广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20860号上诉人（原审原告）：赖锡均，男，1959年4月3日出生，汉族，住广州市增城区。委托诉讼代理人：赖国洪，广东合众之源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赖桂根，女，1947年11月1日出生，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人：彭志文，系本案原审第三人之一，系赖桂根儿子。原审第三人：彭厚坚，男，1944年3月13日出生，汉族,住广州市白云区。委托诉讼代理人：彭志文，系本案原审第三人之一，系彭厚坚儿子。原审第三人：彭志文，男，1978年1月21日出生，汉族，住广州市白云区搓龙天枢黄家祠东巷**。上诉人赖锡均因与被上诉人赖桂根，原审第三人彭厚坚、彭志文合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。赖锡均上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持赖锡均在一审提出的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由赖桂根、彭厚坚和彭志文负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）赖桂根与彭志文是涉案借款共同借款人，且借款由赖桂根和彭志文共同使用。1.本案各方当事人之间因民间借贷产生本案纠纷，赖桂根是实际借款人，（2018）粤0118民初4317号民事判决第3页显示，赖桂根在该案答辩中称其承认借了赖锡均160万元，其同意偿还借款。依据最高院民事诉讼证据规定，赖桂根该陈述已经构成自认，应承担相应法律后果，而彭志文也在该案庭审答辩期意见与赖桂根一致，故二人构成共同借款。2.依据（2018）粤0118民初4317号民事判决，以及（2019）粤01民终1295号民事判决第5页记载，赖桂根和彭志文在两次庭审中均承认案涉借款是因赖桂根签下赌债向赖锡均借，确认借款及欠款事实，故该二人为共同借款人，款项由该二人共同使用。一审法院未就上述事实进行查明，是认定事实不清。（二）彭厚坚也是案涉借款共同借款人，应为本案共同被告，而非第三人。涉案借款发生时，彭厚坚虽然在住院，但其知道且应当知道本案借款的发生，因借款金额巨大且用于其家庭开支，彭厚坚是一家之主，应当知道借款的发生且同意借款。事后，彭厚坚于2017年2月2日通过自己的银行账户向赖锡均转账40000元，以实际履行方式向赖锡均还本付息，因此，案涉借款是彭厚坚、赖桂根和彭志文的家庭借款，是共同债务，应由家庭成员承担共同还款责任，彭厚坚应为共同被告，不是第三人。（三）借款人以其具有使用权的宅基地及具有所有权的房屋作为本案借款的抵押和抵债，符合法律规定。赖桂根、彭志文出具借条证明时，同意用其有处分权的房产宅基地证为抵押，并承诺五年不还款房屋产权归赖锡均所有。该借条证明有宅基地及房屋相关权利人和居委会的同意和确认，该宅基地抵押属于《物权法》第一百八十四条规定法律规定可以抵押的除外情形。赖桂根、彭志文是涉案房屋所有人，享有所有权，处分权，该抵押有效，赖锡均对此并无任何过错，不应承担过错责任。（四）一审法院遗漏当事人。涉案借款是家庭共同借款，出具借条时，彭志文的妻子梁*芬是知道的，并在借条上签名确认，同意以宅基地和房屋作为抵押和抵债，该债务发生在其与彭志文夫妻关系存续期间，依法应为夫妻共同债务，梁*芬应为本案当事人，一审法院未追加其为当事人是遗漏当事人。案涉借款是家庭共同债务，用于家庭共同开支，应由赖桂根、彭厚坚、彭志文和梁*芬承担共同还款责任。退一步而言，即使抵押无效，赖锡均作为出借人，对借款人提供的且得到居委会同意的抵押物作为担保，并无过错，不应承担过错责任，赖桂根提供宅基地及房屋作为担保，应由赖桂根承担全部责任。二、一审判决适用法律错误，判决明显错误。