浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0681民初16605号原告：黄威，男，1994年11月29日出生，汉族，浙江省诸暨市人，住诸暨市。委托诉讼代理人：朱家安，浙江天杭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李侠飞，浙江天杭律师事务所律师。被告：陈立章，男，1977年3月26日出生，汉族，北京市朝阳区人，住北京市东城区。委托诉讼代理人：文科，北京市华城律师事务所律师。原告黄威与被告陈立章网络服务合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂，转为普通程序审理，并组成合议庭，于2020年4月13日、2020年9月21日经两次公开开庭进行了审理。原告黄威的委托诉讼代理人朱家安、李侠飞、被告陈立章及其委托诉讼代理人文科到庭参加诉讼。期间，因受疫情影响而两次中止诉讼。本案现已审理终结。黄威向本院提出诉讼请求：请求判令陈立章返还款项30万元，支付违约金297000元。事实和理由：原告因“京东618”快手直播需要，经朋友介绍与被告就此进行了协商。双方于2019年6月4日就合作事宜签订了《直播服务合作协议》。双方约定：由账号为王小国、小伊伊、高迪、黑暗萝莉大美g、姚永纯五人提供直播服务；本合作服务费用为101万元，合同签订1个工作日内，原告支付被告活动演出费35万元作为定金，2019年6月14日24点前原告支付被告活动演出费615000元，演出结束后原告向被告结清所剩余款45000元；协议签订后，除双方协商一致外，被告不得任意变更、解除本协议，否则，被告须支付原告本协议金额30%的违约金，同时原告有权解除本协议等。协议签订后，原告于2019年6月5日转账给被告30万元定金。后，被告提出主播高迪因个人原因不能提供直播服务，需更换主播。2019年6月8日，双方就主播及相关费用变更重新签订《直播服务合作协议》一份，确定由账号为房岩小哥、小伊伊、这很王小国、黑暗萝莉大美g、姚永纯五人提供直播服务；主播直播前须发布一条预热微博；直播时间为6月16日、17日、18日其中任意一天，场次为一场，时长2个小时，直播时间为每天晚上20：00至22:00；直播内容以两人一组PK带货为直播主线内容，每场直播不得少于4个品类商品（其中品类最少为一个消费品，一个千元品），具体直播品类见附件；被告需在合同签订前确定直播品类商品，且所有主播在开播当天前2小时配合原告进行直播前的准备工作；服务费用为99万元；协议签订后，除双方协商一致外，被告不得任意变更、解除本协议，否则，被告须支付原告本协议金额30%的违约金，同时原告有权解除本协议等。协议签订后，被告又提出主播中2人有变、主播的品类商品不能满足合同要求。被告频繁变更主播且对于直播品类商品一直没有确定的行为，已严重违反了双方协议的约定。为此，双方多次协商但未果。陈立章答辩称，原告所述合同签订过程及内容是事实。首先，合同签订后被告一直按照合同约定履行合同义务，原告所述被告违反合同约定的情形根本不存在。1.根据原被告之间的微信聊天记录，原告要求被告提供主播的照片、要求主播注册京东账号、提供主播类目等，被告均是积极准备照片、及时完成主播京东账号的注册和提供主播类目等，为此被告支出了履约费用，并花费了大量时间和精力；2.主播的更换和确定都是由原告选定，不存在被告频繁更换主播的行为，在合同履行过程中，被告仅是将了解的主播实时情况及时告知原告并善意提出建议，以便原告掌握完整的信息以自行判断该信息是否可能对其销售产生影响，至于是否调整主播及如何调整，都是由原告自行决定的，被告并没有强制原告变更主播，将高迪更换为房岩、最终确定主播为房岩小哥、这很王小国、黑暗萝莉大美g、姚永纯四人，把小仙女作为备选都是原告同意并反复确认的，由原被告之间的微信聊天记录可供佐证；3.