河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终687号上诉人（原审被告）：济源泰宏置业有限公司，住所地：济源市愚公路88号法定代表人：聂小丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴小飞，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：河南朗道地产经纪有限公司，住所地：郑州市金水路南燕凤路西浦发国际金融中心******。法定代表人：尚方，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：耿志鑫、李腾飞，河南有道律师事务所律师。上诉人济源泰宏置业有限公司（以下简称泰宏置业公司）因与被上诉人河南朗道地产经纪有限公司（以下简称朗道地产经纪公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2019）豫9001民初8045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰宏置业公司上诉请求：1、依法撤销济源市人民法院(2019)豫9001民初8045号民事判决，改判泰宏置业公司支付朗道地产经纪公司752691元,驳回朗道地产经纪公司其他诉讼请求；2、本案一二审诉讼费用由朗道地产经纪公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，应当予以改判。一、不应当认定支付佣金等费用。（一）关于第3、4项，朗道地产经纪公司离场后回款部分不应计提佣金。1、双方签订的《全程营销代理服务合同书》第三条付款方式中明确约定“乙方根据当月销售任务量考核标准,按照当月已签订《认购书》、《商品房预(销)售合同》并已实际支付到账的合同房款,计算当月应结的佣金表;按揭客户佣金在签订合同后首付款部分按到账金额结算，银行按揭部分到账后再行结算;一次性客户在签订合同后按照实际到账金额结算;甲方同意的分期付款客户,根据实际交付的房款计提销售代理佣金”，据此,在代理服务期内，双方约定的佣金计算标准是建立在实际到账金额基础上的,朗道地产经纪公司于2015年5月13日撤场时,争议部分佣金尚未实际到账，朗道地产经纪公司主张的争议部分佣金不符合双方约定的计算代理佣金的条件。且按揭回款何时到账受银行政策、购房户办理手续进度等多种因素影响,朗道地产经纪公司仅以《商品房预售合同》所约定的销售金额为依据主张全部佣金,应当举证证明争议部分销售金额已全部实际到账，否则，应承担举证不能的后果。《全程营销代理服务合同书》对代理期限有明确约定,约定的权利义务也必然是代理期内双方应当享有的权利或应当承担的义务,朗道地产经纪公司离场时代理期限已经届满，且离场后，合同也不再履行,双方权利义务终止,故朗道地产经纪公司无权主张其离场后对应部分的佣金。2、《全程营销代理服务合同书》第七条乙方的权利和义务第4点约定，乙方现场销售人员应进行全面销售服务,包括协助甲方配合银行办理按揭手续、催缴房款、协助甲方办理入住交接等工作,建立客户档案并备份其资料;第12点约定,安排现场人员配合银行办理按揭、配合财务催交房款,同时向甲方及时提供本项目完善的客户资料并确保其真实性。据此,朗道地产经纪公司作为销售公司不仅仅负有促成签约的义务,根据交易习惯，房屋销售工作包括推广、约谈、签约、回款、交房等多项任务。朗道地产经纪公司于2015年5月13日撤场后,尚有大部分代理服务没有履行，后期办理按揭贷款、催缴房款、办理入住交接等工作是其他销售公司的工作成果,朗道地产经纪公司无权就其没有履行合同义务的回款部分主张佣金。3、针对第3项中退房的9户(佣金47025元)以及第4项退房的21户(佣金114524元)，朗道地产经纪公司在撤离时将应当提交给泰宏置业公司的工作成果全部私自带走(见朗道地产经纪公司提交的第三组证据原件),致使泰宏置业公司在一定时间内不知朗道地产经纪公司将房屋出卖给了谁、销售的房价是多少、购房户的联系方式和地址是什么,缺乏上述资料也导致了购房户不能向银行办理按揭手续,不能实现回款;无法核实购房户基本信息,也引发了大量不必要的争议，也是导致住户退房的理由之一，客户退房后，泰宏置业公司并无任何收益，以上30户并非是因为泰宏置业公司的原因导致退房，仍然要求泰宏置业公司支付佣金，显然有失公平。（二）第5项未签约客户不应计提佣金。1、根据《全程营销代理服务合同书》第三条约定，朗道地产经纪公司计提佣金的前提是签订《认购书》、《商品房预（销）售合同》，其次才是按实际到账金额结算。第5项包含的所有客户，在朗道地产经纪公司离场前只交纳了少量定金或意向金，收取意向金并不一定能促成商品房买卖合同的签订，未签约的意向客户，也不符合双方约定的计取代理佣金的条件。从双方核对数字可以看出，第5项总意向销售金额为37102184元，实交款仅4957562元，实交比例为13.3%，且该部分客户总计55户，已退房客户就有30户，该部分客户实际成交比例极低。