上海市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2020）沪02行终79号上诉人(原审原告)陆行章，男，1945年7月3日出生，汉族，住上海市浦东新区惠南镇民乐村丽苑****。委托代理人李洪朴，上海申云律师事务所律师。被上诉人(原审被告)上海市浦东新区惠南镇人民政府，住所地上海市浦东新区惠南镇城西路**。法定代表人徐明宝，上海市浦东新区惠南镇人民政府镇长。委托代理人金军明，男，上海市浦东新区惠南镇人民政府工作人员。委托代理人金达峰，上海永乐律师事务所律师。上诉人陆行章因与被上诉人上海市浦东新区惠南镇人民政府(以下简称“惠南镇政府”)强制拆除行为违法并要求行政赔偿一案，不服上海市静安区人民法院(2018)沪0106行初118号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年5月14日公开开庭审理了本案，上诉人陆行章及委托代理人李洪朴，被上诉人惠南镇政府的法定代表人徐明宝及委托代理人金军明、金达峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：陆行章系民乐村村民，尹表原为陆行章女婿，后与陆凤珍离婚。陆行章于1999年10月取得编号083511《上海市农村集体土地承包权证》。该权证载明，承包户为陆行章，发包方为民乐村民委员会，承包土地面积为四亩三分八厘。后尹表向陆行章租用上述土地，开办上海珍艺观赏鱼养殖场(以下简称“珍艺养殖场”)用于观赏鱼养殖和苗木栽种等生产经营活动。陆行章建有房屋及附属设施毗邻珍艺养殖场。2010年8月，上海市人民政府作出沪府土(2010)582号《关于批准浦东新区人民政府2010年第五十六批次建设项目农用地转用、征收土地的通知》，包括陆行章房屋所在的民乐村三组被纳入上述征地范围。同年9月8日，上海市浦东新区人民政府(以下简称“浦东新区政府”)发布沪(浦)征告(2010)第103号《征收土地方案公告》。2011年11月28日，上海市浦东新区房屋拆迁管理中心对该地块房屋协议置换进行备案。上海两港房屋拆迁有限公司(以下简称“两港公司”)具体负责该地块征收协议置换的实施工作。2013年4月2日，原上海市浦东新区规划和土地管理局发布沪(浦)征地房补告(2012)第022号《征地房屋补偿方案公告》。2016年8月18日，上海市浦东新区惠南镇人民政府(以下简称“惠南镇政府”)委托上海玮临房地产估价有限公司(以下简称“玮临估价公司”)对陆行章房屋、附属设施等出具补偿价格评估报告(以下简称“2016年评估报告”)。根据该评估报告，陆行章房屋面积140.71平方米，房屋价值49，249元，附属设施31，210元；苗木137棵，总价值12，500元，绿化搬迁3，750元。2017年10月26日、30日，惠南镇政府分别向尹表、珍艺养殖场制发(浦-450)城管限拆字(2017)第1248号和第0250号限期拆除决定书，认定其在民乐村XXX号违法搭建建筑物，共计十处，责令其收到决定书之日起7日内自行拆除。上述十处建筑物亦包含陆行章所有的房屋及附属设施。珍艺养殖场及其负责人尹表不服，向浦东新区政府提起行政复议。2019年12月2日，浦东新区政府分别作出浦府复决字(2017)第717号、第718号行政复议决定，认定两份责令限期拆除决定程序违法，考虑到惠南镇政府已实施拆除行为，确认上述两份责令限期拆除决定违法。2017年11月3日，陆行章房屋、附属设施及毗邻的珍艺养殖场的鱼塘、房屋及附属设施等被一并强制拆除。拆除当日，两港公司将涉案绿化苗木迁移至惠南镇听潮路、拱晨路交叉路口。