辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终19号上诉人（原审原告）：张某，女，1938年7月22日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：刘存山，抚顺市望花区民权法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：何珍（张某女儿）1965年6月30日出生，汉族，住抚顺市望花区。被上诉人（原审被告）：何某，女，1990年5月25日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：朱国庆，辽宁航锦律师事务所律师。张某诉何某继承纠纷一案，抚顺市望花区人民法院于2017年12月18日作出（2017）辽0404民初3017号民事判决。何某不服，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日作出（2018）辽04民终561号民事裁定，撤销原判，发回重审。抚顺市望花区人民法院于2019年10月21日作出（2018）辽0404民初911号民事判决，张某不服，向本院提起上诉。本院依法立案并组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。张某上诉请求：撤销原审判决，改判驳回何某诉讼请求；一、二审案件受理费、鉴定费由何某负担。事实和理由：张某于2017年11月4日向一审法院起诉，在庭审中，何某对张某诉讼请求没有提出异议，对何贤刚自书遗嘱虽然提出异议“是假的”，但未举证证明，根据法律有关规定“自书遗嘱”合法有效。一审法院作出(2017)辽0404民初3017号民事判决判决。何某提出上诉，二审法院撤销原一审判决，发回重审。重审中，孔照欣、李桂花、孙某对于“代书遗嘱”形成的过程叙述与中级法院二审差异很大，有说谎嫌疑。具体为：重审时孔照欣称：头一天我到同学李桂花家请他们两口子明天到我家收拾收拾房子里面的东西；李桂花、孙某二人称：我们上午两口子到了孔照欣家见到了孔照欣、何贤刚。孔照欣、李桂花说我们四个人唠了写遗嘱的事。孙某说她们唠嗑时我不在场，在小屋呆着了。孔照欣、李桂花说的与孙某说的人员方位不一致。二审中，李桂花、孙某称“立遗嘱那天，我们两口子上午十点多钟在市场卖完菜溜达到孔照欣家玩赶上立遗嘱的事，四人均在场形成的遗嘱”与孔照欣说的“头一天我到同学李桂花家请他们两口子明天到我家收拾收拾房子里面的东西”中院二审说法不一致，一审中孙某说“他们唠嗑我就到小屋呆着去了”证明不是四人在场，与二审中陈述的四人都在场的说法不一致。孔照欣说立遗嘱笔和纸是她自己找的；而李桂花说立遗嘱笔和纸是李桂花找的，两人说法不一致。孔照欣称何贤刚要跟她复婚与实际不符，2006年何贤刚孔照欣因感情不和离婚，后孔照欣又逼迫何贤刚偿还房屋分割债款，把何贤刚逼的生病，不存在给何某立遗嘱的问题，何贤刚因探望何某遭到拒绝后，何贤刚于2012年9月11日设立自书遗嘱一份。何某出庭，代书人、见证人又未出庭参加诉讼。张某质证意见与二审庭审和重审第一次开庭意见一致。张某对何某出具的代书遗嘱“何贤刚”三个字形成的时间申请进行“成新鉴定”，何某申请对提交的代书遗嘱中“何贤刚”是否本人签字进行鉴定，经抚顺市中级人民法院随机选取辽宁大学司法鉴定中心进行此两项鉴定。2019年4月29日，鉴定机构对“代书遗嘱”中“何贤刚”三个字进行检验，张某代理人提交“何贤刚自书遗嘱”何贤刚笔迹作为鉴定样本；何某代理人提交“离婚登记审查处理表”2份作为鉴定样本。鉴定过程中，张某代理人提出孔照玲作为何某代理人不适格，杨飞法官说司法解释有规定，委托手续交给我了，鉴定照常进行。根据《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第12条的规定，公民代理人范畴不包括何某委托的大姨身份的孔照玲，孔照玲作为代理人违法应认定无效，所以参加一切诉讼活动均无效。鉴定中心因不具备做“成新鉴定”条件，故无法进行鉴定，当日作出“不予受理说明”，后告知北京法大司法鉴定所具备这个条件，张某向一审法院提交申请去北京鉴定，一审法院拒绝。关于笔迹鉴定，鉴定机构称，经研究这次证据不足不给鉴定，你们双方在一星期内提供近期具有公信力的证据，通过法官提供我中心，否则，我中心作出退鉴说明。后一审法院告知当事人：“给你们一个月的时间，向我提供何贤刚近期具有公信力的证据，由法院组织双方再来鉴定”。在双方都未向法院提交新证据的情况下，鉴定机构于6月13日已经做出鉴定书。魏鸣，王衣博擅自将何某提供的样本篡改为法院调取的“离婚登记审查处理表”2份，作为检材落款处“何贤刚”三个字是何贤刚本人所写做出鉴定。