广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20727号上诉人（原审原告）：卞家兴，男，1944年1月23日出生，汉族，身份证住址广东省广州市东山区。委托诉讼代理人：李霖致，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兴业银行股份有限公司广州中环支行，住所地：广东省广州市越秀区建设大马路**首层104、105和**商铺，统一社会信用代码914400007615768805。负责人：马磊，该行行长。被上诉人（原审被告）：兴业银行股份有限公司广州分行，住所，住所地：广东省广州市天河区天河路**兴业银行大厦******社会信用代码9144000072245643XY。负责人：金林，该行行长。被上诉人（原审被告）：兴业银行股份有限公司，住所地：福建省福州市湖东，住所地：福建省福州市湖东路**0000158142711F。负责人：陶以平，该行行长。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈文慧，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘丽玮，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上诉人卞家兴因与被上诉人兴业银行股份有限公司广州中环支行（以下简称兴业银行广州中环支行）、兴业银行股份有限公司广州分行（以下简称兴业银行广州分行）、兴业银行股份有限公司（以下简称兴业银行）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初22334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。卞家兴上诉请求：1.撤销一审判决，或发回重审；2.改判支持卞家兴的一审全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行承担。事实和理由：（一）一审法院遗漏重要的案件事实。根据中国人民银行于2016年9月30日下发的《中国人民银行关于加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》第二条第（九）点可知，单位、个人银行账户非柜面转账单日累计金额分别超过100万元、30万元的，银行应当进行大额交易提醒，单位、个人确认后方可转账。本案中，兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行明显违反了上述规定。从卞家兴提交的（2020）粤广广州第174039号公证书可知，兴业银行手机银行用户单日累计转账达到30万元时，系统自动弹出提醒文字并要求用户点击确认是否继续转账，如此简易的提醒，对于防范电信网络犯罪形同虚设，该过错行为导致了案涉30万元部分款项在网络上被非法转走的损失，且卞家兴在银行卡资金发生损失当天并未收到任何上述简易的提醒。根据卞家兴一审提供的证据，卞家兴的账号在同一日内存在多次境外各地的交易行为，卞家兴根本不可能在同一日在世界各地进行交易，一审法院对此并未提及。兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行在明知该异常交易的情形下，未作出任何提醒或中止交易的行为，存在明显的过错。本案系双方在履行理财合同中，因在兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行平台上超出合同内容转让了卞家兴的理财产品所导致的，而双方在签订的理财合同中并不存在以转让为内容的合同条款。一审遗漏上述事实，关于争议点一的认定缺乏事实依据。（二）一审适用证据规则、分配举证责任错误。卞家兴对于兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行的过错和违约已经完成了举证证明责任，案涉理财合同中并不存在以转让理财产品为内容的条款，兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行不能提供证据证明存在该约定内容，本案也不存在签订相关补充合同进行约定进而对卞家兴重点提示过注意该格式条款内容的情形。