昆明铁路运输法院行 政 判 决 书（2020）云7101行初58号原告：沈忠贤，1973年11月6日出生。住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。委托诉讼代理人：冯光伟，云南凌云律师事务所律师。被告：寻甸回族彝族自治县公安局。住所地：寻甸回族彝族自治县凤凰路**。法定代表人：王嘉懿，局长。出庭行政机关负责人：黄赟，副局长。委托诉讼代理人：蒋德波、迟建国，该局民警。被告：寻甸回族彝族自治县人民政府。。住所地：寻甸回族彝族自治县仁德街道南钟街**法定代表人：马郡，县长。出庭行政机关负责人：龙晶晶，副县长。委托诉讼代理人：张华伟，云南东风律师事务所律师。原告沈忠贤诉被告寻甸回族彝族自治县公安局（以下简称县公安局）、寻甸回族彝族自治县人民政府（以下简称县政府）治安行政处罚及行政复议一案，于2020年6月24日向本院提起诉讼。本院通知其补正材料后于2020年7月3日立案，并依法组成合议庭，于2020年8月18日公开开庭审理了本案。原告沈忠贤及其委托诉讼代理人冯光伟，被告县公安局行政机关负责人黄赟及委托诉讼代理人蒋德波、迟建国，被告县政府行政机关负责人龙晶晶及委托诉讼代理人张华伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年1月1日，被告县公安局作出寻公（六）行罚决字〔2020〕16号《行政处罚决定书》（以下简称《处罚决定书》），查明2019年5月至6月期间，汪前进相继在寻甸县城公园尚居雅苑xxxx、仁德镇嘉欧建材城xxxx杨某丽家作为赌博场所，以“挑三匹”“捞腌菜”的方式组织参赌人员赌博，赌注为每人押100元满底、200元封顶、400元开牌，赌资数额较大。汪前进为参赌人员提供赌博资金、扑克牌等赌博工具，以借款数的10%和从赌桌上抽取水钱（现金）进行抽头渔利。原告沈忠贤在其中参与赌博。被告县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第七十条的规定对沈忠贤赌博的违法行为处以行政拘留十二日，并处罚款3000元的行政处罚。《处罚决定书》于2020年1月1日向原告送达。原告不服，于2020年2月28日向被告县政府申请行政复议。被告县政府于2020年6月9日作出寻政行复决字〔2020〕2号《行政复议决定书》（以下简称《复议决定书》），认为县公安局作出的《处罚决定书》认定事实清楚、适用法律正确、处罚适当，但根据《治安管理处罚法》第九十八条的规定，县公安局作出罚款3000元的行政处罚前应当告知沈忠贤享有申请听证的权利，县公安局没有履行该告知义务。县政府根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第三项的规定，确认县公安局作出的《处罚决定书》违反法定程序。原告沈忠贤起诉称：1.《处罚决定书》《复议决定书》认定事实不清。2019年2月份，原告与朋友到寻甸县城公园尚居雅苑xxxx汪前进家喝茶，并未参与赌博。2020年1月1日县公安局发现原告违法行为并对原告作出行政处罚时，原告一年内都没有参与任何赌博，根据《治安管理处罚法》第二十二条的规定，不应当对原告进行处罚。2019年5月至6月期间，原告没有去过汪前进家，而是按照县烟草公司的要求在寻甸县开展扶贫工作，不可能参与本案的赌博。原告系优秀驻村扶贫工作人员，深知赌博的危害，绝不会放纵自己参加，且扶贫工作任务重，原告始终坚守在扶贫工作一线，没有时间和精力参与赌博。2.《处罚决定书》违反法定程序。县公安局在作出处罚前没有告知原告享有申请听证的权利，程序违法。综上，请求判令：1.撤销县公安局作出的《处罚决定书》；2.撤销县政府作出的《复议决定书》。被告县公安局答辩称：原告沈忠贤赌博一案事实清楚，证据确实充分，裁量适当。2019年9月，县公安局在侦查中发现，2019年5月至6月期间，汪前进以营利为目的，多次以提供赌博场地、赌博工具的方式组织参赌人员沈忠贤等十余人到寻甸县杨某丽家中以“挑三匹”“捞腌菜”的方式进行赌博。