山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3536号上诉人（原审被告）：沙河市森汇泉建材有限公司，住所地河北省邢台市沙河市龙星街路北西头。法定代表人：元建霞，董事长。委托诉讼代理人：刘建福，男，1986年12月13日出生，汉族，住河北省沙河市，系公司职工。被上诉人（原审原告）：张长安，男，1968年9月2日出生，汉族，住河北省邢台市清河县。委托诉讼代理人：泮宜志，山东杨宜广律师事务所律师。委托诉讼代理人：周宁，山东杨宜广律师事务所律师。原审被告：刘建福，男，1986年12月13日出生，汉族，住河北省沙河市。上诉人沙河市森汇泉建材有限公司（以下简称森汇泉公司）因与被上诉人张长安、原审被告刘建福建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。森汇泉公司上诉请求：一、依法撤销(2020)鲁1425民初2048号民事判决书第一项，改判上诉人不承担付款责任。二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人施工的工程尚未结束，其中框架45米以上除尘器灰斗上振达电机外围没有上护角(共计28个灰斗)，零米层风机后部烟道没有上护角，GGH设备及所有方烟道上人孔门四周护角上的不符合要求，导致人孔门不能打开，需重做(共计26个，均需要重新搭架)，零米层风机尾部烟道外护板未按照形状裁平，因被上诉人未按双方签订的合同进行施工，也并没有施工完毕，上诉人没有给被上诉人出具完工报告，上诉人不应该付款到95%，按照合同约定应付总金额的50%(227516元)，上诉人的付款金额已经远远超过了50%。上诉人虽然给被上诉人出具了工程量结算单，但是上诉人未出具完工报告，只是为了安抚被上诉人的员工。二、被上诉人应退还上诉人多支付的87384元，待被上诉人进场收尾完工后，上诉人依据合同支付被上诉人该得的工程尾款。在2020年7月1日前，上诉方已两次通知被上诉方进行收尾工作，按照被上诉人整体工作量折合被上诉人应承担22000元，且在2020年7月13日第三次通知被上诉人进场收尾，被上诉人均未去，若被上诉人在此次开庭后三天内不进场收尾，上诉人将自行安排人员进场施工，费用从被上诉人处扣除。三、根据合同要求是由被上诉人提供材料清单，上诉人提供材料，由于被上诉人提供的材料清单出现重大失误，导致现场剩余材料数量惊人(直接损失十万元)，现需扣除被上诉人30000元材料损失款来减少上诉人的部分损失。综上所述，一审法院认定事实错误，被上诉人未完工，望二审法院查明事实，依法改判。张长安辩称，上诉人主张的工程未完工及材料剩余不是事实，工程已于2019年12月15日完工。被上诉人多次向上诉人索要工程款，上诉人以各种理由推迟，于2020年1月16日写下结算清单，后经劳动仲裁调解，承诺工程款于当年春节前结清，现又以各种理由推迟、克扣工程款。请求驳回上诉，维持一审判决。刘建福作为原审被告未陈述意见。张长安向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付原告工程款175132元以及利息(利息自2020年1月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止)；2.诉讼费用由被告承担。庭审中原告变更诉讼请求数额为140132元。一审法院认定事实：2019年10月31日，原告张长安与被告森汇泉公司签订外委保温协议，约定由张长安负责永锋钢厂3#及4#脱白生产线除尘器及部分烟道保温工程，合同第四条约定付款方式：工人进场后当月可支生活费，从第二个月开始结算第一个月所干工程量的50%工程款，工程结束后付到工程款的95%，留5%作为质保金，一年后结清。2020年1月16日，被告森汇泉公司的负责人被告刘建福与原告对工程量进行了结算，总工程款为455032元，除去已结清的部分，剩余329132元。2020年1月20日，原告在结算单上注明“从余款内预付150000元整剩余179132元整”，之后，被告又支付了部分款项，尚欠工程款140132元。一审法院认为，原告张长安与被告森汇泉公司签订的外委保温协议以及原告张长安与被告刘建福签订的工程结算单均系双方真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，应认定为有效。关于原告要求被告森汇泉公司支付剩余工程款140132元的诉讼请求，因合同约定工程款的5%作为质保金一年后结清，而原告工程完工至今尚未满一年，故工程款中应扣除22751.6元（455032×5%=22751.6元）质保金，该款项原告可待工程结束后一年向被告主张，被告现应向原告支付工程款117380.4元。关于原告对利息的主张，因工程已经完工，被告应当按照合同约定支付95%的工程款，而被告尚未全部履行构成违约，应自2020年1月21日起以117380.4元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息至实际给付之日止。关于原告要求被告刘建福承担还款责任的主张，因合同的相对方为原告与被告森汇泉公司，被告刘建福作为公司的负责人签订工程结算书的行为系职务行为，应由森汇泉公司承担还款责任。关于被告辩称的工程维修费用花费60200元应由原告承担，因被告提交的证据不足以证明该费用系因原告施工的工程出现质量问题导致，故一审法院不予采信；对被告辩称的工程尚未验收，一审法院认为，合同中明确约定了工程结束后付到工程款的95%，故对其辩称不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条规定，一审判决如下：一、被告沙河市森汇泉建材有限公司于本判决生效之日起七日内一次性支付原告张长安工程款117380.4元及利息（利息自2020年1月21日起以117380.4元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告张长安对被告刘建福的诉讼请求。案件受理费减半收取1901元，由原告张长安承担627元，由被告沙河市森汇泉建材有限公司承担1274元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。上诉人提交证据如下：图片和视频一宗，包含被上诉人未完工的图片、视频、聊天记录及工作联系单图片，证明被上诉人没有完工。被上诉人质证意见为：1.对电子图片的真实性及内容均不认可，不符合电子证据的形式，无法证实属于被上诉人施工的工程；2.视频不认可，无法证实是被上诉人施工的工程，也不能证实被上诉人施工的工程不合格；3.工作联系单也无法证实被上诉人施工的工程没有完工，该工程上诉人还分包给了另外两个人。本院认证如下：上诉人二审提交的证据均为图片和视频形式，仅凭这些证据不能认定被上诉人未完工，不予采信。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人二审争议的焦点问题为：上诉人应否支付被上诉人工程款117380.4元及利息。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款……本案中，上诉人森汇泉公司与被上诉人张长安在2019年10月底签订《外委保温协议》，约定由被上诉人进行案涉保温工作。协议签订后，被上诉人进行了施工，上诉人在2020年1月16日向被上诉人出具了工程结算单，上诉人方一审庭审中也明确陈述“原告（张长安）承包的我方的工程已经完工”，结算单与上诉人的诉讼陈述相印证，足以证明被上诉人施工部分已完工且上诉人与被上诉人进行了结算。二审中，上诉人再以被上诉人未完工为由对抗工程款支付责任，显然缺乏事实和法律依据，不应支持。对于上诉人主张的材料损失款，其二审中虽然主张材料损失款30000元，但其没有提交充分有效的证据证明存在材料损失且材料损失是因被上诉人的过错造成，上诉人应承担举证不能的责任，本院对上诉人该主张不予支持。因此，上诉人应当支付被上诉人工程款117380.4元及利息。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2648元，由上诉人沙河市森汇泉建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王善文审判员  郑卫华审判员  高世民二〇二〇年十月二十九日法官助理刘立琛书记员陈艳