天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终4106号上诉人（原审原告）：天津市北辰区喜孕宝孕婴用品店，住所地天津市北辰区龙顺道**。经营者：邓海丽，女，1984年3月16日，汉族，住天津市北辰区。被上诉人（原审被告）：王凌，女，1980年7月7日出生，汉族，住天津市武清区。上诉人天津市北辰区喜孕宝孕婴用品店（以下简称喜孕宝店）因与被上诉人王凌劳动争议一案，不服天津市北辰区人民法院（2020）津0113民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。喜孕宝店上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人在本案仲裁及一审期间提供的证据足以证明被上诉人入职时间为2016年11月10日，上诉人已经完成诉讼请求的举证责任。一审法院加重上诉人的举证责任，属于事实认定错误。此外，上诉人提供的劳动合同明确约定总工资包括基本工资、加班工资、津贴补贴、奖金等，上诉人也提供了有被上诉人签字确认的工资表，能够证明上诉人已经发放加班费。王凌辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。喜孕宝店向一审法院提出诉讼请求：1.判令原、被告2014年11月14日至2016年11月9日不存在劳动关系；2.判令原告不向被告支付2017年10月至2017年12月期间法定节假日和休息日加班工资3110.3元；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：双方当事人于2019年10月9日结束劳动关系。原、被告于2016年11月10日签订了劳动合同，合同期限为3年至2019年11月9日结束，双方发放工资形式为现金方式。庭审中原告称“好孩子”为个体工商户，原告业主与“天津市北辰区张兴母婴用品店”业主系夫妻关系，有时为“天津市北辰区张兴母婴用品店”发工资，被告2014年11月14日至2016年11月9日在“天津市北辰区张兴母婴用品店”工作。庭审中被告称，被告2017年10月至2017年12月期间，法定节假日加班为3天，2017年10月1日至3日，其他休息日加班时间为9天。2019年10月11日，被告王凌作为申请人，以原告喜孕宝店作为被申请人向天津市北辰区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。请求裁决1.要求确认双方自2014年11月14日至2019年10月8日期间存在劳动关系。2.要求支付2019年9月1日至2019年9月30日期间的拖欠工资7000元。3.要求支付2014年11月14日至2019年4月30日加班工资，其中包括休息日加班208天，按平均每天200元计算，共计加班费41600元，法定节假日加班30天，按平均每天200元计算，共计加班费6000元，总计加班费47600元。2019年12月17日，天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会作出津北劳人仲裁字（2019）第1030号仲裁裁决书，裁决：一、认定申请人王凌与被申请人天津市北辰区喜孕宝孕婴用品店于2014年11月14日至2019年10月8日存在劳动关系。二、被申请人自本裁决书生效之日起，立即支付申请人2017年10月至2017年12月期间法定节假日和休息日加班工资共计3110.3元。三、驳回申请人其他仲裁请求。原告喜孕宝店对该仲裁裁决书不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告与被告在2014年11月14日至2016年11月9日期间是否存在劳动关系；2.原告是否应支付被告2017年10月至2017年12月期间法定节假日和休息日加班工资。关于争议焦点1，依据有关规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；用人单位应当建立职工名册备查。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于被告2014年11月14日至2016年11月9日在“天津市北辰区张兴母婴用品店”工作，原告未向一审法院提交证据予以证明，被告入职原告时间的有关凭证，应当由原告掌握管理并承担举证责任，原告未提交职工名册，其应当承担未能举证的不利后果，故一审院认定原、被告于2014年11月14日建立劳动关系成立。