湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7749号上诉人（原审被告）：武汉华侨城实业发展有限公司，住所地湖北省武汉市东湖生态旅游风景区欢乐大道**。法定代表人：褚云宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张萍，北京中伦（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍怡，北京中伦（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市木雅园林股份有限公司，住，住所地广东省深圳市福田区福田街道福民社区滨河大道**爱地大厦**1501-1/div>法定代表人：李长清，该公司董事长。委托诉讼代理人：李强，湖北览岳律师事务所律师。上诉人武汉华侨城实业发展有限公司（以下简称华侨城公司）与被上诉人深圳市木雅园林股份有限公司（以下简称木雅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初4593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华侨城公司上诉请求：1、撤销一审判决；将案件发回重审或依法改判；2、判令被上诉人木雅公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院未查清本案关键事实，认定事实不清，判决显失公正，应依法发回重审或予以改判。一、案涉茶花、桂花、秋红枫三种苗木不属于双方合同约定苗木，华侨城公司也并未接收到该批苗木。一审法院在木雅公司未提交任何证据证明案涉茶花、桂花、秋红枫已交付华侨城公司及交付数量的情况下，就判令华侨城公司承担相应款项事实认定错误。二、木雅公司所以主张移交苗木数量的核心证据在内容上存在严重差异，鉴定程序中木雅公司又拒不到场指认苗木种植位置，导致鉴定机构无法确定待检苗木，应依法推断未检案涉苗木的现状不符合合同约定。一审法院错误依据木雅公司提供的证据确定合同价款，属于法律适用错误。三、在木雅公司未依据合同约定提交完整结算手续的情况下，华侨城公司不予支付剩余合同价款，符合合同约定，一审法院认定华侨城公司存在违约，属于事实认定错误。被上诉人木雅公司答辩称，一、关于司法鉴定的问题，上诉人从2018年申请鉴定后，一直到半年后，上诉人都没有缴纳鉴定费，木雅公司依法参与司法鉴定机构的选择，并按照法庭要求提交了竣工图纸，反而是华侨城公司在一审中为了拖延时间，鉴定机构第二次向其要竣工图时，华侨城公司竟然说木雅公司没有提交。后由木雅公司与鉴定机构到一审法院去复印鉴定所需要的竣工图纸，是华侨城公司不配合鉴定。在鉴定问题上，木雅公司认为没有任何鉴定的必要，八年之前种植的东西，（整个过程做过管养交接），八年后对当时的土方等进行鉴定没有任何意义，所以木雅公司没有参加。二、关于上诉人提到的举证不能问题，首先看举证义务在谁，工程价款的诉讼主张情况下，华侨城公司对工程价款有异议，应当由其提出证据证明，木雅公司不应当承担举证责任。三、关于结算书的问题。工程完工后木雅公司已经向华侨城公司提交过结算书，木雅公司及其律师和工作人员不断通过后面的诉讼观点来否定前面的诉讼观点。结算书是木雅公司单方制作的，也向华侨城公司提交过，在一段时间内，华侨城公司并没有提出过异议。木雅公司的结算单也不是凭空制作的，是有各种依据的，是综合结算出来的。四、关于华侨城公司认为的在合同以外的工程项，人民法院突破合同进行认定是不合适的，土方回填，现场垃圾清理不是任何民事主体可以凭空想象，种植苗木必须进行这些工程，关于这些金额也不大，一审法院也没有故意偏向木雅公司，木雅公司是提供了多张现场的图片，但是一审法院只认定了部分图片证明的事实。五、关于单价包干的问题，合同中确实有单价包干的约定，但是当事人在履行合同中，已经通过相关价格的反映，实测清单上已经从合同履行的角度做了突破，一审法院也是综合进行了判定，一审判决并没有背离合同约定。六、关于项目结算问题，作为工程的施工方，木雅公司从完工至今已经八年多，木雅公司多次申请结算、多次提供证据，华侨城公司因为种种原因拖延结算，在结算问题上，即使没有结算，并不代表人民法院不能依法裁判工程价款。