天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终2770号上诉人（一审被告）：天津市金港置业投资有限公司，住所地天津市南开区卫津南路****。法定代表人：黄刚，董事长。委托诉讼代理人：任鹏，天津华盛理律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杨京歌，女，1982年9月29日出生，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：赵明（夫妻关系），住天津市和平区。委托诉讼代理人：赵福忠，北京市京师（威海）律师事务所律师。上诉人天津市金港置业投资有限公司因与被上诉人杨京歌商品房销售合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2018）津0104民初11254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天津市金港置业投资有限公司的委托诉讼代理人任鹏，被上诉人杨京歌的委托诉讼代理人赵明、赵福忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津市金港置业投资有限公司上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回杨京歌诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用全部由杨京歌承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。天津市深城建筑检测有限公司出具的鉴定报告认定地下室防水质量不合格，但该鉴定报告依据表面观测作出认定，依据不足。涉诉房屋地下室确有水渍、潮湿，但地下防水工程并非不合格，积水是雨水倒灌导致。杨京歌在本案中主张天津市金港置业投资有限公司交房，但在其向北京高力国际物业有限公司天津分公司发送的律师函中已经自认将钥匙交物业保管，已实际控制房屋。天津市金港置业投资有限公司无法进入房屋进行维护。即便房屋质量存在问题，天津市金港置业投资有限公司应承担的也是保修责任。杨京歌并未装修入住，并无实际损失，且已经办理产权证，一审判决认定的利息和违约金过高。杨京歌辩称，不同意天津市金港置业投资有限公司的上诉请求。其主要答辩意见是：涉案房屋地下室设计为国家一级防水标准，属于重点防水工程。鉴定单位多次与双方雨前、雨中、雨后对涉诉房屋进行勘察。鉴定单位未开挖进行鉴定是由于天津市金港置业投资有限公司不同意。杨京歌从未阻拦天津市金港置业投资有限公司进入房屋，但天津市金港置业投资有限公司每次勘验前涂抹、掩盖漏水点，杨京歌才被迫更换侧门门锁。本案涉诉房屋与另案房屋漏水的鉴定意见一致，符合客观事实。涉诉房屋因属边户，渗漏情况更为严重。一审判决适用法律正确，天津市金港置业投资有限公司违反双方合同约定，应当承担违约责任。杨京歌支付了高额房款长达四年无法入住，不同意降低违约责任。杨京歌同意一审判决。杨京歌向一审法院起诉请求：1．判令天津市金港置业投资有限公司自2017年5月27日起至2018年9月4日止，按照购房价款12758400元为基数，按照银行同期贷款利率给付贷款利息；2．判令天津市金港置业投资有限公司自2017年5月27日起至2018年9月4日止，以12758400元为基数每日按照万分之五的标准支付逾期交房的违约金；3．判令天津市金港置业投资有限公司自2018年9月4日起至房屋维修合格之日止，仍然按照上述标准支付银行贷款利息和违约金；4．请求法院对工程造价及施工工期进行司法鉴定；5．由杨京歌自行维修，由天津市金港置业投资有限公司承担维修费用；6．如法院不支持杨京歌自行维修，则判令天津市金港置业投资有限公司承担维修责任，按照司法鉴定机构出具的维修方案进行维修。并判令在维修过程中由杨京歌指派监理人员、由第三方在涉诉房屋维修完毕后就是否达到质量合格标准进行鉴定，维修过程中造成的楼房下沉及其他问题由天津市金港置业投资有限公司承担；7．鉴定费用及诉讼费由天津市金港置业投资有限公司负担，诉讼费由天津市金港置业投资有限公司直接给付杨京歌。一审法院认定事实：坐落于天津市南开区××路××花园××花园××系天津市金港置业投资有限公司开发建设的房屋。该房屋为地上一层（三层楼）、地下一、地下**（地下室）5年2月13日，上述房屋所在的奕聪花园17号取得天津市城乡建设委员会颁发的《天津市建设工程竣工验收备案书》。