河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终4808号 上诉人（原审被告）：唐山市程成市政园林绿化工程有限公司，住所地:河北省唐山市路**清科园****。 法定代表人：程效山，职务:该公司总经理。 委托诉讼代理人：谭化新，河北富江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓少刚，男，1974年9月6日出生，汉族，住河北省遵化市。 委托诉讼代理人：宗保圳，河北承唐律师事务所律师。 上诉人唐山市程成市政园林绿化工程有限公司（以下简称程成公司）因与被上诉人邓少刚建设工程合同纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2019）冀0281民初2278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人谭化新，被上诉人委托诉讼代理人宗保圳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程成公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判。2.判令邓少刚承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由:一审法院事实认定错误。程成公司与邓少刚不存借用资质的关系，邓少刚不是涉案工程的实际施工人，没有索要工程款的请求权基础。2009年3月10日,遵化建设局作为发包人与程成公司作为承包人就遵化市海涛道路景观绿化工程、遵化市华富大街道路景观绿化工程、遵化市文柏路至华明路树木绿化工程及2011年遵化市城区范围内公园、游园、街头、滤池和道路的补植工程分别签订了4份建设施工合同,程成公司是合同相对人亦是实际施工人，并且遵化市建设局也将涉案的四个工程待工程竣工验收后对应的相应款项汇至程成公司，该事实已经被唐山中院做出的(2019)冀02民终2330号民事判决书认定的事实所确认。邓少刚不是实际施工人只是程成公司涉案工程的项目负责人。上诉人提供的证据，足以证实涉案工程由上诉人实际施工，邓少刚仅是上诉人的项目经理。邓少刚的证据，根本无法证实其为实际施工人。邓少刚根本不是借用程成公司资质，其仅是项目经理，没有建设工程款项的请求权，法院应该依法驳回邓少刚的诉讼请求。一审法院诉讼程序违法。邓少刚违法举证且法官违法调取证据。在庭审辩论终结后提交的证据六、证据七以及一审法院依据邓少刚申请调取的遵化市住房和城乡建设局拨付程成公司工程一览表一份，此三项证据均为违法举证，违反了民事诉讼法的相关规定。邓少刚作为涉案工程的项目经理，掌握施工资料很正常，不能据此认定其为实际施工人。程成公司将款项转账给作为项目经理的被上诉人，让其代为支付相应的施工费用，是完全符合日常的施工习惯的，不能据此认定被上诉人是实际施工人。所谓的情况说明，根本没有提供原始载体，不应予以采信。一审已经超过审限明显违法。一审法院事实认定错误、准许邓少刚辩论终结后逾期举证程序违法，属于错误的事实、违法的程序导致了最终的法律适用错误进而做出错误的判决。 邓少刚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院维持原判。 邓少刚向一审法院起诉请求：1.要求程成公司给付拖欠的款项1699351.5元；2.诉讼费用由程成公司承担。 一审法院认定事实：遵化市建设局作为发包人与程成公司作为承包人于2009年3月10日就遵化市海涛路道路景观绿化工程签订协议书，后遵化市审计局于2016年2月22日出具审计报告；遵化市建设局作为发包人与程成公司作为承包人于2009年3月10日就遵化市华富大街道路景观绿化工程签订建设工程施工合同，遵化市审计局于2016年2月22日出具审计报告；遵化市建设局作为发包人与程成公司作为承包人就文柏路-华明路树木补植签订绿化工程施工合同，遵化市审计局于2016年3月3日出具审计报告；遵化市住房和城乡规划建设局作为发包人与程成公司作为承包人于2011年5月23日就遵化市2011年补植补种工程签订绿化工程施工合同，遵化市审计局于2016年3月3日出具审计报告。遵化市财政集中收付中心已将上述工程的一部分工程款项汇至程成公司账户，程成公司亦已将部分款项给付。在程成公司于2016年7月12日为邓少刚出具情况说明后，程成公司分别于2016年9月5日、2016年9月6日各给付邓少刚17.79万元、5万元。遵化市住房和城乡规划建设局向本院出具了关于拨付程成公司两项工程欠款的说明，内容为：按照全市置换债券资金安排，程成公司有2011年补植补种工程74.84万元、华明路白蜡栽植工程16.37万元，共计91.21万元欠款。因法院协助执行通知书（2017）冀02执11078号要求，需要将此款拨至执行局指定账户，我局于2018年11月1日将程成公司在我处的应得工程款拨至上述执行局指定账户。特此说明。2018年12月12日。