山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2658号上诉人(原审原告)：栗保华，男，1976年4月20日出生，汉族，住平原县。委托诉讼代理人：唐芳芸，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付泽坤，北京市京师（德州）律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：尹书立，男，1963年5月16日出生，汉族，住德州市德城区。委托诉讼代理人：信跃发，山东德洲律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东德百物流批发城运营管理有限公司。住所地：德州市东风东路**。法定代表人：陈世英，经理。原审被告：肖爱臣，男，1968年8月16日出生，汉族，住平原县。上诉人栗保华、尹书立因与被上诉人山东德百物流批发城运营管理有限公司（以下简称德百物流公司）、原审被告肖爱臣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。栗保华上诉请求：请求贵院依法改判一审判决，判令二被上诉人对上诉人全部损失承担连带赔偿责任。事实和理由：一、原审法院认定事实有误，双方责任比例划分明显不利于受害人。上诉人在被上诉人的工地给白灰浇水时滑倒跌入石灰堆内，致全身严重烧伤。该工地由尹书立承包并负责管理，在工人提供劳务过程中，尹书立疏于管理，防护疏漏，导致事故发生，其应当对事故承担大部分责任，原审法院责任承担比例划分对受害人不利。本案中尹书立承包的是德百物流公司的工程，栗保华是在德百物流公司的场地受伤，因此德百物流公司应当与尹书立共同对栗保华所受伤害承担连带赔偿责任。二、原审法院适用法律有误。本案中，根据鉴定结论，上诉人院外护理属于部分护理依赖，护理费用的比例应当为50%，原审法院认定的30%显然有误。综上所述，原审法院认定事实、适用法律确有错误，望贵院予以纠正。尹书立辩称，一、一审法院适用程序错误，应当依法裁定驳回栗保华的起诉。二、尹书立与栗保华不存在雇佣关系，不应当承担任何法律责任。德百物流公司书面辩称，一、德百物流公司在2018年9月28日不存在施工行为，未与任何单位和个人存在施工合同关系，也未曾雇佣该案件任何一方为公司施工，对涉案纠纷情况根本不知情。二、接到一审传票后，公司与尹书立核实案件情况，尹书立系临时占用公司场地存放白灰，并非为公司做任何施工，该案件与公司无任何关系。三、上诉人栗保华属于滥用诉权，侵害答辩人公司声誉，应当依法赔偿并消除影响。尹书立上诉请求：1.请求撤销一审判决,依法改判或者依法裁定驳回被上诉人的起诉;2.一审、二审发生的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序错误,应当依法裁定驳回原告起诉。关于本纠纷,栗保华曾提起诉讼,德州经济技术开发区人民法院已做出民事判决书,随后被上诉人提出上诉并在二审期间撤回了上诉,一审判决自裁定送达之日起发生法律效力。如果被上诉人有异议，有再审等司法救济手段,而不是换个法院再起诉。对于已经生效的裁判文书,被上诉人只是增加被告并不能改变同一案件的基本事实。被上诉人在法庭辩论中主张肖爱臣不承担责任,说明其增加肖爱臣为被告只是为了逃避“一事”的基础事实，而另外增加的被告德百物流公司与本案无任何关系,本案中被上诉人也未提出任何的新证据，上诉人基于相信“一事不再理”的基本原则,未书面提交重新鉴定伤残的申请。因此，本案应当依法裁定驳回被上诉人的起诉。二、一审法院认定事实错误。1.上诉人与被上诉人不存在直接法律关系。上诉人因有一车存放的备用石灰,需要用水粉灰,当时肖爱臣说能接这个活,就把这个粉灰的活交给肖爱臣了，该案并非任何的工地施工分包,系肖爱臣承揽了粉灰这个“活”。上诉人与肖爱臣的关系为:上诉人有人工的“活”时,有可能将部分人工的“活”交给肖爱臣去干。通过上诉人向肖爱臣的转账记录可以说明,上诉人是按承揽的具体“活”支付费用，支付的标准就是“一个工”130元，上诉人与肖爱臣之间系一种“承揽关系”。肖爱臣明确表示其支付工资的方式有的按日、有的按月等，上诉人向肖爱臣支付承揽费用与肖爱臣向其工人支付的工资并不存在一一对应的关系，说明系肖爱臣承揽了上诉人粉灰这个活。2.一审法院以录音中上诉人的表态作为证据判定存在提供劳务法律关系，明显错误。