安徽省宣城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)皖18民特2号 申请人：安徽省兴利建设工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路**汇丰广场办****。 法定代表人：施用芝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：屈建华，安徽众城高昕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张容容，安徽众城高昕律师事务所律师。 被申请人：宣城经济技术开发区建设投资有限公司，住所地安，住所地安徽省宣城市经济技术开发区管委会办公楼v> 法定代表人：张增华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡修义，安徽明泉律师事务所律师。 申请人安徽省兴利建设工程有限责任公司（以下简称兴利公司）与被申请人宣城经济技术开发区建设投资有限公司（以下简称建投公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年1月15日立案后进行了审查。审查过程中，当事人请求给予和解期，本院予以准许。现已审查终结。 兴利公司称，1.宣城仲裁委员会宣仲案字〔2017〕第60号裁决（以下简称60号仲裁裁决）认定“种植土”数量为纯泥炭数量、“种植土添加泥炭土改良”工作内容为纯泥炭拌和，系属认定事实错误。首先，客观上与招标文件中的分部分项工程量清单描述不符。清单记载细目编号7-1-2的项目名称为“种植土添加泥炭土改良”、项目特征及工作内容为“1.改良材料种类：纯泥炭；2.拌和”等，结合纯泥炭土无法种植树木的客观事实，足以表明该处的“种植土”指向为添加泥炭土改良后的土壤、“纯泥炭”指向为原材料、“拌和”指向为纯泥炭与素土的拌和。其次，7-1-1“整理绿化用地”与7-1-2“种植土添加泥炭土改良”是归属于分部分项工程量清单中7-1道路绿化项目下的完全不同的子项目，不存在60号仲裁裁决质疑的“种植土”中的素土两次计量计价问题。其中，“整理绿化用地”的工作内容为地面找平、清除建筑及生活垃圾，以适合种植花草，故其计量单位按平方米计算，并非按素土的量计价；而“种植土添加泥炭土改良”的工作内容为进行挖坑、更换拌和泥炭土、种植乔木和灌木，故计量单位按立方米计算，即按“种植土”的量计价，两者计量计价方式并不相同。再者，案涉“种植土添加泥炭土改良”中标单价为每立方米140.9元，是时纯泥炭土的市场价为每立方米230元，由此亦能印证该“种植土”是指素土添加泥炭土拌和后的土壤，而非纯泥炭土。此外，纯泥炭显然无需拌和，60号仲裁裁决认定“种植土添加泥炭土改良”为纯泥炭拌和，既缺乏专业性，亦存在逻辑矛盾。2.建投公司隐瞒证据，且仲裁员作出非专业推断，致60号仲裁裁决认定事实错误。案涉鉴定报告就“种植土添加泥炭土改良”明确表述为“因送鉴资料未提供招标图纸和清单编制说明，且施工合同及技术规范也无法明确本项清单工程量指的是种植土数量还是纯泥炭土数量，清单表述‘1.改良材料种类：纯泥炭；2.拌和’，也难以明确是指种植土混合泥炭土还是纯泥炭土，确实容易造成歧义，导致双方对本清单理解不同”，而上述鉴定所需的招标图纸和清单编制说明及相关设计图纸、文件，均为建投公司持有，其隐瞒证据，加之仲裁员非专业判断，未予采信鉴定机构作出的应为素土添加纯泥炭拌和后的种植土量计算的倾向性意见，致事实认定错误。3.案涉仲裁员在仲裁时，明显徇私舞弊、枉法裁决。根据双方签订的《世行贷款项目合同二包工程延期备忘录》《世行贷款项目合同二包工程第二次延期备忘录》及2013年11月6日《建设工程施工合同》，清晰反映原合同工期自2014年1月18日至2015年6月18日；而《安徽省住房城乡建设厅关于调整建设工程定额人工费的通知》（建标〔2013〕155号）和《安徽省2013年关于调整执行建设工程定额人工费的实施意见》（造价〔2013〕16号），均明确自2013年11月1日起执行，故案涉工程应执行上述文件。60号仲裁裁决对此未予适用，系属徇私舞弊、枉法裁决。综上，依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第五项、第六项规定，请求撤销60号仲裁裁决。本案审查过程中，兴利公司增加撤销裁决事由称，60号仲裁裁决具有《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第三项规定的违反仲裁法定程序的情形。体现在：根据宣城市中级人民法院（2019）皖18民特24号案（以下简称24号案）庭审笔录，可以反映仲裁庭未按程序规定要求将鉴定机构《提请委托人补充证据的函》发送给建投公司，也未指定期限要求双方当事人就此进行举证，致建投公司未提供相应鉴定材料，从而鉴定报告存在严重瑕疵，仲裁庭最终作出错误判决。 