贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终7135号上诉人（原审原告）：鹿建生，男，1966年10月30日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：袁可，贵州同越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳金厚，男，1962年12月26日出生，汉族，住河南省正阳县。原审第三人：贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司，住所地贵州省清镇市凉水井村。法定代表人：钟显文，该公司董事长。委托诉讼代理人：王荣菲（公司员工），女，1992年5月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人鹿建生因与被上诉人岳金厚、原审第三人贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司（以下简称铜鼓滩公司）房屋买卖合同纠纷一案，上诉人鹿建生不服贵州省贵阳市清镇市人民法院(2020)黔0181民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年07月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人鹿建生上诉请求：1、撤销原判第四项，改判支持上诉人主张的违约金（暂计：400000×30%+400000×1.5%×21=246000元,从2018年6月7日起暂计算至2020年3月6日，剩余部分以400000元为基数，按照每年1.5%利息计算至被告给付完毕止）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉房屋不能办理网签、不能过户的原因是房屋存在建工程抵押，上述原因是被上诉人与第三人之间的纠纷，因此被上诉人应向上诉人支付违约金。上诉人签订合同的目的是为了获得案涉房屋的所有权，被上诉人在收款收据中作出了十日内办理好网签的承诺，该承诺是被上诉人真实意思表示，现因被上诉人与第三人之间的纠纷导致房屋无法网签过户，属于被上诉人违反承诺的行为，应当承担违约责任。2、即使双方未对违约进行约定，根据最高人民法院买卖合同司法解释第24条的规定，人民法院可以参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算违约金。被上诉岳金厚未到庭进行答辩。第三人铜鼓滩公司述称：第三人因欠被上诉人防火卷帘门窗款，于2018年3月7日将第三人开发的银河世纪尚玺6-29-4号房屋及6-29-5号房屋作价382838元折抵门款给被上诉人。被上诉人为此与第三人签订了内部认购合同即《合同审批单》，对上述事实进行确认。后被上诉人因资金周转困难，要求第三人将案涉房屋的名字变更为上诉人。因第三人与被上诉人未签订正式的房屋买卖合同，为协调各方关系，遂将案涉房屋的名字变更为上诉人。上诉人与被上诉人之间的关系，第三人并不知情，第三人也不存在赔偿上诉人违约金的事实和理由，也未承诺上诉人何时办理网签。鹿建生向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告于2018年6月6日签订的《房屋买卖协议》，并有被告返还原告已支付房款40万元、支付违约金（违约金共含两部分，第一部分违约金计算方式为40万元×30%；第二部分违约金计算方式为以40万元为基数，按月利率1.5%的标准，从2018年6月7日起计算至被告给付完毕止）；2、被告承担本案诉讼费用、保全费3770元、保险公司出具保函的费用1300元。一审法院认定事实，2018年3月7日，因欠付岳金厚防火卷帘门窗款，铜鼓滩公司将其开发的银河世纪尚玺6-29-4号房屋及6-29-5号房屋作价382838元进行折抵。岳金厚为此在上述两套房屋的《合同审批单》上签字，分别确认房屋为银河世纪尚组团6栋1单元29楼4号、5号房，建筑面积分别为41.11平方米、40.84平方米，单价4580元/平方米，总价分别为188284元、187047元；房屋维修基金分别为3766元、3741元，一并抵扣。同日，铜鼓滩公司出具《收款收据》4张，分别确认上述款项由“门款”抵扣。2018年6月5日，鹿建生在上述两套房屋的《合同审批单》上签字，分别确认房屋为银河世纪尚玺组团6栋1单元29楼4号、5号房，建筑面积分别为41.11平方米、40.84平方米，单价4580元/平方米，总价分别为188284元、187047元；房屋维修基金分别为3766元、3741元；备注该房原系岳金厚工程款抵款房，现更名为鹿建生。同日，铜鼓滩公司出具《收款收据》4张，分别收到上述房款、维修基金。2018年6月6日，岳金厚（甲方）与鹿建生（乙方）签订《房屋买卖协议》，约定甲方将清镇市银河世纪6栋楼1单元29层4号、5号住房（4号住房面积41.11平方米，5号住房面积40.084平方米）卖给乙方，合计金额40万元；如果甲方销售本房屋与开发商、其他单位和个人有经济纠纷，不能正常过户给乙方，造成经济损失的，由甲方负全部责任，甲方付给乙方房屋总价款的30%违约金，并按房屋总价1.5%的月利息计算付给乙方。同日，鹿建生通过中国工商银行向岳金厚付款40万元。2018年6月6日，岳金厚出具《收到条》，载明“今收到鹿建生购房款肆拾万元整，小写400000.00元，十日内办理好网签”。2020年3月23日，清镇市不动产登记中心出具《情况说明》，载明“经查询贵州省不动产统一登记信息云平台，房屋坐落：清镇市凉水井村（铜鼓十八滩?银河世纪）6号楼1单元29层4号和5号，属于贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司名下。该房屋有在建工程抵押（抵押权人：重庆银行股份有限公司贵阳城东支行，抵押金额：19000万，抵押期限：2016-06-30至2021-06-29），无查封”。