上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终4693号上诉人(原审原告)：李奇薇，女，1977年8月2日出生，台湾地区居民，现住上海市长宁区长宁支路******。委托诉讼代理人：张逸豪，上海岷颉律师事务所律师。委托诉讼代理人：石舫，上海岷颉律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：泰诺健(上海)国际贸易有限公司，住所地上海市静安区武定路****楼**。法定代表人：ANDREAALGHISI，董事长。委托诉讼代理人：包宇，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人李奇薇因与被上诉人泰诺健(上海)国际贸易有限公司(以下简称“泰诺健贸易公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初53828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李奇薇上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持其向一审法院提出的全部诉讼请求。事实和理由：泰诺健贸易公司发出的解除函时间是2017年10月16日，但确认的解除时间却是2017年8月20日，其在公司确认的合同解除时间节点不存在旷工事实。公司于2017年10月发出解除函，明显是在预计公司与其在前案争议中不能获得仲裁委支持而故意以书面形式确定解除事宜，一审判决将两案割裂认定不当。另外，一审判决认定其提出的竞业限制补偿请求过时效不当，其在前案已提出主张，仅因未来的不确定性，故将请求时间确定为至申请仲裁之日，但其在前案仲裁委审理过程中一直与公司磋商竞业限制补偿金等问题，并未放弃其余部分的补偿。其履行了竞业限制义务，公司不予补偿有悖公平原则，故上诉如请。泰诺健贸易公司辩称，李奇薇在职期间的月工资应为人民币(以下币种均为人民币)100，945元。李奇薇在前案中自认旷工三天以上可以被解除劳动合同，其在2017年7月20日之后再未上班，故公司解除劳动合同合法，无需支付经济补偿。另外，公司作出解除劳动合同时间是2017年10月16日，李奇薇在2019年6月5日才申请仲裁，已经超过仲裁时效，且在前案审理过程中，李奇薇对于二审法院提示其是否要求变更诉讼请求，即变更劳动合同解除时间，置之不理，仍坚持双方劳动关系于2017年7月20日解除，故造成超过时效的不利后果应由李奇薇自行承担。关于竞业限制补偿金请求，亦已超过时效。李奇薇在前案中明确要求支付其解除劳动合同赔偿金及部分竞业限制补偿金，故不论前案对劳动关系作出怎样的判决，都不会影响其竞业限制补偿金的权利。现李奇薇在提出2017年9月6日至2018年6月5日期间补偿金请求，已经超过了仲裁时效，一审判决无误。李奇薇向一审法院起诉请求：判令泰诺健贸易公司支付其1．违法解除劳动合同赔偿金214，632元；2.2017年8月21日至2019年5月20日的竞业限制补偿金487，564.35元。一审法院认定事实：李奇薇于2012年4月10日入职泰诺健贸易公司，双方签订了期限自2012年4月10日起的无固定期限《聘用协议》，协议约定，泰诺健贸易公司聘请李奇薇担任“亚太地区人力资源总监”职务；薪资为50，000元，其中45，000元是基本月薪，5，000元是加班报酬；李奇薇基于正当理由不愿意继续聘用关系，应提前两个月书面通知泰诺健贸易公司辞去职务；泰诺健贸易公司终止聘用关系应提前一个月书面通知李奇薇等内容。2012年4月10日，双方签订了《保密和不竞争协议》，协议中约定限制期限：劳动合同终止或期限届满后24个月的竞业限制期限、竞业限制补偿金标准为李奇薇平均工资的20％等内容。2016年6月1日，双方又签订《聘用协议的补充协议》，协议约定，李奇薇的月薪由基本工资加住房津贴加交通补贴改为工资总额为100，945元。2017年9月5日，李奇薇以泰诺健贸易公司违法解除劳动合同为由，向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求泰诺健贸易公司支付其违法解除合同赔偿金214，632元、2016年度绩效奖金165，711.76元、2017年7月21日至2017年9月5日的竞业限制补偿金38，970.30元及2017年度应休未休年休假工资215，008.56元。双方经过一裁两审，一审法院以双方于2017年7月20日劳动关系尚未解除为由，驳回了李奇薇的全部请求，二审法院于2019年2月14日判决驳回上诉，维持原判。