安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖12刑再13号 原公诉机关安徽省临泉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱银行，男，汉族，1983年11月4日出生于安徽省临泉县，初中文化，务工，住临泉县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年4月17日被临泉县公安局刑事拘留，同年5月24日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日被临泉县公安局执行逮捕。2020年4月15日经临泉县人民检察院取保候审，同年7月1日临泉县人民法院作出逮捕决定书，同日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 辩护人储筠，安徽尊天律师事务所律师。 原审被告人马占红，男，汉族，1984年6月7日出生于安徽省临泉县，小学文化，务工，住临泉县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年4月17日被临泉县公安局刑事拘留，同年5月24日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日被临泉县公安局执行逮捕。2020年4月15日经临泉县人民检察院取保候审，现在家。 辩护人潘艳，安徽仲天律师事务所律师。 临泉县人民检察院指控原审被告人朱银行、马占红犯聚众斗殴罪一案，临泉县人民法院于2018年12月26日作出（2018）皖1221刑初758号刑事判决，该判决已经发生效力。2019年8月23日，阜阳市人民检察院以原审量刑明显不当，且量刑不均衡为由向本院提出抗诉。2019年10月29日，本院作出（2019）皖12刑抗8号再审决定书，指令临泉县人民法院对本案进行再审。临泉县人民法院于2020年6月29日作出（2020）皖1221刑再1号刑事判决，原审被告人朱银行不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。 原判决认定：2017年下半年，被告人朱银行经王某2介绍及担保借给雷某2万元。2018年1月借款到期后，朱银行带被告人马占红及王小壮、张某（均另案处理）到张清伟家找雷某要钱，双方发生争执，后朱银行准备木棍等工具放入车辆后备箱备用。次日，雷某经王某2还借款本息给朱银行，其中由王某2垫付1000元给朱银行。 2018年1月16日，雷某、张清伟以还钱为名由打电话约被告人朱银行在关庙镇姜庄村后小桥处见面，二人携带菜刀、砍刀各一把，开车前去见面地点。朱银行开车带被告人马占红及张某、王小壮到达约定地点。朱银行下车与雷某见面后，双方相互厮打，雷某持菜刀追赶朱银行，马占红将雷某刀夺下，后朱银行、马占红、王小壮持提前准备的木棍，张某持钢筋棍将雷某打伤。朱银行、马占红、王小壮、张某对张清伟实施殴打，张某用催泪喷雾喷张清伟脸部，朱银行取下张清伟旁的斧头，马占红、张某、王小壮三人持棍棒，朱银行持斧头殴打张清伟，期间，朱银行用斧头背朝张清伟的腿部击打致其腿部受伤。经临泉县公安局司法鉴定中心鉴定，张清伟的身体损伤程度被评定为轻伤二级，雷某的身体损伤程度为轻微伤。 2018年4月5日，被告人朱银行、马占红等人赔偿张清伟14万元，张清伟对朱银行、马占红等4人表示谅解，同年4月17日，朱银行、马占红到临泉县公安局关庙派出所投案。 上述事实，被告人朱银行、马占红均无异议，且有书证受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、证人张某、王某1、王某2、王某3、刘某等人的证言、辩护人陈述、现场勘验、检查、辨认笔录等证据证实。 一审法院认为，被告人朱银行、马占红积极参与持械聚众斗殴，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为均构成聚众斗殴罪。二被告人具有自首情节，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可对其减轻处罚。依照《刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二款的规定，判决：一、被告人朱银行犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月；二、被告人马占红犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。 一审再审时，公诉机关提出原判量刑不当，认为被告人朱银行虽然主动到案，但未能如实供述主要犯罪事实，不应认定为自首情节，建议对二被告人在有期徒刑三至五年之间量刑。 原审被告人朱银行对公诉机关指控的事实和罪名无异议；其辩护人认为该案系雷某引发，原审判处朱银行有期徒刑一年八个月量刑适当，并建议对其适用缓刑。 