江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终547号原公诉机关江西省赣州经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡建峥，男，1978年11月8日出生于浙江省宁波市，汉族，大学文化程度，原系江西桑扶兰有限公司北京运营部总监，户籍地浙江省宁波市江**，现住北京市朝阳区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2019年3月29日被刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。现羁押于赣州市看守所。辩护人钟云霞，江西南芳（吉安）律师事务所律师。江西省赣州经济技术开发区人民法院审理江西省赣州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人胡建峥犯职务侵占罪一案，于2020年7月28日作出（2020）赣0791刑初25号刑事判决。原审被告人胡建峥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，大连桑扶兰实业有限公司是一家主营服装服饰产品的公司，2018年7月江西曼妮芬服装有限公司向大连雅文内衣有限公司和大连桑扶兰实业有限公司收购了“桑扶兰”品牌的商标及存货，并与赣州东柳服装合伙企业共同出资成立江西桑扶兰服饰有限公司（其中江西曼妮芬持股90%），由江西桑扶兰服饰有限公司（以下简称江西桑扶兰）继续从事“桑扶兰”品牌的推广和市场运营。被告人胡建峥于2011年入职大连桑扶兰实业有限公司，担任大连桑扶兰实业有限公司北京电商分部负责人，履行公司产品在互联网电商平台上的销售、招聘北京电商分部工作人员、制作北京电商分部工作人员工资表等职责。在其任职期间，实施了如下职务侵占行为：2016年4月，被告人胡建峥萌生了利用虚构人员入职获取工资的想法，在当月其认识了马佳栋，并借用了马佳栋的身份证复印件。2016年5月11日，被告人胡建峥使用马佳栋的身份信息与大连桑扶兰实业有限公司签订劳动合同，办理入职相关手续，并指使下属员工李某1制作马佳栋在公司上班的考勤表掩饰马佳栋实际未在公司上班的事实。被告人胡建峥在利用马佳栋身份信息编造虚假的劳动关系的同时，还要求李某1提供一张身份证供其使用。李某1提供了其哥哥李涛的身份证，被告人胡建峥利用李涛的身份信息于2016年5月3日与大连桑扶兰实业有限公司签订劳动合同，办理入职相关手续，并指使下属员工李某1制作李涛在公司上班的考勤表掩饰李涛实际未在公司上班的事实。2018年8月份李涛找到工作，胡建峥便给李涛办理了离职。2016年6月15日至2018年10月19日，大连桑扶兰实业有限公司支付李涛工资及社会保险费221111.8元，支付马佳栋工资及社会保险费244302.61元。被告人胡建峥利用李涛、马佳栋身份信息以“吃空饷”的形式共获取大连桑扶兰实业有限公司公司资金465414.41元（含社会保险部分），获取的资金由胡建峥个人保管、使用，其中194830.5元被胡建峥用于给李某1、闫某等员工发放奖金。2013年10月至2017年12月，被告人胡建峥以维护客情关系、提高唯品会网店销量为由，向大连桑扶兰实业有限公司以唯品会回款金额的2%为标准申请维护费，并要求将钱款汇入户名为李某3的中国工商银行账户（卡号为62×××78）内，该笔款项由被告人胡建峥口头申请，并无发票。大连桑扶兰实业有限公司通过股东张某3的中国工商银行账户汇款至李某3工商银行账户，张某3的银行卡号为47×××66、62×××53，汇款共计1002647.99元。该笔资金并未交给被告人胡建峥所说的唯品会中间人，实际由被告人胡建峥保管并使用，部分钱款转入其妻子及妻子网店供货方的账户中。