甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终895号 上诉人（原审被告）：甘肃金佛寺建设工程有限公司。 住所地：甘肃省酒泉市肃州区盘旋东路**。 统一社会信用代码：91620902225112396Y 法定代表人：马某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王某1，酒泉阳关律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高台县澳泰商品混凝土有限公司。 住所地：高台县合黎镇北山工业园区 统一社会信用代码：916207240606406327。 法定代表人：葛某1，该公司经理。 委托诉讼代理人：王某2，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙某，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：高台县欣宝建筑有限责任公司。 住所地：高台县城关镇东城河路** 统一社会信用代码：9162072422536119X1。 法定代表人：葛某2，该公司总经理。 上诉人甘肃金佛寺建设工程有限公司（以下简称金佛寺公司）因与被上诉人高台县澳泰商品混凝土有限公司（以下简称澳泰公司）、高台县欣宝建筑有限责任公司（以下简称欣宝公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省高台县人民法院（2019）甘0724民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人金佛寺公司委托诉讼代理人王某1，被上诉人澳泰公司委托诉讼代理人王某2、孙某到庭参加诉讼，被上诉人欣宝公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 金佛寺公司上诉请求：1.请求撤销甘肃省高台县人民法院(2019)甘0724民初1138号民事判决，将本案发回重审或依法改判上诉人不承担责任。2.本案涉诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决程序违法，部分事实认定不清，导致判决错误。一、上诉人不是施工方，也不是商砼的使用者、受益者，一审法院判决上诉人偿付货款，明显错误。1.一审法院认定的证据相互矛盾。高台县九发妇女创业孵化实训基地的中标单位是被上诉人欣宝公司，欣宝公司对此事实也无异议，商砼是特殊商品，被上诉人供应的商砼也是高台县九发妇女创业孵化实训基地工程使用，被上诉人欣宝公司才是商砼的实际使用人和获益者。2.被上诉人提交的合同中明确约定要先付15%的定金，每月结算一次付款达到使用量的70%，但高台分公司并未交纳定金，全部货款也分文未付，证明高台分公司与被上诉人澳泰公司并未履行合同。3.白某作为证人陈述承包建设高台县九发妇女创业孵化实训基地是其本人和常永平、黄平德的个人行为，其代表的是被上诉人欣宝公司而非上诉人，被上诉人提供的结算单中也有标注九发B座楼白某，而不是上诉人。进一步证明被上诉人澳泰公司并未向上诉人履行合同。4.退一步就算白某代表的是高台分公司，高台分公司是合法成立的其他组织，有能力承担责任，一审判决让上诉人承担责任违反法律规定。二、被上诉人诉讼后一审法院立案，上诉人收到传票即刻申请一审法院依照职权追加被上诉人欣宝公司参加诉讼，2019年6月3日一审法院第一次开庭，上诉人与被上诉人澳泰商品混凝土公司分别举证，上诉人有两位代理人参加诉讼，但一审判决对代理人漏列不说，将上诉人第一次提交的证据完全无视没有进行审查，直接认定上诉人没有提供相应证据证明自己主张。同时既然被上诉人高台县澳泰公司提交的全部证据都证明合同主体是甘肃金佛寺建设工程有限公司高台分公司，则其必须参加诉讼，被上诉人高台澳泰公司不诉讼，一审法院也不依职权追加，径行撇开签订合同和所谓的结算主体，直接判决上诉人承担偿付责任，程序违法。三、上诉人的答辩意见和代理意见中清楚的提出违约金过高，一审法院在没有明示上诉人是否要求调整违约金的情况下，认定上诉人没有举证径行判决，违反《合同法》及其司法解释人民法院应综合考虑进行裁决等规定。