辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1379号上诉人（原审原告）：抚顺市创力装饰工程有限公司，住所地：抚顺市顺城区裕城**门市**。法定代表人：朱**俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：王泽成，辽宁凯业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺市望花区盛熙龙休闲会所，住，住所地：抚顺市望花区营口路东段**楼**/div>经营者：肖俊峰，该会所负责人。委托诉讼代理人（暨被上诉人）：肖文新，男，1949年3月9日出生，汉族，住抚顺市新抚区，系肖俊峰的父亲。被上诉人（原审被告）：姜尚羊，女，1981年11月2日出生，汉族，现住顺城区。委托诉讼代理人：宋洋，辽宁省企业法律顾问协会法务工作者。被上诉人（原审被告）：肖文新，男，1949年3月9日出生，汉族，住抚顺市新抚区。上诉人抚顺市创力装饰工程有限公司(以下简称“创力公司”)与被上诉人抚顺市望花区盛熙龙休闲会所(以下简称“盛熙龙会所”)、姜尚羊、肖文新建设工程合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院(2018)辽0404民初1569号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人创力公司法定代表人朱俊德及委托诉讼代理人王泽成，被上诉人盛熙龙会所委托诉讼代理人暨被上诉人肖文新，被上诉人姜尚羊委托诉讼代理人宋洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创力公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持被上诉人盛熙龙会所、姜尚羊、肖文新给付一审鉴定争议事项中82072.03元工程款及所欠全部工程款逾期利息；本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、本案土建部分争议合计82072.03元为上诉人实际施工，应计算在应当给付工程款内。本案《工程承包合同》及合同附件《抚顺盛熙龙休闲会所清单报价》已经质证，附件《抚顺盛熙龙休闲会所清单报价》属于合同一部分，并经法庭认定作为鉴定材料移送鉴定机构，鉴定报告第7、8、12、18均为《工程承包合同》附件中所列项目，且上诉人实际也一次实际施工完成清单项目，且项目7、8这些可以从涉案门市原始图纸与现场对比，被上诉人没有提供原始图纸和相反证据，应承担不利后果；项目争议所罗列的其他子项，虽然《工程承包合同》附件没有列项，但均是为现场施工需要，项目由上诉人实际完成，而且被上诉人没有委托他人完成以上项目，并且以上争议项目上诉人有相关证据提供。二、上诉人要求支付逾期利息的诉讼请求，于法有据。原审法院认定，涉案工程于2014年1月31日竣工验收并实际使用，根据《建设工程施工合同司法解释》第十七条、第十八条规定，建设工程实际交付的，为交付之日起计算利息的规定，涉案工程欠款利息应从2014年1月31日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。退一步讲，本案未结算，也应最迟从起诉之日起计算。三、盛熙龙会所为个体工商户，会所债务为肖俊峰与姜尚羊共同债务，肖文新为实际经营者，三人应为会所债务承担连带责任。民法总则第56条规定，个体工商户的债务，个人经营的以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。即，以个人名义申请登记的个体工商户，个人经营、收益也归个人，对债务个人负责；以家庭共同财产投资，或者收益的主要部分供家庭消费的，其债务由家庭共同财产清偿。本案中，盛熙龙会所是由包括肖文新在内的家庭成员共同出资、共同经营的，其债务也应由家庭财产共同清偿。