河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13268号上诉人（原审原告）：李素苹，女，1963年2月26日出生，汉族，住河南省方城县。委托诉讼代理人：关巧云，河南闻禹律师事务所律师受郑州市法律援助中心指派。上诉人（原审被告）：郑州市二七区环卫清洁服务中心，住所地郑州市**兴华南街**。统一社会信用代码：124101037374391732。法定代表人：谈玉霞，总经理。委托诉讼代理人：兑宏阳，该中心工作人员。委托诉讼代理人：杨文广，河南博正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市升阳升清洁服务有限公司，住，住所地深圳市南山区长兴路国兴大厦8E、8D、8F一社会信用代码：91440300754270867M。法定代表人：尚小琴，总经理。委托诉讼代理人：宋小超，河南博正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市升阳升清洁服务有限公司郑州分公司，住，住所地河南省郑州市**嵩山南路**澳利名苑**楼******一社会信用代码：91410103MA47765QXH。法定代表人：吕建宾，总经理。委托诉讼代理人：宋小超，河南博正律师事务所律师。上诉人李素苹、上诉人郑州市二七区环卫清洁服务中心因与被上诉人深圳市升阳升清洁服务有限公司、深圳市升阳升清洁服务有限公司郑州分公司劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初5415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。李素苹的上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决书，依法改判确认上诉人与被上诉人自2010年8月至2020年4月30日存在劳动关系；2、请求改判被上诉人支付上诉人2010年8月至2020年4月未休带薪年休假工资18900元；3、请求改判被上诉人支付上诉人经济补偿金27721元；4、请求判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系的经济赔偿金55442元；5、请求判令被上诉人支付上诉人一次性失业保险金损失24768元；6、请求判令被上诉人支付上诉人不签订无固定期限劳动合同双倍工资299386.8元；7、请求判令被上诉人为上诉人补缴劳动关系存续期间的社会保险；8、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，被上诉人违法辞退上诉人系违法解除劳动关系，依法应向上诉人支付经济补偿金和经济赔偿金。《劳动合同法》第三十九条第二款规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。适用这一款需要符合三个条件，首先，规章制度的内容必须是符合法律、法规的规定而且是通过民主程序公之于众。其次，劳动者的行为客观存在，并且是属于“严重”违反用人单位规章制度，第三，用人单位对劳动者处理是按照本单位规章制度程序办理的，并符合相关法律法规规定。本案中被上诉人仅仅依据三张不完整的扣分条来证明上诉人负责路段卫生质量不达标、不再符合用工条件，并在毫无证据的情况下声称上诉人已经享有养老保险待遇，这显然是在歪曲事实，逃避责任。被上诉人提供的两份证人证言内容完全相同，证人出庭作证表述也前后不一，不排除有串供、伪造证据的可能性，依据《民诉法》相关规定,被上诉人提供的证人证言依法不应被采纳。被上诉人违法辞退原告，不具备上述三个条件，上诉人也不存在违反上述规章制度的行为，被上诉人的违法辞退行为缺乏事实及法律依据。依法应当承担支付经济补偿金与经济赔偿金的法律后果。一审法院变相鼓励违法解除不承担任何违法后果，实在令上诉人无法信服。二、未休年休假工资属于工资，仲裁时效应从解除劳动关系之日起计算，上诉人已在2020年5月21日向二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并未超过诉讼时效。上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人要求法定节假日照常上班，但被上诉人未依据法律规定额外支付3倍工资。上诉人也未享受带薪年休假。以上均属于工资的范畴。诉讼时效不管是按照被上诉人要求2020年4月底离职起算还是按照被上诉人郑州市××区环卫清洁服务中心所称的2019年8月市场外包之日起算上诉人已经在2020年5月21日向劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，上诉人的请求均不超过诉讼时效。另外，从保护劳动者的角度来看，时效应该适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第四款规定，即从劳动关系终止之日起计算。因此，一审法院认定上诉人2019年之前的未休年休假工资已经超过诉讼时效是错误的。三、在2011年8月应视为被上诉人与上诉人已经订立无固定期限劳动合同。被上诉人不按法律规定与上诉人签订无固定期限劳动合同，依法应当支付不签订无固定期限劳动合同的双倍工资。上诉人2010年8月进入被上诉人处工作，该事实已经法院查明，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。