山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2132号 上诉人（原审被告）：张德芹，女，1963年1月21日出生，汉族，居民，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：赵刚，山东泰山法正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孔祥金，男，1965年10月18日出生，汉族，居民，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：梁京武，泰安岱岳晨旭法律服务所法律工作者。 原审被告：张红，女，1962年10月29日出生，汉族，居民，住泰安市泰山区。 上诉人张德芹因与被上诉人孔祥金及原审被告张红民间借贷纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初5405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张德芹上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回孔祥金对张德芹的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由孔祥金负担。事实与理由：一审法院认定事实错误。其一，案涉借款发生纠纷后，向张德芹催要款项的是泰安市岱岳区润丰蔬菜专业合作社，张德芹于2018年12月7日所偿还的10万元，是在该合作社的POS机上完成的转账手续，也是该合作社给张德芹出具的收款收据，该收据注明借款凭证号为5398，再结合孔祥金是该合作社的出纳，也是该合作社的股东，因此，本案借款的实际出借人应为泰安市岱岳区润丰蔬菜专业合作社，或者说该合作社与本案关系密切，为查明事实应当将其列为第三人参加诉讼。其二，张德芹通过裁判文书网查询发现自2018年7月18日起至2019年10月30日止，孔祥金作为原告在一审法院以民间借贷提起的案件有九件之多，涉案金额超过170万元，所使用的合同与本案合同内容一致，因此，孔祥金通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，其出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，孔祥金未经批准，擅自从事经常性贷款业务的行为属于从事非法金融业务活动的行为，符合最高人民法院关于对“职业放贷人”的认定标准，本案借款合同因违反强制性规定而无效。 孔祥金辩称，本案借款是个人之间的民间借贷纠纷，借款合同载明是个人之间的借款，资金也是由孔祥金的个人账户支付给张红。至于还款时，张德芹用合作社的POS机还款一事，是因为其还款时取不出现金，所带现金不够10万元，双方商定后，用合作社的POS机转款，实际上是孔祥金个人收款。孔祥金与张红之间的借款行为是张德芹促成的，张德芹通过其同学侯某找到孔祥金，双方的借款合同不违反国家的法律、法规和政策，张德芹为了逃避担保责任而违背承诺。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张红未作陈述。 孔祥金向一审法院起诉请求：1.依法判令张红、张德芹偿还借款本金500000元，利息36660元，共计536660元；2.后续利息计算到欠款全部还清之日止；3.本案代理费8000元按合同规定应由张红、张德芹承担；4.本案诉讼费由张红、张德芹负担。 一审法院认定事实：2017年12月14日，孔祥金与张红、张德芹签订借款合同，约定张红因周转急需资金，向孔祥金借现金500000元，月利率为1.41%，借款期限5个月，自2017年12月14日至2018年5月14日，超期还款利率上浮20%，张德芹对债务承担连带担保责任，担保期限为借款及占用费还清为止，借款人、担保人因承担借款本金、专用费、滞纳金、违约金以及诉讼代理费、诉讼费、送达费、保全费、邮寄费、执行费、出车费、差旅费、误餐费、通讯费以及其他实现债权的相关费用。同日，孔祥金通过泰安岱岳农商银行良庄支行将500000元转账至张红账户。借款到期后，张德芹于2018年12月偿还孔祥金借款100000元。2018年10月26日，孔祥金与泰安岱岳晨旭法律服务所签订委托代理合同，约定孔祥金与张红、张德芹借款纠纷一案委托泰安岱岳晨旭法律服务所的法律工作者承办，泰安岱岳晨旭法律服务所签订指派梁京武为代理人。2018年11月26日，孔祥金通过泰安岱岳农商银行将8000元转账至梁京武账户。2018年11月28日，泰安岱岳晨旭法律服务所出具代理费发票，记载代理费8000元。一审法院认为，孔祥金与张红、张德芹签订的借款合同内容不违反法律规定，各方当事人意思表示真实，为有效合同。张红未按约还款系违约行为，应承担偿还借款本金及偿付相应利息的违约责任。张德芹已偿还孔祥金100000元，剩余借款本金400000元及相应利息，张红应偿还孔祥金。孔祥金要求张红偿还借款500000元，超过400000元的部分一审法院不予支持。