天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终2951号上诉人（原审被告）：天津浩物骏驰国际贸易有限公司，住所地天津自贸区（东疆保税港区）海丰物流园**仓库**-17。法定代表人：焦轶，执行董事。委托诉讼代理人：贝艳，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董萌，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：民航机场建设工程有限公司（原名称：中交一航局第四工程有限公司），，住所地天津市滨海新区塘沽新港**路**法定代表人：王金超，董事长。委托诉讼代理人：廖立平，北京君泽君（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦红梅，北京君泽君（天津）律师事务所律师。上诉人天津浩物骏驰国际贸易有限公司（以下简称“浩物骏驰公司”）因与被上诉人民航机场建设工程有限公司（以下简称“民航建设公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初1939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依照法律规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。浩物骏驰公司上诉请求：依法改判驳回民航建设公司原审诉讼请求或发回重审并由民航建设公司承担本案一、二审的案件受理费、保全费、鉴定费。事实和理由：1．涉案建设工程施工合同无法继续履行非浩物骏驰公司原因导致，浩物骏驰公司就建设工程无法继续履行事宜不存在任何违约行为，一审未就本部分予以详细查明。2．案涉工程合同外（工程量清单外）变更部分工程量问题认定事实错误，依据不足。3．民航建设公司主张的违约金无合同和法律依据。民航建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。民航建设公司向一审法院起诉请求：1．判令民航建设公司与浩物骏驰公司所签协议书解除；2．判令浩物骏驰公司支付已完工工程款1,948,797元，以及自2014年4月15日起至实际给付全部欠款之日止的违约金，暂计算至2018年8月14日为2,056,630.43元（以未付工程款为基数，按照实际逾期天数，以年利率24%的标准计算）；3．判令浩物骏驰公司给付停工损失218,480元；4．本案诉讼费、鉴定费等全部费用由浩物骏驰公司承担。一审法院认定事实：2013年10月，民航建设公司就“天津东疆保税港区梅赛德斯奔驰物流园项目（物流交易中心培训中心三标段）”发布施工招标文件，承包方式为包工包料，合同类型为固定总价合同，工程量清单报价表中的工程数量是以施工图纸为依据计算的，招标文件提供的工程量清单，系投标人投标报价的基础，投标人应在接到图纸和清单后5日内对现有的图纸、资料及工程量清单仔细核对，及时提出异议。2013年10月30日民航建设公司就上述工程项目制作投标文件进行了投标。民航建设公司2013年10月30日出具的《投标函》载明，根据浩物骏驰公司“天津东疆保税港区梅赛德斯奔驰物流园项目（物流交易中心培训中心三标段）”的招标文件，民航建设公司愿意以33,287,354元的投标报价并按上述图纸、合同条款、工程建设标准和工程量清单的条件要求承包上述工程的施工、竣工，并承担任何质量缺陷保修责任。民航建设公司出具的《工程量清单确认书》载明，若实际各项目发生工程量大于工程量清单所列工程量，民航建设公司承诺按招标文件规定执行，即结算以招标文件中所列的工程量为准；若出现减项，则该部分工程量全部扣除。中标通知书载明，标段工程名称为“天津东疆保税港区梅赛德斯奔驰物流园项目（物流交易中心培训中心三标段）”，民航建设公司为中标单位，中标规模建筑面积8315平方米、室外配套面积9276.77平方米，中标标价为33,287,354元，中标施工工期自2013年11月8日开工，至2014年2月5日竣工完成。浩物骏驰公司中标后，民航建设公司与浩物骏驰公司双方于2013年11月8日签订了《天津市建设工程施工合同》。约定民航建设公司为承包人，浩物骏驰公司为发包人，工程名称为“天津东疆保税港区梅赛德斯奔驰物流园项目（物流交易中心培训中心三标段）”，工程地点为“天津东疆保税港区美洲路与内蒙道交口”，工程内容为土建及装饰装修工程、安装工程、室外工程。承包范围为：“土建及装饰装修工程：室内装修施工图中所有工作内容、隔墙材质及位置按照本次精装图纸施工、固定家具均在本次招标范围内。