江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2567号上诉人（原审原告、反诉被告）江苏丰义建筑安装工程有限公司，住所地宜兴市官林镇丰义西街。法定代表人：吴南松，该公司董事长。委托诉讼代理人：张祖仁。委托诉讼代理人：张武，江苏普信律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：九局房地产(宜兴)有限公司，住所地宜兴市新街街道铜峰村。法定代表人：李小芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：李文伟。委托诉讼代理人：钱新峰，江苏海辉律师事务所律师。上诉人江苏丰义建筑安装工程有限公司（以下简称丰义公司)、上诉人九局房地产（宜兴）有限公司（以下简称九局公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服宜兴市人民法院（2017）苏0282民初3210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丰义公司向本院上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，并驳回九局公司的全部反诉请求。事实及理由：一、丰义公司已全面履行合同和补充协议的内容，在工期内按合同约定完成涉案工程。1.根据丰义公司提供的证据，2017年1月9日九局公司组织施工单位、监理单位、设计院、城建档案馆、建设局、地质勘查公司的相关人员对涉案工程进行验收。按照常理，只有工程通过了建设单位九局公司、监理单位验收的情况下，九局公司才会组织各部门进行验收，尽管九局公司未在竣工验收证明书上签字，但九局公司组织行为即是其对竣工合格的认可，监察大队的整改通知并不是对竣工验收证明书的否定，而只是在职权范围内要求对部分项目进行整改。2.实际上在2015年11月5日，丰义公司已经将承揽的建设工程全部完工，单项竣工验收全部结束，验收结论也符合要求。2015年12月17日九局公司发函丰义公司要求丰义公司撤场，以便九局公司对其单独分包的门窗、消防、电梯安装项目进行施工，2016年3月5日丰义公司全部撤场，将案涉工程全部移交给九局公司，因此九局公司接受本案工程的时间应当是2016年3月5日，该时间也应当是案涉工程的竣工日期。二、关于工程造价的问题。第一，当时建设、监理对于施工做法变更均予以了认可，丰义公司提供的2015年3月28日、4月7日、4月10日、4月25日签证资料，法院应当予以确认，不能仅凭该部分凭证单上不是周立君本人签字就否认施工内容，周立君即便调离本项目，但后续监理公司董利忠仍代表周立君签字，况且所有的签证单上均有建设单位项目负责人吴俊基签字确认。第二，补充协议已经明确预拌砂浆按图示用量的70%决算，再让利3万元，而鉴定单位是按照实际用量计算让利3万元，显然是对该约定的曲解，且违背协议内容。如业主后续取消柱、顶棚粉刷，图示用量也应当计算后让利。第三，关于水电工程造价合同约定由丰义公司施工，在丰义公司将要总装时九局公司擅自强行施工后续项目，故该部分造价应纳入丰义公司施工价款中。按照双方合同约定水电在丰义公司施工范围，然九局公司强行施工水电后续部分，后续部分造价应纳入丰义公司施工总价中。三、关于交付价值1020万元的房屋。合同有明确约定，不违反法律法规，也不存在履行问题。丰义公司发函给九局公司是为了让九局公司履行合同，但九局公司没有完成函上的要求。合同内容变更需双方达成一致并签订补充合同，但就房屋交付的问题，双方并无补充合同，九局公司应当按约交付房屋。一审法院未向丰义公司释明，但实际上在2020年3月4日丰义公司向一审法院提交变更诉讼请求申请书明确了还是要求交付1020万元的房屋，视为丰义公司对一审法院的答复。如无法交付房屋，九局公司应当支付1020万元。四、关于违约金。丰义公司按约完成了施工，没有违约事实，判决其向九局公司支付违约金，明显不当。五、关于维修费用。1.九局公司将部分房屋销售租赁，己在多幢房屋擅自增加二层，原设计六层的房屋己经变成了八层。丰义公司只需对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。但一审法院的鉴定范围明显超出了法律规定，丰义公司在质证中多次主张不应当鉴定，对鉴定结果也不认可，而且从质量鉴定报告的鉴定范围中可以看出该质量鉴定范围根本不涉及主体结构和地基基础工程。故一审法院判决丰义公司承担修复费用，违反了法律规定。2.修复鉴定报告是针对质量鉴定报告的范围作出，由于九局公司擅自使用未经验收合格的工程，丰义公司可以免除其质量义务，对建筑工程质量不合格的责任应当由九局公司自行承担，丰义公司仅承担竣工后的保修责任，一审法院将建筑质量责任和保修责任两个概念进行了混淆。六、该案历时几年之久，且该案涉工程造价及质量、工期等事宜，采用简易审判程序显然不合法律规定，应采用普通审判程序。再则，本案标的额已超1亿元人民币，应由无锡市中级人民法院受理。九局公司二审答辩：1.本案工程应付的工程款总价为23144623.93元，所依据的是鉴定报告总金额减去门窗配套费用（门窗的配套费用按补充协议双方约定为2%，门窗的单价是240元，面积是5537平方米，计算金额为26577.6元，评估报告上的金额为55369.96元，两者的差额应当扣减）。九局公司已经付款除原审判决认定的586万元，还支付了丰义公司36.7万元，总计622.7万元。按九局公司应付总工程款扣减1020万元后乘以97%再减掉已付款622.7万元，九局公司应当付给丰义公司的工程款为6329285.21元。2.在原审判决中已明确上述1020万元由丰义公司另行主张，九局公司不同意在本案中一并处理。3.因为丰义公司施工的工程存在主体质量问题，所以至今未验收合格，故丰义公司要求九局公司支付违约金的诉请于法无据，应当予以驳回。4.关于代理费的支付于法无据，应当予以驳回。5.根据建筑法的规定，建筑公司对工程的主体结构承担至主体结构结束时为止的保修责任。现根据鉴定报告可以得出，承建的八栋房屋都存在墙体渗水，属于主体结构问题，且上述八栋房产均未验收合格，所以丰义公司所主张的理由不成立。6.丰义公司从2017年3月之后开始一直以客户使用工程为由向宜兴建设部门投诉，但是经过建设部门多次检查，确认九局公司并未使用案涉工程。7.关于级别管辖的问题，本案是适用普通程序还是简易程序审理由法院依法认定，但九局公司同意由一审法院审理。九局公司向本院上诉请求：1.改判撤销原审判决第一、二项。2.改判一审判决的第五项，判决丰义公司支付违约金(从2015年10月1日至2020年4月3日，共计1645天，按照1万元/天计算，共1645万元)。3.改判扣除车间五、六、七、研发车间等四幢外墙分格线“外墙抹灰面分格缝内白水泥或黑烟子嵌缝”的造价23070.87元和多算的静压桩机场外运输费(每幢房屋只能计算一个台班费用，不能按75%计算)等。4.改判工程量造价鉴定费254000元由丰义公司承担。5.改判铝合金窗配合管理费按铝合金窗造价金额的2%计算。6.另行确认九局公司支付的工程款36.7万元。7.本案诉讼费和上诉费由丰义公司承担。事实及理由：1.根据相关法律法规的定义，“竣工”的意思是工程完工并且质量符合国家建设主管部门的国家验收标准，能够达到交付使用的标准。本案中丰义公司工程完工后未通过建设主管部门的质量验收，多处施工质量问题被勒令限期整改，后经造价及质量鉴定，整改费用超过整个工程造价的一半多，该工程在整改完成前明显未竣工。一审法院认为九局公司已对房屋进行装修(系购房业主擅自使用，不是九局公司使用)，故视为竣工.