新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵11民终72号 上诉人（原审原告）：范军刚，男，汉族，1974年12月22日出生，住新疆乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：崔永新，新疆伯仲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：范传峰，男，汉族，1975年2月4日出生,住新疆乌鲁木齐市头屯河区。 委托诉讼代理人：翟方圆，新疆普创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆中朗天润酒店管理有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市头屯河区。 法定代表人：杨玉琪，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：翟方圆，新疆普创律师事务所律师。 原审第三人：范蓝月，女，汉族，1970年10月14日出生，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：高勇，新疆国法律师事务所律师。 上诉人范军刚因与被上诉人范传峰、新疆中朗天润酒店管理有限公司（以下简称中朗天润公司）、原审第三人范蓝月股东出资纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2019）兵1101民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人范军刚及其委托诉讼代理人崔永新，被上诉人范传峰、被上诉人中朗天润公司的共同委托诉讼代理人翟方圆，原审第三人范蓝月及其委托诉讼代理人高勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人范军刚上诉请求：1、撤销新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院作出的（2019）兵1101民初622号民事判决，将案件发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原审法院程序违法。首先，原审法院对于部分证据未在庭审中出示，也未进行质证，即作为认定案件事实的证据属于程序违法。其次，原审法院对当事人提出的对酒店装修工程投入进行审计的申请不予处理属于程序违法。二、原审法院认定事实错误、适用法律错误。原审法院认定本案系股东出资纠纷与事实不符，该认定缺乏事实依据和法律依据。首先，上诉人与被上诉人签订的《股东合作协议》并不涉及成立公司或转让公司股权，不应认定为股东出资协议，应是个人合伙协议。其次，上诉人于2017年10月即开始对酒店的装修方案、组织施工、原材料采购实际负责，直至2018年5月三方签订《股东合作协议》，协议约定上诉人以装修投入占总投入的12%，说明上诉人并没有以金钱出资的义务，也足以证实三方系合伙协议。再次，被上诉人范传峰并未按照《股东合作协议》履行出资义务，未向上诉人告知酒店经营情况，也未进行分红，违反协议约定。综上，请求二审法院查明案件事实依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人范传峰、中朗天润公司辩称：关于上诉人称原审法院将未经庭审质证的证据作为认定事实的依据，违反法定程序的理由不能成立。原审法院在事实认定部分，并没有关于上诉人、被上诉人对酒店投资金额的认定，对于上诉人提出以涉案酒店装修进行造价鉴定的申请，原审判决对于不予准许的理由已进行了说明，故上诉人该上诉理由与客观事实不符。对于上诉人、被上诉人及第三人签订的《股东合作协议》的性质已被生效的判决予以确定。上诉人称被上诉人违约与事实不符。被上诉人按照出资协议已履行了出资义务。2018年10月，上诉人与被上诉人就退股事宜已达成口头协议，被上诉人已超额将上诉人的出资款退还给了上诉人，上诉人请求对酒店收益进行分红缺乏依据。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。 原审第三人范蓝月述称，原审法院对有关证据未进行质证，且被上诉人范传峰未出资到位，法院不应支持。范传峰所述股东出资纠纷，三人系合伙纠纷。 范军刚向一审法院起诉请求：1、判令被告范传峰支付2018年9月至2019年10月酒店经营分红50万元；2、判令被告范传峰返还出资款180万元；3、判令被告范传峰支付违约金117万元；4、判令被告中朗天润公司承担连带责任；5、被告范传峰承担各项诉讼费用。 一审法院认定事实：被告中朗天润公司于2017年9月25日登记成立，注册资本2000万元，注册时登记的法定代表人为范传峰。2017年10月原告范军刚与被告范传峰约定，由原告负责中朗天润酒店的装修事宜。2018年5月29日，原告与被告及第三人签订了《股东合作协议》，约定由原、被告及第三人共同出资，合作经营中朗天润酒店，酒店装修完毕至正常营业总造价1500万元人民币，范传峰以现金方式出资占全部股权的78%；范军刚以装修投入出资，占全部股权的12%；范蓝月以现金方式出资，占全部股权的10%。