河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2237号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司，住所地：焦作市解放东路体育馆东侧。负责人：刘建玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：尚春，河南书平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王小会，男，1958年9月12日出生，汉族，住温县。委托诉讼代理人：陆永鹏，河南豫星律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永峰，河南豫星律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：赵蓓蕾，女，1991年2月28日出生，汉族，住温县。委托诉讼代理人：朱峻翔，河南新潮律师事务所律师。原审被告：焦作市宏达运输股份有限公司，住所地：焦作市山阳区焦辉路北侧循环经济产业集聚区。法定代表人：李广普，该公司总经理。委托诉讼代理人：武拥良，男，该公司工作人员。原审被告：苏得有，男，1969年8月28日出生，汉族，住修武县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司（以下简称人民财险焦作公司）因与被上诉人王小会、赵蓓蕾及原审被告焦作市宏达运输股份有限公司（以下简称宏达公司）、苏得有机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2020）豫0825民初911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人民财险焦作公司上诉请求：一、撤销一审判决的第一项，并改判上诉人承担120910.63元或发回重审；二、本案上诉费用和电动车鉴定费用4600元由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定赵蓓蕾驾驶的车辆为非机动车错误。1、事故认定书仅认定赵蓓蕾驾驶的车辆为电动二轮车，并未认定为非机动车。2、赵蓓蕾至今未提交任何证据证明其电动车为非机动车。3、从《公安部〈关于转发人民法院对交通事故涉及超标电动车生产销售企业依法承担赔偿责任有关判决的通知〉》和《河南省道路交通事故主要情形损害赔偿责任比例（试行）》等文件来看，市面上绝大多数电动车属于超标电动车，一审判决无任何依据认定为非机动车。因此一审判决当然地认为该车为非机动车，没有事实和法律依据。二、赵蓓蕾作为电动车的所有人负有妥善管理义务，王小会和赵蓓蕾对“电动车为非机动车”这一主张和待证事实负有举证责任，二人不履行举证义务，在上诉人提起鉴定申请并预缴费用后，赵蓓蕾拒不配合提供鉴定素材，又否认上诉人的鉴定素材和鉴定人的合理建议，致使待证事实无法查明，应当承担举证不能的法律后，即应当认定或推定该电动车为机动车并承担鉴定费用4600元。三、赵蓓蕾没有为其电动车购买交强险，应在交强险内与上诉人分担王小会的合理损失，超出交强险部分由赵蓓蕾按照30％的比例承担赔偿责任。四、一审判决认定误工费错误。1、王小会在事故发生时已经达到法定退休年龄，不应计算误工费，王小会也未提交任何证据证明其有劳动收入。2、一审判决认定王小会具有一定劳动能力没有事实依据，相反从王小会提交的病历资料来看，其已经不适宜继续从事农业生产劳动，更不应该按照农村成年的、有一定技术特长的劳动力水平（农林牧渔业）标准计算其误工费。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。王小会的委托诉讼代理人辩称，一、根据谁主张谁举证的原则，上诉人没有举证赵蓓蕾的车辆属于机动车辆，应当认定赵蓓蕾的车辆为非机动车辆。上诉人在办案机关扣押车辆的时候是有能力、有权利申请鉴定赵蓓蕾的车辆是否属于机动车，但其怠于行使权利，系举证不能，故责任后果都应当由上诉人承担。二、王小会具有劳动能力。在退休年龄延迟的今天，随着社会不断进步，年龄增长，现在年龄高达七八十岁的人还在劳动，王小会也证实在有承包土地的情况下进行劳动，每天都有收入，故上诉人应当支付误工费。综上，请求驳回上诉，维持原判。赵蓓蕾的委托诉讼代理人辩称，一、事故认定书能够证明，事故发生时被上诉人驾驶的车辆系电动二轮车即非机动车，上诉人称被上诉人驾驶的车辆系非机动车没有事实依据，并且上诉人在一审中也未提出反证推翻该事故认定书，故一审法院依据事故认定书认定被上诉人驾驶的车辆系电动二轮车，属于事实认定正确。二、上诉人要求被上诉人承担鉴定费没有事实和法律依据。被上诉人作为电动二轮车的车主，对自己的财产享有完全的处分权，被上诉人处分自己的电动二轮车，主观上不存在任何过错。从上诉状中可以得知，上诉人在事故发生后及时赶到停车场复勘被上诉人的电动车，此时上诉人如果怀疑被上诉人驾驶的电动车系非机动车，其完全可以申请对该电动车进行证据保全固定证据，也可以直接申请交警部门对被上诉人的车辆进行鉴定，而上诉人并未采取任何法律措施，是上诉人自己对其权利的放弃。