但使用即竣工的立法原理，是为了避免发包人(一般工程使用人)实际使用建筑物，却以不验收为由拒付工程款，但涉案工程并非普通建设工程系房地产开发项目具有一定的特殊性，工程使用人为不特定的房屋购买人。九局公司依法取得销售许可证，在工程竣工验收合格前都可以进行销售，房屋购买人根据销售合同，在工程完工一年多后自行占有使用房屋是九局公司无法控制的，如强行阻止会导致其它的合同违约行为或群体事件，扩大其相关损失，九局公司的行为属于避免损失扩大的合理自救行为，使用工程房屋的行为不能视为“竣工日”。2.即使一审法院认定构成视为竣工，购买者擅自使用的房屋也是非常极少的一部分(质量鉴定报告中有详细记录)，根据8幢涉案房屋分幢验收的情况，也不能导致所有工程（8幢）视为竣工。故仅凭一份2016年12月24日的“报警记录”就把该日期视为“竣工日”系认定错误。3.根据江苏省施工机械台班（2007年单价表）明确了不需拆卸安装，自身又能开行的机械，履带式除外其场外运输费含回程费按一个台班费计算。根据九局公司提供的照片所使用的是自身能够开行的机械，因此只需要按照一个台班费计算不能再计算75%。4.根据2019年6月南京东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南公司）出具的《鉴定报告》，丰义公司从开始施工就一直在偷工减料，导致8幢房屋存在严重的质量问题，经鉴定修复费用高达12350870元。由于至今未能修复，导致8幢房屋至今未能竣工且未能通过建设部门的验收，一直处于违约状态，支付工程款的条件并不具备。5.关于造价鉴定费，根据补充协议一第五条第二款约定审计费用是5%-8%。是双方各半，超过8%是丰义公司承担，因为本案没有进行审计，法院委托鉴定的结论也是双方结算的依据，因此也适用该条约定，鉴定费用应由丰义公司承担。6.关于36.7万元的组成：26.7万元是承兑汇票，还有10万元钱是转入李玉良的个人卡上。2015年元月17号的那份收条的实际收款日期是2月17日，写2字的时候书写人拐了一下，看上去很像“元”。借条中扣除37万元借款是扣除的2015年1月8日30万元和2015年2月5日7万元，而不是原审判决载明的26.7万元的承兑汇票包含在37万元中，所以承兑汇票支付的26.7万元工程款法院应当确认。丰义公司二审答辩：1.关于违约金，九局公司主张的计算方法不符合法律规定，由于九局公司已经使用涉案工程，一审法院认定竣工日期是2016年12月24日，对此丰义公司虽然有异议，但工程已经竣工再主张违约金不符合合同约定和法律规定。2.造价鉴定费不适用合同补充协议的约定，该费用是在审理中产生的司法鉴定费用，按照法院规定处理。3.关于铝合金门窗配套管理费，一审中法院要求九局公司提供门窗的结算资料，但九局公司并未在规定时间内提供，鉴定机构按照行业规定只能套用规定，而九局公司在上诉意见中要求按照240元/平方米计算不符合法律规定，丰义公司也不认可。4.关于36.7万元，122万元的收条包含了70万元和15万元的安全文明保证金和借给张祖仁的37万元，37万元是26.7万元的承兑汇票和3000元的现金以及4月26日打入张玉良账户的10万元，九局公司无法提供原件，丰义公司认可586万元已付款金额。丰义公司向一审法院诉讼请求：1.丰义公司对九局公司发包给丰义公司施工的宜兴98创新科技园车间1至8幢房产享有优先权；2.九局公司支付工程款15296811元，并按合同约定交付价值1020万元的房屋（房屋单价3500元/平方米)，九局公司支付工程款25496811元；3.九局公司赔偿逾期付款造成丰义公司的误工损失87.2万元；4.九局公司承担违约金365万元(截至2016年3月5日，九局公司应支付工程款1020万元及第一期工程款1309万元，实际只支付585万元，按1万元/天自2016年3月5日计算至2017年3月5日)；5.九局公司赔偿丰义公司代理费损失75万元。事实和理由：双方于2014年9月18日签订宜兴98创新科技园一期土建的建设工程合同，后又两次签订补充合同，对各自的权利义务、付款条件、付款比例、逾期付款责任等作了明确约定。2015年11月5日，丰义公司完成所有合同义务，涉案工程于2017年1月9日通过了竣工验收。但九局公司并没有按约将1020万元的房产办理给丰义公司，对第一期应付的工程款1309万元也仅支付了585万元。现九局公司已将部分房屋卖给第三人装修使用，却未按约将卖得房款的70%先行支付丰义公司的工程款。特别是2015年7月10日主体封顶后，由于九局公司违法发包项目拖延施工，造成丰义公司损失。九局公司一审辩称：其公司按约支付了工程款，但丰义公司至今未向其公司交付竣工验收资料，也未对剩余需整改工程进行整改，故系丰义公司违约；本案工程至今尚未竣工，故丰义公司不享有优先权，后续工程款应按审计价结算；其公司未违法分包；丰义公司主张的代理费于法无据，故请求驳回丰义公司全部诉讼请求。九局公司向一审法院反诉请求：1.丰义公司承担逾期竣工和验收的违约责任，支付违约金836万元(按合同约定1万元/天的标准，自2015年10月1日起计算至判决之日止，836万元为暂计算至2018年1月16日止的金额)；2.丰义公司承担因工程质量不符合约定的修复费用12350870元(按鉴定的修复金额为准)；3.丰义公司承担因质量不符合约定给其造成的损失合计64946933元，包括：（1）配合鉴定工作支出的人工费7130元。（2）鉴定过程中的砸洞修复费20000元。（3）因质量问题导致拖延竣工验收，从而造成其公司多交土地使用税628803元。（4）支付本案代理费13.6万元。（5）因质量问题至今无法验收的预期收益4752万元(房屋全部卖出可得房款13200万元，每年至少12%的收益，即1584万，计算3年)。（6）因房屋无法验收导致退租产生的损失930万元。（7）因工程鉴定不合格，其公司支付丰义公司的工程款应作为借款计算利息损失733.5万元（681万元×24%×4.5年)；4.丰义公司提交竣工报告、4套竣工图及工程资料，并配合其公司办理竣工验收备案手续。事实和理由：双方签订合同后，其公司按约支付了工程款，但丰义公司未按约交付合格工程。2017年1月9日，宜兴市建设监察大队和各部门对工程进行竣工验收时发现屋面、墙面开裂等质量问题，导致8幢房屋不具备竣工验收条件。其公司多次催促丰义公司整改，但至今未整改到位，给其公司造成了重大损失。丰义公司一审辩称：其公司按约如期施工，2017年1月9日，经九局公司要求建设主管部门及参建各方进行的竣工验收程序合法，验收结论为合格，只需部分整改。九局公司在工程未竣工验收的情况下擅自使用、出售，根据法律规定，九局公司的行为即对工程质量的认可。同时，九局公司擅自在车间一、二、四、六、七底层、第二层增加两层，存在严重安全隐患。按照工程施工规定，后道工序是对前道工序的肯定，故对九局公司主张的逾期竣工违约金不认可；其公司对质量鉴定报告不认可，修复方案也不切实际，如要修复也应先拆除九局公司擅自增加的两层。一审认定事实如下：2014年9月18日，九局公司(发包人)与丰义公司(承包人)签订建设工程施工合同，约定由丰义公司承建九局公司开发的宜兴98创新科技园一期；承包范围为工程总承包(以补充协议为准)；补充条款：1、为了确保工程正常施工，承包人必须要合理安排好各种材料和所有施工人员的进场，确保能如期完工，双方签订的合同付款节点，承包人应完成后方可申请付款。2、工程款必须全部进入公司指定账户，其他汇款的一律不作认可。3、施工期间若发包方对本工业地产项目所收到房款，可将70%预收房款先支付给承包方作为工程款，承包方收到的房款全部使用在本工程中；合同附件质量保修书约定保修期：土建工程为国家规定设计使用年限，屋面防水工程为5年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年等内容。