黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终4569号上诉人（一审被告）：哈尔滨塑料十厂，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区建国街**。法定代表人：胡伟，该厂厂长。委托诉讼代理人：冯禹，黑龙江元辰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：闫志强，男，1956年2月27日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：李志滨，黑龙江富祺律师事务所律师。上诉人哈尔滨塑料十厂（以下简称塑料十厂）因与被上诉人闫志强劳动争议一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初12052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人塑料十厂的委托诉讼代理人冯禹，被上诉人闫志强及其委托诉讼代理人李志滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。塑料十厂上诉请求：撤销一审判决，驳回闫志强的诉讼请求。事实和理由：一审送达程序错误，证据不足且未能查明事实，依法应予改判。具体理由如下:一、一审法院送达程序错误。本案一审判决中，认定塑料十厂未答辩，未出庭，后以塑料十厂缺席庭审判决塑料十厂承担支付闫志强2016年至2020年养老金损失的责任。但是塑料十厂并未收到涉及本案的立案通知、开庭传票、举证通知等诉讼文书，只是收到了一审判决，而该判决邮寄的地址就是塑料十厂现在的通讯地址道里区崂山路1号。一审法院知道该地址，立案通知、开庭传票、举证通知等诉讼文书却没有邮寄到该地址。可见，一审法院的送达程序错误,剥夺了塑料十厂的答辩和应诉权利，请求二审法院予以纠正。二、一审判决未按照闫志强的诉讼请求进行裁判。一审中，闫志强的诉讼请求是1.要求判令塑料十厂按每月3800元的标准支付2016年3月至2019年12月的养老金174,800元;2.塑料十厂以每月3800元的105%的标准赔偿2020年养老金47,880元;3.塑料十厂赔偿医疗保险损失166,350.16元;4.赔偿医疗费6683元。而一审判决的判项是1.塑料十厂支付闫志强2016年至2020年养老金损失200,724.25元;2.驳回闫志强其他诉讼请求。可见。一审法院并未按照闫志强的诉讼请求进行审理,其裁判的内容是闫志强未请求的，而一审判决中没有闫志强变更诉讼请求的记录。所以一审判决违反了《民事诉讼法》不告不理的原则，以闫志强没有计算的2016年至2020年养老金差额为标准，以闫志强没有请求的养老金损失时间为时长进行计算，对闫志强未提出的诉讼请求进行了裁判，二审法院对此应予纠正。三、一审判决认定事实错误且无证据支持。1.一审判决引用的一审法院作出的（2015）里民三872号判决、哈尔滨市中级人民法院作出的（2016）黑01民终2788号判决和黑龙江省高级人民法院作出的（2017）黑民申850号裁定书都已经认定:塑料十厂在2010年与闫志强解除了劳动关系，并在2010年10月15日进行了公告，在2014年1月22向闫志强送达人了解除劳动关系通知书。其后闫志强先后提起劳动仲裁和诉讼，但要求补缴养老、医疗等社保和补发下岗生活费等请求全部被驳回。根据《民事诉讼法》和《民事诉讼证据规则》的规定，生效司法文书确认的事实就是依法可以确认的事实,因上述司法文书已经生效，所以塑料十厂在2010年与闫志强解除劳动关系，并在2014年向闫志强送达了解除劳动关系通知书一事就是可以确认的不需要其他证据证明的事实。所以闫志强要求塑料十厂承担解除劳动关系后的养老保险差额就是错误的。2.闫志强在一审中未提供任何证据证明其退休工资与同时参加工作且同一工作状况、同一岗位、同时退休和应领取同样退休金的人员的存在差额及差额多少,也没有举证证明所谓的差额究竟是如何计算的，而一审法院仅以酌定为由推定出一个标准，就判决塑料十厂承担付款责任,而且还是闫志强未请求的事项,根本性违反了举证原则。不但没有让闫志强承担举证不利的责任,还由法院替闫志强完成承担了举证责任。四、一审判决适用法律错误。一审判决据以裁判的法律依据是《劳动法》第七十二条、《民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条。其中《民事诉讼法》第一百四十四条规定的是缺席审判;《劳动法》第七十二条规定了缴纳社保的义务，但之前已经说明闫志强在以前的劳动仲裁和诉讼中主张塑料十厂补交社会保险但被驳回诉请，所以本条不应适用于该案；《民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条都说明的是谁主张谁举证的举证责任,而一审判决恰恰没有遵循该原则，闫志强未举任何与判项有关的证据就可以进行判决，判项的标准由一审法院进行推算,没有技照其引用的法律和司法解释的规定进行判决，属于明显的适用法律错误。