赖桂根参与本案全部借款过程，借款也是转到赖桂根账户，其在（2018）粤0118民初4317号案中也承认自己是借款人，故赖桂根是共同借款人应对款项承担连带责任。赖桂根、彭志文提供抵押物是对其财产的处分，一审法院根据《物权法》第一百八十四条规定认定抵押无效且赖锡均、彭志文均由过错，以及赖桂根仅是见证人并非抵押人等，上述认定明显错误。综上，特提起本案上诉。彭志文、赖桂根、彭厚坚共同辩称，本案在之前已经经过增城法院和广州中院判决过，已经进入执行程序，执行法官还来当地到我家了解过，在村委会也了解过各方面的情况，现在赖锡均又来重复起诉，构成重复诉讼。赖锡均于2020年1月3日向一审法院起诉请求：1.赖桂根在（2019）粤01民终1295号民事判决书中确定的彭志文应当承担的债务范围内承担连带责任；2.赖桂根承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年6月22日赖锡均立案以民间借贷纠纷（2018）粤0118民初4317号起诉彭志文，2018年11月8日增城区人民法院作出一审判决。2019年4月10日广州市中级人民法院1295号终审判决。2019年5月8日赖锡均申请执行，在执行中赖锡均于2019年7月24日向增城区人民法院申请拍卖担保物，于2019年9月21日申请《追加赖桂根为（2019）粤0118执3307号被申请人》的请求，但未作答复，只口头答复要通过诉讼处理，而且二审法院认定“至于赖锡均在《借条证明》中有关于宅基地作为涉案借款抵押物的事实，主张在彭志文未能还款的情况下以该宅基地用于抵充债务的问题，因赖锡均一审时未提出该项请求，故一审判决对此未予处理正确，本院予以维持”。所以赖锡均再次起诉，请求处理。根据最高院的司法解释，签订抵押合同未办理抵押登记时抵押人应在抵押物价值范围内在主债务人不能清偿部分承担赔偿责任。以及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定。在赖锡均无过错的情况下，赖桂根应以其提供的抵押物价值范围内，就赖锡均未能受偿第三人的债务承担连带责任。一审法院认定事实：2013年5月29日，彭志文作为借款人向赖锡均出具了《借条证明》，载明：“本人彭志文于2013年5月29日向赖锡均借人民币现金95万元整，并按每年年息5厘（0.5%）为息钱计算，承诺每年还款额不低于20万，并以房产宅基地证为抵押，直至把所借款还清为此。方可拿回宅基地证，如五年内不能归还所借款，就以房屋产权作为偿还，房屋产权归由赖锡均所有，本人绝无议异。”落款处借款人处有彭志文签名，见证人处有赖桂根和其他三名案外人的签名。《借条证明》空白处加盖了广州市白云区**社区居民委员会的公章。同日，彭志文将名称为《广州市农村居民住宅建设用地批准书》（区宅字第1106号）交付赖锡均，该批准书显示使用人为彭厚坚，土地坐落石井镇槎龙村××××巷，用地面积95.6平方米，该批准书有效期自1997年12月至1999年12月16日。2018年6月22日，赖锡均向广州市增城区人民法院提起诉讼，要求赖桂根、彭志文偿还借款1270000元及利息768000元，赖桂根、彭志文承担连带责任。2018年11月8日，广州市增城区人民法院作出（2018）粤0118民初4317号民事判决书，该判决查明：赖锡均与赖桂根是姐弟关系，赖锡均与彭志文是舅父与外甥关系。彭志文两次向赖锡均借款，第一笔借款合计950000元，彭志文于2013年5月29日作为借款人立具了《借条证明》交由赖锡均收执；第二笔借款共计626000元，彭志文立具借款凭证给赖锡均，该借款凭证的主要内容为：总借总数65万元，注明（2015年3月份借的）。落款处载有彭志文的签名；借款后彭志文已还款892550元。该判决认为：截止至最后一期还款即2017年2月2日，彭志文尚欠第一笔借款本金92819元及利息（以本金92819元基数，从2017年2月2日起按照年利率0.5%计算至2018年6月30日止）；因彭志文的还款数额尚不足以清偿第一笔借款，故对于第二笔借款，彭志文未偿还任何款项，据此，彭志文应偿还赖锡均借款本金626000元及利息（以本金626000元基数，从2015年8月6日起按照年利率6%计算至2018年6月30日止）；关于赖桂根是否承担还款责任的问题，涉案借款虽然由赖桂根收取，但《借条证明》中赖桂根以见证人身份进行签名，借款凭证中赖桂根没有签名，赖锡均以与其协商借款及收款的人均是赖桂根为由要求赖桂根承担还款责任，依据不足。