山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2058号 上诉人（原审原告）：运城市世恒混凝土有限公司，住所地：运城市盐湖区圣惠南路（公交加油站西侧）。 法定代表人：李彦军，总经理。 委托诉讼代理人：魏富强，山西旭辰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵登峰，男，1980年2月25日出生，汉族，运城市盐湖区河东东街******居民。 委托诉讼代理人：车跃收，山西方立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马飞，山西方立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：程磊，男，1982年4月10日出生，汉族，山西，山西省临猗县孙吉镇薛公村**居民。iv> 被上诉人（原审被告）：樊效恩，男，1975年12月3日出生，汉族，运城，运城市盐湖区王范乡王范庄村**居民。iv> 上诉人运城市世恒混凝土有限公司（简称世恒公司）、赵登峰因与被上诉人程磊、樊效恩买卖合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人世恒公司委托诉讼代理人魏富强、上诉人赵登峰委托诉讼代理人车跃收、马飞到庭参加诉讼。被上诉人程磊、被上诉人樊效恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人世恒公司上诉请求：1、依法撤销运城市盐湖区人民法院作出的（2020）晋0802民初70号民事判决书第二项，依法改判三被上诉人连带清偿行署六院（又名河东六院，以下统称行署六院）的货款103187.6元及违约金10000元。2、由三被上诉人承担本案的诉讼费用。上诉理由：原审判决以上诉人未提供证据证明其与被上诉人之间对行署六院混凝土买卖存在合同关系为由，判决驳回上诉人对该部分的主张，显然属于认定事实错误。首先，案涉行署六院的混凝土也是由三被上诉人合伙供应的，供应时间节点为上诉人与三被上诉人签订的龙翔技校混凝土买卖合同履行完结时，这实际就是三被上诉人合伙业务的延续，也是上诉人与三被上诉人买卖合同的延续。当时，被上诉人和上诉人约定：行署六院的混凝土买卖合同就以龙翔技校的书面合同为准。上诉人诉请提交的行署六院证据也与龙翔技校诉请提交的证据除了没有书面合同外，其他证据完全相同。其次，行署六院诉请提交的证据供应结算表和发货单均有被上诉人樊效恩签字，被上诉人赵登峰对此也完全认可，其明确表述行署六院一直由被上诉人樊效恩负责混凝土相关事宜。供应结算表及发货单明确记载了：卖方上诉人与买方被上诉人、标的（各标号混凝土）、数量、价格及货款，这完全符合买卖合同成立与生效的构成要件。再者，一审庭审被上诉人赵登峰从未否认其与上诉人存在混凝土买卖合同法律关系；相反，明确表示其按照供应结算表及发货单履行了双方约定的绝大部分义务。根据最高院关于适用《中华人民共和国合同法》如干问题的解释（二）第一条、第二条之规定，诉请提交的送货单、结算单及实际履行情况，足以认定上诉人与被上诉人存在买卖合同法律关系。综上，上诉人诉请提交的证据足以证明上诉人与三被上诉人之间存在买卖合同法律关系，一审判决对该事实错误认定，属于适用法律错误。上诉人诉请贵院依法撤销盐湖区人民法院作出的（2020）晋0802民初70号民事判决书第二项，依法改判三被上诉人连带清偿行署六院的货款103187.6元及违约金10000元。 赵登峰对世恒公司的上诉答辩称：一审判决对行署六院事实认定清楚，适用法律正确，判决正确。1、答辩人与被上诉人樊效恩、程磊，与他们个人之间不存在任何关系；2、答辩人从未与上诉人约定行署六院的，上诉人关于合同延续的说法，没有任何依据；3、樊效恩是若嘉公司的工作人员，樊效恩的签字行为是职务行为，不可能约束答辩人，答辩人也不可能授权；4、上诉人在上诉状中提及的发货单及结算单等的证据，均是上诉人自行填写的证据，没有其他证据证明和答辩人有关系，一审对行署六院认定正确；5、一审庭审时未对行署六院进行认定，一审没有支持上诉人关于行署六院的诉请是正确的。 程磊对世恒公司的上诉答辩称：我与世恒没有合作关系，我和若嘉公司是合作关系。我是山西建工运城分公司员工，我现在负责收料签字，我是职务行为。 樊效恩对世恒公司的上诉答辩称：我不同意，我只是若嘉公司的员工，是受若嘉公司的委托。 上诉人赵登峰上诉请求：一、撤销盐湖区人民法院（2020）晋0802民初70号民事判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，一审判决基础事实认定错误、证据不足，且程序违法，具体理由如下：一、一审判决认定基础事实认定错误、证据不足。1、一审法院认定，被上诉人向上诉人出具了15份《预拌砼批量供应结算表》，事实认定错误，证据不足。被上诉人向一审法院提供的七星小区的15张结算表，均为被上诉人单方提供的证据，结算表记载的施工单位、砼强度等级、供应数量、单价及金额均系被上诉人单方自行填写的，未经过被告赵登峰的签字确认，本案发生前也从未向上诉人出具过，一审判决事实认定错误。