青海省格尔木市人民法院刑事附带民事判决书（2020）青2801刑初205号公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人格尔木市人民检察院。被告人暨附带民事公益诉讼被告杨存东，男，汉族，1970年12月8日出生于安徽省亳州市，公民身份号码×××，小学文化，群众，住格尔木市，户籍所在地：安徽省亳州市。因涉嫌非法经营一案于2020年1月7日被格尔木市公安局刑事拘留，同年2月13日被依法逮捕。现羁押于格尔木市公安局看守所。辩护人郭鹏，青海盐湖律师事务所律师。被告人暨附带民事公益诉讼被告杨宝东，男，汉族，1976年6月23日出生于安徽省亳州市，公民身份号码×××，小学文化，群众，在格尔木市无固定职业及住址，户籍所在地：安徽省亳州市。因涉嫌非法经营一案于2020年1月7日被格尔木市公安局刑事拘留，同年2月13日被依法逮捕。现羁押于格尔木市公安局看守所。指定辩护人鄂宗德，青海盐湖律师事务所律师。格尔木市人民检察院以格检三部刑诉〔2020〕128号起诉书指控被告人杨存东、杨宝东犯非法经营罪，于2020年9月22日向本院提起公诉。公益诉讼起诉人格尔木市人民检察院于2020年9月24日向本院提起附带民事公益诉讼。经查，格尔木市人民检察院于2020年2月17日公告了案件相关情况，公告期内未有法律规定的机关和有关组织提起民事公益诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年10月13日、16日公开开庭审理了本案。格尔木市人民检察院指派检察员刘红、马先坤出庭履行职务，被告人暨附带民事公益诉讼被告杨存东、杨宝东及辩护人郭鹏、鄂宗德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关格尔木市人民检察院指控：2017年至2019年，被告人杨存东、杨宝东在未取得药品经营许可证的情况下向格尔木市××区、铁西社区卫生服务站等诊所、药店出售中药饮片。经鉴定，涉案中药饮片价值人民币1388194.43元。附带民事公益诉讼起诉人格尔木市人民检察院向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵害；2.判令被告公开向社会赔礼道歉。事实和理由：2017年至2019年，杨存东未经授权以安徽省金芙蓉中药饮片有限公司的身份向格尔木市××区、铁西社区卫生服务站等诊所、药店出售其私自从亳州中药市场购进的中药饮片，并开具加盖私刻该公司公章的销货单后由其弟杨宝东负责配送。经对涉案436种中药饮片抽样鉴定，其中白果、蛤蚧、红参、阿胶、僵蚕、白鲜皮、柏子仁7种中药，按《中国药典》2015年版一部检验，结果不符合规定，涉案中药饮片总价格共计1388194.43元。被告人暨附带民事公益诉讼被告杨存东、杨宝东对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议，且庭前与公诉机关签署了《认罪认罚具结书》；对公益诉讼起诉人的诉讼请求亦无异议，并表示愿意当庭履行。被告人杨存东的辩护人提出，被告人杨存东具有坦白情节，揭发他人犯罪，有立功表现，且属犯罪未遂，自愿认罪认罚，犯罪情节较轻，是初犯、偶犯，羁押期间表现好，建议对被告人杨存东从轻、减轻处罚，并建议查扣的药材按照被告人杨存东实际购买价格计算价值，不足50万元，对被告人杨存东适用缓刑。被告人杨宝东的辩护人提出，被告人杨宝东系从犯，归案后能如实供述所犯罪行，主观恶性及社会危害性较小，没有违法所得，建议对被告人杨宝东从轻、减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：2015年至2019年间，被告人杨存东在没有取得《药品经营许可证》的情况下，从安徽省亳州市场购进各类中药饮片，通过物流发到格尔木市后，存放于其承租的位于格尔木市××镇内一出租房，并以“安徽省金芙蓉中药饮片有限公司”业务员的名义，先后向格尔木市铁东康源诊所、六合诊所、金北社区卫生服务站、博爱巷北社区卫生服务站、哈大夫中西医结合医院、人民路社区卫生服务站、宇宙巷北社区卫生服务站、仁康医院、仁济诊所、铁西社区卫生服务站、光辉诊所、盛医堂医药超市、友康诊所等单位销售中药饮片，从中牟利。2017年至2019年，被告人杨宝东在明知被告人杨存东无《药品经营许可证》的情况下，受杨存东雇佣、安排，在格尔木市为被告人杨存东销售的中药饮片进行封装和部分配送。2020年1月6日，海西蒙古族藏族自治州市场监督管理局从被告人存放中药饮片的出租房内现场查扣中药饮片436种，总重量10.8吨。经格尔木市价格认证中心认定，查扣的436种中药饮片价值人民币1388194.43元。以上被查扣的中药饮片经青海省海西州食品药品检验所部分抽样检验，白果、蛤蚧、红参、阿胶、僵蚕、白鲜皮柏子仁，检验结果均不符合《中国药典》2015年版一部规定。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实，本院予以确认。