安徽省铜陵市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）皖07民特8号申请人（原仲裁被申请人、反请求申请人）:铜陵东部城区建设投资有限公司，住所地安徽省铜陵市义安区顺安镇顺凤路**，统一社会信用代码：91340764343899775R（1-1）。法定代表人：卫杨，该公司总经理。委托诉讼代理人：史万全，安徽智全律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪卫，安徽智全律师事务所律师。被申请人（原仲裁申请人、反请求被申请人）:铜陵营造有限责任公司，，住所地安徽省铜陵市开发区翠湖三路西段**统一社会信用代码：913407001511003325（3-6）。法定代表人：章为民，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐长胜（该项目负责人），男，1968年9月26日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。申请人铜陵东部城区建设投资有限公司（以下简称“东部建投公司”）与被申请人铜陵营造有限责任公司（以下简称“营造公司”）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年9月25日立案后进行了审查。现已审查终结。铜陵东部城区建设投资有限公司申请称：不服铜陵市仲裁委作出的（2020）铜仲决字第90号仲裁裁决，申请撤销该仲裁裁决。具体申请请求包括：一、撤销裁决书第一项,即被申请人东部建投公司于本裁决送达后十五日内支付申请人营造公司工程款人民币7570806.6元二、撤销裁决书第二项,即申请人营造公司在工程款7367147.09元范围内就案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权三、撤销裁决书第四项,即驳回被申请人东部建投公司的仲裁反请求:四、撤销裁决书第五项,即本案本请求受理费人民币41500元,处理费1000元了,鉴定费人民币110000元,合计152500元,由申请人负担57950元,被申请人负担94550元;反请求受理费16100元,处理费1000元,合计17100元,由本申请人负担。事实与理由:申请人与被申请人建设工程施工合同纠纷一案,申请人认为铜陵仲裁委员会(2020)铜仲决字第90号裁决书部分裁决内容违背事实和法律规定,违背社会公共利益,依法应予以撤销。一、裁决书部分裁决内容不符合事实,并违反法律规定。1.裁决申请人承担工期延误造成材料价差2067512.77元不符合事实和规定。对于被申请人提出的造价鉴定申请,申请人一直不同意,认为依据合同约定,应以审计结论作为工程造价的认定标准,同时,裁决申请人承担工期延误造成材料价差267512.77元也不符合合同的约定和法律规定。第一、协议书二、合同工期,注明了以开工报告为准(p1);7.1.2承包人应在合同签订后14天内,但至迟不得晚于第7.3.2项【开工通知】载明的开工日期前7天,向监理人提交详细的施工组织设计(p18)；7.3.1承包人应按照第7.1款约定的期限,向监理人提交开工报审表(p19),3.7合同签订前,承包人提供的履约保证金为合同价款的10%(p47)。以上可以证明,开工日期是以开工报告为准的，不能以计划开工日期确定本工程的应开工日期,即使说以计划开工日期为准,也要求承包人先行编制提交施工组织设计,提交工程开工报审表,但本案承包人并没有按照上述约定提交资料,且承包人直到2017年8月3日才缴纳履约保证金,故不能认定发包人迟延开工。第二、《合同》7.3.2因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的,承包人有权提出价格调整要求,或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和(或)延误的工期，并向承包人支付合理利润(p19)。该条明确如未能按规定发出开工通知,承包人有权选择价格调整或解除合同,而本案承包人既未提出价格调整,也未选择解除合同,而是同意继续履行合同,故即使本案存在迟延发出开工通知,承包人也已经接受按照所签订的合同履行,故在施工完成后,再提出追究所谓的迟延开工责任,不符合合同约定。第三、《合同》19.1(1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天向监理人递交索赔意向通知书;承包人未在签署28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利(p40)。