新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终2553号 上诉人（原审原告）：朱某，女，2005年10月11日出生，汉族，乌鲁木齐市第×中学学生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代理人：于某（系朱某母亲），1979年11月6日出生，汉族，新疆老年病医院医生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：杨建辉，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄仕琼，女，1961年5月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：郭玉涛，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原审第三人：新疆恒来房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市经济技术开发区泰山街**。 法定代表人：田文森，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李玲玲，女，新疆恒来房地产开发有限公司员工。 上诉人朱某因与被上诉人黄仕琼、原审第三人新疆恒来房地产开发有限公司（以下简称恒来房产公司）案外人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱某的委托诉讼代理人杨建辉，被上诉人黄仕琼及其委托诉讼代理人郭玉涛，原审第三人恒来房产公司的委托诉讼代理人李玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱某上诉请求：依法撤销一审民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定我方未要求原审第三人办理案涉房产的过户登记手续是错误的。我方并未忽视自己的权利，在积极的行使自己的权利。因此我方对于未能办理房产证不具有过错。二、一审程序违法。一审法院违法阻碍我方的证人出庭作证，属于程序违法，进而导致一审事实认定错误。三、一审判决法律适用错误《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》只是适用于执行异议和复议案件，并不能照搬适用于案外人执行异议之诉案件，因此原判决适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审法院能够依法保护我方的合法利益。 黄仕琼辩称，本案朱某提出的案外人执行异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、第29条、第30条规定的条件，朱某怠于办理房屋过户手续，且其所购房屋并非居住，均不符合异议成立的条件。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 恒来房产公司述称，我方同意朱某的上诉请求，朱某的陈述符合事实。 朱某向一审法院起诉请求：1．判令停止对我方购买的××区的强制执行，并解除对上述商铺的查封；2．判令确认朱某及恒来房产公司于2013年签订的《商品房预售合同》合法有效，并确认乌鲁木齐米东区永祥街××号座标××商住××区归朱某所有；3．判令恒来房产公司协助和配合我方办理乌鲁木齐米东区永祥街××号座标××商住××区的转移登记。 一审法院认定事实：2013年，朱某的法定代理人于某代表朱某与恒来房产公司签订了《商品房预售合同》，约定朱某购买恒来房产公司开发的的位××区，房屋面积23.33㎡，房屋价格209,970元，付款方式为一次性付款。合同签订后，于某于2013年5月24日以现金方式将房款209,970元交由其哥哥于新松代朱某向恒来房产公司支付全部房款，并由恒来房产公司出具收据。2013年，朱某缴纳契税及住宅专项维修基金，并办理了案涉房产的预告登记。2014年12月23日，恒来房产公司向朱某交付了案涉房产，朱某将该商铺用来出租盈利。庭审中，朱某的法定代理人于某陈述，办理过户登记是恒来房地产公司的义务，其他业主也未办理过户登记手续，故未向恒来房产公司要求办理案涉房产的过户登记手续。 另查明，黄仕琼与恒来房产公司债权人代位权纠纷一案，黄仕琼依据已经发生法律效力的（2018）新0106民初1508号民事判决向一审法院提出强制执行申请，一审法院于2019年8月2日依法作出（2019）新0106执1083号执行裁定书，裁定冻结、划拨恒来房产公司的银行存款1,535,883元，并加倍支付迟延履行期间债务利息的相应银行存款；采取以上措施后，仍不足以清偿生效法律文书所确定的义务的，则依法扣留、提取恒来房产公司应当履行义务部分的财产。2019年1月14日，一审法院依据黄仕琼在民事诉讼过程中申请保全，一审法院制作的（2018）新0106民初1508号民事裁定书，向乌鲁木齐市不动产登记中心送达《协助执行通知书》，要求协助执行查封登记在恒来房产公司名下商铺2套，其中包括本案案涉房产，查封期限三年。2019年12月，一审法院根据（2019）新0106执1083号执行裁定书对本案案涉房产再次进行了查封。于2019年12月，在案涉房产门口张贴《通知书》，告知案涉房产被查封，将进入评估、拍卖程序。朱某于2020年1月6日提出书面执行异议，一审法院受理后，依法作出了（2020）新0106执异8号执行裁定书，裁定驳回朱某的执行异议请求，朱某不服该裁定，向一审法院提起执行异议之诉。 一审法院认为，本案的争议焦点是朱某就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条规定了房屋消费者物权期待权的保护条件，房屋消费者物权期待权，也叫弱者保护，是指在执行程序中，基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，该规定是为了保护个人消费者的居住权而设置的，也就是说，消费者购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，如果案外人所购房屋的性质为居住用房，则认定为消费者购房人，如果所购房产为写字楼、门面房等经营性用房，则不是消费者购房人，对于消费者购房人的认定标准，不应做扩大解释。本案中，首先，虽然朱某已经与恒来房产公司签订了《商品房预售合同》，并支付了案涉房产的全部价款，但其购买的案涉房产为商铺，且购买目的为了出租盈利，不符合“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”这一条件，亦不符合上述阐述的关于“消费者购房人”的认定标准。其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”本案中，虽然朱某就案涉房产办理了预告登记，但在一审法院查封案涉房产之前，朱某并未办理物权变更登记，案涉房产仍然登记在恒来房产公司名下，因朱某主观上认为办理过户是恒来房产公司的义务，没有及时将物权期待权转化为所有权，其怠于行使自己的权利导致预告登记失效。恒来房地产公司辩称案涉房产未办理过户登记是其所致，但未向法庭提交证据予以证实，一审法院对该辩称理由不予采信。因此，朱某主张其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，没有事实及法律依据，其诉讼请求不能成立。遂判决如下：驳回朱某的全部诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。另，庭审中合议庭向朱某释明，其一审诉讼请求第三项即“要求判令恒来房产公司协助和配合办理乌鲁木齐米东区永祥街××号座标××商住××区的转移登记”已超出本案的审理范围，本院对此不予审理。本院释明后朱某未提出异议。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于朱某要求停止对涉诉房屋的执行并确认《商品房预售合同》有效及涉诉房屋归其所有的诉讼请求有无事实及法律依据。围绕朱某的上诉意见、黄仕琼的辩称意见及恒来房产公司的述称意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定意见如下： 首先，朱某购买房屋的性质系房产开发企业开发的商品房，如朱某要排除对该房屋的执行，其应当符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的三个条件，但朱某不符合该法律规定的第二项条件，一审法院对此已做了详细的阐述，一审法院对该条文的解释符合立法本意，本院予以维持。其次，虽然朱某对涉诉房屋办理了预告登记，但在二审庭审中恒来房产公司陈述其开发的小区房屋已有多套房屋取得了产权证书，按庭后恒来房产公司给本院的关于取得产权证书时间的回复，依据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，朱某的预告登记已经失效，其不能再依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条的规定排除执行。再次，经本院查阅原审卷宗，一审法院不存在程序违法之情形，朱某认为一审法院程序违法的上诉理由不能成立。综上，朱某虽然与恒来房产公司签订的《商品房预售合同》有效，但其并不享有足以排除强制执行的民事权益，其上诉主张本院不予支持。 综上所述，朱某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,449.55元（朱某已预交），由朱某负担。 本判决为终审判决。 审判长 曾 敏 审判员 谭建艳 审判员 王 辉 二〇二〇年十月二十三日 书记员 马 平