广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19618号上诉人（原审被告、反诉原告）：许兴华，男，1991年11月10日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。委托诉讼代理人：宋策，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：梨子与李子文化传媒（广州）有限公司，住广东省广州市天河区珠江东路**周大福金融中心****。法定代表人：庄旭峰。委托诉讼代理人：罗杰，广州金鹏律师事务所律师。上诉人许兴华因与被上诉人梨子与李子文化传媒（广州）有限公司（以下简称梨子与李子公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初33696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人许兴华及其委托诉讼代理人宋策、梨子与李子公司委托诉讼代理人罗杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许兴华上诉请求：撤销一审判决第一项至第三项及第五项，改判支持其的原审反诉请求，本案诉讼费用由梨子与李子公司承担。事实和理由：（一）一审法院适用法律错误，未确认《李子与梨子短视频达人经纪合同》（以下简称经纪合同）第6.1条无效。该经纪合同是梨子与李子公司提供的格式合同，涉及我方主要权利即获取报酬的权利的条款均由梨子与李子公司单方决定，只能体现梨子与李子公司的意思表示，排除我方的主要权利，严重违反《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，应属无效。（二）一审判决认定事实、法律错误，未撤销经纪合同。1.我方作为权利受到妨碍的一方，已经对欺诈的结果进行了证明。首先，我方提交的与公司人事主管的微信聊天记录可确认短视频由我方独立经营，公司未提供基本的支持。其次，我方提交的与公司经营主管的微信聊天记录显示公司的推广只有违规刷粉。再次，我方提交的与公司经营主管的微信聊天记录亦显示公司不具有运营实力，合作报价表列明的合作品牌都是虚构的，艺人报价表的单价也是夸大的，用于欺诈投放广告的合作商。再次，我方提交的艺人费用确认表显示的推广费数额可确认公司违规刷粉，无推广，严重违反合同约定。最后，我方提交的银行流水显示公司拖欠我方2019年5月工资，严重违反合同约定，也印证了公司以劳动关系而非合作关系对待我方，但未履行劳动法上的义务。同时，梨子与李子公司提交的证据1、3、4、5、15也可印证上述情况。一审法院对上述证据是否采信未进行具体论述，也背离了举证责任分配的规定。2.在我方对被欺诈的事实提供证据证明后，梨子与李子公司应举证证明对我方进行了培训、流量扶持、运营、扶持和资源对接、视频内容策划、剪辑、拍摄和后期粉丝维护等。我方并非互联网从业者，仅是餐饮工作者，对互联网商业运作知之甚少，才签署本合同以求获得商业成功，梨子与李子公司作为资深的经纪公司，应当履行上述基本义务。本案中，梨子与李子公司的欺诈行为是合同订立前后持续存在的，在合同订立后主要以不作为的方式进行，该事由不仅是我方在本诉中对公司违约行为的抗辩主张，也是反诉中主张撤销合同的法定事由。因此，梨子与李子公司不具备运营条件，不能履行基本的培训、推广义务，该合同是在公司对我方进行欺诈、我方误认为该司有履约能力的情况下签订的，且我方的主要权利即获取报酬的权利处处由该司单方决定，在订立合同时显失公平，因此我方主张撤销该经纪合同。（三）一审法院判决我方继续履行违反法律规定，如不撤销经纪合同，该合同应于2019年5月13日解除。因梨子与李子公司严重违反合同约定，我方对其已无继续履行合同的信任基础，而且本案合同是基于人身信任关系、以提供劳务为内容、依赖于当事人的特殊技能的合同，不适于强制履行，一审法院判决我方继续履行违反合同法第一百一十条的规定。另外，梨子与李子公司提交的证据5经纪人与我方的微信截图可证明其司亦自认收到我方的解约通知，我方以电子数据交换进行通知的形式符合法定和约定的书面形式，合法有效，一审判决不予认定违反相关法律规定。（四）一审判决我方支付违约金没有事实和法律依据。1.一审法院对单条视频广告成交价格的认定依据是梨子与李子公司提交的证据12，但该证据未显示交易相对方，是公司单方制作，且相对方与梨子与李子公司有利害关系，故该证据存在重大缺陷。