河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终1066号上诉人（原审原告、被告）：张龙阳，男，1992年10月1日出生，汉族，住河南省鹤壁市淇滨区。上诉人（原审被告、原告）：鹤壁市宝瑞德化工有限公司，住所地鹤壁市淇滨区宝山循环经济产业集聚区宝园路西端。法定代表人：范战峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁晶晶，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李保贵，河南道平律师事务所律师。上诉人张龙阳与上诉人鹤壁市宝瑞德化工有限公司（以下简称宝瑞德公司）劳动争议一案，双方因不服鹤壁市山城区人民法院（2020）豫0603民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。张龙阳上诉请求：撤销一审判决，依法改判并驳回宝瑞德公司一审提出的诉讼请求。事实与理由：1、双方直到2020年6月24日签订解除劳动合同证明书为止，宝瑞德公司不同意解除劳动合同，张龙阳也未收到解除合同的书面证明，因此劳动合同应于2020年6月24日解除。2、宝瑞德公司未支付张龙阳2018年11月之前的加班工资，且2018年6月后张龙阳工伤期间降低工资标准。宝瑞德公司提交伪造的考勤表，隐瞒真实的出勤情况，导致一审计算平均工资标准出现误差。根据规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照规定享受伤残待遇，一审对停工留薪期认定有误。3、宝瑞德公司有义务提交工资发放和考勤记录、工资流水、请假条等义务。张龙阳虽然无法提供2015年7月至2017年4月的加班证据，但贾改琴与张龙阳是同时进入宝瑞德公司且是同一个部门的同事，张龙阳提交的另案判决中证明贾改琴存在加班且宝瑞德公司未支付加班工资，张龙阳申请调取该案证据应予支持。张龙阳已办理2017年3、4月病假手续，宝瑞德公司应负举证责任。4、根据工伤保险条例规定，工伤员工停职留薪期间需要护理的由所在单位负责。5、双方于2020年6月24日签订的解除劳动合同证明，一次性工伤就业补助金应以2020年标准支付。6、张龙阳已经配合公司进行了工伤报销手续，医疗费、伙食补助费、伤残鉴定费以及伤残补助金，工伤保险基金已经赔付，赔付金已经到宝瑞德公司的账户，宝瑞德公司却拒不支付给张龙阳。宝瑞德公司辩称：1、张龙阳是个人原因解除劳动关系，在劳动合同期限内不存在未足额缴纳劳动保险的事实，张龙阳解除劳动合同关系的理由不能成立，宝瑞德公司不应支付张龙阳经济补偿金。2、加班工资请法院依法判决。3、无证据证明宝瑞德公司的原因导致张龙阳无法工作，张龙阳要求支付待岗生活费无依据。4、张龙阳2018年2月至2018年11月工资已经发放。5、宝瑞德公司已经安排张龙阳间歇性休假，张龙阳要求的带薪年休假工资无依据。6、关于养老保险费，张龙阳应举证证明是宝瑞德公司拖欠的。7、张龙阳自愿提出辞职，不应享受失业保险待遇。8、张龙阳未办理病假手续，不能证明休假事实存在。9、张龙阳未提供需要护理的证据，其要求护理费无依据。10、工伤期间的医疗费、伙食补助费、鉴定费、伤残补助金、工伤医疗补助金支付主体是工伤保险基金。11、停工留薪期工资，请法院根据张龙阳住院时间依法判决。宝瑞德公司上诉请求：撤销原审判决第二、四、五、六项，依法改判并驳回张龙阳一审提出的全部诉讼请求。事实与理由：1、张龙阳工作期间，宝瑞德公司已经足额支付工资；张龙阳离职时，宝瑞德公司为其足额缴纳了各项社会保险，宝瑞德公司无需支付张龙阳经济补偿金。2、因经营需要，宝瑞德公司已经安排张龙阳休假，宝瑞德公司不应支付张龙阳带薪年休假工资。3、张龙阳提出解除劳动关系，不符合领取失业金的条件。4、2015年8月至2017年5月，宝瑞德公司在社保机构没有为张龙阳开户，张龙阳没有证据证明宝瑞德公司应当承担单位应缴部分的养老保险金。张龙阳辩称：辞职原因是宝瑞德公司拖欠工资，而且没有依法缴纳社会保险，所以失业金损失和经济补偿应当支持。张龙阳缴纳社会保险是应当宝瑞德公司缴纳。宝瑞德公司所称的调休是平时加班的调休。