广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16527号上诉人（原审被告）：广州珠江建筑装饰有限公司，住所地广东省广州市黄埔区神舟路******。法定代表人：陈江**。委托诉讼代理人：杨丽施，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：张炜，广东环球经纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛齐刚，男，汉族，住湖北省天门市。上诉人广州珠江建筑装饰有限公司（以下简称珠江公司）与被上诉人毛齐刚追索劳动报酬纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初25818号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。毛齐刚在原审的诉讼请求：一、珠江公司支付毛齐刚劳务费（人工费）8000元；二、珠江公司支付逾期付款违约金（自2018年2月9日起至实际支付完所有欠款之日止，按中国人民银行逾期贷款利率计算）；三、本案诉讼费由珠江公司承担。原审法院认定事实：毛齐刚持有一份日期为2018年2月9日加盖有“广州珠江建筑装饰有限公司嘉大广场商场一、二层公共通道装饰装修工程项目部专用章”向“嘉大项目部周某”发出的函件一份，内容：兹有嘉大项目施工人员毛齐刚就嘉大广场一、二层公共通道装饰装修工程项目欠薪8000元来我司上访，令你项目部迅速支付其工资。毛齐刚还持有一份日期为2017年3月27日嘉大广场商场首二层装修项目部（甲方，由“周某”作为甲方代表签名）作为发包人签订的《装修装饰工程合同》，合同内容2.2记载“派毛齐岗为甲方驻工地代表，会同建筑公司派驻的建筑工程师，负责监督合同履行。对工程质量、工程进度进行监督检查，办理施工过程中的材料设备及各项隐蔽工程、中间工程等的检查、验收、变更、登记手续和其它事宜”等。原审诉讼中，关于毛齐刚主张的劳务费8000元的依据，毛齐刚表示：有书面确认，毛齐刚在2017年4月2日到2017年8月25日在嘉大广场施工，从事协调工地施工，之前由周某支付一个月分两次，每次5000元，共10000元；后面由珠江公司的分部财务现金支付，不定期支付，当时都是口头约定10000元/月，没有签订书面协议。珠江公司则表示：对于毛齐刚的工作时间、工作内容、约定劳务费的情况，我方不清楚，不清楚的原因是人事变动，包括经理、股东都予以更换，在2018年底发生更换，由新的股东和法人管理。关于项目情况，珠江公司表示：业主方是广东嘉大企业管理有限公司。珠江公司与广州冠昌建筑装饰有限公司分开与广东嘉大企业管理有限公司签订合同，总价款是720万元，各为360万元，合同内容一致。两司没有区分承包项目和部位，实际上是周某、程某风、周某林三人合伙承接的工程，然后以该两司的名义与业主方签订，具体操作也由该三人进行。工程还未结算完，广东嘉大企业管理有限公司没有足够的款项进行结算。对此，毛齐刚则表示：周某是珠江公司的嘉大项目经理负责人。从工程开始到现在，嘉大广场管理的名义都是珠江公司，所有的工程及会议通知都是珠江公司的名字。另，珠江公司申请周某作为证人出庭作证，为查明本案事实，原审法院予以准许。证人周某出庭表示：我是嘉大广场项目部的，我代表珠江公司在履行相关的职责，本案毛齐刚我认识，是珠江公司发了确认欠薪的材料给毛齐刚，然后毛齐刚微信发给我看的，我没有看过该原件，我不清楚欠薪8000元的情况。毛齐刚是周某林喊过来的，我与其协商过工资及考勤问题，是周某林与其口头约定1万元/月，具体工作时间不清楚，在做工过程中，毛齐刚带工人做事，在甲方未到款的情况下，其儿子砸了项目部的电脑及打印件，但毛齐刚做事很认真，8000元我知道有该事实，但具体金额如何计算得出和来源，我不清楚，我认为需要与相关人员及程某风、周某林进行核对。目前为止项目还没有结算。毛齐刚于2019年6月19日向原审法院提起本案诉讼。原审法院认为：首先，毛齐刚为涉案工程提供劳务，其因拖欠劳务报酬与珠江公司发生的争议为劳务纠纷。鉴于本案不属于劳动争议，故珠江公司抗辩本案应先经仲裁前置程序，理据不足，原审法院不予接纳。关于珠江公司是否适格主体的问题。根据毛齐刚、珠江公司庭审陈述意见以及举证情况，结合周某的证人证言，珠江公司系涉案工程承包方，周某是珠江公司项目经理、工程负责人，毛齐刚是以驻工地代表的身份参与涉案工程监督检查等工作，其提供的劳务是涉案工程的必要组成部分，故毛齐刚因其没有获得劳务报酬而向珠江公司主张权利，珠江公司主体适格。