江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7784号上诉人（原审原告；反诉被告）：徐州能信建筑劳务分包有限公司，住所地徐州高新技术开发区第三工业园长安路**。法定代表人：刘昆，该公司总经理。委托诉讼代理人：李新利，该公司经理。委托诉讼代理人：李君，江苏金铎律师事务所律师。上诉人（原审被告；反诉原告）：徐州鹏举公路建材有限公司，住，住所地徐州市铜山区三堡镇四堡村汇河路/div>法定代表人：王书英，该公司总经理。委托诉讼代理人：滕恩会，男，1987年4月3日生，汉族，该公司员工，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：厉建军，男，1960年2月1日生，汉族，该公司法务专员，住徐州市泉山区。上诉人徐州能信建筑劳务分包有限公司（以下简称能信公司）与上诉人徐州鹏举公路建材有限公司（以下简称鹏举公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2018)苏0311民初5357号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人能信公司的委托诉讼代理人李君、李新利，被上诉人鹏举公司的委托诉讼代理人滕恩会、历建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。能信公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判支持能信公司一审诉讼请求并驳回鹏举公司诉讼请求;2、上诉费由鹏举公司承担。具体理由如下：1、一审法院在未查明鹏举公司是否完成合同约定的施工内容前提下，仅根据鉴定报告就认定鹏举公司施工的价格，认定事实错误。鹏举公司并没有依约施工，整个工程也不是鹏举公司所完成，所以一审法院判决上诉人向被上诉人支付相关工程款是错误的。2、上诉人认为本案不具备鉴定基础。因为该工程早在2017年施工，距鉴定时间过于长远，期间又有多次翻修等情况，整个鉴定对象不符合鉴定的要求。鉴定机构在没有检材的基础上，根据一些书面材料就做出鉴定结论，是不符合鉴定程序的。另外鉴定报告有多项费用重复计算。同时，上诉人对该鉴定报告提出很多质疑，鉴定人应当出庭接受询问，但法院并没有要求鉴定人出庭。一审法院在没有查清事实的基础上，对鉴定报告予以采信，是认定事实错误。据此，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或依法改判，支持上诉人的上诉请求。鹏举公司辩称：原审法院认定事实部分清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回能信公司的上诉请求。鹏举公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判能信公司支付违约金等各项损失共计66485元；二：能信公司承担本案的全部费用。具体理由如下：一、能信公司应该承担因堵住鹏举公司车辆使鹏举公司无法按照约定为案外人施工，造成的损失，1、违约金41085元；2、支付序号12摊铺机10000元，序号13双钢轮2000元，序号14胶轮压路机4000元，时间为28日-29日（自己设备）。3、外租序号16机械托运费2400元，序号17平板车6000元，序号18清扫机1000元。能信公司违反合同约定，不愿意支付鹏举公司超过合同约定的铣刨费用，并用车辆堵住施工地致使现场车辆无法撤离，给鹏举公司造成了损失，应承担赔偿责任。—审中鹏举公司提交了接处警工作登记表、案外人孟某,4出具的证明、能信公司车辆堵车的照片一张，上述证据互相佐证，形成了证据链条。二、一审判决书第六页第十行：“。后鹏举公司安排其他公司对涉案工程继续施工。”。该行为与上诉人无关，应更正。三、二审期间，鹏举公司申请证人出庭作证，证明是能信公司委托诉讼代理人陈帅帅的车辆堵住施工场地的。综上所述，能信公司应当赔偿鹏举公司各项损失，请二审法院查明事实，并依法改判。