湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终1402号上诉人（原审原告）：刘大富，男，1964年11月3日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：聂中峰，桃源县飞龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：黄**球，女，1967年10月15日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：黄**珍（系黄**球的姐姐），住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：王世立（系黄**球的姐夫），住湖南省桃源县。被上诉人（原审被告）：汪新明，男，1964年2月22日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：孙桂秋，湖南凌风律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：湖南桃花源建设有限公司，住所地湖南省桃源县漳江镇二里岗社区理鸣路**。法定代表人：彭海权，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈振兴，桃源县宏远法律服务所法律工作者。原审第三人：湖南省创辉农牧发展有限公司，，住所地湖南省桃源县青林回族维吾尔族乡青林村漳江工业园内法定代表人：剪辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪宏，男。上诉人刘大富因与被上诉人黄**球、湖南桃花源建设有限公司（以下简称桃花源公司）、汪新明、原审第三人湖南省创辉农牧发展有限公司（以下简称创辉公司）案外人执行异议之诉一案，不服湖南省桃源县人民法院（2020）湘0725民初1278号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘大富的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判依法确认创辉公司应付的工程款740000元归刘大富所有，并停止对该工程款的执行。事实与理由：1、一审认定涉案工程目前尚未进行验收、结算，工程款尚不能确认具体金额错误。本案所涉工程竣工后，经验收合格，创辉公司已投入使用，刘大富和汪新明、创辉公司一致认可对工程款进行了口头结算，即创辉公司尚欠工程款740000元；2、一审认定刘大富对涉案工程款不享有足以排除强制执行的民事权益错误。一审法院已认定刘大富系案涉工程的实际施工人，也认定了刘大富和汪新明在2019年10月8日对工程款的结算分账行为，实际认定了创辉公司应付的740000元工程款归刘大富所有，但又认定刘大富对该工程款不享有排除强制执行的民事权益，明显矛盾；3、一审法院适用法律错误。黄**球辩称，1、本案中没有转包、违法分包、借用资质的事实存在，本案施工合同的订立、履行、验收、结算、收付款项等行为都是以桃花源公司和汪新明的名义，并非刘大富个人名义或刘大富与汪新明两合伙人的名义，因此一审判决刘大富是实际施工人错误，应当撤销；2、刘大富对一审法院作出的（2020）湘0725执异5号裁定不服，救济途径是审判监督程序，而不是重复提出本案所涉工程款归其所有的诉讼请求，一审法院不应超越执行异议之诉的审判范畴来审理刘大富是实际施工人；3、一审法院采信刘大富提交的建设施工合同错误，刘大富故意抽掉了关于其不能成为该施工工程的合伙人和实际施工人的第三页，使合同失去完整性和真实性，不应当采信。综上，一审判决认定刘大富提交的假合同，并错误认定其为实际施工人，应依法驳回刘大富的全部诉讼请求。汪新明辩称，本案所涉工程刘大富与汪新明共同出资进行施工的，两人进行了结算。请求法院依法处理。桃花源公司辩称，1、对一审判决认定刘大富是实际施工人不认可，本案应驳回刘大富的全部诉讼请求；2、桃花源公司与创辉公司签订的建设工程施工合同是合法有效的，整个工程的签订、施工、结算都是由桃花源公司与创辉公司之间进行，并不是以刘大富或汪新明的名义；3、汪新明当时是桃花源公司的董事长，也是项目负责人，桃花源公司认可汪新明是实际施工人。创辉公司述称，1、案涉工程是刘大富和汪新明与创辉公司谈好了修建仓库的业务后，再以桃花源公司的名义与创辉公司签订的合同；2、案涉工程是刘大富与汪新明修建的，无论是谈价、验收结算都是创辉公司与刘大富、汪新明进行的；3、通过结算，创辉公司还有740000元工程款未付。刘大富向一审法院起诉请求：1.判决确认刘大富是创辉公司仓库修建工程的实际施工人；2.判决确认创辉公司应付工程款740000元归刘大富所有；3.判决湖南省桃源县人民法院（2020）湘0725财保24号民事裁定书不予执行。一审法院认定事实：2017年2月5日，刘大富与汪新明以个人名义签订了一份工程合伙协议，协议约定：工程由两人平均出资；收入两人平均分配，亏损平均负担；两人进出账目请魏星做账，账目由双方签字共同确认，有收入来源时及时分配。2017年2月19日，创辉公司与桃花源公司签订合同协议书，约定创辉公司2#、4#、5#生产车间修建工程由桃花源公司承建，计划竣工日期为同年6月19日，签约合同价为4491600元，该项目承包人项目经理为汪新明。该工程现已竣工并交付使用，但未进行验收与结算。另查明，汪新明、创辉公司均认可创辉公司2#、4#、5#生产车间修建工程的实际修建人为刘大富与汪新明。桃花源公司认可该工程的项目经理系汪新明。创辉公司与桃花源公司在创辉公司2#、4#、5#生产车间修建工程外，签订了增补工程合同协议。2019年10月8日，刘大富与汪新明通过个人结算，两人在合伙修建的教仁学校和创辉公司仓库工程中，汪新明多领工程款665067.5元。因此，双方约定教仁学校未付工程款与创辉公司未付工程款归刘大富所有。