又根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第43条规定：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务也应以夫妻共有财产清偿”的规定，肖俊峰与姜尚羊在夫妻存续期间，虽以一方的名义从事个体工商户经营，但其收入作为共有财产，其债务也应由夫妻共有财产清偿。因此，姜尚羊、肖文新应对会所债务承担连带责任。盛熙龙会所辩称，1、土建部分争议项目工程款82072.03元，原审认定符合实际情况。详见2018年9月4日工程结算书。2、上诉人要求支付工程逾期利息是错误的，至今为止承包方上诉人没有提供完整竣工资料，工程总金额没有确定，上诉人2015年4月提交会所工程预算价2543187.08元，不含税2471121元，与实际应付工程款差距很大。经答辩人反复核算，2018年9月4日工程结算书总价为1203161.91元，与上诉人报价差126759.09元，至今未结算，合同未约定的情况下，上诉人请求利息一节，无法律依据。3、原审法院依据民法总则第56条规定，确定上诉人请求肖文新、姜尚羊承担连带责任无法采纳，符合法律规定。4、原审法院确定答辩人已给付上诉人工程款数额为1295569.2元，与事实不符。上诉人承认2013年12月16日答辩人给付其现金6万元，原审认定2013年12月16日答辩人给付上诉人的3万元包括在这6万元中，但是上诉人没有提供6万元的收款收据，应承担举证不能的法律后果，原审对此认定“重复计算”缺乏依据。经查账，2013年12月18日答辩人付工程款3万元，有上诉人出具的收条为凭，应计入已付工程款中，即已付工程款数额应为1355569.2元。5、关于土建装饰部分主材争议合计151941.44元，判定给上诉人是错误的。答辩人提供的2014年8月17日休闲会所装修装饰甲供材料明细表，其中钢材11076+40978=52054元。玻璃14438+7410=21848元，两项合计73902元。主材争议合计151941.44-73902=78039.94元，应计算在应给付工程款中。6、关于土建部分做法争议合计32797.95元。监理工程师认定，休闲会所增加一遍石膏腻子大白不存在。天棚平棚龙骨间距调整主材价格调整为15元每平方米，属于正常施工范围，天棚一楼创立公司没有施工，外委他人施工。所以做法争议不应计算在应当给付工程款中。7、水暖争议共计69102.75元，水暖所有材料均由建设单位休闲会所提供，主材费总计59125.75元，是被上诉人购买的，总计购买水暖件款是68192.60元，故水暖争议共计69102.78-68192.60=910.18元应当计算给付工程款内。7、电气电缆争议共计1393.45元，电气电缆全部由答辩人购买总计67546元，故争议电气电缆1393.45元不应当计算应当给付工程款中。8、竣工使用后瓷砖多处脱落，发生修理费用62200元，维修费用应由上诉人承担。综上，施工工程款总计：无争议的1355084.45元+72902元（主材争议）+910.18元（水暖争议）=1429896.63元。答辩人已给付工程款1355569.2元，应扣减上诉人违约金4812元，应扣减上诉人维修费62200元，累计答辩人应付上诉人工程款为7315.43元。原审认定事实不清，应予改判。肖文新辩称，答辩人与盛熙龙会所经营者肖俊峰是父子关系，但不在一起生活居住。肖俊峰是个人经营盛熙龙会所，不是以家庭财产承担责任。答辩人是吉丰装饰工程有限公司的法定代表人，在盛熙龙会所不担任任何职务，也不参与经营活动，不应承担上诉人工程款给付责任。姜尚羊辩称，原审对姜尚羊判定责任正确，认定事实清楚。答辩人没有参与共同经营盛熙龙会所，答辩人有自己的工作。盛熙龙会所经营期间一直处于亏损状态，也没有收益，上诉人主张答辩人享有会所收益没有依据，应予驳回。