文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1087号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏新进电气有限公司，住所地江苏省扬中市开发区港隆路**。法定代表人：于菊英，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈庭福，扬中市开发法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃天宁新能源股份有限公司，住，住所地甘肃省酒泉市玉门市工业园区拓璞大道东段/div>法定代表人：宁琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁昊，甘肃诚域律师事务所律师。上诉人江苏新进电气有限公司（以下简称新进公司）因与被上诉人甘肃天宁新能源股份有限公司（以下简称天宁公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2019）苏1182民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新进公司上诉请求：1、撤销江苏省扬中市人民法院（2019）苏1182民初285号民事判决，依法改判；2、本案的诉讼费用由天宁公司承担。事实和理由：1、一审判决认定新进公司没有发货是错误的。首先，新进公司与甘肃成源通商贸有限公司的合同关系和案涉合同关系无关联，无论新进公司与甘肃成源通商贸有限公司的合同有没有履行，都不影响案涉合同能否履行。新进公司所供货物存放的场地是天宁公司决定的，天宁公司在庭审中也承认货物在其现场。其次，一审肯定了天宁公司的相关人员签署了收货清单，说明新进公司己经交货了，由天宁公司的工作人员签收，天宁公司也认可何世庆是其员工。天宁公司收货后如果发现有问题可以向新进公司提出异议，但是直至诉讼为止，新进公司都没有收到天宁公司提出的异议。第三，监理单位与天宁公司存在利害关系，不能单独作为认定案件事实的依据。新进公司一再要求天宁公司出具监理单位的监理日志，并要求证人出庭作证，但监理单位和天宁公司一直未予理睬。第四，天宁公司的证人陶某在出庭作证时陈述，委托书就是让其与天宁公司签合同盖章。一审判决没有采信证人的证词，反而以天宁公司一方陈述作为判决依据不符合证据规则。2、新进公司提交了天宁公司签字的发货及签（验）收确认单，天宁公司在庭审中承认现场的货物是新进公司的货并承认签收人何世庆是其单位员工，新进公司提交的视频资料中，天宁公司的保安和门卫也确认现场安装的设备有新进公司所发货物。上述证据足以证明案涉货物已交货。3.本案是因天宁公司不付货款导致的纠纷，致使合同不能履行完毕，新进公司要求天宁公司继续履行合同，支付货款于法有据，天宁公司要求解除合同的请求不能成立。4.一审法院对于天宁公司主张的损失，因为天宁公司缺乏相关证据而不予采信，在此前提下以酌定的形式判定新进公司承担损失36万元缺乏依据。天宁公司辩称：一审判决认定新进公司没有发货，符合事实及证据基础，应当驳回上诉请求，维持原判。新进公司在一审庭审中自认了其与甘肃盛源通商贸有限公司直接签订过货物定作合同，同时也自认生产了一批货物而且提前做好，本来是供给甘肃盛源通商贸有限公司的。新进公司没有提供中止协议或天宁公司承接该合同转让的证据。案涉合同是先签订的，合同项下的货没有生产，新进公司没有履行供货义务。针对新进公司提出的赔偿损失问题，天宁公司在一审中提供了监理单位的相关证明材料，一审依据监理单位的情况说明结合建设工程施工合同来认定赔偿，符合法律规定和交易惯例。新进公司向一审法院起诉请求：1.判令天宁公司给付货款48万元并赔偿48万元货款的银行利息（自2015年9月16日起至天宁公司付清全部欠款之日止，按年利率4.35%计算）；2.本案诉讼费由天宁公司承担。天宁公司向一审法院反诉请求：1.判令解除双方签订的《产品定作合同》；2.判令新进公司返还天宁公司支付的2万元运费，并支付天宁公司违约金8万元；3.判令新进公司承担不履行合同义务给天宁公司造成的损失赔偿金979400元。一审法院认定事实：2015年9月8日，新进公司（乙方）、天宁公司（甲方）签订《产品定作合同》，约定产品技术标准按甲乙双方确认的图纸内容执行，约定了产品的名称、规格型号、数量。交货方式，分两批发货，第一批发货在合同签订后七个工作日内货到现场，第二批发货在第一批按合同正常履行后十五个工作日内货到现场，运输方式为汽运，运输费用由乙方承担。验收标准，货物到现场后，由甲方负责卸货并验收合格后签署收货清单作为付款依据。货款结算方式，第一批货到现场验收后三个工作日内付至本批次货物总价的95%，第二批货到现场验收后三个工作日内付至本批次货物总价的95%，剩余货款作为合同的质保金自合同签订之日起一年内付清。嗣后，因新进公司、天宁公司就货物发货情况产生分歧，引起本案诉讼。新进公司认为，因为新进公司与甘肃盛源通商贸有限公司签订的两份合同没有履行，而约定的产品规格型号与天宁公司要求的差不多，就将已经生产的货转给了天宁公司，目前货已经在天宁公司处使用了，天宁公司理应支付货款。