河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12807号上诉人（原审被告）：栗得才，男，1966年1月5日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：邝东霞，河南千盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：王士伟，河南千盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王宏伟，男，1979年9月27日出生，汉族，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：王晋恺，河南宝泊律师事务所律师。委托诉讼代理人：屈晓菲，河南宝泊律师事务所实习律师。原审被告：河南省大成建设工程有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：张献军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李阳，男，系该公司员工。原审被告：郑州祝福房地产开发有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区冬青街**加速器产业园**。法定代表人：姚鸿飞，系该公司总经理。上诉人栗得才因与被上诉人王宏伟、原审被告河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）、郑州祝福房地产开发有限公司（以下简称祝福公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2020)豫0191民初5543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人栗得才的委托诉讼代理人邝东霞、王士伟，被上诉人王宏伟及其委托诉讼代理人王晋恺，原审被告大成公司的委托诉讼代理人李阳到庭参加诉讼。原审被告祝福公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。栗得才上诉请求：1.撤销原判，驳回王宏伟的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由王宏伟承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，举证责任分配错误，适用法律依据错误，应撤销原判，驳回王宏伟的诉讼请求或裁定发回重审。1.一审法院在审理过程中，王宏伟未提交任何真实、合法、有效的证据证明自己的诉讼请求。(1)首先，王宏伟第一次提交的工程量清单是复印件，而且该份工程量清单是依据大成公司与栗得才之间的合同、对栗得才完成工程量的确认(且不说工程量确认单的合法性问题)，依据合同相对性原则，该份工程量清单对大成公司与栗得才之间才有效。其次，按王宏伟在起诉书中所自认的内粉工程量为4284.96平方米，而该工程量清单复印件上的内粉工程量是143823.12平方米，也可以证明该份工程量清单并非对王宏伟工程量的确认。最后，本案在一审庭审过程中，王宏伟明确表示，其未完成与栗得才双方协议中的工程。王宏伟所诉的工程量只不过是自己从该份工程量清单中截取的一部分，又自行计算的工程价款。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第10条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。”。因王宏伟提交的工程量清单是复印件，真实性、合法性均存在异议，且和王宏伟自诉的工程量没有关联性，故该证据不能当作本案支持王宏伟诉讼请求的证据使用。(2)王宏伟提交的关于张某调解的录音和销毁的工程结算单，从时间上，二者均发生在诉讼过程中，从内容上，仅能证明张某在调解过程中，按王宏伟所述的工程量进行计算得出金额，因没有按王宏伟实际完成的工程量进行核对、计算，栗得才不同意，调解不成功，张某当场将由其本人所写的工程结算单当场撕毁、扔进垃圾篓，这一点一审法院庭审时证人张某已经明确证明。后被王宏伟捡起来、进行拼接当作本案的证据使用，一审时王宏伟也承认是捡起来进行拼接的。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第107条规定，对于王宏伟提交的关于张某调解的录音和销毁的工程结算单，在后续的诉讼中作为对栗得才不利的根据，违反了法律规定。对于王宏伟提交的上述证据，栗得才在一审庭审及质证过程中已经明确表明，其真实性、合法性、关联性均有异议，不能作为认定王宏伟诉讼请求的证据。纵观本案，王宏伟没有任何真实、合法、有效的证据证明自己诉讼请求的工程款。2.一审法院未查明本案关键事实，故一审认定事实不清。(1)本案查明的事实是王宏伟未按协议约定完成全部工程，王宏伟也承认未完成双方协议约定的工程，但本案最关键的事实是栗得才和王宏伟对已完成的工程量多少未查明，导致工程款未最终结算。