浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2210号 上诉人（原审被告）：陈连根，男，1963年7月19日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：林卫萍，浙江明权律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：陈朝辉，男，1971年12月3日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：王建宏，浙江法锤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王贝贝，浙江法锤律师事务所律师。 原审被告：陈美根，男，1958年7月4日出生，汉族，住温岭市。 上诉人陈连根因与被上诉人陈朝辉及原审被告陈美根民间借贷纠纷一案，不服玉环市人民法院（2020）浙1081民初4824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈连根上诉请求：一、依法撤销原判第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定错误。1、上诉人陈连根与被上诉人陈朝辉有无担保关系，还须查明本案2009年3月10日被上诉人陈朝辉有无将款项交付的依据，民间借贷的事实是否已发生，但被上诉人当庭自认2009年3月10日借款50万元时预扣2万元利息，预扣的利息应从本金中予以扣除，而一审以此就认定借款实际交付了48万元。一审法院并不能以一面之词来推断款项已交付48万元。假设民间借贷发生的事实，上诉人陈连根是否脱保，温岭市人民法院仅根据2019年7月17日、同年7月24日及同年8月26日的三份通话录音资料，将其中通话的摘录其中就认定诉讼时效中断，跟本案有关的事实及录音资料在浙10**民初9314号民事卷宗中，被上诉人也并没向法院提供2019年以前向上诉人催讨的通话记录。2、被上诉人陈朝辉与原审被告陈美根于2015年2月26日签订《借条》及于2019年9月24日签订《还款协议》。上述《借条》有提及此借条中的50万元是以前借款，《还款协议》也有提及上诉人陈连根在2009年3月10日的《借条》。上述两份证据都是被上诉人与原审被告协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。一审法院在程序上错误，认定案件受理费由被告陈连根共同负担，上诉人陈连根只能共同负担部分。上诉人陈连根从未收到《裁定书》。 陈朝辉答辩称：1、本案款项已经交付，根据一审查明的事实结合一审提供的借条，还款协议及通话录音，均能证实本案款项已经完成交付的事实。2、被上诉人在借款到期后一直向上诉人进行催讨，涉案保证期限已经转化为诉讼时效，之后原审被告向被上诉人出具的借条及还款协议，从上面内容显示并未免除上诉人的保证责任，因此被上诉人认为一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，请求驳回上诉，维持原判。 陈美根未作陈述。 陈朝辉向一审法院起诉请求：1、判令被告陈美根偿还原告借款100万元，并支付以其中50万元为本金自2009年3月10日起按月利率2%的标准计算至实际履行之日止的利息；2、判令被告陈连根对上述50万元本金及以50万元为本金自2009年3月10日起按月利率2%的标准计算至实际履行之日止的利息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2009年3月10日，被告陈美根由被告陈连根提供担保向原告陈朝辉借款50万元，双方约定借款期限为2009年3月10日至2009年4月9日，借款月利率为2%，并由两被告共同出具借条一份。2009年3月26日，被告陈美根再次向原告借款50万元，由被告陈美根出具借条一份，双方未约定借款期限及利率。2015年5月26日，被告陈美根向原告出具借条一份，借条载明：“今向陈朝辉暂借到人民币伍拾万元整，此款为原以前借条，6月30日归还50万元，……如以上款项按足清，此条子无效，不作借款凭证。此条由连海云保管”。2019年9月24日，被告陈美根作为乙方与原告陈朝辉作为甲方签订还款协议一份，协议载明：“因乙方当时工程业务需要向甲方分两次借到人民币共计壹佰万元整，其中伍拾万元有陈连根担保，按条子承担利息。另外伍拾按银行利率年息8%（百分之八）支付，乙方此前打给甲方借条除两张伍拾万元以外的条子和承诺书全部作废”。 一审法院认为，本案争议的主要焦点是：一、案涉两笔借款共计100万元是否已实际交付；二、被告陈连根是否应承担相应的担保责任。一、对款项交付问题，本院经审查认为，被告陈美根作为借款人向原告陈朝辉借款后出具了相应金额的借条，且结合2015年2月26日陈美根出具给原告的借条及2019年9月24日的还款协议，其在借款后的2015年2月26日向原告作出了分期还款对承诺，又于2019年9月24日对案涉两笔50万元的借款再次进行了确认，能够证明案涉借款100万元已经完成交付。但原告当庭自认2009年3月10日借款50万元时预扣了2万元利息，预扣的利息应从本金中予以扣除，该院认定该笔50万元借款实际交付了48万元。综上，案涉借款实际交付共计98万元，对此予以确认。至于被告陈连根抗辩的被告陈美根系在受到胁迫的情况下出具对债权凭证，其未就此提交证据，没有事实依据，不予采信。