广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终8365号上诉人（原审被告）：彭建华，女，汉族，1975年11月18日出生，身份证住址广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人：万**，广东旭晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈霞，广东旭晨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄无伦，女，汉族，1972年5月28日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区，委托诉讼代理人：何苗，广东深田律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘为忠，广东利人律师事务所律师。原审被告：李阳，男，汉族，1969年12月13日出生，身份证住址广东省深圳市福田区，上诉人彭建华因与被上诉人黄无伦、原审被告李阳民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初43027号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人彭建华的上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.依法改判驳回被上诉人黄无伦的全部诉讼请求；3.本案一审及二审案件受理费由被上诉人承担。被上诉人黄无伦答辩称：上诉人的上诉请求、补充上诉意见没有事实和法律依据。本案经一审、二审及再审、发回重审的一审，还有上诉人反诉被上诉人的另案一审、二审，所有的事实均已向法庭陈述清楚。请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告李阳未到庭亦未发表答辩意见。被上诉人黄无伦的一审诉讼请求：1.判令被告向原告归还借款人民币130万元；2.判令被告向原告支付借款利息，利息按月息2%计算，自2015年8月1日起计至还清借款之日止，暂计至2015年10月31日为人民币78000元；3.本案的全部诉讼费用由两被告承担。一审判决结果：一、被告彭建华应于判决发生法律效力之日起15日内向原告黄无伦偿还借款本金人民币127.4万元及利息（利息按月利率2%，从2015年8月1日起计算至清偿之日止）；二、驳回原告黄无伦的其他诉讼请求。如被告彭建华未按判决指定的期限履行给予金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。本案案件受理费17202元（原告已预交），原告负担325元，被告彭建华负担16877元；保全费5000元，由被告彭建华负担。双方当事人对一审判决查明的事实均无异议。本院予以确认。二审中，上诉人彭建华提交：证据1，2014年8月至10月期间，上诉人彭建华的中国工商银行信用卡、广发银行信用卡、平安银行信用卡的4笔消费明细，拟证明被上诉人黄无伦在2014年8月至10月使用上诉人的信用卡分别在被上诉人母亲、妹妹、朋友名下企业的POS机刷卡套现61000元。上诉人主张这些POS机实际使用人是被上诉人，套出的钱最后都归被上诉人。如果二审法院认定案外人林某转入上诉人的117万元是被上诉人所交付的，上诉人也还清了涉案借款。证据2，刘志兵与被上诉人往来帐。拟证明刘志兵与被上诉人是朋友，双方有财务往来，涉案借款已还清。证据3，上诉人彭建华的招商银行信用卡、广发银行信用卡、中国建设银行信用卡、民生银行信用卡、平安银行信用卡的9笔消费明细和被上诉人妹妹黄无妹向上诉人转账29745元的纪录，拟证明被上诉人多次使用上诉人的信用卡在其亲妹妹黄无妹名下企业的POS机套现231040元，又通过黄无妹转款给上诉人29745元，双方20万元的借款以此方式结清。证据4，证人林某出具的证言及其身份证复印件。拟证明案外人林某否认收到被上诉人所说交付的40万元现金，也就不可能将这40万元现金交给上诉人。原审法院通过盖然性判断上诉人收到这40万元是错误的。证据5，通过“天眼查”查询到的被上诉人控制的企业的情况。拟证明被上诉人使用上诉人的信用卡，多次在自己控制的企业POS机进行套现行为，双方的往来帐目非常多，涉案借款已结清。被上诉人控制的上述企业都为空壳公司，基本都没有实际经营地址，而且大部分都是2017年8月15日同一天注销，被上诉人的行为已涉嫌非法经营罪。被上诉人对此发表质证意见称：1.上述证据都不是新的证据。2.上诉人提交的这些证据里面的当事人均不是本案的被上诉人，与本案、与被上诉人无关。3.关于证人林某并没有当庭出庭作证，证人证言没有证明力。本院认定，上诉人彭建华提交的证据1、证据2、证据3、证据5显示上诉人信用卡消费的商家的经营者、法定代表人均系案外人，并非本案的被上诉人，不能证明上诉人彭建华依据上述证据提出的主张，本院对上述证据不予采信。另查明，林某在2016年9月19日接受公安机关询问时，被问“在2014年10月底和11月初，黄无伦有无分三次，每次交10万元人民币现金给你，再由你转交给彭建华，林某回答“我记不清楚了，应该是没有”。上诉人彭建华申请证人林某出庭作证，本院予以准许。林某出庭作证称没有收到被上诉人黄无伦要其转交给上诉人彭建华的40万元现金。上诉人彭建华主张证人林某的证词可以证明被上诉人黄无伦并没有将40万现金交给证人并由证人转交给彭建华。被上诉人黄无伦主张林某在法庭上的陈述与其在公安机关接受询问时的笔录有不符之处。二审中，双方当事人对于被上诉人黄无伦在2014年6月3日向上诉人彭建华出借款项127.4万元均无异议。本院认为：本案系民间借贷纠纷。本案在二审期间的争议焦点有二，一是双方对涉案的127.4万元借款是否有月息2%的约定，二是上诉人是否已经还清涉案借款。关于争议焦点一，被上诉人黄无伦主张双方存在月息2%的利息约定，且上诉人彭建华已经通过现金、银行转账的方式支付了2015年8月前的利息。