贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终1556号上诉人（原审被告）：思南贤锋投资有限公司，住所地贵州省思南县双塘大道一期厂房2号楼4层法定代表人：林培云，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚元勋，贵州锦江河律师事务所。委托诉讼代理人：蒋巧，贵州锦江河律师事务所。上诉人（原审被告）：玉茗建设集团有限责任公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道**。法定代表人：辛清龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾勤荣，江西论研律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈肖依，江西论研律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢弟弟，男，1972年8月18日出生，汉族，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：王明，贵州泽富律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建贤峰工程建筑有限公司，住所，住所地福建省平潭县潭城镇万宝路东段北侧万宝嘉园******div>法定代表人：林燕，该公司总经理。原审被告：思南县中等职业学校，住所地思，住所地思南县思塘镇（现关中坝街道）江东社区v>法定代表人:史春天，该校校长。原审第三人：魏文桂，男，1977年5月3日出生，汉族，住福建省平潭县。上诉人思南贤锋投资有限公司（以下简称思南贤锋）、上诉人玉铭建设集团有限责任公司（以下简称玉铭公司）因与被上诉人谢弟弟、福建省贤峰工程建筑有限公司（以下简称福建贤峰）、原审被告思南县中等职业学校（以下简称思南职校）、原审第三人魏文桂建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2019）黔0624民初2323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人思南贤锋委托诉讼代理人姚元勋，上诉人玉铭公司的委托诉讼代理人曾勤荣，被上诉人谢弟弟及其委托诉讼代理人王明到庭参加诉讼，被上诉人福建贤峰、原审被告思南职校、原审第三人魏文桂经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。思南贤锋上诉请求：1、撤销贵州省思南县人民法院（2019）黔06民初2323号民事判决书，依法改判，判决驳回被上诉人谢弟弟对上诉人的请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人谢弟弟承担。事实与理由：1、一审认定“福建贤峰公司与被上诉人签订的《职校土石方工程内部合作协议》实为场平工程分包合同”是正确的，但认定“该合同不违反法律法规禁止性规定”明显错误。福建贤峰公司将工程分包给没有任何资质条件的被上诉人，违反了合同法规定，故协议内容中“1.土石方9.3元/m3，石方17.5元/m3。2.运距定1.2公里内，超出运距每公里加1.2元”等条款对双方不具备约束力。2、被上诉人未提交工程竣工备案表，一审判决认定案涉工程于2017年6月9竣工验收，无有效证据证实。3、即使工程竣工验收，根据合同相对性，欠付被上诉人的场平工程款应由一审被告福建贤峰公司承担。4、一审判决认定“思南贤锋已经全部承接了福建贤峰的合同权利义务，与原告形成事实上的合同关系”，该认定与事实不符，福建贤峰与思南教育园区签订的仅仅是思南职校的意向协议，该协议是预约合同性质，不具有本约合同的效力，不存在所谓合同权利义务的承接。