广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民再139号 上诉人（原审被告）：广西亘盈建筑工程有限公司（原广西晟温源建筑装饰设计工程有限责任公司），住所地：南宁市青秀区仙葫经济开发区仙葫大道******房。统一社会信用代码9145010057457875XU。 法定代表人：崔雪峰。 委托诉讼代理人：崔洪亮，广西欧汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：虞海平，男，1968年10月3日出生，汉族，住南宁市。 上诉人广西亘盈建筑工程有限公司（以下简称“亘盈公司”）与被上诉人虞海平劳动争议纠纷一案，经南宁市青秀区人民法院重审作出（2017）桂0103民再21号民事判决，亘盈公司不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人亘盈公司的委托诉讼代理人崔洪亮及被上诉人虞海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亘盈公司上诉请求：1.依法撤销南宁市青秀区人民法院作出的（2017）桂0103民再21号民事判决第一项，维持第二、三、四、五项；2.驳回虞海平要求亘盈公司支付拖欠工资及拖欠工资的经济补偿金的诉讼请求。3.依法判决本案全部诉讼费用由虞海平负担。事实和理由：亘盈公司与虞海平之间不存在劳动关系，只是合作关系，再审判决认定事实错误，适用法律确有错误，请求法院支持亘盈公司的请求，维护亘盈公司的合法权益。 虞海平答辩称，1.亘盈公司的上诉没有事实和依据，本案已经过一审、二审、再审，亘盈公司继续胡搅蛮缠是浪费司法资源。合作协议在再审中已经查明，协议与其说是合作协议，还不如说是入职协议。2.协议的第3条规定，说明其是符合副总经理的职位特征。第7点，体现在职人员的责任和义务，这份协议涉及到合作期间的都可以说为入职期间，所以合作协议众多内容都体现了其入职后的职能，并没有正规的合作通用条款，也就是说协议根本就不存在的，就是一个标题，内容与标题是对不上的，在标题与内容对不上的时候，就是错误的。虞海平与亘盈公司之间是存在劳动关系，原审判决是正确的。 南宁市青秀区人民法院重审时，虞海平请求判令：1、亘盈公司支付虞海平2012年6月18日至2013年7月8日未签订劳动合同双倍工资差额33000元；2、亘盈公司支付虞海平2012年6月18日至2013年7月8日拖欠虞海平的工资19103元及拖欠虞海平工资的额外经济补偿金4776元；3、亘盈公司向虞海平支付解除劳动关系的经济补偿金3000元；4、亘盈公司赔偿虞海平2012年6月18日至2013年7月8日的失业金损失5040元；5、亘盈公司为虞海平办理并补缴2012年6月18日至2013年7月8日未缴纳的养老保险费、医疗保险费、工伤保险费、生育保险费；6、本案诉讼费由亘盈公司承担。 因双方对原审查明的事实无异议，南宁市青秀区人民法院重审予以确认。原审认定事实如下：2012年6月18日，虞海平（乙方）与亘盈公司（甲方）签订期限为一年的《合作协议》，主要约定：一、双方同意开展业务合作，虞海平可以行使公司副总经理的职权，主管装修、消防、空调清洗工程的业务开拓、管理等工作；双方确认：甲乙双方不存在劳动关系；合作期间的业务来源以甲方为主，乙方负责消化管理，同时也为公司承接业务；二、合作期间，乙方的合作收益为：补贴3000元/每月，同时加装修、消防、空调清洗工程经营的年纯利润（装修款项减去工程用款、员工工资、办公费用、房屋租金、水电费用）10%的提成，合作期间乙方在本协议签订之前所经营的所有业务均纳入现公司业务范围，但之前的所有债权债务都与公司无关；三、合作期间，乙方每月补贴3000元，同时得到公司运营产生年利润的10%，如运营产生负债时，甲方与乙方的责任也按分成的比例承担；四、合作期间乙方要把建立和管理团队作为重要工作进行，把培养人才当作头等大事；五、合作期间乙方要搞好装修材料、用工的选择和装修成本、质量、进度的控制，总结经验提升能力，用小的代价做好的工程；六、合作期间乙方每个月要给公司董事会汇报所做的工作及目前状况，同时乙方也有权利要求对相关工作做出说明，或建议召开公司董事会研究重大问题，同时也服从董事会的重大战略决策；七、本合作协议自2012年7月正式上班之日起生效并开始执行。2012年11月17日，百色恒源大酒店（发包人，甲方）与亘盈公司（承包人，乙方）签订《百色恒源大酒店装修合同书》，甲方盖章处有法定代表人祝有义的签名，乙方盖章处虞海平以施工现场负责人的名义签名。之后，百色恒源大酒店的法定代表人祝有义、虞海平及杨秀勇对8至9楼工程量清单进行确认，虞海平的确认日期是2013年5月10日，其余2人的确认日期是2013年7月5日。2013年7月5日，祝有义、虞海平及杨秀勇对样板房的项目、面积及金额进行确认。