河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终2080号上诉人（原审被告）：王原某，男，1951年7月14日出生，汉族，住山东省曹县。上诉人（原审被告）：李秀某，女，1953年2月18日出生，汉族，住山东省曹县。二上诉人委托诉讼代理人：康联生，河南木兰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于某某，男，1979年4月11日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：杨永庆，河南三商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某某，男，1971年6月25日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：万庆才，商丘市梁园区万佳法律服务所法律工作者。上诉人王原某、李秀某因与被上诉人于某某，被上诉人张某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初11145号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人王原某、李秀某及其委托诉讼代理人康联生，被上诉人于某某的委托诉讼代理人杨永庆，被上诉人张某某及其委托诉讼代理人万庆才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王原某、李秀某上诉请求：撤销原判，依法改判驳回于某某对上诉人的诉讼请求，不服金额99477.83元。事实和理由：一、本案适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案一审案由定为提供劳务者受害责任纠纷，但并未引用该条规定，属适用法律错误。二、一审判决上诉人承担80％的赔偿责任错误。本案中，楼板断裂是因为张某某指挥吊机将砖块、砂灰等建筑材料吊装到楼板上过多，导致楼板承压过大造成楼板断裂的，并非上诉人的楼板不合格造成。张某某作为具有专业知识的包工头应当知道楼板承载过重可能造成楼板断裂的后果，且断裂的楼板是放到另一楼板之上，又在楼板上放置过多的建筑材料，导致楼板断裂，张某某具有重大过错，应承担大部分责任，上诉人没有过错，不应承担任何责任。一审法院在各方当事人都没有提供任何证据证明楼板不合格，也没有对楼板断裂的原因进行鉴定的情况下，以楼板断裂为由判决上诉人承担80％的赔偿责任无任何事实和法律依据。如果于某某要求上诉人赔偿，有义务提供证据证明楼板断裂的原因是因为楼板不合格造成。另于某某没有接受安全培训上岗，明知楼板上装载过多的建筑材料可能导致楼板断裂等危险，预见不足，应自行承担部分责任。三、本案中于某某不能同时向上诉人、张某某主张权利，一审判决上诉人和张某某共同承担赔偿责任错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据该条规定，于某某主张赔偿可以选择雇佣关系，也可以选择侵权责任法律关系，但不能同时选择两种法律关系主张权利。一审法院虽引用该条司法解释规定，但并未按该条规定进行判决。四、一审判决赔偿数额计算错误。于某某受雇张某某建房属临时性工作，并非长期、固定的工作，一审法院按建筑业的平均工资计算误工费错误，应按河南省农村居民人均可支配收入计算。另按180天计算误工费也错误，于某某于2019年7月18日受伤，11月5日起诉，2020年4月13日鉴定，从受伤到鉴定，时间过长，虽然一审法院酌定按180天计算误工费，但天数仍明显过多。于某某辩称，一、本案一审适用法律正确。本案为提供劳务者受害责任纠纷，一审法院在查明事实的基础上适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定作出判决，与案件性质相符，且适用的法律规定现行有效，符合立法本意和法律适用规则，并不存在适用法律错误问题。二、一审判决上诉人承担80％的赔偿责任并无不当。1、本案中楼板断裂是各方都认可的事实，上诉人提供的楼板断裂是导致于某某受伤的主要原因，其将房屋发包给没有相应建房资质和安全生产条件的张某某是导致于某某受伤的重要原因，基于上述事实，一审判决上诉人承担80％的赔偿责任并无不当。2、于某某作为雇员在从事雇佣活动中本身就处于受支配和管理地位，楼板断裂是于某某事前根本无法预料的，因此于某某并无过错，不应承担责任。同时需要特别说明的是上诉人对楼板断裂原因的推测仅仅为推测，并无任何证据证实，其观点依法不能成立。