5、魏文桂是福建贤峰法定代表人林燕之夫，但是魏文桂不是福建贤峰的股东，林培云、林吓糖也不是福建贤峰的股东，上诉人也未在福建贤峰在思南职校项目建设中存在人员、业务和财务混同，故上诉人与福建贤峰不存在关联公司人格混同。一审认定上诉人与福建贤峰对被上诉人承担连带支付责任，该认定错误。6、即便按被上诉人与福建贤峰签订的《职校土石方工程内部合作协议》，双方约定的价格计算也只有运距超过1.2公里的运费才单独另外记价。理由是：一、合同约定“本工程场平……约土石方量100万方（以设计图为准）”，该约定清晰明了；二、合同约定方量与两张设计图显示总的挖方量1,045,846.11m3相吻合；三、2015年12月20日上诉人与福建贤峰签订的《补充协议》约定，“双方同意按照设计图纸中的设计方量即1,045,846.11m3予以认定”；四、2016年2月2日谢弟弟在《关于请示拨付场平工程尾款及退还押金的请示报告》中，及同年8月31日向铜仁中院起诉的诉状中均自认工程的总挖方量为1,045,846.11m3，其工程款只按挖方量和超运距费计算，不包括填方量；五、《思南县中等职业学校分校土石方地形测量报告》所载明的填方量是作为上诉人与业主的计算依据，而不是与被上诉人的结算依据，该填方量与被上诉人无关。7、分包合同约定挖方量为1,045,846.11m3，但被上诉人只完成了894,877.5m3，外运580,745.3m3按土石方成色比例34:66计，被上诉人的场平工程款为894,877.5元，扣除玉茗公司代付的12,819,391元，上诉人仅欠被上诉人909,022.25元。8、收取被上诉人押金时，上诉人尚未注册成立，故收走押金的是林培云、林吓糖的个人行为，不代表上诉人的所为，且押金收据注明是福建贤峰公司，而不是思南贤锋公司。该押金的退还责任不在上诉人。综上请求二审法院支持上诉人上诉请求。玉铭公司答辩称，同意思南贤锋的上诉意见。谢弟弟答辩称，1、即便案涉合同无效但工程已经验收合格且实际投入使用，合同约定的单价及结算方式对双方具有约束力；2、测量报告的方量系上诉人实际完成的方量，原判适用法律正确，上诉人的上诉请求应予驳回。原审被告福建贤峰、思南职校、原审第三人魏文桂均未发表答辩意见。玉茗公司的上诉请求：1、请求撤销判决第三项，依法改判上诉人不承担责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误，适用法律错误。上诉人不是涉案合同《职校土石方工程内部合作协议》缔约主体，根据合同相对性原则合同的具体权利义务概以上诉人无关。从时间上看，上诉人与被上诉人四于2015年7月17日签订建设工程施工合同，成为涉案工程的承接商，涉案合同签订时间为2013年7月19日。从上诉人与一审被告思南职校签订的建设工程施工合同及补充协议内容看，约定上诉人在三通一平的基础上，按照《思南县中等职业学校分校区工程施工图》、招标文件、图纸等要求进行施工，《补充协议》约定被上诉人三在一审被告思南职校前期借款全部纳入支付上诉人的工程款，但不代表合同义务由上诉人承担。故此三通一平基础工程应排除在承包合同之外；补充协议只对被上诉人三的借款作出具体约定，涉案土石方工程款不能纳入上诉人的工程款范围。2、上诉人对案涉保证金承担连带责任系认定事实不清、适用法律错误。据一审查明事实，案涉保证金系被上诉人三于2013年7月19日签订内部分包合同前收取，再者被上诉人一与被上诉人二签订案涉土石方分包合同系违法合同，双方应各自承担法律后果。2015年7月17日上诉人成为正式承建主体，上诉人作为后来的承建商对之前的违法分包不应承担责任，且补充协议未对涉案土石方工程款进行约定，一审判定连带责任系认定事实不清、适用法律错误。3、一审认定上诉人与被上诉人二、被上诉人三系人格混同，据此判定上诉人对被上诉人二、被上诉人三的民事行为承担法律责任，系认定事实不清。关于人员混同，据一审查明事实，未有任何证据证明上诉人与被上诉人二、被上诉人三系人格混同，一审该事实的认定明显错误。