北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3694号上诉人（原审原告）：上海东方眼镜有限公司，住所地上海市。法定代表人：李定法，执行董事。委托诉讼代理人：康瑜，河北悦群律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：田园，国家知识产权局审查员。上诉人上海东方眼镜有限公司（简称东方公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初15782号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标系第34128319号“东方”商标，于2018年10月19日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第44类“配镜服务”服务上，现商标申请人为东方公司。引证商标五系第6478133号“東方偉業EASTWILL”商标，于2007年12月27日向商标局提出注册申请，核定使用在第44类“饮食营养指导；庭院设计；风景设计；眼镜行；园艺；卫生设备出租”服务上，商标权专用期限至2020年7月13日，现商标权人为案外人福州东方伟业经济发展有限公司。引证商标八系第9847736号“東方會”商标，于2011年8月15日向商标局提出注册申请，核定使用在第44类“医疗服务；美容院；理发店；桑拿浴服务；日光浴服务；芳香疗法；园艺；眼镜行；矿泉疗养”服务上，商标权专用期限至2022年11月27日，现商标权人为案外人卓望东方投资（北京）有限公司。引证商标十系第21399494号“东方眼镜ORIENTALVISION及图”商标，于2016年9月23日向商标局提出注册申请，核定使用在第44类“眼镜行”服务上，商标权专用期限至2028年1月27日，现商标权人为案外人广州市东方眼镜连锁企业有限公司。引证商标十三系第21444533号“东方眼镜视觉中心ORIENTALVISION及图”商标，于2016年9月28日向商标局提出注册申请，核定使用在第44类“眼镜行”服务上，商标权专用期限至2028年1月20日，现商标权人为案外人广州市东方眼镜连锁企业有限公司。商标局作出第TMZC34128319BHTZ01号《商标驳回通知书》，决定：驳回诉争商标的注册申请。东方公司不服上述决定，于2019年7月23日向国家知识产权局提出复审申请。2019年10月25日，国家知识产权局作出商评字[2019]第257360号《关于第34128319号“东方”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），以诉争商标构成2013年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形为由，决定：驳回诉争商标的注册申请。东方公司在原审开庭审理过程中对诉争商标指定使用服务与引证商标五、八、十、十三核定使用服务属于同一种或类似服务不持异议，但是主张诉争商标与引证商标五、八、十、十三不构成近似商标。另查，根据中央机构改革部署，商标局的相关职责由国家知识产权局行使。北京知识产权法院认为：引证商标五、八、十、十三在原审审理期间，均为有效状态。诉争商标指定使用的“配镜服务”服务与引证商标五核定使用的“眼镜行”服务、引证商标八核定使用的“眼镜行”服务、引证商标十核定使用的“眼镜行”服务、引证商标十三核定使用的“眼镜行”服务在服务目的、对象、内容、方式等方面存在重合或较大关联，构成同一种或类似服务。东方公司对此亦不持异议，经审查予以确认。诉争商标为文字商标“东方”。引证商标五、八、十、十三均完整包含诉争商标的文字，诉争商标分别与引证商标五、八、十、十三在文字构成、整体外观等方面近似，若使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生混淆、误认，构成近似商标。被诉决定的相关认定正确。东方公司的相关主张缺乏事实及法律依据，故不予支持。至原审判决作出之日，引证商标五、八、十、十三仍为有效的注册商标，东方公司有关引证商标五、八、十、十三可能被撤销、无效宣告，故应中止审理的主张并无相关法律依据，对东方公司的相关主张不予支持。另外，东方公司未能提交充分证据证明申请商标经其大量使用已经具有一定知名度，进而能够与引证商标五、八、十、十三相区分。而其他商标获准注册的情形与本案并不完全相同，不能成为诉争商标获准注册的依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回东方公司的诉讼请求。东方公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标五、八、十、十三商标权被撤销、无效宣告的可能性极大，恳请中止本案的审理，待引证商标五、八、十、十三权利状态稳定后再予以审理。二、诉争商标与引证商标五、八、十、十三在商标整体外观、视觉效果、文字构成上差异显著，未构成2013年商标法第三十条所规定的同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标作为东方公司在先“东方”品牌的延续，其在先商誉可以延伸到诉争商标，诉争商标经东方公司广泛地宣传和使用，已经具有较高的知名度和影响力，足以和引证商标五、八、十、十三相区分。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼期间，东方公司提交了引证商标五的《注册商标撤销公告》、引证商标十、十三的《注册商标宣告无效公告》及关于引证商标八的《关于第9847736号第44类“东方会”注册商标连续三年不使用撤销申请决定》。其中，引证商标五的《注册商标撤销公告》显示：2020年7月6日，引证商标五因连续三年不使用被国家知识产权局撤销其在“眼镜行”服务上的注册，该撤销公告刊载于国家知识产权局刊发的第1702期商标公告上。引证商标十的《注册商标宣告无效公告》显示：2020年5月27日，引证商标十被国家知识产权局宣告无效其在全部核定使用服务上的注册，该撤销公告刊载于国家知识产权局刊发的第1697期商标公告上。引证商标十三的《注册商标宣告无效公告》显示：2020年8月6日，引证商标十三被国家知识产权局宣告无效其在全部核定使用服务上的注册，该撤销公告刊载于国家知识产权局刊发的第1706期商标公告上。2020年10月27日，引证商标八因连续三年不使用被国家知识产权局撤销其在“眼镜行”服务上的注册，该撤销公告刊载于国家知识产权局刊发的第1717期商标公告上。以上事实，有引证商标的注册商标撤销公告、注册商标宣告无效公告在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”本案中，引证商标五、八在“眼镜行”服务上的注册已被国家知识产权局撤销并公告，引证商标十、十三在全部核定使用服务上的注册已被国家知识产权局宣告无效并公告，上述引证商标均不再构成诉争商标注册的权利障碍。鉴于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于这一事实重新作出决定。因本案系在诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由东方公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初15782号行政判决书；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第257360号《关于第34128319号“东方”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对上海东方眼镜有限公司就第34128319号“东方”商标所提复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由上海东方眼镜有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年十月三十日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