2.梨子与李子公司的培训和推广义务是其司的主要义务，一审法院认定公司未能履行合同主要义务，却未要求其司承担法律责任，而要求我方承担法律责任，判决逻辑存在重大缺陷。3.20万元的违约金金额有悖违约金制度的立法本意，既未能体现赔偿损失的主要功能，又未体现商品交换等价原则。3.梨子与李子公司的违约程度和恶意是显而易见的，但一审判决对其司从未履行对我方的培训推广的基本义务视而不见，即得出我方的违约程度明显大于梨子与李子公司的结论欠缺理据。（五）因经纪合同无效或被撤销或者解除，双方的法律关系应恢复到立约前的状态，即在抖音短视频平台上的账号Hingwah1110（昵称：纹身厨夫）归我方所有。另外，该抖音账号是我方注册，自始归我方所有。根据抖音平台的规则，禁止账号交易，即便公司控制该账号，该账户也将处于冻结状态。（六）因梨子与李子公司过错，我方产生了律师费，根据经纪合同第9.1条的约定，该费用应由梨子与李子公司负担。梨子与李子公司辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当予以维持。梨子与李子公司向一审法院起诉请求：1.许兴华继续履行2019年2月18日所签订的经纪合约；2.许兴华立即停止使用并关闭其在抖音短视频平台上为Chufu1211（昵称：纹身厨父）的账号；3.许兴华支付违约金100万元；4.许兴华赔偿梨子与李子公司因本案支出的律师费16000元；5.许兴华承担本案的全部诉讼费用。许兴华向一审法院提出反诉请求：1.确认其与梨子与李子公司订立的经纪合同第6.1条的约定无效；2.撤销经纪合同；3.如不撤销经纪合同，则请求判决确认经纪合同于2019年5月13日解除；4.确认在抖音短视频平台上的账号Hingwah1110（昵称：纹身厨夫）归许兴华所有；5.梨子与李子公司赔偿其因本案支出的律师费36000元整；6.梨子与李子公司承担本诉部分和反诉部分的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年2月18日，梨子与李子公司（甲方）与许兴华（乙方）签订经纪合约，双方就甲方签约乙方为短视频独家达人的相关事宜达成协议。第一条合作内容1.1甲乙双方经充分沟通，一致同意由甲方担任乙方在互联网短视频平台上从事经营活动的独家经纪公司。1.2合作期限内，甲方为乙方提供培训和有效的流量资源对接，乙方保证全面服从甲方之经纪安排，乙方在甲方指定的短视频平台作为其从事短视频活动的平台，非经甲方书面同意，乙方不得以自己的名义（或虽非以自己的名义但受益的）同时在其他同类型包括但不限于短视频平台进行任何形式的视频服务等一切活动。1.3合作期限内，乙方保证全面服从甲方之经纪安排，将甲方提供的短视频平台作为互联网创作及分享平台，若乙方有拟在非甲方提供短视频媒体平台进行线上创作及传播，需经过甲方书面同意。鉴于此，甲方同意给予乙方相应的短视频媒体平台资源，以帮助乙方在甲方提供的短视频媒体平台上增加粉丝和收益。第二条合作期限2.1合作期限：本协议合作期限为三年，即自2019年2月18日至2022年2月17日。第三条甲方的权利和义务3.1甲方负责处理乙方在互联网短视频平台上的一切经纪事宜，独家享有乙方在互联网短视频平台上的一切经纪权。经纪权范围包括但不限于：代理乙方在短视频平台上相关的所有活动及事务，以及乙方在互联网短视频平台上从事的一切商业活动。3.2合作期限内，甲方应通过自身资源及其他方式对乙方进行培训，提高乙方在短视频方面的创作能力。培训完成后，甲方将对乙方在短视频平台上的粉丝数、评论数以及配合度方面进行综合考核。考核通过后，甲方将努力为乙方提供宣传，提高乙方的知名度，建立乙方良好的短视频达人形象。3.3甲方享有乙方姓名、名称、声音、形象、微博、个人微信公众号等以及由此衍生的相关权利之线上使用权和线上经纪权，并有权在自身活动或者其他商业活动中使用、授权合作方使用乙方的姓名、名称、声音、形象及相关衍生权利。3.4乙方因配合履行本协议或虽非因履行本协议但利用甲方资源所产生之所有现行及将来法律所保护之著作，包括但不限于录音著作、视听著作、素材及成品或其他著作等，自著作完成时起，甲方为著作权人，甲方享有本协议著作之完整的人身权和财产权。本协议著作，甲方可自行或授权第三者于世界范围内永久地以任何方式作任何使用。甲方对本协议著作享有的著作权不受不本协议期限的限制。四、乙方的权利和义务4.1合作期限内乙方应按照本协议约定，完成相应的短视频创作发布工作。