江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终1581号上诉人（原审被告）：揭绍，男，汉族，1982年8月7日出生，袁州区人，住宜春市袁州区。委托代理人；杨章华，江西同茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭日发，男，汉族，1955年6月15日出生，袁州区人，务农，住宜春市袁州区。委托诉讼代理人：彭海波，男，汉族，1984年10月20日出生，袁州区人，住宜春市袁州区，系彭日发的儿子。被上诉人（原审被告）：萍乡市灵均网络科技有限公司，住所地：江西省萍乡市安源区后埠街文化路**假日公寓****，统一社会信用代码：91360302MA35FBG27M。法定代表人：邓凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：石磊，男，汉族，1983年10月21日出生，住湖北省随州市曾都区，该公司员工。被上诉人（原审被告）：国泰财产保险有限责任公司，住所，住所地：上海市杨浦区黄兴路****（**）社会信用代码：91310000710935628W。负责人：华歆毅，公司董事长。委托诉讼代理人：涂大钊，江西利元律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帅，江西利元律师事务所律师。上诉人揭绍与被上诉人彭日发、萍乡市灵均网络科技有限公司、国泰财产保险有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902民初1107号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年8月7日立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人揭绍上诉请求：1.撤销（2020）赣0902民初1107号民事判决书。2.依法改判“第七页第一项判决”，对被上诉人彭日发的赔偿，由被上诉人萍乡市灵均网络科技有限公司、国泰财产保险有限责任公司共同赔偿。3.判令一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认为因证据不足，无法认定，上诉人与被上诉人二者存在雇佣关系，这与事实明显不符，请求确定二者存在雇佣关系。1.在一审判决书的第4页第七条中，一审法院确认了证据《国泰财产保险有限责任公司饿了么物流配送合作商雇主责任险保险单》，该证据显示萍乡市灵均网络科技有限公司作为投保人，对上诉人投保了雇主责任险，此证据可充分证明二者是雇佣关系。2.在一审判决书的第2页第三段“被告灵均公司答辩要点：我司在国泰财保公司购买了保险，虽然揭绍在事故中负主要责任，但其给彭日发造成的损失应由国泰财保承担。”从此段中可以看出，萍乡市灵均网络科技有限公司间接承认了与上诉人存在雇佣关系。3.彭日发在一审中出示的车辆检测报告第3页照片显示，事发当时的摩托车上载有标志为“饿了么”的专用送餐箱。此证据可显示，上诉人与萍乡市灵均网络科技有限公司存在雇佣关系，同时为了送餐，萍乡市灵均网络科技有限公司为上诉人办理了“健康证”，用于食品送餐上岗需要。4.上诉人提供新证据，即上诉人“中国银行交易流水明细清单”，证明上诉人与萍乡市灵均网络科技有限公司存在雇佣关系。流水显示2019年7月25日，萍乡市灵均网络科技有限公司发给上诉人工资为1522元；7月1日5438元；5月28日6752元；4月26日发放1309元。二、从道路交通事故认定书可以看出，上诉人骑着载有标志为“饿了么”的专用送餐箱，正在送餐，事发时间为12:45分，正是送餐高峰期，因此，上诉人正在履行职务行为，故赔偿责任应由萍乡市灵均网络科技有限公司承担，同时萍乡市灵均网络科技有限公司购买了雇主责任险，因此国泰财保公司应承担相应的保险责任。被上诉人彭日发答辩称：维持一审判决。被上诉人灵均公司答辩称：没有答辩意见。