该判决判令：一、彭志文于本判决发生法律效力之日起十日内偿还赖锡均借款人民币718819元及利息（其中：92819元本金部分的利息从2017年2月2日起按年利率0.5%计算至2018年6月30日止，626000元本金部分的利息从2015年8月6日起按年利率6%计算至2018年6月30日止）；二、驳回赖锡均的其他诉讼请求。赖锡均不服上述判决，遂向广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院于2019年4月10日作出（2019）粤01民终1295号民事判决书，该判决对一审法院认定事实予以确认，该判决认为：鉴于两笔借款均未约定借款期限，双方对还款抵充的顺序无约定且存在争议，故应当按照先息后本的原则予以计算并抵扣，2015年5月12日起的还款还应按照两笔借款的比例（95:62.6）进行偿还；经计算，截至2018年6月30日，彭志文尚欠第一笔借款本金449519元和利息8235元，尚欠第二笔借款本金576000元和利息253724元，即尚欠借款本金合计为1025519元，尚欠利息合计为261959元；一审判决认定应当优先抵充负担较重的第一笔债务不符合法律规定，二审法院予以纠正。关于赖桂根是否应承担还款责任的问题。尽管涉案借款由赖桂根收取，但涉案《借条证明》中赖桂根仅以见证人身份签名，且见证人还包括了其他三名案外人，同时涉案借款凭证及还款确认表中也仅有彭志文的签名，而赖桂根、彭志文对涉案借款的用途也作出了相同陈述，系用于归还彭志文所欠其他债务，且涉案借款主要由彭志文归还，故从《借条证明》的署名情况、资金用途和还款情况综合来看，赖桂根并非共同借款人，无需承担还款责任。赖锡均主张赖桂根与其协商借款及收款，是实际借款人，要求赖桂根承担还款责任缺乏依据，不予支持。另外，赖桂根系彭志文的母亲，由其收取借款符合常理，不属于赖锡均上诉所称的违反金融秩序的出借银行账户行为，故对于赖锡均的该项主张，亦不予支持。至于赖锡均称在《借条证明》中有关于宅基地作为涉案借款抵押物的事实，主张在彭志文未能还款的情况下以该宅基地用于抵充债务的问题，因赖锡均一审时未提出该项请求，故一审判决对此未予处理正确，二审法院予以维持。该判决判令：一、维持广东省广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初4317号民事判决第二项；二、变更广东省广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初4317号民事判决第一项为：彭志文于本判决发生法律效力之日起十日内偿还赖锡均借款本金1025519元及利息261959元。赖锡均称，2019年5月8日，赖锡均向广州市增城区人民法院申请强制执行，在执行中赖锡均向增城区人民法院申请拍卖担保物，并于2019年9月21日申请《追加赖桂根为（2019）粤0118执3307号被申请人》的请求，但未获答复，只口头答复要通过诉讼处理。赖锡均遂向增城区人民法院起诉，请求法院判令：1.确认2013年5月29日彭志文借款《借条证明》的《房产宅基地证》为抵押担保物，并在彭志文未能还款的情况下以该宅基地证用于抵充彭志文的债务；2.由彭志文、赖桂根承担本案的诉讼费用。2019年12月30日，广州市增城区人民法院作出（2019）粤0118民初8432号民事裁定书，认定：本案系抵押合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”本案中的《借条证明》及《广州市农村居民住宅建设用地批准书》显示抵押物所在地位于广州市白云区，且二被告住所地位于广州市白云区，本案的合同履行地和被起诉人住所地均不在广州市增城区，本院依法无权管辖。