北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11950号上诉人（原审被告）:北京华电北燃能源有限公司，住所地北京市通州区潞城镇通胡大街****。法定代表人：吴鹏，董事长。委托诉讼代理人：陶姗姗，北京市大嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:艾瑞光辉（北京）科技产业有限公司，住，住所地北京市昌平区/div>法定代表人：胡奇，总经理。委托诉讼代理人：韩文辉，北京伦辉律师事务所律师。上诉人北京华电北燃能源有限公司（以下简称华电北燃公司）因与被上诉人艾瑞光辉（北京）科技产业有限公司（以下简称艾瑞光辉公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初32520号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法公开开庭审理了本案。上诉人华电北燃公司之委托诉讼代理人陶姗姗、被上诉人艾瑞光辉公司之委托诉讼代理人韩文辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华电北燃公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判华电北燃公司承担工程款和鉴定费共计362619.3元；二、判决艾瑞光辉公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，程序存在瑕疵。在鉴定过程中涉及争议项，华电北燃公司不认可一审法院判定的部分争议项由华电北燃公司承担。一、关于争议项灯带维修费用，一审法院认定该部分费用由华电北燃公司承担依据不足。一审法院根据《工程造价鉴定意见书》中的相关意见，认定灯带维修工程量经鉴定工程款为33504.2元。而在鉴定意见书中已经就“LED户外防水灯条”项目的工程量和工程款进行了一次鉴定，该工程款也计入到双方无争议工程款数额中。虽然华电北燃公司认可艾瑞光辉公司对上述防水灯条进行了维修，但不认可其所称“六个人维修3天半”，且艾瑞光辉公司也没有提供证据证明其工程量。一审法院不应把“LED户外防水灯条”二次维修的费用与安装调试的费用等同，并且该项目本应由艾瑞光辉公司安装调试使其达到华电北燃公司的使用目的。因此，该项目费用存在重复计算的问题，灯带维修费用不应当由华电北燃公司承担。二、关于争议项调光系统硬件费用，一审法院支持了艾瑞光辉公司关于调光系统硬件费用9195元的诉求，依据为艾瑞光辉公司提交的《采购合同》。该份证据为艾瑞光辉公司在鉴定后补充提交，一审中并未对该份证据进行质证，华电北燃公司没有机会发表质证意见，艾瑞光辉公司也没有提供原件供法院和华电北燃公司核实。根据《最高人民法院关于适用艾瑞光辉公司辩称，同意一审判决，不同意华电北燃公司的上诉请求和事实理由。艾瑞光辉公司向一审法院起诉请求：1.依法判令华电北燃公司向艾瑞光辉公司支付工程款737591.9元及资金占用损失（以737591.9元为基数，自2017年3月28日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.依法判令华电北燃公司给艾瑞光辉公司支付鉴定费26000元；3.依法判令华电北燃公司赔偿艾瑞光辉公司交通费和误工费16800元（每天300元）；4.案件受理费由华电北燃公司承担。一审法院认定事实：华电北燃公司与艾瑞光辉公司达成口头协议，约定，由艾瑞光辉公司负责华电北燃公司厂区内管廊加装景观照明工程。上述工程位于北京市通州区潞城镇三元村临20号华电北燃公司厂区内，工程内容为管廊景观照明工程、烟囱投光工程。施工分两期完成：第一期2017年1月10日-2017年1月23日，第二期2017年3月14日-2017年3月28日。就上述工程，华电北燃公司同艾瑞光辉公司并未签订书面合同。2017年3月份，上述工程施工完毕，华电北燃公司已使用过。现华电北燃公司同艾瑞光辉公司就工程款存在争议，就工程总造价无法达成一致。案件在审理过程中，艾瑞光辉公司向法院递交鉴定申请书，要求对于上述工程总造价进行评估鉴定。法院经北京高院摇号委托北京希地环球建设工程顾问有限公司进行评估鉴定，因评估鉴定单位认为双方提供的鉴定材料不充分故于2019年11月26日终止鉴定向法院退函。经法院向艾瑞光辉公司、华电北燃公司双方释明，双方同意重新选择评估鉴定机构。2020年4月29日，经重新摇号确认的评估单位北京中兴恒信工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》（（2020）中兴鉴字8004号），记载，1.双方无争议项目造价鉴定金额为336619.30元；2.争议项目1：灯带维修造价鉴定金额为33504.02元（华电北燃公司认可此事项，但不认可艾瑞光辉公司主张的6个人维修3天半）；3.争议项目2：调光系统定制界面及软件开发按照艾瑞光辉公司主张金额为96000元（华电北燃公司对此不认可）；4.争议项目3:50根柱子上的100盏灯二次安装造价鉴定金额为21453.18元（华电北燃公司对此不认可）；5.争议项目4:艾瑞光辉公司制作但未安装的三防灯造价鉴定金额为192500元（华电北燃公司对此不认可）；6.争议项目5：春节假期间内施工人员增加工资造价鉴定金额为57515.40元（华电北燃公司对此不认可）。另，《工程造价鉴定意见书》中2020年4月17日勘验记录，记载，调光系统1套：垂直桥架1.5m，200x100北平长：5m长，支架3个；盖有华电北燃公司公章的《北京华电北燃能源有限公司厂区管廊景观照明施工范围》，记载，安装：6）调光系统1套。庭审中，关于上述争议项目2调光系统，华电北燃公司称艾瑞光辉公司第一次提供的合同上面写的是9.6万元，鉴定机构就采用了，第二次给法院提供的合同上面是9195元。