河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3274号上诉人（原审原告）：宋艳娟，女，汉族，1971年7月14日出生，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：王鹤连，河南梓晅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张蒙娜，女，汉族，1966年11月16日出生，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：尚承君，鹿邑县君信法律服务所基层法律服务者。宋艳娟诉张蒙娜民间借贷纠纷一案，鹿邑县人民法院2019年12月27日作出（2019）豫1628民初4666号民事判决，张蒙娜不服判决，向本院提起上诉，本院2020年4月17日作出（2020）豫16民终567号民事裁定：以事实不清为由，发回鹿邑县人民法院重审。鹿邑县人民法院2020年6月29日作出（2020）豫1628民初1457号民事判决，宋艳娟不服判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋艳娟及其委托诉讼代理人王鹤连、被上诉人张蒙娜及其委托诉讼代理人尚承君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋艳娟上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，改判为支持上诉人的一审诉讼请求；二、请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案的基本事实是：上诉人宋艳娟与被上诉人张蒙娜原系街道邻居，2010年12月8日，被上诉人张蒙娜因资金紧张，向上诉人宋艳娟借款180,000元，约定借款期限2个月，2017年9月8日被上诉人张蒙娜向上诉人宋艳娟还款13,000元，被上诉人张蒙娜仍下欠上诉人宋艳娟借款167,000元，被上诉人张蒙娜将上诉人宋艳娟的原借条收回，又重新向上诉人宋艳娟出具了167,000元的借条一份，该借条落款时间为2010年12月8日。2017年9月8日，上诉人到被上诉人美容店催要借款，被上诉人偿还给上诉人现金1,000元，并在借条下方写明“今还（hai）欠款壹拾陆万陆仟元整，小写（166,000元）再有欠条作废2017年9月8日”。上述事实有被上诉人张蒙娜出具的欠条、以及录音光盘、整理的录音笔录等证据在卷为证，被上诉人张蒙娜虽然提出抗辩，但是并没有提供出相应证据证明其抗辩意见成立。根据上述事实，被上诉人张蒙娜向上诉人宋艳娟借款本金180,000元的基本事实，双方均无异议。二、原审判决认定被上诉人偿还了向上诉人的借款，缺乏证据证明。1．上诉人宋艳娟与被上诉人张蒙娜之间的债权债务并没有消灭，被上诉人利用一字多音的［还（huan或者hai）］字，欲想制造已经清偿借款的假象，依法不能成立，假如像被上诉人张蒙娜所称其已经将借款清偿给上诉人宋艳娟，被上诉人张蒙娜就没有必要在原借条上注明有歧义的内容，按照民间借贷交易习惯，而是应当将欠条收回。因此，被上诉人张蒙娜的上述抗辩意见不符合交易习惯，不符合常理，上诉人与被上诉人之间的债权债务并没有消灭。2．上诉人不存在伪造还款凭证的行为。上诉人将欠条上的“还（hai）”字涂掉，说明被上诉人发现了歧义之后，为了表明被上诉人偿还借款本金数额的真实意思，而采取的善良的补救方法，并且该善良的补救方法与上诉人在一审中提供的电话录音相互印证，证明被上诉人2017年9月8日，仅偿还借款本金1,000元的事实。3．原审中上诉人提供的录音，具有证据的真实性、合法性以及关联性，该录音虽然是被上诉人与上诉人的女儿之间的对话录音，但是录音的内容与本案的借款存在直接的关联，并且被上诉人对其与上诉人女儿的对话内容的真实性，不持任何异议，同时被上诉人与上诉人女儿的谈话录音内容和形式也不违反法律、法规的强制性规定，来源合法，原审以该录音系被上诉人与案外人的录音不予认定的理由缺乏证据证明，也没有相应的法律依据，原审对上诉人提供的电话录音不予认定的理由依法不能成立。