河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3046号上诉人（原审被告）：陶国林，男，1958年4月15日出生，汉族，住平顶山市新华区。被上诉人（原审原告）：薛永强，男，1962年12月14日出生，汉族，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：王赵静，河南首位律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵有，男，1961年7月15日出生，汉族，住河南省宝丰县。原审被告：陶廷顺，男，1981年7月19日出生，汉族，住平顶山市新华区。上诉人陶国林因与被上诉人薛永强、赵有及原审被告陶廷顺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初1037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人陶国林，被上诉人薛永强及其委托诉讼代理人王赵静，被上诉人赵有,原审被告陶廷顺到庭接受法庭询问，本案现已审理终结。陶国林上诉请求：1.请求二审依法发回重新审理或者改判；2.本案的诉讼费用由薛永强、赵有承担；事实和理由：1．一审法院错列被告，陶廷顺不适格。赵有、薛永强拆除的房屋是陶国林所有，与陶廷顺无关。该房屋系于1993年9月5日，经过原平顶山市郊区土地管理局批准筹建的房屋（见证据：平顶山市郊区乡镇企事业用地审批表），陶国林拥有该房屋的所有权，与陶廷顺无关。陶国林在一审庭审答辩中明确提出：错列被告，一审法院仍然违背事实作出错误的判决。2．一审法院漏判陶国林垫付薛永强门诊医疗费和住院费4184.96元。陶国林在一审庭审中提出：垫付薛永强46184.96元，而一审法院认为4184.96元不在诉讼请求内不予处理。该漏判，二审法院依法应当调解，调解不成，发回重审。3．一审判决陶国林承担30％的责任，显失公平，二审依法改判。陶国林与赵有口头约定，由赵有负责拆除陶国林的三层框架房屋，其他如：拆除人员和拆除安全等事情概不负责。赵有作为工程承包人经常建筑农村房屋或者拆除农村房屋数十年，陶国林在拆除房屋的用人选人上没有过错，赵有作为工程承包人，负有组织具体施工，保证质量安全的全部责任。对受害人薛永强的拆除房屋事宜，陶国林概不知情；薛永强五十多岁，施工工龄数10年，不符合安全条件不能施工，他违规作业。且薛永强自己由于重大过失从脚手架上掉下来，应当负事故的50％责任；赵有应对该事故承担40％的责任；陶国林应对该事故承担10％的责任。一审判决陶国林承担30％责任，严重违反了公平、公正原则，二审依法应当改判。4．薛永强医疗费用判决不合理，按医保规定心脏支架（附件）腿钢板（附件）分别规定最高报销2万元，超出部分自负。综上所述，一审认定的事实不清，判决显失公平。薛永强辩称，1.一审认定陶国林，陶廷顺、赵有之间成立承揽合同关系，赵有没有施工资质，薛永强与赵有之间为劳务关系，因此认定陶国林、陶廷顺存在选任过失，赵有未尽到对劳务者提供安全的工作场所和劳务条件，应当承担相应赔偿责任。薛永强自身未尽到相应注意和安全防护义务，自身有过错，对于一审当事人之间的法律关系认定和责任承担方式，薛永强均没有异议，一审判决事实清楚，证据确实充分。2.对于陶国林所称一审法院错列被告问题，薛永强不认可，因为在一审庭审过程当中，陶国林、陶廷顺均参加了庭审，陶廷顺对于自己主家的身份当庭表示认可，且在施工过程当中一直负责监工，还对安全问题提出过建议和意见，应该认定为本案适格被告。3.对于门诊费用和住院费用问题，一审判决没有错，在此方面费用发生在薛永强住院之前，当时诉讼请求的内容不包括此方面的费用，不在诉讼请求范围之内。4.对于一审认定陶国林承担30%的责任与事实相符，法律责任分配明确，一审判决没有错误。5.对于医疗费按照医保规定赔偿的上诉请求于法无据，且与本案无关，建议驳回此项上诉请求。赵有辩称，当时陶国林与其妻子去新疆了，赵有是与陶廷顺商量的扒房子的事，陶廷顺和赵有说他们家要钢梁，板归赵有，赵有不要工钱。扒房子的时候陶国林还没回来，薛永强摔着的时候赵有在现场，看见了过程，当时脚手架上站了两个人，一个人蹦屋里了，薛永强没蹦，摔下来了，薛永强摔下来以后陶国林从新疆回来了，之后赵有见了陶国林，当时薛永强摔着的时候是陶廷顺找的车，赵有和他们一起送薛永强去医院了。脚手架是陶廷顺提供的，我们就拿个锤子去干活了。