浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终1号之二 抗诉机关浙江省余姚市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢海波，男，汉族，1977年9月30日出生于浙江省余姚市，初中文化，个体工商户，户籍地余姚市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月17日被浙江省余姚市公安局刑事拘留，同日被取保候审，同年12月21日被逮捕。现羁押于浙江省余姚市看守所。 辩护人葛湖海、夏学杰，浙江甬泰律师事务所律师。 原审被告人张亚奇，男，汉族，1976年9月18日出生于安徽省太和县，小学文化，无业，户籍地余姚市。2004年因犯非法拘禁罪、非法持有枪支罪被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2006年10月28日刑满释放；2009年12月10日因犯寻衅滋事罪被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2010年10月6日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月24日被浙江省余姚市公安局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于浙江省余姚市看守所。 原审被告人余丽君，女，汉族，1971年10月31日出生于浙江省余姚市，高中文化，个体工商户，户籍地余姚市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月20日被浙江省余姚市公安局刑事拘留，同日被取保候审，同年12月21日被逮捕，2020年3月19日被取保候审。 原审被告人李清，男，汉族，1991年1月7日出生于浙江省余姚市，大专文化，农民，户籍地余姚市。2013年1月18日因犯非法拘禁罪被浙江省余姚市人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月13日被浙江省余姚市公安局刑事拘留，同年6月11日被取保候审，同年12月21日被逮捕。现羁押于浙江省余姚市看守所。 原审被告人魏斌，曾用名魏炳，男，汉族，1981年2月26日出生于浙江省余姚市，初中文化，无业，户籍地余姚市。2000年3月13日因犯寻衅滋事罪被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2001年6月29日刑满释放；2007年12月19日因犯开设赌场罪、寻衅滋事罪被浙江省余姚市人民法院判处拘役八个月，并处罚金八千元，2008年2月9日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月13日被浙江省余姚市公安局刑事拘留，同年6月12日被取保候审，2019年12月6日被逮捕。现羁押于浙江省宁波市看守所。 原审被告人劳建国，男，汉族，1977年11月28日出生于浙江省余姚市，大专文化，农民，户籍地余姚市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月19日被浙江省余姚市公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于浙江省余姚市看守所。 辩护人郑世红，浙江海泰律师事务所律师，宁波市法律援助中心指派。 原审被告人胡卡特，男，汉族，1990年7月2日出生于浙江省余姚市，初中文化，农民，户籍地余姚市。2012年4月19日因犯赌博罪被浙江省余姚市人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金五千元；2016年5月13日因犯诈骗罪被浙江省绍兴市上虞区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月13日被浙江省余姚市公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于浙江省余姚市看守所。 辩护人沈唯娜，浙江甬泰律师事务所律师，宁波市法律援助中心指派。 原审被告人吴益军，男，汉族，1988年1月17日出生于浙江省余姚市，初中文化，农民，户籍地余姚市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月13日被浙江省余姚市公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕，2020年7月11日被余姚市人民法院取保候审。 辩护人许雨佳，北京炜衡（宁波）律师事务所律师，宁波市法律援助中心指派。 