江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3329号上诉人（原审反诉原告）：江苏优品世居装饰设计工程有限公司，住所地江苏省无锡市梁溪区锡沪家艺中心3-2077。法定代表人：曹春艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐利，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：戚小强，男，该公司职员。被上诉人（原审反诉被告）：侯振国，男，1981年8月12日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：董青，江苏蘅远律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙颖星，江苏蘅远律师事务所律师。上诉人江苏优品世居装饰设计工程有限公司（以下简称优品装饰公司）因与被上诉人侯振国装饰装修合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初1226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。优品装饰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判侯振国立即支付工程余款91460元和违约金105000元。事实和理由：1、侯振国在第二笔进度款支付上存在推脱，经其催讨才在2018年9月15日支付了50000元，但按约应支付103390元，故拖欠了53390元未付。因侯振国经多次催讨后一直未付，其无奈才于9月19日告知要停工。2、合同约定了付款节点，侯振国应按照合同约定支付进度款，而不是全部工程结束后再付款。其因为侯振国未支付进度款而停工，违约在于侯振国。3、因双方已经确认项目增补29110元，扣除未施工费用61500元，侯振国还应支付91460元。4、一审法院如认为双方争议工程量需要通过鉴定方式确定，应当予以明示。因侯振国的过错导致现场破坏，且没有在第一时间对其施工现状予以固定，应由侯振国承担该过错责任。侯振国二审辩称：1、根据合同约定，必须在施工工程量过半即木工工程通过验收以后才支付第二笔工程款。但是优品装饰公司在未达到该工程量也没有通知对木工工程进行验收的情形下，强行要求其支付第二期工程款。其当时为了尽快完工，在付款条件尚不具备的情形下先支付了第二期工程款的50%。优品装饰公司在收到该笔款项后依旧不依不饶，并且向其发出停工通知，导致工程停工。在此情形下，其先发出律师函要求复工，并且告知如果不复工则依法解除合同。在优品装饰公司仍然拒绝复工的情形下，其依据合同法第94条的相关规定通知解除合同，并且在省高院鉴定机构平台上找到鉴定机构对已完工程量进行评估，并且事先告知优品装饰公司到场参加评估，但是优品装饰公司拒绝到场。鉴定机构根据施工现场的实际现状作出了工程造价咨询报告书，并做出了两个结论，一个是按照合同预算项目做出的工程造价182062.21元，另一个是根据现场实际施工的工程量做出的工程造价236521.06元，区别在于相关的项目合同预算的面积和实际施工的面积存在差异。因此，在纠纷发生及处理过程中，其作为发包方已经尽到了义务，不存在过错，上诉人在一审中对鉴定报告不予认可，但没有提出任何实质性的反驳证据，该份鉴定报告应当作为确定合同解除时所完成工程量的依据，至于是采用预算项目的工程造价还是按照实际施工的工程造价可由法院依据双方各自举证认定，但其认为应当按照预算项目的工程造价认定已经完成的工程量。2、关于违约责任，一审法院已经认定优品装饰公司未能提供在停工前要求或者已经通知对木工工程进行验收的证据，优品装饰公司擅自停工没有事实和法律依据，属于违约一方，应当自行承担违约责任。其虽然在一审中撤回了起诉，但是保留再次提起诉讼的权利。综上，请求驳回上诉。优品装饰公司向一审法院提出反诉请求：1、判令侯振国立即支付工程余款91460元及违约金105000元（按合同总价35万元的30%计算）；2、反诉费由侯振国负担。事实和理由：2018年8月14日，其与侯振国签订《装修施工合同》，约定侯振国将联东U谷18号2楼01室装修工程发包给其施工，工期自2018年8月16日至2018年9月10日，承包方式为包工包料，总价款35万元。合同签订后侯振国支付了176150元，后又于2018年9月15日支付了5万元工程款。其在2018年8月29日前已将木工工程完成，但侯振国拖欠装修款一直不付，导致其工人工资和部分材料款无法支付。其在2018年9月19日停工前，已完成大部分装修工程，仅有监控、消防、地面地毯三个项目未完成，未完成项目的合计价款为61500元。其于2018年9月21日向侯振国发出停工通知，声明因侯振国未付清第二笔工程款，造成停工，要求侯振国及时补齐工程款，否则将由侯振国承担违约责任。在其装修施工过程中，侯振国又增添了部分装修项目，增添的项目其已施工完毕，价款为29110元。根据合同标的，加上增添项目的价款，减去侯振国已给付的款项及其未完成项目的价款，侯振国尚需支付其工程款91460元。现侯振国违反了合同约定，应承担相应的违约责任。侯振国一审辩称：《装修施工合同》约定，其将联东U谷18号2楼01室装修工程发包给优品装饰公司施工，工期自2018年8月16日至2018年9月10日，总价款为35万元。