该鉴定事实不清，证据不足，程序违法，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定；提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许“第(二)项、鉴定程序严重违法的；第(三)项、鉴定结论明显依据不足的；第(四)项、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”规定，应认定无效。鉴定书是由法院依职权取得，在开庭时未经质证，该证据则不具有真实性、关联性、合法性，不应采信。何某委托孔照玲参加开庭诉讼，违反《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第12条规定，主体不适格。遗嘱第三次开庭不是合议庭审判，判决程序违法。何某在重审期间提出鉴定，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条规定，所作的鉴定无效。张某向一审法院申请重新鉴定，一审法院未作答复。一审法院非法剥夺张某参加鉴定权，重新申请鉴定权，故上诉来院，请二审法院依照《民事诉讼法》第170条规定，撤销原判，驳回何某诉讼请求，实现张某诉讼请求，以示公正。何某辩称：请求维持原判。何贤刚所立代书遗嘱未收到胁迫，内容涉及房产为何贤刚个人财产，该遗嘱符合法律规定。虽张某年龄大且有退休金，但何贤刚仍留有遗产给张某。关于张某主张的何贤刚语言遗嘱不符合法律规定，不具有法律效力。张某提交的2012年9月11日的遗嘱，在内容和形式都不具备遗嘱要件，不具有法律效力。2012年何贤刚身体健康且在安徽生活，何娣在抚顺，所以该份遗嘱不可能是何贤刚书写。2017年何贤刚发病到去世，均由孔照欣照顾，孔照欣还负担了部分医药费和丧葬费，因此何某对何贤刚尽到了义务。张某向一审法院提出诉讼请求：1、位于抚顺经济开发区西出口**楼104.20平方米非住宅房屋一处、、位于抚顺市望花区本溪路**楼**门市房3332平方米楼房一处、位于、位于安徽省马鞍山市金家庄区室56平方米楼房一处归张某个人继承依法追究被告何某，“代书遗嘱”代书人李桂花、见证人孙某夫妻二人及诉讼参加人刑事责任；3、案件受理费依法判决。一审法院认定事实：张某系被继承人何贤刚的母亲，何贤刚的父亲何本源已去世。何某系被继承人何贤刚的女儿，被继承人何贤刚与何某的母亲孔照欣于2006年3月20日登记离婚，离婚后何贤刚未再婚。被继承人何贤刚于2017年9月28日因病去世，去世后丧葬事宜由何某办理。何贤刚去世时遗留三处房产，分别为坐落于抚顺经济开发区西出口24#楼（建筑面积104.20平方米）非住宅一处、坐落、坐落于望花区本溪路**楼**门市面积33.32平方米）一处、坐落于金、坐落于金家庄区幸福路**1-50155.59平方米）房屋一处。何贤刚去世时未达到享受养老保险待遇年龄，其应领取丧葬费及社会保险个人缴费部分本金，原、被告均未领取，尚在社保部门保存。2016年10月20日，由李桂花代书，孙某见证，何贤刚本人签字立“代书遗嘱”一份，内容为“立遗嘱人：何贤刚，男，53岁，住辽宁省抚顺市望花区，身份证21040419630××××××××、由于本人怕发生疾病或死亡等意外，为防止遗嘱（产）继承纠纷特立本遗嘱。二、本人现有财产如下：1、坐落于抚顺市、坐落于抚顺市经济开发区落于抚顺市、坐落于抚顺市望花区门市面积33对于上述财产本人处理如下：这两处门市房由独生女何某继承”。案件审理中，张某申请对代书遗嘱形成时间进行“成新鉴定”，何某申请对其提交的代书遗嘱中“何贤刚”是否本人签字进行鉴定，经抚顺市中级人民法院随机选取辽宁大学司法鉴定中心进行此两项鉴定。2019年4月29日，辽宁大学司法鉴定中心以代书遗嘱的形成时间进行成新鉴定不具备鉴定条件，无法鉴定为由出具了不予受理说明。2019年6月13日，辽宁大学司法鉴定中心出具辽大司鉴【2019】文鉴字第137号鉴定意见书，鉴定意见为检材落款处的“何贤刚”三字是何贤刚本人所写。一审法院认为：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。本案中，何贤刚登记在个人名下的三处房产及其个人向社保账户中缴纳的本金应为其遗产，其遗产应当按照遗嘱进行处理，未经遗嘱处理的部分应当按照法定继承办理，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。关于张某主张其提交的“最后的语言”为何贤刚的遗嘱，应当按照遗嘱执行人何娣的处理方案处置遗产，根据法律规定,公民可以立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人……，故遗嘱应当载明遗产的分配方案，并同时指定遗嘱执行人按照遗嘱内容将遗嘱付诸实施，张某提交的“最后的语言”并未载明遗产的分配方案，不符合法定的遗嘱形式，故此项主张一审法院不予支持。关于坐落于抚顺经济开发区西出口24#楼（建筑面积104.20平方米）非住宅、坐落于望花区、坐落于望花区本溪路**楼**.32平方米）门市的分配一节，何某提交的遗嘱已载明两处房屋由何某继承，此份遗嘱经笔迹鉴定证明确系由何贤刚本人签字，故对此份遗嘱一审法院予以确认，上述两处房屋应由何某继承所有。