广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终8561号上诉人（原审原告）：梁安君，男，汉族，1975年8月18日出生，住广东省广州市白云区。被上诉人（原审被告）：中昂物业管理有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：王传福。委托诉讼代理人：李金荣，广东华法（三水）律师事务所律师。上诉人梁安君因与被上诉人中昂物业管理有限公司佛山分公司（以下简称中昂佛山分公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2020）粤0607民初2004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2020年6月15日判决：“一、被告中昂物业管理有限公司佛山分公司于本判决生效之日起十日内向原告梁安君支付法定节假日工资237.24元、接送费用836元，合共1073.24元；二、驳回原告梁安君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取，计5元，由原告梁安君负担。”上诉人梁安君不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实严重错误。一、关于违法解除劳动合同的赔偿金的问题。原审判决认定梁安君忘记打卡6次，理由不能成立。1.忘记打卡是因为人脸识别系统原因或工作原因，比如打了卡系统不能识别或工作忙超过了打卡时间未打卡；2.当月忘记打卡记录均有在下月初已通过公司OA系统审批通过，已由人事经理审批同意，视为已打卡；3.梁安君每月工资均按照全勤发放；4.梁安君工作期间未收到违纪通知书或因此被约谈。综合上述事实，梁安君上班期间属全勤，没有因为个人原因忘记打卡，中昂佛山分公司以梁安君忘记打卡为由认为不符合录用条件理由不能成立，中昂佛山分公司属于违法利用试用期，完成重要工作节点后非法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同的赔偿金12000元。二、关于加班费。梁安君与中昂佛山分公司并未约定12000元为每月的综合工资。中昂佛山分公司在录用意向书中明确写明，试用期薪资12000元/月，转正薪资14000元/月（基本工资12000元+绩效工资2000元），基本工资明确为12000元。11月份工资表亦载明12000元为基本工资。根据以上事实，基本工资12000元中不包含加班费，加班工资基数应为12000元，中昂佛山分公司应向梁安君另支付加班费18689.99元。综上，梁安君请求：一、维持原审第一项关于接送费836元的判决；二、判决中昂佛山分公司向梁安君支付违法解除劳动合同的赔偿金12000元；三、中昂佛山分公司向梁安君支付加班费18689.99元；四、一、二审诉讼费由中昂佛山分公司负担。针对上诉人梁安君的上诉，被上诉人中昂佛山分公司答辩称：对梁安君的上诉请求，一审已明确查明，事实清楚，适用法律正确，应当予以驳回梁安君的上诉请求。二审期间，上诉人梁安君与被上诉人中昂佛山分公司均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案为劳动争议。因梁安君对原审判决中昂佛山分公司向其支付接送费836元无异议，本院对该项判决予以维持。综合双方的诉辩及查明的事实，二审期间的争议焦点为：一是中昂佛山分公司应否向梁安君支付违法解除劳动合同的赔偿金；二是中昂佛山分公司应否向梁安君支付加班费。一、关于中昂佛山分公司应否向梁安君支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。梁安君上诉称，其有6次忘记打卡是因为系统原因或者工作原因，忘记打卡后梁安君均通过了OA系统审批流程，视为已打卡，且中昂佛山分公司均按照全勤给梁安君发放工资，因此，中昂佛山分公司以梁安君6次忘记打卡为由将其辞退，理由不能成立，中昂佛山分公司应向梁安君支付违法解除劳动合同的赔偿金。对此，根据梁安君与中昂佛山分公司签订的劳动合同、《新员工录用条件确认单》、《员工入职承诺及相关事项签收表》的约定，梁安君的试用期为三个月，试用期内迟到、早退或忘记打卡超过五次及以上者……视为不符合录用条件，在试用期内如有《新员工录用条件确认单》列举的情形之一或其他不符合录用情况发生，公司可以解除劳动合同，并不需支付任何经济补偿金。关于梁安君未打卡的情况，中昂佛山分公司提交的梁安君2019年10月8日至2019年12月31日刷卡记录及梁安君提交的未打卡补签说明相互印证，反映梁安君上述期间共有18次未打卡，其中12次因外出工作而未打卡，无理由忘记打卡的有6次。因此，因外出工作原因未打卡的情况并不计算在忘记打卡的次数之内；至于6次无理由忘记打卡，梁安君并不能清楚说明属于系统问题还是个人原因；中昂佛山分公司则陈述若属于系统出错，考勤记录显示的内容不会是“忘打卡”，因此，梁安君确实存在试用期内6次无正当理由忘记打卡的情况。中昂佛山分公司据此根据《新员工录用条件确认单》的规定对梁安君作出试用期解除劳动合同处理，合法有据，理由充足，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第三十九条规定，中昂佛山分公司解除梁安君的劳动合同无需向其支付赔偿金。梁安君认为中昂佛山分公司属于违法解除劳动合同，应向其支付赔偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。二、关于中昂佛山分公司应否向梁安君支付加班费的问题。梁安君主张中昂佛山分公司与其约定试用期的基本工资为12000元，梁安君每周六、周一或周二晚上19:00至21:00例会加班、2020年1月1日元旦加班，中昂佛山分公司应以基本工资12000元为基准，向梁安君支付上述期间相应的加班费；中昂佛山分公司则辩称无论梁安君是否存在加班事实，12000元为梁安君试用期每月的固定工资，已经包含加班费。首先，关于工资基准问题，梁安君提供的《录用意向书》虽然记载梁安君的试用期薪资为12000元/月，转正薪资14000元/月（基本工资12000元+绩效工资2000元），但是，双方签订的劳动合同约定，梁安君基本工资为1720元，其中试用期间工资为1720元，《中昂物业管理有限公司佛山分公司2019年11月工资表》亦虽记载梁安君基本工资12000元，但实发工资却为11599.52元，从中扣除了社会保险个人缴纳部分、个人所得税等项目，按照《广东省工资支付条例》对正常工作时间工资的定义可知，12000元/月并非梁安君的基本工资。梁安君虽对双方劳动合同中关于基本工资为1720元的约定有异议，但其已在该劳动合同中签字、捺印，故本院认定中昂佛山分公司与梁安君约定的正常工作时间工资为1720元。其次，关于应否支付加班费的问题。按照梁安君的主张周六加班1天、正常工作日每周有1天加班2小时、2020年1月1日法定节假日加班1天，即梁安君每月周六加班费为632.64元（1720元/月÷21.75天/月×4天×200%）、延长工作时间加班费为118.62元（1720元/月÷21.75天/月÷8小时/天×2小时×4天×150%）、法定节假日加班费差额为158.16元（1720元/月÷21.75天/月×1天×200%），即梁安君每月工资若超过2471.26元（1720元+632.64元+118.62元）视为中昂佛山分公司向其足额支付了加班费。梁安君确认其收到2020年10月份工资8820.82元、11月份工资11599.52元、12月份工资11449.52元、2020年1月1日至7日工资2499.23元，中昂佛山分公司已经足额向梁安君支付了休息日、延长工作时间加班费及法定节假日加班费差额，梁安君请求以12000元/月为正常工作时间工资计算相应加班费，缺乏理据，本院不予支持。因仲裁裁决中昂佛山分公司应向梁安君支付法定节假日加班费237.24元，中昂佛山分公司未提起诉讼，视为服裁，原审判决确认中昂佛山分公司应向梁安君支付法定节假日加班费237.24元正确，本院予以维持。综上所述，上诉人梁安君的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人梁安君负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  周 嫄二〇二〇年十月十四日法官助理  林敏莉书 记 员  钟秀婷