河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终2833号上诉人（原审被告）：陈清清，男，1988年3月16日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：杨淼，河南永秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯玉雷，男，1968年10月30日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：刘晖，河南旺达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏邑县火店镇鑫龙建材厂，住所地河南省商丘市夏邑县火店镇。经营者：李召，个体工商户。委托诉讼代理人：吕亚军，河南公仆律师事务所律师。上诉人陈清清因与被上诉人侯玉雷、夏邑县火店镇鑫龙建材厂提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈清清及其委托诉讼代理人杨淼与被上诉人侯玉雷及其委托诉讼代理人刘晖、被上诉人夏邑县火店镇鑫龙建材厂的委托诉讼代理人吕亚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈清清上诉请求：依法撤销原判，发回重审或者依法驳回侯玉雷的一审诉讼请求。事实和理由：一、本案的发生与陈清清及其雇佣的司机无关。事发的前一天，陈清清的司机按照侯玉雷的指挥，将大横梁吊放成功后，侯玉雷只是简单固定。事发当天，侯玉雷没有加固横梁，而是直接让陈清清的司机吊小的横梁，待吊车将整捆的钢材吊起，然后平稳、成功的放在大横梁上。侯玉雷在没有任何安全措施的情况下，解开横梁一端的绳子，待其走向另一端时，大横梁直接整体脱落，侯玉雷随着梁落掉下去，过错在侯玉雷，这个过程有证人和现场的焊接点照片为证。侯玉雷提供的两位证人的陈述互相矛盾，一审认定陈清清雇佣的司机开吊车撞塌横梁致侯玉雷受伤错误。案发后，陈清清赶到现场，建议要是有大的问题，就走保险，侯玉雷称和陈清清无关，是大梁没有加固好造成的。案发时间是2018年7月26日，之后侯玉雷一直没有和陈清清联系，也没有声称要赔偿的问题。陈清清的司机张赛，已经取得毕业合格证，因在外地培训，其打印操作证件需要几天时间，但张赛的合格证上已明确注明考试合格准予发证的字样，一审认定张赛尚未取得建设机械施工作业操作证错误。以上能够证明陈清清及其雇佣的司机在施工过程中没有过错，一审法院应依法驳回侯玉雷对陈清清的诉讼请求。二、退一步讲，假如陈清清雇佣的司机存在过错，一审法院认定事实和适用法律错误。侯玉雷明知自已并不具备承包案涉工程的资质而承包案涉工程，且在施工过程中没有对自身的安全尽到保护义务，自身存在过错。一审法院没有划分责任错误。侯玉雷与夏邑县火店镇鑫龙建材厂签订的合同系劳务合同，并不是承揽关系。基于劳务合同这一法律关系，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方的责任各自承担相应的责任，侯玉雷受伤应全部由夏邑县火店镇鑫龙建材厂承担或者二者各自按比例承担，与陈清清无关。一审认定误工费的期限和护理费的期限超过法律规定的期限，时间过长。侯玉雷住院8天，一审认定交通费400元过高。一审认定精神损害抚慰金10000元过高。一审法院只支持医疗费、残疾赔偿金两项，该两项合计不是296723元。侯玉雷辩称，请求驳回上诉，维持原判。夏邑县火店镇鑫龙建材厂辩称，陈清清的上诉请求不能成立，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。侯玉雷向一审法院起诉请求：依法判决夏邑县火店镇鑫龙建材厂、陈清清赔偿侯玉雷医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等计325000元。一审法院认定事实：2018年6月28日，侯玉雷作为乙方与夏邑县火店镇鑫龙建材厂的经营者李召作为甲方签订《协议书》，约定：乙方承接甲方钢结构厂房安装，安装费按地面平方每平方米25元计算；乙方工人及工具进场，甲方付全款的20%，上梁付40%，上瓦付20%，完工付清；在施工过程中，乙方必须按安全标准施工，如乙方工人在施工中发生任何事故都由乙方承担，和甲方没有关系。2018年7月26日，侯玉雷在施工中从棚顶上摔落受伤，入徐州医科大学附属医院住院治疗，被诊断为腰椎骨折，住院8天，支出医疗费66826.56元，2019年11月20日，经商丘京九法医临床司法鉴定所鉴定，侯玉雷伤情构成九级伤残，二次手术治疗费约8000元，护理期为90日，支出鉴定费1950元。