贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终7563号上诉人（原审原告）：邱祥军，男，1968年4月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：曹宽义，贵州盾辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州贵铝建设有限公司，住所地：贵州省贵阳市白云区金塘东街**，统一社会信用代码：91520113914402030A。法定代表人：曾凡实。委托诉讼代理人：黄琴，女，1998年3月15日出生，汉族，该公司员工，住贵州省贵阳市白云区。被上诉人（原审被告）:中国铝业股份有限公司贵州分公司。住所地：贵州省贵阳市白云区龚家寨，统一社会信用代码：915200000736615163Q。法定代表人：陈刚，该公司负责人。委托诉讼代理人：田叶**，女，1996年9月11日出生，土家族，该公司员工，住贵州省贵阳市白云区。上诉人邱祥军因与被上诉人贵州贵铝建设有限公司(以下简称：贵铝建设公司）、中国铝业股份有限公司贵州分公司（以下简称：中铝贵州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初3393号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邱祥军上诉请求：1.撤销原判并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定上诉人与被上诉人贵铝建设公司签订的《建设工程承包协议》无效，而认定协议中违约条款有效，判令上诉人承担违约金656250.4元无事实和法律依据。首先，被上诉人贵铝建设公司将其从被上诉人中铝贵州分公司承包的贵铝赤泥堆场干法增容项目2#库排渗处理积排洪系统建安工程委托上诉人施工，双方签订《建设工程承包协议》后，该协议因承包人未取得施工资质而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力，故合同约定的违约金条款也无效。且违约金条款不是结算和清算条款，结算和清算是指有报酬、费用等方面如何计算的问题，违约金条款也不是争议条款，争议条款是指合同有约定，双方发生争议时，选择仲裁还是诉讼等。其次，由于被上诉人中铝贵州分公司因工程土地使用问题与村民发生争议，上诉人在约定时间逾期一个多月进场施工，给上诉人造成施工设备租赁费用、施工人员的误工等损失，且被上诉人贵铝建设公司没有按时支付工程进度款，施工材料不能顺利调拨导致工程逾期。在《工程款支付证书》中显示，上诉人第一次向被上诉人中铝贵州分公司申请拨付工程款时间是2016年6月21日，被上诉人中铝贵州分公司2011年6月30日完成签字审核；在《邱祥军与贵铝建收付款明细》中显示，2011年8月上诉人得到第一笔工程进度款35723.99元，通过审核金额是60万元，之后并没有按工程进度支付工程进度款。一审中,被上诉人贵铝建设公司没有就违约金提出反诉，一审法院直接将违约金冲抵上诉人工程款系程序违法。2、被上诉人中铝贵州分公司应当对被上诉人贵铝建设公司欠付上诉人工程尾款承担连带责任。从工商登记信息显示，二被上诉人之间是股东与下属的关系。且被上诉人贵铝建设公司没有按《工程款支付证书》支付上诉人款项，而是扣除质保金。虽然依法只能扣除2%质保金，但被上诉人扣除工程款25%的质保金，仍有3480558.15元质保金未支付。现全部工程已审计，工程交付使用6年之久，被上诉人贵铝建设公司未支付上诉人工程尾款是事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，二被上诉人应在欠付工程款的范围内承担支付责任。被上诉人贵铝建设公司答辩称，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，双方对于合同的无效均有过错，各自承担相应损失。根据合同的约定，利润部分并不属于折价补偿的范围，应当作为双方的损失，按照双方过错承担相应的责任，一审判决扣除被上诉人65万元违约金，远低于被上诉人获得的工程利益。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，结算过程中，上诉人因违约对被上诉人承担的违约责任也属于清理，且双方之间的债权债务应当全进行结算才是清理完毕。若只要求被上诉人参照无效合同支付工程款，不考虑被上诉人的损失，违反了《中华人民共和国合同法》第五十八条、《民法总则》第六条的规定。上诉人逾期完工系第三人原因造成，并非被上诉人造成，故不影响上诉人对被上诉人违约责任的认定。从《工程款支付证书》显示，2011年6月累计支付工程进度款948万元，当月申报金额为230万元，该证书不能证明上诉人是第一次进行工程进度款的申报，被上诉人一直按时支付工程款。