新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新29刑终231号 原公诉机关新疆维吾尔自治区拜城县人民检察院。 上诉人(原审被告人)杨鉴，代号小白杨，男，汉族，1993年3月18日出生于福建省漳平市，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地和住址福建省龙岩市。因犯诈骗罪于2017年6月12日被福建省漳平市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币7000元（刑期自2016年9月27日至2017年9月26日止）。2019年8月1日在福建省漳平市菁城派出所投案自首，临时羁押于漳平市看守所。2019年8月13日因涉嫌诈骗罪被拜城县公安局刑事拘留，经拜城县人民检察院批准，于2019年9月19日被逮捕。现羁押于拜城县看守所。 辩护人曾杨明，河北姜钟律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)欧达成，代号欧阳，男，汉族，1987年4月12日出生于四川省达州市，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地和住址四川省达州市。无前科。2019年8月17日被福建省石狮市公安局宝盖派出所民警抓获，临时羁押于石狮市看守所。2019年8月29日因涉嫌诈骗罪被拜城县公安局刑事拘留，经拜城县人民检察院批准，于2019年9月19日被逮捕。现羁押于拜城县看守所。 辩护人谢越岭，新疆越岭律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区拜城县人民法院审理新疆维吾尔自治区拜城县人民检察院指控原审被告人杨鉴、欧达成犯诈骗罪一案，于2020年6月23日作出（2020）新2926刑初42号刑事判决。原审被告人杨鉴、欧达成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院指派检察员茆书鲁出庭履行职务。上诉人杨鉴及其辩护人曾杨明，上诉人欧达成及其辩护人谢越岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，被告人杨鉴经黄俊学（已被公安机关网上追逃）介绍，于2019年1月，偷渡缅甸果敢，加入到在该地区“金澳龙酒店”开设的专门从事网络电信诈骗的“王者国际娱乐有限公司”，被公司任命为管理后勤的负责人，代号“小白杨”。随着公司人员扩大，该公司使用英文字母进行分组管理，并不停鼓动、拉拢新人进入公司，逐渐形成了对新人的岗前培训、上岗诈骗、业绩考评淘汰、分级管理和分红提成的整套制度和业务流程，公司业务员分小组管理，约有20余组，每组几人至十几人不等，共有300人左右，多以“代号”称呼。该公司诈骗方式为：让业务员使用网络社交平台大量添加好友聊天，瞄准国内单身大龄女性，骗得感情信任后，推荐公司后台操控的“新浪娱乐”投资赌博软件，以先期返利、提现的方法诱骗他人继续大额充值，待时机成熟，后台操作让其全额输掉，简称“杀猪盘”。杨鉴在该公司期间，为公司拉拢人员、管理后勤，获取高额工资和分红，非法获利20万元。2019年7月15日，杨鉴经国内户籍地村干部劝返回国后，到当地派出所自首。 2019年4月，被告人欧达成经朋友介绍杨鉴的微信号，联系杨鉴偷渡至缅甸果敢参加该诈骗公司，经培训后被任命为0组组长、代理老板。2019年5月17日至6月3日，欧达成使用“杀猪盘”网络诈骗方式，骗取新疆拜城县被害人刘某现金1015872元，因此于同年7月被该诈骗公司开大会表彰奖励。2019年7月6日欧达成离开缅甸，返回国内后被抓获归案。 上述事实，被告人杨鉴、欧达成在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人户籍证明、上网追逃人员信息表、到案经过、临时羁押证明，漳平市新桥镇钱坂村民委员会证明，被害人刘某中国建设银行账户转账记录，被害人被骗现金转入的5人银行账户的开户人信息列表说明及该5个账户银行明细转账记录单，被害人刘某收到退赃情况说明，杨鉴电信诈骗前科判决书，拜城县公安局刑侦大队出具的家属退赃明细证明，谅解书，证人陈某1、俞某、陈某2、陈某3、许某、郑某、王某、杨某证言及相关辨认笔录，被害人刘某陈述，被告人供述与辩解及相关辨认笔录等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人杨鉴、欧达成加入境外实施网络诈骗犯罪的公司，以非法占有为目的，利用通讯工具、互联网实施欺诈从而骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，原审法院予以支持。被告人杨鉴、欧达成在境外实施电信网络诈骗，依法应予从重处罚。鉴于被告人杨鉴经村干部劝返后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人欧达成到案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。二被告人家属共同全额退赃并发还被害人，取得了被害人的谅解，可以酌情对二被告人从轻处罚。被告人杨鉴在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。