江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6200号上诉人（原审原告）：李**，男，汉族，1977年8月30日生，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：王**，与上诉人系雇佣关系。委托诉讼代理人:朱芬俊，江苏致达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京傲泓度假酒店有限公司，住所地江苏省南京市建邺区河西大街**台湾名品城**馆。法定代表人：林昌杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈清，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张一辰，江苏博事达律师事务所实习律师。上诉人李**因与被上诉人南京傲泓度假酒店有限公司（以下简称南京傲泓公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初8748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法由审判员白文虎独任审理。本案于2020年8月18日公开开庭，上诉人李**及其委托诉讼代理人王**、朱芬俊，被上诉人南京傲泓公司委托诉讼代理人陈清、张一辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李**上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，法律适用错误。1.本案双方争议的是实际工程量核算和工程款计价依据及标准。涉案承包合同附件约定，合同内工程价为1949162.94元，经协商折后价为180万元。该价格系对合同内14项分项工程估价，最终据实结算。施工过程中，被上诉人将部分约定分项工程做出调整，交由第三方施工。一审法院未对合同内工程实际施工变化情况进行调查，准确核算合同内工程量。除上述调整外，被上诉人设计变更等原因增加工程量据实结算。一审中证人冯某陈述双方签订进度款申报表时，工程未完工，进展大约一半。上诉人完工撤场时间为2018年7月20日，与一审认定双方于2017年11月23日签订的进度款申报表相差9个月左右。一审法院应当调查核实这段时间上诉人的工程款及工程价款。一审判决认定工程款2681664元中的2652719元来自于进度款申报表中记载的13项增项金额与合同内核价金额之和，而此时工程仍未完工，一审据此认定最终工程价款无依据。2.双方对部分增加工程量有签证约定，因被上诉人原因，上诉人未获得部分增加工程量签证，但并不影响一审依法调查未签证增加工程量，并参照签订涉案合同时当地建设行政主管部分发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。3.一审将涉案工程总价款按比例折价计算，无事实法律依据。根据相关规定，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部分发布的计价方法或计价标准结算工程价款。涉案工程承包合同第四条约定，合同履行中双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件约定优先解释，增项工程不属合同约定范围，折价标准不应适用新增工程。双方对已签证增项工程均未按折价处理，有新约定，故属新的要约承诺，被上诉人应按其约定履行义务。一审判决中错误的认定被上诉人已付款金额，根据统计，被上诉人通过银行转帐数额为2558484元，后上诉人代付工程款金额，该金额经过与被上诉人协商确认以后总共21万元，所以，被上诉人实际付款金额为2348484元，不是一审判决第8页所认定已付金额为2461300元。综上，请求支持上诉人的上诉请求。南京傲泓公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.根据双方合同约定，工程签证单双方签字确认的南京傲泓度假酒店幕墙工程进度款申报表以及其附表外墙工程。涉案工程量已经明确，工程量对应的价款亦明确，参照双方合同约定的工程款计价方式，以及建工司法解释1第16条规定，应当对涉案工程款合同核价进行打折结算。