"山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8713号上诉人（原审原告）：李某某，男，2007年5月23日出生，汉族，居民，住山东省邹平市。法定代理人：李某豹（系上诉人之父），男，1983年1月17日出生，汉族，居民，住山东省邹平市。法定代理人：李某（系上诉人之母），女，1983年11月15日出生，汉族，居民，住山东省邹平市。被上诉人（原审被告）：济南市明水眼科医院，住所地济南市。法定代表人：郑秀云，院某。委托诉讼代理人：郭迎霞，女，1976年10月22日出生，汉族，住章丘区双山街道双山北路****楼****，该院副院某。委托诉讼代理人：王恩义，山东清照律师事务所律师。上诉人李某某因与被上诉人济南市明水眼科医院（以下简称眼科医院）医疗损害责任纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初2039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人李某某的法定代理人李某豹、李某，被上诉人济南市明水眼科医院法定代表人郑秀云的委托诉讼代理人郭迎霞、王恩义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李某某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。一审法院认为：“根据原、被告现提供的证据，李某某的住院病历、影像资料是否被被告篡改本院无法认定，原告申请的参与度鉴定经本案法官向本院负责对外委托鉴定的工作人员咨询，答复是原告申请鉴定，检材亦是原告提供，检材原告不认可，鉴定机构无法出具参与度鉴定。”根据《司法鉴定程序规则》第十三条，司法鉴定机构应当自收到委托之日起七个工作日内作出是否受理的决定。对于复杂、疑难或者特殊鉴定事项的委托，司法鉴定机构可以与委托人协商决定受理的时间。第十四条，司法鉴定机构应当对委托鉴定事项、鉴定材料等进行审查。对属于本机构司法鉴定业务范围，鉴定用途合法，提供的鉴定材料能够满足鉴定需要的，应当受理。根据以上的规定可见：1、一审法院在上诉人与被上诉人开庭质证鉴定需要的鉴材后，并没有依法让双方当事人选择鉴定机构，直接抹杀了上诉人鉴定的权利与机会；2、退一步讲，鉴定机构能否受理，应当由鉴定机构做出决定。如果不能受理也要有鉴定机构做出书面的不予受理决定书。3、对于鉴材中部分病历资料的被篡改过的事实，有之前的鉴定报告，可以认定该事实。并不是单纯的不认可任何证据。退一步讲，一审法院在没有让上诉人与被上诉人选择鉴定机构的基础上，做出无法做出参与度鉴定，明显程序违法。二、一审法院认定事实有误：对双方质证鉴材中的对于举证责任运用及事实认定有误。1、医疗纠纷的举证规则，系部分举证责任倒置，被上诉人应当承担不利后果。根据上诉人一审中提交的上海市司法鉴定科学研究院做出的司法鉴定意见书一份。其中鉴定结论部分认为：“拍摄时间应在2014/1/6或之前”根据该鉴定意见书的结论可以看出：不能排除被上诉人有篡改医学病例资料的可能。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第四条第二款第(八)项规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，及不存在医疗过错承担举证责任。即医疗纠纷案件中，医疗机构应当提供证据反驳原告的诉讼请求，应当证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或者其医疗行为没有过错，如果医疗机构提不出具有合理说服力、足以使人信赖的证据，医疗机构就应承担败诉的结果。2、事实认定有误。根据上诉人一审中提交的上海市司法鉴定科学研究院做出的司法鉴定意见书鉴定结论部分(第9页第四段)：“拍摄时间应在2014/1/6或之前”，第四条鉴定意见推定“D组拍摄于2014年1月6日或之前”无法证明该五张照片确切时间。且上诉人李某某于2013年12月22日做的手术，到2014年1月6日仅两周时间，严重的血丝不可能完全消退，与常理不符。同时根据被上诉人一审提交的证据二第36页被上诉人处葛金玲的询问笔录说明：“大部分会在3周左右消退，也会有一个多月还有充血的”，与被上诉人主张的所谓“2014年1月6日”拍摄的照片及上诉人在当天就诊自相矛盾。因此，被上诉人篡改医学影像资料的过错，很明显。综上，根据一审的质证提交的鉴材及论证质证情况和医疗纠纷的举证责任倒置规则，一审法院应当依法认定被上诉人篡改病历的事实。三、一审法院在认定事实与本院认为部分的说法自相矛盾，且本院认为部分认定事实及程序有误。1、一审判决书第9页第2部分本院认定“手术后原告小的病情没有得到好转反而加重，造成原告李某某至今病情严重，并称眼科医院存在未按相关规定封存病历，阻挠并拒绝原告复印病历，并最终在原告复印病历及打印影像资料过程中，肆意篡改病历及影像资料。”既然本部分为法院在中立的角度已经认定的事实，那该事实的认定即是确定性的。