新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终938号 上诉人（原审原告）：马存山，男，1972年4月15日出生，住沙湾县四道河子镇。 委托诉讼代理人：杨明，新疆初维律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：钟云，男，1976年11月30日出生，住石河子市。 上诉人（原审被告）：姬桂玲，女，1976年7月3日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：李利巧，新疆初维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姬万君，男，1979年2月10日出生，住石河子市。 上诉人马存山因与上诉人钟云、姬桂玲、被上诉人姬万君民间借贷纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初6663号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月7日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，并征询当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 马存山上诉请求：撤销一审民事判决第三、四项，改判钟云、姬桂玲偿还借款250000元及利息85000元，姬万君承担连带责任；一、二审诉讼费由钟云、姬桂玲、姬万君承担。事实和理由：马存山与钟云、姬桂玲之间的多笔借款均是现金形式，2013年6月3日，钟云、姬桂玲借款250000元也为现金。马存山提交银行取款记录、视听资料、借条，借条上有姬万君签字担保，姬万君以过担保期为由认为自己不承担责任，说明钟云、姬桂玲借款的事实存在，原审不支持该笔借款不当。姬万君陈述是钟云借款，按钟云要求提供担保，原审判决姬万君对借款250000元本息不承担责任不当。 针对马存山的上诉钟山、姬桂玲辩称：马存山的上诉请求不能成立，当事人之间名为借贷，实为合伙关系。根据马存山提供的2013年1月28日的取款记录，显示取款400000元，其称自用150000元，其余250000元一直存放于奥迪车的后备箱内，直到2013年6月3日借给钟云。该陈述有悖常理。合同法规定，自然人之间的借贷自贷款人提供借款时生效，马存山主张借款事实，不仅要提供借条，还要提供交付借款的凭证。马存山提供的取款记录与借款时间相矛盾，且未作出合理的解释，举证不足，不能证明双方之间借贷关系成立。结合马存山一审中陈述及提供的与姬万君通话录音，可以确定借条是因双方合伙在钟云的宅基地上盖房产生的，不存在借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。法律只保护合法的债权债务关系，以合法形式掩盖非法目的，应予驳回。 针对马存山的上诉姬万君辩称：借款是2013年，到现在担保期已过，不应承担担保责任。钟云是姬万君的姐夫，钱是投资的分红，现在政府拆迁政策改变，马存山分不上红了。 钟云、姬桂玲上诉请求：撤销一审民事判决，改判钟云、姬桂玲不支付马存山合伙投资款70000元；一、二审诉讼费由马存山承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。首先，本案钟云、姬桂玲为石河子市上六宫村村民，因所居住房屋被划入拆迁范围，具体拆迁补偿按照房屋实测面积进行计算。马存山在得知该消息后，通过证人冶某某找到钟云，以自己提供资金的方式在钟云所属的宅基地上盖房，待房屋征收之后能获得一定比例的拆迁款。因钟云考虑自身资金不足，便同意马存山的请求，允许其在自己宅基地上进行盖房。马存山在钟云处一共加盖486平方米的房屋，70000元借条是马存山委托钟云找人帮其加盖倒塌房屋218平方米所用，钟云当时找冶某某加盖修复，冶某某也知道该房屋系由马存山投资建设。一审中钟云提供证人冶某某、马某某，证实该款是2012年3月8日在沙湾县一个饭馆，马存山将现金交付给钟云时，并明确表示为修复加盖268平方米房屋的费用。其次，如果钟云向马存山借款，马存山为何在长达几年的时间不索要，而是在2019年知道房屋拆迁政策时，给不知详情的担保人姬万君打电话，且进行刻意的录音。第三，证人证实马存山与钟云协商在钟云宅基地上进行盖房，以获得房屋征收补偿款。二、原审适用法律错误。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”个人合伙的基本特征是合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。本案钟云与马存山之所以没有签订书面合伙协议，原因在于该投资建房的合伙行为是违反法律规定的，所以名为借贷实为合伙。一旦该房屋拆迁后，如果按照实际建房面积补偿，马存山将获得建房50％的补偿款。但根据当地政策，钟云所居住地仅按照每户补偿800平方米，马存山加盖房屋部分将得不到补偿，应当承担该风险，而不能找钟云索要借款。 针对钟云、姬桂玲的上诉马存山辩称：钟云、姬桂玲上诉理由不成立。原审认定清楚，其二人也自认借款的事实。请求驳回钟云、姬桂玲的上诉。 针对钟云、姬桂玲的上诉姬万君述称：同意钟云、姬桂玲的上诉理由，没有借款的事实，马存山是投资盖房。 马存山向一审法院起诉请求：1.