甘肃省兰州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）甘01民终2713号上诉人(原审被告):兰州云城小天鹅房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区上徐家湾**。法定代表人：余劲民，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱世龙，甘肃中立源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凤军，甘肃中立源律师事务所律师。上诉人(原审被告):兰州市城关区房屋征收管理办公室，住，住所地甘肃省兰州市城关区小稍门**/div>负责人：杨卓，该办公室主任。委托诉讼代理人：苗延东，甘肃正天合（兰州新区）律师事务所律师。上诉人(原审被告):兰州市城关区人民政府靖远路街道办事处，住所地，住所地甘肃省兰州市城关区九州大道**iv>负责人：刘斌，该办事处主任。委托诉讼代理人：焦兰钦，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金金，甘肃赛莱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:苏杰，男，回族，1980年10月22日出生，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：马文斌，甘肃胜友律师事务所律师。上诉人兰州云城小天鹅房地产开发有限公司(以下简称“小天鹅房产公司”)、上诉人兰州市城关区房屋征收管理办公室(以下简称“城关区征收办”)、上诉人兰州市城关区人民政府靖远路街道办事处(以下简称“靖远路街道办”)因与被上诉人苏杰房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初12802号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。小天鹅房产公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初12802号民事判决，发回重审或查清事实后依法裁定驳回苏杰的起诉；2.一、二审诉讼费由苏杰承担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序，以民事诉讼程序审理行政合同引起的纠纷，致案件错误判决。苏杰以2013年9月17日兰州市城关区人民政府发布城征决字(2013)15号《兰州市城关区人民政府国有土地上房屋征收决定》，决定对徐家湾旧城改造项目建设范围内房屋及附属物进行征收，其经过与房屋征收具体实施单位靖远路街道办协商，于2018年1月30日签订《住宅房屋征收产权调换协议》。协议签订后苏杰腾空房屋，后房屋被拆但拆迁补偿款未付，遂提起民事起诉请求支付征收补偿款、过渡费及其利息。从以上一审审理的情况看，一审判决逻辑混乱，苏杰依据政府征收决定签订的《安置补偿协议》诉请主张征收安置补偿款、过渡费。一审法院以房屋拆迁安置补偿合同纠纷确定案由。而后判决小天鹅房产公司与城关区征收办支付房屋征收补偿款、过渡费。即在认可案涉《安置补偿协议》是政府为实施征收决定而采取的征收行为的情况下，罔顾征收安置补偿协议的主体为政府和被征收人的情况下，判决企业与政府机构共同承担责任。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定:“行政机关为了实现行政管理或公共服务目标，与公民、法人或其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”第二条规定:“公民、法人或其他组织就下列协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理:(二)土地、房屋等征收征用补偿协议。”根据以上规定可以明确判断苏杰的一审诉请所依据涉案兰州市城关区人民政府发布城征决字(2013)15号《兰州市城关区人民政府国有土地上房屋征收决定》而签订的《住宅房屋征收产权调换协议》是行政协议。因行政协议履行引起的纠纷应通过行政诉讼审理。