湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10067号上诉人（原审被告）：兴能电力建设有限公司，住所地长沙市雨花区万家丽中路二段**双帆华夏2601。法定代表人：罗圣哲，经理。诉讼代理人：伍凌霄，北京市兰台（长沙）律师事务所。诉讼代理人：江欣，北京市兰台（长沙）律师事务所。被上诉人（原审原告）：汤鹏，男，1985年7月24日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：李进，北京浩天信（长沙）律师事务所律师。原审被告：彭柯，南，1985年4月7日出生，汉族，住长沙市岳麓区。原审被告：长沙奥克斯置业有限公司，，住所地湖南省长沙市岳麓区望岳街道杜鹃路**奥克斯缤纷广场写字楼****统一社会信用代码91430104090459105K。法定代表人：何锡万，系该公司总经理。上诉人兴能电力建设有限公司(以下简称兴能公司）与被上诉人汤鹏、原审被告彭柯、原审被告长沙奥克斯置业有限公司（以下简称奥克斯公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兴能公司上诉请求：1.请求撤销（2020）湘0104民初1973号民事判决第二项判决；2.请求依法改判上诉人不承担法律责任；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决法律适用错误，严重损害上诉人合法权益。本案中，上诉人作为被挂靠方将奥克斯缔壹城10KV变配电工程项目转包给彭柯，上诉人对彭柯后续将工程违法分包给汤鹏这一情况并不知情。作为内部承包合同相对人，上诉人与彭柯之间的工程款已经结清，不存在欠款纠纷，法律关系已经结束，彭柯与汤鹏的工程款纠纷属于二人违法分包后果，不应牵扯其他第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，仅规定了实际施工人可以向转包人、分包人为被告起诉的权利，并强调了发包人的责任承担范围。对于转包人的法律后果即责任承担方式并无明确规定，涉案当事人所签订的合同中亦无责任分担的约定。一审法院以上诉人存在过错，判决上诉人兴能公司对彭柯欠付汤鹏的工程款承担连带清偿责任无法律依据于事实依据。二、实际工程量未按约完成，一审判决事实认定错误。涉案工程竣工验收后，彭柯与汤鹏补签分包合同，汤鹏作为奥克斯缔壹城2#、3#地块配电工程实际施工人，在实际施工中，并未按照合同约定完成全部应做工程量，部分工程实际由上诉人施工完成。汤鹏未就其所实际完成的工程量提供证据证明，应承担举证不能的责任，一审法院判决支付汤鹏85万元工程款缺乏事实依据，法院在事实认定错误的情况下判决由上诉人承担法律责任，损害了上诉人的合法权益。三、一审法院以兴能公司存在过错为由判决兴能公司承担连带责任，是否存在过错并不是承担连带责任的法律依据，汤鹏实际也是违法分包人，非实际施工人。四、合同相对性是民法基本原则，汤鹏作为违法分包人无权突破合同相对性原则，向兴能公司主张权利。五、退一步而言，即使兴能公司应当承担责任，也仅在欠付工程款范围内承担责任，但兴能公告时与彭柯之间并无欠款纠纷，兴能公司未获不当利益，法院判决兴能公司承担付款责任，不仅有违公平合理原则，也使得彭柯获取了不当利益。六、本案已过诉讼时效，一审法院认定未过诉讼时效，缺乏事实和法律依据。七、在一审中，涉诉各方均对证据三性问题提出质疑和抗辩，但一审法院违反民事诉讼证据若干规定，未在判决书当中公开阐明证据是否采纳的理由，兴能公司在庭审中提交设备核量清单证明汤鹏所承包的部分工程由兴能公告时完成，但一审法院在判决书中只字未提。八、汤鹏提交的专业分包合同不排除虚假伪造的可能，彭柯未参加庭审，汤鹏无权以其和彭柯串通所签的虚假合同向兴能公司主张合同款。九、一审已经查明彭柯和汤鹏所签分包合同实在竣工之后补签的合同，合同签订后彭柯向汤鹏支付了一笔费用，该笔费用不能与合同约定的进度款匹配，不排除实际上彭柯认为汤鹏的合同款为50多万而非100多万，否则彭柯与汤鹏签订的竣工协议而不是分包协议。