山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3832号 上诉人（原审原告）：王化建，男，1959年12月2日出生，汉族，住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：王东诚，淄博临淄中平法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：淄博百利装卸劳务有限公司，住所地淄博市临淄区齐鲁国际塑化城精品塑化区**楼**。 法定代表人：高连山，执行董事兼总经理。 上诉人王化建因与被上诉人淄博百利装卸劳务有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王化建上诉请求：一、请求依法撤销淄博市临淄区人民法院2020年4月7日作出的(2020)鲁0305民初928号民事判决；二、依法改判被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金17190元；三、被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：2011年1月份上诉人到被上诉人处上班，从事的工种是装卸工。工作期间被上诉人一直未与上诉人签订书面劳动合同，实际发放的工资都是按淄博市最低工资发放，有时还低于最低工资标准。工作期间，被上诉人未为上诉人缴纳各项社会保险费。2011年至2019年，被上诉人未安排上诉人休年休假、也未支付上诉人应休未休年休假工资。2011年至2019年度，被上诉人未依法支付上诉人防暑降温费。截至2019年11月15日，被上诉人的工作人员口头通知上诉人因已超龄60岁不再让上诉人到单位上班。一审法院开庭前上诉人提交了一份书面提出命令申请书，一审法院未予理会继续开庭，程序错误。本案上诉人与杨逢海、陆学有、王化建、杨子金、王京忠、刘奉铜系多年的同事关系，五人都在被上诉人处上班，2015年杨子金申请工伤认定时，由两个证人是王京忠、刘奉铜，当时工伤认定科进行了核实，且被申请人在杨子金发生工伤后于2017年在仲裁委对工伤问题进行了调解，双方达成了临劳人仲案字[2017]254号仲裁调解书，可以证实被申请人对于杨子金、王京忠、刘奉铜是其员工的事实是认可的。但是在杨逢海案、陆学有案件开庭时,被上诉人代理人对于当时案件的原告提供的工资表证据一概不认,说上面没有任何厂里的职工，且在过了一个多星期后上诉人在一审开庭,但上诉人仍然说不清楚,未核实。本案诉讼需要查清事实,申请人认为上述三人在被申请人处的工作期间的工资表、考勤表至关重要,因为本案的原告也在同一张表中。同时,因此三人的书面材料在被申请人处存放,申请人无法调取核实。所以,上诉人认为被上诉人这种推脱的行为就是不诚信,不敢面对事实,但是上诉人作为职工,信息不对称,导致上诉人手中没有足够的证据证实自已是被申请人处员工的事实。援引《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第112条之规定,上诉人已向一审提交了杨子金的工伤认定书、工伤决定书、仲裁调解书等证据,能够证实杨子金、王京忠、刘奉铜是被申请人处的员工,同时结合一审的工资表,可以证实上诉人是否是被申请人处员工的考勤表、工资表等书证存在被申请人处,根据上述法条提出书证提出命令申请是合法的,一审不予处理的做法是错误的。一审法院认定上述的劳动关系事实后，却因上诉人达到60岁后领取的新型农村社会养老保险为居民养老保险金，进而认定双方的劳动合同于上诉人满60岁时终止，最终判决不支持上诉人的经济补偿金是错误的。一审法院的依据为2020年3月10日淄博市中级人民法院审判委员会关于达到或超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)用工认定问题的会议纪要。但上诉人认为该案不适用于上述的会议纪要。第一部分：关于新型农村社会养老保险不属于基本养老保险的论述。一、相关法律法规及其相关意见对于基本养老保险与新型农村社会养老保险的规定及解释。1995年《劳动法》中第七十二条有明确规定：劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定，这是对于社会保险待遇规定最早的，但《劳动法》最后一次修改的时间为2018年12月29日，此条规定是现行有效的。2008年1月1日施行的《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：其中第七款为社会保险；本条文中的社会保险已明确是指一种为丧失劳动能力、暂时失去劳动岗位或因健康原因造成损失的人口提供收入或补偿的一种社会和经济制度。社会保险的主要项目包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。2009年11月27日，山东省人民政府以鲁政发(2009)131号印发《关于开展新型农村社会养老保险试点的实施意见》。该《意见》第二条：“二、参保对象和范围为，年满16周岁(不含在校学生)、未参加城镇职工基本养老保险的农村居民，可以在户籍地自愿参加新型农村社会养老保险。”此条以《意见》的形式明确将新型农村社会养老保险排除城镇职工基本养老保险之外。2010年9月14日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)中第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。其中的养老保险待遇亦未有将新型农村社会养老保险纳入其中。