山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8404号 上诉人（原审原告）：青岛黛熙娜精细化工科技发展有限公司，住所地：平度市经济开发区上海路**。 法定代表人：官文刚，董事长。 委托诉讼代理人：国丰华，山东海利丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋颖，山东海利丰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：梁秀丰，男，1973年11月11日生，汉族，住平度市经济开发区。 委托诉讼代理人：张希合，山东光之域律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：付新香，女，1957年8月26日生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：李新良，山东天正平（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李冬冬，男，1983年11月17日生，汉族，住址同上。 委托诉讼代理人：李新良，山东天正平（济南）律师事务所律师。 上诉人青岛黛熙娜精细化工科技发展有限公司（以下简称黛熙娜公司）、上诉人梁秀丰因与被上诉人付新香、李冬冬恢复原状纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初8239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷调查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 黛熙娜公司向本院提出上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，并依法改判为将其所用土地内的土坑使用混凝土整平、恢复原状；二、依法撤销一审判决第三项，并依法改判为付新香对该判决第一项、第二项与李冬冬、梁秀丰共同承担责任。三、本案一审、二审诉讼费、保全费由付新香、梁秀丰、李冬冬承担。上诉理由：一、原审法院认定事实不清，付新香、李冬冬和梁秀丰是涉案土地的借用方，应当共同承担恢复原状的责任，并且应共同承担土地使用税。原审法院认定付新香只是联系借用上诉人土地，未明确其本人借用土地，对黛熙娜公司的主张不予认可，原审法院对该事实认定错误。首先，根据黛熙娜公司与付新香的录音可以明确看出，付新香在录音中认可用地的一方是她本人，而且付新香也明确向黛熙娜公司表示要签订《借用地协议书》，并且在黛熙娜公司向付新香催要用地过程中产生的电费，付新香也承诺如果其他人交不上电费的情况下，由她来负责缴纳电费。综上，虽然付新香、梁秀丰、李冬冬没有在《借用地协议书》上签字，但并不影响其作为借地一方的身份。其次，黛熙娜公司并不认识除付新香以外的被上诉人，黛熙娜公司就用地事宜一直是与付新香联系的，付新香与李冬冬是母子关系，庭审中梁秀丰也表明，李冬冬声称让自己和于某到李冬冬母亲的地里干活。原审法院也查明李冬冬找官文刚协商借用场地的事宜未果，后来是由付新香协商确定借用黛熙娜公司的场地，黛熙娜公司实际上就是将场地出借给付新香，付新香又将该场地交给其子李冬冬和梁秀丰使用。在2020年4月7日质证笔录第4页，付新香和李冬冬已经自认刚开始涉案土地的使用人就是付新香和李冬冬，因此，付新香应当承担恢复原状的责任，并且一并承担土地使用税。二、黛熙娜公司与付新香、梁秀丰、李冬冬约定回填应当使用混凝土回填，而并非以土方回填。首先，因黛熙娜公司出借的土地是建设用地，在付新香、梁秀丰、李冬冬使用前，黛熙娜公司的建设规划方案已经得到许可，提交审批过的规划图，三处坑坐落于二号、三号车间的地基上，要求进行混凝土回填以便于施工。其次，在黛熙娜公司提交的《借用地协议书》中均有相关约定，在与付新香的沟通过程中，其并未提出任何异议，因为在用地前黛熙娜公司就与付新香、梁秀丰、李冬冬进行过用混凝土回填的约定，且付新香在电话中明确向黛熙娜公司表示要签订该份《借用地协议书》，因此应当用混凝土进行回填，而并非用土方进行回填。 