广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16727号上诉人（原审原告）:张天波，男，汉族，住xxxx。委托诉讼代理人：王小文，广东金粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘莹，广东金粤律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州市冠洋工贸有限公司，住所地广州市越秀区北京路**之**。法定代表人：区建雄。委托诉讼代理人：刘士杰，广东合邦律师事务所律师。原审第三人：佛山市南海毅耀金属制品有限公司，住所地佛山，住所地佛山市南海区狮山颜峰丹邱工业区（长峰路**）>法定代表人：曹桂标。原审第三人：陈业明，女，汉族，住xxxx。委托诉讼代理人：王小文，广东金粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘莹，广东金粤律师事务所实习人员。上诉人张天波因与被上诉人广州市冠洋工贸有限公司(以下简称冠洋公司)、原审第三人佛山市南海毅耀金属制品有限公司（以下简称毅耀公司）、原审第三人陈业明劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初40934号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2007年11月20日至2019年5月31日张天波与冠洋公司存在劳动关系，2019年6月1日张天波解除了与冠洋公司的劳动关系；张天波属冠洋公司派驻毅耀公司的技术人员，2019年4月前的工作地点在毅耀公司；张天波的工资发放至2019年3月，2019年4月、5月的工资则未发。2019年6月3日张天波以冠洋公司为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求：1.确认张天波与冠洋公司2007年11月20日至2019年5月31日存在劳动关系；2.冠洋公司支付2019年4月至2019年5月的基本工资20000元、住房补贴2000元；3.冠洋公司支付2016年1月至2016年6月的住房补贴6000元；4.冠洋公司补缴2008年1月至2008年11月、2014年5月至2014年6月的社保费用；5.冠洋公司支付经济补偿金115000元。该委于2019年9月17日作出《仲裁裁决书》，裁决：确认双方2007年11月20日至2019年5月31日存在劳动关系、驳回张天波的其余请求。上述《仲裁裁决书》之“本委查明”部分载明：张天波主张“被申请人一直没有对其限定办公地点，其可以在家办公或者回司办公，2019年4月至5月其在家办公”。张天波提交了下列证据：1.工商银行工资流水明细。2.中信银行工资流水明细。3.社保缴费明细。1-3证明张天波、冠洋公司双方存在劳动关系，冠洋公司未正常交纳社保及拖欠工资，冠洋公司于2018年1月起将薪资及住房补贴分别转至张天波工商银行卡5000元/月及张天波配偶中信银行卡6000元/月。4.结婚证，证明张天波配偶身份。5.告知书。6.告知书快递清单。5-6证明张天波因冠洋公司违法而主动解除劳动合同并要求经济补偿。7.仲裁裁决书，证明张天波、冠洋公司双方存在劳动关系，张天波不服仲裁裁决。8.收据，证明冠洋公司每月都有支付住房补贴给张天波。9.成果图，证明张天波完成的工作成果。10.广发银行股份有限公司流水明细，证明冠洋公司将张天波工资自2014年9月起至2017年12月份分开发放。11.张天波入职工资构成，证明张天波自入职以来的工资构成。冠洋公司的质证意见是：证据1真实性、合法性确认，关联性不确认，根据冠洋公司的证据6得知2007年-2017年期间张天波工资是由冠洋公司发放5000元及由毅耀公司发放的6000元项目补贴组成，由于项目结束，从2018年1月1日起至今毅耀公司停止发放了张天波的补贴，综上从2007年11月20日起张天波每月在冠洋公司处领取的工资金额为5000元并非11000元。证据2、4真实性、合法性确认，关联性不确认，该证据与本案无关，根据冠洋公司证据7-8可证明陈业明从2011年开始一直是冠洋公司员工，陈业明在2017年12月31日退休，冠洋公司之所以在陈业明退休后每月发放6000元退休补贴，完全是出于对退休老员工的照顾而给予的退休金，与张天波及本案无关。