广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16726号上诉人（原审原告）：张某某委托诉讼代理人：林在学，北京德和衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆小璇，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州和平骨科医院，住所地广东省广州市海珠区聚德南路**（双号）。法定代表人：谢振荣，该医院院长。委托诉讼代理人：黄红梅，广东期待律师事务所律师。上诉人张某某、广州和平骨科医院（以下简称和平医院）因工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初3332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张某某上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判和平医院向张某某支付出院前因工伤所产生的费用合计43011.72元；3.改判和平医院向张某某一次性支付出院后所需各项费用合计1714806.2元；4.改判和平医院向张某某支付2020年5月20日前因工伤产生的费用合计28724.54元；5.改判和平医院向张某某支付住院期间营养费36500元；6.改判和平医院向张某某支付精神损害抚慰金3000元；7.全部诉讼费用由和平医院承担。上诉及答辩的主要事实和理由：一审法院对部分事实认定不清，适用法律不当，进而导致未判决和平医院给付张某某因工伤所产生的多项费用，尤其是导尿管费用及因工伤所产生但工伤保险未予报销的费用，二审法院应当依法予以纠正。一、张某某因工伤所支出的各项费用，包括医疗费、门诊费、药费、导尿管、消毒液、湿纸巾、尿袋、成人纸尿裤、开塞露、无菌手套、自动踏步机、理疗仪、足部矫形器等费用，应当由和平医院全部承担。1.《工伤保险条例》对于超出报销标准而工伤保险基金不予支付部分的医疗费由谁承担，当前法律法规并未明确，但这不能必然地认定由工伤职工承担，而是应结合工伤保险立法目的和相关法理综合判断。2.从工伤保险立法目的来看。工伤保险立法的第一目的是保障工伤职工的医疗救治和经济补偿，第二目的是促进工伤预防与职业康复，第三目的是分散用人单位的工伤风险。让用人单位承担超出工伤保险报销范围的医疗费能促进对工伤职工的救治。由用人单位承担范围外的医疗费，也是促进用人单位重视生产安全，搞好工伤预防的重要手段。分散用人单位的工伤风险而非免除用人单位的工伤风险，工伤保险基金不予报销的医疗费仍应由用人单位承担。3.从有关法理来看。工伤损害赔偿适用无过错责任，其背后的法理基础有三：其一，用人单位进行生产经营本身，制造了对职工人身、财产权益造成损害的危险，故其作为危险源的开启者，理应承担责任。其二，用人单位指挥、组织着工业生产，其对生产的性质有着最为真切的认知，也最有能力控制危险的发生，故其作为危险的控制者，也应承担责任。其三，用人单位从生产活动中获得了利益，基于享受利益者承担风险的原则，其也应承担责任。因此，工伤医疗费超出工伤保险基金报销范围的部分仍应由用人单位承担，这既符合工伤保险立法目的，又有相关法理予以支撑。4.治疗工伤的医药费用按照规定从工伤保险基金中支付，并不意味着劳动者进行正常工伤治疗后，未能由工伤保险基金支付的医药费用应全部由劳动者个人承担，让劳动者在身体受到伤害的同时还需自行承担医疗费用的做法缺乏公平合理性，亦有悖于和谐用工关系建立的宗旨。事实上，张某某向和平医院主张其出院前因工伤所产生的各项费用以及出院后因治疗工伤所产生的各项费用（即工伤保险未予报销的费用），已提交了出院记录、出院小结、医疗费用结算单、医疗票据、住院期间营养证明、住院期间和出院后在互联网上购买因工伤导致生活必需品（导尿管、尿袋、消毒液、湿纸巾、成人纸尿裤、开塞露、无菌手套、理疗仪、自动踏步机）等证据予以证明。尤其是关于导尿管费用的问题，根据出院小结及诊断证明书可证明张某某存在大小便无法自行排出的事实，张某某在解决大小便时必须使用导尿管导尿，因此，导尿管属于张某某维持生理和生活所必须的物品，但一审法院对此事实却未作审查并认定。张某某按照正常人平均每两个小时排尿一次，一天排尿9次的规律，主张一天使用6条导尿管，符合常理，应当予以支持。特别指出的是，根据现有证据无法证实系因张某某的过错导致部分医疗费未能通过工伤保险基金支付，亦无证据证实上述医疗费系不合理费用，因此，该部分费用应由和平医院承担。故一审法院认为张某某的相关主张缺乏法律依据，是明显对法律的不当理解。二、张某某经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度三级、生活自理障碍程度四级，张某某为治疗工伤及康复，花费巨大，和平医院应当将相关费用支付给张某某。张某某自从发生工伤后，每天生活必须使用导尿管、消毒液、尿袋、湿纸巾、成人纸尿裤、开塞露、无菌手套、自动踏步机、理疗仪、足部矫形器等才能维持基本的生活，且将要永久持续使用下去，每天光解决大小便问题的费用就在150元左右，实在不堪重负，上述物品为消耗品，且与张某某的生活不可分离。