湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终457号上诉人（原审被告）：湖北汉宁置业有限公司，住所地湖北省咸宁市温泉笔架山路**。法定代表人：刘腊立，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁浩，北京中伦（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈新贵，湖北海舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：咸安区金银桂花园基地，，住所地湖北省咸宁市咸安区横沟桥镇付桥村**经营者：朱锦春，男，1954年10月16日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：易大文，湖北宁华律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐唐炼，湖北宁华律师事务所律师。上诉人湖北汉宁置业有限公司（以下简称汉宁置业公司）因与被上诉人咸安区金银桂花园基地（以下简称金银桂花园基地）合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初1110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汉宁置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，重新委托鉴定，改判按合同约定及报价清单据实结算工程款。2.一审、二审诉讼费用、鉴定费用由金银桂花园基地承担。事实和理由：1.汉宁置业公司与金银桂花园基地签订《翰林名都小区绿化一、二、三期工程合同》系双方当事人的真实意思表示，并非为哄骗应付翰林名都小区不让施工的村民。2.金银桂花园基地仅对翰林名都小区一期及二期部分绿化施工，二期其余部分由案外人张劲松施工完成，且汉宁置业公司对金银桂花园基地未完全按照图纸施工等违约行为一直在主张权利，故一审法院认定金银桂花园基地对翰林名都小区一期、二期绿化进行栽种、施工完毕交付给汉宁置业公司使用错误。3.一审法院认定2013年4月18日至5月8日，金银桂花园基地、汉宁置业公司双方人员对翰林名都小区一期、二期绿化工程进行清点验收的事实错误，实际上是金银桂花园基地单方清点，验收清单也是金银桂花园基地单方制作的，汉宁置业公司并未签字认可。4.一审判决对合同中约定的51株桂花树、11棵香樟树等共计81棵树的价值金额未予扣除。5.大成建设项目管理有限公司作出的鉴定意见系金银桂花园基地单方委托作出的，汉宁置业公司不知情未参与不认可，一审法院采信该鉴定意见于法无据。且该鉴定内容、鉴定依据不具有真实性与合法性，存在明显的错误。6.一审判决认定《翰林名都小区绿化一、二、三期工程合同》为无效合同，进而不按照合同约定的苗木价格进行结算，系认定事实及适用法律错误。7.金银桂花园基地未依约依图施工已经构成违约，存在过错，故一审判决认定汉宁置业公司自2011年1月1日起支付利息损失无事实和法律依据。8.本案违反法定程序。本案自起诉已长达六年之久，一审法院多次更换承办法官，开庭前均未书面告知合议庭组成人员，明显超审限。且原审、上诉审、发回审金银桂花园基地均变更一次诉讼请求及证据目录，违反相应的证据规则及诉讼程序。且原发回重审裁定中明确认定《翰林名都小区绿化一、二、三期工程合同》有效应予解除，按照双方约定的工程价款进行结算，一审判决公然违反发回重审裁定的法律适用和裁判思路。且一审判决遗漏基本事实，双方签订的两份《苗木报价表》是结算的主要依据，一审法院未予认定。9.一审诉讼费用判决错误。一审法院仅判决支持了金银桂花园基地的部分诉讼请求，但诉讼费确未依法分担。金银桂花园基地辩称，1.汉宁置业公司法定代表人在庭审中自认，金银桂花园基地施工时间是2010年3月，为了避免闹事，双方把合同日期提前到了2009年12月21日。