同年9月20日，九局公司(甲方)与丰义公司(乙方)签订补充协议，约定：“宜兴98创新科技园”设置为二个标段：“车间一至车间八”为一标段约34000平米(具体以审批的图纸面积为准)。“车间九、研发楼和综合楼”为二标段约36000平米(具体以审批的图纸面积为准)，双方就“一标段工程”在主合同框架下签订如下补充条款：一、本一标段工程由甲方发包给乙方以总承包的形式进行施工，包括地基桩基工程、土建工程、水电安装(以建设局备案的主合同为准，不包括门、窗、外墙保温、外墙涂料、消防、市政、绿化的分项目，每个分项目工程以综合承包价形式执行，在同等条件下乙方优先)。施工工期为270天，具体开工日期以监理签发的开工令为准，开工前土地已三通一平。乙方确保本“一标段工程”一次性整体通过竣工验收合格，工程总额暂按3400万元计算(具体以施工图纸预算后确定工程初步的总价款)，最终按审计决算金额确定总工程造价。二、工程结算方式以审计后乙方实际施工完成的工程量结算工程款……材料价格统一按施工期间进货时间和当月宜兴市建设工程信息指导价为最终工程造价结算依据(材料进货到工地时数量有甲方予以确认)，信息价上没有的按双方市场询价认可的价格为工程造价依据(如现金和赊账有区别的，最多可按赊账期四个月的价格为标准来确定材料购买价)，双方签字确认后各留存一份作为审计结算依据，代表甲方签字的人员需有甲方指定，每一次都需单独的书面授权方可签字确认(涉及到工程中签字确认的，必须有甲方每次单独书面授权，内容包括品牌、数量、日期等，否则无效，书面授权附签字材料的后面备查)，否则无效。审计按实结算的工程款总额是乙方让利8%后的款项，甲方最终以让利8%后的余款额作为支付乙方工程的总造价(甲方签证的独立费不让利，对甲方指定品牌的材料和信息价上没有的材料，经双方市场询价核定认可的价格为工程结算依据，计入独立份费，不取费，不让利)。三、本项目结算中，乙方按工程总额30%的工程款折抵房屋，甲方应把价值1020万元房屋抵偿乙方的工程款(3400万×30%=1020万)，在支付工程款时直接予以扣除1020万，乙方所抵的房屋层高为3.1米，乙方如需其它层高的房屋时价格双方另行协调，其折抵工程款房屋价格为多层3500元/平方米，抵给乙方的房屋有乙方自行联系购买方，收到的房款应汇入甲方指定账户后有甲方办理相关手续，再支付给乙方并保证用于本项目中。四、付款方式：工程总额3400万元在扣除1020万元抵扣的房屋款后，即余下2380万部分的工程款暂按5.5：2：2的形式分三年(三期)付款。(第一期2380万×55%=1309万元，第二期2380万×25%=595万元，第三期2380万×17%=404.6万元，质保金3%)。第一期55%工程款1309万元的支付如下：待施工总量达到全部房屋的多层封顶时，甲方向乙方支付520万元。(如2015年春节前乙方未到该工程进度节点，甲方应支付乙方所完成工程量的30%作为付款依据，最高不超过200万元)。在工程竣工验收合格后20天内甲方再向乙方支付400万，在本项目土建工程竣工决算审计完成后1个月内再付389万元。至此第一期应付工程款全部付清。第二期余款25%部分约595万元，应在本项目竣工验收完成之日起第13个月一次性付清(以竣工决算后总造价为依据折算)。第三期余款17%部分约476万元，应在本项目竣工验收完成之日起第25个月一次性付清(以竣工决算后总造价为依据折算)。余款3%部分的质保金，按照保修协议的条款执行(以竣工决算后总造价为依据)。五、甲方收到乙方提交的竣工结算报告和竣工图纸及完整的结算资料，并在乙方积极配合审计部门对工程账目进行对账核算的情况下，甲方应在15天内送达审计单位并在3个月内完成竣工决算的审计工作。如超过3个月则将乙方送审工程的价格视为最终决算造价(乙方原因造成审计报告延误的与甲方无关)……六、工程完工，自乙方向甲方提交所有竣工资料及竣工图之日起，甲方应在40天内组织有关部门对本项目工程的竣工验收。甲方超过40天未组织验收的(乙方原因造成无法组织验收、未通过验收、推迟验收的及建设部门原因的都与甲方无关)，则视为本工程已通过验收并交付甲方使用，同时作为甲方认可的验收日期。七、本工程甲方对部分项目指定对外分包的，乙方必须无条件同意，分包单位应具备相应资质，并与乙方签订安全协议，乙方可收取分包工程额的2%作为总包工程的配套管理费用，涉及分包工程的资料有分包方完成交有乙方一并申报验收……九、甲乙双方如有违反本合同约定的，都有权与违约方解除合同。本项目工期到270天时未竣工和验收的，每延迟一天乙方应承担每天1万元的违约金。十、甲方到应付工程节点的时间而延迟付款的，应承担每天1万元的违约金……十五、本协议与正本合同有冲突的则按本协议条款执行，未尽事宜由双方协商解决或另再签协议等内容。2015年1月12日，双方又签订补充协议二，约定：1、双方一致同意以2015年1月1日为开工日，施工周期为9个月，在2015年9月30日前完成验收。工程名称为“宜兴98创新科技园一期”有1-7#车间和研发楼组成，面积约32113平方米。原“补充协议”中对违约责任的计算时间双方同意按照本协议的开工和竣工日期执行并计算违约金。2、乙方应在2015年2月12日前，完成1-4#车间的一层结面，完成5-7#及研发车间的基础出正负零。如1-4#车间未达到一层结面，甲方春节前付给乙方的工程款在原付款30%比例的基础上改为20-25%。3、乙方在法定保修期限防水5年，水电等2年，土建工程的质量有公司和项目经理终身负责制……5、全部项目的保修期满，甲方只退回保修金，不承担利息。6、到宜兴建设局备案的主合同中条款内容“补充协议”中没有的，不予执行，与补充协议不一致的，以补充协议为准。……10、经双方协商对本工程项目的让利有原来的8%改为7%。审理中，双方确认九局公司自行分包了铝合金门窗、外墙涂料、外墙瓷砖、消防、电梯、防火门、市政项目。九局公司分别于2014年1月26日取得涉案项目的建设用地规划许可证(用地性质为工业用地)、于2014年4月取得建设工程规划许可证、于2015年2月11日取得建筑工程施工许可证、于2015年5月18日取得商品房预售许可证(商品房使用性质为厂房)。合同签订后，丰义公司组织施工。2017年1月9日，宜兴98创新科技园车间一、车间二、车间三、车间四、车间五、车间六、车间七以及研发楼,经建设单位九局公司组织施工单位、监理单位、设计单位、城建档案管理机构、有关单位进行验收，除九局公司外，其余单位人员均在验收证明书上签名。同日，宜兴市建设监察大队对涉案宜兴98创新科技园工程抽查后发出限期整改通知单，要求对下列项目在7日内整改到位：1、屋面板裂缝未修补处理；2、钢结构面与设计不符；3、窗沿口、外墙存在不同程度的渗漏现象；4、屋面地坪层开裂，外墙局部已产生裂缝；5、电梯、消防工程未完成且未通过专业部门验收；6、消防烟感位置与设计不符，消防管穿板部位未改道套管；7、窗框四周密封胶施打不到位；8、防护栏杆、楼梯扶栏底部立杆间距偏大；9、层面门与设计不符，消防保温不到位；10、装饰工程量未完成。关于上述验收经过，丰义公司提出，2017年1月9日，九局公司组织施工单位、监理单位、设计院、城建档案馆、建设局、地质勘查公司的相关人员对涉案工程进行验收。验收结束后，其他单位都在竣工验收证明书上签字，只有九局公司未签字。九局公司李文伟说晚点签，也没有说理由。监察大队整改通知上第2、5、6、9、10点都不是其公司施工范围，且其公司也组织过修理，但九局公司不允许修。现涉案工程已由九局公司投入运营。丰义公司同时提供了宜兴98创新科技园车间一、车间二、车间三、车间四、车间五、车间六、车间七以及研发楼的单位工程竣工验收证明书，上载明的开工日期均为2015年1月1日、竣工日期均为2015年11月5日，施工单位、监理单位、建设单位、设计单位、城建档案管理机构、有关单位签字处除建设单位外，其他单位都有相应人员签字。