新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终2472号 上诉人（原审原告）：徐州建筑装饰集团有限公司，住所地江苏省徐州市淮海东路****。 法定代表人：仲跻恒，该公司总经理。 委托诉讼代理人：范茹君黛，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王皓，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西建工集团股份有限公司，住，住所地陕西省西安市莲湖区北大街**/div> 法定代表人：张义光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨波，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：郭春江，新疆邦达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆医科大学第二附属医院，住所地，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路北二巷**iv> 法定代表人：杨新玲，该医院院长。 委托诉讼代理人：杨玉萍，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王峰，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人徐州建筑装饰集团有限公司（以下简称徐州建筑公司）、上诉人陕西建工集团股份有限公司（以下简称陕西建工公司）因与被上诉人新疆医科大学第二附属医院（以下简称新疆二附院）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月11日立案后，依法组成合议庭于2020年9月29日开庭进行了审理。上诉人徐州建筑公司的委托诉讼代理人范茹君黛，上诉人陕西建工公司的委托诉讼代理人杨波、郭春江，被上诉人新疆二附院的委托诉讼代理人杨玉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐州建筑公司上诉请求：1.判令撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判陕西建工公司给付工程款3,601,353.37元，利息221,933.4元;2.新疆二附院对上述金额承担连带责任。事实和理由：一审法院对事实部分认定不清,对我公司完成的工程总量以及陕西建工公司需支付给我公司的工程总价款未查清。我公司与陕西建工公司签订的《建设工程专业分包合同》中关于款项的约定是“4、外幕墙工程完工后付至合同价款的85%;5、外幕墙工程竣工结算完毕并待政府审计定案后付至定案价的95%;6、尾款5%留作工程质保金，待质保期满无质量问题一次性付清）此款不计息);7、若施工过程中工程量有增加（减少)，据实结算”。我公司提交证据证明该工程陕西建工公司需支付给我公司的总价款为17,413,356.9元,陕西建工公司对此金额不予认可,一审法院应就该问题调查清楚,但一审法院并未查清，最终按照合同暂定价款15,321,651元计算陕西建工公司还欠付我公司的工程款,我公司认为此种认定有失偏颇,双方签订的分包合同中明确约定若施工过程中工程量有增减应据实结算。一审法院对于利息的起算时间认定错误，从而导致利息数额判决错误。涉案工程是我公司于2017年6月完工,之后又在和陕西建工公司的沟通中进行了一些工程的变更和整改，一审法院仅凭2018年10月10日《建设工程竣工验收违规行为整改通知书》即认定涉案工程完工时间是2018年10月10日并不合理，因按其合同约定:外幕墙工程完工后付至合同价款的85%，而陕西建工公司要求的变更及整改不应计算在这个付款阶段。庭审中，陕西建工公司、新疆二附院也均表示我公司对该工程是“完工但不合格”,是否合格是影响到该外幕墙工程能否正常进行竣工结算并待政府审计定案,从而陕西建工公司是否应支付至95%工程款这个阶段。