湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8685号上诉人（原审原告）：孙浩，男，1984年11月5日出生，汉族，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：戴志强，湖南惠兴邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中联重科股份有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆南路**。法定代表人：詹纯新，系公司董事长。委托诉讼代理人：甘文，男，1986年11月27日出生，汉族，住湖南省沅江市。委托诉讼代理人：易游，女，1988年10月6日出生，汉族，住湖南省安乡县，系公司员工。上诉人孙浩因与被上诉人中联重科股份有限公司（以下简称中联公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初3613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙浩上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由中联公司承担。事实与理由：一、一审程序严重违法。1.(2019)湘0104民初7974号及（2019)湘0104民初3613号案件均应适用普通程序。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，两案应当并案审理，一审法院对（2019）湘0104民初7974号适用普通程序，而对（2019）湘0104民初3613号却适用简易程序已经违反了应当并案审查的规定，程序严重违法。2.一审法院以上诉人申请调查收集的证据（被上诉人向上诉人发放的款项等）属于上诉人自行举证为由不予准许违法。因为被上诉人控制相关证据导致上诉人无法自行收集证据，所以上诉人才会申请调查收集证据，这有民诉法及司法解释的明确规定。一审法院不予准许上诉人调查搜集证据的申请严重违反民诉法及司法解释。3.一审法院以上诉人申请调查收集的证据（终端回款数据等回款数据，政策文件）与本案不具有关联性为由不予准许违法。上诉人的劳动报酬中绩效部分与上诉人的终端回款数据等数据及绩效政策密切相关，将终端回款数据等数据结合绩效政策才能计算出上诉人的应得劳动报酬。上诉人提交了终端回款数据等数据并计算出应得绩效，但被上诉人认为系上诉人单方面制作，又拒不提供由上诉人掌握的数据及绩效政策。一审法院不仅不予准许上诉人合法的调查收集证据的申请，而且违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条，将应该认定上诉人主张成立的错误地认定为不成立。4.一审法院以上诉人申请调查收集的业务数据、与本案有关的薪酬政策文件不属于法律所规定的适用调查取证制度的证据为由不予调查搜集严重违法。民诉法及司法解释等法律并未规定哪些证据不能适用调查取证制度。一审法院以“谁主张，谁举证”的证据原则，要求上诉人对回款数额以及提成依据进行举证，因为被上诉人掌握该证据导致上诉人无法自行收集证据，从而申请人民法院调查收集，却被一审法院以该证据不属于法律所规定的适用调查取证制度的证据为由不予准许。一审法院认定违法，且缺乏公正性。二、一审法院判决认定事实错误。1.一审法院认定“中联公司8月3日邮寄给孙浩，8月4日签收”错误。被上诉人没有提供任何证据证明该事实，上诉人也明确表示没有收到该快递。2.一审法院认定被上诉人已于2018年2月13日至14日安排统一休假系年休假错误。3.一审法院认定被上诉人未与上诉人协商一致调动工作地点违法错误。4.一审法院未认定被上诉人与上诉人就调动工作地点达成“继续在临沂工作一年”的事实。5.一审法院在被上诉人没有证据证明上诉人旷工具体日期的情况下，认定上诉人旷工错误。6.一审法院一方面认定被上诉人实行的是不定时工作制，但是被上诉人并未报批；被上诉人按普通工时制认定上诉人旷工与不定时工作制矛盾。7.被上诉人认定上诉人旷工没有规章制度依据，也没有提供证据证明其提供的员工考勤与休假办法通过民主程序制定。8.上诉人提供证据证明加班事实，被上诉人实施不定时工作制未报批违法，即使实行不定时工作制，劳动者加班也要支付加班费。9.被上诉人有明确的福利制度而未按制度履行，一审法院支持防暑费福利的同时又不支持生日补贴，自相矛盾。