广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终15900号上诉人（原审被告）：广州市东亚大酒店有限公司，住所地：广州市越秀区长堤大马路**。法定代表人：简国铭，总经理。上诉人（原审被告）：何励刚，男，1968年11月5日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。两上诉人共同委托诉讼代理人：马景泽，广东瀛真律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈焕欢，广东瀛真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市旅业有限公司，住，住所地：广州市越秀区沿江东路****东/div>法定代表人：谢小力，董事长。委托诉讼代理人：孙泳鑫，广东合盛律师事务所律师。上诉人广州市东亚大酒店有限公司（以下简称：东亚大酒店公司）、何励刚因与被上诉人广州市旅业有限公司（以下简称：旅业公司）租赁合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初39792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东亚大酒店公司、何励刚上诉请求：撤销一审判决，驳回旅业公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审未依法查明租赁合同的签订原因和过程，致双方历史交易习惯不顾，存在事实认定错误。2003年，根据《中共广州市委关于国有企业改革和发展的若干意见》精神，旅业公司为保护文物和盘活国有资产，经广州市旅游局、广州市财政局第二分局的批复同意，将广州市东亚大酒店由国企改制为民营企业，旅业公司将其持有广州市东亚大酒店的100%股权转让给简国铭（现东亚大酒店公司股东之一）。上述股权转让期间，旅业公司于《广州市东亚大酒店股权转让协议》中承诺保证东亚大酒店可以依法继续在原址经营（即在位于广州市越秀区长堤大马路320的物业继续经营），并负责向房管部门办理有关变更房屋租赁的手续。后旅业公司利用受广州市房屋管理局委托管理属国家经租的“117”旅业公房的机会，旅业公司只要求与股权受让人简国铭签订经营场地托管协议，拒绝变更涉案房屋的租赁手续。为保证双方的权益，双方于2003年7月30日，同一天内签订了《广州市东亚大酒店房屋托管合同》和《广州市东亚大酒店房屋租赁合同》，并于2004年11月10日签订了关于《广州市东亚大酒店房屋托管合同》的补充协议。《广州市东亚大酒店房屋托管合同》和《广州市东亚大酒店房屋租赁合同》均明确约定旅业公司是受广州市房管部门的委托代为管理涉案物业，其将涉案物业交由东亚大酒店使用和管理，旅业公司仅是代收租金后转交给房管部门，其并没有赚取租金差额的权利。而上述《广州市东亚大酒店房屋租赁合同》尾页也明确约定：“该合同仅作提供给工商部门登记之用。甲乙双方履行的权利义务仍以2003年7月30日双方签订的房屋托管合同为准”，从上述合同的签订情况和内容可以反映，双方一直以来的交易习惯均是通过签订形式的租赁合同以便东亚大酒店可以在原址经营，旅业公司与东亚大酒店一直以来签订的相关房屋租赁协议和转租协议均只是形式合同，并非双方真实的意思表示，不是真实的租赁合同。一审判决未依法查明事实，认定事实有误。二、一审认定东亚酒店公司拖欠租金，属于事实错误。东亚酒店公司已依法提交相关的转账记录和发票证实已按时交租。旅业公司作为一个国有企业，根本不可能未收到款项就向东亚酒店公司出具发票。东亚酒店公司认为旅业公司出具发票的行为，足以证实其已收取相关租金。三、一审错误认定涉案合同的效力，适用法律错误。2016年1月25日签订的《广州市房屋不定期租赁协议》仅是双方按照多年来的交易习惯，为履行《广州市东亚大酒店股权转让协议》和《广州市东亚酒店房屋托管合同》而签订的形式合同，该合同不具有法律效力。一审法院错误依据无效的合同对案件进行审理，从而导致法律适用错误。四、一审法院无视涉案场所为文物的客观事实，未经文物管理部门的决定，作出要求东亚大酒店公司退还场地的判决，不但程序违法，而且极不利于文物保护。《广州市人民政府办公厅关于规范我市国有企业物业出租管理的指导意见》第五条（五）可以不采取公开招租的情形有：涉及国计民生、公益性、文物保护等特殊要求的物业出租。旅业公司主张解除合同的依据不适用涉案的文物所在的国有物业。东亚大酒店是一家具有悠久历史和光荣革命传统的酒店，是广州市文物保护单位。文物是不可再生的文化资源，一旦灭失，将无法再生。根据《文物保护法》第二十条规定，文物的迁移或拆除均需经省级以上政府、自治区、直辖市人民政府批准。未经批准，任何单位或个人均无权要求对文物进行迁移或拆除。东亚酒店公司作为涉案物业的使用人，是该文物的保护管理责任人，有权利、有义务拒绝任何单位对涉案文物进行违法迁移和破坏。文物的迁移决定依法应由具有权限的政府决定，属于行政行为。一审法院未经文物管理部门的同意，作出对文物保护极为不利的判决，其程序违法。五、一审判决违反法定程序，漏列案件当事人，本案应发回重审。六、一审判决实体不公，若一审判决得到支持，则我方可能面临双重索赔。七、何励刚的保证期间已过，应免除其保证责任。旅业公司二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、旅业公司与东亚酒店公司之间为不定期租赁合同关系，一审已依法查明事实。