延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1533号上诉人（原审被告）：张某，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：王某，吉林岺峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付某，吉林众鑫米业集团有限公司董事长，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：崔某1，吉林平岗律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔某2，吉林平岗律师事务所律师。上诉人张某因与被上诉人付某保证合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院于2020年4月30日作出的（2019）吉2401民初3509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人王某，被上诉人付某的委托诉讼代理人崔某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉，或改判借款合同无效，上诉人不承担民事责任。事实与理由：1.吉林省青旅信息咨询服务有限公司涉嫌涉众型的经济犯罪，而《全国法院民商事审判工作座谈会纪要》第128条规定的【分别审理】是非涉众型的经济犯罪与民商事案件的程序处理。本案吉林省青旅信息咨询服务有限公司涉嫌的犯罪是“非法吸收公众存款罪”，是涉众型的经济犯罪，应依据129条规定处理。第129条规定：“【涉众型经济犯罪与民商事案件的程序处理】2014年颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》和2019年1月颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定的涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。正在审理民商事案件的人民法院发现有上述涉众型犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理；作立案决定后，应当裁定驳回起诉。”2.上诉人在《理财担保协议》“延吉本部分公司部门经理签字”的栏目上签字，其身份是“部门经理”,是履行吉林省青旅信息咨询服务有限公司部门经理的职务行为，不是个人担保，其后果应由总公司承担。在签订《理财担保协议》的同时，吉林中青投资管理有限公司还给出借人出具了《担保回购函》，承诺承担“无限连带责任保证担保”。经查询，吉林中青投资管理有限公司未依法注册，法定代表人是童平，童平同时作为吉林省青旅信息咨询服务公司的法定代表人，其已到公安机关投案自首，总公司和他本人已涉嫌非法吸收公众存款罪。上诉人也是受害人，全家的积蓄都投进去了，上诉人也需要寻求法律保护。被上诉人应起诉实际借款人吉林省青旅信息咨询服务公司。3.案涉《咨询与服务协议》、《委托扣款授权书》、《借款合同》都是总公司给的格式文本。吉林省青旅信息咨询服务有限公司及其法定代表人童平以“借款”名义，对外承诺高额还本付息的方式，向社会不特定公众非法募集巨额资金，违反了银行业监督管理法的强制性效力性规定，所签订《咨询与服务协议》、《借款合同》、《担保回购函》均属无效。《理财担保协议》是《借款合同》的从合同，主合同无效，从合同无效。《物权法》第一百七十二条规定：“担保合同是主债权债务的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效。担保合同被确认合同无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认合同无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《担保法解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”上诉人认为，实际债务人吉林省青旅信息咨询服务有限公司涉嫌犯罪有，上诉人“签字”是履行部门经理职务，本人无过错，不应承担民事责任。上诉人获悉，辉南县公安局、长白县公安局经侦大队、吉林市公安局船营分局、长春市经开区经侦大队均已受理吉林省青旅信息咨询服务有限公司非法吸收公众存款案件的侦查工作，本案是明显的涉众型经济犯罪，应按《全国法院民商事审判工作座谈会纪要》第129条规定处理，被上诉人的损失应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。4.被上诉人虽然与吉林省青旅建设工程有限公司签订了《借款合同》，但其出借的资金并没有进入该公司帐户。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，借款合同并未生效。5.一审遗漏案件当事人吉林省青旅建设工程有限公司。案涉《理财担保协议》未约定保证方式，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第4条规定，应当追加吉林省青旅建设工程有限公司参加本案诉讼。付某辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉主张，维持原判。事实与理由：1.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条规定，借贷行为涉嫌犯罪，民间借贷合同并不当然无效。上诉人在一审中明确表示向被上诉人提供了个人担保，其在二审中主张为职务行为缺乏事实依据。2.延吉市公安局并未对本案借款人涉嫌非法吸收公众存款立案侦查，被上诉人除本案民事诉讼外，并未通过其他途径主张过债权或得到赔偿。上诉人作为担保人，可在履行清偿责任后向借款人主张权利。付某向一审法院起诉请求：1.判令张某立即向付某支付借款本息312,000元及违约利息（自2019年5月21日起至给付清偿之日止，按照年利率6％计算）；2．诉讼费、律师费等由张某承担。事实与理由：张某系吉林青旅信息咨询服务有限公司延边分公司部门经理。2018年11月20日，张某作为吉林青旅信息咨询服务有限公司授权代表与付某在延边分公司签署了“咨询与服务协议”及“委托扣款授权书”。2018年11月20日，付某通过吉林青旅信息咨询服务有限公司与吉林青旅建设工程有限公司签署借款合同，总金额为30万元，借款期限为6个月，自2018年11月20日起至2019年5月20日止，年化利率为8%，期限届满结清本息。