江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7775号上诉人（原审被告）：南京禾利昌房产经纪有限公司，住所地南京市江北新区浦东北路**总部商务广场****。法定代表人：卢晨晨，该公司总经理。委托诉讼代理人：马贻颖，江苏融鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京众昂房地产营销策划有限公司，住所，住所地南京市六合区大厂街道新华村路****div>法定代表人：赵一秋，该公司总经理。上诉人南京禾利昌房产经纪有限公司（以下简称禾利昌公司）因与被上诉人南京众昂房地产营销策划有限公司（以下简称众昂公司）居间合同纠纷一案,不服南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初7977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后,依法于2020年9月24日开庭进行独任审理，上诉人禾利昌公司的委托诉讼代理人马贻颖、被上诉人众昂公司的法定代表人赵一秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。禾利昌公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担违约金，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序错误。上诉人在一审审理过程中，提交了已经付款的证据，法院没有组织双方质证；另外，上诉人在一审审理过程中还提交了被上诉人的经纪人刘洪杏出具的借条，法院也没有组织双方质证。二、一审法院认定事实错误。在一审审理过程中，上诉人于2019年12月20日支付给被上诉人52512.2元外，被上诉人的员工刘洪杏在被上诉人的授意下于2019年1月15日从上诉人处支取5千元，该5千元应当从本案中扣除。一审中已经提过这个事实，但是一审并没有对该证据予以质证。三、上诉人不应当支付违约金。按照双方签订的撤诉协议，上诉人收到被上诉人符合要求的结佣材料后再付款，被上诉人没有按照要求提供发票，直到2019年11月7日在一审庭审中被上诉人才开具发票，且开具的发票不符合双方的约定，被上诉人没有按照约定开具6%的发票。所以上诉人不应当支付违约金。虽然被上诉人于2019年11月7日开具了发票，但是上诉人在同年12月份才拿到这个发票，这个发票开具不符合双方的约定。众昂公司辩称：5千元是其借给业务员的，是他们个人之间的借款，但上诉人同意抵扣。上诉人一直在违约并且欺骗被上诉人。上诉人主张已经给付的52512.2元，上诉人已收到，上诉人同意从本金中扣除，上诉人还应当给被上诉人违约金及部分本金。众昂公司向一审法院提出诉讼请求：判令禾利昌公司支付佣金59290.92元、违约金和滞纳金24000元，共计83290.92元；2、判令禾利昌公司承担诉讼费、保全费及律师费。一审法院认定事实：2018年5月9日，禾利昌公司（甲方）与众昂公司（乙方）签订禾利昌&众昂战略合作协议，协议有效期自签订之日起至2019年5月9日止。服务费结算标准约定为：“乙方推荐客户成交，甲方向乙方支付服务佣金；客户签约完毕并且达到所属项目结佣标准后，甲方收到乙方相应增值税发票后10个工作日内结佣”，并加盖禾利昌公司、众昂公司公章。2018年12月18日众昂公司向禾利昌公司法定代表人卢晨晨发送结算单，其中雅居乐林语城项目应提39291元，5月30日的明发北站新城项目应提45000元。2019年3月27日，众昂公司法定代表人赵一秋报警称禾利昌公司欠付佣金未支付，后在警方调解下达成人民调解协议书，双方确认只要案涉项目开发商将款项给付禾利昌公司，禾利昌公司必须向众昂公司付款，若开发商未付款，则双方协商付款时间，双方法定代表人签字并捺印，人民调解员与记录人亦签字确认。2019年4月9日，众昂公司因争议佣金诉至法院，2019年6月12日，禾利昌公司（甲方）与众昂公司（乙方）签订撤诉协议，协议约定：兹有乙方带访客户成交雅居乐林语城项目，甲方应付佣金39290.92元；乙方带访客户成交明发北站新城项目，甲方应付乙方佣金剩余20000元。此两套佣金甲方需要在收到乙方符合要求的结佣材料后，于2019年8月30日前打款。若甲方未按时间打款，甲方将赔偿乙方总佣金额外20%（共计24000元）作为违约金、滞纳金及诉讼费等。协议签订后，众昂公司向法院撤诉。一审庭审中，根据众昂公司与禾利昌公司的陈述，结佣材料为众昂公司提供增值税发票及结算单。