河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫17刑终428号原公诉机关河南省平舆县人民检察院。上诉人（原审被告人）李明玉，曾用名小六，男，1975年8月18日出生，汉族，文盲，无业，户籍所在地河南省平舆县，捕前租住新蔡县。因涉嫌犯运输毒品罪于2019年7月2日被平舆县公安局民警抓获，2019年7月3日被平舆县公安局刑事拘留，2019年8月8日经平舆县人民检察院批准逮捕，次日由平舆县公安局执行逮捕。辩护人王文芳，河南伦宸律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈芳，女，1976年3月25日出生，汉族，初中文化，无业，捕前住湖北省武汉市江夏区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月3日被平舆县公安局民警抓获，2019年7月4日被平舆县公安局刑事拘留，2019年8月8日经平舆县人民检察院批准逮捕，次日由平舆县公安局执行逮捕。辩护人王英男，河南胜蓝律师事务所律师，系驻马店市法律援助中心指定。上诉人（原审被告人）谢佳，女，1991年3月4日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地河南省平舆县，捕前租住新蔡县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月2日被平舆县公安局民警抓获，2019年7月3日被平舆县公安局刑事拘留，2019年8月8日经平舆县人民检察院批准逮捕，次日由平舆县公安局执行逮捕。辩护人邓鑫，河南文苑律师事务所律师，系驻马店市法律援助中心指定。河南省平舆县人民法院审理河南省平舆县人民检察院指控原审被告人李明玉犯运输毒品罪、贩卖毒品罪、原审被告人陈芳、谢佳犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月20日作出（2020）豫1723刑初92号刑事判决。宣判后，原审被告人李明玉、陈芳、谢佳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月20日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员王保民出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李明玉及其辩护人王文芳，上诉人（原审被告人）陈芳及其辩护人王英男，上诉人（原审被告人）谢佳及其辩护人邓鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2019年3月5日，被告人李明玉、谢佳在湖北省鄂州市旭光戒毒医院戒毒期间，吸毒人员张某到二人房间内用微信转给谢佳600元欲购买毒品，在李明玉的安排下，谢佳转给陈芳1000元，自陈芳处购买毒品两小包，其中一包由李明玉、谢佳伙同张某吸食，另外一包归李明玉、谢佳所有。2019年6月30日上午，被告人李明玉在鄂州市戒毒医院以250元一包的价格从一名女子处购买毒品十小包，吸食了其中一小包。当日下午，李明玉自陈芳处购买毒品海洛因30克。李明玉携带九小包毒品以及自陈芳处购买的毒品自鄂州返还新蔡时，于2019年7月2日下午在新蔡县西高速路口被公安民警抓获，并将毒品自李明玉身上搜出。经称量，九小包毒品（检一至检九）检一净重0.51克，检二净重0.51克，检三净重0.45克，检四净重0.46克，检五净重0.49克，检六净重0.45克，检七净重0.49克，检八净重0.48克，检九净重0.48克，自陈芳处购买的毒品检十净重29.97克，共34.29克。经驻马店市公安局物证鉴定所鉴定，检一至检十均检出海洛因成分。认定上述事实的证据有：一、书证1.被告人户籍证明；2.平舆县公安局禁毒大队抓获经过，2019年7月2日14时许，我队民警在新蔡县西高速路口将李明玉抓获，从李明玉腰部的挎包内查获毒品可疑物9小包，从李明玉携带的手提袋内查获毒品可疑物1包，净重29.97克。后从李明玉在新蔡县鸿达汽车站对面的租房处查获毒品可疑物1包并将谢佳抓获。2019年7月3日在鄂州市将陈芳抓获。3.扣押物品清单，在李明玉、谢佳租房处扣押毒品可疑物一小包、手机一部、电子秤一台、房屋租赁同一张、现金219300元。4.扣押物品清单，扣押李明玉随身携带物：毒品可疑物九小包、毒品可疑物白色块状物一包、手机三部、乘车凭证一张、现金一万元。5.上缴毒品单据，本案涉案毒品均于2019年9月26日上交至驻马店市公安局。6.毒品称量照片。7.谢佳微信聊天记录、转账记录。8.李明玉、谢佳、陈芳、张某鄂州市旭光戒毒医院住院登记表。