广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17859号上诉人（原审被告、反诉原告）：易国安，男，1984年10月3日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：黄佳园，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：阳小朋，男，1970年10月22日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：邓汝松，广东海智律师事务所律师。委托诉讼代理人：李博，广东海智律师事务所律师。上诉人易国安因与被上诉人阳小朋建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初14680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。易国安上诉请求：1.撤销一审判决，改判由阳小朋赔偿易国安各项损失暂计150000元（具体金额以鉴定评估报告上确定的数额为准）及逾期利息（以150000元为基数，自起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计收，计至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费用由阳小朋承担。事实和理由：一审判决未认定涉案房屋存在严重质量问题，以及实际欠款金额应以双方签署的合同内容进行结算，属于认定事实错误。首先，易国安提交的多张照片显示，阳小朋负责施工的涉案房屋存在渗水、外墙开裂等严重质量问题，阳小朋在开庭时亦承认房屋存在质量问题，无法达到国家标准。基于上述情况，涉案房屋很可能存在地基基础工程以及房屋主体结构等严重质量问题。其次，欠款金额应当以《建筑工程承包合同》的规定进行结算。双方当事人签订的《建筑工程承包合同》第二条、第三条约定，涉案工程为包工包料，总造价为1357000元，该价格为固定不变价，不得以任何方式调整或变更。本案中，易国安已经向阳小朋支付工程价款1291000元，施工过程中又无增加工程量，因此易国安未支付的工程尾款应以合同约定确认为66000元，一审法院认定事实有误。2.一审判决适用法律错误，依据本案现有证据材料及相关法律规定，应支持易国安要求房屋质量鉴定的请求。一审法院援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”排除易国安对质量的异议权。工程竣工验收时发包人的权利，也是承包人的义务，上述规定提及的发包人擅自的条件是发包人未经承包人同意擅自使用，本案2015年完工后阳小朋已撤场失联，这行为表明其是同意由易国安入住使用的，因此，易国安不存在擅自使用涉案房屋的情况。而且一审法院在上述条款适用上，遗漏了“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的例外情况，存在法律适用错误。3.一审判决涉案利息的计算方式及计算时间有误，应当予以纠正。首先，本案中阳小朋明知自己不具备建筑资质仍承建涉案房屋工程导致合同无效，自身存在过错，无权要求易国安支付工程款利息。其次，涉案合同第七条约定工程保修期8个月，以竣工之日起，保修期满后付余款，一审法院认定易国安于2016年8月入住涉案建筑物，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”涉案建筑物的竣工日期应为2016年8月，至2017年4月保修期届满，相关工程费用在计算应付利息时的起算时间应不早于2017年4月。一审判决认定利息应于2017年1月1日开始起算是认定事实与适用法律错误，应于纠正。阳小朋辩称：1.其同意一审查明的事实和判决结果，阳小朋不存在易国安所说的失联情况反而是一直在追讨工程款。2.房屋质量不存在问题，保修期已经过了，易国安一直没有提出房屋质量的问题，只是在阳小朋一审起诉后才以此作为借口提起反诉。4.易国安申请房屋鉴定实际上是恶意拖延诉讼时间，损害阳小朋的利益，浪费司法资源。3.针对第三个事实和理由，易国安于2018年入住涉案建筑物。其将此日期和转移占用建设工程混为一谈。入住之日之前要进行装修等事宜，转移占有建筑物的时间是在2015年6月完工即转移，之后由易国安进行装修等。阳小朋向一审法院起诉请求：1.判决被告立即归还阳小朋建筑工程款220000元人民币并支付逾期还款利息，自2016年1月31曰起至实际还清之日止，年利率按12%计算，暂计50000元，合计270000元；2.本案诉讼费用由被告承担。易国安向一审法院反诉请求：1.判令阳小朋赔偿易国安损失暂计150000元（具体金额以鉴定评估报告上的确定的数额为准）；2.阳小朋承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月25日，甲方易国安与乙方阳小朋签订《建筑工程承包合同》，约定易国安以包工料形式将位于番禺××××路的房屋发包给阳小朋承建，框架结构。