山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8431号 上诉人（原审被告）：丁启业，男，1971年11月26日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：范少峰，山东凯恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐辉辉，山东凯恩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邱淑芸，女，1967年12月30日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：金京平，山东齐岳（即墨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：管雨桐，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：毛清洁，女，1969年12月3日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：潘江业，山东星拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖渊文，山东星拓律师事务所律师。 原审被告：江苏大力建设集团有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区青口镇镇南街社区204国道西侧。 法定代表人：张明达，董事长。 上诉人丁启业与被上诉人邱淑芸、被上诉人毛清洁、原审被告江苏大力建设集团有限公司（以下简称大力公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初8543号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丁启业上诉请求:撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初8543号民事判决，依法改判或者发回重审；一审、二审诉讼费由邱淑芸、毛清洁承担。事实与理由：一、被上诉人的一审请求不符合合同约定，一审直接判决上诉人支付修复费无合同依据。双方签署的施工合同附件《工程质量保修书》第三项规定：属于保修范围内的项目，在保修期内，承包人应在接到保修通知之日起7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人修理。被上诉人声称的所谓基础工程与主体工程均属于上述附件《工程质量保修书》第一条规定的保修范围。如果工程真的存在问题，根据该约定，应该先由承包人也就是上诉人来维修，上诉人不在约定期限内维修的，发包人也就是被上诉人才有权委托其他人员维修。事实上，涉案房屋已于2013年12月18日交付，其中1、2单元抵顶给了上诉人，只有3单元属于被上诉人，而且被上诉人和上诉人都已经对外出售了一部分，从交付至起诉长达5年的时间里，被上诉人从来没有提过质量问题。只是在上诉人起诉被上诉人要求支付工程款的情况下，被上诉人才提起反诉，认为质量有问题，后反诉没有被受理，被上诉人另行起诉本案。上诉人认为，即使诚如被上诉人所述，房屋质量存在问题，根据合同约定，也应该先由上诉人来维修，如果上诉人拒绝维修，被上诉人才有权利请求上诉人支付修复费用。因此，上诉人认为，被上诉人在未通知上诉人维修的情况下，直接起诉要求上诉人支付修复费不符合合同约定，一审判决直接判定上诉人支付修复费是错误的。二、一审判决没有查明所谓房屋质量发生的原因。根据我国《建设工程质量管理条例》的规定，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责，施工单位仅是其一。一审法院在没有查清本案建设单位、勘察单位、设计单位、工程监理单位等的情况下，就依据被上诉人的申请委托机构对涉案工程质量进行鉴定，而鉴定机构在未调查、甄别、分析涉案房屋设计图纸、勘察报告、施工图纸及监理报告等的情况下，没有进行综合评判，就断然认定所谓的质量问题均为施工质量问题所致，没有任何依据，实属荒谬。建设、勘察、设计、施工、监理等任何一个环节出了问题，房屋质量都可能存在隐患。在被上诉人未向法院提交建设方案、设计方案、勘察报告、监理意见、竣工报告等的情况下，法院不应该对外委托进行鉴定。在未完全排除建设方案、设计方案、地质条件、建筑材料等存在问题、隐患的前提下，鉴定单位不应该对外出具所谓的质量原因均为施工质量存在问题。