广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19277号上诉人（原审原告）：薛某某被上诉人（原审被告）：广州市金碧恒盈物业服务有限公司，住所地广东省广州市白云区石槎路**。法定代表人：葛晓，该公司总经理。原审第三人：金碧物业有限公司佛山分公司，经营场所广东省佛山市南海区里水镇草场村金碧海岸花园恒大花园酒店**商务中心。负责人：葛晓，该公司总经理。被上诉人及原审第三人共同委托诉讼代理人：席晓军，男，金碧物业有限公司佛山分公司职员。上诉人薛某某因与被上诉人广州市金碧恒盈物业服务有限公司（以下简称金碧恒盈公司）、原审第三人金碧物业有限公司佛山分公司（以下简称金碧佛山公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初31529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。薛某某上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判金碧恒盈公司向薛某某支付2018年7月1日至2019年4月15日加班费11825.42元;3.改判金碧恒盈公司向薛某某支付违法解除劳动关系赔偿金64600元。上诉的主要事实和理由：一、一审法院对2018年7月1日至2019年4月15日欠发加班费计算有误。1.一审法院认定金碧恒盈公司确实存在欠发加班费的情况，在计算欠发加班费金额时，按照工资条“实发金额”予以扣减。实发金额内包含有工龄补贴、高温补贴、年终奖等内容，已发放工资及加班费应只计算工资条内“出勤工资及综合奖金合计”一项。2.一审法院在计算出勤时长时，未将2018年11月和2019年3月的年休假计算在内。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。金碧恒盈公司欠发加班费在前，后又私自将薛某某的劳动关系转移到关联公司，造成实质调岗降薪（佛山市最低工资标准比广州市最低工资标准低，导致相同工作时长下应发工资减少），属于违法解除劳动关系，应依法支付赔偿金。1.结合庭审情况和金碧恒盈公司质证意见，金碧恒盈公司实际已承认薛某某与金碧恒盈公司人事专员杨丹、人事吴敏莹的微信聊天记录的三性，故薛某某是在2019年4月17日之后才办理离职手续的，办理离职手续的时间晚于提起劳动仲裁的时间。2.金碧恒盈公司于2019年3月向薛某某发出的《员工名册表》显示，薛某某的合同起始日期为2019年3月12日，合同状态是调动重签，可以证明金碧恒盈公司通过发出《员工名册表》的方式通知薛某某双方的劳动关系已经终止，并要求薛某某与关联公司签订新的劳动合同。3.虽然金碧恒盈公司主张双方的劳动关系于2019年4月22日解除，但社保记录显示金碧恒盈公司未为薛某某购买2019年4月的社保，可见，金碧恒盈公司在2019年4月已经以实际行为未继续履行劳动合同义务。结合金碧佛山公司发出的解雇通知短信，可以证明金碧恒盈公司和金碧佛山公司已实际“转移”了薛某某的劳动关系。4.从薛某某与金碧恒盈公司人事专员杨丹、人事吴敏莹的微信聊天记录中可见，金碧恒盈公司通知薛某某唯有正确书写离职信和填写离职申请表等文件才能出具离职证明、正常发放工资、退回消防培训证。而且，从庭审中薛某某的表述可知，金碧恒盈公司曾以薛某某书写的离职信中的“公司不发工资”的理由不符合公司要求为由，要求薛某某重新书写一份“符合公司要求”的离职信才能正常发放工资。从薛某某与金碧恒盈公司人事专员杨丹、人事吴敏莹的微信聊天记录显示，在2019年4月17日前后，金碧恒盈公司已认为薛某某无需继续上班，实际也不再对薛某某进行管理，只要求其补办离职手续以正常发放工资和退回消防培训证。薛某某认为，劳动者提出离职申请的权利属于形成权，是指依照权利人单方意思表示就可以使已经成立的民事法律关系发生变化的权利。然而事实上在薛某某发出该离职申请之前，双方的劳动关系已经终止，补办离职手续并未导致任何民事法律关系发生变化。同时，由于金碧恒盈公司存在利用优势条件对薛某某进行胁迫，试图通过不发放工资，不退回消防培训证等方式损害薛某某的财产权和工作权，迫使薛某某作出办理离职手续违背真实意思表示的情况。