浙江省淳安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0127刑初173号 公诉机关浙江省淳安县人民检察院。 被告人彭斌，男，1995年11月12日出生，汉族，江西省南昌市人，大专文化，住江西省南昌市红谷滩新区。因本案于2020年1月4日被刑事拘留，同年1月20日变更为取保候审。2020年10月10日由本院依法决定逮捕。现羁押于淳安县看守所。 辩护人舒培义，江西盛义律师事务所律师。 被告人郭娟，女，1988年12月4日出生，汉族，江西省上饶县人，初中文化，住江西省上饶县。因本案于2019年11月20日被刑事拘留，同年12月9日变更为取保候审。 辩护人钱胜，浙江智贤律师事务所律师。 淳安县人民检察院以淳检刑诉〔2020〕1147号起诉书指控被告人彭斌犯诈骗罪、被告人郭娟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年9月2日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序组成合议庭进行了公开开庭审理。淳安县人民检察院指派检察官秦振华、检察官助理章丽娟出庭支持公诉。被告人彭斌及其委托的辩护人舒培义律师，被告人郭娟及由本院通过淳安县法律援助中心为其指派的辩护人钱胜律师到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关起诉指控：一、诈骗事实 2019年8月期间,彭亮昌（已判刑）等人在江西省余干县等地在直播APP内开设扎金花赌博的直播间，诱骗被害人进入直播间内进行赌博，后通过“杀猪诈赌”方式骗取被害人钱款。被告人彭斌明知彭亮昌等人实施诈骗，仍先后介绍了李毛、周阳华（均已判刑）等人为其提供诈骗场所、转移诈骗钱款。上述人员共诈骗被害人钱款人民币587862元。具体被害人被骗事实如下： 1.2019年8月21日至22日，被害人何某在江西省上饶市广信区XX村通过手机进入“茄子直播”ＡＰＰ，后在一直播间内参与扎金花赌博，被骗人民币161510元。 2.2019年8月22日至23日，被害人王某1在江苏常州市新北区××镇通过手机进入“茄子直播”ＡＰＰ，后在一直播间内参与扎金花赌博，被骗人民币40810元。 3.2019年8月22日至23日，被害人王某2在淳安县XX镇通过手机进入“茄子直播”ＡＰＰ，后在一直播间内扎金花赌博，被骗人民币98472元。 4.2019年8月23日，被害人王某3在江苏省泰州市××路纬立咨询配件有限公司通过手机进入“茄子直播”ＡＰＰ，后在一直播间内参与扎金花赌博，被骗人民币134060元。 5.2019年11月30日，被害人黄某在广东省佛山市XX区进入“爱情海”ＡＰＰ，后在一直播间内参与扎金花赌博，被骗人民币153010元。该笔钱款后由取款人员占为己有。 案发后，被告人彭斌退出赃款人民币50000元，已发还被害人王某2。 二、掩饰、隐瞒犯罪所得事实 被告人郭娟在明知上述涉案资金系犯罪所得的情况下，仍然提供自己银行卡、帮助转账取款。其中，被告人郭娟参与取款人民币76000元。 公诉机关认为被告人彭斌构成诈骗罪，建议判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币50000元；被告人郭娟构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，建议判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币3000元。 另，公安机关依法扣押了被告人彭斌华为手机一部、被告人郭娟的OPPO手机一部，银行卡2张。在本案审理过程中，被告人郭娟向本院退赔人民币30000元。 被告人彭斌对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议并签字具结，且在开庭审理过程中亦无异议。 其辩护人就量刑部分提出：一是被告人彭斌在整个犯罪过程中仅介绍李毛、周阳华参与到彭亮昌等人的诈骗中去，但本人并未参与诈骗，是从犯，应减轻处罚。二是被告人彭斌仅拿到一、两千元的介绍费，其对彭亮昌、李毛、周阳华如何合谋、采取何种方法、获取多少非法所得均不知晓，故彭斌不应对彭亮昌等人的诈骗数额负责。三是被告人彭斌系初犯，归案后如实供述，认罪悔罪且积极退赃，建议对其减轻处罚，并适用缓刑。 被告人郭娟对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议并签字具结，且在开庭审理过程中亦无异议。 其辩护人就量刑部分提出：一是被告人郭娟系被动参与取款两次，情节较轻；二是被告人系初犯且自愿认罪认罚，亦积极退赃；三是被告人丈夫正在服刑，家中尚有两个幼儿需要照顾，故请求对被告人从轻处罚，并采纳量刑建议。 上述指控的事实有被告人彭斌、郭娟的供述与辩解，被害人何某、王某1、王某2、王某3、黄某的陈述，同案犯彭亮昌、李毛、詹雨生、周阳华、毛雨涛、邱匡文等人的供述与辩解，证人丁某、施某、周某等人的证言，微信转账、聊天记录截图，转账截屏，收条，支付宝、微信转帐记录，资金流图表，扣押决定书及清单，图片说明，刑事辨认笔录，电子证物检查工作，线索传递单、情况说明，浙江省法院执行、调解款票据，归案经过，户籍证明等证据证实，足以认定。 关于被告人彭斌的辩护人提出彭斌所实施的仅是一个介绍行为，不应对同案犯彭亮昌等人的诈骗数额负责之意见。审理认为，共同犯罪指共同犯罪人为同一目的共同参与的犯罪活动。在参与过程中尽管所处的地位、具体的分工、参与程度、参与时间等有所不同，但各自的行为均系整个犯罪活动的必要组成部分，故均应承担共同的刑事责任，但可根据各人在整个犯罪活动中所起的作用大小区分主从犯。本案中被告人彭斌为彭亮昌等人实施诈骗活动，介绍李毛、周阳华参与，并为彭亮昌等人到周阳华家中实施网络直播进行带路，其虽然没有直接进行诈骗且获利较少，但其实施的介绍及带路行为确是共同诈骗活动的组成部分。公诉机关据此认定被告人彭斌为从犯，实际已对其在共同犯罪中所起的作用进行了评价，故辩护人所提辩护意见无事实、法律依据，本院不予采信。 本院认为，被告人彭斌以非法占有为目的，结伙他人虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人郭娟明知是犯罪所得而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关的指控成立。被告人彭斌在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应予减轻处罚。被告人彭斌、郭娟均系初犯并积极退出部分赃款，且自愿认罪认罚，予以从宽处罚。二被告人的辩护人据此提出对被告人予以减轻或从轻处罚的辩护意见，予以支持。公诉机关的量刑建议适当，应予采纳。关于被告人彭斌的辩护人提出对被告人适用缓刑之意见，审理认为结合被告人彭斌参与的犯罪程度、所起作用及涉案金额，不宜适用缓刑。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人彭斌犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自2020年1月4日起至2025年12月22日止，罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。 二、被告人郭娟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币3000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。 三、被告人郭娟退赔人民币30000元发还被害人王某3。责令被告人彭斌、郭娟与同案犯一起继续退出赃款人民币294852元。 四、淳安县公安局扣押的彭斌华为手机一部、郭娟的OPPO手机一部，银行卡2张由扣押机关依法处置。 如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  郑苏程 人民陪审员  王胜云 人民陪审员  吴民凤 二〇二〇年十月十日 代书 记员  余珂健 ? 附：《中华人民共和国刑法》相关条文 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。