山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8597号 上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司青岛台东支行，住所地青岛市市**威海路**。 法定代表人：王小嫣，行长。 委托诉讼代理人：孙晓冬，男，1975年2月21日出生，汉族，住青岛市市**，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐永强，国浩律师（青岛）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛胶东建设集团有限公司，住，住所地胶州市胶东街道办事处台湾工业园胶祥路**/div> 法定代表人：周长强，执行董事。 委托诉讼代理人：徐向东，山东海康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛盛坤房地产开发有限公司，住所，住所地平度市经济开发区华山路**div> 法定代表人：刘晖，总经理。 上诉人中国工商银行股份有限公司青岛台东支行（以下简称工行台东支行）与被上诉人青岛胶东建设集团有限公司（以下简称胶东公司）、青岛盛坤房地产开发有限公司（以下简称盛坤公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初9970号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 工行台东支行上诉请求:1、依法撤销（2018）鲁0283民初9970号民事判决；2、依法改判撤销（2017）鲁0283民初10175号民事判决书第二项，对胶东公司的工程结算金额重新认定；3、依法改判撤销（2017）鲁0283民初10175号民事判决书第三项、第四项；4、本案一、二审诉讼费用全部由工行台东支行、盛坤公司承担。事实和理由：2013年底期间，盛坤公司因开发建设“金桂德府”小区项目向工行台东支行申请贷款。该项目土地位于平度市，权属证号青房地权市字第××号，面积38986平方米。该土地盛坤公司已在兴业银行办理了最高额6000万元的抵押贷款。项目施工单位为胶东公司和江苏南通二建集团有限公司。项目实际已于2013年3月份开始动工，但建设工程规划许可证于2013年12月12日才取得，施工许可证于2013年12月13日取得，均晚于实际动工日期，这也是目前工程建设领域的普遍现象。此外，该项目监理公司青岛泰丰建设监理有限公司出具的《工程形象进度报告》载明了项目申请贷款时的工程进度和实际施工时间为2013年3月17日。胶东公司于2013年12月1日向工行台东支行出具了放弃建设工程价款优先受偿权的承诺书，以及2013年11月5日签订的《建设工程施工合同》，确认已经收到20%工程预付款2100万元。盛坤公司还向工行台东支行提供了相关资料证明其前期在项目上累计投入资金14363.18万元。基于上述事实和资料，工行台东支行与盛坤公司于2013年12月10日签订《房地产借款合同》，同意发放贷款2.4亿元，借款期限为三年。同时，还与盛坤公司签订了《最高额抵押合同》，约定以案涉土地及在建工程为借款本金、利息、违约金、实现债权的费用等提供最高额36000万元的抵押担保。但由于土地存在兴业银行的首次抵押，工行台东支行仅取得平他项（2013）第1179号《土地他项权利证明书》，在建工程暂时未能办理抵押登记。此后，工行台东支行根据盛坤公司的提款申请，以及其与青岛金诺拓国际贸易有限公司的钢材、水泥、电梯等建设物资采购合同，于2013年12月13日向盛坤公司发放贷款18000万元，于12月16日发放贷款2400万元，合计20400万元。两笔贷款均按照相应的提款申请，以及采购合同约定进行了支付。但是，由于盛坤公司为青岛信达国际贸有限公司提供担保，山东省东营市中级人民法院根据广饶瑞丰小额贷款股份有限公司的起诉和申请，于2014年1月22日做出（2014）东民保字第23-2号裁定，查封了盛坤公司的部分银行账户和案涉土地及在建工程。2014年1月27日，平度市人民法院又做出（2014）平商初字第512-4号裁定进行了轮候查封；2014年3月5日，又被青岛市中级人民法院（2014）青金商初字第92号案件轮候查封……，此后盛坤公司的土地和在建工程被连续查封十几轮，涉诉金额巨大。盛坤公司连续被起诉，且不能得到有效化解，导致无法办理商品房预售，资金无法回笼，同时也导致工行台东支行停止发放后续贷款3600万元。而两家施工单位在2014年春节后发现盛坤公司被起诉后也都停止了施工。工行台东支行直至申请参与分配案涉土地和在建工程拍卖款时，才获知（2017）鲁0283民初10175号民事判决书（以下简称“10175号民事判决”）内容，并依法提起本案诉讼。一审判决对工行台东支行提交证据的认定存在两处遗漏，对工行台东支行申请的鉴定和调取证据不予准许属于程序违法，对争议焦点的归纳存在先入为主，颠倒逻辑顺序，说理不能服人，同时，判决还存在适用法律错误，诉讼费认定错误，虚增保全费等问题。一、判决遗漏工行台东支行一审证据八、证据九不予认定。工行台东支行一审证据八为（2014）青金商初字第145案告知笔录一份、委托书一份。证据九为“关于青岛盛坤房地产开发有限公司拖欠农民工工资的情况报告”二份，胶东公司对该证据不予认可，但没有相反证据推翻，而这两份证据均取自青岛中院的电子档案，胶东公司事实上也收到了中院解封后支付的工人工资1102400元。而且胶东公司在“关于青岛盛坤房地产开发有限公司拖欠农民工工资的情况报告”中自认，2013年3月与盛坤公司就签订了施工协议，可见，案涉工程实际于2013年3月开工，与工程形象进度表记载的2013年3月17日开工相吻合。该事实可以证明胶东建设在一审答辩及法庭调查中说谎，其主张2013年12月1日出具承诺书时在建工程正负为零，不存在在建工程，都与事实不符。二、一审法院于2019年11月18日做出（2018）鲁0283执1879号“执行财产分配方案”，10175号民事判决事实上已经损害了工行台东支行的合法权益。在本案一审审理期间，一审法院执行局于2019年11月18日做出（2018）鲁0283执1879号“执行财产分配方案”，其中本案正在审理撤销的部分案款优先于工行台东支行的债权分配给了胶东公司人民币22256145.18元，工行台东支行认为在本案尚未审理终结前分配明显不当，且影响了本案一审案件的公平公正审理，工行台东支行不得不提起执行分配方案异议之诉，案号（2020）鲁0283民初735号。但一审判决对该部分事实未提。三、胶东公司原审主张建设工程价款优先受偿权已经超过法定六个月除斥期，该焦点问题是本案的首要问题，一审认为“应当从解除合同之日起”起算除斥期没有法律依据。首先，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，案涉工程烂尾未竣工不存在实际竣工之日，但双方《建设工程施工合同》中约定竣工日期经计算为2015年4月13日，因此应按2015年4月13日起计算六个月的除斥期。胶东公司于2017年11月20日起诉主张建设工程价款优先权，明显超过除斥期。