北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11363号上诉人（原审被告）：北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路********************。法定代表人：路展，执行董事。委托诉讼代理人：林宏，天津进德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京众越广告有限公司，住所地北京市朝阳区八，住所地北京市朝阳区八里庄西里**楼** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：邓超，经理。委托诉讼代理人：宋燕妮，北京市中地律师事务所律师。上诉人北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司（以下简称伊美尔公司）因与被上诉人北京众越广告有限公司（以下简称众越公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初40602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伊美尔公司委托诉讼代理人林宏，被上诉人众越公司委托诉讼代理人宋燕妮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伊美尔公司上诉请求：1.请求依法撤销、改判或发回重审北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初40602号民事判决书；2.依法改判伊美尔公司不予给付众越公司2017年9月至2017年12月期间广告费用2610631元及利息；3.依法改判伊美尔公司不予给付众越公司2018年1月广告费用300000元；4.依法改判本案全部保全费5000元及全部诉讼费由众越公司承担。事实和理由：一、一审判决对众越公司是否有权主张伊美尔公司支付2017年9月至12月广告发布费部分事实的判断存在严重的逻辑错误，事实认定错误，导致判决结果错误。一审判决已在关于焦点一的论述中，确认了伊美尔公司提交之第三方监测报告显示众越公司所称停车杆杆数确实存在异常，众越公司存在违约行为。结合《伊美尔停车场广告投放检查报告》，并根据客观常理能够推知：前一阶段的违约事实可能无法证明后一阶段的违约情况，而后一阶段之违约事实必然能够证明之前就已经存在违约行为。伊美尔公司在2018年1月提交的监测报告所体现出的违约现状是由前几个阶段的违约行为直接导致的结果。故该监测报告完全能够证明众越公司在2017年9月至12月期间的履约必然存在违约行为。而一审判决在得出众越公司存在违约行为后，又认为“伊美尔公司提交之监测报告仅能证明众越公司主张之停车杆数在2018年1月的客观情况，不足以证明在2017年9月至12月期间的履约情况。”该判决说法完全不符合逻辑与客观常理，其表达的含义无异于“监测报告所监测当天的违约行为不代表前一天的履约情况，更不代表监测前一小时、前一分钟的履约情况”，也无异于否认了公证的证明力。故该裁判理由存在严重的逻辑错误，请二审法院确认伊美尔提供的监测报告能够证明2017年9月至12月期间众越公司存在违约行为。对于众越公司所提交的有伊美尔公司前法定代表人丁某1签字的《广告发布确认函》，根据公司管理的基本常识、本案的相关证据和丁某1本人与众越公司间长期的合作关系，可以推知其应为事后补签的伪证。伊美尔公司不可能一边对众越公司广告发布情况进行监测并质疑其存在违约，一边又对其发布杆数及金额予以确认，这是完全不符合逻辑的，自相矛盾的。故一审判决对事实的判断存在严重的逻辑错误，导致认定事实错误，必然导致了错误的判决结果。一审判决应予撤销。二、一审判决对众越公司是否有权主张伊美尔公司支付2018年1月至3月之广告发布费部分事实认定错误，导致判决结果错误。