因此对该付款时段的理解应是:因双方沟通变更及整改的相关事宜导致外幕墙工程无法正常进行竣工结算，从而导致工程款项无法付至95%，但其85%的工程款应于2017年6月即向我公司支付。一审法院判决驳回我公司对新疆二附院的诉讼请求无理无据,新疆二附院应当依法在欠付工程款项范围内承担给付责任，一审法院并未查清新疆二附院就涉案工程还欠付陕西建工公司多少工程款,该问题属于本案的基本事实,但一审法院对此并未作为事实部分在判决书中作出认定，属于基本事实认定不清,新疆二附院的举证也没有证实已向陕西建工公司付清工程款项,就应当依法在欠付工程款范围内承担给付责任。综上所述，恳请贵院支持我公司的上诉请求。 陕西建工公司辩称，不同意徐州建筑公司的上诉请求。徐州建筑公司对其诉请中所称增加的工程量并没有提供证据予以证明，徐州建筑公司自己委托第三方对涉案工程进行工程鉴定，但我公司对此不认可，徐州建筑公司并没有在一审诉讼期间提出鉴定请求，我公司对徐州建筑公司提出的增加工程量不认可，利息的计算应当按照涉案工程结算之后开始计算，徐州建筑公司上诉所称的利息计算依据不成立。请求驳回上诉。 新疆二附院辩称，徐州建筑公司是与陕西建工公司签订的合同，我院与徐州建筑公司没有合同关系，我院的承包关系的合法的没有转包也没有非法分包，所以徐州建筑公司不得突破合同相对性要求我院承担任何责任，一审法院对事实进行查清依据的是专业分包合同第五条5.1.4款。一审判决正确，关于利息的起算点应当是项目完工后，徐州建筑公司应当承担举证责任证明涉案工程的完工时间。请求驳回上诉。 陕西建工公司上诉请求：撤销一审判决书中第一项、第二项，依法改判驳回徐州建筑公司的诉讼请求。事实和理由：根据双方2016年6月29日签订的《建筑工程专业分包合同》的第5.1条(4、5)规定,支付工程款95%的前提条件是结算,在第5.5条第（2)中，约定工程竣工结算的必要条件是徐州建筑公司将分包的全部资料交付给新疆二附院。而徐州建筑公司不提供分包工程全部竣工验收材料给新疆二附院，导致二期病房工程未通过乌鲁木齐建设工程质量监督站的竣工验收,也就造成新疆二附院一直拒绝与我公司结算，没有划拨款项给我公司。工程款项没有支付完全是徐州建筑公司原因造成的，故法院对徐州建筑公司的诉求不应该支持。徐州建筑公司违约在先，我公司没有过错，法院不应判决我公司支付工程款1,823,403.35元和工程款利息11,016.4元。综上，一审判决显然有失公平，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持我公司的上诉请求，维护我公司合法权益。 徐州建筑公司辩称，不同意陕西建工公司的上诉请求。我公司并未按照涉案工程总工程价款的百分之九十五主张工程款，涉案工程中存在的质量问题我公司已经整改完毕，相关部门已经出具了合格证，陕西建工公司应当向我公司支付工程款及利息。请求驳回上诉。 新疆二附院述称，陕西建工公司没有对我院进行上诉，一审判决陕西建工公司向徐州建筑公司支付的工程款金额，符合双方之间的合同约定。一审判决正确，请求予以维持。 徐州建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令陕西建工公司支付工程价款5,542,689.05元；2.判令陕西建工公司支付利息341,568.21元；3．判令新疆二附院在欠付工程价款的范围内承担责任。 一审法院认定事实：2013年11月6日，新疆二附院与陕西建工公司签订建设工程施工合同，其中约定：一、工程概况，工程名称：新疆医科大学第二附属医院二期综合病房楼；工程地点：乌市南湖北路北二巷38号；……四、合同标准：工程质量标准：合格。五、合同价款：206,339,165.56元。双方还对质保、期限等进行了约定。2016年6月29日，陕西建工公司（总承包人，甲方）与徐州建筑公司（分包人，乙方）签订建设工程专业分包合同，内容包括：根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、法规之固定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，经双方协议一致，签订本分包合同，双方共同遵照执行。