山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6000号上诉人（一审原告）：北京万科物业服务有限公司烟台分公司，住所地烟台市芝罘区西海岸路**，统一社会信用代码913706025614006296。负责人：王仕伟，总经理。委托诉讼代理人：于佳平，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：战凯，山东鑫士铭（青岛）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：谢宽厚，男，1977年1月23日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：孙元兵，山东晨之光律师事务所律师。上诉人北京万科物业服务有限公司烟台分公司因与被上诉人谢宽厚物业服务合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初1716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。北京万科物业服务有限公司烟台分公司上诉请求：1.撤销烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初1716号民事判决；2.依法改判被上诉人支付物业费2781.81元，违约金422.84元（暂计算至2020年5月31日），并自2020年6月1日起至被上诉人交付之日止每日按照欠费总额的3‰支付违约金；3.判令被上诉人承担一审和二审的一切诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误，一审认定万科假日风景小区2号楼2单元203号房屋（以下简称涉案房屋）于2019年12月29日被烟台市自然资源和规划局福山规划管理办公室为配套幼儿园，但涉案房屋并非《山东省学前教育条例》所规定的城镇居住区配套幼儿园建设用地，主要理由是：1.案涉房屋不符合《山东省学前教育条例》，根据条例规定城镇居住区配套幼儿园用地应以划拨方式供应，城镇居住区配套幼儿园由当地人民政府投资建设或者由开发建设单位按照约定代为建设，县市区人民政府应将城镇居住区配套幼儿园优先举办为公立幼儿园，不得开办营利性民办幼儿园。而本案中案涉房屋用地性质为商业用地，系开发商通过出让方式取得并非划拨且房屋性质并非由当地人民政府投资建设，因此明显不符合上述规定。2.烟台市自然资源和规划局福山规划管理办公室，于2019年12月29日将涉案房屋规划为配套幼儿园，但《山东省学前教育条例》于2020年1月1日才生效，因此涉案房屋规划未适用《山东省学前教育条例》的有关规定，事实上，规划部门也认可是依据《山东省幼儿园办园条件标准的通知》中的有关规定进行的审批，因此一审法院适用《山东省学前教育条例》对本案进行裁判明显错误。二、客观上，涉案房屋闲置至今，未实际开办幼儿园，未进行任何装修，不具备开办幼儿园的条件，更未获得幼儿园办学许可证。通过烟台市福山区教育和体育局出具的回复中可以证实，案涉房屋幼儿园未进入审批程序，一审法院对房屋使用性质认定明显错误。三、退一步讲，《山东省学前教育条例》于2020年1月1日施行，一审根据该条例免除包含该规定生效之前的物业费，有悖法律规定。被上诉人谢宽厚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一、根据《山东省学前教育条例》第二条规定，该条例适用于本案。二、配套幼儿园并非必然是划拨土地，根据《山东省学前教育条例》第十七条规定，本案涉及房屋系烟台市自然资源和规划局通过其他方式进行的补增的规划幼儿园。三、涉案房屋的开发商烟台万联房地产开发公司至今没有交付房屋给被上诉人，被上诉人也未到上诉人处办理任何交接手续，因此该房屋物业费应当由开发商承担，而非被上诉人。北京万科物业服务有限公司烟台分公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付自2019年10月1日至2020年6月30日的物业服务费2781.81元，违约金422.84元(暂计算至2020年5月31日，并自2020年6月1日起至交付之日至每日仍按欠费总额的3‰计算违约金)。2.判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年1月20日，被告与烟台万联房地产开发有限公司签订《烟台市新建商品房买卖合同》，购买了该公司万科假日风景小区2号楼整体楼（共18套），涉案的2号楼2单元203号，建筑面积为78.25平方米房屋系2号楼其中的一套。