建投公司称，1.兴利公司提出的“种植土添加泥炭土改良”造价问题及人工费调整问题，系对实体裁决结果的异议，超出《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的撤销仲裁裁决的法定事由，依法不属于人民法院审查范畴。2.60号仲裁裁决对案涉“种植土添加泥炭土改良”的造价认定并无不当。首先，建投公司于仲裁时提举的照片证据可以证明，兴利公司现场施工中仅在中间绿化带填埋的黄土表面上泼撒一层泥炭土（抑或是有机化肥），根本不存在拌合泥炭土的施工工序；如按此计算，纯泥炭土量根本达不到30%。考虑到施工单位在投标中不平衡报价相差较大等实际情况，根据相关单位提出的意见，建投公司本着公平公正、实事求是的原则，同意以绿化带黄土与泥炭土按照7:3的比例计算泥炭土量。其次，双方签署的工程签证单、工程计量单，可以印证兴利公司对于“种植土添加泥炭土改良”中的泥炭土按种植土的30%计算工程量、剩余70%工程量计入路基填筑中的“缺方内运”一节不持异议；且兴利公司提起仲裁前，由芜湖中天工程咨询有限公司作出的造价咨询报告，亦是按上述单证核定了相应工程价款，兴利公司对此亦属明知。故60号仲裁裁决未支持兴利公司增加“种植土添加泥炭土改良”工程造价的请求，符合客观事实。3.60号仲裁裁决对案涉人工费调整问题的认定符合合同约定和法律规定。首先，《关于调整定额人工费的实施意见》《关于执行调整定额人工费的实施意见》不属于行政法规、部门规章或规范性文件，建投公司无需执行。其次，案涉工程系跨年度工程，即若根据《关于执行调整定额人工费的实施意见》执行，该跨年度工程亦应按双方合同约定办理；而双方签订的《建设工程施工合同》业已明确约定为不可调价合同，故案涉人工费不应予以调整。4.关于有无隐瞒足以影响公正裁决证据的问题。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十六条规定，“符合下列条件的，人民法院应当认定对方当事人，向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的情形：（一）该证据属于认定案件基本事实的主要证据；（二）该证据仅为对方当事人掌握，但未向仲裁庭提交；（三）仲裁过程中知悉存在该证据，且要求对方当事人出示或者请求仲裁庭责令其提交，但对方当事人无正当理由未予出示或者提交。”首先，建投公司未隐瞒任何证据。招标文件、招标图纸、设计图纸等资料是兴利公司在投标、施工过程中必须掌握的资料，且兴利公司向仲裁庭提交的证据亦表明其持有招标文件、招标图纸、工程量清单编制说明及设计图纸。其次，兴利公司申请仲裁鉴定后，理当向鉴定机构提供前述其已掌握的鉴定所需资料，其未提交的目的显然在于隐瞒对其不利的事实，从而获得对其有利的仲裁裁决。兴利公司此节申请撤销事由不符合客观事实。5.关于仲裁员有无徇私舞弊、枉法裁决的问题，对此兴利公司未提供生效的刑事法律文书或纪律处分决定予以证明，故而该申请撤销事由亦缺乏事实根据。6.关于仲裁庭有无违反仲裁程序问题。首先，兴利公司未举证证明仲裁庭收到鉴定机构《提请委托人补充证据的函》；即若仲裁庭收到该函未转交给建投公司，亦不代表仲裁庭未向其告知该函所载内容。其次，兴利公司所举证据不足以证明仲裁庭违反了法定程序和仲裁规则，且业已达到“可能影响案件正确裁决”的程度。综上，兴利公司申请撤销仲裁裁决的理由均不能成立。请求人民法院裁定驳回兴利公司的申请。 经审查查明：2013年11月6日，建投公司经招投标程序将宣城市创新路一期、科技路一期、景临路一期建设子项目工程交由兴利公司承建，双方签订一份《建筑工程施工合同》。兴利公司按约进行了施工，上述工程于2016年12月15日竣工。2017年9月28日，芜湖中天工程咨询有限公司受建投公司委托作出《基本建设工程结算审核报告》，审核工程造价为59576417.71元。2017年12月5日，兴利公司与建投公司签订一份《仲裁协议》，约定：“……双方自愿将此纠纷提交宣城仲裁委员会仲裁裁决。二、双方同意适用宣城仲裁委员会现行有效的仲裁规则，……。”2017年12月15日，兴利公司以上述结算审核报告对人工费调整、爆破和顶管补偿、顶管工作井和接收井清单漏项、种植土加泥炭土改良扣除70%工程款、扣减违约金不当等为由，向宣城仲裁委员会申请仲裁，请求在结算审核造价59576417.71元之外，另行裁令建投公司支付工程款10419091.11元、前期延保续保函费用298580元、施工场地征迁费用44030元，合计10761701.11元。2019年8月2日，宣城仲裁委员会作出60号仲裁裁决：一、建投公司于裁决书送达之日起15日内支付兴利公司路基、沟槽爆破土石方及顶管补偿款727734.96元；二、驳回兴利公司其他仲裁请求。如果未按裁决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。