吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终753号上诉人（原审原告）：赵翠珍，女，1938年10月5日生，汉族，住吉林省四平市铁**。委托诉讼代理人：狄春芝，女，1962年8月17日生，汉族，住吉林省四平市铁**，系赵翠珍的女儿。委托诉讼代理人：谢采红，吉林鹏瀚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉林大学第二医院，住所地吉林省长春市南关区自强街**。法定代表人：张学文，院长。委托诉讼代理人：李金东，男，该医院医师。委托诉讼代理人：巨珍妮，吉林中昱律师事务所律师。上诉人赵翠珍、吉林大学第二医院医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初3379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵翠珍的委托诉讼代理人狄春芝、谢采红，吉林大学第二医院（以下简称吉大二院）的委托诉讼代理人李金东、巨珍妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵翠珍上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审;2.一、二审诉讼费用由对方当事人承担。事实和理由：一审法院没有保护存在医院医嘱“继续给予百普利的治疗予以营养支持”购买百普利支付111,430元，适用法律错误。赵翠珍于2016年6月在吉大二院医疗过程中因医疗过错导致五级伤残后果，在中国医科大学附属第一医院的出院医嘱记载:继续鼻饲饮食，继续给予百普利的治疗予以营养支持,正是在吉大二院治疗之后因医疗过错损害严重期间不能进食，只能靠鼻饲饮食维持生命,我方在这期间购买百普利支付111,430元，该笔费用是实际发生费用，有正规发票，并且有中国医科大学附属第一医院的出院医嘱，该笔费用是实际发生并且必需产生的费用，根据法律规定该笔费用应予保护。一审法院没有保护该笔费用系适用法律错误。吉大二院辩称，2019年10月25日庭审笔录中，鉴定人出庭已经明确，查体赵翠珍没有营养不良特征，结合本案事实院方无过错，赵翠珍疾病已治愈，故不应保护。另根据赵翠珍举证营养液百普利日用4瓶，不符合实际情况，三甲医院对术后需肠内营养患者营养液使用剂量为每日1-2瓶，而该案患者为81岁女性老人却日用4瓶，与实际明显不符，属于虚假用量。正常出院后牛奶加食糜即可，不需百普利。吉大二院上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判或发回重审。2.一、二审案件受理费及相关费用由对方当事人承担。事实和理由：一、黑龙江民强司法鉴定中心适用标准存在错误，不应作为本案定案依据，我方申请重新鉴定。通过黑龙江民强司法鉴定中心鉴定人出庭接受质询（详见2019年10月25日鉴定人出庭笔录)，充分说明黑龙江民强司法鉴定中的鉴定意见有违科学依据。黑龙江民强司法鉴定意见不应作为本案的定案依据，吉大二院依法申请重新鉴定维护合法权益。1.吉大二院对赵翠珍的诊疗妥当，符合医疗常规。2.黑龙江民强司法鉴定中心鉴定人出庭接受质询认为:食管瘘可能发生在患者自吉大二院出院后，也就是说，病人的食管瘘不是术中直接损伤所致,可能病人住院期间及出院后进食差、营养状态差、高龄、糖尿病病史等原因致使患者出现继发性迟发性食管瘘，系患者自身因素导致食管痿。鉴定专家出庭明确表明没有依据证明赵翠珍“食管痿”是手术造成的，却坚持认为损害后果与吉大二院有关，有违科学。3.本案中黑龙江民强司法鉴定定残疾病的唯一依据“食管瘘”已经治愈，不存在“食管瘘”。而司法鉴定中心却明知治愈，鉴定意见仍为五级伤残，与客观事实严重不符，鉴定意见前后矛盾，也与民法总则的损失填平原则不符，违背立法目的。根据《最高人民法院关于审理医疗损任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信”。