陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终3587号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地：陕西省榆林市高新区桃李路南建业大道西莱德大厦。统一社会信用代码：916108*****。负责人：侯永利，系该公司经理。委托诉讼代理人：程杰，陕西东源律师事务律师。被上诉人（原审原告）：何永伟，男，1973年2月16日出生，汉族，居民，住陕西省榆林市榆阳区。被上诉人（原审原告）：何宇新，女，2014年7月3日出生，汉族，儿童，住陕西省榆林市榆阳区。法定代理人：何永伟，系何宇新父亲。二被上诉人的委托诉讼代理人：纪文辉，陕西尊尚律师事务所律师。二被上诉人的委托诉讼代理人：刘伟，陕西尊尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝杨波，男，1981年12月22日出生，汉族，住陕西省榆林市绥德县，系陕KWP5***号车驾驶人。上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司因与被上诉人何永伟、何宇新、郝杨波机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司上诉请求：1、依法撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初794号民事判决，改判上诉人在交强险赔偿何永伟、何宇新488**元、在商业险内赔偿何永伟、何宇新703**元，合计119121元已付1万元（争议金额170349元）。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、二被上诉人的所受伤害不构成伤残，应当驳回其主张伤残赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金的诉讼请求。上诉人向一审提交重新鉴定申请并提供了证据，正大司法鉴定引用的《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.1.2规定，表述为颅脑损伤后遗脑软化形成，伴有神经系统症状或体征的灶构成十级，两人病例及鉴定检查报告中均没有软化灶形成，没有神经系统症状或体征，鉴定缺乏事实基础。鉴定程序违法未通知上诉人参与选择鉴定机构也未参与鉴定。因此，应当准许重新鉴定。2、何永伟、何宇新即使构成伤残，其伤残赔偿金、被扶养人生活费均应按农村居民标准计算。3、何永伟的误工期、护理期、营养期应当按鉴定结论评定的180天、90天、90天计算，不应将住院50天重新计算。误工费计算标准错误何永伟农村户籍应按农民平均收入74元/天计算，且误工费超过诉请。3、何宇新的护理期、营养期应按鉴定结论评定的120天、120天计算不应不应将住院50天重新计算。4、何永伟承担次要责任，判决精神损害抚慰金5000元显失公平。何永伟、何宇新辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。郝杨波辩称：其向何永伟垫付的款项应该返还。何永伟、何宇新向一审法院起诉请求：1、依法判令被告郝杨波赔偿原告何永伟医疗费63527.84元、误工费45310元、护理费23000元、住院伙食补助费2500元、营养费4200元、交通食宿费5000元、鉴定费2280元、残疾赔偿金66638元、后续治疗费10000元、被扶养人生活费（父亲：2517.75元、母亲：3021.3元、女儿：15376.2元）、精神抚慰金5000元，合计：248371.09元；赔偿原告何宇新医疗费29343.18元、护理费17000元、住院伙食补助费2500元、营养费5100元、交通食宿费5000元、残疾赔偿金66638元、后续治疗费8000元、鉴定费2280元、精神抚慰金5000元，合计140861.18元。2、依法判令被告平安保险榆林公司在交强险限额内赔偿二原告损失11万元，在商业第三者险保险限额内对上述损失按责任比例承担70%的赔偿责任。3、依法判令本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2018年7月29日10时38分许，被告郝杨波驾驶陕KWP5***号福田牌轻型普通货车沿榆林市朝阳路由西向东行驶至朝阳路与北星路十字向西“榆林传媒中心”门前道路时，车辆与在该路段绿化带开口处由南向北驶出由何永伟驾驶的未悬挂号牌嘉陵牌两轮摩托车相撞，致何永伟和乘车人何宇新两人受伤及两车不同程度受损的道路交通事故。2018年8月24日经榆林市公安局交通警察支队榆横工业区交警大队作出第610814120180000082号道路交通事故认定书，认定：被告郝杨波承担主要责任，何永伟承担次要责任，何宇新无责任。二原告受伤后被送往榆林市中医医院住院均治疗50天，原告何永伟经诊断为：1、蛛网膜下腔出血；2、双肺挫伤；3、全身多处软组织损伤，花费医疗费63527.84元。原告何宇新经诊断为：1、蛛网膜下腔出血；2、颅骨骨折；3、颅内积气；4、鼻根部皮肤撕脱伤；5、鼻骨骨折；6、全身多处软组织损伤，花费医疗费29343.18元。