2011年7月11日国家施行了《中华人民共和国社会保险法》，其中的第二章基本养老保险第十条第一款规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。第十一条规定，基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。第十六条“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”该部法律第16条第2款明确提及未缴费满15年的可以转入农村社会养老保险，同时也以法律的形式确认了新型农村社会养老保险非《劳动合同法》中的基本养老保险。2020年3月10日淄博市中级人民法院审判委员会关于达到或超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)用工认定问题的会议纪要中将“依法享受基本养老保险待遇”扩大解释为依法享受我国四种基本养老保险待遇，包括城镇职工基本养老保险、个体工商户灵活就业养老保险、城镇居民养老保险、农村养老保险中的一种。同时在两天后，2020年3月12日《山东省高级人民法院关于印发开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作意见的通知》(鲁高法[2020]18号)中明确了对于人身损害的赔偿标准施行城乡一体，不再区分农村和城镇。这是一种好的趋势，推动了城乡一体化的进程，但是基本养老保险待遇在现阶段城乡与职工、公务员相差太大，不宜过快的去盲目接轨，二者是不同的。二、何为劳动者享有基本养老保险待遇；劳动者已达到法定退休年龄，与用人单位的劳动关系是否应当自动终止的问题，是有限定条件的；上诉人认为上诉人未享有基本养老保险待遇，且与被上诉人的劳动关系不应当自动终止。2020年1月人民法院出版社出版的《劳动争议司法解释及司法观点全编》第27.对已达到退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇人员与用人单位的用人关系的认定，178页上方附录：最高人民法院主流观点，在我国，虽然一直沿用相关法规关于退休年龄的规定。但实践中，确实存在劳动者达到法定退休年龄，而不能享受基本养老保险待遇的情况。一般来说，享受基本养老保险的基本上已经达到法定退休年龄，但是达到法定退休年龄的不一定能够享有养老保险待遇。根据国家有关规定，只有累计缴纳养老保险15年或连续工龄满10年以上的劳动者才可能享受基本养老保险待遇。这就会导致一部分劳动者达到退休年龄，而无法享受基本养老保险待遇。根据养老保险相关规定，劳动者缴纳养老保险年限累计满15年的，退休后可以领取养老金；累计缴纳年限不满15年的，不发放基础养老金，将个人账户储存额一次性支付给本人，同时发放一次性养老补偿金，终止基本养老保险关系。另外，还有一种情况是劳动者已达到退休年龄，也符合享有养老保险待遇的条件，但其没有办理退休手续，即未享有基本养老保险待遇。在以上两种情形下，劳动者与用人单位的用人关系均不能认定为劳务关系，而应认定为劳动关系。上述的文字的论证中将养老保险待遇限定为只有累计缴纳养老保险15年或连续工龄满10年以上的劳动者才可能享受基本养老保险待遇，未提及新型农村社会养老保险的相关字眼。同时该书第213页52.劳动者已达到法定退休年龄，其与用人单位的劳动关系是否应当自动终止专题中论述了对于达到法定退休年龄，由于缴费年限达不到享受基本养老保险待遇等的人员，用人单位可以终止与劳动者的劳动关系，但终止劳动关系时，必须按有关规定向劳动者支付经济补偿金。《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第21规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。由此可见，后一规定是对前一规定的补充。因为在劳动关系的实际履行中，存在着大量用人单位未为员工办理养老保险，导致员工已达到法定退休年龄却无法享受基本养老保险待遇的情形，如果绝对要求用人单位不能终止这一类已达到享受基本养老保险待遇的情形，那么，用人单位将不得不一直与该员工保持劳动关系，这也不具有可执行性。因此，在《劳动合同法》的基础上，《劳动合同法实施条例》对于办理养老保险却已达到退休年龄员工的劳动关系终止问题作了补充规定，即该员工已达到法定退休年龄的，用人单位与员工的劳动合同终止。然而，虽然《劳动合同法实施条例》赋予用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。关于劳动关系终止是否给予经济补偿的问题。上诉人认为，对于劳动者因退休开始享受基本养老保险待遇的是不需给予经济补偿的，但对于达到法定退休年龄，由于缴费年限达不到享受基本养老保险待遇等的人员，用人单位可以终止劳动关系，但终止劳动关系时，必须按有关规定支付经济补偿金。三、我国职工享受养老保险待遇共有三种形式，退休，离休，退职。涉及本案，上诉人不属于上述任何一种，未享受养老保险待遇。2019年8月份人民法院出版社出版的《司法解释理解与适用全集》劳动争议卷，该书是指导全国法院法官适用法律，特别是适用司法解释作出裁判的重要工具书。在《最高人民法院劳动争议司法解释(三)的理解与适用》第七条：达到法定退休年龄人员的用工认定中，第330页中规定了我国职工享受养老保险待遇共有的三种方式，一是退休，二是离休，三是退职。331页享受养老保险待遇的主要内容，退休待遇包括退休金、医疗待遇和其他待遇。离休待遇高于退休待遇。退职待遇低于退休待遇。在本案中，上诉人享受的是由国家补贴和自己缴费而领取新家保，非养老保险待遇。