黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终378号上诉人（一审被告）：哈尔滨鑫北源电站设备制造有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市阿城经济开发区平岭路**。法定代表人：毕春江，董事长。委托诉讼代理人：孙炜，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：鸡东宝鑫碳化硅有限公司，住所地黑龙江省鸡东县兴农镇宝泉集团工业园。法定代表人：刘术波，执行董事。委托诉讼代理人：郭冬梅，黑龙江国大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海均，黑龙江国大律师事务所律师。上诉人哈尔滨鑫北源电站设备制造有限公司（以下简称鑫北源公司）因与被上诉人鸡东宝鑫碳化硅有限公司（以下简称宝鑫公司）承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡东县人民法院（2018）黑0321民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫北源公司的法定代表人毕春江、委托诉讼代理人孙炜，被上诉人宝鑫公司的委托诉讼代理人郭冬梅、王海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫北源公司上诉请求：1.请求撤销（2018）黑0321民初1588号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人一审提出的各项诉讼请求；3.本案的诉讼费用、鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，缺乏证据。1.宝鑫公司的电厂没有设计院进驻和配合。2013年7月9日宝鑫公司组织召开技术联络会，并签订了《第一次设计联络会会议纪要》（以下简称《纪要》），第4条约定“主蒸汽管道、主给水管道、减温水管道、蒸汽母管、给水母管、凝结水系统、风道系统和烟道系统由宝鑫公司找设计院或者有火力设计资质的单位个人来做应力分析、热移位、支点设计布置及施工图”，所以对于宝鑫公司需要委托设计院进驻和配合的问题是有约定的。2.宝鑫公司没有按照《第一次设计联络会会议纪要》第4条的约定履行向鑫北源公司提供主蒸汽管道等系统的设计图纸及相关数据义务。3.宝鑫公司没有履行《技术协议》约定应该由其完成的义务。《技术协议》第2条、第3条近20个条款约定了由宝鑫公司履行设计、提供、购买、配合和完成义务，鑫北源公司只是负责安装，相关内容在《纪要》中也有约定。鑫北源公司已经提供证据安装记录等，足以证实宝鑫公司没有履行上述义务，其中给水管道、蒸气管道完成时间已经超出合同约定的期限，宝鑫公司违约在先，因此导致合同迟延履行。4.宝鑫公司一再变更和增加项目内容，也导致工期一再拖延。一审法院认为“关于增加煤泥口、更改下降管，是双方在2014年1月15日工业买卖补充合同约定的，签订合同的时间已经在工业买卖合同履行期之外，怎么能说增设煤泥口、更改下降管导致工期延误呢？”鑫北源公司提出该抗辩事由，就是要证实在工业买卖合同履行期之外，宝鑫公司增加煤泥口、更改下降管，导致工期一再延误，所以在合同约定工期之外完成案涉锅炉的安装。鑫北源公司提交的2013年12月26日和12月30日给宝鑫公司的电子邮件及相关证据足以证实，给煤口水冷壁设计修改是宝鑫公司提出的，绝非像一审判决所述“是哪一方提出的修改不得而知。”而且正是由于宝鑫公司提出的给煤口水冷壁设计进行修改，所以宝鑫公司才会与鑫北源公司签订补充合同并支付40000元费用。如果是鑫北源公司提出该项修改，宝鑫公司是不可能支付费用的。5.由于宝鑫公司始终没有提供会议纪要中的技术文件和资料，因而影响工期。一审法院认为该理由与第二个理由是同一个问题。鑫北源公司二者并非是同一问题。必须再次强调的是，一审法院认为：“从双方签订的工业买卖合同到技术协议以及2014年12月20日的补充协议中均未明确宝鑫公司应提供的图纸。”《纪要》第4条，约定宝鑫公司需要提供主蒸汽管道等系统的设计布置及施工图，另外《纪要》第1条还约定“风机、给煤机、冷渣器由宝鑫公司布置位置，在选型后将相关参数及外形尺寸和布置位置以正式文件提交给鑫北源”。基于《纪要》第2条约定的宝鑫公司义务的约定，鑫北源公司已经提供证据进一步证实宝鑫公司履行上述义务迟延，因而导致工期延误。6.由于宝鑫公司不履行设计以及业主方的协调义务，致使其他相关项目不能按期完工，也影响了鑫北源公司锅炉的进度。7.