山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终3629号 上诉人（原审被告、反诉原告）：盐城中南华晟环保科技有限公司，住所地盐城市滨海县界牌镇周庄村**。 法定代表人：周庆胜，总经理。 委托诉讼代理人：黄斌，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：泰山集团股份有限公司，住所地山东省泰安高新区长城路中段。 法定代表人：曹西森，董事长。 委托诉讼代理人：焦望，山东民昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：华相太，男，该公司员工。 上诉人盐城中南华晟环保科技有限公司因与被上诉人泰山集团股份有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省泰安高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0991民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 盐城中南华晟环保科技有限公司上诉请求：1、撤销（2020)鲁0991民初24号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、在线监测设施并非上诉人供货范围、上诉人无此供货义务，原判决错将该设施列入上诉人供货范围，导致错判。1、上诉人通过电子邮箱向被上诉人发送了包括在线检测设备报价单的邮件系双方在签署正式合同前的沟通往来文件，并非双方确认的内容，属于邀约邀请或邀约，在双方后续的沟通中，将该设施从报价中剔除了，将价值相当的“显示屏”纳入合同。双方供货合同注释部分明确约定“……范围从空气预热器出口至烟囱之前（含烟风道），含室外显示屏”，而监测设备属于烟囱上设备；因此，该设施不属于供货合同范围，双方签署的《技术协议》也不包括该监测设施。上诉人在2017年3月13日向被上诉人发函时再次明确该设施不属于供货范围，被上诉人对此也未提出异议。上诉人和被上诉人之前签署的供货合同，属经双方洽谈直接签署，并不存在招投标流程，至于被上诉人和用户之间的招投标上诉人并未参与，对上诉人不具有法律约束力，之所以双方签署的供货合同存在招投标文件字样，是因为该合同属被上诉人的格式合同版本。假定该在线设施属于上诉人的供货范围，因此产生的939200元的违约金，也不应该都由上诉人承担。环保设施的完工与否并不影响被上诉人对锅炉本体的完工。即便上诉人存在逾期安装，2016年11月15日至2017年3月22日期间的违约金也应由被上诉人自身承担。二、原判决认定其中“四台泵一台搅拌器”上诉人未能提供，缺乏足够证据支撑，导致错判。原判决认定上诉人未能提供上述设备的证据是“2019年1月3日，济宁四和供热有限公司汶上分公司环保设施核查会上专家组的意见”，上诉人和被上诉人的供货合同签订于2016年11月12日，一审以两年多后形成的证据认定当时的实际情况，明显缺乏合理性，该证据也缺乏证明力。按照法律规定，货到验收，对数量、质量等提出异议的期限最长也是两年，逾期视为合格。三、上诉人未能在2016年12月12日完成全部供货并安装完毕，系被上诉人原因造成，其仍应按约定向上诉人支付剩余91万元货款并承担违约责任。1、被上诉人未能按照合同约定及时支付货款，根据合同法关于同时履行抗辩权的规定，上诉人依法可以暂缓发货。2、上诉人出于友好合作考虑，先行发货后，被上诉人仍未能按约定支付货款，上诉人即便暂缓安装，依法也无需承担责任，况且，上诉人已完成全部货物的发货和安装。四、原判决认定业主承担的4万元行政罚款的原因是业主擅自将锅炉投入生产运营所导致，应由其自行承担，被上诉人自愿承担不应将该责任转嫁给上诉人。 泰山集团股份有限公司辩称，一、被答辩人供货范围应包括1*14MW锅炉在线监测设备。2016年11月2日，答辩人将汶上四和供热公司20t/h*链条炉除尘脱硫臭氧脱硝系统方案以招投标方式向外发布，被答辩人中南华晟公司于同日通过电子邮箱向答辩人发出来报价单，该报价单报价总价为220.222万元，报价单中含有分项报价在线检测设备1套价格20万元，后经协商合同总价为216万元。虽然在签订合同时，漏列了在线检测设备1套这一分项，但合同总价没有减少还是216万元。