杭州市临安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0185民初5543号 原告：义乌龙树乾源股权投资合伙企业(有限合伙)，住所地浙江省义乌市。 诉讼代表人：何某。 委托诉讼代理人：蔡慧娟、潘慧康，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 被告：杭州兴伦房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市临安区。 法定代表人：郭某某，系该公司总经理。 被告：上海三盛宏业投资（集团）有限责任公司，住所地上海市。 法定代表人：陈某某。 委托诉讼代理人：杜小丽，博爱星（上海）律师事务所律师。 被告：陈某某，男，汉族，住浙江省舟山市定海区。 委托诉讼代理人：杜小丽，博爱星（上海）律师事务所律师。 第三人：上海房多多网络科技有限公司，住所地上海市静安区。 法定代表人：金某某，系该公司经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：章某某，女，1989年8月21日出生，汉族，住上海市长宁区。 原告义乌龙树乾源股权投资合伙企业（有限合伙）（下称龙树乾源）诉被告杭州兴伦房地产开发有限公司（下称兴伦房产）、上海三盛宏业投资（集团）有限责任公司（下称上海三盛宏业）、陈某某、浙江天伦钢丝有限公司、上海闫宏企业管理合伙企业（有限合伙）合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案受理，依法适用普通程序并组成合议庭进行审理。审理期间，龙树乾源申请撤回对浙江天伦钢丝有限公司、上海闫宏企业管理合伙企业（有限合伙）的起诉，本院审查后予以准许。2020年8月21日，本院依法追加上海房多多网络科技有限公司（下称房多多公司）为第三人参加诉讼，并分别于2020年7月1日、9月11日对本案公开开庭进行了审理，两次开庭龙树乾源委托诉讼代理人蔡慧娟、上海三盛宏业及陈某某的共同委托诉讼代理人杜小丽均到庭参加庭审，房多多公司的委托诉讼代理人章某某参加了2020年9月11日的庭审，被告兴伦房产经本院传票传唤，两次庭审均无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，现已审理终结。 龙树乾源诉称：2019年3月，龙树乾源、三被告及房多多公司签订《锦溪颐景御府项目之销售代理合作协议》（下称合作协议），约定兴伦房产开发的“锦溪颐景御府项目”中178套住宅商品房由房多多公司进行销售。《合作协议》第2.7条约定，兴伦房产承诺于2019年8月15日之前取得首批次2幢房屋预售许可证，若逾期未取得，兴伦房产需于上述期限届满后5个工作日内（即2019年8月23日前）提前支付合作协议约定货值的50%专项佣金450万元；《合作协议》第3条约定，保证金金额为3000万元；保证金期限自保证金到账之日起至2019年9月29日，由龙树乾源支付至兴伦房产指定账户（杭州三盛房地产有限公司）；保证金年利率为15%；截止2019年9月29日，无论房多多公司是否全部销售完毕合作标的的房源，兴伦房产须在2019年9月29日前无条件退还龙树乾源的全部保证金和实际资金占用利息，兴伦房产可以选择提前还款或部分还款，并按实际使用时间支付利息。《合作协议》第10.1条约定，任何一方违反协议约定，致使其他方承担任何费用、责任或蒙受任何损失，违约方应就上述任何费用、责任或损失（包括但不限于因违约而支付的或损失的利息、律师费及任何实现债权的费用）赔偿给守约方；《合作协议》第10.4、10.5条约定，若兴伦房产不能按约退还保证金本息的，则视为根本违约。自违约发生之日起至清偿之日止，每逾期一日，按应付未付款项的千分之一承担逾期罚息；逾期超过15日的，每日逾期罚息调整为千分之三，直至付清全部款项为止。且除支付逾期罚息外，还应按照保证金的百分之二承担违约金。《合作协议》第3.3.5条还约定，为确保兴伦房产履行合同，上海三盛宏业和陈某某向龙树乾源提供不可撤销的连带责任保证，保证担保的主债权金额为3000万元，保证担保范围为主债权、利息、违约金、赔偿金以及实现债权和担保权利的费用（包括财产保全、执行、律师代理、差旅费及为实现主债权而发生的各项费用）。《合作协议》签订后，龙树乾源支付了保证金3000万元。根据约定，兴伦房产未在2019年8月15日前取得首批次2幢房屋预售许可证，依约应向龙树乾源支付佣金450万元；且兴伦房产依约应无条件于2019年9月29日前向龙树乾源返还全部保证金及支付实际资金占用利息。但就上述款项，兴伦房产至今未支付。兴伦房产未依约履行合同义务，逾期未支付佣金、退还保证金及支付资金占用利息的违约行为，已构成严重违约，严重侵害了原告的合法权益。