被上诉人国泰财保公司答辩称：一、被答辩人未提供证据证明其与萍乡市灵均网络科技有限公司（以下简称“灵均公司”）存在真实合法有效的劳动关系。首先，保险条款第7条“其他约定”第7点（保险条款第4／23页）明确约定：“对于被保险人雇员的认定以被保险人与雇员之间签署的劳动合同为准”，被答辩人并未提供劳动合同、雇佣关系证明、外送接单凭证等资料，无法证明被答辩人与灵均公司之间是否存在劳动关系，也就无法确认事故是否属于答辩人应承担保险责任，应当依法承担举证不能的不利后果。其次，虽然保险单上载明的保险标的为被答辩人的公民身份号码，但是同样无法证明被答辩人在案涉事故发生时是灵均公司的雇员，因为既使假设被答辩人在投保时是灵均公司的雇员，也无法排除被答辩人在投保后离职导致被答辩人在案涉事故发生时不是灵均公司雇员的可能性。最后，被答辩人主张灵均公司间接承认与被答辩人存在雇用关系，但是灵均公司与被答辩人是利益共同体，不排除二者为撇清责任而做出虚假陈述，故被答辩人的上诉请求证据不足，不应被支持。二、被答辩人驾驶的赣Ｃ×××**号普通二轮摩托车并不必然脱保，既使脱保也应当先由投保义务人在交强险范围内先行赔付，则答辩人依约无需承担保险责任。案涉事故发生于2019年6月13日，根据被答辩人提供的《机动车交通事故责任强制保险摩托车定额保险单》可以看出，被答辩人是于2019年6月13日投保的，只是起算点为2019年6月14日零时，但是有观点认为保险合同应该在投保时就成立，即被答辩人所驾驶的赣Ｃ×××**号普通二轮摩托车并没有脱保，则承保赣Ｃ×××**号普通二轮摩托车交强险的保险机构需要承保险责任。而根据《雇主责任险保险单》“特别约定”的第6点：“承保被保险雇员因过失导致第三者人身伤亡或财产的直接损失，针对机动车本项扩展仅作为超额保险，承担被保险人所能获得的，任何其他有效保险之上超出部分的赔偿责任”的约定，在赣Ｃ×××**号普通二轮摩托车购买了交强险及商业险的情况下，应当先由承保赣Ｃ×××**号普通二轮摩托车交强险及商业险的保险机构先行赔付，不足部分才由答辩人赔付（前提是有充分的证据证明被答辩人是灵均公司的雇员）。在本案中，赣Ｃ×××**号普通二轮摩托车仅购买了交强险，未购买商业险，故应当先由赣Ｃ×××**号普通二轮摩托车交强险的保险机构承担保险责任。既使赣Ｃ×××**号普通二轮摩托车已经脱保，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”之规定，被答辩人属于赣Ｃ×××**号普通二轮摩托车交强险的投保义务人，由于被答辩人的过失导致赣Ｃ×××**号普通二轮摩托车脱保，应当视为被答辩人未依法投保交强险，则对于案涉交通事故所造成的损害，应当先由被答辩人在交强险限额范围内予以赔偿。三、答辩人在本案中主体不适格。首先，本案灵均公司系答辩人雇主责任险、附加第三者责任条款等商业保险的被保险人，未在我司投保机动车交强险和机动车商业三者险，故不应按照最高院对机动车交通事故相关司法解释规定在其他侵权纠纷案件中将保险公司作为共同被告一并审理。其次，本案不符合《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第六十五条第二款的适用条件。《保险法》第六十五条第二款规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。此款适用的前提条件是，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，且需被保险人“怠于请求”。关于被保险人对第三者应负的“赔偿责任确定”的认定，参照全国人大法工委编的《中华人民共和国法律释义丛书》，“赔偿责任确定”实践中一般包括以下情况：一是，法院判决或者仲裁机构的仲裁裁决确定了被保险人应当向第三者赔偿的具体金额；二是，被保险人与第三者达成的并经保险人同意的赔偿协议确定了具体赔偿数额。关于被保险人“怠于请求＂的认定，参照《最高人民法院关于适用被上诉人彭日发向一审法院起诉请求：1.