宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终3410号 上诉人（原审被告）：冯某，住宁夏回族自治区永宁县。 委托诉讼代理人：景某，宁夏七谏律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张某1，住宁夏回族自治区永宁县。 委托诉讼代理人：张某2，宁夏颢振德律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：马某1，住宁夏回族自治区永宁县。 委托诉讼代理人：张某2，宁夏颢振德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：段某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：孙某，宁夏方和圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭某，宁夏方和圆律师事务所律师。 上诉人冯某、张某1、马某1因与被上诉人段某合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民初1985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人冯某、张某1、马某1上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人段某的诉讼请求或依法发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认为，各方签署《股份入股协议书》的合同目的系成立公司，故认为案涉合同目的无法达成，从而判决解除该协议，实属认定事实不清、适用法律错误，理由如下：一、本案案由适用不准确，应为合伙协议纠纷。本案法律关系性质明确，在既有条件下，可直接依法适用案由合伙协议纠纷。而一审法院笼统适用上一级案由合同纠纷的行为，是对诉讼当事人实际诉争法律关系的模糊和忽视，有违法律相关之规定。二、案涉《股份入股协议书》的合同目的不是成立“股份制公司”，而是合伙参与共同经营，原审法院对缔结合同目的认定事实不清。1.协议款项的性质，在《股份入股协议书》签订之前,各方于2019年3月14日已就店面货值、品牌价值、场地租金、周转资金进行盘点确认，且约定了投入所占份额比例。在其后的经营过程中，各方进一步协商确定了最终的投入占比，由被上诉人段某、上诉人张某1、马某1三方，达成案涉协议。三方支付的“投资款”本质上为受让上诉人冯某对两舒达店面的经营份额，在性质上属于合伙份额的转让，而非共同新设“股份制公司”。2.协议签订的时间，根据各方微信对话里对合同版本发送的记录显示，合同应系2019年8月份签订。案涉协议签订之时，各方已合伙经营店面已五个月之久，故在上诉人与被上诉人四方达成合作经营并于2019年3月14日签署《投资清单》(原审中，上诉人冯某提交的证据一)之时，四方已达成口头的合作协议即合作经营两舒达店面。原审判决为何忽略协议签订时间，推断认定三上诉人与被上诉人在未形成书面合作协议之时即有成立公司的意思表示，该认定情理不顺、逻辑不通。3.各方已完成合伙份额受让的对价支付，上诉人张某1、马某1，被上诉人段某均如约支付受让合伙份额的款项，不存在被上诉人所述的上诉人张某1、马某1未“出资”的情形。4.被上诉人共同参与经营，三上诉人一审庭审之时提交的证据可以证实，被上诉人作为合伙人，知晓店面所有经营情况，且作为西北代理商的代表，出席了在深圳举办的“舒达”年会，被上诉人段某用其手机替上诉人冯某、案外人张某3购买机票，且有机票短信与微信记录予以证实。另，2019年5月6日，被上诉人段某与上诉人冯某、案外人张某3一同前往固原居然之家协商开店事宜，并且被上诉人段某替案外人张某3签署《品牌意向书》。以及被上诉人与“舒达”店员工共同参与店内促销活动。故被上诉人段某充分知晓店面经营情况，也以合伙人身份参与经营。5.无证据证实合作四方有成立公司的具体行为表示，被上诉人庭审中未提交任何证据证实，三上诉人和被上诉人四方开过股东会、形成股东会决议，签订公司章程或要求成立公司、具名股东，更未有证据证实其向三上诉人要求成立公司的任何只言片语。原审法院仅以字面意思推断三上诉人和被上诉人缔结合同的真实意思表示是成立公司，实在牵强至极。如上，各方签订合同目的即为：提高店面营收、管理效率，依约分红。至于成立何种形式的经营实体，对店面经营没有实际意义。