新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终2461号 上诉人（原审被告）：新疆鑫瑞星建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区六道湾路103号安达·畅园1号三楼308号。 法定代表人：戴桂秀,该公司总经理。 委托诉讼代理人：何嘉慧，新疆元正盛业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王轩，新疆元正盛业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐亚林，男，1969年6月17日出生，汉族，无固定职业，住湖北省广水市。 委托诉讼代理人：张亮，新疆北方律师事务所律师。 上诉人新疆鑫瑞星建设工程有限公司（以下简称鑫瑞星公司）因与被上诉人徐亚林建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初11750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月29日公开开庭进行了审理。上诉人鑫瑞星公司的委托诉讼代理人何嘉慧、王轩，被上诉人徐亚林的委托诉讼代理人张亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫瑞星公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回徐亚林的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定我公司还欠徐亚林工程款142,862,026元属于事实认定错误。一审法院认定的工程造价并非是竣工结算价款，仅是我公司与监理、造价机构对于2018年9月-11月道路养护及消防设施维护工程的形象进度确认价款，涉案工程并未经过竣工验收程序，也未到工程竣工结算阶段。本案应根据双方《内部承包协议》的约定确定工程款支付问题,涉案《内部承包协议》关于支付进度款、结算款及质保款的约定为业主方将款项支付给我公司，我公司扣除相关的管理利润及税金后支付于徐亚林。涉案《内部承包协议》约定进度款支付到80%,剩余的结算款项支付必须满足两个条件，第一，工程应该通过竣工验收并合格，第二，应该以政府审计结算为支付最终工程款的依据。根据涉案《农民工工资支付协议》,我公司支付农民工工资共计120万元,分三次支付，前两次共支付了70万元，2019年12月31日我公司按照该《农民工工资支付协议》的约定将最后一笔劳务费50万元予以支付，第三笔劳务费50万元应当计入已付款，故我公司实际已经支付3,694,000元。本案按照《内部承包协议》约定的进度款支付到80%的计算方式,我公司应当支付的进度款金额为：5,637,341.90×80%(止付约定)-5,637,341.90×18%(管理费)-5,637,341.90×5%(质保金)=3,213元,上述数额还未包括应该扣除的税款。截止到一审庭审时,我公司实际支付的价款比应当支付的价款多了480,715.12元；2.一审法院判令我公司向徐亚林退还质保金281,867.1元，并应当支付未按期返还质保金的利息属事实认定错误。本案工程未全部竣工,也未交付投入使用,保修期还未开始计算。我方提供的涉案工程9月-11月的形象进度造价并未通过建设方确认。虽然徐亚林于2018年12月完成了自己施工部分的工程,但这只是整个工程的一部分，属于形象进度。一审法院认定保修期自2019年2月计算至2020年2月不符合我公司与建设单位的约定，也不符合《建设工程质量管理条例》第40条第3款及《城市道路管理条例》第18条的规定。一审法院事实认定错误,我公司不应该向徐亚林支付任何工程款,一审判决依据错误的应付款数额计算的利息数额错误。综上，请求二审法院查明事实,依法撤销一审判决,改判驳回徐亚林的全部诉讼请求。 徐亚林辩称，2018年承接工程时，双方没有签订过内部协议。2019年初，为配合鑫瑞星公司尽快支付工程款，补签了涉案协议，我直接在协议中签字后，协议全部留给鑫瑞星公司加盖公章，事后也没有给我。我签订协议的真实目的只是为了尽快获取工程款，对付款期限的种种限制不是我的真实意思表示，也不符合常理。即便按涉案《内部承包协议》的约定，鑫瑞星公司称应按主合同约定的付款时间支付工程款，而主合同约定的工期为2018年7月8日至2019年7月7日，按照主合同的约定，竣工时间已经超过一年多，显然付款时间早已逾期。2019年1月涉案工程经建设单位、监理单位、施工单位、审计单位四方验收合格，经监理单位、施工单位、审计单位确认工程总价款，所以工程也已经经过审计。我承包的是道路维修工程，2019年1月已经完工并交付使用，至今又过了一年多，鑫瑞星公司称涉案工程没有完工、交付使用显然与事实不符。《城市道路管理条例》规定，城市道路保修期为一年，2019年1月，工程交付使用，现保修期已过，鑫瑞星公司应当向我支付工程总价5%的质保金。一审时鑫瑞星公司欠付50万元工人工资未付，经劳动监察大队督促现已支付，我认可鑫瑞星公司的该项上诉意见，同意从工程款中扣减。 徐亚林向一审法院起诉请求：1.判令鑫瑞星公司支付我工程款1,501,932.3元;2.