河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2068号上诉人(原审原告):张坷垃，男，汉族，1970年12月12日生，住平顶山市卫**。委托诉讼代理人:秦晓东，河南首位律师事务所律师。上诉人(原审被告):梁宪德，又名梁小伍，男，汉族，1963年1月16日生，住鲁山县库区。委托诉讼代理人:张海涛，平顶山市新华区应信法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人:赵真珍，平顶山市新华区应信法律服务所法律工作者。上诉人张坷垃、梁宪德侵权纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初2969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张坷垃及其委托诉讼代理人秦晓东，上诉人梁宪德的委托诉讼代理人张海涛、赵珍珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张坷垃上诉请求：1.撤销一审民事判决书,改判梁宪德赔偿张坷垃损失804800元(比一审判决增加732800元)；2.本案一、二审诉讼费用均由梁宪德承担。事实与理由:一审法院认定梁宪德侵权的起始时间错误,造成赔偿损失的计算期间错误,导致判决结果明显不公,张坷垃的合法利益没有得到保护。理由如下:一、一审法院的判决逻辑错误。(2018)豫0403民初4207号民事判决书已经生效,该判决书认定梁宪德强行开走张坷垃铲车，侵犯了张坷垃的铲车所有权,系无权占有,梁宪德应返还铲车,判决梁宪德返还张坷垃的铲车。如果梁宪德合法占有,就不会判决返还铲车,既然判决返还铲车,则梁宪德就一定构成侵权行为。因梁宪德侵权行为一直处于连续状态,中间并未断续或间隔,侵权的起始时间显然为2016年6月29日,一审法院认定自(2018)豫0403民初4207号民事判决书生效之日即2019年1月1日起计算损失错误。另,一审法院判决书第4页中部记载“对于梁宪德主张双方系合伙关系,双方存在经济纠纷,不予认可”。但是在判决书第7页本院认为中又说明“梁宪德扣押张坷垃铲车的行为,是基于双方的经济纠纷”，既然前面已经查明双方之间不存在经济纠纷,后面为什么判决叙述存在经济纠纷,这样矛盾的叙述应该是为判决的数额减少作铺垫和寻找理由,不能令人信服。二、双方自行处理矛盾,与损失计算期间无关。张坷垃之所以曾经尝试与梁宪德协商处理矛盾的原因,系因为梁宪德多次报警而公安处警人员对该强迫和勒索行为的纵容,系张坷垃的无奈之举。梁宪德在此期间继续长期扣押铲车,该行为明显是违反法律规定的，是属于无权占有的侵权行为，期间的合法合理损失应予赔偿。三、张坷垃的实际损失客观存在。梁宪德长期占用张坷垃铲车,自2016年6月29日至2019年3月31日,达1006天。期间，无论张坷垃报警和信访,梁宪德均一直占有拒不返还。张坷垃的车辆属于工程机械,是有明显的营运价值的,损失是客观存在的,咨询报告的日租金800元低于铲车市场行情,结论公正客观,符合实际，梁宪德赔偿的范围最低应填平张坷垃的实际损失。但是,一审法院却只判决72000元,行使自由裁量权不当,明显偏袒了梁宪德，显失公平,是对其违法行为的再次纵容。综上,特提起上诉,请求二审法院依法改判,支持张坷垃的上诉请求。梁宪德辩称，一、双方及案外人张超系合伙关系开办沙场，涉案铲车为合伙人所有，二人对沙场经营期间的盈亏资产未清算，存在经济纠纷是基本事实。二、由于双方是合伙关系所有财产归合伙人，未清算时不存在扣押之说，张坷垃提供的接出警登记表记载与梁宪德合伙开沙场，中间有经济纠纷，至今双方未清算。三、咨询报告是张坷垃单方面进行的，梁宪德及法庭均不知情，没有其他证据加以证明是无效的，梁宪德两次向法庭申请司法鉴定，张坷垃均未提供鉴定所需材料，导致无法鉴定，对此，张坷垃应承担举证不能的后果责任。梁宪德上诉请求：1.撤销一审民事判决(判决标的72000元)，改判驳回张坷垃的原审诉讼请求;2.张坷垃承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由:原判决认定事实错误;一、原判决认定“自判决生效之日起次日即2019年1月1日至铲车交付即2019年3月31日计算张坷垃的损失,结合张坷垃提供的咨询报告书估算结论即中国龙工50型装载机租赁价格为￥800.00元,张坷垃的损失应为72000元(800元×90天)”错误。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定:“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料,不得作为鉴定的根据。”