山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10484号 上诉人（原审被告）：杜某1，男，1957年1月25日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：杜威（杜某1之子），住山东省青岛市市**。 被上诉人（原审原告）：杜某2，男，1931年2月5日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：孔德树，山东海祺律师事务所律师。 原审被告：杜某3，女，1962年9月1日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 原审被告：杜某4，男，1970年7月12日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 上诉人杜某1因与被上诉人杜某2、原审被告杜某3、杜某4继承纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院作出的（2020）鲁0203民初4361号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜某1上诉请求：一，依法撤销山东省青岛市市北区人民法院(2020）鲁0203民初4361号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案原审法院认定事实有误，适用法律错误。现在上诉人新发现多份证据足以推翻被上诉人在2020年3月26日向法庭提交的证据和陈述，了解我们家情况并且和我父母关系密切的大多数的近亲戚都表示可以为我出具证言并出庭作证。上诉人认为本案争诉的十七万元并不是一审判决认定的是父母亲的“共同财产”，而是母亲生前与父亲共同约定的在“母亲去世后”赠送给上诉人的赠与行为。一审判决书中第三页第三段“庭审中，杜某1自认其在张秀英死亡后，拿走了杜某2和张秀英的16万元存单，并在2017年至2018年存单到期后陆续提现”严重的错误；首先上诉人在向一审法庭提交的《十七万元的由来》中没有任何“拿走了”自我承认的表述，而被上诉人向一审法院提供的证据也没有“拿走了”的陈述，就本案事实来说是被上诉人主动赠给我的。而被上诉人说是因为在我母亲去世后自己打算跟着上诉人“养老”，所以才把钱“存放在上诉人手里”，后来是因为上诉人不给被上诉人养老了，而被上诉人无奈之下只好求助于被上诉人的女儿养老，所以才想把“存在上诉人手里的钱”要回去，这更是无稽之谈！在2017年2月18日，原审被告杜某3提出打算，即让上诉人和原审被告杜某4共同出资在杜某3指定的位置租房，由杜某3独自把被上诉人接出去照顾生活，杜某3的这一企图没有被上诉人接受。至于被上诉人陈述打算跟我养老则是在2017年5月的打算，也就是到上诉人的住处和上诉人一起居住。此后不久，2017年7月，被原审被告杜某3挑拨促使被上诉人又改变打算而拒绝来上诉人处居住生活。紧接着在2017年9月，杜某3急切中背着上诉人在外租房，把被上诉人接出去和其共同生活居住，并把父母的住房出租。 被上诉人杜某2辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 原审被告杜某3、杜某4述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 杜某2向一审法院提出诉讼请求：1.依法分割杜某2存款17万元中属于被继承人张秀英的遗产份额；2.本案诉讼费用由三被告共同承担。事实与理由：杜某2与被继承人张秀英系夫妻关系，生育子女有杜某1、杜某3、杜某4。张秀英于2016年8月7日去世，杜某2与张秀英在婚姻存续期间共有存款17万元。现依据《继承法》的相关规定，特诉至法院，请求判如所请。 一审法院认定事实：杜某2与张秀英系夫妻关系，共生育子女三人：长子杜某1、次子杜某4、长女杜某3。张秀英于2016年8月7日死亡，生前未留合法有效的遗嘱。 根据杜某2的申请，法院依法调取（2019）鲁0203民初574号案的庭审笔录，笔录中记载：“杜某1：父亲（杜某2）说的情况不属实，母亲（张秀英）去世后第二天父亲把16万元存款还有1万元的借条给了我，说是母亲的遗产要给我……” 2019年1月24日，杜某2与杜某1对诉争款项进行电话沟通。杜某1：是这个样，我给你，肯定给你，你要的你自己的那一部分，现在我肯定给你，但是现在是这个样，涧胜（杜某4）现在说，这个钱是他挣的，放在我妈那里的，这个钱是我骗的，燕燕现在也说是我骗你的，这个东西我给你咱要把这个事弄明白吧，要弄不明白，我背着这个恶名这不行，不是几万块钱的事，我从来没骗你和我妈。……杜某2：你什么时候给哦？给不给我？