汪前进因涉嫌犯罪被县公安局立案侦查。2020年3月27日，寻甸回族彝族自治县人民法院作出（2020）云0129刑初65号刑事判决书（已生效），判决查明汪前进开设赌场，组织沈忠贤等多人参赌的事实，认定汪前进犯开设赌场罪，判处其有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万二千元。县公安局在办理汪前进开设赌场一案时，汪前进的供述、违法人员马某某等人的证人证言、辨认笔录、辨认照片等证据能认定沈忠贤有赌博的违法行为，特别是马某某证实其多次参赌系沈忠贤电话邀约后开车带着去汪前进家及杨某丽家。按照《治安管理处罚法》第二十二条的规定，县公安局发现沈忠贤赌博的违法行为在六个月之内，依法具有查办案件的职责，沈忠贤拒不承认参赌的事实不影响对其进行处罚。在处罚决定作出前，县公安局依法告知沈忠贤拟作出处罚的事实、理由及依据，并告知依法享有的权利，沈忠贤当时未提出陈述和申辩，并签字按印。处罚前未告知听证权属于程序瑕疵，系轻微程序违法，对原告的权利义务不产生实际影响。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告县政府答辩称：1.县政府对沈忠贤案的复议决定认定事实清楚。首先，县公安局在办理汪前进开设赌场一案中查明2019年5月至6月期间，原告在寻甸县杨某丽家中以“挑三匹”“捞腌菜”的方式与多人参与赌博，原告赌博的违法行为事实清楚、证据确实充分。其次，县公安局立案查处程序合法，原告在2019年5月至6月期间参与赌博，县公安局在查处赌博案件中发现原告参与赌博，于2019年9月30日立案，立案和查处程序合法。再次，县公安局在对原告作出数额较大罚款前未告知原告有听证的权利，存在程序违法。2.县政府作出的复议决定程序合法。2020年2月28日，县政府收到沈忠贤的行政复议申请，经过初步审查，于2020年3月3日要求原告补正，于2020年3月13日作出受理决定，经批准延期审理，于2020年6月9日作出复议决定。3.县政府作出的复议决定适用法律正确。经审理，县公安局作出的处罚决定认定事实清楚，但程序违法，依据《行政复议法》第二十八条第一款第三项规定作出复议决定，适用法律正确。综上，请求判决驳回原告的诉讼请求。被告县公安局在举证期限内提交下列证据材料：1.违法人员正侧面照片；2.《行政处罚决定书》；3.《行政处罚审批表》；4.《受案登记表》2份、《立案决定书》1份；5.到案经过2份；6.被传唤人员家属通知记录；7.《被拘留人家属通知书》；8.《机关事业单位工作人员被采取行政拘留情况告知书》；9.《昆明市拘留所建议停止执行拘留通知书》；10.《昆明市拘留所执行回执》；11.《传唤证》《行政案件权利义务告知书》《行政处罚告知笔录》及沈忠贤询问笔录，以上证据欲证明县公安局对沈忠贤作出的行政处罚程序合法；12.汪前进的讯问笔录、李某某的询问笔录、马某某的询问笔录、杨某福的询问笔录、马某官的询问笔录、杨某丽的询问笔录，欲证明汪前进组织沈忠贤等人在公园尚居雅苑的家中、嘉欧建材城杨某丽家以“挑三匹”“捞腌菜”等方式赌博的事实；13.沈忠贤的户籍证明，欲证明沈忠贤的身份情况；14.杨某福、李某某、马某官分别作出的辨认笔录，欲证明在汪前进开设的赌场内参与赌博的名叫“老沈”的男子系沈忠贤。15.《起诉意见书》，欲证明2020年1月9日，汪前进开设赌场案侦查终结，县公安局将犯罪嫌疑人汪前进移送寻甸回族彝族自治县人民检察院审查起诉，对沈忠贤等参赌人员的行政处罚系在移送审查起诉之前作出。16.（2020）云0129刑初65号刑事判决书，欲证明2020年3月27日，寻甸回族彝族自治县人民法院以开设赌场罪判处汪前进有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万二千元，判决查明沈忠贤等多人参赌的事实。被告县公安局提交行政行为的依据：《中华人民共和国人民警察法》第七条，《治安管理处罚法》第二十二条、第七十条、第九十三条，《云南省公安厅关于办理赌博违法案件裁量标准的指导意见》。