新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2020）新民终347号 上诉人（原审被告）：浙江昱辉阳光能源有限公司，住所地浙江省嘉善县姚庄镇益群路**。诉讼代表人：虞伟庆，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：姚栋，浙江点金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：特变电工新疆新能源股份有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）长春南路**法定代表人：张新刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋重葆，男，该公司工作人员。上诉人浙江昱辉阳光能源有限公司（以下简称昱辉公司）因与被上诉人特变电工新疆新能源股份有限公司（以下简称特变公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭于2020年10月19日开庭进行了审理。上诉人昱辉公司的委托诉讼代理人姚栋、被上诉人特变公司的委托诉讼代理人宋重葆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昱辉公司上诉请求：1．撤销一审判决第三项，改判驳回特变公司进项税抵扣损失的诉讼请求；2．撤销一审判决第四项，根据特变公司实际遭受的损失依法调整违约金。事实与理由：浙江省嘉善县人民法院于2019年12月8日裁定受理昱辉公司破产清算一案，并于2019年12月26日指定浙江点金律师事务所、诸暨天宇会计师事务所有限公司担任联合管理人。一审判决存在如下问题：一、根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款“债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权”的规定，应将本案具有给付内容的判决变更为确认债权的判决。二、特变公司未证明进项税抵扣损失已经实际发生，其主张不应得到支持。合同仅将交付发票作为付款条件，但并未作为合同义务，更未约定昱辉公司应当承担进项税抵扣损失。即使需要计算进项税抵扣损失，也应当以实际发生的损失为限。特变公司应当提供实际缴税的证据，其在庭审中仅说明昱辉公司存在开票义务，并未证明损失实际发生，其应承担举证不能的后果。三、昱辉公司进入破产程序，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第二款的规定，违约金不属于破产债权，不应得到确认。即使需要计算违约金，应当依法根据特变公司的实际损失调整违约金，参照实际损失的30%计算，并明确违约金属于惩罚性赔偿。特变公司辩称，一、《最高人民法院关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》不适用于本案，本案为合同纠纷。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对一审判决应当予以维持。（一）根据我国税法相关规定和《中华人民共和国增值税暂行条例》第八条规定，进项税抵扣是法定权利，昱辉公司未开发票，导致特变公司无法进行进项税抵扣，由此产生的进项税抵扣损失理应由昱辉公司承担。（二）一审法院对违约金的酌定正确，应予维持。特变公司向一审法院起诉请求：1．判令解除双方于2019年4月30日签署的编号为TBEA-JC-CG-20190428231的《组件采购合同》，昱辉公司返还已支付的采购款2671006.75元，承担另行采购的差价损失3029183.50元；2．判令昱辉公司支付未按照合同约定履行义务的违约金12584676.13元；3．判令昱辉公司支付垫付的物流运输费用177847元；4．判令昱辉公司承担未开具增值税专用发票而给特变公司造成的进项税抵扣损失8379368.58元；5．判令昱辉公司按照合同约定开具已交付货值10%的银行质量保函；6．判令昱辉公司承担本案保全申请费。