山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3503号 上诉人（原审原告）：李树英，女，1931年12月19日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 上诉人（原审原告）：李玉华，女，1960年9月21日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 上诉人（原审原告）：王学成，男，1985年1月10日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 上诉人（原审原告）：王燕，女，1983年10月28日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 四上诉人委托诉讼代理人：侯翔天，山东东岳泰山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市顺源园林工程有限公司，住所地山东省泰安市泰山区上高办事处北上高家园内。 法定代表人：石利国，经理。 委托诉讼代理人：焦平春，山东锦春律师事务所律师。 上诉人李树英、李玉华、王学成、王燕与被上诉人泰安市顺源园林工程有限公司（以下简称顺源公司）劳动争议一案，不服泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初1470号民事判决，向本院提起上诉。本院于202年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李树英、李玉华、王学成、王燕上诉请求：一、撤销原判，依法发回重审或者改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，判决双方之间存在事实劳动关系。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人的亲属王顺贞系被上诉人员工，自2018年4月份开始在被上诉人承包的泰安市迎春路环卫岗位从事环卫工工作，工资每月发放1500元，工资金额低于泰安市泰山区最低工资标准。工作期间，被上诉人没有同王顺贞签订书面劳动合同，工作期间每天工作时间很长，并且每天都延时加班；另外，每月双休都不休息，法定假日不休息；另外，公司没有安排带薪年休假，没有支付高温补贴。并且一直不给上诉人缴纳社会保险，不给上诉人缴纳住房公积金。2、根据一审期间上诉人提交的被上诉人公司法定代表人石利国和上诉人的电话录音可以证明，被上诉人法定代表人石利国承认王顺贞自2018年4月份开始在被上诉人工作，只是声称事故发生前一天，已经结账办理离职手续。但是被上诉人公司并没有就与王顺贞办理离职结算手续进行举证。这一点足以证明王顺贞在被上诉人公司工作的事实，具体性质属于上诉人诉称的事实劳动关系还是劳务关系，另当别论。一审判决认为上诉人没有提供充分证据证明工资发放。日常考勤等证据予以证实，是错误的。因为考勤和工资发放的证据都是用人单位进行管理的材料，作为工人没有办法获取。这一部分证据上诉人客观上无法举证。更何况劳动争议适用举证责任倒置的原则，这一部分举证责任应当由公司承担。上诉人一方提供的录音足以证明双方之间存在用工的事实。3、一审判决关于王顺贞已经缴纳养老保险的事实认定，不符合事实，也没有任何依据。事实上，王顺贞一直到死亡为止，并没有缴纳养老保险。二、一审判决适用法律错误。1、首先，关于超过60周岁法定退休年龄的农民工的用工性质，在达到60周岁法定退休年龄以前已经入职的员工，双方已经形成事实劳动关系。如果因为达到退休年龄终止双方的劳动关系，单位要依法履行终止的通知手续，办理减员。如果单位没有履行终止手续，员工有没有享受退休待遇，双方的劳动关系并不必然终止。实际上就是用人单位虽然有终止双方劳动关系的法律依据，但是如果没有依法进行终止手续，法律不能自动终止双方的劳动关系。这一点属于使用法律错误。2、一审判决认为，因为王顺贞自60岁开始领取每月130元的老年补贴，就属于已经依法享受了养老保险待遇，是适用法律错误。是对养老保险待遇的性质的法律认定错误。实际上，130元的老年补贴的性质不是退休金，性质只是国家对老年人的福利照顾。发放主体是民政局也不是社保部门，审批办理的手续是民政局的福利也不是社保部门的退休手续。因此，这一点属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求请求，维护上诉人的合法权益。 顺源公司辩称，顺源公司与被答辩人亲属王顺贞之间不存在劳动关系。一、答辩人与被答辩人亲属王顺贞无论是否属于劳动关系还是劳务关系，在2019年1月11日，王顺贞未到答辩人处提供劳务，其发生交通事故不符合认定工伤的条件。二、答辩人与雇工之间是否形成劳动关系，应根据具情况，区别对待，如果符合劳动关系特征，则构成劳动关系。如符合雇佣关系特征，则应按照雇佣关系处理。本次事故中，王顺贞与答辩人之间不符合劳动关系特征。1、王顺贞与答辩人之间不存在人身依附关系。是否具有人身依附关系是劳动关系的一个重要特征。从王顺贞与答辩人的隶属关系来看，王顺贞是根据答辩人的业务状况，有工就做，无工就休息，碰到雨雪等恶劣天气或家中有事不需请假，想做就做，不想做就不做，这种相对独立的、松散的工作性质与劳动者与用工单位之间的人身依附关系较强，劳动必须接受用工方的各项规章制度管理，在劳动中一般不具有独立性，不能随便缺勤的劳动关系明显不同。