山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11129号 上诉人（原审被告）：周子琪，女，1987年9月15日出生，汉族，户籍地青岛市城阳区，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：蒋易翰、田召学，山东大地人（桓合）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：向荣，女，1987年7月25日出生，汉族，户籍地湖北省利川市，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：杜求功，山东相泰律师事务所律师。 上诉人周子琪因与被上诉人向荣买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初2331号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周子琪上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：，上诉人本身仅为代售，在本案发生争议之前，上诉人联系了生产商，案外人李菲已经因诈骗罪被淄博市公安局张店区分局认定为诈骗罪被逮捕，上诉人汇给李菲的54万元全部损失无法追回。为避免被上诉人向即案外人张某出现经济损失，上诉人多方筹集资金，于张某起诉前汇给张某48万元，该款项全部为子周子琪筹集资金垫付。本次事件中，上诉人系最大的受害者之一，被上诉人对于上诉人从案外人处购买额温枪的事实明知。李菲涉嫌合同诈骗，从被骗资金来源看，张某及被上诉人、上诉人均应为共同受害人。无论从刑事案件角度。还是从民法的公平原则看，让上诉人承担6万元的违约金，显示公平，被上诉人违约在前，才导致上诉人出现违约。双方于2020年2月20日签订协议，当时系病毒爆发初期，各种医疗物资急需，在这种特殊时期商机稍纵即逝，被上诉人未能按时付款，导致上诉人未能及时发货，因此被上诉人违约在先。上诉人与被上诉人之间是为合伙关系，退一步讲，向案外人张某承担违约责任，也由双方共同承担。上诉人与被上诉人约定以合伙方式共同开展该项业务，即便像张某承担违约责任。也应该双方各自承担一半，才有公平可言。 向荣答辩：一审正确。 向荣向原审法院提出诉讼请求：周子琪返还向荣已收货款7万元，赔偿违约金166500元，并承担本案诉讼费用。 原审法院确认以下案件事实： 2020年2月20日，双方签订《额温枪采购协议》，约定向荣向周子琪购买雅斯牌额温枪3000只，单价370元，供货时间为2020年2月21日，周子琪负责运输。关于付款方式，协议约定签订本协议之后支付总货款的50%，剩余货款提货当天支付。关于违约责任，协议第五条约定：若未按时发货，应退还全款并“赔付违约金15%”。协议签订当日，周子琪向向荣提供了生产厂家青岛雅斯医疗器械有限公司的营业执照、第二类医疗器械经营备案凭证、质量保证协议书等。 2020年2月20日，向荣与案外人张某签订《额温枪采购协议》，协议约定的产品数量、单价、交货时间、违约责任与原、周子琪签订《额温枪采购协议》相同。 2020年2月20日，张某向向荣转账支付货款555000元。2020年2月20日、21日，向荣分数次共向周子琪转账542500元，向荣在庭后提交的说明中称余7500元系双方协商好的向荣的利润。 向荣提交的双方微信聊天记录显示，因“工厂现在也给不了确定的时间”，双方的买卖合同无法履行。2020年2月22日，双方就向张某赔偿事宜进行了沟通，周子琪称“给他五万”，向荣向周子琪披露了张某的银行卡号，并要求周子琪备注货款和违约金，并询问周子琪违约金是否协商一致为63000元；周子琪要求向荣把“留下的钱”也打过来，向荣遂向周子琪转账7500元。 证人张某证人证言汇总如下：证人曾与双方见面协商过赔偿事宜，协商的结果是要赔偿证人的损失，但周子琪一直拖着不赔付，向荣支付了证人7万元货款加6万元损失补偿金，其余的货款是周子琪以银行转账、支付宝和微信转账的形式支付的。张某当庭出示了向荣向其退还货款即支付赔偿金的转账记录。 原审法院认为，本案系买卖合同纠纷，双方签订的额温枪买卖协议不违反法律及行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应自觉履行。向荣扣除其所称的“利润”后，将其下家即张某支付的剩余货款支付给了周子琪，后因周子琪无法完成供货的合同义务，双方的买卖合同无法履行，周子琪应依约向向荣承担违约责任，具体为：向荣代周子琪向张某退还货款7万元，应由周子琪返还向荣；向荣向张某赔偿违约金6万元，从微信聊天记录来看，双方及张某就此进行过协商（协商违约金63000元、向荣实际支付6万元），虽然周子琪在向荣询问其协商的违约金数额时并未明确表态，但随即要求向荣将预留的“利润”支付给周子琪，可见周子琪并不持反对意见，况且向荣实际向张某支付的违约金数额明显低于向荣、周子琪以及向荣与张某签订的买卖合同约定的违约金数额；同时考虑到案涉合同涉及防疫物资，疫情期间防疫物资的供应存在诸多不确定性，综合考虑当事人过错程度等因素，原审法院酌情确定周子琪承担的违约责任以向荣的实际损失为限，即向向荣返还货款7万元并支付违约金6万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、周子琪于判决生效后10日内退还向荣货款70000元。二、周子琪于判决生效后10日内赔偿向荣违约金60000元。三、驳回向荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4848元，减半收取2424元，由周子琪负担1332元，由向荣自行负担1092元。 二审查明，双方当事人在2020年2月22日的微信聊天记录载明：被上诉人称：“违约金63000元”、“我这边也把7500转给他”、“这事就了了”，上诉人称：“你留下的钱也得打过来”。被上诉人：“好的”。 二审中，上诉人提交淄博公安局立案决定书复印件，证明本案买卖行为涉嫌刑事犯罪。被上诉人质证称：真实性不予认可，并且与本案无关。本院认为，上诉人未提交证据原件，该证据不符合证据规则，本院不予采信。 上诉人提交三份转账明细，证明被上诉人向荣于合同签订日2020年2月20日仅仅支付不足40万元的货款，根据合同约定向荣应当支付55.5万元，其未足额支付货款，其存在违约在先的情况。被上诉人质证称：对真实性无异议，证明事项不予认可，因为双方在当日对于上诉人是否能够供货达不成一致，但是在第二天上午对供货达成一致后，被上诉人向上诉人补足了货款。本院认为，被上诉人对于在第二天补足货款的说明符合情理，故该证据不足以证明被上诉人存在违约行为。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、涉案合同的性质；二、上诉人应否向被上诉人退还货款、支付违约金的问题。 关于焦点一，双方当事人签订《额温枪采购协议》，约定被上诉人向上诉人购买额温枪，并对供货方式、供货时间、付款方式、违约责任作出约定，故双方系买卖关系，上诉人主张双方系合作关系无事实及法律依据，本院不予采信。 关于焦点二，被上诉人将货款全额支付给上诉人，后因上诉人无法完成供货的合同义务，导致被上诉人向案外人张某返还货款7万元，故上诉人应返还货款7万元；双方与张某协商违约金63000元，被上诉人实际向张某支付60000元，该数额低于本案双方当事人签订合同的采购协议约定的违约金，故原审酌定该款项由上诉人承担并无不当。上诉人在被上诉人告知其已向张某支付违约金63000元，未提出异议，故其关于违约金各承担一半的主张无事实及法律依据，本院不予支持。 另，上诉人主张本案涉嫌刑事犯罪，但其未提交证据不足以证明该事实，故其关于中止审理的主张不成立。 综上，上诉人周子琪上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4848元，由上诉人周子琪负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十月九日 书记员  翟国媛