湖南省永州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘11行终257号 上诉人（原审被告）：道县城市管理和综合执法局。 负责人：何谢望，该局党组书记。 委托诉讼代理人：杨凯，该局工作人员。 委托诉讼代理人：唐泉，道县司法局工作人员。 被上诉人（原审原告）：蒋忠莹。 委托诉讼代理人：蒋少永（上诉人父亲）。 委托诉讼代理人：奉翔，湖南众睿律师事务所律师。 上诉人道县城市管理和综合执法局因行政强制拆除一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2020）湘1102行初131号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审查明，蒋少永与蒋忠莹系父子关系。2019年，原告蒋忠莹未到相关职能部门办理相关建房行政许可手续即在本组碟子塘水田上建房。2019年12月27日，被告道县城市管理和综合执法局的执法人员在日常巡查中发现道县五侯村玉塘学校向西200米处有三处疑似违法建设。原告蒋忠莹的在建房屋属于三处疑似违法建设中的一处。同日，被告以道城法咨[2019]CJ003号违法建设规划认定专业咨询函向道县自然资源局咨询。2019年12月28日，道县自然资源局回复：“道县五侯村玉塘学校向西200米处三处建设工程，经核查未办理相关证件，属于违法违章建筑。……。”2019年12月29日，被告即组织相关执法工作人员强制拆除了原告涉案房屋的抢建部分和正在建设中的部分。原告不服被告的强制拆除行为，于2020年6月15日向法院提起本案行政诉讼，请求判如所请。 原审另查明，1.2020年7月13日，道县自然资源局作出《关于协助提供蒋少永违建房屋土地性质函的回复》，认定蒋少永位于五侯村玉塘学校向西200米处违建房屋的土地为集体土地，占用地类为水田。道县国土资源勘测规划设计院出具的道县富塘街道五侯村蒋少永等3户违法占地基本农田套合图（局部），注明道县富塘街道五侯村蒋少永等3户违法占地水田0.72亩；2.原告蒋忠莹的涉案房屋位于道县县城总体规划（2016-2030）范围内；3.2019年9月20日，道县人民政府办公室作出了[2019]43号《关于城建执法协作程序的会议纪要》，明确了道县城市管理和综合执法局为违章建筑的行政处罚主体，道县自然资源局负责合法土地上的违章情况认定，认定结果作为县城管局的行政处罚依据。需要强制拆除的，由县城管局根据县自然资源局的处理意见作出拆除决定并执行到位。 上述事实有原告的身份证复印件、村委会证明、照片、工作联系函、关于协助提供蒋少永违建房屋土地性质的回复、违法占地基本农田套合图、执法视频资料、房屋所有权存根等证据予以证实。 原判认为，本案争议焦点为：一、原告是否具有诉讼主体资格；二、被告是否具有行政强制拆除的职权；三、被告对原告在建房屋实施强制拆除的行政行为是否合法。现评析如下： 一、关于原告是否具有诉讼主体资格的问题。从原告提供的所在地村民委员会的书面证明可以证实涉案房屋确属原告蒋忠莹承建。被告提出对涉案违法建筑查处过程中，蒋少永在施工现场接受执法人员询问时自认房屋是他建设管理。应推定蒋少永系涉案建筑的实际建设人或出资人。但被告未到所在村委或周边进行调查核实，因此，被告主张原告不具有本案诉讼原告主体资格的抗辩理由因缺乏证据予以支持而不能成立，该院不予采信。原告作为涉案房屋被强制拆除的行政相对人，有权提起行政诉讼，具有本案的诉讼主体资格。 二、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。第七条规定，第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案中，原告在未办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证等相关建房手续的前提下，擅自在本组集体所有的基本农田上建房，且该区域属于道县县城城市总体规划范围内，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，且属于无法通过采取改正措施消除对规划实施影响的情形。根据以上法律、法规及道县人民政府颁布的规范性文件[2019]43号《关于城建执法协作程序的会议纪要》的规定，被告道县城市管理和综合执法局具有查处违法建设及实施行政强制拆除违法建筑的法定职权。 三、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。该条针对的主要是正在进行中的违法建设行为，对不听制止而继续建设的行为要进行及时处理，采取查封施工现场、强制拆除等措施。