广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1380号上诉人(原审被告、反诉原告)：广宁县云鼎山庄有限公司，住所地：广东省广宁县**镇本策云鼎山庄。法定代表人：叶某1。委托诉讼代理人：梁广文、孔豪飞，均为广东丹明律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：黄浦江，男，1967年4月27日出生，住四川省南部县*********。被上诉人(原审原告、反诉被告)：聂玉忠，男，1973年6月7日出生，住广东省中山市**************1******。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：钟思婷、叶微，均为国信信扬律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉被告)：肇庆市第二建筑工程集团有限公司，住所地：广东省肇庆市*******。法定代表人：陈某1。被上诉人(原审被告、反诉被告)：广宁县建业房地产有限公司，住所地：广东省广宁县**镇达信路10号。法定代表人：陈某2。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：郭春仪，湖南华方律师事务所律师。上诉人广宁县云鼎山庄有限公司（以下简称云鼎山庄）与被上诉人黄浦江、聂玉忠、肇庆市第二建筑工程集团有限公司（以下简称二建公司）、广宁县建业房地产有限公司（以下简称建业公司）建设工程施工合同纠纷一案，广宁县人民法院于2019年6月17日作出(2018)粤1223民初1344号民事判决,云鼎山庄不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月30日作出(2019)粤12民终1825号民事裁定，将本案发回广宁县人民法院重审。广宁县人民法院重新审理后作出（2019）粤1223民初2078号民事判决。现云鼎山庄不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人云鼎山庄的委托诉讼代理人梁广文，被上诉人黄浦江、聂玉忠及其共同委托诉讼代理人钟思婷、叶微，被上诉人二建公司、建业公司的共同委托诉讼代理人郭春仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云鼎山庄上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回黄浦江、聂玉忠的诉讼请求，或裁定驳回起诉；3.改判黄浦江、聂玉忠和二建公司在判决生效之日起十五日内按照合同约定或法律规定的程序，提交涉案工程相关验收资料，办理广宁县*********期第3幢楼房的竣工验收手续；4.本案一审、二审全部诉讼费用由黄浦江、聂玉忠和二建公司负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.一审将云鼎山庄与二建公司签订的施工合同与补充协议认定为“固定总价合同”是错误的。固定价合同包括固定单价合同和固定总价合同。涉案施工合同与补充协议虽约定了合同总价，但同时也约定了项目单价及结算方式（具体见合同约定内容）。由此可见，两份合同仅仅是约定了合同项目单价，约定双方以单价乘以工程量结算工程款，并执行2010《广东省建筑工程综合定额》等文件和肇庆市工程造价管理部门文件规定的有关标准，材料和人工、机械等价差额按同期肇庆市建筑工程价格信息进行调整。故涉案合同的总价不是固定的，是单价固定。2.一审没有查明涉案施工合同与补充协议之间的“黑白合同”的关系，以黑合同作为结算工程款的依据是错误的。涉案补充协议明确约定施工合同仅用作工程报建，不作为双方的工程实施及结算等依据。根据建设工程施工合同司法解释第二十一条的规定，涉案施工合同作为备案合同，属于“白合同”，应当作为结算工程价款的依据，而非补充协议。3.一审未查明涉案尚未进行合法工程造价结算的事实。第一，根据财建[2004]369号《建设工程价款结算暂行办法》第十三条的规定，工程价款结算应按合同约定处理。第二，根据上述办法第十四条的规定，工程竣工结算应当由承包人在规定期限内完成项目竣工结算编制工作，交由发包人审查，故结算义务应是承包人。第三，涉案施工合同约定了工程结算条件和程序，应依约定办理。就本案而言，黄浦江、聂玉忠、二建公司均没有向云鼎山庄递交工程竣工验收申请和资料，更没有提出工程结算申请并提交结算文件与资料，云鼎山庄也从未收到过相关资料，因此涉案工程尚未进行结算。4.一审没有查明涉案工程未能办理竣工验收的原因。黄浦江、聂玉忠认为工程竣工验收是云鼎山庄与二建公司责任，二建公司则认为工程与其无关，导致三方均没有向云鼎山庄提交相关竣工结算资料，进而导致涉案工程第3幢至今没有进行竣工验收，涉案工程全部尚未进行合法有效的结算，一审认定黄浦江方组织验收、云鼎山庄未派员验收的事实与客观事实不符。5.一审认定和计算云鼎山庄实际支付的工程款金额有误。第一，2014年1月3日黄浦江收取预付款20万元，2014年9月11日由黄浦江出具的《收据》（防护桩及压桩改钻桩）款项50万元，2016年2月5日代黄浦江、聂玉忠、二建公司支付加气砖款10万元，共80万元，均有《收据》予以证实，且黄浦江、聂玉忠、二建公司对上述证据没有异议，应当予以认定，一审没有计算并予以扣减是错误的。