可移动家具及一层的壁球室、高尔夫球室不在本次招标范围内。安装工程部分：室内装修施工图中首层±0.000mm以上所有工作内容在本次招标范围内；穿楼板的所有预埋套管、雨水工程、油污废水工程恶意壁球室、高尔夫球室、视听室、模拟室强电工程所有配电箱出线部分不在本次招标范围内。室外部分：景观设计规划图中所有工作内容在本次招标范围内；绿化部分、路面1沥青路面及路面2联锁砌块路面不在本次招标范围内。”开工日期为2013年11月8日，竣工日期为2014年2月5日，合同价款为33,287,354元。组成本合同的文件包括：1．本合同协议书，2．中标通知书，3．投标书及其附件，4．本合同专用条款，5．本合同通用条款，6．标准、规范及有关技术文件，7．图纸，8．工程量清单，9．工程报价单或预算书。双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。建设工程合同专用条款规定，合同文件组成及解释顺序为：1．本合同协议书，2．中标通知书及开标会议纪要，3．投标书及其附件，4．专用条款，5．通用条款，6．标准、规范及有关技术文件，7．图纸，8．工程量清单，9．招标文件。开工前发包人向承包人提供图纸8套（包括竣工图4套）。监理单位委派的工程师为鲁全，发包人派驻的工程师为刘滨。本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款中包含的风险范围：采用固定总价合同一次性包死，不予调整。执行的政策性调价文件截止到建筑【2012】1382号止，以后不再调整。风险费用的计算方法：所有风险已含在报价中。风险范围以外合同价款调整方法：无约定。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按照月工程形象进度的80%支付工程款，当工程款支付达到合同总价80%时，停止支付，待工程全部竣工验收合格且工程结算审核完成后付至工程结算值的95%，尾款5%待工程竣工验收合格满一年后，30日内一次性支付。每拖延一天支付工程预付款、进度款或结算款均处以工程合同值万分之五违约金作为赔偿。2014年4月15日，浩物骏驰公司向民航建设公司发出停工通知，称由于东疆保税港区梅赛德斯奔驰物流园项目物流交易中心培训中心工程设计方案已报集团审批，在审批前暂时停止施工，待审批后再行施工。停工后，案涉工程未再有进展，民航建设公司与浩物骏驰公司双方就案涉工程款问题亦有磋商。浩物骏驰公司委托中国建设银行股份有限公司天津市分行对案涉工程合同内（工程量清单内）已完工部分进行结算。中国建设银行股份有限公司天津市分行于2018年12月27日就“天津东疆保税港区梅赛德斯奔驰物流园项目（物流交易中心培训中心三标段）”合同内已完工工程出具结算审核报告，审核范围为截止2018年11月22日施工合同内已完成内容（含材料进场但未安装项目）。审核结果为：本工程合同价值为33,287,354元，送审价值为1,499,207元，审后价值为916,631元。浩物骏驰公司对案涉工程质量未持异议。民航建设公司与浩物骏驰公司双方共同认可，就上述审核的合同内工程量916,631元，浩物骏驰公司分文未付。民航建设公司就其本案诉请于2018年6月12日依法成讼至一审法院，审理期间，民航建设公司申请就“天津东疆保税港区梅赛德斯奔驰物流园项目（物流交易中心培训中心三标段）”中已完成工程量工程造价进行司法鉴定，浩物骏驰公司对民航建设公司的鉴定申请不持异议。鉴定过程中，由于前述结算审核正在进行当中，基于考虑鉴定费支出、鉴定机构熟悉案涉工程等因素，民航建设公司与浩物骏驰公司双方均申请由中国建设银行股份有限公司天津市分行负责鉴定，并一致同意已完成工程量中的合同内（工程量清单内）部分以前述结算审核报告为准，并基于此对案涉工程合同外（工程量清单外）已完成工程量进行鉴定。2019年7月16日，中国建设银行股份有限公司天津市分行出具司法鉴定意见书，因浩物骏驰公司均不认可鉴定结果中的工程量及价格，认定本鉴定报告均属于双方争议项，经计算，民航建设公司与浩物骏驰公司双方争议项工程造价为1,032,166元。一审法院认为，（一）关于民航建设公司诉请解除双方之间的建设工程施工合同的问题。因早在2014年浩物骏驰公司便通知民航建设公司停工，至双方结算审核报告出具之日已4年有余，因系浩物骏驰公司因素导致合同无法继续履行，且双方已经对合同内（工程量清单内）已完工程量进行了结算审核，浩物骏驰公司仍抗辩称案涉合同具有继续履行条件并无事实及法律依据，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，民航建设公司有权要求解除合同，对此予以支持。