河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4695号上诉人（原审被告）：赵泽民，男，汉族，1958年10月1日出生，住河南省新安县。上诉人（原审被告）：赵红伟，男，汉族，1974年5月6日出生，住河南省新安县。二上诉人的共同委托诉讼代理人：金力军，河南南云律师事务所律师。二上诉人的共同委托诉讼代理人：卢培锋，河南南云律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：裴硕新，男，汉族，1977年12月19日出生，住河南省长垣县蒲**。委托诉讼代理人：曹元遇，河南惠人律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫转，河南惠人律师事务所律师。上诉人赵泽民、赵红伟因与被上诉人裴硕新建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初1812号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人赵泽民、赵红伟及其委托诉讼代理人金力军，被上诉人裴硕新的委托诉讼代理人曹元遇、闫转到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵泽民、赵红伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回裴硕新的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由裴硕新承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，计算损失不当。2014年本案当事人合伙承揽永宁、白马山工程，裴硕新为项目经理，负责整个工程和收支，赵红伟负责现场施工，赵泽民负责筹措资金。2018年3月18日对账时裴硕新作为账目负责人拿出工地支出明细，该明细是两个工地的支出，不是裴硕新的合伙投入，一审法院将工地的支出作为裴硕新的投入明显错误。实际上两个工程只有赵泽民投入了本金2815719元。2018年3月18日工地支出明细，虽然三方签字确认了数额，但明细上的合计13790414.62元，明显是计算错误的情况下得出的。多计算的2764646.91元只是单纯的计算错误。虽然一审中裴硕新提交了2764646.91元的工地支出明细，该明细属于需三方新对账的项目，因此赵红伟对新对账的数额不予认可，并且明细中所列借支409106元，由于是借支因此存在需归还的结果，明显系重复列支。同时该明细还存在多处不合理处，因此一审法院认为三方新对账项目与事实不符。一审法院查明两处工地还有质保金630000元，现早已过了质保期，中州建设有限公司应当归还，由于中州建设有限公司只对裴硕新，因此该质保金应计算入工程款总和中。退一步说，如果质保金没有归还，也是裴硕新到期不行使权利造成，应当由其承担相应责任。另本案赵红伟、赵泽民与裴硕新之间签有工地支出明细等，裴硕新却在对账时说没有账本，这明显不合常理。裴硕新管账，却在对账时不拿账本，只有其自己书写工地支出明细，本身就有想利用双方信息不对等侵占合伙资产。一审法院应当要求裴硕新提供账本，裴硕新也应提交全套的中标合同、签证、结算书、转账凭证等证明，确认工程款数额的真实性。裴硕新辩称，1.裴硕新工地支出为13790414.62元，其中漏誊的2764646.91元已被赵泽民、赵红伟多次认可。裴硕新与赵泽民、赵红伟三人合伙承包工程，采用个人筹钱加工程款进账的方式应对支出，除赵红伟外，裴硕新与赵泽民均有个人投资在里面。在工程结束后，三方进行合伙清算，算账时裴硕新出示了所有账本和收支明细，其中以衡为民名义支出的2764646.91元日常办公开支也进行了结算，并得到各方认可，形成了最终的支出明细和合伙收入明细。上述明细赵泽民、赵红伟与裴硕新三人各持一份，一模一样。其中《裴硕新工地支出明细》中赵泽民、赵红伟两人均签署“以上属实，数字精确，无异议”，《赵红伟的工地支出表上》均备注赵红伟“总支出505500元，含于裴硕新总支出13790414.62元”充分证明赵泽民、赵红伟认可裴硕新的工地支出总额为13790414.62元。否则真有2764646.91元这么大额的数字差异，赵泽民、赵红伟断然不会多次签字确认裴硕新137904**.62元的投资总额属实。在一审中裴硕新已提交了一份结算草稿和2764646.91元日常支出的票据，该草稿和最终形成的结算单数额一致，“衡为民2764646.91元”已在草稿中列明，充分说明在结算时该2764646.91元的支出已经各方认可，而不是新的账目。2.白马山和永宁风电场两个项目质保金因尚有部分工程需要返修，业主已明确暂不予支付，该质保金已不能作为应收工程款；赵泽民、赵红伟作为合伙人之一也有义务催要工程款，不能将责任归责于裴硕新一人。