江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2458号上诉人（原审原告）：高继圣，男，1941年10月23日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：高一品。委托诉讼代理人：仲波，江苏序阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高东云，男，1958年10月2日出生，住江苏省沭阳县。被上诉人（原审被告）：高东金，男，1961年6月27日出生，住江苏省沭阳县。被上诉人（原审被告）：高东成，男，1974年4月18日出生，住江苏省沭阳县。三被上诉人共同委托代理人：张玉，沭阳县扎下法律服务所法律工作者。上诉人高继圣与被上诉人高东云、高东金、高东成返还原物、赔偿损失纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初11001号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月16日在本院第十四法庭公开开庭进行了审理，上诉人高继圣的委托诉讼代理人仲波、高一品、被上诉人高东云、高东金、高东成及其共同委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人高继圣不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判或将本案发回重审。具体理由如下：1、上诉人主张涉案讼争坟墓是其母亲坟墓有事实依据。该坟墓系原三人合葬的坟墓，此坟墓经两次迁移而埋葬于沭阳县“北湖”墓地高一品家的地里，在1987年第二次迁坟时，其中上诉人母亲的棺木并未高度腐烂，而其东面两具棺木因时间久远早已腐烂，依当地风俗，用草席包裹遗骸进行下葬，所以被上诉人一方开挖坟墓时现场照片上反映不出另两具棺木，而只能看到单人棺木，另外两个用草席包裹的遗骸，在2019年6月被错挖时，距离1987年第二次迁葬已经过去32年之久，腐烂后只能看到棺钉和黑土了。该坟墓的宽度约3米，与三个棺位的宽度相符，且与一审法院现场勘验被挖坟墓直径约为3米相吻合，另外坟内东侧挖出的生锈的20多根棺钉及黑土系另外两个草席包裹内遗落，这足以说明此坟墓为多人合葬坟墓，不是单人坟墓，如果是单人坟墓，被挖走棺木东侧不应出现黑土，没有被人工动过的地下土是坚硬的，且富有层次感，被人工动过的地下土是松软的，且没有层次感。而此次被挖棺木东侧的泥土呈松软状态，从侧面可以证实是当时三人合葬而形成的土壤状态。被上诉人不能确定其母亲坟墓的具体位置，是导致其错挖坟墓的主观原因，被上诉人在挖坟前曾向村里长辈打听其母亲坟墓的具体位置，被错挖的坟与其西侧无人祭拜的坟（实际为被上诉人母亲的坟）仅间隔五六米，且是东西方向左右相邻，这是被上诉人错挖坟墓的客观原因。结合一审中证人证言，其每年上坟时，看到涉案的被错挖的坟墓，有的年份是三个坟头，有的年份是一个坟头，进一步证实被上诉人认错了其母亲的坟墓，导致本案错挖坟墓事件的发生。2、法院应当启动司法鉴定程序，还原真相，让逝者安息，给生者慰藉。错挖坟墓发生后，争议双方曾报警处理，也曾找到相关部门调解，同意走司法程序，通过司法鉴定，最终由法院判决，本案目前具备鉴定条件，请求二审法院采取DNA鉴定的方式来还原真相。被上诉人高东云、高东金、高东成答辩称，上诉人高继圣的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1、上诉人称祖坟系三人合葬，其中一具是单棺，另外两具系包裹放在单棺旁，但从现场挖的视频看，除了单棺里的遗骸外，现场没有挖掘到任何其他遗骸，以及能够证明遗骸存在的遗留物。2、上诉人一审陈述平时很少上坟，不排除上诉人出现迁错坟的情况。被上诉人家墓穴在政府要求平坟后就用一根水泥桩埋在墓穴前，具有极高辨认度，从挖掘现场也能看到该水泥桩就在墓穴旁边，至于挖掘时出现偏差是因为坟头不存在，在寻找时出现自然的误差。3、上诉人提出对遗骸进行鉴定，是不合理的。双方的墓穴极好辨认，上诉人家是三人合葬，被上诉人家是单棺，根本不需要通过鉴定来确认。上诉人的要求是对被上诉人家的侮辱。民事活动应当遵循公序良俗原则，死者为大、入土为安，因此不同意进行遗骸鉴定。