河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终928号原公诉机关河南省新密市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵超，男，1987年9月1日出生，汉族，中专文化程度，农民，住河南省禹州市。因赌博于2019年10月26日被新密市公安局行政拘留十四日，并处罚款叁仟元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年11月6日被新密市公安局刑事拘留，于2019年12月12日经新密市人民检察院批准逮捕，于2019年12月13日由被新密市公安局执行逮捕。辩护人郝会军，河北冀鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王洛兵，男，1991年6月10日出生，汉族，初中文化程度，农民，住河南省禹州市。因赌博于2019年10月26日被新密市公安局行政拘留十四日，并处罚款叁仟元。因涉嫌开设赌场罪，于2019年11月6日被新密市公安局刑事拘留，于2019年12月12日经新密市人民检察院批准逮捕，于2019年12月13日被新密市公安局执行逮捕。辩护人贾伪，河北普宁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张继鹏，男，1990年4月7日出生，汉族，小学文化程度，农民，住河南省禹州市。曾因犯抢劫罪、盗窃罪，于2012年5月28日被河南省禹州市人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币15000元，于2018年7月18日刑满释放。因赌博于2019年10月30日被新密市公安局行政拘留十四日，并处罚款叁仟元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年11月6日被新密市公安局刑事拘留，于2019年11月25日被新密市公安局取保候审,于2020年6月8日被新密市人民法院取保候审，于2020年9月2日经新密市人民法院决定被逮捕。原审被告人赵超峰，男，1989年9月3日出生，汉族，高中文化程度，农民，住河南省禹州市。因赌博于2019年10月26日被新密市公安局行政拘留十四日，并处罚款叁仟元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年11月6日被新密市公安局刑事拘留，于2019年11月8日被新密市公安局取保候审,于2020年6月8日被新密市人民法院取保候审。原审被告人杜永帅，男，1988年11月17日出生，汉族，初中文化程度，农民，住河南省禹州市。因赌博于2019年10月26日被新密市公安局行政拘留十四日，并处罚款叁仟元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年11月6日被新密市公安局刑事拘留，于2019年11月25日被新密市公安局取保候审,于2020年6月8日被新密市人民法院取保候审,于2020年9月2日经新密市人民法院决定被逮捕。原审被告人贺赛博，男，1990年8月18日出生，汉族，初中文化程度，农民，住河南省禹州市。因赌博于2019年10月26日被新密市公安局行政拘留十四日，并处罚款叁仟元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年11月6日被新密市公安局刑事拘留，于2019年11月25日被新密市公安局取保候审,于2020年6月8日被新密市人民法院取保候审。原审被告人张艺伟，女，1995年11月10日出生，汉族，初中文化程度，农民，住河南省禹州市。因赌博于2019年10月26日被新密市公安局行政拘留十四日，并处罚款叁仟元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年11月6日被新密市公安局刑事拘留，于2019年11月21日被新密市公安局取保候审,于2020年6月8日被新密市人民法院取保候审。原审被告人赵朝阳，男，1993年9月24日出生，汉族，初中文化程度，农民，住河南省禹州市。因赌博于2019年10月26日被新密市公安局行政拘留十四日，并处罚款叁仟元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年11月6日被新密市公安局刑事拘留，于2019年11月21日被新密市公安局取保候审,于2020年6月8日被新密市人民法院取保候审。原审被告人杜紫晖，曾用名杜二彪，男，1993年9月2日出生，汉族，初中文化程度，农民，住河南省禹州市。因赌博于2019年10月11日被新密市公安局行政拘留十四日，并处罚款叁仟元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月20日被新密市公安局刑事拘留，于2019年11月8日被新密市公安局取保候审，于2020年6月8日被新密市人民法院取保候审。河南省新密市人民法院审理河南省新密市人民检察院指控原审指控被告人赵超、王洛兵、赵超峰、杜永帅、贺赛博、张艺伟、赵朝阳、张继鹏、杜紫晖犯开设赌场罪，于2020年9月3日作出（2020）豫0183刑初127号刑事判决，原审被告人赵超、王洛兵、张继鹏均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年11月份至2019年10月24日期间，被告人赵超、王洛兵先后在河南省禹州市、湖南省长沙市、衡阳市租住房屋，利用微信账号，分别占股85%、15%，建立“距离”、“距离名人”微信赌博群，并雇佣被告人赵超峰、杜永帅、贺赛博、张艺伟、赵朝阳、张继鹏、杜紫晖进行分工、参与赌场经营管理，每日组织几十余人、百余人在微信赌博群内以发红包“推饼”的方式进行赌博（庄家上庄金额为3000元，可以续庄3次），非法获取营利。