江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终7141号上诉人（原审原告）：赵军，男，1979年1月15日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。委托诉讼代理人：戴加章，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：虞兴东，江苏焯燃律师事务所律师。委托诉讼代理人：李博，江苏焯烯律师事务所律师。（已撤销授权）被上诉人（原审被告）：江苏新世纪消防安全技术工程有限公司，住所地在江苏省南京市中山北路****。法定代表人：刘强，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐金霞，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人赵军因与被上诉人江苏新世纪消防安全技术工程有限公司扬州分公司（以下简称扬州分公司，已于2020年8月21日注销），江苏新世纪消防安全技术工程有限公司（以下简称新世纪公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院(2020)苏0106民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。赵军上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，并由并新世纪公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.自2017年1月，赵军为维护扬州分公司的正常经营，一直在与新世纪公司沟通，希望能够与新世纪公司签订书面的挂靠经营协议，但新世纪公司一直未能给出明确承诺。在此期间，赵军亦未直接或间接缴纳过任何管理费用。新世纪公司并无未赵军达成挂靠经营的合意，相反甚至实施了一系列干扰赵军经营的行为。新世纪公司亦无证据证明与赵军之间系挂靠经营关系，且拒绝签署书面挂靠协议。2.赵军为了能够与新世纪公司签订书面挂靠经营协议，才出具了承诺函，即该承诺函的内容系附有条件，即以双方签订书面的挂靠经营协议为生效条件，故该承诺函并未生效，不能依据该承诺函来认定双方的权利义务。3.赵军于2017年1月26日垫付的25万元以及2018年5月17日被司法部门扣划的12万元，一审判决认定该两笔款项应由蔡治华承担责任，赵军无权向扬州分公司、新世纪公司追偿，但是，该两笔款项是否应由蔡治华承担责任与赵军无关，且新世纪公司针对25万元还向赵军出具了《收条》，因此，应当由扬州分公司、新世纪公司返还。新世纪公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一审判决认定双方系延续此前的挂靠经营模式正确。2017年1月，赵军向新世纪公司披露自己的身份后，双方进行了协商，赵军自愿支付25万元偿还债务，而取得扬州分公司负责人的身份，新世纪公司也将扬州分公司负责人变更为赵军，新世纪公司出具《收条》仅为确认收到了该款项，新世纪公司无需返还。从赵军发送的短信内容可以看出，其对此前的挂靠经营模式知晓且认可，赵军从未要求重新签订协议或者签订补充协议。直到2017年7月，新世纪公司发现赵军在经营扬州分公司过程中涉嫌违法，加大了对扬州分公司的监管，赵军才提出签订补充协议，新世纪公司并未同意，可见双方履行的是此前的挂靠经营模式。2018年3月，赵军出具了承诺函，确认双方之间系挂靠经营模式等。案涉12万元系由司法部门自扬州分公司购房扣划，与赵军无关，无需新世纪公司返还。赵军向一审法院起诉请求：1.扬州分公司、新世纪公司退还赵军垫付款共计1261909.36元；2.本案诉讼费用由扬州分公司、新世纪公司负担。