江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终3227号上诉人（原审被告）：盐城万鼎建材销售有限公司，住所地江苏省建湖县开发区新东村丰林组。法定代表人：肖其虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶建民，江苏金链子律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙迎富，江苏金链子律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柳毅，男，1991年8月12日出生，汉族，住新疆阿勒泰市。委托诉讼代理人：沈鸿广，江苏西塘律师事务所律师。原审被告：建湖县中鼎建材有限公司，住所地江苏省建湖县上冈镇通榆北路****。法定代表人：顾建国，该公司总经理。实际负责人：肖其虎，该公司监事。上诉人盐城万某建材销售有限公司（以下简称万某公司）因与被上诉人柳毅、原审被告建湖县中鼎建材有限公司（以下简称中鼎公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2019）苏0925民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。万某公司上诉请求：1.撤销建湖县人民法院（2019）苏0925民初32号民事判决第（一）项；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实错误，首先，从《合伙协议》条文的广义解释来看，本案应当定性为合伙纠纷，而非民间借贷纠纷，根据最高法院规定，我方已就合伙协议提供了协议、投资明细、投资汇款等证据，而被上诉人主张借贷却未能提供借据或利息约定等证据，故应认定为合伙关系；其次，从双方签订合伙的背景来看，是因被上诉人有朋友在中铁十局，被上诉人更能控制工程项目、供货数量、价格、利润等关系，向上诉人提出合伙经营，从而保证双方能取得更多利润，上诉人信以为真，同意双方共同经营，签订合伙协议；再次，一审法院认定上诉人已给付的7万元系利息，无事实和法律依据。被上诉人为达到合伙的目的，从中铁十局获得每吨30元利润后，又支给了中铁十局工作人员作为工作费，上诉人事后才知该情，依据法律规定，该行为已构成犯罪；最后，合伙协议中约定项目，合伙期间双方的权利义务、利润分成等，已具备合伙的构成要件。综上，本案中因被上诉人自身的过错导致其未能实现预期的每吨30元的利润，根据合伙共担风险原则，应由其自行承担损失。据此，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。柳毅辩称，一审法院定性正确，本案法律关系是民间借贷。1.双方之间虽然签订了合伙协议，但该协议约定柳毅只出资不承担风险，每吨30元净利润，该约定不具备共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的特征，故该协议名为合伙实为借款协议，同时，双方还约定上诉人将其对中铁十局的50万元债权转给柳毅，进一步明确了双方是借贷关系；2.上诉人所陈述的签订协议的背景是虚构的，实际是上诉人资金短缺，以中铁十局的50万元债权转给柳毅，向柳毅借款；3.关于7万元性质，上诉人称合伙有亏损，但在合同终止时，还给了柳毅5万元，上诉人以自己行为证实双方是借贷关系；4.上诉人称合伙协议具备合伙要件，并从合伙和投资两方面进行说明，事实上均不能成立，上诉人以50万元债权向柳毅借款，不属于投资。所谓的利润分配也是上诉人自己编的，不是事实。因上诉人的法定代表人也是中鼎公司的实际控制人，故中鼎公司未作陈述。柳毅向一审法院提出诉讼请求：判令万某公司、中鼎公司偿还借款50万元及诉前利息2.12954万元,之后的利息按50万元为本金按年利率6%从起诉之日至实际清偿之日止计算（原主张以52.12954万元为本金计算利息）并承担诉讼费用。一审法院认定事实，2018年5月8日，柳毅与万某公司签订《合伙协议》，约定：“甲方：盐城万某建材销售有限公司；乙方：柳毅654301199108120417。针对中铁十局徐盐铁路第七标段2018年5月9日起至工程结束合伙协议制定条约如下：一、甲、乙方合伙供应粉煤灰给中铁十局徐盐段。二、乙方从甲方处购买粉煤灰，甲方应负责供货、质量、运输问题。1.如因甲方单方面原因导致质量不达标，甲方自行承担损失。2.甲方应按时、按量、保持供应，如期间出现问题，甲方承担一切责任。三、乙方承担甲方货款、运输、场地、装卸等费用，甲方承诺乙方将在十局处获得30元/吨利润（价格如有变动，甲乙双方再行商议）。四、乙方注资伍拾万元整至甲方公司，甲方自愿将公司在中铁十局名下所有未结清款项（约伍十万元，不包含质保金）转至乙方名下。