一审判决已认定伊美尔公司2018年1月17日即表示合同签约要搁置，众越公司在此时应及时采取措施停止广告的发布，防止损失扩大。但众越公司继续保留伊美尔公司广告，该行为是众越公司为了谋取私利，避免其已放置广告展位资源空置，而故意采取的放任损失扩大的行为，虽然客观上产生了对伊美尔公司的宣传效果，但鉴于众越公司主观恶意，该宣传成本理应由众越公司承担。且伊美尔公司2018年1月17日即表示合同签约要搁置，而一审判决却支持支付其一月份整月的广告费用，即使伊美尔公司需承担部分费用，一审判决酌定的2018年1月广告发布费用也过高，无事实依据。三、一审判决对众越公司履约是否存在违约行为部分事实认定错误。一审法院认为伊美尔公司在2017年1月至8月对众越公司发布广告之位置未提出异议而支付相应的广告费是伊美尔公司对众越公司履约方式的确认。该认定存在事实认定错误。伊美尔公司只是按照合同约定履行自己应尽的付款义务，并非是对众越公司行为的确认。众越公司没有按照合同约定履行义务的情况是长期客观存在的，不能因为伊美尔公司未能发现该违约行为，而视同为对众越公司的违约行为的确认。故一审判决伊美尔公司确认了众越公司的履约方式的认定有误，属事实认定错误。综上所述，一审法院认定事实不清，存在严重错误。故请查明事实真相，依法支持伊美尔公司的全部上诉请求。众越公司辩称，同意一审判决，不同意伊美尔公司的全部上诉请求。双方于2015年9月10日签订了合作协议。2016年度合同履行完毕后，2017年众越公司依照惯例继续为伊美尔公司发布广告，2017年7月双方补签合作协议，约定发布广告时间为2017年1月1日至2017年12月31日。众越公司一直按照双方的合作惯例以及签订的合作协议履行义务，为伊美尔公司发布广告，并且于每月初通过电子邮件方式向伊美尔公司方发送广告发布进度表、上刊报告和付款明细，充分证明了广告发布符合合同的约定，众越公司未违约。众越公司于2017年9月到12月期间发布的停车点广告的数量有协议履行期间，伊美尔公司的法定代表人书面确认，充分证明了伊美尔公司认可众越公司的履约行为。2017年1月到8月期间，伊美尔公司每月收到广告公司邮寄邮件之后。已足额支付了广告发布费，从未提出过异议。如果以伊美尔公司对众越公司的履约行为有异议，伊美尔公司有足够的时间和方式向众越公司提出，但伊美尔公司从来没有提出过异议，伊美尔公司认可重要众越公司的履约行为。关于监测报告，众越公司认为无需向伊美尔公司提供监测报告，因为众越公司每月月初已经通过邮件向伊美尔公司发送开发进度表、上刊报告和费用明细伊美尔公司收到以后，向众越公司支付费用从来没有提出异议。众越公司无需再向伊美尔公司发送监测报告。2017年度停车档广告总刊数未达到1000杆，是众越公司应伊美尔公司的要求暂缓开发，因伊美尔公司法定代表人于2017年9月13日明确向众越公司提出暂缓开发，众越公司才相应调整了开发进度。双方在合作协议中约定以实际产生的杆数进行核算。2017年度众越公司依约履行约定义务，在合同履行期间，伊美尔从未主张众越公司违约，但伊美尔公司支付完毕2017年1月到8月的广告发布费以后，至今没有支付2017年9月到12月的广告发布费，伊美尔公司已经构成违约。2018年度众越公司依照合作惯例，继续发布广告伊美尔公司理应支付2018年1月1日到3月21日的广告发布费。2017年度合作协议履行期限届满前，双方开始沟通2018年度的合作协议的内容，至2018年1月9日双方就协议的内容达成了一致意见。但伊美尔公司工作人员称，公司的领导没有在国内，因此合同盖章的程序暂时放缓。双方有先发布广告后补签合同的惯例。双方之间2016年度的合作协议履行期满之后，自2017年1月1日众越公司继续为伊美尔公司发布广告直到2017年7月，双方才补签了2017年的合作协议。基于以上两个原因，2017年度合作协议履行期满之后，2018年度在双方洽谈合作协议的过程当中众越公司依照合同惯例，继续为伊美尔公司发布了广告。