山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3765号 上诉人（原审被告）：梁化朋，男，1972年11月6日出生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：刘丙彬，山东仁诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈文国，男，1977年2月28日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：何敬平，泰安泰山泰前法律服务所法律工作者。 上诉人梁化朋因与被上诉人陈文国建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（以下简称一审法院）(2019)鲁0902民初4586号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁化朋上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、将案件发回重审或者依法改判；3、一审案件受理费、保全费，二审案件受理费均由陈文国负担。事实和理由：一、一审判决遗漏诉讼当事人，存在严重程序错误。陈文国在一审中起诉了两个被告，其中第一被告是泰安金龙建筑装饰工程有限公司（下称金龙建筑公司）,第二被告才是梁化朋，但是一审判决中却遗漏了第一被告金龙建筑公司，在判决书中只有梁化朋一个被告，在整个判决中对金龙建筑公司参加的诉讼的情况只字未提。明显的遗漏诉讼当事人。 二、一审判决没有依法查明梁化朋、陈文国及金龙建筑公司之间的法律关系及法律责任承担。对于三者之间的关系，陈文国一审主张：金龙建筑公司是第一被告，是合同的相对人，梁化朋是该工程的项目经理，是职务行为；金龙建筑公司辩称，是该公司承接了上峪村旧村改造工程（卧龙大观）六标段工程，后将全部工程转包给了梁化朋，工程是梁化朋未经该公司同意私自转包给陈文国的；而在庭审过程中金龙建筑公司又称只收取梁化朋的管理费和税金，其他一概不管。那么本案可能存在的法律关系是：1、梁化朋是职务行为，梁化朋代理金龙建筑公司与陈文国签定施工合同，金龙建筑公司与陈文国之间形成工程施工合同关系；2、梁化朋与金龙建筑公司是合法的内部承包关系，梁化朋内部承包后未经单位同意私自再分包给陈文国；3、金龙建筑公司承接工程后将工程转包给不具有施工资质的自然人（梁化朋），梁化朋又进行了转包；4、梁化朋只是借用金龙建筑公司的资质施工，挂靠金龙建筑公司。到底是那种法律关系？到底谁承担法律责任？到底金龙建筑公司、梁化朋、陈文国三者应当承担何种法律责任？一审判决根本没有查清。而无论是那种法律关系，金龙建筑公司都应当依法承担相应的法律责任。三、一审判决没有查明竣工验收合格的情况，却判令梁化朋支付需经验收合格后方可支付的款项，并判令梁化朋自2019年4月15日起支付陈文国利息损失，没有事实和法律依据。关于工程验收的时间，首先关系到工程款的支付进度，一审中陈文国称2018年4月验收，审判长庭审中要求被告金龙建筑公司提交竣工验收材料，并没有要求梁化朋提交验收材料，却在判决中以梁化朋“被告庭后并未向法庭回馈其庭后核实的验收时间”为由，判决按照陈文国主张的2018年4月作为验收合格的时间，判令梁化朋支付全部款项；并以此推断梁化朋应自2019年4月15日起按照年利率6%计算支付陈文国利息。如此认定，明显的没有事实和法律依据。四、一审判决剥夺了梁化朋申请鉴定的诉讼权利，认定的工程款数额明显不符合合同约定。一审判决认定工程款数额2574212是错误的，一审时梁化朋已经对欠条中的数额提出异议，双方并没有对工程价款结算达成协议，梁化朋出具的欠条是轻信陈文国所计算的数额，该数额不是依据劳务分包合同约定的计算方式计算得出，存在明显错误。一审过程中梁化朋在答辩状及庭审中多次明确要求司法鉴定，一审庭审结束后，一审法院也是让各方算账、对账，为此，梁化朋也向一审法院提交了按照劳务分包合同计算的《工程量计算书》，明确提出如果陈文国不认可就进行司法鉴定，并在一审法院同意的情况下，提交了《司法鉴定申请书》，一审法院也告知梁化朋正联系技术部门安排司法鉴定事宜，但却未经鉴定，主观的认定工程款数额，直接做出判决，明显错误。综上所述，请二审法院依法查明事实、正确适用法律，纠正一审错误判决，支持梁化朋的上诉请求。 陈文国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回梁化朋的上诉请求。 陈文国向一审法院起诉请求：1.梁化朋支付拖欠劳务费2654212元；2.支付拖欠劳务费期间的损失（以2654212元为基数，按照年利率6%，自2019年4月15日计算至还清欠款之日，暂计算至2019年8月15日为53084.24元）；3.梁化朋承担本案的一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年4月1日，陈文国与梁化朋签订《建筑工程劳务分包合同》，约定：发包方为泰安金龙建筑装饰工程有限公司梁化朋项目部，承包方为陈文国，工程为上峪卧龙大观15、16、18、19号楼；价格实行单位平方米包干，每平方310元；主体完成后付至总款的65%，验收合格后6个月内付至总数的75%，余款25%在一年内付清。合同签订后，陈文国入场施工，主体工程验收合同后，梁化朋向陈文国支付劳务费350万元左右，并于2018年12月26日出具欠条一份，载明：今欠陈文国卧龙大观15#16#18#19#楼主体人工费3654212元欠款人：梁化朋。梁化朋出具借条后，又向陈文国付款100万元，泰安金龙建筑装饰工程有限公司向陈文国付款8万元。剩余款项梁化朋未再支付，故此成诉。 