被上诉人中铝贵州分公司答辩称，被上诉人中铝贵州分公司将工程发包给被上诉人贵铝建设公司，而不是上诉人，上诉人与被上诉人中铝贵州分公司没有合同关系，不存在侵权行为等法律关系，上诉人将被上诉人中铝贵州分公司列为被上诉人，系主体不适格。根据被上诉人贵铝建设公司与被上诉人中铝贵州分公司签订《2#、3#库排渗处理及排洪系统建安工程施工合同书》第38条约定，上诉人与被上诉人贵铝建设公司之间欠付的工程款问题与被上诉人中铝贵州分公司无关。原审原告邱祥军的诉讼请求为：一、判令被告贵州贵铝建设有限公司支付原告工程款3634046.38元。二、判令被告中国铝业股份有限公司贵州分公司在欠付工程款范围内对第一项诉讼请求承担给付责任。三、本案诉讼费用、保全费由被告负担。原审查明，2010年11月，中铝贵州分公司将2#、3#库排渗处理及排洪系统建安工程施工发包给承包人贵州铝厂建筑工程公司，并签订《中国铝业股份有限公司贵州分公司赤泥堆场干法增容项目合同书》。2011年3月28日，原告邱祥军以个体身份与被告贵州铝厂建筑工程公司签订了《建筑工程承包协议书》，约定由原告包工包料对摆拢村地界范围内的2#库池排渗处理、砂垫层、集渗管、排渗管铺设；承包方式为包工包料；开工及竣工日期为2011年4月10日至2011年8月30日；合同约定工程每延期一天，按工程总造价的千分之三承担违约责任，违约金不超过工程总造价的5%。合同签订后，原告遂组织人工投入工程施工，原告庭审自认案涉工程2014年12月24日交付被告。现被告已使用原告交付的案涉工程。后，原告找被告公司进行工程结算。2019年被告与原告进行付款核算，被告应付总工程款13125008.5元，扣除甲供材料款项382876.00元，甲供材核销款35738元，15.46%管理费1029126.31元，被告贵铝建设公司核对支付原告共计7043221.78元，2020年被告公司与原告进行核算工程总金额定为13125008.5元，未付款项为3634046.38元。原告邱祥军系以自然人身份承包案涉工程项目，并无相关从业施工资质。被告贵州贵铝建设有限公司曾用名为贵州贵铝建筑物流有限责任公司、贵州贵铝物流有限责任公司、贵州铝厂建筑工程公司。原审认为，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效。本案中，原告邱祥军作为自然人，并无相应建筑施工资质，与被告贵铝建设公司签订《建筑工程承包协议书》的合同，违反法律强制性规定，属于无效合同，但原告所施工项目已经完工并交付被告实际使用至今，双方就项目工程款也进行了结算，被告也未提出质量瑕疵抗辩，可以依法参照原合同约定支付工程价款。最终结算单中虽无被告贵铝建设公司盖章确认，但结算金额与付款金额与之前双方确认一致，可以认定为最终结算金额，被告贵铝建设公司未付款项为3634046.38元。对贵铝建设公司辨称的“刘丽”不是其员工，刘丽签字不代表被告，对此，原审认为，原告本着诚信原则据实与被告结算，被告法定代表人曾凡实指示原告与相关人员即“刘丽”核实对帐，对帐的结果与被告提供的相关结算单据亦无矛盾之处，只是进一步确认未付款，故被告该辨称不足以抗辨原告主张，不予采信。对贵铝建设公司辨称即使支持原告也应扣除5%的违约金，双方所签合同虽无效，但不影响违约条款的适用，本案中，经庭审查明，双方约定的竣工交付日期为2011年8月31日，原告2014年12月24日竣工交付，按违约条款约定，应承担违约金为13125008.5*5%=656250.4元。综合前述事实及理由，被告贵铝建设公司应支付原告款项为3634046.38-656250.4=2977795.98元。被告中铝贵州分公司虽然作为项目的总发包方，原告未提交证据证明发包方是否存在欠付工程款的情况，因此不能证明被告中铝贵州分公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故对要求被告中铝贵州分公司对案涉款项承担连带责任的诉讼请求，不予支持。另，对被告追加申请，该案事实清楚，不予以准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告邱祥军与被告贵州贵铝建设有限公司签订的《建筑工程承包协议书》无效；二、被告贵州贵铝建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邱祥军工程价款2977795.98元；三、驳回原告邱祥军的其他诉讼请求。案件受理费17936元（已经减半、原告已预交）保全费5000元，共计22936元，由被告贵州贵铝建设有限公司负担。本院二审期间，各方均未提交新证据，本院对一审认定的事实依法予以确认。本案事实，有当事人陈述《赤泥堆场干法增容项目合同书》、《建筑工程承包协议书》、收付款明细、工程结算书等证据在卷佐证。