河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）豫14民终4412号上诉人（原审被告）：河南省惠浦建设发展有限公司，住所地河南省林州市采桑行政街**，统一社会信用代码91410581665981907B。法定代表人：吴超，系该公司总经理。委托诉讼代理人：韩香草，女，1996年1月20日出生，住河南省商水县，系该公司员工。委托诉讼代理人：叶培林，河南良承律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中冶建工集团有限公司，，住所地重庆市大渡口区西城大道**统一社会信用代码91500000795854690R。法定代表人：田贵祥，系该公司董事长。委托诉讼代理人：毕雪印，河南瀛宋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李光，河南瀛宋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田宜祥，男，1966年1月1日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人:贾世亲，河南辰正律师事务所律师。委托诉讼代理人:葛雷，河南辰正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：霍劲松，男，1977年5月28日出生，汉族，住河南省商丘市。上诉人河南省惠浦建设发展有限公司（以下简称惠浦公司）、中冶建工集团有限公司（以下简称中冶建工）因与被上诉人田宜祥、霍劲松提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初2658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人惠浦公司的委托诉讼代理人韩香草、叶培林，上诉人中冶建工的委托诉讼代理人毕雪印、李光，被上诉人田宜祥及其委托诉讼代理人贾世亲，被上诉人霍劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠浦公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审对事故直接责任主体认定错误，田宜祥自认其受雇于霍劲松而非惠浦公司，霍劲松自称其为案涉项目的包工头，结合双方自认及建筑施工行业惯例，足以认定田宜祥直接受雇于霍劲松。霍劲松与惠浦公司非雇佣关系，其作为包工头组织人员进行劳务作业，一审亦未查明田宜祥从何处领取工资，对田宜祥受雇情况认定错误，从而判令惠浦公司承担责任不当。2.一审认定二次手术治疗费和护理期错误，住院伙食补助费过高。商丘京九法医临床司法鉴定所提交的《关于田宜祥后续治疗费及护理期司法评估意见书》仅是建议性文件，不符合证据的形式，不具有证明力，一审据此认定未发生的后续治疗费及护理期明显不当，按现行标准及同类案件认定标准，一审认定的住院伙食补助费认定标准过高。3.一审对过错责任分配不当，田宜祥作为专业劳务作业人员，操作过程未尽到注意义务导致不慎摔伤，其自身具有重大过错，应承担主要责任。惠浦公司针对中冶建工上诉的答辩意见同其上诉请求。中冶建工上诉请求：1.撤销原判，改判中冶建工不承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定责任主体错误，从田宜祥诉请的事实及霍劲松、惠浦公司的答辩看，霍劲松为案涉工程的承包人，田宜祥作为施工人员实际接受霍劲松的管理支配，二者系雇佣关系，依照侵权责任法的规定，应根据双方各自的过错承担相应责任，但一审认定田宜祥自行承担10%的责任较低，与其过错程度不相当。2.中冶建工作为总承包方，将案涉项目基础及主体结构劳务工程依法分包给惠浦公司，并签订了劳务分包合同，中冶建工对惠浦公司的相应资质进行了严格审查，不存在过错。惠浦公司在将部分工程发包给不具有资质的个人霍劲松时具有一定过错，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，惠浦公司作为发包人应当与雇主霍劲松对田宜祥的各项损失承担连带赔偿责任，中冶建工不承担责任。3.中冶建工未为田宜祥购买意外伤害保险系因惠浦公司提供的工人名单中无田宜祥，中冶建工对田宜祥施工人员的身份并不知情，未购买意外伤害保险的过错应由惠浦公司承担。