河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3764号上诉人（原审被告）：张世莹，男，1979年12月8日出生，汉族，住河南省民权县。上诉人（原审被告）：司磊，男，1976年9月12日出生，汉族，住河南省民权县。二上诉人委托诉讼代理人：陈威，上海方锐律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：金顺（又名金业顺），男，1983年2月27日出生，回族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：闫庆合，河南广民律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人张世莹、司磊因与被上诉人金顺保证合同纠纷一案，不服民权县人民法院（2020）豫1421民初1327号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张世莹、司磊之委托诉讼代理人陈威，被上诉人金顺及其委托诉讼代理人闫庆合到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张世莹、司磊上诉请求：依法撤销原审判决，直接改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审仅依据被上诉人提交的两张借条上明确载明“今借到”字样认定被上诉人与王飞之间的两次借款合同生效错误，一审认定被上诉人提交的取款流水与本案无关联不予采信，而又结合今借到字样认定借款行为生效并履行到位自相矛盾，仅凭借条或借条上标注今借到字样不能认定借贷关系生效。案涉借款名义上出借人系被上主的人，但所谓的催款人系马永涛，被上诉人没有出借能力，也不会与王飞有交集，案涉借款金额巨大，不会现金交易，也不符合交易习惯，一审中被上诉人申请的证人证言不能证明被上诉人向王飞出借款项，本案作为民间借贷案件应当审查被上诉人是否有出借能力，起诉的事实和理由是否符合常理，被上诉人明显存在虚假诉讼的嫌疑，上诉人张世莹还款的行为，系马永涛及其家人电话、口头甚或多次到单位闹事的情况下被迫“还款”，不能因此反推王飞与被上诉人的借款行为生效。在借款人王飞未被列为被告的情形下，一审并未查明王飞向被上诉人的还款数额，就直接按照借条金额认定案件事实错误，被上诉人提交的马永涛与王飞的银行流水可以证实王飞转入马永涛的款项多于马永涛转入王飞的款项96800元，马永涛及被上诉人未说明该款项的用途，马永涛提供的仅系一部分的银行流水，一审未查明在2017年9月20日之后王飞是否向马永涛有转款行为。一审判决被上诉人要求上诉人承担200万元借款的保证责任未超出担保期间错误，保证期间应至2018年3月28日止，在此期间被上诉人本人从未向上诉人主张权利，马永涛的录音不能证明被上诉人在担保期间内向上诉人主张过担保责任。金顺辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，上诉人的上诉请求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。金顺向一审法院起诉请求：1．判决张世莹、司磊对王飞欠金业顺的借款188万元承担担保责任，偿还金业顺借款本金188万元及利息28.2万元（利息从2017年9月28日起按同期银行贷款利率计算至2020年3月28日，2020年3月28日起至本判决生效之日止按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．判决张世莹对王飞欠金业顺的借款47万元承担连带担保责任，偿还金业顺借款本金47万元及利息8.46万元（利息从2017年4月6日起按同期银行贷款利率计算至2020年4月6日，2020年4月6日起至本判决生效之日止按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3．本案诉讼费用由张世莹、司磊承担。一审法院认定事实：因经营需要，2017年2月21日，王飞向金顺借款70万元，约定借款期限一个月，王飞出具了借条，张世莹以担保人的身份在上述借条上签名；2017年3月20日，案外人王飞通过案外人马永涛介绍向金顺借款90万元，王飞向金顺出具了借条，载明：“今借到金业顺现金玖拾万元整（900000.00）半月”，张世莹以担保人的身份在上述借条上签名；2017年8月28日，案外人王飞通过案外人马永涛介绍向金顺借款200万元，王飞向金顺出具了借条，载明：“今借到金业顺现金弍佰万元整（2000000.00）期限一个月，用途西安工地沙石料”，张世莹、司磊以担保人的身份在上述借条上签名。借款到期后，金顺多次向张世莹催要，并多次通过马永涛向张世莹、司磊催要，张世莹陆续通过银行转账等向金顺偿还部分借款，金顺认可偿还了160万元借款，张世莹收回了2017年2月21日70万元借款的借条。一审法院认为，金顺与张世莹、司磊保证合同纠纷一案，本案的争议焦点是张世莹、司磊是否应当承担原告主张的保证责任。首先，关于金顺与案外人王飞案涉借款是否成立，合法的民间借贷关系受法律保护，双方应当遵循诚实信用的原则，按照约定全面履行自己的义务。一般而言，借条是当事人之间成立借款合同法律关系的证明。