根据合同第十四条：“招标文件、投标文件、技术协议、电子版邮箱传递资料等所涉及的附属文件（以用户最高要求为准）均为此合同的组成部分与本合同具有同等效力。”的约定，报价单作为投标文件是此合同的组成部分与本合同具有同等效力，报价单中含有的分项报价中在线检测设备1套价格20万元在本案的供货范围内是没有争议的。二、一审判决认定被答辩人未安装五台设备价值270800元的事实清楚，有济宁四和供热有限公司汶上分公司1*14MW锅炉炉后环保设施核查会记录以及山东省汶上县人民法院（2019）鲁0830民初2401号民事判决书（已生效）予以证实。自2016年11月12日，答辩人与被答辩人签订《产品供货合同》以来，被答辩人从未向答辩人交付其根据合同约定完成的工作成果，被答辩人的施工人员于2017年8月份在未得到济宁四和供热有限公司汶上分公司和答辩人允许以及未经验收合格的情况下擅自撤离施工现场，将相关设备遗留在施工现场。2018年10月份，答辩人为解决与济宁四和供热有限公司汶上分公司之间欠款问题，专门派工作人员到被答辩人处索要其所供环保设施的供货清单以及验收报告被其无理拒绝。为查清被答辩人所供设备以及现场安装情况等事实，答辩人与济宁四和供热有限公司汶上分公司经协商，于2019年1月3日对本案所涉及的14MW锅炉环保设施召开了核查会，形成了济宁四和供热有限公司汶上分公司1*14MW锅炉炉后环保设施核查会记录，该记录经专家核查，被答辩人未安装五台设备价值270800元，这一事实被生效的法律文书予以确认。三、被答辩人延迟交货构成违约，应依照合同约定承担赔偿责任，答辩人迟延支付货款的行为并不能影响被答辩人承担合同约定的违约责任。《产品供货合同》约定：供方保证按合同交货期将合同设备交到需方指定的交付地点，每延迟交付一天，按合同总价款的1%罚款。供方保证按合同的要求搞好服务，如果由于供方服务的疏忽或错误，未及时按需方要求提供服务的，每延迟交付一天按合同总价款的1%罚款，且承担由于供方技术服务错误或违约造成需方（使用人）的直接经济损失。由于被答辩人延迟交货，造成最终用户济宁四和供热有限公司汶上分公司拒绝向答辩人支付货款，最后通过诉讼方式解决，最终被济宁四和供热有限公司汶上分公司扣款1250000元，上述损失应当有被答辩人承担。2、《产品供货合同》没有约定答辩人迟延付款的违约责任。答辩人于2016年12月1日向被告支付货款400000元，于2016年12月21日支付货款300000元，于2016年12月26日支付货款500000元，于2017年3月18日支付货款50000元，合计支付货款1250000元，与约定的60%货款仅差46000元；但这少支付的46000元与涉案环保设施不能通过验收并无因果关系。四、对上诉人提出的4万元罚款的问题，应当由造成环保设备没有按期验收的责任方即上诉人承担，因罚款的理由是锅炉运行时所配套建设的环保设施未经过验收，而合同约定环保设施的验收应当在2016年12月12日完成，由于上诉人迟延交付，造成环保设施没有验收，而锅炉的运行在2017年2月份就已经完成，为此作为工程的总承包方即被上诉人以及环保设施施工方的上诉人均向工程业主济宁四和供热公司汶上分公司做出了书面的环保设施承诺书，对环保设施所造成的一切后果由上诉方和被上诉方承担，该承诺书被生效的汶上县人民法院2019鲁08**民初2401号民事判决书所确认。 泰山集团股份有限公司向一审法院起诉请求：1，请求依法判决被告立即赔偿因其违约给原告造成的损失340000元；2，本案诉讼费用依法由被告负担。 盐城中南华晟环保科技有限公司向一审法院反诉请求：1、请求判令被反诉人支付反诉人剩余货款910000元；2、请求法院判令被反诉人支付逾期支付利息以910000元本金为基数，自第一批货物交付之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的实际支付之日止；3、请求法院判令被反诉人承担因其违约造成的合同违约金；4、本案本诉与反诉诉讼费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2016年11月12日，原告（需方）与被告（供方）签订了《产品供货合同》、《技术协议》，合同约定，被告向原告供应环保设备1套、布袋除尘器1套，石灰石-石膏脱硫系统1套，03臭氧氧化脱硝系统1套，气力输灰系统（含控制）1套，压缩空气系统（含控制）1套，总价款216万元，锅炉用户济宁四和热力公司DZL14-1.25/130/70-ALL(1台)，并注明，该锅炉所配脱硫、脱硝、气力输灰、压缩空气等所有所供设备安装及调试，为交钥匙工程，范围从空气预热器出口至烟囱之前（含烟风道），含室外显示屏，PLC含NOx、SO2尘排放显示。