广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂01行终151号 上诉人（一审原告）广西佳和旺投资有限公司。住所地：南宁市青秀区嘉湖巷佳和大厦****房。 法定代表人陈默，董事长。 委托代理人黄忠良，总经理。 被上诉人（一审被告）南宁市江南区城市管理综合行政执法局。住所地。住所地：南宁市江**下津路**iv> 法定代表人莫有健，局长。 委托代理人雷水娟，广西冠益律师事务所律师。 上诉人广西佳和旺投资有限公司（以下简称佳和旺公司）诉被上诉人南宁市江南区城市管理综合行政执法局（以下简称江南区城管局）土地管理行政处罚一案，不服南宁市西乡塘区人民法院于2020年3月16日作出的（2019）桂0107行初239号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年7月22日组织各方当事人就本案争议事项进行了调查和询问。上诉人佳和旺公司的委托代理人黄忠良，被上诉人江南区城管局的委托代理人雷水娟，到庭参加询问。本案现已审理终结。 南宁市西乡塘区人民法院经审理查明，佳和旺公司于2010年5月9日与南宁市龙潭水库管理所签订《南宁市龙潭水库合作开发 经营合同》，承租位于南宁市××区××号南宁市龙潭水库管理所管辖的集体土地上开发建设九仙龙潭生态实验基地。2012年原告在原龙潭水库管理所的职工住房和办公旧址建设了四栋木质结构房屋及两栋砖混结构房屋，占地面积615.14平方米，建设时未办理相关用地批准手续。 2019年7月18日,江南区城管局接到南宁市江南区自然资源局《关于移交疑似违建别墅图斑的函》，称沙井街道金鸡村龙潭水库旁边有疑似违建图斑，请江南区城管局核实后依法处理。江南区城管局遂于2019年7月22日到现场进行了勘察，并在现场张贴了《综合执法检查通知书》，要求当事人于2019年7月25日到被告处提交相关证明材料。因在规定期限内，未有当事人到江南区城管局接受执法检查，2019年7月26日，江南区城管局发布《关于责令工程建设单位、所有人、管理人限期依法接受处理的公告》，并张贴于案涉建筑现场。2019年8月12日，江南区城管局对佳和旺公司涉嫌非法占地的行为予以立案。经对该公司的委托代理人黄忠良进行了两次调查询问，收集相关资料，江南区城管局于2019年10月18日向佳和旺公司作出江城国告〔2019〕38号《行政处罚告知书》，告知该公司拟作出的行政处罚事实、理由及依据，并告知该公司有申请听证的权利，该告知书于2019年10月23日直接送达给佳和旺公司的委托代理人黄忠良。2019年10月25日，佳和旺公司向江南区城管局提交了《关于要求行政处罚听证的申请》。江南区城管局于2019年11月12日组织了听证，认为佳和旺公司的陈述申辩理由不成立。2019年11月12日，江南区城管局作出江城国处〔2019〕38号《行政处罚决定书》（以下简称38号处罚决 定），主要内容为：经查明,佳和旺公司在未经国土资源行政主管部门批准的情况下，占用位于南宁市××区××号的土地进行非农建设，以上事实有现场勘察笔录、现场照片等证据证实,该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款的规定,属非法占地行为，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条以及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条和《广西壮族自治区国土资源厅关于印发的通知》的规定,江南区城管局对该公司作出以下处罚决定:（一）责令退还非法占用的615.14平方米土地；（二）责令限期于本决定书送达五日内拆除在非法占用的615.14平方米土地上建设的建筑物和其他设施，恢复土地原状。该处罚决定于2019年11月14日送达给佳和旺公司。佳和旺公司仍不服，遂向一审法院提起行政诉讼，请求撤销38号处罚决定。 南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107行初239号行政判决认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第五条第二款“县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定”和《广西壮族自治区实施办法》第六条第二款“设区的市、县（市）人民政府土地行政主管部门负责本行政区域内土地的统一管理和监督工作”的规定，又根据《南宁市人民政府关于调整城市管理综合行政执法机关行政处罚权范围的通知》〔南府发（2017）24号〕第二条“调整后，城市管理综合行政执法机关集中行使南宁市城市规划区范围内的以下行政处罚权，行使土地管理方面的法律、法规、规章规定的，对未取得用地审批或未按照用地审 批手续内容建设的行为的行政处罚权”，江南区城管局具有对本行政区域内的违法用地行为作出行政处罚的法定职权。