山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11035号 上诉人(原审原告)：青岛建邦置业有限公司，住所地青岛市崂山区海安路。 法定代表人：薛宝结，总经理。 委托诉讼代理人：李熠，山东青博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲁贤辉，山东青博律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛全峰建筑工程有限公司，住所地青岛市崂山区苗岭路**裕龙科技公寓。 法定代表人：毛安龙，董事。 委托诉讼代理人：范围，山东乾恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩冰，山东乾恒律师事务所律师。 原审被告：裕龙集团有限公司，，住所地青岛市崂山区海尔路****楼** 法定代表人：毛方国，总经理。 委托诉讼代理人：张陆强，男，该公司员工。 原审被告：青岛海川建设集团有限公司，住所地青岛，住所地青岛市市**铁山路**> 法定代表人：吴鑫，董事长。 委托诉讼代理人：蓝先超，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张雪莲，女，该公司员工。 上诉人青岛建邦置业有限公司（以下简称建邦公司）因与被上诉人青岛全峰建筑工程有限公司（以下简称全峰公司）、原审被告裕龙集团有限公司（以下简称裕龙公司）、原审被告青岛海川建设集团有限公司（以下简称海川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院(2019)鲁0203民初7943号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。 建邦公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判全峰公司向建邦公司支付工程款546340.4元或发回重审；2.诉讼费由全峰公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，涉案工程的混合土回填全部由建邦公司施工，全峰公司应支付建邦公司全部混合土回填的工程款。建邦公司和全峰公司于2014年9月7日签订土石方工程专业分包合同，合同签订后，建邦公司即按照合同约定进行了全部工程的施工，并于2015年的3月份施工完毕。全峰公司辩称建邦公司仅进行了部分土石方回填施工和事实不符，合同中早已约定且明确了基坑回填的开工日期为2014年9月7日，现全峰公司又主张开工后一年时间即2015年9月基坑支护尚未完工，这既和事实不符，也不符合合同约定。全峰公司同时有多个工地进行施工，其法定代表人毛安龙与证人周某签订土方采购合同，其合同是否履行以及工程量均无法确认，周某提供的混合土也无法证明用于涉案工程。建邦公司施工完毕后，全峰公司一直未对建邦公司的土石方回填的工程量进行确认，建邦公司认可全峰公司提供的《工程结算审核报告书》对基坑回填土认定的工程量为32573立方，全峰公司应按此工程量向建邦公司支付回填土的价款651460元。二、关于石子回填的价格，一审法院适用法律错误，应对建邦公司回填石子的工程价款予以确定。本案中，建邦公司对涉案工程的石子回填项目施工完成后，双方对石子回填的工程量进行了确认，依据合同约定，石子的价格由双方协商另行确认，建邦公司和全峰公司口头进行了协商，石子的价格为65元/立方，全峰公司对该价格有异议，提出了石子的价格应该为50元/立方。建邦公司作为负有举证证明责任的一方，在无法提供证据证明所主张事实的情况下，应作出对建邦公司不利的法律后果。一审法院在建邦公司无法证明石子回填的价格的情况下，可以采用全峰公司确定的石子价格予以认定，而不是对该部分工程价款不予处理。三、一审法院未对建邦公司所提的机械费进行认定，属于事实认定错误。建邦公司和全峰公司签订的合同中，虽然结算方式中约定机械费包含在工程造价中，不再另外计取，但是建邦公司所提的机械费诉求系合同之外应全峰公司要求进行的机械施工，该部分施工不在合同约定之内，因此需要另外计算。