本院认为，上诉人邱祥军系无建设工程施工资质的自然人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，上诉人与被上诉人贵铝建设公司签订的《建筑施工承包协议书》系无效合同。同时，根据该司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然当事人没有提交案涉工程竣工验收报告，但该工程已经于2014年12月24日交付使用，距今时间长达六年，故应当认定为竣工验收合格，邱祥军作为实际施工人，要求按照合同约定支付工程款符合法律规定。本案中，因双方已经就工程价款进行了结算，对未付工程款亦不存在争议，双方争议的焦点问题为：1.合同无效后，违约金条款是否有效；2.贵铝建设公司能否在本案中主张违约金及以违约金抵扣工程款；3.中铝贵州分公司应否对贵铝建设公司的债务承担连带责任。焦点一，《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，本条所说的有关解决争议方法的条款包括以下几种形式：1.仲裁条款；2.选择受诉法院的条款；3.选择检验、鉴定机构的条款；4.法律适用条款。那么，合同约定的违约金条款明显不属于本条所规定的解决争议方法的条款。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，本案中上诉人与贵铝建设公司签订的《建筑施工承包协议书》中的违约金条款无效。原审认为违约金条款系解决争议的条款并确认违约金条款有效，系适用法律错误。焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，也就是说，在合同无效后，无过错方享有对过错方的损失赔偿请求权，该权利为独立诉权。本案中，贵铝建设公司没有就其产生的损失提起反诉，也没有就邱祥军逾期交付工程的原因举证，虽然从时间上体现出邱祥军逾期交付工程的事实，但邱祥军否认逾期交付是自己的原因造成，是什么原因导致的逾期交工，是人民法院确定过错方、判令过错方承担赔偿责任应当查明的问题。原审在违约金条款无效、贵铝建设公司没有提起反诉、没有查清工程逾期交付原因的情况下，直接以违约金抵扣邱祥军的工程款，程序违法。故本院对原审以违约金抵扣工程款的错误认定予以纠正。对于贵铝建设公司答辩所称的工程利润即为双方损失的问题，本院认为，邱祥军向贵铝建设公司交付了施工成果，则贵铝建设公司应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定支付对价，贵铝建设公司主张将利润作为双方损失无事实依据和法律依据。第三，中铝贵州分公司应否承担连带责任的问题，中铝贵州分公司和贵铝建设公司均为独立法人且承包人贵铝建设公司具有建设工程施工资质，故双方之间签订的《赤泥堆场干法增容项目合同书》合法有效，中铝贵州分公司不存在过错。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，法律赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任的权利，则中铝贵州分公司应当就已经与贵铝建设公司结算并付清贵铝建设公司工程款承担举证责任。中铝贵州分公司与贵铝建设公司在《赤泥堆场干法增容项目合同书》中约定按照建设工程施工合同通用条款进行结算，即贵铝建设公司应当在竣工验收报告经中铝贵州分公司认可后28日递交竣工结算报告及完整的结算资料；中铝贵州分公司应当在贵铝建设公司递交竣工验收报告及资料后28日进行审核确认。然案涉工程交付使用数年，贵铝建设公司和中铝贵州分公司在诉讼中却表示双方尚未结算，明显不符合常理，导致本院无法查清中铝贵州分公司是否有欠付工程款以及欠付工程款的数额，对此，中铝贵州分公司应当承担不能举证的不利法律后果，即对贵铝建设公司欠付邱祥军工程款承担连带责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初3393号民事判决的第一项；二、变更贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初3393号民事判决的第二项为：贵州贵铝建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付邱祥军工程价款3634046.38元；三、中国铝业股份有限公司贵州分公司在欠付工程款范围内对上述第二项承担责任。如果未按本判决指定的期间履行交付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17936元、保全费5000元，共计22936元，二审案件受理费35872元，均由贵州贵铝建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年十月二十一日书记员 唐正艳