上诉人放弃权利后，加大被上诉人的举证责任显然是不公平，也是不合理的。上诉人作为专业的保险公司，在明知诉讼存在风险且不知道鉴定素材是否存在的情形下，贸然启动鉴定程序，应对启动司法程序而带来的不利后果承担相应的责任。三、上诉人要求被上诉人在交强险范围内承担赔偿责任，没有任何事实和法律依据。被上诉人驾驶的车辆系电动二轮车，属于非机动车，不存在投保交强险的法定义务。就目前我国对电动车的管理情况而言，即使被上诉人驾驶的电动二轮车被鉴定为机动车，也没有被纳入机动车登记管理范围，不能领取机动车行驶证并配发相应的机动车牌照，因此也就不能投保交强险。事实上也没有保险机构开展此类电动车的保险业务，且上诉人自身也没有该种业务，所以在不可归责于被上诉人的客观情况下，上诉人要求被上诉人在交强险责任限额范围内承担赔偿责任有违公平、公正的法律原则，故一审法院依据本案的事故责任并结合《河南省道路交通事故主要情形损害赔偿责任比例(试行)》规定，就王小会的全部损失，首先由上诉人在交强险范围内承担赔偿责任，超出交强险限额外的损失，由被上诉人承担20%的民事赔偿，符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚,适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉,维持原判。宏达公司的委托诉讼代理人辩称，同意上诉人关于涉案电动车应认定为机动车的上诉理由。苏得有未发表答辩意见。王小会向一审法院起诉请求：1、依法判令被告人民财险焦作公司在保险限额内赔偿原告王小会各项损失共计232895.64元，被告赵蓓蕾赔偿原告王小会各项损失共计28223.91元，不足部分由被告宏达公司、苏得有承担连带赔偿责任；2、诉讼费用由各被告承担。在庭审过程中原告将诉讼请求变更为由被告共同承担原告的合理损失，具体承担比例及承担数额由法院判定。一审法院认定事实：2018年10月24日18时25分许，被告赵蓓蕾驾驶电动两轮车由北向南行驶至温县温博路小南张桥南路段时，与原告王小会驾驶的三轮电动车发生交通事故。发生事故后被告苏得有驾驶挂靠在被告宏达公司的豫Ｈ×××**／豫H26**号重型仓栅式半挂车又与王小会驾驶的三轮车相撞，造成王小会受伤、三车不同程度损坏。2018年11月23日，温县交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定苏得有应负交通事故主要责任，赵蓓蕾负该事故次要责任，王小会不负交通事故责任。事故发生后，原告在温县人民医院、郑州市骨科医院住院治疗56天。经诊断，原告的伤情为：1、右侧尺骨中段闭合性骨折；2、右桡骨远端骨折伴尺骨茎突撕脱性骨折；3、右桡骨小头闭合性骨折；4、右侧肱骨外髁闭合性骨折；5、右侧髂骨骨折及髋臼后缘撕脱骨折；6、左膝部及腰背部多处软组织损伤等。原告的出院医嘱为术后3月内禁止肘关节负重等。被告苏得有已垫付原告损失15000元。被告赵蓓蕾已垫付原告损失3000元。2019年9月17日，焦作天援法医临床司法鉴定所受该院的诉前委托，对原告的伤残等级作出司法鉴定意见书，结论为：王小会右肘部损伤属九级伤残，右上肢损伤属十级伤残。为此，原告支付鉴定费700元。豫豫Ｈ×××**豫豫H26**重型仓栅式半挂车登记在被告宏达公司名下，事故发生时，该车辆租赁给被告苏得有经营。该车辆在被告人民财险焦作公司投保交强险、105万元的商业三者险、不计免赔险。其中交强险死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。保险期限均自2018年3月13日0时起至2019年3月12日24时止。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在保险范围内予以赔偿。本案交通事故被告苏得有负事故主要责任，被告赵蓓蕾负事故次要责任，原告王小会无责任，根据《河南省道路交通事故主要情形损害赔偿责任比例（试行）》规定，被告苏得有应承担80％的民事赔偿责任，被告赵蓓蕾应承担20％的民事赔偿责任。由于被告苏得有驾驶的机动车在被告人民财险焦作公司投保了交强险、105万元的商业三者险、不计免赔险，事故发生在保险期间，故原告王小会的损失应首先由被告人民财险焦作公司在交强险范围内予以赔偿；不足的部分，由被告人民财险焦作公司在商业三者险范围内赔偿80％，被告赵蓓蕾赔偿20％。原告王小会的损失应合理认定，不合理的部分该院依法不予保护。其损失该院分项计算认定如下：1、医疗费66734.55元。2、住院伙食补助费，按照每天50元，计算56天，计款2800元。3、营养费，按照每天20元，计算56天，计款1120元。4、误工费，按照2019年度河南省农林牧渔业年平均工资44314元的标准计算，根据医疗机构的意见，该院酌定原告的误工时间为176天，计款21368.16元。5、护理费，原告住院56天，按照2019年度河南省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资45677元的标准计算，计款7008元。