广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1257号 上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地：广东省深圳市福田区农林路**深国投广场****。 负责人：尤程明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨俊意，广西锦贺诚律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：黎民佳，男，1993年3月17日出生，汉族，住广西钟山县。 委托诉讼代理人：黄连英，广西宏民律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：杨国奖，男，1958年3月11日出生，汉族，住广西昭平县。 原审被告：叶年明，男，1971年2月27日出生，汉族，住贺州市平桂区。 原审被告：深圳市天堃物流有限公司，，住所地：广东省深圳市光明区光明街道羌下公常路****（右侧） 法定代表人：张良平。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安保险深圳分公司）因与被上诉人黎民佳、杨国奖、原审被告叶年明、深圳市天堃物流有限公司（以下简称天堃公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人平安保险深圳分公司上诉请求：1.请求对一审判决进行改判，判决上诉人依法不承担被上诉人黎民佳残疾赔偿金，误工费仅应当计算38天（上诉人不服一审判决部分为114658.86元）；2.本案二审诉讼费有被上诉人共同承担。事实和理由：一、被上诉人黎民佳向一审法院提交的桂林市正诚司法鉴定中心司法鉴定意见不具备鉴定意见科学性，所载明的司法鉴定结论就伤残等级部分不合理，一审法院不应当予以采纳，对于被上诉人黎民佳的伤残赔偿金应当在其进行后续内固定物拆除后，再行评定方可确定伤残赔偿金。1.黎民佳因交通事故造成的损害为开放性左盖氏骨折，盖氏骨折为桡骨中下1/3骨折合并下尺桡关节脱位，是一种常见损伤，该损伤波及到骨折合并半脱位,属于不稳定性骨折脱位。黎民佳就开放性左盖氏骨折观其提交的司法鉴定意见中的影响照片以及该鉴定意见的第5页第（四）部分“后续治疗费用评估”中的第1到3行，足以体现，骨折处位于下尺桡关节部位，伤害存于邻近桡关节，手术治疗后内固定物跨越桡关节，该内固定物在位会对桡关节的活动功能、致残程度等级的鉴定结果带来一定的影响。《人体损伤致残程度分级》适用指南（以下简称《分级》）中指出，原则上应在内固定物取出且再经适当功能锻炼后（建议在内固定物取出术后2个月以上)方可实施鉴定。2.《分级》还明确指出，以肢体关节骨性损伤为主的，应按照《法医临床检验规范》(SF/ZJD0103003-2011)的规定评定关节功能丧失程度，测量关节运动活动度时，均应选取被动活动度。被动活动度是由鉴定人所施加的外力产生，无被鉴定人肌肉的随意运动。而从鉴定报告所附照片可看出，正诚鉴定中心对黎民佳检查选取的是主动活动度，是由黎民佳肌肉主动收缩产生，会因体感疼痛等主观因素而影响活动度数据的准确性和客观可比性。3.涉案的鉴定程序不公正。黎民佳在提出诉讼之时，诉称“关于伤残赔偿金等损失问题。待伤残鉴定后另行诉讼”，但是在本案经过开庭之时，黎民佳突然提交司法鉴定意见，而该鉴定为被鉴定人单方进行委托，鉴定过程中没有任何赔偿义务人及其他公正第三方在场，其测量的数据不具有客观、真实性，上诉人对其鉴定过程真实性存在异议，上诉人对该鉴定程序不公正情形下产生的鉴定结论在一审时己经要求重新鉴定。第三者在要求交强险赔偿时，应当遵守《保险法》第二十二条及相关理赔程序，第三者应负有随附之义务：“充分让保险人了解事故的性质、原因及损失情况”。该单方委托鉴定的行为，是对该义务之违反。所以，对于黎民佳所主张的伤残赔偿金在司法鉴定结果中不具备客观性和可科学性，在司法鉴定规范中，对于黎民佳的伤残赔偿金应当在其内固定物拆除后，行2个月的康复期，再行司法鉴定，伤残赔偿金方可确定，故此黎民佳主张的伤残赔偿金在此时不应支持。