山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁06民终6125号 上诉人（一审原告、反诉被告）：隋晓栋，男，1982年2月7日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：苗劲松、王俊凯，山东鑫士铭律师事务所律师。 上诉人(一审被告、反诉原告）：于亮，男，1984年9月24日出生，汉族，住莱阳市。 委托诉讼代理人：王旭，上海市华诚（烟台）律师事务所律师。 上诉人隋晓栋因与上诉人于亮合伙协议纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初12727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 隋晓栋上诉请求：撤销烟台市芝罘区人民法院(2018)鲁0602民初12727号民事判决第二项；改判支持上诉人的诉讼请求；判令被上诉人承担一审和二审的一切诉讼费用。事实和理由： 一、一审判决适用法律错误。 诉争合伙协议明确约定：“合作期限为五年，双方在合作期限届满前，任何一方不得擅自解除或终止本合作协议，否则构成违约，应当向守约方承担违约责任，并赔偿损失。”合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力……依法成立的合同，受法律保护。”合同法第一百零七条亦规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 因此，违约方向守约方承担违约赔偿责任，既是当事人的合同约定，也是法律规定。 于亮系合伙合同的主动解除方、违约解除方，应当依照双方合同约定承担违约赔偿责任。一审判决引用公平原则驳回上诉人的诉请，系适用法律错误。 二、从公平的角度，一审法院亦应当支持上诉人诉请。 1、合伙协议的约定。 依照双方合同约定，隋晓栋负责品牌输出和运营，于亮负责垫付资金。于亮虽然负责投资，但是其投资仅为垫付，双方约定营业一年后进行清算，如亏损，则亏损额双方平均承担。该约定系双方协商确定，并不违反公平原则。 2、合作项目的特点。 双方合作从事跆拳道培训业务的行业特点为：前期投入大(装修物料宣传等)，后期成本主要为人工和租金；收入存在一定的波动，寒暑假或活动期间，可能某月有较高收入(隋晓栋的青岛店面月收入就达到二十余万)；需要良好的口碑积累，逐渐积累客户。因此，合作项目主要投入就在前期的装修物料，短短三个月不可能立即回本；短期收入不高，完全可以通过活动、销售进行扭转。 3、于亮的违法解除行为导致前期投入毁于一旦，由此导致原告损失，其应当予以赔偿。 合作项目虽然存在一定困难，但开业仅仅三月，尚有无限可能。隋晓栋亦对合作项目有充分的信心，认为其可以盈利。如果按照合同约定坚持营业，一年后即使亏损，损失数额也由双方平均承担。但于亮无视商业规律，急功近利，在短短的3个月内就要求“回本”，对合作项目丧失信心，伪造补充协议，违法解除合同。由此导致店面被大悦城收回，保证金被扣除，店面装修毁于一旦，前期的人力宣传投入也毫无意义。由此导致的一切损失，均应当由于亮自行承担。 从隋晓栋的角度而言，其一直依照约定履行合同，并无违约之处，于亮违法解决，对已经缴费的顾客不管不顾，对员工工资也不负责，出于商业道德，隋晓栋偿还了顾客未消费的学费，支付了欠付员工的工资，实际承担了损失，于亮应当予以赔偿。 因此，于亮的损失，系其自行导致；隋晓栋的损失，系无妄之灾，从公平的角度，亦应当由于亮赔偿。 依照双方合伙协议第7条第一款的规定，略，诉争合同的解除完全由于亮引起，应当由于亮承担损失。 于亮答辩称，答辩意见同上诉状。一、按照合伙协议第一条关于共同管理、共负盈亏的规定，双方共同承担经营风险；二、补充协议是真实的，鉴定结论支持其真实性，一审法院不是用反证推翻补充协议，而是用推理方式推翻书证，对证据取舍存在问题；三、本案在不纠结补充协议真假的前提下，双方合伙经营不足一年，财务收支明了，学员收入减投资成本（包括经营费用）等于实际亏损，双方对此经营损失，共同分担即可，补充协议不影响双方实际应承担的责任；四、关于刚才隋晓栋提到的合作协议第七条第一项不应成为于亮承担责任的合同依据，该约定是双方在认真履行合伙协议前提下。