一审在基于《安置补偿协议》、征收补偿款、过渡费等为政府房屋征收行政行为的具体措施的判断下，无视该司法解释规定径直以民事程序审理行政纠纷。另本案案情繁杂、涉案金额巨大、当事人对争议事实不予认可，涉案各方权利义务关系复杂应以普通程序审理。二、一审认定事实严重错误。首先，小天鹅房产公司因何委托第三人对苏杰主张的房屋进行拆除。如果小天鹅房产公司没有法定或约定的依据拆除个人私有财产，应该不是一审法院认为的严重违法而是严重犯罪。其次，苏杰在签订《住宅房屋征收产权调换协议》后腾空房屋向征收实施人移交房屋，被征收房屋的权利人已经是房屋征收人，作为被征收人其只能依据调换协议主张征收补偿款等。如果要以小天鹅房产公司无权拆房为由提起诉讼也应该是房屋征收人提起而非苏杰。因此一审认定事实错误，以违法拆房为由否认行政诉讼管辖但又以《住宅房屋征收产权调换协议》为据判决小天鹅房产公司、城关区征收办支付房屋征收补偿款、过渡费前后矛盾。在未厘清事实及权利义务关系情况下，混淆法律关系判决民事主体的企业承担行政合同责任。三、适用法律错误。如上所述，一审法院违反法律规定程序以民事诉讼程序审理因行政合同履行而发生的行政纠纷，在错误认定事实的情况下，错误适用民事法律规范裁判案件。根据《合同法》第一条规定:“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”显然合同法约束的是合同当事人，而本案案涉《住宅房屋征收产权调换协议》的主体依法不能是且客观上不是民事主体的企业小天鹅房产公司。苏杰辩称，一、通过一审查明的案件事实可以确定，案涉房屋的拆迁不是行政征收行为。首先，自兰州市政府发布征收公告开始，直接面对各位业主的是小天鹅房产公司工作人员，从案涉房屋的前期摸底、测量，赔偿事宜的商谈均是小天鹅房产公司进行，这一事实有小天鹅房产公司出示的证据证实，其从一开始就负责房屋拆迁事宜。其次，案涉房屋自小天鹅房产公司与苏杰商定赔偿事宜之后，苏杰签署完毕后，小天鹅房产公司、城关区征收办、靖远路街道办内部对房屋的拆迁赔偿事宜及金额作出审核，其中除了征收办及街道办工作人员外，还有小天鹅房产公司的人员。指挥部办公室副主任一栏也有小天鹅房产公司的人员签字，在小天鹅房产公司、城关区征收办、靖远路街道办审核通过后才盖章生效。第三，协议签订后，小天鹅房产公司与案外人签订合同对案涉房屋进行了拆除，并支付了拆除费用。如果按照小天鹅房产公司所述案涉房屋的拆除属于政府征收行为，那么小天鹅房产公司的拆迁行为如何定性。第四，除苏杰之外的其他被拆迁对象的拆迁补偿款和过渡费均是小天鹅房产公司支付。综合上述一审查明事实，案涉房屋的拆迁已经不是政府的征收行为，而是作为开发商的小天鹅房产公司自始至终负责并主导拆迁工作，是案涉房屋拆迁的实际实施人和协议的实际履行者。在此情况下签署的征收安置补偿协议已经不能视为一份行政协议了。行政诉讼法关于土地房屋征收管辖有关规定是指依据国务院颁布的拆迁条例产生的土地房屋征收补偿协议，但本案中案涉房屋的征收并非依据国务院颁布的拆迁条例作出，而是由一个开发商主导、实施的拆迁活动。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》更是2020年1月1日开始实施的，在该规定实施前，本案已立案受理，故不应以此为依据作出判决。综上，一审判决中对该协议作出“征收补偿协议实际是一份签订者与实际履行者不一致的房屋拆迁安置补偿合同”的认定恰恰是符合事实的，该认定有利于纠纷的解决，也是完全符合本案实际情况的。作为具体配合小天鹅房产公司的靖远路街道办对此情况的陈述也是最符合实际的，靖远路街道办只是负责配合，拆迁协议的实际履行主体为小天鹅房产公司。在此情况下，一审法院认定本案属于民事案件受理范围，完全符合本案实际是正确的。2011年新颁布的拆迁条例明确规定土地不能毛地出让，也明确规定了房地产开发企业不得介入拆迁，委托拆迁也是不被允许的。本案由开发企业负责实施拆迁，行政部门只是挂名，这种情况下产生的拆迁协议如果定性为行政协议，那就变相的否认了拆迁条例的效力，严重有违立法意图和目的。二、关于合同相对性的问题，通过一审查明的事实及靖远路街道办所述可以明确，小天鹅房产公司是拆迁的实施主体和拆迁协议的履行主体，其承担责任符合事实和法律规定，并不违反合同相对性原则。