江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11692号上诉人（原审原告）：马骏，男，1979年4月23日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：王嘉文，江苏盛律律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凯，江苏盛律律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京道成企业管理咨询有限公司，住所地南京市鼓楼区中山北路******。法定代表人：斯庆，南京道成企业管理咨询有限公司董事长。委托诉讼代理人：陈骅，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人马骏与上诉人南京道成企业管理咨询有限公司（以下简称道成公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初9483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马骏及其委托诉讼代理人王嘉文、王凯，上诉人道成公司法定代表人斯庆及其委托诉讼代理人陈骅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人马骏上诉请求：依法改判道成公司支付其工作期间的提成611550元、底薪差额129261元，共计740811元。上诉及辩称的事实、理由：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2011年底至2013年7月，道成公司虽未与马骏签订劳动合同、没有为马骏缴纳社会保险费，但马骏已入职道成公司，并开展工作，故双方已经形成事实劳动关系。依据马骏于本案一审中提交的其与斯庆的微信聊天记录、谈话录音，能够确认马骏的劳动报酬构成为底薪8000元加15%的项目提成，且不存在道成公司所称要扣除成本、税费的说法。其次，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。道成公司于本案一审中未能提供证据证明马骏的底薪标准，对其提出的扣减基本任务的制度也未能举证证明，道成公司应当承担举证不能的不利后果，一审法院判决由马骏承担举证不能的法律后果，没有法律依据。第三，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。道成公司自2011年起一直拖欠马骏的劳动报酬，根据上述法律规定，因拖欠劳动报酬发生争议的不应适用仲裁时效期间的限制，故一审法院只审理马骏2018年5月以后的部分主张，属适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判支持马骏的上诉请求。上诉人道成公司上诉请求：依法改判驳回马骏的一审诉讼请求。上诉及辩称的事实、理由：马骏近三年一直因伤病不能正常完成岗位工作任务，后于2019年5月底以缺乏治病费用为由第一次明确提出工资诉求。道成公司考虑到熟练技术人员招聘不易，及多年来和马骏的情感，提出了补偿一定现金的协商方案，但马骏不同意协商方案，双方就补偿问题没有达成一致。一审法院认为斯庆在协商过程中提出的方案就是道成公司对马骏部分请求的认可，完全没有依据。并且，无论是电话录音还是微信聊天记录，都产生于日常生活，受沟通环境、交流背景、语言方式等多重因素影响，故不能仅依据字面含义作文义解释，马骏仅凭电话录音和微信聊天记录不能达到其证明目的。其次，斯庆代表道成公司只是确认了马骏2012至2018年期间完成的业绩情况，并按照马骏所称的15%进行了数值的理论计算，并非认可其主张。在此次沟通中，也可以看出马骏2018年主导业绩为30000元，低于业绩目标125000元，属于没有完成岗位任务，不可能有业绩提成。一审法院认定道成公司应该给予马骏提成工资136800元，既无事实依据，也没有计算依据。综上，请求二审法院依法改判支持道成公司的上诉请求。马骏向一审法院起诉请求：依法判决道成公司支付其2011年至2018年的提成611550元及2012年至2019年期间的底薪差额129261元，合计740811元。一审法院认定事实：2012年5月至2013年6月期间，立信会计师事务所江苏分所（下称立信江苏分所）为马骏缴纳社会保险费。自2013年7月起，道成公司为马骏缴纳社会保险费。立信江苏分所向马骏银行账户发放工资至2017年3月10日，此后由道成公司向马骏账户发放工资。对此，道成公司称其是委托立信江苏分所代发工资。马骏主张其于2011年底入职立信江苏分所，后与道成公司签订劳动合同，其与道成公司之间的劳动关系应自其入职立信江苏分所之日起算。马骏为证明其主张的薪酬约定标准，提交了下列证据：1.其与斯庆于2019年5月至7月期间的微信聊天记录。在2019年5月30日的微信聊天记录中，马骏提到“我想要的是我参与公司项目的回款数，基本上只有15年和17年把底薪给齐了，离当初你承诺的底薪8000+项目提成15%，差距实在很大”。斯庆提到“江苏阳光和四环，前前后后应该有70万的回款，是不是就是按照15%，我应该给你提成10.5万元”。马骏回复“难道不是吗？提成不是按照项目回款计算的”，“当然，你说你有最终解释权，那么这么多年来，您对我的工作了解，如果我不做项目经理，做支持和审核，那么我的底薪最低保障是多少”。斯庆回复“一切承诺都是基于全局的目标实现了的”。在2019年7月4日的微信聊天记录中，斯庆向马骏发送了其自制的提成计算PDF表格，在该表格中，2012年至2019年期间，斯庆将项目分成“参与”、“主导”、“基本任务”三类，并对745000元金额计提了15%得到111750元，对169300元金额计提了10%得到16930元，合计128680元。对此，道成公司称该表格是基于与马骏协商提出的调解方案，并非对马骏主张的提成计提方式的认可。马骏则认为从该表格记载内容可知，双方对于项目提成确实有过约定。2.马骏与斯庆在2019年5月28日、7月4日的谈话录音，其中，马骏多次要求按照底薪8000元加项目回款15%的提成计算其应得报酬，斯庆不认可底薪8000元的承诺，对于项目提成，则认为应扣减每年基本考核任务后，按照15%计提项目经理的提成，按照10%计提参与项目的提成，合计134680元。