北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9683号上诉人（原审被告）：北京国基伟业物业管理有限公司，住所地北京市西城区阜成门外大街******。法定代表人：李笑天，董事长。委托诉讼代理人：马雪峰，男，北京国基伟业物业管理有限公司。被上诉人（原审原告）：王东，男，1987年2月23日出生，汉族，西单大悦酒店工程安保部中控值机员，住北京市海淀区。上诉人北京国基伟业物业管理有限公司因与被上诉人王东劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初4138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。北京国基伟业物业管理有限公司（下称国基伟业物业公司）上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判我公司无需支付王东法定节假日加班工资6422元；2.一、二审诉讼费由王东承担。事实和理由：关于法定节假日加班工资一项，我公司并未安排王东在节假日上班，王东并未就法定节假日的具体时间及上班情况进行说明及提供证据，故不应向其支付法定节假日加班工资。王东提供的劳动关系存续期间的考勤表，我公司均不认可。王东辩称，同意一审判决，不同意国基伟业物业公司的上诉请求和理由。关于我在一审中的加班费实际上是算少了，但是我并未上诉。王东向一审法院起诉请求：1.2016年10月1日至2019年7月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额15000元；2.2016年10月1日至2019年7月20日期间法定节假日加班工资6422元。一审法院认定事实：2016年9月16日王东入职国基伟业物业公司，任职中控运行，双方未签订劳动合同，但签订多份劳务协议。王东月工资2500元，国基伟业物业公司每月15日通过银行转账向其支付上个自然月的工资。国基伟业物业公司否认与王东存在劳动关系，称王东系兼职，双方间为劳务关系。王东对此予以否认，称双方为劳动关系。国基伟业公司就其主张提交2016年9月16日的《协议书》、2017年7月24日的《协议书》、本人补充告知、临时兼职协议及保证书2018年7月24日的《劳务兼职协议》、本人补充告知、临时兼职协议、保证书及北京市社会保险个人权益记录。其中2016年9月16日的《协议书》甲方为国基伟业物业公司，乙方为王东。《协议书》第一条协议期限：本协议期限自2016年9月16日起，至2017年6月12日止。第二条工作地点和工作要求：1.甲方聘用乙方从事工作内容为：中控等。2.乙方工作地点为：西城区西单西斜街36号。3.在该工作范围内乙方应服从工作需要，并服从甲方的正常工作调动。4.乙方应按岗位职责和规范要求，按甲方规定完成工作任务。第三条工作方式和时间：1.乙方提供的劳务方式：兼职。2.乙方在协议内应遵守甲方的作息时间制度及规章制度。第四条劳动保护和工作条件：1.甲方根据乙方的实际工作需要，按照公司有关规定向乙方提供必要的劳务保护用品。2.乙方必须严格遵守岗位操作规程和公司有关安全生产制度。第五条劳务报酬：1.甲方于每月15日前以货币形式支付乙方劳务报酬2500元。2.因双方属于劳务关系，故甲方将不再承担其社会保险费用。3.乙方同意医疗费用自理，乙方在医疗期内甲方不再支付其劳动报酬。4.乙方在劳务协议期内的各类节假日、休息日等均按照国家及甲方的相关规定执行。第六条为协议解除和终止，第七条为其他约定。2017年7月24日的《协议书》及2018年7月24日的《劳务兼职协议》中亦有协议期限、工作地点和工作要求、工作方式和时间、劳务保护和工作条件、劳务报酬、协议解除和终止等相关约定，其中2017年7月24日的《协议书》的期限为2017年7月24日至2018年7月23日，《劳务兼职协议》的期限为2018年7月24日至2019年7月23日。在本人补充告知、临时兼职协议及保证书中，王东声明自己已有保险，在国基伟业物业公司系兼职，承诺接受公司管理，遵守规章制度。北京市社会保险个人权益记录显示，王东2012年1月至2016年8月、2017年1月至4月及2019年1月的社会保险由北京神舟商旅酒店投资管理有限公司神舟国际酒店缴纳，2019年2月至4月的社会保险由上海市对外服务北京有限公司缴纳。王东对上述证据的真实性均予以认可，但辩称劳务协议及保证等均系按公司要求书写，社会保险由其亲属的公司代为缴纳。2019年6月24日，国基伟业物业公司发出书面，告知王东因其公司与甲方的合同于2019年7月23日到期，员工和公司签署的劳务协议书正常到期终止，王东等人在该通知上签字。王东称其工作期间存在法定节假日加班，但国基伟业物业公司未支付加班工资。国基伟业物业公司对此不予认可，称法定节假日期间王东未提供过劳务。王东就其主张存在法定节假日加班的事实提交了2017年10月、2018年9月、2019年1月、2019年6月及2019年7月的中控上班签到表照片及自行统计的考勤表。国基伟业物业公司对上述证据的真实性均不予认可。2019年7月23日，王东向仲裁委申请仲裁，请求国基伟业物业公司支付：1.2016年10月1日至2019年7月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额15000元；2.2016年10月1日至2019年7月20日期间未休年休假工资5172元；3.2016年10月1日至2019年7月20日期间法定节假日加班费6422元。