2020年1月9日，黄**球向一审法院申请诉前财产保全，湖南省桃源县人民法院作出（2020）湘0725财保24号民事裁定，裁定扣留桃花源公司、汪新明在创辉公司的工程款550000元，期限为三年。黄**球因汪新明欠其借款500000元,向湖南省桃源县人民法院提起诉讼，该法院于2020年3月24日作出（2020）湘0725民初350号民事调解书，双方约定汪新明偿还黄**球借款本金500000元。刘大富向一审法院书面提出执行异议，一审法院于2020年4月17日作出（2020）湘0725执异5号执行裁定，驳回了刘大富的异议请求。一审法院认为，本案的争议焦点：1.刘大富是否为创辉公司仓库修建工程的实际施工人；2.刘大富提出的创辉公司工程款740000元应确认归其所有的主张应否支持；3.湖南省桃源县人民法院（2020）湘0725财保24号民事裁定书的执行行为是否适当，应否继续执行。关于焦点一，实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同中的承担实际施工义务的承包人。本案中，汪新明以个人名义与刘大富签订工程合伙协议，在桃花源公司与创辉公司签订的建设工程施工合同中所涉创辉公司2#、4#、5#生产车间修建工程中，二人共同参与施工，是该工程的实际施工人，故对刘大富要求确认刘大富系创辉公司2#、4#、5#生产车间修建工程的实际施工人的诉讼请求予以支持。关于焦点二，根据合同相对性原则，工程款应当是建设工程施工合同的相对方承担支付责任，即使存在违法转包、分包的情形下，亦应坚持该原则，违法转包、分包合同关系中的实际施工人应向与其签订合同的转包人或违法分包人主张工程款，只有在法律特别规定的情形下，才准许突破。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人”。该条款规定虽然突破了合同相对性原则，赋予实际施工人以诉权，但在支付责任承担的主体上仅限于向存在欠付工程款的发包人主张权利。本案中，系创辉公司与桃花源公司签订的合同协议书，就涉案工程结算也应由合同相对方进行，且该涉案工程目前尚未进行验收、结算，工程款尚不能确定具体金额。故对刘大富提出确认740000元应归其所有的诉讼请求不予支持。关于焦点三，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项、第二款：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”如前所述，黄**球有权申请诉前财产保全，且该涉案工程尚未验收、结算，工程款尚不能确定具体金额。刘大富对涉案工程款不享有足以排除强制执行的民事权益，故对刘大富要求不予执行湖南省桃源县人民法院（2020）湘0725财保24号民事裁定书的诉讼请求不予支持。综上所述，对刘大富的诉讼请求予以部分支持，对黄**球、桃花源公司的辩解意见部分支持。对黄**球提出的要求刘大富承担民事侵权赔偿责任，赔偿其31400元损失的辩解意见，因未提交相关证据，对该辩解意见不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、确认刘大富系湖南省生产车间修建工程的实际施工人；二、驳回刘大富的其他诉讼请求。案件受理费11200元，由刘大富负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、黄**球在二审期间提交创辉公司与桃花源公司签订的《合同协议书》2份，拟证明刘大富在一审中提交的合同与本合同不一致。因该协议书其他各方对其真实性均无异议，与本案有关联性，本院予以采信。2、黄**球在二审期间提交照片4张，拟证明黄**球将修房子的钱借给汪新明，现该房子不能遮风避雨，应立即翻修。因该证据既不能证明照片上的房子系黄**球所有，也与本案无关联性，本院不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为创辉公司尚欠的工程款740000元是否归刘大富所有，即刘大富是否对该款享有足以排除强制执行的民事权益。一审判决认定刘大富系创辉公司2#、4#、5#生产车间修建的实际施工人，黄**球、桃花源公司虽对此不予认可，但未提出上诉，应视为其对该认定无异议，因此一审判决认定刘大富系创辉公司2#、4#、5#生产车间修建的实际施工人并无不当，本院予以确认。刘大富与汪新明于2017年2月5日签订《工程合伙协议》，约定其共同借用有资质的桃花源公司与创辉公司签订的《合同协议书》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，桃花源公司与创辉公司签订的《合同协议书》应属无效。该司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案实际施工人刘大富与汪新明虽约定创辉公司尚欠的工程款归刘大富所有，但案涉工程至今未进行验收，创辉公司也与桃花源公司未进行最终结算，即创辉公司尚欠桃花源公司多少工程款无法确定，无法确定创辉公司承担责任的范围，只有在查明创辉公司欠付桃花源公司建设工程价款的数额后，才能确定创辉公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人刘大富承担责任。因此在未查明创辉公司与桃花源公司实际欠款之前不宜直接认定创辉公司应承担的责任大小，在创辉公司与桃花源公司决算后，条件成立时，刘大富可另行主张权利。故刘大富现上诉请求确认创辉公司尚欠的工程款740000元归其所有依据不足，本院不予支持。一审法院暂时认定刘大富对本案争议的工程款不享有足以排除强制执行的民事权益并无不当，本院予以支持。综上所述，刘大富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11200元，由刘大富负担。本判决为终审判决。审判长  卜玉苹审判员  周立军审判员  孙 晖二〇二〇年十月十三日法官助理张利书记员赵丹丹附本案引用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。