北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终8901号上诉人（原审被告、反诉原告）：孙文铎，男，1956年1月23日出生，汉族，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：李淑英，北京市景运律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：穆永生，男，1963年10月28日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：朱宝侠，北京市京泰律师事务所律师。上诉人孙文铎因与被上诉穆永生建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2018）京0116民初6422号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙文铎上诉请求：一.撤销一审判决的第一项、第二项和第四项;依法改判为孙文铎给付穆永生工程款303984.85元,穆永生给付孙文铎工程款576605.86元或者发回重审;二.判令穆永生承担本案一审、二审的诉讼费、反诉费和鉴定费21000元。事实和理由：一审法院认定事实错误,采纳的证据不足。(一)、本诉案件中,一审法院认定事实错误、采纳证据不足体现在两个方面:首先,一审法院将怀丰路拉管142米(评估价格为110000元)和京加路(过雁栖路)(开发区A口)拉管管道工程(4孔PE管88米)(评估价格为126000元),这两个施工项目的金额混淆。怀丰路拉管142米,评估价格为11000元属于一审法院认定的孙文铎和穆永生分摊的项目;京加路(过雁栖路)(开发区A口)拉管管道工程(4孔PE管88米)属于过公路补偿费,评估价格为126000元。这属于一审法院认定事实错误,其次是孙文铎不认可穆永生在这两个项目存在赔补费。按照施工惯例,怀丰路拉管工程(26孔)配合高架桥道路施工,属于过铁路赔补,在孙文铎和穆永生签订工程量确认单时,穆永生说其在此有赔补费。按照过铁路赔补的规定,穆永生应该提供铁路赔补的相关发票,不能空口就要钱。所以孙文铎要求穆永生提供铁路发票,穆永生说其有赔补发票,但至今也未提供。铁路部门属于正规的职能部门,其赔补费应该有赔偿的合同和赔补的发票。穆永生只在工程量确认单中写明赔补费,但并没有提供相关的赔偿协议和发票。这就说明穆永生在此处没有产生赔补费。而一审法院仅依据此处有赔补费三个字就认定穆永生在此处产生了赔补费,一审法院没有尊重建设工程施工的实际行业规定和实际情况,属于认定事实不清,采纳的证据不足。因此孙文铎不应该向穆永生支付10000元的赔补费。其次,怀丰路过公路拉管工程(9孔PE拉管80米),南华大街新建管道工程,兴怀大街(青春路-开放路)新建通信管道工程,均不认可穆永生产生了恢复方砖的工程量。这三处工程配合怀柔区道路环境整治,架空入地,只是配合北京市怀柔区市政管理委员会施工,各项施工部门施工完毕,由市政管委统一进行道路翻新铺设。该三处工程的方砖铺设根本就不是穆永生铺设的。(二)、反诉案件中,一审法院认定事实错误、采纳证据不足体现在两个方面:首先,开山工程是北京公联公路联络线有限公司委托刘俊廷所做的工程。实际上北京公联公路联络线有限公司所做的仅仅是将山给公路开出路床。事后,李秋兰、孙文铎又需要在开出路床的位置,再向下开了一条弱电管道沟(也就是2016年12月30日穆永生给孙文铎出具的《工程量确认单一李秋兰给八分一部施工项目》中开山300多米的工程,具体工程量为380米,评估机构评估的价格为161294.50元。这两份《工程量确认单》是穆永生提供的,穆永生通过模糊开山工程和开山地点的方式,欺骗孙文铎,一审法院应该按照不利于穆永生的方面进行解释。《工程量确认单一李秋兰给八分一部施工项目》中开山不仅仅是指开山地点,更重要的也是说明了孙文铎所做的开山项目。因为山体下方的开挖弱电管道沟工程量远远高于普通路面的工程量,所以在实际施工中,开山所做的开挖工程款也会按照实际的施工工程量进行评估和付款。但是一审法院没有考虑孙文铎实际的工程支出,就单纯的认定开山是指施工地点为由,驳回孙文铎提出的开山工程的工程款,属于不尊重事实,让孙文铎的付出没有得到相应的回报,也助长了穆永生欺骗和违背诚实守信原则的气焰和行为,违背了公平原则。其次,一审法院关于运土费的认定也是错误的。怀丰路和雁栖示范区联络线这两个工程中,需要进行施工运土,这在《工程量确认单一李秋兰给八分一部施工项目》中怀丰路和雁栖示范区联络线这两个工程备注中有标明,需要运土。运土的金额为47124元和71607元,共计118731元。但是一审法院仅仅支持了47124元,漏查了71607元。孙文铎认为,在本案中,穆永生没有遵循诚实信用原则,以欺骗的方式让孙文铎在两份明显存在差异的工程量确认单中签字。一审法院在没有查清本案的事实,没有尊重两个施工工程的实际情况下所下达的判决,属于错误的判决。