乙方应尽最大能力，以专业、守时、敬业的工作态度，积极投入到短视频活动中，并遵守媒体平台各项规则。……4.3未经甲方书面同意，乙方不得以任何方式在其它短视频媒体平台从事任何短视频活动和与短视频活动有关的创作分享。乙方不得自行接洽或授权第三方接洽安排任何与短视频内容相关的事项，不得做出任何有损于甲方合法权益的行为。除非事先得到甲方的书面同意，乙方直接或间接与其他第三方签署或安排的非短视频活动的商业活动，所安排事项与档期不得与甲方为乙方安排的短视频活动相冲突。4.4未经甲方书面同意，乙方不得在互联网短视频平台上从事一切商业活动并获取收益。本协议期间，甲乙双方商务经纪活动收益按照本协议第6.2条进行分配。五、甲乙双方责任5.1本协议签订之日起，乙方正式入驻甲方合作短视频平台，进行短视频创作发布活动，合作期间内，乙方保证每天严格按照甲方的要求执行。第六条收益管理与分配6.1本协议期间内，乙方可按照如下方式获得视频内容创作相关收益：本协议期间内，甲方将根据乙方短视频内容作品数量、质量、粉丝数量、活跃度等综合因素，决定为乙方进驻短视频平台获得额外补贴奖金。方式一：A、每个自然月上传的有效原创视频不少于20条（以甲方判断的为准，单条播放量需要在1000以上），达到10万粉丝量当月发放考核奖金1000元。B、每个自然月上传的有效原创视频不少于20条（以甲方判断的为准，单条播放量需要在1000以上），达到30万粉丝量当月发放考核奖金2000元。C、每个自然月上传的有效原创视频不少于20条（以甲方判断的为准，单条播放量需要在1000以上），达到50万粉丝量当月发放考核奖金3000元。D、每个自然月上传的有效原创视频不少于20条（以甲方判断的为准，单条播放量需要在1000以上），达到100万粉丝量当月发放考核奖金5000元。若质量未满足甲方及/或甲方提供的短视频平台要求，或乙方上传后又删除的，不计入前述数量。如乙方发布的视频内容、数量、质量等未达到甲方的要求，甲方有权利不支付考核奖金。第九条违约责任9.1任何乙方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失。本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等。9.3乙方如非因不可抗力或非甲方过错擅自终止合同履行的，甲方有权向乙方要求赔偿金包括：乙方在短视频媒体平台已经获取的所有收入（包括但不限于本协议第六条约定的全部收入）金额的三倍，或者赔偿金人民币1000000元整，前述两者金额较高者为准。9.4乙方如未获得甲方书面同意，擅自在非甲方合作短视频媒体平台从事短视频内容创作活动的，视为主动违反本合同，甲方有权要求乙方进行赔偿。乙方赔偿金包括：乙方在甲方指定媒体平台已经获取的所有收入（包括但不限于本协议第六条约定的全部收入）金额的三倍，或者赔偿金人民币1000000元整，前述两者金额较高者为准。十二、协议的解除与终止12.1经甲乙双方协商一致，可解除本协议。12.2乙方未能按照本协议5.1条的约定，已签订合约，甲方有权单方解除本协议且无需承担任何责任。12.3在协议期内，乙方因身体健康原因（死亡、丧失民事行为能力除外）或其它客观原因，无法履行本协议项下义务的，可书面向甲方申请中止履行本协议或协商更换甲方认可的其他达人，待上述中止因素消除后，再书面向甲方申请恢复履行，协议有效期根据中止时间顺延。但是，乙方因本条原因无法履约达2个月或以上的，甲方有权单方解除本协议且无需承担任何责任。12.4乙方如因个人违法犯罪导致无法进行短视频创作的，甲方有权立即解除本协议且无需承担任何责任。12.5乙方如未获得甲方书面同意，擅自在甲方指定的短视频媒体平台以外的其他短视频媒体平台进行创作的，视为主动违反本合同，甲方有权单方解除本协议且无需承担任何责任。12.6如因乙方严重违反甲方合作的短视频平台有关规定，甲方有权立即解除本协议且无需承担任何责任。12.7甲方有权根据业务运营情况，决定停止本协议所涉及的业务，在此情况下，甲方应提前30天通知乙方提前解除本协议而无须承担违约责任或赔偿责任。12.8甲方有权根据本协议履行情况决定终止本协议，在此情况下，甲方应提前30天通知乙方提前解除本协议而无须承担违约责任或赔偿责任。12.9任何一方因另一方的违约行为行使解约权的，本协议于通知到达之日解除。十三、通知和送达任何与本协议有关的由一方发送给另一方的通知或其他通讯往来（“通知”）应当采用书面形式（包括传真、电子邮件），并按照下列通讯地址或通讯号码送达至被通知人，并注明下列各联系人的姓名方构成一个有效的通知。