现鹿建生以案涉房屋不能办理网签及相关登记为由，诉至一审法院。庭审中，铜鼓滩公司确认案涉房屋已经实际建设完毕，但因在建工程抵押的原因，暂不能办理该房屋的网签或变更手续。诉讼中，一审法院依据鹿建生的申请，作出（2020）黔0181民初907号《民事裁定书》，裁定对岳金厚名下价值65万元的财产或等值其他财产采取保全措施。鹿建生为此支付保全费3770元、平安诉讼财产保全责任保险保费1300元。一审法院认为，鹿建生与岳金厚于2018年6月6日签订的《房屋买卖协议》系双方真实意思表示，不违反相关法律、法规的强制性规定，系有效合同。合同签订后，鹿建生依约支付了购房款40万元，履行了合同义务。岳金厚虽联系铜鼓滩公司将案涉房屋在该公司的购房人的登记变更为鹿建生，但是其在《收到条》中所作“十日内办理好网签”的承诺，却因案涉房屋有在建工程抵押的原因，未能实现，致使鹿建生在事实及法律上享有案涉房屋所有权的合同目的未能实现，故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，鹿建生依法享有对该合同的解除权，并有权要求返还购房款，故一审法院对鹿建生要求解除其与岳金厚于2018年6月6日签订的《房屋买卖协议》，要求岳金厚返还购房款40万元的诉讼请求予以支持。关于鹿建生要求岳金厚支付违约金的诉讼请求，案涉《房屋买卖协议》关于违约金的支付系以“如果甲方销售本房屋与开发商、其他单位和个人有经济纠纷，不能正常过户给乙方，造成经济损失”为前提，而本案中案涉房屋未能办理网签的原因系该房屋有在建工程抵押，与合同约定给付前提不符。另外，岳金厚虽然作出“十日内办理好网签”的承诺，但是通过签约之前变更、签署《合同审批单》的过程，双方均应当知晓网签系由铜鼓滩公司办理,岳金厚并无办理网签的权限，无履行此承诺的能力。在此情况下，岳金厚对承诺无法实现固然存在一定过错，而鹿建生选择签订并继续履行该《房屋买卖协议》，且在承诺期满后一直未主张权利，则对损失的形成，以及进一步扩大亦存在相应过错，故依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，一审法院认为鹿建生的此项诉讼请求缺乏事实及法律依据，故不予支持。关于鹿建生要求岳金厚承担保险公司出具保函的费用1300元的诉讼请求，因系平安诉讼财产保全责任保险保费，系鹿建生为实现其合法债权所支出的费用，于法有据，故一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，一审法院判决：一、解除原告鹿建生与被告岳金厚于2018年6月6日签订的《房屋买卖协议》；二、被告岳金厚于本判决生效之日起15日内向原告鹿建生返还购房款40万元；三、被告岳金厚于本判决生效之日起15日内向原告鹿建生支付平安诉讼财产保全责任保险保费1300元；四、驳回原告鹿建生的其他诉讼请求。案件受理费10260元，减半收取5130元，保全费3770元，共计8900元，由原告鹿建生承担3389元，被告岳金厚承担5511元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了如下证据：上诉人与被上诉人2019年8月28日、2019年8月31日的电话通话录音及文字资料，证明上诉人一直向被上诉人主张相关权利，一审法院认定上诉人一直未向被上诉人主张权利，系事实认定错误。第三人认为该证据与其无关。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点系违约金是否应该支持。首先，合同约定房屋不能正常过户时，被上诉人向上诉人支付房屋总价款30%的违约金和房屋总价1.5%的月利息，被上诉人收到全部房款后，又承诺十日内办理好网签，上述约定和承诺系被上诉人真实意思表示，现房屋不能办理网签是客观事实，故被上诉人应承担相应的违约责任。其次，二审中上诉人提交的通话录音也可证实上诉人在2019年8月向被上诉人催促办理房屋事宜，并未怠于主张自己的权利。综上，本院对违约金认定为按照房屋总价款30%计算为120000元；利息系购房款被占用期间必然产生的自然孳息，可参照中国人民银行同期同类存款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从实际收款之日的次日2018年6月7日起计算至房款退还完毕之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市清镇市人民法院(2020)黔0181民初907号民事判决第一项：解除鹿建生与岳金厚于2018年6月6日签订的《房屋买卖协议》；二、维持贵州省贵阳市清镇市人民法院(2020)黔0181民初907号民事判决第三项：岳金厚于本判决生效之日起15日内向鹿建生支付诉讼财产保全责任保险保费1300元；三、撤销贵州省贵阳市清镇市人民法院(2020)黔0181民初907号民事判决第四项；四、变更贵州省贵阳市清镇市人民法院(2020)黔0181民初907号民事判决第二项为：岳金厚于本判决生效之日起15日内向鹿建生返还购房款40万元及利息（利息以40万元为基数，从2018年6月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至购房款返还完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、岳金厚于本判决生效之日起15日内向鹿建生支付违约金12万元。六、驳回鹿建生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5130元、保全费3770元，共计8900元，由鹿建生负担1780元，由岳金厚负担7120元；二审案件受理费3907元，由鹿建生负担781元，由岳金厚负担3126元。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年十月十九日书记员  曹 然