受案登记表、案件移送书、人员基本信息、到案经过、扣押决定书及清某、安徽省金芙蓉中药饮片有限公司情况说明、格尔木市市场监督管理局证明、格尔木哈大夫中西医结合医院证明、海西州市场监督管理局函及情况说明、格尔木市公安局经济犯罪侦查支队统计表及情况说明、接受证据清某、格尔木市人民检察院公告、赵某某等十四名证人证言及辨认笔录、价格认定结论书、检验报告、电子数据检查工作记录、被告人杨存东、杨宝东供述、指认现场笔录及辨认现场照片。本院认为，被告人杨存东违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品达1388194.43元，情节特别严重，被告人杨宝东协助被告人杨存东进行药品封装和配送，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人杨存东、杨宝东犯非法经营罪的事实清楚、证据确实充分，罪名成立。附带民事公益诉讼被告杨存东、杨宝东非法经营的药品经青海省海西州食品药品检验所部分抽检，结果均不符合规定，其非法经营行为侵害众多不特定消费者合法权益，具有危及消费者人身安全危险，损害了社会公共利益，附带民事公益诉讼起诉人的诉讼请求本院予以支持。辩护人提出的被告人杨存东具有坦白情节，自愿认罪认罚，被告人杨宝东系从犯，如实供述所犯罪行，主观恶性及社会危害性相对较小的辩护意见，与庭审查明的事实相符，本院予以支持；关于被告人杨存东的辩护人提出，被告人杨存东揭发他人犯罪具有立功表现，且属犯罪未遂，加之犯罪情节较轻，又系初犯、偶犯，羁押期间表现好，并建议查扣的药材按照被告人杨存东实际购买价格计算价值，不足50万元，对被告人杨存东适用缓刑的辩护意见，经查，公诉机关当庭出示的证据可印证被告人杨存东于2015年至2019年间，在未取得《药品经营许可证》的情况下，一直在从事购进、运输、存储和销售中药饮片的非法经营活动，时间跨度长，销售范围广，且查扣药品经抽样检验，结果均不符合国家规定，查扣的中药饮片虽未销售，但其购进并存放于仓库的行为属于经营行为的中间环节，应认定为非法经营行为。被告人杨存东检举揭发他人犯罪的线索并未查证属实，不能认定立功表现，羁押期间表现亦无相关证明材料予以证实。被告人杨存东从安徽亳州购进中药饮片通过物流发到格尔木地区存储销售，其购进价格除本人手写记录外，无其他证据予以印证，格尔木市价格认证中心采用市场法，以扣押中药饮片当日的市场价格进行价格认定较为客观真实，符合相关价格认定的程序及规定，且被告人对此价格认定结论并未提出重新认定或复核的申请要求，以此价格认定结论认定扣押中药饮片的价值为1388194.43元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，非法经营数额在50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人杨存东并无法定减轻处罚情节，不能在法定刑幅度下进行量刑，故上述辩护意见均不能成立，本院不予支持；关于被告人杨宝东的辩护人提出，被告人杨宝东没有违法所得，建议对被告人杨宝东适用缓刑的辩护意见，本案二被告人属共同犯罪，非法经营数额在50万元以上，属“情节特别严重”，不宜适用缓刑，该辩护意见本院不予支持。二被告人归案后能如实供述自己的罪行，并在庭前与公诉机关签署了《认罪认罚具结书》，依法从轻处罚；被告人杨宝东仅按照被告人杨存东的安排从事药品封装和少数配送工作，在此共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，依法减轻处罚；被告人杨宝东参与犯罪时间较短，且不参与购货、联系销售业务等核心经营活动，也未参与分配非法经营活动的违法所得，其主观恶性及社会危害性相对较小，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十七条第三款、第二十七条及《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告人杨存东犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币28万元（判决生效后十日内交纳）；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月7日起至2025年7月6日止）二、被告人杨宝东犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币28万元（判决生效后十日内交纳）；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月7日起至2021年7月6日止）三、附带民事公益诉讼被告杨存东、杨宝东停止销售中药饮片；四、附带民事公益诉讼被告杨存东、杨宝东公开向社会赔礼道歉（已当庭履行）；五、随案移送的中药饮片标签1卷、分装合格证1包、销售清某打印纸1本、印章1枚、销售清某1袋、笔记本2本、记账本1本、药单1本、黄色记录本1本、中药饮片价目表9枚、中药饮片记录本2本、中药饮片标签4枚、资质证明文件1本、资质文件1本、公司简介文件1本予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审判长 段青海审判员 李晓武人民陪审员 李长莲二〇二〇年十月十六日书记员 荣 婧