贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2766号 上诉人（原审被告）：平塘县粤旺农业发展有限公司，住所地贵州省平塘县大塘镇西关村**。 法定代表人：黎丽，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨海燕，上海锦天城（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州贵汇投资建设有限公司，住所地贵州省贵阳市开阳县城关镇辰龙花园入口处。 法定代表人：汪超，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵军，贵州驰宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨正平，贵州驰宇律师事务所律师。 原审被告：粤港澳大湾区联合控股有限公司，住所地广州市南沙区丰泽东路**。 法定代表人：王小兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓超军，广东义法律师事务所律师。 原审被告：粤旺农业集团有限公司，住，住所地广州市白云区江高镇长岗路**/div> 法定代表人：万俊华，该公司董事长。 上诉人平塘县粤旺农业发展有限公司（以下简称平塘粤旺公司）因与被上诉人贵州贵汇投资建设有限公司（以下简称贵州贵汇公司）及原审被告粤港澳大湾区联合控股有限公司、粤旺农业集团有限公司合同纠纷一案，不服贵州省平塘县人民法院（2019）黔2727民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平塘粤旺公司上诉请求撤销原判，改判驳回贵州贵汇公司的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序，理应撤销。一、一审判决认定贵州贵汇公司施工完成产值26759510.51元错误。首先，根据平塘粤旺公司与监理单位贵州聚鑫项目管理咨询有限公司签订的《建设工程监理合同》及补充合同约定，监理单位不具备最终确定工程款的权利，且监理费用的支付也应在审计单位对工程款进行审计后支付，说明工程款应经审计。因此贵州贵汇公司主张的工程款未经发包方确认，也未经审计单位审计，其诉求缺乏事实依据。其次，根据平塘粤旺公司与贵州贵汇公司签订的《建设项目工程总承包合同》约定的支付条件，贵州贵汇公司应在每笔月进度款支付前，按监理人批准的格式和另行约定的份数，向监理人提交进度付款申请单，并附相应的支持性证明文件，但未提供证据证明其实际完成工程量，其所称的工程进度及工程量均为单方制作，未得到发包方认可。另外，经审计公司审计，其出具初稿初步审定工程竣工清算价为8421190.04元，发包方认为该结果尚需进一步审核减少并有待核实。一审判决认定的产值与审计初步结果相差巨大，认定错误。二、一审判决未追加平塘天源农发公司作为当事人参加诉讼错误。该公司作为案涉工程投资主体，实际发包人，也是工程款的支付主体，如若本案诉求成立，其理应承担责任。根据平塘天源农发公司与平塘粤旺公司的《平塘县食用菌（香茹）产业链建设项目（第一期）投资合作协议》及《委托书》，案涉工程是平塘县政府的扶贫招商引资项目，由平塘县政府平台公司平塘天源农发公司发包并按审计的工程量支付工程款，因此应当追加其作为当事人参加诉讼。三、一审判决未准许进行工程量鉴定错误。在贵州贵汇公司未提供任何支持性证明文件证明案涉工程已完成的工程量，以一审判决认定的工程量与据审计公司对竣工清单价的初步审计，二者差距巨大，存在重大争议，在平塘粤旺公司反复提出申请鉴定的情况下，一审既未委托鉴定，也未责令贵州贵汇公司提交实际工程量的具体证明文件，其认定的工程量错误。另外，一审判决存在程序错误，庭后才将证据提交对方当事人，对当事人的质证意见未互为送达，致平塘粤旺公司未能就质证意见发表辩论意见，违反法定程序。 