新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终636号 上诉人（原审原告）：四川英汇建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市高新区神仙树西路**楼******。 法定代表人：林玉菊，系公司经理。 委托诉讼代理人：朱安英，安徽烁光律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽省振兴建筑防腐工程有限公司，住所地安徽省萧县龙城镇淮海路**。 法定代表人：郜振海，系公司经理。 委托诉讼代理人：陈瑾，新疆翔瑞律师事务所律师。 上诉人四川英汇建筑劳务有限公司（以下简称：四川英汇公司）因与上诉人安徽省振兴建筑防腐工程有限公司（以下简称：安徽振兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2019）新2122民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四川英汇公司的委托诉讼代理人朱安英、上诉人安徽振兴公司的委托诉讼代理人陈瑾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川英汇公司上诉请求：l、依法撤销一审判决第三项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失87.5万元(不服原审判决标的为74.5万元)。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2015年7月27日，上诉人与被上诉人签订了一份《工程项目内部承包协议书》，协议约定被上诉人将其总承包的“新疆银风鄯善楼兰风电”工程项目的“风电土建基础”工程发包给上诉人，工程地址位于吐鲁番市鄯善县、托克总承包，工程总造价8750万元。根据协议约定，上诉人于2015年7月29日向被上诉人支付了施工履约保证金75万元。协议同时还约定，进场时间如果到2015年8月10日被上诉人不能按时通知上诉人进行开工，所造成的经济损失，被上诉人应向上诉人赔偿合同总造价的1％。协议签订同日，双方又签订了一份《补充协议》，约定如8日内不能开工，被上诉人必须无条件退回上诉人保证金，并承担上诉人的经济损失。 上诉人于2015年8月16日组织施工队伍进驻工地，并预付了工棚费、水电费，购置了相关工程设施、机械设备，等待被上诉人通知开工。但此后一直没有开工消息，上诉人多次催促被上诉人抓紧时间开工，被上诉人却始终以发包单位的原因为由推脱，而且一拖就是三年，上诉人因此损失惨重。一审判决赔偿给上诉人的13万元经济损失是上诉人直接付给被上诉人的工棚保证金11万元和水电费预交费用2万元，除此以外上诉人还有工人工资8万元、工地零星开资8.8万元、民工误工费、机械费、材料费合计69.17万元等经济损失没有计算。因此上诉人一审要求按协议的约定给付1％的违约金进行赔偿，完全合情合理。所以请求二审法院依法撤销一审判决第三项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失87.5万元，同时判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 安徽振兴公司辩称，四川英汇公司并未产生实际损失，工程前期准备进场发生的费用是安徽振兴公司支付的所有费用，且因为发包方诈骗的原因，四川英汇公司从8月份进场到11月初撤场。其次安徽振兴知道项目出问题后，已经给四川振兴公司的杨旭东及雷飞说明情况，并达成一致协议，就是双方同时解决此问题，且在一审时当时的公司法定代表人杨旭东已经出庭对此进行了说明。项目产生问题后，四川英汇公司在12月份已经撤出场地，四川英汇公司的上诉请求不予成立。 安徽振兴公司上诉请求：1、请求依法撤销鄯善县人民法院(2019)新2122民初547号民事判决书，并依法改判；(不服金额：39.1万元)。上诉事由：一、一审法院认定事实有误，上诉人已向被上诉人偿还39.1万元保证金，应当予以扣除。一审法院在争议焦点三中认为上诉人负责人指派吴颖向雷飞转账39.1万元的事实未注明付款用途，也不能证明吴颖代表上诉人公司不予认定上诉人已退还39.1万元的保证金完全是认定错误。首先，上诉人在庭审时已经认可吴颖身份，认可其代表上诉人进行打款的行为，该自认行为上诉人无需举证。第二，雷飞是被上诉人在该项目的负责人，上诉人及其公司相关人员与雷飞均不相识，也无任何经济来往，仅有涉案工程一个项目。