河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫13刑终861号原公诉机关河南省桐柏县人民检察院。上诉人（原审被告人）曹宇，男，1980年3月10日出生，汉族，中专文化，无业，住安徽省六安市叶集区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月4日在江苏省苏州市昆山市中环广场被桐柏县公安局刑警大队民警抓获，同年3月6日被刑事拘留，同年4月11日被执行逮捕。辩护人华贵府、吴静静，河南基策律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐志峰，男，1987年5月11日出生，汉族，高中文化，无业，住安徽省合肥市庐江县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月4日在江苏省苏州市昆山市中环广场被桐柏县公安局刑警大队民警抓获，同年3月6日被刑事拘留，同年4月11日被执行逮捕。上诉人（原审被告人）胡守强，男，1985年6月27日出生，汉族，初中文化，无业，住四川省绵阳市游仙区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月4日在江苏省苏州市昆山市中环广场被桐柏县公安局刑警大队民警抓获，同年3月6日被刑事拘留，同年4月11日被执行逮捕。上诉人（原审被告人）高祥龙，男，1991年11月20日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省霍邱县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月4日在江苏省苏州市昆山市中环广场被桐柏县公安局刑警大队民警抓获，同年3月6日被刑事拘留，同年4月11日被执行逮捕。上诉人（原审被告人）胡第一，男，1986年8月25日出生，汉族，初中文化，无业，住河南省信阳市平桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月4日在上海市闵行莘建东路58弄2号绿地科技广场被桐柏县公安局刑警大队民警抓获，同年3月6日被刑事拘留，同年4月11日被执行逮捕。辩护人谌鑫，河南国银（信阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙子龙，男，1996年4月5日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省凤台县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月4日在上海市闵行莘建东路58弄2号绿地科技广场被桐柏县公安局刑警大队民警抓获，同年3月6日被刑事拘留，同年4月11日被执行逮捕。辩护人苏进，河南昊宏律师事务所律师。原审被告人肖高军，男，1996年8月6日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省衡阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月4日在上海市闵行莘建东路58弄2号绿地科技广场被桐柏县公安局刑警大队民警抓获，同年3月6日被刑事拘留，同年4月11日被执行逮捕，2020年9月15日被桐柏县人民法院决定取保候审。原审被告人罗景龙，男，1997年3月8日出生，汉族，小学文化，无业，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月4日在上海市闵行莘建东路58弄2号绿地科技广场被桐柏县公安局刑警大队民警抓获，同年3月6日被刑事拘留，同年4月11日被执行逮捕，2020年9月3日被桐柏县人民法院决定取保候审。河南省桐柏县人民法院审理桐柏县人民检察院指控原审被告人曹宇、徐志峰、胡守强、高祥龙、胡第一、肖高军、孙子龙、罗景龙犯诈骗罪一案，于2020年9月14日作出（2019）豫1330刑初752号刑事判决。宣判后，原审被告人曹宇、徐志峰、胡守强、高祥龙、胡第一、孙子龙不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：上海御桑商贸有限公司（以下简称御桑公司）登记于2016年12月9日，法定代表人、执行董事高祥龙，监事徐志峰；2018年5月10日，御桑公司以1元人民币转让给詹贵平，2018年6月17日备案变更为执行董事詹贵平，监事包有顺；被告人曹宇、徐志峰、高祥龙与詹贵平（另案处理）、高地灵（在逃）五人为御桑公司的股东，约定詹贵平占28%的股份，曹宇、徐志峰、高祥龙、高地灵分别占18%的股份，合作开发个股期权平台，曹宇负责御桑公司全面工作，高祥龙、徐志峰主要负责招代理商，詹贵平主要负责后台操作，高地灵主要负责财务，五人对于平台的运行模式及后台操作方式均明知；被告人胡守强负责给御桑公司招代理商及软件的运营，工资以底薪加提成的方式发放。