北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3945号上诉人（原审原告）：山东新银麦啤酒有限公司，住所地山东省蒙阴县。法定代表人：樊伟，董事长。委托诉讼代理人：文萁，北京恒都律师事务所律师。委托诉讼代理人：王若邻，男，1993年12月30日出生，汉族，北京恒都律师事务所实习律师，住河北省保定市北市区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘青，国家知识产权局审查员。上诉人山东新银麦啤酒有限公司（简称新银麦公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2017）京73行初6330号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：新银麦公司。2.申请号：16432201。3.申请日期：2015年3月3日。4.标志：5.指定使用商品（第32类、类似群3201-3203）：啤酒；姜汁啤酒；麦芽啤酒等商品。二、引证商标1.注册人：ErdingerWeibruWernerBrombachGmbH&Co.KG。2.注册号：G1241886。3.申请日期：2015年4月9日。4.专用权期限至2024年12月5日。5.标志：6.核定使用商品（第32类、类似群3201-3203）：啤酒，尤其是小麦啤酒，无醇啤酒，降醇啤酒，啤酒混合饮料；矿泉水；汽水饮料和其他无酒精饮料等商品。三、被诉决定：商评字[2017]第78982号《关于第16432201号“ERDINGER”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2017年6月27日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实新银麦公司在原审庭审中对诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议。北京知识产权法院认为：至本案原审审理时，引证商标仍处于合法有效状态，为有效的在先注册商标。诉争商标由英文字母“ERDINGER”构成，与引证商标的显著突出识别部分英文字母“ERDINGER”在字母构成上完全相同，两者构成近似商标，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。新银麦公司提交的证据不足以证明第1264567号“ERDINGER及图”商标经过使用已经具有较高的知名度且该知名度可以延伸到诉争商标，从而使诉争商标能够与引证商标相区分。同时，新银麦公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用与新银麦公司建立起唯一对应关系，使其能够与引证商标相区分。因此，国家知识产权局认定诉争商标违反了2013年商标法第三十条之规定并无不当，应予以支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回新银麦公司的诉讼请求。新银麦公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、新银麦公司关联企业早在1997年11月26日即在第32类“啤酒”商品上申请注册了第1264567号商标，该商标随后转让至新银麦公司名下，诉争商标系对新银麦公司在先商标的延续性、补充性注册。二、经新银麦公司及关联企业长期使用与宣传，“ERDINGER”品牌已具有较高知名度，能够与新银麦公司建立稳定对应关系，诉争商标的注册使用不会造成相关公众的混淆，未违反2013年商标法第三十条的规定。三、引证商标与新银麦公司在先注册的其他商标构成类似商品上的近似商标，目前正处于商标权无效宣告审查中，权利状态不稳定，不应成为诉争商标申请注册之障碍。同时，恳请法院中止本案审理，待引证商标权利状态确定后再恢复审理。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼期间，新银麦公司向本院提交了《关于国际注册第1241886号“ERDUNGERUCWEISSE及图”商标无效宣告请求裁定书》《国际注册第1241886号“ERDUNGERUCWEISSE及图”商标无效公告》。经国家知识产权局确认，引证商标在“啤酒，尤其是小麦啤酒，无醇啤酒，降醇啤酒，啤酒混合饮料”商品上的注册，已于2019年8月8日被国家知识产权局予以无效宣告，该公告刊载于世界知识产权局官网2019年第30期商标公告上。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。以上事实，引证商标的无效公告等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标为英文字母“ERDINGER”。引证商标为图文组合商标，其中英文字母“ERDINGER”位置居中，字体较大，为引证商标的显著识别部分。诉争商标与引证商标的显著识别部分在文字构成、读音呼叫、整体视觉效果等方面几近相同，已构成近似商标。审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）可以作为判断商标是否相同或类似的参考。本案中，诉争商标指定使用的“无酒精果汁饮料；果汁；水（饮料）；植物饮料；饮料制作配料”商品与引证商标核定使用的“矿泉水；汽水饮料和其他无酒精饮料；水果饮料以及水果汁；糖浆和制作饮料的其他制剂”商品分属于《区分表》同一群组，且二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或类似，已构成同一种或类似商品。诉争商标指定使用在上述商品上，与引证商标构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。但是，根据本案二审查明的事实，引证商标在“啤酒，尤其是小麦啤酒，无醇啤酒，降醇啤酒，啤酒混合饮料”商品上的注册已被无效宣告并公告。在引证商标被宣告无效的商品所对应的“啤酒；姜汁啤酒”等商品上，引证商标不再成为诉争商标在上述商品上注册的权利障碍。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”鉴于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生部分根本性变化，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于这一事实重新作出决定。因本案系在诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由新银麦公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初6330号行政判决书；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第78982号《关于第16432201号“ERDINGER”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对山东新银麦啤酒有限公司就第16432201号“ERDINGER”商标所提复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由山东新银麦啤酒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年十月三十日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