三、鉴定人青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司有关本案的鉴定程序严重违法，鉴定结论引用的建筑规范文件与现行规范严重不符，法院不应该采信。1、上诉人有新证据证明鉴定人青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司的鉴定程序严重违法。涉案房屋已经被上诉人和被上诉人部分出售，现场勘验时，不是鉴定人亲自在现场依法科学自行勘验，而是被上诉人邱淑云提前率领社会人员私自找开锁匠破门非法进入现场，根据其意愿选取样本提前开凿，进而鉴定人才进行现场勘验，这有青岛市公安局即墨分局南泉派出所的出警记录佐证。另外，鉴定报告选取的样本也能清楚地印证此点，涉案房屋共有三个单元，每个单元12户，共36户。勘验时选取了12个样本房屋，但样本的选取极不均衡，其中2单元仅仅选取了两个样本，1单元和3单元则高达5个。2、鉴定报告引用作为鉴定依据的建筑规范文件与现有规范严重不符。鉴定意见认为，涉案房屋楼板上部钢筋保护层厚度，不符合《混凝土结构设计规范》GB50010楼板保护层厚度15mm，但该规范8.2明确规定的保护层的最小厚度是15mm，并不是楼板的保护层厚度必须是15mm。其次，鉴定意见认为，《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204）允许偏差±5mm，但查遍该规范，该规范中并没有±5mm的规定，仅在该规范附录E中对钢筋保护层的厚度区分为梁和板做了误差规定，其中梁的误差范围为+10至-7，板的误差范围为+8至-5。上诉人认为，因鉴定程序严重违法、鉴定依据完全错误，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的鉴定意见不能被采信。3、因上述鉴定报告不能被采信，青岛公信永和工程管理咨询有限公司据此做出的工程造价鉴定意见书因失去了鉴定依据，因此该造价鉴定意见书也不能被采信。另外，全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定第十条规定：司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。证据规则第36条规定：鉴定书应当有鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资质证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当有鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。工程造价意见书在现场勘验记录中记载的鉴定人为陈英华、贾文英两人，但该意见书鉴定人签字一栏仅有陈英华的签名，而没有贾文英的签名，与上述法律规定相悖，该鉴定报告应属无效。四、涉案工程虽然没有履行竣工验收程序，但已交付被上诉人使用。根据即墨区人民法院（2018）鲁0282民初3995号民事判决，涉案工程已经于2013年12月18日交付被上诉人使用，上诉人已经实际占有涉案房屋（除抵顶上诉人工程款之外的房屋）并对外公开出售。另外一审判决适用的法律为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分存在质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。从一审判决引用的法律条文及被上诉人未上诉可以断定，涉案工程已经交付被上诉人使用。五、一审判决直接判决上诉人向被上诉人支付修复费违反了当事人意思自治的原则，违反了合同约定，属于认定事实错误。根据涉案《施工合同》第35.6、35.7项以及附件《工程质量保修书》第三条的约定，如果存在质量缺陷，应该由双方共同检查核定原因。如果不能达成一致，应由双方共同委托质量检测机构进行核定。如果是承包人的责任，应由发包人向承包人发出通知，确定一个期限进行维修，如果承包人未能按期维修，发包人才可以自行修复或者委托第三方修复，所需费用由承包人承担。涉案工程在交付长达6年多的时间里，被上诉人都未提出过任何质量异议。只是在上诉人要求被上诉人支付工程款的情况下，被上诉人才提起了所谓的质量异议。但即使如此，上诉人和第三人江苏大力首先应该承担的是一个修理义务，而且被上诉人应该向上诉人和第三人大力公司发出修理通知。本案中被上诉人作为发包人并没有向上诉人和第三人发出修理通知，而是直接起诉要求上诉人和第三人支付修理费，违反了合同约定，不应该得到法院支持。