九局公司则提出，当日其公司组织验收，但验收过程中发现墙面开裂等问题，监察大队的限期整改通知书上有载明，还有一些其他问题，由此导致验收无法通过，故其公司未在验收证明书上签字。监察大队的限期整改通知书上第2、5、6、9点确实不是丰义公司的施工范围，但现丰义公司应整改的问题都没有整改。车间二作为样板房在2017年夏天开始装修，有4户业主入住，另车间七有两三百平方投入使用，两栋楼都在2018年3月开始使用。一审法院组织双方进行了竣工验收资料的交付，并通知九局公司在接收资料后及时组织竣工验收。2017年6月12日，九局公司接收了丰义公司提供的验收资料共32本复印件，其中桩基8本、土建16本、水电8本。丰义公司为证明由于九局公司原因造成其公司施工延误，提供关于铝合金窗安装情况说明、外墙涂料进场施工住宿情况说明、外墙贴瓷砖进场施工住宿说明各一份。其中铝合窗说明载有宜兴98创新科技园工程的铝合金项目由建设方九局公司指定分包，于2015年9月2日进场安装施工，在2015年9月26日完成安装施工。宜兴市长江金属装璜厂，徐正芳，2015年9月29日，上述情况属实2015.9.29(加盖江苏永勤工程管理有限公司项目(3)方章)等内容。外墙涂料说明载有宜兴98创新科技园工程的外墙涂料由建设方指定分包，于2015年10月12日进场施工，在2015年11月10日结束，在此借住期间施工人员借住我项目部宿舍，应向我项目部交纳生活用电用水费用。油漆工蒋诚忠等内容。外墙贴瓷砖说明载有宜兴98创新科技园工程的外墙贴瓷砖由建设方九局公司指定分包，于2015年10月2日进场施工，在2015年11月30日结束，在此期间施工人员借住我项目部的临时宿舍，应向我项目部交纳生活用电用水费用。贴瓷砖班组李志勇等内容。丰义公司同时提出，铝合金门窗不安装好，内外墙粉刷就无法完工。铝合金窗框安装时安装工人员用发泡剂临时固定，后其公司用水泥砂浆固定护角，并在四周粉刷。而外墙粉刷完工，干透发白后，外墙涂料才能施工。九局公司对上述3份情况说明的真实性无异议，提出其公司单独分包的铝合金门窗、外墙涂料、外墙瓷砖工程的完工时间是情况说明上载明的时间，但这不影响丰义公司的施工进度及竣工验收。丰义公司为证明九局公司原因造成竣工验收延误，提供2015年10月28日外墙涂料检测报告、2016年3月8日铝合金窗检测报告，并称上述检测由九局公司委托，其公司在2016年底、2017年1月9日九局公司组织竣工验收前才收到上述检测报告，造成其公司延误制作竣工验收前应提交的竣工资料。另九局公司分包项目中的消防、电梯必须先验收合格，后整个工程才能进入竣工验收，并且门窗、外墙涂料等全部完工后才能进行竣工验收。对此，九局公司提出，送检、拿报告均由丰义公司进行，其公司只负责支付检测费。一审法院根据丰义公司的申请调取了因取检测报告、交付工程文件以及业主装修问题报警后的接处警工作登记表。2015年11月17日报警后的处警经过及结果载明：民警处警，经了解为周平到宜兴检测分会来拿检测报告，检测分会工作人员周仙告知周平因为委托方没有付检测费，检测分会不会为其出检测报告。2015年12月16日报警后的处警经过及结果载明：民警接110指令，立即至现场，经询问，系宋文强因工程文件问题与他人发生争执，后对方已自行离开，无需民警帮助。2016年12月24日报警后的处警经过及结果载明：民警到达现场，经了解是周平与胡志明因口角发生纠纷，民警现场调解，双方达成一致。对此，九局公司提出，接处警登记表中的记录只是报警人与民警的单方陈述，不能证明任何内容。一审法院要求九局明确交纳检测费时间并提供依据，但九局公司未在规定期限内提供。九局公司则主张因丰义公司施工存在质量问题导致项目至今未能竣工验收，并提出质量鉴定报告、监理公司出具的情况说明已证明质量存在问题，另其公司于2017年9月9日通过公证向丰义公司发出的通知函也证明丰义公司施工存在质量问题。九局公司在通知函中要求丰义公司在40天内完成对2017年1月9日宜兴市建设监察大队出具的限期整改通知单上载明问题的整改。对此，丰义公司提出其公司未收到通知函。一审法院根据九局公司申请调取了涉案工程的监理日志。其中，2015年7月丰义公司的施工内容主要为墙体砌筑、内外墙喷浆等。2015年8月1日至9月1日期间，除4天有内墙粉刷、护角施工内容，6天因天气、停电、监察大队停工整改等原因停工外，其余丰义公司的施工内容均为墙体修补。9月3日，施工内容中记录铝合金窗安装、9月26日施工内容中记录铝合金窗安装结束。铝合金窗施工期间，丰义公司的施工内容大部分为内外墙粉刷、窗护角等。九局公司于2018年4月申请对车间一至车间七、研发车间的质量问题及修复方案进行鉴定，法院依法委托东南公司进行鉴定。2019年6月，鉴定机构作出鉴定意见及修复方案。其中质量问题包括：1.混凝土翻边、2.屋面(质量问题影响：屋面实际做法与设计及规范要求均有较多不符，表现问题为保护层开裂、起砂等，对两屋面保温功能均有不利影响，车间六、七屋面另有漏水痕迹)、3.防雷钢筋、4.不锈钢栏杆、5.楼梯(质量问题影响：楼梯立杆及扶手横截面变为图集中的标准做法，不影响安全使用；立杆底部连接方法不能确保安全使用要求；防滑条影响了楼梯的正常使用)、6.一层地面、7.外墙、8.爬梯、9.窗台压顶梁、10.女儿墙、11.一层净高、12.电梯井、13.填充墙拉结筋、14.七层构造柱、15.网格布、16.设备间，17.钢结构玻璃采光顶。车间一至车间七及研发楼合计8栋房屋中，除防雷钢筋、爬楼、一层净高无需修复外，均有8至13处需修复。8栋房屋的屋面、楼梯均需修复。后根据九局公司的申请，法院依法委托无锡梁溪建设咨询事务所有限公司针对上述鉴定意见中的修复方案进行修复价格评估。2020年1月2日，该公司作出的鉴定报告书确认车间一至车间七、研发楼的修复金额合计为12350870元。九局公司对丰义公司制作安装的304不锈钢护窗栏杆和屋面SBS防水卷材的材质是否符合相关质量标准提出异议，并申请护窗栏杆竖杆、屋面防水卷材的材质及性能进行鉴定，法院依法委托浙江省机电产品质量检测所进行鉴定。2019年10月25日，鉴定机构出具鉴定意见：护窗栏杆竖杆材质不符合国家标准GB/T14975-2012《结构用不锈钢无缝钢管》中对牌号06Cr19Ni10的要求(材料的Mn、Cr、Ni的化学成分要求不符合国家标准)，不属于304不锈钢。防水卷材质量不符合国家标准GB18242-2008《弹性体改性沥青防水卷材》的要求(11项指标中可溶物含量、低温柔性、不透水性、横向拉力、纵向延伸率等5项指标不符合国家标准)。为证明工程造价，丰义公司申请对工程造价进行鉴定，法院依法委托无锡智邦工程咨询有限公司（以下简称智邦公司）进行了鉴定。鉴定过程中，双方均提供了双方于2016年12月26日就预拌砂浆量签订的补充协议一份，约定预拌砂浆数量按图示用量70%决算，另行让利3万元。丰义公司另提供了施工过程中2015年1月9日起至同年4月25日的工程签证单，签证单上分别有“建设单位”、“监理单位”、“施工单位”栏，其中“建设单位”栏内均签“吴俊基”，有部分加盖“宜兴98创新科技园工程联系单专用章”字样的方章；“监理单位”栏内均签“周立军”，但字体有不同，部分加盖“江苏永勤工程监理有限公司项目部(3)”字样的方章。其中，2015年1月11日、同年3月28日(车间七、研发车间各一份)、同年4月7日、同年4月10日、同年4月25日签证单上，“建设单位”栏内均签“吴俊基”，未加盖工程联系专用方章、“监理单位”栏内均签“周立军”，未加盖项目方章。九局公司提出，上述签证单上“周立军”签字明显不一致，不认可真实性。一审中，法院向监理周立君进行了调查，周立君陈述，2015年1月，工地打桩起其在工地做监理，到当年春节后就不在该工地了，签证单上其签“周立军”。