即便成交，成交时间、回款时间也在朗道地产经纪公司离场后，促成成交及催收回款的是其他销售公司，朗道地产经纪公司并未提供签约、回款、交房等代理服务，因此对朗道地产经纪公司主张第5项按全部意向金销售金额为基数计提佣金不应予以支持。2、其中包含已退房客户共计30户，已收佣金应当退回，未结算佣金不应计提，理由如前文所述。（三）第6项佣金应暂缓处理。第6项为黄河路商铺A07-A12，购买人李建峰涉嫌非法集资（李建峰的《泰宏天安广场商铺定购协议》，见朗道地产经纪公司提交的第五组证据），房产先后被济源市公安局查封和济源市打击和处置非法集资工作领导小组接管，泰宏置业公司虽已收取销售款，但该款项因来源不合法而面临被追回的可能。倘若司法机关不能变现房产而选择追回赃款，则朗道地产经纪公司的销售行为应视为未完成，进而不应计提佣金，因此建议暂缓处理。如果不暂缓处理，至少法院应当表明：“如果司法机关追赃，泰宏置业公司有权针对对应的佣金275000元向朗道地产经纪公司主张”。（四）针对第9项，朗道地产经纪公司与泰宏置业公司签订合同之前，另一个公司在帮助泰宏置业公司销售时留了客户的联系方式，虽然没有达成购房协议，但是泰宏置业公司也已将相应佣金实际支付给前一个销售公司，从双方后期的沟通中也可以看出，泰宏置业公司始终只认可68万左右的佣金，认可的佣金中并不包含第10项的服务费，故该费用不应当得到支持；如果法院认为朗道地产经纪公司有部分付出，可以按每户200元来计提佣金。二、违约金不应予以支持。（一）双方签订《全程营销代理服务合同书》均有过错。根据相关法律规定，未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售，朗道地产经纪公司作为专业从事代理房屋销售的地产经纪公司，应该明知商品房预售应当取得预售许可证。从泰宏置业公司第一次庭审中提供的证据（预售许可证）看，双方在签订代理服务合同时，泰宏天安广场项目所有楼栋均未能取得商品房预售许可证，但朗道地产经纪公司仍然选择与泰宏置业公司签订了代理合同，因双方委托代理的事项违反法律、行政法规禁止性规定，应当认定双方签订的合同无效。（二）如前所述，即便朗道地产经纪公司认为泰宏置业公司逾期支付佣金导致其工作无法继续，也可通过其他合法方式来保障自己的权利，但朗道地产经纪公司在解除合同时却选择以带走处理委托事务的成果进行催要款项，明显违背处理委托代理事务的职业操守，也不符合合同法对委托代理的规定，朗道地产经纪公司的错误处理方式是导致双方争议迟迟不能解决的根源，应对此负主要责任，在此情况下,也应减轻或免除泰宏置业公司的违约责任。（三）《全程营销代理服务合同书》第八条违约责任第3点约定,甲方按本合同约定超过7日仍未向乙方支付推广月费及销售代理佣金,则每逾期一日,甲方向乙方支付应付款万分之三的滞纳金;逾期两个月未支付,乙方有权解除本合同,合同解除后,甲方应向乙方结清全部款项。根据该条约定,双方已明确合同解除后的违约责任,即结清全部款项，并不包含解除合同后应付款万分之三的违约金，朗道地产经纪公司主张违约金没有合同依据。三、诉讼时效问题。双方约定佣金按月结算,即朗道地产经纪公司2015年5月份的佣金，应在2015年6月份进行结算,泰宏置业公司未结算时,朗道地产经纪公司就已经知道自己的权利受到侵害。根据相关司法解释规定，在新的诉讼时效施行前已届满诉讼时效的，仍适用原来二年的时效规定。朗道地产经纪公司主张佣金、违约金的诉讼时效已于2017年6月届满。朗道地产经纪公司提供的第七组证据中2016年8月份的QQ邮箱电子邮件，并非是向泰宏置业公司公开的用于接收数据电文的信箱，不应视为对泰宏置业公司主张权利,至于朗道地产经纪公司2019年7月、8月录制的视频均发生在诉讼时效届满之后,不能产生中止、中断诉讼时效的效力。如前所述,朗道地产经纪公司无权主张其离场后回款部分的佣金,那么客户按揭何时回款自然与朗道地产经纪公司无关,也就不存在因按揭回款产生中止、中断效力。朗道地产经纪公司辩称，一、朗道地产经纪公司离场后的回款应当支付相应佣金，泰宏置业公司认为在服务期外不应支付佣金，不予认可。根据合同约定，服务期是合同约定的朗道地产经纪公司履行义务的期间，服务期是服务月费的计算依据。佣金支付的对价及依据是朗道地产经纪公司履行了销售义务，佣金支付的条件（时间）是房款回款到账，佣金的支付与其他因素无关，所以泰宏置业公司要求服务期外不支付销售佣金犯了逻辑错误。二、办理按揭、催交房款、入住交接等义务由泰宏置业公司承担，合同中已经有明确约定，且原审法院已经扣除了朗道地产经纪公司协助义务部分的佣金，且扣除的佣金数额远远高于协助义务的金额。朗道地产经纪公司仅仅是在泰宏置业公司请求协助等情况下提供有关信息等补充工作，因泰宏置业公司长期（10个月）拒不支付佣金及服务费用，朗道地产经纪公司在自担工人工资等成本的情况下坚守岗位，继续履行合同义务，至合同到期后4个月，因泰宏置业公司不支付佣金也不续签合同而不得不离开，泰宏置业公司因资金链断裂等自身原因导致该项目整体停滞，期间朗道地产经纪公司无法提供服务，泰宏置业公司也没有请求朗道地产经纪公司履行协助义务，朗道地产经纪公司在该条件下已经充分的尽到自身义务。三、关于退房问题，朗道地产经纪公司已经证明销售了房屋，泰宏置业公司应当支付佣金，如果泰宏置业公司认为不应支付佣金，应由其承担举证责任，证明朗道地产经纪公司存在过错，举证不能应承担相应责任。