山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2872号上诉人（原审被告）：徐建波，男，1969年10月23日出生，汉族，住乳山市。被上诉人（原审原告）：文登区葛家镇忠兴石料加工厂，住所地威海市文登区葛家镇议城村。经营者：王本忠，男，1962年6月10日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：迟志磊，山东昀明律师事务所律师。原审第三人：孔波。上诉人徐建波因与被上诉人文登区葛家镇忠兴石料加工厂（以下简称忠兴石料厂）及原审第三人孔波加工合同纠纷一案，乳山市人民法院于2019年7月9日作出（2018）鲁1083民初155号民事判决，忠兴石料厂不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日作出（2019）鲁10民终2058号民事裁定，撤销原判，发回重审。乳山市人民法院重审后，于2020年7月14日作出（2019）鲁1083民初4719号民事判决，徐建波不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐建波上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判驳回忠兴石料厂的诉讼请求；2.本案的上诉费用由忠兴石料厂承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，依法应当改判驳回忠兴石料厂的诉讼请求。首先，一审判决所依据的证据中有孔波的电话询问内容，在孔波未到庭的情况下，一审法院如何确认通话的对方就是孔波，且孔波的电话询问内容一审法院并未当庭播放，也未将相关内容告知徐建波，直至收到一审判决，徐建波才知道有该段通话内容。其次，即便该电话询问内容是孔波本人所述，那么孔波作为与本案有利害关系的第三人亦应当对其抗辩事由提供证据加以证实，否则应当承担举证不能的后果。然而一审法院在孔波并未提供证据的情况下对其电话询问内容加以采信，证据不足。徐建波在收到一审判决后第一时间致电孔波，孔波认可徐建波是其工地管理人员，亦认可案涉石材是由其委托加工并使用，并称已经将有关加工费支付给当时送货的司机。该通话录音足以证实一审判决认定事实错误，本案同徐建波无任何关系。再次，孔波当时承包的兴瑞海逸世家不仅在忠兴石料厂加工石材，还在别的厂家进行了采购和加工，其他厂家的材料款（其中包括于某的）都是孔波直接支付，于某在本院原二审阶段对此也向法庭进行了陈述，充分说明兴瑞海逸世家的材料款由孔波支付，和徐建波之间没有任何关系，并非一审判决认定的连工带料一起承包给徐建波。通过忠兴石料厂提供的石料收货单可以看出，该石料收货单上既有徐建波的签字，又有于海永、孔波的签字。如果按照一审法院的审判思路，只要在收货单上签字的就应当承担支付货款的义务，那么于海永、孔波也应当承担支付货款的义务。徐建波在一审时已不断强调，徐建波只是孔波聘用的现场管理人员，当时工地上的其他工作人员也可以证实该事实，于某也知晓徐建波的老板是孔波。因此，徐建波联系石材加工的行为完全是履行作为孔波所聘用的管理人员职责的职务行为，该职务行为产生的后果应当由孔波承担，而不是由徐建波承担。再者，徐建波在一审判决后发现的新证据足以证实忠兴石料厂庭审时提交的证据是其擅自篡改，严重违反了法庭纪律，损害了徐建波的合法权益。最后，在不影响徐建波上述上诉意见的情况下，再退一步说，即便一审法院认为应当由徐建波承担支付货款义务，在双方未就石材加工米数和质量进行验收核算的情况下，一审法院径直依据忠兴石料厂单方面认可的米数和单价计算有关款项，明显认定事实不清，证据不足。忠兴石料厂辩称，一审法院是在查明了案件事实的基础上，作出了公正的判决。徐建波的上诉理由不能成立，请求驳回徐建波的上诉请求。孔波未陈述意见。忠兴石料厂向一审法院起诉请求：徐建波给付加工费17500元及利息（利息以17500元为基数自2015年5月18日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2015年5月份，忠兴石料厂分六次向位于牟平区兴瑞海逸世家工地运送加工的石材，送货时间分别为2015年4月29日、2015年4月30日、2015年5月3日、2015年5月5日、2015年5月6日、2015年5月17日，六张送货单据中2015年5月17日的单据上有于海永签字，2015年4月30日的单据上有孔波签字，剩下四张单据上有徐建波签字。送货单据开头处写的“徐建波”或者“牟平工地徐建波”。徐建波提交考勤结算单及2015年3月24日孔波与徐建波签订的协议书证实其为孔波打工。协议书的内容为“本着平等、自愿的原则，孔波（甲方）与徐建波（乙方）就兴瑞海逸世家S10#楼周边景观铺装工程，经协商共同达成如下协议：一、甲方负责提供施工一切材料、工人宿舍、水电、工具设备。二、乙方负责出人工，保质保量施工。