广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19546号上诉人（原审原告）：张海洋，男，1971年4月8日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：黄建军，广东锐锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：范国辉，广东广深律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠州市源江钢结构有限公司，住所地广东省惠州市江北金龙大道**。法定代表人：卢镇城，职务总经理。上诉人（原审被告）：卢镇城，男，1992年10月16日出生，汉族，住广东省揭阳市揭**。共同委托诉讼代理人：邹满贵，广东商盾律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：黄粉弟，广东商盾律师事务所律师。上诉人张海洋与上诉人惠州市源江钢结构有限公司（以下简称“源江公司”）、上诉人卢镇城因买卖合同纠纷一案，均不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初3790号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人张海洋向本院上诉请求：1.撤销广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初3790号民事判决第一项，依法改判源江公司向张海洋支付制图费共计人民币20000元及逾期付款违约金（每逾期一日，按逾期欠款金额的1%计算逾期违约金，自2018年12月8月计至清偿之日止）；2.撤销广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初3790号民事判决第二项，依法改判：（1）源江公司向张海洋退回预付款共计人民币596576.83元及逾期退款违约金（每逾期一日，按逾期欠款金额的1%计算逾期违约金，自2018年12月8月计至清偿之日止）；（2）源江公司向张海洋支付合同差额款共计人民币850655.19元及逾期退款违约金（每逾期一日，按逾期欠款金额的1%计算逾期违约金，自2018年12月8月计至清偿之日止）；3.源江公司向张海洋支付垫付的第三方重复检测费共计人民币73160.2元；4.卢镇城对源江公司上述债务承担连带清偿责任；5.本案一、二审案件受理费、保全费由卢镇城、源江公司承担。事实与理由：1.张海洋对源江公司提交的130.5417吨货物的送货单证据三性不予确认，退一万步讲，即使送货单是真实的，也因源江公司的延迟交付、违约及合同解除等原因，对该批货不予计量，在交货时中铁公司就已经不认可，无需进行质量鉴定，不存在付款问题。张海洋原审补充提交的证据22、23、24因源江公司违约导致中铁公司发函解除双方合同，源江公司于2018年12月8日已收到通知函并同意解除合同，而送货单显示的日期为2018年12月12日和15日，此时合同关系已解除，不存在接受货物支付货款的问题；且根据送货单上注明的“源江不能提供对数据负责的清单”，足以说明该批货物不符合付款条件。因此，应由源江公司证明该批货物符合付款条件，而非由张海洋证明货物不存在质量问题。2.原审判决由张海洋承担中铁公司的货款是对合同内容的误读，不符合双方合同约定。原审法院引用《钢构件销售合同》第七条第六项补充条款仅是约定张海洋对源江公司因质保金不能及时收回暂由张海洋垫付，源江公司收到中铁公司退回的保证金后应返还垫付款，故不存在由张海洋代中铁公司支付除质保金之外的款项。即使依据该约定张海洋具有垫付义务，但是因源江公司未举证证明中铁公司支付了多少货款，尚欠其多少未退回的质保金，故张海洋无须向源江公司支付任何款项。3.原审未依法查明张海洋为源江公司垫付的重复检测费73160.2元的事实。张海洋原审提交的证据14、15、16已充分证明源江公司产品质量不合格，且重复检测费用由源江公司承担，源江公司收到工程联系单后不仅未提出异议，还答应“定重视处理”。由于该检测费用是源江公司的合同义务，张海洋作为源江公司的签约代表为此垫付检测费用是履行相关工作职责，不需要经过其同意或授权。4.原审漏计5.68吨货物的合同差额，张海洋与源江公司原审庭审共同确认该5.68吨货物的合同差额为7769.1元，原审不予计算是错误的。原审认为中铁公司未支付该部分货款缺乏事实依据，鉴于源江公司的严重违约导致与中铁公司的合同提前解除，退一万步讲，即使该批5.68吨货物中铁公司没有付款，也不影响源江公司依据合同约定向张海洋支付货物合同差额。