贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔26民终3384号 上诉人（原审原告）欧范文，男，汉族，1972年7月8日出生，湖南省新化县人，住新化县。 委托代理人蒋灵，湖南迈旭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）江西磊天建设有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区昌南工业园**。 法定代表人胡志军，总经理。 委托代理人杨再文、侯凝梓，贵州碧波律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）贵州海川置业有限公司，住所，住所地：贵州省凯里市迎宾大道**div> 法定代表人周辉，执行董事。 委托代理人万虹余、张铠，贵州维律（剑河）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）凯里市住房和城乡建设局，住所地，住所地：凯里市民族风情园大歌路**iv> 法定代表人阮波，局长。 上诉人欧范文因建设施工合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2020）黔2601民初600号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人欧范文的上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审提出的诉讼请求，一、二审案件受理费由三被上诉人共同承担。事实和理由：1、谢元虎于2014年9月30日以凯里市新十字北路建设工程项目部的名义，与上诉人欧范文签订《合作协议》，上诉人顺利进场施工不受阻碍，江西磊天建设有限公司（以下简称磊天公司）项目代表黄爱民对谢元虎与上诉人签署的《施工队结算单》亦签字确认，谢元虎的行为构成了表见代理，对被上诉人磊天公司具有约束力，一审认定“原告不能证明谢元虎系本案被告的工作人员或者被告委托办理工程结算的人员”错误；2、一审混淆了磊天公司与贵州海川置业有限公司（以下简称海川公司）之间的施工合同（土石方加道路施工工程）与磊天公司与上诉人之间的合作协议（仅有土石方工程），认定“案涉工程并未实际竣工验收，亦未结算并通过审计，原告所举证据不能证明其施工的工程已经验收合格”错误。上诉人施工的是土石方的挖运，不是构建建筑物，无需单独竣工验收，磊天公司、海川公司为上诉人确认土石方工程量即是已经确认上诉人交付了工程，应当以2015年9月11日城西街道组织的多方当事人确认的土石方工程量进行结算；3、无论按照2015年2月11日谢元虎与上诉人签署、黄爱民签字确认的《凯里市新十字北路土石方工程项目结算单》，还是按照2015年7月8日谢元虎与上诉人签署的《凯里市新十字北路东段K0＋000—K0+180处土石方工程欧范文施工队结算单》，付款条件已经成就，被上诉人磊天公司都应当支付上诉人剩余工程款，一审认定“原告未提交其他证据证明其与谢元虎签署的结算单的来源及依据，现原告依据该结算单诉请被告支付工程款3195000元的事实不清、证据不足，且付款条件未成就”错误；4、凯里市住建局作为业主方，将工程委托给代建方垫资施工，代建方又全部转包给施工方，其行为违背了《政府投资条例》、《保障农民工工资支付条例》等行政法规的强制性规定，三被告应当承担连带责任，不得以合同约定垫资完工要求对抗上诉人剩余工程款的请求权。综上所述，请求依法改判，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人磊天公司答辩称：涉案工程尚未竣工验收，亦没有通过审计，上诉人已取得了2015年9月11日会议纪要确定的全部款项。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合法，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人海川公司、凯里市住房和城乡建设局均未提交二审答辩意见。 上诉人欧范文一审诉讼请求：1、判决磊天公司向原告支付土石方工程款3195000元，并以3195000元为基数自2015年2月11日起至工程款付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息；2、判决被告海川公司及凯里市住房和城乡建局对被告磊天公司支付原告的土石方工程款及利息承担连带责任；3、判决被告承担案件受理费、担保费。 一审法院认定的事实：被告磊天公司系具备房屋建筑工程、土石方工程等建设资质的有限责任公司，原名称为贵溪昌盛建筑工程有限公司（以下简称贵溪公司），海川公司系可进行房地产开发及建材、矿山机械销售的有限责任公司。