广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17871号上诉人（原审原告）：广东康之家药业有限公司。法定代表人：张流京，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱东兴，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪静文，广东金桥百信律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：谢昭娴。委托诉讼代理人：王莉虹，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙莎，广东经国律师事务所实习人员。上诉人广东康之家药业有限公司（以下简称康之家公司）因与被上诉人谢昭娴劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。康之家公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持康之家公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、康之家公司要求确认劳动合同无效的诉讼请求与诉争的解除劳动合同赔偿金等劳动争议具有不可分性，应当合并审理。二、谢昭娴以欺诈手段入职，其在入职时未披露被上一家用人单位开除的情况，并作出了虚假的声明及承诺，致使康之家公司在违背真实意思表示的情况下与谢昭娴签订劳动合同，并对谢昭娴的劳动力价值作出错误判断，从而给予其高管职位及30000元/月的工资及补贴。三、根据《劳动合同》、谢昭娴《入职确认书》以及《考勤管理制度》的规定，由于谢昭娴频繁迟到，康之家公司有权依据用工管理权扣除谢昭娴2019年4月至8月的各项补贴，无需向谢昭娴支付工资差额。四、谢昭娴以欺诈行为入职，导致劳动合同无效，康之家公司无需支付谢昭娴工资差额及未休年休假工资。五、康之家公司已经提交证据证明谢昭娴在职期间存在严重旷工和迟到情形，且谢昭娴也确认康之家公司的考勤方式是指纹打卡、考勤表、员工外出登记表和钉钉考勤相结合，故康之家公司的考勤方式并非只有打卡考勤。六、康之家公司以迟到和旷工两种理由解除与谢昭娴的劳动合同。依据谢昭娴签名确认的B2B事业部考勤表上统计的迟到次数，其迟到率也在50%以上，构成早退且屡教不改的情形。七、康之家公司对于谢昭娴屡次迟到行为进行了扣款处理，并在钉钉平台上发布公告及高级管理人员微信群中再次进行警告，已经构成了对谢昭娴的警告训诫。用人单位对于劳动者的警告训诫并非是解除劳动合同的法定或约定的前置程序。康之家公司在解除谢昭娴的劳动合同前无须履行对其进行警告训诫的义务。根据《考勤管理制度》的规定，康之家公司有权对谢昭娴的迟到行为进行扣款警告，亦有权据此解除与其的劳动合同，并非选择适用的关系。八、谢昭娴在职期间频繁迟到、旷工，构成严重违反劳动纪律和公司规章制度，康之家公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及双方《劳动合同》的约定合法解除与谢昭娴，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。谢昭娴答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回康之家公司的上诉请求。1.康之家公司已经另行提起仲裁主张关于劳动合同无效的问题。2.关于工资问题，应以工资条载明的金额为准。3.仲裁时，康之家公司主张连续旷工三日或旷工三日可以解除劳动合同，根据其提交的考勤表显示谢昭娴不存在旷工的情形，且一审时康之家公司对于仲裁查明的事实无异议。康之家公司向一审法院起诉请求：1.确认康之家公司与谢昭娴签订的劳动合同无效；2.康之家公司无需向谢昭娴支付经济赔偿金111840元；3.康之家公司无需向谢昭娴支付2019年4月1日至2019年8月16日期间的工资差额55483.17元；4.康之家公司无需向谢昭娴支付未休年休假工资差额11034.48元；5.本案诉讼费由谢昭娴承担。一审法院认定事实：双方无争议事项及一审法院查明情况。