2016年9月7日，杨京歌与天津市金港置业投资有限公司签订为合同编号为2010-019xxxx的《天津市商品房买卖合同》，约定：杨京歌购买天津市金港置业投资有限公司开发建设的坐落于天津市南开区××路××花园××花园××房屋，设计用途为混合型公寓（非住宅），建筑面积为433.31平方米，总价款为12758400元。该合同第三条商品房交付和交付日期约定：商品房竣工，经验收合格后，方可交付；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。天津市金港置业投资有限公司于2017年1月2日前将符合上述条件的商品房交付杨京歌使用。如遇不可抗力，不能履行合同的，按附件六补充协议第三条处理。合同第四条付款形式及付款时间约定：杨京歌应于2016年9月2日前一次性存入首付款6388400元，2016年10月2日前一次性存入二次房款6370000元。合同第五条天津市金港置业投资有限公司逾期交付商品房的处理约定：除遇不可抗力外，天津市金港置业投资有限公司如未按本合同第三条约定日期交付商品房，逾期在30日内的，杨京歌有权向天津市金港置业投资有限公司追究已付款利息，利息自合同约定天津市金港置业投资有限公司应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算。如超过上述约定期限的，杨京歌在向天津市金港置业投资有限公司追究已付款利息的同时，还有权按照下列约定，追究天津市金港置业投资有限公司违约责任：继续履行合同。天津市金港置业投资有限公司应支付杨京歌已付款利息，利息自合同约定天津市金港置业投资有限公司应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算。此外，天津市金港置业投资有限公司还应每日按商品房价款的万分之五向杨京歌支付违约金。合同第八条商品房质量及保修责任约定：天津市金港置业投资有限公司交付的商品房的质量和设备等应符合国家有关规定和承诺，未达到国家规定标准和承诺的，天津市金港置业投资有限公司应承担责任。合同第十一条商品房交接约定：商品房交付时，天津市金港置业投资有限公司应书面通知杨京歌办理商品房交接手续，交接房屋钥匙。该合同附件六《补充合同》第三条对合同第三条的补充，约定：合同第三条所述“商品房竣工，经验收合格后，方可交付。”中的“经验收合格”是指出卖人取得以下五方工程验收单位包括：建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位签署的《竣工工程质量验收证明书》，即视为经验收合格。发生下列情形导致合同项下商品房逾期交付的，可据实予以延期，不适用合同第五条有关出卖人逾期交付商品房的违约责任条款，但出卖人应出具相关证明文件方能作为免责依据：1．执行法律、法规和政府规章等强制性文件：2．其他自然灾害或意外事件；如在合同履行期间发生上述不可抗力事件，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。因不可抗力导致出卖人逾期交付商品房的，则交付日期相应顺延。第六条对合同第八条的补充，约定：在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。买受人认为交付的商品房有质量瑕疵时，应以书面方式向出卖人提出，出卖人应在三个工作日内派员予以答复和检修，依据《天津市住宅质量保证书》及时给予保修服务。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任……。第八条对合同第十一条的补充，约定：买受人持商品房交付通知书办理商品房交付手续，并交接商品房钥匙后，即为合同项下商品房已交付。自交付之日起……。买受人在办理商品房交付手续过程中，认为有需要维修的事项，应按《天津市商品住宅质量保证书》中的规定要求出卖人承担保修义务，但维修事项不能作为买受人拒绝接收商品房并要求出卖人承担逾期交房责任的理由。上述合同签订后，杨京歌于2016年9月30日给付天津市金港置业投资有限公司首付款6388400元，于2017年5月27日给付天津市金港置业投资有限公司购房款6370000元，合计12758400元。2017年6月5日，天津市金港置业投资有限公司向杨京歌邮寄《交房通知书》，通知杨京歌务必于2017年6月6日之前到物业管理处办理房屋交接手续。同年6月6日，杨京歌按时到物业管理处办理房屋验收及交接手续，在验收房屋时发现地下一层（地下室（地下室水情况，天津市金港置业投资有限公司表示尽快进行维修，因此双方未在当日办理房屋交接手续。同年8月1日，杨京歌与天津市金港置业投资有限公司双方就上述房屋进行验房，《入住验房记录单》显示：1.墙面：地下室：地下室地面潮湿过，配电管道内有水……；2.二层南卧顶部有渗过水的痕迹。