北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9420号上诉人（原审被告）：黄罡，男，1972年7月19日出生，汉族，无业，住河南省信阳市商城县。被上诉人（原审原告）：闫杰，男，1971年6月8日出生，汉族，无业，住北京市房山区。原审被告：安徽省和县三建建筑劳务有限公司，住所地安徽省马鞍山市和县历阳镇文昌南路**。法定代表人：颜必龙，总经理。委托诉讼代理人：常征，男，该公司员工。上诉人黄罡因与被上诉人闫杰、原审被告安徽省和县三建建筑劳务有限公司（以下简称安徽三建公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初2243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。黄罡上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费用由闫杰承担。事实和理由：1．关于面积计算的问题。只能按照标准层面积的一半来计算工程量。闫杰提出的楼顶设备间面积，在所有建筑行业里约定俗成的做法都是包含在主楼面积之内，从未单独计算。我应再付给闫杰11863．2元。2．关于人工费问题，我对闫杰关于人工费金额一概不予认可。3．关于反诉问题。我在一审第一次庭审后，立即提出了反诉，但是一审法院对我的反诉未做任何说明。闫杰辩称，同意一审判决，不同意黄罡的上诉请求。安徽三建公司述称，同意黄罡的上诉意见。闫杰向一审法院起诉请求：1．安徽三建公司支付拖欠闫杰劳务费88303元；2．黄罡对上述债务承担连带清偿责任；3．本案诉讼费用由安徽三建公司、黄罡共同承担。一审法院认定事实：2017年9月3日，黄罡（发包方、甲方）与闫杰（承包方、乙方）签订《工程协议书》。协议书载明，工程名称：北京市亦庄经济技术开发区宾仕国际水电安装项目，工程地点：亦庄经济技术开发区荣华南路和天宝东路交叉口，承包形式：清工（含辅料，耗材）机具，工程内容：5#楼C座6#楼负一层至屋面水电安装。水工包括：给排水主管道安装：中水、雨水管道安装；空调水安装；空调冷凝水安装；排水支管安装；电工包括：二次配管配盒；穿线安装；风机盘管穿线。（出现以前预埋不到位及预埋管线堵塞的情况由甲方负责），工程价格：每平米40元（按图纸面积，以最终实际结算为准，本价格不含税），工程数量：约19400㎡，工程工期：自2017年9月3日开工。工程预支方式：5#楼C座6#楼水电同时安装至8层完支付总工程款的30%，整体安装完成支付工程款30%，竣工验收后，（由甲方业主验收为标准）再支付工程款35%，余款在竣工验收合格满一年后30个工作日内付清。2018年2月10日，安徽三建公司（工程承包人，甲方）与黄罡（劳务分包人，乙方）签订水电劳务分包合同。合同中劳务分包人资质情况未写明。2019年9月20日，北京运通博远地产公司（以下简称运通博远公司）、中建二局一公司、安徽三建公司与工人代表李丰刚、闫杰签订《承诺书》。承诺书载明，柏悦国际项目三标段（5#、6#），经与黄罡班组的闫杰、李丰刚工人协商。建设单位（北京和裕地产公司）承诺于2019年9月24日付给本项目中建二局一公司壹拾万元。中建二局一公司承诺2019年9月25日付给本项目安徽和县三建劳务公司伍拾万元。我单位在2019年10月1日前收到建设单位与中建二局一公司共同给付的陆拾万元后，我单位安徽和县三建劳务公司承诺2019年10月15日给本项目黄罡班组的闫杰、李丰刚付至合同额的95%，即28万元，大写贰拾捌万元。如到期未如约给黄罡班组闫杰、李丰刚兑现承诺，将对其另行支付合同额50%的违约金。2019年10月18日，工人代表李丰刚、闫杰与安徽三建公司的常征签订《证明》，载明柏悦国际项目三标段（5#c、6#），经与水电班组黄罡，工人闫杰、李丰刚协商，现已按2019年9月20日由运通博远公司、中建二局一公司、安徽三建公司及其工人代表闫杰、李丰刚几方共同签订的承诺书，支付闫杰、李丰刚至合同额的95%，经计算为26万元，大写：贰拾陆万元整（经核对，其中此前黄罡已付给闫杰、李丰刚47．5万元）。闫杰、李丰刚今2019年10月18日已收到此笔款项，至此此前2019年9月20日上述几方共同签订的承诺书已失效。特此证明。注：另付闫杰、李丰刚2200元。下方有闫杰、李丰刚、常征签字按手印。