安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖08刑终227号 原公诉机关安徽省安庆市宜秀区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张明星，曾用名张明新，男，汉族，1981年4月16日出生于安徽省霍山县，中专文化，案发时系安庆新某生物科技有限责任公司实际控制人，户籍地霍山县，案发时暂住安庆市大观区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年6月7日被安庆市公安局刑事拘留，同年7月13日经安庆市人民检察院批准由安庆市公安局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。 指定辩护人方超，安徽益勤律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘涛，男，汉族，1981年9月30日出生于吉林省白山市，大专文化，案发时系江西立某某医药有限公司副总经理，住江西省南昌市青山湖区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年7月4日被安庆市公安局决定刑事拘留并网上追逃，同年7月5日被山西省太原市公安局临时羁押，同年7月11日被安庆市公安局执行刑事拘留，同年8月10日被安庆市公安局取保候审，同年10月9日被安庆市宜秀区人民检察院取保候审，2019年10月10日被安庆市宜秀区人民法院取保候审，2020年7月22日经安庆市宜秀区人民法院决定并于次日由安庆市公安局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。 辩护人刘金山，安徽中皖律师事务所律师。 辩护人刘亮，安徽中皖律师事务所律师。 原审被告人张学仕，男，汉族，1975年10月6日出生于安徽省霍山县，中专文化，案发时系安庆新某生物科技有限责任公司股东，户籍地霍山县，案发时暂住安庆市大观区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年6月7日被安庆市公安局刑事拘留，同年7月13日经安庆市人民检察院批准由安庆市公安局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。 原审被告人姜芳侠，女，汉族，1972年8月13日出生于安徽省涡阳县，中专文化，案发时系深圳市弘某医药有限公司采购部经理，住广东省深圳市龙岗区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年8月17日被安庆市公安局取保候审，同年10月9日被安庆市宜秀区人民检察院取保候审，2019年10月11日被安庆市宜秀区人民法院取保候审。 安徽省安庆市宜秀区人民法院审理宜秀区人民检察院指控原审被告人张明星、张学仕、刘涛、姜芳侠犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年7月23日作出（2019）皖0811刑初54号刑事判决。原审被告人张明星、刘涛不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2017年1月，被告人张明星以其弟弟张某3名义注册成立安庆新某生物科技有限责任公司（以下简称“新某公司”），公司股东为其本人及被告人张学仕。新某公司成立后，被告人张明星作为公司实际控制人，负责联系下游受票公司，被告人张学仕则负责邮寄发票，合同等事务。2017年1月至2018年4月期间，被告人张明星伙同被告人张学仕在没有实际货物交易的情况下，采用上述手段以收取开票费的方式，分别向江西立某某医药有限公司（以下简称“立某某公司”）、深圳市弘某医药有限公司（以下简称“弘某公司”）、新余市仲某医药有限公司（以下简称“仲某公司”）、河南省顺某医药有限责任公司（以下简称“顺某公司”）、河南省迪某医药有限责任公司（以下简称“迪某公司”）、江西济某医药有限公司（以下简称“济某公司”）虚开增值税专用发票共计211份，价税合计人民币22097412.75元，税额合计人民币3210735.15元，所开具的增值税专用发票均由接受虚开的六家公司予以成功抵扣。具体事实如下： 一、2017年3月至2018年2月，被告人刘涛为抵销立某某公司的销项税金，与被告人张明星联系后约定支付票面金额（价税合计）4%至4.5%的开票费，在没有实际货物交易的情况下，让新某公司虚开了110份增值税专用发票至立某某公司，涉案发票金额价税合计人民币12116121.07元，其中税额共计人民币1760461.99元。该110份增值税专用发票被立某某公司抵扣税款，2017年10月及2019年3月1日，立某某公司将所抵扣的税款进项转出后予以补缴。 二、2017年8月，被告人刘涛介绍新某公司在没有实际货物交易的情况下虚开29份增值税专用发票至仲某公司，涉案发票金额价税合计人民币3001813.54元，其中税额共计人民币436160.94元。该29份增值税专用发票被仲某公司抵扣税款，2017年9月及2018年5月，仲某公司将所抵扣的税款进项转出后予以补缴。 三、2018年4月，弘某公司采购业务负责人被告人姜芳侠为抵销公司的销项税金，在没有实际货物交易的情况下，以支付票面金额（价税合计）4%的开票费方式，通过他人让新某公司虚开33份增值税专用发票至弘某公司，发票金额价税合计人民币3032208.99元，其中税额共计人民币440577.37元。后弘某公司将收到的13份增值税专用发票抵扣税款，涉案发票金额价税合计人民币767984.51元，其中税额共计人民币111587.51元。 四、2017年4月，新某公司在没有实际货物交易的情况下，虚开18份增值税专用发票至迪某公司，涉案发票金额价税合计人民币2022596.74元，其中税额共计人民币293881.58元。该18份增值税专用发票被迪某公司抵扣税款。 五、2017年8月，新某公司在没有实际货物交易的情况下，虚开12份增值税专用发票至济某公司，涉案发票金额价税合计人民币1308335.59元，其中税额共计人民币190100.03元。该12份增值税专用发票被济某公司抵扣税款，2018年5月济某公司将所抵扣的税款进项转出后予以补缴。 六、2017年9月，新某公司在没有实际货物交易的情况下，虚开29份增值税专用发票至顺某公司，涉案发票金额价税合计人民币2880561.30元，其中税额共计人民币418543.10元。该29份增值税专用发票被顺某公司抵扣税款。 另查，侦查阶段公安机关从深圳弘某医药有限公司查扣120000元，从河南省顺某医药有限公司查扣418543.1元，从河南省迪某医药有限公司查扣293881.58元。被告人姜芳侠住所地司法行政机关认为其符合社区矫正条件。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的被告人张明星、张学仕、刘涛、姜芳侠的供述和辩解，证人谢某、李某、汪某、郑某、熊某等人的证言，工商注册资料、财务资料、入库单、出库单、税务资料、账户明细等书证，辨认笔录及照片，视听资料等证据予以证实，足以认定。 