北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6677号上诉人（原审原告、被告）：优酷信息技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区海淀东三街****701—**。法定代表人：黎直前，执行董事。委托诉讼代理人：代莉，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏文，北京安杰律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：封博，男，1983年7月19日出生，汉族，聚点方格（北京）文化传播有限公司员工（自述），住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：陈玲，北京市北方律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞斋，北京市北方律师事务所律师。上诉人优酷信息技术（北京）有限公司（以下简称优酷公司）与上诉人封博因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初59093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。优酷公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、五项，改判其公司无需向封博支付2019年2月2日至2019年3月1日期间竞业限制补偿金23402.66元以及2018年的十三薪42000元，本案诉讼费用由封博承担。主要事实和理由：1.根据优酷公司向封博出具的《解除劳动合同通知》和《离职须知》内容可见，优酷公司未要求封博离职后履行竞业限制义务。2.根据双方签订的《不竞争暨竞业限制承诺书》第2.4款的内容，双方明确约定“如公司决定让我适用下列第2.5款有关竞业限制义务的，公司仅需在我离职后按月向我支付竞业限制补偿费即可”，而优酷公司并未向封博支付竞业限制补偿金，因此封博并不存在竞业限制义务。3.一审判决认定优酷公司以在封博离职后未按月支付竞业限制补偿金的方式向其作出了无需履行竞业限制义务的意思表示，因封博离职一个月后方知晓该意思表示，进而认定竞业限制义务解除日为2019年3月1日，该认定属于认定事实不清，适用法律错误。4.十三薪系优酷公司发放的具有激励性质的福利待遇，公司对该十三薪是否发放、以什么标准发放拥有完全的经营自主权，一审法院已认定双方对于十三薪并无明确约定，却仍以优酷公司在封博在职期间每年均向其发放十三薪为由，推定公司应向封博2018年度十三薪，该推定并无依据，属认定事实不清，适用法律错误。封博辩称，不同意优酷公司的上诉请求及理由。封博上诉请求：撤销一审判决第一、三、四、六项，改判优酷公司支付其2019年2月2日至2019年8月1日期间竞业限制补偿金144750元以及违法解除劳动合同赔偿金241250元，本案诉讼费用由优酷公司承担。主要事实和理由：1.优酷公司在《离职须知》中明确要求封博遵守竞业限制协议，而封博离职后依约履行了相关义务。一审法院却认为优酷公司以不按月支付竞业限制补偿金的方式，向封博作出无需履行竞业限制义务的意思表示，属认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条的规定，优酷公司不支付竞业限制补偿金并不构成对不予履行竞业限制的默示。2.一审法院认定优酷公司有权单方解除劳动合同，该认定无事实及法律依据。优酷公司未就封博给其造成实际损失进行举证，李某1的犯罪后果不能作为认定封博违反公司规章制度的依据。3.封博在谈话记录中所述的审核疏忽并非其对李某1案件承担责任的自认，而是在被优酷公司刻意引导下的反思。