上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终541号原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）江祥源，男，1960年9月3日生，汉族，研究生文化，原Z公司常务副总裁、总裁、董事，住本市松江区；2001年6月因犯商业受贿罪被上海市虹口区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；因涉嫌犯职务侵占罪于2019年3月6日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕；现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人陈庆安，上海博和律师事务所律师。上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院起诉指控原审被告人江祥源犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2020年2月25日作出（2019）沪0104刑初1294号刑事判决。原审被告人江祥源不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员沈惠娣出庭履行职务。上诉人(原审被告人)江祥源及辩护人陈庆安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定，Z公司（以下简称Z公司）系由Y公司于2000年投资设立的外商独资企业。2008年3月至2012年3月，被告人江祥源先后担任Z公司常务副总裁、总裁、董事等职务，全面主持Z公司工作。一、职务侵占犯罪事实2009年至2012年，被告人江祥源利用上述职务便利，以虚构付款理由、虚报高额利息、支付虚假利息等方式，侵吞Z公司资金人民币570余万元（以下未明确指出的币种均为人民币），具体分述如下：1、2009年11月，被告人江祥源虚构付款理由，指使公司员工将Z公司资金400万元通过换汇港币445万余元后划款至公司在香港的银行账户，并将其中的440万元港币转至其妻名下的境外汇丰银行账户予以侵吞。2、2009年10月至2012年3月，被告人江祥源利用Z公司与他人之间的借款关系，虚报高额利息，通过他人返还利息差侵吞Z公司资金共计117.4万元。3、2009年10月至2012年3月，被告人江祥源虚构Z公司与陈某3存在债权债务关系，以支付利息为名侵吞Z公司资金67.5万元。二、挪用资金犯罪事实2010年至2012年，被告人江祥源利用上述职务便利，通过其实际控制的上海B有限公司(以下简称B公司)、上海C有限公司(以下简称C公司)，挪用Z公司资金9,372万元，用于注册或投资其实际控制的上海D有限公司(以下简称D公司)、安徽E有限公司(以下简称E公司)，进行营利活动，具体分述如下：1、2011年10月，被告人江祥源以开具本票、转账等方式，将Z公司资金100万元转入C公司及他人银行账户，用于D公司的注册资金。2、2010年6月至2012年2月，被告人江祥源将Z公司资金9,272万元通过B公司、C公司转入E公司，用于注册资金及项目投资等。期间，江祥源将5,000余万元归还Z公司。2019年2月19日，被告人江祥源被公安机关传唤。同年3月6日，江祥源经公安机关通知到案后未能如实供述涉案事实。案发后，公安机关通过银行转账查扣现金200万元。确认上述事实并经庭审质证的证据有：证人陈某1、李某、飞某、陆某、程某、傅某、石某2、薛某、陈某2、江某、石某1、陈某3、周某、唐某、陈某4、沈某、徐某、黄某1、黄某2等人的证言及吕某、方渊的情况说明，E公司股东车建某、杨某股权情况构成说明，公安机关出具的受案登记表、案发经过、扣押笔录、扣押清单、办案说明、搜查证、搜查笔录、情况说明、协助查询财产通知书，上海弘正会计师事务所有限公司出具的验资报告，Z公司的营业执照、劳动合同、委任书、备案通知书、解除职务通知书、控告书、报案材料，C公司、D公司、上海F有限公司、B公司、E公司的工商登记资料、机读档案材料、财务表，相关的付款申请单、汇款申请书、业务操作指示、借款合同、保证担保合同、设备采购合同、银行进账单、本票、借款明细、转账凭证、银行流水、收据、银行贷记凭证、汇兑凭证、银行电子回单、银行账户对账单、银行记账回执、资金往来明细表、银行转账回执、银行账户交易明细、变更登记审核表、刑事判决书以及被告人江祥源的供述等。原判认为，被告人江祥源身为公司工作人员，利用职务便利，侵吞公司资金共计570余万元，数额巨大；挪用公司资金共计9,372万元进行营利活动，数额巨大，其行为已分别构成职务侵占罪、挪用资金罪，应予并罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十九条、第六十四条之规定，对江祥源犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产二十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产二十万元；违法所得责令予以退赔并发还。上诉人江祥源认为其行为不构成职务侵占罪和挪用资金罪，理由如下：（1）江祥源系受公司董事长陈某1的指示，将Z公司的400万元换成港币转至江妻子名下的银行账户，用于境外购买Z公司母公司的股票，为母公司护盘。（2）117.4万元的利息差系江祥源与他人之间的正常资金往来，且江祥源并未以支付利息为名侵吞Z公司资金67.5万元。（3）陈某1授权江祥源将Z公司的9,300余万元用于注册D公司及投资E公司。上诉人江祥源的辩护人还提出：（1）陈某1对D公司、E公司的成立知情并同意，上述两公司的成立是江祥源执行Z公司发展规划的行为，不属于挪用资金。（2）原判认定江祥源挪用Z公司资金9,200余元用于投资E公司，期间将5,000万元归还给Z公司的事实不正确，江祥源归还Z公司的资金应当是6,900万元。为支持上述辩护意见，辩护人向法庭提供了安徽省旌德县人民政府制作的安徽双和教育项目合作框架协议签字仪式的录像光盘、江祥源之妻吴某与安徽省旌德县人民政府相关领导的电话录音等证据，用以证明陈某1对安徽的投资项目是知情并参与的，投资行为是Z公司的行为，并非江祥源的个人行为。上海市人民检察院第一分院认为，原审判决认定上诉人江祥源犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。原判认定江祥源挪用Z公司资金9,272万元后将其中的5,000余万元归还Z公司的事实有误，根据现有证据证实，江祥源归还Z公司的资金为6,000余万元，建议二审法院依法予以纠正。但是鉴于该事实不影响对江祥源挪用资金罪的定罪量刑，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的基本事实、证据与原审判决相同。另查明，2010年6月至2012年2月，上诉人江祥源将Z公司资金9,272万元通过B公司、C公司转入E公司，用于注册资金及项目投资等，期间，江祥源将6,000余万元归还Z公司。针对上诉人江祥源的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院一并评判如下：关于上诉人江祥源及其辩护人提出江系受陈某1指示转账400万元的上诉理由和辩护意见。经查，证人陈某1的证言证实，其不知道江祥源转出去400万元，也未让江祥源用这400万元去买母公司的股票，且陈某1对为了便于公司管理，将有签字的空白纸张留于江祥源等公司高管处的证言与证人李某、薛某的证言相互印证。结合案发后，江祥源之子江某指使证人陈某2向公安机关提供《业务操作指示》，并谎称该材料系在办公室内找到以及江祥源曾打听公安机关是否能对重新打印文件作出鉴定等，综合在案证据，足以认定江祥源利用职务便利，虚构双巍香港公司需要支付相关费用，指使Z公司员工将Z公司资金400万元转账、换汇后予以非法占有。因此，江祥源及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人江祥源提出并未侵吞Z公司资金117.4万元及67.5万元的上诉理由。经查，证人石某1、石某2的证言证实，江祥源在负责Z公司对外借款过程中，主动向石某1要求虚高借款利息，并从中侵吞利息差。证人陈某3的证言证实，其与Z公司没有业务往来，江祥源让陈某3以陈的名义借款给Z公司。相关借款合同、保证担保合同、银行进账单、本票、付款申请单、借款明细、转账凭证、银行流水、收据、贷记凭证、汇兑凭证、银行凭证、银行电子回单等书证对上述事实均予以了佐证。因此，江祥源的相关上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人江祥源及其辩护人提出系陈某1授权江祥源将Z公司的9,300余万元用于注册或投资D公司、E公司的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据可以证实，江祥源未经公司授权，利用财务审批权，通过其实际控制的B公司和C公司，挪用Z公司资金100万元用于D公司的注册成立，挪用资金9,000余万元用于E公司的注册、增资和经营。期间，江祥源将6,000余万元归还Z公司。辩护人在二审期间提供的相关证据即便欲证明陈某1参与了安徽项目的前期考察等工作，但并不能证实Z公司投资了安徽项目，也无法免除江祥源挪用Z公司资金进行营利活动的刑事责任。因此，江祥源及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见于法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉人江祥源身为公司工作人员，利用职务便利，侵吞公司资金570余万元，数额巨大，挪用公司资金供给9,372万元进行营利活动，数额巨大，其行为已分别构成职务侵占罪、挪用资金罪，应予并罚。原审法院认定本案的基本犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，应予确认。原判认定江祥源挪用资金罪中已返还的部分金额有误，本院予以纠正，但此并不影响本案的量刑。上海市人民检察院第一分院的出庭意见符合法律规定，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡健涛审判员  胡 冰审判员  秦现锋二〇二〇年十月十四日书记员  董剑皓附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……