合同本身也是汉宁置业公司主动找到金银桂花园基地签订的，以向闹事人员表明绿化工程已有人承建。且汉宁置业公司2013年6月17日向金银桂花园基地发出的《通知》也载明了双方签订的《翰林名都小区绿化一、二、三期工程合同》为无效合同。2.金银桂花园基地于2010年4月至2010年10月对翰林名都小区一、二期绿化进行栽种、施工完毕交付给汉宁置业公司使用正确。案外人张劲松根本未在二期施工，金银桂花园基地的施工量经大华公司测量，双方当事人均签字确认。3.翰林名都一、二期绿化工程苗木数量、品种等清点时，双方均有人员在场，一审汉宁置业公司委托代理人在庭审中也自认在场。且清单上有汉宁置业公司的签字确认，并非金银桂花园基地单方制作。4.由于汉宁置业公司对于金银桂花园基地委托鉴定机构作出的造价报告不予认可，故一审法院未采信该报告，对原有苗木相应价款也未进行扣除。5.双方签订的《翰林名都小区绿化一、二、三期工程合同》并非当事人的真实意思表示，为无效合同，不能作为本案工程款结算依据。本案实际施工均是按照苗木报价单约定完成的，应当以苗木报价单为结算依据。6.造价咨询报告鉴定程序合法，内容真实，依据充分，应当作为本案工程价款的结算依据。7.一审法院判决汉宁置业公司支付利息有事实和法律依据。8.一审法院程序合法，称金银桂花园基地并未多次变更诉讼请求，仅是对诉讼请求予以变更，对事实部分未做修改。金银桂花园基地向一审法院起诉请求：1.判令汉宁置业公司支付翰林名都一、二期小区绿化工程款4882912.31元，第二次庭审中变更为2496977.39元（以大成建设项目管理有限公司造价咨询报告金额为准）；2.判令汉宁置业公司支付2010年翰林名都首次开业大门口和大路两旁摆设花卉盆景各项费用共计37960元；3.判令汉宁置业公司支付翰林名都苗木挖工、运输、吊车、栽植、管理费等费用共计9230元；4.判令汉宁置业公司支付金银桂花园基地运走翰林名都樟树、桂花（（地径8cm-13cm共计54株苗木移植、挖工、运输、吊车、栽植、管理费等费用共计21260元，第二次庭审中变更为8922.9元（以大成建设项目管理有限公司造价咨询报告金额为准）；5.判令汉宁置业公司支付翰林名都大门口喷泉旁两个长方形花池内栽植季节性花卉费用共计25323元；6.判决汉宁置业公司承担违约责任及上述所有款项逾期支付的利息，第二次庭审明确以年息8%从2011年1月1日起算至2019年12月19日止利息1791720元，后续利息按年息8%计算至偿清之日止；7.判令汉宁置业公司赔偿金银桂花园基地为了履行翰林名都第三期绿化合同做了大量准备工作，但被告却单方面解除第三期绿化合同，给金银桂花园基地造成120000元的经济损失；8.判令汉宁置业公司支付因其法定代表人刘腊立造成死亡的69株苗木104400元；9.判令汉宁置业公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2010年3月，汉宁置业公司为了哄骗应付翰林名都小区所在村不让施工的村民，汉宁置业公司为甲方与无园林施工资质的金银桂花园基地为乙方签订一份《翰林名都小区一二三期绿化工程合同》约定：1、翰林名都小区绿化面积按图纸面积约19327平方米计算，施工时按实际面积结算；2、甲方（汉宁置业公司）负责小区种植土到位，乙方（金银桂花园基地）按图纸造型施工，单方造价含人工机械费；3、草皮为马尼拉品种，种植范围含消防车道面积和地面停车面积；4、球形灌木按设计要求及预算报价按70％结算；5、汉宁置业公司现有桂花，广玉兰，香樟，老人葵都必须合理利用，现操场上51株桂花树由乙方（金银桂花园基地）挖后运到乙方（金银桂花园基地）苗木基地，甲方（汉宁置业公司）在结算时扣除以上数量，11棵香樟以同样方式置换其他树种，甲方（汉宁置业公司）承担每棵树的人工上下车费；6、甲方（汉宁置业公司）根据施工图需要其他树木按乙方（金银桂花园基地）预算的价70％结算（详见附表）；7、乙方（金银桂花园基地）根据甲方（汉宁置业公司）要求，分期实施，分期结算，每期留20％保证金，期满退还；8、所有灌木、草皮、各树种，由乙方（金银桂花园基地）保活2年，如因乙方（金银桂花园基地）原因，应由乙方（金银桂花园基地）自行及时栽活，不得拖拉时间。