山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2797号 上诉人（原审原告、原审被告）：泰安昊华塑料有限公司，住所地山东省泰安市天烛峰路**。 法定代表人：姚辉，董事长。 委托诉讼代理人：张华，山东华林律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审原告）：孔政，男，汉族，1976年1月21日出生，住泰安市。 上诉人泰安昊华塑料有限公司（以下简称昊华公司）因与上诉人孔政劳动争议一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初6873、6874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昊华公司上诉请求：1.请求二审法院查明案件事实，撤销原审判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求、支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误。一、一审法院认定被上诉人孔政在上诉人泰安昊华塑料有限公司(以下简称昊华公司)工作时间应自2005年月计算至2018年10月30日，是错误的。一审审理时上诉人昊华公司与被上诉人分别提交并均认可的是双方2011年1月1日签定的劳动合同。2018年8月20日泰安昊华塑料有限公司作出《关于与赵利娟同志解除劳动和同的决定》，因此一审法院认定孔政在昊华公司工作时间自2005年1月计算至2018年10月，是错误的，应从2011年1月1日起算。二、一审法院认定泰安昊华塑料有限公司与孔政解除劳动合同系违法解除，是错误的。单从泰安昊华塑料有限公司提交的《职业健康检查表》不能证明孔政的工作存在职业病危害，更不能证明泰安昊华塑料有限公司解除其劳动关系为违法解除。泰安昊华塑料有限公司不应支付孔政赔偿金。三、一审法院认定泰安昊华塑料有限公司应支付孔政带薪年休假工资，是错误的。孔政自2018年3月开始至双方解除劳动合同就一直没有上班，一直未为泰安昊华塑料有限公司提供劳动，且孔政的事假在上班期间多次事假。因此，一审法院认定泰安昊华塑料有限公司支付孔政带薪年休假工资，没有事实与法律依据。 孔政辩称，不认可昊华公司的上诉请求以及事实和理由。 孔政上诉请求：1.将1998年至2005年的工作年限合并到泰安昊华塑料有限公司的工作年限中，泰安昊华塑料有限公司支付孔政赔偿金27680元；2.泰安昊华塑料有限公司支付孔政2017年9月至2018年3月工资12110元；3.昊华公司支付孔政2017年1月至8月休息日加班费7158.6元；4.昊华公司支付孔政休息日加班工费自上班1998年10月至2016年12月止合计286105.38元；5.上诉费由泰安昊华塑料有限公司负担。事实和理由：一、依据《中华人民共和国公司法》第九条规定，有限责任公司和股份有限公司依法变更公司形式后，原公司的债权，债务由变更后的公司承继。公司形式的变更包括公司名称、法人代表、股权等的变更。泰安昊华塑料有限公司于2005年成立后，代替泰安永佳塑料有限公司偿还了2005年以前泰安永佳塑料有限公司所欠社保，有社保处为我出具的社保明细可以证明，2005年以前的社保全部由泰安昊华塑料有限公司缴纳。泰安昊华塑料有限公司承继了泰安永佳塑料有限公司的债务，可以证明其是泰安永佳塑料有限公司形式的变更。《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》复函第四条规定，因用人单位的合并、兼并、单位性质的改变，法人名称改变等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为本单位的工作时间。并且泰安永佳塑料有限公司改变形式后，我没有得到任何的经济赔偿。所以将1998年至2005年的工作年限合并到泰安昊华塑料有限公司的工作年限中支付给我赔偿金27680元符合法律规定。二、依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。三、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（1）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（2）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（3）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（4）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（5）其他合理情形。