湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8409号上诉人（原审被告）：洪湖市鑫冠干混砂浆有限公司，住所地洪湖市螺山镇新联村通湖路。法定代表人：谢俊华，公司总经理。被上诉人（原审原告）：湖北融晖众合机械设备管理有限公司，住所地武汉市江夏区经济开发区藏龙岛湖北三一机械有限公司倒班房。法定代表人：陈立根，公司董事长。委托诉讼代理人：张思，湖北金雅律师事务所律师。原审第三人：武汉中湘和机械有限公司，住所地武汉市江夏经济开发区藏龙岛办事处。法定代表人：胡湘和，公司董事长。委托诉讼代理人：张海将，该公司员工。上诉人洪湖市鑫冠干混砂浆有限公司（以下简称鑫冠公司）为与被上诉人湖北融晖众合机械设备管理有限公司（以下简称融晖公司），原审第三人武汉中湘和机械有限公司（以下简称中湘和公司）追偿权纠纷一案，不服武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初741号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鑫冠公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定融晖公司起诉鑫冠公司要求承担的是中湘和公司转让的追索损失的权利，而不是鑫冠公司的反担保责任存在错误。根据双方签订的《代偿协议书》可知，融晖公司之所以取得鑫冠公司的追索权，系中湘和公司（原华中三一公司）按照《工程机械、车辆按揭贷款担保服务协议》约定的履行了原本应当作为担保人融晖公司应当承担的担保责任，上诉人鑫冠公司仅作为反担保人，其应当承担的责任范围也应当限于担保协议约定的反担保责任，那么融晖公司的追索权的范围也应当局限于担保服务协议的范围之内，而不应当超过该服务协议范围。此外，担保服务协议的实际借款人并不是鑫冠公司，而是李育龙，根据办理的银行贷款和实际结算账户也均是李育龙，鑫冠公司仅作为合同中的反担保人。一审法院认定融晖公司起诉鑫冠公司要求承担的是中湘和公司转让的追索损失的权利，而不是鑫冠公司的反担保责任存在错误，应当予以纠正。二、上诉人认为本案保证期间已经届满，不再承担保证责任。上诉人认为：根据《担保服务协议》第八条、第九条约定，鑫冠公司的担保期限为融晖公司履行逾期垫付、回购责任开始之日起2年。本案中被上诉人提供的证据四显示光大银行24笔贷款的最后清偿日期均为2015年9月29日，中湘和公司承担“担保责任”后，并未在约定的2年保证期间内（截止2017年9月29日）向鑫冠公司主张连带担保责任。因此上诉人认为根据《担保法》第二十六条第二款的规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。此外，上诉人认为保证期间届满后，上诉人于2018年1月31曰的两笔10万元货款支付行为，并不影响保证期间届满、保证人免除保证责任：1、该两笔货款20万元的性质不是鑫冠公司履行反担保义务而是支付给中湘和公司的设备货款，性质截然不同：2、鑫冠公司保证期间届满后的的支付行为，与融晖公司是否在保证期间内向鑫冠公司积极主张担保责任，二者并无必然关联性；3、根据《担保法》解释第31条的规定，保证期间为不变期间，不因任何事由发生中止、中断、延长的法律后果。本案中鑫冠公司的反担保责任已于光大银行最后一次清偿2015年9月29日之日起两年（2017年9月29日）届满；4、保证合同为要式合同，保证期间届满后，除非原保证人明确承诺在保证期间届满后继续承担保证责任，并且具备法律规定的形式（例如：双方重新订立书面保证合同），否则不能得出双方重新形成保证合同的结论。5、根据最高人民法院《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》载明：根据《担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。三、原审法院采信中湘和公司提交的银行垫付证明存在错误。本案中一审法院采信中湘和公司提交的银行垫付证明存在证据瑕疵，1、该垫付证明不等同于银行贷款的结清证明（其效力存疑），2、没有正规的借据、放款和还款的转账票据及银行流水，垫付证明也没有经办人签名盖章；3、鑫冠公司2014年1月2日的付款凭证为50万，但原告的账目清单显示为40万。上诉人认为，根据《民诉法解释》第115条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时可以要求制作证明材料的人员出庭作证”。