隋晓栋擅自解除合伙协议，应承担不利于其利益的后果，本案中于亮只是负责先期出资，隋晓栋负责招生宣传等操作，由于其原因招生不足是合作项目失败的原因，于亮不断督促隋晓栋履行自己义务无果的情况下，隋晓栋没有拿出新的改良方案，按照其不成功的经营模式继续运营，只是增加损失，事实已证明隋晓栋在烟台经营已经失败，于亮无奈之下解除合同也是及时止损，防止损失继续扩大，双方签订合作协议的目的，是为了双赢，实际履行中，不可否认，是一次失败的合作，于亮是失败的投资，隋晓栋始终采取消极不作为的合作方式是导致合作失败的直接原因，因此于亮的行为系合作协议实施过程中正当保护措施，一审法院不支持双方依据合作协议共同承担损失有悖公平，希望二审法院查明事实，驳回隋晓栋的诉讼请求，支持于亮的反诉请求。 于亮上诉，请求撤销原判决，改判支持上诉人(反诉原告)的一审诉讼请求或者发回重审；诉讼费由被上诉人(反诉被告)承担。事实与理由： 一审法院认定事实有误，导致做出了错误的判决。 一、上诉人(反诉原告)于2018年9月23日与被上诉人(反诉被告)签署的补充协议经过司法鉴定，确认打印体内容与落款处的打印体内容存在非一次性印制形成的痕迹，具有真实性。作为民事诉讼证据的一种，鉴定结论具有相当的证明力，并且本案中上诉人提供的补充协议具有真实性，关联性，合法性，一审法院应当采信，不能单纯运用常理与逻辑推理推翻或降低经通过司法鉴定的证据证明力。 2018年10月19日上诉人(反诉原告)与被上诉人(反诉被告)的通话录音证据中上诉人“你现在来再签一份协议，”表示已经签过补充协议，被上诉人没有否认，说明双方认可有补充协议存在。这两份证据与案件事实具有关联性，能够印证双方系自愿达成补充协议，并无矛盾，一审法院对此认定错误。 二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十七条，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。一审法院依据调解时双方认可的事项做出补充协议证明力显著降低的判断是错误的。调解时，上诉人的认可不能作为对其不利的证据，更不能作为降低补充协议证明力的判断依据。 综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人(反诉原告)的上诉请求，以维护上诉人(反诉原告)的合法权益，维护司法公正。 隋晓栋答辩称，一、于亮的上诉理由不能成立。诉争补充协议系于亮伪造，与其他证据相矛盾。 1、鉴定结论只是“未发现”打印内容和手写内容并非一次形成的痕迹，并未“确认”二者是同时形成的。上诉人对于鉴定结论有歪曲解读之嫌。 2、2018年10月19日的录音可以证实并不存在2018年9月23日的补充协议。 上诉人所说的“再签一份协议”，实际上是针对当时已经有的合伙协议，而不是伪造的这份“补充协议”。相反，该录音完全可以证明并不存在9月23日的补充协议。纵观近一小时的对话，双方的争议点就在两点：一是经营不善的责任；二是后续如何处理。而9月23日的补充协议明确约定了上述问题，如果确有该协议，任何一方均不提及，明显不合情理；于亮提出的“继续投资一年后结算、你们接手干”等方案也均与补充协议相矛盾。因此该录音可以证明补充协议系伪造。 3、民诉法所规定的调解中认可的内容不可作为后续诉讼的证据，指的是“诉讼中”的调解，而不包含在诉前的调解。当事人在诉前调解中认可的事实，可以作为诉讼的证据。 4、关于诉争补充协议系伪造的其他相关理由，答辩人在一审中已经阐述（见附件），不再赘述。 “法律的生命不在于逻辑,而在于经验”，人民法院或者法官的权威，正在于其运用各项证据和社会经验对事实进行判断的过程。于亮伪造的补充协议漏洞百出，与现有证据相矛盾，与常理相悖，却要求无异于对法律的愚弄，一审判决对该问题的判断，正是对于司法权威的维护！ 二、上诉人系诉争合伙协议的主动解除方，其急功近利，丧失对合作店面的信心，其违法解除行为使之前投入毁于一旦，全部化为损失，应当自食恶果，自行承担一切损失。 1、关于合伙“共担风险”的基本原则。 合伙的基本原则应当是共担风险，共享收益，共担损失。按照双方约定，于亮虽先垫付成本，但一年后结算，如有盈利，则先补偿于亮投资，之后再分配；如有亏损，双方共担。因此从隋晓栋的角度而言，如合作店面亏损，最终损失其也要担负一半，不存在坐视亏损的可能。合作店面经营虽不理想，但毕竟是青岛品牌首次入驻烟台，尚是新店，双方共同努力，未必没有扭亏为盈的可能。基于合伙关系，双方在困难实际更应该携手共渡难关，共同盈利，而不能轻言放弃，解除合同！ 