四、泰安昊华塑料有限公司欠我的2017年9月至2018年3月的工资是事实，我的合法权益至今没有得到合法维护，恳请法院依法讨回我的工资，维护我的合法权益。（1730元*7个月）。五、上诉请求第3条是依据昊华公司提供的2017年1月至8月考勤表，证据确实。但一审法院在未给出法律依据的情况下没有支持，应该依据《劳动法》支持劳动者的合法权益，由昊华公司支付我八个月加班费7158.6元（79.54元/天*45天*200%）。六、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者由证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，用人单位承担不利后果，请求法院要求昊华公司提供工资表和2017年以前的考勤表，以确定我上班以来工资和休息日加班情况。昊华公司如不提供，就应该承担不利后果：支付我1998年10月至2016年12月合计18年零2个月休息日加班费286105.38元。（79.54元/天*（30-21.75）天*12个月*18年*200%+79.54*8.25*2个月*200%） 昊华公司辩称，不认可孔政的上诉请求以及事实和理由。昊华塑料成立于2005年，对于之前的公司与孔政的关系与昊华公司无关，2017年9月至2018年3月份的工资在劳动仲裁时，孔政并没有主张，孔政所主张的休息加班费用没有事实和法律依据，且在仲裁时也没有提出。 昊华公司向一审法院起诉请求：依法判令原告不支付被告赔偿金44119.88元、带薪年假工资1159.2元。2、本案全部诉讼费由被告承担。 孔政向一审法院起诉请求：1.被告支付原告赔偿金27680元；2.被告支付原告工资12110元；3.被告支付原告休息日加班费7158.6元；4.被告支付原告节假日加班费1193.1元；5.被告支付原告休息日加班费自上班至解除合同止合计165443.2元；6.被告应支付原告四项合计213584.9元；7.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：昊华公司系2005年1月20日经泰安市工商行政管理局核准成立的企业法人。期间昊华公司为孔政缴纳社会保险。2011年1月1日，孔政与昊华公司签订无固定期限劳动合同，合同约定：合同期限自2011年1月1日起至合同约定的终止（解除）条件出现时止，实行标准工时制，合同的解除和终止按《中华人民共和国劳动合同法》第四章执行。孔政在职期间，2016年10月19日，泰安市中心医院分院（市职业病医院）出具了孔政的职业健康检查表。在该职业健康检查表的“个人资料”中显示：“接触的（或拟接触的）职业病危害因素：噪声”，“职业健康检查结论与处理意见”为“检查结论：其他疾病或异常”。该职业健康检查表未加盖昊华公司公章。自2018年3月起，孔政未到昊华公司上班。2018年8月20日，经公司工会委员会同意，昊华公司作出《关于与孔政同志解除劳动合同的决定》（泰昊字[2018]24号），根据该决定书中记载内容显示，昊华公司以“劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经我公司与其多次协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定与孔政解除劳动合同。同日，昊华公司向孔政邮寄送达《解除劳动合同通知书》，并向其告知“劳动合同自本通知送达之日起满30日时解除。”后未能签收后，昊华公司于2018年12月6日在《泰安日报》刊登解除劳动关系公告。双方认可2018年10月30日解除劳动合同。2019年11月，孔政作为申请人，向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求昊华公司支付其1998年9月至2018年10月赔偿金64604.29.元、2018年3月26日至2019年6月26日生活费23009元、带薪年休假工资3260.25元、加班费209786.11元、高温补贴3360元。泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月6日分别作出泰山劳人仲案字[2019]第516-1号终局仲裁裁决书，裁决昊华公司支付孔政生活费8351元、高温补贴费560元；以及泰山劳人仲案字[2019]第516-2号非终局仲裁裁决书，裁决昊华公司支付孔政赔偿金44119.88元、带薪年休假1159.20元，驳回孔政要求支付加班费的请求。