一审在争议点一中论述“银行允许理财产品转让属于尊重市场主体交易自由、符合一般金融交易习惯的做法，未违反法律、行政法规的强制性规定，且卞家兴、兴业银行广州中环支行亦未明确约定案涉理财产品不得转让……”，显然属于举证责任分配错误。且本案诉讼是针对兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行的过错和违约行为，一审应重点审查卞家兴的诉求及提供的证据，而非重点审查涉及刑事案件中卞家兴的行为，应区分不同法律关系的边界。综上，恳请二审法院判如所请。兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行二审答辩称，请求法院驳回上诉，维持原判，上诉费用由卞家兴承担。一、一审中兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行提交的编号（2020）粤广广州第174506号公证书（见“庭后补充材料”第1项）以及一审合议庭从广州市公安局天河区分局所调取的材料均已证明，在案发日兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行已如约对卞家兴进行的转账汇款交易逐笔发送短信提醒，即已全面履行提醒义务。卞家兴未能收到该等提醒短信的原因，完全是由于其轻信诈骗分子后点击不明链接导致手机被控制。本案不属于伪卡交易，而是通过手机网银或网上银行进行的，兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行提供的证据已证明，前述平台上的操作需要手机号码、证件号码、借记卡卡号、短信验证码、登录密码、取款密码、短信口令等由卞家兴自行设定、保管以及知悉的信息方可完成，因此，卞家兴的损失系其轻信犯罪分子，泄露包括取款密码在内的重要信息所致。因此，兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行既不存在违约行为，亦与卞家兴诉请的损失之间无任何因果关系。二、一审已充分查明，案涉理财合同并未就是否禁止转让案涉理财产品作出约定，由于合同系双方自愿达成的结果，由签订方对各自权利义务作出安排，若未在合同中进行约定，则应视为该等合同未对卞家兴转让理财产品的权利进行约束，卞家兴自然有权自行决定是否转让理财产品。现卞家兴认为兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行应对双方本无约定的情况构成违约，明显存在逻辑错误。且卞家兴在未能举证证明兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行存在违约行为的情况下，无视现有证据，矢口否认其诉请损失系因其违反案涉合同、未尽妥善保管包括取款密码在内重要信息之义务所致，有违诚实信用之原则。三、一审合议庭对卞家兴所涉刑事案件进行调查是为了查明本案事实，且该事实系判断合同双方是否应当就诉请损失承担责任的关键。一审所查明的事实已证明，诉请损失是因卞家兴泄露包括取款密码在内的重要信息给诈骗分子所致，由此可知，卞家兴的损失与兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行是否违约、是否由兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行违约导致无关；并且，如一审判决以及本案证据证明，兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行由始至终未存在任何违约行为。同时，如卞家兴认为其在刑事案件中被诈骗的事实与诉请损失之间无因果关系，或其从未泄露包括取款密码在内的重要信息给犯罪分子，则其应当举证证明，而非仅凭单方面口头否认。因此，卞家兴在未举证的情况下，主观臆断其所涉刑事案件事实与本案无关，实属无理之谈。综上，一审判决已查明本案事实，所援引之法律无误，请求法院驳回卞家兴的上诉请求，维持一审判决；上诉费用应由卞家兴自行承担。卞家兴于2019年6月25日向一审法院起诉请求：1.兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行连带赔偿卞家兴损失1000000元；2.兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行连带赔偿卞家兴理财产品收益及利息损失共计40360.25元（其中理财产品收益损失29289.26元；利息损失以人民币60万元为本金，按照中国人民银行存款利率自2018年10月26日起暂计至2019年6月26日共计243天，共计6075元，最终计至实际清偿之日；转账手续费损失4995.99元）；3.本案诉讼费用由兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行承担。一审法院认定事实：卞家兴于2006年3月20日向兴业银行广州中环支行（原为广州恒福支行）提交个人客户开户申请书及开立个人银行结算账户申请书，开设了借记卡个人银行结算账户，账号为39×××91。卞家兴在兴业银行广州中环支行购买了三项理财产品：1.2016年5月7日，卞家兴通过网银购买了产品编号93615013预约申购金额人民币400000元的万利宝尊享168D-3款（业绩比较基准4.25%）的银行理财产品，到期兑付日为2021年6月11日。该项理财产品的申购申请书载明，本理财产品按投资周期开放赎回，客户可以在一个投资周期的预约赎回期内提出赎回申请，兴业银行于赎回确认日确认客户赎回，该日为当期投资周期的投资周期终止日和收益支付日，返还客户赎回本金和当期投资周期理财收益（如有）；本理财产品成立以后，在产品到期日之前，客户通过预约赎回的方式退出本理财产品运作。2.2016年10月29日，卞家兴通过金融自助通购买了产品编号9111537B人民币180000元的天天万利宝惠盈168D-9（业绩比较基准3.8%）的银行理财产品，理财到期日2018年12月4日。该项理财产品交易明细回单载明，对于预约型理财产品，若您未在预约期内提出赎回申请，则该投资终止后，您的理财资金（本金）继续进入下一个投资周期进行理财运作；客户不可提前赎回。3.2017年5月23日，卞家兴通过网银购买了产品编号53117025购买金额人民币740000元的万利宝17年第2期39005高净值广州专属的理财产品，理财到期日2018年10月25日，约定在理财产品投资运作期间内，客户无权要求提前终止该理财产品；该项理财产品说明书载明，产品流动性为封闭式（产品成立后不开放申购与赎回）。卞家兴提供的银行流水以及兴业银行广州中环支行提供的案涉银行账户的详细交易流水、操作记录、零售业务凭证显示2015年3月29日，卞家兴的案涉银行账户开通短信口令（手机号137××××****）以及个人网银任意转账（日限额500000元）功能。还显示2018年7月23日卞家兴的案涉银行账户发生了以下交易或操作：1.14时42分在兴业银行广州分行柜台操作修改网银权限。2.14时51分在兴业银行广州分行柜台办理个人定期存款销户转活期（定期支取）业务，金额分别为21029.94美元、20597.23美元；14时55分办理借记卡内定期转账开户（活期转定期）业务，金额分别为21030.1美元、21030.1美元。3.16时29分操作重置网银登陆密码；16时40分操作撤销网银精灵信使功能。4.16时42分至16时44分期间，通过网银金融互市操作理财产品定时撮合转让，金额分别为780200元、624.16元、179000元、143.2元、400000元、320元。5.16时51分至18时22分期间，通过手机银行向案外人王荣昌转账10笔，每笔款项各50000元，共计500000元。6.16时54分至18时20分期间，通过网银向案外人王荣昌转账10笔，每笔款项各50000元，共计500000元。7.18时31分操作修改网银网上支付密码；18时32分操作网上支付4995.99元。8.18时37分通过网银操作个人定期存款销户转活期（定期支取），金额分别为11136.19美元、21030.1美元、88338.51美元、21609.21美元、88300美元、21600美元、11132.08美元、21030.1美元。9.18时39分网银发生个人结汇50000美元。2018年7月23日，卞家兴到广州市公安局天河区分局报案，该分局于次日出具《立案告知书》，载明“卞家兴被诈骗一案，我局认为有犯罪事实发生，需追究刑事责任，现立诈骗案进行侦查，特此告知”。一审法院依法向该分局调取了上述刑事案件的受案登记表、报警回执存根、立案决定书、受案回执、立案告知书、询问笔录、光盘等材料。