李奇薇于2017年7月20日以后未到泰诺健贸易公司处上班，诉讼期间，泰诺健贸易公司于2017年10月16日出具了解除通知，以李奇薇自2017年8月21日起不上班构成旷工为由，于2017年8月20日与李奇薇解除劳动关系。2019年6月5日，李奇薇再次向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求泰诺健贸易公司支付李奇薇1．违法解除劳动合同的赔偿金214，632元；2.2017年8月21日至2019年5月20日竞业限制补偿金487，564.35元。上海市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月1日出具了沪劳人仲(2019)办字第1093号裁决书，裁决：一、泰诺健贸易公司支付李奇薇2017年8月21日至2017年9月5日、2018年6月6日至2019年5月20日的竞业限制补偿金242，732.11元；二、对李奇薇的其他仲裁请求不予支持。李奇薇不服仲裁委的裁决，在法定期限内提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案双方当事人对劳动合同是否解除产生争议时，在泰诺健贸易公司否认劳动关系解除的情况下，李奇薇理应及时到岗，李奇薇自2017年7月20日后至泰诺健贸易公司发出解除通知前均未到泰诺健贸易公司处工作显属不当。泰诺健贸易公司以李奇薇未上班构成旷工严重违纪为由，于2017年10月16日出具了解除通知，确认于2017年8月20日与李奇薇解除劳动关系，并无不妥之处，同时，根据已生效判决书中确认双方劳动合同关系在2017年7月20日并未解除的事实，现李奇薇要求泰诺健贸易公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，于法无据，难以采信。李奇薇主张在职期间的月工资分两笔发放，一笔为100，945元由泰诺健贸易公司发放，另一笔为17，945港元由香港公司发放至李奇薇的香港银行账户。泰诺健贸易公司否认李奇薇陈述的事实，否认发放李奇薇港元，李奇薇亦未能提供合法有效的证据予以佐证港元工资应计入平均工资的事实，对于李奇薇陈述的工资组成部分，不予认可。根据合同约定，应当确认李奇薇的月薪总额为100，945元。关于竞业限制补偿金的期限。李奇薇称，前案诉讼中李奇薇一直向泰诺健贸易公司主张竞业限制补偿金，只是因客观原因导致其中某一时间段没有通过书面形式主张，且泰诺健贸易公司刁难李奇薇，要求李奇薇提供无法提供的书面材料，故李奇薇在本案中一并提出，李奇薇主张补偿金的期限未超过时效。泰诺健贸易公司称，李奇薇明确知晓泰诺健贸易公司在2017年10月16日向李奇薇发出解除通知书，并在二审中法官询问李奇薇是否变更诉讼请求的情况下，李奇薇仍坚持之前的诉请，故李奇薇在明确知晓泰诺健贸易公司发出解除日期的情况下，仍怠于行使主张权利，应承担不利后果。李奇薇在前案中主张的诉讼请求也是违法解除赔偿金而不是恢复劳动关系，故李奇薇应当知晓其在解除后享有主张竞业限制补偿金的权利，在前案中李奇薇确实主张了部分竞业限制补偿金，故对于李奇薇没有主张且超过一年仲裁时效的部分的补偿金，不应该得到支持。对此，一审法院认为，2017年9月5日，李奇薇以泰诺健贸易公司违法解除劳动合同为由，向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求泰诺健贸易公司支付违法解除合同赔偿金及2017年7月21日至2017年9月5日期间竞业限制补偿金，该案经过一裁两审，二审法院于2019年2月14日作出判决，以双方的劳动关系在2017年7月20日尚未解除为由，驳回了李奇薇的全部请求。本案中，李奇薇于2019年6月5日申请仲裁，因此，对于李奇薇主张的2017年8月21日至2019年5月20日的竞业限制补偿金的期限应当分阶段计算：1．李奇薇主张的2017年8月21日至2017年9月5日竞业限制补偿金的期限，从终审判决之日起计算未超出一年时效，泰诺健贸易公司应当支付该期间的竞业限制补偿金；2.2017年9月6日至2018年6月5日竞业限制补偿金的期限，因超出一年时效，泰诺健贸易公司抗辩理由成立，泰诺健贸易公司无需支付该期间的补偿金；3.2018年6月6日至2019年5月20日竞业限制补偿金的期限，从终审判决之日起计算未超出一年时效，泰诺健贸易公司应当支付该期间的竞业限制补偿金。仲裁委员会按照李奇薇月薪总额100，945元的20％计算李奇薇2017年8月21日至2017年9月5日、2018年6月6日至2019年5月20日竞业限制期间的补偿金242，732.11元，于法有据，予以采信。