三、结算方式：大工330元／日9小时，小工170元／日9小时，管理人员400元／日9小时。如需加班大工38元／小时，小工20元／小时，管理人员45元／小时。四、付款方式，以每日确认单为准，10个工作日结算一次。五、出勤人数需当天确认。六、甲方不得以任何理由拖欠工人工资。七、如有变动，甲乙双方应友好协商解决。”徐建波在乙方处签字，甲方处没有孔波的签字。考勤结算单上载明于海永系大工，徐建波系管理人员。在本院（2019）鲁10民终2058号案件中，徐建波陈述其跟于某说是给孔波联系的业务，于某知道其上面的老板是孔波，但是没跟王本忠讲是受孔波委托联系的。证人于某陈述说其当时找王本忠的时候说是徐建波手里的活，没有跟王本忠提孔波的事，价格也是王本忠与徐建波商量的。忠兴石料厂陈述，直压顶为每米40元，弧压顶为每米60元，树池压顶为每米100元，树池基石为每米80元，弧压顶包括石料为每米120元。徐建波陈述对价格记不清了，直压顶和弧压顶的价格可能是忠兴石料厂所说的价格。一审法院认为，徐建波提交协议书证实其为孔波打工，是孔波让其去找牟平的于某经理联系加工石料的业务，该加工业务与其无关，但是徐建波提交的考勤结算单及协议书并没有孔波签字，孔波对徐建波的陈述也有异议，徐建波再未提交其他证据证明自己的主张，因此，对徐建波的辩解，不予采信。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”徐建波在（2019）鲁10民终2058号案件中陈述并没跟王本忠讲是受孔波委托联系的，证人于某陈述时也称其当时找王本忠的时候说是徐建波手里的活，没有跟王本忠提孔波的事，价格也是王本忠与徐建波商量的。忠兴石料厂在向工地送货的送货单据开头处写的“徐建波”或者“牟平工地徐建波”，徐建波并未提出异议并在部分单据上签字。因此忠兴石料厂有理由相信该业务是徐建波本人的业务，其是与徐建波发生的加工业务往来。现忠兴石料厂已将加工的石料运送到工地，徐建波应当支付忠兴石料厂加工费。故忠兴石料厂起诉要求徐建波支付加工费17500元及利息的诉讼请求，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、第四百零二条、第四百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：被告徐建波于判决生效之日起十日内给付原告文登区葛家镇忠兴石料加工厂加工费17500元及利息（利息以17500元为基数自2015年5月18日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费238元（文登区葛家镇忠兴石料加工厂已预交119元），由被告徐建波负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。徐建波提交如下证据：1.收取忠兴石料厂石材的收料单副本两份，内容与忠兴石料厂提交的收料单内容不同，副本中没有石料米数的记载，是忠兴石料厂自行书写并计算款项，证明忠兴石料厂提交的证据有篡改。2.一审判决之后，徐建波与孔波的通话录音光盘及整理的文字记录、徐建波签收的其他供货商收货单据两份，证明徐建波是孔波的管理人员。3.证人高某出庭作证，证明徐建波未承包孔波工程，而是由徐建波介绍的工人承包，孔波称将工程承包给徐建波错误。证人高某出庭陈述，其不认识忠兴石料厂的经营者王本忠，经徐建波介绍，其承包了孔波工地的火烧板、花坛、门台和地面红花砖干清工，由孔波为其结算工资，其工作项目与石某，其也不清楚本案徐建波与忠兴石料厂之间的纠纷。对徐建波与孔波之间的关系其不清楚，好像听徐建波说，徐建波是给孔波跑腿的，一天几百块钱。经质证，忠兴石料厂对徐建波提交的2015年4月30日、2015年5月3日的发货单的真实性无异议，认为与忠兴石料厂提交的单据中石料的块数一致，忠兴石料厂根据石料块数折算出米数，并不存在篡改问题。并且，该两份单据既然保存在徐建波手中，进一步说明徐建波就是案涉石材加工的定作人，如果其只是管理人员，该单据应当在孔波手中。对徐建波提交的收取案外人材料单据的真实性不清楚，与本案没有关联性。同样，如果徐建波是孔波的管理人员，该单据亦不应在徐建波处，而应该在孔波手中。对于徐建波提交的其与孔波的电话录音的真实性无法确认，不确定该录音是否是徐建波与孔波之间的通话录音，也不清楚该录音是在什么情况下形成。即便该录音是真实的，关于孔波的陈述应当以一审法院对其所作询问中孔波的陈述内容为准。对徐建波提交的证人高某的证言，忠兴石料厂认为，证人高某对于徐建波与孔波之间的关系并不清楚，对于案涉加工合同也不知情，证人陈述的内容与本案没有关联性。徐建波对证人证言无异议，认为证人所说的跑腿就是指管理人员，并非像孔波所说的连工带料将工程承包给了徐建波。对徐建波提交证据的效力，本院将在说理部分结合本案事实和其他证据加以分析论证。针对徐建波上诉主张的一审法院对孔波的电话询问内容未当庭播放，也未就相关内容对上诉人进行告知问题。