其中2018年7月23日的询问笔录显示，卞家兴称：“2018年7月22日14时许，我在家时，我手机接到一个139开头的手机号……对方将我电话转接到上海市普陀区刑侦科一个叫赵旭光的民警处理，其后，该姓赵的民警接待了我，称我涉嫌的案件转大，并加了我的微信，对方的微信号为：×××，昵称：赵，……于今天中午，我加了一个姓张的自称检察院的人，其微信号：×××，昵称：张，……对方要求我到银行办理短信口令，然后，我于今天下午14时多，我在购书中心的兴业银行办理了该银行卡的短信口令业务，并将办理的结果告诉了该姓张的男子，到了19时许，我致电兴业银行的客服查询后发现我在该行的余额少了100万人民币，美金85000元”，“有办理（短信提示业务），但我没接到相关短信”，“我现在的电话能打给别人，但别人打过来时我电话不响”，“（之前）有收到过（防诈骗的宣传资料）”。同月27日的询问笔录显示，卞家兴称：“我当时接到自称上海普陀分局赵警官和上海检察院张的电话，并添加了微信，按照他们的指示，在手机上点击了‘个人身份电子凭证’链接，里面显示用‘个人身份电子凭证’替代短信功能。7月23日下午14:00-15:00期间，我到天河购书中心的兴业银行开通短信口令业务，之后就发现钱被转走，我怀疑与这个‘个人身份电子凭证’链接有关，现在这个‘个人身份电子凭证’链接还在我手机里，而且我与两个嫌疑人微信聊天的记录也都还在手机里，我愿意提供手机给公安机关作鉴定，采集证据。”卞家兴手写的补充材料载明：“诈骗犯用我的手机发短信至134××××****，从7月23日下午4：19-6:32，共发短信294条，扣费29.4元，这个时间段正是转账时段。7月23日晚10:32用我手机打电话给188××******，通话时长15秒，接着10:33通过4分6秒。上述两手机号均为北京移动”。卞家兴手写的补充说明载明，“经中移动查明我的电话信息均转移到188××××****”。光盘包含有公安机关对卞家兴手机侦查后形成的手机取证报告，显示：1.2018年7月23日，号码95561于14时41分至14时56分期间向卞家兴手机发送短信三条，内容分别为“业务类型：电子银行功能设置，您的一次性短信口令为325898，序号：Q25”“23日14:51理财卡*7×××1*美元账户收入21029.94美元，余额21030.10美元”“23日14:55理财卡*7×××1*美元账户支出21030.10美元，余额0.00美元”。2.同日15时50分，号码134××××****向卞家兴手机发送短信，内容为“45.32.113.116”。3.2018年7月22日，卞家兴微信账户添加了“赵（×××）”为微信好友，“赵（×××）”于当日向卞家兴发送了内容为函件、工作证的图片以及两个视频文件，“赵（×××）”与卞家兴进行了三次视频聊天，其中一次视频聊天时长为84：20，“赵（×××）”要求卞家兴“保密工作做好，安全回报时间准时”“我帮你登记就行”，问卞家兴“电信科有侦测到一部手机号133××××****对你发话，这手机号码是认识的吗”；次日12时47分，“赵（×××）”与卞家兴进行了时长220：05的视频聊天。4.2018年7月23日，卞家兴微信账户于12时47分添加了“张（×××）”为微信好友，“张（×××）”向卞家兴发送了内容为工作证的图片，“张（×××）”分别于14时33分、15时33分与卞家兴进行了时长为17：10、58：18的语音聊天，于18时11分与卞家兴进行了时长为157：43的视频聊天。2020年4月3日，兴业银行广州中环支行委托代理人张旭瑶到广州市广州公证处申请对其登录兴业银行内部系统及邮件的操作内容及过程进行保全证据公证。同日，该公证处公证员与工作人员及张旭瑶到兴业银行广州中环支行办公室，张旭瑶使用计算机登录“兴业银行办公自动化系统”，进行相应操作后登录“文档安全管理系统”，打开相应文件浏览以下内容：2018年7月23日14时41分至18时32分，向手机号码“137××××****”发送短信六十余条，状态报告均显示为“DELIVRD”，内容包括：“业务类型:电子银行功能设置，您的一次性短信口令为325898”；“业务类型：重置登录密码，您的一次性短信认证码为256517”；“业务类型：重置登录密码，您的一次性短信认证码为341509”；“撤销精灵信使服务，您的一次性短信认证码为971548”；“您尾号*7×××1*的账户于07月23日16:42:15成功挂单‘万利宝17年第2期39005高净值广州专属’产品份额740000.00，挂单金额人民币780200.00元”；“您尾号*7×××1*的账户于07月23日16:42:31成功转出‘万利宝17年第2期39005高净值广州专属’产品份额740000.00，收入转让金额人民币780200.00元，撮合服务费人民币624.16元”；“您的一次性短信认证码为949771，您正在登录兴业银行手机银行客户端，切勿将短信内容告诉他人，切勿在他人设备上登录手机银行”；“您短信口令……，序号：……，您账户*7×××1*向王荣昌账户*4×××9*手机转账50000.00元。