贵州贵汇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。首先是工程产值问题，贵州贵汇公司完全依据合同约定向监理报送拨付进度款的申请，否则，监理人也不会在贵州贵汇公司提交的《工程进度形象表》及《工程款支付申请表》中盖章，且经办人还签署“工程量属实”、“情况属实”的意见，平塘粤旺公司迟迟不签署支付意见，并非工程量不属实，而是以此为由拖欠甚至拒付工程进度款。且平塘粤旺公司就监理人转交的贵州贵汇公司提交的《工程进度形象表》及《工程款支付申请表》，其收到后从未提出质疑，直到诉讼后，才在庭审中提出“监理人无结算资质”的抗辩，其与监理人之间的合同条款，显然不能约束贵州贵汇公司。至于平塘粤旺公司主张的其与平塘天源农发公司关于案涉工程的审计问题，无论该审计是何结果，因缺乏贵州贵汇公司提交的原始工程资料而缺乏客观性和真实性。其次是应否追加平塘天源农发公司作为当事人参加诉讼的问题，本案是基于贵州贵汇公司与平塘粤旺公司的《建设项目工程总承包合同》而提起诉讼，合同权利义务仅在双方之间产生，并未涉及平塘天源农发公司，一审不同意追加并无不当。第三是关于鉴定问题，贵州贵汇公司提交的证据，足以证实平塘粤旺公司应当支付工程进度款的数额，就本案而言，根本不具备鉴定的必要性。同时，双方也未约定须以鉴定为结论支付，故此一审判决依据经监理人签字盖章确认的《工程进度形象表》及《工程款支付申请表》支持工程进度款并无不当。事实上，案涉工程部分系香菇菌种植大棚，早在两年前就移交平塘粤旺公司使用，至今仍拖欠农民工工资，该公司抗辩理由不成立。另外，关于程序问题，代理律师不作为，不主动阅卷，不能归咎于法院。各方明确庭后提交书面质证意见，是庭审时达成的一致意见。 粤港澳大湾区联合控股有限公司辩称，一、贵州贵汇公司要求支付工程款的单据未得到平塘粤旺公司确认，该单据对平塘粤旺公司没有约束力。根据合同约定，监理人的监理权限为审查施工设计和方案，没有确认工程量及工程款的事项，监理人签署的任何工程量的资料均属越权而无效。二、一审拒绝追加平塘天源农发公司为当事人参加诉讼，属程序违法。本项目是扶贫项目，起源是平塘粤旺公司的原股东广州粤旺农业有限公司与平塘县政府签订的框架协议，模式为平塘县人民政府指定一家政府平台公司与东广州粤旺农业有限公司共同组成股份制公司，而平塘天源农发公司就是政府平台公司，根据平塘粤旺公司与平塘天源农发公司签订的投资合作协议，平塘天源农发公司负担案涉工程建设并列入其固定资产。在建设过程中，平塘天源农发公司委托平塘粤旺公司，因此案涉工程实由平塘天源农发公司，一审未追加该公司参加诉讼程序错误。 粤旺农业集团有限公司未答辩。 贵州贵汇公司向一审法院起诉请求：1、判令平塘粤旺公司按照合同约定先行支付贵州贵汇公司60%的工程进度款13055706.30元；2、粤港澳大湾区联合控股有限公司和粤旺农业集团有限公司在对平塘粤旺公司认缴出资额范围内对前述工程进度款承担连带支付责任；3、案件受理费、保全费、保险费等所有费用由平塘粤旺公司、粤港澳大湾区联合控股有限公司、粤旺农业集团有限公司共同承担。 一审法院认定事实：2018年11月29日，平塘粤旺公司作为发包人，贵州贵汇公司作为承包人一、贵州新大地工程设计有限公司作为承包人二，签订了《建设项目工程总承包合同》，约定平塘粤旺公司将工程名称为贵州省平塘县食用菌产业链建设项目设计施工总承包，工程承包范围为完成本工程招标范围内的设计（方案设计、初步设计、施工图设计）全部内容，完成本工程招标范围内的全部施工工作直至竣工验收、整体移交、质量缺陷责任期内的缺陷修复等相关工作。施工单位进度款为每月按工程进度据实支付至60%，竣工验收合格后支付至80%，余20%在竣工结算审计后支付100%,并扣除3%作为质保金，一年后予以支付。2019年8月6日监理单位为贵州聚鑫项目管理咨询有限公司出具《工程进度形象表（第1期）》及《工程进度形象表（第2期）》给贵州贵汇公司，认可贵州贵汇公司为平塘粤旺公司分别完成产值8263673.31元及18495837.2元共计26759510.51元。