判令鑫瑞星公司承担自逾期付款之日起至实际给付之日的利息（自2019年2月19日起,暂计算至2019年10月18日,共计8个月,1,501,932.3元×6%÷12×8-60,077.3元） 一审法院认定事实:徐亚林（乙方）与鑫瑞星公司（甲方）签订《内部承包协议》，合同约定：一、甲方承建的工程由乙方高新区（新市区）市政市容管理局2018年道路及消防设施维护服务商采购项目项目部徐亚林负责施工，实行内部承包管理方式。二、工程承包范围与总价款以实际完成工程量为准。三、工程质量、安全、进度、验收与工程保证按主合同条款执行。另，双方确定工程管理费为造价的18％，工程质保金为造价的5%。2019年1月21日，经施工单位、监理单位、审计单位共同确认徐亚林完成工程造价为5,622,982.8元，施工内容为铣刨路面合计58854.95㎡、拆除沥青混凝土AC-13合计76.56㎡、铺设沥青混凝土AC-13，5cm合计58854.95㎡。另有刷井盖零星工程14,359.1元，徐亚林施工合计造价5,637,341.90元。鑫瑞星公司提供5张网上银行电子回单，合计付款3,194,000元，徐亚林认可该3,194,000元系为鑫瑞星公司向其支付的工程款。 一审法院认为，双方之间的合同关系鑫瑞星公司并不否认，徐亚林实际完工总价5,637,341.90元双方亦无异议。双方争议焦点为鑫瑞星公司已付款的数额及质保金是否应该支付。关于鑫瑞星公司付款金额，徐亚林认可鑫瑞星公司合计已付款3,194,000元，但徐亚林认为其向案外人齐春晓支付了管理费并提供了其个人与齐春晓之间的银行流水，徐亚林认为实际收到的工程款不足3,194,000元。鑫瑞星公司对徐亚林与案外人齐春晓之间的银行流水并不认可，鑫瑞星公司称系案外人齐春晓与徐亚林之间的个人行为，齐春晓本人亦不认可徐亚林向其个人账户转账系徐亚林向公司支付款项。一审法院认为，鑫瑞星公司并未授权案外人齐春晓向徐亚林收取款项，且徐亚林应知总工程款5,637,341.90元的18％为管理费1,014,721.54元，而徐亚林向案外人齐春晓转账合计204万元与管理费数额差距较大，且双方账户还有其他往来，故一审法院认定鑫瑞星公司向徐亚林付款的金额为3,194,000元，徐亚林与案外人之齐春晓间的往来可另案处理。扣除管理费及鑫瑞星公司已付款，鑫瑞星公司尚欠付徐亚林工程款总额为1,428,620.36元（5,637,341.90元-3,194,000元-1,014,721.54元）。关于质保金，鑫瑞星公司抗辩质保期未过，不应该支付质保金。依据《城市道路管理条例》第十八条，城市道路的保修期为1年，自交付使用之日起计算。鑫瑞星公司抗辩其与发包方约定的保修期为2年，一审法院认为鑫瑞星公司与发包方签订的合同中未明确约定城市道路的保修期限，一审法院按1年计算保修期，根据徐亚林举证，徐亚林于2019年1月21日之前已完工，且徐亚林施工内容为拆除并铺设沥青的路面维修工程，完工后即可使用，故一审法院计算质保期为2019年1月21至2020年1月21日，至判决时，质保期已过，故鑫瑞星公司欠付工程款1,428,620.36元现应全部支付。关于徐亚林要求判令鑫瑞星公司承担自逾期付款之日起至实际给付之日的利息（自2019年2月19日起，暂计算至2019年10月18日，共计8个月，1,501,932.3×6％÷12×8=60,077.3元）的诉讼请求。一审法院认为，2019年1月21日前徐亚林维修路面已完工，按照双方约定除质保金外，鑫瑞星公司应全部付清，质保金应于2020年1月22日前支付，双方并未约定逾期支付的利率，一审法院按同期银行贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。除质保金外的未付工程款的逾期付款利息包含三部分，第一部分：计算基数5,637,341.90元-3,194,000元-1,014,721.54元-281,867.1元（质保金5,637,341.90元×5％）=1,146,753.26元，按年利率4.35％，从2019年2月9日计算至2019年8月20日，利息为26,466.11元；第二部分：以1,146,753.26元为计算基数，从2019年8月21日至2019年10月18日，按年利率按4.2％计算的利息为7,759.70元；第三部分：计算基数1,146,753.26元，从2019年10月18日之后至实际付清之日，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。质保金逾期支付的利息的计算方式为：以281,867.1元为计算基数，从2020年1月22日计算至实际付清之日，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。判决：一、鑫瑞星公司支付徐亚林工程款1,428,620.36元。二、鑫瑞星公司支付徐亚林从2019年2月9日计算至2019年10月18日的利息34225.81元并支付未付工程款至工程款全部付清之日的利息（包括：1.以1,146,753.26元中的未付数额为计算基数，计算从2019年10月18日之后至实际付清之日的利息，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.