梁秀丰答辩称：对黛熙娜公司上诉请求第二项有异议，我的上诉理由就是我与李冬冬系雇佣关系不是合伙关系，李冬冬给黛熙娜公司造成的所有损失土地使用税不应由我承担应该由李冬冬和付新香承担。 付新香答辩称：1、黛熙娜公司主张改判“土坑使用混凝土整平”，该请求不应支持。黛熙娜公司一审的诉讼请求为“恢复原状”，二审上诉请求为“土坑使用混凝土整平”超出了一审的诉讼请求，该项请求不应支持。且，原状即为院内场地，“混凝土整平”超出了“恢复原状”的本意，该上诉请求不应支持。2、黛熙娜公司主张我个人承担责任不应支持。我仅仅是与黛熙娜公司联系过，是中介人，不是实际使用土地的行为人，更不是洗沙工程的行为人，因此，黛熙娜公司主张我个人承担责任没有事实依据。 李冬冬答辩称：1、黛熙娜公司主张改判“土坑使用混凝土整平”，该请求不应支持。黛熙娜公司一审的诉讼请求为“恢复原状”，二审上诉请求为“土坑使用混凝土整平”超出了一审的诉讼请求，该项请求不应支持。且，原状即为院内场地，“混凝土整平”超出了“恢复原状”的本意，该上诉请求不应支持。2、我在梁秀丰洗沙之前已经退伙，本不应当承担责任，一审判决我承担责任错误，因一审代理人收到判决书后未及时告知而耽误了上诉期，但我仍保留再审的权利。 梁秀丰向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回黛熙娜公司对梁秀丰的诉讼请求。二、诉讼费由黛熙娜公司承担。事实与理由：首先，梁秀丰在实际经营过程中，是受李冬冬的雇佣，按照所洗沙的数量收取加工费，场地的借用是李冬冬及其母亲付新香的行为，与梁秀丰无关。有黛熙娜公司在一审开庭时所提交的付新香的录音为证。其次，在经营过程中，李冬冬的父亲也参与了收钱，其所收取的卖沙款都是由李冬冬及其父亲支配，与梁秀丰无关。有李冬冬的父亲的微信收款记录为证。综上所述，梁秀丰仅仅是受雇于李冬冬为其洗沙，梁秀丰和李冬冬系雇佣关系，并不是合伙关系，因此一审法院判决上诉人承担的恢复原状及支付土地使用税的义务不符合事实，因此二审法院在查明事实的基础上应对该案发回重审或依法改判，支持梁秀丰的上诉请求。 黛熙娜公司答辩称：1、原审法院认定梁秀丰系实际借用土地的一方并支配使用洗沙收入该事实认定清楚正确，黛熙娜公司与付新香的通话录音显示2018付新香与梁秀丰系涉案土地的实际使用人，2018年12月22日梁秀丰将洗沙设备运到黛熙娜公司院内，自2019年3月1日梁秀丰开始收取洗沙款并将部分卖沙款转给李冬冬，梁秀丰从租赁设备到实际收取卖沙款都亲自参与其中，因此应承担连带责任。2、梁秀丰与李冬冬系合伙关系不是雇佣关系，一审庭审中证人唐某出庭证明其受雇于梁秀丰自2018年11月在现场开铲车，若梁秀丰与李冬冬系雇佣关系，则与证人证言相矛盾。且一审庭审笔录中明确记载梁秀丰认可李冬冬等人是合伙关系，且在一审中于某是和李冬冬、梁秀丰三人合伙，因此梁秀丰并不是李冬冬的雇员。 付新香答辩称：梁秀丰将我列为被上诉人不当，我仅仅是联系人、中介人，不是洗沙行为的实施者，更不是借用土地的借用人，梁秀丰将我列为被上诉人不当，请法院对梁秀丰的上诉请求不予支持。综上，黛熙娜公司、梁秀丰的上诉请求均不应支持，请依法驳回上诉请求。 李冬冬答辩称：1、梁秀丰主张受我雇佣不属实。一审中上诉人梁秀丰认可的事实“洗沙设备是我的”（2019年12月2日庭审笔录第5页），“一共2000多方，我的钱都已付清了，在现场拉沙的时候，我也收过钱”（2019年12月2日庭审笔录第7页）；梁秀丰的证人唐某证实“我给他（梁秀丰）干活的，工资是梁秀丰给我发的”（2020年1月13日庭审笔录第14页）。这些都是梁秀丰自认的事实及其提供的证人证实的事实。梁秀丰是洗沙行为的直接事实者，拥有自己的设备卖沙收款，给雇员发工资，完全符合独立实施洗沙行为的特征，因此，梁秀丰主张受我雇佣不属实。2、梁秀丰转给我的55600元不是黛熙娜公司院内的洗沙款，该款项与本案无关。