程成公司于2016年7月12日为邓少刚出具情况说明，内容为：“遵化市住建局4个工程共计差我公司1432161.5元，其中由项目经理邓少刚承揽的2011年补植工程审计金额1278825.3元，差额1078825.3元未拨付，补植工程由邓少刚自己合算，公司收取管理费。程成绿化公司（公章）”。在2016年11月28日邓少刚就（2016）冀0281民初4562号民事裁定书申请复议进行听证过程中，邓少刚认可该情况说明系程成公司办公室工作人员通过微信发给邓少刚，邓少刚又以彩信方式转发给遵化市长城农村资金专业合作社办公室主任汪子奇。另邓少刚在遵化市农村长城资金专业合作社提交的汪子奇与其通话录音中承认“差额1078825.3元”归其所有，且其已经交纳了管理费。 一审法院认为，邓少刚主张其系借用程成公司资质施工，其为涉案四个工程的实际施工人，就其主张提交了绿化工程清登单、交接单、2011年补植、补种工程量单、遵化市建设局给程成公司拨付工程款情况、程成公司给邓少刚打款明细等证据。程成公司主张涉案四个工程均系其实际施工，邓少刚为其公司项目经理，但程成公司未提供其实际施工的相关证据，亦未提供劳务合同、发放工资证明等证据证实邓少刚为其项目经理，故程成公司抗辩主张，不予采信。但邓少刚提供的绿化工程清登单、交接单、2011年补植、补种工程量单证明了施工的内容及工作数量，其提交的程成公司给邓少刚打款明细证明程成公司在收到遵化市住建局给付的相应工程款后，数次给付邓少刚工程款。结合邓少刚所提交的相关证据及程成公司为其出具的情况说明，确认邓少刚为涉案的遵化市2011年补植、补种工程绿化工程的实际施工人，该工程的工程款应由邓少刚实际所有。程成公司于2016年7月12日为邓少刚出具情况说明，认可2011年补植、补种绿化工程为邓少刚承揽，该工程尚欠邓少刚工程款项1078825.3元。因涉案的四个工程均系程成公司与遵化市住建局或遵化市住房和城乡规划建设局签订施工合同，涉案工程款均针对程成公司给付，且现遵化市住房和城乡规划建设局将尚未结清的工程款912100元交付至唐山市中级人民法院执行局指定账户，故程成公司应按其出具的情况说明记载的金额给付邓少刚工程款1078825.3元。2016年7月12日程成公司为邓少刚出具情况说明后分别于2016年9月5日、2016年9月6日给付17.79万元、5万元，合计22.79万元，该款项应从程成公司应付工程款1078825.3元中予以扣除。综上，程成公司应给付邓少刚工程款850925.3元（1078825.3元-22.79万元）。法律规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效时间为三年，法律另有规定的依照其规定。程成公司最后一次给付工程款的时间为2016年9月6日，邓少刚于2019年5月9日提起诉讼并未超法律规定的诉讼时效期间。程成公司应给付邓少刚工程款850925.3元。 一审法院判决：一、唐山市程成市政园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付邓少刚工程款850925.3元；二、驳回邓少刚其他诉讼请求。案件受理费20094元，保全费5000元，共计25094元，由邓少刚负担10047元，由唐山市程成市政园林绿化工程有限公司负担15047元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。程成公司申请证人王某1、许某、王某2出庭作证，分别就本人项目经理身份、向遵化工地供苗木相关情况进行了陈述。同时提交了银行流水和业务凭证用于证实其项目经理的运行模式以及李红梅向许某支付苗木款。邓少刚对上述证据的关联性均提出异议。本院认为上述证人均未能证明其直接或间接与案涉工程有关，故本院均不予采信。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”（一）关于2016年7月12日程成公司出具情况说明的效力问题。虽然邓少刚提供的该情况说明系复制件，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，无法与原件核对的复制件仅是不能单独作为认定案件事实的根据。本案中，邓少刚提交的情况说明并非孤证，所载遵化市2011补植审计金额与遵化审计局出具的审计报告结算审计金额相一致，所载收取管理费的内容亦和本案具体案情相互印证。同时，程成公司作为商事主体，应当清楚并知晓向邓少刚出具该情况说明的法律后果，亦系其对自己权利义务的处分。一审法院将其作为认定案件事实的依据并无不当。（二）关于遵化市2011年补植、补种工程绿化工程实际施工人的认定。一审法院对邓少刚系案涉工程实际施工人进行了详细评述，本院予以认同并不再赘述。程成公司也未提出新的证据足以推翻一审认定的事实。另，邓少刚向程成公司交纳管理费，亦符合借用资质施工情形下的基本付款特征。 综上所述，程成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12309元，由唐山市程成市政园林绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  甄洪文 审判员  徐志辉 审判员  刘 岩 二〇二〇年十月二十三日 书记员  赵许博