当日，双方未能办理房屋交接手续。后双方于2018年3月26日再次验房，《入住验房记录单》显示：1.地面：地下室：地下室防水不好雨时泡水10公分左右）、三楼……；2.墙面：地下室：地下室楼梯旁有多处泡水痕迹.5米左右）、二楼南卧墙面漏水痕迹、三楼……；3.三楼卧室墙角漏水痕迹……；4.门窗：一楼餐厅落地窗下有泡水痕迹、二楼……；设备及其他：地下室：地下室排污井无法排水水管道坏，地下室，地下室外部楼梯下积水……。杨京歌发现上述问题后，要求天津市金港置业投资有限公司予以维修，天津市金港置业投资有限公司同意对上述问题进行维修，双方于当日未办理房屋交接手续。后天津市金港置业投资有限公司查找漏水原因。同年6月，天津市金港置业投资有限公司通知杨京歌，涉诉房屋的漏水问题已经维修完毕，要求杨京歌到场验收及办理房屋交接手续。后杨京歌在验房过程中发现天津市金港置业投资有限公司仅是简单进行维修，并未彻底解决漏水问题，遂要求天津市金港置业投资有限公司彻底解决漏水问题，天津市金港置业投资有限公司则表示漏水问题已维修完毕，为此双方发生争议，没有办理房屋交接手续。2018年7月23日，涉诉房屋的地下室被水浸泡，随后天津市金港置业投资有限公司及物业公司的相关工作人员于同年7月25日使用抽水机往外抽水。后天津市金港置业投资有限公司对漏水原因进行排查，确定系地下室排水泵的排水套管漏水。同年12月份，杨京歌向天津市金港置业投资有限公司提出对涉诉房屋进行验收，但未果。后杨京歌自行前往涉诉房屋进行查看，发现地下室漏水问题仍未彻底解决。现涉诉房屋地下室的墙壁仍存在水渍、返潮等情况，双方至今也未办理涉诉房屋的交接手续，杨京歌没有接收涉诉房屋。一审庭审中，杨京歌表示仅要求对地下室存在的漏水问题予以解决。另，天津市金港置业投资有限公司表示地下室存在的漏水问题已经维修完毕，对此杨京歌不予认可。一审诉讼期间，杨京歌向一审法院提出司法鉴定申请，要求：1.对坐落于天津市南开区××路××花园××花园××房屋的地下一层（包括墙壁、车库）存在的渗水、漏水、返潮、返碱等原因进行鉴定；2.对上述房屋的地下一层防水工程是否合格进行司法鉴定；3.对上述房屋彻底解决渗漏水、返潮、返碱等问题的维修方案进行鉴定；4.对上述房屋彻底解决渗、漏、返潮、返碱等问题的防水工程工程造价以及地下管道、线路、设备修复费用进行鉴定或评估。后杨京歌撤回第一项鉴定申请。接受一审法院委托的天津深城建筑检测有限公司对涉诉房屋防水工程出具深法鉴评字（2019）第006号《房屋司法鉴定评估报告书》，结论为：该建筑地下室防水不满足《地下工程防水技术规范》ＧＢ50108-2008中强制性条文中3.2.1地下防水工程标准。同时，该鉴定机构对涉诉房屋地下室的维修方案出具了《房屋司法鉴定评估报告附件》，其中载明了：地下室：地下室防水体及地面修复、健身区和储藏室墙面及地面修复、卫生间墙体及地面修复、21-22轴～Ｇ-1／Ｈ轴室外地下室顶板修复、23-24轴～Ａ轴区域室外地下室顶板修复的维修部位及维修步骤。杨京歌支付鉴定费30000元。一审法院认为，杨京歌与天津市金港置业投资有限公司签订的合同编号为2010-019xxxx《天津市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。本案中，涉案合同签订后，杨京歌已履行了支付全部购房款的义务。根据涉案合同第三条约定，天津市金港置业投资有限公司应于2017年1月2日前将经验收合格的涉诉房屋交付杨京歌使用，但天津市金港置业投资有限公司并未依约向杨京歌交付涉诉房屋，而是于2017年6月5日才向杨京歌邮寄《交房通知书》，通知杨京歌办理交接手续，其行为违反了合同约定，对杨京歌构成违约，应承担违约责任，向杨京歌支付逾期交付房屋的利息及违约金。关于涉诉房屋地下室的修复问题及涉诉房屋逾期交付的逾期时间问题。案涉合同第三条对于涉诉房屋的交付条件作出了明确约定，即商品房竣工，经验收合格后，方可交付。天津市金港置业投资有限公司虽提供了涉诉房屋所在楼宇的《天津市建设工程竣工验收备案书》，但杨京歌在2016年6月6日验房时已经发现地下室存在漏水情况，且该漏水问题在之后的验房中仍然存在，尤其是2018年7月23日该地下室被水浸泡，漏水情况严重，天津市金港置业投资有限公司并未对此问题彻底予以解决，且地下室的防水工程经鉴定不满足国家强制性规定的地下防水工程标准，故地下室的漏水并非房屋质量瑕疵问题，而是存在严重的质量问题，对杨京歌的正常使用造成重大影响，杨京歌拒绝接收涉诉房屋于法有据，并无不当。因此，天津市金港置业投资有限公司应承担修复责任，并按照鉴定机构出具的维修方案对地下室存在的漏水问题予以修复，至符合国家强制性规定的地下防水工程标准，不再漏水止。