孔祥金要求张红偿还自2018年6月14日起按月息1.41%上浮20%即月息1.962%计算的利息至还清之日止，不违反法律规定，一审法院予以支持。孔祥金要求张红承担代理费8000元，符合借款合同的约定，一审法院应予支持。孔祥金要求张德芹承担共同还款责任，借款合同约定张德芹对债务承担连带担保责任，担保期限为借款及占用费还清为止，该借款合同关于保证期间的约定不明，保证期间应为主债务履行期限届满之日起二年，孔祥金于2018年11月1日提起诉讼，未超过保证期间，张德芹应对上述债务承担连带清偿责任。张德芹辩称，借款人张红非法向社会不特定多人吸收存款，涉嫌非法集资犯罪，本案应当驳回孔祥金的起诉，张德芹未提供相应证据，一审法院对其抗辩事由不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、张红归还孔祥金借款本金400000元；二、张红偿付孔祥金借款利息（以400000元为基数，自2018年6月14日起至实际给付之日止，按月息1.692%计算）；三、张红支付孔祥金代理费8000元；四、综上一至三项，限张红自判决生效之日起十日内履行完毕；五、张德芹对上述债务承担连带清偿责任；六、张德芹承担保证责任后，有权向张红追偿；七、驳回孔祥金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9168元，保全费3270元，由张红、张德芹负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张德芹提交如下新证据： 证据一、泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初3648号民事判决书一份；证据二、泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初4645号民事裁定书一份；证据三、泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初4049号民事判决书及相应的（2019）鲁0911执2715号民事裁定书各一份；证据四、泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初4647号民事判决书及相应的（2019）鲁0911执506号民事裁定书各一份；证据五、泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初5659号民事判决书及相应的（2019）鲁0911执505号民事裁定书各一份；证据六、泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初5314号民事判决书一份；证据七、泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初3089号民事判决书一份；证据八、泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初6920号民事裁定书一份。 以上证据一至证据八证明：一、根据裁判文书网显示，自2018年7月18日至2019年10月30日，孔祥金作为原告在泰安市岱岳区人民法院提起的民间借贷纠纷有九起之多，出借款额近170万元，借款利率高，借款合同内容一致；二、孔祥金的放贷行为具备营业性、经常性、反复性以及对象不特定性的特点；三、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。《九民会议纪要》中明确将“职业放贷人”界定为“未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人”。据上述规定，孔祥金为“职业放贷人”，其从事的民间借贷行为应当依法认定无效，本案孔祥金与张红签订的借款合同为无效合同，担保合同作为从合同亦为无效合同。 证据九、泰安市中院（2020）鲁09民终1980号民事判决书一份，证明：一、该起案件认定的基本事实与上述八份证据及本案事实基本雷同，且该份民事判决书中的泰安市岱岳区润丰蔬菜专业合作社与本案有密切联系；二、张德芹在为张红提供担保时并不知道孔祥金为“职业放贷人”，因此张德芹在提供担保时不存在过错，依法不承担担保责任。 证据十、泰安市岱岳区润丰蔬菜专业合作社工商注册登记信息三份，证明孔祥金是泰安市岱岳区润丰蔬菜专业合作社的股东，结合一审时该合作社出具给张德芹的10万元收据，进一步证明涉案五十万元借款系该合作社出借。 证据十一、借款回收凭证一份及银联POS签购单一份，证明本案借款是由泰安市岱岳区润丰蔬菜专业合作社出借的。 孔祥金质证称，证据一、三、四、五、六、七是孔祥金起诉的；证据二没有形成诉讼，孔祥金撤诉了；证据八与孔祥金无关；证据九是泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社，住址是，与本案无关，与孔祥金无关；证据十泰安市岱岳区润丰蔬菜专业合作社与泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社无关，泰安市岱岳区润丰蔬菜专业合作社与孔祥金无关。