江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1224号上诉人（原审被告）：盱眙旧铺兴亚手机卖场，住所地盱眙县。经营者：刘兴亚。委托诉讼代理人：李英勇，江苏李英勇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国移动通信集团江苏有限公司淮安分公司，住所地淮安市淮阴区北京东路**。法定代表人：万欣，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐建强，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐飞，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。上诉人盱眙旧铺兴亚手机卖场（以下简称兴亚手机卖场）因与被上诉人中国移动通信集团江苏有限公司淮安分公司（以下简称移动公司）合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初4412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人兴亚手机卖场上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未能客观的认定本案事实。1、双方签订的《中国移动通信集团江苏有限公司淮安分公司带店加盟合同》（以下简称带店加盟合同）系被上诉人单方提供的格式合同，引用的条款系格式条款，并未与上诉人进行协商，也未明确告知上诉人，其中有关“权利义务”、“合同终止”和“违约责任”的条款违反公平原则，且属于霸王条款。2、一审判决认定上诉人的经营者刘兴亚以其妻周杰的名义进行工商登记，从事中国电信委托的相关通讯信息技术服务不符合事实。3、合同履行中，被上诉人要求上诉人扩建，在扩建完成后，又要求上诉人在移动和电信之间二选一，该要求明显不合理，上诉人即使作出选择电信的答复，也不代表上诉人构成违约。4、一审判决认定上诉人取得的酬金和各类补贴264839元是错误的，虽然被上诉人共向上诉人汇款264839元，但其中包括双方往来的费用，以及上诉人为被上诉人代垫的费用，该部分费用不能认定为酬金。二、被上诉人的二选一要求，是不正当竞争行为，是损害消费者利益的行为，也是损害上诉人合法权益的行为。三、一审程序违法，因被上诉人关闭工号，造成上诉人无法举证，一审未依法为上诉人调取证据。四、一审判决适用法律错误。请求二审依法改判。被上诉人移动公司答辩称：1、一审判决依据的事实理由充分。上诉人本身多年从事移动通信经营业务，双方就合同的相关条款已经充分的协商，不存在条款效力无效的问题。上诉人主张合同条款排除其主要权利，不是事实。民事活动最基本的原则是诚实信用，合同条款约定只要上诉人按照诚实信用原则来履行合同，其权利可以得到充分保障。本案是因上诉人故意违约而造成，故一审判决正确。2、从损失角度看，上诉人的违约给被上诉人造成了很大损失，电信、移动通信业务与一般经营不同，收益来源于稳定的客户群，服务对象较稳定，稳定客户群与经营场所有关，且服务也需到位，本案因上诉人的故意违约行为，导致双方不能合作，这种情况致被上诉人的客户群流失，给被上诉人造成了巨大损失。3、一审判决程序合法，法院也根据上诉人的申请调取了相关证据，但调取的证据不能证明上诉人所主张的事实。请求二审驳回上诉，维持原判。移动公司向一审法院提起诉讼，请求：1、判令解除原、被告于2017年6月10日签订的《中国移动通信集团江苏有限公司淮安分公司带店加盟合同》；2、判令被告承担违约金10000元；3、判令被告两倍返还原告支付给被告的酬金和各类补贴529678元；4、被告承担本案诉讼费、保全费等诉讼费用。一审法院认定事实：被告兴亚手机卖场于2007年6月登记成立，并开始代理移动通信业务。