故请求驳回上诉，维持原判。木雅公司向一审法院起诉请求：1、由华侨城公司向木雅公司支付工程欠款3,978,660元及逾期付款违约金426,435元；2、由华侨城公司承担本案诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：2011年10月，木雅公司（乙方）与华侨城公司（甲方）双方签订《苗木种植合同》一份，该合同约定木雅公司以包工包料、包苗木成活率、包施工管理费及各项税费的方式承包华侨城公司武汉华侨城十五期苗木假植工程（六）。承包范围：乙方提供《苗木种植清单》中的苗木，包苗木运输、起挖、种植、支撑、绑扎等技术措施，包栽种，包成活，包养护期2年（乙方交付苗木后按甲方要求种植完毕且竣工验收后养护2年）并负责确保成活率达到100%；苗木规格、数量详见附件《苗木种植清单》。工程开工日期为2011年10月1日，苗木全部囤养在甲方指定地点日期为2011年11月30日前，工程工期60个日历天（含节假日在内）。苗木交付时间为2011年11月30日前，栽种时间根据甲方需求栽种，苗木养护期为自初验之日起2年，苗木养护期从囤养到甲方指定囤苗地方并经甲方验收合格之日起计算。乙方对死苗进行补种的，苗木养护期从补种之日起相应顺延。合同价款为8,551,700元，结算计价方式为数量据实结算。乙方在本合同签订后5个工作日内向甲方支付5万元履约保证金，本合同履行完毕且乙方没有违约的，甲方将履约保证金全额无息退还给乙方。付款方式：乙方按《苗木种植清单》要求将苗木种植到甲方指定的区域后，经甲方初验合格后，按乙方完成的苗木形象进度及工程量的70%支付工程进度款，到不超过合同价款的70%时甲方中止付款，一年养护期满后，甲方支付合同价款的15%，2年养护期满且乙方交付竣工结算资料经甲方验收合格后10个工作日内（苗木移栽费用及养护费按实际发生次数和时间据实结算），如没有发生死苗情况，则甲方据实办理结算付清余款。双方还对工程质量、竣工验收、双方的权利义务及违约责任等进行了约定，并约定因甲方履行本合同违约时，甲方只赔偿乙方的直接损失，本合同项下甲方所应承担的违约金和损害赔偿金数额累计不超过本合同价款的5%。签订上述合同后，木雅公司陆续向华侨城公司提供了约定的苗木并按华侨城公司的要求进行了种植，华侨城公司进行了初步验收，并由其公司员工桑韦敏、姜恬恬在《种植苗木工程质量验收证明单》上面签字确认合格。后因种植的苗木中有部分苗木存在死亡的情况，木雅公司、华侨城公司通过工作联系单确认更换部分苗木为秋红枫、茶花、桂花，并对十五期清单进行部分调整，确定了总价款为8,551,400元。华侨城公司员工桑韦敏、姜恬恬亦对该部分苗木在《种植苗木工程质量验收证明单》签字确认合格。养护期后，华侨城公司工作人员李贵聪、刘念对部分涉案苗木进行了终验，并在《种植苗木工程质量（终验）验收证明单》上签字确认验收合格。2015年8月，《苗木管养交接表》上，木雅公司员工李华军在原苗木假植施工单位处签字并加盖公司项目章，华侨城公司员工杨祥军、宋艺、李文斌在建设单位处签字确认，湖北省林业勘察设计院武汉华侨城项目部在现管养单位处盖章并由戴勇签字确认，备注10株樱花死亡或半死。华侨城公司共计已向木雅公司支付工程款4,560,340元。后，木雅公司、华侨城公司因涉案合同的履行发生争议，故木雅公司诉至一审法院，请求判如所请。在本案审理过程中，经木雅公司申请，一审法院对华侨城公司名下价值人民币5,850,000元的财产进行了查封、冻结，至2020年9月17日止，木雅公司向一审法院交纳保全费5,000元。双方当事人对于涉案苗木的数量、规格（胸径、地径、高、地径幅）、树冠树形、树干分支等无法达成一致，经当事人申请，一审法院依法委托湖北八方森林资源资产评估有限公司对涉案苗木的数量、规格（胸径、地径、高、地径幅）、树冠树形、树干分支进行了司法鉴定。该公司出具了苗木现状鉴定报告，该报告关于涉案苗木部分的意见为：（1）共测量8棵，占合同总量（8400棵）的0.1%；（2）已测量的5棵樱花皆无起测胸径，且树高全部未达到合同约定的尺寸，冠幅符合合同约定，3棵已死亡；（3）已测量的3棵广玉兰，冠幅符合合同约定，有2棵树高未达到合同约定的尺寸；（4）总体有7棵苗木的树形差，1棵树形一般。