经法庭质证，原告对第1-15项证据的合法性予以认可，对其真实性、关联性和证明目的不予认可：首先，本案无行政处罚的立案决定书，如果县公安局认为受案登记表就能代表立案决定，那么办理期限长达一百多天，超过《治安管理处罚法》规定的三十天的办理期限；其次，按照《治安管理处罚法》第七十条的规定，赌博行为须以营利为目的，本案没有证据证明原告以营利为目的，也没有查获赌资，只有言词证据，所以原告不应受到行政处罚；第三，根据《治安管理处罚法》和《中华人民共和国行政处罚法》的规定，罚款数额超过2000元以上的应当告知当事人有权申请听证，本案没有告知听证权，已经实质性地损害了原告的重要权利，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条的规定，属程序严重违法，而不是轻微瑕疵；原告对第16份证据的合法性、真实性予以认可，对其关联性不予认可。被告县政府对县公安局提交的证据材料“三性”均予以认可。被告县政府在举证期限内提交下列证据材料：1.法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，欲证明被告县政府的主体身份；2.《行政复议案件申请登记表》；3.《复议申请书》；4.《补正行政复议申请及有关材料告知书》及送达回证；5.《行政复议申请书》；6.《行政复议申请受理审批表》；7.《行政复议申请受理通知书》《行政复议申请收件回执》及送达回证；8.《行政复议被申请人答复通知书》及送达回证；9.《行政复议答辩书》、举证目录清单及送达回证；10.《行政复议证据交换通知书》及送达回证；11.《行政复议案件延期审批表》《行政复议决定延期通知书》及送达回证；12.《复议决定书》及送达回证，以上证据欲证明被告县政府作出的行政复议决定程序合法；13.行政处罚案件卷宗，欲证明被告县政府作出的行政复议决定认定事实清楚、适用法律正确。被告县政府提交行政复议的依据：《行政复议法》第三条、第十五条第二款、第二十八条。经法庭质证，原告对被告县政府提交的第1－12项证据材料的真实性、合法性和关联性无异议；对第13项证据的质证意见与对被告县公安局提交的证据的质证意见一致。被告县公安局对县政府提交的证据材料“三性”均予以认可。原告为证明其主张，提交下列证据材料：1.身份证复印件及《处罚决定书》，欲证明原告主体身份及被处罚的事实；2.寻甸县鸡街乡镇（街道）耻格村委会（社区）2019年4月至6月驻村队员签到考勤表；3.扶贫获奖证书，以上证据欲证明在案发时间，原告都在村委会参与扶贫，且受到表彰。经法庭质证，被告县公安局对证据1的“三性”无异议，对证据2的真实性不予认可，其认为原告按考勤表登记的时间驻村扶贫并不属实，对证据3的关联性不予认可。被告县政府对证据1的“三性”无异议，对证据2的关联性、真实性不予认可，对证据3的关联性不予认可。本院对上述证据认证如下：被告县公安局提交的证据15、16暨县政府卷宗中的《起诉意见书》和刑事判决是县公安局作出被诉行政处罚决定后产生的文书和判决，本院不作为证明行政处罚决定合法性的证据采纳，但依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条的规定作为定案依据；被告县公安局、县政府提交的其余证据符合行政诉讼证据规则，与本案相关联，本院予以采纳并对其证明目的进行综合评判。原告提交的证据1符合行政诉讼证据规则，与本案相关联，本院予以采纳；原告提交的证据2、3与本案无关联性，本院不予采纳。经审理查明：被告县公安局六哨派出所在办理汪前进寻衅滋事案件中查明汪前进于2019年5月至6月期间多次组织他人赌博，于2019年9月16日对汪前进开设赌场案作为行政案件立案调查；同年9月30日，县公安局对汪前进开设赌场案进行刑事立案侦查。在侦办该案过程中，县公安局根据前期调查情况发现原告沈忠贤涉嫌参与赌博，于2019年12月24日传唤沈忠贤到县公安局刑侦大队配合调查，并制作询问笔录。