若因为泰宏置业公司过错，销售合同解除，泰宏置业公司仍应承担支付佣金责任，若因为客户（买房人）过错，客户承担定金责任，根据合同约定，客户承担定金责任时，朗道地产经纪公司可以得到高于佣金的款项。本案中，因为泰宏置业公司五证不全、工程延期等原因导致客户大量退房，根据合同约定应当支付佣金。且泰宏置业公司收取退房客户的定金均未向朗道地产经纪公司支付。综上，泰宏置业公司不能举证证明朗道地产经纪公司存在过错，也没有举证退房原因，退房结算等证据，所以泰宏置业公司应承担相应不利后果。四、第5项所述佣金应当全额支付。朗道地产经纪公司已经如约履行合同约定的大部分销售义务，因买方均为大客户，若退房定金不予退回，合同约定泰宏置业公司和朗道地产经纪公司各提取一半定金，且定金的一半一般远高于佣金，且一审法院并未全部支持朗道地产经纪公司的主张。如果泰宏置业公司不承担佣金支付义务，违反了公平原则，朗道地产经纪公司方付出劳动，朗道地产经纪公司也有自己相应劳动成本，需要支付本公司员工工资等，若不支付相应对价，与理不符。五、关于黄河路商铺佣金是否支付问题。朗道地产经纪公司已经举证，泰宏置业公司也认可朗道地产经纪公司已经销售该商铺，泰宏置业公司以该商铺购买人可能涉及刑事犯罪为由拒不支付佣金，朗道地产经纪公司不予认可。首先，该商铺购买人是否涉及刑事犯罪，对泰宏置业公司无影响，泰宏置业公司不能以未来可能发生的事情决定现在的后果，如果按照未来可能的事实判决，将会影响判决的权威性；其次，泰宏置业公司是否会因此造成损失也尚未可知。所以泰宏置业公司应承担黄河路商铺佣金责任。六、第9项中，前一公司只是留存客户联系方式，后续及签约工作由朗道地产经纪公司完成，所以应提取佣金。七、关于违约金问题。泰宏置业公司应当按合同约定承担违约金，违约金应当从其欠付的日期开始计算，原审法院认为其中1253075.5元未结算，不应当支持，但未结算的原因是泰宏置业公司拒不配合结算，不能因双方有争议不能达成一致意见就不支持违约金。2014年至今将近六年，该违约金不仅有惩罚作用，也有损失赔偿作用。如果不支持之前的违约金及今后的违约金，不利于督促泰宏置业公司履行支付义务，也会给朗道地产经纪公司造成损失。综上，朗道地产经纪公司因考虑到诉讼时间成本及近期资金压力较大，对违约金等问题并未提起上诉，但泰宏置业公司的上诉无事实及法律依据，请求法院依法予以驳回。朗道地产经纪公司向一审法院起诉请求：1、泰宏置业公司向朗道地产经纪公司支付商品房销售佣金1640606.57元、违约金667398.75元；2、泰宏置业公司向朗道地产经纪公司支付黄河路商铺销售佣金289542元、违约金136374.28元；3、泰宏置业公司向朗道地产经纪公司服务费68800元、违约金32404.8元；4、泰宏置业公司向朗道地产经纪公司支付推广月费80000元、违约金37680元；以上合计本金2078948.57元、违约金873857.83元。一审法院认定事实：2013年1月22日，朗道地产经纪公司、泰宏置业公司签订《泰宏天安广场全程营销代理服务合同书》，约定泰宏置业公司将其开发的泰宏天安广场项目的全程营销代理服务事宜委托朗道地产经纪公司代理。主要内容为：一、委托项目基本情况：委托项目总面积35万平方米，代理合作方式营销推广＋销售代理。代理时间自2013年2月1日至2015年1月31日（或以项目代理销售面积达到90%的清盘条件）。二、委托服务内容：规划设计建设、营销推广策划、项目包装及V1策划、销售代理及顾问执行；三、委托服务收费标准及付款方式为：1、推广月费＋佣金提成；2、推广月费为每月2万元；3、佣金提成按总销售金额的1.2%提取。付款方式：1、双方签订合同后自2013年2月1日起，朗道地产经纪公司每月服务费2万元，泰宏置业公司须每月10前支付当月推广服务费；2、自项目正式销售之日起，佣金提成每月结算一次。朗道地产经纪公司根据当月销售任务量考核标准，按照当月已签《认购书》、《商品房预（销）售合同》并已实际支付到账的合同房款，计算当月应得的佣金，佣金表于次月5日前报泰宏置业公司审核，泰宏置业公司在签收朗道地产经纪公司提交的佣金表后一周内对佣金表的内容予以确认或提出异议，并通知朗道地产经纪公司；泰宏置业公司应在确认佣金表后一周内为朗道地产经纪公司结算上月佣金，同时朗道地产经纪公司应为泰宏置业公司开具有效发票。（1）按揭客户佣金在签订合同后首付款部分按到账金额结算，银行按揭部分到账后再行结算；（2）一次性客户在签订合同后按照实际到账金额结算；（3）特殊客户：泰宏置业公司同意的分期付款客户，根据实际交付的房款计提销售代理佣金。3、推广服务费及销售佣金统一以转账支票的形式支付，朗道地产经纪公司需向泰宏置业公司提供正规发票。四、销售计划及特殊情况处理：1、销售计划及工程计划：（1）项目销售计划结合工程计划按照年度为时间依据进行制定，当工程计划或推售房源发生变化时，朗道地产经纪公司须重新制定销售计划书并书面形式呈报泰宏置业公司，并以最终时间约定的销售计划书作为本合同附件及考核依据；（2）本项目工程计划经泰宏置业公司签字作为本合同附件。