中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4808号上诉人（原审原告）：索尔马代克有限公司，住所地卢森堡大公国。法定代表人：法布里兹欧·明耐兹，代理持有人。法定代表人：乔治·德·马拉卡斯，代理持有人。委托诉讼代理人：孙涛，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐皓月，北京市君合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李紫牧，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人索尔马代克有限公司（简称索尔马公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初10926号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：索尔马公司。2.申请号：20749144。3.申请日期：2016年7月25日。4.标志：5.指定使用商品（国际分类第30类）：巧克力等。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：上海潘品实业有限公司。2.注册号：20162064。3.申请日期：2016年6月1日。4.专用期限至2027年7月20日。5.标志：6.核定使用商品（国际分类第30类）：冰淇淋等。（二）引证商标二1.注册人：拉格代尔商业（上海）有限公司。2.注册号：8843909。3.申请日期：2010年11月15日。4.专用期限至2021年11月27日。5.标志：6.核定使用商品（国际分类第30类）：糖果等。三、被诉决定：商评字[2018]第101651号《关于第20749144号“&GO！及图”（三维标志）商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年6月13日。原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标在复审商品上的注册申请违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条的规定为由，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。索尔马公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实原审诉讼中，索尔马公司对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品属于相同或类似商品的认定不持异议。北京知识产权法院认为，引证商标一、二仍为合法、有效的在先注册商标，构成诉争商标在复审商品上注册申请的在先权利障碍；诉争商标在指定使用的复审商品上与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标；其他商标的注册情况不能作为诉争商标在复审商品上获准注册的当然依据。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回索尔马公司的诉讼请求。索尔马公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）重新作出决定。其主要理由是：一、诉争商标与引证商标一、二在文字构成、整体外观等方面差异明显，诉争商标在复审商品上的注册申请未违反2013年商标法第三十条、第三十一条的规定；二、引证商标一、二构成近似商标，均已获准注册，且含有“GO”字样的其他商标在第30类商品上亦已获准注册，根据审查标准一致性原则，诉争商标在复审商品上的注册申请亦应予以核准；三、诉争商标经宣传、使用已具有较高知名度，并与索尔马公司间产生了唯一对应关系，产生了与引证商标一、二相区分的显著性，不会导致相关公众对商品来源产生混淆、误认；四、引证商标二在全部商品上的注册已被撤销，其不再构成诉争商标在复审商品上注册申请的在先权利障碍。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标和引证商标一、二的商标档案、被诉决定、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审期间，索尔马公司提交了国家知识产权局于2019年11月13日作出的第1671期《注册商标撤销公告》，该公告撤销了引证商标二在全部商品上的注册。同时，索尔马公司提交开庭审理申请，请求开庭审理本案。另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有《注册商标撤销公告》、开庭审理申请等证据在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2013年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。鉴于索尔马公司对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品属于相同或类似商品的认定不持异议，本院经审查予以确认。根据二审诉讼中查明的事实，引证商标二在核定使用商品上的注册已经被撤销，即本案中引证商标二已不再成为诉争商标申请注册的权利障碍。索尔马公司关于引证商标二不再成为诉争商标申请注册的在先权利障碍的上诉理由成立，本院对此予以确认。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在特定的联系。本案中，诉争商标虽系立体商标，但其显著认读部分由英文字母及符号“&GO！”构成；引证商标一由字母“GO”构成。诉争商标的显著认读部分完全包含引证商标一，若将诉争商标与引证商标一共同使用在相同或类似的商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆、误认。因此，诉争商标在复审商品上与引证商标一构成使用在相同或类似商品上的近似商标。原审判决及被诉决定对此认定正确，本院予以支持。索尔马公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。索尔马公司主张与本案情形类似的其他商标均已获准注册，但每个商标的构成要素、指定使用的商品类别、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，且不同案件所涉及的当事人主张、证据等情形亦不完全相同，因此类似情形的商标获准注册的事实与本案缺乏关联性，不能成为诉争商标予以核准注册的当然依据。索尔马公司据此所提上诉理由，本院不予支持。商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，在案证据不足以证明诉争商标经使用、宣传已具有较高知名度和影响力，产生了与引证商标一相区分的显著性，从而不会导致相关公众对商品的来源产生混淆、误认。索尔马公司的该上诉理由，本院亦不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条规定，人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。根据本案具体情况，本院决定采用书面方式进行审理。虽然索尔马公司提出了开庭审理的申请，但其并未提出新的事实、证据或理由，故对其要求变更审理方式的申请，本院不予准许。综上所述，虽然部分事实在二审期间发生变化，但原审判决的相关认定结论正确，应予维持。索尔马公司的主要上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由索尔马代克有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二〇年十月三十日法官助理  何 娟书 记 员  郭媛媛