湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8861号上诉人（原审被告）：彭中兴，男，汉族，1974年7月1日出生，住湖南省岳阳市汨罗市。被上诉人（原审原告）：维仕融资担保有限公司，住所地杭州市滨江区江南大道**创新大厦**。法定代表人：廖世宏，董事长。委托诉讼代理人：向梭，广东达和律师事务所律师。上诉人彭中兴因与被上诉人维仕融资担保有限公司（以下简称维仕担保公司）追偿权纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0102民初4311号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。彭中兴上诉称:一、请求依法撤销一审判决，依法改判或重新审理；二、本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审程序严重违法，一审法官未以合法形式通知本人到庭参加庭审，导致本人对原告第二次开庭提交的证据没有进行质证。2、维仕担保公司不具备金融机构贷款担保资格，杭州维仕信息技术有限公司（以下简称维仕信息公司）没有为贷款提供咨询服务的资质，一审法院错误认定《个人贷款委托担保合同》、《个人贷款服务于咨询合同》有效，彭中兴不应支付违约金和律师费。3、维仕担保公司在取得追偿权后，未举证证明其已于付款次日向本人主张追偿权，也未及时通知本人偿还担保借款，剥夺了本人对维仕担保公司行使追偿权的知情权和抗辩权，故一审法院计算违约金至本案起诉前无任何法律依据。4、一审法官偏袒维仕担保公司，篡改该公司诉讼请求，枉法判决。5、关于贷款本金及利息的计算问题，应当按彭中兴提出的金额与标准方式进行计算。维仕担保公司答辩称：1、本案的法律关系不是融资担保，而是《担保法》第18条规定的连带担保，维仕担保公司与维仕信息公司均有相应的资质。2、涉案合同合法有效，彭中兴收到贷款后，自己已经还款13期，维仕担保公司追偿有事实与法律依据。3、《解约通知书》应以中国对外经济贸易信托有限公司（以下简称经贸信托公司）出具的为准，维仕担保公司于2020年5月18日收到信函不是解约方发出的。4、本案一审程序合法，上诉人未参加一审的第二次开庭，是其自己的原因。5、上诉人存在明显违约的行为，请求维持一审判决定。维仕担保公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令彭中兴支付代偿款33647.52元,违约金15300元。2、判令彭中兴承担维仕担保公司支出的律师代理费1150元。3、判令案件诉讼费用由彭中兴承担。一审法院认定事实：一、2017年7月24日，彭中兴与经贸信托公司签订《贷款合同》，约定彭中兴向对经贸信托公司申请贷款51000元，贷款期限为36个月，贷款起始日为放款日，彭中兴按非固定金额方式还款，首期应还本金为1416.67元，自第二期起，每期应还金额为1671.67元。贷款到期（包括宣布贷款提前到期）或每一还款期彭中兴未偿还或未全部偿还贷款本金、利息，经贸信托公司有权对逾期未还的贷款本息按日计收罚息，直至全部的本金、利息、罚息及全部款项付清为止，罚息利率为每日0.1%。若贷款存在担保人，则经贸信托公司有权要求担保人承担担保责任，担保人承担责任后，有权向彭中兴进行担保追偿。同日，彭中兴与维仕信息公司签订了《个人贷款服务与咨询合同》，与维仕担保公司签订《个人贷款委托担保合同》。上述合同约定，维仕信息公司、维仕担保公司分别为彭中兴的贷款提供服务及担保，彭中兴应按非固定金额方式支付服务费及担保费，首期每日的服务费及担保费均为4.76元，自第二期起，每期应还服务费及担保费均为142.8元。维仕担保公司对彭中兴所欠经贸信托公司的债务承担连带保证责任，维仕担保公司承担保证责任后有权向彭中兴追偿，包括但不限于律师费、交通费、通信费等一切费用。合同还约定，若彭中兴违约，造成合同被提前解除，维仕担保公司被追究连带保证责任的，彭中兴还应支付给维仕担保公司贷款本金数额30%的违约金即15300元。