以281,867.1元中的未付数额为计算基数，计算从2020年1月22日至实际付清之日的利息，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。） 本院二审期间，鑫瑞星公司围绕上诉请求提交，1.2020年9月17日乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐新市区）城市管理局出具的《证明》，用于证实鑫瑞星公司与业主方约定，工程款累计支付到工程总价的80%时停止支付，待工程竣工验收合格，以政府机关审计价为工程结算依据并支付工程款。现业主方证明其仅支付了80%工程款，其他费用未经审计，也未支付。该约定与鑫瑞星公司和徐亚林之间的《内部承包协议》约定一致。徐亚林主张的工程款未到支付条件。业主方仅向鑫瑞星公司支付80%的工程款，鑫瑞星公司已经给徐亚林超付工程款，本案不应再支付；2.《资金支付申请表》、《网上银行电子回单》、《劳务费发票》各一张，用于证实鑫瑞星公司于一审后的2019年12月31日向徐亚林支付了50万元人工费，一审判决未予扣除。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐亚林对证据1的真实性与合法性认可，鑫瑞星公司自愿承担业主方逾期付款的损失，不应由徐亚林承担，对证据的关联性不认可；认可证据2的真实性、合法性与关联性。本院对证据审查认定如下：对证据1的真实性、合法性予以确认，但该约定系鑫瑞星公司与业主方的约定，与徐亚林无关，本院对证据1的关联性不予确认；徐亚林对证据2予以认可，故本院对证据2的真实性、合法性及关联性予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，鑫瑞星公司于2019年12月31日向徐亚林支付人工费50万元，徐亚林认可并同意从鑫瑞星公司应付工程款中扣减。 本院认为，鑫瑞星公司认为其与徐亚林签订《内部承包协议》，双方系内部承包关系，徐亚林认为双方系挂靠关系，涉案《内部承包协议》系徐亚林向鑫瑞星公司索要工程款时，应鑫瑞星公司要求补签。对鑫瑞星公司与徐亚林之间的关系，本院认为，根据本案查明的事实，鑫瑞星公司作为承包人承包政府发包的工程后，将部分涉案工程交给无施工资质的徐亚林实际施工，从涉案《内部承包协议》约定的内容以及鑫瑞星公司未能提供与徐亚林之间的劳动合同、社会保险费用缴纳记录、资金支持、财务管理等内部管理、控制相关证据的情况，应当认定鑫瑞星公司与徐亚林签订的合同名为《内部承包协议》，实为建设工程施工分包合同，双方之间应系分包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故鑫瑞星公司与徐亚林签订《内部承包协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已完工交付且鑫瑞星公司未就质量问题的主张提供有效证据予以证实，视为徐亚林所建设的工程已验收合格。《城市道路管理条例》第十八条规定，城市道路的保修期为1年，自交付使用之日起计算。本案所涉工程为拆除并铺设沥青的路面维修工程，交付即可使用，鑫瑞星公司与发包方签订的合同中未明确约定城市道路的保修期限，故按1年计算保修期，徐亚林提供的2019年1月21日高新区（新市区）市政市容管理局2018年道路养护及消防设施维护9-11月工程进度审核表可以证实涉案工程于2019年1月21日前经施工单位、监理单位、审计单位共同确认徐亚林在确定工程造价前已完工，因此涉案工程质保期从2019年1月21日起算1年，2020年1月21日质保期已过，故工程造价5%的质保金应全部支付，一审法院对此认定正确，本院予以维持。鑫瑞星公司认为涉案工程未竣工、质保期未开始计算的上诉意见，本院不予采纳。 关于欠付工程款数额，双方对徐亚林实际完工总价5,637,341.40元并无异议，徐亚林一审中认可鑫瑞星公司已付款3,194,000元，二审庭审中徐亚林亦认可一审后，鑫瑞星公司向其支付了人工费50万元，故鑫瑞星公司向徐亚林已付款合计3,694,000元。扣除管理费及已付款，鑫瑞星公司尚欠付徐亚林工程款总额为928,620.36元（5,637,341.90元-3,694,000元-5,637,341.90元×18%管理费）。无效的合同自始不发生法律效力，鑫瑞星公司依据《内部承包协议》约定的内容主张涉案工程未经建设单位审计，建设单位未将工程款向其支付完毕，徐亚林诉请的工程款付款条件不成就的理由不能成立，本院不予采信。 关于税金，鑫瑞星公司认为剩余工程款为税率为16%的工程款税金，应予以扣减，但并未提供充分有效的证据予以证实。涉案《内部承包协议》虽无效，但双方当事人可以参照合同约定的工程价款结算方式对工程价款进行结算，即在协议无效的情形下，双方在涉案《内部承包协议》中约定的结算条款仍可参照适用。本案中，双方在《内部承包协议》中约定在扣除增值税等企业（鑫瑞星公司)应缴纳的各项税费和18%的内部承包利润后（如徐亚林提供增值税进项发票,则抵扣前述税款），鑫瑞星公司将工程款分批分期的支付给徐亚林。鑫瑞星公司认可其前期支付工程款时，均是由徐亚林向其提供发票，不存在扣除税金的情形，故鑫瑞星公司向徐亚林支付剩余工程价款时，徐亚林提供相应发票即可。