一审判决从鑫北源公司给宝鑫公司的电子邮件，论证鑫北源公司没有将全部大部件安装完毕，所以不可能在2013年12月20日全部工程结束；2#锅炉所缺的汽水引出管及分散下降弯头因雪天封道无法按时运输，也证明鑫北源公司应承担工期延误责任。鑫北源公司已经在上述各方面论述并证实，造成工期延误的责任首先在宝鑫公司，因此也导致大部件不能按期完成安装，导致2#锅炉所缺的汽水引出管及分散下降弯头出厂时间延误。一审判决所述的大型部件全部安装完毕与锅炉房封顶是不相关的两项工程，一审法官完全不懂锅炉的施工规范和程序。一审法院认为鑫北源公司对于不可抗力也必须提前预知，否则不能因不可抗力而免责。一审法院还对2013年12月30日的邮件内容进行分析，认定鑫北源公司“将工期迟延责任归结己方。”2013年12月30日邮件第三方面原因系现场制约，所说的现场是宝鑫公司的施工现场，由于宝鑫公司没有聘请监理单位，其现场负责人员也不能保障在场，更由于宝鑫公司现场协调不够，所以现场的施工空间紧凑，也由于施工现场温度偏低，导致工期延误。而该等原因是宝鑫公司的责任，一审法院认定是鑫北源公司将工期责任主动归结己方是毫无根据的。8.一审判决认定：“热能工程公司未按照合同约定的工期（2013年12月20日）为宝鑫公司安装并正式交付调试完毕能够正常使用的两台锅炉，致宝鑫公司不能从2013年12月21日起正常生产碳化硅”。鑫北源公司在诉讼中始终承认热能工程公司未按照合同约定的工期即2013年12月20日完成案涉锅炉的安装，但是鑫北源公司已经提供证据证实工期延误的责任在宝鑫公司。鑫北源公司不承认锅炉没有正式交付和调试，鑫北源公司已经提交证据证实已经对两台锅炉聘请第三方进行调试，宝鑫公司的人员也已经在文件上签字，所以锅炉的调试和正式交付工作已经完成。而由于宝鑫公司为了拒付工程款，所以至今尚未组织设计、监理、施工，尤其是质监部门进行最终验收，能否正常使用属于质量问题，也需要待质检部门认定，不在本案的审理范围之内，至于宝鑫公司能否正常生产碳化硅更取决于多种因素，所以一审判决认定鑫北源公司承担赔偿责任不符合逻辑，更是缺乏证据的。二、一审法院对于证据的审查认定存在错误。一审法院在开庭前组织了双方进行证据交换，但是未做庭审记录。在证据交换过程中，尤其是在其后的多次庭审中，鑫北源公司提出宝鑫公司的大量证据是复印件，要求法官对证据原件和提交的复印件予以核对和认定，而主办法官明确表示其无法认定。但是在一审判决时，一审法院对于宝鑫公司提交的复印件证据，法院也一律予以采信，违反了《民事诉讼法》和最高院《关于民事诉讼证据规定》的规定。一审法院依据证据复印件进行判决，也属于认定事实错误，缺乏证据。而对于鑫北源公司提交的证据，只要宝鑫公司提出异议，一审法院便对异议一律予以采信。三、一审法院对于鉴定意见的采信错误，不支持重新鉴定申请，不合法。一审法院根据宝鑫公司的申请，委托黑龙江利瑾海纳会计师事务所有限公司出具了鉴定意见书。在鉴定听证会上，鑫北源公司已经提出宝鑫公司提交的证据多数为复印件，不能作为鉴定的依据。另外，鑫北源公司也对鉴定公司的鉴定原则方法提出质疑，因为其鉴定原则和方法存在错误，因此鑫北源公司提出该鉴定意见不能采信或进行重新鉴定（见一审庭审笔录）。但是一审法院却认为：“鑫北源公司并未申请重新鉴定，一审法院对该鉴定意见书予以采信。”在鉴定程序上，鉴定意见送达后，一审法院未组织鉴定机构出庭接受询问和质询，违反《民事诉讼法》和最高院《关于民事诉讼证据规定》，程序违法。一审审理以及鉴定期间，鑫北源公司提出宝鑫公司提交的鉴定证据不充分，宝鑫公司应提交纳税凭证证明其损失，另外鉴定公司认为“经济损失不含税”是错误的。但是一审判决却在鉴定机构没有出庭接受质询和回复鑫北源公司质证意见的情况下，在一审判决书中为宝鑫公司和鉴定机构进行辩解，但是该辩解恰好证明鉴定机构采用的“经济损失不含税”的鉴定方法是错误的。四、一审法院的审理程序违法。上述一审法院对于证据的审查认定以及鉴定程序，足以证明一审法院审理程序违法。此外，宝鑫公司在一审法院庭审辩论终结前提出变更诉讼请求，但是就在同日，宝鑫公司对鑫北源公司向一审法院重新提起诉讼，故意规避因在本案增加诉讼请求标的会导致一审法院不具有管辖权。对此鑫北源公司向一审法院提出申请，要求中止本案的审理，将本案与另案合并审理，并且将本案移送至鸡西市中院审理，但是一审法院对于鑫北源公司的申请置之不理，在另案开庭审理时急切送达一审判决书，其审理程序违法。五、一审判决书关于案件受理费的分担，不符合法律规定。宝鑫公司在一审的民事起诉状中提出的要求鑫北源公司赔偿9994560元，宝鑫公司公司按照该诉讼标的缴纳了案件受理费47423元。诉讼中宝鑫公司变更其诉讼请求为5088966元，本案一审判决书也因此判决鑫北源公司赔偿宝鑫公司损失5088966元。