三、依据《徐家湾旧城改造房屋征收补偿工作相关事项协议书》的约定，小天鹅房产公司应及时支付评估费、征收补偿款等。为尽快解决纠纷化解矛盾，兼顾诉讼经济原则，判决由小天鹅房产公司支付补偿款符合本案实际。四、案涉房屋被拆迁两年多时间，补偿款至今分文未得，相较于拆迁之时兰州的房价涨幅巨大，当初承诺的拆迁款已经完全不能弥补苏杰因房屋拆迁造成的损失。苏杰原有的房屋不复存在，拆迁款未拿到，已影响了其正常生活，严重损害了苏杰的利益。综上，一审认定事实清楚，采信证据正确，程序合法，应予维持。城关区征收办辩称，认可小天鹅房产公司的上诉请求。靖远路街道办辩称，本案属行政诉讼范畴认可，小天鹅房产公司是实际履行主体，所以补偿款应由小天鹅房产公司承担。城关区征收办上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初12802号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由苏杰承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，本案应当属于行政诉讼的受案范围，不属于民事诉讼的审理范围。本案是城关区政府根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，在依法实施征收过程中，就签订的《住宅房屋征收产权调换协议》的履行问题与被征收人产生的纠纷，为行政诉讼范畴。根据国务院2011年1月21日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，自2011年1月21日起，国有土地上的房屋征收由市、县级人民政府负责，原《城市房屋拆迁管理条例》同时废止，市、县级人民政府不再通过发放“拆迁许可证”的方式许可开发企业自行实施拆迁。本案涉案房屋是城关区政府于2013年9月17日发布城征决字(2013)15号《兰州市城关区人民政府国有土地上房屋征收决定》纳入征收的，征收工作开始实施后苏杰与靖远路街道办就涉案房屋的征收事宜签订了《住宅房屋征收产权调换协议》。因此本案是政府在依法实施征收过程中，与被征收人就征收补偿协议的履行事宜产生的纠纷。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第(十一)项规定，同时根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条的规定，本案涉案的《住宅房屋征收产权调换协议》的性质为行政协议，就该协议的履行事宜产生的纠纷应当提起行政诉讼而并非提起民事诉讼。二、一审法院认定不适用《行政诉讼法》，没有法律依据。(一)首先根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《兰州市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》的相关规定，城关区人民政府负责涉案房屋的征收补偿工作，而且城关区政府也依据上述法律规定作出了《征收决定》并依法实施了征收。这就决定了本案争议房屋的征收补偿行为是政府因公共利益需要而实施的行政征收行为，小天鹅房产公司仅仅为徐家湾旧城改造项目的开发单位，其因为该项目的建设需要而委托城关区政府实施征收。不能因为涉案房屋是小天鹅房产公司委托的拆除公司进行的拆除，就认定本案的审理不适用《行政诉讼法》的相关规定。其次本案涉案房屋的全部征收补偿工作均由城关区政府依法实施，即便在实施征收过程中存在程序错误，也应当依据相关行政法规和《行政诉讼法》的规定进行纠正或处理。本案是因政府与被征收人就签订的《住宅房屋征收产权调换协议》这一行政协议的履行而产生的纠纷，并不牵扯房屋拆除主体是否合法的问题，不能以房屋拆除主体不符合相关行政法律规定为由，推定政府与被征收人签订的征收补偿协议不是行政协议，更不能推定本案的审理不适用《行政诉讼法》。最后本案案涉房屋的征收补偿款并不是由小天鹅房产公司向苏杰支付。根据《徐家湾旧城改造房屋征收补偿工作相关事项协议书》的约定，由城关区政府负责项目范围内国有土地上房屋的征收工作，小天鹅房产公司负责提供资金并保证足额到位。