北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8561号上诉人（原审原告）：刘念，男，1985年11月20日出生，汉族，无业，住山东省济宁市任城区。被上诉人（原审被告）：北京开元中医门诊部有限公司，住所地北京市朝阳区望京西园****楼**。法定代表人：崔草香，行政院长。上诉人刘念因与被上诉人北京开元中医门诊部有限公司（以下简称开元公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初12760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘念上诉请求：1.撤销一审判决，改判开元公司返还刘念3700元货款并支付赔偿金11100元；2.一二审诉讼费由开元公司承担。事实和理由：一审认定刘念不属于消费者，购买假药没有依照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）请求赔偿的权利，属于认定错误。消费者是相对于生产者和销售者的概念，只要在市场交易中购买、使用商品是为个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营需要，就应当认定为消费者，法律并没有对消费者的主观购买动机作出限制性规定，其合法权益就应当受到保护。根据《消费者权益保护法》第五十五条以及《中华人民共和国药品管理法》第一百四十四条规定生产销售假药的用药人可以申请赔偿，刘念本人购买案涉药品后使用了药品属于用药人。一审法院不应当无视经营者之恶而转难消费者。开元公司辩称，同意一审判决，不同意刘念的上诉请求及事实与理由。刘念向一审法院起诉请求：请求开元公司退还刘念货款3700元，赔偿费11100元。一审法院认定事实：开元公司为自然人独资的有限责任公司，其经营范围为中医科医疗服务；销售保健品。后于2018年9月30日增加“食品销售”的经营范围，具体增加项目为“预包装食品销售；含冷藏冷冻食品；特殊食品销售，限保健食品”。2017年10月12日至2017年11月20日，刘念先后四次通过微信平台从开元公司处购买开元公司配制的黑蚂蚁酒8瓶（每瓶100元）、润肺利咽茶35袋（每袋40元）、人参药酒15瓶（每瓶100元）。2018年9月25日，北京市朝阳区食品药品监督管理局作出（京朝）食药监药罚［2018］141221号行政处罚决定书。该决定书认定：开元公司在未取得《药品生产许可证》的情况下，自2017年10月12日至2017年11月20日期间在开元公司的诊所内将青果、胖大海、黄芪、麦冬、桔梗、甘草6种中药饮片按照规定计量填装至塑料袋内，再将固定数量茶包装入包装袋内，并在包装袋上粘贴润肺利咽茶标签贴纸，并在门诊部内销售；开元公司按照处方泡制黑蚂蚁药酒、人参药酒，并将泡制好的药酒装入瓶内并在瓶上附有黑蚂蚁酒及人参药酒的标签，并在门诊部内销售。上述三种产品未取得药品批准文号。在2017年10月12日至2017年11月20日期间开元公司销售黑蚂蚁药酒、人参药酒、润肺利咽茶，其药品原料生晒参、黑蚂蚁、青果、胖大海、黄芪、麦冬、桔梗、甘草从北京鹤延龄药业发展有限公司购进。销售黑蚂蚁药酒8瓶、人参药酒16瓶、润肺利咽茶35袋，销售金额3800元，违法所得3800元。据此，北京市朝阳区食品药品监督管理局认为：开元公司的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第七条第一款“开办药品生产企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品生产许可证》。无《药品生产许可证》的，不得生产药品”的规定，已构成未取得《药品生产许可证》生产药品的违法行为。开元公司配制黑蚂蚁药酒、人参药酒、润肺利咽茶的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项“禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的药品，按假药论处：（二）依照本法必须批准而未经批准的生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；”的规定，已构成了配制未经批准的假药的违法行为。故此，依据《中华人民共和国药品管理法》第七十二条、第七十三条的规定，作出如下处罚决定：1.没收违法所得3800元；2.罚款7600元。后开元公司接受了处罚。一审审理中，刘念确认：黑蚂蚁酒包装说明上注明的成份为黑蚂蚁、56度高粱酒；人参酒包装说明上注明的成份为56度高粱酒和人参；润肺清咽茶包装说明上的配方为黄芪、西青果、胖大海、桔梗、麦冬、甘草。开元公司对上述成份及配方无异议，同时向法庭提交了执业医师许镫尹、张志勇的医师资格证及执业医师资格证，以及二人在2017年9月至10月期间开具的处方。其中，黑蚂蚁酒的配方为黑蚂蚁60g、高度高粱酒1000ml，密封两周后外用；处方注明用于治疗风湿关节炎、类风湿性关节炎引发的腿脚疼痛。人参酒的配方为生晒参60g、56度高粱酒2400ml，密封两周后服用；处方注明用于治疗久病、劳累引起疲倦乏力、畏寒面色黄。润肺利咽茶的配方为胖大海2g、青果2g、麦冬5g、生黄芪3g、生甘草3g、桔梗5g，服用方式为代茶饮；处方注明用于治疗急慢性咽炎、咽喉肿痛、咽干、声哑、咳而少痰。据此，开元公司主张其经营范围中的中医科医疗服务含中药的调剂，向刘念出售的黑蚂蚁酒、人参药酒、润肺利咽茶所使用的配方的合法性。刘念对上述证据的真实性无异议，亦认可开元公司的经营范围包含中医药的调剂，但坚称开元公司向其出售的为成品，不属于药物调剂。为证明其配方中使用的药物合法性，开元公司还向一审法院提交了如下证据：1.