二、黎民佳主张的误工费的计算仅应当支持38天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因此，对于黎民佳主张的误工时间应当根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，在黎民佳提交的贺州广济医院“出院记录”中的“出院医嘱”己经载明“2、建议全休一个月，住院8天，而出院医嘱是黎民佳在一审时作为证据予以提交，故此误工期应确定为38(=8+30)天。而同时，黎民佳提交的桂林市司法鉴定意见对于黎民佳的误工期确定为210天，不符合鉴定要求，在法律与鉴定规范在法律效力的对比中，应当确定法律和司法解释的效力高于鉴定规范，所以对于误工期应当认定为38天。三、本案为三方交通事故，一审法院对于民事赔偿比例的确定，上诉人有异议。杨国奖无证驾驶并搭载未佩戴安全头盔的杨财通的无号牌二轮摩托车沿S503省道行驶，当日18时00分,该车行驶至S503省道39公里+900米处时，杨国奖为避让樟木林往公会右侧房屋倒车出来的由叶年明驾驶的粤Ｂ×××××号重型厢式货车时与对向行驶的由黎民佳驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞,造成杨国奖、杨财通、黎民佳受伤。综上所述，考虑到各方在事故责任中的过错，上诉人认为该公司不应当承担超过60%的赔偿贵任，而应当由黎民佳自行承担20%、杨国奖承担20%的比例较为适宜。综上所述，特提出上诉，请求二审法院依法予以改判。 被上诉人黎民佳辩称，上诉人上诉请求无理，依法应予以驳回。理由是：一、以“司法鉴定意见不具科学性，鉴定结论的伤残等级部分不合理”为由，要求改判，无法律依据。首先，从司法鉴定意见书来看，鉴定机构及专家具有司法鉴定资质，从鉴定程序来看，符合鉴定时间，且结论与伤情相符。其次，本案司法鉴定结论表明，其是依据《人体损伤致残程度分级》适用指南的规定进行鉴定的，无需上诉人所提及的时间限制要求。二、没有任何法律强制性规定司法鉴定不能单方委托鉴定。三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案受害人构成九级伤残，鉴定机构根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》确定误工期为210天，合理有据。四、本案系货车与另一摩托车发生碰撞，才引发与正常行驶的黎民佳发生二次碰撞，一审认定被上诉人自行承担10%责任，合理有据。 被上诉人杨过奖辩称，1.杨国奖、杨财通的损失巨大，正准备另案起诉；2.一审判决认定杨国奖承担20%的赔偿责任过高，应当是叶年明80%、杨国奖10%、黎民佳10%，或者杨国奖、黎民佳各15%。 原审被告叶年明述称，同意一审判决。 原审被告天堃公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 黎民佳向一审法院起诉请求：1.被告平安保险深圳分公司在交强险限额内赔偿原告损失28830元；2.暂定四被告连带赔偿原告损失15510元；3.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告平安保险深圳分公司在交强险范围内赔偿原告损失120000元；2.判令被告叶年明、天堃公司共同赔偿66297元，平安保险深圳分公司在商业三者险限额内承担连带赔偿责任；3.判令被告杨国奖赔偿18942元；4.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年8月7日，被告杨国奖驾驶无号牌二轮摩托车并搭载杨财通沿S503线省道行驶至S503省道39公里＋900米处时，杨国奖为避让倒车出来的由被告叶年明驾驶的粤Ｂ×××××号重型厢式货车时与对向行驶的由原告黎民佳驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成原告黎民佳、被告杨国奖及案外人杨才通受伤，车辆不同程度损坏的道路交通事故。经交警部门认定，本次事故是由原告黎民佳、被告叶年明及杨国奖的交通违法过错行为共同作用造成的。被告叶年明承担此次事故的主要责任，被告杨国奖承担此次事故的次要责任，原告黎民佳承担此次事故的次要责任。 原告受伤后被送往贺州广济医院住院救治，从2019年8月7日至2019年8月15日，共住院8天。经该院诊断：开放性左盖式骨折。出院医嘱：1．