二、证人证言1.证人张某证明，2019年过完阴历年之后，我去武汉市戒毒医院自愿戒毒，住院期间我在谢佳住的房间里，我给谢佳转账600元，谢佳出去一会儿，回来给我一小包白色毒品，我把这一小包毒品在谢佳的房间内吸食了，我吸了一点，感觉口感不好，我就不吸走了，剩下的还有一点毒品留给谢佳、李明玉了，我也没带走。我就向谢佳买过这一次毒品，没有向李明玉购买过毒品。2.证人郭某证明，2019年6、7月份的时候，我到湖北鄂州市旭光戒毒中心戒毒时，认识李明玉的，李明玉说他之前买同样在那戒毒的陈芳的毒品，陈芳暂时没有了，问我有没有。他当时在我房间的门口给我了500元钱，我把我的毒品海洛因给他包了二小包，大概有0.3克左右。李明玉被抓获时身上带的毒品不是我卖给他的。李明玉从戒毒医院准备回平舆时的前一天，李明玉给我说他准备从陈芳那弄几十克东西（毒品）带回去，具体带多少我也不知道。公安机关把陈芳带走的时候我才知道她是卖毒品的，我们也不是很熟悉。三.被告人供述1.被告人李明玉供述，2019年5月31日，我和谢佳坐车到武汉市，去鄂州戒毒所戒毒。在戒毒期间，我认识一名叫“芳姐”的女子，我让她帮我买30克毒品，一克是400元，等我回老家的时候毒品给我，我分四回给了芳姐9000元。谢佳戒了20多天毒后自己坐车回新蔡了，我一直在戒毒所。2019年6月30日上午，和我一起在戒毒所戒毒的一名女子到我房间内问我要不要海洛因，她有十小包，我就用2500元现金买了这十小包海洛因。2019年6月30日下午，我问芳姐毒品带来了没有，芳姐在我房间内把用透明的自封袋包装的块状海洛因交给我，我欠芳姐3000元毒资没有给她。2019年7月2日早晨，我在戒毒所房间内将小包毒品吸收一小包，把剩余的9小包毒品和芳姐给我的30克毒品放在我装衣服的手提袋内，就坐武汉到临泉县的大巴车回新蔡县城，我在新蔡西高速下路口下车等公交车的时候，你们将我抓获，同时把我包里的海洛因查获了。2019年7月2日11时的时候，谢佳给我打电话问我欠芳姐3000元怎么回事，我说等回去再说。从我身上搜出来的毒品是我准备自己吸食使用的。2019年3月5日，我和谢佳在鄂州戒毒医院的房间里，许昌市的那个女的张某到房间里，给谢佳转账600元，让我和谢佳帮着买毒品，谢佳就向陈芳转账1000元，谢佳外出找陈芳拿毒品，过了一会，谢佳回来了，拿着两小包毒品，我、谢佳和张某就在房间里吸食了，当时还剩余一点毒品，许昌的那个女子没有拿走，过后我和谢佳将剩余的毒品吸食完了。2.被告人谢佳供述，2019年7月2日下午，芳姐给我微信联系说我老公李明玉欠他3000元，让我给我老公说一下，我给我老公打电话，我老公说回来再说吧。我不知道这3000元钱是怎么回事。2019年3月5日9时57分，张某通过微信给我转600元，2019年3月5日9点58分，我给芳姐转1000元，是那天张某找我，给我转钱让我去给她买毒品，李明玉让我给芳姐转1000元，李明玉说他去找芳姐买1000元毒品，过会李明玉回来拿回来两小包用纸包包的毒品，李明玉和张某在卫生间待了两分钟，出来后李明玉给张某一小包毒品，张某就走了，李明玉从卫生间出来时手里拿了一小包纸包的毒品，之后李明玉在房间里将这一小包毒品吸食了。3.被告人陈芳供述，前段时间，我在鄂州市旭光戒毒医院戒毒的时候认识了李明玉和谢佳二人，他们让我帮他找毒品，当时商量的价格是500块钱一克，我用手机和我丈夫的朋友的妻子电话联系要毒品，当时姓陈的说要是给我送到医院得500元，商定要30克，我同意了。到第二天晚上的时候，姓陈的女的把一包用卫生纸包裹的一塑料袋白色海洛因放在一个长方形的铁盒内，我通过绳子拉上来拿到毒品，我把毒品拿到我自己房间后，拿出两个毒品，交给李明玉一个，然后他和谢佳就回他们房间了，我和郭某在我房间里分食剩下的一个毒品，过了一会李明玉到我房间给了我一万元，我交给李明玉20克毒品，然后我又拿出5000元，一共15000元放在袜子里面用绳子放下去交给了姓陈的女的。后来谢佳找我要过几次毒品，前前后后加上已经拿走的21克，李明玉和谢佳总共拿走的毒品数是28克，后来李明玉又给我1000元，到现在还欠我3000元钱没给我。我记得这次交易是我被抓的前几天左右，这次李明玉被抓的毒品是郭某卖给李明玉的，因为被抓的前几天，郭某在鄂州市旭光戒毒医院给我说他手中有毒品，有几十克，具体多少没有给我说。大概两三天的时间李明玉就走了，我中午给谢佳联系说了李明玉还欠我钱的事，所以我要说，李明玉这次被查的毒品不是我卖给他的。2019年6月份和7月2日之前，李明玉一直在戒毒医院，我也一直在同家戒毒医院。陈姓女子把毒品送到戒毒医院当晚我第一次给李明玉一克毒品，第二次4到5克毒品，当晚我又给他20克毒品，在谢佳出院之前我给谢佳2克毒品，这算起来一共28克毒品，按500元一克，李明玉当晚给我1万元，过后又给我1000元，李明玉欠我3000元钱。