由此可见，一审判决并未支持宝鑫公司的全部诉讼请求，所以依据法律规定，一审的案件受理费应该按照胜诉的比例由原被告双方分担，但是一审判决本案的案件受理费47423元全部由鑫北源公司承担，不合法。宝鑫公司辩称，鑫北源公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。宝鑫公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告赔偿因没有按照原、被告签订的工业买卖合同和补充协议约定的交工日期将2#、3#锅炉交付给原告投产使用，致使原告无法正常生产碳化硅给原告造成的经济损失人民币5088966.00元（从2013年12月21日至2014年4月15日，计116天）。一审法院认定事实：鸡东宝泉无烟煤炭有限责任公司为促进煤炭循环经济的发展，与刘术波共同出资，于2012年2月24日注册成立了宝鑫公司。宝鑫公司是一家建设规模为年产无压烧结碳化硅材料1.6万吨、二级碳化硅产品2.4万吨的公司，建有无压烧结碳化硅材料生产线及相关配套辅助设施。动力车间是配套辅助设施之一，包括3×75t/h煤矸石循环流化床锅炉及2×25MW汽轮发电机组。此项目于2012年8月10日、12月21日，分别经鸡西市发展和改革委员会、黑龙江省发展和改革委员会批准。鑫北源公司是经中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局批准的具有A级资质等级的依法成立且存续的生产制造锅炉的企业。因宝鑫公司建设动力车间所需，拟向鑫北源公司购买锅炉两座。2013年5月15日，宝鑫公司与鑫北源公司签订工业买卖合同，约定：一、宝鑫公司向鑫北源公司购买两台75t/h中温中压高低差速循环流化床锅炉（以下简称为2#、3#锅炉）及保温、耐磨、耐火材料，包括非标材料费、安装人工费共计1768万元（包含税金）。工程工期从2013年7月20日起至2013年12月20日全部工程结束，9月20日前所有大型部件全部安装完毕，锅炉房封顶完毕。二、产品按相应国家标准、行业标准及技术协议执行供货。三、按本合同约定标准和方法验收，如有异议，买受人应在30天内提出书面异议。四、付款方式为汇款。五、合同签订5日内，买受人支付给出卖人合同总额的30%作为预付款；发货前买受人支付给出卖人合同总额的20%；经有关部门验收合格后，连续运行72小时后，出卖人开具全部发票后的5日内，买受人支付给出卖人合同总额的45%；余5%作为质保金，质保期1年，质保期结束后5日内支付。…七、本合同生效日期为出卖人收到预付款之日起。本合同变更须经双方协商一致，另行签订补充协议。八、工作范围详见技术协议。技术协议作为本合同的附件，具有与本合同同等的法律效力；出卖人提供的合同标的物应该是安全、运行可靠并能完全满足技术协议要求的设备。同时，宝鑫公司为甲方、鑫北源公司为乙方，双方就鸡东宝鑫碳化硅有限公司两台75t/h中温中压高低差速循环流化床锅炉的设计、供货、安装及调试等，经充分技术交流、达成一致意见，签订鸡东宝鑫碳化硅有限公司2×75t/h中温中压循环流化床锅炉技术协议（以下简称技术协议），技术协议包括：附件1至附件5。附件1.技术规范。1.1概述。1.1.2、设计条件和环境条件：（1）煤种：1）、本工程设计煤种为1500Kcal/kg无烟煤矸石，并达到出力。…附件2.供货范围：1.一般要求。2.供货范围。3.本项目2台75t/h锅炉本体外系统部分供货及安装界限：3.1、甲方提供称重式皮带给煤机和螺旋给煤机，台数现场拟定，给煤机由乙方安装。3.2、甲方提供引风机配液压调速机2台，乙方负责安装（在锅炉房外安装）。3.3、甲方提供一次风机配液压调速机2台，由乙方负责安装。3.4、甲方提供二次风机配液压调速机2台，由乙方负责安装。3.5、甲方提供罗茨风机2台，由乙方负责安装。3.6、甲方提供滚筒式冷渣器4台，由乙方负责安装。3.7、甲方提供刮板除渣机4台，由乙方负责安装。3.8甲方提供斗式提升机2台，由乙方负责安装。3.9、上述3.1到3.8条整套设备由甲方购买外，锅炉房内其它所有非标设备（接口区域需要现场更改的）材料（除润滑油外）全部为交钥匙工程，整体一次性包干。3.10、乙方负责煮炉和烘炉及调试。煮炉、烘炉及调试所需的材料由甲方自理并由甲方配合。3.11、乙方负责锅炉房内所有疏水、排污、取样管道的设计制造和安装。3.12、给水管道自给水泵出口开始到锅炉房外之间的管道及附件由甲方自理，乙方负责安装。从锅炉房内到锅炉给水进口集箱之间的管道阀门及一次仪表由乙方负责，但电气和控制及远传仪表除外，远传仪表乙方仅提供接口。3.13、锅炉房内烟道和风道由乙方设计和供货及安装，烟道供货到锅炉房外1米。…3.15、锅炉主蒸汽出口阀门到锅炉管道间进1米范围内的管道由乙方负责供货安装，管道间内至汽轮机主汽阀门入口之间的管道及附件由甲方提供，乙方负责安装。