江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3284号上诉人（原审被告）：江阴五洲置业有限公司，住所地江阴市璜土镇澄路**。法定代表人：黄细兰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：樊沈礼，该公司职员。被上诉人（原审原告）：江苏沪港装饰有限公司，住所，住所地如皋市长江镇如港路**201div>法定代表人：苏小兰,该公司董事长。上诉人江阴五洲置业有限公司（以下简称五洲公司）因与被上诉人江苏沪港装饰有限公司（以下简称沪港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初7563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。五洲公司上诉请求：变更一审判决中认定的3-4078号商铺抵房金额为558889元，而不是455990元。事实和理由：沪港公司申请3#4078号商铺用于抵冲工程款536533元，当时房屋价值为588305元，经优惠后为558889元，双方对抵房金额达成一致，因此在工程款中应扣除558889元，而非455990元。沪港公司二审未作答辩。沪港公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令五洲公司立即支付工程尾款3066700元，并承担相应的利息（其中1883970元自2015年12月21日起、1182730元自2018年1月5日起，均按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日止，3066700元自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令五洲公司承担本案的诉讼费、保全保险费、保全费等所有诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：一、合同签订及履行情况（一）Ⅰ、Ⅲ标段外立面门窗、幕墙工程2014年1月8日，五洲公司与沪港公司签订《江阴五洲国际广场一期Ⅰ、Ⅲ标段外立面门窗、幕墙工程施工合同》，合同编号为WZGJ-JYHT-2013068，工程内容为江阴五洲国际广场一期工程Ⅰ、Ⅲ标段1#、5#-9#、8-1#楼外立门窗幕墙等制作与安装、验收、检测等；承包方式为包工包料；合同价款为22201762.55元；付款方式及时间为门窗外框及幕墙主龙骨型材进场安装付合同价款15%，每批次门窗外框及幕墙主龙骨安装结束后付对应批次合同价款30%，每批次门窗扇安装及幕墙结束付对应批次合同款20%，承包人完成全部制作安装工程且工程验收合格后付合同款10%，工程竣工验收合格，承包人提交完整工程、结算资料后付至累计完成产值80%，竣工结算审核报告经发包人、承包人确认后支付至结算总价的95%（开齐包括质保金的全部发票），余款5%作为工程质量保修金（不计利息），在质保期满后十五日付清（无息）；工程质保期为2年，自本工程竣工验收合格并取得相关验收通过的书面文件之日为保修起始日。合同签订后，沪港公司进场施工，2015年4月3日该工程竣工验收合格。经结算，Ⅰ、Ⅲ标段门窗幕墙工程审定结算总价款为21019918元，审定单另载明应扣总包配合费46504元（弘盛），沪港公司在审定单上盖章确认。（二）10#外立面门窗工程2015年6月8日，五洲公司与沪港公司签订《江阴五洲国际广场一期10#外立面门窗工程施工合同》，合同编号为WZGJ-JYHT-2015128，工程内容为江阴五洲国际广场一期工程10#楼外立门窗、百叶窗、雨棚、阳台方管栏杆的制作与安装、验收、检测等；承包方式为包工包料；合同价款为2765683.15元；付款方式及时间为门窗外框型材进场安装付合同价款15%，门窗外框安装结束后付对应合同价款15%，按月进度支付至累计完成产值的65%，工程竣工验收合格付至累计完成产值的75%，竣工结算须经集团复审通过，经双方最终确认的结算总价的20%抵房（结算报告经双方签章后，一个月内完成抵房认购事宜，购房合同签订后，由财务进行扣款）即支付至结算总价的95%（开齐包括质保金的全部发票），余款5%作为工程质量保修金（不计利息），在质保期满后十五日付清（无息）；工程质保期为2年，自本工程竣工验收合格并取得相关验收通过的书面文件之日为保修起始日。合同签订后，沪港公司进场施工。2015年12月20日该工程竣工验收合格。经结算，10#门窗工程审定结算总价为2634710元，审定单另载明应扣总包配合费39529元及水电费1000元，沪港公司在审定单上盖章确认。上述两份施工合同对于质量保修责任均约定：属于保险范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起24小时内赶到现场维修。承包人不在约定期限内派人维修的，发包人可以委托他人修理。委托他人维修的费用，发包人可以仅凭受托单位提供的发票在保修金结算中扣除，承包人不得有任何异议。对于履约保证金两份施工合同均约定：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为中标价/合同价5%现金方式，担保期限自本工程开工之日起至竣工验收合格并取得相关验收通过的书面文件之日止（担保期限到期后七日内无息返还）。审理中，五洲公司确认涉案工程确有履约保证金71万元尚未退还沪港公司。