河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3907号上诉人（原审被告、申请执行人）：杨伟，1965年03月10日出生，女，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：胡强法，河南定信律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁成群，河南定信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、案外人）：西峡县恒基混凝土有限责任公司，住所地河南省西峡县工业大道**。法定代表人：刘玉娥，任公司总经理职务。委托诉讼代理人：杨振夏，河南汉景律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨冲，河南汉景律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：河南诗篇房地产开发有限责任公司，住址南阳市建设东路联通大楼**。法定代表人：陈正然，任董事长职务。委托诉讼代理人：赵朴，河南提亚律师事务所律师。上诉人杨伟因与被上诉人西峡县恒基混凝土有限责任公司（以下简称恒基混凝土公司）、河南诗篇房地产开发有限责任公司（以下简称诗篇房产公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨伟上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判西峡县紫金路与芳华路交汇处“紫金公馆”自西向东第四、第五套别墅不归西峡县恒基混凝土有限责任公司所有，继续执行西峡县紫金路与芳华路交汇处“紫金公馆”自西向东第四、第五套别墅，或将本案发还重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.在本案中，被执行人诗篇公司至今未取得商品房预售许可证明，其与彭现成签订以房抵债协议因违反法律的强制性规定，系无效合同。2.案外人恒基公司与被执行人诗篇公司签订的两份《紫金公馆项目住宅认购协议书》应为预约合同，是独立的合同，不是合法有效的房屋买卖合同。3.被执行人诗篇公司至今未与案外人恒基公司进行决算，混凝土价款至今无法确认，而一审法院直接认定以房抵债的协议为有效，实属认定事实错误。4.该涉案两套别墅的现状是只完成了框架结构，从上诉人向原审法院提交的查封照片可以明显的看出涉案房产不具备交付使用的条件。而一审法院仅凭安装了客厅大门、以及车库门就认定具有交付使用的条件，并且还直接认定该门系案外人恒基公司安装，实属认定事实错误。5.同为金钱债权，法律并未规定案外人恒基公司的混凝土债权优于上诉人的金钱债权，并且上诉人出借给诗篇公司的金钱债权是用于诗篇公司的经营，一审法院认定案外人恒基公司的混凝土债权优于上诉人的金钱债权没有任何依据。二、原审法院适用法律错误。1.案外人恒基公司向原审法院提交起诉状事实与理由部分均是按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称：《规定》）第二十八条进行陈述的，而原审法院不适用《规定》第二十八条，而直接适用《规定》第二十四条，实属适用法律错误。2.根据《规定》第二十八条，案外人恒基公司不享有涉案两套别墅的所有权以及物权期待权，且其权利不足以排除执行。首先，案外人恒基公司在人民法院查封之前没有签订合法有效的书面买卖合同。其次，案外人恒基公司在人民法院查封之前没有合法占有该不动产。涉案房产不具备交付使用的条件，至今未竣工，只完成了框架结构，足以看出案外人恒基公司在人民法院查封之前并没有合法占有该不动产。再次，案外人恒基公司并没有支付全部价款，被执行人诗篇公司在原审中称没有进行决算。因此，被执行人现在下欠案外人工程款的具体数额都无法确定，怎么可能知道案外人恒基公司是否支付了购房款，以及支付了多少购房款，更不用提折抵工程款的说法。最后，案外人恒基公司对涉案别墅不能办理过户登记是明知的，其是有明显过错的。三、一审法院不应判决两套涉案别墅直接归属案外人恒基公司所有。该两套别墅手续不全，而一审法院将涉案两套别墅直接判决归被告所有，相当于对涉案两套别墅进行了确权，违反了《物权法》的一般原理，对于手续不全的房屋，人民法院不能直接进行确权。四.上诉人杨伟与被执行人诗篇公司民间借贷纠纷执行一案属于金钱债权执行案件，上诉人杨伟向卧龙区人民法院提起民间借贷纠纷诉讼、申请财产保全以及申请强制执行，其行为均符合法律的规定。