河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13036号上诉人（原审被告）：郑州拉斐摄影服务有限公司，住所地新郑市龙湖镇祥安路与文昌路交叉口向东300米路南，统一社会信用代码91410184MA45FHY62U。法定代表人:牛玉青,该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈夏冬、许婷婷（实习），河南英泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：亢师中，男，1980年12月17日出生，汉族，住河南省郸城县。上诉人郑州拉斐摄影服务有限公司（以下简称拉斐公司）因与被上诉人亢师中劳动争议一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初2610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法采取独任方式进行了审理。本案现已审理终结。拉斐公司上诉请求：一、依法撤销河南省新郑市人民法院作出的2020豫01**民初2610号民事判决书，并判决驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、请求法院依法判令本案的一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一,根据谁主张谁举证的基本证据规则，本案被上诉人并未提供任何证据证明其2018年11月至2019年1月在上诉人处实际工作，更未提供任何证据证明其工资标准。一审法院参照河南省上一年度租赁和商业服务业的工资标准计算其工资是错误的。首先，2018年10月中旬，被上诉人被发现在管理公司各项事务期间，私自将公司账户的20万元转至其个人账户，并多次开具虚假的证明，虚构支出侵占公司资产。被上诉人上述行为严重损害了公司利益，被上诉人及其他股东发现后即要求被上诉人返还上述款项，双方由此发生纠纷，被上诉人自此不再管理公司各项事务。也就是说自2018年10月中下旬，被上诉人及因严重损害公司的行为被要求出示账本进行账目核对，在账目核对清楚之前，不能再参与公司的各项管理。一审出庭作证的证人虽系上诉人的员工，但其证人证言为其独立作出，且经过了法庭的询问，其证言与上述情况能够相互印证，根据法律规定，知道事实真相的人均可作为证人，故不应该因其是上诉人的员工而否认其证言的真实性。由此可见，自2018年10月中旬起，被上诉人即不再担任公司的任何职务及管理公司的各项事务。其次，本案判决书第十页明确认定亢师忠作为本案一审的原告，对其主张的工资没有举出任何证据加以证明，一审法院想当然的按照河南省上一年度租赁和商务服务业的工资标准确定其工资、工资显然是错误的。二,一审确认了被上诉人2019年2月至2019年12月期间未正常给被上诉人提供劳动，在其未提供劳动的基础上按照1900元一个月的最低工资标准计算该期间的工资显然是错误的。一审法院认为上诉人对被上诉人未能继续向公司提供劳动存在过错是错误的。上诉人发现被上诉人存在侵占公司资产的情况后，在股东群中明确要求其移交公司账目并核对账目，在移交公司账目并核对之前，不能在管理公司，也就是说如果被上诉人按照要求将账目核对清楚，根据核对的结果才决定其是否继续适合管理公司，而被上诉人至今仍未将公司的账本交与公司予以核对，故其不再管理公司系其个人选择其个人原因导致的，故其不再管理公司系其个人选择个人原因导致的，而不是上诉人的过错导致的。公司的管理人员出现侵占公司资产的重大过错行为，公司要求其核对账目，暂时不参与公司管理是符合日常生活常理，也是符合公序良俗的。故一审法院认为上诉人对被上诉人未能继续管理公司是否存在过错，且需要向其支付未工作期间的工资，显然是违背事实的也是错误的。综上所述，请求判如所请。亢师中辩称：上诉人所称事实不属实，是上诉人在其不知情的前提下，常伟涛私自将账目从财务手中抱回自己住所1月有余，阻挠我正常的管理工作，并于2019年1月10日在龙湖派出所的见证下，法院可到龙湖派出所调取常伟涛在我办公室干预我工作的执法录像，将原本清晰的收支账目中明确登记常伟涛个人借据二十余万元，从本应公司财务保管的借据、账单及各项财务手续拿走，其后私自变更我办公门锁禁止我进入工作区域，造成我无法正常进入办公区域工作。请求维持一审判决。亢师中向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告工资合计341499.808元（包含1、2018年11月至2019年共14个月，2018年前三个月工资均值20088.224元，共计281235.136元；2、原告自2017年4月至2019年12月在被告处工作期限2年零8个月，被告应支付三个月经济补偿金，共计60264.672元）；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月28日，拉斐公司工商注册成立，亢师中为该公司股东。亢师中主张其在拉斐公司成立初期担任运营管理部经理，并在2018年10月份之前负责该公司的财务工作，自2018年10月起不再负责财务工作，负责公司人事工作。