江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏02刑终231号原公诉机关宜兴市人民检察院。上诉人（原审被告人）糜建荣，男，1981年10月9日出生于江苏省滨海县，汉族，初中文化，无业，住宜兴市，户籍在江苏省滨海县。2008年6月因寻衅滋事被宜兴市公安局行政拘留五日；2009年10月23日因殴打他人被宜兴市公安局罚款人民币五百元；2010年3月21日因非法携带管制刀具被宜兴市公安局行政拘留五日；2010年3月25日因寻衅滋事被宜兴市公安局行政拘留十五日，后于同年3月30日被江苏省无锡市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养一年；2012年3月8日因吸毒被宜兴市公安局行政拘留十日，并处罚款人民币二千元；2013年4月5日因吸毒被宜兴市公安局行政拘留十二日，后被责令接受社区戒毒三年；2009年6月因犯诈骗罪被宜兴市人民法院判处拘役三个月，同年8月16日刑满释放。2018年11月29日因本案被抓获，同年11月30日被刑事拘留，同年12月29日被取保候审，后因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日以涉嫌开设赌场罪被逮捕。羁押于宜兴市看守所。辩护人郝孝伟、景彩宁，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。原审被告人卢学益，男，1981年12月17日出生于江苏省宜兴市，汉族，初中文化，无业，住宜兴市，户籍在宜兴市。2012年6月14日因赌博被宜兴市公安局行政拘留十日，并处罚款人民币三千元。2019年6月1日因本案被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。羁押于宜兴市看守所。原审被告人赵嘉鹏，男，1994年1月7日出生于江苏省宜兴市，汉族，中专文化，无业，住宜兴市，户籍在宜兴市。2018年11月29日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年12月29日被宜兴市公安局取保候审，2019年9月30日经宜兴市人民法院决定取保候审。宜兴市人民法院审理宜兴市人民检察院指控被告人糜建荣、卢学益、赵嘉鹏犯开设赌场罪一案，于2020年7月30日作出（2019）苏0282刑初1071号刑事判决。宣判后，被告人糜建荣不服，提出上诉。本院于2020年9月1日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年8月26日开始，被告人糜建荣在宜兴市内，利用电脑注册“澳门银河”赌博网站账号，并担任该赌博网站代理，在代理账号下注册多个赌博账号，接受崔某、潘某、丁某、顾某等人投注进行百家乐、赌球等形式赌博，从而赚取代理佣金和返利，至2018年11月29日合计获取返利人民币（下同）23.1444万余元。期间，被告人糜建荣先后指使被告人卢学益、赵嘉鹏为参赌人员投注充值，并记录赌博网站投注金额的流水返点。其中，被告人卢学益在2018年8月26日至11月21日参与期间，非法获利21.7173万余元；被告人赵嘉鹏在2018年10月25日至11月29日参与期间，非法获利10.3407万元。2018年11月29日，被告人糜建荣、赵嘉鹏被公安机关抓获，2019年6月1日，被告人卢学益被公安机关抓获。归案后，被告人卢学益、赵嘉鹏均如实供述了上述各自参与的事实。原审法院审理期间，被告人卢学益退出违法所得3万元。上述事实，有原审法院经过庭审质证的被告人糜建荣、卢学益、赵嘉鹏的供述笔录，证人潘某、蒋某、陈某、顾某、丁某、崔某、许某等人的证言笔录，宜兴市公安局制作和调取的相关微信转账记录及聊天记录、农业银行卡交易明细、建设银行账户交易明细、网络在线提取笔录、电子证据检查记录、相关微信记录、检查笔录、扣押清单、笔记本、账本、江苏省非税收入一般缴款书、辨认笔录、刑事案件侦破经过，江苏省公安厅物证鉴定中心出具的检验报告等证据证实。原审法院认为，被告人糜建荣、卢学益、赵嘉鹏共同以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，非法获利，其行为均已构成开设赌场罪，均属情节严重。被告人糜建荣在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人卢学益、赵嘉鹏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人糜建荣、卢学益均曾因违法或犯罪行为被处罚，现又犯赌博罪，应酌情从重处罚；被告人卢学益、赵嘉鹏到案后能如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可以从轻、从宽处罚；被告人卢学益退出部分违法所得，可以从轻处罚；被告人糜建荣能自愿认罪，可以从轻处罚。综合本案被告人的犯罪情节及悔罪表现，决定对被告人卢学益、赵嘉鹏予以减轻处罚。被告人赵嘉鹏符合缓刑的适用条件，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以开设赌场罪，分别判处被告人糜建荣有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元；判处被告人卢学益有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；判处被告人赵嘉鹏有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；扣押在案的人民币3万元，予以没收，上缴国库；尚未追缴的违法所得，按照三被告人各自参与的份额继续追缴，予以没收，上缴国库。上诉人糜建荣提出的上诉理由是:1.其行为构成赌博罪，而非开设赌场罪；2.卢学益账本上所记载的金额与其代理的赌博网站无关，故原审判决认定其获利数额有误；3.其犯罪行为不属于“情节严重”；4.原审判决量刑过重。综上，请求二审依法改判。辩护人提出的辩护理由是：1.原审法院开庭审理过程中，未能分别讯问糜建荣和同案被告人，以及当庭进行对质，故审判程序违法，应当撤销原判，发回重审；2.上诉人糜建荣的涉案金额与事实不符，不应以糜建荣的单次供述笔录和卢学益的供述笔录、账本记录为依据。经审理查明：上诉人糜建荣及原审被告人卢学益、赵嘉鹏犯开设赌场罪的事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认原审判决认定的证据均具有证明效力。本院认为：上诉人糜建荣及原审被告人卢学益、赵嘉鹏共同以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，非法获利，其行为均已构成开设赌场罪，属情节严重，且系共同犯罪；上诉人糜建荣在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人卢学益、赵嘉鹏在共同犯罪中起次要作用，系从犯；上诉人糜建荣及原审被告人卢学益均曾因违法或犯罪行为被处罚，又犯赌博罪；原审被告人卢学益、赵嘉鹏到案后能如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚；原审被告人卢学益能退出部分违法所得；上诉人糜建荣能自愿认罪；原审被告人赵嘉鹏符合缓刑的适用条件，可以宣告缓刑。关于上诉人糜建荣及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：1.原审法院在开庭过程中未对共同犯罪被告人采用单独讯问方式及未对有关事实当庭进行质证，虽然程序上存在一定的瑕疵，但并不属于限制糜建荣法定诉讼权利而有可能影响到公正裁判的情形；2.上诉人糜建荣利用电脑注册赌博网站账号并担任该赌博网站代理，后在代理账号下注册赌博账号，接受不特定多人的投注进行赌博，并利用该赌博进行经营，通过经营间接获取代理佣金和返利，其行为确已构成开设赌场罪；3.原审法院认定糜建荣获利23万余元的事实，分别有同案犯卢学益、赵嘉鹏的供述笔录及由卢学益记载并得到糜建荣认可的账本等证据予以印证，证据确凿、充分，应予认定；4.糜建荣开设赌场的获利数额已达到《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于“情节严重”的数额标准，应当认定其行为构成开设赌场罪，且属情节严重。5.原审法院根据上诉人糜建荣的犯罪事实，结合其在共同犯罪中的地位、作用等量刑情节，对其所处刑罚并无不当。故上诉人糜建荣及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。综上，原审判决的审判程序合法，认定上诉人糜建荣及原审被告人卢学益、赵嘉鹏犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马小卫审判员  徐海宏审判员  周 华二〇二〇年十月二十七日书记员  李奇才本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；