恒基混凝土公司辩称，一、原审法院认定事实清楚。1，案涉别墅系预留地。该项目建设用地与一般意义上的建设用地不同，不能简单以预售许可证来衡量签订的合同必然无效，该地也是得到南阳市人民政府的许可。固案涉房屋是否取得预售许可证，不影响答辩人与河南诗篇房地产公司以房抵债的合同效力。2，答辩人与河南事变房地产公司签订的两份《紫金公馆项目住宅认购协议书》是合法有效的房屋买卖合同。3，关振杰(又名关杰）作为诗篇公司西峡资金公馆项目部负责人，与答辩人进行结算，以及以房抵债的行为具有法律效力。4，案涉别墅具备交付使用的条件，虽然只是毛坯房，但是别墅的装修花费巨大，一般都是这种情况下交付，由买受方自行装修，案涉房产只需装修后即可入住，所以上诉人以此作为上诉理由不能成立。二，原审法院适用法律正确。1，答辩人无论依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复印案件若干问题的规定》第二十四，还是二十八条，均符合其规定。三、案外人同时提出确认其权利的诉讼请求，人民法院可以在判决中一并作出判决。一审法院确权符合法律规定。诗篇房地产公司辩称，答辩人没有委托关杰与恒基公司达成以房抵债协议，关杰与恒基混凝土公司恶意串通，损害答辩人利益。恒基混凝土公司是与河南省建安建筑有限公司存在混凝土供需关系，与答辩人不存在混凝土供货关系。西峡县恒基混凝土有限责任公司向一审法院起诉请求：1．依法解除对位于西峡县紫金路与芳华路交汇处“紫金公馆”自西向东第四、第五套别墅的查封；2．依法确认该两处别墅归恒基混凝土公司所有，不得执行；3．依法判决本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、本案的由来。一审法院在审理杨伟与诗篇房产公司民间借贷纠纷一案中，于2019年8月28日作出（2019）豫1303财保72号民事裁定书，裁定查封诗篇房产公司位于西峡县××路与××处“××”底层××、××别墅（××向××为××、××套，自东向西查为第七套、第八套）。2019年9月4日，一审法院实地张贴公告查封了上述房产。2019年9月9日，一审法院作出（2019）豫1303民初8017号民事调解书，确认了双方达成的调解协议：一、截止2017年11月4日，被告河南诗篇房地产开发有限责任公司欠原告杨伟借款本金406.25万元、利息53.75万元；二、被告分别于2019年9月15日前偿还原告本金60万元，2019年10月5日前偿还原告本金150万元，2019年11月15日前偿还原告本金196.26万元和利息53.75万元。如任何一笔逾期，原告有权申请法院执行未到期的全部款项；三、原告放弃其它诉讼请求。因诗篇房产公司未履行调解书确认的还款义务，杨伟向原审法院申请强制执行。一审法院依法处置上述被查封的别墅期间，恒基混凝土公司以别墅已抵账并交付给其占有为由提起执行异议申请，要求中止执行并解除查封。一审法院审查后，认为恒通混凝土公司的异议理由不能成立，于2020年1月15日作出（2020）豫1303执异12号执行裁定书，裁定：“驳回西峡县恒基混凝土有限责任公司的异议请求。”恒通混凝土公司认为该裁定错误，依法提起了案外人执行异议之诉。二、关于涉案房产。“紫金公馆”系被告诗篇房产公司开发的工程项目，因所用土地为预留地且未能办理性质转换，因此，至今仅具有建设规划许可证。工程于2013年11月18日举行奠基仪式，于2014年1月份开工。施工过程中，关杰以诗篇房产公司总经理的身份负责了整个项目的运作。前期主体工程由河南省建安南阳分公司承建，实际施工人为桂强、王新博，后期工程诗篇房产公司自行建设。2016年9月10日，关杰以诗篇委托代理人的身份与恒基混凝土公司签订了《商品混凝土供需合同》，恒基混凝土公司供应了除10套别墅之外的混凝土，供需双方为此于2013年12月18日、2016年9月30日签订了两份供货合同。2016年9月30日的《商品混凝土供需合同》中“使用方签章处”加盖有诗篇房产公司的印章，关杰在委托代理人处签署了姓名，并在第九条手写添加了“根据原材料中水泥价格调整而进行商砼价调整”的内容。2017年6月3日，关杰与恒基混凝土公司进行结算并出具欠条一张，内容：“经双方2017年6月3日核算，紫金公馆项目结欠西峡恒基混凝土有限责任公司商混款￥4111233（大写：肆佰壹拾壹万壹仟贰佰贰佰叁元整），其中主体欠款￥2929450、人防工程欠款￥1181773，双方同意人防工程欠款不计利息，主体欠款按月息1％计利息，自2015年8月起至2017年6月止。