黑龙江省牡丹江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑10民终554号 上诉人（一审被告）：新宏基建设集团有限公司，住所地湖北省。 法定代表人：陈雷，经理。 委托诉讼代理人：杨宝杰，黑龙江宋传东律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：彭志军，男，1980年12月15日出生，汉族，无职业，住宁安市。 委托诉讼代理人：张经滨，黑龙江国大律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：牡丹江名震房地产开发有限公司，住所地宁安市。 法定代表人：于海龙，总经理。 委托诉讼代理人：吕红志，男，该公司职工。 上诉人新宏基建设集团有限公司（以下简称“宏基公司”）与被上诉人彭志军、牡丹江名震房地产开发有限公司（以下简称名震公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院作出的（2019）黑1084民初2446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宏基公司的委托诉讼代理人杨宝杰，被上诉人彭志军及其委托诉讼代理人张经滨，被上诉人名震公司的委托诉讼代理人吕红志，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏基公司上诉请求：1.请求依法撤销黑龙江省宁安市人民法院作出的（2019）黑1084民初2446号民事判决书；2.请求依法改判或发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由名震公司、彭志军承担。事实与理由：1.原审认定名震公司已付给宏基公司的工程款数额、欠付数额错误。名震公司与宏基公司所签订的建设工程施工合同中约定：“施工用多孔砖、标砖按照甲方供料方式，不列入结算”，扣除应由名震公司提供的砖款外，其尚欠宏基公司工程款709863.08元。且一审法院在没有查明事实、没有依据的情况下直接认定名震公司欠付宏基公司的工程款数额并将税款在工程款中予以扣除实属错误；2.宏基公司已经给付彭志军工程款1444035.90元。有三笔款项合计133600元宏基公司已经通过不同方式给付彭志军，但一审在计算给付彭志军的工程款中予以扣除错误；3.一审法院判决从2019年12月1日起利息按月利率0.4%计算至实际履行日止没有法律依据。自2019年8月20日起，应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，一审法院没有查清宏基公司与彭志军、名震公司之间的已付款数额、欠付款数额，事实认定错误，适用法律错误，故请二审法院查明事实，依法支持宏基公司的上诉请求。 彭志军辩称，宏基公司主张的事实及理由已经在一审中主张过，一审法院已经通过审理作出认定，因此原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 名震公司辩称，1.原审法院认定事实清楚，宏基公司在一审中认可名震公司当庭出具的工程结算单1958463.08元，认可对账后收到的1500000.00元，尚欠450600.00元。宏基公司也承认收到工程款后欠税务发票，且至今没有补齐，出于无奈名震公司在一审中提出扣除所欠发票额231161.92元；2.上诉状中宏基公司提出的“三笔款项133600.00元是彭志军及宏基公司同意直接领取的”是原话，为此名震公司也认定为已付给宏基公司的工程款；3.工程结算审核报告中，明确标注不含红砖等建筑材料款，但多领超出定额量的也要扣除，名震公司和宏基公司双方可以再次核对；4.名震公司同意如果宏基公司开完税务发票可以将一审中扣除的231161.92元预留税务款给予冲出。 彭志军向一审法院起诉请求：1.要求宏基公司给付工程款289409.78元，迟延给付利息121552.11元，合计410961.88元；2.要求名震公司在未付工程款范围内承担连带给付责任；3.诉讼费由宏基公司、名震公司承担。 一审法院认定事实：2010年9月20日，名震公司与宏基公司签订建设工程施工合同，约定名震公司将镜泊湖名镇度假酒店区B31#等7栋住宅施工发包给宏基公司施工。合同约定：“施工用多孔砖、标砖按甲方供料方式，不列入结算，计取材料保管费”。经结算，名震公司应给付宏基公司工程款1958463.08元。