在派出所调解时，签订的调解协议是高东云自己的意思表示，并且高东云在一审中也说明是同意对挖掘现场是单棺还是多棺进行鉴定，而不是对遗骸进行鉴定。上诉人如提出鉴定，一切法律后果由其自行承担。高继圣向一审法院提出诉讼请求：1、判令高东云、高东金、高东成将高继圣亡母遗骸迁回原址，将坟墓修复至原状；2、高东云、高东金、高东成向高继圣书面道歉；3、高东云、高东金、高东成赔偿高继圣因此事件产生的交通费、误工费等损失30000元；4、高东云、高东金、高东成赔偿高继圣精神损失费50000元；5、高东云、高东金、高东成承担本案诉讼费用。事实与理由：2019年6月20日，高继圣侄子高丙德到位于沭阳县湖边田杂地里卖树时，发现祖坟被人挖开，立即回家向高继圣汇报，随后高继圣等共三人至挖坟现场。因高继圣亲属坟墓系夫妻合葬坟，共埋葬三人，从东至西分别为高继圣父亲高某科、高某（高某科前妻）、袁某（高某科续弦，高继圣母亲），共三个坟头。根据高继圣家祖坟位置和坟墓结构，高继圣认为是有人将最西面高继圣母亲即袁某的坟墓挖开，并将遗骸迁走。后经高继圣了解，系本村的高东云、高东金、高东成将坟墓挖开，并将遗骸运走，称系高东云、高东金、高东成的母亲，迁走后与高东云、高东金、高东成的父亲遗骸进行合葬。高继圣后向村里反映此事，在村委会，高东云、高东金、高东成兄弟一致认为坟墓没有挖错，不相信可以进行鉴定，随后高继圣向沭阳县公安局潼阳派出所报警，后警方现场勘验无果，双方经乡镇矛盾调解中心处理达成协议：同意走司法程序，进行诉讼处理并接受司法鉴定、科学鉴定。高东云、高东金、高东成的行为给高继圣及其家人造成极大精神伤害，不仅损害高继圣家族特殊财产，更损害了高继圣祭奠亲人的权利。高继圣为维护自身权益，现向人民法院提起诉讼请求处理。一审法院审理认定事实：高继圣、高东云、高东金、高东成同系沭阳县村民，在该村“北湖”地块有一片历史条件下形成的乱坑地，当地村民死亡后依风俗习惯在该地块上建坟安葬。高继圣亲属（即高继圣父母及高继圣父亲前妻）、高东云、高东金、高东成亲属（即高东云、高东金、高东成母亲）死亡后均安葬在该地块上。2019年6月初高东云、高东金、高东成安排指示村邻等帮工人员将该地块上的认为是原埋葬高东云、高东金、高东成母亲的一座坟墓挖开，将遗骸整理收拢后另行迁移，与高东云、高东金、高东成从吉林省九台市迁移回来的父亲遗骸共同建坟安葬。约2019年6月20日，高继圣亲属发现被挖开的坟墓后，认为高东云、高东金、高东成是将高继圣母亲的坟墓挖开迁移，从而双方引发矛盾。后经沭阳县村委会协调未果，继而潼阳镇人民调解委员会进行处理，2019年7月11日，高继圣儿子高一品与高东云达成人民调解协议书，其中载明：“纠纷主要事实、争议事项：高一品家说高东云家扒母亲坟墓扒错了，说是扒他奶奶坟墓，双方发生纠纷，经调解，自愿达成如下协议：同意走司法程序，起诉由司法机关判决。司法鉴定。科学鉴定”。现因该纠纷高继圣向一审法院提出上述诉求请求予以处理。一审另查明：高继圣、高东云、高东金、高东成发生纠纷后，高继圣曾向沭阳县公安局报警，经潼阳镇派出所处理，2019年7月在派出所工作人员安排主持下，曾用挖掘机对高东云、高东金、高东成挖开的坟墓范围重新进行挖掘，在高东云、高东金、高东成开挖的坟墓范围内，未见有明显的“多棺”（多人）合葬坟墓痕迹。在诉讼过程中，经一审法院现场勘验：现场位于沭阳县“北湖”位置，被挖开的坟墓现场现为直径约3M的土坑，周围堆满泥土，外围荒草丛生，勘验过程中未发现该坟墓逝者与纠纷双方具有亲属关系的明显指向性物品。高继圣向一审法院提起诉讼后，曾提交书面申请书：申请对被挖走的遗骸取样与高继圣、高东云、高东金、高东成进行DNA鉴定。一审法院认为：侵害民事权益，应当承担侵权责任。此处所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。本案中高继圣、高东云、高东金、高东成争议的是高东云、高东金、高东成是否挖错坟墓导致高继圣丧失对其逝去的亲属遗骸祭奠、祭拜的权利，该权利属于法律规定的民事权利的范畴。依当地传统风俗习惯，人体死亡经埋葬后产生的遗骸，为亲属祭奠、悼念死者和寄托哀思的对象，凝聚着死者亲属的情感因素，具有丰富的人格象征意义和伦理色彩。高继圣、高东云、高东金、高东成均平等的享有对其逝去亲属祭拜、追忆的权利，但祭奠权的行使应互相尊重，不能侵犯他人享有的权利。