河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终357号上诉人（一审被告）：郑州世举电子科技有限公司，住所地河南省郑州市金水区中州大道**院**楼******。法定代表人：梁世菊。委托诉讼代理人：王杰，男，该公司工作人员。被上诉人（一审原告）：郑州正实科技有限公司，住所地，住所地河南省郑州市高新区长椿路********E3iv>法定代表人：康金桃，该公司总经理。委托诉讼代理人：向泽文，河南德晟律师事务所律师。一审被告：王来垒，男，汉族，1987年9月24日生，住河南省新乡县。一审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********>法定代表人：蒋凡。该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：赵子霞，北京广盛（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔钦磊，北京广盛（郑州）律师事务所律师。上诉人郑州世举电子科技有限公司（以下简称世举公司）因与被上诉人郑州正实科技有限公司（以下简称正实公司）、一审被告王来垒、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫01知民初1562号民事判决，向本院提起上诉。2020年7月16日本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人世举公司的委托诉讼代理人王杰，被上诉人正实公司的委托诉讼代理人向泽文，一审被告淘宝公司委托诉讼代理人赵子霞、乔钦磊到庭参加诉讼。一审被告王来垒经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。世举公司上诉请求：确认上诉人世举公司的“遥控开关”没有落入本案专利保护范围，不构成侵权，本案一、二审诉讼费用均由正实公司承担。事实与理由：一、涉案产品有合法来源，该涉案手柄设计人河北邢台张现威（亦是专利持有人），生产者温州杨伟（乐清市中菱模塑有限公司），上诉人世举公司一审提交了所有微信聊天记录，微信支付宝转账记录，货物清单，物流票据等均能证明该涉案手柄从温州杨伟处（乐清市中菱模塑有限公司）购买，以上事实在被正实公司否认但又无其他证据推翻的情况下，一审法院作出不予认定过于草率，一审法院应该依职权追加本案利害关系人乐清市中菱模塑有限公司参加诉讼。二、关于设计空间。从一审光盘里面的视频谭立朋友圈的截图，淘宝上的交易记录，正实公司提供的专利权评价报告均能看出不同厂家生产出来的遥控器手柄都是类似设计，左上角带一个可以伸缩的天线，两个按键带一个滑盖，可见其设计空间已经很小，应该引入“设计空间较小的产品的外观设计时，其认知能力也同时相应提高”应当从细节加以区分，因为市面上的遥控器大致都这个样。三、关于惯常设计。通过产品对比图，双方产品不一样的地方高达12处以上之多，而且一样的地方仅两处左上角的天线和上沿下沿部分，这两处还是惯常设计和通用设计。四、关于功能性设计。遥控手柄上的滑盖是保护按键不被误操作，上沿和下沿部分主要作用是限制滑盖在一定范围内滑动，上诉人世举公司使用该遥控手柄是是使用其功能并不是其外观，其主要是目的是使用该遥控器手柄发射信号控制远处主机的启动和停止。五、现有设计抗辩成立，应支持上诉人世举公司的上诉请求。六、涉案专利正在无效宣告程序中，本案应中止审理。被上诉人正实公司辨称，上诉人世举公司的产品与被上诉人正实公司的涉案专利权基本相同，整体视觉效果落入被上诉人正实公司的外观设计专利权的保护范围，侵犯了被上诉人正实公司的的涉案外观设计专利权，世举公司的上诉请求不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。正实公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令世举公司、王来垒立即停止专利侵权行为，即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品；2.判令世举公司、王来垒、淘宝公司连带赔偿正实公司经济损失及为调查、制止侵权行为所支付的合理开支共计15万元；3.判令世举公司、王来垒和淘宝公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明：张正权设计的“无线遥控器（2）”于2017年4月25日向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2017年12月15日予以授权公告，专利号为ＺＬ20173014××××.2，专利权人为郑州正实科技有限公司。2019年5月23日，正实公司交纳了当年专利年费90元，该专利处于有效法律状态。该外观设计专利为8幅图片，简要说明载明：1.本外观设计产品的名称为“无线遥控器（2）”；2.本外观设计产品用于远程控制；3.本外观设计产品的设计要点为该产品的形状；4.最能表明本外观设计要点的图片为立体图。2019年9月24日，国家知识产权局就涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2019年10月21日16:41分，在河南省郑州市华夏公证处的公证员刘某及公证处工作人员徐梦阳的监督下，正实公司委托代理人李涛现场签收由百世快递公司的快递员派送的快递包裹一件（该包裹的快递单号显示为“70167139550854”）。徐梦阳对现场进行了拍照。刘某及徐梦阳使用保全专用手机对快递单号显示为“70167139550854”的包裹外包装及拆开后的商品状况进行了拍照，随后对拆开后的包裹进行密封，密封后徐梦阳进行了拍照。上述密封后的包裹交由李涛进行保管。