优酷公司对S码的审核从未有过相关的制度规定或规范文件，对于审核的数量也没有硬性规定，因此，封博在没有相关审核标准可参考的情况下，采用抽查方式进行审核，也是优酷公司认可的。4.封博的审核行为与李某1的违法犯罪事件之间无直接因果关系，封博未利用职务便利为李某1提供帮助，对李某1的犯罪行为并不知情，因此，一审法院认定封博的审核行为与李某1的犯罪行为存在关联性是与事实不符的。5.优酷公司因投资人变更导致结构调整和裁员，到2018年12月，封博原先所任职的部门实际已经被裁撤，一直到2019年1月底，双方都在商谈协商解除劳动合同，但就补偿金额一直未达成一致，在此背景下，优酷公司利用李某1事件的影响，与封博解除劳动合同，以达到不支付解除补偿的目的。优酷公司辩称，不同意封博的上诉请求及理由。优酷公司向一审法院起诉请求：1.其公司无需向封博支付违法解除劳动合同赔偿金129705元；2.其公司无需向封博支付2018年度第十三薪24000元；3.其公司无需向封博支付2019年2月1日至2019年4月1日期间竞业限制补偿金47729.17元；4.本案的诉讼费由封博承担。封博向一审法院起诉请求：1.优酷公司支付其违法解除劳动合同赔偿金241250元；2.优酷公司支付其2019年2月2日至2019年8月1日竞业限制补偿金144750元；3.优酷公司支付其2018年度第十三薪工资42000元。一审法院认定如下事实：2016年10月25日合一信息技术（北京）有限公司与封博签订了期限自当日至2020年3月31日的劳动合同，约定封博担任生活时尚中心团队高级BD经理。2017年10月17日合一信息技术（北京）有限公司更名为优酷公司。封博入职时月工资30000元，2018年4月涨为35000元，2018年7月涨为42000元。双方针对以下情况各执一词：一、劳动合同解除情况。2019年2月1日优酷公司向封博作出《解除劳动合同通知》，以封博“严重违反公司规章制度”为由将其辞退。针对辞退事由的指向，优酷公司主张系封博未尽到管理者的管理职责，其团队成员李某1利用职务便利违规审核、大量发放大鱼号S码，且在2018年4月至2018年11月非法收受人民币985900元，造成公司潜在的分账损失，且损害公司信誉、扰乱了互联网行业的商业秩序；并主张封博作为李某1的上级审批人，未能履行监管义务，“只批不审”给李某1实施犯罪创造了条件，且其自认在李某1事件中存在渎职行为，违反了《阿里巴巴集团商业行为准则》第4.3条、《员工纪律制度》第三中的4.1、6.2条的规定。优酷公司针对解聘封博的事实依据提举了以下证据：1.《集团廉正合规部谈话笔录》。显示2019年1月8日封博被集团廉正合规部与大文娱风控合规中心的人员约谈，内容包括：“问：优酷S码的申请、审核、发放流程是怎么样的？答：BD在外拓展优质账号，根据UC原大鱼号和现优酷的大鱼号引入标准，BD人员对要引入的账号先做第一道评估审核，BD评估通过后，在大鱼号运营系统（OPT系统）中提交S码申请，提交后需要经过我和天戈两道审核，我来做初审，天戈做第二道审核。2018年9月19日，天戈根据当时的业务流程繁杂提出了S码审核机制的修改需求，由系统中原来的两道审核变更成了一道审核，线上两道审核机制从2018年6月一直持续到2018年9月25日，9月25日开始，优酷S码的最后一步审核人调整为我一个人，12月6日之后，S码的审核工作交给各个品类自己审。问：你审核S码的标准？答：公司是有一套成文标准的，2018年6月后，我们虽然回了优酷，但是一直沿用的是UC的审核标准。问：你在审核S码的时候，能看到什么信息？答：这里还有个BUG，就是我在2018年11月底李某1这个事儿出了之前，一直在系统里看不到BD申请的说明及申请事由，我一直以为是下面同学没有填写过。直到李某1出事，我才知道，原来下面的BD同学一直都是有填写申请理由的，只是我一直看不到。我把这个问题也反馈给UC的大鱼号产品那边了。问：也就是说，2018年6月至2018年11月底之间，你一直以为BD同学没有写申请理由，那你为何还能审批通过？