原判认为：被告人张明星伙同被告人张学仕在无真实业务往来的情况下，采用收取开票费用的方式，以安庆新某生物科技有限公司名义虚开增值税专用发票211份，价税合计人民币22097412.75元，税额共计人民币3210735.15元，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，且系共同犯罪；被告人刘涛在无真实业务往来情况下，以支付开票费用的方式，让安庆新某生物科技有限责任公司为江西立某某医药有限公司虚开110份增值税专用发票，价税合计人民币12116121.07元，税额共计人民币1760461.99元，并介绍安庆新某生物科技有限公司为江西省新余市仲某医药有限公司虚开29份增值税专用发票，价税合计人民币3001813.54元，税额共计人民币436160.94元，被告人刘涛涉案金额共计人民币2196622.93元，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人姜芳侠在无真实业务往来情况下，以支付开票费用的方式让安庆新某生物科技有限公司为深圳弘某医药有限公司虚开13份增值税专用发票，价税合计人民币767984.51元，税额共计人民币111587.51元，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人张明星在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人张学仕在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人刘涛、姜芳侠已补缴全部税款，酌情从轻处罚。四名被告人庭审中自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人姜芳侠无违法犯罪前科，根据其犯罪情节，认罪悔罪表现，结合社区评估意见，对其依法适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张明星犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人张学仕犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人刘涛犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十二万元；四、被告人姜芳侠犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五万元；五、深圳弘某医药有限公司退缴的税款人民币111587.51元、河南省迪某医药有限责任公司退缴的税款人民币293881.58元、河南省顺某医药有限责任公司退缴的税款人民币418543.10元，予以追缴，由暂扣机关依法处理；六、查扣在案的涉案银行卡予以没收，由暂扣机关依法处理。 宣判后，原审被告人张明星、刘涛不服，提出上诉。 上诉人张明星及其辩护人对原判认定的事实没有异议，认为立案之前补缴的税款不应计入犯罪金额，同时一审量刑过重，请二审从轻处罚。 上诉人刘涛对原判认定的事实没有异议，认为一审量刑过重，请二审对其适用缓刑。其辩护人提出：1.本案应属于立某某公司单位犯罪，在对刘涛量刑时应予以考虑；2.立某某公司及仲某公司在案发前已将抵扣的税额转出，及时补缴了所有税款，量刑时应予以充分考虑；3.刘涛系初犯，具有坦白情节，已补缴全部税款，认罪悔罪，请二审从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：原判认定上诉人张明星、刘涛、原审被告人张学仕、姜芳侠虚开增值税专用发票的事实，有一审判决列举的相关证据予以证实，所列证据均经一审庭审举证、质证并查证属实。二审中上诉人张明星、刘涛及其辩护人均没有提出新的证据，故本院对原判认定的事实和证据予以确认。 对于上诉人张明星及其辩护人提出立案之前补缴的税款不应计入犯罪金额的上诉理由和辩护意见。经查，本案虚开的增值税专用发票均已被受票单位抵扣，客观上已经造成国家税款流失，系犯罪既遂，之后补缴税款属于退赃行为，不影响犯罪数额的认定。故张明星及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 对于上诉人刘涛的辩护人提出立某某公司系单位犯罪的辩护意见。经查，刘涛虽以公司名义接受新某公司虚开的增值税专用发票，但其行为未经公司股东或决策机构集体决定，其他股东和管理人员对此也不知情，系刘涛个人所做的决定，不能体现单位意志，不属于单位犯罪。故刘涛辩护人的上述辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人张明星伙同原审被告人张学仕在无真实业务往来的情况下，采用收取开票费用的方式，以安庆新某生物科技有限公司名义虚开增值税专用发票211份，价税合计人民币22097412.75元，税额共计人民币3210735.15元，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，且系共同犯罪；上诉人刘涛在无真实业务往来情况下，以支付开票费用的方式，让安庆新某生物科技有限责任公司为江西立某某医药有限公司虚开110份增值税专用发票，价税合计人民币12116121.07元，税额共计人民币1760461.99元，并介绍安庆新某生物科技有限公司为江西省新余市仲某医药有限公司虚开29份增值税专用发票，价税合计人民币3001813.54元，税额共计人民币436160.94元，刘涛涉案金额共计人民币2196622.93元，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；原审被告人姜芳侠在无真实业务往来情况下，以支付开票费用的方式让安庆新某生物科技有限公司为深圳弘某医药有限公司虚开13份增值税专用发票，价税合计人民币767984.51元，税额共计人民币111587.51元，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。张明星在共同犯罪中起主要作用，是主犯，张学仕在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚；各原审被告人自愿认罪，刘涛、姜芳侠已补缴全部税款，均可从轻处罚。原判根据本案犯罪事实和上述量刑情节，对张学仕减轻处罚，对张明星、刘涛从轻处罚，所作量刑并无不当。上诉人张明星、刘涛及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原判对姜芳侠判处有期徒刑六个月，缓刑十个月系适用法律错误，因检察机关未对本案提出抗诉，故本院根据上诉不加刑原则依法予以纠正。原判认定事实清楚，定罪准确，但对姜芳侠适用法律错误。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811刑初54号刑事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项。 二、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811刑初54号刑事判决第四项。 三、原审被告人姜芳侠犯虚开增值税专用发票罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  方热烈 审判员  方国松 审判员  王 涛 二〇二〇年十月十三日 法官助理江石平 书记员刘琳璘 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。