河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4172号上诉人（原审原告）：中基建工防水装饰集团有限公司。住所地：项城市市民之家**。法定代表人：朱文喜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：付一坤，河南恒润律师事务所律师。上诉人（原审被告）：白文丽，女，汉族，1981年9月19日生，住上蔡县。上诉人（原审被告）：戚小伟，男，汉族，1975年10月1日生，住上蔡县。上诉人中基建工防水装饰集团有限公司（以下简称中基建工）因与上诉人白文丽、戚小伟挂靠经营合同纠纷一案，均不服项城市人民法院（2020）豫1681民初2981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中基建工委托诉讼代理人付一坤，上诉人白文丽、戚小伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中基建工上诉请求：1、撤销项城市人民法院（2020）豫1681民初2981号民事判决中第二项判决；发回重审或依法改判被上诉人戚小伟承担连带责任。2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清：白文丽给上诉人中基建工防水装饰集团有限公司提供的发票系戚小伟在非正常渠道购买的假发票。2017年10月22日，被上诉人戚小伟向上诉人中基建工防水装饰集团有限公司出具《承诺书》一份，如发票有任何问题，戚小伟愿承担一切责任。后经税务局认定该笔发票为假发票。上诉人为此替白文丽、戚小伟垫付补交增值税319,658.1元及滞纳金472,971.77元。以上事实在一审中白文丽、戚小伟二人均予以认可。而本案一审未判决认定被上诉人戚小伟与白文丽承担连带责任明显错误。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判被上诉人戚小伟承担连带责任，支持上诉人的上诉请求。恳请二审法院查清事实，以维护上诉人的合法权益。戚小伟辩称，一、答辩人与被答辩人没有签订挂靠经营合同或任何其他协议。白文丽于2016年9月21号与被答辩人签订的工程合作协议书，是白文丽本人签署，答辩人没有在该合同上签字。根据合同的相对性原理，被答辩人上诉我与白文丽承担连带责任没有法律依据。二、答辩人提供的票据，但答辩人并不知道该票据违法或虚假，也是找其他人办理的。在票据的提供上，答辩人仅仅起到介绍作用。至于承诺书，承诺票据无问题，是对于票据真实性承诺，否则承担法律责任，但并不是承担保证责任，依据担保法，保证责任是承担的债务清偿责任。故不适用担保责任。综上，原审法院查明事实后，没有判决答辩人承担连带责任，正确适用法律，依法驳回对答辩人的上诉。白文丽、戚小伟上诉请求：一、请求二审法院依法撤销项城人民法院（2020）豫1681民初2981号民事判决。二、改判上诉人赔偿被上诉人垫付税款（缴纳增值税319658.1税款和滞纳金43,313.67元）总额的70%即254,080.24元。三、依法改判上诉人不支付被上诉人违约金94,017元。四、依法改判被上诉人退还上诉人开具增值税票据返点税246,136.73元。按建筑行业习惯开票点返还。五、本案一审，二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院事实认定错误。1、上诉人不应当全部承担纳税垫付款和滞纳金。对于被上诉人垫付代扣代缴税款问题，作为被上诉人公司纳税义务人在管理上也有过错，其违背了税收征管法等税法有关法律规定。故原审法院让上诉人全部承担垫付税款及滞纳金明显不公，被上诉人应当承担30%的责任。2、原审法院没有认定被上诉人开具税票按合同约定或建筑行业惯例返点不当。在原一审时，上诉人答辩提出开具票据按返点，原审法院没有审理不当。二、一审法院适用法律错误。首先，原审法院认定该案工程合作协议合法有效错误。该合同名为合作合同实为挂靠合同，是没有资质的实际施工人即上诉人借用有资质的施工企业被上诉人公司的挂靠合同或挂靠协议，为合同法、建筑法及其相应法律规定所禁止，是违背法律强制性规定的无效合同，建筑法第26条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许单位和个人使用本期企业的资质，营业执照，以本企业的名义承揽工程，其他最高法有关司法解释也明确禁止规定。