一审法院对此予以支持，属于认定事实错误。六、一审判决适用法律错误。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款的（一）的规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。被上诉人在一审中并没有提交有关涉案工程的设计文件，合理使用年限无从谈起。事实上本案属于严重的非法建筑，根本没有进行设计、勘验、审批、备案、监理等必要的建设步骤，一审法院在未查明涉案工程的设计文件或者其他能够证明涉案工程合理使用年限的情况下，直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，属于适用法律错误。七、本案应该不属于人民法院的受案范围，应该裁定驳回起诉。涉案工程的用途为住宅，涉及众多住户的生命安全。根据《城市房地产开发经营管理条例》第二条的规定，房屋建设应该由房地产开发企业进行开发经营，被上诉人作为自然人，不具备开发涉案工程的资格。根据土地管理法、建筑法、规划法等的规定，涉案工程没有取得用地许可、没有取得规划许可证，另外涉案工程作为发包人的被上诉人也没有委托相关单位对涉案工程进行设计、勘察、没有工程监理，是一个彻头彻尾的非法工程，应该由相关的行政机构责令被上诉人对涉案工程进行整改，在未整改之前，上诉人认为单独就所谓的质量问题提起诉讼应该不属于人民法院的受理范围。 邱淑芸答辩称，一、上诉人不具备建设工程的施工资质，没有主体工程修复资格与能力，对涉案的工程修复问题应当支付修复费用，由被上诉人委托有施工资质的单位进行修复。涉案合同已被认定为无效合同，无效的原因系上诉人借用江苏大力建设集团有限公司资质进行合同签订与工程施工，现工程出现主体质量问题必须由具备建设工程施工资质的单位进行修复，上诉人没有该资质；同时因施工合同无效，合同中关于先由上诉人进行维修的约定也是无效的，因此不需要先行通知上诉人进行维修。二、上诉人没有证据证明涉案工程于2013年12月18日交付，被上诉人也没有出售涉案房屋，并且根据《建设工程质量管理条例》规定房屋建筑的主体结构工程质量保修期限为工程的合理使用年限，交付使用不免除上诉人的质量保修责任。三、涉案工程至今未交付、未结算，重要原因在于工程存在严重质量问题，而上诉人又拒绝依法合理履行质量保修义务。四、1、2单元并未抵顶，且以涉案房屋抵顶工程款也违反法律禁止性规定，是无效的。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条、《审理商品房买卖合同纠纷司法解释》第2条、《城市房地产转让管理规定》第3条规定，涉案楼房无规划手续、也未竣工验收办理产权手续，同时涉案房屋经鉴定还存在主体质量问题，在未修复的情况下，交易将导致危害人身安全，属于法律法规禁止交易的情形，抵顶也是交易的方式之一，在此情况下抵顶也是无效的。五、关于楼板保护层厚度和楼板裂缝存在质量问题的原因，质量鉴定机构已经书面补充“均为施工质量存在问题”,明确是被上诉人施工原因造成工程质量问题。六、因为涉案工程未交付给被上诉人，现场鉴定时上诉人又不到现场，鉴定人是在法院的监督下开锁进入现场，并严格按照鉴定技术要求进行样本开凿，鉴定样本均由鉴定人随机选取，鉴定程序并不违法。七、涉案工程钢筋保护层厚度及钢筋在楼板中的位置均不符合施工质量规范，对此鉴定机构已经做出专业鉴定，上诉人未提出相反证据推翻该鉴定意见。八、涉案《工程造价鉴定意见书》系鉴定机构依法依规根据修复方案做出，鉴定意见客观真实，上诉人主张鉴定意见无效没有依据。 毛清洁答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，请求驳回上诉维持原判。 大力公司二审期间未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 邱淑芸、毛清洁向一审法院起诉请求：1、判令丁启业支付原告因工程质量问题产生的修复费用1823507.94元;2、鉴定费285800元由丁启业承担；3、本案的诉讼费用由丁启业负担。 一审法院认定事实：2012年3月7日，毛清洁、邱淑芸与大力公司（委托代理人为丁启业）签订了《建设工程施工合同》，毛清洁、邱淑芸将位于南泉的福馨苑住宅楼工程发包给大力公司施工，涉案工程由丁启业负责施工。合同约定：一、工程概况：工程名称：福馨苑住宅楼。工程地点：南泉。工程规模及结构特征：砖混，1号楼（带网点）1070元/㎡，4017.6㎡，2号楼、3号楼970元/㎡，3987.3㎡×2=7974.6㎡；二、合同工期：开工日期2012年3月10日，竣工日期2012年9月10日；三、合同价款：12034194元。