2、上诉人于亮擅自解除合同，导致合作无法继续。不应当再受到“共担风险、共担损失”这一合伙基本原则的保护。 在上述情况下，于亮擅自停止垫付资金、停发工资，并向隋晓栋发出合同解除函，依照伪造的补充协议，解除合伙合同。由此导致合作店面彻底丧失盈利的可能，更导致之前的投入全部化为损失。在于亮违约停止履行合同前，隋晓栋先后两次发函，劝导于亮，请求其坚定信心，不要急功近利，否则之前的装修宣传等投入将瞬间成为损失，但于亮一意孤行，擅自解除合同。 法律规定的所谓的“共担风险”，实际上是合伙人共同承担合伙“正常经营”的风险、损失。上诉人所谓的“损失”实际是对合作店面的“正常投入”，这些投入在店面正常经营时，本来不是“损失”。以装修款为例，合作店面投入巨资装修，预计是在五年的合作期限内不再装修，足以支撑五年的经营。而于亮违约解除合作事宜，关闭合作店面，致使装修被拆除，这一“正常投入”瞬间变为“损失”。这些损失系于亮违约行为导致，应当由其自担损失。 3、从合伙协议的约定上看，于亮亦应当承担全部损失。 合伙协议第七条第一款约定：“双方在合作期限（五年）届满前，任何一方不得擅自解除或终止合作协议，否则为违约，应当向守约方赔偿损失。”于亮擅自解除合同，系违约行为，该行为导致隋晓栋受到损失，应当由于亮赔偿。如果共担风险为合伙的应有之义，那么隋晓栋承担的一半损失系于亮违约造成，依照双方合同约定，也应当由于亮赔偿、承担。 综上所述，隋晓栋认为，于亮的上诉没有事实和法律依据。请求人民法院依据事实和法律，判决驳回其上诉。 附：补充协议系伪造，与其他证据相矛盾 1、签署背景与各项证据相矛盾。 补充协议涉及事项重大，且隋晓栋完全将责任归于自身，对其明显不利。这样一份协议在事先没有任何协商。相反，通过双方的微信聊天记录（见一审隋晓栋补充证据1）可知，双方9月23日商量到烟台签署的就是和百吉英语的合作协议，没有任何涉及补充协议的内容。 于亮在诉讼中称，百吉英语早就不合作了，而从于亮9月27日发送隋晓栋的微信显示，其在9月27日才通知隋晓栋百吉英语不合作了。根据隋晓栋妻子与百吉英语负责人的对话，百吉英语至9月底一直在等待于亮的消息，也不存在早就不合作的事实。 2、签署过程与各项证据相矛盾。 隋晓栋当日9:50乘坐动车到达烟台，10点20左右到达于亮办公室，11:40至13:30左右，隋晓栋与于亮、于亮妻子女儿共同吃午餐，中午喝酒。然后至合作店面工作。在于亮办公室总共待了一个小时的时间，与于亮所述的先对账、然后手写起草协议、然后隋晓栋花了一两个小时的时间外出打印店打印的过程不相符。 于亮称其店内有电脑，于亮和隋晓栋均是80后，都会打字，但二人却手写起草协议，不合常理。 当天隋晓栋至烟台，由于亮安排接送。但在手写起草协议后，由隋晓栋一个外地人去周边花一两个小时找打印店打印，不合常理。 3、签署内容和10月19日的两份录音相矛盾。 于亮和隋晓栋的对话。隋晓栋说“一年以后你赔多少我和你一起赔，现在是你违约”，于亮反驳说：“谁违约，你什么产品都没有给我，是你违约还是我违约？”就此，双方发生了长时间争执，包括是否委派团队等问题。于亮提出“要不现在再签一份协议，我投到明年年底，赔了一家一半”，隋晓栋表示“不用这样，按照协议你继续投钱，本来到年底就应该一家一半。” 于亮与左瑜的对话：“我哥上来就说是我的责任，有意思么”，并就此争执半天，之后双方就后续合作进行商谈，于亮提出“你接手干，当我赞助你开了店”“你继续投钱，一年以后结算”，左瑜则表示“投资不是我们的义务”。之后又开始争执管理义务是否尽到的问题。 纵观近一小时的对话，双方的争议点就在两点：一是经营不善的责任；二是后续如何处理。而9月23日的补充协议明确约定了上述问题，如果确有该协议，任何一方均不提及，明显不合情理；于亮提出的“继续投资一年后结算、你们接手干”等方案也均与补充协议相矛盾。因此该录音可以证明补充协议系伪造。 4、补充协议中出现了9月23日不可能预见10月份缴纳的9月电费。 依照调解时的录音，双方多次确认9月23日补充该协议中的568606.2元就是依照调解当天于亮提供的表格和票据计算出来的。而这568606.2元包括合作店面9月份的电费1021.2元。该电费是2018年10月12日缴纳的，并且每月电费数额存在几百元的差异，不可能预知。 5、补充协议的样式不合常理。 补充协议是两个自然人签署，正常来讲，不应该有授权代表和法定代表人签署的设置，而该补充协议却出现了该设置。