北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4973号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘婷，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：邱起湟，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：李响，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：章晓亮，住浙江省建德市。委托诉讼代理人：俞成，北京市蓝石律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、邱起湟因与被上诉人章晓亮商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初13412号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：北京畅维佳知识产权代理有限公司。2.注册号：10797491。3.申请日期：2012年4月19日。4.专用期限至：2023年7月13日。5.标志：“马站煎包”6.核定使用的服务（第43类）：餐馆；柜台出租；茶馆；养老院等。7.2017年12月20日经核准转让至邱起湟所有。二、其他事实在行政阶段，邱起湟提交的证据主要有（打印件）：1.北京畅维佳知识产权代理有限公司经营信息；2.诉争商标详情及转让证明；3.北京畅维佳知识产权代理有限公司于2016年2月24日出具的授权书，授权徐顺情为“马站煎包”加盟商，授权使用诉争商标，授权有效期为2016年2月24日至2020年12月30日；4.经营者为徐顺情，名称为“苍南县灵溪镇马站煎包连锁店”的个体工商户营业执照及对应食品经营许可证；5.林茂专与徐顺情签订的商铺出租合同，约定商铺坐落地址为江湾路557-559号，租赁期限为2017年3月24日至2020年4月5日；6.徐顺情与浙江山上种树电子商务股份有限公司（简称山上公司）签订的“尽管用”消费服务平台商家合同，约定山上公司同意接纳苍南县灵溪镇马站煎包连锁店为“尽管用”服务平台特约合作商家，合作期限为2017年5月3日至2018年5月2日；7.北京畅维佳知识产权代理有限公司于2017年1月24日出具的授权书，授权徐顺榜为“马站煎包”加盟商，授权使用诉争商标，授权有效期为2017年1月24日至2020年12月30日；8.经营者为徐顺榜，名称为“苍南县灵溪镇马站煎包加盟店”的个体工商户营业执照；9.北京畅维佳知识产权代理有限公司（负责人：邱起湟）与苍南县灵溪镇安安广告服务制作服务部于2017年3月14日签订的LED发光字制作合同，项目内容为马站煎包店铺发光字制作安装；10.邱起湟于2018年1月10日出具的两份授权书，内容为分别授权徐顺榜、徐顺情为其公司品牌“马站煎包”的加盟商，授权期限均为2018年1月10日至2020年1月9日；11.“Qboss”关于“庆祝马站煎包灵溪试运店开业”的微信朋友圈截图；12.店铺相关照片等，无形成时间，并有图片显示的地址为“四川省成都市”。三、被诉决定：商评字[2019]第179650号《关于第10797491号“马站煎包”商标撤销复审决定书》。作出时间：2019年7月24日。被诉决定认定：邱起湟提交的证据可以证明于2015年1月19日至2018年1月18日期间（简称指定期间）在“餐馆”相关服务上对诉争商标进行了真实、有效的使用，诉争商标在核定使用的与其相类似的“咖啡馆；茶馆；餐厅；酒吧服务；饭店”服务上的注册亦应予以维持；在“柜台出租；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；为动物提供食宿；养老院”服务上予以撤销。章晓亮不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。原审法院另查一，马站系浙江省温州市苍南县的乡镇名。原审法院另查二，邱起湟名下申请注册有200个以上商标。北京知识产权法院认为，国家知识产权局未提交证据证明其向章晓亮发送了答辩通知书，导致章晓亮未参与评审程序并对邱起湟提交的证据进行质证，至于上述行为是否构成程序违法，进而导致被诉决定被撤销，将在实体审理后，综合考虑实体公平和程序效率等因素予以确定。本案中，邱起湟主张其对诉争商标的使用主要是通过授权徐顺榜、徐顺情作为其“马站煎包”的加盟商进行的使用。其中关于徐顺榜对诉争商标的使用证据，包括授权书和个体户营业执照，并无在商业活动中实际使用的证据，不能证明对诉争商标的使用。关于徐顺情对诉争商标的使用证据，包括授权书、个体户营业执照、商铺出租合同、LED发光字制作合同等，但并无将诉争商标投入实际使用的证据。此外，徐顺情与山上公司签订的“尽管用”消费服务平台商家合同并无与诉争商标有关的内容；对于微信朋友圈截图，无证据证明“Qboss”与本案的关系；店铺相关照片无形成时间，特别是其中还有图片显示的地址为“四川省成都市”，其并非诉争商标被许可人所在地，不能证明对诉争商标的使用。邱起湟在商标评审阶段未提交上述证据原件，国家知识产权局即认定其在餐馆等服务上使用了诉争商标存在不当之处；但即使提交原件，亦不能证明邱起湟对诉争商标的实际使用行为。