山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2647号 上诉人（原审原告）：张振生，男，1949年7月5日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：张福宁，山东鲁杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高红，山东鲁杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博市张店区第八中学，住所地：山东省淄博市张店区西十路与华光路交汇处华光路**。 法定代表人：翟克兵，校长。 委托诉讼代理人：刘玥，山东正腾律师事务所律师。 上诉人张振生因与被上诉人淄博市张店区第八中学追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张振生上诉请求：1.查清事实，改判支持上诉人张振生一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定张振生与淄博市张店区之间没有劳动关系。这个认定是建立在错误的逻辑推理之上的，是与事实相违背的。首先，一审判决对“双方之间不存在劳动关系”逻辑推理的大前提是：“职工退休年龄为男年满60周岁”，小前提是“张振生（上诉人）到张店八中工作时年满64周岁，已经超过法定退休年龄”，结论是：“张振生（上诉人）本身不符合法律、行政法规规定的建立劳动关系的主体资格，无法与用人单位建立劳动关系。”这个逻辑推理的错误之处在于：其逻辑推理的大前提“职工退休年龄为男年满60周岁”，是认定“可以退休”以及不能“办理职工社保”的提前，不是不能建立劳动关系的前提。所以不能推导出“其本身不符合法律、行政法规规定的建立劳动关系的主体资格，无法与用人单位建立劳动关系”结论；其次、张店八中在招聘张振生担任门卫保安工作时，就知道张振生的实际年龄已达退休年龄，张店八中也一直是按照劳动合同法的规定，要求原告从事保安工作，根据公平、诚实、守信、合法的原则。本案应按劳动关系来处理；第三、认定劳动者与用人单位是不是劳动关系，应按照劳社部发【2005】12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定来认定；即用人单位与劳动者同时具备下列情节的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动。3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案张振生（是成年人）与淄博市张店区之间完全符合上述认定劳动关系的规定。应认定双方之间是劳动关系。二、一审判决适用法律错误。1、《中华人民共和国劳动法》第58条关于对劳动者年龄界定的规定未对成年劳动者作年龄上的限定，根据法无禁止则可的原则和我国现阶段人力资源社会保障部关于拟对劳动者“鼓励虽已经达到50周岁或者60周岁的劳动者延迟退休”的规定。社会保险法对虽已达退休年龄，但社会养老保险费未缴满15年的，还可延长5年的缴费年限，延长5年缴费仍然缴不满15年的，可以一次性缴满15年，同时办理养老保险待遇领取手续的规定。可以得知，我国劳动法鼓励超过退休年龄的成年劳动者继续与用人单位保持劳动关系。就是说，我国法律、行政法规规定的建立劳动关系中劳动者的主体资格，对成年劳动者没有年龄限制性规定，且鼓励超过退休年龄的劳动者继续那回劳动，与用人单位保持劳动关系。一审判决认为：达到退休年龄的劳动者就不能与用人单位建立劳动关系，是对劳动者的年龄歧视，也是违反《宪法》和《劳动法》第十二条规定的年龄歧视性行为。2、《中华人民共和国劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》的法律效力层次上，都高于国务院制定的《劳动合同法实施条例》。而一审判决参考的山东省高院（2019）鲁民申4401号判决，与现行生效的法律法规、司法解释相违背，只能做为司法实践中的一个探索，在上升为审判案件可以依据和参考的法律法规、司法解释之前，不能作为审判判案的依据和参考。人社部人社建字（2019）37号文，也只是一个部门的立法建议。不能作为法院判决的法律依据。3、因为我国的相关法律法规并没有规定在劳动关系中，劳动者的年龄不得高于法定退休年龄；在无法律禁止性规定的情况下，具有劳动能力的人员，均可以成为劳动关系中的劳动者。就目前已生效的法律法规和司法解释的相关规定来看，在劳动者开始依法享受基本养老保险待遇后，其便可以不再需要通过为用人单位提供劳动服务获取报酬来满足其生存所需，因此劳动者享受基本养老保险待遇后，依然为用工单位提供劳动服务的，由于其提供劳动服务不具有生存上的必须性，故此时建立的用工关系不应定性为劳动关系，而应定性为劳务关系。而劳动者虽然达到退休年龄，但没有依法享受基本养老保险待遇时，其必须通过为用人单位提供劳动服务获取报酬来满足其生存所需，因此其提供劳动服务具有生存上的必须性，故此时建立的用工关系应定性为劳动关系，而不应定性为劳务关系。 淄博市张店区未提交书面答辩意见。 张振生向一审法院起诉请求：1.确认张振生与淄博市张店区于2013年2月至2019年10月期间存在劳动合同关系；2.判令淄博市张店区向张振生支付解除劳动合同经济补偿金14400元；3.判令淄博市张店区向张振生支付延时加班工资121509元；4.判令淄博市张店区向张振生支付双休日加班费193655元；5.判令淄博市张店区向张振生支付节假日加班费30724元；6.判令淄博市张店区向张振生支付未休年假工资13965元。法庭审理过程中，张振生变更诉讼请求：第一项变更为确认张振生与淄博市张店区于2014年2月5日至2019年10月8日期间存在劳动合同关系；第二项14400元变更为12600元；第三项121509元变更为105299元；第四项193655元变更为167834元；第五项30724元变更为26627元；第六项13965元变更为12103元。 一审法院认定事实：张振生于2014年2月5日到淄博市张店区从事保安工作，入职时未享受基本养老保险待遇，后于2019年10月8日离职。一审法院认为，本案争议焦点为张振生与淄博市张店区在2014年2月5日至2019年10月8日期间是否存在劳动合同关系。《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发[1999]8号)明确：国家规定的职工退休年龄为男年满60周岁。张振生到淄博市张店区工作时年满64周岁，已经超过法定退休年龄，其本身不符合法律、行政法规规定的建立劳动关系的主体资格，无法与用人单位建立劳动关系，而依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项关于“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”的规定，也不能反推得出只要没有享受基本养老保险待遇就与用人单位建立劳动合同关系的结论。综上所述，张振生以与淄博市张店区存在劳动合同关系为由提起的诉讼请求没有事实及法律依据。不予支持。采纳淄博市张店区的答辩意见。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告张振生的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张振生负担。 二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人张振生在到被上诉人淄博市张店区处工作时已年满64周岁并超出法定退休年龄，社保机构也不能为其开设社保账户、接受其社会保险的缴纳。再依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，但不能反推得出劳动者虽未开始享受基本养老保险待遇当达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。因此，一审认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动合同关系正确，上诉人主张其与被上诉人之间存在劳动合同关系的理由，证据不足，本院不予采信，其上诉请求本院不予支持。 综上所述，张振生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张振生负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈燕萍 审判员  马士军 审判员  吕桂欣 二〇二〇年十月十二日 书记员  周 琳