广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14356号上诉人（原审原告）：苏婷婷，女，1995年7月10日出生，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：杨书飙，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杰良，广东卓信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区云湖茶叶经营部，住所地广东省广州市。经营者：龚雪。委托诉讼代理人：袁朝晖，广东经国律师事务所律师。上诉人苏婷婷因与被上诉人广州市荔湾区云湖茶叶经营部（以下简称云湖经营部）合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初2361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王会峰独任审理本案。上诉人苏婷婷委托诉讼代理人李杰良，被上诉人云湖经营部委托诉讼代理人袁朝晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏婷婷上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判为云湖经营部向苏婷婷赔偿损失944000元；3.案件受理费由云湖经营部负担。事实与理由：（一）一审法院遗漏事实，没有查明苏婷婷一审诉讼请求的赔偿款中是否包含苏婷婷已向云湖经营部支付的货款，没有就苏婷婷与云湖经营部之间合同关系是否解除做出释明。苏婷婷一审诉讼请求中所列赔偿金额，包含了缔约时苏婷婷向云湖经营部支付的货款。云湖经营部既未向苏婷婷履行供货义务，也未将该剩余货款退还给苏婷婷。苏婷婷的诉讼请求中已经包含了该应退货款，而且返还货款是损失赔偿的前提和基础，但是一审法院未查明该货款的退还情况，判决中也末涉及此项内容，属于遗漏事实。（二）一审判决对货物价格上涨原因未能有效查明，属于事实不清。苏婷婷与云湖经营部交易的茶叶本身价格变动较大，这属于茶叶贸易的专业市场规则，本案交易过程的产品价格变动基础事实如下：2019年l1月30日单价31900元，2019年12月7日单价38500元，2019年12月20日单价47800元，2019年12月27日单价70400元或70500元，2020年1月1日单价120000元，2020年1月18日单价118000元。以上价格均有交易过程中交易记录佐证。苏婷婷一审提交的证据足以证明云湖经营部对同标的产品的价格上涨始终清楚知道且确认该价格的上涨。随行就市的交易价格是苏婷婷与云湖经营部双方知道且遵循的交易规则，甚至这也是同类产品市场的行业习惯。一审法院在审理过程中，没有查明交易价格的上涨趋势，仅以不符合常理为由否定了茶叶交易所特有的交易行为，未以苏婷婷和云湖经营部确认的上涨后交易价格作为确认苏婷婷交易损失的基础，属于事实认定错误。（三）云湖经营部在交易过程中已经确认以120000元为单价向苏婷婷进行赔偿，一审法院查明并确认三方抵扣协议的真实性，但未能就该120000元抵扣金额应为云湖经营部确认的赔偿金额做出进一步认定，属于认定事实错误。2020年1月18日确认的118000元的单价，属于苏婷婷为有效解决争议所做的折让，以该118000元为单价计算苏婷婷的实际损失，已减轻云湖经营部的部分赔偿责任。此举完全出于守约方的诚信和善意，理应得到支持和确认。云湖经营部辩称，（一）苏婷婷的第一项上诉事实与本案事实不符。根据一审苏婷婷的诉讼请求第一项为：“判令被告赔偿原告经济损失944000元，支付采购合同尾款120900元”。