一审法院认定事实：新世纪公司与案外人蔡治华签订《协议书》约定：新世纪公司在扬州地区成立分公司，成立费用由蔡治华负担，分公司由蔡治华承包经营，承包经营期间分公司独立进行经济核算，自负盈亏，新世纪公司不承担蔡治华经营期间的经济责任和经营风险；蔡治华以新世纪公司资质承接消防工程，新世纪公司提供开展经营活动、承揽工程所必需的证明、文件资料及手续；为确保工程质量并始终维护新世纪公司的企业形象和社会信誉，新世纪公司向蔡治华收取基本管理费用第一年为8万元、第二年为9万元、第三年为10万元；蔡治华在独立承包分公司运作期间，独立承担法律责任；本协议暂定三年，有效期自2009年10月20日起至2012年10月29日止，本协议终止前，必须在新世纪公司确认蔡治华不存在债权债务或索赔后方能终止；如需新世纪公司开票，蔡治华应缴纳3.44%的税费，并提供同等额度的成本发票，若蔡治华不能按时提供成本发票，则新世纪公司有权扣除开票额5%的税金；如蔡治华要求以新世纪公司名义签订合同，蔡治华需交纳工程总造价的2%的管理费；蔡治华所有工程款必须汇至分公司专用账户，必须做好当地建设主管部门的备案工作，并不得拖欠工人工资，若蔡治华拖欠工人工资，经核实后，新世纪公司有权从蔡治华的工程款中直接扣除工人工资并支付给工人，蔡治华亦不得无故拖欠供应商的材料款，如有拖欠且没有妥善处理的，新世纪公司有权以蔡治华的工程款直接支付给供货商。2010年5月28日，赵军作为扬州分公司的经办人向建设银行申请开立银行账户。2010年8月30日，蔡治华（蔡治华）与赵军（赵军）签订《公司合作协议》，约定：蔡治华每年缴纳给新世纪公司即新世纪公司的管理费，双方各承担一半，并共同遵守蔡治华与新世纪公司签订协议里面的各项条款（协议复印件作为附件附后），公司租用的第三方办公用房的租赁费、水电费、物业费、电梯运行费，双方各自承担一半；办公室内的桌椅、电脑等办公用品作为固定资产登记在册，购买费用由双方各自承担一半；公司日常的电话费、网络费及设备维护修理费、财务费用、正式聘用员工的工资，双方各自承担一半，每年十二月底前财务结出总账，双方账目结清；双方各自设立一个银行账户，江苏银行的基本账户有蔡治华使用，建设银行的一般账户由赵军使用，双方各自洽谈自己的业务中所产生的的费用由双方各自承担，各自缴纳自己工程开票所需的税金，对账户上的金额使用由各自负责，互不干涉；双方各自的债权、债务各自负责、承担，任何一方的经营行为及债权、债务的法律责任和义务均由各自去承担去履行，与另一方本人及使用的账户没有任何牵连，如各自的债权、债务造成工程停工或其它后果，均由双方各自去承担所有费用和法律责任。2017年1月23日，赵军给新世纪公司负责人刘军发送短信称“刘总，您好！我叫赵军，扬州分公司的实际管理人，公司99%的运营管理都是我负责，跟蔡治华的合作模式是：一个平台，两个账户，各自做各自的业务，互不干涉，公司所有人员工资、办公费用、缴新世纪公司管理费、房租等各自均摊50%，公司这么多年来的项目财务凭证都有我的签字，针对目前情况，我很担忧，害怕他会影响到我这边的优质正常业务运营，今日来电，实为无可奈何，第一次跟刘总汇报真实情况，想与您一起挽救分公司，保护分公司正常工作开展！”，刘军回复称“你和他的情况我刚知道，明天再联系”。2017年1月25日，赵军与刘军通过微信添加为好友并将上述《公司合作协议》发送给刘军。2018年3月28日，赵军向新世纪公司出具承诺函，记载：“本人因担任扬州分公司负责人，特向新世纪公司承诺本人担任扬州分公司负责人期间，或者因本人实际负责的项目使新世纪公司及扬州分公司对外所负债务，如普洛斯（长春）新兴产业园项目消防工程（以下简称长春普洛斯项目）由本人负责，如给新世纪公司造成一切损失也由本人偿还；本人担任负责人期间未以扬州分公司名义对外借款，本人明确知晓扬州分公司无资格对外担保，也从未以扬州分公司名义对外进行过任何形式的担保，本人个人债务与扬州分公司及新世纪公司无关。”一审法院另查明，扬州分公司设立于2009年11月6日，负责人为蔡治华，2017年3月20日负责人变更为赵军。赵军陈述其款项垫付情况如下：1.2017年1月26日，其以银行承兑汇票、现金形式共计向新世纪公司支付25万元；2.2018年3月5日，其通过个人账户代新世纪公司垫付税款2400.7元；3.2018年3月28日，其向新世纪公司支付扬州普洛斯项目开票税金15861.48元；4.其为自己的荣德项目委托新世纪公司代为开票，向新世纪公司支付税款1518.75元；5.