判令揭绍、萍乡市微住宾馆服务有限公司、国泰财产保险有限责任公司赔偿医疗费等各项损失共计112155.5元。庭审中，彭日发将诉请金额变更为78508.85元（112155.5元×70%）。2.本案诉讼费用由揭绍、萍乡市微住宾馆服务有限公司、国泰财产保险有限责任公司承担。一审法院认定事实：一、交通事故发生的概况：2019年6月13日12时45分许，揭绍驾驶赣Ｃ×××**号普通二轮摩托车沿宜春市平安路由七家岭红绿灯往学府路方向行驶，行驶至宜春市，与行人彭日发发生碰撞，造成车辆受损、彭日发受伤的道路交通事故。二、交警部门的责任认定结果：2019年6月20日，宜春市公安局交通警察支队直属一大队作出第360902120190001124号道路交通事故认定书，认定揭绍在此事故中驾驶的机动车前轮制动无效不符合ＧＢ7258-2017安全技术的相关要求且未按操作规范安全驾驶，是造成此事故的主要原因，负此事故的主要责任。彭日发在此事故中横过道路未观察来往车辆的情况并未确认安全后直行通过，是造成此事故的次要原因，负此事故的次要责任。三、彭日发住院治疗情况：事发当日即2019年6月13日彭日发受伤后，被送往宜春市中医院住院治疗28天，期间于2019年6月18日在臂丛麻醉下行左尺桡骨骨折切开复位钢板内固定术，2019年7月11日出院诊断：中医诊断：骨折病气滞血瘀。西医诊断：1.左尺桡骨骨折；2.胸部挫伤；3.全身多处皮肤擦伤。出院医嘱：1.继续修养3个月，石膏固定制动。2.术后3月、6月复查拍片，视骨折愈合情况指导功能锻炼，拆卸石膏及钢板。3.不适随诊。期间产生两张门诊票据费计233元（218元＋15元），产生医疗费33004.96元。2019年8月6日宜春市中医院产生门诊费（项目为放射费）98元。2019年10月9日宜春市人民医院产生挂号费21元、门诊费434.5元（针电极项目为94.5元＋肌电图等项目340元）。上述各项医疗费总计33791.46元。四、彭日发伤情鉴定情况：2019年10月15日，彭日发的伤情经过江西宜春司法鉴定中心鉴定，作出江西ＹＣ司鉴中心【2019】临鉴字第968号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人彭日发伤残等级评定为十级伤残；2.后续治疗费10000元；3.误工期365日，护理期150日，营养期90日。产生鉴定费1900元及扫描费100元。五、受害方已获得赔偿情况：揭绍支付了医疗费1500元，灵均公司支付了31504.96元，即彭日发共已获得医疗费33004.96元。六、车辆保险情况：揭绍持有Ｃ1Ｄ有效驾照，赣Ｃ×××**号普通二轮摩托车系揭绍所有。揭绍向该院提供了一份机动车交通事故责任强制保险摩托车定额保险单，保险期间自2019年6月14日0:00时至2020年6月13日24：00。该车辆在事故发生时属于脱保状态。七、微住公司在国泰财保公司投保情况：微住公司于2019年11月6日变更为萍乡市灵均网络科技有限公司，经营范围和法定代表人均发生了变更。微住公司系饿了么物流配送在宜春的代理商，饿了么隶属于上海拉扎斯信息科技有限公司。2019年1月31，国泰财保公司（甲方）与上海拉扎斯信息科技有限公司（乙方）签订了《国泰＆饿了么网络平台业务技术合作框架协议》，该协议第三条约定了饿了么物流合作商雇主责任险（保险内容以线上展示为准）。微住公司作为饿了么物流配送的宜春代理商向国泰财保公司投保了雇主责任保险并附加第三者责任条款。微住公司所购买的物流配送供应商雇主责任险产品方案及第三者责任条款，均明确规定了保险金申请人向保险人申请保险金给付时，应提供雇佣关系证明及平台配送订单信息等证明资料。2019年5月17日，国泰财保公司向微住公司出具了一份《国泰财产保险有限责任公司饿了么物流配送合作商雇主责任险保险单》，该保险单内容如下：投保人：萍乡市微住宾馆服务有限公司（宜春代理）。被保险人：萍乡市微住宾馆服务有限公司（宜春代理）。保险标的：揭绍，其中有一险种名称为：雇主责任保险附加第三者责任条款，保险费为70元整，保险责任为第三者责任，保险金额为400000元。