第二，一审对于编号为39151002号的《收据》款项50万元的举证责任分配错误。云鼎山庄提供了《收据》证实黄浦江、聂玉忠收取了工程款，黄浦江、聂玉忠否认该《收据》应当提供证据反驳。经黄浦江、聂玉忠申请鉴定后，未能作出鉴定结论，未能彻底推翻或否定该《收据》，对此，应由黄浦江、聂玉忠承担进一步的举证责任，而其未能进一步提供证据证明的，该《收据》依法成立，应当认定存在黄浦江、聂玉忠收取50万元的事实。第三，对于云鼎山庄主张二建公司借款800000元，二建公司不予确认，因涉及双方借款合同关系，可不再本案中进行审理，但一审未释明云鼎山庄另行主张权利，二审不予认定为借款或工程款。二、一审判决适用法律不当。1.依据建设工程施工合同司法解释第二条和第十六条的规定，涉案工程款应以工程设计图纸及工程承包范围计算和结算工程量，再按包干单价计算工程总造价。一审以固定总价合同计算工程造价，不但违背了合同约定的计价标准，同时适用法律错误。2.一审未能区分涉案施工合同与补充协议的“黑白合同”关系，根据建设工程施工合同司法解释第二十一条的规定，涉案工程造价应以备案的施工合同为结算依据，一审依据补充协议作出判决，明显适用法律错误。三、一审判决实体处理明显错误。1.涉案工程尚未进行有效的结算，云鼎山庄支付工程款的条件尚未成就。黄浦江一方实际完成的工程量是多少尚未确定，云鼎山庄在诉讼中已经明确抗辩工程尚未结算，一审法院应向当事人释明是否需要申请工程造价结算鉴定，待双方进行合法有效结算或经工程鉴定确定总价款后再作判决，但一审法院径直作出云鼎山庄结算和支付工程款的判决，违反合同约定和建筑行业规范，实体处理错误。黄浦江、聂玉忠请求支付工程款的条件尚未成就，应当驳回其诉讼请求或驳回其起诉。2.一审以固定总价合同结算工程款并作出判决，实体处理明显错误。3.一审依据黑合同认定和判决计算涉案工程价款也是错误的。4.一审判决从2017年12月6日起计算云鼎山庄支付利息是不当的。根据施工合同第8.1条约定，工程竣工验收合格后，云鼎山庄应在两个月内办理竣工结算并支付结算款的97%给承包人。第一，假设2017年12月6日为竣工交付日期，云鼎公司应付结算款时间应为2018年2月6日，逾期利息也应从2018年2月6日开始计算，而非2017年12月尾6日。第二，至2018年2月6日，云鼎山庄应付结算工程款为97%，即便计算逾期付款利息，也应以实际尚欠金额的97%计算利息的本金，而非欠款全额。4.一审判决认定和计算云鼎山庄已付工程款总金额错误。如前所述，一审判决计算云鼎山庄少支付工程款为争议的80万元+3915102号《收据》的50万元=130万元，云鼎山庄实际支付的工程款为一审认定的金额1385万元+130万元+代付的工资15235973元=30385973元，该金额尚未包含二建公司的借款80万元。依据涉案施工合同的约定，即使按照固定总价计算，涉案工程造价为39630598.5元，扣减已付的30385973元，云鼎山庄尚欠工程款为9244625.5元，一审判决认定尚欠工程款为22606112元是明显错误的。5.黄浦江、聂玉忠、二建公司应负直接办理竣工验收的义务，而非一审判决的仅提交相关验收资料和协助义务。根据涉案施工合同通用条款中第58.2条的规定及建筑行业规范，竣工验收施行谁施工谁负责验收的原则，必须由承包人提出申请，提交相应竣工验收资料，发包人只是予以协助。6.一审判决诉讼费分担不合理。一审判决二建公司承担办理竣工验收的协助义务，说明二建公司在反诉中已经败诉，但一审没有判决二建公司按比例承担反诉费，是不合理的。综上所述，涉案工程尚未有效结算，黄浦江、聂玉忠请求支付全部工程款理据不足，应予以驳回。一审法院认定事实不清，适用法律错误，实体处理错误。黄浦江、聂玉忠答辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。2.涉案工程关于价款约定已经经过原一审、二审及重审三次审理认定，各方在庭审中就相关问题展开充分讨论并达成一致。云鼎山庄在本次诉讼中纠缠工程价款的问题于法无据、于理不合，其目的是为了拖延案件审结。第一，根据2014年住房城乡建设部发布关于开展建筑业改革发展试点的通知，广东已经放开对民营住宅的招标投限制，允许自主确定发包方式，可以不进行招投标。因此对方根据建设工程施工合同司法解释2的规定提出上诉是适用法律错误，合同已经明确载明不是招投标工程。第二，重审目的是为了查明200万元款项是否为本案工程款一部分以及是否为桩基础工程，云鼎山庄在本次上诉中提出此前从未提及的黑白合同问题，举证期限、答辩期限已过。第三，根据合同法第77条的规定，当事人协商一致可以变更合同。涉案工程总价款变更为51692085元的事实是经各方确认的，因此应当驳回云鼎山庄的上诉请求。3.涉案合同是固定总价合同，由于云鼎山庄作为发包方历经三次判决均未就工程设计、图纸及工程量存在变更进行举证，故其主张应当进行竣工验收并按照工程造价单价结算工程款没有依据。4.重审对黄浦江、聂玉忠给付云鼎山庄的工程价款的认定是合理合法的，应当予以维持。5.云鼎山庄补交的由黄浦江于2014年9月11日书写的《收据》，此前三次审理均未提交。多次要求其提交该收据是因50万元款项不是黄浦江、聂玉忠承办工程的范围，因此收据中载明是补偿款其其中30万元转账。