辽宁省本溪市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)辽05行终109号 上诉人（原审原告）李绍斌，男，1959年1月26日出生，满族，现住本溪满族自治县。 诉讼代理人马永杰，山东众寻律师事务所律师。 诉讼代理人王健，山东众寻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）本溪满族自治县人力资源和社会保障局（以下简称本溪县人社局），所在地本溪满族自治县。 法定代表人张新奎，该局局长。 诉讼代理人全晓斌，该局养老保险股工作人员。 诉讼代理人张兴涛，辽宁华义律师事务所律师。 上诉人李绍斌诉被上诉人本溪县人社局要求办理退休手续一案，已由本溪满族自治县人民法院作出（2020）辽0521行初29号行政判决。李绍斌不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2020年10月21日公开开庭审理了本案，上诉人李绍斌及其诉讼代理人马永杰，被上诉人本溪县人社局的诉讼代理人全晓斌、张兴涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定以下事实：原告李绍斌曾任本溪县城乡规划建设局副局长。2009年12月18日，本溪市平山区人民法院作出（2009）平刑初字第325号刑事判决，判决犯受贿罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年10月16日起至2014年10月15日止），并处没收财产一万元。2011年3月28日，本溪满族自治县监察局作出本监字（2011）6号《关于给予李绍斌开除公职处分的决定》，决定给予李绍斌开除公职处分。后原告挂靠企业补缴养老保险，并在刑满释放后按自由职业者身份接续参保。2019年，原告达到法定退休年龄，向被告本溪县人社局提出退休申请。被告本溪县人社局口头答复原告，依据《关于社会保险缴（补）费核定等有关问题处理意见的通知》（本社险发〔2015〕29号）第十二条的规定，目前不能为原告办理退休审批手续。现原告诉至法院，请求法院判令被告依法为原告办理退休手续，审查《关于社会保险缴（补）费核定等有关问题处理意见的通知》（本社险发〔2015〕29号）规范性文件的合法性，并由被告负担案件受理费。 原审法院认为，依据《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款的规定，被告本溪县人社局作为劳动社会保障行政部门，是基本养老保险工作的监督、管理机构,具有对其主管行政区域内的被保险人进行退休审批和基本养老保险待遇核准的法定职责，其行政主体适格。关于被告是否应当为原告办理退休手续的问题，《辽宁省城镇企业职工养老保险条例》第二十五条规定：“经县以上劳动保障行政部门批准，具备下列条件的职工，可享受基本养老保险待遇：（一）按照规定缴纳基本养老保险费；（二）达到国家规定的离退休年龄；（三）缴费年限累计满15年以上。实行个人缴纳基本养老保险费制度之前，符合国家规定计算的连续工龄，视同缴费年限。”《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》（1959年6月19日〔59〕内人事福字第740号）规定：“一、工作人员受过开除、刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限，他们受处分以前主要依靠工资为生活来源的劳动时间，可以计算为一般工龄。如果情节较轻，经过任免机关批准的，受处分以前的工作时间，也可以合并计算工作年限。但受开除处分或者刑事处分的反革命分子和其他坏分子，他们的工作年限和一般工龄均应从重新参加工作之日起算”。根据上述规定，原告李绍斌受到刑事处分前的工龄不应计算为工作年限，也就是说刑事处分前，其参加机关事业单位养老保险的缴费年限不能连续计算，即不能视同缴费年限。因此，原告李绍斌退休时的基本养老保险缴费年限，明显未满15年，尚不具备享受基本养老保险金待遇的条件。又本溪市社会保险事业管理局作出的《关于社会保险缴（补）费核定（行政开除处分）等有关问题处理意见的通知》（本社险发〔2015〕29号）第十二条“关于机关事业单位职工服刑期间和刑满释放达到退休年龄问题”规定：“由于国家、省目前还没有机关事业单位职工服刑期间和刑满释放达到退休年龄接续养老保险政策。因此，对此类问题的处理，待国家、省下发具体意见后办理。”故被告拒绝为原告李绍斌办理退休手续并无不当。关于规范性文件合法性附带审查的问题，国家、省目前还没有机关事业单位服刑期间和刑满释放达到法定退休年龄接续养老保险政策，《关于社会保险缴（补）费核定等有关问题处理意见的通知》（本社险发〔2015〕29号）系根据国家、省的有关规定结合本市实际作出，与现有法律、法规规定并无冲突、抵触。综上所述，原告的诉讼请求缺乏法律和事实依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，经本院审判委员会讨论，判决驳回原告李绍斌的诉讼请求。案件受理费50元（已交纳50元），由原告李绍斌负担。 上诉人李绍斌的上诉请求是：撤销原判并改判，依法支持上诉人的诉讼请求，依法审查《关于社会保险缴(补)费核定等有关问题处理意见的通知》（本社险发〔2015〕29号），一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、上诉人挂靠企业按企业职工对应比例全额(含统筹部分)自费补缴了服刑前的养老保险，并于刑释后按规定以自由职业人员身份接续参保养老保险直至退休年龄，原审法院认定上诉人缴费不足15年，属于认定事实不清。2、原审法院无视上诉人的实际缴费年限，适用〔59〕内人事福字第740号文件规定，用工龄的丧失来论证实际缴费无效严重侵犯了上诉人的基本人权，属于适用法律错误。