本案中,张坷垃在原审中的提供的河南中企资产评估事务所出具的《张坷垃核实铲车租赁费用项目价值咨询报告书》,不符合前述法律规定,是单方委托的,梁宪德有证据足以反驳,并向人民法院申请鉴定，所以该报告书并不是民诉法规定的鉴定意见,不能作为证据使用。故原判决认定该事实错误,由此报告书认定张坷垃的损失也是错误的。二、本案原审中,梁宪德于2019年6月17日向原审法院提交司法鉴定申请书,对案涉铲车是否存在实际营运损失或实际损失申请司法鉴定。原审法院依法委托河南升宇机动车鉴定评估有限公司对涉案铲车营运情况进行评估鉴定。在该次评估鉴定过程中,梁宪德向评估鉴定机构提供了证据材料、法律法规的相关规定,同时又提供了梁宪德与张坷垃侵权纠纷案关于司法鉴定的意见。而张坷垃未提供任何资料,导致评估机构“无法对贵院委托评估的事项进行评估鉴定。”该评估鉴定机构2019年11月4日向一审法院送达《退案通知书》。随后,梁宪德再次向一审法院提交司法鉴定申请书,法院又依法委托河南中泰资产评估事务有限公司对案涉铲车营运情况进行评估鉴定。该评估机构向法院出具评估鉴定《需提供资料清单》。梁宪德又向评估鉴定机构提供了证据资料、法律法规相关规定以及《梁宪德与张坷垃侵权纠纷案关于司法鉴定的意见》。张坷垃并未提供评估机构要求其提供的相关材料,再次导致评估鉴定机构向原审法院退回该司法鉴定委托,并向一审法院送达了《退回司法鉴定委托的情况说明》。梁宪德两次申请司法鉴定,均因张坷垃未提供鉴材,导致无法鉴定而退回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款的规定:“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人,在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用,或者拒不提供相关材料,致使待证事实无法查明的,应当承担举证不能的法律后果。”本案中,梁宪德鉴定中提供了相关材料,已尽到了举证责任,但张坷垃两次鉴定均未提供评估鉴定所需的相关材料。依照前述规定第应当承担举证不能的法律后果。张坷垃没有证据证明案涉铲车存在营运损失,因此一审法院应驳回其诉讼请求。综上所述,原判决认定事实错误,张坷垃没有证据证明案涉铲车存在营运损失。为维护梁宪德的合法权益,为维护法律的尊严,特提出上诉,恳请二审法院予以支持。张坷垃辩称，一、河南中企资产评估事务所是平顶山中级法院鉴定名录中的单位之一，具有相应资质，当事人自行委托鉴定为法律所允许，也是民事证据的一种，经审查后能够成为认定事实的依据。铲车的日租金标准对于普通人咨询尚能解决，对于专业的鉴定机构作出的评估报告结论更符合实际。二、张坷垃在一审中主张的是非法扣押铲车期间造成的损失，张坷垃购买铲车是工程机械，不会当摆设，无故停放，损失是客观存在的，按照租金这种最容易判断的标准计算损失也是无奈之举，实际低于张坷垃的实际损失。三、梁宪德在一审中提出的是否存在实际运营损失或实际损失司法鉴定，属于混淆概念。是否存在实际损失与张坷垃的主张不属于同一概念，也不是鉴定机构的职责，一审法院委托运营情况进行鉴定本身就是错误的。梁宪德的鉴定主张与本案无关，责任自负。张坷垃本身不需要配合，但也履行了力所能及的义务。一审咨询双方意见后，在日损失的认定上参照适用鉴定报告书的标准是符合实际的。综上，梁宪德的上诉理由不能成立，依法应予驳回。张坷垃向一审法院起诉请求：1.判令梁宪德赔偿其非法扣押张坷垃铲车期间的损失804800元；2.本案诉讼费由梁宪德负担。一审法院认定事实：张坷垃在鲁山县××乡婆娑街村经营沙厂生意，因经营需要，2013年5月18日张坷垃以150000元的价格从案外人平顶山荣旗河湖工程有限公司购买龙工50铲车一台。2014年11月24日张坷垃租用案外人张超的场地及出路，约定由张超抽取收入的10％作为报酬。2016年6月29日张坷垃所雇司机王广印在开铲车的过程中，梁宪德未经王广印及在场的张坷垃的儿子张磊的同意，强行将铲车开到了鲁山县××乡婆娑街村的梁宪德的一个板厂里，由梁宪德占有控制。张磊报警，鲁山县公安局库区乡派出所派人出警处理，该所认为双方属于经济纠纷，告知双方协商解决或依法起诉。2018年8月13日，张坷垃向原审法院提起诉讼，要求梁宪德返还张坷垃龙工牌50型铲车一台并赔偿该车被扣押期间的营运损失52万元。在诉讼过程中，张坷垃撤回了营运损失的主张。2018年11月30日，原审法院作出（2018）豫0423民初4207号民事判决，判决梁宪德于判决生效之日起五日内返还张坷垃龙工牌50型铲车一辆（价值130000元）。该判决于2018年12月31日生效后，因梁宪德未主动履行，张坷垃向原审法院申请强制执行。2019年3月31日，经强制执行，梁宪德将铲车返还张珂拉。另查明，张坷垃起诉前自行委托河南中企资产评估事务所对中国龙工50型装载机在2016年6月29日至2019年3月31日的日租赁费用进行评估，2019年5月8日，河南中企资产评估事务所出具了河南中企咨报字（2019）第004号价值咨询报告书，该报告书所显示的估算结论为：“经过实施估算程序后，在估算基准期2016年6月29日至2019年3月31日，张坷垃委托咨询的中国龙工50型装载机日租赁价格为￥800.00元（大写：人民币捌佰元整）”。