并且该协议后面的签署页与隋晓栋微信中发给于亮的百吉英语《烟台异业联合经营合同书》的签署页高度一致，明显存在一定的联系。如果两份协议毫无关系，明显过于巧合。 隋晓栋向一审法院起诉请求：1、于亮赔偿隋晓栋经济损失171043元；2、于亮返还隋晓栋合伙财产100000元。 于亮向一审法院提出反诉请求：1、确认隋晓栋、于亮2018年3月5日签订的关于开设烟台苍轩跆拳道合作协议已于2018年10月28日解除；2、隋晓栋赔偿于亮合伙经营损失303293.10元。 一审法院认定事实：（一）2017年6月，案外人济南爱睿达教育咨询有限公司在国家工商行政管理总局商标局注册“苍轩大磐”商标。2018年1月1日，济南爱睿达教育咨询有限公司授权原告可以在烟台市、青岛市两地使用“苍轩”品牌开设跆拳道馆。 （二）2018年3月5日，原、被告在签订的关于开设烟台苍轩跆拳道合作协议中约定，原、被告共同于烟台市芝罘区大悦城购物中心开设苍轩跆拳道培训馆；合作方式为共同管理、共担风险、共负盈亏，原告占项目49%、被告占项目51%股份；原告提供苍轩跆拳道对该项目永久性的品牌使用权支持，在项目前期有义务在烟台地区对该项目进行人员的招聘、管理、运营、招生、宣传工作，项目运营后，有义务定期策划新的招生活动及宣传方式；本合同期限5年，如中途原告解除合同应在三日内退还被告垫付的本项目所有资金；被告以自有资金垫付首年房租、押金、装修、物业费、服装、设备、礼物、招待费用、人员工资、差旅费、招待费、成立公司等为项目前期运营至开业前的所有费用均由被告垫资，被告负责项目的经营及日常管理；公司开业后每月收入首先支付当月员工工资、差旅费、补贴、提成以及当月物业费、水电费，其余每月结余交于被告作为该项目前提投入的收回；被告收回前期投入后，结余盈利原、被告平均分配，如营业一年后依然无法收回成本，则按首年亏损金额，原、被告平均承担亏损；合作期限为五年，自2018年3月5日至2023年3月4日止；双方在合作期限届满前，任何一方不得擅自解除或终止本合作协议，否则构成违约，应当向守约方承担违约责任，并赔偿损失；若出现首年亏损而原告不向被告支付亏损额的一半的费用时，被告有权解除本协议，并有权要求原告承担违约责任，由此产生的房租等一切损失由原告承担。 合作协议签署后，原、被告设立了青岛苍轩体育文化传播有限公司烟台分公司，并在烟台培训店面，被告支付费用对场馆进行了装修。培训店面经营至同年9月，共招收学员13人。 （三）2018年10月26日，原告通过邮政EMS（单号1007028062531）向被告发出催告函中载明，依照合作协议约定，被告应当以自有资金垫付首年房租、物业费以及人员工资，现被告无故停止履行合同义务，致使双方的合作无法继续进行；书面催告被告立即履行合同义务，支付合作店面房屋、物业费、人员工资并承担相应责任，并归还自合作店面拿走的收款收据及经营账目；如被告继续违约，导致合作店面无法经营的一切后果由被告承担。该邮件因收件人拒收被退回。 2018年10月28日，被告向原告发出的告知函中载明，依照合作协议，原告有义务提供招聘、培训、管理、运营、宣传等工作，因原告对烟台市场估计不足，选址错误，也未依约向被告提供帮助，致使项目开业以来连续亏损；根据双方补充协议约定，解除双方签订的合作协议；被告早已告知原告到烟台办理解除合同后续事宜，原告迟迟不来，扩大损失由原告承担；双方确认截至2018年9月23日项目已亏损568606.20元，后期又产生部分亏损，根据协议约定，原告应当承担其中的50%，要求原告三日内支付，否则承担不利法律后果。 2018年11月6日，原告向被告发出的关于告知函的回复函中载明，被告称原告选址错误、没有提供培训、管理运营、招生方面的帮助与事实不符；被告不尊重商业的基本规律，急功近利，如解除合同，前期投入将毁于一旦，已经收取的培训费用也要返还，利润不复存在，对于被告解除合同的通知，原告要求被告理性分析，尊重商业的基本规律，继续履行合同，否则承担一切不利后果；如合作无法继续，收取的培训费用需要退还，员工公司需要偿付，如被告拒不支付，原告将先行垫付，原告统计数额为130971.8元，被告请及时核对，如有异议应当三日内回复，逾期视为认可。 2018年11月6日，被告向原告发出的告知函二中载明，被告已通知原告根据双方签订的补充协议之约定办理解除合同事宜，现再次通知根据2018年9月23日双方签订的补充协议之约定，为期一个月经营继续亏损，为降低双方的损失双方合同解除，前期亏损的568606.20元由双方平均承担；因原告拒不办理解除合同事宜导致的扩大损失由原告承担。 