广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19257号上诉人（原审被告）：张宝华。委托诉讼代理人：肖丹军，广东广诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫凤瑶，广东广诺律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：广州睿宝儿童健康管理有限公司。法定代表人：揭晓锋。委托诉讼代理人：陈威，广东卓信律师事务所律师。上诉人张宝华因与被上诉人广州睿宝儿童健康管理有限公司（以下简称睿宝公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初1396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张宝华上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.改判竞业条款自始未能生效，对张宝华无约束力，张宝华无需承担违约责任，也不负竞业限制义务；3.一审及二审诉讼费用由睿宝公司承担。事实和理由：一、竞业条款中因未明确竞业限制经济补偿金、双方未就竞业限制经济补偿金的标准达成约定、睿宝公司实际未按时足额支付竞业限制经济补偿金、竞业限制年限超过两年等原因，也通过实际行为向睿宝公司提出抗辩，该竞业限制条款未能生效，对张宝华无约束力。（一）双方签订《保密协议》中的竞业限制条款仅对张宝华所需承担义务和责任有明确约定，而未能给予张宝华合理的权利保障，该竞业限制条款权利义务不对等，显失公平。基于双方未能就经济补偿金进行协商或达成一致，张宝华收到所谓的经济补偿后将2018年12月至2019年3月收到的竞业限制补偿金11520元已返还给睿宝公司。竞业限制条款应经双方自主协商确定经济补偿金的标准或按法定标准支付后生效，在企业未依约或依法支付经济补偿金的前提下，企业并不具备要求劳动者履行竞业限制义务的前提。（二）《保密协议》第六条仅约定了违约金而未约定经济补偿金，即使张宝华未履行竞业限制义务或违反了竞业限制义务，亦无需承担违约责任。睿宝公司2018年12月至2019年3月的支付的每月2880元的竞业限制经济补偿11520元并未达到张宝华在劳动合同解除前十二个月平均工资13561.5元/月或睿宝公司于仲裁阶段所主张的14000元的30%，违反了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定的用人单位应当按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%的相关数额规定。（三）张宝华将睿宝公司所发送的2018年12月及2019年1月至3月的竞业限制经济补偿金返还，已通过实际行为向睿宝公司主张抗辩。二、张宝华离职后的工作不构成竞业行为。（一）张宝华与睿宝公司签订的《保密协议》中，甲方为睿宝公司，在该协议的第六条中规定“无论因何种原因从甲方离职，离职后5年内不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的工作。”睿宝公司的经营范围与张宝华离职后的业务范围即特殊心理发育障碍儿童相关培训工作并不重合，因此张宝华的行为并不构成竞业行为。睿宝公司答辩称服从一审判决，不同意张宝华的上诉请求。睿宝公司向一审法院起诉请求：1.张宝华立即停止竞业限制违约行为；2.张宝华继续履行竞业限制义务至2020年11月29日；3.张宝华向睿宝公司支付违约金500000元；4.张宝华向睿宝公司赔偿其违约行为所获得的收益150000元。一审法院认定事实：张宝华自2015年12月入职“越秀区博爱儿童康复用品中心”，该司于2016年12月26日注销，此后张宝华的劳动关系由睿宝公司承继。2018年3月24日，睿宝公司、张宝华签订《劳动合同》，约定合同期限为2018年1月1日至2020年1月1日，张宝华工作岗位为中心副主任，工资为基本工资2000元+绩效奖+提成+房补+全勤奖。当日，睿宝公司作为甲方，张宝华作为乙方，另签订《广州睿宝儿童健康管理有限公司员工保密协议》，其中第六条竞业禁止约定“1.