上海三盛宏业、陈某某自愿为兴伦房产履行合作协议，向龙树乾源提供连带责任保证，合法有效，其应对兴伦房产付款之义务承担连带支付义务。原告为维护自身的合法权益，根据有关法律规定，向贵院提起诉讼，请求法院判令：1、判令兴伦房产立即向龙树乾源返还保证金3000万元，支付保证金利息暂计2387500元（以3000万元为基数，按年利率15%的标准，自2019年4月1日暂计至2019年10月8日，应计算至实际返还全部保证金之日）；2、判令兴伦房产立即向龙树乾源支付佣金450万元；3、判令兴伦房产立即向龙树乾源支付逾期返还保证金的违约金暂计60万元（暂计至2019年10月20日；自2019年10月21日起，以3000万元为基数，按每日千分之一的标准计算至实际付清之日止）；4、判令兴伦房产立即支付因本案维权支出的律师费暂计10万元、担保费37587.5元；5、判令上海三盛宏业、陈某某就上述第1、3、4项付款义务承担连带责任；6、判令本案诉讼费、保全费等由三被告承担。 为此，原告向本院提供了如下证据： 1、案涉《合作协议》，欲证明：原、被告各方对于佣金支付时间及条件进行了明确约定；另对保证金金额、期限、资金占用利息及返还、连带保证责任及保证范围、违约责任等均进行了明确约定。 2、上海浦东发展银行业务凭证回单（电子打印件），欲证明：原告依约向被告兴伦房产及合同约定的指定账户支付3000万元保证金的事实。 3、商品房预售证（电子拍照件）、原告发给兴伦房产的《法务函》（复印件）、邮寄快递底单（打印件）各1份，欲证明：截止2019年8月27日，兴伦房产仅取得1幢房屋的预售证，违反了《合作协议》第2.7条之约定；证明兴伦房产应于2019年8月22日前向原告支付450万元佣金的事实。 4、《法律服务委托合同书》、律师费发票（复印件）以及该发票记账联（与原件核对无异议）、北京德恒（杭州）律师事务所有关律师费网上电子凭证及记账凭证（原件核对无异）、保险服务保费发票，欲证明：原告因本案维权实际支出律师费10万元及支出保险服务保费（诉讼保全责任保险）37587.5元的事实。 5、房多多公司出具的情况说明，欲证明：兴伦房产存在违约行为，应向原告支付佣金450万元的事实。 兴伦房产未作答辩，也未向本院提供相关证据。 上海三盛宏业、陈某某辩称：1、保证金是否具备返还条件需要结合主债务人兴伦房产的实体答辩，主债务人未行使答辩权或者放弃答辩权不能加重担保人的负担，故而在主债务人未提供实体答辩的前提下，对答辩人而言，应当视为保证金未具备返还条件，原告无权要求担保人承担相应责任。2、原告本身亦存在违约行为，故而原告无权要求兴伦房产及答辩人承担违约金。根据原告第一项诉讼请求及第三项诉讼请求，原告既要求以3000万元为基数按年利率15%的标准计算保证金利息，又要求以3000万元为基数按每日千分之一的标准计算违约金，这两者之间存在重复计算；且从民间借贷的角度，该违约金已远远超出年利率15.4%标准，应降低违约金计算标准，请求法院酌情调整。3、在原告（或房多多公司）未向被告兴伦房产提供相匹配实质服务的情况下，450万元佣金，实质系违约金。在计算违约金时，应相应扣除450万的担保责任。4、根据《合作协议》第3.5.5条之约定，“保证担保的主债权金额为3000万元”。“主债权”概念是相对于“从债权”或“担保债权”而言的，其概念本身就包含“利息、违约金等内容”，原告无权在3000万元以外要求答辩人承担担保责任。5、原告实现债权的方式诸多，诉讼保全非必要措施，故而原告无权要求我方承担诉讼保全担保费，律师费、诉讼保全担保费的服务范围包括了450万元佣金的诉讼，而该450万元佣金并不属于答辩人应承担的范围，且原告对答辩人的诉讼请求不包含该450万元，因而在诉讼保全担保费、律师费成立的前提下，该两笔服务费用中也应作相应扣除。综上，请求法院驳回原告对上海三盛宏业、陈某某的全部诉讼请求。 第三人房多多公司辩称：认可原告的陈述及诉讼请求。 上海三盛宏业、陈某某、房多多公司未向本院提供证据。 兴伦房产经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃质证权利。原告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下： 证据1、上海三盛宏业、陈某某对真实性、合法性没有异议；房多多公司对证据三性均没有异议，且认为该证据可以证明原告、被告、第三人就案涉项目签订合作协议，由原告向兴伦房产指定的账户支付保证金保障房源，由房多多进行销售的事实。经本院审查，本院对该证据的客观真实性予以确认。 证据2、上海三盛宏业、陈某某对证据真实性无法确认，协议约定支付日期是2019年3月29日，但该证据中显示支付日期是2019年4月1日，原告也存在违约行为。