2015年2月13日“5#车间桩基实压数量”这张签证单是其本人签字，同年1月9日“4#车间桩基实压数量”这张签证单由公司同事代签。其公司人员签字会加盖项目部方章，没有加盖监理方章的签证单上监理处的签字，其也不知道是谁签的。经比对，上述2015年1月11日、同年3月28日(车间七、研发车间各一份)、同年4月7日、同年4月10日、同年4月25日签证单上的“周立军”的签字与其认可的本人签字字体不一致。丰义公司对该调查笔录的真实性无异议。九局公司对调查笔录的真实性也无异议，但提出不是周立君本人签字签证单，其公司均不认可。鉴定过程中，法院要求九局公司提供分包项目铝合金门窗的结算资料，以便于计算合同约定的配套管理费，但九局公司未在规定期限内提供结算资料，仅提供说明称铝合窗造价为240元/平方米，按实测面积结算（2015年）。无锡智邦工程咨询有限公司（以下简称智邦公司）根据法院认定的签证单(2015年3月28日、同年4月7日、同年4月10日、同年4月25日的签证单不做鉴定依据，其余原件作为鉴定依据)、结合上述关于304不锈钢护窗栏杆和屋面SBS防水卷材的鉴定报告及房屋质量问题鉴定报告，于2020年3月27日出具了鉴定报告。报告中鉴定说明第8点为：本工程预拌砂浆按照补充协议的约定执行，即按照“图示用量的70%决算，再让利3万元”；结论为土建部分21991202.75元、水电部分366421.14元、争议单列项目593240.07元［1植筋81638.79元、2界面剂喷浆97047.16元、3卫生间聚氨酯防水45662.36元、4电梯井防水40638.76元、5楼梯型钢栏杆及木扶手153433.59元、6门窗配套费55369.96元(参照行业通常约定，按窗10元/㎡计算配套费)、7玻纤网格布28142.79元、8基坑排水96873.83元、9窗台压顶10公分厚差价-5567.17元］、质量鉴定项目造价222552.33元［不锈钢栏杆60919.17元、SBS改性沥青卷材130954.91元、砌体加固钢筋22753.75元(按质量鉴定实测平均长度计算)、楼面收缩缝锯缝7924.6元(锯缝深度按现场勘验实测平均10㎜计算)］。对此，九局公司提出植筋、卫生间防水图纸上均没有，对该部分施工款项不认可；电梯井防水在质量鉴定报告中明确载明“电梯井基坑顶面未见有防水涂料”，故不应计算价款；楼梯型钢栏杆及木扶手部分经质量鉴定不合格，不应计算价款；基坑排水不认可；不锈钢栏杆在修复报告中未涉及，故该部分费用应扣除。丰义公司提出，双方约定按图示用量的70%、让利3万元后计算预拌砂浆款项，而鉴定机构按照实际用量的70%、扣除3万让利后计算款项，实际用量比图示用量少，故该部分款项计算不当；九局公司提出的植筋问题，图纸上没有注明如何做，但该施工工艺符合规范要求，在施工过程中也得到了业主和监理的认可。因为植筋在整个施工过程中的砌墙、浇混凝土、浇圈梁中都要涉及，时间长达2个月左右，并且植筋的检测费用由九局公司支付；卫生间防水图纸上有要求；不锈钢栏杆、SBS改性沥青卷材只是不符合国家标准，但符合企业标准，故鉴定价格偏低。关于已付款，对于2015年6月15日20万元、2015年6月16日20万元、2015年6月19日2.5万元、22.5万元、2015年6月23日135万元、2015年7月2日128万元、2015年7月16日70万元(抵偿张祖能之前的借款70万元)、2016年2月24日80万元，合计478万元，双方无异议；对于下列付款双方存在争议：1.九局公司主张2015年1月17日支付122万元、交付丰义公司张祖能三张合计26.7万元的承兑汇票，并提供收条及承兑汇票复印件。其中，2015年1月17日收条载明，今收到九局公司工程款122万元（扣除37万元借款、张祖能），另扣15万元文明施工保证金，实收人民币70万元，丰义公司田裕民、张祖能，证明人方单明等内容。三张承兑汇票复印件上均有张祖能签名，但未注明签收时间，出票日期均为2014年8月20日，到期日均为2015年2月20日，金额合计26.7万元。对此，丰义公司提出，15万元文明施工保证金已由环科园建设局退还九局公司，故该15万元应退还其公司。三张承兑汇票在2015年1月8日拿到，但不是支付的工程款，而是支付122万元收条中载明的张祖能37万元借款的一部分。九局公司提出，15万元工程款扣除后由其公司交付到环科园建设局，现该笔保证金已退还至公司。张祖能的37万元借款当时全部交付现金，三张承兑汇票支付的是工程款。2.九局公司主张2015年4月26日支付10万元至张祖能儿子张玉良农行账户，并提供从九局公司李文伟个人账户转账至张玉良账户10万元转账记录。对此，丰义公司提出，2015年4月26日从李文伟账户支付至张玉良账户的10万元是支付同日张祖能出具的20万元借条对应的款项，并非工程款。20万元借款为用工程款抵的70万元借款中的一部分，即2015年7月16日支付的70万元工程款。九局公司提供了2015年7月16日丰义公司出具的70万元收款收据，其中收款收据摘要栏载明：“收到工程款70万元整（隔之前张祖能借款）抵之前张祖能借款”。九局公司同时提供了张祖能70万元借款当时的借条复印件3张、承兑汇票复印件2张、转账凭证一张。借条分别为：2015年2月18日张祖能出具的10万元借条，上载明：今借到李文伟现金拾万元正，可工程款随时扣除；2015年4月26日张祖能出具的20万元的借条，上载明：今借到李文伟现金贰拾万元正；2015年5月3日张祖能出具的20万元的借条，上载明：今借到李文伟现金贰拾万元正62×××16张玉良。转账凭证显示，2015年5月3日李文伟账户向张玉良62×××16账户转账20万元。九局公司同时提出，2015年5月3日借条中明确载明了借款应打入了账户，故如果4月26日的借款要打入张玉良账户，借条上也会载明相应账户，但现该份借条并没有载明，该20万元是李文伟个人支付的现金。3.九局公司主张2015年8月12日通过李文伟个人账户支付10万元至丰义公司会计吴云丹个人账户、2015年8月13日丰义公司收取九局公司31万元本票，并提供相应转账凭证。对此，丰义公司提出该两笔共计41万元，是九局公司支付围墙、配电房等项目的费用，不包括在本案工程款中。当时双方约定按40万元结算，其公司不开发票，后九局公司要求开票，有税金支出，故按41万元结算并支付。丰义公司提供相应补充协议一份，上载明：甲方九局公司，乙方丰义公司，兹关于宜兴98创新科技园项目永久性路基、围墙、配电房等事宜，经友好协商按一次性商定价40万元结算。截止于2015年3月10日开工前所有零星费用与甲方无关。甲方代表：李文伟，乙方代表：田裕民。九局公司提出补充协议上的围墙等项目是不包括在本案审计的工程款内，但并没有约定不开票，约定的40万元应包含开票。其公司支付的41万元并没有明确是哪一部分工程款，最后可总结算。针对丰义公司要求交付1020万元房屋的请求，九局公司提出，合同约定的工程款抵房屋是指，如果有人要买房，丰义公司可带人到其公司购买，房款作为工程款使用。但丰义公司先后在2015年7月15日、同年7月25日向其公司发出了3份书面函件，提出不同意工程款抵房屋。2015年7月15日两份函件中的一份载有，你公司直接分包的铝合金门窗原定于2015年7月10日前进场施工安装，至今没有进场，已造成内外粉刷班组停工，严重影响了项目进度，由你公司承担经济损失。电梯安装急需进场施工，若不能及时安排进场施工，由你公司承担经济损失……你公司擅自取消合同内容，违背订立合同的本意，关于抵房及让利方面，我公司将不予考虑等内容；另一份内容与前份内容基本一致。同年7月25日的函件与前述第一分函件内容一致。