新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵12民终132号 上诉人（原审原告）：王攀红（曾用名王宏军），男，汉族，住甘肃省庄浪县。 委托诉讼代理人：白俊江，新疆嘉仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：哈密恒盛冶金化工有限公司，住所地新疆哈密地区哈密第十三师。 诉讼代表人：哈密恒盛冶金化工有限公司破产管理人。 负责人：任耘，新疆君始律师事务所。 委托诉讼代理人：郭新英，新疆君始律师事务所律师。 上诉人王攀红与被上诉人哈密恒盛冶金化工有限公司（以下简称恒盛公司）劳动争议一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院(2018)兵1202民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法公开开庭进行了审理。上诉人王攀红的委托诉讼代理人白俊江，被上诉人恒盛公司的委托诉讼代理人郭新英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王攀红的上诉请求，1、维持(2018)兵1202民初331号民事判决第一项；撤销第二项改判为被上诉人支付上诉人未签订劳动合同的双倍工资79200元、病假工资79200元和一审未予支持的4个月的护理费17856元、4个月的停工留薪期工资20880元；一、二审案件受理费、送达费由被上诉人承担。 事实和理由：一、被上诉人恒盛公司未与上诉人王攀红签订劳动合同，应依法支付给上诉人双倍工资。上诉人王攀红自2016年11月22日与被上诉人恒盛公司建立事实劳动关系，并在当天工作时发生工伤事故，伤残等级认定为六级。因上诉人发生工伤，病情危重至今仍在康复治疗，无法上班，被上诉人一直没有正常经营。上诉人第一次出院后被上诉人就应该与其签订劳动合同而未签订，违反了劳动法的相关规定；一审法院以上诉人未提供实际劳动、劳动合同难于履行为由不予支持双倍工资是错误的，被上诉人应支付上诉人11个月(2016年12月至2017年10月)的双倍工资79200元。二、被上诉人应依法支付上诉人病假工资79200元。依据《新疆维吾尔自治区关于职工停工留薪期适用办法》第九条的规定、1953年《劳动保险条列实施细则》第16、17条规定，上诉人依法享有2017年2月至2019年9月期间病假工资。上诉人因工伤申请延长停工留薪期未果，被上诉人应支付上诉人自停工留薪期结束后，按本人工资的50%即3600元，支付自2017年12月至2019年9月共计22月的病假工资79200元。三、上诉人工伤护理期应认定为11个月。一审法院没有按照医院诊断证明计算上诉人每次出院后到下一次住院时需要护理的期限和第四次住院期间的护理人数。上诉人第一次住院期间2人50天，第一次出院后至第二次住院前2017年1月12日至2017年2月8日需要2人护理共计58天，第二次住院期间2017年2月9日至3月15日1人护理35天，第二次出院后2017年3月15日至2017年5月11日需要2人护理共计114天，第三次住院期间2017年4月12日至2017年5月11日需要2人护理，应为2人56天共计112天，第四次住院为2018年6月15日至25日住院期间10天。综上换算，上诉人需要1人护理共计317天，按每月30日计算护理期为11个月，护理工资按上年度十三师在岗职工平均工资计算，一审判决少计算4个月护理期及护理费。四、上诉人停工留薪期应认定为12个月。因上诉人不懂法，较早做了劳动能力鉴定，未及时申请延长停工留薪期鉴定，上诉人仍需治疗，依据《工伤保险条列》关于停工留薪期的规定，应认定上诉人1年的停工留薪期，被上诉人还应支付上诉人4个月的停工留薪期工资20880元。 被上诉人委托诉讼代理人辩称：一、不应支付王攀红未签订劳动合同的双倍工资。支付双倍工资是劳动者实际参加工作的时间满一个月以上、实际提供了劳动而用人单位不签订书面劳动合同。上诉人王攀红于2016年11月22日到被上诉人处劳动，用工仅几个小时就发生事故随即进入治疗阶段，造成劳动合同尚未订立就无法履行的情况，属于劳动关系尚未确认的时间节点上，双方实际上不存在劳动合同关系，被上诉人不应支付未签订劳动合同的双倍工资；王攀红从事劳动不到一天发生工伤事故后，其应该享受的是工伤保险待遇，而非主张双倍劳动报酬。二、上诉人主张的病假工资79200元不成立，程序存在问题。1.上诉人王攀红在劳动仲裁时未主张病假工资，在一审中增加病假工资79200元诉讼请求，属于程序错误，法院不应审理。上诉人应先进行仲裁，对裁决不服才能提出诉讼。2.上诉人引用1953年《劳动保险条例实施细则》16、17条的规定以及1995年《关于贯彻劳动法若干问题的意见》59条、1994年479号文件《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》不符合本案的情况，1953年的劳动保险条例部分失效。上诉人王攀红应适用工伤相关规定，而非病假医疗期的规定，上诉人在本案中即主张工伤保险待遇，又主张病假待遇，显然属于多重主张。三、上诉人王攀红的停工留薪期不应延长至12个月。