切勿告诉他人，勿点不明链接”；“您账户*7×××1*向王荣昌账户*4×××9*网银转账50000.00元，短信口令……，顺序号：……。切勿告诉他人，勿点不明链接”；“您的一次性短信认证码为184804序号：L71，您正在启用您手机上的软令牌作为安全认证工具。软令牌是电子银行交易的重要安全手段，务必使用本人手机。认证码切勿告诉他人，切勿在他人手机上使用该码，谨防诈骗。”；“您理财卡的网上银行功能设置将做如下重要变更：开通任意转账，关闭定向转账、网上支付、自助缴费，请确认。短信口令为040060，顺序号：R89。本内容切勿告诉他人”；“理财卡*7×××1*在（支付宝-孙**-支付宝##）网上支付4995.99元，短信口令664713序号K02，勿泄露，勿点不明链接”等。广州市广州公证处于2020年4月13日就上述证据保全的过程及内容出具（2020）粤广广州第174506号公证书。兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行为证明兴业银行广州中环支行在2018年7月23日曾向卞家兴拨打电话拟确认网银交易异常情况但卞家兴没有接听电话，提供了其内部系统邮件打印件，显示发件人“广州客服邮箱161111/GuangZhou/FIB-广州分行零售资产负债和银行卡部”向收件人“张旭瑶161992/GuangZhou/FIB@FIB”转发主题为“转发：答复：转发：关于意见单20180723000006（s），（客户卞家兴），烦请总行协助确认录音事宜，谢谢。”的邮件，该邮件内容包含的截图显示2018年7月23日17时50分的记录问题摘要为“网银交易异常外拨确认，无人接听”。兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行为证明客户使用兴业银行个人网上银行及手机银行进行相应操作的流程及所需输入的信息，提供了以下证据：1.（2019）粤广广州第207819号公证书，拟证明持卡人首次登录兴业银行网上银行账户，其需同意并已被明确告知网上银行登录密码系由持卡人自行设置、保管等事项。2.（2019）粤广广州第207820号公证书，拟证明登录个人网上银行必须输入登录密码，具体为：（1）通过手机号登录，需依次输入手机号、短信验证码及登录密码；（2）通过卡号登录，需依次输入卡号、登录密码；（3）通过客户号登录，需依次输入系统随机生成的客户号、登录密码；（4）通过登录名登录，需依次输入持卡人自行设置的登录名、登录密码。3.（2019）粤广广州第207823号公证书，拟证明重置网上银行登录密码需按系统随机生成的要求，输入该借记卡正面卡号左下角不同位数的数字串；重置登录密码需输入取款密码，以及相应验证码。4.（2019）粤广广州第207822号公证书，拟证明转让理财产品需登录个人网上银行账户；拟转让的理财产品种类、份额、转让金额、交易方式均由持卡人自行设置；兴业银行广州中环支行已明确告知持卡人撮合交易服务费的计算规则、收取方式；持卡人需在阅读并同意拟转让理财产品的相关说明书以及《金融产品互市系统理财产品转让协议》后，方可继续进行操作；确认挂单转让需输入取款密码，并需再次点击确认；挂单成功后会收到发自“95561”的短信提醒。5.（2019）粤广广州第207821号公证书，拟证明转账汇款需先行登录个人网上银行账户；转账模式、收款账户、转账金额均由持卡人自行选择、设置；确认转账需依次输入取款密码、短信口令，转账金额超过5万元的，还需进行手机软令牌认证。6.（2019）粤广广州第207816号公证书，拟证明登录手机银行均需输入登录密码，具体为：（1）兴业卡登录，需依次输入手机号码、短信验证码、证件号码、借记卡卡号、借记卡取款密码；（2）客户号登录，可选择输入手机号、身份证、登录名或客户号，后需再输入登录密码。