河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2028号上诉人（原审原告）：漯河旺旺食品有限公司漯河分公司，住所地：河南省漯河市经济技术开发区燕山路中段。法定代表人：郑文琦，总经理。委托诉讼代理人：张保亚，女，汉族，1978年5月24日出生，住河南省漯河市源汇区。系该公司员工。委托诉讼代理人：董姜云，女，汉族，1977年11月19日出生，住河南省漯河市郾城区。系该公司员工。被上诉人（原审被告）：金玲，女，汉族，1981年11月25日生，住河南省信阳市狮河区。委托诉讼代理人：魏玉瑾，河南汇恒律师事务所律师。上诉人漯河旺旺食品有限公司漯河分公司（以下简称旺旺漯河分公司）与被上诉人金玲劳动争议一案，不服河南省漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初2100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人旺旺漯河分公司上诉请求：1、依法撤销一审法院（2020）豫1104民初2100号判决；2、依法判令被上诉人承担本案一二审诉讼费用。事实与理由:原审判决在认定上诉人对被上诉人进行平级工作安排、长期存在绩效考核不合格、被上诉人存在旷工、消极怠工等认定事实方面和适用法律方面存在错误。具体理由如下:1、原审判决认为上诉人对被上诉人作出的平级工作调整是依据《数位运营业绩达成责任书》中的约定条件而对金玲的处罚,属于认定错误,这与事实和法律规定是不相符的,侵害了企业的合理用人自主权。被上诉人入职上诉人公司,自2010年开始任职销售岗位。2019年任职原告信阳营业所平台拓展专员,同时签订了《承诺书》和《数位运营业绩达成责任书》,承诺接受原告公司制定的目标考核和未达目标的处理。但在2019年11月份时,由于被上诉人家人生病,未能及时和上级主管沟通请假事宜,在11月多次出现旷工行为,直至11月14日被上诉人上级主管部门在了解到被上诉人的家庭突发情况后,批准被上诉人于11月15日和16日休假,被上诉人后又于11月20日至12月30日因个人生病请了长期病假，鉴于该岗位不能长期空缺，且考虑到被上诉人身体健康状况××，被上诉人的上级主管部门出于对被告的关怀和照顾，在薪资不变、职等不变的情况下,将被上诉人调岗至基础执行岗位，为此被上诉人的上级主管领导还特意向其发邮件向其进行了解释说明:“因其家中突发情况，又因个人身体原因休假，根据现在的个人情况，特安排被上诉人异动至基础执行岗位。”《数位运营业绩达成责任书》约定很明确:被上诉人未达到目标的处理有3种方式，均为记惩处和降职降薪或解除劳动关系，但是，被上诉人上级主管部门本次对其进行的调岗未降薪更未降职，而是根据被上诉人家中的突发状况和身体生病进行的平级调岗，薪资也未降薪，完全不存在惩处情况，应是原告出于对被告的照顾和关怀，是公司合理用人自主权的体现。2、原审判决对被上诉人在2020年1月份长期多次出现旷工违反申请人管规制度的事实未予以认定，不符合实际情况，系错误认定。3、原审判决对被上诉人2020年3月份仅有打卡行为、消极怠工的事实没有给予认定。被上诉人2020年3月份消极怠工，刷卡但不工作的行为，严重违反上诉人单位的工作纪律，上诉人据此要求解除与其劳动合同关系，有事实依据，符合法律规定。综上，请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人金玲辩称，上诉人单方解除劳动合同理由不足，缺乏事实根据和法律依据。一审法院认定其系违法解除认定事实清楚，适用法律正确。根据《劳动合同法》第40条第二款规定，员工不胜任工作的，单位应先进行调岗而非直接据此解除劳动合同。据此，上诉人称将答辩人从平台拓展专员调岗为基础作业执行属于平级调动而非因不胜任工作，那么上诉人针对答辩人任职新岗位后业绩不达标、不胜任工作的情况，依法应当先调岗而不是直接解除合同，故解除劳动合同违反法定程序。答辩人在职期间不存在违反公司规章制度的行为。上诉人称答辩人2020年1月至3月期间存在只打卡、不履职的消极怠工现象严重不属实，且该主张与上诉人解除合同的理由“整体工作表现不佳”没有任何关系。综上，请求二审法院查明事实后依法驳回上诉。