法律关系的认定是依据事实,而非事后通过其他行为的推定。上诉人与肖爱臣系承揽关系,被上诉人系在干肖爱臣承揽的上诉人的活的过程中受伤，上诉人是基于人道主义、先救人、治疗后划分责任的角度,在被上诉人住院期间为稳定家属情绪垫付了37000元(并且肖爱臣同意在其后的费用中扣除),垫付医疗费以及积极和被上诉人家属沟通等情况不应作为认定事实的证据。三、一审法院适用法律错误,上诉人依法不应当承担任何责任。《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中,粉灰系在平坦地面上向石灰浇水，非特殊技工种,也不需要特殊装备等,上诉人在此过程中无任何过错,被上诉人自始至终也未举证上诉人存在任何过错,被上诉人应当独自承担责任。综上,请求依法撤销一审判决,并裁定驳回被上诉人起诉。栗保华辩称，一、一审法院程序无误，本案不属于重复起诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定，本案不构成重复起诉，具体理由如下：第一，当事人不同，前诉被告为尹书立，后诉被告为尹书立、肖爱臣、德百物流公司。第二，诉讼标的不同，本案第一次诉讼过程中，栗保华基于《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定向被告尹书立主张相应赔偿责任，第二次诉讼基于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》主张尹书立与德百物流公司承担连带赔偿责任。因此，两次诉讼所依据的实体法律规定不同，且诉请的责任承担方式不同，两次诉讼的诉讼标的不同。第三，诉讼请求不同，第一次是主张尹书立承担赔偿责任，第二次是主张尹书立与德百物流公司承担连带责任。综上所述，本案的起诉未同时满足法律规定当中的三个要件，不构成重复起诉。二、一审法院认定事实正确，尹书立与栗保华之间存在雇佣关系。根据一审中栗保华提交的通话录音以及被告肖爱臣的陈述可知，栗保华经肖爱臣介绍至尹书立承包的场地提供劳动，肖爱臣将栗保华送到场地后，由尹书立对栗保华进行管理，安排其从事相应的工作，并通过肖爱臣转手为栗保华发放工资。在劳动过程中，尹书立未尽到相应的提示、保护义务，从而导致损害结果的发生。肖爱臣只是负责租车将工人送至工地，并将尹书立支付给工人的劳务费扣除租车费、介绍费后转交给工人，其对工人不具有任何管理和控制能力。事故发生后，尹书立为栗保华垫付了部分医疗费。通过上述事实可以判断，尹书立与栗保华之间形成雇佣关系。三、雇佣关系中，雇主对雇员有较强的管理、控制能力，其有权利安排雇员从事何种工作，并能够对雇员的各项指标进行考核，因此，雇员因从事雇佣活动遭受损害时，应当由雇主承担无过错责任，雇员个人不承担责任。本案中，栗保华在工作中接受尹书立的管理、考勤，尹书立对栗保华工作的时间、方式等进行管理，双方地位是不平等的，因此，尹书立与栗保华之间形成的是雇佣关系而不是劳务关系，本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，而不是《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条。一般的侵权责任是指因自己的过错造成他人损害时侵权人承担的责任，归责原则也是在此种情况下用于界定满足何种条件时此种责任由侵权人承担，侵权责任法第三十五条所界定的责任是由于接受劳务者因没有尽到注意或保护义务而使提供劳务者遭受损失时其所应当承担的责任，这种责任在性质上属于损失的分担，是一种法定的赔偿责任，而非侵权责任，更谈不上通过归责原则来界定接受劳务者是否需要承担责任。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，望贵院依法裁判，驳回上诉请求。德百物流公司未陈述意见。针对栗保华和尹书立的上诉，肖爱臣辩称，肖爱臣只是一个介绍人，尹书立叫肖爱臣给他找人干活，尹书立有活没人，肖爱臣给送人，肖爱臣给送去人的时候是好好的。肖爱臣和尹书立没有承包关系，肖爱臣不承担责任。栗保华向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费等各项费用，共计1283633.84元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月，原告经被告肖爱臣介绍到被告尹书立处打工，每天肖爱臣雇佣车辆将原告等人从家拉到工地，晚上再将其拉回家中。