山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3137号上诉人（原审原告）：赵飞，女，1988年2月4日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人:赵静，女，1981年5月8日出生，汉族，住山东省莱阳市，系上诉人的姐姐。被上诉人（原审被告）：山东亿宁置业有限公司，住所地山东省禹城市贺友路**。法定代表人：张光栋，该公司总经理。委托诉讼代理人:李全才，男，1992年6月5日出生，汉族，住山东省德州市陵城区，系该公司员工。委托诉讼代理人:刘新童，女，1989年6月12日出生，汉族，住山东省禹城市，系该公司员工。上诉人赵飞因与被上诉人山东亿宁置业有限公司（以下简称忆宁公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2020）鲁1482民初1858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵飞上诉请求：1.撤销一审判决，重新审核查清事实，依法处理上诉人的定金、违约金和其他损失；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决不当。被上诉人利用格式合同、通知函和上诉人的信任，隐瞒不一致条款，不履行提醒、通知、协助等义务，造成上诉人表面违约的假象。1.一审认定事实违反《中华人民共和国合同法》第四十条的规定。上诉人于2020年1月15日签订的合同是被上诉人售楼人员提供的格式合同。售楼处工作人员在参与合同签订中过程中的一切活动均属于代理行为，包括对上诉人作出的承诺。2020年1月15日，上诉人与被上诉人售楼人员达成的协议与实际签订的定房协议不符，关键条款如下：上诉人购买的是304室，不是合同中载明的302室；上诉人无利息分三期付清首付，每期一年，每年8万，不是合同中载明的“30%的首付房款”；贷款手续年后办理，不是合同中载明的“5天内”。2020年3月28日，上诉人再次与被上诉人售楼人员确认双方达成的协议即非格式条款的内容，所以没有办理退房手续。上诉人提交的微信聊天记录及录音能够证明格式条款的具体内容并非上诉人的真实意思表示。2.被上诉人自始至终不履行通知、协助、解释等义务，损害上诉人的知情权和财产权，利用格式合同和解约函以合法的形式掩盖其非法占有上诉人定金和继续逼迫上诉人签订购房合同的目的，因此实质是被上诉人违约。上诉人签订合同时，格式合同的关键条款并不是双方达成一致的条款，对于不一致的条款被上诉人没有履行提醒义务，也未在合同中用足以引起对方注意的文字进行标识，导致上诉人陷入错误认识，从而在合同上签字并交付定金。上诉人收到解约函后，被上诉人未履行通知义务，明确告诉上诉人“协议解除，房屋不卖”，所以上诉人没有办理退房手续，因此不退房不是上诉人违约。被上诉人在上诉人不知情的情况下，将涉案房屋卖给第三人，利用通知函的表面合法形式掩盖其违约事实。3.被上诉人在违约方面存在根本过错，原审判决即使认定上诉人有过错，也无法排除被上诉人的过错责任，则少应当判决返还定金。亿宁公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉请求与理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。1.上诉人的诉讼请求明显不符合合同约定。上诉人在交纳定金后未按订房协议履行，在被上诉人多次催办后仍未交纳首付款，已经构成违约，按照约定定金不予退还。2.被上诉人不是银行、保险公司等机构，不存在向上诉人提供格式合同的情形。合同条款是双方达成合意并认可的，上诉人属于具有完全民事行为能力的成年人，具备对合同条款进行阅读并理解的能力。签订合同是双方的真实意思表示，合同合法有效。赵飞向一审法院起诉请求：判决被告双倍返还原告购房定金20000元及自2020年1月15日至2020年7月9日期间按银行同期存款利率计算的利息；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告山东亿宁置业有限公司于2019年7月3日办理了振华·领秀城3#楼预售许可证。2020年1月15日，原告赵飞与被告签订了《振华·领秀城定房协议》，协议约定，原告自愿购买被告开发建设的振华·领秀城小区3号楼2单元302室的商品房一套，房屋总价款为755125元，原告向被告交纳定金10000元，原告交纳定金后五天之内必须交清不低于30%首付款及相关按揭贷款资料。