山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3764号 上诉人（原审原告）：苏建军，男，1971年4月6日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：于金，山东泰润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安六和经纬农牧有限公司，住所地：泰安市岱岳区大汶口镇石家庄、后周家院村之间。 法定代表人：李永岱，公司总经理。 委托诉讼代理人：和西伟，山东民昊律师事务所律师。 上诉人苏建军因与被上诉人泰安六和经纬农牧有限公司（以下简称六和经纬公司）劳动争议一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0911民初2101号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏建军上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判六和经纬公司支付苏建军解除合同经济补偿金65866.5元、2015年6月至2019年1月期间基本生活费47740元、年休假工资报酬19467.9元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认为2019年1月25日劳动关系解除近五年，苏建军未向六和经纬公司提供正常劳动是错误的。根据苏建军在一审提交的山东省泰安市岱岳区人民法院（2015）岱民初字第3410号、（2017）鲁0911民初1316号民事判决书及一审庭审时六和经纬公司的陈述可知，2015年4月六和经纬公司非因劳动者原因停产。苏建军自入职后，一直工作到2015年4月，2014年5月至2015年4月月平均工资为4704.75元。而苏建军提出与六和经纬公司解除劳动关系的时间是2019年1月25日，因此一审法院认为2019年1月25日劳动关系解除近五年，苏建军未向六和经纬公司提供正常劳动是错误的。2、一审法院认为苏建军未就年休假加班事实的存在进行举证并据此对苏建军主张的带薪年休假报酬的诉求不予支持是错误的。苏建军在一审提交的山东省泰安市岱岳区人民法院（2015）岱民初字第3410号、（2017）鲁0911民初1316号民事判决书明确载明，六和经纬公司规定的公司员工每月4天休班即每年48天休班，与国家规定的每年104天休息日相差56天。六和经纬公司连苏建军最基本的休息日都无法保证，如何保证苏建军的正常的年休假，并且六和经纬公司亦未提交相关证据证实苏建军在2008年1月至2015年5月休年休假的事实或已支付给苏建军年休假工资报酬的事实。因此一审法院认为苏建军未就年休假加班事实的存在进行举证并据此对苏建军主张的带薪年休假报酬的诉求不予支持是错误的，应当按照相关法律规定支付苏建军年休假工资报酬。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院片面的依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条后半部分之规定，认定合同经济补偿金依据2018年6月1日泰安市岱岳区最低工资标准为基数进行计算是错误的。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。”经济补偿的月工资应当优先按照苏建军正常工作时应得工资计算，由于六和经纬公司非因劳动者原因停工停产，苏建军按照公司要求待岗，将待岗期间工资（即当地最低工资标准）作为月平均工资计算依据是不合理的，因该期间工资并非劳动者正常的应得工资，如按非劳动者正常的应得工资计算月平均工资，将违背设立经济补偿金的初衷以及相应的法律法规，严重侵害了劳动者的正当权益，故应以其正常提供劳动时前十二个月（即2014年5月至2015年4月）的工资作为计算依据。因此一审法院片面的依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条后半部分之规定，认定合同经济补偿金依据2018年6月1日泰安市岱岳区最低工资标准为基数进行计算是错误的。2、一审法院未依据《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定认定六和经纬公司全额支付苏建军基本生活费是错误的。本案中，六和经纬公司自2015年5月份起至2019年1月25日非因劳动者原因停工停产，而苏建军与六和经纬公司自2015年6月至2019年1月25日期间的劳动关系仍处于存续状态，且其提起仲裁与诉讼均没有超过时效。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行”的规定。虽然自2015年6月至2019年1月25日苏建军未在六和经纬公司处工作，但这是由于六和经纬公司自身原因没有为苏建军安排工作造成的。参照上述规定，企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，企业应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。一审法院按照山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知[鲁高法（2011）297号]规定，认定苏建军主张基本生活费受一年诉讼时效的限制，并据此认定六和经纬公司应当按照不低于泰安市岱岳区最低工资标准的70%支付苏建军一年的生活费，额外部分不予支持是完全错误的。