同时，案涉合同第三条对于涉诉房屋的交付日期也作出了明确约定，即天津市金港置业投资有限公司应于2017年1月2日前将经验收合格后交付杨京歌使用，但由于天津市金港置业投资有限公司向杨京歌交付的涉诉房屋地下室存在严重漏水的质量问题，且至今未能彻底解决，杨京歌拒绝接收涉诉房屋系因天津市金港置业投资有限公司的责任所致，故天津市金港置业投资有限公司应承担逾期交房的违约责任。鉴于杨京歌自2017年5月27日主张利息和违约金，系自行处分民事权利和诉讼权利，予以准许。故天津市金港置业投资有限公司应以12758400元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，向杨京歌支付自2017年5月27日至2019年8月19日期间的已付款利息，并以12758400元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日至涉诉房屋地下室防水符合国家强制性规定的地下防水工程标准，不再漏水止的已付款利息；同时，天津市金港置业投资有限公司以12758400元为基数，每日按万分之五向杨京歌支付自2017年5月27日至涉诉房屋地下室防水符合国家强制性规定的地下防水工程标准，不再漏水止的违约金。关于杨京歌主张的由其自行维修，由天津市金港置业投资有限公司承担维修费用的请求。根据相关法律规定，交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复，买受人可以自行修复。本案中，双方至今没有办理涉诉房屋的交接手续，天津市金港置业投资有限公司未将涉诉房屋交付杨京歌使用，地下室，地下室漏水理应由天津市金港置业投资有限公司承担修复责任市金港置业投资有限公司并没有拒绝修复，其在一审庭审中承诺对渗漏问题进行修复，故杨京歌的该项请求，没有法律依据，不予支持。杨京歌主张对工程造价及施工工期进行司法鉴定的请求是基于其自行修复，现该项请求缺乏事实基础，故不予支持。关于杨京歌主张的在维修过程中由其指派监理人员、由第三方对涉诉房屋维修完毕后就是否达到质量合格标准进行鉴定的请求，不属于人民法院民事纠纷的受案范围，故不予涉及。对于杨京歌主张的维修过程中造成的楼房下沉及其他问题由天津市金港置业投资有限公司承担的请求，因该情况至今尚未产生，其可待实际发生后另行主张。一审法院判决：“一、本判决生效后六十日内，被告天津市金港置业投资有限公司按照鉴定机构确定的维修方案对坐落于天津市南开区××路××花园××花园××房屋地下室予以修复，至符合国家强制性规定的地下防水工程标准，不再漏水止；二、本判决生效后十五日内，被告天津市金港置业投资有限公司以12758400元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付原告杨京歌自2017年5月27日至2019年8月19日期间的已付款利息，并以12758400元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告杨京歌自2019年8月20日至房屋地下室防水符合国家强制性规定的地下防水工程标准，不再漏水止的已付款利息；三、本判决生效后十五日内，被告天津市金港置业投资有限公司以12758400元为基数，每日按万分之五向杨京歌支付自2017年5月27日至房屋地下室防水符合国家强制性规定的地下防水工程标准，不再漏水止的违约金；四、本判决生效后十五日内，被告天津市金港置业投资有限公司给付原告杨京歌鉴定费30000元；五、驳回原告杨京歌的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由被告天津市金港置业投资有限公司负担，于本判决生效后十五日内直接给付原告杨京歌。”。二审中，当事人没有提交新证据。2017年8月10日，杨京歌取得天津市南开区××路××花园××花园××房屋的不动产权证书。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为天津市金港置业投资有限公司是否应当承担违约责任；如应承担，违约责任如何确认。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方对于房屋交付时间和房屋是否存在渗漏返潮质量问题存在较大争议。关于房屋交付时间问题。双方签订《天津市商品房买卖合同》后，杨京歌履行全部交款义务，天津市金港置业投资有限公司应当如期交付符合约定的房屋。双方约定天津市金港置业投资有限公司2017年1月2日前将经验收合格后交付杨京歌使用，天津市金港置业投资有限公司未能如期交房。杨京歌与天津市金港置业投资有限公司虽未办理正式房屋交接手续，但其已经取得涉诉房屋的不动产权证书，对涉案房屋具有完全处分权且实际支配，杨京歌自认诉讼期间已更换侧门门锁。