一、入职时间：2017年11月28日。二、岗位：运营经理。三、签订劳动合同的情况：双方于2017年11月28日签订书面劳动合同，期限自2017年11月28日至2020年12月31日。四、没有参加社会保险。五、工资发放情况：每月下旬通过银行转账发放上月工资，2019年4月至6月发放工资分别为17839元、19404.09元、18582.4元，谢昭娴于2019年8月30日收到两笔工资6543.67元、18699.39元。六、2018年、2019年未休年休假：谢昭娴2018年的年休假已经休完，2019年的未休年休假还有1天未休。七、工作时间：每周5天，每天8小时。八、2018年广州市在岗职工月平均工资为9320元。九、离职时间：2019年8月16日，康之家公司以谢昭娴违反公司《考勤管理制度》与谢昭娴解除劳动合同。十、关于2019年4月至8月的工资问题。康之家公司的主张及依据：工资试用期2000元，试用期3个月。谢昭娴每月应得工资为2100元，每月实际发放，包括补贴达到30000元，后面有职位补贴、住房补贴、交通补贴、餐费补贴、工龄补贴，根据公司考勤管理制度的规定，存在迟到早退的情况下，要扣除全部的补贴。在表现好的情况下，公司愿意给到2100元之外的到30000元，但公司没有承诺无论如何都要给30000元，公司自愿多给的不能作为义务。2019年4月谢昭娴应得工资为2100元，扣税后实际发放17839元，2019年5月谢昭娴应得工资为2100元，扣税后实际发放19404.09元，2019年6月谢昭娴应得工资为2100元，扣税后实际发放18582.4元，2019年7月谢昭娴应得工资为2100元，扣税后实际发放18699.39元，2019年8月谢昭娴应得工资为2100元，扣税后实际发放6543.67元。有入职登记表、劳动合同、工资单为证。谢昭娴的答辩及理由：工资固定是30000元每月，但2019年4月至2019年8月没有足额发放。2019年4月至8月共发放了81068.55元。有工资单为证。十一、关于赔偿金问题。康之家公司的主张及依据：公司的《考勤管理制度》第3.4条规定：“考虑广州交通情况，在一个月内允许3次迟到（每月累计15分钟内）不扣罚，超过规定次数及累计分钟数按以下标准扣罚：（1）迟到或早退10分钟（不含）以下：扣绩效奖金10元/次；（2）迟到或早退10（含）-30（不含）分钟：扣绩效奖金20元/次；（3）迟到或早退30（含）分钟以上：按旷工半天处理：（4）旷工一日扣除3倍绩效奖金以及各项补贴；（5）无故连续旷工3日或三个月内累计旷工4日或全年累计旷工7日者视为严重违反公司规章制度，依法解除劳动合同，员工在没有履行正常请假手续情况下，按月累计超过3次以上迟到或早退且屡教不改者，按严重违反公司制度处理，并给予解除劳动合同关系……”2019年4月19日公司发布公告，对公司员工，尤其是管理层存在的不准时上班的问题进行提醒。2019年7月，公司在管理群里再次就迟到的现象警告谢昭娴等管理人员。但谢昭娴依然存在违法行为，故公司无奈解除与谢昭娴的劳动关系。2019年8月16日，公司告知谢昭娴，因谢昭娴严重违反《考勤管理制度》第3.4条的规定和《劳动合同》第八条的约定，公司决定依法解除与谢昭娴的劳动合同。但是谢昭娴拒绝签收该通知书，且谢昭娴以欺诈手段入职与公司订立的劳动合同无效，公司有权单方解除劳动合同，没有义务支付谢昭娴经济赔偿金。有考勤管理制度、考勤打卡记录、考勤统计表、考勤表、员工外出登记表、请假记录、公告、微信群聊天记录、工资表为证。谢昭娴的答辩及理由：2019年8月16日，康之家公司以谢昭娴旷工为由，与谢昭娴解除劳动关系。对解除的过程劳动仲裁已经审查得很清晰，康之家公司所依据的谢昭娴多次旷工的事实，与双方确认的考勤表显示均不相符，和工资条也不相符，康之家公司是违法解除劳动关系。康之家公司提出以劳动者入职时填的信息不属实为由，认为是欺诈，所订立的合同无效，与事实不相符。十二、关于未休年休假工资：双方确认谢昭娴2019年的未休年休假为1天，故康之家公司应支付谢昭娴2019年未休年休假工资差额2758.62元（30000元/月÷21.75天×1天×200%）。