福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5531号 上诉人（原审被告）：福建闽审工程造价咨询有限公司，住所地福建省福州市晋安区六一北路**实发大厦第**。 法定代表人：项丽芬，经理。 委托诉讼代理人：钟永元，上海建纬（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄小琳，上海建纬（福州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：平潭综合实验区智慧岛投资发展有限公司，住，住所地福建省平潭综合实验区金井湾片区商务运营中心**楼**/div> 法定代表人：丁斌，董事长。 委托诉讼代理人：许李敏，福建远东大成律师事务所实习律师。 委托诉讼代理人：张俊杰，福建远东大成律师事务所律师。 原审第三人：福州科隆信息技术有限公司，住所，住所地福建省福州市仓山区程埔路******div> 法定代表人：王仲凌，执行董事兼总经理。 上诉人福建闽审工程造价咨询有限公司（以下简称闽审公司）因与被上诉人平潭综合实验区智慧岛投资发展有限公司（以下简称智慧岛公司）、原审第三人福州科隆信息技术有限公司（以下简称科隆公司）委托合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2020）闽0128民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 闽审公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.请求发回或改判一审判决；3.本案一审、二审诉讼费用由智慧岛公司负担。事实和理由：一、一审法院认定闽审公司违约及需承担违约的法律后果，是认定事实错误。1.一审法院认定闽审公司没有没收第三人的投标保证金属违约，没有合同依据。在本案讼争双方签订的《福建省省级政府采购协议》中，并未约定闽审公司负有应当没收第三人科隆公司投标保证金的义务，且协议也未约定闽审公司有代为没收投标保证金的委托权限。2.一审法院认定闽审公司应承担赔偿智慧岛公司50万元，没有事实依据。《福建省省级政府采购协议》第七条仅约定了如违约造成经济损失的，由违约方承担，合同并未约定如闽审公司没有没收投标保证金的情况下，应当由闽审公司承担赔偿投标保证金。闽审公司即便是已向科隆公司退还投标保证金，不影响智慧岛公司要求科隆公司赔偿，如智慧岛公司未从科隆公司处获赔偿，才可将投标保证金视为其损失，而不是简单地将闽审公司退还的投标保证金认定为智慧岛公司的损失。《福建省省级政府采购协议》中闽审公司的委托代理费远低于需承担的五十万元赔偿，且智慧岛公司主张闽审公司需承担违约责任过高于智慧岛公司的实际损失。二、一审法院没有向科隆公司主张权利，属适用法律错误。根据《招标文件》规定，科隆公司在中标后，不与智慧岛公司签订书面合同，投标保证金不予返还。可见，是否返还投标保证金，是招标人不返还投标人之间的关系，闽审公司仅是智慧岛公司在招标投标事务中的委托代理人。在《招标公告》中，载明了闽审公司是接受智慧岛公司委托，代理案涉项目的招标事务，联系方式处也明确了招标人是智慧岛公司，科隆公司在投标时，是明知招标人是智慧岛公司，并愿意接受《招标公告》的约束。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。故应由智慧岛公司要求科隆公司赔偿投标保证金，闽审公司是否已向智慧岛公司实际退还案涉投标保证金，并不剥夺智慧岛公司向科隆公司要求赔偿的权利，但如因闽审公司原因，导致其向科隆公司主张权利时产生的费用支出，或在要求科隆公司赔偿时未能得到支持，才可认定智慧岛公司的损失，闽审公司才对该损失承担赔偿责任。三、一审程序违反法定程序。在一审程序中，闽审公司已依法追加了科隆公司作为本案的第三人，本案也是科隆公司未按《招标公告》的规定，在中标后拒不签订书面合同导致的纠纷，是义务的最终实际承担者。案由应为招标投标买卖合同纠纷，而不是委托合同纠纷。闽审公司认为，一审法院在查明本案权利义务实际承担主体等相关事实后，有义务就诉讼各方的权利义务进行释明，如告知智慧岛公司有权变更诉请，向该科隆公司主张权利，以及智慧岛公司负有对“造成的损失”承担举证责任的义务等。