御桑公司无证券从业资质，股东及业务员亦均无证券从业资格证。期间，曹宇联系软件公司，软件公司根据曹宇等人提的要求先后为御桑公司制作了“宏成期权”、“荣景期权”、“鸿本策略”等虚假的个股期权业务平台，三个个股期权业务平台只是名称不同，内容及操作模式相同。曹宇等人利用御桑公司的公户在上海杉德支付、汇付宝、支付宝等开户，作为平台的支付接口。赵玺、陈志祥（另案处理）系御桑公司的代理商，与御桑公司之间根据客户的亏损金额，按照一定的比例进行分成。赵玺、陈志祥在上海市闵行区租用写字楼，以汇鑫网络科技有限公司（以下简称汇鑫公司）的名义招聘员工，汇鑫公司及其招聘的员工无证券从业资质及证券从业资格证。赵玺、陈志祥安排公司员工冒充证券公司的工作人员，通过“志祥金融”自动呼号系统每人每天给客户拨打电话，利用话术以投资个股期权的名义、夸大公司实力、PS盈利图等方法招揽目标客户，使被害人陷入错误认识后在其代理的“宏成期权”、“荣景期权”、“鸿本策略”平台进行充值。汇鑫公司的组织架构为：赵玺为老板，陈志祥为总经理，被告人胡第一为市场部经理（总监）；汇鑫公司内部分为三个组，每组由组长及组员组成。三个组分别为：一组组长被告人肖高军，组员被告人罗景龙、杨某1等；二组组长张钢（另案处理），组员李东、徐某等；三组组长刘聪（另案处理），组员被告人孙子龙、刘某1等。胡第一负责公司的日常业务运营、员工培训及以“股票分析师”的身份配合组长、业务员对每组招揽的客户进行进一步诱骗。三个组长具体负责业务的开展、配合组员诱骗客户充值及组员的管理。组员使用公司下发、培训的“话术”，通过“志祥金融”自动呼号系统每人每天给陌生客户拨打电话，声称公司平台是一家正规平台，有专业股票分析师，并可提供专业指导，赚钱几率大等，赢得客户信任后，添加客户微信；然后通过向客户发送虚假模拟账户盈利图等方式捏造平台能够盈利的事实，诱骗客户在手机上下载、注册平台A**，并在平台上充值，然后，组长和总监以分析师、操盘手等身份进一步介绍公司产品，给客户推荐股票，让客户买入。汇鑫公司的总监、组长、组员的工资均由底薪加提成组成，总监的提成与三个组发展的客户充值金额挂钩，组长的提成与该组发展的客户充值金额挂钩，组员的提成与自己发展的客户充值金额挂钩。御桑公司的代理商汇鑫公司诱骗发展的客户在“宏成期权”、“荣景期权”、“鸿本策略”平台进行充值后，资金通过平台的支付接口进入御桑公司的公户。然后，通过以下两种方式进行“交易”和获利：一是资金进入券商市场。御桑公司跟券商对接，通过券商对场外交易进行询价，询到最低价格后，当客户在平台注册充值购买平台上的股票之后，御桑公司会在券商询价的基础上提高“权利金”比例，通过手动修改后台数据的方式，生成该支股票的平台价格，人为提高客户的盈利门槛。二是资金不进入券商市场。客户在平台上注册进行充值后，购买平台上的股票，这部分资金掌控在御桑公司手里，公司通过人工设定价格、后台人工修改数据、强制平仓等方式，达到将客户资金非法占有的目的。客户在御桑公司充值的资金，仅有小部分进入券商市场，大部分未进入券商市场。御桑公司获利后，按照事先与汇鑫公司的约定比例进行分成。上述被告人的具体犯罪事实如下：一、2018年8月至9月，被告人孙子龙、胡第一伙同刘聪诱骗桐柏县居民曾某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗259670元；二、2018年11月，被告人孙子龙、胡第一伙同刘聪诱骗陕西省西安市长安区居民庾某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗80290元；三、2018年11月，被告人孙子龙、胡第一伙同刘聪诱骗重庆市九龙坡区居民李某1在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗41788元；四、2018年7月，被告人孙子龙伙同刘聪诱骗陕西省宝鸡市金台区居民敬某在“宏成期权”内充值，被害人共计被骗40000元；五、2018年7月，被告人孙子龙伙同刘聪诱骗云南省曲靖市居民林某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗26000元；六、2018年12月，被告人罗景龙、肖高军、胡第一诱骗桐柏县居民曹某在“鸿本策略”内充值，被害人共计被骗20350元；七、2018年10月，陈某1、刘聪伙同被告人胡第一诱骗内蒙古呼和浩特玉泉区居民罗某