一审法院认为，梁化朋对卧龙大观15、16、18、19号楼部分工程由其承包给陈文国的事实无异议，一审法院予以确认。庭审中梁化朋仅对欠条中的数额以及付款时间提出异议，因此本案的焦点为：一、如何认定梁化朋尚欠陈文国的工程款数额；二、如何确定工程款的付款时间以及计算陈文国的损失。关于焦点一，梁化朋认可欠条系其书写，但辩称数额错误，一审法院认为，梁化朋作为正常民事行为能力人，其在出具欠条时应当对欠条中的数额进行过核算，现梁化朋在欠条发生法律效力后，提出数额错误，应当提交初步的证据证实其陈述的数额错误具备一定的盖然性。因此在梁化朋未提交证据的情况下，对梁化朋辩称的欠条中数额错误，一审法院不予采信。梁化朋尚欠陈文国的工程款数额为3654212元-1080000元=2574212元。关于焦点二、合同约定主体完成后付至总款的65%，验收合格后6个月内付至总数的75%，余款25%在一年内付清，庭审中陈文国称工程于2018年4月验收，梁化朋辩称记不清了，但梁化朋庭后并未向法庭回馈其庭后核实的验收时间，应承担对其不利的法律后果。故陈文国主张自2019年4月15日起，按照年利率6%计算利息损失，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、梁化朋于一审判决生效之日起十日内支付陈文国工程款2574212元；二、梁化朋于一审判决生效之日起十日内支付陈文国利息损失（以2574212元为基数，自2019年4月15日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算）；三、驳回陈文国的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14229.18元，诉讼保全费5000元，由陈文国负担579.18元，由梁化朋负担18650元。 二审中，梁化朋提交如下证据： 1.劳务分包工程竣工结算价报告一份，拟证明案涉劳务分包工程经山东龙融招投标代理有限公司评估，竣工结算价为6081930.30元，工程面积为19619.13平方米，该结算为有资质的第三方评估，请求以该结算的结算价为准。 2.梁化朋的会计整理的一审开庭后泰安金龙建筑装饰有限公司给陈文国支付工程款的明细三页，拟证明一审庭审后，金龙公司直接给陈文国支付工程款，梁化朋对是否给陈文国付款丧失了控制权，从明细表上看，一审庭审结束后，金龙公司给陈文国多笔付款，应当从涉案工程款中予以扣除。也进一步说明本案梁化朋不是适格被告，本案一审判决存在程序错误。 经质证，陈文国对证据1不予认可，因为双方对工程款结算已达成一致，不需要再进行评估，该评估报告也无法证实梁化朋的目的。对证据二的真实性有异议，该证据属于证人证言，需证人出庭作证，还需拨款证明、打款证明来证明其真实性。 经审核，证据1系梁化朋单方委托评估，陈文国亦不认可该证据，结合梁化朋二审期间向本院提交对案涉工程面积及工程款进行鉴定的申请，本院将对案涉工程是否需要鉴定进行综合评定。关证据2，系单方制作，梁化朋未提交充分证据予以佐证，本院对其证明力不予确认。 经审理查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审判决是否违反法定程序；二、梁化朋是否应承担支付工程款责任；三、一审判决认定工程款数额是否正确；四、一审判决认定欠付工程款利息的起算时间是否正确。 关于第一个焦点，泰安金龙建筑装饰工程有限公司并非本案必须共同进行诉讼的当事人，陈文国一审中亦已撤回了对该公司的起诉，梁化朋上诉主张一审判决遗漏了当事人、存在严重程序错误，不能成立。一审处理并无不当。 关于第二个焦点，梁化朋一审中对由其将案涉工程承包给陈文国并无异议，案涉欠条是由梁化朋向陈文国出具，欠条载明欠款人亦为梁化朋，其一审中仅对欠付数额及付款时间提出异议，其二审主张上述欠条系在受蒙骗情况下出具，但并未提交充分证据证实本案符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十六条第一款规定的“当事人对于欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对于口头遗嘱或赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”的情形，应承担不利后果，一审判决其承担支付尚欠工程款责任正确。陈文国一审中已撤回对泰安金龙建筑装饰工程有限公司的起诉，该公司是否应承担责任与梁化朋无关。 关于第三个焦点，梁化朋向陈文国出具欠条对欠付工程款数额进行了确认，应认定双方已对工程款结算达成了一致，一审判决据此认定欠付工程款数额正确，梁化朋二审中申请对工程造价进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，本院对其鉴定申请不予准许。 关于第四个焦点，梁化朋将案涉工程承包给陈文国，其作为工程接收方，基于其与金龙公司《建筑安装工程（内部）承包合同》中关于乙方责任的约定，其客观上有便利条件取得工程验收时间的证据，可以举证证明，其对陈文国主张的验收时间不予认可，则应提供证据证实具体验收时间。二审中，经本院询问，其以“记不清了”作为对陈文国完工时间的回应，并未提供相关证据否定陈文国主张的工程验收时间。一审依据案涉合同的约定，结合陈文国主张的验收时间，确定欠付工程款利息的起算时间并无不当。 综上所述，梁化朋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28458.36元，由梁化朋负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年十月九日 书记员 李丹丹