1.公司与东亚酒店公司于2016年1月25日签订的《广州市房屋不定期租赁协议书》是双方真实意思表示，合法有效，双方存在真实的租赁关系，且属于不定期租赁关系。2.《广州市东亚大酒店股权转让协议》所涉及的是股权转让关系，该协议早已履行完毕，与本案无关。《广州市东亚大酒店股权转让协议》的转让标的为东亚酒店公司的股权，而非案涉场地。旅业公司已按合同约定将东亚酒店公司的股权过户给了简国铭，协议已履行完毕。同时，案涉场地的权属人为广州市房地产管理局，自始至终，案涉场地均是广州市房地产管理局出租给旅业公司的房屋，并非东亚酒店公司财产，且旅业公司也从未作出将案涉场地转让给东亚酒店公司或保证东亚酒店公司在案涉租赁场地上无限期经营的承诺。3.《广州市东亚大酒店房屋托管合同》及其补充协议名为托管，实为租赁，且合同履行期限早已届满，与本案无关。该合同履行期限届满后，双方已重新签订多份租赁合同，双方均知悉且确认属于租赁关系。二、东亚酒店公司在租赁期内拖欠旅业公司租金，该事实已经充分证据证实，一审判决认定事实正确。东亚酒店公司声称其按时交租，与事实严重不符。在双方本次租赁关系存续期间（即2016年1月1日至2019年3月31日），东亚酒店公司拖欠旅业公司2019年12月、2019年1月至2月的租金，直至2019年6月3日方才付清拖欠租金。三、不定期租赁协议终止后，东亚酒店公司应当按现状向旅业公司交还案涉场地。本案不存在文物的拆除、迁移情形，无需经文物管理部门批准同意；且案涉场地交还后是由广州市房屋安全管理所接收，收回案涉场地本身即是广州市政府的政策要求，不存在影响内设场地保护的情形。旅业公司向一审法院起诉请求：1.确认旅业公司与东亚大酒店公司签订的《广州市房屋不定期租赁协议书》于2019年3月31日解除；2.东亚大酒店公司立即向旅业公司交还越秀区长堤大马路320号承租场地；3.东亚大酒店公司向旅业公司支付场地占用费【从2019年4月1日起计至实际交还承租场地之日止，按照12000元/天的标准（扣减东亚大酒店公司已支付的占用费1103593.96元）】。4.东亚大酒店公司向旅业公司支付从2018年4月13日起计至2019年3月31日止的租金差额【按照广州市最新的商业用房租金参考价（即193元/平方米/月，建筑面积9854.84平方米）与业主调升租金前向旅业公司收取的租金标准（即70134元/月）的差额计算】；5.东亚大酒店公司向旅业公司赔偿逾期交还场地的损失【从2019年4月1日起计至实际交还承租场地之日止，损失标准按照广州市最新的商业用房租金参考价（即193元/平方米/月，建筑面积9854.84平方米）与业主调升租金前向旅业公司收取的租金标准（即70134元/月）的差额计算】；6.东亚大酒店公司向旅业公司支付律师费71853元；7.何励刚对东亚大酒店公司的还款义务承担连带责任；8.东亚大酒店公司、何励刚向旅业公司支付逾期支付2018年12月至2019年2月租金的违约金（其中未付2018年12月的租金的违约金，自2018年12月11日至2019年4月1日止，以12月未付的租金102312.08元为基数，每日按照1%计；其中未付2019年1月至2月的租金的违约金，自应付而未付当月租金的次日起至2019年4月1日止，以当月未付的租金163101.51元为基数，每日按照1%计；自2019年4月2日起至2019年5月4日止按照剩余未付的265413.59元为基数，每日按照1%计算；2019年5月5日起至2019年5月30日止按照剩余未付的108312.09元为基数，每日按照1%计算；2019年5月31日起至2019年6月2日止，按照45210.58元为基数，每日按照1%计算）；9.旅业公司没收东亚大酒店公司交纳的履约保证金326210元。一审法院经审理查明：2013年12月3日，广州市房屋安全管理所（出租人、甲方）与旅业公司（承租人、乙方）签订《房屋租赁合同》，约定甲方同意将原117间公房旅店（现核定为89间，共299户，合计建筑面积76010.94平方米）的房屋出租给乙方按核定用途使用，租期自2014年1月1日起至2015年12月31日止，共两年。租赁期限届满后，鉴于旅业用房的特殊性，在符合相关政策规定的情况下，可以由乙方继续优先承租。月租金为509589元，租金按月结算，乙方在每月20日前将当月的租金缴付给甲方，逾期则按有关规定加收滞纳金。乙方需要改变房屋用途或与第三者调换用房时，应依照广州市房屋租赁管理的有关规定，事前向甲方申报，经甲方书面同意后才可能办理手续等。2016年1月25日，旅业公司（出租人、甲方）与东亚大酒店公司（承租人、乙方）签订《广州市房屋不定期租赁协议》，约定：关于本协议项下租赁的房屋，甲方与业权人原租赁合同期限至2015年12月31日结束，此后甲方与业权人为不定期租赁关系。目前甲方正与业权人协商中，暂未与其签订新的租赁合同。甲方同意将坐落在越秀区长堤大马路320号的房地产出租给乙方作写字楼、旅业用途使用，建筑面积约9854.84平方米；租赁期限：若业权人与甲方续签上述场地的新租赁合同，本协议租赁期限原则上以甲方与业权人签订的新合同期限为准，甲乙双方可协商签订新的《广州房屋租赁合同》；若业权人不与甲方续签上述场地的新租赁合同，本协议租赁期限自2016年1月1日起计，至业权人确定不与甲方续签新租赁合同之日为止，租赁合同终止后，乙方应按本协议及附页约定进行退场。月租金额为163101.51元，不定期租赁期内，若房管部门调升甲方租金标准的，升租差额由乙方承担。