江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终3386号上诉人（原审被告）：江苏华泰建设工程有限公司盐城分公司，住所地江苏省盐城市盐都区潘黄街道宝才居委会党群中心**门面房（E)。负责人：徐向东，该公司经理。委托诉讼代理人：吴晓雅，山东民桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京盛平消防安全工程有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区花神大道****楼**。法定代表人：缪绅平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张磊，江苏哲睿律师事务所律师。原审被告:盐城市宝才置业有限公司，住所地，住所地江苏省盐城市盐都区潘黄街道中联路**法定代表人：徐向东，该公司经理。委托诉讼代理人：吴晓雅，山东民桥律师事务所律师。原审被告:江苏华泰建设工程有限公司，住所地，住所地江苏省泰州市农业开发区红旗新村****iv>法定代表人：唐毅，该公司执行董事兼总经理。上诉人江苏华泰建设工程有限公司盐城分公司（以下简称华泰盐城分公司）因与被上诉人南京盛某消防安全工程有限公司（以下简称盛某公司）以及原审被告江苏华泰建设工程有限公司（以下简称华泰公司）、盐城市宝才置业有限公司（以下简称宝才公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华泰盐城分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判驳回盛某公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由盛某公司承担。事实和理由：1.虽然华泰盐城分公司与盛某公司签订了《盐城宝进国际消防工程施工合同》，但合同签订后，盛某公司并没有依约履行合同义务。盛某公司在一审中提交了《工程用款申请单》及《协议》两份证据，用于证明其已经施工并按约填报了工程用款申请单，一审法院对上述两份证据予以采纳，认定盛某公司已经施工，从而判决华泰盐城分公司应当支付盛某公司工程款、履约保证金。然而，上述两份证据均为复制件，其真实性、合法性无法确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条“书证应当提交原件。物证应当提交原物”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第五款：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据……(五)无法与原件、原物核对的复制件、复制品”的规定，上述证据依法不应作为认定案件事实的依据。因此，一审法院依据真实性、合法性无法确定的复制件所作出的案件事实认定是错误的，严重违背客观事实，依法应予以撤销。2.盛某公司没有实际履行合同义务，依照合同的约定及法律规定，华泰盐城分公司有权扣除其所交纳的履约保证金。一审法院基于其错误的案件事实认定，作出了华泰盐城分公司返还盛某公司履约保证金的错误裁判。3.一审判决适用法律错误，依法应予以撤销。盛某公司未依约履行合同义务，其所主张的权利没有任何事实及法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，盛某公司起诉必须有明确的诉讼请求，且该诉讼请求应有具体的事实、理由支持。根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则，盛某公司有责任对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。而在本案中，盛某公司没有提供任何合法有效的证据证明其已经履行合同约定的施工义务，其依法应当承担举证不能的法律后果。故一审法院应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，驳回盛某公司的诉讼请求。盛某公司辩称，一审判决依据的是盛某公司向一审法院提交的工程用款申请单以及协议，华泰盐城分公司称该两份证据真实性、合法性无法得到确认，但从盛某公司的项目经理吴某与华泰盐城分公司会计的聊天记录中可以反映华泰盐城分公司对盛某公司所称的工程用款申请单以及付款情况均系知晓。