仅凭一审法院为王宏伟制造调解机会，仅凭栗得才在调解过程中的断章取义的几句气话，一审法院就推定王宏伟干了多少工程量，就判定栗得才应按王宏伟诉讼请求承担支付工程款的义务，这违反了人民法院应依据能够证明的案件事实作出裁判的法律规定。这样仅凭借王宏伟陈述就随意裁判的结果，亦违背司法的公平公正原则。(2)一审法院查明的事实和认定的判决相互矛盾。一审判决中已经查明栗得才和王宏伟对已完成的工程量和工程价款未最终结算，而本院认为部分却凭借王宏伟的一面之词判决栗得才支付工程款63万元。如果栗得才怠于对账，不至于三番两次听从法院指令到场对账，结果无法达成一致意见，并非是栗得才一方原因导致的。一审法院却将无法完成对账的责任强加给栗得才，不仅违背了举证责任的分配原则，更违背了公平公正原则。3.一审法院若要举证责任分配倒置给栗得才，也应当告知栗得才在一定期限内举证王宏伟完成工程量的证据。在无法律依据、无告知举证的情况下，随意裁量的判决不仅违背了事实根据，亦违反了法律规定，对栗得才更是不公平不公正。4.一审法院认定欠付63万元的工程款凭借的是王宏伟的一面之词，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条的规定。综上所述，一审法院认定事实不清，举证责任分配错误，适用法律错误，应发回重审或依法驳回王宏伟的诉讼请求。二审庭审中，栗得才补充意见称：一审程序违法。王宏伟辩称：一审法院认定事实清楚，举证责任分配适当，适用法律正确，应予支持，请求驳回栗得才上诉，维持原判。一、王宏伟提交的证据足以证明自己的诉讼请求。1.王宏伟提交的协议、工程量清单、电话录音、现场录音足以证明诉求。提交的工程量清单虽为复印件，但是该清单有大成公司员工张涛的签名，该份证据的真实性亦得到大成公司的认可。2.王宏伟提交的关于张某调解的录音，本质上是大成公司对栗得才工程量的确认。王宏伟提交的电话录音里，栗得才多次让王宏伟找张某对账，王宏伟多次找张某对账未果，在起诉之后张某才迫于诉讼压力找到王宏伟对账。王宏伟提交的录音材料里有全部关于工程量对账的过程，工程量结算单只是对结果的一个佐证，和录音材料、其他证据形成完整的证据链条，用于证明王宏伟完成的工程量及对应的工程价款。同时栗得才并没有做出什么妥协，而是从始至终拒绝对账、否认欠款。二、一审法院事实认定清楚。1.本案的关键事实，完成的工程量，一审法院综合了王宏伟提交的协议、工程量清单、电话录音、现场录音、证人出庭陈述、发包方大成公司的陈述等证据，足以认定。2.一审法院秉持着公平公正、查明事实的司法理念，让双方两次对账，第一次对账按照约定在大成公司，栗得才临时爽约，怠于对账；第二次双方在法院对账依然无果。栗得才起诉时金额为746640元。在大成公司张某介入对账之后，王宏伟作出让步之后，确认工程款为63万元，该金额并不是凭空而来。栗得才与大成公司、张某签订《二次结构及内外装饰装修协议书》从大成公司承接工程，随后又将工程发包给王宏伟，目前案涉工程已投入使用，栗得才已经与大成公司对账完毕，且大成公司已经将全部工程款支付给栗得才，那么王宏伟所从事的工程量必然会包含在栗得才与大成公司结算的工程量中，栗得才怠于对账就是想逃避付款责任。一审法院判决栗得才支付工程款于法于理均有充分理由。三、工程款是农民工的心血，由于栗得才不支付相应款项，导致王宏伟无力支付雇佣农民工的工资，逢年过节被农民工催要工资倒是其次，重要的是每个农民工的身后都有一个需要供养的家庭，××人的医疗费，孩子的教育费，老人的养老费。综上，请求法院驳回栗得才的上诉请求，维持原判。一审程序合法。大成公司辩称：大成公司工程款已全部支付完毕。本案是栗得才和王宏伟之间的纠纷，与大成公司无关。请求法院依法裁决。祝福公司未答辩。王宏伟向一审法院起诉请求：1.判令被告栗得才立即支付拖欠原告工程款746640元及利息70370元（按照银行同期同类贷款利率自2017年8月1日起至起诉日，之后另计）；2.判令被告大成公司对上述诉请承担连带清偿责任；3.判令被告祝福公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。后王宏伟将诉讼请求第一项变更为：判令栗得才支付拖欠王宏伟工程款63万元及利息（利息以63万元为基数，自2017年8月1日至实际付清之日止按银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2015年5月28日，原告王宏伟（乙方）与被告栗得才（甲方）签订《二次结构及内外装饰装修协议书》约定：栗得才为完成祝福红城三号院地块6#7#（包括地下层二次结构工程）施工任务需用王宏伟配合施工；工程地点位于药厂街与碧桃路交叉口东南角；承包范围包括内粉（含喷浆挂网）、外粉（含喷浆挂网）、二次构造柱（加工制作、钢筋绑扎、木工、砼）过梁、砼盖板、室内楼层地面、室内厨房卫生间墙面拉毛、地下室、地下室地坪粉刷等（除保温工程、防水工程、安装工程以外的二次结构及装饰工程都在承包范围之内）；室内地砖、批白另行分包计算（若劳务班组有技术力量施工，则劳务班组优先考虑）；承包方式为包工、包辅材（除工地提供水泥、砂、石子、钢网、钢筋、模板、方木、其他施工当中所用的材料都有王宏伟承担）、包机械设备及工具（栗得才提供的提升机及司机工资、外架、楼层主电源、主水管）；计算方式按实际工程量进行计算。付款方式：按甲方付款方式进行。