江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1636号上诉人（原审被告）：宿迁市苏鲁进出口贸易有限公司,统一社会信用代码91321322772034139T，住所地江苏省沭阳县马厂镇厂南村。法定代表人：李秀明，总经理。委托诉讼代理人：周巍，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺烨，江苏博事达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘树伦，男，1951年11月16日出生,住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：王建明，江苏正伍律师事务所律师。原审第三人：江苏中兴东源建设有限公司,住所地江苏省沭阳县沭城镇中华家园商业街**。法定代表人：章东伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：欧阳春丽，江苏天帆律师事务所律师。上诉人宿迁市苏鲁进出口贸易有限公司（以下简称宿迁苏鲁公司）因与被上诉人刘树伦、原审第三人江苏中兴东源建设有限公司（以下简称中兴东源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初5238号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宿迁苏鲁公司的上诉请求为：判令撤销原审判决，将本案发回重审，或依法改判驳回刘树伦一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由刘树伦负担。事实和理由：一、刘树伦借用（挂靠）中兴东源公司资质承接案涉工程，中兴东源公司与宿迁苏鲁公司是建设工程施工合同关系的主体，刘树伦并非合同主体。因此，一审法院认定挂靠关系却判决宿迁苏鲁公司直接向刘树伦支付工程款及利息没有事实与法律依据。第一，《建设工程施工合同》、《授权委托书》、《合同书》、《通知》，足以证明刘树伦作为中兴东源公司的代理人处理案涉工程相关事务。2017年5月22日庭审中，刘树伦主张与中兴东源公司存在挂靠协议且缴纳过挂靠费用，中兴东源公司并未否认。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条、第十条的规定，能够证明刘树伦挂靠中兴东源公司承接案涉工程。第二，挂靠人直接主张工程款及利息缺乏依据。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，有权以实际施工人名义向发包人主张在欠付工程款范围内承担连带责任的主体仅限于转包与违法分包情形，并且发包人承担的仅限于欠付工程款的连带责任。本案刘树伦系挂靠人，并不属于上述情形，且其与宿迁苏鲁公司之间并无合同关系，无权要求宿迁苏鲁公司直接向其支付工程款。即使以实际施工人身份主张权利，也仅是欠付工程款的连带责任，并非合同责任，显然不包含利息。第三，本案中，中兴东源公司否认其是合同主体，是因已经出现地基基础与主体结构的重大质量问题。如果本案主体不予厘清，则必然导致中兴东源公司逃脱法定责任。二、修复并验收合格是本案支付工程款的前提条件，一审已经查明涉案工程存在柱截面、钢筋数量不足等严重缺陷问题及其他一般缺陷，但未查明涉案工程能否修复、修复方案、修复后能否验收合格等事实，判决支付工程款显然错误。1.已经查明涉案工程存在严重缺陷及一般缺陷，不具备支付工程款条件。根据规定，必须先解决修复以及修复后能否验收合格问题。否则，不具备支付工程款的条件。2.第三人非法占用一层门面房屋，并不构成宿迁苏鲁公司“擅自使用”，不能作为支付工程款的依据，更不能免除中兴东源公司与刘树伦对一般性缺陷的质量责任。