根据上诉人提交的工程签证单来看，实际履行的工程签证的价款也均按照约定的折价的计价方式进行折扣结算。2.涉案工程量明确，在2017年11月23日双方核对涉案工程的工程量时，已经根据双方实际完成和合同预算工程量进行了核对，且签字确认。2017年11月23日之后，并没有任何工程量的增加，对此，上诉人也没有举证能够证明后期有所增加，故涉案工程量应当以双方签字确认的南京傲泓度假酒店外墙工程和工程签证单确认。从上诉人一审提交的未经签证的2018年工程签证单和证据第71页申报表来看，其签证上的内容均为实材补差价，玻璃补贴，这和工程量增加没有关系。2017年11月23日之后并没有增加工程量。3.关于涉案工程经双方确认的工程变更签证单，所记载的工程变更。不管是单价的增加，还是工程量的增加，其增加的工程款双方已经确认一致，按照折扣进行计算，在上诉人一审提交证据，并不存在上诉人所说以签证增项工程未按折价处理的情况。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。李**向一审法院提出诉讼请求：1、判令南京傲泓公司支付李**工程欠款476230.85元及相应利息(以476230.85元为基数，自2018年10月1日起按年利率6%计算至实际付清之目止)；2、判令南京傲泓公司承担本案全部诉讼费、律师费。一审法院认定事实：2017年5月31日李**、南京傲泓公司签订《南京傲泓度假酒店建筑外墙工程承包合同》，约定了李**承包南京傲泓度假酒店建筑外墙工程，合同总包干价为180万元，如需对原提供的施工图进行变更，变更而造成的增减费用均不影响本合同总包干价；本合同签订后10日内，支付本合同价款的30%的工程预付款；中期工程量完成50%时（龙骨及外围砌墙构造柱完工），支付本合同价款的30%的工程进度款；工程安装结束并达到竣工验收标准时，支付本合同价款30%的工程进度款；经甲方验收合格后，支付本合同价款20%的工程进度款，剩余本合同价款的10%作为质保金；2017年12月31日前双方无异议时，支付剩余的10%质保金；乙方承包的工程在甲乙双方办理工程竣工验收手续后即进入工程保修期，建筑幕墙工程质量保修期3年，建筑幕墙防渗漏的保修期为5年。合同附件1为《工程清单计价表》，该表计算出各分项工程项目暂估总价为1949162.94元，折后价为180万元。2017年11月22日，李**给南京傲泓公司发送《工程合同变更函》，其中载明“…我方代付给王涛砌筑班组的现金为152400元（附合同与列表，不含业主对王涛班组的罚款；相关合同内容与责任全部转给业主方之后，我方后期不再予以对此项内容的计价；相关责任一概不予承担……我方代付给朱广胜脚手架搭设班组的现金为60000元（附合同；相关合同内容与责任全部转给业主方之后，我方后期不再予以对此项内容的计价；相关责任一概不予承担…）”。2017年11月23日，李**、南京傲泓公司签署了《南京傲泓度假酒店建筑外墙工程进度款申报表》，该表明确了13项增项工程及相应的金额和日期，合计总额为269599元，合同额核价2383119.882元（见附表1），以上所有项总计2652718.882元（不含墙体砌筑与脚手架），按合同进度60%进度需支付1591631.329元（不含墙体砌筑与脚手架）,已支付款项（扣除王涛与脚手架代付款项）1287600元，应支付304031.329元。一审庭审中，李**提供一份无双方签名的《南京傲泓度假酒店建筑外墙工程进度款申报表》，该表列出20项增项工程，比2017年11月23日的前表多出：第6项2017年7月24日的措施费补贴52800元（签证）、第15项2017年10月20日的山水纹石补差价28945元（签证）、第16项2018年1月16日的吊顶石材补差价9000元（未签）、第17项2018年1月16日的地弹簧门变更铝合金平开门7200元（未签）、第18项2018年1月16日的石材破损补差价（例单暂定）4600元（未签）、第19项2018年4月27日的破损玻璃补贴3000元（未签）、第20项2018年4月28日的石材被土覆盖清理人工费补贴3000元（未签），该20项合计总额378144元，合同额核价2446934.852元，所有项目合计2825078.852元。南京傲泓公司对未签证的项目均不认可，对措施费52800元则称，措施费即拆卸脚手架的费用，虽有签证，但该签证发生在2017年7月24日，之后脚手架并非李**拆卸，2017年11月22日李**给南京傲泓公司发送《工程合同变更函》中双方也有明确，故对该款不予认可。