北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6059号上诉人（原审被告）：北京富雷科技股份有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇松兰堡村西。法定代表人：胡敏，董事长。委托诉讼代理人：邓丽华，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：马碧娟，北京市中银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：诸益新，男，1977年11月29日出生，汉族，桐庐贝杰五金制品厂总经理，住浙江省桐庐县。委托诉讼代理人：邵万高，浙江春江明珠律师事务所律师。上诉人北京富雷科技股份有限公司（以下简称富雷公司）因与被上诉人诸益新买卖合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院(2019)京0114民初2297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。富雷公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回诸益新的诉讼请求；2.诸益新承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定关键事实的证据仅为一份录音资料,而该录音资料存有疑点，不能单独作为认定案件事实的依据。1.涉案录音资料中张小平(富雷公司已离职员工)的个人言论在非工作时间、非工作地点、非正式场合作出，并未得到富雷公司的授权且事后也未得到富雷公司的追认，其个人行为不能代表富雷公司的意思表示。2.从录音背景来看，诸益新在谈话时存在诱导行为,该录音有重大瑕疵。3.根据相关司法解释，存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据。二、涉案设备为诸益新定制产品，在无质量问题的情况下，富雷公司不可能同意解除合同，富雷公司于2016年12月12日签署的《补充协议》才是富雷公司的真实意思表示。三、诸益新已经取得彩票销售许可证并早已开始销售彩票，涉案设备并非“投注设备”，诸益新完全可以投入运营使用。1.诸益新早已取得彩票销售许可证，已具备独立销售彩票的条件。2.涉案设备为彩票辅助销售机，不是杭州福彩中心所述需上级业务主管部门统一采购并下发的投注设备,国家对于涉案设备的采购从未有过禁止或限制性规定。四、除涉案合同约定外，富雷公司与诸益新从未对10万元保证金的退还作出过其他约定，一审法院作出让富雷公司退还10万元保证金的判决无任何合同和法律依据。诸益新辩称，一、富雷公司在上诉状中提出“一审法院认定事实错误”，但整篇上诉状从头至尾并没有具体指出一审法院判决书中究竟是第几页第几段中哪个事实错误。二、富雷公司的上诉理由没有证据佐证，缺乏事实基础，依法不能成立。1.富雷公司所谓的与张小平谈话录音属于其个人行为不能代表富雷公司的意思，并没有证据佐证，系富雷公司的单方面陈述，依法不能成立。2.本案不存在诸益新定制设备的事实，富雷公司所谓的定制设备的主张无任何证据佐证。3.诸益新取得中国福彩《即开票销售许可证》不表示案涉设备可以合法投入运营，两者之间没有必然的关联性。4.因双方协商一致同意解除合同，富雷公司收取的保证金，理应退还给诸益新。诸益新向一审法院起诉请求：1.确认诸益新与富雷公司的买卖合同于2018年8月31日解除；2.富雷公司立即返还诸益新货款500000元及保证金100000元；3.富雷公司立即赔偿诸益新房租费170000元；4.诉讼费由富雷公司承担。一审法院认定事实：2015年8月26日，北京富雷实业股份有限公司（后名称变更为北京富雷科技股份有限公司，以下简称富雷公司）出具授权书，载明“授权诸益新在浙江省杭州桐庐、富阳、建德三地区福彩自助刮刮乐彩票座式销售机项目的合格代理商，负责自助刮刮乐彩票座式销售机的销售和服务”。2015年10月12日，富雷公司（供方）与诸益新（需方）签订《该设备采购订单》，约定产品型号ALM-GS900B，名称即开型游戏/彩票自主销售机，数量30台，单价25000元，合计750000元；交货地点浙江桐庐，交货日期自货款到账后60日内；备注：随机附送非接触磁卡500张，随机配置写卡器一台、增加防爆钢化玻璃，按键增加至12个正方形小按键、4个选择按键、1个确认键；说明：……直接销售彩票和游戏中奖出彩票两种模式，游戏模式彩票是以游戏中奖方式出票，设备内置三款游戏，包括十二生肖游戏（采用六通道方式）、转盘游戏和幸运大转机（如有新游戏需求，需要另付游戏开发费用），供方给予需方在桐庐、富阳、建德三地24个月的独家运行许可并收取需方10万元保证金，同时需方承诺在此期间内从供方采购此订单设备达到150台，否则供方有权扣除其保证金，并取消独家运营许可。