9、乙方园林苗木和人工费用在结算时分别需开税务发票。10、如小区绿化实施过程中乙方不按图纸进行，甲方可根据实际情况决定增减实有数量及总价。双方并将合同签订的落款时间提前为2009年12月21日。合同签订后，金银桂花园基地于2010年4月至2010年10月左右期间对汉宁置业公司的咸宁市翰林名都小区一、二期绿化进行栽种、施工完毕交付给汉宁置业公司使用（汉宁置业公司至今尚未提出质量问题），但金银桂花园基地施工时没有按合同约定以汉宁置业公司所提供的深圳市紫月环境景观设计的图纸进行施工。由于金银桂花园基地、汉宁置业公司对绿化工程树木的品种、规格、数量、价格存在争议，导致双方结算产生纷争。汉宁置业公司对翰林名都小区后续绿化工程就没有让金银桂花园基地继续施工，并于2012年6月4日，将翰林名都小区二期绿化工程中的部分需栽种小苗、植草皮工程与案外人张劲松签订《翰林名都二期绿化工程用工合同》，由案外人张劲松施工完毕。2013年4月16日至5月8日期间，金银桂花园基地、汉宁置业公司双方人员对咸宁市翰林名都一、二期绿化工程苗木品种、数量、规格、草坪面积等进行清点、计量验收，因意见不一、双方遂未签字确认。2013年6月17日，汉宁置业公司以“咸安区金银桂花园基地、朱锦春：贵方于2009年12月21日与我司签订的绿化工程合同，经了解贵方及咸安区金银桂花园基地不具备园林绿化施工资质，故依法该合同是无效合同。为此书面通知，双方于2009年12月21日签订绿化工程合同无效，不再履行。贵方已施工部分请于本通知告知之日起七日内到公司商谈按约据实结算。”等内容的书面《通知》用特快专递邮寄给金银桂花园基地，金银桂花园基地签收了该书面《通知》。随后，金银桂花园基地用特快专递邮寄给汉宁置业公司“贵公司与我基地于2009年12月21日签订的《翰林名都小区一二三期绿化工程合同》合法有效，请贵司立即停止翰林名都小区三期绿化工程的施工，请贵司按照合同约定向我基地支付已完工的翰林名都小区一二期绿化工程款及逾期支付的利息，请贵司继续履行翰林名都小区一二三期绿化工程合同，由我基地继续承包翰林名都三期绿化工程，……造成我基地前期投入损失、后期扩大损失及合同履行的预期利益损失均由贵司负责赔偿”等内容的《告知函》。2013年8月19日，汉宁置业公司与案外人张劲松施工签订《翰林名都三期绿化工程合同》、由案外人张劲松施工完毕。2013年10月8日，汉宁置业公司书面内容为“朱锦春：你于2013年8月16日寄于我公司的结算书今日才收到，但参与结算人员只有签字。没有单位盖章，因此我方不认可。请签字人单位加盖公章后给我司审计”回复金银桂花园基地。事后金银桂花园基地、汉宁置业公司为《翰林名都小区一二三期绿化工程合同》履行的工程量及工程款的结算发生纠纷，故金银桂花园基地诉至一审法院，请求依法处理。一审法院同时查明，本案在发回重审过程中，一审法院于2019年4月10日向金银桂花园基地送达举证通知书等文书，金银桂花园基地经营者朱锦春于2019年4月22日向一审法院申请对“承建的湖北汉宁置业有限公司翰林名都一、二期绿化工程的工程量及工程总造价进行鉴定”，一审法院于2019年5月9日对“是否需鉴定、鉴定的证据等”进行第一次开庭，随后一审法院通过电脑摇号依法委托大成建设项目管理有限公司进行鉴定。2019年9月11日大成建设项目管理有限公司工作人员蒋晓（无造价工程师资质）、双方当事人、一审法院工作人员到翰林名都小区现场测量、清点等现场勘查，金银桂花园基地、汉宁置业公司、大成建设项目管理有限公司工作人员三方在清单上签字确认工程量；大成建设项目管理有限公司于2019年11月11日以大华工鉴（2019）第14号《关于咸宁市翰林名都一、二期绿化工程造价咨询报告》鉴定结论意见：经审核咸宁市翰林名都一、二期绿化工程结算审核金额为绿植栽植部分189395.6元，大写币壹拾捌万玖仟叁佰玖拾伍元陆角；绿植主材部分2134429.54元，大写币贰佰壹拾叁万肆仟肆佰贰拾玖元；绿植养护部分173152.25元，大写币壹拾柒万叁仟壹佰伍拾贰元贰角伍分；总计金额为2496977.39元，大写币贰佰肆玖万陆仟玖佰柒柒元叁角玖分；落款大成建设项目管理有限公司（加盖印章）、法定代表人毛全熠、项目负责人王锋（中国注册造价工程师）、审计员蒋晓、校核王锋（中国注册造价工程师）、复核田国红（中国注册造价工程师）。