以上租金按月结算，由乙方在每月的10日前按现金付款方式缴付当月租金给甲方。乙方在签订本协议之日向甲方交纳326210元履约保证金，甲方应在租赁期满或解除本协议书及办妥房屋交接后15个工作日内将保证金326210元无息退回乙方。租赁期届满，应将房屋交回甲方，如需继续承租，应提前60日书面知会甲方，逾期知会的，每逾期一日，按日租金标准的100%向甲方支付违约金。乙方必须申报独立营业执照及相关证照依法依规经营，并承担承租期间发生的一切责任和所有费用。若业权人与甲方续签关于本协议项下租赁房屋的新租赁合同，甲方将按照业权人的政策要求与乙方协商签订新的合同，租金水平根据甲方与业权人的租金水平协商确定。若业权人不与甲方续签关于本协议项下租赁房屋的新租赁合同，本协议自动终止，甲方不承担任何违约责任，也无需对乙方作出任何经济补偿，乙方须按照本协议附页第十条的约定办理退场手续，并按甲方通知时间交回场地，否则需承担本协议及附页约定的责任。其他约定详见附页。甲乙任何一方未能履行本协议条款或者违反有关法律、法规，经催告后在合理期限内仍未履行的，造成的损失由责任方承担等。在《〈广州市房屋不定期租赁协议〉附页》中载明：该场地乙方应按要求用于经营旅业业务，如在租赁期内乙方变更经营业务范围的，需经甲方书面同意。本协议订立后，乙方根据租赁期限向政府有关部门申办独立的营业执照依法经营，其法定代表人应与乙方是同一人，乙方必须取得相关营业执照后才能开业，乙方领取营业执照后以及该执照发生年审、变更、换发时，均需提交复印本给甲方备案存查。该场地“升租额”的交付（房管部门房屋适用）。该场地是甲方向其业权人承租获得的商业用房。租赁期内，如遇业权人因国家政策等原因调升租金，对该场地调升租金的部分由乙方承担至本协议终止（按该场地的占用面积计调升租金额），届时甲方凭业权人升租决定通知乙方，乙方应按照通知的规定在每月的10日前将“升租额”款项交甲方。乙方退场时，承租场地要保持正常经营状态，凡是入墙及需要工具拆除的物件不得搬走（另有约定的除外），且甲方无需为此向乙方支付任何费用，若乙方未能按甲方通知交回该场地的，需按每日12000元的标准向甲方支付场地占用费至场地交还时止，逾期30天乙方仍未交回该场地的，视作乙方自动放弃场地内所有财物的权利，甲方有权直接收回场地且不受法律诉讼等因素的影响，甲方支出的清场费用及甲方因此遭受业主方的索赔导致的损失（损失包括但不限于因此付出的司法费用、律师费用）由乙方承担。乙方违反本协议书约定和法律法规的，除赔偿甲方因此造成的损失，并视作乙方自动放弃承租权和场地内财物的所有权，甲方有权直接收回场地且不受法律诉讼等因素的影响。如乙方延迟缴交租金或根据本协议规定应付的其他费用，从迟延次日起，按日加收所欠缴金额1%的滞纳金，逾期30日仍未缴交的，甲方有权停止对乙方的电力等能源供应，由此造成的一切损失由乙方自行承担，同时甲方有权单方解除本协议，收回场地并不受法律诉讼等因素的影响且没收乙方所交保证金，乙方在场地内投资的一切设备设施、装修无偿归甲方所有，并由乙方赔偿甲方因此而造成的一切损失等。何励刚在该附页末端担保人处签名并摁手印，签名处上方附打印文字“担保人接受本协议约定，并对乙方合同义务向甲方承担连带保证担保责任，保证期间为债务履行期满后2年”。2018年12月21日，广州市房屋安全管理所向旅业公司发出《广州市房屋安全管理所关于规范承租直管房租赁管理工作的通知》，载明：一、关于非住宅租赁（一）……你司下属非“中华老字号”企业承租的我市直管房，合同到期后应清空交回直管房管理单位，我所与你司签订的房屋租赁合同已期满，请你司按照上述文件要求，在2018年12月28日前书面向我所提交非住宅房屋情况移交计划，并在计划中明确移交期限。（三）房屋租金及占用费执行标准，根据541号文规定，你司承租的直管房非住宅，除“中华老字号”企业定向租赁外，其他房屋合同到期后原则上应清空交回我所，由于你司承租我所直管房的合同已于2015年12月31日到期，至今未获得市政府同意直接定向租赁的相关批复，也未全部清退移交至我所，你司未清退移交我所的非住宅，在541号文印发之日（2018年4月12日）前，按照原合同租金标准收取房屋租金；在541号文印发之日（2018年4月12日）后，按照最新公布的商业用房租金参考价（或市场评估价）收取房屋占用费等。2019年1月4日，旅业公司向东亚大酒店公司发出《终止〈广州市房屋不定期租赁协议书〉告知函》，载明：由于业权人未能与旅业公司续签租赁合同，并要求旅业公司收回场地，交业权人管业，根据双方签订的协议约定，告知：1、东亚大酒店公司须在2019年3月31日前将涉案房屋完整交回旅业公司，届时双方签订的协议终止。2、东亚大酒店公司在交回上述租赁房屋之前必须清缴所欠的租金等费用，租赁期间产生的一切债权债务、各项税费等均由东亚大酒店公司负全部责任及最终责任，旅业公司不承担任何连带责任。东亚大酒店公司逾期未自行清场或未完全清场的，若租赁房屋内存有剩余物品未清理，则视为东亚大酒店公司放弃场地内剩余物品的所有权，旅业公司有权自行清理并收回房屋，因收回房屋所造成的任何财产损失，旅业公司不负赔偿责任，另旅业公司有权参照协议书约定的租金标准，向东亚大酒店公司收取场地占用费及违约金等。3、东亚大酒店公司退场严格按照双方签订协议书的约定执行，如因东亚大酒店公司原因造成房屋损坏或其他问题，由东亚大酒店公司承担全部责任，旅业公司不负任何责任，若旅业公司代垫了费用则有权向东亚大酒店公司追偿。4、在本函送达之日起，东亚大酒店公司未在3个工作日内就本函除第1点以外的内容书面提出异议的，视为完全同意本函内容等。