江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终2561号上诉人（原审被告）：帅立新，男，1984年10月18日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：丁海燕，江苏江佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈后亮，男，1971年11月20日出生，汉族，住徐州市沛县。委托诉讼代理人：王金良，江苏彭城律师事务所律师。上诉人帅立新因与被上诉人陈后亮生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2020）苏1012民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。帅立新上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回陈后亮的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由陈后亮承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院滥用证人证言，且证人证言不实，影响对赔偿义务主体的确定。一审忽视陈后亮与王学领的微信聊天记录中的角色定位，微信聊天的口吻。聊天是在权利义务相对的两人陈后亮与帅立新之间进行的，王学领从未推卸过自己的赔偿责任，陈后亮也从未跟王学领提及找不到帅立新，请求王学领帮助协调解决等字样。以上事实足以证明帅立新不是陈后亮的雇主，一审认定双方之间存在雇佣关系错误。二、一审审理程序违法。帅立新在一审中申请法院调取陈后亮或同期到蒙古国务工人员的护照，以便从签证的信息中得知雇佣主体，而一审法院对此未作任何回应。陈后亮在一审自认与帅立新所提交的证据均与王学领关系密切，为查明案件事实，一审法院应依职权追加王学领为被告，以便正确处理陈后亮的伤后赔偿事宜。三、一审适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，致使适用法律错误，判决结果显失公平，请求二审支持帅立新的上诉请求。陈后亮答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，审理程序并无不当，请求二审予以维持。陈后亮向一审法院提出诉讼请求：1.判令帅立新赔偿陈后亮残疾赔偿金419681元、被扶养人生活费49834元、残疾辅助器具费321994元、误工费60000元、护理费7200元、营养费2700元、住院伙食补助费820元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2110元，扣除陈后亮已获赔的70000元，剩余赔偿数额为814339元。2、本案诉讼费由帅立新承担。一审法院认定事实：2018年7月2日，陈后亮与吕某,4、李某,4等人共同前往蒙古国乌兰巴托建筑工地务工。2018年7月14日，陈后亮在工地干活时右腿被钢结构夹伤，随即被送往当地医院进行治疗，于2018年7月17日被转到内蒙古医科大学第二附属医院进行治疗，行右小腿截肢术，后于2018年8月27日出院。出院诊断为：右小腿离断伤（术后）；出院医嘱为：继续对症治疗、定期复查、医师指导下行功能锻炼等。陈后亮共计住院41天。经该院委托扬州市江都人民医院司法鉴定所对陈后亮人体损伤致残程度及误工期、护理期、营养期进行评定，该司法鉴定所于2019年7月30日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈后亮，因外伤致右小腿离断伤，行踝关节以上截肢术，构成七级伤残，建议误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。2018年8月8日，帅立新向吕某,4卡号为62×××72的中国农业银行卡中转账6万元。