广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20152号上诉人（原审原告）：宫羽五方（广州）教育文化信息咨询有限公司。法定代表人：沈俊红。委托诉讼代理人：陈显玲，广东佳思特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常娟。委托诉讼代理人：孙全泰,广东国晖（东莞）律师事务所律师。上诉人宫羽五方（广州）教育文化信息咨询有限公司（以下简称宫羽五方公司）因与被上诉人常娟劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初13720号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。宫羽五方公司上诉请求：1.宫羽五方公司与常娟之间在2019年5月21日至2019年11月21日期间不存在劳动关系，只存在劳务关系；2.宫羽五方公司不应该支付给常娟因未签订劳动合同额外补偿一倍工资115264.35元；3.宫羽五方公司不应该支付给常娟因解除劳动关系经济补偿金23000元。事实和理由：一、判决书认定的宫羽五方公司的法定代表人“沈俊红是常娟的老板，常娟提供的是建立团队负责销售培训等工作，是宫羽五方的主要的业务部分”是错误的。宫羽五方公司于2017年成立，自成立以来，一直聘请咨询专家并由专家为企业管理提供咨询服务，包括销售市场运作等，2017年12月28日，聘请的是徐坚，在2019年1月到期之后，在2019年5月拟聘请谭薇以提供专业服务，但因为谭薇原工作单位原因，要到2019年8月才有时间过来提供服务，于是由谭薇介绍了常娟暂时代替，工作三个月，由于常娟未能提供有关工作资历证明、毕业证等相关证件，因此宫羽五方公司未与常娟签订劳务合同。2019年5月21日，常娟过来我公司提供咨询服务但是工作效果不好。到2019年8月谭微还是没有时间来我公司担任咨询顾问，而常娟一直说，她要推出新的市场计划需要时间，希望我们能够继续双方之间的咨询合作关系，但是到了2019年11月，常娟没有给公司业务上带来任何实际上的进展，我公司只有与常娟终止咨询合作关系。宫羽五方公司自始至终要聘请的是专业人士，为企业提供管理咨询服务，常娟来之前我公司己有完善的公司团队，也在一直在做销售和培训工作，因此一审法院认定“常娟提供的是建立团队负责销售培训的工作，是负责我方的主要业务”从而认定常娟是“用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格”，是错误的。宫羽五方公司自2017年成立以来经常请专业人士培训，己有较为完整的团队，而且运作正常，没有必要在2019年5月请常娟再来重新组织团队，宫羽五方公司是要疏理团队提高工作效率；而且沈俊红也不是常娟的老板，双方是合作关系。宫羽五方公司与常娟之间的微信聊天记录表明，宫羽五方公司与常娟都承认他们之间的关系是平等的合作关系，而非上下级关系。即使宫羽五方公司成功聘请到谭薇为其工作，谭薇的身份也是专业人士，也是以咨询专家的身份为宫羽五方公司提供咨询服务。把咨询合作关系说成老板与员工的关系，完全是常娟为了双倍工资贪心所致。二、常娟并不是员工，不必遵守公司的规章制度，宫羽五方公司不对其实行考勤管理，也未为她购买社保，报税问题也由其自行报纳。宫羽五方公司自成立以来，公司有完善的公司章程、办公室行政规章、考勤与假期管理办法、员工考勤员工表等，根据考勤对员工进行奖励惩罚；员工入职前必须先实习后由员工提出申请，经公司考虑同意，双方才订立《劳动合同》，在常娟之前之后进来公司的员工均按以上程序与公司订立《劳动合同》；宫羽五方公司除了以上证据提供给一审法院外，还出示地税局提供的员工纳税表，社保记录纳税证明、员工报销单据，及其他员工提供的常娟并不是公司的员工，在公司没有任职的证明，及宫羽五方公司在网络上查询常娟工作简历，证明其学历无法认证等等的证据。宫羽五方公司一审己经提供了上述全部证据，以证明宫羽五方公司完善的规章制度和劳动管理。