河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4402号上诉人（原审被告）：李小玲，男，1983年3月30日出生，汉族，住山西省长治县。委托诉讼代理人：孙勤仓，河南大统律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨常见，男，1972年8月13日出生，汉族，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：师云恺，河南大法律师事务所律师。原审被告：谢花云，女，生于1979年2月7日，汉族，住河南省内乡县。原审被告：内乡县栩源物流有限公司，住所地河南省内乡县城关镇署右街A9楼3层法定代表人：赵远洋，任该公司总经理。委托诉讼代理人：曹起峰，南阳市内乡县飞龙法律服务所法律工作者。上诉人李小玲因与被上诉人杨常见，原审被告谢花云、内乡县栩源物流有限公司（以下简称栩源物流公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省内乡县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1325民初3355号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李小玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、本案所诉主体错误。杨常见虽然是李小玲所雇的司机，但杨常见从信阳将白土运输到南阳展志陶瓷有限公司后，合同已履行完毕，任务完成。杨常见的损害后果发生在雇佣活动结束后，不是在雇佣期间。杨常见参与卸货，南阳展志陶瓷有限公司没有阻拦，视为该公司同意，其在中途卸货时摔伤，与李小玲没有任何关系。李小玲垫付医疗费只是因为杨常见是外乡人，不代表李小玲有责任和过错。二、一审认定事实错误。杨常见是在履行完自己的运输职责后，在帮助南阳展志陶瓷有限公司的过程中发生的事故，不是发生在履行职责过程中。李小玲给杨常见购买有保险，其未要求保险公司全部理赔，应视为已放弃了要求赔偿的权利。三、二次鉴定的结论依据不足以认定杨常见构成十级伤残，鉴定人应该出庭接受质询。目前杨常见能从事劳动，所受伤害部位得到良好的恢复，其二次治疗费用和精神抚慰金过高。杨常见辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。杨常见是在从事雇佣活动中发生的事故，司机的职务不仅包括运输，对本案而言，也涵盖协助卸货、将空车交到雇佣者指定场所及上下班途中。帮助拔桩显然属于司机职务行为，属于国务院《工伤保险条例》第14条规定的工作时间前后在工作场所，从事的与工作相关的预备性或者收尾性工作。事故发生后，杨常见已经在李小玲的指引下获得部分保险理赔款，从未放弃过自己的权利。杨常见主张的二期手术费是根据鉴定机构的鉴定报告提出的，精神抚慰金是根据相关法律精神主张的，均符合法律规定。李小玲关于鉴定人应当出庭接受质询的理由也不能成立。谢花云述称，卸车、拔桩子的工作一般是由收货单位负责，本次事故的发生是因为杨常见私自上车操作，怕弄脏衣服而冒险直接跳到水泥地上发生的。杨常见私自和保险公司联系，达成一次性赔偿协议，李小玲和谢花云不应再承担责任。栩源物流公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，应当予以维持，李小玲的上诉无相关事实和法律依据，应当予以驳回。杨常见向一审法院起诉请求：1.判令李小玲、谢花云、栩源物流公司赔偿杨常见医疗费20124元、护理费13042.64元、营养费3120元、住院伙食补助费1200元、误工费57800、二次手术费8000元、残疾赔偿金30327.5元、被抚养人生活费1154.59元、精神神抚慰金5000元、交通费480元、鉴定费1900元等各项损失共计140248.73元，自承担20％责任扣减李小玲已垫付30910.92元为81288.06元。2、本案诉讼费及其他费用由李小玲、谢花云、栩源物流公司负担。一审法院认定事实：谢花云和李小玲原系夫妻，双方于2008年2月14日登记结婚，后于2016年8月22日双方在民政局离婚。2018年10月，杨常见受李小玲雇佣为其开重型半挂。月工资8500元，其委托谢花云通过微信转账等方式支付。2019年4月27日上午，杨常见驾驶李小玲所有的豫Ｒ×××**牌重型半挂车从信阳拉白土到内乡湍东镇南阳展志陶瓷内乡分厂，为了便于卸货，杨常见在拔桩子时不慎从车上摔到地上，造成杨常见右跟骨粉碎性骨折。谢花云和李小玲随即将杨常见送到内乡县人民医院进行治疗，诊断为右侧跟骨骨折，花医疗费20124.09元，住院24天。李小玲仅垫支杨常见医疗费13000元。