杜某1：把这个事弄明白了，我就给你。杜某2：弄明白那十七万都给我？杜某1：不是这十七万都给你，这里头十七万是一半我给你。杜某2：什么给我？杜某1：这里我只能返还一半给你，这里头十七万是一半我给你。……杜某2：那十七万你给我一半不是？杜某1：啊，一半我可以马上给你。……杜某2：给我那八万五？杜某1：对对对。 庭审中，杜某1自认其在张秀英死亡后，拿走了杜某2和张秀英的16万元存单，并在2017至2018年存单到期后陆续提现。 当事人均认可诉争财产为杜某2与张秀英的夫妻共同财产。 本案审理期间，杜某1于2020年4月13日向法院提起特别程序诉讼，申请宣告杜某2为无民事行为能力人，因杜某1无正当理由未在规定的期限内提供必要的证据，法院出具（2020）鲁0203民特280号民事裁定书，裁定按申请人杜某1撤回申请处理。因杜某1未提交证据证明杜某2为无民事行为能力人，故在本案中，法院对杜某1关于杜某2民事行为能力的答辩意见不予采纳。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 杜某2提交银行存款单原件八张，证明杜某2与张秀英共同存款至少17万元。杜某1对该证据材料的真实性无异议，对证明内容有异议，认为该八张存单有的是同一个账户不同时间的存单，没有交易过程，只有存款记录没有取款记录，无法证明有17万元。经审查，该组证据材料所记载的时间、内容、金额与杜某2的主张之间不能互相印证，对该组证据材料法院不予认可。 双方当事人对诉争财产的数额有异议，杜某2主张款项为17万元，杜某1自认款项为16万元，且该款项陆续提现后已交还给杜某2。因当事人均未提交证据予以证明诉争款项的具体数额，根据证据规则的规定，对杜某1自认款项的数额法院予以确认，即本案诉争财产为存款16万元。因杜某1未能提交证据证明诉争财产已经返还给杜某2，且杜某1在书面答辩状中认可其实际收到了16万元的存单，法院据此确认诉争财产在杜某1处。 一审法院认为，根据《中华人民共和国继承法》第二十六条第一款之规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”本案当中，诉争财产16万元为杜某2与张秀英的夫妻共同财产，其中8万元为杜某2的个人财产，剩余8万元为被继承人张秀英的遗产。 因张秀英生前并未留下遗嘱，张秀英的遗产应当按照法定继承的方式予以平均分割。即张秀英的第一顺位法定继承人杜某2、杜某1、杜某3、杜某4对张秀英的遗产8万元予以平均分割。因诉争财产在杜某1处，杜某1负有向杜某2、杜某3、杜某4返还财产的义务。即杜某1向杜某2返还10万元（8万元+2万元）、向杜某3返还2万元、向杜某4返还2万元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十四条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第二十六条之规定，判决：一、被告杜某1于判决生效之日起十日内向原告杜某2返还个人财产及张秀英的遗产合计10万元；二、被告杜某1于判决生效之日起十日内向被告杜某3返还张秀英的遗产2万元；三、被告杜某1于判决生效之日起十日内向被告杜某4返还张秀英的遗产2万元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，减半收取计1850元，由原告杜某2负担1156.25元，被告杜某1负担231.25元，被告杜某3负担231.25元，被告杜某4负担234.25元。 二审期间，上诉人提交2份录音、家庭会议视频一份及证人证言，证明：2019年1月18日的电话录音证明钱是上诉人父亲受上诉人母亲的委托赠予给上诉人，1月24日的电话录音是完整的录音，证明事项相同。2017年3月4日的视频证明上诉人母亲住院时，上诉人出力很多，是上诉人去办理的出院。证人刘某证明被上诉人找到证人去做遗嘱见证人，将十七万元给了上诉人。被上诉人和原审被告对上述证据以及证人证明的事实均不认可。 经审理查明，上诉人提交的录音证据可以证明，2017年2月杜某1、杜某3、杜某4三人协商杜某2的养老问题未果。上诉人提交的视听证据显示，2017年3月4日，杜某2、杜某1、杜某3、杜某4召开家庭会议，亲属刘某和崔金国（被上诉人同事）作为遗嘱见证人被邀请参加会议。视听资料中杜某2陈述在2013年就订立了遗嘱，2016年老伴去世后拿出了遗嘱发现遗嘱没有见证人，属于无效遗嘱，后撕毁了遗嘱，该遗嘱内容是和老伴商量好了。现在还是按照以前的遗嘱又写了一份，内容是一样的，遗嘱主要内容是：杜某2和妻子有共有住房一处，在市北区镇江路69号2号楼二单元502户，建筑面积61.02平米，权证字号青房地产权市字第房改355154号，张秀英寿终后愿将她分得的一半30.015平米给长子杜某1继承，杜某2寿终后愿将他分得的30.015平米给女儿杜某370%继承，再给次子杜某430%继承，还有债权，债权30万系次子杜某4结婚后为购置他现在的住房，2008年6月1日向我和妻子张秀英借的，现在有他的借条在这里，债权属于我的部分62.5%。