湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1348号上诉人（原审被告）：孙义华，男，汉族，1978年8月16日出生，湖北省团风县人，住团风县，委托诉讼代理人：朱启瑞，黄冈市黄州区诚信法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：吴舞旌，男，1962年8月5日出生，住湖北省黄冈市黄州区，系黄冈市黄州区赤壁街道办事处宝塔社区居民委员会推荐，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：夏余粮，男，汉族，1970年10月7日出生，湖北省团风县人，住团风县，委托诉讼代理人：姚立群，湖北齐安律师事务所律师，代理权限为一般代理。原审被告：雷少发，男，汉族，1971年11月13日出生，湖北省团风县人，住团风县，上诉人孙义华因与被上诉人夏余粮、原审被告雷少发民间借贷纠纷一案，不服湖北省团风县人民法院（2019）鄂1121民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙义华上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回夏余粮的诉讼请求或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由夏余粮承担。事实与理由：一、一审法院对本案事实认定不清，本案借贷行为没有实际发生，一审判决明显有失公平、公正。1、雷少发（担保人）庭审时陈述涉案借款是2015年农历腊月底29日借的，但被上诉人夏余粮庭审时陈述该借款是2014年腊月29日借的，两人表述借款时间相差一年，同时借款是现金给付，并且全部现金来源系被上诉人夏余粮找学校老师借的（并无银行取款记录和借款转账凭证），明显不合常理，被上诉人夏余粮应提供借款金额的来源佐证。2、被上诉人夏余粮主张的借款金额与事实不符，而且借款当时孙义华并不在现场，明显不符合借款常理。从涉案借据分析只能说明孙义华有借款的意愿，但夏余粮并没有就该借据履行出借义务，故涉案借据无效。3、对于在夏余粮处之前的借款，孙义华已全部还清本息，而且偿还的利息部分利率远远超过年利率36%，超过的部分属于不当得利应予以返还。二、本案一审程序不合法。本案系公告送达，开庭应依法组成合议庭开庭审理，虽判决书尾部写有合议庭成员，但是庭审时却是独任审理的，庭审笔录并没有合议庭成员签字确认。夏余粮辩称：孙义华的上诉理由与案件事实不相符。2016年2月5日孙义华向夏余粮出具的借条是双方就原来2014年农历腊月底的340000元借款加上雷少发出借的部分款项（38000元）的本息按月利率3％合并进行结算后出具的。借条对应的款项已于2015年元月份向孙义华进行交付，不存在于2016年2月5日出具借条时再次向孙义华交付借款。所以，上诉人孙义华在诉状中提到要求夏余粮提供交付320000元借款的证据不符合法律规定。二、上诉人于2016年11月12日在涉案借条上注明“此款利息已结清至2016年11月5日”的内容充分说明夏余粮的借款已经交付给了孙义华，孙义华也收到了该笔借款。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。雷少发述称：一、2014年，我在团风县方高坪镇××村任村支部书记，当时孙义华在方高坪镇××村从事房地产工程的建设施工工作。2014年农历腊月29日，孙义华拖欠农民工工资，有三十个农民工到县政府去上访，我怕影响不好，我开车把人都拉回来了。当时在工程工地负责具体工作的熊文、许志友在没有办法的情况下给孙义华打电话，孙义华本人没有钱给。我也不认识夏余粮，是卢永忠认识夏余粮，我叫卢永忠去帮忙借钱，卢永忠介绍夏余粮过来借的钱。夏余粮带了现金发放给农民工了。我也没有拿钱，也没有用钱，夏余粮叫我和卢永忠担保的，我只是因为工作关系，在借条上面签字担保。本案320000元借条出具时，我在场，后来怎么算账我不清楚，当时说了是3分的息。二、本案借款本金里面包含了我的38000元，我一并将该债权转让给了夏余粮，由夏余粮与我另行结算。