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款的规定，佳和旺公司未申请办理合法用地手续,在租用的集体土地上修建（构）筑物,违反上述法律规定。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定:“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状,……。”案涉地块位于《江南区（含经开区）街道办事处土地利用总体规划（2014-2020年）》确定的建设用地范围外，并位于限制建设用地区，作为建设用地不符合土地利用总体规划，佳和旺公司未经批准非法占用该案涉土地进行建设,江南区城管局据此根据上款规定对佳和旺公司进行处罚,即责令退还非法占用的土地并责令限期拆除建筑物，恢复土地原状，适用法律正确。在程序方面，江南区城管局履行了立案审批、制作行政执法检查通知书、调查通知书、进行调查询问、制作现场勘测笔录、调查规划用地详情、制作调查报告及处理意见、制作行政处罚告知书、听证告知书、举行听证会、制作处罚决定书并送达等程序；江南区城管局举行听证的过程亦符合《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定的程序，因此38号处罚决定符合法定程序。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回佳和旺公司的诉讼请求。 上诉人佳和旺公司上诉称，一、一审判决对案件的基本事实有误，部分事实未查清。被上诉人江南区城管局作出的《责令限期接 受处理的公告》不符合《广西壮族自治区实施办法》第六十四条的规定，因为在2019年7月22日的现场勘察笔录有黄忠良的签字，不属于无法确定违法建设工程所有人或管理人的情形，该公告违法，但一审法院未对该事实进行审查也未进行评判，回避了该公告的违法性。江南区城管局未查清佳和旺公司违法占地面积数据，处罚决定认定的占地面积与该局调查的证据材料记载的违法占地数据有矛盾，表明江南区城管局在未查清违法事实的基础上就作出处罚决定，一审法院没有查清该事实，也没有进行评判。二、江南区城管局的处罚明显过重，一审判决机械理解和适用法律，说理抽象、空洞、简单，不能令人信服。案涉建筑物对土地利用规划不产生实质性的损害，违法情节显著轻微，不应当被强制拆除。该建筑为虽未办理相关审批手续，但佳和旺公司已经取得南宁市江南区发展和改革局（以下简称江南区发改局）审批的《基本建设投资项目登记备案证》，具有合法使用集体土地开发经营的基础，与一般没有取得任何许可的违章建筑有明显区别。新修正的土地管理法对集体土地的使用已经适度放宽，允许集体经济组织以外的个人和单位使用集体经营性建设用地。本案发生在新土地管理法颁布后，执法机关应当保持适当的容忍，不应机械执法。综上，请求撤销一审判决，撤销38号处罚决定，案件受理费由江南区城管局承担。 被上诉人江南区城管局辩称，一、坚持一审答辩意见，上诉人佳和旺公司主张一审判决认定事实不清的理由不成立。江南区城管局作出《责令限期接受处理的公告》符合客观事实与法律规定。2019年7月22日，江南区城管局作出《综合执法检查通知书》，但在 规定期限内相关当事人未提交案涉建筑的用地、规划审批文件或相关证明材料。同日，江南区城管局作出《现场勘察笔录》，也仅是对案涉建筑的情况进行现场查勘，即使黄忠良在《现场勘察笔录》中签字，也未能查明案涉建筑的建设单位或所有人、管理人。事实证明案涉建筑真正权利人不是黄忠良，而是佳和旺公司。在案涉建筑权属不明的情况下，江南区城管局依据《广西壮族自治区实施办法》第六十四条的规定作出《责令限期接受处理的公告》，要求案涉建筑权利人接受调查，合法合规。2.38号处罚决定已明确列明佳和旺公司非法占地面积为615.14平方米，一审判决也认可了上述事实，不存在非法占地面积认定不清的情况。至于《行政处罚告知书》当中列明的717.22平方米，江南区城管局经听证、核实等程序后，查明列入南宁市龙潭水库管理所内部分老建筑占地面积101.78平方米，故最终在作出38号处罚决定时依法剔除该部分面积，认定佳和旺公司非法占地部分面积为615.14平方米，认定事实清楚。佳和旺公司对38号处罚决定及一审判决认定的非法占地面积提出异议，但未能提供相反证据，其观点不应采纳。二、38号处罚决定处罚适当，一审判决适用法律正确。根据2004年《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，未经批准、非法占用土地的，可责令其退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，还可处以罚款，构成犯罪的追究刑事责任。经查，案涉建筑占用土地在建设用地范围外，位于限制建设用地区，作为建设用地不符合土地利用总体规划。