如云鼎山庄坚称存在50万元款项，请提供2014年9月11日的银行转账流水。单据是云鼎山庄法人书写的，黄浦江仅是签名。其他均同意一审分析及判决。二建公司、建业公司共同答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。云鼎山庄提及的二建公司向其借款80万元，实际上是云鼎山庄向二建公司借款80万元支付工人工资，有相关的判决予以证实。黄浦江、聂玉忠向一审法院请求：1.判令二建公司与云鼎山庄向黄浦江、聂玉忠支付剩余工程款合计25556112元及利息（利息自2016年6月30日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令建业公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；3.判决黄浦江、聂玉忠享有上述建设工程价款及利息的优先受偿权；4.判令二建公司、建业公司及云鼎山庄共同承担本案的全部诉讼费用。云鼎山庄向一审法院反诉请求：1.判令二建公司、建业公司向云鼎山庄支付工程逾期竣工违约金4324715.62元；2.判令黄浦江、聂玉忠对上述违约金承担连带清偿责任；3.判令黄浦江、聂玉忠、二建公司、建业公司共同承担本案的诉讼费用。云鼎山庄在重审中将上述1、2项反诉请求变更为：二建公司、建业公司、黄浦江、聂玉忠依《广东省建设工程施工合同》第58.2条约定提交广宁县*********期3幢商品房的验收报告、建筑施工资料，并办理验收手续，将涉案的第3幢商品房交付云鼎山庄。一审法院认定事实：2014年5月9日，二建公司与云鼎山庄签订《广东省建设工程施工合同》,合同第一部分协议书约定：工程名称：广宁县*********期。工程地点：广东省肇庆市广宁县。工程内容：按广宁县*********期设计图纸施工。工程规模：约34461.39㎡。结构形式：混凝土框架。资金来源：自筹。工程承包范围：承包人按广宁县*********期设计图纸施工总承包。合同工期：工程合同工期总日历天数：365日历天……合同总价款（大写）：叁仟玖佰陆拾叁万零伍佰玖拾捌圆伍角。（小写）：39630598.5元。项目单价：详见施工图（非招标工程，暂按预算单价建筑面积每平方米人民币1150.00元整计算，工程结算以实际量为准）。上述价款不含税金及规费…第二部分通用条款…19.5发包人应在收到竣工验收申请报告后，按第58条规定组织承包人、设计人、监理人和工程造价咨询人等进行竣工验收，…38竣工日期…实际竣工日期按照下列情况分别确定：（1）工程经竣工验收合格的，以承包人提交工程竣工验收报告之日为实际竣工日期；(2)承包人已按第58.2款规定提交工程竣工验收报告，但发包人不按照第58.4款规定导致拖延验收的，以承包人提交工程竣工验收报告之日为实际竣工日期；（3）工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。…58.4发包人在收到承包人提交的竣工验收申请报告后28天内组织验收，并在验收后28天内予以确认或提出修改意见；58.5发包人在收到承包人提交的竣工验收申请报告后28天内不组织验收，或验收后28天内不提出修改意见，视为承包人提交的竣工验收申请报告已被认可…66.2…除专用条款另有规定外，误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%。…第三部分专用条款……81进度款…具体为：1.完成桩工程后14天内，发包人支付叁佰万元给承包人；2.主体完成到第五层后14天内，发包人再支付伍佰万元给承包人；3.待主体封顶后14天内，发包人再支付贰佰万元给承包人；4.竣工验收合格后，发包人必须两个月内办理竣工结算并支付结算的97%支付给承包人，余下3%工程款在工程竣工验收合格满二年后十四天内付清。二建公司与云鼎山庄签订一份《广宁县*********期工程项目施工合同补充协议》约定：1.上述所签合同仅用作工程报建，不作为双方的工程实施及结算等的依据。2.本工程的“工程承包范围”改为：承包人按广宁县*********期工程设计图纸施工总承包，其中不包括水、电、消防、电梯、电梯面装修、市政园林。3.本工程的合同价款金额改为（大写）：伍仟壹佰陆拾玖万贰仟零捌拾伍元整（小写）：￥51692085.0元。双方按确定的广宁县*********期工程设计图纸及工程承包范围并按包干单价每平方米人民币1500.00元整×建筑面积计算（不含营业税），如有变更或签证文件再按实际工程量进行增减后确定工程结算价。4.本工程所涉及的营业税按《施工合同》合同编码：130712C130合同价款39630598.5元交税款1466332.14元……5.原合同相关条款与本补充协议有冲突时，按本补充协议中的条款执行；本协议未尽事宜，由双方另行协商。由于建业公司与二建公司的法定代表人是父子关系，而两公司的公章一直由一人保管，由于工作人员的大意，误将建业公司公章在补充协议中承包人处盖章。建业公司一直未参与该工程，只是二建公司在参与该工程的活动中。