《湖南省实施办法》第五十条规定，违反本办法规定，城市、县人民政府城乡规划主管部门或者镇、乡人民政府作出责令限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除的，建设工程所在地城市、县人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：(一)实施前须向行政机关负责人报告并经批准;(二)由两名以上行政执法人员实施;(三)出示执法身份证件;(四)通知当事人到场;(五)当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径;(六)听取当事人的陈述和申辩;(七)制作现场笔录;(八)现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明;(九)当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章;(十)法律、法规规定的其他程序。本案中，被告执法人员在日常巡查中发现原告未办理相关建房手续正在集体所有的基本农田上建房，原告的建设行为属于违法建设行为，应当依法及时予以制止，原告的违章建筑属于无法通过采取改正措施消除对规划实施影响的情形，也应当依法予以拆除。强制拆除属于行政强制措施，被告作为行政执法主体在执法过程中，应当依照法律、法规规定的程序进行。但是，在本案中，被告对原告的违法建设行为，在没有依法作出书面责令停止建设通知或者限期拆除决定的情况下，即对原告的涉案房屋直接实施强制拆除行政行为，且在实施强制拆除行政行为时，没有履行在实施前向行政机关负责人报告并经批准的法定审批手续，在实施强制拆除的过程中，没有出示执法证件，没有当场告知当事人采取强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径及期限，没有听取当事人的陈述和申辩，没有制作现场笔录，其行为违反了上述法律、法规和规范性文件的程序规定，属于程序严重违法，依法应当确其违法。被告辩称其强制拆除原告在建房屋行政行为合法的抗辩理由因缺乏事实依据和法律依据而不能成立，该院不予采信。综上所述，原告要求确认被告强制拆除原告在建房屋行政行为违法的诉讼请求成立，法院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：确认被告道县城市管理和综合执法局于2019年12月29日强制拆除原告蒋忠莹在建房屋部分建筑设施的行政行为违法。 道县城市管理和综合执法局对上述判决不服，上诉称，1、原审判决认为上诉人在未作出书面责令停止建设通知或限期拆除决定的前提下，直接实施强制拆除行为程序严重违法错误；2、上诉人强制拆除被上诉人在建的违法建筑符合法定程序；3、上诉人实施强制拆除的目的正当，措施适当，符合行政行为比例原则；4、被上诉人不具有本案诉讼主体资格。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。 被上诉人蒋忠莹辩称，1、答辩人建房前征得村集体的同意，不存在违建、抢建；2、被答辩人强制拆除答辩人房屋未履行任何程序，违反了法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人未提交新证据，一审判决据以认定事实的证据，已随案移送本院，经审查可以作为认定本案事实的证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争执的焦点为上诉人实施拆除被上诉人房屋的强制措施是否符合法定程序。现评析如下： 《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”上述法律规定相关部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，行政相对人不停止建设、期限拆除，继续建设的，县级以上地方人民政府可以责成有关部门实施采取查封施工现场或强制拆除等行政措施，但有关部门实施行政强制措施时，必须遵守《行政强制法》第十八条的规定。本案中，上诉人巡查中发现被上诉人未取得规划许可，擅自占用水田建房，未作出责令被上诉人停止违法建设的书面决定并通知当事人，采取口头通知当事人，其不符合行政行为的形式要件，且未经道县人民政府责令其采取强制措施的情况下，直接将被上诉人的房屋拆除，拆除过程中亦未遵循《行政强制法》第十八条的规定，故上诉人实施拆除被上诉人房屋的强制措施违反了行政强制法及城乡规划法的相关规定，程序违法。上诉人提出其实施的强制措施符合法律规定，程序合法的理由不能成立，本院不予支持。上诉人还提出被上诉人主体不适格，但未提供证据证实，对该上诉理由本院亦不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人道县城市管理和综合执法局承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 辉 审 判 员  王焕江 审 判 员  陈 姬 二〇二〇年十月二十八日 法官助理  唐英虎 书 记 员  陈恒首 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。