四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川08民终1081号 上诉人（原审被告）：张炼，男，1966年12月29日出生，汉族，广元市利州区人，居民，住四川省广元市利州区。 被上诉人（原审原告）：梁国志，男，1977年5月25日出生，汉族，四川省广元市人，居民，住四川省广元经济技术开发区。 委托诉讼代理人：张旭，四川天称律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊荟，四川天称律师事务所实习律师。 原审被告：广元隆金机电设备安装有限公司，住所地四川省广元市利州区苴国路**。 法定代表人：黄正会，该公司执行董事。 原审被告：广元市剑蜀食品有限公司，住，住所地四川省广元市利州区大石食品工业园/div> 法定代表人：罗斌，该公司执行董事。 上诉人张炼因与被上诉人梁国志、原审被告广元隆金机电设备安装有限公司（下称广元隆金公司）、原审被告广元市剑蜀食品有限公司（下称广元剑蜀公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2020）川0802民初2767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于2020年10月21日对上诉人张炼，被上诉人梁国志及其委托诉讼代理人张旭、熊荟进行了询问，原审被告广元隆金公司的法定代表人黄正会、原审被告广元剑蜀公司的法定代表人罗斌经本院合法传唤，未到庭参与庭询，现事实已查实清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 张炼上诉请求：撤销原判第一项，改判上诉人少赔偿29239.89元，并由被上诉人承担二审诉讼费用。事实及主要理由如下：被上诉人没有电焊工资格证而从事焊接工作，本身具有违法性。焊接工作中，上诉人在告知其注意安全义务后，被上诉人仍然不使用上诉人给其提供的安全保护设施，被上诉人自身存在重大过错，是导致事故发生的关键因素，对自身损失至少应承担40%份额的责任，一审法院判决被上诉人承担20%责任有失公允。被上诉人在住院期间60日内，基本没有用药，上诉人也多次要求被上诉人出院，但被上诉人要求赔偿太高而拒绝出院。因此，被上诉人住院期间最后60日不应计算误工费8338.36元、护理费6551.89元、住院伙食补助费1800.00元，共计16690.25元。相应，被上诉人的损失总额应为146199.46元，上诉人承担40%份额即58479.78元。上诉人已支付了75085.12元，因一审未提起反诉，故超出金额可以放弃。 被上诉人梁国志辩称：答辩人在从事高空作业时，被答辩人既未向其提供安全防护用具，也未采取其他安全措施，未尽到安全保障义务。答辩人受伤的直接原因系被答辩人松开扶住管道的手造成的，被答辩人具有明显过错，应承担主要责任。被答辩人认为答辩人应至少承担40%的份额责任不具有事实及法律基础。答辩人在治疗期间，处于被动等待救治及期待早日康复的状态，其无从选择治疗方案及用药，治疗方案及用药系医院医生指导安排进行的。一审庭审中，法庭已经向被答辩人释明是否进行过度医疗鉴定，被答辩人自愿放弃了申请鉴定，又未另行提供证据证实答辩人存在过度医疗的事实，其应承担举证不力的法律后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请法院驳回上诉人的上诉请求，维护答辩人的合法权益。 原审被告广元隆金公司、原审被告广元剑蜀公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见，亦未提交新证据。 梁国志向一审法院起诉请求：1.张炼、广元隆金公司、广元剑蜀公司连带赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、营养费、鉴定费、后续治疗费等各项费用合计128536.80元；2.本案诉讼费，由张炼、广元隆金公司、广元剑蜀公司负担。 一审法院认定事实，2019年9月，张炼出面与广元剑蜀公司洽谈广元剑蜀公司的锅炉管道焊接安装工作，双方达成口头协议。之后，张炼联系梁国志等人来具体施工，报酬按300元／天计算。同月30日上午11时许，梁国志站在脚手架上作业时不慎坠地受伤，随即被送往广元市人民医院住院治疗，被诊断为右侧开放性粉碎性骨折及股骨踝骨折、头皮裂伤、右下肢神经损伤。