合同还对争议解决等事项做出了约定。合同签订后，彭中兴收到贷款。自2018年9月起，彭中兴未按期还款，经贸信托公司经多次催讨未果后，于2018年12月2日向彭中兴发出《解除合同通知书》，并要求维仕担保公司承担连带保证责任，维仕担保公司于2019年3月20日代为偿还了贷款本金32583.29元、利息765元、罚息299.23元，共计33647.52元。二、《个人贷款服务与咨询合同》第二条第一款约定：“贷款手续费：按贷款金额2%计算，即1020元，彭中兴授权经贸信托公司委托银行或第三方支付系统从其指定的账户扣取。”经贸信托公司通过杭州维仕金融服务有限公司扣除了合同约定的贷款手续费。维仕担保公司为实现其债权，委托广东达和律师事务所提供法律服务而支出律师费1150元。三、维仕担保公司于2019年9月26日经杭州市高新产业开发区（滨江）市场监管局核准，其企业名称变更为维仕融资担保有限公司，并于2019年10月9日被核发更名后的营业执照。维仕担保公司的经营范围：服务：从事融资担保业务（具体经营范围详《融资性担保机构经营许可证》、商务信息咨询、企业管理咨询、经济信息咨询（除期货、证券）（未经金融等监管部门批准，不得从事向公众融资存款、融资担保、代客理财等金融服务）。经贸信托公司于1987年9月30日成立，经营范围：包括以存放同业、拆放同业、贷款、租赁、投资方式运用固有资产。维仕信息公司成立于2015年04月17日，经营范围包括技术开发、技术服务、技术咨询、成果转让：计算机信息技术、计算计软件；服务：商务信息咨询、财务管理咨询、企业管理咨询。一审法院认为：一、关于彭中兴的前述几点抗辩意见。经审查认为：1、维仕担保公司在第二次开庭过程中提交了经贸信托公司的营业执照及其金融许可证、维仕信息公司工商资料、维仕担保公司的工商信息。第二次开庭彭中兴未到庭，一审法院对上述证据予以确认。上述证据可以证明维仕担保公司、经贸信托公司分别拥有提供担保、发放贷款资质。维仕信息公司具有为贷款提供咨询服务的资质。彭中兴对于维仕担保公司及相关公司无贷款、担保、咨询服务资质的抗辩意见,一审法院不予采信。法定代表人是否是同一人，只可能认为数家公司之间是否是关联方，在未提供其他证据证明其主张的情况下，无法得出“故意将1家公司拆分为2家公司分别收取担保费和服务费”的结论，更无法得出恶意串通，损害国家、集体或者第三人利息或者用合法形式掩盖非法目的的结论。2、彭中兴主张的贷款本金中预先扣除了1020元手续费，贷款本金应当计算为49980元的抗辩意见，予以采信。对于彭中兴主张的贷款本金计算方式，因系其单方制作，且对方不认可，一审法院对该证据及其主张不予采信。维仕担保公司提供的是保证担保，经债权人通知后履行保证责任系其义务，无需彭中兴同意，履行保证责任的行为不能认定为侵犯彭中兴权利的行为。彭中兴主张的违约金过高，应当调低的抗辩，酌情予以采信。对于彭中兴其他抗辩意见，不予采信。经贸信托公司、维仕信息公司与彭中兴、维仕担保公司签订的合同，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，合同合法有效，各方均应严格履行。本案中，维仕担保公司作为彭中兴连带责任保证人，代彭中兴向经贸信托公司偿还贷款本金、利息、罚息共计33647.52元后，有权向彭中兴追偿，但经贸信托公司从贷款本金收取的手续费1020元应从代偿款中予以扣除，故彭中兴需向维仕担保公司偿还代偿款含贷款本金、利息、罚息共计32627.52元。关于维仕担保公司主张的违约金15300元，有合同依据，但维仕担保公司所代偿金额仅为32627.52元，其所请求的违约金高于维仕担保公司为履行担保责任所发生的实际损失，应适当予以调整。故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于借贷利息应以不超过年利率24%的规定，自维仕担保公司代偿之日即2019年3月20日起计算至起诉之日止彭中兴承担的违约金为9092.06元。