新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新01刑终150号 原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖庆，男，1983年10月23日出生于新疆维吾尔自治区和布克赛尔蒙古自治县，汉族，初中文化，乌鲁木齐天山庆鑫财务代理有限公司法定代表人，住乌鲁木齐市。2019年5月14日因本案被刑事拘留，2019年6月14日被依法逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 指定辩护人刘延敏，新疆国法律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）沈鹏，男，1993年5月24日出生于湖北省武汉市，汉族，小学文化，乌鲁木齐天山庆鑫财务代理有限公司员工，住乌鲁木齐市。2014年12月12日，因犯寻衅滋事罪被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院判处有期徒刑8个月，2015年1月9日刑满释放。2019年6月4日因本案被刑事拘留，2019年6月14日被依法逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 指定辩护人杨萍，新疆国法律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）董斌，男，1987年1月16日出生于河南省禹州市，汉族，高中文化，乌鲁木齐天山庆鑫财务代理有限公司员工，住乌鲁木齐市。2013年11月15日因殴打他人被乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局行政拘留十日并处罚款人民币500元。2019年6月4日因本案被刑事拘留，2019年6月14日被依法逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 辩护人徐海鹏，新疆天地合律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）连杰，男，1995年1月6日出生于新疆维吾尔自治区精河县，汉族，初中文化，乌鲁木齐天山庆鑫财务代理有限公司员工，住乌鲁木齐市。2019年5月7日因本案被刑事拘留，2019年6月14日被依法逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 指定辩护人于敏，新疆井然律师事务所律师。 乌鲁木齐市天山区人民法院审理乌鲁木齐市天山区人民检察院指控被告人肖庆、沈鹏、董斌、连杰犯寻衅滋事罪一案，于2020年6月30日作出（2020）新0102刑初68号刑事判决，被告人肖庆、沈鹏、董斌、连杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人肖庆、沈鹏、董斌、连杰，听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，1、2016年底至2017年期间，被告人肖庆指派被告人董斌、沈鹏、连杰向被害人李某1催收债务，采取威胁、恐吓、尾随、言语辱骂等手段进行滋扰、纠缠，对被害人李某1生活产生不良影响。2、2016年底至2017年期间，被告人肖庆指派被告人董斌、沈鹏、连杰向被害人管某催收债务，采取威胁、恐吓、尾随，在管某家楼道内喊“管某老赖，欠债还钱，天经地义，还我血汗钱”，在管某位于边疆宾馆的店铺内言语辱骂等手段进行滋扰、纠缠，对被害人管某的生活和正常经营产生不良影响。3、2017年11月，被告人肖庆指派被告人董斌、沈鹏、连杰向被害人翁某催收债务，采取威胁、恐吓、尾随、言语辱骂，派人将被害人控制在宾馆内等手段进行滋扰、纠缠，对被害人翁某生活产生不良影响。4、2017年，被告人肖庆指派被告人董斌、沈鹏、连杰向被害人董某催收债务，采取威胁、恐吓，在董某经营的董景福乐护养院起哄闹事，举牌子，拿扩音器喊“董某欠钱不还，还我血汗钱”等手段进行滋扰、纠缠，对被害人董某的生活和正常经营产生不良影响。5、2017年初，被告人肖庆指派被告人董斌、沈鹏、连杰向被害人李某2催收债务，采取威胁、恐吓，在李某2岳父母经营的迎宾路社区便民蔬菜店起哄闹事，举牌子，拿扩音器喊“还我血汗钱”等手段进行滋扰、纠缠，对被害人李某2及家人的生活和正常经营产生不良影响。 被告人肖庆纠集被告人董斌、沈鹏、连杰，实施寻衅滋事等犯罪活动，系恶势力团伙。 另查明，被告人肖庆于2019年5月12日至2019年5月13日被乌鲁木齐铁路公安局乌鲁木齐公安处看守所临时羁押，被告人沈鹏于2019年5月16日至2019年5月31日被海南省三亚市第一看守所临时羁押，被告人董斌于2019年5月16日至2019年5月31日被海南省三亚市第二看守所临时羁押。 上述事实有被害人的报案材料及陈述、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录、对案记录、书证等证据予以证实。 原审法院认为，被告人肖庆、沈鹏、董斌、连杰无视国家法律，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段威胁、恐吓他人，情节恶劣，严重破坏社会秩序，四被告人的行为已构成寻衅滋事罪。