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据本案中高继圣提供的证据及法庭查明认定的事实，无法确认高东云、高东金、高东成挖开迁葬的坟墓中的逝者与高继圣具有亲属关系。理由为：1、坟墓埋葬的地理位置为当地居民在历史条件下形成的一片乱坑地，在该地块上存在大量坟墓，且排列无序杂乱；2、高继圣、高东云、高东金、高东成产生争议的被挖开坟墓的周围并未立有石碑、建造建筑物等能够反映与高继圣具有亲属关系的明显标记（照片中在该坟墓附近仅有高东云、高东金、高东成陈述埋下的一截水泥桩）；3、在高东云、高东金、高东成方开挖坟墓时，现场的照片反映出的是单人墓穴残留的人体遗骸，与高继圣方陈述埋葬其已逝亲属坟墓系多人合葬形成的情况不相吻合，并且经公安机关工作人员主持安排下对该坟墓进行挖掘，未能发现多棺（多人）合葬后形成的残骸或具有明显指向性的痕迹；4、在诉讼过程中经一审法院现场勘验，无法发现有效指向性信息，反映出该被挖坟墓中的逝者与高继圣具有亲属关系；5、高继圣申请出庭作证的证人的陈述，亦无法确切反映出埋葬高继圣已逝亲属坟墓的明确位置；6、高继圣陈述其已逝亲属曾经迁葬，导致坟墓中有不同颜色的泥土，现被挖开的坟墓中存在不同泥土颜色的情形，故该坟墓应埋葬高继圣已逝亲属。一方面在该挖开坟墓中出现高继圣陈述的颜色改变情况范围较小，另一方面出现该颜色的情况不能排除系埋葬物品长期腐化后形成，再一方面也不能排除出现该颜色的情况系自然因素造成。综上，一审法院认为高继圣的诉讼请求依据不足，无法得到支持。诉讼过程中高继圣申请进行DNA鉴定以确定迁移的遗骸与高继圣的亲属关系，依据上述分析在高继圣方未能提供有效证据证明被挖开坟墓中逝者与高继圣已逝亲属具有相应关联性的情况下，另行将高东云、高东金、高东成迁葬后的坟墓开挖，对残留遗骸取样进行司法鉴定，已经超出一般民事纠纷的适用处理范围，也违反了民法中的公序良俗的原则，故对高继圣要求进行司法鉴定的申请不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国民法总则》第八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：驳回高继圣的诉讼请求。案件受理费2200元，由高继圣负担。二审中，上诉人申请证人高某和徐某出庭作证，证明被上诉人挖走的坟墓遗骸是上诉人的母亲。高某陈述内容为：“我和高继圣是亲堂兄弟，和被上诉人也认识，是一个庄子上的，双方因为迁坟发生纠纷清楚，一开始地里卖树，发现坟墓被扒了，地就是高一品家的地，就是因为卖树才知道的，高一品的爷爷奶奶都埋在那块地里，可以确定被上诉人挖错了。高继圣家坟里埋了三个人．．．．．．．．”。徐某陈述内容为:“高继圣是我的亲舅舅，被上诉人也是我的远房舅舅，双方都是亲戚，我舅爹爹死了后是埋葬在南湖，后来迁到北湖，然后又迁移到现在这块地，舅舅添坟烧纸我有时会去，双方因为扒坟的矛盾我知道，过后我去现场看的，我认为扒错了。高继圣坟墓里埋了三个人．．．．．．．．”。二审中，被上诉人补充提供2020年5月28日张某等人出具的情况说明，证明该情况说明是参与挖坟的11个人出具的，证明现场的单棺是被上诉人家的。同时，被上诉人还在二审中申请证人高某和高某出庭作证，证明挖走的遗骸是单棺，并非是三人合葬的。高某陈述内容为:“我和高继圣没有关系，和高东云是堂兄弟关系，高东云母亲迁坟我参加的，我当时给高东云母亲穿衣服的，后来合葬时骨头是我去拾的，当时遗骸是完整的，但是碎了，迁坟时是单棺，没有发现多余的遗骸．．．．．．．．”。高某陈述内容为：“被上诉人母亲迁坟时我在场，我参与挖的，挖坟的位置，头子跟前有一根水泥桩，水泥桩上有没有字我没注意，棺材打开的时候，一具尸体，有衣服，没有发现多余遗骸，遗骸距离水泥桩大概有一米．．．．．．．．”。上诉人质证认为，对高某和徐某的证言认可，能够证实遗骸是上诉人高继圣母亲；对高某和高某证言不认可，不能达到被上诉人的证明目的；对被上诉人提供的情况说明的真实性、关联性、合法性均不予认可。被上诉人质证认为，高某和徐某和上诉人有利害关系，不能证明被上诉人挖的坟墓是合葬的；对高某和高某证言予以认可，能证明挖的是单棺，不存在其他遗骸。