无论是光大银行出具的垫付证明还是中湘和公司出具的财务账单，均不符合证据要求，上诉人有理由对垫付资金的数额持有怀疑。垫付证明不等于银行贷款结清证明，并不能如实证明中湘和公司实际垫付了相关借款，这是本案最为核心的事实，若无法查明垫付事实和实际金额那本案被上诉人的追索权也应当被限制。此外一审中上诉人，请求调取李育龙和光大银行贷款合同，查明贷款事实和实际贷款金额，一审法院并未调取。上诉人认为贷款合同作为本案的重要证据，应当向光大银行调查取证，核实贷款情况。四、一审法院认定上诉人对31.8192万元违约金承担连带保证责任不符合法律规定。上诉人认为，本案中鑫冠公司系承担反担保责任。根据《九民会议纪要》中第55条“担保责任的范围”的相关规定：担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。《工程机械、车辆按揭贷款担保服务协议》系贷款合同的担保协议，其约定担保人在借款人逾期还款连续两个月或累计三个月逾期还贷的，担保人应当支付贷款金额的4%作为违约金的条款因违反担保的从属性而认定为无效，本案中鑫冠公司作为担保人其承担的担保范围应当以李育龙的实际贷款金额为限而不应当扩大担保责任，甚至超过主合同的借款范围。此外，本案中《担保协议》约定的4%的违约责任过高，被上诉人（或第三人）实际损失来自于垫付款，被上诉人既已诉请全额追偿不应当再要求反担保人承担高额违约金。因此，上诉人不应当对上述31.8192万元的违约金承担连带担保责任。五、一审法院对本案《产品买卖合同》履行严重瑕疵未调查。上诉人与中湘和公司（原华中三一机械）签订的《产品买卖合同》作为担保合同的主合同，上诉人有权利就主合同的瑕疵履行对中湘和行使抗辩权甚至提起反诉。本案被上诉人融晖公司依据其与中湘和公司签订的代偿协议获得追偿权，上诉人认为融晖公司取得追偿权的同时也应当承担中湘和公司作为买卖合同的卖方应当承担的义务。此外，《合同法》第八十二条还规定“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”。本案中的《产品买卖合同》存在严重的履行瑕疵，答辩人因为中湘和公司买卖合同的瑕疵履行不得不变更生产流程和制作工艺，大大增加了生产成本给鑫冠公司造成了不可避免的损失。现被上诉人诉请按照《产品买卖合同》主张对全部合同价款的追偿，上诉人有权对此提出抗辩或提起反诉。退一步讲，作为主合同的买卖合同在实际履行过程中存在瑕疵，而被上诉人和第三人在明知的情况下并未告知光大银行及时办理对相应贷款的核减（借款人与光大银行按照原买卖合同约定的24台机械设备分别办理了24笔贷款合同），反而按照原买卖合同约定的24台机械设备发放全额贷款807.2万元，贷款本金至少要扣减前述的12台设备的货款559万元，扣减之后的贷款本金仅为248.20万。中湘和公司既是卖家又作为贷款担保人，其以高价将不合格的产品卖给并不真正懂行的上诉人，销售设备以后为买家主动联系贷款银行，而后在没有依法通知上诉人的前提下“积极”履行担保责任，这一系列行为其本身是对李育龙和鑫冠公司利益的严重侵害，对鑫冠公司而言先疑是挖了一个“大坑”，与社会上的“校园贷”、“套路贷”没有本质区别。上诉人希望法庭能够对此予以高度重视，依法采信上诉人的意见。被上诉人融晖公司对上诉人的上诉答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。原审第三人同意被上诉人融晖公司的答辩意见。被上诉人融晖公司一审请求：1、判令鑫冠公司清偿其公司的垫付款7954840元及违约金318192元；2、本案的诉讼费由鑫冠公司承担。一审法院认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，即2013年4月8日，鑫冠公司与湖北华中三一机械设备有限公司（现更名为武汉中湘和机械有限公司）签订了一份《产品买卖合同》，约定鑫冠公司向中湘和公司购买A8筛砂机1台，A8运砂车2台，A8搅拌站1套，A8砂浆泵10台，A8搅拌车10台，合同总金额1009万元，其中首付2,018,000元，剩余8,072,000元通过向银行办理2年按揭贷款的方式，于2013年7月20日前一次性支付给中湘和公司；同年6月18日，李育龙（甲方、借款人）、鑫冠公司（丁方、反担保人）与融晖公司（乙方、担保服务人、反担保被保证人）签订了《工程机械、车辆按揭贷款担保服务协议》，约定融晖公司为