其通过江苏璨扬光电有限公司支付货款12万元至扬州分公司银行账户，后于2018年5月17日被司法部门扣划；6.2018年3月9日，其向新世纪公司支付147900元，用于长春普洛斯项目的保函费用；7.其垫付长春普洛斯项目的税款44201.43元；8.2018年5月13日，其为长春普洛斯项目的支出于2018年5月13日向石学超转款14045元；9.其于2018年4月24日向新世纪公司转账53万元、于2018年4月25日向新世纪公司转款10万元、于2018年5月25日向付长海转款15520元、于2018年9月26日向石学超转款20462元。一审法院认为：根据赵军与蔡治华订立的公司合作协议及微信聊天记录可以看出，赵军自2010年8月即知晓蔡治华与新世纪公司之间的协议约定、挂靠关系及经营模式，并承诺共同遵守，也即是在支付管理费后，赵军和蔡治华以新世纪公司资质分别承接工程，各自独立核算自负盈亏，如需开票应向新世纪公司缴纳相应税费，对两人的合作模式新世纪公司并不知晓直至2017年1月赵军主动向新世纪公司披露。此后赵军虽未与新世纪公司另行签订挂靠经营合同，但双方仍延续了此前的挂靠经营模式。针对赵军主张2017年1月26日的垫付款25万元，赵军认可此款系用于支付扬州分公司的项目欠款，并在短信中称其系扬州分公司实际管理人，99%的运营管理都由其负责，即便欠款纠纷系因蔡治华承接项目所致，但在赵军明知蔡治华的挂靠身份、还款主体并非新世纪公司的前提下为了避免给自身业务造成影响而自愿支付款项解决纠纷，并在支付后与新世纪公司共同将扬州分公司的负责人变更为赵军，可以看出赵军系代蔡治华履行了案涉挂靠协议书约定的还款义务并以实际挂靠人身份继续承接项目，故赵军无权就其支付的25万元向扬州分公司、新世纪公司追偿。针对赵军于2018年3月期间为扬州普洛斯项目及维保项目支付的税款2400.7元、15861.48元，2018年11月为荣德项目支付的税款1518.75元，本院认为，赵军自认扬州普洛斯项目及维保项目系其承接并以扬州分公司名义签订合同，后履行过程中因分公司的账户被封，只能通过新世纪公司来缴税开票和收取工程款。而根据案涉协议书及公司合作协议的约定，业务产生的费用由挂靠人自行承担，挂靠人如需新世纪公司开票，应向新世纪公司缴纳税费，赵军亦是通过向新世纪公司申请开票、支付开票税金的流程来履行，明显与公司正常开票流程不符，故赵军自行承接的项目中产生的税费理应由赵军承担，对其要求新世纪公司返还税费的诉讼请求，本院不予支持。如双方针对项目工程款尚有其他纠纷，可另行处理，本案不予理涉。针对2018年5月17日扬州分公司银行账户被司法扣划的12万元，赵军认可系因扬州分公司项目产生诉讼所致，和蔡治华有关，但扬州分公司系由蔡治华、赵军共同实际经营，两人在明确遵守案涉协议书的前提下对各自项目的权利义务亦进行了内部约定，现扬州分公司的银行账户因涉及诉讼被司法扣划，即便非赵军原因所致，也应由其向蔡治华主张，其要求扬州分公司、新世纪公司予以返还明显与案涉协议书约定不符，故对赵军的该诉讼请求，本院不予支持。针对长春普洛斯项目赵军于2018年3月9日支付的保函费用147900元、税款44201.43元、于2018年4月24日向新世纪公司转账53万元、于2018年4月25日向新世纪公司转款10万元。本院认为，关于该项目，双方均认可系赵军承接的项目，赵军在2018年3月28日亦出具承诺书对包含该项目在内的工程对外所负欠款均由其承担，虽2018年6月新世纪公司接手了该项目，但赵军于接手前支付的保函费用、税款及货款应系其管理过程中用于项目的开支，现双方对接手前的债权债务未进行结算和约定，赵军也未提交证据证明长春普洛斯项目已完工、甲方工程款支付进度、项目费用开支情况等，在双方就整体工程未结算的情况下赵军认为前期保函费用和货款均系代新世纪公司垫付并要求返还，无事实和法律依据，故对赵军的该诉讼请求，本院不予支持。如双方针对项目工程款尚有其他争议，可另行处理，本案不予理涉。