虽然薛某某书写了相关的离职手续文件，但是并非其基于真实意思作出的表示，薛某某通过劳动仲裁和起诉等手段明确表示撤销该意思表示，故相关的离职手续文件不产生追认双方劳动关系合法解除的后果，更不应视作薛某某自愿离职的证据。因此，金碧恒盈公司未经薛某某同意，私自将薛某某的劳动关系转移到关联公司，并停止购买2019年4月的社保和发放3月的工资，是违法解除劳动关系的行为。根据《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，金碧恒盈公司应当支付违法解除劳动关系赔偿金。退一万步来讲，即便认为金碧恒盈公司不存在违法解除劳动关系的情况，从补办离职手续的沟通过程和办理过程中也可以看出，金碧恒盈公司有要求薛某某办理离职手续，指导薛某某书写离职信等情况，符合双方协商一致解除劳动关系的情形。根据《劳动合同法》第三十六条和第四十六条的规定，金碧恒盈公司应当支付解除劳动关系经济补偿金。三、双方签订的劳动合同已约定选择标准工时结算工资，而金碧恒盈公司承认薛某某每天工作12小时，故薛某某存在加班情况，金碧恒盈公司应当支付相应的加班费。综上，薛某某请求二审予以改判。金碧恒盈公司、金碧佛山公司二审共同答辩称，同意一审判决，不同意薛某某的上诉请求和理由。薛某某向一审法院起诉请求：1.依法判决金碧恒盈公司向薛某某支付2018年7月1日至2019年4月15日加班费11825.42元；2.依法判决金碧恒盈公司向薛某某支付违法解除劳动关系赔偿金64600元。一审法院认定事实：薛某某于2012年5月7日入职金碧恒盈公司，工作岗位为保安员。薛某某的工资标准：2018年12月1日前月工资3800元，包含基本工资1895元和加班费，2018年12月1日起月工资4000元，包含基本工资2100元和加班费。金碧恒盈公司每月15日左右通过银行转账方式向薛某某支付上月工资，截至仲裁庭审，金碧恒盈公司已经结清薛某某在职期间的工资。薛某某的工作时间：每月休息4天，工作岗位实行两班倒，每天工作12小时。薛某某于2019年4月17日申请仲裁。仲裁请求：1.金碧恒盈公司向薛某某支付2019年3月1日至2019年4月15日工资2582.75元；2.金碧恒盈公司向薛某某支付2018年7月1日至2019年4月15日加班费11825.42元；3.金碧恒盈公司向薛某某支付违法解除劳动关系赔偿金64600元。仲裁结果：驳回薛某某的仲裁请求。双方对以下事实存在争议：一、关于加班费。薛某某诉讼请求及证据：劳动合同约定标准工时制，每天上班8小时，但其实际每天上班12-16小时，其在本案中主张工作期间每个工作日加班4小时，每月周末加班4天，每天12小时，没有主张法定节假日加班费。据此，按照其2018年7月至2019年4月加班费总额为14720.25元。薛某某提交了2018年7月和2019年4月的排班表。金碧恒盈公司对此无异议。金碧恒盈公司、金碧佛山公司答辩意见及证据：工资已经发放完毕，不存在加班费的问题，且薛某某在职期间存在事假、病假等情况，且薛某某按照整个日历的天数主张加班费没有依据。薛某某的工作时间除了工作记录还有排班表。对此，金碧恒盈公司提交薛某某2018年4月至2019年4月的工资条（显示薛某某上述月份的应发工资为4548.41元、5358.85元、4561.38元、4300元、4360元、4589.66元、5568.97元、4346.15元、4346.15元、8789.66元、5368.97元、4500元、627.45元）以及2018年3月至2019年4月的打卡记录（其中2018年11月打卡记录显示该月2日至7日没有打卡记录，2019年3月10日至16日没有打卡记录，2019年4月的打卡记录最后打卡时间为4月11日，打卡天数显示的工作天数为7天，其中休息日工作1天，但上述打卡记录与薛某某提交的2018年7月和2019年4月的排班表并不完全对应），但排班表暂时无法提供。对此，薛某某确认工资条和打卡记录的真实性。二、关于违法解除劳动关系赔偿金。薛某某诉讼请求及证据：金碧恒盈公司违法将其劳动关系转移至金碧佛山公司，属于违法解除劳动关系，应依法支付赔偿金。薛某某提交以下证据：1.员工名册表，显示合同起止日2019年3月12日，合同状态为调动重签；2.社保记录，显示金碧恒盈公司为薛某某缴纳社保至2019年3月，2019年5月开始由案外人广州官洲物业管理有限公司为薛某某缴纳社保；3.