共产生利息￥644479，共计欠货款本息￥4755702，大写：肆佰柒拾伍万伍仟零贰元整。欠款方：河南诗篇房地产开发有限责任公司。经办：关杰时间：2017年6月3日。”之后，关杰与恒基混凝土公司协商以房抵债事宜，口头协商用紫金公馆自西向东第四套、第五套别墅抵债，恒基混凝土公司为此于2016年购置并安装了两套客厅门、两套电动车库门。2017年7月31日，关杰代表诗篇房产公司（甲方）、彭现成代表恒基混凝土公司（乙方）就以房抵债事宜签订《协议书》一份，内容：“双方代表就甲方欠乙方商混款一事，经双方代表核算后，甲方共欠乙方商混款肆佰柒拾伍万伍仟零贰元整（￥4755702）。针对此欠款，双方在公平自愿的原则下，达成如下一致协议：“1．甲方同意用其所开发拥有的底层住宅（别墅）两套支付乙方欠款，房源号为自西向东第四套、第五套，甲方保证此房源无抵押、无出租、无买卖纠纷。2．每套房屋价格为贰佰叁拾万元。若甲方出售紫金公馆同类型别墅的市场价低于此价格，乙方有权要求甲方退回房屋差价。3．剩余欠款壹拾伍万伍仟柒佰零贰元（￥155702）随后支付，不计利息。4．若乙方将此房屋出售他人，甲方有义务配合乙方过户，但保证所售价格不得低于甲方的销售价格。5．本协议一式两份，经双方签字后生效。”同日，双方就紫金公馆自西向东底层第肆套、第伍套别墅、每套230万元的价格签订了两份《紫金公馆项目住宅认购协议书》，关杰在销售代表栏签署姓名并加盖了销售专用章。恒基混凝土公司称，因打算出售别墅偿还外债，因此未入住。关杰向恒基混凝土公司出具欠条后，与恒基混凝土公司达成以自西向东数第四、第五套别墅每套230万元抵偿460万元混凝土款的口头协议，恒基混凝土公司为此对上述两套别墅于2018年7月6日购置并安装了客厅门、车库门，并打算出售还债。再查明，诗篇房产公司因经营所需向杨伟借款，因诗篇房产公司无力偿还借款，公司法定代表人陈正然答应杨伟以紫金公馆第七、第八套别墅向其抵偿460万元债务，并为此与杨伟签订了两份《紫金公馆项目住宅认购协议书》、向杨伟出具了两张金额对应的房款收据，协议书上加盖了公司印章，收据上加盖了财务专用章。因陈正然、诗篇房产公司迟迟不履行交房义务，杨伟无奈于2019年8月向原审法院提起了民间借贷诉讼，双方调解结案。西峡县人民法院审理的郭杰、刘均党分别诉诗篇房产公司的房屋买卖合同纠纷案，西峡县人民法院经审理作出（2017）豫1323民初1709号民事判决书、（2017）豫1323民初1710号民事判决书，两案判决均认定关杰为紫金公馆项目经理，参与了涉案房屋认购协议的签订和房款收取，并判决被告诗篇房产公司向原告交房。两案审理中，诗篇房产公司委托关杰作为特别授权代理人参加了诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是，恒基混凝土公司对涉案别墅是否具有足以排除强制执行的民事权益。一审法院评析如下：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查以下内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”涉案别墅系诗篇房产公司开发的手续不全的商业住宅，至今未取得预售许可证，但项目建设过程中，得到了职能部门的许可，先建后办手续、边建边办手续，相关手续至今仍在申请办理中，此为客观情况，无可归责。基于上述原因，诗篇房产公司的项目经理关杰在与恒基混凝土公司结算后出具欠条并就欠款偿还达成以房抵债460万元的协议，之后落实协议与恒基混凝土公司签订了两份房屋认购协议书，对双方之间的认购协议书的效力不能简单的以商品房销售合同的标准判断，故，涉案房屋是否取得预售许可证，不影响双方以房抵债的合同及行为效力。诗篇房产公司拖欠恒基混凝土公司混凝土款有关杰的对账欠条及以房抵债协议为证，关杰作为诗篇房产公司的表见代理人，其行为对诗篇房产公司具有法律效力。故，关杰代表诗篇房产公司与恒基混凝土公司签订的抵债所需的房屋认购协议成立。合同签订后，恒基混凝土公司购买了客厅大门、车库门并予以安装，该行为足以认定双方履行了房屋的交付义务。因非居住所需，恒基混凝土公司为了便于变现，未入住使用，符合生活常理，因此，未装修入住不影响恒基混凝土公司对涉案房屋具有的民事权利。恒基混凝土公司的混凝土债权虽然也是金钱债权，但因混凝土债权与工程价款相关，与杨伟的一般金钱债权相比，在法律伦理基础上有一定的优先性。综上所述，结合恒基混凝土公司对涉案房屋的抵债、交付发生在一审法院查封之前的事实，一审法院确认恒基混凝土公司系涉案房产的权利人、且权利真实、合法，足以排除执行。