结算方式及期限，合同签订后付合同总价的20%为预付款，提货时再付40%，安装验收合格后支付合同总额的30%，剩余10%待质保期满后无质量问题付清。违约责任，供方保证按合同交货期将合同设备交到需方指定的交付地点，每延迟交付一天，按合同总价款的1%罚款。交货时间为2016年12月12日安装完毕，合同还对质量、运输、安装和现场调试等进行了约定。合同还约定招标文件、投标文件、技术协议、电子版邮箱传递资料等所涉及的附属文件（以用户最高要求为准）均为此合同的组成部分与本合同具有同等效力。2016年11月2日原告向汶上四和供热有限公司出具了《技术方案》，根据该《技术方案》，被告通过电子信箱向原告发送包括在线检测设备一套价格20万元的设备、制作、安装及调试总价格为216万元，原告对该邮件进行了公证。原告分三次向被告支付了1250000元的货款，余款910000元未付。2016年10月23日，原告（乙方）与济宁四和供热有限公司汶上分公司（甲方）签订了《14MW供热锅炉EPC总包项目合同书》，该合同的主锅炉是原告所供应，环保系统由被告供应，合同约定工期自接到中标通知书起至2016年11月15日，2016年11月15日开始点炉试运行。如因乙方责任导致总工期延误，每拖期一天完成，甲方将按合同总价的万分之五进行处罚。乙方支付违约金，并不解除乙方继续履行合同的责任义务，对于已完成的部分，双方仍有履行义务。2017年3月22日原告所供锅炉本体通过了山东省特种设备检验研究院济宁分院安装监督验收，济宁公司对该锅炉进行了运行。因被告没有完全履行义务导致2017年5月4日，山东省汶上县环境保护局因该建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，就将该建成锅炉投入生产运营为由，以汶环罚告（听）字[2017]12号行政处罚事先（听证）告知书对济宁四和供热有限公司汶上分公司罚款40000元。2019年1月3日，济宁四和供热有限公司汶上分公司在14MW锅炉炉后环保设施核查会上，专家组提出了意见，1台渣浆泵，1台制浆槽搅拌器，2台给浆泵，1台清水泵以上价格为70800元未按招标文件要求安装，1*14MW锅炉在线监测设施价格为200000元未按招标文件要求安装等，以上共计270800元。2019年7月16日，山东省汶上县人民法院以（2019）鲁0830民初2401号民事判决书，认定原告履行了部分供货并安装义务，应由被告安装没有安装的除尘设备即等五台设备价值为270800元；合同约定2016年11月15日工程完工并试运行，原告于2017年8月25日才完工，导致该工程因环保政策变化而无法验收，违约金应当自2016年11月15日计算至2017年8月25日共计282天，每延期一天违约金按合同总价的万分之五为939200元。未安装的五台设备价值为270800元、行政处罚40000元，以上共计1250000元应当由被告承担，减去原告应该支付而没有支付的910000元，余款340000元应该由被告支付给原告。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。原被告签订的《产品供货合同》包括了制作、安装、调试，是双方当事人的真实意思表示，双方之间的承揽关系成立，其合同内容不违反法律的强制性规定为有效合同。被告履行了部分供货并安装的义务，没有安装合同所约定的除尘设备等五台设备价格为270800元，因被告未能就需要配套建设的环境保护设施未建成导致的罚款40000元，该损失应当由被告承担，合同约定2016年12月12日工程完工并试运行，因被告的工程在线监测设施至2019年还未安装和验收，被告构成了违约，因原被告约定的违约金按每延迟一天，按合同总价款的1%罚款过高，原告同意按汶上县人民法院的违约金为939200元计算，一审法院予以支持。以上共计1250000元，减去原告应该支付给被告而没有支付的910000元，余款340000元应该由被告支付给原告。综上所述，原告要求被告因其违约给原告造成的损失340000元的诉讼请求，一审法院予以支持。