西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 (2020)陕71行终573号 上诉人(原审原告)西安锦晟建材有限公司，住所地西安市临潼区秦陵街办至王村**。 法定代表人李京强，该公司总经理。 委托代理人董为民，陕西昭应律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)西安市临潼区文化和旅游体育局，住所地西安市临潼区书院街**。 法定代表人王建，局长。 委托代理人郭又，该局工作人员。 委托代理人赵新平，陕西彬泽律师事务所律师。 上诉人西安锦晟建材有限公司（以下简称锦晟建材公司）因与被上诉人西安市临潼区文化和旅游体育局（以下简称临潼区文旅局）文化行政处罚一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初3091号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，2010年4月19日，锦晟建材公司（乙方）与临潼区秦陵街道办事处至王村村民委员会（甲方）签订《土地租赁合同》，约定甲方将位于西安市临潼区秦陵街办至王村北组原砖厂的土地七十亩租赁给乙方，作为乙方综合用地和建设商混站使用，该宗土地东至原北组鱼塘，西至苗家组村民土地，南至北组原村民土地，北至原北组村民土地，该宗土地通往108国道的道路一条（宽六米）甲方已经与临潼区秦陵街办上陈村苗家组签订租赁合同，现同意将该条道路一并租赁给乙方。土地租赁期限自2010年4月19日起至2040年4月19日止，共30年，甲方于2010年5月19日必须将上述土地交付给乙方使用。后锦晟建材公司（甲方）与西安市临潼区骊华钢结构有限公司（乙方）签订《承包合同书》，约定甲方将位于西安市临潼区秦陵街办至王村北组的“四连跨弓型大棚”工程施工委托乙方承担，工程期限从2014年7月20日至2014年11月1日，共计102天。2017年3月9日，西安市规划局临潼分局向临潼区文旅局作出市规临函[2017]3号《西安市规划局临潼分局关于西安锦晟建设有限公司涉嫌占用文物古迹用地建设项目通报函》，认为“经该分局现场检查，发现西安锦晟建材有限公司在108国道东侧，临潼区秦陵街办至王村北组，建设年产15万立方米预拌混凝土扩建项目，占地面积约30000平方米，建筑面积约12624平方米，该项目在文物古迹用地上建设，现将有关情况函告你局，请及时予以查处。”2017年3月17日，临潼区文旅局对“锦晟建材公司未经文物部门批准擅自施工”一案进行立案调查，并于同日对涉案现场进行勘验制图，其现场检查笔录上无被检查人及被邀参加人签名确认。同日，临潼区文旅局向锦晟建材公司作出《限期改正违法行为通知书》，责令锦晟建材公司于2017年4月2日前限期拆除、恢复原貌。并于同日直接送达锦晟建材公司。2017年3月23日，临潼区文旅局对锦晟建材公司委托代理人进行询问，锦晟建材公司认可其于2013年开始在全国重点文物保护单位秦始皇陵范围内建设4个厂房，建筑面积约11000平方米，2014年建成，未向文物行政主管部门申报审批手续。2017年3月28日，临潼区文旅局向秦始皇陵博物院发出《文物行政执法征求意见联系函》，就“西安锦晟建材有限公司未经文物部门审批擅自在文物保护区扩建厂房项目是否对秦始皇陵文物安全及周边历史风貌造成影响”事宜进行意见征询，该博物院回复称经该院巡查人员实地勘查，该项目位于秦始皇陵保护区，违反了《文物保护法》第十七条及《陕西省秦始皇陵保护条例》第十二条的规定，已对秦始皇陵文物安全及周边历史风貌造成影响，并认为在该区域内不宜进行与文物保护无关的建设工程。2017年4月10日，临潼区文旅局向锦晟建材公司发出《行政处罚告知书》及《行政处罚听证告知书》，认为锦晟建材公司违反了《文物保护法》第十七条的规定，故根据该法第六十六条第一款第（一）项的规定，责令其改正违法行为，拟处30万元罚款的行政处罚，并告知锦晟建材公司陈述申辩及听证的权利。该两份告知书于2017年4月12日直接送达锦晟建材公司。2017年4月19日，临潼区文旅局向锦晟建材公司作出陕西安临潼文物（罚）字[2017]第0317号《行政处罚决定书》，处罚内容为“责令当事人改正违法行为，恢复原貌，并对当事人处30万元罚款的行政处罚。”后临潼区文旅局于2018年11月20日作出陕西安临潼文物（撤）字[2018]第2号《行政处罚撤销决定书》，以上述处罚决定中未具体指出所需改正违法行为为由，撤销了该处罚决定，并于次日送达锦晟建材公司。