上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7172号上诉人（原审原告）：阎彦卿，男，1983年12月16日生，汉族，户籍地上海市普陀区。委托诉讼代理人：刘悦，上海达隆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海欧碧雅建筑装饰工程有限公司，住所地上海市闵行区元江路**第****。法定代表人：张伟。委托诉讼代理人：张旭冉，上海华理律师事务所律师。委托诉讼代理人：史凯雯，上海华理律师事务所律师。上诉人阎彦卿、上诉人上海欧碧雅建筑装饰工程有限公司（以下简称欧碧雅公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初27025号民事判决，先后向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人阎彦卿上诉请求：撤销一审判决第四、五项，依法改判欧碧雅公司支付阎彦卿2018年1月1日至2019年8月14日未休年休假折算工资人民币9,632.49元（以下币种均为人民币）、2019年3月1日至2019年8月14日休息日加班23天的加班工资31,724.13元。事实和理由：阎彦卿在职期间从未使用过年休假，公司亦未安排其休年假，不能凭考勤卡认定年假已使用。阎彦卿在职期间常常加班,做六休一,存在延时工作的事实,故欧碧雅公司应当支付加班工资。上诉人欧碧雅公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，依法改判确认双方于2014年5月20日至2019年2月28日期间不存在劳动关系；其亦无需支付阎彦卿解除劳动合同的经济补偿70,042.96元。事实和理由：双方劳动关系始于签订劳动合同之日。此前双方系劳务合同关系,阎彦卿对此也认可,也未要求确立劳动关系、缴纳社会保险。阎彦卿系基于其自身原因而自愿离职，原因并非为未依法为其缴纳社会保险，故不符合经济补偿支付条件。欧碧雅公司、阎彦卿均辩称，不同意对方的上诉请求。2019年9月4日，阎彦卿向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求欧碧雅公司支付：（1）2019年8月1日至（同年）8月14日工资5,000元；（2）2018年1月1日至2019年8月14日未休年休假8天的折算工资11,034.49元；（3）2019年3月1日至（同年）8月14日休息日加班23天的加班工资31,724.13元；（4）解除劳动合同的经济补偿82,500元（5.5个月工资）；（5）确认2014年5月20日至2019年8月14日双方存在劳动关系。2019年10月18日，仲裁委员会作出裁决：（1）确认2018年9月9日至2019年8月14日期间双方存在劳动关系；（2）欧碧雅公司于裁决生效之日起七日内支付阎彦卿2019年8月1日至（同年）8月14日工资5,000元；（3）欧碧雅公司于上述期限内支付阎彦卿2018年1月1日至2019年8月14日未休年休假工资9,632.49元；（4）欧碧雅公司于上述期限内支付阎彦卿解除劳动合同的经济补偿72,017.94元;（5）对阎彦卿的其他请求均不予支持。阎彦卿、欧碧雅公司均不服该裁决，先后提起诉讼。阎彦卿向一审法院起诉请求:（1）欧碧雅公司支付其2019年3月1日至（同年）8月14日休息日加班23天的加班工资31,724.13元;（2）确认双方自2014年5月20日至2019年8月14日存在劳动关系。欧碧雅公司向一审法院起诉请求:（1）确认2018年9月9日至2019年2月28日期间双方不存在劳动关系；（2）不支付阎彦卿2019年8月1日至（同年）8月14日工资5,000元；（3）不支付阎彦卿2018年1月1日至2019年8月14日未休年休假工资9,632.49元；（4）不支付阎彦卿解除劳动合同的经济补偿72,017.94元。一审法院认定事实如下：阎彦卿原系欧碧雅公司员工，从事设计师工作，“做六休一”，每天上班时间为9:30，下班时间为17:30。2014年11月9日起，欧碧雅公司每月10日左右通过银行转账形式支付阎彦卿工资，金额不固定，从1,000元至22,935元不等。2019年3月1日，阎彦卿与欧碧雅公司签订劳动合同，约定合同期限自2019年3月1日至2021年3月1日；双方在工作时间和休息方面协商一致选择确定实行每天6.5小时工作制，一周不超过40小时，具体作息时间安排如下：工作时间为9:30-11:30、13:00-17:30，其中11:30-13:00为午休时间，每周一为休息日；经双方协商一致，欧碧雅公司对阎彦卿实行基本工资+全勤奖金+绩效奖金+岗位津贴相结合的内部工资分配办法，阎彦卿的基本工资确定为每月2,800元（以后根据内部工资分配办法进行调整其工资），全勤奖金为每月200元（具体实发金额按照实际出勤情况判定），绩效奖金根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定，岗位津贴为每月／元；阎彦卿加班加点的工资，以双方经过协商确定的基本工资为基数计算。