广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17328号上诉人（原审被告）：洪茂祥，男，1966年1月22日出生，汉族，住福建省南平市延平区。上诉人（原审被告）：霍叶兰，女，1974年7月5日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：谭志平，广东天穗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周振宙，男，1965年12月22日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：蔡长建，广东广信君达律师事务律师。原审第三人：江卫东，男，1970年7月31日出生，汉族，住广东省广州市天河区。上诉人洪茂祥、霍叶兰因与被上诉人周振宙及原审第三人江卫东民间借贷纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初15395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。洪茂祥、霍叶兰上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判洪茂祥向周振宙清偿的投资损失为441080元；2.依法撤销一审判决第二项，驳回周振宙要求霍叶兰对洪茂祥的债务承担连带清偿责任的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由周振宙承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，洪茂祥、霍叶兰、周振宙、江卫东之间成立的是投资合作法律关系，洪茂祥应当承担的投资损失为441080元。2016年下半年，洪茂祥、周振宙、江卫东、案外人田某、案外人苏某等人共同口头达成合作协议，约定江卫东支付投资款500万元，持股30％。洪茂祥通过技术、配方出资，持股40％。其中20％预留出来给未来股东，由洪茂祥代持。周振宙、苏某、田某维通过其持有的市场资源出资，分别持股2％、3％、5％。各方共同投资洪门医宗非遗文化传承服务广东有限公司（以下简称洪门医宗公司）。由于洪门医宗公司工商登记股东为洪茂祥、霍叶兰，江卫东投资款未到位，在办理股东变更的工商登记手续过程中，钱投进来时周振宙的代理律师还未出具合伙协议，实际上洪茂祥的财务已经开始准备变更手续，当时变更过程中，周振宙就停止了变更。钱到不了位，要重新吸纳股东，这个事实有17楼租赁以及公司的公章交接可以证明。洪茂祥、周振宙、江卫东、田某、苏某成为实际上洪门医宗公司的股东，对洪门医宗公司的收益和亏损按照持有股份承担相应的法律责任。达成上述合意后，江卫东于2016年12月17日起，分别通过银行转账、现金以及委托案外人赖鹏兆支付等方式向洪茂祥分多次支付投资款共计2185000元。委托赖鹏兆代洪门医宗公司向恒天德控股有限公司（以下简称恒天公司）支付的租金及租赁保证金共计549702.4元，向洪门医宗公司支付20万元（备注为投资款），洪茂祥收到上述投资款后，全部用于公司经营支出。在支付上述款项后，江卫东无力再支付余下款项，于是要求洪茂祥退出经营场地，引进新项目，承诺如新项目完全运作，还是按照原有约定的40％份额重新让洪茂祥用技术和配方加入，江卫东对洪门医宗公司的投入损失，无需洪茂祥承担，只需与其签订《欠款确认书》后退出经营场地便可。通过上述欺诈行为，诓骗洪茂祥签署《欠款确认书》，但由于洪茂祥对《欠款确认书》中的金额不确认，并未捺指印。三方产生争执，《欠款确认书》落入江卫东控制，无法更改。真正到洪茂祥账户的仅有以银行流水为准的150万元，以及一个60万元的收条。《欠款确认书》内容为：洪茂祥确认尚欠江卫东款项2740792.4元，承诺于2017年5月15日前将其所持有的洪门医宗公司的30％股权以人民币500万元的价格转让给江卫东并办妥相应的工商登记手续，如到期不能完成股权转让手续，则以现金方式归还欠款并按照年利率6％付息，霍叶兰在保证人一栏签字。2017年4月18日，江卫东再次找到洪茂祥，口头承诺，签了《债务抵顶协议书》后，退出租赁场地，如新项目进场后盈利再对洪门医宗公司的投入损失（双方确认，洪门医宗公司最终的投入损失为2252700元）进行补偿，不需要洪茂祥承担责任，但新项目进场需要签订《债务抵顶协议书》，再次以欺诈手段诓骗洪茂祥签订《债务抵顶协议书》。由于《欠款确认书》《债务抵顶协议书》均为违背洪茂祥真实意愿所签，在法律上属于可撤销合同，法院应当按照实际的法律关系进行审理。