依据相关法律规定，上诉人王攀红于2017年7月24日经十三师劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残6级，至此其停工留薪期结束，应享受工伤伤残待遇。上诉人未提交应延长停工留薪期的鉴定，不能既主张六级伤残补助，又主张12个月的停工留薪期工资。四、上诉人主张一审法院少计算4个月的护理期不成立。上诉人王攀红上诉主张的护理期应以医嘱为准。仲裁委和一审法院在认定王攀红的护理期限时，除依照医嘱外，实际上是按照《工伤保险条例》中停工留薪期需要护理期限的规定，认定其护理期为7个月，上诉人请求增加4个月的护理费属重复要求。综上，一审法院判决认定事实基本清楚，处理正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 王攀红向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付2016年12月至2017年10月共11个月的双倍工资79200元（7200元×11个月）；2、判令被告向原告支付一次性伤残补助金115200元（7200×16个月）；3、判令被告向原告支付停工留薪期工资86400元（7200×12个月）；4、判令被告向原告支付护理费151200元（7200元×5个月×2人+7200元+11个月）；5、判令被告向原告支付住院伙食补助费2875元（25元×115天）；6、判令被告向原告支付交通费13000元，以上合计447875元。原告增加诉讼请求：被告向原告支付营养费5250元，外购药品3242元，购买轮椅、拐杖、工伤鉴定费1010元，共9502元。原告再次增加诉讼请求：被告给付原告病假工资79200元（2017年12月至2019年9月）和申请人和其父亲因申请停工留薪期鉴定、复议交通费（合计1517.5元）、住宿费2000元、地区中心医院产生的医疗费共6张票据当时没有报销（合计1769元）。 一审法院经审理认定事实如下：原被告双方于2016年11月口头约定原告到被告处从事电焊工工作、每天工资240元，未签订劳动合同，被告未为原告缴纳工伤保险。原告在2016年11月22日12时许工作时从高处坠落受伤，事故发生后在哈密地区中心医院治疗，第一次住院治疗50天(2016年11月22日至2017年1月11日)，第二次住院治疗35天(2017年2月9日至2017年3月15日)，第三次住院治疗29天(2017年4月12日至2017年5月11日)，共住院治疗114天；2017年1月11日哈密地区中心医院五官科出具诊断证明，证明原告在2016年11月22日至2017年1月11日住院期间陪护2人，出院后建议陪护2人。2017年3月15日哈密地区中心医院神经外科出具诊断证明，证明原告在2017年2月9日至2017年3月15日住院期间陪护1人；原告住院治疗期间被告单位未派人护理，原告由无工作的家人护理；原告受伤后，被告从2017年4月13日开始为原告支付生活费共计99132元（其中2017年4月13日支付生活费2000元；5月15日支付生活费2000元；6月2日支付生活费2000元；6月14日支付生活费2000元；6月27日支付生活费1000元；7月10日支付生活费2000元；7月22日支付生活费2000元；8月5日支付生活费3000元；8月21日支付生活费2000元；9月5日支付生活费2000元；9月18日支付生活费6000元；10月3日支付生活费2000元；10月17日支付生活费3000元；11月2日支付生活费2500元；11月17日支付生活费2500元；12月2日支付生活费2500元；12月17日支付生活费2500元；2018年1月2日支付生活费2500元；1月17日支付生活费2500元；2月2日支付生活费5000元；3月5日支付生活费5000元；4月1日支付生活费5000元；4月28日支付生活费5000元；6月3日支付生活费5000元；10月8日支付生活费2500元；11月2日支付生活费5000元；12月4日支付生活费8632元；2019年1月4日支付生活费5000元；2月21日支付生活费7000元；）2017年5月26日经第十三师人力资源和社会保障局以师人社认字[2017]16号工伤认定决定书认定原告为工伤；2017年7月24日经第十三师劳动能力鉴定委员会以师人鉴字[2017]23号初次鉴定结论书鉴定结论原告为因工伤残陆级。原告因不服第十三师劳动人事争议仲裁委员会师劳人仲裁字[2018]第4号仲裁裁决，向法院提起诉讼，诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付2016年12月至2017年10月共11个月的双倍工资79200元（7200元×11个月）；2、判令被告向原告支付一次性伤残补助金115200元（7200×16个月）；3、判令被告向原告支付停工留薪期工资86400元（7200×12个月）；4、判令被告向原告支付护理费151200元（7200元×5个月×2人+7200元+11个月）；5、判令被告向原告支付住院伙食补助费2875元（25元×115天）；6、判令被告向原告支付交通费13000元。以上合计447875元。7、被告向原告支付营养费5250元，外购药品3242元，购买轮椅、拐杖、工伤鉴定费1010元，共9502元。8、被告给付原告病假工资79200元（2017年12月至2019年9月）和申请人和其父亲因申请停工留薪期鉴定、复议交通费（合计1517.50元）、住宿费2000元、地区中心医院产生的医疗费共6张票据当时没有报销（合计1769元）。 