一审判决“人格混同”是因为林吓糖系被上诉人二、被上诉人三的工作人员，其行为是民事行为不因归因于上诉人，即使存在上诉人为发包业务的授权委托行为，但不形成劳务关系，不属于人员混同，也不符合公司法对人员混同的规定。关于业务混同问题，本案系建筑工程领域常见建筑工程挂靠，上诉人作为合同施工主体，被上诉人二、被上诉人三为实际施工人，被上诉人二违法分包于被上诉人一，法律关系明确，共同合作完成工程建设，上诉人与被上诉人二、被上诉人三不存在业务混同。关于财务混同，一审以上诉人设立项目专用账户，被上诉人前三期借款纳入上诉人工程款范围为由财务混同。上诉人设立账户是依据财税政策法律法规设立的，该账户是为了方便业务提高效率，上诉人的其他账户涉及另外数百万工程款项往来，并未与上诉人有任何往来，故此不存在财务混同。4、一审认定尚欠工程款5,530,534.7元系事实认定不清。根据合同约定都是按唯一价格计算，即应按挖方的数量结算工程款，一审将挖方、填方分别计算工程款系认定事实错误。综上，请求二审法院依法改判。思南贤锋答辩称，没有意见。谢弟弟答辩称，原审判决对玉铭公司部分认定事实清楚，适用法律正确，对玉铭公司的上诉请求应予驳回。原审被告福建贤峰、思南职校、原审第三人魏文桂均未发表答辩意见。谢弟弟向一审法院提出诉讼请求：谢弟弟向本院提出诉讼请求：1、判令被告福建贤峰、思南贤锋、玉铭公司共同支付工程款、运输费共计8,263,082.9元，并从2017年6月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至款项付清之日止；2、判令被告福建贤峰、思南贤锋、玉铭公司共同退还押金300,000元，并从2013年12月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至押金退清之日止；3、判令思南职校在欠付工程款范围内承担支付责任；4、本案件受理费由四被告承担。一审法院认定：被告福建贤峰成立于2013年3月8日，法定代表人为股东林燕，系思南职校邵家桥新区分校项目招商引资的前期承建企业。玉铭公司为同期进场的施工企业。2013年7月5日，玉铭公司（项目经理张学文）申请项目开工，业主思南职校于当月10日签署意见同意开工。2013年7月19日，林燕之夫魏文桂（住福建省平潭县敖东镇莶海村北头21－1号）代表福建贤峰与原告谢弟弟签订《职校土石方工程内部合作协议》，将该项目场平工程（爆破、挖、运、填、平、推、压等作业）分包给谢弟弟施工。约定单价（税后）土方9.3元／Ｍ3，石方17.5元／Ｍ3；运距1.2公里以内，超出运距每公里加收1.2元；同时约定谢弟弟向福建贤峰交纳押金300000元，自合同签订之日起5个月内全部退还。合同签订当月，原告组织进场施工，8月21日交纳押金300000元，收款收据载明收款人为林培云、会计为林吓糖（住福建省平潭县齐富堂69号），收款单位填写为“贤峰公司”，但未加盖公司印章。2013年12月11日，林培云、林吓糖、魏文桂注册成立思南贤锋，林培云持股30%，任公司监事；林吓糖持股30%，管理财务；魏文桂持股40%，任法人代表。该公司自此负责对思南职校邵家桥新区分校项目工程建设的垫资和项目管理。原告领取的工程进度款及消耗的材料款，均由思南贤锋向思南职校的借支款中，按照原告与被告福建贤峰《职校土石方合作协议》的约定支付和代付。场平工程完工后，安徽水文工程勘察研究院根据思南县教育局委托，于2014年10月12日作出《关于思南县职业技术学校新建项目工程——场平土石成色比例认定报告》，认定“由福建贤峰公司承建的思南县职业技术学校新建项目场平工程土石比结果为3.4：6.6”。2017年元月，贵州地矿基础工程有限公司作出《思南中等职业学校土石方地形测量报告》，结论为总挖方量894877.5Ｍ3，总填方量314132.2Ｍ3，共计1209009.7Ｍ3。2015年7月17日，玉铭公司在该项目招投标中中标，7月21日与思南职校签订《建设工程施工合同》，约定在三通一平基础上，按照《思南县中等职业学校分校区工程施工图》、招标文件、图纸答疑以及图纸变更、会审纪要、通知的全部内容，承建思南县中等职业学校分校区建设项目。