新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1457号 上诉人（原审被告）：兖矿新疆矿业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市硫磺沟镇（联合厂社区）。 法定代表人：李磊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王凤洲，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙富平，男，该公司员工。 上诉人（原审被告）：兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市硫磺沟镇。 主要负责人：李磊，系该矿矿长。 委托诉讼代理人：孙富平，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王凤洲，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区长江东路**。 法定代表人：杨光群，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：刘永润，该公司法务部部长。 上诉人兖矿新疆矿业有限公司（以下简称“兖矿新疆矿业公司”）、兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿（以下简称“硫磺沟煤矿”）因与被上诉人枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司（以下简称“中兴建安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初6696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人兖矿新疆矿业公司的委托诉讼代理人王凤洲、孙富平，硫磺沟煤矿的委托诉讼代理人王凤洲、孙富平，被上诉人中兴建安公司的委托诉讼代理人刘永润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人兖矿新疆矿业公司、硫磺沟煤矿上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院作出的（2019）新2301民初6696号民事判决书，依法改判或发回重审。事实与理由：1．被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效。一审法院认定诉讼时效的依据与事实不符，存在错误。被上诉人提供的2014年的扣款凭证系被上诉人自行制作，并非上诉人制作。2．一审法院对2671655.78元材料费的认定与事实相悖，适用法律不当。2012年3月12日被上诉人向上诉人提交的《报告》中载明：“待生产工程合同签订后再行扣款”，由此可知，截止2012年3月12日，双方还没有签订生产工程合同，而双方签订的《劳务派遣合同》并非生产工程合同。《劳务派遣协议》的结算价款当然反映不出包含2671655.78元材料款。 中兴建安公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立。1．被上诉人提供的2014年12月31日的转账凭证是被上诉人催要工程款时上诉人提出的扣款事项，因被上诉人不予认可，故从上诉人处复印后回公司核实，上诉人认为该凭证非其制作，而是被上诉人自行制作明显不符合常理。2011年底被上诉人施工的工程已全部完工，不存在提供2012年1月至2014年3月的材料的问题。2．上诉人称劳务派遣协议并不是所说的生产工程合同，被上诉人书写的报告初衷及重点是向上诉人说明此材料费用不是第一个基建工程的材料费，不能从第一项工程的工程款中扣除材料费。双方之间的《劳务派遣协议》是补签的，被上诉人提交的《报告》中所称的“生产工程合同”仅是对第二项工程的合同或协议的泛称，并不是特定名称。上诉人为被上诉人施工的工程仅有两项，审计结算报告也可以证实。《劳务派遣协议》关于材料设备供应的条款中明确约定主材由用工单位提供，而《报告》载明的2671655.78元材料费也是被上诉人在履行《劳务派遣协议》期间领用的，上诉人对此亦予以确认。煤矿工程按照工程劳务施工费用占比，材料占总造价的60%-70%，人工费只占30%左右，上诉人认为此部分材料费与劳务派遣协议无关不符合实际情况。3．一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 中兴建安公司向一审法院起诉请求：一、判令二被告给付原告工程款5318586.31元（包含挂靠费677575.8元）及利息1303543.82元（2013年6月13日-2018年6月21日）；二、本案的保全申请费由被告承担。 一审法院认定事实：被告硫磺沟煤矿是被告兖矿新疆矿业公司的分支机构。2008年5月28日，原告与被告兖矿新疆矿业公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定被告兖矿新疆矿业公司将硫磺沟煤矿建筑安装工程施工（三标段）发包给原告进行施工，承包内容为采区设备安装、副井暗斜道提升绞车安装、井下洒水管路、灌浆管路、井下中央变电所安装、井下动照网、其他设备安装等工程施工图纸范围内的所有内容。