另查明，本统筹区所在地2015年度在岗职工月平均工资4464元。 又查明，被告给原告支付生活费中，有替被告转付暖气费9632元、被告单位财务人员王旭生活费2000元在其中。 上述事实，有医院诊断证明书、出院证明、工伤认定书、仲裁裁决书、银行交易明细清单、工资支付清册、车票、购买物品发票及双方当事人的陈述等证据予以证实，一审法院予以确认。 一审法院认为，原告的月工资数额，双方口头约定原告到被告处从事电焊工工作、每天工资240元，原告提出应为每月7200元，被告提出应为每月5220元（每天240元×21.75天）。由于原告在第一天工作中受伤至今再未工作，双方也未明确月工作天数，且被告提供了与原告同工种人员工资支付清册是按实际工作天数，按每天工资240元支付的工资。故一审法院依法认定本案原告每天工资240元，月工资额按国家规定的月计薪天数21.75天计算，即5220元（每天240元×21.75天）；原告诉求被告支付2016年12月至2017年10月共11个月的双倍工资79200元（7200元×11个月）、停工留薪期工资86400元（7200×12个月），原告增加诉求被告给付病假工资79200元（2017年12月至2019年9月）。根据《工伤保险条例》规定“工伤评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。停工留薪一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”原告并未有延长的确认证据。双方未签订劳动合同，根据《劳动合同法》规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”由于原告刚到被告处工作一天就受到工伤，需要暂停工作接受住院治疗，出院后至今也未回公司上班，造成了双方劳动关系不能实际履行，也导致双方难以就实际履行劳动关系签订劳动合同，因劳动报酬是劳动者提供劳动的对价，被告陆续给原告支付生活费在性质上只是工伤待遇，并非劳动报酬，对原告的该项诉求，一审法院依法认定停工留薪期工资为41760元[5220元×8个月（从受伤之日2016年11月22日至劳动能力鉴定之日2017年7月24日）]；原告诉求被告支付一次性伤残补助金115200元（7200×16个月），根据《工伤保险条例》规定，六级伤残为16个月的本人工资，故一审法院依法认定为83520元（5220元/月×16个月）；原告诉求被告支付护理费151200元（7200元×5个月×2人+7200元+11个月），根据《工伤保险条例》规定以及医院出具的陪护证明，由于被告在原告住院治疗和停工留薪期未派人陪护，原告由无工作的家人护理，被告应按月发给本统筹区所在地上年度在岗职工月平均工资支付护理费，故一审法院依法认定为31248元[（4个月×1人×4464）+（3个月×1人×4464）];原告诉求被告支付住院伙食补助费2875元（25元×115天）,该诉求不违反法律规定，故一审法院依法认定为2850元（25元×114天）；原告诉求被告支付营养费5250元,该诉求有医院出具的医嘱，故一审法院依法认定为2850元（25元×114天）；原告诉求被告支付交通费、住宿费16517.50元（13000元+1517.50元+2000元），由于原告多次住院治疗加之家在内地等特殊情况，故一审法院酌情认定为5000元；原告诉求被告支付外购药品3242元，对外购药品有发票且有药品名称的，一审法院依法认定为473.60元，无发票无药品名称的部分不予支持；原告诉求被告支付购买轮椅630元、拐杖80元，劳动能力鉴定费300元，符合规定，一审法院依法予以支持。 另外，被告未提供2018年6月3日以后给原告支付生活费的证据，但原告认可被告自2017年4月13日起至2018年9月支付给其生活费81000元。2018年10月至2019年2月支付给其合计28132元，此款替被告转付暖气费9632元、被告单位财务人员王旭生活费2000元，实收16500元。至此，被告总共收款为97500元（81000元+16500元），此款应在被告应付的总款项中扣除。 综上所述，对原告王攀红要求被告哈密恒盛公司支付其双倍工资、一次性伤残补助金、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、住宿费、外购药品费用、购买轮椅拐杖费用、劳动能力鉴定费，共计541863.50元的诉讼请求，合法部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告哈密恒盛冶金化工有限公司向原告王攀红支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、住宿费、外购药品费用、购买轮椅拐杖费用、劳动能力鉴定费共计168711.60元，扣除被告哈密恒盛冶金化工有限公司已向原告王攀红支付的生活费97500元，剩余款71211.60元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告王攀红的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告哈密恒盛冶金化工有限公司负担。 