贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6716号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区庙冲路**，统一社会信用代码9152000021442516XJ。法定代表人：禹荣安，该公司董事长。委托诉讼代理人：文后兵，男，汉族，1975年11月16日出生，该公司员工，社会保险参保缴费个人编号0000242087。委托诉讼代理人：黄翥，女，汉族，1989年9月21日出生，该公司员工，社会保险参保缴费个人编号3004019059。上诉人（原审被告）：谭洪均，男，汉族，1974年2月19日出生，住重庆市大足区。被上诉人（原审原告）：曾繁林，男，汉族，1965年10月4日出生，住四川省合江县。委托诉讼代理人：李二，贵州宏贯律师事务所律师。上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称：建工六公司）、谭洪均因与被上诉人曾繁林建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初9685号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建工六公司上诉请求：一、撤销原判第二项，改判建工六公司不承担连带责任；二、诉讼费由曾繁林负担。理由是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人在欠付工程款范围内承担责任，并没有规定转包人、违法分包人应当承担连带责任，根据公平原则，转包人、违法分包人只应当在欠付工程款范围内承担责任。一审中，建工六公司提交了当事人出具的《承诺书》，证明案涉项目工程款已经付清，故建工六公司不应当承担连带责任。上诉人谭洪均上诉请求：一、撤销原判，在查明事实的基础上依法改判。理由是，一、谭洪均已经不欠曾繁林工程款，经谭洪均与曾繁林结算，上诉人支付曾繁林41万元后案涉项目全部款项结清，曾繁林已经出具了《承诺书》及收条，该款由建工六公司项目部支付给了曾繁林。二、一审认定曾繁林收到5050174元错误，上诉人实付金额为5160274元，其中存在工人受伤后谭洪均垫付的4万多元应当由曾繁林承担，并提交了付款凭据。被上诉人曾繁林答辩称，上诉人应当就其付清工程款的事实承担举证责任。《承诺书》是配合对方不受政府职能部门查处才写的。上诉人谭洪均认可建工六公司的上诉意见。上诉人建工六公司针对谭洪均的上诉请求答辩称，建工六公司将工程分包给谭洪均，谭洪均和曾繁林都是实际施工人，他们之间应当自行结算，建工六公司已经付清所有款项。原审原告曾繁林的诉讼请求为：1．判令二被告支付原告工程款159650.85元；2、判令二被告承担本案诉讼费用。原审查明:贵州省贵阳市高新区湖滨路时光俊园项目系建工六公司承接的项目。建工六公司在承接该项目后又将部分工程分包给谭洪均施工。2014年9月至2016年底期间原告在被告谭洪均班组分包了6-7号楼的支模板工程，均未签订书面合同。经被告谭洪均与原告于2017年1月17日对标准房总平方、二次结构女儿墙屋面、负楼、车道水沟、搭设工棚、点工技工、普工、花架包干价等方量、总价款进行结算并制作《工程量计算表》，总价款合计5212824.85元。谭洪均在计算表中签属方量属实并签字。2017年1月23日，谭洪均向中建六公司出具一份《承诺书》，载明的主要内容为：谭洪均是承包贵州六建时光俊园项目6-7号楼木工班承包人，现项目部解决的41万元工程款全部用于支付曾繁林民工班组的工资，此次解决后该项目6-7号楼所有木工班民工工资已全部付清；……。谭洪均在承诺人处签字并捺印。原告以二被告未支付剩余工程款多次催要未果诉来本院并提出如诉诉请。庭审中，原告自认被告已付工程款为5053174元。原审认为，本案双方争议的焦点有：一、原告与谭洪均就原告已施工部分工程款是否应向原告支付工程款、双方是否已经结算，金额是多少；二、建工六公司是否应当承担连带支付责任。对于焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的；……。”的规定，原告与谭洪均作为自然人，均不具备建筑工程施工资质，双方虽未签订书面建设工程施工合同，但双方形成的建设工程施工合同关系以及二被告形成的建设工程施工合同关系均因违反了法律的强制性规定，即便各方已经履行，也应认定合同关系无效。又依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告已经履行了施工义务，且被告无证据证实其涉案施工的部分存在质量问题，谭洪均即应按照约定向原告支付欠付工程款。但双方未对工程单价进行约定，谭洪均虽仅在曾繁林制作的《工程量计算表》中签属“方量属实”，但该《工程量计算表》不仅记载了各施工项目的方量，也包含了单价及总价，在被告谭洪均无其他证据证实单价不合理或另有关于单价约定的情形下，对《工程量计算表》中的单价及工程款总价5212824.85元予以认定，《工程量计算表》应作为双方结算工程款的依据。原告自认被告已支付工程款5053174元，则剩余未付工程款为159650.85元，被告谭洪均应支付给原告。被告谭洪均庭审中抗辩称已支付510万余元，但其并未提供支付凭据予以佐证，不足采信。