为保证征收资金的足额到位及按时支付，根据《兰州市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第二十三条的规定，该项目在征收时以项目指挥部的名义设立了专户专款专用，由政府部门从该专户中向苏杰支付补偿款。因此作为被征收人，如果就征收补偿款的支付问题产生争议的，应当以政府为被告提起行政诉讼。（二）本案系苏杰提起的民事诉讼，但涉案《住宅房屋征收产权调换协议》的签约主体并非城关区征收办，在城关区征收办并非合同一方主体的情况下，判令其履行《住宅房屋征收产权调换协议》突破了合同相对性，没有事实及法律依据。城关区征收办与靖远路街道办是依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定形成的行政委托关系，不是民事意义上的委托和被委托关系。即使判令城关区征收办履行行政职责也应当是通过行政诉讼程序。根据《兰州市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第二十三条的规定，本案中案涉房屋的征收补偿款并没有依法缴纳给城关区征收办，没有在城关区征收办处设立专户，也就导致城关区征收办作为房屋征收部门无法对补偿资金进行监管。此外城关区征收办作为征收部门，所有的资金均是不同征收项目的专项资金，均依法专户存、专款专用。由于本案涉案房屋的征收补偿款并没有在城关区征收办处设立专户进行存储，判决其承担该笔费用没有法律依据，更无法执行。因此，就有关补偿款是否依法在征收部门存储，以及是否由征收部门从专户中支付等事宜，均属于行政行为，不应当作为民事受案范围。苏杰辩称，同对小天鹅房产公司上诉的答辩意见。小天鹅房产公司辩称，认可城关区征收办的上诉请求。靖远路街道办辩称，认可城关区征收办的上诉请求。靖远路街道办上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初12802号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由苏杰承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，本案应当属于行政诉讼的受案范围，不属于民事诉讼的审理范围。本案是城关区政府依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，在依法实施征收过程中就签订的《住宅房屋征收产权调换协议》的履行问题与被征收人产生的纠纷为行政诉讼范畴。根据国务院2011年1月21日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，自2011年1月21日起国有土地上的房屋征收由市县级人民政府负责，原《城市房屋拆迁管理条例》同时废止，市、县级人民政府不再通过发放“拆迁许可证”的方式许可开发企业自行实施拆迁。本案涉案房屋是城关区政府于2013年9月17日发布城征决字(2013)15号《兰州市城关区人民政府国有土地上房屋征收决定》纳入征收的，工作开始实施后苏杰与靖远路街道办签订了《住宅房屋征收产权调换协议》。因此本案是政府在依法实施征收过程中与被征收人就征收补偿协议的履行事宜产生的纠纷。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第(十一)项、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条的规定，本案涉案的《住宅房屋征收产权调换协议》的性质为行政协议，就该协议的履行事宜产生的纠纷，应当向人民法院提起行政诉讼而并非提起民事诉讼。二、根据小天鹅房产公司与兰州市城关区人民政府签订的《徐家湾旧城改造房屋征收补偿工作相关事项协议书》的约定，由城关区政府负责项目范围内国有土地上房屋的征收工作，小天鹅房产公司负责提供资金并保证足额向被征收人支付房屋拆迁款。小天鹅房产公司作为征收协议实际履行主体，涉案房屋征收补偿款理应由小天鹅房公司一方支付。综上所述，本案属于行政诉讼的受案范围，小天鹅房产公司作为征收协议实际履行主体应为涉案征收补偿款的支付主体。苏杰辩称，同对小天鹅房产公司上诉的答辩意见。