2019年8月9日，在吕某,4等八名工人的要求下，帅立新在一份《承诺书》中签名，该《承诺书》的内容部分系吕某,4书写，内容主要为“工人8名把剩余二、一层内墙抹灰干完后，帅立新应把工人的护照注销，以及工人回家路费给工人、买到回家的车费。另外帅立新在凭良心付给工人工资每人给3000元，在此工作期间帅立新不得打骂工人、刁难工人，争取在8月18号结束，在结束前应把工人的护照注销完毕，早点让8个工人平安顺利到达国内…”另查明，陈后亮因本次受伤产生的医疗费、住院期间护理费已经获得赔付。一审审理中，经陈后亮申请，该院于2020年6月10日作出（2020）苏1012民初1098号民事裁定书，裁定冻结帅立新的银行存款70万元。一审法院对当事人有争议的事项分析认定如下：一、陈后亮与帅立新之间是否构成雇佣关系？陈后亮主张帅立新于2018年7月2日雇佣其与吕某,4、李某,4等人到蒙古国乌兰巴托建筑工地务工，并提供帅立新签字确认的《承诺书》、证人吕某,4、李某,4、杜某,4出庭作证的证言、证人吕某,4的银行交易明细等证据证明其主张。帅立新辩称陈后亮为瓦工，其受雇于王学领所在的公司而非帅立新，证人吕某,4、李某,4、杜某,4三人为木工，木工工资由帅立新所在公司发放，帅立新仅为经手人。帅立新提供了王学领所在的TUSHIGTARGACONSTRUCTION有限责任公司（以下简称TAC公司）的营业执照及该公司出具的《情况说明》、帅立新所在的ZMBU有限责任公司（以下简称ZMBU公司）的营业执照、陈后亮与王学领之间的微信聊天记录证明其主张。一审法院认为，2018年7月，陈后亮系受雇于帅立新在蒙古国乌兰巴托建筑工地从事瓦工工作，双方之间形成雇佣关系。陈后亮陈述以及其提供的证人吕某,4、李某,4、杜某,4出庭作证的证言、证人吕某,4的银行交易记录、帅立新签字确认的《承诺书》等证据相互印证，根据以上证据能够认定以下事实：2018年6月底7月初，帅立新联系吕某,4要求召集部分工人前往蒙古国务工，吕某,4遂联系李某,4，后吕某,4召集了部分木工，李某,4召集了陈后亮在内的部分瓦工。陈后亮、吕某,4、李某,4、杜某,4等人共同前往蒙古国乌兰巴托工地工作，陈后亮等工人的相关护照办理事宜由帅立新负责，各个工人的护照由帅立新保管，帅立新负责管理安排陈后亮等工人的工作，陈后亮等工人工作期间工资由帅立新承诺发放，吕某,4、李某,4与陈后亮及其他工人同工同酬。后帅立新在2018年8月8日通过向吕某,4农业银行卡中转账的方式支付了部分工人工资。上述事实表明帅立新委托吕某,4召集工人，吕某,4又委托李某,4召集工人，陈后亮受李某,4召集后向帅立新提供劳务，帅立新向陈后亮承诺支付报酬，陈后亮工作内容受帅立新控制、指挥和管理，双方之间的关系符合雇佣关系的法律特征，因此该院认定陈后亮与帅立新之间形成雇佣关系。对于帅立新关于雇主主体的辩称意见，一审法院认为，帅立新提供的证据不足以推翻陈后亮所提供的上述证据。帅立新提供的TAC公司出具的《情况说明》中载明“2018年6月我公司与ZMBU公司签订框架施工协议，7月11日ZMBU公司施工工人进厂，当时由于现场不具备施工条件，工人不好工作，工人主动要求参加前期的工作。在经过ZMBU公司工地现场项目经理帅立新、带班队长吕某,4商量同意后，工人开展了两厂房之间天桥废铁切割工作…”。该《情况说明》表明TAC公司与ZMBU公司为两个独立法律主体，双方之间存在施工合作关系，帅立新系ZMBU公司工地现场项目经理，结合帅立新所述的案外人王学领系TAC公司人员，能够印证陈后亮提出的其受雇于帅立新而非王学领的主张。帅立新提供的微信聊天记录仅能反映陈后亮受伤事件发生后，案外人王学领从中调解的事实。虽然陈后亮陈述其受伤后住院期间的医疗费、护理费均由王学领所在的TAC公司支付，且王学领所在的TAC公司另外向陈后亮赔付69800元，但该节事实不足以说明王学领系陈后亮的雇主。综上，帅立新提供的证据不足以证明陈后亮受雇于案外人王学领，故该院对帅立新就雇佣主体提出的辩称意见依法不予采信。二、陈后亮对其受伤是否存在过错？陈后亮主张其对受伤事件的发生并无过错，证人吕某,4、李某,4、杜某,4并未目睹事故发生经过。