保险期间：自2019年5月17日10时00分47秒起至2019年6月15日23时59分59秒止。八、其他必要情况：彭日发系居民家庭户，宜春市袁州区新坊镇合浦村村民委员会证明彭日发平常从事耕种务农并兼做临时性小工谋生。庭审中，揭绍、灵均公司均表示其所垫付的医疗费由其自行理赔。一审法院认为，本案事故经交警部门认定彭日发承担事故次要责任，揭绍负事故主要责任。事故当事人揭绍和彭日发对交警部门的事故责任认定均无异议，故该院对该责任划分予以确认，并据此确定双方承担的比例为3:7。公民依法享有生命健康权，侵害公民身体造成损失的，应当承担民事赔偿责任。彭日发在本案交通事故中受伤，应当获得合理合法的赔偿。一、原告主张的各项损失的认定：1.彭日发主张的医疗费786.5元，经审查双方提供的票据，有宜春市中医院住院治疗发票33004.96元，门诊收费765.5元及2019年10月9日的挂号费21元，其中门诊费和挂号费合计786.5元（765.5元+21元）。灵均公司和国泰财保公司对其中挂号费21元有异议，认为系非正式票据而不认可。该院认为彭日发当日复查发生挂号费符合常理，予以认可，故而确定彭日发总的医疗费为33791.46元。2.彭日发主张的误工费43800元（120元/天×365天），灵均公司等均抗辩其供的证据不能达到其证明目的，该院亦认为彭日发的证据不足以证明43800元是其实际减少的收入。该院参照2018年城镇私营单位农、林、牧、渔业的就业人员平均工资29800元/年计算，故而确定支持误工费29800元（29800元/年÷365天×365天）。3.彭日发主张的护理费21509元（37426元/年÷12月÷21.75天×150天），其主张适用37426元/年的标准符合规定，计算期限150天亦有鉴定意见佐证，但计算方式错误，即一年应计算为365天，故而确定支持护理费15380.55元（37426元/年÷365天×150天）。4.彭日发主张的营养费4500元（50元/天×90天），其主张50元/天的计算标准略高，调整为30元/天，计算期限90天有鉴定意见佐证，予以支持，故而确定支持营养费2700元（30元/天×90天）。5.彭日发主张的伙食补助费1400元（50元/天×28天），符合相关规定，该院予以支持，故而确定伙食补助费1400元。6.彭日发主张的残疾赔偿金23160元（14460元/年×16年×10%），揭绍对彭日发的伤残鉴定无异议，国泰财保公司对伤残鉴定有异议，但其既未申请重新鉴定，亦未提供其他证据予以反驳，故该院采信彭日发提供的伤残鉴定意见书。结合彭日发的伤残等级及年龄，该院认为其伤残赔偿金的计算符合法律规定，但计算为23160元显然系笔误，故而确定支持残疾赔偿金23136元（14460元/年×16年×10%）。7.彭日发主张的后续治疗费10000元，有鉴定意见佐证，该院予以支持，故而确定后续治疗费10000元。8.彭日发主张的鉴定费2000元，有票据予以证实，予以支持，故而确定鉴定费2000元。9.彭日发主张的精神抚慰金5000元，考虑到其伤残等级及过错程度，该院酌定支持精神抚慰金3000元。综上，彭日发本次交通事故的总损失为121208.01元。二、本案的处理问题：萍乡市灵均网络科技有限公司辩称，其公司系微住公司变更而来，其承接了微住公司的权利义务，故在本案中享有主体资格，该院认为，萍乡市灵均网络科技有限公司系合法变更主体，系本案适格被告。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”，揭绍抗辩其系微住公司的雇员即主张其与微住公司之间存在雇佣关系，其负有举证证明其与微住公司属于雇佣关系的责任，但其未能在法定的举证期限内或合理期限内向该院提供任何证据，以证实其和微住公司之间属于雇佣关系，并导致该院无法查清其和微住公司之间的法律关系，同时，彭日发亦未提供任何证据证实揭昭和微住公司的关系，故而彭日发和揭绍均承担举证不能的法律后果，即该院不予支持揭绍的抗辩理由。