其次，一审判决最后法律适用部分援引了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，即“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”该解释的“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，包括合同有约定的按照约定的给付之日起算，合同没有约定按照法定给付时间为起算之日，类似于诉讼时效的原始起算点，但又不同于诉讼时效可以中断、终止，更不可能超越诉讼时效的期间。胶东公司与盛坤公司的《建设工程施工合同》虽然没有履行完毕，但合同中有付款节点，且双方于2015年1月5日进行汇总对账，因此应将汇总对账之日作为起算点。一审认为“合同未履行完毕，工程尚未竣工，因盛坤公司拖欠工程款停工后，胶东公司请求法院解除双方签订的该合同，其主张优先受偿权除斥期期间的起始时间应当从解除合同之日起，未超过六个月的除斥期间”。逻辑错误。判决书第二项支持自2015年1月1日至盛坤公司履行完毕之日止的利息，可见该判决也认为2015年1月1日为“发包人应当给付建设工程价款之日”。因此，10175号民事判决书第四项判决内容应依法被撤销。四、一审判决对胶东公司出具的“承诺书”的真实性予以确认和采信，但又以“承诺书”不成立、违反权利义务相一致的原则否定其法律效力。1、胶东公司自愿出具“承诺书”放弃优先于工行台东支行债权受偿的权利，符合自愿原则，如果需要等价有偿，也是盛坤公司支付价款。而胶东公司出具的“承诺书”，是工行台东支行向盛坤公司发放贷款参考的重要因素之一，若胶东公司不遵守诚实信用原则，对工行台东支行系欺诈。而一审把工行台东支行与盛坤公司之间《房地产贷款合同》中履行发放贷款的义务，强行认定为必须用于支付胶东公司的工程款，否则胶东公司的“承诺书”就不成立，该认定跨越了合同相对性原则，实际导致放弃建设工程优先权的根本没有实际法律意义，不仅限制了银行贷款用途，也限制了开发企业的资金流动使用，同时又助长了不守诚信。法律法规规定房地产开发企业商品房预售款应专门用于房地产开发建设，并要求设立监管账户，但对开发企业使用银行贷款并没有必须向施工单位支付的强制性规定，贷款可以用于与工程建设有关的所有业务。2、一审援引《合同法》第52条第二项认定工行台东支行与盛坤公司恶意串通损害胶东公司利益更是错误，该认定只是推理，无任何事实和法律依据。贷款发放与监管本身就不是本案的审理范围和焦点所在，但一审法院还是为胶东公司调取与本案无关的银行流水。对工行台东支行的鉴定申请和调查取证却不予准许。一审判决既然确认了胶东公司放弃优先权承诺书的真实性，并予以采信，就应该支持工行台东支行的诉讼请求。五、胶东公司在贷款发放前已经收到工程预付款2100万元，2013年12月13日贷款发放当天又收到盛坤公司支付的工程款239962.3元，10175号民事判决和本案一审均未查清和认定。该判决中认定盛坤公司支付胶东公司的1102400元工程款，根据工行台东支行提交的证据八、九，实际是定向支付的工人工资款。除此之外，根据《建设工程施工合同》约定，盛坤公司在向工行台东支行申请办理贷款前已支付胶东公司工程预付款2100万元。此外，一审法院应胶东公司要求调取的盛坤公司银行流水显示，2013年12月13日贷款发放当天，盛坤公司支付胶东公司工程款239962.3元。这些已支付的工程款项均应该从10175号案件确认的工程款中扣除。从工行台东支行了解的实际付款情况可判断，盛坤公司已经基本付清了胶东公司工程款，10175号案件纯属二者恶意串通所为。六、10175号民事判决第二项工程款中的“金桂德府利息机械租赁赔偿”3839200元不属于建设工程价款，不享有建设工程价款优先受偿权，一审予以确认明显错误。胶东公司在10175号案件审理时提交的“平度金桂德府工程造价汇总表”中有一项为“金桂德府利息机械租赁赔偿”3839200元。该部分明显属于违约所造成的损失赔偿，不属于建设工程价款，不享有建设工程优先受偿权，应予判决中与工程款予以区分。在7月2日的第二次庭审中，胶东公司不能就该部分费用如何形成向法庭做出有效解释，也区分不了利息和租赁费金额各是多少，更提供不了任何资料或证据。一审认为“上述利息机械租赁赔偿款是胶东公司因盛坤公司未支付工程款情况下停工后，在胶东公司与盛坤公司解除合同前所产生的实际支出费用，并非因发包人违约造成的损失”，逻辑错误，且一审判决把胶东公司回避的停工时间又提前。该汇总表是2015年1月5日出具，胶东公司停工自然远远早于该日，而停工后产生的必然是损失，何来工程，也自然没有优先权。七、10175号民事判决第三项确认的胶东公司2015年1月1日后的工程量4485804.12元没有实际工程发生，即便盛坤公司自愿给付，该部分也不享有建设工程优先权。10175号案件卷宗103-106页四份工程量现场签证单均没有监理公司盖章，因此不具有签证的法律效力。一审法院已经认定2015年1月1日前胶东公司已经停工，之后实际没有产生任何新增工程量。胶东公司所称看守工地，排除基坑积水均不是施工工程，即便盛坤公司自愿给付价款，该部分金额也属于违约赔偿或损失赔偿范畴，不享有建设工程优先受偿权。因此，该部分内容即便要确认，也应明确为损失，而不是工程价款，更没有对应的在建工程享有优先受偿权。八、“平度金桂德府工程造价汇总表”中第4项记载的地下车库工程造价确认为11631793.02元，高出增值后的评估价值408万余元，应重新鉴定或采纳增值后的评估价值。工行台东支行一审证据六（2017）青衡房估字第××号房地产司法鉴定估价报告是根据2017年的市场价值进行的认定，无论人工费还是材料费都远高于2013年的标准。该报告显示：胶东公司完成的地下车库面积为2760.84平方米，地下，地下车库总面积8074平方米，胶东公司完成面积占比0.3419；而地下车库的评估价值为22087628元，根据前述比例，胶东公司完成的车库部分的评估价值为22087628x0.3419=7551760元。因此，二者相差408万余元，该证据已经充分证明了汇总表中记载的地下车库工程造价11631793.02元严重高出增值后的评估价值，一审法院理应根据工行台东支行的申请对该部分工程造价重新评估，或直接采用司法鉴定报告的评估结果予以调整。九、胶东公司拒绝回答10175号案件中提交的《补充协议》何时签订，为何变更备案的《建设工程施工合同》内容，一审没有调查系错误。如果按照2013年11月5日签订的《建设工程施工合同》约定，合同签订后7日内，也就是2013年11月12日前盛坤公司应支付合同总金额20%的预付款人民币18450900.16元。而如前所述盛坤公司告知工行台东支行实际支付的工程款是2100万元。再结合2013年12月13日贷款发放当天支付胶东公司工程款239962.3元。显然《补充协议》约定付款时间改为垫资到主体工程封顶后支付明显虚假，且违背建筑市场的基本规律。十、工行台东支行对盛坤公司的贷款履行了监管职责，但该监管法律关系不属于本案审理范围，也不是本案争议的焦点。一审在没有证据的情况下进行推理，判决结果损害了工行台东支行的合法权益。十一、一审判决适用《最高人民法院关于适用的解释》第300条第3项驳回工行台东支行诉讼请求系适用法律错误。一审事实上认为工行台东支行的起诉符合规定，也就是请求成立。而即使一审判决工行台东支行败诉的理由成立，也应该适用第300条2项规定。十二、一审判决对诉讼费和保全费的认定错误。 胶东公司答辩称，工行台东支行的上诉请求及理由不能成立；一审法院依法审理程序合法，认定事实及适用法律正确，判决结果客观公正，判决驳回工行台东支行的无理诉请正确，应予维持。