其次，无效合同，自始无效，该合同约定的违约金条款当然无效，对双方当事人不发生任何法律效力。原审法院以上诉人未按合同约定提交增值费票据违约进而判定上诉人按合同支付违约金5%即94,017元错误。综上，原审法院事实认定不清，适用法律错误，恳请二审查明事实，正确适用法律，撤销原判，在原审法院认定被上诉人已扣上诉人50,000元工程款的基础上结合上列诉请依法改判。中基建工辩称，1、原审判决本案事实清楚，证据确实充分，应依法维持第一项判决。2、戚小伟是本案适格被告，应依法承担相应责任。中基建工向一审法院起诉请求：1、判令白文丽、戚小伟偿还中基建工为其垫付的补交增值319,658.1元及滞纳金43,313.67元，判令白文丽、戚小伟支付违约金110,000元，共计：472,971.77元；2、判令白文丽、戚小伟承担诉讼费及其他合理费用。一审法院认定事实：2016年9月21日中基建工与白文丽签订《工程合作协议书》，中基建工为甲方，白文丽为乙方，合作承包山西兴县人民医院新建项目，乙方的经营活动挂靠甲方。该协议第12条约定：“乙方使用的材料供应商开具的增值税发票必须合格，如不合格甲方有权延迟或拒绝支付应付款项，且不承担任何违约责任，不合格发票包括但不限于以下情形：开具虚假、作废等无效发票或者违反国家法律法规开具、提供发票的；开具发票种类错误；开具发票税率与合同约定不符；发票上的信息错误；因贵公司延迟送达、开具错误等原因造成发票认证失败等。乙方使用的材料供应商向我单位提供虚假发票给甲方造成损失的，乙方如将承担由此给甲方造成的全部损失，且甲方有权停止支付与其甲方有关的全部款项，直至给甲方造成损失全部得到弥补为止”。第13.3条约定：“因乙方和乙方使用的材料供应商未按合同约定开具增值税专用发票或实际开具的增值税专用发票税率低于合同中约定税率的，乙方和乙方使用的材料供应商应向甲方支付无法抵扣部分的税款金额外，乙方和乙方使用的材料供应商还应向甲方支付合同总价5%的违约金”。双方合作的该项工程完工后，白文丽于2016年12月21日向中基建工提供了江苏昆山邦立信建筑工程有限公司出具的增值税专用发票19张，发票代码：3200163130，发票号码：28032906-28032924，发票开具时间为2016年12月14日，合计金额为1,880,341.9元，其目的以抵扣税款，但白文丽提供的19份票据经周口市川汇区税务局核实为失控增值税专用发票，该票据不能抵扣税款，并要求中基建工补交增值税款319,658.1元，滞纳金43,313.67元。中基建工于2017年10月18日向税务机关补交增值税款319,658.1元，滞纳金43,313.67元。中基建工认为，因白文丽提供增值税专用发票不能使用，中基建工为其垫付该款项，白文丽应当依法予以偿还，并以合同约定白文丽应承担给中基建工造成的全部损失及违约责任。为此中基建工诉至法院。另查明，中基建工在白文丽结算的工程款中扣留50,000元。一审法院认为，本案的焦点是中基建工的诉请是否合法有据。一、关于戚小伟诉讼主体资格的问题，本案的《工程合作协议书》是与白文丽签订的，依据合同的相对性，戚小伟不是本案的合同相对方，其与双方签订合同没有法律上利害关系。戚小伟在出具增值税专用发票过程中起到介绍、服务的作用，与白文丽之间形成委托关系，且中基建工未提供戚小伟与本案中基建工形成合同关系的证据，故戚小伟不是本案适格被告。二、关于白文丽是否应当承担中基建工为其垫付款的问题，双方在签订《工程合作协议书》中明确约定：白文丽的经营活动挂靠于中基建工，其各项支付均由白文丽承担，给中基建工造成损失亦应全部承担。当事人双方签订的协议是双方当事人真实意思表示，该协议合法有效，依法应当予以认定。白文丽为中基建工提供的票额为1,880,341.9元，19张增值税款系失控发票（虚假票据）不能抵扣税款，中基建工接税务机关通知于2017年10月18日向税务机关补交增值税款319,658.1元和滞纳金43,313.67元，由中基建工提供的补交税款的通知及中华人民共和国税收完税证明20（0908）41证明60000586号予以佐证，依据双方合同约定，白文丽应当予以赔偿。三、关于违约金的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中双方签订《工程合作协议书》中第12条约定白文丽提供增值税发票必须合格，如不合格造成损失，白文丽应承担赔偿责任；第13.3条明确约定违约责任，违约方支付合同总价5%的违约金。