但是常娟并非宫羽五方公司的员工，并不接受我方的规章制度约束。常娟在宫羽五方公司中也没有具体的工作任务，其提供的咨询工作，也并非我单位的劳动组成部分。常娟自称是宫羽五方公司的“校长”，但其无法提供校长资格证书，宫羽五方公司也未聘其为校长。三、关于常娟与宫羽五方公司人事人员郁微的微信对话中，郁微提到要常娟签订“劳动合同”一事。原因是常娟离开之前通过微信要求我方人事人员郁微“帮我开个离职证明因公司原因非本人原因。”在宫羽五方公司里，大家都知道常娟并非员工，她离开时公司并不需要开离职证明给她。如果双方之间是劳动关系，即使没有书面的《劳动合同》，按常理常娟离职需要开离职证明的，郁微也知道应该开离职证明给她。后来为了慎重起见，还专门打电话咨询了越秀区劳动局，劳动局的意见是只有员工签订了《劳动合同》的，离职时才开离职证明，与公司不是劳动关系的人员，离开时公司不必开离职证明。在请示沈俊红之后，在常娟再次追问时，郁微很明确的意思是，要开离职证明必须签劳动合同。没有劳动合同，公司是不可能开离职证明的。事实上，最后常娟未与公司订劳动合同，我方最后也没开离职证明给常娟。并非一审判决认定我方想订立的是劳动关系而非劳务关系。劳动仲裁时我方逾期举证，仲裁全部采信了常娟的仲裁主张，一审在事实方面未查清也导致错误判决。四、关于“工资”，劳务也是有工资的，不能单纯从“工资”两个字就断定双方的关系是劳动关系，应该全面综合考虑。从我方上诉提供的税单中，可以看出我公司的员工从来不会有2.3万元这么高的工资，员工最高月工资才6500元；2018年1月1日我公司聘请咨询专家徐坚，与其签订的《企业管理咨询专业服务协议书》中，只有聘请企业管理咨询专业服务才会支付这么高的报酬。宫羽五方公司每月支付给常娟2.3万元,一年约27.6万元。该费用水平才与企业管理咨询水平相当；而之所以选择暂不签订《专业服务协议书》，建立书面劳务关系，每月支付2.3万元给常娟，也是因为她是临时代替谭薇的，按照与谭薇的约定，2019年8月会正式为宫羽五方公司提供咨询服务，届时才能签订专业服务协议书正式建立劳务关系。可见，宫羽五方公司只有付给提供企业管理咨询服务方的酬劳才有这么高的工资，而且不为其报税，所以常娟的工资一直不是公司财务账上支付，而是从沈俊红个人账户中支付，并且我方不代其报税，不为其购买社保。2019年8月，谭微仍然无法过来宫羽五方公司工作而常娟的工作一点效果都没有，但是她一直声称要给她一点时间，有更好的计划推出实施，所以才一直拖到2019年的11月份，一直不肯离开宫羽五方公司，宫羽五方公司没有办法，只得换了公司门锁不让其进入，才终止双方的合作关系。常娟作为我方咨询顾问前已经长时间处于失业状态，在被解聘之后，也一直找不到工作。谭微之所以向宫羽五方公司推荐她，是因为谭薇欠她的人情，并非常娟有企业管理方面的工作经验。双方的纠纷发生后，宫羽五方公司想让谭薇出个证明，说明当初是谭薇让常娟过来是帮忙的以证明双方建立的并非是劳动关系，但是遭到了常娟的阻挠。常娟是谭薇介绍给沈俊红，让常娟过来沈俊红的公司帮忙搭建团队的，证明了沈俊红当初的目的就是聘请企业管理顾问，搭建好的团队，而不是招聘企业员工。从此也可见，常娟并非沈俊红公司的员工，双方之间只是劳务关系不存在劳动关系。常娟也没有企业管理方面的经验，谭薇只是因为常娟有恩于她，出于报答的原因才向宫羽五方公司推荐；而对宫羽五方公司来说，给了六个月的时间在公司管理方面没有任何效果当然要辞退；而对常娟而言，已经失业了一年半的时间好不易有人给高报酬，她不愿意解除劳务关系或者被解除之后心生不满，以没有合同为由故意说双方之间是劳动关系，企图得到双倍的工资以及辞退工作的法律规定的一个月的补偿。综上,请求二审法院支持宫羽五方公司的上诉请求。常娟答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，我方同意一审判决，请求二审维持原判。