3、本社险发〔2015〕29号文件内容是针对机关事业单位职工的，而上诉人已经不是机关事业单位职工，其身份属于自由职业者，缴纳的养老保险也是企业职工养老保险，故原审法院引用该文件第十二条规定，属于适用法律错误。4、本社险发〔2015〕29号文第十二条与《监狱法》第三十八条、《社会保险法》第十六条、人社厅发〔2017〕7号文第九条、综治委〔2004〕4号文第（十一）项、中办发〔2010〕5号文第（12）项、辽劳社发〔2008〕80号文第八条和辽劳社发〔2008〕32号文第四条的规定冲突，原审法院未对该文件依法附带审查错误。 被上诉人本溪县人社局答辩答辩意见同一审答辩意见基本一致，请求法院驳回上诉，维持原判。 上诉人李绍斌上诉后，原审法院已将证据材料随案移送本院。 对当事人双方提交的证据，本案认证如下：对上诉人提交的《办理退休申请书》，能够证明上诉人提出过申请，对此被上诉人未予否认，本院予以采信；对上诉人提交的综治委〔2004〕4号文第（十一）项、中办发〔2010〕5号文第（12）项、国发〔2015〕2号、人社部发〔2015〕28号、人社厅发〔2017〕7号等文件，是规范性文件，不属于证据范畴；除此外，一审法院认证正确。 本院经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：养老保险缴费年限是人社部门核定退休养老待遇的重要依据之一，缴费年限包括实际缴费年限和视同缴费年限。 首先，关于视同缴费年限。依据内务部《关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算的复函》〔59〕内人事福字第740号文件规定，李绍斌受刑事处分之前的工作时间不能计算为连续工龄，即也不能视同缴费年限，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。原审法院对此阐述正确，适用前述文件规定并无不当。 其次，关于实际缴费年限。根据本案的证据表明，李绍斌的实际缴费年限分为服刑前和刑满释放后两阶段。对于李绍斌刑满释放后的缴费问题，根据《辽宁省劳动和社会保障厅、辽宁省财政厅、辽宁省地税局关于扩大基本养老保险覆盖范围增加基金收入切实解决困难群体参保等若干意见的通知》（辽劳社发〔2008〕32号）第四条“离开机关、社会团体、企事业单位未再就业的人员，可申请以自由职业人员身份，参加城镇企业职工基本养老保险社会统筹，按对应期的缴费基数和比例补缴基本养老保险费（服刑或者劳动教养期间不得补缴基本养老保险费）”之规定，李绍斌以自由职业人员身份接续参保，并按对应期的缴费基数和比例补缴基本养老保险费符合要求，其缴费年限可以连续计算。对于李绍斌补缴服刑前养老费问题，李绍斌服刑前系公职人员，其于2011年挂靠企业并以企业职工身份补缴服刑前的养老保险费缺乏相关政策文件支持，且中共本溪满族自治县纪律检查委员会作出的本县纪〔2019〕98号、本县纪〔2019〕99号、本县纪〔2019〕100号三份党内警告处分的决定亦对类似补缴养老费的问题予以否定评价，进而对李绍斌补缴的服刑前养老费年限能否连续计算亦缺乏相关政策依据。基于此，李绍斌退休时的基本养老保险缴费年限未满15年，不具备办理退休的条件。本溪县人社局依据本社险发〔2015〕29号第十二条规定拒绝为李绍斌办理退休手续并无不当。纵观本案案情，本案的争议实质就是李绍斌作为公职人员刑满释放后达到退休年龄接续养老保险政策的适用问题，故李绍斌认为其不属于机关事业单位职工而不适用本社险发〔2015〕29号第十二条规定的观点缺乏事实依据，本院不予支持。 关于上诉人李绍斌要求一并审查规范性文件的问题。李绍斌认为本社险发〔2015〕29号文第十二条规定与《监狱法》第三十八条、《社会保险法》第十六条规定以及综治委〔2004〕4号文第（十一）项、中办发〔2010〕5号文第（12）项、人社厅发〔2017〕7号文第九条、辽劳社发〔2008〕80号文第八条和辽劳社发〔2008〕32号文第四条的规定相冲突，对此，本院经审查认为，本案主要涉及的是对于受过刑事处罚的人员连续工龄的计算问题，前述两部法律和五份文件并未专门针对“连续工龄”、“视同缴费年限”作出不同规定，且综治委〔2004〕4号文第（十一）项、辽劳社发〔2008〕80号文第八条和辽劳社发〔2008〕32号文第四条明确规定“按国家有关规定接续养老保险关系”、“按规定享受相应的养老保险待遇”、“符合国家政策规定计算的连续工龄视同缴费年限”等条款，强调接续养老保险关系、享受养老保险待遇的前提是“按规定”进行，其中现行有效的〔59〕内人事福字第740号文当然是以上表述的规定之一。目前，尚未发现国家、省对机关事业单位职工刑满释放达到退休年龄如何接续养老保险政策的相关规定。本案中，本社险发〔2015〕29号文第十二条“关于机关事业单位职工服刑期间和刑满释放达到退休年龄问题”的规定，属于人力资源和社会保障行政部门在处理具体业务时制定的规范性文件，该文件实质是对“国家、省目前还没有机关事业单位职工服刑期间和刑满释放达到退休年龄接续养老保险政策，对此类问题的处理，待国家、省下发具体意见后办理”的情况说明。据此，本社险发〔2015〕29号文第十二条规定并不存在与前述法律、上级文件相冲突之情形。因此，本院对该文件的合法性予以认可，对上诉人对规范性文件合法性提出的质疑，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费五十元，由上诉人李绍斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋天飞 审判员  王志刚 审判员  张树海 二〇二〇年十月二十七日 书记员  王梁宏 附：本案适用相关法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；