所以，成立股份有限公司或有限公司不是案涉协议的合同目的。三、案涉协议尚在履行，共同经营的实体店面仍然存续。不存在约定或法定的客观事实和解除要件，原审法院适用法律错误。1.现各方共同经营的红星美凯龙舒达店、居然之家舒达店，虽两店面已出现亏损，无可供分红的利润，但仍继续经营。2.约定或法定的解除要件均不构成。协议目的即共同投资、合力经营、得以盈利。被上诉人以协议约定成立股份制公司未成立合同目的无法达成为由诉请解除，违背其他合同缔结三方的真实意思表示，不具备《合同法》第94条所规定的条件。四、被上诉人起诉、变更诉请、撤诉、重新起诉旨在通过不断的选择对其有利的法律适用，逃避经营风险，原审法院仅以字面意思认定合同目的不能达成，实属纵容被上诉人获取不正当利益。1.本案争议并非合同目的不能达成，而是被上诉人段某逃避经营风险，刻意利用协议瑕疵，意图逃避合同约定的因退股产生的折价风险。2.被上诉人曾就同一法律事实数次变更对应法律关系。在整体经济下行、店面经营不如预期的情形下，被上诉人丧失契约精神，枉顾事实真相，于2019年11月25日将三上诉人起诉至法院，在(2019)宁0104民初18316号民事案件中，就相同事实以合同目的为成立股份制公司为由，起诉三上诉人，后将解除之诉变更为撤销之诉，经审理后撤诉，又以合同目的为成立公司为由再次诉讼。三上诉人认为，其将解除之诉变更撤销之诉即认为被上诉人认可其欲使四方合同终止履行的原因系三上诉人欺诈，而非合同目的无法达成。前后两次诉讼，以欺诈为由的撤销之诉以及本案的解除之诉，证据出示完全一致，其多次修改诉讼请求就是为了规避第一次庭审效果不佳、对其不利事实、尝试有利于被上诉人诉讼方案，从而进行的诉讼投机行为。段某与三上诉人共同工作多年，基于长期认识并同在一处工作。2018年年底上诉人冯某提出独自经营困难，出于长期从事舒达品牌的销售工作，所以张某1、马某1与段某开始协商与冯某共同经营，也是基于相互熟识并信任的前提下，才在案涉《投资清单》、《股份入股协议书》签订前开始支付投资款。为确定合作两店铺的总资产，期间我四人历经多次库存盘点、费用计算、占比调整后，于2019年3月14日确认《投资清单》。店铺实际共有人为冯某和案外人张某3是客观事实，他二人虽未结婚，但一直共同生活、经营。段某对二人未领结婚证及店铺是二人共同财产的事情完全知情的前提下做出投资“舒达”店面的决定。两“舒达”店面均按照市场监督管理部门的要求在经营场所悬挂、展示营业执照，营业执照上的经营业主登记为张某3，被上诉人知晓，故不存在我三人对其欺诈的情形。在签订《股份入股协议书》前，我四人已对店面经营半年左右，被上诉人对两店面真实的经营和资产情况非常了解，到2019年8月因张某3与段某的情人关系被冯某知晓，故其三方发生矛盾，也因此段某找张某3要求补充签订协议，确认其投入金额。才会发生2019年8月11日张某3将段某准备的《合作经营协议》转发给张某1，要求张某1协助并劝导冯某共同签署的原因。因段某所发版本少了两方主体，所以张某1才在网上找了个版本，进行签订。签订的过程中我们几方除了确认每人出资以及比例和合作期限的内容外，根本没有关注下载的《股份入股协议书》版本中关于成立股份制公司的既有内容。协议签订后，段某就拿着协议开始要求退出，因其不同意折价退出而无果。紧接着被上诉人2019年11月25日起诉要求解除《股份入股协议书》；12月23日开庭当日变更诉请为冯某欺诈要求撤销《股份入股协议书》；因张某3到法院作证，被上诉人2020年2月25日撤诉；2020年4月3日又起诉，其前后行为非常明显就是因为情感纠纷，想要回投资款，其催促我三人赶紧签订协议就是为了确认其投资金额，是为要钱而组织证据，又怎会与我三人协商成立股份制公司。综上，原审法院刻板认定各方当事人真实意思，有违“误载不害真意”的法律原则，故二审法院应予以纠正。被上诉人要求返还投资款及利息实为旨在逃避经营风险，其诉讼请求不应得到支持。 被上诉人段某辩称，第一，答辩人与各上诉人签订《股份入股协议书》的目的在于成立公司，一审法院对此认定事实清楚。首先，从《股份入股协议书》（以下简称“协议书”）的文字内容表述可以明确各方签订协议书的目的在于成立公司。因为，协议中不仅约定各方成立股份制公司，更是对各方的出资比例、持股比例、分红、公司章程等与公司经营有关的内容进行了明确约定，如答辩人与各上诉人之间无成立公司的意思表示，那么各方完全没有必要在该协议书中约定关于成立公司及公司经营相关的内容。由此可见，答辩人与各上诉人签订协议的目的在于成立公司，而非上诉人所称签订协议目的为合伙经营上诉人冯某创立的两家舒达家居店。