2019年10月16日，在全麻下行右股骨下段及股骨踝骨端粉碎性骨折切开复位内固定术，2020年1月10日出院，用去医疗费63085.12元（张炼垫付）；出院医嘱载明：1、建议继续休息1月，注意预防感冒，近期避免受凉及劳累等；2、定期复查Ｘ线检查（出院后1、2、3、6、9…）；3、注意防止切口及全身感染；4、逐渐加强患肢功能锻炼，近期避免重体力活动、剧烈运动及外伤，负重时间据Ｘ线检查决定；5、如有不适，及时门诊就诊；同时注明：住院期间需陪伴1人；骨折愈合后，可拆除内固定。2020年3月12日，广元利州司法鉴定中心出具广利司鉴中心［2020］临鉴字第0163号司法鉴定意见书，确认梁国志高坠致右膝关节损伤构成十级伤残，用去鉴定费1000元。事后，梁国志索赔未果，遂诉至本院。 另外，2008年10月8日，四川省广元市利信公证处作出（2008）广利证字677号公证书，对广元市国土资源局经济开发区分局与梁国志签订的《安置补助协议书》进行公证，该安置补助协议书约定，广元市国土资源局经济开发区分局按有关规定给予梁国志办理农转非手续；双方在签订本协议后，由广元市国土资源局经济开发区分局按规定一次性支付给梁国志安置补助费9300元；梁国志与广元市国土资源局经济开发区分局签订安置补助协议书并领取安置费后自谋职业。2020年1月10日，梁国志向张炼借支12000元，并出具借条一份，载明：“今借到张炼12000（元）整（大写壹万贰仟元整）借款人梁国志5108021977052513192020年1月10日”。2020年6月5日，广元经济技术开发区惠家沟社区居民委员会出具书面证明，证实梁国志于2008年9月长虹取土连接道项目转非。 一审法院认为，对于梁国志在广元剑蜀公司焊接安装锅炉蒸汽管道时站在脚手架上作业不慎坠地受伤住院治疗102天，且其损伤已构成十级伤残，以及张炼垫支医疗费63085.12元，并借支给梁国志现金12000元的事实，因到庭当事人均无异议，本院直接予以确认。本案争议焦点为梁国志是在为谁提供劳务的过程中受伤，对梁国志承担赔偿责任的主体以及梁国志因本次受伤遭受合理损失的具体项目、计算标准及数额。 关于梁国志是在为谁提供劳务过程中受伤的问题。广元剑蜀公司虽称其将锅炉管道焊接安装工程承揽给广元隆金公司，广元隆金公司将业务交给张炼具体组织施工，并非张炼直接从广元剑蜀公司承揽业务，但其在本案诉讼过程中并未提交证据予以佐证。然而，广元隆金公司在提交书面答辩状中称，其并没有从广元剑蜀公司处承揽安装业务，梁国志受雇的业务系张炼个人联系，张炼当庭亦承认是其个人从广元剑蜀公司承揽业务后雇请梁国志具体施工。因此，应由负有举证证明责任的广元剑蜀公司自行承担不利后果，故广元剑蜀公司的相应辩解意见不能成立，依法应当认定广元剑蜀公司将锅炉管道焊接安装工程直接交由张炼组织施工。张炼虽未与广元剑蜀公司签订书面合同，但其从广元剑蜀公司承接锅炉管道焊接安装工程，符合承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的性质，双方应属于承揽合同关系。张炼找来梁国志等人具体施工，并直接向梁国志支付工资，张炼与梁国志之间属于雇佣关系，依法应当认定梁国志是在为张炼提供劳务的过程中受伤。由于承揽锅炉管道焊接安装工程的主体并非广元隆金公司，广元隆金公司与张炼属于不同的法律主体，故梁国志关于其亦为广元隆金公司提供劳务的主张，与本院查证的事实不符；其相应的诉讼请求，本院不予支持。 关于承担赔偿责任主体的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。首先，张炼作为接受劳务一方，明知其承揽的锅炉管道焊接安装工程需站在脚手架上进行高处作业，应当对工人进行安全培训，并考核合格后方能上岗，但张炼并未提交证据证实其对工人进行了安全技能培训、采取了有效的安全防护措施，从而发生梁国志从高处坠落受伤致残的事故，张炼对事故的发生存在明显过错，应当承担主要赔偿责任。其次，梁国志明知站到脚手架上对管道进行焊接安装作业具有一定的危险性，应采取一定的防护措施后才能攀高，且须取得相应的技能资质，却过分自信冒险作业，梁国志对其受伤也具有一定过错，也应自行承担一定的责任。最后，根据国家安全生产监督管理总局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》的规定，从事高处作业[凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业]及锅炉管道焊接安装作业均属于特种作业，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，方能上岗作业，广元剑蜀公司将锅炉管道焊接安装工程交给无资质的张炼，广元剑蜀公司存在选任过失，也应当承担一定赔偿责任。