甲方：梨子与李子公司，联系人：姚颖丽，通讯地址：广州市天河区珠江东路6号周大福金融中心1110，邮政编码：510000，电子邮箱：wing@cuican-gz.com，电话：020-3801****；乙方：许兴华，通讯地址：广雅路86号507，邮政编码：510150，电子邮箱：406×××＠ｑａ.ｃｏｍ，电话：130××******。1.上款规定的各种通讯方式以下列方式确定其送达时间：1.1若面呈的通知在被通知人签收时视为送达，被通知人未签收的不得视为有效的送达；1.2可以邮寄方式进行的通知均应采用挂号快件或特快专递的方式进行，并在投寄后7日视为已经送达通知人；1.3任何以传真方式或电子邮件的方式发出的通知，在通知到达收件方时视为有效送达，视为送达的日期。1.4若任何一方的上述通讯地址或通讯号码发生变化（“变动方”），变动方应当在该变更发生后的7日内通知其他方。变动方未按约定及时通知的，变动方应承担由此造成的损失。2019年2月20日，许兴华与梨子与李子公司签署《证明》，约定“抖音昵称纹身厨夫，抖音号：Hingwah1110，该账号于2019年2月18日在抖音平台开始运营。该账号为我文化传媒MCN旗下所属账号，该账号运营人（参演人）姓名：许兴华，身份证号码：系我司正式员工，该账号所属权归公司所有，双方无异议。”2019年5月13日，梨子与李子公司向许兴华发出标题为“出片量及数据下滑的提醒”的电子邮件，称1.截止至5月3日，许兴华的抖音出片量为5条，距离约定目标还差15条。依据合约第六条第一款“如乙方发布的视频内容、数量、质量等未达到甲方的要求，甲方有权利不支付考核奖金。”若截止至本月结束前，你的抖音出片量未达20条，公司将有权扣除当月薪资。2.截止至5月13日，【纹身厨夫抖音号】各方面数据呈严重的持续下滑状态，这将会影响未来【纹身厨夫抖音号】的合作估价。许兴华称梨子与李子公司扣除了其五月的全部薪资。2019年5月15日，许兴华通过微信向梨子与李子公司员工询问“是不是我不利用纹身厨夫这个ip我自己弄的小号或者微博，公司不会限制我”。梨子与李子公司回复称“可以开，可以小号，但只是公司不会给你接任何商业合作”，许兴华表示知道，称还要再想想，“如果公司不干涉我搞小号的一切事，这可以考虑”。梨子与李子公司回复称“前提是你的大号要做好”，许兴华表示肯定会做好。后许兴华援引经纪合同条款，梨子与李子公司表示“按合同条款走，有书面同意可以，没有书面同意就不行”，“合同怎么说我们就怎么执行”。许兴华称“说到底也是要经过公司”，后表示了解。2019年6月，梨子与李子公司要求许兴华归还账号，称许兴华擅自改动账号手机号码和密码。梨子与李子公司提交了抖音平台登陆页面，欲证明许兴华未经梨子与李子公司同意，擅自变更合作账号Hingwah1110的登陆密码及绑定手机号，导致梨子与李子公司无法登陆该账号；以及抖音官方回复文化传媒的邮件，欲证明因许兴华的过错导致抖音账号Hingwah1110被冻结。上述证据反映，2019年6月6日，梨子与李子公司向“抖音”称，我公司的账号纹身厨夫（抖音id：Hingwah1110）原本绑定的手机号181××××****突然被更换成别的未知手机号，此账号已于我公司签订协议，属于我公司的财产，因此希望官方把账号手机号更换回原来的手机号。“抖音”反馈称，抖音禁止账号交易，为避免不必要的纠纷，该账号已冻结处理，直到机构与旗下成员私下调解一致或者通过法律途径解决账号争议，并获得有权部门的相应判决书、仲裁裁决书等有效文件，平台会依法对账号解除冻结。梨子与李子公司还提交了账号为“Hingwah1110”、昵称为“纹身厨夫”的合作账号与账号为“Chufu1211”、昵称为“纹身厨父”的许兴华私设小号的对比图，欲证明两个账号的昵称、头像、发布内容均相似。梨子与李子公司提交的广州市广州公证处（2019）粤广广州第191861号公证书，载明截止2019年9月，许兴华在其私设账号（Chufu1211）上进行推广的商品达到12个。许兴华称其开设小号是经过梨子与李子公司同意的，目的是用于记录自己的生活，且没有占用公司资源。2019年7月5日，梨子与李子公司通过EMS快递向许兴华寄送了《关于要求许兴华履行合同的通知》，称：“1.……你从2019年6月4日开始，未再履行前述合同（经纪合同）约定的所有义务，且未与公司联系并沟通合作的工作事宜，同时违反了合同中约定的‘每个自然月上传的有效视频不少于20条’及‘合作期间内，乙方保证每天严格按照甲方的要求执行’等相关义务。2.