湖南省湘潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘03民终1159号 上诉人（原审原告）：肖翠凤，男，汉族，1954年10月1日出生，住湖南省湘乡市。 被上诉人（原审被告）：中国太平洋人寿保险股份有限公司湘潭中心支公司，营业场所地湖南省湘潭市岳塘区宝塔街道福星中路169号君泽府9栋1-3楼。 负责人：朱立新，该支公司总经理。 委托诉讼代理人：唐国强，湖南博泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宇姣，女。 上诉人肖翠凤因与被上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司湘潭中心支公司（以下简称人寿保险湘潭支公司）劳动争议一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）0304民初1566号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 肖翠凤上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.判令由被上诉人承担本案二审案件受理费。事实和理由：一、上诉人是属于一个不折不扣的劳动者，是以劳动换取报酬的劳动者，这是无法改变的事实。被上诉人以“……合同载明该合同非劳动合同”是站不住脚的。保险法属于部门法，劳动法、劳动合同法属于规范法，部门法应从属于规范法。上诉人属于劳动者是不争的事实，有工作证、基本工资加定额工资的发放单及每月22天出勤考核公布，否认上诉人是劳动者任何理由都说不过去。被上诉人以“合同载明该合同非劳动合同……”，违反了劳动法等相关规定。一审法院认定上诉人应申请劳动仲裁也是于法无据的，因上诉人已申请劳动仲裁，但因超过了法定的年龄，裁定不予受理。二、上诉人的行为是以劳动换取报酬，这是不争的事实。被上诉人采取了规避法律的一种手段，上诉人的考勤每月是22天，与机关、事业单位员工一致，应属于被上诉人公司的员工。三、关于2004年至2013年没有订立劳动合同依据劳动合同法的相关规定，视为订立了长期劳动合同，后段2015年至2019年是前段“视为订立了劳动合同”的延续，上诉人一直在被上诉人处工作了18年，依据劳动合同法等相关规定，应该获得养老保险待遇、补偿金和赔偿金等。四、劳动者与保险代理人的根本差别。1、上诉人作为一个劳动者，有工号、工作证，专职客服，拿月薪，无佣金，按月考勤22天，2008年前不准做新单，2009年后可做新单，应该是劳动者和代理人双轨并行。2、作为代理人，做新单，拿提成30%左右，第二年10%左右，不要打考勤，下不保底，上不封顶，凭绩效拿佣金。以上两者有本质的区别，即劳动者和保险代理人的区别，上诉人很显然是前者。 被上诉人人寿保险湘潭支公司辩称，一、上诉人将“劳动者”与“签订劳动合同”的职工等同是认识错误。劳动的人，是对从事劳作活动一类人的统称。劳动者是一个涵义非常广泛的概念，凡是具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为劳动者。职工是指与用工单位订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的劳动者，属于“劳动合同调整的范围”。因此，劳动者是泛指的概念，而与企业订立了劳动合同关系的劳动者是特定的用工人，是个小概念。上诉人显然是将泛指同等与特定是法律上的认知错误，其上诉理由不成立。何况上诉人是明明白白的是与被上诉人签订了《中国太平洋人寿保险股份有限公司服务营销客户经理代理合同》（以下简称《代理合同》），而非《劳动合同》。二、一审判决正确应予以维持。