甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终1004号 上诉人（原审被告）：马某。 委托诉讼代理人：贾某，甘肃誉西律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王某。 上诉人马某因与被上诉人王某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省临泽县人民法院（2020）甘0723民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马某及其委托诉讼代理人贾某、被上诉人王某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 马某上诉请求：1.依法撤销原判,驳回被上诉人王某的诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、本案属于重复诉讼,法院应当依法直接裁定驳回被上诉人王某的起诉。首先,本案与高台县人民法院已经生效的(2017)甘0724民初935号民事判决的当事人、诉讼标的相同,均为要求上诉人支付维修工程款78282元,并且案由相同。高台县人民法院认为维修费无法确定,王某的诉讼请求未予支持,该判决已生效。可见,王某已经在935号案中请求支付维修费78282元,但未得到支持。本案系王某基于同一标的、同一事实再次向上诉人提出诉求,属于重复起诉,一审法院应直接裁定驳回起诉。二、一审法院对以下证据和事实的认定错误。1.高台县人民法院已经生效的(2017)甘0724民初935号民事判决书已经确认王某提交的楼房维修协议2份、楼房维修处理协议6份、证明1份均没有上诉人签字认可,根据合同相对性的原则,该9份证据不能约束上诉人,并以“对腾飞小区9-01至9-05号住宅质量所需维修费用无法确定”为由驳回了王某的诉讼请求。在该判决生效且未被撤销的情况下,一审法院认定了上述证据,并以此认定王某已经履行了应由上诉人承担的维修款152116元,因此上诉人应当支付王某维修费。这一认定不但与生效的判决认定的同一事实相互矛盾,也与客观事实严重不符,没有任何客观性、合理性和合法性。一是维修协议系亚盛临泽分公司和住户签订,王某和上诉人均不是维修协议的当事人,因此该协议对王某和上诉人没有任何约束力;二是签订维修协议时工程已经竣工五年,所有维修项目均已过了保修期限,维修协议本身没有合法性;三是工程完工后在没有竣工验收的情况下,住户提前居住,根据相关法律规定视为工程合格,发包方无权就质量问题向承包方主张权利;四是六户的工程总价款只有648000元,而维修费用达到152116元,占工程总价款的近四分之一,明显缺乏合理性;五是亚盛临泽分公司虽然和住户签订了维修协议,但并没有对房屋进行实际维修,只是扣减了住户应当缴纳的房款,该款再从亚盛临泽分公司应付王某的工程款中扣除。该款项是否扣除并不清楚,王某也没有提供任何证据证明维修协议的履行情况;六是上诉人曾经与住户杨孝义于2011年5月15日就其房屋维修达成过协议,当时确定的维修费用是13550元,但2016年12月23日亚盛临泽分公司和杨孝义达成的维修协议中,维修费用变成了20000元,相差6450元。2.一审法院对亚盛临泽分公司违法发包工程、王某层层转包工程并从中牟利的事实没有认定,也没有做出相应处理。一审法院认定了王某以甘肃高台宣化纪兴建筑有限责任公司名义承包临泽农场腾飞小区四栋住宅楼工程、每栋建筑面积720平方米、每平方米950元的事实和王某承包工程后将其中一栋楼转包给王金虎,后经王某同意王金虎又将工程转包给上诉人的事实。建设工程必须发包给有资质的承包单位、不准非法分包、转包并牟利是《建筑法》及相关行政法规、司法解释明文规定的禁止性行为,亚盛临泽分公司违法发包工程、王某层层转包工程并从上诉人修建的工程中牟利36000元,并长期拖欠部分工程款不付导致上诉人无法及时维修工程,亚盛临泽分公司和王某的行为违法且具有重大过错。但一审法院对上述违法行为视而不见,仍然将王某应付上诉人的工程款确定为648000元,而没有按照工程实际发包的684000元计算,对王某牟利的36000元没有做任何说明和处理，显然是错误的。3、一审法院认为双方权利义务清楚，不存在结算权利义务关系错误。