一审法院没有就此向各方诉讼参与人进行释明，属违反法定程序。 智慧岛司辩称，闽审公司与智慧岛公司签订的《福建省省级政府采购协议》第二条、第五条第四项中明确约定由闽审公司根据智慧岛公司的委托收取、保管、退还投标保证金等费用。若出现投标保证金没收情形的，则该部分投标保证金归智慧岛所有，闽审公司应于智慧岛公司要求时将其支付给智慧岛公司。科隆公司放弃中标资格、在投标保证期内撤回投标致使智慧岛公司无法与其签订后续的中标合同，符合招标文件关于没收投标保证金的规定。然而，闽审公司在智慧岛公司明确告知其没收科隆公司50万元投标保证金的情况下，仍擅自将科隆公司的投标保证金退还，致使智慧岛公司失去可得收入50万元。根据《福建省省级政府采购协议》及合同法第399条、406条的规定，闽审公司应当赔偿智慧岛公司由此导致的损失50万元。本案是因为闽审公司违背其与智慧岛公司签署的《福建省省级政府采购协议》方才产生本案诉讼，闽审公司和智慧岛公司之间为委托关系，而非买卖关系。闽审公司主张本案应当按照买卖关系审理无事实和法律依据。 科隆公司未作陈述。 智慧岛公司向一审法院起诉请求：1.判令闽审公司向智慧岛公司支付50万元及利息7306元（利息以50万元为基数自2019年11月9日暂计至2020年2月27日，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，此后利息按照上述标准计算至实际付清之日止）；2.判令闽审公司承担本案的全部诉讼费。 一审法院认定事实：2019年8月21日，智慧岛公司（甲方）与闽审公司（乙方）签订《福建省省级政府采购协议》,该协议第一条委托事项：甲方委托乙方代理的项目为平潭综合实验区国际数字经济港二桥二线通道信息化项目（一期），预算金额6337万元。第二条委托权限及范围：甲方委托乙方代理下列事项……2、负责供应商投标、竞争性谈判、询价保证金的收取、保管及退还。第三条甲方委托乙方的具体事项：甲方委托乙方编制、发售招标文件，在指定媒体上发布招标（采购）公告或投标邀请函；组织整个招标过程，在指定媒体上发布中标公告，以及法定其他事项。第五条乙方的权利义务……4、接受甲方委托按法律法规规定收取、保管、退还、缴交采购文件费用、投标保证金等费用。若出现投标保证金没收情形的，则该部分保证金归甲方所有，乙方应于甲方要求时将其支付给甲方……12、乙方……在采购过程中，如因不可抗力、废标和中标或成交供应商放弃中标或成交结果等非乙方责任导致采购活动失败，乙方不承担责任。第七条违约责任：甲乙双方应遵守法律法规和本协议规定，否则，将承担相应的法律责任。因违约造成经济损失的，由违约方承担。协议签订后，闽审公司于2019年9月27日在中国政府采购网、福建省公共资源交易电子公共服务平台就案涉招标项目发布了《招标公告》，项目编号：FJMS[福州]2019招字第050号。《招标公告》载明，投标截止时间2019年10月17日上午9:30前，开标时间2019年10月17日上午9:30，等等。案涉招标项目《公开招标文件》第二章投标人须知第11.1项规定：投标有效期：投标截止期结束后90日历日。第12项规定：投标保证金：50万元，投标保证金有效期与投标有效期一致，投标保证金退款手续说明见12.6。《公开招标文件》后附《说明》中，第12.6条规定：招标代理机构将在中标通知书发出之日起五个工作日内，根据投标人在投标文件中所载明的开户行、开户名称、账户等信息，予以原额无息退还中标人以外的投标人的投标保证金。第12.9条规定：发生以下情况之一的，投标保证金将不予退还：（1）投标人在投标截止期后，投标有效期内撤回投标；（2）中标人未能做到按本须知第22条规定签订合同……。科隆公司参与了案涉招标项目的投标，并向闽审公司缴交投标保证金50万元。2019年10月22日，闽审公司在中国政府采购网发布案涉招标项目《中标公告》，公示中标企业为科隆公司，中标金额为1030.3124万元。2019年10月23日，闽审公司在福建省公共资源交易电子公共服务平台发布了案涉招标项目中标候选人公示信息，一中标候选人为福建榕基软件股份有限公司、二中标候选人为太极计算机股份有限公司、三中标候选人为科隆公司。