由于上诉人与被上诉人自2014年1月至2019年未间断的签订了《代理合同》，双方为保险代理关系。依据《保险法》第117条规定：“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险代理人授权的范围内作为办理保险业务的机构和个人”。依据上诉人与被上诉人订立的《代理合同》总则规定：“甲乙双方经协商一致，自愿签订本合同。甲乙双方共同遵守本合同的各项规定，享有相应的权利，承担相应义务。乙方与甲方签订本合同起，即建立代理关系，本合同非劳动合同。“并套黑加粗醒目确定。”代理合同的第一条“甲方委托乙方为客户经理，履行客户经理职责，授权乙方从事以下代理行为：（一）从事续期收费服务…；第七条第（二）甲方根据本合同约定，按时向乙方支付佣金。”上述期限中的代理合同均有上诉人的亲笔签名。且长期以来上诉人的薪酬表中均载明有“新单、续期”等收入事项。上述事实均有客观证据所证实。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 肖翠凤向一审法院起诉请求：1.判令人寿保险湘潭支公司承担肖翠凤每月退休金1500元；2.判令人寿保险湘潭支公司承担补偿金5万元；3.判令人寿保险湘潭支公司赔偿肖翠凤赔偿金3万元；4.判令人寿保险湘潭支公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2003年2月份开始，肖翠凤在人寿保险湘潭支公司从事保险代理工作。2014年1月1日，人寿保险湘潭支公司与肖翠凤签订了《代理合同》，约定自合同签订起建立代理关系，公司委托肖翠凤为客户经理，授权肖翠凤从事以下代理行为：一、从事续期收费业务；二、根据人寿保险湘潭支公司规定，对营销员、区拓专员续期收费进行督缴和服务；三、宣传、销售人寿保险湘潭支公司指定的保险产品；四、向客户提供相应服务；五、人寿保险湘潭支公司书面授权的其他事宜。代理期限内，人寿保险湘潭支公司负责对肖翠凤进行管理、培训、教育、考核、监督、检查；人寿保险湘潭支公司每月支付佣金，包括新保佣金和续期佣金等项目；合同期限为一年，若双方愿意继续保持代理关系，可在合同期满前30日内由任何一方提出续订，经另一方同意后，书面延展本合同。人寿保险湘潭支公司与肖翠凤自2015年至2019年均已续订。2019年的合同到期后，肖翠凤未与人寿保险湘潭支公司续订。另查明，2020年4月14日，肖翠凤向湘乡市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，湘乡市劳动人事争议仲裁委员会以主体不适格为由出具了不予受理通知书，肖翠凤遂诉至一审法院。 一审法院认为，肖翠凤与人寿保险湘潭支公司签订了代理合同，肖翠凤在授权范围内从事保险营销活动，人寿保险湘潭支公司按约定向其支付佣金，符合保险代理的法律特征，肖翠凤的工作内容均未超出合同约定，双方系保险代理关系；肖翠凤提交的工资发放表中发放的报酬显示为“工资”及“佣金”，该报酬系代理合同所约定，由银行代发，银行所列科目不影响其实际属性，不能以此证明双方存在劳动关系；人寿保险湘潭支公司对肖翠凤进行考勤管理是为了确保保险代理业务有序的开展，不能等同于劳动合同关系中用人单位对员工的管理。此外，肖翠凤提出2004年至2014年期间，双方既未签订劳动合同亦未签订保险代理合同，其从事的是保险服务而非保险销售，应视为成立劳动关系，从双方的举证来看，双方自2003年即签订了保险代理合同，之后肖翠凤工作内容虽有变动，但均未超出保险代理合同的授权范围，且之后签订的保险代理合同亦均明确“非劳动合同”，故对其主张不予采纳；且肖翠凤未在法定期限内提出自己的主张，对人寿保险湘潭支公司主张肖翠凤的诉讼请求已过诉讼时效的辩解意见予以采纳。综上，肖翠凤主张双方形成劳动关系，无事实和法律依据，不予采纳；对人寿保险湘潭支公司主张双方不构成劳动关系的辩解意见，予以采纳；故对肖翠凤要求人寿保险湘潭支公司承担退休金、补偿金及赔偿金的诉讼请求，不予支持。