第一条工程概况、承包工作内容1.1工程名称：新疆医科大学第二附属医院“二期综合病房楼”幕墙工程。1.2工程地点：乌鲁木齐市南湖二附院院内。1.3工程概况：详见施工图。1.4分包方式：包工包料。分包范围：石材幕墙、玻璃幕墙、防火隔离带、幕墙防避雷系统、金属百叶窗（不包括窗户）分项工程内所有工作内容，达到交工标准。1.5乙方单位概况：营业执照注册号、有效期：9132030013648039XJ，2001年3月14日至2031年3月14日；资质证书编号、有效期：D232001499，2020年11月16日；安全生产许可证书编号、有效期：（苏）JZ安许证字［2005］030091-1，2013年10月10日至2016年10月9日。双方还对工期、工程质量、合同价款（暂定总价款：15,321,651元）、工程保修、违约责任等进行了约定，其中第五条合同价款的支付及结算部分，有下述约定：5.1进度款支付时间节点及付款比例：1、甲方在乙方进场施工7日内支付乙方工程预付款，预付款为合同价的30％；2、在外墙埋件、龙骨施工完毕付至合同价的50％；3、在外墙面层材料进场后付至合同价的70％；4、外幕墙工程完工后付至合同价款的85％；5、外幕墙工程竣工结算完毕并待政府审计定案后付至定案价的95％；6、尾款5％留作工程质保金，待质保期满无质量问题一次性付清（此款不计息）。7、若施工过程中工程量有增加（减少），据实结算。……。5.5工程竣工结算条件：（1）分包范围内的工程全部完成，并经甲方、监理单位验收合格；（2）分包工程的全部技术、质量、管理资料整理齐全（伍套），交付甲方验收合格；（3）其他条件：在施工和验收期间不得故意和无意找事，确保2016年10月15日前具备供暖条件（或采取临时措施）；5.6工程竣工结算条件满足后，乙方在15日内提交结算报告及完整的结算资料，甲方进行审核。分包工程结算必须经过甲方项目经理签字后方才有效。2016年6月29日，新疆二附院（甲方）、陕西建工公司（乙方）、徐州建筑公司（丙方）曾签订三方委托付款协议，双方对义务范围、方式及要求等进行了约定。其中包括乙方委托甲方代理付款项目为乙方与丙方签订的《医科大二附院综合病房楼幕墙工程分包合同》中的应付主要材料款项。除上述费用外，甲方不得因委托向丙方支付其他费用。甲方付款前需查阅、核实乙方委托付款的丙方单位、数额、票据等书面材料后方可向丙方支付该款项、无手续或手续不完备均不得支付，同时乙方所提供的材料必须真实、准确否则出现的损失由乙方自行承担。甲方支付款项方式：“直接支付第三方的形式进行支付”。2016年7月8日（新疆二附院落款时间为2016年7月8日，陕西建工公司落款时间为2016年6月29日），新疆二附院与陕西建工公司签订新医大二附院南湖二期综合病房楼（幕墙工程）补充协议，其中有以下内容：根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其它有关法律、法规的有关规定，甲、乙双方本着协商一致的原则最终决定，由乙方负责对新疆二附院南湖二期综合病房楼外墙工程组织图纸设计、进行招标并施工。具体条款如下：一、幕墙工程工作内容及范围：施工图所有涉及内容。二、合同价款：合同暂定价为35,000,000。注：此合同价中包含设计、审图、安装、调试、检测、运输、税金等一切费用。三、甲方委托乙方办理新疆二附院二期综合病房楼外墙幕墙工程图纸设计等相关手续，其图纸设计及办理相关手续所需时间等应符合甲方要求，乙方不得无故拖延，办理相关手续所需费用包含在合同价内。四、施工期间，工程质量标准遵循主合同相关条款，不得与主合同冲突。工程质量按照国家主质量验收标准，必须达到一次性合格。其余执行主合同（建设工程施工合同）的相关条款。五、乙方应遵循国家法律、法规及各项安全规定安全文明施工。六、付款方式：1、预付款为合同价的30％（除去主合同已付价款）；2、外墙埋件、龙骨施工完毕付至合同价的50％。