珠江公司辩称周某、程某风、周某林借用珠江公司以及他司名义实际承包了涉案工程，但以上事实表明珠江公司作为施工总承包方，存在违法分包或转包的情形，无疑给毛齐刚追索劳务报酬增加风险，根据《广东省工资支付条例》第三十七条第三款“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资”之规定，珠江公司作为总承包人应当承担其不当分包行为所致的风险，理应向毛齐刚垫付劳务报酬。关于拖欠工资数额认定的问题。毛齐刚提交的加盖珠江公司项目部印章的函件载明尚欠毛齐刚劳务费8000元，且毛齐刚对于劳务费构成标准和时段在本案所作的解释合理，亦与周某的证言能对应，故毛齐刚主张珠江公司支付劳务费8000元，原审法院予以采信。珠江公司未证伪或提交反证推翻，应承担举证不能的法律后果。另，毛齐刚主张珠江公司支付利息，亦合理有据，原审法院予以支持，但利息起算时间以起诉之日起算为妥。利息标准，鉴于自2019年8月20日起不再适用中国人民银行贷款基准利率标准，故此前的利息标准可按毛齐刚主张的中国人民银行同期逾期贷款利率计付，上述时点之后的利息则按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。原审法院判决：一、广州珠江建筑装饰有限公司于本判决生效之日起五日内向毛齐刚支付劳务费8000元及利息（从2019年6月19日起计至2019年8月19日止，按中国人民银行同期逾期贷款利率计付；从2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回毛齐刚的其他诉讼请求。本案受理费50元，由广州珠江建筑装饰有限公司负担。判后，珠江公司不服，向本院提起上诉，请求：1.请求撤销原审判决第一项；2.请求二审法院依法改判或发回重审；3.一、二审诉讼费由毛齐刚承担。主要理由：一、一审法院以追索劳动报酬纠纷受理本案，而追索劳动报酬纠纷属于劳动争议案件，应先经仲裁前置程序，但一审法院并没有先经仲裁程序再受理本案。二、本案一审法院认定事实不清，部分事实认定错误，并且证据不足，缺乏确实证据证明。1、一审法院若认为本案为劳务纠纷，而劳务纠纷属于合同纠纷，根据合同的相对性，本案毛齐刚应当向劳务合同的相对方即雇佣方进行诉讼主张。毛齐刚突破合同的相对性，直接向珠江公司主张劳务费无事实依据和法律依据，也没有证据支持。2、本案一审没有确实证据证明并确定毛齐刚的雇佣方。3、周某不是珠江公司的项目经理，本案没有证据证明周某是适格的建筑施工企业项目经理。4、本案涉案工程是由周某、程某风、周某林三人合伙实际承包并施工。珠江公司自始没有参与本案涉案工程施工，也没有因本案工程获取任何利益。5、本案没有确实充分的证据证明毛齐刚从事的是嘉大企业管理有限公司与珠江公司签订的承包合同的工作内容。6、作为涉案工程的发包方广东嘉大企业管理有限公司从名义上将嘉大广场商场一、二层公共通道装饰装修工程同时发包给了广州冠昌建筑装饰工程有限公司和珠江公司;并且广东嘉大企业管理有限公司至今仍拖欠周某、程某风、周某林实际承包施工的嘉大广场商场二层公共通道装饰装修工程施工项目的工程款。三、一审法院在审理过程中，遗漏了必须参加诉讼的当事人广州冠昌建筑装饰工程有限公司及实际承包人周某、程某风、周某林及发包方广东嘉大企业管理有限公司。二审法院应当依法撤销一审判决，发回重审。四、珠江公司从未雇佣毛齐刚，珠江公司与毛齐刚之间不存在任何劳动或劳务关系。五、一审法院直接判决珠江公司支付毛齐刚劳务费以及利息，无法律依据和证据支持。毛齐刚与珠江公司间不存在劳务关系，珠江公司不是本案劳务关系的相对人。六、本案适用法律错误，依法应予以纠正。一审法院适用《广东省工资支付条例》判决珠江公司支付毛齐刚劳务费属于适用法律错误。本案是劳务合同纠纷，而非劳动合同纠纷，根据《广东省工资支付条例》第二条的规定，该条例只适用于建立劳动关系的劳动者，而不适用于劳务关系中提供劳务的一方。综上，本案一审法院认定基本事实不清，程序错误，一审判决无事实和法律依据。二审法院应依法撤销一审判决，予以改判或发回重审。毛齐刚答辩称：不同意珠江公司的上诉请求，是珠江公司与广东嘉大企业管理有限公司签订的合同，其收取了款项后未给毛齐刚钱款。本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实一致。二审另查明，一、就毛齐刚持有的日期为2018年2月9日函件上加盖的“广州珠江建筑装饰有限公司嘉大广场商场一、二层公共通道装饰装修工程项目部专用章”，珠江公司表示其交给周某使用的是涉案项目的专用章，但不确认该函件上的章是否是其交给周某使用的章。