辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终1421号上诉人（原审原告）：李奇伟，男，1969年4月11日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：宋威，辽宁欣合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘宇嘉，男，1991年10月22日出生，汉族，住址沈阳市铁**。委托诉讼代理人：张国夫，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。上诉人李奇伟因与被上诉人潘宇嘉劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区（2019）辽0105民初9412号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。李奇伟上诉请求：撤销一审判决，查清事实后改判支持上诉人一审诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决以双方曾存在合作协议为由全面否定双方当事人存在劳动关系，未对上诉人主张的劳动关系进行认定，属于认定事实不清，适用法律错误；对上诉人未主张的诉讼请求对应的2017年2月5日至2017年11月30日期间的事实进行审理，属于超出诉讼请求，违反法定程序。潘宇嘉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李奇伟向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判决确认李奇伟与已注销的“沈阳市皇姑区巴比伦花园餐厅”之间自2016年5月1日起至2017月2月4日止期间、自2017年12月1日起至2018年11月15日止期间存在劳动关系。2、请求法院判令潘宇嘉支付李奇伟未签订书面劳动合同双倍工资人民币44万元整；3、请求法院判令潘宇嘉支付拖欠李奇伟工资人民币43万元整;4、请求法院判令潘宇嘉支付李奇伟因潘宇嘉至今未支付工资法定工资赔偿金21.5万元整；5、诉讼费用由潘宇嘉承担。一审法院经审理查明：李奇伟、潘宇嘉及案外人王者兴三方2017年2月5日签订《酒店三方合作协议》一份，约定三方自愿合作经营盛京巴比伦花园餐厅项目，在合伙期间合伙人的出资为共有财产，不得随意分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时可以返还。后2017年11月30日三方签订协议，将上述协议按作废处理。李奇伟又与潘宇嘉签订《巴比伦花园餐厅聘用（请）合同》，双方约定了聘用内容、聘用期限、权利义务、费用审批权、工资福利、合同解除等事项。李奇伟曾以要求潘宇嘉支付工资15万元及利息、支付工资赔偿金75000元、支付入股薪金15万元及利息为诉讼请求，于2018年11月5日起诉至一审法院（案号（2018）辽0105民初12077号），一审法院经审理后，认为李奇伟的诉讼系在合伙期间产生的纠纷，应按合伙关系处理，裁定驳回了李奇伟的起诉。李奇伟不服，提起上诉，沈阳市中级人民法院立案后（案号（2019）辽01民终6265号）经审理认为，李奇伟与潘宇嘉事实上是合伙关系，虽然合伙协议于2017年11月30日废止，但不能否认事实上的合伙关系。李奇伟主张的工资与合伙关系密切关联，系基于合伙行为产生的纠纷，鉴于合伙关系纠纷尚未处理，该案对李奇伟的主张暂不予审理，遂于2019年6月4日作出驳回上诉，维持原裁定的民事裁定书。沈阳市皇姑区巴比伦花园餐厅成立日期为2016年9月26日，登记经营者为潘宇嘉，于2018年11月15日因无力经营而注销登记。一审法院李奇伟诉讼来院前，以本案诉讼请求1-4项为仲裁请求，以潘宇嘉为被申请人，至沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2019年8月1日作出沈皇劳人仲不字[2019]743号不予受理通知书。李奇伟不服该通知书，起诉至一审法院。一审法院认为，根据一审法院（2018）辽0105民初12077号民事裁定书及沈阳市中级人民法院（2019）辽01民终6265号民事裁定书，虽沈阳市皇姑区巴比伦花园餐厅登记经营者为潘宇嘉，实质上李奇伟是与潘宇嘉合伙经营沈阳市皇姑区巴比伦花园餐厅。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”合伙人之间应利益共享、责任共担。李奇伟在执行合伙事务中付出的相应的劳动，其性质应属于为自身谋取利益的行为，不符合劳动关系的从属性的特征，故从2016年9月26日沈阳市皇姑区巴比伦花园餐厅起至2018年11月15日止李奇伟与沈阳市皇姑区巴比伦花园餐厅之间不应认定为劳动关系，2016年9月26日之前因沈阳市皇姑区巴比伦花园餐厅未成立，亦无法认定劳动关系。综上，李奇伟提出的确认李奇伟与已注销的“沈阳市皇姑区巴比伦花园餐厅”之间自2016年5月1日起至2017月2月4日止期间、自2017年12月1日起至2018年11月15日止期间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。关于李奇伟提出的要求潘宇嘉支付未签订书面劳动合同双倍工资、支付拖欠工资及未支付工资赔偿金的诉讼请求，因李奇伟已经提起过要求潘宇嘉支付2016年11月1日至2018年1月31日工资、利息与赔偿金的诉讼，两级法院均认为李奇伟主张的工资系基于合伙关系产生的纠纷，双方当事人间的合伙纠纷尚未处理，本次诉讼中存在重复诉讼部分，一审法院不予审理。超出原诉讼请求范围的部分，因双方当事人之间不属于劳动关系，李奇伟提出的劳动关系项下的全部主张，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回李奇伟的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由李奇伟负担。本院二审期间，当事人未提供新证据。对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案上诉人主张的是2016年5月1日起至2017年2月4日期间、自2017年12月1日起至2018年11月15日期间存在劳动关系及劳动关系项下的工资、二倍工资差额、拖欠工资赔偿金等。上诉人第一次起诉并未从2016年5月1日起主张劳动关系项下的权利，而是从2016年11月主张存在劳动关系，被人民法院裁定驳回起诉后又从2016年5月主张权利，不符合常理。关于上诉人主张的2016年5月1日起至2016年10月30日期间的工资等。被上诉人认为上诉人上述期间属于帮忙行为，上诉人虽未提起过诉讼，但双方当事人及案外人王某签订合伙协议虽然在2017年2月5日，但未明确约定合伙期间，上诉人是否对协议签订前经营承担权利义务。上述期间早于上诉人第一次提起诉讼主张的劳动关系的时间，且与上诉人第一次诉讼主张的时间段紧密相连，故与合伙关系密切关联，系基于合伙关系产生的纠纷，鉴于双方合伙关系纠纷尚未处理，本院亦不予审理，一审法院予以实体审理不当，本院予以纠正。关于上诉人主张的2016年11月至2017年2月4日期间及2017年12月1日至2018年1月31日期间的工资等，与双方第一次诉讼主张的期间重合，本院亦不予审理，待双方合伙关系纠纷处理完毕后另行解决。关于上诉人主张的2018年2月至2018年11月15日期间的劳动关系、工资等，虽在双方签订的聘用协议约定的期限内，但上诉人自认其2018年1月份以后不再到餐厅上班，处理员工及供应商善后事宜，但提供的证据不足以证明其在履行聘用协议约定的总经理的职责，上诉人应承担举证不能的后果，本院不予支持。对上诉人提出的一审超出诉讼请求审理的主张，一审法院为查清双方当事人第一次诉讼的基本情况，属于查清本案案件基本事实之必须，不属于违反法定程序。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决虽对上诉人部分诉讼请求审理程序有瑕疵，但判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  刘风霞审判员  李晓颖审判员  郝梦思二〇二〇年十月二十二日法官助理杨多多书记员  谢 媛