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗9600元；八、2018年8月，徐某、张钢伙同被告人胡第一诱骗陕西省宝鸡市陈仓区居民王某1在“宏成期权”内充值，被害人共计被骗17093元；九、2018年12月，徐某、张钢伙同被告人胡第一诱骗宁夏银川市兴庆区居民张某在“宏成期权”内充值，被害人共计被骗20000元；十、2018年8月，杨某1、徐黎明（另案处理）伙同被告人胡第一诱骗山西省长治市潞州区居民赵某划在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗76410元；十一、2018年11月，杨某1、徐黎明伙同被告人胡第一诱骗广东省深圳市龙华新区居民陶某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗37000元；十二、2018年12月，刘某1、刘聪伙同被告人胡第一诱骗辽宁省丹东市振安区居民满某在“鸿本策略”内充值，被害人共计被骗103000元；十三、2018年7月，刘某1伙同刘聪诱骗贵州省仁怀市居民黄某在“宏成期权”平台充值，被害人共计被骗9632.57元；十四、2018年11月，李东、张钢伙同被告人胡第一诱骗扬州市居民杨某2在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗99680元；十五、2018年11月，刘某2伙同被告人肖高军、胡第一诱骗四川省南充市顺庆区居民王某2在“宏成期权”内充值，被害人共计被骗45719元；十六、2018年11月，杨平（另案处理）伙同被告人肖高军、胡第一诱骗广东省东莞市居民黎某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗24000元；十七、2018年9月，方文波（另案处理）、徐黎明伙同被告人胡第一诱骗武汉市江岸区居民李某2在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗25900.16元；十八、2018年11月，肖松（另案处理）、张钢伙同被告人胡第一诱骗湖南省株洲市芦淞区居民王某3在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗6006.04元；十九、2018年7月，肖松伙同张钢诱骗湖北省十堰市张湾区居民刘某3在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗17174元；二十、2018年10月，龚成龙（另案处理）、刘聪伙同被告人胡第一诱骗河南省郑州市金水区居民应素平在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗20720元；二十一、2018年11月，龚成龙、刘聪伙同被告人胡第一诱骗广东省深圳市宝安区居民李某3在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗13770元；二十二、2018年12月，龚成龙、刘聪伙同被告人胡第一诱骗浙江省诸暨市居民陈某2在“鸿本策略”内充值，被害人共计被骗90000元；二十三、2018年8月，吴丽娜（另案处理）、徐黎明伙同被告人胡第一诱骗广东省茂名市茂南区居民吴某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗10000元；二十四、2018年8月，吴丽娜、刘聪伙同被告人胡第一诱骗江苏省苏州市吴中区居民严某在“宏成期权”内充值，被害人共计被骗19900元；二十五、2018年7月，吴丽娜伙同刘聪诱骗河北省唐山市丰润区居民连战国在“宏成期权”内充值，被害人共计被骗19183.2元。综上，被告人曹宇、徐志峰、胡守强、高祥龙诈骗数额为1132885.97元；被告人胡第一诈骗数额为1020896.2元；被告人肖高军诈骗数额为90069元；被告人孙子龙诈骗数额为447748元；被告人罗景龙诈骗数额为20350元。另查明，被告人曹宇在检察机关退缴违法所得5万元；被告人高祥龙在公安机关退缴违法所得5万元，在检察机关退缴违法所得5万元；被告人徐志峰在检察机关退缴违法所得5万元；被告人孙子龙在检察机关退缴违法所得3万元。法庭审理过程中，被告人胡第一主动退缴违法所得3万元，被告人肖高军主动退缴违法所得5万元、缴纳罚金4万元，被告人孙子龙主动缴纳罚金9万元。被告人胡守强违法所得为5万元，被告人罗景龙违法所得为3万元。桐柏县公安局于2019年3月10日将御桑公司在杉德支付网络服务发展有限公司开立的账户金额5723141.82元予以冻结。