一审法院认定事实：2019年4月30日，特变公司（买方）与昱辉公司（卖方）签订编号为TBEA-JC-CG-20190428231的《组件采购合同》一份，约定：特变公司向昱辉公司购买太阳能电池组件，品牌型号为多晶330和多晶335，单价为1.75元/Wp，合计金额125846761.25元，并约定上述单价为固定单价，已经包含但不限于卖方制造、运输、包装、保险、储运、税金、合理利润……等费用。合同第二条约定：货物运输及保险费用全部由卖方承担。合同第三条约定：项目名称为“特变电工木垒光伏园区100MWp光伏发电项目”（以下简称木垒项目）；组件型号为多晶333/335；组件合计70MW；最晚交货日期为2019年5月15日开始交货，6月20日前完成交货。合同第四条约定：预付款为合同总额的60%即75508056.75元；卖方将全部货物交付至买方指定交货地点，双方对货物的数量、外观、EL检测验收合格后，卖方向买方提供以下资料，包括合同总金额的13%增值税专用发票。合同第十二条违约责任约定：1．卖方不能按期足额交货，则每日按未交货部分相应款项的0.1%向买方支付逾期违约金，直至逾期货物全部交付为止；如卖方不能按期足额交货超过15日，而买方选择单方解除合同的，同时卖方应按前述约定向买方支付10%违约金；若由于卖方不履约导致买方向任意第三方订货带来的所有损失，包括但不限于差价损失，全部由卖方承担。合同签订后，特变公司于2019年5月10日向昱辉公司以银行承兑汇票的形式支付预付款75508056.75元，昱辉公司出具了收据，并陆续向特变公司交付330W组件99676块、335W的组件26054块，合计41621170W（99676块×330W＋26054块×335W），合计货值72837047.50元。2019年5月20日，特变公司与合肥晶澳太阳能科技有限公司（以下简称晶澳公司）签订《组件采购合同》，约定特变公司向晶澳公司采购太阳能电池组件，项目名称为：“特变电工木垒光伏园区100MWp光伏发电项目”。同年6月13日，特变公司与晶澳公司就上述协议签订《补充协议》，约定特变公司向晶澳公司购买多晶325Wp太阳能电池组件；合计购买10MW，单价为1.85元/Wp，合计金额为1850万元。特变公司向晶澳公司出具承兑汇票一张，票据金额为1850万元。晶澳公司于2019年10月12日向特变公司出具收据，载明收到特变公司组件款合计1850万元。2019年6月28日，晶澳公司向特变公司发送交付数量确认函两份，载明截至2019年6月25日其已将上述协议项下的木垒项目组件全部运往木垒项目现场。2019年6月1日，特变公司与晶科能源有限公司（以下简称晶科公司）签订《补充协议》，约定特变公司向晶科公司购买多晶330、多晶335、多晶340太阳能电池组件，单价均为1.85元/Wp，合计购买金额（含税）37017168元，并约定所有组件发往木垒项目现场。特变公司通过银行承兑汇票方式向晶科公司付款37017168元，晶科公司于2019年6月3日向特变公司出具收款收据，载明收到特变公司货款37017168元。2020年3月30日，晶科公司向特变公司出具发货确认函，确认其已将上述协议中的20MW组件交付至木垒项目现场。2019年6月27日，特变公司为获取昱辉公司向其提供的太阳能组件，向货运司机共计支付货物运输费、邮费、押车费等共计177847元。2019年7月7日，特变公司通过邮政快递方式向昱辉公司发出《关于解除特变木垒项目组件采购合同的通知》，该通知已于2019年7月19日到达昱辉公司。2019年12月8日，浙江省嘉善县人民法院作出（2019）浙0421破申7号民事裁定，受理昱辉公司破产清算申请。同年12月26日，该法院作出（2019）浙0421破8号指定管理人决定书，指定浙江点金律师事务所、诸暨天宇会计师事务所有限公司担任昱辉公司联合管理人。特变公司申请财产保全交纳申请费5000元。另查明，本案诉讼中，昱辉公司向特变公司交付增值税专用发票三张，票号分别为N0：09421301、09421302、09421303（一式两联：抵扣联和发票联），税额合计1784127.48元，价税总额为15508185元。经询，特变公司表示愿意接收，并同意在本案其主张的进项税抵扣损失金额8379368.58元中扣除该部分税额1784127.48元。一审法院认为，本案的争议焦点为特变公司的各项诉讼请求能否成立，有无事实及法律依据。结合双方当事人的诉辩意见及证据，一审法院依法认定如下：一、特变公司主张解除涉案《组件采购合同》并要求退还未供货货款2671006.75元、赔偿另行采购货物的差价损失3029183.50元的诉讼请求能否成立的问题。