定期门诊换药，术后14日视术口情况拆线，悬吊患肢一月后返院复查；2．建议全休一个月，骨性愈合前避免患肢提拿重物，适度功能锻炼，不适随诊。2020年4月3日，桂林市正诚司法鉴定中心受理原告的鉴定委托，并于2020年4月7日作出桂林正诚司鉴中心（2020）临鉴字第292号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.黎民佳左盖氏骨折与道路交通事故存在因果关系，系道路交通事故损伤所致。2.黎民佳因道路交通事故受伤致左腕关节功能丧失69.0％属九级伤残。3.黎民佳因道路交通事故受伤后误工期为210日，护理期为60日，营养期为90日。4.黎民佳因道路交通事故受伤后期行固定物取出术费用约为9000元。 被告天堃公司是肇事重型厢式货车粤Ｂ×××××号的登记所有人，为肇事车辆在被告平安保险深圳分公司处分别投保了交强险和责任限额200万元商业三者险，且投有不计免赔险；交强险有效期至2020年6月5日，商业险有效期至2020年6月7日，事故发生在保险期间。被告杨国奖和原告黎民佳驾驶的无号牌二轮摩托车未投保交强险。2019年8月13日，被告平安保险深圳分公司在交强险赔偿范围内支付原告黎民佳的父亲黎庆辉2000元。 一审法院认为，一、民事赔偿责任的承担。公安机关交警部门作出交通事故认定书对事故成因进行了分析，确定被告叶年明承担事故的主要责任，原告黎民佳承担事故的次要责任，被告杨国奖承担事故的次要责任，该院依法予以采信。被告叶年明驾驶的粤Ｂ×××××的重型厢式货车在被告平安保险深圳分公司处投保了交强险和商业三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，原告黎民佳的损失由被告平安财产保险深圳分公司在交强险责任限额范围内先行承担。赔偿不足部分，根据各方过错，原审法院确定由被告叶年明承担70％责任，被告杨国奖承担20％责任，原告黎民佳承担10％。被告叶年明应承担的部分，由平安保险深圳分公司在商业三者险责任限额范围内先予赔偿，仍有不足，由被告叶年明赔偿。原告请求被告天堃公司对被告叶年明承担的部分承担连带责任，该主张无充足的证据证明，该院不予支持。二、赔偿项目和数额的确定。依照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，并参照2019年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，该院确认原告合理的损失如下：1．医药费28187.44元。2．住院伙食补助费800元（8天×100元／天）。3．营养费2700元（90天×30元／天）。原告主张住院期间的营养费另计，该主张与鉴定意见不符，该院不予采纳。4．后续治疗费9000元。5．误工费27712元（48166元／年÷365×210天）。原告主张按照建筑业标准56742元计算误工费，但未提供证据证明其从事建筑行业，该院不予采纳。原告居住于农村，故按农林牧渔业标准计算。6．护理费9631.89元（58594元／年÷365天×60天），原告受伤后主要由其父亲护理，原告家为城镇居民户口，其主张护理费按居民服务或其他服务业标准计算，该院予以采纳。7．残疾赔偿金129744元（按城镇居民人均可支配收入32436元／年×20年×20％）。8．交通费综合原告及其必要的陪护人员因就医、复诊需要，原告家与医院的距离及往返次数，酌定支持600元；原告主张交通费2000元，但无证据证明，该院不予支持。9．鉴定费3900元。以上损失合计212275.33元。因为案外人杨财通以及被告杨国奖均在本次事故中受伤，但伤势不明，尚未提起诉讼，该院酌定为伤者杨财通、杨国奖在交强险医疗费用和死亡伤残费用赔偿限额内预留40000元。原告的损失由被告平安保险深圳分公司在交强险赔偿限额内赔偿80000元，扣除已付的2000元，尚应赔偿78000元。剩余损失132275.33元（212275.33元-80000元），由被告杨国奖按20％的比例赔偿26455.07元（132275.33元×20％），由被告平安保险深圳分公司按70％的比例赔偿92592.73元（132275.33元×70％），原告自行承担13227.53元（132275.33元×10％）。