钢梁里面有砖，薛永强在撬砖，然后脚手架坏了。是薛永强晚上给赵有打电话说去干活的，薛永强是听说哪里的工好了他去哪里干。薛永强的工钱赵有发的，但还没有发给他，薛永强干了两天，第三天摔下来了，没有说工钱按什么发放，就是板卖了多少钱核算下分分。赵有给薛永强垫付医疗费4.5万元，是亲戚。平时干活没有什么安全措施。薛永强的责任挺大。薛永强与王文涛站在脚手架上，王文涛都能跳到二楼没有受伤。薛永强摔着后去医院膝盖掉了一块骨头，肋骨没事，薛永强以前有××，以前都吃药。薛永强自己摔下来有自己的责任，他自己的安全意识也没有尽到。陶国林家扒房子，他们要钢梁，出事了他们也有一定的责任。薛永强支架的钱赵有不会出的，他摔着的外伤的钱赵有可以出，赵有经济困难也只能慢慢还。陶廷顺提供的脚手架也有责任。请二审依法处理。陶廷顺述称，房屋是陶国林的，陶廷顺没有去监工，陶廷顺只是见赵有时聊天说注意安全，其他的陶廷顺什么都没有做，更别提作监工的事情了。陶廷顺与赵有之间无承揽合同关系。薛永强向一审法院起诉请求：1.请求判令陶国林、陶廷顺、赵有赔偿医疗费126633.88元，其他请求待二次手术后另行起诉。2.本案诉讼费由陶国林、陶廷顺、赵有承担。一审法院认定事实,2018年12月23日，薛永强在扒房施工时从脚手架上掉落，后被送往平煤总医院住院治疗，经诊断为：1.创伤性主动脉夹层形成。2.颌面部多发骨折，颌面部软组织肿胀。3.创伤性蛛网膜下出血。4.双肺挫伤。5.右侧股骨开放性骨折。于2019年1月10日出院，花去医疗费用213633.88元。另：1.薛永强出示书面证人证言一份，内容是“证人证言，2018年12月23日，赵有承包五矿口崔庄陶廷顺家的扒房工程。带领的队员薛永强在施工中，从脚手架上掉了下来，身受重伤，住在医院救治。证人签字：王文杰、王江、王文涛、王国强、赵有、谢某、张国选、赵国法。”2.陶国林、陶廷顺陈述：薛永强施工所扒房屋系家庭共同所有。陶国林、陶廷顺出具录音，2018年12月23日内容显示：赵有老婆：怎么办，人在监护室也不让见，腿摔伤骨折了。陶廷顺：自己交代赵有，拆房子一定要交代工人时时刻刻注意安全，结果现在发生这样的意外。赵有：他在干活现场看见，脚手架的斜拉撑断了……陶廷顺：××要紧，你带领工人来干活的，拆房子的事情是承包给你的，如果没有带钱我先给你些钱，现在能帮忙就帮帮你。赵有：自己知道拆房是自己承包的事情，这出这么大的事情，事情小了我自己能承担，如果事情大了自己承担不了。陶廷顺：出事故了也不可能什么都不管，当时和赵有只是口头协议，拆房的活承包给赵有的，谁会知道会发生这些意外。赵有：要知道发生这种事情这拆房子的活也不会承包。2018年12月24日内容：……赵有：是的，××最要紧，昨天让老婆回去把家里的5千元钱带来给薛永强了，今天自己再回家去筹钱，赵某女儿也该筹钱筹钱。陶廷顺：虽然当时口头协议拆房包给赵叔的，我什么也不管，让赵叔一定要把安全抓紧，结果发生这样的事情，但事情发生了，作为主家来讲，我也不能见死不救，也不去帮忙吧，是不是，各自都尽自己最大能力，该借都借，昨天晚上薛女儿打电话说医院需要交2万元钱，我赶快让自己妹夫把2万元钱送到医院，现在我已经往医院交治疗费27000多元了。薛某女儿：嗯，自己也回家，该借钱借钱，××看好。3.赵有对录音内容没有异议，但认为干活时，陶廷顺也在场。所谓的承包就是把拆房子的活确定价值后，赵有联系其他工友来共同干活，干活的过程中工资都是一样。与法律规定的承包有明显的区别。4.证人谢某出庭作证“我是干活的，证明那一天都是拆房子，房子总共三层，干活时，我听见薛永强从房子上摔下来，随后把薛永强送往医院。工钱是干完活一起分了。谁联系有活就去谁那里干活。”。5.赵有陈述垫付薛永强45000元。陶挺顺、陶国林陈述垫付薛永强46184.96元。薛永强陈述：赵有垫付45000元属实。陶国林、陶挺顺垫付42000元属实，剩余4000元不在诉讼请求内。我们从原诉讼请求213633.88元中再减去87000元。一审法院认为，陶国林、陶廷顺将扒房工作承包给赵有，双方之间成立承揽合同关系，但赵有作为自然人，不具备相应的施工资质，给本次事故发生埋下安全隐患，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，陶国林、陶廷顺存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。