李育龙向中国光大银行股份有限公司武汉分行办理按揭贷款提供担保，鑫冠公司为此承担反担保责任，担保方式为连带责任担保，担保期限为融晖公司履行了李育龙银行逾期垫付、回购责任开始之日起2年，自融晖公司履行了李育龙银行逾期垫付、回购责任开始之日起2年内，鑫冠公司自愿承担连带担保责任，李育龙连续两个月或累计三个月逾期还贷的，需向融晖公司支付贷款金额4%的违约金等内容；2013年7月15日，融晖公司与中湘和公司签订了《代偿协议书》，约定如李育龙未能如期还款，由中湘和公司按照《工程机械、车辆按揭贷款担保服务协议》的约定代融晖公司履行担保服务，代为偿付银行借款或回购，由此产生的追偿权由融晖公司向李育龙行使；中国光大银行股份有限公司武汉分行向李育龙发放了贷款，还款则由鑫冠公司将相关款项汇入中湘和公司的账户，再由中湘和公司汇入李育龙的还款账户；李育龙系鑫冠公司的员工，2013年，李育龙因交通意外身亡等事实，原审予以确认。对于双方有争议的事实，即中湘和公司是否垫付了7,954,840元贷款的问题。根据各方认可的还款方式，可知李育龙和鑫冠公司均没有直接将款项汇进李育龙的指定还款账户，而是先将款项汇入中湘和公司的账户，再由中湘和公司汇入李育龙的指定还款账户，现鑫冠公司未提交其公司或李育龙偿还贷款的证据，只能提交其公司向中湘和公司汇款的相关凭证，而中湘和公司提交了银行出具的垫付证明，虽然存在没有经办人签名的瑕疵，但鑫冠公司未提交相反证据以此否定垫付证明的真实性，且《工程机械、车辆按揭贷款担保服务协议》第十二条中约定银行垫付证明可作为垫付的确认，因此对中湘和公司垫付7,954,840元贷款的行为，原审予以认可。结合中湘和公司和鑫冠公司的对账凭证，鑫冠公司和中湘和公司、融晖公司对鑫冠公司已支付的货款除2018年1月31日其中一笔100,000元有争议外，其他无争议，而中湘和公司和融晖公司虽然认为这笔100,000元是按揭服务费用，但未提交证据证明各方对该款项有此约定，因此对鑫冠公司提出这笔100,000元款项系支付货款的说法，原审予以支持。综上，中湘和公司替鑫冠公司偿付的贷款总额应为7,854,840元（7,954,840元-100,000元）。原审认为，中湘和公司和鑫冠公司签订的《产品买卖合同》及李育龙、融晖公司和鑫冠公司签订的《工程机械、车辆按揭贷款担保服务协议》均系当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。按照《产品买卖合同》的约定，鑫冠公司剩余的8,072,000元货款通过贷款的方式支付，《工程机械、车辆按揭贷款担保服务协议》虽然是李育龙签订的，但李育龙是以鑫冠公司员工的身份在行使公司职责，贷款的使用方及还贷义务人是鑫冠公司，根据权利义务相一致的原则，鑫冠公司不仅是买卖合同的相对方，同时也是贷款合同的相对方，故鑫冠公司既是借款人，也是反担保人。中湘和公司依据其公司与融晖公司签订的《代偿协议书》的约定，代融晖公司履行担保义务付清贷款后，取得了向鑫冠公司追索损失的权利。鑫冠公司在明知应按期偿还贷款的情况下，却不向贷款账户汇款，而是向中湘和公司支付款项，且对此无法予以合理解释，故鑫冠公司对中湘和公司代为清偿贷款是明知的。鑫冠公司最后一次向中湘和公司支付款项是2018年1月31日，而融晖公司于2020年1月19日提起诉讼后，鑫冠公司在收到起诉状等材料时即知晓了中湘和公司将追偿权转让的事实，可视为融晖公司履行了债权转让通知义务，故融晖公司的起诉未超过诉讼时效，鑫冠公司提出的中湘和公司将《代偿协议书》的追偿权转让给融晖公司未履行通知义务，不应对鑫冠公司发生效力，融晖公司的原告主体不适格的辩称，原审不予支持。本案融晖公司起诉鑫冠公司要求承担的是中湘和公司转让的追索损失的权利，而不是鑫冠公司的反担保责任，故鑫冠公司提出中湘和公司未在约定的2年期间内向鑫冠公司主张连带担保责任，而融晖公司未提供证据证明在2017年9月29日之前曾要求鑫冠公司承担反担保责任，鑫冠公司已免除保证责任的辩称，原审不予支持。《工程机械、车辆按揭贷款担保服务协议》约定融晖公司为鑫冠公司向银行按揭贷款提供担保服务，并没有约定物的担保，故鑫冠公司辩称应当先就借款人的相关抵押物实现担保债权，对不能清偿的部分再才承担相应的担保责任，与事实不符，原审不予支持。融晖公司诉称垫付贷款总额为7,954,840元，2014年1月2日鑫冠公司支付的500,000中有100,000元是担保服务费，因其公司未提交证据证明双方约定该款支付的是担保服务费而非货款，故对鑫冠公司提出在垫付总额中应对这100,000元予以认定和扣减的说法，原审予以支持。