张某某提交的住院病历及医院证明等证据，均显示张某某住院期间需加强营养，这是最基本的事实，故张某某要求和平医院支付上述费用合法、合理。张某某现在生活困窘，不能自理，需要轮椅辅助才能移动，每天大小便必须借助开塞露及导尿管才能解决，长期使用导尿管有泌尿系统感染的风险，且还需要不断地就医，不断地做康复治疗，花费巨大。综上所述，一审法院对部分事实认定不清，且适用法律不当，请求二审法院支持张某某的上诉请求。和平医院上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回张某某要求和平医院支付2018年11月28日至2019年1月26日护理费的诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，改判和平医院从2019年12月起按月向张某某支付伤残津贴差额直至张某某达到法定退休年龄并按照国家有关规定享受基本养老保险待遇时止；3.本案一、二审诉讼费用由张某某承担。上诉及答辩的主要事实和理由：一、一审法院认定2018年11月28日至2019年1月26日期间为康复期的事实缺乏证据证明。张某某提交的《广州市劳动能力鉴定结论》已载明本案所涉医疗期、康复期。一审法院认定康复期的事实应当以广州市劳动能力鉴定委员会出具的书面结论为依据。本案中，2018年11月28日至2019年1月26日期间未经广州市劳动能力鉴定委员会确认为康复期，故和平医院不负有支付前述期间护理费7200元的义务。二、依据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，工伤职工达到法定退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。因此，伤残津贴应按月支付至工伤职工达到法定退休年龄并按照国家有关规定享受基本养老保险待遇时止。一审判决和平医院一次性支付五年伤残津贴差额缺乏法律依据，应予以改判。张某某向一审法院起诉请求：1.判令和平医院向张某某一次性支付伤残津贴差额（以每月应补发的伤残津贴差额2904.74元为基数，自2019年12月起计算至张某某75周岁止）合计1301323.52元；2.判令和平医院向张某某立即支付出院前因工伤所产生的费用（含医疗费、交通费、住宿费、轮椅费、导尿管等费用）合计43011.72元；3.判令和平医院向张某某一次性支付出院后所需各项费用（含导尿管、消毒液、尿袋、湿纸巾、足部矫形器、无菌手套、踏步机等费用）合计1714806.2元；4.判令和平医院向张某某支付2020年5月20日前因工伤产生的费用合计28724.54元（含工伤康复医院医疗费及门诊费、药费、工伤康复生活所需的湿纸巾、消毒液、骨痛贴、理疗仪、按摩器具等费用）；5.判令和平医院向张某某支付2018年11月28日至2019年1月26日期间的护理费7200元（按120元/天×60天计算）；6.判令和平医院向张某某支付住院期间营养费36500元（按50元每日×2年医疗期计算）；7.判令和平医院向张某某支付精神损害抚慰金3000元。一审法院认定事实：张某某于2015年5月20日入职和平医院任住院医师，其于2017年3月27日在工作期间因疲劳从窗口坠落导致受伤，该受伤情形被广州市越秀区人力资源和社会保障局认定为工伤，且经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度三级、生活自理障碍程度四级。张某某于2017年3月27日受伤后至2019年3月26日一直住院接受治疗。广州市劳动能力鉴定委员会于2018年10月30日出具的《广州市劳动能力鉴定结论》中的鉴定结论载明同意配置踝足矫形器、动态踝足矫形器、普通轮椅等辅助器具共计数量11个。张某某停工留薪期（医疗期）为2017年3月27日至2018年1月23日、2018年2月28日至2018年5月9日；康复期为2018年5月18日至2018年11月16日、2019年1月27日至2019年3月26日。张某某受伤后，和平医院有根据相关规定支付伤残津贴差额每月2904.74元给张某某，直至2019年11月，之后由于双方对于支付伤残津贴差额的方式问题产生争议，和平医院暂时没有支付该伤残津贴差额给张某某。因双方就工伤后的待遇问题产生争议，张某某于2019年向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，该会于2019年12月27日作出穗海劳人仲案字[2019]2537号仲裁裁决：一、在裁决生效之日起三日内，和平医院一次性支付张某某一次性伤残补助金差额101345.59元；二、在裁决生效之日起三日内，和平医院一次性支付张某某2019年4月至2019年11月期间伤残津贴差额23237.92元；三、驳回张某某的其他仲裁请求。张某某不服该裁决向一审法院提起本案诉讼。在一审庭审过程中，张某某确认已收到和平医院根据穗海劳人仲案字[2019]2537号仲裁裁决第一项和第二项支付的一次性伤残补助金差额101345.59元和2019年4月至2019年11月期间伤残津贴差额23237.92元。一审法院认为，一、关于医疗费、门诊费和药费问题。