辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽01刑终411号原公诉机关沈阳市于洪区人民检察院。上诉人（原审被告人）张正，男，1983年11月15日出生，汉族，大学文化程度，系中国石油天燃气股份有限公司辽宁沈阳销售分公司员工，现住沈阳市铁**。因涉嫌非法经营罪于2017年10月27日被刑事拘留，2017年11月28日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。辩护人罗晓斌，北京市中合加律师事务所律师。辩护人宋志华，北京市宝隆律师事务所律师。原审被告人曹某某，男，1983年9月14日出生，汉族，大专文化程度，务工，现住辽宁省新民市。因涉嫌非法经营罪于2017年10月27日被刑事拘留，2017年11月28日被批准逮捕，次日被执行逮捕，2019年5月25日被取保候审，2020年5月25日被取保候审。原审被告人于某某，男，1981年5月27日出生，汉族，初中文化程度，务工，现住辽宁省义县。因非法储存柴油于2016年7月7日被行政拘留14日。因涉嫌非法经营罪于2017年10月22日被刑事拘留，2017年11月28日被批准逮捕，次日被执行逮捕，2019年5月20日被取保候审，2020年5月25日被取保候审。沈阳市于洪区人民法院审理沈阳市于洪区人民检察院指控原审被告人张正、曹某某、于某某犯非法经营罪一案，于2020年8月26日作出（2019）辽0114刑初789号刑事判决。原审被告人张正不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2015年9月，被告人张正注册成立中油富桠(大连)石油化工有限公司。被告人张正为该公司实际控制人，负责全面的经营管理业务；被告人张正雇佣被告人曹某某、于某某；其中被告人曹某某主要负责协助张正经营公司汽油采购销售等业务；被告人于某某主要负责储油场的日常管理、调配运输汽油的车辆、给司机开资等业务。2015年10月至2017年9月间，被告人张正、曹某某、于某某在未办理《危险化学品经营许可证》等相关资质手续的情况下，利用中油富桠(大连)石油化工有限公司共向16家单位非法销售汽油5556.8962吨，价税合计人民币32044204.91元，其中向下列单位销售情况如下：(1)2015年至2017年，中油富桠(大连)石油化工有限公司多次销售给大连瑞隆石油化工有限公司汽油3479.116吨，价税合计人民币19726028.34元。(2)2015年至2017年，中油富桠(大连)石油化工有限公司多次销售给新民市远航加油站汽油641.6387吨，价税合计人民币4269798.39元。(3)2016年至2017年，中油富桠(大连)石油化工有限公司多次销售给彰武县交通加油站汽油674.77吨，价税合计人民币3523268.18元。(4)2017年，中油富桠(大连)石油化工有限公司多次销售给新民市新龙业燃气有限公司龙兴分公司汽油210吨，价税合计人民币1250955元。(5)2016年，中油富桠(大连)石油化工有限公司多次销售给新民市新罗加油站汽油25吨，价税合计人民币141525元。(6)2016年，中油富桠(大连)石油化工有限公司销售给新民市汇海加油站汽油5吨，价税合计人民币28900元。(7)2016年至2017年，中油富桠(大连)石油化工有限公司销售给新民市兆强加油加气站汽油84.566吨，价税合计人民币527180元。(8)2016年，中油富桠(大连)石油化工有限公司销售给敦化市森林物资经销有限责任公司秋梨沟加油站汽油90吨，价税合计人民币612000元。(9)2017年，中油富桠(大连)石油化工有限公司销售给沈阳市辽中区养士堡供销合作社加油站汽油20吨，价税合计人民币119100元。(10)2016年，中油富桠(大连)石油化工有限公司销售给沈阳市辽中区六间房镇农机服务站汽油10吨，价税合计人民币60000元。(11)2016年，中油富桠(大连)石油化工有限公司销售给辽中县路路通加油站汽油5吨，价税合计人民币22550元。(12)2017年，中油富桠(大连)石油化工有限公司多次销售给辽中县兴旺加油站汽油50吨，价税合计人民币352000元。(13)2016年9月至11月，中油富桠(大连)石油化工有限公司多次销售给榆树市中强石油有限公司汽油129吨，价税合计人民币643800元.(14)2016年10月，中油富桠(大连)石油化工有限公司销售给中油乾沣(大连)石油化工有限公司汽油75.118吨，价税合计人民币474000元。(15)2016年9月，中油富桠(大连)石油化工有限公司销售给朝阳市海河石油物资有限责任公司海河加油站汽油10.6875吨，价税合计人民币51300元。(16)2016年8月至10月，中油富極(大连)石油化工有限公司多次销售给赤峰市中固油品销售有限公司汽油47吨，价税合计人民币241800元。2017年10月21日被告人于某某被公安机关抓获，2017年10月26日被告人张正、曹某某被公安机关抓获。