理由如下：我方与宫羽五方公司法人沈俊红的微信聊天记录显示双方属于劳动关系，聊天记录包括了具体的入职时间、辞退原因、工资等内容，以及宫羽五方公司人事负责人郁微与我方的聊天记录，也可以证明宫羽五方公司在我方要离职的时候，主动提出要签订劳动合同，这可以侧面证明双方之间为劳动关系。另外宫羽五方公司在每月15号均有向我方发放工资，且备注了GZ，即为工资，上述证据均能够证明双方之间为劳动关系，而非宫羽五方公司主张的劳务关系。宫羽五方公司向一审法院提出诉讼请求：1.双方在2019年5月21日至2019年11月22日不存在劳动关系为劳务关系；2.宫羽五方公司无需支付其双倍劳动工资115264.37元及经济补偿23000元。一审法院认定事实：申请人常娟于2019年11月28日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。其仲裁请求为：一、确认双方在2019年5月21日至2019年11月22日期间存在劳动关系；二、被申请人支付2019年11月1日至22日期间工资17523.8元；三、被申请人支付2019年6月1日至2019年11月22日期间未签订劳动合同额外一倍工资132523.8元；四、被申请人支付解除劳动关系的经济补偿23000元。该仲裁委员会于2020年3月5日作出穗越劳人仲案（2019）1410号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认双方在2019年5月21日至2019年11月22日期间存在劳动关系；二、本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2019年11月1日至22日期间工资16919.54元；三、本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2019年6月21日至11月22日期间未签订劳动合同的额外一倍工资115264.37元；四、本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人解除劳动关系的经济补偿23000元。本仲裁裁决为非终局裁决。宫羽五方公司不服该仲裁裁决，并诉至一审法院。该仲裁裁决中该委审理查明情况有：2019年6月21日至30日期间计薪日有6天，2019年11月1日至22日期间计薪日有16天。以上事实由穗越劳人仲案（2019）1410号仲裁裁决书予以证明，双方对此均无异议，一审法院对此予以确认。另查明：宫羽五方公司的法定代表人沈俊红和常娟通过中间人谭薇介绍认识。2019年5月16日常娟和沈俊红加了微信好友，之后两人见面。5月21日常娟开始到沈俊红所在的宫羽五方公司工作，主要负责招生和一些平台，双方未签订劳动合同。两人谈好常娟的工资为每月2.3万元。2019年6月15日沈俊红名下账户向常娟名下账户转账10574.71元，且附言为“5月工资”；7月16日转账2.3万且附言“GZ”；8月15日转账2.3万且附言“GZ”；9月16日转账2.3万且附言“九月GZ”；10月16日转账2.3万且附言“十月GZ”。2019年11月19日沈俊红和常娟微信聊天，其中沈俊红回复“很少有我这种人做老板的，一个普通员工走我都很难受，何况是您，难舍但是解决不了现实问题。如果销量有一点起色我都不会这样做的”；常娟回复有“我这两天还在考虑可以看看换种方式合作您这样让我有点心寒；不然我已经半年了您这样辞退我是不符合劳动法的”。之后20、21日常娟未到该公司，11月22日常娟到宫羽五方公司公司办理交接手续。之后常娟未再回该公司工作。常娟和宫羽五方公司负责人事的郁微之间的微信记录，常娟回复“亲帮我开个离职证明因公司原因，非本人原因”；郁微回复“沈老师刚刚叫我先出一份合同给您，我现在在打印合同她说所有手续按照正常走，填写离职表”；“什么合同”、“劳动合同”、“我都要离职了找我签合同？”。以上事实由宫羽五方公司提供的工资流水、仲裁庭审笔录及常娟所提供的常娟和沈俊红微信记录、常娟和郁微聊天记录、工资流水等证据予以证实，双方对其真实合法性均予以认可，一审法院对此予以确认。