浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙09民终264号上诉人（原审被告）：上海旋颐机电设备安装有限公司，住所地上海市崇明县长兴镇潘园公路****楼**（上海泰和经济发展区）。法定代表人：侯林甫，执行董事。委托诉讼代理人：陈良宣，上海申浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪建林，男，1970年11月15日出生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：陆旭涛，江苏环科园律师事务所律师。原审被告：余来明，男，1961年3月3日出生，汉族，住江苏省宜兴市。上诉人上海旋颐机电设备安装有限公司（以下简称旋颐公司）因与被上诉人汪建林、原审被告余来明建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，并于2020年8月5日公开开庭审理了本案。上诉人旋颐公司的法定代表人侯林甫、委托诉讼代理人陈良宣，以及被上诉人汪建林的委托诉讼代理人陆旭涛、原审被告余来明到庭参加诉讼。本案因各方当事人申请庭外和解扣除审限二个月。本案现已审理终结。旋颐公司上诉请求：撤销一审判决，改判该公司无需对余来明欠付汪建林的剩余工程款承担连带清偿责任；本案一、二审诉讼费由汪建林、余来明负担。事实和理由：一、一审认定事实错误，该公司与余来明不存在挂靠关系，余来明的行为也不构成表见代理。1.该公司与汪建林不存在合同关系以及其他民事法律关系，且余来明并非该公司员工，该公司亦未授权余来明对外签订合同。2.该公司仅提供银行账户让余来明承接的工程款总包方汇款，即使双方存在挂靠关系，也因汪建林在与余来明签署协议时，对余来明与该公司存在的挂靠关系是明确知晓的，后续也未要求该公司对该债权进行担保或者盖章确认，不符合表见代理的构成要件。3.《波音737MAX飞机完工及交付中心定制厂房及配套设施建设项目室外市政工程承包合同》《欠条》以及100000元补贴协议均系汪建林和余来明个人之间签订，该公司并未盖章确认。4.汪建林与余来明系同乡关系，双方又存在相互借款行为，案涉工程款结算的真实性缺乏相应证据佐证，极易存在虚构工程款损害该公司利益的可能，该工程款需通过司法鉴定方式确认。二、一审适用法律错误。1.连带责任应当法定或者约定，一审判决该公司承担连带责任明显缺乏法律依据。2.上述协议均系汪建林与余来明个人之间签订的协议，且汪建林在签订上述协议时明知该公司与余来明系挂靠关系，故一审判决连带责任亦不符合各地司法实践。3.《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第六十六条规定的是因质量问题造成损失的责任负担，本案显然无法适用。汪建林辩称，1.一审认定旋颐公司与余来明系挂靠关系是正确的。2.旋颐公司作为被挂靠人，理应知晓被挂靠的法律后果，一审认定连带责任是正确的。因此，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。余来明述称，1.其借用旋颐公司的资质与中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局一公司）签订合同，中建三局一公司将款项汇给旋颐公司后，再由其将工程款支付给汪建林。2.《波音737MAX飞机完工及交付中心定制厂房及配套设施建设项目室外市政工程承包合同》《欠条》以及100000元补贴协议都是其个人与汪建林签订，旋颐公司并不知情。3.签订案涉承包协议时，其已明确告知汪建林有关借用旋颐公司资质的事实。4.案涉工程系其个人违法分包给汪建林，旋颐公司并未在合同上盖章。5.案涉工程尚未结束，收尾工程未完成，汪建林就撤场了，后由案外人进场施工，该部分费用应在剩余工程款中扣除。汪建林向一审法院起诉请求：1.判令余来明支付其工程款2105449.19元，违约金210544.90元，共计2315994元；2.判令余来明支付诉讼代理费90000元；3.旋颐公司对上述款项承担连带清偿责任。审理中，汪建林申请撤回对违约金、诉讼代理费的诉请。一审法院认定事实：2018年6月3日，余来明与汪建林签订《波音737MAX飞机完工及交付中心定制厂房及配套设施建设项目室外市政工程承包合同》，约定余来明将波音737MAX飞机完工及交付中心定制厂房及配套设施建设项目承包给汪建林；工程承包内容：1.污水管道及窨井施工，2.强弱电管道及强弱电井施工；协议价款：按具体单价及实际完成的工程量计算；施工工期：2018年7月15日前，完成约定施工区域范围内工程量70%，2018年8月10日前，完成约定施工区域范围内的全部工程量；付款方式：每月按完成工程量的70%支付进度款，工程完工一个月内再付80%，工程结算完成一次性结清所有工程款。若2018年度非汪建林原因结算不能完成，余来明在2018年底支付工程款的90%，余款春节前结清。2018年8月30日，余来明与汪建林约定：工程由中建三局一公司承建，旋颐公司余来明项目部劳务分包。由汪建林班组对103、108进行施工。由于甲方原因该工程局部无法施工，年内无法具备验收条件。避免长期误工，对完工工程量进行核对结算。合同工具补贴100000元，约定的其余补贴作为已完工的局部修补验收等费用。