综上，上诉人认为在有法律明确规定劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定的前提下，2009年新型农村社会养老保险出现后，在后来施行法律和法规中也未再有任何法律、法规、规章和司法解释及其相关意见将这种新型农村社会养老保险形式纳入到基本养老保险待遇中，反而是《社会保险法》明确将二者分割开来；所以新型农村社会养老保险根本不属于基本养老保险。上诉人在达到法定退休年龄时，并未享受《劳动合同法》中规定的基本养老保险待遇。第二部分：对于本案的事实和法律依据。结合本案的具体情况，上诉人认为淄博市中级人民法院的会议纪要不适用于本案。一、本案的起因是被告不让原告去单位上班，虽因原告60周岁达到劳动合同终止的条件，但原告向被告主张经济补偿金的法律条款是《劳动合同法》第38条第3款和第44条第1款，被告未依法为原告缴纳社会保险费，又劳动合同期满。支付的标准法律依据是《劳动合同法实施条例》第27条，低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准1910元计算，有法可依。二、2017年11月由人民法院出版社出版的《劳动合同纠纷司法观点与办案规范》中的459页19.劳动者享受“新型农村社会养老保险待遇”不能成为阻却与用人单位之间存在劳动关系的理由，出自于《人民法院案例选》，案号河北省孟村回族自治县人民法院(2012年孟民初字第507号)。这是以判例的形式将新型农村社会养老保险待遇排除在《劳动合同法》第44条第2款规定的基本养老保险待遇之外。迄今为止，尚未有任何相反的判例出现。三、淄博市中级人民法院2017年3月29日也作出过(2017)鲁03民终165号类似案件情况的民事判决书。退一步讲，本案审理的焦点是经济补偿金问题，而经济补偿金是用人单位在劳动合同解除或终止后，依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。经济补偿金是单位单方依据相关法律法规给付劳动者进行补偿的法定附随义务。基本养老保险是由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。而新型农村社会养老保险是劳动者自己缴纳和政府补贴的形式缴纳，这一种的缴纳与单位无关。阐述这三个法律名词的意思是说新型农村社会养老保险与经济补偿金根本就风马牛不相及，在无法律法规确定新型农村社会养老保险是基本养老保险的前提下，请法庭慎用扩大解释处理此类案件。综上理由，上诉人认为，一审法院对该判决内容认定事实错误，法律法规无可适用，属于严重错误的判决，该判决严重损害了上诉人应有的合法权益，现上诉人依法提出上诉，请求二审人民法院依法判决。 被上诉人淄博百利装卸劳务有限公司未提交书面答辩意见。 王化建向一审法院起诉请求：1.判令原告与被告自2020年1月10日起解除劳动合同；2.判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿17190元。 一审法院认定事实：原告主张2011年1月份到被告处从事装卸工作，双方未签订书面劳动合同，被告未为其缴纳各项社会保险费。2020年1月13日，原告以2011年至2019年度被告未安排其休年休假，未支付应休未休年休假工资，及防暑降温费等为由申请仲裁，临淄区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月19日作出不予受理通知书，原告不服该通知书，为此提起诉讼。原告提交的不予受理通知书一份、企业登记信息一份，被告质证无异议，予以采信；原告提交的临时入场证及工资表（打印件）、仲裁调解书、认定工伤决定书、民事判决书，被告提出异议，经审查，真实性无法确认，不予采信。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，王化健于2019年12月2日达到法定退休年龄后已依法领取了居民养老保险金。故双方的劳动合同应于2019年12月2日终止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。如前所述，王化健在达到法定退休年龄后已依法领取了养老保险金，因此，在此之后王化健与百利公司之间发生用工争议，依法应按劳务关系进行处理。综上，王化健要求确认与百利公司自2020年1月10日起解除劳动合同，并由百利公司支付解除劳动合同经济补偿17190元，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：驳回原告王化健的诉讼请求。案件受理费5元，由原告王化健负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点为上诉人要求判令其与被上诉人于2020年1月10日解除劳动合同并由被上诉人支付劳动合同经济补偿金17190元能否成立。对此，上诉人该两项诉讼请求所依据的基础事实应为双方在2020年1月10日前存在劳动合同关系，且于该日解除。但经审查，上诉人出生于1959年12月2日，于2019年12月2日年满60周岁并开始享受基本养老保险，根据法律规定，符合前述两项条件的劳动者与用人单位之间的劳动合同依法终止，即本案双方当事人之间此前建立的劳动关系于2019年12月2日次日起依法终止，此后双方之间继续用工形成劳务关系，因此上诉人要求判令于2020年1月13日解除其与被上诉人之间的劳动合同并判令被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金缺乏事实及法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王化建负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭 鹏 审判员 刘 宁 审判员 胡晓梅 二〇二〇年十月二十二日 书记员 刘 健