合同指定林培云为玉铭公司文件接收人，张学文为该公司项目经理，合同总标的金额164210000.65元。2015年11月9日，玉铭公司授权林培云为项目部负责人，负责“办理思南职校分校区项目的一切事宜”。11月10日，思南职校、思南贤锋、玉铭公司签订《补充协议》，约定思南贤锋在思南职校的前期借款全部纳入支付玉铭公司的工程款。另查明，招投标之前，案涉项目所含的学校食堂、女生宿舍、综合信息楼主体工程便已基本完成，男生宿舍及部分教学楼已开工建设。截止2015年8月31日，思南职校向思南贤锋预支了工程款29000000元。玉铭公司中标后，思南职校便根据其要求将工程款打入了其指定账户，截止2018年2月5日，共预付了进度款94100000元，其中林培云经手领款一次，其余均为林吓糖经手领取。原告进场施工至玉铭公司中标，思南贤锋向原告直接支付了工程款6009133元，代付油款3514798元，代付炸药款1180000元。后玉铭公司于2016年12月15日为其代付炮损费200000元，2018年2月13日为其代付王进钻机打孔工程尾款110000元。2019年11月1日，玉铭公司代为垫付工程款1800000元。前述各类款项共计12813931元。被告思南贤锋承认原告主张的场平工程外运土石方超运距运费557515元。再查明，思南职校分校整体项目于2017年6月9日竣工验收，工程质量为合格。原、被告至今未就场平工程款进行结算。一审法院认为，原告谢弟弟与被告福建贤峰签订的《职校土石方工程内部合作协议》，实为场平工程分包合同。该合同意思表示真实，不违反法律法规禁止性规定，合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。虽然合同双方未就工程完成情况进行最后结算，但思南职校分校整体项目工程已经竣工验收合格，且合同中已经明确约定“剩余工程款待工程完工验收合格后一次性付清”，故对原告主张按合同约定的单价和计价方式，结合第三方对完成的方量、土石成色比例依法作出的测绘、认定结论计算支付剩余工程款，并从竣工验收之次日（2017年6月10日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求，予以支持。案涉场平工程价款总额应为1209009.7Ｍ3×34%×9.3元／Ｍ3＋1209009.7Ｍ3×66%×17.5元／Ｍ3＋外运土石方557515元＝18344465.7元。被告思南贤锋辩解“只能计算挖方量894877.5Ｍ3，不能计算填方量314132.2Ｍ3”不符合合同约定，不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条第一款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”；第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。原告诉称进场便道及平清渡河边至石板湾村省系其承建缺乏确凿证据证明，依法应当承担举证不能的不利法律后果,故对该项诉求不予支持。被告思南贤锋辩称已经支付工程款12813931元，与其提交的有效付款依据能够相互印证，故本院对此事实依法予以确认，故尚差工程款为18344465.7元-12813931元＝5530534.7元。原告主张退还押金300000元及自2013年12月20日起支付逾期退款利息的诉求，符合合同约定和法律规定，该院予以支持。原告谢弟弟与被告福建贤峰签订的合作协议为双务合同，双方相互享有权利和承担义务。而合同签订后，却是林培云、林吓糖收取了原告的押金300000元，随后福建贤峰股东兼法人代表林燕之夫魏文桂与林培云、林吓糖重新成立思南贤锋直接向原告支付案涉工程进度款和代付材料款，业主和原告也未对此提出异议，可见思南贤锋已经全部承接了福建贤峰的合同权利义务，与原告形成了事实上的合同关系。