上诉人对王某应付工程款的数额一直认为是684000元,而王某认为应该按照双方约定的648000元计算,双方一直存在争议。双方之间的已付款金额虽然经过诉讼举证已经查明,但对应付款金额双方一直存在争议。此外,上诉人铺垫前后院和马路红柳窝的土方4000余方不在合同范围以内,按照当时的约定每立方15元,共6万余元没有结算。双方明明存在争议,但一审法院认为账务清楚,不存在结算权利义务关系，显然是错误的。 王某辩称，上诉人的上诉请求与理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，请求二审法院依法予以维持。 一审法院认定事实：2010年5月27日，王某以甘肃高台宣化纪兴建筑有限责任公司名义与甘肃省国营临泽农场签订《工程承包合同》一份，承包了临泽农场腾飞小区四栋住宅楼的修建工程，该建设工程单栋建筑面积720.42m2，约定950元/m2，连体修建6户，独门独院，上下两层，有前后院。农户自筹资金，农场补给10000元/户。由临泽农场统一规划、发包、修建。同年5月31日，王某与王金虎签订《住宅楼转让工程承包合同》，将该工程其中一栋（9-01至9-06号）的修建任务转包给王金虎，约定单价为900元/m2，工程款总计648000元。后经王某同意，王金虎又将该修建任务整体转包给了马某，由马某实际施工修建。2010年7月至2012年1月，王某共计支付马某工程款574163元。后因工程质量问题，马某未予维修，住户多次找临泽农场处理并引发上访。临泽农场系甘肃亚盛实业股份有限公司临泽分公司（以下简称“亚盛临泽分公司”）下属单位。2015年1月10日、2015年3月16日王某与亚盛临泽分公司及临泽农场协商由亚盛临泽分公司用王某预留款负责处理马某修建住宅遗留问题。2015年2月6日亚盛临泽分公司与马某修建住宅内5户农户就施工方应承担的维修费用分别达成楼房维修处理协议，2016年12月23日又与农户杨孝义达成楼房维修处理协议。2017年9月1日，临泽农场基建科出具证明，9-01至9-06号楼共从临泽农场扣留的王某修建的住宅楼质量保修金中扣取维修费用152116元支付给了住宅存在质量问题的住户。 另查明，2017年3月9日，王某向高台法院起诉要求王金虎及被告马某给付垫付的维修款78282元，高台法院以双方未结算为由作出(2017）甘0724民初935号民事判决，驳回了王某的诉讼请求，该判决已生效。 一审法院认为，临泽农场与原告王某于2010年5月27日签订的《工程承包合同》，作为乙方之一的甘肃高台宣化纪兴建筑有限责任公司并未在该合同上加盖公章，而王某不具备建设工程合同承包方资格，系没有资质的个人,违反了法律、行政法规的强制性规定,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,该合同属无效合同。合同虽然无效,但当时作为实际施工人的王某在承包临泽农场腾飞小区职工四栋住宅楼修建工程后，又与王金虎签订转包合同，将其中一栋转包给王金虎，后在经过王某同意的情况下，王金虎又通过口头协议将该工程整体转包给马某，由马某实际施工。最终马某作为实际施工人,按约定完成工程且未竣工验收,但是工程完工以及业主实际入住均为事实,且王某直接向马某支付了部分工程款，双方当事人并无异议，应视为双方形成了事实上的承包关系。双方均认可合同总价款为648000元，王某已支付574163元，剩余工程款为73837元，故不存在结算的问题。涉案工程在完工未验收情况下交付，在使用期间,住户提出工程质量问题。马某作为工程实际施工人，应对其修建的工程承担维修责任，因马某未履行维修义务，王某与住户签订了维修补偿协议，履行了维修义务，支付了维修费152116元。马某辩解对出现的工程质量问题及时进行了维修，与本院查明事实不符，不予支持。对于马某辩称的修建合同外工程垫付工程款6万余元，未提交相关证据证实，不予支持。从本案查明的事实看，王某在与临泽农场签订合同后，在明知所签合同违反法律法规强制性规定情况下，又将临泽农场9-01至9-06住宅修建工程转包给马某且从中谋利，具有过错，王某对马某修建的案涉房屋因质量问题产生的维修费用也应当承担相应的责任，按照双方责任大小，本院酌定案涉房屋产生的维修费由王某承担35%即53240.6元，由马某承担65%即98875.4元。