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款第（四）项，上诉人提供的录音属于“视听资料”，证据形式合法，并且该录音是被上诉人张蒙娜本人所陈述，内容和来源合法真实、录音的内容就是关于该案的借款，被上诉人自认其没有清偿，因此该录音与本案具有关联性，同时，被上诉人虽然提出抗辩意见，但是并没有提供证据证明被上诉人的抗辩意见能够成立。其次，被上诉人主张欠条上被上诉人书写的内容能够证明被上诉人已经清偿的事实，上诉人认为，欠条上被上诉人书写的内容并不能足以证明被上诉人已经清偿借款的事实，更不能证明被上诉人从银行取出的款项支付给了上诉人。第三，从合同法的规定看，上诉人提供的被上诉人张蒙娜书写的欠款条，双方理解不一致，根据合同法及相关法律规定，当合同用语发生歧义时，应运用合同解释规则来解决，欠条由被上诉人出具，应对证明条作出不利于用语提供人的解释。4．周口市中级人民法院（2020）豫1628民终567号民事裁定，只是以上诉人凭借条和被上诉人与案外人张娇娇的录音中被上诉人认可尚欠上诉人借款的视听资料，认定本案借款事实成立证据不充分，并不是对原审中上诉人提供的被上诉人与案外人张娇娇的录音的视频资料不予以认定，因此，原审对上诉人提供的被上诉人与案外人张娇娇的录音的视频资料不予认定，与已经生效的周口市中级人民法院（2020）豫1628民终567号民事裁定对该视频资料的认定结果相反，系典型的认定事实错误。5．原审中，上诉人委托的代理律师申请原审法院根据周口市中级人民法院（2020）豫1628民终567号民事裁定，裁定发回重审的主旨内容，即一审鹿邑县人民法院（2019）豫1628民初4666号民事判决：未查清张蒙娜银行取款166,000元，有无实际交付给宋艳娟。根据2017年9月8日前后两人的银行账户资金往来，结合诉讼中的陈述与日常实际交往是否一致等事实，综合认定涉案借款有无偿还的。由于原审法院不同意上诉人委托代理律师的申请，上诉人委托的诉讼代理人又于原审庭审的当天（2020年5月29日）向原审法院申请律师调查令，原审法庭在上诉人委托诉讼代理人的一再申请下，才向申请人委托的诉讼代理人发出律师调查令。经上诉人委托的诉讼代理人根据鹿邑县人民法院签发的律师调查令，于2020年6月9日到被上诉人张蒙娜的开户银行中国银行鹿邑县支行调查，调查结果是：被上诉人张蒙娜于2017年9月8日从中国银行鹿邑县支行取出现金166,000元，余额为1.83元，这说明被上诉人张蒙娜仅仅能取出166,000元，是被上诉人事先设计好的，并不像被上诉人张蒙娜辩称为啥还有1,000元不还清的理由：是因为上诉人欠有被上诉人的美容款，当时欠条没有找到，所以还有1,000元未还清．2017年9月11日转存183,000元于该账户，该183,000元于2017年9月11日当日又转账方式转出该账户，账户余额仍为1.83元，这足以说明被上诉人张蒙娜并没有将其从银行取出的166,000元现金交付给上诉人宋艳娟，上诉人委托诉讼代理人将上述调取的证据交付给原审法院之后，原审法院也传唤被上诉人到庭接受原审法庭的调查核实，但是原审在其判决书中对上诉人委托的诉讼代理人申请律师调查令调取的上述证据不予理睬、不予以提及，也不说明是否认定以及是否认定的事实与理由，显然原审法院一审程序违法，从而导致原审认定事实错误和判决结果错误。三、被上诉人张蒙娜对其在借条上注明的歧义内容和其法庭上关于1,000元为啥未还的辩解意见，并没有作出合理的解释，特别是被上诉人张蒙娜的上述辩解意见，没有尽其举证责任。四、原审程序违法。法律没有授予上诉人或者上诉人委托的诉讼代理律师调取银行存取款以及存取款交易明细的权利，原审中申请人已经书面申请原审法院到银行调取被上诉人张蒙娜的银行交易明细和存取款凭证，但是原审并没有依职权进行调取，特别是需要调取被上诉人张蒙娜2017年9月8日存款166,000元的资金来源，以及2017年9月11日转账给谁了，原审对上诉人的申请不予以调查，导致原审没有查清被上诉人张蒙娜从银行取出的166,000元是否支付给上诉人宋艳娟这一事实，系程序违法。综上所述，原审判决认定事实错误，被上诉人对其抗辩意见没有尽到举证义务，原审程序违法，为维护上诉人的合法权益，特具状上诉，请二审法院依法纠正原审错误的判决。张蒙娜辩称，一、基本事实:答辩人所欠被答辩人借款167,000元，被答辩人于2017年9月8日索要时，答辩人从中国银行取出166,000元交付被答辩人。因被答辩人在此前多次欠答辩人美容及化妆用品费用。