安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖02刑终198号原公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。上诉人（原审被告人）邵显常，男，1968年6月3日出生于安徽省长丰县，汉族，初中文化，原芜湖市人、芜湖市合力渣土工程有限责任公司总经理，住芜湖市镜湖区左岸小区********（户籍地芜湖市镜湖区）。曾因犯寻衅滋事罪，于2010年1月27日被芜湖市镜湖区人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。因涉嫌行贿罪，于2019年3月13日经芜湖市监察委员会指定、由芜湖县监察委员会对其留置，2019年9月4日经芜湖县人民检察院决定、同日由芜湖县公安局执行刑事拘留，2019年9月18日经芜湖县人民检察院决定、同日由芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。辩护人姚炜耀，安徽徽商律师事务所律师。辩护人方宏，安徽正伦律师事务所律师。安徽省芜湖县人民法院审理安徽省芜湖县人民检察院指控原审被告人邵显常犯行贿罪一案，于2020年7月22日作出刑事判决，原审被告人邵显常对一审判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月21日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派检察员陈某1出庭履行职务，原审被告人邵显常及辩护人姚炜耀、方宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：沈某（已科刑）与被告人邵显常系朋友关系。沈某在担任芜湖市宜居公司董事长期间，利用职务便利，帮助被告人邵显常承接宜居公司投资的蓝鲸湾、月亮湾、香城湾、星河湾项目土石方工程和罗兰小镇室外环境景观工程等项目。2010年8月，芜湖市长江南路（华电大道至峨山路段）工程项目招投标，被告人邵显常以安徽中旭建设工程有限公司名义参与投标，其请托盛某（已科刑）关照，承诺如中标则送给其中标价1%的“好处费”。盛某同意后，利用职务之便获悉内部信息，为邵显常做出投标报价，在评标中给予帮助，使得邵显常顺利中标该工程二标段。2010年下半年，沈某向被告人邵显常提议成立一家公司，两人商议邀请时任芜湖市政府招标采购代理处副主任盛某加入。2011年6月，芜湖金爵实业有限公司（下称金爵公司）成立，沈某、邵显常、盛某分别以他人名义持股，沈某、盛某未实际出资亦不清楚自己股份占比。邵显常从芜湖神东机械工程有限公司（下称神东公司，邵显常系实际控制人）调拨验资资金通过注册资本验资，邵显常系金爵公司实际控制人，安排其亲属樊某担任公司法定代表人，沈某和盛某不参与公司管理和经营。此后，沈某利用职务便利，帮助金爵公司承接了宜居公司投资的月亮湾、蓝鲸湾、香城湾、星河湾等项目的电缆供应业务。2012年8月，沈某看中了芜湖苏宁环球房地产开发公司开发的城市之光第一街区房产。为感谢沈某在其承接土石方工程、工程款支付等方面给予的帮助，希望此后继续得到沈某关于电缆供应及其他方面的关照，同时为了兑现盛某帮其中标项目而答应给予的好处费（约150万元），被告人邵显常主要从神东公司调拨资金（后期金爵公司归还），安排他人以金爵公司的名义预交了300万元购买城市之光第一街区20幢1单元301室、401室、302室、402室四套房产。经计商，邵显常以“租赁”形式将前述301、401室送给沈某，将前述302、402室送给盛某。2014年5月前述房屋办理了产权登记，301、401室房价和税费等合计1963659.36元，302、402室房价和税费等合计1963588.64元。2014年上半年，沈某向邵显常提出将301、401室装修用于其居住，邵显常同意后安排装修，自2014年5月至2016年1月陆续支付装修工程款1158736元，2015年间为沈某购买12.5万元家具。2015年12月22日，被告人邵显常为沈某在该小区购买了2个车位，为盛某购买了1个车位，每车位售价6万元。2015年，因承接的宜居公司电缆业务基本做完，被告人邵显常决定注销金爵公司，后完成注销。金爵公司经营期间大部分利润用于购买上述四套房产。邵显常在与沈某商议后，于2015年9月将301、401房产过户到樊某名下，邵显常安排支付过户费用72312元。