上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7295号上诉人(原审原告)：北京普净物业管理有限公司上海分公司，营业场所上海市静安区威海路XXX号XXX幢XXX-XXX室。负责人：陈沪生，总经理。委托诉讼代理人：朱守侠，上海众华律师事务所律师。委托诉讼代理人：方航娟，上海众华律师事务所律师。上诉人(原审被告)：王成厚，男，1965年9月28日出生，汉族，户籍地江苏省建湖县宝塔镇辛庄居委会后庄组**，现住上海市铜川路******。上诉人北京普净物业管理有限公司上海分公司(以下简称“普净上海分公司”)、上诉人王成厚因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初2557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。普净上海分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回一审法院重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。普净上海分公司执行综合计算工时工作制，根据考勤情况支付员工工资，王成厚的工资由其工时决定，普净上海分公司已根据其工时支付相应工资，无需再支付2019年6月7日法定节假日加班工资。一审法院认定王成厚2019年9月9日至10日出勤错误，王成厚上述时间实际并未出勤，故普净上海分公司无需支付其相应工资差额。二、一审法院判决恢复劳动关系无法履行。王成厚不服从普净上海分公司正常的工作调配，与公司人员矛盾激烈，双方已不具备恢复劳动关系的可能性。且王成厚原用人单位也不愿再与其保持劳动关系，一审法院判决双方恢复劳动关系，普净上海分公司无法履行。综上，请求支持普净上海分公司的上诉请求。王成厚书面答辩称，普净上海分公司提供的考勤表和工资单显示，保洁岗位是做五休二或是做六休一，一审中普净上海分公司亦陈述王成厚有固定上下班时间，因此公司执行的是标准工时制。保洁岗位均当月结算加班费，而非以季为单位进行结算，普净上海分公司提供的以季为单位结算的工资单与标准工时制结算相矛盾，普净上海分公司应支付王成厚相应加班工资。王成厚在新装修的环境下工作后查出肺炎疾病，因病情并无好转，其与普净上海分公司协商调岗，但遭到普净上海分公司相关人员的殴打。后普净上海分公司强行将王成厚由邮电医院调岗至曲阳医院保洁岗位，并在王成厚病假期间以旷工为由违法解除劳动合同。普净上海分公司未为王成厚缴纳社会保险，若不恢复劳动关系，则王成厚无法享受退休待遇。普净上海分公司对王成厚不合理调岗，且在静安工会调解时承认系违法解除劳动合同，普净上海分公司有多个保洁项目，完全可安排王成厚工作岗位，现王成厚愿意服从公司工作安排，双方有条件恢复劳动关系。综上，不同意普净上海分公司的上诉请求。王成厚上诉请求：撤销一审判决主文第二项、第八项；依法改判普净上海分公司支付其自2019年9月13日至二审判决恢复劳动关系之日的工资(以人民币3，506.20元为计算基数，以下币种均为人民币)，2018年6月1日至2019年6月30日休息日加班工资差额4702元以及2019年2月15日至2019年6月30日工作日延时加班工资差额3206元。事实和理由：一审法院以上海市最低工资标准作为计算王成厚加班工资及工资差额的基数错误，在计算前十二个月平均工资时应将年终奖及每日饭贴一并包含在内。普净上海分公司称工作日每日扣除一小时吃饭休息时间，周六不扣，而与王成厚工作日工作时间相同的两位同事却并未扣除该一小时，根据同工同酬原则，亦不应扣除王成厚该一小时。普净上海分公司在仲裁及一审中均认可王成厚做六休一，每日工作八小时，周六加班五小时，王成厚的工资单亦可证明普净上海分公司是按标准工时制发放工资。若普净上海分公司执行的是以季为单位的综合工时制，则即使每个月没有加班费，每个季度应有加班费。王成厚一人顶两个岗位，工作日延长工作时间，普净上海分公司已支付王成厚部分加班工资，应补足其余加班工资差额。综上，请求支持王成厚的上诉请求。普净上海分公司书面答辩称，普净上海分公司是合法解除与王成厚的劳动合同，考虑到劳动合同履行的性质及执审合一，不同意恢复双方的劳动关系。其余意见同其上诉意见。普净上海分公司向一审法院起诉请求：1．确认普净上海分公司解除与王成厚之间的劳动合同合法，不予恢复劳动关系；2．