协议第七条约定，每个月月末进行盘点，纯利润由专业会计核算，每月10号为对账日，对上个月总营业额纯利润分红。 2018年9月28日，被告范传峰授权原告范军刚为乌鲁木齐分公司中朗天润酒店执行董事，统筹负责酒店的经营管理。2018年10月11日，原告向被告范传峰提交股权转让协议，要求被告将其在中朗天润公司注册资本中的200万元，转让给原告范军刚，原告范军刚于2019年9月30日将转让款支付给被告范传峰，并提出自协议生效之日起，转让方即被告范传峰不再享有股东权利，不再履行股东义务，受让方即原告范军刚开始享有股东权利，履行股东义务。被告范传峰不同意原告提出的转让协议，未在协议中签字。 2018年10月22日至2019年4月9日期间，被告范传峰及朋友陆续向原告范军刚及范军刚之妻王凤君的账户内转入470000元。因范传峰认为已经将原告的款项全部返还，遂于2019年4月15日以原告范军刚、第三人范蓝月为被告，向一审法院提起诉讼，要求解除三人签订的《股东合作协议》。经审理，一审法院作出（2019）兵1101民初121号民事判决，解除了原告、被告范传峰及第三人签订的《股东合作协议》。被告范军刚、第三人范蓝月不服，向新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院提出上诉，该院经审理后作出（2019）兵11民终116号民事判决，驳回了原告范军刚和第三人范蓝月的上诉，维持了一审判决。 2019年5月6日原告范军刚以范传峰不按协议约定进行盘点分配利润，拒不让原告参与经营，存在违约并造成协议已实际无法履行为由，以范传峰、范蓝月为被告，以中朗天润公司为第三人，向乌鲁木齐市新市区人民法院提起诉讼，要求解除《股东合作协议》，由被告返还出资180万元、支付违约金117万元，由第三人承担连带责任。该案在审理过程中被告范传峰提出管辖权异议，认为该案应当由乌鲁木齐垦区人民法院管辖，乌鲁木齐市新市区人民法院于2019年8月19日作出（2019）新0104民初4729号民事裁定书，将案件移送至一审法院处理。 庭审中原告提供了发包方（甲方）为中朗天润公司、承包方（乙方）为杨玉琪的《酒店承包合同》，合同中约定乙方承包经营中朗天润酒店的大厅、客房、餐厅，承包期限共五年，自2018年11月1日至2023年11月1日，该酒店第一年承包金为260万元、租金170万元、押金100万元，共计交费530万元。第一年分两次交付，合同签订7日内付400万元，第二（次）在2018年12月31日前付130万元。该合同乙方签字盖章处有杨玉琪的签名和捺印，签订时间为2018年10月10日，甲方签字盖章处没有签字和盖章。杨玉琪在接受一审法院调查时称该酒店承包合同因未取得被告范传峰的同意未能签订。其向被告范传峰转款300万元，系用于投资被告范传峰所开办的砂石厂。在2019年4月受被告范传峰的委托，对中朗天润酒店进行代管。 庭审中原告申请：1、对中朗天润酒店自2018年8月至2019年4月的营业收入状况进行审计。一审法院组织原、被告双方选择确定由新疆信德有限责任会计师事务所进行审计鉴定，在鉴定过程中，原告以被告提供的财务资料不真实、不完整为由，撤回了该项申请。2、调取2019年3月至2019年5月期间，杨玉琪与范传峰的银行转账记录。一审法院依法责令被告范传峰提供其银行交易流水。在被告范传峰中国银行股份有限公司乌鲁木齐市河南西路铁路局支行的银行卡交易记录中显示2019年3月25日，杨玉琪向被告范传峰转账100万元，2019年4月1日转账200万元。在被告范传峰的农业银行和浦发银行交易流水中未有杨玉琪和被告范传峰资金往来的记录。 另查明，2017年12月6日由新疆国运天成置业公司作为甲方（出租方），被告中朗天润公司作为乙方（承租方）签订酒店租赁合同，约定由被告中朗天润公司租赁位于北京北路606号的兵团十二师创业大厦酒店项目，租赁面积7090.92平方米（包括酒店及酒店大堂、餐饮五层），其中酒店面积6264平方米，租金0.6元/平方米/每天，年租金137181元；餐饮五层面积642.92平方米，租金1.2元/平方米/天，年租金281599元。负一层（后厨）面积184平方米，租金0.6元/平方米/天，年租金40296元；年租金费用总计为人民币1693711元。第四年开始年租金每3年环比增长5%。2018年11月11日，被告向新疆国运天成置业公司交纳2018年7月1日至2019年6月30日期间的租金1693711元。 一审法院认为，原告与被告范传峰及第三人之间签订的《股东合作协议》，是各方当事人在平等、自愿基础之上协商签订的，内容不违反法律、行政法规的强制性规定为有效合同。对于该协议的性质究竟为股东合作协议还是合伙协议，本案为一起合伙纠纷还是股权出资纠纷，应当根据协议的内容所反映出的法律关系来确定。所谓个人合伙，是指两个以上公民按约定各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。而本案中被告中朗天润公司于2017年9月已经成立，被告范传峰作为该公司的法定代表人，与原告及第三人签订了《股东合作协议》，准备通过转让部分股权的形式进行合作经营。