该送达当日，临潼区文旅局向锦晟建材公司再次作出《行政处罚告知书》及《行政处罚听证告知书》，“责令当事人改正违法行为，拆除位于全国重点文物保护单位秦始皇陵保护范围内、108国道东侧、秦陵街办至王村北组建筑面积约12624平方米钢构料房4间，并对当事人拟处30万元罚款的行政处罚”，并告知锦晟建材公司陈述申辩及听证的权利，该两份告知书于当日直接送达锦晟建材公司。2018年11月23日，锦晟建材公司向临潼区文旅局提出听证申请，2018年12月11日，临潼区文旅局在该局举行听证会，锦晟建材公司委托代理人及临潼区文旅局执法人员参加该听证会。锦晟建材公司认为涉案建设项目未对周边文物风貌造成严重后果。2019年1月16日，临潼区文旅局再次向秦始皇陵博物院发出《文物行政执法征求意见联系函》，就“西安锦晟建材有限公司未经文物部门审批擅自在文物保护区扩建厂房项目是否已造成严重后果”征求该单位意见，该博物院反馈意见为“已造成严重后果”，经该博物院巡查人员实地勘查，该项目位于秦始皇陵保护区，违反了《文物保护法》第十七条及《陕西省秦始皇陵保护条例》第十二条的规定，破坏了秦始皇陵文物的真实性和完整性，认为在该区域内不宜进行与文物保护无关的建设工程。2019年3月11日，临潼区文旅局于2019年3月11日向锦晟建材公司作出陕西安临潼文物（罚）[2019]0311号行政处罚决定，内容为“责令当事人改正违法行为，拆除位于全国重点文物保护单位秦始皇陵保护范围内、108国道东侧、秦陵街办至王村北组建筑面积约12624平方米钢构料房4间，并对当事人处30万元罚款的行政处罚”。并于当日送达锦晟建材公司。锦晟建材公司不服，于2019年9月6日向原审法院提起行政诉讼，要求撤销临潼区文旅局作出的上述处罚决定。 另查明，根据2019年2月3日临字[2019]8号《中共西安市临潼区委西安市临潼区人民政府关于印发〈西安市临潼区机构改革实施方案〉的通知》，将临潼区文化体育广播电视局（区文物局）除新闻出版管理、电影管理以外的职责、区旅游发展委员会的职责整合，组建区文化和旅游体育局，挂区文物局牌子，作为区政府工作部门，不再保留区文化体育广播电视局。 原审法院认为，本案的争议焦点为临潼区文旅局作出的行政处罚决定是否合法，是否应当被撤销。根据《文物保护法》第六十六条“有下列行为之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府文物主管部门责令改正，造成严重后果的，处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销资质证书：（一）擅自在文物保护单位的保护范围内进行建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的；……”及市规临函[2017]3号《西安市规划局临潼分局关于西安锦晟建设有限公司涉嫌占用文物古迹用地建设项目通报函》之规定，临潼区文旅局作为县级以上人民政府文物主管部门，具有依据规划部门的认定意见作出涉案行政处罚的法定职权。根据本案查明的事实，结合西安市规划局临潼分局对锦晟建材公司建筑性质的认定意见、临潼区文旅局对锦晟建材公司的调查询问，锦晟建材公司与当地村委会签订的土地租赁合同、锦晟建材公司涉案工程的建设承包合同、临潼区文旅局对锦晟建材公司现场的勘测图示、锦晟建材公司在听证会中陈述及申辩的事实，可以证明锦晟建材公司在位于全国重点文物保护单位秦始皇陵保护范围内、108国道东侧、秦陵街办至王村北组建筑面积约12624平方米钢构料房4间，未向文物主管部门申报办理审批手续的客观事实，故临潼区文旅局作出涉案处罚决定认定事实清楚、证据确凿，对此原审法院依法予以确认，故临潼区文旅局依据该法第六十六条第一款第（一）项认为锦晟建材公司“擅自在文物保护单位的保护范围内进行建设工程”，并对锦晟建材公司作出责令拆除并处罚款的行政处罚决定，适用法律正确。对于锦晟建材公司主张的临潼区文旅局应当适用该条第（二）项“在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，其工程设计方案未经文物行政部门同意、报城乡建设规划部门批准，对文物保护单位的历史风貌造成破坏的；”对锦晟建材公司进行处罚，因其未向原审法院提交其建设项目位于“文物保护单位的建设控制地带”而非“文物保护单位的保护范围内”的相关证据，且根据临潼区文旅局向秦始皇陵博物院发出的征询意见反馈中，均认可涉案项目建设区域为秦始皇陵文物保护区，故锦晟建材公司的该项主张因缺乏事实依据，依法不予支持。