被答辩人和答辩人商议后，被答辩人同意免除本金1,000元及利息。由于被答辩人要求在此前的欠据由二联，双方各持一联，是被答辩人在答辩人处美容款的账务清算。2017年9月8日答辩人还款时在两联复写“今还欠款壹拾陆万陆仟元整小写（166,000元）2017年9月8日再有欠条作废”。上述事实足以证明，答辩人于2017年9月8日偿还欠款166,000元，欠据的注明时间和答辩人的取款时间、数额相同，其数额于注明内容相同，并特别注明“再有欠条作废”。答辩人书写的文字联内容上，从字意理解和事实，被答辩人认可了欠条备注的“今还欠款166,000元再有欠条作废”，即，也就是本案涉诉欠条。上述证据能够具备高度盖然性的结论答辩人已偿还欠款166,000元，并非是偿还1,000元。如果是偿还的1,000元，应书写“己偿还1,000元，下欠166,000元，再有欠条作废”的书面备注。为此，答辩人已偿还166,000元足以认定。二、被答辩人应承担举证不能的后果。被答辩人举证的其女儿张娇娇的录音，以此主张欠款未偿还的事实，其理由不能成立。答辩人和被答辩人是多年的朋友关系。2017年9月8日答辩人偿还被答辩人欠款后，被答辩人之女儿在北京做生意想借其母亲宋艳娟的款项，宋艳娟为了欺骗女儿，并称张蒙娜借钱未还，后来宋艳娟找到答辩人让答辩人配合说欠款未还以此来欺骗张娇娇。此段叙述，正是被答辩人在法庭举证的录音的事实。答辩人认为，该录音不是答辩人和被答辩人之间的录音，案外人的录音是传来证据。在民事诉讼证据规定中，没有作为有效证据；该录音不是当事人的真实意思表示；该录音不能排除2017年9月8日偿还166,000元，再有欠条作废的事实。三、被答辩人伪造证据应承担全部责任。2017年9月8日答辩人偿还166,000元，备注再有欠条作废。被答辩人以接受的方式确认答辩人己偿还166,000元，再有欠条作废的文字内容。因此，说明本案涉诉欠条作废。在诉讼过程中，被答辩人将“今还欠款166,000元”中的“还”字涂掉，其目的是否认答辩人己还欠款的事实，以此排除答辩人还款，其目的是在欺骗司法机关。如果被答辩人的涂改目的没有玄机，那么就不必要涂改伪造还款凭证。被答辩人之玄机能够得出是其恶意诉讼。被答辩人故意伪造演变自行持有的欠条凭证，但答辩人持有的副联，被答辩人无法伪造，且仍然能够还原答辩人已偿还166,000元的事实。被答辩人伪造证据应承担法律责任。四、答辩人在2017年9月8日以后的收入与被答辩人没有关系。被答辩人称2017年9月11日答辩人有卡转183,000元的交易信息。答辩人认为，被答辩人以此否认2017年9月8日答辩人偿还欠款166,000元没有法律依据。答辩人的资金来源和资金流向是合法的，但不是本案审查的范围。被答辩人没有证据证明2017年9月11日答辩人账户进账183,000元与本案有关。为此，被答辩人以此排除答辩人向被答辩人于2017年9月8日偿还166,000元的理由不能成立。五、原审审理程序合法。原审法院作出的确认答辩人于2017年9月8日偿还被答辩人166，000元，再有欠条作废的事实。对于被答辩人罗列的与本案无关的证据及申请调查事项不再重复表述不是违法行为，且不违反法定程序。被答辩人对此提出上诉没有法律依据，原审程序合法。综上：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确。被答辩人上诉理由不能成立，特请求驳回上诉，维持原判。宋艳娟向一审法院起诉请求：1．判令张蒙娜返还其借款166,000元，资金占用利息共计95,450元（自2011年2月8日至2019年9月2日，以后利息另计），本息共计261,450元；2．本案诉讼费用由张蒙娜承担。一审法院认定事实，2010年12月8日，张蒙娜因资金紧张，向宋艳娟借款180,000元，约定期限2个月。2017年7、8月份，宋艳娟到张蒙娜开设的美容店催要，张蒙娜偿还13,000元，又重新书写了一张借条，金额167,000元，落款日期为2010年12月8日。2017年9月8日，宋艳娟到张蒙娜的美容店催要，张蒙娜偿还部分款项（宋艳娟称张蒙娜偿还1,000元，还欠166,000元；张蒙娜称偿还166,000元，还下欠1,000元）后，在原借条下方书写：“今还欠款壹拾陆万陆仟元整，小写（166,000元）再有欠条作废2017年9月8日”。