被告人胡建峥利用自己北京电商分部负责人的身份权力，通过虚构马佳栋、李涛入职信息冒领工资，虚构维护客情关系申请维护费的手段，骗取大连桑扶兰实业有限公司共计1468062.4元，扣除其给北京电商分部员工发放奖金部分，剩余1273231.9元。上述款项至今仍未退缴。另查明，2019年3月21日，被告人胡建峥经北京市公安局通州分局台湖派出所民警联系，以核实其他案件为由，约定在北京市朝阳区磨房派出所门前见面，并抓获归案，临时羁押于北京市公安局通州分局看守所，同年3月29日被刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、被告人基本情况、户籍证明、情况说明、抓获网上在逃人员经过、授权委托书、营业执照复印件2份、关于大连桑扶兰与江西桑扶兰之间关系说明、胡建峥中信银行卡交易记录、大连雅文内衣有限公司提供的银行流水、胡建峥、李某1、马佳栋劳动合同书等劳动证明材料、刘某、张某2、王某、吴某1、何某、荆良的辨认笔录、刘某提交的闫某与张某2的微信聊天记录截图、胡建峥与张某1短信及微信聊天记录截图、胡建峥与李某2的微信聊天记录截图、刘某提供的其与“马家栋”的录音文字材料、关于胡建峥涉嫌通过虚报人员骗取公司薪酬的情况说明、2017年1月、2月、5月、7月、8月、9月、10月、12月考勤表、2017年10月-2018年10月的工资发放表、工资明细表格及银行回单、李涛尾号为8520的中信银行卡的银行流水情况、马佳栋尾号为9320的中信银行卡的银行流水情况、李某3尾号为0478的工商银行卡的流水情况、秦某尾号为6577的建设银行卡流水情况、何某尾号为7384的民生银行卡流水情况、荆良尾号为8144的浙江泰隆商业银行卡流水情况、方文会尾号为4835的工商银行卡流水情况、2018年11月、12月五险一金缴纳情况表、胡建峥制作的支付宝奖金记录表、桑扶兰集团关于电子商务公司人事任免及管理关系的决定、电子商务中心人员统计表、张某3名下的民生银行卡和工商银行卡向李某3转账客情关系维护费的情况、大连桑扶兰实业有限公司线上销售额及销售佣金表、关于“开公（经）调证字［2019］1759号”调取证据材料通知书的复函、商品销售合同、张某1、张某2、王某提供的微信聊天截图等书证；同步录音录像光盘；赣州东升会计司法鉴定所司法鉴定书；证人邹某1、尚某、刘某、李某1、赵某、张某1、张某2、魏某、邓某、李某2、王某、闫某、李某3、吴某1、袁某、秦某、何某、张某3、张某4等人的证言；被告人胡建峥的供述与辩解等。原审法院认为，被告人胡建峥在作为大连桑扶兰实业有限公司北京电商分部负责人期间，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人胡建峥犯职务侵占罪的罪名成立，予以支持。公诉机关建议判处被告人胡建峥五年六个月至六年六个月，并处罚金十万元的量刑建议，符合法律规定，予以支持。关于辩护人认为被告人具有自首情节，可以减轻或从轻处罚的意见，经查，被告人胡建峥系民警以核实其他案件为由约定见面后抓获归案，归案后未如实供述犯罪事实，不认可大部分犯罪事实，不应认定为自首，对辩护人的相关意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十二条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人胡建峥犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人胡建峥退赔被害单位大连桑扶兰实业有限公司损失1273231.9元。上诉人胡建峥上诉及其辩护人提出：1.公司给李涛、马佳栋交的社会保险费，不应计入职务侵占的犯罪数额；2.公司支付给胡建峥的1002647.99元是按照事先约定给胡建峥的奖励，并非是公关费，不应计入职务侵占的犯罪数额；3.上诉人胡建峥具有自首情节。综上，请二审法院依法改判。