创立公司向一审法院起诉请求：1、判令盛熙龙会所、肖文新、姜尚羊连带给付工程款400999.1元；2、判令盛熙龙会所、肖文新、姜尚羊连带给付利息101670.3元，从2014年1月19日起，按人民银行同期贷款利率计算，利息至2019年5月28日，其后利息要求给付至缴清欠款日止；3、判令盛熙龙会所、肖文新、姜尚羊连带连带给付保全保险费2600元，鉴定费25000元，合计27600元；4、本案诉讼费用包括诉讼费、保全费由盛熙龙会所、肖文新、姜尚羊承担。一审法院依据双方提交的证据、质证意见结合当事人陈述对事实证据分析如下：1、苯板抵顶工程款数额，创立公司称2015年8月13日抵顶5974元、2015年11月抵顶6150元、2015年11月12日抵顶7549.2元、2016年10月14日抵顶9720元，被告称2015年8月13日抵顶5974元、2015年11月12日抵顶7549.2元、2016年5月30日抵顶4176元、2016年10月14日抵顶9720元。创立公司在庭审中认可2016年5月30日抵顶4176元票据，一审法院确认苯板抵顶工程款数额为33569.2元。2、盛熙龙会所提交《现金支出凭证》，用以证明2016年用洗浴门票1万元抵顶1万元工程款。创立公司质证意见“对真实性有异议，该票据上面只有肖文新签字，为其自行制作，没有收款人的签字或者盖章，该10000元应包含在12000元之内”。一审法院认为该票据上面只有肖文新签字，没有收款人的签字或者盖章，无法证明该项抵顶与创立公司达成合意并已给付至创立公司，在创立公司不予认可的情况下，一审法院不支持该说法。3、盛熙龙会所提交《收条》一张，用以证明2013年12月16日现金给付创立公司3万元工程款。创立公司质证意见“该2013年12月16日的30000元应该包含在2013年12月16日的60000元之内”。一审法院认为创立公司自认2013年12月16日盛熙龙会所现金给付60000元工程款，一审法院予以确认，因创立公司、盛熙龙会所均未向本院提交该笔工程款给付的凭证，故无法确认盛熙龙会所提交的收条中所称30000元是否包含在创立公司自认的60000元之内，盛熙龙会所应承担举证不能的不利责任，一审法院对该笔给付不予重复计算。综上，一审法院确认盛熙龙会所已给付创立公司工程款数额为1295569.2元。4、创立公司提交的《抚顺盛熙龙休闲会所清单报价》，称其为合同附件一，属于《工程承包合同》一部分。盛熙龙会所、肖文新质证意见“不属实，报价清单是本案创立公司后期单方作出的工程项下的数额，是由其单方进行简单的预算及概算，合同中已经明确了工程的结算应以竣工图为依据。”一审法院认为，案涉《工程承包合同》附则载明“合同附件(2)施工图纸……本(1)工程报价单一览表(附表一)；合同一式四份，双方各执两份”，创立公司提交该份《抚顺盛熙龙休闲会所清单报价》称其为合同附件一，盛熙龙会所不予认可应提交反证，但未向本院提交相关证据，故应承担举证不能的不利责任，故盛熙龙会所、肖文新质证意见一审法院不予采纳，一审法院确认该《抚顺盛熙龙休闲会所清单报价》系“合同附件(1)工程报价单一览表(附表一)”，属于《工程承包合同》一部分。一审法院认定事实如下：2013年9月20号，创立公司(承包方)与盛熙龙会所(发包方)签订《工程承包合同》，肖文新作为代表签字。约定工程范围和内容为“装饰装修、给排水、电、弱电安装”；工期自2013年9月10日至2014年1月15日；工程合同总价“暂定总价2000000元，工程完工后以双方签字确定的竣工图结算总额为准”；材料、设备供应“本合同所需材料、设备除在《发包方供应材料、设备明细表》由发包方供应外，其余材料均由承包方组织供应”；检查验收“5、交工验收中如发现不符质量要求，需要返工的工程，按双方验收时商定的时间，由承包方负责修理再进行检验，所发生的费用由承包方负责，逾期每拖延一天，应向发包方支付总价款的0.1%违约金”、已竣工未验收工程，在交工前由承包方负责保管，发包方不得动用，若发包方已经使用，即视为交验”、“工程交工验收后、保修期为贰年，终身维护”；双方责任事项“1、发包方(4)及时供应石材、瓷砖、成品门窗、地、地板、地毯生洁具、灯具开关等主要材料及设备”；工程价款的支付与结算“按照装饰装修施工节点工程进度付款……工程竣工并结算后付至结算额的95%，余款5%一年后付清”；违约责任“承包方的责任(2)工程交付时间不符合规定的，每拖延一天，按合同总价的0.1%偿付逾期违约金……发包方的责任(2)工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或者其他问题，由发包方承担责任；(3)超过合同规定的日期验收，按合同总价的0.1%偿付逾期违约金”；附则“合同附件(1)工程报价单一览(2)施工图纸……本合同一式四份，双方表(附表一)；各执两份”。