洪茂祥、周振宙、江卫东实际上合作投资洪门医宗公司，在合作期间，洪门医宗公司收益及支出应按照股权份额承担责任，如要求洪茂祥承担责任，应待洪门医宗公司清算后各自承担。在洪门医宗公司仍存续情况下，即使要求洪茂祥返还投资款，按照三方口头约定，洪茂祥应承担洪门医宗公司的实际损失为2252700元的40％，即901080元。洪茂祥秉承诚信原则，按照实际损失通过银行转账方式向江卫东、周振宙还款共计46万元，其中31万元，周振宙提供的债权转让协议中已经确认，余下15万元由霍叶兰委托田益维支付。因此，洪茂祥应当承担的洪门医宗公司损失应为441080元。一审法院未查明洪茂祥、霍叶兰与周振宙、江卫东之间的法律关系以及还款情况等相关事实，便判决洪茂祥欠款本金为1942700元与事实不符，属于事实认定错误，应予撤销并查清事实后改判。二、即使认定《欠款确认书》有效，因江卫东未在法定期限内要求霍叶兰承担保证责任，保证期间经过，霍叶兰免除保证责任。《欠款确认书》中，主债务届满日为2017年5月15日，未约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证期间的性质为除斥期间，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条明确规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，所以保证期间不同于诉讼时效，债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证人的担保责任当然免除。不管担保人是否提出抗辩，因而法院应当主动审查保证期间是否已过。在周振宙未能提供相关证据证明其或江卫东曾在保证期间要求霍叶兰承担保证责任，且一审法院未对保证期间是否经过进行审查的情况下，一审法院判决霍叶兰对洪茂祥的债务承担连带责任，违反法定程序。洪茂祥、霍叶兰对涉案《欠款确认书》不予确认，该《欠款确认书》应已作废，周振宙作为洪门医宗公司的执行总裁，其不可能在明知道投资款未到位的情况下，还借钱给江卫东，现在又向洪茂祥追讨，周振宙与江卫东之间存在串通欺诈洪茂祥的嫌疑，当初各方口头约定按4:3:3分配股权，周振宙无权提起本案诉讼。周振宙辩称：一、江卫东与洪茂祥、霍叶兰之间系民间借贷关系，而不是投资合作关系，一审法院对该法律关系的认定正确。周振宙在一审提交的起诉状中已经明确，当时江卫东与洪茂祥确实有合作意向，但是后来由于双方对于股权的价格定位等存在分歧无法达成一致，原来的款项转为借款。《欠款确认书》的内容，充分说明了涉案款项转换的情况。洪茂祥称“《欠款确认书》《债务抵顶协议书》均违背洪茂祥的真实意愿，在法律上属于可撤销合同”，诉讼前洪茂祥没有提起撤销合同的诉讼，一审中也没有提出相应的抗辩，二审提出这样的主张没有任何依据。洪茂祥与江卫东不是合伙、合作关系，所谓按照“三方口头约定”，洪茂祥应当承担40％损失的主张没有任何事实依据。二、一审判决霍叶兰作为保证人对于洪茂祥的欠款承担连带责任，事实清楚、证据确实充分。（一）《欠款确认书》中的主债务届满日为2017年5月15日，是对于确认书内容的误解。“本人确认，截止到2017年2月15日，本人及本人控股的洪门医宗公司共欠江卫东人民币2740792.40元。本人承诺于2017年5月15日前将本人所持有的洪门医宗公司的30％的股权以人民币500万元的价格转让给江卫东并办妥相应的工商备案登记手续，其中所欠江卫东的上述款项抵顶相应的股权转让款。如果到期不能完成股权转让手续，则本人愿以现金方式归还上述欠款，并从2017年5月16日按照年利率6％支付至欠款清偿之日止的利息。”由此看来，2017年5月15日只是确定涉案款项属于投资款还是借款的时间点，而不是借款的还款日期。如果2017年5月15日是还款日期，就不用再写明“从2017年5月16日按照年利率6％支付利息，直至借款全部清偿”。实际上，双方确定为借款后并未约定具体的还款日期。因此，洪茂祥以2017年5月15日作为主债务届满日期提出保证期间届满抗辩不符合实际情况，没有事实依据。（二）作为债权人的江卫东及债权受让人的周振宙，都一直在不断催促洪茂祥、霍叶兰偿还款项。周振宙多次到洪茂祥经营的场所追索欠款，洪茂祥曾经多次报警，出警人员均以民事纠纷为由不作处理。霍叶兰提交的微信记录中反映了周振宙曾经要求其承担担保责任归还欠款的事实。（三）霍叶兰的还款行为证实（分别在2017年、2018年、2019年都有还款），其已经开始履行担保责任特别向周振宙及江卫东归还欠款。