四、本案存在同案不同判的情况。 澳泰公司辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案是买卖合同，涉及合同主体是上诉人与澳泰公司，根据合同相对性原则本案承担责任的主体是上诉人。2.商砼虽是特殊商品，但本案买卖合同与建设工程施工合同是两个不同的法律关系，二者之间没有必然联系。3.黄平德与常永平均是上诉人的工作人员，所以本案商砼款支付主体应当是上诉人。4.上诉人提出黄平德的签名不一致问题已经在一审时就提供了证据，最终认定是一致的，如果上诉人认为不一致，上诉人应当申请鉴定，并且举证责任应当由上诉人承担。5.违约金被上诉人只主张了欠款的15%，不存在违约金过高的事实。 欣宝公司未到庭参加诉讼，提交书面答辩状辩称：一审判决认定事实清楚、应予维持。1.被上诉人欣宝公司与被上诉人澳泰公司没有签订过商砼买卖合同，不是本案买卖合同一方的主体，不负有支付货款的义务。2.被上诉人欣宝公司与上诉人金佛寺公司及其高台分公司没有任何业务往来，没有任何法律关系；上诉人金佛寺公司及其高台分公司从被上诉人澳泰公司买卖商砼的行为，与被上诉人欣宝公司无关。3.本案的商砼买卖合同与工程承包合同没有必然的因果关系，不是追加被告的理由。根据合同的相对性原则，金佛寺公司与澳泰公司签订买卖合同，是双方自主选择的结果，不应将合同责任转嫁给被上诉人欣宝公司。 澳泰公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告立即偿付商砼款1805535元，违约金270830元，合计2076365元；2.本案受理费由被告承担。 一审法院认定事实：1.合同签订。2016年6月6日，甘肃金佛寺建设工程有限公司高台分公司（以下简称金佛寺公司高台分公司）与原告澳泰公司达成预拌商品混凝土供销合同，约定由原告澳泰公司向金佛寺公司高台分公司供应商品混凝土，工程名称为高台县九发妇女创业孵化实训基地，供应时间为2016年5月1日至2016年9月30日。合同约定，工程砼量以原告车载计量为准，并约定发货单是结算凭据，结算单是挂账、付款的唯一凭据。合同约定，次月20日前结算上月工程量，约定施工前按计划用量预付15%的货款为定金，并按每期实际用量的70%给付货款，工程结束后一月内结算补齐货款。合同约定，违约方应向对方承担合同总价款15%的违约金，并约定若不及时结算并按约付款，应自结算之日起每天按万分之五承担利息及承担违约责任。2.合同履行。合同达成后，原告澳泰公司依约向金佛寺公司高台分公司供应商品混凝土。2016年9月3日，原告澳泰公司与金佛寺公司高台分公司对2016年3月25日至2016年9月1日使用的商品混凝土进行结算，工程名称为“九发妇女创业实训基地B座”使用混凝土金额为1590680元，由被告金佛寺公司员工常永平在销售结算清单需方一栏签名，同时注明供需双方已核数据属实。2016年9月24日，原告澳泰公司与金佛寺公司高台分公司对2016年8月25日至2016年9月24日使用的商品混凝土进行结算，工程名称为“九发妇女创业实训基地B座”使用混凝土金额为111715元，由被告金佛寺公司员工黄平德在付款方一栏签名。该清单第一栏“C30用量192立方米”，金额为71040元，标注上次已结算。2016年10月24日，原告澳泰公司与金佛寺公司高台分公司对2016年9月25日至2016年10月24日使用的商品混凝土进行结算，工程名称为“九发妇女创业实训基地B、C座”使用混凝土金额为88340元，由被告金佛寺公司员工黄平德在付款方一栏签名。2016年11月24日，原告澳泰公司与金佛寺公司高台分公司对2016年10月25日至2016年11月24日使用的商品混凝土进行结算，工程名称为“九发妇女创业实训基地C座”使用混凝土金额为87000元，由被告金佛寺公司员工黄平德在付款方一栏签名。经核算，上述混凝土货款（标注重复计算的71040元已扣除）共计1806695元。上述货款结算后，被告金佛寺公司及金佛寺公司高台分公司均未向原告澳泰公司支付货款。3.