福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终1514号 上诉人（原审原告）：吴起在，男，1964年6月5日出生，汉族，住福建省大田县。 被上诉人（原审被告）：福建省三联停车管理有限公司，住所地福建省三明市梅列区龙岗花园****。统一社会信用代码91350481MA344LTP4J。 法定代表人：章国伟，运营经理。 委托诉讼代理人：朱林，该公司员工。 上诉人吴起在因与被上诉人福建省三联停车管理有限公司（以下简称三联公司）劳动争议一案，不服三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴起在，被上诉人三联公司委托诉讼代理人朱林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴起在上诉请求：1.撤销三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初1265号民事判决，并依法改判支持吴起在一审诉讼请求；由三联公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定双方不是劳动关系系事实认定错误，适用法律错误。1.吴起在与三联公司签订《聘用协议》，双方形成劳动关系，一审法院仅因三联公司将经营风险转嫁给吴起在，否认双方存在劳动关系错误。2.吴起在与三联公司符合劳动关系的主体，并签订了劳动合同，应认定双方存在劳动关系。二、三联公司以让吴起在连续工作三年，每月交纳1000元，后期报酬可观诱导吴起在在为其收费，吴起在坚持一年后，取得附近居民认同，三联公司却单方要求吴起在离开收费岗位，违背当初连续工作三年的承诺，应赔偿吴起在未能连续工作的损失256500元。三、三联公司在吴起在工作收费期间，收取应由吴起在收取的停车费7200元。四、三联公司克扣吴起在2018年2月15日到2018年3月15日试用期工资3600元。 三联公司辩称，要求二审法院驳回上诉，维持原判。 吴起在向一审法院提出诉讼请求，诉请判令：1.三联公司向吴起在支付拖欠的工资46980元及加班费86152.5元；2.支付解除劳动关系经济补偿金5220元；3.支付2019年5月25日至2019年10月25日期间未签订劳动合同双倍工资13050元。 一审法院认定事实:对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。1.吴起在于2018年3月15日起从事三联公司管辖下的梅列区东新六路70-80个车位与乾龙路汽车城15个车位的停车收费工作。三联公司发给吴起在上岗证，载明：职务为收费员，收费项目为机动车临时占道停车，7：30-22：00为收费时段，22：00-7：30为免收费时段。三联公司未对吴起在实行考勤制度。2.福建省三联劳务有限公司与吴起在于2018年4月25日签订《聘用协议》，约定：本协议为一年期限的劳动协议，协议期自用工之日2018年4月25日至2019年4月25日；吴起在的工作时间按公司规定执行工时制（每天7：00－22：00）为收费时间段；公司依法制定工资分配制度，并告知吴起在。公司支付给吴起在的工资不得低于市政府公布的当年度最低工资；承包路段须在每月1日前如数缴纳1000元费用（超过每月15日的自动解除合同）。3.吴起在2018年4月15日上缴停车收费600元，2018年5月15日上缴停车收费1000元，2018年7月1日上缴停车收费1000元，2018年8月15日上缴停车收费1000元，2018年9月15日上缴停车收费1000元，2018年10月15日上缴停车收费1000元，2018年11月15日上缴停车收费1000元，2018年12月15日上缴停车收费1000元，2019年2月15日上缴停车收费759元，2019年4月1日上缴停车收费1000元，2019年5月15日上缴停车收费1000元；2019年6月至8月每月上缴停车费1500元，2019年9月至10月每月上缴停车费1800元。4.福建省三联劳务有限公司于2019年6月18日更名为三联公司。5.吴起在与三联公司劳动争议一案，吴起在于2019年11月26日提出仲裁申请，三明市梅列区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月28日作出梅劳人仲案[2020]3号《裁决书》，裁决驳回吴起在的所有仲裁请求，后于2020年5月13日送达《裁决书》给吴起在。吴起在不服该《裁决书》，于2020年5月18日诉至三明市梅列区人民法院。上述事实有吴起在提供的仲裁申请书、三明市梅列区劳动人事争议仲裁委员会梅劳人仲案[2020]3号《裁决书》、送达证明书、上岗证、每月收费表、微信转账记录，三联公司提供的企业名称变更核准通知书、吴起在包干费用收据、吴起在、三联公司共同提供的《聘用协议》，及吴起在、三联公司的陈述等证据予以佐证。上述证据经庭审核实，予以确认。 一审法院认为，劳动关系是指符合劳动法规范的用人单位与劳动者运用劳动能力实现的劳动者提供劳动、用人单位支付报酬而产生的权利义务关系。由于身份关系不属于自认范围，本案中三联公司与吴起在签订的《聘用协议》虽然约定该《聘用协议》为一年期限的劳动协议，三联公司认为吴起在是公司员工，但不能就此认定双方存在劳动关系。