《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条所规定的擅自使用，是指发包人明知工程未经竣工验收合格而主动使用，是对质量的认可。宿迁苏鲁公司并未实际使用，更未对质量予以认可。此外，照片中施工部分系刘树伦擅自离场，宿迁苏鲁公司要求其复工无果后，对二、三层未完工部分自行组织施工，并非刘树伦所说的改建。然而，法院未综合双方证据认定案件事实，仅凭刘树伦提供的案涉现场照片就认定宿迁苏鲁公司实际使用工程，缺乏证据支撑。工程验收合格并交付前的管理责任在中兴东源公司。即使案外人非法占有使用，也仅对实际使用的部分产生约束力，而并不能对全案工程进行造价鉴定并支付工程款。一审中，证人证言仅能证明对一层部分门面房的占有，一审法院直接判定全部工程均结算工程款显然错误。三、一审法院未尽到释明义务，程序严重违法。一审法院应当就鉴定问题向宿迁苏鲁公司释明，经释明未申请的，按照《民事诉讼法》第一百七十一条第一款第三项予以处理。本案中，一审判决称多次征询意见，宿迁苏鲁公司表示不提起反诉和修复方案、费用鉴定的申请与客观事实不符。一审判决以宿迁苏鲁公司未提起反诉为由，剥夺宿迁苏鲁公司拒绝和降低工程价款的权利，程序严重违法。宿迁苏鲁公司针对已经发现的上述质量问题，既可以依法要求拒绝支付或降低工程价款，也可以针对造成的损失另案提起反诉。四、工程价款的结算方式错误，造价鉴定方法缺乏依据。中兴东源公司与宿迁苏鲁公司《协议书》第三条约定按照760平米结算，是固定价格结算方式。出现中途退场情形的结算方式按照实际投资50%结算。涉案工程应当按照约定价格即380元每平米予以结算。一审法院委托鉴定机构按照定额确定造价，缺乏事实依据。造价方式按照04定额且不下浮，鉴定方法缺乏依据，且未扣减中兴东源公司未施工项目对应造价款项。江苏信德工程管理咨询公司出具的《鉴定意见书》载明，其鉴定方法为江苏省工程造价定额、工程量清单计价规范，未予下浮，严重损害宿迁苏鲁公司的合法权益。五、相同性质债权可以相互抵销，一审法院以抵销款项与涉案工程无关为由拒绝抵销错误。一审中，宿迁苏鲁公司主张的欠款95000元（2013年1月19日借条）、《会办纪要》中赔款100000元均系本案之前到期的合法债权，在修复且验收合格后应当依法予以抵销。六、一审法院以工程未结算且存在争议为由，认定未超出诉讼时效缺乏事实与法律依据。虽然《协议书》无效，但是协议书约定的价款结算方式及支付时间仍然可以参照适用。按照该约定，已经超出诉讼时效。即使不按照约定执行，时效起算点至少应当自擅自撤场之日起算。根据一审查明的事实，刘树伦从2014年5月之前就撤场，此后从未向宿迁苏鲁公司主张过工程款。被上诉人刘树伦辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉事由均没有依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人中兴东源公司述称，中兴东源公司与刘树伦之间不存在挂靠关系。2012年7月28日建设工程施工合同仅限办理土地手续使用，不作为生效合同使用。2017年7月24日庭审笔录第五页上诉人也承认这份合同没有实际履行，中兴东源公司向刘树伦出具的授权委托书仅是委托其去洽谈涉案工程，2012年8月21日合同书，宿迁苏鲁公司与刘树伦提供的不一致，有明显变动。宿迁苏鲁公司提交的加盖了中兴东源公司公章，但该公章不是中兴东源公司的真实印章，庭审笔录第六页中刘树伦也证实了这一点，该合同书恰恰可以证明刘树伦与案外人李秀明之间存在合同关系，7月1日的通知因中兴东源公司与宿迁苏鲁公司、刘树伦之间都认识，作为中间人协调二者之间工程停工问题。2013年9月26日的复工协议上只有刘树伦签字，而没有中兴东源公司盖章，可以证明这一点。庭审中中兴东源公司代理人明确表示是否挂靠需要核实，在此后多次庭审中，中兴东源公司都否认与刘树伦之间存在挂靠关系。2.