本院二审查明：2020年4月24日，哈密垦区人民法院作出(2020)兵1202破申1号民事裁定，受理申请人侯为超对被申请人哈密恒盛冶金化工有限公司的破产清算申请；同日作出(2020)兵1202破2号决定书，指定新疆君始律师事务所担任哈密恒盛冶金化工有限公司的管理人，任耘任管理人负责人。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人王攀红主张未签订劳动合同的二倍工资能否成立；2、上诉人王攀红主张的病假工资能否支持；3、本案护理期限及护理费的认定；4、上诉人王攀红的停工留薪期是否应予延长。 1、上诉人王攀红主张未签订劳动合同的二倍工资能否成立。为保障劳动者的权益及更好规范劳动关系双方的权利义务，《劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故劳动者在提供了正常的劳动，用人单位未在规定期限内与其签订劳动合同，劳动者可依法主张用人单位支付未签订劳动合同的二倍工资。上诉人王攀红于2016年11月22日在被上诉人处劳动，当日上午即发生工伤事故，至2018年6月25日期间其陆续住院治疗、出院护理休养，被上诉人因上诉人受伤治疗，签订劳动合同的法律义务因此中断，双方未能在自用工之日起一个月内订立书面的劳动合同。上诉人王攀红主张2016年12月至2017年10月未签订合同的二倍工资，此期间其正在住院治疗、出院休养，没有再向被上诉人提供劳动、履行职责，事实上劳动合同已无法履行，故此期间上诉人王攀红并不存在劳动工资，其依法享受停工留薪期待遇，停工留薪期工资不能作为计算二倍工资的依据。故上诉人王攀红主张的其在工伤治疗期间，被上诉人应支付未签订劳动合同的二倍工资无法律和事实依据，本院不予支持。 2、上诉人王攀红主张的病假工资能否支持。1.上诉人王攀红主张的病假工资能否在本案中合并审理。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。上诉人王攀红在劳动仲裁时未主张病假工资，在仲裁委作出裁决后向一审法院提出被上诉人应支付其病假工资的请求，该请求与本案劳动争议具有不可分性，法院依法可合并审理。2.病假工资是因劳动者患病或非因工负伤停止工作治病医疗期连续在六个月以内者，用人单位根据其工作时间及工资数额，按相关比例发放给劳动者的病伤假期工资。上诉人王攀红因工受伤，应依照《工伤保险条例》的相关规定享受停工留薪期待遇，不应适用病假工资的相关规定，故本院对王攀红的此项上诉请求不予支持。 3、本案护理期限及护理费的认定。经核查王攀红提交的住院病历及诊断证明书，可以证实上诉人王攀红受伤后第一次住院治疗期是2016年11月22日至2017年1月11日，住院期间医嘱写明需2人陪护，护理期为50天×2人﹦100天，出院诊断写明出院后需2人陪护，到2017年2月9日王攀红第二次住院住院期间的护理期应为27天×2人﹦54天；第二次住院期为2017年2月9日至2017年3月15日，住院期间医嘱写明需1人陪护，护理期为34天，出院诊断书写明出院后建议需2人陪护，到2017年4月12日王攀红第三次住院，护理期应为26天×2人﹦52天；第三次住院是2017年4月12日至2017年5月11日，住院期间陪护2人，护理期为29天×2人﹦58天；第四次住院期间为2018年6月15日至2018年6月25日，护理期为10天，以上护理期共计308天(10个月)，故被上诉人应该按照2015年度兵团在岗职工月平均工资4464元支付上诉人护理费为44640元(10月×4464元)。 4、上诉人王攀红的停工留薪期是否应予延长。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。2017年7月24日，上诉人王攀红经第十三师劳动能力鉴定委员会鉴定为因工伤残陆级，此后，上诉人应享受工伤伤残待遇，一审判决已支持上诉人伤残补助金的请求。上诉人王攀红认为其伤情较重应延长停工留薪期至12个月，但未提交劳动能力鉴定委员会确认的可以适当延长停工留薪期的鉴定。鉴定部门依据其伤情及治疗结果认定其伤残等级，上诉人也享受了相应的伤残补助金，故上诉人王攀红要求延长4个月的停工留薪期并支付相应工资20880元的上诉请求，本院不予采信。 综上所述，上诉人王攀红的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2018）兵1202民初331号民事判决第二项； 二、变更新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2018）兵1202民初331号民事判决第一项为：被告哈密恒盛冶金化工有限公司向原告王攀红支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、住宿费、外购药品费用、购买轮椅拐杖费用、劳动能力鉴定费共计182103.60元，扣除被告哈密恒盛冶金化工有限公司已向原告王攀红支付的生活费97500元，剩余款84603.60元，于本判决生效之日起十日内付清； 二审案件受理费10元，由王攀红负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 云 审判员 马占文 审判员 游乐然 二〇二〇年十月九日 书记员 咸珈瑛