河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)豫17刑终491号原公诉机关河南省上蔡县人民检察院。上诉人（原审被告人）孟昌盛，曾用名孟昌成，男，1991年4月10日出生，汉族，初中文化，农民，住上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月17日被执行逮捕。指定辩护人赵阳，河南驿城律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘少平，男，1990年9月9日出生，汉族，初中文化，农民，住上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月17日被执行逮捕。指定辩护人黎亮亮，河南发时达律师事务所律师。河南省上蔡县人民法院审理河南省上蔡县人民检察院指控原审被告人孟昌盛、刘少平犯诈骗罪一案，于二〇一九年十二月二十日作出（2019）豫1722刑初907号刑事判决，宣判后，原审被告人孟昌盛、刘少平不服，提出上诉，本院于二〇二〇年二月二十一日作出（2020）豫17刑终89号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。重审后，河南省上蔡县人民法院于二○二〇年九月十六日作出（2020）豫1722刑初102号刑事判决。宣判后，原审被告人孟昌盛、刘少平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:一、2018年11月22日上午，被告人孟昌盛、刘少平预谋后，刘少平冒充连云港市连云区消防大队陈科长，使用号码为131××××****的手机给被害人王某打电话，谎称连云港市连云区消防大队有一项地面硬化工程对外发包，与王某商谈工程承包事宜，取得王某的信任。继而二被告人以让王某帮其代购一批高低床并预付定金为由，让王某向其指定的户名为凌云志、账号为62×××36的账户转账人民币9.8万元。王某于当日通过其中国建设银行账号62×××55两次向户名凌云志、账号62×××36的银行账户分别转账4.8万元、5万元，合计9.8万元。该款于当日被他人刷卡取出。二、2018年12月26日，被告人孟昌盛、刘少平冒充昆明市消防队工作人员，谎称该消防队向被害人杨某所在的公司定制一批消防牌，取得被害人杨某的信任。继而二被告人以让杨某帮其代购一批高低床并预付部分货款为由，让杨某向其指定的户名为张德伟、账号为62×××70的账户汇款人民币3万元。杨某于次日向孟昌盛、刘少平提供的该银行账户转账3万元。三、2018年12月28日，被告人孟昌盛、刘少平冒充彭阳县消防队的工作人员，谎称该消防队向被害人李某订购一批体育用品，取得李某的信任。继而，二被告人以让被害人李某帮其代购一批高低床并预付部分货款为由，骗取李某人民币17万元。四、2019年3月12日，被告人孟昌盛、刘少平冒充武山县消防队的工作人员，谎称该消防队向被害人黄某强代购百岁山牌纯净水，取得黄某强的信任。继而二被告人以让被害人黄某强帮其代购三镇牌牛肉罐头并预付部分货款为由，骗取黄某强人民币30000元。另查明，2019年3月15日，上蔡县公安局打击电信诈骗犯罪侦查大队民警在遂平县迎宾大道附近，将正在实施诈骗的被告人孟昌盛、刘少平抓获，当场查获二被告人驾驶的鲁Ｄ×××**别克牌轿车（所有人系枣庄市瑞驰旧机动车交易有限公司）及二被告人持有的以下物品并予以扣押（未随案移送）：1.被告人孟昌盛持有的OPPO智能手机1部、华伟智能手机1部、koobee智能手机1部、VIVO智能手机1部、老年手机3部、现金450元、金项链1条、手机卡6张（卡号分别为186********、150********、135********、18×××05、17×××71、18×××02）、手抄纸1张。2.被告人刘少平持有的智能手机1部、现金4500元、银行卡6张、钱夹1个、驾驶证1张、身份证1张、手抄纸1张。原判认定上述事实所依据的证据有：上蔡县公安局扣押物品清单、银行交易记录、通话记录详单、手机截图照片等书证被害人王某、李某、杨某等人的陈述，被告人孟昌盛、刘少平的供述等证据。原审法院认为，被告人孟昌盛、刘少平以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，利用通讯工具等电信网络技术手段骗取他人财物人民币328000元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上蔡县人民检察院指控被告人孟昌盛、刘少平犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。孟昌盛、刘少平在实施诈骗过程中共同预谋、分工协作、相互配合、共同分赃，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。孟昌盛、刘少平冒充司法机关等国家机关工作人员多次实施诈骗，可酌情对其从重处罚。孟昌盛、刘少平系初犯，可酌情对其从轻处罚。根据孟昌盛、刘少平犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第三款之规定，判决：一、被告人孟昌盛犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币六万元。二、被告人刘少平犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币六万元。三、责令被告人刘少平、孟昌盛退赔被害人王某、杨某、李某、黄小强违法所得款分别为人民币98000元、30000元、170000元、30000元（已查获的人民币4950元，按比例发还四被害人）。四、未随案移送的由上蔡县公安局扣押的鲁Ｄ×××**别克牌轿车、金项链、手机、手机卡、银行卡、钱夹、驾驶证、身份证等物品，由上蔡县公安局负责处理。二审经审理查明的事实、证据和一审一致，且证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。另查明，被告人孟昌盛、刘少平于2019年3月15日被上蔡县公安局民警抓获，并于2019年3月15至16日对原判所认定的四起事实均作出了供述，侦查机关根据被告人供述于2019年4月向被害人所在地公安机关调取了被害人陈述。上诉人孟昌盛上诉称，侦查机关存在刑讯逼供行为，其不构成诈骗罪。孟昌盛辩护人的意见为,原判认定孟昌盛第一起犯罪事实不清、证据不足；孟昌盛系初犯、偶犯，希望对其从轻处罚。上诉人刘少平上诉称，侦查机关存在刑讯逼供行为，原判认定的第一、三起犯罪事实不清、证据不足，希望二审对其从轻处罚。刘少平辩护人的意见为，原判认定刘少平第一起犯罪事实不清、证据不足；刘少平系初犯、偶犯，希望对其从轻处罚。关于上诉人孟昌盛、刘少平提出侦查机关存在刑讯逼供行为的意见，经查，一审启动了非法证据排除程序，公诉机关出具了上蔡县看守所被监管人员医疗档案、犯罪嫌疑人入所体检表、新收押人员身体状况跟踪检查记录表等证据，证明二原审被告人在被抓获后及送到看守所后七日内身体状况检查正常，且本案被告人供述时间早于公安机关调取被害人陈述等证据材料的时间，属于先供后证，故该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人孟昌盛提出其不构成诈骗罪；上诉人刘少平提出原判认定的第一、三起犯罪事实不清、证据不足；二上诉人的辩护人提出原判认定的第一起犯罪事实不清、证据不足的意见，经查，原判认定的事实有银行交易记录、手机通话及短信记录、被害人陈述、被告人供述予以证实，且二原审被告人供述之间以及被告人供述与被害人陈述之间能够相互印证，原判认定二上诉人犯诈骗罪的事实清楚、证据确实充分。故上诉人及其辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。关于孟昌盛辩护人、上诉人刘少平及其辩护人提出建议对二上诉人从轻处罚的意见，经查，原判根据孟昌盛、刘少平犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法在法定量刑幅度内裁量的刑罚并无不当，故上诉人及其辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔小虎审判员  王 崎审判员  程自强二〇二〇年十月三十日书记员  刘 玲