原审被告人施寅挺，曾用名施辰听，男，汉族，1986年11月18日出生于浙江省余姚市，大学文化，户籍地余姚市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月13日被浙江省余姚市公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于浙江省余姚市看守所。 辩护人吴专生，浙江和义观达律师事务所律师，宁波法律援助中心指派。 原审被告人魏旭旦，男，汉族，1988年12月28日出生于浙江省余姚市，大学文化，务工，户籍地余姚市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月17日被浙江省余姚市公安局刑事拘留，同月25日被取保候审,2019年7月24日被余姚市人民法院取保候审，2020年7月24日被本院取保候审。 辩护人周冬冬，北京大成（宁波）律师事务所律师，宁波市法律援助中心指派。 原审被告人程燮彪，男，汉族，1972年9月15日出生于江西省德兴市，高中文化，个体工商户，户籍地江西省德兴市，现住余姚市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月13日被浙江省余姚市公安局刑事拘留，同年6月11日被取保候审，同年12月21日被逮捕，2020年6月19日被余姚市人民法院取保候审。 辩护人洪镭，浙江波宁律师事务所律师，宁波市法律援助中心指派。 原审被告人陈耀军，男，汉族，1987年11月26日出生于浙江省余姚市，大专文化，农民，户籍地余姚市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月13日被浙江省余姚市公安局刑事拘留，同月22日被取保候审，同年12月21日被逮捕。现羁押于浙江省余姚市看守所。 原审被告人杨才行，曾用名杨财行，男，汉族,1980年11月23日出生于浙江省余姚市，高中文化，个体工商户，户籍地余姚市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月13日被浙江省余姚市公安局刑事拘留，同月31日被取保候审，2019年5月30日被余姚市人民法院取保候审，2020年5月30日被本院取保候审。 辩护人王鹏，浙江金道（宁波）律师事务所律师，宁波市法律援助中心指派。 原审被告人陈祥钢，男，汉族，1989年2月4日出生于浙江省余姚市，高中文化，农民，户籍地余姚市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月13日被浙江省余姚市公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕，2019年12月11日被取保候审。 原审被告人邵文龙，男，汉族，1992年7月2日出生于浙江省余姚市，大专文化，农民，户籍地余姚市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月13日被浙江省余姚市公安局刑事拘留，同年6月19日被取保候审,2019年6月18日被余姚市人民法院取保候审,2020年6月18日被本院取保候审。 原审被告人胡耀炜，男，汉族，1992年4月2日出生于浙江省余姚市，高中文化，农民，户籍地余姚市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月13日被浙江省余姚市公安局刑事拘留，同年6月19日被取保候审,2019年6月18日被余姚市人民法院取保候审，2020年6月18日被本院取保候审。 原审被告人王华，男，汉族，1972年5月30日出生于浙江省余姚市，初中文化，户籍地余姚市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月13日被浙江省余姚市公安局刑事拘留，同年6月19日被取保候审，2019年6月18日被余姚市人民法院取保候审，2020年6月18日被本院取保候审。 辩护人王宇，浙江鑫目律师事务所律师，宁波市法律援助中心指派。 原审被告人余展，男，汉族，1974年8月21日出生于浙江省余姚市，初中文化，无业，户籍地余姚市，现住余姚市。2008年9月27日因犯敲诈勒索罪被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑一年八个月，2009年11月13日刑满释放；2015年5月6日因犯容留他人吸毒罪被浙江省余姚市人民法院判处拘役六个月，并处罚金二千元，同年7月26日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月13日被浙江省余姚市公安局刑事拘留，同年6月11日被取保候审，同年11月29日被逮捕，2019年12月28日被取保候审。 