一、一审法院对本案依法审理归纳争议焦点作出判决正确。《合同法》第二百八十六条确立了承包人的工程价款就建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》进一步明确了：建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。胶东公司作为承包人对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权，并已通过诉讼行使了该项法定权利，平度市人民法院生效的（2017）鲁0283民初10175号民事判决予以确认。工行台东支行提出胶东公司已经承诺放弃工程价款优先受偿权等主张均不能成立。二、工行台东支行在上诉状中着重强调“《工程形象进度报告》”（即工行台东支行一审证据2），并以此为据欲证明支持其诉讼主张及请求，但该证据及待证事实虚假不实。工行台东支行作为案涉在建工程抵押房地产开发贷款的贷款人，为银行金融机构，具有贷款审查监督职责，既是权利又是义务，应当正确实施履职尽责，不得推卸责任。对作为贷款抵押物的在建工程的状况调查核实，是必经程序也是重要环节，应当实事求是、客观真实。该《工程形象进度报告》显示：截止2013年12月12日，涉案在建工程已完工程量达1.9223亿元，工程形象进度为：1至4号及7号楼总层数5层，已建层数4层；5号、6号楼总层数5层，已建层数5层；8至11号楼总层数7层，已建层数6层；商业楼总层数4层，已建层数3层；该项目地下建筑面积28536㎡已全部完成。工行台东支行据此与盛坤开发公司分别签订本案《房地产借款合同》和《最高额抵押合同》。而根据本案证据（工行台东支行一审证据6《房地产司法鉴定估价报告》、胶东公司在（2017）鲁0283民初10175号一案提交的对涉案工程证据保全《公证书》等）足以证实工行台东支行该《工程形象进度报告》内容及其极力主张的上述事实系恶意编造：涉案建设工程施工合同的签订时间是2013年11月5日，胶东公司2013年12月1日刚刚进场准备施工，工程进度尚未开始并没有形成地上建筑物，至2017年11月胶东公司对盛坤开发公司提起诉讼、法院委托评估拍卖案涉在建工程，胶东公司承包范围内的工程亦仅施工完成2至4号楼的3层以下及相应地下车库工程，1号楼及商业楼根本就没有施工。事实表明，工行台东支行与盛坤开发公司及其关联公司，无视案涉工程才刚开始施工、工程形象进度仍在正负零以下，却编造了已完工程量达1.9223亿元的虚假的工程形象进度报告提供给评估公司按照土地和根本不存在的地上建筑物合并进行虚假抵押评估，恶意串通假借盛坤开发公司的名义，以其名下的案涉金桂德府的土地及在建工程作为抵押，向工行台东支行申请金桂德府项目房地产开发贷款。2013年12月10日，工行台东支行与盛坤开发公司分别签订《房地产借款合同》和《最高额抵押合同》，工行台东支行竟然在未办抵押登记的情况下，于2013年12月13日、2013年12月16日分别将1.8亿元、2400万元贷款资金发放至房地产借款合同第五条“资金监管专用账户”（账号：38×××32），同日将上述贷款资金1.8亿元、2400万元均通过与涉案工程无关的案外人青岛金诺拓国际贸易有限公司（原名称：青岛润达信国际贸易有限公司，系盛坤开发公司及刘晖的关联企业）银行账户转出。由于工行台东支行并未向盛坤开发公司实际发放任何的房地产开发贷款，更谈不上依约依规监管贷款资金用于支付工程款等工程项目、做到专款专用，施工单位并没有因此次贷款收到工程款，导致盛坤开发公司的案涉金桂德府项目因无力支付施工单位的工程进度款而被迫停工、烂尾，并最终引起纠纷，胶东公司及另一施工单位江苏南通二建公司诉至法院。工行台东支行以虚假不实的证据材料及事实为前提，不可能得出正确结论，其与盛坤开发公司等弄虚作假、恶意串通损害包括胶东建设公司在内的施工单位利益的事实清楚，法院判决驳回其无理诉请理所当然。三、工行台东支行提出关于案涉工程价款结算等异议，均无事实和法律依据。1、由于案涉建设工程施工合同发包人盛坤开发公司未履行按时足额支付工程款等义务，严重违约导致胶东建设公司无法正常施工，被迫暂停施工。合同双方于2014年12月就工程停工前的工程结算及停工后的工程看护、基坑排水等事项安排进行了协商并签署结算文件（包括签证单），确认2015年1月1日之前的工程总造价为18872741.06元，之后的按照签证内容结算工程造价为4485804.12元（仅结算至2017年10月31日，但人员机械仍在现场看管工程及基坑排水作业，直至案涉在建工程司法拍卖完成移交）。2017年11月13日，经胶州市公证处公证保全证据后，胶东公司除按照盛坤开发公司要求继续安排人员现场看护及基坑排水外，建筑机械设备施工管架等陆续撤离施工现场，无奈提起诉讼。该案审理过程中，双方当事人均到庭参加诉讼，证据经过质证认证，对合同签订履行及工程价款结算一致确认，法院予以认定事实清楚、证据确实充分。2、胶东公司行使工程优先受偿权的期限尚未届满。依据我国《合同法》第二百八十六条规定及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》相关规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。胶东公司与盛坤开发公司的建设工程施工合同并未履行完毕，工程尚未竣工，因盛坤开发公司拖欠工程款暂停施工，胶东公司提起诉讼请求解除合同并主张建设工程价款优先受偿权时，并未超过六个月的期限。按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算。本案中，由于涉案工程尚未竣工，涉案工程的优先受偿权期限应从合同解除之日起计算，胶东公司主张享有建设工程价款优先受偿权，符合法律和司法解释的相关规定，期限尚未届满。工行台东支行对此所持异议于法无据。3、根据合同相对性原则，工行台东支行不是案涉建设工程施工合同的当事人，无权对该合同双方当事人之间的施工合同及工程结算相关事项提出异议。胶东公司对于工行台东支行其他诉讼主张均已在一审庭审中给予充分有效抗辩，不再赘述。四、胶东公司对涉案工程享有工程价款优先受偿权。工程优先权为赋予建设工程施工人的一项法定优先权，其目的是保障施工人能够及时取得工程款，从而维护公共利益及社会稳定。因此，若在工行台东支行未尽到其贷前和贷后管理的职责、甚至恶意串通有意为之的情况下，其债权仍能先于施工人得到保障，不仅有违诚实信用及公平正义原则、严重损害作为建筑企业的胶东公司重大核心利益，也不符合社会公共利益。工行台东支行本案并没有诉权，提起本案撤销之诉不符合《民事诉讼法》第五十六条及相关司法解释规定的起诉条件。平度市人民法院（2017）鲁0283民初10175号民事判决结果与原告工行没有法律上的利害关系，也并没有损害其民事权益。工行台东支行提起本案撤销之诉没有事实和法律依据，系滥用诉权欲假戏真做。综上所述，工行台东支行的上诉理由及请求不能成立，请求维持原判。 盛坤公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 工行台东支行向一审法院起诉请求：1.依法撤销（2017）鲁0283民初10175号民事判决书第二项、第三项和第四项，对胶东公司的工程款结算金额重新认定；2.承担相应增加的诉讼费和鉴定、评估费用。 一审中，工行台东支行提供如下证据: 证据一：山东省高级人民法院（2018）鲁民初46号民事判决书、人民法院报公告、中国执行信息公开网打印页。