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第五十八条、第六十条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款和第（二）款、第二条之规定，判决： 一、原告王某支付的维修费152116元，由被告马某负担98875.4元，与原告王某应付给被告马某的工程款73837元相互抵顶后，被告马某再支付原告王某维修费25038.40元，限于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告王某的其他诉讼请求。案件受理费1757元，由原告王某负担1375元，被告马某负担400元。 本院二审中，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，王某在承包临泽农场腾飞小区四栋住宅楼工程后，将其中一栋转包给王金虎，后经王某同意，王金虎又将该工程转包给马某实际施工，由王某直接向马某支付工程款，故王某与马某之间形成事实上的承包关系，马某应当对其修建的工程承担维修责任。由于马某未履行维修义务，王某在与临泽农场及住户协商维修事宜及费用后先后提起两次诉讼，其目的是为了向马某主张其垫付的工程维修费用。前诉高台县人民法院以王某提供的证据没有马某的签字、根据合同的相对性原理不能约束马某、维修费用无法确定为由，驳回了王某的诉讼请求，但该判决并没有剥夺王某的诉权，也没有从实体上对王某的诉讼请求进行否定性评价，而是赋予王某“可在与马某就工程结算时解决”。该判决生效后，在王某与马某不能进行协商结算的情况下，王某再次提起诉讼。后诉中王某第一项诉讼请求为“判决结算由马某实际施工的临泽农场腾飞小区9－01至9－06住宅修建工程、维修工程款”，该诉讼请求在前诉中王某并未提出，实质上也不存在否定前诉的裁判结果，而是为了进一步明确双方之间的权利义务关系。虽然两次诉讼的标的额一致，但这仅是王某单方根据己有的证据主张的金额，最终其主张的事实和理由能否成立应由人民法院审理后予以确认。因此，前诉与后诉的诉讼请求不同，本案不构成重复诉讼，上诉人马某称“本案系重复诉讼”的上诉理由不能成立。 维修处理协议虽未经马某签字认可，但临泽农场(甘肃亚盛实业股份有限公司临泽分公司）将维修费用予以扣减后向王某支付工程款，涉案工程实际由马某修建，产生的质量问题也应当由马某负责。王某与亚盛临泽分公司各农户签订《维修处理协议》时工程虽已竣工四年，但双方协商维修的问题均是修建时就存在的质量问题，原本存在的质量问题，马某就有责任处理，不能因为经过保修期，就对原本存在的问题可以不予处理。工程款与维修费的比例并不能证明维修缺乏合理性。马某称亚盛临泽分公司和住户签订了维修协议,并未实际维修，但扣减了住户应当缴纳的房款，即说明由住户自己维修，该费用显然不可能给王某支付，王某也没有必要再履行维修。马某称其与杨孝义达成维修房屋协议，且协议价格低于王某与杨孝义的协议价格，由此再次证明，房屋修建时就存在质量问题，也说明马某并未将此维修协议告知王某，否则，王某不可能再签订维修价格更高的协议，因此产生的费用，当然应当由二人共同承担。 上诉人提出的王某非法转包谋利的问题，王某辩称，其在楼房修建前期进行“三通一平”工程，有所开销，所以给马某转包时每平米为900元，其收取的50元/㎡是“三通一平”投入款，而非牟利，即使其陈述不实，因亚盛临泽分公司已经将维修费用予以扣除，其扣除数额也远高于工程转包的差价，也即王某在转包后中不可能得利。王某与马某均认可合同总价款、已付款和未付款，故在涉案工程修建范围内双方的权利义务清楚。马某主张在合同外有土方工程没有结算，马某未提交相应的证据，一审不予认定并无错误。 综上所述，马某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费426元，由马某负担。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  岳小芸 审判员  宋力国 二〇二〇年十月二十日 书记员  张晓燕 附：【本案适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的， 以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……