新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新0106民初1583号   原告：颜宗海，男，1958年06月16日出生，汉族，新疆维吾尔自治区粮食局退休职工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被告：宋红安，男，1971年05月06日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，户籍所在地河南省临颍县。   原告颜宗海与被告宋红安建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告颜宗海到庭参加了诉讼，被告宋红安在本院第一次庭审时到庭参加了诉讼，在第二次庭审时经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告颜宗海向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告宋红安返还原告工程款85000元；2.由被告承担诉讼费。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求减少为：请求判令被告宋红安返还原告工程款57461.34元。事实和理由：2018年4月30日，原告颜宗海与被告宋红安签订了一份《房屋建设工程合同》，约定被告以每平米1300元在西林社区五巷21号为原告建房。合同签订后被告进场施工，以购买建材、支付工人工资为由，分9次要求原告支付工程款220000元。在完成房屋主体工程的三分之一后，被告向原告提出按照每平米1300元为原告建房要亏本，故要求退出，经原、被告协商一致同意，建材及人工工资多退少补，被告应当返还原告多支付的工程款85000元。原告多次要求被告返还工程款无果，遂诉至法院。   被告宋红安辩称，对于双方签订合同认可无异议，合同约定每平方1300元（包工包料），包含土建部分、安装水、电、暖、抹灰等，不包含瓷砖，因为约定为厂房，房高6米。合同签订后原告支付了部分工程款，每次都打了收条，具体数额不清楚。涉案工程我干到2018年6月下旬，后来因为我有事回老家一段时间，回来后我想继续施工，向原告索要工程款，但原告说工程款支付已经超支了，双方没有协商一致，我就没有继续施工了，找了一个工作上班去了。2018年8月，原告找他人继续施工。经我自己计算，前期我施工部分已支出的费用为234944元，故不同意返还原告工程款。   经审理查明，2018年4月30日，原告颜宗海（甲方）与被告宋红安（乙方）签订了一份《建房合同》，合同约定，乙方为甲方修建砖混板结住宅一栋，工程地点为西林社区五巷21号；承包形式和造价为甲方提供建房图纸，由乙方提供施工工具及设备，经双方审定后，由乙方承接建造，本工程项目实行全包制（即包工包料）。包各项土建部分安装水、电、暖、抹灰等工序，每平方米造价为1300元；工程付款方式为乙方进入施工现场，甲方付乙方材料款50000元，砖砌圈梁完成，甲方付乙方工程款50000元，在乙方工程完工，甲方应付清余款；工程总造价验收收费标准为以该工程屋面施工尺寸以落水为界作为丈量平方面积的依据；乙方按照甲方的图纸进行施工，如有变动甲方必须提前通知乙方，如因此造成的重复工时由甲方负责支付人工费和材料费；合同后注明，前期材料款20000元，甲方扣乙方。工程保证后期维修差价3%一年内结清，自工程完工后水电由乙方付。原、被告双方在合同中签字予以确认。合同签订后，被告依约进场施工了部分工程，并为原告装修了一间房屋。   原告分别于2018年5月2日、2018年5月10日、2018年5月16日、2018年5月22日、2018年5月29日、2018年6月5日、2018年7月6日以现金的方式向被告支付工程款50000元、30000元、30000元、20000元、30000元、20000元、30000元，被告向原告出具了七份收条。2018年7月6日，原告妻子杨丽娜以银行转账的方式向被告支付工程款10000元。以上合计220000元。   施工过程中，被告退出施工现场，后双方因工程款产生争议，被告未继续施工，就退还工程款的数额，双方无法达成一致意见，原告遂诉至法院。   另查明，2017年9月1日，原告颜宗海与案外人李富签订了一份《建房合同》，约定李富承建涉案房屋，李富施工了部分地基工程后退出施工现场，原告在此基础上继续施工。经原、被告协商，李富完成的工程部分对应的工程款为20000元，从被告的总工程款中予以扣除，故在原、被告双方于2018年4月30日签订的《建房合同》中注明“前期材料款20000元，甲方扣乙方”。   另查，2019年8月18日，原告及其妻子杨丽娜与乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）房屋征收与补偿管理办公室签订了一份《房屋征迁补偿协议》（征收协议编号：老城区改造提升王家沟百园社区片区【2019】4*1号），协议载明乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）西林五巷21号房屋所有人为杨丽娜，建筑面积316.63平方米，房产证编号为乌房权证头屯河区字第XXXX号，土地证编号乌国用（2010）第00****1号，用途为住宅，建造年代2017年。乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）房屋征收与补偿管理办公室在协议中签章予以确认，原告及其妻子杨丽娜在协议中签字捺印予以确认。协议签订后，涉案房屋被拆除。   在本案审理过程中，原、被告双方对被告已完工部分工程量无法达成一致意见，原告向本院申请鉴定，2020年7月10日，经本院依法委托，新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出建正造字【2020】0**8号《工程造价鉴定意见书》，工程造价鉴定意见为被告已完工部分工程造价为182538.66元，其中自建房已完部分为168500.78元，一层平房门窗更换部分为4221.11元，一层平房装修已完部分为9816.77元。该鉴定报告书作出后，本院依法送达双方当事人，原、被告均未对报告书提出异议。原告为此次鉴定支付了3000元的鉴定费。   上述事实有原告颜宗海提供的《建房合同》、照片若干、收条七份、中国工商银行电子回单、《房屋征迁补偿协议》、结婚证、《建设工程规划许可证》，本院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出建正造字【2020】0**8号《工程造价鉴定意见书》及发票、当事人陈述、本院庭审笔录等存卷为证。   本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建设施工的工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。本案中，原告与被告于2018年4月30日签订的《建房合同》，因被告系无施工资质，依法该合同为无效合同。   关于原告请求被告返还工程款57461.34元的诉讼请求，本院认为，原告与被告签订的《建房合同》违反法律规定为无效合同，但被告已部分履行《建房合同》的内容，为此已支付了材料、人工费等费用，原告亦支付了部分工程款，后被告并未施工完毕，应当返还原告多支付的工程款；关于原告已付被告工程款的数额，经庭审查明，李富已施工地基部分对应的工程款为20000元，经原、被告协商视为原告已支付被告工程款20000元，在被告施工过程中，原告又分八次陆续向被告支付了220000元（50000元+30000元+30000元+20000元+30000元+20000元+30000元+10000元），被告对此亦予以认可，故原告共向被告支付工程款240000元（20000元+220000元），本院予以确认；关于被告应当返还原告工程款的数额，本院认为，经本院委托鉴定机构鉴定，涉案工程已完工部分工程造价为182538.66元，原、被告对此均未提出异议，本院对该鉴定意见予以采纳，依照该鉴定意见，原告应当支付被告的工程款为182538.66元，现原告已支付240000元，超出了被告应得的工程款，故被告应当返还原告多支付的工程款57461.34元（240000元-182538.66元），本院予以支持。被告宋红安在本院第二次庭审时经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃其诉讼权利。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：   被告宋红安返还原告颜宗海工程款57461.34元。   上述被告宋红安给付原告颜宗海款项共计57461.34元，必须自本判决书生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案原诉讼标的85000元，后变更为57461.34元，应收案件受理费1236.53元（原告已预交1925元），由被告宋红安负担，剩余688.47元退还原告颜宗海；鉴定费3000元（原告已预交），由原告颜宗海负担972元，由被告宋红安负担2028元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。   审  判  长   高居村   人民 陪 审员   张**新   人民 陪 审员   汪 莉   二 〇 二 〇 年 十 月 十 二 日   书  记  员   施青青