6、残疾赔偿金，根据原告的伤残等级，赔偿指数为21％，按照2019年度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元的标准计算19年（自定残之日计算），计款136461.87元（34200.97元×19年×21％）。7、根据伤残等级等因素，该院酌定精神抚慰金为7000元。8、交通费按原告要求的435元。9、鉴定费700元。以上原告王小会的损失合计243627.58元。各被告应赔偿原告损失的范围及数额。1、鉴定费700元属于原告为查明伤残等级程度所支付的必然的、合理的费用，由被告苏得有承担80％即560元，被告赵蓓蕾承担20％即140元。2、原告王小会的医疗费、住院伙食补助费、营养费损失合计70654.55元，由被告人民财险焦作公司交强险医疗费用限额内赔偿原告10000元，剩余60654.55元由被告人民财险焦作公司在商业三者险范围内赔偿80％即48523.64元，被告赵蓓蕾赔偿20％即12130.91元。3、原告的误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费合计172273.03元，由被告人民财险焦作公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告王小会110000元（包含精神抚慰金7000元），剩余62273.03元由被告人民财险焦作公司在商业三者险范围内赔偿80％即49818.42元，被告赵蓓蕾承担20％即12454.61元。4、被告赵蓓蕾应赔偿原告王小会损失24725.52元，扣除被告赵蓓蕾已经支付给原告的3000元，被告赵蓓蕾应再赔偿原告王小会损失21725.52元。5、被告苏得有垫付原告的15000元，为避免当事人诉累，由被告人民财险焦作公司直接返还给被告苏得有，扣除被告苏得有应承担的560元鉴定费，被告人民财险焦作公司应返还被告苏得有14440元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司应赔偿原告王小会损失203902.06元，于判决生效后三十日内履行；二、被告赵蓓蕾应赔偿王小会损失21725.52元，于判决生效后三十日内履行；三、被告中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司返还被告苏得有垫付款14440元。四、驳回原告王小会的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5216元，减半收取2608元，由原告王小会负担270元，被告苏得有负担2167元，被告赵蓓蕾负担171元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审相同。本院认为，关于赵蓓蕾所驾驶的车辆是否属于应投保交强险范畴的车辆,是否应先在交强险限额内承担赔偿责任的问题。首先，赵蓓蕾所驾车辆为电动两轮车,该车辆在本次事故中并未经相关鉴定部门鉴定为机动车辆。其次，虽然《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条第一款规定,未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害,当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的,人民法院应予支持。但是,适用该条款的前提是机动车的投保义务人客观上能够投保机动车第三者责任强制保险而事实上不履行投保义务。就目前我国对涉案电动车的管理情况而言,此类二轮电动车即使被鉴定为机动车,也没有被纳入机动车登记管理范围,不能领取机动车行驶证并配发相应的机动车牌照,因此也就不能投保机动车第三者责任强制保险。事实上,也没有保险机构开展此类二轮电动车的机动车第三者责任强制保险业务。所以,本案中在不可归责于赵蓓蕾的客观情况下，上诉人要求赵蓓蕾在交强险责任限额范围内承担赔偿责任有违公平、公正的法律原则，一审法院对王小会主张的符合法律规定的损失直接由赵蓓蕾按照事故责任比例承担赔偿责任，并无不当。关于鉴定费和误工费的问题。上诉人主张其支出的4600元鉴定费用应由赵蓓蕾承担，该费用系上诉人申请对赵蓓蕾所驾驶的电动两轮车是否属于机动车进行鉴定所产生的费用，而本案中涉案车辆并未鉴定为机动车，且上诉人未提供有力证据证明赵蓓蕾就此存在过错，故根据谁主张，谁负担的原则，一审法院认定该费用由上诉人自行承担，并无不当。王小会事故发生时虽已达到法定退休年龄，但鉴于其属于农村居民，没有享受退休金，上诉人未提供证据证明王小会事故前已丧失劳动能力，考虑到农村居民需从事农业劳动作为家庭收入的事实，因交通事故导致王小会不能进行农业劳动，其收入减少的损失客观存在，故一审法院按相关标准支持其误工费，并无不当。综上所述，人民财险焦作公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2235元，由中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李艳敏审判员员 娜 娜审 判 员 宋德勇二〇二〇年十月二十日法官助理韩小转书记员李森