广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17935号上诉人（原审原告）:广州顺丰速运有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：姚俊。委托诉讼代理人：卢伟铿，男，1986年5月25日出生，汉族，该司工作人员。委托诉讼代理人：吴星宇，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗春露，女，1976年4月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：周丹，广州市法律援助处指派的广东法全律师事务所律师。上诉人广州顺丰速运有限公司（以下简称顺丰公司）与被上诉人罗春露劳动争议一案，顺丰公司因不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初24020号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。顺丰公司原审的诉讼请求：1.确认顺丰公司无须向罗春露支付2018年12月1日至2019年2月13日期间工资32482.75元；2.确认顺丰公司无须向罗春露支付解除劳动合同经济补偿金168241.25元。原审法院判决：一、确认顺丰公司与罗春露于2019年2月13日解除劳动合同。二、顺丰公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向罗春露支付2018年12月1日至2019年2月13日期间的工资差额31284.61元。三、顺丰公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向罗春露支付解除劳动合同经济补偿金168214.25元。四、驳回顺丰公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，由顺丰公司负担。判后，顺丰公司不服，提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决第二、三、四项；2.改判确认顺丰公司无须向罗春露支付2018年12月1日至2019年2月13日期间工资32482.75元；3.改判确认顺丰公司无须向罗春露支付解除劳动合同经济补偿金168241.25元；4.本案诉讼费用由罗春露承担。上诉理由：一、顺丰公司将罗春露从销售员调整为工单处理员，并未变更劳动合同的约定，没有造成罗春露的权益贬损。（一）罗春露的劳动合同约定工作岗位为“质量与风险管理岗专业类”，工单处理员负责客户服务质量的维护及跟进，属于合同约定岗位的一个工种。（二）罗春露有多年从事客户服务的经验，与工单处理员工作性质相同，其完全能够胜任该工作。（三）新旧岗位工资基本相当。现行法律并未规定用人单位在调整岗位时承诺薪酬待遇不变的义务，罗春露也从未对薪酬问题提出过异议，即便认为顺丰公司在告知方面确实存在瑕疵，但程序瑕疵也不能达到足以认定调整岗位不合理不合法的严重程度。二、从职业忠诚度、职业道德与纪律、工作绩效、工作技能等多维度的工作胜任度评估，足以证实罗春露不能胜任销售工作。（一）罗春露符合法律规定的“不能胜任工作”情形。《关于若干条文的说明》第26条规定的“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。根据顺丰公司一审证据15-17以及罗春露手写的业绩报告，罗春露不仅连续多月无法完成顺丰公司下达的业务指标，且销售达成情况低于同岗位的平均水平甚至长期排名倒数一二，不能按照规定完成任务且不能完成同工种、同岗位人员的工作量。（二）罗春露的职业忠诚度及职业道德、职业诚信方面难以胜任销售岗位。1.《劳动合同法》第3条、第39条以及《劳动法》第3条、第25条等法律对于员工的职业忠诚度及职业道德纪律有相当要求。2.顺丰公司的《员工手册》《顺丰速运集团管理者手册（诚信篇）》《奖励与处罚管理规定》对于员工的职业忠诚度及职业道德纪律亦有相应要求。罗春露在工作时间处理与公司业务无关的其他兼职或营利性业务属于严重违反规章制度的行为，顺丰公司有权以此为由解除劳动合同。3.罗春露在职期间从事微商销售及虚假提报拜访记录，违反我国法律、公司制度的相关劳动纪律，其职业道德纪律、职业忠诚度、职业诚信等方面难以胜任一般销售岗位。首先，罗春露一审时当庭确认从事微商销售的行为。其次，娜帕蒂卡公司出具的《网络授权书》显示罗春露为该公司的独家网络授权商，且约束罗春露不能销售其他同类型产品，罗春露也有发布穿着该公司工服、多次远赴泰国参加相关活动的朋友圈，表现了一定的排他性和人身依附性。从2018年2月至8月罗春露的绩效及相关考试的情况看，罗春露的工作业绩和工作技能均受到兼职行为一定程度的影响，顺丰公司将兼职行为作为罗春露不能胜任销售岗位的理由之一，合法合理。最后，顺丰公司提交的邮件记录能够证明罗春露存在虚假提报拜访记录的事实，无论其是故意为之还是工作失误，均能一定程度上反映其对于拜访事宜的不重视和不熟悉，顺丰公司因此亦难以对其销售工作开展的实际情况进行监督和管理。