北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8852号上诉人（原审原告）：冯乔，男，1982年4月9日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：罗骥，北京杰众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王莹，女，1968年5月11日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：周杰，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨擎，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人冯乔因与被上诉人王莹股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初1861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人冯乔的委托诉讼代理人罗骥、被上诉人王莹的委托诉讼代理人周杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯乔上诉请求：撤销一审判决，改判支持冯乔的全部诉讼请求。事实和理由：一、鸿宝伦（北京）体育文化发展有限公司（以下简称鸿宝伦公司）资本显著不足，财产混同。冯乔已举证证明涉案健身房未将收入打入公司账户，存在公私收入混同的情况，一审法院错误分配举证责任，本案应认定鸿宝伦公司存在公司人格与股东人格混同。二、一审中，冯乔方的证人提某书面证言及材料，并在书面证言中表示愿意接受法院调查。一审法院以证人未接受法庭询问为由否认证人证言的效力缺乏依据。冯乔亦向一审法院提交了调取证据申请，但一审法院对此未予回应。三、鸿宝伦公司资本显著不足。涉案健身房仅会员收入就有8000笔以上，营业额总量为千万元级别，而注册资本仅有10万元，不能对抗经营风险，也明确欠缺持续经营的诚意。一审法院对此未进行充分调查。四、一审法院在处理回避问题时违反法定程序。王莹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回冯乔的上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、根据法律规定及会员合同的约定，会员卡债权不可以转让；二、涉案部分债权未经生效法律文书确定，已经生效法律文书确定的部分债权金额与事实不符；三、鸿宝伦公司对案外人享有100多万元的债权，已经进入强制执行程序，完全可以涵盖冯乔的债权；四、冯乔没有提供证据证明王莹作为股东滥用股东权利；五、鸿宝伦公司目前正在陆续退还会员费用。冯乔向一审法院起诉请求：1.判令王莹向冯乔支付欠款262231元；2.判令王莹承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：冯乔于2016年5月30日在鸿宝伦公司处办理健身卡并成为该俱乐部会员，共支付13920元。后由于鸿宝伦公司的健身所停业，导致冯乔无法继续享受健身服务。2017年5月24日，冯乔将鸿宝伦公司诉至北京市丰台区人民法院。2017年9月12日，北京市丰台区人民法院出具（2017）京0106民初14264号民事调解书：一、解除冯乔与鸿宝伦公司之间的服务合同；二、鸿宝伦公司于2017年11月1日之前退还冯乔会籍费2160元、私教课时费10560元；三、诉讼费74元，由鸿宝伦公司承担。冯乔依据（2017）京0106民初14264号民事调解书及郭某、刘某、赵某、黄某、孔某等37名案外人向其出具的债权转让通知、该37名案外人对鸿宝伦公司享有债权的证据材料，向一审法院提起本案诉讼。一审法院另查，鸿宝伦公司成立于2011年11月8日，注册资本为10万元，原股东为王莹、曹伊涵、王敬彤，现股东为王莹（持股比例60%）、曹伊涵（持股比例40%），法定代表人为马燕儿。一审法院认为，股东损害公司债权人利益责任纠纷是指公司股东因滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，对公司债务承担责任的民事纠纷。本案中，冯乔以股东损害公司债权人利益责任纠纷为由向一审法院提起诉讼，要求鸿宝伦公司股东王莹对鸿宝伦公司的债务承担连带责任，其向一审法院提交的证据不足以证明王莹存在滥用鸿宝伦公司法人独立地位和股东有限责任的情形。冯乔向一审法院提交名为郭某、刘某、赵某、黄某、孔某的书面证人证言，载明上述人员作为会员购买鸿宝伦公司服务的费用，鸿宝伦公司未收款至该公司账户，而是分别由“私教”、案外人“柳丽娜”、案外人“马阳阳”“前台”“海鑫、家梓”收取，收取方式为支付宝、微信、现金等，鸿宝伦公司并未按照法律规定开具收据、发票，因此其账上很多收入都没有入账，欲证明王莹经营的健身房很大一部分收入没有入账，未确认收入，公司财产与个人财产发生混同。对此一审法院认为，首先，从证据形式方面看，冯乔向一审法院提交的仅为书面证人证言，证人并未出庭作证，不符合证人证言的形式要求。其次，从冯乔向一审法院提交的书面证人证言载明的证人姓名来看，证人郭某、刘某、赵某、黄某、孔某均系冯乔向一审法院所主张债权的转让方，其本身与鸿宝伦公司存在利害关系。再次，从证人证言的内容来看，即便鸿宝伦公司确实存在未按照法律规定开具收据、发票的行为，也不能必然得出鸿宝伦公司财产与王莹个人财产混同的结论。因此，综合本案的具体情况，仅依据现有证据不足以证明王莹存在损害公司债权人利益的行为，对于冯乔的主张，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回冯乔的全部诉讼请求。本院二审期间，王莹提交谈话笔录一份，证明鸿宝伦公司正在积极的陆续退还会员费用。冯乔认可该证据的真实性，不认可其关联性，认为该证据与本案无关。相关款项是王莹用个人资产偿还，可以证明其与公司存在资产混同情况。对于王莹在二审期间提交的证据，本院认定如下：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。首先，王莹在二审中未向本院提交证据原件。其次，上述证据与本案待证事实亦缺乏关联性。综上，对王莹在二审中提交证据的证明效力本院不予认定。本院二审期间，冯乔向本院提交《证据调取申请》，申请本院向北京市丰台区税务局调取（核实）鸿宝伦公司自2015年7月至2017年7月期间发票领用数量、开出数量及开出金额总额。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，冯乔主张王莹应对鸿宝伦公司的债务承担连带责任，对此应提供相应证据予以证明。首先，冯乔主张涉案健身房很大一部分收入未进入鸿宝伦公司账户，公司财产与个人财产发生混同。但根据其一审提交的证据材料，相关款项系由“私教”“前台”及案外人等收取，现有证据无法证明鸿宝伦公司的收入直接进入王莹个人账户。鸿宝伦公司前述不规范经营行为无法当然证明其公司财产与股东王莹的个人财产存在混同。其次，冯乔在二审期间请求调取鸿宝伦公司自2015年7月至2017年7月期间发票领用及开具情况。但鸿宝伦公司领用及开具发票情况是否符合相关法律规定系公司经营是否规范问题，与公司财产与股东财产是否存在混同之间并无直接必然关系，故冯乔的该项请求与本案争议焦点缺乏关联性，本院不予准许。综上，冯乔未提供充分证据证明王莹作为鸿宝伦公司的股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形，其关于王莹应对鸿宝伦公司的债务承担连带责任的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。经查，一审法院在本案一审审理过程中不存在严重违反法定程序的行为，冯乔关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，冯乔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5233元，由冯乔负担。本判决为终审判决。审 判 员  胡 君二〇二〇年十月三十日法官助理  李超男书 记 员  刘 婷