穆永生辩称，同意一审判决，不同意孙文铎的上诉请求及理由。穆永生向一审法院起诉请求：1.判令孙文铎给付穆永生工程款1075805.39元；2.本案诉讼费和穆永生交纳的鉴定费20000元由孙文铎承担。孙文铎向一审法院反诉请求：1.判令穆永生给付孙文铎工程款808395.89元；2.本案的反诉费和鉴定费21000元由穆永生承担。一审法院认定事实：穆永生和孙文铎均从事通信施工工程工作，二人系朋友关系。穆永生和孙文铎各自为对方建设了部分工程。2016年12月30日，穆永生和孙文铎签订了八分一部给联通李秋兰队施工项目工程量确认单和李秋兰给八分一部施工项目工程量确认单。两份工程量确认单均系穆永生制作。经穆永生和孙文铎申请进行工程造价鉴定，双方协商选择由北京兴中海建工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年6月23日，北京兴中海建工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：一、八分一部给联通李秋兰队施工项目工程造价可确定金额为335917.38元；无法确定金额为723139.83元，由法院裁判。二、李秋兰给八分一部施工项目工程造价可确定金额为229285.12元；无法确定金额为546747.6元，由法院裁判。穆永生花费鉴定费20000元。孙文铎花费鉴定费21000元。穆永生和孙文铎对2019年6月23日出具的工程造价鉴定意见书提出异议，2019年8月15日，北京兴中海建工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：一、八分一部给联通李秋兰队施工项目工程造价可确定金额为303984.85元；无法确定金额为706173.25元，由法院裁判。二、李秋兰给八分一部施工项目工程造价可确定金额为337307.56元；无法确定金额为471088.33元，由法院裁判。穆永生和孙文铎对2019年8月15日出具的工程造价鉴定意见书提出异议，2019年11月5日，北京兴中海建工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：一、八分一部给联通李秋兰队施工项目工程造价可确定金额为303984.85元；无法确定金额为771820.54元，由法院裁判。二、李秋兰给八分一部施工项目工程造价可确定金额为290183.56元；无法确定金额为518212.33元，由法院裁判。一审法院认为，穆永生与孙文铎双方确定的工程量确认单系确认双方所做工程的依据。该院依据工程量确认单进行裁判。本诉一节，依据2019年11月5日的鉴定意见书中的可确定金额303984.85元该院予以采纳。该鉴定意见书中无法确定金额中因孙文铎不予认可部分，根据双方签订的八分一部给联通李秋兰队施工项目的工程量确认单中记载京加路有赔补费分摊，该院采纳2019年8月15日出具的鉴定意见书中过公路补偿费126000元确定由穆永生和孙文铎各负担一半即63000元；南华大街恢复方砖的赔补费该院按照长度533.5米宽度以孙文铎认可宽度0.6米计算的面积按照鉴定意见书中的单价确定数额为60819元；兴怀大街恢复方砖的赔补费，该院支持52440元；恢复方砖面积和柏油路面的面积应当以孙文铎认可的全部面积为准，因此在恢复方砖已支持276平方米的情况下，剩余的面积为柏油路面，因此该院确定柏油路面的赔补费为8998.02元；工程量确认单中记载怀丰路拉管80米有赔补费项目（绿地赔补2万），该院采纳2019年8月15日的鉴定意见书中的绿化赔补费2万元和过公路补偿费58000元；工程量确认单中记载怀丰路拉管142米有赔补费项目，该院酌定为10万元；除上述支持项目外，该院对鉴定意见书中穆永生工程的其余无法确定金额均不予采纳；以上穆永生的工程款共计667241.87元，扣除孙文铎已支付的3万元工程款，故对于穆永生的诉讼请求，该院确定由孙文铎支付637241.87元。穆永生交纳的鉴定费，该院确定由穆永生自行负担。针对反诉一节，依据2019年11月5日出具的鉴定意见书中可确定金额为290183.56元，该院予以采纳。该鉴定意见书中的无法确定金额部分，因李秋兰给八分一部施工项目的工程量确认单中确定了怀丰路和雁栖示范区联络线中均含运土，该院以穆永生在2018年12月13日现场勘查时其陈述此项运土费有发生，故该院确定运土费为47124元；除上述支持项目外，该院对鉴定意见书中孙文铎工程的其余无法确定金额均不予采纳；以上孙文铎的工程款共计337307.56元。孙文铎交纳的鉴定费，该院确定由孙文铎自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、孙文铎于判决生效后十日内给付穆永生的工程款共计637241.87元；二、穆永生于判决生效后十日内给付孙文铎的工程款共计337307.56元；三、驳回穆永生其他诉讼请求；四、驳回孙文铎其他反诉请求。