仲裁案件受理费53572元，处理费10714元，鉴定费12万元，合计184286元，由兴利公司承担164286元，建投公司承担2万元。建投公司、兴利公司分别于2019年8月8日、9日收到上述仲裁裁决。2019年10月11日，兴利公司向本院申请撤销60号仲裁裁决。2019年12月10日，本院作出（2019）皖18民特24号准许兴利公司撤回申请的民事裁定。兴利公司于2020年1月15日再次提起申请，请求裁如所请。 该案仲裁过程中，经兴利公司申请、建投公司同意，仲裁庭委托安徽国华建设工程项目管理有限公司（以下简称国华公司）对“涉案路基与沟槽爆破土石方及顶管补偿、顶管井漏项、绿化种植土”进行造价鉴定。国华公司于2018年8月6日向宣城仲裁委员会出具一份《提请委托人补充证据的函》，载明：“……为了使鉴定结果客观、准确，鉴于本项目鉴定工作的需要，请补充提交下列证据（若有）：1.招标答疑、工程量清单、招标文件（技术标纸质版，商务标电子版）；2.施工图纸（需提供纸质版及电子版，若施工图与招标图版本不同时应同时提供），开工报告；3.图纸会审记录，工程联系单WWXC-2-LX120（已提供的不清楚）；4.原《地质勘探报告》和补充《地质勘探报告》；5.工程量核定确认单，工程结算书（电子版及纸质版）；6.施工期间的《宣城工程造价》（纸质版）；7.其它与造价相关的资料待定。除上述证据以外，请贵方根据项目情况转交鉴定可能需要用到的其它证据，以免鉴定工作发生偏差而影响鉴定质量。”本案审查过程中，本院就此向宣城仲裁委员会进行函询。该仲裁委员会复函称，仲裁时经由办案秘书将《提请委托人补充证据的函》转交给兴利公司，并以短信方式向建投公司告知全部内容。建投公司对此予以认可。 另查明：关于双方争议的“种植土添加泥炭土改良”工程量及造价问题。2016年9月12日，兴利公司出具一份工程业务联系单，联系内容为：“我公司承建宣城世行贷目二包项目（创新路、科技路、景临路）子项目，1.绿化工程施工，因施工现场绿化带内含有较多施工垃圾不适合植物种植，需要按设计图纸说明4.1条进行换土，树池内换填土规格为1.5m×1.5m×1.2m深，其中拌和30%泥炭土，景临路绿化带内换填土深为0.8m，其中拌和30%泥炭土。2.树池、绿化带换填种植土工程量如下：（1）创新路树池换填种植土量（含拌和30%泥炭土）：1.5m*1.5m*1.2m*1116棵=3013.2m3。(2)景临路树池换填种植土量（含拌和30%泥炭土）：1.5m*1.5m*1.2m*603棵=1628m3。（4）分隔带换填种植土量（含拌和30%泥炭土）：36547.08*0.8=29237.7m3。（3）科技路树池换填种植土量（含拌和30%泥炭土）：1.5m*1.5m*1.2m*338棵=912.6m3。（4）合计换填种植土量（含拌和30%泥炭土）：3013.2+1628+29237.7 +912.6=34809.5m3。请各主管单位给予确认。”监理单位在该联系单上签署“情况属实，请设计单位复核”，设计单位签署“同意联系单内容”。2016年10月1日，兴利公司就创新路一期、景临路一期、科技路一期绿化工程各出具一份工程签证单及工程计量单。其中，创新路一期绿化工程签证单载明“种植土添加泥炭土改良”2263.25m3、工程计量单载明“种植土添加泥炭土改良”数量为678.97m3（即2263.25m3×30%）；科技路一期绿化工程签证单载明“种植土添加泥炭土改良”685.46m3、工程计量单载明“种植土添加泥炭土改良”数量为205.64m3（即685.46m3×30%）；景临路一期绿化工程签证单载明“种植土添加泥炭土改良”最初数据为9138.16m3、后修改为20629.22m3、工程计量单载明“种植土添加泥炭土改良”数量为20629.22m3。监理单位在上述三份工程签证单、工程计量单上均签字盖章确认，并分别注明“暂按30%审合（核）”678.96m3、205.64m3、6188.77m3；“增加路基填方”1575.3m3、479.82m3、14510.45m3；“增加缺方内运”1575.3m3、479.82m3、14510.45m3。兴利公司在向建投公司报送决算时，将上述工程签证单、工程计量单作为工程签证一并予以报送，该报送的单证为复印件上加盖兴利公司、监理公司印章。芜湖中天工程咨询有限公司认定的结算审核造价59576417.71元中，“种植土添加泥炭土改良”分别按总量的30%即678.97m3、205.64m3、6188.77m3计算工程量，剩余70%工程量计入到“路基填方”“缺方内运”项下。本案审查过程中，建投公司还原兴利公司景临路一期绿化工程“种植土添加泥炭土改良”最初数据9138.16m3的计算式为：总土方量30460.54m3{分隔带换填种植土方量29237.66m3（分隔带绿化面积36547.08㎡×0.8m深）+树池土方量1222.88m3[1019.07㎡（整理绿化用地总面积37566.15㎡-分隔带绿化面积36547.08㎡）×1.2m深]}×30%。