山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1948号 上诉人（原审被告）：翰绥人力资源服务（上海）有限公司余姚分公司，住所地浙江省余姚市南雷路**。 负责人：张俊，经理。 委托诉讼代理人：姚栋迪，上海新惟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李海利，男，1979年9月12日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：张绪金，山东德然律师事务所律师。 原审被告：华夏信财投资管理（上海）有限公司，住所，住所地上海市黄浦区建国西路******div> 法定代表人：刘刚，执行董事。 委托诉讼代理人：姚栋迪，上海新惟律师事务所律师。 上诉人翰绥人力资源服务（上海）有限公司余姚分公司（以下简称翰绥余姚分公司）因与被上诉人李海利及原审被告华夏信财投资管理（上海）有限公司（以下简称华夏信财公司）劳动争议一案，不服山东省肥城市人民法院（2019）鲁0983民初4096号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 翰绥余姚分公司上诉请求：1.一审判决认定部分事实不清，证据不足，法律适用错误，请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.改判诉请：上诉人无须支付被上诉人李海利违法解除劳动合同赔偿金63645.68元；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院查明事实存在错误，未查明被上诉人系提供虚假病假、休假证明获得假期。自2019年6月19日至2019年6月24日，被上诉人并非因家中有事请假，而是因违法行为被拘留。该行为已经违法上诉人的《员工手册》第十一章第四十八条规定，严重违纪并解除劳动关系(二)。故上诉人解除与被上诉人的劳动关系合法有据。2、一审法院法律适用错误，本案不符合《劳动合同法》第八十七条规定的用人单位违法解除劳动者的情形。而应当适用本法第二十九条的规定。劳动者存在严重违反用人单位的规章制度的情形。综上所述，原审判决上诉人须向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金存在错误，未查清事实。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，恳请法院支持上诉人的上诉请求。 李海利未作答辩。 华夏信财公司未作陈述。 李海利向一审法院起诉请求：判令被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金86084.36元。 一审法院认定事实：2015年8月3日，被告华夏信财公司成立，经营范围为投资管理、投资咨询、财务咨询、经济信息咨询、企业管理咨询等。2017年9月7日，被告翰绥余姚分公司成立，经营范围为人力资源咨询、企业管理咨询、商务信息咨询、劳务派遣等。2017年8月18日，原告李海利入职被告华夏信财公司，所属部门为财富管理中心-山东区域-直管分部-肥城营业部-三团队，从事财富管理顾问工作，工作地点为肥城市龙山路文广大厦四层，协议到期日为2020年8月17日。2019年6月17日，原告李海利因家中有事请假，请假时间为2019年6月19日至2019年6月24日，直属领导及部门负责人董宗谦在员工请（休）假申请表中签字。2019年6月26日，肥城市公安局桃花源派出所出具出警证明，内容为：2019年6月25日18时09分许，李海利报警称下班老板不让回家发生纠纷，请派人处理。民警到达现场后经了解，系李海利与董宗谦之间存在劳务纠纷，董宗谦将李海利开除，李海利下班后无法通过刷脸打卡，未发生其他违法行为。2019年6月27日，被告翰绥余姚分公司出具解除劳动合同通知书，主要内容为：李海利与翰绥余姚分公司于2018年10月1日签订劳动合同，自2019年6月19日至2019年6月24日李海利并非因家中有事请假，而是因违法行为被拘留。根据翰绥《员工手册》第十一章第四十八条规定，严重违纪并解除劳动关系（三）提供虚假病假、休假证明获得假期。综上，李海利提供虚假休假证明的行为已属严重违纪，翰绥余姚分公司于2019年6月27日解除劳动合同。该解除通知书已送达至原告李海利。另查明，根据原告李海利借记卡账户历史明细清单显示，2017年9月至2018年10月，原告李海利的工资由被告华夏信财公司发放，同时被告翰绥余姚分公司为其发放部分费用，显示为“他行汇入”或者“网上代发”。2018年10月至2019年5月，原告李海利的工资由被告翰绥余姚分公司网上代发，其中2018年10月工资为31736.8元（9786.88元+21949.92元），2018年11月工资为23319.56元（21989.12元+1330.44元），2018年12月工资为14059.29元，2019年1月工资为18430.47元，2019年2月工资为15564.51元，2019年3月工资为5359.55元，2019年4月工资为5252.57元，2019年5月工资为13568.6元。再查明，2019年7月3日，原告李海利向肥城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决被告翰绥余姚分公司与被告华夏信财公司支付违法解除劳动合同赔偿金86084.36元。2019年7月10日，该仲裁委员会作出肥劳人仲案字[2019]第427号不予受理通知书，以原告李海利的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由决定不予受理。原告李海利不服该通知，于法定期限内诉至本院。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、原被告之间的法律关系，二、本案是否属于违法解除劳动合同及赔偿金的支付主体。关于第一个争议焦点，原被告之间的法律关系。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”。