2020年4月23日，经南阳万和法医临床司法鉴定所鉴定，杨常见其右跟骨骨折术后目前的症状属十级伤残，其二次去除内固定物费用大约费用8500元左右。事故发生后，李小玲向杨常见垫付医疗费13000元。杨常见此次事故获得意外险17910.92元，支出鉴定费共1900元。豫Ｒ×××**牌重型半挂车挂靠在栩源公司。再查明，杨常见兄妹五人，其母王淑珍，生于1935年10月7日。河南省2019年农村居民人均可支配收入为15163.75元，农村居民人均生活消费支出为11545.99元。一审法院认为，提供劳务者受害责任纠纷是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中，李小玲作为接受劳务一方未履行警示教育和安全防护措施义务，故对杨常见摔伤存在过错。杨常见作为完全民事行为能力人，知道或应当知道自己系高空作业，未采取安全防护措施，其安全意识淡薄，疏忽大意，在工作过程中不慎摔伤，对此事故自身也存在一定的过错。在综合考虑各方当事人的过错，根据本案具体案情按照公平公正的原则进行责任划分，李小玲应承担70％责任，杨常见自行承担30％的责任为宜。杨常见应获得的赔偿范围如下：1、医疗费20124元，符合法律规定，予以支持；2、护理费13042.64元，符合法律规定，予以支持；3、营养费720元（30元／天×24天）；4、住院伙食补助费1200元（50元／天×24天）；5、误工费57800元符合法律规定，予以支持；6、二期手术费8000元为宜；7、残疾赔偿金：①30327.5元（15163.75元／年×20年×10％），②杨常见请求被扶养人王淑珍生活费1154.59元，符合法律规定，予以支持，以上两项共计31482.09元；8、精神损害抚慰金：杨常见因此次事故致身体伤残构成十级，造成一定精神损害，一审法院酌定为5000元；9、交通费酌定为400元；以上共计137768.73元。综上所述，李小玲承担杨常见损失70％为96438.11元，扣减李小玲垫支的13000元及杨常见意外险获得赔偿17910.92元，应向杨常见赔偿各项损失65527.19元。关于谢花云是否赔偿杨常见的损失的问题。因杨常见未能证实其为谢花云提供劳务，亦未能证实谢花云系其所驾驶豫Ｒ×××**牌重型半挂车辆的所有人，故谢花云不承担赔偿责任。关于栩源物流公司是否赔偿杨常见的损失的问题。一审法院认为个人购买的车辆挂靠其他单位以挂靠单位名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系，故栩源物流公司不应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第三十五条，判决如下：一、被告李小玲在判决书生效后十日内赔偿原告杨常见医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、二次手术费、交通费等损失65527.19元。二、驳回原告杨常见的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1833元，鉴定费1900元，保全费1133元共计4866元，原告杨常见负担866元，被告李小玲负担4000元。二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、杨常见拔桩子的行为是否属于雇佣活动的范畴，是否应认定其已放弃了赔偿请求，李小玲应否承担赔偿责任；二、杨常见的伤残鉴定结论应否采信；三、一审认定后续治疗费依据是否充分，精神抚慰金是否过高。关于焦点一，杨常见长期为李小玲提供劳务，从事货物运输工作的事实清楚，本案事故虽然发生在停车准备卸货时，但为方便卸货对车辆状况进行必要的调整属于车辆管理人的职责，杨常见拔桩子的行为正是为卸货做正当的车辆准备，未超出其职责范围，应当认定属于提供劳务活动的一部分。杨常见在拔桩子过程中从车上摔下受伤，李小玲作为接受劳务一方应当对其损伤承担赔偿责任。李小玲称杨常见未在保险规则内要求保险人理赔，自行与保险公司达成赔偿协议，并放弃了部分正当的赔偿权利，并未提供相应的证据证实，不应予以支持。关于焦点二，杨常见的伤残已经一审法院两次组织鉴定机构鉴定，两次鉴定一致认定杨常见构成十级伤残，李小玲虽仍存在异议，但并不能提供相反依据和充足的异议理由，一审对伤残鉴定结论予以采信并无不当。关于焦点三，杨常见的后续治疗费用已由评估意见予以明确，一审予以采信认定符合法律规定。事故造成杨常见十级伤残，一审结合当事人在事故中的过错程度等，酌定支持杨常见5000元的精神抚慰金适当。综上所述，李小玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1833元，由上诉人李小玲负担。本判决为终审判决。审判长 陈德林审判员张艳霞审判员王邦跃二〇二〇年十月二十七日法官助理陈俊书记员张昊