江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4618号上诉人（原审原告）：徐州韩氏食品有限公司，住所地邳州市碾庄镇工业园区。法定代表人：王思明，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜迎吉，该公司职员。被上诉人（原审被告）：曹丽丽，1982年9月11日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：赵欣，徐州市鼓楼区为民法律服务所法律工作者。上诉人徐州韩氏食品有限公司（以下简称韩氏公司）因与被上诉人曹丽丽劳动争议一案，不服江苏省邳州市人民法院(2020)苏0382民初1160号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人韩氏公司的委托诉讼代理人杜迎吉，被上诉人曹丽丽的委托诉讼代理人赵欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩氏公司上诉请求：1、依法改判上诉人无须向被上诉人支付停工留薪期工资11445.6元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人向被上诉人支付停工留薪期工资11445.6元错误。一、根据《江苏省实施办法》第40条对“本人工资”作出了界定，但是该条不应适用停工留薪期工资标准。《工伤保险条例》第33条仅规定的“原工资福利”，并未使用“本人工资”，一审法院将“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”用于停工留薪期工资标准明显与《工伤保险条例》的立法精神不符。劳动者发生工伤，用人单位确实应给予同情和补偿，但补偿应建立在法律依据的基础上。在《工伤保险条例》第33条已明确停工留薪期原工资福利不变的情况下，一审法院不应擅作调整。因此，停工留薪期工资标准应严格按照被上诉人发生工伤事故前十二月的平均工资来计算。被上诉人住院期间总共是35天，其中有10天韩氏公司安排员工娄得彩陪护的直至出院，护理费应该扣除该10天费用。曹丽丽辩称，一审法院认定的事实清楚，证据确凿，请求依法驳回上诉人的上诉请求,维持一审判决。上诉人提出的补充意见，在一审期间没有提交证据，也没有在上诉期间提出该理由，不应采纳。韩氏公司向一审法院起诉请求：1、依法判令韩氏公司无须向曹丽丽支付停工留薪期工资11445.6元；2、诉讼费等由曹丽丽承担。一审法院认定事实：曹丽丽于2016年7月1日经招聘到韩氏公司从事操作工工作，韩氏公司为曹丽丽参加了工伤保险。2017年12月27日13时30分左右，曹丽丽在韩氏公司车间内工作过程中，因操作不慎，左手被机器挤伤。当日被送往中铁二局集团第二医院治疗，被诊断为：1、左手食中环小指多发性裂伤伴肌腱神经损伤；2、左手中指中节开放性粉碎性骨折，于2018年1月12日出院，住院16天，出院医嘱中载明：建议伤后休息三个月；后于2018年9月19日入住徐州仁慈医院行左中指截骨矫形骨折复位内固定、取骨植骨术，于2018年9月28日出院，住院9天，出院医嘱中载明：患指3月内禁止负重，定期复查；2018年11月27日再次入住徐州仁慈医院行取内固定术，2018年12月7日出院。三次住院共计35天，期间系亲属护理。伤后韩氏公司支付曹丽丽3400元。2018年3月30日，邳州市人力资源和社会保障局认定曹丽丽受伤为工伤；2019年4月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定曹丽丽符合国家因工伤残标准十级伤残无生活自理障碍。曹丽丽于2019年12月6日向韩氏公司寄送了《解除劳动关系告知书》，韩氏公司收到了该份通知书。2016年徐州市统筹地区职工平均工资为4769元，执行时间为2017年7月1日至2018年6月30日。曹丽丽申请仲裁，请求裁决：1、一次性伤残补助金22365元；2、一次性就业补助金15000元；3、一次性医疗补助金30000元；4、停工留薪期工资29832元；5、住院伙食补助1750元；6、护理费2800元；7、交通费383元；8、医疗费4839.92元；9、鉴定费147.4元；10、韩氏公司协助曹丽丽办理工伤保险待遇的申领手续，以上共计107117.32元。邳州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2020年1月23日作出邳劳人仲案字[2020]第9号仲裁裁决。韩氏公司对该仲裁裁决不服，在法定期限内向一审法院起诉。另，关于曹丽丽伤前12个月月平均工资，仲裁裁决中认定为2686元，韩氏公司对此不予认可，庭审中提供2017年1月至2017年12月的工资发放单，以证明曹丽丽伤前12个月月平均工资为2364.7元。一审法院认为，曹丽丽在韩氏公司处工作时受伤，后被邳州市人力资源和社会保障局认定为工伤，经鉴定为十级伤残，应享受相应工伤保险待遇。