项目经济压力大，暂不考虑付款，有劳务班组自行解决工人工资，砌体、二次构造柱全部结束经甲方、监理、工程部初验合格，付已完工程量的80%；内外装饰全部完成经甲方、监理、工程部初验合格后支付至总工程款的85%，竣工验收合格后付至总工程款95%，剩余5%做为质量保证金，竣工验收后一年内付清。甲方不准以任何理由扣押、推迟付给乙方工程款。合同签订后，原告对涉案工程进行了施工，双方对施工量有争议，被告栗得才支付原告部分工程款。原告向被告主张剩余工程款未果，于2019年10月9日提起诉讼。原告向被告栗得才出具有197万元的收据，双方对被告栗得才于2018年2月12日、13日向原告账户存款30万元是否包含在原告于2018年2月13日出具的40万元收据之中有争议。经该院审查，被告栗得才提交余大英证言中关于2018年2月4日取现20万元的表述与其账单该笔款项系转账不符，故该院对被告栗得才所述不予采信。结合录音证据，认定原告实际收到被告栗得才工程款197万元。结合原、被告所提交的证据，能够证明原告曾多次主动向被告栗得才提出对账，双方未达成一致意见。原告提交有工程量结算清单，法庭限定时间要求原告和被告栗得才双方对工程量进行对账。到期后原告陈述被告栗得才不愿意对账，要求法院判决。被告栗得才代理人称“王宏伟陈述其工程量是起诉状上的工程款，栗得才陈述栗得才和王宏伟就没有对过账，栗得才说要这样说，对账没有意义，产生争议后，还说如果法院判栗得才多少，栗得才就认多少”。另查明，本案涉案工程的建设单位为祝福公司，施工单位为大成公司，大成公司自认祝福公司已将工程款结清。2015年5月22日，栗得才与张某签订的《二次结构及内外装饰装修协议书》，被告大成公司、栗得才均认可上述协议系张某代大成公司签订，工程款项已支付完毕，亦认可本案涉案工程于2017年6月30日左右验收，于2017年7月初交付使用。以上事实由下列证据及庭审笔录在案佐证：《二次结构及内外装饰装修协议书》、证人证言、《祝福红城三号院建安工程补充协议》、录音、收据、银行转账凭证、银行流水、工程量结算清单及当事人陈述。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告提交的证据能够证明原告与被告栗得才之间存在分包关系。原告对本案涉案工程进行了部分施工，栗得才已支付原告部分工程款。双方未最终结算，工程已交付使用。该院认为，被告栗得才作为《二次结构及内外装饰装修协议书》的合同相对方，现合同约定的付款期限已到，应当对原告提交的已施工工程量进行对账结算。根据现有证据，被告栗得才怠于与原告方对账结算，致使原告剩余工程款数额无法确认，应由被告栗得才承担举证不能的法律后果。原告主张被告栗得才支付剩余工程款63万元，已尽到其举证义务，该院予以支持。对于利息损失，根据本案实际情况，该院从原告起诉之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际付清之日。原告主张被告祝福公司、大成公司承担连带责任，该院认为，原告与上述二被告无直接合同关系，且被告祝福公司与被告大成公司之间，大成公司与被告栗得才之间的工程款均已支付完毕，故原告主张被告祝福公司、大成公司承担连带责任，证据不足，该院不予支持。被告祝福公司经该院合法传唤未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告栗得才于本判决生效后十日内支付原告王宏伟工程款63万元及利息（自2019年10月9日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际付清之日）；二、驳回原告王宏伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5985元，由被告栗得才负担。本院二审期间，王宏伟、大成公司、祝福公司均未向本院提交新证据。栗得才向本院提交一审法院传票两份，诉讼服务网打印件一份。拟证明一审法院程序违法。王宏伟质证认为：对证据的真实性没有异议，证明目的有异议。由于一审开庭时上诉人主张质证，才有第二次开庭，第二次开庭系第一次开庭的承继。诉讼服务网不能反映全部的事实。大成公司质证认为：对证据的真实性及上诉人所述没有异议。根据双方举证及质证意见，本院对栗得才提交证据的真实性予以确认，对其证明目的不予采纳。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，王宏伟与栗得才于2015年5月28日签订了《二次结构及内外装饰装修协议书》，王宏伟对案涉工程进行了部分施工，栗得才支付给王宏伟部分工程款。案涉工程于2017年7月交付使用，栗得才未就案涉工程与王宏伟进行结算。王宏伟一审提交的大成公司工作人员张涛署名的工程量清单复印件，王宏伟、栗得才均认可系大成公司与栗得才之间的工程量结算单，王宏伟完成的工程量包含在该清单内。对张某计算的王宏伟施工部分的工程款260万元，栗得才虽提出异议，但未提交相反证据予以反驳。一审法院结合王宏伟提交的证据，认定栗得才应支付剩余工程款63万元并无不当。综上所述，栗得才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11970元，由栗得才负担。本判决为终审判决。审判员  李传炜二〇二〇年十月三十日书记员  韩 冰