但原审法院判决张海洋以预付款代中铁公司支付该批5.68吨货款，张海洋没有代付义务，却不支持源江公司向张海洋支付该货物合同差额错上加错。5.（1）确定逾期违约付款责任的依据是源江公司和卢镇城签署的《承诺书》，该文件表述并非以中铁公司付清所有款项为前提，而是按照“所到款项”结算，如果原审判决提及的第五批5.682吨钢构件中铁公司未支付货款，则不影响其他已支付货款的货物合同差额并据《承诺书》计算逾期付款违约金。（2）张海洋向源江公司支付的预付款是用于涉案工程的，源江公司与中铁公司之间解除合同后，源江公司收取预付款缺乏合同基础，应立即退还，故退还预付款的时间为2018年12月8日，逾期未退应计付违约金。（3）即使如原审法院理解双方在结算后才按照《承诺书》计付结算部分违约金，即在本案判决生效之日，源江公司、卢镇城应支付的款项数额已经确定，则其未按生效判决确定的时间支付该金额时，原审应判决其每逾期一日按预期金额的1%支付，同时按《最高人民法院关于执行程序中关于计算延迟履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条的规定计付加倍部分利息。上诉人源江公司、卢镇城辩称意见与其上诉意见一致。上诉人源江公司、卢镇城共同向本院上诉请求：1.撤销广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初3790号民事判决，改判源江公司退还张海洋预付款和合同差额款共138763.23元；2.改判卢镇城无需承担连带清偿责任；3.本案一、二审案件受理费、保全费由张海洋承担。事实与理由：1.原审认定事实不清，源江公司应向张海洋退还的预付款和合同差额为138803.23元，根据源江公司与张海洋的合同约定，张海洋需向源江公司支付的货款为6320533.33元，根据源江公司与中铁公司的合同约定，中铁公司应向源江公司支付的货款为7350580.3元，但中铁公司至今只支付5883362.5元，第四、五批货款未支付。原审认定源江公司与张海洋是买卖合同关系，中铁公司未支付的款项应由张海洋支付，但在计算源江公司应退还张海洋预付款和合同差额款时出现错误，导致认定和判决结果错误，依据约定预付款和合同差额款应为（2724100元+5883362.5元）-6320533.33元-[56.4018吨×（8189.6元/吨-7500元/吨）+122.75436吨×（8189.6元/吨-7300元/吨）+574.6704吨×（8189.6元/吨-6950元/吨）]×2%=2266328.23元。而至今已退还款项为2127525元，尚需退还的款项为138803.23元。2.原审法院认定卢镇城对源江公司上述债务承担连带责任没有事实与法律依据。《承诺书》字面上未有明显“保证人或担保人签名”，也没有相应保证人或担保人签名；且卢镇城作为源江公司法定代表人在承诺人签名处签字，是其行使法定代表人职务的行为，是源江公司的真实意思表示，并非个人承诺或者保证行为。上诉人张海洋辩称，卢镇城签署的承诺书内容明确为“同时本人愿以个人名义担保”是其明确承担担保责任，没有歧义。张海洋向原审法院起诉请求：1.源江公司向张海洋支付制图费共计人民币20000元及逾期付款的违约金（每逾期一日，按逾期欠款金额的1%计算逾期违约金，自2018年12月8日起计至付清之日止）；2.源江公司向张海洋支付垫付的第三方重复检测费共计人民币73160.20元；3.源江公司向张海洋退回预付款共计人民币596576.83元及逾期退款的违约金（每逾期一日，按逾期欠款金额的1%计算逾期违约金，自2018年12月8日起计至付清之日止）；4.源江公司向张海洋支付合同差额款共计人民币850655.19元及逾期付款的违约金（每逾期一日，按逾期欠款金额的1%计算逾期违约金，自2018年12月8日起计至付清之日止）；5.卢镇城对上述款项承担连带责任；6.诉讼费、财产保全费由源江公司、卢镇城承担。原审法院认定事实：2018年8月14日，张海洋因凯达尔国际枢纽广场城际雨棚钢结构工程加工销售一事，与源江公司签订《钢构件销售合同》，向源江公司购买钢构件。之后双方再签订一份《钢构件销售合同》和一份《补充协议》，均未载明签订的时间。中铁城建集团第一工程有限公司（以下简称“中铁公司”）是凯达尔国际枢纽广场城际雨棚钢结构工程的总承包方。张海洋为了挣取货物的差价，将向源江公司购买的钢构件，以源江公司的名义转卖给中铁公司。张海洋与源江公司经过协商，张海洋作为源江公司的代表与中铁公司洽谈购买钢构件事宜。于2018年9月5日张海洋以源江公司的名义与中铁公司签订《钢构件采购合同》。