根据合同约定，每场直播不得少于4个品类商品（其中品类最少为一个消费品、一个千元品），由被告确定直播品类商品，可见，被告有权自行选定直播品类商品，只要满足一个消费品和一个千元品即可；而双方最终确定的主播都符合这个条件，原告所指主播的品类商品不能满足合同要求不是事实，原被告之间的微信聊天记录可予证实；在本案中原告一直强调3C类目，但根据合同约定，3C类目并非合同中约定的必须类目，也并非每一个主播必须有的类目，故原告所指的3C类目不能成为其主张被告违约的依据；根据合同约定，如原告要求将3C类目定为主播们必须的类目，需要与被告另行协商并书面确认。其次，原告是本案的严重违约方。根据合同约定和原被告之间（包括四人微信群）的微信聊天记录，可以看出被告一直在按照合同要求做直播前的准备，配合原告的要求提供主播的照片、注册京东账户、确定类目等；原告在与被告确定最终的主播人选为房岩小哥、这很王小国、黑暗萝莉大美g、姚永纯、小仙女（备用）情形下，却突然毁约，只承认用黑暗萝莉大美g，导致本案合同无法履行；原告决定单方毁约后，企图寻找种种借口，将责任推向被告，直到最后，才承认是其合作方已经通过别的供应商找到了主播，四人微信群中2019年6月11日下午9：36的微信聊天记录、12日下午4:05的微信聊天记录，真实反映了原告拒绝履行合同的根本原因是原告的合作方不与原告合作，原告也因此不愿履行与被告的合同；原本是原告违约，但原告为了要回定金，却要说成是被告违约，以主播变更、品类商品不能满足合同要求等作为主张被告违约的借口。第三，原告以被告违约为由同时主张返还定金和支付违约金不应得到支持。如上所述，本案中不存在被告的违约行为，原告才是严重违约方，基于上述事实，根据合同法第115条规定，原告已经支付的定金应归属被告，故原告无权要求被告返还定金；此外，根据合同法第116条规定，原告以被告违约为由，只能选择适用违约金或定金，不能同时主张违约金和违约定金；原告已提供的证据不能证实被告存在违约行为，也没有证据证实原告存在损失，更加谈不上证实两者之间存在因果关系。综上，在本案中是原告不诚信，拒绝执行双方签订的合同，是原告根本违约导致合同无法履行下去，原告却反过来要求被告返还定金，并主张如此高的违约金，其主张没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的全部诉请。结合原告起诉、被告答辩意见，本院认为，本案诉争焦点是合同履行过程中哪一方存在违约行为。为证明各自主张的事实，原被告均向本院提供了双方于2019年6月4日和8日先后签订的直播服务合作协议各一份，因双方提供的证据具有同一性，故本院对该组证据依法予以认定。原告提供支付定金30万元的付款凭证一份，经质证，被告无异议，故依法可予认定。为证明各自主张的事实，原告提供了经浙江省杭州市东方公证处公证的原被告间（包含3人群和4人群）的微信聊天记录截屏打印件一本，被告亦提供了原被告间的微信聊天记录截屏打印件一组，经双方质证，可以认定原被告提供的上述微信聊天记录的真实性，且原被告各自提供的微信聊天记录，其内容整合在一起后，较为完整，故本院依法予以认定。为证明自己主张的事实，被告还提供了以下证据，并经庭审质证如下：1.提供主播为这很王小国的直播视频4段和照片7张，以证明原告以主播品类商品不能满足合同要求，主播变化等借口拒绝履行双方签订的合同，而原告却私下联系主播参与了“京东618”快手直播，售卖电器、食品等，以证实主播符合合同约定的类目要求，合同无法履行是原告违约所致，原告要求被告返还定金和支付违约金没有事实依据和法律依据。经质证，原告认为，对该证据的三性均有异议，且与本案无关，原告方并没有私下联系王小国，王小国是在6月18日22:00后进行了食品等直播，与原被告约定的直播时间和内容完全不符，且该组证据只能证明王小国一名主播，而合同约定的是五名指定主播，不能达到被告的证明目的。