承包方式为包工包料。合同第三条约定开工日期为2008年6月15日（以发包人批准的开工报告为准），竣工日期2008年9月5日。关于工程款的支付方式和时间约定为：工程竣工验收合格，结算审核后30日内拨至总造价的90％，经质量认证，并办理完各项手续后30日内拨至总造价的95％时停止拨付，余款作为质量保证金，待工程质保期满无质量问题后，一次付清（无息）。工程质保期为一年。签订合同后，原告进行施工，2010年7月双方针对合同约定的工程进行了竣工结算审核，经结算，工程总价款为19391491元，其中12615734元系原告施工，其余6775758元系被告自行施工。原告主张被告自行施工的部分系挂靠原告，借用原告资质进行施工，据此主张被告支付挂靠费677575.8元。 2010年3月10日，原告与被告硫磺沟煤矿签订《劳务派遣协议》一份，协议约定被告硫磺沟煤矿将硫磺沟煤矿零星安装工程发包给原告进行施工，施工内容为由承包方指定的地面、井下所有零星安装工程；承包内容为地面排水管道、煤场洒水管道、水处理车间管道、后山排水管道、井下瓦斯管道安装工程、井下电缆敷设等施工签证范围内的全部内容。开工日期为2010年3月15日。协议约定合同价款概算约3500000元，以实际发生的工程决算为准。合同约定项目经理为李修风，庭审中原告认可李修风是原告的员工。关于工程款的支付方式约定为工程竣工验收合格，结算审核后30日内拨至总造价的90％，经质量认证，并办理完各项手续后30日内拨至总造价的95％时停止拨付，余款作为质量保证金，待工程质保期满1年无质量问题后，一次性付清（无息）；承包方式：主要材料全部由发包人供应；除发包人供应的材料外，有承包人采购的材料，需工程师认可确认，并应在采购前7天以书面形式报工程师。原告按照合同内容进行了施工。原告认为此工程与上述工程系连续的，合同是后续所补签。2013年6月15日，该合同约定的工程经过双方结算，确定工程款数额为3517929元；此结算价中包含384012元材料费，原告主张系其经被告同意的辅材的费用。 上述两项工程完工后，被告向原告支付工程款，其中现金类方式付款数额为4520500元；双方争议有被告主张依抹账协议约定的方式向原告付款3000000元。此协议由案外人兖矿新疆矿业有限公司煤质运输分公司（甲方）、被告硫磺沟煤矿（乙方）与原告（丙方）、案外人新疆亚斗商贸有限公司（丁方）所签订，协议主要内容是丙方（原告）在乙方（被告硫磺沟煤矿）处享有债权3000000元，同时甲方（兖矿新疆矿业有限公司煤质运销分公司）和乙方同属兖矿新疆矿业有限公司下属单位，由于乙方支付丙方货款存在困难，同时丙方需要向甲方采购煤炭，委托丁方进行销售，丙方同意丁方所欠甲方煤款从乙方所欠丙方货款中抵扣。经协商一致，丙方同意将其享有的乙方债权3000000元转让给丁方（新疆亚斗商贸有限公司），丁方等额转让给甲方，甲方等额转让给乙方，依序抵销各自间的债务；本协议经各方盖章债权转让完成，则最终丁方享有该3000000元整的债权，由甲方以煤炭形式支付给丁方，丁方具体煤炭购销事宜由甲丁另行协议约定。此协议落款丙方代表签字处的签名是李修风，盖章处加盖的是“枣矿集团中兴建安工程有限公司新疆机电工程公司”的公章。该份协议落款无签订时间。原告否认“枣矿集团中兴建安工程有限公司新疆机电工程公司”是其分公司，认可李修风是其公司工程管理人员，但否认是李修风所签。双方均未提交“枣矿集团中兴建安工程有限公司新疆机电工程公司”工商注册信息，经原审法院查询无此公司的工商注册信息。 被告主张2008年至2011年期间原告共计从被告处领取材料价款合计7821667.23元，原告同意扣减5143465.13元，双方争议的为自2010年6月20日后领取的材料款2671655.78元是否应当扣减。原告认为自2010年6月20日后原告已转入第二个工程施工，但当时尚未明确系包工包料施工，还是劳务派遣方式施工，原告申请签订合同明确时再行扣款，后双方签订的为原告劳务派遣方式施工，此部分材料系用于第二个劳务派遣施工，故应由被告承担。 庭审中双方一致认可同意扣减的税金为397088.77元，经原审法院确认的被告主张的扣款为207597.6元（74762.2元＋10232.5元＋603.9元＋121999元）。 2015年11月6日，原告的工作人员马鹏飞向被告硫磺沟煤矿的工作人员董辉辉发送一份邮件，名称为“关于新疆能化（矿业）有限公司硫磺沟煤矿账务情况函”，针对提取邮件过程原告向山东省枣庄市鲁南公证书申请证据保全，该公证处于2018年6月13日出具（2018）鲁枣庄鲁南证民字第2363号公证书。2017年原告的工作人员闫辉曾和被告的工作人员联系。针对提取闫辉的手机短信，原告向山东省枣庄市鲁南公证书申请证据保全，该公证处于2018年6月13日出具（2018）鲁枣庄鲁南证民字第2364号公证书。在诉讼中原告申请对两被告的财产采取保全措施，原告交纳保全申请费5000元。 一审法院认为，原告与二被告签订的《建设工程施工合同》和《劳务派遣协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方均应遵照合同的约定履行权利和义务。原告施工后，经结算，两项工程原告所施工部分价款共计16133663元（12615734元＋3517929元）。