结合帅立新提供的TAC公司出具的《情况说明》，一审法院认为，该《情况说明》中载明“当时我公司制定了严密的施工计划和安全措施，现场有我公司安全员指导监督工作，但陈后亮等三个工人嫌弃施工麻烦，擅自更改了施工方案，在我公司没有认可的情况下野蛮施工，并向我本公司工作人员吹嘘‘我就是干这一行的，请领导放心，出了问题我自己负责’。我公司人员在交待注意事项后，陈后亮和另外一个工人开始切割。在操作过程中，因陈后亮站立的位置错误导致在切割废铁时，槽钢挤压了陈后亮的小腿…”根据该段内容表述，陈后亮在事发时站立位置不当，以致发生受伤事件，故对其受伤事件的发生存在一定过错。三、陈后亮主张的各项损失数额是否合理？对陈后亮主张的各项损失分析认定如下：1.残疾赔偿金，陈后亮主张419681元。根据扬州市江都人民医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，一审法院依法认定陈后亮的残疾赔偿金为（23836元+5636元）×1.78×20年×40%=419681.28元，故对陈后亮主张的残疾赔偿金419681元依法予以支持。2.被扶养人生活费，陈后亮主张49834元。根据《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》，被侵权人有被扶养人的，被扶养人生活费不再作为单独的赔偿项目，在残疾赔偿金中列支。故陈后亮在本案中再行主张被扶养人生活费没有依据，该院依法不予支持。3.残疾辅助器具费，陈后亮主张321994元，并提供《德林义肢康复器材（上海）有限公司徐州分公司》出具的《关于陈后亮配置辅助器具（假肢）安装意见书》证明其主张。该院认为，帅立新虽对该安装意见书提出异议，但该安装意见书建议安装使用的假肢价格、型号较为客观、中肯，且陈后亮与帅立新均未申请对陈后亮假肢配置费用及情况进行鉴定，故该院对该安装意见书的证明效力予以认定。结合江苏省人均寿命状况，陈后亮主张的残疾辅助器具更换年限客观合理，故该院对陈后亮的残疾辅助器具按照人均寿命76.63岁进行计算。根据该安装意见书载明的假肢费用及更换频率，该院对陈后亮的残疾辅助器具费认定为：碳纤万向踝费用19800元/具×更换次数6次合计118800元、维修费19800元×7%×维修年数28年合计38808元、小腿凝胶费用5000元×使用年数28年合计140000元、小腿凝胶套锁具费用2500元/具×更换次数6次合计15000元，以上残疾辅助器具费合计为312608元。4.误工费，陈后亮主张60000元。结合陈后亮从事的瓦工行业平均收入水平，根据江苏省建筑行业就业人员平均工资，该院酌定陈后亮的误工费标准为178.7元/天（65233元÷365天），故认定陈后亮的误工费为32166元。5.护理费，陈后亮主张7200元（80元/天×90天），其主张的护理费标准并未超出合理范围，该院依法予以支持，但陈后亮住院41天期间的护理费已经由案外人实际支付，陈后亮不应重复主张，故该院认定护理费为3920元（80元/天×49天）。6.营养费，陈后亮主张2700元，并未超出合理范围，该院依法亦予以支持。7.住院伙食补助费，陈后亮主张820元，该院依法予以支持。8.精神损害抚慰金，陈后亮主张20000元。根据陈后亮伤残等级，该院酌定为14000元。9.鉴定费，陈后亮主张2110元。该院认为该费用系陈后亮为明确自身伤残程度所支出的必要费用，且陈后亮经鉴定构成七级伤残，故对该鉴定费依法予以支持。上述经陈后亮损失合计788005元。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，陈后亮与帅立新之间构成雇佣关系，陈后亮在从事雇佣活动中右腿被钢结构夹伤，由此造成的经济损失应当由帅立新承担赔偿责任。鉴于陈后亮在事故发生前站立位置不当，对事故发生存在一定过错，可以减轻帅立新的赔偿责任，该院酌定帅立新对陈后亮受伤造成的损失承担80%的赔偿责任，即帅立新须向陈后亮赔偿633204元（774005元×80%+14000元），其余损失由陈后亮自行承担。