旺旺漯河分公司向一审法院起诉请求：1．撤销仲裁裁决书（漯劳人仲案字［2020］0016号）第一、二项裁决，改判确认原告解除劳动合同合法；2．由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院查明，被告金玲于2007年7月9日进入河南瑞麦食品有限公司郑州分公司从事营销工作，后被安排至河南瑞麦食品有限公司郑州分公司的关联企业旺旺漯河分公司（即本案原告）信阳营业所工作，工资每月5日打卡发放。被告2019年2月18日至2019年12月5日岗位为平台拓展专员，岗位责任为开发客户及客户业绩达成等。2019年12月6日至合同解除前工作岗位为基础作业执行，岗位职责为特陈核检及特陈现场拍摄等。2020年3月26日原告旺旺漯河分公司以“个人整体工作表现不佳”为由向被告发送了劳动合同解除通知函。合同解除前被告的月平均工资为3217.07元，原告未向被告发放2020年3月份工资。一审法院认为，根据原告提供的目标业绩达成考核表中显示，被告金玲的业绩从2019年7月起开始下滑，由于业绩未达到原告的要求，原告于2019年12月6日将金玲的岗位调整为基础作业执行，此次调岗可以认定为原告依据《数位运营业绩达成责任书》中约定条件而对金玲的处罚。金玲2019年12月期间整体处于请假状态，2020年1月至3月由于全国受到“新冠疫情”影响，整体处于停工停产状态。金玲作为销售人员，疫情期间无法履行业绩考核属不可抗力因素，旺旺漯河分公司主张金玲疫情期间业绩不达标并不符合法律规定，且旺旺漯河分公司也未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定提前三十天以书面形式告知。旺旺漯河分公司称金玲严重违反单位规章制度，旺旺漯河分公司作为一个有着完善的规章制度的大型企业，金玲如有严重违反单位规章制度且达到解除劳动合同标准的情况，原告公司完全可以依据单位的规章制度的具体条款向被告发送解除合同通知书，而不是以“个人整体工作表现不佳”为由解除合同。原告解除与被告的劳动合同，既无法律依据，又违反法定程序，故原告应向被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金83643.82元（3217.07元×13个月×2）。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。被告于2020年3月13日已经开始考勤上班，2020年3月26日被旺旺漯河分公司解除劳动合同，但未发放3月份工资，故原告应向被告支付2020年3月份工资3500元。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七、第八十七条之规定，判决：一、原告漯河旺旺食品有限公司漯河分公司于判决生效后十日内向被告金玲支付经济赔偿金83643.82元。二、原告漯河旺旺食品有限公司漯河分公司于判决生效后十日内向被告金玲支付2020年3月份的工资3500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告漯河旺旺食品有限公司漯河分公司承担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，若满足相关条件，用人单位可以解除劳动合同。上诉人单方解除与金玲的劳动合同，须举证证明符合该条规定。上诉人称金玲违反管规制度、存在消极怠工行为，但其解除与金玲劳动关系的理由是“整体工作表现不佳”。因为企业与员工之间的特殊关系，企业在作出解除劳动合同这种涉及员工重大利益的决定时，应做到理由充分、依据明确、合理合法。本案中，2020年1月至3月由于全国受到“新冠疫情”影响，整体处于停工停产状态，金玲作为销售人员，疫情期间无法履行业绩考核属不可抗力因素。上诉人以“整体工作表现不佳”为由解除与金玲的劳动合同，与其诉讼中的主张不一致，也不符合法律规定。故上诉人的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人漯河旺旺食品有限公司漯河分公司负担。本判决为终审判决。审判长  缑兵伟审判员  林晓光审判员  李 刚二〇二〇年十月二十六日法官助理裴蓉书记员林怡彤