由此能够确定,即使发包人应承担责任,承包人也已经丧失了索赔权利。第四、《合同》14.2按审计机构最终结算审计结果,结清按规定应支付的全部工程款(p57),对于工程价款的确定,明确约定以审计结论为准,现审计结论尚未作出,双方并不存在争议,即使审计结论确定了工程价款,合同也约定了按审计机构最终结算审计结果,结清按规定应支付的全部工程款。依据《审计法》第二十二条规定,审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算,进行审计监督。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》[(2001)民他字第2号］也规定:“审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。”本案合同约定非常明确,应以审计结论作为本案裁决依据。第五、申请人提供的施工日志、监理例会纪要、工程款支付申请书、人工挖孔桩成孔验收测量记录二份：证明2017年7月13日即开始施工的事实,故鉴定意见以2017年11月才开始施工来进行鉴定,不符合事实,由此计算的差价款也不正确。第六、依据计算价差的规范规定,根据《2013工程量清单计价规范》规定,价格调整范围应参照9.8.2执行；并且合同工期范围内予以调整价差,合同工期范围外应不予调整。2.清单漏项、工程量偏差价款921443.61元不应计算。鉴定报告中已经列明了合同条款的约定,但又以该条款约定与《安徽省建设工程工程量清单计价规范》约定不一致,认为“上述合同条款与相关法规规定明显相悖”,故进行计算,该观点是错误的,《安徽省建设工程工程量清单计价规范》属于规范,不是法规,只有第三人约定的条款违反法律强制性规定的情况下,才确定条款无效,案涉工程是招投标工程,所有条款不违反法律强制性规定,均为有效并适用,案涉“现场工程量签证单”所确定的工程量都在招投标的风险范围之内,故不应再行增加工程价款,依据《招投标法实施细则》第五十七条规定:招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。即使在施工过程中签署了“现场工程量签证单”,也不应再行违法增加工程价款,裁决书置双方的合同约定及《招投标法》的规定不顾,仍然裁决增加工程款不能成立。二、我方提出的反请求应予以支持1.被申请人迟延竣工事实清楚。依据申请人提供的施工日志、监理例会纪要、工程款支付申请书人工挖孔桩成孔验收测量记录,能够确定在017年9月之前就已经施工的事实,工程竣工验收报告证明营造公司施工工程在2018年11月28日竣工验收,故超过合同工期194天（从2017年8月4日-2018年11月28日为454天约定工期260天=194天)2.被申请人应按照合同约定承担违约责任。依据《合同》第7.5.2条约定(P0页),对承包人工期延误的,没收履约保证金,并按200元/天罚款。我方不予返还履约保证金(即合同约定的没收)203万元或予以冲抵应付工程款,营造公司还应承担违约金38800元(即合同约定的罚款,94天×200元/天=3880元)3.已经退还履约保证金不能改变申请人违约的事实。虽然申请人已经退还履约保证金,但并不能以此否定被申请人工期延误的事实,铜陵华诚工程咨询有限公司出具的《审核报告》第七点第1条中就明确了,因未提供相关资料,本审定结算价未涉及工期奖罚,故在最终工程造价确定时,对于工期、水电费等事项仍应依法、依事实进行审核确定。同时,作为政府招投标项目,如前所述法律规定,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议,即各方均无权对工期奖罚的规定进行改变,故被申请人既然违约,理应承担违约责任。三、裁决书违背社会公共利益,应予以撤销。裁决结果存在严重错误，违背社会公共利益。1.案涉工程为铜陵中学东城分校一期工程，工程款支付资金属于公共教育专项资金，涉及公共利益。2.裁决书违背《招投标法》规定，该法立法目的是保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。可见，《招投标法》侧重规范的是涉及国家利益和社会公共利益的经济活动，具有明显的公法性和强制性。对于所谓延期材料价差2067512.77元的裁决，违反了招投标文件的规定及双方合同约定；对于清单漏项、工程量偏差价款921443.61元的裁决，更是与招投标法的规定相悖，如果该种裁决得到支持，将对以后所有招投标工程中风险范围内工程价款不再增加的一种否定，以签证单否定招投标法的强制性规定，有悖社会公共利益。