山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2843号 上诉人（原审原告）：王玉彬，男，1969年9月25日出生，汉族，住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：王玉同，山东稷下律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张猛，男，1988年5月4日出生，汉族，住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：李娟，山东大地人（临淄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜会东，男，1975年6月20日出生，汉族，住淄博市临淄区。 被上诉人（原审被告）：路寅涛，男，1988年5月4日出生，汉族，住淄博市临淄区。 被上诉人（原审被告）：淄博市临淄区稷下街道官道村村民委员会。住所地：淄博市临淄区稷下街道办事处官道村。 法定代表人：张庆金，村主任。 上诉人王玉彬、张猛因与被上诉人路寅涛、杜会东、淄博市临淄区稷下街道官道村村民委员会（以下简称官道村委会）承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初3584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。 王玉彬上诉请求：1、一审认定事实错误，每平方米3元的喷涂乳胶漆款68310.00元不应当从我方的工程款中扣除，应当依法判令张猛将该部分费用支付给我方；2、一审对我方购买的7824.00元的腻子粉、石膏粉等材料由张猛使用，没有判决支付给我方是错误的；3、一审没有对我方支付的鉴定费10000.00元作出处理也是错误的，请求判令张猛予以支付；4、判令张猛支付一审及二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决书第四页“以上工程均包括喷涂乳胶漆的价格”及判决书第五页“因原告被告均认可涉案工程未喷涂乳胶漆，故应扣除该项费用”系认定事实错误；一审庭审中，双方均认可在腻子打完后还没有喷涂乳胶漆张猛就让我方停止了施工，将喷涂乳胶漆的工程另行包给了他人，双方争议的焦点问题是我方施工了一遍腻子还是两遍腻子的问题，为此，才申请了鉴定，《鉴定报告》只是对施工了一遍腻子还是两遍腻子及施工一遍腻子和两遍腻子的价格进行鉴定，由于工程已经完工，无法鉴定一遍还是两遍，只是对施工一遍腻子的价格出具了鉴定报告，报告中的每平方米12元是对我方施工一遍腻子的价格出具的被告，不包括喷涂乳胶漆的价格，一审判决将每平方米3元的喷涂乳胶漆的价格从我方刮腻子的12元中扣除是非常错误的。二、在我方退出后，购买的腻子粉、石膏粉、珍珠岩等共计价值7824.00元的材料由张猛后来找去的施工人员使用，该款项应当由张猛支付给我方，一审中没有判决属于漏判，应当予以纠正。三、对我方支付的鉴定费10000.00元，一审没有涉及也是错误的；一审中，由于张猛不认可我方提出的刮了两遍腻子的问题及价格问题，法庭要求我方提出鉴定，但一审没有对鉴定费用的分担做出判决是错误的，请求二审予以纠正。 张猛上诉请求：1、撤销淄博市临淄区人民法院(2019)鲁0305民初3584号民事判决书，依法予以改判或将本案发回重审；2、王玉彬承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由：一、本案中，王玉彬所主张的施工工程量自始至终并无相关证据证实。依据一审法院法庭调查，王玉彬所主张的施工工程量为：刮腻子两遍、找阴阳角。我方所主张的施工工程量为：王玉彬只是施工了一遍腻子，未安装阴阳条、阴阳角均不直。双方共同认可没刷乳胶漆。且我方所主张的王玉彬施工的工程量有现场监理公司出具的证明及发包方村委会所出具的证明。王玉彬对其施工的工程量自始至终并没有提交相关证据予以证实，一审法院对此并未调查清楚。二、鉴定报告不能作为本案的法律依据，该报告认定事实不清，鉴定依据不合法，严重违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的要求，且一审法院未按照法律规定向上诉人送达。三、在一审法院发现鉴定机构将涉案工程包括了喷乳胶漆的价格后，只是自行咨询了一个价格，进行了扣除，对此，无论是从程序上，还是从价格方面，我方均不予认可。请求二审法院查明事实，依法作出公正判决。 王玉彬针对张猛的上诉请求未提交书面答辩意见。 张猛针对王玉彬的上诉请求未提交书面答辩意见。 路寅涛、杜会东、官道村委会未作答辩或陈述。 王玉彬向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付拖欠的工程款291724.00元、支付违约金14500.00元，共计306224.00元；2.