随后，二建公司与黄浦江、聂玉忠签订《项目法施工责任书》约定：一、工程概况及承包方式：承包单位：广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司（简称甲方）项目承包负责人：黄浦江（身份证号码：512************130）、聂玉忠（身份证号码：362************334）（简称乙方）项目名称：广宁县*********期建设单位：广宁县云鼎山庄有限公司建筑面积：约34461.39㎡……工期：按二建公司与建设单位所签订的施工合同拟定的工期，并以建设单位发出的开工通知日期起算。承包方式：项目法施工，本工程项目经济独立核算、自负盈亏。二建公司按人民币：伍仟壹佰陆拾玖万贰仟零捌拾伍元整（51692085.00元）按双方确定的广宁县*********期工程设计图纸及工程承包范围并按包干单价每平方米人民币1500.00元整×建筑面积计算，下浮1%由黄浦江、聂玉忠承包（包工包料、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包各种报建费用等）完成施工图纸全部工程施工项目：二建公司按相关规定代扣代缴税、费……10.工程款必须汇入二建公司指定的银行帐户。二建公司根据建设单位工程来款扣除应缴纳的各种税费后，按工程施工进度和现场施工管理的实绩及时支付黄浦江、聂玉忠的工程进度款。黄浦江、聂玉忠承建本工程要按国家、省、市及地方政府有关规定缴交各种税、费和工程报建各种费用。2014年4月10日，工程监理机构发出《工程开工令》，认为广宁县*********期工程可以开始施工，开工日期为2014年4月10日。随后，黄浦江、聂玉忠组织多个施工班组进场对涉案工程进行施工。2015年11月3日，云鼎山庄的法定代表人叶某1作为甲方，黄浦江作为乙方，二建公司作为见证方签署了一份《承诺书》：“乙甲双方因广宁县*********期工程项目何时竣工验收合同，现甲乙丙各方在平等、自愿、等价有偿的基础上，经友好协商，达成如下意见，供双方共同信守。1.黄浦江﹙身份证号码：512************130﹚因上述工程经营，急需一笔资金周转，甲方同意提前支付300万工程款，但乙方如何使用借款，必须由广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司代支工人工资（由广宁县劳动保障监察大队确认金额）及商品混凝土材料款（确保商品混凝土供货至工程完工）700000元〈柒拾万元〉。2.保证该工程从2015年11月3日至2016年4月3日这150天中，完成该工程并竣工验收合格。3.如乙方工期延误，该项目所有完成工程量均与乙方没有关系，乙方主动放弃剩余的工程款，甲方有权另请施工班组进场施工。4.所有一切债权债务均与广宁县云鼎山庄有限公司及广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司没有任何关系……”。该《承诺书》签订后，云鼎山庄只分别于2015年11月5日、2015年12月17日转账两笔各1000000元共2000000元到二建公司账户（云鼎山庄提供的明细表中11、14），然后由二建公司支付给黄浦江及聂玉忠（黄浦江及聂玉忠提供的2015年11月5日及2015年12月18日收据各1000000元），而未按《承诺书》中的约定完全履行付款义务。黄浦江、聂玉忠终因资金不足，也未按《承诺书》中的约定于2016年4月3日前完成该工程竣工验收。2016年5月8日、2016年6月30日黄浦江、聂玉忠、二建公司两次组织人员对工程进行验收，云鼎山庄均未派员到场对工程进行验收。涉案工程监理机构广东健城建设监理有限公司广宁分公司向该院出具《复函》称：广宁县*********期工程设计图纸包含桩工程。黄浦江、聂玉忠没有建设工程施工的相关资质。从2014年5月8日至2017年8月28日期间，二建公司支付涉案工程款10500000元给黄浦江、聂玉忠。云鼎山庄支付工程款认定如下：对于云鼎山庄提供的2014年1月3日具有收款人“黄浦江”签名，金额为2000000元的收条，黄浦江确认是其本人签名，认为该款项是涉案工程的打桩和三通一平等款项，当时聂玉忠还未参与该工程，且聂玉忠也认为此工程的打桩款与本案无关。该院认为，涉案的《广东省建设工程施工合同》是2014年5月9日，该收条的日期是在签订合同之前，《工程开工令》是2014年4月10日，这说明在签订合同之前涉案工程已经进行了施工。该“收条”的付款理由为“广宁县*********期工程预付款”，显然为涉案工程预付款，本工程监理机构出具的《复函》也证实广宁县*********期工程设计图纸包含桩工程，且黄浦江、聂玉忠也无提供证据证实该款项是涉案合同工程之外的工程款。因此，该院认定该200万为涉案合同工程的工程款。对于云鼎山庄提供的记帐日期为2014年8月22日中国工商银行网上银行电子回单，该回单记载金额为300000元、摘要为货款，收款人为黄浦江。庭审中，黄浦江、聂玉忠确认收到该款,而否认该笔款项为涉案工程款，但其并无提供相关证据证明其主张，因此，该院确认该款项为涉案工程款。对于云鼎山庄提供号码为“3915101、3915102”金额均为500000元的收据两张，黄浦江否认是其签名及按手模。该院依法委托广东华生司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2014年4月8日作出《鉴定意见书》认为：日期为2015年11月5日、编号为3915101的《收据》上经手人处的红色指印是黄浦江本人右手食指捺印所形成。