首先，该会议纪要并非法律法规，仅是内部参考文件，一审法院依据该文件认定苏建军主张基本生活费受一年诉讼时效的限制是没有法律依据的。其次，苏建军自2015年12月份因另案向六和经纬公司起诉，直至2018年10月17日，因此，即使受一年诉讼时效的限制，亦应因苏建军的起诉而导致诉讼时效中断。因此一审法院判定六和经纬公司仅支付12个月的基本生活费是完全不公平的，严重侵害了劳动者的正当权益，六和经纬公司应当全额支付苏建军停工期间的基本生活费。综上，苏建军认为：一审法院认定事实错误、适用法律错误，故苏建军依法向贵院提起上诉，望判如所请。 六和经纬公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 苏建军向一审法院起诉请求：1.判令六和经纬公司支付苏建军解除合同补偿金65866.5元；2、判令六和经纬公司支付苏建军自2015年6月至2019年1月期间基本生活费47740元；3、判令六和经纬公司支付苏建军年休假工资报酬19467.9元。 一审法院认定事实：六和经纬公司于2005年4月1日依法登记成立,为合法用工主体单位。2005年4月苏建军入职六和经纬公司种鸭场从事办公室工作,至2015年4月六和经纬公司因经营困难停产，苏建军向六和经纬公司提供正常劳动至2015年5月。2015年5月19日，新希望六和青岛中心种禽事业部向六和经纬公司发出（2015）新希望六和种禽人调字第22号员工调配通知,调苏建军到滨州六和隆达养殖有限公司工作，苏建军收到该调配通知后有异议，因发出调配通知的主体并非六和经纬公司，苏建军未同意调配。2019年1月25日，苏建军以六和经纬公司违反劳动合同法的有关规定，不给劳动者提供工作岗位，停产期间不发放生活费为由,向六和经纬公司递交书面解除劳动合同通知书，同日六和经纬公司为苏建军出具收到解除劳动合同通知书的书面证明。2015年6月至2019年1月苏建军未向六和经纬公司提供正常劳动。山东省泰安市岱岳区人民法院已生效（2015）岱民初字第3410号民事判决书、（2017）鲁0911民初1316号民事判决书认定，苏建军2014年5月至2015年4月月平均工资为4704.75元，2013年7月至2015年4月月平均工资为4667.36元，一审法院予以确认。苏建军于2020年1月20日申请仲裁，向仲裁委提出如下仲裁请求:裁决六和经纬公司支付解除劳动合同经济补偿65866.50元，自2015年6月至2019年1月期间基本生活费47740元及自2008年1月至2015年5月年休假工资19467.90元。2020年5月20日，泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会作出泰岱劳人仲案字[2020]第30-1号和泰岱劳人仲案字[2020]第30-2号裁决书，并于2020年5月21日向当事人双方送达。苏建军不服该裁决，于2020年6月1日向一审法院提起诉讼。另查明，2017年6月1日统计公布的泰安市岱岳区最低工资标准为1470元/月,2018年6月1日统计公布的泰安市岱岳区最低工资标准为1550元/月。 一审法院认为，根据苏建军、六和经纬公司举证质证情况及一审法院查明事实情况，依法对于苏建军、六和经纬公司双方的争议焦点认定：关于苏建军主张的解除合同经济补偿问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中，六和经纬公司非因劳动者原因造成停工、停产,停产期间未为苏建军提供劳动条件，亦未按月发放基本生活费,苏建军以此为由于2019年1月25日向六和经纬公司提出解除劳动合同,符合劳动法、劳动合同法规定的解除劳动合同的情形,一审法院予以支持，确认双方之间的劳动关系于2019年1月25日解除，六和经纬公司应向苏建军支付解除合同经济补偿金。自2005年4月入职至2019年1月25日解除劳动关系，苏建军在六和经纬公司的工作年限为13年10个月，经济补偿应按14个月工资标准支付；2019年1月25日劳动关系解除前近五年，苏建军未向六和经纬公司提供正常劳动，六和经纬公司也未向苏建军支付劳动报酬，苏建军在劳动合同解除前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,应按当地最低工资标准计算，故对苏建军要求六和经纬公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求,一审法院按2018年6月1日泰安市岱岳区最低工资标准1550元/月支持21700元（1550元/月×14个月=21700元）,对超出部分，一审法院不予支持。关于苏建军主张的基本生活费问题。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”本案中，2015年4月六和经纬公司因经营困难停产后,2015年5月19日新希望六和青岛中心种禽事业部发出员工调配通知,调苏建军到滨州六和隆达养殖有限公司工作,苏建军收到该调配通知后未同意调配。一审法院认为，苏建军对上述调配岗位的通知有异议，且发出该调配通知的主体并非六和经纬公司，应当认定六和经纬公司未为苏建军提供岗位。自2015年4月份六和经纬公司因经营困难（非因劳动者原因）停工停产，至2019年1月25日苏建军向六和经纬公司提出解除劳动合同期间，苏建军与六和经纬公司之间的劳动关系仍处于存续状态，故根据上述规定，六和经纬公司应当自2015年6月起按照不低于泰安市岱岳区最低工资标准的70%支付苏建军基本生活费。