证明事项：盛坤公司应偿还工行台东支行借款本金20400万元及利息，工行台东支行对平度市国土资源局平他项（2013）第1179号《土地他项权利证明书》项下的土地使用权以及地上在建工程折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。该判决于2018年11月6日在人民法院报公告，现已生效并立案执行，案号（2019）鲁执10号。 证据二：2013年12月1日胶东公司出具给工商银行的承诺书及形象进度表各一份。证明事项：1、胶东公司向工商银行出具书面承诺书，放弃其承建施工的金桂德府住宅小区项目应得未得的工程价款优先受偿权。2、（2017）鲁0283民初10175号民事判决书第四项判决胶东公司对平度金桂德府小区2#-4#楼及相应地下车库工程拍卖或者折价变卖的价款享有优先受偿权是错误的。 证据三：网络竞价成功确认书、（2018）鲁0283执1879号平度市人民法院拍卖案款处理通知书。证明事项：1、2018年9月30日（2018）鲁0283执字第1879号案件执行过程中案涉土地及地上建筑物以173781106元成交；2、上述成交金额扣除中国信达资产管理股份有限公司山东分公司第一顺位土地抵押权6000万元，及评估费、测绘费151543.66元，执行费125882元后，剩余113489180.34元，不足以清偿（2018）鲁民初46号民事判决书确认工商银行享有的登记抵押权14500万元；3、（2017）鲁0283民初10175号民事判决书确认胶东公司的建设工程优先权如果优于工商银行实现，将使工商银行权益受到损害。目前执行法院已预留73523680.34元，待工商银行撤销权诉讼结果确定后再分配。 证据四：（2017）鲁0283民初10175号民事判决书、《建设工程施工合同》摘要、平度金桂德府工程造价汇总表。证明事项：1、该案件审理过程中未通知工商银行参加诉讼，导致案件审理过程中隐瞒了胶东公司已经放弃建设工程价款优先受偿权的事实；2、《建设工程施工合同》约定的施工总日历天数522天，竣工日期为2015年4月13日，因此，应从该日起算六个月的除斥期，胶东公司于2017年11月15日起诉主张建设工程价款优先权已过除斥期。3、胶东公司、盛坤公司均确认盛坤公司于2014年9月23日支付了胶东公司项目施工期间的工人工资1102400元，胶东公司在本案放弃建设工程优先权并不损害建筑工人的利益。4、盛坤公司由崔相钧以公民身份代理参加了诉讼，但该代理人并非盛坤公司的员工而出庭代理案件，违反民事诉讼法等法律法规关于公民代理的规定。5、2015年1月5日金桂德府工程造价汇总表中确认的已完成工程造价18872741.06元未进行审计，利息、机械租赁赔偿3839200元无建设工程价款优先受偿权，且地下车库造价严重高估，判决第二项金额应重新确认；6、2015年1月后产生的工程量4485804.12元没有任何事实和证据支持，严重损害其他债权人利益，判决第三项应依法撤销。 证据五：山东省青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第98号民事判决书，该案的原告为江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建），被告为盛坤公司。证明事项：1、因盛坤公司资金短缺，导致混凝土钢筋供应不正常，另一施工方南通二建向盛坤公司和监理公司申请停工，该民事判决书确认，该工程2014年5月25日开始停工，因此，胶东公司主张2015年1月1日后产生工程价款4485804.12元与实际情况不符。2、南通二建承建施工了金桂德府小区5#-11#楼及配套车库等工程，2014年12月盛坤公司确认南通二建已完成的工程造价为36699731.67元，同样未审计。3、（2017）鲁0283民初10175号案件庭审过程中，胶东公司主张其被迫于2014年12月30日暂停施工，也印证了2015年1月后不存在施工，因此，该判决第三项应依法撤销。 证据六：山东省青岛市中级人民法院委托青岛衡元德房地产评估有限公司作出的（2017）青衡房估字第××号房地产司法鉴定估价报告，青岛市崂山区市政工程勘察测绘有限公司作出的崂测鉴号37022017-002鉴定意见书。证明事项：1、青岛市崂山区市政工程勘察测绘有限公司对案涉证号为2011104991号土地上建筑物的建筑面积进行了测绘；对案涉金桂德府小区土地和在建工程造价进行了评估。评估结果在建工程总价值219687294元，其中住宅用地价值95561361元，商业用地价值48118001元，土地总价值143679362元。工程价值共计76007932元。实际成交价值比为173781106元/219687294元=0.791，结合证据五南通二建的结算价格，评估的工程价值实际已经比未审计的结算价值升值近七成。2、根据测绘和评估结果，胶东公司完成的地下车库面积为2760.84平方米，南通二建完成的地下车库面积为5314.13平方米，地下，地下车库总面积8074平方米，胶东公司完成面积占比0.3419；而地下车库的评估价值为22087628元，成交价值17471314元。根据前述比例，且不考虑升值部分，胶东公司完成的车库部分的评估价值为22087628×0.3419=7551760元，而实际成交价值为17471314×0.3419=5973442元。胶东公司在（2017）鲁0283民初10175号案提交的平度金桂德府工程造价汇总表中记载的地下车库工程造价确认为11631793.02元，明显高出增值后的评估价值，因此，存在严重的恶意串通，应重新进行审计。3、胶东公司完成的工程面积为7263.01平方米，南通二建完成的工程面积为26713.95平方米，整个工程面积为33976.96平方米。胶东公司占比0.2137，与南通二建完成工程量对比是0.2719，而南通二建未审计结算的工程造价为36699731.67元，按照当时这个标准结算，胶东公司完成的工程价值应仅为9977923元。扣除已付工人工资1102400元，剩余8875523元。可见，本案胶东公司、盛坤公司故意虚增工程造价，严重损害了工行台东支行的合法权益。 证据七、2013年12月10日工行台东支行与盛坤公司之间签订的房地产借款合同、最高额抵押合同、2013年12月13日和12月16日借款凭证各一份。证明事项：工行台东支行依约将借款支付给盛坤公司，工行台东支行享有债权和抵押权。 证据八、2014年9月16日告知笔录及法人授权委托书各一份，证明事项：青岛市中级人民法院在审理（2014）青金商初字第145号案件期间，解封了盛坤公司的工资保证金账户323.24万元，用于胶东公司支付农民工工资。 证据九、2014年9月1日关于盛坤公司拖欠农民工资的情况报告二份，证明事项：胶东公司自认2013年3月与盛坤公司签订施工合同，这与工行台东支行提供的形象进度表记载的2013年3月17日开工相吻合，据此，可以确认涉案工程的实际开工时间为2013年3月。另，胶东公司在该报告中虚报工程量，工行台东支行对其有关工程量和支付工程款的说法，不予认可。 胶东公司对工行台东支行提交证据的质证意见： 证据一、（2018）鲁民初46号民事判决书，对于该证据的真实性没有异议，但不认可该判决涉及胶东公司且有损其利益的有关内容（胶东公司对该案审理并不知情亦未参与，对胶东公司并无拘束力），该证据与本案缺乏关联性，不能证明工行台东支行主张的待证事实。