山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终6977号 上诉人（原审被告）：段升民，男，1984年10月29日出生，汉族，居民，住山东省沂水县。 委托诉讼代理人：江玉杰，临沂市明志法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：段升明，男，1971年1月14日出生，汉族，居民，住山东省沂水县。 委托诉讼代理人：赵卫波，山东旭志律师事务所律师，执业证号：13713201110561292。 上诉人段升民因与被上诉人段升明民间借贷纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2020）鲁1323民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 段升民上诉请求：1.请求二审法院查明事实依法改判，判令我不承担还款义务或发回重审；2.请求一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，该案并非民间借贷纠纷，而是合伙关系纠纷。2012年6月份上诉人与案外人张某1因经营钻井生意向被上诉人借款5万元，在年底上诉人准备还款时，被上诉人电话告诉上诉人将这5万元入股（实际就是合伙投资），另一合伙人张某1亦表示同意。在经营过程中，被上诉人又连续两次注入资金5万元，共计投入合伙资金10万元。该钻井生意干至2015年春天，生意亏损，合伙人也未进行结算。结合上诉人提供证人张某2，郝某的证人证言，被上诉人提供的录音材料及当事人一审陈述，能够证实合伙的事实。另上诉人有录音证据两份，是上诉人与案外人通话，证明被上诉人入股实际就是入伙的事实，涉案三笔款项是入股投资。另张某1也已经支付被上诉人一万元。 被上诉人段升明辩称，上诉人所述与事实严重不符，一审法庭已经对本案进行了详细细致的审理，已经将事实调查清楚，上诉人只是为了拖延一审判决的生效时间，而提起上诉，请求法庭再次查明案件事实，驳回上诉人的上诉请求。另外，上诉人一审应提交而未提交的证据，在二审中不应作为新证据使用。 段升明向一审法院起诉请求：1.依法判决被告立即偿还原告借款10万元及利息；2.诉讼费等相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告系同村同家族同辈份原本关系要好的朋友关系。2011年冬天，被告与本案证人张某1合伙出资购买钻井机器进行钻井勘探生意，被告于2012年5月份，打电话跟原告说借款5万元用于资金周转，原告示同意并于2012年6月11日通过中国农业银行股份有限公司沂水黄山分理处给被告汇款人民币5万元；2013年5月底，被告给原告打电话借周转资金3万元，2013年6月7日原告从再次从该银行给被告汇款人民币3万元；2014年秋天，被告从外地将钻井设备运回，因无钱支付运费，被告就打电话给原告，借款2万元作为运费，其后这个钱由原告直接支付给了运输司机，庭审中被告对该2万元的数额予以认可。以上借款共计10万元，被告对于款项发生法时间以及数额均予以认可，但是对于该款的性质，被告认为是原告的投资款。另查明，庭审中问及被告所主张的的原告入伙一事有无书面约定，关于入伙方式、盈余分配、债务承担、退伙、合伙终止等事项有无具体约定，被告陈述没有书面约定，仅有口头约定，约定内容是原告将该5万元入股，原告不参与经营，盈利的按照10%的比例给原告分红，若是出现亏损，原告也是按照10%承担债务，其余事项均无具体约定；被问及被告与原告及其他合伙人是否已经散伙并进行清算，被告陈述合伙已经于2015年春终止，因为原告没有参与经营，就没有跟原告清算，原告也没有找被告要求清算，但是与其他合伙人进行了口头清算，清算结果是亏损54万元，其中包含被告和张某1的工资10万元；关于被告与另一合伙人即本案证人张某1作为合伙人为何领取工资一事，被告陈述因为本案原告作为合伙人不到工地参与经营，我们当时约定被告和张某1每年领取5万元工资。还查明，本案证人张某1系被告亲姐夫的父亲，同时也与原告相识；证人郝某与原、被告均系朋友关系。证人郝某出庭向法庭陈述2013年年底的某天与本案原告一起在被告家中饮酒，听原告提到过与段升民一起合伙干钻井一事。