一审法官当庭再三释明，苏婷婷本人及作为专业律师的诉讼代理人均作出答复，明确其诉讼请求的构成。苏婷婷第一项上诉理由称其请求中包含货款的返还，已超出一审诉讼请求的范围。因为，赔偿损失的诉讼请求属于损害赔偿的法律关系。（二）苏婷婷称“一审法院的判决中对货物价格上涨未能有效查明，属于事实不清”，对此，云湖经营部不予认同。由于炒茶是一种赌博行为，在双方建立买卖合同关系时，既无交货时间的准确约定，也无具体价格的区间，单凭一时的估计，并不符合买卖合同关系成立的要件。在苏婷婷一再主张的所谓大益鼠饼正式上市时，就已经比双方接受货款时的价格高出五倍。在此情形下，苏婷婷仍然要求云湖经营部实际交货，显失公平。一审法院不予确认，这不仅是人民法院正确引导市场经济走向，维护公序良俗的正确认定，也是堵塞赌博歪风的正确做法，并无不当，请求二审法院依法予以维持。（三）苏婷婷称“云湖经营部在交易过程已经确认以120000元为单价向苏婷婷进行赔偿”，与事实不符。首先，第三方的东莞市艺鑫坊茶行作为证人，没有出庭接受质证。其次，云湖经营部从来没有确认过以120000元的单价成交大益鼠饼，这是东莞市艺鑫坊茶行与苏婷婷的交易行为，于本案不具有参考价值和类比性。综上所述，一审法院认定苏婷婷的实际损失为1100元，系建立在严谨的推理上，请求二审法院依法予以维持。苏婷婷向一审法院提出诉讼请求：1.判令云湖经营部赔偿苏婷婷损失944000元，支付采购合同尾款120900元，合计支付款项1064900元。2.案件受理费由云湖经营部负担。一审法院经审理查明：1.苏婷婷与云湖经营部员工张哲鑫通过微信沟通，达成订购茶叶协议，张哲鑫于2019年11月28日开出一张购货单位写为“苏婷”，购货内容为：“鼠饼、5件、单价31900、金额159500、广州到货10天原封交”的送货单；2019年12月20日，张哲鑫又开出一张购货单位写为“陈茶汇”，购货内容为：“鼠饼、1件、单价47800、金额47800、广州到货10天原封交”的送货单；2020年1月1日，张哲鑫再开出一张购货单位写为“陈茶汇-苏婷婷”，购货内容除包含上述两张送货单的货物外，还增加一项“鼠饼、2件、单价38500、金额77000”的送货单，该送货单合计金额为284300元，在该送货单上同样写有“广州到货10天”的字样，在该送货单备注栏上并写有“已收”的字样。2.云湖经营部经营者之一宋哲成交通银行尾号为2710的账户，于2019年11月30日收到陈茶汇员工裴子超名下中国民生银行尾号为5689的账户转账支付的159500元、于2019年12月7日收到77000元、于2019年12月20日收到47800元。3.因云湖经营部未能按约交货，苏婷婷于2020年1月18日到云湖经营部取走价值147575元的货物，苏婷婷出具《收据》确认收到云湖经营部货物的具体情况。在该《收据》开头，苏婷婷手写如下字句：“收到云湖茶业货物抵大益鼠饼拖欠的货款147575元”。4.陈茶汇为个体工商户，经营者为赖敏。5.苏婷婷、云湖经营部双方及东莞万江艺馨坊茶叶行（以下简称艺馨坊）于2020年1月1日就艺馨坊欠云湖经营部一件茶叶、云湖经营部欠苏婷婷一件茶叶达成三方协议，以艺馨坊直接向陈茶汇经营者赖敏转账支付的方式，相互抵扣免去一件茶叶的交付。庭审中，苏婷婷、云湖经营部双方均确认同意解除云湖经营部于2019年12月27日向苏婷婷订购两件茶叶的合同，苏婷婷并确认合同解除后云湖经营部无需再向其支付订购该两件茶叶的尾款。苏婷婷、云湖经营部双方又确认苏婷婷向云湖经营部订购涉案茶叶时，云湖经营部并无现货存在；苏婷婷主张向云湖经营部订购的大益鼠饼在双方订立合同买卖时，并未在市场上公开销售；苏婷婷并陈述，并不知道云湖经营部是否有供货的保证，云湖经营部出具的送货单上写明的“广州到货10天原封交”是指2020年1月18日左右交货；云湖经营部则陈述上述交货日期是指当年的春节前到货。