山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3069号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司，住所地山东省烟台市莱山区烟大路**。主要负责人：陈同富，总经理。委托诉讼代理人：许利，山东明朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯绪瑞，男，1969年2月2日出生，汉族，住威海市临港经济技术开发区。委托诉讼代理人：郭静，山东联志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨晓莉，女，1990年11月27日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人冯绪瑞、杨晓莉机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初2954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保公司上诉请求：1.撤销原判决关于人保公司赔偿冯绪瑞残疾赔偿金84658元认定，发回重审或依法改判；2.判令冯绪瑞承担一、二审诉讼费和鉴定费。事实和理由：1.一审中，冯绪瑞的伤残经鉴定为十级，人保公司要求重新鉴定，虽经鉴定认定为十级伤残，但该伤残鉴定仍然没有事实和法律依据，冯绪瑞的伤情根本达不到十级伤残的标准。冯绪瑞的伤残所依据的是其骨折影响关节活动功能，但是其所受伤情根本未伤及关节，不影响关节活动度，原判决未予审核该事实，也没有要求鉴定人出庭接受质证，是错误的。2.诉讼费和鉴定费属于间接损失，人保公司并非侵权人不应当承担。并且商业险合同也明确约定该损失人保公司不予承担，原判决人保公司承担没有法律依据。冯绪瑞辩称，1.原判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原判。2冯绪瑞与杨晓莉之间的账目已经结清。杨晓莉辩称，1.请求维持原判。2.其已将其应承担的赔偿款支付冯绪瑞。冯绪瑞向一审法院起诉请求：1.判令人保公司及杨晓莉在交强险限额内赔偿医疗费10000元、残疾赔偿金110000元及车辆损失1400元；2.判令人保公司及杨晓莉对超出交强险限额的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费等损失合计102946.56元的70%即72062.59元进行赔偿。一审法院认定事实：鲁Ｋ×××**号小型轿车的登记车主为杨晓莉。该车在人保公司投保交强险及商业三者险。2018年5月20日9时44分许，杨晓莉驾驶鲁Ｋ×××**号小型轿车沿初张路由北向南左拐行驶至初张路与珠海东路交叉路口时，轿车右前端与沿初张路由南向北行驶的冯绪瑞驾驶的鲁Ｋ×××**号轻便二轮摩托车前端相碰撞，造成冯绪瑞受伤、两车均有损坏的交通事故。该事故经威海市公安局文登分局交通警察大队认定杨晓莉承担事故的主要责任，冯绪瑞承担事故的次要责任。冯绪瑞于交通事故后至山东省文登整骨医院住院治疗24天，后遵医嘱又于2019年10月21日至11月1日住院治疗11天，冯绪瑞主张营养费6000元。冯绪瑞住院期间及出院后由其儿子冯统凯护理，冯绪瑞主张护理费15225.1元。事故发生后，冯绪瑞支付施救费100元、鲁Ｋ×××**号轻便二轮摩托车修理费1300元。双方当事人对以上事实均无异议，一审法院予以确认。对双方当事人有争议的事实及证据，一审法院认定如下：首先，关于冯绪瑞支出的医药费及辅助器具费。事故发生后，冯绪瑞两次至山东省文登整骨医院住院治疗共计35天，期间遵医嘱至门诊随诊，共计支出医疗费63018.86元。冯绪瑞提供了山东省文登整骨医院门诊病历、住院病历、住院费用清单、住院费收据及门诊收据，并主张住院伙食补助费3500元。人民财产保险公司及杨晓莉对上述证据的真实性无异议，但辩称冯绪瑞支出的医疗费用中有非医保用药，不同意进行赔偿，但未举证证实是否存在非医保用药及具体数额；一审法院对人保公司及杨晓莉的该项抗辩主张不予采信。冯绪瑞主张因伤情需要，在威海瑞昇义康医疗器械有限公司购买拐杖一副75元、银离子创伤贴16个768元、汇涵术泰（药）一盒194元，另购买护理垫一个4元。冯绪瑞提供了威海瑞昇义康医疗器械有限公司开具的发票及收款收据。