综上所述，原告的诉讼请求部分有理，部分无理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国平安财产保险有限责任公司深圳分公司应于判决生效之日起十日内在交强险赔偿限额内赔偿原告黎民佳经济损失78000元；二、被告中国平安财产保险有限责任公司深圳分公司应于判决生效之日起十日内在第三者责任商业保险赔偿限额内赔偿原告黎民佳经济损失92592.73元；三、被告杨国奖应于判决生效之日起十日内赔偿原告黎民佳经济损失26455.07元；四、驳回原告黎民佳的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人没有新证据向本院提交。上诉人平安保险深圳分公司对一审查明事实中的鉴定结论部分有异议，其他各方当事人对一审查明事实无异议。因上诉人提出的异议涉及到本案争议焦点的内容，本院将在下文一并分析认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于本案中应否采信桂林市正诚司法鉴定中心出具的桂林正诚司鉴中心[2020]临鉴字第292号司法鉴定意见书的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于当事人一方就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”由此可知，当事人具有自行委托鉴定的权利，只不过行使该权利进行的鉴定不是司法鉴定，而是当事人提交的证据之一，对该证据的定位和证明力需要由法院根据案件具体情况作出进一步的分析和认定。本院认为，对被上诉人黎民佳自行委托桂林市正诚司法鉴定中心出具的桂林正诚司鉴中心[2020]临鉴字第292号司法鉴定意见书应否采信，关键要从接受委托专业机构的资格和资质、鉴定意见所依据的证据材料是否真实可靠、鉴定意见形成过程、鉴定意见与案件的其他证据有无矛盾等方面进行审查。本案中，首先，接受委托的鉴定机构为桂林市正诚司法鉴定中心，鉴定机构及鉴定人员具有相应资质；其次，鉴定意见所依据的证据材料为黎民佳在贺州广济医院的入院、出院记录，且上诉人在二审中亦明确表示对该入院、出院记录无异议，鉴定意见所依据的证据材料真实可靠；再次，鉴定过程中的检验方法、检验仪器、适用标准、检验步骤（自述、查体、测量）均符合相关规定，且上诉人在二审中亦明确表示对鉴定过程中的程序无异议；最后，桂林市正诚司法鉴定中心于2020年4月3日受理黎民佳的鉴定申请时，认为被鉴定人黎民佳伤后至检验时近八月，其损伤经积极治疗后，现已恢复稳定，达到鉴定时机，且通过对被鉴定人黎民佳进行活体检验，得出黎民佳因道路交通事故受伤至左腕关节功能丧失69.0%构成九级伤残的结论，符合《人体损失致残程度分级》的相关规定，亦与本案其他证据无明显矛盾。故一审法院按照相关规定审查后，对上诉人提出的重新鉴定申请不予准许，且采信该份鉴定意见计算残疾赔偿金和误工费，并无不当。上诉人平安保险深圳分公司提出不应采信该份鉴定意见并请求改判的上诉意见，不能成立，本院不予支持。 关于各方当事人应承担的赔偿责任比例问题。本案中，贺州市公安局交通警察支队三大队于2019年9月19日作出的贺公交认字[2019]第451103120190000144号道路交通事故认定书对案涉交通事故成因进行了分析，并认定叶年明承担事故的主要责任，黎民佳承担事故的次要责任，杨国奖承担事故的次要责任。一审法院根据各方当事人过错程度及案件具体情况确定由叶年明承担70%责任，杨国奖承担20%责任，黎民佳承担10%责任，并无不当，本院予以维持。上诉人平安保险深圳分公司提出该公司应承担60%责任的意见，因上诉人在一审庭审中陈述对黎民佳主张叶年明、天堃公司承担70%责任无异议，故本院对该意见不予采信。被上诉人杨国奖提出“一审判决认定杨国奖承担20%的赔偿责任过高，应当是叶年明80%、杨国奖10%、黎民佳10%，或者杨国奖、黎民佳各15%”的意见，因其在一审判决后并未提出上诉，本院不予采信。 综上所述，上诉人平安保险深圳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2593.18元（上诉人已预交），由上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 周成才 审 判 员 陈小坤 二〇二〇年十月三十日 法官助理 傅 媛 书 记 员 杨 杰