山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3407号上诉人（原审原告）：杨世清，男，1977年1月20日出生，汉族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：吕曹锋，临邑恒源法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：许保有，男，1972年8月23日出生，汉族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：王之英（系许保有之妻），1972年5月4日出生，汉族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：孙丽萍，山东众城求真律师事务所律师。上诉人杨世清因与上诉人许保有提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院(2020)鲁1424民初602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨世清上诉请求：1.依法改判许保有赔偿杨世清各项经济损失共计125251.9元；2.本案一、二审诉讼费由许保有承担。事实和理由：一审法院责任分担严重不公，判决许保有承担60%的赔偿责任明显不当。本案属于一起典型的安全责任引发的工伤事故，但许保有拒不提供所承揽业务的承包人，亦没有提供建设单位，导致杨世清发生事故后无法通过工伤认定程序，依法向工伤保险认定部门申请工伤认定，无法按照工伤保险程序维护自身合法权益。许保有安排杨世清协助其完成钢筋的切割任务，并未对杨世清进行上岗前的培训和安全教育，也没有为其佩戴安全帽、防护镜等安全防护工具，许保有提供的钢筋切割机也没有相应的安全防护措施，上述安全隐患为本次事故的发生创造了客观条件。杨世清作为农民工，经民间劳务市场介绍后，被许保有带领来到特定的建筑工地提供劳务，在劳动过程中受伤，无违法犯罪行为，亦无过错，不应承担过错责任。杨世清在工作中已经履行了谨慎工作和安全注意义务，一审法院认定杨世清未尽到安全注意义务和谨慎工作义务，并无任何事实根据，判令杨世清承担40%的过错责任，明显有失公平。许保有应承担100%的赔偿责任，即应由其赔偿杨世清125251.9元，请求二审法院给予纠正。许保有辩称，1.杨世清称许保有拒不提供承包人是谁，与事实不符。一审庭审中许保有反复强调承包人是张元辉和苗夫生态建设有限公司临邑分公司（以下简称苗夫公司），而杨世清却故意不列明真正、正确的被告。2.一审中杨世清提交的其和王某的证明仅能证实许保有把杨世清从劳务市场领到工地，并不能证明工资是由许保有发放，更不能证明许保有是雇主。3.许保有也同是打工者，不可能具有提供劳动安全保障的义务。杨世清自己没有尽到应尽的注意义务而疏忽大意导致受伤，其承担40%的责任合理合法。4.杨世清在一审中也自认自己只是干钢筋拉直工作而非钢筋切割工作，而拉直钢筋是最简单、非高危的工作，因此无需佩戴防护面罩等。许保有上诉请求：1.撤销山东省临邑县人民法院(2020)鲁1424民初602号民事判决，依法改判驳回杨世清的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由杨世清承担。事实和理由：1.一审判决事实不清，遗漏了工程承包人苗夫公司和张元辉，该二者才是本案的雇主、赔偿主体，必须参加诉讼，以查明案件事实。工程发包人系苗夫公司，公司又将工程中钢筋部分转包给了张元辉，许保有与杨世清同是苗夫公司和张元辉招来为其工作的钢筋工，因此许保有与杨世清不存在雇员关系，只是为承包人张元辉及苗夫公司介绍杨世清来为公司干活的普通打工者，而苗夫公司及张元辉才应该是本案的赔偿主体。并且，杨世清的工资也不是由许保有发放。杨世清受伤后医药费4000元只是因当时紧急抢救，情急之下出于同情心许保有才垫付的，并不能因此就推定其与杨世清系雇佣关系。事故发生后张元辉说公司为工地人员均投保有意外险，公司负责为杨世清承担医药费及其他各项费用，也同意赔偿并让杨世清提供具体金额，于是杨世清的妻子到苗夫公司要求公司支付其50万元至100万元的赔偿，公司因其无理取闹，便不再理会此事。