原审被告人叶庆伟，男，汉族，1969年9月19日出生于浙江省慈溪市，初中文化，务工，户籍地余姚市，现住余姚市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月13日被浙江省余姚市公安局刑事拘留，2019年6月4日被取保候审,2020年6月4日被本院取保候审。 原审被告人陈**，男，汉族，1981年12月10日出生于浙江省余姚市，初中文化，农民，户籍地余姚市，现住余姚市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月13日被浙江省余姚市公安局刑事拘留，2019年5月31日被取保候审，2020年5月31日被本院取保候审。 浙江省余姚市人民法院审理浙江省余姚市人民检察院指控原审被告人张亚奇、谢海波、余丽君、李清、魏斌、劳建国、胡卡特、吴益军、施寅挺、魏旭旦、程燮彪、陈耀军、杨才行、陈祥钢、邵文龙、胡耀炜、王华、余展、叶庆伟、陈**犯开设赌场罪一案，于2019年12月6日作出（2019）浙0281刑初181号刑事判决。原公诉机关浙江省余姚市人民检察院以原判认定部分事实不清，证据不足，定性及程序不当，以致对部分被告人量刑偏轻为由，提出抗诉，原审被告人谢海波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，在审理过程中，因突发新型冠状病毒疫情，致使案件在较长时间内无法继续审理，于2020年1月23日裁定中止审理，同年8月26日裁定恢复审理。合议庭于同年9月21日依法进行公开开庭审理。浙江省宁波市人民检察院指派检察官童章遥、检察官助理赵悦明出庭执行职务，上诉人谢海波及其辩护人、原审被告人劳建国、胡卡特、施寅挺、吴益军、魏旭旦、程燮彪、杨才行、王华及其辩护人到庭参加诉讼。对其他原审被告人，依法进行不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2017年7月至2018年2月期间，被告人张亚奇从上家获取“菲律宾圣安娜”百家乐赌博网站的会员账号后，将共计131万元的会员账号交由被告人谢海波13万元、姜某115万元、劳某3万元进行投注参赌。 二、2017年5月至同年11月底，被告人谢海波从上家获取“菲律宾圣安娜”百家乐赌博网站的会员账号后，将共计200万元的会员账号交由劳建国发展下线进行投注参赌。同年11月份至2018年2月份，被告人谢海波、余丽君、李清、魏斌经事先合谋，采用由被告人谢海波负责从上家获取“菲律宾圣安娜”百家乐赌博网站的代理账号，由被告人余丽君负责结算赌资，三被告人各自发展下线会员并共负盈亏的手段发展下线会员，将共计29万元的会员账号交由陈祥钢10万元、毛某6万元、魏某16万元、陈某13万元、马某4万元进行投注参赌。 三、2017年5月至2018年5月份，被告人劳建国从上家谢海波和他人处获取“菲律宾圣安娜”百家乐赌博网站的代理账号，进行分割后将共计250万元的会员账号交由被告人施寅挺50万元、程燮彪30万元、杨才行40万元、王华60万元、陈**20万元、叶庆伟20万元、陈祥钢10万元、周某120万元等人用于继续发展下线或投注参赌。 四、2017年11月开始，被告人胡卡特从上家获取“菲律宾圣安娜”百家乐赌博网站的代理账号，进行分割后将共计112万元的会员账号交由陈耀军30万元、邵文龙2万元、余展13万元及罗某35万元、刘某30万元、陈某22万元用于继续发展下线或投注参赌。2018年3月到同年5月期间，被告人吴益军受被告人胡卡特指使，将代理账号进行分割，分割数额为100万元。 五、2017年12月至2018年2月期间，被告人施寅挺从上家劳建国处获取“菲律宾圣安娜”百家乐赌博网站的会员账号后，将共计48万余元的会员账号交由何某1、胡某进行投注参赌。2018年1月期间，被告人魏旭旦占成，与被告人施寅挺共负盈亏。 六、2017年7月至2018年5月期间，被告人程燮彪从上家劳建国处获取“菲律宾圣安娜”百家乐赌博网站的会员账号后，将共计人民币23万余元的会员账号交由张某2、程某进行投注参赌。 七、2018年1月至同年5月期间，被告人陈耀军从被告人胡卡特及他人处获取“菲律宾圣安娜”百家乐赌博网站的代理账号，进行分割后将共计人民币41.9万元的会员账号交由陈祥钢2万元、李某121万元、沈某110万元、蒋某、陈某33.5万元、王某15.4万元进行投注参赌。 八、2017年7月至2018年2月期间，被告人杨才行从上家劳建国处获取“菲律宾圣安娜”百家乐赌博网站的会员账号后，将共计人民币32万元的会员账号交由黄某1、施某、周某1进行投注参赌。 九、2017年5月至2018年5月期间，被告人陈祥钢从“阿科”、劳志高处获取“菲律宾圣安娜”百家乐赌博网站的会员账号后，将共计人民币22万余元的会员账号交由李某210万元、陈某43万元、黄某25万元、万某2万元进行投注参赌。2018年3月至同年4月期间，被告人邵文龙、胡耀炜在上述共计人民币7万余元的会员账号中占成，与被告人陈祥钢共负盈亏。 