其次，在协议签订前，上诉人冯某创立的两家涉案舒达家居店已经在经营，如果答辩人与各上诉人之间无成立公司的意思表示，那么各方就无需额外签订与成立公司有关的协议书。同时，如果按上诉人所说各方签订的协议书为网上模板无成立公司意思表示，那么最终签订的协议就无需载明与成立公司或公司经营的有关内容。所以，各方签订协议的目的明显为成立公司。第二，一审法院判决解除《股份入股协议书》符合法定解除条件，适用法律正确。在一审庭审过程中，各上诉人均已表明其没有成立公司的意思表示，该意思表示明显违背各方签订的协议约定，且导致答辩人签订协议的目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，因当事人有违约行为致使合同目的不能实现的，另一方当事人有权解除合同。因此，在各上诉人不愿成立公司，且公司事实上也没有成立的情形下，一审法院判决解除协议书并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，各上诉人上诉请求没有依据，请求驳回各上诉人的全部上诉请求，维持原判。 原审原告段某向一审法院起诉请求：1.判令解除段某与冯某、张某1、马某1签订的《股份入股协议书》；2.判令冯某返还段某出资款776454元，支付资金占用利息26124元（以776454元为基数，按照年利率4.75%自2019年2月16日起，分笔计算至2020年3月16日，后期利息主张至出资款全部退还之日）；3.判令冯某、张某1、马某1承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：冯某（即甲方）、段某（即乙方）、张某1（即丙方）、马某1（即丁方）共同签订《股份入股协议书》1份，载明甲方于2012年创立舒达店面经营，现乙、丙、丁三方入股，共同合作经营，成立股份制公司；甲方出资964681元，出资形式为店面货品，乙方出资776454元，丙方、丁方均出资100000元，乙、丙、丁方出资形式均为现金，甲、乙、丙、丁方出资时间为2019年3月15日；甲方占有股份公司股份49.70%，乙方占有股份公司股份40%，丙、丁方均占有股份公司股份5.15%，四方以占有股份公司的股权份额比例享有分配公司股利；股份公司若产生利润后，甲、乙、丙、丁方可以提取可分得的利润，甲方可分得利润的49.70%，乙方可分得利润的40%，丙、丁方均可分得利润的5.15%；按公司利润的20%分红，其余部分留公司作为资本填充；如将股利投入公司作为运作资金，以加大资金来源，扩充市场份额，必须经四方同意，并由甲、乙、丙、丁四方同时进行；合作期限为3年，自2019年3月15日起至2022年3月15日止，如公司正常经营，四方无意退出，则合同期限自动延续；公司正常经营不允许退股，如执意退股，退股后以退股时的财产状况进行结算，不论何种形式出资，均以现金结算，按退股人退股时实际股份本金的60%退出；未经合作人同意而自行退股给合作人造成损失的，应进行赔偿；在成立股东后，全权由甲方作为公司运作的总负责人，处理公司的所有事务，必须实现公司一元化领导，独立处理公司事务，如有以下重大难题和关系公司各股东利益的重大事项，由股东研究同意后方可执行：1、新产品的引进，2、重大的促销活动，3、公司章程约定的其他事项；公司今后如需增资，则甲、乙、丙、丁四方共同出资。段某分别于2019年2月16日、2月25日、3月6日、4月3日、4月4日、4月28日、5月18日、5月19日、5月23日、5月31日向冯某支付了20000元、20000元、22000元、15000元、500000元、10000元、50000元、57641元、12000元、70000元，共计776641元。上述《股份入股协议书》签订后，段某、冯某、张某1、马某1未成立公司。为此，段某以《股份入股协议书》的合同目的不能实现为由诉至法院。在本案审理过程中，段某、冯某、张某1、马某1均承认《股份入股协议书》载明的“舒达店面”是指登记在张某3名下、名称分别为“银川市兴庆区舒达床垫”“银川市兴庆区丽景舒达家具店”的个体工商户，该两个个体工商户经营“舒达”品牌床垫。此外，冯某提交了段某、张某1的微信截图，拟证实《股份入股协议书》系根据从互联网下载的模板进行修改后由段某、冯某、张某1、马某1共同签订，四方并无成立公司的意思。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，因当事人有违约行为致使合同目的不能实现的，另一方当事人有权解除合同。