山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7903号上诉人（原审被告）：逄勇，男，1964年10月15日出生，汉族，住济南市市中区二七南路**千禧家园**楼**201，公民身份号码。委托诉讼代理人：官红（系逄勇之妻），住，住济南市/div>委托代理人：许则力，山东沃德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南市市中区丘山建材厂，住，住所地济南市一社会信用代码91370103163427439H。法定代表人：陈述明，厂长。委托诉讼代理人：金吉成，男，该厂职工。上诉人逄勇因与被上诉人济南市市中区丘山建材厂（以下简称丘山建材厂）买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初2621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。逄勇上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判；2.丘山建材厂承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、(2012)市商初字第1599民事调解书是丘山建材厂要偿还逄勇的欠款法律文书，生效申请执行后，丘山建材厂暂时无财产可执行。2013年8月23日双方签订《执行和解协议》，约定丘山建材厂以卖地的形式偿还逄勇的欠款。《执行和解协议》约定了拍卖费用(包括评估费用及一切执行费用)是由逄勇承担，并没有约定拍卖土地后所产生的高额的税、费有谁承担，当拍卖申请书递交到一审法院后，执行法官曾将双方当事人叫到一起询问，说在拍卖过程后会产生较大的税、费，你们双方协商解决，协商不成，不影响拍卖的进行。丘山建材厂明确表示他不承担这个税、费，应由逄勇承担，逄勇为了以后不与丘山建材厂产生矛盾，基于以下两个原因也明确告知丘山建材厂《执行和解协议》没有履行的必要了。一、如果这个税、费让逄勇承担的话，土地我不要了，咱们也别拍卖土地了，你直接还我钱吧，《执行和解协议》也没有必要履行了。二、《执行和解协议》签订后，逄勇到现场实地考察过，现场实地面积与丘山建材厂提供的(2006)第0200028号土地使用权证明记载的不一样，经过询问，丘山建材厂承认修建高铁时占了一部分土地，逄勇要求丘山建材厂变更土地证与实际土地面积一致，丘山建材厂一直没有明确的答复。由于双方没有就税、费由谁承担达成一致意见，一审法院于2013年10月21日出具(2013)市执字第225-3号执行裁定书，依据生效的法律文书，依法公开拍卖(2006)第0200028号土地使用权，拍得款项用以偿还欠款，此次执行拍卖依据的是生效的法律文书，与《执行和解协议》无关。另外丘山建材厂一直表示没钱可还，并在庭审时承认逢勇给他打过电话，说土地不要了，你还款吧，咱不拍了(6月2日庭审笔录第六页倒数7、8行)。逄勇没有参加第一、第二次拍卖。以上事实表明逄勇的解除行为符合合同法九十四条第二款(在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务，)和九十六条第一款(当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。)法定解除的形式要件，《执行和解协议》应于逄勇电话通知到丘山建材厂时解除。此时解除《执行和解协议》并未给丘山建材厂造成任何损失，而受损失的是逄勇已交纳的评估费用。此后的拍卖行为完全是为了执行生效的法律文书而偿还逄勇的欠款，与履行《执行和解协议》无关，而且逄勇没有参加第一次和第二次拍卖也以自己的行为明确了不再履行《执行和解协议》。第三次拍卖时，逄勇受拍卖公司的邀请来到拍卖现场，目的不是买地而是为了确保自己的权利得到实现。因此一审判决在认定事实和适用法律均有错误。2、《执行和解协议》是在执行过程中产生的，并非等同于普通买卖合同，其权利是受到限制的，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第16条“当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应于撤销的，可以向执行法院提起诉讼。