上述事实由河南省郑州市华夏公证处出具（2019）豫郑华内民字第10471号公证书予以确认。所购物品由原告于庭审诉讼时提交法庭。一审庭审中，将正实公司公证购买的封存实物进行现场拆封，打开外包装，里面有遥控器及接收器各一个，合格证一份，接收器及合格证上有世举字样的注册商标，生产主体信息显示为世举公司。世举公司提交外观设计专利证书显示，张现威设计的“滑盖手柄（1000米）”于2018年11月2日向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2019年3月15日予以授权公告，专利号为ＺＬ20183061××××.6，专利权人为张现威。世举公司主张现有设计抗辩的外观设计载体为案外人微信朋友圈中的遥控器图片，上传时间显示为2016年12月17日。一审法院另查明：世举公司，注册成立日期为2009年6月1日，经营范围为电子产品的技术咨询、技术开发，计算机系统服务，电子产品，仪器仪表，照明器材的销售。对双方提交提交的与本案无关的证据，一审法院不予评述。以上事实有外观设计专利证书、外观设计专利权评价报告、公证书、工商登记信息及庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为：正实公司对第ＺＬ20173014××××.2号“无线遥控器（2）”依法享有外观设计专利权，并在专利有效期内按时交纳了年费，该专利权应受法律保护。任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。关于外观设计是否相同或者近似的判断，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”。第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为遥控器，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。将被诉侵权产品遥控器外观与原告涉案专利进行对比，两者相同点为：均为长方体形状，顶端左上部设有一可伸缩的天线，上部设有两个圆形按钮，下部为电池仓，外部设有可滑动的盖板，背部顶端设有两个螺丝孔。两者不同点有：1.前者滑盖上有颗粒状花纹及细小凹槽，背部设计有两条较粗的凹槽，后者周身平滑；2.前者顶端设计有挂钩孔及电源指示灯，后者则无。经比对，被诉侵权产品遥控器的外观与原告涉案外观设计，两者形成的整体视觉效果基本相同，在有无颗粒状花纹、凹槽、挂钩孔、电源指示灯等处存在细微差异，上述差异容易被忽略，不会对整体视觉效果造成实质性差异，故被诉侵权产品的外观设计与涉案专利构成近似，落入了涉案专利权的保护范围，侵犯了正实公司涉案外观设计专利权。世举公司、王来垒未经正实公司许可，生产及销售的遥控器产品使用了正实公司享有专利权的外观设计，违反了《专利法》第十一条第二款规定，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因此，正实公司要求侵权人停止侵权及赔偿损失的诉讼请求理由成立，一审法院予以支持。关于世举公司主张合法来源抗辩的意见，其称遥控器系从案外人处购得，通过查验被诉侵权产品及其经营的淘宝网店可知，被诉侵权产品遥控器上虽未标注任何生产主体信息，但与遥控器一并销售的遥控开关及合格证上显示有世举商标标识，生产主体显示为世举公司，故应当认定世举公司为该被诉侵权产品遥控器的生产主体，其主张的合法来源抗辩并不符合法律规定，一审法院不予采纳。关于世举公司辩称其系采用第ＺＬ20183061××××.6外观专利而不构成侵权的意见，经查，该专利于2018年11月2日申请，晚于正实公司专利申请日2017年4月25日。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十三条规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。因此，世举公司的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。关于世举公司主张现有设计抗辩的意见，《专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或设计属于现有技术或现有设计，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”经查，被诉侵权产品外观与世举公司主张现有设计抗辩的图片中遥控器外观相比，相同点为：两者均呈长方体形状，顶端带有天线及挂钩孔，上部设有两个开关按钮，外部设有可滑动的盖板。不同点为：前者顶端带有电源指示灯，后者则无；前者顶端天线与遥控器界限清晰，后者顶端天线与遥控器结合部有一个自然延伸管状部分；前者两个开关按钮呈圆形，后者呈方形；两者滑盖形状不同，且前者滑盖上有颗粒状花纹及细小凹槽，背部设计有两条较粗的凹槽，后者则无。另外，无法观察到后者背面设计特征。上述诸多细节差异，已对整体视觉效果产生实质性影响，二者存在实质性差异，因此，现有设计抗辩与事实不符，一审法院不予采纳。关于王来垒辩称其非实际经营者而不应承担责任的意见，经查，王来垒庭审中陈述其注册淘宝账号后由世举公司进行网上销售使用。上述行为事实上系共同侵犯正实公司涉案外观专利权的行为，王来垒应当与世举公司共同承担连带责任，故其辩解意见理由不成立，一审法院不予采纳。关于正实公司要求世举公司、王来垒销毁库存侵权产品的诉讼请求，因正实公司没有提供相关证据证明，对此一审法院不予支持。关于正实公司要求淘宝公司承担连带赔偿责任的意见，其于庭审中认可淘宝公司在诉讼中已删除了涉案侵权网站链接，但认为淘宝公司删除行为不够及时。