河南省南阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫13刑终803号原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。上诉人（原审被告人）苏全华，男，1987年11月2日出生，汉族，初中文化，无业，住山东省泰安市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月20日被抓获，6月21日被刑事拘留，同年7月26日被执行逮捕。上诉人（原审被告人）朱晓强，男，1993年11月8日出生，汉族，本科文化，无业，住四川省成都市青羊区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月20日被抓获，6月22日被刑事拘留，同年7月26日被执行逮捕。上诉人（原审被告人）庞馨婷，女，1990年9月22日出生，汉族，大专文化，无业，住山东省肥城市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月20日被抓获，6月22日被刑事拘留，同年7月26日被执行逮捕。辩护人张顺，山东平云律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓代玉，女，1993年12月3日出生，汉族，大专文化，无业，住四川省成都市青白江区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月20日被抓获，6月22日被刑事拘留，同年7月26日被执行逮捕。辩护人高照祥，河南兆祥律师事务所律师。原审被告人张帆，男，1990年5月15日出生，汉族，高中文化，无业，住山东省蓬莱市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月20日被抓获，6月22日被刑事拘留，同年7月26日被执行逮捕。原审被告人冯锐峰，男，1993年6月26日出生，汉族，高中文化，无业，住四川省南充市南部县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月27日被抓获，8月6日被刑事拘留，同年8月26日被执行逮捕。河南省南阳市宛城区人民法院审理南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人苏全华、朱晓强、张帆、庞馨婷、邓代玉、冯锐峰犯诈骗罪一案，于2020年8月24日作出（2020）豫1302刑初194号刑事判决。宣判后，原审被告人苏全华、朱晓强、庞馨婷、邓代玉不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年4月，朱文博注册成立山东辰灿信息科技有限公司，经营范围为计算机软硬件技术开发、电子产品技术开发，批发、零售计算机、配件等物品。朱文博（另案处理）为实际负责人，辰灿公司在无任何金融许可证情况下，以经营线下配资炒股为掩护，租赁济南市吉尔大厦18D为办公场所，购买办公设备，招聘大量业务员，拨打购买的股民电话号码信息，谎称在公司平台入金、出金快，配资额度高，收费低等，虚构该公司系证监会批复的合法机构，可以操作布局强势股等手段骗取被害人信任，吸引被害人在公司提供的平台入金配资炒股。辰灿公司先后招聘被告人苏全华为线上配资炒股业务负责人，被告人张帆等人为股票分析师，被告人庞馨婷等人为线上业务组长，朱某1、张兵兵（二人另案处理）等人为业务员，通过电话、微信联系不特定客户，宣传资金安全、专业老师指导、风险管控等，向客户推荐公司“中银资管”、“融盛在线”APP配资炒股平台，客户炒股资金进入“山东辰灿信息科技有限供公司”支付宝和“李乃花”工商行账户。平台股票涨跌信息同正规证券公司大盘信息一致，平台收取固定配资利息和炒股手续费。公司后台技术支持和资金管控人员在济南市阳光新路欧亚大陆写字楼公司的办公点。经查，庞馨婷2018年1月2日入职、苏全华2018年10月18日入职、张帆2018年12月10日入职、朱某12019年3月15日入职、张兵兵2019年4月11日入职。公司另发展陶立（另案处理）等人在四川省成都市设立代理。2018年10月至2019年4月，陶立招聘被告人朱晓强等人为业务团队负责人、被告人冯锐峰、邓代玉等人为业务员，通过电话、微信联系不特定客户，以资金安全、专业老师指导、风险管控等理由，向客户推荐公司“中银资管”、“融盛在线”APP配资炒股平台，平台收取固定配资利息和炒股手续费。被害人张某3经被告人冯锐峰联系，被告人朱晓强指导下在“中银资管”平台买卖东方网力、软控股份、天山股份、新华保险等股票。2019年2月18日至3月13日，张某3亏损164600元。朱文博岳父危辉煌股票账户买卖东方网力、新华保险等股票。2019年1月9日至6月21日，四川省成都市龙某经被告人庞馨婷联系，在被告人张帆指导下通过“中银资管”平台配资炒股，入金三十九次411000元，出金八次92455元，亏损318545元。2019年2月22日至3月4日，河北省邢台市张某4经被告人朱晓强联系在“中银资管”平台配资炒股，入金三次130000元，出金一次113006.16元，亏损16993.84元。2019年2月28日至5月27日，山西省运城市郭某经他人联系在“中银资管”平台配资炒股，入金十七次310100元，出金六次132535元，亏损177565元。2019年2月21日至4月26日，浙江省德清县沈某经被告人邓代玉联系在“中银资管”平台配资炒股，入金三次170100元，出金一次20600元，亏损149500元。2019年2月18日至6月5日，内蒙古鄂尔多斯市毛某经徐丽丽（另案处理）联系在“融盛在线”平台配资炒股，入金二十五次143000元，出金四次55000元，亏损88000元。