在双方洽谈2018年度合作协议的过程中，伊美尔公司知晓众越公司仍在继续发布广告的事实，同时伊美尔公司还多次到现场拍照查看广告、刊发工作。经众越公司的多次询问伊美尔公司是否继续签约，伊美尔公司均未明确表态不签约，直到2018年3月21日才明确告知众越公司不再签订2018年合作协议，至此众越公司才将仍在刊发的广告陆续下刊。伊美尔公司在明知众越公司仍在继续发布广告的情况下，如果伊美尔公司无意签约，应通知众越公司停止发布广告在通知停止之前，伊美尔公司理应支付2018年1月1日到3月21日期间的广告发布费。众越公司不认可伊美尔公司提交的第三方出具的监测报告。第三方不具备出具广告监测报告的主体资格，资料及广告投放点位表是由伊美尔公司提供的，该份点位表并非是最新的，是旧的点位表，很多点位早已经被替换到新的点位。监测使用的原始资料不准确，导致采集的监测数据也不准确。经众越公司核对发现，监测还存在找错广告投放位置以及位置没错、但遗漏部分点位的情形。针对伊美尔公司提出的未发现的上刊点位和异常点位的所有疑问众越公司都一一作出了回复。该检测报告不能证明众越公司违约。该第三方是应伊美尔公司单方要求出具的监测报告，众越公司对此不知情，该监测缺乏公正性，众越公司对监测报告不认可。众越公司向一审法院起诉请求：1.判令伊美尔公司支付自2017年9月1日至2017年12月31日广告发布费2884607元及利息；2.判令伊美尔公司支付自2018年1月1日至2018年3月21日的广告发布费1862400元及利息；3.判令伊美尔公司支付2017年11月、12月广告制作费35950元及利息；4.判令伊美尔公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：伊美尔公司作为甲方、众越公司作为乙方签订《停车杆媒体项目战略投资框架合作协议》，合同编号：×××-18，约定：甲方委托乙方战略部署北京市商业写字楼户外停车杆媒体开发部署工作，乙方按要求进度洽谈开发商业停车场物业部门。甲方对乙方进行项目战略投资合作，甲方依托乙方开发全北京范围内总目标1000根商业停车场停车杆媒体。双方战略合作，甲方来承担相关媒体广告发布费用，乙方负责开发此媒体资源。本战略自2015年9月开展，截止到2016年12月31日已完成第一阶段的开发。现针对此战略，经甲、乙双方沟通确认继续合作，2017年全面完成1000杆的全部开发工作。媒体项目为众越传媒停车场停车杆媒体。项目广告内容为伊美尔医疗美容医院。发布时间为2017年1月1日至2017年12月31日，发布城市北京，发布地点见附表，项目媒体费用见下表（停车杆媒体开发进度付费表）延续2016年度开发付费方式支付。本战略付费，对于未完成开发的数量按实际产生杆数进行核算。停车杆媒体开发进度付费表记载：2017年1月至2017年12月，累计停车杆数量、单价1000元／月／杆、投放周期一个月，支付金额。制作费用：1.停车杆灯箱制作费200元／杆（由乙方承担）；2.画面喷绘制作费50元／杆（由甲方承担）；3.以上画面喷绘制作费以实际安装计算，产生的制作费与付费周期一同支付；4.乙方制作画面应经过甲方验收后，开始计算发布日期。发布费用与画面制作费用按照以下条款约定执行：双方一致同意，具体付费如下：（1）自2017年1月1日至2017年6月30日，产生广告费及制作费共计3632919元，甲方已支付2336898元，剩余1296021元，乙方同意甲方于2017年7月31日前支付；（2）自本合同签订之日起甲方每月5日前向乙方支付上月实际发布的广告发布费及制作费，届时，乙方每次在甲方付费前提供相应的费用清单给甲方，供甲方参考。广告的制作及刊发：1.乙方负责合同约定地点停车杆灯箱、栏杆的制作安装及日常维护。2.在媒体开发的过程中，乙方需在每周周五以PPT报告方式向甲方提供开发进度及发布监测报告。全部开发完毕后，仅需每月前十日提供上一个月的发布监测报告。