北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京03刑终492号原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）王杨，男，1980年5月15日出生，户籍所在地黑龙江省讷河市；2020年1月因吸毒被行政拘留十日；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年1月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。辩护人夏亚敏，北京市鼎弘律师事务所律师。北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人王杨犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月17日作出(2020)京0105刑初909号刑事判决。宣判后，原审被告人王杨对判决不服，在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第三分院指派检察员阎慧、检察官助理卓远见、书记员闫菲出庭履行职务，上诉人王杨及其辩护人夏亚敏到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市朝阳区人民法院刑事判决书认定：2020年1月4日13时许，被告人王杨与在北京市朝阳区的举报人李某1联系，向李某1出售可疑白色物品1包，并将可疑物品放置于河北省三河市燕郊镇×小区二期×层消防栓上，当日下午李某1在上述位置取得该可疑物。1月6日，李某1将可疑物上缴民警（经鉴定检出苄基异丙胺，净重0.3克，已收缴）。当日，民警在王杨的居住地河北省三河市燕顺路美林君渡×号楼×单元×外楼道将王杨抓获归案，并当场从王杨上衣右侧内兜起获白色晶体3包，从随身黑色电脑包内起获白色晶体1包（上述4包白色晶体经鉴定均检出甲基苯丙胺，净重共计2.76克），华为手机1部。从王杨居住地次卧起获白色晶体12包（其中9包白色晶体经鉴定均检出甲基苯丙胺，净重5.31克，3包白色晶体中未检出常见毒品）、vivo手机1部、冰壶1个、电子秤1个、红色纸盒1个。在朝阳分局执法办案管理中心从王杨衣内起获白色晶体1包（经鉴定未检出常见毒品，净重53.54克）。综上，从王杨身上及居住地共起获白色晶体17包，均已收缴，其中13包经鉴定检出甲基苯丙胺，共计净重8.07克。同时起获手机2部（其中1部为华为手机，1部vivo手机）、电子秤1个、冰壶1个、透明袋18个、银色包装袋1个、红色纸盒1个现在案。北京市朝阳区人民法院认定上述事实的证据有：1.证人李某12020年1月6日的证言证明：我举报有人向我贩卖毒品，2020年1月4日13时许我在北京市朝阳区奥林匹克森林公园散步时向他转钱，当天我去取的货，在河北省三河市燕郊镇×小区二期×层消防栓上。我以前也吸毒，也被处理了，但是现在不吸毒了，找他是想看看他是不是真的卖给我了。两天前我家中有急事，所以没有来得及举报，今天我来附近办事，于是就举报了。我花了800元向该人购买一小袋，具体是多少我不清楚。对方告诉我把货放在了河北省三河市燕郊镇×小区二期×层消防栓上，随后我就过去取了。我通过朋友介绍认识他的，我加了他的微信。2.起赃经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单证明：2020年1月6日，举报人李某1举报王杨贩卖毒品，民警在李某1身上起获白色晶体1包。民警于2020年1月6日13时许将王杨抓获，并当场从王杨上衣右侧内兜起获白色晶体3包、从随身黑色电脑包内起获白色晶体1包，安卓手机1部。在朝阳分局执法办案管理中心从王杨衣内起获白色晶体1包。2020年1月6日，民警在王杨居住地河北省三河市燕顺路美林君渡×号楼×单元×室次卧桌子上红色纸盒内起获白色晶体11包，从桌子上起获白色晶体1包、冰壶1个、电子秤1个、红色纸盒1个、手机1部。上述起获物品均被扣押。3.取样笔录、毒品称量记录、检验报告、收缴清单、工作记录证明：民警在举报人李某1处扣押的白色晶体经鉴定检验出苄基异丙胺，净重0.3克，已收缴。