另查明，甘肃金佛寺建设工程有限公司高台分公司于2012年9月17日登记设立，类型为有限责任公司分公司，隶属于甘肃金佛寺建设工程有限公司。庭审中，被告金佛寺公司自认常永平、黄平德系被告公司在承建金水湾及时代广场工程的施工人员。 一审法院认为，原告澳泰公司与金佛寺公司高台分公司签订预拌商品混凝土供销合同，双方形成买卖合同关系，金佛寺公司高台分公司应及时向原告澳泰公司支付所欠货款。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定；分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”金佛寺公司高台分公司系被告金佛寺公司经工商机关注册登记后依法设立的分支机构，原告要求被告金佛寺公司对其下设分公司从事民事活动承担民事责任，符合法律规定，本院予以支持。原告澳泰公司要求被告金佛寺公司给付货款1805535元的请求，未超出1806695元的所欠货款数额，本院予以支持。原告澳泰公司明确不主张被告欣宝公司承担民事责任，故被告欣宝公司不应向原告澳泰公司承担法律责任。原告澳泰公司与金佛寺公司高台分公司达成的预拌商品混凝土供销合同中约定违约方应向对方承担合同总价款15%的违约金，金佛寺公司高台分公司未在工程结束后一月内向原告澳泰公司支付货款显属违约。原告主张被告支付违约金270830元的请求，未超出合同约定范围，本院予以支持。被告金佛寺公司辩解，被告欣宝公司使用混凝土，应由欣宝公司承担给付责任。因达成预拌商品混凝土供销合同系金佛寺公司高台分公司，接收商品（混凝土）的一方系金佛寺公司高台分公司，且结算单中签名的人员均为被告金佛寺公司的工作人员，买卖合同权利义务主体明确，本院对该辩解意见不予采纳。被告金佛寺公司辩解，违约金过高应予以调整。被告金佛寺公司作为违约方主张违约金过高，应当对违约金是否过高承担举证责任，但被告既未提交任何证据，亦未提出明确违约金调整请求，故该辩解意见本院不予采纳。被告欣宝公司经传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为对其答辩、举证和质证权利的放弃，对因此而产生的法律后果由其自负。综上所述，原告澳泰公司主张被告金佛寺公司支付货款1805535元、承担违约金270830元的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经合议庭评议，判决：1.被告甘肃金佛寺建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告高台县澳泰商品混凝土有限公司货款1805535元，并承担违约金270830元；2.被告高台县欣宝建筑有限责任公司在本案中不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23410元，由被告甘肃金佛寺建设工程有限公司负担，被告负担的受理费直接向本院交纳。 本院二审期间，上诉人金佛寺公司围绕争议焦点向法庭提交了五组证据。第一组证据：㈠高台县欣宝建筑有限责任公司2018年8月1日申请书复印件（1页）；㈡张海东等六人单项工程承包协议（六份30页）；㈢九发传媒基地项目施工单位门牌标识照片复印件一份。证明目的：1.证明高台县九发妇女创业孵化基地BC座工程项目是高台县欣宝建筑公司承包施工的而非甘肃金佛寺建设工程有限公司；2.金佛寺建筑公司没有施工不可能为该工程购买商砼，也不欠该基地工程的商砼款。第二组证据：高台九发传媒公司施工单位支付工程款的明细复印件一份（7页）。证明目的：1.高台县九发文化传媒公司支付妇女孵化创业基地BC座项目工程款收款人是白某而非金佛寺建筑公司；2.白某是高台县欣宝建筑有限责任公司的项目负责人，而非甘肃金佛寺建设工程有限公司的人；3.该基地工程白某不代表上诉人金佛寺建设工程有限公司。第三组证据：㈠证明（1页）；㈡银行汇款凭证（3页）；㈢施工材料钢材的发票（3张）。证明目的：1.高台县富详金属材料经营部出售给高台九发妇女创业孵化基地BC座工程施工单位高台县欣宝建筑有限公司钢材536.41148吨；2.钢材价款1655875.59元是白某等人支付而不是金佛寺公司3.