你需严格完全履行前述合同的约定，履行包括但不限于‘每个自然月上传的有效视频不少于20条’等约定，保证‘纹身厨夫’抖音账号的活跃程度。3.由于‘纹身厨夫’抖音账号归属于公司，因此，未经公司同意，你不得私自把‘纹身厨夫’抖音账号上的粉丝转出至其他短视频账号或其他相关渠道。4.……且合作期限内你应按照合同约定，完成相应的短视频创作发布工作，应尽最大能力，遵守契约精神，积极投入到短视频活动中。对于以上通知请你务必在3日之内作出回复并与公司商议解决方案，否则公司必将追究你的法律责任。”EMS快递单反映，该邮件的收件人为许兴华，电话130××******，收件地址为湛江市赤坎区椹川大道北105号12幢404房。2019年7月8日，该邮件由他人代收。许兴华对该邮件的真实性、合法性、关联性予以确认。梨子与李子公司提交了抖音平台视频广告费用结算截图以及公司旗下其他艺人抖音账号广告费用结算截图，欲证明合作期间，在其司培养支持下许兴华单条视频广告成交价格可以达到23625元，而拥有百万粉丝的账号单条视频广告成交价格可达24000元。许兴华对此不予确认，经当庭核对原件（页面），许兴华认为上述交易是梨子与李子公司与其关联公司之间交易的价格，该关联公司与梨子与李子公司之间存在利害关系。梨子与李子公司承认两家公司是同一个法定代表人，但认为公司的业务、核算均独立。许兴华主张梨子与李子公司通过小额购买大量粉丝为其刷粉，并没有投入其他的推广成本，也没有进行任何的培训，提供了《梨子与李子文化传媒（广州）有限公司艺人费用确认表》，欲证明梨子与李子公司在2019年2月至2019年4月用于许兴华的推广费仅755元，2019年5月的推广费为377.36元用于违规刷粉，严重违反合同约定。对此，梨子与李子公司提交了抖音视频推广截图，欲证明抖音APP上有官方付费视频推广服务，通过提高播放量吸引粉丝自主关注，其司没有恶意刷粉。许兴华还提供了银行交易流水，欲证明梨子与李子公司向其发放2019年2月、3月、4月工资，拖欠其2019年5月工资，双方之间是劳动合同关系而非合作关系。许兴华还提交了《诉讼委托代理合同》、支付凭证及律师费发票，欲证明其为维护权利发生必要律师费开支。本案审理过程中，许兴华申请证人庞某（男，1993年8月15日出生，汉族，住广东省××街××）出庭作证。庞某表示，其曾在梨子与李子公司工作至2019年7月，做短视频的运营策划，有签订劳动合同和经纪合同，是其介绍许兴华进入梨子与李子公司，后许兴华认为公司未向其提供培训和推广，双方产生纠纷，庞某为双方调解但调解不成。庞某称梨子与李子公司只是进行了普通的推广，即抖加，主要方式是至少投入100元，就可以获得5000的播放率，以此类推获得更大的曝光率。另查明，因本案纠纷，梨子与李子公司委托广州金鹏律师事务所代理诉讼并支付律师费16000元，许兴华委托广东广信君达律师事务所代理诉讼并支付律师费36000元。一审法院认为：首先，关于经纪合同效力及该合同第6.1条约定的效力问题。许兴华以梨子与李子公司欺诈、许兴华对梨子与李子公司的履约能力存在重大误解为由主张撤销合同，但许兴华所主张的事实是梨子与李子公司管理混乱、人员流动频繁、不具备运营条件、虚构品牌商、欺诈合作商等，均未提供充足证据予以证实；许兴华还主张梨子与李子公司当初说好的流量扶持也没有、老板承诺的专业运营团队也没有，也没有提供充分证据证实梨子与李子公司对其实施该欺诈行为；至于许兴华主张的梨子与李子公司未履行基本的培训推广义务，该事由应属于许兴华对梨子与李子公司违约行为提出的抗辩主张，不属于许兴华主张撤销合同的法定事由。许兴华作为一名互联网从业人员，对该行业应具备一定的认知，自主选择缔约相对方，其主张对梨子与李子公司的履约能力存在重大误解，不予采信。综上，许兴华主张撤销经纪合同，理据不足，不予支持。关于争议的合同第6.1条约定的效力。许兴华以该条款系格式条款、排除了其主要权利为由主张无效。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”经纪合同第6.1条是对许兴华获得视频内容创作相关收益的方式作出的约定，经审查，该约定并不存在上述法律规定的无效情形，没有排除许兴华获得合同收益的权利，其主张该约定无效，不予支持。综上，经纪合同不具备法定无效或者可撤销事由，属于合法有效的合同，对双方具有法律约束力。其次，关于经纪合同是否已经解除，还是应当继续履行的问题。许兴华主张由于梨子与李子公司没有履行培训义务，其已于2019年5月13日通知梨子与李子公司解除合同，但未提供通知的相应证据。