另查，2018年11月1日，本案被告以本案原告为被告诉至法院立案庭调解中心。期间，调解人员通知原、被告等人员至法院进行了调解，双方未达成协议。 （四）庭审中，被告提交了落款时间为2018年9月23日的补充协议一份，该协议载明，原、被告双方于2018年3月5日签订合作协议，原告因精力原因人员准备不足以及对烟台市场估计不足、选址错误，并未向烟台分公司提供培训、管理、招生方面的帮助，致使烟台分公司开业以来只招到12名学生，近5个月连续亏损，为此双方达成以下补充协议；为期一个月如果经营还未（为）改善、继续亏损的情况下，为最大限度降低双方损失，双方一致同意解除合作协议；截至目前已经亏损568606.20元，前期是被告垫付的全部资金，按照协议的约定双方各承担50%的亏损。该协议下方落款处内容为：甲方法定代表人或授权代表（签字）；乙方法定代表人或授权代表（签字）。 原告称该补充协议内容对原告明显不利，其不会签订如此内容之协议，该协议系被告变造，2018年9月23日被告与原告约好双方与本案案外人一家英语培训机构即烟台百吉英语（简称百吉英语）签订异业合作协议，故原告一行人自青岛来烟台，至烟台后被告称其未约到百吉英语负责人，要求原告先签订一式两份的合同，称该合同由百吉英语签章后发送给原告；当时被告让其签了两份合同，其签字捺印时未留意第三页纸上是否有内容。被告称，因合作店面一直亏损，经原、被告反复确认，双方于2018年9月23日之前就多次沟通解除合作协议事宜；9月23日之前百吉英语已表示不再租赁原、被告的场地，原、被告未与百吉英语签订合同；2018年9月23日原告至烟台后双方在被告位于烟台市芝罘区大海阳的办公室内协商了补充协议的内容，包括亏损、原因等，后双方手写草拟了一份文稿，因被告办公室内无打印机，故由原告拿手写文稿到外边用时一两个小时打印了上述补充协议一式两份，双方签字捺印后各留存一份。 诉讼中，原告申请对该补充协议正文中打印体内容与落款处打印体内容是否一次印刷形成进行司法鉴定。经法院委托，司法鉴定科学研究院出具的司鉴字[2019]技鉴字第880号鉴定意见书结论为：未发现补充协议正文中打印体内容与落款处打印体内容存在非一次印刷形成的痕迹。原告为此花费了鉴定费3600元。 原告为证明被告提交的补充协议系被告变造，提交了下列证据证明： 1、2018年9月23日原告至烟台线图以及原、被告的微信聊天记录，证明：（1）2018年9月23日原告至烟台的目的是为了签订与百吉英语的异业联合经营合作书，而不是为了签订被告所称的补充协议；（2）当日上午原告在被告办公室待的时间约一个半小时，被告所述的双方先对账，后又起草补充协议，后原告外出打印补充协议一两个小时的过程与事实不符；（3）2018年9月1日，原告微信发给被告的百吉英语异业经营合同书落款的样式与本案争议的补充协议落款样式完全相同，而原、被告之间是两个个人签署合同，落款处不应该有法定代表人和授权人字样；（4）在上述微信截图中，被告于2018年9月27日向原告发送了百吉英语告知不再合作的截图，截图显示的时间为“星期二”即2018年9月25日。被告质证称，该微信聊天中语音内容系其本人所讲无异议，但原告将合同发给被告时，被告与百吉英语的讨论未到签署合同的地步，被告因百吉英语要租房将原告约至烟台，但没有签署过和百吉英语的合同；原告的怀疑只是原告单方的想法，不足以推翻书证，涉案补充协议的签署符合情理，百吉英语与补充协议的落款文本样式并不完全相同，对原告单方制作的路线图不认可。 2、2018年10月19日原、被告的通话录音以及2018年10月19日被告与原告之妻左瑜的通话录音，证明：（1）原、被告双方在2018年10月19日就合伙问题发生激烈争执，主要的争议点一是在于目前的经营状况不好是谁的责任，二是后续如何处理；补充协议的内容恰恰解决了上述两个争议，即明确经营不好的责任在原告，一月内不能改善经营就解除合同；（2）在双方长达四十分钟的激烈争吵中，没有任何一方提及过2018年9月23日已经签订了补充协议，这与常理明显不符；（3）双方在录音中对于后续的处理方式和损失数额等问题的说法与补充协议内容也不相符，甚至相互矛盾。被告对录音的真实性无异议，但称录音只是一部分截录，录音不能推翻补充协议的真实性；被告在双方交谈中未明确提出补充协议的内容是考虑补充协议中约定了一个月的改善期，不宜主动提醒原告，防止原告再生事端。 