山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11873号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司，住所地烟台市莱山区观海大厦****。 主要负责人：陈同富，总经理。 委托诉讼代理人：马爱军，山东雅博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙桂云，女，1950年7月18日出生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：王军，胶州群翰法律服务所法律工作者。 原审被告：邹永东，男，1990年5月17日出生，汉族，住莱西市。 原审被告：烟台润通能源有限公司，，住所地烟台市芝罘区辛庄街****** 委托诉讼代理人：袁冰峰，北京大成（青岛）律师事务所律师。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人孙桂云及原审被告邹永东、原审被告烟台润通能源有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司上诉请求：1.人民法院依法撤销胶州市人民法院做出的（2020）鲁0281民初2516号民事判决书第一项，依法改判或发回重审。（争议金额54,484元）；2.判令诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案经我司审核，被上诉人因本次交通事故致残的结论不客观，我司对一审法院委托的鉴定报告不予认可，请求申请鉴定人出庭接受质询或重新鉴定。本案一审诉讼过程中，我司针对申请鉴定人出庭问题递交了申请，但一审法院以逾期为由驳回了上诉人的权利，而逾期的原因是被上诉人未按时提交CT片予以复核，导致超出申请期限，对此，被上诉人应当承担不利后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，我司不服胶州市人民法院做出的（2020）鲁0281民初2516号民事判决书，请求予以改判或发回重审。 被上诉人孙桂云辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 原审被告烟台润通能源有限公司述称，认可上诉人的诉讼请求和理由，请求法院予以支持。 孙桂云向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告因交通事故造成的损失109745元；2.本案诉讼费用由被告承担。后原告变更诉讼请求，将第一项诉讼请求的金额变更为115412元。事实和理由：2019年7月16日8时40分许，被告邹永东驾驶鲁Ｆ×××××号轿车沿经零路由北向南左侧超车行驶至经零路胶莱十五中南侧时，与沿经零路由北向东行驶的赵振恩驾驶的电动三轮车（载原告孙桂云）相撞，致赵振恩及原告孙桂云受伤。经认定，被告邹永东负事故全部责任。涉案车辆在被告保险公司投保交强险及商业险。原告的损失未得到赔偿，具状诉讼。 一审法院对有争议的证据和事实认定如下： 1.被告保险公司2020年5月7日第一次庭审时称于庭后七日内书面申请鉴定人员出庭，如保险公司逾期提交书面申请书视为放弃鉴定人员出庭，法院亦准许。但被告保险公司未在法院准许的庭审后七日内提交申请，却于2020年7月9日提交鉴定人员出庭申请书，法院认为，被告保险公司未在法院规定的期限内提交的书面申请，亦未向法院申请延期，根据相关法律规定，法院不予采纳被告保险公司提出的鉴定人员出庭的申请。 2.被告保险公司对原告的伤残等级不认可，辩称鉴定意见书所评定伤残结论依据不足，不应认定。法院认为，原告的伤残等级是经法院委托的合法鉴定机构潍坊盛泰司法鉴定所出具的鉴定意见书所评定，鉴定程序合法，鉴定结论依据充足。被告保险公司没有证据证实该鉴定意见书存有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条规定的情形，被告保险公司亦未提交证据证实原告的伤残等级与事实不符的证据，故该鉴定意见书法院予以采信。 其他事实一审法院认定事实如下： 1.2019年7月16日8时40分许，被告邹永东驾驶鲁Ｆ×××××号轿车沿胶州市经零路由北向南左侧超车行驶至经零路胶莱十五中南侧时，与沿经零路由北向东行驶的赵振恩驾驶的电动三轮车（载原告孙桂云）相撞，致赵振恩及原告孙桂云受伤。胶州市公安局交通警察大队的事故认定书认定，被告邹永东负事故全部责任，原告孙桂云和赵振恩无事故责任。 2.原告孙桂云于2019年7月16日入胶州市人民医院住院治疗14天至同年7月30日出院，主要诊断为尺骨干骨折，其他诊断为桡骨干骨折、头皮血肿、头皮裂伤、胸部挫伤等。原告共计支出医疗费38587.97元。 3.经原告申请法院委托，2020年2月14日，潍坊盛泰司法鉴定中心出具（2020）临鉴字第ZB26号司法鉴定意见书，评定孙桂云之伤构成十级伤残；护理期为60日，护理人数为1人；肢体内固定物日后需手术取出，参考费用为人民币8000-10000元，或以实际合理支出费用审查认定。原告支出鉴定费2800元。 4.本案事故发生时，被告邹永东是鲁Ｆ×××××号轿车的驾驶人，被告润通能源公司是该车的登记车主，该车在被告保险公司处投保交强险122000元、商业三者险1500000元及不计免赔，事故发生时在保险有效期间。被告邹永东是被告润通能源公司雇佣的司机，此次驾驶行为是职务行为。 5.被告保险公司核定原告所支出的医疗费中含有非医保用药9204.88元。被告保险公司提交投保单的投保人声明载明：保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所适用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、免赔率与免赔额。等），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容及其法律后果向本人做了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据；。被告润通能源公司在投保人签章处盖有公章。 6.被告保险公司已支付原告损失10000元。 7.原告主张的各项经济损失为医疗费38587.97元、住院生活补助费1400元（100元/天×14天）、后续治疗费10000元、交通费140元、护理费6000元（100元/天×60天）、伤残赔偿金54484元（54484元/年×10年×10%）、鉴定费2800元、精神抚慰金2000元。原告主张本案交强险的赔偿限额与本事故的另一名伤者平均分配。 一审法院认为本案争议的焦点：被告保险公司对原告超出交强险赔偿限额的非医保用药是否承担赔偿责任问题。 一审法院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第一款规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。第十一条第二款规定，保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。 