青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终507号 上诉人(原审原告)：南海英，女，1964年1月22日出生，汉族，公民身份号码×××，住青海省格尔木市,系死者巨某某之妻。 上诉人(原审原告)：巨海霞，女，1984年1月6日出生，汉族，公民身份号码×××，住青海省格尔木市，系死者巨某某之长女。 上诉人(原审原告)：巨敬龙，男，1989年9月29日出生，汉族，公民身份号码×××，住青海省格尔木市，系死者巨某某之长子。 上诉人(原审原告)：巨海燕，女，1988年1月27日出生，汉族，公民身份号码×××，住青海省格尔木市，系死者巨某某之次女。 共同委托诉讼代理人：苏合群，青海彰扬律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：河南省宏瑞防腐安装有限公司(以下简称宏瑞公司)，统一社会信用代码91410728782233684E，住所地河南省长垣县博爱路**宏瑞大厦。 法定代表人：曹瑞杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：范成孝，青海盛通律师事务所律师。 上诉人南海英、巨海霞、巨敬龙、巨海燕与上诉人宏瑞公司工伤保险待遇纠纷一案。不服青海省大柴旦矿区人民法院（2020）青2891民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人巨海霞及其共同诉讼代理人苏合群，上诉人宏瑞公司委托诉讼代理人范成孝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南海英、巨海霞、巨敬龙、巨海燕上诉请求：请求二审法院撤销一审判决,改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由:1、自2014年10月22日至2018年5月28日上诉人巨海霞共实际收到莫生辉给付165793.90元,并非是一审判决中认定的185793.90元,相差2万元。因该2万元为案外人刘维禄垫付的医疗费,后上诉人将该2万元给付了刘维禄,对此2万元的医疗费用,被上诉人实际并未给付,故一审判决认定应当支付医疗费用5439元是错误的,被上诉人应当支付医疗费用25439元。2、上诉人收取的165793.90元中,其中的115793.90元均为前期医疗费用,且不在上诉人一审主张的医疗费用中;另外的5万元为巨某某因工死亡时,被上诉人给付的精神抚慰金性质的款项,均不应当在法院计算的赔偿总额中扣减。3、被扶养人南海英已年满55周岁,根据《因工死亡职工供养亲属范围规定》第三条:“上条规定的人员,依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源,并有下列情形之一的,可按规定申请供养亲属抚恤金:(二)工亡职工配偶男年满60周岁、女年满55周岁的;”因此南海英应当享受供养亲属抚恤金,一审判决驳回上诉人供养亲属抚恤金的诉讼请求于法无据。综上所述,一审判决认定事实错误,适用法律错误,因此请求二审法院撤销一审判决,改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。 宏瑞公司述称，一审法院认定的数额相差20000元，上诉人巨海霞等4人的说法不准确。一审法院认定河南省宏瑞防腐安装有限公司给付185793.90元是正确的。不应将50000元计算在赔偿款中。巨某某不是因公死亡，不应赔偿抚恤金。巨某某伤残等级鉴定在巨某某去世后出具的，不符合证据标准。巨某某不应享有生活护理费、伤残津贴及一次性伤残补助金。 宏瑞公司上诉请求：1.请求依法撤销大柴旦矿区人民法院的(2020)青2891民初87号民事判决第一项,并改判驳回被上诉人一审时主张的全部诉讼请求;2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院受理南海英、巨海霞、巨海燕、巨敬龙与宏瑞公司劳动争议案违反我国法律规定,二审法院应裁定驳回被上诉人的起诉或者其全部诉讼请求。2019年5月17日,被上诉人南海英等就巨某某工伤待遇提出仲裁申请,大柴旦行委劳动争议仲裁委员会于2019年5月21日作出《不予受理通知书》(柴行劳仲案字[2019]第2号)。被上诉人就此不服向大柴旦矿区人民法院提出诉讼,人民法院在开庭审理后,上诉提出撤诉申请,人民法院于2019年年8月7日作出《民事裁定书》([2019]青28**民初101号)准许撤诉。