张某作为介绍人及授权代表，以个人名义向付某承诺承担连带保证责任，并签署“理财担保协议”现借款期限已满，但借款人未偿还借款本息，故诉至法院，要求张某立即向付某支付借款本息312,000元，并承担本案诉讼费、律师费。庭审中，付某变更诉讼请求。一审法院认定的事实：2018年11月20日，付某（甲方、出借人）与吉林省青旅信息咨询服务有限公司（乙方）签订“出借与服务协议”，约定了双方各自权利义务及出借资金的回收管理等事项。付某向吉林省青旅信息咨询服务有限公司出具委托扣款授权书，授权吉林省青旅信息咨询服务有限公司在合同约定的限期内，委托银行或银行业金融机构从本授权书指定的账户内以约定的资费标准划付应付的费用……同日，付某（甲方、出借人）与吉林青旅建设工程有限公司（乙方）签订“借款合同”，约定：甲方向乙方提供借款人民币30万元，借款期限为6个月，自2018年11月20日至2019年5月20日，年化利率为8％，期限届满时结清本息。吉林中青投资管理有限公司出具“担保回购函”，由吉林中青投资管理有限公司提供无限连带保证，并承诺对出借人到期的债权进行无条件回购。付某（甲方）与青旅信息延吉分公司（乙方）签订“理财担保协议”，约定甲方于2018年11月20日购买青旅信息6个月产品30万元整。鉴于青旅信息股东强大的风控体系，乙方愿为甲方提供本、系担保。担保期限：甲方返本付息为止，若到期续存，本协议继续有效。乙方处由张某、刘学良签字。合同签订后，付某名下银行卡被扣款30万元。现吉林省青旅信息咨询服务有限公司涉嫌违法被公安机关立案侦查。另查，吉林省青旅信息咨询服务有限公司出资成立吉林省青旅证券投资咨询有限公司，持股比例100％，吉林省青旅证券投资咨询有限公司出资成立吉林青旅建设工程有限公司，持股比例100％。一审法院认为：本案中吉林省青旅信息咨询服务有限公司虽然涉嫌违法已被公安机关立案侦查。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条规定，民刑交叉案件应当遵循分别受理、分别审理的原则。庭审中，张某自述其为个人担保，故本案合同担保人为张某，与刑事案件当事人主体不同，法律关系及法律责任亦不相同，故本案应予以受理。关于本案担保合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”本案中,吉林省青旅信息咨询服务有限公司在被公安机关以涉嫌犯罪立案侦查之前,以咨询出借为名向包括付某在内的社会大众融资,现吉林省青旅信息咨询服务有限公司涉嫌非法吸收公众存款，该罪的构成系由若干个民事行为叠加导致发生由量变到质变。而每一笔投资项目,均是在当事人自愿情形下发生的,并不存在合同法规定的无效情形，故吉林省青旅信息咨询服务有限公司与付某单个签订的合同并不构成犯罪，在其融资行为达到一定数额后才构成犯罪，故其民事行为仍属有效。关于张某是一般保证还是连带责任保证的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中,张某出具的担保协议中,并未约定保证方式,故张某应当承担连带保证责任，担保协议中已约定乙方提供本息担保，故对付某要求张某偿还30万元及利院予以支持。根据借款合同约定，借款期限为6个月,年利率为8%,借款期间利息为1.2万元。后续利息付某主张按照年利率6%计算,不违反法律规定，故本院予以支持。对付某提出的要求张某支付律师费的主张,因双方并无约定,故本院不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条,《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决：一、被告张某于本判决发生法律效力后立即向原告付某偿还本金30万元、利息1.2万元及逾期利息(按照本金30万元,自2019年5月21日起至清偿之日止,按照年利率6%计算)；二、驳回原告付某的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定时间履行义务,应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行金。案件受理费5980元、减半收取2990元（原告已预交,退还原告2990元）,由被告张某负担。二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：一审庭审中张某自述其为个人担保，一审认定其为案涉借款的担保人并无不妥。二审中，张某主张其在案涉《理财担保协议》上以“延吉本部分公司部门经理”名义签字，故应认定为职务行为，但其庭审中亦陈述公司要求员工必须为推荐的借款人提供担保，综合一、二审张某的陈述，一审认定其在《理财担保协议》上签字系个人担保行为，并无不当。本案为担保合同纠纷，案件当事人与刑事案件当事人主体不同，法律关系及法律责任亦不相同，不属于《全国法院民商事审判工作座谈会纪要》第129条所规定的情形，故本案应予以受理。借款人并非担保合同的当事人，并非本案必须参加诉讼的当事人，一审未追加其参加诉讼并无不妥。案涉款项已转入吉林省青旅信息咨询服务有限公司法定代表人童平帐户，张某并非首次介绍他人借款，其在提供担保时对此事亦应明知，故其以案涉款项并未转入借款合同中载明的借款人吉林青旅建设工程有限公司的帐户，主张本案借款合同尚未生效其不应承担担保责任，缺乏法律依据，本院不予支持。关于本案担保合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”本案中，吉林省青旅信息咨询服务有限公司在被公安机关以涉嫌犯罪立案侦查之前，以咨询出借为名向包括付某在内的社会大众融资，现吉林省青旅信息咨询服务有限公司涉嫌非法吸收公众存款，该罪的构成系由若干个民事行为叠加导致由量变到质变。但其中单笔投资项目，系在当事人自愿情形下发生的，并不存在合同法规定的无效情形，故吉林省青旅信息咨询服务有限公司与付某单个签订合同的民事行为仍属有效。关于张某是一般保证还是连带责任保证的问题。因当事人对保证方式没有约定，故一审依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定认定张某应承担连带保证责任，并无不当。综上，张某的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5980元，由张某负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓娟审判员  崔 玉审判员  秦承兰二〇二〇年十月二十六日书记员  尹光熹