张某某于2015年5月20日入职和平医院任住院医师，其于2017年3月27日在工作期间因疲劳从窗口坠落导致受伤，该受伤情形被广州市越秀区人力资源和社会保障局认定为工伤，且经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度三级、生活自理障碍程度四级的事实，双方均无争议，一审法院予以认定。根据《广东省工伤保险条例》第五十五条明确规定，用人单位未依法为职工参加工伤保险或未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。由此表明，如若用人单位未依法履行为劳动者缴纳工伤保险费的法定义务，其应承担的法律责任亦仅限于《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准之范围，即用人单位在此情况下承担的责任应与工伤保险待遇项目和标准匹配及相对应。因此，在用人单位未履行依法参加工伤保险的情况下，用人单位应承担的责任尚且未超出工伤保险待遇规定的范畴，现和平医院在张某某发生工伤前已为其缴纳了工伤保险费，其该行为给张某某造成的损害明显低于未依法参加工伤保险的行为，如若要求和平医院承担工伤保险基金未能核报部分的医疗费明显加重了其作为用人单位应尽的法定义务，有违公平合理原则。同时，《广东省工伤保险条例》第二十四条规定治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。也即，张某某因治疗工伤而产生的医疗费用符合工伤保险基金核报的部分应从工伤保险基金支付，但劳动法律法规并无规定工伤保险基金未能核报的医疗费应由用人单位承担，故和平医院承担的法律责任和义务应以法律规定为限，因此，张某某要求和平医院承担工伤保险基金未能核报的住院期间及出院后的医疗费、门诊费和药费缺乏法律依据，一审法院不予支持。二、关于交通费和住宿费问题。经查，张某某受伤后一直在广州市接受治疗。根据《广东省工伤保险条例》第二十四条之规定，职工住院治疗工伤和康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。而本案中，张某某发生工伤后一直在广州市接受治疗，不存在转地级市以上进行治疗、康复的情形，故其主张的交通费和住宿费并不符合上述法律规定之范畴，加之和平医院已为其缴纳了工伤保险费，因此，张某某要求和平医院承担交通费和住宿费的请求于法无据，一审法院不予支持。三、关于轮椅、导尿管、消毒液、尿袋、湿纸巾、足部矫形辅具器、无菌手套、踏步机、骨痛贴、理疗仪、按摩器具等费用问题。经查，广州市劳动能力鉴定委员会于2018年10月30日出具的《广州市劳动能力鉴定结论》中的鉴定结论载明同意配置踝足矫形器、动态踝足矫形器、普通轮椅等辅助器具共计数量11个。故根据《广东省工伤保险条例》第二十七条之规定，张某某因日常生活需要而必须安装或配备相关辅助器具的，应经劳动能力鉴定委员会确认，且所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付，和平医院不存在于履行缴纳工伤保险费义务后仍须承担相应辅助器具费之义务，张某某该项主张明显缺乏法律依据，一审法院对此不予支持。四、关于2018年11月28日至2019年1月26日的护理费问题。根据张某某提供的相关病历资料，结合广州市劳动能力鉴定委员会出具的《广州市劳动能力鉴定结论》的内容分析，张某某2017年3月27日至2019年3月26日一直在医院接受治疗，而《广州市劳动能力鉴定结论》载明医疗期为2017年3月27日至2018年1月24日、2018年2月28日至2018年5月9日；康复期为2018年5月18日至2018年11月16日、2019年1月27日至2019年3月26日，但仅就其中的2018年11月28日至2019年1月26日没有确认为康复期，也没有作出合理的解释，不合常理，故一审法院可以合理相信2018年11月28日至2019年1月26日应为康复期，张某某要求和平医院支付这一时期间的护理费7200元，合理，一审法院予以支持。五、关于营养费和精神损害抚慰金问题。现行劳动法律法规并无明确规定用人单位须承担工伤职工营养费和精神损害抚慰金，故张某某以上请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。六、关于伤残津贴差额问题。双方对于目前和平医院每月应支付给张某某的伤残津贴差额2904.74元，无争议，一审法院予以确认。双方争议的焦点在于该补贴是一次性支付还是每月支付。目前法律并没有明确规定双方未解除劳动关系的情况下，劳动者可否要求用人单位一次性支付该补贴。一审法院认为，如一次性支付该费用会加重用人单位的负担，但由于用人单位的经营状况确实存在市场的经营风险，若用人单位按月支付也会增加张某某受偿的风险，综合上述情况，结合张某某的伤残情况等因素综合考虑，根据公平合理原则，一审法院先行确定和平医院应按现时的标准支付五年（即2019年12月至2024年11月）的伤残津贴差额174284.44元（2904.74元×12×5）。五年之后的伤残津贴差额本案不作处理，待条件成就后张某某可另循途径解决。