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。结合本案犯罪事实、证据及相关法律规定，对上诉人及其辩护人提出的意见，本院综合评判如下：（一）关于上诉人胡建峥及其辩护人提出，公司给李涛、马佳栋交的社会保险费，不应计入职务侵占的犯罪数额的问题。经查，2016年5月3日、2016年5月11日，胡建峥分别利用李涛、马佳栋的身份信息与大连桑扶兰实业有限公司签订劳动合同，办理入职相关手续，并指使下属员工制作考勤表掩饰李涛、马佳栋实际未在公司上班的事实，骗取公司财务。2016年6月15日至2018年10月19日，大连桑扶兰实业有限公司共支付李涛工资及社会保险费221111.8元，支付马佳栋工资及社会保险费244302.61元。综上，上诉人胡建峥利用自己职务上的便利，虚构李涛、马佳栋入职公司并持续在公司工作的事实，以“吃空饷”的形式共骗取大连桑扶兰实业有限公司资金465414.41元（含社会保险部分），大连桑扶兰公司基于胡建峥的欺骗行为而支付的工资及社会保险费均属于被骗取的财物，至于财物被骗取后是否由胡建峥直接使用和支配，并不影响该犯罪事实的成立和犯罪数额的认定。所以，大连桑扶兰实业有限公司基于胡建峥的欺骗行为所支付的社会保险费亦应计入职务侵占的犯罪数额。上诉人胡建峥及其辩护人提出的该点意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立。（二）关于上诉人胡建峥及其辩护人提出，公司支付给胡建峥的1002647.99元是按照事先约定给胡建峥的奖励，并非是公关费，不应计入职务侵占的犯罪数额的问题。经查，1、证人邹某2的证言证明，胡建峥跟他说李某3是广州唯品会负责桑扶兰品牌的负责人，为了在唯品会获得排名更靠前的位置和得到更多的客流量，胡建峥多次向他提出要给李某3销售回款金额2%的佣金，并且胡建峥说整个行业内部都是这样操作的。他和公司董事长邹某1、财务总监尚某一起研究后觉得可以，就回复胡建峥可以这样做。胡建峥会把每个月的销售额发给财务部门，财务部门再将销售额回款额的2%打款给李某3。这笔钱不是给胡建峥的，是他们公司给李某3的回扣佣金。他们公司给胡建峥发的工资是转到胡建峥的中信银行卡上，给胡建峥的奖金是发到胡建峥的兴业银行卡上，其他一些费用报销和备用金是转到胡建峥的工商银行卡上。2、证人邹某1的证言证明，胡建峥向总裁邹某2提出，为了公司更好在唯品会的平台销售，扩大桑扶兰品牌营销，需要给唯品会负责人一定的佣金。邹某2和她反复商量了多次，并且财务总监尚某也参与了评估和讨论，最终他们同意胡建峥的建议，向唯品会负责人支付返点回扣。桑扶兰公司给李某3的银行卡转账的1002647.99元就是给唯品会负责人李某3的回扣佣金，胡建峥没有权利使用支配。3、证人尚某的证言证明，胡建峥向总裁邹某2提出，为了提高公司在唯品会的销售额需要向唯品会负责人李某3支付回扣，邹某2、邹某1和她讨论后觉得这个事情可行，邹某2就同意了。公司转账给李某3的1002647.99元是支付给唯品会负责人李某3的回扣。公司给胡建峥的工资是转到他的中信银行卡上，给胡建峥的奖金是转到他的兴业银行卡上，其他一些招待费、礼品费用、备用金是打在胡建峥的工商银行卡上。4、证人吴某2的证言证明，胡建峥找到他说，桑扶兰的老板娘让胡建峥去办一张银行卡用于给唯品会送礼，他问胡建峥为什么不送现金，胡建峥说数量太大，现金不方便。他让李某3办了一张银行卡，把银行卡给了胡建峥使用。5、上诉人胡建峥在2019年4月3日供述，其不认识叫李某3的人，唯品会的人也没有要求过每个月以2%的标准向李某3汇款；在2019年4月23日供述，为了做好唯品会平台上的销售，公司让他去做一些公关。之后有一个人加了他的ＱＱ联系他，这个人说可以和唯品会对接，给他们安排位置，对方提出了2个点的费用，并给了他一个李某3的账号。他把这件事情和李某3的账号告诉了公司总裁邹某2及财务，之后他就没有管这件事了。