天宁公司则认为，新进公司、天宁公司签订产品定作合同，新进公司应按合同约定履行供货义务，现新进公司将对甘肃盛源通商贸有限公司的履行标的强加到与天宁公司的合同中履行，并要求天宁公司付款，缺乏事实和法律依据。另查明，2014年8月7日、9月2日，新进公司与甘肃盛源通商贸有限公司签订购销合同。新进公司陈述，两份合同在2015年就已经停止履行。还查明，新进公司于2017年9月8日就本案争议诉至一审法院，一审法院立(2017)苏1182民初3091号案件审查，后撤诉。一审法院认为，新进公司、天宁公司签订的《产品定作合同》系双方真实意思表示，也不违反法律、法规的强制性规定，一审法院予以确认，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中新进公司、天宁公司双方主要涉及以下两个问题：一、涉案货物是否发货？对此，一审法院认为涉案货物未发货，理由如下：1、新进公司陈述货物是早已生产好的，新进公司与甘肃盛源通商贸有限公司的合同终止履行后，鉴于产品与天宁公司要求的产品一致，故将原本供给甘肃盛源通商贸有限公司的产品运输至天宁公司处。首先，《产品定作合同》第8页注明，“本清单膨胀节为同规格，同型号不同材质两批，分别为碳钢和不锈钢材质”，与甘肃盛源通商贸有限公司要求的产品并不完全一致。其次，甘肃盛源通商贸有限公司与天宁公司是承包商和业主的关系，在新进公司没有证据证明其与甘肃盛源通商贸有限公司之间的合同未履行的情况下，无法证明天宁公司现场存放的产品系新进公司向天宁公司供的货。2、定作合同约定货到现场由天宁公司负责验收并签署收货清单，新进公司主张的验收人何世庆只是天宁公司的后勤部员工，由其负责专业的验收工作也不符合常理。3、监理单位出具的到货情况说明也佐证了新进公司未能履行供货义务。4、新进公司在2015年10月份出具的授权委托书也证明新进公司、天宁公司间的定作合同存在纠纷未处理，天宁公司陈述当时新进公司出具授权委托书就是为了处理发货问题。二、《产品定作合同》是否应该解除？若解除，天宁公司主张的损失赔偿是否合理？一审法院认为，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，新进公司至今未能交付货物，致使合同目的不能实现，构成根本违约，天宁公司要求解除《产品定作合同》的主张于法有据，一审法院依法予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，根据《产品定作合同》可知，涉案货物系用于锅炉的特定辅件，与天宁公司提供的建设施工合同中提到的部分材料一致，因新进公司未能及时交付加工产品，导致天宁公司与第三方签订的建设施工合同履行不能，造成窝工损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。对于损失范围，天宁公司未能提供充分的证据予以证明，一审法院酌定自约定的到货之日起（即2015年9月17日）计算窝工损失为360000元（7人×300元+26人×150元）×60天。关于天宁公司要求新进公司给付8万元违约金的主张，因新进公司、天宁公司在定作合同中未约定违约金，故对该主张一审法院依法不予支持。关于天宁公司要求新进公司返还运费2万元的主张，鉴于天宁公司未收到涉案货物，天宁公司也陈述未支付过运费，故一审法院对天宁公司要求新进公司返还2万元运费的主张依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、新进公司与天宁公司于2015年9月8日签订的《产品定作合同》解除；二、新进公司应于本判决生效后十日内给付天宁公司损失36万元；三、驳回新进公司、天宁公司的其他诉讼请求。案件受理费9292元，由新进公司负担。反诉案件受理费7257元，由反诉原告天宁公司负担4702元，由反诉被告新进公司负担2555元。二审期间，新进公司向本院提交了该公司2017年4月18日向1692436588号邮箱发送对账单一份及图片14张，证明1692436588号邮箱注册人为天宁公司工作人员，天宁公司于2017年4月18日向1692436588号邮箱发送对账单。天宁公司质证后认为，对证据的真实性无法核实；新进公司私自截取相关QQ空间照片进行诉讼活动，取证方式违法；该组证据也与本案没有关联性。对新进公司提交的上述证据，本院结合案情综合考量。本院二审查明，新进公司与天宁公司《产品定作合同》签订后，新进公司通过扬中中成联运公司用卡车将第一批货物运送至天宁公司工地，该批货物附有《新进公司发货及签（验）收确认单》，该确认单中收货单位为天宁公司，确认单明确注明了交付货物的名称、规格型号、单位、数量等，并要求客户及时清点，检验入库。2015年9月12日该批货物到达天宁公司工地，天宁公司工作人员何世庆在《新进公司发货及签（验）收确认单》上签名确认，确认已经收到新进公司交付的货物。现该批货物仍在天宁公司工地，天宁公司没有对所收到货物的品种、数量、质量等提出异议。因新进公司与天宁公司签订的《产品定作合同》约定，运输费用由新进公司承担，故天宁公司在向扬中中成联运公司驾驶员支付20000元运费后，明确要求该20000元应从合同价款总额中予以扣减。