后孔政与昊华公司均不服泰山劳人仲案字[2019]第516-2号仲裁裁决，遂分别诉至一审法院，两案合并审理。孔政认可仲裁裁决中确定的赔偿金44119.88元外，另主张按照1730元/月另行计算1998年至2005年期间在单位工作期间经济赔偿金26780元。泰山劳人仲案字[2019]第516-2号仲裁裁决书认定原、被告解除合同之前的平均工资是1575.71元，孔政对此没有异议，昊华公司称需要与公司财务核实，但未在法庭指定期限内提交孔政离职前的工资发放情况的相关证据。一审法院确认原、被告解除合同之前孔政的平均工资是1575.71元。 一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，双方应当遵循诚实信用的原则依法履行各自的劳动权利和义务。本案争议焦点为：一、孔政与昊华公司建立及解除劳动合同关系的时间；二、昊华公司是否应当支付孔政经济赔偿金、加班费及带薪年休假工资。一、关于孔政与昊华公司建立及解除劳动合同关系的时间。根据昊华公司的营业执照显示，昊华公司于2005年1月20日成立，孔政称1998年即在该公司上班的意见，一审法院不予采信。根据孔政的陈述及社保缴费情况，一审法院确定孔政与昊华公司建立劳动关系的时间为2005年1月，孔政与昊华公司对双方于2018年10月30日解除劳动合同关系的事实均无异议，一审法院予以确认。二、昊华公司是否应当支付孔政经济赔偿金、工资、加班费及带薪年休假工资。关于违法解除劳动合同经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事解除职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。孔政提供的加盖有泰安市中心医院分院职业健康监护章的《职业健康检查表》，可以证明孔政接触的职业病危害因素为噪声，昊华公司未对孔政进行离岗前的职业健康检查，对原告主张违法解除劳动合同经济赔偿金的请求一审法院予以支持。孔政在昊华公司工作时间应自2005年1月计算至2018年10月，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，孔政在与昊华公司的劳动合同解除前12个月的平均工资低于当地最低工资标准，因孔政已认可仲裁裁决书中的经济赔偿金44119.88元，对该数额一审法院予以确认。关于孔政请求1998年至2005年的工作年限合并到昊华公司的工作年限中并支付赔偿金27680元的意见，因孔政所提供的证据不足，对孔政的该项请求一审法院不予支持。对孔政要求昊华公司支付2017年9月到2018年3月工资12110元的请求，因该请求未经仲裁，对该请求一审法院不予审理。关于加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。孔政未能提供合法有效证据证实在职期间存在加班事实，对孔政主张昊华公司支付其加班费的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。关于带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。因昊华公司未提供证据证实安排孔政休年休假的情况，亦未提供证据证实带薪年休假工资发放情况，故对昊华公司主张的不支付孔政带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。结合原、被告解除合同之前孔政的平均工资是1575.71元。对孔政带薪年休假工资计算1159.2元【1575.71元/月÷21.75天×200%×（303天÷365天×10天）】，一审法院予以确认。为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定,判决：一、泰安昊华塑料有限公司于本判决生效之日起十日内支付孔政赔偿金44119.88元；二、泰安昊华塑料有限公司于本判决生效之日起十日内支付孔政带薪年休假工资1159.2元；三、驳回孔政的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费10元，由泰安昊华塑料有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 孔政提交泰安昊华塑料有限公司和泰安永佳塑料有限公司工商登记信息打印件共8页，称系通过天眼查查询打印，拟证明其上诉请求1将1998至2005年的工作年限合并到昊华公司，昊华公司应支付属于其赔偿金27680元，昊华公司承继了永佳公司的债权债务。