另由于和平医院已支付了穗海劳人仲案字[2019]2537号仲裁裁决第一项和第二项的一次性伤残补助金差额101345.59元和2019年4月至2019年11月期间伤残津贴差额23237.92元给张某某，一审法院予以确认，本案不再作处理。综上所述，一审法院根据《工伤保险条例》第三十五条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条之规定，于2020年6月16日作出判决：一、在判决生效之日起三日内，和平医院一次性支付张某某2018年11月28日至2019年1月26日的护理费7200元；二、在判决生效之日起三日内，和平医院一次性支付张某某2019年12月至2024年11月期间伤残津贴差额174284.44元；三、驳回张某某的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由和平医院负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。张某某的伤情于2018年2月2日被广州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度三级，生活自理障碍程度四级。2019年5月20日，广州市海珠区社会保险基金管理中心核定张某某的伤残津贴为每月4184.32元、生活护理费为2465.4元、一次性伤残补助金为102465元。双方均确认张某某2018年11月28日至2019年1月26日期间在广东省工伤康复医院住院。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于和平医院应否向张某某支付工伤治疗出院前后的各项费用、2020年5月20日前因工伤产生的费用28724.54元、住院期间营养费36500元、精神损害抚慰金3000元的问题。张某某在工作中受伤，其伤情被广州市越秀区人力资源和社会保障局认定为工伤。张某某以工伤为由主张和平医院赔偿工伤待遇。双方之间的纠纷为工伤保险待遇纠纷，故应适用工伤保险的相关法律规定。依据《广东省工伤保险条例》第二十四条第一款“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。”的规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险报销标准的，从工伤保险基金支付。张某某上诉主张的费用均不属于工伤保险基金报销的范围。张某某要求和平医院赔偿，缺乏法律依据。营养费亦非工伤待遇的赔偿项目，张某某要求和平医院赔偿，缺乏依据。张某某受伤的情况不符合和平医院应当向其支付精神损害抚慰金的情形。综上，张某某要求和平医院赔偿争议费用，依据不足，本院不予支持。关于和平医院应否向张某某支付2018年11月28日至2019年1月26日期间护理费的问题。双方均确认张某某在该期间住院，同时，张某某的伤情亦显示其无法进行自理。据此，本院认定张某某在该期间确实是需要他人护理。此外，由于社保管理部门于2019年5月20日确认张某某从2018年3月开始享受伤残待遇，并核发自该月起的生活护理费2465.4元，因此，张某某在争议期间获得的生活护理费应当予以扣除，即和平医院应支付张某某上述期间的护理费2269.2元（120元/天×60天-2465.4元/月×2个月）。和平医院上诉主张无需支付该期间的护理费，理由不成立，本院不予采纳。一审法院未考虑扣除张某某已领取的生活护理费欠妥，本院予以纠正。关于和平医院如何向张某某支付伤残津贴差额的问题。张某某住所地不在广州市内，伤残程度为三级，行动不便，生活需要他人照顾，距离法定退休年龄尚有二十二年，在其退出工作岗位的情况下，对和平医院的经营状况不能及时掌握。一审综合双方的情况，确定由和平医院先行一次性支付五年的伤残津贴差额，符合本案双方的实际情况，且阐述理由充分，本院予以确认。和平医院上诉主张按月支付，理由不充分，本院不予采纳。综上所述，一审认定事实清楚，唯处理争议期间的护理费欠妥，本院予以纠正。张某某上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。和平医院上诉理由部分成立，对其相应请求，本院予以支持。依照《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初3332号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初3332号民事判决第三项；三、变更广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初3332号民事判决第一项为：在本判决送达之日起三日内，广州和平骨科医院支付张某某2018年11月28日至2019年1月26日期间的护理费差额2269.2元；四、驳回张某某的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由广州和平骨科医院负担；二审案件受理费10元，由张某某负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  姚伟华二〇二〇年十月二十九日书记员  郭桂芳郭文蕾