3、2018年10月20日原、被告以及原告妻子、被告当时委托诉讼代理人律师刘晓艳在法院调解室就本案诉前调解时的录音。证明：（1）调解当日，原、被告双方多次确认补充协议中写明的损失数额568606.20元依据为调解当天被告提供的表格和票据，而被告当天提供的表格和票据核算出的数额为568606.60元，和补充协议中的损失数额只差0.40元；（2）在被告主张的数据中，包括了大悦城10月份才收取的9月份电费1021.20元，合作店面各月的电费浮动在几百元之多，9月份电费是不可能提前预计的。这就说明该补充协议是被告10月份缴纳电费后，也应当是在10月19日双方激烈争执后变造的；（3）在录音中，被告明确认可原告支付了员工9、10月份的工资并退还了学员的学费。被告对证据的真实性无异议，但称（1）当事人为了调解达而进行的妥协性陈述不能作为定案的依据，该录音不具备证明效力；（2）补充协议中亏损金额不包含9月份的电费1021.20元。 4、2018年11月8日原告之妻左瑜和百吉英语负责人马老师的录音，证明被告称2018年9月23日前，百吉英语洽谈已经结束，与事实不符。被告对录音的真实性及证明内容均不予认可，并称与本案无关联。 （五）庭审中，原告为证明自己的主张，另提交了下列证据： 1、合作店面2018年9月、10月份工资表、微信支付凭证、店长刘忠祥出具的收款收据各一份，用以证明被告拒不发放2018年9月、10月工资，原告基于苍轩品牌及商业道德考虑代被告发放了9月、10月份的员工工资33660元。被告质证称工资表系原告单方制作，支付凭证所涉的款项用途不清楚，对刘忠祥出具的证明真实性有异议。被告认可2018年9月、10月工资其未支付。 2、学员退费明细表及银行转账记录，用以证明被告违约解除合作协议无法继续提供培训，基于苍轩品牌及商业道德考虑，原告代被告退还了学员的学费47304元，该明细表原告已于2018年11月6日通过邮件、微信方式发送给被告，要求被告核实。被告称对于明细表中的数额及款项的用途其不清楚，学员剩余课时及费用其亦不清楚，且退款人是青岛苍轩体育文化传播有限公司（以下简称青岛苍轩公司）。原告称其是青岛苍轩公司的法定代表人，并提交了该公司的营业执照，被告对该营业执照无异议。 3、因合作店面付的劳务费用损失明细表及相关凭证一宗，用以证明被告违约解除合作协议，原告前期投入成为损失，被告应赔偿原告前期投入损失50007.80元。被告对明细表不予认可，对原告提交的车票、住宿费、培训费、酒店发票等均不知情，原告与左瑜的出差费用其亦不知情，与本案无关联。 被告为支持其抗辩及反诉请求，向法院提交了下列证据：1、2018年11月8日原、被告通话录音，证明内容同其前述主张。原告对证据的真实性无异议，该录音形成背景为被告在解除合作协议通知书中称有一份补充协议，原告一无所知，故被告通过EMS形式单独将补充协议邮寄给原告，原告收到后发现该补充协议系被告变造，于是电话套问被告协议的形成过程，若该补充协议系双方签订，则被告可直接讲就是双方于2018年9月23日签订的补充协议即可，无须再向原告邮寄一份，且从录音中可看出被告故意回避该补充协议的签订过程，该录音恰可证明被告提交的补充协议系伪造。 2、2018年10月21日、10月24日被告与合作店面店长刘忠祥的通话录音和合作店面店员李**洋出具的证明各一份，用以证明原告没有尽到对合作店面的管理、宣传、培训及招生等帮助，未履行合作协议的义务，结合补充协议证实原告应对合作经营的损失承担一半的责任。原告对录音的真实性不提异议，称从录音内容看，刘忠祥明确提出能不能先把工资（9月份）发了，他们现在都着急，老不发他们心里慌，可以证明被告违约不发放工资，违约在先的事实；合作店面的主要收入就是学员的学费收入，而学员需要员工出去招募，被告拒发工资，员工慌乱、消极怠工的情况下，业务无法正常开展，被告恶意促使条件成就，应视为解除条件不成就；对李**洋出具证明的真实性不予认可。 3、烟台淑国餐饮有限公司开具的餐费收据4份（金额11400元）、烟台东祺汇海酒店管理有限公司开具餐费收据5份（金额18600元）、烟台万普装饰有限公司开具的装修工程尾款收据1份（金额7980元），上述证据结合原、被告2018年11月20日对账情况可知，上述餐费30000元及装修尾款不包含在双方对账确认的损失568606.20元之中，上述费用系为经营合作店面产生，应由原告负担50%。