5、甲方承诺乙方针对十局项目，成立专款专用账户，十局所结所有货款由乙方自由支配。六、工程结束十局剩余工程欠款不包含质保金，由乙方承担。”协议签订后，柳毅即向万某公司交付了500000元，但万某公司并未针对中铁十局项目成立专款专用账户，柳毅对货款不能自由支配，而是由万某公司控制。万某公司作为供方早在2017年7月11日即与中铁十局签订了粉煤灰买卖合同，截止2018年12月13日万某公司共向中铁十局供应粉煤灰11340.91吨，货款总计2206048.7元，其中自2018年5月1日起至中铁十局徐盐铁路第七标段工程结束，供应的1级粉煤灰为826.24吨、二级粉煤灰为2427.64吨，合计为3253.88吨，按2018年5月9日之后统计，供应的一、二级粉煤灰合计为3043.18吨。2018年12月13日，万某公司向中铁十局出具《结清证明》，双方同意合同于2018年12月13日予以终止。所有粉煤灰货款2206048.7元均被万某公司领取。柳毅与万某公司签订协议后，万某公司的法定代表人肖其虎分别于2018年8月3日、11月20日、12月5日通过微信和银行转账支付给柳毅10000元、10000元、50000元，合计70000元。柳毅与万某公司所约定的对中铁十局未结清的债权500000元，也被万某公司分别于2018年7月23日、11月1日领取（两次各领取300000元和200000元）。2018年10月31日，肖其虎向柳毅出具了《承诺书》并加盖了万某公司和中鼎公司的印章，肖其虎本人也在承诺书中签名。承诺如下：“今盐城万某建材销售有限公司承诺于2019年1月25日前将剩余尾款一次性付给柳毅。”另查明，案外人顾建国是中鼎公司的法定代表人，肖其虎是该公司监事，2017年6月24日，顾建国与肖其虎签订协议，顾建国将其持有的中鼎公司的股份全部转让给肖其虎享有，肖其虎之后持有该公司印章，成为该公司的实际控制人。一审法院认为，本案争议焦点为：1.柳毅与万某公司之间是成立民间借贷法律关系还是合伙法律关系；2.柳毅的请求权是否成立。对于争议焦点1，双方之间是成立民间借贷法律关系还是合伙法律关系的问题。一审法院认为，民间借贷法律关系的构成根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第1条第1款的规定，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，而一般情况下资金融通的目的主要是为了解决借款人生活困难或者资金周转需要，体现借款人对出借人资金的利用。合伙法律关系的构成根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合伙企业法》所规定的精神，是指两个以上合伙人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙的目的一般是将几个合伙人的财产集中起来，组成利益共同体，增强市场竞争力，各合伙人出资组成的财产以及合伙经营获得的财产由全体合伙人共同享有，各合伙人只享有抽象的所有权的份额，而不是共有物的份额。体现了利益共享、风险共担。因此，以上两个法律关系的主要区别在于出资款是被利用关系，还是共有关系。对于本案而言，柳毅与万某公司之间所约定的权利义务混乱，导致法律关系不明晰，如协议第1条约定甲、乙方合伙供应粉煤灰给中铁十局徐盐段，而第2条又约定乙方从甲方处购买粉煤灰，甲方应负责供货、质量、运输问题。协议约定的标的物既发生了合伙关系又发生了买卖关系。但就柳毅向万某公司投入的资金500000元而言，双方约定万某公司将在中铁十局名下所有未结清款项约500000转至柳毅名下,其目的合理的解释应该是为柳毅投入的500000元提供保障，相当于对柳毅投资的500000元提供担保；再则从合伙角度分析，本案柳毅投入了500000元，而万某公司并未投入资金，进货成本、运输、场地、装卸等发生的费用均在柳毅投入的资金中支出，万某公司实际只投入了存放粉煤灰的场所，还是万某公司于双方协议前即2016年5月24日、2017年7月1日与他人签订合同租用，按照协议约定和万某公司法定代表人陈述：“第3项（协议的第3条）中的货款是属于原告打给我的50万元中进行扣除。运输的费用和货款的费用连在一起，是在50万元中扣除，场地是我的，装卸都是我的，这些费用都要付给我。以上的款项都是在50万元中扣除，至于从别人处进货的款和运费在原告投入的50万元扣除后我与别人另行进行结算”，可以看出，实际上包括场地租赁费等费用都是在柳毅投入的500000元中支出，万某公司其实连实物投入都没有，而且柳毅投入的资金完全由万某公司控制，最后所有的货款也被万某公司结算领取了，根本体现不了柳毅所应有的合伙权利，双方也未约定风险共担，加之万某公司最后还向柳毅作出承诺“于2019年1月25日前将剩余尾款一次性付给柳毅”，虽未写明具体数额，但至少可以证明柳毅对万某公司享有债权，而不是合伙结束后未结算，而且承诺的剩余尾款与协议第4条约定的万某公司将在中铁十局名下所有未结清款项约500000转至柳毅名下具有对应的效果。