另查明，案发后，被告人庞馨婷亲属赔偿被害人龙某人民币40000元，取得谅解。山东辰灿信息科技有限公司赔偿被害人张某3人民币164600元。被告人苏全华非法所得84931元，张帆17310元，庞馨婷48869元，邓代玉38000元，冯锐峰14000元、朱晓强20000元。2019年6月20日，被告人庞馨婷、张帆、苏全华、朱晓强、邓代玉被公安机关抓；7月27日，被告人冯锐峰被抓获。原判认定上述事实，有一审庭审中经质证确认的被告人户籍信息、到案经过、微信聊天记录截图、支付宝转账记录、银行卡交易明细、辰灿公司规章制度、“中银资管”操作流程、谅解书等书证，证人朱某1、张某1、李某、张某2、崔某、朱某2、胡某、盛某、王某、陈某的证言以及被害人张某3、郭某、龙某、张某4、毛某、沈某的陈述等证据证实。各被告人亦供认。足以认定。依据以上事实和证据，河南省南阳市宛城区人民法院判决：一、被告人苏全华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零三个月，并处罚金人民币70000元。二、被告人朱晓强犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。三、被告人庞馨婷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元。四、被告人邓代玉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。五、被告人张帆犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。六、被告人冯锐峰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。七、责令被告人苏全华、庞馨婷退赔被害人龙某人民币278545元、被害人郭某人民币177565元、被害人毛某人民币88000元；责令被告人朱晓强退赔被害人张某4人民币16993.84元，被告人朱晓强、邓代玉共同退赔被害人沈某人民币149500元。八、继续追缴被告人苏全华非法所得人民币84931元，张帆非法所得人民币17310元，庞馨婷非法所得人民币48869元，邓代玉非法所得人民币38000元，冯锐峰非法所得人民币14000元，朱晓强非法所得人民币20000元。九、扣押在案由苏全华、庞馨婷、朱晓强、邓代玉所有的用于犯罪的5部OPPO手机（品牌、型号详见扣押清单），予以没收，上缴国库。上诉人（原审被告人）苏全华的上诉理由是：郭某、沈某、张某3、张某4不是我的“客户”，他们的损失不应该让我承担责任，原判量刑重。上诉人（原审被告人）朱晓强的上诉理由是：没有参与公司管理，原判量刑重。上诉人（原审被告人）邓代玉的上诉理由是：沈某的亏损金额与事实不符，不知道公司是从事诈骗活动，我不构成犯罪。其辩护人的辩护意见是：1.邓代玉作为普通打工者，不具有非法占有他人财物的目的，没有诈骗的主观故意和客观行为。2.山东辰灿公司经营场外配资业务的行为属于单位犯罪，构成非法经营罪，邓代玉犯罪数额达不到非法经营罪立案标准。3.原判没有查清沈某出金次数和数额，沈某损失事实不清。上诉人（原审被告人）庞馨婷的上诉理由是：1.毛某和郭某不是我的“客户”，不应该由我承担责任。2.我作为公司员工，不应该对被害人损失承担退赔责任。3.资金流向没有调查清楚。其辩护人的辩护意见是：1.无证据证实被害人龙某的投资全部没有进入股票市场，龙某被骗金额存疑。2.原判已认定龙某系在张帆指导下通过“中银资管”平台配资炒股，但却仅判决由苏全华、庞馨婷退赔有失公平。3.庞馨婷未参与对郭某、毛某的诈骗行为，判决庞馨婷退赔郭某、毛某损失无事实依据。4.原判对庞馨婷量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，且证据经一审当庭出示、宣读、质证，查明属实，本院予以确认。针对各上诉人（原审被告人）提出的上诉理由及各辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，评判如下：一、关于苏全华所提郭某、沈某、张某3、张某4不是其“客户”，他们的损失不应该让其承担责任的上诉理由，经查，郭某的陈述证实其通过“中银资管”平台入金配资炒股，大部分亏损，剩余的钱通过杨希昌的银行账户退给其本人；苏全华的供述及同案犯徐丽丽、陈某的供述均可证实苏全华是公司配资平台线上业务负责人，公司所有的线上业务均由苏全华负责，公司客户的出金通过公司员工杨希昌的账户转出。故苏全华作为公司线上业务负责人，应对在线上业务中被骗的被害人郭某的损失承担刑事责任。另原判已经认定沈某、张某3、张某4系朱晓强诈骗团伙的被害人，并未让其对三人的损失承担刑事责任。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于朱晓强所提没有参与公司管理的上诉理由，经查，朱晓强的供述及同案犯邓代玉、冯锐峰等的供述均可证实其是陶立诈骗团伙的“业务”负责人，负责团队的日常管理，并从团队诈骗数额中获得提成。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。三、关于邓代玉所提沈某亏损金额与事实不符的上诉理由和辩护人所提沈某损失事实不清的辩护意见，经查，关于被害人沈某被骗的金额，有沈某的陈述及银行交易明细为证，且与邓代玉供述证实的沈某的亏损金额相互印证。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。四、关于邓代玉及其辩护人所提邓代玉没有诈骗故意和行为，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，在卷证据能够证实，邓代玉作为陶立诈骗团伙的员工，在入职以后首先进行话术培训，从话术内容中其应当意识到该团伙从事的是诈骗活动。