他现在的ＱＱ里已经找不到这个人了，也没有他的电话；在2019年11月12日供述，他和唯品会的张总聊的时候私下透露可以给张总一些佣金，但是张总没有同意。过了一个星期，就有人通过ＱＱ直接联系他，这个人说可以帮他入驻唯品会，但是要销售额2%的佣金。于是他让吴某2办了一张银行卡，吴某2把李某3的银行卡给他，他把李某3的银行卡告诉了公司，公司就把联系唯品会的佣金转入李某3卡上，他给现金给这个中间人。这个中间人是个女的，大概1米6，微胖，他不知道她的名字，也没有手机号码、微信号。6、证人陈某的证言证明，2012年底，胡建峥想让桑扶兰入驻他们唯品会公司，所以找到她和张某4，2013年4月份左右，桑扶兰入驻了唯品会。入驻的过程都是按照正常流程办理的，没有任何人向她打招呼。入驻唯品会的商户排名是根据业绩和品牌知名度来的，不存在第三方机构或者人员返佣，她也没有收到任何返佣。7、证人张某4的证言证明，2013年的时候，陈某和她说桑扶兰想入驻唯品会，胡建峥在他们唯品会公司洽谈桑扶兰入驻唯品会的事情，胡建峥没有和她提过给一部分佣金用以减少桑扶兰公司的扣点或者提高排名，他们公司也不会通过第三方机构或者人员返佣的形式帮助入驻唯品会，这个在公司也是不允许的，胡建峥也没有向她表示过给好处的意思。综合上述证据分析，1、证人邹某2、邹某1、尚某的证言均证明，根据胡建峥的要求，公司同意给“唯品会的李某3”销售回款金额2%的佣金。2、证人吴某2的证言可以证明，胡建峥找到吴某2拿李某3的银行卡时，明确告诉了吴某2这张银行卡是用于给唯品会送礼，因为送现金不方便。证人吴某2的证言与证人邹某2、邹某1、尚某的证言可以相互印证，证明桑扶兰公司给李某3银行卡转账是为了给唯品会工作人员佣金，并非是给胡建峥奖励。3、桑扶兰公司给胡建峥发工资、奖金及支付招待费、礼品费、备用金等均是转入胡建峥的银行卡中，并无转入其他人银行卡中的例外情况。胡建峥辩称公司转入李某3账户的钱系给其的奖励，该辩解明显与公司向胡建峥发放奖励的方式不符。4、上诉人胡建峥在公安机关的供述存在多次反复，先是供述不认识李某3，唯品会的人也没有要求过向李某3汇款；又辩称是一个中间人将李某3的账户给了他，他把账号给了公司；再辩称是自己找到吴某2办了李某3的银行卡，公司将佣金转入李某3卡中，他取现给中间人。但是对于中间人的姓名、电话、微信等信息，胡建峥均不能提供。在二审讯问时胡建峥又翻供称，转入李某3卡中的钱是公司向其支付的销售奖励。5、证人陈某、张某4的证言可以相互印证，证明胡建峥没有和她们提过给一部分佣金用以减少桑扶兰公司的扣点或者提高排名，唯品会公司也不会通过第三方机构或者人员返佣的形式帮助入驻唯品会。综合上述分析，在案证据可以相互印证证明，公司转入李某3银行卡中的钱并非是给胡建峥发放的奖金。上诉人胡建峥及其辩护人提出的意见与查明的事实、证据不符，不能成立。（三）关于上诉人胡建峥及其辩护人提出，胡建峥具有自首情节的问题。经查，上诉人胡建峥到案后并未如实供述其以维护客情关系、提高唯品会网店销量为由，向大连桑扶兰实业有限公司以唯品会回款金额的2%为标准申请维护费，之后并未将该笔资金交给所说的唯品会中间人，而是由胡建峥保管并使用的事实。上诉人胡建峥并未如实供述其主要犯罪事实，依法不能认定为自首。上诉人胡建峥及其辩护人提出的该点意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立。本院认为，上诉人胡建峥在担任大连桑扶兰实业有限公司北京电商分部负责人期间，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人胡建峥及其辩护人的上诉理由、辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐晓敏审 判 员  肖昌明审 判 员  黄 璐二〇二〇年十月二十七日代理书记员  禄旭阳