庭审中，安徽三建公司自认其尚欠黄罡工程质保金及尾款370000元，涉案工程已于2019年9月份竣工验收。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。法律禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人，禁止分包单位将其承包的工程再分包。承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。人民法院在查明发包人欠付违法分包人建设工程价款的数额后,应判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案工程已通过竣工验收,而闫杰为该工程的实际施工人,有权就欠付工程款提出主张。关于超出合同约定施工面积产生的工程款，黄罡与闫杰签订工程协议书，约定工程价格以40元/平方米计算，涉案项目约定施工面积为19400平方米。庭审中，闫杰提交了涉案项目实际施工图纸，安徽三建公司与黄罡均同意按照此图纸计算实际施工面积，对此法院不持异议。对于最终实际施工面积，黄罡主张多出620平方米，但庭后并未向法院提交其所主张的具体面积及计算明细，法院对其辩解不予采信。据实际施工图纸显示，涉案工程5号楼实际施工总面积为8114．2平方米，6号楼实际施工总面积为12479平方米，共计20593．2平方米，超出合同约定面积1193．2平方米，故黄罡应向闫杰按照合同约定标准支付超出部分工程款47728元。关于零工费用，闫杰提交的5C用工记录、5C及6号楼变更用工统计表载明：5C楼变更用工共计25．5天；6号楼变更用工共计38．5天；5C楼和6号楼消防堵洞每个25元，数量183元，用工费用4575元。上述用工统计记录均为原件，右下角均有郭先华签字确认，且相互印证。庭审中，安徽三建公司与黄罡对上述证据的真实性不予认可，但认可郭先华为黄罡工地上的工长，且不申请对郭先华的笔迹进行鉴定，亦未在庭后合理期限内提交用工核实结果，故法院对闫杰提交的5C用工记录、5C及6号楼变更用工统计表真实性予以确认。关于闫杰提交的处理没有预埋及不到位洞数统计单、施工照片、微信聊天记录等证据，无法证实闫杰主张事实，法院不予采信。综上，法院认定施工过程中闫杰在合同约定外共产生用工共64个。闫杰主张每个工按照300元计算，黄罡主张按照200元计算，但双方均未提供相应证据予以证明，故法院酌情支持零工费用16000元。另现有证据可证实闫杰施工过程中产生5C及6号楼消防堵洞费用4575元，法院予以支持。关于责任分担，安徽三建公司将所承接的工程分包给不具备相应资质的黄罡，构成违法分包，应当在其欠付工程款370000元范围内对闫杰承担连带法律责任。据此，一审法院于2020年8月判决：一、黄罡于判决生效之日起七日内向闫杰支付工程款共计68303元；二、安徽省和县三建建筑劳务有限公司就黄罡的上述给付义务向闫杰承担连带清偿责任;三、驳回闫杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。黄罡上诉对一审法院认定的施工面积及人工费均提出异议。经查，对于最终实际施工面积，黄罡主张多出620平方米，但并未提交其所主张的具体面积及计算明细，故一审法院对其辩解未予采信。同时，据实际施工图纸显示，涉案工程5号楼实际施工总面积为8114．2平方米，6号楼实际施工总面积为12479平方米，共计20593．2平方米，超出合同约定面积1193．2平方米，故一审法院据此判令黄罡应向闫杰按照合同约定标准支付超出部分工程款数额。本院经审查认为，一审法院的上述认定及处理均符合法律规定及本案的实际情况，并无不当。黄罡该项上诉意见缺乏事实及法律依据，本院不予采信。关于人工费的认定，经查，一审法院系根据查明的事实及闫杰提交的相关证据进行的认定。黄罡虽对一审法院的认定提出异议，但并未提交有效反证予以佐证，故本院对其该项上诉意见亦不予采信。综上所述，黄罡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2008元，由黄罡负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 李明磊二〇二〇年十月二十九日法官助理 王若净书 记 员 张 爽书 记 员 胡祎丽