10.被上诉人自认2019年10月9日解除劳动合同，上诉人也提交证据证明2018年7月至8月的工作内容，被上诉人应当支付劳动报酬。中联公司答辩称：一、关于程序方面。1.一审法院对两案适用不同的程序审理并未违反法律规定。上诉人依据的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条中，人民法院应当并案审理的前提是“劳动者与用人单位均不服同一仲裁裁决，向同一法院起诉”，而本案中，上诉人是向临沂市兰山区法院起诉，中联公司是向长沙市岳麓区法院起诉，一审法院未违反法律规定。2020年4月，一审法院向双方当事人送达了适用简易告知书，明确告知对（2020）湘0104民初3613号案适用简易程序有异议的可以三日内提交书面异议，上诉人也未置可否，一审法院对两案适用不同的程序审理也并未违反法律规定。2.一审法院对上诉人调查取证的申请不予准许并未违反法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条的规定可知，上诉人申请法院调取的证据不属于法律规定的可以向法院调查收集证据的范畴，一审法院对于其申请不予准许并未违反法律规定。况且，中联公司根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定向法院提交了上诉人2017-2018收入及绩效实际发放情况以及2017年、2018年绩效政策(上述证据材料中对孙浩的回款、过户、确权等单项明细依据当年的绩效政策一一进行了核算，并出具了相关单项核算结果，附加2017-2018收入及绩效实际发放情况进行佐证）。对于上诉人主张的款项发放情况、回款终端数据、薪酬政策文件等，中联公司已按法律规定完成了自己的举证责任，一审判决书对此有明确的认定，上诉人认为中联公司提交的核算证据有遗漏、存在误差，应自己提交相应证据予以证明，否则应承担举证不能的后果。二、关于事实方面。1.中联公司向一审法院提交了2018年8月3日交顺丰快递邮寄的单号，以及该运单号（072769317202）的运单详情，上面清晰显示已于8月4日签收，一审法院对该事实的认定完全正确。2.中联公司与上诉人一审都有作为证据提交的“2018年放假通知”表明，上诉人在2018年已按照通知内容进行了休假，即2018年2月13、14日两天。可知，中联公司通过春节统一放假的形式冲抵该年度年休假并不违反法律规定。一审法院认定中联公司已于2018年2月13日至14日安排统一休年休假属实。3.双方劳动合同确定的工作地点为山东省，调岗并不是对劳动合同的重大变更。中联公司与上诉人之间的劳动合同第2.2条约定，中联公司根据生产经营管理的需要及上诉人的工作能力、现实表现、身份状况等情况，可以调整上诉人的工作岗位和工作地点；同时第2.4条约定，上诉人的工作地点根据中联公司的工作安排确定。劳动合同的上述约定系双方真实意思表示，并未违反我国法律、行政法规相关效力性强制性规定，应合法有效，况且中联公司在签订劳动合同时已告知上诉人，上诉人并未表示异议，上述约定对双方均具有约束力。2018年6月30日，劳动合同签订后，中联公司对上诉人确定的是负责整个山东省的清欠催收工作，虽暂定的常驻地点为临沂市，但也需要在临沂之外、山东范围内的其他市县从事催收工作。2018年8月，中联公司综合考虑了工作需要以及上诉人的工作能力、有过济南的工作经历等，在山东区域内部范围进行微调，将上诉人的常驻地点由临沂调整至济南，并明确告知岗位名称、工作内容和性质、薪资待遇均保持不变。调整后，上诉人仍属于华东分公司风控部，负责整个山东省的清欠催收工作。中联公司认为，该次调整并不是对劳动合同约定的工作地点的变更(劳动合同确定的工作地点为山东省），而是中联公司行使公司管理权限在合理范围内所作的调整，并未严重影响到上诉人的切身利益。4.上诉人未按调岗通知的要求于2018年8月7日前去济南报到，也未联系邹德军进行沟通，同时根据上诉人提供的通话录音，无法辨别通话中对方的真实身份以及录音本身是否经过剪接，况且录音中对方仅仅代表个人想法，公司的决议以向上诉人发放的书面通知为准。一审法院未认定中联公司与上诉人就调动工作地点达成“继续在临沂工作一年”的事实符合实际情况。5.无论是2018年8月3日的调岗通知书还是8月5日发送的短信通知都明确告知上诉人于2018年8月7日到济南办事处报到，否则按旷工处理。然而，上诉人在多次收到通知后却仍拒绝接受安排去济南报到工作，超过三天以上，违反了中联公司处的《员工考勤与休假管理办法》中的相关规定。