上述工程于2014年1月19日竣工，竣工后至今未验收。2014年1月31日盛熙龙会所对案涉工程开始实际使用。截至2016年，盛熙龙会所已给付创立公司案涉工程款1295569.2元。又查，经创立公司申请，按照法定程序，由抚顺市中级人民法院委托至沈阳建联工程咨询有限公司，对盛熙龙休闲会所项目进行工程造价鉴定，沈阳建联工程咨询有限公司作出【2018】抚中法委字第491号《工程造价鉴定报告书》。无争议工程款1355084.45元；有争议工程款337307.65元，其中土建装饰部分主材争议合计151941.44元、项目争议合计82072.03元、做法争议合计32797.95元，电气部分电缆款争议共计1393.45元，水暖部分工程量争议69102.78元。还查明：盛熙龙会所注册日期为2013年10月15日，核准日期为2015年1月29日，类型个体工商户，经营者肖俊峰，组织形式个人经营。肖文新为肖俊峰父亲，姜尚羊为肖俊峰妻子。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，创立公司(承包方)与盛熙龙会所(发包方)签订《工程承包合同》，创立公司已完成该装饰装修工程，盛熙龙会所应当给付工程款。关于应当给付的工程款数额一节，沈阳建联工程咨询有限公司出具的【2018】抚中法委字第491号《工程造价鉴定报告书》中无争议的1355084.45元，双方无异议，一审法院对该部分予以确认。关于土建装饰部分主材争议合计151941.44元，一审法院认为，因案涉《工程承包合同》约定“发包方及时供应石材、瓷砖、成品门窗、地、地板、地毯生洁具、灯具开关等主要材料及设备”，不包括争议的钢材、玻璃、装饰线、吊顶等材料，且合同附件一中创立公司对该部分材料均予以计算报价。盛熙龙会所虽主张该部分材料非由创立公司购买，但未提交相关证据，应承担举证不能的不利责任，故土建装饰部分主材争议合计151941.44元应计算在应当给付的工程款内。关于土建部分项目争议合计82072.03元，一审法院认为，创立公司为施工单位，其施工具体项目应由其承担举证责任，其未提交相关证据，应承担举证不能的不利责任，故项目争议合计82072.03元不予计算在工程款内。关于土建部分做法争议合计32797.95元，一审法院认为，案涉《工程承包合同》附件一中有关表述均为“墙面石膏-毛墙面满挂石膏腻子、墙面刮腻子-满挂303腻子两遍，打磨找平”在盛熙龙会所未提交反证的情况下，对符合合同约定内容的创立公司说法予以采纳，故“增加一遍石膏腻子大白”的花费应计算在应当给付的工程款内；龙骨这一装饰装修基本材料，按照案涉《工程承包合同》约定应为盛熙龙会所提供，在其未提交“天棚平棚龙骨间距300*300，龙骨主材价反证的情况下，15元/每平方米”一节，一审法院亦予以支持。土建部分做法争议合计32797.95元应计算在应当给付的工程款内。关于电气部分电缆款争议共计1393.45元，一审法院认为，因电缆不应纳入“发包方及时供应石材、瓷砖、成品门窗、地、地板、地毯生洁具、灯具开关等主要材料及设备”内，盛熙龙会所亦未向该院提交其给付该款项至第三方施工单位的有关证明，应承担举证不能的不利责任，故电气部分电缆款争议共计1393.45元应计算在应当给付的工程款内。关于水暖部分工程量争议共计69102.78元，一审法院认为，是鉴定单位根据创立公司提供的电子版竣工图综合考虑计算的结果，该电子版竣工图创立公司也曾给付至盛熙龙会所工作人员进行核算，在盛熙龙会所未提交反证亦未申请工程量鉴定的情况下，水暖部分工程量争议共计69102.78元应计算在应当给付的工程款内。