平塘粤旺公司应支付贵州贵汇公司工程进度款26759510.51×60%=16055706.30元，贵州贵汇公司向平塘粤旺公司借支工程款5000000元。贵州贵汇公司在本案起诉前由中国大地财产保险股份有限公司担保向一审法院申请财产保全，支付保险费13055.71元、申请费5000元。 一审法院认为，贵州贵汇公司与平塘粤旺公司签订《建设项目工程总承包合同》后，贵州贵汇公司按约进行了施工，经与监理单位结算，贵州贵汇公司共完成产值26759510.51元，按照“施工单位进度款为每月按工程进度据实支付至60%，竣工验收合格后支付至80%，余20%在竣工结算审计后支付100%,并扣除3%作为质保金，一年后予以支付”的约定，平塘粤旺公司应付贵州贵汇公司工程进度款共16055706.30元，贵州贵汇公司向平塘粤旺公司借支的该工程款5000000元，可用以扣减后尚欠11055706.30元未付，故对贵州贵汇公司起诉要求由平塘粤旺公司给付尚欠贵州贵汇公司进度款13055706.30元的诉讼请求，依法只应予支持11055706.30元。对于平塘粤旺公司及粤旺农业集团有限公司在庭审中申请追加平塘县天源农业发展有限责任公司为共同被告的问题，因贵州贵汇公司是基于2018年11月29日与平塘粤旺公司签订的《建设项目工程总承包合同》约定提起的诉讼，平塘粤旺公司认为是受平塘县天源农业发展有限责任公司的委托才与贵州贵汇公司签订的合同，按照合同的相对性，平塘粤旺公司与平塘县天源农业发展有限责任公司之间的关系属另一合同关系，平塘粤旺公司及粤旺农业集团有限公司申请追加平塘县天源农业发展有限责任公司为本案被告的理由不成立，依法不予准许。对于平塘粤旺公司及粤旺农业集团有限公司在庭审中申请委托鉴定机构对涉案的平塘县食用菌产业链建设项目工程进行工程量、工程质量鉴定的问题，应按照平塘粤旺公司与贵州贵汇公司2018年11月29日签订的《建设项目工程总承包合同》约定的工程进度履行，平塘粤旺公司及粤旺农业集团有限公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十条第一款规定之情形，依法不予准许。对于贵州贵汇公司起诉要求由粤港澳大湾区联合控股有限公司与粤旺农业集团有限公司承担付款连带责任的诉讼请求，因粤港澳大湾区联合控股有限公司与粤旺农业集团有限公司不属贵州贵汇公司与平塘粤旺公司签订的《建设项目工程总承包合同》的当事人，且平塘粤旺公司系公司法人，不属于粤港澳大湾区联合控股有限公司与粤旺农业集团有限公司的内设部门，故对贵州贵汇公司的这一诉讼请求不予支持。对于本案诉讼等费用的负担问题，应依照《诉讼费用交纳办法》第十条第一款第二项“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费；（二）申请保全措施；”第二十九条第一、二款：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”第三十八条第三款“本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。”的规定，对于平塘粤旺公司应给付贵州贵汇公司的工程款对应的诉讼费、保全费应由其负担。为此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、由平塘县粤旺农业发展有限公司在判决生效之日起十日内给付贵州贵汇投资建设有限公司工程进度款壹仟壹佰零伍万伍仟柒佰零陆元叁角（￥11055706.30）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回贵州贵汇投资建设有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费100134元（贵州贵汇公司已预交），由贵州贵汇投资建设有限公司负担15339.5元，平塘县粤旺农业发展有限公司负担84794.5元。