第44条第2项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第21条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。本案中，王顺贞根据国务院《国务院关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》享受了城乡居民养老保险，并非其上诉状中所陈述的老年补贴，城乡居民养老保险与职工基本养老保险待遇性质都属于养老保险，且在领取时要进行比对，确保不重、不漏、不错。城乡居民养老保险缴费标准分为每年100元至2000元共12个档次，王顺贞领取的数额低是因为其投保时选择的低档次缴费标准，不能因为数额少就否认了其享受养老保险待遇的事实。综上，王顺贞与答辩人之间不存在劳动关系，以上事实既是客观事实，也是王顺贞与答辩人的真实意思表示，并且王顺贞发生交通事故的当天并未到答辩人处提供劳务。综上所述，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。 李树英、李玉华、王学成、王燕向一审法院起诉请求：1、确认原告的亲属王顺贞与被告之间存在劳动关系；2、被告支付未签订劳动合同双倍工资10380元（泰安市最低工资标准1730元/月乘以6个月）；3、被告支付低于最低工资标准的工资差额1380元（泰安市最低工资标准1730元/月减去实发工资1500元/月乘以6个月）；4、被告支付经济补偿金1730元；5、被告支付双休日、法定节假日、每天延时加班工资共计1000元；6、被告支付高温补贴400元（每年4个月乘以1年乘以每月100元）。7、补交王顺贞各项社会保险至2019年1月份，补交住房公积金至2019年1月份。 一审法院认定事实：原告亲属王顺贞，男，1958年6月24日出生，汉族，2019年1月11日因机动车交通事故死亡，此次事故中，王顺贞不承担事故责任。原告李树英系王顺贞母亲，原告李玉华系王顺贞妻子，原告王学成和王燕系王顺贞子女，王顺贞父亲已去世。事故发生后，原告认为王顺贞系被告员工，于2020年3月31日向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其亲属王顺贞与被告之间存在劳动关系。同日，泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会做出泰山劳人仲案字[2020]第112号不予受理通知书，以“申请人的仲裁申请材料不齐备”为由，决定不予受理。后原告不服，诉至本院。原告为证明劳动关系向本院提交了监控录像及电话录音。被告质证认为对监控录像的真实性无法确认，人像模糊，无法确认是王顺贞本人，被告没有承揽过事发地点的环卫工作。被告对录音真实性无法确认，认为该录音无法证明原告亲属与被告之间存在劳动合同关系。庭审过程中，原告王学成陈述王顺贞去世前已享受城乡养老保险待遇，其养老保险金已按照128元/月标准在王顺贞去世后一次性领取完毕。 一审法院认为,劳动关系的建立，用人单位及劳动者的主体资格均具有特定性，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。经查，原告亲属王顺贞于2018年达到法定退休年龄，并且已交纳养老保险、享受养老保险待遇。根据上述规定，在事故发生时，王顺贞已不符合法律所规定的建立劳动关系的主体资格，并且在本案审理过程中，原告未能提交充分证据证实王顺贞的工资发放、日常考勤等与劳动关系相关的情况。故原告主张王顺贞与被告存在劳动关系，证据不足，于法无据，本院不予支持。王顺贞与被告不存在劳动关系，原告主张的各项诉讼请求，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：驳回原告李树英、李玉华、王学成、王燕的诉讼请求。案件受理费5元，由原告李树英、李玉华、王学成、王燕负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。二审庭审中上诉人放弃起诉状中第7项补交王顺贞各项社会保险至2019年1月份，补交住房公积金至2019年1月份诉讼请求。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：受害人王顺贞与被上诉人之间是否存在劳动关系，被上诉人是否应当支付王顺贞双倍工资、工资差额、经济补偿金、加班工资、高温补贴。 关于受害人王顺贞与被上诉人之间是否存在劳动关系，被上诉人是否应当支付王顺贞双倍工资、工资差额、经济补偿金、加班工资、高温补贴的问题，本院认为，劳动关系的建立，用人单位及劳动者的主体资格均具有特定性。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人未能提交证据证实王顺贞的工资发放、日常考勤等与劳动关系相关的情况，无法证实王顺贞受用人单位即被上诉人的劳动管理，王顺贞不符合上述法律所规定的建立劳动关系的主体资格，且上诉人的亲属王顺贞于2018年达到法定退休年龄，并且已享受养老保险待遇。因此，原审法院依据上述法律规定及事实认定上诉人王顺贞与被上诉人不存在劳动关系，被上诉人不赔偿上诉人的各项损失并无不当，上诉人的该上诉理由，本院不予支持。 综上所述，李树英、李玉华、王学成、王燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由李树英、李玉华、王学成、王燕负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  李 莹 二〇二〇年十月二十七日 书记员  崔晓元