2013年3月，虞海平报考二级建造师执业资格，在报名表上工作单位审查意见处加盖亘盈公司的公章。2013年8月28日，虞海平向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令亘盈公司：1、支付2012年6月18日至2013年7月8日期间未签订劳动合同二倍工资差额33000元；2、支付2012年6月18日至2013年7月8日拖欠工资19103元及拖欠工资的额外经济补偿金4776元；3、支付解除劳动关系经济补偿金3000元；4、赔偿失业金损失5040元；5、补缴2012年6月18日至2013年7月8日期间的养老、医疗、工伤、生育保险费。2014年1月8日，该委作出南劳人仲裁字[2013]第1470号仲裁裁决：对虞海平的全部仲裁请求，均不予支持。虞海平对上述仲裁裁决不服，遂诉至法院，提出前述诉讼请求。另查明，2012年7月至2013年3月，虞海平每月向亘盈公司领取2000元。亘盈公司未为虞海平缴纳各项社会保险费。再查明，亘盈公司的经营范围包括：室内外装饰装修工程、市政工程、园林绿化工程、环保工程、建筑规划设计信息咨询、房屋建筑工程、防水工程（凭资质证经营）；对房地产的投资与开发（凭资质证经营），对路桥、新型能源技术的投资；销售：建筑装饰材料（除危险化学品及木材）、五金交电（除助力自行车）、工程机械（除九座以下乘用车及助力自行车）及配件。 南宁市青秀区人民法院重审认为，关于亘盈公司与虞海平之间是否存在劳动关系的认定。1、案涉《合作协议》约定，虞海平在合作期间每月固定领取“补贴”3000元，协议虽约定利润提成和负债分担的比例，但实际并未得到执行，不符合合伙（合作）法律关系的特征。2、《合作协议》中约定，虞海平在合作期间每个月要向公司董事会汇报工作，需服从董事会的重大战略决策，且不得经营与亘盈公司类似的业务，这与亘盈公司主张的双方具有平等法律地位明显不符。故原审判决认定亘盈公司与虞海平之间存在劳动关系事实清楚，证据充分，亘盈公司请求驳回虞海平的全部诉请于法无据，不予支持。 南宁市青秀区人民法院重审作出（2017）桂0103民再21号民事判决：一、亘盈公司向虞海平支付2012年7月至2013年7月5日拖欠的工资16790元及拖欠该工资25%的经济补偿金4198元；二、驳回虞海平要求亘盈公司支付2012年6月18日至2013年7月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求；三、驳回虞海平要求亘盈公司支付2012年6月18日至6月30日的工资、2013年7月6日至7月8日的工资及拖欠该工资的额外经济补偿金的诉讼请求；四、驳回虞海平要求亘盈公司支付解除劳动关系的经济补偿金的诉讼请求；五、驳回虞海平要求亘盈公司赔偿失业金损失的诉讼请求。案件受理费5元，由虞海平负担。 二审期间，上诉人与被上诉人均未向法院提交新证据。 双方当事人对一审法院重审判决查明事实的部分无异议，本院二审予以确认。 本院认为，虞海平所有的诉请建立在其与亘盈公司劳动关系成立的前提之下。根据双方鉴定的《合作协议》，双方已明确不存在劳动关系，约定合作期间虞海平在协议前所经营的所有业务均纳入现公司业务范围。合作期间的业务来源以公司业务为主，虞海平负责消化管理，同时也为公司承接业务，由此可知，虞海平并非单纯进入到亘盈公司处工作，而是要向亘盈公司提供其签订协议合作协议之前所经营的业务。其次，《合作协议》约定了虞海平的合作收益为：每月补贴3000元，同时加装修、消防、空调清洗工作经营的年纯利润10％的提成。虞海平每月领取的是合作收益而非工资报酬。再次，《合作协议》约定，如果公司运营产生负债时，虞海平要按10％的比例承担责任。综上所述，虞海平以自己的业务、技能、知识、人脉为亘盈公司提供服务，与亘盈公司按约定比例享有收益、承担责任，故双方建立的是合作关系，并非劳动关系，虞海平的主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审法院重审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院二审予以纠正。亘盈公司上诉请求有理由，本院二审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民再21号判决； 二、驳回虞海平全部诉讼请求。 二审案件受理费10元，由虞海平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 农杏雪 审 判 员 朱菲菲 审 判 员 曾 涛 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 韦振宇 书 记 员 谢沁园 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审