贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终1880号 上诉人（原审原告）：李许锋，男，1976年3月29日生，汉族，河南省镇平县人，户籍地河南省镇平县，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：熊勇，贵州天生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：方德义，男，1960年3月8日生，汉族，贵州省兴义市人，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：汤若女，女，1963年2月10日生，汉族，贵州省兴义市人，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王宁，贵州纬图律师事务所律师。 上诉人李许锋与被上诉人方德义、汤若女民间借贷纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初2545号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 李许锋上诉请求：一、请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、由二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决存在程序错误，对于案件事实的认定、法律适用等均存在错误，依法应该予以撤销。一、一审判决存在程序错误。本案上诉人是以民间借贷纠纷提起诉讼，一审法院认为双方之间是合伙关系，驳回了上诉人的全部诉讼请求，审判程序存在错误。1、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”的规定，本案应该按照合伙关系来进行审理，而不是径行判决驳回上诉人的全部诉讼请求。2、一审法院没有按照法律规定，对上诉人进行释明，让上诉人变更一审诉讼请求，按照合伙关系来进行审理本案。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，一审人民法院“应当”而不是“可以”告知上诉人，但是，一审法院并没有告知上诉人可以变更诉讼请求，并作出判决。所以，一审判决存在没有按照基础法律关系审理和应当告知变更诉讼请求义务的错误。二、上诉人与二被上诉人之间并不存在合伙关系，即使存在合伙关系，也因为被上诉人在此期间是国家公务员，并且担任领导干部，合伙合同因为违反国家关于公务员不能够经商的强制性规定而无效。1、上诉人打款给被上诉人汤若女是在2016年6月，被上诉人是以投资的借口进行借款。而双方签订《合伙协议》是2016年7月20日。借款是在双方签订《合伙协议》之前，该款与合伙款没有关系，并且数目也存在差异，不能够证明是双方的合伙款，不能够证明双方存在合伙关系。2、一审以双方之间是合伙关系驳回上诉人的诉讼请求，但是，一审法院进行判决时忽略了被上诉人方德义当时是黔西南州国税局领导干部的重要身份，作为领导干部和国家公务员，方德义利用身份关系，哄骗上诉人与其签订《合伙协议》，其行为违反了《公务员法》第五十三条第（十四）项和《合同法》第五十二条第（五）项规定，因此双方签订的《合伙协议》为无效合同，被上诉人也应该返还上诉人的钱款。三、被上诉人方德义以投资云南省兰坪县矿山项目，骗取包括上诉人在内的多人的钱财，该项目从来没有实施过，而被上诉人骗取的钱财，其也没有归还。在本案的审理中，被上诉人也没有任何证据证明双方履行了合伙协议，因此，双方之间并不存在合伙关系。 方德义、汤若女共同辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。本案中，李许锋主张案涉款项属于借款，仅提供了银行转账凭证，但对于借款期限、借款利息等应属借款关系的主要内容，未提交证据证明，方德义、汤若女提交的《合伙协议》及银行流水能够证明双方系合伙关系，且一审开庭时，李嘉基出庭作证，其证言已证明款项是合伙投资款而非借款，李许锋对证据的真实性认可，方德义、汤若女提交的证据更全面、客观，在此情形下，李许锋应当进一步举证证明案涉款项属于借款，在其为进一步举证的情形下，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。二、方德义与李许锋签订《合伙协议》是以办理退休手续，几遍方德义违反不能经商的法律规定，但并不影响其作为市场主体签订民商事合同的效力，《合伙协议》应当认定有效。李旭峰称方德义违反《公务员法》第五十三条，该条并不属于《合同法》第五十二条的规定的合同无效的情形，该条规定是指效力性强制性规定，公务员法关于禁止公务员经商的规定不是效力性强制性规定，并不影响民事行为的效力。 李许锋向一审法院起诉请求：1、判令方德义、汤若女偿还李许锋借款19万元，并从起诉之日起按照年利率6%支付利息至借款还清时为止；2、判令方德义、汤若女承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：李许锋于2015年6-8月期间通过案外人李小玲的银行账户分四次向方德义之妻汤若女转账共计19万元，具体转账情况如下：2015年6月19日分别转款4万元、3万元，2016年6月29日转款6.5万元，2015年8月16日转款5.5万元。