证据3真实性、合法性确认，关联性不确认，只能证明冠洋公司有正常为张天波购买社保。证据5-6真实性、合法性确认，关联性不确认，只能证明张天波2019年6月1日向冠洋公司发送终止劳动关系告知书，冠洋公司确认收到但对该告知书内容不认可。证据7三性确认，张天波在仲裁审理中已自认2019年4月-5月期间未在公司指定的地点上班，构成旷工。证据8三性不确认，既没有冠洋公司盖章确认也无法证明冠洋公司每月应向张天波支付1000元的房租补贴。证据9三性不确认，无法证明张天波所谓的完成的工作成果是在旷工期间完成的。证据10三性确认，但证明内容不确认，正好证明在2014年9月-2017年12月毅耀公司向张天波每月支付6000元项目补贴的事实，该笔款项是由毅耀公司的财务王伟忠直接支付给张天波，侧面印证冠洋公司提出的张天波在冠洋公司实际工资是5000元/月的事实。证据11三性不确认，是张天波单方制作没有冠洋公司盖章，且该证据罔顾银行流水的事实，表格中除了2007年-2014年期间，冠洋公司直接向张天波转账11000元外，自2014年起至今冠洋公司一直都是按照5000元月标准支付工资，并且冠洋公司没有理由会将张天波的工资分别发放，事实上2007年-2014年期间，张天波的项目补贴是毅耀公司委托冠洋公司发放的。第三人陈业明的质证意见是：对证据1-11均无异议。冠洋公司提交了下列证据：1.《广州市冠洋工贸公司管理规章制度》，证明旷工公司有权扣除工资及作出开除处理。2.冠洋工贸（广州办）考勤表，证明张天波自2019年4月1日起无故旷工缺勤、未到指定地点上班。3.2019年3月4日《通知函》。4.2019年3月8日《调整通知》。5.2019年5月6日《通知函》。3-5证明张天波自撤离毅耀公司后未按通知前往广州办公室办公、连续旷工。6.关于张天波工资构成的说明，证明历年工资发放情况。7.陈业明社保缴费记录。8.公司账户银行流水。7-8证明陈业明也是冠洋公司的员工、在陈业明退休后支付的6000元是退休补贴，与张天波无关。9.证人许某、郑某（均出庭）证言，可以证明张天波在2019年4月-6月期间一直处于旷工状态，根据裁决书中庭审部分，张天波自认2019年4月-5月一直在家办公，且由于毅耀公司处于装修阶段，张天波也不可能在那里上班。张天波的质证意见是：证据1三性不确认，张天波从入职至今都没了解过该制度也没有收到过该制度。证据2三性不确认，2019年4月-5月的考勤部分是冠洋公司联合员工单方制作，张天波的工作性质并不需要签到打卡，若存在需要签到打卡情形，请冠洋公司提交2019年4月之前的有张天波签字确认的考勤表。证据3-5三性不确认，张天波未收到这三份通知函，也没有签名确认，通知函均是冠洋公司事后伪造的。证据6三性不确认，张天波证据1中显示直至2014年9月1日前，每月均有固定的10000元入账到张天波账户，冠洋公司在质证也确认其真实性，且冠洋公司称从2007年12月开始张天波每月领取是5000元并非11000元是自相矛盾，工资构成应以银行流水为准。证据7-8真实性合法性确认，关联性不确认，陈业明与张天波是夫妻，也在冠洋公司处工作直至2017年7月，在此期间陈业明每月25-28日都可以从冠洋公司处领取2500元基本工资，在2018年1月后冠洋公司提议张天波部分工资即6000元转入陈业明账户，张天波同意所以才会在陈业明离职后还有每月固定的6000元收入，冠洋公司却辩称该收入是退休补助，明显不符合常理，该6000元就是张天波的工资。证据9两位证人还在冠洋公司处工作，其证词证明力较小；郑某称张天波在佛山上班，他只是没有在广州的工厂看到张天波，如何证明张天波存在旷工行为，同时他也表明张天波是工程设计师，冠洋公司也未要求张天波到固定办公场所办公，张天波在仲裁期间2019年4月-5月在家办公是合情合理，且张天波的工作性质就是无需每天到办公室，在3月9日张天波的设计到最后阶段，冠洋公司要求张天波再次确认，待4、5月当面向领导汇报，当时告知了张天波可以在家办公，证人所述张天波旷工两月，为何冠洋公司并没有主动解除劳动合同，反而在张天波多次要求补发4-5月工资无效申请劳动仲裁后才补发解除合同通知书。第三人陈业明的质证意见是：证据1-6与本案无关；证据7-8与张天波质证意见一致，陈业明离职后确实每月收到6000元固定收入，但这是张天波的每月工资收入；证据9与张天波意见一致。