该订单供方处有富雷公司盖章及张小平签字。诸益新提交了有富雷公司盖章的《补充协议》，落款时间为2016年12月12日，内容为：“该补充协议仅针对于2015年10月12日签订设备型号为ALM-GS900B即开型游戏/彩票自助销售机设备采购订单作为补充，本补充协议与设备采购协议同样具有法律效力，一、由于实际运营模式与签订合同的运营模式有很大差别，故富雷公司不再提供自助机上的游戏，富雷公司仅负责需方提供的游戏的集成；二、原协议的授权期从24个月延长至36个月，设备调试完毕验收合格一周后，双方签署验收合格报告，从签署报告之日起开始计算授权有效期，同时增加杭州萧山地区授权经营范围。以上条款经双方协商共同确认，并由双方签字、盖章生效”。该协议供方处有富雷公司盖章及张小平签字，需方处未签字盖章。诸益新不认可该补充协议的内容。上述合同签订后，2015年10月12日诸益新向富雷公司支付60万元；2015年12月富雷公司向诸益新交付涉案机器，共计20台。2018年5月29日，桐庐县文化广电新闻出版局（体育局）出具情况说明，载明“经我局行政许可科审查，即开型游戏/彩票自主销售机（型号ALM-GS900B），该机器不在文化部游戏游艺机市场准入机型目录中，不符合设立游艺娱乐场所对游戏游艺机的机型要求”。2018年6月23日，杭州市福利彩票发行中心出具《关于诸先生投诉涉及福彩刮刮乐销售许可相关问题的回复》，记载“关于您向我中心投诉的涉及福彩即开型彩票（刮刮乐）销售许可相关事宜悉，现回复如下：根据2012年经国务院批准发布的《彩票管理条例实施细则》第七条第四款之规定，‘未经彩票发行机构、彩票销售机构委托，擅自销售的福利彩票、体育彩票均为非法彩票’”。杭州市福利彩票发行中心于2020年5月9日向该院复函，答复内容为“1.诸益新曾于2018年6月22日咨询其合作方是否有福彩刮刮乐销售许可的问题，因其合作方从未向我中心提出过有关销售福彩即开型彩票（刮刮乐）的申请，故我中心据实给予否定回复；2.我中心无相关投注设备采购权限，杭州区域范围内使用的福利彩票投注设备，均由上级业务主管部门统一采购并下发，其他自行采购的投注设备，我中心依规均不认可”。诸益新提交其与张小平于2016年4月5日的谈话录音，录音中张小平表示若涉案设备无法投入运营，可以收回设备并把钱退还。对此富雷公司表示，张小平确系其销售人员，但称上述陈述系张小平酒后所说，不构成承诺，且不能代表公司。2018年8月29日，诸益新向富雷公司出具解除合同通知书，以政府部门和彩票中心不许可涉案机器投入营业，以及富雷公司销售人员张小平口头承诺如确实无法营业愿意收回设备并退款等事实为由，通知富雷公司解除《该设备采购订单》，并要求立即退还60万元，并赔偿17万元房租费，相关设备自行运回北京。富雷公司于2018年8月31日签收该解除合同通知书。庭审中诸益新主张解除合同的理由为，涉案设备不能正常投入使用导致合同目的不能实现；录音中张小平认可若设备无法使用同意退货退款。另，浙江省福利彩票发行中心向诸益新发放中国福利彩票网点即开票销售许可证，有效时间2017年9月18日至2020年9月17日，销售站地址为庆云路城中公寓101。上述事实，有《该设备采购订单》及授权书、银行支付凭证、情况说明、杭州市福利彩票发行中心回复及复函、解除合同通知书及邮单记录、谈话录音及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，诸益新与富雷公司签订的《该设备采购订单》系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，应予认定合法有效。诸益新支付50万元货款及10万元保证金后，富雷公司交付了20台涉案机器。当事人协商一致，可以解除合同。张小平在录音中承诺若设备无法投入运营可以退货退款。富雷公司认可张小平系其销售人员及该录音真实性，且2018年8月31日诸益新向富雷公司邮寄送达了解除合同通知书，则诸益新主张解除合同符合双方约定，该院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据合同履行情况，合同解除后，富雷公司应返还诸益新货款50万元及保证金10万元，诸益新收到的20台涉案机器亦应予以退还。关于诸益新主张房租损失17万元，虽该院依据诸益新与张小平的录音内容，认定双方合同已解除，但合同的解除非富雷公司的过错所致。诸益新在富雷公司处采购的设备，因不符合杭州市福利彩票发行中心有关“在杭州区域范围内使用的福利彩票投注设备，均由上级业务主管部门统一采购并下发”的要求而无法运营，可见涉案设备无法投入运营的根本原因在于设备机型不符合诸益新经营地区行业相关规定及要求，诸益新在选购销售刮刮乐彩票机器前未能充分了解该行业的规定及要求，相关后果应由其自行承担，另诸益新亦未提供相关合同及付款凭证等证据予以证明，故该院对其该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、诸益新与富雷公司于2015年10月12日签订的《该设备采购订单》于2018年8月31日解除；二、富雷公司于判决生效之日起七日内退还诸益新6000**元；三、驳回诸益新的其他诉讼请求。