四被告人经常纠集在一起，有组织地实施恶势力惯常使用的恐吓、滋扰手段，不仅对被害人造成严重的精神压力，也对社会公众产生不良影响，系恶势力团伙。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予以支持。我国刑法规定，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人肖庆起组织、指挥作用，系主犯。被告人沈鹏、董斌、连杰在犯罪团伙中服从被告人肖庆的管理和指挥，系从犯。辩护人所持董斌系从犯的意见予以采纳，并在量刑时予以考虑。被告人肖庆主动到案后只针对公安机关已掌握的第二起事实进行供述，对其他同种犯罪事实未主动供述。后在公安机关通过侦查掌握其他犯罪事实后才对其他同种事实进行供述，不具有如实供述的主动性和自愿性，故不认定为自首。对公诉机关及辩护人所持被告人肖庆系自首的意见不予采纳。被告人及辩护人所持董斌在第二起事实只参与接待和分红，第一、第四起事实未实施具体寻衅滋事行为的意见，经查，各被告人采取软暴力手段进行非法讨债并非在具体个案中临时起意，而是在公司成立后就形成合意，并购买、制作了工具。对采取此种方式讨债，被告人董斌事先明知并参与了第二起事实的业务接待，分得违法所得，在第一、第四起事实中，被告人董斌虽未直接参与举牌子、喊喇叭的行为，但其作为团伙成员根据事先确定的方案和分工，一同前往被害人处，由部分被告人起哄闹事，部分被告人与被害人谈判，各被告形成统一的整体，不能割裂对待，应与团伙成员共同承担责任。被告人肖庆的辩护人所持考虑被告人的家庭情况，希望从轻处罚的意见，无法律依据，不予采纳。关于本案的违法所得数额的认定，被告人向管某非法索债过程中收取田权佣金人民币40000元，向李某1、董某非法索债过程中收取王玉成佣金人民币983000元，合计人民币1023000元。被告人肖庆称其向王玉成出具的收条系与王玉成有其他经济往来，部分收条是应王玉成的要求出具而实际并未收到款项的辩解意见未提交证据予以证实。同时，被告人肖庆在未收到真实款项的情况下向业务对象出具收条，认可收到对方钱款与其自身认知能力不符。综合全案证据，被告人向王玉成出具收条所载明的时间、金额与被害人向王玉成或肖庆给付款项的时间及对应的佣金数额可以对应，且部分收条明确注明收取的是对应债务人及已回款项的佣金，对被告人肖庆的上述辩解意见不予采信。被告人肖庆的违法所得人民币987000元、被告人连杰的违法所得人民币6000元、被告人沈鹏的违法所得人民币20000元、被告人董斌的违法所得人民币10000元，应予以追缴。被告人沈鹏曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕未满五年，再次实施寻衅滋事犯罪，且应判处有期徒刑刑罚，系累犯，应从重处罚。被告人董斌有殴打他人的行政处罚前科，也应从重处罚。被告人沈鹏、董斌、连杰系从犯，应当从轻处罚。被告人肖庆主动到案，虽不能认定为自首，但如实供述了主要犯罪事实，其他被告人如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。根据已查明的各被告人的犯罪事实、情节、对社会的危害程度以及认罪态度等量刑情节，依法定罪量刑。为维护社会公共秩序不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项、第（五）项之规定，判决如下：一、被告人肖庆犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。被告人沈鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年零六个月。被告人董斌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零六个月。被告人连杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。二、被告人肖庆的违法所得人民币987000元、被告人沈鹏的违法所得人民币20000元、被告人董斌的违法所得人民币10000元、被告人连杰的违法所得人民币6000元予以追缴，上缴国库。 上诉人肖庆上诉称，一审量刑过重，请求依法变更一审对其判处有期徒刑四年的判决。理由是其对本案中的五起犯罪事实自始至终供认不讳，只是对本案中的第三起和第五起犯罪事实由于其不在现场，听汇报只知结果不问细节，所以在办案单位提审时未能详细供述犯罪细节，但承认由其指使，所以其构成自首；一审判决对其违法所得数额的认定严重失实，其虽然向王玉成出具了九张收条，但真实到账的佣金与判决认定的810000元相差甚远，从始至终王玉成向其给付的佣金约80000多元；在催收债务时并无辱骂等情形；其无犯罪前科，系初犯，偶犯，主观恶性不大，社会危害性小，未对社会造成恶劣影响；被害人的陈述添油加醋、歪曲事实。 其辩护人提出，上诉人肖庆自动投案并如实供述了自己的主要罪行，构成自首，应当从轻处罚；其认罪认罚，依法可以从宽处理；其系初犯、偶犯，此前未受过刑事处罚，可以酌情从轻处罚。 上诉人沈鹏上诉称，一审判决量刑过重，其不构成恶势力。理由是公司的主要业务是债务关系转让后的债权的催收，王玉成和田权都与公司签了债权转让协议，催收行为系公司行为，其违法犯罪事实和情节不符合认定恶势力的构成要件，不应被认定为恶势力团伙；其系从犯，到案后积极配合办案单位，主动坦白交代自己和同案的违法犯罪事实，主动认罪认罚，一审判决未体现从轻处罚的法律规定。 