上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9643号上诉人（原审原告）：张之晓，女，1993年5月8日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。委托诉讼代理人：庄毅雄，上海市恒业律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈泽之，上海市恒业律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：包世友，男，1970年3月24日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。被上诉人（原审被告）：上海斐业精密机械制造有限公司，住所地上海市闵行区浦江镇群益村**。法定代表人：包世友，总经理。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：袁夏天，上海业盈律师事务所律师。上诉人张之晓因与被上诉人包世友、上海斐业精密机械制造有限公司（以下简称斐业公司）股权转让纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初46701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张之晓上诉请求：撤销一审判决，改判支持张之晓的原审诉请。事实和理由：首先，张之晓根据案涉《股权收购合同》的相关条款，享有约定解除权。第一，包世友未实际持有斐业公司100%的股权。张之晓签订案涉合同的目的在于与包世友二人共同经营，而有限责任公司区别于股份公司的关键在于人合属性。但包世友在案涉合同明确约定不可存在代持股情形的情况下，未经张之晓同意还与案外人蔡某签订代持股协议，之后也未明确告知张之晓，显然有违涉案合同约定，破坏人合基础，严重侵害了张之晓的权益。第二，包世友未完成公司注册资本增资至2,800万元且为实缴出资及变更相关工商登记手续的合同约定。第三，涉案合同履行的基础条件发生变化，关于自2018年起5个年度的盈利承诺及业绩补偿安排，亦即对赌条款是本案合同的核心，也是张之晓订立合同的根本考量。如今该5年的业绩承诺实际不可能实现。即便根据合同第4.7.1条第6项之约定，包世友及斐业公司连续两年也没有实现盈利承诺，故两被上诉人违约在先，张之晓有权要求退出目标公司。其次，经查，斐业公司在案涉合同订立后，涉诉较多。张之晓基于合同的实际权益及可得利益已大幅削减，权利义务严重失衡，继续履行本案合同将对张之晓显失公平，其合同目的也无法实现，故本案符合法定解除的条件。退一步讲，即使是张之晓违约要求解除，包世友在双方的另案诉讼之前，未主张过继续履行合同，诉讼中也未明确要求继续履行，法院对此亦未释明，故而包世友未在合理期限内主张继续履行案涉合同，法院应充分考虑该合同继续履行之可能性，支持张之晓的诉请。被上诉人包世友、斐业公司共同答辩称，由案外人代持公司1%的股权完全是出于有限责任公司与一人公司在工商变更登记时手续过于复杂的考量，代持人已经公证及出庭承诺随时配合变更登记。包世友持有斐业公司100%股权的事实已为生效判决认定，张之晓本案中仍提异议属重复诉讼。关于张之晓主张公司注册资本金应为实缴的约定，因股权收购并非儿戏，张之晓在签订合同前做过尽职调查及评估，从合同条款不难看出系溢价收购，且如包世友需实缴2,800万资本显然不合收购逻辑。至于对赌条款，合同明确约定系交易完成后才触发，现双方交易还未完成。关于斐业公司涉诉，则完全是因张之晓不愿继续履行合同提诉后又查封包世友股权及账户导致。事实上，斐业公司虽因张之晓违约产生一定影响，但经营尚可。如张之晓继续履行合同，对赌条款可顺延5年，包世友也有信心完成承诺。对于继续履行案涉合同，包世友在诉讼前后均表示坚持。现不同意张之晓的上诉请求。张之晓向一审法院起诉请求：1.判令解除张之晓与包世友、斐业公司签订的《关于上海斐业精密机械制造有限公司之股权收购合同》;2.判令包世友、斐业公司退回张之晓已支付的首期股权转让款1,000,000元，并赔偿张之晓以1,000,000元为基数，自2017年12月29日起至实际清偿之日止，按年利率20%计算的损失（含张之晓为本案支出的律师费50,000元）;3.案件受理费由包世友、斐业公司承担。