江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6698号上诉人（原审被告）：天津沃趣人力资源有限公司，住所地天津市武清区汽车产业园云景道**汽车大厦**。法定代表人：高东兵，该公司经理。委托诉讼代理人：徐杰，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晗，上海市海华永泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：邓淑玲，女，1952年4月3日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。委托诉讼代理人：朱其先，江苏致祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张龙华，男，1987年2月1日出生，汉族，住重庆市。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路**/div>负责人：娄伟民，该分公司总经理。委托诉讼代理人：张宏，北京德和衡（南京）律师事务所律师。原审被告：北京三快科技有限公司，住所地北京，住所地北京市海淀区海淀苏州街**院**507>法定代表人：穆荣均，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙阳，上海融厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张炳栋，上海融厚律师事务所律师。上诉人天津沃趣人力资源有限公司（以下简称天津沃趣公司）因与被上诉人邓淑玲、张龙华、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司(以下简称人保南京分公司）、原审被告北京三快科技有限公司（以下简称北京三快公司)健康权纠纷一案,不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初13186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天津沃趣公司的委托诉讼代理人徐杰、周晗，被上邓淑玲的委托诉讼代理人朱其先、被上诉人人保南京分公司的委托诉讼代理人张宏、原审被告北京三快公司的委托诉讼代理人孙阳到庭参加诉讼。被上诉人张龙华经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。天津沃趣公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定张龙华在事发时属于履行职务行为错误。美团平台是个兼职平台，骑手的工作时间、工作方式都很自由，可以自行决定，且骑手可以同时在多个手机APP上进行抢单，一路顺道配送多个平台的任务。根据美团平台显示的张龙华在事发当天的跑单记录，其最后一单取餐时间为12：51：06，送达时间为13：02：45，案涉事故发生的时间距张龙华送餐后已经1个小时，在该时间段内，张龙华极有可能系在为其他平台送餐，一审中，张龙华并未能提供证据证明其是在执行美团平台的配送任务中发生本案事故，据此，张龙华的行为并非属于履行职务，天津沃趣公司不应当承担赔偿责任；2.一审法院遗漏本案事故发生在保险期间属于保险责任这一事实。天津沃趣公司为张龙华在人保南京分公司投保了美团骑手保障组合保险，本起事故发生于保险有效期内，根据保险法的相关规定，应当由保险公司在保险限额范围内承担相应的赔偿责任。邓淑玲答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。天津沃趣公司的上诉请求没有任何依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。人保南京分公司答辩称，认可一审法院的判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。人保南京分公司作为保险人与张龙华、天津沃趣公司之间形成的是保险合同关系，本案并不属于《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条规定的保险公司承保的商业三者险范畴。在法律没有明文规定的情况下，不应当将保险合同关系和侵权关系合并在一个案件中审理。因此，一审法院未将保险合同在本案中进行审查，符合法律规定。北京三快公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张龙华未作答辩。邓淑玲向一审法院提出诉讼请求：1.判令张龙华、天津沃趣公司、北京三快公司赔偿其各项损失共计236183.53元（其中医疗费67909.11元、住院伙食补助费600元、营养费3600元、护理费12720元、交通费1000元、住宿费1058元、鉴定费2900元、残疾赔偿金136396.42元、精神损害抚慰金10000元）；2.由人保南京分公司在保险限额范围内先行赔偿，超出部分由张龙华、天津沃趣公司、北京三快公司承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费、鉴定费由张龙华、天津沃趣公司、北京三快公司承担。一审法院认定事实：2019年4月17日14时04分，张龙华骑电动自行车沿南京市秦淮区洪武路由南向北行驶至洪武路公交羊皮巷站台前时，与邓淑玲发生碰撞，致邓淑玲倒地受伤。2019年4月25日，南京市公安局交通管理局第二大队出具《道路交通事故认定书》认定，张龙华承担事故的全部责任。事故发生后，邓淑玲先后在南京邦德骨科医院、江苏省中医院治疗，2019年4月17日，邓淑玲入住江苏省中医院，入院诊断为：中医：骨折病、气滞血瘀症，西医：股骨颈骨折（右）、高血压病、脑梗死、冠状动脉粥样硬化性心脏病。