答：因为我会抽查。另外，我在团队的会议上，确实要求过大家要写申请事由，但是强调之后，我发现还是看不到，所以我以为强调之后也没有人写，所以我就是像以前一样抽查了，期间没有去找同学核实，也没有再次要求。问：李某1在9月到11月提交了大量的S码申请，你当时审核时都会怎么评估？答：……期间，我发现过两次异常，也去找李某1做了核实。其中，一次是10月31日，当时李某1申请的MCN邀请码数量太多，我在微信上问他，他说是彭某1的需求。11月12日，发现他申请的账号里面还有图文账号，正常来说他应该只申请视频类账号，我问李某1他们为什么还有图文账号，他回复说夸版权内容的。问：对于李某1的解释，你是否进一步找彭某1、仇某1核实过？答：没有。……问：你所带的BD团队，日常申请码的量大吗？答：李某1是量最大的，大概每次20多个左右，其他人每次就7-8个。问：你抽查的比例是？答：每次7-8个的同学，我抽查1-2个，李某1这种，我每次抽查2-3个，或者3-4个这样子。问：为什么查这么少？答：因为我还有别的工作。……问：你对李某1的事情怎么看？答：我承认我有审核疏忽，在审批的流程中没有逐个去审核，都是做的抽查，李某1这个基本是20、30个里面抽查2-3个。我一直觉得平台流量不太好，所以没想到S码会有经济价值，更没到会有人拿大鱼号的原创账号去别的平台申请原创账号，这是没有想到的，所以对于S码的价值就没有特别重视，我个人对于S码的价值认知是有问题的，这是我的问题。……问：当时为什么没有找音乐的运营去核实另一个码？答：因为当时音乐的架构调整之后，我都不太知道应该找谁。问：刘某1和李某1申请的这22个邮件中的S码，你是否核实过是否符合发放条件？答：我没有核实过，因为他们给我有申请邮件。……”“以上记录已由本人核对，确认与本人陈述一致”，下方被谈话人处显示有封博的签字。封博认可该证据真实性，表示从谈话中可看出，优酷公司系统里中看不到申请的说明及申请事由，且其也将该问题也反馈给了大鱼号产品的工作人员。双方均确认，优酷公司针对S码审核没有制定相应的审核标准，谈话中提及的“UC”指的是阿里巴巴旗下的另外一家公司。针对谈话中所述的“公司是有一套成文标准的”，封博表示最早做系统的时候讨论过，但是没有形成成文的制度，只是按照讨论过程中形成的零散信息，按照自己脑中形成的方法论实际执行，公司在开会时口头讲过系统使用方法，让业务侧自己判断，意思就是让业务人员自己判断，没有成文标准。2.京朝检公诉建[2019]61号检察建议书。载明系2019年6月5日北京市朝阳区人民检察院向优酷公司作出，内容为“本院在办理李某1非国家工作人员受贿一案中，发现你单位员工利用审核‘大鱼号’账户认证的职务便利，非法收受贿赂，为他人违规提供‘大鱼号S码’谋取高额广告分成，……造成你单位相关业务损失。通过此案，暴露你单位在经营中存在审批环节把关不严、岗位权责不清、监督机制流于纸面等问题。李某1在你单位负责受理‘大鱼号’账户认证申请，其初审的相关证明材料内容明显不实、形式不合规，却仍可大量报批通过，负有审核责任的上级主管未尽到实际管理职责，仅通过口头询问核实。……”封博认可该证据真实性，表示优酷公司存在审批流程不完善、岗位职责不清等问题，因此李某1事件非其原因造成，不能因为优酷公司内部管理制度的不完善而让其承担所有的责任。3.微信对话记录打印件。优酷公司主张为李某1与封博之间的聊天记录，载明：“李：批一下邀请码。都是搬运号。封：好。”“10月31日。封：这是什么mcn啊，天天这么多邀请码。李：浩真那边。”“11月12日。封：他们怎么还有图文账号呢。李：说是夸。夸版权内容的。封：好吧。”优酷公司主张封博对李某1的申请不核实、不审查、不重视，未按流程要求进行实质审查即进行审批。封博认可该证据真实性，并表示聊天记录印证了其进行了审核。优酷公司针对解聘封博的程序及制度依据提举了以下证据：1.（2018）京长安内经证字第3124号公证书。