张龙阳一审起诉请求：1、判决解除张龙阳与宝瑞德公司双方的劳动关系；2、宝瑞德公司支付张龙阳解除劳动合同经济补偿金14,000元；3、支付张龙阳2015年7月至2018年2月加班工资13,506元；4、支付张龙阳2015年7月至2018年2月待岗生活费8,136.84元，间歇性休假；5、支付张龙阳2018年2月至2018年11月工资差额4,154.47元；6、支付张龙阳2016年至2019年带薪年休假后变更为2,929.7元；7、支付张龙阳垫付的养老保险中，公司应承担的11,254.62元；8、支付张龙阳因公司未缴纳失业保险造成的损失16,720元；9、支付张龙阳2017年3月、4月病假工资5600元；10、支付张龙阳2018年工伤期间医药费32,111.24元；11、支付张龙阳工伤期间护理费24,000元；12、支付张龙阳工伤期间停职留薪工资28,000元；13、支付张龙阳工伤住院期间伙食费800元；14、支付张龙阳工伤伤残等级鉴定费300元；15、支付张龙阳十级伤残补助24,500元；16、支付一次性医疗补助金后变更为32,076元；17、一次性伤残就业补助金后变更为32,076元，以上共计250,165.27元。宝瑞德公司一审起诉请求：判令宝瑞德公司无需向张龙阳支付其主张的各项费用。一审法院认定事实：张龙阳于2015年7月15日到宝瑞德公司工作。2016年7月14日双方签订劳动合同，合同期限为2016年7月14日至2017年8月31日止。2018年2月28日张龙阳在工作中右手受伤，2018年5月22日经鹤壁市淇滨区人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年4月4日被河南省劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。张龙阳因伤于2018年2月28日至3月29日、2018年11月13日至11月23日两次住院治疗40天，2018年11月23日出院后不再向宝瑞德公司提供劳动。2019年3月张龙阳申请劳动争议仲裁，提出解除劳动合同等本案请求，鹤壁市山城区劳动人事仲裁委员会于2019年3月13日向宝瑞德公司送达了仲裁申请书副本，后经审理于2019年6月10日作出仲裁裁决，部分支持了张龙阳的请求，张龙阳、宝瑞德公司均不服，提起诉讼。另查明，张龙阳发生工伤前基本工资1680元，岗位工资444元；发生工伤前12个月平均工资为2,271.22元；离职前12个月平均工资为2,121.55元，发生工伤后，宝瑞德公司未向张龙阳支付2018年3月、4月、5月三个月的工资。2017年6月宝瑞德公司开始为张龙阳缴纳养老、工伤、失业等社会保险费，并于2018年5月停止缴纳社会保险费。2019年1月4日张龙阳补缴了企业职工基本养老保险费单位应缴部分11,254.62元（其中2015年8月1日至2017年5月31日期间单位应缴部分8248.63元；2018年5月1日至2018年11月30日期间单位应缴部分3,005.99元）。一审法院认为：一、关于解除劳动合同关系：根据我国劳动合同法的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者依法有权解除劳动合同。张龙阳于2015年7月15日入职宝瑞德公司，宝瑞德公司从2017年6月开始为张龙阳缴纳社会保险费，2018年5月之后未依法为张龙阳缴纳社会保险费，故张龙阳要求解除劳动合同符合法律规定，予以支持。张龙阳提出的劳动仲裁申请书中包含了解除劳动合同的内容，该申请书副本于2019年3月13日送达宝瑞德公司，张龙阳与宝瑞德公司的劳动关系于该日解除。二、关于经济补偿金：根据我国劳动合同法的规定，因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者依法解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。本案事实符合该情形，故宝瑞德公司应向张龙阳支付经济补偿金。根据张龙阳在宝瑞德公司工作时间及离职前12个月的平均工资，宝瑞德公司应支付的经济补偿金为：2,121.55元/月×4个月＝8,486.20元，超出此部分的请求，不予支持。三、关于加班工资：根据有关张龙阳的工资发放明细及考勤表，张龙阳2017年8月加班1天、2017年10月加班6天、2017年11月加班4天，共加班11天，宝瑞德公司应向张龙阳支付加班工资1,074.21元（2124÷21.75×11），超出此部分的请求不予支持。