2019年10月22日，科隆公司向闽审公司、智慧岛公司发出《说明》，称就案涉招标项目，由于平潭常年有台风、暴雨等不可抗力的天气，会耽误影响户外施工作业。经实施部门仔细评估完，在如此紧迫的施工期内，无法完成该项目，故放弃参与该项目。2019年10月23日，闽审公司向智慧岛公司发出《情况说明函》，称2019年10月22日收到智慧岛公司中标人确认函，确定科隆公司为中标人，闽审公司于同日在中国政府采购网发布了案涉招标项目《中标公告》。公告发布后收到科隆公司放弃中标资格声明函。现请智慧岛公司从该项目评标委员会推荐的其余中标候选人中重新确定中标单位。2019年10月24日，智慧岛公司向闽审公司发出《中标人确认函》，称案涉招标项目于2019年10月17日上午9:30开标，经评标委员会评议，按综合评分法：福建榕基软件股份有限公司、太极计算机股份有限公司、科隆公司被推荐为中标候选人；依据招标文件规定确定中标人原则，第一次确认科隆公司为中标人，中标公告发布后科隆公司主动放弃中标资格。依据招标文件确定中标人原则，从其余候标人中选择报价最低的太极计算机股份有限公司为中标人，中标价为49833954.62元，等等。2019年10月28日，闽审公司向太极计算机股份有限公司发出《中标通知书》。2019年11月4日，智慧岛公司工作人员通过微信聊天工具向闽审公司工作人员提出，要求闽审公司将科隆公司投标保证金汇至智慧岛公司，闽审公司工作人员认可，并提出智慧岛公司应出具函件、提供汇款账号，等等。2019年11月5日，闽审公司将科隆公司投标保证金50万元汇至科隆公司账号。2019年11月7日，闽审公司向智慧岛公司发出《关于投标保证金事宜的说明函》，称2019年11月4日接到智慧岛公司经办人通知将科隆公司投标保证金汇至智慧岛公司，因无智慧岛公司账号信息所以未及时汇出。11月5日下午4时，闽审公司工作人员在退其余投标人保证金时误将科隆公司投标保证金一并退还。11月5日晚7时许，闽审公司收到智慧岛公司关于《没收投标保证金通知书》，等等。现当事人各方因案涉投标保证金退还、没收事宜产生纷争，遂成讼。 一审法院认为,本案争议焦点为，科隆公司投标保证金可否没收，以及闽审公司退还科隆公司投标保证金是否构成违约的问题。关于科隆公司投标保证金可否没收的问题。案涉招标项目《公开招标文件》第二章投标人须知所附说明第12.9条规定，投标人在投标截止期后投标有效期内撤回投标、中标人未能做到按本须知第22条规定签订合同等情形，投标保证金不予退还。科隆公司自愿参与投标，并按照招标文件要求缴纳了投标保证金，即代表其同意招标文件相关规定，双方就此已经达成合意，合法有效，上述招标文件关于没收投标保证金等规定对科隆公司具有法律拘束力。本案中，中国政府采购网2019年10月22日发布案涉招标项目《中标公告》公示中标企业为科隆公司，该公告结果具有公示效力，可以认定当时案涉招标项目中标人为科隆公司。而科隆公司于同日向闽审公司、智慧岛公司作出《说明》表示放弃参与案涉招标项目，该意思表示明确、具体，即放弃中标资格。在招投标活动中，招投标文件及相关行为对各方当事人具有法律拘束力，科隆公司关于该《说明》仅系磋商性质等抗辩意见，依据不足，不予采纳。在科隆公司明确放弃中标资格的情况下，闽审公司、智慧岛公司再向其发出中标通知书无实际意义。与此同时，闽审公司与智慧岛公司的往来函件进一步确定，在已确认科隆公司为中标人并进行公示的情况下，因科隆公司放弃中标资格，智慧岛公司才在其他中标候选人中另行确认太极计算机股份有限公司为中标人。上述事实相印证，可以证实科隆公司在中标结果公示期间即已放弃中标资格而导致其未能按规定签订后续合同，符合《公开招标文件》关于没收保证金的规定。闽审公司、科隆公司以案涉招标项目最终系向太极计算机股份有限公司、而非科隆公司发出中标通知书为由否认科隆公司曾中标的意见颠倒因果关系，与审理查明事实不符，不予采纳。科隆公司还提出《中标公告》在《中标候选人公示》发布前不可能确定科隆公司为中标人，对此，闽审公司当庭已经明确二者系2019年10月22日同时发布，因中国政府采购网、福建省公共资源交易电子公共服务平台原因导致发布时间差异，相关抗辩理由依据不足，不予采纳。