2019年4月24日，经原告何永伟、何宇新申请，本院通过榆林市中级人民法院司法技术室委托榆林正大法医司法鉴定所于2019年4月24日作出陕榆正法（2019）临鉴字第J159号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人何永伟脑外伤，评定为十级伤残；后续治疗费10000元。出院后误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。花费鉴定费2280元；2019年4月24日榆林正大法医司法鉴定所作出陕榆正法（2019）临鉴字第J160号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人何宇新脑外伤，评定为十级伤残；后续治疗费8000元。出院后护理期为120日，营养期为120日。花费鉴定费2280元。2017年9月10日，陕KWP5***福田牌轻型普通货车在被告平安保险榆林公司处投保交强险和商业险，其中商业险中第三者责任险限额为20万元，事故发生在保险期限内。上述事实有原告的陈述、被告的答辩及原告和被告提交的道路交通事故责任认定书、住院病例、医疗费票据、鉴定意见书、投保单等在卷予以作证，本院依法予以确认。另查明：被告郝杨波在事故发生后向原告何永伟垫付各项医疗费55000元，被告平安保险榆林公司垫付原告何永伟医疗费10000元。原告何永伟、何宇新的户籍所在地虽在农村，但二原告自2013起至今一直居住在榆林市榆阳区易裕巷西5-4号，该事实有榆林市榆阳区青山路街道办事处保宁路社区出具的证明及房屋租赁合同予以佐证，本院对该事实予以认定。一审法院认为：公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。公民、法人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，原、被告双方对交警部门作出的道路交通事故认定书中责任划分均无异议，本院依法予以认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，原告何永伟请求被告赔偿的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等费用本院依法予以支持；原告何宇新请求被告赔偿的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金等费用本院依法予以支持。原告何永伟、何宇新分别诉请被告赔偿交通费5000元的主张，经查，二原告并未提供证据证明该主张，故本院依法不予支持。二原告诉请被告赔偿营养费的主张，因该费用并无医嘱，本院依法不予支持。综上，原告何永伟在本次事故中的各项损失为：医疗费63527.84元、住院伙食补助费2500元（计算标准：50元/天×50天=2500元）、误工费56980元（计算标准：197元/天×（50+180）天=56980元）、护理费9500元（计算标准：100元/天×50天+50元/天×90天=9500元）、残疾赔偿金66638元（计算标准：666380×10%=66638元）、后续治疗费10000元、鉴定费2280元、被扶养人生活费20915.25元（父亲：10071元/年×10年×10%÷4=2517.75元；母亲：10071元/年×12年×10%÷4=3021.3元；女儿：21966元/年×14年×10%÷2=15376.2元）、精神损害赔偿金5000元，以上共计237341.09元；原告何宇新在本次事故中的各项损失为：医疗费29343.18元、护理费11000元（计算标准：100元/天×50天+50元/天×120天=11000元）、住院伙食补助费2500元（计算标准：50元/天×50天=2500元）、残疾赔偿金66638元（计算标准：666380×10%=66638元）、后续治疗费8000元、鉴定费2280元、精神损害赔偿金5000元，以上共计124761.18元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条的规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任:（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案中，陕KWP5***福田牌轻型普通货车在被告平安保险榆林公司处投保交强险和商业险，本次事故发生在保险期限内，应当由被告平安保险榆林公司在保险限额内对二原告的损失进行赔偿，不足部分按责任划分后由被告郝杨波赔偿。由被告平安保险榆林公司在交强险限额内赔偿二原告各项损失共计12万元，其中赔偿原告何永伟各项损失6万元，赔偿原告何宇新各项损失6万元；剩余部分，被告平安保险榆林公司在商业第三者责任险限额范围内按照事故责任承担主要责任即70%的赔偿责任，即在商业第三者责任险限额范围内赔偿原告何永伟124138.76元，赔偿原告何宇新453**.83元。因二原告的各项损失，被告平安保险榆林公司足额赔偿，被告郝杨波在本案中不再承担赔偿责任。被告郝杨波向原告何永伟垫付的相关费用待被告平安保险榆林公司向原告何永伟赔付后由原告何永伟予以退还。被告平安保险榆林公司辩称鉴定费、精神抚慰金不承担，伤残赔偿金应按照农村标准赔偿。经审查，第一，被告虽对二原告的鉴定意见有异议，但该两份鉴定意见系本院通过榆林市中级人民法院司法技术室委托榆林正大法医司法鉴定所作出，该鉴定程序合法，且被告亦无相反证据证明鉴定程序违法，故对该鉴定意见予以采信，对该鉴定结论产生的鉴定费应当由被告承担。