江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1544号上诉人（原审被告）：连云港鑫昱宸化工有限公司，统一社会信用代码91320723569138055K，住所地江苏省灌云县临港产业区纬九路**。法定代理人：杨某，该公司经理。委托诉讼代理人：王文连，江苏登壹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈洁，女，1986年12月13日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：王文连，江苏登壹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港三益砼制品有限公司，统一社会信用代码913207236720184811，住所地江苏省灌云县临港产业区324省道北侧（临港自来水厂西侧）。法定代表人：沈晖，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱铁军，江苏云楷律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐孝平，江苏云楷律师事务所律师。原审被告：陈志军，男，1960年1月12日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。上诉人连云港鑫昱宸化工有限公司（以下简称鑫昱宸公司）、陈洁因与被上诉人连云港三益砼制品有限公司（以下简称三益公司），原审被告陈志军民间借贷纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初2532号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫昱宸公司、陈洁上诉请求：撤销本案一审判决，依法改判或发回重审；三益公司承担本案诉讼费。事实与理由：1.一审法院送达程序违法，剥夺当事人应享有的诉讼权利。鑫昱宸公司、陈志军、陈洁没有收到三益公司提交的起诉状、证据，也没有收到开庭传票，原审法院在没有穷尽法律规定的送达方式的情况下，适用公告送达，程序违法。2.一审法院没有查明涉案事实真相，枉法裁判。2016年4月2日10万元借条对应的借款，三益公司没有实际支付；2016年7月10日43万元借款的构成是，混凝土款129780元计13万元，加三益公司出借的30万元，但三益公司答应出借的30万元没有实际支付；三益公司仅通过陈志军向某宸公司交付两张承兑汇票，鑫昱宸公司没有收到其他任何现金。三益公司答辩称：1.一审法院不光向某宸公司、陈志军以、陈洁的住址及住所地送达传票，并且多次与陈志军电话联系，但一审被告均不露面。一审法院为了确保程序合法，才进行了公告送达。一审被告均无法收到传票，而一审法院向相同的地址邮寄的判决书却都能收到，明显是恶意拖延诉讼时间。2.三益公司通过承兑汇票及现金给付了相关借款，并且有陈志军出具收到款项的借条，陈志军作为完全行为能力人并且作为公司法人应该完全知晓自己行为的法律后果。请二审法院驳回上诉，维持原判。陈志军答辩称：1.送达的传票确实没有收到，我和陈洁不住在一起，她住自己的房子，也有电话。2.我不是鑫昱宸公司法定代表人，借条是我打的，而且三益公司最终支付了30万的两张承兑，其他借款没有到账，也没有收到。三益公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫昱宸公司偿还欠款1450220元及利息（利息以1450220元为本金，从2016年11月16日按年利率24%计算至实际给付）；2.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月16日，三益公司（乙方）与鑫昱宸公司（甲方）、陈志军（担保方）签订《合作协议》，约定“一、乙方同意在人民币壹佰万元整内借款给甲方，用于甲方塑料桶项目生产。甲方同意按月息3%支付乙方利息，利息每月给付一次，此借款不得挪用他用。借款以甲方股东陈志军出具的借据为准。五、不论甲方最终盈亏如何，甲方必须保证一年内还清乙方借款本息和所欠的混凝土款，若一年内不能还清所有款项，则所借款的余额加上所欠混凝土款的合计数，则为甲方借款总额，按每月3%支付乙方利息。九、本协议甲方的义务由甲方股东陈志军承担连带不可撤销担保责任”。2016年6月6日，三益公司（乙方）与鑫昱宸公司（甲方）、陈洁（担保方）签订《补充协议》，约定“针对甲、乙双方2015年11月16日签订的《合作协议》，补充如下：二、甲乙双方同意追加陈洁作为担保人，为甲方向乙方款项承担连带担保责任，此担保责任为不可撤销担保，直至甲方全部还清欠乙方的所有款项，利息和其他乙方为实现债权而花费的费用（含律师费、起诉费、执行费等等）。”陈洁另出具担保书一份。2015年11月16日，陈志军出具借据一张，载明“依据2015年11月16日签字的《合作协议》，今向连云港三益砼制品有限公司借款人民币贰拾万元整（￥200000），此笔借款按月息3%计算利息，逐月支利息，一年后一次性归还本金”，三益公司通过银行承兑汇票交付了200000元；2016年4月2日，陈志军出具借条一张，载明“今借到沈晖人民币现金计壹拾万元整。