2019年10月24日,被上诉人南海英等又再次起诉,法院再次受理后并下达开庭通知,被上诉人再次提出撤诉,人民法院于2019年11月5日再次作出《民事裁定书》([2019]青28**民初191号)准许被上诉人撤回起2020年1月16日,被上诉人南海英等再次以同一事实、主体和仲裁请求,再次向大柴旦行委劳动争议仲裁委员会申请仲裁,大柴旦行委劳动争议仲裁委员会以上诉人撤诉后再次申请,大柴旦行委劳动争议仲裁委员会于2019年5月21日作出的《不予受理通知书》(柴行劳仲案字[2019]第2号)已发生法律效力,根据一审不二理的诉讼原则规定,遂于2020年5月22日作出《仲裁决定书》(柴行劳仲裁字[2020]第1号),决定不予以受理。综上,按照最高人民法院《关于适用若干问题的解释》241条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》(法释〔2001〕14号)第3条及最高人民法院《关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》(法释〔2000〕18号)第1条:“当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉,经人民法院审查准予撤诉的,原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。”及《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第58条“当事人不服劳动人事仲裁机构作出的仲裁裁决或不予受理裁决、决定或通知向人民法院起诉后,撤回起诉或被人民法院按撤诉处理的,当事人又提起诉讼的,人民法院不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉。”请人民法院根据上述事实和法律规定,裁定驳回被上诉人南海英、巨海霞、巨海燕、巨敬龙的起诉或者其全部诉求。二、一审法院所做出判决的第一项存在如下错误,应予以改判并驳回被上诉人一审主张的相应诉讼请求。1.一审时被上诉人主张的医疗费25439元,一审法院支持5439元属事实认定错误。因巨某某住院期间的医疗费已由上诉人全部承担,出院之后巨某某产生的医疗费,被上诉人不能拿出有效证据证明,是因此次伤害事故引起的,故被上诉人所主张的该部分诉讼请求应予驳回。2.被上诉人所主张的生活护理费、伤残津贴及一次性伤残补助金均不应得到法律支持,一审法院判决存在事实认定错误,法律适用错误,应撤销一审判决,并改判驳回被上诉人主张的相应的诉讼请求。巨某某于2014年10月21日受伤,2014年10月28日出院。2018年6月5日去逝。但是海西州劳动能力鉴定委员会却在巨某某去逝后的2019年9月3日作出伤残三级大部分护理依赖可配置辅助器具的鉴定结论,该鉴定结论明显违反了《工伤保险条例》规定,故人民法院不予采信,不能按照该鉴定结论计算生活护理费、伤残津贴及一次性伤残补助金。另,按照《青海省工伤保险条例实施办法》第30条:“从劳动能力鉴定机构作出鉴定之次月起,享受工伤护理费、伤残津贴待遇及一次性伤残补助金等”之规定,因鉴定机构违反法律规定,在鉴定结论出具之时,巨某某已经去世,故巨某某不应享受生活护理费、伤残津贴及一次性伤残补助金等,依法应当驳回被上诉人一审所主张的生活护理费、伤残津贴及一次性伤残补助金等。3即便计算生护理费、伤残津贴、丧葬费及一次性伤残津贴等,一审判决也存在以下错误:生活护应按照2014年事故发生时的标准进行计算,其次,即便按照2017年度的职工月平均工资计算,数额应为67451元/12x43.5x40%等于97803元,并非110976元。同理,丧葬费也计算错误。4.巨某某的月工资为4000元,并非4500元,故伤残津贴、停工留薪期工资及一次性伤残补助金均计算错误,应当予以改判驳回被上诉人一审主张的相应诉求。综上,恳请上级人民法院支持上诉人的全部上诉请求,改判并驳回被上诉人一审主张的全部诉讼请求。 南海英、巨海霞、巨敬龙、巨海燕述称：巨某某的工资4500元来源于大柴旦行委劳动争议仲裁委员会柴行劳仲裁字第07号仲裁决定书。伤残鉴定报告是依据巨某某病历作出的，海西州政府法制办有详细记录。刘维禄垫付20000元医药费，已归还刘维禄本人。一审法院认定事实基本正确，但计算错误，不应扣除刘维禄垫付20000元医药费和50000元精神抚慰金。在大柴旦矿区人民法院撤诉又起诉问题，在2020年5月21日大柴旦行委劳动争议仲裁委员会作出仲裁，同月27日起诉，符合法律规定。