十三、仲裁情况：谢昭娴2019年9月4日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、康之家公司支付违法解除劳动关系赔偿金124000元；二、康之家公司支付2018年至2019年应休未休年假工资14252.9元；三、康之家公司支付2019年4月1日至2019年8月20日期间拖欠的工资85281.32元。2019年10月25日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案﹝2019﹞7282号仲裁裁决书，裁定：一、康之家公司一次性支付谢昭娴2019年4月1日至2019年8月16日期间的工资差额55483.17元；二、康之家公司一次性支付谢昭娴违法解除劳动合同的赔偿金11840元；三、康之家公司一次性支付谢昭娴2018年、2019年未休年休假工资差额11034.48元；四、驳回谢昭娴的其他仲裁请求。一审法院认为：关于2019年4月至8月的工资问题。康之家公司提交的员工入职登记表显示，试用期工资为“10000+20000元福利费+社保补贴（公司部分）”，转正工资为，试用转正一致。工资单显示，谢昭娴的工资构成为，基本工资2000元，职位补贴27500元，住房补贴150元，交通补贴150元，餐费补贴200元，固定薪酬小计30000元。康之家公司主张谢昭娴自2019年1月起多次迟到旷工，旷工一日扣完所有补贴，但康之家公司的该主张与其核定的谢昭娴每月发放的工资相矛盾，故康之家公司主张的2000元以外的部分为多发的工资及补贴，明显不符合用工实际，一审法院对康之家公司的该主张不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。康之家公司应向谢昭娴支付2019年4月1日至2019年8月16日的工资135491.72元[（30000元/月×4个月+30000元/月÷21.75元/月×12天）-迟到扣款（270元+340元+280元+150元+20元）]，已支付81068.55元（17839元+19404.09元+18582.4元+6543.67元+18699.39元），仍应支付工资差额54423.17元（135491.72元-81068.55元）。关于赔偿金问题。关于谢昭娴的考勤情况。康之家公司主张谢昭娴自2019年1月以来存在严重迟到，达到旷工的标准，但从员工签字确认的每月的考勤表看，有记载谢昭娴迟到的情况，迟到均未超过30分钟，未有记载谢昭娴旷工的情况，康之家公司提交谢昭娴的工资明细显示至2019年7月谢昭娴每月的实际出勤天数与应出勤天数一致，截止2019年8月16日的8月份有12个工作日，谢昭娴实际出勤天数为12天，与康之家公司主张的谢昭娴旷工的事实相矛盾。谢昭娴需要打卡考勤，外出需在员工外出登记表上进行登记，每月的考勤情况需员工签字确认。康之家公司仅以打卡考勤作为认定迟到或旷工的依据认定谢昭娴存在旷工，一审法院不予采信。对谢昭娴迟到的情况。谢昭娴有多次迟到，虽有违勤勉之义务，但康之家公司对谢昭娴的该行为进行了扣款处理，并未对谢昭娴直接作出警告或训诫而直接解除劳动关系，理据不足，也不符合康之家公司主张的其公司的《考勤管理制度》“员工在没有履行正常请假手续情况下，按月累计超过3次以上迟到或早退且屡教不改者，按严重违反公司制度处理，并给予解除劳动合同关系”之规定。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，康之家公司应向谢昭娴支付违法解除劳动合同的赔偿金111840元（9320元/月×300%×2个月×2倍）。谢昭娴入职康之家公司，双方的劳动关系成立，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。康之家公司要求确认劳动合同无效的诉讼请求，并未经过仲裁前置程序，本案中不予调处。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、第十三条，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年7月6日作出判决如下：一、自判决生效之日起三日内，康之家公司支付谢昭娴2019年4月1日至2019年8月16日期间的工资差额54423.17元；二、判决生效之日起三日内，康之家公司支付谢昭娴违法解除劳动合同的赔偿金111840元；三、自判决生效之日起三日内，康之家公司支付谢昭娴2019年未休年休假工资差额2758.62元；四、驳回康之家公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费10元，由康之家公司负担。