张天波原审诉讼请求：1.确认张天波与冠洋公司2007年11月20日至2019年5月31日存在劳动关系；2.冠洋公司支付拖欠2019年4-5月工资及住房补贴，共计22000元；3.冠洋公司支付11个月未签订书面劳动合同的双倍工资，共计110000元；4.冠洋公司支付解除劳动合同的经济补偿金120000元。原审法院认为，对于劳动关系存续期间，当事人均无异议，原审法院予以确认；而张天波主张的未签劳动合同双倍工资，因未有经过仲裁，故原审法院不予调处。对于本案争议焦点解除劳动关系的理由和原因。其一，解除劳动关系应以行为时的意思表示为准，而张天波彼时发出的《告知书》并无提及社保等其他问题，故对张天波现认为其有以未足额缴纳社保、未提供劳动条件辞职的理由原审法院不予采信。其二，对于张天波未发放工资理由是否成立。首先，张天波仲裁时已确认其2019年4月、5月是在家办公，但张天波未能举证证明其有获准在家办公，且张天波所提交的成果图，也无法证明是冠洋公司所交代的工作及是在2019年4月、5月完成，故张天波无法证明2019年4月、5月有实际向冠洋公司提供劳动；其次，正常情况下张天波应在毅耀公司驻点工作、或者应回冠洋公司工作，但张天波却称在家办公且长达2个月之久，明显不符合常理；再次，冠洋公司提交的毅耀公司《通知函》（2019年3月4日、2019年5月6日）、冠洋公司《调整通知》与证人许某、郑某的证言，可相互印证证实相关驻点人员均已撤离毅耀公司并回广州工作。因此，现有事实、证据足以证实系张天波拒不提供劳动而导致劳动关系解除、冠洋公司当然有权拒绝发放劳动的对价（2019年4月、5月工资及住房补贴）。其三，因系张天波拒不提供劳动而导致劳动关系解除，故对张天波主张的经济补偿金原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，判决如下：一、确认张天波与冠洋公司广州市冠洋工贸有限公司2007年11月20日至2019年5月31日存在劳动关系。二、驳回张天波的其余请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由张天波负担。判后，上诉人张天波不服，向本院提起上诉称：（一）关于张天波的工作性质和考勤情况。张天波自2007年11月20日入职冠洋公司担任高级研发工程师，入职后被外派至毅耀公司工作，因张天波属于设计、研发人员，公司明确说明上班不用打卡、不用坐班，按时完成公司交办的设计任务即可。张天波近12年的工作经历也证明，入职后无论是冠洋公司还是毅耀公司都从来没有对张天波进行过考勤，也不存在张天波耽误工作进度收到公司处罚的事情，张天波均是按公司要求在家工作，偶尔去毅耀公司上班、处理生产技术问题。（二）关于是否需要进行考勤以及如何考勤，应当由冠洋公司举证。1.关于考勤的规章制度。冠洋公司举出的考勤规章制度并没有告知过或送达给张天波，冠洋公司还明确说明张天波上班不用打卡、不用坐班，按时完成公司交办的任务即可，因此该规章制度不能适用于张天波，不能作为本案裁判的依据。2.冠洋公司举证的《调整通知》没有送达给张天波，冠洋公司没有举证证明通过邮寄、电子邮件、微信、短信、电话录音等送达给张天波。冠洋公司提交了2019年4月和5月的考勤表拟证明张天波一直旷工，但该考勤记录是由冠洋公司单方制作，而且鉴于张天波的工作性质及无需考勤的情况，该考勤表无法证明张天波行为属于旷工。3.冠洋公司没有在其公司办公地点给张天波提供过工作条件，没有安排办公位置、办公桌、办公椅和电脑，入职以来，也从来没有在冠洋公司处进行过打卡或签到。（三）原审判决认定张天波在4月和5月未提供劳动与事实不符。1.冠洋公司在原审时称每位员工需要进行打卡，但是却无法提供张天波以及所有员工自入职以来的打卡记录。2.从社保记录中可以看出，冠洋公司在2019年4月和5月期间有为张天波缴纳社保，侧面认可了张天波的工作状态。3.根据冠洋公司举出的关于考勤的规章制度规定“未经批准连续无故旷工十天以上，公司即可开除处理”，冠洋公司主张张天波连续旷工2个月，但是没有举证证明2个月期间曾催促过张天波到公司进行打卡上班。4.张天波举出了在家的工作成果，该工作成果并没有体现在2019年4月之前的工作中，该工作成果是2019年4月和5月完成的。5.