江苏省无锡市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏02行终238号 上诉人（原审原告）江苏晶瑞特环保新材料有限公司，住所地江阴市澄江中路**D213。 法定代表人陈泱光，该公司总经理。 委托代理人陈俊律，该公司董事长。 委托代理人邓旭，上海睿道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）江阴市市场监督管理局，住，住所地江阴市澄江西路**/div> 法定代表人陈俊虎，该局局长。 委托代理人赵淼，该局工作人员。 委托代理人马惠兰，江苏振强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）江阴市人民政府，住所地，住所地江阴市澄江中路**iv> 法定代表人蔡叶明，该市市长。 委托代理人顾志强。 上诉人江苏晶瑞特环保新材料有限公司（以下简称晶瑞特公司）因与被上诉人江阴市市场监督管理局（以下简称江阴市监局）、江阴市人民政府（以下简称江阴市政府）市场监督行政处罚及行政复议一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审判决认定如下事实：2019年3月21日，江阴市监局接到举报，反映晶瑞特公司网站违法发布广告，江阴市监局于3月26日立案受理。5月15日，江阴市监局对晶瑞特公司进行了现场检查，调取了相关证据，制作了现场检查笔录，晶瑞特公司行政部经理赵亚东在检查笔录上签字确认。5月23日，江阴市监局对赵亚东进行调查并制作了调查笔录。经调查发现，晶瑞特公司网站“www.jsjingruite.com/index.aspx”，在“网站首页”中显示“20多项国家发明专利和实用新型专利”“中国环境保护10大贡献企业之一”“世界屋顶绿化创新技术金奖”“中国环保最具创新力企业”四条突出放大标语，在该标语左侧及下方还有中国城市建设与环境提升大会颁发的“中国环保产业最具创新力企业”牌匾、荣誉证书、部分实用新型专利证书照片等。6月21日及7月19日，江阴市监局两次对该案办理了延期手续。2019年8月19日，江阴市监局作出行政处罚告知书，认定晶瑞特公司上述行为违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第九条第三项、第十二条规定，拟根据该法第五十七条第一项、第五十九条第一款第三项的规定，对晶瑞特公司处以罚款共计12000元。晶瑞特公司收到告知后于8月21日提交了书面意见。江阴市监局经集体讨论决定，于9月9日作出澄市监案字〔2019〕02-51号行政处罚决定书（以下简称《行政处罚决定书》），对晶瑞特公司处以罚款共计12000元。 晶瑞特公司不服上述行政处罚决定，向江阴市政府申请行政复议。江阴市政府于同年11月6日收到并受理该复议申请。12月6日，江阴市政府组织双方进行了听证。2019年12月25日，江阴市政府作出维持上述处罚决定的〔2019〕澄行复第125号行政复议决定书（以下简称《行政复议决定书》），并向双方予以送达。晶瑞特公司不服，向原审法院提起行政诉讼。 另查明：关于晶瑞特公司网站首页显示的“中国环保最具创新力企业”标语，系来源于中国国际经济发展促进会、中国生产力学会、中国城市经济专家委员会作为推荐单位，中国城市建设与环境提升大会颁发的“中国环保产业最具创新力企业”牌匾。关于晶瑞特公司网站首页显示的“20多项国家发明专利和实用新型专利”，在江阴市监局立案调查时，晶瑞特公司实际取得发明专利5项，实用新型专利3项，15项发明专利、实用新型专利申请获得受理。处罚后至原审判决作出时，晶瑞特公司又取得7项实用新型专利。 原审法院认为，《广告法》第二条规定，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，受该法调整。《互联网广告管理暂行办法》第三条规定，通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告属于互联网广告。本案中，晶瑞特公司利用其公司网站面向不特定群众发布企业及其产品、服务的相应信息，属于发布互联网广告的行为，相应行为受《广告法》调整。根据《广告法》第六条第二款的规定，江阴市监局对晶瑞特公司发布广告行为具有相应监管职责。江阴市政府具有办理案涉行政复议的法定职责。 本案的争议焦点在于，晶瑞特公司是否存在江阴市监局所认定的违反《广告法》第九条第三项、第十二条第二款规定的违法行为，所作行政处罚决定是否合法。 根据《广告法》第九条第三项规定，广告中不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。