夏余粮向一审法院起诉请求：一、判令孙义华偿还借款320000元及利息（自2016年11月6日起按月利率2％计算至还款之日止）；二、判令雷少发对本金320000元及利息的偿付承担连带责任；三、判令孙义华、雷少发承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：孙义华因差欠工程款向夏余粮借款，期间给付部分利息，2016年2月5日，经结算孙义华向夏余粮出具借条一份，雷少发及案外人卢永忠作为担保人签名，2016年11月12日，孙义华偿还了2016年2月5日至2016年11月5日间的利息。之后，夏余粮多次找孙义华、雷少发催款，孙义华、雷少发一直未还款。一审法院认为：夏余粮与孙义华之间的借贷关系事实清楚，合法有效，有孙义华出具的借条及夏余粮提交的孙义华还款的网银流水在卷佐证，孙义华应承担偿还借款的民事责任。夏余粮与孙义华约定利息超出法律规定，其超出部分依法不予保护。雷少发为孙义华的上述借款提供担保，但未约定保证方式，故其应承担连带保证责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、孙义华偿还夏余粮借款本金320000元及利息（以320000元本金为基数按月利率2％计算自2016年11月6日起至还清借款之日止）；二、雷少发对上述还款义务承担连带清偿责任。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，2014年农历腊月29日（2015年2月17日），因对外支付工程款的需要，经孙义华同意，由雷少发、卢永忠找到夏余粮借款340000元，约定月利率3％，由工程工地负责具体工作的熊文向夏余粮出具借条并加盖工程建设单位印章。2016年2月5日，夏余粮、雷少发、卢永忠、孙义华四人当面就上述借款和雷少发出借的38000元款项的本息按月利率3％合并进行结算，下欠利息和本金合计525400元。孙义华于结算当日向夏余粮银行账户转款205400元，下欠本金320000元由孙义华于结算当日即2016年2月5日向夏余粮出具借条一份，借条载明：“借条今借到夏余粮人民币叁拾贰万元整（320000元）。注之前借据作废，另之前款项已结清，另此款按月息叁分计息。借款人孙义华2016.2.5.担保人雷少发、卢永忠。”借条主文的尾部载明：“注：此款利息已结清至2016年11月5日”（二审中，孙义华认为该载明内容不是其本人所写）。2016年11月12日，孙义华向夏余粮的银行账户转款86400元。本院经审理查明的其余事实与一审认定的事实相同。本院认为，本案有两个争议焦点，逐一评析如下：一、涉案借条对应的借贷行为是否实际发生。对此，夏余粮认为涉案借条对应的借款本金是自己于2014年农历腊月底出借的340000元借款和雷少发出借的38000元款项合并进行结算后得出的，自己出借的这笔借款已于2014年农历腊月底向孙义华进行交付，不存在于2016年2月5日出具借条时再次向孙义华交付借款。雷少发对夏余粮的陈述予以认同。孙义华认为2014年农历腊月底向夏余粮借款属实，但之后其作为实际施工人所承建工程的建设单位已经将该笔借款还清，本案借条对应的款项应视为未交付。本院认为，首先，夏余粮、雷少发、孙义华均认可2014年农历腊月底向夏余粮借款属实，孙义华主张该借款已还清，但除了前述205400元和86400元的转款记录之外，孙义华并未提交其他证据证明。其次，从本案孙义华出具的借条看，借条上面记载的“之前借据作废，另之前款项已结清”的内容与夏余粮、雷少发作出的“涉案借条对应的借款本金是其2014年农历腊月底出借的借款和雷少发出借的38000元款项合并进行结算后得出的”的陈述相吻合。再次，从利息的计算及还款情况看，夏余粮“借款本金340000元及雷少发出借的部分款项38000元合并计算至2016年2月5日本案借条出具之日按月息三分计算13个月本息结算结果为525400元，扣减孙义华支付的205400元，下欠本金320000元”的主张亦与实际计算结果基本相符。另外，在本案借条出具之后，孙义华还于同年11月12日向夏余粮的银行账户转款86400元，该付款数额亦与借条记载的本金和利率计算后的利息数额（320000元×3％×9个月）高度吻合，亦可印证孙义华实际仍下欠夏余粮借款未还的事实。