江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终625号上诉人（原审原告、反诉被告）：廖小根，男，1972年5月16日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。上诉人（原审原告、反诉被告）：钟庆峰，男，1984年10月20日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。上诉人（原审原告、反诉被告）：沈小红，男，1966年12月28日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：盛劲松，江西弘道律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：黄淑雯，江西弘道律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：新余市财华房地产开发有限公司，住所地江西省新余市经济开发区创业路**。法定代表人：彭林财，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘国华，江西至开律师事务所律师。上诉人廖小根、钟庆峰、沈小红因与上诉人新余市财华房地产开发有限公司（以下简称财华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初7056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人廖小根、钟庆峰、沈小红的共同委托诉讼代理人盛劲松、上诉人财华公司的委托诉讼代理人刘国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖小根、钟庆峰、沈小红上诉请求：1.撤销一审判决第三项内容，改判财华公司在一审判决基础上增加支付廖小根、钟庆峰、沈小红工程款（含保修金）597,599.2元、利息207,004.95元；2.一、二审诉讼费由财华公司承担。事实和理由：滨江怡景住宅小区系财华公司开发，共20栋，廖小根、钟庆峰、沈小红仅承建2#楼土建工程，该小区计划竣工时间为2016年4月10日。双方的施工合同第6.2款约定，主材按照施工期新余市的信息价材料及人工费进行调差；第10.7款约定，所抵房屋销售款进财华公司账户后，通过竣工验收后一个月内累计支付到合同总价的90%；第11条约定，1年后返还保修金的30%、3年后返还40%、5年后全部付清。一审判决认为，对主要材料的范围应做限缩理解，即仅对钢材、砖、水泥、混凝土进行价格调差；保修期及保修金的返还不应从《单位工程竣工验收报告》载明的竣工日期2018年11月23日起算；利息计算起算点亦同前。廖小根、钟庆峰、沈小红认为，一审判决上述认定属于事实及适用法律错误。一、应对全部主要材料的价格进行调整，符合合同约定、实际情况及行业习惯。施工合同第6.2款约定，主要材料如钢筋、砖、水泥、商品混凝土及砂浆按照施工期新余市的信息价材料及人工费价格进行调差。该款中心词为“主要材料”，仅列举钢筋、砖等材料以说明“主要材料”的外延，系不完全列举，为包含与被包含关系，并不排除其他主材。施工行为为周期较长，市场波动较大，对全部主要材料价格进行调整，符合施工合同签订时各方的真实预期。且该施工合同系财华公司统一提供，属于格式条款，出现两种以上解释的，根据《合同法》第四十一条之规定，应做出对其不利的解释。二、廖小根、钟庆峰、沈小红在约定期限内完工，财华公司应在计划竣工之日支付至合同价的90%，逾期应承担廖小根、钟庆峰、沈小红的利息损失，剩余款项按合同执行。同理，也应从计划竣工之日起算保修期，按时返还保修金。财华公司作为开发商，在项目报建时需报备计划竣工验收时间，这是规划部门颁发建设工程规划许可证的前置条件，也是诉争双方签订施工合同的背景，更是廖小根、钟庆峰、沈小红成本核算的重要依据。廖小根、钟庆峰、沈小红在工期内完工，且财华公司在廖小根、钟庆峰、沈小红已完工的基础上安装电梯、消防、保温、节能等工程，至于后续工程施工进度非廖小根、钟庆峰、沈小红所能掌控，何时申请竣工验收也非廖小根、钟庆峰、沈小红责任，故应从财华公司计划竣工验收时间起算工程款及利息，符合双方签订合同的预期。廖小根、钟庆峰、沈小红仅为分部工程的承建方，对其他部分工程并不负责。财华公司怠于督促、验收，并非廖小根、钟庆峰、沈小红之过错。财华公司阻止付款条件的成就，不能因此而豁免付款责任，否则违反了任何人不得因违法行为而获益的基本原则。