另外，陈后亮受伤住院治疗产生的医疗费、护理费已经由王学领所在的TAC公司实际支付，双方对该部分费用具体数额均不知晓，故本案中不作处理。同时陈后亮受伤后已经获得69800元赔偿款，该款项虽为案外人王学领及TAC公司向陈后亮赔付，但从TAC公司出具的《情况说明》来看，该款项系TAC公司与所在的ZMBU公司为共同解决陈后亮受伤事件而支付，应当从帅立新需要承担的赔偿义务中予以扣除。故帅立新应向陈后亮赔偿563404元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：一、被告帅立新于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈后亮563404元；二、驳回原告陈后亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为2194元、保全费4020元，由被告帅立新负担受理费1618元、保全费4020元，由原告陈后亮负担受理费576元。本院二审期间，帅立新围绕上诉请求申请了证人胡某1、朱某,4出庭作证，本院组织当事人进行了质证。胡某1出庭作证称：我是王学领的翻译，到蒙古国务工的工人是由我、帅立新及王学领的侄子和王学领的哥哥一起带队去的。工人出国务工需要有邀请单位，王学领公司没有发邀请函资质，是王学领找的一家蒙古旅游公司办的签证，陈后亮同我们一起去的蒙古国。从第二个月开始，续签的签证由我负责办理。帅立新公司从王学领公司承包工程，承包的是木工工作，木工工资是由王学领给帅立新，再由帅立新再发给工人。陈后亮是瓦工，瓦工的工资都是由王学领支付。朱某,4出庭作证称：我们是由帅立新召集和带领去蒙古国务工，之前我们不认识，由中间人吕某,4找的我们，陈后亮是和我们一起去的蒙古国，工资在没去之前跟吕某,4谈的，去了工地后，我们只认识帅立新，是帅立新发的我们工资。在我们离开外蒙时，由于工资没有拿全，我们要求帅立新出具欠条，帅立新当时不同意，说王学领的公司没有给他钱，但我们是直接与帅立新对接工作，后来在打架之后帅立新才在欠条上签字。对我们来说，王学领和帅立新都一样，向他们俩人都要过工资。帅立新质证意见：证人证言充分证明帅立新所在的公司从王学领所在的公司分包了木工部分工程，木工的工资由帅立新所在的公司发放，瓦工的工资由王学领所在的公司发放。陈后亮及其他瓦工在施工条件尚未具备的情况下，主动要求参与前期的拆除工作，陈后亮在拆除过程中受伤。受伤后，王学领所在的公司安排人对陈后亮进行救治，并委派专人护理，承担了所有的医疗费用。从王学领与陈后亮的聊天记录中可以看出，陈后亮一直是要求王学领进行赔偿，未提及过因找不到帅立新而请王学领协调解决问题，王学领并未帮其所在的公司推卸过责任。从2018年12月12日上午9点42分的王学领的微信中可以看出，王学领作为一个中国人，在帮陈后亮与其所在的公司就赔偿问题进行协调，陈后亮声称吕某,4是召集人，陈后亮若联系不上帅立新，完全可以请吕某,4帮忙寻找，而吕某,4在一审庭审中未说到陈后亮曾请其帮忙与帅立新联系商谈赔偿事宜，结合两名证人证言及一审中双方所提交的书证，经法庭要求，陈后亮从未提交除吕某,4以外其他工人的银行流水，充分证明陈后亮是受雇于王学领所在的公司，而不是受雇于帅立新或者帅立新所在的公司。陈后亮质证意见：对两证人证言中的部分证言不予认可。首先，两证人出庭不属于二审新证据；其次，两证人与帅立新均有一定的利害关系，证人胡某1自称是王学领的翻译，在工人到达外蒙工地时，其和帅立新一起去接工人，与帅立新无论在工作上，还是在日常相处上，均有一定的利害关系。证人朱某,4受雇于帅立新，工钱由帅立新发放，在工作上是管理和被管理的隶属关系，有理由怀疑帅立新利用作为雇主并掌握证人工资的强势地位要求证人出庭，并作出对陈后亮不利的证言。再则，证人胡某2陈述帅立新从王学领处承包木工工程，这与帅立新代理人所主张的帅立新是所在公司的项目经理相矛盾。证人朱某,4陈述帅立新在蒙古国没有自己的公司，帅立新陈述王学领有自己的公司，但王学领在与陈后亮的微信聊天时明确陈述“我公司也是蒙古人注册的公司，没有我一分钱的股份，我现在也就是出于一个中国人的身份来给你们调解”。