综合考虑邱起湟为北京畅维佳知识产权代理有限公司负责人，其名下还注册有200余个商标，原审法院认为，邱起湟提交的证据尚不足以证明其在指定期间对诉争商标进行了真实有效的使用或具有真实的使用意图。国家知识产权局程序违法，认定事实不清，应予撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要理由是：一、国家知识产权局于2019年4月2日向章晓亮发出答辩通知，该答辩通知未被退信，章晓亮在规定期限内未予以答辩，审理程序不存在违法。二、邱起湟提交的证据上显示有“马站煎包”标志，时间在指定期间内，可以证明诉争商标于指定期间内在“餐馆”相关服务上进行了真实、有效的使用，诉争商标在核定使用的与其类似的“咖啡馆；茶馆；餐厅；酒吧服务；饭店”服务上的注册应予以维持。邱起湟不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要理由是：一、有关通过授权徐顺情对诉争商标的使用证据，包括授权书、个体户营业执照、商铺出租合同、LED发光制作合同等，完全可以证明诉争商标投入实际使用。二、有关QBOSS发布的“庆祝马站煎包灵溪试运营开业”的微信朋友圈，发布时间为2017年4月18日，图片也显示有“马站煎包”的字样。三、邱起湟虽然名下有200件商标，但本案审查的是撤销复审行政纠纷，并非商标无效行政纠纷，属于2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十九条规定的内容，并不是2013年商标法第四条、十九条和四十四条的内容，原审法院适用法律错误，超出了撤销复审行政纠纷审理的范围。章晓亮服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、当事人在复审阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。在二审诉讼期间，邱起湟向本院补充提交的证据主要有（序号接前）：13.诉争商标授权给陈顺义的授权书、苍南县灵溪镇顺义早餐店的营业执照及食品经营许可证复印件；14.居民委员会出具的餐南县灵溪镇顺义早餐店的租赁证明及店面照片；15.被许可人徐顺榜交的物业费收据复印件；16.北京畅维佳知识产权代理有限公司通过天眼查查询到138XXXX****手机号系该公司及邱起湟所有；17.浙江省苍南县公证处出具的（2020）浙苍证民字第7479号关于“Qboss”微信截图的公证书复印件；18.浙江瑞兴物业管理有限公司苍南分公司东方景园管理处开具的徐顺榜租赁证明及店面照片；19.邱起湟于2016年7月1日出具的授权书，授权林少明为“马站煎包”加盟商，授权使用诉争商标，授权有效期为2016年7月1日至2021年6月30日及苍南县灵溪镇林少明煎包店的工商信息；20.苍南县灵溪镇中新社区居民委员会出具的租赁证明及店面照片；21.邱起湟于2016年8月1日出具的授权书，授权范兴达为“马站煎包”加盟商，授权使用诉争商标，授权有效期为2016年8月1日至2021年7月31日及苍南县灵溪镇鲜又康早餐店的工商信息；22.苍南县灵溪镇城中社区居民委员会出具的租赁证明及店面照片。本院认为，根据2013年商标法第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告、展览以及其他商业活动中。商标的使用不仅要公开、真实、合法，还应该与特定商品、服务相联系并且必须发生在商业活动中，以使商标起到区分商品、服务来源的作用。本案中，根据在案证据显示，邱起湟提交的证据1、2仅证明公司的经营信息及诉争商标的转让情况，与诉争商标的使用无关；证据3、4、7、8、10、13、19、21授权证明及个体工商户营业执照、工商信息等仅能证明北京畅维佳知识产权代理有限公司、邱起湟许可徐顺榜、徐顺情、陈顺义、林少明、范兴达使用诉争商标并无其他证据加以佐证其在指定期间合同的实际履行情况以及诉争商标的实际使用情况；证据5、6、9、14、15、18、20、22商铺租赁合同、尽管用服务平台商家合同及广告牌制作合同、物业费收据等与诉争商标的实际使用无直接关联；证据11、16、17微信朋友圈截图、微信手机号的所有人证明、微信朋友圈的公证书等，其图片中未显示有诉争商标；证据12、13等各店铺照片均为自制证据，且未显示形成时间，无法证明诉争商标在指定期间内的使用情况。故上述证据并不能证明诉争商标在其核定使用的“餐馆；柜台出租；茶馆；养老院”等服务上进行了商标法意义上的使用。原审判决认定结论并无不当，本院予以维持。国家知识产权局、邱起湟的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。另外，根据查明的事实可知，截止本案审理终结时，国家知识产权局仍未向本院提交证据证明其已实际向章晓亮送达了答辩通知书且该答辩通知书已被章晓亮签收，故原审法院认定其构成程序违法并无不当，本院予以确认。邱起湟的其他上诉理由与本案判断诉争商标是否属于2013年商标法第四十九条第二款规定的情形并无必然联系，本院均不予支持，详细理由不再赘述。综上所述，国家知识产权局、邱起湟的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决之日起七日内交纳），二审案件受理费一百元，由国家知识产权局、邱起湟各负担五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 郭 伟审 判 员 吴 静二〇二〇年十月二十七日法官助理 张 慧书 记 员 刘 宇