一审另查明，2019年6月6日，李**以同一案由将南京傲泓公司诉至一审法院，案号为（2019）苏0105民初5607号，后于同年8月22日撤诉，李**在该案的诉状中称南京傲泓公司已付工程款为2361300元，所举证据中提交了一份“李**往来款”，该表中列明：“2017.6.6预付室外幕墙装修合同款（10%）180000元”、“2017.6.8支付外幕墙合同款360000元”、“2017.7.24外幕墙合同款660000元”、“2017.9.18外墙进度款300000元”、“2017.11.30外墙砌筑王涛3万元、李**合同款10万元130000元”、“2017.12.4代李**支付脚手架款20000元”、“2017.12.4李**外幕墙合同款100000元”、“2017.12.15外墙10.11月份水电费3000元”、“2017.12.20李**合同款100000元”、“2017.12.25外墙李**合同款”、“2017.12.25扣除外墙10.11月份水电费3000元”、“2018.1.11李**合同款200000元”、“2018.1.17收回李**代付王涛工程款14万元140000元从李**合同款中扣除”、“2018.2.6李**合同款11万元（实付10.6万）110000元”、“2018.2.13李**合同款100000元”、“2018.2.28室外幕墙李**（调减）60000元详见2018年2月11号凭证”、“2018.4.17李**合同款30000元”、“2018.5.21白麻外墙大理石+吊车费（挂李**）1100元”、“2018.5.28李**合同款35000元”、“2018.6.21幕墙石材干挂和辅料3400元”、“2018.7.11更换东南角白麻挂李**账500元”、“2018.8.30支付曹玉萍（挂外幕墙李**6000元）”、“2018.9.1外墙窗户打胶（娄一相）挂李**外墙石材款800元”、“2018.9.3外窗窗户挡雨条运费（挂李**账）500元”、“2018.10.9北面窗户防水、试水人工资（挂李**）13200元”、“2018.10.9幕墙更改和玻璃安装（VIP足疗7号房）挂李**2800元”、“2019.1.18男浴户外玻璃清洁打胶人工费（挂李**）8000元”、“合同进度款：2361300元”。在本案中，李**未将此表作为证据提交，且在诉讼中称南京傲泓公司已付工程款为2348848.00元。为便于查明事实，南京傲泓公司应一审法院的要求提供了上述每一付款事由相应的付款凭证，并解释“挂李**账”，是由于后期工程系他人代李**完成，故南京傲泓公司将对应款项支付了实际施工人，但财务上为便于作账，就写上挂李**账。李**对南京傲泓公司提交的付款凭证中支付案外人任贵昌的2800元、支付案外人柳巨生的13200元不予认可。据查，这两笔款对应的是表中“2018.9.1外墙窗户打胶（娄一相）挂李**外墙石材款800元”、“2018.10.9北面窗户防水、试水人工资（挂李**）13200元”。2019年2月1日，南京傲泓公司转账支付李**10万元。一审庭审中，南京傲泓公司称涉案酒店已于2018年10月19日开业。一审法院认为，李**与南京傲泓公司签订的《南京傲泓度假酒店建筑外墙工程承包合同》，因李**作为个人不具备工程施工资质，故该合同为无效合同。但李**为涉案工程的实际施工人，可以参照合同约定要求南京傲泓公司支付工程款。在涉案工程未竣工验收的情况下，南京傲泓公司于2018年10月19日将涉案工程投入使用，故一审法院认定该日为涉案工程的竣工验收日期。关于工程款的认定。因李**所列增项中有未经南京傲泓公司签证的，故该部分一审法院不予认可；措施费52800元，虽有南京傲泓公司签证，但因签证之后李**并未实际施工，该事实也有相应的证据予以了印证，故该费用一审法院亦不予认可。一审法院根据2017年11月23日李**、南京傲泓公司签署了《南京傲泓度假酒店建筑外墙工程进度款申报表》，以及其他相关证据，认定工程款为2681664元（2652719元+28945元）。根据《江苏省高院的》的相关规定：建设工程合同工无效，建设工程经竣工验收合格的，发包人或承包人均可以请求参照合同约定支付工程价款。因李**、南京傲泓公司签订的合同中有对工程款打折的约定，即工程合同额价1949162.94元按1800000元结算，故一审法院根据该比例认定南京傲泓公司应支付的工程款为2499292元[2383119.882元X（1800000元/1949162.94元）+269599元+28945元]。