福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽06刑终397号 原公诉机关福建省云霄县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张付海，男，1996年4月17日出生于河南省叶县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地河南省叶县，案发前住福建省厦门市集美区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月4日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 上诉人（原审被告人）谢灿兴，男，1983年12月9日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省龙岩市新罗区，案发前住龙岩市新罗区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月3日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 上诉人（原审被告人）田朝辉，男，1992年12月5日出生于四川省岳池县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地四川省岳池县，案发前住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月25日被刑事拘留，同年4月31日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 上诉人（原审被告人）傅森财，男，1984年9月6日出生于福建省浦城县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省浦城县，案发前住厦门市湖里区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月2日被刑事拘留，同年4月31日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 原审被告人陈宽鹏，男，1991年12月1日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省长汀县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月1日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 原审被告人林国樟，男，1991年12月14日出生于福建省漳平市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省漳平市，案发前住厦门市湖里区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月23日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 原审被告人曹晓峰，男，1986年10月13日出生于江西省瑞昌市，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地江西省瑞昌市，案发前住福建省厦门市同安区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月7日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 原审被告人黄水军，男，1979年9月20日出生于福建省厦门市翔安区，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省厦门市翔安区，案发前住厦门市思明区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月8日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，2020年10月6日被取保候审。 原审被告人黄登贵，男，1998年12月2日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省宁化县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月2日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 福建省云霄县人民法院审理福建省云霄县人民检察院指控原审被告人张付海、谢灿兴、陈宽鹏、林国樟、田朝辉、傅森财、曹晓峰、黄水军、黄登贵犯诈骗罪一案，于2020年8月13日作出（2020）闽0622刑初20号刑事判决。原审被告人张付海、谢灿兴、田朝辉、傅森财不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全案卷宗，讯问上诉人,审查上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，上诉人傅森财申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定:2019年2月间，欧春耀、林伟、陈俊彬（均另案处理）共谋通过为诈骗团伙取款来非法获利。他们商定，由欧春耀直接和诈骗团伙（该诈骗团伙是通过电话以提高信用积分、快递理赔等方式向被害人骗取钱财）联系，由林伟负责介绍和安排取款人进行取款，由陈俊彬负责安排车辆进行接送。后林伟通过王永华（另案处理）介绍和安排了被告人张付海、林国樟、黄水军作为取款人，张付海随后又介绍和安排了被告人田朝辉、黄登贵、傅森财、曹晓峰作为取款人。