因该院无法确认揭绍和微住公司之间是否有雇佣关系，亦无法确定国泰财保公司是否要承担担保责任，故而彭日发的损失由揭绍承担。又因揭绍负事故主要责任，彭日发负事故次要责任且彭日发自愿同意承担事故损失的30%，故而揭绍应承担损失的70%，即揭绍应承担84845.6元（121208.01元×70%）。该院在本案中虽不能确认揭绍和微住公司之间是否存在雇佣关系，但对微住公司垫付的医疗费31504.96元及揭绍垫付的医疗费1500元，应在揭绍应承担的84845.6元中予以核减，至于垫付的费用最终由谁来承担的问题，并非本案处理的范围。综上，揭绍应赔偿彭日发51840.64元（84845.6元－33004.96元）。二审中，揭绍提供证据七组，证据一：上诉人的“中国银行交易流水明细清单”，拟证明上诉人与被上诉人二人存在雇佣关系；证据二：工资条一份，拟证明上诉人与被上诉人二人存在雇佣关系，保险费在上诉人工资中扣除；证据三：国泰财保公司饿了么物流配送合作商雇主责任险保险单一份，拟证明上诉人与被上诉人二人存在雇佣关系，被上诉人认为上诉人投保了雇主责任险；证据四：健康证一份，拟证明上诉人与被上诉人二人存在雇佣关系；证据五：车辆检测报告（江西YC司鉴中心【2019】检鉴字第374号）一份，拟证明上诉人正在履行职务行为；证据六：道路交通事故认定书一份，拟证明上诉人正在履行职务行为；证据七：考勤排班表一份，和外卖送达时间的截图一张，拟证明，该时间段是上诉人正在履行职务行为，送一份外卖时间可达半小时。国泰财保公司质证意见为：对所有证据的真实性、关联性、合法性均有异议，没有提供双方签订的正式劳动合同，达不到双方存在雇佣关系的证明目的。银行流水也没有备注是工资，所以无法确定该转账的具体性质，并且也没有当日当时的外卖订单来佐证当时是否是履行职务行为。彭日发质证意见为：没有质证意见。灵均公司质证意见为：没有质证意见。本院对该七组证据的真实性、关联性、合法性均予以确认。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：一、关于雇佣关系的确认问题。雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。本案中，1、上诉人提供的银行流水显示2019年4月—2019年7月，萍乡市微住宾馆服务有限公司以银行转账的形式支付上诉人报酬；2.工资条显示上诉人工资中支付保险费用70元；3.国泰财产保险有限责任公司饿了么物流配送合作商雇主责任险保险单显示投保人、被保险人为萍乡市微住宾馆服务有限公司，保险标的为揭绍；4.宜春市司法鉴定中心司法鉴定意见书中照片显示上诉人驾驶的赣Ｃ×××**二轮摩托上载有标志为“饿了么”的送餐箱；5.《道路交通事故认定书》及考勤排班表显示上诉人发生事故时间段为上班时间。本院认为，以上证据足以认定上诉人与萍乡市微住宾馆服务有限公司存在雇佣关系，且事故发生于上班时间。二、关于具体赔偿费用问题。国泰财保公司《雇主责任险保险单》中的“特别约定”系减轻自身责任的条款，国泰财保公司未举证证明其就该条款尽到明确的提示说明义务，故该条款不产生法律效力。综上所述，原审判决存在不当之处，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第十七条，判决如下：一、撤销（2020）赣0902民初1107号判决书第一项，改判国泰财产保险有限责任公司在雇主责任保险附加第三者责任险范围内赔偿彭日发51840.64元。上诉款项限在本判决生效后二十日内付清。二、驳回揭绍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费2543元，由彭日发负担763元，揭绍负担1780元。二审案件受理费2543元，由国泰财产保险有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 赵 东审判员 付 剑审判员 李福星二〇二〇年十月二十日法官助理吴勉书记员李弦