河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终436号上诉人（一审被告）：鹿邑县琉璃鲸奶茶店，经营场所河南省鹿邑县明道城。经营者：谭菲菲，女，出生于1987年10月6日，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：张鹏鹏，男，出生于1986年10月8日，汉族，住河南省鹿邑县。被上诉人（一审原告）：南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区太平南路******。法定代表人：黄柯宁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐莉，河南班固律师事务所律师。上诉人鹿邑县琉璃鲸奶茶店因与被上诉人南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司（以下简称南京琉璃鲸公司）著作权侵权纠纷一案,不服河南省周口市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019)豫16知民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。鹿邑县琉璃鲸奶茶店委托诉讼代理人张鹏鹏，南京琉璃鲸公司委托诉讼代理人徐莉参加询问，本案现已审理终结。鹿邑县琉璃鲸奶茶店向本院提出上诉请求：依法撤销一审判决,改判驳回南京琉璃鲸公司的诉讼请求，南京琉璃鲸公司承担本案一二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院判令鹿邑县琉璃鲸奶茶店赔偿南京琉璃鲸公司经济损失和合理费用8000元,系认定事实错误。鹿邑县琉璃鲸奶茶店按照与广州市美西西餐饮管理服务有限公司(以下简称广州美西西公司)签订的合作协议,被授权使用琉璃鲸著作权。鹿邑县琉璃鲸奶茶店在缴纳加盟费39800元、购买材料费42800元后,按照广州美西西公司的设计方案进行店面装修。广州美西西公司提供了登记日期为2019年3月15日的作品登记证书，作品名称为鲸·琉璃鲸，作品类别是美术作品。该作品登记证书是由广州美西西公司申请，经中国版权保护中心审核，依照作品自愿登记试行办法规定予以登记的。因此鹿邑县琉璃鲸奶茶店没有侵犯南京琉璃鲸公司的著作权。鹿邑县琉璃鲸奶茶店主观上并无侵权故意，客观上如果实施了所谓的侵权行为，责任承担者也应当是广州美西西公司。2.一审法院未依法追加或通知广州美西西公司作为被告或第三人参与诉讼，程序违法。一审法院已经查明鹿邑县琉璃鲸奶茶店通过合作协议支付费用的方式取得涉案侵权美术作品，主观上并无侵权故意，一审法院未向南京琉璃鲸公司释明追加广州美西西公司为本案被告参与诉讼，也没有依职权通知广州美西西公司作为有独立请求权第三人参与诉讼，程序违法。南京琉璃鲸公司答辩称：1.鹿邑县琉璃鲸奶茶店没有合法授权，其在一审提交的证据中没有明确的约定其取得所谓广州美西西公司具体哪部作品的授权，也未向一审法院提交作品登记证书所附的作品样图，无法认定上诉人店铺内所使用的作品是经广州美西西公司合法授权的。一审法院已经认定南京琉璃鲸公司为琉璃鲸作品的著作权人，鹿邑县琉璃鲸奶茶店在未经南京琉璃鲸公司的许可使用美术作品构成侵权。2.鹿邑县琉璃鲸奶茶店在一审提交的证据无法达到追加广州美西西公司为被告或第三人的条件，一审法院程序合法。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉，维持原判。南京琉璃鲸公司一审诉讼请求：1.判令鹿邑县琉璃鲸奶茶店立即停止侵犯南京琉璃鲸公司作品著作权的行为;2.判令鹿邑县琉璃鲸奶茶店立即停止对南京琉璃鲸公司构成不正当竞争的行为,包括停止使用与南京琉璃鲸公司店铺近似的包装、装潢等;3.判令鹿邑县琉璃鲸奶茶店赔偿南京琉璃鲸公司经济损失人民币5万元(包括南京琉璃鲸公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等);4.