由被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年7月10日，张猛将从官道村委会承包的官道村1号、6号家属楼的顶棚、内墙、楼道等刷乳胶漆工程分包给路寅涛、杜会东，路寅涛、杜会东与原告签订了《工程施工合同》，将该工程交由原告施工，合同约定涉案工程楼顶内墙找阴阳角满刮腻子两遍，刷乳胶漆两遍单价为每平方米17.5元（乳胶漆每桶价格100元），任何一方违约，支付违约金5%。在施工过程中，由于资金投入及工程进度等问题，原告并未完成全部施工。杜会东及张猛为原告出具证明一份，证明原告所干工程量为“1号楼1单元18户，每户230平方，共计4140平方；2单元18户，每户230平方，共计4140平方；但1号楼的2个单元工程质量不合格。6号楼1-4单元62户，每户230平方，共计14260平方，该62户石膏找底一遍，腻子一遍，且未按工程要求施工”。在庭审中，被告认可1号楼3单元原告还干了一户，共230平方，故双方确认的工程量为22770平方。在诉讼过程中，原告对工程款申请鉴定，经鉴定，1号楼合计面积8510平方米，工程款为148925.00元；6号楼合计面积14260平方米，工程款为171120.00元；以上工程款均包括喷涂乳胶漆的价格。另查明，官道村委会已经将涉案工程款全部支付给了张猛，张猛支付原告材料款及人工费108800.00元。 一审法院认为，本案中争议的焦点问题：一、关于责任主体的问题。原告虽与路寅涛、杜会东签订《工程施工合同》，但张猛作为实际转包方，并未将工程款交付路寅涛、杜会东，而是直接与原告进行结算，且张猛已经收到了官道村委会全部的工程款，故张猛应当承担付款责任，其他被告不应承担付款责任。二、工程量及工程款数额。在庭审过程中，原、被告双方认可原告的工程量为22770平方，根据鉴定结论，包括喷涂乳胶漆，涉案工程款合计价格为320045.00元。因原、被告均认可涉案工程未喷涂乳胶漆，故应扣除该项费用，经一审法院咨询当前市场价格，100元一桶的乳胶漆包工包料喷涂的单价约为每平方米3元，故涉案工程款的数额应认定为251735.00元。扣除被告已经支付的108800.00元，被告还应当支付原告142935.00元。三、原告施工的工程质量问题。张猛虽辩称原告的施工存在质量问题，但其提供的证据并不能证实其主张，故该主张证据不足，一审法院不予采信，被告可在证据充分后另行主张。四、对于原告主张的违约金，因原告没有全部完成施工，双方也未结算完毕，不能认定被告构成违约，故对原告的该项诉求，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告张猛于本判决生效后十日内支付原告王玉彬工程款142935.00元；二、驳回原告王玉彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500.00元，由被告张猛负担1633.00元，原告王玉彬负担1867.00元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，1、案涉《工程施工合同》是当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应依约履行。 2、各方当事人对王玉彬施工的工程面积无异议，双方的争议点在于是否存在质量问题及施工程度问题。关于质量问题，依据民诉法及民事诉讼证据规定，应由张猛及被上诉人一方提供证据证实，但在本案审理中，张猛及被上诉人一方仅提供了照片和证明，并无其他有力证据佐证，证明力不足，故其关于存在质量问题的主张，本院不予支持。关于其施工程度及价款问题，一审法院已经依申请出具了司法鉴定书，该司法鉴定书已经双方质证，且鉴定程序等不存在问题，可以作为判案依据。根据鉴定书结论，案涉1号楼采用合同约定单价，6号楼因工程量确定单价12元，一审法院在此基础上扣除乳胶漆的价格，最终确定尚欠工程款，符合实际情况，并无不当。王玉彬关于鉴定书内容的理解有误，本院对其主张，不予支持。 3、王玉彬主张张猛使用了其购买的腻子粉、石膏粉、珍珠岩等材料，应予赔偿，此请求已超出其一审诉讼请求范围，本院对此不予审理。 4、张猛在一审庭审中自述对承担支付责任无异议，且结合合同的实际履行情况，亦由王张猛与王玉彬直接支付工程款，故，一审判决认定张猛承担付款责任，并无不当。 综上所述，王玉彬、张猛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5112.00元，由王玉彬负担1953.00元、张猛负担3159.00元。 本判决为终审判决。 审判长 黄 强 审判员 边存鑫 审判员 孟庆红 二〇二〇年十月二十六日 书记员 尹衍羚