故两被告应按此数额向原告支付工程款。关于原告主张上述第一个工程被告自行施工的部分系挂靠原告，借用原告资质进行施工，据此主张两被告支付挂靠费677575.8元，两被告对此不认可。原告的此项主张无法律依据，不应支持。关于已付工程款部分，根据查明事实可确认两被告以现金类方式付款数额为4520500元；双方争议的被告主张依抹账协议约定的方式向原告付款3000000元，原告认为仅收到1340000元，剩余部分不认可。经审查双方争议的抹账协议，原告认为协议的印章与原告的名称不符且丙方（原告）代表“李修风”的签名非本人所签，虽然原告否认李修风签名的真实性，但未提交反驳证据，对原告的此辩解不应采信。虽然此协议加盖的为“枣庄集团中兴建安工程有限公司新疆机电工程公司”的印章，且查询不到该机电公司的工商信息，但在原告提交的证据材料报告中也加盖的系“枣庄集团中兴建安工程有限公司新疆机电工程公司”印章，且李修风系原、被告双方2010年3月10日签订的《劳务派遣协议》中指定的原告项目经理，被告有理由相信其代理行为，故双方签订的抹账协议，对原告产生约束力。依据该协议约定原告将其享有的3000000元债权转让给案外人新疆亚斗商贸有限公司，新疆亚斗商贸有限公司又等额转让给兖矿新疆矿业有限公司煤质运销分公司，兖矿新疆矿业有限公司煤质运销分公司又等额转让给硫磺沟煤矿，依序抵销各自间的债务，最终新疆亚斗商贸有限公司享有该3000000元的债权，由兖矿新疆矿业公司煤质运销分公司以煤炭形式支付给新疆亚斗商贸有限公司。根据协议的上述约定，原告已将其对被告享有的3000000元债权转让给了新疆亚斗商贸有限公司，转让后案外人新疆亚斗商贸有限公司享有此项债权，原告对被告不再享有此3000000元的债权，原告与被告之间的3000000元债权债务已经抵销，原告无权再要求被告给付3000000元工程款，故应认定被告已经向原告支付3000000元。关于两被告主张扣减被告领取的材料价款合计7821667.23元的问题，原告同意扣减5143465.13元，双方争议的为自2010年6月20日后领取的材料价2671655.78元是否扣减问题。原告认可领取材料款2671655.78元的事实，但认为此部分材料用于第二项工程，而第二项工程双方签订的协议内容约定为被告提供材料，故此部分不应当再行扣减。根据庭审中双方提交的证据可反映2010年6月20日双方签订的第一个工程已经完工，而第二个工程双方签订的为《劳务派遣协议》，由被告提供主要材料。现被告不能说明提供的2671655.78元具体为什么材料，且根据双方关于第二个工程的结算价款亦反映不出包含此部分材料款，故被告主张扣减该2671655.78元依据不足，不予采纳。关于被告主张的扣款应确认为207597.6元，双方一致同意扣减的税金为397088.77元。综上，两被告应付款16133663元，扣减已付款7520500元（4520500元＋3000000元），扣减材料款5143465.13元，再扣减税金397088.77元及其他扣款207597.6元，尚余2865011.5元，此款应由两被告支付原告。关于原告主张两被告支付的2013年6月13日至2018年6月21日期间的利息1303543.82元，利息自应付工程款之日起支付，双方合同约定工程结算审核之后，经质量认证办理完各项手续后付至总造价的95％，余5％作为质量保证金，一年无质量问题后，一次性付清（无息）。本案原告施工了两项工程，且两项工程的付款无法区分，最后工程的结算时间为2013年6月15日，故应参照当时的银行贷款利率确认原告主张的利息为546962元［2865011.5元×4.75％×4年零7天（2014年6月15日至2018年6月21日）］，原告主张的超出此数额部分的利息不予支持。关于两被告辩解的原告从2013年6月至2015年11月期间未向被告主张过权利，原告起诉已经超过诉讼时效的问题。根据原告提供的2014年3月的李修风电子客票行程单及原告提供的被告所出具的2014年扣款凭证，可反映2014年间原告仍然主张过权利，故原审法院对两被告辩解原告的起诉已超过诉讼时效的意见不予采纳。在诉讼中原告申请对两被告的财产采取保全措施，支付的保全申请费5000元由两被告负担。遂判决：一、被告兖矿新疆矿业有限公司、兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿于判决生效之日起十五日内支付原告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司工程款2865011.5元；二、被告兖矿新疆矿业有限公司、兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿于判决生效之日起十五日内支付原告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司利息546962元；三、被告兖矿新疆矿业有限公司、兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿于判决生效之日起十五日内支付原告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司保全申请费5000元；四、驳回原告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司的其诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审另查明：上诉人硫磺沟煤矿与被上诉人于2010年3月10日签订的《兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿劳务派遣协议》第七条第1.1.7项约定，用工单位供应材料，供应本工程管道、钢材、缆线、管材、阀门、管件、特殊材料等，用工单位供应的材料经验收合格后交给劳务派遣单位。 