关于闽审公司退还科隆公司投标保证金是否构成违约的问题。智慧岛公司与闽审公司签订的《福建省省级政府采购协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律拘束力。该协议约定闽审公司受智慧岛公司委托进行案涉项目招投标活动，按法律规定收取、保管、退还、缴交投标保证金等费用，并在出现投标保证金没收情形时应智慧岛公司要求时将其支付给智慧岛公司，等等。在可没收投标人科隆公司投标保证金，且招标人智慧岛公司已经明确要求闽审公司将科隆公司投标保证金汇至智慧岛公司的情况下，闽审公司违背委托人智慧岛公司指示将其退还给科隆公司，既违反了《中华人民共和国合同法》第三百九十九条关于“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”的规定，也与合同约定相悖，存在明显过错，构成违约，应当承担赔偿责任。因闽审公司过错，导致智慧岛公司失去依约可得收入50万元，造成智慧岛公司损失，智慧岛公司诉请闽审公司赔偿损失50万元，有事实与法律依据，予以支持。智慧岛公司另诉请主张利息损失，缺乏法律及合同依据，不予采纳。闽审公司关于其无权没收保证金，且智慧岛公司未书面明确指示没收存在过错等意见，与审理查明事实不符，依据不足，不予采纳。闽审公司关于案涉投标保证金事实上由科隆公司占有，智慧岛公司应向科隆公司主张权利的意见，如上所述，本案系因闽审公司违约行为造成智慧岛公司损失而引发，智慧岛公司有权依法依约向闽审公司主张权利，至于智慧岛公司是否向他人主张权利，不在审理范围内，不予评价。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零六条规定，判决：一、闽审公司应于判决生效之日起十日内赔偿智慧岛公司50万元；二、驳回智慧岛公司其他诉讼请求。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 根据现有有效证据及当事人陈述，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，智慧岛公司与闽审公司签订的《福建省省级政府采购协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应认定合法有效。该协议约定，闽审公司作为招标代理机构，受招标人智慧岛公司的委托进行案涉项目招投标活动，按法律规定收取、保管、退还、缴交投标保证金等费用；并约定若出现投标保证金没收情形，闽审公司应于智慧岛公司要求时将其支付给智慧岛公司等等。上述协议签订后双方均应按协议约定全面履行合同义务，本案中科隆公司在《中标公告》已公示中标企业为其公司的情形下，向闽审公司作出《说明》表示放弃参与招标项目，其行为符合案涉《公开招标文件》关于没收保证金的规定。在此情形下，招标人智慧岛公司明确要求闽审公司按照协议约定将该投标保证金汇至智慧岛公司，而闽审公司违背委托人智慧岛公司的指示误将其退还给科隆公司，因此智慧岛公司一审诉请闽审公司继续支付50万元投标保证金。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十九条“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，本案系委托合同纠纷，智慧岛公司诉请闽审公司继续支付50万元投标保证金，符合事实和法律依据，应予支持。闽审公司上诉主张其并未违约，与事实不符，本院不予采信。因本案系基于委托合同而产生的纠纷，智慧岛公司或者闽审公司是否应向第三人科隆公司主张权利，不属于本案审理范围，其可另案主张。 综上所述，闽审公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8873元，由上诉人福建闽审工程造价咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林智远 审 判 员 谢 芬 审 判 员 易 艳 二〇二〇年十月二十日 法官助理 郑芬芳 书 记 员 郭迎蓝 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。