至于合同解除时间，因本案应诉材料送达至浩物骏驰公司时视为民航建设公司解除合同的意思表示同时到达，故采本案应诉材料送达时间即2018年6月19日作为合同解除之日。（二）关于案涉工程合同内（工程量清单内）已完工程量问题。因双方已经过中国建设银行股份有限公司天津市分行出具结算审核报告，审后价值为916,631元，双方对此均无异议。因浩物骏驰公司并未实际向民航建设公司给付，故民航建设公司就该笔工程款有权向浩物骏驰公司主张，予以支持。（三）关于案涉工程合同外（工程量清单外）已完工程量问题。该问题系本案主要争议焦点，浩物骏驰公司庭审中抗辩称招投标文件明确约定案涉合同为固定总价合同，认为民航建设公司提供的投标文件认可招标文件内容并承诺按照图纸要求完成工程，民航建设公司出具《工程量清单确认书》，确认若实际各项目发生工程量大于工程量清单所列工程量，民航建设公司承诺按招标文件规定执行，即结算以招标文件中所列的工程量为准；若出现减项，则该部分工程量全部扣除。对此一审法院认为，第一，虽然招标文件明确提出了工程量清单及图纸，投标文件（《工程量清单确认书》）对此进行了确认和承诺，但上述确认和承诺，针对的是招标文件提供的工程量清单和图纸所涉及的工程量，鉴定机构出具的鉴定意见书中所涉及的工程项目并未包含于投标文件（《工程量清单确认书》）所列明的工程项目之中。故对于民航建设公司主张工程量清单外的已完工程量，应予以支持。第二，即使如浩物骏驰公司抗辩主张，本案系固定总价合同一次性包死，不予调整，然而也需要根据本案实际案情来考量双方之间的约定。作为承包人的民航建设公司，其实现合同目的、获取合同利润的前提是完成全部工程。经过一审法院、鉴定机构及双方当事人现场勘查，结合案涉结算审核报告可以看出工程尚未大范围进展，由于浩物骏驰公司的违约行为导致合同无法继续履行，阻断了民航建设公司获取后期环节大量合同利润的可能，此时仍以固定总价原则确定浩物骏驰公司应付工程量价款，对民航建设公司显失公平。依据公平原则，亦应合理确定合同双方的权利和义务，故在工程发包人（本案浩物骏驰公司）违约的情况下，按照承包人（本案民航建设公司）实际已完成工程量进行结算是对作为守约方的承包人权利的基本保护。浩物骏驰公司申请就合同外（工程量清单外）已完工程量进行鉴定，征求当事人意见依法委托中国建设银行股份有限公司天津市分行负责本案鉴定事项，因该鉴定机构本身也是为案涉工程合同内（工程量清单内）已完工程量进行结算审核的机构，其对案涉工程的了解认识程度具有一定优势和权威性，浩物骏驰公司虽对鉴定意见书提出部分异议，但并无证据证明鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法的情形，且双方当事人对鉴定意见书内容未提出有效实质性异议，因此鉴定意见书可作为定案依据供参考。虽然鉴定意见书就合同外（工程量清单外）已完工程量鉴定价格为1,032,166元，但由于浩物骏驰公司对鉴定结果中的工程量和价格均不认可，故案涉鉴定报告结果均被列为争议项。一审法院认为，就鉴定价格而言，浩物骏驰公司并未提出有效抗辩，对其抗辩主张不予支持。至于鉴定工程量问题，因鉴定机构系整合招标图纸、竣工图纸、变更图纸后，在前述图纸范围内鉴定的工程量，但浩物骏驰公司仅认可其提供的纸质版招标图纸，而民航建设公司仅提供了招标图纸、竣工图纸、变更图纸的电子版，认为在民航建设公司未提供充分证据证明其电子版图纸有效性的情况下，应以浩物骏驰公司认可的招标图纸来确定合同外（工程量清单外）已完工程量。后鉴定机构基于浩物骏驰公司认可的招标图纸，就该招标图纸与民航建设公司提供的电子版图纸之间的差异部分核算出工程量1,019,811元。一审法院认为，基于双方举证情况及自认事实，在尊重实际施工事实的基础上，以鉴定工程量1,032,166元减去上述差异部分工程量1,019,811元即12,355元作为合同外（工程量清单外）已完工程量更为合理，故认定案涉合同外（工程量清单外）已完工程量为12,355元，并对民航建设公司向浩物骏驰公司主张该笔工程款予以支持。（四）关于民航建设公司主张的违约金。民航建设公司主张按照年利率24%标准计算并无依据，不予支持，违约金标准应参照合同约定的日万分之五计算较为适宜，违约金起算时间点应从合同解除次日开始。（五）关于民航建设公司主张的停工损失218,480元，因民航建设公司并未提供充分证据材料加以证明，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：“一、确认原告民航机场建设工程有限公司与被告天津浩物骏驰国际贸易有限公司之间签订的《天津市建设工程施工合同》（案涉工程为：天津东疆保税港区梅赛德斯奔驰物流园项目——物流交易中心培训中心三标段）于2018年6月19日解除。