易国安提供建筑需用的基本材料、水、电，乙方负责提供建筑期间需用的一切工具，承包金额除按合同规定的情况外，不得以任何方式调整或变更，任何计算承包金额的错误皆由承包人承担并应视为已被双方接受。工程包工料为1180元/平方米，此款包括工资、保险、社保劳保金、税金等费用在内的所有其他直接费、所有间接费、临时设施费、综合费率、保险、利润和国家及地方规定的任何收费、税金、运输费、窝工费等等，按直投影面积实收方结算（即每层砼楼板计算），本工程项目位于礼村××路，实际建筑面积1150平方，首层4米，六至七层3.2米。阳小朋承办的范围包括：1.楼房建筑材料钢筋综合水泥；2.楼房外墙；3.厨房卫生间；4.阳小朋按照易国安提供的施工图纸进行施工，严格按国有私宅工程规范进行施工。六、不符乙方承包的工程。1.建房的电路工程由甲方自行解决，施工期间所用水电由甲方提供，其费用由甲方缴交，扇灰工程乙方（不）负责。（“不”字为手写添加）。2.在施工期间，如遇上级有关部门对本工程干预或停止施工的，甲方应按工做的工程量结算工程款，本楼房为六层标准，如部门干预，甲方每层少一层补给乙方基础费用16000元一层计算。3.首层作为厂房使用。六、七层的厅房门由甲方负责。【根据实际情况再定】。4.本工程如有增加，甲乙双方按实际平方计算工程的造价补给乙方。六、工程价格：本工程从挖深井开始至管用装修为止，价格按投影面积1180元/平方计算。七、付款方式：正负零付乙方工程款8万元，每倒一层框架结构付6万元，砖完成付10万元，内墙付10万，外墙付15万元，地砖瓷片排污管付20万元，门窗防盗网扶手付15万元，工程完成的工程验收30天内付清，保险期为8个月，以竣工之日起，保险期满后（付）余款。（“付”字为手写添加）。七、安全责任：乙方在施工中必须安全施工，要有足够的安全保障机械措施，如出现安全事故，一切责任由乙方完全负责。八、施工时间为2014年12月25日至2015年6月30日，乙方不得拖欠时间。九、施工要求及质量要求：本楼房具体做法按双方确定的图纸及《建筑工程承包合同》的具体说明进行施工。十、乙方按照甲方提出的要求承建甲方房屋主体工程的建筑，包括基础、墙体、梁柱、楼梯、楼面、装模、拆模、扎钢筋、现浇混凝土及地面、门窗顶板、门前台街砼垫层、水管预留口排气通风口、贴地砖，室内批荡，内、外墙贴瓷砖、楼梯通道贴瓷砖（1.6米高）、天面水泥砂浆找平光面、天面层栏基砌墙批平砂浆、房间贴地脚线、厨房、卫生间贴瓷砖至墙顶、安装大便器、下水管道。2016年1月31日，易国安作为欠款人出具《欠条》，自书“今欠礼村××路建房工程款贰拾贰万元整，限期2016年结清。”2016年2月28日，阳小朋出具《领条》，记载今领到易国安预付礼村住房防盗网人工费33000元。2016年12月6日，阳小朋出具《领条》，记载今领到易国安建房工程款2万元。庭审中，关于涉案工程的地址，双方当事人均确认为广州市番禺区礼村××路30巷8-10号。关于施工过程中，有无增加工程量，阳小朋称增加了6楼、7楼的厨房灶台、地板、一套模板，易国安称没有增加工程量，严格按照合同处理。关于阳小朋施工的范围，阳小朋称不包含扇灰，易国安称包含扇灰。关于是否办理竣工验收，双方均确认未办理竣工验收。关于完工时间，阳小朋称为2015年6月21日，易国安称为2015年8月。此外，易国安自认已于2016年8月入住涉案建筑物。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”本案中，阳小朋未取得建筑施工企业资质而承包涉案工程，违反法律强制性规定，易国安与阳小朋2014年12月25日签订的《建筑工程承包合同》应归于无效。涉案工程，双方均确认未经竣工验收，发包人易国安已自认于2016年8月实际使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”易国安以部分质量不符合约定为由拒绝支付工程款，一审法院不予支持。易国安的反诉请求权基础为承包人的施工质量责任，认为涉案工程存在质量问题，进而提出的房屋质量鉴定及相应的反诉请求，基于上述法律规定，涉案工程已由发包人易国安实际使用，再行主张质量异议，一审法院均不予支持，鉴定申请亦不予准许。《建筑工程承包合同》虽然无效，但是承包人阳小朋已实际完成发包人易国安交付的工程任务，发包人易国安应当支付工程价款。双方对于工程价款存在争议，阳小朋主张按照易国安2016年1月31日出具的《欠条》计算工程款余额；易国安抗辩认为《欠条》并不能反映工程欠款金额，应以承包合同的价款进行结算，即总造价13570000元，此价格不变价格，扣除已支付1291000元，未支付为66000元。一审法院认为，根据双方当事人庭审中的陈述，涉案工程最迟已于2015年8月完工，完工之日，双方当事人均已对完工的工程量及价款予以知悉，发包方易国安于完工后5个月出具《欠条》，应当视为双方已结算工程价款，并自愿出具《欠条》证实未支付的工程价款。