本案中，晶瑞特公司在其网站首页中以突出放大的形式发布“中国环保最具创新力企业”宣传用语，该用语属于绝对化用语，具有让广告受众产生误解，排除竞争的可能性。虽晶瑞特公司确实获得了中国城市建设与环境提升大会颁发的“中国环保产业最具创新力企业”牌匾，并且也将该牌匾照片放在上述标语下方予以显示。但作为宣传标语的“中国环保最具创新力企业”与牌匾中内容并非完全一致，且标语中也未注明该表述的来源及获评时间。广告受众进入晶瑞特公司网站后，在首页即可发现该绝对化宣传用语，足以产生相应的广告效果。因此，晶瑞特公司发布“中国环保最具创新力企业”宣传用语的行为违反了《广告法》第九条第三项的规定，江阴市监局认定事实清楚准确。根据《广告法》第五十七条第一项之规定，对晶瑞特公司上述违法行为应处以20万元以上100万元以下的罚款。鉴于晶瑞特公司已主动整改，江阴市监局综合考虑违法行为的性质、情节及社会危害程度，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条第一款第一项之规定，较大幅度减轻处罚，罚款10000元，并无不当。 根据《广告法》第十二条规定，广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作为广告。本案中，晶瑞特公司在其网站首页以突出放大的形式发布“20多项国家发明专利和实用新型专利”，判断该行为是否违反《广告法》第十二条之规定，应把握该宣传用语是否如实反映晶瑞特公司专利获得情况。但事实上，在江阴市监局立案调查时，晶瑞特公司共取得发明专利及实用新型专利8项，另有15项发明专利、实用新型专利获得申请受理，而宣传中所表述的“20多项国家发明专利和实用新型专利”，足以让公众误解其已获得20多项专利。故晶瑞特公司发布“20多项国家发明专利和实用新型专利”宣传用语的行为违反了《广告法》第十二条的规定，江阴市监局认定事实清楚准确。根据《广告法》第五十九条第一款第三项的规定，对晶瑞特公司违法行为应处以10万元以下的罚款。江阴市监局依据《行政处罚法》第二十七条第一款第一项之规定，予以从轻处罚，罚款2000元，并无不当。 综上，江阴市监局立案受理后，依法展开调查，综合考虑整个案情，对晶瑞特公司作出罚款共计12000元的行政处罚，认定事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序，量罚适当。江阴市政府受理行政复议申请后，经审查作出复议决定，复议程序合法，结论正确。晶瑞特公司要求撤销《行政处罚决定书》及《行政复议决定书》的诉请，理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第一款的规定，判决驳回晶瑞特公司的诉讼请求。 上诉人晶瑞特公司上诉称，一、江阴市监局对晶瑞特公司网站首页的取证程序不合法，对晶瑞特公司在网站首页中显示“20多项国家发明专利和实用新型专利”的描述认定为属于“谎称取得专利”是错误的。1.江阴市监局提交的网站截图未完整展示晶瑞特公司的网站首页，而是断章取义的截取了网站部分内容，致使其得出“以偏概全”的理解，作出错误处罚。2.“中国环保最具创新力企业”与该公司获得的实物奖牌相结合，属于对企业的正常介绍，不属于绝对化描述，不足以引发歧义和误导。3.江阴市监局未提供晶瑞特公司的行为具有“谎称取得专利”和“社会危害程度”的事实根据。4.晶瑞特公司的宣传用语并未将专利获得情况指向特定的产品或服务。5.原审判决中认定晶瑞特公司近年来陆续获得国家专利15项，另有部分专利在审理和授权中，上述事实从另一个角度证明了江阴市监局认定晶瑞特公司“谎称取得专利”是错误的。二、原审适用法律错误或过度。1.原审判决认定企业网站企业首页内容为“广告”缺乏法律依据。第一，晶瑞特公司在公司网站的一系列介绍，并未超出企业自身的客观情况，这类行为有别于通常意义上的广告行为，也不应不加区分的认定为属于《互联网广告管理暂行办法》中的“互联网广告”的范围。第二，晶瑞特公司在该公司网站的“企业首页”栏目中的描述并未直接针对该公司的特定产品或服务，该行为既与广告主利用广告媒体和手段进行广告宣传行为有所区别，也和该公司谋求利用企业网站对企业的特定产品和服务进行广告性质的宣传有区别。2.对晶瑞特公司的行为应按照《行政处罚法》第二十七条“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，不予行政处罚。3.