二被告人的辩护人提出被告人分别具有自首、坦白、积极退赃、取得被害人谅解、自愿认罪等从轻或减轻处罚情节的意见，与查明事实一致且符合法律规定，原审法院予以支持。被告人欧达成及其辩护人提出欧达成系被迫参与电信诈骗，只实施了对刘某前期诈骗行为，建议对其在有期徒刑五年左右量刑的意见，与查明事实不符，原审法院不予支持。 原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十五条，第五十二条，第五十三条的规定，判决：一、被告人杨鉴犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人欧达成犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。 判后，原审被告人杨鉴、欧达成不服，提出上诉。 杨鉴提出上诉称，一审法院量刑过重，请求二审依法予以改判。理由：1、主动投案，并如实供述自己的罪行，且退还了受害人损失，取得了受害人谅解，应当减轻处罚。2、一审认定上诉人为主犯的事实不清，证据不足。3、一审判决在量刑上不符合量刑规范化指导意见。 辩护人曾杨明提出的辩护意见与上诉人杨鉴的上诉意见一致。 上诉人欧达成上诉称，一审法院量刑过重，请求二审依法予以改判。理由：1、一审认定上诉人为主犯，事实不清，证据不足。2、上诉人在本案中仅为从犯，一审判决以上诉人为主犯进行定罪量刑实为不公。3、上诉人主观恶性不大，并没有非法占有他人钱财的直接故意。 辩护人谢越岭提出的辩护意见与上诉人欧达成的上诉意见一致。 新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院二审认为，一审诉讼程序合法，认定上诉人杨鉴、欧达成二人犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，上诉人杨鉴、欧达成的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 本院二审期间上诉人杨鉴的辩护人提交一份漳平市××镇民委员会出具的家庭情况证明，证实杨鉴的家庭经济情况，本院认为该份证据仅能证明杨鉴的家庭经济情况，与本案没有关联性，本院不予采信。二审查明的事实和证据与一审相一致，经一审法院当庭举证、质证，查明属实，本院审核无误，予以确认。 本案争议焦点为，一、上诉人杨鉴、欧达成在本案当时的地位是主犯还是从犯；二、原审对上诉人的量刑是否适当。 本院认为，上诉人杨鉴、欧达成以非法占有为目的加入境外诈骗集团，通过“杀猪盘”模式开展电信网络诈骗，尤其是具体实施诈骗刘某一案，直接诈骗被害人刘某现金1015872元行为均构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，依法应当予以惩处。 关于两上诉人及其辩护人提出的“一审认定主犯的事实不清，证据不足；量刑过重，请求二审依法予以改判”的上诉意见。本院认为，多人共同实施电信网络诈骗，在其所参与的具体犯罪环节中起到主要作用的可以认定为主犯。本案中上诉人杨鉴、欧达成加入的是一个对境内招募人员管理严格、以诈骗活动为主要业务，组织严密、分工明确的诈骗犯罪集团，二人在加入该诈骗犯罪集团时就已经形成共同犯罪意思联络。杨鉴加入诈骗集团，并成为该诈骗集团的经理，其在加入该诈骗集团前后均积极参与招募诈骗人员，对该犯罪集团的形成起到了一定积极作用，且杨鉴相对于其他人有一定的管理职责和权力，属于组织、策划管理层面的团伙人员，对该诈骗犯罪集团中的人员招募、培训以及根据各诈骗小组业务进行实时管理，对各诈骗小组人员具有任免权，在诈骗刘某一案中，由杨鉴任免的0组组长发挥不可或缺的作用，杨鉴在本起共同犯罪中起到了关键、主要作用。现有证据能够证明欧达成在实施对刘某进行诈骗时，存在与该犯罪集团管理人员尤其是与杨鉴任免的0组前任组长积极串谋、共同策划、安排的行为，并在诈骗成功后获得了奖励和分红，在该起诈骗犯罪具体实施中起到主要作用。关于量刑问题，本院认为杨鉴、欧达成在境外实施电信网络诈骗属于从重处罚情节，虽然杨鉴具有自首情节，欧达成到案后能够坦白交代自己所犯罪行，也有认罪悔罪表现，并积极退赔被害人损失，取得被害人谅解，但原审法院已将上述情节予以充分考虑，且在法定量刑幅度内予以从轻判处，并无不当。故两名上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人欧达成及其辩护人提出的“上诉人主观恶性不大，并没有非法占有他人钱财的直接故意”的上诉意见。本院认为，欧达成明知该诈骗集团从事网络诈骗活动，却积极加入该集团从事诈骗，且欧达成在加入该诈骗犯罪集团后经过了相关培训，对所参与的犯罪集团从事的犯罪行为具有明确认知，在主观上具有参与共同犯罪的故意，具有明确的直接犯罪故意，并以非法占有为目的，利用通讯工具、互联网实施诈骗。故上诉人欧达成的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，对上诉人杨鉴、欧达成的定罪准确，量刑适当。原审法院遗漏相关法条，应予以纠正，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈  春  香 审 判 员 哈斯木·斯依提 审 判 员 严  成  玲 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 高  军  奎 书 记 员 王     铭