一审法院认为，木雅公司、华侨城公司签订《苗木种植合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行义务。涉案合同虽然约定了总价款，但因苗木的特殊性，实际种植苗木过程中存在因苗木死亡而替换或增减的问题，故应以双方确认签字的验收证明单、苗木管养交接表、苗木实测清单、调整清单等及司法鉴定意见进行综合认定本案工程量和价款，因实测清单显示部分苗木规格与约定不符，一审法院酌定扣减44万元，管养交接表中死亡或半死共10棵应扣减价款43,200元，司法鉴定不合约定5棵扣减3万元，再以终验证明单计算的价款1,054,940元，加上秋红枫、茶花、桂花验收证明单计算价款为5,332,000元，扣减前述3项计5,132,000元，最终本案总价款为5,873,740元。因华侨城公司已支付4,560,340元，故还应支付1,313,400元。关于木雅公司要求华侨城公司支付违约金的主张，综合考虑案情，双方均存在违约，不予支持。关于华侨城公司提出木雅公司的诉请已经超过诉讼时效的意见，因双方并未办理结算，且木雅公司、华侨城公司在同时期履行的一系列合同具有持续性，从合同主体、内容、性质等方面均联系密切，该系列合同中双方终验、管养交接等的时间持续至2015年12月，故对该主张，一审法院不予支持。据此，为保护当事人合法权益，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、武汉华侨城实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳市木雅园林股份有限公司支付工程款1,313,400元；二、驳回深圳市木雅园林股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费42,041元、保全费5,000元，由深圳市木雅园林股份有限公司承担31,041元，由武汉华侨城实业发展有限公司负担16,000元（此款深圳市木雅园林股份有限公司已预交，武汉华侨城实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内直接将16,000元支付给深圳市木雅园林股份有限公司）。二审审理期间，双方当事人无新证据提交。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审中，因木雅公司向一审法院申请财产保全，一审法院已对华侨城公司在中信银行武汉梨园支行73×××83账户的银行存款5,850,000元进行了冻结，期限自2019年9月18日起至2020年9月17日止。该冻结措施将于2020年9月17日到期，木雅公司于2020年8月31日向本院提交申请，请求：继续冻结被申请人武汉华侨城实业发展有限公司在中信银行武汉梨园支行73×××83账户的银行存款5,850,000元，冻结期限为一年。本院经审查认为，申请人深圳市木雅园林股份有限公司的申请符合法律规定，并以（2020）鄂01民终7749号民事裁定书裁定：继续冻结被申请人武汉华侨城实业发展有限公司在中信银行武汉梨园支行73×××83账户的银行存款5,850,000元，冻结期限为一年，从2020年9月18日起至2021年9月17日止。本院认为，木雅公司、华侨城公司签订《苗木种植合同》合法有效，在合同履行过程中，因种植的苗木中有部分苗木存在死亡的情况，木雅公司已向一审法院提交证据证实秋红枫、茶花、桂花为更换部分的苗木，该部分的价款应当计入合同总价款之中。因实测清单显示部分苗木规格与约定不符，一审法院综合考虑双方确认签字的验收证明单、苗木管养交接表、苗木实测清单、调整清单等及司法鉴定意见后，酌定扣减5,132,000元，并无不当。因此，一审法院确定案涉工程总价款为5,873,740元，认定事实清楚，证据充分。综上所述，上诉人华侨城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42,041元，由上诉人武汉华侨城实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张文霞审判员  张 红审判员  张海鹏二〇二〇年十月二十八日书记员  邬云格