被告反诉请求证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告盐城中南华晟环保科技有限公司于判决生效后十五日内支付原告泰山集团股份有限公司340000元。三、驳回反诉原告盐城中南华晟环保科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3200元，由被告盐城中南华晟环保科技有限公司负担，反诉费6450元，由被告盐城中南华晟环保科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供证据一、（2020）沪浦证经字第1451号公证书，证实在线监测设备不属于上诉人的供货范围。证据二、短信聊天记录，证实我方先后多次向被上诉人催款，但是被上诉人从未对在线监测设备不属于供货范围提出异议。证据三、2016年6月3日上诉人与被上诉人签订的供货合同，证明双方涉诉的合同是被上诉人提供的格式合同。被上诉人在一审中提交的公证书第三页第三行有“邮件已被转发查看详情”的内容，说明含在线监测设备的报价单并非是经过双方合议确认的、对双方有法律约束力的文件。被上诉人对公证书的真实性无异议，对证明内容有异议，邮件中催款函和工作联系函，仅是催款和支付款项的相关内容，没有供货范围的问题。对于证据二聊天记录不符合证据形式，且内容仅是催款，没有涉及到供货范围的问题。对于证据三供货合同的真实性有异议，与本案没有关系。 被上诉人提供证据一、电子邮箱电脑屏幕文件的打印件一份。证明：2016年11月2日10：26，上诉人通过邮箱向被上诉人发来山东汶上最新报价邮件，并注明请查收附件，增加了在线监测和现场监控。证据二、特种设备安装改造维修告知书一份。证明：2016年11月14日锅炉本体开始安装，并办理了特种设备安装改造维修告知书。证据三：锅炉水压试验记录一份。证明：2016年11月30日，锅炉安装完毕并进行了水压试验记录。证据四：工作联系函一份。证明：2016年12月26日被上诉人向上诉人发出工作联系函，指出：济宁四和供热有限公司汶上分公司DZL14锅炉环保岛项目，前期进展缓慢，已严重影响工程进度，我公司保留对拖延工期造成损失的追索权。根据现场实际情况，不得不在做调整，现要求所有设备安装必须在2017年1月4日前全部完工，否则，延期一天将罚款一万。证据五：四和供热汶上分公司三号炉施工现场会会议纪要复印件一份。证明：2017年2月5日《施工现场会会议纪要》，证明该设施环保部分上诉人并未完全安装完毕，即部分项目不符合合同约定，需要及时整改。该原件经汶上县人民法院（2019）鲁0830民初2401号民事判决书第4页中确认。证据六：锅炉安装、改造，维修施工合格证一份。证明：2017年2月18日，锅炉主体安装完毕经建设单位验收合格。证据七：三号炉环保设施承诺书复印件一份。证明：2017年2月19日《环保设施承诺书》，证明截止到2017年2月19日，三号炉环保设施没有压缩空气，循环水、冷却水等，准备于2017年2月20日点炉升压运行，上诉人对因延期环保设施造成的不良后果承担相应责任，并承诺在后期出现问题，保证更换新的环保设备并承担一切责任。该原件经汶上县人民法院（2019）鲁0830民初2401号民事判决书第4页中确认。证据八：特种设备安装监督检验证书一份。证明：2017年3月22日锅炉本体部分安装经山东省特种设备检验研究院济宁分院监督检验合格。证据九：《关于在京津冀及周边地区实行锅炉节能环保特别要求的通知》一份。证明：2017年7月20日，质检总局办公厅下发《关于在京津冀及周边地区实行锅炉节能环保特别要求的通知》(质检办特〔2017〕967号)：“在京津冀大气污染传输通道城市(包括山东省济南、淄博、济宁、德州、聊城、滨州、菏泽市，简称“2+26”城市)，对《特种设备目录》范围内的锅炉，进一步严格准入要求。……各地应当按照国务院和地方政府的规定，严格限制新增燃煤锅炉。对于地方政府明确规定的地域限制范围内的燃煤锅炉，特种设备检验机构不得实施锅炉安装监检，特种设备使用登记机关不予办理使用登记并向当地政府报告”，地方政府相关部门不再对在建的燃煤锅炉进行环保验收，造成本案锅炉无法通过环保验收。证据十：汶上县人民法院（2019）鲁0830民初2401号民事判决书。