本案中，被告翰绥余姚分公司在解除劳动合同通知书中认可其与原告李海利于2018年10月1日签订劳动合同，但原告李海利从事的工作岗位属于被告华夏信财公司的经营业务范围，日常工作中亦受被告华夏信财公司管理，结合原告李海利的工资发放情况及被告翰绥余姚分公司的经营范围，足以证实被告翰绥余姚分公司与原告李海利签订劳动合同后，将原告李海利派遣至被告华夏信财公司工作，原告李海利与被告翰绥余姚分公司之间存在劳动关系，被告翰绥余姚分公司系劳务派遣单位即用人单位，被告华夏信财公司系用工单位。关于第二个争议焦点，本案是否属于违法解除劳动合同及赔偿金的支付主体。用人单位单方解除劳动合同应严格审查解除的事实和程序要件，以保护劳动者合法权益，防止用人单位滥用解除权。对于以劳动者严重违反劳动纪律为由进行的解除，在其合法性审查上应综合考虑规章制度是否通过合法程序制定并公示、解除所依据的情形在规章制度中是否有明确规定、劳动者的违纪行为是否构成严重违反规章制度、所做出的处罚是否明显失当等因素。本案中，首先，被告翰绥余姚分公司解除与原告李海利劳动合同的依据系《员工手册》，但其未能提交该制度经职工代表大会或者全体职工讨论并进行公示或告知劳动者的证据。再次，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。被告翰绥余姚分公司仅出具解除劳动合同通知书，无法体现其解除决定已经工会同意。综上，被告翰绥余姚分公司解除与原告李海利劳动合同的依据不足，应属于违法解除劳动合同。关于违法解除劳动合同赔偿金的支付主体，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，被告华夏信财公司将原告李海利退回至被告翰绥余姚分公司后，被告翰绥余姚分公司作为用人单位单方作出解除决定，并未体现被告华夏信财公司的意思表示，原告李海利亦未能举证证实被告华夏信财公司建议将其辞退处理或对其造成损害，故本案违法解除劳动合同赔偿金的支付主体为被告翰绥余姚分公司。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”。本案中，2017年8月原告李海利入职被告华夏信财公司，2018年10月原告李海利与被告翰绥余姚分公司建立劳动关系后，仍在被告华夏信财公司上班至2019年6月劳动合同解除，其工作场所、工作岗位未发生变更，一审法院计算原告李海利的工作年限为2017年8月至2019年6月。解除合同前原告李海利在被告翰绥余姚分公司的平均工资为15911.42元｛（31736.8元+23319.56元+14059.29元+18430.47元+15564.51元+5359.55元+5252.57元+13568.6元）÷8个月｝，故被告翰绥余姚分公司应支付原告李海利违法解除劳动合同赔偿金63645.68元（15911.42元×2个月×2倍）。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第六十五条、第八十七条、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告翰绥人力资源服务（上海）有限公司余姚分公司于本判决生效之日起十日内支付原告李海利违法解除劳动合同赔偿金63645.68元；二、驳回原告李海利对被告华夏信财投资管理（上海）有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告翰绥人力资源服务（上海）有限公司余姚分公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审期间，上诉人以邮寄方式递交《中止审理申请书》一份并附《警情通报》打印件一份，向本院申请中止本案诉讼，理由是：被上诉人的实际用工单位即本案原审被告华夏信财投资管理（上海）有限公司因涉嫌非法吸收公众存款罪，实际控制人已经被依法逮捕，被上诉人作为公司员工，其职务行为是否涉及犯罪尚不清楚，员工收入款项是否属于违法所得也无法判断，上诉人认为本案的审理结果需要等待刑事案件审理结果为依据。对上诉人提交的前述材料，被上诉人递交书面意见称：被上诉人对上诉人提交的警情通报真实性有异议，未加盖公安机关公章，也没有受理案件立案登记号，不能确定该“警情通报”信息的真实来源，被上诉人从未接到公安机关的传唤、询问，对华夏信财投资管理（上海）有限公司是否涉嫌刑事案件毫不知情，被上诉人认为上诉人据以申请本案中止审理的材料不真实，请求法院继续审理，尽快作出裁判，以维护被上诉人合法权益。审查认为，首先，上诉人提交的警情通报系打印件，来源不明，被上诉人亦对该材料的真实性有异议，其次，该警情通报中载明的是“华夏信财互联网金融信息服务（上海）有限公司”、“华夏信财企业管理咨询（上海）有限公司”，并无原审被告华夏信财投资管理（上海）有限公司的内容。综上，上诉人认为本案的结果需要等刑事案件审理结果为依据，要求根据《中华人民共和国民事诉讼法》都一百五十条第一款第五项的规定，中止本案诉讼的理由不成立，对上诉人该申请事由，本院不予支持。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人解除与被上诉人的劳动合同关系是否违法，上诉人应否支付给被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。本案系用人单位即上诉人单方解除与劳动者即被上诉人的劳动合同，应严格审查解除的事实和程序要件，上诉人以被上诉人行为已属公司《员工手册》规定的严重违纪为由，单方解除劳动合同，仅出具解除劳动合同通知书，现无证据证实上诉人的解除决定已经工会同意，亦无证据证实其解除劳动合同依据的规章制度即《员工手册》业经民主程序制定并已向劳动者公示，故一审法院认定上诉人解除与被上诉人劳动合同的依据不足，应属违法解除劳动合同，并无不当。因上诉人违法解除劳动合同，故一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金，并无不妥。 综上所述，翰绥余姚分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由翰绥人力资源服务（上海）有限公司余姚分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年十月十九日 书记员 陶 慧