此外，二被告提交《承诺书》预证实原告诉请的案涉工程款已经全部支付完毕，但该《承诺书》中载明的项目部解决的41万元是全部用于支付班组工资，付清的款项是民工工资，结合《工程量计算表》中载明的施工项目（标准房总平方、二次结构女儿墙屋面、负楼、车道水沟、搭设工棚、点工技工、普工、花架包干价），其工程款并非只包含民工工资，即便其已支付民工工资部分，仍有其他施工项目的款项仍未支付；且该《承诺书》系被告谭洪均向建工六公司出具，并非由原告出具，对原告不具法律约束力。另，即便如被告谭洪均庭审抗辩称已支付510余万元，从双方结算金额看，也还有部分工程款未支付，与《承诺书》相互矛盾。综上，二被告的抗辩理由不能成立，不予采纳。对于焦点二，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。……。”的规定，原告虽然仅与被告谭洪均存在合同关系，但本案系建设工程施工合同纠纷，而建设工程施工合同纠纷系合同相对性原则的例外，建工六公司作为承包单位，将案涉工程部分违法分包给谭洪均，应对实际施工人承担欠付工程款的连带支付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告谭洪均于本判决生效之日起五日内支付原告曾繁林工程款159650.85元；二、被告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司对上述判项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1746元（已减半收取），由被告谭洪均、贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司共同负担。二审中，谭洪均陈述，其并没有参与具体施工，建工六公司以每平方32元的单价将工程分包给自己后，自己又以每平方29元的价格转手给曾繁林施工。曾繁林陈述，自己从谭洪均处承包工程后，找了40多名工人进行施工，与谭洪均之间未签订书面合同。另外，谭洪均提交了与工人王仲江签订的《赔偿协议》和支付4万元赔偿金的收条，拟证明工人王仲江受伤产生的赔偿款应当由曾繁林承担。曾繁林质证称，王仲江是自己找来做工的，王仲江的工资是项目部支付给自己后，自己支付给王仲江的。但赔偿款不应当由自己承担。另外，曾繁林亦向建工六公司出具了一份《承诺书》，内容与谭洪均出具的《承诺书》一致。其余事实与一审认定一致。本院认为，本案中，虽然曾繁林与谭洪均之间没有签订书面合同，但结合谭洪均、曾繁林分别向建工六公司出具的《承诺书》、曾繁林与谭洪均之间的《工程量计量表》、谭洪均向曾繁林付款的事实以及谭洪均没有实际施工的自我陈述，可以确定曾繁林实际施工人的身份。就本案合同性质而言，首先，谭洪均不具有施工资质，建工六公司将部分工程分包给谭洪均，双方系无效合同关系。其次，谭洪均在分包到案涉工程后，个人并没有进行施工，而是降低施工单价，将工程转手交由曾繁林施工，构成非法转包。同时，曾繁林系自然人，同样不具备组织人员进行建设工程施工的资质要求，虽然曾繁林已经施工完毕并与谭洪均进行了结算，但双方的建设工程施工合同关系亦属无效。由于建工六公司已经接收了工程、谭洪均已经与曾繁林进行了结算，各方未就工程质量产生异议，故本案应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定处理。针对谭洪均的上诉主张，一、谭洪均是否欠付曾繁林工程款的问题，原审法院在诉讼过程中，已经书面向谭洪均发出了举证通知书，但是，直至一审判决之前，谭洪均仍未向一审法院提交证据，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，谭洪均怠于行使诉讼权利，应当承担于己不利的法律后果，其二审中称已付款超过了一审认定的5053174元的主张，本院不予支持。对于工人王仲江受伤的赔偿费问题，谭洪均在一审中并未提及，且王仲江不是本案当事人，该费用系因人身损害赔偿所产生，与本案法律关系不一，当事人可以另案主张。对于曾繁林出具的《承诺书》，从内容看，该《承诺书》系为了解决农民工工资而出具，如一审所述，在谭洪均与曾繁林的《工程量结算表》中，并非只有民工工资，还包括施工利润，谭洪均与曾繁林的结算价款为5212824.85元，除了曾繁林自认部分外，谭洪均没有证据证明其所付款项超过5212824.85元，应当承担举证不能的不利后果，本院对谭洪均的上诉主张不予支持。对于建工六公司的上诉主张，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的是实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，却未规定违法分包、非法转包人应当如何承担法律责任，但不等于违法分包人、非法转包人不应当就其违法分包和非法转包行为不承担法律责任。本案中，建工六公司系正规的建筑施工企业，对工程施工的资质要求是明知的，但其却违法《建筑法》的规定，将建设工程分包给不具有施工资质的自然人，故其违法分包行为对本案合同无效的结果具有原因力，其应当对谭洪均欠付曾繁林的工程款承担连带支付责任。综上所述，上诉人建工六公司和谭洪均的上诉主张均不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6984元，由谭洪均、建工六公司分别承担3492元。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年十月二十一日书记员 黄 倩