浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5254号上诉人（原审被告）：孙野，男，1986年3月7日出生，汉族，住辽宁省黑山县。委托诉讼代理人：王永康，浙江震瓯律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：董碧文，男，1965年9月10日出生，汉族，住湖北省武穴市。上诉人孙野与董碧文装饰装修合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初3178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孙野上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回董碧文的诉讼请求，或依法发回重审，本案诉讼费由董碧文承担。事实与理由：1.根据双方签订的《装修协议》中“结算以实际工程量为准”的约定，董碧文应以涉案装修工程的实际工程量与孙野结算。根据《温州爱屋动物医院二楼施工图》可知，阁楼（现浇）面积为49.72㎡，根据《装修协议》附件载明的阁楼（现浇）单价450元，阁楼（现浇）的工程款为22374元，一审认定阁楼（现浇）工程款为27000元错误，应减少4626元。2.董碧文在未告知孙野的情况下，在工期内出国，私自将涉案工程交由他人，且要求铲白灰另外增加费用。基于上述违约行为，孙野多次与董碧文协商未果，为了不延误工期，不得不要求董碧文停止施工，将剩余工程交由其他师傅完成。3.基于上述违约行为，给孙野造成租金损失11780.80元，因房屋装修延误续租房屋增加租金6276元，共计损失18056.82元，应相应减少孙野应承担的工程款。一审判决仅酌情减少1200元，明显低于董碧文给孙野造成的损失，属事实认定及法律适用错误。董碧文辩称：双方在合同履行中是否需要增加抹灰费用产生分歧，由孙野一方提出终止履行涉案合同，因合同终止履行对双方都造成损失，但孙野提出的违约损害赔偿理由不能成立。董碧文向原审法院提出诉讼请求：1.判令孙野立即向董碧文支付工程款18037元及利息损失（从起诉之日计算至判决履行之日，按银行同期贷款年利率计算）；2.本案诉讼费用由孙野承担。原审法院认定：董碧文为孙野提供装修。2019年6月17日，双方签订《装修协议》，约定：孙野将位于温州市鹿城区××道××号××大厦××楼店面装修工程承包给董碧文，工期一个月，从2019年6月14日至同年7月14日，造价约12万元（附报价表）结算以报价表单位，按实际工程量结算为准。款项分四次支付，签约日付25%，隔样、阁楼完成，木工进场付30%，木工、泥工完成，油漆工进场付25%，余款完工后一个月内结清20%。采用包工包料形式，质保一年。如逾期，董碧文需向孙野赔偿每天2%全额装修款。董碧文进场施工，在店面室内实施了拆除、隔墙、建造阁楼等装修项目。双方对刮灰费用由哪方支付协商不成，另外董碧文在工期内前往柬埔寨，将装修交给他人处理。2019年6月24日，孙野的妻子要求董碧文停止施工，将剩余工程交由其他师傅完成。孙野已支付装修费用3万元，双方至今未结算工程量，酿成纠纷。原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据双方签订的《装修协议》（附报价表）约定，隔墙14725元，阁楼（现浇）27000元，拆除4000元。董碧文提供的与孙野夫妻的微信记录，董碧文已完成上述工作，搬运完成大半，原判酌情按750元，合计工程款为46475元。双方应积极协商，和谐处理后续事宜，工程量至今未结算，原判根据报价表载明的金额计算工程量。考虑到董碧文在履约中存在不妥当的情形，原判酌情扣除部分工程款1200元。孙野已支付3万元，董碧文主张工程款15275元，本院予以支持。孙野经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、孙野于本判决生效之日起十日内向董碧文支付款项15275元及利息（自2020年4月16日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回董碧文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费251元，减半收取125.5元，由孙野负担。二审审理期间，孙野向本院提交了如下证据：证据1.微信聊天记录，用以证明董碧文的违约行为；证据2.一审判决书，用以证明董碧文在未告知孙野的情况下，在工期内出国，私自将涉案装修工程交给他人；证据3.木工合同，用以证明涉案房屋的装修工程于2019年7月25日重新开始装修；证据4.微信聊天记录、支付宝转账截图，用以证明涉案房屋装修工程于2019年8月26日完工；证据5.商业店铺租赁合同，用以证明涉案房屋租金每年10万元，租赁期限从2019年6月6日至2024年6月5日，未约定装修免租期；证据6.微信聊天记录，用以证明车站大道94号房屋2019年7月15日至2019年8月15日租金6276元；证据7.温州爱屋动物医院二楼施工图、微信聊天记录截图，用以证明阁楼（现浇）面积为49.72㎡，施工图已通过孙野妻子的微信发送给董碧文。董碧文没有提供新的证据。针对孙野提交的证据，董碧文质证称，对证据1-6的真实性无异议，但不应由董碧文承担损失赔偿责任，对证据7真实性予以认可，同意按照图纸反映的阁楼（现浇）面积计算该部分工程款。关于孙野提交的证据，本院认为，证据1、3-6的真实性予以确认，但终止涉案装修合同后的损失是否应由董碧文承担赔偿责任，系孙野二审上诉理由之一，本院在说理部分予以阐述；证据2系一审判决书，不属于新的证据；证据7，双方对阁楼（现浇）计价均无异议，本院予以确认，阁楼（现浇）按照450元/平方米，实际完成49.72㎡，阁楼（现浇）工程款应为22374元。另，董碧文主张其退场时现场尚有50包水泥未结算，孙野对该事实予以认可，双方一致同意按照总价1000元计，由孙野向董碧文支付。本院审核了双方当事人一审提供的证据，除上述新的事实认定，依法对原判认定的其他事实予以确认。本院认为，孙野、董碧文在履行《装修协议》过程中，双方对刮灰费用是否应当另行计价产生分歧，依据《装修协议》内容，无法判断报价表中“墙面抛光砖”项目的单价是否已经包含刮灰费用，故应认定该分歧项目属双方约定不明的内容，不足以认定系董碧文在施工过程中单方提高价格的违约行为。双方协商未果后，孙野方提出终止履行协议，董碧文亦同意退场，应视为双方同意解除协议。协议解除后，对董碧文已完成部分工程，孙野依法应当支付工程款。关于一审认定工程款，二审期间，双方一致同意对阁楼（现浇）按22374元计，对董碧文退场时留置现场的50包水泥按1000元计，故本院对应付工程款数额予以变更，孙野尚需支付工程款11649元。双方因约定不明事宜协商未果而解除协议，不应认定系董碧文单方违约。至于董碧文在工期内出国，一则与协议解除事由无关，再一则双方亦未约定工期内董碧文不得出国，且无证据证明董碧文出国对协议履行造成影响。故孙野主张租金损失而减少其工程款支付义务，理由不能成立，本院不予支持。综上，因本案二审新的证据及双方当事人对现场项目的确认，本院对一审判决认定的工程款金额予以变更。孙野的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初3178号民事判决第二项及诉讼费负担；二、变更温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初3178号民事判决第一项为：孙野于本判决生效之日起十日内向董碧文支付款项11649元及利息（自2020年4月16日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。本案二审受理费182元，由孙野负担。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇二〇年十月二十二日书记员  江佳颖?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。