新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新43民终561号 上诉人（原审被告）：汪理，男，1983年12月6日出生，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。 委托诉讼代理人：于建武，阿勒泰市城区法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司，住所地乌鲁木齐市新市区河南西路**。 法定代表人：颜永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张威文，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：李陕江，男，1968年４月８日出生，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。 委托诉讼代理人：贾文书（系被上诉人李陕江妻子），住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。 委托诉讼代理人：王妍妍，新疆克兰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐润扬建筑工程劳务有限公司，住，住所地新疆乌鲁木齐市新市区鲤鱼山北路455附**/div> 法定代表人：谭怀晋，该公司总经理。 上诉人汪理、上诉人中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司（以下简称新疆一建公司）因与被上诉人李陕江、乌鲁木齐润扬建筑工程劳务有限公司（以下简称润扬劳务公司）身体权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院（2019）新4301民初407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪理及其委托诉讼代理人于建武，上诉人新疆一建公司的委托诉讼代理人张威文，被上诉人李陕江的委托诉讼代理人贾文书、王妍妍，被上诉人润扬劳务公司的法定代表人谭怀晋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪理上诉请求：撤销一审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，显失公平。1．上诉人汪理与被上诉人李陕江之间不存在雇佣合同关系，依法属于加工承揽合同关系。2018年上诉人汪理在上诉人新疆一建公司承揽加工机厂房、汽车修理厂涂料粉刷，需要打扫现场卫生。通过苏子介绍，与唐清梅协商一致后，约定由唐清梅自带工具在4天内打扫完毕两个厂房卫生，卫生打扫完毕，一次性支付唐清梅5000元。唐清梅带领彭翠云、李应东、被上诉人李陕江四人打扫卫生，被上诉人李陕江摔伤。以上事实证明上诉人汪理与唐清梅约定打扫卫生事项由唐清梅自行组织人员独立完成，不受上诉人汪理指挥管理，不存在支配与服从关系，上诉人汪理不提供工具，所以双方不存在雇佣合同关系，依法属于加工承揽合同关系，上诉人汪理不承担赔偿责任。2．被上诉人李陕江合伙承揽打扫卫生事项的唐清梅、彭翠云、李应东，应当作为本案第三人参加诉讼。涉及本案打扫卫生事项，由唐清梅出面承揽，组织被上诉人李陕江等四人共同完成，被上诉人李陕江在完成合伙事务过程中受伤，其他合伙人应当承担连带赔偿责任。3．一审判决程序违法。被上诉人李陕江自行申请司法鉴定程序违法，不能作为本案审理本案的有效证据。4．一审判决显失公平。本案事故发生，完全出于被上诉人李陕江过于自信，疏忽大意造成的，存在重大过错。被上诉人李陕江应当对事故发生所造成法律后果承担全部责任，或者至少大部分责任。一审法院判决上诉人汪理承担70%赔偿责任，显失公平。 新疆一建公司辩称，对上诉人汪理的上诉请求和事实理由均认可。 李陕江辩称，对上诉人汪理的上诉请求不予认可，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人李陕江与上诉人汪理之间存在雇佣合同关系，不属于加工承揽关系，上诉人汪理告知被上诉人李陕江以及唐清梅等四人到职教园区打扫卫生，职教园区的涂料及打扫卫生部分是上诉人汪理具体施工，被上诉人李陕江打扫卫生受上诉人汪理的要求并由其提供打扫卫生的脚手架。