二、工抵房情况（一）1#楼2203等14套房屋以房抵款情况甲方五洲公司、乙方沪港公司、丙方刘卫中签订《以房抵款协议》一份，协议约定在满足甲、乙施工合同约定的工程款结算及付款条件之后，丙方购买甲方开发的江阴五洲国际广场1#楼2203、2204、2205、2206、2015、701、702、703、704、705、706、707、711、712，房屋价款2917440元，甲丙双方定于2016年12月31日前签订商品房买卖合同和商铺委托经营管理协议（如有，由甲方指定公司与丙方签署）。协议第三条约定抵销金额为：甲乙丙三方一致同意丙方应向甲方支付的上述房屋的全部价款由乙方代替丙方向甲方支付，支付方式为该房屋价款在甲方根据乙方工程进度和施工合同要求在应付而未付乙方的工程款中予等金额以抵销，如甲方应付而未付乙方工程款不足以抵销购房款的，剩余购房款由丙方及乙方承担连带付款责任。沪港公司另出具《申请暨承诺函》，载明沪港公司指定买受人刘卫中购买上述房屋，房屋总价款2917740元，沪港公司承诺在五洲公司与指定买受人签订商品房买卖合同后，该房屋的全部购房款即从双方签订的合同编号为WZGJ-JYHT-2013068、WZGJ-JYHT-2015128施工合同中约定的应付未付工程款中等金额扣除。刘卫中亦签订《指定买受人承诺函》，承诺支付履约保证金。审理中，五洲公司确认上述抵房协议中的14套房屋已被法院查封，无法网签，无法履行。（二）3#4078号商铺情况2015年8月，沪港公司向五洲公司盖章出具《合作单位工程款抵房款申请表》，载明所抵房屋为3#4078号商铺，面积为51.68平方米，房屋总价536533元。该申请单上审核处由林振乐签字。2015年9月18日，五洲公司与刘雪方签订《商品房买卖合同》一份，约定由五洲公司将3#4078号商铺出售给刘雪方，合同载明购房款55万元，签合同时支付30万元，余款25万元办理银行贷款。沪港公司分别于2015年8月25日、2015年12月11日、2015年12月22日收到林振乐汇款205900元及五洲公司汇汇款20万元、5万元，合计455900元。五洲公司另提供该套商铺购房价格内部审批单复印件，载明优惠后房款总价为558889元。一审法院认为，原被告双方签订的施工合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方当事人均应按约履行。对于工程总价款，Ⅰ、Ⅲ标段门窗幕墙工程审定结算总价款为21019918元，10#门窗工程审定结算总价为2634710元，故两项工程审定价为23654628元，沪港公司认为工程总价款为23654600元（取整），法院予以确认。本案争议焦点为：一、总包配合费及水电费是否应扣除；二、五洲公司已付款金额及扣款金额；三、沪港公司主张的工程欠款利息的起算时间如何确定。针对争议焦点一：对于审定单中载明的总包配合费及水电费，沪港公司认为该两项费用与五洲公司无关，由他公司直接给付总承包方江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）；五洲公司认为因沪港公司向总包单位缴纳的配合费不足，沪港公司同意在结算单中扣除总包配合费，由他公司代扣代缴。法院认为，沪港公司盖章确认的审定单已明确载明应扣除总包配合费等，故上述费用应予扣除，即Ⅰ、Ⅲ标段门窗幕墙工程扣除总包配合费46504元；10#门窗工程扣除总包配合费39529元及水电费1000元。针对争议焦点二：沪港公司认为五洲公司已付款金额为20842000元及3#4078房款455900元；五洲公司认为不含抵房金额的已付工程款数额为20842000元，另3#4078号商铺抵房款558889元，抵房协议载明抵房款2917440元应计算在已付工程款内，同时需扣除质量问题的维修费127500元。故双方争议为3#4078号商铺房款数额、双方签订的抵房协议中14套房屋价款2917440元是否应在已付工程款中扣除及是否应扣除维修费。（一）关于3#4078号商铺，沪港公司认为他公司仅是申请该套商铺抵工程款，但实际上并未履行，这套商铺的产权及控制权均在五洲公司，亦由五洲公司出售给刘雪方，他公司仅收到购房款455900元。五洲公司认为应抵房款558889元，因沪港公司不需要该套商铺，故委托他公司出售，贷款25万元由他公司汇给沪港公司，至于首付款30万元五洲公司在向法院提交的书面情况说明中确认系由刘雪方直接支付，后庭审时又陈述不清楚，林振乐可能是他公司委托的营销人员，就是抵房款申请单上审核签字的林振乐。法院认为：五洲公司主张3#4078号商铺为以房抵款，但仅提供了其公司内部审批单及沪港公司申请单，双方并未签订书面商品房买卖合同。此外，根据五洲公司陈述，该套商铺系沪港公司不需要故委托他公司出售，可见双方并未履行以房抵款协议，而根据沪港公司提供的汇款记录，该套商铺的购房款455900系由五洲公司林振乐或由五洲公司直接汇款支付，亦非五洲公司所述首付款由第三方刘雪方直接给付，故该商铺非五洲公司所述以房抵款。五洲公司并未举证证明将购房款558889元全额支付给沪港公司，现沪港公司认可收到购房款455900元，法院予以确认。（二）关于14套房屋的抵房协议，沪港公司认为抵房协议并未履行，五洲公司仍应支付工程款；五洲公司认为抵房协议已明确扣款金额。法院认为：五洲公司已明确抵房协议中的14套房屋已被法院查封，无法网签，无法履行，故五洲公司仍应支付工程款。（三）关于维修费127500元，五洲公司认为沪港公司施工的1号楼204户飘窗渗水，应在质保金中扣除维修费。