吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1871号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐某，女，1963年8月21日出生，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：苏某，吉林明达伟业律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：郭某，男，1964年10月13日出生，无职业，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：苏某，吉林明达伟业律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘某，男，1968年1月10日出生，无职业，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：姜某，吉林待续律师事务所律师。委托诉讼代理人：董某，吉林待续律师事务所律师。上诉人徐某、郭某因与被上诉人刘某民间借贷纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2020）吉0211民初1201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐某及其与郭某共同委托诉讼代理人苏某，被上诉人刘某及其委托诉讼代理人姜某、董某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐某、郭某上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项；2.依法撤销一审判决第三项，改判支持徐某、郭某的一审反诉请求。事实和理由：一审判决事实认定错误、审判程序违法、适用法律不当，应依法予以撤销。一、一审认定郭某于2019年4月4日至2019年7月29日间共计向刘某汇款50万元系归还工程款，与事实不符。郭某在庭审中多次强调，其汇款的目的是帮助徐某归还借款，与工程款没有任何关联性。二、一审对郭某于2019年4月4日至2019年7月29日间共计向刘某汇款50万元系归还工程款的认定，超越了法官的自由裁量权范畴，严重违反法律规定，且其认定与判决理由自相矛盾。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”。《中华人民共和国民法典》第五百六十条第一款规定“债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务”；第二款规定“债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务；均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序；履行到期时间相同的，按照债务比例履行”(虽然民法典尚未生效，但其确立的规则对法律适用具有指导意义)。也就是说，债务人的给付不足以清偿全部债务，履行的顺序是法定的第一顺序是由债务人选定；第二顺序是缺乏担保或担保较少的债务；第三顺序是先到期的债务。本案中，无论按什么顺序都应先偿还借款而不是工程款。第一，债务人已经进行了明确的债务偿还选择，债务人郭某已经明确表示偿还的是借款而不是工程款；第二，工程款有担保而借款无担保，因为工程是吉林东北苑电力开发有限公司的工程而不是郭某的工程，郭某出具欠条的原因是担保而不是欠款，而对于另外50万元欠款，判决已经认定是债务加入，也就是说工程款有担保而借款无担保，从有无担保这个角度讲，按照法律规定，应该优先偿还借款而不是工程款；第三，从债务到期的先后顺序看，工程款形成的时间是2019年2月2日，而借款形成的时间是2017年11月15日，即借款先形成、先到期，应该先偿还；第四，从债务负担上说，借款利息是年利息36%，而工程款的利息是银行同期贷款利率，不会超过年6%，借款负担明显超过工程款负担，应该先偿还。也就是说，无论从任何角度说，郭某于2019年4月4日至2019年7月29日间的50万元汇款偿还的都应该是50万元借款而不是50万元工程款。一审判决认定50万元是偿还工程款而不是借款的理由是“综合两笔同时到期债务的实际情况，上述还款款项应当优先冲抵负担较重的债务为宜，即应当认定冲抵欠付工程款50万元”，且不说工程尚未完成，尚未交工，50万元借款明显更早形成更早到期，判决却认定同时到期，明显违背事实；而且工程款的利息负担明显低于借款，而判决却认定工程款负担重，这也是明显违背事实。判决认为应该偿还负担较重的债务，却冲抵了负担较轻的工程款，这明显自相矛盾。