原审被告人马占红对公诉机关指控的事实和罪名无异议；其辩护人认为马占红情节轻微，系从犯，已赔偿被害人经济损失，且具有自首情节，建议在有期徒刑二年以下量刑。 经再审查明的事实及证据与原审一致。 另查明：张某、王小壮因本案分别被以聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月、有期徒刑一年六个月。一审宣判后，临泉县人民检察院以适用法律错误为由本院提出抗诉。本院于2019年9月23日作出（2019）皖12刑终419号刑事判决，维持了一审对张某、王小壮的量刑。 一审法院再审认为：原审被告人朱银行、马占红参与持械聚众斗殴，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为均构成聚众斗殴罪。其中朱银行系首要分子，马占红系积极参加者。对于公诉机关提出朱银行不构成自首的意见，经查，朱银行案发后主动到案，如实供述了带马占红等人到现场斗殴等主要犯罪事实，符合自首的要件。对于马占红的辩护人提出马占红系从犯的意见，经查，马占红在持械聚众斗殴中积极参与、行动积极，不能视为从犯，故对该辩护意见不予采纳。对于朱银行的辩护人建议对其适用缓刑的意见，经查，本案因朱银行引发，朱银行纠集众人、准备工具、持械斗殴，系首要分子，不属于犯罪情节较轻，不符合缓刑适用条件，故对该辩护意见不予采纳。综上，鉴于朱银行、马占红有自首情节，已赔偿对方经济损失并取得谅解，依法可对二人减轻处罚。但朱银行系首要分子，与其他积极参加者量刑应当有所区别，以体现罪责刑相适应及量刑均衡。经临泉县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款的规定，判决如下：一、维持临泉县人民法院（2018）皖1221刑初758号刑事判决书第二项，即被告人马占红犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；二、撤销临泉县人民法院临泉县人民法院（2018）皖1221刑初758号刑事判决书中第一项，即被告人朱银行犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月；三、原审被告人朱银行犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。 上诉人朱银行提出，其有自首情节，且得到被害人谅解，临泉县人民法院（2020）皖1221刑再1号刑事判决，量刑过重，建议对其从轻处罚。 其辩护人提出，除同意上诉人朱银行的辩护意见外，还提出原判认定事实错误，建议本院依法对朱银行判处有期徒刑一年八个月。 原审被告人马占红对一审判决服判，表示认罪悔罪。 其辩护人提出，本案事出有因，马占红具有自首情节，且积极赔偿被害人经济损失，得到被害人谅解，建议对其从轻处罚，建议本院对马占红依法判处有期徒刑六个月。 经本院二审审理查明的事实和证据与一审法院再审查明的事实证据一致。二审期间，原审被告人及其辩护人均未提出影响本案定罪量刑的新证据，因此，对一审法院再审查明的事实和证据，本院予以确认。 本院认为，上诉人朱银行和原审被告人马占红参与持械聚众斗殴，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。其中朱银行系首要分子，马占红系积极参加者，均应依法惩处。朱银行、马占红均有自首情节，且积极赔偿被害人经济损失，得到被害人谅解，对其二人可以减轻处罚。在聚众斗殴犯罪中，朱银行系首要分子，与积极参加者马占红相比，其所起的作用更大，因此，对其处罚应当更重。对于朱银行及其辩护人提出的辩护意见及马占红的辩护人提出的辩护意见，经查一审法院再审时，根据原审被告人供述、证人证言、有关书证、物证、现场勘验、检查、辨认笔录等证据，依法对二原审被告人犯罪事实和情节作出认定。一审再审判决认定事实清楚，证据确实、充分。同时，一审法院根据朱银行、马占红犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪情节、犯罪后的悔罪表现，对其二审依法减轻处罚，并无不当。因此，二审期间，上诉人朱银行及其辩护人要求对朱银行从轻处罚的辩护意见以及原审被告人马占红辩护人要求对马占红从轻处罚的辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。安徽省临泉县人民法院（2018）皖1221刑初758号刑事判决，认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款的规定，裁定如下： 驳回上诉人朱银行的上诉，维持安徽省临泉县人民法院（2020）皖1221刑再1号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长  王廷华 审判员  吕 洁 审判员  褚颍芬 二〇二〇年十月二十七日 法官助理陈东宝 书记员郑悦 附:有关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。