因合同中对质保金的约定为“2017年12月31日前双方无异议时，支付剩余的10%质保金”，并无质保期满再支付质保金的约定，且一审法院已认定2018年10月19日为涉案工程竣工验收日，故对南京傲泓公司提出的保留质保金的抗辩亦不予采信。关于南京傲泓公司已支付的工程款的认定。因庭审中李**对南京傲泓公司提供的支付凭证中不认可的款项对应的项目均非李**实际施工，李**对该两项并无发言权，但说明李**认可有部分项目系他人施工，一审法院又结合李**自认的“南京傲泓公司己付2348848元”，故认定南京傲泓公司因上述工程于2019年2月1日给付李**10万元工程款之前，已给付的工程款为2361300元。综上，南京傲泓公司还应支付李**工程款37991元。对于李**主张的律师费的诉请。因李**、南京傲泓公司对该费用并无任何约定，故该主张于法无据，一审法院不予支持。对于南京傲泓公司提出工程质量不合格请求减少支付工程款的抗辩，因南京傲泓公司提供的证据不足以证明，且上述工程仍在法律规定的质保期内，即使工程存有质量问题，南京傲泓公司可以要求李**予以维修，故一审法院对南京傲泓公司的该抗辩不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、南京傲泓度假酒店有限公司于判决生效之日起十五日内向李**支付工程款37991元及逾期利息(以37991元为基数，自2018年10月19日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际支付之日止)；二、驳回李**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8824元，减半收取4412元，由李**负担4012元，南京傲泓度假酒店有限公司负担400元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案查明，双方当事人签订《南京傲泓度假酒店建筑外墙工程承包合同》，约定合同价为180万元。后上诉人进行了施工，实际施工过程中，施工项目有所变动，增项部分双方亦进行了签证。因双方未对施工工程实际进行结算，故根据本案现有证据，双方当事人于2017年11月23日签订的《南京傲泓度假酒店建筑外墙工程进度款申报表》确认的，合同额核价2383119.882元，13项增项合计金额269599元，总计2652718.882元，再结合被上诉人认可的石材差价款28945元，一审法院认定上诉人完成的工程款为2681664元，具有一定依据。上诉人上诉虽主张，涉案工程合同内的工程价款为166余万元，合同外的工程价款1135104元，但合同内的价款系其自行计算，未提供证据予以证明，故本院对上诉人主张一审法院认定其实际施工的合同总价款错误的上诉理由,不予采信。诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托诉讼代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，上诉人在另案诉讼中明确被上诉人就涉案工程已付工程款为2361300元。2019年11月26日一审庭审中，上诉人举证证明被上诉人截止2019年2月1日，已支付工程款2361300元。本案查明，2019年2月1日，被上诉人给付10万元工程款。据上，一审法院根据上诉人提供的证据《李**往来账款》和其自认等，确定涉案已付工程款为2461300元，具有依据，并无不当。上诉人上诉虽主张被上诉人实际付款金额为2348848元，但本案现有证据尚不足以证明被上诉人实际转账和扣除代付款外，被上诉人实际支付工程款系2348848元。故本院对上诉人该上诉主张，不予采信。双方当事人在签订合同时约定，对工程价款予以折扣，但双方在实际施工和进行进度款报价中，并未严格区分合同内和合同外的价款。一审法院根据双方约定的工程款折扣比例，对双方在申报表中确定的“合同额核价”2383119.882元予以折算，并无不当。综上，李**的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7874元，由李**负担。本判决为终审判决。审判员  白文虎二〇二〇年十月十六日书记员郭旭冬