广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19258号上诉人（原审原告）：陈锦娟，女，1986年5月1日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：广州市圣益企业管理服务有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：彭军军,任职总经理。委托诉讼代理人：孙夷则，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人陈锦娟因与被上诉人广州市圣益企业管理服务有限公司（以下简称圣益公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初3337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。陈锦娟原审的诉讼请求：1.圣益公司支付陈锦娟2018年6月11日起至2019年6月5日工资差额35855.27元；2.圣益公司支付陈锦娟解除劳动关系赔偿金16000元；3.圣益公司支付陈锦娟4天未休年假补偿工资4413.79元。原审法院判决：一、自本判决生效之日起三日内，圣益公司支付陈锦娟2018年6月11日至2019年6月5日期间的工资差额21157.04元；二、自本判决生效之日起三日内，圣益公司支付陈锦娟解除劳动关系经济补偿金8000元；三、驳回陈锦娟的其他诉讼请求。本案受理费10元，由陈锦娟负担。判后，陈锦娟不服，提起上诉。上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，改判为圣益公司支付陈锦娟2018年6月11日至2019年6月5日期间工资差额41569.86元；2.依法撤销原审判决第二项，改判为圣益公司支付陈锦娟解除劳动关系赔偿金16000元；3.依法撤销原审判决第三项，改判为圣益公司支付陈锦娟未休年假补偿4413.79元；4.本案一审、二审诉讼费均由圣益公司承担。上诉理由：一、一审判决拖欠工资金额核算有误，总额应为47091.11元。1.停工期间工资差额应为9594元。圣益公司安排陈锦娟从2018年12月15日开始停工，2019年1月1日复工；后又安排陈锦娟从2019年1月3日开始停工，直至2019年2月10日复工；该两次停工并非出自陈锦娟个人原因，而是圣益公司安排的停工停产。依据《工资支付暂行条例》第十二条的规定，2018年12月15日至2019年1月14日停工在一个工资支付周期内，该期间工资应是8000元；2019年1月15日至2019年2月9日停工超过一个工资支付周期，该期间工资应是1750元。因此，陈锦娟停工期的工资总额应为9750元，圣益公司应支付差额9594元。2.陈锦娟自2018年6月11日入职，2019年6月5日解除劳动关系，结合陈锦娟每月实际的出勤天数以及圣益公司每月发放的工资数额，依据劳动法第四十四条的规定，陈锦娟正常提供劳动期间被克扣的工资共计37497.11元。综上，圣益公司拖欠陈锦娟工资共47091.11元。一审判决并未对停工期间工资进行认定，只是简单以全年出勤总天数进行核算，导致每月的周休日加班、法定节假日加班仅作为原工资核算，明显有误。再者，以加班出勤天数抵扣停工期间的天数并无法律依据。就此恳请二审予以改判。二、一审判决认定的事实不全，导致适用法律错误。（一）调岗通知书程序不合规，调岗后的劳动时间违反劳动法。此调动未进行任何公示，事前也没有任何沟通，陈锦娟是在2020年5月30日人力资源总监通过微信将调岗通知发给其时才知晓。调岗通知书上要求陈锦娟即日到岗，明显程序不合理且不合规。陈锦娟收到调岗通知当天即与圣益公司了解新岗位情况，圣益公司提供的新岗位每周**制加班8小时且不支付加班工资，违反了劳动法第三十六条的规定。（二）解除劳动合同通知书解除理由不实，程序违法。陈锦娟于2020年5月30日收到调岗通知，圣益公司即于2020年5月31日发出解除劳动合同通知书，由此可见，圣益公司实际是想要通过调岗的苛刻条件逼迫陈锦娟辞职，或以此达到合法解除劳动关系的目的。首先，圣益公司没有任何证据证明其存在业务变动部门取消的事实，其仅是在解除劳动合同通知书中提及，不符合公司管理制度。其次，双方在调岗通知书下发前并未进行过任何协商，圣益公司的解除理由存在伪造事实以达到合法解除的目的。一审法院在无实际证据的情况下，仅听信圣益公司的口头陈述，不足以证明圣益公司存在客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形。且从时间上看，两天内从调岗到解除，明显对劳动者不公平，且违反了劳动法相关规定，圣益公司已构成违法解除的情形，其应支付违法解除赔偿金16000元。再者，即便确实是因圣益公司存在客观情况发生重大变化致使合同无法履行而解除，且圣益公司未提前30天通知陈锦娟解除劳动合同，根据《劳动合同法》第四十条、第四十六条的规定，圣益公司也需支付经济补偿金8000元和代通知金8000元，共计16000元。综上，无论圣益公司是否存在违法解除，其也应向陈锦娟支付两个月的工资赔偿则16000元。三、一审法院认定事实不清，陈锦娟已累计工作满一年，应享受年假，圣益公司应支付陈锦娟未休年假工资4413.79元。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审查清事实后依法改判。