陆行章不服，于2018年7月30日诉至原审法院，请求法院判决：1、确认惠南镇政府于2017年11月3日拆除陆行章房屋及养殖场的行为违法；2、惠南镇政府赔偿陆行章观赏鱼损失208，929元，设备设施损失19，640元，共计228，569元；3、惠南镇政府赔偿陆行章房屋损失49，249元，附属设施损失57，650元，停产停业损失49，249元，共计156，148元。原审另查明，2018年9月12日，两港公司向珍艺养殖场及尹表发出通知，告知其至上述地址及时领取苗木。审理中，经原审法院委托，上海达智资产评估有限公司对存放于惠南镇听潮路、拱晨路交叉路口的绿化苗木进行评估鉴定。经鉴定，现存苗木71棵，评估价值为512，100元。再查明，2013年9月1日，惠南镇政府制发《惠南镇征收集体土地上种养殖业补偿标准操作口径》(以下简称《惠南镇种养殖业补偿操作口径》)，对绿化搬迁补偿、有证水产养殖业补偿等作出了规定。对于绿化搬迁费的具体标准为：对在征地公告前已成林的树木，按评估价的30％给予搬迁补偿；按评估价的5％-10％给予奖励费。对特殊鱼种的补偿，委托有资质的专业机构进行评估，塘养殖的按61号文执行，室内养殖的搬迁及损失费按评估总价10％-15％给予补偿。2016年7月27日，惠南镇政府制发《浦东新区惠南镇征收(动迁)集体土地非居住房屋及绿化等补偿操作口径》(以下简称《惠南镇非居房屋补偿口径》)中规定，对暂未被认定为违法建筑的其他类型的非居住房屋的补偿、补贴，可以基于残值补偿，残值一般为现有房屋建安重置价的40％-60％，包括房屋、装饰装潢、附属设施等项目在内，每平方米最高不得超过1，500元；配电增容费，根据搬迁时实际使用量，按每kV不超过1，000元进行补贴；停产停业补贴，根据生产状况、经营效益，结合搬迁配合程度，可补贴最高不超过建筑面积每平方米150元。原审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案的争议焦点在于，该拆除行为是否系惠南镇政府实施。2017年10月26日及30日，惠南镇政府分别向尹表、珍艺养殖场发出责令限期拆除决定。陆行章的房屋及附属设施也在上述责令限期拆除决定范围内，其房屋及附属设施等在同年11月3日被一并拆除。拆除当日，有惠南镇政府工作人员在场，且浦东新区政府所作复议决定也认定惠南镇政府实施了拆除行为。因此，本案中可以认定由惠南镇政府实施了强制拆除行为。对违法建筑实施强制拆除应符合《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，陆行章并非责令限期拆除决定的当事人，惠南镇政府作出限期拆除决定后，未经法定程序，迳行实施拆除行为，且将毗邻珍艺养殖场的陆行章所有之建筑物及其他财物一并实施拆除，属于明显违法，应依法确认惠南镇政府实施被诉强制拆除行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，行政机关违法实施行政行为造成相对人财产的损失，应当承担行政赔偿责任。本案中既涉及行政赔偿，又涉及征收补偿，惠南镇政府也同意就补偿争议一并予以解决。从实质性解决行政争议角度，本案就行政赔偿与征收补偿一并进行处理。对于陆行章的房屋及附属设施的损失，因其所有的房屋、附属设施已被列入征地范围且被拆除，根据《征地房屋补偿方案公告》和《惠南镇非居房屋补偿口径》，对未经登记且未经规划土地部门批准建造的房屋，未经认定为违法建筑的，可以给予残值补偿。残值一般为现有房屋建安重置价的40％-60％，包括房屋、装饰装潢、附属设施等项目在内，每平方米最高不得超过1，500元。