河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12572号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南希格玛科技发展有限公司，住所地荥阳市飞龙路与泽众路交叉口西北侧钰珑府小区**楼******。法定代表人：魏军源，该公司董事长。委托诉讼代理人：王忠祥，河南三融律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省纺织建筑设计院有限公司，住所地郑州市，住所地郑州市场街**法定代表人：张传武，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯俊峰，河南瀛豫律师事务所律师。上诉人河南希格玛科技发展有限公司（以下简称希格玛公司）因与被上诉人河南省纺织建筑设计院有限公司（以下简称纺织设计院）建设工程设计合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初3197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法独任开庭进行了审理。上诉人希格玛公司的委托诉讼代理人王忠祥，被上诉人纺织设计院的委托诉讼代理人冯俊锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。希格玛公司上诉请求：1.依法撤销一审判决或将本案发回重审；2.依法改判上诉人无需支付被上诉人设计费737100元及违约金900000元；3.依法改判被上诉人退还上诉人设计费883101.69元；4.本案一审二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决错误将涉案项目二期设计费及违约金按照一期合同标准进行计算。因涉案项目二期双方未签订设计合同，庭审当日开庭前，被上诉人以调解名义与上诉人工作人员电话联系，被上诉人询问能否考虑按照一期设计费标准进行调解，上诉人工作人员称可以考虑，具体需跟代理律师沟通。该通话录音不能构成上诉人对设计费标准、违约金标准的“自认”，不能认定为上诉人同意按照一期的设计费标准计算二期的设计费。另涉案项目二期在没有签订设计合同的情况下，不能将二期的设计费逾期支付的违约金标准按照一期的设计合同进行认定。2.一审判决未对图纸进行审核，径行错误认定被上诉人提供的图纸符合设计规范。被上诉人提供的二期设计图纸违反法律强制性规范，一审判决未对图纸进行审核，仅凭“河南鸿图施工图纸审查有限公司及河南太平洋建筑施工图审查有限公司”出具的情况说明，径行认定被上诉人提供的图纸合格。本案中，被上诉人提供的图纸违反的是法律强制性规范，不因第三方出具的情况说明系合格即可认定合格，而应进行法律实质审查。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决在未提供证据证明其实际损失的情况下，错误认定上诉人需承担90万元的违约金。涉案项目二期双方并未签订设计合同，更未约定违约条款，一审判决按照一期设计合同约定的违约条款，径行判决上诉人需按照一期合同约定的违约条款承担逾期支付二期设计费的违约责任，于法无据。另，本案中，被上诉人并未提供任何证据证明其实际损失的存在，至多为存款利息损失，一审判决认定的违约金标准，远超被上诉人实际损失的30%，上诉人答辩时已要求酌减，一审判决应当酌减而非酌减。2.一审判决对上诉人抗辩的诉讼时效问题未提及，亦未认定。被上诉人提供的证据显示，其最后一次向上诉人主张二期设计费的时间为2016年5月12日，但被上诉人起诉的日期为2019年12月2日，已过法律规定的3年诉讼时效。在被上诉人未补充提供证据证明诉讼时效曾中断的情况下，一审判决并未对“诉讼时效”问题进行认定。三、一审判决程序违法。上诉人、被上诉人、郑州市惠济区六度室内装饰设计工作室签订《联合设计协议》，约定上诉人需支付六度工作室60万元（已支付40万元），根据协议条款可知，并非系一审判决认定的“指示付款”，而应为债权转让性质。关于未付的20万元，上诉人应继续向六度工作室支付，而不应向被上诉人支付。在该债权已经转让的情况下，未经六度工作室同意，一审判决径行认定上诉人将未支付完成的20万元直接支付被上诉人，势必损害六度工作室的合法权益。庭审期间，上诉人申请追加六度工作室实际经营者郭新杰参加诉讼，一审法院并未准许。上诉人认为本案遗漏了必要诉讼参与人，应发回重审。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，遗漏需认定的内容，且存在程序违法情形，二审理应依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。纺织设计院辩称：一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。1.一审法院认定双方二期合同内容按照一期合同执行事实清楚，上诉人所述没有任何依据。根据被上诉人一审提交的录音材料可知，上诉人的实际控制人魏俊峰在录音中多次对被上诉人代表所述“双方于2014年达成口头协议，约定二期不再另外签订书面合同，合同内容仍然按照一期合同执行”等内容予以认可。根据法律规定，合同的形式有书面、口头等多种形式，因此双方达成的口头协议符合法律规定，应依法认定有效。一期合同双方已对合同的价款计算方式和违约责任进行了约定，因此二期合同应当按照一期合同的约定进行执行。因此，一审法院认定被上诉人与上诉人双方二期合同达成口头协议，约定按照一期合同执行并无不当，事实清楚正确。