3、外墙幕墙工程竣工验收合格后付至合同价款的70％；（龙骨完成后甲、乙双方再进行核量，若核定后外墙面积远远超过27000㎡进度款可追加至80％）；4、外墙幕墙工程待结算完毕并待政府审计定案后付至定案价的95％；5、尾款5％留作工程质保金，待质保期满无质量问题一次性付清（此款不计息）。6、若施工过程中工程量有增加（减少），据实结算，原合同内含有与本协议有冲突的工程单价，按照总承包合同中确定的工程单价执行，在补充协议中不予结算，结算方式叙述不详尽内容以主合同为准。七、工期：2016年10月30日前必须完工，达到供暖要求。八、本协议作为主合同补充协议与主合同具有相同法律效力，双方需切实履行、未尽事宜，双方协商解决。协商不成的，由工程所在地人民法院管辖。九、本合同一式捌份，甲、乙双方各执肆份，具有同等法律效力。十、本协议自双方签字盖章之日起生效。庭审中，经过双方举证及自认，徐州建筑公司共收到工程款1,120万元（包括新疆二附院代为支付的200万元工程款）。一份单位（子单位）工程质量竣工验收记录中有下述内容，工程名称：新疆二附院“二期综合病房楼”。施工单位：陕西建工公司、项目负责人：刘尽阅，还有包括结构类型、技术负责人等信息。参加验收单位包括建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位。其中监理单位一栏加盖有名为“新疆昆仑工程监理有限责任公司”印章，总监理工程师：赵红支（最后一个字字迹潦草，难以识别），落款时间为2018年10月10日。施工单位一栏加盖有名为“陕西建工集团有限公司”的印章和名为“刘尽阅”的签字。落款时间为2018年10月10日，落款单位为乌鲁木齐市建设工程质量监督站的建设工程竣工验收违规行为整改通知书显示：新疆二附院：经现场监督检查，发现你单位新疆二附院“二期”综合病房楼内外装工程竣工验收的组织形式、程序和执行验收标准等方面存在以下违反建设工程质量管理规定的事实，现责任改正。共列有13项，其中第10.11.12项为：10．外干挂石材、玻璃幕墙与底部交接处未打胶；且部分石材破损；11．外墙石材未留没沉降观测点，不符合要求；12．硅酮结构密封胶未提供复检报告；玻璃幕墙四性，石材幕墙四性、石材耐冻融、铝单板、岩棉三性未提交复检报告。徐州建筑公司曾委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对“新疆二附院二期综合病房楼-幕墙工程”进行审计，新疆新华远景工程造价咨询有限公司出具新华远景审结字（2019）0326号工程结算审查书，落款时间为2019年3月26日。另查，2019年7月2日，陕西建工集团有限公司核准更名为陕西建工公司。 一审法院认为，本案争议焦点在于：1．徐州建筑公司请求陕西建工公司支付徐州建筑公司工程款5,542,689.05元有无事实及法律上的依据；2．徐州建筑公司请求陕西建工公司支付利息341,568.21元有无事实及法律上的依据；3．若陕西建工公司欠付工程款，新疆二附院是否负有义务承担责任。对于争议焦点1，应首先确定徐州建筑公司与陕西建工公司签订的建设工程专业分包合同是否合法有效。依据徐州建筑公司营业执照，徐州建筑公司经营范围包括：建筑装修装饰工程专业承包（一级）；金融门窗工程专业承包（一级）；建筑幕墙工程专业承包（一级）；建筑幕墙工程专项设计（甲级）。建筑装饰工程专项设计（甲级）等，且新疆二附院亦在庭审中明确表示：认可分包合同真实有效，己方同意陕西建工公司将涉案工程分包给徐州建筑公司，同时鉴于上述分包合同亦是徐州建筑公司与陕西建工公司真实意思的表示，故一审法院确认徐州建筑公司与陕西建工公司签订的建设工程专业分包合同合法有效。