同时函复该院：对编号分别为3915101、3915102号两份《收据》中经办人签名处“黄浦江”笔迹鉴定事项，因无法提供该两份《收据》的第1联原件，故无法进行作出鉴定；对编号为3915102号《收据》中的指模是否属于黄浦江本人的指纹鉴定事项，由于该份《收据》上的指纹线模糊不清及特征数量不足，故无法进行作出鉴定。综上，对云鼎山庄提供编号为“3915101”的收据，虽无法鉴定是否是黄浦江的签名，但经鉴定是其所按的指模，因此，该院认定该收据上的50万元是黄浦江收到的涉案工程的工程款。对编号为“3915102”的收据，因无法提供原件，对签名和指模均无法作出鉴定，经查，该收据是云鼎山庄开具的，原件也应在云鼎山庄手上，但其未能提供原件供鉴定，且也未能提供银行相关转账凭证，云鼎山庄应承担举证不能的法律后果，因此，云鼎山庄主张编号为“3915102”收据的50万元为涉案工程的工程款，该院不予支持。对于2016年1月21日收款人为“黄维”，金额为450000元的收据，诉讼中黄浦江确认“黄维”是其儿子，并确认该收据收款人的签名是其儿子黄维所签，但只确认实际收款为300000元，而并非450000元。由于黄浦江无提供证据证明其收款为300000元，该院对2016年1月21日收款人为“黄维”，金额为450000元的收据予以认定。对于云鼎山庄主张的2018年2月1日、2018年2月2日、2018年2月7日、2018年2月9日、2018年2月14日、2018年4月17日、2018年5月30日、2018年5月18日支付工资款（云鼎山庄提交的证据支付工程款明细表中编号为18-25），由于黄浦江、聂玉忠诉讼请求未将工程所涉工人工资部分起诉，本案对该款项不作处理。对于云鼎山庄主张的二建公司借款800000元借款，由于二建公司不予确认，且无相关证据予以佐证，该院不予认定。对于云鼎山庄提供的日期为：2014年5月6日、2014年10月8日、2014年12月2日、2015年1月26日、2015年2月9日、2015年2月10日、2015年2月13日、2015年11月5日、2015年12月17日，金额分别为300000元、700000元、1000000元、1000000元、1000000元、1000000元、3000000元、1000000元、1000000元，合共10000000元，由二建公司出具的收据，二建公司予以确认，且二建公司确认云鼎山庄支付金额为10500000元（注：黄浦江、聂玉忠提供证据中确认2017年8月28日收到一笔转入聂玉忠账号的涉案工程款50万元，该笔款项云鼎山庄并无提供收据），该院确认云鼎山庄支付给二建公司的工程款为10500000元。对于2014年6月1日云鼎山庄交给二建公司涉案工程工人工资支付保证金400000元，该款待涉案工程竣工验收后全额退回给云鼎山庄。因涉案工程在建设中，因欠薪问题，为解决工人工资，聂玉忠于2018年6月8日在广宁县人力资源与社会保障局用该400000元保证金支付给各班组的民工用作支付工资用。由于黄浦江、聂玉忠诉讼请求未将工程所涉工人工资部分起诉，所以该款项与本案无关，不列入涉案工程的还款中。对于云鼎山庄提供2016年2月5日代黄浦江、聂玉忠向四会加力水泥制品有限公司支付货款100000元，有购销合同及证明相印证，且黄浦江、聂玉忠也无异议，该院确认该款为涉案工程的还款。综上所述，云鼎山庄支付涉案工程款为10500000元+2000000+300000+500000+450000元+100000元=13850000元。由于云鼎山庄与二建公司及黄浦江、聂玉忠因施工过程中产生了纠纷，而黄浦江、聂玉忠未收取所涉工程款而无能力支付案外人陈的振等26个班组民工260多人的工资款15235973元。为此案外人陈的振等26个班组民工260多人多次到县政府上访要求解决欠薪问题。2017年12月29日，经县政法委、信访局、司法局及人社局多个部门协调，案外人陈的振等26个班组班头与本案云鼎山庄、二建公司及黄浦江、聂玉忠签订一份《关于广宁县云鼎山庄二期劳资纠纷调解协议书》。该协议内容为：“涉及劳资纠纷各方：1.甲方（项目开发方）：广宁县云鼎山庄有限公司2.乙方（承建方）：肇庆市第二建筑工程集团有限公司3.丙方（分包方）:黄浦江、聂玉忠4.丁方（施工班组方）：（1）廖健光（2）张庆潘等26人。纠纷事由：丙（黄浦江、聂玉忠）方挂靠乙方（肇庆市第二建筑工程集团有限公司）承包甲方（广宁县云鼎山庄有限公司）广宁县云鼎二期工程项目，由丙方（黄浦江、聂玉忠）包工包料全带资承建，丙方（黄浦江、聂玉忠）雇请丁方班组（黄浦江、聂玉忠方）务工，涉及合同价款51692085元（详见原签订工程施工合同），按照合同约定经工程竣工验收合格后结算工程款。由于乙方（肇庆市第二建筑工程集团有限公司）对丙方（黄浦江、聂玉忠）监管不力，丙方（黄浦江、聂玉忠）投入资金不足以及与甲方（广宁县云鼎山庄有限公司）产生工程施工合同纠纷等问题，导致丙方（黄浦江、聂玉忠）拖欠丁方（黄浦江、聂玉忠）各施工班组民工工资。民工多次到县政府反映欠薪信访事项，经县政法委、县信访局、协调组织县人社局、县住建局以及各方当事人进行调解协商，提出具体解决方案。调查结果：于2017年12月29日，在县相关部门协商下，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《工资支付暂行规定》和《广东省工资支付条例》等有关规定，由纠纷各方一致同意签订一份《关于广宁县云鼎山庄二期劳资纠纷调解协议》。