两份《钢构件销售合同》和《补充协议》与《钢构件采购合同》约定购买货物一致，都是钢构件。送货地点一致，都是广州市增城区新塘镇港口大道凯达尔国际枢纽广场城际雨棚施工范围内。张海洋与源江公司约定中铁公司作为《钢构件销售合同》的收货人，约定张海洋作为源江公司的唯一现场联系人，中铁公司的现场联系人为瞿壮。张海洋挣取《钢构件销售合同》与《钢构件采购合同》之间货款的差额的98%作为利润，其中2%用来扣除源江公司开具发票的税款。合同签订之后，张海洋向源江公司共支付预付款2724100元，中铁公司向源江公司共支付货款5883362.5元。源江公司向中铁公司交付共五批钢构件，第一批：56.4018吨，张海洋与源江公司约定单价7500元/吨，源江公司与中铁公司约定单价8189.6元/吨（含税）；第二批：122.75436吨，张海洋与源江公司约定单价7300元/吨，源江公司与中铁公司约定单价8189.6元/吨（含税）；第三批：574.6704吨，张海洋与源江公司约定单价6950元/吨，源江公司与中铁公司约定单价8189.6元/吨（含税）；第四批：130.5417吨，张海洋与源江公司约定单价6950元/吨，源江公司与中铁公司约定单价8189.6元/吨（含税）；第五批：5.682吨，张海洋以源江公司的名义向江苏永益铸管股份有限公司购买钢柱件5.682吨（收货人中铁公司），源江公司向江苏永益铸管股份有限公司支付货款100188.9元，该批货与中铁公司约定货款为107958元，货款差额为7769.1元。中铁公司还未向源江公司支付的货款有第四批130.5417吨、第五批5.682吨货款，其余第一、二、三批钢构件的货款已经支付货款。张海洋（甲方）与源江公司（乙方）于2018年8月14日签订的《钢构件销售合同》第七条第6项补充条款约定：“本项目本由甲方所承接，为减少流通手续及增加乙方收款的保证，甲方可通过再次招标形式让乙方与总包“中铁建”直接签订合同（甲乙双方的合同仍按此合同），甲方代乙方向总包方申请及办理款项，款到乙方账上扣除货款后，乙方按下列计算方式用私账返款给甲方给付定金的个人账户（户名：张海洋）：甲方预付的定金+本合同与中铁建合同差额（乙方提供差额部分的等额增值税发票）-差额部分×2%（企业税赋），除此之外，不扣其它税费。因中铁建的采购合同质保金约2年时间，如中铁建留下的质保金后不够乙方货款，由甲方补上，质保金到乙方账上后，按本约定返给甲方。”根据上述合同约定，张海洋需要承担中铁公司还未向源江公司支付的第四批130.5417吨、第五批5.682吨货款的义务。张海洋应当向源江公司支付的货款为56.4018吨×7500元/吨+122.75436吨×7300元/吨+574.6704吨×6950元/吨+130.5417吨×6950元/吨+100188.9元=6320533.33元。源江公司应当退还张海洋预付款和合同差额款为（2724100元+5883362.5元）-6320533.33元+[56.4018吨×（8189.6元/吨-7500元/吨）+122.75436吨×（8189.6元/吨-7300元/吨）+574.6704吨×（8189.6元/吨-6950元/吨）]×98%=3130178.39元。于2018年11月28日卢镇城向张海洋分别转账退还了180000元、20000元，共200000元。于2018年12月26日卢镇城向张海洋分别转账退还了800000元、600000元，共1400000元。同日源江公司向张海洋指定的收款人惠州市丰源钢结构有限公司分别转账退还了300000元、50000元、50000元、50000元、50000元、27525元，共527525元，扣除已经退还给张海洋2127525元（200000元+1400000元+527525元），仍应退还3130178.39元-2127525元=1002653.39元。中铁城建集团有限公司提出对穗莞深城际轨道交通新塘站站房工程及区间相关工程钢梁共626条焊缝进行超声波复检测，检测结果为可验收，张海洋为此支付检测费73160.20元。源江公司、卢镇城同意支付张海洋制图费20000元。源江公司、卢镇城于2018年12月22日向张海洋出具《承诺书》，内容：“中铁城建集团第一工程有限公司关于凯达尔项目钢构的贷款到我公司账上后，我方当天即将所到账款按双方确认的结算数（不含2018年12月22日以后的结算数）退还给张海洋个人（建行广州市五山支行，6210803322233909)，如不退款，超过一天，按应退款的1%接受违约处罚并承担因此而产生的一切费用。同时本人愿以个人名义担保我公司应退款正常退还。”原审法院认为，本案是买卖合同纠纷。双方应当按照合同约定履行各自的义务。