再者即便是双方未签订合同，根据《合同法》及司法解释、交易习惯可知，在被上诉人与上诉人签订完一期合同后，双方继续履行合同且上诉人予以接收并支付部分款项的情况下，视为认可仍然按照一期合同执行。综上，一审法院认定双方二期合同仍按照一期合同执行的事实清楚正确，上诉人所述没有依据。2.上诉人称一审判决未对图纸进行审核，直接认定图纸符合设计规范事实错误，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，上诉人所述没有依据。一审中，法院向上诉人委托的河南鸿图施工图纸审查有限公司和河南太平洋建筑施工图纸审查有限公司调取的证据即图纸审查合格的证明，上诉人委托的两家图纸审查公司均具备相应的资质，且系上诉人自己单方委托进行审查，并审查结果均为合格。因此其审查结果足以确认被上诉人所设计的图纸符合相关规定，且上诉人所述的违反法律规定更是无从谈起。至于上诉人称审图公司存在违约之处，其应当以其双方签订的合同另案提起诉讼，与本案无关。因此，一审法院以上诉人单方委托的图纸审查公司出具的审查合格的情况说明来认定图纸合格并无不当。3.如上所述，一审法院认定双方签订的二期合同按照一期合同执行并无不当，且一期合同中明确约定“如发包人未按照合同约定时间及金额向设计人支付设计费，每逾期一天应向设计人支付未支付款项千分之二的违约金”，该合同的签订系双方真实意思表示，对双方具有法律的约束力。一审法院认为该违约金约定较高，已经进行了调整，被上诉人一审诉求违约金90万元也是经过调整后在法律范围内酌情确定的，完全符合法律规定。一审判决完全正确，上诉人所述没有任何的依据。二、上诉人称一审法院未对诉讼时效问题进行审查属于适用法律错误没有任何的事实及法律依据。1.一审中，上诉人从未提及本案超过诉讼时效的抗辩，对于其所述一审法院对其提及的诉讼时效的抗辩未进行审查更是无从谈起。根据民事诉讼法等相关规定，法院不能主动审查诉讼时效的问题，因此，在上诉人未提及诉讼时效抗辩的情况下，一审法院依法不得进行审查。2.根据一审庭审中上诉人所述，结合被上诉人提交的工作联系单（2016年12月20日）和设计成品交付清单可知，被上诉人在2016年12月20日向上诉人发送工作联系单，要求其支付设计费，对此联系单上诉人也签收确认。根据《民法总则》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。因此，即便被上诉人在签发此联系单后没有再主张权利，诉讼时效也应在2019年12月19日之后截止。本案中，被上诉人依法提起诉讼时间为2019年12月2日，因此仍在诉讼时效内，不存在上诉人所述的超过诉讼时效的说法。因此，上诉人所述本案超过诉讼时效以及一审法院未进行审查没有任何的事实及法律依据。三、上诉人称一审程序违法没有任何事实及法律依据。根据一审上诉人所提供的《联合设计合同》内容可知，虽然当时约定将部分款项支付给六度工作室，但是六度工作室与被上诉人之间仅仅为内部关系，根据被上诉人与上诉人之间的约定，上诉人应当将款项支付给被上诉人，被上诉人才是上诉人付款的对象，至于被上诉人与第三人六度工作室之间如何分配处理与上诉人无关。一审并不存在程序违法的行为。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所述没有任何事实及法律依据，请依法驳回其上诉请求。纺织设计院向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告向原告支付合同款937700元整，违约金90万元；2.本案诉讼费用由被告（反诉原告）承担。庭审中原告变更诉讼请求第一项：要求被告支付原告合同款737700元，违约金90万元，合计1637700元。希格玛公司向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人退还反诉人设计费883101.69元（具体以评估结果为准）；2.本案诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2013年6月，原被告双方就郑州阳光健康城一期项目工程设计（最终项目名称变更为荥阳钰珑府项目）签订《建设工程设计合同》一份，编号为S13605，2014年原被告双方对郑州阳光建康城二期项目口头约定不再签订书面合同，仍然按照原一期合同执行，上述合同约定希格玛公司委托原告纺织建筑公司承担郑州阳光建康城项目的工程设计，费率为每平方米9元，最终价款以施工图纸建筑面积为准，且被告应在施工图纸交付前按比例向原告支付相应的设计费，设计费按比例分三次支付“合同签订后3日内支付20万元，施工图交图前支付80万元，剩余8万元主体验收后3日内支付”。另约定，如被告未按照合同约定时间及金额向原告支付设计费，每逾期一天，应向原告支付未支付款项千分之二的违约金，逾期超过30天以上的，原告有权暂停履行下阶段工作。合同履行期间，被告要求终止或解除合同的，原告设计工作完成超过一半时，被告应当向原告全额支付设计费。2016年4月6日，原被告双方签订《郑州阳光健康城补充协议》一份，约定原告为被告设计小区室外管网，设计费用共计85000元，被告应在原告交付设计图之后3个工作日一次性付清。其他条款按照上述编号为S13605《建设工程设计合同》执行。合同签订后，原告分别于2013年11月3日、2014年2月20日、2014年7月8日、2016年5月18日向被告交付完成的设计图纸，一期设计图纸总面积为91231.94㎡，设计费共计82.1万元；二期设计图纸总面积为163571.46㎡，设计费共计147.21万元。