新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2020）新23刑终103号 原审公诉机关新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）许元能，男，1953年4月26日出生于山西省祁县，汉族，户籍所在地新疆维吾尔自治区昌吉市，住新疆维吾尔自治区昌吉市，因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年11月29日被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年12月7日被该局取保候审；2019年5月6日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院取保候审，同年11月27日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院取保候审。 辩护人及诉讼代理人徐峥燕，新疆新靖律师事务所律师。 辩护人及诉讼代理人黄映华，新疆新靖律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人王某1，男，1948年8月4日出生于新疆昌吉市，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉市，系本案被害人。 诉讼代理人王某2，男，1980年1月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。系王某1之子。 新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院审理的昌吉市人民检察院提起公诉的被告人许元能涉嫌故意伤害罪刑事附带民事诉讼一案，于2020年3月30日作出（2019）新2301刑初534号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人许元能不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月24日公开开庭审理了本案。昌吉州人民检察院指派检察员马梦婕、杨永强出庭履行职务。上诉人许元能、其辩护人及诉讼代理人徐峥燕，原审附带民事诉讼原告人王某1的诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年4月9日17时许，园林工人付某、崔某在昌吉市××路附近公厕上厕所期间与厕所管理员张某因厕纸原因发生撕扯，张某将此事告知其丈夫王某1，后王某1来到昌吉市××路门口与付某、许元能发生争执，后被杨某拦开，被告人许元能用脚踹被害人王某1腿部致王某1右股骨粗隆间粉碎性骨折。王某1损伤程度为轻伤一级。 原判认为，被告人许元能故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被害人王某1在本案中具有过错，可对被告人许元能酌定从轻处罚。被告人许元能到案后拒不供述其犯罪事实，不能认定为坦白。就本案民事赔偿部分，附带民事诉讼原告人的损失共计124664.32元，根据本案发生的过错程度，酌定附带民事诉讼原告人王某1承担20％的赔偿责任，即24933元，被告人许元能承担80％赔偿责任，即99731.32元。据此原审法院判决：一、被告人许元能犯故意伤害罪，判处拘役六个月；二、被告人许元能应赔偿附带民事诉讼原告人王某1的损失99731.32元；三、驳回附带民事诉讼原告人王某1的其他诉讼请求。 上诉人许元能上诉称，其看到被害人王某1打付某就前去拉架，拉开后，杨某突然跑过来朝被害人大腿处踹了一脚，其没有踢被害人，不构成故意伤害罪，请求二审法院判决其无罪，不承担民事责任。 上诉人的辩护人认为，一审法院认定许元能犯故意伤害罪的事实不清、证据不足，请求二审法院撤销原判、改判上诉人无罪或发回重审，原判附带民事部分无事实和法律依据，上诉人不负民事赔偿责任。 昌吉州人民检察院的出庭意见为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 附带民事诉讼原告人的代理人认为，一审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。 经审理查明，2017年4月9日17时许，园林工人付某、崔某在昌吉市××路附近公厕上厕所期间与厕所管理员张某发生争执，张某将此事告知其丈夫被害人王某1，二人来到昌吉市××路门口，王某1用拳头打了付某，上诉人许元能见状进行拉架，在拉架过程中，许元能踢被害人王某1腿部，致王某1右股骨粗隆间粉碎性骨折。经鉴定，王某1损伤程度为轻伤一级。 