广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民再20号抗诉机关：广东省广州市人民检察院。申诉人(原审被告)：肖志杰，男，1971年5月11日出生，汉族，住广州市白云区。被申诉人(原审原告)：中国工商银行股份有限公司广州白云路支行，住所地：广东省广州市越秀区白云路**。负责人：周磊，行长。委托诉讼代理人：刘畅，该行职员。委托诉讼代理人：张宇，广东法制盛邦律师事务所律师。原审被告：陈仲雯，女，1973年4月16日出生，汉族，住广州市荔湾区。原审被告：广州其志通信设备有限公司，住，住所地广州市越秀区中山五路**首层**铺/div>法定代表人：陈仲雯。原审被告：华鼎融资担保有限公司，住所地广州市越秀区先，住所地广州市越秀区先烈中路**** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陈奕标。申诉人肖志杰因与被申诉人中国工商银行股份有限公司广州白云路支行（以下简称工行白云路支行）、原审被告陈仲雯、广州其志通信设备有限公司（以下简称其志公司）、华鼎融资担保有限公司（以下简称华鼎公司）金融借款合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院于2015年12月31日作出的（2014）穗越法金民初字第1342号民事判决，向广东省广州市越秀区人民检察院申请抗诉。广东省广州市越秀区人民检察院依职权对该案进行审查后，提请广东省广州市人民检察院抗诉。2019年9月12日，广东省广州市人民检察院作出穗检民（行）监[2018]44010000747号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年10月24日作出（2019）粤01民抗32号民事裁定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年6月18日公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院检察员李征、书记员吴婷出庭履行职责。申诉人肖志杰，被申诉人工行白云路支行的委托诉讼代理人刘畅、张宇，原审被告陈仲雯、其志公司到庭参加诉讼，华鼎公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。广州市人民检察院抗诉认为：(一)原审法院适用法律不当，受理程序存在违法之处。根据法律规定，补救被害人因犯罪分子犯罪行为遭受的财产损失，应当由刑事诉讼追缴与责令退赔的程序进行处理，在刑事诉讼中一并解决。审判机关应当在刑事判决主文中写明追缴或者责令退赔的具体内容，并通过刑事执行措施实现对被害人财产权益的实际保障。由于刑事诉讼已经提供了对被害人财产权益的补救程序，出于节约司法资源、提高司法效率的考虑，上述法律与司法解释限制了被害人通过民事诉讼主张权益的路径。否则，势必造成刑事判决与民事判决的内容重复或冲突，不利于树立司法权威与彰显司法公信。本案中，已有生效刑事判决认定涉案借款为华鼎公司刑事犯罪的违法所得，且判令追缴并发还给贷款银行，已经通过刑事诉讼程序对工行白云路支行因华鼎公司诈骗行为遭受的财产损失进行了补救性处理。该支行基于同一事实和理由提起民事诉讼，实质是希望通过民事诉讼程序对已获救济的财产权益进行二次弥补，违反了损害填平原则，不符合法定受理条件，原审法院予以受理于法无据，存在不当。(二)原审判决认定事实不清，对涉案合同效力与财产性质定性有误。一是认定涉案《个人借款/担保合同》为可撤销合同显属不当。可撤销合同制度是法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效的制度。可撤销合同在未被撤销之前是有效的，而无效合同为自始无效，这是二者的根本区别之所在。非出于当事人真实意思表示，以合法形式掩盖非法目的合同依法应当定性为无效合同，不能产生法律拘束力。本案中，已有生效刑事判决认定陈仲雯、华鼎公司构成骗取贷款罪，陈仲雯作为借款人，在与工行白云路支行签订涉案《个人借款/担保合同》时，真实意思并非依约用于购买设备而是实施诈骗行为，且其获取涉案款项后确实未用于购买设备，而是全部交由华鼎公司实际支配。