鉴定费41000元，由穆永生负担20000元（已交纳），由孙文铎负担21000元（已交纳）。本诉案件受理费14483元，由穆永生负担4313元（已交纳），由孙文铎负担10170元（于判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费11884元，由孙文铎负担5529元（已交纳），由穆永生负担6355元（于判决生效后七日内交纳）。本院二审期间，孙文铎申请证人薛某出庭作证，以证明孙文铎对工程量确认单中“开山300多米”做了开挖弱电管道沟的工程，穆永生不认可证人证言。穆永生申请证人刘某出庭作证，证明孙文铎没有做开挖弱电管道沟的工程，孙文铎不认可该证人证言。另，孙文铎二审中申请法院向北京市城市建设档案馆调取北京市政路桥股份有限公司工程总承包一部施工的雁栖湖生态发展示范区对外联络道路工程6#标段工程的施工图纸和施工工艺流程图纸，以证明工程量确认单中载明的开山300多米是指孙文铎进行了开挖弱电管道沟的施工，具体工程量为380米，价格为161294.5元。二审经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院对此予以确认。本院认为：依法成立的合同受法律的保护，对当事人具有法律约束力。本案中，穆永生与孙文铎签订的工程量确认单系双方真实意思表示，应作为确认双方工程结算的依据。对于穆永生向孙文铎主张的工程款，孙文铎二审中对赔补费的认定提出异议。根据双方签订的八分一部给联通李秋兰队施工项目的工程量确认单中记载京加路有赔补费分摊，故一审法院采纳2019年8月15日出具的鉴定意见书中过公路补偿费126000元，并据此确定由穆永生和孙文铎各负担一半即63000元，并无不当。南华大街恢复方砖的赔补费一审法院按照长度533.5米宽度以孙文铎认可宽度0.6米计算的面积，按照鉴定意见书中的单价确定数额为60819元，并无不当；兴怀大街恢复方砖的赔补费，一审法院认定为52440元正确。恢复方砖面积和柏油路面的面积应当以孙文铎认可的全部面积为准，因此在恢复方砖已支持276平方米的情况下，剩余的面积为柏油路面，因此一审法院确定柏油路面的赔补费为8998.02元，并无不当。工程量确认单中记载怀丰路拉管80米有赔补费项目（绿地赔补2万），对此一审法院采纳2019年8月15日的鉴定意见书中的绿化赔补费2万元和过公路补偿费58000元，并无不当。工程量确认单中记载怀丰路拉管142米有赔补费项目，一审法院对此酌定为10万元，并无不当。孙文铎虽对一审法院就赔补费的认定提出异议，但其未能提交充分有效的证据对此予以反驳，故本院对孙文铎的该项上诉意见不予采纳。对于孙文铎向穆永生主张的工程款，孙文铎二审中提出两方面的异议，本院分述如下：孙文铎提出的第一项异议是，其主张对开山300多米的工程进行了开挖弱电管道沟的施工，工程款价格为161294.5元，但一审对此并未支持。对该争议，本院分析如下：首先，孙文铎主张该部分开挖弱电管道沟的工程对应的是工程量确认单中记载的“开山300多米”。而从工程量确认单的整体内容来看，“工程名称”一列记载的均为工程施工的路段或是地点，孙文铎的具体施工工程量则体现在“李秋兰工程量”一列中。由此看来，工程名称记载为“开山”的一行，对应的工程量处仅记载为“300多米”，并未载明进行了开挖弱电管道沟或相近词义表述的内容。故无法据此判断孙文铎进行了开挖弱电管道沟的施工。其次，孙文铎二审中虽申请了证人出庭作证以证明其进行了该项施工，但证人自述其与孙文铎有合作关系，在没有其他证据能够充分有效的对该项事实予以佐证的情况下，本院对证人证言不予采信。再者，本案一审中北京市政路桥股份有限公司工程总承包一部出具了说明，显示该单位承揽了雁栖湖生态发展示范区对外联络道路工程6#标段工程，该单位已按照图纸完成包括路基全挖方作业在内的所有施工任务。在该单位已就相关问题进行了说明的情况下，孙文铎二审中再行申请对该单位的施工图纸调查取证，其申请不属于民事诉讼法规定的法院二审中应予调查取证的情形。结合工程量确认单的记载、北京市政路桥股份有限公司工程总承包一部出具的上述说明及其他在案证据，对孙文铎主张其对开山300多米的工程进行了开挖弱电管道沟的施工，工程款价格为161294.5元的上诉主张，本院不予采纳。孙文铎提出的第二项异议是，其主张一审计算的运土费数额存在遗漏。对此，根据李秋兰给八分一部施工项目的工程量确认单中确定了怀丰路和雁栖示范区联络线中含运土，一审法院据此支持2019年6月23日鉴定意见书中无争议项的运土费47124元，对有争议项的运土费未予支持，并无不当。对孙文铎提出的该项上诉主张，本院不予采纳。综上所述，孙文铎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12606元，由孙文铎负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 路审 判 员  周艳雯审 判 员  何灵灵二〇二〇年十月二十二日法官助理  高玉珠书 记 员  王 艳