盛某公司已经依约履行了合同所约定的施工义务，相反华泰盐城分公司并没有按照合同的约定及时履行付款的义务，并在盛某公司没有明确拒绝履行施工合同义务的情况下，不通知盛某公司，直接委托第三方进行施工，盛某公司将依据合同约定追究华泰盐城分公司的违约责任。华泰盐城分公司分次支付工程进度款的行为直接证明盛某公司已经进行实际施工，不存在华泰盐城分公司所称没有按照合同约定施工的行为。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。宝才公司陈述，工程现在还未竣工验收，主要是因为盛某公司前期的部分施工没有达到验收标准，因为其使用的配电箱等设备均是“三无”产品，无合格证，无资料，没有任何施工记录及施工队长、监理签字的工程量，导致盛某公司前期施工的全部设备拆除，宝才公司重新购买了合格的设备，宝才公司代理人也去现场核实查看，发现盛某公司所称其在北楼的预埋管道有漏水现象，与现场施工人员沟通，目前没有找到漏水的原因。要查清漏水的原因必须将广场已经铺设好的大理石全部挖开。盛某公司不合格、不专业的施工导致宝才公司大量损失，对此宝才公司将保留追究盛某公司责任的权利。华泰公司未作陈述。盛某公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华泰盐城分公司立即向某公司支付1074156元工程进度款并承担逾期付款的利息（利息以1074156元为基数，从2019年9月28日起至实际付款之日止按年息6%进行计算）；2.判令华泰公司对华泰盐城分公司的上述给付义务承担补充责任；3.判令宝才公司在欠付工程款的范围内对华泰盐城分公司的上述给付义务承担连带责任；4.判令华泰盐城分公司立即向某公司返还20000元履约保证金；5.判令华泰盐城分公司、宝才公司与盛某公司共同开设共管银行账户；6.本案的诉讼费用由华泰公司、华泰盐城分公司、宝才公司承担。一审法院经审理查明，2018年8月1日，盛某公司（乙方）与华泰盐城分公司（甲方）签订了《盐城宝进国际消防工程施工合同》一份，对工程概况、承包方式与结算方式、履行保证等进行了约定。合同第四条第一款约定：付款方式是以锁定房源的销售款用于支付工程款，每个付款节点前5日乙方须向甲方申报工程阶段性预算，甲方在收到乙方申报的工程阶段性预算后，10日内审核完毕并确定付款额度，20日内工程款支付到位。合同签订后，盛某公司进场施工，后为预付款工程事宜发生分歧。2019年1月22日，盛某公司与华泰盐城分公司、宝才公司签订了一份《协议》，该协议约定，锁定房源销售款最终必须统一进入三方共同开设的银行共管账户，资金支付仍按原施工合同约定执行。2019年9月6日，盛某公司填报了工程用款申请单，载明：结算金额为1574156元（锁定销售的房号为1305#、1306#、1308#、1309#、1310#），并备注已收金额为40万元。9月8日，由华泰盐城分公司的总工、财务、工程部及法定代表人徐向东等进行了签字确认。后催要此款未果，盛某公司诉至法院。另，在施工过程中，华泰盐城分公司于2019年5月31日支付给盛某公司400000元；盛某公司填报工程用款申请单后，2019年9月12日、27日，华泰盐城分公司两次支付计500000元；在诉讼过程中，华泰盐城分公司于2020年1月23日又支付500000元，目前华泰盐城分公司还欠阶段性工程款574156元。2019年底盛某公司撤场，盛某公司施工的工程量亦未进行确认或审计。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，盛某公司与华泰盐城分公司签订的《盐城宝进国际消防工程施工合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。对尚欠的阶段性工程款，盛某公司按约填报了工程用款申请单，且已经华泰盐城分公司的总工、财务、工程部及法定代表人徐向东等相关人员进行了签字确认，华泰盐城分公司工程用款已完成了审批手续，故华泰盐城分公司应当按照申请单支付工程款。对华泰盐城分公司辩称盛某公司未实际施工与事实不符。至于利息宜按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对盛某公司要求华泰公司承担补充责任，符合法律规定；因盛某公司施工的工程量未进行确认或审计，宝才公司欠付工程款不明，故对盛某公司要求宝才公司在欠付工程款范围内承担连带责任，一审法院不予支持。关于盛某公司主张返还履约保证金，考虑到盛某公司已经撤场及实际施工情况，一审法院予以支持。