中兴东源公司与刘树伦之间未签订任何挂靠合同，中兴东源公司也未收取刘树伦的管理费，且涉案工程款都是宿迁苏鲁公司与刘树伦之间自行结算收取，从未经过中兴东源公司，中兴东源公司与涉案工程无任何关系。3.中兴东源公司与刘树伦之间不存在挂靠关系，从未参与涉案工程任何事务，所以涉案工程交付前的管理义务以及质量问题均与中兴东源公司无关。刘树伦向一审法院提出诉讼请求：判令宿迁苏鲁公司支付刘树伦工程款3060000元及利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同档银行贷款利率计算至付清款之日止）。一审法院认定的事实：2012年7月28日，中兴东源公司与宿迁苏鲁公司签订建设工程施工合同，合同约定：宿迁苏鲁公司将其兴建的标准化厂房及工人住房发包于中兴东源公司承建，工程总价为5260000元。同时，宿迁苏鲁公司向中兴东源公司出具承诺书，载明双方签订的合同仅限办理土地手续使用，不作为实际生效合同使用。同年8月21日，刘树伦借用中兴东源公司资质与宿迁苏鲁公司签订合同书，约定宿迁苏鲁公司将其兴建的2号厂房发包给刘树伦施工，双方约定承建价格为每平方米760元，并约定可以房屋抵工程款。中兴东源公司并向宿迁苏鲁公司提供了授权刘树伦的委托书。合同签订后，刘树伦即进行了施工，宿迁苏鲁公司也支付刘树伦部分工程款。后因刘树伦、宿迁苏鲁公司发生纠纷，刘树伦遂停止施工，宿迁苏鲁公司在刘树伦停工期间对涉案工程进行了部分改建，并进行了使用。因双方对刘树伦施工的工程价款和质量存在争议，引起诉讼。一审法院另查明：刘树伦、宿迁苏鲁公司在涉案工程之外，还签订了一份3号厂房的施工合同，也由刘树伦承建施工。后经政府部门协商会办，对3号厂房的相关纠纷进行处理。一审庭审中，宿迁苏鲁公司主张已支付刘树伦工程款2405000元，刘树伦对其中的2300000元不持异议，但对其余的两笔：一笔10000元、一笔95000元不予认可。经查：10000元款系刘树伦承建涉案的2号厂房的玻璃款，属刘树伦的施工工程价款；95000元系双方协商解决3号厂房的相关款项，与本案不属同一工程价款。本案在审理过程中，因双方对刘树伦施工的2号厂房工程价款和质量持有异议，经刘树伦、宿迁苏鲁公司申请，一审法院委托鉴定机构对刘树伦施工的工程价款及质量进行鉴定。2018年3月10日，江苏华强工程技术有限公司作出质量鉴定：认为刘树伦施工工程部分存在柱截面尺寸及钢筋数量、直径不满足质量验收规范标准；一层三部楼梯裂缝属于严重缺陷；五楼楼板钢筋保护层属于一般缺陷；五楼楼面、大梁裂缝属于一般缺陷等。宿迁苏鲁公司支出鉴定费34000元。一审法院告知宿迁苏鲁公司是否申请修复方案及修复费用鉴定并提起反诉，宿迁苏鲁公司表示不申请。2019年8月20日，江苏信德工程管理咨询有限公司作出造价鉴定：刘树伦施工完成的土建及安装工程价款无争议的价款为4081295.94元；刘树伦施工的图纸外工程价款为129593.50元；现场五层顶板按90mm厚价款165228.75元。刘树伦支出鉴定费56000元。刘树伦认为五层顶板应按120mm计价，但庭审中，刘树伦也承认鉴定机构据实采样存在90mm厚度现象。一审法院归纳本案的争议焦点为：一、刘树伦是否系涉案工程的实际施工人，刘树伦与中兴东源公司之间是否存在挂靠关系；二、施工的涉案工程存在质量问题，刘树伦是否能主张工程款；三、刘树伦主张的宿迁苏鲁公司欠付工程款数额如何确定；四、刘树伦诉讼请求是否超过诉讼时效。一审法院认为：一、刘树伦持有中兴东源公司出具的授权委托书，并在中兴东源公司与宿迁苏鲁公司签订的施工合同上签名，庭审中也提供了大量的施工材料单据，宿迁苏鲁公司也曾多次向刘树伦支付工程款，可以认定刘树伦系挂靠中兴东源公司承建宿迁苏鲁公司发包的工程，双方签订的施工合同无效，刘树伦作为实际施工人，虽然未按约定完工，但涉案未完工工程已被宿迁苏鲁公司实际使用，故刘树伦有权向宿迁苏鲁公司主张工程款。