原判认定上述事实，有一审庭审中经质证确认的常住人口基本信息表、到案经过、御桑公司成立及事项变更情况、汇鑫公司话术材料、汇鑫公司呼叫系统截图及拨打记录、客户成交单、支付宝收款记录、银行账户明细、微信聊天记录、手机转账记录截图等书证，鉴定意见，证人陈某1、徐某、杨某1、刘某1、刘某2的证言，同案犯赵玺、陈志祥、张钢的供述，被害人曾某、庾某、李某1、敬某、林某、曹某、罗某、王某1、张某、赵某划、陶某、满某、黄某、杨某2、王某2、黎某、李某2、王某3、刘某3、应素平、李某3、陈某2、吴某、严某、连战国的陈述等证据证实。各被告人在侦查阶段亦供认。足以认定。依据以上事实和证据，河南省桐柏县人民法院判决：一、被告人曹宇犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币150000元。二、被告人徐志峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币120000元。三、被告人高祥龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币120000元。四、被告人胡守强犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元。五、被告人胡第一犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币100000元。六、被告人肖高军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币40000元（已缴纳）。七、被告人孙子龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币90000元（已缴纳）。八、被告人罗景龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元。九、被告人曹宇违法所得50000元（已缴纳）、徐志峰违法所得50000元（已缴纳）、高祥龙违法所得100000元（已缴纳）、孙子龙违法所得30000元（已缴纳）予以追缴，由收缴机关上缴国库；被告人胡守强违法所得50000元、胡第一违法所得30000元（已缴纳）、肖高军违法所得50000元（已缴纳）、罗景龙违法所得30000元予以追缴，上缴国库。十、责令上述被告人退赔本院（2019）豫1330刑初752号刑事判决书中的被害人的经济损失（赔偿清单见一审刑事判决书）。十一、在案冻结的上海御桑商贸有限公司在杉德支付网络服务发展有限公司的账户金额5723141.82元依法予以追缴。上诉人（原审被告人）曹宇的上诉理由是：我构成非法经营罪，不构成诈骗罪，原判量刑重。其辩护人的辩护意见是：1.上诉人曹宇与汇鑫公司人员之间不构成共同犯罪，修改权利金报价、高杠杆、强制平仓等措施是经营股票的手段，不是犯罪手段，其非法从事证券、期货交易，构成非法经营罪。2.曹宇系初犯，主动退缴违法所得，社会危害性不大，建议对曹宇判处三年以下有期徒刑。上诉人（原审被告人）高祥龙的上诉理由是：1.我的行为构成非法经营罪，不构成诈骗罪。2.在共同犯罪中起次要作用，原判量刑重。上诉人（原审被告人）徐志峰的上诉理由是：1.我所在的御桑公司从事的是个股期权代理业务，没有人工修改后台数据，本案应定性为非法经营罪。2.在公司中只是协助平台与券商、期货公司对接，系从犯。上诉人（原审被告人）胡守强的上诉理由是：我只是一个普通的打工的，除了工资没有拿过一分钱提成，不知道御桑公司从事的是违法行为，不应该对全部犯罪数额承担刑事责任。上诉人（原审被告人）胡第一的上诉理由是：原判违反同案同判原则，对我量刑过重。其辩护人的辩护意见是：1.上诉人胡第一不具有非法占有的目的，客户亏损是客户交易选择的结果，无证据证明存在修改平台行情数据的情况，本案股票期权交易平台不具备经营资质，应定性为非法经营罪。2.胡第一只是名誉上的总监，原判将上班期间公司涉案金额全部认定为胡第一犯罪金额是错误的。3.胡第一系从犯，违法所得已全部退缴，系初犯、偶犯，原判违反同案同判原则，对胡第一量刑明显过重。上诉人（原审被告人）孙子龙的上诉理由是：1.本案应定性为非法经营罪。2.我是最底层的一般工作人员，只负责给客户打电话，没有参与犯罪的关键环节，系从犯，认罪态度好，主动缴纳罚金，原判量刑重。其辩护人的辩护意见是：1.根据同案犯供述，本案客户资金大部分流向证券公司，属于未经批准非法经营证券业务，应定性为非法经营罪。2.孙子龙系前端业务员，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，认罪悔罪，建议对孙子龙适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，且证据经一审当庭出示、宣读、质证，查明属实，本院予以确认。