被告委托的河南鸿图施工图纸审查有限公司和河南太平洋建筑施工图审查有限公司对上述图纸进行审查，并出具图纸审查合格证。被告希格玛公司自2013年7月10日至2016年5月17日共计向原告支付款项为164.1万元（包含原告委托被告支付给郑州市惠济区六度室内装饰设计工作室的40万元）。其中包含一期设计费74.1万元，二期设计费90万元。综上，一期设计费剩余未付款项为8万元，二期设计费剩余未付款项为57.21万元，室外管网设计费用85000元，以上共计73.71万元。一审法院认为，当事人签订本案《建设工程设计合同》，是双方的真实意思表示，因此该合同为有效合同，双方应当按合同约定履行各自的义务。原告按被告的要求履行了设计任务，被告应当按约定支付相应价款，扣除被告已支付的价款1641000元，剩余73.71万元被告未支付，以上事实清楚，证据充分，该院予以确认。原告要求被告支付合同款737100元，该院予以支持，超出部分该院不予支持。根据合同约定付款比例及付款时间，被告应当于2014年7月8日前向原告支付二期设计费为147.21＊100／108=136.3万元，鉴于其已支付90万元，2014年7月8日前还应当支付二期设计费为46.3万元，主体验收后应当支付剩余设计费147.21＊8／108=10.9万元，被告单方面终止与原告合同，且逾期支付设计费，视为违约，被告应当承担违约责任，被告应自明确表明解除合同之日提前一次性向原告支付剩余设计费。故原告要求以46.3万元为基数，自2014年7月9日开始计算违约金，以8.5万元为基数，自2016年5月21日开始计算违约金，以18.9万元（一、二期设计费尾款分别为8万元、10.9万元）为基数，自2016年12月20日开始计算违约金，事实清楚，证据充分，理由正当，该院均予以支持；依据双方合同约定逾期付款一天，被告应当承担支付金额千分之二的逾期违约金，因该约定超过法律规定，应予调整，原告要求被告支付违约金90万元，不超过双方约定，且符合法律规定，该院予以支持。被告辩称二期工程并未签订合同且按照每平方米9元计算高于市场价，根据原告提供的录音材料及交易习惯可知，双方已自愿达成口头协议且已实际履行，被告辩解理由该院不予采纳。被告称原告设计图纸违反法律、法规等规定，且未使用原告设计的图纸，原告应当退还其所支付的部分设计费，根据河南鸿图施工图纸审查有限公司和河南太平洋建筑施工图审查有限公司出具的情况说明以及被告所述，原告所设计图纸已经审查合格，对于被告是否使用图纸不能作为不履行付款义务的条件，被告应当按合同约定的每平方米9元支付价款，被告反诉称要求原告退还设计费883101.69元，该院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条规定，判决：一、被告河南希格玛科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南省纺织建筑设计院有限公司设计费737100元及违约金900000元；二、驳回原告河南省纺织建筑设计院有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告河南希格玛科技发展有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10670元，反诉费6316元，保全费5000元，由被告河南希格玛科技发展有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方签订的《建设工程设计合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应全面履行各自的合同义务。双方对于二期设计未订立书面合同，一审根据录音材料及交易习惯认定二期设计参照一期书面合同执行并无不当。希格玛公司称二期设计无合同约定，不应参照一期合同执行，其主张依据不足，不予支持。根据一期合同约定，设计费用以施工图纸建筑面积为准，故一审依据纺织设计院设计图纸的面积计算设计费用并无不当。希格玛公司称以规划许可证上的面积计算设计费，没有合同依据，对其主张不予支持。故一审对于纺织设计院应得设计费用的认定正确，本院予以确认。希格玛公司称根据其提交的《联合设计协议》，债权已经转让，剩余的20万元应支付给六度公司。根据该设计协议，希格玛公司支付给六度公司的费用从应支付纺织设计院的设计费中扣除，现希格玛公司仅向六度公司支付40万元，希格玛公司称债权已转让应扣除未付的20万元的依据不足，不予支持。希格玛公司称纺织设计院设计的二期图纸违反法律强制性规定，其没有使用，应退还多支付的设计费。根据希格玛公司委托的河南鸿图施工图纸审查有限公司和河南太平洋建筑施工图审查有限公司出具的情况说明，纺织设计院所设计图纸已经审查合格，希格玛公司是否使用纺织设计院设计的图纸不是其应否支付设计费的条件，故一审未支持希格玛公司的反诉请求并无不当。关于违约金是否过高的问题。根据双方合同约定，逾期付款一天，希格玛公司应承担支付金额千分之二的违约金。违约金具有补偿性和惩罚性，希格玛公司自2014年就应当支付部分款项，但至今未予支付，因双方约定的违约金比例过高，而纺织设计院主张的违约金数额符合法律规定，一审支持90万元违约金，体现了违约金补偿和惩罚的双重特性，并无不当。关于希格玛公司上诉称的诉讼时效问题，依据不足，不予支持。综上所述，希格玛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21339元，由河南希格玛科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二〇年十月二十六日书记员 赵凌杰