2、销售考核：（1）朗道地产经纪公司应于季度末根据全年任务制定下一季度的销售任务及月季分解任务，经泰宏置业公司认可后，以书面形式加盖公章后提交泰宏置业公司备案，作为考核依据；（2）每月完成销售任务量90%以上（含90%）,销售佣金按1.2%提成；（3）每月低于销售任务量90%以下，销售佣金按1.1%提成；（4）销售任务以季度为一个考核周期，一个季度朗道地产经纪公司如完成销售任务量的90%，泰宏置业公司补足暂扣佣金。连续两个考核周期，未完成销售量的90%，泰宏置业公司有权解除合同暂扣佣金不再发放；（5）每年最后一个月清算该年总体销售任务量，朗道地产经纪公司完成总销售任务量的90%，所销售金额的代理佣金补足至1.2%，完成总体销售量110%以上，所销售超额部分的代理佣金按1.3%提成；3、优惠及保留房源（1）泰宏置业公司关系户购买本项目须经泰宏置业公司总经理签字确认，此部分销售全部计入朗道地产经纪公司销售业绩，朗道地产经纪公司按照关系户实际成交合同金额收取佣金；（2）泰宏置业公司应信守本合同确定的独家代理合作关系，如需保留房源或大客户直接团购房源，房源比例不高于可销售房源8%，此部分房源不计算销售任务，不计提销售佣金，如泰宏置业公司需要朗道地产经纪公司销售人员协助办理购房手续，可向朗道地产经纪公司支付每套400元的服务费。如泰宏置业公司保留房源需以过低的价格出售时，须与朗道地产经纪公司商定特定房源及特定方式，以此达到不影响整体项目形象及对外正常市场销售；（3）泰宏置业公司指定团购方，需要朗道地产经纪公司达成销售的团购房源，计入朗道地产经纪公司销售业绩，并正常提取佣金。客户退房：（1）因泰宏置业公司原因造成客户退房，朗道地产经纪公司按本合同约定计提该套房屋的销售代理佣金；（2）如因朗道地产经纪公司过错，造成客户退房，朗道地产经纪公司需向泰宏置业公司退还已计提的该套房屋销售代理佣金；（3）如因客户原因退房，朗道地产经纪公司不计提该套房屋的销售代理佣金；（4）如收取客户违约金，双方按原、泰宏置业公司各50%的比例进行分配。六、朗道地产经纪公司的权利义务中其中第（4）条约定，朗道地产经纪公司负责本项目的销售现场管理、手机客户资料、反馈客户意见、协助泰宏置业公司办理客户契约签署。朗道地产经纪公司现场销售人员进行全面销售服务，包括协助泰宏置业公司配合银行办理按揭手续、催缴房款、协助泰宏置业公司办理入住交接等工作，建立客户档案并备份其资料；第（12）条约定，泰宏置业公司安排工作人员办理客户购房收取定金和退款、进行合同审核、签约、登记并负责银行按揭、产权办理、入住手续办理等工作，其工资和福利有泰宏置业公司自行承担。八、违约责任：泰宏置业公司按照合同的规定向朗道地产经纪公司及时足额支付推广费及代理佣金。泰宏置业公司按本合同约定超过7日仍未向朗道地产经纪公司支付推广费及销售代理佣金，则每逾期一日，泰宏置业公司向朗道地产经纪公司支付应付款的万分之三的滞纳金；逾期两个月未支付，朗道地产经纪公司有权解除本合同，合同解除后，泰宏置业公司应向朗道地产经纪公司结清全部款项。合同签订后，朗道地产经纪公司为泰宏置业公司进行销售代理。2015年5月份朗道地产经纪公司撤离。朗道地产经纪公司撤离时带走了与部分客户签订的合同等资料。从双方提交的证据看，泰宏置业公司收到最后一笔款的时间为2019年10月21日。诉讼中经双方对账情况如下：1、2014年7月至12月，朗道地产经纪公司销售的商品房佣金按1.1%结算为438247元。2015年4月16日经泰宏置业公司方常海云签字确认。2、2015年1至4月份的佣金按1.1%结算为153934元。3、有部分客户首付款佣金已经结算，按揭贷款部分回款时间在2015年5月份朗道地产经纪公司撤离后，该部分房款对应的佣金总额为155711元，其中有9户已经退房，销售额4275053元，按1.1%佣金比例计算为47025元，47025含在155711元中。泰宏置业公司认为，朗道地产经纪公司撤离以后又回来的款不应支付朗道地产经纪公司佣金，且退房户前期已交的首付款1521039元其已全部退回客户，相对应的佣金16731元（朗道地产经纪公司已经提取过）应从应付佣金中扣除，剩余销售额2754014元相对应的佣金30294元，因为已经退房，即使应当支付，也应从155711元中扣除30294元。4、部分客户首付款佣金已经结算，按揭贷款部分回款时间在2015年5月份朗道地产经纪公司撤离后，又回来的房款对应的佣金总额为360394元，其中有21户已经退房，销售额10411331元，按1.1%佣金比例计算为114524元，114524已经含在360394元中。泰宏置业公司认为，朗道地产经纪公司撤离以后又回来的款其不应支付朗道地产经纪公司佣金。对114524元的来历无异议，但退房户前期已交的首付款3224741元其全部退回客户，相对应的佣金35472元（朗道地产经纪公司已经提取过）应从应付佣金中扣除，剩余销售额7186590元相对应的佣金79052元因为已经退房，即使其应当支付，也应从360394元中扣除79052元。5、朗道地产经纪公司方已经销售了房屋但是没有签合同，客户已经交了意向金，该部分房屋总价37102181元，对应的佣金是408124元。