鉴于甲乙双方在本合同中的关系为共同开发商业写字楼停车场的停车杆媒体，并且双方依托道闸媒体进行项目再开发，在终端渠道特点的基础上由甲方投入资金技术开发一款移动互联网公众号H5版式平台“美人魔镜”（暂定），双方开展广告对接服务。甲方有权要求乙方遵照合同的约定准时完成广告发布；如乙方未按约定日期发布，则广告发布日期延期同样的时间、天数；甲方有权要求乙方遵照合同的约定向甲方提供内容真实、准确的媒体发布监测报告，并有权对实际发布情况进行监督和核实；甲方应按合同约定及时向乙方支付媒体发布费用。乙方应按约定及时发布甲方的广告，并负责办理广告发布的审批／登记／备案手续；乙方负责所发布广告画面的上画和维护，如发生影响广告正常发布的故障，乙方应及时书面通知甲方并尽可能在3日内修复，超过该期限仍未能修复的，乙方将为甲方调换等价位置的其他位置进行广告发布。乙方应按本合同第三条约定完成停车杆开发以及H5版式新媒体项目广告招商工作。合同期限届满时自然终止。甲方有权通过书面告知的形式随时让乙方停止开发商业写字楼户外停车杆媒体的相关工作（包括单方面调整停车杆发布区域以及发布数量），同时甲方有权在合同期内停止合同中的广告发布事项，甲方提前三十天以书面形式告知乙方。甲方根据实际发布的停车杆数量据实结算广告发布费用。甲方应按约定按时足额向乙方支付有关费用，若甲方在付款期届满后30日仍未能支付到期款项的，乙方有权通知甲方解除合同并要求甲方赔偿乙方为履行合同而支出的一切必要费用。所有赔偿金额总计不超过应支付的费用的10％。因乙方原因导致甲方广告未按约定发布的，乙方应根据违约广告位数量双倍发布广告补偿甲方。如特殊原因（如停业、火灾、事故、行业限制及其他等），没有发布，乙方承诺给甲方画面协调到其他版位或寻求其他不低于当地标准的其他商业区域提供广告发布。乙方擅自提前解除本合同的，须向甲方承担合同总金额20％的违约金。乙方应按期完成停车杆的开发数量，在2017年1月1日至2017年12月31日期间开发不少于200杆。如乙方未按要求完成开发数量，甲方无需支付最后一笔合同款。乙方按照本合同约定履行H5新媒体项目广告招商工作，乙方应按照约定在收到H5版式新客户支付的款项后按照所得收益约定的比例支付给甲方或抵扣甲方应向乙方支付的广告发布费。乙方需如实向甲方提供H5项目合作客户名单以及收入情况，如乙方违反诚实信用原则，乙方除支付应支付的款项外，应向甲方支付应支付款项30％的违约金。2017年2月至2017年9月，众越广告向伊美尔公司以电子邮件方式发送截至2017年8月的各月“媒体开发进度报告”，“上刊报告”，“费用明细”。伊美尔公司支付了相应广告费。众越公司称伊美尔公司因其自身原因，要求众越公司自2017年8月开始逐渐减少开发新的停车场道闸杆，并自2017年9月起未支付相应广告费。有伊美尔公司前法定代表人丁某1签字之《说明》记载：鉴于甲方单位伊美尔公司要求，对于2017年度（2017.1.1-2017.12.31）与众越公司的停车杆道闸媒体战略合作的开发从2017年8月暂缓开发，酌情停止开发。我司按甲方要求调整开发进度，对于后续开发新增缓慢情况，特此说明。丁某1手写记载：暂缓开发，重新启动开发时间由甲方另行通知。庭审中，伊美尔公司认可上述证据真实性，但称因丁某1离职，无法确认是否为丁某1本人签字。一审庭审中，众越公司主张其自2017年9月起，各月开发杆数如下：2017年9月初671杆，10月初723杆，11月初741杆，12月初741杆，1月初703杆，2月初703杆，3月初625杆。2017年9月1日至12月31日广告费合计2884607元，2018年1月1日至2018年3月21日广告费合计1862400元。对于其主张之上刊数量，众越公司提交以下证据加以证明：1.公证书，证明众越公司以电子邮件方式向伊美尔公司人员发送2017年10月至2018年2月的“媒体开发进度报告”“上刊报告”“费用明细”其中，众越公司于2018年2月23日发送之邮件记载：“附件是关于2017年度1-11月份所有我司给贵司提交的关于道闸战略合作中每月开发进度表及上刊报告的工作邮件截图，请您查收”。