新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)兵08民终1059号 上诉人（原审原告）：新疆新建旅客运输（集团）有限公司石河子长运分公司，住所地新疆石河子市北子午路11小区**。 法定代表人：薛中华，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：王旭礼，新疆七合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王岩，新疆七合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马某，男，1963年6月30日出生，住石河子市。 上诉人新疆新建旅客运输（集团）有限公司石河子长运分公司（以下简称新建石河子长运分公司）与被上诉人马某劳动争议纠纷一案,不服石河子市人民法院(2020)兵9001民初2546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，经询问，当事人没有新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 新建石河子长运分公司上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费、送达费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，上诉人就解除与被上诉人之间的劳动关系的事宜已经通知工会且工会参与处理解除事宜。2016年10月31日上午，上诉人在办公室召开临时会议。参会人员为上诉人法人薛中华、工会主席蔚某、总经理孙某等人，由人力资源主管熊某负责会议记录。会中就解除马某劳动关系事宜作出讨论，最终达成一致意见，即解除公司与马某之间的劳动关系。由此足以说明，上诉人就解除与被上诉人马某之间的劳动关系事宜已经通知单位工会，在工会的参与下共同作出解除马某的决定。 马某辩称，上诉人没有工会，上诉人所说的人员是单位七个主要负责人，均不是工会人员。 新建石河子长运分公司向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告于2016年12月2日合法解除劳动关系；2.判令被告承担本案诉讼费及送达费。 一审法院认定事实：原告新建石河子长运分公司于2003年7月2日在石河子工商行政管理局依法注册登记，属于有限责任公司（国有控股）。 被告于1987年从部队复员后到原告的前身石河子市客运公司工作。1996年2月9日，双方签订无固定期限劳动合同，后石河子客运公司改制成立石河子市长运旅客运输有限公司，双方原劳动合同继续履行。2013年1月7日，石河子市长运旅客运输有限公司因被告擅自离岗给其造成损失而做出处理决定，停止被告工作。自2013年2月起，原告安排被告待岗，并按月支付其待岗生活费，给其缴纳各项社会保险费。后石河子市长运旅客运输有限公司改制成立原告公司，原、被告仍按原劳动合同继续履行。但原告一直未给被告安排工作，被告也未向原告提供过劳动。原告按月支付被告待岗生活费，并为其缴纳社会保险费至2016年11月。 2016年1月18日，被告向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告为其提供劳动岗位，并要求原告支付被告2000年1月至2016年1月的工资384000元。石河子市劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月23日作出石劳人仲裁字[2016]156号《仲裁裁决书》，裁决原告为被告安排工作，提供工作岗位；驳回被告的第二项仲裁请求。原告于2016年9月18日收到该《仲裁裁决书》，被告于2016年9月22日收到该《仲裁裁决书》，该《仲裁裁决书》已发生法律效力。2019年8月26日，原告向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认申请人（原告）与被申请人（被告）于2016年12月2日解除劳动关系。2019年11月19日，该仲裁委作出石劳人仲裁字〔2019〕548号《仲裁裁决书》，裁决：申请人于2016年12月2日违法解除了申请人与被申请人之间的劳动关系。 另查：1.经原告申请，该院到新疆生产建设兵团石河子强制隔离戒毒所调取了马某何时被强制戒毒、是否是自愿戒毒的相关证据。该所出具情况说明：“依据《禁毒法》第四十一条的规定，对被决定予以强制隔离戒毒的人员，由作出决定的公安机关强制送强制隔离戒毒场所执行。2016年7月15日至2018年7月14日吸毒人员马某执行强制隔离戒毒时由石河子市城区分局送至我所，其本人是否主动前往公安机关，我所无法调取相关材料证明。”附：马某强制隔离戒毒决定书、吸毒成瘾认定意见、吸毒人员动态管控详细信息、解除强制隔离戒毒证明书。原、被告对此均无异议。由此，可以确认：被告马某因吸毒被石河子市城区分局决定强制隔离戒毒两年，期限为2016年7月15日至2018年7月14日。自2016年7月15日起，被告在兵团石河子强制隔离戒毒所强制隔离戒毒。2018年7月14日，该所给被告出具《解除强制隔离戒毒证明书》，被告返回家中。2、原告提交的2016年10月31日会议记录中载明，薛中华称：“马某在仲裁诉求30多万元生活费，仲裁委不予支持，判公司安排工作，他妈妈来了4、5趟了……他妈要求每月至少给马某1000余元生活费……马某现在强制戒毒，还有一年半才能出来。”经讨论，大家形成一致意见：1.先解除劳动合同；2.等马某戒完毒后，我公司给予其一次性补偿，一次性解决。 