四、关于待岗生活费：本案中的证据不足以认定宝瑞德公司安排张龙阳待岗的事实，故张龙阳要求宝瑞德公司支付2015年7月至2018年2月待岗生活费8,136.84元的诉讼请求，不予支持。五、关于工资差额：张龙阳要求宝瑞德公司支付2018年2月至2018年11月工资差额4,154.47元，但没有事实和法律依据，不予支持。六、关于带薪年休假工资：带薪年休假属于福利待遇，受仲裁时效限制。本案中，2018年之前的带薪年休假待遇超过了仲裁时效，不予支持；2018年后张龙阳未享受带薪年休假待遇，宝瑞德公司应按张龙阳日工资的三倍支付年休假工资报酬，已支付一倍，还应再支付两倍，即：基本工资1680元+岗位工资444元=2124元，2124元/月÷21.75×200%×5天＝976.55元，超出此部分的诉讼请求不予支持。七、关于垫付的养老保险费：为劳动者缴纳养老保险费是用人单位的法定义务。张龙阳在宝瑞德公司工作期间，宝瑞德公司未足额为张龙阳缴纳养老保险费，张龙阳要求宝瑞德公司支付其代为缴纳的应由宝瑞德公司负担的11,254.62元养老保险费，不违反法律规定，予以支持。八、关于未缴纳失业保险费造成的损失：根据《河南省失业保险条例》的规定，用人单位不按规定缴纳失业保险费，致使失业人员不能享受失业保险待遇的，应当赔偿由此给失业人员造成的损失。本案中张龙阳自2015年7月起至2019年3月在宝瑞德公司工作，不足四年。宝瑞德公司未为张龙阳缴纳2015年7月至2017年5月的失业保险费，应当赔偿张龙阳因此不能享受的领取失业保险金损失。参照鹤壁市最低工资标准1900元，宝瑞德公司应赔偿张龙阳失业金损失1900元/月×80%×6个月＝9120元，超出此部分的诉讼请求不予支持。九、关于2017年3月、4月病假工资：本案中双方提供的证据不足以证明存在2017年3月、4月张龙阳休病假的事实，故张龙阳要求宝瑞德公司支付2017年3月、4月病假工资5600元，不予支持。十、关于工伤期间医药费：根据《工伤保险条例》的规定，该项费用应当从工伤保险基金支付，故张龙阳要求宝瑞德公司支付工伤期间医药费32,111.24元的诉讼请求，不予支持。十一、关于工伤期间护理费：张龙阳未提供其需要护理的相关证据，故张龙阳要求宝瑞德公司支付工伤期间护理费24,000元的诉讼请求，不予支持。十二、关于停职留薪工资：根据工伤保险条例的规定，劳动者因工作遭受事故伤害暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内原工资待遇不变。本案中张龙阳的工资发放流水单显示，2018年2月28日张龙阳发生工伤后，宝瑞德公司未向张龙阳支付2018年3月、4月、5月的工资，故宝瑞德公司应当向张龙阳支付3个月的停工留薪工资，即2,271.22元/月×3个月＝6,813.66元，超出此部分的诉讼请求，不予支持。十三、关于住院期间伙食费：根据《工伤保险条例》的规定，该项费用应当从工伤保险基金支付，故张龙阳要求宝瑞德公司支付住院伙食补助费800元的诉讼请求，不予支持。十四、关于工伤伤残等级鉴定费：根据《工伤保险条例》的规定，该项费用应当从工伤保险基金支付，故张龙阳要求宝瑞德公司支付工伤伤残等级鉴定费300元的诉讼请求，不予支持。十五、关于十级伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金：根据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应当从工伤保险基金支付，故张龙阳要求宝瑞德公司支付一次性伤残补助24,500元、一次性医疗补助金25,800元的诉讼请求，不予支持；一次性伤残就业补助金应当由用人单位根据伤残等级、按解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数向遭受工伤的劳动者给付，本案张龙阳被评定为十级伤残，按2018年度职工月平均工资3869元，计算6个月，即宝瑞德公司应向张龙阳支付一次性伤残就业补助金3869元/月×6个月＝23,214元，超出的诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