被告肖爱臣每拉一位工人，被告尹书立就每天给肖爱臣130元作为工资报酬，被告肖爱臣给所拉工人每天90-110元不等的报酬，其中的差额作为肖爱臣的中介及雇佣车辆的费用。原告在给尹书立工作期间，被告肖爱臣给付原告每天报酬90元。2018年9月28日，原告在德百物流公司被告尹书立的工地给白灰浇水时，不慎跌入石灰堆内，导致全身烧伤。原告受伤后被送往德州市第二人民医院住院治疗63天，共花医疗费77138.23元。其中被告尹书立垫付医疗费37000元。原告出院后于2018年12月以尹书立为被告向德州经济技术开发区人民法院提起诉讼，要求被告尹书立承担赔偿责任。在该诉讼中，原告申请法院对其伤情进行司法鉴定，德州经济技术开发区人民法院依法委托德州恒信司法鉴定中心对原告伤情进行了司法鉴定，2019年1月30日，德州恒信司法鉴定中心作出司法鉴定书，结论为：栗保华手功能丧失分值达120分以上，构成五级伤残；皮肤瘢痕形成达体表面积的30%，构成八级伤残；栗保华住院期间需二人护理；营养期限为120日；误工时间计算至评残前一日；栗保华院外属部分护理依赖；后续治疗费为100000元。原告花鉴定费3560元。德州经济技术开发区人民法院以证据不足为由驳回了原告的诉讼请求。原告不服该判决，提起了上诉，后又撤回上诉。原告之母栗士菊出生于1951年，其有两个子女。上述事实由原告提交的电话录音、医疗费单据、住院病历、司法鉴定书、被告提交的德州经济技术开发区人民法院民事判决书及开庭笔录予以证实。一审法院认为，目前因用工紧张、用工人员不确定等因素，有些建筑工程承包人就找到一些中介人员由他们去找自己本地的农民工到建筑工地打零工，工程承包人按照提供劳务人员的人头给中介人员提取一定的报酬。中介人员雇佣车辆或用自己的车辆将提供劳务的人员早上从家中拉到工地，晚上再用车将这些人员拉回家中。提供劳务人员的工资有的一天一结，有的几天一结，有的直接由承包人发放，有的由中介人员发放。本案即属于这种情况，被告尹书立属于接受劳务一方，被告肖爱臣属于中介人员，原告栗保华是提供劳务人员。该工地是被告尹书立的工地，原告是在该工地干活受伤，被告尹书立在原告受伤后也为原告垫付了医疗费，且在原告之妻与被告尹书立的电话录音中，尹书立也认为“最后打官司你多要点，我少给点这也是正常的”，综合以上证据，一审法院认为被告尹书立即是原告的接受劳务一方，原告是提供劳务一方，双方劳务关系成立。被告尹书立虽主张将该工程承包给了被告肖爱臣，但其既未提交双方的承包合同，也未能说明双方承包的内容、价款、履行方式等，故一审法院对其主张的原告与肖爱臣之间是劳务关系的主张不予支持。被告尹书立支付给被告肖爱臣的每人130元工资包含有工人工资、被告肖爱臣的中介费和车辆雇佣费用，因此不能据此认定肖爱臣为接受劳务一方，被告肖爱臣对原告所受损失不承担赔偿责任。原告无证据证明被告尹书立是为被告德百物流公司进行工程建设，故被告德百物流公司对原告所受损失不承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任”，本案中原告作为提供劳务一方在提供没有技术含量的劳动过程中，不尽注意义务，导致自己滑入石灰堆中受伤，其应承担一定的责任，被告尹书立作为接受劳务一方应对原告所受损失承担主要赔偿责任，原告与被告尹书立双方的责任比例一审法院认为以4:6为宜。原告所花医疗费77138.23元，被告尹书立无异议，一审法院对此予以认定。被告尹书立按照责任比例应承担77138.23元×60%=46283元，被告尹书立已垫付医疗费37000元，故其再承担46283元-37000元=9283元。被告虽对原告所作司法鉴定有异议，但未在一审法院规定时间内申请重新鉴定，故一审法院对该鉴定书予以采信。原告的误工费标准按照其提供劳务时每天90元计算，误工时间计算至评残前一日，共计124天，误工费数额为90元×124天=11160元。原告的护理人员住院期间的护理费标准按照山东省城镇居民人均可支配收入计算，护理费数额为42329元÷365天×64天×2人=14848元。原告的伤情构成五级伤残，属于部分护理依赖，故一审法院认为其院外护理应为一人护理，护理费用的比例为30%，该项护理费用为42329元×20年×30%×1人=253974元。原告的伤残等级为一个五级、一个八级，残疾赔偿金数额为42329元×20年×62%=524879元。