项目完工后，名震公司陆续给付宏基公司工程款，尚有450600元未给付。扣除宏基公司应付税款，尚欠219438.08元。2010年9月27日，宏基公司与彭志军签订镜泊小镇别墅工程合同书，约定宏基公司将名震公司发包给其的xx5栋别墅的建设工程承包给彭志军，约定工程造价按镜泊小镇指挥部最后确定价格执行。经结算，彭志军完成施工的工程款数额为1429409.78元。项目完工后，宏基公司陆续给付彭志军工程款，尚欠289409.78元未给付。中国人民银行同期一至五年期贷款基准利率为年利率4.75%，折合月利率为0.4%。自2013年1月1日到2019年12月1日，按月利率0.4%计算，工程款289409.78元，利息为96084.05元。 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。彭志军承包宏基公司的建设工程，现该工程已施工完毕并交付宏基公司。该工程价款经彭志军与宏基公司双方确认，宏基公司应按合同约定及时履行给付涉案工程款的义务。宏基公司未按合同约定履行给付义务，系违约。宏基公司应当自2013年1月1日起按中国人民银行公布的银行同期贷款基准月利率0.4%支付逾期付款违约金96084.05元。故彭志军要求宏基公司给付工程款289409.78元及利息96084.05元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持，彭志军诉请超出部分，一审法院不予支持。本案系彭志军向宏基公司、名震公司主张工程款，因此，该诉请是否合理是一审法院审理裁判的范围。宏基公司、名震公司之间的工程款争议，不是一审法院审理、裁判的范围，故名震公司拖欠宏基公司的工程款数额，仅对名震公司认可的219438.08元予以认定。彭志军要求名震公司在未付工程款范围内承担连带责任。一审法院认为，发包人应在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额范围内对实际施工人承担责任。本案中，彭志军系实际施工人，名震公司欠付宏基公司工程款219438.08元，宏基公司欠付彭志军工程款289409.78元。故彭志军的该项诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。宏基公司辩称其支付给彭志军的工程款应扣除砖款170435.90元，且欠付的工程款不应计付利息，其抗辩没有事实和法律依据，对其抗辩意见，一审法院不予采纳。一审判决：1.新宏基建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日给付彭志军工程款289409.78元、利息96084.05元，合计385493.83元；2019年12月1日之后的利息按欠款本金289409.78元以月利率0.4%计算至被告实际履行之日止；2.牡丹江名震房地产开发有限公司在欠付新宏基建设集团有限公司工程款219438.08元范围内对原告彭志军承担连带给付责任；3.驳回彭志军的其他诉讼请求。 二审庭审中宏基公司提交新证据，牡丹江市同城电子支付提入方凭证四页、进账单一页、黑龙江省单位往来资金结算票据一页。欲证明1.财务对账单中，支付工程款金额为73549.00元和185658.40元两种票据系红砖款，按照宏基公司与名震公司合同约定，施工用多孔砖、标砖等砖由名震公司提供，而在结算中名震公司将两笔款项计入了已付给宏基公司的工程款之中，但宏基公司与名震之间结算工程款的金额1958463.08元中不包含砖款，如名震公司将两笔砖款计入已付工程款中，那么在已结算的1958463.08元中应再加入上述砖款作为总的双方结算金额，该两笔砖款的数额是以彭志军所签的砖的使用量计算出来的；2.该对账单中1500元及32100元的两张票据所体现的金额是由名震公司直接支付给祖伟东，并计入了已给付宏基公司工程款的明细，该两笔款项是经彭志军同意才支付给祖伟东的，因此该两笔款项应系给彭志军的工程款，如彭志军对此不认可，那么该两笔款项也应在宏基公司与名震公司的结算中予以扣除。 彭志军质证称：对形式要件没有异议，对证明问题有异议。宏基公司所说的证据均发生在2010年，彭志军起诉时是2019年10月14日，宏基公司手中已经存有该组证据，宏基公司在一审中举的是证据2，足以显示双方账目往来结算明细，包含着宏基公司所举示的此组证据。因此该证据不能证明其要主张的事实，也与彭志军所主张的给付工程款无关。 