因此，涉案借款合同并非出于当事人的真实意思表示，而是陈仲雯、华鼎公司实施诈骗犯罪行为的具体表现形式，依法应当认定为无效合同。原审判决认定为可撤销合同，即承认合同于被撤销之前的有效性，明显有悖于法律规定，显属不当。二是认定涉案债务为夫妻共同债务理据不足。认定夫妻共同债务的前提有二，一是债务发生于夫妻关系存续期间；二是债务应为夫妻共同生活所负，即夫妻具有举债合意并用于家庭共同生活。本案中，已有生效刑事判决查明，涉案《个人借款/担保合同》的借款人仅为陈仲雯个人，且全部款项实际由华鼎公司支配使用。由此可知，该笔借款并未用于陈仲雯与肖志杰的夫妻共同生活，肖志杰并非借款人，且现有证据无法证明其具有举债合意或曾追认借款合同效力。故原审判决认定涉案借款系陈肖二人夫妻共同债务理据不足，亦属不当。(三)原审法院送达程序不当，违法剥夺当事人诉讼权利。送达作为人民法院的一项诉讼行为，体现了对当事人诉讼知情权和程序参与权的尊重。人民法院依法定方式和程序送达文书后，即产生诉讼法上的效力，受送达人若无正当理由不为一定的诉讼行为，须承担相应的法律后果。但如果人民法院送达程序存在不当，则会损害当事人的诉讼权利，进而影响案件实体公正的实现。原审法院采取公告送达的方式向肖志杰、陈仲雯、其志公司送达一审判决书，必须满足受送达人下落不明或者其他方式无法送达的前提条件。但是，现有证据无法证明存在肖志杰、陈仲雯、其志公司下落不明，或原审法院穷尽了其他送达方式均无法送达的情形，一审诉讼卷宗材料中也未记明公告送达的原因和经过。因此，原审法院在未满足前提条件的情况下，径行以公告送达的方式向肖志杰、陈仲雯、其志公司送达判决书，违反法律规定，导致受送达人无法及时知晓判决结果并错过上诉期限，丧失了合法的诉讼权利。肖志杰同意检察机关的抗诉意见。肖志杰的再审请求：撤销原审判决，驳回工行白云路支行起诉，或驳回工行白云路支行的诉讼请求。事实和理由：1.已有生效刑事判决认定陈仲雯、华鼎公司构成骗取贷款罪，贷款实际全部为华鼎公司占有，刑事判决已对华鼎公司作出追缴及退赔的判决，工行白云路支行应通过刑事追缴及退赔追索，无权提起民事诉讼。2.肖志杰未参与刑事案件，也不知情，陈仲雯未得到过任何贷款，也未用于夫妻共同生活，肖志杰无需承担任何责任。工行白云路支行答辩称，不同意检察机关的抗诉意见。1.工行白云路支行至今并没有收到任何退赔的款项，检察机关引用的批复是适用法律不当。2.肖志杰在办理涉案贷款期间多次陪同陈仲雯就贷款问题配合银行调查，肖志杰对于贷款情况是清楚的，对于涉案贷款，肖志杰是起辅助作用的，本案遗漏了肖志杰的犯罪辅助作用，检察机关应当就此进行调查，以免遗漏犯罪的相关情况。另外贷款也是用于双方的生活用途，银行的借款应该得到法律保护。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。陈仲雯、其志公司表示同意检察机关的抗诉意见。华鼎公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。2014年11月19日，工行白云路支行向原审法院提起诉讼。请求：1.陈仲雯立即向工行白云路支行清偿借款本金4107442.26及其相应利息（含罚息，计算至借款本金全部还清日止，截至2014年10月30日为1180371.85元）；2.陈仲雯承担本案受理费48815元、本案保全费5000元、律师费31000元，以及（2012）穗越法民二初字第5590号案保全费5000元；3.肖志杰对以上第1、2项中陈仲雯应支付的全部款项向工行白云路支行承担连带清偿责任；4.其志公司、华鼎公司对以上第1、2项中陈仲雯应支付的全部款项向工行白云路支行承担连带清偿责任。一审法院认定事实如下：陈仲雯、肖志杰系夫妻关系。2010年8月26日，工行白云路支行（贷款人）与陈仲雯（借款人）、其志公司（保证人）签订《个人借款/担保合同》，约定：陈仲雯向工行白云路支行借款8000000元用于购买设备，贷款期限三年，利率按人民银行公布的同期同档次基准利率上浮10%计算，利率遇基准利率调整作相应调整，陈仲雯按月等额偿还本息，逾期还款计收罚息（按合同利率加收50%）和复利，陈仲雯连续三个月或累计六次未按时还款，或发生其他违约情形的，工行白云路支行有权要求提前清偿全部贷款本息；其志公司对债务提供连带责任保证，担保范围包括贷款本金、利息、罚息、复利等，保证期间为贷款到期之日起二年。