证明：该判决书第5页中确认现场照片两张，证明因上诉人施工的项目不符合环保要求，汶上县环保局于2017年11月8日对所涉项目进行了贴封条查封，禁止使用。上诉人发表质证意见如下：对于证据一的真实性无异议，但是在线监测设备没有纳入供货范围。对于证据二、三与我方无关。对于证据四有异议，我方没有收到。对于证据五四和供热汶上分公司三号炉施工现场会会议纪要有异议，不能确认是我方授权人员参与，与本案的争议焦点没有关联性。证据六与本案无关，是复印件，真实性无法确认。对于证据七是复印件，真实性无法确认，未经过我方授权人员签字，也未加盖我公司公章。对于证据八是复印件，真实性无法确认，与我方无关。对于证据九与本案无关。对于证据十的真实性无异议，对证明目的有异议。被上诉人和业主的另案判决涉及到的相关证据是被上诉人和业主之间经过质证确认，但是该证据在涉及到我方利益的时候未经过我方确认，真实性和本案的关联性难以确认。 根据当事人陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：上诉人与被上诉人在《产品供货合同》第十一条约定：供方保证按合同交货期将合同设备交到需方指定的交付地点，每延迟交付一天，按合同总价款的1%罚款。供方保证按合同的要求搞好服务，如果由于供方服务的疏忽或错误，未及时按需方要求提供服务的，每延迟一天按合同总价款1%罚款，且承担由于供方技术服务或违约造成需方的直接经济损失。 上诉人一审陈述胥信坤是其现场施工人员。2017年2月5日，上诉人、被上诉人及济宁四和供热有限公司汶上分公司形成一份关于四和供热汶上分公司三号炉施工现场会议纪要，在该纪要中上诉人承诺2017年2月12日完成烟气系统安装，确保锅炉按时点火，本月20日前调试合格，保证烟气达标排放，胥信坤在纪要上签字。2017年2月19日，上诉人、被上诉人出具一份3#炉环保设施承诺书，内容如下：截止2017年2月19日，3#炉环保设施现在没有压缩空气、没有循环水、冷却水，所有控制柜没有电源，3#炉准备于2017年2月20日点炉升压运行，对尾部烟气的环保设施造成一切不良后果由施工方承担。同时济宁四和供热有限公司汶上分公司要求，在目前环保设施不具备安全运行的情况下锅炉投入运行，其环保设备后期出现问题，施工方保证更换新的环保设备并承担一切责任，胥信坤在上诉人名称处签字。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于在线监测设备是否属于上诉人供货范围的问题，上诉人与被上诉人在《产品供货合同》中约定招标文件、投标文件、技术协议、电子版邮箱传递资料等所涉及的附属文件（以用户最高要求为准）均为此合同的组成部分与本合同具有同等效力。上诉人通过邮箱给被上诉人发送的报价单中包含在线监测设备，因此，在线监测设备应属于上诉人的供货范围。 关于上诉人是否履行了1台渣浆泵，1台制浆槽搅拌器，2台给浆泵，1台清水泵的供货义务问题，上诉人作为涉案环保设备的供应方，对其交付的设备有责任提供证据证实，但上诉人未提供证据证实已将上述设备交付，且在2019年1月3日对涉案锅炉炉后环保设施核查会上，专家组认定上述设备未安装，因此，上诉人称已将上述设备交付证据不足，本院不予采信。 关于上诉人是否应承担939200元违约金及4万元罚款的问题，双方在合同中约定涉案工程为交钥匙工程，2016年12月12日安装完毕，但上诉人并未在约定期限内完成全部设备的供货及安装义务，涉案环保工程亦未能在约定期限内验收，其行为构成违约。双方约定上诉人每延迟交付一天，按合同总价款的1%罚款。且承担由于供方技术服务或违约造成需方的直接经济损失，因此，一审判令上诉人支付被上诉人939200元违约金并无不当。2017年2月19日，上诉人在环保设施承诺书中承诺，在目前环保设施不具备安全运行的情况下锅炉投入运行，其环保设备后期出现问题，保证更换新的环保设备并承担一切责任，因此，济宁四和供热有限公司汶上分公司因涉案锅炉环保设施未建成即投入运营而支付的4罚款上诉人应予承担。上诉人要求被上诉人支付违约金依据不足，本院不予支持。 综上所述，盐城中南华晟环保科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12850元，由上诉人盐城中南华晟环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年十月二十日 书记员 袁 琳