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第一百一十九条、第一百二十三条的规定，裁定如下：对起诉人赖锡均的起诉，本院不予受理。2020年1月3日，赖锡均向一审法院提起本案诉讼。一审庭审中，赖锡均表示该批准书系赖桂根本人持有，而该批准书上载明的宅基地系赖桂根、彭厚坚的夫妻共同财产，赖桂根本人将该批准书亲自交付赖锡均，表明其同意将该宅基地作为涉案借款的抵押，其就应当就彭志文的借款承担连带责任。彭志文表示该批准书存放于家中，因赖锡均表示要求给个证书给他好回去交差，故彭志文从家里拿了涉案建设用地批准书交给赖锡均，赖桂根同意将该批准书交给赖锡均，其也作为见证人签名了，彭厚坚当时在住院，对于整个过程并不清楚。另，赖桂根与彭厚坚于1972年10月10日登记结婚。赖锡均表示涉案宅基地系赖桂根、彭厚坚的夫妻共同财产，该宅基地上盖物是婚后重建的，赖桂根对该宅基地及其上盖物有处分权，当时赖锡均就是基于对赖桂根的信任才同意就该宅基地作为抵押物且赖桂根、彭志文均知悉若逾期未还款该宅基地产权归赖锡均所有，由于宅基地无法做抵押登记，该借款设置了抵押权但无法实现，故应该由提供该抵押物的赖桂根在其过错范围内对赖锡均的债权承担连带责任。赖桂根、彭志文、彭厚坚表示，不清楚赖桂根对该宅基地有无所有权，也不清楚该宅基地是否属于赖桂根，应以宅基地证上载明的使用人为准，赖锡均持有的建设用地批准书并无效力，宅基地证由彭厚坚本人持有，且法院已经判决赖桂根无需承担责任。以上事实有民事判决书、民事裁定书、借款证明、住宅建设用地批准书及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，赖锡均主张赖桂根对涉案宅基地享有使用权且同意将该宅基地作为抵押物为彭志文的借款提供抵押担保，现该宅基地无法办理抵押登记，故赖桂根应对彭志文的债务承担连带责任。就本案而言，首先，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条明确规定，宅基地不得抵押，赖锡均、彭志文在作出涉案《借条证明》时均应清楚知悉涉案宅基地无法办理抵押登记，该抵押条款因违反法律的禁止性规定而无效，赖锡均、彭志文对此均有过错；其次，赖桂根仅作为见证人在涉案《借条证明》上签字，其并非抵押人，亦非该借款合同当事人，赖桂根同意彭志文将涉案建设用地批准书交付给赖锡均并不代表其同意作为抵押人参与涉案借款的担保，赖桂根对于该抵押条款无效并不存在过错；综上，赖锡均诉请要求赖桂根就（2019）粤01民终1295号民事判决中确定的彭志文应当承担的债务范围内承担连带责任，无事实法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：驳回赖锡均的全部诉讼请求。本案受理费16387.30元，由赖锡均承担。本院对一审法院查明事实予以确认。本院二审期间,赖锡均提供了增城法院（2019）粤0118执3307号之二执行裁定书一份，拟证明案涉借款用于彭志文、赖锡均一家人购买该裁定书中载明的904房，是家庭共同债务。本院组织当事人进行了证据交换和质证，赖桂根、彭志文和彭厚坚质证认为，彭志文当时借钱是还赌债，已经在多次庭审中陈述过，不是为了购买裁定书上这个房屋。对于赖锡均提供的上述裁定书，该裁定书载明广州市白云区*南路*号*小区是集体自建公寓，其中A5栋904房由彭厚坚、赖桂根和彭志文作为一户家庭按照家庭综合摇珠方式分配所得。从上述裁定书内容不能得出案涉借款用于购买该房屋的结论，对该证据，本院不予采纳。另查明，赖锡均提起本案诉讼时，原本将赖桂根和彭志文列为共同被告，后其于2020年3月29日申请将彭志文变更为第三人，于2020年5月12日申请追加彭厚坚作为本案第三人，并在申请书中载明，因彭厚坚是抵押物登记人，与赖桂根是夫妻关系，该抵押物是夫妻共同财产，故彭厚坚与本案诉讼具有法律上的利害关系，申请追加其为本案第三人。一审法院经审查后于2020年5月18日同意该申请，追加彭厚坚为本案第三人。