在诉讼过程中，梁宪德提出申请，要求对张坷垃的龙工牌50型铲车自2016年6月29日至2019年3月31日的停运误工损失价值进行评估。经原审法院两次委托均被鉴定机构退回。委托被退回后，经原审法院与双方当事人协调沟通，张坷垃表示不同意再次鉴定，但如法院认为确实需要鉴定，其愿意配合，如果不评估，也同意法院自由裁量；梁宪德提供书面材料，明确表示不再申请司法鉴定。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，梁宪德扣押张坷垃铲车的行为，是基于双方的经济纠纷。在双方自行处理经济纠纷无果，张坷垃起诉并经一审法院（2018）豫0423民初4207号民事判决书判决梁宪德应返还张坷垃所有的龙工牌50型铲车后，梁宪德继续扣押铲车的行为已为非法扣押，故应自上述判决生效之日起次日即2019年1月1日至铲车交付即2019年3月31日计算张坷垃的损失，结合张坷垃提供的咨询报告书估算结论即中国龙工50型装载机日租赁价格为￥800.00元，张坷垃的损失应为72000元（800元×90天）。张坷垃诉讼请求超出上述认定部分，不予支持。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、梁宪德于判决书生效之日起十日内赔偿张坷垃营运损失72000元。二、驳回张坷垃的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11848元，由张坷垃承担10800元，梁宪德承担1048元。本院二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案二审争议焦点是梁宪德与张坷垃及是否存在经济纠纷，梁宪德扣押张坷垃铲车行为是否系非法扣押；二、张坷垃的营运损失如何确定。针对上述焦点，本院评议如下：梁宪德诉称，其扣押案涉车辆是基于双方的经济纠纷，不存非法扣押之说。因生效的（2018）豫0423民初4207号民事判决书认定梁宪德占有张坷垃所有的龙工牌50型铲车为非法扣押，故一审判令梁宪德承担非法扣押案涉车辆损失的赔偿责任并无不当。关于张坷垃主张的梁宪德应赔偿其运营损失804800元是否应予支持的问题。2016年6月29日梁宪德将案涉车辆非法扣押，经一审强制执行于2019年3月31日归还张坷垃，时间间隔1006天。期间，梁宪德的侵权行为一直处于持续中。2018年8月13日张坷垃向一审法院主张权利时，因证据不足撤回了营运损失52万元的诉求。一审庭审中，张坷垃亦同意法院可据实酌定车辆运营损失。据此，本院考虑市场、天气、实际运营成本等因素，酌定张坷垃的运营损失计算时间自侵权之日起，按照梁宪德实际扣押天数的25%天数计算，即为251.5天（1006天×25%）。一审从（2018）豫0423民初4207号民事判决书生效之日起计算90天的运营损失无法律依据且显失公平，本院予以纠正。关于一审采信案涉鉴定报告是否适当的问题，因河南中企资产评估事务所是平顶山市中级法院鉴定名录中的单位之一，具有相应资质，当事人自行委托鉴定并非法律所禁止。在案涉车辆在非法扣押期间损失客观损失存在，且没有其他更为有效的证据能够证明案涉车辆运营损失的情况下，一审结合客观实际，参照河南中企咨报字（2019）第004号价值咨询报告书鉴定意见确定案涉车辆800元/天损失并无不当。据上，张坷垃的损失应为201200元（800元×251.5天）。综上所述，张坷垃的上诉请求部分成立，梁宪德的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第×项规定，判决如下：一、维持河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初2969号民事判决第二项，即“二、驳回张坷垃的其它诉讼请求”；二、变更河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初2969号民事判决第一项，即将“一、梁宪德于判决书生效之日起十日内赔偿张坷垃营运损失72000元”变更为“一、梁宪德于判决书生效之日起十日内赔偿张坷垃营运损失201200元。一审案件受理费11848元，由张坷垃承担8886元，梁宪德承担2962元。二审案件受理费12728.0元，由张坷垃承担8343元，梁宪德承担4385元。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇二〇年十月十日法官助理朱斐斐书记员陈杭附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。