上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8389号上诉人(原审原告)：狄永富，男，1951年9月9日出生，汉族，住浙江省温岭市太平街道通南路**。委托诉讼代理人：夏华，上海华夏汇鸿律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郭建平，男，1958年9月8日出生，汉族，户籍地上海市万航渡路******。被上诉人(原审被告)：郭冰雁，男，1989年2月5日出生，汉族，户籍地上海市户籍地上海市万航渡路******，上诉人狄永富因与被上诉人郭建平、郭冰雁民间借贷纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初10202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。狄永富上诉请求：请求撤销一审判决第四项，改判郭冰雁承担共同还款责任且其享有对郭建平、郭冰雁所抵押房产的优先受偿权。事实和理由：其通过上海直向投资管理有限公司(以下简称“直向公司”)寻得郭建平出借钱款，在办理房屋抵押手续时，郭建平、郭冰雁均到场，因郭建平系郭冰雁父亲，郭建平又持有郭冰雁身份证件，故其并未对郭冰雁身份产生怀疑。现根据一审法院查明的事实，郭冰雁当时并未在国内，显然郭建平对此明知，故郭建平在办理房屋抵押时存在欺诈，而其为善意相对人，房屋抵押不应认定无效，郭冰雁由此造成的损失应由郭建平承担。郭建平辩称，其为帮朋友才找到直向公司寻求借款，也告知直向公司其子郭冰雁不在国内，无法办理房屋抵押，但其朋友称能解决此事，而在房产交易中心办理房屋抵押手续时，郭冰雁确实不在场，直向公司对此明知，狄永富亦未问及此事。其当时认为房产抵押应该办不下来，但最终办下来其也没办法。其并非故意欺诈，只是按直向公司及资方要求这样做，郭冰雁对此事并不知情，故不同意狄永富的上诉请求，请求本院维持原判。郭冰雁未作答辩。狄永富向一审法院起诉请求，判令：1．郭建平、郭冰雁归还其借款人民币1，300，000元(以下币种均为人民币)；2．郭建平、郭冰雁支付其借款逾期违约金(以1，300，000元为本金，按0.06％／日的标准，自2018年9月16日起计算至实际清偿之日止，扣除已支付钱款97，500元)；3．郭建平、郭冰雁向其支付律师费65，000元及本案保全担保费用；4．郭建平、郭冰雁承担本案保全费、本案诉讼费；5．其就上述钱款在郭建平、郭冰雁的抵押房产上享有法定优先受偿的权利。一审法院认定事实：郭建平与郭冰雁系父子关系。郭冰雁近年多次往返中国与日本。2017年年间，郭冰雁的出入境情况如下：于7月1日入境，于7月9日出境前往日本，又于12月29日入境。2017年9月7日，狄永富同郭建平签订不动产抵押借款合同，双方约定借款金额为1，300，000元，借款用途为资金周转，借款期限为12个月，自实际收到借款之日起算，月利率为1.5％，按月付息，并于借款期限届满之日一次性归还全部本金。狄永富保证按合同约定足额发放借款，郭建平保证按期足额归还借款本息，如需续借，须提前7个自然日通知狄永富，经狄永富书面同意双方共同协商后签订续借协议。借款期限届满，郭建平未按合同约定归还借款本金的，自借款期限届满的次日起，每逾期一日，应按未偿还借款本金的0.06％向狄永富支付违约金，狄永富在催讨本息及执行期间实际发生的费用(包括但不限于利息、违约金、诉讼费、保全费、执行费、律师费等其他费用)均由郭建平承担。郭建平以其和郭冰雁名下的上海市静安区万航渡路XXX弄XXX号XXX室房产为该笔借款作担保，担保范围包括该不动产抵押借款合同项下的所有借款本金、利息、违约金、诉讼费、保全费、执行费、律师费等实现债权的费用。2017年9月13日，狄永富就万航渡路房屋取得不动产登记证明。2017年9月15日，狄永富通过银行转账的方式向郭建平交付1，300，000元。