五洲公司提供了维修告知函、扣款告知函、扣款明细等证据复印件。沪港公司对上述证据复印件不予认可，五洲公司未提交维修费发票。法院认为：1.根据双方签订的施工合同约定，委托他人维修的费用，发包人可以仅凭受托单位提供的发票在保修金结算中扣除，但本案五洲公司并未提供相应的维修费发票，其提供的扣款告知函亦仅载明“未来预估维修费用127500元”，五洲公司并未提供证据证明其实际产生上述维修费。2.五洲公司提供的上述维修告知函等复印件显示出具时间系2016年6月，而其提供的工程结算审批流程单显示审批时间为2018年，如五洲公司确系产生了上述维修费用，应在结算审定时予以扣除。故法院对五洲公司要求扣除该部分费用的辩称不予采纳。关于履约保证金，五洲公司确认尚有71万元履约保证金未返还，双方签订的合同明确约定履约保证金返还期限为竣工验收合格七日内返还，涉案工程均已于2015年竣工验收合格，故履约保证金应予返还。综上，五洲公司尚结欠沪港公司的工程款及保证金数额为2979667元（23654600元-46504元-39529元-1000元-20842000元-455900元+71万元）。针对争议焦点三：沪港公司主张其中1883970元自两个工程最后竣工验收次日2015年12月21日起、5%质保金1182730元自质保期两年满后十五日2018年1月5日起计算。五洲公司认为利息应按合同约定自结算日（2018年8月8日、2018年12月3日）满15天后计算。法院认为：工程欠款的利息从应付工程价款之日计付。本案双方签订的两份施工合同对于付款期限进行了约定。对于履约保证金71万元五洲公司确认未退还，按约定履约保证金应自竣工验收合格后七日内返还，而涉案I、III标段工程竣工日期为2015年4月3日，10#楼门窗工程竣工日期为2015年12月20日，沪港公司均按2015年12月20日计算，系对自己权利的处分，法院予以确认，故71万元履约保证金应在竣工7日后即2015年12月28日起计算利息。涉案两个工程沪港公司确定审定总价为23654600元，对于5%的质保金1182730元沪港公司均以2015年12月20日竣工日计算，主张自2018年1月5日返还，法院予以确认。对于剩余欠付工程款1086937元（2979667元-71万元-1182730元）的利息，I、III标段工程约定竣工结算审核报告经发包人、承包人确认后支付至结算总价的95%；10#楼门窗工程约定竣工结算须经集团复审通过，经双方最终确认的结算总价的20%抵房即支付至结算总价的95%。沪港公司陈述结算材料在2016年2月6日收到的，五洲公司陈述I、III标段工程结算时间为2018年8月8日、10#楼工程结算时间为2018年12月3日，因双方提交的审定单并未载明出具日期，故结算时间无法确认，法院按最后一期款项即质保金支付时间2018年1月5日计息。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，作出判决：一、五洲公司应于判决发生法律效力之日起十日内向沪港公司支付工程款及保证金合计2979667元，并承担相应的利息（其中71万元自2015年12月28日起，2269667元自2018年1月5日起，均计算至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率；自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回沪港公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31334元、财产保全费5000元、保函保险费7700元，共计44034元（沪港公司已预交），由五洲公司负担，于判决发生法律效力之日起十日内直接给付沪港公司。本院二审对一审查明的事实予以确认。二审中，五洲公司提供一份林振乐与沪港公司刘总的电话录音，证明沪港公司承认涉案商铺确实是其公司抵给沪港公司，沪港公司为了变现委托林振乐出售该房屋。沪港公司书面质证称，当时确有抵款的意向，但最终没有网签和交房，当时正好有业主想买，就由五洲公司的林振乐以原抵房价555900元出售，但只向沪港公司支付了455900元，还欠10万元未付，录音中对该欠款均有确认，因此只能算付了455900元工程款。本院认为：五洲公司认为案涉3#4078号商铺已经按555900元抵给沪港公司，系沪港公司另行委托其公司的林振乐出售，本院经审查认定该主张不能成立。理由：1.对于无争议的1#楼的14套房屋，双方签订了以房抵款协议，沪港公司也出具申请暨承诺函指定了买受人，但对于案涉3#4078号商铺，双方既未签有类似的以房抵款协议，沪港公司也未有指定的买受人，双方之间既无以房抵款的合意，也未实际完成以房抵款手续。2.五洲公司主张系沪港公司拿到商铺后又另行委托其公司的林振乐销售，但就该委托关系也未能提供充分的证据予以证明。3.二审中五洲公司提供的电话录音并不能反映涉案商铺已抵给沪港公司，相反沪港公司还不断强调还拖欠10万元。鉴于此，一审法院按照五洲公司的实际付款金额予以认定，并无不当，本院予以确认。综上，五洲公司的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2358元，由上诉人五洲公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二○二○年十月十九日书记员  程夫栎