首先，对于《组件采购合同》的解除问题。一审法院认为，依据双方签订《组件采购合同》的约定，如卖方不能按期足额交货超过15日，买方有权选择单方解除合同。本案中，双方在合同中明确约定昱辉公司需于2019年5月15日开始交货，但昱辉公司收取预付款后，未按约及时供货，导致特变公司被迫向案外人晶澳公司和晶科公司另行采购太阳能电池组件。因昱辉公司履行合同过程中存在重大违约行为，特变公司于2019年7月7日即已向昱辉公司发出解除合同通知书，昱辉公司认可收到解除通知后并未提出异议。且经审查，双方之间《组件采购合同》因昱辉公司迟延履行交货义务而具备约定解除的条件，则在特变公司发出解除通知并于2019年7月19日到达昱辉公司时即已发生合同解除的法律效力，特变公司现再次诉请解除该合同已无必要和实际意义，故对其该诉讼请求不予支持。其次，对于退还货款和赔偿差价损失的问题。一审法院认为，依前所述，双方合同已实际解除，则在昱辉公司认可已收到特变公司支付货款75508056.75元的情况下，理应对未供货部分的款项如数退还。现特变公司认可昱辉公司已向其交付330W组件99676块、335W的组件26054块，收货货值为72837050元。昱辉公司虽辩称其已提供330W组件103163块、335W组件27050块，供货货值已达75434695元，未供货货值仅有73361.75元，但作为履行供货义务的一方，昱辉公司依法负有举证证明责任，但其对此抗辩主张并未提交任何证据予以印证，故不予采信，昱辉公司应向特变公司退还的未供货货款为2671006.75元（75508056.75元-72837050元），特变公司该项诉讼请求成立，予以支持。同时，依照双方合同约定，若由于昱辉公司不履约导致特变公司向任意第三方订货带来的所有损失，包括但不限于差价损失，全部由昱辉公司承担，则本案中，特变公司已举证证明因昱辉公司违约不履行供货义务，特变公司为完成木垒项目另行向案外人晶澳公司及晶科公司购买了太阳能电池组件，并已支付相应货款，由此产生货值差价损失合计为2837883元［（70MW×1000000-41621170W）×(1.85元/Wp-1.75元/Wp)］，故特变公司依约向昱辉公司主张上述因另行购买太阳能电池组件产生的差价损失2837883元有合同及法律依据，一审法院予以支持。二、特变公司要求昱辉公司承担进项税抵扣损失8379368.58元及开具已交付货值10%银行质量保函的诉讼请求能否成立的问题。一审法院认为，双方《组件采购合同》中对于到货后需提交的资料清单中对13%增值税专用发票已作出明确约定，同时销售货物方向购买方开具专用发票系销售方的法定义务，则昱辉公司依法依约均应履行该开具13%增值税专用发票的义务。因企业获取增值税普通发票的意义在于抵扣税款，现昱辉公司未交付相应款额的发票必然导致特变公司为此多支出部分税金，此部分税金是昱辉公司未按约履行开具13%增值税专用发票的合同义务所致，则昱辉公司理应按已供货货值承担由此给特变公司造成的进项税抵扣损失8379483.63元［72837050元/1.13×13%］，特变公司主张的数额为8379368.58元符合规定。鉴于本案诉讼中，昱辉公司向特变公司交付了三张价税总额为15508185元的增值税专用发票，税额合计1784127.48元，且特变公司已予接收，并同意在本案其主张的进项税抵扣损失金额中扣除该部分税额1784127.48元，故一审法院认定昱辉公司应给付特变公司的进项税抵扣损失为6595241.10元（8379368.58元-1784127.48元）。对于特变公司要求昱辉公司为其开具货值10%的银行质量保函的诉请。一审法院认为，如前所述，双方签订的《组件采购合同》已于2019年7月19日解除，则依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，特变公司在合同解除后又诉请昱辉公司继续履行相关合同义务已无法律依据，对其该项诉讼请求，不予支持。三、特变公司要求昱辉公司支付垫付运输费用177847元的诉讼请求能否成立的问题。依据双方签订的《组件采购合同》反映，特变公司所支付的货物价款中已包含运输费用，并且在合同条款中明确约定货物的运输及保险费用全部由昱辉公司承担。