三、一审认定徐某、郭某与刘某于2019年2月2日对工程款事宜达成合意与事实不符。1.刘某承建的工程项目没有完成就撤出，双方一直没有就工程事宜达成一致意见。2.刘某承建的工程是由吉林东北苑电力开发有限公司发包，如果达成合意，应由吉林东北苑电力开发有限公司向刘某出具证明文件，而不是郭某个人出具。一审判决此项事实认定明显不符合逻辑。四、一审对2019年2月2日郭某出具的工程欠款性质认定、证据采信等均具有错误。首先，从该欠条的性质角度判断，其是一份担保性承诺，应从属于主合同，而本案中不存在主合同，故该欠条不能直接作为定案证据采信。其次，从事实角度判断，刘某与实际发包人在没有结算协议情况下，就让郭某出具担保性质欠条，不符合逻辑。事实是在刘某多次作闹情况下，郭某被迫出具。再次，从关联角度判断，本案是由刘某提起的民间借贷纠纷，在徐某、郭某就该纠纷提起反诉后，刘某以工程款抗辩多支付的借款，属于两个不同法律关系事实，刘某应对工程款存在的真实性和确定数额负有完全的举证责任，而该欠条并不能证明该项全部事实。审判人员具有明显的引诱性发问，并多次阻止徐某发言，剥夺了徐某的正常诉讼抗辩权利，一审庭审严重违反了公平公正的审判原则，恳请二审法庭调取一审审判录像，予以核实。五、一审判决错误引用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，导致枉法裁判。第一，刘某抗辩的工程款并没有充分证据证实，本案是否存在双重债务事宜，并未查明。第二，即使该债务存在，根据本条司法解释规定，两个债务均于2019年2月28日到期，属同时到期情形，且两项债务均系由郭某担保，担保权重一样，那么就应适用“担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务”的规定，对比两个债务，民间借贷系有利息约定，而工程款并没有利息约定，所以，民间借贷的债务负担更重，而不应是哪个数额大，哪个负担重。刘某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法予以维持。刘某向一审法院起诉请求：1.要求判令徐某、郭某偿还借款人民币50万元及利息17万元（自2019年2月2日至2020年7月2日共17个月，按月息2%计算），以上合计人民币67万元，以及至付清本金时止的利息（按月息2%计算）。徐某、郭某向一审法院提出反诉请求：判令刘某向徐某、郭某返还超额支付的借款本金416,255.69元及利息（计算方式：以每笔回款额度为计算基数，以当笔汇款之日起至刘某返还之日止为计算期间，按年利率24%为计算标准）。一审法院认定事实：2016年8月11日，徐某与刘某约定借款50万元，但刘某扣除按照月息4分计算的当月利息2万元实际向徐某汇款48万元。2016年9月12日，徐某偿还约定利息2万元。2016年9月13日，徐某与刘某约定借款50万元，刘某依然扣除按照月息4分计算的当月利息2万元后，实际向徐某汇款48万元。自2016年10月11日至2017年4月12日间，徐某每月向刘某支付两笔借款的合计利息4万元（100万元×4%/月），合计支付利息28万元。2017年5月12日，支付借款利息2万元。2017年5月15日偿还本金50万元。而后自2017年6月13日起，徐某每月向刘某支付利息2万元至2017年11月13日，合计支付利息12万元。2017年11月15日，双方约定借款30万元，刘某扣除按照月息4分计算的当月利息1.2万元，实际向徐某支付借款28.8万元。2017年12月15日至2018年8月17日间及2018年10月15日，徐某每月向刘某偿还约定利息3.2万元（80万元×4%/月），合计支付32万元。综上，徐某支付本金50万元，利息76万元。针对以上借款、还款情况，双方核算后，2017年11月15日，徐某为刘某出具借条一份，借条载明：今有徐某向刘某借款人民币80万元，借款期限六个月即从2017年11月15日至2018年5月15日，利息月息4分，上打息，徐某在借款人处签名，郭某在担保人处签名。借款到期后，未偿还。郭某于2019年1月23日向刘某偿还12.8万元；于2019年1月24日偿还10万元，于2019年1月25日偿还10万元，2019年1月29日偿还10万元，以上合计42.8万元(其中30万元本金，利息12.8万即以80万元为本金，按照月息4分计算4个月利息)。2019年2月2日，双方核算，认为尚欠本金50万元，郭某向刘某出具借条一份，借条载明：本人郭某因开办工厂向出借人刘某借到人民币50万元整，本人确认收到上述全部借款，并承诺于2019年2月28日之前陆续还清全部借款，如到期未能还清全部借款，本人愿意承担因此给刘某造成的一切损失。另，同日，徐某、刘某、郭某针对刘某为徐某施工建设淤泥池工程欠付工程款一事进行了商谈，徐某口头承诺于2019年2月28日前给付工程款，郭某以担保人名义向刘某出具欠条一份，欠条载明：本人郭某担保刘某承建吉林××苑厂房内施工的淤泥池工程款50万元在2019年2月28日前一次性还清，到期不还郭某愿承担一切责任。