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一是赖锡均在本案所主张的法律关系的性质亦即本案的审理范围；二是一审法院是否存在错列当事人和漏列当事人问题；三是赖锡均主张赖桂根承担连带责任能否成立。对此，本院分述如下：第一，从赖锡均在一审过程中提起本案诉讼所主张的事实和理由，以及其具体诉讼请求来看，其援引相关司法解释主张赖桂根承担抵押人提供的抵押未经登记以及抵押无效的连带责任，故本案应为抵押合同纠纷，本案应围绕赖锡均该主张能否成立进行审查。但一审法院驳回赖锡均的诉讼请求后，赖锡均提起本案上诉才提出案涉借款是彭志文、赖桂根、彭厚坚、梁*芬的家庭共同借款，应由该四人承担共同还款责任的观点，其中，关于案涉借款是彭志文和赖桂根的共同借款的主张，赖锡均在（2018）粤0118民初4317号案件中已经主张过，并被已经生效的（2019）粤01民终1295号民事判决予以驳回，现赖锡均在本案上诉中仍然主张案涉借款是赖桂根与彭志文的共同借款，已经构成重复起诉，本院对此不予审查，如赖锡均不服该（2019）粤01民终1295号生效判决，可另循法律途径解决。至于赖锡均二审提出的涉案借款是彭志文与彭厚坚、梁*芬家庭共同借款的主张，该主张已经超出其在一审中提出的诉讼请求以及相应事实理由的范围，与其在一审中以抵押合同关系主张赖桂根承担抵押人相关责任的诉讼请求所依据的法律关系完全不同，所针对的当事人也不相同，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，对赖锡均该主张，包括其上诉理由中涉及家庭共同借款部分，本院二审均不予审查。第二，关于赖锡均上诉认为一审法院遗漏当事人梁*芬以及将本应是共同被告的彭厚坚错列为第三人的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：…（二）有明确的被告。本案中，赖锡均提起诉讼时在起诉状中列明的被告为赖桂根和彭志文，并明确其主张赖桂根承担的是抵押人提供抵押未经登记和抵押无效的民事责任，后在一审过程中其申请将彭志文改列为第三人并申请追加抵押物登记权属人彭厚坚为本案第三人，赖锡均在一审过程中从未针对彭厚坚和梁*芬提出明确的诉讼请求，也从未主张过案涉款项为彭志文、彭厚坚、梁*芬的共同借款，因此，一审法院依照一审原告赖锡均的申请，将彭厚坚追加为本案第三人并无不当，一审法院针对赖锡均提出的诉讼请求即赖桂根应否承担抵押人相关责任进行审理，也不存在漏列必须共同参与诉讼的梁*芬的问题，赖锡均该上诉主张不能成立，本院不予支持。第三，关于赖锡均主张赖桂根承担连带责任能否成立的问题。赖锡均在一审过程中已经在诉状中明确因案涉抵押未进行登记且抵押无效，赖桂根应当在抵押物价值范围内承担连带责任，但其二审上诉又主张案涉抵押和抵债有效，与其一审陈述明显矛盾，且其认为本案属于《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定的“下列财产不得抵押：…（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外”的除外情形，并无依据，本院不予采纳。赖桂根以见证人身份在《借条证明》上签名，表明其知晓《借条证明》所记载的彭志文向赖锡均借款以及彭志文以“房产宅基地”进行抵押等内容，但无论从《借条证明》记载的“本人彭志文…并以房产宅基地为抵押”，还是从落款处注明的“见证人”身份，赖桂根本人均非进行此次抵押的抵押人，其同意彭志文用涉案房产进行抵押并不等于其愿意自己以担保人身份为涉案借款提供抵押担保。赖锡均主张赖桂根系本案抵押人，但其无法解释为何赖桂根不作为抵押人而作为见证人身份签名。因此，赖锡均主张见证人赖桂根承担抵押无效或抵押未办理登记时本应由抵押人承担的法律责任，并无依据，一审法院不予支持并无不当，赖锡均对此提出的上诉不能成立，本院不予支持。综上所述，赖锡均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16387.3元，由上诉人赖锡均负担。本判决为终审判决。审判长  张明艳审判员  李 静审判员  唐佩莹二〇二〇年十月二十六日书记员  眭 翘苏劲丹