北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4239号上诉人（原审原告）：杭州小木吉软件科技有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：徐竹春，董事兼总经理。委托诉讼代理人：张家绮，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾超红，女，北京市金杜律师事务所实习律师，住湖北省石首市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：常兆莉，国家知识产权局审查员。上诉人杭州小木吉软件科技有限公司（简称小木吉公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初14996号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：小木吉公司。2.申请号：28580281。3.申请日期：2018年1月9日。4.标志：5.指定使用商品：摩托车；电动自行车等商品。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：郑州六合汽配有限公司。2.注册号：25638073。3.申请日期：2017年8月1日。4.专用期限至：2028年8月6日。5.标志：6.核定使用商品：轮眉；汽车轮胎等商品。（二）引证商标二1.注册人：常州市宝华电子有限公司。2.注册号：18609178。3.申请日期：2015年12月15日。4.专用期限至：2027年1月20日。5.标志：6.核定使用商品：摩托车；电动自行车等商品。（三）引证商标三1.注册人：格林欧弗有限公司。2.注册号：15781943。3.申请日期：2014年11月25日。4.专用期限至：2026年1月20日。5.标志：6.核定使用商品：汽车；手推车等商品。三、被诉决定：商评字[2019]第227873号《关于第28580281号“图形（指定颜色）”商标驳回复审决定书》。作出时间：2019年9月20日。被诉决定认定：国家知识产权局以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指情形为由，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。小木吉公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼过程中，小木吉公司在明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二、三核定使用的商品构成类似商品没有异议。原审法院另查，引证商标四已因连续三年不使用被决定撤销在全部核定使用商品上的注册，该撤销决定已经生效，国家知识产权局已发布该商标撤销公告（第1687期商标公告）。引证商标五已因连续三年不使用被决定撤销在全部核定使用商品上的注册，该撤销决定已经生效，国家知识产权局已发布该商标撤销公告（第1687期商标公告），以上事实有《商标公告》等证据予以佐证。原审法院再查，小木吉公司在提交了引证商标三所有人出具的商标共存同意函，但并未办理同意函的公正认证手续。北京知识产权法院认为，虽然引证商标四、五已被公告撤销，但引证商标一、二、三依然构成诉争商标的在先权利障碍。小木吉公司在本案诉讼过程中提交了引证商标三所有人出具的商标共存同意函，但并未办理同意函的公正认证手续，并未提交经由公证认证的同意函原件。对小木吉公司所提交的商标共存同意函不予认可。且即使小木吉公司提交了经由公证认证的同意函原件，引证商标一、二依然构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标。此外，只有小木吉公司提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标一、二、三的持有人并未参与进来。因小木吉公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已可与引证商标一、二、三相区分。故小木吉公司的上述主张不能成立，不予支持。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标并存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。小木吉公司的相关主张缺乏事实及法律依据，亦不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回小木吉公司的诉讼请求。小木吉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、小木吉公司与引证商标一所有人正处于协商收购过程中，待引证商标一转让至小木吉公司名下，引证商标一将不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。同时，小木吉公司已与引证商标三的所有人达成双方商标共存的协议，但由于疫情影响，暂时没有办理同意函的公证及认证手续，恳请法院暂缓或中止审理本案。待引证商标一转让至小木吉公司名下以及提交引证商标三所有人出具的经公证认证的同意函原件之后，再进行审理本案。二、引证商标二目前处于连续三年不使用撤销程序中，权利状态不稳定，若引证商标二被最终撤销，引证商标二将不再成为诉争商标申请注册的权利障碍。三、诉争商标与引证商标一、二、三在整体外观、视觉效果、含义和呼叫等方面均存在较大差异。因此，诉争商标与引证商标一、二、三不构成近似商标。四、小木吉公司与引证商标一、二、三所有人在业务领域、经营范围等方面存在显著差异，所使用的场景亦不同，故诉争商标与各引证商标共存，不会造成相关公众的混淆和误认。五、通过小木吉公司及其关联公司大量、广泛的使用和宣传，诉争商标在中国取得了极高的知名度，并与小木吉公司建立了一一对应关系，其与引证商标一、二、三的共存，不会造成相关公众的混淆误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。另查，根据在案证据显示，小木吉公司尚未提交关于引证商标一、三分别转至小木吉公司名下及经公证认证的同意函等证据，且引证商标二仍为在先有效注册商标，能够成为诉争商标申请注册的在先权利障碍。本院认为，根据2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，鉴于小木吉公司明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二、三核定使用的商品没有异议，本院经审查予以确认。诉争商标与引证商标一、二、三在设计风格、构图元素、整体视觉效果等方面相近，若诉争商标与前述引证商标共同使用在上述相同商品上，易导致相关公众对商品的来源产生误认，或认为其来源与引证商标一、二、三存在特定联系。故原审法院认定诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当，本院予以确认。截止本案终结时，根据在案证据显示，小木吉公司尚未提供关于引证商标一转至小木吉公司名下及关于引证商标三公证认证的同意函原件等证据，且引证商标二仍为在先有限商标，能够构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。本案并不存在应当中止审理的法定事由，小木吉公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，小木吉公司主张诉争商标经过使用具有一定的知名度，能够和各引证商标共存，但诉争商标与各引证商标的差异尚不足以排除相关消费者的混淆误认，且现有证据亦不足以证明诉争商标经使用能够与小木吉公司形成稳定的对应关系。因此，小木吉公司的前述主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。小木吉公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由杭州小木吉软件科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘继祥审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二〇年十月二十八日法官助理 张 慧书 记 员 郑皓泽