第一、该判决是在盛坤公司因公告送达缺席审理且相关利害关系人不知情更未参与的前提下作出的，其案涉证据未经当事人之间进行质证，工行台东支行亦未如实陈述案件事实，致该判决涉及的“土地抵押登记之前的建设工程情况以及在建工程抵押”、“放弃工程价款优先受偿权承诺书”以及“《房地产借款合同》履行情况尤其是款项出借与使用”等有关事实与客观事实严重不符，适用的法条与涉案工程的实际情况不符，本案应当适用我国《物权法》第二百条，而不应当适用第一百八十二条。工行台东支行该案举证显示其办理取得的《土地他项权利证明书》时间为2013年12月16日，此时抵押土地上根本就没有形成建筑物，显然工行台东支行主张“土地抵押登记之前已完成的在建工程应该全部包括在抵押范围之内，工行台东支行应享有在建工程的优先受偿权”缺乏事实根据，根据我国《物权法》第二百条【建设用地使用权抵押的特别规定】“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”工行台东支行对于2013年12月16日土地抵押登记之后该土地上新增由胶东公司施工形成的建筑物（即法院拍卖标的物中的在建工程）不属于抵押财产，更不可能享有抵押权、优先受偿权。第二、工行台东支行仅仅是提交所谓的“放弃工程价款优先受偿权承诺书”，但并没有进行当事人之间的质证，审理法院也未予审查认证，更未据以认定相关事实，何况该案是在盛坤公司缺席的情况下审理，没有盛坤公司相应的意思表示。第三、该判决并没有支持工商银行所主张的债权优先于胶东公司及其他施工单位受偿，也并没有否定胶东公司及其他施工单位享有就涉案工程优先于工行台东支行的工程价款优先受偿权。 证据二、承诺书及工程形象进度表，对该证据的真实性、关联性、合法性及有效性均有异议，不能证明工行台东支行主张的待证事实。第一、胶东公司从未在无任何条件或未约定对等权利义务前提下直接向工行台东支行出具所谓的“放弃工程价款优先受偿权”承诺书，该承诺书内容并非胶东公司真实意思表示。胶东公司是在平度市人民法院强制执行处置涉案司法拍卖标的物过程中，才从执行局获知工行台东支行提交的一份内容为“承诺放弃应得未得该项目工程价款优先受偿权”的承诺书。第二、该承诺书的落款时间显示为2013年12月1日，而涉案建设工程施工合同的签订时间是2013年11月5日，胶东公司2013年12月1日刚刚进场准备施工，工程进度尚未开始并没有形成地上建筑物，此时不可能预先放弃尚未施工的工程价款优先受偿权。第三、工行台东支行提供的《土地他项权利证明书》显示办理土地使用权抵押登记时间为2013年12月16日，而涉案此时尚无地上建筑物，工商银行根本不可能就地上建筑物办理抵押登记。事实上，工商银行自始至今亦未就地上建筑物办理抵押登记。根据我国《物权法》第187条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，故涉案司法拍卖标的物的在建工程并未设立抵押权，即工行台东支行并未取得涉案在建工程抵押权。故退一步讲，即使承诺书抬头为工行台东支行，其内容并不产生效力，也与工行台东支行主张的优先受偿权没有关联性。第四、盛坤公司没有向胶东公司支付工程款，胶东公司自行垫资进行的工程施工。现法院执行拍卖的在建工程是胶东公司和另一施工单位垫资施工完成的，其拍卖价款相当于施工单位为完成该工程施工所垫付的资金（即盛坤公司欠付的工程款，包括人工费、材料款及机械费等工程费用），根据合同法286条的规定，施工单位应当享有工程价款优先受偿权。第五、工行台东支行并没有按照房地产借款合同履行义务。首先，借款合同约定的是房地产开发贷款，专门用于涉案工程项目，工行台东支行没有按照房地产借款合同约定的商品房开发贷款用途贷出款项；其次，盛坤公司并没有收到贷款用于支付工程款，施工单位并没有因此次贷款收到工程款；再次，借出款项并监督盛坤公司房地产开发专现资金专门用于支付工程款是工行台东支行的义务和责任，工行台东支行的行为明显存在主观过错；最后，施工单位没有因工商银行所谓的贷款收到任何工程款，却要求施工单位预先放弃工程价款优先受偿权，则明显有违权利与义务相对等原则，严重缺失公平正义，如果工行台东支行所谓的施工单位预先“放弃工程价款优先受偿权”成为现实，那么对于施工单位而言则是显失公平，甚至带来灾难性的后果，严重损害施工单位及广大民工、材料供应商等权利主体的切身法益。 证据三、对该证据真实性、有效性没有异议，但不能证明工行台东支行主张的待证事实。法院执行和胶东公司行使权利并不损害工行台东支行权益，工行台东支行仅享有土地抵押权，胶东公司依法享有的建设工程价款优先受偿权，故该证据与本案没有关联性。 证据四、平度市人民法院（2017）鲁0283民初10175号民事判决书，对证据的真实性、有效性没有异议，但不能证明工行台东支行主张的待证事实，该判决正确毋庸置疑。工行台东支行主张工程价款优先受偿权的行使条件和期限于法无据，涉案施工合同在诉讼当中予以解除，原、被告双方对工程价款进行了核对、确认，胶东公司行使工程价款优先受偿权，并未超过法定期限，其他详见书面材料。 证据五、（2015）青民一初字第98号民事判决书真实性和有效性没有异议，但是该判决对胶东公司并无拘束力，不能证明工行台东支行主张的待证事实，胶东公司因盛坤公司未及时足额支付工程款，导致无法正常施工，直至2014年底，2015年1月1日发生的工程量是胶东公司应盛坤公司的要求安排人员、机械对涉案工程进行看护，尤其是地下工程基控排水，该项是在之前的阶段性结算双方盖章确认之后实际发生的工程费用，诉讼中双方均有认可，该事实与工行台东支行无关。 证据六、同证据三的质证意见。 证据七、对该证据形式上的真实性无异议，对其实质上的真实性及证明目的有异议。工行台东支行并未向盛坤公司实际发放任何的房地产开发贷款，更谈不上依约依规监管贷款资金用于支付工程款等工程项目、做到专款专用，上述合同并不体现当事人真实的意思表示，亦没有真实履行。工行台东支行与盛坤公司无视案涉工程才刚开始施工、工程形象进度仍在正负零以下，编造了已完工程量达1.9223亿元的虚假的工程形象进度报告提供给评估公司，按照土地和根本不存在的地上建筑物合并进行虚假抵押评估，恶意串通假借盛坤公司的名义，以其名下的金桂德府的土地及在建工程作为抵押，向工行台东支行申请金桂德府项目房地产开发贷款。工行台东支行竟然在未办抵押登记的情况下，于2013年12月13日、2013年12月16日分别将1.8亿元、2400万元贷款资金发放至“资金监管专用账户”，同日，将上述贷款资金通过青岛金诺拓国际贸易有限公司（系盛坤公司及刘晖的关联企业）银行账户转出，用于归还盛坤公司及其法定代表人刘晖的关联企业到期贷款。 对证据八和证据九的真实性不能确认，即使是真实的，该证据亦与本案没有关联性，不能证明其主张；况且胶东公司并没有收到该款项；工行台东支行主张协议签订时间即为工程开工时间，缺乏事实和法律依据。 胶东公司提供以下证据： 证据一、建设工程规划许可证一份，证明建设主管部门于2013年12月12日就涉案建设工程颁发建设工程规划许可证。证据二、建设工程施工图设计文件审查合格证，证明建设主管部门于2013年12月13日就涉案建设工程颁发建设工程施工图设计文件审查合格证。证据三、建筑工程施工许可证，证明建设主管部门于2013年12月13日就涉案建设工程颁发建筑工程施工许可证。证据四、涉案工程现场照片，证明截止2017年11月13日胶东公司对盛坤公司提起诉讼时涉案工程形象进度情况，与工行台东支行主张的设立土地抵押登记时的所谓“工程形象进度”情况严重不符。 