关于盛熙龙会所称案涉工期逾期四天应予扣除违约金一说，创立公司称因变更施工图增加了工程量并提交了经变更的施工图，但双方未办理工期顺延，创立公司未提交证据证明其曾向盛熙龙会所主张过工期顺延或者盛熙龙会所迟延给付工程款行为影响其施工进度，故盛熙龙会所仍需遵守合同约定，承担工期逾期四天的违约责任。根据案涉《工程承包合同》“承包方的责任(2)工程交付时间不符合规定的，每拖延一天，按合同总价的0.1%偿付逾期违约金”的约定，盛熙龙会所现主张扣除违约金4812元，不违反法律及合同约定，一审法院对此予以支持。以上案涉工程款合计1610320.07元，扣减违约金4812元后，应支付1605508.07元。其中盛熙龙会所已给付1295569.2元，仍有309938.87元未支付。关于案涉《工程承包合同》约定“工程竣工并结算后付至结算额的95%，余款5%一年以后付清”一节，综合合同第五条第7、8项来看“余款5%”应为“预留保修款”，因合同约定的保修期为贰年，盛熙龙会所接收使用工程至今已逾五年，工程保修期已过，已无预留保修款的必要，故盛熙龙会所应将上述欠付工程款一并给付创立公司。关于创立公司诉请肖文新、姜尚羊承担连带责任一节，一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担，无法区分的，以家庭财产承担。”盛熙龙会所类型为个体工商户，经营者肖俊峰，组织形式个人经营，故上述欠款给付责任应由抚顺市望花区盛熙龙休闲会所经营者肖俊峰承担。肖文新虽在合同上签字确认并由其经手支付部分装修工程款，但仅涉及装饰装修，不能说明肖文新参与盛熙龙会所有关经营。创立公司亦未提交证据证明姜尚羊参与盛熙龙会所有关经营。家庭经营一说不予采纳，故肖文新、姜尚羊承担连带责任的诉请无法支持。关于盛熙龙公司辩称案涉工程未经验收、质量不合格一节，一审法院认为，根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等规定，建设工程经验收合格，方可交付使用；使用未经竣工验收合格的建设工程属应受处罚的违法行为，发包人对此亦应当明知，但是发包人仍然使用未经竣工验收的建设工程，应认定其已经以其行为认可了建设工程质量合格、自愿承担质量瑕疵和风险。结合案涉《工程承包合同》约定“已竣工未验收工程，在交工前承包方负责保管，发包方不得动用，若发包方已经使用，即视为交验”来看，盛熙龙会所作为发包方已对案涉工程于2014年1月31日实际投入使用，故该辩称理由不予采纳。关于创立公司主张利息一节，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，应以实际使用日期2014年1月31日为竣工验收之日。但因本案当事人双方就案涉工程价款始终未达成一致意见，盛熙龙会所认为创立公司报价过高，且就土建部分等项目仍存在争议，至今未结算，故在盛熙龙会所已给付大部分工程款、合同无约定的情况下，创立公司诉请利息一节，无法律依据，无法支持。关于创立公司主张保全保险费一节，一审法院认为，案涉《工程承包合同》无约定，且不属于案涉工程有关直接支出，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、抚顺市望花区盛熙龙休闲会所经营者肖俊峰于本判决发生法律效力之日起三十日内给付抚顺市创力装饰工程有限公司工程款309938.87元；二、驳回抚顺市创力装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8827元(创立公司已垫付)，由创立公司负担3384元，由抚顺市望花区盛熙龙休闲会所经营者肖俊峰负担5443元；保全费5000元、鉴定费25000元(创立公司已垫付)，由抚顺市望花区盛熙龙休闲会所经营者肖俊峰负担，随上述款项一并给付创立公司。