一审法院经审理查明：2017年12月29日，斐业公司作为甲方（目标公司）、张之晓作为乙方、包世友作为丙方签订《关于上海斐业精密机械制造有限公司之股权收购合同》一份，其中第二条收购安排及交割约定：2.1.2包世友承诺于2018年1月20日前收购目标公司其他股东持有的全部股权，实现对目标公司的100%控股，同时对目标公司进行增资，将公司注册资本由5,170,000元增加至28,000,000元，并完成相应的工商变更。2.1.3各方同意，在符合合同规定的条款和条件的前提下，收购方通过乙方以现金方式支付对价19,600,000元收购包世友持有的目标公司70%的股权（含实缴金额的70%）。2.2.1在合同签署后5日内，乙方通过指定账户向丙方支付首期股权转让款1,000,000元。丙方收到乙方指定账户支付的首期股权转让款后应及时办理工商变更手续，乙方于工商变更手续完成后将剩余股权转让款通过指定账户一次性支付至丙方指定账户。指定账户为包世友的账号XXXXXXXX********，开户行是招商银行。无论合同另有任何相反约定，如果包世友未能在2018年1月31日前收购目标公司其他股东持有目标公司的全部股权并将目标公司注册资本由5,170,000元增加至28,000,000元，完成相应的工商变更，则乙方没有付款义务。若乙方已向丙方支付首期股权转让款，丙方应予以全额原路退回。合同还约定：第三条盈利承诺及业绩补偿安排，3.1.1补偿义务人包世友自愿对本次交易完成后目标公司2018年、2019年、2020年、2021年、2022年净利润作出承诺,并在承诺净利润未实现时,以其个人财产向乙方进行补偿。3.1.2补偿义务人承诺目标公司在2018年、2019年、2020年、2021年、2022年实现的净利润均不低于300万元。补偿义务人的业绩补偿行为全部基于盈利承诺期内目标公司当年实现净利润未达成当年承诺净利润为前提。4.7.1各方同意,在合同生效之日起5年内并在目标公司出现下列情形之一时（乙方已经书面同意豁免的除外）,视为丙方及目标公司违反本合同约定。收购方有权要求以目标公司定向减资的方式或丙方回购方式退出目标公司；且目标公司及丙方有义务并完全同意,按本合同约定的计算方式,向收购方支付退出对价：1.丙方未按本合同第二条约定将转让收购方目标公司70%的股权。……6.盈利承诺期内,目标公司连续两年未实现本合同第三条约定的盈利承诺。4.7.2若收购方根据本合同的规定要求退出目标公司,收购方有权要求以目标公司定向减资的方式、目标公司或丙方回购方式退出目标公司;且目标公司及丙方有义务完全同意。支付给丙方的退出对价应为以下两部分之和：1.收购资金：即收购方已经支付给丙方的用以购买标的股权的资金。2.以收购方资金支付的收购资金为基数,自收购方依照本合同进行股权交割之日起算,按每年（不足一年的以实际天数计算）20%简单利息计算对收购方的补偿金额。7.1.3目标公司股权真实、合法、有效,不存在任何抽逃已出资资金的情形或股权代持情形,该等股权之上未设置任何质押、担保、任何其他限制或任何其他形式的权利负担,也不存在被托管或司法冻结的情形,且在本次收购完成前亦不会出现上述情形。7.1.11除为目标公司日常经营所进行的活动或已向乙方披露的情形外,未发生任何对于目标公司构成重大不利影响的事件,且在本次收购完成之日前不会出现对目标公司构成重大不利影响的事件。7.1.18自本合同签订日起至本次收购完成日止,若丙方上述任何承诺事项发生变化的,丙方均应当立即通知乙方。10.2违约方应在收到其他方就此发出的书面通知(该通知必须合理详细地说明所指的违约行为的性质)后7日内应开始纠正不履约的行为,且应在30天内完成纠正。同时,如果由于任何一方违反本合同,致使其他方承担任何费用、责任或蒙受任何损失,违约方应就上述任何费用、责任或损失(包括但不限于因违约而支付或损失的利息以及律师费,但不包括任何性质的间接损失),向守约方进行赔偿,并使守约方免受任何损害。同日，龙新生向包世友转账支付1,000,000元，包世友签字确认收到张之晓指定账户支付的投资款1,000,000元。2019年9月23日，浙江省台州市中级人民法院作出（2019）浙10民终1742号民事判决，该判决书中载明：包世友因与张之晓股权转让纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2018）浙1002民初8553号民事判决，提起上诉。