2019年4月23日，邓淑玲在该院行全髋关节置换术、血管神经探查术。2019年5月7日，邓淑玲出院，出院诊断为：中医：骨折病、气滞血瘀症，西医：股骨颈骨折（右）、高血压病、脑梗死、冠状动脉粥样硬化性心脏病。一审期间，经邓淑玲申请，一审法院委托南京金陵司法鉴定所对邓淑玲的伤残等级及误工、护理、营养期限进行鉴定。2020年3月9日，南京金陵司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，该鉴定意见为：1、邓淑玲右髋关节行全髋关节假体置换术后构成九级伤残；2、邓淑玲误工期限以300日为宜，护理期限以120日为宜，营养期限以120日为宜。邓淑玲为此支出鉴定费2900元。一审另查明，张龙华通过北京三快公司的众包平台签约注册，在该平台从事配送服务工作，并通过该平台与天津沃趣公司签订劳务协议，约定由天津沃趣公司向张龙华发放报酬。2019年12月23日，天津沃趣公司向北京三快公司出具情况说明一份，载明张龙华于2019年4月4日自行在第三方众包平台美团众包手机软件上提出与天津沃趣公司合作并签署劳务协议，兼职自行抢单自行安排时间进行外送业务，天津沃趣公司和北京三快公司均不对张龙华进行日常合作管理，天津沃趣公司按时支付其送单费用，支付方式为张龙华自行提现等内容。庭审中，天津沃趣公司提交了事故发生之日张龙华的配送抢单工作记录，以证明事故发生时距张龙华最后一单外卖配送服务结束已一个小时，张龙华没有在从事职务行为。邓淑玲对此不予认可，称事发时张龙华正从事外送工作，且张龙华在事发时亦作此陈述；北京三快公司及人保南京分公司对该份证据没有异议。一审法院对邓淑玲各项损失的认定：1.医疗费67909.11元（其中邓淑玲支付65538.2元，张龙华垫付2370.91元）；2.住院伙食补助费600元；3.营养费3600元；4.护理费10680元；5.交通费800元；6.残疾赔偿金136396.42元；7.精神损害抚慰金10000；8.其他损失658元；9.鉴定费2900元，以上合计228272.62元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，邓淑玲及张龙华主张事故发生时张龙华正在从事外卖配送的职务行为，天津沃趣公司对此不予认可，但从其提交的张龙华当日配送订单明细来看，事故发生时与张龙华结束上一份订单配送工作相距仅一个小时，参考事故发生当日张龙华其他配送订单的间隔时长，考虑到张龙华作为外卖骑手，工作中存在抢单等候亦是常态，且事故发生地在其的配送服务区域内。综上，对天津沃趣公司辩称的张龙华在事故发生时非从事职务行为的意见不予采信。张龙华辩称本案系意外事件，未提供证据证实，且交警部门已对事故作出责任认定，张龙华对此亦无异议，故对张龙华的此项辩称，不予采信。本案中，张龙华对此事故负全部责任，故天津沃趣公司应当对邓淑玲的损失承担全部赔偿责任。邓淑玲未提交证据证明北京三快公司与张龙华之间存在劳务或劳动关系，其要求北京三快公司承担赔偿责任，于法无据，依法不予支持。邓淑玲要求人保南京分公司承担赔偿责任，因本案系侵权纠纷，邓淑玲的该项请求与本案不是同一法律关系，故亦不予支持。综上，一审法院判决：一、天津沃趣人力资源有限公司于判决生效之日起十日内赔偿邓淑玲损失228272.62元；二、驳回邓淑玲的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提供新证据。二审另查明，天津沃趣公司在一审庭审中提供了事发当日张龙华在众包平台的跑单记录，该记录显示：张龙华2019年4月17日10:37:07、11:10:19、11:12:45、11:54:31、11:57:14、11:59:16、12:39:31在该平台共抢单七次,并已全部送到。二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.事发时张龙华的行为是否属于职务行为；2.人保南京分公司应否先行承担赔偿责任。关于争议焦点1，事发时张龙华的行为是否属于职务行为的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，天津沃趣公司上诉称，事发时张龙华并非是在执行美团平台的送餐任务，故张龙华的该行为与天津沃趣公司无关。根据一、二审查明的事实，事发当日上午10时许至中午12:40左右，张龙华均是在众包平台上多次抢单配送，事发路段也属于众包平台配送服务区域。虽然事发时距张龙华最后一单送餐完成时间已间隔近一小时，但事发时已非午间用餐高峰，骑手存在一定的抢单等候期亦属合理。事发时张龙华陈述其正前往红庙附近及其沿途一带商家准备接单，天津沃趣公司对此不认可，认为张龙华系兼职骑手，存在多家平台抢单的可能，但天津沃趣公司并未就自己的该主张提供相应的证据加以证明。据此，一审法院认定事发时张龙华的行为属于履行职务行为，并无不当。天津沃趣公司关于张龙华的行为并非履行职务行为，其不应当承担赔偿责任的上诉意见，证据不足，本院不予支持。关于争议焦点2，人保南京分公司应否先行承担赔偿责任。本院认为，本案系邓淑玲基于张龙华的侵权行为而提起的侵权之诉。天津沃趣公司主张其为张龙华在人保南京分公司投保了美团骑手保障组合保险，是天津沃趣公司与张龙华、人保南京分公司之间形成的保险合同关系，与本案并非同一法律关系，且现无任何法律规定应当将该两种法律关系并案处理。据此，一审法院对天津沃趣公司与人保南京分公司之间的保险合同关系不予理涉，并无不当。天津沃趣公司的该项上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，天津沃趣公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1541元，由天津沃趣人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栗娟审判员  朱莺审判员  沈廉二〇二〇年十月十九日书记员  魏璇