本院二审期间，上诉人创力公司提交如下证据：1、二楼楼梯施工照片8张，证明拆除原楼梯及重新倒置新楼梯；2、收款收据2张，证明其购买了争议土建项目中防盗门、小黑板材料；3、9月12日至10月5日施工日记，载明支付拆运9个楼梯人工费用。盛熙龙会所质证认为，这些工程量都在合同约定范围内，创力公司按工程增量计算工程款，没有依据，不应支持。肖文新同意盛熙龙会所意见。姜尚羊认为自己没有参与，不了解相关情况。被上诉人盛熙龙休闲会所提交如下证据：1、通用记账凭证（附件1）：钢材出库单、购钢材收据、钢材用料日报单，证明其购买供钢材520540元，并将钢材供给创力公司使用。2、通用记账凭证（附件2、3）：购玻璃订货单、销货清单，证明其购买了2万余元的玻璃，并将玻璃供给创力公司使用。3、通用记账凭证（附件4-13）：购水暖件订货单、销货清单、收款收据，证明其购买了装修工程的水暖配件，并已交付创立公司使用。4、通用记账凭证（14）：购电缆订货单、销货清单、收据。证明其购买了装修工程的电缆线，并已交付创立公司使用。创立公司质证认为，对证据的真实性不予认可，也无法证明与本案的关联性，这些证明材料都是盛熙龙会所单方制作的，无法与工程报价单一览表(附表一)材料和现场施工材料相对应，没有证据证明装修工程使用了上述材料及交付创立公司。肖文新同意盛熙龙会所意见。姜尚羊认为自己没有参与，不了解相关情况。本院依据当事人的质证意见和查明事实，对争议事实确认如下：1、创立公司在施工过程中拆除了原楼梯，并重新倒置了新楼梯。盛熙龙休闲会所提交的证据1、2、3、4系自做财务记账凭证，这些凭据仅能体现财务支出款项，无所购材料用途、使用状况证据佐证，无法体现与案件的关联性，盛熙龙休闲会所主张事实不予确认。鉴定单位沈阳建联工程咨询有限公司对土建部分项目82072.03元作出说明，本院组织当事人进行质证。创立公司对鉴定争议项目中7、浴池银镜为其购买施工，相应金额2565.73元，因其未能提交相关证据，表示放弃主张，本院予以认可。对争议项目中5、创立公司提出室外台阶下部有砂垫层，相应费用541.84元。鉴定单位回复报价单及施工图纸无此相关项目，由于隐蔽工程现场无法确认，此部分由创立公司提出，由其陈述。肖文新、盛熙龙会所认为施工现场有很多碎石，不需要另行取砂回填，创立公司所述不属实。本院认为创立公司对此未能提交证明材料，结合鉴定意见本院对此不予确认。对争议项目中8、防盗门的价格，鉴定价格1001.86元，创立公司提交的购买防盗门收据金额为200.00元，肖文新、盛熙龙会所认为是其购买，但未提交证明材料，本院认定防盗门系创立公司购买，相应价格为200.00元。对争议项目中9、创立公司提出施工地面时地面采用了成品保护，发生相应金额5449.68元，鉴定单位回复：“报价单”及施工图纸中无此相关项目，由于是措施项目，现场勘察也无法看到，工程量按地砖面积计算，价格依协议书及2008定额系列取费记取，由创立公司陈述，由于是措施项目相关工程量已无法勘验。肖文新、盛熙龙会所认为创立公司采取的措施不合理，不符合通常施工做法。本院认为创立公司未提交实际采取上述措施的证明材料，仅以其陈述无法判定其合理性、必要性，其主张不予采纳。对争议项目中11、创立公司提出洗衣房施工铝朔板墙面及地砖。鉴定单位回复报价单中洗衣房在拆改建筑物内，但实际洗衣房在其他位置不在拆改范围内，铝朔板墙面及地面砖工程量依据洗衣房施工图纸计算，价格依协议书及2008定额系列取费记取，由创立公司陈述，相关施工量现场可以勘验，相应金额为4262.94元。肖文新、盛熙龙会所认为洗衣房没有隔板，创立公司没有做铝朔板。本院认为鉴定机构未经勘验，也未审查项目材料清单，鉴定依据不足，本院不予采纳。对争议项目中12、创立公司提出大白粉按0.86元／千克采购，没有提交购物发票，肖文新、盛熙龙会所也不予认可，鉴定机构证实相关做法无法勘验。本院对此主张不予采纳，相应金额36133.38元不予认定。对于争议项目1、现一层楼板全部拆除后再回复小部分楼板，金额1636.68元。2、原室内有砼楼梯需要拆除及外运，金额17463.09元。3、混凝土泵车台班费，金额5263.43元。