未经甲方同意，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的行业；2.不论因何种原因从甲方离职，离职后5年内不得到与甲方有竞争关系的单位就职。3.不论因何种原因从甲方离职，离职后5年内不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的工作。4.乙方违背竞业禁止的，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金。违约金金额为人民币50万元整。同时，乙方因违约行为所获得的收益应当还甲方。”该协议未就张宝华每月可获得的竞业限制经济补偿数额进行约定。张宝华在职期间的工作地点为广州市越秀区大德路187号，工作内容是为心理障碍儿童提供教学安排服务，在睿宝公司处最后工作至2018年11月30日，并于同日以个人原因离职。张宝华离职后，睿宝公司向张宝华转账支付了2018年12月至2020年2月期间每月2880元的竞业补贴款，张宝华将其中2018年12月至2019年3月的竞业补贴款退回了睿宝公司。睿宝公司为证实张宝华违反了竞业限制义务，提供了如下证据及陈述：1.律师函及两份快递单、投递记录，拟证实睿宝公司发函提示张宝华履行竞业限制义务；2.微信记录，拟证实张宝华违反了竞业限制义务；3.律师函及投递记录，拟证实睿宝公司试图与张宝华协商解决争议，被张宝华拒绝；4.看准网页面截图及猎聘网页面截图，拟证实睿宝公司的经营范围；5.现场训练记录表四份（显示儿童姓名为钟淏、张力维的现场训练记录表中训练者签名部分均有“张宝华”签字），拟证实张宝华在睿宝公司处的工作内容及钟淏和张力维是睿宝公司的客户；6.张宝华邮件，拟证实张宝华在睿宝公司处的工作内容；7.微信记录截图，拟证实睿宝公司多次通知张宝华履行竞业限制义务，张宝华收到后并未否认竞业条款的有效性；8.视听资料，拟证实张宝华违反了竞业限制义务。对于张宝华因违反竞业限制义务获得的利益，睿宝公司主张根据上述证据2显示张宝华自述其课程是300元一节，每节课45分钟，上述证据8也显示张宝华周六上课，课程时间是上午9至11时和下午2至5时，张宝华称有三个固定的老师且视频中出现的培训学员有两个，都是睿宝公司的老客户，按照最保守推算，每天上四节课，两个学员，则每天收益是2400元，月收益是72000元，从张宝华离职到睿宝公司视频拍摄日期即2018年11月30日到2019年7月25日，共八个月时间，张宝华收益达到576000元，就算按照张宝华自认的其从2019年3月份才开始从事竞争业务，到视频拍摄时也有四个月时间，收益达到288000元，另外，张宝华离职前十二个月月均工资是13000元至14000元，有不错的发展空间，按照通常理解其之所以离职必定是离职后收益高于其离职前收入，即便按照月均收入20000元计算，八个月时间其收益也达到160000元，综合上述两个角度，且考虑到已经提出了500000元违约金的主张，故睿宝公司仅主张张宝华向睿宝公司支付因违约获得的收益150000元。2019年8月20日，睿宝公司作为申请人，以张宝华为被申请人，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：“一、裁决张宝华立即停止竞业限制之违约行为；二、裁决张宝华继续履行竞业限制义务至2020年11月30日；三、裁决张宝华向睿宝公司返还已付的竞业限制补偿金人民币23040元；四、裁决张宝华向睿宝公司支付违约金人民币50万元；五、裁决张宝华向睿宝公司赔偿其因违约行为所获得的收益人民币15万元。”广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月12日作出穗越劳人仲案〔2019〕1010号《仲裁裁决书》，裁决如下：“一、裁决生效之日起三日内，张宝华一次性返还睿宝公司2019年4月至2019年7月期间的竞业限制补偿金11520元；二、驳回睿宝公司其他仲裁请求。”睿宝公司不服该裁决书，提起本案诉讼，张宝华未就该仲裁裁决提出诉讼。仲裁过程中，张宝华主张其与睿宝公司劳动关系存续的同时，与广州市睿宝特殊儿童心理发展中心于2017年1月18日建立劳动关系，其在睿宝公司处离职前12个月月均工资为13561.5元，其自2018年11月30日从睿宝公司处离职后，在2019年3月左右开始自行承包场地从事特殊儿童教育服务工作，但其认为自己并未违反竞业限制义务。