这一事实由霍叶兰一审提交的微信通话记录、转账记录予以证实。周振宙及江卫东也确实收到了担保人霍叶兰的部分还款。（四）一审中洪茂祥对于欠款的法律关系性质以及霍叶兰作为担保人应当承担责任的诉求没有任何异议，二审中提出的没有事实依据的请求，无疑只是增加讼累，没有任何实质意义。江卫东述称：同意周振宙的答辩意见。周振宙向一审法院起诉请求：1.判令洪茂祥偿还借款本金1942700元及利息（以本金1942700元为基数，自2017年5月16日起计至实际清偿之日止，按年利率6%计算）；2.判令霍叶兰对洪茂祥的上述债务承担连带清偿责任；3.洪茂祥、霍叶兰承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月9日，洪茂祥出具《收条》一份，载明“今收到江卫东先生现金陆拾万元整。收款人：洪茂祥。身份证号：。2016年12月9日”。2017年2月16日，洪茂祥出具《欠款确认书》一份，载明“本人洪茂祥（身份证号：）在2016年12月至2017年2月期间，向江卫东（身份证号：）借款215万元，其中通过银行划账借入155万元，以现金方式借入60万元。另江卫东代本人所控股的洪门医宗公司向恒天公司支付维多利广场17楼的租金和租赁保证金599702.40元。本人确认：截至2017年2月15日，本人和本人控股的洪门医宗公司共欠江卫东人民币2740792.40元。本人承诺于2017年5月15日前将本人所持有的洪门医宗公司的30%股权以人民币500万元的价格转让给江卫东并办妥相应的工商备案登记手续，其中所欠江卫东的上述款项抵顶相应的股权转让款。如果到期不能完成股权转让手续，则本人愿以现金方式归还上述欠款，并从2017年5月16日按照年利率6%支付直至欠款清偿之日止的利息。特此确认并承诺”。霍叶兰作为保证人在该《欠款确认书》上确认如下内容：“保证人愿意为欠款人洪茂祥（身份证号：）向江卫东（身份证号：）偿还上述欠款提供连带责任保证担保，特此承诺。”洪茂祥、霍叶兰分别在欠款人、保证人处签字确认。2017年4月18日，洪茂祥（乙方）和江卫东（甲方）签订《债务抵顶协议书》一份，主要约定：乙方以洪门医宗公司名义与恒天公司于2017年1月3日、3月21日签订了《广州市房屋租赁合同》和《补充协议书》，乙方向恒天公司支付了房屋租赁保证金（押金）399801.60元，乙方已将该合同项下的权利义务转让给他方，他方应向乙方支付上述押金。甲、乙双方和他方经过友好协商，就相互之间抵顶部分债务事宜签订协议如下，以便共同遵守：自本协议签订之日起，乙方所欠甲方的债务金额减少488092.40元，乙方只需向甲方偿还2252700.00元；自本协议签订之日起，他方应向乙方支付的房屋租赁保证金（押金）399801.60元当作乙方还甲方的款项，视同他方已经支付给乙方等。江卫东、洪茂祥分别在甲方和乙方处签字确认。2018年8月30日，周振宙（乙方）和江卫东（甲方）签订《债权转让协议》，主要确认以下内容：江卫东将其持有的债务人为洪茂祥（保证人：霍叶兰）的债权本金1942700元及相应利息和相关权利转让给周振宙。江卫东、周振宙分别在该《债权转让协议》的甲方和乙方处签字确认。就上述债权转让事宜，江卫东于2018年9月19日通过顺丰速运以快递形式书面通知洪茂祥、霍叶兰；于2018年9月18日、2018年9月20日分别通过微信告知洪茂祥、霍叶兰。关于涉案借款的交付及还款情况，除前述《收条》外，周振宙向一审法院提供了《个人网银互联汇出回单》、《个人跨行汇款汇出回单》及银行卡明细清单予以证明。洪茂祥、霍叶兰、江卫东对周振宙的陈述及提供的证据均表示没有异议并予以确认。一审诉讼过程中，洪茂祥、霍叶兰向一审法院提供了与周振宙、江卫东的微信通话记录及转账记录，表示霍叶兰已于2018年11月28日、2019年1月2日分别向江卫东偿还借款3万元、1万元，合计4万元，该款是在签订案涉债权转让协议后向江卫东归还的，应在周振宙起诉所主张的总债权中予以扣除。周振宙、江卫东对洪茂祥、霍叶兰关于已还款4万元的上述陈述及相关证据均予以确认。周振宙确认诉讼请求为：1.判令洪茂祥偿还借款本金1902700元及利息（以本金1902700元为基数，自2017年5月16日起计至实际清偿之日止，按年利率6%计算）；2.判令霍叶兰对洪茂祥的上述债务承担连带清偿责任；3.洪茂祥、霍叶兰承担本案的诉讼费用。一审法院认为：周振宙为证明其向洪茂祥出借款项1942700元的事实，向一审法院提交了《收条》、《欠款确认书》、《债务抵顶协议书》、《债权转让协议》、《个人网银互联汇出回单》、《个人跨行汇款汇出回单》、银行卡明细清单、《债权转让通知》以及顺丰速运客户存根予以证明，洪茂祥对上述欠款事实无异议，周振宙、洪茂祥之间的债务关系依法成立并合法有效，双方均应依约履行。