房多多公司对证据的三性均没有异议，认为可以证明原告已按照约定支付保证金3000万元。经本院审查，该证据中印有上海浦东发展银行股份有限公司义乌分行电子回单专用章，故本院对该证据效力予以确认。 证据3、上海三盛宏业、陈某某称，经了解，兴伦房产已经取得2幢房子（717号、718号）的预售证，但我们无法取得；对提供预售证、《法务函》和顺丰邮寄底单的真实性无法确认。房多多公司认为，兴伦房产应于2019年8月15日前取得两栋房屋的预售证，最迟也应在8月22日取得，但实际取得日期是8月27日；对《法务函》、顺丰邮寄底单、以及对原告向兴伦房产催讨退还保证金的事实认可。因原告提供的上述证据均非原件，本院不予审查。 证据4、上海三盛宏业、陈某某对律师费发票真实性不发表意见，要求提供原始发票。认为该发票性质为购买发票，至关重要，可抵扣税款，不可能丢失；保险服务保费是不必要发生的费用。对其余证据的真实性认可。房多多公司对该组证据没有异议。关于律师费，原告虽未向本院提供律师费发票联的原件，但向本院出具了收取该笔费用的北京德恒（杭州）律师事务所财务档案中该发票的存根联及会计记账凭证等相关材料，经本院审查，该组证据能够证明原告已经实际支付律师费的事实。保险服务保费（诉讼保全责任保险）系诉讼保全中为原告提供诉讼保全担保所支出的保险服务费用，并非《合作协议》约定的实现主债权而发生的必需支出的费用，故本院对该证据效力不予确认。 证据5、上海三盛宏业、陈某某认为真实性无法确认。房多多公司对该组证据没有异议。根据《合作协议》有关佣金的约定、房多多公司情况说明内容、结合庭审调查以及案涉纠纷的客观实际情况，本院认为原告并不享有涉案合作项目中主张佣金的主体资格。 根据以上证据和当事人陈述，本院查明案涉事实如下： 2019年3月，兴伦房产为甲方，原告为乙方，房多多公司为丙方，上海三盛宏业及陈某某为丁方，就兴伦房产开发坐落于浙江省杭州市临安区××街道××项目中有关销售房源签订了《合作协议》。《合作协议》约定：兴伦房产将其开发的可售货值前3亿标的房源作为合作销售对象。合作期限为保证金到账之日起到2019年9月29日止；保证金结算方式约定：保证金金额为3000万元，保证金期限自保证金到账之日起至2019年9月29日，龙树乾源应自2019年3月29日前将保证金支付至兴伦房产账户（户名：杭州三盛房地产有限公司），保证金年利率为15%，截止2019年9月29日，无论房多多公司是否全部销售完毕合作标的房源，兴伦房产须在2019年9月29日前无条件退还原告的全部保证金和实际资金占用利息。为确保兴伦房产履行合同，上海三盛宏业及陈某某愿意向原告提供不可撤销的连带责任保证，保证担保的主债权金额为人民币3000万元，范围为主债权、利息、违约金、赔偿金以及实现债权和担保权利的费用（包括公正、评估、鉴定、拍卖、诉讼或仲裁、送达、财产保全、执行、律师代理、差旅费以及为实现主债权而发生的各项费用）。兴伦房产应于2019年8月15日之前取得首批次2幢房屋预售许可证，若逾期未取得，兴伦房产需于上述期限届满后5个工作日内提前支付给龙树乾源按协议约定货值的50%专项佣金450万元，提前支付部分从后续专项佣金中扣除。兴伦房产支付给房多多公司的所有钱款，房多多公司均须提前向兴伦房产提供税务部门认可的正规增值税专用发票（6%）。兴伦房产以转账形式支付房多多公司佣金。《合作协议》还对违约责任进行了约定，任何一方违约，致使其他方承担任何费用、责任或蒙受任何损失，违约方应就上述任何费用、责任或损失（包括但不限于因违约而支付或损失的利息以及律师费及任何实现债权的费用）赔偿给守约方；若兴伦房产不能按约退还保证金本息的，则视为根本违约，自违约发生之日起至偿清之日止，每逾一日，按应付未付款项的千分之一向龙树乾源承担逾期罚息；逾期超过15日的，每日逾期罚息调整为千分之三，直至付清全部款项为止。《合作协议》还载明，与标的房源及合作模式有关的各项税费由各方按照法律法规规定承担。《合作协议》签订后，原告于2019年4月1日按协议约定向天伦房产（指定账户杭州三盛房地产有限公司）转账支付3000万元，时至2019年9月29日，兴伦房产未按约定予以返还。龙树乾源认为兴伦房产根本违约，侵害其合法权益，故向本院提起诉讼。 另查明，目前，兴伦房产开发的《锦溪颐景御府》项目处于停工状态。 本院认为：分析本案争议的焦点主要有以下几点：1、3000万元是否达到返还条件？《合作协议》明确约定，截止2019年9月29日，无论房多多公司是否全部销售完毕合作标的房源，兴伦房产须在2019年9月29日前无条件退还原告的全部保证金和实际资金占用利息。故上海三盛宏业、陈某某称尚未达到返还条件的辩解意见，本院不予采纳；原告要求兴伦房产返还3000万元以及在约定期限内按年利率15%计算利息的诉讼请求，本院予以支持。