判决：驳回肖翠凤的全部诉讼请求。案件受理费10元，由肖翠凤负担。 本院二审期间，上诉人肖翠凤向本院提交了如下证据：证据1，《客户服务专员制度》一本。证据2，《寿险营销业务人员管理规定》一本。证据1-2拟证明2003年、2004年上诉人是在被上诉人人寿保险湘潭支公司的不同部门工作，2003年签订的合同与2004年的没有关系。证据3，《关于实施代理制保险营销员从业告知制度的通知》，拟证明被上诉人应与上诉人签订合同及与上诉人签订代理合同的主体不符。证据4，每月收费服务清单，拟证明上诉人的工作场地、工作内容及工作量是被上诉人业务的一部分。被上诉人人寿保险湘潭支公司质证称：对证据1的真实性、关联性无异议，对证明目的有异议，上诉人称是两个不同的部门，实际是上诉人对服务专员或者营销业务员的理解错误，不论是服务专员还是营销业务员均统称为保险代理人，因此，一个制度一个管理规定都是对保险营销业务员的管理制度，恰恰证明了上诉人的保险代理人身份。对证据2的质证意见及理由同证据1。对证据3的真实性、关联性无异议，对证明目的有异议，从该通知的标题相对于上诉人与人寿保险湘潭支公司签订的服务营销客户经理代理合同中身份是一致的，因此，其举证的目的是错误的。对证据4的真实性、关联性、证明目的无异议，但恰恰这份服务清单说了上诉人的工作性质，就是为人寿保险湘潭支公司代理保险的续签收费，从而证实了上诉人的身份是保险营销业务员。 本院认证意见如下：对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性予以认可，但上诉人工作部门应以双方的约定为准，且2003年所签合同与2014年的工作是否有关联，亦不能通过该两份证据予以证实，故对上诉人提出的证明目的不予认可。被上诉人人寿保险湘潭支公司对证据3、证据4的真实性无异议，故对该两份证据的真实性予以认可，但合同签订主体应以双方所签合同为准，故上诉人提交的证据3《关于实施代理制保险营销员从业告知制度的通知》达不到其提出的签订合同主体不符的证明目的。但根据该份通知的内容并结合我国《保险法》相关规定可知，保险行业领域确实有代理制保险营销员的存在。另根据证据4记载内容只能证明上诉人肖翠凤为客服专员，所属部门为湘乡二室以及相关投保人投保情况等信息。 本院二审经审理查明，2014年1月1日，人寿保险湘潭支公司（甲方）与肖翠凤（乙方）签订的《代理合同》中明确记载“乙方与甲方签订本合同起，即建立代理关系，本合同非劳动合同。”该合同第三条第（二）项约定，乙方已通过中国保险监督管理委员会组织的保险销售从业人员资格考试，取得《保险销售从业人员资格证书》（或原《保险代理从业人员资格证书》）。第七条第（二）项约定，甲方有义务根据本合同约定，按时向乙方支付佣金；除特殊情况外，甲方每月25日为上月佣金发放日，其它与续期保单相关的续期收费佣金等收入在宽限期末次月25日发放。超过此日期，甲方自超过之日第七日起，每日按拖欠发放额的万分之三赔偿乙方。另查明，肖翠凤在一审中陈述其2003年入职的时候签订了《代理合同》，2004年之后因工作性质发生变化故没有签订合同，直至2014年公司相关人员做工作后才签订了《代理合同》。人寿保险湘潭支公司则陈述自2003年起就与肖翠凤均签订了《代理合同》，是因为时间跨度长，有些资料暂未找到。另人寿保险湘潭支公司在二审中提交了其与肖翠凤于2012年、2013年签订的《代理合同》复印件，内容与2014年所签的《代理合同》基本相同。肖翠凤另陈述要求被上诉人人寿保险湘潭支公司承担1500元每月的退休金及补偿金5万元、赔偿金3万元的依据是被上诉人未与其签订合同，退休金是按照最低生活水平需要计算，补偿金及赔偿金的数额则是自己估算的。 