巨某某死亡原因是重度颅脑损伤 南海英、巨海霞、巨海燕、巨敬龙向一审法院起诉请求：一、请求判令被告向原告支付医疗费25439元，生活护理费112251元，住院伙食补助费885元，停工留薪期工资54000元，一次性伤残补助金103500元，伤残津贴115200元，丧葬费38267.50元，供养亲属抚恤金432000元，以上共计881542.50元；二、案件诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：自2014年8月25日巨某某在被告宏瑞公司所属的中铁二十二局大柴旦火车站工地工作，从事看线、放线监督等工作，工资每月4500元，2014年10月21日巨某某驾驶×××号轻型普通货车在G3011线461KM＋100M处与×××重型半挂牵引车及鲁R18**半挂车发生碰撞，造成×××号车驾驶员受伤，两车不同程度损坏的交通事故。事故发生当日，巨某某在中国人民解放军第二十二医院住院治疗，诊断为：一、重型开放性颅脑外伤；二、创伤失血性休克；三、双侧多发肋骨骨折并左侧胸腔积液。四原告申请劳动仲裁要求确认巨某某与宏瑞公司存在劳动关系，2015年12月16日大柴旦行委劳动争议仲裁委员会作出柴行劳仲裁字［2015］第7号仲裁裁决书：确认巨某某与宏瑞公司之间存在劳动关系。巨海霞向海西州人社局提出对巨某某工伤认定申请，海西州人力资源和社会保障局于2017年11月24日作出西人社局工字［2017］529号认定工伤决定书：巨某某受到的事故伤害，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。后宏瑞公司起诉至青海省格尔木市人民法院，该院作出（2018）青2801民初122号行政判决书：宏瑞公司要求撤销西人社局工字［2017］529号认定工伤决定书及［2018］1号行政复议决定书的理由不能成立，驳回其全部诉讼请求。宏瑞公司提出上诉，海西州中级人民法院于2017年6月29日作出（2016）青28行终3号行政判决书：驳回上诉，维持原判。 宏瑞公司未依法为巨某某缴纳在职期间的职工社会保险。2018年6月5日格尔木昆仑路社区卫生服务中心出具编号为PDY0033020180018居民死亡医学证明（推断）书：巨某某于2018年6月5日死于家中，死亡原因颅脑损伤，并加盖公章、医师恒国平签字。自2014年10月22日至2018年5月28日原告巨海霞收到莫生辉给付185793.90元（其中医疗费发票52593.90元，现金133200元），由收条为证。经核实，莫生辉系被告宏瑞公司的管理人员，公司委托其办理向巨某某亲属支付医疗费、赔偿事宜。原告称此款为补偿或赠与，并非赔偿款，但未有双方认可的协议为证，应属被告前期支付的赔偿款。此次交通事故由人保财险淄博市分公司向巨某某赔付共计239130.04元。 南海英、巨海霞、巨海燕、巨敬龙向大柴旦行委劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请书，2019年5月21日该仲裁委出具柴行劳仲字［2019］第2号不予受理通知书。2019年9月3日海西州劳动鉴定委员会作出西老鉴字2019-252号初次鉴定结论书：巨某某伤残三级，大部分护理依赖，可配置辅助器具。巨海霞等人就此次工伤待遇申请劳动仲裁，2020年5月20日大柴旦行委劳动仲裁委员会作出柴行劳仲字［2020］第1号仲裁决定书：申请人南海英、巨海霞、巨海燕、巨敬龙对于被申请人宏瑞公司因巨某某工伤待遇劳动争议仲裁请求事项不予受理。申请人不服该裁决而诉至原审法院。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第八十三条：劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。原告此次的诉讼依据柴行劳仲字［2020］第1号仲裁决定书为前提，且在合理期限内，被告就此次诉讼违反法律规定应予驳回的理由不予采纳。巨某某属于工伤，且等级为三级，有生效的法律文书认定的事实为据。被告提出的巨某某工资每月4000元及对作出的伤残等级异议理由不能成立。工伤赔偿请求权基础为劳动者因发生工伤事故获得的社会保险利益，工伤保险赔偿实行无过错责任原则，因交通事故引起的第三人侵权损害赔偿请求权基础则为劳动者因第三人侵权致害而取得，侵权损害赔偿实行的为民法之填平原则、过错原则及过失相抵原则，两种请求权的权利基础及归责原则并不相同，亦不冲突。工伤保险待遇中的赔偿项目与交通事故赔偿项目不属于重复赔偿项目，故对被告要求原告从交通事故中获取的赔款返还的意见不予采纳。因巨某某于2018年死亡，生活护理费和死亡丧葬费均按照2017年度青海省职工平均工资标准计算，自2014年10月21日受伤至2018年6月5日死亡，期间为43.5个月。