是否购买保险与实际是否承担赔偿责任并无直接因果关系，一审以此认定中冶建工存在过错不当。4.一审依据《建设工程安全生产管理条例》的相关规定判令中冶建工承担连带责任属适用法律错误，该条例所称连带责任并非本案民事责任承担依据，且仅指总承包单位和分包单位就分包工程的安全生产对建设单位（发包人）承担连带责任，并不指向全部施工人员，本案应根据雇佣法律关系确定赔偿责任。中冶建工针对惠浦公司上诉的答辩意见同其上诉请求。田宜祥辩称，1.惠浦公司与中冶建工签订的劳务分包合同中明确约定惠浦公司安全员为霍劲松，结合霍劲松自称其在案涉项目中惠浦公司为其常设办公室和中冶建工农村信用社代发生活费可知，霍劲松是帮助惠浦公司招聘田宜祥为劳务人员，惠浦公司作为田宜祥的实际雇主应承担人身损害赔偿责任。2.中冶建工称《建设工程安全生产管理条例》不调整民事关系明显错误，其中规定的连带赔偿责任是指向受损害的主体，并非均指向建设单位（发包人），故其应当承担连带赔偿责任。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。霍劲松辩称,田宜祥经霍劲松介绍在案涉项目务工，工资均由中冶建工发放，二人均受雇于惠浦公司或中冶建工。按照国家建筑生产安全条例的规定，施工企业单位为施工现场人员购买团体人身意外伤害保险为其法定义务，不应在其他分包合同中转嫁或由任何个人承担。霍劲松仅是带着工人在案涉项目工地干活，事故发生后，其已经帮助田宜祥及时救治并垫付医疗费用。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。田宜祥一审诉讼请求：1.霍劲松与惠浦公司连带承担田宜祥误工费、伤残赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、后期治疗费等费用共计106917.84元；2.中冶建工在管理不当范围内承担责任；3.本案诉讼费、鉴定费由霍劲松、惠浦公司、中冶建工承担。一审法院查明事实：田宜祥经人介绍在商丘红星·百汇国际家居广场(一期)项目（二区段）A西2#楼从事杂工作业，2019年10月28日下午14:30左右，田宜祥在施工过程中，因脚下模板、方木打滑，不慎从6米高处坠入基坑摔伤，随即被送往商丘中医院住院治疗。经诊断田宜祥为腰3椎体压缩性骨折，行腰3椎体压缩性骨折切复内固定术，住院17天，霍劲松为其垫付医疗费37000元。经田宜祥申请，各方共同选定商丘京九法医司法鉴定所，由法院委托该司法鉴定所于2020年7月6日对田宜祥伤情作出评定，田宜祥因腰3椎体压缩性骨折内固定术后评定为十级伤残，二次手术治疗费约为8000元，需护理90日。田宜祥支出鉴定费1950元。后因赔偿问题当事人未达成协议，田宜祥诉至法院。另查明，商丘红星·百汇国际家居广场(一期)项目（二区段）由中冶建工总承包，中冶建工具有建筑业企业资质证书。2019年8月9日，中冶建工（发包人、甲方）与惠浦公司（承包人、乙方）签订《红星·百汇国际家居广场(一期)项目（二区段）基础及主体结构劳务分包合同》一份，约定：分包范围及内容：（二区段）A西（1#、2#、4#、5#、6#、7#、11#）楼基础及主体结构及对应区域地下车库的所有土建劳务工程；乙方进场人员中现场项目经理为付小杰，施工员为高云飞、安全员为霍劲松、陈广振等；合同价款暂定金额（含税）：21885600.34元，其中安全文明施工费1094280.02元，计价形式采取建筑面积综合单价不含增值税固定包干形式，综合单价不受市场因素的影响而进行调整，当人工费、材料费或其他事务等方面的费用发生变化时，其综合单价不得进行调整，无论何种原因，甲方不会因为乙方提出的某种理由而调整单价；甲方实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工，计量检测、实验化验的控制、监督、检查和验收，督促乙方对存在的问题进行整改，并有权对违规问题实施处罚；乙方必须接受甲方《施工现场管理标准》，接受甲方现场项目管理，维护甲方的社会信誉、形象及利益，做到文明、安全施工等条款。2019年度河南省城镇居民人均可支配收入为34200.97元，居民服务、修理和其他服务业平均工资为46858元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人遭受精神损害的，可以要求赔偿义务人给付精神损害抚慰金。