综上，按全部材料调差的造价为11,504,205.52元，扣除已付款（含税款）9,071,097.73元，尚欠廖小根、钟庆峰、沈小红工程款2,433,107.79元，一审仅判决支持1,835,508.59元，相差597,599.2元。一审判决对主材调差范围理解错误，从实际竣工之日计算应付款项、利息及保修期，明显不妥，有纵容财华公司恶意拖延验收及结算之导向，请求查明事实、探询合同本意、厘清责任，予以改判。财华公司辩称，一、一审判决根据鉴定意见和合同约定认定涉案工程总造价为11,302,182.72元正确。二、根据双方的合同约定，余下的20%的工程款要到工程综合验收之后支付，一审对利息的判决也是正确的。综上，请求驳回廖小根、钟庆峰、沈小红的上诉请求。财华公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法改判支持财华公司的一审反诉请求；2.本案一审、二审诉讼费、保全费由廖小根、钟庆峰、沈小红承担。事实和理由：一、一审法院以主体验收时间作为廖小根、钟庆峰、沈小红的竣工时间，属认定事实错误，并直接导致本案错误判决。1.廖小根、钟庆峰、沈小红承包的是2#楼的建筑、安装工程，即除了已经分包给案外人的铝合金窗、外墙保温、外墙真石漆、护栏、楼梯、消防等工程外，其他所有工程都是由廖小根、钟庆峰、沈小红承包施工，具体包括基础、框架、粉刷、砌墙、电气、给排水、设备安装等。上述工程中的基础、框架，也即“主体”，完工后即可以申请主体分部验收，主体分部验收的内容是对主体砼观感质量、砼强度、钢筋保护层、楼板厚度等，简而言之，就是看看框架搭得牢不牢。而全部工程完工即可以取得竣工验收备案表。根据双方签订的建设工程合同第六条第6款约定：“竣工日期以竣工验收备案表核准日为准”，也就是说，合同约定的540天工期是说所有的工程都要在540日内完工，而不仅仅是某分项工程。2.具体到本案中，一审法院认为廖小根、钟庆峰、沈小红完工的时间为2015年12月17日，证据为廖小根、钟庆峰、沈小红提供的《建筑工程主体分部验收申请表》，但主体验收表仅仅只能证明廖小根、钟庆峰、沈小红完成了主体的施工，即把2#楼的地基以及地上的框架搭起来了，但并不代表其他工程已经完工，而且按照施工顺序，只有完成了框架的搭设，其他诸如粉刷、砌墙、设备安装、外墙保温、铝合金窗等分项工程才可以开始施工，无论这部分分项工程如何争分夺秒施工，都是必须耗费时间的，而这段时间一审法院没有认定一天，显然不合情理。3.廖小根、钟庆峰、沈小红在施工过程中，拖延工期，导致完成主体工程就耗费了合同约定的540天，为了加紧工期，财华公司还聘请了其他工作人员为廖小根、钟庆峰、沈小红赶工，花费了686,820.78元，最终，廖小根、钟庆峰、沈小红工程本应当在2015年11月1日前完工，但却迟延到2018年11月16日才竣工验收，逾期三年零十天。也就是说，廖小根、钟庆峰、沈小红的框架完工后，又花了1105天才完成安装工程，这显然是严重违约。二、一审法院将逾期完工的损失标准认定为每天1000元，显然过低。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”而本案中根据双方签订的合同约定：如工程逾期竣工，延误工期在半个月以上，按每延误一天，扣罚工程总价的5%，并承担由此对财华公司造成的一切损失及相关法律责任。本案工程总造价为10,906,606.32元，如按约定每日按工程总价的5%计算，逾期完工损失为每日545,330.316元，即便该标准过高，法院适当予以调整，但直接从545,330元/日调整为1000元/日，降低的幅度显然太过巨大。综上所述，一审法院认定逾期时间错误，逾期金额明显过低，请求二审法院依据最高人民法院司法解释的立法精神依法改判。廖小根、钟庆峰、沈小红辩称，一、廖小根等人仅负责部分工程的施工，对其他分部工程不需要、也无法承担责任。双方施工合同第6.3款中涉及的铝合金、外墙涂料、保温等附属工程，本约定由廖小根等人优先承建，正是在此基础上双方才约定竣工日期以竣工验收备案表核准为准，暂且不论以竣工备案表核准作为竣工日期是否公平、合理，但财华公司之后在未告知廖小根的情况下擅自将上述附属工程另行分包给案外人施工，至此，廖小根与案外人身份一致，均为分包方，无权对案外人的工期进行监督，故关于竣工日期的约定自然无执行之可能。财华公司罔顾合同的签订与履行属于两种不同的概念及阶段，仍然坚持将已另行分包的附属工程的工期要求廖小根等人负责，显然是强词夺理。一审判决以实际施工完毕、提交验收申请之日作为是否延误工期的标准，符合工程实际情况。二、财华公司在合同的履行过程中没有按照约定按期交付房屋，以抵偿工程款，即使廖小根等人存在延误工期也有正当的理由。三、施工合同第8.3款约定，延误工期半个月以内的按日1000元计算违约金，一审法院据此判决，已充分尊重双方的约定。