一审法院送达该报告后，金银桂花园基地、汉宁置业公司对《关于咸宁市翰林名都一、二期绿化工程造价咨询报告》鉴定结论意见提出书面异议、意见和重新鉴定申请书，大成建设项目管理有限公司于2019年12月15日复函认为“三方签字的确认版作为工程量核实的依据，计价依据广联达湖北省园林绿化工程消耗定额及统一基价表（2009），价格采取湖北省建设工程标准定额管理总站编制的咸宁地区信息价并结合市场价；由于金银桂花园基地、汉宁置业公司签订的《翰林名都小区一二三期绿化工程合同》已解除，金银桂花园基地、汉宁置业公司在2013年4月17日至2013年5月2日进行了验收，故我司采用2013年4月咸宁地区信息价结合市场价，以竣工时间为依据，原合同解除后，原合同内的工程量清单价格也随之解除，按《翰林名都小区一二期部分绿化工程工程量清单（金银桂花园基地、汉宁置业公司清单对比）2019年9月11日三方签字确认版（只作为工程量核实的依据）作为工程量的依据，据实结算，计价依据广联达湖北省园林绿化工程消耗定额及统一基价表（2009）》人、村、机，均未调整、多计，综上所诉，我司在本咨询报告中陈述的事实是真实和准确的。”。大成建设项目管理有限公司于2019年11月11日以大华工鉴（2019）第14号《关于咸宁市翰林名都一、二期绿化工程造价咨询报告》工程造价咨询服务费为46000元。2019年12月19日一审法院第二次庭审时，经汉宁置业公司申请、一审法院通知，大成建设项目管理有限公司项目负责人王锋、审计人员蒋晓出庭接受质询，大成建设项目管理有限公司项目负责人王锋陈述征求意见时“电话通知，委托蒋晓通知的”、审计人员蒋晓出庭接受质询陈述“刘总得知没有把合同作为主要依据，第二次就没有来，完全不认可”。2019年5月13日金银桂花园基地经营者朱锦春向一审法院申请对“咸宁市翰林名都绿化苗木品种、规格、数量验收清单中备注是否是刘腊力本人书写”进行笔迹鉴定，一审法院依法委托鉴定，中南财经政法大学于2019年6月14日以不具备鉴定材料条件而不予受理。2019年8月29日金银桂花园基地经营者朱锦春委托大成建设项目管理有限公司对咸宁市翰林名都一、二期绿化工程（翰林名都院内原有苗木结算金额清单）总造价进行鉴定，大成建设项目管理有限公司于2019年11月11日以大华工鉴（2019）第14号-1《咸宁市翰林名都一、二期绿化工程（翰林名都院内原有苗木结算金额清单）造价咨询报告》鉴定结论意见：经审核咸宁市翰林名都一、二期绿化工程（翰林名都院内原有苗木结算金额清单）项目结算审核审定金额为：主材部分90648.48元，大写币玖万零陆佰肆拾捌元肆角八分；人工部分8922.9元，大写币捌仟玖佰贰拾贰元玖角，总计金额99571.38元，大写币玖万玖仟伍佰柒拾壹元叁角捌分。该造价咨询报告服务费为12560元。一审法院认为，本案争议焦点一、金银桂花园基地、汉宁置业公司签订的《翰林名都小区一二三期绿化工程合同》的效力，双方是否存在违约、如何承担违约责任。二、《翰林名都小区一二三期绿化工程合同》解除的效力、如何处理。三、《关于咸宁市翰林名都一、二期绿化工程造价咨询报告》是否应采信。一、关于金银桂花园基地、汉宁置业公司签订的《翰林名都小区一二三期绿化工程合同》的效力，双方是否存在违约、如何承担违约责任的问题。其一、金银桂花园基地在2019年5月9日第一次庭审时陈述“合同是被告自己打的合同，合同不规范只有一页半，被告对付几个村民一伙人所出具的……”，汉宁置业公司在2019年5月9日第一次庭审时陈述“……真正施工是2010年3月，为了哄当时村里不让施工的村民，把合同日期提前到了2009年12月21日……”，双方签订合同的目的是应付村民、避免闹事，合同内容不是双方当事人真实意思表示，违背了合同法当事人的意思自治原则，与《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第（二）项“意思表示真实”不符，虽然翰林名都小区一二期绿化工程合同还是由金银桂花园基地施工，但是金银桂花园基地施工没有按合同所约定汉宁置业公司所提供的图纸施工。