经与南宁市全域永久基本农田划定成果叠加分析。 该项目用地未涉及占用永久基本农田。佳和旺公司未经批准非法占用土地进行建设，违反上述规定，应当拆除建筑、退还土地、恢复原状，不属于该公司所称“可拆可不拆”“违法情节显著轻微”的情形。江南区城管局结合案件实际情况，未对佳和旺公司进行罚款，对案件作出了恰当处罚。佳和旺公司提出取得江南区发改局的《基本建设投资项目登记备案证》，视为项目有合法使用集体土地开发经营的基础。集体土地的使用必须遵循《中华人民共和国土地管理法》等法律法规，江南区发改局作出的登记备案证中也明确了项目需要到规划、国土、环保、建设等部门办理其他相关报建手续，佳和旺公司在动工建设前，未遵循法律及登记备案证的要求报建，不符合法律规定。新修正的土地管理法于2020年1月1日起实施，江南区城管局适用旧的土地管理法进行处罚合法，且即使是新法也未对非法占地行政处罚作出相反的规定。综上，38号处罚决定及一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回佳和旺公司的上诉请求。 一审法院已将各方当事人提交的全部证据材料随案移送本院。本院从证据的关联性、合法性、真实性等进行了全面审查，确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。 一审判决查明“佳和旺公司于2010年5月9日与南宁市龙潭水库管理所签订《南宁市龙潭水库合作开发经营合同》，承租位于南宁市××区××号南宁市龙潭水库管理所管辖的集体土地上开发建设九仙龙潭生态实验基地”中关于所涉土地为集体土地的事实，因无证据予以佐证，本院不予确认。除此外，本院查明的案件事实与一审判决查明的其他事实一致。 本院认为，上诉人佳和旺公司对江南区城管局具有对南宁市江南行政区划范围内违法用地行为作出行政处罚的法定职权未提出异议，经审查，本院予以确认。根据行政诉讼合法性审查原则并结合佳和旺公司的上诉意见、江南区城管局的答辩意见，本案的争议焦点集中在：38号处罚决定是否合法。我国实行严格的土地管理制度。2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从上述规定可知，任何单位或个人进行建设前，应当依法取得土地行政主管部门的批准方可使用土地；未经批准占用土地的，属于非法占地行为，土地行政主管部门有权责令退还非法占用的土地；对于违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，有权限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状等。本案中，上诉人佳和旺公司对其在南宁市××区××号建设案涉建筑时 未办理用地批准手续的事实不持异议，且在被上诉人江南区城管局现场调查、听取陈述申辩以及组织听证的过程中，佳和旺公司均未能提交其建设上述建筑已经取得用地批准手续的相关证据，江南区城管局经过立案审批、进行调查询问、现场勘测、规划用地详情调查、组织听证后，制作处罚决定书，事实清楚，程序合法，适用法律正确。一审判决驳回上诉人佳和旺公司的诉讼请求，并无不当。 佳和旺公司主张江南区城管局在作出《责令限期接受处理的公告》时的现场调查笔录上有黄忠良的签字，不属于无法确定违法建设工程所有人或管理人的情形，故该公告违法。但该公告仅是38号处罚决定作出前在初始调查阶段的程序性行为，此阶段尚未明确案涉建筑的权利人，具有客观性，且从在案证据来看，亦是在2019年7月29日江**城管局对黄忠良的询问中才查明上述建设的建设情况和所有权人。佳和旺公司主张江南区城管局在未查清佳和旺公司违法占地面积数据即作出38号处罚决定，但在案证据能够证实，江南区城管局在举行听证会后，根据查明的事实对案涉建筑的确切面积进行了修正，38号处罚决定所认定的案涉建筑实际占地面积符合实际。佳和旺公司还主张，新修正的土地管理法对集体土地的使用已适度放宽，允许集体经济组织以外的个人和单位使用集体经营性建设用地。但案涉行政处罚发生于2019年11月13日，此时新修正的土地管理法尚未实施，且没有证据证明案涉建筑项下土地属于集体经营性建设用地。佳和旺公司的上述主张均无事实根据和法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法；上诉人佳和旺公司提出的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人广西佳和旺投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄影颖 审 判 员 韦影年 审 判 员 晏 琼 二〇二〇年十月九日 法官助理 李 慧 书 记 员 岑冬梅 附相关法律条文： 中华人民共和国行政诉讼法 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。