易国安再行抗辩应当以总造价计算工程款，与上述易国安自书的《欠条》所反映的事实明显不符，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”易国安作为欠款人出具《欠条》，明确约定拖欠阳小朋的工程款22万元，于2016年内还清，故双方当事人对于欠付的工程款仅约定的还款时间，没有约定利息。虽然涉案合同无效，但是鉴于易国安拖欠工程款的行为给阳小朋造成的资金占用的损失，一审法院酌情参照上述规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款给阳小朋造成的损失。关于利息的起算时间，双方已约定于2016年内还清，即2016年12月31日为付款期限，阳小朋主张的利息应当从逾期次日起，即2017年1月1日起开始计算。在易国安确认上述债务后，易国安分别于2016年2月28日支付33000元、2016年12月6日支付20000元，上述款项的还款时间仍在双方约定的还款期限内，即2016年12月31日前，主债务尚未到期，应当视为本金予以扣除，扣除后本金为167000元（220000元-33000元-20000元）。综上，易国安支付阳小朋工程款167000元及逾期付款利息（利息以167000元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年1月1日起计算至2019年8月19日、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至全部清偿之日止）。阳小朋其余的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、易国安应于该判决生效之日起七日内支付阳小朋工程款167000元及逾期付款利息（利息以167000元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年1月1日起计算至2019年8月19日、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至全部清偿之日止）；二、驳回阳小朋的其他诉讼请求；三、驳回易国安的全部反诉请求。一审案件受理费减半收取计2675元（阳小朋已预缴），由阳小朋负担1005元，易国安负担1670元；一审案件反诉受理费减半收取计1650元（易国安已预缴），由易国安负担1650元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点是：1.阳小朋是否应赔偿损失给易国安；2.涉案工程款金额是多少；3.涉案工程款利息如何计算。关于涉案工程的质量问题，易国安上诉认为涉案工程存在严重质量问题，无法达到国家标准，阳小朋应赔偿其损失150000元。对此本院认为，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程已经完工，但易国安未经竣工验收即入住使用，现其又以涉案工程存在质量问题主张损失缺乏事实和法律依据。其次，易国安认为房屋主体结构和地基基础存在问题，申请对此鉴定，本院认为，易国安为证明主体结构和地基基础存在质量问题的证据仅为4张照片，并不能初步证明涉案工程的主体存在质量问题，且其在使用涉案工程长达4年多时间，阳小朋多次向其追讨工程款，其没有证据证明其曾向阳小朋提出过房屋质量问题，故易国安认为房屋存在质量问题并要求阳小朋赔偿损失的主张欠缺依据，本院不予支持，对其鉴定申请，本院亦不予准许。关于涉案工程的工程款金额，2016年1月31日易国安出具《欠条》，承诺“今欠礼村××路建房工程款贰拾贰万元整，限期2016年结清。”可见双方对工程款已经结算，并明确了欠付的工程款金额。且易国安和阳小朋签订的《建筑工程承包合同》约定工程面积为1150平方米，单价为1180元/平方米，并约定本工程如有增加，甲乙双方按实际平方计算工程的造价，可见合同并未排除施工过程可能存在增加工程的情形，故易国安上诉认为涉案合同为固定不变价欠缺依据，其认为工程款金额应当按照合同约定价款认定明显缺乏依据，本院不予支持，一审法院认定易国安尚欠阳小朋工程款为167000元并无不当，本院予以维持。关于涉案工程款的利息，2016年1月31日易国安出具欠条承诺欠付22万元工程款，限期2016年结清，可见易国安已经就涉案工程款的支付金额和期限与阳小朋重新达成新的意思表示，该约定具有独立性，合法有效。易国安至今未按照上述欠条履行付款义务，应支付相应利息。易国安主张按照入住日期作为竣工日期并据此作为计算利息的依据欠缺依据，与其出具的欠条内容不符，本院不予采信。一审法院认定涉案工程款利息自2017年1月1日起计算论述充分，并无不当，本院予以维持。综上所述，易国安的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3640元，由上诉人易国安负担。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年十月二十六日法官助理戴巧利书记员周蓓