其二、汉宁置业公司在2013年6月17日特快专递邮寄给金银桂花园基地《通知》中也有表述该合同无效的内容。其三、该合同内容没有约定合同履行期限、违约责任、解决争议的方法，与《中华人民共和国合同法》第十二条规定不符。其四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一项）“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”、参照第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”的规定，金银桂花园基地在绿化工程竣工、交付前均未取得相应资质等级。基于上述，故金银桂花园基地、汉宁置业公司双方签订的《翰林名都小区一二三期绿化工程合同》为无效合同。该合同自始对双方当事人没有法律约束力，双方当事人不存违约及违约责任承担的问题，也不存在合同解除的问题。二、关于《关于咸宁市翰林名都一、二期绿化工程造价咨询报告》是否应采信的问题。汉宁置业公司认为：该报告工程量正确没意见，但未向汉宁置业公司送征求意见稿不符合《建设工程造价鉴定规范》、大成建设项目管理有限公司工作人员蒋晓无造价工程师资质、工程计价没有采信合同的约定和没有权利解除合同按无效合同以2013年定额计价”，《关于咸宁市翰林名都一、二期绿化工程造价咨询报告》不应采信。对此，一审法院认为：第一、大成建设项目管理有限公司王锋、蒋晓法庭质询时陈述电话通知汉宁置业公司，但汉宁置业公司得知没有把合同作为鉴定主要依据而未去属其权利的放弃，不能认为大成建设项目管理有限公司出具报告前没有征求意见。第二、大成建设项目管理有限公司工作人员蒋晓虽然无造价工程师资质，但是蒋晓是从事现场清、测量等工程量，仅是从事该造价咨询报告中的一个环节，也并非是蒋晓一人全程独自所作出的造价咨询报告，只属大成建设项目管理有限公司在该造价咨询工作中内部的分工与分配，造价咨询报告落款是具有中国注册造价工程师的项目负责人、校核王锋和具有中国注册造价工程师复核田国红，蒋晓只为审计员，并且金银桂花园基地、汉宁置业公司对造价的工程量均没有意见。第三、大成建设项目管理有限公司在2019年12月15日复函中表述是根据金银桂花园基地、汉宁置业公司都提交的鉴定材料的，如“……原合同解除后，原合同内的工程量清单价格也随之解除……”表述不精准，但结合本案双方签订合同的效力等情况，造价咨询报告中“按《翰林名都小区一二期部分绿化工程工程量清单（金银桂花园基地、汉宁置业公司清单对比）2019年9月11日三方签字确认版（只作为工程量核实的依据）作为工程量的依据，据实结算，计价依据广联达湖北省园林绿化工程消耗定额及统一基价表（2009）》人、村、机，均未调整、多计”也并无不妥；汉宁置业公司用特快专递邮寄给原告的书面《通知》中“……贵方已施工部分请于本通知告知之日起七日内到公司商谈按约据实结算。”的内容虽表述了按约据实结算，但金银桂花园基地施工没有按图纸施工、双方合同也无效，故只能据实结算。第四、金银桂花园基地在举证期限内向一审法院申请对湖北汉宁置业有限公司翰林名都一、二期绿化工程的工程量及工程总造价进行鉴定，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”的规定，于2019年5月9日对“是否需鉴定、鉴定的证据等”进行第一次庭审，随后一审法院依法委托大成建设项目管理有限公司进行鉴定；2019年9月11日，大成建设项目管理有限公司工作人员蒋晓等、金银桂花园基地、汉宁置业公司、一审法院工作人员到翰林名都小区现场测量、清点等现场勘查，金银桂花园基地、汉宁置业公司、大成建设项目管理有限公司工作人员三方在清单上签字一致确认工程量；同年11月11日以大华工鉴（2019）第14号《关于咸宁市翰林名都一、二期绿化工程造价咨询报告》，一审法院于2019年12月19日第二次庭审对《关于咸宁市翰林名都一、二期绿化工程造价咨询报告》进行质证、鉴定人员参与质询。