上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8012号上诉人(原审被告)：宿迁嘉实置业有限公司，住所地江苏省宿迁市苏州宿迁工业园区普陀山大道****。法定代表人：邵方明，总经理。委托诉讼代理人：姜亚春，江苏广陆律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴倩倩，江苏广陆律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海拓客多房地产经纪有限公司，住所地上海市嘉定区恒永路********。法定代表人：刘云，执行董事。委托诉讼代理人：王兴华，上海知谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王爱华，上海知谦律师事务所律师。上诉人宿迁嘉实置业有限公司(以下简称“嘉实公司”)因与被上诉人上海拓客多房地产经纪有限公司(以下简称“拓客多公司”)商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初11074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人嘉实公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1．嘉实公司与拓客多公司签订的《嘉实印象城全程营销代理合同书》(以下简称“代销合同”)合法有效。合同中关于保证金转购房款的约定并不违反法律规定；2．合同签订后拓客多公司怠于行使权利，对销售不闻不问，一年之内一套房屋都没有销售出去。合同约定如未完成上月指标，拓客多公司应当自行补足剩余任务指标保证金，故拓客多公司应当按约承担责任；3．该合同应该是包销合同，拓客多公司未在规定期限内完成销售，应当自行购买指标内未出售房屋，故嘉实公司不需返还钱款；4．一审法院在未对嘉实公司的回避申请作出回应的情况下继续审理，违反了法定程序。被上诉人拓客多公司辩称：1．拓客多公司代理销售的是精装修房屋，而嘉实公司未及时开展装修业务，严重影响了房屋的销售；2．包销合同的价格应当由包销人决定，而该合同的定价权是由嘉实公司行使的，故该合同应当是代销合同。合同中关于保证金转购房款的约定加重了拓客多公司的责任，应当认定为无效；3．双方对于违约责任约定不明，嘉实公司应当退还保证金。请求本院驳回上诉，维持原判。拓客多公司向一审法院提起诉讼，请求判令：嘉实公司返还保证金人民币(以下币种均为人民币)1，000，000元。一审法院经审理查明事实如下：2018年8月30日，嘉实公司(委托方、甲方)与拓客多公司(代理方、乙方)签订代销合同。约定，项目名称嘉实印象城4#楼，项目地址宿迁市西湖西路与红海大道交汇处，代理销售合作范围为本项目丽枫酒店剩余房源(见附表)；甲乙双方共同制作《一房一价底价表》作为双方约定底价，销售价格及折扣方案以甲乙双方签章确认为准；在本合同有效期限内，甲方委托乙方为本案的独家营销代理合作商，负责对本项目的营销管理，包括代理销售、人员选聘、队伍组建，以及根据合同签订中需配合甲方所完成的工作；本项目的代理期限为2018年9月15日-2019年1月15日，具体从合同生效日起算，代理期间的考核业绩根据实际情况由甲方制定，代理期限届满后，若任何一方要求续签合同，则必须在期满前一个月向对方提出书面意向，经双方协商同意后，重新签订代理合同；自乙方进场当日起，一个月为一个考核周期，每个月的考核套数从9月15日开始每月50套，若出现因为甲方延期交房等因素导致项目搁置，影响了乙方销售业绩，甲乙双方根据具体情况另行协商，延长考核时间或者降低考核指标；平均销售底价是指甲、乙双方约定的委托代理销售的商品房(装修后)平均每平方米建筑面积的最低销售单价；单套底价是乙方根据相应的平均销售底价，结合方位、景观、楼层等因素为委托代理销售的每套商品房(装修后)制定的每平方米建筑面积底价，乙方针对待售房源，应制定《一房一价底价表》，经甲方书面确认后执行，未经甲方许可，乙方对外销售的单价不得低于单套底价；乙方应根据市场及年度销售指标完成情况，经甲、乙双方共同协商，可以对销售底价进行调整，由乙方提供相关调整建议，经甲方审定后书面通知乙方执行，甲方拥有物业售价最终定价权，乙方有其建议权；根据《一房一价底价表》双方约定，项目所出售房源平均销售底价为7，500元／平米，乙方出售价格超出约定单套底价的溢价部分作为代理服务费归属乙方，但溢价部分单价不得超出成交单价的5％，如有需要超出的，经甲方书面同意后方可执行；保证金金额2万元／套；从2018年9月15日起，每月销售指标为50套，如9月15日至10月15日乙方完成销售50套及以上，则保证金自动转入下月任务指标，如未完成上月指标，乙方于10月20日前自行补足剩余任务指标保证金(即增加保证金的金额为：上月剩余套数乘以2万元／套)，以此类推，如迟延支付增加的保证金，任何一次迟延支付，均按迟延支付金额的25％的标准承担违约金；到2019年1月25日止，乙方完成本项目目标总额的85％的(130套)，甲方无条件全额退还乙方销售保证金，如乙方未完成85％的销售指标(130套)，则乙方自行购买销售指标内未出售房源，销售保证金转为购房款，购房价以附表价格为准；合同另约定了其他内容。上述合同的附件《嘉实·印象城酒店价格表》对所售房源的建筑面积、底单价、底总价、装修价、装修总价、单价、总价进行了约定。合同签订后，拓客多公司按约进场开展销售工作。2018年10月9日，拓客多公司向嘉实公司支付了1，000，000元保证金。销售期内，拓客多公司未售出任何房源。后拓客多公司要求嘉实公司返还保证金1，000，000元，但嘉实公司不同意，拓客多公司遂起诉。