湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终701号上诉人（原审原告）：武汉友群世纪实业有限公司，住所地湖北省武昌区友谊大道**2008新长江广场******。法定代表人：余友国，该公司董事长。委托诉讼代理人：李燕，湖北秋泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩光早，男，1964年9月26日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：周文宁，湖北开成律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王长江，男，1971年6月6日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：张鹏程，湖北省通山县法律援助中心律师。上诉人武汉友群世纪实业有限公司（以下简称友群公司）因与被上诉人韩光早、王长江装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224民初1014号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。友群公司上诉请求：1.撤销一审判决书第二项，发回重审或改判被上诉人韩光早支付工程款差额人民币588217.61元，并自2017年8月1日起以588217.61元为基数，按每天0.1%利率支付逾期利息，被上诉人王长江承担连带责任。2.本案全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实不清，程序违法，法律适用错误。1.一审鉴定程序存在重大瑕疵，一审法院在鉴定机构将材料退回后，未将退卷的情况告知上诉人，而是直接进行判决，剥夺了上诉人要求法院重新确定并委托其他鉴定机构的权利，且一审法院对鉴定的举证责任分配错误。2.上诉人已提交工程监理吴忠树签署的实际施工工程量为738217.61元的清单，及签字确认的《证实工程量》、《有关终止合同离场的情况》、《甲方付款实际情况》，结合现场施工人员印成功、张名则、王三宝、余苹等出庭人员的证人证言，可以认定实际施工工程量。参考《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第10条规定：“工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，设计工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力”,亦可得出工程监理签署相关工程量的文件，是行使监理职责的具体体现。但一审法院判决对工程监理吴忠树出庭作证的情况只字不提，对上诉人实施的工程量的重大事实问题认定不清、适用法律错误。3.被上诉人王长江应在受益范围内承担连带责任。王长江是案涉工程的所在房屋的所有权人，且未经原告同意，将原告留置在装修工程房屋的价值约9000元的腻子粉直接占有使用，是装修装饰工程的实际受益人，应在受益范围给予一定经济补偿。韩光早辩称，1.上诉人自称完成部分装修，应由上诉人举证。2.上诉人称可以根据报价预算书进行鉴定，没有依据，预算书仅仅是工程开工前所作出的，上诉人是否按照预算书进行施工，应该由上诉人举证，而不是将预算书作为证据。3.一审过程中，监理人到庭，承认他未到过施工现场，没有履行监理责任，且监理应由有相关资质的公司开展，而不是个人，所以监理的证言不能作为本案定案依据，故吴忠树签署的文件不具有证明效力。一审法院因上诉人不能提供施工图纸，王长江已经对上诉人施工的部分进行了改变并重新装修，通过现场勘查无法确定上诉人的实际工程量，无法鉴定，因此没有必要重新组织鉴定，未违反法定程序。4.上诉人未完成约定工程量，已施工部分存在严重质量问题，其明确表示无法继续履行合同，是上诉人违约。王长江辩称，王长江不是装修合同的当事人，在本案中不应列为被告或第三人，王长江没有过错，不应承担连带责任。一审法院认定事实：2017年5月29日，原、被告为第三人位于通山县××乡××村××花园路桥头兰亭公寓(原称山城酒店)的装修工程签订了《酒店装修工程协议书》，原告已按该协议约定作了部分工程施工，后因被告未能按约定如期支付工程进度款导致停工,第三人在原告停工并撤离施工现场后，自行将原设计的酒店格局更改成公寓房进行了装修，现已投入使用。为此，一审法院根据原告的申请，及原告提交的相关证据，委托武汉长诚工程造价咨询有限责任公司对原告完成的工程量进行评估鉴定，武汉长诚工程造价咨询有限责任公司在鉴定造价过程中，要求申请人鉴定方提供施工图纸及相关工程造价资料或双方质证认可的工程量。一审法院再次向原告发送了举证通知书，并组织当事人对原告施工完成工程量进行确认，因原告在撤离施工现场时未对所完成的工程量进行双方有效确认，被告及第三人对原告提交给鉴定方造价工程量的证据不予认可，使鉴定机构无法完成评估造价，故武汉长诚工程造价咨询有限责任公司退回本院的委托，中止了鉴定程序。被告提交的《武汉友群世纪实业有限公司酒店装饰工程施工合同书》、《银行交易流水凭证》，证明被告向原告支付了部分工程款150000元，但不能证明已按约定如期足额支付了原告的工程进度款额。