原告未按协议规定的时间付款提供贷款资料，视为原告违约，被告有权解除协议，定金不予退还，原告所认购房屋被告另行出售。原告在签订协议的当日向被告交纳定金10000元，被告向原告出具了收据。原告与被告销售人员赵涵程从原告购房日起经常采用微信、电话方式商讨购房、退定金退房等事宜，但不能证明原、被告已变更协议条款。原告自2020年1月15日一直没有向被告交纳购房首付款。2020年3月25日，被告向原告邮寄了通知函，通知函注明：截止到2020年3月25日原告未支付所认购楼房首付款及办理银行按揭贷款手续，限原告2020年3月28日办理退房手续，交付的定金不予退还等事项。原告于2020年3月26日后没有办理有关手续。被告于2020年3月30日将原告认购的振华·领秀城小区**楼****卖与他人。一审法院认为，原告赵飞与被告山东亿宁置业有限公司之间签订的《振华·领秀城定房协议》是当事人之间的真实意思表示，不违反有关法律规定，是合法有效的合同，当事人均应全面履行合同。原告在协议签订后向被告交纳定金10000元。根据双方签订的定房协议约定，原告向被告交纳定金后五天之内必须交清不低于30%首付款及相关按揭贷款资料。原告一直没有向被告交纳首付款及相关按揭贷款资料。原告的行为违反了协议约定，原告所诉不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，判决：驳回原告赵飞的诉讼请求。案件受理费156元，由原告赵飞负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交微信截图一份，用以证明被上诉人在经营过程中存在虚假广告，用首付“5万起”误导消费者；提交网页截图一张，用以证明领秀城项目销售人员存在欺骗行为。被上诉人质证称：微信截图属于置业顾问在微信朋友圈中发布的广告，是真实的，购房客户可以签订分期协议，通过分期付款的方式支付首付款；网页截图的发帖时间是2018年11月，当时领秀城项目尚未开盘，实际开盘时间是2019年1月1日。被上诉人提交“购房特别提醒”一份，用以证明禹城市房产管理中心在被上诉人售楼处设置了指示牌，其中第五条载明：售楼人员的口头答复、承诺不能作为今后发生纠纷的处理依据。上诉人质证称，上诉人没有在售楼处看到该购房特别提醒，被上诉人的售楼人员没有向上诉人告知该内容。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：本案定房协议是否有效，上诉人请求判决被上诉人双倍返还定金两万元并支付利息有无事实与法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”2020年1月15日，上诉人与被上诉人签订《振华?领秀城定房协议》，该协议第五条约定：“乙方交纳定金后五天之内必须交清不低于30%首付款及相关按揭贷款资料。……如逾期付款超过三十日，视为乙方单方违约，甲方有权解除协议，并且定金不予退还，所认购的此房屋由甲方另行出售。”以上约定内容合法，表述明确，对双方具有约束力。以上约定不属于免除或者限制被上诉人责任的条款，也不属于排除上诉人主要权利的条款，上诉人主张应由被上诉人对此进行特别提示和说明，没有事实和法律依据。上诉人和被上诉人提交的微信聊天记录、录音资料等证据能够证明以下事实：上诉人于2020年2月初向销售人员作出不再购买房屋并要求退还定金的意思表示，于3月14日表示如果不能退还定金将提起诉讼，于3月26日表示不用为其留存房屋；虽然在此期间上诉人与销售人员关于分期支付首付款的问题进行过交流，但并未与被上诉人达成书面协议，上诉人也未作出何时签订分期付款协议的明确具体的意思表示；3月28日的录音资料载明，销售人员要求上诉人于3月29日回复意见，但无证据证明上诉人在以上时间内作出了同意购买房屋的意思表示。综合以上事实分析，应当认定上诉人未按约定期限支付购房首付款，双方也未达成变更或补充协议，上诉人存在违约行为，请求判决被上诉人双倍返还定金并支付利息没有事实与法律依据，一审法院未予支持并无不当。综上所述，上诉人赵飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费313元，由上诉人赵飞负担。本判决为终审判决。审判长  王玉敏审判员  单仕东审判员  杨 敏二〇二〇年十月二十九日法官助理陶颖书记员宋鑫