7.（2019）粤广广州第207817号公证书，拟证明使用手机银行转账，需先行登录手机银行；收款人、转账金额均由持卡人自行选择、设置；确认转账时，需输入短信口令、取款密码，当单日转账金额超过5万元时，需增加手机银行软令牌认证。8.（2019）粤广广州第207818号公证书，证明若单日对同一收款账户转账超过一次，认证方式将简化，但均必须输入取款密码方可转账。9.（2020）粤广广州第174037号公证书，拟证明兴业银行个人网上银行用户单日累计转账金额达到人民币30万元时，系统自动提示留意交易安全性并要求用户点击确认是否继续转账。10.（2020）粤广广州第174039号公证书，拟证明兴业银行手机银行用户单日累计转账金额达到人民币30万元时，系统自动弹出提醒文字并要求用户点击确认是否继续转账。以上事实，有卞家兴提供的兴业银行个人客户开户申请书、兴业银行理财产品交易受理单、兴业银行理财产品交易明细回单、银行流水、立案告知书，兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行提供的详细交易流水、操作记录、零售业务凭证、公证书、系统邮件打印件等证据，一审法院依法调取的受案登记表、报警回执存根、立案决定书、受案回执、立案告知书、询问笔录、光盘等材料，以及卞家兴、兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行双方的陈述在案佐证。一审法院认为，卞家兴在兴业银行广州中环支行处开立借记卡并购买理财产品，卞家兴与兴业银行广州中环支行的合同关系依法成立并发生法律效力，双方均应依约行使权利、履行义务。本案主要存在两个争议焦点：一是兴业银行广州中环支行允许案涉理财产品转让是否构成违约，二是兴业银行广州中环支行对于卞家兴的案涉理财产品被操作转让以及存款被操作转出是否存在过错。关于争点一。卞家兴在兴业银行广州中环支行处购买的案涉三项理财产品，双方约定卞家兴仅能在指定的赎回期间内申请赎回，不能提前赎回，但案涉三项理财产品在2018年7月23日被操作转让，理财产品转让与赎回系不同性质的交易，赎回系理财产品持有人与银行之间的交易，转让则系理财产品持有人与其他市场主体之间进行的买卖，银行允许理财产品转让属于尊重市场主体交易自由、符合一般金融交易习惯的做法，未违反法律、行政法规的强制性规定，且卞家兴、兴业银行广州中环支行亦未明确约定案涉理财产品不得转让，故兴业银行广州中环支行允许案涉理财产品转让不构成违约。关于争点二。卞家兴的案涉理财产品被转让以及存款被转出均系通过网银或手机银行操作，卞家兴主张上述交易均由骗子操作，并就此报案。一审法院亦依法向公安机关调取相关的材料，卞家兴在询问笔录中称其点击了“个人身份电子凭证”链接，里面显示用“个人身份电子凭证”替代短信功能，卞家兴手写的补充材料及补充说明中称“我手机打电话给188××******”“经中移动查明我的电话信息均转移到188××××****”，光盘中的手机取证报告显示案发当日号码134××××****向卞家兴手机发送了可疑链接，卞家兴与“赵（×××）”“张（×××）”多次通过微信进行了时长较长的视频聊天，双方的聊天记录亦显示卞家兴的手机被对方监控。综上，应认定卞家兴于2018年7月23日因被案外人诈骗，点击可疑链接后手机被诈骗嫌疑人控制，诈骗嫌疑人通过控制卞家兴的手机获取相应的短信口令或验证码等信息，并通过网上银行及手机银行完成了转让案涉理财产品、转出存款的操作。案涉交易并非伪卡交易，而是通过手机网银或网上银行进行的，根据兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行提供的证据，网上银行或手机银行交易需要输入手机号码、证件号码、借记卡卡号、短信验证码、登录密码、取款密码、短信口令等才可完成操作。储户对个人密码及信息负有审慎保管的义务，为防范风险，应注意保护其信息安全。本案中，而卞家兴作为密码的设置人、作为前述信息的直接保管和实际控制人，依法应相应承担信息泄露导致损失的风险。本案中，诈骗嫌疑人通过卞家兴点击可疑链接而控制卞家兴的手机并通过技术手段获知短信口令或验证码等信息，且卞家兴与诈骗嫌疑人进行了多次时长较长的视频聊天，诈骗嫌疑人亦可能在此过程中获知了上述相关信息，从而完成交易，卞家兴对上述信息的泄露存在过错。兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行提供的证据可以证明对于2018年7月23日诈骗嫌疑人通过控制卞家兴手机操作完成的交易，兴业银行广州中环支行已通过系统向卞家兴预留手机号码发送了系统提示短信，其做法符合银行的工作规范，对储户尽到了通知义务，卞家兴未收到上述短信系诈骗嫌疑人通过控制卞家兴手机导致的，而非兴业银行广州中环支行的原因所导致。综上，案涉交易是通过网上银行、手机银行输入相关信息完成的，而非是通过直接使用兴业银行广州中环支行核发的银行卡进行的，且兴业银行广州中环支行对案涉交易已通过发送短信尽到了通知义务，兴业银行广州中环支行对于案涉交易的发生并无明显过错，卞家兴的诉讼请求理据不足，一审法院依法予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年6月17日判决如下：驳回卞家兴的诉讼请求。一审案件受理费14160元，由卞家兴负担。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，卞家兴向本院提交网络新闻打印件，拟证实兴业银行因未按规定履行客户身份识别义务受到处罚。兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行、兴业银行质证认为不确认该证据的真实性、合法性和关联性，即便新闻内容属实也与本案事实没有关联。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合双方二审诉辩意见，本案争议焦点为：兴业银行广州中环支行是否应当就卞家兴的银行理财资金损失承担赔偿责任。首先，关于兴业银行广州中环支行未限制案涉理财产品转让是否构成违约的问题。本院认为，卞家兴所购买理财产品虽约定不得提前赎回、提前终止，但正如一审法院所认定，赎回系理财产品持有人与银行之间的交易行为，其实际属于投资人提前终止投资理财合同的行为，直接影响银行可能获取的委托收益。而理财产品转让则是在从事投资理财活动的各市场主体之间相互交易，其法律效果仅导致委托理财合同项下投资人权利义务的整体让渡，与理财产品赎回完全属于不同性质的法律行为。卞家兴购买兴业银行销售的理财产品，双方实际达成委托理财合同关系。在合同双方没有特别约定也无金融监管法律法规作出禁止性规定的情况下，投资方对外转让其权利义务属于其依法享有的合同权利，因此兴业银行未限制投资人转让理财产品并不属于违反合同约定的行为，卞家兴以此要求兴业银行承担违约赔偿责任，理由不成立，本院不予支持。其次，关于兴业银行广州中环支行在卞家兴的银行资产被诈骗嫌疑人操作转出过程中是否存在过错的问题。本案中，兴业银行广州中环支行已提供充分证据证实其在案涉理财产品挂单转让及后续资金转出过程中，已针对每一个交易环节向卞家兴预留的手机号码发送风险提示和提醒短信，并在当日下午致电卞家兴拟进行情况核实，但正因卞家兴遭不法分子诈骗导致其重要信息泄露、手机被控制，因此卞家兴未收到银行的提示提醒并非兴业银行过错所致。至于卞家兴上诉提出兴业银行对大额交易警示方式过于简单、未及时识别交易账号IP地址异常等问题，本院认为，兴业银行是按照银行业常规要求履行其对客户的通知提示义务，卞家兴并未举证证实兴业银行存在操作违规的情形。且案涉交易均是诈骗嫌疑人在取得卞家兴的登录密码、取款密码等各项重要信息并对其手机实施控制后，通过网络银行、手机银行的正常操作步骤完成，相关交易金额亦未超出卞家兴自行设置的日转账金额上限，故兴业银行按照正常操作规程进行提醒提示并无不当之处。卞家兴认为兴业银行在通过手机通知之外还应穷尽一切方式核实客户身份再准予交易，明显超出了金融机构所应承担的安全保障义务范畴，也违背了网络银行、手机银行交易便捷性、效率性的基本要求，故本院对卞家兴的该项上诉意见亦不予采纳。兴业银行、兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行对于案涉损失发生均无过错，卞家兴要求其承担赔偿责任理据不足，本院不予支持。综上所述，卞家兴的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14160元，由上诉人卞家兴负担。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 余 盾审判员 白小云二〇二〇年十月二十九日法官助理杨希书记员叶小琳