通知短信，显示金碧佛山公司向薛某某发出短信，内容为由于薛某某2019年4月6日打卡下班后7至11号一直在旷工，若旷工将会以自动离职处理，暂缓发放3、4月工资；薛某某回复这不属于旷工，是公司违反劳动合同在先，目前属于罢工；4.2019年4月3日薛某某与余强的聊天记录；5.薛某某与金碧恒盈公司人事专员杨丹的微信聊天记录（显示2019年3月1日其问对方听说其编制已经给调动到御景半岛，其之前询问的时候表示过不愿意调动等内容；之后4月17日对方表示失业险不是要公司辞退才能办的么？自离的拿不到失业险吧；其回答不是，新城这边劳动合同不是已经解除了嘛等，对方回答证在其那里，但是盖在恒大中心，要申请才行，其问过负责的同事，自离是不给盖的；对方并表示帮其询问如果现在回去办理离职，工资什么时候发，聊天截图显示对方询问四月报了自离没发三月工资，如果现在回来办理离职手续三月工资是不是要到5月15日才发放；对方告知其办理正常离职找他，对方并陈述离职日期是4月13日等，后到4月22日其询问离职手续是否还没办完，工资何时发等问题，对方告知可能没那么快，工资可能要到5月15日发等）；6.薛某某与金碧恒盈公司人事吴敏莹的微信聊天记录，显示其询问消防培训结业证等档案资料是不是寄给对方了，对方回复因其没有同意调动，所有东西都还在原项目并询问其是否回去办离职；其回复不是说其已经算自离了吗？金碧恒盈公司、金碧佛山公司对上述证据4的真实性不确认，其他证据真实性均无异议。金碧恒盈公司、金碧佛山公司答辩意见及证据：由于金碧恒盈公司、金碧佛山公司均属于恒大物业整体管理，薛某某是与金碧恒盈公司签订合同，薛某某是内部借调到金碧佛山公司工作，由于金碧佛山公司缺人，想将薛某某调入，但薛某某不同意，金碧恒盈公司便要求薛某某继续回其司上班，但薛某某没有回来上班，因为薛某某原本以为借调到金碧佛山公司工资方面会有所调整，但未能如愿。薛某某以个人原因书面提交辞职申请，金碧恒盈公司不应支付解除劳动关系经济补偿金或赔偿金。对此，金碧恒盈公司提交以下证据：1.辞职申请，薛某某在2019年4月7日书写辞职申请，内容为因个人与公司理念不合以及事业发展未能达到本人预期，其提出辞职；2.员工离职申请表，显示薛某某填写的离职原因为个人发展，部门负责人填写同意，薛某某的最后工作日为2019年4月13日，物业中心负责人2019年4月22日书写同意的意见；3.离职交接确认表，显示薛某某确认2019年4月13日与金碧恒盈公司解除劳动关系；4.离职面谈表。薛某某对上述证据的真实性没有异议的，但不确认关联性，并认为离职申请实际书写时间晚于落款日期，且是因为金碧恒盈公司明确需要写辞职申请才能领取工资，其才被迫填写，离职原因也是因金碧恒盈公司的要求填写。一审庭后，薛某某向一审法院提交书面代理词，提到即使金碧恒盈公司不存在违法解除，但从补办离职手续的沟通过程和办理过程，也应当认为双方协商一致解除劳动关系，金碧恒盈公司应当支付经济补偿金。一审法院认为，关于加班费。综合双方庭审确认的工作时间（每月休息4天，工作岗位实行两班倒，每天工作12小时），可证实金碧恒盈公司实行相对固定工时制度，在整个工作期间，薛某某的工作时间相对固定，工资构成包含基本工资、加班补贴等，其在职期间未对工资发放提出异议，视为其对工作时间和工资发放情况已充分了解和实际认可，应视为双方以实际行为约定薛某某的工资待遇与其工作时间相对应。即薛某某实际领取的月工资中应包括正常工作时间和其主张的加班时间的加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条和第四十八条的规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。但用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。关于薛某某的工作时间，由于薛某某提交的排班表和金碧恒盈公司提交的打卡记录并非完全对应，而双方均认可薛某某在职期间一般的工作时间为每天上班12小时，每月休息日加班4天，同时考虑金碧恒盈公司认为薛某某存在请假的情况，而薛某某对于金碧恒盈公司提交的打卡记录没有异议，故一审法院采信薛某某主张的工作时间每天上班12小时，每月休息日加班4天，但其中打卡记录显示2018年11月、2019年3月分别有6天和7天没有打卡，根据上述两月的法定休息日天数，一审法院认定上述两月薛某某休息日加班分别为2天、3天。