故一审法院认为《关于咸宁市翰林名都一、二期绿化工程造价咨询报告》鉴定程序合法，《关于咸宁市翰林名都一、二期绿化工程造价咨询报告》一审法院应予以采信。综上，金银桂花园基地、汉宁置业公司签订的《翰林名都小区一二三期绿化工程合同》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，双方的工程款应依据《关于咸宁市翰林名都一、二期绿化工程造价咨询报告》的金额为依据进行结算。但根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”，虽该合同内容不属双方当事人真实表示，但双方在合同签订后应对该合同进行处理而未处理，该合同内容“甲方（汉宁置业公司）根据施工图需要其他树木按乙方（金银桂花园基地）预算的价70％结算”可以作为双方的结算条款。关于金银桂花园基地主张工程款利息的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、“第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，汉宁置业公司应从金银桂花园基地施工完毕的绿化工程交付使用时开始计算利息，但双方具体交付时间不明确具体，金银桂花园基地同意从2011年1月1日起计算，一审法院尊重金银桂花园基地的意见；金银桂花园基地、汉宁置业公司没有约定逾期支付工程款利息的标准，在2019年8月20日前可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，此后根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》中《关于借款合同》规定应中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布的贷款市场报价利率（LPR）标准进行计算利息。同理，汉宁置业公司认为“没有结算不应承担利息损失”的辩论观点一审法院不予采信。关于金银桂花园基地的诉讼请求二、三、五、八因汉宁置业公司不予认可，并且金银桂花园基地也未提供充分的证据予以证实，故一审法院对金银桂花园基地的诉讼请求二、三、五、八不予支持。关于金银桂花园基地的诉讼请求四，金银桂花园基地提供其单方委托的大成建设项目管理有限公司于2019年11月11日以大华工鉴（2019）第14号-1《咸宁市翰林名都一、二期绿化工程（翰林名都院内原有苗木结算金额清单）造价咨询报告》，汉宁置业公司不予认可，一审法院对该报告不予采信。关于金银桂花园基地的诉讼请求七，金银桂花园基地在第二次庭审中予以放弃，一审法院尊重金银桂花园基地的意见。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第（二项）、第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第二条、（参照）第五条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、汉宁置业公司在本判决生效后10日支付金银桂花园基地承建翰林名都一、二期绿化工程的工程款共计1747884.17元（2496977.39元×70%），并承担利息损失（从2011年1月1日起至2019年8月20日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日起至偿清之日止按全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布的贷款市场报价利率（LPR）标准进行计息利息损失。）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回金银桂花园基地其他诉讼请求。