睿宝公司主张判断企业的经营范围应以实际经营范围为准，事实上其司经营范围包括为心理发展障碍的儿童提供相关评估培训服务，而广州市睿宝特殊儿童心理发展中心是其司关联企业，与其司业务范围相同符合常理，张宝华离职前12个月月均工资为14000元，每月工资分为两部分，一部分通过其司法定代表人揭晓锋账户支付，另一部分通过广州市睿宝特殊儿童心理发展中心对公账户支付，由广州市睿宝特殊儿童心理发展中心向张宝华代付部分工资及为张宝华缴纳社会保险均为其司安排，张宝华与广州市睿宝特殊儿童心理发展中心之间从未建立劳动关系。一审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。第七条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。依据上述规定可知，竞业限制协议并不因经济补偿金未约定、约定不明、数额低于标准或张宝华退回经济补偿金而当然无效。本案中，睿宝公司、张宝华在《广州睿宝儿童健康管理有限公司员工保密协议》中约定了竞业禁止条款，虽然未明确约定经济补偿金的数额，睿宝公司实际支付的经济补偿金数额也未达到张宝华在劳动合同解除前十二个月平均工资的30%，但张宝华既未要求睿宝公司补足经济补偿金差额，亦未通过法律途径诉请解除竞业限制约定，故双方约定的竞业限制条款并不因未约定经济补偿金数额或标准低于法定标准而当然无效或解除，张宝华应按照协议约定履行竞业限制义务。但上述协议中约定的竞业限制期限为五年，超出法律规定的期限，应调整为不超过两年。关于张宝华是否存在违反竞业限制义务的行为。睿宝公司提供了微信记录、现场训练记录表、邮件、视听资料等证据证实张宝华违反了竞业限制义务，张宝华未到庭应诉、核证、质证，亦无提供反驳的证据，结合张宝华在仲裁过程中认可的在睿宝公司处的工作内容及其从2019年3月左右开始自行承包场地从事特殊儿童教育服务工作，一审法院对睿宝公司的主张予以采纳，张宝华因违反竞业限制义务应向睿宝公司支付经济补偿金。对于违约金，协议中约定若张宝华违约需向睿宝公司支付违约金500000元及张宝华因违约行为所获得的收益，结合张宝华在睿宝公司处的工作年限、职务、工资水平、竞业限制期限等因素，上述金额过高，综合考虑工作年限、职务、工资水平、竞业限制期限及张宝华因违约获得的收益等因素，一审法院酌定张宝华因违反竞业限制义务共计应向睿宝公司支付违约金200000元，不再另行支付其因违约获得的收益。张宝华于2018年11月30日从睿宝公司处离职，睿宝公司主张张宝华继续履行竞业限制义务至2020年11月29日，符合法律规定，一审法院予以支持。对于张宝华向睿宝公司返还2019年4月至2019年7月期间的竞业限制补偿金11520元，双方均未起诉，且张宝华上述期间未依约履行竞业限制义务，收取睿宝公司的竞业限制补偿金确实应予退还，故对该项裁决，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第十条之规定，一审法院于2020年7月7日作出判决如下：一、张宝华应在判决发生法律效力之日起七日内，向睿宝公司一次性支付违约金200000元；二、张宝华应在判决发生法律效力之日起七日内，向睿宝公司一次性返还2019年4月至2019年7月期间的竞业限制补偿金11520元；三、张宝华继续履行竞业限制义务至2020年11月29日；四、驳回睿宝公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由张宝华负担。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，二审庭询时，张宝华向本院提交以下证据：1.全国企业信用信息公示系统截图，拟证明睿宝公司的及经营范围并不包括心理发育障碍儿童的评估、干预、预后跟进、产品研发与销售工作；2.中国社会组织公共服务平台截图，广州市睿宝特殊儿童心理发展中心的业务范围包括为自闭症、多动症及发育障碍儿童及其家长提供心理辅导和相关服务；3.睿宝公司工资发放明细（2017年11月至2018年10月）；4.