东亚大酒店公司在该函件下方盖章，并附手写内容：“原件已收到2019.1.9”。同日，旅业公司向东亚大酒店公司发出《追缴租金差额通知》，载明：根据双方签订的租赁协议书第二条关于租金的约定，现由于业权人广州市房屋管理所最新发文（穗房安字【2018】98号）要求，从2018年4月12日后调升旅业公司涉案房屋租金，鉴于此根据双方签订的协议书的约定，告知如下：1、东亚大酒店公司租赁越秀区长堤大马路320号全部房屋的租金，从2018年4月13日起旅业公司按新的租金标准收取，差额部分按照最新公布的商业用房租金参考价（或市场评估价）收取（租金差额具体数额再另行通知）；2、追缴租金差额的期限至旅业公司与东亚大酒店公司双方终止上述房屋租赁协议书时止。东亚大酒店公司在该函件下方盖章，并附手写内容：“原件已收到2019.1.9”。2019年8月12日，广州市房屋安全管理所以本案旅业公司为东亚大酒店公司向一审法院提起（2019）粤0104民初35750号房屋租赁合同纠纷一案，要求：1、解除广州市房屋安全管理所与本案旅业公司于2013年12月3日签订的《房屋租赁合同》；2、本案旅业公司立即将涉案合同约定的部分出租屋全部交还广州市房屋安全管理所。该案诉状所附的案涉房屋清单中包含了越秀区长堤大马路320号全幢。后广州市房屋安全管理所向一审法院申请撤回该案诉讼，该院于2019年11月20日作出撤诉裁定书。因本案纠纷，旅业公司于2019年9月5日提起诉讼。旅业公司为证明其为本案而支出的律师费，向一审法院提交以下证据：1、旅业公司（甲方）与广东合盛律师事务所（乙方）签订的《委托代理合同》，载明双方就甲方与东亚大酒店公司解除租赁关系，回收越秀区长堤大马路320号物业场地并移交给业权人一事委托乙方办理，订立本合同。根据双方协商，甲方应向乙方支付律师费71853元。甲方应在合同签订后5日内，甲方按律师费的30%向乙方支付律师费等。2、广东合盛律师事务所向旅业公司开具的广东增值税专用发票一张，载明诉讼代理*律师费合计71853元。东亚大酒店公司、何励刚对上述证据质证称真实性合法性无异议，但关联性有异议，认为与本案无关。旅业公司为证明东亚大酒店公司是通过银行转账方式而非现金方式支付租金，且逾期支付2018年12月、2019年1月、2月的租金，向一审法院提交以下证据：1、旅业公司分别于2017年12月19日、2019年3月13日向东亚大酒店公司发出的《催租函》两份。其中2017年12月19日的《催租函》载明：按照合同约定，每月租金管理费在当月的10日前支付我司，但截至12月19日，贵司仍欠交11月份的租金约133000元，请贵司于12月28日前缴交11月所欠租金及12月份租金，合计296101.51元。该函下方签收人处为“简国铭”手写签名，签收时间为“2017.12.19”。2019年3月13日的《催租函》载明：截至发函之日，贵司仍欠我司租金共428515.1元。敬请贵司在2019年3月25日前将欠我司租金金额予以交纳。否则，我司将案租赁合同约定，追究贵司的违约责任。该函下方签收人处为“简国铭”手写签名，签收时间为“2019.3.20”。2、2017年12月28日及2018年的中国工商银行业务回单收款凭证共15份，如下：于2017年12月28日、2018年2月2日、2018年3月6日、2018年6月5日、2018年7月5日、2018年8月9日、2018年8月30日、2018年9月29日、2018年11月5日各转账163101.51元，于2018年4月11日转账10万元、2018年5月7日转账146500元、2018年5月10日转账73500元、2018年12月2日转账10万元、2018年12月4日转账63101.51元，于2018年12月31日转账20万元，其中2018年12月31日的业务回单底部备注处为：2019年1月租金。该15份回单累计共涉金额为2151015.1元。3、2019年4-6月中国工商银行业务回单收款凭证共4份：2019年4月1日、2019年5月5日各转账163101.51元、2019年5月31日委托案外人付丹丹转账5万元、2019年6月3日转账63101.51元。4、2019年3月及2019年7月-2020年1月的中国工商银行业务回单收款凭证共9份，如下：分别于2019年3月5日、2019年7月30日、2019年9月4日各转账163101.51元、2019年7月3日转账143500元、2019年8月19日委托案外人邱瑞平转账10万元、2019年11月28日转账13万元、2019年12月9日委托案外人广州市十一冶建筑材料有限公司转账13万元；2020年1月6日转账163101.51元、2020年1月20日转账10万元。东亚酒店公司、何励刚对上述证据质证称：对证据1的真实性无异议，关联性有异议，从该证据可以看出签收人只有签收并没有对金额有确认，催租函载明的金额也是一个约数并非一个确定数额。根据我方提交的证据可以证实事实上我方已经按时交纳租金，另，从该函最后一句表述可知，即便东亚大酒店公司有欠租的情况下，只要东亚大酒店公司在其指定的期限内补交，其就不追究，在该期限不缴纳才追究我方责任，故我方不认为旅业公司有权追究我方责任，也不认为我方有欠租情况。对证据2的真实性无异议，对银行回单上的时间及金额确认。但对回单上的手写内容我方不确认，我方无法确认由谁记载的。