4.黑龙江民强司法鉴定中心定残标准适用的是工伤标准，与事实不符，于法无据。吉大二院与赵翠珍不具备劳动关系，本案事实为人身损害的侵权纠纷。根据《人体损伤致残程度分级》的使用范围规定:除职工工伤以外的所有人身损害致残程度等级鉴定，应适用《人体损伤致残程度分级》。而本案一审法院用劳动关系的“工伤标准”鉴定意见的同时，适用人损侵权案件的法律规定进行裁判，裁判依据鉴定内容与适用的法律依据前后矛盾，有违公平正义。黑龙江民强司法鉴定中心根据《职工工伤与职业病致残等级》评定赵翠珍为五级伤残，而根据《人体损伤致残程度分级》,即使“食管痿”已治愈的事实仍符合定残条件，伤残等级也仅仅为九级伤残而非五级伤残。5、本案争议疾病为“食管痿”，而黑龙江民强司法鉴定中心在明确“食管瘘”已治愈的前提下，仅依据“病人出现有咳嗽、上喘”，鉴定后续治疗费300元/月，该笔后续治疗费数额的认定无任何科学依据，即使治疗咳嗽需产生费用，也是赵翠珍自身疾病，与吉大二院无关。6.黑龙江民强司法鉴定中心在明确“食管瘘”已治愈，没有营养不良的体征,却仍鉴定加强营养、需要护理于法无据,即使赵翠珍需要加强营养、需要护理产生费用，也是赵翠珍81岁高龄自身原因所需，与吉大二院无关。二、由于本案案情复杂，涉及医疗行为专业性较强，我方申请人民法院组织专家进行专家咨询会议，以进一步明确本案事实。三、我方对赵翠珍的医疗行为符合医学规范，无任何过错，判决我方承担的责任比例不合理。赵翠珍目前的损害后果均是由于其自身疾病多发、81岁高龄导致，与我方无关。赵翠珍辩称，吉大二院对赵翠珍错误的诊疗行为客观存在，其过错与赵翠珍的损害结果之间存在因果关系，吉大二院应对损害结果承担损害赔偿责任。黑龙江民强司法鉴定中心系双方当事人抽签确定，由一审法院委托而选定的鉴定机构，该鉴定的检材系双方当事人签字予以确认，符合司法鉴定程序，鉴定意见客观、真实有效，我方对鉴定意见无异议。赵翠珍向一审法院起诉请求：依法判令，吉大二院赔偿各项经济损失合计692,143.94元（医疗费208,360.38元、营养费111,430元、护理费216,176.55元、住院伙食补助费22,800元、费9300元、交通费5973元、住宿费624元、残疾赔偿金90,516元，以上各项按照80％比例计算，并赔偿精神损害抚慰金50,000元、鉴定费11,080元、律师代理费98,920元）；诉讼费由吉大二院负担。一审法院认定事实：赵翠珍医疗情况，在吉大二院住院治疗（2016年6月22日至8月2日住院41天，6月30日经腹腔镜下食管裂孔疝还纳、修补、胃底折叠术，出院诊断：食管裂孔疝、高血压病、糖尿病2型，支付医疗费61,451.69元）；在四平市中心人民医院四次住院治疗（2016年8月17日至24日住院7天，出院诊断：冠状动脉粥样硬化性心脏病、不稳定型心绞痛、肺炎、食管裂孔疝术后，支付医疗费4063.64元；2016年9月18日至12月28日住院101天，出院诊断：食管裂孔疝术后、食管胸腔瘘、左侧脓胸、鼻空肠营养管置入术后、左侧胸腔引流术后、贫血、低蛋白血症、低钾血症，支付医疗费26,277.72元；2017年9月20日至10月18日住院28天，出院诊断：心功能4级、扩张型心肌病、肺部感染，支付医疗费8482.97元；2018年6月23日至7月2日住院9天，出院诊断：带状疱疹不伴有并发症、低钾血症、低钙血症、低蛋白血症、营养不良、扩张型心肌病、心功能4级，支付医疗费2104.48元）；在中国医科大学附属第一医院住院治疗（2016年9月1日至18日住院17天，出院诊断：食管裂孔疝术后、胸腔包裹性积液混杂食物伴感染浅表性胃炎、左侧胸腔积液、胃空肠营养管置入术后、胸腔穿刺引流管置入术后，支付医疗费72,431.73元）；在四平市第四人民医院住院治疗（2017年6月12日至18日住院6天，出院诊断：冠状动脉粥样硬化性心脏病、高血压病、肺炎、低钠血症、低氯血症；支付医疗费1486.65元）；在四平市中医院住院治疗（2017年9月1日至20日住院19天，出院诊断：冠状动脉粥样硬化性心脏病、缺血性心肌病、心律失常、高血压病、慢性支气管炎合并感染，支付医疗费2572.88元）。