新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终2400号   上诉人（原审被告）：神华新疆能源有限责任公司，住所地乌鲁木齐市米**米东中路**。   法定代表人：刘晋冀，神华新疆能源有限责任公司董事长。   委托诉讼代理人：周成刚，男，1995年12月30日出生，汉族，神华新疆能源有限责任公司员工。   委托诉讼代理人：张世茂，男，1989年1月12日出生，汉族，神华新疆能源有限责任公司员工。   被上诉人（原审原告）：阿不都热合满·牙生，男，1973年3月21日出生，维吾尔族，原神华新疆能源有限公司员工，住乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：谢思古丽·阿布力米提，新疆阿迪力律师事务所律师。   上诉人神华新疆能源有限责任公司（以下简称神华公司）因与被上诉人阿不都热合满·牙生劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0103民初7534号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人神华公司的委托诉讼代理人周成刚、张世茂，被上诉人阿不都热合满·牙生及其委托诉讼代理人谢思古丽·阿布力米提到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   神华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：《企业职工奖惩条例》规定“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。”《国家能源投资集团有限责任公司职工违规违纪处理办法（试行）》第五十三条“连续旷工超过十五天”解除劳动合同的规定。阿不都热合满·牙生因打架斗殴于2018年10月17日-11月1日被行政拘留，2018年11月8日-2019年9月4日期间处于不在岗状态，其行为已严重违反上述规定，我公司对其作出除名决定，不存在违法解除情形。阿不都热合满·牙生自认从1992年起就在我公司上班，工作时间长达29年，其应当知晓《企业职工奖惩条例》的规定。而且我公司于2018年2月已组织员工集中学习了《国家能源投资集团有限责任公司职工违规违纪处理办法（试行）》，阿不都热合满·牙生所在部门于2018年10月26日、27日组织员工进行学习情况测试，劳动合同中也明确了员工应当按照单位规章制度认真履行职责。阿不都热合满·牙生公然违反单位规章制度，违反法律打架斗殴并被公安机关行政拘留的事实已经被全单位知晓，其行为已经在单位其他员工中造成了不良影响，且严重影响了我公司的形象，其行为已经达到了严重违反用人单位规章制度的程度。一审法院认定阿不都热合满·牙生行为不属于情节特别严重情形无事实依据和法律依据。   阿不都热合满·牙生答辩称，神华公司所说本人300天无正当理由旷工不属实，并非故意。本人被行政拘留不属于严重违反公司规章制度。综上，请求二审法院驳回神华公司的上诉请求。   阿不都热合满·牙生向一审法院起诉请求：1.要求撤销神华公司于2018年12月29日作出的神新发（2019）6号关于解除阿不都热合满·牙生劳动合同的决定，恢复阿不都热合满·牙生原来的工作。   一审法院认定事实：阿不都热合满·牙生1992年1月起在神华公司工作，2004年10月在该单位受过工伤。2018年10月17日，阿不都热合满·牙生因打架斗殴，被乌鲁木齐市天山区明华街派出所行政拘留15天。2018年12月29日，神华公司公司第三届职代会第十八次联席会审议《关于审议阿不都热合满·牙生解除劳动合同议案决定》称，阿不都热合满·牙生因打架斗殴被派出所拘留15天，违纪事实清楚、情节严重，依据《国家能源投资集团有限责任公司职工违规违纪处理办法（试行）》第八十七条第三项的有关规定，表决同意解除阿不都热合满·牙生劳动合同。同日，神华公司公司作出《关于解除苏文兵等四人劳动合同的通知》（神新发【2019】6号），通知依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项和《国家能源投资有限责任公司职工违规违纪处理办法（试行）》（以下简称《职工违规违纪处理办法》）第五十三条第一项、第八十七条第三项、第四项等有关规定，并经2018年12月29日职工代表大会联席会议审议通过，解除阿不都热合满·牙生劳动合同，并当日办理解除劳动合同手续。阿不都热合满·牙生于2019年10月左右得知双方之间的劳动合同关系解除后，向新疆维吾尔自治区劳动仲裁委员会申请，要求撤销神华公司2018年12月29日作出的神新发（2019）6号解除劳动合同决定，恢复其原来的工作。