仲裁时，兴利公司提交了上述工程业务联系单；上述工程签证单、工程计量单，双方当事人均未作为证据提交。 60号仲裁裁决认定：“四、关于种植土添加泥炭土改良的造价问题。招标文件中对‘种植土添加泥炭土改良’子项的项目特征描述为‘1.改良材料种类：纯泥炭2.拌和3.其他详见设计图纸、招标文件及相关补充文件’。兴利公司和建投公司均未提供该项目特征描述中第3点所提及的资料和其他相关证据证明，该子项数量是指纯泥炭，还是拌和泥炭后的种植土。本庭认为应指纯泥炭数量较为合理。如果将该子项数量理解为拌和后种植土的数量，因不同的纯泥炭拌和比例其成本不同，在招投标时拌和比例又未确定的情况下，该子项的工作内容就存在不确定性，投标人也就无法确定投标价格，这样该子项就只能列入其他项目清单的专业工程暂估价项目中，而在本案该子项是列入了可以确定单价的分部分项工程量清单中，与相关规范不符。‘种植土添加泥炭土改良’与‘整理绿化用地’子项同属于细目编号为7-1的道路绿化项目项下，其中‘整理绿化用地’工作内容为绿化取土和弃废土，‘种植土添加泥炭土改良’工作内容为纯泥炭拌和，两者的工作内容是相互衔接的。若按照兴利公司的理解，种植土中的素土就进行了两次计量和费用。相反，如果将‘种植土添加泥炭土改良’子项数量理解为纯泥炭土的数量，则上述两个问题都不存在。因此，本庭对兴利公司主张按照种植土的数量乘以投标单价确定种植土添加泥炭土改良的造价不予支持。” 本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款规定，“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。”本案中，兴利公司申请撤销60号仲裁裁决的事由有三，分别涉及上述第三、五、六项规定的情形。1.关于兴利公司所称的仲裁鉴定违反法定程序及建投公司隐瞒证据问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定，“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。”经审查，兴利公司的该两项申请撤销事由，均指向案涉工程中的“种植土添加泥炭土改良”工程量计算事宜。第一，根据审查查明的情况看，双方当事人在施工过程中就“种植土添加泥炭土改良”已作出工程签证单和计量单，且兴利公司报送给建投公司的工程签证单和计量单为复印件上加盖印章，依据日常生活经验法则判断，兴利公司持有该单证的原件。第二，因上述工程签证单和计量单能够反映，兴利公司是时对创新路一期、科技路一期中的“种植土添加泥炭土改良”明确按总量的30%计量，景临路一期中的“种植土添加泥炭土改良”最初数据经计算式还原亦为按总量的30%计量，且剩余70%工程量业已实际计入案涉工程造价中的“路基填方”“缺方内运”项下，故该组证据对该案仲裁具有重大影响。第三，双方当事人在仲裁时均能够提交上述工程签证单和计量单，但均未提交。鉴于60号仲裁裁决未支持兴利公司增加“种植土添加泥炭土改良”工程造价的仲裁请求，该裁决结果与上述工程签证单、计量单反映的事实不相冲突，故双方未提交上述证据对该案公正裁决未造成实质影响。第四，兴利公司在仲裁过程中自身存在刻意隐瞒对己不利证据的情形，其该两项申请撤销裁决理由，与其当属明知的基本事实不相吻合，依法不能成立。2.关于兴利公司所称的仲裁员有徇私舞弊、枉法裁决行为问题。《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十八条规定，“《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第六项和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第六项规定的仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。”而本案审查过程中，无证据证明60号仲裁裁决的仲裁员具有前述法定情形，故兴利公司以该裁决未支持其有关人工费调整的仲裁请求为由主张仲裁员徇私舞弊、枉法裁决，缺乏事实根据，该申请撤销裁决事由依法亦不能成立。 依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下： 驳回申请人安徽省兴利建设工程有限责任公司的申请。 申请费400元，由申请人安徽省兴利建设工程有限责任公司负担。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇二〇年十月九日 法官助理孙如梦 书记员卢艳芳 附：相关法律条文 《中华人民共和国仲裁法》 第六十条人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。