艾瑞光辉公司对此称9195元是买硬件的费用，不包括软件的费用。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，艾瑞光辉公司与华电北燃公司虽然并未签订书面合同，但客观上华电北燃公司确系有将涉案工程交付艾瑞光辉公司施工的意思表示，艾瑞光辉公司实际亦完成了相关施工，双方形成了事实上的建设工程合同。现承包人艾瑞光辉公司要求华电北燃公司给付相应工程款，理由正当，应予支持，具体金额以法院认定的为准。对于《工程造价鉴定意见书》中，艾瑞光辉公司、华电北燃公司无争议项目工程款336619.30元，法院予以确认；对于灯带维修，华电北燃公司认可此工程，但对工程款不认可。鉴定机构对于灯带维修工程量，经鉴定工程款为33504.02元，对上述金额法院予以确认；对于调光系统定制界面及软件开发，华电北燃公司不予认可。根据鉴定机构的现场勘查记录可知，华电北燃公司厂区内确系有调光系统一套，同时《北京华电北燃能源有限公司厂区管廊景观照明施工范围》亦记载施工内容包含调光系统一套。对此，华电北燃公司并未举证证明上述项目系其他主体建造，以上足以证明艾瑞光辉公司确系给华电北燃公司进行了上述项目的施工。庭审中，华电北燃公司称关于调光系统艾瑞光辉公司给鉴定机构提供的合同记载9.6万元，给法院提供的合同记载9195元；艾瑞光辉称9195元系硬件费用不包含软件费用。《工程造价鉴定意见书》仅记载，“我公司仅按照原告主张的金额单独列项”，故并未明确载明系按照艾瑞光辉公司提供的合同，艾瑞光辉公司亦未向法院提供9.6万元的合同。根据现有证据，法院仅能对于9195元予以确认。根据现有证据法院无法确认软件费用开发费用的具体金额，对此法院不予支持；对于50根柱子上的100盏灯二次安装和350盏未安装的三防灯，华电北燃公司对此予以否认，现有证据不足以证明艾瑞光辉公司上述100盏灯的二次安装和350盏三防灯系用于本次工程项目，故对该两笔费用，法院不予确认；对于春节假期内施工人员增加工资，本次施工时间并未在法定假期内，鉴于施工时间特殊，确系存在增加用工成本的问题。“考虑到第一期施工时间距离春节假期非常近，按照行业管理，确实存在春运期间用工紧张、人工费上涨的情况，故我公司按照工日单价增加一倍，工日数量按照总工日数量的一半，进行人工费调整”，对于鉴定机构的以上考量，法院认为符合行业惯例，对此法院予以确认。综上所述，华电北燃公司应当给付艾瑞光辉公司无争议项目336619.3元、灯带维修33504.02元、调光系统9195元、人工费57515.4元，以上共计436833.72元。关于艾瑞光辉公司主张的资金占用损失的诉求，鉴于双方并未进行结算且就此未有合同约定，故其资金占用的诉求，依据不足，法院不予支持；关于艾瑞光辉公司主张的鉴定费，于法有据，法院予以支持；关于艾瑞光辉公司主张的交通费和误工损失费，双方并未有合同约定，艾瑞光辉公司亦未提供相应证据加以证明，对此项主张，法院不予支持。一审法院《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第二百六十九条之规定，判决：一、北京华电北燃能源有限公司给付艾瑞光辉（北京）科技产业有限公司工程款、鉴定费共计462833.72元，于判决生效之日起七日内付清；二、驳回艾瑞光辉（北京）科技产业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同应当采用书面形式。艾瑞光辉公司与华电北燃公司虽然未签订书面合同，但华电北燃公司将涉案工程交付艾瑞光辉公司施工，艾瑞光辉公司实际完成了工程施工，双方形成建设工程合同关系。根据查明的事实，涉案工程已经竣工，华电北燃公司亦已实际使用涉案工程，华电北燃公司应向艾瑞光辉公司支付相应的工程价款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。诉讼中，经艾瑞光辉公司申请，法院就涉案工程总造价委托北京中兴恒信工程造价咨询有限公司进行评估鉴定，该公司出具的《工程造价鉴定意见书》中载明，双方无争议的项目工程款336619.30元。关于灯带维修费用，华电北燃公司认可该项工程，其虽对工程量不认可，但未提供充分有效证据证明其主张。华电北燃公司上诉主张鉴定意见书中已经就“LED户外防水灯条”项目的工程量和工程款进行了一次鉴定，该工程款也计入到双方无争议工程款数额中，该项目费用存在重复计算的问题，但华电北燃公司未提交充分有效证据证明鉴定意见中对该项费用进行了重复计算，华电北燃公司的上述主张依据不足，本院不予支持。一审法院确认该项工程款33504.02元由华电北燃公司负担，并无不当。对于调光系统定制界面及软件开发费用，一审法院根据在案证据、鉴定机构现场勘验记录、鉴定意见，结合涉案工程实际使用情况，判决华电北燃公司应支付9195元，合法有据。庭审中，华电北燃公司对艾瑞光辉公司提供的《采购合同》发表了质证意见，一审法院并未存在严重违反法定程序情形。关于春节假期内施工人员增加工资费用，华电北燃公司上诉主张施工时间未在法定假期内，一审法院不应按照工日单价增加一倍，工日数量按照总工日数量的一半进行调整，对此本院认为，涉案工程施工时间虽然未在法定假期内，但根据行业惯例及鉴定机构出具的鉴定意见，第一期施工期间临近春节假期，艾瑞光辉公司施工期间确存在春运期间用工紧张、人工费上涨导致增加用工成本的问题，一审法院认定增加的人工费数额，并无不当。一审法院判决华电北燃公司给付艾瑞光辉公司工程款、鉴定费，具有事实及法律依据，本院予以维持。综上所述，华电北燃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2305元，由北京华电北燃能源有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 何灵灵二〇二〇年十月三十日法官助理 卫孚嘉书 记 员 卢园园