并且，如果该部分费用包含在合同之内，全峰公司则没有必要再为建邦公司出具机械施工的台班明细。因此，该部分机械费87400元全峰公司应向建邦公司支付。 全峰公司口头辩称，一、建邦公司并未完成合同约定的施工内容，已完成工程量应依据建设单位青岛永基地产有限公司2015年1月30日确认的基坑回填土、基坑回填石子、基坑回填稳定砂工程量确认。1、建邦公司于2015年1月停工后，再未参与项目施工。2、建邦公司并未完成基坑回填工程施工，全峰公司完成了后续19101.76立方米基坑回填土的施工。3、建邦公司已完成工程量应根据2015年1月30日青岛永基地产有限公司《工程施工产值报表》确认。根据2015年1月30日建设单位青岛永基地产有限公司对全峰公司已完工程量的审核，截止至2015年1月30日，基坑回填土13471.24立方米、基坑回填石子4482.3立方米、基坑回填稳定砂704.06立方米，依次计算的建邦公司的工程结算价款应为556905.2元，全峰公司已支付工程款56万元，已足额支付全部工程款。二、全峰公司与建邦公司结算石子的价格应为50元/立方米，建邦公司主张石子结算价格为65元/立方米与事实不符。首先，全峰公司向建邦公司结算的单价和全峰公司与青岛永基地产有限公司结算的单价相比，比例不高于50%，全峰公司按照50元/立方米与建邦公司结算石子价格，已超过与青岛永基地产有限公司计算价格的50%，价格合理。再次，石子价格按照50元/立方米结算的话，涉案工程造价共计556905.2元，与全峰公司已付工程款56万元相符。三、建邦公司向全峰公司主张机械费没有依据。根据《土石方工程专业分包合同》第十二条第一款第1项约定机械费已包含在建邦公司工程造价中，不再另外计取。证人袁某证实建邦公司提供《证明》由其提供，可以证实《证明》所记载的机械费应是袁某与建邦公司结算的依据，与全峰公司无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回建邦公司的上诉请求，维持原判。 裕龙公司口头陈述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 海川公司口头陈述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 建邦公司向一审法院起诉请求：1.判令全峰公司、裕龙公司、海川公司支付建邦公司工程款681034元，利息173777.18元(利息按年利率6%自2015年4月1日起计算至2019年6月10日，剩余利息计算至判决生效之日止)，共计854811.18元；2.诉讼费、保全费等费用由全峰公司、裕龙公司、海川公司承担。事实与理由：建邦公司与全峰公司于2014年9月7日签订了《土石方工程专业分包合同》，约定由建邦公司承包全峰公司位于青岛市四方区项目的土石方工程，双方在合同对工程的承包方式、范围、内容、工期、工程造价以及工程款支付等均做了具体约定，具体内容详见该合同。合同签订后，建邦公司即按合同约定进行了施工，该工程于2015年3月份完工，建邦公司已实际履行了涉案工程的施工义务。经确认，建邦公司施工的工程量结算共计为1161034元，但全峰公司截至2017年1月26日共支付工程款48万元，尚欠工程款681034元。裕龙公司系涉案工程的发包方，海川公司系涉案工程的总包方，建邦公司作为涉案工程的实际施工人，有权直接向全峰公司、裕龙公司、海川公司主张拖欠的工程款。 一审法院认定事实：四方区拜泉路片区改造工程的建设单位是案外人青岛永基地产有限公司，工程地点在青岛市。后青岛永基地产有限公司将该工程除土石方工程、基坑支护工程外的其他工程发包给海川公司施工，将该工程中的车库周边土方回填工程发包给全峰公司施工。青岛永基地产有限公司于2014年11月10日与全峰公司签订的青岛市建设工程施工合同约定的合同总价款400万元。后全峰公司于2014年9月7日与建邦公司签订土石方工程专业分包合同，约定由建邦公司承包青岛市四方区工程施工图纸范围土石方回填。合同价款约定：暂定35000立方左右，价格每立方20元，暂定70万元，稳定砂4000立方左右，价格每立方90元，暂定36万元，其中东侧回填难度较大，双方协商另订价格。工程总造价暂定110万元左右。