山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3145号上诉人（原审被告、反诉原告）：彭永平，男，1950年8月31日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：彭燕翔（系彭永平之子），男，1980年5月6日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：邵骏玮，山东时中律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：荣成市崖头街道办事处后密文村村民委员会，住所地荣成市崖头街道办事处后密文村。法定代表人：彭永涛，主任。委托诉讼代理人：徐滨，荣成崖头法律服务所法律工作者。上诉人彭永平因与被上诉人荣成市崖头街道办事处后密文村村民委员会（以下简称后密文村村委会）租赁合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2020）鲁1082民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。彭永平上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、法院认定案外人有权无限制使用涉案水库水源系认定错误。涉案《合同书》第三条约定了后密文村村委会的合理协助义务，“本村村民用水浇地，乙方（彭永平）不得以任何理由阻止”，但在合同履行过程中，有诸多案外主体对水库进行了过量取水使用，这既超出了“本村村民”的主体范围，又超越了“用水浇地”的用途范围。但一审法院认定“（涉案水库）系四个村共有，四个村村民均有权合理使用水库里的水，彭永平作为后密文村民应当知道这一延续多年的传统。水库的用途主要是为了进行农田灌溉，案外人取水浇地，是对案涉水源的合理使用，符合公序良俗。”首先，水库的权利主体必然是后密文村，否则后密文村村委会的发包行为也面临着无权处分的尴尬境地；其次，案涉双方对水库的使用进行了明确的约定，“本村村民”和“用水浇地”的界定清晰明确，一审法院不适当地扩大了合同约定的范畴，属于认定事实错误；第三，案外主体对涉案水库水源的使用，因用于经济林木种植等商业经营行为，已经达到了过量的程度，严重影响了彭永平承包权益的实现，根本不是一审法院认定的“合理使用”，更不符合“公序良俗”。后密文村村委会尚存在其他违约行为，如水库闸门损坏一直未修复导致影响水库库容，开闸放水导致水量减少且影响水体表面富养成分流失，面对案外人行政违法行为的消极不作为，等等。该部分事实一审法院均未认定，相关违约事实在彭永平与后密文村村委会负责人通话中已得到充分的反映，但负责人却拒绝解决，而非拒绝承认。因此，后密文村村委会消极不作为系违约行为。二、一审法院对是否存在“养鱼量下降”的“损害事实”和是否存在“因果关系”的认定错误。水量减少在一审中通过大量举证可以得到证明，而鱼量多少受制于水量多少是一种常理，即使一审中对鱼量损失未能充分举证，也不影响对损害事实的证成。彭永平承包涉案水库的主要用途即为水产养殖，水域面积、水库容量和水体养料必然成为影响其承包收益的核心要素。后密文村村委会存在的上述违约行为，未能按照合同约定提供完全的水域面积、水库容量和水体养料，必然会导致彭永平承包水库的经济利益难以得到完全的实现。而经济利益未能实现，就必然是一种损失。而这种鱼量减少的损失，是由水量减少必然导致的系基于常识判断；而后密文村村委会违约行为导致水量减少，同样能够被社会一般理性人的认识所接受。三、基于以上两点，彭永平主张的后密文村村委会应承担违约损害赔偿责任符合法律规定在违约行为和损害事实均存在的情况下，应进一步确定损害数额。《合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。双方《合同书》中也约定了承包用途为“养鱼”，彭永平所主张的损失全部为这一约定用途未能完全实现导致的，违约事实充分，损害数额清楚。一审中彭永平曾经申请对损害数额进行鉴定，但被一审法院拒绝，显系程序失当，应予纠正。后密文村村委会答辩称，彭永平的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。