张之晓向浙江省台州市椒江区人民法院起诉请求为：要求包世友返还张之晓股权转让款1,000,000元，并支付自2018年2月1日起相应的利息。浙江省台州市椒江区人民法院经审理后判决：包世友返还张之晓股权转让款1,000,000元，并赔偿自2018年11月21日起相应的利息；驳回张之晓其他诉讼请求。浙江省台州市中级人民法院认为双方争议焦点为：一、浙江省台州市椒江区人民法院对该案是否享有管辖权。二、该案股权收购合同的相对方是谁。三、包世友是否按2017年12月29日签订的《关于上海斐业精密机械制造有限公司之股权收购合同》所确定的义务履行完毕。对于第三项争议焦点，浙江省台州市中级人民法院认为蔡某的代持行为并不改变包世友实际上已经对斐业公司享有100%的股权及100%的控股的事实，包世友已按2017年12月29日签订的《关于上海斐业精密机械制造有限公司之股权收购合同》所确定的义务履行完毕，不存在返还张之晓已付股权转让款的义务。浙江省台州市中级人民法院作出二审判决：一、撤销浙江省台州市椒江区人民法院（2018）浙1002民初8553号民事判决；二、驳回张之晓的诉讼请求。2019年10月12日，包世友向张之晓发送律师函，要求张之晓于2019年10月21日前将18,600,000元股权转让款通过指定账户一次性支付至包世友指定账户，逾期支付或不足额支付的，包世友将通过法律途径追讨，并追究张之晓违约责任。张之晓确认收到该律师函。诉讼中，经张之晓申请，法院向国家税务总局上海市闵行区税务局调取了斐业公司2018-2019年的税单。张之晓对该材料真实性认可，并认为斐业公司在2018-2019年没有缴纳过企业所得税，说明斐业公司处于非盈利的状态，股权收购合同中包世友有5年的业绩承诺，因为包世友没有履行在先义务，导致合同中的对赌条款没有实现，合同根本目的也无法实现。包世友、斐业公司对该材料的真实性认可，但不认可张之晓的证明目的，斐业公司确实没有盈利，原因是张之晓在2018年起诉后，查封了包世友在斐业公司的股权，银行无法办理贷款，包世友还要向其他股东支付转让款，流动资金很紧张，2019年又查封了斐业公司的账户，阻碍了斐业公司的经营；合同中有关盈利的约定需要在交易完成即张之晓支付股权转让款后才触发，张之晓未履行其义务、支付款项，是张之晓导致该条款无法触发。另查明，斐业公司成立于2005年3月30日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。2018年1月22日，投资人（股权）由徐某、曹某、包世友、边某变更为包世友、蔡某，注资资本（金）由5,170,000元变更为28,000,000元。一审法院认为，斐业公司、张之晓、包世友签订的《关于上海斐业精密机械制造有限公司之股权收购合同》系各方真实意思表示，内容于法不悖，各方均应恪守履行。现张之晓认为包世友未持有斐业公司100%股权、未变更工商登记、未实缴出资，斐业公司也没有连续两年盈利，故要求解除股权收购合同、包世友及斐业公司退还股权转让款并赔偿损失。对此，第一，关于包世友是否持有斐业公司100%股权已由浙江省台州市椒江区人民法院审理判决，并由浙江省台州市中级人民法院作出终审判决，现张之晓再次以该理由起诉，属于重复诉讼，故对于张之晓的该项理由，不再予以处理。第二，根据张之晓庭审陈述，张之晓主张工商登记未变更也是为了说明包世友未100%持股的事实，而该节事实已经由浙江省台州市中级人民法院作出终审判决，故对该项理由，亦不再进行处理。第三，张之晓认为包世友未实缴出资，依据是合同第2.1.3条中“收购方通过乙方以现金方式支付对价19,600,000元收购包世友持有的目标公司70%的股权（含实缴金额的70%）”，以及增资至28,000,000元需实缴，首先，张之晓认为增资至28,000,000元需实缴并无相应的合同或法律依据，故对张之晓的该项主张，不予采纳。其次，从合同的表述“含实缴金额的70%”来看，张之晓欲收购的包世友的70%股权所应支付的19,600,000元中，含实缴金额和非实缴金额，而无法得出合同要求28,000,000元均需实缴，故张之晓以包世友未实缴出资为由认为包世友违约的主张不能成立。第四，张之晓认为斐业公司没有连续两年盈利，故包世友、斐业公司当按照合同约定返还投资款并赔偿损失。