人保公司及杨晓莉同意赔偿拐杖的费用，但辩称其余费用无医嘱且无法证实与本次事故的关联性，不同意赔偿。因冯绪瑞未提供证据证实银离子创伤贴、汇涵术泰及护理垫费用的支出与本次事故的关联性，故对该三项费用，不予支持。其次，关于冯绪瑞主张的误工费、伤残赔偿金。事故发生后、本次诉讼前，冯绪瑞自行委托威海鉴正司法鉴定所（以下简称鉴正鉴定所）对其伤残等级、误工期、护理期及营养期进行了鉴定。该所出具的鉴正司法鉴定所[2019]临鉴字第354号司法鉴定意见书的鉴定意见为：1、被鉴定人冯绪瑞左膝关节功能障碍，其程度目前符合《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11款规定，评为十级伤残；2、建议被鉴定人冯绪瑞本次外伤后酌情误工期限300日，护理期限为90日，营养期限60天。冯绪瑞为此支出鉴定费2080元。人保公司及杨晓莉对鉴定报告评定的护理期限及营养期限无异议，对伤残等级的评定及误工期限的认定不认可，人保公司申请重新鉴定。一审法院依法委托威海科真司法鉴定所（以下简称科真鉴定所）进行鉴定，该所出具威科真司鉴所[2020]临鉴字第159号司法鉴定意见书的鉴定意见为：1、被鉴定人冯绪瑞因交通事故受伤致左膝关节目前丧失功能达25%以上（一审法院认为，机动车发生交通事故的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人予以赔偿。本案中，杨晓莉所驾事故车辆在人民财产保险公司投保交强险及商业三者险，故冯绪瑞的损失应由人民财产保险公司先在交强险限额内予以赔偿，超出交强险限额的损失在商业三者险限额内按70%的比例赔偿。冯绪瑞预交的鉴定费不在保险赔偿范围内，应由杨晓莉承担70%的赔偿责任。人民财产保险公司申请重新鉴定的结论与冯绪瑞自行委托鉴定得出的结论基本一致，人民财产保险公司申请重新鉴定的费用由其自行负担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司在交强险限额内赔偿冯绪瑞医疗费10000元、精神损害抚慰金1000元、残疾赔偿金84658元、误工费24342元、车辆损失1300元，合计121300元；二、中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司在商业三者险限额内赔偿冯绪瑞医疗费53018.86元、辅助器具费75元、住院伙食补助费3500元、营养费6000元、误工费15403.6元、护理费15225.1元、被扶养人生活费8910.3元、施救费100元，合计102232.86元的70%，即71563元；三、杨晓莉赔偿冯绪瑞鉴定费2080元、文印费145元，合计2225的70%即1557.5元；四、冯绪瑞于判决生效后十日内赔偿杨晓莉车辆维修费4476元（款项付至招商银行股份有限公司威海经济技术开发区支行杨晓莉名下账号为62×××87的账户内）；五、驳回冯绪瑞的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1882元，由冯绪瑞负担377元，中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司负担1505元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于冯绪瑞伤残等级认定问题。二审中，人保公司申请专家证人即其单位工作人员万某（男，住烟台市芝罘区，原系烟台警备区第二干休所副主任医师，现在上人保公司处任职）对科真鉴定所鉴定意见提出以下异议：1.根据鉴定通则的规定，重新鉴定必须由主任主检法医师主任进行鉴定，科真鉴定所鉴定人员不具备相关专业高级专业技术职称，不具备重新鉴定资格；2.冯绪瑞损伤部位如何影响其关节活动功能；3.冯绪瑞损伤是否有关节内纤维化、关节囊挛缩可以通过CT和磁共振检测，目前冯绪瑞提供的材料包括CT和磁共振均显示没有该方面的问题；4.冯绪瑞的骨刺瘢肌导致伸膝无力，该情况与冯绪瑞无关，冯绪瑞测定的是屈曲情况；5.功能检测要求被动测量，人保公司跟踪人员拍摄照片可以证明鉴定人检查时并非被动检测关节活动度；6.威海鉴证司法鉴定所于2019年11月20日测量左膝关节屈曲110度，此时距冯绪瑞2019年11月23日行二次手术取内固定手术不足一个月，而科真鉴定所于2020年6月30日测量关节活动度仍同上，此时距离二次手术后已经八个多月，正常情况下，关节活动度应该比原来好转；7.