综上，结合梁国志、张炼、广元剑蜀公司各自的过错程度、原因比例来看，本院酌情确定由张炼承担60%、广元剑蜀公司承担20%的责任和梁国志自行承担20%的责任较为适宜。 关于梁国志主张的各项费用适用标准问题。由于本案一审辩论终结时间为2020年6月10日，而四川省高级人民法院在2020年6月28日才印发川高法民一[2020]3号《关于印发四川省2019年度有关统计数据的通知》，本案依法应当适用四川省2018年度相关统计数据来确定梁国志主张的合理费用。 关于梁国志主张的误工费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条有关“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，梁国志住院102天，出院医嘱载明其出院后继续休息1月，因此其误工天数为132天（102天+30天）；梁国志未提交证据证实其最近三年来平均收入状况，结合其受伤前从事锅炉管道焊接安装作业的具体情况，参照相近的四川省2018年度建筑业职工平均工资标准计算而确定为18344.38元（50725元/年÷365天/年×132天）。 关于梁国志主张的护理费问题。梁国志的出院医嘱中载明住院期间需陪伴1人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条有关“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止…”的规定，但因其未提交证据证明护理人员具体情况及护理人员收入状况，参照四川省2018年度居民服务、修理和其他服务业职工平均工资标准计算而确定为10968.21元（39249元/年÷365天/年×102天）。 关于梁国志主张的住院伙食补助费3060元（102天×30元/天），因与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定相符，本院依法应予支持。 关于梁国志主张的残疾赔偿金问题。虽然梁国志户籍登记仍为农村户口，但其本身居住在广元经济技术开发区惠家沟社区，且其在2008年10月8日与广元市国土资源局经济技术开发区分局签订安置补偿协议书，由广元市国土资源局经济技术开发区分局按规定给予梁国志办理农转非手续，在领取安置补助费后自谋职业，依法应当参照城镇居民对待更显公平合理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，按照四川省2018年度城镇居民人均可支配收入标准计算为66432元［33216元×20年×10%］。 关于梁国志主张的交通费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条有关“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，因梁国志未提交相应交通费票据予以佐证，应由负有举证证明责任的梁国志自行承担不利后果；其该项诉讼请求，本院不予支持。 关于梁国志主张的营养费问题。因梁国志在本案诉讼过程中提交的住院病历中并未明确其住院期间确需加强营养，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条有关“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定不符，本院不予支持。 关于梁国志主张的鉴定费问题。由于梁国志提交的鉴定费发票证实其支出鉴定费1000元，因其他当事人对伤残等级无异议，且该笔费用已实际支出，本院依法应予支持。 关于梁国志主张的后续治疗费问题。由于在其提交的医院诊断证明书上虽载明其骨折愈合取出内固定装置预计住院费约人民币10000元，但其同时注明“具体费用据当时病情及物价决定”，应当认定为其数额并不确定，且其主张的后续医疗费金额较大，再加上张炼、广元剑蜀公司均提出异议，为公平起见，梁国志可待实际发生后，再行寻求法律途径解决；其该项诉讼请求，本院不予支持。 关于张炼垫付的医疗费问题。在梁国志住院期间，张炼共垫付医疗费63085.12元，虽然张炼认为梁国志存在过度医疗，但其当庭明确表示不申请司法鉴定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款有关“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定…”的规定，依法应当认定该费用系梁国志因本次事故遭受的合理损失，为了减少诉累应纳入本案一并处理。 