本案中，中冶建工为涉案工程的总承包人，其将涉案工程的土建劳务部分发包给惠浦公司；惠浦公司承包工程劳务后，组织人员为中冶建工提供劳务，中冶建工为接受劳务方。田宜祥在惠浦公司承包的工程工地上打工，与惠浦公司构成雇佣关系。田宜祥在施工过程中受伤，惠浦公司作为雇主依法应当承担民事赔偿责任。中冶建工辩称田宜祥与霍劲松或惠浦公司之间形成劳动关系，本案应适用劳动仲裁前置程序，因无证据证明田宜祥与霍劲松或惠浦公司之间形成劳动关系，其答辩意见不予采纳。《中华人民共和国建筑法》第四十四条第一款规定：“建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。”第四十五条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”《建设工程安全生产管理条例》第二十四条第一款规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。”该条第三款规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。”第三十八条规定：“施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。”中冶建工作为案涉工程的总承包人，按照法律法规规定及其与惠浦公司签订的《劳务分包合同》约定，中冶建工“实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工等的控制、监督、检查和验收”，负责工程施工现场的管理，应对工程施工现场的安全生产负总责。其未为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险，未做好施工现场的安全防护工作，工作上存在不足和过错，对本案事故中冶建工与惠浦公司依法应承担连带赔偿责任。故田宜祥要求惠浦公司、中冶建工承担赔偿责任的请求，符合法律规定，予以支持。霍劲松是惠浦公司派驻工地的安全员，无证据证明其与田宜祥之间系雇佣关系，田宜祥要求霍劲松承担赔偿责任的请求，因缺乏事实依据，不予支持。田宜祥作为完全行为能力人，在施工过程中未尽到安全注意义务，不慎摔伤自己，对造成本次事故也具有一定过错，依法可以减轻赔偿义务人的责任。结合本案实际情况，认定惠浦公司和中冶建工承担90%的赔偿责任，田宜祥承担10%的责任。根据本案案情并参照2019年度河南省人均收入情况和田宜祥请求的赔偿项目、天数及数额，确认田宜祥的损失项目及数额如下：误工费为8433.1元（34200.97元/天÷365天×90天），护理费为11262.8元（45677元/天÷365天×90天），二次手术治疗费为8000元，营养费为510元（30元/天×17天），住院伙食补助费为1360元（80元/天×17天），残疾赔偿金为68401.94元（34200元/年×20年×10%），伤残鉴定费为1950元，以上田宜祥损失共计99917.84元。田宜祥主张的交通费2000元，因未提交相关证据证明，不予支持。按照责任划分比例，惠浦公司和中冶建工赔偿田宜祥上述各项损失共计89926.06元（99917.84元×90%）。田宜祥因伤残给其造成了精神损害，惠浦公司、中冶建工也应予以赔偿，本院酌定田宜祥精神损害抚慰金为5000元。以上合计94926.06元。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第四十四条第一款、第四十五条，《建设工程安全生产管理条例》第二十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、惠浦公司、中冶建工于判决生效之日起十日内赔偿田宜祥误工费、护理费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金共计94926.06元。对于该赔偿款项，惠浦公司、中冶建工互负连带赔偿责任；二、驳回田宜祥的其他诉讼请求。案件受理费2440元，减半收取1220元，由惠浦公司、中冶建工各负担610元。本院二审期间，上诉人中冶建工提供农民工工资代发委托书两份，拟证明中冶建工直接向田宜祥等人发放工资是基于与惠浦公司的约定，中冶建工系代替惠浦公司向其工人发放工资，惠浦公司同意从工程款中等额扣除，印证田宜祥系惠浦公司雇员的事实。