湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9959号上诉人（原审原告）：武汉胖猫智能科技有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区关山大道**光谷新发展国际中心写字楼****。法定代表人：王嘉，该公司总经理。委托诉讼代理人：过鹏飞，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：罗鹏，男，1986年9月5日出生，汉族，住湖北省红安县。委托诉讼代理人：张蕾（罗鹏妻子），1992年9月23日出生，汉族，住湖北省红安县。上诉人武汉胖猫智能科技有限公司（以下简称胖猫公司）因与被上诉人罗鹏劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2020）鄂0192民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用独任制审理，本案现已审理终结。胖猫公司上诉请求：撤销一审判决、改判胖猫公司不予支付罗鹏解除劳动合同赔偿金128,919元、2019年未休年休假工资5,236元。事实与理由：1．罗鹏在工作期间多次违反了公司管理制度和纪律，经胖猫公司告知后，罗鹏仍未改，故胖猫公司解除与罗鹏的劳动合同，符合法律规定，不需要支付经济补偿金。2．在双方劳动关系存续期间，罗鹏未按照公司规章制度实际出勤，不存在未休年假的情况。并且，胖猫公司已于2019年1月28日至2月10日全员放假，其中已包含全员年休假。罗鹏辩称，应驳回胖猫公司的上诉请求。胖猫公司向一审提出的起诉请求：1.胖猫公司不予支付罗鹏违法解除劳动合同赔偿金12,8919元；2.胖猫公司不予支付罗鹏2019年3天未休年休假工资5,236元；3.胖猫公司不予开具离职证明。一审法院认定事实：2016年8月8日，罗鹏入职胖猫公司的母公司上海找钢网信息科技股份有限公司。2019年8月9日，罗鹏的劳动关系转移至胖猫公司，双方签订了劳动合同，约定罗鹏工作期限自2019年8月9日至2022年8月8日，岗位为高级数据架构师，工资标准为16,350元。胖猫公司《员工手册》第三章员工规范第一节劳动纪律第（一）条规定：“员工如严重违反劳动纪律，可以由公司立即解除劳动合同并不给予任何补偿，此类行为包括但不限于。10.不服从（包括故意忽略或者拒绝）上级领导的指导和管理且情节严重。16.蓄意煽动员工闹事或怠工。34.其他对公司或者同事造成恶劣影响的违规行为。第（二）条规定：可采取书面警告及经济处罚的行为如下：1.不服从、包括故意忽略或者拒绝上级领导的指导和管理。第二节内部处罚规定第2项规定：第一节中第二条的情况第二次违反采取解除劳动合同并不给予任何补偿”。罗鹏在工作过程中会根据工作需要向直接领导提交日报，但胖猫公司并无制度规定日报必须每天提交。2019年9月至10月，胖猫公司认为罗鹏工作消极且不服从工作安排，要求罗鹏提交日报并安排其从事相关工作，罗鹏未直接拒绝。2019年10月24左右，胖猫公司封禁了罗鹏的企业邮箱、企业微信、工作账号。2019年10月25日，胖猫公司通过电子邮件向罗鹏、吴佳等6名员工均发送一份《整改通知书》，内容基本一致，认为罗鹏在日常工作中存在工作时间长时间脱岗效率低下且不接受上级领导分配的工作内容，要求罗鹏3日内进行工作整改，并书面上报整改结果。罗鹏收到邮件后回复其没有通知书中描述的内容，无需整改，且其企业邮箱、企业微信、工作账号等被封禁，申请予以解封。2019年10月29日，胖猫公司向罗鹏出具一份《开除通知书》，主要内容为“罗鹏公开违反公司管理制度、工作态度长期消极、拒绝或拖延完成指定工作内容、在公司内部集结他人、抱团扰乱公司正常的工作秩序、对公司造成恶劣影响，依照公司《员工手册》第三章第二节第2条，直接解除劳动合同。以上通知，即日起生效。”胖猫公司开除罗鹏的同时也开除了同事吴佳等6名员工。罗鹏收到开除通知书后离职，此后不再上班。2019年10月31日，罗鹏向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求胖猫公司支付罗鹏：1.2019年10月工资18,200元；2.