唐清梅等人与被上诉人李陕江无个人合伙关系，无需作为本案当事人参加诉讼。被上诉人李陕江委托伤残鉴定并不违反程序且上诉人汪理如对司法鉴定意见书有异议，可在一审中申请法院重新鉴定，在二审中提出，没有任何事实和理由依据。被上诉人李陕江从事的是打扫卫生工作，厂房的上层窗户距离地面较高，已达到高空作业高度，上诉人汪理应当提供必要的安全保护措施，但上诉人汪理并未提供，故其存在重大过错，应当承担主要责任。 润扬劳务公司辩称，其与被上诉人李陕江并不认识，对其受伤的情况并不知情，且没有与被上诉人李陕江签过任何雇佣合同和协议，也未曾支付医疗费和工资。我公司未见过上诉人汪理，与上诉人汪理没有雇佣关系，未曾支付过工资，未将职教园区的项目劳务工程转包给上诉人汪理施工；我公司与上诉人新疆一建公司签订的阿勒泰职业教育园区项目劳务分包合同，只是钢结构主体部分劳务，后期的工作内容与我公司无关，也不知合同约定的分包范围。我公司与上诉人新疆一建公司只是合作关系，对该项目没有参与组织和施工，现场的所有施工人员都是新疆一建公司组织招聘完成施工，我公司只对新疆一建公司提供发票和转账服务，按要求将工程劳务款打到新疆一建公司指定账户，我公司只收取税金和管理费。综上，我公司不应对被上诉人李陕江承担赔偿责任。 新疆一建公司上诉请求：依法改判一审判决的第二项，驳回被上诉人李陕江要求上诉人新疆一建公司承担连带责任的诉讼请求。事实和理由：上诉人新疆一建公司非适格被告。涉案分包工程系合法分包，一审法院适用法律错误。上诉人新疆一建公司于2017年1月20日将阿勒泰地区职业教育园区第六标段技术学校旅游实训中心、技术学校学生公寓及职业技术学校汽修厂房、机加厂房的劳务部分分包给了被上诉人润扬劳务公司并签订了《建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议》，被上诉人润扬劳务公司作为分包资质的公司，与上诉人新疆一建公司签订合同及协议是合法有效的，上诉人新疆一建公司未将涉案工程分包给没有相应资质或者安全生产条件的个人。一审法院举证责任分配错误。按照“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，该合同未实际履行为被上诉人润扬劳务公司的主张，被上诉人润扬劳务公司应提交相应证据。上诉人新疆一建公司与上诉人汪理是否属于违法分包问题，一审法院未尽查明义务。被上诉人李陕江与上诉人汪理应属于承揽关系。被上诉人李陕江及唐清梅等四人与上诉人汪理间不存在控制、支配和从属关系。系其按照上诉人汪理的要求完成相应工作，交付工作成果，上诉人汪理按约定向其给付报酬，双方之间的关系符合承揽合同的构成要件。一审法院认定的残疾赔偿金标准有误，应按阿勒泰地区城镇居民人均可支配收入30263元计算。 汪理辩称，认可上诉人新疆一建公司的上诉请求和理由。 李陕江辩称，我方认为上诉人新疆一建公司应当对上诉人汪理所承担的赔偿承担连带赔偿责任。上诉人新疆一建公司系合法主体，本案工程是上诉人新疆一建公司中标施工，将劳务分包给被上诉人润扬劳务公司，被上诉人润扬劳务公司分包的机加厂房的涂料及打扫卫生系上诉人汪理分包。工作场地没有任何的安全防护措施，被上诉人李陕江与上诉人汪理之间不存在承揽关系。被上诉人李陕江与唐清梅等四人之间的工资均约定由上诉人汪理支付，打扫卫生的均是受上诉人汪理的支配，双方形成的雇员雇主关系，不存在加工承揽关系。赔偿数额计算，一审适用的计算方式正确。 润扬劳务公司辩称，被上诉人润扬劳务公司与上诉人新疆一建公司签订劳务分包合同，只是钢架机构部分的劳务，其余的部分与被上诉人润扬劳务公司无关。 李陕江向一审法院起诉请求：汪理、新疆一建公司、润扬劳务公司向其支付人身损害赔偿及精神损害赔偿费用1630333.90元，增加门诊药费及治疗费用9007.94元，共计1639341.84元。 一审法院认定事实：2017年1月8日，新疆一建公司中标阿勒泰职教园区项目（第六标段），建设规模：总建筑面积15318.64㎡，包含技术学校旅游实训中心；技术学校汽车实训中心；技术学校学生公寓；技术学校机加工厂房；技术学校汽修厂房。2017年1月20日，新疆一建公司与润扬劳务公司签订劳务分包合同，合同中载明将阿勒泰职教园区项目（第六标段）工程分包给被告润扬劳务公司。2018年8月29日，汪理经人介绍联系到唐清梅和李陕江为阿勒泰职教园区汽修厂房、机加厂房打扫卫生。