江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6853号上诉人（原审被告）：南京润玉科创有限公司，统一社会信用代码91320118MA1Y947M4B，住所地在南京市高淳区漆桥街道双联工业园双秀路**。法定代表人：袁丽红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：甘优军，南京市高淳区淳溪法律服务所法律工作者。（2020年7月6日至2020年9月17日）被上诉人（原审原告）：张道阳，男，1996年8月29日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：陆元玺，江苏轩衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：柏鸥盟，江苏轩衡律师事务所实习律师。上诉人南京润玉科创有限公司（简称润玉公司）因与被上诉人张道阳合同纠纷一案，不服江苏省南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初3441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润玉公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回张道阳的诉讼请求；2.上诉费由张道阳负担。事实和理由：一审法院查明事实不清，未能正确适用法律，造成错误判决。1.本案基本事实是，案涉款项是双方合意的投资款，且润玉公司已阐明南京润玉建筑科技有限公司成立前的筹备人员及资金去向、使用情况。南京润玉建筑科技有限公司系以润玉公司和辽宁恒信圣迈墙体工程有限公司（简称恒信公司）名义成立，发起成立时间为2019年6月初，当时出资人已定，张道阳在参与公司筹备过程中知晓了相关情况，认为有投资价值，于2019年7月口头强烈要求加入，并主动提出投资500000元，润玉公司在收到该款后按约转给了恒信公司，用于南京润玉建筑科技有限公司成立前的筹备工作。后南京润玉建筑科技有限公司因故未能成立，造成纠纷。2.润玉公司在要求恒信公司依法提供相关合资成立合同和要求其他投资人出庭未果的情况下，书面申请追加恒信公司和以润玉公司名义投资的各投资人作为利害第三人参与庭审，以查明事实，但一审法院未予追加，并以润玉公司未能提供书面合作协议为由认定本案相关事实，缺乏依据。3.张道阳主动要求加入投资人行列，后在新公司因故（也是张道阳过错造成）未能成立的情况下，要求全额退款，不顾新公司成立前期的实际支出费用（新公司筹备期间与恒信公司的对接工作由张道阳操作），并在润玉公司要求其本人到庭的情况下刻意躲避，否定事实，严重违反诚实守信原则，导致纠纷发生和本案事实未查清，且在审理过程中恶意虚构润玉公司对外表示“已搞定法官”等，造成一审法院误判。4.一审法院认为“公司未成立，各投资人（发起人）间应承担相应费用和债务”，无法律依据。作为发起人责任纠纷，公司无论何种原因成立失败，全体发起人都应承担相关合理费用支出和债务。张道阳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，润玉公司的上诉请求应予驳回。张道阳向一审法院起诉请求：1.判令润玉公司向张道阳返还入股款500000元及利息（按照本金500000元年利率4.35%计算，从2019年8月4日计算至实际返还之日止）；2.判令润玉公司承担本案全部诉讼费用。张道阳一审中围绕其诉讼请求提供如下证据：证据1，转账交易凭证复印件1份，证明张道阳于2019年7月3日向润玉公司转账500000元的事实；证据2，收条1份，证明润玉公司收到张道阳500000元的入股款，收条中明确注明“张道阳入股南京润玉建筑有限公司的入股款项”；证据3，微信号聊天记录截图打印件1份，证明昵称为莉红、微信号为×××的微信持有人系润玉公司法定代表人袁丽红，袁丽红同意返还张道阳投资南京润玉建筑有限公司的入股款；证据4，中国银行交易流水明细单1份，证明张道阳通过转账的方式向润玉公司公司转入了入股款500000元；证据5，微信聊天记录截图打印件1份，证明润玉公司法定代表人袁丽红同意返还南京润玉建筑有限公司的入股款。润玉公司质证意见：对证据1、2三性均无异议；对证据3、5三性不予认可，微信聊天记录不能单独作为定案依据，打印时可以进行相应删减，且该聊天记录是和袁丽红个人的聊天，仅代表其个人意思表示，袁丽红在微信中虽表述同意返还，但并没有明确返还的数额，所以达不到张道阳的证明目的；对证据4三性均无异议。润玉公司一审中提供如下证据：证据1，合作协议1份，证明润玉公司和恒信公司签订协议准备成立新公司，张道阳愿意以股东身份入股，参加公司的经营和筹建；证据2，筹建公司的详细账目及各股东的投资明细各1份，证明润玉公司收到投资人款项后，按合作意向和各股东的意愿，将款项汇给了恒信公司用于新公司的筹建；证据3，市场主体自主申报名称预留告知书，证明润玉公司与各投资人合作筹建的新设公司名称为南京润玉建筑科技有限公司。