因此在2011年8月应视为被上诉人与上诉人已经订立无固定期限劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》相关条款及第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”因此上诉人要求支付不签订无固定期劳动合同的双倍工资的诉求应当予以支持，一审法院对于被上诉人严重违反劳动法、劳动合同法等相关法律规定的行为视而不见，对于上诉人的合法诉求不予支持严重侵犯了上诉人的合法权益，也是对劳动者合法权益的漠视，请求二审法院依法予以纠正。四、一审法院仅凭无上诉人签字的《临时聘用协议》认定上诉人从2019年8月1日开始在被上诉人深圳市升阳升分公司工作无任何事实及法律依据。首先，被上诉人深圳升阳升分公司提供的《深圳市升阳升清洁服务有限公司郑州分公司入职登记表》、《临时聘用协议》并无上诉人任何签字，系被上诉人单方伪造，且上述协议明显系被上诉人深圳升阳升分公司单方制作，也未告知过上诉人。上诉人在一审庭审到庭并在庭审笔录中签字，说明上诉人书写自己名字无任何问题，但被上诉人提供的单方证据在均无上诉人签字的情况下竟然被一审法院作为定案依据，明显偏袒被上诉人，裁判不公。另外不管是被上诉人郑州市××区环卫清洁服务中心还是深圳市升阳升、或者深圳市升阳升分公司从未告知过上诉人将清洁服务外包，对于上诉人来说工作地点、内容、领导均无任何变化，上诉人无法得知更换了用人单位。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条第1款规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第38条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。第2款规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。综上，在计算上诉人经济补偿金和经济赔偿金时依法应当从上诉人实际开始的工作时间即2010年8月开始计算。综上，被上诉人的行为严重违反了《劳动法》与《劳动合同法》等法律法规的相关规定。被上诉人郑州市××区环卫清洁服务中心作为政府行政机关设立的事业单位法人，更应该起到用工表率作用，严格遵守法律法规的规定。在市场外包过程中更应该首先考虑作为弱势群体的广大环卫工人的合法权益，随意将一句“市场外包”就把自己摘得一干二净，对于承包主体也应该尽到监督管理作用，而不是无视承包主体随意侵犯劳动者的合法权益。恳请二审法院依法查明事实，撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。郑州市××区环卫清洁服务中心上诉请求：1、依法撤销一审民事判决书第一、二项判决，依法改判驳回被上诉人的该两项诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人在2020年8月1日之前仅系松散的雇佣关系，不应受劳动法调整，一审认定事实不清。上诉人系政府行政机关设立的事业单位法人，其用工形式与普通企业并不相同，尤其牵涉事业单位改革的问题，用工形式相对复杂，单位雇佣人员目的也是提供社会公共卫生服务，雇佣人员从事的也是一些临时性、辅助性、替代性工作，因此单位与雇佣人员的关系并不能完全参照市场经济中的劳动关系界定，双方系松散的聘用关系，不存在管理与被管理的人身依附关系。双方用工形式不符合劳动关系的法律特征。二、退一步讲，被上诉人年龄超过50周岁法定退休年龄后，客观上已无法缴纳社保，社保局也不会接受已达到退休年龄再缴纳社保的情况，双方之间的继续用工也仅能形成劳务关系，一审法院认定事实不清，适用法律错误。根据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函﹝2001﹞125号）规定：国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。被上诉人现早已过了50周岁法定退休年龄，再根据2008年9月公布施行的《劳动合同法实施条例》第二十一条明确，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，因此，上诉人与被上诉人现在已不存在劳动关系，这一点在2019年07月24日《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字（2019)37号）中就明确得到回应即：“对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。”如前所述，被上诉人年龄超过50周岁时就已达法定退休年龄，客观上也已无法缴纳社保，更不可能为其缴纳社保，社保征收机关也不会接受已达到退休年龄再缴纳社保的情况，这些都是客观情形，双方之间是仅是劳务雇佣关系，不属于劳动关系。综上，如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同，客观上其已无法缴纳社保，社保征收机关也不会接受已达到退休年龄再缴纳社保的情况，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销，这对用人单位有失公平，一审法院认定事实明显错误，且适用法律错误。