至于原告请求依法解除对位于西峡县紫金路与芳华路交汇处“紫金公馆”自西向东第四、第五套别墅的查封，因该问题不属于执行异议之诉的裁决范围，因此，本案对该主张不予支持。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求；案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出判决。”依照该条法律规定，判决：一、西峡县紫金路与芳华路交汇处“紫金公馆”自西向东第四、第五套别墅归原告西峡县恒基混凝土有限责任公司所有；二、不得执行西峡县紫金路与芳华路交汇处“紫金公馆”自西向东第四、第五套别墅；三、驳回原告西峡县恒基混凝土有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费43600元由被告杨伟承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是案外人恒基混凝土公司对案涉标的是否享有足以排除执行的权利。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”案涉房屋并未登记恒基混凝土公司名下，故恒基混凝土公司对该房屋不享有所有权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该条规定买受人主张排除执行需同时满足以上四种情形。具体到本案中，首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，诗篇房产公司与在未取得商品房预售许可证的情况下，且楼盘项目土地性质尚未改变的情况下，其与恒基混凝土公司签订的《紫金公馆项目住宅认购协议书》，显然违反相关法律规定的强制性规定，应当认定为无效合同。其次，关于恒基混凝土公司的付款情况。恒基混凝土公司称因诗篇房地产公司欠其商砼款4755702元，关杰代表诗篇房地产公司与其达成以物抵债协议，将案涉房屋折抵欠款，抵账数额为460万元，剩余欠款共计155702元随后支付并不计利息。但该工程项目的前期主体工程由河南省建安南阳分公司承建，恒基混凝土公司与河南省建安南阳分公司签有《商品混凝土供需合同》，在前期主体工程施工期间，恒基混凝土公司和诗篇房地产公司之间并没有合同关系，且前期工程价款恒基混凝土公司和河南省建安南阳分公司对合同价款也未清算，但关杰与恒基混凝土公司进行结算时却将主体工程的欠款2929450元及利息644479元，计算到了总欠款数额中，根据合同的相对性，这样计算显然不符合法律的规定。因至今案涉项目未全部竣工，诗篇房地产公司与河南省建安南阳分公司之间也没有进行决算，恒基混凝土公司和诗篇房地产公司之间的欠款总数额无法确定，故现有证据不足以证实恒基混凝土公司已经支付了房屋的全部价款。再次，恒基混凝土公司提交的证据不足以证明其在人民法院查封案涉房产之前已合法占有该不动产。案涉房产至今尚未竣工，仅仅是完成了框架结构，尚不具备交付使用的条件，虽然恒基混凝土公司称其对案涉房产安装车库门和客厅门，但该证据显然不足以证实其在人民法院查封之前合法占有案涉房产。最后，案涉房产所占用的土地性质至今仍为预留地，紫金公馆工程项目至今未能办理商品房预售许可证，恒基混凝土公司作为该项目混凝土的供货商，对此情况应为明知，故其对不能办理过户登记，自身存在过错。综上，恒基混凝土公司对案涉房产不具备上述司法解释规定的全部四种情形,不享有足以排除强制执行的民事权益,其要求停止对案涉房产的执行的诉讼请求不应得到支持。综上所述,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条关于由案外人就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任的规定，恒基混凝土公司提供的证据不足以证明其对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益。杨伟的上诉请求成立,本院予以支持。一审判决处理不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初973号民事判决；二、驳回恒基混凝土公司的诉讼请求。一审案件受理费43600元,二审案件受理费43600元,共计87200元由恒基混凝土公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯大勇审判员  张 贺审判员  陈 阳二〇二〇年十月二十九日书记员  陈玫夙