黑龙江省牡丹江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑10民终594号 上诉人（原审被告）：刘滨，男，1973年12月31日出生，汉族，住牡丹江市西安区。 委托诉讼代理人：刘彤，黑龙江龙丹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丁胜权，男，1977年1月18日出生，汉族，住牡丹江市西安区。 委托诉讼代理人：朱欣新，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所律师。 上诉人刘滨因与被上诉人丁胜权建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2019）黑1004民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘滨上诉请求：1.依法撤销黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2019）黑1004民初369号民事判决，发回重审或查清事实后改判；2.由丁胜权承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定丁胜权没有提供施工资质是正确的，但没有进一步确认本案合同未能成立履行，完全是由于丁胜权至今没有向刘滨提供合法建筑施工资质而造成，过错完全在丁胜权，一审判决认定双方对合同无效存在同等过错是错误的，应予纠正。二、丁胜权采用欺诈手段，骗取刘滨信任，一直声称其具备施工资质。通过丁胜权在本案开庭审理时继续向法庭提交与其毫不相干的湖南现代德雷工程有限公司营业执照及建筑企业资质证书两份，也可进一步证明丁胜权是不诚实的，一直隐瞒其没有合法相关施工资质，却承诺让刘滨放心，保证能够提供所有施工资质，且要求与刘滨签订还款结算协议书，向刘滨保证提供全部手续并按时施工，但协议书签订后，丁胜权仍然没有提供施工资质，也没有施工，不但耽误了合同的履行，还起诉刘滨，并多次以此威胁滋扰刘滨，索要不合法的所谓已结算工程价款。丁胜权自始至终没有提供合法施工资质，是本案的根本症结所在，过错责任完全应由丁胜权承担，因此本案也就不存在拖欠丁胜权工程款的问题。三、一审没有查明刘滨与丁胜权所签订合同的基本事实，仅仅依据基于继续施工为前提而形成的结算协议作出判决而不顾及实际施工量，导致判决结果错误。丁胜权所施工项目是水暖、电气和消防工程，水暖、电气完成后总造价是40余万元，消防工程总造价是50余万元。丁胜权现实际完成水暖、电气工程五分之一，消防工程中消防电气和消防通风未施工。丁胜权的实际工程量还未完成到二分之一（因丁胜权不能提供内业资料，双方未做具体的工程造价结算）。刘滨已给付丁胜权245000元，判决还需给付455000元，支付工程款已超出完成的工程量。丁胜权不能提供消防施工资质和消防验收所需资料，导致其不能继续施工,故所签订的结算协议不能再继续履行，应认定无效。应按已完成的实际工程量进行结算。四、一审判决给付利息是错误的，且与判决认定事实相悖。既然一审判决认定双方对合同无效存在同等过错，而且写明了根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第三条之规定，那么即使是按照同等责任的认定，利息也不能判决全部由刘滨承担，且错误责任是单方的，即应全部由丁胜权承担。需要说明，一审判决中2018年4月10日给付100000元为刘滨给付丁胜权进场施工的预付款。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院支持刘滨的上诉请求。 丁胜权答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。1.合同无效，不影响丁胜权作为实际施工人主张工程款的法定权利。丁胜权作为实际施工人，施工行为使案涉工程完成了从无到有的过程，因此，刘滨称合同未履行缺乏事实依据。其次，刘滨从未与有资质的公司结算，均是与丁胜权结算，且在签订合同之时，刘滨就知道丁胜权是实际施工人，对于合同无效，一审法院认定双方均存在过错并无不当。2.从还款结算协议书的名称及内容而言，该协议书是一个综合性协议，既对欠付的工程款进行确认并约定支付时间，同时又对施工计划及付款方式做了约定，因此，刘滨将还款结算协议书片面的认定为继续施工为前提的协议明显缺乏事实根据。3.刘滨认为双方对合同无效均负有过错时判令其承担全部的利息损失不当，该观点错误的认定了损失与合同无效之间的因果关系。刘滨没有按照还款结算协议书履行还款义务导致丁胜权损失，是刘滨的个人违约行为所致，与建设工程施工合同的无效无因果关系。丁胜权依据的是还款结算协议书主张工程款，并非建设工程施工合同。一审法院判令刘滨承担资金占用期间的损失采信的证据是还款结算协议书，因刘滨个人原因未能按照还款结算协议书约定的期限履行义务构成违约，据此判令其承担违约责任并无不当。综上，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，应当驳回上诉，维持原判。 丁胜权向一审法院起诉请求：1.要求刘滨给付施工款555000元；2.承担资金占用损失31000元；3.承担本案诉讼费用9390元；4.解除双方于2016年6月15签订的装饰装修工程施工合同书。 