二、虽然刘树伦施工的工程经鉴定存在质量问题，但庭审中查明涉案工程的部分门面房已由宿迁苏鲁公司实际使用交由他人经营，且有宿迁苏鲁公司申请的证人到庭予以证明。对于已经实际使用的涉案工程，如存在质量问题，发包方可以提起反诉要求进行修复并赔偿损失，不能以存在质量问题抗辩拒绝给付工程款。宿迁苏鲁公司经一审法院多次征询意见，表示不提起反诉及修复方案和费用鉴定申请，故宿迁苏鲁公司可另案予以主张。三、刘树伦施工的工程经鉴定：完成的土建及安装工程无争议的价款为4081295.94元；刘树伦施工的图纸外工程价款为129593.50元；现场五层顶板按90mm厚价款165228.75元。刘树伦虽然主张五层顶板应按120mm计价，但庭审中，刘树伦也承认鉴定机构据实采样存在90mm厚度现象，故一审法院认为该部分价款应按90mm厚度计价。经计算，刘树伦施工的工程价款共计4376118.19元（4081295.94元+129593.50元+165228.75元）。宿迁苏鲁公司主张已支付刘树伦工程款2405000元，刘树伦对其中一笔10000元、一笔95000元不予认可。因该10000元款系刘树伦承建涉案的2号厂房的玻璃款，属刘树伦的施工工程范围，故应认定为已付刘树伦的工程款；95000元系双方协商解决3号厂房的相关款项，与本案不属同一工程价款，故不能视为本案涉案工程的已付款，宿迁苏鲁公司可另案主张。宿迁苏鲁公司已付刘树伦的工程款共计2310000元，宿迁苏鲁公司现尚欠刘树伦工程款2066118.19元。四、因双方对刘树伦施工的工程价款一直未结算，并存在争议，故刘树伦的诉讼请求并未超过诉讼时效。刘树伦、宿迁苏鲁公司虽然约定可以房屋冲抵工程款，但该约定只是履行给付工程款的方式，刘树伦现要求采取现金给付方式并无不当。宿迁苏鲁公司称刘树伦应当出具发票，因宿迁苏鲁公司未提起反诉，可另案诉讼主张。综上，刘树伦要求宿迁苏鲁公司给付工程款2066118.19元及利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、宿迁市苏鲁进出口贸易有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付刘树伦工程款2066118.19元及利息（利息自2017年4月5日起至2019年8月19日起按中国人民银行同档同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到还清款之日止）；二、驳回刘树伦的其他诉讼请求。案件受理费31280元（已由刘树伦预交15640元），刘树伦预交鉴定费56000元，合计87280元，由刘树伦负担28530元，宿迁市苏鲁进出口贸易有限公司负担58750元。二审中，上诉人宿迁苏鲁公司为证明自己的主张，向本院提供现场照片复印件14张，证明现场没有改建和实际使用的情况。被上诉人刘树伦质证意见为：对照片来源于建筑物的现场并且是在其上诉之后形成没有异议，但照片上所反映的内容都是建筑物局部的图片，一审中，承办法官和宿迁苏鲁公司代理人、鉴定机构多次到现场察看，从未见过第一张图片上的洞，至于这个洞是怎么形成的存有疑问，刘树伦施工时没有形成这个洞，这组照片不能达到上诉人的证明目的，现场情况应以一审法院现场勘验为准。中兴东源公司质证意见为：涉案工程与中兴东源公司无关，证据真实性由法院依法认定。本院认为，刘树伦对照片的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但该照片并不能证实现场是否改建，也不能证明宿迁苏鲁公司未实际使用涉案房屋。二审中，本院向江苏华强工程技术有限公司致函询问涉案工程是否能够修复并投入使用。江苏华强工程技术有限公司复函意见概括为：对于一审鉴定的质量问题能够修复，经验收合格后可以满足正常使用。宿迁苏鲁公司对江苏华强工程技术有限公司复函质证意见为：对该证据的真实性予以认可，合法性、关联性不予认可。