十、2017年6月至同年12月期间，被告人王华从上家劳建国处获取“菲律宾圣安娜”百家乐赌博网站的会员账号后，将共计人民币16万元的会员账号交由俞某10万元、周某26万元进行投注参赌。 十一、2017年12月至2018年5月期间，被告人余展从上家胡卡特处获取“菲律宾圣安娜”百家乐赌博网站的会员账号后，将共计人民币13万元的会员账号交由李某3、沈某2进行投注参赌。 十二、2017年5月至2018年2月期间，被告人叶庆伟从被告人劳建国处获取“菲律宾圣安娜”百家乐赌博网站的会员账号后，将共计人民币11万元的会员账号交由许某、张某3、郑某进行投注参赌。 十三、2018年1月至同年2月期间，被告人陈**从被告人劳建国处获取“菲律宾圣安娜”百家乐赌博网站的会员账号后，将共计人民币10万元的会员账号交由王某2进行投注参赌。 原判还认定：2018年5月12日，被告人李清、魏斌、胡卡特、吴益军、施寅挺、程燮彪、陈耀军、杨才行、陈祥钢、邵文龙、胡耀炜、王华、余展、叶庆伟、陈**分别被余姚市公安民警抓获；同年5月19日，被告人劳建国被余姚市公安民警抓获；同年6月23日，被告人张亚奇被余姚市公安民警抓获；同年5月17日被告人谢海波主动向余姚市公安局凤山派出所投案；同年7月17日被告人魏旭旦主动向余姚市公安局凤山派出所投案，并交代了主要犯罪事实；同年8月20日，被告人余丽君主动向余姚市公安局刑侦大队有组织犯罪侦查中队投案，并交代了主要犯罪事实。案发后，被告人余丽君、劳建国向公安机关揭发他人犯罪事实、被告人王华向公安机关提供他人犯罪行为线索，均经查证属实。 原审法院根据以上事实及相关法律规定，分别作出如下判决：一、撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604刑初367号刑事判决中对被告人胡卡特宣告缓刑的执行部分；二、被告人张亚奇犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元；三、被告人谢海波犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元；四、被告人余丽君犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万五千元；五、被告人李清犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；六、被告人魏斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金二万元；七、被告人劳建国犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金四万元；八、被告人胡卡特犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金四万元，连同前罪判处的有期徒刑十个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金五万元；九、被告人吴益军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金二万元；十、被告人施寅挺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金三万五千元；十一、被告人魏旭旦犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元；十二、被告人程燮彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金一万八千元；十三、被告人陈耀军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三万五千元；十四、被告人杨才行犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元；十五、被告人陈祥钢犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金一万八千元；十六、被告人邵文龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金八千元；十七、被告人胡耀炜犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金八千元；十八、被告人王华犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万元；十九、被告人余展犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万二千元；二十、被告人叶庆伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万元；二十一、被告人陈**犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万元；二十二、扣押在案的电脑十一台、手机二十五部，均予以没收。 