能信公司向一审法院起诉请求：1.判令鹏举公司退还工程预付款200000元，赔偿损失100000元；2.本案诉讼费由鹏举公司承担。鹏举公司向一审法院提出反诉请求：1、判令能信公司支付工程款及损失（286375元工程款及41085元实际损失）；4、诉讼费用由能信公司承担。一审法院审理查明：湖北路快慢车道修补工程由江苏帝屹建设工程有限公司承包后又转包给能信公司施工。2017年3月24日，能信公司（乙方）与鹏举公司（甲方）签订《沥青砼购销及施工合同》一份，约定乙方将湖北路慢车道及零星修补沥青摊铺工程、沥青砼路面委托甲方生产施工，开工日期2017年3月24日竣工日期2017年3月27日。乙方工程量800吨，工程总造价人民币约40万元。……五、乙方预计铺筑面积为800吨，最终以甲、乙双方按实际发生的工程量面积或吨数为准。六、工程总造价不高于100万元，甲乙方签订合同后，甲方机械全部进入到乙方施工现场后，乙方应向甲方预付工程总造价款的50%的材料款，打入甲方指定账户。乙方如因付款不到位，甲方有权停止施工或撤回机械，由此产生的一切损失由乙方承担……。同日，鹏举公司设备进场，开始施工。2017年3月28日，能信公司向鹏举公司支付工程款20万元。同日，因鹏举公司实际铣刨数超过合同预计数额，双方就超过部分未达成协议，鹏举公司遂停止继续施工。当日22时，案外人孟某,4向徐州市公安局湖北路派出所报警称有车辆堵在施工地致使现场车辆无法撤离。后鹏举公司安排其他公司对案涉工程继续施工，工程现已投入使用。2017年3月30日，孟某,4向鹏举公司出具证明一份，内容为：“徐州鹏举公路建材有限公司在2017年3月27日晚，租我平板车苏Ｃ×××**去徐州市湖北路拖摊铺设备，当时让徐州能信建筑劳务分包有限公司陈帅帅安排车辆把我平板车给堵住，不让走。……”诉讼过程中，经鹏举公司申请，法院委托江苏华东天地工程造价咨询有限公司对湖北路慢车道及零星修补沥青摊铺工程、沥青砼路面工程量及工程造价进行鉴定。鹏举公司为此垫付鉴定费5000元。一审法院认为：建设单位将工程进行转包或者违法分包的建设工程合同无效。本案中，能信公司将其所转包的涉案工程再次转包给鹏举公司的行为无效。能信公司应当按照实际完成的工程量支付工程价款。涉案工程为城市道路的修补工程，双方在合同中对施工路面没有具体施工图纸，对施工面积也没有固定数量，鹏举公司系根据能信公司现场指示对道路进行修补施工，能信公司未能提交工程量的清单，鹏举公司所提交施工清单能信公司不予认可，施工现场因时间久远，已无法通过现场勘验确定工程量，至此已无法直接按照工程量清单计算出鹏举公司已完工的工程造价，在这种情况下，鉴定机构按照双方提供的现有证据，包括沥青砼出库磅单、铣刨施工清单对实际完成工程量作出的造价鉴定为209061.43元，此鉴定结论虽不完全准确，但具有一定的参考作用，本院酌情予以采信。扣除能信公司已支付的20万元工程款，能信公司还应支付工程款9061.43元。能信公司称其被江苏帝屹建设公司处罚10万元，但未向法院提供缴纳罚款的凭证，法院不予采信。在鹏举公司完成部分施工的情况下，能信公司要求鹏举公司退还20万元工程款的主张没有合同及法律依据，法院不予支持。鹏举公司主张因能信公司堵住其车辆使其无法依合同约定为案外人施工，为此支付违约金41085元。但鹏举公司提供的照片无法证明堵车的车辆系能信公司控制。鹏举公司提供的报警记录及书面证人证言均由孟某,4作出，但其未出庭接受双方质证，孟某,4书面证言不能单独作为认定能信公司堵车的依据。故鹏举公司要求能信公司支付违约金损失的证据不足，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、驳回原告徐州能信建筑劳务分包有限公司诉讼请求；二、反诉被告徐州能信建筑劳务分包有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告徐州鹏举公路建材有限公司支付工程款9061.43元；三、驳回反诉原告徐州鹏举公路建材有限公司其他诉讼请求。