申请对冯绪瑞伤残等级重新鉴定。人保公司并申请科真鉴定所鉴定人员出庭接受质询。科真鉴定所鉴定人林勇敢出庭并对人保公司上述异议进行答复，1.人保公司主张的是医生的职业职称，而我国对鉴定人员的职称评定尚未启动；2.冯绪瑞因交通事故致左股骨骨干粉碎性骨折，虽然未累及关节面，因患肢长时间固定或未行功能锻炼，静脉血和淋巴液回流不畅，患肢组织中有浆液纤维性渗出和纤维蛋白沉积，迫使关节内外组织发生纤维粘连。同时，由于关节囊及周围肌的挛缩，关节活动可有不同程度的障碍。冯绪瑞左股骨骨干粉碎性骨折，本次受伤致左膝关节伸曲受限，造成伸曲受限的主要原因是股四头肌在骨折部位形成坚固的纤维粘连，股中间肌瘢痕化，不仅限制了屈膝，也使伸膝无力，系造成本次受伤左膝关节丧失25%以上。依据人体损伤致残程度分级，四肢任意大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上的规定，符合十级伤残；3.冯绪瑞于2018年5月受伤，2020年进行鉴定，2019年10月23日取出内固定，即为长期固定，长期固定且粉碎性骨折不能正常锻炼。将近一年半骨折才基本愈合，内固定取出后，经影像片证实，左股骨干骨折、断端复位较好，折线模糊，局部骨质密度减低，根据本次受伤的影像片分析，骨折肯定是愈合不良；4.冯绪瑞损伤进行鉴定时不需再做磁共振或CT检查；5.股中间肌瘢痕化，不仅限制屈膝，也限制了伸膝；6.对冯绪瑞鉴定并行活体检测时，其不知道人保公司工作人员是否在场。其作鉴定检测均系被动活动，不存在主动活动，鉴定说明中也写明了是被动活动。不认可人保公司提供的照片，不能确定该照片是否系在其为冯绪瑞检查时所拍摄；7.鉴正鉴定所鉴定屈曲110度，其检查时也是110度，该问题因人而异，有人可能会好转，有人可能没有变化。本院认为，1.关于科真鉴定所鉴定人员是否具备对冯绪瑞伤残等级进行鉴定的问题。我国现行法律规定的鉴定系指司法鉴定，鉴定意见亦是指由人民法院委托有资质的鉴定人通过科学的鉴定手段就案件事实所涉专门性问题出具的相关意见。当事人自行委托鉴定所出具的书面意见不属于民诉法所规定的的八种法定证据类型中的鉴定意见，故当事人自行委托的鉴定意见不属于司法鉴定意见，对方当事人对此持有异议、提供相反证据证明该意见存在不实之处，并申请司法鉴定的，人民法院应予准许。据此，冯绪瑞于诉前自行委托鉴正鉴定所对其损伤出具的书面意见不属于鉴定意见，人保公司对此提出异议，并申请司法鉴定，不属于民诉法及证据规定所规定的重新鉴定，故人保公司主张科真鉴定所的鉴定属于重新鉴定，并据此主张鉴定人员不具备鉴定资格，于法相悖，不予支持。2.关于人保公司对科真鉴定所关于冯绪瑞伤残等级认定的其他异议，科真鉴定所鉴定人员已出庭接受质询并予以答复和解释。本院认为，科真鉴定所鉴定人员的答复较为客观、合理，应予采信，对人保公司的其他异议不予认定。二、关于诉讼费、鉴定费负担问题。1.人保公司认可系因其对冯绪瑞伤残等级持有异议，拒绝理赔，冯绪瑞遂提起本案诉讼。2.人保公司主张，如果二审法院最终认定诉争鉴定费用应由其承担，其对原判决确认的鉴定费用全部由其承担没有异议。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，冯绪瑞伤残等级业经科真鉴定所鉴定为十级，人保公司虽持有异议，但未能提供充分有效的反驳证据证明该鉴定意见存在实体或程序错误，故应采信科真鉴定所的鉴定意见，并认定冯绪瑞损伤构成十级伤残。人保公司重新鉴定申请，不予支持。《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。据此，原判决按照当事人的胜诉、败诉情况确定各自应负担的诉讼费用，于法有据，予以确认。科真鉴定所收取的鉴定费用系因人保公司对冯绪瑞单方提供的书面意见持有异议而发生，且科真鉴定所对冯绪瑞的伤残等级认定与冯绪瑞单方提供书面意见一致，故人保公司应承担该鉴定费用。人保公司以该两项费用系间接损失且商业险合同约定其不承担该费用，违背诉讼费和鉴定费负担的基本原则，不予支持。综上，人保公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4337元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  张丽萍二〇二〇年十月二十一日书记员  刘双双