判令鹿邑县琉璃鲸奶茶店承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：2018年4月10日，凤翔与吴甜甜签订《委托设计合同》一份，约定由凤翔委托吴甜甜设计以“琉璃鲸”为主题的整套LOGO效果图，由凤翔提供初步的构想，再由吴甜甜将凤翔的构想做进一步的设计和美化。凤翔指定的联系人为黄柯宁，凤翔及黄柯宁有权对吴甜甜的设计初稿提出修改意见。2018年4月16日至5月7日，黄柯宁与吴甜甜的微信聊天记录中有“鲸”、“琉璃鲸”美术字样的图片内容。2018年6月2日，黄柯宁、凤翔、吴天宇订立《合伙协议》，共同合伙经营位于南京新街口地铁站新E**的“琉璃鲸”奶茶店。2018年7月3日，吴天宇作为经营者取得个体工商户营业执照，其字号为南京市鼓楼区琉璃鲸饮品店。2018年8月16日，吴天宇退出合伙。2018年10月26日，南京市鼓楼区琉璃鲸饮品店的经营者为黄柯宁。2018年11月8日，凤翔向国家版权局申请办理了国作登字-2018-F-00661515号及国作登字-2018-F-00661516号《作品登记证书》,证书载明的作品名称为“鲸”、“琉璃鲸”，著作权人为凤翔，创作完成时间、首次发表时间为2018年4月16日，登记日期2018年11月8日。2019年5月1日，凤翔出具《授权证明书》，许可南京琉璃鲸公司在中国大陆地区排他性使用美术作品“鲸”、“琉璃鲸”并有权以原告的名义进行维权。2019年5月27日，凤翔与南京琉璃鲸公司分别签订了两份《著作权转让合同》，将“鲸”、“琉璃鲸”美术作品在全球所有国家和地区的著作权，包括但不限于复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等，永久性地转让给南京琉璃鲸公司。2019年3月至4月期间，黄柯宁以琉璃鲸奶茶创始人身份至北京、广州等地进行品牌宣传，并参加了天津卫视的《创业中国人》节目。新华网、中国日报网等媒体也对琉璃鲸奶茶的推广进行了相关报道。2019年6月30日，河南省焦作市众信公证处根据南京琉璃鲸公司代理人周皓的申请，办理了保全证据公证。并于同年7月8日出具了（2019）豫焦众证内民字第5730号公证书。该公证书载明：2019年6月30日17时46分许，该公证处公证员李某、郑某、周某到周口市鹿邑县明道城一处门头标示有“琉璃鲸”字样的店铺（该店铺外墙壁上标示有“B7栋明道城”等字样）。一行人进入该店铺，周皓使用微信支付的方式购买了三杯饮品和一支冰激淋，取得饮品三杯、冰激淋一支、吸管三根、手提袋三个。周皓在现场使用经清洁过的拍照设备对上述购买场所及取得的物品进行拍照，取得二十一张电子照片。上述物品交由周皓保存。鹿邑县琉璃鲸奶茶店经营场所的店铺门头、饮品外包装上多处使用“鲸”、“琉璃鲸”标识。根据鹿邑县琉璃鲸奶茶店提供的证据，国作登字-2019-F-00703808号《作品登记证书》载明：著作权人广州美西西公司，作品类别美术作品，作品名称：鲸琉璃鲸，创作完成时间2017年6月21日，登记日期2019年3月15日。2019年4月26日，广州美西西公司与谭菲菲签订合作协议一份，约定餐饮项目名称鲸.琉璃鲸，合同期限为永久，谭菲菲一次性支付广州美西西公司相关费用39800元。一审法院另查明，1.南京琉璃鲸公司因本案维权支出公证费1000元。2.鹿邑县琉璃鲸奶茶店注册日期为2019年5月22日，类型为个体工商户，经营范围为：奶茶饮品零售、预包装食品零售。一审法院认为，本案争议焦点为：一、南京琉璃鲸公司是否系“鲸”、“琉璃鲸”美术作品的著作权人；二、鹿邑县琉璃鲸奶茶店使用“鲸”、“琉璃鲸”标识是否构成侵权以及如构成侵权将承担何种侵权责任。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，南京琉璃鲸公司、鹿邑县琉璃鲸奶茶店双方提供的《作品登记证书》所载明美术作品在绘画方式、组合方式、文字编排等方面存在着明显的相似。在双方所提供《作品登记证书》所载明的作品构成实质近似的情况下，不能仅凭《作品登记证书》认定著作权归属。由于南京琉璃鲸公司除提交《作品登记证书》外，还提交了《合伙协议书》、营业执照、公证书、新闻报道和电视节目视频等证据，多种证据相互印证，能够证明凤翔、黄柯宁等创作、使用涉案美术作品的完整经过，以及创作时间、首次发表时间等事实，在没有相反证据的情况下，可以认定凤翔系案涉两幅美术作品的作者和著作权人。