汤鹏辩称，一、彭柯与兴能公司之间成立挂靠法律关系，彭柯、兴能公司应共同连带向汤鹏支付工程款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，汤鹏有权要求彭柯和兴能公司承担连带责任，更何况在建设工程司法解释中，发包人若没有支付完毕工程款，发包人无过错都有支付工程款的义务，作为承包人的兴能公司存在过错不可能不需承担支付义务，否则严重显失公平。根据省高院和长沙中院以往的审判观点，彭柯和兴能公司应当对汤鹏工程款承担连带支付义务。作为被挂靠兴能公司存在较大过错，其不仅违反了与奥克斯公司合同中不得转包、分包的约定，同时将承包的工程违法转包给彭柯主观上存在较大过错，且兴能公司从彭柯处收取了高额的管理费等费用，作为违法转包的获益人，其应当对支付欠付工程款承担连带责任，兴能公司不可能只获取利益，而不承担相关责任与义务，否则严重显失公平。汤鹏承包的主要为劳务作业部分，汤鹏主张的工程款主要为农民工工资。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的相关规定，兴能公司应与彭柯就欠付汤鹏的工程款承担连带支付义务。在本案中，彭柯与兴能公司并未结算，兴能公司并未提供与彭柯的结算、付款证据资料。二、案涉工程经汤鹏施工已竣工验收并投入使用运行，案涉工程款的支付条件已成就。三、本案并未过诉讼时效，彭柯与汤鹏之间并未结算。综上所述，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求二审驳回兴能公司上诉，维持原判。汤鹏向一审法院起诉请求：1.判令彭柯、兴能公司立即向汤鹏支付工程款850000元及利息132721.6元（利息以850000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款率从2016年10月29日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准从2019年8月20日起计算至工程款实际支付完毕之日，利息暂计算至2020年2月19日，为132721.6元）；2.判令奥克斯公司在欠付工程价款范围内对汤鹏承担工程款支付责任；3.判令本案全部诉讼费用由彭柯、兴能公司、奥克斯公司承担。一审法院认定事实：2015年4月10日，兴能公司（乙方、承包人）与奥克斯公司（甲方、发包人）签订《长沙奥克斯缔壹城10kv变配电工程分包合同》一份，该合同约定：第1条工程概况1.1工程名称：长沙缔壹城10KV变配电工程，1.2工程地点：长沙市岳麓区西二环与杜鹃路交汇西北处，1.3工程描述：长沙缔壹城总建筑面积约54万平米，第3条合同工程范围，10KV外线工程；1#-5#地块公变、专变供配电工程等。第7条合同价款，7.1本合同暂定合同总价为金额人民币伍仟零玖拾万元整。该合同还就其他事项进行了约定。2015年4月23日，兴能公司（甲方、发包方）与彭柯（乙方、承包方）签订《湖南兴能电力建设有限公司工程项目经济责任内部承包合同书》，该合同第一条工程概况，1.工程名称：长沙奥克斯缔壹城10KV变配电工程，2.建设单位：长沙奥克斯置业有限公司，3.工程地点：长沙市岳麓区西二环与杜鹃路交汇西北处，4.工程内容：见甲方与建设方签订的“施工合同”，5.开竣工日期：见甲方与建设方签订的“施工合同”，6.工程质量标准：见甲方与建设方签订的“施工合同”。第二条，合同总则，1.经甲乙双方审查同意，任命彭柯为该项目部项目经理，彭柯为该项目负责人。乙方负责组建本工程项目经理部，管理与本工程施工有关的一切事务，并承担本工程施工中所发生的的一切经济和法律责任。第三条管理费、税金及其他费，1.管理费缴纳标准：乙方按本工程中标价或者合同价款的3%上缴甲方管理费；管理费总额为壹佰伍拾贰万柒仟元整，超出中标价或合同价的超额部分另按3%上缴管理费。管理费从建设方的工程款中依据来款按比例扣留，双方按工程量最终结算金额和上缴管理费率办理结算。该合同还就其他事项进行了约定。上述合同签订后，彭柯又将上述工程转包给汤鹏，并由汤鹏进场对涉案工程进行施工。2016年10月28日，涉案工程竣工验收。