宫羽五方公司主张双方之间为劳务关系故不应支付未签劳动合同的一倍工资及经济补偿金，为证明其诉讼请求还提供了公司章程、办公室行政规章、考勤与假期管理办法及员工考勤、专业服务协议书、部分员工的劳动合同、部分员工纳税申报表及社保记录、纳税证明、报销单据、其他员工证明、常娟工作简历等证据。经质证，常娟对这些证据均不予确认。宫羽五方公司、常娟双方确认公司未对常娟实际考勤管理、未向常娟购买社保。常娟还提供了钉钉软件处理情况，宫羽五方公司对该证据予以认可，并解释之前公司用微信而常娟建了钉钉群并把公司人员拉人该钉钉群，常娟帮公司建立团队负责销售培训。宫羽五方公司认可仲裁裁决第二项的2019年11月1日至22日期间工资16919.54元未支付，是因沈俊红和常娟之间还有其他物品的债务纠纷。另外双方对仲裁裁决中所认定的未签劳动合同一倍工资和经济补偿金具体数额均认可。一审法院认为：本案争议焦点为1.2019年5月21日至11月22日期间宫羽五方公司、常娟双方之间存在劳动或劳务关系。2.宫羽五方公司应否向常娟支付相应的未签劳动合同一倍工资115264.37元及经济补偿金2.3万元。关于第一个争议焦点方面，首先结合双方的陈述可以认定沈俊红是常娟的老板，而常娟所提供的建立团队负责销售培训等工作确是宫羽五方公司的主要业务部分。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，可以认定宫羽五方公司、常娟双方符合劳动关系的要素。其次，宫羽五方公司的法定代表人沈俊红从5月入职至10月均以较固定方式发放明显署名工资的款项，进一步证明双方之间不是宫羽五方公司所主张的投资或者合作关系。第三，常娟和宫羽五方公司的人事人员郁微的对话中，也明确表示了是沈俊红要求常娟签订离职时的劳动合同而并不是沈俊红所主张的劳务合同，故再次证明了双方之间应为劳动关系而不是劳务关系。关于第二个争议焦点方面，基于宫羽五方公司、常娟双方之间存在劳动关系且双方均认可该期间内未同常娟签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，故宫羽五方公司应向常娟支付未签订书面劳动合同的一倍工资115264.37元。同样，结合双方的陈述及微信聊天记录可知，沈俊红于2019年11月19日微信告知常娟交接工作等，而后常娟于2019年11月22日办理了交接并于之后未在上班。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任”之规定,可以认定沈俊红的聊天内容具有解除劳动关系的意思表示。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，宫羽五方公司应向常娟支持解除劳动关系的经济补偿金2.3万元。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、确认宫羽五方(广州)教育文化信息咨询有限公司、常娟双方在2019年5月21日至2019年11月22日期间存在劳动关系；二、判决生效之日起十日内，宫羽五方（广州）教育文化信息咨询有限公司一次性支付常娟2019年11月1日至22日期间工资16919.54元；三、判决生效之日起十日内，宫羽五方(广州)教育文化信息咨询有限公司一次性支付常娟2019年6月21日至11月22日期间未签订劳动合同的额外一倍工资115264.37元；四、判决生效之日起十日内，宫羽五方(广州)教育文化信息咨询有限公司一次性支付常娟解除劳动关系经济补偿金23000元；五、驳回宫羽五方(广州)教育文化信息咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由宫羽五方(广州)教育文化信息咨询有限公司负担。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审庭审时，本院询问宫羽五方公司，常娟在其司工作期间有无固定的工作位置。