2016年11月12日，吉林佳昌司法鉴定中心接受赵翠珍女儿狄春芝委托，对：1．吉大二院对赵翠珍的医疗行为是否存在医疗过错行为；2．吉大二院的过错与赵翠珍目前的损害后果是否存在因果关系，参与度为多少。经过鉴定后，出具鉴定意见：吉大二院对被鉴定人赵翠珍医疗行为存在过错，其过错与被鉴定人赵翠珍的损害后果存在因果关系，过错参与度为主要作用。赵翠珍支付鉴定费7180元。赵翠珍于2017年1月9日向原审法院提起诉讼。原审审理过程中，吉大二院对赵翠珍诉前单方委托鉴定机构所作鉴定意见提出异议，向原审法院申请，对：1．吉大二院对赵翠珍诊疗行为是否存在过错；2．如存在过错与其损害后果之间是否存在因果关系；3．如存在因果关系参与度。进行司法鉴定。赵翠珍向原审法院申请，对：1．伤残等级；2．护理期限；3．护理人数；4．营养依赖；5．医疗依赖。进行司法鉴定。经原审法院委托由双方共同选择的吉林同信司法鉴定所鉴定后，分别出具鉴定意见。［2017］法临鉴字第34号：1．吉大二院对赵翠珍诊疗行为存在医疗过错；2．此医疗过错与赵翠珍损害后果存在因果关系；3．医疗行为与损害后果的参与度判定为主要责任。［2017］法临鉴字第35号：1．伤害后果评定为五级伤残；2．护理期限评定为24个月；3．护理人数为2人／日，12个月以后为1人／日；4．存在营养依赖，费用为440元／日；5．存在医疗依赖，费用为300元／月。赵翠珍支付鉴定费3900元。赵翠珍因委托律师代理此次诉讼，支付律师代理费58,920元。重审审理过程中，吉大二院向原审法院申请由双方共同选择吉林省以外的司法鉴定机构重新鉴定。经原审法院委托由双方共同选择的黑龙江民强司法鉴定中心进行鉴定。2019年8月12日，鉴定机构出具鉴定意见：1．赵翠珍在吉大二院的治疗过程存在损害，吉大二院存在医疗过错，与赵翠珍的损害存在因果关系，应为主要因果关系，参与度70-80％；2．评定五级伤残；3．住院期间平均需2人／日护理，院外1人／日护理至评残前一天；需护理依赖依据不足；4．需要增加营养至评残前一天；补充部分营养物质按目前市场价格需要300元／月；5．需要医疗费用为300元／月，或按实际合理发生计算，继续治疗3个月。赵翠珍因委托律师代理本次诉讼，支付律师代理费4万元。一审法院认为，本案争议焦点为：1．吉大二院在对赵翠珍的治疗过程中是否存在过错；2．如果存在过错与赵翠珍的损害后果是否存在因果关系；3．赵翠珍的各项赔偿请求有无事实及法律依据。重审过程中，经原审法院委托由双方共同选择的黑龙江民强司法鉴定中心进行鉴定后出具司法鉴定意见，吉大二院对赵翠珍的医疗行为存在过错；其过错与赵翠珍现有损害后果之间存在因果关系；参与度为主要责任。黑龙江民强司法鉴定中心是由双方当事人在人民法院组织下共同选择的司法鉴定机构，司法鉴定人具备合法的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，鉴定意见依据充分，结论客观。应吉大二院的申请，鉴定人出庭接受了质询，对吉大二院所提出各项问题均给予认真答复。质询过程未见不当之处。因此，对黑龙江民强司法鉴定中心的司法鉴定意见予以采信。对吉大二院要求再次重新鉴定的申请，不予受理。因本案为发回重审案件，故吉大二院主张，赵翠珍诉讼请求应当适用案件第一次审理时法庭辩论终结前上一年度的统计数据计算，符合相关规定。赵翠珍因食管裂孔疝，2016年6月22日入住吉大二院，2016年6月30日经腹腔镜下食管裂孔疝还纳、修补、胃底折叠术治疗后，出现食管胸膜腔瘘的后果。故2016年6月30日为侵权行为的发生日，此后，赵翠珍因该侵权行为而导致的合理经济损失，吉大二院应当依法予以赔偿。结合本案事实并参照黑龙江民强司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，酌定吉大二院对赵翠珍因医疗过程中存在过错而导致的合理经济损失承担75％的赔偿责任。