本诉案件受理费5800元；反诉案件受理费3100元，鉴定费5000元，合计13900元，由徐州能信建筑劳务分包有限公司，徐州鹏举公路建材有限公司各负担6950元。二审期间，鹏举公司申请证人孟某,4出庭作证，其陈述鹏举公司租用其车辆，负责运输机械设备，但因车辆被人为堵住，故报警，直到第二天才把车辆开走。对于该证人证言，鹏举公司质证认为证人证言真实反映客观情况，而且堵车的就是上诉人委托诉讼代理人陈帅帅。能信公司质证认为证人是不知道具体堵车的人和公司，只是向法庭陈述当时有堵车的现象，结合报警记录，我们可以看出鹏举公司陈述的堵车行为，与能信公司无关。另外，二审期间，鉴定人员江苏华东天地工程造价咨询有限公司工作人员黄琳、吴琼出庭陈述涉案的工程造价不存在重复计算，沥青混凝土路面321.35吨是按照合同约定的单价进行计算，但是这不是全部已完成的量，321.35吨折合成路面的面积是2451平方，这是鹏举公司已完成路面的面积，根据鹏举公司提供的湖北西路慢车道及局部快车道铣刨清单上的铣刨量是12713.2平方，减去2451平方后剩余9919.2平方，这是鹏举公司已经施工的剩余的铣刨量。工程造价清单上的洒水车、扫地机等机械、人工费，都是根据9919.2平方占总量12713.2平方的比例80.19%进行计算的，也就是9919.2平方铣刨量相应产生的辅助机械和人工费用。一审审理查明中“后鹏举公司安排其他公司对案涉工程继续施工，工程现已投入使用。”鹏举公司二审时陈述其退场后，没有安排其他公司对涉案工程继续施工，继续施工的行为与鹏举公司无关。其余事实与一审一致。本院认为：能信公司将其所转包的涉案工程再次转包给鹏举公司的行为无效。能信公司应当按照实际完成的工程量支付工程价款。关于鹏举公司已经施工工程量的工程造价如何认定的问题。首先，涉案工程为城市道路的修补工程，施工过程中，没有具体施工图纸，合同对施工面积也没有固定数量，鹏举公司系根据能信公司现场指示对道路进行修补施工，能信公司未能提交工程量的清单，也未能向法庭陈述出鹏举公司已经完成的工程量，仅是陈述对于鹏举公司的铣刨量其不清楚，应当按照鹏举公司进场施工的300余吨沥青量计算工程造价。对此本院认为从施工工序看，先铣刨后摊铺沥青，故不能仅根据鹏举公司摊铺沥青的量计算工程造价，而忽视鹏举公司已经铣刨但未摊铺沥青的铣刨量。其次，鹏举公司向法庭提交了沥青砼出库磅单、铣刨施工清单、施工人员的证人证言等，已经能够初步证明其已经施工的工程量。虽然能信公司对鹏举公司提交的上述证据不予认可，但未能提供充分证据予以推翻，且因施工现场时间久远，无法通过现场勘验确定工程量。在这种情况下，一审法院按照现有证据，包括沥青砼出库磅单、铣刨施工清单对实际完成工程量等进行造价鉴定，并无不当。最后，鉴定人员在二审期间出庭对于涉案工程工程造价的计算方式方法进行了解释，通过鉴定人员的解释，涉案工程造价并不存在重复计算的情况，对于鹏举公司已经施工的沥青路面也是按照双方合同约定的计价方式进行的计取，对于鹏举公司已经铣刨但是未摊铺沥青的路面，鉴定机构按照定额以及比例进行了计取。综上，本院认为一审法院采信该鉴定报告认定鹏举公司已经施工工程量的工程造价，并无不当。关于鹏举公司主张的违约金及各项损失应否支持的问题。对于鹏举公司中途撤场的原因，双方当事人各持己见，鹏举公司陈述因实际铣刨数超过合同预计数额，双方就超过部分未达成协议，故鹏举公司停止继续施工。能信公司陈述鹏举公司擅自增加铣刨量，为了不当的目的而擅自撤场。对于各自的主张，双方当事人均未能提供充分证据证明，故鹏举公司目前提供的证据不足以证明能信公司存在违约，或者因能信公司的违约行为而导致其撤场，故鹏举公司主张的违约金及各项损失，本院依法不予支持。综上，能信公司、鹏举公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用1740元，由徐州能信建筑劳务分包有限公司负担50元，徐州鹏举公路建材有限公司负担1690元。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  崔金城二〇二〇年十月二十八日书记员  侯梦池书记员  杭恒宇