旅业公司每月都有向我方出具发票，如果我方没有按时支付租金，旅业公司是不会向我方出具发票的，2018年12月31日的转账明确备注了是2019年1月的租金，我方是在2018年12月31日已经预交了2019年1月的租金，且金额是20万元，即也包含了预付2019年2月的部分租金。对证据3的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，这只能证明2019年4月之后仍有向旅业公司支付租金，但不能证明我方是逾期支付2018年12月-2019年3月的租金。对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，确认上述回单载明的金额及时间，均是我方向旅业公司支付的租金。旅业公司为证明其向东亚大酒店公司开具租金发票的时间与东亚大酒店公司实际交纳租金的时间是不一致的，向一审法院提交了2018年的租金发票12张。东亚大酒店公司、何励刚质证称：对其真实性无异议，对其关联性有异议，证明我方有按时支付租金，不能证明我方有欠租行为。东亚大酒店公司、何励刚为证明其与旅业公司不存在租赁关系，且东亚酒店属于文物，向一审法院提交了《广州市东亚大酒店股权转让协议》《〈广州市东亚大酒店房屋托管合同〉及补充协议》《广州市东亚大酒店房屋租赁合同》、广州市文物保护单位登记表及广州市旅游局作出的《关于东亚大酒店整体转让的批复》等证据。旅业公司对此质证称：对上述证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认，本案法律关系为租赁合同关系，上述证据与本案无关。东亚大酒店公司、何励刚为证明其已足额支付2018年12月及2019年1月、2月的租金，不存在逾期的情形，向一审法院提交2018年11月-2019年8月的租金发票共十张原件，并据此主张：从该发票可见，我方已于2018年12月14日支付了2018年12月的租金，于2019年1月30日支付了2019年1月的租金，于2019年2月15日支付了2019年2月的租金，于2019年3月11日支付了2019年3月的租金，旅业公司均开具发票，故我方没有逾期支付租金。旅业公司对此质证称：对上述发票的真实性、合法性确认，对其关联性不予确认。发票只是作为报税纳税的凭证而非支付凭证，发票不能证明东亚大酒店公司按时支付了发票上所载明的开票金额，事实上，在双方履行过程中，东亚大酒店公司一直存在拖欠租金的情况，而旅业公司基于公司管理的需要先行开具发票，该发票是起到催告东亚大酒店公司付款的作用而非东亚大酒店公司付款的证明，且从旅业公司本庭提交的业务回单可以看出，双方是通过转账方式收缴租金的，我方提交的双方在2018年的转账记录也可证明东亚大酒店公司支付租金的方式。另，从业务回单可以看出东亚大酒店公司在2019年1月-2月期间根本没有向旅业公司付款的记录，即在旅业公司开具发票前后东亚大酒店公司并没有支付2019年1月、2月的租金，而是直至2019年4月份才支付拖欠前述两个月及2018年12月所拖欠的部分租金。同时东亚大酒店公司只是提交发票而不提交其转账给旅业公司的转账凭证，可以反映东亚大酒店公司企图隐瞒未按时付款的事实，东亚大酒店公司应该就此提供相应的证据予以证明其已经按时付款，若不能提交应该承担举证不能的不利法律后果。诉讼中，旅业公司表示：我方按照与房管局签订的租赁合同的标准交租至今，自2018年4月房管局向旅业公司发文要求调升租金后，旅业公司暂未向房管局支付调升后的租金，但已经挂在财务应付的账上，因该部分租金应由实际使用人承担；东亚大酒店公司逾期支付2018年12月及2019年1月、2月的租金超过30日，故我方有权要求其支付逾期缴纳该阶段的违约金及没收保证金；合同第二条约定为按现金付款方式，但实际操作是银行转账。东亚大酒店公司、何励刚共同表示：我方认为旅业公司与东亚大酒店公司只是存在股权转让关系，双方之间的租赁合同只是形式合同，并不存在租赁关系，双方之间的租赁合同应为无效，但对此在本案不提起反诉，另行对旅业公司提起诉讼。旅业公司与东亚大酒店公司、何励刚一致确认：合同没有约定旅业公司向东亚大酒店公司出具租金发票的具体时间；已将已支付租金的所有凭证均作为证据提交给法院。旅业公司主张东亚大酒店公司欠缴2018年12月的租金本金为102312.08元，其称：该数额是根据合同约定的东亚大酒店公司每月应付租金和其已付租金之差计算的。根据上述2018年的银行业务回单可见，2018年东亚大酒店公司共向旅业公司实际支付租金款为1987913.59元，该金额包括东亚大酒店公司2017年12月19日的催租函上载明的欠付的2017年11月欠付的部分租金133000元及东亚大酒店公司支付的2018年部分应付租金得出东亚大酒店公司仍欠付2018年12月的租金102312.08元，即（东亚大酒店公司2017年欠租金额296109.06元+东亚大酒店公司2018年全年应付租金）就是东亚大酒店公司在2018年12月31日前应该支付给我方的金额，再减去我方提交的2017年12月28日及2018年共15张银行业务回单载明的金额就等于东亚大酒店公司2018年12月仍欠的金额。2017年12月19日上的催租函上载明的2017年的欠租金额为296101.51元，我方经过核实是少计算了7.55元，该金额可通过我方提交的上述2019年3月13日的催租函相互核实，2019年3月13日催租函载明东亚大酒店公司欠付租金为428515.1元，该拖欠金额是包括东亚大酒店公司2019年1、2月份未付金额及2018年12月未付的租金本金。