载明2018年1月10日优酷公司向北京市长安公证处申请对相关网页进行证据保全。载明：（1）http://****.alibaba页面下内容为《阿里巴巴集团商业行为准则》，其中第4.3条“管理者的管理职责”载明“……如若您的团队成员被认定从事一项或多项违反公司规章制度的行为，并且您在履行监管职能的过程中存在过失，则公司将视该违规行为的情节、后果以及您履行监管职能的状况等因素追究您相应的管理责任，包括给予相应的纪律处分直至辞退。……”（2）http://*****=725页面下内容为《员工纪律制度》，其中第三（一）条规定为一类违规行为，第6.2条规定为“重大渎职，给公司造成重大损失”，第四中的1.1条规定为“一类违规行为：予以辞退处分，并可并处永不录用”；（3）“全员名单”表格文件中序号为927的为封博，邮箱为tobyfeng@alibaba-inc.com。封博认可该证据真实性，但不认可证明目的，表示优酷公司所述的规章制度没有明确的关于违规的界定范围及标准，优酷公司肆意解读规章制度的内容，且擅自做出有利于自身的解释。2.（2018）京长安内经证字第74号公证书。载明2017年12月22日优酷公司向北京市长安公证处申请对相关网页进行证据保全。载明：（1）收件人为“dayoukushiyequn”，主题为“关于集团修订《商业行为准则》及相关员工制度的通知”，内容为“……现将修订版的《阿里巴巴集团商业行为准则》（2017年修订版）及其相关附件、《员工纪律制度》分享如下，请大家认真阅读，并提出宝贵意见”，后附相应制度链接，“如同学们有任何意见或建议，欢迎于2017年12月31日前邮件至Youku_Discipline@alibaba-inc.com反馈。2017年12月22日至2018年1月5日期间，会安排大家在集团内网及线下会议对反馈意见进行沟通、协商。阿里巴巴文娱集团大优酷事业群风控&HR2017年12月22日”。（2）“全员名单”表格文件中序号为447的为封博，邮箱为tobyfeng@alibaba-inc.com。封博认可该证据真实性，质证意见同上。3.工会意见。载明：“优酷公司：你司拟与封博解除劳动合同的书面理由，我会已收悉。……经查阅相关记录，并向相关同学核实，我会了解到：1、李某1负责视频账号S码的申请，但于2018年9月起大量申请图文账号的S码，封博对李某1的申请尽数通过，导致李某1伙同他人从中获取不当利益（现李某1己被刑事立案）；2、长期以来，封博进行的S码的审批工作系在没有见到任何申请理由的情况下进行，也未主动向公司反映系统问题；3、在明知廉正介入调查李某1案件后，同时在未与业务方沟通的情况下，封博依然有审批通过李某1的S码申请，其中被审批通过的多数S码随即被业务方邮件否决。综上，我会对你司的解除劳动合同决定无反对意见，望你司与该员工妥善沟通。”落款处显示加盖阿里巴巴（中国）有限公司工会委员会印鉴，2019年1月29日。封博认可该证据真实性，但表示出具主体属于上级公司的职能部门，无权就封博与优酷公司之间的劳动关系提出意见，并表示优酷公司与封博解除劳动合同的真正原因是：公司对职能部门及架构进行调整，导致没有适合封博的工作岗位，优酷公司为了减少补偿金的给付，刻意夸大了李某1事件中封博所起的作用，其与李某1涉嫌犯罪事件没有必然联系，并不存在因果关系。双方均确认2018年7月至2018年9月18日期间S码实行三级审核，第二、三级审核人分别为封博及其上级梁某1；2018年9月19日至2018年11月29日期间为二级审核，梁某1不再参与，封博具备终极审核权。诉讼过程中，优酷公司表示梁某1仍在职。封博主张，梁某1参与审核期间，已认同了其采取的抽查模式，并未提出任何质疑，均予以通过，因此其认为自己的审核工作是符合公司要求的；如果优酷公司认为审核存在过错，梁某1也应当受到辞退处分，而梁某1没有因此受到任何处分，故优酷公司对不同的人采用双重标准，同一事件对相关人员处理方式亦不同。优酷公司则表示对梁某1的处理情况，并不作为对封博处理不具有合法性的依据。