以上新证据不能证明本案借款合同违反国家法律法规和政策规定，与本案没有关联性，张德芹主张涉案金额170多万元，也不超过法律的禁止性规定，且张德芹虚构了几十万，以上涉案款项都是孔祥金的自有资金。对证据十一，10万元收款凭证上看不清是泰安市岱岳区润丰蔬菜专业合作社的，因为孔祥金当时写收据时看到单子上有章，把公章涂抹了，而且用POS机刷款是双方同意的，因为张德芹当时无法提现金。 孔祥金申请证人侯某出庭作证，证明本案借款的过程。张德芹质证称，当时不知道是借的孔祥金个人的钱，当时是在泰安市岱岳区润丰蔬菜专业合作社的办公室里签的合同，后来还不上钱的时候，找到了张德芹，张德芹不知道钱是孔祥金个人的，张德芹还10万元的时候，是孔祥金帮忙写的收到条、刷的卡，收到条上的章也是泰安市岱岳区润丰蔬菜专业合作社的公章，出纳是孔祥金，刷卡小票也是泰安市岱岳区润丰蔬菜专业合作社的刷卡机刷的，张德芹还完款后，就收到了孔祥金起诉的传票。证人证言能够证明张德芹在借款时并不清楚孔祥金及泰安市岱岳区润丰蔬菜专业合作社是职业放贷人的身份，在提供担保时不存在过错。孔祥金是泰安市岱岳区润丰蔬菜专业合作社股东，股比2.5%，出资额为20万元，能够证明涉案50万元借款系该合作社出借。 根据双方举证、质证的情况，本院认为，张德芹提交的证据均为裁判文书及工商信息，孔祥金对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，但张德芹提交的证据八、九与本案无关，本院不予采信。证人侯某的证言能够证明借款过程，本院予以采信。本院经审理查明，2018年至今，孔祥金在泰安市岱岳区人民法院共起诉民间借贷案件16起，其中有一起系撤诉后再次起诉的案件，涉及不同的借款人15人，立案时间在2017年的有8起，2018年的有6起，2020年的有1起。上述案件的借款时间发生在2017年的有13起，发生在2018年的有2起，借款金额共计2195200元。上述借款均约定有利息。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、是否应追加泰安市岱岳区润丰蔬菜专业合作社为本案当事人；二、本案借款合同是否有效。 对于第一个焦点问题，本案借款合同明确约定出借人为孔祥金，涉案款项也是由孔祥金支付给张红的，故本案借款与泰安市岱岳区润丰蔬菜专业合作社无关。张德芹将偿还的10万元交付给谁，与出借人的认定无关，本院对其该项上诉理由不予支持。 对于第二个焦点问题，因2018年至今，孔祥金在泰安市岱岳区人民法院共起诉民间借贷案件16起，其中有一起系撤诉后再次起诉的案件，涉及不同的借款人15人，借款时间发生在2017年的有13起，发生在2018年的有2起，借款金额共计2195200元，且上述借款均约定有利息，因此，孔祥金的出借行为系在较短时间内发生且出借资金数额较大、次数较多，具有反复性、经常性、有偿性及出借对象的不特定性，符合职业放贷人的法律特征。孔祥金未依法取得放贷资格却经常出借资金以赚取利息的行为，扰乱了国家正常的金融秩序，损害了社会公共利益，违反了法律的禁止性规定，故本案的借款合同应为无效合同。一审判决对此认定有误，本院依法予以纠正。但由于孔祥金实际出借了资金，张红作为实际用款人应向其返还借款本金并支付资金占用期间的使用费，资金占用费酌情确定为年利率6%。至于孔祥金为本案诉讼支付的律师代理费，因借款合同无效，合同中关于代理费的约定亦属无效条款，且该部分费用并非孔祥金实现债权所必须支出的费用，故本院对其该项诉讼请求不予支持。 因本案借款合同无效，张德芹与孔祥金之间的担保合同亦无效，且根据查明的事实，张德芹在提供担保时并不认识孔祥金、不知道孔祥金的职业，故张德芹对于担保合同的无效并无过错，不应承担担保责任。至于张德芹偿还的10万元，张德芹在二审时要求由孔祥金予以返还，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因本案借款及担保合同均为无效合同，且张德芹系无过错方，故孔祥金应将收取的张德芹的10万元予以返还。 综上，张德芹的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初5405号民事判决； 二、张红于本判决生效之日起十日内归还孔祥金借款本金500000元并向孔祥金支付资金占用费（以50万元为基数，自2017年12月14日起至实际付清之日止，按照年利率6%计算）； 三、孔祥金于本判决生效之日起十日内返还张德芹款项10万元； 四、驳回孔祥金对张德芹的诉讼请求及其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9168元，保全费3270元，由张红负担。二审案件受理费9168元，由孔祥金负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年十月二十九日 书记员  李丹丹