又查明，苏婷婷提供两张盖有广州市宫印茶业有限公司（以下简称宫印公司）印章的销售单、陈茶汇出具的《委托付款说明》，证实其因云湖经营部未能按约交货，其临时另行向宫印公司订购茶叶，而致使其损失的具体情况。在上述两张销售单上，客户名称均印为陈茶汇，录单日期均为2020年1月3日、商品名称均为2020洞天福地鼠饼、数量均为4，单价均为127000元、金额均为508000元、备注均有“15天，原封交”字样。庭审后，苏婷婷提供2019年11月29日、12月7日、12月20日分别与周某、卓友君的微信聊天记录及周某本人到庭，证实是在周某、卓友君向其订购涉案茶叶后，其才向云湖经营部订购涉案货物，且其已按约将周某等人订购的茶叶交付完毕；苏婷婷并提供陈茶汇员工裴子超、廖显泉到庭作证，证实其两人账户分别向云湖经营部经营者宋哲成转账及宫印公司转账，为代苏婷婷向云湖经营部及宫印公司支付订购鼠饼茶叶的货款；陈茶汇的经营者赖敏到庭确认苏婷婷与其经营的茶行为挂靠关系，苏婷婷与云湖经营部订立的涉案茶叶买卖合同的权利义务由苏婷婷本人享有及承担，与其茶行无关。另查明，从苏婷婷提交的2019年11月29日、12月7日、12月20日分别与周某、卓友君的微信聊天记录可以看出，其将分别于2019年11月29日、12月20日从云湖经营部处订购的6件涉案茶叶转售给周某，预期获利合共为600元【（32000-31900）×5+（47900-47800）=600】；其将于2019年12月7日从云湖经营部处订购的2件涉案茶叶转售给卓友君，预期获利为600元【（38800-38500）×2=600】；周某到庭作证时陈述其收取苏婷婷的交货并无办理何手续，只是将苏婷婷开具的送货单交还苏婷婷；苏婷婷并无告知其进货的价格，其对苏婷婷进货价格的高低并不知情。一审法院认为，本案苏婷婷、云湖经营部双方争议的焦点为苏婷婷是否本案主张的适格主体？苏婷婷向云湖经营部订购的货物是否为苏婷婷主张的“大益2001批次洞天福地生肖鼠饼”（以下简称大益鼠饼）？云湖经营部是否应向苏婷婷赔偿本案苏婷婷主张的损失？对于第一个问题，一审法院认为，本案实为买卖合同纠纷，从苏婷婷、云湖经营部双方确认的涉案买卖合同往来的过程及云湖经营部员工张哲鑫于2020年1月1日开具的送货单可以看出，云湖经营部实亦认可苏婷婷以个体的形式与其达成买卖合同关系；庭审中，陈茶汇经营者赖敏到庭确认苏婷婷与其茶行实为挂靠关系，苏婷婷本案主张的买卖合同的权利义务由苏婷婷本人享有及承担，与其茶行无关。鉴于苏婷婷实为涉案买卖合同关系的一方，其权利亦得到利害关系人陈茶汇经营者的认可，苏婷婷以其个人名义主张合同的权利并无违反相关法律强制性或禁止性的规定，一审法院依法确认苏婷婷为本案主张的适格主体。对于第二个问题，苏婷婷提供芳村茶叶市场内部各交易微信群、找找茶小程序及东和茶叶网的在其向云湖经营部订购茶叶对应的各期间，各群及各小程序的相应报价，主张其向云湖经营部订购的货物是指云南省大益茶业集团有限公司出产的大益鼠饼，而云湖经营部则主张为各个品牌的茶厂在2020年鼠年来临之际，所出产的具有纪念性质的生肖茶产品。鉴于云湖经营部并无提供证据证明在对应与苏婷婷协商交易期间，其他品牌的茶厂出产的生肖鼠饼的价格与苏婷婷所订购的各次茶叶的价格相当，一审法院依法采信苏婷婷的主张，苏婷婷向云湖经营部订购的“鼠饼”，是指云南省大益茶业集团有限公司出产的大益鼠饼。