辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3266号上诉人（原审被告）：鞍山源之然科技有限公司，住所地海城市南台镇树林街道。法定代表人：李惠，该公司总经理。委托诉讼代理人：李祖城，辽宁杰人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谷丽娟，女，1962年12月26日出生，汉族，住海城市。上诉人鞍山源之然科技有限公司（以下简称源之然公司）因与被上诉人谷丽娟劳动争议纠纷一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初3173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。源之然公司上诉请求：一、撤销海城市人民法院（2020）辽0381民初3173号民事判决，并发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于劳动关系的认定问题。庭审中，谷丽娟自己提出其原为鞍山宝际科技有限公司员工，该公司与上诉人同为学校餐饮供应单位，两家公司存在竞争关系。而谷丽娟并没有与鞍山宝际科技有限公司正式解除劳动关系，法律规定同一主体不能同时拥有两个劳动关系，在此情况下，谷丽娟与上诉人之间不存在劳动关系。另，谷丽娟于1962年12月26日出生，现已58岁，按照劳动法规定，其是退休人员，领取养老金，依法不是劳动法规范的适格主体，双方不能成立劳动关系。二、关于谷丽娟是否是公司员工的问题。1、上诉人提交的考勤单与工资单均没有谷丽娟，故谷丽娟并非公司成员，上诉人完成法定举证义务。2、谷丽娟提交证据之中的公司电话表上面有公司所有成员（包括公司总经理）名字和电话号码，却没有谷丽娟，同样表明：谷丽娟自认其并非公司成员。3、谷丽娟自称“工种为办公室业务经理，负责跑餐、联系客户等工作”，但公司并无这一岗位，也无相关业务安排，相关事务完全外包给社会人员（与客户有严密的个人关系和沟通渠道)，按照联系业务的情况给予相应的报酬，在法律上讲，这类情况属于劳务关系，故，严格地说，谷丽娟如果给公司带来业务，那么她应当索要劳务报酬，而非工资。三、关于工资数额的认定问题。1、5000元工资是谷丽娟自己提出的，其没有提交任何书面证据加以证明。2、谷丽娟请求出庭的两名证人在庭审时均声称不知道谷丽娟的工资数额和工作情况。3、谷丽娟说李惠请她吃饭时提出工资5000元，但其又说不知道李惠的身份是法定代表人，证人对此证言也是含糊其辞，没有明确认定，李惠对此说法不予认可，表明当时双方并没有就工资问题达成合意。4、谷丽娟说她于2019年9月20日到公司工作时工资是5000元，但谷丽娟提交法庭的“王者风范”微信截图证据表明：其在2019年12月1日下午17:37时询问对方“你给姐底薪多少？”，对方回答“我和朋友一起谈点事，明天早上我和你具体谈”，表明在此时双方还没有就工资数额达成一致意见，2019年12月2日，谷丽娟微信截图表明：她于8:47约定到汪总办公室，但却未说明商谈结果，故工资数额问题一直没有定论。5、所有员工（包括两名证人）都有考勤并按月开工资，唯独谷丽娟自始至终都没有考勤，也没开过一分钱工资，而其却声称一直在工作，显然违背生活常理。四、关于工作期间的认定问题。一审判决认定的谷丽娟工作期间从2019年9月20日至2020年1月20日，却没有任何证据证明。五、关于是否提供劳动问题。1、谷丽娟提交其与“王者风范”的微信截图，时间是2019年11月29日、11月30日、12月1日、12月2日、12月5日、12月9日，2020年月25日，共7天，而且只是部分提到个人关系，业务底薪问题，并没有说明其是否持续为公司提供劳动。2、谷丽娟向法庭提交其与“杨俊武”和“海之力”的一张微信截图，但相对人身份不明，且未到庭认证据的真实性，故该证据依法不能为法庭所采信。3、谷丽娟庭审声称其“工种为办公室业务经理，负责跑餐、联系客户等工作”，但却未能提交证据证明哪个单位、哪个客户是由其为公司联系的，具体的业务数额是多少？故其提供劳动一说并无事实依据。4、谷丽娟庭审声称其一直在上班，却没有说明是在单位上班，还是在家里上班？如果是在单位，为什么所有员工都有考勤，而其没有考勤？而其与公司业务主管或总经理之间却没有任何微信或电话联系，这与常理不符。六、本案审理过程中存在程序违法情况，希望二审法院予以查实。郭婷婷、潘某作为证人出庭作证，但在庭审时言词模糊，谷丽娟当庭教二位证人发表有利于她的意见，当出现差错时，谷丽娟不断诱导、纠正证人的发言，让法庭按照谷丽娟的言词书写证言，法官却未及时制止，反倒是替证人组织证言。对此，上诉人请求二审法院调取一审法庭监控录像，对于这种严重违法行为予以惩处。七、一审举证责任分配存在严重问题。