辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终892号 上诉人（原审被告）桓仁东关烧烤美食城有限公司，住所地辽宁省桓仁满族自治县。 法定代表人邹永军，该公司经理。 委托诉讼代理人邹德霖，该公司工作人员。 委托诉讼代理人甄宏伟，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）辽宁宏远建筑安装有限责任公司，住所地辽宁省桓仁满族自治县。 法定代表人刘士太，该公司总经理。 委托诉讼代理人梁宏刚，该公司工作人员。 上诉人桓仁东关烧烤美食城有限公司（以下简称桓仁东关公司）因与被上诉人辽宁宏远建筑安装有限责任公司（以下简称辽宁宏远公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2018）辽0522民初1037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 桓仁东关公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.由辽宁宏远公司承担本案全部诉讼费用。事实及理由：1.一审判决认定事实错误。按照双方签订的建设工程施工合同约定，桓仁东关公司可用部分房屋抵顶工程款。在实际履行合同过程中，桓仁东关公司将价值2891588.15元的房屋抵顶给辽宁宏远公司，该公司并已实际经营使用。一审判决以双方未签订房屋抵顶合同为由否认以房屋抵顶工程款的事实是错误的；2.在一审庭审中，辽宁宏远公司认可桓仁东关公司在施工过程中垫付了价值60万元商用混凝土的事实，而一审判决未予扣除；3.在司法鉴定过程中存在漏项，有多项减项工程未予鉴定。 辽宁宏远公司提出答辩意见：不同意桓仁东关公司的上诉意见。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 辽宁宏远公司向一审法院起诉请求：1.依法判令桓仁东关公司给付工程款3800000元；2.由桓仁东关公司承担上述款项利息（按中国人民银行同期贷款利率4.36%为准，从2015年9月30日起至全部给付之日止）；3、本案的全部诉讼费用、保全费用由桓仁东关公司承担。 一审法院认定事实：2015年5月12日，辽宁宏远公司承建桓仁东关公司开发的桓仁东关烧烤美食城工程，双方签订了建设工程施工合同。合同约定：甲方为桓仁东关公司、乙方为辽宁宏远公司。一、工程概况。1.工程名称：桓仁东关烧烤美食城1#、2#、3#、4#。2.建筑面积：6000平方米（具体按现行建筑面积计算规则计算）。3.工程地址：桓仁镇东关村。4.工程造价：1200元/平方米。5.建筑工程总造价：7200000元。6.工程质量标准：合格。二、1.现场已实际施工完工程：按60万作价包含在工程总造价内，竣工结算时从总价中扣除。2.施工图纸设计内容以2015年4月10日前甲方交付乙方图纸为准，此日期之后如有变化以设计变更计，电气不含开关、灯具、插座安装。上下水管送至表后入户即可，室内墙体抹灰倒毛即可，楼梯不含楼梯扶手、装饰，不含室内大白。门400元/平方米、窗220元/平方米，从总造价扣除。三、合同工期。开工日期2015年5月20日，竣工日期2015年9月10日。四、竣工日期说明：工程承包施工内容施工完毕，报监理公司城建部门检查初验合格为准，从乙方上报初验申请之日起，最多不超过一个月办理验收手续。五、工程造价及其相关内容（略）。六、工程决算的相关内容（略）。七、工程拨款。1.工程施工至填充砌筑完成，拨付工程总造价50%工程款，室内外抹灰完成拨付工程总造价30%工程款，工程竣工（以工程施工完成承包范围内施工项目，并向监理报送初验申请为准）拨付工程总价款17%工程款。2.工程结算后，扣除工程总价款3%为质量保证金，其余款项一次性拨付乙方。3.工程施工期间，如工程需要可部分抵顶房屋，房款按售楼价95%抵顶，具体抵顶房屋楼号、楼层、位置不限，具体抵顶额度以不超过工程总价的30%为限。抵顶房屋涉及产权分立、登记手续办理均由甲方负责，并承担相关费用，如果因相关手续办理不及时造成乙方损失，由甲方负责，并承担相关费用（略）。2015年9月30日，工程完工，桓仁东关公司实际接收房屋，辽宁宏远公司占用2#楼5号、6号、7号门市等未交付给桓仁东关公司。在施工期间，桓仁东关公司给付工程款2800000元，由寇彦军出具收据4张，分别为2015年5月25日1000000元工程款收款，2015年7月3日1000000元收据，2015年9月14日600000元收据，2015年11月10日200000元收据，四张收据均由寇彦军签字。2019年6月11日，本溪银宏工程造价咨询事务所有限责任公司出具司法鉴定报告书，鉴定结果为：桓仁东关烧烤美食城工程造价鉴定增项工程造价为525930元，减项工程造价为1626074元。现辽宁宏远公司要求桓仁东关公司支付拖欠的工程款3800000元，并自2015年9月30日起至全部工程款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率4.36%承担利息提起诉讼。 