2019年5月27日，凤翔与南京琉璃鲸公司分别签订两份《著作权转让合同》，将该两幅美术作品的财产性著作权转让给南京琉璃鲸公司，故南京琉璃鲸公司为“鲸”、“琉璃鲸”美术作品的著作权人，有权提起本案诉讼。关于争议焦点二，鹿邑县琉璃鲸奶茶店在其店内装潢及所售商品包装上使用的“鲸”、“琉璃鲸”标识，与南京琉璃鲸公司享有著作权的美术作品在字体、组合方式、文字编排等方面存在着明显的相似，两者的整体概念与感觉一致，故被诉侵权标识与南京琉璃鲸公司享有著作权的美术作品构成实质近似。鹿邑县琉璃鲸奶茶店未经许可，以商业目的擅自使用南京琉璃鲸公司享有著作权的美术作品，其行为侵害了南京琉璃鲸公司的著作权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。至于鹿邑县琉璃鲸奶茶店提出的被诉侵权标识均由他人授权使用的抗辩意见，我国作品登记实行自愿登记制度，鹿邑县琉璃鲸奶茶店仅提交初步证据《作品登记证书》，不能证明其创作时间早于南京琉璃鲸公司作品，该证据不能证明鹿邑县琉璃鲸奶茶店使用被控侵权标识来源于在先的其他作品，故鹿邑县琉璃鲸奶茶店关于合法来源的抗辩意见不能成立，该院不予采信。关于本案赔偿额如何确定的问题，该院综合考虑南京琉璃鲸公司作品的知名度、侵权情节、鹿邑县琉璃鲸奶茶店的经营时间较短、经营规模以及南京琉璃鲸公司为维权支出的合理费用等因素，且鹿邑县琉璃鲸奶茶店通过合作协议支付费用的方式取得涉案侵权美术作品，主观上并无侵权故意，该院依法酌情确定鹿邑县琉璃鲸奶茶店赔偿包括维权费用在内的经济损失8000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十条第（十）项、第十一条、第十五条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、鹿邑县琉璃鲸奶茶店于该判决生效之日起立即停止侵害南京琉璃鲸公司著作权的行为，即停止在其门店上使用“鲸”、“琉璃鲸”美术作品；二、鹿邑县琉璃鲸奶茶店于该判决生效后十日内赔偿南京琉璃鲸公司经济损失及合理费用共计8000元；三、驳回南京琉璃鲸公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由鹿邑县琉璃鲸奶茶店负担800元，由南京琉璃鲸公司负担250元。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.鹿邑县琉璃鲸奶茶店应否承担赔偿责任；2.一审程序是否适当。关于鹿邑县琉璃鲸奶茶店应否承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十七条第十一项的规定，侵犯著作权以及与著作权有关的权益的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，鹿邑县琉璃鲸奶茶店在其店内装潢及所售商品包装上使用的“鲸”、“琉璃鲸”标识，与南京琉璃鲸公司享有著作权的美术作品在字体、组合方式、文字编排等方面存在着明显相似，两者的整体一致，构成著作权侵权，一审法院判令其承担赔偿损失的法律责任并无不当。关于鹿邑县琉璃鲸奶茶店主张的其是从广州美西西公司获得授权使用的问题，根据一审法院查明的事实，广州美西西公司取得著作权登记的时间晚于凤翔等创作涉案美术作品的时间，鹿邑县琉璃鲸奶茶店提供的证据不足以证明其所取得的授权足以对抗南京琉璃鲸公司享有的著作权，故鹿邑县琉璃鲸奶茶店的该项上诉理由证据不足，本院不予支持。关于一审程序是否合法的问题。南京琉璃鲸公司在本案中没有起诉广州美西西公司，广州美西西公司也并非必须参加本案诉讼的当事人，鹿邑县琉璃鲸奶茶店亦可在本案承担法律责任后依法向广州美西西公司追偿，一审未追加广州美西西公司为被告或第三人不构成程序违法。综上所述，鹿邑县琉璃鲸奶茶店的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由鹿邑县琉璃鲸奶茶店（谭菲菲）负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二〇年十月二十六日书记员  刘芙熔