2019年7月17日，马骏向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决道成公司支付其被拖欠的提成及底薪差额。后该仲裁委员会未在法定期限内作出受理决定，马骏遂向法院起诉。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。马骏于本案一审中诉称其自入职之初即与斯庆约定其薪酬水平为底薪8000元加项目金额15%的提成，而道成公司从未按该薪酬体系向其支付底薪及提成。故马骏对其权利受侵害早已知晓，其未在法律规定的时效期间内主张权利，导致双方争议的事实及可能存在的证据因时间间隔太长而无法查明，相关的法律后果，应由马骏自行承担。根据马骏提交的证据，其于2019年5月向道成公司主张自入职时起的底薪差额及提成，并于2019年7月申请劳动仲裁，故应审理其2018年5月之后的部分主张。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。马骏主张道成公司欠付其提成工资及底薪差额，应举证证明其主张所依据的底薪标准及提成计算方法是经其与道成公司协商一致约定。马骏提交的证据只能证明其自2019年5月起，与道成公司就其底薪标准及提成工资的计算发生争议，道成公司的法定代表人斯庆与马骏的沟通过程中，并未认可曾承诺过马骏不低于8000元的底薪加项目金额或者回款金额15%的提成工资计算方式。故马骏此次起诉，主张按照8000元的底薪标准补发其自2012年至2019年的底薪差额129261元，以及按照项目金额15%的标准向其发放自2011年至2018年的项目提成611550元，缺乏事实和法律依据，不予支持。另在马骏提交的其与斯庆的谈话录音及微信聊天记录中，斯庆虽不认可马骏提出的提成计算方法和部分项目的实施情况，但同意按照在扣减基本考核任务，以及区分项目经理和项目参与的情况下，向马骏支付自2012年起的提成工资合计134680元。斯庆的该承诺应作为道成公司对马骏部分请求的认可，故道成公司应按其承诺向马骏支付自2012年起的提成工资134680元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条规定，判决：一、道成公司自判决生效之日起10日内支付马骏提成工资134680元；二、驳回马骏的其他诉讼请求。二审中，马骏提交下列证据：1.ＱＱ和微信聊天记录，证明马骏主张其于2011年底入职道成公司具有合理性，以及马骏参与道成公司14个项目，根据约定，应当获得14个项目15%的业务提成共计611550元。2.申请证人王某出庭作证，以证明其入职时间和薪资标准。证人王某述称，其在道成公司工作的时间仅有一年多，主管业务，不管员工工资，其没有参与过马骏和斯庆关于马骏劳动报酬谈判的过程，不清楚马骏的工资报酬情况；其本人每月固定工资5000余元，另有一些奖金，马骏的基本工资比其大概少几百元。经质证，道成公司认为，马骏提交的ＱＱ聊天记录没有原始载体，其中涉及的朱岚和王某都与斯庆没有关系，斯庆也从未确认或者认可马骏所提出的劳动报酬的构成，故对上述证据的真实性与证明目的均不予认可。另对证人王某证词的真实性予以认可，对马骏据以主张的证明目的不予认可。道成公司提交其全部员工资发放表，以证明公司虽未以书面形式形成薪酬制度，但是全体员工工资发放标准一直都遵循惯例，该惯例事实上就是道成公司的薪酬制度。马骏所称的“提成”是绩效奖励的通俗说法，其发放无固定标准，发放与否、发放对象、发放数额均由斯庆决定。另马骏虽因腰椎疾病经常请假，但道成公司仍以全勤标准向其足额计发工资，其每月所获工资在公司基本为最高。经质证，马骏认为上述证据是由道成公司自行制作，故对其真实性不予认可。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。上述事实，有社会保险缴费记录、招商银行账户明细、微信聊天记录、录音光盘及文字整理稿、仲裁申请书、南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会仲裁申请时间确认书及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：道成公司应予支付马骏工资的数额。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经本院审查，马骏提交的其与斯庆的录音记录中，斯庆明确称其区分不同情况分别按照15%和10%的标准，计算出马骏的提成为134680元。其中并无与马骏进行协商补偿的相关内容，或者提出上述计算出的提成数额中有部分已过仲裁时效的陈述。据此能够认定马骏在道成公司工作期间的劳动报酬中有提成部分，且道成公司未予支付。道成公司虽于本案二审中提交了其全体员工工资表，但该工资表系由其自行制作，其内容不足以否定斯庆在谈话录音中陈述的相关事实。马骏虽主张其工作期间的提成应为611550元，但其提交的现有证据不足以证明其主张的上述事实成立。一审法院依据马骏提交的上述录音记录确定道成公司应予支付马骏工作期间的提成为134680元，并无明显不当。故马骏上诉主张道成公司支付其提成611550元，以及道成公司上诉主张不予支付马骏提成，均缺乏依据，本院不予支持。另马骏上诉主张道成公司应予支付其底薪差额129261元。经本院审查，马骏提交的现有证据不能证明其入职时与道成公司约定其每月底薪为8000元；且证人王某称其本人每月固定工资为5000余元，马骏的月基本工资较其少几百元。双方于本案二审中对王某证词的真实性不持异议，而马骏也未能再提交其他证据以否定王某的证词，以证明其主张的每月底薪8000元的事实成立。故马骏上诉主张道成公司支付其底薪差额129261元，证据不足，本院不予支持。综上所述，马骏、道成公司的上诉请求，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无明显不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马骏、上诉人道成公司各自负担5元，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二Ｏ二Ｏ年十月十二日书记员 汪海燕