2018年2月27日发送之两封邮件记载：“附件是关于2017年度12月份道闸媒体开发进度表及上刊报告，由于中途双方工作对接有一些出入，现补发给您，请查收”，“附件是关于2018年2月道闸广告发布资源表，本周内将2月的巡查报告发送给您。”2.有丁某1签字之2017年9月、10月、11月、12月《广告发布确认单》四张，记载：9月初累计投放数量640杆，9月道闸广告投放应付费用64万元；10月初累计投放数量663杆，10月道闸广告投放应付费用663000元；11月初累计投放数量666杆，11月道闸广告投放应付费用668631元；12月初累计投放数量639杆，12月道闸广告投放应付费用639000元。众越公司称丁某1确认之数量仅为商业部分广告，除此之外，尚有非商业部分广告，在公证书中有显示。庭审中，伊美尔公司认可上述证据真实性，但称因丁某1离职，无法确认是否为丁某1本人签字。庭审中，伊美尔公司确认收到2017年9月至11月上刊报告、进度报告、付费说明，否认收到2017年12月、2018年1月至3月上刊报告。庭审中，伊美尔公司称众越公司履约存在如下违约行为：1.未按时提供过监测报告；2.上杆位置并非合同约定之商业写字楼户外停车杆；3.未达到合同约定之1000杆数量；4.广告发布形式均不是合同约定之灯箱广告；5.经第三方监测，实际发布的杆数与电子邮件不一致；6.根据抽查，有虚报的点位。对此，众越公司称：1.在实际履行中，众越公司提供之上刊报告即为监测报告；2.合同约定之商业写字楼户外停车杆，仅涉及覆盖率，并非只能是商业写字楼，且2017年1月至8月，双方结算之杆数中亦有很多非商业写字楼，双方均无异议；3.因伊美尔公司自身经营困难，通知众越公司自2017年8月起暂缓开发；4.根据合同约定根据停车场的具体情况选择是使用停车杆或灯箱广告的形式。伊美尔公司提交《伊美尔停车场广告投放监察报告》，以证明众越公司未依合同约定履行上刊义务。其中上刊情况说明记载：停车杆点位340个，停车杆杆数741杆，此次抽查停车杆点位80个，抽查停车杆杆数162杆，未发现上刊画面杆数74杆，占总抽查比例45.7%，旧广告画面停车杆17杆占总抽查比例10.5%，正常上刊停车杆71杆占总抽查比例43.8%。众越公司称双方自2015年至2017年，先后签订三份合同，根据双方交易惯例，下一年度延续上一年度的合同，并在之后补签合同，故其于2018年1月至3月继续为伊美尔公司发布广告。关于续约事宜，一审法院查明如下事实：1.众越公司法定代表人邓超、经理舒某1与伊美尔公司人员张某1、王某1之间微信记录显示双方自2017年12月25日起开始就2018年度合同进行协商，2018年1月17日，伊美尔公司称合同要先搁置，原因为“领导说先考虑考虑，看看别的，所以目前也不确定多久”；2018年1月30日张某1向舒某1发送《伊美尔停车场广告投放监察报告》，并对停车场进行抽查。2.舒某1与伊美尔公司人员吴某1之间微信记录记载：2018年1月30日，吴某1称“我们这边派人做了一次户外停车杆的效果抽查，结果非常不好，汪总非常不满意”，“合格率不足50%”，舒某1称“我核对了一下张某1给我的您们抽查报告，有很大一部分的已经替不了。这个表不是最新的，另外有几个项目广告是在的，应该找错位置了。最近张某1的有底最新的，您们也可以核对，我下午发您最新这次点位表”。2月23日，舒某1称“吴总，尽快吧，因为咱们如果继续发布，我们就道闸广告继续给我们留着，如果有什么变动，请提前通知我们，我们也好招商给其他客户。”“我们广告都是在给伊美尔正常发布中，我们是继续发着，希望我们尽快处理续约的事，以及付费的事。辛苦您与汪总沟通说明一下。”2月27日，吴某1称“停车杆既然没和伊美尔签合同，您就该售卖售卖吧”。舒某1称“一月二月的款那得支付伊美尔”，“你们一直也没有说不发布”，“本身谈着续约呢”。