一审法院认定事实：2016年6月15日丁胜权以北京京雄消防安全系统有限公司的名义(合同乙方)与刘滨签订了桦林恒康养老康复中心（合同甲方）装饰装修工程施工合同，主要内容为：建筑面积约4400平方米，每平方米造价500元。承包方式为包工包料，工程项目内容水电、消防改造（乙方不包灯具、开关、插座、水盆、龙头、坐便、角阀等卫生洁具，不包消防水池、水箱及气体灭火装置、不包监控安装）；装修内容：木工吊棚、木工房间隔断、厨房卫生间贴瓷砖、大白涂料工程，不包门、房间墙围、柜、地板、塑窗。开工日期为2016年6月15日，竣工日期为2016年9月15日，付款方式：2016年7月31日付300000元，2016年8月31日工程过半付358000元，2016年9月30日工程完工验收付358000元，10月31日付358000元、11月30日付358000元、12月31日付358000元。丁胜权签订合同即进场施工，刘滨按合同约定的工程项目完成了部分工程，至2017年12月5日前，丁胜权分期相继支付了工程款计180000元。2017年12月5日，丁胜权、刘滨签订桦林恒康养老中心改造工程还款结算协议书，欠款人：刘滨，收款人：丁胜权，主要内容为：“一、水暖、消防、电工程总价100万元，欠款人已付18万元，欠款人于2017年12月14日前付给收款人10万元、于12月30日前付10万元、于2018年2月8日前付20万元；二、收款人提供消防施工资质并经消防队认可后，一周内欠款人支付收款人10万元；三、欠款人于2018年4月10日前支付给收款人10万元后进场继续施工；四、待水暖工程施工完毕后，欠款人支付收款人10万元；五、余款12万元待消防验收合格后，欠款人支付给收款人，若未在2018年10月1日前经过消防验收，欠款人支付收款人12万元保证金；六、2018年材料、人工与2016年6月份材料、人工调差价；七、收款人应于2018年4月10日进场施工，如未按时进场应赔偿剩余工程量的损失。”刘滨与丁胜权签订还款结算协议后，至2018年4月17日分五次，共计支付丁胜权工程款45000元。自2017年11月丁胜权未再进行施工。一审法院认为，一、关于本案案由的问题。本案在立案环节立案案由为承揽合同纠纷，按《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。本案丁胜权系为刘滨进行建筑施工，包括水、电、暖、消防工程及装饰、装修工程，为不动产施工，按《中华人民共和国建筑法》第二条第二款：本法据称建筑活动，是指各类房屋建筑及附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。按《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建设工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。丁胜权为刘滨建设施工的是水电、消防建造及装修工程，应为建设工程施工性质，故应为建设工程施工合同纠纷，立为承揽合同纠纷确为不当，应予纠正。二、关于丁胜权与刘滨签订的施工合同效力及过错责任问题。丁胜权与刘滨签订的合同虽然名称为装饰装修工程施工合同，虽然名为北京京雄消防安全系统有限公司与恒康养老康复中心之间签订的合同，实为丁胜权、刘滨之间签订的工程施工合同，从合同内容上看，工程内容水电工程施工、消防设施施工建设及装修工程，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。我国实行建设行业施工资质强制管理，对无施工资质的施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的应认定合同无效，丁胜权在为刘滨所承建的工程是在没有施工资质情况下与被告签订合同及进行实际施工，丁胜权明知无资质而予以承揽工程施工，刘滨应审查其资质，刘滨放任审查且允许丁胜权施工，双方对合同无效存在同等过错，丁胜权、刘滨双方于2016年6月15日签订的装饰装修工程施工合同无效。三、关于刘滨是否应付工程款及利息问题。对于无效的施工合同，双方已于2017年12月5日对部分已完工程进行了实际结算，虽然双方签订的建设工程施工合同无效，但其结算协议不因施工合同效力而影响结算协议及还款协议的效力，应认定为刘滨对已施工部分工程质量的认可，刘滨应依结算协议向丁胜权支付相应施工款项，即：刘滨应于2017年12月14日前付给丁胜权100000元、于12月30日前付100000元、于2018年2月8日前付200000元；2018年4月10日前支付100000元。由于至今丁胜权无证据证明向刘滨提供了消防施工资质，故结算协议第二条所体现工程款100000元现丁胜权无资格向刘滨索要，待条件具备时可另行提起民事诉讼。丁胜权要求自2017年12月5日后，刘滨应按同期同类银行贷款利率支付迟延支付工程款时段的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。刘滨就工程结算与还款达成协议，刘滨只在协议签订后支付45000元，其余应支付的455000元未支付，丁胜权对未支付的工程款要求按照同期同类银行借款利率支付利息合理，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、丁胜权与刘滨于2016年6月15日签订的装饰装修工程施工合同无效；二、刘滨于判决生效后十日内给付丁胜权工程款455000元，支付工程款利息31000元；三、驳回丁胜权其他诉讼请求。