2、违约金约定是否过分高于造成的损失？兴伦房产未按约定在2019年9月29日返还原告3000万元，属违约，应承担违约责任。《合作协议》违约责任约定，每逾一日，按应付未付款项的千分之一承担逾期罚息；逾期超过15日的，每日逾期罚息调整为千分之三，直至付清全部款项为止，除此以外，还应按照保证金的百分之二承担违约金；该约定属过分高于造成的损失，被告上海三盛、陈某某请求法院对约定违约金酌情调整的意见，本院予以采纳。结合原告诉讼请求、被告违约给原告造成的损失以及当事人实际履行状况，本院酌情将违约金调整为按年利率15.4%计算。3、关于450万元佣金问题。无论是根据《合作协议》内容、涉案客观实际履行情况，以及原告提供的证据，原告并不享有案涉合作项目中主张佣金的主体资格。故原告要求兴伦房产支付佣金的诉讼请求，本院不予支持。4、关于担保范围以及相关费用承担问题。《合作协议》约定担保范围包括主债权、利息、违约金、赔偿金以及实现债权和担保权利的费用（包括公正、评估、鉴定、拍卖、诉讼或仲裁、送达、财产保全、执行、律师代理、差旅费以及为实现主债权而发生的各项费用）。该担保范围不仅包括了主债权，也包括了利息、违约金以及实现债权而发生的律师费等诸多费用。被告上海三盛宏业、陈某某称其担保的主债权金额为3000万元，而“主债权”概念已包含了“利息、违约金等内容”，原告无权就3000万元以外，要求其承担担保之责的辩解意见，本院也不予采纳。原告要求上海三盛宏业、陈某某就兴伦房产返还3000万元、利息、诉讼律师费承担连带责任保证的诉讼请求，本院予以支持。保险服务保费系原告为诉讼保全担保而支出的保险服务费用，并非系实现债权而发生的必需费用，因此，对原告要求被告承担保险服务保费的诉讼请求，本院不予支持。被告上海三盛宏业及陈某某称原告延期交付款项也违约，无权要求被告承担违约责任之辩解意见，因《合作协议》3.1.2载明“自保证金到账之日……”，该约定可视为款项到账日，即为履行日，故对该辩解意见本院不予采纳。被告上海三盛宏业、陈某某称应在总标的额中扣除450万元佣金所占部分的律师服务费的意见，并无提供相应证据证明，对该辩解意见本院也不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告杭州兴伦房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告义乌龙树乾源股权投资合伙企业（有限合伙）30000000元，支付利息2231507元（2019年4月1日至2019年9月29日按30000000元年利率15%计算）； 二、被告杭州兴伦房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告义乌龙树乾源股权投资合伙企业（有限合伙）违约金4620000元（以30000000元为基数，按年利率15.4%，自2019年9月30日暂计算至2020年9月29日为4620000元，此后仍按年利率15.4%计算至款付清日止）； 三、被告杭州兴伦房地产开发有限公司支付给原告义乌龙树乾源股权投资合伙企业（有限合伙）律师服务费100000元，限于本判决生效后十日内支付； 四、被告上海三盛宏业投资（集团）有限责任公司、陈某某对上述第一、第二、第三条款中被告杭州兴伦房地产开发有限公司应付款项承担连带责任。 五、驳回原告义乌龙树乾源股权投资合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。 如果被告杭州兴伦房地产开发有限公司、上海三盛宏业投资（集团）有限责任公司、陈某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费252838元，财产保全费5000元，合计257838元，由原告义乌龙树乾源股权投资合伙企业（有限合伙）负担49380元，由被告杭州兴伦房地产开发有限公司、上海三盛宏业投资（集团）有限责任公司、陈某某负担208458元。 原告原告义乌龙树乾源股权投资合伙企业（有限合伙）于本判决生效之日起十五内向本院申请退费；被告杭州兴伦房地产开发有限公司、上海三盛宏业投资（集团）有限责任公司、陈某某于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  马钱利 审 判 员  梅爱平 人民陪审员  周力猷 二〇二〇年十月十二日 书 记 员  张丽娟 附：相关的法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 二、《中华人民共和国担保法》 第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。