上述借条及欠条出具后，郭某于2019年4月4日还款5万元，2019年4月5日还款5万元，2019年4月6日还款3万元，2019年4月7日还款1万元，2019年4月8日分两笔共计还款1万元，2019年4月19日还款5万元，2019年4月23日还款10万元，2019年5月18日还款10万元，2019年6月19日还款5万元，2019年7月29日还款5万元，合计50万元。一审法院认为：一、徐某、刘某应当共同偿还尚欠刘某的借款本息。徐某在刘某处借款并出具借款凭证，足以证明双方之间存在借贷关系，且不违反我国现行法律的规定，故双方之间的民间借贷行为成立并生效。郭某在2017年11月15日的借条上以保证人名义签名，自此其与刘某之间的保证关系成立并生效。2019年2月2日，郭某又就上述其提供保证的借款向刘某出具借条一份，承诺其负责偿还尚欠借款，此行为应当认定为债的加入行为。自此其应当承担与徐某共同偿还尚欠借款本息的责任。对于双方争议的是否尚欠借款本息及尚欠数额，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条之规定，刘某三次支付给徐某的借款数额实际均系预先扣除了利息，双方计算利息所依据的利率及本金数额均不符合法律规定。应当按照实际支付数额计算本金及利息。徐某、郭某对于已经实际按照月息4分支付的利息要求按照月息3分计算，多付利息予以抵充本金的主张合理。按照此种计算方式，截至最后一次还款时间2019年1月29日尚欠的本金数额应为80,744.97元（计算方式详见附表）。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，徐某、郭某应当偿还尚欠借款本金80,744.97元及利息（利息计算方式：以80,744.97元为本金，利率按照年利率24%计算，时间自2019年1月29日至付清本金时止）。对于刘某主张的其实际系按照月息3分收取的利息，其余月息1分已经实际汇款返还给郭某一节，郭某辩称刘某属实向其汇款，但系其与刘某之间的借贷往来，并非返还的利息。而刘某提供的转账凭证的时间及数额无法证明其主张，故刘某此主张不能成立，其与郭某的经济往来应当另行解决。二、徐某、郭某反诉请求不能成立，不予支持。如前所述，截至2019年1月29日，徐某、郭某尚欠部分借款本息未偿还。对于双方争议的郭某于2019年4月4日至2019年7月29日期间共计偿还的50万元款项，一审法院认为，2019年2月2日，郭某为刘某出具的两份金额均为50万元的欠款凭证，约定的还款日期均为2019年2月28日，到期后均未偿还。自2019年4月4日，郭某陆续向刘某汇款50万元，对此，刘某主张此款系用于偿还郭某提供保证的徐某欠付刘某的工程款，徐某、郭某主张此款系用于偿还本案案涉借款，而双方对其主张均未提供证据加以证明。综合双方两笔同时到期债务的实际情况，上述还款款项应当优先抵充债务负担较重的债务为宜，即应当认定抵充欠付工程款50万元。故徐某、郭某实际并未超额偿还借款本息，其反诉主张不能成立。对于徐某主张的其与刘某虽然约定的工程款为50万元，但刘某未施工完毕，应当扣除部分工程款，故郭某给付50万元不应当抵充工程款一节，一审法院认为，结合刘某、郭某自认陈述及郭某出具的欠据情况，刘某为徐某施工工程已经实际交付使用，郭某自愿连带保证给付刘某工程款50万元系其真实意思表示，两笔债务的履行义务人均包括郭某，一审法院对郭某履行债务的抵充顺序依法认定并无不当。如徐某与刘某存在工程款数额纠纷，其可另行解决，郭某可根据双方另行解决情况向刘某主张返还多付工程款或向徐某主张追偿权。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条规定，作出判决：一、徐某、郭某于判决生效后立即向刘某偿还借款本金80,744.97元及利息（以80,744.97元为本金，利率按照年利率24%计算，时间自2019年1月29日至付清本金时止）；二、驳回刘某的其他诉讼请求；三、驳回徐某、郭某的反诉请求。本诉案件受理费5250元，由徐某、郭某负担909元，刘某负担4341元；反诉案件受理费3772元，由徐某、郭某负担。本院二审期间，徐某、郭某向本院提供如下证据：证据一，吉林东北苑电力开发有限公司出具的情况说明，证明刘某与徐某达成了口头建设施工协议，双方并未进行决算，该工程尚未完全完工。证据二，吉林东北苑电力开发有限公司向尹某出具了工程款收据一份、银行转账凭证一份，工程量清单一份和工程图纸一份，证明刘某的施工并未完成，吉林东北苑电力开发有限公司与案外人尹某重新签订了收尾工程的合同并支付了工程价款。