…附件3、技术资料及交付进度：…（3）、其它说明：1）、乙方要求甲方提供的图纸资料在合同中明确。2）、图纸资料的具体交付进度在签订合同时明确。…附件4.设备监造（检验）和性能验收试验：…2.性能验收试验：…2.3、性能试验的时间：机组试验一般在72小时试运之后半年内进行，具体试验时间由甲方同乙方协商确定；单台设备的试验供需双方协商确定。…2.7、性能验收试验结果的确认：性能验收试验报告以甲方为主编写，乙方参加，共同签字盖章确认结论。…附件5.技术服务和联络：…3.设计联络：有关设计联络的计划、时间、地点和内容要求由供需双方商定。合同签订后，宝鑫公司于2013年5月21日、7月31日通过中国银行股份有限公司鸡西分行分别向鑫北源公司支付货款530.4万元、353.6万元。2013年7月9日，宝鑫公司与鑫北源公司在宝鑫公司总部召开第一次设计联络会，经协商达成如下方案：1.风机、给煤机、冷渣机由宝鑫公司布置位置，在选型后将相关参数及外形尺寸和布置位置以正式文件提供给鑫北源。2.辅机按照别老师提供的参数进行选型，在选型确定厂家后将参数发给别老师，由别老师审核确定。3.高压罗茨风机建议采用章丘风机厂的产品，在宝鑫公司完成选型后发给别老师审阅后确定。4.主蒸汽管道、主给水管道、减温水管道、蒸汽母管、给水母管、凝结水系统、风道系统和烟道系统由宝鑫公司找设计院或者有火电设计资质的单位个人来做应力分析、热位移、支吊点设计布置及施工图。哈尔滨航天热能工程有限公司（以下简称热能工程公司）是经黑龙江省质量技术监督局批准具有锅炉安装、改造，GB类压力管道GB（2）级安装，GC类压力管道GC2、GC3级安装资质，且依法设立的企业法人。2013年7月13日，鑫北源公司为甲方、热能工程公司为乙方，签订了锅炉本体及辅机系统设备安装合同（以下简称安装合同），约定：一、鑫北源公司委托热能工程公司为宝鑫公司安装两套75t/h中温中压高低差速循环流化床锅炉本体及辅机系统设备，总价330万元；安装及制作烟、风道，每吨0.45万元；安装管道，每吨0.22万元；工程工期自2013年7月20日起，到2013年12月20日全部工程结束，水压时间为第一台开工后90个工作日，第二台开工后120个工作日。…五、结算结点：…4.其余部件组装完毕、相关试验完毕煮炉完毕、试运行结束，经质量技术部门总体验收合格后方按规定的总价款的40%向乙方支付；…八、其它约定事项：1.安装范围见后：附件一及锅炉正常运行的一切相关手续；2.甲乙双方责任划分见后：附件二；3.若甲方运至现场的货物存在小的缺陷，乙方应根据现场的实际情况进行无偿帮助消缺。附件一：锅炉设备和系统：2台75t/h锅炉本体及本体附件安装（备注一）；锅炉辅机安装工作（备注二）；…备注二：锅炉辅机安装工作（本项目2台75t/h锅炉本体外系统部分安装界限）1.用户提供称重式皮带给煤机6台和螺旋给煤机8台，给煤机由乙方安装。2.用户提供引风机配液压调速机2台，乙方负责安装（在锅炉房外安装）。3.用户提供一次风机配液压调速机2台，由乙方负责安装。4.用户提供二次风机配液压调速机2台，由乙方负责安装。5.用户提供罗茨风机2台，由乙方负责安装。6.用户提供滚筒式冷渣器4台，由乙方负责安装。7.用户提供刮板除渣机4台，由乙方负责安装。8.用户提供斗式提升机2台，由乙方负责安装。9.上述1到8条整套设备由用户提供外，锅炉房内其它所有非标设备（接口区域需要现场更改的）材料（除润滑油外）全部为交钥匙工程，整体一次性包干于乙方。10.乙方负责煮炉、调试、消缺、冷态试验及分部运行。煮炉、烘炉及调试所需的材料由用户提供。…15.锅炉主蒸汽出口阀门到锅炉管道间进1米范围内的管道由甲方设计及供货，乙方负责现场制作及安装，管道间内至汽轮机主汽阀门入口之间的管道及附件由用户提供，乙方负责施工。附件二：一、甲方责任：…5.甲方负责提供施工图纸及安装说明书各三套。二、乙方责任1.严格按照国家相关锅炉安装规范和标准完成锅炉的安装、调试工作、消缺工作冷态试验、分部运行等，直至通过锅炉质检部门验收；…5.及时向有关主管部门办理报批、检验手续；…。安装合同签订后，鑫北源公司从2018年7月20日至2014年2月17日分61车陆续将2#、3#锅炉部件及附属材料运送到宝鑫公司，由热能工程公司负责接收。2013年7月28日，热能工程公司开始安装2#、3#锅炉。2013年8月2日，热能工程公司向鸡西市质量技术监督局递交特种设备安装改造维修告知书，并向该局申请监督检验。2013年11月20日，鑫北源公司给宝鑫公司发送电子邮件，称：针对宝鑫公司2×75t/h锅炉项目，鑫北源公司三日内派相关人员前往现场，针对发货、安装进度等问题进行商讨。另外，1#锅炉（此处应为2#锅炉）所缺的汽水引出管及分散下降弯头已经生产完毕，由于雪天封路，无法运输，待道路畅通，立即发货。