原告的精神抚慰金一审法院酌定为3000元。原告的交通费一审法院酌定为700元。原告之母栗士菊出生于1951年，被抚养年限尚有11年，其被扶养人生活费为26731元×11年×62%÷2人=91153元。原告的住院伙食补助费为100元×63天=6300元。原告的营养费为30元×120日=3600元。原告的后续治疗费为100000元。上述误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、后续治疗费等共计1009614元，被告尹书立承担1009614元×60%=605768元。原告所花鉴定费3560元，被告尹书立承担3560元×60%=2136元。故一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条之规定，一审判决如下：一、被告尹书立赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、鉴定费等共计617187元，于本判决生效后十五日内一次付清。二、驳回原告对被告肖爱臣、德百物流公司的诉讼请求。如未按照本判决履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8177元，原告承担3191元，被告尹书立承担4986元。二审中,当事人未提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人二审争议的焦点问题有两个：一、一审判决尹书立向栗保华赔偿617187元是否正确;二、德百物流公司是否应当承担连带赔偿责任。对于第一个焦点问题，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第一百九十九条的规定，审判监督程序再审的主要理由是法院发现原生效判决确有错误或者当事人认为原生效判决确有错误要求纠正原生效的判决和裁定。再审的目的是改错，而当事人因证据不足的原因被驳回诉讼请求的案件法院没有错误进行纠正，故在新证据链形成的情况下，可以另行起诉。本案中，当事人争议的前诉与本案诉讼的当事人不相同，本案因肖爱臣等成为被告使当事人陈述等证据更为完备，且与录音、转账凭证等证据形成新的完整证据链，诉争法律关系因新证据链的形成而确定，而争议前诉作出判决是因证据不足，对于这种情况，可以另行起诉，不应一概裁定驳回起诉。实体方面，尹书立虽然认为其与肖爱臣之间系承揽合同关系，但从现有证据看，尹书立与肖爱臣并未签订承揽合同，肖爱臣只是介绍栗保华等人为尹书立提供劳务，劳务的相对方系尹书立，没有证据证明肖爱臣作为雇主对栗保华等人进行管理，劳务报酬也实际由尹书立根据劳务人员数量和工作时间进行支付，而不是根据承揽合同的工作成果，肖爱臣只是扣除居间活动费用和居间报酬，肖爱臣更符合居间人的身份，实际构成劳务关系的相对方为尹书立和栗保华，尹书立主张其与肖爱臣之间构成承揽合同关系显然缺乏事实和法律依据，因此，案涉提供劳务者受害责任应由接受劳务的尹书立向提供劳务的栗保华承担。栗保华属于部分护理依赖，一审法院综合本案案情认定护理费用比例为30%并未违反法律、行政法规的明确规定。鉴定方面，案涉司法鉴定意见书是由司法鉴定机构作出，尹书立不能推翻，也未申请重新鉴定，该司法鉴定意见书可作为本案裁判依据。关于责任承担比例，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，尹书立未提供规范的劳动安全条件，也未建立严格的安全操作规程，对事故的发生存在主要过错，栗保华作为劳务提供者，未能充分尽到安全注意义务，对事故的发生也存在一定的过错。因此，一审法院根据当事人双方的过错程度以及原因力的大小确定尹书立和栗保华各担60%和40%的民事责任，并无不当。对于第二个焦点问题，本院认为，本案没有任何证据证明尹书立承包了德百物流公司的建设工程，也没有证据证明涉案的石灰堆归属于德百物流公司，而栗保华在德百物流公司的场地受伤并非德百物流公司承担连带责任的法定事由，因此，栗保华要求德百物流公司承担连带赔偿责任缺乏依据，一审判决未予支持并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18796.87元，由栗保华负担8825元，尹书立负担9971.87元。本判决为终审判决。审判长  王善文审判员  郑卫华审判员  高世民二〇二〇年十月二十二日法官助理刘立琛书记员陈艳