综上，一审判决关于是否延误工期及损失计算方式的认定，事实清楚、适用法律正确。财华公司的上诉无理，应予驳回。廖小根、钟庆峰、沈小红向一审法院起诉请求：1.判令财华公司向廖小根、钟庆峰、沈小红支付工程款5,000,000元、逾期利息300,000元及自2019年8月19日起至款项实际付清之日以未付工程款为基数按年利率6%计算的利息；2.本案诉讼费由财华公司承担。财华公司向一审法院提出反诉请求：1.判令廖小根、钟庆峰、沈小红赔偿财华公司逾期损失3,900,000元；2.判令廖小根、钟庆峰、沈小红享有的工程款用财华公司的车位抵付；3.本案诉讼费、反诉诉讼费、保全费、鉴定费由廖小根、钟庆峰、沈小红承担。一审法院认定事实：2013年12月13日，廖小根代表廖小根、钟庆峰、沈小红与财华公司滨江怡景项目部签订《建设工程施工合同》，约定：1.工程承包方式及范围、工期：由廖小根、钟庆峰、沈小红承建财华公司滨江怡景小区2#楼的建筑、安装工程，工程实行廖小根、钟庆峰、沈小红总承包负责的管理方式，廖小根、钟庆峰、沈小红承担包人工、包验收、包机械、包材料、包工期等的总承包管理的全部责任和风险。承包范围为除合同另有约定外，本工程的全部施工内容，发包人签发的各类变更、财华公司指令图纸外的其它附属工程及相关政府文件规定工作的内容。合同开工日期为2014年1月10日，竣工日期为2015年6月10日，合同工期总日历天数540天，廖小根、钟庆峰、沈小红应在总工期内完成工程范围内的全部施工，开工日期以开工报告批准日期为准，竣工日期以竣工验收备案表核准日为准。2.合同价款：合同价款计算方法为工程量以本工程已施工的施工图工程内容、修改变更的施工图或变更通知、财华公司现场签证的实际增减工程量为依据计算定额直接费；取费标准为高层按定额直接费取18%计取综合费（含税金等其他一切包干费，不再计取其他任何费用）。防水、水电定牌、定价。水、电采用单独装表计量，财华公司根据实际用量按新余市当时的水电价格代付代扣，每月按实在工程款中扣除。主材料如钢筋、砖、水泥、商品混凝土及砂浆按照施工期新余市的信息价材料及人工费价格进行调差，只计取税金，不计取其他费用。附属工程如铝合金、外墙涂料、保温等项目按照招标价廖小根、钟庆峰、沈小红有权优先承建，如廖小根、钟庆峰、沈小红不承建则提取工程造价10%的配合费，如廖小根、钟庆峰、沈小红承建则不提取任何配合费用。消防、电梯及配套、智能工程等由财华公司另行分包，不纳入本合同承包范围。3.履约保证金：廖小根、钟庆峰、沈小红同意向财华公司缴纳1,000,000元作为工程施工的履约保证金，完成±00楼板砼返还履约保证金总额的50%，主体完成三层顶板返还履约保证金总额的80%，主体完成八层顶板返还履约保证金总额的100%，保证金不计利息。4.工程进度款的支付方法：廖小根、钟庆峰、沈小红工程款按100%抵高层房屋和车位，开盘之前7日内将廖小根、钟庆峰、沈小红所抵房屋指标落实好，分配按工程量和开发商房子比例分配，具体房源由财华公司指定，所抵房屋须由财华公司销售中心统一销售、统一管理、统一价格；所抵房屋销售款进财华公司账后，按实际完成工程量的80%支付工程款，此工程款所抵房涨跌应归廖小根、钟庆峰、沈小红所有；廖小根、钟庆峰、沈小红所抵房屋销售款进财华公司账后，通过竣工验收合格后一个月内，累计支付至合同总价的90%时，不再支付工程进度款，财华公司在廖小根、钟庆峰、沈小红报审决算资料之日起六个月内完成决算的审定工作，除留工程决算总造价的5%作为质量保修金外，余款付清。如不存在质量问题，1年后返还保修金额度的30%，3年后再返还保修金额度的40%，5年后余额全部结清。廖小根、钟庆峰、沈小红收取工程款前应向财华公司出具正规税务发票，否则，财华公司有权顺延支付工程款。5.逾期竣工的处罚：如工程逾期竣工，延误工期在半个月以内，按每延误一天，扣罚1000元；延误工期在半个月以上，按每延误一天，扣罚工程总价的5%，并承担由此对财华公司造成的一切损失及相关法律责任。在施工工期内如遇下列情况，经双方协商，可作顺延（以联系单签证为准）：……设计变更和工程量增加等。6.双方责任：由廖小根、钟庆峰、沈小红提供竣工验收技术资料，提供工程决算资料，参加工程中间验收和竣工验收，由财华公司组织对工程的竣工验收。2014年4月28日，《工程开工报告》载明实际开工日期为2014年5月1日，计划竣工日期为2015年10月30日；另，涉诉工程施工许可证的发证日期为2014年5月4日。2015年9月17日，新余市袁水建设工程检测中心对涉诉工程的梁、板、柱及剪力墙进行结构实体检测并出具《建筑工程结构实体质量检测报告》。