小天鹅房产公司辩称，认可本案是行政案件，但认为小天鹅房产公司应当支付补偿款是错误的，街道办作为人民政府的机构不是独立的主体，街道办的行为就是人民政府的行为，签订主体征收办代表区政府，一审追加了靖远路街道办为原审被告但是却没有判责。一审法院判决是在司法解释生效后下判的，十大案件的内容均是发生在2015年之前的，本案是2018年发生的补偿协议。城关区征收办辩称，本案是行政诉讼毫无疑问。如果按一审法院逻辑，合同有相对性，如果是民事行为强加行政行为，征收办与街道办签订的委托征收协议是行政委托关系，授权依法实施行政行为，一审法院逻辑完全错误，把街道办从协议签订主体中踢出去，然后把征收办拉进来了。依据委托关系，这是行政委托，政府征收部门可以委托其他部门进行征收行为，这是行政委托关系，委托人承担法律后果，这是行政上的，民事上没有任何法律依据。一审逻辑混乱，如果是民事协议要遵从合同相对性，不应再引用行政委托关系。第二点意见认可，款项应该由小天鹅房产公司承担。征收指挥部开设了专户，这个钱就在专户上，应该由专户支出，专户不在征收办也不在街道办，专户在指挥部，应该由小天鹅房产公司打进去指挥部专户，然后指挥部专户支付苏杰。苏杰向一审法院起诉请求:1.依法判令小天鹅房产公司、城关区征收办、靖远路街道办共同支付苏杰征收补偿款3270979.08元及利息823796.11元（利息按日利率万分之四计算至2019年10月24日）；2.依法判令小天鹅房产公司、城关区征收办、靖远路街道办共同支付苏杰过渡费259083.36元（2018年1月31日至2020年1月31日）及利息47124.86元（利息按日利率万分之四计算至2019年10月24日）；3.依法判令2019年10月24日之后的利息由小天鹅房产公司、城关区征收办、靖远路街道办继续按照日利率万分之四计算至补偿款、过渡费本息清偿完毕之日；4.诉讼费由小天鹅房产公司、城关区征收办、靖远路街道办承担。一审法院认定事实:2013年9月17日，兰州市城关区人民政府发布城征决字（2013）15号《兰州市城关区人民政府国有土地上房屋征收决定》，因兰州市重点建设项目徐家湾旧城改造项目（二期工程）建设需要，兰州市城关区人民政府决定对徐家湾旧城改造项目（二期工程）建设范围内房屋及附属物进行征收，按照国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《甘肃省实施若干规定》，征收前期工作已经完成，现作出上述征收决定。本案苏杰所有的位于上徐家湾12号，建筑面积599.73平方米房产处于征收范围之内。经过苏杰与房屋征收具体实施单位靖远路街道办（协议甲方）协商，2018年1月30日，苏杰与靖远路街道办签订《住宅房屋征收产权调换协议》，协议约定：“经兰州市城关区人民政府批准［《兰州市城关区人民政府国有土地上房屋征收公告》兰城房征告（2013）第7号］，由甲方（靖远路街道办）对乙方（苏杰）位于城关区××号住宅房屋进行征收。一、甲方征收乙方住宅房屋总建筑面积599.73平方米。其中无证房屋建筑面积599.73平方米。二、乙方对被征收房屋选择产权调换安置方式，安置地点在城关区下徐家湾住宅小区Ａ1号楼2单元1101室，安置房屋评估单价为7940元／平方米，套内建筑面积109.74平方米。三、房屋产权调换差价结算：1、…2、…3、乙方被征收房屋489.99平方米选择货币补偿，合计3247275.24元，大写叁佰贰拾肆万柒仟贰佰柒拾伍元贰角肆分。四、乙方自行过渡，过渡期为36个月。被征收房屋属二类地段，过渡期内甲方按乙方被征收房屋建筑面积每月每平方米18元的标准，向乙方发放临时安置费。搬迁时甲方一次性向乙方发放12个月临时安置费，之后每年发放一次。临时安置费以乙方移交房屋的时间为准计算。如甲方用于产权调换的房屋提前竣工，甲方通知乙方在约定时间办理相关手续。五、第一年临时安置费23703.84元，大写贰万叁仟柒佰零叁元捌角肆分。六、…七、乙方在本协议签字生效后10日内搬迁腾空房屋，将旧房移交甲方拆除…八、甲方在接管空房及相关手续10日内，一次性支付乙方各项补偿、补助费3270979.08元，大写叁佰贰拾柒万零玖佰柒拾玖元零角捌分。九、…十、……”。协议签订后苏杰依约履行了义务，腾空了房屋。靖远路街道办根据城关区征收办委托签订合同后，由小天鹅房产公司进行开发和发放补偿款事宜，案外人甘肃旭峰建设工程有限公司根据与小天鹅房产公司2017年11月17日签订的《房屋拆迁委托合同》，对苏杰的涉案房屋进行了拆除。