湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7298号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉美在晨健身管理咨询有限公司三金分公司，住所地武汉市江汉区新华路**三金华都**（B1地块）10栋1层商29。负责人：刘剑锋，总经理。委托诉讼代理人：汪初建，湖北金楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐渺，湖北金楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海翰威装饰设计工程有限公司，住，住所地上海市奉贤区海湾旅游区奉炮公路******/div>法定代表人：田新军，经理。被上诉人（原审被告）：田新军，男，1979年5月12日出生，汉族，住湖北省蕲春县。上诉人武汉美在晨健身管理咨询有限公司三金分公司（以下简称三金分公司）、上海翰威装饰设计工程有限公司（以下简称翰威公司）因与被上诉人田新军装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三金分公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持三金分公司一审诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由翰威公司、田新军承担。事实与理由：一、一审对翰威公司的违约事实认定不清，认定三金分公司存在违约行为错误。双方合同对装修工程的工期约定十分明确，但翰威公司没有在2018年12月5日完成合同约定装修工程项目。三金分公司为证明翰威公司违约事实，在一审提交了装修施工现场照片，翰威公司对该证据三性均无异议，并当庭承认没有在2018年12月5日完成合同约定装修工程项目，但一审却没有对翰威公司的违约事实和违约责任进行认定。双方合同签订后，三金分公司按照合同约定向翰威公司支付工程进度款，不存在任何违约行为，一审认定三金分公司存在违约行为缺乏事实依据。二、一审认定三金分公司与翰威公司签订的《美在晨健身三金店室内精装修合同》于2018年12月18日解除错误。合同第二部分24.2条明确约定三金分公司有单方解除权。2018年12月17日三金分公司因翰威公司延误工期通过EMS快递向翰威公司邮寄了解除合同通知书，根据合同约定2018年12月17日是三金分公司单方解除合同的时间。至于2018年12月18日，只是双方进一步明确装修工程结算及退场事宜。三、一审超出翰威公司反诉请求进行判决违反法律规定。翰威公司并未反诉请求三金分公司承担违约责任，但一审认定三金分公司、翰威公司违约责任相抵互不追究，显然超出翰威公司的请求范围。四、一审对三金分公司的部分诉讼请求未做任何处理和认定，显失公平。田新军是翰威公司法定代表人及总经理，与翰威公司财产存在混同。三金分公司的一项诉讼请求是要求田新军承担违约金责任，但一审对三金分公司该项诉讼请求未作做何认定直接驳回，对三金分公司不公。五、翰威公司应向三金分公司承担违约责任。翰威公司认可其延误工期事实，三金分公司可以单方解除合同，并要求翰威公司承担违约责任。六、三金分公司无须再向翰威公司支付工程款，一审判决三金分公司支付工程款133423.52元的判项错误。三金分公司还有工程款133423.52元未向翰威公司支付，但翰威公司同时应向三金分公司支付暂定合同价款290万元的20％违约金即58万元，两者相抵翰威公司应向三金分公司支付违约金446576.48元。翰威公司、田新军辩称，我方认为对方上诉请求不能成立，翰威公司没有延误工期未违约，是因为对方不按约定支付进度款导致无法继续施工。三金分公司向一审法院起诉请求：1.确认三金分公司与翰威公司签订的《美在晨健身三金店室内精装修合同》于2018年12月17日解除；2.判令翰威公司向三金分公司支付违约金58万元；3.判令田新军对第二项诉讼请求承担连带清偿责任；4.判令翰威公司与田新军共同承担本案的诉讼费用。翰威公司向一审法院反诉请求：1.判令三金分公司支付翰威公司装修工程款1274936.04元；2.判令本诉及反诉诉讼费均由三金分公司承担。一审认定事实：三金分公司于2018年8月29日经登记成立。2018年9月3日，武汉美在晨健身管理咨询有限公司（以下简称美在晨公司）作为委托方，翰威公司作为受托方，双方签订《普拉达健身会所三金店装修拆除合同》，该合同约定，翰威公司承包美在晨公司位于武汉市江汉区新华路738号三金华都1期10栋1层商28普拉达健身会所三金店室内装修拆除工程，工程范围是美在晨公司所指定该普拉达健身会所三金店室内一层、二层的拆除项目及其产生垃圾的清运工作；工期为14天，自2018年9月4日至2018年9月17日；工程造价12万元；双方还约定了其他的权利义务。2018年10月11日，三金分公司作为发包方，翰威公司作为承包方，签订《美在晨健身三金店室内精装修合同》一份，该合同约定，三金分公司将位于武汉市江汉区新华路738号三金华都1期10栋1层商29美在晨健身三金店室内精装修工程发包给翰威公司；工程承包范围是原装饰拆除、室内装饰、水电安装及弱电工程；工程承包方式为包工包料、包质量、包验收合格；合同暂定预算价290万元，最终结算价以实际工程量为准，据实结算，最终结算价不能超过预算价10%；三金分公司自2018年9月27日起按照施工进度向翰威公司进行付款，翰威公司按照施工进度每月15日向三金分公司书面报告已完成工程量情况，三金分公司确认翰威公司完成工程量情况后，按照确认的工程量向翰威公司支付工程进度款，结算已经施工的部分工程款，三金分公司按照翰威公司施工进度向翰威公司支付已经完成部分70%的工程款，工程竣工并经三金分公司验收合格后三金分公司向翰威公司支付施工总进度款的80%的工程款；若经三金分公司催告后，翰威公司无法在三金分公司规定的时间履行义务或明确表示不履行义务的，三金分公司有权单方解除合同，本合同自三金分公司向翰威公司在本合同列明地址发出书面解除合同通知书之日起解除，合同解除后，翰威公司应向三金分公司返还所收取的全部价款并赔偿因此给三金分公司造成的全部经济损失；该合同还约定了其他的权利义务。