2013年10月26日，鑫北源公司给宝鑫公司发送电子邮件，要求宝鑫公司按第一次设计联络会议的要求找设计院对锅炉本体汽水管道进行设计后，发给鑫北源公司，由鑫北源公司按图制造。2013年11月30日，鑫北源公司给宝鑫公司发送电子邮件，除对《技术协议》中2.12（1）、2.12（3）、2.15、2.16、3.11项供货范围进行强调外，还将每台锅炉所附13米称重给煤机由三台改成两台、螺旋给煤机由两台改成一台。2013年12月26日，鑫北源公司给宝鑫公司发送电子邮件，对给煤口、水冷壁如何修改告知宝鑫公司。2013年12月30日，鑫北源公司给宝鑫公司发送电子邮件，首先，对于宝鑫公司2×75t/h硫化床项目工程延期问题深表抱歉。其次，对工程延期的原因分析：1.生产方面，由于工作关系发生变化（调换成产车间负责领导），使得各相关生产部门工作进行重新对接，使得出现生产效率降低，导致成品出产时间延后；2.设计方面，在完成该项目全部图纸设计工作之后，经与贵公司相关部门联系，对给煤口布局进行变更（更改三次）、对汽水管道进行设计商讨（持续时间2013年11月初至12月初）设计工作量增加，主蒸汽主给水及烟风道设计（原有方案由设计院进行设计，而后变更为我主设计），下降管综上等诸多设计情况，使得设计的工期延长，导致各相关部件的生产延后；3.现场制约，现场施工的空间紧凑（使得倒运、起重等工作受到制约，延长相应工种的工作时间）、现场施工温度低（①焊接工作需要温度保证，在低温状态下无法进行正常焊接，如强行焊接，不能保证焊接质量。②浇注料的搭配同样存在温度要求，在此温度下，搭配施工同样受到严重制约。③室内温度低，使得工人的工作效率降低）；4.对水压工作的顾虑，对于年前2#完成水压工作这一目标，我方认为存在风险（因为在2#炉水压结束，排水后，必然会出现死角存水，若1#炉忽然停炉，必定会对2#炉造成损害，连带影响2#炉正常起炉及运行）。再次，对剩余工作的时间做出如下安排：1.2#炉水压时间为2014年1月25日，2#炉起炉时间为2014年4月29日；2.3#炉水压时间为2014年2月17日，3#炉起炉时间为2014年4月5日。最后，再次向宝鑫公司致歉，恳请宝鑫公司体谅鑫北源公司的难处，接受鑫北源公司的道歉。2014年1月8日，热能工程公司完成2#锅炉本体水压试验，试验后结论：无水珠和水雾、无残余变形、水压试验合格。该试验记录有建设单位、市质量技术监督局、施工单位签字确认。2014年1月15日，鑫北源公司与宝鑫公司签订鸡东宝鑫碳化硅有限公司2×75t/h锅炉工业买卖补充合同（以下简称工业买卖补充合同），约定：煤泥口更改、下降管更改含材料费及拆除、安装费共计4万元，产品按相应国家标准、行业标准及技术协议执行供货，按本合同约定标准和方法验收，付款方式为汇款。2014年1月20日，热能工程公司的锅炉安装质量证明书中2#锅炉落煤口更改移位安装记录显示：炉顶落煤口封闭，在锅炉两侧新开落煤口一个，该工作于2014年1月20日完工，达到质量要求，该记录有安装质检员、操作者及总包单位代表签字，建设单位代表未予签字。2014年4月，宝鑫公司与鑫北源公司对2#、3#锅炉的试运行方案及煮炉方案签字通过。2014年4月3日，宝鑫公司就烟风取样管的设计、3#锅炉缺20根12Cr1MoVG材质的40×4热电偶套管、取样管与锅炉本体缺两道隔离门、汽包水位计增加一道维修隔离门等问题给鑫北源公司发送电子邮件。2014年6月12日至2014年8月10日期间，热能工程公司对2#锅炉进行了十次启动。因鑫北源公司没有按工业买卖合同及技术协议在2013年12月20日将2#、3#锅炉安装完工并交付使用，2014年12月2日，宝鑫公司为甲方、鑫北源公司为乙方，签订补充协议，约定：1.甲、乙双方履行2013年5月15日签订的工业买卖合同及技术协议。2.乙方承诺在2014年12月31日前3#锅炉各种缺陷完全修复并调试完毕正式完整交付甲方使用，2015年1月20日前2#锅炉各种缺陷完全修复并调试完毕正式完整交付甲方使用（最迟不能超出2015年1月31日），锅炉各项指标按合同第二条及技术协议中规定的相关标准执行（时间从补充协议签订之日起计算）。3.乙方派专业技术人员以及工程负责人在甲方现场，履行该项目的安装及其相关事宜，对锅炉安装进行技术指导至锅炉正式交付使用（以甲方验收合格为准）。4.乙方应按合同、技术协议、补充协议履行后，锅炉各项参数符合合同及技术协议中规定的相关标准，甲方应验收，对安装的锅炉乙方提供有关部门验收合格的相关手续。5.乙方在安装、维修、调试期间所有的安全措施、设施由乙方提供，如因乙方责任出现安全事故，乙方负全部责任。6.在锅炉启动、调试期间必须保证不影响甲方的正常工作，如锅炉在运行期间出现不能正常使用情况，乙方必须在第一时间进行处理，如乙方不及时处理将承担一切责任。