另查，2019年8月14日北京市朝阳区人民法院作出（2019）京0105刑初1782号刑事判决书，查明“被告人李某1原系优酷公司员工，其于2018年7月至2018年11月间，在优酷公司等地，利用其职务便利违规审核，向张某1（另案处理）发放用于优酷公司账户认证的‘S码’，借此非法收受人民币985900元”，判决如下：“李某1犯非国家工作人员受贿罪，……”，李某1不服，提起上诉，北京市第三中级人民法院于2019年10月10日作出（2019）京03刑终753号刑事裁定书，载明“经查，上诉人李某1利用其职务便利违规审核、发放大量S码，且四个月时间内便收受他人给予的钱款高达98万余元，接近非国家工作人员受贿数额巨大标准，其行为不仅造成公司潜在分账损失，且损害公司信誉、扰乱互联网行业的商业秩序”，裁定“驳回李某1的上诉，维持原判”。针对李某1违法犯罪行为对优酷公司造成的上述损害后果，封博是否有相应责任。优酷公司主张，李某1可以利用职务便利谋利，是封博没有尽到自己的审核职责造成的。封博则主张，优酷公司没有对其审核S码设限制，后果是李某1自己造成的，与其行为没有必然的、直接的关系，且李某1在通过审核之后把S码给谁其是不知道的，如果其用合格的信息通过审核、但之后给不特定的主体其是无法控制的。优酷公司则主张封博的主张只是李某1获得审批实施犯罪的手段，如果没有封博的审核通过，李某1的犯罪行为就无法实现。二、竞业限制约定情况。2016年10月25日合一信息技术（北京）有限公司与封博签订了《保密及知识产权归属协议》，同日封博签署的《不竞争暨竞业限制承诺书》载明：“作为我受雇于合一信息技术（北京）有限公司的条件，以及鉴于我现在及将来收受公司所付之各类报酬和福利，同时在工作中可能知悉公司的商业秘密或者承担对公司的竞争优势具有重要影响的保密义务，我同意并承诺履行如下条款。……2.4我同意，如公司决定让我适用下列第2.5款有关竞业限制义务的，公司仅需在我离职后按月向我支付竞业限制补偿费即可，该补偿费的标准为：我本人劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资×50%，该补偿费的支付方式可以是，由公司通过银行转账方式，按月将该笔款项支付至任职期间我的下列工资账户中。……2.5我同意，自我离职之日起6个月内（以下统称‘竞业限制期限’）内，只要公司按第2.4款支付了竞业限制经济补偿费，我保证在该竞业限制期限内都不得到任何竞争性单位就职，包括但不限于：未经公司事先书面同意，我不得直接或间接自办、经营或受雇于竞争性单位……2.6我同意，上述竞业限制期限从我离职之日开始计算。……2.7我声明，如公司决定在我离职后不向我支付上述竞业限制经济补偿费的话，则我将不需要履行本承诺书第2.5款中的竞业限制义务。离职时（包括即将离职之前或刚刚离职之后）我有义务主动询问公司做出了何种决定。”封博离职后，优酷公司未向其支付竞业限制补偿金。优酷公司向封博出具的《离职须知》载明：“……在此提醒您和公司或公司相关关联企业签署并承诺遵守保密及竞业限制协议（以下简称‘保密协议’），您在离职后仍需遵守以下事项：一、商业秘密的保护。……二、禁止不正当竞争行为。……三、知识产权保护。……四、违约责任。如您违反保密协议任一项义务的，均应按照协议约定承担相应的违约责任。”封博主张优酷公司在《离职须知》中要求其履行的义务均属于竞业限制的范畴，实现方式均需要封博不在同类公司任职的竞业限制行为来实现，而其实际上也履行了不在同类公司任职的约定，故优酷公司应按双方约定支付其2019年2月2日至2019年8月1日期间的竞业限制补偿金。优酷公司则表示双方于《不竞争暨竞业限制承诺书》中约定竞业限制义务为附条件生效义务，而其公司在向封博出具的《离职须知》中并未要求封博履行竞业限制义务。