2013年3月12日，海川公司与贵溪公司签订《施工合同协议书》，约定由海川公司将其从凯里市住房和城乡建局所得的凯里市新大十字北路建设工程转给贵溪公司代建，合同暂定价款1750万元，建管期限260个日历天，代建方式：贵溪公司全额垫资修建，并约定协议的组成包括海川公司与凯里市住房和城乡建局签订的委托代建协议书内容。2014年8月7日，海川公司与凯里市住房和城乡建局签订《建设项目委托代建合同》，双方约定由凯里市住房和城乡建局将凯里市国际商贸城市政配套道路建设工程新大十字北路K0＋000-K0+180段交由海川公司代建，协议金额暂定1290万元，代建管理期限：120个日历天，代建方式：由代建人全额垫资修建，建设资金的拨付：工程竣工验收合格后，由市审计局审定结果下浮15%，报市人民政府审定后为工程总造价，在市政府审定后一个月内扣除质保金后一次性支付给海川公司。2014年9月30日，谢元虎以凯里市新十字北路建设工程项目部的名义作为甲方与欧范文作为乙方，双方签订《合作协议》，约定：乙方根据甲方提供的图纸及资料对甲方承建的凯里市国际商贸城市政配套道路建设工程（新大十字北路K0＋000-K0+180段）进行施工，工程造价与价格：执行甲方与业主方（凯里市住房和城乡建局）签订的施工合同价格（土石方价50元／m3），路面与附属工程以市政2004定额下浮15%，总造价约1,290万元，以最终结算为准，工期约120天。工程价款结算与付款方式：按凯里市住房和城乡建局与海川公司签订的合同执行，结算的工程款按乙方指定的账户直接由业主方支付到乙方指定的账户内，土石方工程完工后，一个月内甲方按60%支付给乙方。该合同甲方只由谢元虎签名，并未加盖凯里市新十字北路建设工程项目部印章。欧范文据此进行了施工，并持有2014年10月20日授权委托书一份，委托书内容为：本人黄爱民，贵溪公司委托代理人，授权委托欧范文为凯里市新十字建筑工程K0＋000—K0+180段工程的施工，结算、工程款领取、民工工资发放，特别委托贵公司所有工程款只能打入欧范文指定的银行账户。委托书中授权委托人由黄爱民签名并加盖“凯里市大十字北路建设工程项目经理部”印章，受理单位由姚元华签名、加盖“贵州海川置业有限公司凯里市大十字北路建设工程项目部”的印章。2015年2月11日，欧范文与黄爱民、谢元虎、姚元华共同在《凯里市新十字北路东段180米土石方工程项目结算单》中签名确认工程量按甲方提供的图纸工程量198439.96m3，签证量3145.88m3，合计工程量201586m3，按合同单价73.45下浮15%计算，扣除代付龙作林3309900元，应付9275617.94元。而同日，谢元虎与黄爱民亦签署《凯里市新十字北路土石方项目工程结算》，该结算载明工程量198439.96m3，签证3145.88m3，合计工程量201586m3，按合同单价30元计为6047575元，误工补贴85400元、施工补助100000元、补利息200000元，四项合计6,433000元，扣除工程款及油款3123100元，余欠3309900元。2015年4月1日，贵溪公司向海川公司出具《法人授权委托书》，授权委托黄爱民作为公司合法代表，全权代表公司负责凯里市新十字北路建设工程项目工程款的拨付。2015年7月8日，原告及谢元虎签署《施工队结算单》，该结算单载明：工程量190145m3，双方协商结算单价47元/m3，结算金额8,96815元，代建方已支付的工程款468.125万元，结算后应付欧范文4255565元。2015年7月8日，原告与谢元虎又在《凯里市新十字建筑工程K0＋000—K0+180处土石方工程欧范文施工队结算单》中签名无载明工程量为190154，结算单价47元/m3，代建方已支付的工程款：2015年3月底支付190万元、支付龙波20万元、代付龙作林203万元+55.125万元，合计468.125万元，结算后应付欧范文4255565元。因欧范文以该款未获得为由而与被告发生争执后，2015年9月11日，凯里城西街道办组织海川公司、贵溪公司等部门及欧范文等进行调解并形成会议纪要，确定代付款流程：凯里市新十字建筑工程K0＋000—K0+180段工程代建工程完成土石方量为190145立方米（含签证量3145立方米），经街道办调解及该工程各相关公司和人员商议后，同意按40元/m3作为预付单价，即该土石方工程款为7605800元，截止会议之日海川公司已代付给贵溪公司5781400元，就未代付1824400元达成协议：代付款项由海川公司支付给贵溪公司，贵溪公司收到代付款项后及时转给欧范文，具体支付时间及款项：于2015年9月15日前代付650000元，10月10日前代付574400元、10月30日前代付600000元，特别申明：贵溪公司收到款项后无条件支付给欧范文，贵溪公司对黄爱民及其他人事事宜另行处理；该工程与政府正式结算时，海川公司和贵溪公司第一时间通知欧范文参与结算，欧范文与贵溪公司达成协议后海川公司再办理付款手续；会议结束后，欧范文等相关人员保证不在工程正式结算之前到海川公司索要相关工程款。