行政执法应依据“包容审慎执法”的原则和精神，坚持宽严相济，按照“过罚相当”“综合裁量”的原则，鼓励和引导违法企业改正轻微违法行为，这也与江阴市监局于2020年6月2日发布的《关于在市场监管领域推行“行政处罚”三张清单制度实施包容审慎柔性执法优化营商环境的实施意见》的精神是一致的，对晶瑞特公司的行为应当依照上述文件的附件一《江阴市市场监管轻微违法行为不予行政处罚事项清单》中序号12、序号14等条款描述的行为，对晶瑞特公司的行为不予行政处罚。综上，请求撤销原判，撤销江阴市监局作出的《行政处罚决定书》及江阴市政府作出的《行政复议决定书》，由江阴市监局及江阴市政府承担本案诉讼费用。 被上诉人江阴市监局答辩称，1.其提交的网站截图系其对晶瑞特公司现场检查时制作，晶瑞特公司员工赵亚东陪同检查，并在该截图上签署了“该复印件为我公司网站内容”的意见，且在检查笔录上签字确认。该截图能客观反映晶瑞特公司网站首页的相关内容真实、合法。2.晶瑞特公司在其网站首页中以突出放大的形式发布“中国环保最具创新力企业”宣传用语，该用语属于绝对化用语，具有让广告受众产生误解以排除竞争的可能性。该宣传用语与奖牌文字并非完全一致，且标语中也未注明该表述的来源及获奖时间，广告受众进入晶瑞特公司网站后在首页即可发现该绝对化宣传用语，足以产生相应的广告效果，应适用《广告法》相关规定。3.《广告法》第十二条规定，“广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。”晶瑞特公司在该网站首页以突出放大的形式发布“二十多项国家发明专利和实用新型专利”，且并未添加任何前缀，该表述是法律明确禁止使用的，违反了《广告法》第十二条的规定。4.根据《广告法》第九条第三项的规定，广告中不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。因此，只要在广告中使用绝对化用语，即构成《广告法》第九条第三项所述的违法情形，且立法并未要求必须产生损害后果。另外，立法对违反上述情形的行为也设定了较重的罚则，即对广告主处以二十万以上一百万以下的罚款。江阴市监局作出的行政处罚已经考虑到违法行为的事实、性质、情节，依法进行减轻处罚，并无不当。5.晶瑞特公司提及的《关于在市场监管领域推行“行政处罚”三张清单制度实施包容审慎柔性执法优化营商环境的实施意见》是2020年6月2日发布的，该意见自印发之日起施行，故本案不适用上述实施意见。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人江阴市政府答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结论恰当。请求驳回上诉，维持原判。 各方当事人提交的证据均已随卷移交本院。 经审查，原审法院对证据的认定正确，本院据此查明的事实与原审法院无异。 另查明，江阴市监局、江阴市司法局于2020年6月2日发布《关于在市场监管领域推行“行政处罚”三张清单制度实施包容审慎柔性执法优化营商环境的实施意见》，该意见中明确“自印发之日起施行。对《实施意见》施行以前发现的当事人违法行为，尚未作出处理决定且符合《实施意见》明确的不予处罚、从轻处罚条件，适用《实施意见》”。同时，该意见的附件一《江阴市市场监管轻微违法行为不予处罚事项清单》中第12项规定对“广告中涉及专利产品或者专利方法，未标明专利号或者专利种类”的违法行为，不予处罚条件为“专利有效，及时纠正，没有造成危害后果的”；第14项规定对“广告主发布广告使用‘国家级’‘最高级’‘最佳’等用语”的违法行为不予处罚的条件为“广告主在其经营场所或者利用自有媒体（包括其拥有合法使用权的互联网媒介、宣传栏等）、电商平台发布商品或者服务广告，违法行为轻微，及时纠正，没有造成危害后果的”。 本院认为，本案中，江阴市监局有对广告活动进行监管的法定职责，江阴市政府具有受理行政复议申请及作出行政复议决定的法定职责。江阴市监局及江阴市政府作为本案的共同被告，江阴市监局的行政处罚程序及江阴市政府的行政复议程序合法，本院予以确认。 案涉《行政处罚决定书》有三项内容，第一项为对晶瑞特公司在其网站中发布含有“中国首创”内容的行为，决定不予处罚。对该项决定，晶瑞特公司并未提出异议，故本院对案涉行政处罚决定书的该项内容不予理涉。 本案的争议焦点是：1.晶瑞特公司发布“中国环保最具创新力企业”及“20多项国家发明专利和实用新型专利”宣传用语的行为，是否属于受《广告法》调整的广告行为？2.晶瑞特公司发布“中国环保最具创新力企业”宣传用语的行为是否违反《广告法》第九条第三项规定，应受行政处罚？3.晶瑞特公司发布“20多项国家发明专利和实用新型专利”宣传用语的行为是否违反《广告法》第十二条第二款的规定，应受行政处罚？ 针对本案的三个争议焦点，阐明如下： 1.晶瑞特公司的行为属于广告行为。 