结算方式：回填土石方综合单价20元，黄沙稳定砂综合单价为90元，工程量按建设单位、监理单位确认的回填土石方工程量作为结算依据。施工中材料费、人工费、机械费、运输费、装卸费、保险费、清理费、规费、社会保障费、税费等所有费用均包含在建邦公司工程造价中，不再另外计取。进度款按工程进度的50%拨付第一次款（工程总价的30%），在完成工程进度90%拨付第二次款（工程总价的85%），在完成工程进度的100%拨付第三次款（工程总价的95%），余款5%在工程验收合格后一个月内全部付清。合同中未对石子回填价格进行约定。一审审理过程中，建邦公司与全峰公司认可石子回填为4482.3立方米、稳定砂回填为704.06立方米。但对于混合土回填工程量双方有争议，建邦公司认为是35426.7立方米，全峰公司认为是13471.24立方米。2015年1月26日，海川公司施工的拜泉路片区改造项目的基础结构通过验收。2015年12月28日，海川公司施工的拜泉路片区项目1#、2#、3#楼及办公楼的主体结构通过验收。对有争议的证据和事实，一审认定：1、关于基坑回填土工程量。涉案工程项目有基坑支护工程，全峰公司提交的证据证明基坑支护工程于2015年9月完工，且涉案工程项目的主体结构于2015年12月28日通过验收，结合建造师宋琳对于基坑回填时间的陈述，建邦公司所称于2015年3月完成全部回填工程的陈述不符合建筑行业回填工程的施工流程，不予采信。从山东大信工程造价咨询有限公司所作出的《工程结算审核报告书》中看出，涉案回填土工程量总计32573立方米，建邦公司称其施工的回填土工程量为35426.7立方米显然与事实不符，不足以采信。因建邦公司无证据证明其回填土实际施工量，故对于全峰公司依据其与发包人青岛永基地产有限公司所作出的截至2015年1月的檀顶山项目基坑回填汇总表中所审核的基坑回填土工程量而认为建邦公司回填土工程量为13471.24立方米的主张予以采纳。2、关于石子回填的价格。建邦公司称虽然合同中双方未对石子回填的价格进行约定，但后经双方商定为65元/立方米，但没有证据。全峰公司称其与青岛永基地产有限公司之间约定的石子回填的价格为60元/立方米，不可能给建邦公司的石子回填价格高于60元/立方米，与建邦公司未商定石子回填价格，认为应按50元/立方米计算。因建邦公司与全峰公司未就石子回填的价格达成一致，建邦公司既无证据证明双方商定的价格为65元/立方米，对于全峰公司主张50元/立方米的价格也不予认可，因此一审法院征询建邦公司是否对于石子回填的价格进行评估，建邦公司明确表示不申请评估。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。建邦公司所主张的石子回填价格为65元/立方米，因无证据证实不予支持。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。全峰公司在承包了涉案项目的车库周边土方回填工程后，又将回填工程的大部分转包给建邦公司施工，故虽然全峰公司与建邦公司之间签订的合同名称为土石方工程专业分包合同，实际是转包，所签订的土石方工程专业分包合同应为无效。建邦公司对于其主张的石子回填价格65元/立方米无据证实，其按该价格主张石子回填工程款无合法依据，不应得到支持。建邦公司主张的机械费证据不足，不予支持。根据查明的事实，建邦公司施工的稳定砂回填704.06立方米，价款应为63365.4元（704.06立方米×90元）、混合土回填13471.24立方米，价款应为269424.8元（13471.24立方米×20元），合计332790.2元。而建邦公司自认的全峰公司已付工程款48万元已超出稳定砂回填和混合土回填的工程价款，故建邦公司要求全峰公司支付工程款681034元及利息不予支持。本案系因建邦公司与全峰公司之间因转包产生的纠纷，与裕龙公司、海川公司无关，建邦公司向裕龙公司、海川公司主张权利无合法依据，依法不应支持。判决：驳回建邦公司的全部诉讼请求。 经本院审理查明，全峰公司在一审主张已经支付建邦公司56万元并提交建邦公司出具的收据证明，建邦公司仅对全峰公司提交的建邦公司于2015年7月25日出具的金额为8万元、编号为1865130、备注“收回上次打的收到条”收据不予认可。