许保有当庭陈述的这一事实，一审法院也未进行核实。2.一审判决适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。而一审法院却适用了个人提供劳务的法条，系适用法律有误。杨世清辩称，许保有的上诉理由不能成立。一审时，许保有有义务向法庭提供充分证据证明其是接受何人的发包，但其并没有提供该方面的证据，只强调是一种小段承包的关系，承包了有关人员的钢筋业务。而杨世清是被许保有雇佣，从劳务市场带领到施工地点，并由其安排进行相应的工作。一审中杨世清和劳务市场的开办人王某均出具了有关的证言。许保有在一审中未能积极提供相应的发包人的情况，应承担举证不利的后果。一审法院按照《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定进行判决，适用法律是正确的。许保有是接受劳务的一方，杨世清所从事的工作以及现场切割机的所有人都是许保有，其按照2万元的价格将小段钢筋工承包下来，该事实在一审中均有笔录体现。杨世清向一审法院起诉请求：1.判令许保有赔偿各类经济损失125251.9元；2.判令许保有承担本案的诉讼费用。一审时，杨世清提供以下证据：一、许保有的陈述证明一份、许保有身份证复印件一份，证明杨世清是如何跟随许保有进行施工，并如何导致受伤以及受伤之后又被如何送往医院进行治疗及许保有支付医疗费的事实；二、证人王某的证言，证明王某是林子镇林子街劳务市场的负责人，许保有是经过该劳务市场将杨世清领走干活，上述两份证据能够印证杨世清是为许保有提供相应的劳务，并且在劳务过程中不慎受伤，许保有应承担相应的赔偿责任；三、山东省立医院住院治疗病例一份、诊断证明一份、药费单据一张、门诊药费票据共计10张，证明杨世清因在工地干活伤及左眼，诊断为眼球破裂伤，眼睑损伤，眼内容物脱出，左房积血，外伤性白内障，外伤性眼内炎，共计住院治疗13天，产生医疗费合计15635.9元。一审法院委托的银丰司法鉴定所出具的司法鉴定意见书证明杨世清的伤情构成十级伤残，误工120天，住院期间需二人陪护，院内一人陪护，共计护理期限30天，伤后营养15天，产生鉴定费2300元。除医疗费以外，产生误工费13920元，按照城镇居民的标准每天116元计算，护理费共计4988元，同样按照城镇居民标准116元计算，陪护人员除杨世清的妻子外，还有其他亲属，住院伙食费1300元，营养费450元。因杨世清往返济南及陪护人员产生交通费，主张2000元请法庭酌定。残疾赔偿金84658元，以上合计125251.9元。许保有对上述证据质证如下：杨世清不是具体负责钢筋切割，而是负责钢筋调直。对证据二王某的证人证言认可。对证据三都不认可。许保有对自己的相关主张没有提供证据。一审法院认定事实:2019年8月29日，许保有经临邑县林子镇林子街新民劳务市场介绍，联系杨世清到其所承包钢筋工作的小段包工工地临邑县凤鸣湖建设工程项目工地，安排杨世清负责将钢筋调直，杨世清工作不久（约10分钟左右）致左眼受伤。受伤后许保有将杨世清送往山东省立医院进行救治，诊断为眼球破裂伤、眼帘裂伤、眼内容物脱出、前房积血、外伤性白内障、外伤性眼内炎，住院13天，花费医疗费15635.9元；杨世清伤情经一审法院委托银丰司法鉴定所司法鉴定，构成十级伤残，误工时间120天，住院期间需二人陪护，院外一人陪护，共计护理期限30天，伤后营养期限15天，杨世清支付鉴定费2300元。许保有已支付杨世清4000元。许保有未提交证据证明为杨世清提供了工地安全保护工具。另查明，2019年山东城镇居民人均可支配收入为42329元。十级伤残赔偿金额为84658元。上述事实有庭审材料等予以证实。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。杨世清与许保有经过劳务市场的介绍向许保有提供劳务，许保有支付劳务报酬，双方构成个人劳务合同关系。杨世清在劳务过程中身体健康受到伤害，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，双方应根据各自的过错承担相应的责任。