谷丽娟未能证明其工资数额是5000元，也未能证明其提供劳动的期间证据和工作成果证据，上诉人没有义务提出证据反驳。谷丽娟辩称：服从一审判决。谷丽娟向一审法院诉称：我于2019年9月20日到源之然公司工作，工种为业务经理，口头与法定代表人李惠约定月工资5000元，双方未签订劳动合同。2020年5月8日离开源之然公司。谷丽娟认为依据《中华人民共和国劳动合同法》规定，源之然公司应支付谷丽娟劳动所得工资，不应拖欠。故诉至法院，请求法院判令源之然公司支付谷丽娟2019年9月20日至2020年5月8日工资38000元，并由源之然公司承担诉讼费。一审法院认定事实：谷丽娟于2019年9月20日到源之然公司工作，工种为办公室业务经理，负责跑餐、联系客户等工作，口头约定月工资5000元，双方未签订劳动合同。2019年10月源之然公司开始有考勤记录，谷丽娟并没有参加考勤，无考勤记录，至2020年1月20日左右源之然公司其他职工正常考勤。年后因疫情原因于2020年5月源之然公司其他职工开始正常考勤，年后谷丽娟并未到源之然公司工作。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案争议的系谷丽娟与源之然公司是否存在劳动关系，源之然公司是否欠谷丽娟工资。谷丽娟主张在源之然公司工作，源之然公司未按约定给付工资，应判令源之然公司给付拖欠其工资。源之然公司辩称，谷丽娟不在其公司工作，提供的证据系考勤表中没有谷丽娟。该院认为，谷丽娟提供的郭婷婷证人证言能够证明源之然公司的总经理李惠曾找过郭婷婷及谷丽娟吃饭，并在吃饭的过程中谈论到其到公司工作工资待遇的问题，结合谷丽娟提供的其他书面证据及证人潘某的证人证言能够证明谷丽娟在源之然公司从事办公室业务经理一职，负责跑餐、联系客户等工作，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当已货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”之规定，谷丽娟在源之然公司工作，源之然公司应支付谷丽娟工资。关于工资数额问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不能提供的，应承担不利后果”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，谷丽娟提供的证据能够证明双方口头约定月工资为5000元，结合谷丽娟、源之然公司提供的证据能够证明源之然公司拖欠谷丽娟工资的期间为2019年9月20日至2020年1月20日期间，合计欠谷丽娟20000元工资未付。关于谷丽娟主张2020年1月20日之后工资的请求，结合本案实际情况，谷丽娟提供的证据不足以证明在此之后其仍在源之然公司工作的事实，故该部分请求该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告鞍山源之然科技有限公司于本判决生效后三日内支付原告谷丽娟尚欠工资20000元；二、驳回谷丽娟的其他诉讼请求。案件受理费5元由源之然公司承担。此款谷丽娟已垫付，源之然公司在履行本判决所确定的给付义务时加付5元给谷丽娟。本院二审查明：本院对一审认定的双方劳动关系及谷丽娟工资数额不予确认，对一审查明的其他事实有予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，谷丽娟2019年9月20日到源之然公司工作之前，已超过法定退休年龄，并且其不参加源之然公司考勤。其自称为源之然公司销售经理，却自称没有分管任何销售人员，故双方没有建立劳动关系，应当按照劳务关系处理。在劳务关系中，劳动者应当对劳务报酬数额承担举证责任。本案中，谷丽娟所提供证据仅能够证明其在源之然公司工作，但均不足以证明其每月工资5000元的主张，因此，本院酌定按照2019年海城市最低工资标准1300元计算谷丽娟劳务报酬。即源之然公司应当支付谷丽娟尚欠劳务报酬5200元（1300元×4个月）。原审判决对双方劳动关系及工资数额认定不当，本院予以纠正。对源之然公司上诉请求合理部分，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销海城市人民法院（2020）辽0381民初3173号民事判决；二、鞍山源之然科技有限公司于本判决生效后三日内给付谷丽娟劳务报酬5200元；三、驳回谷丽娟的其他诉讼请求；四、驳回鞍山源之然科技有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费5元，由鞍山源之然科技有限公司负担。二审案件受理费10元，由鞍山源之然科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑶审判员 秦长虹审判员 吴红娜二〇二〇年十月二十八日法官助理郑熙哲书记员张小婵