对此，丰义公司提出，函件由其公司寄给九局公司，是为了催促九局公司的分包项目及时进场，另因九局公司取消了内墙柱面、梁面粉刷、顶棚粉刷、屋内大部分墙体等强制性内容，造成工程量减少，而其公司按图纸内容与各个班组单包结算，即使实际施工量减少，其公司也要按图纸工程量支付班组款项，造成了其公司损失，故其公司不考虑工程款抵房。但函件发出后，九局公司并未回应，双方并未就函件内容达成一致意见。法院要求丰义公司明确，如果其提出的要求九局公司交付1020万元房屋的诉讼请求不能得到支持，是否主张相应的工程款，对此，丰义公司未在法院规定期限内答复。关于反请请求3中的损失，九局提供下列证据：1.增值税发票两份，金额分别为7130元、20000元，开票时间均为2020年3月30日，证明配合鉴定工作支出的人工费7130元、鉴定过程中的砸洞修复费20000元。2.土地使用税缴款书复印件(2015年起至2019年间的部分)、财政部国家税务总局《关于房地产税城镇土地使用税使用税有关问题的通知》财税［2008］152号，证明如果房屋竣工验收，其公司就可以领取初始登记证，根据《通知》规定，其公司就不需要缴纳土地使用税628803元。即使房屋不能卖，其公司也无需交。3.代理费发票及转账凭证，证明支付本案代理费136000元。4.2016年1月3日的租赁协议复印件、收到租金26万元的网银回单，证明因房屋无法验收导致退租，造成原租金损失930万元。对此，丰义公司提出对上述证据中的1、2均不认可；代理费在合同中未约定，故不认可；证据4不认可，九局公司并没有证明解除租赁原因，故对该部分损失也不认可。丰义公司另提出合同约定的1万元/天的违约金过高，要求调整。九局公司也提出丰义公司主张的违约金无事实依据，且标准过高，要求调整。一审法院认为：丰义公司与九局公司签订的建设工程施工合同及两份补充协议均合法有效，双方均应按约履行义务。关于本案工程竣工验收问题：丰义公司主张2017年1月9日工程已竣工验收合格，而九局公司主张因质量问题工程至今未竣工验收合格。对此，法院认为，2017年1月9日九局公司组织竣工验收后，虽有施工单位、监理单位、设计单位、城建档案管理机构等部门人员在单位工程竣工验收证明书上签字，但作为建设单位的九局公司并未签字认可工程合格，而且当日质量监察大队就相关质量问题发出了整改通知，故丰义公司认为该日已竣工验收合格的主张不成立。但九局公司已对房屋进行装修、交付业主使用，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期的规定，涉案工程应以九局公司转移占有工程之日为竣工日期。根据2016年12月24日的报警记录，该日丰义公司周平与装修涉案房屋的业主发生纠纷，故该日可确定为转移占有建设工程之日，即竣工日期。关于丰义公司要求九局公司按约交付价值1020万元的房屋的诉讼请求：双方仅约定工程款抵1020万元的房屋，以及房屋单价，并无明确约定房屋的位置、面积、套数等内容，该部分约定并不明确。同时，丰义公司在2015年7月15日、同年7月25日向九局公司发出了3份书面函件，明确表示不考虑抵房约定，后其向法院起诉时也主张的是1020万元工程款，对此九局公司并未抗辩要求按约定交付房屋，表明其同意将交房约定变更为交付工程款，故对丰义公司要求交付房屋的诉讼请求，法院不予支持。关于涉案工程价款：丰义公司提供的工程签证单上监理周立君的签名有不是周立君本人所签的问题，因周立君本人确认了同事代其签名的情况，故非其本人签字的2015年1月11日的签证单，可作为鉴定依据。但周立君在2015年春节后已不在工地，故2015年3月28日(车间七、研发车间各一份)、同年4月7日、同年4月10日、同年4月25日仍有“周立军”签名的签证单，无法确认其真实性，不能作为鉴定依据。关于鉴定结论，预拌砂浆价款系鉴定机构根据图纸及双方约定计算，并非丰义公司提出的按实际用量计算；争议部分：丰义公司采取植筋技术施工，并未违反图纸设计和相关规范，且在整个施工过程中九局公司对此也未提出异议，故植筋费用应予支付；卫生间防水系图纸设计要求，也应计算相应价款；质量鉴定报告中电梯井防水与造价鉴定的电梯井防水非同一部位，故九局公司的异议不成立；楼梯型钢栏杆及木扶手部分虽经鉴定有质量问题，但已有相应修复方案和修复金额，故该部分款项应支付；门窗配套费，按双方协议约定丰义公司可收取九局公司分包工程额的2%作为总包工程的配套管理费，但九局公司未在法院规定期限内提供门窗结算资料，故法院对鉴定机构参照行业通常约定计算的配套费予以确认；基坑排水费用计算并无不当，应予支付；质量鉴定部分：不锈钢栏杆在修复报告中未涉及，但该部分价款系鉴定机构根据材质报告的结论计算，故九局公司要求扣除的理由不成立。综上，对于鉴定机构作出工程造价合计23173416.29元(土建21991202.75元+水电366421.14+争议项593240.07元+质量鉴定项222552.33元)，法院予以确认。关于已付工程款，对双方一致认可的478万元，法院予以确认。对于双方争议部分：1.张祖能签收的3张合计26.7万元的承兑汇票是否为支付37万元借款(2015年1月17日田裕民、张祖能出具的122万元收条中载明的)。因九局公司并未提供证据证明其交付37万元借款的依据，而根据122万元收条出具时间、承兑汇票到期日，可以确认26.7万元的承兑汇票系支付的37万元借款。另双方确认九局公司垫付的15万元保证金已由相关部门退还，故应在2015年1月17日由田裕民、张祖能出具的122万元收条扣除该15万元，即此次工程款支付金额为107万元。2、2015年4月26日九局公司李文伟支付至张祖能儿子张玉良农行账户的10万元是否为支付同日出借给张祖能的20万元借款。张祖能出具的借条虽没有写明将款项打入相应账户，但10万元的汇款时间与20万元借条的时间相同，九局公司也没有提供20万元借款具体的交付依据，而2015年5月3日张祖能所借的20万元也打入了张玉良同一账户，故2015年4月26日打入张玉良农行账户的10万元应认定为支付当日张祖能的借款，不能作为九局公司支付的工程款。3.2015年8月12日李文伟个人账户支付至丰义公司会计吴云丹个人账户的10万元、2015年8月13日丰义公司收取九局公司31万元本票是否为支付路基、围墙、配电房等项目的费用。双方签订的补充协议明确约定路基、围墙、配电房等项目按一次性商定价40万元结算，并未约定该结算价不开票，故丰义公司提出的因九局公司要求开票，增加1万元用于支付税金的主张不成立。九局公司支付的41万元中，40万元为支付路基、围墙、配电房等项目款项，另1万元为支付本案工程款。综上，九局公司合计支付丰义公司工程款586万元。关于九局公司现应支付款项：双方补充协议约定，工程款中折抵房款的1020万元在支付工程款时直接扣除，后1020万元变更为支付工程款，但丰义公司在法院规定期限内未明确表示如交房请求得不到法院支持则要求支付相应工程款，故对该1020万元工程款，法院不予理涉。本案工程竣工日期依法确定为2016年12月24日，根据双方约定，除3%的质保金389202元［(23173416.29元-10200000元)×3%］，其余12584213元均已到期，现九局公司仅支付工程款586万元，逾期支付6724213元。九局公司应支付剩余工程款6724213元，并且对于该部分工程款，丰义公司有权就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿。关于逾期付款违约金，丰义公司按约定主张10000元/天，九局公司提出该约定标准过高，要求调整。对此，法院根据双方合同履行情况、各自过错等综合因素，酌情调整违约金标准为5000元/天。对于违约金起算时间，根据双方协议约定，第一期款项中的920万元应在竣工后20天内支付，现九局公司在该期限内仅支付586万元，故违约金自竣工日2016年12月24日后的21天起计算，即2017年1月14日，至原告主张的2017年3月5日合计为51天，按5000元/天计算违约金为255000元。