2019年11月1日，仲裁委作出京西劳人仲字[2019]第4649号裁决书，裁决：1.国基伟业物业公司支付王东2017年9月16日至2019年7月20日期间未休年休假工资报酬1839.08元；2.驳回王东的其他仲裁请求。王东不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。王东与国基伟业物业公司均符合法律规定的劳动关系主体资格，王东与国基伟业物业公司签订的协议证明王东与国基伟业物业公司存在用工关系，国基伟业物业公司的规章制度适用于王东，王东接受国基伟业物业公司的管理，从事国基伟业物业公司安排的有报酬的劳动，其所提供的劳动亦为国基伟业物业公司的业务组成部分。据此，王东与国基伟业物业公司建立的关系符合劳动关系的条件和特征。法院对国基伟业物业公司主张与王东系劳务关系不予采信，认定王东与国基伟业物业公司为劳动关系。关于王东要求支付2016年10月1日至2019年7月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额15000元的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。王东的入职时间为2016年9月16日，王东要求支付2016年10月1日至2016年10月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额缺乏法律依据，法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。王东入职后，国基伟业物业公司与王东签订了协议，虽名称为劳务协议，但内容符合劳动合同的规定，具有劳动合同的性质，王东要求支付2016年10月16日至2017年6月12日及2017年7月24日至2019年7月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额的请求，缺乏事实依据，法院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。2017年6月13日至2017年7月23日期间国基伟业物业公司未与王东签订劳动合同，王东于2019年7月23日提出该请求，虽超过仲裁时效，但在仲裁过程中国基伟业公司未提出时效抗辩，故其仍应支付上述期间未签订劳动合同的二倍工资差额。关于王东要求支付2016年10月1日至2019年7月20日期间法定节假日加班工资6422元的请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。诉讼中王东提交了自行统计的考勤表及部分中控上班签到表照片，国基伟业物业公司虽对该证据的真实性不予认可，但其在认可王东在职期间的工作时间及连续性，按照双方所述上24小时休72小时的工作轮换规律，王东在工作中存在法定节假日上班情形，该情形与中控上班签到表照片所记载的工作时间及其自行记载的工作时间相吻合，故法院对王东主张工作期间存在法定节假日加班事实予以采信。国基伟业物业公司应支付王东法定节假日加班工资。具体数额由本院依法核算，经核算，王东的请求未高于法定数额，法院对其该项诉讼请求予以支持。王东及国基伟业物业公司对仲裁裁决无争议的部分，法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第三十一条、第八十二条的规定，一审法院于2020年7月判决如下：一、自判决生效之日起7日内，北京国基伟业物业管理有限公司支付王东2017年9月16日至2019年7月20日期间未休年休假工资报酬1839.08元；二、自判决生效之日起7日内，北京国基伟业物业管理有限公司支付王东2017年6月13日至2017年7月23日期间未签订劳动合同二倍工资差额3333.33元；三、自判决生效之日起7日内，北京国基伟业物业管理有限公司支付王东2016年10月1日至2019年7月20日期间法定节假日加班工资6422元；四、驳回王东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中王东提交了其自行统计的考勤表、节假日加班明细及部分中控上班签到表以证明其法定节假日的加班事实。国基伟业物业公司上诉称王东不存在法定节假日加班的情况，故不应向其支付节假日加班工资，但并未将其持有的王东的考勤记录向法院进行提交。且根据国基伟业物业公司的庭审陈述，亦认可王东在职工作期间的工作时间及连续性，即按照上24小时休72小时的工作制上班。故王东的确存在法定节假日上班的情形，国基伟业物业公司也未为其安排调休，国基伟业物业公司应当向王东支付法定节假日加班工资。因国基伟业物业公司未能提交证据证明王东的加班情况，故一审法院按照王东提交的证据核算其法定节假日加班工资并无不当，本院予以维持。综上所述，国基伟业物业公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京国基伟业物业管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李蔚林审 判 员 王艳芳审 判 员 王 元二〇二〇年十月三十日法官助理 朱鑫壤书 记 员 弓梓瑄