本案争议焦点为：1．上诉人向被上诉人已付工程款数额如何确定；2．被上诉人的诉讼请求是否超过诉讼时效。 本院认为，关于上诉人向被上诉人已付工程款数额如何确定的问题。二审中，双方当事人仅对被上诉人领取的2671655.78元材料费是否应计入已付工程款存在争议，对一审法院认定的其他事实均无争议。被上诉人主张2010年6月20日之后领取的材料均是用于施工硫磺沟煤矿零星安装工程，双方合同约定施工方仅是提供劳务，材料由用工单位提供，该工程的结算造价中并未计入甲供材料的造价，故施工该工程的材料款不应计入已付工程款。上诉人则认为该部分材料款应计入已付工程款，从欠付工程款中予以扣减。 庭审中，双方均认可二上诉人与被上诉人仅签订了两份施工合同，涉及两项工程，第一项工程是兖矿新疆矿业公司与被上诉人于2008年5月28日签订的《建设工程施工合同》项下的硫磺沟煤矿建筑安装工程施工（三标段），第二项工程是硫磺沟煤矿与被上诉人于2010年3月10日签订的《兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿劳务派遣协议》项下的“硫磺沟煤矿零星安装工程”。经审查，被上诉人施工的第一项工程于2010年6月20日前已经完工，因此，被上诉人自2010年6月20日之后领取的材料不可能用于第一项工程。 双方针对第二项工程签订的合同为劳务派遣协议，该协议第七条第1.1.7项约定，用工单位供应材料：供应本工程管道、钢材、缆线、管材、阀门、管件、特殊材料等，用工单位供应的材料经验收合格后交给劳务派遣单位。由此可知，第二项工程的材料费应由发包方承担，施工人仅提供劳务。从双方针对第二项工程作出的结算报告可以看出，该工程造价3517929元，其中人工费771623元，材料费仅384042元，中兴建安公司主张该结算明细表中载明的材料费384042元仅是辅材的价款，按照合同约定主材均是甲方提供，并未计入工程造价。上诉人则认为该384042元就是第二项工程所用材料价款，被上诉人领取的超出384042元的材料是被上诉人用于其他工程。本院认为，从建筑工程的人工和材料的占比分析，劳务费仅占工程总造价的30%左右，被上诉人施工的第二项工程为安装工程，材料费占比必然高于人工费，被上诉人的辩解意见符合双方合同约定，亦符合常理。结合被上诉人提供的其于2012年3月12日向上诉人提交的报告以及上诉人出具的证明，被上诉人的主张具有高度盖然性。上诉人主张中兴建安公司于2010年6月20日之后领取的2671655.78元材料费与其施工的安装工程结算报告中载明的材料费384042元之间的差价部分系被上诉人用于其他工程，但其并未提供有效证据证明其该项主张成立。根据双方合同约定，用工单位供应的材料经验收合格后交给劳务派遣单位，亦即被上诉人领取施工材料须经上诉人的工作人员审核交接。涉案工程的发包人是上诉人，2010年6月20日之后，被上诉人为上诉人施工的只有零星安装工程，并无其他工程。从常理分析，被上诉人如果要将上诉人提供的材料用于其他工程，势必要将施工材料拉出涉案工地，而被上诉人领取上述施工材料是根据施工进度分期分批领取，并非一次性领取，上诉人主张被上诉人将领取的施工材料用于其他工程的辩解意见既不符合双方合同约定，亦有悖常理。本院不予采信。 综上所述，被上诉人于2010年6月20日后领取的材料款2671655.78元应认定为被上诉人施工第二项工程所用材料费。因第二项工程为劳务派遣合同，现有证据不能证明甲供材料费用计入了工程造价，故该部分材料费不应计入已付工程款。一审法院认定2671655.78元材料费不应从欠付工程款中扣减并无不当，本院予以维持。 关于被上诉人的诉讼请求是否超过诉讼时效问题。被上诉人提供了其工作人员前往上诉人处对账催款的电子客票行程单及两份公证书，上述证据可以证明被上诉人在2014年至2017年期间曾向上诉人主张过权利，故对上诉人主张被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效的意见本院不予采纳。 综上所述，兖矿新疆矿业有限公司、兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费68192元，由上诉人兖矿新疆矿业有限公司负担34096元，兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿负担34096元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周美蓉 审 判 员 胡 婧 审 判 员 马少飞 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 雷 鸣 书 记 员 马丹妮