孙义华在二审诉讼中陈述该86400元是雷少发向其借款，雷少发说不要将款项转给他而转给夏余粮，再由夏余粮转给雷少发，对此，雷少发、夏余粮均予以否认，本院不予采信。综上，孙义华认为涉案借条对应的借贷行为没有实际发生的上诉理由不成立，本院不予支持。本案一、二审案件立案日期均在2020年8月20日之前，依法应适用最高人民法院于2015年8月6日公布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定进行审理，依据该司法解释第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的法律规定，本案借贷双方约定的借款利率虽为月利率3%，但本院对已经结算并已实际支付的部分不再予以调整，而对2016年11月6日之后的利息只能按年利率24%计算。经审查，二审中，夏余粮、雷少发均认可2014年农历腊月底夏余粮出借借款的时间为2014年农历腊月29日（2015年2月17日），故对利息的起算时间应为2015年2月17日，从该时间节点距2016年2月5日涉案借条出具之日并不足13个月，本院据实对本案借款本息计算如下：1、2015年2月17日至2016年2月5日利息131544元【378000元×3%×（11个月＋18天÷30天/月）】，2016年2月5日孙义华还款205400元，扣减应支付利息131544元，可抵扣本金73856元（205400元-131544元），截止2016年2月5日还下欠本金304144元（378000元-73856元）；2、2016年2月6日至2016年11月5日利息82118.88元（304144元×3％×9个月），2016年11月5日孙义华还款86400元，扣减应支付利息82118.88元，可抵扣本金4281.12元（86400元-82118.88元），截止2016年11月5日还下欠本金299862.88（304144元-4281.12元）。对上述本金及2016年11月6日之后的利息孙义华应予偿还，雷少发依法应承担担保责任。二、一审程序是否违法。孙义华提出虽一审判决书尾部写有合议庭成员，但是庭审时却是独任审理的，庭审笔录并没有合议庭成员签字确认。对此，一方面，孙义华并未提交证据证明其该项诉讼主张；另一方面，经本院审查一审案卷材料，一审庭审笔录记载本案依法由审判员邹银林、赵德明、饶艳军组成合议庭进行审理，庭审笔录并已由一审合议庭成员邹银林、赵德明、饶艳军签字确认，故孙义华认为一审庭审时是独任审理，庭审笔录没有合议庭成员签字确认，一审程序违法的上诉理由不成立，本院亦不予支持。另，涉案金额为320000元的借条对应的借款系由2014年农历腊月29日夏余粮出借的借款和雷少发出借的部分款项转化而来，原借条上本已加盖借款用途指向的工程建设单位印章，但在2016年2月5日，夏余粮、雷少发、卢永忠、孙义华四人当面就2014年农历腊月底夏余粮出借的借款和雷少发出借的部分款项合并进行结算并由孙义华个人向夏余粮出具借条，夏余粮、雷少发同意，夏余粮亦接受孙义华出具的借条。上述民事法律行为应视为债的移转，包含了债权的让与和债务的承担两方面的合意，并不违反法律规定，本院予以认可，故夏余粮向孙义华及担保人雷少发主张权利符合法律规定，应予以支持。综上所述，孙义华的上诉理由虽不能成立，但一审判决对孙义华下欠夏余粮的借款本金认定有误，判决不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销湖北省团风县人民法院（2019）鄂1121民初283号民事判决；二、孙义华于本判决生效之日起三十日内偿还夏余粮借款本金299862.88元及利息（以299862.88元本金为计算基数按年利率24％自2016年11月6日起计算至还清借款之日止）；三、雷少发对上述孙义华还款义务向夏余粮承担连带清偿责任。四、驳回夏余粮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6100元，由孙义华、雷少发承担5300元，由夏余粮承担800元。二审案件受理费6100元，由孙义华、雷少发承担5300元，由夏余粮承担800元。本判决为终审判决。审判长  饶桂芳审判员  易 俊审判员  宋顺国二〇二〇年十月九日法官助理谢金凤书记员杨丽