梁秀丰认可“我是在2018年9月份给他洗过一次沙”（2019年12月2日庭审笔录第6页）；“2018年8月份到2019年4月份，我一直给李冬冬加工沙”（2020年1月13日开庭笔录12页）；“在2019年3月1日李冬冬打电话给我说开始干吧，我也同意，2019年3月28日李冬冬说查的严，通知不让干了，所有就停了”（2019年12月2日庭审笔录第7页）。上述事实证实，涉案洗沙行为是2019年3月1日至3月28日，而上诉人梁秀丰认可从2018年8月份就跟李冬冬洗沙，该55600元的付款款时间是从2018年8月至2019年4月，很显然，该55600元不是梁秀丰付给我涉案的沙款，而是该洗沙行为之前我的洗沙款及投资款。3、梁秀丰2019年3月1日开始洗沙前，我已经撤出合伙。证人于某证实，涉案洗沙原为于某、梁秀丰和我三人合伙，但在2019年3月1日开始洗沙前，我和于某都退出合伙，之后的洗沙均为梁秀丰一人独立经营，因此，一审判决我承担责任错误。综上，黛熙娜公司、梁秀丰的上诉请求均不应支持，请依法驳回其上诉请求。 黛熙娜公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令梁秀丰、付新香、李冬冬支付黛熙娜公司恢复原状费用10万元；2、判令梁秀丰、付新香、李冬冬腾出所占用土地；3、判令梁秀丰、付新香、李冬冬支付土地使用税52400元及利息；4、诉讼费用由梁秀丰、付新香、李冬冬承担。 一审法院查明事实：2015年12月3日，黛熙娜公司通过政府出让，获得位于平度市北侧，广州路东，编号：14012号土地一宗，宗地面积27718㎡作为黛熙娜公司经营场所。黛熙娜公司于2018年6月18日缴纳2018年7-9月份土地使用税69755.82元，于2019年5月22日缴纳2019年1月-3月份土地使用税28189.21元。 自2018年10月份开始，李冬冬、梁秀丰与于某协商合伙洗沙，由李冬冬负责联系场地，于某出设备，又因于某洗沙设备有纠纷未到现场，后梁秀丰将其洗沙设备运到现场使用。李冬冬找黛熙娜公司的法定代表人官文刚协商借用场地事宜未果，后由李冬冬之母付新香与官文刚协商确定下借用黛熙娜公司的场地，李冬冬承诺负担借用期间的土地使用税，但双方未签订书面借用土地协议。自2018年11月开始，付新香、李冬冬、梁秀丰在黛熙娜公司西北角处挖了洗沙坑用于洗沙，现尚有1个大坑及1个小坑未填平，其余均已填平。2018年11月22日开始，梁秀丰将洗沙设备运到黛熙娜公司院内，将洗沙设备安装在黛熙娜公司西北角处进行安装调试。自2019年3月1日，梁秀丰开始洗沙收取沙款，洗沙期间梁秀丰转给李冬冬卖沙款55600元，支付给于某装载机租赁费5000元及于某前期投入6000元。付新香、李冬冬、梁秀丰因洗沙及存沙占用黛熙娜公司的北侧土地一块，面积7087.60㎡（37.7m×188m）,南侧土地一块，面积1786.5㎡（45m×39.7m），共计8874.10㎡。 2019年3月28日，因执法部门禁止洗沙查的严，付新香、李冬冬、梁秀丰停止洗沙。2019年5月份，梁秀丰想将洗沙设备运走，黛熙娜公司称只有李冬冬出面才允许拉走设备。2019年9月，梁秀丰经公安部门协商将洗沙设备运走。 2019年4月29日至2019年5月7日期间，官文刚多次与付新香通过电话协商签订借用土地协议书，并提出让付新香支付电费，付新香称，让李冬冬看看黛熙娜公司提出的借用土地协议，尽快支付所欠黛熙娜公司的电费，最终付新香、李冬冬、梁秀丰未签订书面借用协议。2019年3月22日，梁秀丰转给李冬冬1000元，李冬冬用该1000元缴纳了因其拉沙车辆在道路上撒漏沙罚款。庭审期间，证人唐某出庭证明其受梁秀丰雇佣自2018年11月份在现场开铲车，场地是李冬冬的。证人刘某证明，2019年秋，其与梁秀丰到黛熙娜公司处要设备，官文刚称设备不是梁秀丰拉过去的，场地也不是梁秀丰租的，只有李冬冬允许才能拉设备。 一审法院认为：该案争议的焦点一，是谁占用了黛熙娜公司的土地，在黛熙娜公司提供的官文刚与付新香的电话通话录音中，付新香只是联系借用黛熙娜公司土地，一直未明确其本人借用土地，黛熙娜公司提供的借用协议，付新香也未签字，黛熙娜公司主张付新香系土地借用人，一审法院不予采信。前期实际在黛熙娜公司场地洗沙的人是梁秀丰、李冬冬及于某，后梁秀丰、李冬冬将于某的装载机租赁费及投资款退还于某，于某不再参加经营，证明于某已退出合伙。