结合查明的事实及证据，原审法院对原告的损失评判如下：1、医疗费，2016年-2018年期间发生的医疗费用合计5439元，结合巨某某伤情、医院诊断证明，上述费用系巨某某后续治疗、复查的合理支出，另20000元原告未提交医疗费票据予以印证，故认定医疗费为5439元；2、生活护理费110976元（76535元÷12个月×43.5个月×40％）；3、住院伙食补助费3600元（60元×60天），现依据原告诉求调整为885元；4、停工留薪工资54000元（4500元×12个月）；5、一次性伤残补助金103500元（4500元×23个月）；6、伤残津贴113400元（4500元×31.5个月×80％）、7、丧葬费38267.50元（76535元÷12个月×6个月）。上述款项应扣减被告已向原告支付的133200元，因巨某某亲属出具的收条总额中包含被告实际支付巨某某的医疗费52593.90元，原告本次诉讼中也未主张上述医疗费用，故医疗费用部分不再扣减。《工伤保险条例》第三十九条规定：职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受本条第一款第（一）项、第（二）项规定的待遇。依据上述规定，原告主张的丧葬费已支持，对于供养亲属抚恤金，原告未提交南海英无生活来源、无劳动能力的证据，此诉讼请求不予支持。巨某某系宏瑞公司工作人员，用人单位未为其购买保险，应对上述工伤损失进行赔偿。被告要求原告返还×××号车辆登记人才郎卓玛车辆维修费14006.50元，该请求不属于工伤赔偿的范围，可另行向原告主张。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条第（一）项、第（二）项、第三十九条第一款第（一）项、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：被告宏瑞公司向原告南海英、巨海霞、巨海燕、巨敬龙支付医疗费5439元、生活护理费110976元、住院伙食补助费885元、停工留薪工资54000元、一次性伤残补助金103500元、伤残津贴113400元、丧葬费38267.50元，上述款项合计426467.50元扣减被告已支付133200元，剩余293267.50元于判决生效后十日内支付；驳回原告南海英、巨海霞、巨海燕、巨敬龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河南省宏瑞防腐安装有限公司负担。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，巨某某是上诉人宏瑞公司工作人员，用人单位未为其购买保险，上诉人宏瑞公司对巨某某工伤损失应进行赔偿。关于死者巨某某生前的伤残等级、护理依赖、后续治疗费用问题。2015年1月27日青海正信司法鉴定所司法鉴定630106001司法鉴定意见证实，依据解放军第二十二医院、青海大学附属医院病历、影像学资料及法医学人体损伤检查。巨某某系急性开放性颅脑损伤致右侧肢体偏瘫，构成三级伤残；其左侧5-9肋骨骨折、脑脊液鼻漏，均构成X级伤残。2019年海西州劳动能力鉴定委员会办公室西劳鉴字2019-252号初次鉴定结论书，巨某某伤残情况重度颅脑损伤、气管切开术后双肺下叶挫伤左侧胸腔积液、左侧锁骨骨折。鉴定结论为巨某某伤残三级，大部分护理依赖，可配置辅助器具。关于巨某某每月工资问题。大柴旦行委劳动争议仲裁委员会柴行劳仲裁字第07号仲裁书确定巨某某月工资为4500元，停工留薪工资54000元（4500元×12个月）。关于巨某某生活护理费和死亡丧葬费计算标准问题。巨某某于2018年6月5日死亡，应执行由青海省统计局提供的2017年度青海省职工平均工资标准计算。关于上诉人南海英、巨海霞、巨海燕、巨敬龙要求支付20000元医疗费用问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。巨某某2014年10月21日受伤至2018年6月5日死亡，期间为43.5个月。医疗费结合巨某某伤情、医院诊断证明及后续治疗、复查的合理支出，2016年-2018年期间产生的医疗费用合计5439元。上诉人南海英、巨海霞、巨海燕、巨敬龙未提供用于医疗费用票据予以印证，本院对此不予支持。关于上诉人南海英、巨海霞、巨海燕、巨敬龙收到50000元是否为精神抚慰金问题。上诉人2018年5月28日收到50000元，而巨某某于2018年6月5日死亡，无证据证实是收到的精神抚慰金。关于供养亲属南海英的抚恤金问题。上诉人南海英未提交其无生活来源、无劳动能力的证据，故对此项诉讼请求不予支持。 综上所述，上诉人南海英、巨海霞、巨海燕、巨敬龙、宏瑞公司的上诉请求和理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人河南省宏瑞防腐安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨俊秀 审判员  吕福成 审判员  韩文新 二〇二〇年十月二十三日 书记员  全晓岚