上诉人已申请证人杨旭东出庭作证，此人为被上诉人的法定代表人，也是涉案项目的总负责人，证人已经明确表示雷飞系被上诉人在项目上的负责人，负责项目所有事宜，且知情并同意雷飞向上诉人索要和收取保证金，上诉人已分批陆续，尽其所能归还了39.1万元。雷飞作为被上诉人的项目负责人，且经过被上诉人法人认可同意代表公司行使权力，上诉人有理由相信其索要保证金的行为代表公司，雷飞的行为系职务行为，该事实证人已作证说明，上诉人已完成举证义务。第三，涉案项目发生于2015年，一直由证人杨旭东(被上诉人的法定代表人)和雷飞负责，项目所有情况其均知情，并且双方都在配合陆续处理相关事宜，但因为雷飞突发死亡后，被上诉人公司其他人员仅依靠一些相关票据就片面认定事实，本身就属于在不了解情况下进行的盲目诉讼，企图在雷飞过世，不能出庭的情况下平白获利。即使在此情况下，上诉人也达到举证义务，对事实进行了还原，杨旭东作为被上诉人的法定表人及项目的总负责人，愿意出庭作证，并说明情况，这已经说明上诉人向雷飞陆续打款的39.1万元就是退还被上诉人保证金这一事实。一审法院并未结合全部证据予以判断，仅根据部分书证进行认定过于片面，请求二审法院查明本案事实，并作出公正判决。二、被上诉人不应当要求上诉人退还剩余保证金。该项目虽是签订了承包协议，但其实该项目是合作项目，是上诉人和被上诉人共同洽谈合作的项目，且上诉人负责人付建华在发现发包方存在欺诈行为，项目无法施工后，已将所有事实如实告知了被上诉人负责人杨旭东，雷飞作为驻疆负责人对此也知情，也正是因为知道被欺骗，因此雷飞作为负责人向我方负责人索要保证金时，我方负责人才会同意偿还，以解被上诉人困难。但基于双方都是受害人，又是合作项目，对剩余保证金，我方也同被上诉人的法定代表人进行过商议，并达成口头协议，同意上诉人与鑫和矿业公司纠纷解决后，在鑫和矿业退还上诉人保证金后，上诉人将剩余保证金退还，虽当时仅是和被上诉人法人口头协商一致，但杨旭东作为公司法人，代表公司与我方达成了一致协议，该协议系双方真实意思表示，应当合法有效，双方应当遵守，被上诉人暂无权向上诉人主张剩余保证金。综上所述，一审法院认定事实有误，请求二审法院查明本案事实，并作出公正判决。 四川英汇辩称，安徽振兴理由不能成立。本案是两单位之间签订的工程承包合同，而雷飞、吴颖之间是两个案外人的转账，两自然人之间的经济往来不能代表两公司的关系。违约保证金系双方签订的合同内容，安徽振兴公司称自己被骗，不能让我方承担责任。 四川英汇公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《工程项目内部承包协议》；2、判令被告返还原告施工履约保证金75万元；3、判令被告赔偿原告经济损失87.5万元；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年7月27日，原、被告签订《工程项目内部承包协议书》，被告将其承包的新疆银风鄯善楼兰风电工程项目的风电土建基础工程发包给原告，承包方式为土建基础部分工程总承包，工程总造价8750万元。协议同时约定，如果到2015年8月10日被告不能按时通知原告进行开工，被告应向原告赔偿合同总造价的1％的经济损失。同在2015年7月27日，原、被告双方又签订了一份《补充协议》，约定如8日内不能开工，被告必须无条件向原告退回保证金，并承担原告的经济损失。协议签订后，原告于2015年7月29日向被告支付了施工履约保证金75万元。2015年8月16日，原告组织人员进驻工地，并预付了工棚费、水电费，购置了相关工程设施、机械设备，等待被告通知开工。后因发包方鑫和矿业公司资质问题，项目工程停止施工。庭审过程中，因客观原因无法继续履行合同，原、被告双方均同意解除《工程项目内部承包协议书》，原审法院确认解除原、被告于2015年7月27日签订的《工程项目内部承包协议书》。另因双方在协议中未对保证金利息部分进行约定，原告在庭审过程中撤回对保证金利息的诉请，原审法院予以准许。一审法院认为，本案争议的焦点，第一，本案是否需要中止审理。第二，被告是否应当向原告返还工程保证金。第三，原告主张的经济损失是否应当支持。关于争议焦点一，被告抗辩涉案工程需以另案审理为依据，本案应当中止审理。通过庭审调查，本案事实清楚，案件的事实认定或法律适用无需以另案审理结果为依据，故对被告抗辩案件应当中止审理的理由，原审法院不予支持。关于争议焦点二，本案被告作为工程承包人，原告作为工程施工人，被告收取了原告的施工履约保证金，合同解除后，被告应当向原告返回施工履约保证金。被告抗辩已与原告达成返还保证金的协议，但未提供相应的证据予以证实，故对被告此项抗辩理由，原审法院不予支持。