从王杨身上及居住地起获的17包白色晶体均已收缴，其中13包检测出甲基苯丙胺，共计重8.07克，其他4包白色晶体未检出常见毒品。4.奥运村派出所出具的工作说明证明：王杨涉嫌贩卖毒品一案，王杨向举报人李某1出售白色晶体一包，重0.3克，经北京市公安司法鉴定中心鉴定，该包白色晶体为苄基异丙胺类。2020年5月6日，民警前往北京市公安司法鉴定中心向该鉴定负责人高级工程师杨×核实，杨×答复苄基异丙胺类为非毒品，对人不具有成瘾性，该物质为普通化学品，从外观上与一般常见毒品，如甲基苯丙胺类高度相似，不易区分。5.微信聊天记录照片证明：举报人与王杨沟通毒品买卖的情况。6.到案经过证明：2020年1月6日12时许，举报人李某1向民警举报称，在2020年1月4日13时许，王杨在河北省三河市燕郊镇×小区二期×层，以人民币800元的价格向其贩卖冰毒，后民警在河北省三河市燕顺路美林君渡×号楼×单元×层楼道将犯罪嫌疑人王杨查获。7.被告人的劣迹材料证明：王杨于2020年1月6日被抓获，该人承认吸食毒品冰毒，经检测其尿检结果为苯丙胺类阳性，决定给予王杨行政拘留十日。8.证人李某22020年1月9日的证言证明：我和王杨是夫妻关系，我不吸毒，王杨吸毒。我是最近才知道王杨贩卖毒品。2020年1月3日，我通过微信向王杨发起的群收款支付了3000元人民币，这笔钱给他是因为他要买毒品，然后卖出去，准备挣点钱我们好回家过年用的。9.受案登记表证明：2020年1月6日，李某1报警称有人向其贩卖毒品。10.被告人王杨的供述证明：2020年1月4日，有一个人在微信跟我说想让我帮他找“东西”，后来我答应了，这个东西指的是冰毒，对方说要1个，价格是800元人民币。我自己原本只吸食冰毒，但是我不卖，这次对方答应给我钱，所以我就答应了。当时我手里有刚买的冰毒，对方通过微信向我转账了800元人民币，然后我就拿出1包装好的冰毒放在了我燕郊镇×小区二期×一个消防箱上。我告诉了对方地址，让对方自己来取，后来是否取走我就不知道了。我卖给对方的“东西”是冰毒，都是用小塑料袋给分好装好的。向我买毒品的人我记不住，我把对方的微信给删除了，我们没有通过电话联系，只有微信。我给对方出售的是1个，价格是800元人民币。是我在淘宝上买的，从商家截图里能看到类似的截图，然后选择商家购买，具体从哪个商家购买的，什么时间购买的，我记不清了，我买了2个冰毒，价格是1400元人民币。民警当时抓住我的时候，从我上衣右侧兜内起获了3小包白色晶体，在我的随身电脑包内起获了1包白色晶体，后来在办案中心的时候，又从我上衣右侧兜内起获了1小包白色晶体，民警在我家的时候，把我放在小卧室里一个盒子内的白色晶体给起获了，还有我的一个手机、冰壶一个也起获了。我吸食冰毒，我妻子李某2不知道我吸食毒品，也不知道我贩卖毒品的事情，购买毒品的钱是我自己的。根据上述事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人王杨无视国法，为谋私利，向他人贩卖毒品，其行为已构成了贩卖毒品罪。鉴于王杨1月4日的贩毒行为系对于对象认识错误，且王杨本人亦吸食毒品，对于对象认识错误的部分及其本人吸食毒品的情节在量刑时酌情考虑。在案vivo手机系案外人之物，退回人民检察院依法处理。在案华为手机等其他物品系王杨吸毒、贩毒工具，依法予以没收。故判决：被告人王杨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，罚金人民币三万元；在案vivo手机退回北京市朝阳区人民检察院依法处理，其他物品均予以没收。上诉人王杨的上诉理由是：对原判认定其犯贩卖毒品罪不持异议，但对原判认定的毒品数量提出异议，辩称从其身上和住处起获的毒品系用于自己吸食，而非用于贩卖，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。王杨的辩护人所提主要辩护意见为：1.王杨于2020年1月4日所贩卖的不是毒品，系犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚；2.对于2020年1月6日从王杨身上及住处起获的毒品，考虑王杨自己吸食的情节，且没有实际流入社会，应酌定从轻处罚；3.