然而一审法院的又在本院认为部分论述上诉人一审提交的住院病历、影像资料是否被被上诉人篡改过其不能认定。在一份判决书中，法院出现了自相矛盾的两种认定，无法体现法律的严肃性和严谨性。2、退一步讲，根据本上诉状的第二部分的论述，一审法院完全可以认定被上诉人篡改病历及影像资料的事实。退一万步讲，法院作为解决纠纷的及认定案件大部分事实的机关，如因自身能力及非专业的问题，完全可以依职权提起司法鉴定或者根据医疗纠纷的举证规则要求被上诉人，哪怕是上诉人委托司法鉴定机构进行鉴定。综上，一审法院认定事实有误，程序不合法，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销原判，依法改判或发回重审。眼科医院辩称，一、一审程序合法，一审判决已对上诉人上诉的第一项做出明确的解释和说明，并且注明待上诉人完备证据后可另行主张权利。如果上诉人认可其持有病历等医疗证据均为真实的情况可以主张自己的权利，被上诉人会配合上诉人对于医疗过错程度、因果关系、参与度进行鉴定。一审法院根据《司法鉴定程序规则》，由于患方对其提交的检材不予认可，鉴定机构无法出具参与度鉴定的判决是符合相关规定的。二、一审认定事实正确，被上诉人的举证责任已尽到法律规定的义务，相关的病历、影像资料、济南市卫生健康委员会关于对投诉济南明水眼科医院相关问题的回复均在一审中提交和质证。最高人民法院关于修改《关于民事诉讼证据的若干规定》的决定（2020年5月1日实施），删除了第4条规定，“举证责任倒置”已经废除。关于篡改病历，根据济南市卫生健康委委托上海司法鉴定技术科学研究院做出的鉴定意见以及济南市卫生健康委的行政调查、济南市政府的行政复议书，无证据证明我院的病历资料存在篡改的事实，被上诉人提交的证据真实、合法、有效。三、一审判决书第9页第2部分：原文是“原告称，手术后原告的病情没有得到好转……”，而不是上诉人断章取义上诉称：一审法院认定“手术后原告的病情没有得到好转，反而加重，造成原告李某某至今病情严重……”，上诉人遗漏了“原告称”这一主体，上诉人上诉的此项主张并非法院认定的事实。综上，应维持一审判决。李某某向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告赔偿原告各项损失10000元；2.涉诉费用由被告承担。一审法院认定事实：一、2010年10月13日，原告因双眼向内斜视，到被告处就医诊治，经过治疗出院后斜视问题得到一定纠正。术后因视物歪头，于2013年12月21日以“先天性眼球震颤(双)、斜视矫正术后”入院，于次日全麻下行斜视矫正术。二、原告称，手术后原告的病情没有得到好转，反而加重，造成原告李某某至今病情严重，并称眼科医院存在未按相关规定封存病历，阻挠并拒绝原告复印病历，并最终在原告复印病历及打印影像资料过程中，肆意篡改病历及影像资料。三、济南市卫生健康委员会于2019年6月27日接到山东省卫生健康委综合监督处编号为zhjdc-2019-006号投诉举报处理单，内容为李某豹反映患者李某某在济南明水眼科医院治疗斜视手术失败、麻醉医师李某静和赵某某没有医师资格证、该院2010年未取得资质、篡改病历，以及实为私立医院收费上写的却是公立医院等情况。2020年1月15日，该委作出“关于对投诉济南明水眼科医院相关问题的回复”，其中关于篡改病历一项回复：依据司法鉴定意见书、市监督所监督检查中发现的相关证据及眼科专家的意见，未发现济南明水眼科医院及医务人员篡改伪造病历资料的确凿证据，依据《行政处罚法》等法律法规，不予行政处罚。对该院未按规定实施《病历管理制度》《病案管理制度》的违法行为已依法进行查处。四、原告申请司法鉴定，鉴定事项为：1、请求依法指定司法鉴定机构对被申请人对申请人进行的诊疗行为是否有过错做出鉴定；2、被申请人的过错与申请人的损害结果之间是否有因果关系；3、被申请人的过错在损害后果中的参与度；4、如被申请人对于申请人的损害后果（包括但不限于：眼睛、智力残疾、语言障碍、肢体功能受损）中存在参与度，则申请就以上李某某损害后果的伤残等级进行鉴定；对申请人李某某的后期治疗费、护理期限、护理人数、营养期进行鉴定。本案庭审中，对相关检材如住院病案、眼部拍的照片进行了质证。一审法院认为，患者住院病历、影像资料系医疗损害责任纠纷案件中参与度鉴定的主要检材，现原告认为被告篡改住院病历、影像资料，被告对此不予认可，而济南市卫生健康委员会的答复亦是“未发现济南明水眼科医院及医务人员篡改伪造病历资料的确凿证据”，根据原、被告现提供的证据，李某某的住院病历、影像资料是否被被告篡改一审法院无法认定，原告申请的参与度鉴定经本案法官向一审法院负责对外委托鉴定的工作人员咨询，答复是原告申请鉴定，检材亦是原告提供，检材原告不认可，鉴定机构无法出具参与度鉴定。因原告申请的第4项鉴定项目系以参与度为前提，故原告申请的第4项鉴定项目现亦无法鉴定。因被告同意赔偿原告损失10000元，对原告要求被告赔偿10000元的诉讼请求一审法院予以支持。其他损失可待原告完备证据后可另行主张。