该《员工考勤与休假管理办法》是通过民主程序制定的，且通过OA系统向上诉人进行了公示，中联公司已向一审法院提交相关证据。6.鉴于上诉人属于《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定企业中可以实行不定时工作制的种类（推销人员），中联公司与上诉人双方签订的劳动合同明确约定实行不定时工作制，该约定系双方的真实意思表示，应真实合法有效。而且，实际上上诉人一直是按不定时工作制执行的，其工作主要是负责山东区域的清欠催收，可自行安排去哪里拜访哪个客户，仅需每天汇报工作计划及当天的工作情况。中联公司没有且完全没必要要求上诉人每天到固定的工作地点和工作时间上班。然而，就算执行的是不定时工时制，上诉人理应服从中联公司的管理和合理的工作安排，中联公司也有权根据工作需要要求上诉人出勤。上诉人认为“中联公司按普通工时制认定被上诉人旷工与不定时工时制矛盾”明显不符合逻辑。同时，上诉人提供的所谓加班的证据不是开会、就是参加工会活动、甚至是电话会议，不属于提供实际性的劳动，与普通意义上的加班并非同一概念，因此中联公司无需向上诉人支付加班费。7.上诉人没有证据证明应该发放的福利的标准，且福利相关制度属于公司财务制度，不属于劳动争议的范围。8.因上诉人自身原因拒不接受中联公司对其工作的合理安排且未提供劳动，中联公司已正常向其发放工资，上诉人主张7月、8月绩效缺乏事实和法律依据。孙浩向一审法院提出如下诉讼请求：1.判决中联公司支付未休年休假工资112643.68元。2.判决中联公司支付违法解除劳动合同双倍经济赔偿金276857.75元（孙浩认可中联公司违法解除劳动关系的裁决，只对金额有异议）。3.判决中联公司支付加班费129898.83元。4.判决中联公司支付应报销的费用30044.5元。5.判决中联公司支付未按规定发放福利金额7284元。6.诉讼费10元由中联公司承担。在本案审理过程中，孙浩申请增加两项诉讼请求：1.中联公司2018年7、8月恶意调岗未给孙浩提供劳动条件，无提成收入，按全年平均月平均收入计算该两月绩效；2.自2018年7月1日起至解除劳动合同之日止未签订劳动合同支付双倍工资166062.52元。一审法院经审理查明：2012年6月，孙浩入职中联公司处。2018年6月13日，孙浩（乙方）与中联公司（甲方）签订劳动合同书，约定：合同期限为无固定期限合同。甲方聘请乙方在甲方中联重科部门风控类岗位工作，执行不定时工时制。甲方根据生产经营管理的需要及乙方的工作能力、现实表现、身体状况等情况，可以调整乙方的工作岗位和工作地点。甲方有权根据生产经营管理的需要，安排乙方出差。乙方的工作地点根据甲方的工作安排确定。在合同期内，乙方必须按照岗位职责，按时按质按量完成各项工作任务，并接受甲方的绩效考核。乙方转正后，甲方应根据本公司的薪酬制度，确定乙方实行业绩提成工资制（月工资标准为3700元，业绩提成工资按规定支付）。2018年7月开始，中联公司与孙浩就调动岗位和工作地点的事宜多次协商，拟将孙浩自临沂市调往济南市诉讼组，但一直未能达成一致意见。2018年7月23日，孙浩与中联公司工作人员陶冕办理了工作交接，并签署了《客户档案资料交接清单》、《客户调查函交接清单》，两份清单上有潘振钧、高立美、杜立、临沂永庆和源运输有限公司、许萌萌、彭志国等客户名称。2018年8月3日，中联公司出具通知，要求孙浩将其工作地点由临沂市调整为济南市，负责济南区域风控客户应收账款的催收，岗位名称、工作内容和性质、薪资待遇均保持不变，务必在8月7日8：00前到山东片区××南办事处报到，否则按旷工处理。中联公司以短信、彩信方式将该通知发送给孙浩，并于8月3日邮寄给孙浩，8月4日签收。8月10日，中联公司出具《关于孙浩旷工的处理呈报》，内容载明：中联重科工会，因孙浩连续旷工超过三天以上，已达到公司解除条件，建议根据公司《员工考勤与休假管理办法》、《员工奖惩规定》等相关规定，解除孙浩劳动合同。9月30日，中联重科股份有限公司工会委员会回函表示同意解除与孙浩的劳动关系。10月9日，中联公司以孙浩连续旷工3天为由与孙浩解除劳动合同，并以短信方式通知孙浩。孙浩自2018年10月10日起未到中联公司处上班。