本案白文丽未按合同约定提供合格的增值税发票，已构成合同违约，依法应当承担违约责任。双方合同中约定了违约金的计算方法，应当从其约定，尊重双方当事人的意思自治。本案合同的总标的额为1,880,341.9元，白文丽应当承担的违约金为94,017元（1,880,341.9元×5%），中基建工扣留白文丽50,000元工程款应予扣减。综上，白文丽依法应清偿款额为406,989元（增值税款319,658.1元＋滞纳金43,313.67元＋违约金94,017元-50,000元）。故法院对中基建工合法合理部分的诉讼请求，予以支持。综上所述，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》、第一百一十九条、第六十四条之规定，判决：一、白文丽于判决生效之日起十日内赔偿中基建工防水装饰集团有限公司款406,989元（增值税款319,658.1元＋滞纳金43,313.67元＋违约金94,017元-50,000元）。二、驳回中基建工防水装饰集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,197元，由白文丽承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中基建工向本院提交戚小伟承诺书一份，证明戚小伟向本公司提供发票并承诺如果出现问题，由本人承担责任，本案是白文丽、戚小伟共同行为，应共同承担一审判决的相应责任。白文丽、戚小伟质证称，一审已经提交，戚小伟系对票据真实性承担责任，戚小伟并没有与中基建工签订挂靠协议，戚小伟并不应当与白文丽一起承担共同连带责任。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中基建工提供的证据不能证明戚小伟应承担本案相应责任。对该证据本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、戚小伟应否承担相应责任。二、中基建工有无过错，应否承担垫付税款及滞纳金30%责任及白文丽应否承担5%的违约金。三、白文丽、戚小伟主张开具税票按合同约定或建筑行业惯例返点有无事实和法律依据。四、一审法院适用法律有无错误。第一个焦点，关于戚小伟应否承担相应责任问题。中基建工依据与白文丽签订的《工程合作协议书》，白文丽未按合同约定提供合格增值税发票提起本案诉讼，戚小伟不是本案的合同当事方，与中基建工没有法律上利害关系。中基建工主张戚小伟应承担相应责任的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。第二个焦点，关于中基建工有无过错，应否承担垫付税款及滞纳金30%责任及白文丽应否承担5%的违约金问题。白文丽未提供能证明中基建工具有违反合同的充分证据，中基建工在履行合同中没有过错。白文丽主张中基建工违背了税收征管法等税法有关法律规定，应承担垫付税款及滞纳金30%责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。双方签订的《工程合作协议书》第13.3条约定违约责任，违约方支付合同总价5%的违约金。白文丽违反合同约定，一审判决其支付合同总价5%的违约金并无不当。第三个焦点，关于白文丽、戚小伟主张开具税票按合同约定或建筑行业惯例返点有无事实和法律依据问题。白文丽、戚小伟主张开具税票按合同约定或建筑行业惯例返点没有事实和合同依据，且不符合法律规定，本院不予支持。第四个焦点，关于一审法院适用法律有无错误问题。中基建工与白文丽签订的《工程合作协议书》，是双方真实意思表示，该协议没有违反法律规定，且该工程已经完工，合同已履行完毕。本案是因白文丽提供为失控增值税专用发票，不能抵扣税款，中基建工为白文丽垫付该款项引起的纠纷。一审认定合同合法有效，适用法律适当。综上所述，中基建工，白文丽、戚小伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。中基建工防水装饰集团有限公司预交二审案件受理费8,394元；白文丽、戚小伟预交二审案件受理费7,404元，本案应收7,899元。由中基建工防水装饰集团有限公司承担4,197元；白文丽、戚小伟承担3,702元。本判决为终审判决。审判长  智卫东审判员  沈华秋审判员  曹春萍二〇二〇年十月二十三日法官助理何琼琼书记员刘鑫永