刘树伦对江苏华强工程技术有限公司复函质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。涉案楼梯断裂、五楼顶面局部钢筋暴露两处质量问题，尽管刘树伦无责，但刘树伦自愿承担修复费用。柱截面、钢筋数量规格问题，系上诉人一方改变设计方案作出的调整，且柱截面、钢筋数量和规格完全满足现有五层建筑质量规范要求，刘树伦无责。中兴东源公司对江苏华强工程技术有限公司复函质证意见为：对该份证据的真实性、合法性没有异议，但是涉案工程与中兴东源公司无关，刘树伦与中兴东源公司之间不存在挂靠关系，系苏鲁公司自行找到刘树伦承建涉案工程，相关的维修义务应当由苏鲁公司和刘树伦自行解决。本院认为，江苏华强工程技术有限公司是在一审中对涉案工程进行现场勘验并作出鉴定的鉴定机构，其出具的复函能够证明涉案工程经修复验收后可以使用。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对此予以确认。本案二审争议焦点为：1.刘树伦是否有权向宿迁苏鲁公司主张涉案工程款；2.宿迁苏鲁公司是否应承担付款责任，如应承担付款责任，工程款数额如何确定；3.一审法院程序是否违法；4.本案是否超过诉讼时效。关于第1争议焦点。本院认为，涉案合同是刘树伦以中兴东源公司的名义与宿迁苏鲁公司签订，涉案工程是刘树伦承建，中兴东源公司未投入资金，宿迁苏鲁公司所支付工程款也是支付给刘树伦或其指定的人员，并未支付给中兴东源公司，刘树伦是涉案工程的实际施工人。对此，宿迁苏鲁公司也认可刘树伦是涉案工程的实际施工人，因此，刘树伦有权向宿迁苏鲁公司主张涉案工程款。关于第2争议焦点。本院认为，涉案工程的部分门面房已由宿迁苏鲁公司实际使用交由他人经营，宿迁苏鲁公司对欠付的工程款应承担给付责任。对于宿迁苏鲁公司主张涉案工程存在质量问题，宿迁苏鲁公司可以提起反诉要求刘树伦进行修复并赔偿损失，但宿迁苏鲁公司经一审法院多次征询意见，表示不提起反诉和申请鉴定修复方案及费用，宿迁苏鲁公司以存在质量问题抗辩拒绝给付工程款，本院对此不予支持。关于上诉人宿迁苏鲁公司对涉案工程修复方案和费用等申请鉴定问题。本院认为，宿迁苏鲁公司在一审中并没有提出反诉，二审中，本院对宿迁苏鲁公司的鉴定申请不予准许，上诉人宿迁苏鲁公司可另案主张。对于涉案工程款数额问题。因宿迁苏鲁公司与刘树伦签订的案涉合同无效，双方在合同中约定的违约责任条款亦属无效，宿迁苏鲁公司主张按照合同约定的违约条款380元/㎡计算工程价款，于法无据，本院不予支持。江苏华强工程技术有限公司是经当事人双方选择确定的鉴定机构，其有相应的鉴定资质，涉案工程款数额应以江苏华强工程技术有限公司鉴定的数额为准。关于第3争议焦点。一审法院审理期间，一审法院与宿迁苏鲁公司委托代理人谈话，宿迁苏鲁公司明确表示不同意启动质量修复方案和费用造价鉴定，委托代理人虽陈述回去和公司再沟通，但从2019年8月28日谈话到2019年12月17日一审判决时，宿迁苏鲁公司仍未表示同意启动质量修复方案和费用的鉴定，故上诉人主张一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。关于第4争议焦点。本院认为，刘树伦与宿迁苏鲁公司之间对工程的质量和款项存在争议，对涉案工程款双方一直未进行结算。因此，在本案鉴定之前，对工程款的数额尚不确定，本案的诉讼时效未进行计算，故宿迁苏鲁公司主张涉案工程已超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人宿迁市苏鲁进出口贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31280元，由上诉人宿迁市苏鲁进出口贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  徐金鸽二〇二〇年十月十九日书记员  冯 邻