证人张某1证实，其与本案段升民于2012年共投资50万元合伙经营钻机生意，期间被告向原告借款5万元，当年冬天被告将要还原告钱的时候，原告跟被告表示要入股，被告遂电话联系证人告知此事，后来证人跟被告表示同意原告入股，并口头约定给原告10%的股份，后来干钻井出现亏损，2014年一共亏损了64万元，其中包含证人与被告的人工费每人各5万元共计10万元。关于被告向证人的发问，证人陈述原告入股5万元后在2014年投资3万元，还有就是在当年我们将设备运回后，原告支付了3万元的运费。关于原告向证人的发问，证人陈述原告没有找过证人谈入股一事，都是被告与原告进行的沟通；原告仅投资，不参与具体经营，也没到过工地，在经营过程中都是原告与被告协商，协商完后，被告有时候会跟我说，但是多数时候不跟我说，原告没有跟我协商过经营事宜；2013年具体挣了多少钱我不知道了，大约挣了30万元，有账本在被告处，但是不够工人开支没有分给原告；根据法庭询问证人，证人陈述合伙解散后没有清算，合伙钻机叫被告私自卖了，关于清算后的盈余亏损情况不清楚。庭审中，法庭责令被告将合伙账目提交法庭，并告知其逾期不提交的法律后果，被告庭后未能提交该账目。 一审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中，被告段生民向段升明借款10万元，有原告出具的银行卡存款业务回单及被告的当庭自认证实，事实清楚，证据确实充分，足以认定二人之间存在借贷关系。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。关于借款利息，双方并没有书面约定，庭审中仅有原告陈述曾口头约定年利率为10%，被告不予认可，应视为不支付利息。对借款期限没有约定或者约定不明确，又没有补充协议的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还，本案中双方未约定借款期限，原告可以要求被告在合理期限内还款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告主张原告所诉的10万元借款系入伙资金，请求原告承担所谓合伙项目亏损，故不需再向原告归还该款。该主张应以确认双方间存在合伙关系为前提，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，即合伙协议为诺成要式合同，一般应采取书面形式。根据庭审中原、被告的陈述以及证人证言，被告对于双方存在合伙关系的主张属被告单方陈述，原告不予认可且被告无确凿证据予以证明，因证人郝某的证言与本案关联性较小，且没有其他佐证，一审法院对于其证言不予采纳；证人张某1与本案被告系亲属关系且是共同合伙人，有利害关系，其证言与庭审中被告陈述的原告垫付运费的具体金额、合伙是否进行清算、合伙亏损的具体数额等关于合伙的关键信息相互矛盾，证人张某1亦证实其没有参与原告入伙一事的协商，本案原告没有参与2013年的分红，与原告之间没有书面约定，原告从未与其进行过经营事宜的讨论。故，被告提供的证据不足以证明原被告之间存在合伙关系，因此对于其提出的涉案三笔款项均不是被告借款，而是原告参与被告合伙经营钻井生意的投资款答辩意见，一审法院不予采纳。 一审法院判决：一、被告段升民于本判决生效之日起十日内偿还原告段升明借款本金人民币100,000元；二、驳回原告的其余诉讼请求。案件受理费2300元，由被告段升民负担。 二审期间，围绕上诉请求上诉人段升民提交其与段升丰、段升级的通话录音，拟证明段升明入股合伙经营的事实。被上诉人段升明提交其与郝某的通话录音，拟证明郝某不知道本案双方当事人之间的纠纷，其一审出庭作证是受到外界原因影响而做的假证。本院依法组织当事人进行证据交换和质证。上诉人与被上诉人提交的证据均不能证实其主张，均不予采信。 本院二审查明的案件事实与一审查明的一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人段升民主张本案双方当事人是合伙纠纷，但其提供的证据不能证明其主张，故本院对其上诉请求不予支持。 综上所述，段升民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人段升民负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 文 审判员 胡 才 审判员 王晓艳 二〇二〇年十月三十日 书记员 白 华