申请费5000元，由贵州贵汇投资建设有限公司负担766元，平塘县粤旺农业发展有限公司负担4234元。 二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人具有约束力。贵州贵汇公司与平塘粤旺公司签订《建设项目工程总承包合同》，该合同订立主体适格，系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，理应有效。综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审争议的问题主要有二，一是案涉工程款如何认定；二是工程款支付义务人如何认定。 关于问题一，本院认为，应以监理单位认可的贵州贵汇公司提交的《工程进度形象表》完成的产值认定相应工程款。理由如下，首先，贵州贵汇公司依约施工后，其依据合同约定向监理报送《工程进度形象表》并报送拨付进度款的申请，平塘粤旺公司委托的监理单位对贵州贵汇公司提交的《工程进度形象表》及《工程款支付申请表》中盖章认可，平塘粤旺公司虽长期未签署支付意见，但就监理人转交的《工程进度形象表》及《工程款支付申请表》，并未提出质疑并提供反驳，一审判决以此认定相应工程产值并无不当；其次，在建设工程施工领域，监理单位作为建设单位的委托人，其代表建设单位履行工作职责，施工单位有理由相信其行为的职能性。至于平塘粤旺公司与监理单位签订相关监理合同，效力仅在于合同相对方之间，不能约束非合同相对方贵州贵汇公司。因此平塘粤旺公司以监理单位的职能范围对抗贵州贵汇公司主张的工程款，因无合同及法律依据，本院不予采纳；再次，根据案涉《建设项目工程总承包合同》约定，工程结算无需审计支付，因此平塘粤旺公司主张以审计认定工程价款，因无合同依据，本院亦不予采纳。其主张的审计问题，无论是基于其主张的资金监管需要，还是其合作单位之间的约定，均不能约定与之订立施工合同，且在合同中无审计约定的贵州贵汇公司。另外，由于贵州贵汇公司报送的工程产值，该工程量核算依合同进行，并经监理单位认可，平塘粤旺公司在诉讼中以排除施工单位提供资料和参与的“审计初步意见”主张司法鉴定，显然其依据及理由均不充分，一审判决未予准许亦无不当。 关于问题二，本院认为，平塘粤旺公司应为工程款支付义务人。理由如下，首先，本案纠纷为施工合同纠纷，根据合同相对性，合同双方为平塘粤旺公司和贵州贵汇公司，因此权利义务应产生在二者之间。至于平塘粤旺公司主张其与平塘天源农发公司的投资协议，则属于其二者在项目投资的约定，贵州贵汇公司仅根据合同相对性，请求平塘粤旺公司承担支付工程款责任并无不当。如若平塘粤旺公司认为应由其投资合作伙伴承担建设工程责任，其可在根据施工合同约定承担责任后，另案依据投资协议的约定主张自己的权利；其次，平塘粤旺公司还主张其受平塘天源农发公司之托与贵州贵汇公司签约的问题，假定该事实成立，根据法律规定，受托人以自己的名义与第三人签订合同，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，因委托人原因不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。即便是平塘粤旺公司已向施工单位贵州贵汇公司披露的受托的情况，但由于其以自己名义与贵州贵汇公司签订合同，故贵州贵汇公司选择向其主张权利并不违反法律规定。故对平塘粤旺公司主张一审拒绝追加平塘天源农发公司参加诉讼而存在程序错误的主张，本院不予支持。如若存在委托签约，平塘粤旺公司可在承担责任后，另行向委托人主张权利。平塘粤旺公司在上诉中还提到其对证据的辩论问题，一审已充分保障了各方当事人的各项诉讼权利，相关处理并无不当。 综上所述，平塘粤旺公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费88143元，由平塘县粤旺农业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二〇年十月二十九日 法官助理裘文昕 书记员齐雯