洪茂祥未按双方约定还本付息，已属违约，现周振宙起诉要求洪茂祥偿还欠款本金1902700元（1942700-40000=1902700元）及利息（以本金1902700元为基数，自2017年5月16日起计至实际清偿之日止，按年利率6%计算）及霍叶兰对洪茂祥的上述债务承担连带清偿责任有理，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决如下：一、洪茂祥于一审判决发生法律效力之日起十日内向周振宙清偿欠款本金1902700元及利息（以借款本金1902700元为基数，自2017年5月16日起至实际清偿之日止，按年利率6%计付）；二、霍叶兰对洪茂祥的上述债务承担连带清偿责任。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费22460元，由洪茂祥、霍叶兰共同负担。本院二审期间，洪茂祥、霍叶兰向本院提交如下证据：1.会议记录，拟证明双方之间是合伙关系，有对股权合伙进行开会协商。2.与周振宙的微信聊天记录，3.与江卫东的部分通话记录，4.与周振宙的微信聊天记录，证据2-4拟共同证明洪茂祥与周振宙双方之间是股权转让的合伙关系，不同意债权转让。5.与江卫东的部分微信通话记录，洪茂祥、霍叶兰一直坚持与江卫东之间的关系，是属于合伙投资的关系，不属于欠款关系，而且只对江卫东一人，其他任何人与本案没有关系。6.转账记录，拟证明洪茂祥、霍叶兰有向相关人员进行转账，总计47万元整。7.收条凭证，拟证明在与江卫东的合伙关系中，本案的洪茂祥已经依照约定，向对方移交了公章、财务章和个人的私章，以及其他的公司经营运作的其他印章。洪茂祥、霍叶兰提交的上述证据均为拍照件或打印件，均无原件供核对。周振宙对洪茂祥、霍叶兰提交的证据质证认为：一、洪茂祥、霍叶兰提交的证据超过了举证时限。二、证据没有原件，不管是记事本也好，微信聊天记录也好，微信聊天记录属于电子证据，应该出示相关的载体。洪茂祥、霍叶兰没有提交原件，无法确认其真实性。对证据1，都是洪茂祥自己书写的，无法确定其真实性、关联性、关联性。对证据2-6，一审的时候已提交过，虽然没有原件，但是恰恰能够印证周振宙找其还款，洪茂祥支付相应款项的情况。对证据7，该证据没有周振宙签名，对该证据的真实性、合法性和关联性，都不予确认。江卫东对洪茂祥、霍叶兰提交的证据质证认为：对一审已提交过的微信聊天记录和转账予以确认。另外证据1是各个参会人员自己的记录内容，是否与当时开会的内容一致无法确认。对证据7，江卫东没有参与，不予确认。二审另查明，洪茂祥、霍叶兰、江卫东在一审答辩时均表示周振宙诉请所述属实，其对周振宙的诉讼请求没有异议。洪茂祥、霍叶兰一审委托诉讼代理人陈尚书、谭展玮的代理权限为特别授权。对于二审上诉意见与一审答辩意见不一致，洪茂祥、霍叶兰称系其一审代理人与周振宙串通，在一审中作出不实陈述。对此，洪茂祥、霍叶兰未提交证据予以证明。经审查，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为洪茂祥应否向周振宙偿还涉案款项1902700元及利息，以及霍叶兰应否对涉案债务承担连带清偿责任的问题。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定：“在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”洪茂祥、霍叶兰的委托诉讼代理人在一审答辩时明确表示对周振宙的诉讼请求无异议。其在二审上诉时否认周振宙的诉讼请求，认为涉案款项性质为投资款，洪茂祥仅应归还441080元，霍叶兰不应承担连带清偿责任。洪茂祥、霍叶兰对其在二审中推翻其在一审时作出的自认，未能提供合理理由及证据予以证明，依照上述规定，本院对其二审变更的陈述不予采信。况且对于涉案款项性质为投资款，洪茂祥、霍叶兰未能提供充分证据予以证明。洪茂祥、霍叶兰二审提交的证据均无原件，且不足以证明上述事实，本院对其提交的证据均不予采信。综上，本院对其二审上诉意见均不予采信。综上所述，洪茂祥、霍叶兰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17955元，由上诉人洪茂祥、霍叶兰负担。本判决为终审判决。审判长 汪 婷审判员 王泳涌审判员 李 杰二〇二〇年十月三十日书记员 黄小曼李小兵