天宁公司在本案反诉请求中亦明确要求判令新进公司返还天宁公司已支付的20000元运费。2017年3月31日新进公司通过EMS向天宁公司寄送《催款函》，该催款函表述“我公司于2015年9月8日与贵公司签订的产品定做合同，我公司已于2015年9月13日供货结束，全部货物运至贵方指定地点。按合同规定，贵公司应在货到现场验收三个工作日内付至货物总价的95%，剩余货款作为合同的质保金自合同签订之日起一年内付清即2016年9月8日付清，但我公司至今仍未收到该笔款项。因此，特请贵公司能够在近期内及时向我公司支付上述款项。否则，本公司将法律途径解决。”经查询该《催款函》已妥投。天宁公司没有针对新进公司向其寄送的催款函所载明的内容提出异议或作出回复。新进公司在一审审理中还提供，2017年4月18日新进公司徐慧通过邮件向天宁公司发送《对账函》，该《对账函》内容显示“截止2017年4月17日，我司与贵司2015年9月8日签订的产品定作合同，合同总价为50万元，我司已于2015年9月13日将第一批货值351628元的货物送到贵公司工地，已收到人民币20000元（运费）”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，新进公司、天宁公司签订的《产品定作合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行各自的义务。根据合同约定，新进公司交货方式为分两批发货，第一批发货在合同签订后七个工作日内货到现场，第二批发货在第一批按合同正常履行后十五个工作日内货到现场。新进公司已按照合同约定将第一批价值351628元的货物送到天宁公司工地，天宁公司未能按照合同约定在第一批货到现场验收后三个工作日内付至本批次货物总价的95%，亦未在合同签订之日起一年内付清剩余款项，构成了违约。同样，新进公司也未能提供证据证明，已按照合同约定履行第二批供货义务，亦构成违约。鉴于合同履行中，天宁公司、新进公司双方均存在严重违反合同约定的行为，且天宁公司已不再需要案涉电气配件，明确提出解除合同的请求，故一审法院判决双方于2015年9月8日签订的《产品定作合同》予以解除并无不当，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；新进公司已经履行交付义务的货物，天宁公司应偿付相应的货款，因双方均存在违约行为各自承担相应的违约责任。根据新进公司提交的案涉催款函及对账函所载明内容，新进公司已供货物的金额为351628元，新进公司未能提供证据证明其已交付了全部50万元的货物，故其向天宁公司主张除2万元运费外的尚欠货款48万元依据不足，本院不予支持。天宁公司应偿付新进公司货款351628元，扣减天宁公司代付运费20000元，天宁公司还应偿付新进公司货款331628元。虽然天宁公司辩称新进公司没有向其履行了供货义务，案涉货物系新进公司交付给甘肃盛源通商贸有限公司的货物，其不应给付案涉货款。但本院认为，新进公司与甘肃盛源通商贸有限公司之间的承揽合同关系与本案系不同的法律关系，本案的合同相对方是新进公司与天宁公司，根据本案现有证据能够查明，新进公司已按照双方定作合同的约定向天宁公司交付了第一批351628元的货物。首先、按照合同约定，货到现场后由天宁公司负责卸货并在验收合格后签署收货清单作为付款依据。本案中，天宁公司在2015年9月12日收货后，其工作人员何世庆已在《新进公司发货及签（验）收确认单》上签字确认，天宁公司没有对所收货物的品种、数量、质量等提出异议，天宁公司在庭审中亦认可新进公司交付的货物目前仍在天宁公司工地现场。其次、天宁公司在收到新进公司交付的货物后，已为新进公司代付运费20000元，并在本案反诉中要求新进公司退还运费20000元，进一步证明了新进公司已交付货物的事实。第三，新进公司在合同履行过程中向天宁公司发出催款函及对账函，投递信息显示案涉催款函天宁公司已经签收。天宁公司没有针对新进公司向其发出的催款函及对账函所载明的内容提出异议或作出回复。故天宁公司的上述辩解没有事实依据，本院不予支持。综上所述，新进公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省扬中市人民法院（2019）苏1182民初285号民事判决第一项；二、撤销江苏省扬中市人民法院（2019）苏1182民初285号民事判决第二项、第三项；三、甘肃天宁新能源股份有限公司于本判决生效后十日内偿付江苏新进电气有限公司货款331628元；四、驳回江苏新进电气有限公司的其他诉讼请求；五、驳回甘肃天宁新能源股份有限公司其他反诉请求。一审本诉案件受理费9292元，由江苏新进电气有限公司负担3264元，甘肃天宁新能源股份有限公司负担6028元；一审反诉案件受理费7257元，由甘肃天宁新能源股份有限公司负担。二审案件受理费12200元，由江苏新进电气有限公司负担3264元，甘肃天宁新能源股份有限公司负担8936元。本判决为终审判决。审 判 长 戴晓东审 判 员 朱宝华审 判 员 沈 荷二〇二〇年十月二十九日法官助理 郭婧凯书 记 员 孟惠聿