根据经纪合同第十二条12.9、第十三条的约定，许兴华如以梨子与李子公司违约为由解除合同，也应当按照上述约定履行通知义务。许兴华未按约履行通知义务，其主张确认经纪合同已于2019年5月13日解除，缺乏事实依据，不予支持。涉案合同约定的合作期限自2019年2月18日至2022年2月17日，目前尚在双方约定的合作期限内，在合同没有解除的情况下，梨子与李子公司主张许兴华继续履行合同，并无不当，予以支持。再次，关于抖音短视频平台的账号“Hingwah1110”（昵称：纹身厨夫）的权属和“Chufu1211”（昵称：纹身厨父）的使用问题。2019年2月20日，许兴华与梨子与李子公司签署《证明》，约定“抖音昵称纹身厨夫，抖音号：Hingwah1110，……为我文化传媒MCN旗下所属账号，该账号运营人（参演人）姓名：许兴华，……该账号所属权归公司所有，双方无异议。”故对于抖音短视频平台账号“Hingwah1110”（昵称：纹身厨夫）的权属，双方已有约定，许兴华主张该账号归其所有，不予支持。关于许兴华开立的账号“Chufu1211”（昵称：纹身厨父）。涉案合同约定，“非经梨子与李子公司书面同意，许兴华不得以自己的名义（或虽非以自己的名义但受益的）同时在其他同类型包括但不限于短视频平台进行任何形式的视频服务等一切活动”。许兴华虽然辩称其开设小号是经过梨子与李子公司同意的，目的是用于记录自己的生活，且没有占用公司资源，但没有提供证据证实梨子与李子公司明确知晓并同意其在合同履约期内设立“Chufu1211”（昵称：纹身厨父）的账号，并在该账号上进行短视频创作分享。梨子与李子公司提交的广州市广州公证处（2019）粤广广州第191861号公证书反映，截止2019年9月，许兴华在“Chufu1211”（昵称：纹身厨父）账号上推广的商品达到12个。许兴华作为签署了经纪合同的梨子与李子公司“短视频独家达人”，其在合同期限内不履行经纪合同约定，另设账号推广商品，并设有“纹身厨父的商品橱窗”，设置商品购买链接，该行为并非单纯的“记录自己的生活”，而是一种商业行为，违反了经纪合同约定，梨子与李子公司主张许兴华立即停止使用并关闭其在抖音短视频平台上的账号“Chufu1211”（昵称：纹身厨父），合理有据，予以支持。最后，关于违约金、律师费等违约损失赔偿的认定问题。经纪合同第九条违约责任约定“9.1任何乙方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失。本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等。9.3乙方如非因不可抗力或非甲方过错擅自终止合同履行的，甲方有权向乙方要求赔偿金包括：乙方在短视频媒体平台已经获取的所有收入（包括但不限于本协议第六条约定的全部收入）金额的三倍，或者赔偿金人民币1000000元整，前述两者金额较高者为准。9.4乙方如未获得甲方书面同意，擅自在非甲方合作短视频媒体平台从事短视频内容创作活动的，视为主动违反本合同，甲方有权要求乙方进行赔偿。乙方赔偿金包括：乙方在甲方指定媒体平台已经获取的所有收入（包括但不限于本协议第六条约定的全部收入）金额的三倍，或者赔偿金人民币1000000元整，前述两者金额较高者为准。”许兴华擅自终止合同履行构成违约，但梨子与李子公司主张许兴华支付违约金100万元，根据法律规定，应以梨子与李子公司的实际损失为基础，由于梨子与李子公司未详述并举证因许兴华的违约行为导致其实际产生的损失，故依据现有查明的事实，结合梨子与李子公司提供的许兴华在其司处单条视频广告成交价格、梨子与李子公司主张的许兴华通过“Chufu1211”（昵称：纹身厨父）账号推广的商品数量、许兴华的过错程度予以综合考量。同时，许兴华抗辩的梨子与李子公司是否适当履行了培训推广的义务，也在综合考量双方履约程度的范围之内。经纪合同第三条甲方的权利和义务约定“合作期限内，甲方应通过自身资源及其他方式对乙方进行培训，提高乙方在短视频方面的创作能力。……考核通过后，甲方将努力为乙方提供宣传，提高乙方的知名度，建立乙方良好的短视频达人形象。”虽然上述约定没有明确载明梨子与李子公司为许兴华提供培训和推广的具体方式和时间，但不可否认的是，梨子与李子公司对许兴华负有该合同义务，现许兴华主张梨子与李子公司没有充分履行该义务，梨子与李子公司亦未能提供充足证据予以反驳。