参照前述标准并根据2016年评估报告，陆行章房屋面积为140.71平方米，房屋价值49，249元，附属设施31，210元，合计低于每平方米1，500元，考虑到珍艺养殖场与陆行章系共同经营，且在协商过程中征收部门拟对珍艺养殖场和陆行章一并补偿，故陆行章的房屋补偿、附属设施补偿款按照每平方米1，500元计算，合计为211，065元。根据上述口径，停产停业损失费根据生产状况、经营效益，结合搬迁配合程度，可补贴最高不超过建筑面积每平方米150元，故陆行章的停产停业损失费为21，106.5元。因此，惠南镇政府应按照征收补偿标准，就陆行章房屋及附属设施、停产停业项目给付其补偿款计232，171.5元。对于观赏鱼的损失，陆行章对其玻璃房内养殖的观赏鱼亦被损毁的主张，未提供证据证明拆除当日玻璃房内存在观赏鱼，且经庭审确认，惠南镇政府提供的2017年11月10日特种养殖协会专家委员会对珍艺养殖场观赏鱼等进行价值评估报告(以下简称“2017年评估报告”)中1-8号鱼塘涉及的观赏鱼均为珍艺养殖场所有，故对于陆行章提出的观赏鱼损失的赔偿请求，不予认可。对于苗木的损失，因惠南镇政府实施拆除后，将苗木移至他处后并未告知陆行章前去领取，就此形成的损失由惠南镇政府承担。考虑到搬移过程中苗木会形成合理损耗，原审法院酌定为10％。因2017年评估报告未对苗木进行评估，故按照2016年评估报告确定拆除当日苗木数量及价值，拆除当日陆行章的苗木数量为137棵，总价值为12，500元。庭审中珍艺养殖场、陆行章确认现存的苗木均属于珍艺养殖场，故可以认定陆行章的苗木已全部灭失。根据前述征收补偿口径，对苗木原应补偿搬迁费用。但现陆行章的苗木已全部灭失，故对搬迁费用一并在赔偿中予以考虑。结合合理损耗和实际责任，原审法院确认惠南镇政府赔偿陆行章苗木损失11，250元，即12，500×90％。综上，原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(四)项、第十五条第一款、第三十二条、第三十六条第(四)项之规定，判决：一、确认惠南镇政府于2017年11月3日对陆行章坐落于上海市浦东新区惠南镇民乐村三组的房屋、附属设施实施强制拆除的行为违法；二、惠南镇政府应于判决生效之日起十五日内赔偿陆行章243，421.5元。判决后，陆行章不服，向本院提起上诉。上诉人陆行章上诉称：上诉人的养殖场位于上海市浦东新区惠南镇民乐村XXX号，2011年该地被列入征收范围。2017年11月3日，被上诉人惠南镇政府在未通知上诉人的情况下，强制拆除上诉人的养殖场，导致观赏鱼、房屋及设备均遭到损坏。原审法院未支持上诉人观赏鱼损失的请求不当。强拆当日，上诉人被滞留在村委会，因被上诉人的原因，导致上诉人无法举证证明存在观赏鱼。2016年6月8日，特种养殖协会专家委员会受玮临估价公司委托，对陆行章养殖场的观赏鱼等进行现场核准和评估，并出具评估报告(以下简称“2016年观赏鱼评估报告”)可确定上诉人在被拆迁现场存有观赏鱼。上诉人在一审中已提供的养殖场照片及视频光盘，均可确定上诉人在拆迁现场存有观赏鱼。原审法院认定上诉人房屋内不存在观赏鱼的事实认定错误。原审法院认定上诉人承担苗木搬迁过程中的10％损耗，缺乏依据。上诉人请求撤销原审判决第二项，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。被上诉人惠南镇政府辩称：上诉人房屋被列入征收范围，一直拒不搬迁，上诉人的房屋是由两港公司拆除，被上诉人对此保留意见，但未提出上诉。上诉人被强拆的房屋及附属设施等没有取得规划和审批手续，属违法建筑，相关损失应自行承担责任。强制拆除当日的2017年评估报告中没有上诉人的观赏鱼在养殖场内，故原审法院未支持上诉人提出的观赏鱼损失是正确的。被上诉人请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。