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，二审时，康之家公司提交指纹打卡过程录像光盘，拟证明康之家公司通过指纹打卡考勤系统进行考勤的情况。谢昭娴对此发表质证意见称：该证据不属于新证据，对该证据的真实性不予认可，反映的并非完整记录考勤情况。又查明，根据康之家公司发出的《劳动合同解除书》，康之家公司系以谢昭娴严重违反公司《考勤管理制度》，累计多次迟到、早退以及旷工，并依据《考勤管理制度》（文号KZJ/HR041，发布路径：钉钉办公系统/钉盘/企业文件/制度/考勤制度）第3.4条和双方签订的《劳动合同》第八条的规定解除双方的劳动关系。为此，康之家公司向一审法院提交了《考勤管理制度》、钉钉系统截图、谢昭娴的原始打卡记录、考勤表、考勤汇总表、员工出入登记表、钉钉公告、康之家工作群聊天截图等证据。上述《考勤管理制度》第2条适用范围载明：“本规定适用对象为广东康之家云健康医药股份有限公司及各子公司全体员工，含日后新成立的子公司全体员工”；第3.4条规定：“考虑广州交通情况，在一个月内允许3次迟到（每月累计15分钟内）不扣罚，超过规定次数及累计分钟数按以下标准扣罚：（1）迟到或早退10分钟（不含）以下：扣绩效奖金10元/次；（2）迟到或早退10（含）-30（不含）分钟：扣绩效奖金20元/次；（3）迟到或早退30（含）分钟以上：按旷工半天处理：（4）旷工一日扣除3倍绩效奖金以及各项补贴；（5）无故连续旷工3日或三个月内累计旷工4日或全年累计旷工7日者视为严重违反公司规章制度，依法解除劳动合同，员工在没有履行正常请假手续情况下，按月累计超过3次以上迟到或早退且屡教不改者，按严重违反公司制度处理，并给予解除劳动合同关系……”。根据谢昭娴确认签名的考勤表，谢昭娴在2019年3月迟到11次，4月迟到14次、漏卡1次，5月迟到17次，6月迟到14次、漏卡1次，7月迟到7次、漏卡1次，而同月部门其他员工甚少存在迟到早退情况，谢昭娴在其考勤记录后面签名，大部分月份谢昭娴还在负责人处签名。根据谢昭娴的部分工资条，谢昭娴在对应月份有工资扣款情况。一审庭审时，谢昭娴对于《考勤管理制度》的真实性不予确认，并认为该考勤管理制度是康之家集团公司的考勤制度，而且仅上传为群文件，并非作为公告形式予以公布。谢昭娴系根据康之家公司口头告知对员工进行考勤管理，并不知悉《考勤管理制度》的内容。谢昭娴对于其签名的考勤表以及迟到扣款事实予以确认；对于2019年4月19日康之家公司发布公告以及2019年7月康之家公司在管理人员微信群里再次就迟到的现象进行提醒等事实，予以确认。谢昭娴在收到康之家公司的解除通知后，向康之家公司发送邮件表示不认可康之家公司解除劳动合同的理由，并表示其在职期间未有旷工行为，仅有偶尔迟到，但是康之家公司从未就迟到问题向谢昭娴发过任何正式的警告或者通知，属于违法解除劳动合同。再查明，根据康之家公司一审时所提交的在中国裁判文书网打印的（2018）川0191民初9111号民事判决书，该判决书判令成都药王科技股份有限公司支付谢昭娴工资9471.26元、违法解除劳动合同的赔偿金24000元。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、康之家公司是否违法解除谢昭娴的劳动关系。二、康之家公司应否支付谢昭娴工资差额以及未休年休假工资。一、关于康之家公司是否违法解除谢昭娴的劳动关系问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（二）严重违反用人单位的规章制度的；”。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”康之家公司以谢昭娴严重违反公司规章制度以及劳动纪律为由解除劳动关系，应该对公司的规章制度内容以及谢昭娴存在违纪行为承担相应的举证证明责任。