2018年8月30日，唐清梅与李陕江前往职教园区查看后，汪理与两人商定由唐清梅、李陕江打扫两个车间的卫生，汪理支付5000元钱，2018年8月31日早晨7时左右，唐清梅、彭翠云、李应东、李陕江四人到达职教园区进行卫生清扫工作，上午9时左右李陕江在擦玻璃时从高处摔下受伤，汪理将其送往阿勒泰市人民医院救治。入院诊断为：1．脊髓损伤并下肢瘫痪；2.腰1椎体压缩性骨折。2018年9月1日，阿勒泰市人民医院建议前往上级医院进一步检查及治疗，出院诊断为：1．脊髓损伤并下肢瘫痪；2.腰1椎体压缩性骨折。李陕江在阿勒泰市人民医院住院1天。2018年9月2日，在新疆维吾尔自治区人民医院治疗，于2018年10月11日出院，实际住院时间39天，出院诊断为：1．爆裂性腰椎骨折（腰1椎体）、腰脊髓损伤（ASIA：A级）、双下肢截瘫、神经源性膀胱、神经源性肠；2．泌尿道感染；3．急性上呼吸道感染；4．双下肢深静脉血栓形成。2018年12月4日，李陕江在自治区中医院进行康复治疗，于2018年12月18日出院，出院中医诊断为：痿病-瘀血阻络证；骨折病-瘀血阻络证。李陕江在自治区中医院住院14天。2018年10月17日，李陕江委托新疆明正（双语）司法鉴定所对其伤残等级等项目进行司法鉴定。鉴定机构结合李陕江住院病历、医学影像资料、查体等于2019年4月16日作出新明正法临鉴字［2018］第325号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1．李陕江的损伤构成一级伤残；2．上述损伤与2018年8月31日的外伤有因果关系；3．属于完全丧失劳动能力；4．后续相关费用大致预算人民币148000元；5．属于大部分护理依赖，建议长期配置护理人员1人；6．误工期限以长期为宜，营养期限以12个月为宜（以上期限包括医疗期及功能恢复期）。李陕江3次住院共计54天。李陕江损失核定如下：（1）原告花费医疗费、交通费、购买康复用品、护理用品花费共计171859.92元。其中住院花费145414.32元；门诊花费8142.70元；交通费损失10492元；购买康复器材、护理用品花费7810.90元；（2）支出鉴定费5460元。治疗期间汪理垫付医疗费共计143000元。李陕江为城镇户口，育有两女均已成年，其父母均已过世，配偶具有劳动能力。汪理在2019年10月28日新疆一建公司、润扬劳务公司均到庭的情况下向法庭陈述其与新疆一建公司阿勒泰职教园区项目（第六标段）工程项目负责人联系，从新疆一建公司处承包涉案工程，并从新疆一建公司处领取劳务工程款。润扬劳务公司在庭审中陈述其向新疆一建公司提供发票和转账服务，按新疆一建公司的要求将工程款打到指定账户，并向新疆一建公司收取管理费加税金。一审法院认为，本案中李陕江仅提供打扫卫生的单纯劳务，该部分清扫工作仅是汪理承包阿勒泰职教园区机加工厂房及汽车修理厂房粉刷工作的一部分。汪理向李陕江指定工作场所、提供劳动设备，双方虽约定清扫完两车间后支付劳动报酬5000元，但李陕江所完成的工作成果并无独立性。李陕江为汪理工地打扫卫生的行为符合雇佣关系的特性，一审法院认定李陕江与汪理之间形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”李陕江在工作过程中受伤，汪理作为雇主，应对李陕江的损害承担赔偿责任。汪理雇佣李陕江清扫阿勒泰职教园区机加工厂房及汽车修理厂房的卫生，李陕江在从事劳务活动过程中受伤，汪理作为雇主不具备施工资质，也没有证据证明其具备相应的安全生产条件，未提供必要的安全防护措施，未尽到保证作业场地安全的责任和义务，致使施工现场存在安全隐患，其对本次事故的发生应当承担主要责任；另一方面，李陕江作为完全民事行为能力人，在提供劳务时应具备安全注意意识，在高处作业时不佩戴安全帽、安全绳进行作业，未能尽到谨慎的注意义务，对事故的发生也存在一定的过错。根据双方的过错程度以及本案的实际情况，一审法院认为，酌定由李陕江自行承担30％的责任，汪理承担70％的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。新疆一建公司向法庭出示与润扬劳务公司签订阿勒泰职教园区项目（第六标段）工程劳务分包合同，认为已将涉案劳务工程分包给润扬劳务公司。润扬劳务公司在庭审中陈述不认识汪理，未承包涉案劳务工程，只是向新疆一建公司提供发票和转账服务，并向新疆一建公司收取管理费加税金。