三、如前所述，双方不是劳动关系，被答辩人主张带薪休假工资没有事实及法律依据，且已过诉讼时效，一审法院支持带薪年休假错误，应予以纠正。四、上诉人系公共卫生服务机构，承担了社会公共卫生服务职责，过严过重判决上诉人承担相应责任不利于相应公共职责的发挥。上诉人系公共卫生服务机构，并不以追求经济效益最大化为价值追求，其承担更多的是面向社会大众提供卫生清洁服务，为社会大众提供优质的生活环境。在本案中，由于上诉人本身并无任何营业收入，自身运营需依赖区财政拨付相应款项，如判决上诉人承担过严、过重的责任，则不利于其相应社会公共卫生职责的开展，请求审判庭对上述情况予以酌情考虑。综上所述，上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系，请求二审法院依法查明事实，以维护上诉人的合法权益。深圳市升阳升清洁服务有限公司、深圳市升阳升清洁服务有限公司郑州分公司辩称，一、答辩人公司于2019年8月1日方通过中标的方式取得中标地段的清扫保洁服务，上诉人李素苹此前在其他单位的工作与我公司无关。李素苹与2019年8月1日受聘于我公司，由于其年龄已经超过法定退休年龄，我公司无法与其签订劳动合同，也无关与其签订无固定期限劳动合同，更不可能为其缴纳社保，社保征收机关也不会接受，这些都是客观情形，鉴于以上情况，我公司只能与其签订雇佣（聘用）协议，上述情况李素苹也表示同意理解，双方之间是劳务雇佣关系，不属于劳动关系。二、上诉人李素苹与答辩人公司签订的《临时聘用协议》明确约定，由于上诉人李素苹已达到法定退休年龄，并且确认享有养老保险待遇，双方明确签订的是聘用协议，双方之间为劳务雇佣关系，上诉人李素苹表示同意。并且约定双方都有解除本协议的权利，但需提前30天告知对方。李素苹之前在事业单位工作，现被我公司雇佣后，仍没有将职业角色转变过来，工作态度不认真，负责路段的卫生质量不达标，在公司例行检查时被多次发现不合格的情况，公司采用扣分、批评、罚款、教育培训等方式，但是李素苹仍不适应工作要求，我公司提前一个月通知李素苹，之后解除雇佣关系不存在任何违反解除的情况，再者双方也不是劳动关系，上诉人李素苹各项上诉诉求没有任何事实法律依据。三、退一步讲，即使李素苹与我公司成立劳动关系，但是李素苹在我公司仅仅提供劳务8个月，当然不符合带薪年休假的规定和签订无固定期限劳动合同的情形。我公司解除与李素苹之间的聘用协议也不存在违法解除的情况，经济补偿金和经济赔偿金没有事实法律依据，补交社会保险更是不属于人民法院受理范围。四、上诉人李素苹自愿从郑州市××区环卫清洁服务中心离职，之后于2019年8月1日被我公司雇佣，双方之间签订新的《聘用协议》并明确双方之间为劳务雇佣关系，本案不符合适用《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条规定的情形。上诉人李素苹与之前用人单位郑州市××区环卫清洁服务中心之间的法律关系，答辩人不予评价。然而，李素苹被答辩人雇佣的时候已经早已达成法定退休年龄，因此我单位明确告知不能与其签订劳动合同，也不能为其缴纳社会保险等，并且经过李素苹本人同意后，双方之间签订正式的《聘用协议》，明确双方之间是劳务雇佣关系，可见我公司并非劳动合同主体。上诉人李素苹受雇答辩人公司后，办理登记手续、领取新的“升阳升”工服和工具、领导则是新的答辩人公司管理人员，劳务费由新的答辩人公司发放，上诉人诉状中所称的“无法得知更换了单位”实为无稽之谈。关于《最高法劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》第五条明确规定，“劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”，该条款为适用上述司法解释的前提，然而答辩人公司作为原告新的雇佣主体，并非劳动合同主体，答辩人公司与原告签订的有明确的《聘用协议》，因此本案不符合适用《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条规定的情形，李素苹上诉请求求缺乏事实及法律依据。李素苹向一审法院起诉请求：1、请求确认原告与被告2010年8月至2020年4月30日存在劳动关系；2、请求判令被告支付原告2010年8月至2020年4月未休带薪年休假工资18900元；3、请求判令被告支付原告经济补偿金27721元；4、请求判令被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金55442元；5、请求判令被告支付原告一次性失业保险金损失24768元；6、请求判令被告支付原告不签订无固定期限劳动合同双倍工资299386.8元；7、请求判令被告为原告补缴劳动关系存续期间的社会保险；上述请求金额共计426217.8元。一审法院认定事实：1．原告2010年8月开始在被告郑州市××区环卫清洁服务中心工作。工作期间，原被告未签订劳动合同，未缴纳保险。2019年8月，环卫保洁市场化配置给第三方公司，原告于2019年8月1日开始在被告深圳市升阳升清洁服务有限公司郑州分公司工作，双方签订《临时聘用协议》，期限为2019年8月1日至2020年7月31日。2.2020年4月30日，由于原告所负责路段卫生质量多次不达标，不适应环卫要求，被告深圳市升阳升清洁服务有限公司郑州分公司提前通知其离职，并向原告送达离职结算清单，原告拒签，该公司郑青云、孙中岭在场见证。3．原告提交郑州银行户名为李素苹的账户明细对账单显示：2018年9月至2019年8月的工资总额为20126.6元。