房屋拆迁后，苏杰多次向小天鹅房产公司、城关区征收办、靖远路街道办索要拆迁补偿款，但小天鹅房产公司、城关区征收办、靖远路街道办推诿，补偿款及过渡费至今未付，酿成纠纷。另查，案外人马国福（产权所有人）与苏杰（受赠人）、家庭其他成员赵玲贤于2018年1月30日签有《被征收人意见和承诺》，内容为“本人马国福，拥有上徐家湾12号房屋，建筑面积978.56平方米，现自愿将其中599.73平方米赠与苏杰，与本人系亲戚关系。…”同日，靖远路街道办与苏杰签订《住宅房屋征收产权调换协议》。又查，小天鹅房产公司与兰州市城关区人民政府于2013年3月1日签订《徐家湾旧城改造房屋征收补偿工作相关事项协议书》，协议约定乙方（兰州市城关区人民政府）已决定对项目建设用地范围内国有土地上房屋进行征收，涉及双方权责需要甲方（小天鹅房产公司）配合,其中约定甲方负责保证征收补偿资金的足额到位；甲方负责对选择房屋产权调换安置的被征收人办理房屋所有权手续；甲方应当及时支付征收工作费用、评估费用、征收补偿费用等。再查，2018年2月8日，徐家湾旧城改造项目征收补偿协议审核，由房屋征收四组（原征收五组）出具审核单，内容为被征收人苏杰，被征收房屋地址上徐家湾12号，协议类型产权调换，补偿总金额3270979.08元。审核单上有组长、复核组、律师、审核组、指挥部办公室副主任、指挥部办公室主任的签名和日期。一审法院认为，本案争议焦点为:1.本案是否属于民事案件受案范围；2.房屋征收产权调换协议的效力如何认定；3.小天鹅房产公司、城关区征收办、靖远路街道办责任如何承担、补偿款过渡费及相应损失如何确定。一、本案是否属于民事案件受案范围。依据国务院颁布的国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，城市房屋的征收应当由“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”。市县级人民政府对要征收的房屋做出决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。且现行房屋征收与补偿条例已经废止了委托拆迁的有关规定，故市、县级人民政府应全面负责辖区国有土地上房屋的征收与补偿工作。本涉案及的房屋在征收过程中，虽系由城关区征收办委托的靖远路街道办事处与苏杰签订《住宅房屋征收产权调换协议》，但该征收部门并未完全履行房屋征收程序。涉案房屋实际由小天鹅房产公司委托甘肃旭峰建设工程有限公司进行拆除，补偿款也由小天鹅房产公司支付。因小天鹅房产公司没有征收拆迁的资格与权利，其拆除苏杰房屋的行为已经严重违反了关于市、县级人民政府负责房屋征收的法律规定，超出了政府征收房屋的范畴，故不应适用《行政诉讼法》。小天鹅房产公司作为法人，系民法规定的平等主体，其参与了涉案房屋的拆迁工作，实施了拆除涉案房屋的行为，作为适格被告参加诉讼并无不妥。作为协议签订主体的靖远路街道办亦当庭表示自己只是协议的签订者，不负责协议的实际履行，明确表示小天鹅房产公司系本协议的实际履行者。综上，法院认为涉案的征收补偿协议实际是一份签订者与实际履行者不一致的房屋拆迁安置补偿合同。因此应属于民事案件受案范围。二、房屋征收产权调换协议的效力如何认定。本涉案及的协议虽是苏杰与靖远路街道办签订，但该协议在签订之前经过了小天鹅房产公司、城关区征收办、靖远路街道办人员的审核，系各当事人的真实意思表示。该协议内容不违反法律、法规规定，为有效协议。小天鹅房产公司辩称涉案房屋评估面积与实际面积不符，但其提交的证据不足以证实其抗辩，故对小天鹅房产公司的此项抗辩不予支持。三、小天鹅房产公司、城关区征收办、靖远路街道办责任如何承担、补偿款过渡费及相应损失如何确定。靖远路街道办与苏杰商定了拆迁房屋的补偿金额及其他条件，是本协议的签订方，是本次房屋征收补偿的直接负责人，但其是受城关区征收办委托才从事上述工作并与苏杰签订该协议的，且苏杰认可城关区征收办、靖远路街道办之间的委托关系,故应由城关区征收办承担支付补偿款及过渡费的责任。对苏杰要求靖远路街道办共同支付拆迁补偿款及过渡费的诉讼请求不予支持。小天鹅房产公司委托甘肃旭峰建设工程有限公司拆除了涉案房屋，是该协议的实际履行者，其应当承担相应的责任。