一审法院认为，劳动合同的解除是用人单位和劳动者在劳动合同履行中的重大事项，用人单位单方解除与劳动者之间的劳动合同，应当具备充分理由，且符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。另外,原劳动部办公厅《对〈关于临时工等问题的请示〉的复函》(劳办发〔1996〕238号)第二条规定:“关于职工被强制戒毒或自愿戒毒,戒毒期间是否算旷工或事假,以及能否按《企业职工奖惩条例》或《国营企业辞退违纪职工暂行规定》予以除名或辞退,由用人单位按照其依法制定的规章制度和劳动合同的约定办理。”《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“……用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”庭审中,原告提交的证据能够证明原告公司制定的《石河子长运分公司劳动人事管理制度（修订）2015》经该公司职代会议讨论通过,且已在公司范围内进行了公示,制定程序符合法律规定,该院依法予以确认。本案中，原告主张被告旷工15天、严重违反用人单位的规章制度，并据此解除了双方之间的劳动关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议案件中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”根据上述法律规定，原告作为用人单位应当就被告实施了其所主张的违反公司规章制度的行为提供充分证据予以证明。同时，原告还应就其对被告作出解除劳动关系的处理程序是否合法进行举证。否则其应当承担举证不力的后果。关于认定事实方面。经过庭审调查，原、被告对双方存在无固定期限劳动合同、被告马某因吸毒被石河子市城区分局决定强制隔离戒毒两年、自2016年7月15日起，被告在兵团石河子强制隔离戒毒所强制隔离戒毒、石劳人仲裁字〔2016〕156号《仲裁裁决书》于2016年10月已发生法律效力、被告要求原告安排工作、2016年11月12日至2016年12月2日期间被告未到原告公司报到上班的事实均无异议。据此，该院认为，吸毒属于违法行为，被告因此被公安机关强制隔离戒毒,长期未到岗工作,未履行劳动合同义务，其行为严重违反用人单位的规章制度。被告采取登报通告的方式已经履行了通知义务，被告不能回单位上班的行为属于旷工行为。原告认定被告旷工超过15天、严重违反用人单位的规章制度的理由成立。关于解除劳动关系的程序方面。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，就原告解除其与被告之间劳动关系的程序上，原告举证了其作出的新长运〔2016〕10号《关于解除马某同志劳动合同的处理决定》和依据的《石河子长运分公司劳动人事管理制度（修订）2015》及通过登报通告的方式向被告送达解除劳动关系处理决定的证据，但未提供其作出处理决定时，事先通知工会，或将处理决定的结果书面通知工会，工会参与处理决定的证据，也未在起诉前补正该程序。故该院认为原告于2016年12月2日单方决定解除与被告之间劳动关系的行为，违反法定程序。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。”由此可见，即使原告与被告解除劳动合同的理由符合法律规定，但鉴于原告没有证据证明通知过工会，也应被认定为违法解除。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九、第四十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，参照原劳动部办公厅《对〈关于临时工等问题的请示〉的复函》(劳办发〔1996〕238号)第二条之规定，判决：原告新疆新建旅客运输（集团）有限公司石河子长运分公司于2016年12月2日与被告马某解除劳动关系的行为违法。案件受理费，免予收取。 本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院依法予以确认。双方当事人未提交新证据。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人作出解除与被上诉人马某劳动关系的决定是否违反法定程序。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，上诉人就其作出解除与被上诉人马某劳动关系的决定，未提供证据证实其事先将解除劳动关系的理由通知工会，或将处理决定的结果书面通知该单位工会。上诉人虽然称“2016年10月31日上午，上诉人在办公室召开临时会议，其作出解除与被上诉人马某之间的劳动关系的事宜已经通知工会且工会参与处理该事宜”，但是上诉人单位2016年10月31日的会议记录中记载会议名称为行政办公会议，出席人为薛中华等几位领导，并不是职工代表大会，也没有职工代表签字，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定上诉人于2016年12月2日单方决定解除与被上诉人之间的劳动关系违反法定程序正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人新建石河子长运分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人新疆新建旅客运输（集团）有限公司石河子长运分公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二〇年十月二十八日 书记员  陈 丽