2015年12月17日，廖小根、钟庆峰、沈小红提交《建筑工程主体分部验收申请表》，载明工程技术资料齐全，主要材料合格证符合要求，进场复验资料及试验结果符合规范及设计要求，工程主体结构工程已完工，符合验收条件。另，《单位工程竣工验收报告》载明新余滨江怡景小区2#楼工程竣工日期为2018年11月23日。2019年8月10日，廖小根、钟庆峰、沈小红向一审法院申请司法鉴定，请求对涉诉工程造价及附属工程的配合费进行鉴定；2019年12月23日，新余金山建筑工程咨询有限公司出具赣余金[2019]建造鉴字第027号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为两种：1.主材料钢筋、砖、水泥、商品混凝土及砂浆按照施工期新余市的信息价材料及人工费价格进行调差，其余主材料不作调整，鉴定造价为11,543,487.88元；2.主材料如钢筋、砖、水泥、商品混凝土及砂浆按照施工期新余市的信息价材料及人工费价格进行调差，其余主材料如模板、钢管、水、电、防水材料等也作调整，鉴定造价为11,791,584.34元。财华公司对该鉴定意见书提出异议，新余金山建筑工程咨询有限公司于2020年3月11日作出《关于(赣余金[2019]建造鉴字第027号)的异议书答复》，载明异议影响原第一种鉴定意见241,305.16元，按财华公司提出的异议计算鉴定造价为11,302,182.72元；影响原第二种鉴定意见合计287,378.82元，按财华公司提出的异议计算鉴定造价为11,504,205.52元。2020年1月13日，廖小根、钟庆峰、沈小红、财华公司经结算确定，财华公司已向廖小根、钟庆峰、沈小红支付工程款9,071,097.73元。另查明，廖小根、钟庆峰、沈小红仅承建滨江怡景小区2#楼工程建筑、安装部分，2014年8月28日至2014年12月18日期间，财华公司将该工程的铝合金窗、外墙保温、外墙真石漆、阳台护栏、楼梯等工程另行发包给他人。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。廖小根、钟庆峰、沈小红作为自然人不具有建设工程施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，……”的规定，廖小根、钟庆峰、沈小红与财华公司签订的《建设工程施工合同》属无效合同，其中关于由廖小根、钟庆峰、沈小红包验收及违约条款等内容的相关约定均为无效约定，但该工程现已经竣工验收合格，财华公司应参照合同约定支付工程款。经廖小根、钟庆峰、沈小红与财华公司双方结算，财华公司已向廖小根、钟庆峰、沈小红支付工程款9,071,097.73元，此为双方当事人均无异议的事实，一审法院予以认定。关于涉诉工程的开工及竣工时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一项“开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期”的规定，合同约定开工日期以开工报告批准日期2014年5月1日为准，因财华公司取得施工许可证的日期为2014年5月4日，故开工日期应为2014年5月4日。合同约定工期为540天，竣工日期本应为2015年10月25日，但工程开工报告载明的计划竣工日期为2015年10月30日，应视为双方对竣工日期的变更，故双方约定的竣工日期应为2015年10月30日。关于涉诉工程造价问题，因廖小根、钟庆峰、沈小红与财华公司对《建设工程施工合同》中“主材料如钢筋、砖、水泥、商品混凝土及砂浆按照施工期新余市的信息价材料及人工费价格进行调差”的约定理解不同，即对进行调差的主材料范围有争议。新余金山建筑工程咨询有限公司审计工程总造价鉴定意见有两种，第一种鉴定意见为主材料钢筋、砖、水泥、商品混凝土及砂浆按照施工期新余市的信息价材料及人工费价格进行调差，其余主材料不作调整，鉴定造价为11,302,182.72元，第二种鉴定意见为主材料如钢筋、砖、水泥、商品混凝土及砂浆按照施工期新余市的信息价材料及人工费价格进行调差，其余主材料如模板、钢管、水、电、防水材料等也作调整，鉴定造价为11,504,205.52元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，因《建设工程施工合同》约定涉诉工程实行廖小根、钟庆峰、沈小红总承包负责的管理方式，廖小根、钟庆峰、沈小红承担包人工、包材料等总承包管理的全部责任和风险，工程量以实际增减工程量为依据计算定额直接费，故对该争议条款应作限缩理解，即对主材料中的钢筋、砖、水泥、商品混凝土及砂浆进行价格调差，其余主材料不作调整，涉诉工程总造价应为11,302,182.72元。