庭审中，众越公司主张伊美尔公司未支付2017年11月、12月之广告制作费35950元，包括H5画面更换数量100杆，新VI蓝画面更换数量619杆，单价50元/杆，合计719杆。一审法院认为，众越公司与伊美尔公司签订之《停车杆媒体项目战略投资框架合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方均应依约全面履行。本案争议焦点在于，第一，众越公司履约是否存在违约行为；第二，众越公司是否有权主张伊美尔公司支付2017年9月至12月广告发布费；第三，众越公司是否有权主张伊美尔公司支付2018年1月至3月之广告发布费。关于争议焦点一，对于伊美尔公司主张众越公司存在之各项违约行为，一审法院认为，首先，众越公司以电子邮件方式向伊美尔公司发送了2017年1月至8月期间的上刊报告及进度表，记载了每月开发的停车杆杆数、位置，并附有相应照片，故伊美尔公司对众越公司发布广告之位置并非均为商业停车场，并非均为灯箱广告应为明知，伊美尔公司并未对此提出异议。伊美尔公司亦未对众越公司未依约提供监测报告一节提出异议，即向众越公司支付了相应广告费，应视为伊美尔公司对众越公司此种履约方式的确认，故对伊美尔公司主张众越公司未依约定位置、约定形式发布广告，未依约提供监测报告，构成违约的意见，一审法院不予采信。其次，众越公司提交有丁某1手写内容的《说明》，可以证明伊美尔公司要求众越公司自2017年8月起暂缓开发，众越公司主张其因此未达到合同约定之1000杆的开发数量，合理有据。合同约定之开发数量未能完成的责任，不应由众越公司承担。故对伊美尔公司主张众越公司未完成合同约定之开发数量，构成违约的意见，一审法院不予采信。其三，伊美尔公司提交之第三方监测报告显示众越公司所称之停车杆杆数确实存在异常，部分点位未发现停车杆广告，众越公司未对此作出合理解释，故一审法院确认众越公司所主张之停车杆杆数，确实存在不实之处，构成违约。关于争议焦点二，对于2017年9月至12月之广告发布费，伊美尔公司前法定代表人丁某1在众越公司出具之《广告发布确认单》上签字，对发布杆数及金额予以确认。伊美尔公司提交之监测报告仅能证明众越公司主张之停车杆杆数在2018年1月的客观情况，不足以证明众越公司在2017年9月至12月期间的履约情况。故对经丁某1确认的广告发布费用2610631元及其利息，众越公司有权要求伊美尔公司支付。众越公司主张之该时段其他广告发布费用，未提供证据证明已经伊美尔公司确认，对其该部分诉讼请求，一审法院不予支持。关于争议焦点三，对于2018年1月至3月之广告发布费，一审法院认为，首先，众越公司主张双方存在合同期限届满后自动顺延，双方之后补签下一年合同的交易惯例，其证据不足以证明其此项主张，合同约定亦与此不符，对众越公司此项意见，一审法院不予采信。其次，根据查明之事实，双方于2017年12月25日起就2018年合同签约事宜进行协商，2018年1月，伊美尔公司因第三方监测报告一事向众越公司提出异议，要求对众越公司履约情况进行核查，双方就签约事宜始终未达成一致意见。在此期间，众越公司确为伊美尔公司继续发布广告。众越公司发布广告的行为，系在双方磋商2018年合同期间，基于对2018年继续签约之期待而进行，伊美尔公司客观上因此受益。双方虽未能就2018年合同最终缔约，但在缔约磋商期间的广告发布行为，伊美尔公司亦应承担一部分费用。但考虑到伊美尔公司在2018年1月17日即表示签约时间无法确定，众越公司对合同不能缔约应有所预期，其应及时采取措施，避免损失扩大，因其未及时采取措施而扩大的损失，应由其自行承担。且第三方监测报告亦显示众越公司在此期间的广告发布数量不实，故对众越公司主张之2018年1月广告发布费用，一审法院酌定为30万元。对其主张之2018年2月、3月之广告发布费，一审法院不予支持。因双方对该部分费用的结算存在争议，且众越公司对此确存在违约行为，对众越公司主张之该部分费用的利息，一审法院不予支持。