山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终5152号 上诉人（原审被告）：李宝臻，女，1965年6月6日出生，汉族，住昌乐县。 委托诉讼代理人：刘尧，昌乐蓝光法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张艳，女，1976年12月2日出生，汉族，住临朐县。 委托诉讼代理人：于峰，临朐胜宇法律服务所法律工作者。 上诉人李宝臻因与被上诉人张艳买卖合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2020）鲁0724民初875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李宝臻及其委托诉讼代理人刘尧、被上诉人张艳的委托诉讼代理人于峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李宝臻上诉请求：1.撤销山东省昌乐县人民法院（2020）鲁0724民初875号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由张艳承担。事实和理由：1.一审判决严重违反诉讼程序。2020年3月16日，李宝臻接到一审法院的手机短信开庭通知，内容为“我们是临朐法院九山法庭工作人员，本院受理的张艳诉你买卖纠纷一案，定于2010年4月3日上午九时在本院第一审判庭审理此案，逾期将缺席审理。因邮寄送达开庭传票你拒收，特此通知”。李宝臻按照该通知时间参加了第一次庭审。庭审中，一审法院没有给李宝臻送达起诉状。庭审结束时给李宝臻送达了第二次开庭通知，但仍然没有送达起诉状。2020年4月16日下午，法庭组织第二次开庭，李宝臻提出要起诉书看看，但审判员说没有必要了。李宝臻认为，一审法院无视李宝臻合法权益，始终没有给李宝臻送达起诉状，属于诉讼程序严重违法，按照法律规定，该案应当发回重审；2.一审判决认定案件事实错误，人为“切割”案件。李宝臻与张艳自2018年5月就有合作关系。这是一种山东省通用的“公司+养殖户”肉鸭订单养殖模式。其特点是：“1235”模式。1是公司；2是两定价，定生产资料价格，定商品鸭回收价格；3是三赊销；赊销鸭苗、饲料、兽药；5是五统一：统一供鸭苗、统一供料、统一防疫、统一供药、统一回收宰杀。2018年5月至9月，张艳作为临朐某公司的代理人，三次与李宝臻口头协议，李宝臻养殖了三批商品鸭，前两批双方合作顺利，第三批发生纠纷。一审两次开庭，审判员根据张艳提供的证据，不全面认定案件事实，仅凭张艳提供的鸭苗“欠款”即认定是买卖合同纠纷，并根据鸭苗数量和价格作出有利于张艳的判决。但对于李宝臻提出的异议，以无证据为由，不予认定。对于李宝臻提供的第三批成品鸭重量的证据不予认定，属于认定事实错误。严重侵犯了李宝臻的合法权益。李宝臻认为，商品鸭的重量是双方结算的重要依据，公司根据商品鸭重量，按照事先商定的商品鸭回收价格，扣除赊销的鸭苗、饲料、兽药款之后，余款即为养殖户的受益。但一审法院却无视事实，拒绝对这一事实的认定，人为“切割”案件，进而做出了不公正的裁决。 张艳辩称，一审法院审理程序正确，适用法律正确，认定事实确实充分，请求二审法院维持原判。 张艳向一审法院起诉请求：1.要求李宝臻偿还鸭苗款45000元及逾期付款违约金（违约金以45000元，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率，自张艳起诉之日起至欠款付清之日止）；2.诉讼费等由李宝臻承担。 一审法院认定事实：2018年9月28日，李宝臻向张艳出具借条一份。该借条载明，李宝臻借到张艳现金45000元，双方未约定还款期限，未约定利息等；双方约定发生纠纷由临朐县人民法院处理。张艳称，该借款是张艳给李宝臻送去的鸭苗共计9050只，每只5元，张艳送给李宝臻50只，鸭苗款共计45000元，李宝臻给张艳打了个借条。李宝臻对该借条无异议，称是给张艳代养，但李宝臻未提供相应证据予以证明其主张。 一审法院认为，李宝臻尚欠张艳鸭苗款共计45000元，有李宝臻出具的借款条，结合双方陈述予以证明，双方买卖合同成立，欠款属实，李宝臻应及时向张艳偿还鸭苗款45000元。李宝臻辩称双方间是代养关系，未提供相应证据予以证明其主张，一审法院不予采信。