昊华公司质证称，对该证据的真实性有异议，该证据并非有权机关作出，其来源不明，且不是原始的载体，其显示了很多不知来源的制作的一些材料，昊华公司的工商登记应当以工商管理部门登记的原始材料或者企业社会信用公开网的信息为准，况且孔政所提交的两个公司所谓的材料交叉混合，不能显示真实的情况，昊华公司与永佳公司是两个完全独立的公司，两者之间没有任何隶属关系，昊华公司不应承担孔政与永佳公司之间的劳动管理，以及由它产生的劳动争议的义务和责任。审查认为，孔政提交的上述证据均系打印件，昊华公司的质证意见成立，且上述证据无法证明昊华公司与泰安永佳塑料有限公司之间对于孔政的用工存在承继关系，故对孔政提交的上述证据不予认定。 昊华公司没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方对于曾经存在劳动合同关系及于2018年10月30日解除劳动合同关系的事实均无异议，二审期间争议的焦点问题是：一、孔政的工作时间应从1998年、2005年还是2011年开始计算及由此引起的赔偿金计算问题；二、昊华公司是否应当支付给孔政赔偿金和带薪年休假工资；三、孔政主张的2017年9月至2018年3月的工资是否应予支持；四、孔政主张的2017年1月至8月休息日加班费7158.6元以及自1998年10月至2016年12月止的休息日加班费286105.38元，应否予以支持。 对于第一个焦点问题，孔政主张其自1998年起在泰安永佳塑料有限公司参加工作，昊华公司承继了泰安永佳塑料有限公司的债务，对此本院认为，泰安昊华塑料有限公司与泰安永佳塑料有限公司系两个独立的法人，孔政提交的证据无法证明昊华公司承继了泰安永佳塑料有限公司的债务，而昊华公司是在2005年1月20日才核准成立的，因此，孔政主张昊华公司应对其1998年至2005年之间的劳动合同关系承担责任，证据不足，本院不予采信。昊华公司则主张根据双方2011年1月1日签订的劳动合同，孔政应当是自2011年起在昊华公司工作的，但根据昊华公司为孔政缴纳社保情况，以及昊华公司的成立时间，一审判决认定孔政在昊华公司的工作时间为2005年1月至2018年10月，并无不当，昊华公司的该项上诉理由与事实不符，本院亦不予采信。一审判决对双方劳动合同关系存续时间的认定合理合法，故其对赔偿金的计算方式亦符合法律规定，本院一并予以维持。 对于第二个焦点问题，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同。本案中，现有证据可以证明孔政接触的职业病危害因素为噪声，昊华公司未举证证实已对孔政进行了离岗前的职业健康检查，其基于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，与孔政解除劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金。同样，昊华公司未举证证实已安排孔政休年休假，亦未举证证实带薪年休假工资的发放情况，在此基础上，一审根据双方认可的解除劳动合同的时间，折算应休未休年休假的工资报酬并无不当。 对于第三个焦点问题，孔政要求昊华公司支付2017年9月到2018年3月工资的请求，一审法院认为该请求未经仲裁而不予审理，孔政对此可再次申请劳动争议仲裁，并未影响其实体权利，故本院对此予以维持。 对于第四个焦点问题，孔政要求昊华公司支付其2017年1月至8月休息日加班费7158.6元，依据是昊华公司提供的2017年1月至8月考勤表，而根据一审庭审双方举证及质证情况，昊华公司一审举证该考勤表，证明目的为孔政并不存在加班的情况且存在请假的情况，孔政质证称对该证据没有异议，故对孔政要求昊华公司支付其2017年1月至8月休息日加班费的上诉请求，不予支持。孔政要求昊华公司支付自1998年10月至2016年12月止的休息日加班费286105.38元，首先，孔政明确该项上诉请求对应的一审诉讼请求为“昊华公司支付孔政休息日加班费自上班至合同解除止合计165443.2元”，因此对该项上诉请求中超出165443.2元的部分，本院不予审查处理；其次，孔政在昊华公司工作的起始时间为2005年1月，故孔政要求昊华公司支付自1998年10月至2004年12月的休息日加班费工资，无事实依据，本院不予支持；再次，对于该项诉讼请求中孔政在职期间即2005年1月至2016年12月止的休息日加班费主张，因孔政未能提供合法有效证据证实在职期间存在加班事实，故一审认为孔政该项诉求主张证据不足，不予支持，并无不当。 综上所述，昊华公司、孔政的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由孔政负担5元，由泰安昊华塑料有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年十月十五日 书记员 宋姚瑶