三、一审判决上诉人与张某某赔偿并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”该条明确于某某作为雇员，有权向上诉人和张某某主张赔偿，并未明确不能同时向雇主和第三人主张权利。根据该条第二款规定，可以看出立法本意就是为了明确雇主与第三人对雇员具有共同赔偿责任，上诉人的观点是对该条文的错误理解。四、一审判决误工费计算标准正确。于某某常年从事建筑施工工作，因本案事故的发生致使其长时间不能从事建筑业工作，收入相应减少，一审法院在计算误工费时结合于某某的实际情况，按建筑业的收入标准计算误工费并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，责任比例划分适当。请求驳回上诉，维持原判。张某某辩称，二被上诉人均系商丘市梁园区孙付集乡的建筑工人，又系同村，于2019年7月份经熟人介绍一同去为上诉人建房，上诉人是二人的雇主。张某某与于某某及其他工人一起在上诉人建房工地干活，获取劳动报酬，提供劳务者之间并不区分雇主和雇员，均系受雇于上诉人。一审法院判决上诉人承担赔偿责任正确，判决张某某承担赔偿责任错误。于某某受伤是楼板断裂所致，上诉人诬陷是张某某指挥吊机吊砖压裂楼板没有真凭实据，上诉人称楼板无质量问题，又不作质量鉴定，推卸责任称是墙砖多压断楼板，辩解理由都是空话，于某某受伤与张某某无任何关系。张某某与于某某同为上诉人的雇员、劳务者，一不形成侵权责任，二不成立雇佣关系。请求二审法院纠正对张某某承担20％的赔偿责任的一审错误判决。于某某向一审法院起诉请求：依法判令王原某、李秀某、张某某赔偿其医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等共计210000元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：于某某受雇于张某某，张某某为雇主，于某某为雇员。王原某、李秀某将其位于山东省曹县梁堤头王庄行政村王庄建设工程承包给张某某，张某某负责劳务，建房所需材料由王原某、李秀某提供。2019年7月18日，于某某在一层楼板上施工过程中，因脚下楼板断裂而身体坠落造成伤害。伤害事故发生后，于某某被送往山东省曹县中医院，住院1天，7月19日入住商电铝业集团公司职工医院，经诊断：肩胛骨折，同年8月5日出院，住院18天，支付医疗费30682.50元。该院根据于某某申请，委托广东华医大司法鉴定中心对于某某的伤残程度、后期护理期限及后期治疗费进行司法鉴定，2020年4月13日该中心出具了华医大司鉴[2019]临鉴字第0558号意见书，鉴定意见为：被鉴定人于某某左肩部损伤构成10级伤残；护理期限评定为60日；建议后续治疗费评定为10000元。支付鉴定费3030元。于某某住院治疗期间张某某垫付医疗费34857.04元。于某某父亲于祥成（1956年10月4日出生），母亲杜云玲（1955年11月4日出生）系梁园区孙付集乡潘柳元村村民，育有二子。于某某育有子女二人，长女于舒婷（2000年9月25日出生），长子于乃露（2007年1月16日出生）。2019河南省农村居民人均可支配收入13830.74元／年，农村居民人均生活消费支出10392.01元／年，居民服务和其他服务业为39522元／年，建筑业为48836元／年。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”于某某虽受雇于张某某，但在从事雇佣活动中遭受人身损害，是基于王原某、李秀某提供的楼板断裂造成的。王原某、李秀某没有证据证明于某某存在故意或重大过失行为，故王原某、李秀某应承担主要责任，即承担80％，张某某作为雇主未尽到安全教育、管理和防护责任，对造成于某某人身损害承担次要责任，即承担20％。于某某的损失为：1、医疗费30682.50元；2、护理费148.2元／天×79天＝11707.8元；3、误工费48836元／年÷365天×180天（酌定）＝24083.50元；4、住院伙食补助费50元×19天＝950元；5、营养费20元×19天＝380元；6、残疾赔偿金13830.74元／年×20年×10％＝27661.48元；7、精神损害抚慰金酌定5000元；8、交通费酌定500元；9、被扶养人生活费（子女）10392.01元／年×6年×10％÷2人＝6235.20元；10、被扶养人生活费10392.01元／年×33年×10％÷2人＝17146.81元；以上合计124347.29元。因此，王原某、李秀某承担99477.83元（124347.29元×80％），张某某承担24869.45元（124347.29元×20％）。于某某返还张某某垫付医疗费9987.59元（34857.04元－24869.45元）。张某某部分抗辩理由成立，王原某、李秀某抗辩理由不能成立。