7.如乙方不按合同及补充协议履行，承担违约责任（2013年5月15日签订合同之日起按合同总价款的每日万分之五计算违约金）并承担经济损失。8.甲方保留追究乙方未按合同履行延误工期（2013年12月20日前完工）给甲方造成的经济损失的权利。2015年4月22日、4月24日，鑫北源公司两次向宝鑫公司递交2#、3#锅炉申请验收报告，请宝鑫公司对2#、3#锅炉在4月30日前验收。2015年6月9日，宝鑫公司、鑫北源公司、热能工程公司三方对宝鑫公司2#、3#锅炉泄漏点返修工艺签字确认。2015年6月12日至2016年4月24日，热能工程公司对2#锅炉进行无数次返修。2015年9月1日至2015年12月8日，热能工程公司对3#锅炉进行无数次返修。期间，2#、3#锅炉中心筒碎裂。鑫北源公司认为宝鑫公司拖欠其设备款并造成其损失，于2016年11月4日向黑龙江省鸡西市中级人民法院提起诉讼，要求宝鑫公司给付设备款888万元（包括2013年5月15日合同尾款884万元及2014年1月15日补充合同价款4万元），并赔偿损失120万元（宝鑫公司延迟提供设计图纸致鑫北源公司自行委托设计增加成本25万元及宝鑫公司延迟给付货款产生的贷款利息95万元）。黑龙江省鸡西市中级人民法院于2016年12月21日作出（2016）黑03民初105号民事判决，判决驳回哈尔滨鑫北源电站设备制造有限公司的诉讼请求。鑫北源公司不服该判决，向黑龙江省高级人民法院提起上诉，黑龙江省高级人民法院于2017年11月30日作出（2017）黑民终254号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。鑫北源公司不服该判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审，后又于2018年6月22日向中华人民共和国最高人民法院申请撤回再审申请。中华人民共和国最高人民法院于同日裁定准许鑫北源公司撤回再审申请。经宝鑫公司申请，一审法院向鸡西市质量技术监督局发送调查取证函，函询鸡西市质量技术监督局对2#、3#锅炉监督检验的合格的相关材料及鸡西市质量技术监督局出具《锅炉安装监督检验证书》及锅炉安装监督检验报告。2018年7月2日，鸡西市质量技术监督局书面答复称：因这两台锅炉始终处在安装监督检验过程中，未完成全部检验过程，我局并未出具锅炉安装监督检验证书及锅炉安装监督检验报告。经宝鑫公司申请，一审法院委托黑龙江利瑾海纳会计师事务所有限责任公司对鑫北源公司提供的2#、3#锅炉没有按合同约定日期投产，导致宝鑫公司2013年12月21日至2014年4月15日共计116天没能正常生产碳化硅的经济损失进行鉴定，黑龙江利瑾海纳会计师事务所有限责任公司于2019年8月31日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：鸡东宝鑫碳化硅有限公司116天没能正常生产碳化硅的经济损失为5088966.40元。宝鑫公司向黑龙江利瑾海纳会计师事务所有限责任公司支付鉴定费90000.00元。一审法院认为：宝鑫公司与鑫北源公司签订的工业买卖合同和技术协议，系附生效条件的合同，所附条件为鑫北源公司收到预付款之日起，宝鑫公司已按合同约定在发货前给付鑫北源公司合同总额50%的货款（即884万元），所附条件成就，工业买卖合同及技术协议生效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当按照上述合同和协议的约定全面履行各自的义务。鑫北源公司认为宝鑫公司方面的原因导致延误工期第一个理由是宝鑫公司的电厂没有设计院进驻和配合，从双方签订的工业买卖合同到技术协议再到工业买卖补充合同及2014年12月20日的补充协议中均未找到宝鑫公司需要委托设计院进驻配合的约定，一审法院认为鑫北源公司的第一个理由不成立。鑫北源公司认为宝鑫公司方面的原因导致延误工期第二个理由是宝鑫公司也没有按照第一次设计联络会会议纪要的约定履行向鑫北源公司提供设计图纸及相关数据，先说图纸的问题，根据热能工程公司与鑫北源公司签订的安装合同，该合同对用户（宝鑫公司）应当提供的材料有明确的规定，并没有用户（宝鑫公司）应提供图纸的约定，反而该合同在附件二甲方（鑫北源公司）责任中第5条明确约定甲方（鑫北源公司）负责提供施工图纸及安装说明书各三套，假设施工图纸应由宝鑫公司提供，安装合同应有用户提供施工图纸及安装说明书各三套的约定，再看看技术协议的约定，在技术协议附件3技术资料及交付进度（3）第1﹚中明确约定乙方（鑫北源公司）要求甲方（宝鑫公司）提供的图纸在合同中明确，从双方签订的工业买卖合同到工业买卖补充合同及2014年12月20日的补充协议中均未明确宝鑫公司应当提供的图纸；再说相关数据的问题，包括风机、给煤机、冷渣器应由宝鑫公司布置位置，确定选型后将相关参数及外形尺寸和布置位置以正式文件提交给鑫北源公司，假设宝鑫公司未提供相关数据，热能工程公司的安装工作如何进行，鑫北源公司的申请验收又从何说起，因此，一审法院认为的鑫北源公司第二个理由不成立。