广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19286号上诉人（原审原告）：张之宇，男,住广东省广州市萝岗区。委托诉讼代理人：白永，广东德良律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司广州五羊新城支行，住所地广东省广州市越秀区。负责人：郭泽铭，职务行长。委托诉讼代理人：童波，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟雪珂，广东启源律师事务所实习人员。上诉人张之宇与被上诉人中国银行股份有限公司广州五羊新城支行（以下简称中国银行五羊支行）因侵权责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初16677号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。张之宇上诉请求：1.改判中国银行五羊支行在原判决基础上增加赔偿张之宇存款本金80359.97元，并判令中国银行五羊支行以存款本金267866.58元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息自2019年10月19日起计算至实际付清之日止（暂计算至2020年3月18日为4631.86元）；2.一、二审诉讼费用全部由中国银行五羊支行承担。事实与理由：一、一审错误适用过错责任推定以及错误分配举证责任，基于错误的假设作出错误推定。本案是合同中的违约责任纠纷，不是侵权责任纠纷，应适用过错责任原则进行归责，不适用过错责任推定原则。一审未考虑卡被成功盗刷除了张之宇泄露密码之外还有存在密码被犯罪分子通过破解、复制等非法手段获取的可能性。中国银行五羊支行应对其主张本案是发生密码泄露事件而不是发生密码破解或其他情形导致卡被盗刷进行举证证明，还应当证明是张之宇泄露及该泄露行为与被盗刷存在因果关系，否则应当承担不利后果。依据本案的证据可以认定，银行卡资金被盗刷是由于中国银行五羊支行未能尽到识别伪卡交易的义务而被犯罪分子欺骗导致，中国银行五羊支行的行为违反了对张之宇的信息和资金安全保障义务，构成违法和违约，且不存在可以减轻责任的情形，因此，涉案资金损失应当全部由中国银行五羊支行承担。二、本案张之宇对于卡被盗刷没有存在任何过错，要求中国银行五羊支行赔偿存款损失的同时一并要求中国银行五羊支行支付利息符合商业银行法第三十三条的规定，因本案存款无法随时支取，按存款利息标准计算的利息已明显不足以弥补实际损失，应按贷款利率标准计算。中国银行五羊支行答辩称一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张之宇的上诉请求，维持一审判决。张之宇向一审法院提出诉讼请求：1.中国银行五羊支行向张之宇赔偿存款本金267866.58元，并以该本金为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；自2019年10月19日起计算至实际付清之日止（暂计算至2020年3月18日为4631.86元）；2.中国银行五羊支行赔偿张之宇因本案维权支出的律师费10000元。中国银行五羊支行在一审中辩称，不同意张之宇的全部诉讼请求，请求驳回张之宇全部诉讼请求。一审法院经审理查明：张之宇在中国银行五羊支行办理了卡号为62×××31的储蓄卡（银联卡、磁条加芯片卡），该卡取现需要输入密码。2019年10月19日，该银行卡账户发生两笔金额分别为173357.68元、94508.9元的境外（美国）银联外币POS机消费，合计267866.58元。同日，张之宇向广州市公安局黄埔区分局东区派出所报案，报称上述取款交易不是本人所为。2019年10月20日，广州市公安局黄埔区分局以“张之宇被信用卡诈骗”案立案侦查，目前暂无证据显示公安机关对案件有侦查结果。由于张之宇认为中国银行五羊支行未赔付上述款项，遂诉至一审法院。一审庭审中，中国银行五羊支行表示涉案卡片为芯片磁条合一的卡片，但芯片和磁条同时验证仅限于国内，在国外没有此种比较健全的防御手段。在美国，只需要验证磁条信息，不需要验证芯片，因此芯片的防御功能在外国刷卡时会丧失，安全性降低。一审法院认为，张之宇在中国银行五羊支行办理银行卡，双方存在储蓄存款合同关系。本案是张之宇的银行卡发生消费交易267866.58元，张之宇认为非本人所为，并要求中国银行五羊支行承担赔偿责任而引发的纠纷。本案中的主要争议焦点是：1、涉案的交易是否为真卡交易；2、张之宇是否已尽到妥善保管密码的义务。对于焦点一，涉案交易的发生时间为2019年10月19日，地点为境外，本案中张之宇在卡片被盗刷当日向广州市的公安机关报案，可以证实张之宇当日在广州市，涉案交易属于伪卡交易，张之宇的卡内存款267866.58元属他人使用伪卡实施盗取。对于焦点二，中国银行五羊支行作为专业金融机构，对张之宇的银行卡账户资金负有安全保障义务，并应承担提高风险防范能力、不断完善技术设备和提升银行卡防伪能力的职责。中国银行五羊支行核发银行卡，却未能保障卡片足够高的安全性能，对伪卡交易未能有效识别，最终导致银行卡被伪造并造成张之宇存款损失，依照侵权责任法第六条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，中国银行五羊支行应当承担违约责任。银行卡发生消费交易需具备两条件：真实银行卡和正确密码，两者缺一不可。由于交易密码是由储户自己设置，并通过加密后传输和保存，具有唯一性和保密性，除储户本人知道该密码外，任何人包括银行在内都无法查询到该密码。