众越公司提交之证据不足以证明其主张之广告制作费35950元已实际发生并经伊美尔公司确认，一审法院对其此项诉讼请求，不予支持。综上，一审法院判决：一、北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司于判决生效之日起七日内向北京众越广告有限公司支付2017年9月至12月期间广告费用2610631元及利息（以2610631元为基数，自2018年1月5日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司于判决生效之日起七日内向北京众越广告有限公司支付2018年1月广告费用30万元；三、驳回北京众越广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，众越公司与伊美尔公司签订的《停车杆媒体项目战略投资框架合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方均应依约全面履行。伊美尔公司主张众越公司存在违约行为。对此本院认为，首先，众越公司以电子邮件方式向伊美尔公司发送了2017年1月至8月期间的上刊报告及进度表，记载了每月开发的停车杆杆数、位置，并附有相应照片，故伊美尔公司对众越公司发布广告之位置并非均为商业停车场，并非均为灯箱广告应为明知，伊美尔公司并未对此提出异议。伊美尔公司亦未对众越公司未依约提供监测报告一节提出异议，即向众越公司支付了相应广告费，应视为伊美尔公司对众越公司此种履约方式的确认，故对伊美尔公司主张众越公司未依约定位置、约定形式发布广告，未依约提供监测报告，构成违约的意见，一审法院不予采信并无不当。其次，众越公司提交有丁某1手写内容的《说明》，可以证明伊美尔公司要求众越公司自2017年8月起暂缓开发，众越公司主张其因此未达到合同约定之1000杆的开发数量，合理有据。合同约定之开发数量未能完成的责任，不应由众越公司承担。其三，伊美尔公司提交之第三方监测报告显示众越公司所称之停车杆杆数确实存在异常，部分点位未发现停车杆广告，众越公司虽否认该监测报告，但未能提供确凿证据予以反驳，一审法院据此认定众越公司所主张之停车杆杆数确实存在不实之处、其构成违约，本院不持异议。关于2017年9月至12月的广告发布费，一方面伊美尔公司提交的监测报告不足以证明众越公司2017年9月至12月期间的履约情况。另一方面，伊美尔公司前法定代表人丁某1在众越公司出具的《广告发布确认单》上签字确认发布杆数及金额，伊美尔公司虽否认该《广告发布确认单》，但对此并未提供确实、充分的证据予以反驳。丁某1签字系法定代表人的履职行为，故对伊美尔公司具有约束力。一审法院依据经丁某1签字确认的广告发布确认单认定众越公司有权要求伊美尔公司支付该期间的广告费用和相应利息并无不当，计算的金额及标准亦无不妥，本院予以确认。关于2018年1月至3月的广告发布费，双方并未就继续或者重新签订广告发布合同达成合意。在缔约磋商阶段，众越公司仍为伊美尔公司继续发布广告，客观上起到了对伊美尔公司的宣传效果、伊美尔公司有所受益，故应当向众越公司给付相应对价；但伊美尔公司在2018年1月17日表示签约时间无法确定，众越公司对双方不再合作应有所预期，应及时采取措施，避免损失扩大。一审法院综合本案的相关因素，酌情确定伊美尔公司支付2018年1月期间的广告发布费30万元并无明显不妥，本院不持异议。一审法院未予支持2018年2月至3月的广告发布费正确，本院予以维持。综上所述，伊美尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30125元，由北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 全奕颖审 判 员 潘 蓉审 判 员 王 黎二〇二〇年十月二十八日法官助理 张日广法官助理 林家诚法官助理 赵 纳书 记 员 刘 欣