山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3762号 上诉人（原审被告）：山东巨明机械有限公司，住所地山东省桓台县果里镇张北路**。 法定代表人：张三捷，董事长。 委托诉讼代理人：张宁，山东大地人（桓台）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨继和，男，1962年6月7日出生，汉族，现住桓台县。 委托诉讼代理人：陈玉菡，山东圣尧律师事务所律师。 上诉人山东巨明机械有限公司因与被上诉人杨继和劳动争议一案，不服山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初2218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东巨明机械有限公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，依法认定被上诉人与上诉人自2011年8月1日至2020年2月21日存在劳动关系；依法驳回上诉人支付经济补偿金57496.50元、年休假工资9940元的诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人杨继和承担。事实和理由：被上诉人主张自2006年9月到上诉人处工作无事实和法律依据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被上诉人在没有初步证据的情况下，一审法院责令上诉人提供全体员工的工资原始入账凭证，由上诉人负举证责任无法律依据，一审法院据此认定被上诉人工作时间起点错误，应当依据被上诉人提供的上诉人认可的工资发放的银行流水明细记载的起止时间2011年作为工作入职的起点。本案中，被上诉人为了获得高额工资报酬，要求公司不为其交纳社会保险而是将相关的费用均作为工资向其发放。现在被上诉人为补交社会保险而主动离职并依此作为仲裁诉讼的理由向上诉人要求各项赔偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，应当按照4068.74元支付9个月的解除劳动合同经济补偿36618.66元。被上诉人主张的带薪年休假由于超出仲裁和诉讼时效，2018年度之前的部分不应支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条之规定，被上诉人2019年度的休假天数应为5天，2020年度按照折算办法(52天/365×5天)不足一天，故仅应支持被上诉人带薪年休假工资天数为5天计1900元。 被上诉人杨继和未提交书面答辩意见。 杨继和向一审法院起诉请求：1.请求确认原、被告自2006年9月27日至2020年2月21日存在事实劳动关系;2.依法确认原、被告自2020年2月21日解除劳动关系;3、依法判决被告支付原告经济补偿金57496.50元、带薪年休假工资9940元，合计67436.50元;4、依法判决被告为原告补缴自2006年9月至2020年2月21日的社会保险;5、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2006年9月27日，山东巨明机械有限公司招聘杨继和到该公司工作，工作岗位是装配车间操作工，月工资为1200元。山东巨明机械有限公司与杨继和未签订劳动合同，也未缴纳社会保险。2020年2月21日，杨继和离职。2020年4月25日，杨继和向桓台县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年6月16日，桓台县劳动人事争议仲裁委员会作出桓劳人仲案字[2020]第54号仲裁裁决书。杨继和对仲裁裁决不服，于2020年7月1日向本院提起诉讼。另查明，杨继和劳动合同解除前十二个月的工资分别为：2020年1月份工资为2290.14元、2019年12月工资为4121.14元、2019年11月份工资为6065.74元、2019年10月份工资3583.28元、2019年9月份工资4018.14元、2019年8月份工资6079.14元、2019年7月份工资5966.64元、2019年6月份工资3726.54元、2019年5月份工资4391.64元、2019年4月份工资4153.14元、2019年3月份工资4473.14元、2019年2月份工资2243.14元，杨继和劳动合同解除前十二个月的月平均工资为4259元。 一审法院认为，杨继和于2006年9月27日到山东巨明机械有限公司工作，2020年2月21日离职。杨继和与山东巨明机械有限公司自2006年9月27日至2020年2月21日存在劳动关系，双方劳动关系于2020年2月21日解除。关于经济补偿金的问题。山东巨明机械有限公司未依法为杨继和缴纳社会保险费，劳动合同解除后，山东巨明机械有限公司应当向杨继和支付经济补偿金。杨继和虽于2006年入职,但在劳动合同法施行前没有因未缴纳社会保险解除劳动合同应当支付经济补偿金的规定,故支付经济补偿金的工作年限应当从2008年1月1日劳动合同法施行之日起起算。因双方的劳动关系于2020年2月21日解除,杨继和劳动合同解除前十二个月的月平均工资为4259元，山东巨明机械有限公司应当支付杨继和经济补偿金为53237.50元（4259元×12.5年）。对杨继和主张超出部分，不予支持。关于未休年休假工资的问题。未休年休假工资的仲裁时效为一年，劳动关系解除的，从劳动关系解除之日起计算。杨继和与山东巨明机械有限公司于2020年2月21日解除劳动合同，杨继和主张2019年度及2020年度的应休未休年休假工资符合法律规定，予以支持。杨继和2019年度应休未休年休假天数为10天，2020年度应休未休年休假天数为1天（52天/365天×10天），山东巨明机械有限公司应支付杨继和带薪年休假应休未休工资4308元（4259元/21.75天×11天×200%）。对杨继和主张超出部分，不予支持。关于杨继和诉求补交社会保险费的问题。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条明确规定:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”故杨继和之诉,不属本院劳动争议案件审理的范围,不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、杨继和与山东巨明机械有限公司自2006年9月27日至2020年2月21日存在劳动关系；二、杨继和与山东巨明机械有限公司之间的劳动关系于2020年2月21日解除；三、山东巨明机械有限公司支付杨继和经济补偿金53237.50元，于本判决生效后十日内付清；四、山东巨明机械有限公司支付杨继和年休假工资4308元，于本判决生效后十日内付清；五、驳回杨继和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由山东巨明机械有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，关于被上诉人杨继和的入职时间，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，被上诉人主张2006年9月27日到上诉人山东巨明机械有限公司工作，上诉人则主张被上诉人入职时间为2011年8月，一审法院根据上述法律规定要求上诉人提交2006年9月至2011年9月有关员工的入职手续和工资发放记账凭证，上诉人未能提交应承担不利的法律后果，一审判决据此认定被上诉人入职时间为2006年9月27日符合证据规则，本院予以确认，上诉人主张被上诉人应对此承担举证责任不符合上述法律规定，本院不予采信。按照社会保险法的规定，为劳动者缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，用人单位不应变相以发放工资的形式而免除缴费义务，否则应承担相应的法律后果，在此情况下，劳动者有权以用人单位未缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金，故上诉人以此主张不应支付解除劳动合同经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予采信。经审查，被上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资为4259元，一审判决根据被上诉人的工作年限计算12.5个月的经济补偿金正确，本院予以确认，上诉人主张应按照4068.74元计算9个月的经济补偿金与本案查证的事实不符，本院不予采纳。关于带薪年休假工资，被上诉人2018年之前的带薪年休假工资已超过仲裁时效，一审判决未予支持正确。被上诉人在上诉人处工作不满14年，2019年应享受10天的年休假，一审判决根据被上诉人2020年的工作天数折算后计算被上诉人2020年带薪年休假天数为1天正确，本院予以确认，上诉人该项上诉理由不能成立，本院亦不予采信。 综上所述，山东巨明机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东巨明机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 鹏 审 判 员  刘 宁 审 判 员  胡晓梅 二〇二〇年十月二十二日 法官 助理  伊 凯 代理书记员  刘 健