根据康之家公司发出的《劳动合同解除通知书》，康之家公司系以谢昭娴严重违反公司《考勤管理制度》，累计多次迟到早退以及旷工为由，解除与谢昭娴的劳动合同。对此本院认为：关于康之家公司解除劳动合同的制度依据问题。首先，虽然谢昭娴主张其不知悉上述《考勤管理制度》，但是涉案考勤管理制度系公布在第三方钉钉办公平台康之家公司群组的群文件中，且康之家公司在《劳动合同解除通知书》上列明了《考勤管理制度》的文号以及发布路径，谢昭娴在向康之家公司提出异议时亦未提及不知悉该考勤管理制度等问题。其次，谢昭娴多次在部门员工的考勤表上作为负责人签字，代表康之家公司对员工进行考勤管理。谢昭娴作为管理人员主张其不知悉康之家公司相应的考勤管理制度，不符合常理，亦属于因其过错而未尽管理之责。再次，谢昭娴所确认的关于迟到早退需扣款、迟到早退三十分钟以上视为旷工、外出需登记以及漏打卡的处理等事实，能与上述《考勤管理制度》的内容相互印证。最后，虽然上述《考勤管理制度》上有“广东康之家云健康医药股份有限公司”的名称，但是其适用范围明确包括了上述集团企业旗下的子公司，并且该《考勤管理制度》亦系发布在康之家公司的办公平台。故，本院认为该《考勤管理制度》可以作为康之家公司对员工进行管理的制度依据。关于谢昭娴的违纪行为问题。根据上述《考勤管理制度》之规定，“员工在没有履行正常请假手续情况下，按月累计超过3次以上迟到或早退且屡教不改者，按严重违反公司制度处理，可以解除劳动合同关系”。根据谢昭娴确认签名的考勤表，谢昭娴在2019年3月迟到11次，4月迟到14次、漏卡1次，迟到早退现象较为频繁及突出。康之家公司于2019年4月19日发布公告以及2019年7月在康之家公司微信工作群中，两次对康之家公司员工包括管理层迟到早退的现象予以批评并对考勤、工作作风问题提出了严肃要求。但是，谢昭娴在随后的5月至7月间，依然存在迟到17次、14次以及7次等情形。而相比之下，部门的其他员工在同一时期却甚少出现迟到早退情况。虽然康之家公司规章制度规定了可以对迟到早退行为进行罚款，但是同时亦规定了在累计多次且屡教不改等严重情形下，可以作出解除劳动关系的处理。故，结合谢昭娴的具体情形，康之家公司认为谢昭娴属于“按月累计超过3次以上迟到或早退且屡教不改者”，并以其严重违反公司规章制度以及劳动纪律为由解除双方的劳动合同，符合公司规章制度的规定，属于合法解除劳动合同，无需向谢昭娴支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。二、关于康之家公司上诉的其它问题。虽然康之家公司主张谢昭娴隐瞒被前用人单位解除的事实，导致双方劳动合同无效，但是根据康之家公司所提交的在中国裁判文书网打印的判决书，该法律文书系对社会公众依法公开，不存在谢昭娴故意隐瞒问题。而且，谢昭娴是被前用人单位违法解除，劳动者依法维权行为不属于康之家公司在聘用劳动者时所应考虑的工作能力范畴。故，康之家公司主张双方劳动合同无效理据亦不充分，本院不予采纳。康之家公司主张谢昭娴存在迟到早退行为应扣除基本工资之外的18000元/月补贴以及年休假工资，无相应的事实以及法律依据，本院亦不予采纳。一审法院判令康之家公司向谢昭娴支付工资差额以及未休年休假工资，并无不当，本院予以维持。综上所述，康之家公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法对相应的部分予以纠正，对其它部分予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初1035号民事判决第一、三项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初1035号民事判决第二、四项；三、广东康之家药业有限公司无需向谢昭娴支付违法解除劳动合同的赔偿金111840元；四、驳回广东康之家药业有限公司的其它诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由广东康之家药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  李 婷二〇二〇年十月二十七日书记员  王威淞杨昕