在冠洋公司2019年4月未向张天波发放工资时，张天波询问了公司财务，公司财务说全体员工因老板出去旅游了都没有发工资；到5月12号，张天波再次询问，还是没发工资；到5月20日询问，财务说大家15号发工资了，但发工资名单上没有张天波。（四）由于冠洋公司未依法为张天波提供合法的劳动条件，并且从张天波入职之日到申请劳动仲裁均未签订书面劳动合同，也未足额缴纳社保，张天波有权要求冠洋公司支付经济补偿金。据此，张天波上诉请求：1.撤销原审判决；2.请求判决张天波与冠洋公司2007年11月20日至2019年5月31日存在劳动关系；3.请求判决冠洋公司向张天波支付2019年4月至5月工资及住房补贴22000元；4.请求判决冠洋公司向张天波支付解除劳动合同的经济补偿金120000元；5.本案一审、二审诉讼费用由冠洋公司承担。被上诉人广州市冠洋工贸有限公司服从原审判决，不同意张天波的上诉请求。原审第三人佛山市南海毅耀金属制品有限公司经本院合法传唤未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。原审第三人陈业明同意张天波的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，张天波于2019年6月1日出具的《告知书》中载明：“……本人在公司工作至今、已12年多了，公司却无故停发了本人2019年4-5月的月薪和房帖（共计22000元）、导致事实终止了双方的约定（劳动雇佣关系）；本人今天特别予以告知，期望公司能在2019年6月3日前，发放拖欠的本人2019年4-5月的月薪和房贴、按双方的约定尽快履约”。本院认为，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。张天波、冠洋公司对2007年11月20日至2019年5月31日双方存在劳动关系均无异议，本院予以确认，本案争议的焦点是冠洋公司是否需向张天波支付解除劳动合同的经济补偿金120000元及2019年4月至5月工资及住房补贴22000元。关于2019年4月至5月工资及住房补贴问题。张天波、冠洋公司均确认张天波2019年4月至5月没有到公司上班，张天波虽主张其在此期间在家办公，但其并无充足证据证明冠洋公司同意其在家办公，且其提交的成果图仅为一张图片，未显示工作时间等信息，亦不能充分证明其在此期间为公司提供了正常劳动，冠洋公司对此亦予以否认，根据“谁主张、谁举证”的法律原则，因张天波不能充分证明其于2019年4月至5月期间向冠洋公司提供了劳动，应承担举证不能的法律后果，故本院对张天波主张冠洋公司需向其支付2019年4月至5月工资及住房补贴22000元不予采信，原审法院对此问题的分析认定并无不当，本院予以维持。关于解除劳动合同的经济补偿金问题，张天波主张因冠洋公司未签订书面劳动合同，未足额缴纳社保且未支付2019年4月至5月工资及住房补贴，未提供合法的劳动条件，其有权解除劳动关系并要求冠洋公司向其支付经济补偿金，但结合张天波于2019年6月1日出具的《告知书》等证据及仲裁时陈述“后双方已于2019年6月1日解除劳动关系”可知，张天波在向冠洋公司提出解除劳动关系之时并未提及未签订书面劳动合同，未足额缴纳社保事由，而劳动合同的解除事由应当以双方在合同解除当时做出的意思表示为准，即在本案中，张天波提出辞职的，应当以其辞职时明确提出的辞职理由作为认定案件事实的依据，故本院对其辞职是因为冠洋公司未签订书面劳动合同，未足额缴纳社保的理由不予采信；至于张天波以冠洋公司未支付2019年4月至5月工资及住房补贴而为由而提出解除劳动合同问题，如前所述，因未有证据证实张天波在2019年4月至5月向冠洋公司提供劳动，冠洋公司拒发在此期间的工资及住房补贴并无不当，张天波的此项理由理据不足，本院亦不予采纳，冠洋公司无需向张天波支付解除劳动合同的经济补偿金120000元。本院审理期间，张天波既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对张天波提出的冠洋公司应向其支付2019年4月至5月工资及住房补贴22000元、解除劳动合同的经济补偿金120000元的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由张天波负担。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  徐 艳二〇二〇年十月二十七日书记员  郑燕玲廖子倩