北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11570号上诉人（原审原告）：睦邻企业管理服务（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：陈辉，执行董事。委托诉讼代理人：徐超，男，睦邻企业管理服务（北京）有限公司员工。委托诉讼代理人：孙扬洋，女，睦邻企业管理服务（北京）有限公司员工。被上诉人（原审被告）：刘德发，男，1983年10月3日出生，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：桑丽，北京鑫道律师事务所律师。上诉人睦邻企业管理服务（北京）有限公司（以下简称睦邻公司）因与被上诉人刘德发劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初21629号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。睦邻公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判睦邻公司无需支付刘德发违法解除劳动关系赔偿金112952元、2019年1月1日至10月24日未休年休假工资10386．39元、2019年10月25日至11月18日竞业限制经济补偿9770．11元以及睦邻公司无需为刘德发开具离职证明；2．判令刘德发承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定睦邻公司应向刘德发支付违法解除劳动关系赔偿金系事实认定错误。刘德发不胜任工作，经过调岗或培训仍不胜任工作，从而被睦邻公司单方解除劳动合同，为此睦邻公司提供了绩效考核结果。一审判决认为睦邻公司未提交有效证据证明睦邻公司对刘德发经过调岗或培训，从而认定睦邻公司系违法解除劳动关系，属于事实认定不清。睦邻公司与刘德发解除劳动关系是合法解除，不应支付违法解除劳动关系赔偿金。二、一审判决认定睦邻公司应向刘德发支付未休年休假工资系事实认定错误。睦邻公司认可刘德发尚有4．5天年休假未休，但未休年休假系刘德发个人原因导致，睦邻公司不应支付其未休年休假工资。三、一审判决认定睦邻公司应支付刘德发2019年10月25日至11月18日竞业限制经济补偿9770．11元系事实认定错误。睦邻公司在与刘德发解除劳动合同当月就向其送达了《竞业限制终止通知》并写明“自2019年10月25日双方解除劳动关系起，乙方（刘德发）无需按照原协议约定履行竞业限制义务，甲方（睦邻公司）亦无需向乙方支付竞业限制补偿金等任何款项”，且刘德发亦无证据证明已经履行了竞业限制约定，依据法律规定，睦邻公司不应支付竞业限制经济补偿金。四、一审判决认定睦邻公司应向刘德发开具离职证明系适用法律错误。刘德发未办理工作交接，从而睦邻公司不应为刘德发开具离职证明。一审判决认定睦邻公司向刘德发开具离职证明属于适用法律错误。刘德发辩称，同意一审判决，不同意睦邻公司的上诉请求。睦邻公司向一审法院起诉请求：1．无需支付刘德发违法解除劳动关系赔偿金112952元；2．无需支付刘德发2019年1月1日至10月24日期间未休带薪年休假工资10386．39元；3．无需支付刘德发竞业限制经济补偿金19540．23元；4．无需为刘德发开具离职证明。一审法院认定事实：刘德发曾将睦邻公司申诉至北京市劳动人事争议仲裁委员会。2019年12月12日该仲裁委作出京劳人仲字[2020]第26号仲裁裁决书，裁决：确认双方2018年2月1日至2019年10月24日期间存在劳动关系；睦邻公司支付刘德发违法解除劳动关系赔偿金112952元、2019年1月1日至10月24日期间未休带薪年休假工资10386．39元、竞业限制经济补偿金19540．23元、睦邻公司为刘德发开具离职证明；驳回刘德发的其他仲裁请求。睦邻公司不服，诉至一审法院。刘德发于2018年2月1日入职睦邻公司并签订劳动合同，劳动合同期限为2018年2月1日至2021年2月28日。刘德发在职期间担任睦邻公司平面设计师岗位，月薪25000元。2019年10月24日睦邻公司与刘德发解除劳动关系。关于劳动关系解除。刘德发主张睦邻公司违法解除，并提交《解除劳动关系通知书》显示：“刘德发：因您不胜任工作，公司对您进行调岗（或培训）后，您仍不胜任工作，故公司依据《中华人民共和国劳动合同法》及相关规定和公司《员工手册》及公司规章制度的相关规定，现正式通知您：1．公司与你的劳动合同将于2019年10月25日解除……”。睦邻公司对《解除劳动关系通知书》的真实性予以认可，并提交《绩效考核结果》，证明刘德发不胜任工作。《绩效考核结果》分别是2019年7月68分、8月67．6分。刘德发对该证据的真实性及证明目的均不认可，认为该证据系打印件，且睦邻公司单方制作。刘德发主张睦邻公司未对其进行过调岗或培训，对此，睦邻公司未能提交证据证明对刘德发进行有效调岗或培训。关于竞业限制。刘德发提交《保密、竞业限制及知识产权协议》，证明睦邻公司未向其支付竞业限制补偿金。该证据第五条第（二）项载明：“竞业限制期限内，甲方（指睦邻公司）按月向乙方（指刘德发）支付劳动合同解除或终止前最后1个月基本工资的50%作为乙方履行上述竞业限制义务的补偿金”。睦邻公司对该证据的真实性认可，证明目的不予认可，并提交《竞业限制终止通知》为证，证明已书面通知刘德发竞业限制义务无需履行。《竞业限制终止通知》第l条写明：“自2019年10月25日甲乙双方解除劳动关系起，乙方无需按照原协议约定履行竞业限制义务，甲方亦无需向乙方支付竞业限制补偿金等任何款项”。