因丰义公司并未举证逾期付款造成了其他超过违约金的损失，故对其主张的逾期付款误工损失，法院不予支持。关于九局公司反诉主张的修复费用：涉案工程竣工日期为2016年12月24日，本案审理中，经九局公司申请，法院依法委托的鉴定机构鉴定，涉案工程存在的质量问题，对此作为施工方的丰义公司应承担质保期内的维修义务。现九局公司要求丰义公司支付经鉴定的修复费用12350870元，符合法律规定，应予支持。扣除质保金389202元，丰义公司尚需支付11961668元。关于九局公司反诉主张的逾期竣工违约金，根据双方约定，涉案工程应在2015年9月30日竣工，现竣工日期为2016年12月24日，故丰义公司逾期竣工。但根据双方确认的事实，九局公司自行分包项目铝合金门窗项目在2015年9月2日才进场施工，在2015年9月26日完成安装，自行分包的外墙涂料、外墙贴瓷砖均在同年11月完工，而丰义公司需在铝合金门窗安装完后再进行后续施工，在此情况下涉案工程不可能在2015年9月30日竣工，竣工日期应相应顺延。同时，九局公司作为委托人的铝合金窗检测报告在2016年3月8日出具，导致丰义公司制作竣工验收资料延误，从而造成竣工验收延误。根据上述情况，涉案工程竣工日期应顺延至2016年3月8日，自次日起至2016年12月24日，丰义公司应承担逾期竣工违约责任。丰义公司提出九局公司主张的10000元/天的违约金过高，要求调整，对此，法院根据合同履行情况，双方过错等综合考虑后，酌情确定为5000元/天，即丰义公司应承担违约金1455000元。关于九局公司主张的其他违约损失，因其提供的证据不足以证明损失的产生，故法院不予支持。关于九局公司反诉要求丰义公司交付竣工资料、竣工图，因本案审理中丰义公司已交付了竣工资料，故丰义公司仅需再交付竣工图。另根据法律规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，建设单位自建设工程竣工验收合格后，将有关资料、文件报相关行政部门备案。现涉案工程在2017年1月9日并未验收合格，九局公司擅自使用涉案工程项目后并未举证证明现可以备案，故对于九局公司要求丰义公司配合办理竣工验收备案手续的主张，法院不予支持。对于双方各自主张的代理费，因双方并未对此进行约定，故法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(三)项规定，作出判决：一、九局公司于判决发生法律效力之日起十日内支付丰义公司工程款6724213元。丰义公司有权就案涉工程折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿，优先受偿金额为九局公司结欠的工程款6724213元。二、九局公司于判决发生法律效力之日起十日内支付丰义公司违约金255000元。三、驳回丰义公司的其他诉讼请求。四、丰义公司于判决发生法律效力之日起十日内支付九局公司修复费用11961668元。五、丰义公司于判决发生法律效力之日起十日内支付九局公司违约金1455000元。六、丰义公司于判决发生法律效力之日起十日内向九局公司交付4套竣工图。七、驳回九局公司的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费97822元(减半收取)、财产保全费5000元、鉴定费254000元，合计356822元，由丰义公司负担67495元，由九局公司负担289327元。反诉受理费255270元(减半收取)，鉴定费545700元，合计800970元，由九局公司负担204120元，由丰义公司负担596850元。九局公司、丰义公司各自应承担部分均于判决发生法律效力后十日内直接向对方支付。本院对一审法院已查明的事实依法予以确认。二审另补充查明以下事实：双方于2014年9月20日签订的补充协议约定“审计费用在乙方送审造价扣除5%以内由乙方承担，5-8%由双方各半，超过8%的由乙方承担”。二审中，丰义公司提供了本案工程每栋楼的工程质量竣工验收记录一份、每栋楼工程竣工报告一份、九局公司于2015年12月17日发给丰义公司的通知函一份（通知函内容为:经发函给你单位，请在一星期内把以下几件事抓紧办理好，以利双方尽快为该工程竣工验收和综合验收创造条件……），证明本案工程在2015年11月5日就全部结束，2016年3月5日其撤场之日可以认定为工程竣工日期。（2016）苏02民终字第0898号民事裁定书认定“虽然涉案八套房屋在工程设计时包含散水坡施工的相关内容，但九局公司作为建设方，即承揽合同关系中的定作人，在施工过程中有权要求取消散水坡的施工，且九局公司于2015年10月21日通过监理单位及时向丰义公司发出了监理工程师联系单，就取消散水坡施工一事做了告知。而丰义公司收到通知后仍于2015年10月30日起开始散水坡的施工……”。针对丰义公司就工程质量鉴定的异议，东南公司出具答复函内容如下：“1.涉案房屋初建时的楼层数量与法院提供图纸一致，现场未发现加层，但少部分房屋存在在原一层层高一半位置增加内夹层的情况。2.鉴定报告中工程质量问题产生原因与房屋是否进行过加层或夹层改造均无因果关系。”丰义公司除上诉意见外，针对2020年3月27日智邦公司做出工程造价鉴定意见书还提出异议如下：1.散水坡及坡道项目丰义公司已按图施工，该部分费用应当计取。2.工程所涉砌体加固钢筋、楼地面剧缝、楼梯间屋面保温隔热不应按质量鉴定的内容计算，而应按定额规定计算，砌体加固筋并不能按质量鉴定中通长设置就定性为应通长设置，楼地面剧缝应按3厘米算，楼梯间层面保温隔热不应取消。3.智邦公司无故调整工程量。其中车间一至车间六的地坪的c20细石砼60厚未见、外墙镀锌钢丝网少一半、屋面挤塑板量少、砌体加固筋全扣、车间六未见基坑排水（该车间与其他车间同步施工）；研发楼及车间七钢结构柱加高1.5米未计、内墙网格布未计、土方量少、破桩未见，所有桩基工程量均偏少以及所有的地坪土工布未见。针对丰义公司提出的异议，智邦公司一审做出回复：1.车间六无土方开挖签证不能计算基坑排水费用。2.车间七、研发车间自然地坪挖土工程现场签证单（2015年3月28日，内容为土方大开挖）不能作为鉴定材料，车间七、研发车间基坑开挖按定额规定计算，底面积均小于150平方米，故不能计算基坑排水费用。故智邦公司对于基坑排水费用进行了调整。智邦公司二审回复如下：1.其公司做出的鉴定意见仅针对质证过的签证单进行计算，未通过质证的签证单不作为计算依据。2.关于预拌砂浆的计算方式，虽补充协议有约定，但实际施工做法有变化，部分工作内容取消，其认为未施工工程量不应计算预拌砂浆，故需按实际发生计量。3.其公司仅对水电工程造价作出鉴定，至于如何划分归属由法院依法认定。4.根据（2015）宜民初字第2424号及（2016）苏02民终0898号案件认定，丰义公司在收到通知后仍继续施工散水坡及坡道，故该部分工程不应计算。5.根据双方补充约定的内容，本工程以乙方（即丰义公司）实际完成工程量结算工程款，其公司按质量鉴定报告中现场实际做法计算工程量。其中砌体加固筋按质量鉴定中的长度及间距计算；楼面剧缝按照现场勘查实际测量深度计算；楼梯间屋面保温质量鉴定报告中显示未做，不做计算。6.底层地坪自上而下为60厚c20混凝土、土工布、60厚c15混凝土、200厚碎石，该处按质量鉴定报告调整厚度，按现场勘查实测计算，两层合并套定额，由于双方未明确混凝土强度等级，且质量鉴定报告显示该部分未按两层施工，故按底下一层c15混凝土计算；外墙钢丝网仅柱梁节点部位计算；砌体加固筋按质量报告调整；基坑排水计算土方开挖，必须在地下常水位以下，且基坑底面积超过150平方米（两个条件同时具备），但鉴定材料中未见车间六土方开挖签证，没有满足以上两个条件，故车间六不予计算基坑排水；内墙网格布已计算，作为有争议的项目单列；质量鉴定报告显示土工布未做，不予计算；车间七、研发车间未见破桩签证，不予计算；研发车间及车间七的钢结构柱均按图纸及签证资料计算。