江苏省盐城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）苏09刑终401号 抗诉机关江苏省滨海县人民检察院。 原审被告人吴教军，绰号“吴小军”，男，1989年5月26日出生于江苏省滨海县，汉族，初中文化，无业，住滨海县。曾因犯赌博行为，于2011年8月19日被滨海县公安局罚款二百元；因吸毒行为于2016年6月15日，被江苏省射阳县公安局行政拘留十日，并处罚款人民币二千元。曾因犯寻衅滋事罪，于2017年12月12日被滨海县人民法院判处有期徒刑一年三个月；曾因犯赌博罪，于2018年5月10日被滨海县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，与原犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年三个月实行并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年6月6日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于滨海县看守所。 原审被告人吴雄，绰号“吴二红”，男，1979年9月8日出生于江苏省滨海县，汉族，初中文化，务农，住滨海县。曾因犯寻衅滋事罪，于2014年5月13日被江苏省常熟市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；曾因犯寻衅滋事罪，于2017年12月12日被滨海县人民法院判处有期徒刑一年三个月；曾因犯赌博罪，于2018年5月10日被滨海县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，与原犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年三个月实行并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年6月6日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于滨海县看守所。 原审被告人沈林弟，男，1967年3月23日出生江苏省昆山市，汉族，初中文化，个体户，住昆山市。因涉嫌聚犯众斗殴罪，于2019年6月9日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于滨海县看守所。 原审被告人高峰，男，1987年12月6日出生于江苏省滨海县，汉族，初中文化，无业，住滨海县。曾因赌博行为，于2012年1月28日被滨海县公安局罚款五百元。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年9月5日被刑事拘留，同年9月6日经滨海县公安局决定被取保候审，同年10月12日经滨海县人民检察院决定被取保候审。 江苏省滨海县人民法院审理江苏省滨海县人民检察院指控原审被告人吴教军、吴雄、沈林弟、高峰犯聚众斗殴罪一案，于2020年6月30日作出（2020）苏0922刑初61号刑事判决。宣判后，江苏省滨海县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月23日公开开庭审理了本案。江苏省盐城市人民检察院指派检察员李万高出庭履行职务。原审被告人吴雄到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2016年5月初的一天夜里，被告人吴教军与于某甲为赌场赌钱一事在电话中对骂，后于某甲纠集付文龙、于某乙将前往被告人吴教军家对吴进行辱骂。当日夜，被告人吴教军接到吴克标电话，称有人在自家楼下骂他。后被告人吴教军遂纠集被告人吴雄、高峰、沈林弟（“蛮子”、“黄毛”）等人赶回家发现对方已离开，即从家中拿出数根钢管、2把关公刀放在车上进行追赶。被告人吴教军等人在滨海县八滩镇至S226的一条水泥路上，将被害人于某乙将驾驶的于某甲所有奔驰车逼停，后被告人吴教军、吴雄、高峰、沈林弟等人分别手持钢管、关公刀下车，并对被害人于某乙将实施殴打，后被告人吴教军将于某甲的奔驰轿车玻璃砸毁，后被告人吴教军等人离开现场。 案发后，被告人吴教军赔偿于某甲人民币5000元。于某甲对被告人吴雄等人的行为表示谅解。 原审判决认定上述事实的证据：被告人吴教军、吴雄、沈林弟、高峰的供述和辩解，证人付文龙、于某甲等人的证言，被害人于某乙将的陈述及其出具的谅解书，滨海县公安局制作和出具的户籍证明、发破案经过、辨认笔录、谅解书等证据。 原审法院认为，被告人吴教军、吴雄、沈林弟、高峰持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。公诉机关指控成立。本案系共同犯罪，被告人吴教军在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人吴雄、沈林弟、高峰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人吴教军、吴雄、沈林弟、高峰到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人吴雄、高峰均自愿认罪认罚，均可以从宽处罚。被告人吴教军、吴雄、沈林弟、高峰赔偿被害人的损失且取得谅解，均可酌情从轻处罚。被告人吴雄有前科、被告人吴教军、高峰有劣迹，均可酌情从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人吴教军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人吴雄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。三、被告人沈林弟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。