2.经被告申请，本院向京东公司调取了王小国、黑暗萝莉大美、次惑小仙女、房岩小哥、姚永纯等相关信息，该公司于2019年12月27日回函称，经查询只可匹配王小国的对应京东联盟账号，其他人均未匹配到相关信息。该公司还随函附2个附件。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，因被告之前信息获取的不完整，被告新增了调查取证申请；王小国在京东有消费品和3C类目，可以印证该主播是符合合同约定的，也印证了原告通过别的渠道联系到了主播。原告方对该组证据的真实性合法性没有异议，但对关联性有异议，不能达到被告的证明目的，回函内容显示只查询到王小国的信息，合同约定的其他主播都没有相关信息；回函内容还显示王小国6月18日晚上10点开始直播到6月19日，这与双方约定的直播时间和内容完全不符合，也证明了原被告间的合同并未履行。3.经被告申请，本院向快手公司调取了王小国等5位主播在快手平台上的类目信息，该公司提供落款时间为2019年11月11日的复函一份和光盘一张。经质证，原告对其真实性合法性没有异议，对其关联性有异议，认为不能达到被告的证明目的，光盘内的该表格下面有一行注明“统计范围是该主播历史上传且通过审核的商品所属一级类目”，从该尾注可以看出，该表格中的类目是主播曾经申请并审核通过的所有类目，并不是合同履行期内主播的直播类目，无法证明这些主播的该些类目符合合同的约定。被告对证据的三性予以认可，认为该类目信息可以证实合同涉及的主播均具有合同约定的类目。4.经被告申请，本院向京东公司调取了房岩小哥等主播在该公司的注册、销售等情况，该公司提供落款时间为2020年4月28日回函一份。经质证，原告对其真实性合法性没有异议，对其关联性有异议，认为不能达到被告的证明目的，从该份回函的内容可以看出次惑小仙女并非合同约定的主播，和本案无关的；房岩小哥、姚永纯是合同约定的主播，相应的京东账号内无资产恰说明涉案合同并未履行，房岩小哥和姚永纯并没有在当时直播；该份回函恰说明了被告未按约履行合同。被告对该回函的三性均无异议，对京东公司没有查到黑暗萝莉大美的京东账号存在异议，黑暗萝莉大美确实在京东联盟上注册了，被告方也收到了注册信息的截屏，不清楚京东公司是因为技术原因还是什么原因没有查到黑暗萝莉大美的账号，被告不认可；次惑小仙女是一个备用主播，这从原被告的微信聊天记录可以确定。5.根据原被告之间的微信聊天记录，被告主张其为了履行合同，已经向主播支付了23万元费用。对此，原告认为不能达到被告的证明目的。结合双方当事人质证意见，本院对上述证据分析认定如下：证据1，经质证，原告认为与本案无关，本院认为，原告质证意见能够成立，本院予以采纳。证据2、3、4，系经被告申请，本院调取的证据，其真实性可予认定。证据5，因原告对该微信聊天记录真实性无异议，故其真实性可予认定。结合本院归纳的诉争焦点，即合同履行过程中哪一方存在违约行为的问题，因双方基本围绕两份合同和微信聊天记录展开阐述各自主张，故本院先从上述证据展开分析。首先，上述合同第八条通知条款约定，除非本协议另有约定，就合作相关的所有事项，双方可通过双方微信进行确认，任意一方在收到对方上述信息后须在3个工作日内予以回复或确认，逾期未回复的，视为确认信息内容；合同第九条第一款约定，协议签订后，除双方协商一致外，乙方（即陈立章）不得任意变更、解除本协议，否则乙方须支付甲方（即黄威）本协议金额30%的违约金，同时甲方有权解除本协议；合同第十一条约定，本协议未尽事宜、变更、补充等内容，可由双方另行协商并书面确认。我国合同法第十一条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，而我国电子签名法规定，数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。