针对各上诉人（原审被告人）提出的上诉理由及各辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，评判如下：一、关于上诉人和辩护人所提本案应定性为非法经营罪的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据能够证实御桑公司制作的“宏成期权”、“荣景期权”等虚假交易平台有两种交易模式，一种是客户资金进入券商的模式，客户资金进入交易平台以后，御桑公司通过软件后台将权利金的价格提高一倍，从而提高客户盈利门槛，使客户难以盈利。一种是客户资金直接进入平台，御桑公司通过人工设定股票价格、强制平仓等方式使大部分客户陷入亏损，从而将客户资金据为己有。无论哪一种交易模式，都是在客户不知情的情况下实施的，都不属于正常的市场经营行为。虚假平台使用者陈志祥、赵玺、胡第一等人通过一定的话术，使被害人误认为这些交易平台是正规的股票、期货交易平台，从而陷入错误的认识，将自己的钱财转入交易平台，最终在虚假平台管理方曹宇、高祥龙等人的人工操控下陷入亏损，所亏损的钱财被各被告人按约定的比例分赃。各被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，且系共同犯罪。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。二、关于上诉人和辩护人所提原判量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，本案中，胡第一、肖高军、罗景龙、孙子龙系诈骗行为的直接实施者，曹宇、徐志峰等四人配合胡第一等人操控虚假交易平台后台数据，相互协作共同完成诈骗行为。原判根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用，参与诈骗行为的时间长短，获利多寡以及认罪、悔罪情况，对各上诉人以及其他原审被告人分别判处了适当的刑罚，做到了同案同判和量刑均衡。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。三、关于高祥龙、徐志峰所提在共同犯罪中起次要作用，系从犯的上诉理由，经查，在案证据能够证实二人均系御桑公司的股东，在御桑公司各占18%的股份，依法应认定为主犯。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。四、关于胡守强所提其只是普通员工，不知道御桑公司从事违法行为，不应对全部犯罪数额承担责任的上诉理由，经查，胡守强在侦查阶段的供述承认御桑公司使用的虚假交易平台都是找软件公司制作的，未在有关部门备案，且平台数据可以通过后台手动修改，因此其对御桑公司行为的违法性有清晰的认知；本案系共同犯罪，其虽然未直接参与操控虚假交易平台后台数据，但其为御桑公司招所谓代理商帮助御桑公司实施更多诈骗活动，也应与曹宇等人一起对全部诈骗数额承担刑事责任。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。五、关于胡第一辩护人所提原判将胡第一上班期间公司涉案金额全部认定为胡第一犯罪金额错误的辩护意见，经查，同案犯陈志祥、张钢等人的供述及胡第一本人的供述均能证实胡第一系汇鑫公司的业务总监，负责指令、督促员工实施诈骗活动，并获得公司诈骗总金额8%至10%的提成，故胡第一应对其任职期间汇鑫公司实施的全部诈骗金额承担刑事责任。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）曹宇、徐志峰、胡守强、高祥龙、胡第一、孙子龙及原审被告人肖高军、罗景龙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以高回报诱骗他人在虚假投资平台投资，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。且系共同犯罪。其中，曹宇、徐志峰、胡守强、高祥龙、胡第一诈骗数额特别巨大，肖高军、孙子龙诈骗数额巨大，罗景龙诈骗数额较大。胡守强、胡第一、肖高军、孙子龙、罗景龙在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，可依法从轻或者减轻处罚。各上诉人上诉理由及辩护人辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定系终审裁定。审判长  王立京审判员  王小军审判员  张 贺二〇二〇年十月二十七日法官助理雷峥书记员常倩慧