结合本案案情，物权变动之日应当视为房屋已经交付。关于涉诉房屋质量问题。一审法院依当事人申请委托鉴定，程序合法。鉴定意见认定天津市金港置业投资有限公司向杨京歌交付的涉诉房屋地下室存在漏水质量问题。天津市金港置业投资有限公司虽主张鉴定机构未进行开挖因而不符合客观情况，但一审期间，鉴定单位未能采取开挖的方式进行鉴定，责任并不在于杨京歌一方。涉诉房屋在历次现场查看中均存在不同程度的渗水情况，天津市金港置业投资有限公司关于涉案房屋不存在任何渗漏质量问题的主张不能成立。天津市金港置业投资有限公司称杨京歌未及时委托天津市金港置业投资有限公司或物业管理单位进行管理维护、未启动排水泵造成积水，证据不足，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。天津市金港置业投资有限公司作为涉案房屋的开发商，应当如期交付符合约定的房屋并承担保修义务，故一审法院判令其按照鉴定机构确定的维修方案维修至符合国家强制性规定的地下防水工程标准并无不当。杨京歌支付房款但因涉案房屋的渗水、返潮问题一直无法使用该房屋产生损失，天津市金港置业投资有限公司应当承担赔偿责任。关于天津市金港置业投资有限公司承担的逾期交房责任，如前所述，本院调整利息计算期间至2017年8月10日，即涉案房屋不动产权证书记载时间。关于天津市金港置业投资有限公司承担的房屋渗漏违约责任，一审判决认定数额过高，本院酌情调整计算标准为：以12758400元为基数，每日按万分之二计算自2017年8月10日至房屋地下室防水符合国家强制性规定的地下防水工程标准，不再漏水止。综上所述，天津市金港置业投资有限公司的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持，对其不成立的部分予以驳回；一审判决后发生新事实，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市南开区人民法院（2018）津0104民初11254号民事判决第一、四、五项，即：“一、本判决生效后六十日内，被告天津市金港置业投资有限公司按照鉴定机构确定的维修方案对坐落于天津市南开区××路××花园××花园××房屋地下室予以修复，至符合国家强制性规定的地下防水工程标准，不再漏水止；四、本判决生效后十五日内，被告天津市金港置业投资有限公司给付原告杨京歌鉴定费30000元；五、驳回原告杨京歌的其他请求”；二、撤销天津市南开区人民法院（2018）津0104民初11254号民事判决第二、三项，即：“二、本判决生效后十五日内，被告天津市金港置业投资有限公司以12758400元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付原告杨京歌自2017年5月27日至2019年8月19日期间的已付款利息，并以12758400元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告杨京歌自2019年8月20日至房屋地下室防水符合国家强制性规定的地下防水工程标准，不再漏水止的已付款利息；三、本判决生效后十五日内，被告天津市金港置业投资有限公司以12758400元为基数，每日按万分之五向杨京歌支付自2017年5月27日至房屋地下室防水符合国家强制性规定的地下防水工程标准，不再漏水止的违约金”；三、本判决生效后十五日内，天津市金港置业投资有限公司以12758400元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付杨京歌自2017年5月27日至2017年8月10日期间的已付款利息；四、本判决生效后十五日内，天津市金港置业投资有限公司以12758400元为基数，按每日万分之二的标准向杨京歌支付自2017年8月10日至房屋地下室防水符合国家强制性规定的地下防水工程标准，不再漏水之日止的违约金；五、驳回杨京歌的其他诉讼请求；六、驳回天津市金港置业投资有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，由天津市金港置业投资有限公司负担6400元（于本判决生效后十五日内直接给付杨京歌），由杨京歌负担3400元；二审案件受理费35195元，由天津市金港置业投资有限公司负担22742元，由杨京歌负担12453元。本判决为终审判决。审判长  姜纪超审判员  白俊勇审判员  张玉洁二〇二〇年十月十六日法官助理梁菁菁书记员张楠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……