（三）罗春露的工作技能难以胜任销售岗位。罗春露在两次考试中均不及格，且分数低于销售人员的平均水平。该两次考试科学、客观、公平，并不存在针对罗春露的情况。罗春露的考卷字迹潦草、有多处空白未作答的情况，可以反映其对于工作技能掌握程度不高，且态度不认真。三、原审判决对劳动者过分保护，其观点与人力资源管理的一般规律和日常经验法则相悖，导致劳资权益失衡，几乎意味着用人单位永远无法对销售员进行岗位调整。具体表现：1.片面采信劳动者的陈述，未能全面地看待兼职对本职工作造成的影响。2.对顺丰公司提供关于业绩指标及完成情况的证据视而不见。3.顺丰公司对罗春露多维度的胜任力评估是合理科学的，亦有生效判决认定用人单位可以综合各种因素评估员工对于工作的胜任力并进行岗位调整，但原审判决并未对此进行论述及采纳。综上所述，恳请二审依法查清事实，改判支持顺丰公司的上诉请求。罗春露答辩：不同意顺丰公司的上诉意见，认可一审法院的判决，一审法院查明事实清楚，判决合法合理。顺丰公司上诉状中提出的都是罗春露不胜任工作以及业绩不达标，一审已经提供证据给法院，可以证明罗春露考核并未不达标，并未不胜任工作，顺丰公司的调岗不符合法律规定。罗春露的工资收入以基本工资加业绩提成，如果罗春露业绩不达标，无法领取高额的工资，包括顺丰公司认为是罗春露的兼职行为导致其业绩不达标，而罗春露在2018年仍然取得顺丰公司颁发的行政二等奖，所以从其工资收入及奖项，均证明罗春露是胜任工作。顺丰公司调岗并未与罗春露协商达成一致，是违反法律的规定。罗春露入职顺丰公司处工作十多年，罗春露的工资收入都是自己辛勤工作取得的，但是正是因为是任职多年的老员工，所以顺丰公司实施调岗逼退的行为使得罗春露无法获得补偿，顺丰公司的行为是于法于理不符的。总之，一审判决符合规定，应当予以维持。对于原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为：顺丰公司是否应向罗春露支付解除劳动合同经济补偿金和工资差额，关键在于顺丰公司对罗春露的调岗行为是否合法合理，即罗春露以不同意调岗降薪决定及不足额发放工资为由提出解除劳动合同的理由是否成立，故为本案的争议焦点。首先，根据顺丰公司2018年11月8日向罗春露发出的调岗《通知书》记载，顺丰公司决定对罗春露进行转岗安排的理由是，罗春露的销售通关成绩不佳、新签客户产出低等不胜任工作以及回炉培训和实战通关考试排名倒数第一。结合罗春露的销售岗位特性，通关和培训的书面考试成绩能否完全反映罗春露的工作能力暂且不论，单从与销售业绩密切关联的每月工资奖金来看，罗春露在2018年11月之前每月奖金数额未见显著减少，月平均数额甚至高于2017年度的奖金数额；且顺丰公司在2018年1月还因罗春露个人工作表现给予其行政奖励二等奖。此外，顺丰公司没有举证证明曾下达过销售业绩指标以及罗春露未按要求完成任务的情况，更没有关于考试成绩排名靠后就要调岗的制度规定。因此，顺丰公司仅以考试排名靠后主张罗春露不胜任工作并据此进行调岗，缺乏事实和制度依据。其次，就顺丰公司提出的罗春露存在私自兼职、提交虚假数据等有悖职业道德和忠诚度的行为，并非调岗《通知书》中列明的调岗理由。而且，按顺丰公司主张，对存在上述行为的，根据其司的《奖励和处罚管理规定》，理应给予相应的降级降薪甚至解除劳动合同等行政处罚，但顺丰公司从未对罗春露进行过任何处罚包括警告。再者，顺丰公司一方面主张对罗春露的调岗是行使自主经营管理权，没有惩罚性，一方面又以罗春露存在违反职业道德和诚信的违规行为来证明罗春露不胜任工作。该陈述前后矛盾，且无法证实是调岗的真实原因，本院对此不予采纳。最后，顺丰公司虽然在调岗《通知书》中表明职级不变，但根据公司人事的电子往来邮件内容，将罗春露调整为工单处理员岗位后，匹配职级只能从2.2降为1.1，即属于降级调整；顺丰公司虽然不予确认，但却未能提交足以推翻的相应岗位对应职级的证据。而且，根据顺丰公司提交的其他工单处理员的工资表显示，该岗位的基本工资2100元明显少于罗春露原岗位的基本工资3630元。因此，顺丰公司主张调整后的岗位没有造成罗春露权益受损的理据不足。总之，顺丰公司未能举证证明此次调岗的合法合理性。原审法院据此对顺丰公司的调岗行为不予认可，故而认定2018年12月1日至2019年2月13日期间罗春露不能正常提供劳动的原因在于顺丰公司即未能提供劳动条件，并无不当，本院予以确认。在顺丰公司以罗春露没有提供劳动而未正常支付该期间工资的情况下，罗春露以此主张解除双方劳动合同并要求顺丰公司支付经济补偿金和工资差额，有理有据。原审法院经依法核算后作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，顺丰公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对顺丰公司的上诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人广州顺丰速运有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 黄小迪二〇二〇年十月十九日书记员 黄笑芬书记员 李颖仪