针对赵军于2018年5月13日向石学超转款14045元、2018年5月25日向付长海转款15520元、于2018年9月26日向石学超转款20462元，扬州分公司、新世纪公司对该费用发生的真实性不予认可，赵军未就货物及报销清单所列事项的发生提供证据证明，赵军最后一笔报销清单的确认及向石学超转款的行为均发生于其退出项目后，其付款行为亦未得到新世纪公司的确认，此外，即使费用实际发生，亦产生于长春普洛斯项目赵军负责期间，性质同上述保函费用和货款，不再赘述，故对其要求新世纪公司返还此款的诉讼请求，本院不予支持。综上，赵军要求扬州分公司、新世纪公司返还其支付的案涉款项，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十条第一款规定，判决：驳回赵军的诉讼请求。一审案件受理费16157元，减半收取8078.5元，由赵军负担。对一审判决认定的案件事实，各方均不持异议，本院依法予以确认。二审中，当事人围绕上诉请求向本院提交了新的证据，本院依法组织了证据交换与质证。赵军提交以下证据：1.新世纪公司在长春普洛斯项目中提交的工程款审批表、发票；2.长春普洛斯项目监理部出具的证明；3.（2019）苏10民终3110号民事判决书。新世纪公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认证意见，赵军提供的证据1未能提供证据原件以供核对，证据2不符合民事诉讼法所规定的单位出具证明的形式，故本院不予确认；证据3不能达到赵军的证明目的，本院亦不予确认。二审中，赵军、新世纪公司确认，在新世纪公司注销了扬州分公司，本案中涉及扬州分公司的责任，均由新世纪公司直接承担。本案归纳二审争议焦点为：赵军与新世纪公司之间是否为挂靠经营合同关系；如是，新世纪公司应否向赵军返还相应款项？本院认为，结合新世纪公司与蔡治华签订的《协议书》，赵军与蔡治华于2010年8月30日签订的《公司合作协议》，赵军实际开立银行账户的行为、以及赵军在2017年1月23日向新世纪公司负责人刘军发送短信的内容来看，自2010年8月起，赵军即已知晓蔡治华与新世纪公司之间为挂靠经营模式，且其也愿意参与其中并与蔡治华书面约定共同遵守该模式，共同支付管理费等权利义务。至2017年1月之前，新世纪公司并不清楚赵军参与其中，直至前述时间赵军向新世纪公司做以披露后，新世纪公司才知晓且未做反对，视为该公司认可。赵军虽未与新世纪公司另行签订书面合同，但从双方实际履行行为来看，仍延续了此前的经营模式未做改变。赵军上诉称其希望签订挂靠经营合同，但因新世纪公司拒绝而未果，对此并未提供证据证明，故应由赵军承担举证不能的法律后果。赵军于2018年3月28日出具承诺函，对自己系扬州分公司负责人的身份予以确认。赵军上诉称该承诺函以双方签订书面的挂靠经营合同为生效条件，与承诺函的内容不符，故本院对赵军的该上诉意见不予支持。综上，可以认定赵军与新世纪公司之间系挂靠经营合同关系。赵军认可其于2017年1月26日支付的25万元系用于偿还涉及扬州分公司的案件欠款，但是，基于其扬州分公司实际管理人的身份，以及与蔡治华之间的内部约定，即便前述欠款纠纷系因蔡治华承接项目所致，但在赵军明知蔡治华的挂靠身份、还款主体并非新世纪公司的前提下为了避免给自身业务造成影响而自愿支付款项解决纠纷，且在支付后与新世纪公司共同将扬州分公司的负责人变更为赵军，可以看出赵军系代蔡治华履行了还款义务，并以实际挂靠人的身份继续承接项目，故赵军无权就其支付的25万元向扬州分公司、新世纪公司追偿。赵军认可2018年5月17日扬州分公司银行账户被司法扣划的12万元，系因扬州分公司项目产生诉讼所致，与蔡治华有关。因扬州分公司系由蔡治华、赵军共同实际经营，两人在明确遵守案涉协议书的前提下对各自项目的权利义务亦进行了内部约定，现扬州分公司的银行账户因涉及诉讼被司法扣划，即使并非赵军原因所致，也应由其向蔡治华主张，故对赵军的该诉讼请求，本院不予支持。针对赵军所主张的其他款项应否返还的问题，一审判决说理充分，认定事实、法律适用均无不妥，本院不再赘述。综上，赵军的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16157元，由上诉人赵军负担。本判决为终审判决。审 判 员 董岩松二〇二〇年十月十二日法官助理 柳林书 记 员 胡 戎