华鼎公司向工行白云路支行出具《担保函》，自愿为陈仲雯上述借款提供连带责任保证担保，保证期间自借款合同约定的还款日之次日起两年。2011年1月6日，工行白云路支行将贷款8000000元划至陈仲雯指定账户。陈仲雯未按约还款。截至2014年10月30日，陈仲雯尚欠贷款本金4107442.26元及利息（含罚息、复利）1180371.85元，成讼。工行白云路支行为本案诉讼支付律师费31000元。另查明：2014年1月27日，广州市越秀区人民法院作出（2014）穗越法刑初字第222号刑事判决书，查明被告人陈仲雯伙同华鼎公司经合谋后，由华鼎公司作为借款保证人，以陈仲雯“购设备一批及卡一批”需资金的虚假借款用途，虚构陈仲雯向他人购买货物需借款支付的事实，隐瞒借款资金实际交由华鼎公司使用，陈仲雯收取“资金增值收益”的真相，向工行白云路支行借款8000000元；陈仲雯随后将贷款8000000元交由华鼎公司通过其控制的广州市旺财建材贸易有限公司以“资金增值服务”为名实际使用，由华鼎公司实际偿还贷款本金和利息，陈仲雯以该款中的7200000元为基数从华鼎公司处收取年息不低于10.537%的“资金增值收益”（该收益包含应付还银行的贷款利息）；2012年初，华鼎公司因资金链断裂，无法继续偿还贷款本息，至2013年6月14日止，陈仲雯拖欠贷款本金4107442.26元及相应利息未归还。原审法院据此认定被告人陈仲雯伙同华鼎公司以欺骗手段取得银行贷款，情节严重，其行为已构成骗取贷款罪，遂判决被告人陈仲雯犯骗取贷款罪，判处罚金358000元。2014年5月5日和7月21日，广州市越秀区人民法院分别作出（2013）穗越法刑初字第442号刑事判决书和（2013）穗越法刑初字第442-1号补正裁定书。查明华鼎公司于2003年8月4日注册成立；自2007年开始，华鼎公司利用为企业、个人向银行融资贷款提供保证担保资格的便利条件，伙同广州市高耳音响设备有限公司等101家企业和个人，由华鼎公司作为借款保证人，以高耳公司等企业、个人的名义向工商银行等30家银行申请贷款，夸大或虚报用款数额，虚构借款用途，隐瞒全部或大部分借款资金实际交由华鼎公司使用，上述企业、个人向华鼎公司收取“资金增值收益”或“投资入股收益”的真相，共骗得上述银行发放的贷款646440000元。高耳公司等上述企业、个人从银行贷款所得资金，以“资金增值服务”或“投资入股”的名义全部或部分投入到华鼎公司所控制的关联公司，由华鼎公司操纵、使用并负责偿还贷款本金及利息；上述企业、个人从华鼎公司处收取增值投入或入股本金10-17%的年收益（该年收益包含应付还银行的贷款利息）；2012年初，因资金链断裂，华鼎公司丧失还款能力，至2012年3月9日案发时，华鼎公司伙同上述企业、个人共造成上述银行无法收回贷款本金477510577.67元及相应的利息。原审法院据此认定华鼎公司以欺骗手段取得银行贷款，情节特别严重，其行为已构成骗取贷款罪，遂判决华鼎公司犯骗取贷款罪，判处罚金50000000元，继续追缴华鼎公司违法所得，发还被拖欠贷款的银行。宣判后，华鼎公司不服提出上诉。2014年7月28日，本院作出（2014）穗中法刑二终字第350号刑事裁定书，认为原判决认定事实和适用法律正确，遂裁定驳回上诉，维持原判。工行白云路支行认为若《个人借款/担保合同》属于可撤销合同，亦不主张撤销权，即使法院认定该合同无效，仍坚持诉讼请求。工行白云路支行表示其没有通过追赃途径追回本案贷款。案件审理过程中，原审法院于2015年11月20日向广州市公安局经济犯罪侦查支队发函调查涉华鼎公司骗取贷款罪案件中退赃、追缴款项金额以及发还款项的情况，未获书面答复。再查明：工行白云路支行曾以同一事实理由向原审法院起诉【（2012）穗越法民二初字第5590号】，原审法院经审查，以公安机关对华鼎公司、陈仲雯骗取贷款立案侦查，该案涉及刑事犯罪为由，裁定驳回工行白云路支行的起诉。一审法院认为：工行白云路支行是具有贷款资格的金融机构，有权在其经营范围内向借款人发放商业贷款。工行白云路支行提供的《个人借款/担保合同》和借款借据，可证实工行白云路支行与陈仲雯之间存在借贷合同关系，以及工行白云路支行已按照陈仲雯的授权将贷款划到指定收款单位。本案的争议焦点是工行白云路支行提起民事诉讼是否符合法律规定、《个人借款/担保合同》的效力、工行白云路支行要求各被告承担民事法律责任是否成立的问题。