考虑到双方签署合同的合作期限长达三年，梨子与李子公司在整个履约期内均负有该项培训推广的义务，而许兴华于签约后半年左右即不再履行合同，许兴华的违约程度明显大于梨子与李子公司，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。除此之外，梨子与李子公司对合同履行的预期利益也应予以考虑，现梨子与李子公司主张继续履行合同、许兴华停止使用并关闭抖音短视频平台上“Chufu1211”（昵称：纹身厨父）的账号，均予以支持，因许兴华的违约行为导致梨子与李子公司的预期利益损失在双方合同继续履行后可得以弥补，因此，过高的违约金也不利于双方后续履约关系的修复、共同致力于合同目的的实现，逐渐消除因违约造成的不利影响。综上所述，酌定许兴华向梨子与李子公司支付违约金200000元，对于梨子与李子公司、许兴华相互主张的律师费不再计付。需要指出的是，本案审理的依据系双方签订的经纪合同，许兴华主张与梨子与李子公司建立劳动合同关系，本案中并无充足证据证实，亦不在本案纠纷审理范围之内，许兴华如认为双方还存在劳动合同关系，可依法另行主张权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，于2020年7月16日判决如下：一、许兴华继续履行与梨子与李子公司于2019年2月18日签订的经纪合同；二、许兴华于本判决发生法律效力之日起停止使用并关闭其在抖音短视频平台账号“Chufu1211”（昵称：纹身厨父）；三、许兴华于本判决发生法律效力之日起十日内向梨子与李子公司支付违约金200000元；四、驳回梨子与李子公司的其他诉讼请求；五、驳回许兴华的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费13940元，由梨子与李子公司负担11196元、许兴华负担2744元。反诉受理费350元，由许兴华负担。本院二审期间，许兴华提交梨子与李子公司与广州璀璨信息科技有限公司（以下简称璀璨公司）的企业信用信息，拟证明梨子与李子公司是璀璨公司的全资子公司，两司存在利害关系。梨子与李子公司对该证据的合法性无异议，关联性有异议，认为不能证明两司有利害关系，两司是独立运营、独立核算的。庭询时，许兴华明确其主张涉案合约6.1条排除了其的主要权利，具体是指该条规定的作品质量及粉丝数量标准不明确，而该标准是梨子与李子公司单方制作的，但确认双方并未因此发生过争议；其主张撤销涉案合同的依据是梨子与李子公司存在欺诈的情形，即其司自称有丰富的推广、培训能力及经纪资源；其并未按照合约第13条的规定发出正式的解约通知，曾口头提出解约，但没有书面证据；其主张涉案的抖音短视频平台账号“Hingwah1110”（昵称：纹身厨父）应归其所有的理由是该账户是用其的手机号注册的，但确认签署了2019年6月20日的证明；抖音短视频平台账号“Chufu1211”（昵称：纹身厨父）是其在2019年7月3日注册，自此一直在使用，目前该账号推广的商品是7个。此外，双方均确认虽然梨子与李子公司一审提交的其司工作人员与许兴华的微信截图证据的证明对象载明是“许兴华得知开小号需要经公司同意后要求解约”，但该聊天记录的内容无法看出许兴华曾在2019年5月13日提出解约。另查明，一审时许兴华提交2019年艺人费用确认表两份，显示数据截至时间分别是2019年4月前和2019年5月，费用包括直接费用和间接费用，具体包括工资薪酬、推广费、道具费、杂项费用、职工福利费、宣传费、低值易耗品等，金额分别是27735.44元和10029.21元，并有许兴华的签名确认。对此，许兴华称职工福利费是梨子与李子公司直接向其支付的，推广费、杂项费用、宣传费则是其垫付后由梨子与李子公司报销的，间接费用是其需向梨子与李子公司支付的用于感谢帮助其发视频的员工的费用。梨子与李子公司不予确认，称直接费用就是其司依约向许兴华支付的工资报酬，间接费用就是工资薪酬以外的所有费用，例如上列推广费、道具费、杂项费、宣传费等，是其司为许兴华提供运营策划的成本支出。许兴华还提交了银行交易明细，显示梨子与李子公司向其发放了2019年2月、3月和4月的报酬，未支付5月报酬。经查，梨子与李子公司分别于2019年3月11日、4月10日、5月10日，向许兴华转账2245元、4000元、11790元，合计18035元。再查明，国家企业信用信息公示系统显示，梨子与李子公司的注册资本是500万元，经营范围包括文化推广、文化传播……文化艺术咨询服务、文艺创作服务、网络技术的研究、开发……群众参与的文艺类、比赛等公益性文化活动的策划、公共关系服务、市场营销策划服务、艺（美）术创作服务、动漫（动画）经纪代理服务……电影和影视节目制作、互联网出版业、电影和影视节目发行等。