第三人提交的2017年5月31日与舒莹签订《房屋租赁合同》，证明第三人将涉案房屋租赁给舒莹经营酒店，并由舒莹装修。一审法院认为:1.原、被告签订的酒店装饰施工合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应严格按约定履行各自的义务，被告韩光早未按合同约定支付原告工程进度款，构成违约。原告因此中止履行合同义务后，第三人自行将原设计为酒店格局变更为公寓房，完成装修并投入了使用，继续合同履行已没有必要。原告要求解除原、被告双方之间的《酒店装饰工程施工合同书》的请求，予以支持。2.原告作为施工方，并对涉案工程进行了部分施工，应持有施工图纸、施工记录等鉴定需要的相关资料，这些鉴定所需证据的举证责任在原告，又因被告未如期支付工程进度款，原告行使抗辩权中止履行合同撤离现场时，对所完成的工程量未经双方确认和有效的证据保全固定所完成工程量的实际状况，造成鉴定评估不能存在过错，应由原告对此承担不利的后果，故对原告诉求被告韩光早支付工程款差额588217.61元及欠款日0.1%的利息和第三人王长江作为实际受益人共同承担连带责任的请求，因原告提交的证据不足以证明原告的诉求，不予支持，如原告能提供新的证据可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告武汉友群世纪实业有限公司与被告韩光早于2017年5月29日签订的《酒店装饰工程施工合同书》;二、驳回原告武汉友群世纪实业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9682元，由原告武汉友群世纪实业有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决认定主要事实属实，本院继续予以认定。另查明，韩光早与友群公司于2017年5月29日签订《酒店装饰工程施工合同》，合同约定工程总造价1400000元，包工包料，工期150日，自2017年6月1日起至2017年10月30日止，工程款分四次付清：第一次开工15日内付总价30%，第二次工程进度到50%付总价的30%，第三次工程进度到80%付总价的35%，第四次工程完工付总价的5%。韩光早按协议及时付款，如有拖欠或者违约按总造价每日1‰补偿韩光早，并承担其他经济损失。韩光早聘请了吴忠树作为工程监工，双方签订了《工程监理聘用合同》，吴忠树具有监理工程师证书。吴忠树在本案一审、二审均出庭作证，证实友群公司已完成总工程量的50%。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。被上诉人韩光早将酒店装饰装修工程以包工包料的形式发包给上诉人友群公司，友群公司完成了部分装修作业，为此投入了相应的资金和劳力是客观存在的事实，友群公司要求韩光早依约支付部分工程款，于法有据，应予支持。吴忠树有监理工程师证书，韩光早聘请其担任工程监工，并签订工程监理聘用合同，表明韩光早对吴忠树的职业操守和能力予以认可，吴忠树代表韩光早对友群公司的装饰装修工程的进程及工程量进行监督管理，故吴忠树在庭上的陈述及监工过程中的签证，可以作为案件认定事实的依据，根据吴忠树的证言及签证，本院依法认定友群公司已完成总工程量的50%。韩光早关于吴忠树没有监理资质、证言不应采纳的抗辩意见，有违诚实信用原则，本院不予支持。因韩光早未按工程进度支付工程款，友群公司有权停工并要求解除合同，停工后友群公司应就已完成的工作向韩光早进行交付，韩光早应当及时接收，因双方均采取消极态度，没有及时办理交接和验收手续，均有过错，本院酌情由韩光早按合同总价的35%向友群公司支付工程款，即支付490000元,韩光早已支付150000元，还应支付340000元；友群公司要求支付逾期付款利息，本院不予支持。王长江不是装饰装修合同的当事人，没有履行合同的义务，友群公司要求王长江承担连带责任没有法律依据。王长江行将韩光早设计的酒店格局更改成公寓房进行装修并使用，属另外的法律关系，本案不予审理。综上所述，武汉友群世纪实业有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审法院认定主要事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224民初1014号民事判决第一项；二、撤销湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224民初1014号民事判决第二项；三、韩光早在本判决生效后十日内向武汉友群世纪实业有限公司支付工程款340000元；四、驳回武汉友群世纪实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9682元，由韩光早负担；二审案件受理费9682元，由韩光早负担。本判决为终审判决。审判长  田志刚审判员  沈朝明审判员  李 伟二〇二〇年十月二十一日书记员  程 璐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。