其工作人员复核了补偿协议及相关材料，并在补偿协议的审核单上签字确认，代表其认可补偿协议的内容，故对苏杰要求小天鹅房产公司支付拆迁补偿款及过渡费的诉讼请求予以支持。关于补偿费、过渡费及相应损失的确定问题。苏杰与靖远路街道办签订的协议真实有效，按照协议约定应支付苏杰拆迁补偿款及临时安置费共计3270979.08元。关于苏杰主张的过渡费，根据协议约定苏杰在搬迁时发放12个月临时安置费，过渡费在协议签订之后每年发放一次，但该协议约定的过渡费仅限于产权调换面积，故截止苏杰起诉之日，城关区征收办、小天鹅房产公司应向苏杰支付2019年的过渡费，计23703.84元，对苏杰此项诉求超出部分不予支持。征收协议中约定的置换房屋尚未到约定的交付时间，苏杰也未主张，故对此不予审查。关于苏杰主张的小天鹅房产公司、城关区征收办、靖远路街道办未按约定支付补偿款及过渡费产生的损失问题，该协议虽未约定小天鹅房产公司、城关区征收办、靖远路街道办违约时的违约责任，但小天鹅房产公司、城关区征收办、靖远路街道办的违约行为确给苏杰带来了经济损失。参考协议中关于苏杰违约时应承担被征收房屋补偿款日万分之四的违约金的约定，结合本案实际情况，法院认为苏杰的损失以征收补偿款日万分之二（年利率7.3%）计算为宜。据此，从2018年2月10日至2019年10月24日的损失为411898.05元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、兰州云城小天鹅房地产开发有限公司、兰州市城关区房屋征收管理办公室于本判决生效之日起10日内共同向苏杰支付房屋征收补偿款3270979.08元及损失411898.05元（计算至2019年10月24日），2019年10月24日之后的损失以3270979.08元为基数按日利率万分之二计算至补偿款清偿完毕之日；二、兰州云城小天鹅房地产开发有限公司、兰州市城关区房屋征收管理办公室于本判决生效之日起10日内共同向苏杰支付2019年过渡费23703.84元；三、驳回苏杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42008元，苏杰负担12008元，兰州云城小天鹅房地产开发有限公司、兰州市城关区房屋征收管理办公室负担30000元。二审中，苏杰向本院提交了住宅房屋征收产权调换协议、银行流水各六份，证明案涉房屋所在徐家湾地段的安置房、过渡费都是小天鹅房产公司直接支付给被征收人的。小天鹅房产公司、城关区征收办、靖远路街道办没有提交证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。小天鹅房产公司质证意见为，对调换协议的真实性没有异议，对银行流水明细所证明的内容有异议，与本案没有关联性。这不是一审调取不到的证据材料，苏杰也没有在一审申请调取，违反了新证据规定。协议的实际履行人不是小天鹅房产公司，不能仅因为收取了这笔钱。对证明目的不予认可，对真实性没有异议。这些都是2013年的，不是2018年的。城关区征收办对上述证据的质证意见为，对真实性没有异议，对证明目的不予认可。苏杰混淆了一个概念，小天鹅房产公司作为改造项目的出资方和实施主体，委托区政府征收，并且征收费用由企业承担是符合规定的，征收的拆迁款项是小天鹅房产公司支付，政府只是委托实施征收。小天鹅房产公司出资是符合法律规定的，和区政府是有委托协议的，由区政府实施征收。苏杰想证明协议履行主体发生了变更没有任何依据的，协议是街道办签的，征收过程是区政府名义发布了公告和方案，实施过程中有征收办有靖远路街道办有小天鹅房产公司，都是行政征收行为。征收资金是小天鹅房产公司打的，不能认定为民事案件。区政府只是负责实际征收，项目上不可能区政府出钱。苏杰混淆了概念，钱是小天鹅房产公司出的没有否认。靖远路街道办对上述证据经质证认为，对真实性没有异议，对证明目的没有异议，履行主体是小天鹅房产公司也没有异议。就上述苏杰向本院提交的证据，本院认为，该组证据的真实性各方不持异议，本院予以确认。该组证据能够证实靖远路街道办作为甲方与各征收人达成了相关房屋征收补偿协议，且由小天鹅房产公司支付相应款项的事实。但该组证据与本案事实无关联，故本院对该组证据不作为认定本案事实的证据予以采信。