场平工程完工之后玉铭公司中标之前，整个项目地上建筑客观上已经由思南贤锋在组织建设，玉铭公司中标之后，虽然在与业主签订的建设工程施工合同中指定了项目经理“张学文”，但根据其公司与思南职校2016年5月12日达成的补充协议共同确认的事实，其公司在2015年6月至11月因资金断链一直处于停工状态，11月9日便重新授权思南贤锋股东林培云为项目部负责人，11月10日共同与业主思南职校达成了“思南贤锋公司在思南职校的前期借款全部纳入玉铭公司工程款”的约定，随后又重新设立项目专用账户，财务人员也是思南贤锋股东兼财务管理人员林吓糖。由此可见，福建贤峰、思南贤锋、玉铭公司在思南职校邵家桥新区分校项目建设中人员混同，业务混同，财务混同，已经构成法律意义上的关联公司人格混同，应当根据《中华人民共和国公司法》的相关规定相互承担连带责任。诉讼中，被告思南职校承认尚有部分工程款未予支付，与其提交的证据反映的事实相符，依法应当在欠付玉铭公司的项目工程款范围内对客观上的场平工程实际施工人谢弟弟承担直接支付责任。据此，一审判决如下：一、由被告福建省贤峰工程建筑有限公司于本判决生效之日起30日内支付原告谢弟弟工程款5530534.7元及利息（利息以5530534.7元为基数，自2017年6月10日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述款项履行完毕之日止）；二、由被告福建省贤峰工程建筑有限公司于本判决生效之日起30日内退还原告谢弟弟押金300000元及利息（利息以300000元为基数自2013年12月20日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述款项履行完毕之日止）；三、被告思南贤锋投资有限公司、玉茗建设集团有限责任公司对被告福建省贤峰工程建筑有限公司在本判决中的给付事项承担连带责任；四、被告思南县中等职业学校在欠付案涉项目工程款范围内就本判决第一、二项内容直接向原告承担支付责任。案件受理费75176元，由原告谢弟弟负担22562元，被告福建省贤峰工程建筑有限公司承担52614元。保全费5000元由被告福建省贤峰工程建筑有限公司承担。二审庭审中，谢弟弟不认可于2015年12月20日与福建贤峰签订的《职校场平工程补充协议》系本人签字，本院对谢弟弟该陈述不予采信。理由如下：1、在一审庭审中，谢弟弟的代理人对该补充协议的真实性无异议，谢弟弟未提交证据推翻已认可的事实；2、在本院（2019）黔06民终831号民事案件审理时，谢弟弟质证时对请示报告、补充协议真实性无异议；3、该补充协议与谢弟弟本人认可的于2016年2月2日向福建贤峰提交的《关于请求拨付场平工程尾款及退还押金的请示报告》中的土石方工程量1045846.11立方米的数据一致；4、本院(2016)黔06民初159号案件中，谢弟弟于2016年就本案第一次提起诉讼时，向法院提交了该补充协议作为证据使用；5、现谢弟弟否认该补充协议上的签名系本人签字，但未提交其他证据予以推翻前述陈述。故本院对该证据的真实性予以认定。二审中，思南贤锋提交证据如下：《贵州省思南县中等职业学校教育园区分校建设项目投资意向协议》、《贵州省思南县中等职业学校教育园区分校项目招商引资合同》，拟证明福建贤峰取得案涉项目，进一步将场平工程转包给谢弟弟施工，思南贤锋对案涉工程负责垫资。谢弟弟质证认为，对真实性无异议，证明目的有异议，恰好证实上诉人福建贤峰、思南贤锋应共同向谢弟弟承担支付工程款的责任，理由是：魏文桂以两个公司的名义签订合同，能代表两个公司，而本案中谢弟弟的《职校土石方工程内部合同》系魏文桂签字，思南贤锋系案涉工程的实际承包人。玉铭公司对该组证据的三性无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。另查明，2013年7月20日，魏文桂代表福建贤峰与思南教育园区工程建设指挥部签订《贵州省思南县中等职业学校教育园区分校建设项目投资意向协议》，约定工程内容为校区内场平工程、思南教育园区工程建设指挥部提供的房屋施工图和施工图外的工程及其附属工程等内容。