廖小根、钟庆峰、沈小红对新余金山建筑工程咨询有限公司作出的《关于(赣余金[2019]建造鉴字第027号)的异议书答复》的钢筋调差时间节点、加气混凝土块和混凝土空气砌块的使用、松木模板价格、厨房烟道价格提出异议。经一审法院核实，该异议书答复系新余金山建筑工程咨询有限公司根据双方提供的有关结算资料、实际施工情况，经现场勘查并确定工程主体施工期间材料信息价而作出的修改，该公司具备鉴定资格，鉴定程序合法、所作鉴定结论不存在明显依据不足的情形，故对廖小根、钟庆峰、沈小红的异议一审法院不予采纳。关于财华公司主张廖小根、钟庆峰、沈小红的工程款应用车位抵付的请求属于反诉还是抗辩的问题，因财华公司的该项请求不能独立于本诉存在，故该请求应为对抗廖小根、钟庆峰、沈小红诉讼请求之抗辩而非反诉请求。关于涉诉工程款应否用财华公司车位抵付的问题，根据《建设工程施工合同》约定，廖小根、钟庆峰、沈小红工程款按100%抵高层房屋和车位，开盘之前7日内将廖小根、钟庆峰、沈小红所抵房屋指标落实好，财华公司在庭审中未提交证据证明其已预留了相应价值的可以抵工程款的车位，即没有证据证明该以车位抵工程款的协议可以继续履行，故对财华公司要求对应付工程款以车位抵付的抗辩一审法院不予支持。关于保修金的返还问题，滨江怡景小区2#楼工程于2018年11月23日验收合格，根据双方签订的《建设工程施工合同》“地基基础工程、主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限，如不存在质量问题，1年后返还保修金额度的30%，3年后返还40%，5年后余额全部结清”的约定，保修金为工程决算总造价的5%，财华公司现应向廖小根、钟庆峰、沈小红返还保修金额度的30%即169532.74（11,302,182.72元×5%×30%）元，故对廖小根、钟庆峰、沈小红的该部分诉请一审法院予以支持，超过部分不予支持。关于涉诉工程款的税款问题，因双方合同中未作约定且庭后未达到一致，本案系民事案件，对此不作处理。综上，涉诉工程总造价11,302,182.72元，财华公司已向廖小根、钟庆峰、沈小红支付工程款9,071,097.73元，扣除应保留的保修金395,576.4元（11,302,182.72元×5%×70%）元，还应向廖小根、钟庆峰、沈小红支付1,835,508.59元（11,302,182.72元-9,071,097.73元-395,576.4元），对廖小根、钟庆峰、沈小红的该部分诉请一审法院予以支持，超过部分不予支持。关于拖欠工程款的利息问题，廖小根、钟庆峰、沈小红庭后变更诉请，主张财华公司应向其支付利息240,098.81元（按年利率4.75%自2016年5月1日暂算至2019年8月10日），并支付自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算的利息。一审法院认为，双方签订的合同约定廖小根、钟庆峰、沈小红所抵房屋销售款进财华公司账后，按实际完成工程量的80%支付工程款，通过竣工验收合格后一个月内，累计支付至合同总价的90%时，不再支付工程进度款……综合上述合同条款约定，该竣工验收合格应指滨江怡景小区2#楼工程综合验收合格时间而非指涉诉工程竣工验收合格时间，故综合竣工验收合格之日即2018年11月23日一个月后应为合同约定的利息起算时间，财华公司应向廖小根、钟庆峰、沈小红支付利息33,093.86元[（11,302,182.72元×90%-9,071,097.73元）×4.75%÷365天×231日，自2018年12月23日暂算至2019年8月10日]及自2019年8月20日起至全部款项本息付清之日止以未付工程款为基数按年利率4.75%计算的利息，故对廖小根、钟庆峰、沈小红的该部分诉讼请求一审法院予以支持，超过部分不予支持。关于廖小根、钟庆峰、沈小红要求对涉诉工程未销售房屋折价或者拍卖的价款在尚欠工程款范围内享有优先受偿权的诉讼请求，因廖小根、钟庆峰、沈小红庭后自愿放弃该项诉求，一审法院在本案中依法不予处理。关于涉诉工程是否逾期完工及廖小根、钟庆峰、沈小红应否赔偿财华公司逾期完工损失的问题。财华公司提交了《工程竣工验收》报告，证明滨江怡景小区2#楼工程于2018年11月23日竣工验收合格，廖小根、钟庆峰、沈小红逾期完工三年零十天。一审法院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》第19.2条和19.3条廖小根、钟庆峰、沈小红负责按合同质量、工期等条款要求进行施工并提供竣工验收技术资料、工程决算资料，财华公司组织对工程的竣工验收及第8.2条、8.3条对施工工期延误的处罚规定，廖小根、钟庆峰、沈小红是否逾期完工及相应赔偿问题应以廖小根、钟庆峰、沈小红承包的涉诉工程完工时间而非滨江怡景小区2#楼工程的综合竣工验收时间为准。