张海洋先从源江公司购买钢构件，再以源江公司的名义转卖给中铁公司，目的挣取货物的差价，中铁公司收到的货物，视为张海洋收到源江公司的货物，即中铁公司收到源江公司第四批130.5417吨、第五批5.682吨钢构件（未付款），视为张海洋收到源江公司第四批130.5417吨、第五批5.682吨钢构件。通过原审法院核算，源江公司仍应退还张海洋预付款和合同差额款为1002653.39元。张海洋主张超过的部分预付款和合同差额款原审法院不予支持。张海洋主张源江公司支付制图费20000元，源江公司表示同意，为此，原审法院予以支持。关于张海洋主张源江公司支付重复检测费73160.20元的问题，张海洋未能提供证据证明重复检测费73160.20元与源江公司提供的钢构件有关，并且重复检测结果为可验收，源江公司否认曾委托张海洋支付这笔款项，为此，张海洋主张源江公司支付重复检测费73160.20元缺乏事实和法律依据，为此，原审法院不予支持。关于张海洋提出第四批130.5417吨钢构件存在质量问题，中铁公司收货至今，无论张海洋还是中铁公司都没有提出质量鉴定，张海洋未能提供由有鉴定资质的机构进行鉴定，并出具存在质量问题的鉴定结论。为此，对于张海洋提出该项主张缺乏事实依据，原审法院不予采纳。关于张海洋主张逾期付款违约金的问题。《承诺书》约定“中铁城建集团第一工程有限公司关于凯达尔项目钢构的贷款到我公司账上后，我方当天即将所到账款按双方确认的结算数（不含2018年12月22日以后的结算数）退还给张海洋个人（建行广州市五山支行，6210803322233909)，如不退款，超过一天，按应退款的1%接受违约处罚并承担因此而产生的一切费用。同时本人愿以个人名义担保我公司应退款正常退还。”但2018年12月22日之前的第四批130.5417吨、第五批5.682吨钢构件还未付款，双方还未结算，源江公司、卢镇城承担支付逾期付款违约金的前提是2018年12月22日之前的货款必须付清，并且双方结算。源江公司、卢镇城承担支付逾期付款违约金的条件未成就，为此，张海洋主张逾期付款违约金原审法院不予支持。卢镇城对源江公司的本案债务承担连带责任的问题。卢镇城作出《承诺书》约定其本人愿以个人名义担保源江公司退还款项。未约定保证方式，视为连带保证责任。张海洋主张卢镇城对源江公司上述的债务承担连带清偿责任，原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，判决：一、惠州市源江钢结构有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付张海洋制图费20000元；二、惠州市源江钢结构有限公司于判决发生法律效力之日起10日内退还张海洋预付款和合同差额款共1002653.39元；三、卢镇城对惠州市源江钢结构有限公司上述的债务承担连带清偿责任；四、驳回张海洋的其他诉讼请求。原审案件受理费18663.53元，由张海洋负担4659.65元，惠州市源江钢结构有限公司、卢镇城负担14003.88元；财产保全费5000元，由惠州市源江钢结构有限公司负担。二审查明：1.原审法院认定的事实中，“张海洋应当向源江公司支付的货款为56.4018吨×7500元/吨+122.75436吨×7300元/吨+574.6704吨×6950元/吨+130.5417吨×6950元/吨+100188.9元=6320533.33元。源江公司应当退还张海洋预付款和合同差额款为（2724100元+5883362.5元）-6320533.33元+[56.4018吨×（8189.6元/吨-7500元/吨）+122.75436吨×（8189.6元/吨-7300元/吨）+574.6704吨×（8189.6元/吨-6950元/吨）]×98%=3130178.39元。扣除源江公司已经退还给张海洋2127525元（200000元+1400000元+527525元），仍应退还3130178.39元-2127525元=1002653.39元”，因核算有误，本院不予认定。2.源江公司提交的2018年12月12日、2018年12月15日的《送货单》均手写备注“因合同解除，源江不能提供对数据负责的清单，且交货一再拖延，该批构件不得已另委托加工厂加工，经核对后从该批构件中扣除重复加工部分，此部分不予计量”，收货人处由瞿壮签名。除上述事实外，二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方诉辩意见，本院二审主要争议焦点为源江公司应向张海洋退还款项数额的确定以及卢镇城是否应当承担连带责任的问题。本院对此评析如下：关于源江公司应向张海洋退还款项数额确定的问题，其中涉及张海洋是否应当向源江公司支付第四批、第五批钢材货款，源江公司是否应当向张海洋退还第四批、第五批钢材货款合同差额及源江公司是否应当支付重复检测费用的问题。