因原、被告均认可双方于2019年10月9日结束劳动关系，故一审法院认定原告与被告2014年11月14日至2019年10月8日存在劳动关系。关于争议焦点2，关于被告2017年10月至2017年12月期间法定节假日和休息日加班工作时间及原告支付被告此期间加班工资金额的有关凭证应当由原告掌握管理并承担举证责任。本案，原告未能提供2017年10月至2017年12月期间的工资台帐，应承担未能举证的不利后果，故一审法院认定被告2017年10月至2017年12月期间，法定节假日加班为3天，2017年10月1日至3日，其他休息日加班时间为9天，原告未支付被告此期间的法定节假日及休息日加班工资的主张成立，经计算，原告应支付被告2017年10月至2017年12月期间法定节假日及休息日加班费2544.82元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：“一、原告天津市北辰区喜孕宝孕婴用品店与被告王凌自2014年11月14日至2019年10月8日存在劳动关系；二、原告天津市北辰区喜孕宝孕婴用品店于本判决生效后15日内支付被告王凌2017年10月至2017年12月期间法定节假日及休息日加班费2544.82元。三、驳回原告天津市北辰区喜孕宝孕婴用品店的全部诉讼请求。案件受理费5元，由原告天津市北辰区喜孕宝孕婴用品店负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证意见为，上诉人提供的上诉人的销售记录以及天津市北辰区张兴母婴用品店的销售记录系上诉人自行制作，本院对其真实性不予采信。上诉人提供的劳动合同、入职申请、离职申请的主体并非本案当事人，与本案不具有关联性，本院不予采信。本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点：一、上诉人与被上诉人劳动关系的存续时间；二、上诉人是否应支付被上诉人加班费2544.82元。关于第一个争议焦点，上诉人主张被上诉人的入职时间为2016年11月10日。被上诉人不予认可，并主张其入职时间为2014年11月14日。双方对于2019年10月9日解除劳动关系均无异议。本院分析认为，被上诉人在一审期间提交的2015年8月10日出行旅游照片中有上诉人经营者邓海丽和被上诉人本人及其他员工的合影，上诉人虽然主张在2016年11月10日之前与被上诉人不存在劳动关系，但上诉人对上述合影行为未能做出合理解释。上诉人作为用人单位，其提供的劳动合同、销售记录等证据不足以否定被上诉人主张的入职时间。此外，上诉人主张被上诉人在2016年11月10日之前与天津市北辰区张兴母婴用品店存在劳动关系，而天津市北辰区张兴母婴用品店的经营者与上诉人的经营者为夫妻关系。综合上述情况，上诉人的该项主张，依据不足，本院不予支持。一审法院认定上诉人与被上诉人自2014年11月14日至2019年10月8日存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，上诉人与被上诉人签订的劳动合同虽然约定了工资构成，但并未约定基本工资标准以及加班费的计算基数。被上诉人签字确认的工资表仅写明工资发放总额，并未写明工资构成，而上诉人提供的工资明细系上诉人自行制作，并没有被上诉人签字确认。故上述证据不足以证明上诉人发放的工资中已经包含加班费。另外，二审期间，被上诉人主张其在2017年10月1日至10月3日，法定节假日加班3天；在2017年10月8日、10月15日、10月22日、11月11日、11月18日、11月25日、12月9日、12月16日、12月23日休息日加班9天。上诉人在一审期间提供了被上诉人2017年11月、12月的考勤记录，并未提供被上诉人2017年10月的考勤记录。因上诉人作为用人单位，并未提供被上诉人2017年10月的考勤记录，故本院对被上诉人主张的2017年10月的加班天数予以确认。上诉人提供的被上诉人2017年11月和12月的考勤记录，该考勤记录记载的被上诉人上班日期与被上诉人主张的2017年11月和12月的加班日期能够一一对应，本院对被上诉人主张的2017年11月和12月的加班天数予以确认。经核算，一审判决上诉人支付被上诉人法定节假日及休息日加班费2544.82元，并无不当，本院予以维持。综上所述，喜孕宝店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津市北辰区喜孕宝孕婴用品店负担。本判决为终审判决。审判长  翟均勇审判员  刘建奇审判员  张 月二〇二〇年十月三十日书记员  辛 璐