无需支付王成厚2019年9月13日至2019年12月31日工资8，808.28元；3．无需支付王成厚2019年6月7日的法定节假日加班工资257元；4．无需支付王成厚2019年9月1日至2019年9月12日工资差额547元；5．无需支付王成厚2019年6月至2019年9月期间高温费941.38元。王成厚向一审法院起诉请求：1．普净上海分公司自2019年9月13日起与其恢复劳动关系；2．普净上海分公司按月平均工资3250元标准支付其2019年9月13日至仲裁裁决之日的工资；3．普净上海分公司支付其2018年6月1日至2019年6月30日休息日(200小时＋13天)加班工资4702元；4．普净上海分公司支付其2019年2月15日至2019年6月30日工作日延长加班工资3206元；5．普净上海分公司支付其2019年6月7日法定节假日加班工资257元；6．普净上海分公司支付其2019年9月1日至2019年9月12日工资差额547元；7．普净上海分公司支付其2018年3天年休假工资668元；8．普净上海分公司支付其2019年6月至9月高温费941.38元。一审法院认定事实：普净上海分公司与王成厚订立了期限自2018年6月1日至2019年5月31日的劳动合同，约定王成厚从事保洁一职，执行综合计时工时制。合同期满后，双方续签了期限至2021年5月31日的劳动合同。王成厚在职期间每月基本工资按上海市最低工资标准发放。普净上海分公司经上海市静安区人力资源和社会保障局同意，自2018年3月1日至2019年2月28日、2019年4月15日至2020年4月14日期间对保洁岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。2019年9月3日，王成厚与普净上海分公司的工作人员郁文娣及徐钍在上海市南京西路派出所签署了《治安案件当场调解协议书》，协议书载明双方于当天9时许因工作纠纷在长乐路邮电医院发生纠纷后引起肢体冲突，接受民警调解，双方达成一致，王成厚放弃验伤，郁文娣、徐钍向王成厚赔礼道歉并赔偿13，500元，双方今后无涉。2019年9月13日，普净上海分公司向王成厚发出《通知书》写明：“王成厚：公司人事部于2019年9月10日发出《工作调动通知单》，安排你调到项目部曲阳医院担任保洁工作，你至今未服从公司工作调动安排，连续旷工3天以上，根据本公司与你签订的劳动合同底(第)二十八条第二款规定：‘无故连续旷工2日或全月累计旷工2日或一年旷工达3日者，公司可以解除合同，且不支付任何经济补偿金。’公司决定终止与你的劳动关系。请你接到本辞退通知后及时至公司人力资源部办理离职手续。”普净上海分公司于2019年9月17日为王成厚办理了退工登记。2019年10月9日，王成厚向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，要求普净上海分公司：1、自2019年9月13日起恢复劳动关系；2、按每月3，506.20元标准支付自2019年9月13日起至作出恢复劳动关系裁决之日止的工资；3、支付2019年7月1日至2019年7月31日工资差额280元及2019年9月1日至2019年9月12日工资差额547元；4、支付2018年6月1日至2019年6月30日休息日加班工资4702元；5、支付2019年2月15日至2019年6月30日延时加班工资3206元；6、支付2019年5月1日、2019年6月7日法定节假日加班工资513.20元；7、支付2018年度应休未休年休假折算工资668元；8、支付2019年6月至2019年9月的高温费1200元。普净上海分公司在仲裁审理中表示同意自2019年9月13日起恢复与王成厚的劳动关系，并按照每月2480元支付王成厚2019年9月13日起至仲裁裁决之日止的工资；确认王成厚所在岗位有每月300元的高温费，按照实际出勤核算；确认王成厚2019年6月7日加班事实，同意支付加班工资257元。王成厚在仲裁审理中确认已领取2019年5月1日的法定节假日加班工资。该仲裁委于2019年12月31日作出静劳人仲(2019)办字第2920号裁决：一、普净上海分公司自2019年9月13日起与王成厚恢复劳动关系；二、普净上海分公司支付王成厚2019年9月13日至2019年12月31日恢复期间工资8，808.28元；三、普净上海分公司支付王成厚2019年6月7日法定节假日加班工资257元；四、普净上海分公司支付王成厚2019年9月1日至9月12日工资差额547元；五、普净上海分公司支付王成厚2019年6月至2019年9月期间高温费941.38元；六、对王成厚的其他请求不予支持。