从约定的“承包路段须在每月1日前如数缴纳1000元费用（超过每月15日的动解除合同）”内容，以及存在的客观事实来看，吴起在每月的报酬是吴起在从事停车收费每月总额除去交给福建省三联劳务有限公司1000元费用以外的部分；三联公司除每月要求吴起在交1000元费用外，并不对吴起在从事停车收费的具体情况进行管理，如对吴起在从事停车收费不进行考勤，及每天停车收费的多寡不要求上报，同时吴起在还要对其从事停车收费自负盈亏，如每月少于1000元承担补齐的责任。这与劳动关系或雇佣关系的构成要件即由用人单位或雇主支付报酬，用人单位或雇主对劳动者或雇员完成一定的劳动（工作量或工作时间）进行考核管理，劳动者或雇员劳动过程中造成损害及风险均由用人单位或雇主承担等情形不一致。故吴起在与福建省三联劳务有限公司即现三联公司之间不存在劳动关系。吴起在的诉讼请求，因缺乏法律和事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决:驳回吴起在的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由吴起在负担。 二审中，吴起在围绕上诉请求向法院提交下列证据:1.每月收费表，拟证明吴起在每月收取停车费数额及向三联公司预支数额，三联公司让吴起在骑摩托车收费，摩托车油钱双方已结账。2.每月包月车信息表，拟证明三联公司对吴起在实行特殊管理，吴起在管理90个车位，按照比例，三联公司应支付吴起在工资10000元，但实际上，三联公司只支付工资3000元。3.收据，拟证明第一年吴起在向三联公司上缴1000元，剩余作为生活费用，到年底工资结算时扣回。4.转给梅梅1000元凭证，拟证明该转款凭证与三联公司于2019年4月1日开具的收款1000元的收据金额一致。5.存款明细账、微信支付交易明细证明，拟证明吴起在于2019年5月15日转账1500元与三联公司提交的2019年5月15日开具的1000元收据不一致。6.微信转账，拟证明吴起在向三联公司交纳收取的停车费。7.包月车辆信息表，拟证明三联公司未如实向仲裁提供证据。8.照片，拟证明三联公司派其他员工到吴起在管理的地方收取停车费，若双方为承包关系，三联公司是不能派其他员工到吴起在管理的地方收费。9.表格，拟证明三联公司在2019年9、10月期间，派其他员工到汽车城收取两个月的停车费。10.照片、收费地段文件及收费情况表，拟证明三联公司派吴起在收取停车费。2016年5月1日到2019年9月1日期间，三联公司其他员工与三联公司系承包关系，吴起在与三联公司有签订合同，双方系劳动关系。11.证明，拟证明三联公司员工陈述从2018年4月25日起与公司存在承包关系不属实。12.吴起海证明，拟证明三联公司承诺吴起在可以在三联公司收取停车费三年。13.转账凭证，拟证明吴起在8月份向三联公司转款750元。 三联公司经质证认为，对证据1、2真实性、合法性、关联性均有异议。对证据3真实性无异议，对吴起在主张的证明对象有异议。对证据4、5真实性无异议，对关联性有异议，三联公司没有名叫吴梅梅的员工。对证据6真实性无异议。对证据7真实性无异议，对吴起在主张的证明对象不予认可。对证据8、9、10真实性、合法性、关联性有异议。对证据11有异议，双方为承包关系。对证据12有异议，对吴起在主张的证明对象不予认可。对证据13真实性无异议。 三联公司围绕其答辩意见向法院提交下列证据：1.微信转账、9月包月车辆收费情况表、9月份营收表，拟证明有劳动关系的收费员每天都需要上交他们收取的停车费。2019年9月份之前与收费员均为承包关系，2019年9月份之后与收费员建立劳动关系。2.劳动合同，拟证明建立劳动关系的收费员签订的合同与吴起在签订的不同。3.750元微信转账凭证，拟证明吴起在8月份向三联公司转款750元。 吴起在质证认为，证据1与本案无关，其中9月包车情况表中上官天明实为上官正亮，公司无名为上官天明的员工。证据2与本案无关。对证据3无异议，8月份吴起在另向三联公司交纳现金750元。 本院认证认为，当事人围绕诉讼请求及答辩意见依法提交了上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，将结合全案事实进行综合分析认定。 二审审理查明，除吴起在提出其与三联公司存在劳动关系，2019年5月15日缴纳承包费1500元外，对一审判决认定的双方当事人无异议事实，本院予以确认。 另查明,2018和2019年度，三明市月最低工资标准1380元/月。 本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有偿的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，吴起在于2018年2月15日起到三联公司工作，试用期为一个月。2018年4月25日，三联公司（甲方）与吴起在（乙方）签订《聘用协议》,从协议的内容上看，双方对工作内容和工作地点、工作时间、劳动报酬、规章制度等进行了明确约定。其中，第一条协议期限约定：“……(二)本协议为壹年期的劳动协议，协议期自用工之日2018年4月25日起至2019年4月25日止”。第二条工作内容和工作地点约定:“1.根据甲方工作需要，乙方同意在甲方安排的工作范围：从事收费工作，经甲乙双方协商同意，可以变更工作地点、工作岗位，具体岗位职责按《福建省三联劳务有限公司规章制度》执行。