执行和解协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行。被执行人以执行和解协议无效或者应予撤销为由提起诉讼的，不影响申请执行人申请恢复执行。”可见丘山建材厂的诉权仅仅是对《执行和解协议》无效或者应于撤销的诉讼，经法院判决后恢复执行，而不应有附带赔偿的诉权，一审判决适用法律不当。3、涉案土地被案外人低价拍走，丘山建材厂有明显的过错，应该为自己的过错负责。退一步讲即使《执行和解协议》没有被解除，丘山建材厂在第二次拍卖时，就知道拍卖价格是234万，此价格已经低于双方约定的258万，但丘山建材厂为了追求更高利益，并没有申请终止拍卖，这是丘山建材厂自行处分权利所致，此时丘山建材厂已经放弃了要求逄勇以258万购买涉案土地的权利。而丘山建材厂坚持第三次拍卖的真实目的是第三次拍卖也无人竞买而流拍，这样既可以不用卖地又能达到没钱可还的目的，以下事实可以证明(2019年11月29日庭审笔录第六页第三段丘山建材厂自述，第三次拍卖前我见过负责拍卖的郝振龙法官，法官说如果第三次还是无人竞买流拍的话，就退回去你们双方协商)。由此可见丘山建材厂对案外人可能低价拍走土地是可以预见、可以避免的，只是单方面认为不可能有人购买而没有采取必要措施所致。在放弃了要求逄勇258万购买涉案土地权利的同时也纵容了这样结果的发生，期盼着第三次拍卖也无人竞买而流拍，以便达到个人之目的，只是事与愿违而已，因此丘山建材厂自身的过错是明显的，应该为自己的行为负责。综上所述，一审判决在认定事实和适用法律均存在错误，将责任全部判令逄勇承担是不公平的，请贵院依法改判。丘山建材厂辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院予以维持。丘山建材厂向一审法院起诉请求：1.判令丘山建材厂、逄勇解除《执行和解协议》，逄勇赔偿丘山建材厂各项损失140.69万元及利息(利息损失自2015年1月15日起，以银行同期贷款利率计算至实际给付赔偿款之日)。2.逄勇承担诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：2012年7月20日，丘山建材厂作为所有方(甲方)与逢勇作为买受方(乙方)签订《丘山建材厂买卖意向协议》，内容为：“丘山建材厂系党家办事处集体所有企业......1、甲方保证该宗地块及地上物所有权独有，无抵押、质押等其他民事纠纷(土地使用证号市中国用(2006)第0200028号)......5、双方议定土地及地上物价格总计人民币贰佰陆拾万元整(260万元)。6、乙方预付甲方定金陆拾万元整(60万元)。......11、以上条件履行完成，双方签订正式买卖协议，本协议自动终止。”协议签订后，逢勇预付丘山建材厂定金60万元；但涉案土地及地上物一直没有交付逄勇。2012年12月19日，逢勇将丘山建材厂诉至一审法院，一审法院于2012年12月28日作出(2012)市商初字第1599号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议：“一、解除逢勇与济南市市中区丘山建材厂于2012年7月20日签订的丘山建材厂买卖意向协议。二、济南市市中区丘山建材厂于2013年1月15日之前一次性返还逢勇定金60万元并支付利息(以……).三、如济南市市中区丘山建材厂不按本协议第二条约定的支付时间、金额履行还款义务，济南市市中区丘山建材厂则另行支付逢勇违约金8万元，逢勇有权将上述定金、利息及违约金一并申请强制执行.”2013年2月25日，因丘山建材厂未按调解协议履行，逄勇向一审法院申请执行。2013年8月25日，逢勇与丘山建材厂签订《执行和解协议》一份，内容为：“逄勇与丘山建材厂买卖合同纠纷一案，逢勇承诺如下：如执行程序中拍卖国用(2006)字第0200028号土地及地上物拍卖数额少于258万人民币，逢勇保证以258万人民币购买丘山建材厂，支付方式如下：1、逢勇现已经支付丘山建材厂60万元人民币。2、办理完土地使用过户手续后，三个月内逢勇共支付丘山建材厂100万元人民币，逄勇进厂施工建设后先行支付丘山建材厂20万元人民币。3、办理完土地使用过户手续满十五个月内，逄勇支付丘山建材厂剩余98万元人民币。4、逢勇承担拍卖费用。(包括评估费用及一切执行费用)丘山建材厂承诺如下：1、如拍卖价格位于258万元至270万元人民币之间，逢勇放弃该宗土地的购买，由丘山建材厂收到拍卖款项后，两日内一次性支付逢勇60万元预付款及利息10万元人民币。