本院认为，对高某和徐某的证言，因高某、徐某与上诉人高继圣具有亲属关系，其证言的证明效力较低；对被上诉人提供的高某和高某证言及情况说明，高某证实迁坟时是单棺，没有发现多余的遗骸。高某证实坟头跟前有一根水泥桩，没有发现多余遗骸。而根据沭阳县潼阳镇矛盾调解中心的调处记录记载，扒时就扒一个单棺，坟前有石头桩，上面写陈某。被上诉人提供的现场照片亦反映现场有一根石头桩，高某和高某证言及情况说明与上诉人高继圣提供的沭阳县潼阳镇矛盾调解中心的调处记录及被上诉人提供的现场照片相互印证，可以确认其真实性。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。二审另查明：上诉人高继圣与被上诉人高东云、高东金、高东成矛盾发生后，沭阳县潼阳镇矛盾调解中心于2019年7月7日曾出面调解处理，调解处理意见记载“扒时就扒一个单棺，坟前有石头桩，上面写陈某”。2019年7月11日，双方达成调解协议，内容为“同意走司法程序，起诉由司法机关判决。司法鉴定。科学鉴定”。高继圣亦曾向沭阳县公安局报警，由沭阳县公安局潼阳派出所处理。2019年7月13日，在沭阳县公安局潼阳派出所工作人员安排主持下，曾用挖掘机对被上诉人挖开的坟墓范围重新进行挖掘，在被上诉人开挖的坟墓范围内，未见有明显的“多棺”（多人）合葬坟墓痕迹。因双方对被上诉人所迁移的骸骨权属存在争议，双方故而成讼。本案二审的争议焦点为:被上诉人高东云、高东金、高东成是否存在错挖坟墓侵害上诉人高继圣祭奠权的行为，应否承担返还亡母遗骸、将坟墓修复至原状并赔偿损失的责任。本院认为，对逝者的祭奠权是基于逝者近亲属与逝者之间的身份关系而产生的精神利益。祭奠权是一种比较特殊的一般人格权，它基于近亲属的身份关系产生，保护的是逝者近亲属的精神利益。祭奠权的行使应该遵照民间的公序良俗，如果此权利受到侵犯，行为人应当承担侵权责任。本案中，上诉人高继圣主张被上诉人将其亡母坟墓挖开将遗骸迁移，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼证据规则，其应举证证明被上诉人挖开的坟墓是其母亲的坟墓，但上诉人高继圣并未提供充分的证据证明其主张。高继圣虽主张涉案坟墓是其父亲高某科、高某（高某科前妻）、袁某（高某科续弦，高继圣母亲）的合葬墓，但沭阳县潼阳镇矛盾调解中心的调处记录记载扒时就扒一个单棺，坟前有石头桩，上面写的名字是陈某，而陈某系高东云、高东金、高东成的母亲姓名。公安机关的现场挖掘视频资料亦反映在被上诉人开挖的坟墓范围内，未见有明显的“多棺”（多人）合葬坟墓痕迹，故依据现有证据无法证明高继圣的诉讼主张成立，高继圣对此应承担举证不能的法律后果。相反，被上诉人主张其挖开的是其母亲的坟墓，是单棺，其母亲坟墓附近埋有一根记载其母亲姓名的水泥桩，该主张亦得到沭阳县潼阳镇矛盾调解中心的调处记录、被上诉人一审提供的开挖现场照片、公安机关的现场挖掘视频资料等证据的印证。在此情形下，本院无法认定被上诉人存在侵权行为，故高继圣主张三被上诉人承担返还遗骸、将坟墓修复原状并赔偿损失等侵权责任缺乏事实依据，本院不予采纳。关于上诉人高继圣二审中申请对诉争遗骸进行DNA鉴定的问题。本院认为，祭奠权作为一种与死者相关联、事关伦理、道德性较强的权利，应受到公序良俗的制约，即应尊重公共秩序和善良风俗。鉴于高继圣本案中未能提供初步有效的证据证明三被上诉人存在侵犯祭奠权的侵权行为或者诉争坟墓与其已逝亲属存在一定关联性，在此情形下如启动对残留遗骸取样的DNA鉴定，势必造成对他人合法权利的侵害，有违我国传统的“入土为安”、“死者为大”的道德观念与善良风俗，亦违反了权利行使的必要性、合理性、正当性原则。综合上述考虑，本院对其鉴定申请不予采纳。关于高继圣主张双方诉前已达成鉴定合意的问题，因高东云不能代表三人的意思表示，且双方对鉴定方式及内容存在明显分歧，现三被上诉人明确拒绝DNA鉴定，结合高继圣诉讼主张成立与否的判断，本院认定高继圣的该项上诉理由亦不能成立。综上，上诉人高继圣上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2200元，由上诉人高继圣负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  徐金鸽审判员  庄业富二〇二〇年十月十五日书记员  孙 帆