《广告法》第二条第一款规定，“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”根据上述规定，商业广告应具备三个特征：一是媒介特征，即商业广告应通过一定媒介和形式发布。互联网广告的发布媒介是网站、网页、互联网应用等互联网媒介，通过文字、图片、音频、视频或者其他形式发布；二是行为特征，即商业广告是通过直接或者间接的介绍方式实现广告的目的，所谓介绍，即广告通过前述的媒介形式发布后，受众能接触、了解广告内容；三是目的特征，即商业广告的目的是推销其商品或者服务，即诱导广告受众购买其商品或者服务。本案中，从形式上看，晶瑞特公司是在其公司网站上发布“中国环保最具创新力企业”及“20多项国家发明专利和实用新型专利”两条宣传用语，该两条宣传用语的发布媒介和形式符合《广告法》的规定。从行为模式上看，任何人均可直接通过网络搜索方式，无需密码等特殊条件即可进入晶瑞特公司网站，浏览到该两条宣传用语。从目的上看，该两条宣传用语能够引发消费者对该公司产品或者服务的直接联想，具有诱导消费者购买该公司的产品或服务之可能。因此，上述两条宣传用语属于《广告法》中规定的广告行为。 2.晶瑞特公司发布“中国环保最具创新力企业”宣传用语的行为违反《广告法》第九条第三项规定，应受行政处罚。 根据《广告法》第九条第三项的规定，广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。《广告法》之所以禁止使用绝对化宣传用语，是因为广告作为一种具有能够诱导消费者购买欲望的宣传行为，应当客观真实的介绍商品或服务，如果在广告中使用“国家级”“最高级”“最佳”等绝对化用语介绍商品或服务，不仅容易欺骗或误导消费者，还可能会引发同类商品或服务之间的不正当竞争。因此，在对使用绝对化广告用语的行为是否应当被处以行政处罚进行权衡时，也应当从《广告法》的上述立法目的出发，以绝对化广告用语行为是否会欺骗或者误导消费者，妨害正常的市场竞争作为判断标准。 本案中，晶瑞特公司在该公司网站展示了“中国环保最具创新力企业”的宣传用语，晶瑞特公司自述该宣传用语的内容来源于中国城市建设与环境提升大会向其颁发的“中国环保产业最具创新力企业”牌匾，但是，上述宣传用语的内容与晶瑞特公司获得的“中国环保产业最具创新力企业”牌匾的内容并不一致，晶瑞特公司也并未明确陈述该奖牌的来源及获评时间、颁奖机构等信息。同时，在陈列方式上，晶瑞特公司在网站首页中部的显眼位置以突出放大的方式展示“中国环保最具创新力企业”宣传用语，而将其获得的“中国环保产业最具创新力企业”牌匾置于该宣传用语的下方右侧位置。因此，晶瑞特公司发布的“中国环保最具创新力企业”宣传用语不仅无助于受众对晶瑞特公司获得的上述奖牌有清晰的了解和判断，也不能使受众在第一时间意识到上述“中国环保最具创新力企业”的宣传用语来源于其获得的“中国环保产业最具创新力企业”牌匾，反而会使受众误以为该公司的确是中国环保最具创新力企业，足以使受众对晶瑞特公司的产品或服务产生误解，进而有可能损害正常的市场竞争。 另外，晶瑞特公司发布的“中国环保最具创新力企业”宣传用语虽然宣传的是企业形象，未直接指向具体的商品或服务，但是上述宣传用语“中国环保最具创新力企业”直接指向了晶瑞特公司的主营业务领域——环保领域，能够引发受众对具体商品或服务的直接联想，具有诱导受众购买晶瑞特公司的产品或服务之可能，故上述宣传用语具有间接推销该公司的商品或服务的功能。因此，晶瑞特公司在其公司网站发布“中国环保最具创新力企业”宣传用语的行为属于违反《广告法》第九条第三项规定的广告行为，应当受到行政处罚。 根据《广告法》第五十七条第一项的规定，发布有该法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款。本案中，鉴于晶瑞特公司已主动整改，江阴市监局在责令其停止发布广告的同时，综合考虑违法行为的性质、情节及社会危害程度，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项之规定，较大幅度减轻处罚，对晶瑞特公司罚款10000元，处罚幅度适当，符合法律规定。 3.晶瑞特公司发布“20多项国家发明专利和实用新型专利”宣传用语的行为属于违反《广告法》第十二条第二款规定的“谎称取得专利权”的行为，应当受到行政处罚。 《广告法》第十二条第二款规定，“未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。”而对上述广告违法行为进行行政处罚的依据是《广告法》第五十九条第一款第三项，在该款中同时规定了对广告内容违反《广告法》第八条、第十一条、第十三条规定的行为应进行处罚，上述广告违法行为的法律后果是一致的，即对广告主处以十万元以下罚款。