同时补充条款还约定：一、本工程为砖混商品住宅楼，1号楼（带商业网点）：1070元/㎡，4017.6㎡，计4298832元。2号楼、3号楼：970元/㎡,3987.3×2=7974.6㎡，计7735362元，合计12034194元，工程完工后，以实际测量面积为准；二、甲供材料：1、钢筋，市场价，甲供材料由乙方负责化验，合格后使用。2、商混，市场价。3、沙石：沙：60元/立方米，石子：50元/立方米。4、甲供材料应在工程竣工后,按实际发生量扣除；三、付款方式：签订合同付200万元，三层结束付100万元，3、主体封顶付150万元，4、余款以住宅楼抵付工程款；四、本工程窗为白色塑钢窗，楼梯大理石镶贴，不锈钢扶手材质301，塑钢为崂塑式百龙，玻璃为中空玻璃，大理石为五莲红，防盗门为盼盼牌；五、本工程外墙不含外保温，丙烯酸涂料；六、工期要求：因停电、停水、天气及甲方原因，工期可顺延；七、所抵住宅楼价格与分配，以实际销售价格每平方米优惠50元。 涉案工程项目没有办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等建设手续。 合同签订后，丁启业施工建设了福馨苑小区1号楼及网点、车库、储存室工程；2号楼及车库、储存室工程；3号楼和车库、储存室工程。 2018年3月19日丁启业与大力公司签订了《债权转让协议书》，协议内容为：债权转让方（以下简称甲方）：江苏大力建设集团有限公司，债权受让方（以下简称乙方）：丁启业。甲乙双方在平等、自愿的基础上，经友好协商，双方就甲方对福馨苑（园）住宅楼及附属等工程的全部工程款债权转让一事自愿达成协议：债权人江苏大力建设集团有限公司将债务人毛清洁、邱淑芸所欠的全部工程款及其孳息和合同的权利义务等权利转让给乙方丁启业。2018年5月8日,丁启业通过邮政特快专递向邱淑芸、毛清洁邮寄送达了债权转让协议书、债权转让通知书，通知邱淑芸、毛清洁，第三人大力公司将享有的到期债权（工程款）及其法定孳息等权利全部转让给丁启业享有，让邱淑芸、毛清洁自收到本通知之日起直接向丁启业履行给付义务。邱淑芸、毛清洁已收到丁启业邮寄的债权转让协议书、债权转让通知书。 一审法院依据邱淑芸的申请，依法委托青岛市设计研究院集团股份有限公司对涉案福馨苑3#楼基础工程与主体结构的质量问题及存在质量问题的原因进行鉴定，并对经鉴定存在的质量问题作出修复方案。经鉴定，该公司出具QDSJYJD-3219A鉴定意见书一份，鉴定意见为：1．涉案房屋楼板上部钢筋保护层厚度,不符合《混凝土结构设计规范》GB50010楼板保护层厚度15mm和《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204纵向受力钢筋及箍筋保护层厚度允许偏差士5mm的规定,且大部分楼板上部钢筋位于楼板厚度中间1/3范围以内,影响结构安全，应加固处理。2.涉案房屋楼板存在多处贯通性裂缝,部分呈网格状断裂状态,严重影响建筑结构安全和结构耐久性使用要求,应加固处理。3.处理建议：1)将楼板上部裂缝采用建筑结构胶密封处理，再将楼板顶部黏贴碳纤维位置面层清理干净（详见板顶加固示意图）；2）按照“板顶加固示意图”黏贴碳纤维，其上表面粘砂处理；3）面层采用1:2.5水泥砂浆找平层找平处理；4）楼板板底打磨干净，将楼板贯通性裂缝采用压力灌注建筑结构胶密封处理；5）楼板板底粘贴200mm宽间距200mm单层双向300g/M2碳纤维布，底部粘砂处理，抹20厚1:2.5水泥砂浆保护层。邱淑芸支付鉴定费250800元。 经质证，邱淑芸、毛清洁对鉴定意见书无异议。丁启业对鉴定报告的质证意见：对该鉴定报告的形式予以认可，对鉴定结论不予认可。邱淑芸、毛清洁已将涉案3#楼抵顶给丁启业，丁启业已将房屋出售。据业主反映，该报告是在业主不知情的情况下强行进行了鉴定的，程序违法。该鉴定意见的鉴定依据错误，涉案工程是2012年9月完工交付，基础工程质量鉴定应引用行为时2012年的规范，而不应适应现行规范。鉴定意见过于笼统，以点概面，且鉴定意见显示楼板厚度均为10cm-12.5cm之间，符合法律规定。 另，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司向一审法院补充提交关于“意见书编号：（QDSJYJD-3219A）”鉴定意见书补充的函一份，补充工程质量问题的原因为：涉案工程楼板上部钢筋保护层厚度不符合相关规定及涉案房屋楼板存在多处贯通性裂缝（鉴定意见书中5.1、5.2、5.3条），均为施工质量存在问题。 