（￥100000元）”，约定月息3%，每月支付利息”；2016年5月26日，陈志军出具借条一张，载明“今借到连云港三益砼制品有限公司人民币贰拾万元整（200000元）”，三益公司分别给付现金100000元，于2016年6月7日交付银行承兑汇票100000元。三益公司主张2016年7月10日陈志军出具的借条，载明“今借到三益公司人民币肆拾叁万元整。扣混土壹拾贰万玖仟柒佰捌拾元。”三益公司陈述该张借条中借款430000元，包含陈志军所欠混凝土款129780元，该混凝土款项与本案并非同一法律关系，本案不予涉理，三益公司可另行主张权利。对于借款300220元，一审法院予以支持。三益公司主张混凝土款550000元，虽然双方在《合作协议》中第四条约定“甲方建厂期间通过建筑商江苏中伟建设有限公司欠乙方的混凝土款共计人民币伍拾伍万元整，由甲方负责偿还，直至还清全部欠款（含借款）后，乙方将财务管理权移交甲方，退出甲方的经营活动”，但三益公司未提交相关证据证实，且与本案不属于同一法律关系，故本案暂不予支持，三益公司可另行主张权利。一审法院认为，鑫昱宸公司作为借款人向三益公司借款且由其股东陈志军出具了借条，三益公司通过现金、承兑汇票等方式交付了款项800220元，双方之间的债权债务关系依法成立，合同合法有效。借款到期后，鑫昱宸公司未能按约还款，故对三益公司诉求中的借款金额800220元，一审法院依法予以支持。三益公司要求鑫昱宸公司自2016年11月16日起按照年利率24%计算利息，未超出双方合同约定，亦不违反法律规定，一审法院依法予以支持（利息以800220元为本金，按照年利率24%，自2016年11月16日起计算至实际给付之日）。保证人应当根据保证合同约定承担保证责任。陈志军作为连带责任保证人，在合同中未约定保证期限，则保证期间为主债务履行期间届满之日6个月。双方之间的最后签订的借条时间为2016年7月10日，借款期限为一年，故保证期限为2017年7月11日至2018年1月11日，三益公司未举证其在上述保证期限内向陈志军主张过权利，故陈志军的保证责任免除。陈洁作为连带责任保证人，约定“此担保责任为不可撤销担保，直至甲方全部还清欠乙方的所有款项……”，保证期限系约定不明，则保证期间为主债务履行期届满之日起二年，截止三益公司起诉时，陈洁尚在保证期限内，故应当对上述债务承担连带保证责任。一审法院判决：一、连云港鑫昱宸化工有限公司于判决发生法律效力之日起十日内偿还连云港三益砼制品有限公司人民币800220及利息（利息以800220元为本金，按照年利率24%，自2016年11月16日起计算至实际给付之日止）；二、陈洁对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回连云港三益砼制品有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17852元（三益公司已预交），由三益公司负担6000元，鑫昱宸公司、陈洁连带负担11852元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于涉案借款是否实际交付问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”在本案中，出借人三益公司应对款项实际出借负证明责任；而鑫昱宸公司、陈洁、陈志军否认足额收到借条所载借款数额，应当对借款合同未成立承担证明责任。三益公司为证明借款合同成立并有效，提交了合作协议、借据、收条、承兑汇票等证据，根据鑫昱宸公司与三益公司合作协议约定，陈志军代表鑫昱宸公司向三益公司借款四次，并出具四份借条，借条记载金额共计93万元。除向某宸公司交付面值共计30万元的承兑汇票和将129780元混凝土欠款计入借条外，三益公司称其余借款均以交付现金方式给付，其法定代表人从现金交付地点、交付时间特点、其公司财务管理情况以及鑫昱宸公司与三益公司之间的合作方式等方面对交付现金作出解释。陈志军否认收到以交付现金方式给付的借款，但其不能合理解释为何在未实际收到借款的情况下，在不到一年的时间内连续出具四份借条，也未能提供相应的反驳证据。因此，根据书面证据、当事人陈述等，结合本案借款金额、出借人经济能力、借贷双方关系等事实和因素，本院认为，出借人三益公司对借款实际交付的证明具有高度可能性，鑫昱宸公司、陈志军对借款实际交付的反驳理由，不能使借款是否实际交付陷于真伪不明状态，故本院依法认定借贷双方争议借款已实际交付。关于送达程序问题，经核查，一审法院通过邮寄方式向陈志军、陈洁、鑫昱宸公司送达起诉状副本、应诉通知、传票、判决书等，陈志军、陈洁拒收应诉材料，但签收判决书；鑫昱宸公司无人签收，故一审法院以公告方式向某宸公司送达了应诉材料和裁判文书。本院认为，一审法院向当事人邮寄送达所用的地址和联系方式真实有效，法院专递被拒收退回之日视为送达；对于下落不明的当事人，依法应采取公告方式送达。因此，一审法院送达程序合法。综上所述，鑫昱宸公司、陈洁的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17852元（鑫昱宸公司、陈洁已预交），由鑫昱宸公司、陈洁负担。本判决为终审判决。审 判 长  忻 越审 判 员  安述峰审 判 员  任李艳二〇二〇年十月二十一日法官助理  马腾跃书 记 员  范诗瑜法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。