上述合同签订后，翰威公司进场施工，自2018年9月19日至2018年11月22日，翰威公司共收到三金分公司的负责人代表三金分公司付款82万元。此后，翰威公司与三金分公司因后续工程进度款的支付发生争执，翰威公司亦未最终完成全部工程。2018年12月18日，三金分公司与翰威公司签订《协议书》一份，三金分公司、翰威公司协议一致，同意由三金分公司委托一家具有甲级资质的工程造价咨询公司对美在晨三金店室内装修工程进行工程量核算；双方同意按照委托的工程造价咨询公司核算的工程量作为结算工程款的依据；工程造价咨询公司2018年12月21日出具工程量核算报告时，双方对核算结果无异议，三金分公司向翰威公司支付剩余未支付的工程款，翰威公司工人及设备于2018年12月21日当天撤离施工现场；如双方对核算结果有异议，翰威公司工人及设备于2018年12月21日当天撤离施工现场，双方协商解决对于核算结果的分歧，协商不成的，可提起诉讼；工人工资和翰威公司拖欠材料供应商的货款由翰威公司负责支付，与三金分公司无关。此后，2018年12月20日，湖北万信工程造价咨询有限公司根据三金分公司的委托作出鄂万信咨字【2018】第321号《关于美在晨健身三金店室内精装修工程结算编制报告》，该报告载明：位于武汉市江汉区新华路**三金华都******商29美在晨健身三金店室内精装修工程结算编制范围：施工图纸施工范围内的拆除、装饰基层处理及局部装饰面层；咨询结论：美在晨健身三金店室内精装修工程，由翰威公司承建，经测算结算金额为953423.52元。一审审理中，翰威公司向一审法院申请对涉案工程进行鉴定，但一审法院委托鉴定后，翰威公司无法提供相关资料，故鉴定不成。一审认为，三金公司与翰威公司签订的装饰装修合同合法有效。三金公司、翰威公司均履行了部分合同义务，双方因履行合同义务的先后顺序争执不下，不能达成一致意见，产生纠纷。关于工程款。按照三金分公司、翰威公司于2018年12月18日签订的《协议书》的约定，三金分公司委托湖北万信工程造价咨询有限公司作出鄂万信咨字【2018】第321号《关于美在晨健身三金店室内精装修工程结算编制报告》，评估测算翰威公司所施工工程包括拆除工程在内工程价款为953423.52元。双方均认可三金分公司已支付工程款82万元，因此，三金分公司尚欠翰威公司工程款133423.52元。翰威公司为证明其主张的工程款所提交的证据，不足以支持其诉讼主张。关于《美在晨健身三金店室内精装修合同》的解除。三金分公司、翰威公司于2018年12月18日就工程的结算签订《协议书》，表明双方自此不再履行合同，其实质为双方协商解除了合同，因此，应确认该合同于2018年12月18日解除。三金分公司主张合同于2018年12月17日解除，缺乏事实依据。关于违约金。根据合同的约定，违约方应承担相应违约责任，即违约方应向守约方支付相应的违约金，鉴于三金分公司、翰威公司均存在一定的违约行为，综合案件的实际情况，法院认为双方违约责任相抵，互不追究。综上所述，三金分公司的诉讼请求，法院部分予以支持；翰威公司的反诉请求，法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审判决：一、确认三金分公司与翰威公司签订的《美在晨健身三金店室内精装修合同》于2018年12月18日解除；二、三金分公司于判决生效之日起十日内向翰威公司支付工程款133423.52元；三、驳回三金分公司的其他诉讼请求；四、驳回翰威公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元，由三金分公司负担；反诉案件受理费8137元，由翰威公司负担7400元，三金分公司负担737元。二审中，当事人未提交新证据，且均表示对一审认定的事实无异议。本院经审理，对一审认定的事实予以确认。本院认为，一审中三金分公司提交解除《美在晨健身三金店室内精装修合同》通知书及EMS邮寄单存根，拟证明其于2018年12月17日向翰威公司邮寄解除《美在晨健身三金店室内精装修合同》通知书，该合同已于2018年12月17日解除。翰威公司质证表示没有收到过该通知书，对此不予认可。本院认为，虽然三金分公司提交了EMS邮寄单存根和解除合同通知书，但并无翰威公司签收该邮件的证据，不能证明该邮件实际已于2018年12月17日到达翰威公司，且从2018年12月18日三金分公司与翰威公司签订的协议内容分析，该协议实际系为解决双方争议签订，协议虽未写明合同解除、互不追究违约责任，但从双方协商确定已完成工程价款及未付款金额方式及退场时间的协议整体内容理解，其中隐含意思为双方合同不再履行，按该协议处理完毕双方争议即告解决。因此，一审法院确认《美在晨健身三金店室内精装修合同》于2018年12月18日解除，双方除应确认并支付剩余工程款外互不承担违约责任并无不当。三金分公司的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上，三金分公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9600元，由武汉美在晨健身管理咨询有限公司三金分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘鑫荣审判员  方 红审判员  陈继红二〇二〇年十月二十日书记员  肖 华