储户对密码有妥善保管和保密的义务，除非有证据证明是由于银行的原因导致密码泄露，否则，密码泄露导致损失的风险应由储户承担。本案中，取款人能够正确输入张之宇的银行卡密码，并成功通过银行自助交易系统的识别验证，说明张之宇设定的密码已经泄露，张之宇不能证明是由于银行的原因导致密码泄露，故张之宇对密码泄露导致的损失应当承担责任。张之宇要求中国银行五羊支行全额赔偿存款损失，理由不成立，一审法院不予支持。综上，张之宇的银行卡账户被他人使用伪卡消费267866.58元，是由中国银行五羊支行未能识别伪卡和张之宇密码泄露两方面因素共同导致，中国银行五羊支行应对未能识别伪卡承担主要责任，张之宇应对密码泄露承担次要责任，双方承责范围一审法院按七、三比例确定，中国银行五羊支行应赔偿267866.58元×70%=187506.61元给张之宇。张之宇主张利息及律师费的诉请缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条之规定，作出如下判决：一、中国银行股份有限公司广州五羊新城支行在判决发生法律效力之日起十日内，向张之宇赔偿存款损失187506.61元。二、驳回张之宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2769元，由张之宇负担931元，中国银行股份有限公司广州五羊新城支行负担1838元。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案双方主要争议焦点在于如何确定涉案损失的赔偿责任。首先，本案双方存在储蓄存款合同关系，因案外人通过伪卡盗刷张之宇银行卡内资金导致涉案损失，系典型的违约与侵权责任竞合的情形，张之宇可选择违约或侵权之一作为本案基础法律关系进行起诉。而一审法院以侵权纠纷审理本案，双方均未提出异议，应予以确认。现张之宇在二审中主张该案为合同之诉，据此要求对方承担违约责任，缺乏法律依据，本院不予支持，并按照侵权纠纷的案由审理本案双方纠纷。其次，一般认为，我国侵权责任的归责原则包括过错责任、过错推定责任（属过错责任的一种特殊类型）、无过错责任和公平责任，上述归责原则类型均有其既定的法定内涵和相应的法律条文规定。本案双方纠纷属一般类型侵权纠纷，应适用过错责任的归责原则，此并无争议。而经审查，一审法院亦是适用该归责原则。张之宇在上诉中主张，本案应适用“过错责任”而非“过错责任推定（注：一般表述为过错推定责任）”，系对相关法学概念和法律规定的误读。如上述，过错推定责任属一种归责原则，而人民法院对当事人的过错进行了推定，只是认定过错的一种方式，两者并非等同的概念。再次，根据上述归责原则，本案双方就涉案损失的责任承担，应根据双方就涉案事故发生的过错进行认定。银行卡发生消费交易需具备两条件：银行卡和正确密码，两者缺一不可。其一，中国银行五羊支行作为专业金融机构，核发银行卡，却未能保障卡片足够高的安全性能，对伪卡交易未能有效识别，最终导致银行卡被伪造并造成张之宇存款损失，具有明显过错，应承担相应的赔偿责任。其二，本案中，如张之宇在上诉中陈述，确实存在密码被犯罪分子通过破解、复制等非法手段获取的可能性。但张之宇如认为系因为中国银行五羊支行的原因导致了密码被破解、复制从而泄露，其应承担相应的举证责任，本案情形并不符合举证责任倒置的法定条件，亦不应让中国银行五羊支行承担密码被破解、复制从而泄露与其无关的举证责任。而张之宇并未能举证证实上述事项，故密码被破解、复制从而泄露也仅是一种其推定的可能性。同样，因张之宇个人原因导致密码泄露，亦是一种可能性，本案亦无证据予以证实。但由于交易密码是由储户自己设置，并通过加密后传输和保存，具有唯一性和保密性，除储户本人知道该密码外，任何人包括银行在内都无法查询到该密码。故在双方均无证据的情况下，人民法院推定张之宇泄露密码更具合理性，并无不当之处。据此，因张之宇亦存在一定的过错，一审法院认定中国银行五羊支行对涉案损失承担70%的赔偿责任，张之宇自负30%的赔偿责任，理据充分，本院予以确认。经计算，中国银行五羊支行需承担的赔偿责任数额为187506.61元（267866.58元×70%）。最后，张之宇主张涉案损失的利息，部分具有合理性，一审法院未予支持，明显不当，本院予以纠正。中国银行五羊支行应赔偿以187506.61元为基数、按照中国人民银行同期活期存款利率、自2019年10月19日（银行卡被盗刷之日）至实际清偿之日的利息。综上所述，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，但有关利息部分的处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初16677号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初16677号民事判决第二项；三、中国银行股份有限公司广州五羊新城支行在本判决发生法律效力之日起十日内，向张之宇赔偿以187506.61元为基数、按照中国人民银行同期活期存款利率、自2019年10月19日至实际清偿之日的利息损失；四、驳回张之宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2769元，由张之宇负担931元，中国银行股份有限公司广州五羊新城支行负担1838元；二审案件受理费1809元，由张之宇负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二〇年十月二十九日书记员  姚菲陈晓微