关于坐落于马鞍山市金家庄区（建筑面积55.59平方米）房屋的分配一节，因双方均未提交有效的遗嘱，故应当按照法定继承处理，张某、何某作为同一顺序继承人，应当均等分配此处房屋，因双方未对此房屋价值达成一致意见，亦不同意对房屋价值进行评估，故张某、何某各继承此房屋50%份额。关于何贤刚社保账户个人缴费本金，亦应当均等分配，张某、何某各继承50%份额。关于何贤刚丧葬费10656元的分配一节，丧葬费应当用于支付死者的丧事活动，因何贤刚的丧葬事宜由何某办理，故应由何某取得丧葬费。关于张某主张追究何某、李桂花、孙某及诉讼参与人刑事责任一节，不属于民事案件受理范围。关于张某主张对辽宁大学司法鉴定中心出具的司法鉴定书进行重新鉴定一节，其并未提供证据证明此份鉴定结论存在应予重新鉴定的法定情形，故此主张一审法院不予支持。关于张某要对代书遗嘱的形成时间进行“成新鉴定”重新选择鉴定机构一节，因已由鉴定机构鉴定代书遗嘱中何贤刚签字为本人书写，足以证明代书遗嘱的真实性，故此项主张一审法院不予支持。关于张某主张何贤刚并非自愿书写代书遗嘱一节，何贤刚系完全民事行为能力人，张某亦未提供证据证明何贤刚出具遗嘱时存在受到胁迫或其他非自愿的状况，故此主张一审法院不予支持。关于何某要求何娣、何珍返还房屋租金、何贤刚的存款及在遗产中扣除其母亲为何贤刚支付的医疗费及护理费的主张，与本案并非同一法律关系，应另行主张权利。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十三条、第十六条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：一、坐落于抚顺经济开、坐落于抚顺经济开发区西出口**楼20平方米）非住宅一处、坐落于望花区本溪路、坐落于望花区本溪路**楼**平方米）门市一处，均由被告何某继承所有；二、金家庄区幸福路118号1-501（建筑面积55.59平方米）房屋一处，由原告张某、被告何某各继承50%份额；三、被继承人何贤刚的社保个人缴费部分本金，由原告张某、被告何某各继承50%份额；四、被继承人何贤刚的丧葬费10656元，归被告何某所有；五、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费7975元（原告张某预交），鉴定费5800元（被告何某预交），由原告张某承担2755元、由被告何某承担11020元。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审期间，上诉人张某再次申请对代书遗嘱形成时间进行“成新鉴定”（笔迹形成时间的先后顺序鉴定），但因上诉人不能提供具有鉴定资质及鉴定条件的鉴定机构且明确表示不同意选择被上诉人提供的鉴定机构进行鉴定，故其放弃对该项的鉴定申请，提出申请对何贤刚代书遗嘱中“何贤刚”三个字的“形成的来源”进行鉴定，即是否确为本人亲笔书写，是否系通过扫描、电脑合成。本院院经审理查明的事实与一审判决查明的事实相同。本院认为：本案的争议焦点为：一、上诉人提交的“最后的语言”能否认定为自书遗嘱；二、被上诉人提交的代书遗嘱是否具有法律效力。关于争议焦点一，自书遗嘱须由遗嘱人亲笔书写全文，表述清楚遗嘱人身份、遗嘱时间地点、遗产房屋坐落权属、分配方案等关键因素。本案中，“最后的语言”不具备自书遗嘱的要件，不具有自书遗嘱的法律效力。综上，上诉人主张按“最后的语言”继承何贤刚的遗产，本院不予支持。关于争议焦点二，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，上诉人对辽宁大学司法鉴定中心出具的辽大司鉴【2019】文鉴字第137号鉴定意见书提出异议，并要求重新鉴定，但上诉人一、二审期间均未提供证据证明该鉴定意见存在上述情形；上诉人不认可以“离婚登记审查处理表”2份作为鉴定样本，但是未提交该材料不能作为鉴定样本的事实及法律依据，故一审法院采信辽大司鉴【2019】文鉴字第137号鉴定意见书，即：代书遗嘱中“何贤刚”三字是何贤刚本人所写，于法有据，本院予以维持。关于上诉人二审提出申请对何贤刚代书遗嘱中“何贤刚”三个字的“形成的来源”进行鉴定，即是否确为本人亲笔书写，是否系通过扫描、电脑合成，因辽宁大学司法鉴定中心出具的辽大司鉴【2019】文鉴字第137号鉴定意见书结论为“何贤刚”三字是何贤刚本人所写，且上诉人未在一审举证期限内提出该鉴定申请，故对于上诉人的该项主张，本院不予支持。综上，一审法院认定被上诉人提交的代书遗嘱有效正确，本院予以维持。综上，上诉人张某的上诉请求不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人张某承担。本判决为终审判决。审 判 长 王向军审 判 员 秦 梦审 判 员 田 丰二〇二〇年十月二十八日法官助理于子扉代书记员 孙 悦