贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2943号 上诉人（原审原告）：蒙兴义，男,1986年10月3日生,汉族,贵州省独山县人，现住贵州省独山县。 委托诉讼代理人：韩芬，贵州信仲恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岑天兰，女，1965年12月17日生，汉族，贵州省独山县人，现住贵州省独山县，系上诉人岳母。 被上诉人（原审被告）:王尧枝，女,1971年9月3日生,布依族,贵州省独山县人，现住贵州省独山县。 上诉人蒙兴义因与被上诉人王尧枝民间借贷纠纷一案，不服独山县人民法院于2020年7月6日作出（2020）黔2726民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人蒙兴义向本院提出上诉请求：1、撤销独山县人民法院（2020）黔2726民初905号民事判决，并将本案发回重审，或在查清事实的基础上依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 上诉理由：第一，证人潘某的证言不具真实性、客观性、关联性，不能作为定案依据。1、潘某在庭审中多次以“王尧枝当时就想…”来陈述本案的发生经过，其以被上诉人的角色去陈述本案发生时候被上诉人为什么去借钱、借完钱之后的思想世界，从客观上来说，在本案发生的经过中，被上诉人所想所思是不可能为外人所知的，证人潘某之所以多次口述被上诉人的想法，其一是因其与被上诉人关系密切，其二则是被上诉人与证人多次谈论此事，故证人所述的本案有关经过是其真实所见，还是私下与被上诉人统一口径无法判断。2、证人潘某与上诉人一家存在未解决的借款纠纷，其在庭上所言带有浓重的个人感情色彩，即对上诉人一家充满怨恨，其个人不可能处于客观的角度去陈述事实。3、证人潘某所表述的经过与本案证据存在矛盾之处，庭审中在确认借条真实性时，证人潘某多次确认，其看到的被上诉人向上诉人丈母娘（岑天兰）出具的借条是一张面积较大的纸张，而本案中上诉人提供的借条原件是一张未经剪裁过的巴掌大小的笔记本纸条，其与证人所述的大概Ａ4纸大小的借条根本不可能是同一张，且这也是证人所要证实的事实中最为关键的一部分，如这部分都与证据有矛盾，那么证人所述其他部分是否还能作为定案依据。第二，上诉人所持借条经当庭确认，属被上诉人亲自所写，其具有真实性，依法应当受到保护。本案中，上诉人提供真实有效的借条作为证据证实借款的发生，而被上诉人辩称其被骗写下借条，并未实际收到借款，并就自己的主张申请了张新林作为证人，除了被上诉人与证人证言的真实性，仍有常理不可解释的地方，其一：如事实如被上诉人所称，2018年11月22日写的借条是受岑天兰所骗写下，按正常人思维，一定会求助外界，因是被诉的借款全是赌账的说法相违背。本案中，上诉人提供被上诉人亲自书写的借条，而被上诉人仅能提供不能真实客观反映案件真实情况的证人，其证明力明显弱于上诉人提供的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。 被上诉人王尧枝二审答辩称：第一，答辩人和上诉人不存在借贷关系。答辩人不认识上诉人，更没有向上诉人借款，写借条时上诉人也不在现场。事实是岑天兰（上诉人的岳母）和岑某（又名岑天风，系岑天兰的姐姐）是开设“六合彩”投注站赌码的庄家，她们让答辩人及丈夫岑双全到其姐妹俩开设的“六合彩”投注站买码，让答辩人投注参与“六合彩”赌博，说买码赢了归答辩人所得。岑天兰、岑某诱骗答辩人及其丈夫前前后后报了25000元的码都输了（答辩人未用现金买马，只是电话报码）。于是，2018年11月22日岑天兰和储建晶（上诉人的妻子）诱骗答辩人写了借条，当时还说只要写下30000元的借条给5000元现金。于是答辩人写下30000元借条，当时写借条时是按照岑天兰和储建晶的意思写成了上诉人蒙兴义名字，她们把借条收走后没有给现金，报码投注结果也输了，因此答辩人没有得到上诉人和任何人的一分钱。第二，证人潘某与答辩人、上诉人之间是无利害关系的自然人，有作证资格。写借条时潘某在场，是见证人。证人的文化程度低，在法庭上发言时有些紧张，言语有些啰嗦，但证人已经非常明确地向庄严的法庭证明：（1）写借条时上诉人蒙兴义不在场。（2）写借条时答辩人没有得到现金。（3）本案借条是因为王尧枝在岑天兰、岑天风姐妹俩开设的“六合彩”投注站电话报码（赌码）欠下的钱，才写下的。第三，上诉人蒙兴义为了达到诉讼目的，捏造事实。（1）上诉人在一审起诉状中称，“被告王尧枝因资金周转困难向原告借款人民币30000元（大写叁万元）。原告当日从取款机取款16000元，加上手上现有的现金，足额30000元借给被告”。在上诉状中又称“得知岑天兰第一次转交借款15000元，后被上诉人还款5000元，剩余10000元未还，第二次借款是上诉人亲手转交给被上诉人现金20000元，共计30000元”。对本案借款情节描述前后不一、矛盾重重、谎话难圆。（2）借条主体是答辩人写的，但是借条下半部分空白处“现金”等字样，是事后上诉人蒙兴义自己有意添加的。（3）杜撰证人潘某和上诉人一家有未解决的借款纠纷，以达到法院不采信证人潘某证言证词的目的。事实是证人潘某、岑天兰、岑某（又名岑天风）、答辩人都是较熟悉的人，证出庭作证是申张正义。