判令被告钟云、姬桂玲偿还借款380000元及违约利息损失141400元[（250000元×6%×68个月÷12个月）计85000元（2013年11月1日—2019年7月1日，（60000元×6%×90个月÷12个月）计27000元，自2012年1月1日起至2019年7月1日止，（70000元×6%×7年）计29400元，2012年7月1日起至2019年7月1日止）]，本息合计521400元；2.判令被告姬万君对借款250000元和利息85000元承担连带偿还责任；3.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年10月，被告钟云因需用钱维修房屋，向原告马存山借款60000元，原告马存山遂将现金60000元交付给被告钟云，被告钟云于2011年10月21日给原告马存山书写借条一张，内容为“今借到马存山现金6万元整（陆万元整）”。2014年9月17日，原告马存山找被告钟云索要，被告钟云在借条上签字并注明时间。后因钟云所盖房屋倒塌，被告钟云盖房需要资金，2012年3月8日，被告钟云再次向原告马存山借款70000元，被告钟云给原告马存山书写借条一张，内容为“今借马存山现金7万元正（柒万元正），借款人钟云。2013年6月3日，原告马存山为建房分配之事，找到被告钟云，被告钟云给原告马存山出具了借条一张，借条内容为“今借到马存山现金25万元（贰拾伍万元正）”，被告钟云当时告知被告姬万君因为盖房子的事和原告马存山有点事，让被告姬万君担保一下，被告姬万君就在该借条上签字，但未看见原告马存山是否给被告钟云交付款项，被告姬万君签完字就走了。2014年9月17日，原告马存山找被告钟云索要借款，被告钟云在2012年3月8日和2013年6月3日的借条上签字并注明时间，2019年3月23日原告马存山再次找被告钟云索要借款，被告钟云在2012年3月8日的柒万元和2011年10月21日的陆万元借条上签名并注明时间，因2013年6月3日的借条系因分配拆迁款的借条，被告钟云认为不知能分多少补偿款系未知数，等以后再说，故未签名，此后原告马存山索要借款无果。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告钟云向原告实际借130000元，被告对该事实予以认可，对原告向被告两次借款共计130000元的事实，该院予以确认。被告钟云理应归还原告马存山借款。被告姬桂玲虽在借款时未在借条上签字，但被告钟云的证人证实该笔款项用于建房、给孩子治病等，用于家庭共同生活，被告钟云予以认可，故被告姬桂玲对130000元借款承担共同还款的责任。关于原告马存山给被告钟云借款250000元事实，依法成立的民间借贷关系应具备两个要素，即存在借贷合意及借款实际已交付。关于借贷合意，系被告因盖房向原告借款，原告同意借款后，被告向原告出具借条的行为，表明双方之间存在借贷合意，该合意系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。关于借款交付，该案中原告提供的证据不能证明已向被告钟云交付金钱的事实，仅依据银行取款明细不能证实原告给被告钟云交付了借款，故不能认定借款交付完成。自然人之间的借款合同非诺成性合同，而是实践性合同，即在借款交付时双方之间的借贷关系才能成立。结合庭审调查的事实，虽然原告提供证据证实在2013年1月28日原告取款400000元，150000元原告自用，余款250000元一直存放在原告的奥迪车后备厢，2013年6月3日原告将该款借给被告钟云，根据日常生活经验判断，大笔金额现金一直存放在原告车辆后备箱中近六个月之久，不符合常人对现金的管理和存储习惯，亦与常理不符。再者被告钟云始终认为该款系建房后为拆迁的补偿款的分配，被告姬万君未看到原告马存山向被告钟云交付款项，被告姬万君仅在借条上签完字后就走了，对250000元借款事实不能证实原告马存山是否实际交付了借款，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，结合庭审调查的事实，原、被告之间的250000元借贷关系不成立。故对原告要求被告钟云返还借款250000元并支付利息的诉讼请求，该院不予支持。因借款的事实未予认定，故被告姬桂玲、被告姬万君不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决： 一、被告钟云、姬桂玲归还原告马存山借款130000元； 二、被告钟云、姬桂玲给付原告马存山利息17300元[60000元×6%÷12个月×4个月计1200元（2019年3月24日至2019年7月24日），70000元×6%÷12个月×46个月计16100元，（2014年9月17日—2019年7月17日）]； 以上两项合计147300元，被告钟云、被告姬桂玲于判决生效之日起五日内给付原告马存山。 三、驳回原告马存山要求被告钟云、被告姬桂玲、被告姬万君给付借款本金250000元及利息的请求； 四、被告姬万君不承担责任。 案件受理费9014元（原告已预付），原告自负2992元，由被告钟云、被告姬桂玲负担6022元，与前款同期给付原告马存山。 本院二审期间，上诉人马存山对一审认定“2013年6月3日，原告马存山为建房分配之事，找到被告钟云”的事实有异议，认为是钟云找马存山借款，不存在为建房分配的事情，对其余事实无异议。