综上所述，于某某部分诉讼请求，事实清楚，理由正当，予以支持。超出的部分没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条，第一百六十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、被告王原某、李秀某赔付原告于某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费等各项费用等共计99477.83元，于判决生效后十日内履行完毕；二、原告于某某返还被告张某某垫付医疗费用9987.59元，于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告于某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2225元，鉴定费3030元，合计5255元，由原告于某某负担800元，被告张某某负担210元，被告王原某、李秀某负担4245元。根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审法院案由定性及对责任主体和比例、误工费的认定是否适当。各方当事人对争议焦点均无异议和补充。二审庭审中，上诉人王原某、李秀某提交照片6张并申请陈青海、刘良柱出庭作证。证明目的是：现场坍塌情况及因楼板上放置过多建筑材料导致断裂的事实。被上诉人于某某质证认为：不属于新证据，照片不能客观反映其主张的证明目的；陈青海只是听到哗啦一声响，并未到现场查看，刘良柱与上诉人有亲属关系，其证言无其他证据佐证，均不具有合法性，依法不应采信。被上诉人张某某质证认为：从照片可见楼板断裂是因墙塌引起，是墙的质量问题，与张某某不存在关系；证人证言同于某某的质证意见。本院对上述证据分析认证如下：本案无楼板断裂原因的直接性证据，照片和证人证言均不能有效证明楼板断裂原因与于某某或张某某施工行为有关。因此，对其证明目的本院依法不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，一、案由定性问题。本案于某某在从事雇佣活动中受伤的事实清楚，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是解决此类人身损害赔偿纠纷现行有效的司法解释，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定与之并存在法律适用冲突。对雇佣活动中存在第三人致害情形的，人民法院应当一并审理，因此，根据《民事案件案由规定》，一审法院定性并无不当。二、责任主体和比例问题。本案于某某受伤系因脚下楼板断裂，身体坠落所致的事实清楚，现无有效证据能够证明楼板断裂系源自于某某或张某某施工行为不当导致，因此，上诉人作为断裂楼板的所有人，依法应当承担物件致害的侵权责任。本案施工模式是包工不包料，基于受害人的诉讼选择权，根据举证责任分配原则，结合于某某受伤的成因，是否对楼板断裂原因进行鉴定的申请人应当为上诉人，而非于某某或张某某。上诉人怠于行使诉讼权利，应当承担不利法律后果。本案录音、于某某工友证言等证据能够有效证明张某某是于某某的雇主，故张某某抗辩与于某某均系上诉人雇员的依据不足，其抗辩观点依法不能成立。雇佣关系中雇员和雇主之间具有较强的人身依附性，雇员系在雇主管理指示下从事劳务，雇主对雇员负有一定的安全教育、管理和防护义务，本案于某某作为雇员，施工期间楼板断裂，事发突然，不应自担责任，而张某某雇主义务缺失，应当承担一定的法定雇主责任。本案存在上诉人侵权责任及张某某雇主责任的竞合，因此，根据致害成因，一审法院合理行使司法裁量权，对二者责任比例的认定，并无不当。三、误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案于某某出生于1979年4月11日，年龄尚轻，从事建筑工作且在建筑过程中受伤符合案情实际，一审法院对误工费赔偿标准的认定，并无不当。于某某因伤致残，误工时间的认定受上述司法解释规定调整，其自2019年7月18日受伤至2020年4月13日定残日前一天为270天，鉴定周期过长，结合司法鉴定意见，即其出院后尚需护理及存在后续治疗的事实，一审法院酌定误工时间180天，亦符合案情实际，并无不当。综上，王原某、李秀某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人王原某、李秀某负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  王颖萍二〇二〇年十月二十八日法官助理姬红岭书记员韩璐