故昱辉公司依约负有将货物安全运送到特变公司所要求的施工现场的义务，其未完全履行合同义务造成了特变公司代其垫付了运输费用合计177847元，该费用属于昱辉公司未履行合同义务给特变公司所造成的损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，现特变公司诉请昱辉公司支付该部分费用有事实及法律依据，一审法院予以支持。昱辉公司辩称运输费不应当由其承担以及认为该垫付运费属于追偿权问题，不属于本案审理范围的意见，一审法院未予采纳。四、特变公司要求昱辉公司承担违约金12584676.13元能否成立的问题。一审法院认为，双方之间的合同因昱辉公司的违约行为导致解除，而合同的解除并不影响有关违约金条款的继续适用，故特变公司依据涉案合同中关于违约金条款的约定内容主张违约金有合同依据，但对特变公司按合同约定的违约金条款即按总价款的10%主张违约金的数额，昱辉公司提出抗辩认为过高并主张调整，则依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理”，同时依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，则本案中，依据特变公司举证证实的其实际损失情况（即差价损失2837883元、进项税抵扣损失6595241.10元、运费损失177847元），可以认定特变公司主张的违约金过高，昱辉公司就此提出的抗辩主张成立，一审法院参照上述实际损失的30%予以认定昱辉公司应支付违约金的数额为2883291.33元［（2837883元+6595241.10元+177847元）×30%］。五、特变公司诉请的保全申请费能否成立的问题。特变公司因提起本案诉讼，并为采取财产保全措施支付了申请费5000元，皆是由于昱辉公司的违约行为所致，并且上述费用确已发生，属于特变公司为实现其债权已实际支出的费用，故一审法院对此亦予以支持。特变公司当庭表示放弃对于保全保险费的诉讼请求，一审法院予以确认。另，对昱辉公司抗辩称本案案由应为破产债权确认纠纷的意见，一审法院认为，破产债权确认纠纷是指债务人、债权人对于管理人编制的债权表记载的债权有异议，请求管理人予以更正，而管理人不予更正的，向人民法院提起的请求确认债权的民事诉讼案件。而本案属于特变公司依据双方签订的买卖合同，在昱辉公司尚未申请破产前即已提起的合同违约之诉，故本案案由应以双方的基础法律关系即买卖合同纠纷确定。判决：一、昱辉公司于本判决生效之日起十日内向特变公司返还已支付的采购款2671006.75元；二、昱辉公司于本判决生效之日起十日内向特变公司给付另行采购差价损失2837883元；三、昱辉公司于本判决生效之日起十日内向特变公司给付进项税抵扣损失6595241.10元；四、昱辉公司于本判决生效之日起十日内向特变公司支付违约金2883291.33元；五、昱辉公司于本判决生效之日起十日内向特变公司支付物流运输费用177847元；六、昱辉公司于本判决生效之日起十日内向特变公司支付案件申请费5000元；七、驳回特变公司的其他诉讼请求。一审案件受理费176035.41元（特变公司已预交），由特变公司负担76540.20元，由昱辉公司负担99495.21元。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明事实无异议，本院予以确认。二审另查明，特变公司与昱辉公司签订的《组件采购合同》第四条结算方式及期限约定：“卖方（昱辉公司）应按照下列条款向买方（特变公司）及时支付款项：1．预付款为合同总额的60%，即75508056.75元……。2．到货款为合同总额的30%，即37754028.37元，卖方将全部货物交付至买方指定交货地点，双方对货物的数量、外观、EL检测验收合格后，卖方向买方提供以下资料，买方在3日内审核无误后30日内以6个月银行承兑汇票方式支付卖方到货款。”本院认为，本案争议焦点为：1．本案是否应为确认之诉；2．昱辉公司是否应向特变公司支付进项税抵扣损失6595241.1元及违约金2883291.33元。一、本案应为给付之诉，并非确认之诉。《最高人民法院关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“债权人对债权表记载债权有异议，向受理破产申请的人民法院提起诉讼的，人民法院应当依据企业破产法第二十一条和第五十八条的规定予以受理。但人民法院对异议债权已经作出裁决的除外。债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权。”