鑫北源公司认为宝鑫公司方面的原因导致延误工期第三个理由是宝鑫公司没有履行技术协议应该由其完成的义务，包括技术协议中3.12及3.15中约定的材料，假设宝鑫公司未提供相关材料，热能工程公司的安装工作如何进行，鑫北源公司的申请验收又从何说起，另外，技术协议中3.12及3.15中约定的材料如是鑫北源公司或者是热能工程公司提供，鑫北源公司在2016年11月4日向黑龙江省鸡西市中级人民法院提起诉讼中，为何又没有主张相关材料的费用呢？因此，一审法院认为鑫北源公司的第三个理由不成立。鑫北源公司认为宝鑫公司方面的原因导致延误工期第四个理由是宝鑫公司一再变更和增加项目内容，也导致工期一拖再拖，包括对给煤口水冷壁设计进行了修改，包括增设煤泥口、更改下降管等等；关于增设煤泥口、更改下降管，是双方在2014年1月15日工业买卖补充合同约定的，签订合同的时间已经在工业买卖合同履行期之外了，怎么能说增设煤泥口、更改下降管导致工期延误呢？关于对给煤口水冷壁设计进行的修改，鑫北源公司在2013年12月26日及12月30日给宝鑫公司发送电子邮件中提及此事，但对于是哪一方提出的修改不得而知，从宝鑫公司提出增设煤泥口、更改下降管需要向鑫北源公司支付40000.00元费用这一情况来看，鑫北源公司称是宝鑫公司提出给煤口水冷壁设计进行修改是站不住脚的，因此，一审法院认为的鑫北源公司第四个理由不成立。鑫北源公司认为宝鑫公司方面的原因导致延误工期第五个理由是宝鑫公司始终没有提供会议纪要中的技术文件和资料，一审法院认为该理由与第二个理由是一个问题。鑫北源公司认为宝鑫公司方面的原因导致延误工期第六个理由是宝鑫公司不履行设计以及业主方的协调义务，致使其他相关项目不能按期完工，也影响了鑫北源公司锅炉的进度，鑫北源公司未提供这方面的有效证据，一审法院认为该理由不成立。再从鑫北源公司给宝鑫公司的电子邮件中看其工期延误的理由，从2013年11月20日的电子邮件中，鑫北源公司称三日内派相关人员前往现场针对发货、安装进度等问题进行商讨，双方的工业买卖合同中有严格的工期约定，如发货、安装的工期提前是不需要进行商讨的，并且工程工期是从2013年7月20日起至2013年12月20日整整五个月时间，鑫北源公司只需要9月20日前所有大型部件全部安装完毕，宝鑫公司的锅炉房才能封顶完毕，这说明鑫北源公司在2013年11月20日之前的发货、安装已严重延误工期，导致宝鑫公司后续的锅炉房封顶无法进行，2013年12月20日全部工程结束已不可能才有商讨一说；再有该电子邮件提到的2#锅炉所缺的汽水引出管及分散下降弯头已经生产完毕，由于雪天封路，无法运输一事，似乎属于不可抗力，但鑫北源公司作为黑龙江省的工业企业，对当地的气候、交通状况应当非常熟悉，冬季气温低、雪天封道是常态，其应当提早生产、提早发货、提早安装，尽量避免冬季气温低导致对生产、发货、安装所产生的影响，且从2013年12月30日电子邮件中可以看出是因为鑫北源公司迟延生产导致迟延发货，因此，该不可抗力原因不能免除鑫北源公司的责任。从2013年12月30日的电子邮件中，鑫北源公司对工程延期的原因分析分为三个方面：第一方面是生产方面（调换生产车间负责领导导致各相关生产部门工作进行重新对接，使得出现生产效率降低，导致成品出产时间延后）、第二方面原因是设计方面（给煤口布局进行变更、汽水管道进行设计商讨、主蒸汽主给水及烟风道设计、下降管更改）、第三方面原因是现场制约（施工现场的空间紧凑、施工现场温度低），鑫北源公司除将第二方面部分原因中主蒸汽主给水及烟风道设计责任归结给宝鑫公司外（到底由哪一方设计已在上面论述），其将工期迟延责任归结己方。从以上分析可以看出，鑫北源公司将工期延误的责任推给宝鑫公司的理由是不成立的。宝鑫公司在鑫北源公司定制两台锅炉，按合同约定由鑫北源公司负责安装调试并达到出力，虽鑫北源公司将其全部安装两台锅炉本体及辅机系统设备工作委托热能工程公司完成，但鑫北源公司作为承揽人应就热能工程公司完成的工作成果向宝鑫公司负责，热能工程公司未按照合同约定的工程工期（即2013年12月20日）为宝鑫公司安装并正式交付调试完毕能够正常安全使用的两台锅炉，致宝鑫公司不能从2013年12月21日起正常生产碳化硅，给宝鑫公司造成了可得利益的损失，鑫北源公司应根据《中华人民共和国合同法》的规定承担赔偿宝鑫公司损失责任，故宝鑫公司要求鑫北源公司赔偿2013年12月21日至2014年4月15日期间迟延交付2#、3#两台锅炉给其造成的损失的诉讼请求，符合法律规定，鑫北源公司应当承担赔偿损失的违约责任。