辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终11860号上诉人（一审原告）：王树仪，男，1964年8月3日出生，汉族，住辽宁省北票市。委托诉讼代理人：罗玉德，系辽宁基源律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：沈阳盈好机械有限公司，住沈阳市于洪区于洪乡西和平村。法定代表人：许玉娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：单楠、吴梦寒，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人王树仪与上诉人沈阳盈好机械有限公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初3790号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王树仪上诉请求：1.我方认为平均工资计算基数应以应发工资为准，劳动者交纳的个人保险部分应当计算到工资之内。一审时，我方已经提供了离职前一年的养老保险缴费情况。2.2019年1月5日的年假记录，该日为周末不应认定为年假，年假天数少了一天。3.单位没有依法缴纳失业保险，导致我方领取失业的数额减少，该损失应当由单位承担且该损失明确规定。沈阳盈好机械有限公司辩称，我单位跟王树仪就失业金办理问题已经办理完毕，就对方主张的差额损失为假设预期利益损失并非其实际损失故我公司不同意承担。年假天数因为王树仪本人已经在请假卡上签字确认，应以实际期休假记载为准。其他同一审答辩质证意见。沈阳盈好机械有限公司上诉请求：我方不应当支付王树仪经济补偿金,我方已经为王树仪缴纳社保了,同时即便需要支付经济补偿金,也应从劳动合同法实施之日起即2008年开始。王树仪辩称，单位没有依法为我方缴纳社会保险，我方解除劳动合同的理由和程序符合法律规定且未超过诉讼时效。即使从2008起算，应为12.5年不应是12年。王树仪向一审法院起诉请求：1.判令沈阳盈好机械有限公司支付2006年5月16日至2020年1月15日期间解除劳动合同经济补偿金：77,000元；2.判令沈阳盈好机械有限公司支付2006年5月16日至2020年1月15日期间带薪年休假工资：56,000元；3.判令沈阳盈好机械有限公司支付2006年5月16日至2020年1月15日期间失业金12,320元。4.判令沈阳盈好机械有限公司承担本案诉讼费。一审法院查明：王树仪于2006年5月16日入职沈阳盈好机械有限公司，从事机加工作。2011年9月，沈阳盈好机械有限公司开始给王树仪缴纳社会保险。王树仪在职期间享受2018年带薪年休假10天，2019年带薪年休假9天。2020年1月15日，王树仪向沈阳盈好机械有限公司邮寄送达了《解除劳动关系通知书》，以沈阳盈好机械有限公司未依法缴纳社会保险等理由，与沈阳盈好机械有限公司解除劳动关系。该《解除劳动关系通知书》于2020年1月15日送达沈阳盈好机械有限公司。另查明，王树仪离职前十二个月平均工资为4676.63元，2019年月平均工资为4676.63元。再查明，2020年4月16日，王树仪向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求沈阳盈好机械有限公司向其支付经济补偿金、带薪年休假工资、失业金。沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月16日作出沈于劳人仲不字[2019]165号不予受理通知书，对王树仪请求不予受理。王树仪不服该不予受理通知书，于2020年4月16日来院诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于王树仪主张解除劳动关系经济补偿金问题，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，沈阳盈好机械有限公司应支付王树仪经济补偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款的规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，王树仪于2006年5月入职，沈阳盈好机械有限公司于2011年9月开始给王树仪缴纳社会保险，沈阳盈好机械有限公司系未按照法律规定给王树仪缴纳社会保险，故王树仪可以解除劳动合同，沈阳盈好机械有限公司应支付王树仪经济补偿金。王树仪于2006年5月入职，2020年1月王树仪、沈阳盈好机械有限公司解除劳动关系，王树仪在沈阳盈好机械有限公司工作13年零8个月，沈阳盈好机械有限公司应支付王树仪14个月工资的经济补偿金，共计65,472.82元（4676.63元×14个月）。关于王树仪主张因沈阳盈好机械有限公司未按规定给王树仪缴纳失业保险，而导致王树仪在社保机构少领取失业金的损失。本案中，沈阳盈好机械有限公司已为王树仪办理了领取失业金的手续，失业保险金由社保机构按月发放，现王树仪尚处于享受失业保险金期间，王树仪损失尚无法确定，故王树仪的该项请求，一审法院不予支持，待王树仪发生的失业金损失确定后，可另行主张。关于王树仪主张未休年假工资问题。本案中，王树仪于2006年5月入职，2020年1月王树仪、沈阳盈好机械有限公司解除劳动关系，应享受带薪年休假天数为10天。对于王树仪主张2018年带薪年休假工资，因王树仪已休满，且超过仲裁时效，故王树仪的该部分主张一审法院不予支持。