针对九局公司上诉提出的异议，一审中智邦公司回复如下：根据《江苏省施工机械台班2007年单价表》第二页第四项，机械场外运输费按75%计算，由于静压桩机需要到现场安装、拆卸，不可能像履带式机械能自己开进现场，所以要按照75%计算场外运输费。一审中，九局公司虽主张外墙抹灰面分格缝内白水泥和黑烟子嵌缝的造价应予扣除，但九局公司未能提供该部分工程是其公司施工的依据。以上事实，由补充协议、工程质量竣工验收记录、工程竣工报告、2015年12月17日通知函、（2016）苏02民终字第0898号民事裁定书、东南公司答复函、智邦公司异议回复、当事人陈述等证据在卷佐证。本案双方上诉主要争议的问题：1.本案工程竣工验收的日期如何确定。2.工程造价如何认定。3.九局公司是否应当交付价值1020万元的房屋。4.丰义公司是否逾期竣工，违约金如何认定。5.东南公司出具的质量鉴定书能否作为本案审理依据。6.36.7万元是否为工程款。7.鉴定费应如何分担。7.一审法院审理程序是否违反法律规定。关于工程竣工验收之日的确定，本院认为，建设单位发起了竣工验收流程，工程竣工验收是否合格仍需要建设单位签署竣工验收文件。本案中，虽九局公司组织了各部门进行竣工验收，但九局公司并未在2017年1月9日的工程竣工验收证明书上签署意见，不具备竣工验收的形式要件，该竣工验收证明书不能作为认定竣工时间的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，九局公司作为建设单位对施工现场进行管理，业主擅自装修未经竣工验收交付的房屋可能性较低，九局公司将工程交付业主占有使用，应视为九局公司实际使用了本案工程。在此情形下一审法院将业主因装修产生纠纷的日期推定为九局公司实际使用工程之日，符合日常逻辑，本院予以确认。从九局公司2015年12月17日的通知函内容看，九局公司也无丰义公司撤场即认可工程合格的意思表示，丰义公司认为应以2016年3月5日撤场之日为实际竣工之日，该主张无法律及事实依据，本院不予支持。关于工程造价的问题，本院认为，首先，针对丰义公司提出的异议。1.周立君离职期间形成的签证单上监理单位“周立军”的签字系他人代签，且未加盖监理公司的项目部方章，签证单的形式不完备，九局公司对于真实性也不予认可，丰义公司亦不能提供其他证据排除合理怀疑、补强证明力。故一审法院认定该部分签证不能作为鉴定依据，并无不当。2.合同虽约定按图示计算预拌砂浆，但双方变更了图示施工方法，且双方于2014年9月20日签订的补充协议中已经明确了工程价款以实际施工完成的工程量结算。故按照实际发生的工程量计算造价不违反合同的约定。3.水电工程即便在合同约定的丰义公司施工范围内，但丰义公司认可由九局公司自行施工，丰义公司未能举证双方就补贴的相关事宜达成了明确意见，故该部分工程造价未计入应付工程款总额，亦无不当。4.根据生效判决，散水坡及坡道工程系丰义公司擅自施工，该工程款不应由九局公司承担。5.关于具体项目计价，智邦公司根据双方合同约定、签证材料结合东南公司出具的质量鉴定意见书，在实地勘察的基础上确定了工程造价，符合法律规定。丰义公司提出的异议不能推翻智邦公司做出的鉴定意见，智邦公司对于丰义公司以及九局公司的异议均做出了专业答复，丰义公司也未能举证证明智邦公司的鉴定意见书违反法律规定，故一审法院以智邦公司出具的鉴定意见为依据认定本案工程造价，并无不当。其次，针对九局公司提出静压桩机场外运输费的问题，一审中智邦公司的鉴定人员已经出庭做出了答复，静压桩机场外运输费按75%计算有相应的依据；针对九局公司主张的其公司施工了外墙抹灰部分工程，九局公司未能提供其自行施工的相应依据；关于九局公司认为铝合金窗配合费按该部分造价金额的2%计算，二审中九局公司仍未能提供结算材料。故一审法院未将九局公司主张的造价进行扣除，并无不当，本院不予支持。关于九局公司是否应当交付1020万元的房屋，本院认为，合同中仅约定了抵偿工程房屋的价格，并未明确具体的房号、坐落等内容，双方虽就以房抵款的事宜进行了沟通，但双方并未达成一致意见，丰义公司仍依据以房抵款的约定要求九局公司交付房屋，在一审法院向丰义公司释明后，丰义公司未能变更诉讼请求，仍坚持以交付房屋的形式对于1020万元工程款进行结算。丰义公司二审变更诉讼请求为支付1020万元工程款不符合法定程序，丰义公司可另案主张。关于违约金的问题，本院认为，从现有证据看，丰义公司未能在合同约定的日期完工，虽本案工程中存在九局公司自行分包的部分，而自行分包工程的施工影响丰义公司的施工进度，九局公司对于工期延误存在过错，一审法院已经对于该情形予以了充分考虑，但丰义公司也未能举证证明其在九局公司自行分包逾期完工的影响消失后，及时交付本案工程。故丰义公司主张其无逾期完工的事实、九局公司主张按照2015年10月1日起算逾期竣工违约金均无事实依据，本院不予支持。鉴于丰义公司未能举证证明因九局公司逾期付款给其还造成了其他损失，一审法院确定的违约金已经能够弥补九局公司逾期付款带来的不良后果，故丰义公司关于逾期付款的上诉主张无事实依据，本院亦不予支持。关于本案工程质量鉴定的问题，本院认为，九局公司抗辩本案工程存在质量问题，并提供了初步证据，同时向一审法院申请质量及修复方案鉴定，一审法院启动鉴定程序并不违反法律规定。鉴定报告已明确了丰义公司施工的工程存在质量问题，问题产生的原因包含了具体施工的实际做法与设计及规范要求不符，加层或夹层并不是质量问题产生的因素之一，丰义公司并未提供证据证明质量问题系由九局公司擅自使用所致，丰义公司应当就其违约行为承担相应的工程修复责任。丰义公司关于其仅需对地基基础及主体结构部分承担责任的主张，于法无据，本院不予支持。关于鉴定费的问题，本院认为，双方约定根据送审造价扣减幅度不同，确定审计费用承担主体，该约定的目的在于促进双方诚信、便利结算工程造价，但由于双方对于该问题产生较大争议诉讼至法院，需通过启动司法鉴定程序确定工程造价，根据法律规定，鉴定费254000元作为诉讼费用的组成部分，应根据判决结果由当事人分担，九局公司认为鉴定费应全部由丰义公司负担并无法律依据，本院不予支持。关于九局公司已付款的问题，本院认为，双方在工程款之外还存在借款往来，故九局公司认为其主张交付的款项属于工程款，应当提供相应证据以排除合理怀疑。针对张祖能签收的3张承兑汇票金额共计26.7万元，由于九局公司称当日使用了现金归还的借款，对于大额现金交付无书面依据，显然与常理不相符；针对张祖能打入张玉良账户的10万元，九局公司没有提供10万元汇款当日形成的借条款项交付的凭证。故九局公司认为该36.7万元属于工程款依据不足。关于一审程序问题，本院认为，人民法院适用简易程序还是普通程序审理案件，应当视案件的具体情况、当事人的诉讼能力以及法院司法水平确定。本案中，一审法院适用简易程序并不影响本案的实体审理。经一审法院审理，双方部分主张明显依据不足且主张的违约金过高，对此一审法院进行了调整，故一审法院的审理程序并不违反法律规定，本院对于丰义公司的该主张不予支持。另外，关于代理费的问题，双方在二审中仍未就该主张向本院提供相应证据，故本院对代理费的上诉主张不予支持。综上所述，丰义公司、九局公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费174665元，由上诉人丰义公司承担94153元，由九局公司负担80512元。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二○二○年十月二十日法官助理周喆菁书记员陆焱琳