李明玉出院后，我在微信对谢佳说，你老公带东西（海洛因）回去了，欠我3000元毒品钱，谢佳说等我老公回来后商量一下再给你回话。四、辨认笔录1.李明玉辨认出陈芳是卖给其毒品的人芳姐。2.谢佳辨认出陈芳是卖给其毒品的小芳。3.陈芳辨认出李明玉、谢佳。4.谢佳辨认出张某为其微信好友“佳佳”。5.张某辨认出李明玉、谢佳。五、提取、搜查、称量、取样笔录1.提取笔录，2019年7月2日下午16时许，平舆县公安局禁毒大队民警在新蔡县城西高速下路口西侧将李明玉抓获。当场从李明玉腰部挎包内查获用塑料袋包装的毒品可疑物9小包，从李明玉携带的手提袋内查获用塑料自封袋包装的块状白色毒品可疑物一包。民警随对这十包毒品可疑物进行提取。2.2019年7月2日下午，平舆县公安局禁毒大队民警对李明玉与谢佳在新蔡县的住处进行搜查，在屋内查获现金22捆，在东南屋查获小型电子秤一台，在阳台附近的小柜子的抽屉内查获用卫生纸包装的毒品可疑物一小包。3.2019年7月2日23时12分称量李明玉随身携带的毒品可疑物的重量，经称量：检一净重0.51克，检二净重0.51克，检三净重0.45克，检四净重0.46克，检五净重0.49克，检六净重0.45克，检七净重0.49克，检八净重0.48克，检九净重0.48克，检十净重29.97克。4.称量笔录，称量李明玉与谢佳住处查获的毒品可疑物的重量，检十一净重0.58克。5.取样笔录，检一取样0.51克，检二取样0.51克，检三取样0.45克，检四取样0.46克，检五取样0.49克，检六取样0.45克，检七取样0.49克，检八取样0.48克，检九取样0.48克，检十取样1.12克，检十一取样0.58克。六、鉴定意见驻马店市公安局物证鉴定所（驻）公（物）鉴（理化）字［2019］245号，检一至检十一均检出海洛因成分。根据上述事实和证据，河南省平舆县人民法院认为，被告人李明玉、谢佳、陈芳违犯毒品管理法规，以获利为目的，明知是毒品而在戒毒场所进行贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。李明玉明知是毒品而随身携带，乘坐长途客车将毒品从鄂州运输至新蔡县，且运输毒品数量大，其行为已构成运输毒品罪。李明玉、谢佳二人帮吸毒人员代购毒品，收取吸毒人员600元，但却按照每包500元的价格购买两包毒品，从中获利100元，构成贩卖毒品罪。李明玉在运输毒品过程中被抓获，尽管其是吸毒人员，且现有证据无法证明其具有走私、贩卖、制造毒品等目的，但由于被查获的毒品处于运输状态之下，且数量达到较大以上，应当以运输毒品罪追究其刑事责任。结合本案的事实及量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定作出判决：一、被告人李明玉犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币两万元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年零六个月，并处罚金人民币两万五千元。二、被告人陈芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币两万元。三、被告人谢佳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。四、本案所涉毒品，由收缴机关予以销毁；本案所涉毒赃10000元自陈芳处继续追缴，上缴国库；扣押物品由扣押机关予以处理。李明玉上诉提出：1.其不构成运输毒品罪，而是非法持有毒品罪。2.其与谢佳也吸食毒品，帮张某购买毒品是600元一包，1000两包，优惠了一百元，并非其与谢佳获取了100元的盈利，其不构成贩卖毒品罪。辩护人提出：1.原判定性错误，应为非法持有毒品罪，而非运输毒品罪。2.原判认定第一起不构成贩卖毒品罪，李明玉和张某共同出资购买1000元毒品，李明玉和谢佳出资400元，张某出资600元，用于共同吸食，拿到毒品之前，不存在共同吸食的联络，购买毒品后，张某让李明玉、谢佳共同吸食属于友情范围，不应认定为牟利。3.毒品没有流向社会，属于自己吸食，没有违法犯罪前科，认罪认罚，具有从轻处罚情节。建议二审依法改判。上诉人陈芳上诉提出：原判认定事实不清，查获的毒品不是其出售的，其构成坦白，其向李明玉等提供毒品也是单纯的帮忙行为，并未牟利，其认罪悔罪，请求二审对其从轻处罚。辩护人的辩护意见同上诉人陈芳的意见一致。上诉人谢佳上诉提出：其具有坦白情节没有认定，其是受害者，受李明玉指示转的钱，其本人没有贩卖毒品的故意，作用较小，原判对其量刑过重。请求二审对其从轻处罚。辩护人的辩护意见同上诉人谢佳的上诉意见一致。