王杨认同其曾签署的《认罪认罚具结书》，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。北京市人民检察院第三分院的出庭意见主要为：1.一审法院定罪正确。2.一审法院认定犯罪事实和适用法律错误，量刑不当，应予改判。从王杨的暂住地缴获的已分装的“毒品”包含未检出常见毒品的白色晶体，系其准备用于贩卖的毒品。在案证据能够证实其已经对毒品进行分装，但并未实施进行贩卖的其他行为，系犯罪预备。故上诉人王杨的行为构成贩卖毒品罪（未遂）和贩卖毒品罪（预备），应当根据上述罪行择重并综合全案情节量刑。二审期间，各方未向法庭提交新的证据。本院经审理查明：2020年1月4日13时许，被告人王杨与在北京市朝阳区的举报人李某1联系，向李某1出售可疑白色物品1包，并将可疑物品放置于河北省三河市燕郊镇×小区二期×层消防栓上，当日下午李某1在上述位置取得该可疑物。1月6日，李某1将可疑物上缴民警（经鉴定检出苄基异丙胺，净重0.3克，已收缴）。当日，民警在王杨的居住地河北省三河市燕顺路美林君渡×号楼×单元×外楼道将王杨抓获归案，并当场起获华为手机1部，从王杨上衣右侧内兜起获白色晶体3包，从王杨随身黑色电脑包内起获白色晶体1包，在朝阳分局执法办案管理中心从王杨衣内起获白色晶体1包（上述5包白色晶体中4包经鉴定检出甲基苯丙胺，净重共计2.76克，1包未检出常见毒品，净重53.54克）；从王杨居住地次卧起获白色晶体12包（其中9包白色晶体经鉴定均检出甲基苯丙胺，净重5.31克，3包白色晶体中未检出常见毒品）、vivo手机1部、冰壶1个、电子秤1个、红色纸盒1个。综上，从王杨身上及居住地共起获白色晶体17包，均已收缴，其中13包经鉴定检出甲基苯丙胺，共计净重8.07克。同时起获手机2部（其中1部华为手机，1部vivo手机）、电子秤1个、冰壶1个、透明袋18个、银色包装袋1个、红色纸盒1个现在案。经审核，原判列举的各项证据，经一审法院开庭质证属实，本院均予以确认。关于上诉人王杨及其辩护人所提在王杨身上及住处起获的毒品系用于其本人吸食的意见，经查，该部分毒品均已分小包装于透明袋中，重量从0.1克至0.71克不等，与王杨供述其已经贩卖的毒品系用小塑料袋分装好的外观描述相互印证，能够证明上述毒品系其用于贩卖的毒品。对于其本人吸食毒品的情节，系量刑时的考量，不影响本案定性。故对于上述意见，本院不予采纳。关于辩护人及北京市人民检察院第三分院所提王杨于2020年1月4日贩卖的不是毒品，系犯罪未遂的意见，经查，王杨该次所贩卖的可疑物经检验系苄基异丙胺，并非毒品，其行为构成犯罪未遂。故对于上述意见，本院予以采纳。关于北京市人民检察院第三分院所提一审法院定罪正确的意见，经查属实，本院予以采纳；其所提从王杨身上及住处起获的毒品系犯罪预备等意见，经查，该部分毒品虽未实际进入贩卖交易环节，但已经分装处于随时贩卖的状态，应当认定王杨已经着手实施犯罪，系犯罪未遂，故对于上述意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人王杨意图向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，且已实施了贩卖行为，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。鉴于上诉人王杨已经完成贩卖行为的并非真毒品，系犯罪未遂；从王杨身上及住处起获的毒品已经分装待售，但未实际进入贩卖交易环节，亦应认定为犯罪未遂，故依法对王杨予以减轻处罚。鉴于王杨本人吸食毒品，在量刑时酌情考虑。一审判决定罪正确，对在案物品处理适当，但认定王杨贩卖毒品的犯罪停止形态有误，本院依法予以纠正。一审法院虽未认定未遂情节，但综合王杨犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，量刑总体上并无明显不当，故对于王杨及其辩护人所提原判量刑过重的意见以及北京市人民检察院第三分院所提原判量刑不当等意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  袁冰审判员  方玉审判员  段伟二〇二〇年十月三十日书记员  李冕