原告对上述证据真实性及证明内容均不认可，称与本案无关联。 （六）诉讼中，本案被告以本案原告为被告诉至法院，要求确认涉案合作协议已解除，并由原告赔偿给其造成的经济损失，案由为合伙协议纠纷。法院立案号为（2019）鲁0602民初201号，并决定将该案作为本案之反诉与本案合并审理。 上述事实，有合作协议、催告函、告知函、回复函、邮政EMS详单、微信支付凭证、银行转账记录、微信截图、录音及文字材料、鉴定意见书、收据等为证；还有原、被告的陈述笔录在案为凭。这些证据材料，均经开庭质证和法院审核认证，可以采信。 一审法院认为，原、被告于2018年3月5日签署的合作协议系当事人真实意思表示，合同形式要件齐备，权利义务约定明确，且不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，双方均应当依照约定恪守履行。合作协议签署后，被告对经营场所进行装修，双方在烟台大悦城开设了培训店面，培训店面经营至同年9月，共招收学员13人的事实清楚。2018年10月起，因店面连续亏损，原、被告双方产生分歧，原告发函催促被告继续履行合同，被告回函称原告原因导致合作项目亏损，解除双方签订的合作协议，并要求原告分担损失的证据充分。 本案原、被告双方争执的焦点问题是被告提交的补充协议是否是原、被告双方共同协商后签订，即被告提交涉案补充协议之证明力问题。首先，2018年10月19日被告与原告之间的通话录音以及与原告之妻左瑜的通话录音长达四十余分钟，双方在谈话中就合作店面亏损的责任归属及后续处理等产生较大争执，但在通话中双方均未提及9月23日曾签订补充协议，而补充协议已明确对上述两个问题进行了约定；另一方面，双方在录音中关于损失数额等问题的说法与补充协议内容亦不相符。其次，被告称2018年9月23日原告自青岛市来烟台市目的是为了协商前述问题并签订补充协议，在此之前百吉英语已表示不再租赁场地，该陈述与被告2018年9月27日发送给原告的微信截图及原告之妻左瑜与百吉英语工作人员谈话内容相矛盾。第三，2018年11月法院调解人员对原、被告进行调解时，被告提供的表格和票据核算出的数额为568606.60元，并在调解时认可其中包含其于2018年10月12日缴纳的合作店面当年9月的电费1021.20元，合作店面前期各月的电费浮动有几百元，但该损失金额与落款时间为2018年9月23日的补充协议中的损失数额568606.20元仅差0.40元。第四，从补充协议的形式及被告陈述的签订过程看。被告称该补充协议系双方先在其办公室内协商后手写书稿，再由原告持手稿到外面文印商店进行打印后拿回来由双方签字、捺印。该补充协议系原、被告两个个人之间签署，落款处无须法定代表人和授权人字样，且2018年9月23日原、被告关系还比较融洽，被告安排工作人员至车站接原告到其办公室，并中午共同饮酒，被告所称由作为自青岛市来烟台市的原告持手稿用时一、两小时到外面打印社去打印也与常理不符。第五，从补充协议的内容看。涉案补充协议将合作店面亏损完全归责于原告，并对亏损等后期产生重大争执的问题进行了明确约定，现无证据证明双方曾于2018年9月23日前对此进行过协商及约定于当日签订补充协议。综上，经对本案相关证据综合认定，虽然针对补充协议的鉴定结论为未发现该协议正文中打印体内容与落款处打印体内容存在非一次印刷形成的痕迹，然该补充协议与相关证据相矛盾，且与正常逻辑推理及生活常理不符，故被告提交的补充协议之证明力应显著降低。 原、被告双方自2018年10月起就合作问题发生争持，合作店面不再经营，员工已经遣散，租用的房屋已经被出租人收回，被告停发了9月、10月的员工工资，并于2018年10月28日向原告发出告知函解除双方签订的合作协议。现被告反诉请求确认双方签订的合作协议于2018年10月28日解除的诉讼请求于法有据，法院予以支持。因合作协议解除时双方合作期并未逾一年，故被告主张原告赔偿合伙经营损失303293.1元的反诉请求于约不合且证据不足，法院不予支持。原告主张被告返还合伙财产100000元的诉讼请求无证据佐证，法院亦不予支持。 原告主张其经济损失171043元，对于其发放的员工工资33660元及退还的学员学费47304元，原告提交了工资表、微信支付凭证、店长刘忠祥出具的收款收据及银行转账记录等证据，被告虽称对上述款项的用途不清楚，但未提交相反证据佐证，且认可其未发放合作店面2018年9月、10日的员工工资，故法院确认原告发放的员工工资33660元及退还的学员学费47304元。