江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1502号上诉人（原审原告）：王小华，男，1965年9月8日出生，汉族，住江西省九江市庐山市。上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司庐山分公司，住所，江西省九江市庐山市南康大道**。负责人：曹理，该分公司总经理。委托诉讼代理人：李频，该分公司工作人员。委托诉讼代理人：石智智，江西浔博律师事务所律师。上诉人王小华因与上诉人中国电信股份有限公司庐山分公司（简称电信庐山公司）劳动争议一案，不服江西省庐山市人民法院[简称庐山市法院]（2020）赣0483民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王小华上诉请求：撤销庐山市法院（2020）赣0483民初651号民事判决，改判电信庐山公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金248609.76元（8878.92元/月×28个月）、解除劳动合同代通知金8878.92元（1个月工资）、按6%年利率计算延期支付期间利息15449.32元（算至2020年4月22日）、补缴2005年3月至2019年4月期间社会保险（费用）；另请求电信庐山公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，王小华与电信庐山公司存在劳动关系。2005年11月至2009年10月，王小华一直在电信庐山公司工作，工作职责及内容并未发生太大变化，但电信庐山公司一直未与王小华签订劳动合同。后电信庐山公司单方采取所谓（经济）合同等方式恶意规避劳动法，其行为属以合法形式掩盖非法目的的情形，损害了王小华作为劳动者的合法权益，应属无效。2.一审判决认定事实证据不足，法律适用错误。（1）一审判决认为“2009年10月30日，原、被告签订了代维合同，双方自该合同签订之日起解除劳动关系，形成了委托关系”，认定事实错误。电信庐山公司自2006年11月因一年未与王小华签订劳动合同，依法视为已与王小华订立无固定期限劳动合同，之后，电信庐山公司也没有与王小华解除劳动合同，所以王小华一直是电信庐山公司的员工，本案没有证据证明电信庐山公司与王小华解除或终止了劳动关系，电信庐山公司应承担举证不能的法律后果。（2）2009年至2019年期间，电信庐山公司向王小华发放薪酬也是备注工资，双方并非如一审判决认为的2009年之后就不存在劳动关系。综上，王小华无论是2005年至2009年期间，还是2009年之后，均与电信庐山公司存在劳动关系，电信庐山公司依法应向王小华支付相关赔偿金等费用。电信庐山公司辩称，1.王小华与我公司不存在劳动关系。王小华在2005年至2009年受九江市赣北劳动保障事务所（简称赣北所）派遣到我公司工作，2009年10月王小华与我公司签订《电信代维合同》，王小华与我公司之间是委托关系，后双方又签订电信营维一体合同，进一步证实双方是委托关系，合同到期后双方委托关系解除。2.根据省高院与省人社厅联合印发的关于办理劳动争议若干问题的解答第21条，王小华上诉请求社会保险费用缴纳，不属劳动争议受案范围。电信庐山公司上诉请求：撤销一审判决关于2005年3月至2009年10月期间双方存在事实劳动关系的认定，并依法确认在此期间双方不存在事实劳动关系；另请求一、二审诉讼费由王小华承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。2005年3月至2009年10月，王小华与电信庐山公司不存在事实劳动关系，而是王小华与赣北所存在劳动关系。2005年3月，王小华与赣北所办理用工手续，并被赣北所派遣至当时的江西省电信有限公司星子分公司下属的电信所工作，派遣截止时间为2009年10月，在此期间，赣北所为王小华办理养老保险手续，他们双方存在劳动关系，王小华不是经人介绍到电信公司从事电信业务的，与电信公司不存在劳动关系。王小华辩称，《劳务派遣合同》不是我与赣北所签订的，我从未和劳务派遣公司签订合同。王小华向庐山市法院起诉请求：1.电信庐山公司向王小华支付违法解除劳动合同经济赔偿金248609.76元（8878.92元/月×28个月）；2.电信庐山公司向王小华支付解除劳动合同代通知金8878.92元（1个月工资）；3.