2、一审法院认定，“经结算”被上诉人共向七星小区项目供应了价值1727169.55元的混凝土，事实认定错误，证据不足。上诉人与被上诉人之间并未进行最终结算。根据上诉人与被上诉人之间签订的《商品混凝土购销协议》的约定，双方结算以被上诉人出具的结算收据为准，在实际履行过程中被上诉人并未向上诉人出具全部的结算收据，原告自行制作的《供应结算表》并不能作为双方最终结算的依据。因此，一审法院认定被上诉人向上诉人提供了结算表并进行结算的事实认定错误，证据不足。二、一审法院认定，上诉人尚欠被上诉人744003.85元货款，事实认定错误，证据不足。1、合同签订后，被上诉人将混凝土运送至工地后由运城市建工集团有限公司第一分公司的工地负责人即一审被告程磊予以接收，上诉人并未授权程磊代表上诉人进行结算，被告程磊也不是上诉人的雇佣人员，一审法院将程磊签字的结算表作为上诉人的结算依据，事实认定错误。2、在合同实际履行过程中，上诉人已向被上诉人的原负责人赵邕庆支付了现金758000元、以砂石料抵顶377892元、以房产抵顶565800元，合计1701692元（被上诉人在一审中已自认）。即便按照上诉人自行计算的货款总额1727169.55元，上诉人欠付的货款金额也仅为25477.55元。因此，一审法院认定上诉人欠被上诉人货款的数额认定错误，证据不足。二、被上诉人公司原负责人赵邕庆为必须到庭参加的被告，一审法院未追加赵邕庆为本案被告到庭参加诉讼，程序违法。1、赵邕庆为被上诉人公司聘请的执行总经理。上诉人与被上诉人之间关于合同签订、履行、结算、付款等事项均是与被上诉人公司原负责人赵邕庆经手办理的。2、上诉人将款项支付给赵邕庆后，至于赵邕庆是否将上述款项全部入账到被上诉人公司，如何进行账面处理的，上诉人均不知情。如果赵邕庆未将上诉人支付的款项交付被上诉人公司，相关款项应由被上诉人公司向赵邕庆追回或以职务侵占罪予以追诉。因此，被上诉人公司原负责人赵邕庆为必须到庭参加的被告，为查明本案的案件事实，法院未追加被上诉人公司原负责人赵邕庆为本案被告到庭参加诉讼，程序违法。四、我们认为，本案的发生是因被上诉人公司管理不规范而导致的，相关法律后果不应由上诉人承担。1、综合本案的现有证据，并不能完整、客观、全面的反映本案的合同履行情况，也不能证明原告诉请金额计算的事实依据。2、本案的发生是因被上诉人公司负责人变更，交接手续不完善而导致的账目不清，相关法律后果不应由上诉人承担。综上，请求贵院依法查明事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 世恒公司对赵登峰的上诉答辩称：l、原审法院认定我公司向赵登峰指示的七星小区项目供应了价值1727169.55元混凝土，事实认定正确。我公司在原审中提供了与赵登峰签订的《商品混凝土购销协议》及七星小区16张供应结算表，上述证据足以证明我公司向七星小区项目部供应的数量、单价及金额。故原审法院认定我公司向七星小区供应了价值1727169.55元混凝土，事实认定正确。2、原审法院认定赵登峰欠我公司（七星小区项目）的货款744003.85元正确。原审法院在认定向七星小区供应价值1727169.55元贷款的基础上，赵登峰未提供任何证据证明其支付过任何货款，反而是我公司如实说明了赵登峰已经支付了983165.7元货款。扣减过已支付的货款，尚欠744003.85元货款。故原审法院认定赵登峰欠我公司（七星小区项目）货款744003.85元，完全正确。3、原审法院驳回追加被告申请，程序合法。赵登峰在原审中追加的被告不是必要共同诉讼的被告，其申请追加的理由不能成立，故原审法院驳回其追加完全合法。综上，请求贵院驳回赵登峰的上诉请求。本案的合同签订方式是上诉人与被上诉人，与山西若嘉和建工集团还有赵邕庆不存在买卖合同关系，所以原审法院认定赵登峰向我公司支付货款是正确的。 程磊对赵登峰的上诉答辩称：没有意见。我们与若嘉公司、世恒公司指派的名字过了两套房子，指定给王琦一套房，这两套房都是赵邕庆指定的。 樊效恩对赵登峰的上诉答辩称：没有意见。 原审原告运城市世恒混凝土有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令三被告共同支付原告运城市世恒混凝土有限公司货款847192.45元，并承担违约金50000元；2、由三被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2016年10月1日，原告运城市世恒混凝土有限公司（乙方）与被告赵登峰（甲方）签订了一份《商品混凝土购销协议》，协议约定：“经甲乙方友好协商：就甲方七星小区项目中使用乙方商品混凝土的有关事宜，达成如下协议：一、工程地址：龙翔技校。二、商品混凝土供应方量：约5000m³，以实际供应方量结算。三、商品混凝土强度等级及单价：C15：250元/m³，C20：260元/m³，C25：270元/m³，C30：280元/m³，C35：295元/m³，C40：310元/m³，备注：①本单价以收据结算价格，②凡有早强、抗渗、防冻等特种混凝土要求时每方加10元。四、付款方式：按每批次先付30%现金，剩余款项用砂石料抵清（具体办理付款手续时，以加盖乙方财务章收据为付款依据）。