一审另查明，众昂公司已于2019年11月7日开具名称为禾利昌公司的增值税专用发票，税率3%，价税合计59290.92元。一审庭审中众昂公司陈述禾利昌公司应结算佣金总数额为120000元，众昂公司第一次起诉时，因禾利昌公司承诺还款，众昂公司撤诉，造成众昂公司产生诉讼费、律师费等损失，故双方约定如禾利昌公司未按约付款，应赔偿众昂公司24000元作为违约金、滞纳金、诉讼费等损失。一审法院认为，一、关于佣金。双方之间签订的战略合作协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，众昂公司按约向禾利昌公司推荐客户并成交，禾利昌公司应当按约定支付佣金，逾期支付的，应当承担相应的违约责任。禾利昌公司辩称按人民调解协议约定，禾利昌公司在收到案涉项目开发商的款项后再向众昂公司付款，因禾利昌公司未收到该笔款项，故付款条件不成立。但是依据2019年6月12日双方最新签订的撤诉协议，禾利昌公司在收到众昂公司符合要求的结佣材料后，于2019年8月30日前付清59290.92元，该撤诉协议中未约定以禾利昌公司收到开发商款项为前提，且该撤诉协议为双方最新约定，应当以此为准。一审庭审中禾利昌公司陈述结佣材料为增值税发票及结算单，现众昂公司已开具增值税发票，双方对结算款项的金额亦无异议，付款条件已成就，众昂公司主张禾利昌公司支付59290.92元佣金的诉讼请求，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。二、关于违约金、滞纳金及诉讼费。撤诉协议约定众昂公司在向禾利昌公司提供符合要求的增值税发票及结算单后，禾利昌公司应于2019年8月30日前支付欠付佣金，否则应支付总佣金额外20%（24000元）作为违约金、滞纳金及诉讼费，该约定应视为双方对禾利昌公司违约给众昂公司造成损失数额的约定，不违反法律规定。众昂公司已于2019年11月7日向禾利昌公司开具了增值税发票并提供了结算资料，禾利昌公司仍未向众昂公司支付应结算佣金，故众昂公司要求禾利昌公司赔偿其24000元于法有据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第四百二十六条第一款规定，一审法院判决：南京禾利昌房产经纪有限公司于判决生效之日起五日内给付南京众昂房地产营销策划有限公司佣金及违约损失共计83290.92元。一审案件受理费减半收取941元由南京禾利昌房产经纪有限公司负担。一审查明的事实，本院予以确认。二审中双方均未提交新证据。上诉人在二审审理中主张其于2019年12月20日向被上诉人支付了52512.2元，另外上诉人于2019年1月15日向被上诉人员工刘洪杏出借5000元，该款项是上诉人预支的费用，故在扣除税费外，上诉人已经支付了59290.92元佣金。被上诉人认为上诉人未全部支付佣金，但其认可上诉人已支付了全部佣金59290.92元，另外，上诉人支付佣金迟延，构成违约，依约应当支付总佣金的20%作为违约金、滞纳金及诉讼费。以上事实，有本院庭审笔录在案证实。本院认为，众昂公司与禾利昌公司签订的战略合作协议合法有效，双方应当依约诚信履行。众昂公司推荐客户并成交，禾利昌公司应当按约定支付佣金。双方于2019年6月12日签订撤诉协议，禾利昌公司在收到众昂公司符合要求的结佣材料后，于2019年8月30日前付清59290.92元，众昂公司已开具增值税发票，付款条件已成就，禾利昌公司并未及时向众昂公司支付应结算佣金，其行为构成违约，虽然禾利昌公司于2019年12月20日向众昂公司支付了52512.2元，但不能免除禾利昌公司应当承担的违约责任。众昂公司要求禾利昌公司按约承担24000元(包含违约金、滞纳金及诉讼费)，禾利昌公司主张过高，本院考虑到禾利昌公司违约情节及支付佣金的时间，酌定禾利昌公司向众昂公司支付15000元。综上，因本案出现新事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初7977号民事判决为:南京禾利昌房产经纪有限公司于本判决生效之日起五日内给付南京众昂房地产营销策划有限公司违约损失共计15000元。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费941元,由南京禾利昌房产经纪有限公司负担;二审案件受理费1882元，由南京禾利昌房产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 张旭东二〇二〇年十月二十一日法官助理 吴伯庙书 记 员 朱亚芳