江苏省盐城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏09刑终395号抗诉机关盐城市亭湖区人民检察院。原审被告人董书芝(曾用名董书友)，男，1954年1月20日出生于江苏省建湖县，汉族，小学文化，个体工商户，户籍所在地江苏省建湖县，住所地盐城市盐都区。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2017年6月8日被刑事拘留，同年7月8日经盐城市公安局直属分局决定被取保候审。2018年7月8日经盐城市公安局直属分局决定被解除取保候审，2019年9月18日经盐城市亭湖区人民检察院决定被取保候审。辩护人徐玉林，江苏因果律师事务所律师。原审被告人柏德江，男，1989年5月12日出生于江苏省建湖县，汉族，小学文化，务工，住所地江苏省建湖县，因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2017年6月9日经盐城市公安局直属分局决定被取保候审，2018年6月9日经盐城市公安局直属分局决定被解除取保候审，2019年9月18日经盐城市亭湖区人民检察院决定被取保候审。盐城市亭湖区人民法院审理盐城市亭湖区人民检察院指控被告人董书芝、柏德江犯销售不符合安全标准的食品罪一案，于2020年6月29日作出(2020)苏0902刑初144号刑事判决。阜盐城市亭湖区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐城市人民检察院指派检察员李玉刚出庭履行职务。原审被告人董书芝、柏德江以及董书芝的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年至2017年3月期间，金元平分别从孙兵兵及他人处购买死螃蟹，其中，从孙兵兵处购买了金额合计人民币113100元的死螃蟹。后在未依法取得食品生产、销售许可的情况下，金元平在其租赁的房屋内，被告人金元平雇佣他人将死螃蟹煮熟加工成蟹黄蟹肉，并分别销售给李兴度（已故）及张某，其中销售给被告人张某的蟹黄蟹肉金额合计人民币121200元，销售金额合计人民币232500元。张某将上述从金元平处购得的蟹黄蟹肉在其经营的门市销售给他人，其中销售给董书芝的重量约500千克，销售给柏德江的金额是人民币2340元。被告人董书芝被抓获归案，被告人柏德江主动至公安机关投案，归案后均如实供述了上述事实。原审法院认定上述事实的证据有被告人董书芝、柏德江的供述与辩解，证人曹某、张某、余某的证言，盐城市公安局直属分局出具的抓获经过及发破案经过、张某提供的其与金元平之间的微信转账记录、金元平关于蟹黄蟹肉销售情况的记录、柏德江提供的其与张某的微信聊天记录，盐城市亭湖区市场监督管理局出具的食品药品认定意见书等。原审法院认为，被告人董书芝、柏德江违反国家食品安全管理法规的规定，销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为均构成销售不符合安全标准的食品罪。被告人董书芝归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人柏德江案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。两名被告人均自愿认罪认罚，予以从轻处罚。根据被告人董书芝、柏德江的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，且相关行政机构愿意接受其社区矫正，可给予其一定的考验期限宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第（二）项、第十七条的规定，判决：一、被告人董书芝犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人柏德江犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。盐城市亭湖区人民检察院的抗诉意见：原判决对原审被告人宣告缓刑的同时未适用禁止令，适用法律错误，应依法纠正。具体理由如下：《最高人民法院、最高人民检察院》第十八条规定:“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。”盐城市人民检察院的支持抗诉意见同上述抗诉意见以及理由。原审被告人董书芝、柏德江以及董书芝的辩护人对检察机关的抗诉意见、支持抗诉意见均无异议，请求二审法院依法处理。本院认为，原审被告人董书芝、柏德江违反国家食品安全管理法规的规定，销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为均构成销售不符合安全标准的食品罪。董书芝归案后如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，可依法从宽处罚。柏德江有自首情节，且自愿认罪认罚，可依法从宽处罚。根据被告人董书芝、柏德江的犯罪情节及悔罪表现，可对其适用缓刑。原判决认定事实清楚、证据确实、充分，定性准确，但在对原审被告人适用缓刑的同时未宣告禁止令，明显违反司法解释的相关规定，本院依法予以纠正。检察机关的抗诉意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第（二）项、第十七条、第十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销盐城市亭湖区人民法院(2020)苏0902刑初144号刑事判决。二、原审被告人董书芝犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、原审被告人柏德江犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、禁止原审被告人董书芝、柏德江在缓刑考验期间内从事食品生产、销售及相关活动。本判决为终审判决。审判长  王劲梅审判员  陈 杰审判员  王新房二〇二〇年十月二十八日书记员  李嘉欣附录法律条文1.《中华人民共和国刑法》第一百四十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。2.《最高人民法院、最高人民检察院》第一条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；（四）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。”