被告另抗辩公司法定代表人付建华指派其妻子吴颖向原告项目负责人雷飞返还了保证金39.1万元，因案外人吴颖向雷飞转账付款回单未注明付款用途，也没有证据证实吴颖能够接受被告公司授权并代表公司行使公司转账业务，依据现有的证据，原审法院无法将两个自然人之间的资金转账确认为两个公司之间的退还保证金事项，对被告公司抗辩主张的已向原告公司退还39.1万元保证金，原审法院不予认定，故被告应当向原告返还施工履约保证金75万元。关于争议焦点三，原告提供的其公司向被告公司给付往来款电子回单共计13万元，该费用包括原告组织工人费用、工棚费、水电费，购置工程设施、机械设备费用。被告作为工程承包方，将工程分包给原告，但工程项目并不具备开工条件，原告为工程前期准备工作投入了部分资金，因工程无法正常施工，被告理应向原告赔偿其经济损失。原告引用双方协议中的违约条款主张经济损失，根据原告提供的经济损失相关证据，其诉求的经济损失明显高于实际造成的经济损失，故对原告诉求的经济损失支持13万元，超过部分的经济损失，原审法院不予支持。综上所述，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条，第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告四川英汇建筑劳务有限公司与被告安徽省振兴建筑防腐工程有限公司于2015年7月27日签订的《工程项目内部承包协议书》。二、被告安徽省振兴建筑防腐工程有限公司于判决生效之日十日内向原告四川英汇建筑劳务有限公司返还工程履约保证金75万元。三、被告安徽省振兴建筑防腐工程有限公司于判决生效之日十日内向原告四川英汇建筑劳务有限公司赔偿经济损失13万元。四、驳回原告四川英汇建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：四川英汇公司提供一组新证据，四川英汇公司财务凭证49张，证明87.5万元的经济损失的产生，应由安徽振兴公司承担。经质证，安徽振兴公司对财务记账单三性均不认可，系四川英汇财务自行制作的，有可能是虚假开出的财务报表，其次工人工资是否是工人自报都不清楚，根据账单刚好符合87.5万的数字,这太凑巧，工人支出费用是安徽振兴支出的，因此四川英汇的财务账单我方不认可，本案中雷飞不是案外人，就是四川英汇公司的人。因该组证据系四川英汇公司单方制作，没有安徽振兴公司的签字确认，且庭审中安徽振兴公司不予认可，亦不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》新证据的情况，故本院对四川英汇公司提供的财务凭证不予确认。 本院认为，本案的争议焦点是：安徽振兴公司应给四川英汇公司退还的保证金数额是多少，应赔偿的经济损失是多少。安徽振兴公司收取了四川英汇公司的施工履约保证金，合同解除后，安徽振兴公司应当向四川英汇公司返还施工履约保证金。安徽振兴公司上诉称其负责人付建华指派其妻子吴颖向四川英汇公司项目负责人雷飞返还了保证金39.1万元，因案外人吴颖向雷飞转账付款回单未注明付款用途，也无证据证实吴颖是受安徽振兴公司授权并代表公司行使转账业务，两个自然人之间的资金转账无法确认为两个公司之间的退还保证金事项，故对安徽振兴公司的上诉理由不予采信，安徽振兴公司应当向四川英汇公司返还施工履约保证金75万元。 安徽振兴公司作为工程承包方，将工程分包给四川英汇公司，但工程项目并不具备开工条件，四川英汇公司为工程前期准备工作投入了部分资金，因工程无法正常施工，安徽振兴公司理应向四川英汇公司赔偿经济损失。四川英汇公司二审提供其公司自行制作的财务凭证，系单方制作，安徽振兴公司亦不认可，证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中的新证据的情形，故本院对四川英汇公司提供的49张自行制作的财务凭证不予确认。四川英汇公司一审提供的其公司向安徽振兴公司给付往来款电子回单共计13万元，该费用包括组织工人费用、工棚费、水电费，购置工程设施、机械设备费用，可以证实四川英汇公司为工程前期准备工作投入了部分资金，故安徽振兴公司应向四川英汇公司赔偿经济损失13万元。 综上所述，四川英汇公司、安徽振兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18415元（已预交），由四川英汇建筑劳务有限公司负担11250元，安徽省振兴建筑防腐工程有限公司负担7165元。 本判决为终审判决。 审判长 李      鑫 审判员 赵      伟 审判员 常   昳   华 二〇二〇年十月二十七日 书记员 地里胡玛·马尔旦