五、违约责任：若甲方未按约定期限付清砼货款，乙方有权于违约期限届满之日起，每日按甲方所欠砼货款5‰加违约金，直至账清为止”。2016年5月26日-2017年4月27日，原告运城市世恒混凝土有限公司共向被告赵登峰出具了15份《预拌砼批量供应结算表》，经结算，原告运城市世恒混凝土共向被告赵登峰龙翔技校（七星小区）项目供应了价值1727169.55元的混凝土，被告程磊在结算表的经办人处签字确认，被告赵登峰向原告运城市世恒混凝土有限公司支付货款983165.7元，剩余744003.85元未支付。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告运城市世恒混凝土有限公司与被告赵登峰签订的《商品混凝土购销协议》系原、被告双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行合同义务。根据运城市世恒混凝土有限公司提供的结算单，被告赵登峰在龙翔技校（七星小区）项目中尚欠原告运城市世恒混凝土有限公司货款744003.85元未支付，被告赵登峰理应支付。原告运城市世恒混凝土有限公司主张的违约金，本院酌定为40000元。被告赵登峰辩称已向原告运城市世恒混凝土有限公司支付了全部货款，但未提供证据予以证实，故对其辩解意见，本院不予采纳。对于原告运城市世恒混凝土有限公司主张的行署六院（河东六院）的混凝土款，因原告运城市世恒混凝土有限公司未提供证据证明其与三被告之间存在买卖关系，故对该部分诉讼请求，本院不予支持。原告运城市世恒混凝土有限公司以三被告存在合伙关系为由要求被告程磊、樊效恩承担共同还款责任，但其提供的证据不能证明三被告存在合伙关系，故对原告运城市世恒混凝土有限公司该部分诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告赵登峰于本判决生效之日起十五日内向原告运城市世恒混凝土有限公司支付货款744003.85元元及违约金40000元；二、驳回原告运城市世恒混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12772元，由被告赵登峰负担10772元，由原告运城市世恒混凝土有限公司负担2000元。 本院二审期间，被上诉人程磊提供山西运城建工集团有限公司（简称建工公司）证明，证明赵邕庆指定给王琦和次花两套房，已经抵顶货款。证明建工公司顶给世恒公司已经过户给王琦和次花。世恒公司质证意见为：证据没有原件，对真实性存在异议。上面没有任何和我公司签订的抵顶或者买卖协议。赵登峰的质证意见为：没有意见，办理手续的时候赵登峰出面协调过这件事，世恒公司代理人在一审认可顶房的事实，二审又不认可。樊效恩质证意见为：六院给我们公司开的两套房，顶地建的水泥款。地建给若嘉两套房子，若嘉把房子给了世恒，顶水泥款。经本院审查认为，该证据不能证明上诉人的主张成立。 二审同时查明，在一审时，世恒公司提供了16份（赵登峰龙翔技校）《预拌砼批量供应结算表》；5份（赵登峰河东六院）《预拌砼批量供应结算表》。河东六院的结算表中，2018年4月26日至2018年5月25日结算表上没有订购单位经办人签字，其余四份均是樊效恩签字。龙翔技校结算表上订购单位，均是程磊签字。 二审审理查明的其他事实和一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：1、世恒公司主张的河东六院货款赵登峰、程磊、樊效恩是否承担连带清偿责任。2、一审认定赵登峰欠世恒公司的货款数额是否正确。3、一审程序是否违法。关于争议焦点1、世恒公司主张的河东六院货款103187.6元及违约金10000元，因赵登峰与世恒公司对河东六院的货款没有签订书面合同，且世恒公司提供的证据上有一份价值133187.6元的结算单上没有订货经办人签字，一审法院对于该事实未认定，判决主文未处理，故本院二审不作处理，应另行处理。关于争议焦点2、上诉人赵登峰认为货款已经用建工公司的两套房抵顶，但被上诉人程磊提供的证据证明建工公司的房子抵顶给王琦和次花，上诉人未提供证据证明王琦和次花与世恒公司是什么关系，也未提供证据证明抵顶给王琦的房子世恒公司予以认可。故上诉人主张用房子顶货款的理由不能成立。根据世恒公司与赵登峰的交易习惯，赵登峰已经向世恒公司支付（七星小区项目）货款983165.7元，剩余货款744003.85元，上诉人赵登峰应予以归还。关于争议焦点3、上诉人赵登峰认为应追加赵邕庆为当事人，一审法院审查后，认为赵邕庆不是本案中必须参加诉讼的当事人不需要追加，没有追加，程序并无不当。综上所述，二上诉人的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉人运城市世恒混凝土有限公司和上诉人赵登峰的上诉，维持原判。 上诉人运城市世恒混凝土有限公司预交的二审案件受理费2564元，由运城市世恒混凝土有限公司负担；上诉人赵登峰预交的二审案件受理费11640元，由赵登峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  毛松伟 审判员  淮 钢 二〇二〇年十月二十日 书记员  牛晓彤