数据电文能够有形地表现所载内容，并可以随时调取。而实践中数据电文的形式有手机短信、传真件、电子邮件、电子数据交换等；微信聊天记录也应是数据电文的一种表现形式。故原被告在微信聊天中对合同有关内容的协商，并达成的一致意见，可以认定为双方对合同内容的变更或补充，且对双方当事人具有约束力。其次，原被告于2019年6月8日签订的直播服务合作协议第一条第五款约定每场直播不得少于4个品类商品（其中品类最少为一个消费品，一个千元品），同日下午5点37分，黄威在与陈立章微信聊天时告诉陈立章“我看了下，基本上每一个都要换一个数码类目”，陈立章回复“嗯”，该节微信聊天记录显示双方就此事项达成了一致意见，且也符合合同第八条通知条款约定的内容，故应对原被告双方具有约束力。而原被告微信聊天记录2019年6月11日下午1时之后的几十分钟时间内的聊天内容显示，双方在协商类目问题，黄威问陈立章“剩下几个的类目截图要一下”，陈立章微信语音回复称，几个人的类目就是之前给黄威发的那个图，里头写着，是目前的一个类目，现在改也不可能了，已经过了十号了，数码3C（主播）一般不会选，选了之后三个月没法卖；黄威表示“王小国和姚永纯没有这个类目”，陈立章表示“这个已经选了，他们两个”，黄威问“现在已经不能换了吗”，陈立章表示“是的，提交了，再改都要3个月后”；之后，原被告进行了多次磋商，但均未能达成一致意见；上述内容可见直播注册的品类商品不能达到原被告约定的要求，故被告存在违约。第三，原被告于2019年6月8日重新签订的直播服务合作协议约定的五名主播为房岩小哥、小伊伊、这很王小国、黑暗萝莉大美g、姚永纯，而在2019年6月8日下午9：06陈立章发微信给黄威说“大美不想接单了，高迪出现这个意外她担心。小伊伊的时间点21:00是娱乐档，不是卖货档，她要在这个时间卖货，抢了人家的档，跟其他大主播相冲，她现在唯一不答应的就是开播时间，不能在黄金点开播”，陈立章提出了该两位女主播需更换，此后双方就此进行了多次磋商，2019年6月10日，陈立章发微信给黄威说“按照我发你的。初定：王小佳PK房岩；王小国PK姚永纯；娜美PK小仙女。现在我让电话落实，哪组第一天、哪组第二天、第三天”，2019年6月11日上午11时许，陈立章通过微信发一表格给黄威，将主播PK分组、日期和主播类目发给黄威，其中黑暗萝莉大美gPK姚永纯、小仙女PK王小国、王小佳PK房岩，之后，如上第二部分所述，原被告因主播类目问题不能达成一致意见，导致合同未能履行，故主播的变更也是被告违约的一个情形。第四，群聊4人群的聊天记录，2019年6月11日下午5：10显示“蓝标解约的原因是：1、换人2、主播人选到现在确定不下来，海报做完，临时换人3、账号昨天才给，但是品类依然没有确定，选品也没有挂上链接”，庭审中据黄威陈述，该发言者是黄威上家的联系人，则从该部分内容，也可以印证陈立章已构成违约；之后，各方虽仍进行了磋商，但最终未能达成一致意见。第五，群聊4人群2019年6月12日上午11:31,该联系人表示“首先我们这边已经被解约了”，当天下午3:53黄威在该群说“能做不用退钱，不能做这事就只有起诉”，陈立章说“做不了，起诉吧”，可见原被告已经就解除合同达成了一致意见；被告方提供的证据，尚不足以证明其主张。经审理，本院认定事实如下：2019年5月，原告因“京东618”快手直播需要，与被告就相关业务进行了协商。2019年6月4日，双方签订了《直播服务合作协议》一份，该协议约定，由账号为王小国、小伊伊、高迪、黑暗萝莉大美g、姚永纯五人提供直播服务；本合作服务费用为101万元，合同签订1个工作日内，原告支付被告活动演出费35万元作为定金，2019年6月14日24点前原告支付被告活动演出费615000元，演出结束后原告向被告结清所剩余款45000元；协议签订后，除双方协商一致外，被告不得任意变更、解除本协议，否则，被告须支付原告本协议金额30%的违约金，同时原告有权解除本协议等；协议还对双方其他权利义务作了约定。