北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5032号上诉人（原审被告）：毛敏，男，1985年3月25日出生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：刘军，江苏汇建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏建兴，男，1969年4月24日出生，汉族，住北京市昌平区。上诉人毛敏因与被上诉人魏建兴承揽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初45432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。毛敏之委托诉讼代理人刘军以及魏建兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛敏上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回魏建兴的全部诉讼请求；2.由魏建兴承担上诉费用。事实与理由：一、一审法院判决毛敏给付劳务费24万元明显错误，无事实和法律依据。首先，一审法院对本案诉讼主体认定错误。2017年7月1日毛敏作为北京某建筑装饰工程有限公司的经办人与北京某企业管理有限公司签订某超市装饰装修施工合同，北京某建筑装饰工程有限公司在合同上加盖印章。嗣后案外人双方均履行了合同义务，北京某建筑装饰工程有限公司是依法成立的法人，具有民事权利能力和民事行为能力，因此北京某建筑装饰工程有限公司是本案适格的被告主体。其次，魏建兴从事不锈钢装修施工是事实，但是是“双包”即包工包料。一审法院毫无根据的就认定本案法律关系是承揽合同关系，但在一审判决中没有阐明定作人与承揽人之间承揽合同的内容，特别是关于材料的提供和验收方面。毛敏从来就没有承认代买材料的事实，毛敏支付近8万元是预付款，事实上不锈钢装修施工中材料都是由魏建兴提供，一审法院没有查明案件事实，并且混淆了劳务费和承揽中报酬的概念，因此本案依然是工程承包法律关系。再者，一审法院认定事实不清，证据不足。魏建兴仅提供了二份证据，一份是谭明福的证人证言，证人既没有到庭出庭作证，也没有身份信息，该证据“三性”均无法查证属实，根据证据规则证人没有到庭作证，其证人证言不应作为定案依据。第二份证据魏建兴自行制作的清单不属于民事诉讼法中法定证据，况且毛敏没有明确表示认可，也没有签字。魏建兴提供的清单，完全虚构了债权，并且无其他证据予以佐证，该清单的证明力不能够全面证明魏建兴的主张。2019年12月18日毛敏将补充意见邮寄给一审法官，意见书明确说明魏建兴的工作量，同时毛敏同意一审法院委托鉴定机构对原告不锈钢工程量及质量进行鉴定，并要求对劳务单独列明，因为就涉案的魏建兴所有的劳务工程量都不会超过8万元。二、本案一审程序严重违法。首先，在一审庭审中，毛敏三次接收到开庭传票，时间分别是2019年10月9日、2019年11月13日、2019年12月13日。每次仅仅进行一般谈话，每次都不超过30分钟。毛敏代理人千里迢迢去开庭，每次谈话几分钟，这种开庭方式审理案件是极不严肃，太随意。其次，原一审案由是劳务合同纠纷，但在第四次开庭中经一审释明，一审案由变成承揽合同。而根据证据规定第34条的规定当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。本案经过三、四次开庭，举证期限怎么就变成没完没了，变成没有举证期限，实际上一审法院在2019年7月15日下发的举证通知书中第六条明确规定举证期限是2019年7月30日前。同时证据规定第35条的规定，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。但一审法官直接就剥夺了毛敏的答辩权，毛敏有理由怀疑一审法官审理案件没有客观公正。魏建兴辩称，同意一审判决，请求维持原判。魏建兴向一审法院提出诉讼请求：1.判令毛敏支付劳务费24万元整；2.诉讼费由毛敏承担。一审法院认定事实：根据毛敏提交的《工程合作协议书》显示，毛敏作为乙方与甲方北京某超市签订《施工合作协议书》（以下简称施工协议）。协议约定：就位于北京市某区某南路73号的某超市装修工程，毛敏负责工程施工管理，联系劳务班组及材料供应商。乙方统计现场发生的材料费及劳务费，实际费用支付由甲方转给乙方支付。开工日期2017年4月10日至2017年11月30日。其中施工协议约定B1层劳务费材料费共计70万元。一层二层公共区域、一层百货区、室外广场台阶、南侧平房外台阶劳务费材料费160万元。外立面劳务费材料费18万元。2017年6月至10月，魏建兴接受毛敏邀约，为上述装饰装修工程提供劳务并购置材料。其中购置材料过程，由毛敏支付材料费，材料供货商的选择、实际购置均由魏建兴负责。魏建兴在诉讼中确认收到毛敏在施工期间支付的材料款7.2万元，其中微信转账69200元。毛敏主张实际支付约8万元，但仅提供微信转账69200元的证据作为佐证。一审诉讼中，魏建兴在毛敏提供的施工协议附件中，可以标示出部分本案涉诉劳务费用中的部分项目，并提供在施工过程中自行记录的施工劳务项目及费用的历史记录情况。就魏建兴提供的历史记录项目，经一审法院多次明确询问，毛敏均未对项目内容是否符合、项目费用是否合理作出明确答复，并在一审法院限定的举证、质证期内，未给出明确答复。在一审法院最后一次开庭审理过程中，毛敏经一审法院传票传唤，无合理理由，拒绝出庭应诉。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的相关规定，当事人有进行答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。