协议签订后，云鼎山庄、二建筑公司均按上述协议第二项履行了义务，之后云鼎山庄只支付了40万元工程款到协议约定的账户支付工人的工资。案外人陈的振等为此又到广宁县人社局等部门上访要求解决。经协调，26班组中其中廖健光班组与广宁县云鼎山庄有限公司协商已结清其工资。现尚有陈的振等25班组的工资11724741元未支付。陈的振等于2018年6月14日以云鼎山庄无履行“关于广宁县云鼎山庄二期劳资纠纷调解协议书”为由诉至该院，要求云鼎山庄按协议的约定支付拖欠其25个班组工人工资11724741元。该院于2018年9月5日作出判决，判决中认定了“关于广宁县云鼎山庄二期劳资纠纷调解协议书”合法有效，涉及合同价款51692085元，涉案工程中工人工资款为15235973元。并判决：“一、被告广宁县云鼎山庄有限公司应在本判决发生法律效力之日起三十日内付清11724741元给陈的振等25名原告。二、驳回陈的振等25名原告对被告黄浦江、聂玉忠及被告肇庆市第二建筑工程集团有限公司承担连带责任的诉讼请求。”云鼎山庄不服判决，期限内向本院提起上诉。本院于2018年12月21日作出“驳回上诉，维持原判”的判决。综上所述，云鼎山庄欠涉案工程款为：51692085元（总价款）-15235973元（工人工资）-13850000元（已付款）＝22606112元。另查明,《不动产档案详细资料》显示,云鼎山庄已将涉案楼房的3、5、6幢的车房以1900万元全部抵押给广东德庆县**信用合作联社,抵押期限为2017年12月6日至2022年12月6日；第5、6幢中有25套住房已抵押给案外人梁桂文等人，抵押期限从2018年3月27日至2021年5月21日之间。以上事实，有黄浦江、聂玉忠提交的《广东省建设工程施工合同（合同编号130712C130）》、《项目施工责任书》、《广宁县*********期工程项目施工合同补充协议》、《关于广宁县云鼎山庄二期劳资纠纷调解协议书》、《工程竣工验收签到表》、收据、收据证明、（2018）粤1223民初1079号民事判决；云鼎山庄提交的《承诺协议书》、支付凭证；《广东华生司法鉴定中心鉴定意见书》、《不动产档案详细资料》、（2018）粤12民终3098号民事判决书、复函和庭审笔录等证据佐证。一审法院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点为：一、云鼎山庄是否应支付涉案工程款及利息？二、黄浦江、聂玉忠是否对工程价款享有优先受偿权？三、云鼎山庄的反诉请求是否得到支持？一、关于本案工程款支付的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，黄浦江、聂玉忠借用二建公司的名义与云鼎山庄签订建设工程施工合同，以及与二建公司签订的项目施工责任书均违反了法律的强制性规定，依上述规定均为无效合同。本案中，虽合同无效，但涉案工程整体已完工，现有证据证实云鼎山庄已将3、5、6幢车房于2017年12月6日全部抵押给德庆县农信社，5、6幢中有25套房屋抵押给他人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，涉案工程虽未完全经过验收，但云鼎山庄擅自将涉案工程的整体车房及部份房屋抵押给他人，应视为云鼎山庄接受工程质量且自担责任。即本案中工程款结算已成就，云鼎山庄应承担支付所欠工程款的合同义务。依据该院查明的事实，云鼎山庄应支付尚欠工程款22606112元。黄浦江、聂玉忠请求支付剩余工程款合计25556112元，该院部分支持。至于支付利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，云鼎山庄擅自将涉案工程的整体车房于2017年12月6日起抵押给他人，该院依法认定2017年12月6日为涉案工程的竣工交付日期和应付工程价款之日，即云鼎山庄应支付工程款22606112元给黄浦江、聂玉忠并以欠款额22606112元从2017年12月6日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付利息。黄浦江、聂玉忠提出利息从2016年6月30日起计算，因本案证据不能完全证实涉案工程竣工交付之日为2016年6月30日，因此，该院不予采纳。对于黄浦江、聂玉忠请求建业公司对欠款承担连带责任的问题。由于建业公司与二建公司的法定代表人是父子关系，而两公司的公章一直由一人保管，由于工作人员在补充协议中误盖公章，且各方当事人也确认，建业公司一直未参与该工程，只是二建公司在参与该工程的活动中。因此，黄浦江、聂玉忠请求建业公司对欠款承担连带责任无事实和法律依据，该院不予支持。对于黄浦江、聂玉忠请求二建公司支付工程款及利息问题。该院认为，黄浦江、聂玉忠承接涉案工程，属挂靠施工行为，各方当事人对此也不予否认。被挂靠人二建公司违反法律强制性规定，出借资质给个人黄浦江、聂玉忠承接工程，应对黄浦江、聂玉忠承接工程质量负连带责任。挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付的工程款的行为承担支付责任，则无事实和法律依据。本案中，从黄浦江、聂玉忠与二建公司所签订的《项目法施工责任书》看，其实质是通过内部承包形式来达到借用资质的目的，实际上黄浦江、聂玉忠对其所承包工程，独立核算，自负盈亏。