汪理在2019年10月28日新疆一建公司、润扬劳务公司均到庭的情况下向法庭陈述其与新疆一建公司阿勒泰职教园区项目（第六标段）工程项目工程负责人联系，从新疆一建公司处承包涉案工程，并从新疆一建公司处领取劳务工程款。根据查明的事实，可以证实涉案劳务工程实际已由汪理进行施工。新疆一建公司作为阿勒泰职教园区项目（第六标段）工程的承包方称已将其中的劳务工程分包给润扬劳务公司，但未提供证据证明该劳务合同已由润扬劳务公司实际履行，一审法院确认新疆一建公司与润扬劳务公司签订的劳务分包合同并未实际履行。因润扬劳务公司未实际履行劳务分包合同，故涉案劳务工程并非由润扬劳务公司转包给汪理施工。润扬劳务公司与汪理之间未形成劳务分包合同关系。新疆一建公司所承包的阿勒泰职教园区机加工厂房及汽车修理厂房粉刷工程中的劳务工程已实际由汪理进行施工。新疆一建公司作为该工程承包人不能证明涉案劳务工程由其他劳务分包人转包给汪理进行施工。一审法院确认涉案劳务工程系由新疆一建公司分包给汪理进行施工。新疆一建公司与汪理之间形成劳务分包合同关系。新疆一建公司将涉案工程分包给没有资质的汪理，应当对汪理给李陕江造成的损失承担连带赔偿责任。李陕江要求润扬劳务公司对汪理赔偿李陕江的损失承担连带赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。李陕江已支出和后续需要支出费用为：（1）医疗费、交通费、康复用品、护理用品171859.92元；（2）残疾赔偿金：根据新明正法临鉴字［2018］第325号司法鉴定意见书，李陕江的损伤经鉴定为一级伤残，赔偿系数为100％，李陕江为城镇户口且年龄未满60周岁，赔偿期限为20年，参照2018年新疆城镇居民人均可支配收入为32764元的标准，自定残之日起按20年计算，确认其残疾赔偿金为655280元（32764元×20年）；（3）营养费：根据新明正法临鉴字［2018］第325号司法鉴定意见书，营养期限为12个月，确定其营养费为9125元（365天×25元／天）；（4）住院伙食补助费：根据住院记录及出院记录，2018年8月31日至2018年9月1日在阿勒泰市人民医院住院1天；2018年9月2日至2018年10月11日在自治区人民医院住院39天，2018年12月4日至2018年12月18日在自治区中医院住院14天，共计住院54天，按照新疆国家机关人员出差伙食标准为每天120元，住院伙食补助费6480元（120元／天×54天），李陕江只主张4800元住院伙食补助费，一审法院确认应支付4800元住院伙食补助费；（5）误工费：未举证证明其固定收入，亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参照新疆维吾尔自治区××区居民在岗职工年平均工资76709元计算，自2018年8月31日受伤至2019年4月16日定残之日误工228天，确认其误工费为47917元（76709元÷365天×228天）。李陕江只主张42063.12元误工费，一审法院予以确认。（6）护理费：李陕江主张其20年的护理费。根据新明正法临鉴字［2018］第325号司法鉴定意见书，需要大部分护理依赖，建议长期设置陪护人员1人，长期配置护理人员的时间最长为20年。《关于发布阿勒泰地区2018年度部分行业、部分工种（岗位）劳动力市场工资指导价位的通知》标准，高位护理每月工资3594元。按照护理费为3594元／月计算，大部分依赖的护理费为690048元（3594元／月×12个月×1人×80％×20年），按照70％大部分护理依赖标准计算护理费，且只主张20年护理费603792元，未主张鉴定之前产生的护理费，一审法院确认应支付20年护理费为603792元；（7）后续相关费用148000元；（8）鉴定费5460元。（9）精神损害抚慰金：李陕江受伤致一级伤残，完全丧失劳动能力，需大部分护理依赖。不仅给其身体造成了严重后果，而且给其精神造成极大的痛苦。精神损害抚慰金的赔偿数额应当依据本案侵权人的过错程度、侵权行为的后果（致人一级伤残）、侵权人承担责任的经济能力和受诉法院所在地的平均生活水平等因素综合确定，一审法院确定精神抚慰金为30000元。以上1-8项费用，共计1640380.04元。因李陕江自身存在过错，汪理只需要承担各项费用1640380.04元的70％的赔偿责任1148266.03元。汪理应承担以上各项费用1148266.03元及精神抚慰金为30000元，共计1178266.03元。