经二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据当事人各方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是本案纠纷是属于民事诉讼范畴还是行政诉讼范畴的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行”，第五条规定：“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任”。从以上规定可以看出,从2011年1月21日起，国有土地上房屋征收与补偿工作由市、县级人民政府负责,与房屋拆迁安置补偿相关的主体是被征收人和市、县级人民政府房屋征收部门。本案中，兰州市城关区人民政府按照相关规定2013年9月17日发布城征决字（2013）15号《兰州市城关区人民政府国有土地上房屋征收决定》并于同日发布城征告字[2013]15号《兰州市城关区人民政府国有土地上房屋征收公告》，由城关区征收办为征收部门对包括案涉土地上房屋在内的房产进行征收，后靖远路街道办受城关区征收办委托与苏杰2018年1月30日签订《住宅房屋征收产权调换协议》。依据上述规定及案涉房屋征收事实，《住宅房屋征收产权调换协议》的主体一方为作为城关区征收办的征收受托人的靖远路街道办，一方为被征收人苏杰。即在本案涉房屋拆迁安置过程中的双方主体符合被征收人为个人及市、县级人民政府为房屋征收部门的主体规定。依据2020年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”本案中，兰州市城关区人民政府因兰州市重点建设项目徐家湾旧城改造项目（二期工程）建设需要，兰州市城关区人民政府决定对案涉房屋进行征收。故此，案涉2018年1月30日签订的《住宅房屋征收产权调换协议》应属行政协议。基于以上事实，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；”第二十八条“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”及《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”关于行政诉讼受案范围的规定，苏杰与靖远路街道办因《住宅房屋征收产权调换协议》的履行产生的纠纷,符合行政诉讼法规定的受案范围，应当按照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定提起行政诉讼。虽案涉房屋由小天鹅房产公司委托甘肃旭峰建设工程有限公司拆除，但小天鹅房产公司并无拆迁资格与权利，且依据其与兰州市城关区人民政府签订的《徐家湾旧城改造房屋征收补偿工作相关事项协议书》的约定，有权征收案涉土地上房产的主体为兰州市城关区人民政府，小天鹅房产公司只是为保证征收过程顺利完成承担支付征收补偿费用的责任。一审法院以民事纠纷受理苏杰的起诉并作出实体裁决,属于适用法律错误,本院予以纠正；小天鹅房产公司、城关区征收办、靖远路街道办认为本案属行政诉讼受案范围的上诉理由，有事实和法律依据，本院予以支持。综上,小天鹅房产公司、靖远路街道办、城关区征收办的上诉请求成立，应予支持。苏杰的起诉不符合民事案件的受理条件,应裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一项、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定,裁定如下:一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2019)甘0102民初12802号民事判决；二、驳回苏杰的起诉。一审案件受理费42008元,退还苏杰;上诉人兰州云城小天鹅房地产开发有限公司预交的二审案件受理费42008元予以退还；上诉人兰州市城关区房屋征收管理办公室预交的二审案件受理费30000元予以退还；上诉人兰州市城关区人民政府靖远路街道办事处预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘宝成审 判 员 杨 清审 判 员 谷元元二〇二〇年十月九日法官助理 张亚东书 记 员 杨 倩