其辩护人提出，本案不应认定为恶势力团伙犯罪，上诉人沈鹏不是恶势力犯罪分子；其构成坦白，在本案中属于从犯，没有实施殴打、辱骂及其他暴力行为，被害人有一定的过错，因此具有从轻、减轻处罚情节。 上诉人董斌上诉称，其不构成恶势力，一审量刑过重。理由是其是正常催收债款，且催收的对象是老赖，其没有主观上的犯罪故意；被害人在公安机关的陈述中有恶意中伤的成分。 其辩护人提出，在量刑上应当对上诉人董斌在法定刑基础上从轻。理由是一审认定的第二起犯罪事实中，董斌只是参与了业务接待，并未参与到具体的追债讨债活动中，对采取威胁、恐吓、尾随等不当手段讨债的具体过程并不清楚，不应将该起犯罪事实归罪于董斌，因此，基于此事实对董斌的量刑过重；一审没有做到罪刑一致，董斌具有坦白情节，且在共同犯罪中所起作用较小，危害不大，对被害人造成影响不明显，并且在部分犯罪事实中不在场，对董斌应当比照主犯从轻处罚；董斌母亲在一审宣判后已经代替董斌退缴违法所得10000元，依法可以从轻处罚；董斌虽然具有殴打他人的行政处罚前科，但行政处罚属于行政违法行为，与刑事犯罪应区别对待，不能视为刑法意义上的前科，不能作为从重处罚的依据。 上诉人连杰上诉称，一审判决量刑偏重。理由是其在本案中是从犯，可以从轻、减轻处罚；在本案的五起犯罪事实中虽然使用了软暴力，但未造成人员伤亡，其在案件中的作用微乎其微，非法所得的数额也较小；其从被抓获到庭审认罪态度均较好，如实供述自己及其他团伙的犯罪事实，且具有坦白情节，并积极要求退还全部非法所得，认罪认罚；在被羁押期间认真接受改造。 其辩护人提出，上诉人连杰认罪态度比较好，属于坦白；其在本案中属于从犯，且系初犯、偶犯，没有前科，主观恶性小，应对其从轻、减轻处罚。 经本院审理查明，原审判决认定肖庆、沈鹏、董斌、连杰犯寻衅滋事罪的犯罪事实清楚，并有经原审法院庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。 本院认为，恶势力是经济社会健康发展的毒瘤，威胁社会和谐稳定，必须坚决依法予以打击。本案中，上诉人肖庆、沈鹏、董斌、连杰经常纠集在一起，多次有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制的手段实施违法犯罪活动，影响他人正常生活、工作、生产、经营，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，依法应认定为恶势力团伙，上诉人沈鹏、董斌关于不构成恶势力、不应被认定为恶势力团伙的上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人肖庆上诉称其构成自首，经查，其虽主动到案，但作为共同犯罪中的主犯，只针对公安机关已掌握的第二起违法犯罪事实进行供述，并未供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，依照我国法律规定，共同犯罪案件中的主犯应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首，因此上诉人肖庆提出的其构成自首的上诉理由及其辩护人相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。其提出的一审对其违法所得数额的认定失实，真实到账的佣金并非810000元以及在催收债务时并无辱骂等情形的上诉理由与本案查明的事实不符，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。其提出的被害人的陈述歪曲事实以及上诉人董斌提出的被害人在公安机关的陈述中有恶意中伤成分的上诉理由并无相关证据予以证实，本院不予采纳。上诉人董斌的辩护人提出不应将一审判决认定的第二起犯罪事实归罪于董斌，经查，本案系共同犯罪，上诉人董斌和本案上诉人肖庆、沈鹏、连杰经常纠集在一起，有组织地采用恶势力惯常使用的手段实施催债讨债活动，在实施催债讨债活动中各有分工，在第二起犯罪事实中，其参与了业务接待并分得了提成，且对催债讨债的方式是明知的，系该起犯罪事实的共同实施者，故其辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人董斌的辩护人提出董斌母亲在一审宣判后已经代替董斌退缴违法所得10000元，依法可以从轻处罚，本院认为，对其亲属主动代其退缴违法所得的行为应予以肯定，但退缴违法所得是其法定义务，且是酌定从轻处罚情节。另，上诉人董斌的辩护人提出，行政处罚属于行政违法行为，不能视为刑法意义上的前科，不能作为从重处罚的依据，对该项辩解意见，本院予以采纳，但一审法院对上诉人董斌的量刑并无不当，本院不再考虑对其从轻处罚。原判在量刑时已考虑上诉人肖庆、沈鹏、董斌、连杰的犯罪性质及在本案中的地位、作用和认罪悔罪态度，本院认为原审判决量刑适当，上诉人肖庆、沈鹏、董斌、连杰提出的一审量刑过重的上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应当予以维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 诚 审判员 严 斌 审判员 杜高升 二〇二〇年十月二十七日 书记员 乔 萌