而且根据原告起草并签字的股权转让协议，也足以证明原告通过受让被告的部分股权，成为股东而参与公司经营的目的。因此，该协议是一份股东合作协议，因该协议履行而产生的纠纷应属股东出资纠纷。原告认为《股东合作协议》实际为个人合伙协议、本案为合伙纠纷的意见与客观事实和法律规定不符，该院不予采纳。 对于原告要求被告返还出资款180万元的诉讼请求，原告在协议签订后，虽然参与了酒店装修和管理等事务，但在三方签订的《股东合作协议》中，仅约定原告以装修投入入股，未约定装修投入的具体项目和范围，因此除被告范传峰认可的原告在对酒店进行装修时垫付的47万元之外，原告没有证据证明其对酒店的装修投入的具体范围及价值。原告垫付的47万元，被告范传峰已经在2019年4月9日前全部退还给原告。故原告要求被告返还出资款180万元，没有事实依据，该院不予支持。 对于原告主张分红50万元，虽然涉案酒店在2018年8月即开始经营，但由于本案中未对涉案酒店的财务账目进行审计，该酒店的经营状况及是否有利润都没有证据证明。故原告要求分红，缺乏事实依据，该院不予支持。对于被告范传峰是否违约的问题。根据原、被告在（2019）兵1101民初121号案件中，双方认可的装修投入数额和被告范传峰交纳的相关费用，可以证明被告范传峰对涉案酒店的投入已经达到了其在《股东合作协议》中确定的出资数额，不存在出资不到位的情况。对于范传峰是否存在擅自转让酒店或承包酒店的问题。在庭审中原告虽然提供了有杨玉琪签字的酒店承包合同及杨玉琪向被告范传峰转款的银行转账记录，但该酒店承包合同中没有被告的签名和印章，而且转账记录中显示的金额和付款时间与承包合同中约定的金额和支付时间均不能吻合或印证，不能证明被告范传峰已将涉案酒店承包的事实。故原告主张被告存在违约，应承担违约责任，向原告支付违约金117万元，没有事实和法律依据，该院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告范军刚的诉讼请求。案件受理费17280元、保全费5000元，合计22280元，由原告范军刚负担。 本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1、原审法院审理程序是否违法；2、本案是股东出资纠纷还是合伙纠纷；3、上诉人范军刚主张被上诉人范传峰支付2018年9月至2019年10月酒店经营分红50万元、支付违约金117万元，并返还上诉人出资款180万元有无事实依据和法律依据。 关于焦点1原审法院审理程序是否违法问题。上诉人称原审法院将未经质证的证据作为定案依据，经查证，（2019）兵1101民初121号案件，是经人民法院公开开庭审理的民事案件，庭审笔录内容均有记载，相关证据也在庭审中经当事人举证、质证，法院认证，所作判决业已发生法律效力，原审法院将当事人在庭审中认可的事实作为依据并无不当，上诉人认为原审法院审理程序违法的上诉理由不能成立。 关于焦点2本案是股东出资纠纷还是合伙纠纷问题。股东出资纠纷，是包括虚假出资、未足额出资、迟延履行出资以及抽逃出资等情形引发的争议。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，中朗天润公司于2017年9月即已成立，被上诉人范传峰作为该公司法定代表人，与上诉人范军刚、原审第三人范蓝月经协商签订了《股东合作协议》，协议内容足以反映出上诉人是通过受让被上诉人的部分股权，成为股东而参与公司经营的目的，因此双方纠纷应属股东出资纠纷。现上诉人认为《股东合作协议》实际为个人合伙协议、本案为合伙纠纷的意见与客观事实和法律规定不符，其提供的证据也不足以证实三方为个人合伙，故对其上诉理由本院不予采信。 关于焦点3上诉人范军刚主张被上诉人范传峰支付2018年9月至2019年10月酒店经营分红50万元、支付违约金117万元，并返还上诉人出资款180万元有无事实依据和法律依据问题。对于上诉人主张酒店经营分红50万元，原审中上诉人虽提出对涉案酒店财务账目进行审计，后又撤回了该申请，鉴于上诉人并未提供充分证据证实酒店存在经营利润，因此其该项请求，缺乏事实依据，本院不予支持。对其主张被上诉人范传峰违约，应承担违约金117万元，根据一、二审所查事实，被上诉人范传峰按照协议约定履行了股东出资义务，现上诉人认为其应承担违约责任缺乏事实依据，对其上诉理由，本院不予采信。对于上诉人请求被上诉人返还出资款180万元，鉴于上诉人并未提供充分证据其实际出资180万元，上诉人对酒店装修垫付的47万元，被上诉人范传峰已于2019年4月9日前全部退还给上诉人，故上诉人该项请求与事实不符，本院不予支持。 综上所述，范军刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34560元，由上诉人范军刚负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玲玲 审 判 员 韩 卫 审 判 员 俞忻伶 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 宋琦颀 书 记 员 王 楠 1