二审审理查明的其他事实与原审审理查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、上诉人肖翠凤与被上诉人人寿保险湘潭支公司之间存在何种法律关系。本案中，肖翠凤主张其与人寿保险湘潭支公司之间存在劳动关系，人寿保险公司则认为双方属保险代理关系。结合肖翠凤与人寿保险湘潭支公司所提交的相关证据及法院经审理查明的相关案件事实，应当认定肖翠凤与人寿保险公司湘潭支公司之间存在保险代理关系，理由如下：1、双方所签合同为《代理合同》，且在合同中明确记载自签订合同之日起，双方即建立代理关系，本合同非劳动合同。该记载符合保监会于2007年12月19日发布的《关于规范代理制保险营销员管理制度的通知》第三点第（一）项“保险公司和保险中介机构应当在个人保险代理合同显著位置明示不属于劳动合同，并经保险营销员确认”的要求。2、从合同内容看，《代理合同》的条款均是围绕代理关系而对双方之间的权利和义务作出约定，并非《劳动合同法》规定的劳动合同的必备条款。且合同中并未规定工作时间、休息休假、社会保险等《劳动合同法》中规定的直接关系到劳动者切身利益的核心内容。3、《代理合同》中明确约定，甲方有义务根据本合同约定，按时向乙方支付佣金；除特殊情况外，甲方每月25日为上月佣金发放日，其它与续期保单相关的续期收费佣金等收入在宽限期末次月25日发放。人寿保险湘潭支公司向肖翠凤支付的报酬为新保佣金和续期佣金，报酬支付形式亦不符合劳动报酬一般由基本工资、岗位工资、年度奖金等组成的特征。因此，一审法院认定人寿保险湘潭支公司通过银行向肖翠凤支付报酬，银行所列科目不影响所支付报酬实际属性的认定，不能据此证明双方存在劳动关系，并无不当。4、《中华人民共和国保险法》第一百一十二条规定，保险公司应当建立保险代理人登记管理制度，加强对保险代理人的培训和管理，不得唆使、诱导保险代理人进行违背诚信义务的活动。人寿保险湘潭支公司对肖翠凤进行相关管理是为了确保保险代理业务有序的开展，不仅是其享有的权利，也是其应当履行的义务。这与人寿保险湘潭支公司针对与其存在劳动关系的员工，依据劳动合同及劳动规章制度等进行的管理，有着明显的区别，故不能以此证明人寿保险湘潭支公司与肖翠凤之间存在劳动关系。5、肖翠凤在本案一、二审中并未提交能够证明其与人寿保险湘潭支公司存在劳动关系及2004年至2013年期间工作岗位转换及工作性质变化的证据材料。因此，上诉人肖翠凤与被上诉人人寿保险公司湘潭支公司之间存在保险代理关系。上诉人肖翠凤提出其与被上诉人人寿保险湘潭支公司之间存在劳动关系的上诉请求不能成立，本院不予支持。 二、被上诉人人寿保险湘潭支公司是否需要向上诉人肖翠凤支付退休金、补偿金及赔偿金。肖翠凤在一审中陈述其2003年入职时与人寿保险湘潭支公司签订了《代理合同》，且其并未提交证据证明2004年至2013年期间岗位转换、工作性质发生了变化及其在法定期限内向人寿保险湘潭支公司主张过权利，并结合2003年和2014年至2019年期间，双方均签订了《代理合同》、人寿保险湘潭支公司二审中还提交了2012年、2013年《代理合同》复印件、肖翠凤对其诉请人寿保险湘潭支公司支付退休金、补偿金、赔偿金的数额陈述为按照最低生活水平计算及自己估算出来的等情况，本院认定上诉人肖翠凤认为被上诉人人寿保险湘潭支公司应向其支付退休金、补偿金及赔偿金的上诉请求，没有事实和法律依据，故不予支持。 综上所述，肖翠凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人肖翠凤负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈立兵 审判员  戴 伟 审判员  周智湘 二〇二〇年十月十日 法官助理李淇耀 书记员李丹 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。