被告毛敏经一审法院传票传唤，无正当理由拒不出庭应诉，并在一审法院明确限定的举证质证期内，未就对方出示的证据作出明确质证，视为其放弃了答辩和质证的权利，一审法院依法缺席判决。根据现有证据，毛敏个人与超市签订施工协议，根据协议约定，毛敏从超市获得相应工程的劳务费、材料费，并负责向提供劳务和材料的单位或个人支付。魏建兴作为参与相应装饰装修工程的实际施工方，系与毛敏口头协商达成相应合同关系，因此有权向毛敏主张相应合同费用。毛敏在本案中就原告诉讼主体的抗辩，与其自行提供的证据矛盾，一审法院不予采信。从魏建兴为装饰装修工程实际提供的服务内容而言，虽然材料款及时结算，但由于材料供应商的选择以及实际材料的购置均由魏建兴负责，因此魏建兴与毛敏之间应属承揽合同关系而非魏建兴最初主张的单纯劳务合同关系。对此魏建兴表示服从法院对案件涉案案由的认定，一审法院对此不持异议。魏建兴在本案中，就其主张的劳务费部分，提交了初步证据，可能反应出实际劳务项目和相应劳务费用。毛敏在庭审初期的答辩中，并未否认魏建兴提供劳务和代买材料的事实，因此双方承揽合同关系事实存在。就实际费用情况，就现有证据和双方质证意见，可以确认毛敏向魏建兴已支付的7.2万元，属于材料款范围内的费用，未涉及劳务费用部分，该费用虽然魏建兴认可实际支付，但由于本案诉争部分均系劳务费部分，因此不应在本案诉讼标的中予以扣除。经一审法院多次释明，并给毛敏以充分时间举证质证的情况下，毛敏对魏建兴提交的劳务费证据，始终未给予明确质证，亦未提交相反证据加以驳斥，甚至就其提出的施工材料质量问题，亦未提交证据加以证明，毛敏应就其上述诉讼行为和举证情况，承担相应的法律后果。基于毛敏的上述行为，综合比较魏建兴主张的劳务内容、费用与施工协议中相应部分的包含关系、对应关系，一审法院在毛敏拒绝质证的情形下，对魏建兴在本案中提交的证据予以采信。现承揽合同所涉及的装饰装修工程确已完工并实际投入使用，故魏建兴基于上述证据，要求毛敏支付劳务费24万元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决如下：毛敏于判决生效之日起十五日内，给付魏建兴劳务费用24万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，魏建兴申请证人岳某出庭作证，证明魏建兴与毛敏成立承揽合同关系。毛敏对证人证言的真实性、关联性、合法性均不认可，其认为，岳某的证人证言不属于新的证据，一审法院在审理中三次要求魏建兴举证，魏建兴从未举证；岳某与魏建兴存在利害关系，证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。本院认为，岳某自述其与魏建兴属于雇佣关系，二者存在利害关系，本院对该证人证言不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，还有当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为，本案争议焦点在于如下方面，兹分别评析如下。第一，关于北京某建筑装饰工程有限公司是否为本案被告。毛敏上诉认为北京某建筑装饰工程有限公司为本案适格被告，毛敏只是北京某建筑装饰工程有限公司的经办人。对此本院认为，本案中毛敏未提交证据证明其向魏建兴披露并明确说明毛敏仅代表北京某建筑装饰工程有限公司，而且毛敏确向魏建兴付款并指示工程相关事宜，此与毛敏认为北京某建筑装饰工程有限公司为本案适格被告的主张相矛盾，故毛敏的该项上诉理由本院不予采信。第二，关于毛敏是否应付魏建兴劳务费用24万元。毛敏上诉认为一审法院认定毛敏给付魏建兴24万元证据不足。对此本院认为，在本案中，魏建兴提供了初步证据，可反应出实际劳务项目和相应劳务费用，其亦可以在施工合同附件中标示出本案涉诉劳务费用中的部分项目，并提供了在施工过程中自行记录的施工劳务项目及费用的历史记录情况。而作为合同相对方的毛敏，在一审、二审诉讼中均未提交任何其作为定作人一方所认为的工程量以及金额的相关证据。一审法院结合双方提交的证据以及举证责任分配认定毛敏应付魏建兴劳务费用24万元并无不当。第三，关于本案案由。毛敏上诉认为本案属于工程承包法律关系。本院认为，毛敏非案涉工程的发包人，毛敏与魏建兴均为自然人，不具有工程承包的资质，因此一审法院将本案案由确定为承揽合同纠纷并无不当。第四，关于本案的程序问题。毛敏上诉认为一审法院开庭随意，每次进行一般谈话，不超过30分钟。对此本院认为，一审法院结合案件审理情况确定开庭时间以及时长并无不当，且法律、司法解释并无对开庭时长的限制性规定。毛敏上诉还认为，一审法院举证期限没完没了。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条规定，“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制”。上述法律、司法解释赋予人民法院依照当事人主张以及案件情况酌情确定举证期限的权力，一审法院的程序并无不当，毛敏的该项上诉理由不能成立。此外，毛敏上诉认为一审法院剥夺了毛敏的答辩权。本院认为，2019年11月13日的庭审中，一审法院向魏建兴释明变更案由，魏建兴同意变更案由但是并未变更诉讼请求，毛敏对此未提出异议；并且由于魏建兴提交了补充证据，一审法院向毛敏释明在一周内提交质证意见和相关证据，直至2019年12月13日本案一审再次开庭，毛敏也未提交质证意见和证据。因此，一审法院已经给予毛敏举证时间与答辩时间。故毛敏的该项上诉理由亦不能成立。综上所述，毛敏的上诉，无事实及法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由毛敏负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 丁宇翔审 判 员 阴 虹审 判 员 邵 普二〇二〇年十月二十日法官助理 曹明哲书 记 员 康 竹