闫志强辩称，首先，对于塑料十厂的身份存在异议，即上诉是否是塑料十厂真实意思表示无法证实。在2016年，哈尔滨市中级人民法院开庭审理时，塑料十厂曾自认在2009年企业改制，企业由主管部门哈尔滨市资产经营有限公司进行代管，法人当时已吊销，并没有注销，但是只是派了一个负责人在具体的办理留守事项。所以本次庭审塑料十厂所提交的上诉状，除了应当有上诉单位的公章之外，应当有对于本次上诉，经过了其目前的实际管理人哈尔滨市资产经营有限公司的批准文件，并且应当经哈尔滨塑料十厂法定代表人或授权的有资质进行上诉的负责人进行签字确认，这是对于上诉人的主体身份的异议。对于其上诉所依据的事实理由及上诉请求的意见为一审判决适用法律正确，认定事实清楚，上诉理由依法不能成立。塑料十厂所称的通讯地址，并没有在工商部门进行登记，而且也没有实际的经营地址变更的任何手续。一审法院已经依法履行了送达程序，并不存在程序错误。而且正如前述塑料十厂目前除了留守人员之外已经没有实际的经营，而其留守人员是否有资质即权利接收相应的法律文件，目前尚无相关证据予以印证。所以，塑料十厂提出的一审程序违法的上诉理由依法不能成立。第二，一审判决并没有超过诉讼请求的范围。闫志强在一审中提出的诉讼请求，是要求按照3800元每月的标准支付养老金，而且支付时间是从2016年3月开始直至2055年，并且要求自2019年起养老金的标准逐年增加5%，而最终一审法院依据制造业就业的平均工资标准计算，判令塑料十厂给付闫志强至2020年8月养老金，并没有超过闫志强在一审中所主张的3800元每月的标准。一审法院适用的该标准是黑龙江省制造业就业人员的平均工资标准，也符合法律规定及客观事实。第三，本案系塑料十厂没有为闫志强办理社会保险，并且无法进行补缴，导致闫志强退休至今已近5年时间，无法领取退休金、养老金。而且在2019年社保最后一次补交之前，闫志强联同社区工作人员找到塑料十厂，要求塑料十厂提供档案，由闫志强自行进行补交，但由于塑料十厂拒绝配合办理即提供相应档案，导致最终社保没有进行补办，也导致了闫志强至今无法领取养老保险金。依据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第一条及解释三第一条，本案一审法院作出的判决，适用法律正确，认定事实清楚。闫志强向一审法院起诉请求：1.判令塑料十厂按该单位退休职工2019年8月领取的养老金数额3800元/月的标准，向闫志强赔偿自2016年3月至2019年12月养老金174,800元；2.判令塑料十厂以该单位退休职工2019年8月领取的养老金数额3800元/月105%的标准，给闫志强赔偿2020年的养老金47,880元，此后按此标准逐年增加5%给闫志强赔偿养老金直至2055年；3.判令塑料十厂赔偿闫志强医疗保险损失166,350.16元（2018年度哈尔滨市城镇非私营单位就业人员年平均工资69,639元×6.5%×35年×105%）；4.判令塑料十厂赔偿闫志强医疗费6683元。一审法院认定事实：闫志强于1982年5月入职塑料十厂处工作，任职司机。1993年闫志强承包了塑料十厂的第三产业，并与塑料十厂约定两不找，塑料十厂不找闫志强回去上班，闫志强不要求塑料十厂交纳各种社会保险。塑料十厂是在1996年开始参加社会保险，并为职工办理养老保险等手续，塑料十厂至今未给闫志强办理社会保险。2004年塑料十厂全员下岗放假。2009年塑料十厂厂房动迁。2009年11月3日塑料十厂召开了职工代表大会，职工代表大会通过了塑料十厂改制方案和职工安置方案，决定109名职工全部解除劳动关系，按工作年限领取补偿金，然后企业灭籍，塑料十厂将大会通过的决议和改制方案上报主管部门哈工业公司，经批复同意后实施。在实施过程中，除闫志强等七人外的职工均按方案与塑料十厂解除了劳动关系，并领取了补偿金。2010年1月7日塑料十厂作出哈塑十发（2009）第7号关于同职工解除劳动关系的决定，内容为：“根据工厂第九届四次职工代表大会决议决定，与哈尔滨塑料十厂职工闫志强同志解除劳动关系，特此”。2010年4月28日塑料十厂工会向闫志强送达通知书，内容为：“哈尔滨塑料十厂改制及职工安置工作已接近尾声，根据职代会决议精神，现通知您于2010年5月15日，到厂办理解除劳动关系及领取安置补偿金事宜。逾期不到，后果由您本人承担”。2010年6月21日塑料十厂向闫志强送达“关于对闫志强同志按自动离职处理的决定”。2010年10月15日塑料十厂在哈尔滨新晚报上刊登公告，内容为：“哈尔滨塑料十厂改制工作已基本结束，王爱楚、薛瑞霞、陈杰、万旭、闫志强、冯金、金志讯七位同志至今未到工厂办理劳动关系等事宜，自公告之日起30日内到道里区××单元××室办理手续，逾期不办，后果自负”。2014年1月22日，塑料十厂将解除终止劳动关系备案手续送达给闫志强。2015年5月29日，闫志强向哈尔滨市道里区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年6月2日该仲裁委以闫志强请求事项超过劳动争议仲裁受理时间为由，作出不予受理通知书。