被告保险公司交的《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十六条载明，下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：。（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分；。鲁Ｆ×××××号轿车的投保人润通能源公司在《投保人声明》及《投保单》的投保人声明处上盖有公章，足以说明润通能源公司确认收到条款，被告保险公司就非医保用药在商业三者险限额内免于赔偿的内容尽到了明确说明的义务。现保险合同合法有效，《条款》作为保险合同的一部分，各方应当遵守。且保险公司就保险合同中的非医保用药的免责条款已尽到了明确的说明义务，故被告保险公司对于超出交强险赔偿限额的非医保用药在商业三者险限额内不承担赔偿责任。关于被告润通能源公司辩称其虽在投保人声明处盖章，但被告保险公司未向其出示《条款》，亦未尽到提示及说明义务，法院认为，被告润通能源公司作为投保人交纳了保险费用，在收到保险单且在投保人声明处盖上公章，保险公司未向其出示保险条款的情形下该公司应通知保险公司补充保险条款或出示条款，被告润通能源公司抗辩其保险公司未出示条款与常理不符，法院不予采信。 一审法院认为，胶州市公安局交通警察大队的事故认定书经法院审查，符合相关法律程序及规定，法院予以采信。本案系因机动车发生交通事故而引发的机动车交通事故责任纠纷，根据有关规定，投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，交强险赔付不足部分，由被告保险公司在商业三者险范围内给予赔付，商业三者险赔付仍不足的，应依照相关法律规定由侵权人予以赔偿。本案中，鲁Ｆ×××××号轿车的投保人与被告保险公司签订的交强险合同、商业三者险合同，是双方的真实意思表示，且其内容不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。对于原告的相关损失，应首先由被告保险公司在交强险分项责任限额内（交强险总赔偿限额为122000元，其中医疗费10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失限额2000元）予以赔偿，因本事故的另一名伤者赵振恩已使用交强险医疗费限额5000元，伤残赔偿限额36912元，故本案中可使用的交强险总赔偿限额为80088元，其中医疗费5000元、死亡伤残赔偿限额73088元、财产损失限额2000元。交强险赔偿不足部分，由被告保险公司在1500000元的商业三者险范围内给予赔付。再有不足或按照商业合同约定不应由保险公司承担的损失，由被告润通能源公司承担。被告邹永东是被告润通能源公司雇佣的司机，此次驾驶行为是职务行为，不承担赔偿责任。 原告主张医疗费38587.97元（含非医保用药9204.88元）、住院生活补助1400元（100元/天×14天）有病历及医疗费票据为证，法院予以认定。原告因交通事故入院治疗，必然产生交通费，故其主张的交通费140元有理且不违反法律规定，予以支持。原告主张后续治疗费10000元过高，法院依据鉴定报告酌情认定9000元。原告主张的护理费计算为6000元（100元/天×60天）。原告按2019年度青岛市城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金54484元（54484元/年×10年×10%）有理，予以支持。原告主张的精神抚慰金2000元过高，法院酌情调整为1000元。原告支出的鉴定费2800元是原告为明确其损失而支出的必要费用，且有鉴定发票为证，法院予以认定。 以上损失共计113411.97元（医疗费38587.97元+住院伙食补助费1400元+伤残赔偿金54484元+护理费6000元+交通费140元+精神抚慰金1000元+鉴定费2800元+后续治疗费9000元），因原告与本案另一名伤者赵振恩已使用交强险医疗费限额5000元，伤残赔偿限额36912元，故由被告保险公司在交强险赔偿限额内承担69424元（医疗费5000元+伤残赔偿金54484元+护理费6000元+交通费140元+精神抚慰金1000元+鉴定费2800元），超出交强险赔偿限额的损失43987.97元（113411.97元-69424元），减除非医保用药4204.88元（9204.88元-5000元）为39783.09元,由被告保险公司在商业三者险的赔偿限额内承担。超出交强险限额的非医保用药4204.88元由被告润通能源公司承担。 综上，被告保险公司赔偿原告各项损失共计99207.09元（已扣除被告保险公司支付的10000元）；由被告润通能源公司赔偿原告损失4204.88元。被告邹永东经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证质证的权利。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十七条、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司于判决生效后十日内赔偿原告孙桂云各项损失99207.09元；二、被告烟台润通能源有限公司于判决生效后十日内赔偿原告孙桂云各项损失4204.88元；三、驳回原告孙桂云对被告邹永东的诉讼请求；四、驳回原告孙桂云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的案件受理费2608元（原告已缴纳2495元），减半收取1304元，由原告孙桂云负担131元，由被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司承担1121元，由被告烟台润通能源有限公司承担52元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 经审理查明，上诉人对鉴定程序和鉴定依据没有异议，但认为不应该根据关节活动度确定伤残等级。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，本案的争议焦点是：上诉人申请重新鉴定的理由是否成立。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”具体到本案，本次鉴定是经一审法院依法委托，鉴定人员具备相应资质。上诉人对鉴定结论有异议，但并未提交相应的证据或实质性理由支持其主张，上诉人重新鉴定的请求，本院不予支持。上诉人在一审法院指定期限内放弃申请鉴定人出庭，上诉人称逾期的原因是被上诉人未按时提交CT片予以复核，没有证据支持。本院对上诉人申请鉴定人出庭的请求，不予准许。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1162元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海东 审判员  袁金宏 审判员  牛珍平 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 吕菲 书记员张拓 书记员于雪