上述事实，有证人证言，案件来源、抓捕经过、营业执照、大连长兴岛经济区安全生产监督管理局函等书证，司法鉴定意见书等证据，以及被告人张正、曹某某、于某某的供述和辩解，足以认定。原审法院认为，被告人张正、曹某某、于某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，系共同犯罪，公诉机关指控三被告人的罪名成立。被告人曹某某、于某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。三被告人能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，认定如下：被告人张正犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元(已缴纳)。被告人曹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五万元(已缴纳)。被告人于某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五万元(已缴纳)。上诉人张正的上诉理由：1、其非法经营行为没有达到情节特别严重的程度。2、本案应属于单位犯罪。3、其有自首情节，原判量刑过重。辩护人的辩护意见：1、被告人张正应人认为特别自首，依法可以减轻处罚。2、确定被告人张正所涉非法经营数额时，对每起销售汽油的事实认定标准不统一。3、被告人张正实施的额非法经营行为并未严重影响市场经营秩序。4、被告人张正认罪态度好，已主动缴纳罚金，可减轻处罚。经审理查明，上诉人张正、原审被告人曹某某、于某某犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，依法均予确认。同时上诉人张正及其辩护人、原审被告人曹某某、于某某在二审期间，未提供新的证据。本院认为，上诉人张正、原审被告人曹某某、于某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，均构成非法经营罪，系共同犯罪。原审被告人曹某某、于某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。上诉人、二原审被告人能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于上诉人张正提出本案属于单位犯罪的上诉理由，经查，上诉人张正为进行非法销售汽油而设立的中油富桠(大连)石油化工有限公司，以实施犯罪为主要活动，不应以单位犯罪论处，故对该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人张正及其辩护人提出的上诉人张正属于特别自首的上诉理由和辩护意见，经查，案件来源、抓捕经过、上诉人张正在侦查机关所作的供述等证据，能够证明侦查机关于2017年10月26日将因涉嫌非法经营犯罪的上诉人张正抓获，到案后，侦查机关从最初便针对张正非法经营犯罪的事实进行讯问，不存在张正被采取强制措施期间，主动向侦查机关交代尚未被掌握的犯罪行为的情形，依法不构成特别自首，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人张正的辩护人提出的原判认定的非法经营犯罪数额不清、证据不足的辩护意见，经查，本案重审后，原判将仅有中油富桠（大连）石油化工有限公司增值税发票，无其他证据佐证的15起指控的非法销售汽油事实已不予认定，而原判认定的16起非法销售汽油的事实不仅有中油富桠（大连）石油化工有限公司的记账凭证、增值税发票等书证，还有16家购买单位的相关证人证言予以确认，事实清楚，证据充分，故对该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人张正及其辩护人提出的张正非法经营行为未严重影响市场经营秩序，未达到情节特别严重的程度的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张正非法销售汽油的行为达16次，非法销售汽油数量5556.8962吨，价税合计人民币达32044204.91元，已严重影响当地市场经营秩序，达到情节特别严重的程度，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人张正及其辩护人提出的原判量刑过重，应从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据上诉人张正的具体犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，充分考虑其能够如实供述自己的罪行、主动缴纳罚金等从轻处罚情节，在法定刑范围内已作出合理刑罚，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采信。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  韩宇川审判员  崔 仑审判员  王 宁二〇二〇年十月二十日法官助理程英楠书记员姚鹏翔