辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终11907号上诉人（原审被告）：李彤。被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司沈阳分行，住所地沈阳市和平区。负责人：王默涵，系该行行长。委托诉讼代理人：刘俊夫，系上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗海，系上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佟力君。上诉人李彤因与被上诉人招商银行股份有限公司沈阳分行（以下简称招商银行）、原审被告佟力君金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院(2019)辽0102民初17109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李彤上诉请求:1.请求撤销一审判决,依法改判或发回重审；2.本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、案件基本事实。上诉人与招商银行、佟力君于2013年3月1日签订《个人授信及担保协议》一份，合同履行至2018年7月中旬，佟力君找到上诉人要求配合其到招商银行重新签署二年之内连本带息还清195万元的协议。上诉人与佟力君来到招商银行，问为何变更原合同，招商银行的工作人员告知上诉人原贷款合同因金融政策调整不能再继续履行，因此要求重新签订新的协议。上诉人不同意终止原协议重新签订协议的要求，故没有签订新的担保协议，上诉人不应当承担保证责任。故上诉人认为原审法院认定事实不清。二、原审判决适用法律错误。根据“当事人意思自治原则”，招商银行与佟力君擅自终止原协议，而重新签订贷款合同，上诉人对此不知情，不应承担连带担保责任。三、一审程序违法。第一次本人到法庭后，法官说要公告，就没有开庭。第二次开庭并未通知上诉人，一审就缺席判决了。综上，希望二审法院支持上诉人的上诉请求。招商银行辩称，上诉人的主张与事实不符，招商银行没有和佟力君、李彤重新签订贷款合同。一审法院按照上诉人填写的地址确认单地址给上诉人邮寄的开庭传票，上诉人签收，但未到庭，不属于程序违法。事后核实是上诉人同住在一起的母亲收到了开庭传票。请求二审法院驳回上诉，维持原判。佟力君未作答辩。招商银行向一审法院提出诉讼请求：1.解除招商银行与佟力君、李彤于2013年3月1日签订的《个人授信及担保协议》、《个人贷款周转易协议书》；2.佟力君偿还招商银行借款本金1,155,728.17元，利息22,536.66元、罚息15,317.35元、复息484.07元，总计1,194,066.25元（以上本金及利息、罚息、复息截止日为2019年4月15日，具体偿还金额以实际还款日结清额为准）；3.招商银行对登记在李彤名下位于沈阳市大东区5门，建筑面积为350.37平方米的房产、沈阳市大东区（3-3-1），建筑面积为113.69平方米的房产、沈阳市大东区（3-4-1），建筑面积为113.69平方米的房产行使抵押权，并在上述债权范围内享有优先受偿权；4.判令李彤对上述债务承担连带保证责任；5.判令佟力君、李彤承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月1日，招商银行股份有限公司沈阳分行与佟力君、李彤签订《个人授信及担保协议》一份，协议约定，授信人同意向授信申请人提供总额为1,950,000元的授信额度，该授信额度为可循环授信额度；授信期间为120个月，即从2013年4月15日起至2023年4月15日止；授信申请人应在该期间内向授信人提出额度使用申请。同时约定授信申请人未按各具体合同约定按时足额偿还贷款的，授信人有权对其未偿还的贷款本金按日在各具体合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。同日，李彤为招商银行出具《个人授信最高额不可撤销担保书》一份，承诺其对上述贷款承担连带保证责任，保证期间自担保书生效之日起至《授信协议》项下每笔贷款的到期日另加两年。李彤以其名下位于沈阳市大东区5门，建筑面积为350.37平方米的房产、沈阳市大东区（3-3-1），建筑面积为113.69平方米的房产、沈阳市大东区（3-4-1），建筑面积为113.69平方米的房产为该笔贷款进行抵押担保。2013年4月10日李彤按协议约定到登记机关为上述房产办理了他项权利证，他项权利人为招商银行。协议同时约定授信申请人出现以下情形之一的，即视为发生违约事件：连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的；未按本协议或各具体合同的约定按时足额偿还贷款本息。一旦发生违约事件时，授信人有权宣布本协议项下债权提前到期，提前收回授信额度内已发放贷款本息和相关费用（包括在授信申请人不能按期归还本协议项下贷款本息和偿付应付费用情况下，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等所有费用，均由授信申请人全数负担）。抵押担保的范围为授信人根据本协议向授信申请人提供的贷款及其他授信本金余额之和，以及利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、授信人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、执行费、律师费、公告费、送达费、差旅费等），抵押期间为抵押权设立之日起至授信协议项下授信债权诉讼时效届满的期间。授信人与抵押人达成协议直接以抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物；自出现本协议规定的任何违约事件之日起15日之内双方未就抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物达成协议的，授信人有权请求人民法院拍卖、变卖抵押物。依照本协议约定的纠纷解决方式按法律程序处理抵押物。以上述方式处理抵押物所得价款，授信人有权优先受偿。其价款超过本协议项下授信申请人所欠贷款本息及一切相关费用的部分，归抵押人所有。不足部分，授信人另行追索。2013年3月1日，招商银行与佟力君签订《个人贷款周转易协议书》一份，约定授信人在授信额度内划拨一定额度的金额，由授信申请人通过POS、网上支付或转账汇款的方式用于定向支付。佟力君申请的授信额度为1,950,000元，贷款期限12个月，还款方式为按月付息、到期还本。