本案中，冯某、张某1、马某1均不认可与段某存在设立公司的合意，且称《股份入股协议书》系从互联网下载，四方的目的在于共同经营由冯某创立的位于银川居然之家、红星美凯龙商场的舒达床垫店面，并不存在成立公司的意思表示。对此，法院认为，首先，从《股份入股协议书》的文字内容看，该协议中有“成立股份制公司”“公司”“公司股份”“股东”“公司章程”等与公司经营有关的内容，且该协议还明确了段某、冯某、张某1、马某1的出资比例、持股比例、分红比例、公司总负责人及公司章程等内容。由此可见，段某、冯某、张某1、马某1之间存在共同出资，成立公司，合作经营“舒达”品牌床垫的目的。其次，由于在《股份入股协议书》签订前，冯某创立的两个舒达床垫店面已在经营，如段某、冯某、张某1、马某1不存在成立公司的目的，则完全无必要在《股份入股协议书》中约定关于成立公司及与公司经营相关的内容，但该协议中却明确约定了关于成立公司及与公司经营相关的内容，所以冯某、张某1、马某1称签订《股份入股协议书》的目的仅在于四方共同经营由冯某成立的两个舒达床垫店面的陈述与日常生活逻辑不符，法院不予采信。再次，冯某、张某1、马某1均称《股份入股协议书》系从互联网下载的模板经修改后由四方共同签订，该协议的目的并不在于成立公司。根据冯某提供段某、张某1的微信截图内容可以看出，从互联网下载的合同文本和段某、冯某、张某1微信往来的合同文本中均没有成立公司及与公司经营有关的内容，而段某、冯某、张某1、马某1签订的《股份入股协议书》却明确约定了该内容。据此可知，《股份入股协议书》中成立公司及与公司经营有关的内容系经四方协商后所确定。综上所述，由段某、冯某、张某1、马某1签订的《股份入股协议书》具有成立公司的合同目的，对冯某、张某1、马某1称不存在成立公司的意思表示的辩解意见，不予采纳。由于冯某、张某1、马某1均明确表示其没有成立公司的意思，且《股份入股协议书》签订后亦未实际成立公司，该协议中关于成立公司的合同目的因冯某、张某1、马某1违约已不能实现，故段某有权要求解除《股份入股协议书》。对段某要求解除《股份入股协议书》的诉讼请求，法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，《股份入股协议书》解除后，段某有权要求冯某退还出资款776454元，并有权要求违约方赔偿相应损失。现段某仅要求冯某承担资金占用利息，不违反法律规定。由于段某的出资义务于2019年5月31日实际完成，法院酌情按照同期中国人民银行公布的六个月至一年（含）期贷款年利率4.35%的标准支持出资款776454元自2019年5月31日至2019年8月19日期间的资金占用利息7505.72元（即776454元×4.35%÷360天×80天），并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付未退还出资款自2019年8月20日至判决确定付款之日的资金占用利息。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条的规定，判决：一、解除原告段某与被告冯某、张某1、马某1签订的《股份入股协议书》；二、被告冯某于判决生效之日起十日内向原告段某退还出资款776454元，支付资金占用利息7505.72元（截至2019年8月19日），并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付未退还出资款自2019年8月20日至本判决确定付款之日的资金占用利息。案件受理费11910元，减半收取计5955元，由原告段某负担199元，被告冯某负担5756元。 本院二审期间，上诉人冯某提交以下证据： 证据一：冯某与被上诉人之间的微信截图26张，证明目的：2019年3月27日、4月2日微信截图可证实：被上诉人段某参与舒达店面经营管理，并负责红星美凯龙店面银川青少年店的装修；2019年4月7日和19日微信截图可证实被上诉人参与店铺经营、积极协商分销以促进销售额的事实；2019年4月30日和5月1日微信截图可证实，被上诉人到店铺充当模特进行产品展示；2019年6月23日、10月19日、11月13日上诉人冯某与被上诉人在微信中汇总账目、财务信息；2019年8月3日、10月2日微信截图可证实：被上诉人提起诉讼的原因是，被上诉人与上诉人冯某丈夫张某3之间存在债权债务和私人纠纷，导致双方交恶，已影响合伙人之间正常的工作关系；2019年9月25日、10月1日、11月13日的微信截图可证实：被上诉人自认为合作关系，发微信给冯某自称“特别后悔合作”、“做了这个生意，现在又分不开”、“合作这个事情本来就是要彼此尊重”、“舒达的事怎么办，已经弄成这样了没法干了，分呢还是卖呢”、“你给我钱，要不就卖”等，从聊天内容可知被上诉人不想继续合作的原因并非四人未设立公司。