根据合同约定2019年1、2月应付的租金金额分别为163101.51元，因此2018年12月的未付租金为102312.08元，两个证据是相互印证的。东亚大酒店公司回应称：对于旅业公司主张的2018年的欠缴租金数额不予确认。我方认为应根据我方所交纳的转账记录予以认定，我方认为2018年12月是没有欠缴租金的。关于2019年1、2月的租金支付情况。旅业公司称：东亚大酒店公司未按约支付，也无相关的转账记录，我方已将2019年东亚大酒店公司支付租金的所有凭证均提交给法院，其于2019年3月5日转账163101.51元是支付当月的租金，其后于2019年4月1日、5月5日、5月31日、6月3日的转账是用于抵扣2018年12月及2019年1、2月的租金。东亚大酒店公司称：2019年3月以后的租金，是我方继续交纳的使用费而非抵扣2019年1、2月的租金。从我方2018年12月31日的转账记录可见，我方已经预付2019年1月全部租金及2月的部分租金，2月的剩下租金我方主张是通过现金方式支付的，但对此没有书面证据证明。2019年3月5日所转账的款项我方确认为是支付2019年3月的租金。一审法院认为：旅业公司与东亚大酒店公司于2016年1月25日签订的《广州市房屋不定期租赁协议书》是双方当事人的真实意思表示，无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。东亚大酒店公司抗辩主张上述合同无效，无事实和法律依据，不予采纳。合同履行过程中，鉴于广州市房屋安全管理所已发出《广州市房屋安全管理所关于规范承租直管房租赁管理工作的通知》，要求旅业公司交回包括涉案房屋在内的承租房屋，旅业公司于2019年1月4日向东亚大酒店公司发出《终止〈广州市房屋不定期租赁协议书〉告知函》，告知东亚大酒店公司在2019年3月31日前将涉案房屋交回旅业公司，届时双方签订的协议终止。根据合同法第九十六条规定，旅业公司主张合同于2019年3月31日解除，予以支持。基于合同解除，旅业公司要求东亚大酒店公司交还涉案房屋，合法合理，予以支持。至于东亚大酒店公司提出的有关东亚酒店属于文物、其无法交还的抗辩，于法无据，不予采纳。合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。根据上述合同关于退场的相关约定“若乙方未能按甲方通知交回该场地的，需按每日12000元的标准向甲方支付场地占用费至场地交还时止”，旅业公司要求自2019年4月1日起，按每日12000元的标准计付房屋占用费至涉案房屋交还时止，符合合同的约定，予以支持。关于升租差额的问题。鉴于广州市房屋安全管理所尚未按调升的新租金标准实际收取旅业公司的租金，亦即升租差额未最终确定，故旅业公司现要求东亚大酒店公司支付升租差额，不予支持。旅业公司可待升租差额最终确定后再行主张。关于旅业公司主张的逾期交还房屋的损失问题。旅业公司以广州市最新的商业用房租金参考价与合同约定的上述逾期交还房屋占用费标准之间有差额，主张该差额为损失而要求东亚大酒店公司予以赔偿。因合同的解除是基于广州市房屋安全管理所要求收回涉案房屋而导致的，旅业公司收回涉案房屋后即应将房屋交还广州市房屋安全管理所而非另行出租获利，故不发生旅业公司所谓的差额损失，旅业公司的相关诉讼请求，不予支持。关于旅业公司主张的律师费问题。合同约定“甲方因此遭受业主方的索赔导致的损失（损失包括但不限于因此付出的司法费用、律师费用）由乙方承担”，该律师费用并非是指旅业公司（即甲方）因向东亚大酒店公司主张权利而产生的律师费用，故旅业公司要求东亚大酒店公司承担其因本案支出的律师费71853元，于法无据，不予支持。关于旅业公司主张的东亚大酒店公司逾期支付2018年12月至2019年1月、2月租金的违约金问题。旅业公司与东亚大酒店公司双方的争议焦点在于东亚大酒店公司是否欠缴2017年11月的部分租金。首先，旅业公司主张东亚大酒店公司欠缴2017年11的部分租金133000元，故经抵扣，其仍欠付2018年12月的租金。东亚大酒店公司对此予以否认，进而否认其亦不欠缴2018年12月及2019年1月的租金。对此，一审法院认为，从旅业公司提交的银行业务回单显示，东亚大酒店公司于2017年12月28日向旅业公司转账支付租金163101.51元，该支付时间与旅业公司于2017年12月19日向东亚大酒店公司发出的《催租函》上载明要求其支付相应租金的时间一致，而对于该《催租函》上载明的2017年11月欠缴的租金133000元，东亚大酒店公司在本案中并无提交其在收到该催租函后不认可该欠缴数额并就该问题与旅业公司进行交涉或其已支付该部分租金的书面证据，东亚大酒店公司应就其举证不能承担相应的不利后果。故一审法院对旅业公司称东亚大酒店公司欠付2017年11月的部分租金的主张予以采信，对于东亚大酒店公司的相关抗辩不予采纳。结合旅业公司提交的2018年的银行业务回单收款凭证显示，经计算，2018年12月已付租金金额为60796.98元【2018年实际支付款项1987913.59元-（163101.51元/月×11个月）-133000元（即2017年11月欠缴的部分租金）】，即2018年12月仍欠缴租金金额为102304.53元（当月应付租金163101.51元-已付租金60796.98元）。旅业公司主张东亚大酒店公司欠付2018年12月的租金为102312.08元有误，一审法院予以纠正。其次，对于东亚大酒店公司有无欠缴2019年1、2月的租金问题。东亚大酒店公司主张其不存在逾期，并称根据2018年12月31日的银行业务回单收款凭证的备注栏可见其已预付2019年1月的全部租金及2月的部分租金。