股权收购合同第4.7.1条第6项约定“盈利承诺期内,目标公司连续两年未实现本合同第三条约定的盈利承诺”，而第三条盈利承诺的前提条件是“本次交易完成后”，结合合同目的、内容可知，“本次交易完成”是指张之晓依照合同收购包世友持有的斐业公司70%股权等合同义务履行完毕，现张之晓尚未完成对包世友所持斐业公司70%股权的收购，股权收购合同尚未履行完毕，故包世友承诺生效的事件条件尚未成就，张之晓认为包世友违反该约定的主张不能成立，不予采纳。此外，张之晓认为包世友没有披露股权代持事宜，可能造成张之晓将来负担其他义务，包世友、斐业公司也从未向张之晓表示继续履行合同的意愿，因此导致合同目的无法实现，对此，首先，浙江省台州市中级人民法院已就包世友履行股权收购义务的情况作出了终审判决，认定包世友实际上已对斐业公司享有100%的股权及100%的控股，截至目前，并无证据表明包世友向张之晓披露股权代持事宜与否会如何导致合同目的无法实现，且张之晓仅凭负担义务的可能性认为合同目的无法实现，该主张不能成立，故对于张之晓的该项理由，不予采纳。其次，包世友已通过律师函要求张之晓继续履行股权收购合同，故张之晓称包世友未向张之晓表示继续履行合同的意愿，由此导致合同目的无法实现的主张亦不能成立。综上，张之晓要求解除股权收购合同、包世友与斐业公司返还股权转让款并赔偿损失的诉讼请求不能成立，不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，于2020年7月15日作出判决：驳回张之晓的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计8,700元，财产保全费5,000，均由张之晓负担。二审中，张之晓提供包括张之晓诉包世友股权转让纠纷案件一、二审判决书、庭审笔录、案卷其他材料等，旨在证明该案中，浙江省台州市两级法院仅审查了包世友是否100%持有斐业公司股权和应否退还张之晓转让款，未审查关于本案所涉合同能否解除的问题，且包世友在该案审理中并未要求继续履行合同；证据材料7、斐业公司工商登记信息，旨在证明公司实缴资本未达2,800万元，包世友违反合同约定，且本案合同签订后，公司有大量涉诉案件影响张之晓继续履行合同。包世友、斐业公司共同质证认为，该等证据均非新证据，对证据真实性均认可，但不同意张之晓的证明目的。证据1-6恰证明包世友已完成案涉合同义务，法院并非只审查持股问题；证据7中所涉诉讼均系张之晓违约导致，而合同也未约定2,800万元是实缴资本，何况逻辑上不成立。本案经核查认为，张之晓提供的证据虽真实，但证据反映的情况与其待证事实及本案股权转让缺乏直接关联性，无法达到张之晓的证明目的，故本院对该等证据不予采纳。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点在于：张之晓要求解除案涉合同、包世友返还股权转让款及利息损失有无事实和法律依据。本院认为，首先，关于包世友是否持有斐业公司100%股权及完成工商变更登记问题，原审法院基于浙江省台州市中院的生效判决文书，认为无需再行处理与法有据，本院予以认可。至于张之晓坚持认为所谓斐业公司2,800万元的注册资本应为实缴的意见，既与案涉股权收购合同第2.1.3条的行文表述相左，亦不符股权转让的常规操作逻辑，就张之晓该主张，本院实在缺乏支持的理据。关于包世友是否违反案涉合同对赌条款约定的问题，正如包世友及斐业公司之意见，该条款设定的前提条件是“本次交易完成后”。现张之晓仅支付了100万元股权转让首期款，相较1,960万元的收购对价，显然本次交易未完成，故对赌条款亦即包世友的盈利承诺条件未成就。张之晓以合同第4.7.1条之约定要求解除案涉合同，本院实难支持。其次，就斐业公司在案涉合同签订后的涉诉问题，包世友给出了尚属合理的解释，且目前无证据显示该等诉讼与本案股权转让协议继续履行与否存在直接关联。原审法院充分考虑了案件事实、合同约定及法律规定驳回张之晓关于解除案涉合同等诉请请求，分析全面、说理透彻，本院予以认同。综上所述，上诉人张之晓的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币17,400元，由上诉人张之晓负担。本判决为终审判决。审判长  任明艳审判员  沙茹萍审判员  刘 江二〇二〇年十月二十日书记员  郭 葭附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。