上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终6439号上诉人(原审被告、反诉原告)：上海曌琰商务信息咨询有限公司，住所地上海市杨浦区国定路****(集中登记地)。法定代表人：丁涵春，总经理。委托诉讼代理人：钱程洁，上海华夏汇鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦志刚，上海华夏汇鸿律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海万宝锐旗市场营销策划有限公司，住所地，住所地上海市静安区天目西路****iv>法定代表人：孙纳敏，总经理。委托诉讼代理人：李菁，该公司工作人员。上诉人上海曌琰商务信息咨询有限公司因与被上诉人上海万宝锐旗市场营销策划有限公司服务合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初27467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上海曌琰商务信息咨询有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人一审的全部诉请，并支持上诉人一审的全部反诉请求。事实和理由：第一，一审法院在证据采信方面存在偏颇，既然认可了190，562元的服务费，同样应该认可上诉人高价寻人另做产生的45，700元的扣款。一审中被上诉人提供了上诉人为其制作的《明细表》作为其主张190，562元服务费的依据，但《明细表》中不仅有190，562元的被上诉人所上报的服务内容，更有因其违约行为所产生的直接扣款及上诉人和上诉人的上家不得不高价另找他人重做所产生的现实成本支出。第二，上诉人因被上诉人违约行为所产生的既得利益损失逾2万元。本案中，上诉人通过自身资源获取上家的服务项目，并将服务项目发包至下家完成，赚取中间的差价，本案中被上诉人的违约行为直接导致了上诉人本应赚取差价的减少，产生了既得利益损失高达2万余元。第三，被上诉人的履约完成数量仅占合同约定数量的一半，法院认定的违约金数额明显过低。上诉人因其违约行为所产生的实际成本支出已达45，700元，既得利益损失逾2万元的情况下，原审法院仅仅判决6万元的违约金明显过低，该数额既无法弥补上诉人的实际受损，也不能对被上诉人恶意违约造成足够震慑。被上诉人上海万宝锐旗市场营销策划有限公司书面辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。上诉人未能提供证据证明45，700元的损失，另外再做付出的资金并不高于被上诉人的价格，一审法院认定的违约金明显偏高。关于上诉人认为被上诉人完成的数量未达到要求一节，这并非被上诉人一方所致，有些项目是上诉人主动取消，还有些项目是双方协商一致后取消，而且《市场调研服务协议》未约定明确的数量，履行过程中可以增减，应以实际履行的为准。被上诉人上海万宝锐旗市场营销策划有限公司向一审法院起诉请求：一、上诉人向被上诉人支付市场调研执行服务费共计191，672元；二、上诉人承担被上诉人由此导致的其他损失，包括交通费、差旅费3，000元；三、上诉人承担本案诉讼费用。一审审理中，被上诉人将诉请一金额变更为190，562元，撤回第二项诉讼请求，增加一项诉请：请求判令上诉人支付延期付款的违约金(以190，562元为基数，按照日千分之五的标准，自2019年6月1日起计算至实际清偿之日止)。上诉人上海曌琰商务信息咨询有限公司向一审法院反诉请求：一、被上诉人支付上诉人违约金224，871.30元；二、被上诉人承担本案本诉及反诉费用。一审法院认定事实：2018年12月，上诉人与被上诉人展开合作，约定由上诉人支付服务费用，委托被上诉人进行银联云闪付的市场调研服务，服务内容是上诉人通过邮件将指定门店清单发给被上诉人，由被上诉人员工去指定门店检查商户对银联软件的使用情况，执行时间为2018年12月17日至31日。被上诉人方指派其员工刘星、李菁负责项目并与上诉人对接。同月20日，上诉人法定代表人丁涵春在双方沟通的“银联项目客户沟通群”微信群中发送云闪付执行进度表，表示进度太慢，因预计当天无法完成河南的样本量，通知将河南部分全部停掉。同日，上诉人员工杨惠向刘星发送邮件，提出项目进度缓慢、人员安排不够等问题。22日，丁涵春在微信群中发送消息，提出执行期已经过了40％，但北京等十个省份连15％都没有做到，刘星回复“我会和各个区域经理再沟通一轮”。24日的聊天记录中，因找不到人做，刘星同意上诉人拿掉青海、包头的样本，被上诉人员工李菁称“泰安、淄博剩下郊县区域都不肯做”。