电信庐山公司按6%年利率向王小华支付延期付款期间利息15449.32元（算至2020年4月22日），另请求电信庐山公司承担诉讼费用。庐山市法院一审认定事实：2005年3月至2009年10月，王小华经人介绍在电信庐山公司（原名为中国电信股份有限公司星子分公司）工作，电信庐山公司按月向王小华支付工资。2009年10月30日，王小华与电信庐山公司签订《电信代维合同》，约定：电信庐山公司委托王小华在星子县范围内代维电信维护业务，代维酬金标准自签订合同当月开始执行，以月为结算周期，结算时间为次月20日，结算方式为转账，合同期限至2010年10月31日，期满双方无异议，则自动延续，每次延续期限为1年。2017年12月21日，双方再次签订《电信代维合同》，约定的权利义务与前面的合同一致。2018年5月2日，王小华与电信庐山公司签订《“营维一体、以店包村/片”经营承包合同》，约定：电信庐山公司将庐山市白鹿农村营业部华林第一网格的电信维护及营销业务委托给王小华代营代维，双方之间为委托法律关系，不形成劳动关系，承包经营期限自2018年5月1日至2019年3月31日。2010年1月5日，王小华注册了星子电信华林桥北代维点，经营至2015年5月20日注销。2018年6月28日，王小华注册了庐山市华林镇王小华电信业务代办点。王小华与电信庐山公司之间解除劳动合同赔偿金争议，2020年4月3日经庐山市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，裁决结果为驳回王小华的仲裁请求。庐山市法院一审认为，2005年3月至2009年10月，王小华与电信庐山公司之间虽无书面劳动合同，但双方建立了事实劳动关系。电信庐山公司辩称，该期间王小华为赣北所派遣到电信庐山公司工作，电信庐山公司与王小华之间不存在劳动关系，但电信庐山公司举证的《劳务派遣合同》，仅能证明电信庐山公司与赣北所存在劳务派遣委托合同关系，不能证明王小华与赣北所存在劳动关系及被派遣至电信庐山公司工作的事实；电信庐山公司举证的用工花名册、劳动关系证明，均由赣北所单方提供，仅有单位盖章，而无单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，且王小华不予认可，均不能作为认定事实的依据，对电信庐山公司的该项辩解，不予采纳。2009年10月30日，王小华与电信庐山公司签订了代维合同，双方自该合同签订之日起解除了劳动关系，形成委托合同关系。2019年4月后，王小华与电信庐山公司没有续订经营承包合同，双方委托合同关系于2019年3月31日终止。王小华提交的电信庐山公司发放的工作服和出入证（非工作证），均不能证明双方之间是劳动关系。王小华提交的工资流水，2009年10月之前为电信庐山公司向王小华发放的工资，该份证据仅能证明双方在2005年3月至2009年10月期间为劳动关系。2009年11月起至2019年4月，电信庐山公司沿用原发放工资账户向王小华发放代维及承包劳务报酬。基于以上事实，王小华诉请电信庐山公司支付违法解除劳动合同赔偿金及代通知金，不予支持。庐山市法院于2020年7月22日作出（2020）赣0483民初651号民事判决：驳回原告王小华的诉讼请求。案件受理费5394元，由原告王小华负担。二审中，双方当事人没有提交新证据，但电信庐山公司完善了部分证据的形式。对当事人二审争议的事实即王小华与电信庐山公司之间是否存在劳动关系，本院认定如下：王小华主张其与电信庐山公司之间存在劳动关系，提供的证据有：1.工作服，2.王小华名下的银行账户交易明细（即银行账户流水），3.工作牌，4证人但某证言。经查，证据1，该工作服（质证后已由王小华收回）印有中国电信标识，但即便该工作服确系电信庐山公司发放，根据电信庐山公司提供的反驳证据《“营维一体、以店包村／片”经营承包合同》3.1.4关于“乙方（即王小华）维护业务有一定专业性，乙方或乙方聘请的代维人员工作服、装维生产工具由甲方两年一次统一配置”的约定，该工作服缺乏证明劳动关系的证明力。证据2，银行账户交易明细的起止时间为2005年3月23日至2019年4月26日，交易摘要记载有工资，但对方账号／卡号／汇票号一栏均为空白，交易对象不明，且电信庐山公司提供了《劳务派遣合同》、劳务派遣证明、《电信代维合同》、《“营维一体、以店包村／片”经营承包合同》等反驳证据，该组证据缺乏王小华主张的证明电信庐山公司自2005年起向其支付工资的证明力。