、张龙阳与鹤壁市宝瑞德化工有限公司之间的劳动关系于2019年3月13日解除；二、鹤壁市宝瑞德化工有限公司向张龙阳支付经济补偿金8,486.20元；三、鹤壁市宝瑞德化工有限公司向张龙阳支付加班工资1,074.21元；四、鹤壁市宝瑞德化工有限公司向张龙阳支付带薪年休假工资976.55元；五、鹤壁市宝瑞德化工有限公司向张龙阳支付垫付的养老保险费11,254.62元；六、鹤壁市宝瑞德化工有限公司向张龙阳支付失业保险金损失9120元；七、鹤壁市宝瑞德化工有限公司向张龙阳支付停工留薪期工资6,813.66元；八、鹤壁市宝瑞德化工有限公司向张龙阳支付一次性伤残就业补助金23,214元；九、驳回张龙阳的其他诉讼请求；十、驳回鹤壁市宝瑞德化工有限公司的其他诉讼请求。上述第二、三、四、五、六、七、八项判决共60,939.24元，于判决生效后十日内一次付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由鹤壁市宝瑞德化工有限公司负担。二审审理过程中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。本院认为，张龙阳提交的考勤表照片，无法确认其真实性，对该证据不予采信。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：张龙阳在宝瑞德公司工作期间，宝瑞德公司存在未依法为张龙阳缴纳社会保险的事实，张龙阳以此为由提出解除劳动合同并要求经济补偿的主张符合法律规定，应予支持。张龙阳提出解除劳动合同，无需经过宝瑞德公司同意，一审确定以张龙阳解除劳动合同的申请送达宝瑞德公司之日为劳动合同解除时间并无不当。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。张龙阳主张称在宝瑞德公司工作期间存在加班而宝瑞德公司未支付加班费，宝瑞德公司称已足额支付张龙阳延时加班和双休日加班工资，提交了张龙阳工作期间的工资表。张龙阳对宝瑞德公司提交的工资表不认可，但未提交有效证据否定宝瑞德公司提交的工资表记载的工作时间，张龙阳要求宝瑞德公司支付除一审认定之外的加班工资的主张无其他有效证据支持，不能成立。张龙阳称2017年3月、4月请病假，但无证据予以证明，其要求病假工资的主张不能成立。张龙阳的伤情被认定为工伤后，宝瑞德公司对其工作岗位进行调整，张龙阳并无证据证明其具有不合理性，其称宝瑞德公司答应不降低工资标准的主张也无证据证明，因此其要求工资差额的主张不能成立。停工留薪期是因劳动遭受工伤无法工作，暂停工作接受治疗的期间，该期间内工资待遇不变，一审根据张龙阳受伤后治疗时间和宝瑞德公司未付工资的期间认定停工留薪期并无不当。关于工伤期间的护理费，张龙阳未提交其治疗期间需要护理的证据，对此不予支持。关于一次性伤残就业补助金标准，双方劳动合同于2019年3月解除，张龙阳要求按照2020年的标准支持无依据，不能成立。关于张龙阳因工伤而产生的医疗费、住院伙食补助费、鉴定费以及一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付，一次性工伤医疗补助金应由双方在结算一次性工伤就业补助金后，向工伤保险基金申请，该部分费用应由双方协商办理，一审对此不予处理并无不当。关于带薪年休假工资。宝瑞德公司未安排张龙阳休年休假，应当支付张龙阳未休年休假的工资。宝瑞德公司上诉称已经安排调休而不应当支付带薪年休假工资的主张无法律依据，不能成立。关于失业待遇损失，因宝瑞德公司未足额为张龙阳缴纳失业保险费，导致张龙阳相关待遇损失，应当由宝瑞德公司赔偿。关于张龙阳缴纳的2015年8月至2017年5月的养老保险费，其中单位应缴部分依法应当由宝瑞德公司缴纳，因宝瑞德公司未依法缴纳且张龙阳已经代为补交，张龙阳要求宝瑞德公司支付，应当予以支持。综上所述，张龙阳、宝瑞德公司的上诉请求均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人鹤壁市宝瑞德化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  骆慧杰审判员  杨 波审判员  甄瑛歌二〇二〇年十月二十二日书记员  冯 琳