2020年1月3日，普净上海分公司向王成厚发出信函和《王成厚工作调令单》，信函写明：“去年9月2日下午，你跟郁经理之间为了工作安排之事闹得不愉快，所以公司安排你去曲阳医院工作，这次静安仲裁判决要恢复你的劳动关系，公司考虑还是继续安排你去曲阳医院工作，希望你配合，公司和你都要支持仲裁判决。”《王成厚工作调令单》写明：“根据静劳人仲(2019)办字第2920号裁决要求：恢复王成厚劳动关系，现再次通知王成厚于2020年元月6日至项目部曲阳医院担任保洁工作，如逾期不工作，公司将按普净公司《员工手册》相关条例处理。”王成厚于2020年1月4日向普净上海分公司发出《拒绝调岗申请书》，认为普净上海分公司的调岗不合理，是打击报复，坚决不同意调到曲阳医院上班，要求仍在邮电医院上班。之后普净上海分公司与王成厚先后向法院提起诉讼，均表示不服仲裁裁决。普净上海分公司在一审审理中还提供以下证据：1．普净上海分公司于2019年9月10日向王成厚发出《工作调动通知单》，通知王成厚从2019年9月10日由原营运中心邮电医院保洁岗位调到曲阳医院项目部担任保洁。王成厚表示未收到过书面和短信通知，但收到人事经理口头通知。2．上海邮电医院出具的《情况说明》，内容为：“贵司的王成厚员工，在担任我院的保洁工作期间，多次离岗早退，不能完成任务，被多次投诉。我院绝不能接受王成厚再到我院担任保洁工作，也不能同意王成厚到我院其他岗位工作。”普净上海分公司以此证明邮电医院不同意接受王成厚的事实。王成厚对真实性不认可，认为这份材料不是邮电医院出的，邮电医院与王成厚关系很好，不会不要王成厚的。王成厚在一审审理中还提供以下证据：1．参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况、银行流水，证明王成厚于2018年5月30日从上一家单位离职，2018年6月1日入职普净上海分公司，连续工作满一年，应享受3天年休假。普净上海分公司对证据的真实性认可，认为与本案无关。2．上海市肺科医院出具的2019年9月11日至2019年9月24日的门诊病假证明单，证明王成厚在医疗期，普净上海分公司解除违法。普净上海分公司对真实性无异议，称王成厚于解除之后交的。3．王成厚与郁文娣订立的《双方协议》，证明普净上海分公司没有按照协议履行。普净上海分公司对真实性不予认可，且个人协议与普净上海分公司无关，郁文娣不能代表普净上海分公司。4．邮电医院护士长出具的手写记录，证明王成厚2019年5月1日、5月3日、6月7日加班情况。普净上海分公司对真实性不予认可，护士长没有权利对王成厚进行考勤。一审庭审后，王成厚提供了上海复医天健医疗服务产业股份有限公司出具的《离职证明》，内容为：“兹证明员工王成厚于2017年10月18日入职本单位任职勤卫保洁员，已于2018年5月31日正式离职。”普净上海分公司对证明的真实性无异议，认为王成厚在其他单位的工作和普净上海分公司无关，王成厚应在普净上海分公司单位连续工作满一年后才能享受年休假。王成厚还提供了上海宏康医院出具的2020年1月3日至1月10日的病情证明单，证明王成厚没有接受普净上海分公司于2020年1月3日作出恢复劳动关系工作安排的原因。普净上海分公司对真实性无异议，认为与本案无关。一审审理中，双方确认普净上海分公司向王成厚支付2019年9月工资433元；双方还确认王成厚于2019年9月1日至2日出勤，3日因冲突至派出所处理纠纷，4日至6日病假，7日至8日休息，11日至12日病假；双方对9月9日至10日的出勤情况意见不一，普净上海分公司称王成厚未出勤，王成厚则称其在邮电医院七楼工作。王成厚还表示现在坚决服从公司工作安排、服从调岗。普净上海分公司则表示双方矛盾激烈，坚决不同意恢复劳动关系。因双方当事人坚持各自诉辩意见，调解不成。一审法院认为，劳动合同法规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。王成厚与上司发生冲突后，普净上海分公司通知王成厚调动其工作地点，但未告知调动的原因和理由。因王成厚不同意调动工作地点，未按照通知要求去新的工作地点报到，普净上海分公司即认定王成厚旷工，并以此为由单方解除劳动合同。由于普净上海分公司变更王成厚的工作地点未阐明合理性与必要性，也未得到王成厚同意，普净上海分公司以王成厚未去新的工作地点报到视为旷工并作出解除劳动合同的决定与法不符，且普净上海分公司在仲裁审理中明确表示同意自2019年9月13日起恢复与王成厚的劳动关系，却在仲裁委作出裁决后又反悔，但并无充分的理由与依据，王成厚也在审理中表示会服从普净上海分公司的工作安排，故一审法院对普净上海分公司要求确认解除劳动合同合法、不予恢复劳动关系的诉讼请求不予支持；王成厚要求普净上海分公司自2019年9月13日起恢复劳动关系的诉讼请求，可予支持。普净上海分公司应按双方约定的工资标准支付王成厚2019年9月13日至2019年12月31日工资8，808.28元(计算方式：2480元÷21.75天×12天＋2480元×3月)。王成厚要求普净上海分公司按月平均工资3250元标准支付2019年9月13日至仲裁裁决之日的工资的主张，缺乏依据，一审法院不予采纳。普净上海分公司确认王成厚2019年6月7日的法定节假日加班的事实，以王成厚不愿意到普净上海分公司领取为由，要求无需加班工资257元。鉴于该诉请于法无据，一审法院不予支持，普净上海分公司应支付王成厚2019年6月7日的法定节假日加班工资257元。根据王成厚的陈述并结合普净上海分公司于2019年9月10日通知王成厚调动工作的事实，一审法院采信王成厚关于9月出勤的陈述，确认王成厚于2019年9月1日至12日期间出勤5天、病假5天，共领取工资433元，普净上海分公司应向王成厚支付工资差额479.18元(计算方式：2480元÷21.75天×5天＋2480元÷21.75天×5天×60％)。对普净上海分公司要求无需支付王成厚2019年9月1日至2019年9月12日工资差额的主张不予采纳。普净上海分公司在仲裁审理期间确认王成厚所在岗位有每月300元并按照实际出勤核算的高温费，后起诉称王成厚不符合高温费发放条件，其行为有悖诚信原则，一审法院对普净上海分公司要求无需支付王成厚2019年6月至2019年9月期间高温费941.38元的诉讼请求不予支持，普净上海分公司应向王成厚支付2019年6月至2019年9月期间高温费941.38元。普净上海分公司经批准对保洁工岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制，王成厚要求普净上海分公司支付2018年6月1日至2019年6月30日休息日(200小时＋13天)加班工资4702元的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。王成厚未能提供充分有效的证据证明其主张的延时加班事实，故一审法院对王成厚要求普净上海分公司支付2019年2月15日至2019年6月30日工作日延长加班工资3206元的诉讼请求亦不予支持。王成厚提供的参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况和上海复医天健医疗服务产业股份有限公司出具的《离职证明》，能够证明王成厚自2017年10月18日起连续工作，故王成厚可自2018年10月18日起享受当年度的带薪年休假1天，普净上海分公司应支付王成厚2018年度应休未休年休假折算工资228.05元(计算方式：2480元÷21.75天×2倍)。对王成厚要求支付3天年休假折算工资的主张不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第四十八条和《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条规定，一审法院判决如下：一、北京普净物业管理有限公司上海分公司自2019年9月13日起与王成厚恢复劳动关系，双方继续履行原劳动合同；二、北京普净物业管理有限公司上海分公司应于判决生效之日起七日内支付王成厚2019年9月13日至2019年12月31日工资8，808.28元；三、北京普净物业管理有限公司上海分公司应于判决生效之日起七日内支付王成厚2019年6月7日的法定节假日加班工资257元；四、北京普净物业管理有限公司上海分公司应于判决生效之日起七日内支付王成厚2019年9月1日至2019年9月12日工资差额479.18元；五、北京普净物业管理有限公司上海分公司应于判决生效之日起七日内支付王成厚2019年6月至2019年9月期间高温费941.38元；六、北京普净物业管理有限公司上海分公司应于判决生效之日起七日内支付王成厚2018年度1天应休未休年休假折算工资228.05元；七、北京普净物业管理有限公司上海分公司的其余诉讼请求不予支持；八、王成厚的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取计5元，由北京普净物业管理有限公司上海分公司、王成厚各半负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于普净上海分公司应否与王成厚恢复劳动关系。根据法律规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。另，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。普净上海分公司2019年9月10日发给王成厚的《工作调动通知单》载明，自该日王成厚由原营运中心邮电医院保洁岗位调至曲阳医院项目部担任保洁。因王成厚在邮电医院工作已一年多，普净上海分公司调动王成厚工作地点应与其协商，在协商未成的情况下，普净上海分公司即以王成厚旷工为由解除与王成厚的劳动合同，缺乏充分、有效的依据。普净上海分公司认为王成厚与公司员工存在矛盾，双方无法恢复劳动关系。对此本院认为，王成厚的工作岗位是保洁，普净上海分公司的经营范围为物业管理、保洁服务等，可安排王成厚其他保洁岗位，且普净上海分公司在仲裁审理及仲裁裁决后均表示愿意恢复劳动关系，现却反悔称无法履行，本院无法采信，而王成厚现明确表示愿意服从普净上海分公司的工作安排，故本院对普净上海分公司要求不予恢复劳动关系的上诉请求不予支持，双方应自2019年9月13日其恢复劳动关系。关于普净上海分公司应否支付王成厚加班工资及工资差额。根据企业工资支付办法的相关规定，经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的用人单位在法定休假节日安排劳动者工作的，按法定节假日的加班工资标准支付劳动者法定节假日加班工资。普净上海分公司认为因实行综合工时制，无需再支付王成厚2019年6月7日法定节假日加班工资无法律依据，且普净上海分公司于仲裁中认可王成厚确实存在2019年6月7日加班，一审中亦同意支付该日加班工资，故本院对普净上海分公司要求无需支付王成厚上述法定节假日加班工资的请求不予支持。王成厚称2019年9月9日、10日系至邮电医院七楼ICU工作，结合2019年9月3日双方已就调岗发生争议、普净上海分公司于2019年9月10日通知王成厚调岗等来看，王成厚所作陈述可予采信，故其与无正当理由旷工还是有所区别的，一审法院在扣除王成厚已领取的2019年9月工资后，判决普净上海分公司还应支付王成厚2019年9月1日至12日工资差额无误，本院对此予以维持。关于王成厚要求普净上海分公司支付自2019年9月13日至二审判决恢复劳动关系之日的工资。王成厚仲裁申请系要求普净上海分公司支付自2019年9月13日至作出恢复劳动关系裁决之日的工资，一审法院对此已予以了支持，现王成厚还要求仲裁裁决至二审判决恢复劳动关系之日的工资，该主张并未经过仲裁前置程序，因此本院对王成厚主张上述期间的工资不予处理。至于王成厚认为计算前十二个月平均工资基数应将年终奖及每日饭贴计算在内的意见，根据王成厚的工资单可见，其工资由基本工资、加班工资及顶班津贴等构成，并未见有年终奖及饭贴，而计算前十二个月平均工资应以劳动者正常工作时间工资为计算基数，故王成厚认为应将年终奖及每日饭贴一并计入前十二个月平均工资基数的意见，本院不予采纳。一审法院已就不予支持王成厚主张的2018年6月1日至2019年6月30日休息日加班工资4702元以及2019年2月15日至2019年6月30日延长加班工资作了详尽阐述，本院予以赞同，不再赘述。综上所述，王成厚、普净上海分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人北京普净物业管理有限公司上海分公司、上诉人王成厚各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  陈 樱审 判 员  姜 婷二〇二〇年十月二十三日法官助理  莫敏磊书 记 员  莫敏磊附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……