综观《广告法》第八条、第十一条、第十二条、第十三条的规定，上述规定有一个共同特点，即广告内容对相关情况的陈述应当真实、准确，不能欺骗或误导消费者。否则，即应当对该行为进行行政处罚，而无需该广告违法行为的后果实际发生。 本案中，截至在江阴市监局立案调查时，晶瑞特公司实际取得发明专利5项，实用新型专利3项，另有15项发明专利、实用新型专利申请获得受理。即，截至江阴市监局立案调查时，晶瑞特公司实际取得8项专利。晶瑞特公司发布的“20多项国家发明专利和实用新型专利”宣传用语并未添加任何前缀或后缀，该宣传用语的文字表述，足以使受众理解为该公司已实际取得20多项发明专利和实用新型专利，这并不符合客观事实。 因此，江阴市监局认定晶瑞特公司存在《广告法》第十二条第二款规定的谎称取得专利权的行为，在责令晶瑞特公司停止发布广告的同时，依据《行政处罚法》第二十七条第一款第一项的规定，予以从轻处罚，罚款2000元，并无不当。 另外，关于晶瑞特公司认为其案涉行为应适用《关于在市场监管领域推行“行政处罚”三张清单制度实施包容审慎柔性执法优化营商环境的实施意见》的附件一中序号12、序号14的规定不予处罚的意见。应当指出的是，上述实施意见于2020年6月2日发布，自印发之日起施行。而本案中晶瑞特公司的广告违法行为发生于上述实施意见施行前，江阴市监局的行政处罚决定也作出于上述实施意见施行前。因此，本案无法适用上述实施意见。故对晶瑞特公司的该上诉意见不予支持。 因此，对晶瑞特公司发布“中国环保最具创新力企业”“20多项国家发明专利和实用新型专利”宣传用语的行为，江阴市监局作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，裁量得当，应予维持。江阴市政府复议维持江阴市监局的该项处罚决定，符合法律规定，并无不当。 综上，原审法院判决驳回晶瑞特公司的诉讼请求，结论正确，应予维持。晶瑞特公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，依法不应支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人晶瑞特公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭国顺 审判员  马 云 审判员  卢文兵 二〇二〇年十月二十二日  法官助理陈胜利 书记员张玲玲 本案援引法律条款 《中华人民共和国广告法》： 第二条在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。 第九条广告不得有下列情形： （三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语； 第十二条广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。 未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。 禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。 第五十七条有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件： （一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的； 第五十九条有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款： （三）涉及专利的广告违反本法第十二条规定的； 《中华人民共和国行政处罚法》： 第二十七条当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚： （一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的； （二）受他人胁迫有违法行为的； （三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的； （四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。 违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。 《中华人民共和国行政诉讼法》： 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；