案件受理费9660元，由刘滨负担8590元，丁胜权负担1070元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。根据双方当事人在一、二审中的陈述及在卷佐证的证据材料，本院对一审法院认定的事实予以确认；另查明，案涉工程现处于停工状态；还查明，丁胜权与刘滨签订的《装饰装修工程施工合同书》中乙方单位处丁胜权签名并加盖丁胜权的希望家园第六项目部项目负责人章。 本院认为，刘滨在与丁胜权签订案涉《装饰装修工程施工合同书》时对其合同相对人的身份及施工资质应尽合理的审查义务。该合同书中乙方承包人为北京京雄消防安全系统有限公司，但在乙方单位名称（盖公章）处未加盖北京京雄消防安全系统有限公司公章，且盖有丁胜权的希望家园第六项目部项目负责人章。对此，刘滨在签订合同时即应对丁胜权是否代表北京京雄消防安全系统有限公司与其签订合同予以审查，且应审查该公司的施工资质。刘滨在丁胜权不能加盖北京京雄消防安全系统有限公司公章且加盖其他单位项目负责人名章的情况下与其签订并履行合同，对其合同相对人的身份和资质未进行合理审查，故其对合同无效具有过错。丁胜权不具备施工资质而与刘滨签订建设工程施工合同，对合同无效亦具有过错。刘滨关于丁胜权采用欺诈手段骗取其信任、应负完全过错责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。 刘滨主张其与丁胜权于2017年12月5日签订的《桦林恒康养老中心改造工程还款结算协议书》是以丁胜权继续施工为前提形成的协议，且在签订该协议时双方并未进行结算，不应依据该协议进行裁判。对此，在该协议书中刘滨的身份表述为“欠款人”，丁胜权的身份表述为“收款人”，协议书的第一条中关于刘滨向丁胜权给付款项的约定未附加任何条件，双方在该协议书的第三条中单独约定了刘滨于2018年4月10日支付给丁胜权100000元整后丁胜权进场继续施工，而第一条中约定的给付款项的日期均在第三条约定的付款日期之前，故综合该协议书的表述和条款排序，该协议书并非仅以丁胜权继续进场施工为大前提而形成的协议，而是包含对已完工程的款项结算，且庭审中刘滨对该协议中约定的部分款项认可并已实际履行了部分协议内容，故其应按照该协议约定向丁胜权支付已完工程价款。刘滨的上述主张不能成立，本院不予支持。同时，该协议书名称虽为“还款结算协议书”，并在协议内容中表述为“工程欠款协议”，且刘滨的身份表述为“欠款人”，但根据该协议的内容，该协议并非仅为对已完工程欠付工程款的给付约定，还包括对未完工程的施工及款项给付等约定，而该协议书共有七条，其第一条中对于刘滨应给付丁胜权的款项合计400000元未附加任何条件，第二条中将丁胜权提供合法的消防施工资质作为给付该笔款项的前提条件，第三条约定刘滨于2018年4月10日前支付给丁胜权100000元整后丁胜权进场继续施工，刘滨主张该100000元为进场施工预付款，丁胜权主张该100000元为已完工程款，综合该协议条款的顺序和内容，无法确定第三条约定的款项为已完工程款。丁胜权就其主张对该款项为已完工程款负有举证义务，其未举示相应的证据予以证实，亦不申请鉴定，故其对此应负举证不能的责任，其索要该笔款项的诉讼请求不应予以支持，一审判决支持刘滨向丁胜权支付该笔款项不当，本院予以纠正。 关于刘滨是否应向丁胜权支付资金占用损失31000元的问题。刘滨与丁胜权对于其双方签订的《装饰装修工程施工合同书》无效均具有过错，该合同双方未履行完毕，在工程停工状态下双方又签订了《桦林恒康养老中心改造工程还款结算协议书》，对工程项目的变更及变更后的总价款、已完工程价款的给付及复工等问题进行了约定，该协议签订后刘滨没有按照约定向丁胜权付款，丁胜权也没有按照约定提供消防施工资质，在刘滨向丁胜权支付45000元后该协议双方未再履行，案涉工程仍未完工，故丁胜权不能按期取得其工程价款，刘滨无法使用其房屋，其双方均具有过错且负有损失，丁胜权要求刘滨支付其资金占用损失的依据不足，依法不应予以支持。一审法院判决刘滨向丁胜权支付工程款利息31000元不当，本院予以纠正。 综上所述，刘滨的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2019）黑1004民初369号民事判决第三项； 二、变更黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2019）黑1004民初369号民事判决第二项为上诉人刘滨于本判决生效后十日内给付被上诉人丁胜权工程款355000元； 三、驳回被上诉人丁胜权的其他诉讼请求。 一审案件受理费9660元，由上诉人刘滨负担5852.05元，被上诉人丁胜权负担3807.95元；二审案件受理费8590元，由上诉人刘滨负担6274.59元，被上诉人丁胜权负担2315.41元。 本判决为终审判决。 审判长  吴**刚 审判员  李慧宇 审判员  杨耀然 二〇二〇年十月二十一日 书记员  蒋 珊 附：本案涉及相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。” 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……