辽宁省本溪市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2020)辽05行终108号 上诉人（原审原告）马毅，男，1958年7月12日出生，满族，现住本溪满族自治县。 诉讼代理人马永杰，山东众寻律师事务所律师。 诉讼代理人王健，山东众寻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）本溪满族自治县人力资源和社会保障局（以下简称本溪县人社局），所在地本溪满族自治县段。 法定代表人张新奎，该局局长。 诉讼代理人全晓斌，该局养老保险股工作人员。 诉讼代理人张兴涛，辽宁华义律师事务所律师。 上诉人马毅诉被上诉人本溪县人社局要求办理退休手续一案，已由本溪满族自治县人民法院作出（2020）辽0521行初13号行政判决。马毅不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2020年10月21日公开开庭审理了本案，上诉人马毅及其诉讼代理人马永杰，被上诉人本溪县人社局的诉讼代理人全晓斌、张兴涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，原告马毅曾任本溪满族自治县县委办公室主任，于2007年经本溪市中级人民法院以贪污罪判处有期徒刑10年，实际服刑期间为2007年6月29日起至2013年4月29日止。2013年6月，原告挂靠在本溪满族自治县建筑工程有限责任公司，按企业比例补缴1992年7月至2007年5月养老保险。2013年5月至2019年6月，原告按自由职业者身份接续参保。2018年，原告达到法定退休年龄，向被告提出退休申请，被告口头答复原告：依据《关于社会保险缴（补）费核定等有关问题处理意见的通知》（本社险发〔2015〕29号）第十二条的规定，目前不能为原告办理退休审批手续。原告诉至法院，请求法院判令被告依法为原告办理退休手续，审查《关于社会保险缴（补）费核定等有关问题处理意见的通知》（本社险发〔2015〕29号）规范性文件的合法性，并由被告负担案件受理费。 原审法院认为，依据《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款的规定，被告本溪县人社局作为劳动社会保障行政部门，是基本养老保险工作的监督、管理机构,具有对其主管行政区域内的被保险人进行退休审批和基本养老保险待遇核准的法定职责，其行政主体适格。关于被告是否应当为原告办理退休手续的问题，《辽宁省城镇企业职工养老保险条例》第二十五条规定：“经县以上劳动保障行政部门批准，具备下列条件的职工，可享受基本养老保险待遇：（一）按照规定缴纳基本养老保险费；（二）达到国家规定的离退休年龄；（三）缴费年限累计满１５年以上。实行个人缴纳基本养老保险费制度之前，符合国家规定计算的连续工龄，视同缴费年限。”《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》（1959年6月19日〔59〕内人事福字第740号）规定：“一、工作人员受过开除、刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限，他们受处分以前主要依靠工资为生活来源的劳动时间，可以计算为一般工龄。如果情节较轻，经过任免机关批准的，受处分以前的工作时间，也可以合并计算工作年限。但受开除处分或者刑事处分的反革命分子和其他坏分子，他们的工作年限和一般工龄均应从重新参加工作之日起算”。根据上述规定，原告马毅受到刑事处分前的工龄不应计算为工作年限，也就是说刑事处分前，其参加机关事业单位养老保险的缴费年限不能连续计算，即不能视同缴费年限。因此，原告马毅退休时的基本养老保险缴费年限（视同缴费年限），明显未满15年，尚不具备享受基本养老保险金待遇的条件。又本溪市社会保险事业管理局作出的《关于社会保险缴（补）费核定（行政开除处分）等有关问题处理意见的通知》（本社险发〔2015〕29号）第十二条“关于机关事业单位职工服刑期间和刑满释放达到退休年龄问题”规定：“由于国家、省目前还没有机关事业单位职工服刑期间和刑满释放达到退休年龄接续养老保险政策。因此，对此类问题的处理，待国家、省下发具体意见后办理。”故被告拒绝为原告马毅办理退休手续并无不当。关于规范性文件合法性附带审查的问题，国家、省目前还没有机关事业单位服刑期间和刑满释放达到法定退休年龄接续养老保险政策，《关于社会保险缴（补）费核定等有关问题处理意见的通知》（本社险发〔2015〕29号）系根据国家、省的有关规定结合本市实际作出，与现有法律、法规规定并无冲突、抵触。综上所述，原告的诉讼请求缺乏法律和事实依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告马毅的诉讼请求。案件受理费50元（已交纳50元），由原告马毅负担。 上诉人马毅的上诉请求是：撤销原判并改判，依法支持上诉人的诉讼请求，依法审查《关于社会保险缴(补)费核定等有关问题处理意见的通知》（本社险发〔2015〕29号），一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、上诉人挂靠企业按企业职工对应比例全额(含统筹部分)自费补缴了服刑前的养老保险，并于刑释后按规定以自由职业人员身份接续参保养老保险直至退休年龄，原审法院认定上诉人缴费不足15年，属于认定事实不清。2、原审法院无视上诉人的实际缴费年限，适用〔59〕内人事福字第740号文件规定，用工龄的丧失来论证实际缴费无效严重侵犯了上诉人的基本人权，属于适用法律错误。3、本社险发〔2015〕29号文件内容是针对机关事业单位职工的，而上诉人已经不是机关事业单位职工，其身份属于自由职业者，缴纳的养老保险也是企业职工养老保险，故原审法院引用该文件第十二条规定，属于适用法律错误。4、本社险发〔2015〕29号文第十二条规定与《监狱法》第三十八条、《社会保险法》第十六条、人社厅发〔2017〕7号文第九条、综治委〔2004〕4号文第（十一）项、中办发〔2010〕5号文第（12）项、辽劳社发〔2008〕80号文第八条和辽劳社发〔2008〕32号文第四条的规定冲突，原审法院未对该文件依法附带审查错误。 被上诉人本溪县人社局答辩意见同一审答辩意见基本一致，请求法院驳回上诉，维持原判。 本院认为，本案争议焦点是马毅的起诉是否超过法定起诉期限。起诉期限是法定的起诉条件之一，人民法院对此有权进行主动审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条第一款规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。本案中，从马毅在一审中的诉讼请求来看，系对被上诉人的不予退休审批行为提起的行政诉讼。根据本案查明的事实可知，上诉人马毅于2018年7月就知道被上诉人不予办理退休审批的事实，其于2019年11月对此提起本案诉讼，显然超过法定起诉期限，对其起诉依法应予驳回。原审法院作出实体判决适用法律错误，本院予以纠正。另，超过起诉期限将丧失进入实体审查的程序权利，而且起诉期限不能因当事人向行政机关提出要求而重新计算，即不存在中断情形。因此，从维护起诉期限制度从而维护行政法律关系的稳定性出发，上诉人马毅不能因超过起诉期限而已经丧失了的诉权可以通过再次向被上诉人提出要求的方式重新获得。因本案没有进入实体审理，对于上诉人提出的上诉理由本院不予审查。 综上，原审判决适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 一、撤销本溪满族自治县人民法院（2020）辽0521行初13号行政判决； 二、驳回上诉人马毅的起诉。 一、二审案件受理费共计100元，免予收取。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋天飞 审判员  王志刚 审判员  张树海 二〇二〇年十月二十七日 书记员  王梁宏 附：本案适用相关法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第一百二十三条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院立案、不予立案或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理： （一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉；