辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终1854号上诉人（原审原告）：马玉芹，女，1958年4月8日出生，汉族，农民，住建平县。委托诉讼代理人：潘文献，辽宁辰阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振宪，辽宁辰阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司建平支行，住所地建平县叶镇万寿路中段。负责人:荣文奎，行长。委托诉讼代理人：孙亚芳，辽宁令顺律师事务所律师。委托诉讼代理人:王耀，男，1980年9月28日出生，蒙古族，该单位职工，住喀左县。上诉人马玉芹与上诉人中国工商银行股份有限公司建平支行（以下简称“工商银行建平支行”）金融委托理财合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2018）辽1322民初4890号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马玉芹及其委托诉讼代理人潘文献、张振宪，上诉人工商银行建平支行的委托诉讼代理人孙亚芳、王耀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马玉芹上诉请求：撤销一审法院判决，改判工商银行建平支行承担全部赔偿责任；工商银行建平支行承担诉讼费用。事实与理由：一是上诉人本身系农民，不应为其设定过多的义务。上诉人对银行业务一窃不通，是在张璐的劝说下，出于对国有银行及其工作人员的充分信任，通过银行帐户将300万元全部购买了理财产品，2014年7月1日又将到期的50万元也购买了相同的理财产品，且均有通过上诉人银行转入利息的信息。一审判决上诉人存在明显过错，对上诉人来说明显不公平。二是工商银行建平支行在人员选任、员工教育等方面存在重大过错，应对上诉人的损失承担全部赔偿责任。三是工商银行建平支行的过错与上诉人的损失之间存在直接因果关系。上诉人被骗的款项都是在银行大厅直接操作的，也是通过银行账户完成交易的，因此要求工商银行建平支行承担全部赔偿责任于法有据。工商银行建平支行辩称，上诉人事实理由不成立，我行在本案中没有任何过错，应依法驳回马玉芹的上诉请求。工商银行建平支行上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由马玉芹承担。事实与理由：一是一审法院程序违法，作出的判决违背法律规定，应予以撤销。一审法院审理期间未依法告知马玉芹可以变更诉讼请求，马玉芹也未变更过诉讼请求，但在判决时私自将金融委托理财合同纠纷变更为财产损害纠纷。以马玉芹主张的合同责任与上诉人应承担赔偿责任同为金钱给付义务，且上诉人应承担的赔偿责任数额未超过马玉芹主张的合同责任的标的额，判令上诉人承担赔偿责任，缺乏法律依据。二是上诉人在本案中没有过错，不应承担赔偿责任。1、张璐原是上诉人单位对公客户经理，其办公桌在营业大厅公开区域，马玉芹找张璐询问继续购买国债的情况，是她与张璐能在营业大厅随意说话的原因。而理财产品真正销售时却是在封闭的柜台窗口前办理，每一款理财产品都在大厅内公示，办理购买都需要一定的程序。2、马玉芹认为张璐给其所谓理财产品挺合适就同意了，并按张璐要求去柜台办理了网上银行，之后拿着卡及密码器找张璐分三天15次将300万元转到张璐母亲鹿红的账户里，虽然这些行为发行在营业大厅里，但仅是马玉芹与张璐的个人行为，上诉人并不知晓，而且马玉芹也未找上诉人单位负责销售个人理财产品的工作人员咨询有无此款理财产品或索要相关手续、票据。在银行购买理财产品不存在申购款金额大需分多次转款的事情。3、张璐虽是上诉人单位的工作人员，但上诉人单位营业大厅作为公共场所，从工作人员工作区域、办公桌摆放位置、桌上标牌都在告知客户所办业务的区域、业务范围和职责，张璐是对公客户经理，办理企业业务，不能接受个人现金业务，上诉人已经尽到监管义务，不可能监管到每一个工作人员上班期间的一举一动，这样要求不合理。4、2014年7月1日，马玉芹给张璐的50万元并不是在上诉人营业大厅办理的，而是在张璐的车上，张璐用自己手机登录马玉芹的网上银行将钱转走，这笔钱的转账根本都未发生在上诉人营业大厅内，马玉芹信赖的是张璐，而不是上诉人，马玉芹实质上是委托张璐为其理财，与上诉人没有任何关系。马玉芹辩称，工商银行建平支行在庭审中已经明确承认张璐是他们的部门经理，本人与他们这笔业务的发生都是在工作岗位、工作时间、工作地点，工商银行建平支行提出的观点都是在推脱责任。工商银行建平支行除了应尽到监管责任外，还应该尽到适当性义务和告知说明义务，这是在高风险的理财产品经营过程中必须履行的职责。工商银行建平支行作为本人非常信赖的国有银行之一，在工作过程中没有履行其职责，造成本人的判断失误，负有不可推卸的责任，对本人的全部损失应当依法予以赔偿。马玉芹向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告返还理财产品申购款330万元及利息；2、被告承担诉讼费。一审法院审理查明：案外人张璐原系被告单位营业大厅的客户经理，2017年12月4日，因犯诈骗罪被判处有期徒刑15年，继续追缴张璐诈骗所得人民币1193万元，返还被害人（包括原告在内）；原告曾因在银行办理业务时与张璐熟悉。2014年4月15日，原告在被告处购买的300万元国债到期，原告在被告大厅内向张璐咨询银行有没有存款利息高一点的，张璐说除非银行有理财利息能高点，有一种理财产品利息高还有分红，每月结一次息，如果取钱提前三天告诉她，本金可以随时取出来。原告认为合适便同意办理。张璐告知原告在柜面办理了网上银行及电子密码器，之后，原告拿着银行卡及电子密码器到张璐办公桌前，张璐告知一天只能转100万元，转账前，张璐帮助原告将原告的网上银行修改了密码。因原告的手机不是智能手机不能登录网上银行，张璐用自己的手机登录原告的网上银行账户，原告输入密码，张璐操作，当天将原告的100万元分五次转入张璐母亲鹿红的工商银行账户内，连续三天以同样的方式共转入张璐母亲鹿红的工商银行账户共300万元。张璐将该款通过鹿红的银行账户转到网上购买“伦敦金”的三个操作指导老师的账户里，用来投资购买“伦敦金”。2014年7月1日，原告给张璐打电话说还有50万元想买理财产品，在万方汇雅尔森自助烤肉楼下的工商银行储蓄所，原告将50万元存入自己的银行卡内，在张璐的车上，张璐用自己的手机登录原告的网上银行，原告输入密码后，张璐将50万元转入张璐母亲鹿红账户中20万元，分两次将30万元转入案外人刘树涛银行卡中。2015年6月24日，原告因买车需用20万元，原告给张璐打电话要求帮助取20万元，26日，原告用自己的银行卡取出20万元。张璐用自己的银行卡陆续按5到6厘左右的利率先后向原告银行卡内汇入利息27万元。原告通过银行卡转账后向张璐索要手续，张璐称和密码器是捆绑的，原告便放弃索要任何手续或凭证。一审法院认为,在银行正常业务中，基于对银行的信赖，相对人只需尽一般注意义务即可。但在非正常业务中，相对人应尽充分的注意义务。本案中，原告在被告营业大厅轻信张璐为原告讲解的“工行开展的理财产品如何如何好，一个月一次利息，本金可以随用随取，利息为每月6厘，如果想买国债可以随时把钱取出”，原告认为合适便同意办理，说明原告对银行利率等常识知晓，在利率高、存取方便的诱惑下，在轻信“是捆绑”即放弃向张璐索要任何手续或凭证，而且连续三天加之后来又继续主动要求张璐转款的情况下，将如此大额通过张璐转款，竟未索要任何手续或凭证，故原告并没有尽到充分的注意义务，疏于防范，其行为客观上起到帮助张璐实施犯罪活动。故此，应当认定原告在本案中具有过错，张璐的行为不构成表见代理。张璐的行为不能认定为被告的意思表示，被告与原告之间未成立委托理财合同关系，无须承担合同责任。张璐之所以能够实施犯罪，主要原因在于其系被告的工作人员，基于张璐的银行工作人员身份，张璐将原告款项转出主要是在被告的营业大厅中实施的犯罪行为，加之原告对其产生信赖并疏于防范，最终导致原告将350万元转出而造成资金损失。上述情形的发生，与被告对其工作人员监管不力密不可分，故被告在本案中具有明显过错，应对原告的资金损失承担赔偿责任。原告亦有过错，可减轻被告的赔偿责任。综合原告的全部款项转出的时间、地点、数额等因素，酌定比例为原告承担60%责任，被告承担40%的赔偿责任。原告以双方之间存在委托理财合同关系为由要求被告承担合同责任，经查双方不存在合同关系，但被告对原告的损失负有相应的赔偿责任，鉴于原告主张的合同责任这一诉讼请求与被告应承担赔偿责任同为给付金钱义务，且被告应承担赔偿责任的数额未超过原告主张合同责任的标的额，故本案判令被告承担相应的赔偿责任。原告要求被告给付理财产品申购款303万元的利息的请求，因双方并不构成委托理财合同关系，该项请求，本院不予支持。综上所述，原告合法的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，判决如下：被告中国工商银行股份有限公司建平支公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告马玉芹损失121.20万元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33200元，由原告负担19920元，由被告负担13280元，于本判决发生法律效力后十日内一并给付原告。本院二审期间，当事人未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：马玉芹对其资金损失是否存在过错，双方是否应承担相应的民事责任。张璐在工作中实施犯罪行为，如果其行为构成表见代理，则认定工商银行建平支行与马玉芹之间的金融理财合同关系成立；反之，不能认定工商银行建平支行与马玉芹之间存在合同关系，工商银行建平支行不应承担合同责任。张璐实施的犯罪行为是否构成表见代理关键在于确定马玉芹是否具有过错，马玉芹如存在过错，则不能认定张璐的行为构成表见代理。对于马玉芹在本案中是否存在过错，应看马玉芹是否尽到适当的注意义务、其行为对张璐事实犯罪所起到的作用等综合加以判断。在银行正常业务中，基于对银行的信赖，相对人只需尽一般注意义务即可。但在非正常业务中，相对人应尽充分的注意义务。本案中，马玉芹在工商银行建平支行营业大厅轻信张璐为马玉芹讲解的“工行开展的理财产品如何如何好，一个月一次利息，本金可以随用随取，利息为每月6厘，如果想买国债可以随时把钱取出”，马玉芹认为合适便同意办理，说明马玉芹对银行利率等常识知晓，在利率高、存取方便的诱惑下，在轻信“是捆绑”即放弃向张璐索要任何手续或凭证，而且连续三天加之后来又继续主动要求张璐转款的情况下，将如此大额通过张璐转款，竟未索要任何手续或凭证，故马玉芹并没有尽到充分的注意义务，疏于防范，其行为客观上起到帮助张璐实施犯罪活动。故此，应当认定马玉芹在本案中存在过错，张璐的行为不构成表见代理。张璐的行为不能认定为工商银行建平支行的意思表示，工商银行建平支行与马玉芹之间未成立委托理财合同关系，无须承担合同责任。工商银行建平支行对于张璐实施犯罪不承担合同责任情形下，如果工商银行建平支行有明显过错，且该过错行为与相对人的损失之间有因果关系的，工商银行建平支行对其过错所造成的损失，应当承担赔偿责任。相对人有过错的，可以减轻工商银行建平支行的赔偿责任。本案中，张璐之所以能够实施犯罪，主要原因在于其系工商银行建平支行的工作人员，基于张璐的银行工作人员身份，张璐将马玉芹款项转出主要是在工商银行建平支行的营业大厅中实施的行为，故马玉芹对其产生信赖并疏于防范，最终导致马玉芹将350万元转出而造成资金损失。上述情形的发生，与工商银行建平支行对其工作人员监管不力密不可分，故工商银行建平支行在本案中亦有过错，应对马玉芹的资金损失承担赔偿责任。马玉芹以双方之间存在委托理财合同关系为由要求工商银行建平支行承担合同责任，经查双方不存在合同关系，但工商银行建平支行对马玉芹的损失负有相应的赔偿责任，鉴于马玉芹主张的合同责任这一诉讼请求与工商银行建平支行应承担赔偿责任同为给付金钱义务，且工商银行建平支行应承担赔偿责任的数额未超过马玉芹主张合同责任的标的额，原审法院综合马玉芹的全部款项转出的时间、地点、数额及张璐的犯罪行为等因素，酌定比例为马玉芹承担60%责任，工商银行建平支行承担40%的赔偿责任，并无不当。综上，上诉人马玉芹、工商银行建平支行的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48908元，由上诉人马玉芹负担33200元，由上诉人工商银行建平支行负担15708元。本判决为终审判决。审判长  李艳华审判员  刘永志审判员  王海娇二〇二〇年十月十九日书记员  高 璐(法官助理代)