邵显常在与盛某商议后，于2015年7月将302、402房屋过户到吴某（盛某外甥）名下，于2017年11月又过户到盛某夫妻名下，两次过户费均系盛某自行支付。为掩人耳目、逃避审查，2015年11月沈某以其妻伍某的名义和樊某签订了十年的虚假租赁协议，沈某支付了2016年至2018年租金共计18万元。被告人邵显常因本案于2019年3月13日被执行留置，到案后如实供述本案犯罪事实，并有揭发他人犯罪的行为。沈某的前述301、401房产已查封，盛某已退出全部违法所得款。邵显常退出赃款18万元。原判认定上述事实的证据有书证：户籍信息，任职文件，工商登记资料，招投标资料，收支明细，施工合同，银行账户交易流水，涉案房产资料，租赁协议，接收上缴财物清单及凭证，归案经过，刑事判决书等；证人沈某、盛某、陈某2、吴某、樊某、邵某、葛某、夏某、林某、叶某、黄某1、黄某2、杨某、张某、强某、王某、伍某的证言；被告人邵显常的供述与辩解等证据证实。针对被告人邵显常及其辩护人提出的辩解辩护意见，原判综合评述如下：1.本案属于行贿还是单位行贿？行贿还是单位行贿的认定应当进行实质判断。两者除了主体差异之外，在行为客观方面和主观方面都具有相似性。诚如辩护人所言，单位行贿的本质是单位意志支配下的行贿且获利，为了单位利益行贿，以单位名义行贿，违法所得归单位所有。就是说，单位行贿罪和行贿罪的区别，主要体现在行贿意志和利益归属方面。行贿罪体现的是个人意志，单位行贿罪体现的是单位意志。在案证据清楚表明本案行贿体现的是被告人邵显常个人意志，系邵显常个人决定，没有体现金爵公司或神东公司的单位意志。对行贿和单位行贿区分的关键标准还要看行贿所得利益的归属，归个人的，认定行贿罪，归单位的，认定单位行贿罪。邵显常、沈某、盛某的言词证据清楚表明邵显常送房目的，除了未来期待利益，还有对之前所得利益的报答。金爵公司在电缆业务基本完成后，2015年被邵显常决定注销，公司所得大部分利润均已购买房产交付沈某、盛某，利益没有归属于金爵公司，邵显常没有为金爵公司的利益行贿。宜居公司出具的情况说明表明城东六号地块、罗兰小镇相关项目，邵显常挂靠海博公司承建；长江南路项目，邵显常以中旭公司投标后中标，以上项目实际承建人是邵显常，利益归属于自然人，本质上属于为个人谋取不正当利益，而非为公司谋取不正当利益。神东公司即使之前取得一些利益，不能包含金爵公司的所得及上述城东六号地块、罗兰小镇、长江南路项目利益，且本案没有以神东公司的名义行贿，没有体现神东公司的意志。本案从形式上看，房产是以金爵公司名义购买转给沈某、盛某，但“以单位名义”实施只是外在的、表面的、形式的现象，没有反映金爵公司意志，更非神东公司意志的体现。购房款的权属或来源并非单位意志的决定因素，同时购房款最初来源于神东公司的转入，但之后金爵公司归还，说明两者主体相对独立，而金爵公司支付房款及其他费用的整个过程均是邵显常个人决定，看不到金爵公司单位意志的痕迹，虽有一部分是为金爵公司追求经济利益的想法，但金爵公司大部分利益购买了房产，与正常公司的宗旨和利益相悖，不符合单位犯罪的构成要件。此外邵显常亦供述成立金爵公司的目的是给他们好处费，沈某、盛某均证实房产与金爵公司有一定关系，但不是一一对应关系，定房时公司刚起步，无论经营好坏均会送我好处，房产与金爵公司经营状况没有必然联系。故本案不是金爵公司单位行贿。金爵公司的注册资金虽来源于神东公司，但在案证据能够证实其与神东公司相对独立，财务分开，业务不同，系两家公司，不能混同。本案购房款最终由金爵公司支出，房产以金爵公司的名义送出，不是为了神东公司单位利益行贿，违法所得利益概括地归属于邵显常个人。故本案不是神东公司单位行贿。2.301.401室所涉208.365936万元的行贿是否未遂？邵显常为了谋取不正当利益，送出财物就应成立行贿罪。未变更权属登记，不影响受贿、行贿的既遂。刑事犯罪强调实质判断，双方有明确的送收的意思表示，沈某实际占有了301.401室，应当认定为既遂。此外，沈某受贿的生效判决亦对该笔事实认定既遂。3.行贿数额问题。沈某支付的18万元租金不应在行贿数额中扣除，因为邵显常行贿行为已经完成，行贿数额已然固定，沈某为了掩盖事实、逃避审查，支付18万元不应扣除。同时综合审查，过户税费7.2312万元是邵显常与沈某行受贿行为中产生的相关费用，可以考虑不计入行贿数额，辩护人这一意见予以采纳。4.邵显常是否构成自首？