原判认定上诉人许元能构成故意伤害罪的事实正确，并有经原审庭审举证、质证，查明属实的证人付某、崔某、张某的证言及辨认笔录、杨某、杜亮、许建云的证言、被害人王某1的陈述、被告人许元能供述与辩解及辨认笔录、昌吉市公安局出具的（昌市）公（物证）鉴（伤检）字（2017）10194号鉴定意见书、报警回执、住院病历、新医大昌吉分院住院费证明、天诚《司法鉴定意见书》、司法鉴定等费用票据、立案决定书、取保候审决定书等法律文书、请愿书、受案登记表、到案经过等证据予以证实。 对于上诉人许元能的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院根据查明的事实、证据及相关法律规定，综合评析如下： 1．关于上诉人许元能提出其没有踢被害人王某1，不构成故意伤害罪，请求二审法院判决其无罪，其辩护人关于认定上诉人致被害人轻伤的事实不清、证据不足的辩护意见。 首先从在案证人证言及被害人陈述方面分析。证人张某在案的四份证言稳定，其第一份证言是在2017年4月9日案发当日取得的，证实许元能踢了被害人两某后致其倒地事实。虽然张某是被害人王某1的妻子，但其与上诉人许元能、证人杨某素不相识，不存在诬告陷害故意，其证言的可信度较高。且证人张某、被害人王某1对许元能的体貌特征、衣着特征的描述和上诉人许元能本人及其他证人的证言、辨认笔录相互一致，综合分析，本院对王某1的陈述和张某的证言真实性予以确认。证人杨某在案的四份证言，除第一份证言证实许元能踢了被害人一脚外，其余三份证言，包括出庭作证时的证言都证实许元能踢了被害人两某致被害人倒地的事实，与被害人王某1的陈述、证人张某等人的证言相互印证，本院结合其他证据进行分析后予以采信。 其次，从上诉人许元能的供述与辩解方面分析。在案证据中上诉人许元能共有七份笔录，其在2017年4月10日第一次笔录中承认自己在拉架过程中，因为被被害人打了一拳，踢了一脚，其在被害人小腿踢了一脚，2017年4月18日笔录中除承认自己踢了被害人一脚外，供述杨某也踢了被害人一脚致被害人摔倒，其余五份笔录均不承认自己踢了被害人。许元能的前两份供述承认自己踢了被害人一脚，虽然与王某1、证人张某、杨某证实的踢了被害人两某的证言不一致，但能够证实许元能踢了被害人的事实。上诉人许元能关于杨某在他和被害人已停止纠缠的情况下踢伤被害人的事实，除了许元能本人的供述外，再无其他证据印证，属于孤证，本院不予采信。 综合分析以上证据，在案的证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录等证据相互印证，能够证实上诉人许元能踢了被害人两某后致其倒地，造成被害人轻伤的事实。上诉人的上诉理由及其辩护人的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。 2．关于量刑问题。在案证据能够证实，被害人对案件的发生存在过错，上诉人是在劝阻他人纠纷过程中采取不当措施致使被害人轻伤，其主观恶性及社会危害程度较小，原判量刑偏重，且在民事责任划分方面，原判没有充分考虑案件的起因以及被害人、上诉人的过错程度，导致划分责任不当，本院予以纠正。 本院认为，上诉人许元能在劝阻他人纠纷过程中踢伤被害人，致被害人轻伤的行为构成故意伤害罪，原判定性正确。原审法院根据医疗费用票据及相关法律规定认定的附带民事诉讼原告人王某1的损失数额正确，本院予以确认。综合上诉人许元能的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，充分考虑被害人过错程度，本院决定对其从轻处罚。在民事责任划分方面，结合被害人过错及其自身身体因素，判令原审附带民事诉讼原告人王某1承担40%责任，上诉人许元能承担60%责任，即74798.59元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301刑初534号判决中第三项，即“驳回附带民事诉讼原告人王某1的其他诉讼请求”； 二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301刑初534号判决中第一、二项，即“被告人许元能犯故意伤害罪，判处拘役六个月”；“被告人许元能应赔偿附带民事诉讼原告人王某1的损失99731.32元”； 三、上诉人许元能犯故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑十个月； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 四、上诉人许元能应赔偿原审附带民事诉讼原告人王某1损失74798.59元。 上述款项须在本判决生效后三十日内给付。 本判决为终审判决。 审 判 长 余 江 雁 审 判 员 吴 洁 文 审 判 员 刘 艳 蓉 二〇二〇年十月十九日 法官助理 高 洁 琼 书 记 员 王馨艺蓝