4．原告于2020年5月21日向郑州市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于同日作出二七劳人仲不受字（2020）第185号《不予受理通知书》。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人请求保护合法权益应当遵守诉讼时效的规定。劳动争议的申请仲裁的时效期间为一年。本案中，原告在被告郑州市××区环卫清洁服务中心工作，期间双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。原、被告之间存在事实上的劳动关系。按照有效证据，原审法院确认原告在被告郑州市××区环卫清洁服务中心的工作期间为2010年8月至2019年8月。原告自2010年8月至2019年8月在被告郑州市××区环卫清洁服务中心工作已达九年，每年应当享受带薪年假五天。被告郑州市××区环卫清洁服务中心没有证据证明原告已经享受带薪年假，应当补发2019年度未休带薪年休假工资，2019年之前已经超过诉讼时效，原审法院不予支持。原告的工资已经按时发放，被告应当补发双倍工资，按照2018年9月至2019年8月原告的平均工资计算，被告应当补发110.28元。用人单位自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系。用人单位自用人之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案原告自2010年8月开始工作，被告未在2011年7月份前与原告签订合同。原告应在仲裁时效一年期限间内主张权利，现原告请求被告支付未签订劳动合同的双倍工资，已超过仲裁时效，原告的该项诉讼请求原审法院不予支持。原告于2019年8月1日开始在被告深圳市升阳升清洁服务有限公司郑州分公司工作，与双方签订《临时聘用协议》，与被告郑州市××区环卫清洁服务中心的劳动关系随之解除。后因原告所负责路段卫生质量多次不达标，不能胜任工作，被告深圳市升阳升清洁服务有限公司郑州分公司提前通知其离职，并向原告送达离职结算清单。本案中不存在支付经济补偿金的法定情形，原告主张的赔偿金没有法律依据，原审法院不予支持。原告于2019年8月1日与被告深圳市升阳升清洁服务有限公司郑州分公司签订的聘用协议中明确约定双方之间系劳务雇佣关系，原告主张经济补偿金没有法律依据，原审法院不予支持。原告主张的失业保险金、补缴劳动关系存续期间的社会保险不属于民事案件受案范围，原审法院不予处理。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告李素苹与被告郑州市××区环卫清洁服务中心在2010年8月至2019年8月之间存在劳动关系；二、被告郑州市××区环卫清洁服务中心于判决生效之日起十日内补发原告李素苹未休带薪年休假工资110.28元；三、驳回原告李素苹的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告郑州市××区环卫清洁服务中心负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人李素苹提供2020年4月30日、5月1日的视频资料一份。拟证明用人单位副班长通知要求李素苹出具主动辞职书面证明，如果不出具将扣其200元工资，用人单位在辞退李素苹的过程中存在违法辞退的情形，依法应当支持。深圳市升阳升清洁服务有限公司及郑州分公司进行质证：对该证据的真实性及证明目的均有异议。首先该视频录制不能反映被录像人真实身份。双方签订的临时聘用协议，可以提前30日通知解除双方的聘用协议。因此，我单位不存在违法解除的情况。郑州市××区环卫清洁服务中心质证称，同深圳升阳升的意见，同时补充该两份视频并非是二审新证据，同时李素苹于2019年8月1日从我单位辞职，并与深圳市升阳升清洁服务有限公司签订临时聘用协议。其2020年之后的情况我单位不清楚。其他当事人未提供新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据查明的本案事实，李素苹在郑州市××区环卫清洁服务中心工作期间，双方未签订劳动合同，双方之间存在事实上的劳动关系。根据当事人提供的有效证据，一审法院确认李素苹与在郑州市××区环卫清洁服务中心的工作期间为2010年8月至2019年8月并无不当。根据李素苹的诉讼请求及对方当事人的抗辩意见，结合本案的具体情形，一审法院依法作出的一审判决结果适当。上诉人李素苹上诉主张，虽李素苹二审中提供视频资料一份，但因证据不足，本院对此不予采纳。上诉人郑州市××区环卫清洁服务中心上诉称，李素苹在其单位工作系松散的雇佣关系，李素苹年龄超过50周岁达到法定退休年龄后，双方仅能形成劳务关系，双方不存在劳动关系，不应支付李素苹未休年假工资。李素苹称，其年满50周岁未享有养老保险待遇，其与用人单位自2010年8月至2020年4月30日存在劳动关系。上诉人郑州市××区环卫清洁服务中心该上诉主张，因证据不足，本院对此亦不予采纳。综上所述，李素苹、郑州市××区环卫清洁服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由李素苹负担10元、郑州市二七区环卫清洁服务中心负担10元。本判决为终审判决。审判员  贾建新二〇二〇年十月二十六日书记员  许言午