陈仲雯和华鼎公司就本案贷款触及骗取贷款罪，已由相关刑事判决书所认定，虽然刑事判决判令追缴华鼎公司违法所得和发还贷款银行，但工行白云路支行至今并未通过刑事判决的执行挽回其贷款损失，现工行白云路支行向人民法院提起民事诉讼追收贷款及利息，不违反法律规定。《个人借款/担保合同》有陈仲雯、工行白云路支行的签章，合同内容显示陈仲雯向工行白云路支行申请贷款用于“经营”，以及华鼎公司作为担保人之一为借款提供担保，无证据显示工行白云路支行知道陈仲雯和华鼎公司签订《个人借款/担保合同》的真正目的，工行白云路支行作为善意相对方，向借款人提供贷款的意思表示真实，其与陈仲雯、华鼎公司签订的《个人借款/担保合同》不当然无效。司法机关对陈仲雯、华鼎公司借款行为的定性，并不影响工行白云路支行依据商事合同要求行为人承担民事法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的规定，工行白云路支行不主张撤销《个人借款/担保合同》，其依据合同要求陈仲雯履行还款义务，并支付律师费，符合合同约定和法律规定，予以支持。本案债务发生在肖志杰与陈仲雯夫妻关系存续期间，本案债务属于陈仲雯和肖志杰的夫妻共同债务，陈仲雯、肖志杰应共同承担还款责任。工行白云路支行在本案中主张（2012）穗越法民二初字第5590号案件的保全费，缺乏法律依据，不予支持。华鼎公司为陈仲雯的借款债务提供保证担保，从相关刑事判决认定的事实看，华鼎公司具有参与共同借款的意思表示，且实际上占用了贷款，应对借款负共同清偿责任。鉴于工行白云路支行仅依据担保法律关系要求华鼎公司承担连带清偿责任，权利主张并无不妥，予以支持。至于刑事判决判令追缴华鼎公司违法所得发还贷款银行的款项，可根据追缴款项的实际发还情况，冲抵本案欠款。其志公司为陈仲雯的借款债务提供保证担保，工行白云路支行要求其对债务承担连带清偿责任，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告陈仲雯、被告肖志杰向原告中国工商银行股份有限公司广州白云路支行偿还借款本金4107442.26元及利息（含罚息、复利，计至2014年10月30日为1180371.85元，从2014年10月31日起至款项清偿之日止的罚息、复利按照《个人借款/担保合同》订明标准计算）。对于公安机关追缴被告华鼎融资担保有限公司违法所得且已发还原告中国工商银行股份有限公司广州白云路支行的款项，从上述款项中予以抵扣。二、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告陈仲雯、被告肖志杰向原告中国工商银行股份有限公司广州白云路支行支付律师费31000元。三、被告广州其志通信设备有限公司、被告华鼎融资担保有限公司对被告陈仲雯上述债务承担连带清偿责任。四、驳回原告中国工商银行股份有限公司广州白云路支行的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审受理费48815元、保全费5000元，由陈仲雯、肖志杰、广州其志通信设备有限公司、华鼎融资担保有限公司负担。对原审认定的事实，双方当事人均无异议，再审予以确认。原审判决后，肖志杰曾向本院申请再审，本院于2017年1月作出（2016）粤01民申316号民事裁定，驳回其再审申请。再审期间，工行白云路支行提交：1.2010年7月7日肖志杰与陈仲雯分别向工行出具的《客户授权书》。2.2010年8月26日华鼎公司与肖志杰签订的《抵押反担保合同》。3.工行白云路支行出示了肖志杰的身份证、户口本、结婚证。上述证据拟证明肖志杰对陈仲雯的涉案借款知情。肖志杰回应称，《客户授权书》、肖志杰的身份证、户口本、结婚证，可能是办理银行的其他业务时提供的证件，《抵押反担保合同》是陈仲雯和其志公司在中国银行借款时所签订的，当时是华鼎担保有限公司的人员把一堆的文件拿给肖志杰签名，签名时合同的内容是空白的。再审查明：《客户授权书》的内容为：“本人授权中国工商银行在本次业务中（从业务申请到业务终止），可以通过中国人民银行个人信用信息基础数据库查询本人信用报告，并将本人的身份识别信息、职业和居住地址等个人基本信息；本人在个人贷款、各类信用卡、对外担保等信用活动中形成的交易记录等个人信贷交易信息以及其他相关信用信息报送至中国人民银行个人信用信息基础数据库。