双方均确认2018年2月至2019年1月期间封博每月应发工资数额分别30425元、30550元、35500元、35396元、35342元、42378元、42378元、42342元、42270元、42360元、42306元、32416.83元（双方均确认该月工资之所以低系因当月封博请休病假）。优酷公司主张，除上述12个月工资外，2018年4月发放的2017年年终奖78000元和2017年十三薪30000元也计入封博离职前十二个月平均工资的核算，故封博离职前十二个月平均工资为46805.32元。封博则主张除上述12个月工资外，2018年4月发放的2017年年终奖78000元和应于2018年年底发放的十三薪42000元应当计入其离职前十二个月平均工资的核算，故其离职前十二个月平均工资为48250元。三、十三薪情况。双方均确认针对十三薪并无书面约定，优酷公司向封博支付了2016年、2017年十三薪，标准均为年底最后一个月工资的标准。封博主张优酷公司亦应向其支付2018年十三薪，数额为当年最后一个月的工资数额42000元。优酷公司则表示，封博基于发放历史记录要求支付十三薪缺乏法律及事实依据，且十三薪作为公司给予员工的额外奖励，对是否发放及发放标准享有自主权，鉴于封博存在严重违反规章制度行为并给公司造成重大损失，故无权享有2018年十三薪。优酷公司表示针对十三薪并无相应规章制度，封博则主张其从未见过相应规章制度，但其入职时公司告知其有十三薪待遇。封博以要求优酷公司支付违法解除劳动合同赔偿金、2018年度第13薪、竞业限制补偿金为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2019]第7429号裁决书，裁决如下：一、优酷公司于本裁决书生效之日起十日内，支付封博违法解除劳动合同赔偿金十二万九千七百零五元；二、优酷公司于本裁决书生效之日起十日内，支付封博二〇一八年度第十三薪二万四千元；三、优酷公司于本裁决书生效之日起十日内，支付封博二〇一九年二月一日至二〇一九年四月一日期间竞业限制经济补偿费四万七千七百二十九元一角七分；四、驳回封博其他仲裁请求。封博与优酷公司均不服该裁决，于法定期限内提起诉讼，优酷公司起诉在先。一审法院认为：关于劳动关系解除情况一节。优酷公司对S码实行逐级审核制。首先，已发生法律效力的（2019）京03刑终753号刑事裁定书认定李某1利用其职务便利违规审核、发放大量S码，收受他人给予的钱款高达98万余元，犯非国家工作人员受贿罪，其行为不仅造成优酷公司潜在分账损失，且损害公司信誉、扰乱互联网行业的商业秩序。进而，优酷公司对S码的发放实施逐级审核制度。当李某1（一级审核人）向封博（二级审核人）提交S码审核时，封博并未逐个审核，而是采取了抽查制。对此，封博自认“我承认我有审核疏忽，在审批的流程中没有逐个去审核，都是做的抽查，李某1这个基本是20、30个里面抽查2-3个”。针对封博该等行为是否到达了被辞退的标准，一审法院认为，依据封博自述的抽查比例，可见其对于李某1提交的S码审核申请中的较大多数，均未履行审核职责即予以通过，导致未能发挥审核机制本应起到的监督、制约作用，客观上给李某1的违法犯罪行为提供了机会便利，故对此事件给优酷公司造成的严重损害，封博亦难辞其咎。鉴此，封博的行为属于严重失职，给用人单位造成重大损害的情形，优酷公司依据规章制度中“重大渎职，给公司造成重大损失”适用的处分措施，对封博予以辞退，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。对封博主张违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持，并确认优酷公司无需依据仲裁裁决向封博支付违法解除劳动合同赔偿金129705元。关于竞业限制补偿金一项。双方均确认以封博向优酷公司签署《不竞争暨竞业限制承诺书》的形式，达成竞业限制的约定。