上诉人彭建华则否认有利息的约定。本院认为，虽然上诉人彭建华与被上诉人黄无伦在借条中未注明有约定利息，但双方约定借款本金130万元，被上诉人黄无伦实际转账给上诉人彭建华127.4万元，扣掉26000元的相当于130万元的2%，与民间借贷中出借款项时扣除第一个月利息的常见做法相符。上诉人彭建华分别于2014年12月5日、2015年2月5日、2015年3月7日、2015年4月6日、2015年7月5日向原告转账支付了26000元、26000元、25000元、25103.6元、26000元，其中的三笔26000元符合以本金130万元为基数按月利率2%的标准计算的利息金额，另外不足26000的两笔，被上诉人黄无伦解释让上诉人彭建华按被上诉人信用卡需还款金额转账至信用卡银行账户、差额以现金补足的陈述也较为合理，上述转账均发生在自然月5日前后，符合支付月利息的时间规律。双方日常往来很多，被上诉人黄无伦关于除了上述转账外，其他时间的利息以现金方式支付的陈述也没有不合理之处。上诉人彭建华称上述转账系被上诉人黄无伦向其借款，但并未就此提交证据证明，综合双方的陈述和举证情况，被上诉人黄无伦关于涉案借款有月利率2%约定的主张具有高度盖然性，一审法院对此予以采信并无不当，本院予以支持。关于争议焦点二，关于上诉人彭建华是否还清所借款项。对于被上诉人黄无伦在2014年10月28日收到上诉人彭建华在中信银行办理的贷款238万元的事实，双方并无争议。上诉人彭建华主张上述238万元包含用于偿还被上诉人黄无伦的127.4万元，故涉案借款已还清。被上诉人黄无伦主张其收到上述238万元后通过多种渠道已经全部交付给了上诉人彭建华，具体为：1.按双方约定抵扣上诉人彭建华向其借款的61万元（该借款由被上诉人黄无伦直接转账到上诉人彭建华的同学余波平账户）；2.按双方约定抵扣上诉人彭建华向其借款的20万元；抵扣后上诉人彭建华已将两张借条收回。3.通过案外人林某的银行账户向上诉人彭建华转账117万元，其余40万元按照上诉人彭建华的要求以现金方式交给案外人林某，再由案外人林某转交上诉人彭建华。上诉人彭建华则否认被上诉人黄无伦的上述主张。本院认为，关于61万元借款，根据公安机关对林某、上诉人彭建华的调查笔录，林某在接受公安机关询问时曾表示：“听彭建华和黄无伦说过黄无伦有转账一笔大概是60万元人民币左右到彭建华的一个同学的账上，我也不知道有无借条……我不清楚那笔60万元人民币借款有无还”，被上诉人黄无伦关于上诉人彭建华向其借款61万元并要求直接转账至上诉人彭建华同学余波平的账户的主张与林某的上述陈述基本相符，亦有被上诉人黄无伦向余波平转账61万元的银行流水可以佐证，此外，上诉人彭建华在接受公安机关的询问时亦陈述余波平系其初中同学、其在余波平处有200万元左右的投资，故本院对该笔61万元借款予以认定。关于20万元借款，被上诉人黄无伦提交了20万元借款的借条复印件及银行流水记录，能够证明双方之间存在一笔20万元的借贷关系，上诉人彭建华未能提供充分有效的证据证明其已向被上诉人黄无伦偿还该笔借款，应当承担举证不能的责任，故本院对该笔20万元借款予以认定。关于通过林某银行账户转付的117万元，本院认为，上诉人彭建华确认收到林某转账的499800元和67万元，但无法解释林某转账的原因。林某在接受公安机关询问时称其与彭建华没有债权债务关系。而被上诉人黄无伦对上述两笔款项的取现、现存、转账均有相应的银行交易记录可以证实，故本院对被上诉人黄无伦通过林某账户转付给上诉人彭建华117万元予以认定。关于通过林某现金交给上诉人彭建华的40万元，被上诉人黄无伦称其中2014年10月29日的10万元是代上诉人彭建华归还林某的借款，其余30万元分3次每次10万元交给林某。本院认为，林某在接受公安机关询问时和在本案二审出庭作证时均否认有收到被上诉人黄无伦的40万元，被上诉人黄无伦的该主张缺乏充分有效的证据证明，本院不予采信。综合上述分析，本院认为，现有证据可以证明被上诉人黄无伦在收到238万元后，双方抵扣了此前的81万元借款（61万元和20万元）、被上诉人黄无伦向上诉人彭建华交付了117万元，以上共计198万元。剩余的40万元没有证据证明已经交付给上诉人彭建华，则应当与涉案的借款抵扣，即上诉人彭建华应当偿还被上诉人黄无伦涉案借款剩余本金87.4万元，并支付以87.4万元为基数，按月利率2%自2015年8月1日起至清偿之日止的利息。综上，上诉人彭建华的上诉请求部分成立，一审判决认定部分不清，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初43027号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初43027号民事判决第一项为：上诉人彭建华应于本判决生效之日起十日内向被上诉人黄无伦偿还借款本金人民币87.4万元及利息（利息以人民币87.4万元为基数，按月利率2%自2015年8月1日起计至清偿之日止）；三、驳回被上诉人黄无伦的其他诉讼请求。如果上诉人彭建华未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。本案一审案件受理费人民币17202元，保全费5000元，由上诉人彭建华负担14209元，由被上诉人黄无伦负担7993元，被上诉人黄无伦预交的22202元，由深圳市福田区人民法院退回14209元，上诉人彭建华应在本判决生效之日起七日内向深圳市福田区人民法院缴纳14209元，拒不缴纳的，深圳市福田区人民法院依法强制执行。二审案件受理费16877元，由上诉人彭建华负担10970元，由被上诉人黄无伦负担5907元；上诉人彭建华预交的16877元，由本院退回5907元，被上诉人黄无伦应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳5907元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 何 溯审判员 邓 婧审判员 孔卫新二〇二〇年十月九日书记员 徐楚芹书记员 谭 星