为此，亢师中提交拉斐公司岗位合同书、托管转运营薪酬调整、股东薪酬变更、拉斐公司成立后运营费用明细一份、2017年12月-2018年9月各店营收7页、拉斐公司财务电子文档明细一份2页、2018年10-12月收支汇总表1页、2017年12-18年9月30日拉斐公司各店营业实收及支出表一页、2018年10月份国际店员工工资表、2018年9月2日股东会决议等证据证明其主张。上述证据中，显示亢师中处理拉斐公司事务的最晚时间的证据为亢师中提交的拉斐公司财务电子文档明细一份中的微信聊天记录，其中显示亢师中最晚处理公司事务的时间是2019年1月1日。拉斐公司辩称亢师中提交的证据均系打印件，对证据的真实性均不予认可；亢师中不是其公司员工，亢师中是以股东身份参与管理公司的各项事务，因亢师中在管理期间财务出现问题，自2018年10月起不再以股东身份参与管理公司各项事务。拉斐公司申请证人张某出庭作证，证人陈述：拉斐公司是总公司，下设几个门店，证人是拉斐棒棒店的负责人；大概在2018年10月底时，在公司群里公告，亢师中不再负责拉斐公司的事务；亢师中自2018年10月底至今不再管理公司，原因听说是亢师中负责的公司财务账目有出入；亢师中负责期间的员工工资由亢师中负责发放。2020年6月8日，亢师中以拉斐公司未向其支付2018年11月至2019年12月工资为由向新郑市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、依法裁决被申请人向申请人支付工资341499.808元（包含1、2018年11月至2019年共14个月，2018年前三个月工资均值20088.224元，共计281235.136元；2、原告自2017年4月至2019年12月在被告处工作期限2年零8个月，被告应支付三个月经济补偿金，共计60264.672元）；2、本案的诉讼费用由被告负担。新郑市劳动人事争议仲裁委员会于当日作出新劳人仲案字（2020）167号不予受理通知书。亢师中不服该决定，在法定时间内向本院提起诉讼。另查，1、本院于2019年10月12日立案受理原告郑州拉斐摄影服务有限公司与被告亢师中损害公司利益责任纠纷一案。原告拉斐公司在该案中诉称“2017年3月至今，被告在原告公司担任运营管理部经理并负责财务期间，利用职务便利，伪造了2018年2月25日两笔，2018年2月26日一笔向冠超＊风尚景观艺术公司汇款的银行回执单三份及该公司的收据一份，计入原告公司账目。后原告公司向冠超＊风尚景观艺术公司核查，该公司出具证明未收到款项，此三笔款项共50000元。2018年4月11日，被告以相同手段伪造一天三次向樱桃软件公司转账的银行回执单，款额15000元，计入原告公司账目。2018年10月9日、10月10日，被告又利用职务便利，擅自公司账户资金转入其个人账户两笔共200000元。原告公司发现后，要求被告将上述款项退还原告公司，被告以各种理由拒不退还。”。被告亢师中在该案中辩称“1、被告并没有利用职务便利占有公司资金，拉斐公司有四个股东，包括亢师中、常伟涛、和建宇、孔威四人，拉斐公司的法定代表人是常伟涛的妹妹牛玉青。自2017年4月起至今，亢师中在原告公司担任运营管理职务（活动策划执行、员工培训等），原告所说的265000元，其中2018年2月25日两笔各20000元、2018年2月26日一笔10000元，共计50000元转给山东大福装饰公司，这是和奥公司在双鹤湖中央地下商业租赁场地项目中和奥公司应该向山东大福装饰公司支付的意向设计费。与郑州拉斐摄影公司没有关系，亢师中也没有将此账目列入拉斐公司，所以原告的此项诉讼请求无效。2、原告所说的2018年4月11日15000元，是新郑市拉斐摄影店给樱桃公司使用樱桃软件的培训费。新郑市拉斐摄影店是个体工商户，经营者是冯利平（常伟涛妻子），亢师中在该店负责运营管理。该摄影店已于2018年4月3日注销。3、2018年10月9日、10日200000元是拉斐公司的运营款，因为拉斐公司在运营时，常伟涛因个人账务问题，跟公司几个股东商量，公司运营款转入亢师中的个人账户中，用于公司运营支出。”。本案审理后作出（2019）豫0184民初10602号民事裁定书，裁定：驳回原告郑州拉斐摄影服务有限公司的起诉。2、本院于2019年9月3日立案受理（2019）豫0184民初9546号原告亢师中与被告常伟涛民间借贷纠纷一案。被告常伟涛在该案中辩称“亢师中与常伟涛原为新郑市拉斐摄影店同事，亢师中系该店财务总监及负责运营管理，该店所有营业款都收到亢师中个人账户内。在未经允许及办理任何手续情况下，亢师中私自将营业款20万元转到其个人账户内，常伟涛多次要求亢师中退还该款未果。亢师中为了对账还存在造假，之后就从新郑市拉斐摄影店离开。”3、本院于2019年9月3日立案受理（2019）豫0184民初9547号原告亢师中与被告常伟涛、牛玉青股权转让纠纷一案。该案中审理查明“新郑市拉斐摄影店于2018年4月注销，2018年6月28日注册成立郑州拉斐摄影服务有限公司，公司类型为有限责任公司，注册资本为50万元，法定代表人为牛玉青，股东分别为牛玉青、亢师中、和建宇、孔威，持股比例分别为40％、30％、20％、10％，认缴、实缴出资日期均为2018年10月31日”。