二、珠江公司在一审提交了有周某、程某风、周某林签名确认的《2017年嘉大城日记账》，珠江公司表示从该账目上可以看出曾于4月30日支付毛齐刚工资5000元，5月28日支付1000元，6月1日支付20000元，6月15日支付2000元生活费。其中生活费与工资是分开的，无法确认毛齐刚的工资为10000元，不清楚为何拖欠毛齐刚8000元，如果按照每月5000元计算的话，则不存在拖欠工资的行为。毛齐刚表示单位曾支付过一笔生活费，但具体是多少钱就不记得了。二审诉讼中，珠江公司向本院提交了《工程责任合同》，拟证明周某是挂靠珠江公司承接案涉嘉大广场项目，是案涉工程的实际施工人，并非珠江公司的项目经理，单项工程项目部专用章是周某领取使用的，而非珠江公司使用，周某应对其项目使用的临时工按月足额支付工资。项目中的工人与周某形成事实劳务关系，而非与珠江公司形成劳务关系，珠江公司并不参与案涉工程的施工。经质证，毛齐刚不认可该证据的真实性。该合同约定珠江公司同意将嘉大广场商场一、二层公共通道装饰装修工程施工承包工程项目交给周某联系、洽谈和项目责任施工。本院认为，围绕当事人的上诉请求，本案主要争议焦点为：一、毛齐刚主张珠江公司支付劳务报酬是否合法有据；二、未支付劳务报酬金额的认定。关于毛齐刚主张珠江公司支付劳务报酬是否合法有据。双方当事人对于原审认定毛齐刚在珠江公司向案外人广东嘉大企业管理有限公司（以下简称嘉大公司）承接的涉案工程项目中提供劳务均无异议，本院予以确认。对毛齐刚提出支付劳务报酬的请求，珠江公司抗辩称涉案项目事实上由案外人周某、程某风、周某林三人合伙实际承包并施工的，其没有雇佣毛齐刚，且嘉大公司将涉案工程项目发包给其的同时还发包给广州冠昌建筑装饰工程有限公司（以下简称冠昌公司），没有证据证明毛齐刚从事的是其与嘉大公司所签订的合同的工作内容，故珠江公司无需承担劳务费的支付义务。本院经审查认为，鉴于：1、珠江公司确认周某以珠江公司名义与嘉大公司签订了《嘉大广场商场一、二层公共通道装饰装修工程施工承包合同》，并同意将该工程项目交给周某联系、洽谈和项目责任施工,故周某在履行该承包合同过程中实施的行为均可视为是代表珠江公司的职务行为。在原审中，珠江公司申请周某作为证人出庭作证时，周某已确认毛齐刚在该施工项目中提供劳务；2、珠江公司提交的有周某等人签名确认的《2017年嘉大城日记账》也显示毛齐刚在涉案工程中领取过工资；3、现无证据显示毛齐刚加入涉案工程提供劳务时，已经被明确告知其是由周某或周某林个人雇请，与珠江公司无关。因此，原审结合双方诉辩意见，参照《广东省工资支付条例》第三十七条第三款“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资”的规定，认定珠江公司是本案的适格被告，支持毛齐刚要求珠江公司支付劳务报酬的请求并无不当，本院予以维持。至于珠江公司与案外人周某、程某风、周某林之间是否存在挂靠关系，以及嘉大公司是否将涉案工程项目同时发包给了冠昌公司、冠昌公司与珠江公司如何分担义务共享工程款权利等争议，因与本案不属于同一法律关系，应另案解决。故本院对珠江公司要求追加案外人周某、程某风、周某林、嘉大公司、冠昌公司为本案当事人的主张，不予采纳。珠江公司与案外人周某、程某风、周某林、嘉大公司、冠昌公司之间存在争议，不构成珠江公司拒绝向毛齐刚支付劳务报酬的正当理由，珠江公司以查明案件事实为由，要求追加周某、程某风、周某林、嘉大公司、冠昌公司为本案当事人的理由亦不充分，本院亦不予采纳。珠江公司以原审程序违法，遗漏必要当事人为由，请求发回重审的上诉理由不成立，本院不予支持。关于未支付劳务报酬金额的认定。毛齐刚为证明其主张的劳务报酬，在一审中提交了加盖有“广州珠江建筑装饰有限公司嘉大广场商场一、二层公共通道装饰装修工程项目部专用章”的函件，证实其被拖欠的劳务报酬为8000元，虽珠江公司对该专用章是否系其交给周某使用的公章不予确认，但鉴于珠江公司未申请鉴定该专用章的真伪，故本院对该专用章的真实性予以确认，原审对毛齐刚的该主张予以支持正确。珠江公司以上述《2017年嘉大城日记账》记载周某等曾于2017年4月30日向毛齐刚发放5000元为由主张毛齐刚每月工资为5000元，但鉴于该日记账也记载周某等曾于2017年6月1日向毛齐刚发放了20000元的款项，且并无证据显示该20000元不是毛齐刚的工资，故珠江公司的主张不成立，其以此为由认为不拖欠毛齐刚的劳动报酬的理由缺乏依据，本院不予支持。综上所述，珠江公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，均由广州珠江建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年十月二十三日书记员  胡 华书记员  郑筱斯