从客观行为上看，邓代玉通过添加被害人微信，以高额回报诱骗被害人在“中银资管”等平台配资炒股，最终使大部分被害人陷入亏损，亏损数额基本就是该团伙及平台方的非法所得。邓代玉的行为符合诈骗罪的构成要件。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。五、关于邓代玉辩护人所提本案应定性为非法经营罪，并系单位犯罪的辩护意见，经查，首先，本案被告人成立公司的目的是实施犯罪活动，根据相关法律规定，不构成单位犯罪。其次，部分被害人的陈述能够证实曾向辰灿公司索取股票交割单，但辰灿公司无法提供，同时，从被害人资金流向来看，被害人用于炒股的资金也并未进入正规股票交易市场，出金也是由辰灿公司财务人员退回被害人银行账户。本案被告人利用虚假股票交易平台诱骗被害人配资炒股，本质上是一种诈骗犯罪行为。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。六、关于庞馨婷及其辩护人所提郭某和毛某不是庞馨婷“客户”，不应该由其承担责任的上诉理由和辩护意见，经查，在卷证据不能证实庞馨婷或其诈骗小组成员参与对被害人郭某实施诈骗行为，故不应由庞馨婷对郭某的损失承担退赔责任；同案犯徐丽丽、陈某的供述能够证实被害人毛某是徐丽丽发展的线上“客户”，徐丽丽系陈某诈骗团队成员，并非庞馨婷诈骗小组成员，故也不应由庞馨婷对毛某的损失承担退赔责任。该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。七、关于庞馨婷所提其作为公司员工，不应该对被害人损失承担退赔责任的上诉理由，经查，本案系共同犯罪，各被告人在共同犯罪中分工协作，共同完成诈骗行为，故庞馨婷应对其参与实施的诈骗行为承担包括退赔被害人损失在内的刑事责任。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。八、关于庞馨婷所提资金流向未调查清楚的上诉理由，经查，被害人微信、支付宝转账记录及银行交易记录能够证实被骗钱财转入辰灿公司支付宝账户和户名为“李乃花”的银行账户，该两账户由朱文博等人控制。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。九、关于庞馨婷辩护人所提无证据证实被害人龙某的投资全部没有进入股票市场，龙某被骗金额存疑的辩护意见，经查，在卷证据足以证实各被害人被骗资金进入由朱文博等人掌控的支付宝或个人银行账户，无证据证实被害人的钱进入股票市场；关于被害人龙某的被骗数额，有龙某本人的陈述以及其转账记录显示的入金和出金数额佐证，足以认定。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。十、关于庞馨婷辩护人所提原判未认定张帆退赔被害人龙某的损失有失公平的辩护意见，经查，在卷证据能够证实庞馨婷和原审被告人张帆均参与了对被害人龙某实施的诈骗行为，故张帆亦应对被害人龙某的损失承担退赔责任。该辩护意见成立，本院予以采纳。十一、关于上诉人和辩护人所提原判量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，本案被告人组成的网络诈骗团伙组织严密、层级分明，苏全华和朱晓强分别是两个诈骗团伙的总负责人，庞馨婷是诈骗团伙下属诈骗小组的组长，张帆是所谓的股票分析师，邓代玉、冯锐峰是诈骗小组成员。不同层级的被告人在共同犯罪中所起作用大小有所区别，在量刑时亦应有所体现。原判根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用，同时考虑各被告人的诈骗数额、认罪悔罪情况，对各被告人的量刑均衡、适当。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）苏全华、朱晓强、庞馨婷、邓代玉及原审被告人张帆、冯锐峰，以非法占有为目的，利用虚假的股票投资平台，以高收益诱骗他人投资，骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪。其中苏全华诈骗数额特别巨大，朱晓强、庞馨婷、邓代玉、张帆、冯锐峰诈骗数额巨大。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，对涉案赃款、赃物的处理恰当，审判程序合法。但退赔被害人损失的责任主体认定错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第二十五条第一项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302刑初194号刑事判决第一至第六项及第八、第九项。二、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302刑初194号刑事判决第七项。即责令被告人苏全华、庞馨婷退赔被害人龙相宏人民币278545元、被害人郭红泽人民币177565元、被害人毛任华人民币88000元；责令被告人朱晓强退赔被害人张冬洁人民币16993.84元，被告人朱晓强、邓代玉共同退赔被害人沈玉芳人民币149500元。三、责令上诉人苏全华、庞馨婷及原审被告人张帆共同退赔被害人龙相宏人民币278545元；上诉人苏全华退赔被害人郭红泽人民币177565元、被害人毛任华人民币88000元；上诉人朱晓强退赔被害人张冬洁人民币16993.84元，上诉人朱晓强、邓代玉共同退赔被害人沈玉芳人民币149500元。本判决为终审判决。审判长  王立京审判员  王小军审判员  张 贺二〇二〇年十月二十九日法官助理雷峥书记员王楠