双方持续通过邮件、微信沟通项目执行事宜，上诉人在发送的邮件、微信中数次提到“效率太低”、“已经再三强调反馈时间”、“此类问题会牵扯扣款”、“做不完到时客户会要求赔偿”，刘星表示“在抓紧处理”、“各地的数量并没有按照我们之前制定的要求来走”，李菁在聊天记录中回复“北京特别冷，访问员不是很愿意跑”、“湖南那边可能会延期”、“东莞这边门店太分散”等，刘星在27日的聊天记录中提到“北京的拿掉吧”，2019年1月2日的聊天记录中提到“青海的跪了，对不起”。根据被上诉人证据项目情况统计表格中备注记载，北京、山东等多地还出部分样本，广东、河北等多地执行结束时间均在约定截止日期2018年12月31日之后。2018年12月26日，上诉人法定代表人丁涵春向刘星、李菁发送邮件，内容包括截至当天下午的进度及对应项目合作内容的《市场调研服务协议》。刘星收到后，于同月29日的回复邮件中对合同3.3、4.3条提出异议，认为前期沟通并未涉及此部分，3.3条内容为：若被上诉人无法依据上诉人要求按时完成调研作业的，每延迟一天扣除项目总额的5％。丁涵春在同日的回复邮件中称“项目接近尾声，贵公司的样本进度迟迟不能赶上我们的要求。之前贵公司给到的合同对我司没有任何保障……前期造成的损失，我方已经不做追究，执行过程中多次强调进度、强调无法完成的城市请尽快给出来，我们可以还给客户……目前还是这样，多次追问进度无果……请尽快确认能否在31日完成全部样本”，刘星回复“进度会抓紧，但公司要求删除此2条”，并将修改后的合同发送给上诉人。丁涵春在2019年1月12日向刘星发送的邮件中写道“贵公司所提供的合同无法确认，后因贵公司多次沟通，我们妥协了，也对合同内容作了相应修改”，邮件附件发送上诉人确认的《市场调研服务协议》。合同中约定上诉人委托被上诉人进行银联云闪付的市场调研服务，服务内容为检查双十二银联地推人员在岗情况、云闪付的使用情况及营销调研问卷，项目执行时间自2018年12月5日至2018年12月31日。合同中约定的样本量为9，484个，总金额310，028元，合同记载以实际执行样本量为准。2.2条约定，上诉人在项目结束后2个月左右出具项目结束通知书，并通知被上诉人开发票，收到被上诉人的发票90天内付款。3.3条约定，若被上诉人无法根据上诉人要求按时完成调研作业的，每延迟一天扣除项目总额的5％；无法完成的样本扣罚以一抵三(指已执行城市在规定时间内无法完成的)。7.3条约定，若上诉人逾期付款的，应向被上诉人支付违约金，违约金计算方式为：应付未付的费用×0.5％×迟延天数(从约定付款期后的次日起开始计算直至付清款项日)。之后双方再就合同内容进行协商，上诉人确认合同内容不会更改。被上诉人于2019年1月22日将加盖公司公章的合同寄出，上诉人于2月12日签收。2月20日，被上诉人向上诉人快递发送律师函，要求上诉人支付拖欠款191，672元。2月22日，上诉人员工杨惠回复郑发连，称已收到律师函，但截至当日未收到被上诉人寄送的合同，目前样本量及项目金额仍未得到客户确认，双方确认是在项目结束后60天左右给到项目对账单，90天左右通知被上诉人开票。3月13日，杨惠向郑发连发送邮件通知被上诉人于2019年3月31日前开票，开票金额为144，862元。2019年10月8日庭审中，上诉人确认已经收到2019年1月22日被上诉人盖章后寄给上诉人的《市场调研服务协议》，认可合同效力。庭审中，双方均确认被上诉人实际完成样本数5，846个，对应完成的合同金额为190，562元。一审法院另查明，被上诉人于2019年11月22日开具了两张金额分别为21，034元、169，528元的增值税专用发票，并于当天寄送给上诉人，上诉人于同月25日签收。一审法院认为，首先关于合同的效力，被上诉人在合同上加盖公司公章后将合同寄给上诉人，即是对合同效力及合同记载的双方权利义务的认可，上诉人虽未签署合同，但以实际行为履行合同，且在庭审中表示对合同效力予以确认，并认可合同作为确认双方权利义务的依据，故合同已依法成立。被上诉人虽不认可合同中部分条款，但协议经被上诉人盖章予以确认，被上诉人亦未提供证据证明其在盖章后推翻过合同的约定，故一审法院认为，上诉人与被上诉人之间的《市场调研服务协议》依法成立，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。其次，关于被上诉人主张的服务费。被上诉人虽未按约全部履行，但对于已完成的工作量，上诉人应当支付相应款项。双方均确认实际完成的样本金额为190，562元。合同约定，上诉人在项目结束后出具项目结束通知书，并通知被上诉人开发票，收到被上诉人发票90天内付款。