白马山和永宁风电场两个项目前期由赵泽民、赵红伟两人负责施工和筹措资金，由于该两人不懂工程施工和资金投入不到位，工程进度缓慢，矛盾重重，其中白马山项目业主后将1416627元的工程直接另行分包。在工程质保期内，业主通知部分工程返修，该质保金暂不支付，该质保金已不能作为应收工程款。同时赵泽民、赵红伟两人作为合伙人之一，对质保金也有催要义务，不能将责任推至裴硕新一人。综上所述，在工程结束后，三人已对合伙的收入和支出进行清算，一审法院认定的亏损数额正确；赵泽民、赵红伟在算账后发现工程亏损，为逃避责任，不承担亏损，采用诉讼方式只要求退还个人出资，而对其他事务不管不顾，望二审法院查明案件事实，依法驳回其上诉请求。裴硕新向一审法院起诉请求：1.依判令赵泽民支付裴硕新13825**.46元、赵红伟支付裴硕新13642**.46元；2.本案诉讼费用由赵泽民、赵红伟承担。一审法院认定事实：裴硕新、赵泽民、赵红伟三人系亲戚关系。裴硕新在中州建设有限公司做项目经理。2014年年初，裴硕新、赵泽民、赵红伟三人口头商议承包工程，案外人王爱民也参与合伙，但四人当时未签订书面合伙协议，口头约定：裴硕新为总负责人，王爱民为会计，赵泽民负责筹集资金及后勤保障，赵红伟负责项目施工。中州建设有限公司将其中标的永宁风力发电接地项目和白马山风电场升压站工程先后交由裴硕新、赵泽民、赵红伟三合伙人进行施工。2014年年底王爱民因身体原因没有再到工地，2015年下半年病故，会计账目由裴硕新全权接管。2016年8月1日，经赵泽民提议，裴硕新（甲方）、赵泽民（乙方）、赵红伟（丙方）三合伙人签订了《项目合作协议书》，协议约定：“第一条：甲乙丙三方自愿合作共同开发永宁风力发电接地和白马山风电场升压站两个项目。第二条：合伙期间合伙人出资（或借资）的共同财产，不得随意分割，但各合伙人的出资（借资）仍为个人所有，工程结束予以返还。第三条，合伙人共同经营所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损全体合伙人共同承担，遵循甲、乙、丙各三分之一的比例分配。第四条，合伙人共同筹资支撑工程进展，所借资金及利息共同承担。第五条，本协议一式叁份，合伙人各持一份，合伙人签字生效。本协议未尽事宜，三方可补充规定，并有同等法律效力。备注：王爱民的投资因特殊情况，待工程结束后如有营利则适当分红；如有亏损则不承担亏损，只收回投资成本（三人投资数目，算账后再订）。”裴硕新、赵泽民、赵红伟分别在协议的甲、乙、丙三方处签名确认。永宁风力发电接地项目合同价1106476元，工程于2015年年底完成施工，合同结算价1106476元，业主扣税后支付工程款1016588.53元，公司扣税后支付裴硕新9005**.62元，仅余质保金未予支付。白马山风电场升压站项目合同价12649194元，2015年发包方与承包方签订补充协议将110KV升压站项目部分施工工作交其他单位完成，扣减工程款1416627元，合同总价为11232567元，裴硕新施工部分2017年完工，工程结算价款11265203.5元，业主扣税后支付10260255.61元，公司扣税后支付裴硕新102400**.61元，仅余质保金588260元未支付。以上工程营业税由业主单位代扣代缴。公司付款时要扣除印花税、办理外经证费用等。上述事实有中州建设有限公司工程结算情况说明证实。永宁风力发电接地项目和白马山风电场升压站两个项目完工后，裴硕新、赵泽民、赵红伟三合伙人经多次算账，于2018年3月18日，形成各自的收支表及项目拨款确认金额单等结算清单，三合伙人在上述结算清单上签名对数额进行确认，依三方签字确认的结算单核算，除质保金外裴硕新收到永宁风力发电接地项目900589.62元、白马山风电场升压站工程10240078.61元，两个项目的工程总款为11140668.23元，赵泽民两项目共计投入2815719元，裴硕新两项目共计支出13790414.62元（各分项相加经核算为11025767.69元，该支出中含已返还赵泽民的1662780元），赵红伟两项目支出共计505500元（备注该款包含于裴硕新总支出13790414.62元中，其中145000为个人借支）。裴硕新称其支出表上漏誊了衡为民支出2764646.91元一项，并提供原始算账单据予以证实。另查明，赵泽民曾起诉裴硕新、赵红伟要求返还出资款1152939元及利息，经查明赵泽民共计出资2815719元，裴硕新已返还出资款1662780元，剩余1152939元未还，故2018年9月20日该院作出（2018）豫0323民初1159号判决：裴硕新于该判决生效后十日内向赵泽民返还剩余出资款1152939元，该案判决后裴硕新上诉，后洛阳市中级人民法院维持原判。一审法院认为，裴硕新与赵泽民、赵红伟签订的《项目合作协议书》明确了合伙各方的权利义务，系三方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。根据合伙协议约定：“合伙人共同经营所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损全体合伙人共同承担，遵循甲、乙、丙各三分之一的比例分配。”