同时，参照《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法［2011］297号）的规定,非因劳动者原因造成企业停工、停产、歌业时,劳动者可以要求用人单位支付基本生活费,基本生活费并非是劳动者付出劳动的对价,而是用人单位依法承担的一种社会责任,遵循社会公平原则,此类案件在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》实施之前，应适用60日的仲裁申请期限，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》实施之后，也不适用该法第二十七条第四款的规定，劳动者的主张仍然要受到一年仲裁时效的限制。综上所述，结合苏建军的诉讼请求及六和经纬公司的答辩意见，一审法院支持按照泰安市岱岳区最低工资标准的70%，由六和经纬公司向苏建军支付1年的基本生活费12796元（1470元/月×70%×4个月+1550元/月×70%×8个月=12796元），对苏建军主张的基本生活费的超出部分，一审法院不予支持。关于苏建军主张的带薪年休假工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”自苏建军于2020年1月20日向泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时起，六和经纬公司应当提交苏建军此前两年（即2018年2月至2019年1月解除劳动关系期间）的工资发放书面记录以证明苏建军的加班情况，而2015年6月至2019年1月解除劳动关系期间，苏建军未向六和经纬公司提供正常劳动（六和经纬公司也未向苏建军支付劳动报酬），故2018年2月至2019年1月期间，六和经纬公司无需支付苏建军带薪年休假工资，也无需承担举证不能的不利法律后果；对于苏建军追索两年前的带薪年休假工资，苏建军应当就年休假加班事实的存在承担举证责任，但苏建军未提供确实充分的证据予以证实，应当承担举证不能的不利法律后果，故对于苏建军主张带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。六和经纬公司主张自2015年5月份以来，苏建军未为六和经纬公司提供劳动服务，六和经纬公司仍为其缴纳但应由其个人承担的社会保险费20854.55元，该项费用苏建军应予返还，一审法院认为，已经缴纳的社会保险费用能否返还，应当由社会保险经办机构及相关职能部门处理，不属于人民法院受理民事纠纷的范围，本案不做处理，六和经纬公司可另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、六和经纬公司于一审判决生效之日起十日内向苏建军支付解除劳动合同经济补偿金21700元；二、六和经纬公司于一审判决生效之日起十日内向苏建军支付基本生活费12796元；三、驳回苏建军的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另，苏建军未向六和经纬公司提供正常劳动的期间为2015年6月至2019年1月，共计3年8个月。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、六和经纬公司支付苏建军解除劳动合同经济补偿金的基数如何确定；二、六和经纬公司支付苏建军基本生活费如何确定；三、苏建军主张的带薪年休假报酬是否应予支持。 关于第一个焦点，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。根据上述规定，经济补偿金的基数，即为劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。本案中，苏建军在劳动合同解除前12个月未向六和经纬公司提供正常劳动，六和经纬公司也未向苏建军支付劳动报酬，苏建军在劳动合同解除前12个月的平均工资低于当地最低工资标准，一审认定当地最低工资标准为六和经纬公司支付苏建军解除劳动合同经济补偿金的基数，并无不当。 关于第二个焦点，参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业时，劳动者可以要求用人单位支付基本生活费。基本生活费并非是劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法承担的一种社会责任。因此，劳动者请求用人单位支付基本生活费的，在劳动争议调解仲裁法实施之后，应适用该法规定的仲裁时效。基于上述，一审对六和经纬公司支付苏建军基本生活费的期间和数额处理并无不当。 关于第三个焦点，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。从该规定可以看出，未休年休假工资报酬系由劳动者未休年休假期间正常工资收入（100%）和需要另外支付的未休年休假工资（200%）两部分组成。该200%的部分系用人单位应依法承担的法定补偿责任，不属于正常的劳动报酬范畴，该部分请求权应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定的普通仲裁时效。本案中，经本院释明，苏建军明确其主张的年休假工资系其2008年1月至2015年4月期间应休未休年休假工资，其实质是基于其主张的因未休年休假而请求六和经纬公司支付工资差额，六和经纬公司主张苏建军该请求权已超出时效，符合上述分析。在此基础上，苏建军在2008年1月至2015年4月期间是否存在应休未休年休假的事实已无审查必要，一审对苏建军主张年休假工资的处理结果正确。 综上所述，苏建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由苏建军负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年十月九日 书记员 袁 琳