其中张付海涉及的款项为593700元，获利150元；林国樟涉及的款项为226400元，获利2100元；田朝辉涉及的款项为199500元，获利2000元；傅森财涉及的款项为158800元，获利1600元；曹晓峰涉及的款项为120000元，获利1200元；黄水军涉及的款项为111200元，获利1100元；黄登贵涉及的款项为99800元，获利1000元。期间，欧春耀安排了被告人谢灿兴负责收钱送钱，陈俊彬安排了被告人陈宽鹏负责开车接送。具体事实如下： 一、2019年2月22日，被告人张付海到福建省龙岩市共为诈骗团伙取款15600元，获利150元。 二、2019年3月6日至3月10日期间，被告人林国樟到福建省龙岩市共为诈骗团伙取款69000元，获利500元；2019年3月19日，林国樟到福建省龙岩市共为诈骗团伙取款157400元，获利1600元。 三、2019年3月18日，被告人黄水军到福建省龙岩市共为诈骗团伙取款111200元，获利1100元。 四、2019年3月18日至3月21日期间，经被告人张付海介绍，由被告人田朝辉、黄登贵、傅森财、曹晓峰作为取款人，统一安排食宿进行取款，具体事实如下： 1．被告人田朝辉到福建省龙岩市为诈骗团伙取款199500元，获利2000元。 2．被告人傅森财到福建省龙岩市为诈骗团伙取款158800元，获利1600元。 3．被告人曹晓峰到福建省龙岩市为诈骗团伙取款120000元，获利1200元。 4．被告人黄登贵到福建省龙岩市为诈骗团伙取款99800元，获利1000元。 被告人陈宽鹏于2019年3月30日主动向南昌铁路公安局厦门公安处长汀南车站派出所投案，被告人田朝辉于2019年3月24日主动向云霄县公安局投案，被告人张付海于2019年4月3日在厦门市集美区被民警抓获，被告人谢灿兴于2019年5月30日在福建省龙岩市新罗区颐豪酒店1522房被民警抓获，被告人林国樟于2019年4月23日在厦门市湖里区被民警抓获，被告人傅森财于2019年4月1日在厦门北火车站站台被民警抓获，被告人曹晓峰于2019年5月6日在厦门市同安区被民警抓获，被告人黄水军于2019年5月7日在厦门市思明区被厦门市公安局大同派出所民警抓获，被告人黄登贵于2019年4月1日在厦门市同安区被民警抓获归案。 另查明，在本案审理过程中，被告人张付海、陈宽鹏、黄水军通过其家属向云霄县人民法院退缴违法所得人民币150元、5500元、1100元，谢灿兴、陈宽鹏、黄水军各预缴罚金25000元、20000元、10000元。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、情况说明、扣押决定书、扣押清单、涉案车辆信息、车辆运行轨迹监控录像、户籍证明，淘宝聊天记录、交易记录及网上银行电子回单，邮政储蓄银行流水单、止付登记簿查询单、银行卡交易明细清单、田朝辉提供给团伙作案的微信号截图（微信号：×××）、张付海微信号×××、田朝辉微信号×××、被告人的银行卡流入资金表，到案经过、厦门市第一看守所、第二看守所寄押情况证明、龙岩市看守所临时寄押证明，残疾人证、厦门市仙岳医院司法鉴定所厦仙岳司法鉴定所［2019］精鉴字第446号司法鉴定意见书，前科劣迹查询表、预缴罚金及退缴违法所得票据；辨认笔录；被害人杨某1、余某、彭某1、杨某2、李某1、袁某、黄某1、张某1、刘某1、李某2、冉某、刘某2、陈某1、陈某2、宋某、周某1、苏某、盆海琼、李某3、周某2、闫某、陈某3、张某2、刘某3、陈某4、徐某1、刘某4、刘某5、黄某2、林某1、刘某6、王某、李某4、候某、杨某3、孙某1、杨某4、孙某2、曾某、谭致敬、彭某2、任某、周某3、李某5、陈某5、林某2、许某、徐某2的陈述；证人戴某的证言；同案人陈俊彬、王永华、林李广、华钦宁、林伟的供述和辩解；被告人张付海、陈宽鹏、谢灿兴、林国樟、田朝辉、傅森财、曹晓峰、黄水军、黄登贵的供述与辩解等。 原判认为，被告人张付海、谢灿兴、陈宽鹏、林国樟、田朝辉、傅森财、曹晓峰、黄水军、黄登贵以营利为目的，明知他人从事电信网络诈骗活动，仍为其提供银行卡、取现、转移、交通等便利条件，其中，张付海涉案金额593700元、林国樟涉案金额226400元、田朝辉涉案金额199500元、傅森财涉案金额158800元、曹晓峰涉案金额120000元、黄水军涉案金额111200元、黄登贵涉案金额99800元、陈宽鹏涉案金额846700元、谢灿兴涉案金额931300元，九被告人的行为均构成诈骗罪，属共同犯罪。九被告人在电信网络诈骗共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。九被告人在共同犯罪中所起的作用不同，在量刑时分别予以考量。案发后，陈宽鹏、田朝辉主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。到案后，张付海、谢灿兴、林国樟、傅森财、曹晓峰、黄水军、黄登贵能如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。谢灿兴、陈宽鹏、黄水军积极预缴罚金，张付海、陈宽鹏、黄水军退缴违法所得，具有悔罪表现，均可酌情予以从轻处罚。