通过证人唐某、刘某的证人证言，结合洗沙收入均由梁秀丰、李冬冬支配使用的事实，其两人系洗沙的收益者，也是土地实际使用人，能够确定梁秀丰、李冬冬系实际借用黛熙娜公司土地的人。梁秀丰辩称为李冬冬加工沙子，未提供证据予以证明，李冬冬辩称其已退出合伙，也无证据予以证明，一审法院不予采信。李冬冬在使用土地时已承诺负担黛熙娜公司的土地使用税黛熙娜公司请求李冬冬、梁秀丰支付土地使用税，一审法院予以支持。焦点二、关于李冬冬、梁秀丰支付土地使用税的期限及数额，李冬冬、梁秀丰自2018年11月份开始安装设备，至梁秀丰于2019年9月份将洗沙设备拉走，黛熙娜公司是于2019年8月22日起诉，李冬冬、梁秀丰应支付自2018年11月至2019年8月22日期间的土地使用税38152.86元（69755.82元÷27718㎡÷3×2×8874.10㎡＋28189.21元÷27718㎡÷90天×232天×8874.10㎡）。综上，黛熙娜公司、李冬冬、梁秀丰就借用土地使用期限未进行约定，现李冬冬、梁秀丰已停止借用黛熙娜公司土地并将设备运走，黛熙娜公司主张李冬冬、梁秀丰腾出土地，视为双方均同意解除借用关系。黛熙娜公司主张李冬冬、梁秀丰腾出土地，将土地恢复原状，支付土地使用税，一审法院予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、李冬冬、梁秀丰于判决生效后十日内将遗留在青岛黛熙娜精细化工科技发展有限公司院内洗沙土地上的所有物品移走，将土地交付给青岛黛熙娜精细化工科技发展有限公司，并将其所用土地内的土坑整平、恢复原状；二、李冬冬、梁秀丰于判决生效后十日支付给青岛黛熙娜精细化工科技发展有限公司土地使用税38152.86元；三、驳回青岛黛熙娜精细化工科技发展有限公司对付新香的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3348元，财产保全费1320元，共计4668元由李冬冬、梁秀丰负担3399元，青岛黛熙娜精细化工科技发展有限公司负担1269元。 二审查明的事实与原审一致。 本院认为，当事人对自己的主张，应当举证予以证明。本案中，黛熙娜公司主张根据其提交的《借用土地协议书》，案涉土地内的土坑应使用混凝土填平恢复原状。本院认为，该，黛熙娜公司提交的《借用土地协议书》也未有付新香等人的签章确认，且在黛熙娜公司提交的电话录音中，付新香也并未明确表态使用混凝土回填沙坑，故对黛熙娜公司的该上诉主张，本院不予支持。 关于黛熙娜公司主张付新香应对原审判决第一、二项承担连带责任问题。本院认为，根据一审中黛熙娜公司提交的官文刚和付新香的2019年5月4日电话录音，官文刚多次找付新香签协议，付新香回应:“过完节我就给他们，夯”，官文刚：“昂，叫他们赶紧看看，看看赶紧签了他夯”；2019年5月5日电话录音，官文刚：“你什么时候过来谈”，付新香：“叫他们看看”。从上述录音可以看出，付新香只是联系借用黛熙娜公司的土地，且黛熙娜公司提交的《借用土地协议书》也未有付新香的签章确认，黛熙娜公司也未能举证证明付新香参与了洗沙的实际经营。故黛熙娜公司主张付新香应承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于梁秀丰主张其与李冬冬之间是雇佣关系问题。本院认为，根据一审中梁秀丰自认的事实，梁秀丰是在案涉土地上雇佣工人并发工资，使用自己的设备洗沙。证人于某称梁秀丰与李冬冬之间为合伙关系，结合洗沙收入均由梁秀丰、李冬冬支配使用的事实，梁秀丰未能举证证明其受李冬冬雇佣，故对梁秀丰的该上诉主张，本院不予支持。 综上，黛熙娜公司和梁秀丰的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1508元，由上诉人青岛黛熙娜精细化工科技发展有限公司负担754元，上诉人梁秀丰负担754元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王昌民 审判员 李晓波 二〇二〇年十月十日 法官助理 栾才玉 书记员王繁