北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4596号上诉人（原审原告）：广州市动景计算机科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：黎直前，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳伟，女，北京超成律师事务所实习律师，住黑龙江省穆棱市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪飞扬，国家知识产权局审查员。上诉人广州市动景计算机科技有限公司（简称动景公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初10265号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭，于2020年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人动景公司的委托诉讼代理人刘莉莎、王佳伟到庭参加诉讼。被上诉人国家知识产权局经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：动景公司。2.申请号：28578656。3.申请日期：2018年1月8日。4.标志：5.指定使用商品（第9类、类似群0901；0907；0908；0923）：调制解调器；智能手机；动画片；网络通讯设备；数据处理设备；已录制的计算机程序；计算机外围设备等。二、引证商标1.注册人：长沙大鱼文化传媒有限公司。2.注册号：13422096。3.申请日期：2013年10月24日。4.专用期限至：2025年3月27日。5.标志：6.核定使用商品（第9类、类似群0901；0908）：CD盘（音像）；带有图书的电子发声装置等。三、被诉决定：商评字[2019]第134694号《关于第28578656号“大鱼号及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年6月18日。被诉决定认定：诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形，国家知识产权局决定：驳回诉争商标在除“调制解调器；智能手机；网络通讯设备；动画片”外的指定使用商品（统称其余复审商品）上的注册申请。四、其他事实在原审诉讼阶段，动景公司明确表示对被诉决定做出的程序与被诉决定中关于类似商品的认定不持异议。动景公司向原审法院提交了其在《类似商品和服务区分表》（简称区分表）第9类商品上已经注册的“大鱼”系列商标信息、引证商标权利人申请注册的部分商标信息页、第16类商品上动景公司注册的“大鱼号及图”商标、“大鱼号”商标信息页以及各类媒体对诉争商标的宣传报道等证据。北京知识产权法院认为：鉴于动景公司认可诉争商标指定使用的其余复审商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，不再评述。诉争商标在其余复审商品上与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。动景公司提交的证据不能证明诉争商标经过使用在其余复审商品上已获得显著性，可与引证商标相区分。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，在其他商品类别上获准注册商标，并非诉争商标获准注册的当然依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回动景公司的诉讼请求。动景公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1.诉争商标与引证商标在含义、呼叫以及整体外观等方面存在明显区别，未构成近似商标；2.经查询，在同一种或类似商品上，大量包含汉字“大鱼”的商标被核准注册，根据审查标准一致的原则，诉争商标在其余复审商品上应予初步审定公告；3.诉争商标系动景公司的核心品牌，动景公司已将诉争商标投入实际使用和宣传，诉争商标已经具有较高的知名度和影响力，与动景公司形成了唯一对应关系，可与引证商标相区分。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及引证商标档案、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，动景公司向本院提交了如下主要证据：1.诉争商标、引证商标档案；2.在区分表第9类商品上，动景公司注册的“大鱼文化传媒”系列商标信息页，案外人注册的包含汉字“大鱼”商标信息页；3.在区分表第16类商品上，动景公司注册的“大鱼号”系列商标信息页、引证商标权利人注册的“大鱼”系列商标信息页；4.在区分表第35类服务上，动景公司注册的“大鱼号”商标信息页、引证商标权利人注册的“大鱼致梦”商标信息页；5.在区分表第41类服务上，动景公司注册的“大鱼号”系列商标信息页、引证商标权利人注册的“大鱼致梦”系列商标信息页。证据1用以证明诉争商标与引证商标未构成近似商标，证据2-5用以证明根据审查标准一致的原则，诉争商标与引证商标未构成近似商标。国家知识产权局对上述证据未发表质证意见。另查，被诉决定载明：诉争商标指定使用的“调制解调器；智能手机；网络通讯设备；动画片”商品与引证商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品，决定诉争商标指定使用在“调制解调器；智能手机；网络通讯设备；动画片”商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。以上事实，有被诉决定、动景公司在二审诉讼阶段提交的证据在案佐证。本院认为：本案的争议焦点为诉争商标与引证商标是否构成近似商标。商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。动景公司在原审诉讼阶段对诉争商标指定使用的其余复审商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议，在二审诉讼阶段未再争议，本院经审查予以确认。本案中，诉争商标标志由汉字“大鱼号”及图形构成，图形为经过一定艺术设计的鱼。引证商标标志由汉字“大鱼文化传媒”及图形构成，图形亦为经过一定艺术设计的鱼，汉字“文化传媒”使用在其余复审商品上，显著性较低，汉字“大鱼”系其主要识别部分。诉争商标的文字部分完整包含了引证商标的主要识别文字“大鱼”，诉争商标与引证商标的图形部分在构成要素方面相近，且与汉字“大鱼”相呼应，两标志构成近似标志。诉争商标与引证商标若同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力时，容易导致对商品来源产生混淆、误认。本案系商标申请驳回复审行政案件，当事人仅为国家知识产权局及诉争商标申请人，故此类案件通常对商标的使用情况、知名度及申请人主观意图等因素不予考虑，对商标是否近似的认定，应以商标标志及服务的基本属性出发进行判断，且动景公司提交的证据不足以证明诉争商标经宣传使用可与引证商标相区分。故诉争商标在其余复审商品上与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审法院对此认定并无不当，本院予以确认。商标审查实行个案原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，其它商标的情况与本案不同，不能当然成为诉争商标与引证商标未构成近似商标的依据。动景公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。动景公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由广州市动景计算机科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  吴 斌审 判 员  刘 岭二〇二〇年十月二十二日法官助理  焦光阳书 记 员  张 倪