圣益公司答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。同时，圣益公司在2020年7月28日已向陈锦娟履行了一审判决，向其支付工资差额21157.04元和经济补偿金8000元。针对陈锦娟的上诉请求一，陈锦娟的工资差额计算错误，不应支持。对于上诉请求二，圣益公司不存在违法解除劳动合同，不存在支付经济赔偿金，仅为支付经济补偿金8000元。对于上诉请求三，陈锦娟未能提供证据证明其工作已满一年，因此不享受年假。对于原审判决查明的事实，本院予以确认。二审中，陈锦娟提交了以下证据：1.拖欠工资明细；2.停工期工资明细；上述证据拟证明拖欠工资金额及事实。圣益公司质证认为：对上述证据的三性均有异议，陈锦娟计算的金额与其诉讼请求金额不同，其计算错误，应当以一审判决计算金额为准。圣益公司提交了转账记录，拟证明圣益公司履行了一审判决，于2020年7月28日向陈锦娟支付工资差额21157.04元和经济补偿金8000元。陈锦娟质证认为：转账记录中显示的银行卡因陈锦娟很久没有使用了，需要查询核实，暂无法确认该证据真实性。圣益公司支付一审判决的款项仅说明其认可一审判决，陈锦娟并不认可一审判决。经审查，陈锦娟二审提交的拖欠工资明细和停工期工资明细，实为其单方陈述和主张；圣益公司提交的转账记录，属于履行问题，不影响本案的处理。本院认为：圣益公司是否应向陈锦娟支付工资差额、解除劳动合同赔偿金和未休年休假工资及其金额是本案的争议焦点。关于工资差额问题。首先，圣益公司提交的工资表与陈锦娟提交的考勤记录表和银行流水相互印证，显示陈锦娟每月领取工资所对应的应出勤天数并非标准工作时间，陈锦娟作为人力资源主管，理应清楚知晓该用工模式和工资计算方式，但没有证据证明其在职期间曾对此提出过异议，由此佐证双方在劳动合同实际履行中已经达成了工作时间和工资数额均相对固定的用工模式。其次，根据陈锦娟提交的考勤表，其工作日缺勤天数远多于非工作日的加班天数，即便不考虑双方实际履行中形成的双固定用工模式，鉴于原审法院将陈锦娟全勤状况下的工资作为应发工资，并据此核算工资差额作出判决，圣益公司亦未对此提出异议，应视为陈锦娟主张的加班已通过补休方式得到充分补偿。至于陈锦娟提出的停工问题，缺乏证据佐证，本院不予采纳。总之，圣益公司未对原审法院判决其支付工资差额提起上诉，视为服从，本院予以尊重。关于劳动关系解除问题。根据双方提交的人事调令、微信聊天记录、解除劳动合同通知书等证据可以看出，圣益公司因业务变动，部门取消，拟将陈锦娟调动到公司其他部门岗位，但双方经协商后未能达成一致，圣益公司据此与陈锦娟解除劳动合同关系，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情形，根据该法第四十六条第（三）项规定，圣益公司应向陈锦娟支付解除劳动关系经济补偿金。陈锦娟要求圣益公司支付违法解除赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于代通知金问题，是陈锦娟到二审上诉理由中才提出，并未作为独立诉讼请求在一审起诉时提出，故本案对此不予处理。因此，原审法院经核算后，依法判决圣益公司向陈锦娟支付解除劳动合同经济补偿金8000元，并无不当，本院予以确认。关于未休年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累积工作已满1年不满10年的，年休假5天；……”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”和第四条“年休假天数根据职工累积工作时间确定。职工在同一或不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视为工作期间，应当计为累积工作时间”之规定，陈锦娟提交的社保缴费记录证实，其在多个用人单位期间已经连续累积工作满1年，故其要求圣益公司向其支付2018年6月11日至2019年6月5日期间共计4天未休年休假工资的主张，合法有据，本院予以采纳。圣益公司以陈锦娟在其司工作不满一年不应享受年休假的抗辩，与法律规定相悖，本不应支持；原审法院对此处理不当，本院予以纠正。至于年休假工资的计算，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位按照日工资收入300%支付的未休年休假工资，是包括了用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，因此，在圣益公司已经支付了正常工作期间工资收入的情况下，圣益公司还需向陈锦娟支付未休年休假工资2942.53元（8000元/月÷21.75天×200%×4天）。对陈锦娟诉请超出的部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初3337号民事判决第一项、第二项。二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初3337号民事判决第三项。三、自本判决生效之日起三日内，广州市圣益企业管理服务有限公司支付陈锦娟未休年休假工资2942.53元。四、驳回陈锦娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元、二审受理费10元，均由被上诉人广州市圣益企业管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 黄小迪二〇二〇年十月十九日书记员 黄笑芬书记员 李颖仪