《工程机械、车辆按揭贷款担保服务协议》约定融晖公司为鑫冠公司向银行按揭贷款提供担保服务，故担保人承担的担保责任范围不应大于主债务，指的应该是融晖公司承担的担保责任范围不能超过鑫冠公司的偿还贷款责任范围。协议中约定的连续两个月或累计三个月逾期还贷的，需向融晖公司支付银行借款金额4%的违约金，明显约定的不是担保责任范围，而是鑫冠公司违反协议的违法责任，故鑫冠公司提出协议约定的违约金高于主债务，即李育龙的实际贷款金额，已超过主合同的借款范围，应属无效的辩称，于法无据，原审不予支持。融晖公司代鑫冠公司付清贷款后，因鑫冠公司未能偿还该款项，融晖公司实际产生的是资金被占用的损失，按合同约定的违约金计算方式应是银行借款金额的4%，但融晖公司现只主张318,192元违约金未明显超过其实际损失，系自主行使权利，故原审予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决：一、洪湖市鑫冠干混砂浆有限公司于判决生效之日起十五日内一次性向湖北融晖众合机械设备管理有限公司支付8,173,032元（7,954,840元－100000元+318,192元）；二、驳回湖北融晖众合机械设备管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费69711元减半收取34855.50元，保全费5000元，由洪湖市鑫冠干混砂浆有限公司负担38705.50元（含保全费5000元），湖北融晖众合机械设备管理有限公司负担1150元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审查明事实与原审查明事实一致。本院认为，关于被上诉人融晖公司在本案中基于何种法律关系主张自身权利的问题以及期间是否已过的问题，本院认为，中湘和公司依据其公司与融晖公司签订的《代偿协议书》的约定，代融晖公司履行担保义务付清贷款后，取得了向鑫冠公司追索损失的权利。鑫冠公司在明知应按期偿还贷款的情况下，却不向贷款账户汇款，而是向中湘和公司支付款项，且对此无法予以合理解释，故鑫冠公司对中湘和公司代为清偿贷款是明知的。本案融晖公司起诉鑫冠公司要求承担的是中湘和公司转让的追索损失的权利，而不是鑫冠公司的反担保责任，故鑫冠公司提出中湘和公司未在约定的2年期间内向鑫冠公司主张连带担保责任，而融晖公司未提供证据证明在2017年9月29日之前曾要求鑫冠公司承担反担保责任，鑫冠公司已免除保证责任的上诉意见不能成立。关于垫付证明能否采信的问题，本院认为，原审认为在中湘和公司提交了银行出具的垫付证明（虽然存在没有经办人签名的瑕疵）但鑫冠公司未提交相反证据以此否定垫付证明的真实性，且《工程机械、车辆按揭贷款担保服务协议》第十二条中约定银行垫付证明可作为垫付的确认情形下，依法采信垫付证明并无不妥，对此本院予以维持。另《工程机械、车辆按揭贷款担保服务协议》约定融晖公司为鑫冠公司向银行按揭贷款提供担保服务，故担保人承担的担保责任范围不应大于主债务，指的应该是融晖公司承担的担保责任范围不能超过鑫冠公司的偿还贷款责任范围。协议中约定的连续两个月或累计三个月逾期还贷的，需向融晖公司支付银行借款金额4%的违约金，明显约定的不是担保责任范围，而是鑫冠公司违反协议的违法责任，故鑫冠公司上诉提出协议约定的违约金高于主债务，即李育龙的实际贷款金额，已超过主合同的借款范围，于法无据，本院也不予支持。融晖公司代鑫冠公司付清贷款后，因鑫冠公司未能偿还该款项，融晖公司实际产生的是资金被占用的损失，按合同约定的违约金计算方式应是银行借款金额的4%，但融晖公司现只主张318,192元违约金未明显超过其实际损失，原审依法支持并无不妥，对此本院予以维持。关于本案所涉《产品买卖合同》履行严重瑕疵未调查的上诉意见以及上诉人鑫冠公司在二审审理中提出已退两台车的意见，本院认为，在一审中，上诉人并未对以上上诉意见提出过抗辩意见也未提出反诉，且上诉人以上主张的相对人应为原审第三人中湘和公司。故该点上诉意见并非属于本案二审审理范围。综上，上诉人鑫冠公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67411元，由上诉人洪湖市鑫冠干混砂浆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蹇鹏飞审判员  刘 隽审判员  李 娜二〇二〇年十月十五日法官助理吴放书记员吴放