县公安局根据当事人陈述和申辩、证人证言、辩认笔录、辩认照片、查获经过等证据查明：2019年5月至6月期间，汪前进相继在寻甸县城公园尚居雅苑xxxx、仁德镇嘉欧建材城xxxx杨某丽家作为赌博场所，以“挑三匹”“捞腌菜”的方式组织参赌人员赌博，赌注为每人押100元满底、200元封顶、400元开牌，赌资数额较大；原告沈忠贤在其中参与赌博。2020年1月1日，县公安局向沈忠贤进行处罚前告知，告知其行为构成赌博，根据《治安管理处罚法》第七十条规定，拟对其作出十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款，沈忠贤在《行政处罚告知笔录》上签字并写明不提出陈述和申辩。县公安局于2020年1月1日作出《处罚决定书》，并于同日向沈忠贤送达。2020年2月28日，沈忠贤向被告县政府提交《复议申请》。县政府要求原告补正材料后，于2020年3月13日作出受理决定并通知县公安局自收到行政复议申请书副本之日起十日内提出书面答复。县公安局于2020年3月20日向县政府提交《行政复议答辩书》及证据目录清单，县政府将《行政复议答辩书》及证据目录清单于2020年4月1日向原告发送，并告知原告如对上述答辩和证据材料有异议的，可于三日提交相关的抗辩证据材料。2020年5月10日，县政府经批准延长复议期限29日，并于次日向沈忠贤及县公安局通知延长复议期限。2020年6月9日，县政府作出《复议决定书》，并于同月12日向沈忠贤送达。沈忠贤不服，于2020年6月24日向本院提起本案诉讼。另查明，2020年3月27日，寻甸回族彝族自治县人民法院作出（2020）云0129刑初65号刑事判决书（已生效），判决查明汪前进于2019年4月至6月期间多次组织沈忠贤等多人参赌的事实；该判决以汪前进犯开设赌场罪判处其有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万二千元。本院认为，《治安管理处罚法》第七条第一款规定：“……县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”第九十一条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定……”。被告县公安局作为上述法律规定的县级人民政府公安机关，负责本行政区域内的治安管理工作，对治安案件有查处职权。《行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”被告县政府作为县公安局的本级人民政府，有权受理沈忠贤提出的行政复议申请并作出行政复议决定。综合各方意见，本院将本案的争议焦点归纳为：一、《处罚决定书》和《复议决定书》认定事实是否清楚；二、《处罚决定书》因程序违法是否应予撤销及《复议决定书》是否合法。关于争议焦点一。《治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”《云南省公安厅关于办理赌博违法案件裁量标准的指导意见》第五条第一项规定：“《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的参与赌博‘情节严重的’情形是指具有下列情形之一，尚不够刑事处罚的行为：（一）一起赌博行政案件中，人均赌资在2000元以上或者每注赌资在100元以上的；”本案中，汪前进的讯问笔录，马某官、李某某、杨某福、马某某、杨某丽的询问笔录，马某官、李某某、杨某福的辨认笔录能够证实原告沈忠贤在2019年5月至6月期间多次参与赌博，且每注赌资在100元以上，被告县公安局认定原告沈忠贤参与赌博且情节严重的事实清楚，故本院对被告县公安局和县政府关于本案认定事实清楚的意见予以支持，且在被告县政府办理行政复议期间，上述事实亦被发生法律效力的寻甸回族彝族自治县人民法院（2020）云0129刑初65号刑事判决确认。