按照上述上班时间经折算，2018年7月、8月、9月、12月以及2019年4月薛某某正常工作时间的工资未达到广州市最低工资标准，金碧恒盈公司应予以补足。按照上述认定的上班时间核算（且薛某某自述其不主张法定节假日加班费），上述期间平时工作日延长工作时间加班368小时[（22+23+20+21+6）×4小时/天]，休息日加班204小时[（4+4+4+4+1）×12小时/天]。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，金碧恒盈公司支付薛某某上述月份的工资及加班费应不低于20565.52元（2100元×4月+2100元÷21.75天×6天+2100元÷21.75天÷8×368小时×150%+2100元÷21.75天÷8×204小时×200%），现金碧恒盈公司仅支付18223.26元（4300元+4360元+4589.66元+4346.15元+627.45元），还应支付差额2342.26元。关于违法解除劳动关系赔偿金。薛某某主张金碧恒盈公司违法解除劳动关系，但并未提交充分证据予以证实，且薛某某提交的聊天记录也显示金碧恒盈公司员工认为薛某某“自离”，双方并协商办理离职手续的事宜。同时，金碧恒盈公司认为薛某某自行离职，并提交了有薛某某签名确认的辞职申请书、员工离职申请表等证据，薛某某确认签名的真实性，但认为被迫签订，但并未提交证据予以证实。综合上述分析，一审法院认定本案属于薛某某因个人原因提出辞职，该情形不符合用人单位应向劳动者支付解除劳动关系经济补偿金或赔偿金的规定，故对薛某某要求金碧恒盈公司支付解除劳动关系赔偿金或经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。综合前文论述，金碧恒盈公司需支付薛某某加班费2342.26元，薛某某的其他诉讼请求均无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年6月11日作出判决：一、自判决生效之日起三日内，金碧恒盈公司支付薛某某加班费2342.26元；二、驳回薛某某的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由金碧恒盈公司负担。二审中，薛某某提交以下证据：1.“四中队工作群”、“谢月婷”、“御景半岛郭猛”、“金碧新城杨丹”微信聊天记录截图以及微信聊天记录中的照片“2018年11月排班表”、“调休/调班申请表”，拟证明其2018年11月、2019年3月分别有4天及5天休年休假，一审将年休假冲抵休息日加班不当；2.“御景半岛郭猛”微信聊天记录截图以及微信聊天记录中的照片“恒大地产集团有限公司广东物业公司员工离职申请表”，拟证明其曾就工资发放、工作调动、加班费问题向公司反映，公司不予理会。金碧恒盈公司、金碧佛山公司对上述证据质证认为：对证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。薛某某上诉请求支付加班费，并无要求支付年休假工资。薛某某要求支付年休假工资超出了其一审诉讼请求范围，依法不予审查。金碧恒盈公司承认薛某某在2018年11月、2019年3月分别休年休假4天及5天。鉴于金碧恒盈公司承认薛某某在2018年11月、2019年3月分别休年休假4天及5天的事实，故本院采纳薛某某提交的关于上述时间休假的微信聊天记录截图的内容。结合薛某某在上述两个月的出勤情况，本院查明薛某某2018年11月加班情况为：休息日加班6天，加班费为1737.93元[2100元÷21.75天/月÷8小时×6天×12小时×200%]；延时加班72小时[（30天-4天已休年休假-2天已休休息日-6天已计算休息日）×4小时/天]，加班费为1303.45元（2100元÷21.75天/月÷8小时×72小时×150%）。2019年3月加班情况为：休息日加班8天，加班费为2317.24元[2100元÷21.75天/月÷8小时×8天×12小时×200%]；延时加班64小时[（31天-5天已休年休假-2天已休休息日-8天已计算的休息日）×4小时/天]，加班费为1158.62元（2100元÷21.75天/月÷8小时×64小时×150%）。