对此，一审法院认为，东亚大酒店公司并无证据证明旅业公司与东亚大酒店公司双方已对银行业务回单如何备注及备注的效力达成合意，仅凭该备注不足以证明其已实际支付了2019年1月的租金，且其称2019年2月的剩余部分租金采用现金方式支付，对此其未作出合理解释，亦无提交相应证据予以佐证。而旅业公司对此提交了旅业公司与东亚大酒店公司之间自2017年12月28日至2018年12月31日的业务回单收款凭证等证据以证明东亚大酒店公司均是通过转账方式支付租金、发票仅是基于管理需要先行开具，从旅业公司提交的其于2018年向东亚大酒店公司开具的租金发票可见，发票载明的日期与东亚大酒店公司实际向其转账支付租金的日期亦不一致，故一审法院对旅业公司称发票为先行开具不能证明东亚大酒店公司已支付租金的主张予以采信，对东亚大酒店公司的相关抗辩不予接纳。再次，关于2018年12月及2019年1、2月欠缴租金清缴的时间问题。东亚大酒店公司分别于2019年3月5日、2019年4月1日、5月5日转账163101.51元，分别于2019年5月31日、6月3日转账5万元、63101.51元，旅业公司主张2019年3月5日支付的租金为2019年3月的租金，东亚大酒店公司对此予以确认，是其自行处分其权利，予以照准。故2018年12月及2019年1、2月欠缴租金由2019年4月之后的租金进行抵扣。经抵扣，2018年12月的欠付租金102304.53于2019年4月1日付清，2019年1月的租金163101.51元于2019年5月5日付清，2019年2月的租金163101.51元于2019年6月3日付清。抵扣完毕后，剩余金额为10796.98元。租赁合同解除后，东亚大酒店公司已向旅业公司支付的租金款应从占用费中予以扣除，经计算，应扣除1103601.51元（2019年7月3日后已实际支付款项1092804.53元+抵扣欠缴租金后剩余的款项10796.98元）。旅业公司主张应扣除1103593.96元有误，予以纠正。关于逾期支付租金的违约金问题。合同约定，迟延交纳租金需按日加收滞纳金，现旅业公司诉请东亚大酒店公司向其支付逾期缴纳2018年12月及2019年1月、2月的租金的违约金，理据充分，予以支持。至于旅业公司主张的分段计算违约金的相关诉讼请求，无合同及法律依据，不予支持。关于违约金的标准，合同约定为按日加收所欠缴金额1%计付，在旅业公司与东亚大酒店公司均没有提交相应证据证明东亚大酒店公司迟延交纳租金造成的实际损失的情况下，考虑到本案为房屋租赁合同纠纷，旅业公司的实际损失为东亚大酒店公司逾期支付租金所造成的资金占用损失，故按日1%计付违约金的约定显然属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条所规定的约定违约金过分高于损失的情形，根据该条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，人民法院可以基于债务人的主张对违约金进行酌减。东亚大酒店公司提出其没有违约、不同意支付违约金的抗辩，该抗辩是对违约责任的根本否定，可视为其提出了违约金过高的抗辩。综合衡量涉讼合同的履行情况及东亚大酒店公司的过错程度，根据公平原则，本案违约金应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即按中国人民银行规定的同期贷款利率上浮50%为利率进行计算。关于旅业公司主张的没收保证金问题。根据合同约定，逾期30日仍未缴交租金的，甲方（即旅业公司）有权没收保证金。东亚大酒店公司迟延支付2018年12月及2019年1、2月的租金，旅业公司据此主张没收保证金，符合合同约定，予以支持。何励刚作为担保人签署了书面的保证条款，对东亚大酒店公司的合同义务向旅业公司承担连带保证担保责任。据此，旅业公司要求东亚大酒店公司的上述债务承担连带责任，理据充分，予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百三十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2020年4月1日作出判决：一、确认广州市旅业有限公司与广州市东亚大酒店有限公司签订的《广州市房屋不定期租赁协议书》于2019年3月31日解除。二、自本判决发生法律效力之日起三十日内，广州市东亚大酒店有限公司将广州市越秀区长堤大马路320号全幢（建筑面积约9854.84平方米）腾空交还旅业公司广州市旅业有限公司。三、自本判决发生法律效力之日起十日内，广州市东亚大酒店有限公司向广州市旅业有限公司支付上述房屋2019年4月1日起至本判决发生法律效力之日止的房屋占用费（按12000元/日计，其中扣除广州市东亚大酒店有限公司已支付的租金款1103601.51元）；自本判决发生法律效力之次日起至上述房屋交还之日止的房屋占用费，广州市东亚大酒店有限公司按上述标准逐月计付给广州市旅业有限公司。四、广州市东亚大酒店有限公司向广州市旅业有限公司支付逾期交纳2018年12月至2019年2月的租金的违约金（其中2018年12月的违约金，以欠付租金102304.53元为基数，从2018年12月11日起计至2019年4月1日止；2019年1月的违约金，以欠付租金163101.51元为基数，从2019年1月11日起计至2019年5月5日止；2019年2月的违约金，以欠付租金163101.51元为基数，从2019年2月11日起计至2019年6月3日止；均按中国人民银行规定的同期贷款利率上浮50%计付）。