后密文村村委会向一审法院起诉请求：彭永平立即付清所欠水库租金86000元。彭永平向一审法院提起反诉请求：1、后密文村村委会赔偿因违约而给彭永平造成的损失400000元；2、后密文村村委会就应当承担的违约责任中的86000元，与本诉之债86000元欠付承包费予以抵销。一审法院认定事实：后密文村村委会有水库一座。2007年6月10日，后密文村村委会与彭永平签订水库承包合同，约定：甲方后密文村委将坐落在本村东的水库一座租赁给乙方彭永平养鱼，水库的所有权归甲方，乙方只有管理权和收益权。一、承租期限为十年，从二00七年六月十日起至二0一七年六月十日。二、租金每年一万三千元，共计人民币十三万元整。三、本村村民用水浇地乙方不得以任何理由阻止，必须无条件使用，在汛期乙方无条件配合村委防汛。四、本协议自签订之日起，水库（大坝内所有的草木）使用权归乙方，乙方应当依法交纳税金按照承包合同的约定缴纳承包费。五、合同签订后双方不得违约，如甲方违约必须承担乙方的经济损失；乙方违约或不上交承包款，甲方有权收回水库，不包赔任何费用或损失。2008年，因上级要求对水库进行除险加固，后后密文村村委会需要对水库进行放水，考虑到可能对彭永平造成的一定的损失，后密文村村委会、彭永平达成补充协议：一、2007年6月10日签订的水库承包合同仍然有效。乙方（彭永平）已将2007年6月10日至2010年6月10日三年的租金交付甲方（后密文村委），余下七年的租金自2010年起每年6月10日前必须付清下一年的租金一万三千元。二、十年租期满后，甲方再将水库无偿提供给乙方使用两年零三个月，作为对乙方的补偿，即2017年6月11日起至2019年9月10日止。合同到期后，彭永平尚欠后密文村村委会租金86,000元，后密文村村委会索要无果，起诉至一审法院。彭永平租赁期间，案外人于海波、水木菁苑王本强等人租用案涉水库周围村的土地进行经营，抽用案涉水库的水源。彭永平之子彭燕翔多次向有关部门反映于海波等人非法取水的问题。荣成市崖头街道办事处答复：案涉水库属于上世纪60年代，市政府根据农业发展需要，由后密文村、青山后张家村、青山后吕家村、青山后丁家村共同修建的一处水库，主要用于周边村的农业灌溉。经过几十年的变革，现水库的产权属于后密文村，维护管理由后密文村负责。但水的使用仍延续原来的规定，由四个村共同使用。随着现代农业规模化的经营，周边村多数村民的土地进行了集中转包，承包大户在经营承包地时和村民同样享有从后密文水库中取水的权利。对后密文村村委会、彭永平有争议的证据和事实认定如下。彭永平为证明其反诉请求，提交了以下证据。证据一、后密文村村委会存在违约行为的证据。1、水库闸门因协助抢险打开的新闻报道。拟证明水库闸门因协助抢险打开后，一直无法关闭，后密文村村委会一直未予处理，从而影响到彭永平的水库使用。2、案外人于海波（非本村村民）所有的、位于涉案水库周边的果树和大棚卫星图、于海波取水问题的市长信箱回复网页。3、水木菁苑（非本村项目）所有的、位于涉案水库周边的果树和大棚卫星图。4、彭永平之子彭燕翔的信访事项处理意见书。证据2、3、4拟证明，非本村村民于海波、非本村项目水木菁苑，其所拥有的果树和大棚从水库中大量取水，同时邻村也存在使用涉案水库的事实，这些取水用水事实，突破了租赁合同中“本村村民”的用益主体范围；也突破了“用水浇地”的用益内容范围。后密文村村委会存在不作为的违约行为。5、彭永平与后密文村村委会相关负责人关于水库使用的通话录音。拟证明彭永平面临诸多无法完全使用涉案水库的因素，后密文村村委会对此是明知的；且彭永平也多次向后密文村村委会反映这一事实，但后密文村村委会未进行任何阻止违反行为，导致后密文村村委会违约的状态一直持续，存在违约事实。证据二、因后密文村村委会的违约行为导致彭永平的损失的证据。1、涉案水库水面减少的实地对比图。拟证明因后密文村村委会的违约行为，导致彭永平承包的水库在承包期内面积严重萎缩而水库面积是承包利益的载体。2、谷歌卫星地图反映的涉案水库被截堵面积、2015年至2018年统计年鉴关于荣成水库淡水养殖的经济数据、计算说明。拟证明因涉案水库被截堵，导致后密文村村委会未能按照约定提供全部的水库面积和库容，后密文村村委会未能完全履行合同义务，导致彭永平损失34.8万元。3、证人杨某所作证人证言。