抗诉机关抗诉理由认为：一、原判认定部分事实不清，证据不足，程序不当。1.原判认定第三节事实，被告人劳建国出码数额应为600余万元，分别出码给王华应为161万元、施寅挺应为274万元、程燮彪应为76万元。该事实，有被告人劳建国、王华、施寅挺、程燮彪供述及银行交易明细等证据为证。原判以劳建国、王华、施寅挺、程燮彪在庭审中以互相存在其他经济往来的辩解就低认定数额，属于认定事实错误。2.原判认定第四节事实，被告人胡卡特出码数额应为400余万元，分别出码给罗某应为191万元、刘某应为143万元。该事实，有胡卡特、吴益军供述，罗某、刘某证言，银行卡交易明细清单等证据为证。原判以被告人当庭辩解就低认定数额，属于认定事实错误。3.原判认定第五节事实，被告人施寅挺、魏旭旦出码数额应为274万元，分别出码给何某1应为236万元、胡某应为38万元。该事实，有被告人施寅挺、魏旭供述，证人何某1、胡某证言，银行卡交易明细清单、财付通转账明细等证据为证。原判以被告人当庭辩解就低认定数额，属于认定事实错误。4.原判认定第六节事实，被告人程燮彪出码数额应为72万元，出码给张某2应为71万元。该事实，有被告人程燮彪供述、张某2证言、财付通转账明细、支付宝转账明细等证据为证。原判以被告人当庭辩解就低认定数额，属于认定事实错误。5.原判认定第十节事实，被告人王华的出码数额应为18万元，其中出码给周某2应为8万元。该事实，有被告人王华供述、周某2证言、银行卡交易明细清单、财付通转账明细等证据为证。原判以周某2证言就低认定数额，属于认定事实错误。二、原判认定被告人王华有立功表现的事实错误，程序不当。1.该立功证明材料缺少被检举案件破案报告书。2.检举经过异常，线索来源可疑，不能排除非法获取的可能。3.检举揭发材料，应向检察院提交，经检察院审查后提出是否构成立功的书面意见，送交法庭。本案王华检举揭发材料，未经检察院审查并提出书面意见，程序违法。三、原判认定被告人魏旭旦有自首情节的事实错误，魏旭旦同被告人施寅挺系合作关系，犯罪金额应为274万元，魏旭旦当庭否认相关数额。故其虽有自动投案，但因没有如实交代主要犯罪事实，不符合自首要件。四、原判量刑不当。1.鉴于原判认定相关事实错误，以致对原审被告人劳建国、胡卡特、吴益军、施寅挺、魏旭旦、程燮彪、王华等人量刑偏轻，相关适用判处缓刑不当。2.根据被告人谢海波的犯罪事实，与在案同案犯相比，原判量刑偏轻。3.根据被告人杨才行的犯罪事实，原判对其适用缓刑不当。综上，请求二审法院查明事实，依法作出公正判决。 出庭检察官出庭意见认为：一、原判认定上诉人谢海波开设赌场，出码给劳建国200余万元的事实清楚，证据确实、充分。原审被告人劳建国在侦查阶段多次供述从谢海波处拿码，而谢海波、余丽君供述谢海波所出码均来自郭某处，谢海波上诉称其上家是劳建国，与其之前的多次供述相矛盾，一审法院结合双方之间的银行流水，认定谢海波出码给劳建国200余万，并无不当。建议二审法庭驳回谢海波的上诉请求。二、抗诉机关抗诉理由成立，应予支持。（一）原判认定原审被告人劳建国、胡卡特、吴益军、施寅挺、魏旭旦、程燮彪、王华的出码数额错误。1.认定劳建国的出码数额应为600余万元。根据相关规定，对于开设赌场犯罪相关流水，被告人不能说明合法来源，可以认定为赌资。本案原审被告人劳建国供述其与原审被告人王华、施寅挺、程燮彪均无赌博以外的其他经济往来，劳建国虽辩称与相关人员存在借贷关系，但不能提供相关凭证。2.认定施寅挺、魏旭旦合伙出码数额应为274万元。在案证据表明，相关上下家之间均无赌博以外的其他经济往来，故相关银行流水应系赌资。3.认定胡卡特出码数额应为381万元、胡益军分割数额应为334万元。以双方之间的银行交易明细认定赌资数额，能够排除合理怀疑。4.认定程燮彪出码数额应为72万元。程燮彪供述与下家没有其他经济往来，故其相关银行流水应为出码数额。5.认定王华出码数额应为18万元。王华出码给下家，有银行卡交易明细清单及王华供述等证据为证。（二）原判认定王华有立功及魏旭旦有自首情节的事实不清，证据不足，适用法律错误。（三）原判对劳建国、胡卡特、吴益军、施寅挺、魏旭旦、程燮彪、王华、谢海波、杨才行的量刑不当。1.鉴于原判对劳建国、胡卡特、吴益军、施寅挺、魏旭旦、程燮彪、王华的犯罪数额、对王华的立功情节及魏旭旦的自首情节认定错误，致上述原审被告人的量刑不当。2.原审被告人谢海波犯罪金额为229万元，与同案其他被告人相比，量刑明显偏轻，应予纠正。3.对魏旭旦、杨才行适用缓刑不当。魏旭旦不具有自首情节，与杨才行的犯罪数额均属情节严重，故适用缓刑不当，应予纠正。综上，建议二审法庭支持抗诉意见，依法作出裁判。 上诉人谢海波上诉称，1.原判第二节事实，认定其将200万元的赌博网站账号交由劳建国发展下线进行投注参赌的事实不清，证据不足，该事实仅凭劳建国的供述及银行汇款记录予以认定，缺乏依据。