因双方未明确约定还款期限，对张艳请求的逾期付款违约金，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》一百五十九条之规定，一审法院判决：一、李宝臻于本判决生效之日起十日内支付张艳欠款45000元；二、驳回张艳的其他诉讼请求。如果李宝臻未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费925元，减半收取463元，保全费500元，均由李宝臻负担。 本院二审期间，李宝臻围绕上诉请求提交了通话录音光盘一份、李宝臻与张艳微信聊天记录8份、销货清单复印件4份，饲料欠条复印件9份、支出凭证复印件1份，证明双方之间不存在买卖合同关系，而是代养合同关系。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。张艳质证后认为，通话记录中对方身份不明，通话双方没有对本案诉争的事实进行交谈，且该录音也不是原始载体，对该证据的真实性、关联性有异议；微信聊天记录不属于新证据，李宝臻在一审中并没有提到该证据，且该证据中显示的内容仅能证明李宝臻曾经购买过张艳的鸭苗，因此对该证据的待证事实有异议；对销售清单、饲料欠条、支出凭证的真实性有异议，该证据并非原件，同时无法证明其来源及与本案的关联性。结合张艳一审提供的由李宝臻出具的欠款证明，李宝臻提供的上述证据不能证明双方存在代养合同关系。本院认为，张艳对李宝臻提供的上述证据均不予认可，且录音证据并非原始载体，微信聊天记录未能体现双方之间系代养合同关系，销售清单、饲料欠条、支出凭证均系复印件，李宝臻亦未提供佐证证据，上述证据不足以证明双方之间存在代养合同关系的事实，故对于上述证据的效力，本院不予确认。 经查阅一审卷宗，本院查明以下事实：在一审庭审中，针对审判员关于“借条上的现金45000元是什么钱”的问题时，张艳称“该45000元是被告购买原告鸭苗9050只，每只5元，原告送上了50只，按9000只计，共45000元的鸭苗款”。李宝臻称“我只是代养，原告送了9050只鸭苗去，我签了个字，我没有买原告的鸭苗。应是100只送1只，共9000只，原告送了50只。代养就是我只是出上棚，出上力给原告喂鸭，苗、料都是原告的”。 另查明：一审法院于2020年3月6日向李宝臻邮寄送达开庭传票、起诉状等诉讼材料，李宝臻拒收。后一审法院通过短信方式向李宝臻送达了开庭通知，李宝臻于2020年4月3日参加了一审法院组织的第一次庭审，在该次庭审中，被上诉人张艳当庭陈述了诉讼请求及依据的事实和理由，李宝臻亦陈述了答辩意见。 本案二审期间，李宝臻向本院提出鉴定申请，申请对借条中李宝臻签字处所按手印进行鉴定。本院认为，李宝臻对其在该欠条中签字的事实并无异议，亦认可收到了张艳交付的9050只鸭苗，欠条中的手印是否是其本人所捺均不影响本案事实的认定，故其申请对手印进行鉴定缺乏必要性，本院不予准许。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题为：一是双方之间是否存在买卖合同关系，李宝臻应否支付张艳鸭苗款;二是一审法院程序是否违法。 关于双方之间是否存在买卖合同关系，李宝臻应否支付张艳鸭苗款的问题。本案中，李宝臻对于实际收到了张艳交付的9050只鸭苗且基于该事实在45000元借条中签字的事实并无异议，有异议的是其认为与张艳之间并非是买卖合同关系而是代养合同关系，张艳对此并不认可，李宝臻作为主张代养合同关系的一方应当对代养合同关系的成立负举证责任，但其并未提供有效证据予以佐证其主张，应当承担举证不能的法律后果。一审法院据此认定李宝臻与张艳之间存在买卖合同关系应当向张艳支付鸭苗款45000元并无不当，本院予以维持。 关于一审法院程序是否违法的问题。本院认为，一审法院在向李宝臻邮寄送达起诉状等诉讼材料被李宝臻拒收后，又通过短信方式通知李宝臻开庭时间，李宝臻亦按照一审法院通知的开庭时间出庭应诉，在庭审过程中一审法院亦组织双方当事人分别陈述了诉辩意见，已经充分保障了李宝臻的诉讼权利，李宝臻以未收到起诉状为由主张一审法院程序违法依据不足，本院不予支持。 综上，上诉人李宝臻的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费925元，由上诉人李宝臻负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  贾丽丽 审判员  郭淑娟 二〇二〇年十月十六日 书记员  吕 静