另查明，2016年6月8日，特种养殖协会专家委员会受玮临估价公司委托，对陆行章观赏鱼养殖场的观赏鱼等进行现场核准和评估，并出具2016年观赏鱼评估报告，陆行章观赏鱼养殖场所养殖的观赏鱼价值估价为208，929元，设施设备为19，640元，合计为228，569元，建议按25％-35％折为拆迁赔偿额度。审理中，被上诉人惠南镇政府考虑到上诉人房屋强拆的实际情况，对上诉人主张的观赏鱼损失，承诺自愿酌情再予补偿100，000元。本院认为，因双方当事人对被诉强制拆除行为被原审法院确认为违法均未提出异议，故本案二审主要争议在于被上诉人惠南镇政府对上诉人陆行章因强制拆除行为所造成的财产损失应如何赔偿。关于赔偿范围及数量的确定。原审法院根据双方诉辩主张及相关评估报告等证据，将上诉人的房屋、装饰装潢、附属设施、停产停业损失、苗木等一并纳入赔偿范围并无不当。原审法院参照2016年评估报告确定上诉人房屋及附属设施、苗木等的数量和价值，已充分考虑上诉人的财产权益。上诉人对房屋、装饰装潢、附属设施、停产停业损失的计算没有异议，认为对上诉人的观赏鱼未给予赔偿，苗木系因被上诉人强拆造成全部灭失，上诉人不应承担10％的苗木损失。对此，本院认为，根据《惠南镇种养殖业补偿操作口径》征收部门原对养殖户支付相应搬迁补偿费用，苗木按评估价的30％给予搬迁补偿，现原审法院对上诉人的苗木认定为全部灭失，考虑合理损耗和实际责任按苗木评估的价值给予90％的补偿并无不妥。2016年评估报告和2016年观赏鱼评估报告对上诉人的房屋及附属设施、苗木、观赏鱼等进行了清点和评估，2017年特种养殖协会专家委员于强拆当日所作的清点和评估报告中未提及上诉人的观赏鱼的评估价值，确定均为珍艺养殖场的鱼塘数量及观赏鱼价值。因本案所涉行政赔偿系由2017年11月3日实施的强制拆除行为所致，上诉人也曾从事观赏鱼的养殖，从2016年观赏鱼评估报告来看上诉人当时有价值22万余元的观赏鱼等财产；且被上诉人在强拆当日并未要求上诉人确认其养殖场内观赏鱼等财产数量。故原审法院以2017评估报告认定上诉人已无观赏鱼等财产，存在不当。根据《惠南镇种养殖业补偿操作口径》的规定，征收部门应对养殖户支付相应搬迁费用，结合2016年观赏鱼评估报告中建议按25％-35％折为拆迁赔偿额度的意见，现被上诉人鉴于2016年观赏鱼评估报告中确有上诉人的观赏鱼等财产，自愿给付100，000元补偿，本院可予准许。综上，因上诉人的房屋及附属设施属无证建筑，原审法院根据相关补偿方案和操作口径确定的标准，参照2016年评估报告中的估值，判令由被上诉人按照征收补偿标准，对上诉人的房屋及装饰装潢、附属设施和停产停业等项目给予赔偿，并无不当。至于苗木的赔偿标准，原审法院在综合考虑搬迁过程中的合理损耗、上诉人未积极采取减损措施等实际情况后，酌情确定赔偿比例，被上诉人对观赏鱼部分在二审中自愿给予补偿，亦无明显不妥。原审判决，并无不当。上诉人的上诉请求和理由缺乏事实证据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：一、驳回上诉，维持原判。二、准许被上诉人上海市浦东新区惠南镇人民政府自本判决生效之日起十五日内自愿补偿上诉人陆行章人民币100，000元。二审案件受理费人民币50元，由上诉人陆行章负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 军审 判 员  田 华审 判 员  张 璇二〇二〇年十月二十八日法官助理  刘文君书 记 员  陈雪萍附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……