陕西建工公司在庭审中以其自称的与案外人中建新疆建工（集团）地启建筑）地启建筑安装工程有效公司签订的合作项目经营承包协议书等证据试证明中建新疆建工启建筑）地启建筑安装工程有限公司应当为本案的第三人建设工程施工合同纠纷，除有法律明确规定以外，不能突破合同相对性原则，基于徐州建筑公司与陕西建工公司签订的建设工程专业分包合同以及徐州建筑公司、陕西建工公司、新疆二附院签署的三方委托付款协议以及新疆二附院确认案外人中建新疆建工（集团）地启建筑）地启建筑安装工程有限公司从未向我方报工程量建工公司向我方报工程量等证据，并未有证据证明案外人中建新疆建工（集团）地启建筑）地启建筑安装工程有限公司与诉争存在法律上的相对性合同相对性的原则及相关证据，一审法院对陕西建工公司自称的案外人中建新疆建工（集团）地启建筑）地启建筑安装工程有限公司应当为本案第三人的申请不予采信dquo;单位（子单位）工程质量竣工验收记录”及“建设工程竣工验收违规行为整改通知书”并结合陕西建工公司在庭审中自称（我方认可原告施工已经达到物理状态完工，但是我方认为原告没有按照竣工结算条件提交完整合格的施工结算资料，在整改通知书中的徐州建筑公司施工的第10、11、12项也是工程完工的必备条件）新疆二附院在庭审中自称（完工但是不合格，不合格仅体现在整改通知书中的徐州建筑公司施工的第10、11、12项。正是徐州建筑公司的原因导致工程无法结算）。徐州建筑公司在建设工程专业分包合同指向的工程完工时间为2018年10月10日。徐州建筑公司在庭审中自称：我们完工了，但是没有书面的证据证明竣工了，没有进行结算，也没有政府审价定案。徐州建筑公司亦自认：2018年10月10日“建设工程竣工验收违规行为整改通知书”中所指向的10至12项是己方施工范围。依据徐州建筑公司与陕西建工公司签订的建设工程专业分包合同中第五条合同价款的支付及结算部分及工程竣工结算条件约定（一审法院查明部分已经阐述，在此不再累述）及2018年10月10日“建设工程竣工验收违规行为整改通知书”，一审法院对徐州建筑有限公司请求陕西建工公司支付1,823,403.35元，15,321,651元×85％-11,200,000元）的诉讼请求予以支持，其余部分在本次诉讼中不予支持。对于争议焦点2，徐州建筑公司第二项诉讼请求为“请求判令陕西建工公司支付利息341,568.21元（2017年6月至2018年11月，17个月，年利率4.35％，利息为5,542,689.05元×4.35％／12个月×17个月：341,568.21元）”，一审法院对于其中11,016.40元（1,823,403.35元×4.35％÷360天×50天，2018年10月11日至2018年11月30日）予以支持，其余部分利息主张不予支持。对于争议焦点3．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。新疆二附院在庭审中出示了相关的付款凭证原件，亦没有证据证明新疆二附院在一审法院支持徐州建筑公司诉讼请求范围内存在欠付工程价款的情形，故一审法院对徐州建筑公司主张新疆二附院承担补充责任的诉讼请求不予支持。判决：一、陕西建工公司给付徐州建筑公司工程款1,823,403.35元（15,321,651元×85％-11,200,000元）；二、陕西建工公司偿付徐州建筑公司工程款利息11,016.40元（1,823,403.35元×4.35％÷360天×50天，2018年10月11日至2018年11月30日）；三、驳回徐州建筑公司其他诉讼请求。 二审审理中，本院组织双方当事人进行了举证、质证。徐州建筑公司提交下列证据：新疆维吾尔自治区××区于2016年10月28日出具的2016消检XF字第（09183）号检验报告，用于证实涉案工程中使用的岩棉板检验合格，岩棉板没有计算在涉案工程的工程量及工程价款范围内。陕西建工公司质证认为，对真实性认可，对合法性、关联性不发表意见，该证据仅能证明岩棉板合格，不能证实该岩棉板是否用于涉案工程。新疆二附院质证认为，对真实性、合法性、关联性不予认可，徐州建筑公司与我院没有合同关系，其与陕西建工公司之间没有结算。