综上，梁国志因本次受伤遭受的上述各项损失162889.71元（包括医疗费63085.12元、误工费18344.38元、护理费10968.21元、住院伙食补助费3060元、残疾赔偿金66432元、鉴定费1000元），由张炼赔偿97733.83元（162889.71元×60%）、广元剑蜀公司赔偿32577.94元（162889.71元×20%）；其余损失32577.94元（162889.71元×20%），由梁国志自行承担。张炼在履行赔偿义务时，应扣减其垫付的医疗费和梁国志已借支的费用。 关于梁国志主张的精神损害抚慰金问题。由于本次事故在客观上已造成梁国志身体受伤致残，确给其精神上造成一定痛苦，再加之其主观上并无重大过错，且其主张的数额也较为合理，理应给予一定的精神抚慰，本院酌情确定由张炼赔偿1200元、广元剑蜀公司赔偿400元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，遂判决：一、限张炼在本判决生效之日起三十日内赔偿梁国志医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失合计23848.71元（张炼先行支付的费用75085.12元已扣减）；二、限广元市剑蜀食品有限公司在本判决生效之日起三十日内赔偿梁国志医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失合计32977.94元；三、驳回梁国志的其他诉讼请求。案件受理费2504元，减半收取计1252元，由梁国志负担251元、张炼负担750元、广元市剑蜀食品有限公司负担251元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，梁国志和张炼对梁国志受伤发生的医疗费63085.12元（张炼垫付）、误工费18344.38元、护理费10968.21元、住院伙食补助费30600.00元、残疾赔偿金66432.00元、鉴定费1000.00元、张炼赔偿精神抚慰金1200.00元、广元剑蜀公司赔偿精神抚慰金400.00元以及梁国志向张炼借款12000.00元不持异议，本院予以确认。本案争议的焦点为：1.一审法院对张炼划分的责任承担比例是否正确；2.梁国志在住院期间是否存在过度医疗。针对争议焦点，本院分别评判如下： 一、一审法院对张炼承担责任比例划分是否正确问题。 本案中，张炼雇佣梁国志为其干活并给付劳动报酬，双方之间形成雇佣关系。梁国志在受雇期间，张炼作为接受劳务一方，明知其承揽的涉案工程需在高架上作业，而未向梁国志提供必要的安全帽、安全绳等安全保护设备，未尽到合理限度范围内安全保障义务，也未对临雇人员梁国志进行必要的岗前业务培训，造成梁国志在焊接锅炉管道过程中从高架上坠落受伤致残的事故发生，张炼存在重大过失，应对梁国志受伤损失承担主要民事赔偿责任。一审法院结合梁国志在高架上焊接锅炉管道过程中，其自身未采取一定的防护措施，忽视安全，对事故的发生也存在一定过错，并依照《中国人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”之规定，判决张炼承担梁国志受伤损失费用60%的责任并无不当，减轻了张炼的赔偿责任，既符合法律规定又尊重了客观事实。故，张炼认为一审法院对其赔偿责任比例划分显失公正的上诉理由不成立，该项上诉请求不予支持。 二、梁国志在住院期间是否存在过度医疗问题。 张炼以梁国志住院治疗用药清单为据，认定梁国志在住院最后60日基本没有用药，据此认为该期间的误工费8338.36元、护理费6551.89元、住院伙食补助费1800.00元，共计16690.25元不应计算为损失。经二审审理查明，梁国志住院最后60日用药少的原因，是因为这期间梁国志在进行术后功能康复治疗，基本不用药，并不是病情已痊愈，该出院而不出院。本院认为，梁国志受伤所行的是右股骨下段及股骨踝骨端粉碎性骨折切开复位内固定术，手术后，为了尽快康复，进行必要的康复治疗，无可厚非，张炼也认可住院治疗的最后60日内，梁国志进行了康复治疗，且张炼也未提供梁国志住院医院的相关证据证实梁国志在住院治疗期间存在医疗过度情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张炼应承担举证不利的责任。 综上所述，上诉人张炼的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费531.00元，由上诉人张炼负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明义 审判员  王振茂 审判员  郁华冰 二〇二〇年十月二十三日 书记员  曾梦佳