(两项合计70万元人民币)。2、如拍卖价格高于270万元，逢勇放弃该宗土地的购买，……3、如因以上两种原因逢勇放弃购买该宗土地的购买，拍卖费和评估费及因此土地产生的一切费用均由丘山建材厂承担。丘山建材厂应将逄勇暂付以上部分费用在收到拍卖款两日内付给逢勇。”2013年8月27日，逢勇申请对丘山建材厂的涉案土地及地上物进行评估，以便于进行拍卖。2013年10月21日，一审法院作出(2013)市执字第225-3号执行裁定，拍卖丘山建材厂名下位于党家街道办事处党西村土地证号为市中国用(2006)第02000**的土地使用权及地上物。2013年11月11日，山东正诚土地房地产评估有限公司出具《房地产估价报告》，涉案土地及地上物经评估总价值为259.46万元。山东宏博拍卖有限公司分别于2014年3月11日(参考价：259.46万元)、2014年9月17日(参考价：234万元)、2015年1月15日(参考价：198.9万元)三次拍卖涉案土地及地上物，前两次拍卖由于无人参与竞买导致流拍，第三次拍卖时逄勇以竞买人的身份登记进入拍卖现场，但未举牌竞价，最终案外人段沛然以起拍价198.9万元拍得。后丘山建材厂向税务机关缴纳了城镇土地使用税、房产税等共计493421.92元。关于税费及为什么不参与竞买，逄勇解释称：拍卖申请交到法院后，负责此案的郝法官把双方叫到一起询问，说在拍卖过程中会产生较大的税费，你们双方协商解决，协商不成，有约定按约定执行，没有约定按法律规定执行。因为从第一次拍卖前知道将会产生税费，我们为了以后不与丘山建材厂产生矛盾，造成纠纷，所以我方放弃了竞买，让丘山建材厂还我钱，丘山建材厂也表示他不拿税费。并且我们给执行法官和丘山建材厂也多次提到我们不要了，丘山建材厂还我们钱。丘山建材厂也已承认逢勇给他打过电话，说土地不要了，你还款吧，咱不拍了。据此，逄勇还主张执行和解协议已解除了。丘山建材厂认为合同的解除有约定和法定方式，而执行和解协议中没有约定合同解除的条件，逄勇也没有行使法定解除权向法院提起诉讼，因此该协议合法有效，逄勇的违约行为对丘山建材厂造成了实际损失，应当承担赔偿责任。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。双方签订的《执行和解协议》系当事双方的真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据协议约定，逢勇在拍卖价格低于258万元的时候应当参与竞买并保证以258万元的价格购买涉案土地及地上物，但在第三次拍卖时，逢勇没有举牌竞价参与竞买。逄勇解释称不参与竞买的原因是过户税费没协商成，丘山建材厂表示不承担税费非要被告承担税费，为了避免产生矛盾放弃竞买。对此一审法院认为，《执行和解协议》中虽未就过户税费进行约定，但并不影响协议其他约定的履行，因为即使拍卖成交后双方仍不能就过户税费达成一致意见，完全可以按照法律规定来辩识税费负担方。逄勇还主张《执行和解协议》已经解除，但并无证据证实解除合同的意思表示到达丘山建材厂，其给丘山建材厂打电话说不要土地了，也只是表明其将不会履行协议约定，不能认定为解除合同；退一步讲，即使能认定为解除合同，也不影响合同解除后违约后果的承担。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。逢勇不参与竞买违反了协议约定，构成违约，丘山建材厂签订《执行和解协议》的目的不能实现，故丘山建材厂要求解除《执行和解协议》，合法有据，一审法院予以支持。逢勇的违约行为给丘山建材厂造成价款损失(2580000-1989000=)591000元，故对于丘山建材厂要求逢勇赔偿价款损失591000元的诉讼请求，一审法院予以支持；对于丘山建材厂诉求该项损失的超出部分，一审法院不予支持。逢勇未及时赔偿价款损失，势必会给丘山建材厂造成资金占用期间利息损失，故对丘山建材厂要求逄勇偿付以591000元为基数，自2015年1月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，一审法院予以支持。对于丘山建材厂诉求利息损失的超出部分，一审法院不予支持。关于丘山建材厂主张的税收损失，《执行和解协议》中并无约定，双方也未能协商一致，故应当依法确定缴税单位(人)。