发票的出具单位页是高台县欣宝建筑有限公司而非金佛寺公司；4.九发妇女创业孵化基地BC座工程项目的工程材料是白某为欣宝公司购买与上诉人金佛寺公司无关；5.印证证据一、二，说明上诉人金佛寺建筑公司不是施工方，也没有购买基地工程的材料；6.九发基地工程白某不代表上诉人金佛寺建筑公司，而是代表高台县欣宝公司。第四组证据：澳泰公司送货单㈠金水湾小区2号楼3页；㈡中心广场过街通道2页；㈢九发孵化创业基地443页。来源：被上诉人欣宝公司。系该公司出售商砼给购买人的交货凭证。证明目的：1.经过比较发现被上诉人澳泰公司商砼送货单中会清楚标注：施工单位、工程项目名称、施工部位、强度、粒径、塌落度、发货时间、卸货时间等，以确定商砼的质量；2.被上诉人澳泰公司向购买人交付了商砼的凭证；3.证明送货单的施工单位就是购买人；4.被上诉人欣宝建筑公司才是实际购买人，而非上诉人金佛寺建筑公司。第五组证据：㈠9人情况说明1页复印件（2019.9.2）；㈡王爱山、陆文海等7人给高台县劳动社会保障局的投诉信1页复印件（2017.12.20）；㈢QQ邮箱截图2页，邮箱中的施工合同协议书内容3页；㈣白某银行明细5页复印件；㈤收款收据和银行回单或进账单21页复印件。来源：高台县劳动社会保障局。系被上诉人欣宝建筑公司因王爱山、陆文海等7人向人社局投诉欠工资事宜，向该局提供的材料。证明目的：1.九发基地BC座工程承建单位是高台县欣宝建筑有限责任公司，项目实际负责人是白某等几人；2.欣宝公司支付的工程款进白某个人账户，白某以个人名义出具收据而非金佛寺公司，且收据上没有金佛寺公司盖章；3.结合证据一、二、三、四说明是白某个人承揽的欣宝建筑公司施工的九发基地工程，属于其等个人揽的私活，而非上诉人金佛寺建筑公司；4.购买商砼的应该是欣宝建筑公司而非上诉人金佛寺建筑公司。被上诉人澳泰公司对五组证据发表了质证意见：第一组证据：1.对申请书的真实性没有异议，证明交了96235元农民工工资保证金，但这个申请书的时间是2018年，我们供应商砼是在2016年与本案无关。2.对张海东等六人单项工程承包协议三性都有异议，上面没有欣宝公司盖章，上面签名的杨万宝据我们了解，杨万宝实际是上诉人的工作人员。3.对照片的真实性无异议，对证明目的有异议，只能证明挂的牌子是欣宝公司的，并不能说是欣宝公司修建的，也不一定是欣宝公司修建的，具体内部是什么操作我们不清楚。第二组证据：对高台九发传媒公司施工单位支付工程款的明细复印件的真实性有异议，即便它是真实的，也不能证明收款人杨万宝和白某的身份与欣宝有关而与上诉人无关，不能证明上诉人的证明目的。第三组证据：对证明的三性有异议，不符合交易习惯，买了东西应该是有合同和发票印证而不是靠一份证明证明买卖事实，不能证明上诉人的证明目的。而且走的是杨蕾的账户，杨蕾的身份也无法认定。其他证据也不能证明上诉人金佛寺建筑公司不是施工方，有没有购买基地工程的材料等问题。第四组证据：对本组证据的真实性没有异议。但上诉人提交的证据不能以送货单证明被上诉人欣宝建筑公司才是实际购买人，而非上诉人金佛寺建筑公司的证明目的。对金水湾小区2号楼3页的送货单和中心广场过街通道2页的送货单实际施工人就是上诉人的高台分公司。材料确实用在九发孵化创业基地了，但送货单标注的施工单位并不一定是实际施工单位，应当以备注栏黄平德的身份认定。第五组证据：对第五组证据的真实性均有异议。根据合同相对性，我们就认为上诉人就是责任主体。本院认为，上诉人提交的第一组、第二组、第三组、第五组证据，证明的目的是高台县九发妇女创业孵化实训基地工程的实际负责人是白某等几人，因白某非本案的当事人，上述证据未经白某质证，被上诉人又均提出异议，故对上述四组证据的真实性、与本案的关联性在本案中本院不予认定。第四组证据被上诉人澳泰公司对其真实性无异议，可证明被上诉人澳泰公司发往“九发妇女创业实训基地”的商砼混凝土，发货单上施工单位一栏表标注为“高台县欣宝建筑有限责任公司”。结合一审中双方当事人提交的证据，本院认定事实如下：2016年6月6日，甘肃金佛寺建设工程有限公司高台分公司与被上诉人澳泰公司达成预拌商品混凝土供销合同，约定由被上诉人澳泰公司向甘肃金佛寺建设工程有限公司高台分公司供应商品混凝土，工程名称为高台县九发妇女创业孵化实训基地，供应时间为2016年5月1日至2016年9月30日。