结息日为消费易额度所对应的账单周期当日。贷款执行利率为贷款放款日前一个工作日中国人民银行公布的人民币贷款基准利率上浮30%，利率调整方式为不变。协议签订后，佟力君在协议期间，循环使用招商银行提供的授信额度，通过周转易功能对外付款，并于次日产生贷款，后附明细。合同签订后，佟力君分别于2017年10月18日贷款119,000元，于2017年10月19日贷款46,800元，于2017年12月27日贷款139,600元，于2018年2月28日贷款43,200元，于2018年3月7日贷款96,600元，于2018年3月15日贷款63,000元，于2018年3月20日贷款517,600元，于2018年5月30日贷款50,000元，于2018年5月31日贷款85,500元，以上共计1,161,300元。贷款生成后佟力君前期尚能按期足额偿还招商银行借款本息，但自2018年10月18日未能足额还款，截至2019年11月26日，被告欠款情况如下：2017年10月18日贷款119,000元尚欠本金113,239.12元，利息502.19元，罚息10578.28元，复息45.32元，2017年10月19日贷款46,800元尚欠本金46,791.91元，利息205.84元，罚息4,454.97元，复息19.59元，2017年12月27日贷款139,600元尚欠本金139,596.8元，利息1,469.23元，罚息11,019.22元，复息122.68元，2018年2月28日贷款43,200元尚欠本金43,198.77元，利息882.19元，罚息2,768.68元，复息66.99元，2018年3月7日贷款96,600元尚欠本金96,599.85元，利息2,078.87元，罚息6,031.77元，复息156.24元，2018年3月15日贷款63,000元尚欠本金63,000元，利息1,434.95元，罚息3,815元，复息106.43元，2018年3月20日贷款517,600元尚欠本金517,600元，利息12,195.96元，罚息30,733.79元，复息896.47元，2018年5月30日贷款50,000元尚欠本金50,000元，利息1,735.79元，罚息2,132.41元，复息113.19元，2018年5月31日贷款85,500元尚欠本金85,500元，利息2,981.61元，罚息3,626.27元，复息194.11元，以上共计拖欠贷款本金1,155,526.45元，利息23,486.63元、罚息75,160.39元、复息1,721.02元，总计1,255,894.49元未还。一审法院认为，招商银行与佟力君、李彤所签订的《个人授信及担保协议》和《个人贷款周转易协议书》系各方当事人的真实意思表示，合法有效，对各方均具有法律约束力，招商银行依约向佟力君发放了贷款，佟力君、李彤未依约履行还款付息的义务，招商银行有权要求佟力君、李彤归还借款本息并承担违约责任。另根据《个人授信及担保协议》的约定，招商银行对李彤名下位于沈阳市大东区5门，建筑面积为350.37平方米的房产、沈阳市大东区（3-3-1），建筑面积为113.69平方米的房产、沈阳市大东区（3-4-1），建筑面积为113.69平方米的房产享有抵押权，依法应当优先受偿。另根据李彤为招商银行出具的《个人授信最高额不可撤销担保书》，李彤依法应当对本案债务承担连带保证责任。经计算，借款人尚欠借款本金1,155,526.45元，暂计至2019年11月26日的逾期利息23,486.63元、罚息75,160.39元、复息1,721.02元，此后的逾期利息以未还借款本金为基数，按照《个人贷款周转易协议书》中约定的计息方式计算。佟力君、李彤经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃抗辩权。一、解除招商银行股份有限公司沈阳分行与佟力君、李彤签订的《个人授信及担保协议》、《个人贷款周转易协议书》；二、佟力君于本判决生效之日起十日内向招商银行股份有限公司沈阳分行偿还借款本金1,155,526.45元，利息23,486.63元、罚息75,160.39元、复息1,721.02元（以上本金及利息截止日为2019年11月26日），并自2019年11月27日起，按《个人贷款周转易协议书》约定的计息办法给付招商银行股份有限公司沈阳分行逾期利息、罚息、复息至本判决实际清偿之日止;三、若佟力君逾期给付招商银行股份有限公司沈阳分行上述款项，则招商银行股份有限公司沈阳分行对李彤名下位于沈阳市大东区5门，建筑面积为350.37平方米的房产、沈阳市大东区（3-3-1），建筑面积为113.69平方米的房产、沈阳市大东区（3-4-1），建筑面积为113.69平方米的房产行使抵押权，并在上述债权范围内享有优先受偿权；并在承担保证责任后，有权向佟力君追偿；四、李彤对佟力君的上述付款义务承担连带保证责任，李彤在实际承担付款义务后，有权向佟力君追偿;如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,547元，保全费5,000元，公告费800元，由佟力君、李彤负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2019年9月9日，李彤在沈阳市和平区人民法院填写了当事人送达地址确认书。11月21日，和平区人民法院按照其书写的地址使用EMS向其邮寄开庭传票，经查询，11月24日该快递由本人签收。本院认为，关于一审送达程序是否合法的问题，上诉人李彤主张一审法院未通知其开庭就缺席审判，存在程序违法。本院经查阅一审卷宗可见一审法院是按照李彤填写的地址确认单上的地址，向其邮寄开庭传票，且通过EMS查询显示，该传票由其本人签收。所以一审送达程序不违反法律规定。关于上诉人李彤是否应当承担保证责任的问题，李彤主张其未与招商银行和佟力君签订新的保证协议，所以不应当承担保证责任。而招商银行辩称，该行仅与佟力君、李彤签订过《个人授信及担保协议》，不存在重新签订合同的情况。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因李彤未向法院提交证据用以证明其事实主张的，故由负有举证证明责任的李彤承担不利的后果。佟力君发生违约情形，李彤应当按照《个人授信及担保协议》的约定承担连带保证责任。综上所述，上诉人李彤的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,547元，由上诉人李彤负担。本判决为终审判决。审判长  邰越群审判员  张维佳审判员  刘 波二〇二〇年十月十五日法官助理贺菲书记员胡明明本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；