关于鑫北源公司提出合法的纯利润是完税后的纯利润，必须扣除税款的问题，其所说扣除的税款应该是企业所得税、城建税及教育费附加，企业所得税、城建税及教育费附加是按一个会计年度应纳税所得额乘以税率计算的，在一个会计年度的某段时间或跨两个会计年度的某段时间是计算不出来企业所得税、城建税及教育费附加数额的，需该笔收入实际到账后计入企业当年营业外收入，最后计入企业该会计年度应纳税所得额，有应纳税所得额就缴纳企业所得税、城建税及教育费附加，没有应纳税所得额就不必缴纳企业所得税、城建税及教育费附加。也就是说假如宝鑫公司得到该笔赔偿款后，不是不缴纳企业所得税、城建税及教育费附加，也不是必然缴纳企业所得税、城建税及教育费附加，需看该企业在该会计年度是否有应纳税所得额，因此，鑫北源公司主张扣除税款的主张是不成立的。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百五十三条第二款规定，判决：被告哈尔滨鑫北源电站设备制造有限公司于本判决生效之日赔偿原告鸡东宝鑫碳化硅有限公司2013年12月21日至2014年4月15日期间迟延交付2#、3#两台锅炉造成的损失5088966.00元。二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，关于鑫北源公司是否构成违约，应否承担违约责任问题。虽然鑫北源公司上诉称宝鑫公司没有履行2013年7月9日签订的《技术协议》约定应该由其完成的义务，但从2013年11月20日、2013年10月26日、2013年11月30日、2013年12月26日、2013年12月30日鑫北源公司给宝鑫公司发送电子邮件的内容，约定宝鑫公司向鑫北源公司提供主蒸汽管道等系统的设计图纸及相关数据义务，已由鑫北源公司自行设计；就工程延期鑫北源公司也分析了原因，并向宝鑫公司致歉，恳请宝鑫公司体谅鑫北源公司的难处，接受鑫北源公司的道歉。2014年12月2日，宝鑫公司与鑫北源公司签订补充协议，约定双方履行2013年5月15日签订的工业买卖合同及技术协议。鑫北源公司承诺在2014年12月31日前3#锅炉各种缺陷完全修复并调试完毕正式完整交付宝鑫公司使用，2015年1月20日前2#锅炉各种缺陷完全修复并调试完毕正式完整交付宝鑫公司使用（最迟不能超出2015年1月31日），锅炉各项指标按合同第二条及技术协议中规定的相关标准执行（时间从补充协议签订之日起计算），如不按合同及补充协议履行，鑫北源公司承担违约责任（2013年5月15日签订合同之日起按合同总价款的每日万分之五计算违约金）并承担经济损失，宝鑫公司保留追究鑫北源公司未按合同履行延误工期（2013年12月20日前完工）给宝鑫公司造成的经济损失的权利。故一审判决认定导致工程延期的责任由鑫北源公司承担，鑫北源公司应赔偿宝鑫公司经济损失并无不当。关于鑫北源公司上诉称鉴定依据的是宝鑫公司提供的复印件，不能作为鉴定的依据，鉴定采用的“经济损失不含税”的鉴定方法是错误的问题。因宝鑫公司提供鉴定所需依据七张合同复印件，事后将该七张合同原件提交一审法院，一审法院在2019年10月14日庭审笔录中已明确该七张合同主审法官已通过手机传给鑫北源公司的委托诉讼代理人，故鑫北源公司的此点上诉理由不成立。关于鑫北源公司上诉理由称鉴定意见认为“经济损失不含税”是错误的，鉴定意见表述：当年宝鑫公司销售碳化硅4559.628吨，全部有增值税发票和出库单，产生不含税销售收入27850714.17元，确认2014年不含税平均销售单价6108.11元，该表述符合客观实际，鑫北源公司此点上诉理由不成立。关于鑫北源公司上诉理由称一审法院不支持其重新鉴定申请不合法，在一审法院2019年10月14日庭审就鉴定意见进行质证时，鑫北源公司提出鉴定意见认为“经济损失不含税”是错误的并要求重新鉴定，因其重新鉴定的请求不符合《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》中准予重新鉴定的事由，一审法院不支持其重新鉴定申请并无不当。本案一审案件受理费是按照宝鑫公司变更诉讼请求后的数额收取的，符合《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二）项规定，鑫北源公司关于案件受理费的分担不符合法律规定的上诉理由不成立。综上所述，哈尔滨鑫北源电站设备制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47423元，由上诉人哈尔滨鑫北源电站设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李绍军审判员 刘伟国二〇二〇年十月二十八日书记员 马琳琳书记员 张启蒙