……3.乙方应该服从甲方因另行安排（工作）和需要的临时性派遣和调整”。第三条工作时间和休息休假约定：“按公司规定执行工作时制（每天7:00-22:00）为收费时间段”。第四条劳动报酬和其他约定：“（一）甲方依法制定工资分配制度，并告知乙方。甲方支付给乙方的工资不得低于市政府公布的当年度最低工资。（二）承包路段须在每月1日前如数缴纳1000费用（超过15日的自动解除合同）”。本院认为，吴起在与三联公司符合劳动法律、法规关于劳动关系主体的资格要求，双方约定试用期和工作期限，吴起在从事三联公司安排的有报酬的劳动，在工作时接受三联公司的管理，工作地点按合同约定并非固定不变，双方之间存在管理与被管理的隶属关系。同时，吴起在的收费工作为三联公司业务的组成部分，并以三联公司名义对外收费，故吴起在主张其与三联公司之间存在劳动关系，有事实和法律依据，应予支持。一审法院对此处理不当，应予纠正。 关于工资数额问题。根据协议约定，吴起在每月工资不低于市政府公布的当年度最低工资，吴起在主张其工资为120元/天但未提交相应证据予以证实，故本院对吴起在月工资按2018和2019年度三明市月最低工资标准1380元/月予以确认，自2018年4月25日起至2019年10月25日止，吴起在工资合计为24840元（1380元/月×18个月=24840元）。吴起在庭审陈述预支的生活费将在工资中扣除，故三联公司应支付的工资应扣除吴起在已预支的生活费16930元。因吴起在主张三联公司让其用摩托车收费，贴补其油费5510元，却未提供相应证据佐证，该笔油费亦应在三联公司应支付的工资中予以扣除。故三联公司应向吴起在支付的工资为2400元（24840元-16930元-5510元=2400元），对吴起在主张，超出部分不予支持。 关于加班工资问题。吴起在系从事收费员岗位工作，其工作性质具有特殊性，不同于一般的标准工时制度,且根据协议约定，吴起在每天工作时间为早上七点至晚上十点，吴起在陈述实际工作时间为早上七点半至晚上十点，吴起在未举证证明其在协议约定时间外提供工作，故吴起在主张加班工资，证据不足，不予支持。 关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条系双方存在劳动关系为适用前提，吴起在与三联公司签订的聘用协议期满后，吴起在虽继续提供劳动，但双方未续签合同，根据劳动和社会保障部办公厅函（2001）249号《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》规定：“最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：‘劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持’。该规定中的‘终止’是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系”，吴起在与三联公司在聘用协议期满后形成事实劳动关系，事实劳动关系不等同于劳动合同关系，故吴起在主张解除事实劳动关系的经济补偿金于法无据，不予支持。 关于双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反规定，不与劳动者签订书面劳动合同的情形，既包括自用工之日起满一个月未签订劳动合同的情形，也包括劳动合同期满后继续工作而未续签劳动合同的情形，劳动者均有权要求支付双倍工资。本案中，吴起在在原聘用协议期满后，仍为三联公司提供劳动，但三联公司未与吴起在续订劳动合同，属于违反规定不与劳动者签订书面劳动合同的情形，对吴起在主张三联公司应向其支付五个月的二倍工资即6900元（1380元/月×5个月=6900元），予以支持，超出部分，不予支持。 综上，对吴起在上诉主张，部分予以支持，一审判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，并参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决如下： 一、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初1265号民事判决； 二、福建省三联停车管理有限公司向吴起在支付尚欠的工资2400元； 三、福建省三联停车管理有限公司向吴起在支付2019年5月25日至2019年10月25日期间未签订劳动合同双倍工资6900元； 四、驳回吴起在其他上诉请求； 五、驳回吴起在其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，由福建省三联停车管理有限公司负担。一审案件受理费10元，由福建省三联停车管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  何善坚 审判员  程哲明 审判员  林玮玮 二〇二〇年十月二十一日 书记员  林 慧 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《关于确立劳动关系有关事项的通知》 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。