对于第三个问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据苏婷婷提交的证据，本案苏婷婷在与云湖经营部订立涉案买卖合同时，可预见到的获利只是1200元（600+600=1200），此处还需说明的是，在庭审中，苏婷婷、云湖经营部双方均确认在与艺馨坊达成的三方协议中，同意抵扣一件茶叶免予云湖经营部交付，但从庭审的情况来看，双方均未能举证证明达成三方协议、免予交付的一件鼠饼具体是哪一件，一审法院从维护守约方利益角度出发，依法确定抵扣的是2019年11月29日，苏婷婷以单价31900元/件订购的鼠饼，故在苏婷婷、云湖经营部双方于2020年1月1日协商确定抵扣一件茶叶后，苏婷婷对云湖经营部尚未交付的七件茶叶预期可获得的利益为1100元【1200-（32000-31900）=1100】。承前，因双方买卖的货物（大益鼠饼）的特殊性，公开销售后受供求关系影响市场价格不可预见地上涨，出现了与苏婷婷、云湖经营部双方订立涉案买卖合同时无法预见的巨大差额。在庭审中，苏婷婷也确认在与云湖经营部订立涉案买卖合同时云湖经营部实并无现货，其也并不知道云湖经营部是否有供货的保证，故该价格上涨的风险双方均应承担。诉讼中苏婷婷提供微信聊天记录证实其是在周某、卓友君向其订购涉案茶叶后，才向云湖经营部订购涉案货物；苏婷婷并提供宫印公司的两张销售单证实，因云湖经营部不能按约交货而致其以高出原订购价多倍的价格，紧急向宫印公司购买相关货物以向原订购人交付，但苏婷婷提交的宫印公司销售单所印明的客户名称为陈茶汇，且该两张销售单的录单日期均为2020年1月3日（与苏婷婷陈述的交货日期并不相符）；一审法院认为，原订货人周某出庭作证时的陈述与常理也并不相符，按常理如苏婷婷确以宫印公司两销售单上印明的价格另行购买涉案货物以交付原订购人的，则苏婷婷损失巨大，其对另行购买货物交付的情况应予特别留存证据以保障自己的利益，对另行购货严重超出之前预算的情况对收货人也应会作出特别的说明，但从证人周某到庭作证所作的陈述来看，明显与常理不符，鉴于从苏婷婷现提交的证据来看，实无法充分证明苏婷婷本案主张的实际损失；另，苏婷婷在诉讼请求中将参考网络公布的交货日涉案货物的市场交易单价计算出的全部货物的总价作为其损失，亦理据不足，一审法院不予支持。综上，虽然苏婷婷以其个人名义主张本案权利并未违反相关法律强制性或禁止性的规定，但苏婷婷所提交证据未能充分证明其主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、云湖经营部于一审判决发生法律效力之日起三日内赔偿损失1100元给苏婷婷。二、驳回苏婷婷的其他诉讼请求。一审案件受理费6620元，由苏婷婷负担6570元，由云湖经营部负担50元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：1.关于苏婷婷诉讼请求的构成，苏婷婷于2020年4月22日开庭时在审判人员询问下作如下陈述：“审：苏婷婷，你方诉请要求云湖经营部赔偿损失944000元是如何计算得出？有何依据？苏婷婷：苏婷婷向云湖经营部购买8件茶叶，每件损失金额为118000元，因此计算得出是944000元。我方证据可见，如果云湖经营部按照约定向我方交付涉案合同茶叶，我方可以该价格获得相应利润。审：苏婷婷，你方诉请中要求云湖经营部支付采购合同的尾款120900元，有何依据？苏婷婷：苏婷婷向云湖经营部以70400元和70500元的价格销售了涉案两件茶叶给云湖经营部，云湖经营部支付了2万元，尚有120900元未支付。”2.二审中，苏婷婷陈述其944000元的构成为：“第一笔为我方向云湖经营部支付的货款284300元；第二笔系为了向我方客户交货，我方另行购买涉案品牌货物造成的损失1066000元。”3.苏婷婷、云湖经营部均确认双方约定的交货时间“广州到货10天原封交”所表述的时间应为2020年1月18日前后交付。4.