黄浦江、聂玉忠与二建公司的关系不是转包或非法分包的关系，而是黄浦江、聂玉忠借用二建公司的资质进行违法施工，属挂靠关系，故黄浦江、聂玉忠请求二建公司支付工程款及利息无事实和法律依据。二、关于黄浦江、聂玉忠对工程价款及利息是否享有优先受偿权的问题。该院认为，由于黄浦江、聂玉忠借用二建公司的资质进行违法施工，其不具有法律规定享有优先受偿权的合法主体，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”规定，黄浦江、聂玉忠之请求没有法律依据，该院不予支持。三、关于云鼎山庄反诉请求肇庆二建公司、建业房地产公司、黄浦江、聂玉忠依《广东省建设工程施工合同》第58.2条约定提交广宁县*********期3幢商品房的验收报告、建筑施工资料，并办理验收手续，将涉案的第3幢商品房交付其公司的问题。本案中，涉案工程5、6幢楼房已经过验收，可销售及办理房地产权证；但第3幢尚未验收，按规定是不能办理房地产权证，而验收的相关资料在承包方和施工方手上，因此，为完善涉案工程，减少潜在纠纷，承包方和施工方应有义务协助发包方完成第3幢的验收手续。故云鼎山庄之反诉请求，该院予以支持；但承包方和施工方履行的是协助义务，云鼎山庄支付工程款是应尽的法定义务，不能因协助义务而影响工程款的给付。另外，云鼎山庄在原审中反诉请求黄浦江、聂玉忠支付延期竣工违约金，但在重审中变更反诉请求，是当事人处分自己权利的行为，在本案中对延期竣工违约金不作审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十一条第二款、第二十二条之规定，判决：一、云鼎山庄应在判决发生法律效力之日起三十日内付清工程款22606112元给黄浦江、聂玉忠；二、云鼎山庄应以欠款额22606112元从2017年12月6日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付利息给黄浦江、聂玉忠；三、黄浦江、聂玉忠和二建公司应在判决生效起十五日内提交涉案工程相关验收资料协助云鼎山庄完成涉案第3幢楼房验收;该判项不得影响上述一、二项工程款及其利息的给付；四、驳回黄浦江、聂玉忠的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费169581元（黄浦江、聂玉忠已预付），反诉费20698.86元（云鼎山庄已预付），由云鼎山庄负担本诉受理费154830元及反诉费10349.43元，并应在判决发生法律效力之日起三十日内向该院交纳本诉受理费144480.57元（已扣减反诉费10349.43元）；黄浦江、聂玉忠负担本诉受理费14751元、反诉费10349.43元、鉴定费6220元（已预付）。黄浦江、聂玉忠预交的受理费169581元，扣除其承担的25100.43元，余下144480.57元由该院予以退回。二审中，云鼎山庄向本院提交2014年9月11日黄浦江出具的金额为50万元的收据。经质证，黄浦江、聂玉忠确认收据的真实性，该部分工程款是合同外的工程款，2014年8月22日转账注明的是货款，之后的是收据注明的是补偿款，一直没有称是工程款，一审已经将30万元认定为工程款扣除；二建公司和建业公司对收据的事情不清楚。云鼎公司对上述质证意见回复称，30万元不是2014年8月22日转账的款项，对此，本院要求其在庭后五日内提交2014年9月11日收据中对应的转账记录，逾期不提交视为没有。后云鼎山庄没有在限期内提交相关资料。因黄浦江、聂玉忠对上述收据真实性没有异议，本院对该收据的真实性予以确认。一审查明的事实正确，本院予以确认。另查明，黄浦江于2014年9月11日出具收据，载明“今收到广宁云鼎山庄有限公司交来补偿款（防护桩及压桩改钻桩）人民币伍拾万元（其中叁拾万元转账，贰拾万元现金）此据”。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.涉案工程总价款金额；2.云鼎山庄已经支付的工程款金额；3.云鼎山庄应否支付利息以及利息的起算时间。关于涉案工程总价款金额。云鼎山庄主张应依据涉案《广东省建设工程施工合同》中固定的单价乘工程量来认定涉案工程总价款。首先，当事人双方在《广宁县*********期工程项目施工合同补充协议》约定，《广东省建设工程施工合同》仅用作涉案工程的报建，不作为双方的工程实施及结算等依据。而本案中没有证据显示涉案工程属于应当进行招投标的工程，双方也确认涉案工程并未进行招投标，故云鼎山庄主张适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以《广东省建设工程施工合同》作为涉案工程价款结算的依据，明显适用法律不当，本院不予支持。其次，建设工程的结算应当先进行竣工验收，并形成相应的书面资料再进行工程价款结算。黄浦江、聂玉忠、二建公司曾于2016年5月8日和2016年6月30日两次组织涉案工程的竣工验收，提供了有住建局和质监站、监理公司等人员签到的相关证据予以证实，但云鼎山庄并未派员进行验收，其应负一定责任。且工程的竣工验收，需要承包方和发包方的配合，涉案工程至今仍未全部竣工验收与结算，当事人对此均存在过错。但根据本案查明的事实可知，涉案工程包括楼房3、5、6幢，其中5、6幢及3、5、6幢地下停车场已经竣工验收，全部楼房均在销售。