双方均认可全峰公司支付的所有工程款均以现金的方式支付。 本院查明的其他事实与一审认定一致。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、建邦公司完成的基坑回填土工程量；2、石子回填的价格认定；3、建邦公司主张的机械费；4、全峰公司已付工程款数额。 关于第一个焦点问题。建邦公司主张其于2015年3月完成全部涉案混合土35426.7立方米的回填，全峰公司予以否认，称建邦公司仅完成部分施工，2015年1月撤场再未进场施工，提交基坑支护工程完工时间、向案外人周某购买土方采购合同等证据证明，结合具有专门知识的建造师宋琳一审中到庭接受询问，可以认定建邦公司主张的完成时间不符合建筑行业回填工程的施工流程，建邦公司主张回填土工程量又高于《工程结算审核报告书》中所审核的回填土工程量，在此情况下，建邦公司无证据证明其回填土实际施工量，故一审法院采信全峰公司的主张，认定建邦公司回填土工程量为13471.24立方米，并无不当，本院予以维持。建邦公司上诉主张的基坑回填土工程量，证据不足，本院不予采信。 关于第二个焦点问题。关于石子回填的价格，涉案合同中双方未对此进行约定，建邦公司主张双方口头约定价格为65元/立方米，全峰公司称与建邦公司未商定石子回填价格，认为应按50元/立方米计算。建邦公司无证据证明双方商定的价格为65元/立方米，其作为负有举证证明责任的一方，在无法提供证据证明所主张事实的情况下，应承担相应的举证不能的法律后果，根据证据规则的相关规定，应以全峰公司自认的石子回填的价格计算。建邦公司在上诉状中也明确认可该价格，故建邦公司完成的基坑回填石子工程造价应为224115元（4482.3立方米×50元/立方米）。 关于第三个焦点问题。双方均认可合同约定机械费已包含在建邦公司工程造价中，不再另外计取。建邦公司主张所提的机械费87400元诉求系合同之外应全峰公司要求进行的机械施工，因此需要另外计算。本院认为，建邦公司提交的机械费明细及工作时长证明系证人袁某向建邦公司提供，上述证据无法证实系合同之外应全峰公司要求进行的机械施工，对建邦公司的该诉请，本院不予支持。 关于第四个焦点问题。全峰公司主张已经支付建邦公司工程款56万元，全峰公司自认收到48万元。对双方争议的建邦公司于2015年7月25日出具的编号为1865130收据，全峰公司称7月25日建邦公司同时开具两份编号是连续的收据，争议的该收据是建邦公司用来换回之前打的收到条，2015年7月25日全峰公司只付过8万元；建邦公司则称在2015年7月25日有两张收据，先出具了该争议收据，后因全峰公司没有付款又不同意收回该收据，所以加的备注，收到条就是收据的意思，没有打过收到条。本院认为，如果确如建邦公司所言，先将该收据给付全峰公司，后全峰公司不同意付款又不同意退回该收据，建邦公司完全可以不出具同日的另一张8万元的收据，此外，既然能在收据上备注，说明建邦公司有收回该收据或备注符合其主张内容的条件，建邦公司的解释不符合现金交易的习惯做法。相比之下，全峰公司的解释更具有合理性和符合日常逻辑，故本院采信全峰公司的主张，认定全峰公司已支付工程款56万。 综上，全峰公司就涉案工程应支付建邦公司工程款共计556905.2元[稳定砂63365.4元（704.06立方米×90元）+混合土回填269424.8元（13471.24立方米×20元）+回填石子224115元（4482.3立方米×50元/立方米）]。根据本院已查明的事实，全峰公司已经支付建邦公司工程款56万元，因此，建邦公司要求全峰公司支付工程款546340.4元的上诉请求，无事实根据，本院不予支持。虽一审法院对建邦公司主张的石子回填工程款认定不妥，但一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12348元，由上诉人青岛建邦置业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  张信林 审判员  王 楷 审判员  李 丽 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 高仁青 书记员孔怡 书记员庞连捷