这也与帅立新的观点有矛盾。证人胡某1作为瓦工，受雇于王学领，但其明确王学领和陈后亮之前并不认识，其陈述陈后亮等人的工资是到了蒙古国工地后谈的。这也极不符合常理。也与证人朱某,4陈述在出国前就谈了工资有重大出入。证人胡某1陈述帅立新承包的是木工活，陈后亮是瓦工，受雇于王学领，但又陈述工人到了工地后很多天没有活干，所以主动参与王学领的前期工程，这一点与陈后亮爱雇于王学领的说法矛盾。王学领既然是雇主，那么在微信聊天记录中多次强调是给你们调解，不好协调各方，我和他们协商一下等内容，该内容存在矛盾和不合常理的地方。证人朱某,4称是帅立新向他们发放工资，对他们进行工作管理，这也与一审时提交的吕某,4银行流水显示的交易摘要相对应。如果帅立新有公司，无论公司是否是他本人的，帅立新不必个人给工人支付工资，也不必给工人出具欠条，更不必在承诺书上签字确认。综上，证人证言无法证实陈后亮不是受雇于帅立新的事实。陈后亮在二审期间未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：帅立新与陈后亮之间是否存在雇佣关系。本院认为，帅立新与陈后亮之间存在雇佣关系。其理由：1.帅立新申请的证人朱某,4在二审作证时称：“我们是由帅立新召集和带领去蒙古国务工，之前我们不认识，由中间人吕某,4联系的我们，陈后亮是和我们一起去的蒙古国，工资在没去之前跟吕某,4谈的，去了工地后，我们只认识帅立新，是帅立新发的我们工资”。该证言可以证明，帅立新为招募工人去蒙古国务工，达到完成相关工程施工的目的，其通过召集人吕某,4在出国之前即与陈后亮等人口头商订了雇佣合同，如：工资待遇等；2.帅立新提交的TAC公司出具的《情况说明》载明，陈后亮受伤前的工作是“在经过ZMBU公司工地现场项目经理帅立新、带班队长吕某,4商量同意后”实施的。同为瓦工的证人李某,4在一审作证时亦称：“我们刚去的时候没有瓦工活，帅立新安排陈后亮去割钢结构，安排我去焊接”。亦即在尚未从事瓦工工作之前，陈后亮在帅立新的安排下去割钢结构，此时发生了致残损伤事故。证人李某,4称：“他（帅立新）叫我们干什么我们就干什么”，并称“帅立新为老板”。再结合其他证人证言及陈后亮等工人的护照由帅立新负责办理和实际保管之事实，足以证明陈后亮受伤之前的工作是受帅立新指挥、控制和管理，可以认定帅立新与陈后亮之间存在雇佣关系。3.上述事实亦与帅立新签字确认的《承诺书》等证据相互印证。因此，陈后亮的受伤事故是在雇主帅立新的工作安排之下发生的，现帅立新否认其与陈后亮之间存在雇佣关系，本院不予采信。因TAC公司与ZMBU公司签订有框架施工协议，在陈后亮受伤后由TAC公司的王学领牵头协调和处理陈后亮的伤后治疗及赔偿事宜，符合常理且不为法律禁止，双方的微信往来亦印证了该事实，但帅立新以此来否定其与陈后亮之间存在雇佣关系，本院不予支持。至于陈后亮受伤后，其他同到蒙古国务工的工人工资如何获得支付，对帅立新与陈后亮此前亦已存在的雇佣关系不产生实质性影响。关于帅立新上诉提出的其向一审申请调取陈后亮或同期到蒙古国务工人员的护照问题。帅立新在二审期间申请的证人胡某1所作证言，已经证明工人到蒙古国务工是找的蒙古国某旅游公司发的邀请函办的旅游签证，该事实与本案待证事实（帅立新与陈后亮之间是否存在雇佣关系）不具有因果关系，一审法院未调取，不违反法律规定。关于帅立新上诉提出的一审法院应依职权追加王学领为被告问题。一审法院是否依职权追加被告，应根据案件查明的事实确定，并非以当事人的主观认为追加而追加。况且，帅立新在一审亦未申请追加王学领为被告或第三人参加诉讼。综上所述，帅立新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4388元，由上诉人帅立新负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  华桂祥审判员  刘念昌审判员  李 响二〇二〇年十月二十六日书记员  朱思佳附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。