铜陵营造有限责任公司辩称，铜陵市仲裁委员会(2020)铜决字第90号裁决书,裁决程序合法,事实充分,适用法律正确,不存在《仲裁法》第58条规定的应当撤销的情形,东城建投公司提出的撤销理由无事实和法律依据,请求依法驳回。具体理由如下:一、该裁决书作出的关于本诉与反诉的裁决内容完全符合法律规定,程序正当。1.营造公司提起的仲裁申请是根据东城建投公司向营造公司出具的“关于对铜陵中学东城分校一期工程合同有关事项争议回复的函”中要求的通过仲裁解决双方争议的约定提起的仲裁申请。2.依据法律规定,在仲裁过程中对涉案工程款进行鉴定符合法律规定,该鉴定程序符合法律规范。仲裁委依据该鉴定意见书所作的仲裁裁决于法有据。3.东城建投公司提出的仲裁反请求完全违反客观事实,没有任何法律依据。二、营造公司保质保量的施工行为完全遵守双方合同约定,切实保护了公共利益。东城建投公司作为一级政府机构,丧失基本的诚信准则,损害了营造公司的合法权益。尽管由于东城建投公司的种种原因导致了营造公司未能在双方合同约定的开工时间进行开工建设,但营造公司仍在实际开工后,克服各种困难,加班加点保质保量的完成了施工任务。由于东城建投公司的违约行为理应承担相应的法律责任。该工程在2018年11月验收合格至今,已有两年时间。至今东城建投公司仍然还在拖欠营造公司的工程款项,这严重损害了营造公司的合法权益,国务院已颁布施行的保障中小企业款项支付条例第八条明确规定政府工程项目的款项支付时间最长不得超过60日。东城建投公司这种长期占用营造公司资金的行为不仅违背了法律规定,损害了诚信法治政府的形象,更加违背了当今提出的对民营企业加大扶持和保护的政策环境。经审查查明：2020年7月24日，铜陵仲裁委员会作出（2020）铜仲决字第90号裁决：一、被申请人铜陵东部城区建设投资有限公司于本裁决送达后十五内支付申请人铜陵营造有限责任公司工程款人民币7570806.60元；如果未按本裁决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、申请人铜陵营造有限责任公司在工程款7367147.09元范围内就案涉铜陵中学东城分校一期1#、2#、3#教学楼及科技实验楼、泵房工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权;三、驳回申请人铜陵营造有限责任公司的其它仲裁请求；四、驳回被申请人铜陵东部城区建设投资有限公司的仲裁反请求。五、本案本请求受理费人民币41500元,处理费人民币1000元,鉴定费人民币110000元,合计人民币152500元,由申请人铜陵营造有限责任公司负担人民币57950元,被申请人铜陵东部城区建设投资有限公司负担人民币94550元;本案反请求受理费人民币16100元,处理费人民币1000元,合计人民币17100元,由被申请人铜陵东部城区建设投资有限公司负担。上述应由被申请人铜陵东部城区建设投资有限公司负担的人民币94550元费用已由申请人铜陵营造有限责任公司预交,被申请人铜陵东部城区建设投资有限公司于本裁决送达后十五日内直接支付给申请人铜陵营造有限责任公司垫付的仲裁费用人民币94550元。本裁决为终局裁决。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十七条之规定,裁决书自作出之日起发生法律效力。本院认为,《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销”。本案中，申请人提交的申请书所称的认定事实及法律适用问题，均属于仲裁庭仲裁权限范畴，不属于上述法定撤裁理由，本院不予审查。关于案涉仲裁裁决是否违背社会公共利益问题。社会公共利益是属于社会全体成员的整体利益。本案中，申请人东部建投公司与被申请人营造公司之间的纠纷是两个平等主体之间因建设工程施工合同引发的民事权利义务纠纷，是特定民事主体之间利益的调整与分配，并未延伸及合同当事人以外的不特定主体利益。申请人东部建投公司主张案涉裁决违背社会公共利益，无事实依据，于法不符，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条之规定，裁定如下：驳回铜陵东部城区建设投资有限公司要求撤销铜陵仲裁委员会（2020）铜仲决字第90号仲裁裁决的申请。申请费400元,由铜陵东部城区建设投资有限公司负担。审判长 刘 策审判员 王继东审判员 尹雪茗二〇二〇年十月二十七日法官助理盛华铭书记员张宁附相关法律条文：《中华人民共和国仲裁法》第六十条人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。