本院组织各方对证据进行了质证，本院认为，中冶建工提供的付款委托书有对应的支付电子回单，惠浦公司对委托书上印鉴并未提出异议，支付电子回单备注栏内亦注明“代发惠浦A2节点工资”，该备注内容与付款委托书亦能相互印证，中冶建工提供的证据可以作为本案认定事实的有效依据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，首要的焦点问题为事故责任主体应如何认定。雇佣关系的特征体现在雇主与雇员之间存在一定人身依附关系，雇员在受雇期间，接受雇主的支配和约束，按雇主指示和要求提供各种劳务，雇主为雇员提供生产条件、场所、劳动报酬等。就本案而言，田宜祥虽系霍劲松介绍而来，但并非从霍劲松手中领取工资，从中冶建工提供的农民工工资代发委托书看，田宜祥的工资系由惠浦公司负责发放，田宜祥发生事故时正在施工的工程属于惠浦公司劳务分包的范围，惠铺公司实际要接受田宜祥的劳动成果，惠浦公司与中冶建工签订的劳务分包合同中明确写明霍劲松系惠浦公司的安全员，即便田宜祥是按照霍劲松的指示从事施工，也不足以表明与霍劲松之间系雇佣关系，田宜祥虽在起诉状中有其跟随霍劲松干活、霍劲松从惠浦公司分包工程的陈述内容，但其陈述是基于其本人对法律关系的认知，当事人之间实质上的法律关系应根据相关证据进行认定。霍劲松在答辩状中虽有其系带领班组施工的小工头的陈述，但答辩状中同时亦陈述其和田宜祥均是为施工单位打工，从其答辩状中无法得出其自认系包工头的结论，惠浦公司主张霍劲松系包工头，未能提供其与霍劲松签订的相关施工协议，亦未能指出霍劲松具体承包施工的范围，故一审认定田宜祥与惠浦公司之间存在雇佣关系并无不当，惠浦公司称田宜祥受雇于霍劲松的上诉理由不能成立，对此不予采信。惠浦公司作为雇主，对其雇员施工中造成的伤害依法应承担赔偿责任。关于中冶建工的责任承担问题。中冶建工作为总承包方，其与惠浦公司签订的《劳务分包合同》约定“中冶建工实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工等的控制、监督、检查和验收，负责工程施工现场的管理，应及时向惠浦公司告知其制定的安全生产规章制度，并按规定组织安全生产教育培训和考核，留下相关记录”等内容，中冶建工未能举证证明其尽到了上述安全教育、培训、监管等责任，未做好施工现场的安全防护工作，原审判令其承担连带赔偿责任并无不当。关于责任承担比例和赔偿数额是否适当的问题。上诉人惠浦公司主张田宜祥具有重大过错，应承担主要责任。因惠浦公司并未提供证据证明其为现场施工提供了哪些安全防护设施以及实施了哪些安全防范措施，工地务工人员史三虎出庭证明进场前未进行安全技能培训、除安全帽之外无其他保护措施，故可以认定惠浦公司未尽到安全防范义务，过错较为明显，其主张由田宜祥承担主要责任的理由不能成立；一审考虑到田宜祥施工中未尽安全注意义务，已经据此减轻了赔偿义务人的责任，责任比例在酌定范围内，并无明显不当，本院对此予以支持。关于二次手术费、护理期间的问题，一审期间，田宜祥对后续治疗相关费用一并主张权利，并申请对后续治疗费用进行司法鉴定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。田宜祥住院病历显示实施了骨折内固定术，一审法院委托鉴定项目中包括后续治疗费用，鉴定单位出具司法评估意见书是结合其专业知识和伤者实际情况作出的预估，其明确说明适当时机，需要取出内固定装置，故在各方当事人没有相反证据反驳的情况下，一审采信该意见书认定后续治疗费及护理期间并无不当。关于住院伙食补助费，一般参照国家一般工作人员出差伙食补助标准，一审认定每天80元并不存在明显过高的情形，上诉人惠浦公司关于一审认定二次手术费、护理期错误，住院伙食补助费过高等上诉理由均不能成立，本院不予采信。综上，上诉人惠浦公司、中冶建工的上诉请求均不能成立，依法不予支持。原审判决认定基本事实清楚，判决结果适当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4880元，由上诉人河南省惠浦建设发展有限公司负担2440元，上诉人中冶建工集团有限公司负担2440元。本判决为终审判决。审判长 戴   蕙审判员 许 长 峰审判员 李 念 武二〇二〇年十月二十九日书记员 林添（兼）