经查证，非法获利累计人民币838877.88元，其中赵超非法获利人民币612334元、王洛兵非法获利人民币40800元、赵超峰非法获利人民币7000元、杜永帅非法获利人民币65600元、贺赛博非法获利人民币23000元、张艺伟非法获利人民币8500元、赵朝阳非法获利人民币15500元、张继鹏非法获利人民币26785元、杜紫晖非法获利人民币39358.88元。案发后，被告人赵超、王洛兵等九人亲属代为退还各自的全部赃款。另查明，被告人赵超、王洛兵、杜永帅、赵超峰、贺赛博、赵朝阳、张艺伟到案后于2019年10月26日均被新密市公安局以为赌博提供条件处以行政拘留十四日，并处罚款三千元的处罚，并于2019年10月26日被执行行政拘留，于2019年11月6日转刑事拘留。被告人张继鹏到案后于2019年10月30日被新密市公安局以为赌博提供条件处以行政拘留十四日，并处罚款三千元的处罚，并于2019年10月30日被执行行政拘留，于2019年11月6日转刑事拘留。被告人杜紫晖到案后于2019年10月11日均被新密市公安局以为赌博提供条件处以行政拘留十四日，并处罚款三千元的处罚，并于2019年10月11日被执行行政拘留，于2019年10月20日转刑事拘留。被告人赵超、赵超峰、王洛兵、张艺伟、贺赛博、杜永帅、赵朝阳的罚款已缴纳。原判认定上述事实的证据，有被告人赵超等九人的供述，证人邵高杰、焦某、岳某、韩某、牛某、刘某1、赵某、朱某、关某、边某、魏某、郭某、卢某、吴某、刘某2、刘某3、史某、孔某、黄某、刘某4、陈某、马某等人的证言，微信、支付宝转账记录，银行交易流水，情况说明，退赃证明、退赃票据、罚没收入票据，行政处罚决定书和缴纳罚款票据等。根据以上事实，原判以开设赌场罪，分别判处被告人赵超判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币五万元；被告人王洛兵有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元；被告人赵超峰有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；被告人杜永帅有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万五千元；被告人贺赛博有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；被告人张艺伟有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；被告人赵朝阳有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元；被告人张继鹏有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人杜紫晖有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。对被告人赵超退缴的违法所得2334元、被告人王洛兵退缴的违法所得3300元、被告人杜永帅退缴的违法所得5600元、被告人贺赛博退缴的违法所得1000元、被告人赵朝阳退缴的违法所得3500元、被告人张继鹏退缴的违法所得1785元、被告人杜紫晖退缴的违法所得4359元，依法予以没收，上缴国库。上诉人赵超上诉及辩护人辩护均称，上诉人主动坦白,认罪认罚,应当有40%以上量刑从宽幅度或者减轻处罚。上诉人虽多地组织活动,但均为同一案件，且网络赌博与地点联系不大，上诉人应认定为初犯。参与者均为主动参与赌博，上诉人的行为社会危害性较小。对原审法院同类案件相比较，对上诉人赵超的量刑偏重。其辩护人还提出，赵超接到公安机关电话传唤，主动到案并配合公安机关调查，如实供述，应认定为自首。赵超的犯罪情节不属于特别严重，且全部退赃，系初犯，结合其犯罪情节，应在三年以下量刑，并使用缓刑。上诉人王洛兵上诉及辩护人辩护均称，其接到公安机关电话传唤，主动到案并配合公安机关调查，如实供述，应认定为自首,一审量刑畸重。其辩护人还提出，犯罪情节不属于特别严重，且全部退赃，结合其犯罪情节，应在三年以下量刑，并使用缓刑。上诉人张继鹏上诉称，其虽是累犯，但其主动全部退赃，交纳罚金，应从轻处罚，原判量刑过重。本院经审理查明的事实与一审法院相同。一审法院认定以上事实的各项证据，已经一审法院庭审举证、质证属实后予以确认。在本院审理期间，上诉人及其辩护人均未向法庭提交新的证据，本院经审查，上述证据来源合法，内容客观真实，具有证明力，应予以采信、确认。根据本案事实和证据，针对上诉人赵超、王洛兵、张继鹏的辩解、辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：关于赵超、王洛兵是否构成自首的问题，到案经过显示，上述二人均由公安机关立案侦查后到湖南省衡阳市愉景新城21栋楼22楼将二人传唤至案，并非电话通知主动到案，虽能如实供述，但依法不构成自首。关于量刑，根据三上诉人及他人开设赌场的渔利数额、利润分成、分工情况等，三上诉人均属于情节严重，均应在三年以上十年以下量刑，并处罚金。三上诉人所辩称的各项从轻情节，原审法院均已经在量刑时予以考虑，本院不再重复评判。原判根据上诉人赵超、王洛兵、张继鹏的犯罪事实、性质及在共同犯罪中的地位和作用、社会危害性，对其三人所判刑罚适当。综上，上诉人赵超、张继鹏、王洛兵的上诉理由均不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）赵超、张继鹏、王洛兵以营利为目的，在网络上开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。对上诉人张继鹏，王洛兵，赵超的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李传芳审判员  黄跃敏审判员  李继军二〇二〇年十月二十八日书记员  冯维维