郭建平通过他人代付的方式陆陆续续向狄永富归还钱款，经狄永富与郭建平确认，具体包括：2017年9月16日，通过杨薛林以银行转账的方式向狄永富支付19，500元；2017年10月12日，通过刘红发以银行转账的方式向狄永富支付19，500元；2017年11月13日，通过刘红发以银行转账的方式向狄永富支付19，500元；2017年12月14日，通过刘红发以银行转账的方式向狄永富支付19，500元；2018年1月15日，通过刘红发以银行转账的方式向狄永富支付19，500元；2018年2月15日，通过刘红发以银行转账的方式向狄永富支付19，500元；2018年3月15日，通过刘红发以银行转账的方式向狄永富支付19，500元；2018年4月16日，通过刘红发以银行转账的方式向狄永富支付19，500元；2018年5月14日，通过刘红发以银行转账的方式向狄永富支付19，500元；2018年6月15日，通过郑希军以银行转账的方式向狄永富支付19，500元；2018年7月16日，通过刘红发以银行转账的方式向狄永富支付19，500元；2018年8月27日，通过龚世新以银行转账的方式向狄永富支付19，500元；2018年8月29日，通过郑希军以银行转账的方式向狄永富支付19，500元，但因重复还款，故狄永富于2018年8月30日退回郑希军代为支付的19，500元；2018年10月15日，通过郑希军以银行转账的方式向狄永富支付19，500元；2018年11月23日，通过胡佩明以银行转账的方式向狄永富支付19，500元；2019年1月23日，通过刘红发以银行转账的方式向狄永富支付19，500元；2019年3月6日，通过刘红发以银行转账的方式向狄永富支付19，500元；2019年3月21日，通过刘红发以银行转账的方式向狄永富支付19，500元。一审法院另查明，2019年7月24日，狄永富曾诉至一审法院，要求郭建平、郭冰雁归还其借款，支付其违约金并就抵押担保承担相应的责任。郭冰雁在该次诉讼中至一审法院陈述称其本人在借贷发生之时并不在国内，借款合同的签订和抵押登记的办理其均不知情，对于该合同亦不予追认。经与郭冰雁的出入境记录核对，借贷发生之时其本人并不在国内，且郭建平称其认为是促成借款事宜的直向公司和刘红发勾结起来骗其进行借款，综合当事人的陈述、利息的支付方式、郭冰雁不在国内而合同上却有“郭冰雁”的签名、抵押登记的办理、直向公司对借款的促成等因素，一审法院作出(2019)沪0106民初34835号民事裁定，认为该案有经济犯罪嫌疑，依法移送上海市公安局静安分局，驳回狄永富的起诉。后一审法院收到落款时间为2020年2月5日的上海市公安局静安分局出具的沪公静(经)不立字［2020］100129号不予立案通知书，载明：“我局经审查认为没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定不予立案。”一审法院再查明，万航渡路房屋权利人为郭建平、郭冰雁，共有情况为共同共有。狄永富为本次诉讼与上海华夏汇鸿律师事务所签订委托代理合同，约定本案律师费为65，000元，已支付律师费20，000元，余款在判决生效后支付。狄永富在本案中申请了财产保全，缴纳保全费5，000元，由华瀚诉讼保全担保集团有限公司代狄永富办理相关保全保险的手续，支付该公司诉讼保全担保金融服务费2，800元。(2019)沪0106民初34835号案件中并未进行财产保全。一审法院审理中，关于当事人间的关系，狄永富称其并不认识郭建平、郭冰雁，在直向公司联系下签订了该不动产抵押借款合同，基于借款人有抵押物作担保，狄永富才同意出借。郭建平称其并不认识狄永富，是由案外人刘红发找直向公司，在其联系下签订的合同。郭冰雁称其并不认识狄永富，对签订合同的情况并不清楚，直至诉至法院其才知情。关于不动产抵押合同上签字按手印的“郭冰雁”，狄永富称确与开庭时看到的郭冰雁不是同一人，办理抵押登记时某人拿着郭冰雁的身份证与郭建平一起办相关手续，狄永富也并不知道当时的“郭冰雁”不是郭冰雁本人，其为善意的，该合同对郭冰雁应为有效合同。郭建平称，当时的“郭冰雁”是刘红发找人冒充的，直向公司也是知情的，但具体是谁其并不知道。郭冰雁称，其身份证一直寄放在朋友处，后郭建平联系其说需要办理房产证更换事宜，因其为产权人之一，需要其本人的身份证，故其让朋友将身份证寄给郭建平，之后发生的签订合同和办理抵押登记事宜其均不知情，其不认可本人有抵押房屋的行为。