我寿终后由长子杜某1继承。为防止以后家庭不出现纠纷，特立遗嘱，以字为证，立遗嘱人杜某2。杜某2还说在老伴住院期间，杜某1陪护的多、干得多，住院手续处理事都是杜某1。会议期间，因杜某4对遗嘱确定的房屋分配比例不满，情绪和言语激烈，见证人建议遗产暂时不处理，先解决杜某2养老问题。在见证人的撮合和见证下，由杜某1执笔，三子女达成书面养老协议，大致内容是：为了更好地照顾好老父亲的晚年生活，特订立如下养老协议。一、老父亲个人意愿跟随杜某3共同生活，由杜某3负责在其住处附近租赁房屋一处，租金由父亲承担；二三个子女每人每月给老父亲生活费伍佰元；三、三子女保证经常看望父亲；四、父亲本人的遗嘱暂时搁置；五、兄弟姊妹要团结孝敬父亲。以上条款姊妹兄弟必须执行。协议完成后，杜某1、杜某3、杜某4均在协议上签字捺印。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案系继承纠纷。本案争议的焦点问题是：一审法院确定的遗产分配数额是否正确。 《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。第一百九十二条规定，受赠人对赠与人有扶养义务而不履行或不履行赠与合同约定的义务，赠与人可以撤销赠与。具体到本案，诉争的16万元系杜某2和张秀英的夫妻共同财产，其中8万元属于杜某2的财产。原审法院（2019）鲁0203民初574号判决认定张秀英生前未留下遗嘱，因此属于张秀英的8万元按照法定继承，由杜某2、杜某1、杜某3、杜某4各继承2万元，即诉争的16万元各方当事人占有的份额是：杜某210万元、杜某12万元、杜某32万元、杜某42万元。2016年8月6日在杜某2家中杜某2让杜某1将16万元存单拿走。本院认为，杜某2让杜某1将存单拿走是发出了赠与的邀约，杜某1拿走存单是做出了承诺的表示，双方成立赠与合同。因赠与人杜某2对赠与财产只享有部分所有权，杜某2占有10万元，其超出占有份额作出的处分行为无效，即赠与合同中对无权处分的6万元无效，不发生赠与合同的效力，但对其占有份额的10万元的赠与行为有效，发生赠与合同的法律效力。 杜某2主张给予杜某1存单附有义务，义务是到杜某1家养老，杜某2提交的证据不能证明赠与合同成立时杜某2与杜某1约定附有该项义务。根据杜某1提交的证据，在赠与行为发生后的家庭会议中，杜某2并未提出到杜某1家养老，也未对杜某1表示不满，反而对杜某1孝敬父母的行为予以表扬。本院认为，孝敬父母是中华民族的传统美德，赡养方式双方可以进行协商，以子女要满足父母的正当需求为基本原则，同时父母也要根据子女的条件和能力提出合理要求。既要反对子女以自身条件不足为由不履行赡养义务，也不提倡父母不顾子女的现有情况提出过分的要求。杜某2不能在杜某1家庭养老的情形不能认定为杜某1对杜某2有扶养义务而不履行。 本院认为，赠与合同生效后，赠与财产交付前，赠与人有任意撤销权。如果赠与财产已经交付，受赠人违反合同义务或者法定义务，赠与人依然享有法定撤销权。赠与人杜某2的赠与合同部分有效，其有权处分的10万元发生赠与合同的法律效力，该10万元已经交付给杜某1，杜某2没有任意撤销权。因杜某2提交的证据不能证明赠与合同附约定义务，也不能证明杜某1对杜某2有扶养义务而不履行，杜某2没有法定撤销权。杜某1因杜某2的赠与行为取得10万元的所有权，加上杜某1继承张秀英的2万元，杜某1取得诉争财产12万元的所有权。杜某2无权赠与杜某1的6万元，由杜某1因继承保留2万元，剩余4万元由杜某1返还杜某32万元，返还杜某42万元。 综上，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初4361号民事判决第二项、第三项； 二、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初4361号民事判决第一项； 三、驳回杜某2的诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3700元，减半收取1850元，由杜某1负担1387元，由杜某3负担231.5元，由杜某4负担231.5元。二审案件受理费3700元，由杜某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海东 审判员  袁金宏 审判员  牛珍平 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 吕菲 书记员张拓 书记员于雪