证据3，实为出入证，缺乏证明劳动关系的证明力。证据4，证人但某陈述，其与电信庐山公司签订的承包合同和代维合同同王小华与电信庐山公司签订的承包合同和代维合同一样，且其也办理了营业执照，故证人但某与电信庐山公司之间的法律关系同王小华与电信庐山公司之间的法律关系一致，证人但某与电信庐山公司有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的根据。电信庐山公司称其与王小华不存在劳动关系，提供的证据有：1.《劳务派遣合同》二份、用工花名册二份、证明一份；2.个体工商户信息及注销信息各一份、《电信代维合同》二份；3.《“营维一体、以店包村/片”经营承包合同》一份、个体工商户信息一份；4.证明一份。经查，证据1，（1）二份《劳务派遣合同》分别于2005年1月1日、2009年1月1日在中国电信股份有限公司九江分公司（甲方）与赣北所（乙方）之间签订，约定由乙方派遣符合甲方要求的派遣制员工负责完成相应岗位的派遣制员工工作，派遣制员工与乙方签订劳动合同建立劳动关系，并在甲方工作期间接受甲方的劳务管理。（2）二份赣北所派遣至九江电信农村用工花名册，均盖有赣北所印章（2009年10月份花名册盖有赣北所印章原件；2005年花名册一审中为复印件，但二审中电信庐山公司重新提供了由赣北所盖章、负责人签字证明该复印件属实的文本），且与证据1（1）相印证，具有真实性，应予采信，二份花名册均载有王小华（及证人但某）的姓名。（3）赣北所出具的《关于王小华劳动关系情况的证明》，该证明盖有赣北所印章，且二审中赣北所负责人补充签字证明情况属实，该证明的形式合法，内容与证据1（1）、（2）相印证，具有真实性，应予采信；其证明内容为：王小华2005年3月与赣北所正式办理了用工手续，并被派遣至电信星子公司（即后来的电信庐山公司）工作，期间赣北所为王小华办理了养老保险，王小华与赣北所的劳动关系及养老保险交纳关系延续至2009年11月。证据2，（1）二份《电信代维合同》分别于2009年10月30日、2017年12月21日在电信星子公司（电信庐山公司，甲方）与王小华（乙方）之间签订，约定：甲方依据合同法中委托合同的相关规定，将甲方的部分电信维护业务委托给乙方代维，双方由此产生的权利、义务及可能出现的争议均应按照委托法律关系处理，双方并不形成任何合同上或事实上的合资、合伙、劳动等其他法律关系；该证据当事人的签章真实，来源和形式合法，与本案具有关联，符合证据的三性，应予采信。（2）个体工商户信息及注销信息，该组企业登记信息显示，王小华2010年1月5日注册成立星子电信华林桥北代维点，该代维点属个体工商户企业，并于2015年5月20日主动申请注销，该组证据与证据2（1）中第八条（二）11.关于“乙方……应根据本合同，在相关管理机关办理工商营业执照登记或变更原有营业执照的营业范围等手续”的合同约定相印证，应予采信。证据3，（1）《“营维一体、以店包村/片”经营承包合同》，2018年5月2日在电信庐山公司（甲方）和王小华（乙方）之间签订，当事人的签章真实，来源和形式合法，与本案具有关联，符合证据的三性，应予采信；该合同约定：甲方将部分区域的电信维护及营销业务委托给乙方代营代维，双方由此产生的权利、义务及可能出现的争议均应按照委托法律关系处理，本合同中使用“承包”字义，是便于双方能够通俗理解，双方并不形成任何合同上或事实上的合资、合伙、劳动等其他法律关系，合同有效期从2018年5月1日起至2019年3月31日止。（2）个体工商户信息，显示：王小华2018年6月28日注册成立个体工商户企业庐山市华林镇王小华电信业务代办点，该证据与证据3（1）中5.2.1关于“乙方必须办理代维/代营电信业务的工商营业执照，乙方保证提交甲方备案的营业执照、税务登记证等资料真实有效，并每年定期申请年报。乙方必须依法经营、纳税”的合同约定相印证，应予采信。证据4，中国邮政储蓄银行股份有限公司九江市分行营业部出具的证明，盖有营业部印章，证明内容为：根据该行与中国电信股份有限公司九江分公司工资及其他酬金代发协议，凡是由该行代发王小华的各类款项是基于电信公司与王小华双方经济往来，之所以在王小华银行账单流水上出现“工资”字样，均因该行代发系统原因未作详细设置，该行账单流水无法作为王小华与中国电信股份有限公司九江分公司及其下属县公司有劳动合同关系的证明；但因该单位证明无自然人签章，欠缺合法形式，真实性不能确定，不予采信。