2018年11月2日，孙浩向临沂市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，要求中联公司支付其：2012年下半年和2018年9月、10月的工资，共计12400元；未支付各项提成1725461.63元；2012—2017年未休年休假工资112643.678元；加班费129898.83元；对账补贴4800元；报销差额30044.50元；未按约定发放福利12834元；自7月1日起至解除劳动合同之日止未签订劳动合同双倍工资166062.52元；违法解除劳动合同双倍赔偿金272598.4元。仲裁委于2019年5月30日作出临劳人仲裁字（2019）第238号仲裁裁决书，裁决如下：（一）中联公司支付孙浩拖欠工资12329.62元；（二）中联公司支付孙浩拖欠提成、对账补贴1690259.46元；（三）中联公司支付孙浩带薪年休假工资差额5399.45元；（四）中联公司支付孙浩违法解除劳动合同赔偿金182403.60元；（五）驳回孙浩其他仲裁请求。现孙浩与中联公司均不服该裁决，诉至一审法院。中联公司诉孙浩一案案号为（2019）湘0104民初7974号。另查明：1.中联公司于2016年3月23日发布2016年4月8日修订发布《员工考勤与休假管理办法》规定，连续旷工3天及以上或年累计旷工5天及以上，扣除旷工日工资，罚500元/天，并解除劳动合同。2016年4月5日，中联重科股份有限公司工会委员会同意《员工考勤与休假管理办法》（修订稿）通过。2.2018年1月22日，中联公司发布《关于2018年春节放假安排的通知》，载明2018年2月13日至2月21日放假调休，2月11日、2月24日按国家调休安排正常上班。孙浩认可2016年、2017年已休年休假。3.中联公司曾向孙浩支付防寒防暑费的情况：2016年12月8日防暑费450元，2017年8月30日防暑费150元，2017年10月17日防暑费150元，2018年7月20日防寒费450元。中联公司认可2018年度防暑费未发放。一审法院认为：劳动者与用人单位的合法权益均应得到尊重并依法保护。对于孙浩的各项诉请，一审法院做如下评定：一、关于孙浩主张的年休假工资，孙浩认可2016年、2017年已休年休假，孙浩2018年度的年休假应为3天（281天÷365天×5天），中联公司已于2018年2月13日至14日安排统一休假，并不违反法律规定，中联公司还应向孙浩支付1天年休假折算工资。结合（2019）湘0104民初7974号案件认定的发生在2017年10月至2018年9月期间的工资、提成等，一审法院认定孙浩年休假折算工资为1742.76元。本项费用已在（2019）湘0104民初7974号案件判决主文中予以阐述，在此不予重复判决。二、关于解除劳动合同经济赔偿金，据（2019）湘0104民初7974号案件中孙浩提交的2018年7月2日、7月10日、7月15日电话录音，孙浩与中联公司华东分公司风控部经理邝孝君就孙浩工作调动事宜进行了协商，从通话内容看，孙浩不同意调岗。2018年7月31日，中联公司向孙浩邮寄发送了调岗通知。8月5日，中联公司再次向孙浩发送了调岗通知，要求孙浩于8月7日至山东片区××南办事处报到，否则按旷工处理。后因孙浩未按要求前往指定地点工作，中联公司遂以孙浩旷工为由解除劳动合同。一审法院认为，孙浩与中联公司订立的在劳动合同中已明确约定中联公司可根据生产经营管理的需要及孙浩的工作能力、现实表现、身体状况等情况，调整孙浩的工作岗位和工作地点。结合中联公司的业务范围及孙浩的岗位职责来看，中联公司对孙浩作出正常的管理和安排，并未调整孙浩的职务及待遇发放，中联公司根据需要对孙浩进行调岗系行使用人单位的用工自主权，孙浩在没有其他正当理由的前提下理应服从。孙浩辩称其与领导沟通再在临沂市××年，并提交通话录音予以证明，一审法院认为，孙浩提交的通话记录发生在2018年8月19日，系孙浩拒绝公司调岗之后，基于之后中联公司解除与孙浩之间的劳动合同关系，可认为中联公司并未承诺对孙浩另外作出了人事变更。故孙浩未前往指定地点工作的行为违反了公司规定，中联公司认定为旷工并无不当，孙浩主张中联公司进行经济赔偿，缺乏法律依据，一审法院不予支持。三、关于孙浩主张的加班费129898.83元，孙浩与中联公司约定及实际执行的工作时间为不定时工时制，孙浩所提交证据不足以证明其系按照8小时工作制进行工作以及与公司约定了加班时间，故其主张的加班费用缺乏事实依据与法律依据，一审法院不予支持。四、关于孙浩主张的报销差额30044.5元，报销费用属于公司财务制度，不属于劳动争议受案范围，一审法院在此不予处理。