本案案件受理费48270元，鉴定评估费46000元，共计92470元由汉宁置业公司负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汉宁置业公司提交了三组证据。证据一为金银桂花园基地及朱锦春向汉宁置业公司提交的报价材料，拟证明苗木报价表包括案涉工程所需要的苗木品种、规格、数量、单价、总价等内容，金银桂花园基地应当按照报价表内容施工和结算。证据二为绿化工程资金结算部分资料清单及绿化工程施工时拍摄的相关照片，拟证明金银桂花园基地认可按照合同约定的价格进行绿化工程结算，且工程款应按照合同约定价款的70%结算。金银桂花园基地出具的验收清单，不能作为工程价款结算依据。证据三为杭州萧山永和园林绿化工程有限公司提交的清单报价表，拟证明双方当事人合同中约定的价款即为市场价，应以合同约定的价款结算。且按照商业习惯，苗木报价包干价是绿化工程行业习惯，金银桂花园基地不应再另计人工费、运费等费用。金银桂花园基地对汉宁置业公司提交的证据一真实性无异议，但该证据不是新证据，且实际施工过程对合同的内容也进行了变更，该报价表目的是为了应付村民闹事，报价表上的按70%结算也是汉宁置业公司法人代表刘腊立事后加上的，达不到汉宁置业公司的证明目的。金银桂花园基地对证据二真实性无异议，一审法院已经按照70%价格判决，且该验收清单一审判决也未采纳，而是按照现场实际测量数据来判决结算的。金银桂花园基地对证据三真实性、关联性均不认可，金银桂花园基地是按照实际施工的工程量据实结算的，该报价表并不能证明绿化工程的总价值，达不到汉宁置业公司的证明目的。本院认为，金银桂花园基地的质证意见，理由成立。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院继续予以确认。本院认为，关于汉宁置业公司提出其与金银桂花园基地签订的《翰林名都小区绿化一、二、三期工程合同》系双方当事人真实意思表示且合法有效的问题。本案曾数次开庭审理，对双方诉争的《翰林名都小区绿化一、二、三期工程合同》签订过程，金银桂花园基地提出因涉案楼盘所在地的当地村民欲强行承包翰林名都小区绿化工程，为了应付当地村民而出具的该合同，其目的就是为了避免村民阻挠工程的施工和闹事。对此，汉宁置业公司曾在开庭时确认为了哄骗当地村里不让施工的村民，把合同日期提前等事实。因此，汉宁置业公司在诉讼过程中，已经对金银桂花园基地提出签订合同的目的及过程予以了印证。同时，汉宁置业公司在诉讼之前，向金银桂花园基地邮寄的《通知》中记载，其进一步明确表示《翰林名都小区绿化一、二、三期工程合同》为无效合同。依照诚实信用原则，公民在民事诉讼中应禁止反言，即在民事活动中对对方提出的不利于自己的事实或证据进行承认后，不得随意撤销。汉宁置业公司在诉讼之前及双方发生纠纷后的庭审过程中，对于合同的效力及合同签订的过程作出了明确陈述，二审中又提起意见相反的上诉意见，首先是违反了禁止反言的规定；其次，汉宁置业公司也未提交充分的证据证明其主张。因此，对于一审判决认定双方所签订的《翰林名都小区绿化一、二、三期工程合同》并非当事人真实意思表示，并无不当。对此，本院继续予以认定。关于《关于咸宁市翰林名都一、二期绿化工程造价咨询报告》是否能够作为结算依据的问题。该造价咨询机构具备绿化工程造价咨询的鉴定资质，2019年9月11日鉴定机构的工作人员、一审法院工作人员与汉宁置业公司、金银桂花园基地双方当事人，共同到翰林名都小区进行了现场测量、清点等现场勘查，金银桂花园基地、汉宁置业公司、鉴定机构工作人员三方在清单上签字确认了涉案绿化工程的工程量。出具咨询报告的人员亦系注册造价工程师，一审法院委托的造价咨询机构具备相关的鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定依据充分，一审判决对鉴定结论予以采信，符合法律法规的规定，并无不当。同时，汉宁置业公司对造价咨询机构所作出的鉴定意见并未提交任何与鉴定结论相反的证据，其提出的上诉理由亦不足以反驳造价咨询意见。因此，本院对于相关的造价咨询结论，依法继续予以采信，汉宁置业公司提出鉴定结论不能作为定案依据的上诉理由，本院不予支持。