金碧恒盈公司应发放的工资及加班费分别为5141.38元（2100元+1737.93元+1303.45元）、5575.86元（2100元+2317.24元+1158.62元）。金碧恒盈公司分别已发放上述月份的4346.15元、4500元。薛某某提交其他内容的微信聊天记录不足以证明其曾向金碧恒盈公司反映加班费问题，本院对微信聊天记录截图不予采纳。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于金碧恒盈公司应支付给薛某某加班费的金额。首先，加班费的扣减问题。加班费属于薛某某正常工作时间以外延长工作时间的劳动收入，是用人单位应支付的劳动报酬，因此，一审以薛某某应发工资予以扣减金碧恒盈公司应付的加班费并无不当。薛某某入职金碧恒盈公司工作多年，在明知其工作时间及工资报酬的情况下，一直没有对工资结构、数额向金碧恒盈公司提出异议，应视为薛某某认可金碧恒盈公司已付的工资与其劳动付出是对应的。薛某某为小区监控室保安员，并非室外作业人员，不符合高温津贴的发放条件。薛某某要求在应发工资中扣除该项目，缺乏依据。金碧恒盈公司向薛某某支付的劳动报酬金额，与薛某某的工作内容、工作时间、劳动强度相当，且金额并无明显过低，一审认定金碧恒盈公司已付的工资包括了加班费在内并无不当。薛某某要求按照其实发工资及仅冲抵“出勤工资及综合奖金”项计算其加班费差额，理由不成立，本院不予采纳。其次，由于双方二审确认薛某某2018年11月及2019年3月未出勤的部分时间为年休假时间，故本院对上述两个月的加班费重新核算。经折算，金碧恒盈公司未足额发放该两个月的加班费1871.09元（5141.38元+5575.86元-4346.15元-4500元）应予补发。因金碧恒盈公司对一审判决其向薛某某支付其他月份的加班费差额2342.26元没有异议，本院不作调整。金碧恒盈公司应向薛某某发放的加班费差额为4213.35元（1871.09元+2342.26元）。薛某某上诉理由成立，本院予以采纳。金碧恒盈公司主张薛某某上诉请求超出诉讼请求范围，与事实不符，本院不予采纳。关于金碧恒盈公司应否向薛某某支付解除劳动合同的经济赔偿金的问题。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对自己提出的诉讼请求或者主张的事实负有举证责任。金碧恒盈公司提交了薛某某递交的辞职信等证明双方解除劳动合同的原因。金碧恒盈公司提交的《员工名册表》属于其一方制作的管理资料不能证明双方已终止劳动关系。金碧恒盈公司于2019年4月停止为薛某某缴交社会保险费不足以证明系金碧恒盈公司向薛某某提出解除劳动合同。薛某某离职前在金碧恒盈公司的关联企业金碧佛山公司工作，金碧佛山公司行使管理职责向薛某某发出上班催告不能证明薛某某与金碧佛山公司已建立了劳动关系。薛某某主张双方劳动合同终止，缺乏事实依据，本院不予采纳。双方劳动关系因为薛某某提出辞职申请而解除。薛某某主张金碧恒盈公司以不发放工资、不退回消防培训证胁迫其办理离职手续，否认离职申请为其真实意思表示，证据不足，本院不予采信。薛某某上诉主张金碧恒盈公司解除劳动合同缺乏证据证明，本院不予采纳。如前所述，金碧恒盈公司没有向薛某某提出解除劳动合同，因此，薛某某主张双方协商一致解除劳动合同，由金碧恒盈公司支付经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。薛某某上诉请求支付解除劳动合同的经济补偿金、经济赔偿金，理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。由于二审双方确认薛某某工作期间尚有加班的事实，故二审予以调整。薛某某上诉理由部分成立，对其相应的请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初31529号民事判决；二、自本判决送达之日起三日内，广州市金碧恒盈物业服务有限公司向薛某某支付加班费差额4213.35元；三、驳回薛某某的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由广州市金碧恒盈物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  姚伟华二〇二〇年十月十九日书记员  郭桂芳郭文蕾