其中4957562元为朗道地产经纪公司在场时客户已交的意向金，32144619元是朗道地产经纪公司离场后客户又交的房款。包含了30个退房户的销售总价10007883元，相对应的佣金为110086元，其中实交款部分893000元，10007883元减去893000元之后（有一部分款还没有收回客户就已经退房）。泰宏置业公司对各项数字认可，但是认为只应计取朗道地产经纪公司在场时客户实交款4957562元相对应的佣金54533元。其中退房30户退回实交款893000元相对应的佣金为9823元，即便泰宏置业公司应支付也应从54533中扣除9823元，剩余部分销售款均在朗道地产经纪公司撤离后相对应的佣金不应支付。6、朗道地产经纪公司销售的黄河路商铺合同总价26320000元，但购房人仅实际交付25000000元，25000000元对应的佣金275000元。泰宏置业公司认为，该部分房款的购买人因涉嫌非法集资，房产先后被济源市公安局查封和济源市打击和处置非法集资工作领导小区接管，其虽已收到25000000元，但该款项因来源不合法面临随时被追回的可能，所以其认为佣金275000元暂不应支付。7、8、济水团购房和农行团购房，两个团购户共计89套，每套400元服务费，总计服务费35600元。9、朗道地产经纪公司与泰宏置业公司签订合同之前另外一个公司在帮助泰宏置业公司销售，但是前一个销售公司仅留了客户的联系方式，并没有达成购房合议，后朗道地产经纪公司与该部分客户签订了合同，房屋销售额7062400元，对应的佣金为77686元。泰宏置业公司对数额无异议，但认为，朗道地产经纪公司服务期内客户实际交款3192400元，按揭汇款500000元，这两项总计3692400元，对应佣金40616元；剩余一部分销售款3370000元，对应佣金37070元，因回款时间均在朗道地产经纪公司撤离后所以不应支付。10、朗道地产经纪公司与泰宏置业公司签订合同之前另外一个公司在帮助泰宏置业公司销售，因前边的销售公司做了大量工作，朗道地产经纪公司做了扫尾工作，共65套房屋，前面的销售公司已经结算过佣金，朗道地产经纪公司要求按每套400元收取服务费，共计金额26000元。泰宏置业公司对套数无异议，但认为该部分服务费泰宏置业公司已支付给前一个销售公司，朗道地产经纪公司仅提供少量扫尾工作，不应再支付朗道地产经纪公司服务费。11、泰宏置业公司以房屋18套抵工程款，泰宏置业公司同意按每套400元收取服务费，计款7200元。泰宏置业公司认为，该部分为抵账客户，属于保留房源，按合同约定不应计提佣金，对套数无异议。12、推广月费，每月20000元，朗道地产经纪公司要求2015年2-5月份的推广月费，共计80000元。泰宏置业公司认为，2015年5月朗道地产经纪公司已经离场，仅应计算2015年2-4月的推广费为60000元。另朗道地产经纪公司主张该部分费用应提供其已经提供相关服务的证据。一审法院认为，2013年1月22日，朗道地产经纪公司、泰宏置业公司签订《泰宏天安广场全程营销代理服务合同书》时，虽然泰宏天安广场项目所有楼栋均未取得商品房预售许可证，但双方签订的合同内容不仅仅是代理销售，还包括营销推广，在朗道地产经纪公司代理期限内，9号、17号、21号、2号楼也取得了商品房预售许可证，合同内容不违背法律法规的禁止性规定，双方签订的合同也是双方的真实意思表示，合同签订后，双方也按合同约定履行了部分义务，该合同为有效合同，双方仍应按合同约定履行。关于双方对账中的第1、2、7、8项，泰宏置业公司无异议，一审法院予以认定。关于双方对账中的第3、4项，根据双方签订的合同第三条付款方式约定，按揭客户佣金在签订合同后首付款部分按到账金额结算，银行按揭部分到账后再行结算，从该约定可以看出，按揭贷款的结算方式是到账后给朗道地产经纪公司结算，所以，在按揭款到位后，朗道地产经纪公司可以收取佣金，泰宏置业公司认为，在朗道地产经纪公司撤离以后又回来的款不应支付朗道地产经纪公司佣金的理由不能成立。关于退房户的佣金朗道地产经纪公司是否应收取的问题，本院认为，朗道地产经纪公司提交了部分判决书，证明泰宏置业公司有延期交房的现象，泰宏置业公司现没有证据证明是朗道地产经纪公司的原因造成退房，所以，朗道地产经纪公司应收取该部分房屋的佣金，第三项155711元+第四项360394元=516105元。关于双方对账中的第5项，朗道地产经纪公司已经销售了房屋，朗道地产经纪公司在场时客户已经交了意向金4957562元，相对应的佣金54533元；因该部分购房者没有签合同，已有30户退房，退房30户实交款893000元相对应的佣金为9823元，54533元-9823元为44710元，泰宏置业公司应当支付；关于朗道地产经纪公司离场后泰宏置业公司又收到的房款，朗道地产经纪公司应得佣金问题，一审法院认为，一方面因朗道地产经纪公司做了部分工作，已经销售了房屋，但客观上没有签订合同，没有完全完成合同约定的协助泰宏置业公司办理客户契约签署及协助泰宏置业公司配合银行办理按揭手续、催缴房款、协助泰宏置业公司办理入住交接等工作，建立客户档案并备份其资料等义务；且不签订合同存在很多不稳定因素，存在退房的可能性，事实上也已经有30户退房；另一方面，因双方签订的合同第六条第（12）款约定，泰宏置业公司安排工作人员办理客户购房收取定金和退款、进行合同审核、签约、登记并负责银行按揭、产权办理、入住手续办理等工作，所以，朗道地产经纪公司撤离后退房户的房款佣金朗道地产经纪公司不应提取，没有退房户又交的房款对应的佣金，根据公平原则，泰宏置业公司应向朗道地产经纪公司支付50%的佣金。