宫羽五方公司回答称：我方在校长办公室给常娟安排了临时的位置，常娟什么时候来，什么时候走，都不受我方管理。常娟对此回应称：我方工作地点是宫羽五方公司内部的校长办公室，与法人沈俊红在同一间办公室，这样是为了方便交流关于学校的管理和招生工作。二审庭审中，宫羽五方公司向本院表示其无新证据提交。二审庭审后，其于2020年9月27日向本院邮寄了一张校长办公室接待沙发的照片，拟证明常娟在宫羽五方公司没有固定办公场所，她来了常是坐在校长办公室的接待沙发上。常娟通过本院诉讼信息服务平台发表如下质证意见：对该证据的三性不予确认，该证据不能证实常娟不在宫羽五方公司上班，并且该照片在何处拍的，什么时间拍的都无法确认，不能作为认定案件事实的证据。二审期间，常娟未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据宫羽五方公司的上诉及常娟的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.宫羽五方公司与常娟之间是劳动关系还是劳务关系；2.宫羽五方公司应否支付常娟未签订书面劳动合同的双倍工资差额及经济补偿金。对于上述争议焦点，本院具体分析如下：一、关于宫羽五方公司与常娟之间是劳动关系还是劳务关系问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案中，双方当事人对于宫羽五方公司与常娟之间是劳动关系还是劳务关系问题各执一词，常娟主张其与宫羽五方公司之间存在劳动关系，提供了其和沈俊红、郁微的微信聊天记录、工资银行流水、钉钉软件处理情况等证据为证；宫羽五方公司主张双方之间是劳务关系，提供了公司章程、办公室行政规章、考勤与假期管理办法及员工考勤、专业服务协议书、部分员工的劳动合同、部分员工纳税申报表及社保记录、纳税证明、报销单据、其他员工证明、常娟工作简历等证据予以证明。对于双方提交的证据，一审法院已经作出详细分析，对证据有无证明力及证明力大小作出合理的判断，且已经说明了判断的理由，一审法院对双方提交的证据所作出的认定正确，本院予以确认。根据本案查明的事实，本院认为常娟提交的证据足以证明其与宫羽五方公司之间是劳动关系，一审法院认定常娟与宫羽五方公司之间是劳动关系并无不当，本院予以维持。宫羽五方公司提交的证据不足以证明双方之间为劳务关系，其该项上诉主张依据不足，本院不予采纳。二、关于宫羽五方公司应否支付常娟未签订书面劳动合同的双倍工资差额及经济补偿金问题。如上所述，本院已经认定常娟与宫羽五方公司之间存在劳动关系，根据本案查明的事实，宫羽五方公司未与常娟签订书面劳动合同，一审判决宫羽五方公司支付常娟未签订书面劳动合同的双倍工资差额符合法律规定，本院予以维持；宫羽五方公司以其与常娟之间是劳务关系为由主张无需支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额依据不足，本院不予支持。对于应否支付经济补偿金问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。一审法院根据本案查明的事实，结合双方的陈述及微信聊天记录，认定宫羽五方公司法定代表人沈俊红发送给常娟的聊天内容具有解除劳动关系的意思表示并无不当，本院予以维持，一审判决宫羽五方公司应支付常娟经济补偿金并无不当，本院予以维持；宫羽五方公司以双方之间是劳务关系为由主张无需支付经济补偿金理由不成立，本院不予支持。对于宫羽五方公司在二审期间提交证据，该证据并不足以证明常娟在宫羽五方公司没有固定办公场所，更不足以证明双方之间是劳务关系。综上所述，宫羽五方公司二审期间提交的证据不足以证明其上诉主张，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宫羽五方（广州）教育文化信息咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  康玉衡审判员  刘 敏二〇二〇年十月二十六日书记员  杨 琳黄翠婷