拟证明杨某常年于涉案水库捕鱼并贩卖，根据证言所述2012年至2019年期间，总的捕鱼量逐年减少且鱼类个体质量也严重下滑，特别是17、18、19年度彭永平获得的养殖收益微乎其微。后密文村村委会对彭永平提交的证据一新闻报道、信访意见书、卫星地图等均不认可。对水库闸门因协助抢险打开的新闻报道的真实性有异议，认为即便该报道是真实的最后也是在有关部门的抢救下水库一个小时后恢复正常状态，这份证据与彭永平想证明的问题没有任何关系；案外人于海波（非本村村民）所有的、位于涉案水库周边的果树和大棚卫星图、于海波取水问题的市长信箱回复网页这部分不清楚与本案无关；水木菁苑（非本村项目）所有的、位于涉案水库周边的果树和大棚卫星图对这部分不清楚与本案无关；彭永平之子彭燕翔的信访事项处理意见书最终政府也回复了于海波可以合理取水不存在违法。彭永平与后密文村村委会相关负责人关于水库使用的通话录音真实性无法确认，即便是真实双方的对话并不能证实彭永平所称的后密文村村委会违约。根据录音可以看出只是彭永平单方陈述，而彭永涛与姜文军都没有给出明确地肯定，证实不了后密文村村委会存在违约。后密文村村委会对彭永平提交的证据二均不认可。对涉案水库水面减少的实地对比图真实性有异议，由于荣成当地存在干旱时期，彭永平截取地图的背景并不能证明是后密文村村委会方违约导致水库面积萎缩。谷歌卫星地图反映的涉案水库被截堵面积、2015年至2018年统计年鉴关于荣成水库淡水养殖的经济数据、计算说明不予认可，都是彭永平单方面的。证人杨某所作证人证言真实性有异议，不能证实杨某所述是真。一审法院认为，后密文村村委会、彭永平签订的租赁合同及补充协议是当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。双方均应当按照合同约定履行。本案争议焦点是，彭永平反诉是否应予支持，为此需对以下争议焦点展开论述：一、后密文村村委会未阻止案外人取水是否属于后密文村村委会违约；二、彭永平养鱼产量下降有无事实依据；三、彭永平养鱼产量下降与案外人取水是否存在因果关系。关于第一个争议焦点。案外人所在的青山后丁家村等村与后密文村共同开挖了水库，故案涉水库的水属于后密文村、青山后丁家村等四个村共有，四个村村民均有权合理使用水库里的水，彭永平作为后密文村民应当知道这一延续多年的传统。水库的用途主要为了进行农田灌溉，案外人取水浇地，是对案涉水库水源的合理利用，符合公序良俗。故后密文村村委会并未违约。关于第二个争议焦点。彭永平既不能证明其投入鱼苗的数量、品种，也不能证明鱼的产量减少以及减少的数量，彭永平称其所养鱼类由于案外人取水等原因导致产量下降并无证据证实。关于第三个争议焦点。案涉水库库容下降原因很多，包括但不限于自然气候、本村村民取水、地下水和地表水等因素，案外人取水并非唯一原因，何况彭永平对案外人取水的数量并无证据证实，故彭永平称库容下降系案外人取水造成，缺乏事实依据。另，水库容量下降与养鱼损失之间是否存在因果关系，以及水量与鱼的产量之间存在怎样的因果关系，彭永平仅依据统计年鉴中记载无法认定案涉水库的实际情形及彭永平的损失。综上，后密文村村委会诉请彭永平支付尚欠租金，证据充分，事实清楚，一审法院予以支持。彭永平反诉请求缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、彭永平于判决生效后10日内给付给荣成市崖头街道办事处后密文村村民委员会租金86,000元；二、驳回彭永平的反诉请求。本诉案件受理费1950元，反诉案件受理费3650元（系减半收取），均由彭永平负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于涉案水库的取水问题，彭永平曾向有关部门反映过，荣成崖头街道办事处的答复意见可以证实彭永平该项上诉主张理由不当，其上诉理由也与当前农村就村集体水库的使用现状不符，本院不予支持。彭永平主张的损失无证据证实，也无法认定与后密文村村委会相关，一审对此亦予以评析，本院不再赘述。彭永平的上诉请求理由不当，本院不予支持。综上所述，彭永平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9250元，由彭永平负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  蒋 涛审判员  侯善斌二〇二〇年十月二十九日法官助理赵娟书记员唐亚敏