本院对上述证据认定如下：对上述证据的真实性、合法性予以确认，但上述证据仅能证实对岩棉板的质量的检验结果情况，对于与涉案工程的关联性无法确认，并不能直接证实涉案工程的工程质量是否合格，本院对上述证据的关联性不予确认，对上述证据不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，徐州建筑公司与陕西建工公司、新疆二附院之间因涉案工程的工程款给付数额及责任承担主体等问题产生争议，本案的争议焦点为：徐州建筑公司主张陕西建工公司支付工程款有无事实依据及法律依据，给付数额应当如何确定；徐州建筑公司主张新疆二附院在陕西建工公司欠付款的范围内承担给付责任有无事实依据和法律依据。对此本院分析如下：根据庭审调查及当事人陈述证实，新疆二附院系涉案新疆医科大学第二附属医院二期综合病房楼工程的发包人，陕西建工公司系涉案工程的承包人，陕西建工公司将涉案工程中的幕墙工程分包给徐州建筑公司进行施工，徐州建筑公司具备幕墙工程的建筑施工资质，新疆二附院同意陕西建工公司将涉案幕墙工程分包给徐州建筑公司，陕西建工公司与徐州建筑公司于2016年6月29日签订的《建设工程专业分包合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，系有效合同，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。陕西建工公司与徐州建筑公司签订的《建设工程专业分包合同》中对于工程暂定价及工程进度款支付时间节点及付款比例进行了约定，即“外幕墙工程完工后付至合同价款的85％、外幕墙工程竣工结算完毕并待政府审计定案后付至定案价的95％、尾款5％留作工程质保金，待质保期满无质量问题一次性付清”，上述约定应当视为双方对于付款比例附条件条款的内容。本案中，涉案幕墙工程已完工，已符合双方合同中关于“外幕墙工程完工后付至合同价款的85％”付款条件，但涉案幕墙工程存在质量问题，双方就质量问题的处理并未形成一致意见，涉案幕墙工程未进行竣工结算，同时亦未进行审计定案，无法确认涉案幕墙工程的定案价，双方合同约定中对剩余工程款的付款条件尚未成就，一审判决按照双方合同暂定价15,321,651元的85%确定现阶段的付款数额符合双方合同约定。各方当事人均确认涉案幕墙工程存在质量问题，徐州建筑公司亦未提交证据予以证实涉案工程已于2017年6月已完工且质量符合验收标准，其主张以该日期作为计算利息起算点的证据不充分，一审判决根据欠付工程款的数额确定欠付利息并无不当，徐州建筑公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。徐州建筑公司上诉认为新疆二附院应当承担付款责任，涉案幕墙工程的合同责任主体为徐州建筑公司与陕西建工公司，新疆二附院、陕西建工公司、徐州建筑公司虽签订了三方委托付款协议，但新疆二附院系基于受陕西建工公司委托付款，新疆二附院与徐州建筑公司之间不存在建设工程施工合同关系，徐州建筑公司主张新疆二附院在欠付工程款的范围内承担责任没有法律依据及合同依据，徐州建筑公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。陕西建工公司上诉认为徐州建筑公司未将涉案幕墙工程的全部资料向其交付，导致涉案工程未通过竣工验收，不应向徐州建筑公司支付工程款1,823,403.35元及利息11,016.4元。本案中，双方合同约定了按工程进度支付工程款，一审判决陕西建工公司向徐州建筑公司支付工程款系基于双方合同约定的付款比例及付款条件已成就，并未认定涉案幕墙工程已通过竣工验收，亦未免除徐州建筑公司交付竣工资料的合同义务，陕西建工公司上诉认为不应支付工程进度款及相应利息损失的理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，徐州建筑公司、陕西建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，徐州建筑公司已预交的37,386.29元由其自行负担，陕西建工公司已预交的21，309.78元由其自行负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 宁 审判员 庞 艳 审判员 瞿佩茹 二〇二〇年十月二十九日 书记员 李玉涛