综上所述，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李奇薇要求泰诺健(上海)国际贸易有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金214，632元的诉讼请求，不予支持；二、泰诺健(上海)国际贸易有限公司应自本判决生效之日起十日内支付李奇薇2017年8月21日至2017年9月5日、2018年6月6日至2019年5月20日的竞业限制补偿金242，732.11元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，李奇薇举证2017年9月20日上海市劳动人事争议仲裁委员会仲裁庭审理笔录为证，证明泰诺健贸易公司向仲裁庭陈述李奇薇在2017年8月7日至8月18日期间在家休假，没有到公司上班，故泰诺健贸易公司确认其在2017年8月7日至8月18日处于休假状态，而泰诺健贸易公司又以其在之后未上班为由，将2017年8月20日确定为劳动关系解除时间不当，应认定为违法解除。另外，泰诺健贸易公司还向仲裁庭陈述李奇薇在终止雇佣关系后将其就业信息告知公司，公司愿意支付竞业限制补偿金，证明李奇薇从未放弃过要求公司支付竞业限制补偿金的权利，而泰诺健贸易公司亦未拒绝支付，且其已履行了竞业限制义务，故公司应当予以补偿。针对李奇薇举证的仲裁庭庭审笔录，泰诺健贸易公司认为即使李奇薇在2017年8月7日至8月18日系休假，但其在2017年7月21日至同年8月6日期间仍属于旷工，公司解除劳动合同并未违法；李奇薇在前案中仅主张了2017年7月21日至2017年9月5日期间的竞业限制补偿金，双方的磋商仅限于此，故李奇薇提出的其余时间段的补偿请求超过时效。因双方当事人对于上述笔录的真实性、合法性及关联性均不存在争议，本院对仲裁庭审理笔录的证据效力予以采纳。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，解除劳动合同，劳动合同自解除通知到达对方时解除。李奇薇于2017年9月以泰诺健贸易公司违法解除劳动合同为由申请仲裁，但泰诺健贸易公司表示公司从未作出解除劳动合同的意思表示，而李奇薇未证明其所称属实，故其自2017年7月20日起未经办理任何手续即未上班的行为不符合劳动合同的约定，泰诺健贸易公司据此于2017年10月16日通知解除劳动合同不违反劳动法的规定，故一审法院不支持李奇薇要求支付违法解除劳动合同赔偿金请求并无不当。需指出的是，泰诺健贸易公司在解除劳动合同通知中将合同解除时间确定为2017年8月20日是不妥的，解除时间应以李奇薇收到解除通知之时为准，但该时间的确定并不影响合同解除的效力，尽管李奇薇在2017年8月7日至8月18日处于休假状态，仍不妨碍泰诺健贸易公司可以对其在未休假期间、尤其是休假结束后仍不上班的行为作出处理。至于泰诺健贸易公司提出的时效抗辩理由，因李奇薇已于2017年9月提起解除劳动合同纠纷，故关于解除劳动合同争议处于时效中断的状态，而该案最终于2019年2月才得到最终解决，李奇薇于2019年6月即提起本案纠纷，故本案不存在超过仲裁时效的情形，本院对泰诺健贸易公司提出的时效抗辩理由不予采信。关于竞业限制补偿金争议，泰诺健贸易公司提出的时效抗辩理由亦不成立，理由同上，且泰诺健贸易公司在仲裁庭审中并未拒绝支付竞业限制补偿金，故本院对泰诺健贸易公司提出的时效抗辩理由不予采信，泰诺健贸易公司应当按李奇薇月薪20％标准支付李奇薇竞业限制补偿金，至于李奇薇月薪标准，一审法院作出的认定无误，本院予以认同，但起算时间应自双方劳动合同解除次日即2017年10月17日起计算，故泰诺健贸易公司应当支付李奇薇至2019年5月20日期间竞业限制补偿金386，196.03元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初53828号民事判决第一项；二、撤销上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初53828号民事判决第二项；三、被上诉人泰诺健(上海)国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李奇薇竞业限制补偿金人民币386，196.03元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由上诉人李奇薇负担；二审案件受理费人民币10元，由上诉人李奇薇与被上诉人泰诺健(上海)国际贸易有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二〇年十月二十三日法官助理  蔺皓然书 记 员  丁 玎附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……