经查，淘宝公司向法院提交的证据显示其先前已对经营商家进行了知识产权侵权提醒注意，按照要求披露了经营商家主体信息，且于开庭前将涉案侵权网站链接进行了删除，已尽到了合理注意义务，不应与另外两名被告承担连带赔偿责任，故对正实公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于损失赔偿的数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，权利人的损失、侵权人获得的利益等均难以确定。故综合考虑正实公司涉诉专利权的类别及在涉诉产品中的价值贡献比例、为制止侵权行为产生的维权合理开支情况，以及世举公司生产经营规模及销售范围等因素，一审法院将赔偿数额酌定为30000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、世举公司立即停止制造、销售侵害正实公司第ＺＬ20173014××××.2号、名称为“无线遥控器（2）外观设计专利权的产品；王来垒立即停止销售、许诺销售侵害正实公司第ＺＬ20173014××××.2号、名称为“无线遥控器（2）外观设计专利权的产品；二、世举公司、王来垒于判决生效之日起十日内共同赔偿正实公司经济损失及合理开支共计30000元；三、驳回正实公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由正实公司负担1000元，世举公司、王来垒负担2300元。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；二、世举公司的合法来源抗辩是否成立；三、世举公司的现有技术抗辩是否成立；四、一审判决确定的赔偿数额是否适当。本院认为，一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。正实公司对名为“无线遥控器（2）”、专利号为ＺＬ20173014××××.2的外观设计依法享有专利权，且在专利有效期内按时交纳了年费，该专利权应受法律保护。任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质差异的，应当认定两者近似。即判断一项侵犯外观设计专利的行为是否成立，主要是判断被控侵权产品与专利图片中表现的专利产品的外观是否相同或相似。本案中，被诉侵权产品与专利产品均为遥控器，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。将被诉侵权产品遥控器外观与被上诉人涉案专利进行对比，两者相同点为：均为长方体形状，顶端左上部设有一可伸缩的天线，上部设有两个圆形按钮，下部为电池仓，外部设有可滑动的盖板，背部顶端设有两个螺丝孔。两者不同点有：1.前者滑盖上有颗粒状花纹及细小凹槽，背部设计有两条较粗的凹槽，后者周身平滑；2.前者顶端设计有挂钩孔及电源指示灯，后者则无。经比对，被诉侵权产品遥控器的外观与被上诉人涉案外观设计，两者形成的整体视觉效果基本相同，在有无颗粒状花纹、凹槽、挂钩孔、电源指示灯等处存在细微差异，上述差异容易被忽略，不会对整体视觉效果造成实质性差异，故被诉侵权产品的外观设计与涉案专利构成近似，落入了涉案专利权的保护范围，侵犯了正实公司的涉案外观设计专利权，世举公司的上诉其不侵权的上诉主张的理由不能成立，依法驳回。二、关于世举公司的合法来源抗辩是否成立的问题。世举公司为证明其合法来源仅向法院出具了微信聊天记录、货物清单和物流票据，并未出具其他证据予以佐证，对该组证据的真实性及合法性不能确认。世举公司称遥控器系从案外人处购得，通过查验被诉侵权产品及上诉人经营的淘宝网店可知，被诉侵权产品遥控器上虽未标注任何生产主体信息，但与遥控器一并销售的遥控开关及合格证上显示有世举公司商标标识，生产主体显示为世举电公司，故应当认定世举公司为该被诉侵权产品遥控器的生产主体，其主张的合法来源抗辩并不符合法律规定，本院不予采纳。三、关于世举公司的现有技术抗辩是否成立的问题。《专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或设计属于现有技术或现有设计，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”经查，被诉侵权产品外观与世举公司主张现有设计抗辩的图片中遥控器外观相比，相同点为：两者均呈长方体形状，顶端带有天线及挂钩孔，上部设有两个开关按钮，外部设有可滑动的盖板。不同点为：前者顶端带有电源指示灯，后者则无；前者顶端天线与遥控器界限清晰，后者顶端天线与遥控器结合部有一个自然延伸管状部分；前者两个开关按钮呈圆形，后者呈方形；两者滑盖形状不同，且前者滑盖上有颗粒状花纹及细小凹槽，背部设计有两条较粗的凹槽，后者则无。另外，无法观察到后者背面设计特征。上述诸多细节差异，已对整体视觉效果产生实质性影响，二者存在实质性差异，因此，上诉人世举公司主张的现有设计抗辩，与事实不符，本院不予采纳。关于世举公司提供的专利申请通知书问题。首先，其提供的申请书中显示申请日为2018年11月2日，晚于正实公司涉案外观专利被授权日期，其次，世举公司亦没有证据证明该专利申请通知书与本案具有关联。四、关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，权利人的损失、侵权人获得的利益等均难以确定。一审法院根据被上诉人涉诉专利权的类别及在涉诉产品中的价值贡献比例、为制止侵权行为产生的维权合理开支情况，以及上诉人生产经营规模及销售范围等因素，酌定赔偿数额为30000元，并无不妥。综上所述，世举公司的请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由郑州世举电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二〇年十月十五日法官助理郑峥书记员刘芙熔