二审诉讼期间，富雷公司为支持其上诉意见向本院提交证据：证据一、富雷公司与北京北控京彩科技有限公司签订的《产品改造合同》、《即开型彩票自助终端设备采购合同》及设备现场运营录像，证明富雷公司销售的涉案设备不是投注机，而是彩票辅助销售设备，运营商可以自行购买、投入运营且在正常运营中；证据二、富雷公司销售的同款彩票销售机在浙江湖州运营的现场照片、现场录像，证据三、富雷公司销售的同款彩票销售机在浙江绍兴运营的现场照片，证明富雷公司为其他运营商生产、提供的与涉案设备同款的彩票销售机在全国各地正常运营中；证据四、其他厂商生产的同类彩票销售机在杭州高铁站运营的现场照片，证据五、其他厂商生产的同类彩票销售机在福建多地运营的现场照片，证明其他厂商生产的与涉案设备同类的彩票销售机在全国各地都在正常运营中；证据六、杭州阳彩智能科技有限公司的《营业执照》，证据七、杭州阳彩智能科技有限公司的企业信息公示报告，证明诸益新在2016年9月18日即设立了杭州阳彩智能科技有限公司，该公司的经营范围：租赁、销售彩票机，诸益新采购案涉设备的目的是用于开展彩票机租赁业务；证据八，杭州阳彩智能科技有限公司营业点照片，证明诸益新使用案涉设备开展了租赁业务；经质证，诸益新对证据一到证据五真实性、合法性关联性均不予认可，对证明内容和证明目的不予认可；对证据六、证据七，真实性、合法性无异议，关联性有异议，证明目的不认可；对证据八真实性无异议，合法性、关联性有异议，证明目的不认可。本院经审查认为，诸益新对证据六、证据七、证据八真实性无异议，本院对证据六、证据七、证据八的真实性予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。上述事实有双方当事人二审诉讼期间的陈述在案佐证。本院认为，一审法院关于富雷公司与诸益新之间签订的《设备采购订单》成立且生效认定正确，本院依法予以确认。关于富雷公司的上诉意见，本院逐一评述如下：第一、富雷公司上诉认为录音证据不能单独作为认定案件事实依据的上诉意见，本院认为，首先，富雷公司认可张小平曾系富雷公司的销售人员，诸益新和富雷公司签订的《该设备采购订单》及《补充协议》中均有富雷公司盖章及张小平签字，故诸益新有理由相信张小平有权代表公司作出“若涉案设备无法投入运营，可以收回设备并把钱退还”的意思表示；其次，从现有证据情况看，诸益新取得该录音证据合法，富雷公司并无证据证明录音证据系张小平被诱导形成或存有其他疑点；此外，除了该录音证据外，尚有富雷公司对张小平身份认可的一审庭审笔录、张小平签字的《该设备采购订单》及《补充协议》佐证该录音证据的证明事项。故一审法院依据录音证据等认定张小平有权代表公司作出“若设备无法投入运营可以退货退款”的承诺并无不当，本院对富雷公司该项上诉意见不予采信。第二、富雷公司上诉认为涉案设备系定制设备的上诉意见，本院认为，首先，富雷公司与诸益新签订的《该设备采购订单》及富雷公司主张的《补充协议》中均仅约定产品型号为ALM-GS900B，并无为满足诸益新特定需要的相关约定，比如设备关于设备规格、颜色、包装、标识等各方面有别于标准的规模化生产的产品的约定。故富雷公司上诉认为涉案设备系定制设备，无质量问题的情况下不能解除的上诉意见无相关证据佐证，本院不予支持。第三、富雷公司上诉认为诸益新取得相关许可可以投入运营涉案设备的上诉意见，本院认为，本案中，浙江省福利彩票发行中心向诸益新发放的系中国福利彩票网点许可，即开票销售许可证。但，结合桐庐县文化广电新闻出版局（体育局）出具情况说明及杭州市福利彩票发行中心于2020年5月9日向一审法院复函内容均可以看出涉案设备不属于市场准入运营的范围，诸益新购买的涉案设备无法投入运营，故富雷公司该项上诉意见无事实依据，本院对此不予支持。第四、富雷公司上诉认为诸益新退还10万元保证金的请求不应支持的上诉意见，本院认为，涉案10万元保证金系富雷公司保证授权诸益新在桐庐、富阳、建德三地24个月独家运营许可，同时，诸益新承诺在此期间采购设备达150台，否则扣除保证金、取消独家运营许可。本案中，因涉案设备不属于市场准入运营的范围，诸益新购买的涉案设备无法投入运营，富雷公司与诸益新于2018年8月31日达成协商一致解除《该设备采购订单》。故一审法院判决富雷公司退还诸益新10万元保证金并无不当，富雷公司该项上诉意见无事实依据，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由北京富雷科技股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜卫红审 判 员 邵 普审 判 员 刘 慧二〇二〇年十月二十八日法官助理 陈 焱书 记 员 张雪洁