综合以上证据一、二、三、四并结合涉案建设工程施工合同系于2013年11月5日所签订的事实，证明胶东公司及其他施工单位于2013年12月13日才可以施工涉案建设工程，2013年12月1日刚刚进场准备施工，工程进度尚未开始并没有形成地上建筑物，此时不可能预先放弃尚未施工的工程价款优先受偿权。工行台东支行主张其于2013年12月10日签订房地产借款合同、2013年12月16日进行国有土地使用权抵押登记并办理取得《土地他项权利证明书》，此时抵押土地上根本就没有形成建筑物，其主张“土地抵押登记之前已完成的在建工程应该全部包括在抵押范围之内，工行台东支行应享有在建工程的优先受偿权”缺乏事实根据，且明显与客观事实不符，同时证明工行台东支行向法院举证出示的承诺书及工程形象进度表之证据不具有真实性、关联性及有效性，对其主张的待证事实没有证明力。 工行台东支行的质证意见：对胶东公司提供的证据一、证据二、证据三真实性没有异议，对其提交的证据四的真实性不认可，因为没有原件，形成时间也看不出来，对其证明事项不认可，根本证明不了胶东公司要证明的事实。 一审法院对当事人所提供上述有争议证据的认定意见:对于工行台东支行提供的证据二中承诺书的真实性，胶东公司不予认可并请求对证据中所加盖的公章进行核实，但未在限定的时间内将核实结果告知一审法院，因此，对该证据的真实性，一审法院予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2013年11月5日胶东公司（承包人）与盛坤公司（发包人）签订建设工程施工合同一份，合同约定：胶东公司承包的工程范围包括平度金桂德府小区1至4号楼及地下车库、商业楼工程，工程总造价为92254500.82元；开工日期为2013年11月7日（以实际开工报告为准）；合同还对施工要求、工程款支付、竣工验收、违约责任等内容进行了约定。 胶东公司向工行台东支行出具承诺书，内容如下：胶东公司承建施工盛坤公司开发建设的“金桂德府”住宅小区项目，我公司承诺放弃应得未得该项目工程价款优先受偿权。该承诺书所载日期为2013年12月1日。工行台东支行与盛坤公司签订房地产借款合同一份，双方约定的借款种类为住房开发贷款，贷款用途为商品房开发，未经贷款人书面同意，借款人不得将借款挪作他用，贷款人有权监督款项的使用，项目名称为“金桂德府”；借款数金额为24000万元。双方在合同第一部分基本约定第五条约定了资金监管专用账户为38×××32，双方关于账户管理进行了约定，该合同第二部分具体条款第二条借款发放和支付中2.7约定，根据相关监管规定和贷款人管理要求，超过一定金额或符合一定条件的借款，应采用贷款人受托支付方式，由贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，将借款资金支付给符合本合同约定用途的支付对象。为此，借款人应与贷款人另行签订委托支付协议作为本合同附件，并在贷款人处开立或指定专门账户用以办理受托支付事宜。工行台东支行与盛坤公司签订最高额抵押合同一份，约定盛坤公司将位于平度市西侧的土地及在建工程（青房地权市私字第××号）抵押给工商台东支行。两份合同所载签订的时间日期均为2013年12月10日。山东省高级人民法院（2018）鲁民初46号民事判决书对上述事实予以确认，并于2018年8月17日作出（2018）鲁民初46号民事判决书，判决：一、盛坤公司偿还工行台东支行借款本金20400万元及利息；三、工行台东支行对平度市国土资源局平他项（2013）第1179号《土地他项权利证明书》项下的土地使用权以及地上在建工程折价或者以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。 胶东公司与盛坤公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2017年11月20日受理。案件审理过程中，盛坤公司委托崔相钧参加诉讼，庭审结束后，一审法院调查了盛坤公司的法定代表人刘晖，刘晖确认委托崔相钧参与诉讼的事实，并表示同意解除与胶东公司之间的建设工程施工合同。庭审质证过程中，盛坤公司对胶东公司提交的金桂德府工程造价汇总表、施工图预（决）算书（2015年1月份以后1#-4#楼商业及地库工程签证结算）及四份工程量现场签证单的真实性予以认可，并明确表示不需要审计。金桂德府工程造价汇总表第8项记载金桂德府利息机械租赁赔偿3839200元。一审法院审理后，于2018年3月1日作出（2017）鲁0283民初10175号民事判决书，判决：一、解除胶东公司与盛坤公司签订的建设工程施工合同以及补充协议；二、盛坤公司偿付胶东公司17770341.06元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2015年1月1日至盛坤公司实际履行完毕之日止的利息；三、盛坤公司偿付胶东公司4485804.12元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年11月13日至盛坤公司实际履行完毕之日止的利息；四、胶东公司对平度金桂德府小区2至4号楼及相应地下车库工程拍卖或者折价变卖的价款享有优先受偿权。 一审法院执行的（2018）鲁0283执1879号案件的债权人包括工行台东支行及胶东公司。2018年9月30日一审法院在淘宝网司法拍卖平台上对盛坤公司的土地使用权及在建工程进行了拍卖，拍卖价款为173801106元。上述拍卖价款享有优先受偿权的有建设工程款、银行抵押贷款及普通债权。现已判决或者申报的在建工程款为70190451.25元，最高额抵押登记贷款205000000元，享有优先受偿权的债务已经不足以清偿，第三顺位普通债权不能受偿。 一审法院经胶东公司申请至银行调取了工行台东支行与盛坤公司约定的账号为38×××32的“资金监管专用账户”的交易明细所载：其中2013年12月16日在该账户发生额为24000000元有两笔，一笔标注为“贷”，对方账号为38×××97，对方户名标注为“对公贷款”，对方户名2标注为“盛坤公司”；一笔标注为“借”，对方账号为38×××37，对方户名为空白，对方户名2标注为“青岛金诺托国际贸易有限公司”。一审法院调取的青岛金诺托国际贸易有限公司的账号38×××37的交易明细所载：其中2013年12月16日该账户发生额为24000000元的交易有一笔，标注为“贷”，对方账号为38×××32，交易后余额为28450100.8元，对方户名为盛坤公司；接着该账户发生了交易额为24500000元的交易一笔，标注为“借”，对方账号为38×××03，对方户名为青岛市企发投资有限公司。 工行台东支行于2020年2月18日向一审法院邮寄“调查取证申请书”,要求调取盛坤公司在青岛银行平度支行账号为80×××42号账户2013年1月至今的资金流水;调取胶东公司在青岛银行平度支行账号为80×××59号账户2013年1月至2014年底的银行流水。同日，工行台东支行还对一审法院2020年1月23日庭审问题进行了答复，但未按照一审法院要求提交其按照银行监管部门及与盛坤公司的借款合同约定如何行使监管职责，将2400万元贷款支付给青岛金诺托国际贸易有限公司的相关资料。 一审法院认为，本案案由应当为第三人撤销权纠纷。本案争议的焦点：一、工行台东支行要求撤销胶东公司对涉案工程享有的优先受偿权是否应当支持。