其中汤若女于2015年6月20日将收到4万元、3万元分别转至案外人李达国的银行账户。2015年7月4日，李许锋与李达国签订《合伙探矿协议》，约定李许锋投40万元入伙李达国拥有的云南省兰坪县河西乡白秧坪矿段1号矿井勘探项目50%份额内。当日，汤若女向李达国账户转账16万元。2015年7月20日，方德义与李许锋签订《合伙协议》，双方共同出资合伙勘探云南兰坪县河西乡矿山项目，其中约定方德义出资70万元，李许锋出资20万元。2015年8月4日，方德义又与李达国签订《合伙协议》，约定二人各出资30万元作为前期费用共同探采核桃菁矿山（3、4号洞口）。收到李许锋通过李小玲转账5.5万元当日，汤若女将其中5万元转入了李达国账户。 一审法院认为，李许锋通过李小玲账户向汤若女转账19万元系双方无争议的事实，双方争议焦点在于该19万元是基于何种法律关系形成。主张法律关系存的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，李许锋主张双方存在民间借贷关系，款项往来系借款，但其提交的证据仅有19万元的银行转账记录，此外再无其他任何证据。方德义、汤若女则以《合伙协议》、《合伙探矿协议》、银行账户明细、证人证言辩解19万元基于双方之间的合伙关系产生。对方德义、汤若女提交的《合伙协议》、《合伙探矿协议》、银行账户明细的真实性，李许锋无异议，对此予以确认。经查，在2015年6-8月期间，除李许锋向汤若女转款19万元外，其还与汤若女之夫方德义签订《合伙协议》约定二人共同投资90万元（其中方德义投资70万元、李许锋投资20万元）合伙勘探云南省兰坪县河西乡矿山项目，而二人合伙实际是通过以李许锋名义出资40万元和案外人李达国合伙投资云南省兰坪县河西乡白秧坪矿段1号矿井勘探项目，及以方德义名义出资30万元和案外人李达国投资核桃菁矿山（3、4号洞口）形式操作，从而在2015年7月，李许锋、方德义分别与案外人李达国签订了《合伙探矿协议》、《合伙协议》，汤若女亦在收到前述款额次日或《合伙探矿协议》、《合伙协议》签订后将涉案19万元陆续转账至李达国的银行账户，结合转款金额与李许锋投资款基本相符、合同签订、款项交付时间、过程等事实，方德义、汤若女所举证据具有高度盖然性，有理由认定涉案款项的基础法律关系为合伙关系而非借贷关系，李许锋以民间借贷关系起诉主张还款，无事实和法律依据，应予驳回。一审根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款之规定，判决：驳回李许锋的全部诉讼请求。案件受理费4100元，减半收取2050元，由李许锋负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 二审审理查明的事实一审审理查明的基本一致，本院予以确认。 综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：一、一审审理程序是否合法；二、李许锋主张的案涉19万元款项是否构成民间借贷。 本院认为，关于争议焦点一，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第五十三条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外”的规定，李许锋虽以民间借贷纠纷为由主张本案权利，但结合双方的诉辩理由及提交的证据，一审已将本案法律关系列为焦点进行审查，且组织双方围绕本案法律关系性质进行了举证和充分的辩论，对李许锋认为一审审理程序违法的上诉意见，本院不予采纳。 关于争议焦点二，借贷关系的成立需要符合形式要件和实质要件，形式要件是要有借贷的合意，实质要件是要有交付的事实。本案中，李许锋虽然提交了向方德义、汤若女的银行转款凭证证实款项的交付，但并未提交任何证据证明双方存在借贷的合意，相反，方德义、汤若女亦提交了《合伙协议》、《合伙探矿协议》、证人证言等证实案涉款项系基于合伙关系产生，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审综合双方提交的证据及陈述认定本案为合伙协议纠纷适当，二审过程中，经本院释明，李许锋坚持以民间借贷主张本案权利，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，李许锋仅凭银行转款凭证主张方德义、汤若女返还其借款19万元及利息依据不足，一审未予支持并无不当，李许锋可根据双方真实的法律关系，凭有效证据另行主张权利。 综上，李许锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4100元，由李许锋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹏 审 判 员  杨 林 审 判 员  张基柱 二〇二〇年十月二十九日 法官助理  冯青春 书 记 员  徐地梅