关于汉宁置业公司提出造价咨询报告违背了当事人的自治原则，严重损害了其合法权利的问题。一审判决以金银桂花园基地无相应的资质等级而认定双方所签订的合同无效，且双方签订的合同并非当事人真实意思表示，故认定双方应据实结算绿化工程价款并无不当。同时，一审判决已经按照汉宁置业公司签署的意见，按工程价款的70%计取的工程总价款，没有损害汉宁置业公司的合法权利。关于汉宁置业公司提出一审判决由其从2011年1月1日起支付利息于法无据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，工程已实际交付的，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，交付之日为计付利息之日。利息属于法定孳息，一方当事人付出资金成本，垫资建设绿化工程以后，接收工程成果的另一方当事人即应支付欠款利息。一审根据本案的具体情况，从2011年1月1日起计算并无不当。汉宁置业公司提出不应计算利息的上诉请求的上诉理由，不能成立。关于汉宁置业公司提出一审判决对合同中约定的51株桂花树、11棵香樟树等共计81棵树的价值金额未予扣除的问题。鉴定机构对于翰林名都院内原有苗木项目结算进行了审核，鉴定机构审定金额为：主材部分90648.48元，人工部分8922.9元，总计金额99571.38元。该项鉴定的内容包括各种规格的桂花43棵、香樟11棵，共计54棵树木。汉宁置业公司提出共计交付金银桂花园基地81棵各种树木的依据不充分，本院认定数额为54棵。该部分树木计99571.38元应扣减汉宁置业公司的应付款，汉宁置业公司该部分上诉理由成立。汉宁置业公司应付的绿化工程款项为1648312.79元（1747884.17元－99571.38元）。关于汉宁置业公司提出金银桂花园基地一审起诉的金额达400余万元，一审判决仅支持了金银桂花园基地170余万元诉讼请求，一审判决由汉宁置业公司承担全部的诉讼费用错误的问题。中华人民共和国国务院公布的《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”一审判决仅部分支持了金银桂花园基地的诉讼请求，故一审判决未按照比例判决由双方分担诉讼费用的处理不当，本院依法予以纠正。汉宁置业公司提出的金银桂花园基地构成违约、一审法院程序违反法律规定等其他上诉理由，亦不能成立。综上所述，汉宁置业公司的上诉请求部分；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初1110号民事判决第二项；二、变更湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初1110号民事判决第一项为：湖北汉宁置业有限公司在本判决生效后10日支付咸安区金银桂花园基地承建翰林名都一、二期绿化工程的工程款共计1648312.79元，并承担利息损失（从2011年1月1日起至2019年8月20日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日起至偿清之日止按全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布的贷款市场报价利率（LPR）标准进行计息利息损失。）如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48270元，由咸安区金银桂花园基地负担25100元，湖北汉宁置业有限公司负担23170元，鉴定评估费46000元，由湖北汉宁置业有限公司负担。二审案件受理费48270元，由湖北汉宁置业有限公司负担39000元，金银桂花园基地负担9270元。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 田志刚审判员 沈朝明二〇二〇年十月二十一日法官助理王娜书记员洪瑞附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；