对于王树仪主张2019年带薪年休假工资，王树仪2019年月平均工资为4676.63元,王树仪已享受带薪年休假9天。故王树仪未休年假工资为430.03元(4676.63元÷21.75天×1天×200%)。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告王树仪解除劳动合同经济补偿金65,472.82元；二、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告王树仪带薪年休假工资430.03元；三、驳回原告王树仪的其他诉讼请求。如被告未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳盈好机械有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于王树仪平均工资标准的问题。本案审理期间沈阳盈好机械有限公司主张王树仪离职前十二个月平均工资为4956.01元，王树仪主张其离职前十二个月平均工资为4967.9元，经本院向双方当事人核实，双方争议焦点为2019年3月支付一笔1241.6元是否属于2019年工资。沈阳盈好机械有限公司主张该笔钱为2018年绩效，但并未提交证据证明，本院依法确认沈阳盈好机械有限公司2019年3月支付王树仪的1241.6元为王树仪2019年工资，则王树仪离职前十二个月应发平均工资为4967.9元。关于王树仪经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”；第三十八条第一款第三项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”本案中，王树仪2006年5月16日入职沈阳盈好机械有限公司，2011年9月沈阳盈好机械有限公司开始为王树仪缴纳社会保险，确实存在沈阳盈好机械有限公司没有及时为王树仪缴纳社会保险的情形，王树仪以此为由解除同沈阳盈好机械有限公司劳动合同，沈阳盈好机械有限公司依法应当支付王树仪经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”鉴于王树仪离职前十二个月应发工资为4967.9元，则沈阳盈好机械有限公司应当支付王树仪经济补偿金为69,550.6元（4967.9元×14个月）。关于王树仪未休年假工资的问题。本案中，王树仪于2006年5月入职，2020年1月王树仪、沈阳盈好机械有限公司解除劳动关系，应享受带薪年休假天数为10天。对于王树仪主张2019年带薪年休假工资，王树仪签字的请假卡中明确记载王树仪已享受带薪年休假9天，2019年月应发平均工资为4967.9元。故王树仪未休年假工资为456.81元(4967.9元÷21.75天×1天×200%)。关于王树仪失业金损失的问题。《辽宁省失业保险条例》第十七条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。”本案中，王树仪于2006年5月入职沈阳盈好机械有限公司，2020年1月王树仪、沈阳盈好机械有限公司解除劳动关系，王树仪实际工作整年为14年，可以领取21个月失业金，但鉴于沈阳盈好机械有限公司2011年9月为王树仪缴纳的社会保险，则截止王树仪同沈阳盈好机械有限公司解除劳动合同止，实际缴满整年失业保险为9年，故王树仪只能领取16个月失业金，即王树仪存在5个月的失业金损失，鉴于2018年开始实施的沈阳市失业金标准缴费满10年以上的失业金标准为1345元，则沈阳盈好机械有限公司应当支付王树仪失业金损失为6725元（1345元×5个月）。综上所述，王树仪的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国劳动合同法第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《辽宁省失业保险条例》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项规定，判决如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初3790号民事判决第三项；二、变更沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初3790号民事判决第一项为“沈阳盈好机械有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付王树仪解除劳动合同经济补偿金69,550.6元”；三、变更沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初3790号民事判决第二项为“沈阳盈好机械有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付王树仪带薪年休假工资456.81元”；四、沈阳盈好机械有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付王树仪失业金损失6725元；五、驳回王树仪、沈阳盈好机械有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计30元，均由上诉人沈阳盈好机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  徐文彬审判员  赵 卫二〇二〇年十月二十一日法官助理刘振书记员康赦