现被上诉人已按约履行了开具发票的义务，合同约定的付款条件已经成就、付款期限届满，故上诉人应向被上诉人支付服务费190，562元，一审法院予以支持。再次，关于合同履行中双方履约行为的分析，上诉人未构成迟延付款。被上诉人主张上诉人迟延付款，并主张按照合同7.3条约定支付自2019年6月1日起计算的违约金。但在被上诉人起诉时，双方未就扣款、违约责任及付款金额达成一致，被上诉人主张违约金没有依据；且在被上诉人开具发票之前，付款条件尚未成就，故上诉人未付款的行为不构成违约，被上诉人主张的上述违约金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予认可。被上诉人未能按约完成合同义务。从合同实际履行的结果来看，多地样本出现返还情况，未完成样本量、金额占合同约定总样本量、金额比例较大，合同中虽载明以实际执行样本量为准，但双方在订立合同之初应是考虑根据客观情况做微量调整，并非是认可取消大量样本的情况发生；从约定的服务内容来看，双方在沟通中对于时间的要求十分严格，被上诉人在执行中确有拖延履行的情况。根据被上诉人员工在双方往来中的陈述，可以确定拖延的主要原因在于被上诉人自身。最终导致多地执行结束时间都超过约定，对上诉人对于上家的履约亦有影响。虽然上诉人未能举证证明损失的实际发生，但上诉人基于合同约定主张被上诉人的违约责任，具有事实和法律依据。关于被上诉人应承担的违约金的具体金额，合同3.3条的扣款实际是对于违约金的约定，但该条款对于计算标准约定过高，上诉人据此计算出的金额达到了合同总额的三分之二以上，远超过上诉人在庭审中述称的损失金额，被上诉人亦对此提出抗辩。故综合考量合同约定、被上诉人的违约情形及违约对于上诉人的影响、合同的全部履行情况，一审法院酌定，被上诉人应当承担的违约金金额为60，000元。综上所述，上诉人与被上诉人之间的合同合法有效，上诉人应按照被上诉人实际完成的工作量支付服务费，上诉人不构成迟延付款不应承担违约责任，被上诉人基于其瑕疵履行行为，还应向上诉人支付违约金。上诉人与被上诉人在庭审中均表示，若法院认定本案双方互负给付义务，金额可以予以抵扣。一审法院据此作出判决：一、上海曌琰商务信息咨询有限公司应支付上海万宝锐旗市场营销策划有限公司市场调研执行服务费190，562元；上海万宝锐旗市场营销策划有限公司应支付上海曌琰商务信息咨询有限公司违约金60，000元，相互抵扣之后，上海曌琰商务信息咨询有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海万宝锐旗市场营销策划有限公司市场调研执行服务费130，562元；二、上海万宝锐旗市场营销策划有限公司的其他诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费4，111元，由上海曌琰商务信息咨询有限公司负担；一审案件反诉受理费2，336.50元，由上海曌琰商务信息咨询有限公司负担1，686.50元，上海万宝锐旗市场营销策划有限公司负担650元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审法院认定被上诉人应向上诉人支付6万元违约金，是否合法合理。根据我国《合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。关于上诉人的损失问题，上诉人所主张的45，700元实际损失与2万余元的差价利润，未经被上诉人确认，诉讼中上诉人亦未能提供相关费用已实际支出的凭证，因此，本院难以认定前述款项为上诉人的损失。关于约定的违约金数额，上诉人根据《市场调研服务协议》第3.3条计算的违约金，已超过合同总额的三分之二，该违约金数额已过分高于造成上诉人的损失。鉴于被上诉人在一审中就违约金过高提出抗辩，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，认定被上诉人应向上诉人支付6万元违约金，于法不悖，本院予以确认。综上所述，上诉人上海曌琰商务信息咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6，529.5元，由上诉人上海曌琰商务信息咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张晓菁审 判 员 庄龙平审 判 员 杨怡鸣二〇二〇年十月十五日法官助理 柳 洋书 记 员 陆 乐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……