2016年11月，汤鹏（承包方、乙方）与彭柯补签了《奥克斯缔壹城2#、3#地块配电安装施工工程专业分包合同》，该合同约定:第一条工程概况1.1工程名称：奥克斯缔壹城2#、3#地块配电安装施工工程，1.2施工地点：岳麓区杜鹃路奥克斯缔壹城小区，1.3承包范围及内容：按照电业局审核通过的设计图及建筑设计院图纸，安装配电设备、预埋管、电缆井、桥架、设备房土建等施工过程中的全部工程量，不含铜排、线材、铜接线端子、模拟图版、地板胶及安、地板胶及安全工具方式：本工程采用“包工期、质量、包验收、安全、文明施工、环境保护、及设计本合同承包范围被甲方对业主的承诺及业主对甲方所做的规定、约束等”的包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容，处理好各施工单位及地方关系。第二条合同工期2.2合同工期：本工程于2016年5月18日开工至项目结束（具体节点按现场计划为准）。第四条合同造价，4.1乙方需按本合同规定的工期、质量等级和合同条款要求完成本合同第1.3条承包范围内的全部施工内容，本合同单价是固定单价包干，为完成合同内容所发生的一切费用，一次包死不再调整的总价。4.2本合同总价为人民币1350000元整。4.3本综合单价包括但不限于如下内容：原材料、人工费、损耗、搭接、运输费等，还包括原材料及成品的检验测试费、竣工未交付前的产品保护费、外来人员综合保险费、夜间施工电报费、乙方合理的管理费、利润等一切费用。第八条付款及结算方法，5.1合同签订后，支付合同总价的30%的作为预付款，5.2在本工程全部完工，验收送电后支付工程总价的70%。该合同还就其他问题进行了约定。2016年11月7日，彭柯向汤鹏中国光大银行的账户转账500000元。2019年3月15日，奥克斯公司与兴能公司对包含汤鹏承包的2#、3#地块在内的长沙奥克斯缔壹城1#、2#、3#、5#地块10KV变配电工程进行了结算，结算的最终审定造价为32374305元。2019年9月19日，长沙奥克斯置业有限公司工程付款申请单显示，申请理由：按合同约定，1#、2#、3#、5#地块质保期于2019年7月17日到期，现申请退5%质保金，计1618715.25元，现已付60万元，申请尾款1018715.25元，客服部、工程部、成本部、主管副总、财务部相关人员均签字认可，并备注同意退还1#、2#、3#、5#地块质保金，本次付款1018715元，2019年9月24日，奥克斯公司向兴能公司支付了该笔款项。至此，奥克斯公司已经向兴能公司履行了双方合同约定的全部付款义务。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，汤鹏与彭柯所签订的《奥克斯缔壹城2#、3#地块配电安装施工工程专业分包合同》，因汤鹏并不具有相关资质，彭柯违法分包，该合同应属无效。该工程已实际竣工验收并交付使用，现汤鹏诉请要求彭柯支付欠付的工程款850000元具有事实及法律依据，一审法院予以支持。兴能公司将承包的奥克斯缔壹城配电安装施工工程非法转包给不具有施工资质的彭柯，兴能公司违反法律规定，存在过错，兴能公司应对彭柯所欠付的工程款承担连带清偿责任。对汤鹏要求奥克斯公司在欠付的工程款范围内承担支付责任的诉请，一审法院认为，现有证据能够证实奥克斯公司已将工程款全部支付给兴能公司，故对汤鹏的该诉请，一审法院不予支持。对于汤鹏诉请要求支付利息的问题，一审法院认为，双方合同约定：合同价款的30%即405000元应在2016年11月合同签订时支付，合同价款的70%即945000元应在涉案工程全部完工验收送电后支付，因双方签订的合同无效，且约定的支付工程款的时间早于签订合同时，故该约定亦属无效。但彭柯应及时向汤鹏支付欠付的工程款，考虑到逾期付款确实会给汤鹏造成资金占用的经济损失，故一审法院根据兴能公司与奥克斯公司的结算时间，确定支付利息的时间为2019年3月16日起，支付的标准为2019年8月19日前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算；对汤鹏主张的超出部分，一审法院不予支持。