首先，源江公司作为供货方，就同一货物分别与张海洋和中铁公司签订了《钢构件销售合同》和《钢构件采购合同》，其与张海洋和中铁公司之间分别成立了买卖合同关系，且两份合同约定的送货地点一致，源江公司供货行为实际上是同时履行其向张海洋和中铁公司的卖方合同义务，故在源江公司履行供货义务后，其既可以选择按照《钢构件销售合同》的约定请求张海洋支付货款，也可以选择按照《钢构件采购合同》的约定请求中铁公司支付货款。因源江公司已向中铁公司交付第四批、第五批货物，张海洋应当支付第四批、第五批钢材货款，原审法院对此认定正确，本院予以确认。张海洋上诉认为其向源江公司支付第四批、第五批货款属于代中铁公司支付的货款，实际上是否定了自己为合同当事人一方即买受人一方的地位，明显违背了《钢构件销售合同》的约定，本院不予支持。虽张海洋主张第四批货物的送货单没有中铁公司盖章确认且备注不予计量故不能认定该货物已签收，但该部分送货单已由《钢构件采购合同》约定的现场联系人签名确认，故张海洋该主张与本案查明事实不符，本院不予采信。其次，根据《钢构件销售合同》约定，中铁公司款项支付至源江公司账上后源江公司向张海洋返预付定金及合同差额，也即返款是以源江公司收到中铁公司货款为前提的。现因中铁公司未向源江公司支付第四批、第五批货款，故张海洋要求返合同差额缺乏前提条件，故本院对其该上诉主张不予支持。最后，张海洋上诉认为源江公司应向其支付垫付重复检测费用，但其未能举证证明该费用与涉案货物的关联性，应承担举证不能的法律后果，本院对其该主张不予支持。综上，张海洋应当向源江公司支付的货款为56.4018吨×7500元/吨+122.75436吨×7300元/吨+574.6704吨×6950元/吨+130.5417吨×6950元/吨+100188.9元=6320533.33元。源江公司应当退还张海洋预付款和合同差额款为（2724100元+5883362.5元）-6320533.33元-[56.4018吨×（8189.6元/吨-7500元/吨）+122.75436吨×（8189.6元/吨-7300元/吨）+574.6704吨×（8189.6元/吨-6950元/吨）]×2%=2269720元，扣除已退还的2127525元（200000元+1400000元+527525元），源江公司仍应向张海洋退还2269720元-2127525元=142195元。原审法院对退还款项数额计算有误，本院予以纠正。源江公司认为原审计算错误的主张成立，但其在上诉意见中关于退还款项数额亦计算错误，退还款项应以本院认定的数额为准，对于超出本院认定部分的主张，本院依法不予支持。关于卢镇城是否应当承担连带责任的问题。源江公司上诉主张卢镇城签字行为系行使法定代表人职务的行为，故不应承担连带责任。但卢镇城签署的《承诺书》明确“同时本人愿以个人名义担保我公司应退款正常退还”，原审据此认定卢镇城对涉案债务承担连带保证责任并无不当，本院予以确认。至于张海洋上诉认为应按照《承诺书》计算逾期付款违约金的问题，原审对此已进行充分论述，本院予以认同，不再赘述。综上所述，张海洋的上诉请求不能成立，本院予以驳回；源江公司、卢镇城的上诉请求部分成立，应予支持；原审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初3790号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初3790号民事判决第三项、第四项；三、变更广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初3790号民事判决第二项为：上诉人惠州市源江钢结构有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还上诉人张海洋预付款和合同差额款共142195元；四、上诉人卢镇城对上诉人惠州市源江钢结构有限公司上述的债务承担连带清偿责任；五、驳回上诉人张海洋的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费18663.53元，由张海洋负担15119.63元，惠州市源江钢结构有限公司、卢镇城负担3543.9元；财产保全费5000元，由张海洋负担3669.02元，惠州市源江钢结构有限公司负担1330.98元。二审案件受理费21614元，由上诉人张海洋负担21564元，惠州市源江钢结构有限公司、卢镇城负担50元。本判决为终审判决。审判长 韩 方审判员 丁阳开审判员 林旭群二〇二〇年十月二十九日法官助理吴煜伦书记员周蓓