2014年8月3日，思南县政府与思南贤锋签订《贵州省思南县中等职业学校教育园区分校项目招商引资合同》，项目投资估算2.5亿元，由思南贤锋全额垫资的方式建设，工程内容为思南教育园区工程建设指挥部提供的施工图纸及附属工程，由思南贤锋采取招投标方式确定具有相应资质企业进行施工等内容。谢弟弟与福建贤峰达成的《职校土石方工程内部合同协议》还约定本工程场平面积为133388平方米，约土石方量100万方（以设计图纸为准）。2015年12月20日，福建贤峰与谢弟弟签订《职校场平工程补充协议》，1、本场平工程的土石方方量，双方同意按照设计图纸中的设计方量即1045846.11立方米予以认定。其中，工程的总填方为286491.876立方米。2、工程石方与土方的比率，按照业主方认定的6.6:3.4的比率，作为双方结算的依据。3、弃土量与运距，本协议所确定的弃土量以设计图纸为准，乙方不得以运量大于设计量而要求增加费用；双方认定运距为2公里。4、本协议一式四份，甲、乙双方各持二份，与双方于2013年7月19日签订的《职校土石方工程内部合作协议》具有同等的法律效力。2016年2月2日，谢弟弟向福建贤峰提交《关于请求拨付场平工程尾款及退还押金的请示报告》，该请示报告称：根据合同约定，场平工程按设计图纸土石方工程总挖方为1045846.44立方米，按照双方对于工程土石方中石头和土的比例“6.6:3.4”计算，按照合同约定的单价，本案工程总款为17,208,938.36元，扣除累计拨付的10,607,978元，尚欠工程尾款为6,600,960.36元。本院认为，本案二审争议焦点为：1、案涉工程量及工程欠款金额；2、思南贤锋及玉铭公司应否对工程欠款及押金承担连带付款责任。焦点一。谢弟弟与福建贤峰签订的《职校土石方工程内部合同协议》，系场平工程分包合同，因谢弟弟无施工资质，违反法律的强制性规定，应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”思南职校分校整体项目于2017年6月9日竣工验收，工程质量为合格，故本案应参照合同约定支付工程款。福建贤峰与谢弟弟于2015年12月20日签订的《职校场平工程补充协议》及谢弟弟于2016年2月2日谢弟弟向福建贤峰提交《关于请求拨付场平工程尾款及退还押金的请示报告》，可知双方对案涉工程量已进行确认，工程量为1045846.11m3。业主方思南职校委托第三方贵州地矿基础工程有限公司于2017年元月作出的《思南中等职业学校土石方地形测量报告》，总挖方量894877.5m3，总填方量314132.2m3，共计1209009.7m3，现谢弟弟主张按照第三方测量的总方量1209009.7m3作为计算工程量的依据。本院认为，应当按照谢弟弟与福建贤峰确认的工程量1045846.11m3作为结算依据，理由如下：1、参照《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”，本案中，思南职校委托第三方贵州地矿基础工程有限公司审计确认的《思南中等职业学校分校土石方地形测量报告》确认的工程量与合同双方确认的工程量不一致时，应当按照合同约定确定工程量。谢弟弟与福建贤峰达成的《职校土石方工程内部合同协议》约定本工程场平面积为133388平方米，约土石方量100万方（以设计图纸为准），双方结算的工程量系按照设计图纸确定的土石方量1045846.11m3作为依据，符合双方的合同约定。2、谢弟弟未提交证据证明案涉土石方工程出现重大设计变更，案涉工程量出现大幅度增加的工程签证等证据。3、虽然业主方委托第三方审计的工程方量比双方结算的工程量多163163.59m3，但合同具有相对性，即使按照设计图纸的方量作为结算依据，并未损害谢弟弟的合法权益。故案涉工程总款为为1045846.11m3×34%×9.3元/m3+1045846.11m3×66%×17.5元/m3+超运距费用557,515元＝15,944,003元，已支付工程款为12,813,931元，工程欠款为3,130,072元。