湖南省汨罗市人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0681刑初214号公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。被告人谢曲波，男，1970年6月12日出生于湖南省岳阳市岳阳楼区，汉族，高中文化，户籍所在地湖南省岳阳市，租住湖南省汨罗市。2020年5月7日，因涉嫌犯挪用资金罪被汨罗市公安局刑事拘留，同年6月11日，因涉嫌犯挪用资金罪、诈骗罪经汨罗市人民检察院批准逮捕，次日由汨罗市公安局执行。现羁押于汨罗市看守所。指定辩护人仇明阳，湖南大义律师事务所律师。湖南省汨罗市人民检察院以汨检二部刑诉〔2020〕29号起诉书指控被告人谢曲波犯挪用资金罪、诈骗罪，于2020年9月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，于2020年10月16日公开开庭审理了此案。湖南省汨罗市人民检察院指派代理检察员王栋出庭支持公诉，被告人谢曲波及指定辩护人仇明阳均到庭参加了诉讼。现已审理终结。汨罗市人民检察院指控：一、挪用资金罪2018年7月至2020年3月期间，被告人谢曲波利用其担任湖南永强混凝土有限公司销售员的职务便利，违反该公司财务和销售制度，利用私人账户先后收取广菲克项目货款120000元，罗城气站项目货款200630元，体兴公司保证金10000元，御园一号项目货款12000元，共计342630元，用于偿还余某、戴某、许某、王某等人的个人债务以及其他个人开支，至案发时仍未归还。上述事实，被告人谢曲波在开庭审理过程中亦无异议，并自愿签字具结认罪认罚，还有被告人谢曲波的户籍材料、到案经过；湖南永强混凝土有限公司营业执照、通讯录、业务费付款申请表及建设银行单位客户专用回单、《关于销售收款账号明确》文件、销售管理制度、财务管理制度、湖南永强混凝土有限公司商品砼结算明细、结算表、收据、银行流水、建行网上银行转账汇款电子回单、关于何某委托付款的情况说明、建行个人账户交易明细、何某微信截图、何某建行个人账户交易明细、告知函、湖南永强混凝土有限公司情况说明、湖南永强混凝土有限公司预拌混凝土购销合同、收条、谢曲波经手项目财务事项谈话记录、谢曲波所写挪用资金情况说明、通告函、催款通知书、借条、证明、谢曲波建设银行个人流水；证人何某、刘某、方某、曾某的证言；被害人湖南永强混凝土有限公司股东任某的陈述；被告人谢曲波的供述与辩解等证据证明，足以认定。二、诈骗罪被告人谢曲波在已经欠下巨额债务无力偿还的情况下，虚构湖南永强混凝土有限公司需要借款300000元的事实，利用已经加盖好湖南永强混凝土有限公司印章的空白纸张，冒充公司法人代表廖某签名，出具借条后，杨某向其转账282000元。被告人谢曲波取得该款后用于偿还个人债务及个人消费等。上述事实，被告人谢曲波在开庭审理过程中亦无异议，并自愿签字具结认罪认罚，还有借条、短信截图、谢曲波建设银行个人流水账单、欠条、汨罗市人民法院执行裁定书、协助执行通知书（2018）湘0681执320-1号、汨罗市不动产登记申请表、湖南永强混凝土有限公司文件《公章使用制度》、湖南永强公司盖章登记台账；证人廖某、何某、余某、周某、戴某、王某、谢某的证言；被害人杨某的陈述；被告人谢曲波的供述与辩解等证据证明，足以认定。本院认为，被告人谢曲波以非法占有为目的，虚构湖南永强混凝土有限公司需要借款的事实，冒充该公司法人代表廖某签名，骗取被害人杨某282000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人谢曲波在担任湖南永强混凝土有限公司销售员期间，还利用职务上的便利，挪用公司货款342630元归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为还构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人谢曲波犯诈骗罪、挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。被告人谢曲波到案后如实供述自己的所有犯罪事实，且均自愿认罪认罚，依法对其可以从轻、从宽处理。被告人谢曲波犯数罪，依法应数罪并罚。公诉机关对被告人谢曲波犯挪用资金罪提出的量刑建议恰当，对被告人谢曲波犯诈骗罪提出的量刑建议并无明显不当，本院均予以采纳。指定辩护人仇明阳提出被告人谢曲波到案前曾联系办案民警并表达自首意愿，只是在时间上未沟通好，对其应认定为自首。经查，案发后公安干警曾主动电话传唤被告人谢曲波要其到公安机关接受调查，但其一直未去，后无法联系，才将其抓获，不能视为主动投案，故对指定辩护人提出的被告人构成自首的意见，本院不予采纳。指定辩护人还提出被告人谢曲波自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。经查属实，本院予以采纳，对其从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，判决如下：一、被告人谢曲波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑七个月。两罪并罚，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人谢曲波的刑期从2020年5月7日起至2025年3月6日止。罚金限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳）二、责令被告人谢曲波在本判决生效后退赔被害人杨某人民币二十八万二千元，退赔被害单位湖南永强混凝土有限公司人民币三十四万二千六百三十元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  吴志勇人民陪审员  李恒利人民陪审员  吴 娟二〇二〇年十月二十三日法官助理陈谦书记员刘冉附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。