同时，余来明向汪建林出具《欠条》一份，载明：就上海中建三局一公司承建的舟山波音737完工交付中心工程（负责安装），上海旋颐机电设备有限公司（劳务公司）余来明结欠汪建林、陈永华施工班组款项事宜，本人余来明作出如下说明：1.本人确认结欠汪建林、陈永华工资款等款项共计2665449.19元；2.已支付230000元，支付后结欠汪建林、陈永华工资款等款项2105449.19元；3.本人确认上述款项还款计划如下：（1）2018年9月5日前支付人民币600000元，（2）2018年9月30日前支付人民币500000元，（3）2018年10月30日前支付人民币500000元，（4）2018年11月30日前支付人民币400000元，（5）2018年12月30日前支付人民币105449.19元，如本人有一期款项未按时支付的，汪建林、陈永华均有权要求立即支付剩余所有款项，并承担总款项10%的违约金。一审另查明：1.余来明与汪建林均无建设施工资质，余来明借用旋颐公司施工资质承接案涉工程；2.审理中，陈永华向法院出具说明，同意在起诉时将属于其债权部分归并给汪建林，由汪建林向法院提起诉讼。一审法院认为，余来明借用旋颐公司施工资质承接工程，其与旋颐公司存在挂靠与被挂靠关系，其与汪建林签订的建设工程分包合同因违反我国法律关于效力性强制性的规定，应属无效，但汪建林施工的工程量及工程价款经余来明确认并出具欠条，故汪建林有权要求余来明支付工程款，对此诉请予以支持。对于旋颐公司的责任承担问题，参照《建筑法》第六十六条“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，旋颐公司作为余来明的挂靠单位，应对余来明拖欠的工程款承担连带清偿责任。余来明抗辩结算工程款中包含未完工部分及质量保证金，但未提供证据予以证明，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、余来明于判决生效之日起十日内支付汪建林工程款2105449.19元；二、上海旋颐机电设备安装有限公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费23644元，减半收取11822元，由余来明负担，上海旋颐机电设备安装有限公司负连带责任。二审中，旋颐公司向本院提交六组新证据。证据一、委托收款协议原件3页，证据二、舟山项目付款计划和说明原件2页，证据三、对外流水记录原件1页，证据四、账户明细对账单原件1页，证据五、账户交易明细原件2页，证据六、微信记录截屏7份。上述证据均拟证明余来明系案涉工程的承包人，该公司不参与实际施工，仅代为收取款项和支付，且总包单位汇付的工程款均已汇付给余来明。余来明向本院提供《舟山波音项目代付上海旋颐余来明班组费用明细》及附件材料9份，均拟证明汪建林未完成案涉工程全部施工，剩余施工由第三方完成，旋颐公司直接向沈跃华班组、程红等第三方支付了工程款575600元，该部分款项应当在其欠付汪建林的工程款2105449.19元中予以扣除。经组织质证，对于旋颐公司提交的新证据，汪建林认为不属于新证据，所有证据均为旋颐公司与余来明的款项往来，与其无关，且可以印证旋颐公司与余来明系挂靠关系；余来明质证认为，对上述证据的三性予以认可。对于余来明提交的新证据，旋颐公司认为款项支付是按照余来明要求履行，但是否能够达到证明目的与其无关；汪建林对证据三性均提出异议，认为余来明存在为逃避债务串通他人作伪证的嫌疑，双方已经结算，并不存在要求其负担后续工程费的问题。本院经审核认为，对于旋颐公司提交的新证据，对其证据资格予以认可，其证明力在本院认为部分一并阐述；对于余来明提交的新证据，因缺乏其他证据佐证，对其证据资格和证明力均不予认可。二审另查明，1.2018年5月16日旋颐公司与余来明签订的《委托收款协议》载明，乙方（旋颐公司）自收到项目方支付的工程款后，甲方（余来明）确认工程款中3%作为乙方的服务费，剩余的扣去税款及代付（如有），应当在10日内支付给甲方。甲方承诺，本协议的委托收款已经经过项目方的认可和确认，并按照规定缴纳税款。2.二审庭审及庭后询问中，余来明向本院陈述，在其与汪建林签订《波音737MAX飞机完工及交付中心定制厂房及配套设施建设项目室外市政工程承包合同》时，其已告知汪建林挂靠旋颐公司的事实，且汪建林对此是明确知晓的。3.二审庭审中，汪建林的委托代理人陆旭涛陈述，《波音737MAX飞机完工及交付中心定制厂房及配套设施建设项目室外市政工程承包合同》签订前，余来明向汪建林说明了其借用旋颐公司资质，以及工程款由总包公司汇付给旋颐公司，再由旋颐公司支付给余来明后才能支付给汪建林的事实。4.陆旭涛系汪建林的特别授权代理人，其权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、反诉、上诉。除以上事实外，二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方诉辩意见，本案争议焦点：旋颐公司是否应对案涉欠付工程款承担连带清偿责任？旋颐公司主张其与余来明之间并非挂靠关系，无需承担连带清偿责任，汪建林认为旋颐公司与余来明之间系挂靠关系，应当承担连带清偿责任。