劳动合同第八条另规定了主材考核、业绩考核、纪律考核等内容。2019年8月16日，阎彦卿以欧碧雅公司未为其缴纳2014年5月至2019年3月社会保险费等为由解除劳动合同。阎彦卿最后工作至2019年8月14日，工资结算至2019年7月。一审法院另查明，考勤记录记载：2018年5月、7月至12月每月出勤天数分别为26天、25天、24天、26天、24天、25天、22天，其中10月20日上午、10月21日上午、11月2日上午、11月3日上午均注明“休息”，2019年1月至8月每月出勤天数分别为19天、15天、25天、17天、19天（另有2天请假）、22天、18天、8天。一审法院再查明，欧碧雅公司为阎彦卿缴纳了2019年4月至7月社会保险。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。欧碧雅公司主张2014年5月20日至2019年2月28日期间系劳务合同关系，但其认可2019年3月1日起建立劳动关系后，阎彦卿的工作内容无变化，其也未就双方建立劳务合同关系提供相应证据，故一审法院对其主张不予采信，一审法院确认2014年5月20日起双方建立劳动关系。欧碧雅公司的第一项诉讼请求，一审法院不予支持，阎彦卿的第二项诉讼请求，一审法院予以支持。阎彦卿与欧碧雅公司于2019年3月1日签订的劳动合同约定，双方协商一致确定实行每天6.5小时工作制，一周不超过40小时，工作时间为9:30-17:30,11:30-13:00为午休时间。阎彦卿主张其每天工作7.5小时，但其未就此提供相应证据，一审法院对其主张不予采信。一审法院根据2019年3月至8月考勤记录及上述劳动合同约定的工作时间进行核算，阎彦卿不存在休息日加班的情形，阎彦卿主张2019年3月1日至（同年）8月14日休息日加班工资，一审法院不予支持。阎彦卿另主张2018年、2019年年休假未休，但根据2018年5月至2019年8月的考勤记录，阎彦卿确实存在部分未根据约定出勤的情况，且2018年不低于5天、2019年不低于3天，阎彦卿未作出合理解释，故欧碧雅公司主张已安排阎彦卿休完2018年、2019年年休假，有事实依据，一审法院予以采信，欧碧雅公司主张不支付2018年、2019年未休年休假工资，一审法院予以支持。双方签订的劳动合同约定，阎彦卿基本工资为每月2,800元、全勤奖金为每月200元，另有绩效奖金。阎彦卿主张其每月工资15,000元，但未就此提供相应证据予以证明，且与欧碧雅公司实际每月支付的工资金额也不相符，故一审法院对其主张不予采信。一审法院依据劳动合同的约定确认阎彦卿2019年8月工资标准。根据2019年8月考勤记录，阎彦卿该月未满勤，故无考勤奖金。欧碧雅公司主张2019年8月绩效奖金458元，阎彦卿未提供相反证据，一审法院予以确认。经一审法院核算，欧碧雅公司主张2019年8月工资应为1,316.90元，并无不当，一审法院予以确认，故欧碧雅公司应支付阎彦卿2019年8月1日至（同年）8月14日工资1,316.90元。根据已查明的事实，欧碧雅公司未为阎彦卿缴纳入职后至2019年3月社会保险费，阎彦卿据此解除劳动合同，并主张经济补偿，有事实和法律依据，一审法院予以支持。欧碧雅公司主张阎彦卿离职前12个月平均工资为12,735.08元，阎彦卿无异议，一审法院予以确认。经一审法院核算，欧碧雅公司应支付阎彦卿解除劳动合同的经济补偿70,042.96元。一审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项规定，于2020年4月23日作出判决：一、双方自2014年5月20日至2019年8月14日期间存在劳动关系；二、上海欧碧雅建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内支付阎彦卿2019年8月1日至（同年）8月14日工资1,316.90元；三、上海欧碧雅建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内支付阎彦卿解除劳动合同的经济补偿70,042.96元；四、上海欧碧雅建筑装饰工程有限公司不支付阎彦卿2018年1月1日至2019年8月14日未休年休假工资9,632.49元；五、驳回阎彦卿的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审中，本院应欧碧雅公司的申请，调查了阎彦卿2014年5月至2019年3月期间社会保险缴纳情况。