一审法院认为，拉斐公司在（2019）豫0184民初10602号民事案件中自认“2017年3月至今，被告（亢师中）在原告公司担任运营管理部经理并负责财务”，亢师中亦主张其2017年4月其被拉斐公司聘请为运营经理；亢师中提交的证据虽均为打印件，但上述证据能够佐证亢师中为拉斐公司提供了劳动，且证人亦陈述亢师中在2018年10与底前参与了公司的管理，故综合上述证据，亢师中主张其与拉斐公司成立劳动关系成立。拉斐公司主张亢师中系以股东身份管理公司事务，与其之前陈述矛盾，且亢师中的股东身份与员工身份并不冲突，亢师中虽是拉斐公司的股东，但其在拉斐公司担任有具体职务，在2018年10月份之前从事了运营管理和财务工作，其向拉斐公司实际提供了劳动，拉斐公司就应当向亢师中支付工资。因此，拉斐公司抗辩其与亢师中之间不存在劳动关系，证据不力，原审法院对此不予采纳。关于双方建立劳动关系的时间，亢师中主张为2017年4月，但拉斐公司于2018年6月28日成立，在此之前不具有劳动关系主体资格，且亢师中在（2019）豫0184民初10602号民事案件中陈述其在新郑市拉斐摄影店负责运营管理，常伟涛在（2019）豫0184民初9546号案件中辩称“亢师中与常伟涛原为新郑市拉斐摄影店同事，亢师中系该店财务总监及负责运营管理”，结合新郑市拉斐摄影店于2018年4月注销的事实，原审法院认定双方自2018年6月28日建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位付举证责任。本案中，亢师中主张其在2018年10月前负责拉斐公司的运营管理和财务，已获得2018年10月前的工资，在2018年10月以后负责拉斐公司人事工作，拉斐公司未发放其2018年11月起至2019年全年的工资。而拉斐公司抗辩亢师中自2018年10月起不再参与管理公司各项事务，为此申请证人出庭，证人虽陈述“大概在2018年10月底时，在公司群里公告，亢师中不再负责拉斐公司的事务”，但未有相关证据佐证其主张，且证人系拉斐公司员工，与该公司具有利害关系，故拉斐公司作为用人单位，提交的证据不能证明其证其于2018年10月底与亢师中依法解除劳动关系。但本案中，亢师中在起诉状中陈述在其工作期间“被告更换门锁，禁止其进入工作场所”，其提交的证据显示最晚处理拉斐公司事务的时间为2019年1月，结合双方之前诉讼的情况和被告拉斐公司的陈述，可以认定双方在履行劳动关系中产生了矛盾，现有证据显示亢师中为拉斐公司提供劳动至2019年1月1日。故拉斐公司虽未对亢师中作出书面解除劳动关系通知，但以其实际行动表明了与亢师中解除劳动关系。但拉斐公司并无证据证明其与亢师中解除劳动关系的正当合理性，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，对亢师中主张其2019年全年与拉斐公司存在劳动关系，原审法院予以支持。因此，亢师中请求拉斐公司支付其2018年11月至2019年12月期间的工资，原审法院予以支持。但对具体的工资数额，双方均未举证亢师中在2018年10月份工作岗位变更后的具体工资标准，亢师中主张其参照其2018年前三个月的平均工资确定其工资数额，但其未提交证据证明其2018年前三个月的具体工资数额，且该主张无法律依据，原审法院不予采纳。根据本案案情，原审法院参照河南省上一年度租赁和商务服务业51501元／年标准计算亢师中2018年11月至2019年1月期间的工资，应计该三个月工资为12875.25元；因亢师中之后未正常给拉斐公司提供劳动，但拉斐公司对亢师中不能提供劳动亦具有过错，原审法院酌情参照郑州市当年最低工资标准1900元／月计算亢师中2019年2月至2019年12月期间的工资，共计此期间的工资为20900元。亢师中要求拉斐公司向其支付经济补偿金60264.672元，但经济补偿金是劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补偿。本案中，亢师中未主张与拉斐公司解除劳动关系，故其该项诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告郑州拉斐摄影服务有限公司应支付原告亢师中2018年11月至2019年12月的工资共计33775.25元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告亢师中的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告郑州拉斐摄影服务有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，拉斐公司称因亢师中虚构支出侵占公司资产，至今未将公司帐目交给公司为由不让亢师中继续管理公司，通过该陈述可知，亢师中不能从事管理工作系公司原因，但拉斐公司未能提供有力证据证明亢师中在管理公司过程中存在严重的过错行为，一审根据上述情况按郑州市最低工资标准1900元每月支付亢师中2019年2月至2019年12月期间的工资并无不当。一审法院根据亢师中工作的岗位性质参照河南省上一年度租赁和商务服务业51501元／年标准计算亢师中工资并无不当。综上所述，拉斐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑州拉斐摄影服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  邵晓斐二〇二〇年十月十五日书记员  米 彦