本授权书于2010年7月7日签字生效，特此声明。”2010年8月26日，肖志杰与华鼎公司签订《抵押反担保合同》，该合同约定，鉴于华鼎公司拟为陈仲雯向工行白云路支行贷款提供保证担保，肖志杰自愿以其具有所有权或处分权的财产抵押给华鼎公司，为委托人与华鼎公司签订的（2010）华鼎委担字第166号《委托担保合同》项下委托人的全部义务以及《保证合同》项下华鼎公司的全部义务提供反担保。《抵押物清单》显示，肖志杰共提供其名下三套房产提供反担保。本院再审认为，综合申诉人肖志杰与检察机关的意见，本案再审焦点为：1.本案应否驳回起诉？2.如果进行实体审理，借款合同效力如何认定？3.涉案债务是否肖志杰、陈仲雯之间的夫妻共同债务？4.原审送达程序是否不当？一、关于本案应否驳回起诉问题。本案中的华鼎公司、陈仲雯就本案贷款触及骗取贷款罪，已由相关刑事判决书所认定，刑事判决判令追缴华鼎公司违法所得、发还被拖欠贷款的银行，但工行白云路支行至今并未通过刑事判决的执行挽回其贷款损失，且陈仲雯在刑事案件中仅被定性为犯骗取贷款罪及处罚金，并未判令追缴赃款和违法所得。工行白云路支行的损失并未填平，对于损失部分，其有权提起民事诉讼主张救济。由于刑事责任和民事责任在保护法益、证明标准、归责原则、责任形式等方面均存在不同，故刑事判决认定的事实在民商事领域的法律效力应当根据民商事法律规定进行认定。且原审法院在判项中对于公安机关追缴华鼎公司违法所得款项并发还给银行的款项予以相应抵扣，不存在双重受偿问题。工行白云路支行的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的受理条件以及不存在第一百二十四条规定的不予受理的情形，或者其他法律规定的不予受理的情形。本案涉及的刑事部分已经处理完毕，民事问题应当受理，不应当驳回起诉。二、关于本案合同效力的认定问题。根据《中国人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈，胁迫的手段订立合同、损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以欺诈、恶意串通的合同，如要认定无效，还需要该合同损害国家、集体或者第三人利益。涉案合同并不存在上述情形。本案现无证据证明工行白云路支行与陈仲雯、华鼎公司存在恶意串通。一般而言，在民事上属于以欺诈手段订立合同，应当认定为可撤销合同，工行白云路支行在原审中表示不撤销，在涉案借款合同并未存在其他效力瑕疵的情况下，该合同有效。原审认定涉案借款合同为可撤销的合同正确。三、关于涉案债务是否肖志杰、陈仲雯的夫妻共同债务问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）的补充规定24条第一款规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”本案债务发生在肖志杰与陈仲雯夫妻关系存续期间，且肖志杰与陈仲雯在同一天向工行白云路支行出具了内容一致的《客户授权书》，授权工行白云路支行查询其征信，并在陈仲雯签订涉案借款合同当日，向华鼎公司提供了其名下三套房产的反抵押担保，可以据此认定肖志杰对涉案债务是知情的。涉案债务基于陈仲雯、肖志杰夫妻双方的共同举债合意，原审认定涉案债务属于夫妻共同债务，肖志杰对涉案债务承担还款义务，处理恰当。四、原审送达程序是否不当。经查原审卷宗材料，原审法院在送达本案传票过程中，陈仲雯、其志公司、肖志杰分别于2015年4月3日、2015年5月14日两次签收诉讼材料（包括开庭传票），但不进行任何形式的答辩，且均缺席了本案的庭审，陈仲雯、其志公司、肖志杰对于存在本案诉讼是清楚的，但在知晓案件情况下，主动放弃了自身诉讼权利，并非本案送达程序剥夺了陈仲雯、其志公司、肖志杰的诉讼权利。法院对陈仲雯、其志公司、肖志杰进行公告送达原审判决并无不当。综上所述，抗诉机关的抗诉理由、肖志杰再审请求依据不足，本院再审予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下：维持广东省广州市越秀区人民法院作出的（2014）穗越法金民初字第1342号民事判决。本判决为终审判决。审判长  龚连娣审判员  周国庆审判员  林 娟二〇二〇年十月十九日书记员  秦黄铁周琼