起诉后，宋艳娟将“今还欠款壹拾陆万陆仟元整”的“还”字进行了涂改，演变成“今欠款壹拾陆万陆仟元整，小写（166,000元）再有欠条作废2017年9月8日”。双方意见分歧，引起诉讼。一审法院认为，本案争执的焦点是张蒙娜是否偿还了宋艳娟166,000元。从双方提供的证据来看，张蒙娜2017年9月8日确从中国银行取款166,000元，与张蒙娜的意思还款166,000元相一致；张蒙娜与宋艳娟的女儿通话录音，是张蒙娜与案外人的谈话，因不是当事人之间的通话，不能作为本案的定案依据；宋艳娟私自涂改证据，将“今还欠款壹拾陆万陆仟元整”的“还”字进行了涂改，演变成“今欠款壹拾陆万陆仟元整”，朝着有利于己的后果发展，应当承担不利于己的法律后果，故应认定张蒙娜已偿还宋艳娟借款166,000元。关于利息问题，2017年7、8月份宋艳娟向张蒙娜催要借款时，张蒙娜书写（落款时间为2010年12月8日的）借条借款167,000元，宋艳娟并没有要求张蒙娜支付利息，双方也没有约定利息，故宋艳娟要求利息，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第一条之规定，判决：一、张蒙娜于判决生效之日起五日内偿还宋艳娟借款1,000元。二、驳回宋艳娟的其他诉讼请求。如果未按判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,221.75元，由宋艳娟负担5,171.75元，张蒙娜负担50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宋艳娟向本院提交律师调查令回执和2017年9月8日至2017年9月30日张蒙娜银行交易明细。证明张蒙娜2017年9月8日取出的166,000元没有交付给宋艳娟，银行流水是假象。申请证人张某，王亚楠出庭作证，证明宋艳娟从2014年一直到2019年经常向张蒙娜要钱，借款没有偿还。张蒙娜质证称，银行交易明细不能推定涉案款项没有偿还。双方经结算张蒙娜出具有欠条，并注明“今还欠款166,000元，再有欠条作废”内容。两位证人与张蒙娜系亲属关系，证言内容不真实、不客观，不能作为人民法院的参考依据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：宋艳娟提供的证据，张蒙娜不认可，没有其他证据相佐证，不能达到其证明目的，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：本案张蒙娜偿还借款数额应如何认定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。2010年12月8日，张蒙娜向宋艳娟借款180,000元。2017年8月左右，宋艳娟向张蒙娜催要，张蒙娜偿还13,000元，并向宋艳娟出具一张欠条，金额167,000元。2017年9月8日，宋艳娟向张蒙娜催要借款，张蒙娜偿还部分款项，在原借条下方书写：“今还欠款壹拾陆万陆仟元整，小写（166,000元）再有欠条作废2017年9月8日”。宋艳娟本案起诉时将张蒙娜欠条内容：“今还欠款壹拾陆万陆仟元整”中的“还”字进行了涂改，变成“今欠款壹拾陆万陆仟元整”。双方对欠条内容有分歧，宋艳娟认为：张蒙娜偿还1,000元，还欠166,000元；张蒙娜认为：已偿还166,000元，下欠1,000元。根据现有证据分析，首先，欠条内容“今还欠款166,000元”按通常理解应为偿还数额。如偿还1,000元，应直接书写：“偿还1,000元”，不可能添加：“再有欠条作废”内容。且张蒙娜书写欠条后，宋艳娟未提出异议，后来未与张蒙娜协商修改。其次，张蒙娜2017年9月8日从中国银行取款166,000元，账户余额1.83元，该取款金额、时间与张蒙娜陈述现金还款、欠条内容“还欠款166,000元”可以相互印证。第三，宋艳娟涂改欠条内容，且未能提供实质性的反驳证据否定或推翻张蒙娜主张的事实，故宋艳娟的证明义务尚未完成。综上，一审法院认定张蒙娜已偿还宋艳娟借款166,000元并无不当。综上所述，宋艳娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,600元，由宋艳娟负担。本判决为终审判决。审判长  智卫东审判员  沈华秋审判员  曹春萍二〇二〇年十月二十三日法官助理何琼琼书记员刘鑫永