第二，被告不承担赔偿精神抚慰金，无法律依据支持。第三，根据原告提供的租房合同、街道办事处证明及工作证明等证据，可以证明原告在城镇生活满一年以上，属于城镇居民。故对该抗辩理由，本院依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效后五日内，由被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在保险责任限额范围内向原告何永伟赔偿各项损失共计184138.76元。（上述包括被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司垫付的1万元。被告郝杨波垫付的55000元，由被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司向原告何永伟赔付后，由原告何永伟向被告郝杨波退还）。二、本判决生效后五日内，由被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在保险责任限额范围内向原告何宇新赔偿各项损失共计105332.83元。三、驳回原告何永伟、何宇新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3350元，由原告何永伟、何宇新负担859元，由被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担2491元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，郝杨波驾驶陕KWP5***号货车与何永伟驾驶的两轮摩托相撞发生交通事故，交警认定郝杨波承担主要责任、何永伟承担次要责任，依法应予认定。郝杨波驾驶的陕KWP5***号货车在中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司投保一份交强险商业险20万元，保险限额足以赔偿所受损失故郝杨波不再承担赔偿责任。上诉人称二被上诉人不构成伤残、鉴定程序违法要求重新鉴定。经查，何永伟在2018年7月29日入院中载明入院诊断为脑外伤；入院记录亦载明‘经神外一科会诊后以颅脑损伤’收住入院；次日进行颅脑平扫检查，诊断意见为右侧颞叶深部、左侧额叶、两侧顶叶多发出血灶。何永伟鉴定过程阅片CT（2018.7.30）右侧颞叶深部、左侧额叶、两侧顶叶多发血灶。何宇新的入院诊断为颅骨骨折、颅内积气亦经神外一科会诊后以颅脑损伤收住入院，且鉴定过程阅片CT（2019.4.16）右侧放射冠区梗塞灶。二被上诉人的鉴定系由法院委托由具有资质的鉴定机构作出，且上诉人未能举证证明存在应予重新鉴定的法定情形，故该上诉理由不能成立，依法不予支持。上诉人称二被上诉人的护理期应按鉴定天数计算并将住院50天涵盖计入。住院期间进行护理确系客观必然，而鉴定意见并未明确指出护理期其中包含住院期间，故一审判决将住院期间与出院后的护理期二者合并计算并无不当。对于二被上诉人的营养费一审判决均未给予支持。对于何永伟的误工费，榆阳区青山路街道办事处及保宁路社区经办人签字，均可证明何永伟从2013年起至今在该辖区易裕巷西5-4号居住。何永伟以打工维持生计，其误工费按2019年陕西省私营单位就业人员平均为119元/天（43477元/年÷365天）误工期至定残前一日为269天，故其误工费为32011元。何永伟请求误工费45310元，一审超诉请判决应当将误工费纠正为32011元。上诉人称何永伟承担次要责任，判决精神损害抚慰金5000元显失公平。何永伟因交通事故鉴定其右侧颞叶深部、左侧额叶、两侧顶叶多发血灶构成十级伤残，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。一审判决于法相符并无不当。综上所述，上诉人对于何永伟误工费标准支持其合法部分的上诉理由，其余上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯误工费计算有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初794号民事判决第二、三项及迟延履行告知条款、一审判决受理费；二、变更陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初794号民事判决第一项为：由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司于本判决生效后五日内，在保险责任限额范围内向何永伟赔偿各项损失共计166660.46元。（中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司已垫付1万元。郝杨波已垫付的55000元，理赔时应退还给郝杨波）。二审案件受理费3700元，由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担3500元，由郝杨波负担200元。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  霍 韬审判员  惠莉莉二〇二〇年十月二十七日书记员  段欣兵