上海市社会保险事业管理中心徐汇分中心出具的“情况说明”显示，阎彦卿2014年5月的社会保险由案外人缴纳，2014年6月至2016年7月的缴费月数为0；2016年8月至2019年2月期间共计31个月系“灵活就业人员个人独立缴费”；2019年3月未缴纳社会保险。双方当事人均对该证据真实性不持异议，但阎彦卿表示，其以“灵活就业人员”身份个人独立缴费的原因，是欧碧雅公司拖延为其缴纳社会保险，并让其先自行缴纳。阎彦卿主张，欧碧雅公司对未为其缴纳社会保险具有主观恶意，并提供了仲裁时其已提交的录音为证。欧碧雅公司对此表示不确认，故本院安排欧碧雅公司核实证据后书面质证，但欧碧雅公司未再提交书面质证意见。经本院核查，该组证据阎彦卿在仲裁中已经提交，欧碧雅公司彼时对该录音的真实性无异议。据此，本院对前述“情况说明”以及录音的真实性均予以确认。本院认为，（一）2014年5月20日至2019年2月28日期间双方不存在劳动关系。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。本案阎彦卿在一、二审中均未能主动陈述其曾以“灵活就业人员”个人独立缴费的事实，本院就此对阎彦卿进行批评。阎彦卿虽主张双方于2014年5月20日至2019年2月28日期间存在劳动关系，但是该主张与本院所调取的2016年8月至2019年2月期间阎彦卿社会保险缴纳情况不符。阎彦卿虽主张系因欧碧雅公司拖延为其缴纳社会保险，故其才以“灵活就业人员”身份缴纳社会保险，然该主张明显违反了前述社会保险法的规定。即便本院假设阎彦卿所述情形存在，阎彦卿当时即应向相关部门提出监察，或者径行以本案的理由解除劳动合同，不应也不能自行以“灵活就业人员”身份参加基本养老保险。一、二审中，欧碧雅公司均主张，2014年5月20日至2019年2月28日期间阎彦卿系以“灵活就业”方式在欧碧雅公司参与设计项目，并主要按照所参与的设计项目收取报酬，双方系劳务合同关系。对此，本院认为，阎彦卿在欧碧雅公司未为其缴纳社会保险的情况下自行以“灵活就业人员”身份缴纳社会保险二年多，应当认为其对与欧碧雅公司并无劳动关系系属明知。结合欧碧雅公司向阎彦卿发放工资数额悬殊等情节，本院采信欧碧雅公司的主张，认定2014年5月20日至2019年2月28日期间双方不存在劳动关系。据此，阎彦卿主张前述期间的未休年休假折算工资，因双方无约定，故该上诉请求，本院不予支持。（二）双方自2019年3月1日起建立劳动合同关系。根据已经查明的事实，2019年3月1日双方签订劳动合同，建立劳动关系。自此，欧碧雅公司应为阎彦卿缴纳社会保险，但其未为阎彦卿缴纳2019年3月的社会保险，故阎彦卿以欧碧雅公司未为其缴纳社会保险为由解除劳动合同并主张经济补偿，本院予以支持。欧碧雅公司主张不支付阎彦卿解除劳动合同补偿的上诉请求，本院不予支持。一审中双方对于阎彦卿离职前12个月平均工资12,735.08元无异议，经本院核算，欧碧雅公司应支付阎彦卿解除劳动合同的经济补偿6,367.54元。关于自2019年3月1日起的未休年休假折算工资，结合阎彦卿的劳动关系存续期间以及其出勤情况，本院亦认定欧碧雅公司无需支付其2019年3月1日起的未休年休假折算工资。关于休息日加班工资，一审法院根据查明的事实已经充分阐释了判决的依据，本院经审核，并无不当，故不再赘述。阎彦卿此二项上诉请求，本院均不予支持。据此，欧碧雅公司的部分上诉请求，可予支持；阎彦卿的上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初27025号民事判决第二、四、五项；二、撤销上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初27025号民事判决第一、三项；三、双方于2014年5月20日至2019年2月28日期间不存在劳动关系，于2019年3月1日至2019年8月14日期间存在劳动关系；四、上海欧碧雅建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付阎彦卿解除劳动合同的经济补偿人民币6,367.54元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10元，减半计人民币5元，免予收取。二审案件受理费人民币10元，由阎彦卿、上海欧碧雅建筑装饰工程有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  顾慧萍审判员  谷玉琴审判员  杨 力二〇二〇年十月九日书记员  陈 硕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……