依邱淑芸的申请，一审法院依法委托青岛公信永和工程管理咨询有限公司对丁启业所施工的工程存在质量问题的修复费用进行鉴定。2020年2月24日，青岛公信永和工程管理咨询有限公司作出了编号为青公信价鉴（2020）第005号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书的鉴定意见：3号楼基础工程与主体工程修复费用价值为1823507.94元，包含已入户检测有裂缝区域修复费用鉴定价值555982.62元，其他未做检测区域修复费用鉴定价值1267525.32元。邱淑芸支付鉴定费35000元。 经质证，邱淑芸、毛清洁对鉴定意见书无异议。丁启业的质证意见为：对鉴定意见书的真实性无异议，对该报告的合法性、关联性均不认可，鉴定结论没有事实与法律依据，不能作为判案的依据。 依据丁启业的申请，一审法院依法通知青岛公信永和工程管理咨询有限公司的鉴定人员出庭接受了询问。 另查明，1、在（2018）鲁0282民初3995号案中，大力公司在答辩时称，系丁启业承揽工程。2、丁启业收取了毛清洁支付的工程款100万元；3、2012年9月19日，丁启业和毛清洁、邱淑芸订立了《福馨苑小区以3#宿舍楼抵工程款单价协议书》。4、大力公司持有建筑业企业资质证书，证书编号分别为：D132076386；D332118147。资质类别及等级为：建筑工程施工总承包壹级；市政公用工程施工总承包叁级、地基基础工程专业承包叁级、钢结构工程专业承包叁级。 再查明，丁启业无建筑业企业施工资质。邱淑芸与毛清洁系合伙关系，系涉案工程的共同发包方。 一审法院认为，通过法庭调查，丁启业参与了涉案建设工程施工合同的签订，负责了涉案工程的全部施工，并从邱淑芸、毛清洁处收取了金额较大的工程款，与邱淑芸、毛清洁签订《福馨苑小区以3#宿舍楼抵工程款单价协议书》，且存在对外销售房屋的情形，上述事实均发生在丁启业、大力公司签订债权转让协议之前。据上，足以认定丁启业系借用大力公司的资质参与涉案工程的施工，丁启业系涉案工程的实际施工人。丁启业不具备建设工程的施工资质，其借用大力公司的资质与原告签订建设工程施工合同，故双方之间的建设工程施工合同无效。一、关于本案鉴定机构鉴定报告的证明效力问题。虽丁启业对鉴定机构出具的本案鉴定报告提出诸多异议，但其均未提交有效的证据予以证实其主张，故其异议不成立。本案的鉴定机构均为青岛市中级人民法院备案的司法鉴定机构，鉴定机构及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，并不存在丁启业所称的鉴定程序违法的情形，其出具的鉴定报告合法有效，一审法院予以确认。二、关于原告主张被告因工程质量问题产生的修复费用1823507.94元的诉讼请求及鉴定费285800元的承担问题。经鉴定机构鉴定，丁启业施工的涉案工程的主体结构存在质量问题，且均为施工质量存在问题所致，故丁启业应支付原告修复费用1823507.94元，邱淑芸、毛清洁支付的鉴定费285800元亦应由丁启业承担。丁启业关于房屋已经交付且部分房屋已对外销售，不应承担赔偿责任的抗辩意见，涉案工程系主体结构存在质量问题，丁启业作为承包方应在涉案工程的合理使用寿命内对主体结构质量承担民事责任，故丁启业的上述抗辩意见不成立，一审法院不予采信。三、关于大力公司应否承担责任问题。涉案工程系丁启业借用大力公司的资质施工完成，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人要求出借方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带责任的，人民法院应予支持。因此，大力公司作为资质的出借方应对丁启业应支付的修复费用和鉴定费用承担连带清偿责任。大力公司经一审法院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为自动放弃庭审质证及答辩的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,判决:一、丁启业于本判决生效之日起十日内支付邱淑芸、毛清洁修复费1823507.94元；二、丁启业于本判决生效之日起十日内支付邱淑芸、毛清洁鉴定费285800元；三、江苏大力建设集团有限公司对上述应付款项承担连带清偿责任。案件受理费21212元（邱淑芸、毛清洁预交），由丁启业、江苏大力建设集团有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交以下证据： 证据一、青岛市公安局即墨分局南泉派出所询问笔录一宗。