四、被告人高峰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。 抗诉机关提出的抗诉意见：被告人吴雄曾因犯寻衅滋事罪，于2014年5月13日被江苏省常熟市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。后被告人吴雄于2016年5月在缓刑考验期内又犯聚众斗殴罪。滨海县人民法院未撤销吴雄的缓刑，直接以聚众斗殴罪判处被告人吴雄有期徒刑二年六个月，属于适用法律错误。 江苏省盐城市人民检察院支持抗诉意见：全案犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，对事实、证据均没有异议。但是被告人吴雄曾因犯寻衅滋事罪，于2014年5月13日被江苏省常熟市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。后被告人吴雄于2016年5月在缓刑考验期内又犯聚众斗殴罪。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。滨海县人民法院未撤销吴雄的缓刑，直接以聚众斗殴罪判处被告人吴雄有期徒刑二年六个月，属于适用法律错误。请依法纠正。 经审理查明，原审被告人吴教军、吴雄、沈林弟、高峰于2016年5月聚众斗殴的犯罪事实和证据与原审判决认定相同。原判认定事实所列证据均经原审法院庭审时出示并质证，合法有效，本院予以确认。 另查明，原审被告人吴雄曾因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2013年12月19日被常熟市公安局刑事拘留，2014年1月9日常熟市人民检察院以吴雄涉嫌犯寻衅滋事罪批准逮捕，次日由常熟市公安局执行逮捕，2014年1月23日经该局决定取保候审。2014年5月13日江苏省常熟市人民法院以寻衅滋事罪，对其判处有期徒刑二年，缓刑三年。2016年5月初，原审被告人吴雄在缓刑考验期内又犯聚众斗殴罪，直至2019年5月27日被公安机关发现并决定立案侦查。 认定上述事实有江苏省常熟市人民法院（2014）熟刑初字第0399号刑事判决书，发破案经过及情况说明，立案决定书，原审被告人吴雄等人的供述，被害人于某乙将的陈述及证人于某甲等人的证言等证据证实。上述证据经庭审质证，均无异议，本院予以确认。 本院认为，原审被告人吴教军、吴雄、沈林弟、高峰持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。原审被告人吴教军系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人吴雄、沈林弟、高峰系从犯，应当减轻处罚。原审被告人吴教军、吴雄、沈林弟、高峰到案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人吴雄、高峰自愿认罪认罚，均可以从宽处罚。原审被告人吴教军、吴雄分别赔偿被害人损失、取得被害人谅解，均可酌情从轻处罚。原审被告人吴教军、高峰有劣迹，均可酌情从重处罚。原审被告人吴雄在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，将前罪与新罪数罪并罚。抗诉机关及盐城市人民检察院的抗诉意见和支持抗诉意见成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第六十九条、第七十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持江苏省滨海县人民法院（2020）苏0922刑初61号刑事判决第一、三、四项的判决，即“一、被告人吴教军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人沈林弟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。四、被告人高峰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年”。 二、撤销江苏省滨海县人民法院（2020）苏0922刑初61号刑事判决第二项的判决，即“二、被告人吴雄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月”。 三、撤销江苏省常熟市人民法院（2014）熟刑初字第0399号刑事判决，被告人吴雄犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年中的缓刑部分； 四、原审被告人吴雄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，与原寻衅滋事罪所判处有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，计折抵刑期三十六日，即从二○一九年六月六日起至二○二二年十月三十日止。） 本判决为终审判决。 审判长 陈 健 审判员 周 召 审判员 潘颖颖 二〇二〇年十月二十七日 书记员 张 邺 附录法律条文 1《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期造型拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本当第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 ２．《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人的辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判和案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。