关于维仕担保公司主张律师费1150元有合同依据且未超过行业收费标准，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、彭中兴于判决生效之日起三日内向维仕担保公司偿还代偿款32627.52元；二、彭中兴于判决生效之日起三日内向维仕融资担保有限公司支付违约金9092.06元（以代偿款32627.52元为基数，按年利率24%的标准自2019年3月20日起计算至起诉之日止）；三、彭中兴于判决生效之日起三日内向维仕融资担保有限公司支付律师费1150元；四、驳回维仕融资担保有限公司的其他诉讼请求。二审期间，维仕担保公司提交了一份催收记录作为新证据，欲证明彭中兴在解约前后均未按期还款的违约事实。彭中兴认为该份证据不合法。本院经审查认为，该份证据系复印件，且无原件进行核对，故本院不予采信。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案事实和双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、涉案合同是否有效。二、若合同有效，维仕担保公司对彭中兴追偿权的具体金额，以及是否应支付律师费。关于焦点一。经审查，经贸信托公司的营业执照及其金融许可证、维仕信息公司工商资料、维仕担保公司的工商信息真实、合法、有效，可以证明维仕担保公司、经贸信托公司分别拥有提供担保、发放贷款资质，维仕信息公司具有为贷款提供咨询服务的资质。且本案的所涉担保业务系常规性担保业务，不是金融担保业务。故上诉人彭中兴提出的涉案《个人贷款委托担保合同》、《个人贷款服务与咨询合同》无效的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二。经审查，第一，经贸信托公司于2017年7月24日与彭中兴签订《贷款合同》后，转款给彭中兴49980元（合同约定借款额51000元减去信贷手续费1020元）。彭中兴在收到款项后，从2017年8月24日至2018年8月24日，按照所签贷款合同的约定向经贸信托公司还款13期，共计还款本金18410.21元，利息3315元。之后一直未按约偿还款项，维仕担保公司为此按约代彭中兴向经贸信托公司偿还了余下的贷款本金、利息以及罚息共计33647.52元，故一审法院判决彭中兴向维仕担保公司偿还代偿款并无不当。第二，涉案《贷款合同》附件3《还款分期表》约定每期偿还等额本息，上诉人彭中兴主张每期实际发生的借款本金逐期减少，没有合同依据，故上诉人彭中兴提出的涉案贷款本金及利息应当按其提出的金额与标准方式进行计算的上诉意见不成立，本院不予支持。第三，关于违约金，一审法院认为维仕担保公司主张的违约金过高，酌情以代偿金额32627.52元为基数，按照年利率24%标准，自代偿之日及2019年3月20日起计算至起诉之日止计算并无不当。第四，关于律师费，双方签订的合同对支付律师费用作出了相应的约定，且该费用金额在正常范围内，故一审法院判决支付律师费并无不当。至于上诉人彭中兴提出的一审程序严重违法的上诉意见，经审查，一审法院在第一次开庭时就已经告知包括彭中兴在内的案件各方当事人第二次开庭的时间及地点，其明知第二次开庭的时间及地点而不去参加此次庭审，一审法院据此缺席开庭并无不妥，其应承担不参加此次庭审的法律后果。故其提出该项的上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，上诉人彭中兴的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1052元，由上诉人彭中兴承担。本判决为终审判决。审  判  长  李祖湖审  判  员  唐亚飞审  判  员  王 鹏二〇二〇年十月二十六日法官助理谢莉莎书记员（兼）  谢莉莎附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。