合同约定，工程砼量以被上诉人澳泰公司车载计量为准，并约定发货单是结算凭据，结算单是挂账、付款的唯一凭据。合同约定，次月20日前结算上月工程量，约定施工前按计划用量预付15%的货款为定金，并按每期实际用量的70%给付货款，工程结束后一月内结算补齐货款。合同约定，违约方应向对方承担合同总价款15%的违约金，并约定若不及时结算并按约付款，应自结算之日起每天按万分之五承担利息及承担违约责任。2016年9月3日，常永平在被上诉人澳泰公司结算时间为2016年3月25日至2016年9月1日、工程名称为“九发妇女创业实训基地B座”、结算金额为1590680元的结算单上签名。黄平德在被上诉人澳泰公司结算时间为2016年8月25日至2016年9月24日、工程名称为“九发妇女创业实训基地B座”、结算金额为111715元的结算单，结算时间为2016年9月25日至2016年10月24日、工程名称为“九发妇女创业实训基地B、C座”、结算金额为88340元的结算单，结算时间为2016年10月25日至2016年11月24日、工程名称为“九发妇女创业实训基地C座”、结算金额为87000元的结算单上签名。甘肃九发传媒有限公司高台县九发妇女创业孵化实训基地的中标单位为高台县欣宝建筑有限责任公司。被上诉人澳泰公司发往“九发妇女创业实训基地”的商砼混凝土，施工单位一栏表标注为“高台县欣宝建筑有限责任公司”。上诉人金佛寺公司在一审庭审中认为常永平、黄平德系其公司在承建金水湾及时代广场工程的施工人员。甘肃金佛寺建设工程有限公司高台分公司于2012年9月17日登记设立，类型为有限责任公司分公司，隶属于甘肃金佛寺建设工程有限公司。 庭审中，本院征询被上诉人澳泰公司付款主体的意见，被上诉人澳泰公司表明只要求上诉人金佛寺公司承担付款责任。 本院认为，2016年6月6日，甘肃金佛寺建设工程有限公司高台分公司与被上诉人澳泰公司签订《预拌商品混凝土供销合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，系有效合同。本案的争议焦点为，被上诉人澳泰公司是否按《预拌商品混凝土供销合同》的约定向甘肃金佛寺建设工程有限公司高台分公司供应了商砼混凝土。案涉《预拌商品混凝土供销合同》约定的商砼混凝土使用工程为高台县九发妇女创业孵化实训基地，并约定发货单是结算凭据，但根据本院查明的事实，高台县九发妇女创业孵化实训基地的中标单位为“高台县欣宝建筑有限责任公司”，被上诉人澳泰公司在向高台县九发妇女创业孵化实训基地供应商砼混凝土时，其发货单上标注的施工单位也为“高台县欣宝建筑有限责任公司”；一审中上诉人金佛寺公司只认可常永平、黄平德是其公司承建金水湾及时代广场工程中的施工人员，证人白某出庭证明常永平系其工作人员，故被上诉人澳泰公司认为其公司已按《预拌商品混凝土供销合同》的约定向甘肃金佛寺建设工程有限公司高台分公司供应了价值1806695元商砼混凝土的事实依据不足。因被上诉人澳泰公司在本案中只要求上诉人金佛寺公司承担付款责任，故在本案中对被上诉人澳泰公司要求上诉人金佛寺公司偿还商砼款1805535元及违约金的诉请，本院不予支持。一审判决上诉人金佛寺公司承担付款责任不当，本院予以纠正。经查，一审审理程序合法，上诉人认为一审程序违法的理由不能成立。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下： 一、撤销甘肃省高台县人民法院（2019）甘0724民初1138号民事判决； 二、驳回被上诉人高台县澳泰商品混凝土有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费23410元，二审案件受理费23410元，均由被上诉人高台县澳泰商品混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永春 审判员  陈 军 审判员  胡宏睿 二〇二〇年十月十五日 书记员  杨丽丽 【附本案所适用的法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。