具体计算方式为：客户交意向金对应的房屋总价37102181元-客户实交房款4957562元退房户的销售总价10007883元-退房户实交款部分893000元为21243736元，对应的佣金为233681.1元，朗道地产经纪公司应得部分为116840.55元；该两项合计泰宏置业公司应支付朗道地产经纪公司161550.55元；6、关于朗道地产经纪公司销售的黄河路商铺，朗道地产经纪公司是否应得佣金问题，因朗道地产经纪公司已经完成了合同义务，泰宏置业公司应按合同约定支付佣金。合同总价26320000元，但购房人仅实际交付25000000元，25000000元对应的佣金275000元，泰宏置业公司应当给付。泰宏置业公司认为，该部分房款的购买人因涉嫌非法集资，该款项因来源不合法面临随时被追回的可能，所以其认为佣金275000元暂不应支付的理由不能成立；9、关于朗道地产经纪公司与泰宏置业公司签订合同之前另外一个公司在帮助泰宏置业公司销售时留了客户的联系方式，但没有达成购房合议，后朗道地产经纪公司与该部分客户签订了合同，因该部分客户的签约等工作均由朗道地产经纪公司完成，所以，朗道地产经纪公司要求泰宏置业公司支付该部分的佣金，予以支持。该部分房屋销售额7062400元，对应的佣金为77686元，泰宏置业公司应该给付朗道地产经纪公司；10、朗道地产经纪公司与泰宏置业公司签订合同之前另外一个公司在帮助泰宏置业公司销售，因前边的销售公司做了大量工作，朗道地产经纪公司做了扫尾工作，共65套房屋，前面的销售公司已经结算过佣金，朗道地产经纪公司要求按每套400元收取服务费，共计金额26000元；泰宏置业公司认为朗道地产经纪公司仅提供少量扫尾工作，不应再支付朗道地产经纪公司服务费，一审法院认为，根据公平原则，酌定朗道地产经纪公司每套再提取200元的服务费，共计13000元；11、关于泰宏置业公司以房屋18套抵工程款，因泰宏置业公司同意按每套400元收取服务费，服务费7200元，朗道地产经纪公司要求泰宏置业公司支付，予以支持；12、关于每月20000元的推广月费，朗道地产经纪公司要求2015年2-5月份的推广月费，共计80000元。因朗道地产经纪公司2015年5月已经离场，离场前必将为离场做了一定的准备工作，泰宏置业公司对朗道地产经纪公司提取5月份推广费也有异议，朗道地产经纪公司也没有提供该月其提供服务的相关证据，所以，泰宏置业公司主张2015年5月份的服务费朗道地产经纪公司不应提取的辩称理由成立，朗道地产经纪公司2015年2月、3月、4、月的服务费60000元，泰宏置业公司应当给付。朗道地产经纪公司要求泰宏置业公司支付违约金，因双方对账中的第1项，泰宏置业公司方人员已经签字确认，按照合同约定，泰宏置业公司应向朗道地产经纪公司及时足额支付推广费及代理佣金，推广服务费泰宏置业公司须每月10前支付当月推广服务费，泰宏置业公司按本合同约定超过7日仍未向朗道地产经纪公司支付推广费及销售代理佣金，则每逾期一日，泰宏置业公司向朗道地产经纪公司支付应付款的万分之三的滞纳金；所以，朗道地产经纪公司要求泰宏置业公司支付该部分的违约金和推广费的违约金，予以支持。其他的部分，朗道地产经纪公司也没有提交确凿证据证明其向泰宏置业公司申报了当月应结的佣金表，且2015年5月，朗道地产经纪公司离场，双方的合同不再严格履行，对于不再履行后的违约金，双方没有明确约定，且朗道地产经纪公司撤离时带走了部分合同原件等资料，违背了诚实信用原则，客观上也阻碍了泰宏置业公司的结算等事宜，明显不当，且购房户交纳房款也不是一次性交清的，系陆陆续续交纳，从双方提交的证据看，泰宏置业公司收到最后一笔款的时间为2019年10月21日，根据双方签订的合同，朗道地产经纪公司也没有提交结算的报表，所以，朗道地产经纪公司要求支付其余部分的违约金，不予支持。审理中，泰宏置业公司认为，朗道地产经纪公司的请求已过诉讼时效，因本案的款项是陆续到账的，泰宏置业公司该辩称理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、泰宏置业公司于判决生效后十日内支付朗道地产经纪公司商品房销售佣金1347522.55元及违约金（以438247元为本金，按日万分之三自2015年4月30日支付至付款之日）；二、泰宏置业公司于判决生效后十日内支付朗道地产经纪公司黄河路商铺销售佣金275000元；三、泰宏置业公司于判决生效后十日内支付朗道地产经纪公司服务费68800元；四、泰宏置业公司于判决生效后十日内支付朗道地产经纪公司推广月费60000元及违约金（自2015年4月17日起按日万分之三支付至付款之日）；五、驳回朗道地产经纪公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30422元，朗道地产经纪公司负担10000元，泰宏置业公司负担20422元。