《中华人民共和国药店2015版》网络页面截图，该药典对人参（生晒参）、黄芪、西青果、胖大海、桔梗、麦冬、甘草性状、功能均有说明。2.《湖南省中药材标准2009版》网络页面截图，该标准中对黑蚂蚁的性状、功能有说明。3.卫生部、国家卫生计生委、国家卫建委部分文件的摘抄，上述文件中对于人参（生晒参）、黄芪、西青果、胖大海、桔梗、麦冬、甘草等药材均确认为既属于药物又属于食品。4.北京鹤延堂药业发展有限公司关于黑蚂蚁、人参（生晒参）、黄芪、西青果、胖大海、桔梗、麦冬、甘草八种药材的成品检验报告书。据此，开元公司主张其使用的药材均系经过合法途径购进的中药材，不属于假药。对于上述证据的真实性，刘念均认可。但刘念坚称开元公司未能取得黑蚂蚁酒、人参药酒、润肺利咽茶的生产经营资格，单种药物的合法性并不能证明其生产销售上述三种产品的合法性；坚持主张开元公司对其构成了欺诈，要求开元公司退一赔三。一审经询，刘念自述根据其记忆，其购买的产品目前剩余黑蚂蚁酒7瓶、人参药酒13瓶、润肺利咽茶32包；另，刘念明确表示不主张其与开元公司之间为医患关系。经检索关联案件，自2019年至今刘念曾在本市法院提起过数十件网络购物后进行索赔的诉讼。一审法院认为，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。根据上述法律规定，有权要求三倍赔偿的主体应系消费者。故本案的争议焦点可以归纳为刘念是否为消费者。开元公司为提供中医科医疗服务的机构，从常理出发，作为需要医药服务的个体应在需要服务时到医疗服务机构就诊并接受服务。根据刘念的自述，在购买黑蚂蚁酒、人参药酒、润肺利咽茶三种商品前，刘念未到开元公司处就诊；且其购买后对上述三种产品并未实际大量消费。根据检索关联案件，自2019年至今刘念曾在本市法院提起过数十件网络购物后进行索赔的诉讼。依据相关司法解释，因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。但该司法解释虽明确了“知假买假”并不作为在食品药品领域排除惩罚性赔偿的理由。但与单纯的、偶发的知假买假不同，刘念在一定阶段时间内，集中在多地大量买入某一种商品，然后向法院分别提起惩罚性赔偿诉讼，意图通过法院的判决获取大额利益，其行为已经超出了正常的生活消费范畴。一审法院有理由认为刘念购买上述产品在很大程度上是出于通过诉讼手段为自己牟取利益，以获得大额赔偿、经济利益的目的。刘念不属为了生活需要而购买商品，不属于消费者，故对于其主张开元公司三倍赔偿的请求一审法院不予支持。北京市朝阳区食品药品监督管理局行政处罚决定书显示，依据《中华人民共和国药品管理法》，开元公司在未取得《药品生产许可证》的情况下，配制黑蚂蚁酒、人参药酒、润肺利咽茶成品销售，其行为构成了配制未经批准的假药的违法行为。北京市朝阳区食品药品监督管理局对开元公司亦做出了处罚。开元公司作为提供中医科医疗服务的机构，亦应规范自己行为。故开元公司应退还刘念剩余产品的货款。刘念亦应将剩余产品退还开元公司。综上所述，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，判决：一、开元公司于判决生效之日起七日内返还刘念购货3280元。二、刘念于判决生效之日起七日内将七瓶黑蚂蚁酒、十三瓶人参药酒、三十二包润肺清咽茶返还开元公司；如不能如数返还，则按购买价格折价支付款项。三、驳回刘念的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为开元公司销售案涉商品的行为是否对刘念构成欺诈，是否应承担三倍惩罚性赔偿责任。民事欺诈行为是指在设立、变更、终止民事权利和民事义务过程中，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误的意思表示的行为。具体到本案，根据已查明事实，刘念曾多次购买药品并以欺诈为由进行索赔诉讼，对药品具有更高的认知水平，且本案的购买数量、方式与一般消费行为明显不同，刘念未对此作出合理解释。同时，刘念提供的行政机关相关处罚信息能够证明开元公司销售的案涉商品不符合药品管理法的相关规定，受到了行政管理部门的相应处罚，但不能证明该销售行为会对刘念产生消费误导。故本院认为销售方的行为对刘念不构成民法意义上的欺诈，不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条三倍惩罚性赔偿的规定，一审法院对刘念要求开元公司三倍赔偿的请求未予支持并无不当，本院予以维持。但是鉴于案涉商品已被北京市朝阳区食品药品监督管理局认定为假药，不应再次进入市场流通，刘念应自行将已购案涉商品销毁，由开元公司全额退还刘念货款3700元。一审判决刘念将七瓶黑蚂蚁酒、十三瓶人参药酒、三十二包润肺清咽茶返还开元公司，如不能如数返还，则按购买价格折价支付款项存在不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初12760号民事判决；二、北京开元中医门诊部有限公司于本判决生效之日起七日内返还刘念货款3700元；三、驳回刘念的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费170元，由刘念负担120元（已交纳），由北京开元中医门诊部有限公司负担50元（于本判决生效之日起七日内交纳至原审法院）。二审案件受理费88元，由刘念负担88元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 蒙 瑞审 判 员 金妍熙二〇二〇年十月二十二日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 鸽