一审法院另查明，嘉实公司(甲方)与案外人苏州瑞信嘉宜酒店管理有限公司(以下简称“瑞信公司”)(乙方)签订《房屋租赁合同》，约定甲方出租给乙方用于经营酒店的房屋位于嘉实印象城4号楼4-12层，租赁期自2019年6月1日至2034年5月31日，本项目按照丽枫酒店2.0标准进行装修(2，500元／平方米)，由甲方委托乙方装潢公司进行装修，甲方向乙方支付装修款按照2，500元／平方执行，甲、乙双方约定硬装启动时间为2018年4月1日，2019年1月30日完成该项目装修工程。一审法院认为，本案的争议焦点在于嘉实公司与拓客多公司签订的代销合同的合同性质以及拓客多公司销售涉案房源时是否需要依靠嘉实公司的配合。关于争议焦点一，嘉实公司主张双方系包销法律关系，因拓客多公司未完成85％的销售指标(130套)，故拓客多公司应按照附表价格自行购买销售指标内未出售的房源，销售保证金转为购房款。而所谓商品房包销，是约定出卖人将其开发建设的房屋以包销价格交由包销人以出卖人的名义进行销售，在包销期满后，包销人对未销售的房屋按照合同约定的包销价格购买的一种法律行为。包销法律关系中，包销人的利益在于获取实际销售价高于与开发商约定的包销基价之间的溢价，故包销人有权根据市场情况，对包销房屋自由定价，包销人对所取得的溢价收入有权自由处分，与开发商无涉；当市场情况发生变化，包销人为不被套牢，也会以低于包销基价的价格销售，只要保证给付开发商约定的房价款，开发商亦无权干涉。同时，包销人对包销的房屋要承担风险，对在包销期内未售出的商品房有义务买入。综上，包销人不仅享有自由定价权产生的销售差价利益，同时还要承担销售风险。本案中，代销合同约定拓客多公司制定《一房一价底价表》，但须经嘉实公司书面确认后方可执行，未经嘉实公司许可，拓客多公司对外销售的单价不得低于单套底价，嘉实公司拥有物业售价最终定价权，拓客多公司出售价格超出约定单套底价的溢价部分作为代理服务费归属拓客多公司，但溢价部分单价不得超出成交单价的5％，如有需要超出的，经嘉实公司书面同意后方可执行。上述约定不符合包销人对包销房屋享有自由定价权的包销法律关系的特点。而代销合同中约定的“拓客多公司未完成85％的销售指标，则须自行购买销售指标内未出售房源，销售保证金转为购房款”条款却具有商品房包销合同特征。拓客多公司在不享有自由定价权产生的销售差价利益的同时，却要承担销售风险，有违公平原则。关于争议焦点二，一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。审理中，拓客多公司表示涉案项目并未在约定的时间启动硬装工程，直到拓客多公司撤场，涉案项目仍未启动装修工程，而嘉实公司对拓客多公司上述所述情况既不承认也不否认，经法庭说明并询问后，嘉实公司仍未作出明确回答，故采信拓客多公司的意见，嘉实公司未按时启动涉案房源的硬装工程。代销合同约定若出现因为嘉实公司延期交房等因素导致项目搁置，影响了拓客多公司销售业绩，双方可根据具体情况另行协商，延长考核时间或者降低考核指标，且双方约定的平均销售底价系装修后平均每平方米建筑面积的最低销售单价，《一房一价底价表》亦将装修价列入房屋销售总价，故拓客多公司系按照精装房标准对外销售涉案房源，嘉实公司未按时启动涉案房源硬装工程的情况对拓客多公司的销售工作造成了一定影响。综上所述，根据公平原则及嘉实公司对涉案房屋销售所造成的影响，对拓客多公司主张的嘉实公司返还保证金1，000，000元的诉讼请求予以支持。据此判决：宿迁嘉实置业有限公司应于判决生效之日起十日内返还上海拓客多房地产经纪有限公司保证金1，000，000元。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人未提供新证据。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。嘉实公司与拓客多公司签订的代销合同系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。合同约定，如乙方未完成85％的销售指标，则乙方自行购买销售指标内未出售房源，销售保证金转为购房款。该条款系被上诉人为承揽该笔独家代理业务所作承诺，是否加重其责任，作为专业销售公司，被上诉人签约前应会作出合理判断，且被上诉人并未诉请撤销，故该条款对双方依旧产生效力。现被上诉人辩称该条款无效，于法无据，本院不予采信。该合同并非典型的代销合同或者包销合同，但合同类型的判断并不影响合同条款效力的认定，双方仍应按照合同约定履行。合同约定，如未完成上月指标，乙方于10月20日前自行补足剩余任务指标保证金(上月剩余套数乘以2万元／套)，如迟延支付增加的保证金，均按迟延支付金额的25％的标准承担违约金。该条款应当是对被上诉人未按约完成指标的责任约定。被上诉人辩称合同对责任约定不明，与合同不符，本院不予采纳。在被上诉人存在违约的情况下，其支付的保证金可以作为违约金被没收；如有多余，也已转化为购房款。故在双方对违约责任未作了断，且上诉人并未放弃违约主张的情况下，被上诉人诉请返还保证金，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初11074号民事判决；二、对上海拓客多房地产经纪有限公司要求宿迁嘉实置业有限公司返还保证金人民币1，000，000元的诉讼请求，不予支持。一审案件受理费13，800元，减半收取6，900元；二审案件受理费13，800元，均由上海拓客多房地产经纪有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 俊审 判 员  邬海蓉审 判 员  俞 璐二〇二〇年十月二十九日法官助理  何 倩书 记 员  吴是佳附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……