2014年8月26日，被告兴亚手机卖场经营者刘兴亚以其妻子周洁的名义进行工商登记，在移动营业厅隔壁经营中国电信委托的相关通讯信息技术服务。2017年6月10日，原告移动公司为甲方、被告兴亚手机卖场为乙方，双方续签带店加盟合同一份，约定：经过甲方审核确认乙方开设移动公司带店加盟店。乙方以自身的名义，自主投资，作为独立法人从事经营活动，独立承担自身经营管理活动中的相关责任。签订本合同后，甲方将已设立合作营业厅许可给乙方经营。在本协议有效期内，带店加盟店经营范围主营业务应符合甲方经营政策，并按照甲方的要求进行调整，不得出现任何其他通信运营商业务。合同期限伍年，自2017年6月10日-2022年6月9日。甲方按月审核乙方的业务量、业务行为，有义务按规范向乙方支付业务办理酬金；甲方有权对乙方违规违法办理的业务责任追究、经济赔偿，乃至终止合同，在其不配合的情况下有权对其上交的保证金冲抵经济赔偿。甲方有权暂停违规乙方的营业工号直至其整改符合要求。乙方须在签订协议前向甲方交纳人民币3万元作为经营信用保证金，乙方有义务在甲方要求的时间内补齐追加的经营信用保证金；乙方自愿承诺并保证移动通信业务经营面积不低于30平方米，在合作营业厅内只能办理甲方许可的各项业务，协议期内按甲方要求，完成对应终端销量。乙方严禁在合作营业厅内从事非合作营业厅经营范围的其他经营活动，不得经营非甲方的其它通信运营商的通信产品；不得与甲方以外的其他电信网络运营商有业务合作行为，乙方严禁以甲方、甲方下属单位或甲方分支机构的名义从事与甲方授权代理业务无关的活动；一经查实，甲方有权扣除保证金直至终止合同。业务酬金：甲方按照乙方办理业务的数量、质量、并按照营业厅的服务质量向乙方支付办理业务酬金。发生下列情况之一，甲方有权解除本合同：……；2、合同期内乙方发生以下严重违约行为的：…[2]乙方及乙方上下级、同一归属单位与甲方以外的其他电信网络运营商发生业务合作行为，或者乙方在其所申办的合作营业厅内从事甲方许可经营范围以外的其他经营活动。违约提前终止解除合同的通知，甲方应以书面方式提前十五天向乙方发出，根据对甲方的影响情况，甲方可以立即关闭工号。违约责任：乙方及乙方上下级、同一归属单位经营非甲方的其他通信运营商产品、业务，甲方有权终止合同，扣发乙方所有酬金、奖励，扣除乙方保证金，乙方按10000元标准给付甲方违约金；乙方在协议期内单方面终止协议，并与其他通信运营商合作的，甲方有权扣除乙方的信用保证金、尚未结算的酬金和奖励，甲方还有权对门店建设费用、专线工程费用、已经给付的奖励、合作期间的促销礼品和定制终端进行追回，合作期间乙方发展用户产生的欠费，甲方也有权向乙方进行追回。若乙方属于甲方公司关联交易限制范围内的单位或个人，在签署本协议时未主动说明，或者采取有关措施隐瞒事实逃避资格审查，经查证属实的，甲方有权立即终止合作，没收全部信用金和尚未结算的酬金费用。因乙方原因提前终止协议，按照5年分摊，溯源追回门头、背景、专区及渠道建设等甲方投入的各类资源及补贴。如乙方违反协议约定，甲方有权要求乙方停止违约行为，乙方须十倍返还甲方支付给乙方的酬金和各类补贴。上述协议签订后，被告按合同约定向原告交纳了保证金30000元，并继续在原营业厅内经营移动通信业务。2018年下半年，被告根据原告要求对移动营业厅进行升级改造，重新进行装修，在此期间，被告临时将移动业务移到紧邻的电信营业厅内经营。2019年3月份开始，原告要求被告停止同时经营移动通信业务和电信通信业务，如果选择继续经营移动业务，则终止经营电信业务，如果选择继续经营电信业务，则停止移动通信业务的合作。被告经考虑口头回复，如果必须选择其中一个作为合作方，则自愿选择经营电信业务。此后，原告自2019年4月份起停止向被告支付当月酬金，并于2019年5月24日起关闭了被告的营业工号。被告见无法继续经营移动业务，即将原位于移动营业厅隔壁的中国电信业务搬到原移动营业厅经营。2019年5月16日，原告移动公司委托江苏天哲（淮安）律师事务所向被告出具律师函，要求其不得与移动公司以外有其他电信网络运营商有业务合作行为，否则将追究其违约责任。