事实上劳建国是其上家。2.其向公安机关投案后，如实供述全部犯罪事实，包括犯罪金额，应认定为自首。原判量刑偏重，请求二审法院查明事实，依法改判。 辩护人辩护意见认为：1.原判仅凭劳建国供述及提供的相关银行流水，认定谢海波是劳建国上家，系认定事实错误。在案证据表明劳建国的上家不是谢海波，而应该是郭某。2.谢海波与劳建国的资金流向，说明双方有资金往来，并不代表出码流向，谢海波与劳建国均有其他资金往来。3.不能排除劳建国可能存在虚假供述的可能。此外，谢海波向公安机关自动投案后，如实供述其全部犯罪事实，应具有自首情节。请求二审法院查明事实，依法改判。 原审被告人劳建国及其辩护人的辩护意见认为，原判认定劳建国开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确。抗诉机关相关抗诉理由、出庭检察官相关出庭意见与事实不符，均不能成立。鉴于劳建国家庭实际困难情况，结合其有立功情节，请求二审法庭对劳建国的量刑再予从轻改判。 原审被告人胡卡特及其辩护人的辩护意见认为，原判认定胡卡特开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当。抗诉机关相关抗诉理由、出庭检察官相关出庭意见与事实不符，均不能成立。建议二审法庭驳回抗诉，维持原判。 原审被告人施寅挺及其辩护人的辩护意见认为，原判认定施寅挺开设赌场的事实清楚，适用法律正确，量刑适当。抗诉机关相关抗诉理由、出庭检察官相关出庭意见与事实不符，均不能成立。建议二审法庭驳回抗诉，维持原判。 原审被告人吴益军及其辩护人的辩护意见认为，原判认定吴益军开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当。抗诉机关相关抗诉理由、出庭检察官相关出庭意见与事实不符，均不能成立。建议二审法庭驳回抗诉，维持原判。 原审被告人魏旭旦及其辩护人的辩护意见认为，原判认定魏旭旦开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当。抗诉机关相关抗诉理由、出庭检察官相关出庭意见与事实不符，均不能成立。建议二审法庭驳回抗诉，维持原判。 原审被告人程燮彪及其辩护人的辩护意见认为，原判认定程燮彪开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当。抗诉机关相关抗诉理由、出庭检察官相关出庭意见与事实不符，均不能成立。建议二审法庭驳回抗诉，维持原判。 原审被告人杨才行及其辩护人的辩护意见认为，原判认定杨才行开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当。抗诉机关的相关抗诉理由、出庭检察官相关出庭意见于法无据，均不能成立。建议二审法庭驳回抗诉，维持原判。 原审被告人王华及其辩护人的辩护意见认为，原判认定王华开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当。抗诉机关相关抗诉理由、出庭检察官相关出庭意见与事实不符，均不能成立。建议二审法庭驳回抗诉，维持原判。 经审理查明： 原判认定上诉人谢海波、原审被告人张亚奇、余丽君、李清、魏斌、劳建国、胡卡特、吴益军、施寅挺、魏旭旦、程燮彪、陈耀军、杨才行、陈祥钢、邵文龙、胡耀炜、王华、余展、叶庆伟、陈**开设赌场事实，有证人姜某、劳某、张某1、郭某、毛某、魏某1、陈某1、马某、周某1、罗某、刘某、陈某2、何某1、胡某、何某2、魏某2、张某2、程某、沈某1、陈某3、蒋某、李某1、王某1、施某、黄某1、陈某4、李某2、万某、黄某2、周某2、俞某、李某3、沈某2、许某、郑某、张某3、王某2等人证言，调取证据通知书、接受证据材料清单、银行流水账单、银行转账流水清单、银行卡交易明细清单、借记卡明细、跨行汇款转账记录、微信转账记录、微信转账清单、微信账号截图、支付宝账号、执行通知书、行政处罚决定书、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、照片说明、人口信息、抓获经过、到案经过、情况说明、前科刑事判决书、释放证明、缴款书收据等书证，辨认笔录，电子物证勘验工作记录，上诉人谢海波、原审被告人张亚奇、余丽君、李清、魏斌、劳建国、胡卡特、吴益军、施寅挺、魏旭旦、程燮彪、陈耀军、杨才行、陈祥钢、邵文龙、胡耀炜、王华、余展、叶庆伟、陈**供述与辩解等证据证实。上述证据，经原审法院庭审质证、认证，并已在原审法院判决书中分别分项列述，所列证据来源合法，内容客观、关联，经二审审理，予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉、抗诉理由及出庭检察官出庭意见，本院概述评判如下： 1.