新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终2697号 上诉人（原审原告）：金卫国，男，1955年6月20日出生，汉族，退休职工，住新疆维吾尔自治区石河子市。 委托诉讼代理人：周凤娜，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐骏驰商贸有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区北京中路**成衣楼**。 法定代表人：邢建伟，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：石河子市万成车行，住，住所地新疆维吾尔自治区石河子开发区北十小区九洲商贸物流港****馆**/div> 经营者：万继仁，男，1966年12月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区石河子市。 上诉人金卫国因与被上诉人乌鲁木齐骏驰商贸有限责任公司（以下简称骏驰公司）、石河子市万成车行（以下简称万成车行）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金卫国、被上诉人万成车行的经营者万继仁到庭参加诉讼。被上诉人骏驰公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 金卫国上诉请求：依法撤销一审判决并改判骏驰公司、万成车行退还摩托车车款37,800元、赔偿113,400元。事实和理由：一审法院认定骏驰公司与金卫国之间没有相应权利义务等主要合同关系，且骏驰公司不存在欺诈行为系事实认定错误。一、本案中虽然金卫国未与骏驰公司签订摩托车销售合同，但实际上交付摩托车以及开具摩托车发票、交付车辆合格证等重要附随义务的均是骏驰公司。万成车行向骏驰公司转账后，骏驰公司整车发往石河子，金卫国验收接货，并向金卫国开具了购车发票，骏驰公司对金卫国负有告知和说明义务。二、骏驰公司在销售过程存在欺诈行为。在庭审中骏驰公司认可且提供厂家通知证明其在销售过程中明知该涉案摩托车减震不符合凯越500x探险版的配置要求，但骏驰公司在发车及开具发票时并未告知金卫国，将瑕疵摩托车交付金卫国，侵害了消费者的知情权，构成消费欺诈。三、根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，经营者提供的商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。二人以上共同实施侵权行为的，应当承担连带责任。一审庭审中金卫国要求骏驰公司、万成车行承担连带责任，是基于金卫国认为骏驰公司、万成车行共同实施了侵权行为，但法庭有查明事实的义务。在经庭审调查后，认为没有共同实施侵权行为的，应当判令具体实施侵权行为的承担赔偿责任。但是一审法院以金卫国与骏驰公司没有合同关系，即判令骏驰公司不承担责任，明显判决错误。四、一审法院在判决中没有对骏驰公司的销售行为作出认定，系遗漏重要事实的认定。在一审庭审中，骏驰公司认可其在销售时已知道涉案摩托车的减震不符合高配要求，也在庭后向法庭提交了厂家在2018年向其发出的公告，公告中明确所有的减震在年底前全部进行更换，而骏驰公司于2019年3月将没有更换减震的摩托车发往石河子，且没有任何告知，其行为明显故意隐瞒了重大事项构成消费欺诈。综上所述，在本案摩托车买卖过程中，骏驰公司故意隐瞒摩托车的真实情况，使金卫国基于错误认识作出错误意识表示，故骏驰公司的行为构成欺诈，应当根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条、五十五条“退一赔三”的规定向金卫国进行赔偿。针对万成车行是否构成共同侵权，请二审法院依法查明事实，作出公允判决。 万成车行辩称，不同意金卫国要求我方承担共同给付责任的上诉请求。 骏驰公司未到庭，亦未提交书面答辩状。 金卫国向一审法院起诉请求：1．判令骏驰公司、万成车行退还购买摩托车车款37,800元；2．判令骏驰公司、万成车行赔偿113,400元。以上合计151,200元。 一审法院认定事实：2019年3月，金卫国与万成车行达成口头协议，金卫国从万成车行处购买凯越500X探险版摩托车一辆，车款为37,800元。2019年2月15日，万成车行向骏驰公司的邢建伟分两笔支付28,800元、5,000元，微信转账说明记载：凯越500探险版红余。2019年3月20日，万成车行微信转账给陈建文，转账说明记载：凯越发票款。2019年8月1日收据记载：“今收到金卫国凯越500X探险版。提车原车主开箱验车当面交付负责服务三包，经手人万继仁”。期间，金卫国将车款支付给万成车行，直接在万成车行提车。骏驰公司系争议车辆的代理商，万成车行系石河子区域的经销商。金卫国从万成车行验车、提车后使用，于2019年6月份发现其购置的车辆配置减震器部分与探险版不同。另，三方均认可车辆探险版与标准版区别在于：减震器、轮胎、钢圈、刹车系统。争议车辆仅减震器系标准版配置的渝安牌。探险版配置的应是KYB牌减震器，交付车辆的其他配置均与探险版一致。 一审法院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》对认定欺诈体现在主观状态和因果关系两个要件。欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况而使他人作出错误意思表示与之签订合同的行为。本案中，金卫国与万成车行口头约定订购探险版的摩托车，万成车行负有交付符合合同约定车辆的义务。万成车行在交易过程中，明确向代理商骏驰公司通知发探险版的车辆。车到货后，由金卫国验车、提车。此期间，并无证据证明车行明知车辆配置不符约定，陈述虚伪事实的故意，诱使金卫国陷入错误认识接收车辆。万成车行在与金卫国的交易中并无以劣充优、隐瞒事实等欺诈故意与行为，不存在金卫国所提车辆配置系车行陈述虚伪事实，隐瞒事实因果关系的情形。故金卫国主张车行存在欺诈的依据不足。金卫国以欺诈为由要求返还车款、要求车行三倍赔偿的诉讼请求，一审法院不予支持。由于购买的是探险版配置车辆，而实际交付的车辆与探险版配置有出入，是否承担其他责任，不在金卫国的主张范围，一审法院不予处理，金卫国可以另行主张。骏驰公司系向万成车行提供车辆的供应商，虽然骏驰公司向金卫国出具了车辆发票，但该证据仅能证明骏驰公司出具发票的事实。仅凭出具发票的事实，不足以证明骏驰公司与金卫国之间设定的相应权利义务等主要合同内容。故金卫国要求骏驰公司承担连带责任，无合同及法律依据。综上，一审法院判决：驳回金卫国的诉讼请求。 二审中，当事人均没有提交新证据。 本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。 本案的争议焦点为：1．金卫国请求骏驰公司、万成车行退还摩托车款37,800元有无事实及法律依据；2．金卫国请求骏驰公司、万成车行共同赔偿113,400元有无事实及法律依据。 针对上述争议焦点本院认为，金卫国主张骏驰公司与万成车行隐瞒了所售摩托车的减震器并非探险版应有配置的事实，存在欺诈行为，应当共同退还购车款并承担三倍赔偿责任。对此本院认为，第一，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。据此可知，在侵权责任及违约责任存在竞合的情况下，当事人在起诉时应当做出明确选择，并择一而诉。在本案一审及二审庭审中，金卫国均自认与其建立直接买卖合同法律关系的相对方为万成车行，并在二审庭审中明确其是依据违约责任主张其权利。故，本案应当适用《中华人民共和国合同法》关于合同相对方及违约责任等相关法律规定。依据合同的相对性，金卫国基于违约主张退还车款并赔偿损失的相对方应当为买卖合同的相对方即万成车行。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。骏驰公司作为经销代理商虽然出具了涉案摩托车的购车发票并进行发货，但其与金卫国之间并未建立直接的买卖合同法律关系，骏驰公司的行为性质实际上仍属于合同法第一百二十一条规定的“第三人履行”。依据上述法律规定，即便第三人骏驰公司交付的摩托车配置与该型号车辆应有配置不符，其违约行为的法律后果仍应由涉案买卖合同的相对方万成车行来承担，骏驰公司在本案中并非违约责任的承担主体。第二，金卫国在本案中主张适用消费者权益保护法的相关规定，由骏驰公司、万成车行在退还购车款的同时进行三倍退赔，对此本院认为，依据消费者权益保护法的规定可知，判令三倍退赔的前提条件是经营者具有欺诈行为。对此应从以下几个方面进行考量：一是经营者对重要事实作虚假陈述，重要事实包括商品的质量、性能、用途、价格或者服务的质量、内容、价格等；二是使消费者不明真相而信赖，造成消费者上当受骗的事实；三是经营者必须有主观上的故意。本案中，因现有证据尚不足以证明万成车行在销售过程中明知涉案摩托车的减震器配置不符合该型号车辆的应有配置，系知情不告。同时，根据万成车行、骏驰公司在一审中的举证及到庭陈述，亦无法认定在万成车行向金卫国销售涉案摩托车时对摩托车安装的减震器并非探险版应有配置这一事实故意进行了虚假告知或者隐瞒，故金卫国请求依照消费者权益保护法的规定退赔缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审法院对金卫国以存在欺诈为由请求骏驰公司、万成车行退还购车款、三倍赔偿的主张不予支持并无不当，本院予以维持。第三，经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。另，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。据此，金卫国在本案中依据消费者权益保护法的规定主张退还购车款并三倍赔偿虽然依据不足，但就涉案摩托车配置不符合约定这一事实，金卫国可另行主张其权利。 骏驰公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法视为放弃其答辩、举证、质证等诉讼权利。 综上，金卫国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百二十一条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,324元（金卫国已预交），由金卫国负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈映红 审判员  李 艳 审判员  田 姝 二〇二〇年十月二十一日 书记员  孟芳芳