二、工行台东支行要求撤销（2017）鲁0283民初10175号民事判决书第二项、第三项，对胶东公司的工程款结算金额重新认定应否支持。三、胶东公司对涉案工程的优先受偿权是否超过了六个月除斥期间。四、胶东公司优先受偿权的范围。第一，工行台东支行要求撤销胶东公司对涉案工程享有的优先受偿权是否应当支持。（1）《中华人民共和国民法通则》第四条规定，“民事活动应当遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则。”胶东公司向工行台东支行出具的承诺书，从形式上看是胶东公司单方的意思表示，但是结合盛坤公司与工行台东支行签订的借款合同及最高额抵押合同、胶东公司与盛坤公司签订的建设工程施工合同，可以确定，盛坤公司与工行台东支行签订借款合同和最高额抵押合同的目的是为获取完成与胶东公司签订的建设工程施工合同所需要的资金，盛坤公司与工行台东支行签订借款合同和最高额抵押合同的抵押物就是胶东公司拥有优先受偿权的涉案项目的工程，只要胶东公司对该抵押物拥有优先受偿权，工行台东支行对该抵押物就无法实现抵押权，胶东公司之所以表示放弃优先受偿权，其目的就是为了盛坤公司获取工行台东支行的贷款，然后取得盛坤公司应当支付的工程款。由此可以认定胶东公司的承诺书不是单方作出的意思表示，而是工商台东支行与盛坤公司和胶东公司之间的三方意思表示，该意思表示的成立需以工行台东支行确保盛坤公司从工行台东支行所贷款项用于支付胶东公司的工程款为条件。（2）该承诺书的条件尚不成立。工行台东支行与盛坤公司签订的借款合同和最高额担保合同，盛坤公司与胶东公司签订的建设工程施工合同，盛坤公司需要向胶东公司支付工程款，为此向工行台东支行申请贷款，盛坤公司要从工行台东支行获取贷款就需以其拥有使用权的涉案建设项目用地作抵押，盛坤公司要从工行台东支行获取贷款的条件就是工商台东支行对涉案抵押物拥有完整的抵押权，工行台东支行要对该抵押物拥有完整抵押权的条件就是胶东公司对该抵押物放弃优先受偿权，而胶东公司要放弃优先受偿权的条件就是工行台东支行确保其贷给盛坤公司的款项支付给胶东公司用于该建设工程。庭审中查明，盛坤公司在获取贷款以后，没有将所贷款项支付给胶东公司，而工行台东支行至判决之日没有提交证据证明其对盛坤银行贷款的支付履行了监管义务，而该监管义务既是金融监管部门对包括工行台东支行在内的商业银行规定的一项职责，也是工行台东支行与盛坤公司签订的借款合同所约定的权利，也是工行台东支行履行因胶东公司放弃优先受偿权所产生的义务。综上，工行台东支行至一审法院判决没有满足胶东公司放弃优先受偿权的条件。（3）《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体和或者第三人利益；……”本案中，工行台东支行与盛坤公司签订的借款合同和最高额抵押合同明确约定，盛坤公司该贷款获取的款项用于涉案建筑工程，工行台东支行对该贷款的使用拥有监管权，根据银行监管部门的规定和与盛坤公司的约定，盛坤工程获取贷款汇入工行台东支行与盛坤公司约定的监管账户以后，盛坤公司要使用该款项必须取得工行台东支行的同意，否则盛坤公司将无法将该款项从监管账户汇出。至判决之日，工行台东支行没有提供证据证明其在该笔贷款使用中行使监管程序的书面资料，由此可知盛坤公司将该贷款全部一次性汇到与涉案建设工程无关的青岛金诺托国际贸易有限公司，并非单纯的工行台东支行怠于或疏于履行监管职责所致，而是工行台东支行与盛坤公司双方的合意。由于工行台东支行和盛坤公司双方的原因致盛坤公司将所贷贷款未用于支付胶东公司等企业施工涉案工程的工程款，直接造成了建筑工程款的拖欠。故胶东公司放弃优先受偿权，违反了权利义务相一致的原则。综上，工行台东支行要求撤销一审法院判决中胶东公司对涉案工程的优先受偿权的诉讼请求，理由不成立，一审法院不予支持。 第二，关于工行台东支行要求撤销（2017）鲁0283民初10175号民事判决书第二项、第三项，对胶东公司的工程款结算金额重新认定。撤销权的依据是《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条，该条规定第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决裁定、调解书内容错误损害其民事权益。本案中工行台东支行提交青岛衡元德房地产评估有限公司作出的（2017）青衡房估字第××号房地产司法鉴定估价报告、青岛市崂山区市政工程勘察测绘有限公司作出的崂测鉴号37022017-002鉴定意见书，以此证明胶东公司在（2017）鲁0283民初10175号案提交的平度金桂德府工程造价汇总表中记载的地下车库工程造价确认为11631793.02元，明显高出评估价值，存在胶东公司、盛坤公司严重的恶意串通、故意虚增工程造价，严重损害工行台东支行的合法权益，向一审法院申请重新审计。一审法院认为中介机构对涉案工程作出的鉴定意见是以“评估土地及地上建筑物市场价值，为法院执行案件提供价值参考依据”，其对涉案工程所作出的价格受建筑物市场价格因素的影响，并不是仅仅体现涉案工程在施工时的工程量及价格，盛坤公司与胶东公司在诉讼中平等协商确认的所涉工程的价款是确认工程款的一种主要方式，不违反法律规定，工行台东支行主张胶东公司、盛坤公司恶意串通损害其合法权益，证据不充分，一审法院不予采信。工行台东支行要求重新审计，无事实和法律依据，一审法院不予准许。 第三，胶东公司对涉案工程的优先受偿权是否超过了六个月除斥期间。胶东公司与盛坤公司签订建设工程施工合同并未履行完毕，工程尚未竣工，因盛坤公司拖欠工程款停工后，胶东公司请求法院解除双方签订的该合同，其主张优先受偿权除斥期间的起始时间应当从解除合同之日起，未超过六个月的除斥期间。故工行台东支行关于胶东公司超过了优先受偿权除斥期间的主张，一审法院不予支持。 第四，胶东公司优先受偿权的范围。工行台东支行主张（2017）鲁0283民初10175号民事判决书确认盛坤公司所欠胶东公司的款项中的利息机械租赁赔偿款3839200元并非建设工程价款，不享有优先受偿权。一审法院认为上述利息机械租赁赔偿款是胶东公司因盛坤公司未支付工程款情况下停工后、在胶东公司与盛坤公司解除合同前所产生的实际支出的费用，并非因发包人违约造成的损失，属于优先受偿权确定的建筑工程价款范围，故工行台东支行的该主张，理由不成立，一审法院不予支持。工行台东支行提交“调查取证申请书”，要求调取盛坤公司在青岛银行平度支行账号为80×××42号账户2013年1月至今的资金流水;调取胶东公司在青岛银行平度支行账号为80×××59号账户2013年1月至2014年底的银行流水。工行台东支行没有按照一审法院限定的时间提交，已超过了举证期限，一审法院不予调查。 综上，工行台东支行主张撤销（2017）鲁0283民初10175号民事判决书第二项、第三项和第四项，对胶东公司的工程款结算金额重新认定的事由不成立。盛坤工程经一审法院公告传唤，未到庭参加诉讼，应当承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百九十二条、第三百条第（三）项的规定，一审判决：驳回工行台东支行要求撤销（2017）鲁0283民初10175号民事判决书第二项、第三项的诉讼请求；二、驳回工行台东支行要求撤销（2017）鲁0283民初10175号民事判决书第四项的诉讼请求。三、驳回工行台东支行要求对胶东公司的工程款结算金额重新认定的诉讼请求。