经二审审核认定的证据，可以证明：2005年3月至2009年10月，王小华与赣北所系劳动关系，赣北所根据该所与中国电信股份有限公司九江分公司签订的《劳务派遣合同》，将王小华派遣至电信星子公司（电信庐山公司原名）工作。2009年10月30日，电信星子公司与王小华签订《电信代维合同》，双方建立代维电信维护业务合同关系，且明确：双方并不形成劳动等其他法律关系，合同期限至2010年10月31日，期满时若双方均无异议，则自动延续，每次延续期限为一年；期满时若根据合同履行情况及届时客观因素需作相应调整的，则双方应另行协商，重新签订合同。合同签订后，王小华依约成立个体工商户企业星子电信华林桥北代维点，电信星子公司则依约负有按月通过银行转账的方式向王小华支付代维酬金的义务。2017年12月21日，电信庐山公司（电信星子公司已更名）重新与王小华签订《电信代维合同》，约定：合同期至2018年12月20日，其中试代理期为三个月。2018年5月2日，电信庐山公司与王小华另行签订《“营维一体、以店包村/片”经营承包合同》，将部分区域的电信维护及营销业务一并委托给王小华代营代维，且同样明确双方并不形成合资、合伙、劳动等其他法律关系，装维酬金由电信庐山公司按统一对标规则进行考核后发放到王小华承包所属厅店酬金中，王小华自行开具或委托其他公司代开增值税专用（普通）发票，合同有效期为2018年5月1日起至2019年3月31日。该合同签订后，王小华依约成立个体工商户企业庐山市华林镇王小华电信业务代办点。上述经营承包合同到期后，电信庐山公司未与王小华续签合同，王小华后以与电信庐山公司存在违法解除劳动合同赔偿金争议为由申请劳动争议仲裁，被庐山市劳动人事争议仲裁委员会以双方之间不属劳动关系为由驳回其仲裁请求。本院认为，根据查明的事实，王小华与电信庐山公司之间不存在劳动关系，双方先后建立的是被派遣劳动者与接受以劳务派遣形式用工的单位（即用工单位，非用人单位）之间的劳务派遣用工关系，及平等民事主体之间的合同关系，王小华在本案基于劳动关系向电信庐山公司提出的诉请，缺乏事实依据，不应支持；王小华的上诉请求除增加一项补缴社保费用请求之外，其余与其一审诉请一致，亦应予以驳回。王小华关于本案《劳务派遣合同》在赣北所和电信公司之间签订，其与赣北所未签订合同故与赣北所不存在劳务派遣关系的主张，缺乏法律依据：劳务派遣单位（用人单位）与接受以劳务派遣形式用工的单位（用工单位）之间签订劳务派遣协议，符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条的规定；《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，故不能仅凭书面劳动合同的有无认定劳动关系是否存在。王小华关于其与电信庐山公司之间签订的《电信代维合同》、《“营维一体、以店包村/片”经营承包合同》，系电信庐山公司单方采取合同方式恶意规避劳动法，属以合法形式掩盖非法目的的无效合同的主张，与王小华亦是上述合同的订立人及实际履行人、合同目的并非单方而是双方共同意思的事实及法理不符，不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”，第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，故当事人上诉的对象依法应为地方人民法院第一审判决的主文，而非第一审判决依据的事实和理由，且案件事实是法院裁判的前提和基础，无需当事人另行提出认定请求；电信庐山公司上诉请求撤销一审判决关于部分事实认定并重新加以认定，缺乏法律依据，不作为上诉请求支持，而应由法院依法查明。综上，一审判决虽认定事实及适用法律部分有误，但判决结果正确，故对王小华、电信庐山公司的上诉请求不予支持。此外，一审判决对案件受理费的计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第五十八条、第五十九条，《中华人民共和国合同法》第二条、第九十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由上诉人王小华负担；二审案件受理费20元，由上诉人王小华负担10元，上诉人中国电信股份有限公司庐山分公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 沈 健审判员 金婉琴审判员 罗 文二〇二〇年十月十九日书记员 胡中雪