依据《不竞争暨竞业限制承诺书》第2.4条、第2.5条、第2.7条的内容，优酷公司以在封博离职后未按月支付竞业限制补偿金的方式，向封博作出了无需履行竞业限制义务的意思表示，但封博直至其离职后一个月后方能知晓该意思表示，故优酷公司实际系以未支付竞业限制补偿金的方式，在封博离职后一个月即2019年3月1日与其解除了竞业限制约定，优酷公司应向封博支付2019年2月2日至2019年3月1日期间竞业限制补偿金，优酷公司自认的封博离职前12个月平均工资并未低于法定标准，故上述补偿金的数额应为23402.66元。鉴于双方间关于离职后的竞业限制约定自2019年2月2日开始，于2019年3月1日解除，故封博主张2019年3月2日至2019年8月1日竞业限制补偿金缺乏依据，不予支持，并确认优酷公司无需依据仲裁裁决结果向封博支付2019年2月1日、2019年3月2日至2019年4月1日竞业限制补偿金23864.59元；封博针对优酷公司解除竞业限制约定而享有的相关权利可另行主张。关于十三薪一节。优酷公司虽未与封博书面约定十三薪，但封博入职后每年均享有十三薪，故系以实际履行的方式，确认了封博享有每年应发十三个月工资的固定待遇。现双方均确认十三薪的标准为当年最后一个月的工资，优酷公司虽主张封博并不符合十三薪的发放条件，但作为负有管理责任的用人单位，未举证证明就此存在有效规章制度或与封博达成相应约定，故对优酷公司的主张，不予采纳，优酷公司应向封博支付2018年十三薪42000元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十条第一款、第三十九条规定，判决：一、优酷信息技术（北京）有限公司于判决生效之日起十日内向封博支付二〇一九年二月二日至二〇一九年三月一日期间竞业限制补偿金23402.66元；二、优酷信息技术（北京）有限公司于判决生效之日起十日内向封博支付二〇一八年十三薪42000元；三、确认优酷信息技术（北京）有限公司无需向封博支付违法解除劳动合同赔偿金129705元；四、确认优酷信息技术（北京）有限公司无需向封博支付二〇一九年二月一日、二〇一九年三月二日至二〇一九年四月一日期间竞业限制补偿金23864.59元；五、驳回优酷信息技术（北京）有限公司的其他诉讼请求；六、驳回封博的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：一、关于劳动关系解除。根据生效的刑事判决书的认定，李某1原系优酷公司员工，其于2018年7月至2018年11月间，在优酷公司等地，利用职务便利违规审核、发放用于优酷公司账户认证的S码，借此非法收受人民币90余万元，构成非国家工作人员受贿罪。而根据本案查明的事实，2018年7月至2018年9月18日期间，S码实行三级审核，第二、三级审核人分别为封博及其上级梁某1；2018年9月19日至2018年11月29日期间为二级审核，梁某1不再参与，封博具备终极审核权。因此，李某1实施前述犯罪行为期间，封博一直系其发放S码的上级审核人员。再根据李某1与封博之间的微信聊天记录等证据材料，封博至少存在下列情形：1.对李某1要求审批通过邀请码的请求，未予审核即答应审批通过；2.在发现异常、对邀请码数量过大等心存疑虑之后，仅通过微信询问李某1，没有进一步主动对相关事项进行审慎地审核。综上可见，封博在审核S码过程中，存有疏忽，未尽到其应尽的审慎审核之职责，客观上给李某1实施犯罪行为提供了便利，已经构成严重失职。封博的失职，使李某1相对容易地实施犯罪行为，不仅造成公司潜在分账损失，且损害公司信誉，扰乱互联网行业的商业秩序。此种情形下，优酷公司以封博严重违反公司规章制度中的“重大渎职，给公司造成重大损失”一条，解除劳动合同，实质上符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项规定的单方解除条件，系合法解除。因此，本院对封博主张违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。二、关于竞业限制补偿金。