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明：朗道地产经纪公司、泰宏置业公司签订的《泰宏天安广场全程营销代理服务合同书》第六条泰宏置业公司的权利义务中第12项约定，泰宏置业公司安排工作人员办理客户购房收取定金和退款、进行合同审核、签约、登记并负责银行按揭、产权办理、入住手续办理等工作，其工资和福利由泰宏置业公司自行承担；第七条朗道地产经纪公司权利和义务中第4项约定，朗道地产经纪公司负责本项目的销售现场管理、手机客户资料、反馈客户意见、协助泰宏置业公司办理客户契约签署。朗道地产经纪公司现场销售人员进行全面销售服务，包括协助泰宏置业公司配合银行办理按揭手续、催缴房款、协助泰宏置业公司办理入住交接等工作，建立客户档案并备份其资料。本院经审理查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，1、关于一审判决查明双方对账情况第3、4项，朗道地产经纪公司离场后回款部分应否计提佣金的问题。双方所签《泰宏天安广场全程营销代理服务合同书》第三条约定：“……按揭客户佣金在签订合同后首付款部分按到账金额结算，银行按揭部分到账后再行结算……”，从该约定的内容可以看出，朗道地产经纪公司对按揭贷款客户佣金的计算方式是银行按揭款项部分到账后进行结算，根据上述约定，在按揭款到位后朗道地产经纪公司可以收取佣金；但由于该部分款项的回款时间在2015年5月朗道地产经纪公司离场之后，朗道地产经纪公司离场后未再履行双方签订的《泰宏天安广场全程营销代理服务合同书》中约定的配合泰宏置业公司办理催缴房款、办理入住交接等工作，因此，对于一审判决查明双方对账情况第3、4项中，朗道地产经纪公司离场后回款部分对应的佣金应当酌情减少；一审判决查明双方对账情况第3、4项中，朗道地产经纪公司离场后又回收房款对应的佣金为155711元、36094元共计516105元，结合朗道地产经纪公司在离场后未再履行合同约定的配合泰宏置业公司催缴房款、办理入住交接等工作的情况，应在朗道地产经纪公司的该部分佣金中扣减佣金100000元。关于一审判决查明双方对账情况第3、4项中，退房户的佣金应否支付的问题，本院认为，双方所签合同第四条第4项约定：“（1）因泰宏置业公司原因造成客户退房，朗道地产经纪公司按本合同约定计提该套房屋的销售代理佣金；（2）如因朗道地产经纪公司过错，造成客户退房，朗道地产经纪公司需向泰宏置业公司退还已计提的该套房屋销售代理佣金；（3）如因客户原因退房，朗道地产经纪公司不计提该套房屋的销售代理佣金……”，本案中，朗道地产经纪公司提供的部分判决书，证明泰宏置业公司存在逾期交房现象引起购房户要求支付逾期交房违约金、因商品房买卖合同无效导致退还客户款项，但不足以证明上述客户退房均系泰宏置业公司工程质量、交付标准、交付延期等原因造成，根据上述合同约定的内容，一审判决查明双方对账情况第3、4项中退房户的佣金，朗道地产经纪公司不应予以计提。泰宏置业公司上诉称，朗道地产经纪公司不应计提一审查明对账情况第3、4项退房户所交款项对应的佣金，理由成立，本院予以支持；根据双方在一审中的对账情况，一审查明双方对账情况第3、4项中，分别有9户、21户退房，对应的佣金分别为47025元、114524元，合计161549元，该佣金应在朗道地产经纪公司应计取的佣金中扣除，一审判决对该部分佣金予以支持不当，二审予以纠正。综上，一审判决查明双方对账情况第3、4项，朗道地产经纪公司应得佣金为254556元（即一审判决查明对账情况第3、4项对应的佣金516105元-100000元-一审判决查明对账情况第3、4项中退房户所交款项对应的佣金161549元）。2、关于一审判决查明双方对账情况第5项，未签约客户是否应当计提佣金的问题。朗道地产经纪公司已经对房屋进行销售，并且在朗道地产经纪公司在场代理服务期间，客户已经缴纳了意向金4957562元，且该意向金已经到达泰宏置业公司账户，该部分款项对应的佣金54533元，根据双方所签合同的约定，泰宏置业公司应当支付该佣金；由于该部分购房者没有签订购房合同，已有30户退房，30名退房户实交款893000元相对应的佣金为9823元，朗道地产经纪公司不应该计提该部分佣金，一审判决已经将该部分佣金在朗道地产经纪公司应得佣金中予以扣除，故一审法院判决泰宏置业公司支付该部分款项对应的佣金44710元（54533元-9823元），并无不当。泰宏置业公司上诉称，一审判决查明双方对账情况第5项不应计提佣金，没有事实依据，本院不予采纳。关于一审判决查明双方对账情况第5项中，朗道地产经纪公司离场后泰宏置业公司又收到的房款，朗道地产经纪公司是否应得佣金的问题。朗道地产经纪公司虽然做了部分工作，但客观上没有签订合同，没有完全完成合同约定的协助泰宏置业公司办理客户契约签署及协助泰宏置业公司配合银行办理按揭手续、催缴房款、协助泰宏置业公司办理入住交接等工作，建立客户档案并备份其资料等义务，且不签订合同存在很多不稳定因素，存在退房的可能性，事实上也已经有30户退房，并且朗道地产经纪公司在离场后，未再履行配合泰宏置业公司办理按揭手续、催缴房款、协助泰宏置业公司办理入住交接等工作，所以，朗道地产经纪公司撤离后泰宏置业公司又收到房款所对应的佣金，朗道地产经纪公司不应提取。