4、部分房间风机洞口的凿、堵、抹工作、数量20个，金额2000.00元。6、一层鞋吧柜，金额268.61元。8、购买防盗门价款200.00元。10、建筑原外墙与新外墙兼做100厚砼垫层与砂垫层，金额4541.86元。13，增加浴池挖土及外排工程量，金额942.95元。肖文新、盛熙龙会所虽对1、2、3、4、6、10、13项不予认可，认为在已结清工程范围内，但未提交证明材料。本院结合鉴定单位勘验记录及回复意见、当事人陈述，可以确认上述工程量及相应金额，即32316.62元。同时，创立公司与肖文新对天棚龙骨间距进行了勘验，实测二组数据分别为（ｍｍ）：300和340。本院认为，关于上诉人主张争议土建部分项目82072.03元工程款应否给付问题，本案工程量结算采用工程造价鉴定，依照法律规定，鉴定所依据的材料需经开庭质证，方可确认其证明力。本院组织对土建部分项目82072.03元鉴定材料和方法进行质证、审查，如上分析，争议土建项目部分依据不足，又无法查验，不应支持，部分项目可依据《工程承包合同》及附件约定及现场查验可以确认工程量，即对争议土建部分项目中32316.62元予以支持。关于上诉主张利息问题，现已查明，盛熙龙会所已于2014年1月31日占有使用涉案工程，之后，创立公司提交了工程结算申请，盛熙龙会所认为报价过高，双方长期未能达成一致意见，对此双方均有过错，盛熙龙会所使用涉案工程获利，创立公司垫付资金也必然发生利息损失，为均衡双方的利益，创立公司主张最迟应于起诉之日即2018年7月19日起给付利息的主张应予支持。关于姜尚羊与肖文新是否应当承担连带责任问题。涉案工程合同磋商、订立均是肖文新以盛熙龙会所名义磋商、订立，工程款也是肖文新通过其经营的公司给付，工程竣工交由盛熙龙会所业主肖俊峰经营，投资行为没有体现姜尚羊的意志；创立公司也没有证据证明盛熙龙会所收益状况及收益分配情况，依据现有证据主张姜尚羊承担创立公司工程款依据不足，无法支持。肖文新与肖俊峰并非法律上的家庭成员关系，也不是盛熙龙会所的经营者，在盛熙龙会所认可承担给付工程款的义务情形下，创立公司上诉理由缺乏依据，不予采纳。关于盛熙龙会所主张天棚龙骨间距与鉴定意见不符，庭审中双方认可以实际勘验数据为准，比较实际勘验数据与鉴定报告推定数据约有百分之十的差距，因此鉴定龙骨主材金额也应相应减少百分之十，即20514.74＊10％=2051.47（元）。关于盛熙龙会所主张一审认定主材供应及工程款重复计算的问题，本院对其提交的证明材料已经分析认定，一审法院对此已充分论述，其理由与本院相同，本院予以确认。综上所述，上诉人创立公司上诉理由部分成立，应予支持，一审对土建争议项目及天棚龙骨施工状况认定不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销抚顺市望花区人民法院(2018)辽0404民初1569号民事判决；二、被上诉人抚顺市望花区盛熙龙休闲会所经营者肖俊峰于本判决发生法律效力之日起三十日内给付抚顺市创力装饰工程有限公司工程款340204.02元，并自2018年7月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计付利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；三、驳回抚顺市创力装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8827.00元(创立公司已垫付)，由创立公司负担2427.00元，由抚顺市望花区盛熙龙休闲会所经营者肖俊峰负担6400.00元；保全费5000.00元、鉴定费25000.00元(创立公司已垫付)，由抚顺市望花区盛熙龙休闲会所经营者肖俊峰负担，随上述款项一并给付创立公司。二审案件受理费1852.00元，由上诉人抚顺市创力装饰工程有限公司负担1167.00元，抚顺市望花区盛熙龙休闲会所经营者肖俊峰负担685.00元。本判决为终审判决。审判长  尹立威审判员  王冬雨审判员  韩 雪二〇二〇年十月十二日书记员  刘 娟