行政程序方面，根据本案查明的事实，对临潼区文旅局依法给予锦晟建材公司陈述申辩、听证权利及文书送达等程序合法性予以认可；适当性方面，根据《文物保护法》第六十六条“有下列行为之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府文物主管部门责令改正，造成严重后果的，处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销资质证书：（一）擅自在文物保护单位的保护范围内进行建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的；……”之规定，并结合涉案秦始皇陵保护部门的征询意见，临潼区文旅局认为锦晟建材公司的涉案建设行为属于情节严重、造成严重后果属于临潼区文旅局在该法定处罚范围及幅度内行使自由裁量权的体现而并无不妥，对此原审法院予以认可。综上，临潼区文旅局向锦晟建材公司作出的处罚决定事实清楚、证据确凿充分，程序合法，适用法律、法规正确，锦晟建材公司主张撤销该处罚决定因缺乏事实及法律依据，对其请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回锦晟建材公司的诉讼请求。案件受理费50元，由锦晟建材公司负担。 锦晟建材公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1.被上诉人作出涉案行政处罚决定没有职权依据，依法应予撤销。上诉人与被上诉人均认可涉案建设位于全国重点文物保护单位秦始皇陵保护范围内，根据《中华人民共和国文物保护法实施条例》第十九条、《中华人民共和国行政处罚法》第十五条的规定，被上诉人作为区县文物行政主管部门无权作出涉案行政处罚决定。2.上诉人按照省市环保部门的要求，于2014年11月1日建成覆盖石料的工棚。而被上诉人于2017年3月17日才立案调查，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，被上诉人作出的涉案行政处罚决定超过处罚时效，依法应予撤销。3.被上诉人作出的涉案行政处罚决定缺乏事实根据，依法应予撤销。被上诉人在未委托有资质机构鉴定的情况下，仅依据秦始皇陵博物院的意见认定上诉人的涉案建筑已构成对秦始皇陵文物安全及历史风貌造成影响，没有事实根据。涉案建筑是否造成严重后果无法定依据。被上诉人认定上诉人的涉案建筑造成严重后果，并作出涉案行政处罚决定，没有事实依据，依法应予撤销。综上，故提起上诉，请求：撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初3091号行政判决，撤销被上诉人作出的陕西安临潼文物（罚）[2019]0311号行政处罚决定书。 被上诉人临潼区文旅局辩称，1.一审判决认定事实清楚、适用法律正确。2.上诉人的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国文物保护法》第六十六条的规定，本案涉及秦始皇陵保护区范围内的违法行为，被上诉人有权作出涉案行政处罚，一审法院认定被上诉人有作出涉案行政处罚的职权依据是正确的。上诉人的违法行为是持续行为，被上诉人作出涉案行政处罚没有超过处罚时效。上诉人未经审批擅自在秦始皇陵保护区范围内进行建设工程，被上诉人作出涉案行政处罚决定认定事实清楚。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人临潼区文旅局作出的涉案行政处罚决定是否合法。 《中华人民共和国文物保护法》第八条规定：“国务院文物行政部门主管全国文物保护工作。。地方各级人民政府负责本行政区域内的文物保护工作县级以上地方人民政府承担文物保护工作的部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理。县级以上人民政府有关行政部门在各自的职责范围内，负责有关的文物保护工作。”《中华人民共和国文物保护法》第六十六条第一款第一项规定，“有下列行为之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府文物主管部门责令改正，造成严重后果的，处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销资质证书：(一)擅自在文物保护单位的保护范围内进行建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的。”