关于借款到期后还款情况，狄永富称其在借款到期后通过直向公司向郭建平进行催讨，但是催讨无果，对方仍旧支付利息，但实际应支付的是违约金，两者计算标准不同，认可案外人是代郭建平归还钱款。郭建平称，支付利息的案外人均未同其联系，全部是刘红发找人进行利息的归还，其并不知情，认可是代其本人支付的利息。郭冰雁称，其并不知情，由法院认定。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定行使自己的权利、履行自己的义务。合同具有相对性，根据郭冰雁的出入境记录，2017年9月其并不在国内，双方也认可是由他人冒充郭冰雁签署的不动产抵押借款合同并办理相应的抵押登记手续，现郭冰雁明确表示对该合同不予追认，也不愿承担该借款合同项下的借款及抵押一方的义务。狄永富以其为善意的受害一方，主张因郭冰雁在该合同的签署中存在过错，要求郭建平、郭冰雁共同承担责任，法院认为，根据已查明事实，郭冰雁并不是合同相对一方，其确有疏于管理身份证件的过错，但狄永富也应谨慎对待出借事宜，即便狄永富对该冒签情况并不知情，也并不能以此为由让并未在合同上签字确认的郭冰雁承担合同项下的借款人及抵押人义务。故，狄永富要求郭冰雁承担相应的还款义务，无事实和法律依据，法院不予支持。该合同双方为狄永富及郭建平。关于本案所涉借款本金及其利息、违约金。合法的借贷关系受法律保护。2017年9月7日，狄永富作为出借人暨抵押权人、郭建平作为借款人暨抵押人签订不动产抵押借款合同，由郭建平向狄永富借款，双方均在该合同上签字予以确认。狄永富于2017年9月15日通过银行转账的方式将1，300，000元交付郭建平，故法院认定狄永富同郭建平之间成立借款合同法律关系，借期应自2017年9月16日起计算十二个月，即至2018年9月15日。借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。无论是“砍头息”或是“隔夜息”，均属于变相提高贷款利息的行为，影响了借款人资金的正常使用，片面加重了借款人的资金成本，损害了借款人的合法权益，显示公平，为法之不允。郭建平在2017年9月16日即收到借款次日便向狄永富支付19，500元，虽是根据合同约定进行，但应予以调整。故，法院确认该不动产抵押借款合同项下实际出借本金为1，280，500元。狄永富同郭建平在借款合同中约定付息方式为按月付息，根据双方确认的还款情况，郭建平由他人每月代为还款，虽该还款日期并不固定，但应视为双方对于合同约定的按月支付利息的履行。在借款本金为1，280，500元的基础上，借期内郭建平向狄永富归还的每期利息均超出按照合同约定的月利率1.5％计算的利息，应按照法院确认的借款本金金额并根据法律规定，以先归还利息后扣除本金的方式循环扣除本息。经核对，截止至2018年9月15日，郭建平尚余1，277，030元借款未归还。狄永富要求对方归还1，300，000元借款本金，其认可郭建平就借期内(十二期)利息归还完毕，但实际上郭建平归还的第一笔19，500元应为归还本金，结合郭建平的还款情况，其共在借期内支付了十一期利息，并未支付2018年8月16日至2018年9月15日的借款利息，其应支付狄永富最后一期借款利息。狄永富同郭建平在借款合同中约定，借款期满后，若郭建平未偿还借款本金的，应自期满次日起按照日0.06％的利率向狄永富支付违约金；若续借，需双方协商后签订续借协议。经双方确认，关于由他人代郭建平分五次各归还19，500元的性质，郭建平认为是支付利息，而狄永富认为郭建平已逾期归还，应支付违约金，故该五笔钱款应在违约金中予以抵扣。郭建平直至今日仍未归还借款本金，其同狄永富就续借并无协商，应在逾期后支付经合同约定的违约金，故狄永富的主张符合合同约定，予以认可。即，郭建平应归还狄永富借款1，277，030元，支付狄永富以1，277，030元为本金，按月利率1.5％，自2018年8月16日起计至2018年9月15日的利息19，155.45元，并支付狄永富以1，277，030元为本金，按日利率0.06％，自2018年9月16日其计算至实际清偿之日止的违约金(扣除其已支付的97，500元)。