一审法院认为：（一）辽宁宏远公司与桓仁东关公司签订的建设工程施工合同为双方真实意思表示，合法有效。双方之间形成建设工程施工合同关系，应依据合同约定全面履行各自的权利义务。辽宁宏远公司依约完成工程建设，桓仁东关公司已实际接收，故其应给付相应的工程款。辽宁宏远公司要求桓仁东关公司给付工程款的诉讼请求，依法应予支持；（二）本溪银宏工程造价咨询事务所有限责任公司出具司法鉴定报告书，桓仁东关烧烤美食城工程合同价格为6785400元，增项工程造价为525930元，减项工程造价为1626074元，工程结算总值为5685256元。桓仁东关公司提交4张收据计2800000元，证明其给付工程款情况，予以采信，故桓仁东关公司尚欠辽宁宏远公司工程款2885256元。依据双方合同约定，桓仁东关公司可扣除工程总价款5685256元3%的质量保证金为170557元。桓仁东关公司应将扣除质量保证金170557元后的工程款2714699元支付给辽宁宏远公司；（三）桓仁东关公司称用2#楼5号、6号、7号等门市抵顶工程款的意见，因双方无书面抵顶合同，亦无对抵顶行为的具体约定（如价格、面积等），辽宁宏远公司否认存在抵顶行为，故对桓仁东关公司称房屋抵顶工程款的事实，不予采信；（四）辽宁宏远公司要求利息的诉讼请求，因双方就结算问题争议较大，且辽宁宏远占有、使用2#楼5号、6号、7号等门市，并用于收益，应以辽宁宏远公司占有、使用、收益桓仁东关公司的房屋抵顶利息，不另行支持所欠工程款产生的利息；（五）桓仁东关公司提出工程质量问题，可依据合同中关于质量保证金的约定进行处理，对此不予一并处理。据此，一审法院判决：1.桓仁东关公司于判决生效后立即给付辽宁宏远公司工程款2714699元；2.驳回辽宁宏远公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39897元、诉讼保全费5000元、鉴定费12000元，合计56897元，由桓仁东关公司45517元，辽宁宏远公司负担11380元。 本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的基本事实。 另查明：辽宁宏远公司对桓仁东关公司在施工过程中垫付价值60万元商用混凝土的事实予以认可。 本院认为，上诉人桓仁东关公司与被上诉人辽宁宏远公司于2015年5月12日签订的《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。该合同依法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的权利义务。现辽宁宏远公司已按合同约定对案涉工程完成施工建设，桓仁东关公司对该建设工程已实际接收使用。根据双方签订的建设工程施工合同的约定，工程款的结算方式为固定价结算，但双方在履行合同过程中存在设计变更情形，即施工合同存在增项、减项，故一审法院根据双方的申请对增项、减项部分的工程造价进行司法鉴定，对此本院不持异议。故一审判决结合司法鉴定报告计算案涉工程价款，并无不当之处。 关于桓仁东关公司提出已按合同约定以房屋抵顶欠付辽宁宏远公司部分工程款的上诉意见，因桓仁东关公司对此不能提供双方以房抵债协议等证据证明该事实主张，故对其提出的该项上诉意见，本院不予支持。 关于桓仁东关公司提出一审判决对已查清其垫付的商用混凝土核价款60万元未予扣减的上诉意见，经二审庭审复核，辽宁宏远公司在一审庭审时即对此不持异议，故一审判决对此未予扣减有误，本院予以纠正。 关于桓仁东关公司提出一审法院委托司法鉴定中存在漏项，多项减项部分的工程造价未予鉴定的上诉意见，因其对此不能提供确实充分的证据证明这一事实主张，故对其提出的该项上诉意见，本院不予采信。 综上，上诉人桓仁东关公司的上诉请求成立部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下： 一、维持辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2018）辽0522民初1037号民事判决第二项； 二、变更辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2018）辽0522民初1037号民事判决第一项为：上诉人桓仁东关烧烤美食城有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付被上诉人辽宁宏远建筑安装有限责任公司工程款二百一十一万四千六百九十九元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费三万九千八百九十七元、诉讼保全费五千元、鉴定费一万二千元，二审案件受理费九千八百元，合计六万六千六百九十七元，由上诉人桓仁东关烧烤美食城有限公司负担三万七千一百一十六元、被上诉人辽宁宏远建筑安装有限责任公司负担二万九千五百八十一元。 本判决为终审判决。 审判长  高广明 审判员  朱 飞 审判员  高 伟 二〇二〇年十月九日 法官助理丛光璐 书记员回娜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。