赵翠珍在四平市中心人民医院2017年9月20日至10月18日住院期间，治疗疾病为扩张性心肌病和肺部感染；2018年6月23日至7月2日住院期间，治疗疾病为带状疱疹；在四平市第四人民医院2017年6月12日至18日住院期间，治疗疾病为冠心病、高血压病；在四平市中医院2017年9月1日至20日住院期间，治疗疾病为冠状动脉粥样硬化性心脏病、缺血型心肌病。因赵翠珍没有充分证据证明以上所治疗疾病与吉大二院侵权行为之间存在因果关系，故对赵翠珍在以上住院治疗期间发生的相关费用，不予保护。关于赵翠珍所主张的各项赔偿费用：1．医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费：应当按照赵翠珍在吉大二院、四平市中心人民医院、中国医科大学附属第一医院住院治疗期间发生的合理医疗费、住院期间的病历记载和责任比例，并参照黑龙江民强司法鉴定中心司法鉴定意见，予以合理保护。合理住院治疗时间为156天；2．残疾赔偿金：赵翠珍经黑龙江民强司法鉴定中心司法鉴定构成五级伤残，应当按照60％比例保护；3．精神损害抚慰金：赵翠珍因吉大二院的医疗过错行为而导致五级伤残的后果，给其造成巨大的精神痛苦，应予适当保护；5．交通费、住宿费、鉴定费、律师代理费：属于赵翠珍诉讼过程中合理支出的费用，应予适当保护。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决如下：一、吉林大学第二医院于判决生效后的五日内赔偿赵翠珍医疗费164,224.78元、住院伙食补助费15,600元、护理费156,220.26元、营养费9300元、交通费5000元、残疾赔偿金74,702.58元、住宿费624元，合计425,671.62元的75％即319,253.72元和精神损害抚慰金30,000元、司法鉴定费8000元、律师代理费80,000元，以上共计437,253.72元；二、驳回赵翠珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费7859元，赵翠珍已经预交，判决生效后由吉林大学第二医院给付赵翠珍。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，1.本纠纷经历两次人民法院委托的司法鉴定，均认定吉大二院在对赵翠珍的诊疗活动中存在过错，并为主要责任，其中吉林同信司法鉴定所的鉴定检材中存在未予质证的病历检材，此问题在后一次司法鉴定的过程中已经予以弥补，因此两次鉴定意见中关于诊疗过错及参与度的认定意见是一致的，且一审审理过程中，鉴定人出庭接受质询，一审法院采信鉴定意见认定吉大二院在为赵翠珍诊疗过程中存在过错并应承担主要责任并无不当之处。黑龙江民强司法鉴定中心认定赵翠珍的食管胸腔瘘已经治愈为五级伤残，另外在该鉴定意见出具过程中，赵翠珍在哈尔滨医科大学附属第二医院的X线检查报告、CT检查报告中仍然体现贲门胃底处造影剂外泄、局部见造影剂外泄，考虑食管胸腔瘘请结合临床。根据人民法院委托的吉林同信司法鉴定所出具的鉴定意见，分析说明赵翠珍的病情不能自发造成食管胸腔瘘，为吉大二院诊疗行为所致，进而导致食管狭窄，同样构成五级伤残。因此虽然黑龙江民强司法鉴定中心适用伤残标准为工伤标准，但是最终人民法院采信的五级伤残等级并无不当之处。现有鉴定意见存在充分的依据，不需重新鉴定。2.一审法院对于赵翠珍的医疗费部分做以分析认定，对于与本案相关的部分予以认定并无不当之处。黑龙江民强司法鉴定中心依据赵翠珍的实际情况，确定了营养费的费用标准及适用期限，一审法院对于营养费数额的认定正确，赵翠珍关于其余百普利营养支持费用的主张不予支持。综上所述，赵翠珍、吉林大学第二医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2529.00元，由赵翠珍负担（已交纳）；二审案件受理费7859.00元，由吉林大学第二医院负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 郭 宇审判员 马嘉翊审判员 张 聪二〇二〇年十月九日书记员 李欣媛