关于上诉人谢海波及其辩护人就原判认定谢海波将200万元的赌博网站账号交由劳建国发展下线进行投注参赌的事实不清，证据不足，而事实上劳建国是谢海波上家，并据此认为，谢海波在向公安机关投案后，已如实供述其全部犯罪事实，有自首情节的上诉理由、辩护意见。经审理认为：关于本节事实，在案银行流水等证据表明谢海波与劳建国之间，双方存在大量资金往来。劳建国归案后即供述谢海波是其上家，其向谢海波买码等事实，供述连续、稳定，且当庭供认不讳，并有银行流水的资金往来等证据予以印证。相反，谢海波在归案后供称其上家是郭某，并未涉及劳建国。直至一审庭审，谢海波供称劳建国系其上家。但谢海波就其与劳建国间资金往来的辩解，牵强附会，相互矛盾，无法作出合理解释。原判综合在案其他证据，结合劳建国供述，依法认定谢海波开设赌场的犯罪数额，事实清楚，证据确实、充分。 2.关于抗诉机关及出庭检察官就原判认定被告人劳建国、胡卡特、吴益军、施寅挺、魏旭旦、程燮彪、王华等人出码数额错误的意见，主要理由认为相关被告人审前供述，与其银行流水等证据能予印证，依法应采信被告人审前供述的犯罪数额认定事实。经审理认为：上述相关被告人对开设赌场的指控数额，当庭提出异议，对银行流水的资金往来情况，提出了合理的解释。故按相关银行账户资金数额，认定赌资，不能排除合理怀疑。原判综合在案证据，依法就低认定各被告人的犯罪数额，作出判决，符合法律规定，并无不当。 3.关于相关自首、立功及量刑等意见。（1）谢海波虽主动投案，但其未能如实供述主要犯罪事实，原判据此未认定其自首情节，符合法律规定。原判根据谢海波的犯罪事实，犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，对谢海波的判决量刑，并无不当。（2）被告人魏旭旦主动向公安机关投案，如实供述其主要犯罪事实。原判认定魏旭旦有自首情节，符合法律规定。原判根据在案事实及自首等情节，依法作出宣告缓刑判决，并无不当。（3）王华检举他人立功事实的相关证据，公诉人当庭发表了意见，经庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、关联，程序并不违法。二审期间，余姚市公安机关向本院出具了情况说明，公安人员根据王华的检举，结合技术手段，发现并抓获被检举人。上述情况说明，经二审庭审质证，检辩双方并未异议。故王华相关立功情节的事实清楚，依法应予认定。（4）本案审前，检察机关对杨才行等人进行了羁押必要性审查，依法对杨才行适用取保候审。原判根据各被告人犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会危害程度，依法作出判决，并对杨才行宣告缓刑，符合法律规定。 综上，上诉人谢海波上诉理由及其辩护人辩护意见、抗诉机关抗诉理由及出庭检察官支持抗诉的出庭意见，与在案查明事实、法律规定不符，均不能成立，不予采纳。出庭检察官要求驳回谢海波上诉的出庭意见成立，予以采纳。 本院认为，上诉人谢海波、原审被告人张亚奇、余丽君、李清、魏斌、劳建国、胡卡特、吴益军、施寅挺、魏旭旦、程燮彪、陈耀军、杨才行、陈祥钢、邵文龙、胡耀炜、王华、余展、叶庆伟、陈**为非法牟利，在赌博网站担任代理，并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪。其中上诉人谢海波、原审被告人张亚奇、劳建国、胡卡特、吴益军、施寅挺、魏旭旦、陈耀军、杨才行系情节严重。在原审被告人胡卡特、吴益军共同犯罪中，原审被告人胡卡特系主犯，按照其所组织的全部犯罪处罚，原审被告人吴益军起次要作用，系从犯，依法应予减轻处罚。原审被告人魏旭旦、余丽君具有自首情节，依法可以从轻处罚。原审被告人余丽君、劳建国、王华有立功表现，依法均可从轻处罚。原审被告人吴益军、陈耀军、杨才行、陈祥钢、邵文龙、胡耀炜、王华、余展、叶庆伟、陈**归案后能如实供述自己的罪行，一审当庭自愿认罪，依法均可以从轻处罚。原审被告人胡卡特在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。鉴于原审被告人魏旭旦、杨才行、邵文龙、胡耀炜、王华、叶庆伟、陈**的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对原审被告人魏旭旦、杨才行、邵文龙、胡耀炜、王华、叶庆伟、陈**宣告缓刑。原审定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。扣押在案的犯罪工具，应予没收。相关原审被告人及其辩护人要求驳回抗诉，维持原判的意见成立，予以采纳。原审被告人劳建国及其辩护人要求量刑再予改判的意见，不予采纳。上诉人谢海波及其辩护人要求二审改判的意见，抗诉机关、出庭检察官建议二审纠正的抗诉理由、出庭意见，均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  丁朝松 审判员  刘世宇 审判员  孔 飞 二〇二〇年十月二十一日 书记员  曹灵婵