工资发放信息截图，证据3-4拟证明张宝华自2017年10月至2018年9月的平均工资为13561.5元/月及睿宝公司至今未支付张宝华10月及11月的工资；5.广州市睿宝特殊儿童心理发展中心工资发放明细（2017年11月至2018年11月）；6.工资发放信息截图，证据5-6拟证明张宝华与广州市睿宝特殊儿童心理发展中心同事存在劳动关系，张宝华2017年10月至2018年10月平均工资为3427.91元/月，广州市睿宝特殊儿童心理发展中心未发放张宝华2018年7月及11月的工资；7.手机短信截图，拟证明张宝华已经将睿宝公司发放的2018年12月、2019年1月至3月的竞业补贴款返还，睿宝公司2019年4月及之后的汇款并无备注用途；8.社保缴费历史明细表，拟证明睿宝公司未为张宝华购买社会保险及张宝华同时与广州市睿宝特殊儿童心理发展中心存在劳动关系。睿宝公司上述证据发表质证意见称：上述证据均非新证据，已经超过举证期限。对于证据1的真实性及合法性予以认可，睿宝公司的主要经营范围就是为心理发育障碍儿童的评估、干预等服务，张宝华也自认其在睿宝公司期间就是从事前述工作。对于证据2的真实性及合法性予以认可，广州市睿宝特殊儿童心理发展中心为睿宝公司的关联企业，与睿宝公司的业务范围相同符合常理。证据3是张宝华自行统计的表格，并非证据。对于证据4的真实性及合法性予以认可，对于证明目的不予认可，该工资发放记录数据不完整，睿宝公司从未拖欠张宝华的任何工资，张宝华从未向睿宝公司主张过工资支付事宜。证据5是张宝华自行统计的表格，并非证据。对于证据6的真实性及合法性予以认可，但是不完整的，与本案无关。广州市睿宝特殊儿童心理发展中心与张宝华之间不构成劳动关系，实际是代睿宝公司发放工资、购买社会保险，睿宝公司从未拖欠张宝华任何工资。对于证据7的真实性、合法性予以认可，睿宝公司已经履行了支付竞业补偿款的义务，是否返还与睿宝公司无关。根据睿宝公司提交的转账回单，每笔竞业补贴款均有备注性质，张宝华并未退还2019年4月份之后的竞业补贴款。对于证据8的真实性及合法性予以认可，不认可证明内容，广州市睿宝特殊儿童心理发展中心只是购买社会保险的主体，并非用人单位。再查明，二审庭询时，张宝华陈述其离职后仅从事了美术教育，虽然有接触睿宝公司的原客户，但仅是解答客户的疑问，并且举例张宝华可以提供与睿宝公司相同培训，而未进行实际培训。同时，二审时张宝华亦确认其在仲裁时关于“在睿宝公司处的工作内容及其从2019年3月左右开始自行承包场地从事特殊儿童教育服务工作”的陈述。本院认为，本案二审的争议焦点在于双方签订的《广州睿宝儿童健康管理有限公司员工保密协议》中约定的竞业禁止条款是否有效。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。虽然张宝华主张该协议未约定竞业限制补偿而导致合同无效，但是根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”之规定，合同中未约定某一事项应视为约定不明，而非合同无效的充分条件。在张宝华离职时，睿宝公司亦已经多次提醒张宝华遵循竞业限制协议并且实际向张宝华支付了竞业限制补偿，故张宝华的主张不能成立，本院不予采纳。关于张宝华主张睿宝公司支付的竞业限制补偿低于法定标准以及竞业限制年限超过法定期限问题，可以按照法定标准予以变更，但是并不直接导致双方签订的竞业限制协议全部无效。张宝华作为完全民事行为能力人在竞业限制协议上签字即视为同意受到竞业限制约束。虽然张宝华二审主张其未从事竞业限制业务，但是根据其仲裁时的自认、二审的陈述以及睿宝公司提交的视听资料等证据，张宝华在睿宝公司离职后确实从事与睿宝公司具有竞争性的行业并且获取了原睿宝公司的客户资源，故一审法院结合张宝华工作年限、职务、工资水平、竞业限制期限等因素等，判令张宝华向睿宝公司支付200000元的违约金并返还睿宝公司支付的竞业限制补偿，并无不当，本院予以维持。综上所述，张宝华的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张宝华负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  李 婷二〇二〇年十月二十二日书记员  王威淞杨昕