经查，一审时孔波未到庭参加诉讼，一审法院通过电话方式向孔波了解案件相关事实，因系统问题，当庭未能播放该电话录音，但庭审笔录显示，一审法院将向孔波了解的有关情况当庭向到庭当事人予以说明，并询问各方当事人意见，徐建波明确陈述“孔波所说与事实不符”。二审中，本院当庭播放了一审法院与孔波的电话录音。经质证，徐建波对录音的真实性无异议，但认为孔波所称将工程连工带料承包给徐建波，工程价款共计70多万元不是事实，徐建波也有证人证实。孔波所称给付徐建波18000元不是事实，该款也不是支付给忠兴石料厂，而是支付给乳山一家的费用，对此没有证据提交。忠兴石料厂认为，通过录音可以看出，案涉工程是徐建波从孔波处承包，孔波与本案的加工业务没有关系。孔波陈述的已经将款项支付完毕，是指的其他人的石材业务，与忠兴石料厂不相关，徐建波对案涉加工石材的款项应当承担责任。关于案涉石料的数量及价款问题。在本院（2019）鲁10民终2058号案件中，徐建波称其手中持有收货底单，对案涉石料价款需进一步核实，本院要求其将核实情况以书面形式限期提交，但徐建波在本院规定的期间内未提交证据，也未将核实情况提交本院。本案发回重审后，徐建波亦未就此提交任何证据。二审中称，案涉工程已被其他公司收购，在忠兴石料厂提起本案诉讼时已基本拆除，只留有售楼处前的一点点，目前已无法进行现场测量。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：徐建波与忠兴石料厂之间是否成立加工合同关系，应否支付案涉加工费。首先，关于徐建波与忠兴石料厂之间是否成立加工合同关系问题。徐建波主张其系孔波聘请的工地管理人员，案涉石料加工业务是受孔波委托联系，其行为系履行职务行为，其与忠兴石料厂之间不存在加工合同关系。为此，徐建波一审时提交协议书及考勤结算单予以证明。忠兴石料厂不予认可，主张系与徐建波之间成立加工合同关系，与孔波无关。对此，本院认为，第一，徐建波提交的协议中无孔波签字，考勤结算单亦系其自行制作，并无孔波签字确认，不能证实其主张；第二，一审法院通过电话方式向孔波调查了解相关事实，孔波称将案涉工程连工带料承包给徐建波，系徐建波自行联系的加工业务，与孔波无关，并且否认与徐建波之间签订有任何协议；第三，徐建波在诉讼中认可其联系案涉业务时并未向忠兴石料厂经营者王本忠说明其系受孔波委托，证人于某亦出庭作证，证实联系该业务时未向王本忠提到孔波，只向王本忠说明系徐建波的业务，价格也由徐建波与王本忠协商确定；第四，忠兴石料厂供货的单据中抬头亦载明“徐建波”或“牟平工地徐建波”，徐建波也认可诉争石料用于该工地施工。徐建波二审提供的其在一审判决之后与孔波的电话录音，忠兴石料厂对真实性无法确认，即便该电话录音属实，但与孔波向一审法院的陈述不完全一致，不足以证实徐建波所主张的其系孔波聘任的管理人员。徐建波提供的证人高某对于徐建波与孔波之间的关系并不清楚，对案涉加工业务亦不清楚，而且证人所承包的工程项目也与石某，证人证言不足以证实徐建波系孔波聘请的工地管理人员，徐建波的行为系履行职务行为。徐建波提交的其签收其他供货商的单据与本案不具有关联性，也不足以证实其主张，对该证据效力不予确认。综上，一审法院认定忠兴石料厂有理由相信该业务是徐建波本人的业务，忠兴石料厂是与徐建波发生的加工业务往来，与徐建波之间成立加工合同关系，徐建波应向忠兴石料厂支付加工费并无不当。徐建波上诉称，一审法院并未将与孔波通过电话沟通了解的情况予以告知，但一审庭审笔录显示，一审法院已将与孔波沟通了解的情况当庭向当事人予以说明，徐建波也陈述了质证意见。二审中，本院亦将该通话录音当庭播放，徐建波对系与孔波的通话并无异议。因此，其该上诉意见无事实依据，本院不予采信。关于案涉石料的数量及价款问题。忠兴石料厂提交的发货单中载明了石料的规格、型号和数量，并根据图纸及发货单折算出石料的米数，按照与徐建波商定的价格计算价款为17500元。徐建波对此提出异议，认为石料的米数应现场进行测量才能确定，不能根据图纸和发货单进行测算。徐建波认可案涉工程早已完工，亦无证据证实对忠兴石料厂供货的规格、数量提出过异议，现虽对石料数量和价款提出异议，在本案原二审时，亦称其手中持有收货底单，对案涉石料价款需进一步核实，但在本院规定的期间内未提交证据，也未将核实情况提交本院，在本案发回重审后，亦未就此提交任何证据。而且在本次二审时，徐建波亦称案涉工程已被其他公司收购，在忠兴石料厂提起本案诉讼时基本拆除，已无法进行现场测量，徐建波亦无法提供其他证据证实忠兴石料厂对案涉石材的数量及价款计算错误。因此，一审法院对忠兴石料厂根据供货单载明的石料规格、数量折算出的米数，按照与徐建波商定的价格计算的费用17500元予以确认，并无不妥。综上所述，徐建波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费238元，由上诉人徐建波负担。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年十月九日法官助理刘颖霞书记员邹乔