昱辉公司依据该条第二款的内容，认为应将本案具有给付内容的判决变更为确认债权判决。本院认为，该条第二款是指在债权人等对债权表记载的债权存在异议提起诉讼的情况下，只能向人民法院提起请求确认债权之诉，而不能提起要求债务人承担偿还责任的给付之诉。故，破产债权确认之诉是以债权人对债权表记载债权有异议为前提并提起诉讼。昱辉公司破产清算案件的受理时间为2019年12月8日，而本案的立案时间为2019年7月24日，此时昱辉公司尚未进入破产程序，更未进行债权申报。故，根据《最高人民法院关于执行〈最高人民法院关于《中华人民共和国企业破产法》施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定〉的通知》第一条第二款“企业破产法施行后，尚未审结的企业破产案件中，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼案件，分别按照以下方式处理……（二）以债务人为被告的案件，已经中止诉讼，且受理破产案件的人民法院对相关争议已经作出裁定的，不适用企业破产法的规定；尚未作出裁定的，依照企业破产法第二十条的规定继续审理”之规定，在特变公司已提起买卖合同之债的诉讼后，昱辉公司方进入破产程序，一审法院在管理人接管破产企业财产后根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”的规定，对特变公司与昱辉公司之间债的给付之诉继续审理，无需变更诉讼请求为确认之诉，故对昱辉公司认为本案案由应为确认之诉、违约金不应作为破产债权及要求确定违约金性质的上诉意见，本院不予采纳。对生效判决确定的债权数额，特变公司可以按照《中华人民共和国企业破产法》的有关规定申报债权。二、昱辉公司应向特变公司支付进项税抵扣损失及违约金。（一）增值税专用发票既作为纳税人反映经济活动中的重要凭证，又是兼记销货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明。增值税专用发票可以用作购买方扣除增值税的凭证，即应纳增值税等于销项税额减去进项税额，纳税人可凭借增值税专用发票经认证后抵扣进项税额。《组件采购合同》亦约定昱辉公司需向特变公司提供增值税专用发票，故向特变公司提供增值税专用发票既是昱辉公司的法定义务也是约定义务，昱辉公司未能提供，即造成特变公司计算应纳增值税时进项税额减少，导致其纳税额增加，该后果是确定会发生的，故对昱辉公司要求特变公司提供损失实际发生证据的上诉意见，本院不予采纳。昱辉公司应赔偿特变公司进项税额抵扣减少造成的损失。鉴于昱辉公司对损失计算方法并无异议，故本院对该项损失予以维持。（二）根据《中华人民共和国合同法》相关规定，我国法律规定的违约金以弥补守约方损失为主，有限度的体现惩罚性。《组件采购合同》第十二条约定：“1．卖方不能按期足额交货，则每日按未交货部分相应款项的0.1%向买方支付逾期违约金，直至逾期货物全部交付为止；如卖方不能按期足额交货超过15日，而买方选择单方解除合同的，同时卖方应按前述约定向买方支付10%违约金……”，故在特变公司选择解除合同的前提下，昱辉公司应按“前述约定”向特变公司支付10%违约金即按照未交货部分相应款项的10%计算违约金。本案中，根据双方合同约定，特变公司支付合同总额的60%预付款后，昱辉公司应将全部货物交付至特变公司指定地点，特变公司已按约支付了合同总额60%的预付款，故未交货部分对应货款应为53009711.25元（125846761.25元-72837050元），10%的违约金为5300971.13元。一审法院酌情以不超过损失数额30%即2883291.33元支持特变公司违约金的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，昱辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64299.72元（浙江昱辉阳光能源有限公司已预交），由浙江昱辉阳光能源有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   张 斌审  判  员   王 恺审  判  员   陈建红 二 〇 二 〇 年 十 月 二 十 七 日 法 官 助 理   曹艳红书  记  员   袁 丰