上诉人钟云、姬桂玲对一审认定“后因钟云所盖房屋倒塌，被告钟云盖房需要资金，2012年3月8日，被告钟云再次向原告马存山借款70000元”的事实有异议，认为是马存山房屋倒塌，其给钟云700**元，是让钟云找人帮他修缮房屋，对其余事实无异议。二审中上诉人钟云、姬桂玲提供证人马某军证言，用以证明马存山与钟云之间存在合伙关系。经质证，马存山对该证据的合法性、真实性、关联性不认可。本院认为，该证据与本案无关联性，不予确认。上诉人未提供证实其异议成立的证据，本院对双方提出的异议均不予采信。本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据双方上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人钟云、姬桂玲的借款数额如何确定，被上诉人姬万君应否承担责任。 《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，马存山提供的250000元借条，由钟云签名，证实双方存在借贷的合意。一审中马存山提供的银行取款记录、电话录音，银行取款记录显示2013年1月28日取款400000元，电话录音是马存山与姬万君之间的通话内容，姬万君作为担保人，愿意履行偿还借款的义务。上述证据能够证实马存山将250000元交付给钟云，故双方之间借贷关系生效。钟山、姬桂玲未偿还借款，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，应当承担还款责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”姬万君在借条的担保处签名，未约定担保的方式和担保的期间，依照上述法律规定，姬万君为连带责任担保人，担保期限六个月。根据查明的事实，2014年9月17日马存山向钟云索要借款，从此时计算担保期间，至2019年8月2日马存山起诉时，已超过六个月的担保期间，姬万君不再承担担保责任。对于双方争议的70000元，马存山提交由钟云签名的借条，钟云也认可收到70000元，双方之间的借贷关系成立，钟云、姬桂玲应承担偿还借款的责任。关于利息的问题，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第123条规定，公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。本案双方对借款利息未作出约定，借款中的70000元、250000元，马存山于2014年9月17日向钟云索要，从此时后计算利息；借款中的60000元，马存山于2019年3月23日向钟云索要，从此时计算利息。马存山主张钟云自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息，本院予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。钟云、姬桂玲主张与马存山存在合伙关系，70000元用于合伙建房，对此，应提供证据加以证明，其提供的证人马某新、马某某、冶某某，证实其向马存山借款，并将借款用于盖房、家庭花销，并不能证实双方存在合伙关系，其相关的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，上诉人马存山的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人钟云、姬桂玲的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一项、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2019）兵9001民初6663号民事判决第四项，即：被告姬万君不承担责任； 二、撤销石河子市人民法院（2019）兵9001民初6663号民事判决第一、二、三项及合计部分，即：被告钟云、姬桂玲归还原告马存山借款130000元；被告钟云、姬桂玲给付原告马存山利息17300元[60000元×6%÷12个月×4个月计1200元（2019年3月24日至2019年7月24日），70000元×6%÷12个月×46个月计16100元，（2014年9月17日—2019年7月17日）]；以上两项合计147300元，被告钟云、被告姬桂玲于判决生效之日起五日内给付原告马存山；驳回原告马存山要求被告钟云、被告姬桂玲、被告姬万君给付借款本金250000元及利息的请求； 三、上诉人钟云、姬桂玲偿还上诉人马存山借款本金380000元（60000元+70000元+250000元）； 四、上诉人钟云、姬桂玲支付上诉人马存山借款利息90200元[（70000元＋250000元）×6%÷12个月×56个月，从2014年10月17日至2019年6月16日；60000元×6%÷12个月×2个月，从2019年4月17日至6月16日]； 以上款项合计470200元，于本判决生效后五日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9014元，送达费45元，二审案件受理费6325元，合计15384（上诉人马存山交纳），由上诉人钟云、姬桂玲负担13846元，由上诉人马存山负担1538元；二审案件受理费1550元，由上诉人钟云、姬桂玲负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二〇年十月十六日 书记员  张 煜