二、被告天津浩物骏驰国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告民航机场建设工程有限公司工程款928,986元（916,631元＋12,355元）及违约金（以928,986元为基数，按照日万分之五标准，自2018年6月20日起计算至被告实际清偿之日止）。三、驳回原告民航机场建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40,591元，保全费5,000元，共计45,591元，由原告负担24,466元，由被告负担21,125元；鉴定费64,300元，由原告负担63,905元，由被告负担395元。”二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方对于合同内工程款均无争议，本院予以确认，二审争议焦点为：1.民航建设公司主张合同解除是否成立；2.浩物骏驰公司是否应付合同外变更部分工程款及具体数额；3.浩物骏驰公司是否应付违约金。关于民航建设公司主张合同解除是否成立的问题。双方在合同履行过程中，因浩物骏驰公司于2014年4月15日向民航建设公司发出停工通知后，案涉工程一直处于搁置状态，且双方已对合同内（工程量清单内）已完工程量进行了结算审核，导致双方无法继续履行合同显系浩物骏驰公司原因所致，故民航建设公司主张浩物骏驰公司严重违约，致使合同无法继续履行，合同目的无法实现，其有权单方解除合同具有事实和法律依据，一审认定正确，本院予以维持。浩物骏驰公司抗辩合同可以继续履行，但根据其自述，2014年因案涉项目需报集团审批故暂时停工，等待审批通过再复工，但停工后四五年集团均未审批通过，其主张可以继续履行合同显无合理依据，故对其抗辩不予采纳。关于浩物骏驰公司是否应付合同外变更部分工程款及具体数额的问题。因该争议事项未达成结算，一审法院在征询双方意见的基础上，委托鉴定机构对案涉工程变更部分进行了鉴定，鉴定机构依据经监理签字确认的工程变更签证、报审单、工程联系单、施工图纸等文件以及现场勘查出具的鉴定意见符合法律规定，且鉴定人员亦出庭接受了双方当事人质询，该鉴定意见可以作为本案的参考。一审法院基于双方举证情况及自认事实，在尊重实际施工事实的基础上，参考鉴定意见，认定案涉合同外（工程量清单外）已完工程价款为12,355元并无不当，本院予以维持。至于浩物骏驰公司提出案涉工程合同外（工程量清单外）变更部分工程量问题认定事实错误，依据不足一节，因其未提交充分证据予以证实鉴定存在严重瑕疵，鉴定意见不能作为法院认定案件事实依据的情形，故对其该主张不予采纳。关于浩物骏驰公司是否应付违约金的问题。双方在合同中约定了违约责任条款，即发包人每拖延一天支付工程预付款、进度款或结算款处以万分之五违约金作为赔偿。依据法律规定，违约方应当按约承担违约责任。一审法院按照双方合同约定判决浩物骏驰公司以未付工程款为基数，按照日万分之五标准支付违约金并无不当，本院予以维持。关于浩物骏驰公司提出合同中约定的违约金条款系正常履行合同情况下适用的违约责任，本案案涉工程未完工且工程量未经确认，故不适用合同中的违约条款，且民航建设公司诉请合同解除，故合同中的违约条款不再适用一节，依照法律规定，合同解除后，不影响合同中关于结算和清理条款的效力，非违约方可以根据合同约定的违约金条款主张违约责任，且民航建设公司本案诉请浩物骏驰公司支付的是未付工程款违约金，并非合同解除违约金，故浩物骏驰公司该主张缺乏依据，不应支持。至于浩物骏驰公司提出即便承担违约责任，也不应以合同解除日作为起算日一节，双方对于交付日存在争议，工程尚未结算，根据相关法律规定，应付工程款时间为起诉之日，故应以该日作为支付违约金的起算时间。因合同解除日晚于起诉之日，一审法院以合同解除日作为违约金起算时间，并不损害浩物骏驰公司权益，民航建设公司亦未提出上诉，视为认可，故本院予以维持。至于浩物骏驰公司提出违约金过高的抗辩无证据予以证实，本院不予采纳。综上所述，上诉人浩物骏驰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,090元，由上诉人天津浩物骏驰国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 何日升审判员 郭小峦二〇二〇年十月十二日法官助理王飞凡书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……