证明事项：1、本案鉴定钻孔取样采取破门开锁的方式进行，但破门开锁的行为系被上诉人邱淑云所委托，非一审法院委托也不是房屋所有人委托，应属非法；2、本案鉴定钻孔取样的样本选取是由被上诉人邱淑云委托进行，非鉴定人青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司自行操作或委托他人进行，应属非法；3、本案鉴定钻孔取样由邱淑云委托的肖爱义和马建川在现场进行，鉴定人青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司在钻孔时不在现场，不符合鉴定规范，应属非法；因此，本案鉴定程序严重违法，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的本案鉴定结论应该不予采信。 证据二、《混凝土结构设计规范》GB50010-2010。证明事项：该设计规范8.2条规定：对板、墙、壳混凝土保护层的最小厚度为15mm，上限没有具体规定。具体到本案，就是涉案房屋楼板上部钢筋保护层的厚度不低于15mm，都属于符合该规范。即使按照涉案鉴定报告的数据，涉案房屋楼板的保护层厚度都达到了该最小值的要求，符合该规范。但涉案鉴定报告却把最小值15mm认定为唯一标准，与其引用的设计规范不相符，属于认定错误，因此一审法院不应该采信该鉴定报告。 证据三，《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015。证明事项：该规范附录EE.0.4规定：对于楼板来说，钢筋保护层厚度的允许偏差为+8，-5。涉案鉴定报告鉴定意见中引用了该规范，却错误引用为允许偏差正负5mm作为标准，属于适用错误。因此一审法院不应该采信该鉴定报告。 邱淑芸质证称，对于证据一，对证据来源的真实性没有异议，对证明事项有异议，鉴定当天即墨法院已经向上诉人发出了传票，鉴定人、即墨法院工作人员以及被上诉人均在现场，上诉人实际也到了现场但中途离开，在鉴定过程中因为上诉人未向被上诉人交付房屋钥匙，所以在法院监督下开锁进入鉴定现场，现场的钻孔也是由鉴定机构选样实施的。 对证据二真实性无异议，对证明事项有异议。上诉人混淆了混凝土保护层和受力钢筋保护层厚度的概念，上诉人施工工程质量的主要原因是钢筋在现浇楼板中的位置发生了偏离，整个钢筋层都位于混凝土板的下部，起不到应有的承重能力。根据国标50204第5.5钢筋安装中的5.5.2，受力钢筋保护层的厚度应该在正负3毫米，可以有1.5倍的尺寸偏差，与上诉人所称的正8和负5系两个概念。 关于证据三，对验收规范有异议，该规范应该适用国标502042002，应该适用2011年版的，因为房屋建设的时间是2012年。 毛清洁质证称，意见同邱淑芸质证意见。 本案二审查明，本案当事人就涉案工程除本案纠纷之外，另有诉讼纠纷发生。邱淑芸、毛清洁就涉案工程的5号楼因工程质量问题向施工人陆尧垒主张修复费用，山东省青岛市即墨区人民法院以（2018）鲁0282民初8544号民事判决书予以部分支持，该判决书已发生法律效力。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分存在质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。可见，因涉及公共安全等因素，我国法律对建筑物的主体结构采取严格质量规制，即使工程已经交付使用，亦不影响施工人对主体结构的质量问题承担责任。本案中，涉案工程经人民法院依照法定程序委托专业鉴定机构进行鉴定，结论是主体结构因施工原因存在质量问题。而涉案建设工程施工合同无效，无效合同不具有可履行性，且上诉人丁启业作为个人，自然无施工资质，不具备对工程进行维修的资格，故原审以司法鉴定意见为基础，判令丁启业支付修复费用，并无不当，本院对丁启业所持的被上诉人依约应通知由其先进行维修、工程已交付使用多年、鉴定意见不应采用等上诉理由，均不予采信。至于丁启业所持的涉案工程无合法手续故法院不应对本案予以受理的上诉理由，本院认为，建设工程有无合法规划等审批手续，影响的是本案建设工程施工合同的效力，并不影响人民法院对该类建设工程引发的民事诉讼纠纷予以受理，故本院对丁启业该项上诉理由亦不予支持。 综上，上诉人丁启业的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21212元，由上诉人丁启业负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 孙向东 二〇二〇年十月九日 法官助理 王明 书记员孔怡 书记员庞连捷