贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2116号 上诉人（原审原告）：胡元兴，男，1982年1月12日生，布依族，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：蔡茂奇，兴义市中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：田华明，男，1972年2月15日生，汉族，现住贵州省兴义市。 上诉人胡元兴因与被上诉人田华明建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初2051号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡元兴上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判田华明支付胡元兴173020元及从2018年12月11日起以173020元为基数按照年利率6%计算利息至债务清偿完毕时止；2.本案一、二审诉讼费由田华明承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。兴仁县登高房地产有限公司因开发“登高·幸福里”商住楼，该公司将该商住楼的房建、商住楼内部规划的道路等工程总承包给中建富林集团有限公司，胡元兴从中建富林集团有限公司进行承包后于2014年1月4日与田华明签订《建设工程劳务大清包合同》，该清包合同包含泥工、木工、架子工、钢筋工、水电工、散水工程（包含散水混泥土工作）在内，所做的工程地点为兴仁县登高幸福里小区A区F1、G5栋商住楼的劳务施工。合同签订后田华明组织工人进场施工，后来田华明班组施工的F1、G5栋楼的室内修补没有做，2015年6月胡元兴联系田华明，田华明称由胡元兴找人做，此后胡元兴找到在该工地其他区域做室内修补施工的陈刚，陈刚组织工人对F1、G5栋楼施工结束后经过结算，陈刚的修补大小用工统计及材料共计173020元，对此，有生效判决认定，根据合同签字的相对性，已判决胡元兴支付了陈刚本该由田华明施工的F1、G5栋楼的劳务施工费173020元。基于前述事实，由于田华明所做的工程质量未达到业主方的合格验收标准，胡元兴在工地上也通知过田华明，而且田华明同意由陈刚修补后再从田华明工程款里扣减。根据胡元兴与田华明签订的《建设工程劳务大清包合同》约定，工程的修复、整改所产生的材料及损失由田华明承担。黔西南州中级人民法院已判决根据所签的条据，明确由胡元兴直接先行支付。根据双方签订的合同约定，结合当时施工实际情况，田华明也口头同意，胡元兴直接代田华明支付给陈刚后扣减，由于在事后的结算和其他案件资金结算产生争议，陈刚在诉讼过程中没有将田华明列为被告一起诉讼，导致将应当由田华明支付陈刚的部分工程款判决胡元兴支付。三、双方结算工程款是按照施工图纸和约定的单价总体计算工程款1644412.56元，该工程款是以做工合格交付为前提基础，即如胡元兴承担该笔修补费支付给陈刚，导致胡元兴为田华明所做的工程的F1、G5栋楼修复、整改部分支付双倍工程款。田华明拒不支付陈刚该部分工程款，其行为损害了胡元兴的合法权益。 田华明未提交答辩意见。 胡元兴向一审法院起诉请求：1.判令田华明支付胡元兴173020元及截止至2019年12月10日期间的利息10381元，并从2019年12月11日起以173020元为基数，按照年利率6%计算利息至债务清偿完毕时止；2.本案诉讼费由田华明承担。 一审法院认定事实：2014年元月4日，胡元兴（甲方）与田华明（乙方）签订《建筑工程劳务大清包合同》，胡元兴将自己承包的兴仁县登高幸福里小区A区F1、G5楼的劳务大清包分包给田华明，发包方由胡元兴签字并加盖有“富林建设公司登高幸福里.一队项目章”。合同约定：1、劳务人工费清包总单价为410元每平方米，按月进度支付进度款，工程完工通过竣工验收支付至97.5%，剩余2.5%在一年内无质量问题全部付清。2、人生意外保险费用，由乙方工程款中抽出5‰作为保险费用。3、田华明须按照《建筑施工质量验收标准》规范和设计图纸以及甲方依据合同发出的指令组织施工，随时接受甲方的监督、检查，为检查验收提供方便条件。4、施工过程中工程质量达不到约定的质量标准，乙方须按照甲方要求立即拆除，重新施工，进行整改，直到符合约定标准；因乙方原因达不到约定质量标准，由乙方承担因返工造成的材料、工期延误的损失，工期不予以顺延。5、乙方必须确保结构一次验收，若因乙方原因造成达不到验收标准，则乙方承担甲方一切材料、工期延误的损失。