在案材料证实2019年3月芜湖市纪委监委发现邵显常涉嫌行贿犯罪的问题线索，3月13日对邵显常涉嫌行贿犯罪问题进行立案调查，同日工作人员在芜湖市鑫银河大酒店将其带至留置点执行留置。本案属于“没有自动投案，在办案机关调查期间，行为人如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实”的情形。故邵显常不构成自首。5.邵显常是否构成重大立功？在案证据表明邵显常不构成重大立功，但卷内相关材料证实、公诉机关当庭建议认定邵显常构成立功，予以采纳。原判认为，被告人邵显常为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，价值达人民币5390984元，情节特别严重，构成行贿罪。邵显常到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。邵显常有立功情节，可以从轻或减轻处罚。邵显常有退款情节，酌轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十三条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条之规定，判决：一、被告人邵显常犯行贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币150000元。二、赃款180000元予以追缴。辩护人认为：上诉人邵显常的犯罪行为应当属于单位行贿，且沈某系向邵显常索贿。上诉人邵显常二审自愿认罪认罚。经审理，二审查明的犯罪事实和证据与一审相同，原判采信的证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院审理期间，上诉人邵显常当庭表示自愿认罪认罚，并于2020年10月27日签署认罪认罚具结书，同年10月23日主动预缴罚金人民币15万元。芜湖市人民检察院建议二审改判上诉人邵显常有期徒刑五年二个月至五年五个月。关于辩护人提出的单位犯罪意见原判已充分阐明，本院不再赘述。关于邵显常向沈某行贿是否属于索贿一节，结合全案事实，本院认为其行为应当属于行贿，且鉴于上诉人邵显常已经认罪认罚，本院亦不再赘述。本院认为，上诉人邵显常为谋取不正当利益，给予国家工作人员价值人民币5390984元的财物，情节特别严重，其行为已构成行贿罪。原判定罪正确，本院予以支持。邵显常到案后如实供述自己的犯罪事实，并有立功和退款情节，其具结认罪认罚，依法可以从轻处罚。检察机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十三条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第二项、第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221刑初206号刑事判决第二项，即“赃款180000元予以追缴”。二、撤销安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221刑初206号刑事判决第一项，即“被告人邵显常犯行贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币150000元”。三、上诉人邵显常犯行贿罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币150000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2019年3月13日起至2024年5月12日止。罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。）本判决为终审判决。审判长  胡庆九审判员  梁 莹审判员  张 元二〇二〇年十月二十七日法官助理张俊杰书记员徐永芳附：判决所依据的法律条文一、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”：（一）行贿数额在五百万元以上的；（二）行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；（三）其他特别严重的情节。为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。