2019年6月2日，原告再次向被告发函，要求其收函后立即停止与其他电信网络运营商业务合作行为，否则将追回酬金等相关费用并保留诉讼的权利。此后，被告仍继续经营中国电信通信业务，且未按照原告函件要求与原告就此予以协商处理，原告即于2019年7月10日以诉称的事实及请求诉至一审法院。一审法院认为：原、被告自愿签订的带店加盟合同合法、有效，双方当事人均应当按照合同约定全面履行合同义务，未按合同约定正确全面履行合同义务的，应当按照合同约定承担相应的违约责任。原、被告在履行合同过程中，原告要求被告在与原告公司继续合作或与其他电信网络运营商合作予以选择，被告已明确不再选择与原告继续合作，原告亦在被告作出选择后，停发酬金并关闭其营业工号，双方的合同事实上已经终止履行，且双方均没有继续履行的意思表示，故对于原告要求解除双方之间带店加盟合同的请求，应予以支持。由于双方在合同中约定有竞业禁止的条款，被告自合同生效之日起即应当按合同约定主动终止与其他电信网络运营商的合作业务，而被告在合同履行期间，仍同时与中国电信进行合作，经营中国电信相关通信业务，且原告明确要求其停止与其他电信网络运营商的合作仍未果，故被告的行为已经构成违约，应当承担违约责任，故原告要求其按合同约定支付10000元违约金的主张，也应予以支持。关于原告主张双倍返还已支付酬金问题，双方合同中约定因乙方违反协议约定，甲方有权要求停止违约行为，乙方须十倍返还甲方支付的酬金和各类补贴，原告据此要求被告按两倍予以返还。原告自行减轻被告的违约责任不违反法律规定，亦应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十二条之规定，判决：一、解除原告中国移动通信集团江苏有限公司淮安分公司与被告盱眙旧铺兴亚手机卖场之间于2017年6月10日签订的《中国移动通信集团江苏有限公司淮安分公司带店加盟合同》；二、被告盱眙旧铺兴亚手机卖场承担违约金10000元；三、被告盱眙旧铺兴亚手机卖场返还原告支付给被告的酬金和各类补贴529678元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9197元，财产保全费3270元，合计12467元，由被告盱眙旧铺兴亚手机卖场负担。二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。二审中，上诉人兴亚手机卖场主张其是通过被上诉人提供的工号电子平台履行带店加盟合同，因被上诉人关闭其工号，导致其无法举证，据上诉人自己不完全记载，上诉人为被上诉人代垫费用合计23720元，其中包括：2017年9月份宽带电视光描、机顶盒押金垫支4200元；2018年10月份送手机卡充话费垫支5310元；宽带电视光描机顶盒押金垫支540元；买手机直降200元活动垫支2600元；2018年11月份送手机卡充话费垫支4980元；抄店垫支1500元；2018年12月份送手机卡充话费垫支4590元；抄店垫支1500元；2019年3月份抄店垫支1500元。对于上诉人的上述主张被上诉人认为，被上诉人在一审中已经向法院提供了有关上诉人领取款项的汇总资料，资料中反映，并不存在上诉人主张代垫的费用，都是酬金和各项补贴，但是基于上诉人向二审提出了，现被上诉人从方便诉讼，有利于解决问题的角度认可上诉人主张的代垫费用26720元，但这不代表被上诉人方认可上诉人主张的代垫费用已实际发生。经计算，被上诉人认可一审判决第三项可减少26720元*2=53440元，即为476238元。二审经审理确认一审已查明的事实。本案争议的焦点是：1、双方签订的带店加盟合同的部分条款的效力问题；2、上诉人兴亚手机卖场是否存在违约行为，应如何承担违约责任；3、一审判决对上诉人兴亚手机卖场取得的酬金和各类补贴的数额认定是否正确；4、一审程序是否合法。