关于原告提出其在扶贫一线未参与赌博、本案没有查获赌资只有言词证据、赌博须以营利为目的而本案没有证据证明原告以营利为目的，所以原告不应受到行政处罚的意见，本院认为，原告称其未参与赌博的意见与查明的事实相悖；本案虽未查获赌资，但被告县公安局调查收集的讯问笔录、询问笔录、辩认笔录已能够证明案件事实，且生效刑事判决亦确认该事实；《治安管理处罚法》第七十条中关于“参与赌博”的违法行为构成要件并未规定“参与赌博”须以营利为目的，故原告的上述辩解无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。《治安管理处罚法》第七十七条规定：“公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案，以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件，应当及时受理，并进行登记。”《公安机关关于行政案件程序规定》第四十七条第三款规定：“公安机关及其人民警察在日常执法执勤中发现的违法行为，适用第一款的规定。”根据上述规定，公安机关在执法过程中发现违法行为的，应当立案受理。本案中，被告县公安局在侦办汪前进开设赌场案过程发现原告沈忠贤涉嫌参与赌博，属于在执法过程中发现违法行为，应履行相关受案程序，但被告县公安局未对沈忠贤案单独制作受案登记表，不符合上述法律及规章的规定；综合本案情况，被告于2019年12月24日传唤原告进行询问，于2020年1月1日作出处罚决定，虽然未单独制作受案登记表的程序存在不规范，但并未实际侵犯原告沈忠贤的实体权利，该程序瑕疵不构成程序违法，被告县公安局应在今后的工作中严格按照上述规定规范自身的执法行为。《治安管理处罚法》第九十四条第一款规定：“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。”第九十八条规定：“公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。”被告县公安局对沈忠贤案进行调查后，在作出处罚前对拟处罚的事实、理由及依据进行了告知，原告沈忠贤未提出陈述申辩，符合上述法律规定。县公安局对原告沈忠贤作出罚款三千元的行政处罚，应当在处罚前履行告知原告沈忠贤享有申请听证的权利，但被告县公安局没有履行该告知义务，违反上述法律规定，属于程序违法。《行政复议法》第二十八条第一款第三项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：3.违反法定程序的；”根据该条规定，对于违反法定程序的行政行为，复议机关可决定撤销、变更或确认违法，对撤销和确认违法的适用条件未作区分。本案中，县公安局作出的处罚决定决定违反法定程序，被告县政府综合案件情况在复议决定中确认处罚决定程序违法，符合上述《行政复议法》第二十八条第一款第三项的规定，本院对县政府提出的复议决定合法的意见予以支持。原告关于处罚决定存在重大程序违法，处罚决定和复议决定应予撤销的意见，本院认为，复议机关已确认处罚决定违反法定程序，该复议决定并未违反《行政复议法》的规定，故本院对原告的上述意见不予支持。被告县公安局提出处罚前未告知听证权属于程序瑕疵、系轻微程序违法的意见，与上述法律规定不符，本院不予支持。县政府在受理复议申请后，依法向县公安局送达了复议申请书副本、通知其在法定期限内提交书面答复及作出行政行为的证据，经依法审批延长审理期限后出行政复议决定，符合法定程序。综上，被告县公安局作出的《处罚决定书》和被告县政府作出的《复议决定书》认定事实清楚；被告县政府在《复议决定书》中认定《处罚决定书》未告知听证权利违反法定程序，并作出确认违法的复议决定符合《行政复议法》的规定。本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九规定，判决如下：驳回原告沈忠贤的诉讼请求。本案案件受理费五十元，由原告沈忠贤负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昆明铁路运输中级法院。审 判 长  邱 林审 判 员  龚 袭人民陪审员  罗利萍二〇二〇年十月二十四日书 记 员  刘江琴