2019年11月29日烟台市自然资源和规划局福山规划管理办公室出具关于《征求万科假日风景小区2号楼设置为配套幼儿园意见的函》的复函证实，被告购买的万科假日风景小区2号楼被设置规划配套为幼儿园。原告认为，根据2020年1月1日实施山东省学前教育条例的规定城镇居民区配套幼儿园建设用地应当以划拨的方式供应，由当地人民政府投资建设或由开发建设单位按照约定代为建设；县市区人民政府应将城镇居住区配套幼儿园优先举办为公立幼儿园，不得开办营利性民办幼儿园，本案中涉案房屋用地性质为商业用地，系开发商通过出让方式取得的，并非划拨。对于复函的合法性我方需通过行政诉讼的方式确认该函件的真实效力。被告主张，根据《山东省学前教育条例》规定，城镇居民区配套幼儿园免缴物业费，故被告不应缴纳物业费。一审法院认为，城镇居住区配套幼儿园免交物业服务费。涉案房屋被设置规划配套为幼儿园，应该享有免交物业费的规定。原告主张涉案房屋用地性质及用途不符合规划设置幼儿园的条件，不应享受免交物业管理费的规定。对此主张法院不予支持，因被告所有的位于福山区万科假日风景小区含涉案房屋在内的2号楼被设置为配套幼儿园系行政机关作出的批复，非民事诉讼案件应该调整的范围。现依照《中华人民共和国民法通则》第六条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《山东省学前教育条例》第六十二条之规定，一审法院于2020年7月30日判决：驳回原告北京万科物业服务有限公司烟台分公司的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告北京万科物业服务有限公司烟台分公司负担。二审期间，上诉人提交烟台市福山区教育和体育局2020年8月3日出具的《关于对万科假日风景业主委员会来函的回复》，用以证实涉案房屋拟举办普惠性幼儿园但按规定应由福山区依照法定程序审批，目前尚未获得相关政府部门审批。被上诉人质证称，真实性无异议，证明内容有异议，该证据能证实涉案房屋已经被调整为城镇配套幼儿园。被上诉人提交山东省鲁教基发（2016）1号文《山东省城乡居住区配套幼儿园规划建设及管理使用的若干意见》，称该意见第16条规定，配套幼儿园免交物业管理费。上诉人称，涉案房屋根据2019年11月29日规划为配套幼儿园，即使免交物业费也应该在规划之后，此前的物业费应正常缴纳；被上诉人提交的文件为山东省教育厅机构编制委员会办公室、财政厅、国土资源厅、住建厅颁发，效力层级较低，不应当适用。关于涉案房屋是否交付。被上诉人主张，未交付，未领钥匙。上诉人主张，钥匙在开发商处，领没领不清楚；根据被上诉人与烟台万联房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同“物业服务”部分，因物业买受人原因未按交付使用通知书约定的交付时间办理交付手续的物业，其物业服务费由物业买受人自交付使用通知书约定的交付之日起交纳。被上诉人主张，涉案房屋原为商品房，后来烟台市福山区教育和体育局协商要求改为配套幼儿园，一审提交的复函就是给烟台市福山区教育和体育局的；城镇配套幼儿园都免交物业费。上诉人则主张，涉案房屋业主为被上诉人，并非幼儿园，从目前现场看，涉案房屋未开设幼儿园，一直处于闲置状态，未进行任何装修及筹办幼儿园的前期工作，也未取得办学许可证；退一步讲，即使认定为配套幼儿园免交物业费，《山东省学前教育条例》于2020年1月1日施行，上诉人主张2019年10月1日至2020年6月30日的物业费，被上诉人应缴纳该期间的物业服务费及违约金。本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《山东省学前教育条例》第六十二条、山东省鲁教基发（2016）1号文《山东省城乡居住区配套幼儿园规划建设及管理使用的若干意见》第16条等规定，城镇居住区配套幼儿园免交物业服务费。涉案房屋被规划配套为幼儿园，上诉人主张涉案房屋用地性质及用途不符合规划设置幼儿园的条件、不应免交物业管理费，没有法律及事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人北京万科物业服务有限公司烟台分公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年十月十二日书记员  吕冠晓