案件受理费42686元、保全费7515元、公告费600元，共计50801元，由工行台东支行负担。 本院二审期间，工行台东支行提交以下证据： 证据一：编号为7457466的工程进度款2100万元的收款收据一份。证明事项：1、盛坤公司已经支付胶东公司工程进度款人民币2100万元，胶东公司于2013年11月16日出具编号为7457466的收款收据。2、（2017）鲁0283民初10175号民事判决中胶东公司与盛坤公司恶意串通所为，补充协议虚假，该案显然是虚假诉讼，应依法被撤销。3、盛坤公司在工行台东支行银行办理贷款时告知工行台东支行已经支付了胶东公司工程款2100万元，且提供了胶东公司出具的收据原件，经过银行人员核对无误后盛坤公司在复印件上盖章确认，这也是工行台东支行向盛坤公司发放贷款的前提条件之一。 证据二：青岛银行平度支行239962.31元的进账单照片打印件一张。证明事项：1、盛坤公司于2013年12月11日支付胶东公司工程款239962.31元，该金额与一审法院调取的盛坤公司账户银行流水相吻合。2、结合胶东公司在（2017）鲁0283民初10175号自认收到1102400元，工行台东支行一审证据八（补充证据二）证明该款项系支付农民工工资，现有证据证明盛坤公司共支付胶东公司工程款合计人民币22342362.31元。 证据三、（2018）鲁0283执1879号“执行财产分配方案”。证明事项：2019年11月18日，平度市人民法院做出（2018）鲁0283执1879号“执行财产分配方案”。其中将有争议的案款优先于工行台东支行的债权分配给胶东公司人民币22256145.18元。（2017）鲁0283民初10175号判决的结果已经实际损害了工行台东支行的合法权益，应依法撤销。工行台东支行已经在本案一审期间申请诉讼保全冻结了该资。 胶东公司对以上证据质证称，对证据一真实性不认可，胶东公司也从没有收到该款。对于证据二，胶东公司收到该数额的款项，但该笔款项与本案无关。对证据三真实性无异议，但不认可其证明事项，实际工行台东支行的权益并没有损害。 二审经审理查明，除本案诉讼外，针对涉案工程平度“金桂德府”小区另有第三人撤销之诉案件发生。2018年，本案原告工行台东支行作为原告，以与本案基本相同的理由向本院起诉，要求撤销本院作出的（2015）青民一初字第98号民事判决书。该判决书认定该案被告（亦是本案被告）盛坤公司向另一承包人江苏南通二建集团有限公司支付3000余万元工程款及相关利息、赔偿各项损失300余万元，同时该判决确认江苏南通二建集团有限公司对平度金桂德府小区5至11号楼及相应地下车库、换热站和门卫工程拍卖或者折价变卖的价款享有优先受偿权。本院于2019年10月10日作出（2018）鲁02撤1号民事判决书，驳回了工行台东支行的诉讼请求，该判决书业经山东省高级人民法院二审予以维持，已发生法律效力。本院二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，根据各方当事人之间的诉辩主张，本案系第三人撤销之诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。据此，对本案中工行台东支行的上诉理由及请求，本院评判如下： 首先，关于《承诺函》的性质。从双方主体来看，工行台东支行系案涉工程项目在建工程抵押权人，胶东公司系工程承包人，其出具《承诺函》是为帮助盛坤公司顺利获得工行台东支行就该项目工程的贷款。在此，有关《承诺函》中胶东公司的意思表示，应当根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义”的规定确定其真实含义。本院认为，《承诺函》是胶东公司针对特定抵押权人工行台东支行作出的，故其承诺放弃工程价款优先受偿权的意思表示，是对工程价款优先受偿权的相对放弃而非绝对放弃，因该种权利放弃的意思表示不及于盛坤公司及其他债权人，而且此种放弃的意思表示仅应视为对法律规定工程价款优先于抵押权受偿顺位的一种放弃，而非法定权利本身的放弃。 其次，从工行台东支行与盛坤公司签订房地产借款合同的内容来看，双方在借款合同中约定的借款种类为住房开发贷款，贷款用途为商品房开发，未经贷款人书面同意，借款人不得将借款挪作他用，贷款人有权监督款项的使用。胶东公司放弃该项目工程款优先受偿权是源于对盛坤公司取得工行台东支行借款后有充足资金用于涉案项目的信赖，工行台东支行应履行对资金使用的监管义务。在盛坤公司未按承诺将案涉贷款全部用于支付其承建工程的工程款，工行台东支行对此疏于监管的情况下，胶东公司有理由认为《承诺函》的效力对其与盛坤公司之间的建设工程施工合同纠纷诉讼不产生实质影响，其在该诉讼中不提及该《承诺函》的相关内容不具有主观过错。 再次，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”。该条规定虽然调整的是承包人向发包人放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的效力，但从该条的立法精神可以看出，我国法律制度之所以设定建设工程价款优先受偿权，主要目的是为保护建筑工人的生存利益，该权利不容承包人任意放弃，如果该放弃行为损害了建筑工人的利益，该放弃行为不发生法律效力。该条规定的此立法精神对本案的处理具有重要参照意义。本案中，胶东公司向盛坤公司追索的工程款中必然包含建筑工人的利益，胶东公司无论是对发包人盛坤公司还是对工行台东支行，均不能任意放弃建设工程价款优先受偿权。 第四，根据全国民事审判工作会议纪要（2011年）第26条的指导精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案中，胶东公司与盛坤公司签订建设工程施工合同并未履行完毕，工程尚未竣工，因盛坤公司拖欠工程款导致停工构成根本违约后，胶东公司请求法院解除双方签订的该合同，该解除时间已超过胶东公司与盛坤公司约定的竣工时间（工行台东支行主张该约定的竣工日期经计算为2015年4月13日），故一审认定工程价款优先受偿权的除斥期间的起始时间应当从解除合同之日起算，未超过六个月的除斥期间，并无不当。本院对工行台东支行所持的胶东公司主张优先受偿权时已超过除斥期间的上诉理由不予采信。 第五，建设工程价款结算，是建设工程发承包双方以合同为基础，以相关行业规范和交易习惯为依据或参照，对工程总造价进行磋商的过程，其中包含一定的优惠、奖励及让步等也属正常，相同的工程量而计价依据不同，得出的工程造价亦不相同，其取决于工程发承包双方的协商。工行台东支行在本案中主张胶东公司与盛坤公司在确定工程价款时恶意串通，仅凭本案中的现有证据难以证实自己的这一主张，本院对其该项上诉理由难以采信。 另，经审查，一审判决将工行台东支行补交的诉讼费7515元，误载为“保全费7515元”予以处理属错误，但对工行台东支行的实体权利无影响。工行台东支行的其他上诉理由，亦无事实与法律依据，本院不予采信。 综上，上诉人中国工商银行股份有限公司青岛台东支行的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42686元，保全费5000元，由上诉人中国工商银行股份有限公司青岛台东支行负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 潘红燕 二〇二〇年十月十二日 法官助理 王明 书记员孔怡 书记员胡荣华