上诉人思南贤锋所持“谢弟弟与福建贤峰签订的《补充协议》确定的方量为1045946.11m3，《思南县中等职业学校分校土石方地形测量报告》，所载明的填方量是作为上诉人与业主的结算依据，不是作为与被上诉人谢弟弟的结算依据”的上诉理由，本院予以采纳。但上诉人思南贤峰所持“谢弟弟未全部完成，仅完成挖方量894877.5m3，工程欠款为909,022.25元”，未提供证据佐证，本院不予采纳。焦点二。2013年7月20日，魏文桂代表福建贤峰与思南教育园区工程建设指挥部签订《贵州省思南县中等职业学校教育园区分校建设项目投资意向协议》，福建贤峰取得案涉项目的施工权利。之后，福建贤峰将案涉土石方工程转包给谢弟弟实际完成。因福建贤峰施工资质不够，魏文桂、林培云、林吓糖等人让玉铭公司作为承包方与思南职校签订《建设工程施工合同》，玉铭公司任命林培云为项目负责人，林培云等人与玉铭公司形成挂靠关系。魏文桂、林培云、林吓糖作为股东成立思南贤锋，思南贤锋于2014年8月3日与思南县政府就思南职校分校项目达成招商引资合同，获得案涉项目的垫资修建权利。2015年11月10日，思南职校、思南贤锋、玉铭公司三方达成《思南县中等职业学校分校区建设工程施工合同补充协议书》，将思南贤锋向思南职校前期借款2900万元全部纳入支付玉铭公司的工程款。魏文桂系福建贤峰法定代表人林燕的丈夫。从上述事实可知，魏文桂、林培云、林吓糖作为实际投资人和项目运作人，先以福建贤锋名义参与案涉项目，后挂靠玉铭公司参与工程施工，同时三人又是案涉项目的投资主体思南贤锋的股东。故原判认定思南贤锋已经承接了福建贤峰的合同权利义务，与谢弟弟形成了事实上的合同关系并未不妥，认定就欠付工程款及押金与福建贤峰承担连带责任并无不当。玉铭公司认可与林培云等人系挂靠关系，林培云为项目部负责人，林吓糖为玉铭公司在案涉项目设立专户的财务管理人员，故原审判决玉铭公司对欠付工程款及押金承担连带付款责任，符合法律规定。上诉人思南贤锋与上诉人玉铭公司就不应承担连带付款责任的上诉理由，本院不予采纳。原审判决思南职校就工程押金30万元承担连带责任不当，但鉴于思南职校未提起上诉，视为对权利的放弃。综上所述，上诉人思南贤锋、玉铭公司的上诉请求部分成立；原审判决认定事实不清，适用法律错误，结果处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省思南县人民法院(2019)黔0624民初2323号民事判决主文第二项；二、撤销贵州省思南县人民法院(2019)黔0624民初2323号民事判决主文第三项、第四项；三、变更贵州省思南县人民法院(2019)黔0624民初2323号民事判决主文第一项为“由福建省贤峰工程建筑有限公司于本判决生效之日起30日内支付谢弟弟工程款3,130,072元及利息（利息以3,130,072元为基数，自2017年6月10日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述款项履行完毕之日止）；”四、思南贤锋投资有限公司、玉铭建设集团有限责任公司对本判决第一项、第三项给付事项承担连带责任；五、思南县中等职业学校在欠付工程价款范围内就本判决第一项、第三项给付事项向谢弟弟承担付款责任；六、驳回谢弟弟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75,176元、保全费5,000元，由福建省贤峰工程建筑有限公司负担36,549元，由谢弟弟负担43,627元；二审案件受理费114,020元、保全费5,000元，由谢弟弟负担49,489元，由思南贤锋投资有限公司负担32,265.5元、由玉铭建设集团有限责任公司32,265.5元、由福建省贤峰工程建筑有限公司负担5,000元。本判决为终审判决。审判长  王电赏审判员  吴晓慧审判员  张 全二〇二〇年十月二十三日法官助理李景煊书记员杨怡