韩氏公司为曹丽丽参加了工伤保险，根据《工伤保险条例》、《江苏省实施办法》的相关规定，曹丽丽应享受的工伤保险待遇项目中一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费属于工伤保险基金支付的项目，不应由用人单位支付，韩氏公司应协助曹丽丽办理领取上述工伤保险待遇的相关手续。对于应由韩氏公司承担的项目分析如下：关于一次性伤残就业补助金。曹丽丽因工致残构成十级伤残，劳动关系解除、工伤保险关系终止，用人单位应当支付一次性伤残就业补助金。本案中，曹丽丽向韩氏公司提出了解除劳动关系，韩氏公司收到了解除通知，双方劳动关系即解除。根据《工伤保险条例》第三十七条，《江苏省实施办法》第二十七条，及《徐州市贯彻实施意见的通知》(徐政规[2017]2号)第十八条，依法支持曹丽丽一次性伤残就业补助金13500元。一次性伤残就业补助金按照《江苏省实施办法》规定的基准标准下浮10%执行。关于停工留薪期工资。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《江苏省实施办法》第四十条的规定：“。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区平均工资的60%计算”。本案中，双方当事人所述的曹丽丽伤前12个月平均工资均低于2016年徐州市统筹地区职工平均工资4769元的60%即2861.4元，故曹丽丽的停工留薪期工资应按每月2861.4元计算。结合曹丽丽的伤情、住院时间、出院医嘱及伤残评定时间，支持曹丽丽停工留薪期4个月，工资为2861.4元/月×4月=11445.6元。关于护理费。曹丽丽主张其住院35天均为亲属护理。韩氏公司主张曾派人护理，但并未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。结合本地实际，韩氏公司应承担曹丽丽护理费为1520元/21.75天×35天=2446元。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《江苏省实施办法》第二十七条、第四十条之规定，判决：一、韩氏公司与曹丽丽终止工伤保险关系；二、韩氏公司于判决生效后十日内支付曹丽丽23991.6元（一次性伤残就业补助金13500元、停工留薪期工资11445.6元、护理费2446元，从中扣除已付3400元）；三、韩氏公司协助曹丽丽办理领取工伤保险待遇的相关手续。二审中，被上诉人曹丽丽认可在其住院期间，上诉人韩氏公司安排人员护理10天。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于停工留薪期工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定，工伤职工在工伤留薪期内，原工资福利待遇不变，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。本案中，一审法院以社会平均工资的60%作为计算停工留薪期工资的标准，无法律依据。上诉人韩氏公司提交了被上诉人曹丽丽工资发放情况，被上诉人曹丽丽并无证据证实除工资外还有其他福利待遇，故被上诉人曹丽丽的停工留薪期工资标准为每月2364.7元。一审中，被上诉人曹丽丽提交了医疗机构就诊记录，出院医嘱显示“建议伤后休息三个月”、“患指3月内禁止负重”等，一审法院结合曹丽丽住院治疗情况，酌定停工留薪期为4个月，并不违反法律规定。被上诉人曹丽丽的停工留薪期工资为9458.8元。二审中被上诉人曹丽丽认可在其住院期间公司安排人员护理10天，故上诉人韩氏公司应支付被上诉人曹丽丽护理费1520元/21.75天×25天=1747元。公布机关效力等级地方政府规章公布日期2005.02.03时效性失效法规标题江苏省实施《工伤保险条例》办法公布机关效力等级地方政府规章公布日期2005.02.03时效性失效综上，上诉人韩氏公司的上诉请求，部分成立。依照《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初1160号民事判决第一项、第三项；二、变更江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初1160号民事判决第二项为：徐州韩氏食品有限公司于本判决生效后十日内支付曹丽丽21305.8元（一次性伤残就业补助金13500元、停工留薪期工资9458.8元、护理费1747元，从中扣除已付3400元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由徐州韩氏食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年十月二十七日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