2019年6月5日，原告转账给被告30万元定金。同月6日，被告提出主播高迪因个人原因不能提供直播服务，需更换主播。2019年6月8日，双方就主播及相关费用变更重新签订《直播服务合作协议》一份，确定由账号为房岩小哥、小伊伊、这很王小国、黑暗萝莉大美g、姚永纯五人提供直播服务；主播直播前须发布一条预热微博；直播时间为6月16日、17日、18日其中任意一天，场次为一场，时长2个小时，直播时间为每天晚上20：00至22:00；直播内容以两人一组PK带货为直播主线内容，每场直播不得少于4个品类商品（其中品类最少为一个消费品，一个千元品），具体直播品类见附件；被告需在合同签订前确定直播品类商品，且所有主播在开播当天前2小时配合原告进行直播前的准备工作；服务费用为99万元；除非本协议另有约定，就合作相关的所有事项，双方可通过双方微信进行确认，任意一方在收到对方上述信息后须在3个工作日内予以回复或确认，逾期未回复的，视为确认信息内容；协议签订后，除双方协商一致外，被告不得任意变更、解除本协议，否则，被告须支付原告本协议金额30%的违约金，同时原告有权解除本协议等；协议还对双方其他权利义务作了约定。同日，原被告在微信聊天中确认主播类目中要有一个数码类目。协议签订后，被告又提出主播中2人有变，且主播的品类商品不能满足合同要求。被告的上述行为，已严重违反了双方约定。为此，双方多次协商但未果，同月12日，双方就解除合同达成一致意见。本院认为，原被告之间签订的直播服务合作协议，是双方当事人真实意思表示，未违反有关法律规定，应属有效。合同履行过程中，因被告提供的主播不能符合合同约定，导致不能实现合同目的，被告已经构成违约。双方达成了解除合同的一致意见。我国合同法第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，该条包含两个方面的内容，其一，终止履行的效力，这是合同解除后尚未履行的部分面向将来发生的效力；其二，恢复原状或者采取其他补救措施的效力，这是合同中已经履行部分溯及既往地消灭的效力；已履行的合同解除后，合同自订立时起失去法律约束力，由此产生的直接财产处理后果是恢复原状，因合同自始失去效力，故当事人受领的给付失去法律依据，应该返还给付人。现原告据此要求被告返还定金，于法有据，本院依法予以支持。虽然合同解除导致了合同自订立时起失去法律约束力，但在本案中，因协议明确约定在该种情形下被告应本协议金额30%的违约金，该项约定意味着双方排除了合同解除的溯及力，则可适用约定的违约金。现原告据此要求被告支付违约金297000元，具有合同依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，考虑到该违约金偏高，并结合被告相关陈述，以及双方在微信聊天沟通等情形，参考定金规则，本院酌情确定被告应支付的违约金为198000元。被告主张原告系违约方，依据不足，本院不予采信。被告主张定金和违约金不能同时适用，因原告系依据解除合同主张返还定金，并未适用定金规则，故对被告该项主张，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：陈立章应返还黄威定金300000元，支付违约金198000元，合计498000元，款限本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9770元，由黄威负担1620元，陈立章负担8150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  赵恒丰人民陪审员  傅伟建人民陪审员  黄叶松二〇二〇年十月二十日法官 助理  赵 焕书 记 员  郦柯亦