薛永强在涉案工程干活，提供劳务，与赵有之间形成劳务关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，赵有作为接受劳务一方，对提供劳务者应提供安全的工作场所和劳务条件，而赵有未尽到上述义务，应承担相应的赔偿责任。薛永强作为劳务提供者，在施工过程中未尽到相应的注意和安全防护义务，自身亦存在过错。薛永强因本次事故支出医疗费用213633.88元，综合各方在本案中的过错程度，酌定由陶国林、陶廷顺承担30%即64090元（213633.88元×30%），扣除其已支付的42000元，还应承担22090元。由赵有承担40%即85454元（213633.88元×40%），扣除其已支付的45000元，还应承担40454元。下余损失30%由薛永强本人承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、陶国林、陶廷顺于本判决生效之日起十日内赔偿薛永强22090元；二、赵有于本判决生效之日起十日内赔偿薛永强40454元；三、驳回薛永强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2833元，由陶国林、陶廷顺负担352元，由赵有负担811元，由薛永强负担1670元。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，陶国林、陶廷顺在一审中明确涉案房屋为家庭共有，赵有认可其是与陶廷顺协商扒房子的，且陶国林、陶廷顺在一审中亦未对陶廷顺的主体资格提出异议，结合本案证人证言，谈话录音等证据及陶廷顺积极支付医疗费用的事实，足以认定本案陶国林、陶廷顺父子将扒房工作承包给赵有，双方之间成立承揽合同关系，陶廷顺为一方合同主体。故陶国林认为陶廷顺与涉案房屋无关，主体不适格的上诉理由不能成立。陶国林上诉称其为薛永强垫付门诊医疗费和住院费4184,96元，因薛永强本案主张的医疗费用并不包括该部分费用，且陶国林亦未提供充分证据证实，本案对此费用不予处理。本案薛永强在赵有承包的涉案扒房工地提供劳务，由赵有为其发放劳动报酬，薛永强与赵有之间形成劳务关系。薛永强在提供劳务过程中，从二楼脚手架上摔下致伤。赵有作为接受劳务一方，未采取必要的防护措施和提供安全的工作环境，安全意识不到位，对薛永强损害的发生，应承担相应的赔偿责任。薛永强作为多年从事扒房、建房工作的熟练工，明知高空作业存在危险，未进行任何必要的安全防护措施，在施工过程中也未尽足够的注意义务，风险意识淡薄，对本次事故损害的发生，自身存在主要过错，应当承担主要责任。陶国林、陶廷顺作为房主将扒房工作承包给不具备相应施工资质的赵有，仅存在选任过失，应承担适当的赔偿责任。根据各方的过错程度，结合本案事故发生的原因等，对薛永强的损害，本院酌定赵有承担40%的责任，陶国林、陶廷顺承担15%的责任，薛永强自担45%的责任为宜。故陶国林认为其承担责任比例过高的上诉理由，本院予以支持。经审查，薛永强因事故支出医疗费用213633.88元，本院予以确认。按照上述责任比例，对薛永强支出的该医疗费用，陶国林、陶廷顺应承担32045元（213633.88元×15%），陶国林、陶廷顺已支付42000元，本案不用再支付。赵有应承担85454元（213633.88元×40%），扣除其已支付的45000元，还应承担40454元。下余费用由薛永强本人承担。综上所述，陶国林的部分上诉理由成立，本院予以支持；一审判决责任比例划分不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初1037号民事判决第二项、第三项，即“赵有于本判决生效之日起十日内赔偿薛永强40454元；”和“驳回薛永强的其他诉讼请求。”；二、撤销平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初1037号民事判决第一项，即“陶国林、陶廷顺于本判决生效之日起十日内赔偿薛永强22090元；”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2833元，由陶国林、陶廷顺负担352元，赵有负担811元，薛永强负担1670元；二审案件受理费352元，由陶国林负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  朱海波审判员  石天旭二〇二〇年十月二十八日书记员  张丹阳附主要法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。