6、乙方因工程质量达不到约定标准，乙方应在甲方通知4小时内派人进行修凿和整改，其发生费用在乙方结算款中双倍扣除。 田华明按时开工在规定时间内完成所有项目，通过竣工验收交付使用，于2015年元月24日双方进行结算，总工程价款为1644412.56元，扣取保修金41110.314元、保险4933.24元，田华明应领总额为1598369元，已领取1243220元，胡元兴应补355147元。2015年2月11日，由田华明出具领条一张给胡元兴，领条载明“今领到兴仁县登高幸福里F1、G5栋工人工资壹佰肆拾玖万叁仟贰佰贰拾元整，同时原所有领条作废（2015年2月11日以前1243220元，2015年2月11日250000元整）在胡元兴处领取”。2月12日、13日胡元兴通过建设银行分别两次打款给田华明200000元和30520元，合计230520元。 2015年7月15日，胡元兴支付徐洪明22000元，徐洪明所写领条载明“今领到胡元兴给田华明垫付兴仁县散水做工工资贰万贰仟元正”。 另查明，田华明与胡元兴另有由兴义市人民法院审理的建设工程分包合同纠纷一案，经审理作出（2018）黔2301民初5510号民事判决书，该判决书载明2014年3月15日，田华明向胡元兴交了工程保证金70万元，后胡元兴未将约定工程（幸福里小区D区1、2、3号楼）分包给田华明，胡元兴已退还田华明保证金30万元，胡元兴于2016年6月15日出具一张欠款金额为30万元的借条给田华明，该30万元为判决书最后认定并判决胡元兴给付田华明的保证金金额。 再查明，2018年9月12日，陈刚以胡元兴、贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司为被告向兴仁市人民法院提起劳务分包合同纠纷一案，兴仁市人民法院于2018年12月11日作出（2018）黔2322民初3467号民事判决，该判决确认2015年10月15日的《陈刚班组修补室内》中G5、F1号楼室内修补大小用工统计及材料共计173020元。 一审法院认为，胡元兴与田华明所签订合同虽为劳动合同，实则为建设工程分包合同，本案应定性为建设工程分包合同纠纷。因田华明不具有法定劳务作业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方所签订《建筑工程劳务大清包合同》为无效合同。现双方已就分包工程进行结算，且涉案房屋已在2016年交付使用，双方争议焦点为：G5、F1号楼室内修补大小用工统计及材料共计173020元是否应由田华明承担。本案中胡元兴主张G5、F1室内修补费用属于田华明应当支付的工程施工范围，但根据双方合同约定，若因工程质量达不到约定标准，田华明应在接到胡元兴通知4小时内派人进行修凿和整改，其发生费用在田华明结算款中双倍扣除。综合全案事实，胡元兴并未就不合格部分工程以书面形式通知田华明进行整改修复，亦无证据显示胡元兴与田华明就涉案项目修补事宜达成一致协议由陈刚负责实施，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，胡元兴所提交的证据不足以证明其事实主张，应由其承担举证不能的不利后果。 综上，胡元兴的诉请无事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回胡元兴的诉讼请求。案件受理费3968元，减半收取计1984元，由胡元兴负担。 本院二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案综合双方当事人的诉辩请求及理由，争议焦点归纳为：案涉房屋G5、F1号楼室内修补大小用工统计及材料共计173020元是否应由田华明承担。综合本案现有证据，田华明所施工项目已于2015年1月24日与胡元兴进行结算，并通过竣工验收、交付使用，若双方结算时田华明施工范围尚未完工或存在其他需要修补事项，则双方应对后续施工费用进行扣减后再进行结算或出具相应的凭证以便于后续结算，胡元兴主张与田华明约定由胡元兴找人修补后从田华明的工程款里扣除相应工程款，但其并未提交相应的证据。2015年10月15日的《陈刚班组修补室内》仅有胡元兴签字确认，并无田华明签字确认，不能证明该费用的产生与田华明施工范围有关联且应由田华明承担。 综上，胡元兴的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3968元，由胡元兴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 付君 审 判 员 简坤 审 判 员 石鑫 二〇二〇年十月十四日 法官助理 秦菊 书 记 员 唐尹