刘德发对睦邻公司提交的《竞业限制终止通知》真实性认可，主张其为2019年11月18日签收，睦邻公司应该支付2019年10月24日至11月18日期间的竞业限制补偿金。睦邻公司提交的快递签收记录显示，刘德发系2019年11月18日签收《竞业限制终止通知》。关于年休假。双方均认可2019年刘德发剩余4．5天法定年休假未休。关于未开具离职证明的原因。睦邻公司主张因刘德发未办理完工作交接故未开具离职证明。关于解除劳动合同前十二个月平均应发工资。刘德发主张按约定工资加年底十四薪平均计算是28767元。睦邻公司则表示，刘德发解除劳动合同前十二个月实际应发平均工资为28238元。一审法院认为：双方均认可仲裁裁决的2018年2月1日至2019年10月24日期间存在劳动关系，一审法院不持异议并予以确认。用人单位以劳动者不胜任工作为由，与劳动者解除劳动合同，应承担举证责任。本案中，睦邻公司提交的《绩效考核结果》打印件，未显示刘德发确认的痕迹，刘德发不予认可，睦邻公司亦未提交证据证明已对刘德发进行有效调岗或培训，故该公司解除与刘德发的劳动关系，缺乏事实和法律依据，应依法支付刘德发违法解除劳动关系的赔偿金，仲裁裁决的金额不高于法定标准，刘德发亦同意，一审法院不持异议。双方认可2019年度刘德发还有4．5天年休假未休，睦邻公司应依法支付刘德发未休年休假工资，仲裁裁决的金额不高于法定标准，刘德发亦同意，一审法院不持异议。开具离职证明系用人单位解除劳动合同后的法定义务，睦邻公司不予开具的理由缺乏法律依据，一审法院不予支持。双方签订的《保密、竞业限制及知识产权协议》是双方真实意思表示，双方应依约履行。睦邻公司虽向刘德发发出了《竞业限制终止通知》，但证据显示刘德发2019年11月18日签收。故睦邻公司应支付刘德发2019年10月25日至11月18日期间竞业限制经济补偿9770．11（25000元/21．75*17天*50%）元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、确认睦邻企业管理服务（北京）有限公司与刘德发于2018年2月1日至2019年10月24日期间存在劳动关系；二、睦邻企业管理服务（北京）有限公司于判决生效之日起三日内支付刘德发违法解除劳动关系赔偿金112952元；三、睦邻企业管理服务（北京）有限公司于判决生效之日起三日内支付刘德发2019年1月1日至10月24日期间未休年休假工资10386．39元；四、睦邻企业管理服务（北京）有限公司于判决生效之日起三日内支付刘德发2019年10月25日至11月18日期间竞业限制经济补偿9770．11元；五、睦邻企业管理服务（北京）有限公司于判决生效之日起三日内为刘德发依法开具离职证明；六、驳回睦邻企业管理服务（北京）有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，睦邻公司对一审判决认定的双方劳动关系存续期间未提出上诉，对此本院予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为睦邻公司应否支付刘德发违法解除劳动关系赔偿金、2019年1月1日至10月24日未休年休假工资、2019年10月25日至11月18日竞业限制经济补偿以及应否为刘德发开具离职证明。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，睦邻公司以刘德发不胜任工作、在公司对其进行调岗（或培训）后仍不胜任工作为由解除双方之间的劳动关系，但就本案现有证据，睦邻公司提交的《绩效考核结果》系其单方制作，未经刘德发予以确认，睦邻公司亦未能提交充分证据证明已对刘德发进行调岗或培训，故就本案查明事实，睦邻公司以此为由解除双方之间的劳动合同缺乏合法依据，一审法院认定睦邻公司系违法解除劳动合同并判令睦邻公司支付刘德发相应赔偿金，具有事实及法律依据，本院予以维持。关于未休年休假工资问题。睦邻公司对刘德发尚有未休年休假的事实予以认可，本案中，睦邻公司并未提供刘德发未休年休假系因其本人原因且曾书面向单位提出不休年休假的证据。一审法院判令睦邻公司支付刘德发相应未休年休假工资，于法有据，本院予以维持。关于竞业限制经济补偿问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。根据本案查明事实，睦邻公司与刘德发已在《保密、竞业限制及知识产权协议》中就禁业限制经济补偿作出明确约定，睦邻公司应当依约支付经济补偿。一审法院根据睦邻公司向刘德发送达《竞业限制终止通知》及刘德发签收该通知的情况，认定睦邻公司应支付刘德发2019年10月25日至11月18日竞业限制经济补偿，具有事实依据，本院予以维持。睦邻公司上诉提出不应支付刘德发该期间竞业限制经济补偿的主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于开具离职证明问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时依法出具解除或者终止劳动合同的证明。睦邻公司虽以刘德发尚未办理工作交接为由主张其不应向刘德发出具离职证明，但睦邻公司并未提交充分证据证明刘德发办理工作交接的情况以及睦邻公司所称未办理工作交接系因刘德发的原因造成，故就睦邻公司该项上诉理由，本院不予采信。综上所述，睦邻公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由睦邻企业管理服务（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 郑吉喆二〇二〇年十月二十一日法官助理 汤和云书 记 员 马梦蕾