张道阳质证意见：对证据1真实性不予认可，与本案无关联性，张道阳之前从未看到此协议，从该协议内容来看，该份合作协议主体是恒信公司与润玉公司，而润玉公司称是由个人股东发起设立新公司，该协议上也未注明任何新设公司的信息；对证据2三性均不予认可，该账目及明细是润玉公司单方制作，双方并未约定具体投资比例，如润玉公司认为有约定投资比例，应提交相关证据；对证据3三性均不予认可，该告知书在工商部门没有信息记录，与本案无关联性。一审法院应双方当事人申请于2020年5月20日前往南京市浦口区行政审批局查询南京润玉建筑材料有限公司及南京润玉建筑科技有限公司工商登记情况，未查询到两公司工商登记信息。一审法院认证意见：双方当事人对真实性无异议的张道阳所提供证据1、2、4，能证明本案双方当事人的合意、付款的相关事实，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，一审法院认定如下：1.对张道阳所提供证据：关于证据3、5，微信聊天记录系电子数据，润玉公司对其三性不予认可，但对张道阳微信聊天对象微信号×××是袁丽红本人予以确认。张道阳当庭提供了电子数据载体（手机）原件，经核对无误，一审法院予以采纳。2.对润玉公司所提供证据：关于证据1，系润玉公司和他人所订立合同，张道阳对其真实性、关联性不予认可，该合作协议与本案无关联性，一审法院不予采纳；关于证据2，张道阳对其三性不予认可，该账目及明细是润玉公司单方制作，润玉公司未提供其他证据佐证，一审法院不予采纳；关于证据3，张道阳对其三性不予认可，一审法院应当事人申请至工商登记部门查询，未查询到南京润玉建筑材料有限公司相关工商登记信息，不能达到润玉公司证明目的，一审法院不予采纳。一审法院认定事实：张道阳与润玉公司法定代表人袁丽红的儿子是同学关系，经其介绍张道阳拟投资与润玉公司共同设立并入股南京润玉建筑有限公司。双方达成合意后，张道阳于2019年7月3日向润玉公司公司账户转账500000元，润玉公司于同年7月4日向张道阳出具收条，载明“2019年7月3日下午收到张道阳入南京润玉建筑有限公司款项伍拾万元整”。后南京润玉建筑有限公司未设立，张道阳于2019年8月4日要求润玉公司返还投资入股款500000元，润玉公司未予返还。张道阳催要无果，提起诉讼。本案争议焦点为：润玉公司是否应向张道阳返还全部投资入股款项500000元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。本案中润玉公司的反驳证据不足，其抗辩理由缺乏事实和法律依据，不能成立。润玉公司应向张道阳返还全部投资入股款项500000元。理由如下：一、润玉公司抗辩本案事实应系其法定代表人袁丽红及张道阳等四人共同出资，以润玉公司名义与恒信公司合作设立南京润玉建筑材料有限公司。润玉公司未提供关于四人出资以润玉公司名义与恒信公司合作设立新公司的证据，且其提交的证据3显示其与恒信公司申报设立新设公司名称为南京润玉建筑科技有限公司，与其抗辩所称事实相矛盾。二、润玉公司抗辩又称，公司设立未成，投资人之间关系应按合伙处理，先对合同进行清算，扣除相关支出费用，再由实际占有财产的恒信公司按出资比例返还给各出资人。润玉公司关于公司设立未成投资人之间关系应按合伙处理的抗辩于法无据，其要求对合同进行清算，亦未提供双方之间合同；润玉公司未提供其为设立公司进行了工作及支出相关费用的有效证据；润玉公司提供的其向恒信公司付款的银行凭证记载用途为开模、模具、日常花费和试验工具费用等，与其抗辩称系张道阳等人的投资款项汇至恒信公司事实不符。综上，本案系当事人设立公司所引起的公司设立纠纷，双方之间仅形成了设立公司的意向，未实际订立相关投资入股合同，后公司设立未成，张道阳要求返还相应投资入股款，润玉公司未及时返还，应承担相应法律责任。张道阳的诉请于法有据，应予支持，但其主张的利息依法应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决:一、南京润玉科创有限公司于判决生效后10日内向张道阳返还投资款本金500000元及利息（以500000元为基数，从2019年8月4日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回张道阳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，财产保全费3020元，合计11820元，由润玉公司负担。二审期间，润玉公司提交以下证据：证据1，恒信公司出具的情况说明，拟证明张道阳所投款项的去向。证据2，装配项目对外宣传的PDF文件，拟证明张道阳一直知道项目的存在，也知道新公司为何没有成立。张道阳质证意见为：证据1的真实性无法确认，没有具体落款时间，且内容显示该说明系按润玉公司的意愿表达，没有任何法律效力。证据2与本案争议焦点无关，项目推介资料与新公司是否成立没有直接因果关系，故对该证据的证明目的不认可。本院认证意见：证据1是原件，对其形式真实性予以确认；证据2是截图打印件，且与本案争议焦点的处理缺乏关联性，对其证明效力本院不予确认。