关于本案所涉律师费、担保费用、保全费、诉讼费应如何承担的问题。狄永富同郭建平在不动产抵押借款合同中约定，狄永富在催讨本息及执行期间实际发生的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、保全费等其他费用)均由郭建平承担。故狄永富要求郭建平直接承担本案涉及的律师费65，000元和相关保全担保金融服务费用2，800元，以及要求郭建平直接承担本案的诉讼费和保全费，符合合同约定，并无不当，依法予以支持。关于本案所涉的担保物权问题。债务人或者第三人有权处分的不动产可进行抵押。共同共有人对共有的不动产共同享有所有权。处分共有的不动产，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意。现郭建平在未告知郭冰雁的情况下，擅自对万航渡路房屋进行处分，其与狄永富签订不动产抵押借款合同并办理抵押登记均未经过郭冰雁的同意，且郭冰雁对该合同及抵押登记行为均不予追认，对万航渡路房屋在郭冰雁不同意的情况下不能进行物权处分。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。狄永富和郭建平对万航渡路房屋设置的抵押担保并不能成立，该不动产抵押借款合同中关于抵押担保的条款应为无效。现狄永富以其为善意取得抵押权要求郭建平、郭冰雁共同承担抵押担保责任，法院认为，狄永富在不认识郭建平、郭冰雁的情况下，出借金额较大的1，300，000元，在借款合同上所列借款人为两人的情况下，签订合同的当时即疏于核实并询问共同借款人即所谓的“郭冰雁”关于借款的处置和抵押的真实意愿，而抵押的万航渡路房屋价值远高于双方的借款合同约定的借款本金金额；并在由他人代为归还钱款时仍无警惕，不符合借贷的通常情况。故，在借款发生的当下，法院难以认可狄永富完全出于善意。另，因郭冰雁未同意，其在签订借款合同和办理抵押登记时人在日本，根据双方现有陈述及本案证据，也无法证明郭冰雁此时对该情况知道或应当知道，所以并不能发生相应的法律后果，狄永富同郭建平就万航渡路房屋设置的抵押行为并不能成立，狄永富亦无法就该房产主张优先受偿。故，狄永富主张抵押担保有效并应优先受偿的请求，不予支持。据此，一审法院判决：一、郭建平应于判决生效之日起十日内归还狄永富借款1，277，030元，并支付狄永富借款利息19，155.45元；二、郭建平应于判决生效之日起十日内支付狄永富以1，277，030元为本金，按日利率0.06％，自2018年9月16日起计算至实际清偿之日止的违约金(扣除郭建平已支付的97，500元)；三、郭建平应于判决生效之日起十日内支付狄永富律师费65，000元、保全担保服务费用2，800元；四、狄永富的其余诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，狄永富上诉主张认为其在向郭建平出借钱款及在办理房屋抵押时为善意相对人，故房屋抵押合同有效且郭冰雁仍应与郭建平承担共同还款责任，然狄永富与郭建平均系经直向公司介绍形成借款关系，狄永富向郭建平出借钱款亦为谋求赚取高额利息，而直向公司亦非经有权机关批准的专业金融机构，狄永富就其出借行为更应审慎注意，其对借款人的资格审查应区别于一般意义的民间借贷，故狄永富主张其为善意相对人的上诉主张，本院难以采信。现根据一审法院查明的相关事实，郭冰雁在办理房产抵押时确实不在国内，郭冰雁也未就抵押借款合同予以追认，一审法院就相关抵押借款合同中所涉担保条款不具法律约束力的认定，本院予以认可，由此，狄永富的上诉请求，本院不予支持。综上所述，狄永富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币17，110.20元，由狄永富负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱红卫审 判 员 管勤莺审 判 员 汤佳岭二〇二〇年十月二十六日法官助理 牟玺蓉书 记 员 孙 洁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……