借款人向出借人出具借条，表明其认可双方之间成立了借款合同法律关系，在其写明“借到”款项的情形下，表明其认可收到了所借款项，除非其有相反证据予以推翻。本案中，金顺提交两份借条上明确载明“今借到”字样，故在一个有借条、资金来源等证据的情形下，可认定金顺与王飞之间已成立了两次借款合同法律关系，且金顺已将款项给付王飞，张世莹、司磊若否定上述借款关系的存在即款项实际给付的事实，则应举证予以证明，在其无充分证据予以证明，且金顺持有借条的情形下，张世莹、司磊对本案借款合同法律关系成立及出借款项实际给付的事实存疑的证据不足，确认金顺与王飞之间两次借款合同成立。其次，关于张世莹、司磊是否应当承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，张世莹、司磊作为担保人在借条上签字担保，因未约定担保方式和担保期限，应按照连带责任保证方式承担保证责任；金顺认可马永涛为案涉借款的中间人，张世莹、司磊认可通过马永涛偿还案涉借款，且金顺认可张世莹、司磊通过马永涛偿还的借款，故能够认定原、被告均认可马永涛是案涉借款的中间人，现金顺提交了其多次向张世莹催要，并多次通过马永涛向张世莹、司磊催要借款的相关证据，且能与张世莹提交的还款证据相印证，能够证明金顺在保证期间届满前要求保证人承担保证责任，故本案并不超过担保期限。第三，关于张世莹、司磊应当承担保证责任的借款数额。债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充，但债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，被告为案外人王飞向金顺三次借款提供担保，借款相同种类，且双方未约定清偿顺序，张世莹共计向金顺偿还借款160万元，双方认可已经清偿了2017年2月21日70万元的借款，尚有90万元偿还的借款需冲抵，因尚未偿还的两笔借款种类相同，且双方未约定清偿顺序，故应当优先抵充已到期的债务，即应优先冲抵2017年3月20日90万元借款，冲抵后，该笔借款清偿完毕，即本案尚欠2017年8月28日200万元的借款未清偿，张世莹、司磊在上述借条上以担保人的身份签名，故应当对该笔借款继续承担担保责任。借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。本案中，金顺提交的证据不足以证明金顺向王飞出借借款时约定了利息，故金顺要求承担借款利息的证据不足。金顺主张司磊、张世莹共同承担188万元借款的保证责任，系其对其权利的自主处分，不违反法律规定。综上所述，金顺的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款，《中华人民共和国民担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张世莹于判决生效后五日内对案外人王飞向原告金顺200万元的借款承担连带保证责任，被告张世莹在承担保证责任后，有权向案外人王飞追偿；二、被告司磊于判决生效后五日内对上述案外人王飞向原告金顺200万元的借款中的188万元承担连带保证责任，被告司磊在承担保证责任后，有权向案外人王飞追偿；三、驳回原告金顺的其他诉讼请求。如果不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28533元，减半收取14266.5元，原告金顺负担4266.5元，被告张世莹、司磊负担10000元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，根据查明的事实，案外人王飞向分两次向被上诉人借款290万元，其中一笔90万元，一笔200万元，被上诉人金顺提交的两份借条上均明确载明“今借到”字样，且上诉人张世莹在被上诉人金顺要求承担保证责任后陆续通过银行转账等向被上诉人金顺偿还部分借款，被上诉人金顺认可偿还了160万元借款，上诉人张世莹收回了2017年2月21日70万元借款的借条，另外90万元一审认定优先冲抵本案中所涉的一笔90万元借款，上诉人张世莹、司磊对本案借款合同法律关系成立及出借款项实际给付的事实存疑的证据不足，一审根据上述情况及双方所提交的借条、资金来源等证据认定案外人王飞与被上诉人金顺之间两次借款合同成立并无不当。上诉人张世莹申请本院出具调查令调查王飞、马永涛在民权县公安局是否被刑事立案的情况与本案无关，本院不予准许。上诉人张世莹、司磊作为担保人在借条上签字担保，因未约定担保方式和担保期限，应按照连带责任保证方式承担保证责任，被上诉人金顺认可马永涛为案涉借款的中间人，上诉人张世莹、司磊认可通过马永涛偿还案涉借款，且被上诉人金顺认可上诉人张世莹、司磊通过马永涛偿还的借款，可以认定双方均认可马永涛是案涉借款的中间人，被上诉人金顺在一审中提交了其多次向上诉人张世莹催要，并多次通过马永涛向上诉人张世莹、司磊催要借款的相关证据，且能与上诉人张世莹提交的还款证据相印证，可以证明被上诉人金顺在保证期间届满前要求上诉人张世莹、司磊承担保证责任，故一审认定本案不超过担保期限并无不当。综上所述，上诉人张世莹、司磊的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人张世莹、司磊负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  张学朋审判员  王晓辉二〇二〇年十月二十八日法官助理刘畅书记员张良涛