二、对被告陈连根是否脱保，该院经审查认为，本案中，被告陈连根提供的是连带责任保证，约定了保证期间为主债务履行期限届满后的二年，主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效应分别计算。被告陈连根是否需要承担担保责任的关键之处在于在约定的担保期限内，原告有无向担保人主张保证责任，保证期间是否已转化为诉讼时效，以及保证债务的诉讼时效是否届满。根据被告陈连根确认真实的陈朝辉与被告陈连根在2019年7月17日、同年7月24日及同年8月26日的三份通话录音资料，原告在双方通话中就是否催讨的事实多次提到“年年打电话给你”、“每年都打电话给你”，而被告陈连根在通话中也以“嗯，知道知道”、“对，我知道我知道”进行了回应，能够证明原告自借款到期后一直有向被告陈连根进行催讨，案涉借款的保证期限应已转化为诉讼时效，符合诉讼时效中断的法定情形。并且，被告陈连根在8月26日的通话录音中也作出了“这字我签在那里，肯定要负责任的”的类似表示，应视为其在通话当时作出了愿意承担担保责任的意思表示，故被告陈连根抗辩因原告没有向其催讨而担保期限届满进而免除担保责任，缺乏事实根据，不予采信，认定被告陈连根的保证债务尚在诉讼时效内。再者，对于被告陈连根未在由被告陈美根在2015年2月26日出具的借条中作为担保人签字而脱保的抗辩，审查后认为，从该份借条内容上看，借条表述的主要内容是陈美根对2009年的二笔借款本息进行分期还款的承诺，此借条并不是陈美根对2009年3月10日的借条的重新出具，认定为对款项偿还的补充约定更为妥当。且被告陈美根在2019年9月24日签署的还款协议中已载明该2015年2月26日出具的借条已作废，故对被告陈连根的该抗辩意见不予采信。综上，认定被告陈连根应按借条约定承担保证责任。该院认为，原告陈朝辉与被告陈美根之间形成的民间借贷关系，系双方自愿，内容合法，依法应认定有效。对约定了借款期限及借款利率的借款，被告陈美根应按约还本付息。对未约定借款期限及借款利率的借款，被告陈美根应在原告催讨后的合理期限内及时予以返还借款本金。被告陈连根自愿为其中一笔的48万元借款提供连带责任保证，应按约对借款本息承担连带保证责任。原告对2009年3月10日发生的借款主张按约定的月利率2%支付利息，于法不悖，予以支持。对于被告陈连根有关案涉款项为原告与被告陈美根的合作投资款、双方串通骗取保证人提供担保的抗辩意见，因被告陈连根未能提供相应证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，故对此不予采信。综上所述，原告诉讼请求的合理部分，予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款、第三十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告陈美根于本判决生效之日起十日内偿还给原告陈朝辉借款本金98万元，并对其中借款本金48万元支付自2009年3月10日起按月利率2%的标准计算至实际履行之日止的利息。二、被告陈连根对上述债务中的借款本金48万元及以本金48万元为基数按月利率2%的标准计算自2009年3月10日起至实际履行之日止的利息承担连带担保责任。三、驳回原告陈朝辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取12806.5元，财产保全费5000元，合计17806.5元，由被告陈美根、陈连根共同负担。 本院二审期间，各方当事人未提供新的证据。 本院二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。 本院认为，借条是证明双方存在借贷关系且借款已经履行的直接证据。原审被告、上诉人作为借款人、担保人于2009年3月10日出具了借条，后2015年2月26日原审被告出具的借条及2019年9月24日的还款协议均确认了前后借款共计100万元的事实。由于被上诉人自认2009年3月10日借款实际交付48万元，原审认定上诉人担保的借款金额为48万元并无不当。2015年2月26日借条是原审被告对分期还款的承诺，并非是对2009年3月10日借条内容的变更，且2019年9月24日的还款协议中写明2015年2月26日出具的借条已作废，而2019年9月24日的还款协议写明上诉人担保的50万元借款按借条承担利息，亦未对2009年3月10日借条内容作出变更。因此，上诉人认为被上诉人与原审被告协议变更主合同未经保证人书面同意，没有事实依据，本院不予采信。上诉人对被上诉人原审提供的三份通话录音资料的真实提出异议，认为存在剪辑情形，但在原审中并未提出鉴定申请，也并未明确在何处剪辑，应当承担举证不能的法律后果。通话录音资料清晰反映出上诉人认可被上诉人每年都向其催讨，且上诉人在2019年8月26日的通话录音中也作出承担责任的意思表示。故原审判决上诉人对48万元借款承担保证责任并无不当。上诉人应当对48万元借款本息产生的诉讼费用承担责任，原审确定上诉人承担全部诉讼费用不当，予以纠正。综上，上诉人的实体方面的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决处理并无不当，但诉讼费用负担不当予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费减半收取12806.5元，财产保全费5000元，合计17806.5元，由原审被告陈美根负担、上诉人陈连根对其中8720元共同负担，二审案件受理费12500元，由上诉人陈连根负担。 本判决为终审判决。 审判长  许战平 审判员  汤坚强 审判员  王晓婷 二〇二〇年十月二十六日 书记员  项海英