苏婷婷确认与周某、卓友君的微信聊天记录中无约定如其不履行交货义务则需对该二人承担相应的违约责任。5.苏婷婷无提供证据证明其与云湖经营部及案外人共同达成了三方抵扣协议。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）苏婷婷主张的944000元损失的构成；（二）云湖经营部应承担的违约责任。关于第一个争议焦点问题。根据一审法院2020年4月22日的开庭笔录记载，苏婷婷当庭陈述其请求云湖经营部赔偿的944000元构成为：“苏婷婷向云湖经营部购买8件茶叶，每件损失金额为118000元，因此计算得出是944000元。”由苏婷婷该陈述内容来看，该944000元的请求中并无包含其上诉所称的云湖经营部尚未退回的部分货款。因此，对于苏婷婷上诉称一审法院未查明其请求的赔偿款中包含其向云湖经营部支付的货款，由于与二审查明的事实不符，故本院不予采信。关于第二个争议焦点问题。本案的纠纷源于云湖经营部未依约向苏婷婷交付双方所约定的8件鼠饼，因此苏婷婷以云湖经营部违约为由要求该经营部赔偿其因另行购买该类货物所造成的差价损失。对此，本院认为，根据苏婷婷提交的证明其与云湖经营部之间存在买卖鼠饼茶叶的证据来看，仅为云湖经营部的工作人员在微信中与苏婷婷的沟通及云湖经营部员工开具给苏婷婷的交易单据，双方并未订立包含有违约责任条款的买卖合同。因此，云湖经营部应为其违约行为承担何种程度的违约责任，需根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定予以判断。根据苏婷婷与案外人购买鼠饼的微信聊天记录来看，其该两笔交易若能成功，当时获利也仅有1200元。而作为云湖经营部而言，由于在与苏婷婷建立买卖合同关系时，双方并无约定违约方违约后需承担的违约责任，且交易的金额也仅为284300元，故在此情况下苏婷婷要求云湖经营部赔偿其另行购买鼠饼多支付的944000元差价，显然超出了云湖经营部在签订合同时能预见到的因违反合同给苏婷婷可能造成的损失。况且，在苏婷婷与案外人商定分别以每饼32000元、38800元、47900元价格进行鼠饼买卖及案外人并未明示要追究苏婷婷逾期供货违约责任的情况下，苏婷婷称其以每饼118000元的价格购买8个鼠饼是为了按时供货给两案外人，违背常理。故基于上述理由，本院对于苏婷婷要求云湖经营部赔偿其每饼差价118000元的上诉请求不予支持。苏婷婷要求云湖经营部赔偿其差价损失虽然依据不充分，但鉴于云湖经营部的违约行为势必会给苏婷婷造成损失，且云湖经营部在违约后至今未完全退回苏婷婷货款，因此综合本案案情及公平原则，本院酌情由云湖经营部赔偿苏婷婷28430元的损失。对于苏婷婷超出28430元部分的请求，本院不予支持，予以驳回。综上所述，苏婷婷上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初2361号民事判决第二项；二、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初2361号民事判决第一项为：被上诉人广州市荔湾区云湖茶叶经营部于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿损失28430元给上诉人苏婷婷。三、驳回上诉人苏婷婷其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费元6620，由上诉人苏婷婷负担6365元，由被上诉人广州市荔湾区云湖茶叶经营部负担255元。二审案件受理费13229元，由上诉人苏婷婷负担12719元，由被上诉人广州市荔湾区云湖茶叶经营部负担510元。本判决为终审判决。审判员  王会峰二〇二〇年十月二十二日书记员  朱俊雅肖晓桐