北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京03刑终527号原公诉机关北京市密云区人民检察院。上诉人（原审被告人）吕庆文，男，1966年6月20日出生。因涉嫌犯赌博罪，于2011年10月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月15日被取保候审；因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年1月8日被逮捕。现羁押于北京市通州区看守所。辩护人金辉，北京君存律师事务所律师。辩护人熊智，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。北京市密云区人民法院审理北京市密云区人民检察院指控原审被告人吕庆文犯开设赌场罪一案，于2020年8月14日作出（2020）京0118刑初142号刑事判决。在法定期限内，原审被告人吕庆文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人吕庆文及听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市密云区人民法院刑事判决书认定：被告人吕庆文于2011年10月份，应王某1（另案处理）要求，同意将其实际控制并经营的位于北京市密云区×镇×村的×公司院内平房，提供给王某1开设赌场。后王某1及刘某、李某1（均另案处理）等人于2011年10月7日至13日间，在该赌场先后组织丁某、王某2等20余人聚众赌博，涉案赌资3100万余元，期间吕庆文参与赌博。北京市密云区人民法院认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表，到案经过，被告人吕庆文于2011年10月14日在公安机关供述，证人刘某、李某1、王某1、李某2、林某、杨某1、彭某、张某1、杨某2、丁某、王某2、安某、王某3、裘某、赵某、高某1、高某2、常某、汤某1、郑某证言，辨认笔录及照片，现场勘查笔录及照片、扣押罚没物品清单，账目笔记本、×公司于2011年10月19日向公安机关出具的“情况说明”及同年10月20日被告人吕庆文妻子汤某2向公安机关出具的“取保候审申请书”，户籍材料等。根据上述事实及证据，北京市密云区人民法院认为，被告人吕庆文明知他人开设赌场而提供场所，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。据此判决：一、被告人吕庆文犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币一百万元。二、在案扣押被告人吕庆文存款，用于执行本判决第一项的罚金。上诉人吕庆文的主要上诉理由为：原判认定事实有误，涉案场地并非×公司的场地，其并非×公司的法人，涉案场地并非其提供，其亦未营利、抽头渔利，其不构成开设赌场罪，其应该构成赌博罪；其系从犯，愿意认罪认罚，请求依法对其减轻或免于刑事处罚等。上诉人吕庆文的辩护人金辉的主要辩护意见为：一审判决认定事实错误，上诉人吕庆文并未提供赌博场地、未参与赌场的管理和营利，吕庆文对赌博罪是承认的，并愿意接受刑事处罚；涉案赌资与事实不符；一审审判程序错误，没有把吕庆文一案并案到刘某的一系列违法犯罪之中，一审主审法官与刘某案主审法官为同一人，不中立，对吕庆文做有罪推定；一审判决适用法律错误，吕庆文并未参与共同犯罪，即便认定吕庆文参与了共同犯罪，也应当认定为从犯；吕庆文身患重疾，应为其办理保外就医，建议二审法院依法改判等。上诉人吕庆文的辩护人熊智的主要辩护意见为：本案属于已决案件且应属于依法撤销案件，2019年再次对吕庆文立案，属于没有法律根据的重复立案；吕庆文无非法营利的主观犯意，赌博场地并非依法由其有权支配，本案定性开设赌场罪属于刑法定性错误，即使认定吕庆文系开设赌场共犯，其也是从犯，二审期间其表示愿意认罪认罚，依法应当减轻或免于刑事处罚，原判量刑畸高，对其判处不宜超过有期徒刑一年；吕庆文身患重疾，建议二审法院变更强制措施为取保候审等。本院审理期间，上诉人吕庆文未提交新证据。上诉人吕庆文的辩护人向本院申请通知证人张某2出庭作证，并向本院提交《华都工业园区供暖站建设协议书》及场地平面图等，拟证明案发地系高某2承租并由其控制；提交历年《北京天诚信设备安装有限公司章程》等，拟证明吕庆文未担任过×公司法定代表人、董事、监事或其他高管职务，其不参与管理；提交《中国人民解放军病案首页》等，拟证明吕庆文身患重疾等。