名震公司质证称：对形式要件没有异议，对证明问题有异议，宏基公司提出的两张票据是其指使祖伟东到名震公司要的，如果祖伟东与名震公司施工无关，我们也不会给付他以上两笔款项。宏基公司举证的同城电子票据不能证明其主张，本案涉及到的是欠税务发票，同城电子票据不能代替税务发票。认可2019年4月24日两方单位三名人员签字的对账单，给付工程款1507807.40元。 本院认为，进账单无法证明宏基公司欲证明的问题，故对此份证据，本院不予采信。牡丹江市同城电子支付提入方凭证四页不能证明宏基公司欲证明的问题，结合宏基公司与名震公司签订的建设施工合同中约定：“承包人在领取工程款时，必须持与拨款等额的税务发票和合同上规定的施工企业名称，到发包人财务部门领取工程款。”故，本院对同城电子支付提入方凭证不予采信。关于2011年5月9日的资金结算票据，无收款单位盖章，2010年9月23日的结算票据中无法体现该组证据为砖款的事实，故本院对结算票据不予采信。 本院二审中根据当事人的举证、质证、法庭调查，二审认定事实与一审法院一致。 本院认为，首先，关于宏基公司主张已给付彭志军工程款的数额问题，宏基公司称2019年9月21日已通过转账方式将20万元支付给彭志军，剩余10万元通过现金方式交付；2012年2月13日及2月15日通过祖伟东交付给彭志军的工程款32100元及1500元，共计133600元。现彭志军仅认可收到其中的20万元，根据现有证据，不足以证明彭志军已收到133600元，《最高人民法院关于适用的解释》条第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故应由宏基公司承担相应的法律后果，因此对于宏基公司的上诉主张，本院不予支持。 其次，本案为彭志军向宏基公司与名震公司主张工程款的问题，因宏基公司双方已就工程款进行结算并出具结算单，根据现有证据不足以推翻经双方财务核对的结算结果，且关于宏基公司与名震公司之间工程款的争议，不属于本案审理范围，因此，本案中就宏基公司主张名震公司拖欠工程款中应予扣除259207.40元砖款及相应税款应在工程款中扣除的问题，本院不予支持。 关于宏基公司主张与彭志军就工程款利息计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，自2013年1月1日至2019年8月19日的利息应按中国人民银行同期一至五年期贷款基准利率为4.75%，折合月利率为0.4%，工程款为289409.78元，利息为91181.92元，自2019年8月20日起，应按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算，故2019年8月20日至2019年12月1日的利息应为3519.14元。因此上诉人宏基公司主张利息计算方式应予支持，原审法院认定2019年8月20日以后的利息计算方式应予调整，调整为2019年8月20日之后的利息按钱款本金289409.78元以全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。 综上所述，宏基公司的部分上诉请求成立，予以支持;依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持黑龙江省宁安市人民法院(2019)黑1084民初2446号民事判决第二项即牡丹江名震房地产开发有限公司在欠付新宏基建设集团有限公司工程款219438.08元范围内对彭志军承担连带责任；驳回彭志军的其他诉讼请求； 二、变更新宏基建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日给付彭志军工程款289409.78元、利息94701.06元，合计384110.84元；调整为2019年12月2日之后的利息按钱款本金289409.78元以全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。 三、驳回新宏基建设集团有限公司其他上诉请求。 一审案件受理费7464元，减半收取计3732元，由上诉人新宏基建设集团有限公司负担3571元，由被上诉人彭志军负担161元;二审案件受理费3571元，由上诉人新宏基建设集团有限公司负担3558元，被上诉人彭志军负担13元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴**刚 审 判 员 杨弘智 审 判 员 杨耀然 二〇二〇年十月十五日 法官助理 赵 萱 书 记 员 孟令欣