该1824400元海川公司扣除15万元税费后，余款1674400元原告已获得。另查，凯里市新十字北路建设工程项目部系于2014年9月25日以项目部为甲方，以王玉忠、谢元虎为乙方，双方签订《合作协议》，约定双方合作甲方承建的凯里市新十字建筑工程K0＋000—K0+180段工程，由乙方融资完成施工，工程造价与价格执行甲方与业主方（凯里市住房和城乡建局）签订的施工合同价格，工期120天。甲方由黄爱民签字加盖项目部印章，乙方由谢元虎、王玉忠签名。2014年11月13日，凯里市新十字北路建设工程项目部发出《工程施工合作协议解除》，以谢元虎、王玉忠资金断链等原因导致停工7天以上及施工转包行为给甲方造成负面影响为由，执行清退出场解除双方合作协议并由乙方赔偿一切损失。还查明，案涉凯里市新十字北路至今未建设完工、未投入使用，被告之间亦未进行结算审计。欧范文因无法联系谢元虎，经向被告催付工程款未果后而提起本案诉讼。 一审法院认为：根据查明的案件事实，案涉凯里市新十字北路市政配套道路建设工程项目系被告凯里市住房和城乡建局委托被告海川公司承建、海川公司又将工程转包给被告磊天公司承建，虽原告欧范文提交的《合作协议》并无海川公司、磊天公司盖章确认，根据2015年9月11日的会议纪要，海川公司及磊天公司均派员参会，三方对原告关于案涉工程的土石方工程的实际施工行为不持异议，视为对原告为案涉工程实际施工人的认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。案涉会议纪要中载明的已完成的土石方量为190145m3、按40元/m3预结，工程款为7605800元，海川公司已代付5781400元，未代付的1824400元海川公司在扣除15万元税费后，欧范文已全部获得，原、被告均未对此提出异议。会议纪要确定的只是预付而非验收结算工程款，根据原告与谢元虎签订的《合作协议》约定的付款方式按海川公司与凯里市住房和城乡建局签订的合同执行，而海川公司与凯里市住建局约定的付款方式为工程竣工验收合格后，由市审计局审定结果下浮15%，报市人民政府审定后为工程总造价，在市政府审定后一个月内扣除质保金一次性支付。现案涉工程并未实际竣工验收，亦未结算并通过审计，原告所举证据不能证明其施工的工程已经验收合格，也不能证明谢元虎系本案被告的工作人员或被告委托办理工程结算的人员，原告亦未提交其他证据证明其与谢元虎签署的结算单的来源及依据，现原告依据该结算单诉请被告支付工程款3195000元的事实不清、证据不足，且付款条件未成就，不予支持，对原告关于利息的诉请亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回原告欧范文的诉讼请求，案件受理费已减半收取19222元，由原告欧范文负担。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。 本院认为：根据各方当事人提交的证据材料，案涉凯里市新十字北路建设工程项目虽然几经委托建设、转包，该项目土石方工程最终实际施工人为上诉人欧范文，对此事实，一审宣判后，各方当事人均无异议。依据凯里市城西街道办事处工作人员于2015年9月11日主持召开的工程款项预付问题会议形成的《会议纪要》和对《会议纪要》执行的情况，上诉人欧范文已完成的土石方量为190145m3、按40元/m3预结，工程款为7605800元，海川公司已代付5781400元，未代付的1824400元海川公司在扣除税费后，上诉人欧范文已全部获得，但是，《会议纪要》确定支付的款项只是预付款而不是验收结算工程款。根据上诉人欧范文与谢元虎签订的《合作协议》约定的付款方式是按海川公司与凯里市住房和城乡建局签订的合同执行，即付款方式为工程竣工验收合格后，由市审计局审定结果下浮15%，报市人民政府审定后为工程总造价，现案涉工程并未实际竣工验收，亦未结算并通过审计，原告所举证据不能证明其施工的工程已经验收合格，且作为项目工程，土石方工程与建设施工工程是一个整体，不可分开单独结算，现原告依据其与谢元虎签署的结算单诉请被上诉人支付工程款及利息的事实不清、证据不足，付款条件亦未成就，一审判决不予支持欧范文的诉讼请求并无不当，所作判决应予维持。综上所述，原审判决正确合法，上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4581元，由上诉人欧范文承担。 本判决为终审判决。 审判长  杨通烈 审判员  张秋菊 审判员  罗安武 二〇二〇年十月二十日 法官助理杨** 书记员杨玉阳