对于原告主张其他经济损失无证据佐证，法院不予确认。 应当指出的是，从原、被告双方签订的涉案合作协议内容看，双方的合作模式为前期被告出资，原告负责品牌使用权及前期的员工的招聘、运营、招生、宣传等。原、被告签订的合作协议仅约定了店面一年后仍亏损，则平均承担亏损，未对合作不满一年时的损失问题进行约定，然原、被告经营模式系合伙经营，利润共享、风险共担本系合伙应有之义。另一方面，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务，本案中，在合作店面经营之初，被告负责房租、装修、物业费、设备、员工工资、招待费等前期运营费用，其损失必然较大，故虽然原告发放的员工工资33660元及退还的学员学费47304元，该费用亦不宜再由被告赔偿给原告，原告之该部分诉讼请求，法院亦不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款、第八十八条、第九十二条第三款之规定，一审法院于2020年7月22日判决：一、确认原告（反诉被告）隋晓栋与被告（反诉原告）于亮于2018年3月5日签订的关于开设烟台苍轩跆拳道合作协议解除；二、驳回原告（反诉被告）隋晓栋对被告（反诉原告）于亮的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）于亮的其他反诉请求。 案件受理费5366元及财产保全费1875元，均由原告（反诉被告）隋晓栋自行负担（已缴纳）；反诉案件受理费6751元及反诉财产保全费2420元，均由被告（反诉原告）于亮自行负担（已缴纳）；鉴定费3600元，由原告（反诉被告）自行负担（已缴纳）。 二审期间，双方未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，一审中于亮提交的“补充协议”与本案中隋晓栋的诉讼主张明显不同，仅载明双方分担大额亏损而未对其他事项作出说明，隋晓栋亦不认可。鉴于该“补充协议”存在一审判决查明的诸多重大疑点，例如，隋晓栋提交的通话录音中未提及该“补充协议”与常理不符等，一审判决未采信“补充协议”，并无不当。 关于损失数额、合伙财产如何认定。隋晓栋主张，一审中其提交的证据包括双方往来函件等可以证明其损失及合伙财产的数额，合伙店面系于亮管理，现金由于亮带走，所以合伙店面内剩余款项数额由于亮控制、了解，应当由于亮举证，如不能举证，就应当以隋晓栋主张的数额为准。于亮不认可隋晓栋的主张。于亮称，关于损失数额，一审中其提交了补充协议、五页表格等佐证。隋晓栋亦不认可于亮的主张，称其不确定店长签字的真实性。由于双方均不认可对方提交的关于损失数额、合伙财产的证据，也未提交双方均认可的合伙账目或对账结果，也无其他证据充分佐证其各自的主张，故双方一审提交的证据尚无法证实各自投入的资金及损失，均不能确实、充分地证实各自的诉讼主张，一审法院未予采信，符合证据规则。 双方合伙协议约定共同管理、共担风险、共负盈亏，隋晓栋提供苍轩跆拳道对该项目永久性的品牌使用权支持，在项目前期有义务在烟台地区对该项目进行人员的招聘、管理、运营、招生、宣传工作，项目运营后，有义务定期策划新的招生活动及宣传方式。于亮以自有资金垫付首年房租、押金、装修、物业费、服装、设备、礼物、招待费用、人员工资、差旅费、招待费、成立公司等为项目前期运营至开业前的所有费用均由于亮垫资，于亮负责项目的经营及日常管理。2018年3月5日至同年9月，共招收学员13人，因店面连续亏损，双方发生分歧，未能继续经营，如无充分证据及理由，则不能将合伙经营亏损完全归责于对方。于亮未能依约垫付开业一年内的费用，隋晓栋也未能通过管理让合伙经营步入正轨。隋晓栋主张其返还了学员的部分学费等，于亮主张支出了装修费等，均系为合伙经营的合理支出，应各自负担。因招生困难，双方已经失去互信，无法继续合伙经营，一审判决确认双方合同解除、驳回双方的其他诉讼请求，符合本案实际。一审判决对证据的认定、对判决理由的说明，本院予以支持，不再重复。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费隋晓栋、于亮分别预交5366元，由隋晓栋、于亮分别负担2683元。 本判决为终审判决。 审判长  殷连泽 审判员  张莉莉 审判员  刘海波 二〇二〇年十月二十五日 书记员  吕冠晓