对此，本院分析如下：一、关于旋颐公司与余来明之间的关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效。同时，《住房和城乡建设部关于建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的……（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。该管理办法第八条第一款第（九）项规定，施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。根据上述司法解释并参考上述管理办法，本案余来明并非旋颐公司职工或项目经理，其属借用旋颐公司的施工资质向发包人承接工程，且旋颐公司也未参与案涉工程的实际施工、管理等事务，符合上述管理办法规定的挂靠情形。同时，结合旋颐公司提供的委托收款协议，其难以证明转拨工程款的合理性，对旋颐公司二审提供的新证据的证明力均不予确认，故一审认定旋颐公司与余来明构成挂靠与被挂靠关系，并无不当。鉴于挂靠行为违反《建筑法》《建设工程质量管理条例》有关效力性强制性规定，属无效的民事行为，故一审认定案涉分包合同无效是正确的。二、关于连带责任问题。根据现行法律法规的规定，连带责任的承担需法律明确规定或当事人约定，现行法律并未规定被挂靠人应对挂靠人的欠付工程款承担连带清偿责任。本案系挂靠人将工程违法分包给他人引发的纠纷，因建设工程挂靠的违法性而涉及复杂的法律关系，需要综合运用合同相对性原理、表见代理制度，结合个案情况，准确、公平地解决相应民事责任承担问题。就合同相对性而言，首先，《波音737MAX飞机完工及交付中心定制厂房及配套设施建设项目室外市政工程承包合同》的“发包人、承包人”一栏为余来明与汪建林，甲、乙方签字也是余来明与汪建林，旋颐公司并未授权余来明签订该合同，亦未在该合同上盖章或以实际行为事后予以确认，且汪建林未主张系基于对旋颐公司的信赖才签订该承包合同。其次，《欠条》表述为“上海旋颐机电设备有限公司（劳务公司）余来明结欠汪建林、陈永华施工班组款项事宜，本人余来明作出如下说明：……，如本人有一期款项未按时支付的，……”，余来明并非旋颐公司职工、项目经理，结合上下文解释，应认定为余来明以个人名义对案涉欠付工程款进行确认。再次，100000元补贴协议表述为“上海旋颐机电设备安装有限公司余来明项目部劳务分包”，该协议仅有余来明一人签字，亦未加盖项目部印章，难以认定余来明系代表旋颐公司。因此，结合汪建林事先知晓旋颐公司与余来明之间挂靠关系的事实，上述三份协议应认定为余来明以个人名义与汪建林建立民事法律关系。就表见代理而言，《最高人民法院》第十三条、第十四条规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权；在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。本案中，余来明并非旋颐公司职工、项目经理，不构成职务行为。余来明与汪建林签订合同时，余来明已向汪建林披露其挂靠旋颐公司的事实，汪建林代理人在二审庭审中亦明确表示事先知晓挂靠事实，故汪建林的行为不符合表见代理有关“主观上善良且无过失”的构成要件，难以认定为表见代理。因此，综合合同相对性和表见代理两方面论述，余来明以个人名义与汪建林签订上述三份协议，且汪建林在签订上述三份协议时明知旋颐公司与余来明之间的挂靠事实，故案涉《波音737MAX飞机完工及交付中心定制厂房及配套设施建设项目室外市政工程承包合同》《欠条》和100000元补贴协议均系余来明与汪建林个人之间的行为。同时，汪建林亦不存在可以突破合同相对性向旋颐公司主张权利的其他事实基础和法律依据，故汪建林要求旋颐公司对余来明欠付的工程款承担连带清偿责任的主张不能成立。一审参照《建筑法》第六十六条规定认定旋颐公司承担连带清偿责任，系适用法律存在错误，予以纠正。鉴于余来明对《欠条》载明的2105449.19元的真实性并无异议，本院对欠付工程款的金额予以确认。至于余来明主张结算工程款中应扣除案外人施工的工程款一节，因其未提供充足证据证明，应承担举证不能的法律后果，故对该抗辩不予支持。综上所述，上诉人上海旋颐机电设备安装有限公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但因二审出现新证据，基本事实发生变化，故对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持浙江省舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903民初2291号民事判决第一项；二、撤销浙江省舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903民初2291号民事判决第二项；三、驳回汪建林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23644元，减半收取11822元，由余来明负担；二审案件受理费23644元，由余来明负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢佑审 判 员 褚炅审 判 员 方燕二〇二〇年十月十四日法官助理 牟聪代书记员 毛赟