违法解除劳动合同赔偿金132,883元；3.2019年5天未休年休假工资12,943元；4.2019年年终奖24,250元；5.开具离职证明。2019年12月31日，仲裁委作出武劳人仲裁字[2019]第1103号仲裁裁决书，裁决胖猫公司支付罗鹏：1.违法解除劳动合同赔偿金128,919元；2.2019年3天未休年休假工资5,236元；3、开具离职证明。一审另查明：1.罗鹏2019年未享受年休假，胖猫公司亦未支付其年休假工资。2.胖猫公司已支付罗鹏2019年的10月工资，罗鹏离职前12个月平均工资为18,983元/月。3.2018年武汉市职工月平均工资为6,139元。一审法院认为，罗鹏和胖猫公司之间的劳动关系受法律保护，双方应当按照约定和法律规定行使权利并履行义务。胖猫公司以罗鹏严重违反规章制度解除罗鹏劳动合同，应当有充分的事实依据和制度依据。胖猫公司主张罗鹏未按照提交日报、不服从领导工作安排，依据其提供的聊天记录等证据，首先，胖猫公司并无明文制度或口头要求必须每天提交日报，罗鹏此前也并非每天提交日报；其次，罗鹏并无不服从或拒绝工作安排的言辞或行为，胖猫公司安排其他员工工作不能直接说明罗鹏怠工。虽然胖猫公司向罗鹏发送过整改通知，但罗鹏亦回复其没有整改通知书中描述的违纪行为，胖猫公司单方发出的通知不能作为认定罗鹏有严重违纪行为的事实依据。综上，胖猫公司解除劳动合同事实依据不充分，构成违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。因罗鹏离职前12个月平均工资已超过武汉市2018年度职工月平均工资三倍，罗鹏在胖猫公司母公司的工作年限应一并计入，赔偿金数额应当为128,919元（6,139元/月×3倍×3.5个月×2倍）。罗鹏2019年未休年休假，虽然胖猫公司辩称其在过年时集中延长法定节假日而冲抵了年休假，但其未提供有效证据证明，一审法院不予采信，胖猫公司应当支付2019年3天的未休年休假工资5,236元。因罗鹏已不再要求胖猫公司出具离职证明，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、胖猫公司于判决生效之日起十日内向罗鹏支付违法解除劳动合同赔偿金128,919元；二、胖猫公司于判决生效之日起十日内向罗鹏支付2019年未休年休假工资5,236元；三、胖猫公司无需向罗鹏出具离职证明；四、驳回胖猫公司的其他诉讼请求。如果胖猫公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由胖猫公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。胖猫公司以罗鹏违反该公司《员工手册》第二节第2条的规定，解除了与罗鹏的劳动合同。胖猫公司《员工手册》第二节第2条的规定，第二次不服从，包括故意忽略或者拒绝上级领导的指导和管理的，解除劳动合同，并不给予任何补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，胖猫公司应当就罗鹏存在二次不服从，包括故意忽略或者拒绝上级领导的指导和管理的事实承担举证责任。因胖猫公司在本案审理过程中，其提供的证据不足以证明罗鹏存在不服从包括故意忽略或者拒绝上级领导的指导和管理的行为，且该行为发生了二次。对此胖猫公司应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定胖猫公司解除与罗鹏的劳动合同属违法解除，并判决胖猫公司向罗鹏支付违法解除劳动合同赔偿金正确，本院依法予以维持。关于年休假的问题。胖猫公司上诉称其在过年时集中延长法定节假日而冲抵了年休假，但胖猫公司未提供证据证明胖猫公司与罗鹏就此进行了约定，胖猫公司亦未提供证据证明该公司的规章制度中规定了，过年时集中延长法定节假日，延长的时间冲抵劳动者的年休假时间，故胖猫公司的该上诉理由本院不予采纳，一审法院判决胖猫公司向罗鹏支付未休年休假工资正确，本院依法予以维持。综上所述，胖猫公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉胖猫智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  胡浩二〇二〇年十月二十八日法官助理孙仪书记员孙仪