原审依法判决：一、被告人张付海犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；二、被告人谢灿兴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元；三、被告人陈宽鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；四、被告人林国樟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人田朝辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人傅森财犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；七、被告人曹晓峰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；八、被告人黄登贵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；九、被告人黄水军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元；十、被告人张付海、陈宽鹏、黄水军已退缴的违法所得人民币150元、5500元、1100元，予以没收，上缴国库；十一、继续追缴被告人林国樟违法所得人民币2100元、田朝辉2000元、傅森财1600元、曹晓峰1200元、黄登贵10**元；十二、扣押在案的作案工具张付海等人的银行卡43张、手机10部、通用K宝3个，予以没收。 上诉人张付海、谢灿兴对原判认定其主观上明知涉案款项系诈骗所得提出异议，提出其主观上仅认为涉案款项是赌博资金，并不知道涉案款项是诈骗所得。谢灿兴对原判认定的犯罪数额亦提出异议，并认为其具有坦白、认罪认罚、积极缴纳罚金等情节，请求二审对其减轻处罚。上诉人田朝辉提出其具有自首、认罪认罚等情节，对比其他同案人，原判对其量刑偏重，请求二审对其减轻处罚。 经二审审理查明的事实与一审一致，原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人张付海、谢灿兴、田朝辉所提上诉理由，根据查明的事实、情节，本院具体评判如下： 1.关于上诉人张付海、谢灿兴所提其主观故意问题。经查，二上诉人均系完全刑事责任能力人，具有正常的认知和判断能力，其对涉案款项属违法犯罪所得亦是明知的，本案参与犯罪要求提供多张银行卡及网上银行信息等，结合上诉人的认知能力、行为次数、手段、获利分配情况及犯罪中故意采取的规避调查措施等进行综合分析，原判依据查明的事实依法认定其具有诈骗共同犯罪故意，符合法律规定。上诉人张付海、谢灿兴、傅森财所提其主观上并不明知涉案款项系诈骗所得的上诉理由不能成立，不予采纳。 2.关于上诉人谢灿兴所提其犯罪数额问题。经查，上诉人谢灿兴于2019年2月份与欧春耀取得联系，并于2月底接受欧春耀给予的手机、特定手机卡及QQ号码用于联系，帮助收钱、送钱并约定报酬，着手参与本案犯罪。其入住指定酒店或到特定地点接收本案诈骗款项，并按要求将接收款项送出。本案是多人共同实施的电信网络诈骗，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第二项的规定，上诉人谢灿兴应对其参与期间的犯罪数额承担责任，原判根据相关规定依法认定其犯罪数额并无不当。上诉人谢灿兴所提对原判认定其犯罪数额的异议不能成立，不予采纳。 3.关于上诉人谢灿兴、田朝辉的量刑问题。经查，田朝辉主动投案，如实供述自己的罪行，原判依法予以认定具有自首情节，并对其从轻处罚。谢灿兴到案后如实供述犯罪事实，原判依法认定其坦白情节并综合其悔罪表现，予以从轻处罚。原判根据查明的事实、情节及到案后的悔罪表现等，依法予以定罪量刑，均无不当。上诉人田朝辉、谢灿兴所提量刑偏重的上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人张付海、谢灿兴、田朝辉、傅森财，原审被告人陈宽鹏、林国樟、曹晓峰、黄水军、黄登贵为获利，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍为其提供银行卡、取现、转移、交通等便利条件，张付海涉案金额593700元、林国樟涉案金额226400元、田朝辉涉案金额199500元、傅森财涉案金额158800元、曹晓峰涉案金额120000元、黄水军涉案金额111200元、黄登贵涉案金额99800元、陈宽鹏涉案金额846700元、谢灿兴涉案金额931300元，九被告人的行为均构成诈骗罪，其中张付海、陈宽鹏、谢灿兴犯罪数额特别巨大，林国樟、田朝辉、傅森财、曹晓峰、黄水军、黄登贵犯罪数额巨大，属共同犯罪。各上诉人及原审被告人在电信网络诈骗共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。各上诉人、原审被告人在共同犯罪中所起作用不同，量刑时予以分别考量。案发后，陈宽鹏、田朝辉主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。到案后，张付海、谢灿兴、林国樟、傅森财、曹晓峰、黄水军、黄登贵能如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。谢灿兴、陈宽鹏、黄水军积极预缴罚金，张付海、陈宽鹏、黄水军退缴违法所得，具有悔罪表现，均可酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人所提上诉意见经查均不能成立，不予采纳。上诉人傅森财在本院审理期间申请撤回上诉符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 准许上诉人傅森财撤回上诉。 驳回上诉人张付海、谢灿兴、田朝辉的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 祥 审 判 员  王泽夫 审 判 员  李赏识 二〇二〇年十月二十日 法官助理  蔡琛华 书 记 员  曾少鹏 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 3.《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 4.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 5.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。