因拍卖完成后，是由丘山建材厂缴纳的税款，可见依法应由丘山建材厂纳税。因此，在双方没有明确约定的情况下，丘山建材厂诉求由逄勇赔偿其税收损失，一审法院不予支持。关于丘山建材厂主张的租赁损失30万元，由于涉案土地及地上物一直未交付逢勇，故诉求由逢勇赔偿其租赁损失，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条第一款规定，判决：一、丘山建材厂与逢勇2013年8月25日签订的《执行和解协议》于判决生效之日解除；二、逄勇于判决生效之日起十日内赔偿丘山建材厂价款损失591000元；三、逢勇于判决生效之日起十日内偿付丘山建材厂资金占用期间利息损失：以591000元为基数，自2015年1月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、驳回丘山建材厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17460元减半收取8730元，由丘山建材厂负担3870元，由逢勇负担4860元；财产保全费4020元，由逢勇负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。逄勇提交以下证据：证据一市中国用（2006）第0200028号土地证、证据二市中国用（2014）第0200073号土地证，证明土地证号及其记载的面积与执行和解协议记载的均不一致，对方签约时存在欺诈行为。第三组证据为执行调查笔录（2015年1月22日），证明目的是对方对拍卖土地偿还逄勇欠款是知情的，对拍卖目的是明确的。丘山建材厂质证称，证据一是原土地使用权证丢失，丘山建材厂申请补办，取得了第二个土地使用权证，面积不一样是因为有了新的测绘，现在技术先进可能存在误差，不存在欺诈行为。证据三该笔录一审开庭时主审法官已向一审法院执行局相关人员电话询问，因该宗土地的拍卖程序是由逄勇提供，丘山建材厂无权终止。终止拍卖程序义务为逄勇，另外，在第三次拍卖时逄勇也参与了竞拍程序，其以自己的行为表达了想继续受让土地的意思表示。经审查本院认为，逄勇提交的证据的真实性，丘山建材厂予以认可，且与本案存在关联性，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：两份土地使用权证号虽不一致，但均指向同一地块，两份土地使用权证登记的面积相差57平方米。逄勇提交的2015年1月22日的执行调查笔录，系一审法院针对第三次拍卖后，丘山建材厂要求阻止案外人取得涉案土地向法院提出申请的告知。经审理本院认为，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，逄勇认为根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第九十六第第一款，其没有参加第一次、第二次拍卖系以实际行为表示不再履行双方的执行和解协议，执行和解协议应视为解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款系关于预期违约的规定。预期违约解除合同，指在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，对方当事人即守约方可以解除合同，而非指违约一方享有合同解除权。第九十六条第一款适用的条件，亦是指守约方可以以通知的方式主张解除合同。故逄勇认为其依据上述条款，执行和解协议应予解除，属法律认识错误，对其主张本院不予支持。逄勇主张丘山建材厂仅可对《执行和解协议》提出无效或撤销进行诉讼，而不能主张赔偿诉讼。本院认为，双方达成的协议名称虽为《执行和解协议》，但该协议系双方当事人自行达成的和解协议，但未提交执行法院，属于执行外和解协议，丘山建材厂依据执行外和解协议提起诉讼，不违反法律规定。另外，逄勇申请对涉案土地进行拍卖后，丘山建材厂无权中止拍卖，故逄勇主张丘山建材厂对于土地被案外人拍走存在明显过错，无事实及法律依据。综上所述，逄勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17460元，由上诉人逄勇负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇二〇年十月十三日书记员  王雯