鑫瑞星公司上诉称扣除16%税金的主张无法无据，本院不予支持。 关于徐亚林要求鑫瑞星公司支付逾期付款之日至实际给付之日的利息（自从2019年2月19日起，暂时计算至2019年10月18日）有无依据的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。2019年1月21日，涉案工程已交付使用，徐亚林主张鑫瑞星公司向其支付2019年2月19日起至实际给付之日的逾期付款利息，符合前述法律规定，应予以支持，除质保金外的未付工程款的逾期付款利息具体计算为：第一部分：5,637,341.90元-已付款3,194,000元-5,637,341.90元×管理费18%-5,637,341.90元×质保金5%=1,146,753.26元，按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%，从2019年2月19日计算至2019年8月19日，利息为24,736.88元（1,146,753.26元×4.35%÷12个月×6个月）；第二部分：以1,146,753.26元为基数，从2019年8月20日至2019年9月19日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25%计算，利息为4,150.14元（1,146,753.26元×4.25%÷12个月×1个月），从2019年9月20日至2019年10月18日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.20%计算，利息为3,826.70元（1,146,753.26元×4.20%÷12个月×1个月），上述利息数额总计为32,713.72元（24,736.88元+4,150.14元+3,826.70元）；第三部分：以1,146,753.26元为基数，从2019年10月19日至2019年12月30日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2019年12月31日，鑫瑞星公司向徐亚林支付工程款50万元，故此时的欠付工程款数额应为646,753.26元（1,146,753.26元-50万元），2020年1月22日，涉案工程质保期已过，鑫瑞星公司应当向徐亚林返还质保金281,867.10元（5,637,341.90元×5%），此时的欠付工程款数额应为928,620.26元（646,753.26元+281,867.10元），故应支付的第四部分利息为：以646,753.26元为基数，从2019年12月31日至2020年1月21日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。第五部分利息为：以928,620.26元为基数，从2020年1月22日至实际付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，对鑫瑞星公司的上诉请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初11750号民事判决第一项为新疆鑫瑞星建设工程有限公司支付徐亚林工程款928,620.36元； 二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初11750号民事判决第二项为新疆鑫瑞星建设工程有限公司支付徐亚林从2019年2月19日计算至2019年10月18日的利息32,713.72元并支付未付工程款至工程款全部付清之日的利息（包括1.以1,146,753.26元中未付数额为基数，计算从2019年10月19日至2019年12月30日的利息，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.以646,753.26元为基数，从2019年12月31日至2020年1月21日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算;3.以928,620.26元为基数，从2020年1月22日至实际付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 上述款项，鑫瑞星公司应于本判决生效之日十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审诉讼标的为1,562,009.60元，核定给付金额961,334.08元，占诉讼标的的61.54%，一审案件受理费9,429.04元（徐亚林已预交），由鑫瑞星公司负担61.54%即5,802.63元，由徐亚林负担38.46%即3,626.41元；二审上诉标的1,462,846.17元，支持标的501,512.09元，占上诉标的的34.28%，二审案件受理费17,956.62元（新疆鑫瑞星建设工程有限公司已预交），由徐亚林负担34.28%即6,155.53元，由新疆鑫瑞星建设工程有限公司负担65.72%即11,801.09元。 本判决为终审判决。 审判长  卫杨 审判员  高茜 审判员  焦玉 二〇二〇年十月二十八日 书记员  田源