对一审法院认定的事实，除润玉公司上诉理由所涉异议外，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。对双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。二审另查明，润玉公司提交的微信群“装配工作群”聊天记录显示，2019年4月22日，群成员之一发送“建筑产业合作协议2.docx”，并称“大家看一下这个方案，咱们两家成立平台公司，用平台公司和资本方合作”“如果没有意见就抓紧签署落地公司了”。润玉公司提交的《装配式建筑材料的合作协议》约定，恒信公司将其所持有的某流水生产线和墙体材料的全部专利作价评估与润玉公司成立合资公司；平台公司的股权设置为，恒信公司以全部专利作价评估和生产经营指导占45%，润玉公司以对整个产业提供金融投资支持建设生产线及其市场资源评估作价占55%。润玉公司一审中主张案涉项目投资人为袁丽红、谢传华、严平、张道阳，二审中主张的投资人还包括吴玉山。2019年8月4日，张道阳通过微信联系润玉公司法定代表人袁丽红，称：“你们这两个项目该怎么进行不管了，你把本钱还我。以后我和你儿子还是朋友，我以后还可以和你往来。”袁丽红回复“可以的”“没问题”，张道阳问“那你给我个时间”，袁丽红：“我与严总、谢总商量后给时间”，张道阳：“你如果觉得我有问题，希望你看在我做事的份上把钱还我让我走人。”袁丽红：“我再说一遍，你投的钱一分不少给你。”2019年8月11日，袁丽红微信联系张道阳称：“你找朱哲源想解决什么问题？50万投资款？公司股东一致意见：在下笔钱进账后退回你的钱。”润玉公司二审提交的情况说明加盖恒信公司公章，载明“合作期间，由润玉公司投入到恒信圣迈墙体工程的150万元投资款，按润玉公司意愿表达，150万元中有润玉公司的投资人张道阳50万元。特此说明，以兹备忘”。又查明，润玉公司一审陈述，标的公司之所以未能注册成立，主要是恒信公司的缘故，因该公司资金用于润玉公司，之后报案恒信公司有诈骗行为，但公安部门未立案。以上事实有微信聊天记录、《装配式建筑材料的合作协议》、情况说明及一审法院庭审笔录为证。经当事人确认，本案二审争议焦点为：润玉公司应否向张道阳返还投资款，如应返还，金额如何认定。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张道阳主张润玉公司向其返还500000元，应就该主张所依据的事实提供证据加以证明。经全面、客观分析在案证据，本院认定张道阳的主张成立，主要理由是：首先，润玉公司于2019年7月3日收到张道阳支付的500000元，并于次日出具收条，载明“收到张道阳入股南京润玉建筑有限公司款项”。根据2019年8月4日、8月11日微信聊天记录，润玉公司法定代表人袁丽红表示，经与股东协商一致，同意向张道阳全额退还500000元。润玉公司主张该内容系袁丽红个人意思表示，与微信聊天内容不符，本院不予采纳。其次，润玉公司主张应由各投资人共同清算标的公司设立过程中的开支后，确定应向张道阳返还投资款的金额，且因润玉公司已将款项汇给恒信公司，故投资款返还主体应为恒信公司。但根据“装配工作群”聊天记录、《装配式建筑材料的合作协议》及情况说明，润玉公司所述案涉投资款的标的公司系由润玉公司和恒信公司共同设立，即张道阳并非标的公司股东，其与润玉公司之间构成委托投资关系，在投资未能完成的情况下，张道阳要求润玉公司返还投资款，该公司法定代表人已在微信中表示经与股东协商同意全额退还。故润玉公司的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。基于此，润玉公司主张应当追加恒信公司和以润玉公司名义投资的各投资人作为第三人参加诉讼，并无必要，一审法院未予追加并无不当。再次，润玉公司主张标的公司系因张道阳过错导致未能设立，与其一审陈述的原因不一致，且与其应否向张道阳返还投资款及金额的认定缺乏直接关联性，故对其该项上诉理由本院不予采纳。润玉公司另主张张道阳应亲自到庭，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条第一款及第五十八条第一款的规定，当事人有权委托一至二人作为诉讼代理人，故张道阳委托两名诉讼代理人参加本案诉讼，于法有据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款规定：“人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”本案中，张道阳已委托诉讼代理人参与诉讼并发表意见，并不属于必须到庭才能查清案件基本事实的原告，故润玉公司主张张道阳应亲自到庭参加诉讼，于法无据，本院不予支持。综上所述，润玉公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由润玉公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年十月二十二日法官助理 沈 林书 记 员 唐姮鑫