3、关于一审判决查明双方对账情况第6项，朗道地产经纪公司销售的黄河路商铺A07-A12是否应得佣金的问题。泰宏置业公司上诉称，因该房屋的购买人李建峰涉嫌非法集资，该款项因来源不合法而面临被追回的可能，该部分佣金应暂缓处理。由于该部分商铺已出售，朗道地产经纪公司已经完成合同义务，且泰宏置业公司已经实际取得该房屋的购房款25000000元，因此泰宏置业公司应当按合同约定支付该25000000元对应的佣金275000元，故泰宏置业公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。4、关于一审判决查明双方对账情况第9项对应的佣金是否应当支付的问题。泰宏置业公司上诉称，朗道地产经纪公司与泰宏置业公司签订合同之前，另一个公司帮助泰宏置业公司销售时留了客户的联系方式，泰宏置业公司也将相应佣金支付给了前一个销售公司，朗道地产经纪公司要求支付该费用不应当得到支持。在朗道地产经纪公司与泰宏置业公司签订合同之前，另外一个公司在帮助泰宏置业公司销售时留了客户的联系方式，但并没有达成购房协议，朗道地产经纪公司与该部分客户签订了购房合同，因该部分客户的签约等工作均由朗道地产经纪公司完成，且根据双方的对账情况说明该部分款项均已到账，故朗道地产经纪公司要求支付该部分房款对应的佣金77686元，符合合同约定的条件，应予支持，泰宏置业公司的该项上诉理由不能成立，本院亦不予支持。5、关于泰宏置业公司应否支付违约金的问题。2013年1月22日，朗道地产经纪公司与泰宏置业公司签订《泰宏天安广场全程营销代理服务合同书》，该合同内容不仅仅是代理销售，还包括营销推广策划、项目包装及VI策划等内容，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方应按合同和约定享有权利并履行义务。因一审判决查明双方对账情况中第1项即2014年7月至12月，朗道地产经纪公司销售商品房佣金按1.1%结算为438247元，泰宏置业公司工作人员已经签字确认，且泰宏置业公司对其公司没有支付2015年2-4月的推广服务费的事实也没有提出异议，根据双方所签《泰宏天安广场全场营销代理服务合同书》的约定，泰宏置业公司应及时足额支付推广费及代理佣金，泰宏置业公司按本合同约定超过7日仍未向朗道地产经纪公司支付推广月费及代理销售佣金，则每逾期一日，支付应付款万分之三的滞纳金，故一审法院判决泰宏置业公司支付朗道地产经纪公司一审判决查明双方对账情况第1项销售商品房佣金及推广月费60000元的违约金，并无不当。泰宏置业公司上诉称，不应当支持朗道地产经公司要求支付违约金的请求，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。6、关于朗道地产经纪公司的请求是否超过诉讼时效的问题。本案涉及的购房款系陆续到账，从双方在一审提交的证据看，2016年8月份向泰宏置业公司QQ邮箱发送电子邮件关于泰宏佣金核对表，2019年7月31日、2019年8月8日打电话向泰宏置业公司主张权利，并且朗道地产经纪公司于2019年9月9日已经向法院提起诉讼，故朗道地产经纪公司的诉讼请求并未超过诉讼时效。泰宏置业公司上诉称，朗道地产经纪公司主张佣金、违约金的诉讼时效已于2017年6月届满，理由不能成立，本院不予支持。综上，泰宏置业公司应支付朗道地产经纪公司服务费68800元、推广月费60000元、黄河路商铺销售佣金275000元、商品房销售佣金969133元（即一审判决查明双方对账情况第1项对应的佣金438247元+一审判决查明双方对账情况第2项对应的佣金153934元+一审判决查明双方对账情况第3、4项对应的佣金254556元+一审判决查明双方对账情况第5项对应的佣金44710元+一审判决查明双方对账情况第9项对应的佣金77686元）。泰宏公司的部分上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，但部分处理结果不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济源市人民法院（2019）豫9001民初8045号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更济源市人民法院（2019）豫9001民初8045号民事判决第一项内容为“济源泰宏置业有限公司于判决生效后十日内支付河南朗道地产经纪有限公司商品房销售佣金969133元及违约金（以438247元为本金，按日万分之三自2015年4月30日支付至付款之日）”。三、驳回河南朗道地产经纪有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30422元，河南朗道地产经纪有限公司负担20091元，济源泰宏置业有限公司负担10331元；二审案件受理费19096元，河南朗道地产经纪有限公司负担10469元，泰宏置业公司负担8627元。本判决为终审判决。审判长  黄秋坪审判员  邓 燕审判员  谢高锋二〇二〇年十月二十三日书记员  张二鑫