也就是说，涉案工程尚未完全经过验收，在此情况下，云鼎山庄却接收了涉案工程，擅自将涉案工程整体车房及部分房屋抵押给他人，并将大部分楼房予以销售，云鼎山庄的上述行为应视为其接收工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，涉案工程价款的结算条件因云鼎山庄的擅自使用而成就，黄浦江、聂玉忠有权向云鼎山庄请求支付工程价款。最后，关于如何确定涉案工程价款。如上所述，本案应依据《广宁县*********期工程项目施工合同补充协议》的约定来结算工程价款。根据该补充协议约定，涉案工程的合同总价为51692085元，按照包干单价每平方米1500元×建筑面积计算，如有变更或签证文件再按实际工程量进行增减后确定工程结算价。按照一般理解为工程原计划的建筑面积×包干单价每平方米1500元为涉案工程的总价款51695085元，现云鼎山庄对于预算总价不予认可，主张施工过程中变更了图纸，但未就变更后建筑面积提供相关图纸或备案资料予以证实，故其主张缺乏理据。云鼎山庄对于涉案工程实际建筑面积未能举证证实，应当承担举证不能的相应法律后果。在此情况下，结合前述的云鼎山庄擅自接收工程的事实，一审认定涉案工程总价款为51692085元并无不当，本院予以维持。关于云鼎山庄已经支付的工程价款的问题。云鼎山庄认为其已经支付了1515万元工程款，一审遗漏计算其中的130万元。该130万元分别是2014年1月3日有收款人黄浦江签名的20万元，2014年9月11日收据（防护桩及压桩改钻桩）50万元，2016年2月5日云鼎山庄支付的加气砖款10万元，编号为3915102号的收据款50万元。经查实，首先，一审法院已经将2014年1月3日的200万元（而非20万元）、2016年2月5日的10万元作为工程款扣除。其次，编号为3915102号的收据款50万元，因云鼎山庄未提供原件鉴定，也未提供银行相关转账凭证，一审未认定该50万元，处理正确，应予以维持。再次，对于2014年9月11日收据（防护桩及压桩改钻桩）的50万元，黄浦江、聂玉忠认为是2014年8月22日转账的30万元，云鼎山庄认为不是2014年8月22日的转账，因2014年9月11日收据写明有30万元转账，为此，本院已经要求其提供该收据对应的转账凭证，但其限期内没有提供，应承担举证不能的不利后果。该50万元收据写明是补偿款，并非工程款，且本次诉讼属于涉案纠纷第四次诉讼，云鼎山庄在之前的诉讼中均没有提交该收据，违背诚信原则，其主张该收据50万元属于支付涉案工程款，本院不予采信。最后，对于云鼎山庄上诉提及的与二建公司之间借款80万元的问题，因与本案不属于同一法律关系，双方均可另行主张，一审未予认定正确，本院予以维持。关于云鼎山庄应否支付利息及利息起算时间。首先，结合前述的涉案工程总价款及云鼎山庄已经支付的工程款，云鼎山庄尚欠工程价款，应支付相应的利息。当事人双方没有约定欠付工程价款利息的计付标准，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，涉案欠付工程价款的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。其次，利息的起算时间和计算利息的工程价款本金如何确定。云鼎山庄主张依照《广东省建设工程施工合同》中第8.1条约定，工程竣工验收合格后，云鼎山庄应在两个月内办理竣工结算并支付结算款的97%给承包人。如前所述，该施工合同仅用作报建，不作为工程实施和结算的依据，且因云鼎山庄的原因，并未对全部工程进行竣工验收。《广宁县*********期工程项目施工合同补充协议》未对工程价款如何支付或何时支付等问题进行约定，同时约定未尽事宜由双方另行协商，云鼎山庄要求按照工程款的97%计算利息，依据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，一审认定云鼎山庄擅自接收涉案工程并将工程的整体车房抵押的日期作为涉案工程的竣工交付日期和应付工程价款日期，并无不当，即以2017年12月6日起计算利息，本院予以维持。综上所述，一审对于涉案工程总价款及云鼎山庄已支付的工程款、尚欠的工程款、应支付的利息与利息的起算时间的认定，有充分的事实和法律依据，本院予以维持。至于其他未涉及的问题，双方可另行解决。另外，关于云鼎山庄上诉提及的一审判决黄浦江、聂玉忠和二建公司协助涉案工程办理竣工验收手续和诉讼费分担不合理的问题。1.依照行业习惯，竣工验收手续应由施工方提交相关资料，发包方和施工方共同配合办理竣工验收并由发包方向行政职能部门申请进行备案，一审判决符合行业规则，本院予以维持。2.二建公司在本案中无须承担相关的支付义务，仅负有提交资料、协助云鼎山庄办理涉案工程竣工验收的义务，一审对诉讼费负担的处理符合《诉讼费交纳办法》的规定，本院亦予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，云鼎山庄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费169581元（广宁县云鼎山庄有限公司已预交），由广宁县云鼎山庄有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 黄春歌二〇二〇年十月二十七日法官助理 范小敏书 记 员 彭娟琦