对盛某公司主张还要求共同开设共管银行账户，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、华泰盐城分公司支付盛某公司工程款574156元及利息（以50万元为基数自2019年9月28日起至2020年1月23日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以574156元为基数自2019年9月28日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、华泰盐城分公司返还盛某公司履约保证金20000元。三、上述债务华泰盐城分公司不足以承担的，由华泰公司承担。上述一、二、三项均于判决生效后十日内履行完毕。四、驳回盛某公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14467元，保全费5000元，合计19467元，由华泰盐城分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华泰盐城分公司提交了以下证据：证据一、华泰盐城分公司于2020年1月9日向盐城市盐都区住房和城乡建设局建管处出具的情况说明一份；证据二、华泰盐城分公司于2020年1月9日向某公司发出的通知函一份。两份证据共同证明盛某公司在施工过程中缺失必要的管理，未全面履行双方签订的合同，未经华泰盐城分公司同意擅自停工，严重延误工期，导致工程未能验收交付。华泰盐城分公司多次口头和书面通知盛某公司派人来现场处理及落实农民工工资问题，但盛某公司迟迟不对接落实，造成的损失应由盛某公司承担。盛某公司质证意见为，证据一系华泰盐城分公司单方制作，不能反映真实情况，盛某公司在施工过程中严格管理施工队伍，全面履行双方签订的合同。相反，华泰盐城分公司没有严格履行合同关于开设共管账户的约定，在所约定的锁定房源销售之后，并未将销售款项及时支付给盛某公司。盛某公司曾多次就工人工资问题与华泰盐城分公司沟通，但华泰盐城分公司迟迟不落实，双方为此于2020年1月23日前多次到盐都区相关部门进行协调。证据二的通知函盛某公司并未收到，对该通知函中所提及的多次口头和书面告知盛某公司不予认可。在盛某公司将工程量清单通过邮寄的方式和书面的方式交付给华泰盐城分公司后，华泰盐城分公司才在工程用款申请单进行批复，同意支付157万的工程款。宝才公司对华泰盐城分公司提交的证据均无异议。盛某公司提交了华泰盐城分公司会计陈某在工程用款申请单上签字确认的现场图片三张以及微信聊天记录一页，证明工程用款申请单是经过华泰盐城分公司领导确认的，包括总经理、总工、财务、工程部签字确认，原件在华泰盐城分公司处，由盛某公司交付给华泰盐城分公司。华泰盐城分公司质证意见为：第一张照片看不出是否系陈某，第二张照片虽然是陈某，但不能反映陈某正在对工程用款申请单进行签字，第三张图片首先不能反映是否是陈某本人所签，即使是陈某本人所签，那么也要与工程量、现场的总工、总经理、监理等相关负责人签字及结算审计报告相结合，且还要具备施工所用产品的合格证及施工过程中的资料、档案，才可以支付相关进度款，仅凭申请单而没有工程用款确认单是无法确认和支付工程款的。对微信聊天记录真实性没有异议，但陈某仅系会计，不能决定进度款的支付，也不能反映华泰盐城分公司对盛某公司工程量及施工情况的认可，该聊天记录不能证明盛某公司的证明目的。宝才公司对盛某公司提交的证据均有异议，同华泰盐城分公司的质证意见。宝才公司提交一份视频光盘，证明盛某公司施工不合格无法使用，配电箱等设备均无合格证，系“三无”产品。现在还需要对预埋的管道返工。盛某公司质证意见为，对视频中提及的配电箱等设备系“三无”产品的陈述盛某公司不认可，该视频系其单方拍摄。首先，无法确认视频中的设备就是盛某公司安装的设备。拆除时并没有盛某公司相关人员在现场确认，盛某公司所采购的设备均从正规的厂商购买，不存在“三无”产品的问题。其次，产品是否影响工程质量，应由相关第三方机构予以检测。视频提及预埋管道需要返工，但是否系案涉工程的管道以及返工的具体原因从视频中无法看出，盛某公司已经按照消防工程的要求进行了安装，漏水与盛某公司无关。再次，该现场并无盛某公司人员予以证实，华泰盐城分公司第一时间也未通知盛某公司管道需要返工。该管道之所以存在问题，是华泰盐城分公司委托的第三方施工所造成的，与盛某公司无关。华泰盐城分公司对宝才公司提交的证据无异议，盛某公司称不是其施工，那么则应提交其所施工的项目及工程量清单、设备合格证、施工记录等材料。在一审庭审笔录第四页中，盛某公司明确认可北楼消防预埋管工作是其施工，现在又对预埋管不予认可，对该管道存在的问题可以申请鉴定。