元的上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，李从华上诉请求不成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,800元，由李从华负担。本判决为终审判决。审判长 湛少鹏审判员刘岳鹏审判员郭玥彤二〇二〇年十月二十七日书记员 肖             臣