折抵汪理已支付的143000元医疗费后，汪理应当予以赔偿李陕江各项费用1035266.03元。新疆一建公司对汪理应当赔付的1035266.03元承担连带赔偿责任。李陕江1639341.84元的诉讼请求中超出1035266.03元的部分，不予支持。本案在审理过程中汪理申请追加唐清梅、彭翠云、李应东作为第三人参加诉讼，因该三人与李陕江共同受雇于汪理，三人与李陕江之间不具有合同关系，不具有诉讼主体资格，对汪理的追加当事人申请，予以驳回。李陕江依已作出鉴定意见书主张权利，现李陕江向一审法院再次提交鉴定申请，对李陕江的申请不予准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、汪理于判决生效之日起十日内赔偿李陕江医疗费、交通费、护理费、营养费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项经济损失共计1035266.03元；二、中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司对李陕江的上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回李陕江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19554元，减半收取9777元，由李陕江负担2718元，由汪理负担7059元。 本院二审期间，二上诉人与二被上诉人对一审中的证据没有新的证明目的和新的质证意见，也没有提交新的证据。 对当事人二审争议的事实，经本院审查与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案的争议焦点是，1．上诉人汪理与被上诉人李陕江之间是雇佣关系还是加工承揽关系；本案应否追加唐清梅等三人参加诉讼；2．上诉人新疆一建公司是否是本案适格被告，上诉人新疆一建公司与被上诉人润扬劳务公司在本案中是否应承担连带赔偿责任；3．一审程序是否合法，划分的责任比例及赔偿标准是否准确。 本院认为，上诉人新疆一建公司与被上诉人润扬劳务公司签订劳务分包合同，将中标的阿勒泰职教园区项目（第六标段）分包给被上诉人润扬劳务公司，但涉案工程实际施工时，被上诉人润扬劳务公司并没有参与施工，而是上诉人汪理与上诉人新疆一建公司第六标段项目负责人联系取得该工程，并从上诉人新疆一建公司处领取工程款。以上事实能够确认上诉人新疆一建公司虽与被上诉人润扬劳务公司签订劳务分包合同，但没有实际履行，而是将中标的阿勒泰职教园区机加工厂房及汽车修理厂房粉刷工程中的劳务违法分包给没有资质的上诉人汪理施工，上诉人新疆一建公司违反法律规定，在本案中作为被告主体适格，并应承担连带赔偿责任。被上诉人润扬劳务公司虽签订劳务分包合同，但没有实际施工，不应在本案中承担赔偿责任。上诉人汪理在不具备施工资质的情况下施工，并组织人员打扫卫生，其与打扫卫生的被上诉人李陕江及唐清梅、彭翠云、李应东四人实为雇佣法律关系，不符合承揽合同法律关系的要件，故本院对一审认定被上诉人李陕江与上诉人汪理为雇佣关系，予以确认。唐清梅、彭翠云、李应东与被上诉人李陕江为同一劳务关系中的雇员，故不应在被上诉人李陕江的侵权案件中作为当事人，唐清梅等三人不是本案适格的当事人。因上诉人汪理不具备施工资质，未提供安全防护措施及安全的生产环境和生产条件，对被上诉人李陕江的人身损害存在过错，应承担赔偿责任。一审依据双方的过错责任，划分责任的比例适当，本院予以确认。被上诉人李陕江虽自行委托鉴定机构对其伤情进行鉴定，但上诉人汪理并没有提供任何证据证明该鉴定机构的鉴定程序违法等需重新鉴定的事由，故本院对其该项上诉理由不予采信。一审法院判决的伤残赔偿金标准参照新疆城镇居民人均可支配收入符合法律规定，本院予以认定。 综上所述，上诉人汪理、上诉人中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33672元，由上诉人汪理负担14118元，由上诉人中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司负担19554元。 本判决为终审判决。 审判长 龚     峰 审判员 王  淑  云 审判员 吾那尔马合苏提 二〇二〇年十月十八日 书记员 汪     丹 1