本院认为，当今社会电信网络服务业已经成为人们生活中必需品，而从事电信网络经营的移动、电信、联通等几大运营商在经营过程中为争夺有限的客户群体，客观上存在着行业竞争，其要求加盟从事本行业销售的经营户禁止从事其他运营商的业务应属于正常的合理要求。本案中，被上诉人移动公司作为移动电信网络运营商授权上诉人兴亚手机卖场带店加盟从事其移动通信业务，在双方签订的带店加盟合同中约定了竞业禁止条款，并约定了违约责任，该约定合法、有效，上诉人主张该条款属于格式条款，应作出对被上诉人不利的解释。经审查，所谓格式条款是存在于民事协议中，一般由提供合同的一方当事人提前拟好的标准条款，为了重复使用而拟定的，在订立合同时没有与合同相对方协商。从上诉人一审中陈述来看，就涉案加盟合同是双方经过商谈后签订的，对于合同约定在合同的五年履行期限内上诉人不得从事其他运营商的业务应属于该行业正常的合理要求，上诉人作为加盟商是自愿认可的，且合同中多处均有涉及，而就违约责任的部分条款内容合同也作了必要的合理提醒，故不存在格式条款且无效的情形。依法成立的合同具有法律约束力，双方当事人应当全面履行各自的义务。被上诉人与上诉人签订了五年期的加盟合同，为此被上诉人也投入一定的成本，在合同未依法解除的情况下，上诉人即从事其他电信网络运营商的业务，在被上诉人明确要求其停止与其他电信网络运营商进行合作的情况下，其仍未停止，显然有悖商事诚信法则，属于商业领域中的竞业禁止，上诉人的行为已构成根本性违约，理应承担违约责任。至于加盟合同签订前是否存在与其他电信网络运营商的合作的情况，并不影响上诉人在签订加盟合同后选择与其他电信网络运营商进行合作构成违约的事实认定。对于违约责任如何承担问题，一审依照上诉人的违约程度，结合被上诉人的诉请，酌情减轻上诉人承担违约责任的比例符合法律规定，无不当之处，应予以确认。一审判决对于上诉人取得的酬金和各类补贴的数额的认定，是根据调取的双方之间费用结算的相关凭证来确定的，是有依据的，上诉人主张一审法院未依其申请调取证据，程序存在错误的观点，因无事实依据，本院不予采信。上诉人主张一审判决对相关报酬的数额认定有误，并要求本院再次调取相关费用结算明细，鉴于上诉人也认可其实际收到被上诉人向其支付的264839元报酬，故无法院再次调取证据之必须，而被上诉人为了解决双方之间的纷争，从有利于诉讼的角度认可上诉人在二审中提出的部分主张，系当事人对自己权利的处分，应予以支持，故二审认定上诉人取得的酬金和各类补贴的数额为238119元，上诉人应返还被上诉人支付的酬金和各类补贴为476238元。另经审查，2014年8月26日虽然是以周洁的名义领取了个体工商户营业执照，从事中国电信的相关通信业务，但周洁与上诉人兴亚手机卖场的经营者刘兴亚系夫妻关系，是同一个体工商户的家庭共同成员，且经营场所均一致，故一审认定刘兴亚以其妻子名义进行工商登记并无明显不当之处。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但鉴于被上诉人移动公司认可上诉人对涉案相关报酬数额提出的异议，本院依法对一审判决予以调整。对于上诉人兴亚手机卖场提出的其他上诉主张，因无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初4412号民事判决的第一、二项，撤销第三项；二、上诉人盱眙旧铺兴亚手机卖场于本判决生效后十日内返还被上诉人支付的酬金和各类补贴476238元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9197元，财产保全费3270元，合计12467元，由上诉人盱眙旧铺兴亚手机卖场承担11331元，被上诉人中国移动通信集团江苏有限公司淮安分公司承担1136元；二审案件受理费9197元，由被上诉人中国移动通信集团江苏有限公司淮安分公司承担1136元，上诉人盱眙旧铺兴亚手机卖场承担8061元。本判决为终审判决。审判长  许玉虎审判员  丁 然审判员  孙 艳二〇二〇年十月十日书记员  费婉燕