付款方式为合同签订日支付176150元，木工工程验收当天付103390元，整体验收当天付70460元。其按约支付了176150元。装修开始后，优品装饰公司存在诸多问题：1、工期延误，至2018年9月15日，木工工程尚未完成；2、对已完工部分未通知其验收；3、未出具工程项目变更单、私自更改施工方式；4、地砖施工错误；5、未按物业要求交纳装修押金、垃圾清运费等。其就此问题多次与优品装饰公司交涉，在木工工程未完成、按合同约定其不需支付第二期工程款的情况下，经优品装饰公司请求，其于2018年9月15日又预付了5万元。优品装饰公司非但不加快工程施工，反而于2018年9月19日开始擅自停工。其于同月24日向优品装饰公司发出律师函，告知优品装饰公司已违约，要求优品装饰公司立即复工，而优品装饰公司拒绝其要求。在优品装饰公司的施工过程中，其增添了装修项目，增添项目的价款为25270元。其支付的工程款已超出应付的款项，其未违约，优品装饰公司系违约方，要求驳回优品装饰公司的反诉请求。一审法院认定事实如下：2018年8月14日，侯振国与优品装饰公司签订《装修施工合同》1份，合同约定：侯振国将位于无锡市梁溪区联东U谷18号2楼01室装修工程发包给优品装饰公司施工，优品装饰公司承包方式为包工包料，工程总价款为35万元，合同订立后，如变更施工内容，工程款应按实计算，工期为2018年8月16日至2018年9月10日；在施工过程中，侯振国如提出变更修改设计、增减工程项目或者变更材料设备，须提前与优品装饰公司联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行施工，因此影响竣工日期的，由双方商定；双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，侯振国不能按预约日期参加验收，由优品装饰公司组织人员进行验收，侯振国应予承认，事后侯振国要求复验，优品装饰公司应按要求办理复验，若复验通过，其复验及返工费用由侯振国承担，工期也予顺延；复验不通过，返工费用由优品装饰公司承担，工期不变；工程竣工后，优品装饰公司应通知侯振国在七日组织验收，验收通过后，办理验收移交手续并由侯振国按照约定付清全部价款，如果侯振国在规定时间内不能组织验收，须及时通知优品装饰公司，另定验收日期，如竣工验收通过，侯振国应承认原竣工日期，并承担优品装饰公司的看管费用和其他相关费用，装饰工程未经验收或验收不通过的，侯振国有权拒收，优品装饰公司承担返工及延期交付的责任；工程竣工验收通过，侯振国付清工程尾款；工程价款及结算，施工前即签订合同当日，侯振国付款176150元，施工过半、木工工程验收当天，侯振国付款103390元（原应付款为105690元，双方商定在玻璃安装好当天减去2300元，侯振国实付103390元），整体验收合格当天，侯振国付清工程尾款70460元；违约责任，因优品装饰公司原因致使工程质量不符合约定的，侯振国有权要求优品装饰公司在合理期限内无偿修理或者返工，经过修理或者返工后，造成逾期交付的，优品装饰公司承担违约责任，因优品装饰公司原因造成逾期交付的，每逾期一天，优品装饰公司应赔偿给侯振国2500元人民币，由于侯振国原因造成延期开工或中途停工，优品装饰公司可以顺延工程竣工日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失，每停工、窝工一天，侯振国应赔偿优品装饰公司500元，侯振国未按合同约定时间付款的，每逾期一天，侯振国应赔偿给优品装饰公司500元；工期顺延，如造成工期延误，由侯振国负责；合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守，任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议；施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款30%赔偿，解除合同等。同日，双方又确认了优品装饰公司提供的装饰预算报价单，该报价单尾部手写部分列明工程装饰的监控项目价款为7500元、消防项目价款为30000元、地面地毯项目价款为24000元，三项合计61500元，该部分款项包含在工程总价35万元内。合同订立后，侯振国按约给付优品装饰公司工程款176150元，优品装饰公司按约进场施工。应联东U谷物业的要求，侯振国通知优品装饰公司在2018年9月4日至9月10日期间停工。2018年9月15日，经优品装饰公司催讨，侯振国支付给优品装饰公司工程款50000元。2018年9月19日，优品装饰公司以侯振国未按照合同约定付清第二期工程款为由停工并告知了侯振国。2018年9月21日，优品装饰公司又以同样理由向侯振国发出书面停工通知，要求侯振国及时补齐第二期工程款，否则承担违约责任。2018年9月24日，侯振国向优品装饰公司发出律师函，表明优品装饰公司在木工工程未完成及未经双方对木工项目进行验收的前提下，优品装饰公司无权要求侯振国支付第二期工程款，优品装饰公司擅自停工系违约，要求优品装饰公司复工，否则承担违约责任。2018年10月10日，优品装饰公司向侯振国发出律师函，要求侯振国按照合同约定付清第二笔工程款53390元，如逾期不付将承担法律后果。2018年10月17日，侯振国通知优品装饰公司于2018年10月19日到装修施工现场对施工工程量进行评估。