张某1、马某1无异议。被上诉人段某的质证意见：该组证据在一审之前已经产生，一审中没有提交，二审中不应采信，从内容看不出双方是在2019年3月为了成立合伙企业签订的协议，同时关于段某与张某3存在情人关系的主张根本没有有效的证据予以证实。 证据二：“银川舒达”微信群截图28张，证明目的：自三上诉人与被上诉人共同合作经营舒达店铺，就建立银川舒达群，用于通报两店铺销售状况，以及宣传文案的推送，被上诉人在群内积极鼓励销售人员，积极参与产品宣传海报的拍摄，对各项经营状况知悉，证实其积极行使合伙人权益。张某1、马某1无异议。被上诉人段某的质证意见：该组证据在一审之前已经产生，一审中没有提交，二审中不应采信，从内容看不出双方是在2019年3月为了成立合伙企业签订的协议，同时关于段某与张某3存在情人关系的主张根本没有有效的证据予以证实。 证据三、证人马某2、张某3的证言，证明目的：案涉四方系合伙关系，自始至终没有成立公司的合意，张某3的证言可以单独证实案涉的舒达店铺为冯某与张某3的共同财产，冯某具有经营权。张某1、马某1无异议。被上诉人段某的质证意见：1.证人证言不是新证据，二审法庭不应予以审核；2.就内容而言，马某2就本案的协议如何签订，协议各方如何约定不知情，根本不能证明本案合同的法律性质，张某3作为上诉人冯某的事实共有财产一方及与冯某存在同居关系，属于本案事实上的一方当事人，其证言属于事实上的上诉人单方陈述，没有证据的效力，不应予以采信。 经审查，上诉人冯某提交的上述证据均不足以推翻《股份入股协议书》约定的内容。 另，本案二审期间，上诉人冯某向本院提交《调取证据申请》，申请本院到深圳市腾讯计算机系统有限公司调取被上诉人段某2019年8月10日与上诉人冯某的微信聊天记录，本院不予准许。 二审审理查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人冯某、张某1、马某1主张《股份入股协议书》约定的成立股份制公司并非上诉人冯某、张某1、马某1与被上诉人段某的真实意思表示，也非合同签订的目的，四方合作的目的为段某、张某1、马某1、冯某共同合作经营冯某的舒达店面。经查，本案争议的《股份入股协议书》系书证、原件，各方对《股份入股协议书》的真实性均予以认可，冯某、张某1、马某1、段某均系完全民事行为能力人，对于签订该协议书的后果应当有所认知，四方签订的《股份入股协议书》明确载明要成立股份制公司，并对各方的出资数额、占股比例等进行了约定，一审法院根据协议书约定的内容认定各方具有成立公司的合同目的并无不当。因成立公司的合同目的无法实现，一审法院判决解除《股份入股协议书》，进而判决冯某向段某退还出资款及利息亦无不当。上诉人冯某、张某1、马某1虽主张成立股份制公司并非冯某、张某1、马某1与段某的真实意思表示，但上诉人提交的证据不足以证实其主张，本院不予采纳。 关于上诉人冯某申请调取段某2019年8月10日与冯某的微信聊天记录的问题。经查，微信聊天记录涉及当事人的通信自由和通信秘密。《中华人民共和国宪法》第四十条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”《中华人民共和国电信条例》第六十五条规定：“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。电信业务经营者及其工作人员不得擅自向他人提供电信用户使用电信网络所传输信息的内容。”（法宝联想:修订沿革）《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条问题的交换意见》（法工办复字[2004]3号）亦认为，人民法院在办理民事案件过程中无权调取涉及当事人通信自由和通信秘密的有关证据。因本案系民事案件，根据上述规定，本院无权调取上述证据，故对上诉人冯某的调取证据申请，本院不予准许。 综上，上诉人冯某、张某1、马某1的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11910元，由上诉人冯某、张某1、马某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  马 云 二〇二〇年十月二十一日 书记员  陈 鑫 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。