该委员会于2019年12月2日作出新劳人仲字（2019）385号仲裁裁决：驳回阿不都热合满·牙生的仲裁请求。阿不都热合满·牙生不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，用人单位与劳动者解除劳动合同，必须具有劳动合同法规定的情形，否则视为违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度；……（六）被依法追究刑事责任的。”神华公司《职工违规违纪处理办法》第八十七条规定：“违反社会管理秩序，有下列行为之一，情节较轻的，责令整改并采取组织处理措施；情节较重的，给予警告、记过、记大过处分；情节严重的，给予降职（降级）、撤职处分；情节特别严重的，解除劳动合同：……（三）打架斗殴，或者以殴打、体罪、非法拘禁等方式，侵犯他人人身权利的…。”本案中，阿不都热合满·牙生因打架斗殴被行政处罚，并不是追究其刑事责任。阿不都热合满·牙生打人虽然存在过错，但未造成严重后果，且属于首次违反单位纪律，并不属于神华公司职工违规违纪处理办法中情节特别严重的情形。另外，神华公司处理办法的内容不违反法律、行政法规的规定，但必须向劳动者公示告知，未向劳动者公示告知不能对劳动者发生效力。庭审中阿不都热合满·牙生否认神华公司出具的职工违规违纪处理办法，神华公司未提供证据证明其上述办法已经向劳动者公示告知的事实，故阿不都热合满·牙生要求神华公司继续履行劳动合同恢复与神华公司的劳动合同关系的诉讼请求予以支持。一审法院判决：神华新疆能源有限责任公司继续履行与阿不都热合满·牙生劳动合同关系。   本院二审期间，神华公司提供新证据为：员工手册，证明员工连续旷工15天，公司有权解除劳动合同。阿不都热合满·牙生对员工手册的真实性认可，其在仲裁审理期间提交过，但关联性不予认可，认为手册中对连续15天旷工的理由没有明确，也不能证明公司组织其学习过。本院对该证据的真实性予以确认，因神华公司对阿不都热合满·牙生作出的解除劳动合同决定并未适用该手册中的规定，故本院对该证据与本案的关联性不予确认。   本院二审查明与一审法院认定事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为：2018年12月29日神华公司作出解除与阿不都热合满·牙生劳动关系是否存在违法。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案中，阿不都热合满·牙生到神华公司工作，双方建立劳动关系。2018年12月29日神华公司以阿不都热合满·牙生2018年10月17日至2018年11月1日因打架斗殴被行政拘留15天，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定第二项和《职工违规违纪处理办法》第五十三条第一项、第八十七条第三项规定作出解除与阿不都热合满·牙生劳动合同的决定。而神华公司依据的《职工违规违纪处理办法》于2018年2月1日实行，现神华公司无证据证明其公司在2018年12月29日作出解除与阿不都热合满·牙生劳动合同前已组织阿不都热合满·牙生学习或已公示了该制度。因此，神华公司依据其《职工违规违纪处理办法》规定作出解除与阿不都热合满·牙生劳动合同的行为存在违法，神华公司上诉要求维持其公司决定不符合法律规定，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，阿不都热合满·牙生要求继续履行劳动合同符合法律规定，一审法院判决神华公司继续履行与阿不都热合满·牙生的劳动合同理由不当，但判决结果正确，本院予以维持。另外，一审法院漏判阿不都热合满·牙生要求撤销神华公司作出的解除劳动合同决定的诉讼请求，本院予以纠正。综上，一审法院判决认定基本清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0103民初7534号民事判决，即神华新疆能源有限责任公司继续履行与阿不都热合满·牙生劳动合同关系；   二、撤销神华新疆能源有限责任公司作出的《关于解除苏文兵等四人劳动合同的通知》（神新发【2019】6号）中关于解除与阿不都热合满·牙生劳动合同的决定部分。   一审案件受理费10元（阿不都热合满·牙生已交），减半收取5元，邮寄送达成费60元，由神华新疆能源有限责任公司负担，余款5元由一审法院退还阿不都热合满·牙生；二审案件受理费10元（神华新疆能源有限责任公司已交），由神华新疆能源有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   王       宏   审  判  员   王       晴   审  判  员   胡       颖   二 ○ 二 ○ 年 十 月 十 五 日   书  记  员   海里曼·奴尔买买提