根据上述规定，被上诉人临潼区文旅局作为县级以上人民政府文物主管部门，负责本行政区域内的文物保护工作，对违反文物保护法的行为有作出行政处罚的职权。 《中华人民共和国文物保护法》第十七条规定：“文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业。但是，因特殊情况需要在文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的，必须保证文物保护单位的安全，并经核定公布该文物保护单位的人民政府批准，在批准前应当征得上一级人民政府文物行政部门同意；在全国重点文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，在批准前应当征得国务院文物行政部门同意”。《中华人民共和国文物保护法》第六十六条第一款第一项规定：“有下列行为之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府文物主管部门责令改正，造成严重后果的，处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销资质证书：(一)擅自在文物保护单位的保护范围内进行建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的。”本案中，秦始皇陵是全国重点文物保护单位，上诉人未经审批在全国重点文物保护单位的保护范围内进行建设工程，违反了上述法律规定。被上诉人在现场勘验，对上诉人锦晟建材公司的工作人员进行了调查询问，制作了现场勘验笔录后，就上诉人锦晟建材公司未经文物行政部门审批擅自在文物保护区范围内扩建厂房的行为是否造成严重后果征求秦始皇帝陵博物院的意见。秦始皇帝陵博物院在实地勘查后，认为上诉人的建设项目已造成严重后果。上述事实和证据足以认定锦晟建材公司存在擅自在文物保护单位的保护范围内进行建设工程，并造成严重后果的违法事实，故被上诉人作出涉案行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿充分。被上诉人在履行了调查、现场勘验、告知拟处罚决定、告知听证，在上诉人要求听证，依法组织听证等法定程序后，参照《陕西省文物行政处罚裁量标准》，对上诉人作出涉案行政处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、裁量并无不当。 关于上诉人主张依据《中华人民共和国文物保护法实施条例》第十九条第一款的规定，被上诉人不具有作出涉案行政处罚的职权。经审查，根据《中华人民共和国文物保护法》第八条、第六十六条第一款的规定，被上诉人具有作出涉案行政处罚的职权，对上诉人的该项主张，本院不予支持。 上诉人主张被上诉人作出涉案行政处罚决定认定上诉人的建设行为造成严重后果的事实不清。经审查，被上诉人经现场勘验，上诉人建设的项目占地面积12624平方米，且被上诉人对上诉人的建设行为是否造成严重后果征求秦始皇帝陵博物院意见，秦始皇帝陵博物院经实地勘查后，认为上诉人的建设项目已造成严重后果，上诉人主张其建设行为未造成严重后果，与事实不符，本院不予支持。 上诉人认为秦始皇帝陵博物院不是专业鉴定机构，其出具的造成严重后果的意见不能作为涉案行政处罚的依据。经审查，秦始皇帝陵博物院作为负责秦始皇陵日常管理工作的部门，其出具的意见可以作为认定上诉人的建设行为是否对文物安全造成严重后果的依据，上诉人的该项上诉主张没有依据，本院亦不予支持。 关于上诉人主张被上诉人作出处罚决定超过处罚时效的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，上诉人在秦始皇陵保护范围内进行建设工程，其行为违反了《中华人民共和国文物保护法》的规定，属于违法行为，且该违法行为至临潼区文旅局立案处理时并未纠正，一直处以继续状态中，不受二年内未被发现、不再给予行政处罚的限制。上诉人的该项上诉主张亦没有依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人锦晟建材公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人西安锦晟建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯文锋 审判员  周玲玲 审判员  王 方 二〇二〇年十月二十三日 书记员  刘娟娟 1