2015年6月10日闫志强向一审法院提起诉讼，请求塑料十厂补交其养老保险、医疗保险及失业保险、补发下岗生活费13.2万元。一审法院作出（2015）里民三民初字第872号民事判决书，依法驳回了闫志强的诉讼请求。后闫志强不服上诉至哈尔滨市中级人民法院，哈尔滨市中级人民法院作出（2016）黑01民终2877号民事判决书，判决驳回闫志强的上诉，维持原判。后闫志强向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院作出（2017）黑民申850号民事裁定书，裁定驳回了闫志强的再审申请。2019年8月6日闫志强向哈尔滨市道里区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，哈尔滨市道里区劳动人事争议仲裁委员会以闫志强超过法定退休年龄，不属于劳动争议案件受案范围为由，作出不予受理通知书。闫志强自认2016年2月27日其达到法定退休年龄。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实现社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。根据上述规定，用人单位必须为劳动者缴纳社会保险，此为用人单位必须履行的法定义务，属于法律的强制性规定。我国建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险制度，是保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。本案中塑料十厂自1996年起为职工缴纳社会保险时就应当为闫志强缴纳社会保险金及医疗保险，但至今闫志强已经超过法定退休年龄，塑料十厂一直没有给闫志强缴纳社会保险金及医疗保险，在闫志强个人积极向塑料十厂主张权利、索要个人档案欲补缴社会保险时，塑料十厂亦未予配合协助，导致闫志强未缴纳社会保险亦无法补缴，丧失了弥补损失的机会，以至于无法领取社会保险金、无法享受基本医疗保险，由此产生的损失应由塑料十厂承担。关于损失的计算标准，闫志强主张参照相同岗位、年龄情况的案外人月养老金标准计算，无事实及法律依据，因个人情况均有不同，个人养老金测算及发放标准也不相同，一审法院酌定由塑料十厂给付闫志强退休次月即2016年3月起至2020年7月的养老金损失，按照2015年黑龙江省制造业就业人员平均工资45,447元/年计算，2020年8月起的养老金闫志强可另行起诉。闫志强主张要求赔偿的医疗保险损失166,350.16元、医疗费6683元，因证据不足，不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：一、塑料十厂于判决生效之日起十日内给付闫志强2016年3月起至2020年7月的养老金损失200,724.25元；二、驳回闫志强的其他诉讼请求。诉讼费10元，由塑料十厂负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中塑料十厂的法人主体资格仍然存续，塑料十厂提供了授权委托书、营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件等材料，符合法律规定。关于塑料十厂所提一审送达程序错误的主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”的规定，一审法院依照塑料十厂工商登记的地址，通过邮寄以及到登记地址现场送达等方式无法送达的情况下，采取公告送达的方式进行送达，符合上述法律规定。故对塑料十厂的该项上诉主张，本院不予支持。关于塑料十厂所提一审判决未按照闫志强的诉讼请求进行裁判及认定事实和适用法律错误的主张。本案中，塑料十厂未为闫志强缴纳社会保险，在企业改制过程中亦未对此进行处理。在闫志强要求塑料十厂提供其个人档案进行补交养老保险时，塑料十厂亦未予配合提供，导致闫志强无法享受养老保险待遇。据此，一审对闫志强的诉请按照2015年黑龙江省制造业就业人员平均工资45,447元/年的标准予以部分支持，并无不当。且一审闫志强的诉讼请求为要求判令塑料十厂按每月3800元的标准支付2016年3月至2019年12月的养老金174,800元;塑料十厂以每月3800元的105%的标准赔偿2020年养老金47,880元;塑料十厂赔偿医疗保险损失166,350.16元;赔偿医疗费6683元。而一审判决支持闫志强2016年3月起至2020年7月的养老金损失，亦未超出闫志强的诉请。故对塑料十厂的相关上诉主张，本院不予支持。综上所述，塑料十厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人哈尔滨塑料十厂负担。本判决为终审判决。审判长  蔡耘耕审判员  刘万福审判员  付玉林（）二〇二〇年十月十六日书记员  李 娜