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所列证据，已经一审庭审举证、质证，本院经审核对其中能够相互印证的部分予以确认。对于辩护人所提通知证人张某2出庭作证之申请、所提交的《华都工业园区供暖站建设协议书》及场地平面图、历年《北京天诚信设备安装有限公司章程》等，经查，通知张某2出庭作证之申请和提交上述材料拟证明的内容与经查证属实的其他在案证据不符，故对上述申请本院不予准许，对上述材料本院不予采纳和确认。对于上诉人吕庆文所提原判认定事实有误，涉案场地并非×公司的场地，其并非×公司的法人，涉案场地并非其提供，其亦未营利、抽头渔利，其不构成开设赌场罪，其应该构成赌博罪的上诉理由；辩护人金辉所提一审判决认定事实错误，上诉人吕庆文并未提供赌博场地、未参与赌场的管理和营利，吕庆文对赌博罪是承认的，并愿意接受刑事处罚的辩护意见；辩护人熊智所提吕庆文无非法营利的主观犯意，赌博场地并非依法由其有权支配，本案定性开设赌场罪属于刑法定性错误的辩护意见，经查，在案被告人供述、证人证言及现场勘查笔录、照片、×公司出具的情况说明、吕庆文妻子汤某2向公安机关出具的取保候审申请书等证据材料能够证明吕庆文是×公司的负责人，是实际控制人和经营者；赌博地点系吕庆文安排提供，其行为符合开设赌场罪的构成要件，综上，对上述上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。对于辩护人金辉所提原判认定的涉案赌资与事实不符的辩护意见，经查，赌资的计算范围和方式符合相关法律规定，故对上述辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人金辉所提一审审判程序错误、没有把吕庆文一案并案到刘某的一系列违法犯罪之中，一审主审法官与刘某案主审法官为同一人，不中立，对吕庆文做有罪推定的辩护意见，经查，一审法院审判程序合法，故对上述辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人吕庆文所提其系从犯，愿意认罪认罚，请求依法对其减轻或免于刑事处罚的上诉理由；辩护人金辉所提一审判决适用法律错误，吕庆文并未参与共同犯罪，即便认定吕庆文参与了共同犯罪，也应当认定为从犯的辩护意见；辩护人熊智所提即使认定吕庆文系开设赌场共犯，其也是从犯，二审期间其表示愿意认罪认罚，依法应当减轻或免于刑事处罚，原判量刑畸高，对其判处不宜超过有期徒刑一年的辩护意见，经查，吕庆文明知他人开设赌场、聚众赌博而提供场所，其行为已构成开设赌场罪且属共同犯罪，根据其在共同犯罪中的地位及作用，不应认定为从犯；原判依据其犯罪事实及相关情节所作量刑判处适当，其二审期间认罪认罚表示尚不致影响其量刑，故对上述上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。对于辩护人金辉所提吕庆文身患重疾，应为其办理保外就医，建议二审法院依法改判的辩护意见及所提交的《中国人民解放军病案首页》等相关材料；辩护人熊智所提吕庆文身患重疾，建议二审法院变更强制措施为取保候审的辩护意见，经查，吕庆文已经过看守所入所健康检查，符合羁押条件，目前尚不存在不适宜执行刑罚的情况，故对上述材料本院不予采纳和确认；对上述辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人熊智所提本案属于已决案件且应属于依法撤销案件，2019年再次对吕庆文立案，属于没有法律根据的重复立案的辩护意见，经查，吕庆文不属于依法不追究刑事责任的情形，原北京市密云县公安局2011年11月9日《提请批准逮捕书》和原北京市密云县人民检察院2011年11月14日《不予批准逮捕决定书》《不予批准逮捕案件补充侦查提纲》证明吕庆文当时是以涉嫌赌博罪被立案侦查并报请批捕的，原北京市密云县人民检察院作出不予批准逮捕决定是认为根据当时的在案证据吕庆文涉嫌犯罪事实不清、证据不足，但同时要求公安机关继续侦查，故侦查机关持续对该案进行侦查，在发现新的事实和证据后，对吕庆文开设赌场的犯罪行为进行追诉，不存在重复立案问题，故对上述辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人吕庆文明知他人开设赌场而提供场所，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。一审法院根据吕庆文犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 范爱礼审 判 员 段 伟审 判 员 汤笑然二〇二〇年十月二十八日法官助理 董肖肖书 记 员 白 雪