五、关于孙浩主张的未按约定发放的福利费用，孙浩在诉讼过程中主张中联公司支付2018年防暑费450元、2016年少发防寒费250元、2017年防寒费450元，经核实，孙浩的银行账户有发放防寒防暑费的记录，且中联公司认可还有2018年防暑费未发，一审法院根据孙浩主张以及费用的发放情况，认定中联公司需支付孙浩2018年防暑费450元。关于生日补贴700元、通讯费1350元、未发西装折现、洗衣费2484元，因此项费用并无约定，且不属于必发福利范畴，该项主张缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。六、孙浩主张的自7月1日起至解除劳动合同之日止未签订劳动合同的双倍工资，中联公司与孙浩于2018年6月13日签订了劳动合同书，约定合同期限为无固定期限，孙浩也并未举证予以反驳。中联公司于2018年10月9日解除劳动合同，孙浩的工作期间均在合同约定的工作期限范围内，其主张未订立劳动合同的双倍工资，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。七、关于孙浩主张的2018年7月至8月未提供劳动条件而计算两月绩效，前已述及，孙浩因自身原因没有服从中联公司对其工作安排，其主张2018年7月至8月的绩效缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十六条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：（一）限中联重科股份有限公司于判决生效之日起十日内向孙浩支付防暑费450元；（二）驳回孙浩的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由原告孙浩负担。二审中，上诉人孙浩提交了四组新证据：证据1：视频12份；证据2：员工奖惩制度；证据3：提成、福利汇总表；证据4：被上诉人下发通讯费报销金额的通知、2018年8月钉钉考勤。本院组织双方当事人进行了举证、质证。本院结合本案其他证据予以综合认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.孙浩的上诉请求是否应予支持。一、一审程序是否违法。就案涉劳动争议，因双方当事人均不服案涉仲裁裁决分别向人民法院起诉，根据《湖南省高院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十三条的规定，双方应互为原告、被告，分别立案。一审法院基于本案案情适用简易程序审理，并无不当。至于中联公司作为一审原告的另案审理程序不在本案审理范围。因考虑到双方已提交的证据以及举证责任分配原则等，一审法院未予准许孙浩对相关资料的调查取证申请，并无不当，本院予以认可。二、孙浩的上诉请求是否应予支持。关于未休年休假工资问题。因中联公司已于2018年2月13日至14日安排统一休假，故一审法院按照当年度折算天数以及相应工资标准计算其1天未休年休假工资差额并无不当。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。孙浩与中联公司在劳动合同中已明确约定中联公司可根据生产经营管理的需要及孙浩的工作能力、现实表现、身体状况等情况，可以调整孙浩的工作岗位和工作地点。孙浩的工作地点根据中联公司的工作安排确定。中联公司根据公司业务范围及孙浩的岗位职责对孙浩作出正常的管理和安排，并未调整孙浩的职务及待遇发放，系行使用人单位的用工自主权。本案中，中联公司就工作调动事宜与孙浩多次进行了协商，但孙浩不同意。中联公司之后又向孙浩发放了调岗通知，明确要求孙浩前往指定地点报到，否则按旷工处理。后孙浩未按要求前往指定地点，中联公司据此认定其旷工并解除双方劳动合同，并未违反法律规定。孙浩要求中联公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。双方当事人约定及实际执行的工作时间为不定时工时制，孙浩所提交证据不足以证明其加班并应由中联公司支付加班费的主张，故其主张的加班费用缺乏事实依据与法律依据，本院亦不予支持。关于孙浩所主张的生日补贴等福利费，并未有明确的约定，一审法院未予支持并无不妥。综上，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孙浩负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 孟宝慧二〇二〇年十月二十日书记员 何冰洁