杨世清作为完全民事行为能力人在提供劳务过程中，应注意谨慎，避免自己受到伤害，但因其没有完全尽到安全注意义务，故对其受伤造成的损失，应承担一定的责任。许保有作为接受劳务者，对杨世清工作环境的安全应提供相应的安全保护设施而未提供，故其也应承担相应的责任。一审法院根据庭审状况，综合考量双方的过错程度，酌定杨世清承担自身损失的40%，许保有承担损失的60%。根据杨世清提交的证据，其损失为医疗费15635.9元、误工费13920元、护理费4988元、住院伙食补助费1300元、营养费450元、交通费酌定为800元、鉴定费2300元、伤残赔偿金84658元，总计124051.90元。许保有应赔偿杨世清74431.14元，去除许保有已经支付的4000元，其仍应支付70431.14元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六款、第十六条、第三十五条规定，判决：一、许保有于本判决生效后10日内向杨世清支付70431.14元；二、驳回杨世清的其他诉讼请求。案件受理费2805元，由许保有负担1683元，杨世清负担1122元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨世清提交现场视频四段及照片两张，视频中一段是杨世清受伤之后现场的场景照片，另外三段是其他人的切割机在切割钢筋作业时候的录像视频，证明目的是通过对比确定许保有提供的工具，并没有安全防护措施，是导致杨世清眼睛被钢筋击伤的直接原因。许保有质证认为，杨世清从事的是钢筋调直工作，而不是用切割机切割钢筋，无论是照片还是视频，均是围绕着切割机的事宜，且是事发后录制不是现场，该证据与本案不具有关联性。许保有提交2020年8月26日其妻子与张元辉通话录音一份，证明杨世清是给苗夫公司和张元辉干活，许保有只是个带工的。因此一审遗漏了必要诉讼当事人，且许保有被告主体不适格。杨世清对该手机通话录音的真实性、合法性和关联性均不认可。通话录音无法反映与杨世清有直接的关系，其性质属于证人证言，而证人也没有到庭陈述，无法核实对方通话人的基本信息，不能确定证人证言的真实性。该份材料是在一审判决后，许保有录制的所谓手机录音，但是杨世清在一审诉讼以及诉讼之前，许保有有义务提供其上家或者接受该承包的有关事实的证据，但其没有提供的法律后果，只能由许保有一方来承担。本院对上述证据均不予采信。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于杨世清的上诉请求，其主张许保有应承担100%的赔偿责任，但许保有安排杨世清从事钢筋的切割工作，是否对杨世清进行了上岗前的培训和安全教育并提供防护措施，双方均无证据证明。并且事故的发生是因第三人引起还是杨世清自己操作不当造成，抑或是不可预见的意外事故，因事过境迁，也无从查证。案涉事故中即使许保有存在过错，但杨世清作为完全民事行为能力人，在工作中对自身安全未尽到合理的谨慎注意义务，也应承担相应的过错责任。一审法院综合考量整个案情，酌定杨世清承担40%的过错责任并无不当，本院予以支持。关于许保有的上诉请求，其主张案涉工程的承包人为苗夫公司和张元辉，但并未提供证据证明。本院经调查一审卷宗，许保有在一审开庭时认可其经劳务市场介绍联系的杨世清，并将其安排到工地干活。许保有同时也陈述其2万元承包的案涉工程中的钢筋项目，工人由其自己雇佣。因此，一审法院据此认定许保有与杨世清存在雇佣关系系认定事实清楚。另外，因本案并无证据显示苗夫公司和张元辉为案涉工程的实际发包人，杨世清也未将苗夫公司和张元辉列为本案被告并主张权利，一审法院没有适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定并无不当，本院予以支持。许保有作为雇主承担赔偿责任后，若有充分证据证明存在侵权第三人或应承担赔偿责任的主体，其可另行起诉追偿。综上所述，杨世清、许保有的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5610元，由上诉人杨世清负担2805元，上诉人许保有负担2805元。本判决为终审判决。审判长 郑   卫   华审判员 王善文审判员高世民二〇二〇年十月二十七日法官助理刘冬书记员王婷婷