封博于入职优酷公司当日即签署了《不竞争暨竞业限制承诺书》，从表面上该承诺书系由封博单方出具，仅有封博的签字。但是从该承诺书的内容来看，其条文数量较大，对封博的竞业限制范围较广，违约责任仅约定了封博一方的违约责任，且相对于支付给封博的补偿，违约金的金额显著较高。显然，该承诺书不太可能系由封博主动提出并签署，而应当是由优酷公司事先拟定好、在入职当日提供给封博签署的。优酷公司提供承诺书供封博签署的行为构成合同法上的要约，而封博在承诺书上签字的行为则构成对要约的承诺，至此，该承诺书即成为双方之间的竞业限制协议。优酷公司主张该协议中约定的竞业限制义务为附条件生效的条款，而其公司并未要求封博离职后履行竞业限制义务，故相关竞业限制条款并未生效。但是其一，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款的规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，从劳动者生存和发展的角度出发，为了使劳动者的再就业自由不受不确定因素的限制，必须令劳动者对再就业时是否需要遵从竞业限制约定有明确的认识。因此，用人单位作为是否启动竞业限制的决定一方，最迟应当在解除劳动合同之时明确通知劳动者是否需要继续遵守和履行竞业限制协议，这是基于诚实信用原则和双方劳动关系产生的用人单位的附随义务，该附随义务不能通过约定进行免除或者转嫁给劳动者一方。其二，在优酷公司向封博出具的《离职须知》的第一自然段明确载明：“……在此提醒您和公司或公司相关关联企业签署并承诺遵守保密及竞业限制协议（以下简称‘保密协议’）”，该部分记载显然会令封博产生其需要履行竞业限制协议的合理信赖。因此，本院认定在双方解除劳动合同之时，竞业限制即告启动。审查《不竞争暨竞业限制承诺书》第2.4条、第2.5条、第2.7条的内容可见，双方实际上约定了离职后竞业限制义务的解除方式，即：如果优酷公司在封博离职后不向其支付竞业限制经济补偿金的话，则封博将不需要履行离职后的竞业限制义务。换言之，双方约定了优酷公司可以以不支付竞业限制补偿金的方式宣告竞业限制协议的解除。但是，囿于竞业限制补偿金系按月支付，且实践中往往是后于劳动者履行竞业限制义务而支付，因此，封博基于对《离职须知》的合理信赖而遵守竞业限制义务的行为应当得到相应的补偿。是故，优酷公司应向封博支付2019年2月2日至2019年3月1日期间的竞业限制补偿金。一审判决依据双方的约定和实际履行情况，认定双方间的竞业限制协议于2019年3月1日由优酷公司以不支付竞业限制补偿金的方式宣告解除，该认定并无不当，本院予以确认。因竞业限制协议已解除，封博基于竞业限制协议的继续有效而主张2019年3月2日至2019年8月1日的竞业限制补偿金缺乏依据，本院不予支持。封博针对优酷公司解除竞业限制协议而享有的相关权利可另行主张。三、关于十三薪。所谓十三薪，又称“双薪制”，按照惯常理解，是指用人单位在年底时为其雇员多发一个月的工资，因此，其与年终奖等绩效奖金并非同一性质。优酷公司明确认可其公司存在十三薪，但却主张其公司的十三薪与惯常理解的十三薪不同，即，其公司的十三薪是具有激励性质的福利待遇，公司对该十三薪是否发放、以什么标准发放拥有完全的经营自主权。此种情况下，优酷公司则需要举证证明其公司的十三薪有别于惯常理解的十三薪。但作为负有管理责任的用人单位，优酷公司并未举证证明其公司就十三薪的发放存在有效的制度规定或是曾与封博达成相应约定，故对优酷公司的相关主张，不予采信，优酷公司应向封博支付2018年十三薪。综上所述，优酷公司与封博的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由优酷信息技术（北京）有限公司负担5元，由封博负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 吴博文审 判 员 张 瑞审 判 员 王丽蕊二〇二〇年十月三十日法官助理 张江南书 记 员 刘 佳