出庭检察员出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，对陈芳、谢佳定性准确，量刑适当，建议对二人维持原判，李明玉构成贩卖、运输毒品罪，原判实行数罪并罚系适用法律错误，建议二审法院依法纠正后准确量刑。二审审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一、二审当庭举证、质证，查证属实，予以确认。对于上诉人李明玉及其辩护人所提原判对李明玉定性错误、李明玉构成非法持有毒品罪而非运输毒品罪的上诉、辩护理由。经查，李明玉作为吸毒者，其在购买、储存毒品过程中被查获，毒品数量为海洛因34.29克，数量较大，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，依法应以运输毒品定罪处罚，原判认定该起事实为运输毒品罪系定性准确。该上诉、辩护理由不成立，不予采纳。对于上诉人李明玉、谢佳及辩护人所提其二人不构成贩卖毒品罪的上诉、辩护理由。经查，根据陈芳、张某及其二人的供述，张某转账给谢佳600元用于购买毒品，谢佳按照李明玉要求转账给陈芳购买两小包毒品，其中一包给张某，原判认定李明玉、谢佳二人帮张某代购一包毒品并从中获利并无不当，根据法律规定，应认定为该行为为变相加价贩卖毒品进而构成贩卖毒品罪正确，其二人的上诉、辩护理由不成立，不予采纳。对于上诉人陈芳及其辩护人提出原判认定事实不清，被查获的毒品不是陈芳出售给李明玉的上诉、辩护理由。经查，李明玉的供述被查获的毒品系从陈芳处购买，陈芳也供述其向上家商定购买30克毒品，一包用卫生纸包裹的一塑料袋白色海洛因放在一个长方形的铁盒内，交给李明玉一包，李明玉供述其还欠陈芳3000元钱，其离开鄂州时，陈芳微信联系谢佳说“你老公带着东西回家了，还欠我3000元没给”，陈芳辩称是郭某出售给李明玉的，但李明玉供述该毒品是其回新蔡时让陈芳帮忙购买，且郭某对李明玉从其处购买毒品予以否认，综上，以上证据可互相印证，陈芳出售给李明玉毒品的事实清楚，陈芳该上诉、辩护理由不成立，不予采纳。对于上诉人陈芳及辩护人所提其系帮助李明玉购买毒品，没有牟利、应对陈芳从轻处罚的上诉、辩护理由。经查，毒资由李明玉付给陈芳后，陈芳将商定购买的毒品交付给李明玉，其二人系毒品交易的双方，陈芳的行为已构成贩卖毒品罪，陈芳是否牟利不影响贩卖毒品罪的成立，原判根据陈芳犯罪的事实、性质、情节，并考虑其具有初犯、悔罪态度及在戒毒场所贩卖毒品等情节，对其量刑适当。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。对于上诉人谢佳及辩护人所提谢佳具有坦白情节、作用较小，不具有贩卖毒品的故意、应对其从轻处罚的上诉、辩护理由。经查，张某转账给谢佳600元让帮忙购买一包毒品，谢佳转账给陈芳1000元购买2包毒品后，将其中一包给张某，原判认定谢佳从中牟利构成贩卖毒品罪正确，谢佳虽具有坦白情节，但根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条“在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的‘情节严重’”的规定，对谢佳应在三年以上七年以下有期徒刑、并处罚金的幅度内量刑，原判对谢佳科处三年有期徒刑并处罚金人民币五千元并无不当。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）陈芳、谢佳犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，本院予以维持。原判认定上诉人（原审被告人）李明玉犯贩卖、运输毒品罪的事实清楚，证据确实充分，但对其贩卖毒品罪、运输毒品罪实行数罪并罚适用法律错误，根据有关规定，对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚。原判对李明玉实行数罪并罚不当，本院予以纠正。出庭检察员的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省平舆县人民法院（2020）豫1723刑初92号刑事判决对被告人陈芳、谢佳的定罪量刑部分，撤销其他部分。二、上诉人（原审被告人）李明玉犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月2日起至2031年7月1日止。所判罚金于本判决生效后五日内一次性缴纳。）三、本案所涉毒品，予以没收（已缴获）；本案所涉毒赃人民币一万元自陈芳处继续追缴，上缴国库；扣押的其他物品由扣押机关负责处理。本判决为终审判决。审判长  宋新华审判员  王辛民审判员  刘 辉二〇二〇年十月二十八日书记员  马晨博