因此，裴硕新主张合伙期间亏损由合伙人按比例承担符合协议约定，该院予以支持。经裴硕新和赵泽民、赵红伟确认及中州建设有限公司证明，除质保金外裴硕新收到永宁风力发电接地项目和白马山风电场升压站工程的工程总款为11140668.23元，裴硕新两项目支出13790414.62元（含已返还赵泽民的1662780元，赵红伟个人借支145000元），赵泽民两项目支出2815719（其中含裴硕新已支付的1662780元），赵红伟两项目共计支出505500元（该款包含于裴硕新总支出13790414.62元中，且其中145000元为个人借支），扣除裴硕新、赵泽民总支出中均包含的返还出资款1662780元及裴硕新与赵红伟之间的个人借支145000元，三人支出共计13790414.62＋2815719-1662780-145000=14798353.62元，收支相减两项目亏损3657685.39元。赵泽民、赵红伟辩称裴硕新支出表中虚列支出2764646.91元，裴硕新举证中对此解释为漏誊，并提交结算草稿证实，且赵泽民、赵红伟均在支出表上写明“以上情况属实，数字准确”，故赵泽民、赵红伟该辩称意见该院不予采纳。关于裴硕新主张的豫Ｃ×××**号霸道丰田越野车、豫Ｃ×××**长城牌汽车、贵Ｃ×××**号长城货车系合伙财产，因裴硕新、赵泽民、赵红伟双方说法不一，裴硕新证据不足以证明该三辆车系合伙资产，故无法认定为合伙资产予以分割。综上，两项目亏损数额为3657685.39元，按照合伙协议约定由裴硕新、赵泽民、赵红伟三人各三分之一的比例分担，即各承担1219228.46元，因亏损数额均由裴硕新承担，故赵泽民、赵红伟各自应支付裴硕新12192**.46元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赵泽民、赵红伟于判决生效后十日内分别支付裴硕新12192**.46元。二、驳回裴硕新的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费28774元，由裴硕新负担774元，赵泽民负担14000元，由赵红伟负担14000元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明事实除与一审法院认定基本事实一致外，另查明：2019年8月12日中州建设有限公司出具的工程结算情况说明载明：“另业主发函，尚有部分工程需返工重修，质保金业主暂时不予支付”。本院认为，依法成立的合同对双方均具有约束力，双方均应按照合同约定遵循诚实信用原则，严格履行自己的义务。关于裴硕新的合伙投入问题，因本案各方对2016年8月1日案涉合作协议书的真实性均无异议，该协议书载明“…第二条：合伙期间合伙人出资（或借资）为共同财产，不得随意分割，但各合伙人的出资（借资）仍为个人所有，工程结束后予以返还；第三条：合伙人共同经营所产生的收益归全体合伙人；所产生的亏损全体合伙人共同承担，遵循甲、乙、丙各三分之一的比例分配…”，本案赵泽民的投入资金已经生效判决认定由裴硕新对剩余未返还部分按协议约定进行返还，且按照上述协议约定案涉工地支出应为共同财产，应按照双方约定进行合伙清算后共负盈亏。案涉2018年3月18日的工地支出明细已经三方签字确认，对于漏誊部分，裴硕新提供的算账草稿等证据能够予以印证，且作出合理解释，至此赵泽民、赵红伟有关裴硕新没有具体投入合伙资金，案涉工地支出明细不能作为定案依据的上诉主张依据不足，本院对此不予支持。关于质保金63万是否应从亏损数额中予以扣除的问题，因2019年8月12日中州建设有限公司出具的情况说明中载明“质保金业主暂时不予支付”，裴硕新在庭审中亦表示将另案另诉，该部分损失处于不确定状态，各方可待该损失实际发生后另行处理，故本案合伙所产生的亏损数额应为3027685.39元，三人各应分担的亏损数额为1009228.46元，一审法院对该事实认定错误，本院依法予以纠正，赵泽民、赵红伟的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。综上所述，赵泽民、赵红伟的上诉请求部分成立，应部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初1812号民事判决；二、赵泽民、赵红伟于本判决生效后十日内分别支付裴硕新10092**.46元；三、驳回裴硕新的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28774元，由裴硕新负担7774元，由赵泽民、赵红伟共同负担21000元；二审案件受理费31546元，由上诉人赵泽民负担14000元，上诉人赵红伟负担14000元，被上诉人裴硕新负担3546元。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二〇年十月九日法官助理傅艺林书记员杨伯钊