因此本案从当事人表现的行为判断，更加符合资金的利用关系，而不是资金的共有关系。类似的法律规定有最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”本案双方约定，柳毅投入资金后，万某公司将在中铁十局名下未结清款项转至柳毅名下，实际是为投入的资金提供担保，事实上形成柳毅对经营的风险不承担责任，因此，一审法院根据类推解释，确定柳毅与万某公司之间成立民间借贷法律关系。对于争议焦点2，柳毅的请求权是否成立问题。根据上述确定的按民间借贷法律关系，一审法院认为，本案双方当事人对款项使用的约定不违反法律和行政法规的强制性规定，不违反公序良俗，合法有效。柳毅作为出借人已向借款人万某公司交付了500000元的借款，万某公司应当承担返还借款的责任。关于柳毅按每吨30元主张3043.18吨的粉煤灰利润款91295.4元的问题。因为柳毅与万某公司协议约定“针对中铁十局徐盐铁路第七标段2018年5月9日起至工程结束”，而根据《结清证明》万某公司于2018年12月13日即与中铁十局终止了买卖合同关系，因此将2018年5月9日至2018年12月13日确定为借款期间符合双方的约定。按照法律支持的法定利率（年利率24%）计算，2018年5月9日至2018年12月13日期间，按7个月计算，500000借款的利息为70000元，原告主张的91295.4元超出了法定利息范围，对于超出部分本院不予支持。万某公司已支付的70000元，因未说明是支付的本金还是利息，依据相关法律规定，一审法院在利息范围内予以抵充。对于原告按年利率6%从起诉之日计算至还清之日主张500000元的逾期付款利息。柳毅的该主张有法律依据，一审法院予以支持。关于柳毅主张中鼎公司承担还款责任的问题。柳毅是根据2018年10月31日的《承诺书》确定中鼎公司是债务加入，共同承担还款责任。根据《承诺书》的内容，明确写明是万某公司将剩余尾款一次性付给柳毅，中鼎公司并未作出债务负担的意思表示，因此不成立中鼎公司债务加入的法律行为，柳毅主张中鼎公司共同承担还款责任，于法无据。故一审法院确定柳毅主张的500000元债权及从起诉之日至还清之日，按年利率6%计算的逾期还款利息的请求权成立。遂判决：一、盐城万某建材销售有限公司于判决生效后十日内向柳毅支付借款50万元及利息（以50万元为本金自2019年1月2日起，按年利率6%计算至还清之日）；二、驳回柳毅的其他诉讼请求。案件受理费9013元，由柳毅负担213元，盐城万某建材销售有限公司负担8800元。二审审理过程中，万某公司向本院提交了多份万某公司法定代表人肖其虎与柳毅之间的微信聊天记录，拟证明其与柳毅之间是合伙关系，柳毅参与了经营。柳毅质证意见为：1.该组证据不属于新证据，不能作为本案的定案依据；2.该组证据只能说明柳毅协助上诉人相关工作，不能证明双方之间存在合伙关系，故该证据不能证明上诉人的证明目的。对于一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是万某公司与柳毅之间是合伙关系还是民间借贷法律关系。所谓合伙，分为商事合伙与个人合伙两类，商事合伙是指依据《中华人民共和国合伙企业法》所规定的合伙企业，依照法律规定，具备设立条件申请设立登记，个人合伙是指两个及两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的自愿联合经济组织，且合伙财产归全体合伙人共有，合伙人对合伙债务承担连带责任。作为合伙，最显著的特征是共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共。本案中，虽然万某公司与柳毅签订了《合伙协议》，但是协议约定一方当事人只出资，不负担风险，并有保底收益，即根据煤灰的供应量提取相应的利润，该协议约定不符合上述关于合伙构成要件的规定，亦不具备“共同出资、共同经营、共享收益、共担风险”的合伙特征，一审法院认定双方并非合伙关系，而是民间借贷关系，并无不当。关于上诉人提供的微信聊天记录，该聊天记录只能反映柳毅积极促成万某公司与中铁十局进行交易、多交易，根据双方协议，供应的煤灰越多，柳毅的利润越大，柳毅该行为是为自己谋利，而不能证明双方存在合伙经营的事实，故该证据不能达到上诉人的证明目的。综上，万某公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费9013元，由盐城万鼎建材销售有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳维群审 判 员 吕伟平审 判 员 裴葭嘏二〇二〇年十月二十一日法官助理 张秀芳书 记 员 高 炜