庭审结束后，原告又分别于2020年6月2日、6月12日申请一审法院调取相关证据材料，根据新修改的、自2020年5月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条第一款规定，“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。”原告申请一审法院调取证据已超过法定时间，故一审法院不予准许。且在一审法院给原告送达的“举证通知书”中对于申请法院调查收集证据的时间亦已告知。再者，即使按修改前的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，原告申请一审法院调取证据也已超过法定时间。庭审结束后，原告于2020年6月15日向一审法院申请作医疗事故技术鉴定，一审法院认为原告已申请参与度鉴定，又申请该项鉴定，就待证事实而言具一定重复性，就检材而言，亦具一定一致性，综上，对原告该项申请一审法院不予准许。判决：济南市明水眼科医院于本判决生效之日起10日内赔偿李某某损失10000元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由济南市明水眼科医院负担。二审中，上诉人李某某提交：1.上海司法鉴定科学研究院司法鉴定书一份；2.2019年5月，李某某父母在济南市明水眼科医院打印眼前节照片时，拍摄了视频、手机录像；3.病案病历封存，保管违规；4.李某某书面材料；5.山东省人民政府行政决定和济南市人民政府行政复议决定，证明济南市卫健委违法事实。眼科医院陈述对证据1司法鉴定意见真实性无异议，但对证明目的有异议；证据5真实性无异议，但济南市政府行政复议决定书是对济南市政府对卫健委关于篡改病历未能发现其违规的行为予以维持，且只是提出了卫健委在作出行政行为时超出了法定期限，但其记载的内容事实清楚，内容不具有撤销的必要；其他证据，上诉人已经在一审中提交，不再重复质证。二审另查明，李某某、眼科医院均认可：1.曾封存过涉案病历，后于2019年5月6日启封；2.李某某已就济南市卫健委行政行为提起行政诉讼。二审中，李某某申请对医疗行为是否有过错进行鉴定，申请法院调取证据，并于2020年10月20日（二审法庭辩论终结后）申请增加其一审的诉讼请求，于2020年10月21日以行政诉讼尚在审理为由申请中止本案审理。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”诉讼请求是当事人在诉讼中提出的具体请求，当事人提出诉的目的旨在请求法院保护其实体权益，即以诉讼请求的方式将自己提起诉讼和进行诉讼所要达到的实体效果表现出来，诉讼请求集中反映了当事人诉讼上的利益和期求。本案一审中，眼科医院同意赔偿李某某损失10000元，即承认李某某在本案中的诉讼请求。经审查，眼科医院该承认诉讼请求的行为，在双方确实存在医患关系且存在争议的情况下，该认可不违背民事诉讼自愿原则，应予以认定。李某某的诉讼请求已经眼科医院承认，其诉讼请求应予支持。故，一审判决结果正确，本院予以维持。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”根据上述法律规定，病历是否存在伪造、篡改或者销毁的情况，是判断医疗机构是否存在医疗过错的法定事由。本案中，双方当事人均认可涉案病历曾进行封存，但后于2019年5月6日启封，双方对于封存病历内容有不同意见，故现已无法确认封存病历的内容。眼科医院在一审中提交的病历，李某某有异议并主张存在伪造病历的情况，要求行政主管部门进行调查，在行政主管部门作出具体行政行为后，现已提起行政诉讼。因此，眼科医院是否存在伪造病历的情况，尚须等待行政诉讼的审理结果。眼科医院的诊疗行为是否适当，属于医学范围的专业问题，应经专业机构对诊疗行为是否存在过错进行鉴定。在李某某不认可眼科医院提交的病历情况下，无其他可以完整的体现诊疗过程的证据可供鉴定作为依据，而且病历的真实性亦尚须等待行政诉讼的审理结果，故目前尚不具备司法鉴定的可行性。且依李某某主张，其所受伤害目前尚未恢复、治疗尚未终结，其损害后果目前亦未最终确定。故综合上述情况分析，一审在李某某诉讼请求已经得到支持的情况下，认定李某某的其他损失可待完备证据后另行主张，符合本案的实际情况，并无不当，本院予以维持。李某某申请以行政诉讼未终结为由中止本案审理，因其诉讼请求已经得到支持，本案并不须以行政诉讼的审理结果作为依据，同时根据民事诉讼法的规定，二审审理期限为3个月，亦无法某期等待，且本案裁判结果并不影响李某某继续主张权利，故李某某申请中止本案审理，本院不予准许。李某某二审中申请鉴定、调取证据等，即使予以进行，亦无法确定双方争议的病历是否伪造等事实，故本院不予准许。李某某于二审法定辩论终结后申请增加一审的诉讼请求，因一审已经酌定其可另行主张权利，且其增加请求亦超过了法律规定的时限，故二审不作审理，李某某可另行主张权利。综上所述，上诉人李某某的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李某某负担。本判决为终审判决。审判某蔺双祝审判员  高翠荣审判员  刘 洋二〇二〇年十月二十六日书记员  刘桂凤"