2018年10月19日，侯振国委托建业恒安工程管理股份有限公司对联东U谷18号2楼01室装修的工程造价进行评估，优品装饰公司未到场。同月25日，建业恒安工程管理股份有限公司出具了联东U谷18号2楼01室装修工程（现状）结算的工程造价咨询报告书，认为工程未施工完成，该装修按实测工程量的工程造价为236521.06元，按合同工程量的工程造价为182062.21元。优品装饰公司对该工程造价咨询结论不予认可。之后，侯振国又委托他人对该房屋进行了装修。2019年1月29日，侯振国诉至法院，要求优品装饰公司退还多付的工程款及承担逾期交付的违约金。2020年5月21日，侯振国向法院申请撤回起诉，同月22日，法院裁定准许侯振国撤回起诉。另查明，优品装饰公司对联东U谷18号2楼01室实施装修后，侯振国又增添了部分装修项目，优品装饰公司对增添的装修项目已完成施工，但双方未按照合同约定对增添的装修项目签订《工程项目变更单》或订立补充协议。优品装饰公司主张增添的装修项目及价款为：柜子22275元、包消防栓管道1400元、培训室地面增高1395元、桥架2860元、灯箱500元、弱电室玻璃门680元，合计29110元；侯振国认可增添了柜子、包消防栓管道、培训室地面增高项目及对应的价款，但认为增添的灯箱为200元，对桥架、弱电室玻璃门项目不予认可。优品装饰公司未能提供其在停工前要求或已通知侯振国对木工工程进行验收的证据。以上事实，由装修施工合同、装饰预算报价单、收据、停工通知、律师函、邮寄凭证、通知、微信联系记录、工程造价咨询报告书及双方当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，据双方合同约定，侯振国支付第二笔工程款的前提条件为优品装饰公司施工工程量过半及木工工程通过验收，而优品装饰公司未能提供其在停工前要求或已通知侯振国对木工工程进行验收的证据，木工工程的验收及施工工程量是否过半均应当得到双方的确认，优品装饰公司在木工工程未进行验收的情况下擅自停工违反合同约定。优品装饰公司在施工过程中经侯振国要求增添了部分装修项目，但双方未按照合同约定订立《工程项目变更单》或补充协议，现双方对增添的项目和价款产生争议，双方均存在过错。双方当事人对优品装饰公司实施的装修工程量（包括木工工程）产生争议，应经法定评估程序来确定优品装饰公司的工程量及价款。侯振国单方进行的工程量评估，不符合法律规定。综上，优品装饰公司的反诉请求，不符合合同约定及法律规定，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条之规定，作出判决：驳回优品装饰公司的反诉请求。案件反诉费6538元，由优品装饰公司负担。双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：侯振国是否存在逾期付款的违约行为，优品装饰公司已完工程的装修价款如何结算。本院认为：根据合同约定，签订合同当日付176150元，施工过半且木工工程验收当天再付103390元，整体验收当天支付剩余的70460元。优品装饰公司以侯振国未按约支付第二期的103390元（仅付了5万元）为由要求停工，但针对“施工过半且木工工程验收”的付款条件，优品装饰公司未能举证证明木工工程已经验收或已经完工而侯振国拖延验收，因此第二期的付款条件尚不成就。优品装饰公司认为侯振国未按约付款构成违约，依据不足，一审对其主张的违约金不予支持，并无不当。鉴于优品装饰公司已经发了书面通知要求停工，而侯振国也已委托第三方进行了后续施工，双方实际已经终止履行案涉施工合同，对于优品装饰公司已完工程量可予结算。侯振国在终止合同时委托有资质的鉴定机构对侯振国的已完工程量进行了固定，并通知优品装饰公司到现场一并参与现场评估，侯振国尽到了发包人的善良管理义务。鉴定机构作出的实测工程造价为236521.06元、合同工程造价为182062.21元，侯振国对其自行委托的鉴定并无异议，仅认为应按合同工程造价为182062.21元认定。优品装饰公司对该鉴定虽有异议，但其未到现场参与工程量的确认，该不利后果应由其自行承担。因合同约定工程款按实计算，故应采纳实测工程造价236521.06元进行结算。现侯振国的已付工程款为226150元，故还结欠10371.06元。因现场已由其他单位进行了后续装修，已无司法鉴定的可能，一审未向优品装饰公司告知释明亦无不当。综上，侯振国还应支付优品装饰公司工程款10371.06元，一审未予认定，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初1226号民事判决；二、侯振国于本判决发生法律效力之日起五日内支付江苏优品世居装饰设计工程有限公司10371.06元；三、驳回江苏优品世居装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件反诉费6538元（优品装饰公司预交），由优品装饰公司负担6193元、侯振国负担345元；二审案件受理费6538元（优品装饰公司预交），由优品装饰公司负担6193元、侯振国负担345元。（上述费用由当事人自行交接，法院不再退还，侯振国于本判决发生法律效力之日起五日内将其应负担的690元直接向优品装饰公司支付）本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年十月二十日书记员  程夫栎