五、广州市东亚大酒店有限公司交纳的保证金326210元，由广州市旅业有限公司予以没收，不予退还。六、何励刚对广州市东亚大酒店有限公司的上述债务承担连带清偿责任。七、驳回广州市旅业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费215224元，由广州市旅业有限公司负担201116.50元，广州市东亚大酒店有限公司、何励刚共同负担14107.50元。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。二审中，双方当事人无新证据提交。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，因此本案对于双方当事人均未提出上诉的一审相关判项均不予审查。本案二审争议焦点为：1.旅业公司与东亚大酒店公司签订的《广州市房屋不定期租赁协议书》的性质及效力的问题；2.《广州市房屋不定期租赁协议书》是否于2019年3月31日解除；3.案涉场地为文物的客观事实是否影响腾退。4.东亚酒店公司是否存在拖欠租金以及相关违约金及房屋占用费的计算问题。对此，本院评判如下：一、关于《广州市房屋不定期租赁协议书》的性质及效力的问题。东亚大酒店公司、何励刚认为，东亚大酒店由国企改制为民营企业，旅业公司将其持有的100%股权转让给简国铭，上述股权转让期间，旅业公司于《广州市东亚大酒店股权转让协议》中承诺保证东亚大酒店可以依法继续在原址经营，并负责向房管部门办理有关变更房屋租赁手续。后旅业公司只要求简国铭签订经营场地托管协议，拒绝变更涉案房屋的租赁手续。为保证双方的权益，双方于2003年7月30日，同一天内签订了《广州市东亚大酒店房屋托管合同》和《广州市东亚大酒店房屋租赁合同》，并于2004年11月10日签订了关于《广州市东亚大酒店房屋托管合同》的补充协议。《广州市东亚大酒店房屋托管合同》和《广州市东亚大酒店房屋租赁合同》均明确约定旅业公司是受广州市房管部门的委托代为管理涉案物业，旅业公司仅是代收租金后转交给房管部门，其并没有赚取租金差额的权利。而上述《广州市东亚大酒店房屋租赁合同》尾页也明确约定：“该合同仅作提供给工商部门登记之用。甲乙双方履行的权利义务仍以2003年7月30日双方签订的房屋托管合同为准”，由此可知，双方一直以来的交易习惯均是通过签订形式上的租赁合同以便东亚大酒店可以在原址经营，相关房屋租赁协议和转租协议均只是形式合同，并非双方真实的意思表示，不是真实的租赁合同。事实上，《广州市东亚大酒店股权转让协议》涉及的是股权转让关系，转让标的为酒店股权，而案涉场地的权属人为广州市房地产管理局，非东亚大酒店财产，因此不可能属于股权所指向的财产内容。案涉场地是广州市房屋安全管理所出租给旅业公司的房屋，《广州市东亚大酒店房屋托管合同》及其补充协议名为托管，实为租赁，且合同履行期限届满后，当事人双方已重新签订多份租赁合同，足以认定双方均知悉且确认属于租赁关系。东亚大酒店公司、何励刚认为根据双方历史交易习惯，租赁合同并非真实意思表示的上诉理由，无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。关于《广州市房屋不定期租赁协议书》的效力问题，一审根据查明的事实，认定合法有效，理由正当合理。东亚大酒店公司、何励刚认为一审错误认定涉案合同的效力，适用法律错误的上诉理由，依据不足，不能成立，本院不予支持。二、关于《广州市房屋不定期租赁协议书》是否于2019年3月31日解除的问题。根据《合同法》第二百三十二条的规定，不定期租赁合同，当事人可以随时解除，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。旅业公司于2019年1月4日向东亚大酒店公司发出《终止〈广州市房屋不定期租赁协议书〉告知函》，告知东亚大酒店公司在2019年3月31日前将涉案房屋交回旅业公司，届时双方签订的协议终止。因此，旅业公司主张合同于2019年3月31日解除，符合法律规定，一审判决予以支持，并无不当。三、关于案涉场地为文物的事实是否影响腾退的问题。《广州市房屋不定期租赁协议书》解除后，东亚大酒店公司理应腾退涉案房屋。即使涉案房屋为文物保护场地，东亚大酒店公司仅为租赁关系的使用人，其腾退交还义务与场地为文物的性质以及场地的保护并无必然联系，也不存在冲突。四、关于东亚酒店公司是否存在拖欠租金以及相关违约金及房屋占用费的计算问题。东亚大酒店公司、何励刚认为其不存在拖欠租金的问题，旅业公司也认可东亚大酒店公司补交了相关租金，但东亚大酒店公司违反合同义务，在租赁期内拖欠租金，因此，应当承担违约责任，一审未判决其交纳租金，而是认定应当缴纳拖欠租金的违约金，并无不当。鉴于双方当事人不定期租赁关系已经解除，东亚大酒店公司继续占有涉案场地，理应支付房屋占用费。经审查，一审关于租金的违约金以及房屋占用费的计算标准，并无不当，应予维持。综上所述，广州市东亚大酒店有限公司、何励刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14107.50元，财产保全费5000元，由广州市东亚大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴俊英审判员  赵云川审判员  刘 卉二〇二〇年十月三十日书记员  张家齐李逸丹