刘某对上述证据发表质证意见为：对证据一情况说明真实性有异议，吉林东北苑电力开发有限公司是上诉人开办的公司，属于自己给自己作证，而且所证明的内容与事实不符，刘某施工的工程已经交付使用，质量没有问题，郭某出具的50万元工程款的单据已经证明这一问题，而且该款已经实际给付。对证据二施工清单与刘某施工内容没有关联性，证明不了上诉人所要证明的问题。施工人尹某与刘某无关，也不相识。徐某、郭某申请证人尹某出庭证实：“2019年4月份，东北苑公司找到我，让我建东北苑厂房内污泥池未建设完成的工程。”徐某、郭某对证人证言没有异议。刘某对尹某的证言发表质证意见为：有异议。证人证言不是新证据，与本案无关，证明的问题不符合常理，如工程未建完，上诉人应当通知施工人进行继续施工，而不应该另行发包，而且在上诉人办公室双方已经于2019年2月2日就工程款数额形成书面单据，说明双方对工程款的数额及工程的质量没有争议。本院对上述证据审核后认为，本案为民间借贷纠纷，双方争议的只是偿还款项数额问题，本院将依据相关法律规定予以评判，而上述证据均系涉及建设工程施工合同履行情况，与本案并无直接关联。本院对一审判决认定双方当事人于2019年4月4日前民间借贷协议签署过程、支付借款、偿还借款情况及2019年2月2日郭某以借款人名义出具借条、以担保人名义出具工程款欠条的事实予以认定外，本院另查明，截至2019年1月29日尚欠借款本金80,744.97元及利息。经双方核算，2019年4月4日郭某还款5万元，该款先用于偿还欠款本金80,744.97元自2019年1月29日至2019年4月4日（共计65天）按月利率3%计算的利息5248元（以下数字计算结果均精确到小数点前一位），结余44,752元用于偿还本金80,744.97元后尚欠本金为35,993元；2019年4月5日郭某还款5万元，该款先用于偿还欠款本金35,993元自2019年4月4日至2019年4月5日（一天）按月利率3%计算的利息36元，结余49,964元再偿还欠款本金35,993元，欠款本息全部偿还完毕外多还款13,971元，其余9笔还款合计40万元（2019年4月6日还款3万元、2019年4月7日还款1万元、2019年4月8日分两笔共计还款1万元、2019年4月19日还款5万元、2019年4月23日还款10万元、2019年5月18日还款10万元、2019年6月19日还款5万元、2019年7月29日还款5万元），共多偿还413,971元。本院认为，双方当事人在借款协议中约定的利息标准月利率4%超过年利率36%，超过部分的利息约定依法无效。本案双方当事人争议的是郭某于2019年4月4日至2019年7月29日间分11笔向刘某合计转账还款50万元是否为偿还本案借款，从2019年2月2日郭某分别出具的借条及欠条内容看，郭某出具借条的意思表示是将其在案涉徐某借款的身份由保证人转换为借款人而重新加入了债务，郭某出具欠条的意思表示是其对徐某或吉林东北苑电力开发有限公司应付刘某工程款提供担保。郭某在借条中明确“陆续还清全部借款”，在欠条中明确“一次性还清”，而争议的还款确系分11笔陆续支付，且郭某在借款关系中已经转换身份为债务人，在工程款的欠条中其为担保人，义务人的还款应优先偿还自身作为债务人的欠款更符合常理。且在偿还欠款时各方当事人的认知为借款尚欠50万元及约定月利率4%的利息，欠条中体现欠工程款为50万元，但并无利息的约定，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，郭某陆续偿还的50万元应优先抵充其本人没有担保的债务即借款，且从当事人还款时的认知看，除应偿还借款50万元外还需支付高额利息，相对于工程款负担更重，其急于优先偿还借款更符合常理，故一审判决将该50万元还款认定为偿还工程款不符合上述法律规定，应予纠正。借款已经偿还完毕，刘某的诉讼请求应予驳回。郭某多偿还的款项413,971元，刘某应予返还，关于徐某、郭某主张的利息损失，并无相应法律依据，本院不予支持。综上所述，徐某、郭某的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一项、第一百九十六条、第二百条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林市丰满区人民法院（2020）吉0211民初1201号民事判决；二、驳回刘某的全部诉讼请求；三、刘某于本判决生效之日起立即偿还徐某、郭某413,971元；四、驳回徐某、郭某的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5250元，由刘某自行负担；一审反诉案件受理费3772元，由刘某负担3472元，由徐某、郭某自行负担300元；二审案件受理费10,266元，由刘某负担9000元，余款1266元由徐某、郭某自行负担。本判决为终审判决。审判长 张 英审判员 卢佳欢审判员 任宝君二〇二〇年十月二十二日书记员 马天宇