对于双方当事人争议的侯玉雷受伤系侯玉雷自身操作失误造成还是陈清清吊车司机操作吊车失误造成的问题，因侯玉雷申请出庭证人证言的证明力明显大于陈清清申请出庭证人证言的证明力，且事故发生时吊车司机张赛尚未取得建设机械施工作业操作证，故一审认定该事故的发生系陈清清吊车司机无证上岗、操作不当导致架梁倒塌将侯玉雷摔伤的事实，陈清清主张的事实不能成立。一审法院认为，本案系陈清清吊车司机张赛未取得建设机械施工作业操作证即上岗作业，因操作不当致侯玉雷摔伤而产生的纠纷，陈清清应为其雇员张赛的侵权行为对侯玉雷的损害后果承担赔偿责任，陈清清的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。侯玉雷与夏邑县火店镇鑫龙建材厂系承揽合同关系而非劳务关系，且与侯玉雷的损害后果无因果关系，故侯玉雷主张夏邑县火店镇鑫龙建材厂承担责任无依据，一审法院不予支持。侯玉雷具体损失：医疗费66826.56元，后续治疗费8000元，误工费自2018年7月26日至2019年11月19日（定残前一天）计算482天为60319元（河南省居民服务和其他服务业上一年度年平均工资45677元/年÷365天/年×482天），护理费计算98日（住院护理8日＋出院护理90日）为12264元（河南省居民服务和其他服务业上一年度年平均工资45677元/年÷365天/年×98天），住院伙食补助费为400元（50元/天×8天），营养费160元（20元/天×8天），交通费酌定400元，残疾赔偿金136803.88元（河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年×0.2×20年），鉴定费1950元，精神损害抚慰金10000元，合计296723元（保留整数）。侯玉雷主张各项损失325000元，多出部分无依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈清清于判决生效后十日内赔偿侯玉雷医疗费、残疾赔偿金计296723元；二、驳回侯玉雷其余诉讼请求。案件受理费6175元，由陈清清负担。本案二审审理中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为一审法院对陈清清责任认定的依据是否充分，赔偿数额是否正确。结合一审中证人证言及庭审中当事人的陈述，能够认定本案事故的发生系陈清清的吊车司机张赛无证上岗、操作不当导致架梁倒塌将侯玉雷摔伤的事实，一审法院判决陈清清为其雇员张赛的侵权行为承担赔偿责任并无不当。因事发时陈清清吊车司机张赛无证上岗、操作不当导致架梁倒塌，致使侯玉雷摔伤，陈清清上诉称侯玉雷自身存在过错的理由不能成立。侯玉雷与夏邑县火店镇鑫龙建材厂的经营者李召于2018年6月28日签订的《协议书》，能够证明侯玉雷与夏邑县火店镇鑫龙建材厂系承揽合同关系而非劳务关系，陈清清上诉称侯玉雷与夏邑县火店镇鑫龙建材厂系劳务关系，侯玉雷的受伤应由夏邑县火店镇鑫龙建材厂承担全部赔偿责任或者由侯玉雷与夏邑县火店镇鑫龙建材厂按比例承担责任没有事实和法律依据。关于赔偿数额的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”侯玉雷的伤情经商丘京九法医临床司法鉴定所鉴定构成九级伤残，护理期为90日，侯玉雷因伤致残持续误工，一审据此认定侯玉雷的误工时间和护理期限符合法律规定。侯玉雷因本次事故受伤在徐州医科大学附属医院住院治疗8天，综合考虑侯玉雷居住地及就诊医院所在地，一审法院酌定交通费400元基本适当。侯玉雷的伤情构成九级伤残，结合本案事故中侯玉雷的伤残程度本地生活水平及侵权赔偿义务人的经济能力，一审法院支持侯玉雷精神损害抚慰金10000元并无不当。一审法院在合计赔偿项目金额时漏算400元，鉴于侯玉雷未提起上诉，本院对赔偿数额296723元予以维持。综上所述，陈清清的上诉请求不能成立，一审判决主文部分存在不当，二审予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初427号民事判决第二项，即：“二、驳回原告侯玉雷其余诉讼请求”；二、变更河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初427号民事判决第一项为：“陈清清于本判决生效后十日内赔偿侯玉雷医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金合计296723元。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6175元，二审案件受理费5751元，合计11926元，由上诉人陈清清负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  王颖萍二〇二〇年十月十二日书记员  郭 静