华泰盐城分公司申请证人李某1、李某2出庭作证。李某1证词主要内容：其于2019年3月6日受华泰盐城分公司聘用到工地上班，任宝进国际项目的施工队长，当时盛某公司在现场只有三四人施工，盛某公司施工的消防工程除隐蔽工程管道外，都是“三无”产品，现已经拆卸，隐蔽工程管道现在还漏水，盛某公司在2019年10月份左右就没有派人施工，更换盛某公司施工的设备时，电话联系盛某公司，盛某公司不来人，也没有请相关部门的人到现场证明。盛某公司提交过工程用款申请单要工程款，上面工程部签章处李某1的名字就是其签的，签字时经办人“吴某”的名字已经签好。但该申请单不是付款的确认单，而是申请买材料，还需要提交工程量，工程量经过公司的技术总工、监理等核实。南楼在盛某公司还未施工完毕的情况下，因盛某公司已经几个月不来人施工，故政府已经进场进行了二次装修，盛某公司施工过程中，华泰盐城分公司的人员及监理在场，但盛某公司未提交过已安装设备的合格证，施工的工程量也没有监理的签字。李某2证言主要内容：其于2019年年底到案涉工地做仓管，没见到盛某公司人员在现场施工，2020年9月份，其在施工现场看到南楼的消防设备被拆除，挖开的坑里的消防管道在漏水，这些设备是不合格的。华泰盐城分公司对证人证言无异议，认为可以证明工程款结算需要工程量结算书、产品质量合格证、施工相关材料及现场施工人员、管理人员、监理的签字才可以与支付工程款的相关负责人的申请书相结合才可以确认支付工程进度款。盛某公司所施工工程均不合格，无任何合格证书，故盛某公司所主张的款项没有任何事实及法律依据。盛某公司认为证人证言可以证实工程用款申请单的真实性，同时也证明华泰盐城分公司主张盛某公司所安装的设备为“三无”产品，系其单方认定，同时在相关设备拆除前，华泰盐城分公司并未通知盛某公司，也未要求盛某公司来现场予以确认，不能单凭其所谓的施工工人的陈述就直接认定盛某公司安装的设备系“三无”产品。宝才公司对证人证言无异议。本院经审核认为，华泰盐城分公司提交的证据系其单方制作，盛某公司亦不认可，该证据不能达到其证明目的；对盛某公司提交的证据真实性予以认可；宝才公司提交的证据不能达到其证明目的。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，盛某公司与华泰盐城分公司签订的《盐城宝进国际消防工程施工合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。盛某公司在一审过程中提交了《工程用款申请单》及《协议》用于证明其已经施工并按约填报了工程用款申请单。其中，《协议》系原件，华泰盐城分公司在一审审理时对此亦未提出异议。关于盛某公司在一审中提交的《工程用款申请单》复印件，华泰盐城分公司不予认可。对此，本院认为，首先，从该申请单的内容来看，该申请单载明的房屋确实已经出售，“2019年5月31日第一次收款40万”以及“已收到增值税发票190万元整”与事实一致。其次，该申请单中的李某1系华泰盐城分公司的员工，其在二审庭审中认可其在该申请单中签名，且其签名时，该申请单中工程部签章处的签名已经全部签好，经办人签章处吴某也已经签名。再次，盛某公司在二审中提交了华泰盐城分公司会计陈某在工程用款申请单上签字确认的现场图片三张以及聊天记录一页，华泰盐城分公司认可其中聊天记录的真实性，该聊天记录可以反映盛某公司工作人员在微信上也发送了该申请单，且华泰盐城分公司在2019年9月11日陈述先付50万元，与华泰盐城分公司在2019年9月12日、9月27日共向某公司付款50万元相印证；最后，华泰盐城分公司在一审诉讼过程中，于2020年1月23日又向某公司支付500000元。虽然无法与原件、原物核对的复制件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据，但结合上述其他事实及证据可以认定该《工程用款申请单》真实存在，且华泰盐城分公司根据该申请单支付了部分款项。华泰盐城分公司主张盛某公司没有实际履行合同未能提交相应证据，也与其在庭审中主张盛某公司施工的工程不合格、向某公司支付工程款以及收取盛某公司开具的增值税发票相矛盾，由于双方的合同事实上已经解除，故一审判决华泰盐城分公司返还盛某公司所交纳的履约保证金并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14467元，由上诉人江苏华泰建设工程有限公司盐城分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年十月二十九日书记员  成以琴