根据庭审查明的事实可知，廖小根、钟庆峰、沈小红仅承建滨江怡景小区2#楼的建筑、安装工程，其余铝合金窗、外墙保温、外墙真石漆、阳台护栏、楼梯、消防、电梯等工程均由他人承包，任一分项、分部工程未如期完工或资料不全均无法进行单位工程验收，所有分包工程最终验收合格时间不能等同于廖小根、钟庆峰、沈小红的完工时间，且根据《建设工程施工合同》由财华公司“组织对工程的竣工验收”的约定，此项工作的进度亦会影响工程竣工验收合格进度，故财华公司提交的证据不足以证明廖小根、钟庆峰、沈小红承建的涉诉工程逾期竣工。另，财华公司主张廖小根、钟庆峰、沈小红于庭审中提交的四张照片中公示牌显示工程竣工时间为2018年9月，应视为廖小根、钟庆峰、沈小红自认该工程竣工验收时间为2018年9月。因公示牌载明的竣工验收时间为滨江怡景小区2#楼工程综合验收时间，而非仅指廖小根、钟庆峰、沈小红承包的涉诉工程验收时间，故该图片不能认定为廖小根、钟庆峰、沈小红对其承包的涉诉工程竣工验收时间自认为2018年9月。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，财华公司提供的现有证据无法证明廖小根、钟庆峰、沈小红的工程逾期完工，应对此承担举证不能的不利后果。廖小根、钟庆峰、沈小红提供的《建筑工程主体分部验收申请表》载明廖小根、钟庆峰、沈小红申请竣工验收的时间为2015年12月17日，廖小根、钟庆峰、沈小红抗辩称该申请时间虽与合同约定的540日施工时间相差数十日，但该申请表第一栏显示“施工资料齐全”，由于施工资料系财华公司另行委托第三人制作，非廖小根、钟庆峰、沈小红责任。一审法院认为，根据双方合同第19.3.4条由廖小根、钟庆峰、沈小红负责“提供竣工验收技术资料，提供工程决算资料，参加工程中间验收和竣工验收”的约定，应由廖小根、钟庆峰、沈小红负责提供各项资料以备竣工验收，故廖小根、钟庆峰、沈小红的该项抗辩不能作为其逾期之理由。一审法院根据现有证据认定廖小根、钟庆峰、沈小红提交的《建筑工程主体分部验收申请表》载明的2015年12月17日为廖小根、钟庆峰、沈小红承建涉诉工程的完工时间，廖小根、钟庆峰、沈小红比双方约定的计划竣工日期即2015年10月30日逾期48日。但根据合同第8.5条“在施工工期内如遇下列情况，经双方协商，可作顺延（以联系单签证为准）：……设计变更和工程量增加”的约定，廖小根、钟庆峰、沈小红提供施工现场签证申请单、工程联系单、设计变更图纸等证明工程开工后设计变更造成工程量的增加，影响了廖小根、钟庆峰、沈小红施工工期，财华公司当庭未明确否认，庭后亦未就此提交相关证据进行说明，故一审法院酌情认定财华公司设计变更及工程量增加应适当增加廖小根、钟庆峰、沈小红工期35天，廖小根、钟庆峰、沈小红逾期完工13天。因《建设工程施工合同纠纷》被认定为无效，故其有关违约责任的约定亦应认定为无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，因财华公司未提供证据证明其实际损失，廖小根、钟庆峰、沈小红逾期确会给财华公司造成一定损失，故一审法院酌情认定廖小根、钟庆峰、沈小红应赔偿财华公司逾期损失13,000元，对财华公司该部分反诉请求一审法院予以支持，超过部分不予支持。关于鉴定费60,000元的负担问题，廖小根、钟庆峰、沈小红诉求财华公司支付工程款5,000,000元，经一审法院查明财华公司尚应向廖小根、钟庆峰、沈小红支付工程款1,835,508.59元，按照一审法院支持廖小根、钟庆峰、沈小红的诉求与其诉求之比例计算，廖小根、钟庆峰、沈小红应负担鉴定费37,973.9元，财华公司应负担鉴定费22,026.1元，因廖小根、钟庆峰、沈小红已向鉴定机构实际支付鉴定费60,000元，故财华公司应直接向廖小根、钟庆峰、沈小红支付鉴定费22,026.1元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百二十五条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第五条、第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第四条、第五条之规定，一审法院判决：一、财华公司应于本判决生效之日起十日内向廖小根、钟庆峰、沈小红支付工程款1,835,508.59元、利息33093.86元、鉴定费22,026.1元，合计1,890,628.55元及自2019年8月20日起至全部款项本息付清之日止以未付工程款为基数按年利率4.75%计算的利息；二、廖小根、钟庆峰、沈小红应于本判决生效之日起十日内向财华公司赔偿逾期完工损失13,000元；三、驳回廖小根、钟庆峰、沈小红的其他诉讼请求；四、驳回财华公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48,900元，财产保全费5000元，合计53,900元，由财华公司负担26,618元，廖小根、钟庆峰、沈小红负担27,282元；反诉费19,000元，由廖小根、钟庆峰、沈小红负担125元，财华公司负担18,875元。