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，双方对于梨子与李子公司主张的律师费的处理均无异议，视为服判，本院予以确认。本院对许兴华的上诉请求逐一审查如下：一、许兴华以梨子与李子公司不具备运营条件、不能履行基本的培训推广义务，其方在受欺诈的情形下签署经纪合约为由请求撤销涉案经纪合约。但经审查，梨子与李子公司有相应的文化传媒行业经营资质，在合同履行期间也对许兴华进行了宣传推广，故梨子与李子公司在本案中并不存在故意告知许兴华虚假情况或者故意隐瞒真实情况的情形，许兴华主张应撤销涉案合约没有事实和法律依据。二、许兴华还请求确认涉案合约第6.1条无效。该条款虽然由梨子与李子公司制作，但条款内容是对许兴华给予额外补贴奖金的约定，许兴华不能明确陈述该条限制了其的何种权利，亦确认双方并未因此发生过争议，故许兴华的该项主张亦没有事实依据，本院亦不予采纳。三、涉案合约是否应于2019年5月13日解除。涉案合约对于与该合约有关的通知或其他通讯往来明确约定了送达方式，许兴华主张曾口头提出解约，但无证据证明，其亦确认并未按照该条约定提出过书面通知，其主张已于2019年5月13日发出解约通知没有事实依据，故对其主张的确认涉案合约于该日解除的请求本院亦不予采纳。四、关于抖音短视频平台的账号“Hingwah1110”（昵称：纹身厨夫）的权属问题。许兴华与梨子与李子公司签署涉案合约后第三天即2019年2月20日，双方签署《证明》，约定该账号所属权归公司所有，许兴华为运营人，该意思表示明确真实，对双方均有约束力。许兴华主张该账号应归其所有，没有合同和法律依据，本院对其的该项主张亦不予支持。五、关于许兴华是否应继续履行涉案合同、停止使用并关闭其在抖音短视频平台账号“Chufu1211”（昵称：纹身厨父）、支付违约金的问题。因许兴华主张的合同解除、撤销等事由均依据不足，涉案合同合法有效，且仍在履行期内，故一审法院判决双方继续履行合同并无不当，本院予以维持。根据合同约定，许兴华未经梨子与李子公司许可，在同一短视频平台自行设立账号“Chufu1211”（昵称：纹身厨父）进行相似内容的短视频制作分享并在该账号推广商品，存在违约，梨子与李子公司请求许兴华停止使用并关闭该账号有合同依据，一审法院予以支持亦无不当，本院亦予维持。关于违约金标准，结合许兴华与梨子与李子公司合作期间的收益仅为18035元的事实，梨子与李子公司也没有提交证据证实在许兴华收益仅为18035元的情况下，其违约行为造成了相当于100万元的损失或者梨子与李子公司为许兴华进行宣传推广等而投入了相当于100万元的费用。现实中，视频达人跳槽行为对平台造成的损失与其的市场价值相关，而视频达人的市场价值通过其在平台的收益体现。因此，结合许兴华在合作期间的收益以及梨子与李子公司对其进行宣传推广费用支出的情况，以及双方将继续履行合同等因素，一审认定许兴华向梨子与李子公司赔偿20万元过高，本院酌情调整违约金为54105元，即许兴华应向梨子与李子公司赔偿违约金54105元，超出部分本院不予支持。六、关于律师费。如上所述，因许兴华存在违约行为，并非守约方，且是在签约后半年内就不再履行合同，而且其亦无证据证明梨子与李子公司存在未及时充分履行合同义务给其造成的损失，因此其主张梨子与李子公司承担其律师费没有合同依据，一审法院不予支持亦无不当，本院亦予维持。综上所述，许兴华的部分上诉理由成立，本院就其合法、合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初33696号民事判决第一项、第二项、第四项和第五项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初33696号民事判决第三项为：许兴华于本判决发生法律效力之日起十日内向梨子与李子公司支付违约金54105元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费13940元，由梨子与李子公司负担13198元、许兴华负担742元。反诉受理费350元，由许兴华负担。二审案件受理费4840元，由梨子与李子公司负担3730元、许兴华负担1110元。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈珊彬审判员  曹 玲二〇二〇年十月二十八日书记员  王 敏何浩