对兴能公司提出汤鹏诉请超过诉讼时效的主张，一审法院认为，因汤鹏与彭柯所签订的合同中关于付款时间的约定无效，兴能公司与奥克斯公司亦是在2019年3月15日才完成结算，且兴能公司并未提交证据证实其与彭柯进行了结算并将工程款支付完毕，故一审法院确定兴能公司承担连带清偿责任的起算时间为2019年3月16日起，汤鹏在2020年2月28日向一审法院提起诉讼主张工程款，并未超过诉讼时效，对兴能公司的该抗辩，一审法院不予采纳。彭柯经一审法院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩的权利。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限彭柯自本判决生效之日五日内向汤鹏支付工程款850000元，并以850000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款率从2019年3月16日起计算利息至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算利息至工程款实际支付完毕之日止；二、兴能电力建设有限公司对彭柯应向汤鹏支付的工程款及利息承担连带清偿责任；三、驳回汤鹏的其他诉讼请求。如果彭柯、兴能电力建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6814元，财产保全费5000元，共计11814元，由彭柯、兴能电力建设有限公司予以承担。二审中，兴能公司围绕上诉请求提供如下证据：证据1.汤鹏和范春华签订的分包合同，拟证明汤鹏在本案中是违法分包人，与实际施工人法律地位不一致，根据合同相对性应当向彭柯主张权利。汤鹏发表质证意见认为，对施工合同的真实性无异议，对关联性和证明目的均有异议。施工合同是汤鹏与案外人签订的，与本案汤鹏与彭柯的施工合同没有关联。本院经审查认为，兴能公司提供的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点是:1.汤鹏能否向兴能公司主张工程款的问题；2.汤鹏主张工程款是否超过诉讼时效的问题。一、关于汤鹏能否向兴能公司主张工程款的问题。本院经审理认为，结合本案的有效证据，能够认定汤鹏系案涉工程的实际施工人，奥克斯公司是实际施工人汤鹏施工成果的享有者，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，汤鹏有权向奥克斯公司主张权利，但兴能公司在一审庭审过程中对于奥克斯公司提出的奥克斯公司已经向兴能公司支付全部工程款的主张予以认可，则汤鹏无权再向奥克斯公司主张权利，兴能公司作为总承包人已经获得全部工程款，如果不允许汤鹏向兴能公司主张权利，则其权利就可能落空，而汤鹏作为涉案工程层层转包过程中的实际施工人，为完成施工不可避免的雇请农民工施工，汤鹏的权利可能落空后，法律保护农民工合法权益的目的也可能落空，因此，在本案中发包人奥克斯公司已经转包人兴能公司支付全部工程价款的情况下，实际施工人汤鹏有权向兴能公司主张权利。本案诉讼过程中，兴能公司并未提供证据证实其与彭柯之间的结算及工程款支付情况，兴能公司单方主张其已经向彭柯支付全部工程款的主张并不能成立，因此在兴能公司未举证证明其欠付彭柯的工程款数额低于彭柯欠付汤鹏的工程款85万元的情况下，一审法院判处兴能公司对彭柯所欠付汤鹏的工程款承担连带清偿责任，并无不妥。二、关于汤鹏主张工程款是否超过诉讼时效的问题。本院经审理认为，兴能公司与奥克斯公司在2019年3月15日完成结算，兴能公司与彭柯之间的结算情况本案无法确认，从诉讼程序而言，汤鹏可以通过诉讼方式向奥克斯公司、兴能公司、彭柯主张权利，而涉案工程所属的总承包工程的发包方和总承包方于2019年3月15日完成结算，一审法院认定从2019年3月16日起算本案诉讼时效并无不当。综上所述，兴能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12836元，由上诉人兴能电力建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  赵佳玮审判员  易伟玲二〇二〇年十月十九日法官助理李佳洪书记员彭玉婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……