第四，岑天兰、岑天风姐妹俩开设的六合彩赌码投注站不知道害得多少人倾家荡产、背井离乡。她们设下陷阱，买码时把气氛哄得足足的，营造赌码发大财的氛围，诱骗受害人下注赌码，受害人输完无钱了她们就讲可以电话报码继续买，其实结果都是输。而后又诱骗受害人写下内容较完整的借条，借诉讼渠道发不义之财，答辩人就是众多的受害者之一。综上所述，答辩人认为一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，请二审法院查明真相，依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 原审原告蒙兴义向一审法院起诉请求：1、判令被告归还原告借款3万元;2、被告承担案件受理费。 一审法院认定事实：2020年4月21日，原告向法院提起诉讼称，2018年9月25日,被告以资金周转困难为由,向原告提出借钱周转的请求,因被告是原告丈母娘岑天兰的多年好友,原告碍于人情世故,同意借款给被告。被告提出因年纪大不会操作网上转账,要求原告提供3万元的现金,原告当日从取款机取款1.6万元,加上手上现有的现金,足额3万元借给被告。被告口头承诺周转一、两个月即归还,故当时没有写下条子,后因被告迟迟未还款,在2018年11月22日才让被告补签了一份借条,约定于次年4月还清,后被告逾期未履约。对该主张，以王尧枝于2018年11月22日书写的“借条”为主要依据。被告对此表示否认，称其从未与原告蒙兴义借过钱，这个“借条”系与原告岳母岑天兰邀约赌博投注“六合彩”而产生的赌债，非真实借款。对此，申请证人潘某出庭作证，潘某证实原告书写“借条”时有原告岳母岑天兰、被告王尧枝和潘某三人在场，其证言印证了原告的辩解属实，2018年11月22日，当天原告向岑天兰书写“借条”时，岑天兰没有向原告支付过任何钱，原告蒙兴义根本不在现场，这个账是买码产生的纠纷。对原告的辩解，一审法院口头告知原告庭审日务必出庭或请求证人出庭作证，但其却以外出有事为由缺席庭审，其诉讼代理人对“借条”书写的详情又未能作出全面合理的解释。 一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，由于被告否认与原告借款，该“借条”事出有因，真实情况系与原告岳母岑天兰买码博彩产生，而证人潘某出庭证言亦能印证这一观点，原告未能到庭就借款的具体情况进行说明，代理人亦未能就相关细节作出有效解释。在被告进行否认且有证人证言印证的情况下，原告的“借条”属于孤证，不足以证明被告向原告借款3万元的事实存在。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定,负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。第十九条，人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，进行综合判断是否虚假诉讼：（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾。故，原告主张被告向其借款3万元的事实，基于证据的不充分，不予认定。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条之规定，判决：驳回原告蒙兴义的诉讼请求。案件受理费550元，减半收取为275元，由原告蒙兴义承担。 二审中，上诉人提供证据为微信截图，拟证实2018年10月21日上诉人的岳母通过微信转帐9300元给被上诉人，经组织双方质证，被上诉人称该款确实收到，但已经还清，与本案无关。 经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：双方当事人之间的借贷关系是否生效。 本院认为：本案中，虽然被上诉人王尧枝对其于2018年11月22日向上诉人蒙兴义出具3万元借条的真实性不持异议，但是借款合同是实践性合同，必须由出借人将款项交付借款时合同才生效。首先，上诉人蒙兴义在一审起诉时主张，被上诉人王尧枝向其提出借款3万元要求后，上诉人蒙兴义于当日取款1.6万元，加上手上现有的现金,足额3万元交给被上诉人王尧枝。而一审庭审及上诉状中，上诉人蒙兴义又陈述借款3万元的构成是，原来被上诉人王尧枝借上诉人蒙兴义1.5万元，还了0.5万元，还欠1万元，2018年11月22日第二次又借2万元，加上之前欠的1万元，共计3万元当场写的借条。二审质证中，上诉人的代理人岑天兰陈述，被上诉人提出借款请求后，由上诉人的代理人岑天兰帮被上诉人向上诉人借款，岑天兰借得款后再转交给被上诉人，故上诉人蒙兴义主张的借款事实前后均不一致。其次，被上诉人王尧枝申请的证人出庭证实，被上诉人王尧枝向上诉人蒙兴义的岳母出具借条后，并未收取任何款项。综上，上诉人蒙兴义未能举证证实其已将借款3万元交付被上诉人王尧枝的事实，故一审认定上诉人蒙兴义的主张不成立，对其诉讼请求予以驳回正确，应予维持。 综上所述，上诉人蒙兴义的上诉理由不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人蒙兴义负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年十月二十八日 书记员  刘 皓