二审期间，财华公司提供了以下四组证据，即第一组证据：监理日志二十页。拟证明：廖小根、钟庆峰、沈小红从2016年1月12日至2017年4月26日对承建的2#楼还在进行施工；廖小根、钟庆峰、沈小红应承担逾期完工的赔偿责任。廖小根、钟庆峰、沈小红质证称，1.徐鹏、罗微无监理资质，亦无总监理工程师审核、签字，故署名徐鹏、罗微的监理日志不具有合法性。2.针对署名罗微的监理日志质证意见如下：2016年4月16日，2#楼外墙打底，未注明系粉刷打底，还是保温打底；2016年4月27日，2#楼外墙空鼓排查，证明廖小根等人粉刷打底已完成，更一步证明2016年4月15日的外墙打底非廖小根施工内容，因为外墙打底工期至少一个月，不可能在几天之内完成；2016年5月16日，2#楼外墙漆施工，证明已进入非廖小根施工的外墙涂料程序；2016年8月3日，2#楼外架拆除，证明外墙涂料完工后已逐层拆除外架；2016年8月21日，2#楼内粉、外墙漆施工，指向外架拆除后剩余孔洞需填平，但不能证明廖小根等人延误工期，因必须等待外墙涂料逐层完工、逐层拆除外架后才能进行孔洞填平。3.无署名的监理日志，根据目测可知为徐鹏书写，不具有合法性，理由同上，且非廖小根等施工内容。本院认为，该组证据能够证实待证事实，本院予以认定。第二组证据：工程竣工验收监督检查表、单位工程竣工验收报告各一份（二审提供原件）。证明目的与一审一致。廖小根、钟庆峰、沈小红质证称，对该组证据的真实性无异议。本院认为，对该组证据的真实性予以认定。第三组证据：证明、监理合同各一份。拟证明：徐鹏、罗微是业内人员，协助总监陈宝生从事监理工作，对该两人在工程监理期间的签名，北京国金管理咨询有限公司认可其法律效力。廖小根、钟庆峰、沈小红质证称，证明没有经办人签名，不符合证据的形式要件；徐鹏、罗微如果是工作人员，不表示其有资格编写监理日志。本院认为，该组证据能够证实待证事实，本院予以认定。第四组证据：建筑节能工程检测报告、未完工程的承诺书各一份。拟证明：廖小根等三人在2018年6月20日之前，屋面保温工程没有完工；2018年3月2日告知廖小根等三人还有六项工程还未完工。廖小根、钟庆峰、沈小红质证称，不属新的证据，不予质证。本院认为，仅凭建筑节能工程检测报告不能证实2018年6月20日保温工程未完工的事实，故本院仅对建筑节能工程检测报告的真实性予以认定；未完工程的承诺书能够证实待证事实，本院予以认定。廖小根、钟庆峰、沈小红未提供新的证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：一、涉案工程竣工时间应如何确定？二、应调差的主要材料应如何确定？三、逾期完工的损失应如何确定？就上述争议焦点，本院分别评述如下：一、关于涉案工程竣工时间应如何确定的问题虽然廖小根代表廖小根、钟庆峰、沈小红与财华公司滨江怡景项目部签订的《建设工程施工合同》明确约定竣工日期以竣工验收备案表核准日为准，但涉案工程至今未备案，且案涉工程于2018年11月16日进行了初验，同年11月23日竣工验收合格了，故本院确定涉案工程竣工时间为2018年11月23日。一审判决以工程竣工时间为2018年11月23日以及《建设工程施工合同》的有关约定，确定保修期、逾期利息的起算时间以及返还保修金的金额正确，对此本院予以确认。廖小根、钟庆峰、沈小红所提应按计划竣工之日即2016年4月10日确定逾期利息的起算时间、保修期、按时返还保修金的上诉理由，于法无据，不能成立。二、关于应调差的主要材料应如何确定的问题廖小根代表廖小根、钟庆峰、沈小红与财华公司滨江怡景项目部签订的《建设工程施工合同》约定主材料如钢筋、砖、水泥、商品混凝土及砂浆按照施工期新余市的信息价材料及人工费价格进行调差。双方就其他主要材料是否调差并未作出约定。廖小根、钟庆峰、沈小红主张其他主要材料也应当调差，财华公司主张其他主要材料不应调差。据此，一审判决根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条之规定以及《建设工程施工合同》约定涉诉工程实行廖小根、钟庆峰、沈小红总承包负责的管理方式，廖小根、钟庆峰、沈小红承担包人工、包材料等总承包管理的全部责任和风险，工程量以实际增减工程量为依据计算定额直接费，认定该争议条款应作限缩理解，即对主材料中的钢筋、砖、水泥、商品混凝土及砂浆进行价格调差，其余主材料不作调整。一审判决该认定正确，本院予以确认。涉案合同并非格式合同，其有关主材料调差的约定亦不是格式条款。综上，廖小根、钟庆峰、沈小红所提案涉《建设工程施工合同》系财华公司统一提供，属于格式条款，出现两种以上解释的，根据合同法第四十一条之规定，应作出对其不利的解释，应对全部主要材料的价格进行调整的上诉理由，因无事实和法律依据，不能成立。三、关于逾期完工的损失应如何确定的问题双方约定的涉案工程竣工日期为2015年10月30日，而实际工程竣工日期为2018年11月23日，逾期完工1118天。因财华公司在反诉状、上诉状中均陈述廖小根、钟庆峰、沈小红逾期完工时间为1105天。故，本院确定涉案工程逾期完工的时间为1105天。至于逾期完工造成的损失，因财华公司未能提供证据证实损失的具体金额，故本院参照合同约定的建设工期、工程价款支付时间等内容酌定每逾期一天损失为1000元，即逾期完工的损失共计为1,105,000元。廖小根、钟庆峰、沈小红在2015年12月17日就对涉案工程的主体分部施工完毕；附属工程大部分系财华公司发包给他人施工，廖小根、钟庆峰、沈小红无法掌控该部分工程的完工时间；涉案工程增加了工程量，对工期亦有影响；根据现有证据无法确定主体工程完工三年之后才竣工验收系廖小根、钟庆峰、沈小红一方的过错所致；财华公司既有义务督促廖小根、钟庆峰、沈小红及时完成附属工程的施工，亦有义务督促其发包给他人的附属工程及时完成施工，还负有及时进行工程验收的义务，财华公司未能提供证据证实其积极履行了上述义务。基于以上情况，造成涉案工程在主体工程完工三年之后才竣工验收，廖小根、钟庆峰、沈小红和财华公司均存在过错，本院酌定双方各承担50%的责任。因此，廖小根、钟庆峰、沈小红应向财华公司赔偿逾期完工的损失为552,500元（1,105,000元×50%）。一审判决认定逾期完工时间为13天，并确定逾期完工损失为13,000元不当，对此本院予以纠正。财华公司所提廖小根、钟庆峰、沈小红逾期完工时间为1105天的上诉理由成立，但其所提廖小根、钟庆峰、沈小红应向其赔偿逾期完工损失3,900,000元的上诉请求，本院予以支持552,500元，超出部分本院不予支持。另外，虽然一审判决2019年8月20日之后的利息按年利率4.75%计算不妥，但财华公司对此未提出上诉，且认为一审对利息的判决正确，故本院依法不予调整。财华公司主张欠付的工程款以车位抵付的意见，因双方约定的以房屋和车位抵工程款的条款属流质（押）契约，属无效条款，且财华公司未提供抵工程款的车位位置、数量、价格等，致使该约定亦无法履行，故财华公司该主张本院不予支持。综上所述，廖小根、钟庆峰、沈小红的上诉请求不能成立，应予驳回；财华公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初7056号民事判决第一、三项，即第一项“被告（反诉原告）新余市财华房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）廖小根、钟庆峰、沈小红支付工程款1,835,508.59元、利息33093.86元、鉴定费22,026.1元，合计1,890,628.55元及自2019年8月20日起至全部款项本息付清之日止以未付工程款为基数按年利率4.75%计算的利息”、第三项“驳回原告（反诉被告）廖小根、钟庆峰、沈小红的其他诉讼请求”；二、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初7056号民事判决第四项，即“驳回被告（反诉原告）新余市财华房地产开发有限公司的其他反诉请求”；三、变更江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初7056号民事判决第二项为廖小根、钟庆峰、沈小红应于本判决生效之日起十日内向新余市财华房地产开发有限公司赔偿逾期完工损失552,500元；四、驳回新余市财华房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48,900元，财产保全费5000元，合计53,900元，由廖小根、钟庆峰、沈小红负担31,659元，新余市财华房地产开发有限公司负担22,241元；反诉费19,000元，由廖小根、钟庆峰、沈小红负担2692元，新余市财华房地产开发有限公司负担16,308元。二审案件受理费49,742元，由廖小根、钟庆峰、沈小红负担17,106元，新余市财华房地产开发有限公司负担32,636元。本判决为终审判决。审判长  赵志刚审判员  艾力钊审判员  赵卫珍二〇二〇年十月二十二日书记员  杨 玲