贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终796号上诉人（原审被告）：赤水旅游发展股份有限公司，住所地贵州省遵义市赤水市复兴镇长江新村赤水市游客接待中心，统一社会信用代码91520300584136744C。法定代表人：李晶晶，该公司董事长。委托诉讼代理人：李学芬，贵州与之律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚男，贵州与之律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赤水市城建工程有限责任公司,住所地贵州省遵义市赤水市西内环路附桥石路，统一社会信用代码91520381215012543Y。法定代表人：陈学阌，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖文君，贵州山一律师事务所律师。上诉人赤水旅游发展股份有限公司（以下简称赤水旅发公司）因与被上诉人赤水市城建工程有限责任公司（以下简称赤水城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院作出的(2018)黔03民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、组织当事人调查质证对本案进行了审理。本案现已审理终结。赤水旅发公司的上诉请求及理由：1.撤销贵州省遵义市中级人民法院(2018)黔03民初404号民事判决，并依法裁定发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉请。2.本案一审案件受理费、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一、赤水旅发公司与赤水城建公司签订的《建设工程施工合同》未依法进行公开招投标，该施工合同属于无效合同，一审法院认定施工合同有效，不符合法律规定，适用法律错误。赤水旅发公司作为国有全资公司，发包的案涉施工工程，使用的资金全部为国有资金，且工程涉及金额5000万元以上，依法属于必须进行招投标的工程，赤水旅发公司与赤水城建公司通过竞争性谈判签订的案涉施工合同依法属于无效合同。（一）案涉工程依法必须进行公开招投标。赤水旅发公司系国有全资公司，案涉工程使用的资金全部为国有资金。案涉工程是经赤水市发改委备案的旅游基础设施建设项目，依法属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，案涉工程合同金额为5000万元，已达到《工程建设项目招标范围和规模标准规定》依法必须进行招投标的限额。（二）案涉工程依法不属于可以不进行招投标的工程项目。（三）一审法院以赤水城建公司通过竞争性谈判中标后与赤水旅发公司签订施工合同，且案涉的建设项目是在赤水旅发公司取得相应用地、规划、建设手续后自行开发的商业旅游项目为由，认定案涉施工项目无需进行招投标，没有法律依据。二、一审法院委托的贵州亚信兴业工程造价咨询有限公司出具的（亚信司鉴[2019]造鉴字第190号）《司法鉴定意见书》存在明显错误，不具备鉴定意见科学严谨的要求，也不具备证据的三性要求，不能作为本案认定事实的依据。一审法院依据该鉴定意见判决赤水旅发公司向赤水城建公司支付工程款37406691.11元，认定事实错误。（一）综合楼A轴外施工工程依法不属于围堰工程，鉴定机构按照围堰工程计算其工程造价错误。案涉工程综合楼土建回旋钻桩基工程的原始设计中并没有采用“围堰”方式施工。赤水城建公司对综合楼A轴外工程采取围堰方式系为了满足其自身施工需要，且该工程的施工工艺与围堰工程完全不同，故鉴定机构按照围堰工程对该工程进行鉴定，不符合本案事实。围堰是指在水利工程建设中，为建造永久性水利设施而修建的临时性围护结构。综合楼A轴外施工工程不是围堰工程，理由如下：其一，赤水城建公司提交的《关于四洞沟荣华寺停车场办公综合楼A轴外施工方案的请示》载明，“为满足施工的需求，需采用桥梁基桩水下作业的围堰方式进行施工，即在现河边全部风化石填筑出去10m后，方能满足施工需求，待桩基施工完毕后，再用挖机对A轴线外的风化石进行清除，以免阻塞河道畅通”，该请示所附《签证单》载明“说明：1、由于本工程孔桩采用机械成孔，结合现场及机械作业面需要。2、图中尺寸以mm为单位，各尺寸均为平均值，土：石=3:7”由此可知，赤水城建公司是为了增加其自身施工基础孔桩的工作面而实施的综合楼A轴外施工工程，而非为了防止水和土进入建筑物的修建位置，其修建该工程的目的与围堰工程的目的不同。其二，赤水城建公司施工过程中系用土石方按一定比例在河边进行回填，其仅是场平土石方工程的一部分，赤水城建公司未使用“木驳船”及“夯实机”等机型，实际现场施工使用的是运载汽车与挖机的机械作业，其施工工艺与定额规定的围堰工程的工艺明显不同。依据由赤水旅发公司委托的湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司出具的审核报告，按照土石方工程审核的赤水城建公司综合楼A轴外施工工程的工程造价为99.64万元。假设有证据证明赤水城建公司对该工程采用了围堰工程工艺进行施工，亚信兴业工程造价咨询有限公司在造价鉴定过程中套项计算也存在错误。（二）《会议纪要》（赤旅发议[2015]2号）依法不应当认定为施工合同运费计价方式的证据，一审法院以该会议纪要为依据，认定合同约定的运费计价方式已变更，认定事实和适用法律错误；鉴定机构错误适用上述会议纪要计算增运费，并将增运费全部计算在案涉工程总造价中，鉴定结论错误。第一，赤水城建公司向一审法院提交的《会议纪要》（赤旅发议[2015]2号）系复印件，赤水旅发公司在一审庭审中对其三性均未认可。若该会议纪要真实存在，也属于赤水旅发公司的内部文件，且该会议纪要的内容并未提及本案赤水城建公司，该会议纪要并不属于赤水旅发公司与赤水城建公司之间的合同行为。第二，一审法院以该会议纪要为变更施工合同运费计价方式的依据，并将该证据提交鉴定机构作为鉴定依据，认定事实和适用法律错误。第三，假设该会议纪要真实存在，则从第三条载明的“以75元/100米/吨为人工二次转运结算单价”（特别约定的除外）内容可知，指已签订合同对运费计价方式有约定的情形除外。第四，假设有证据证明会议纪要适用于本案，鉴定结论存在重复计算。（三）案涉施工合同计价方式的约定违法，且按照该计价方式计算工程价款导致利益严重失衡。第一，该计价方式的约定与贵州省行政主管部门制定的规范性文件相违背，该约定违法，不能作为双方工程价款结算的依据。第二，根据《成交通知书》，双方真实意思表示就是按照04定额预算审计价下浮18.9%计算。第三，赤水城建公司在中标后签订的合同中，以不合法的工程计价方式取代此前竞争性谈判的工程计价方式，与竞争性谈判形成的实质性条款相悖，违反法律规定。三、赤水旅发公司依法申请一审法院通知有专门知识的人出庭，由其就本案鉴定人作出的鉴定意见提出相应意见的情况下，一审法院并未依法通知有专门知识的人出庭，并直接作出本案一审判决，程序不合法。四、一审法院判决赤水旅发公司承担鉴定费224万元，不符合法律规定，该费用依法应当由赤水城建公司承担。二审审理过程中，赤水旅发公司补充意见如下：一、一审法院同意赤水城建公司申请对案涉工程进行司法鉴定，没有事实依据及合同依据。二、施工合同约定与中标合同不一致，赤水旅发公司要求按照成交通知书，即成交通知书确定的工程价款进行结算，依法应当得到支持。三、一审法院不采信赤水旅发公司提交的工程量依据，认定事实错误。赤水城建公司答辩称：一、赤水旅发公司认为该案建设工程施工合同系无效合同的上诉理由不能成立。赤水城建公司提交了竞争性谈判文件，明确载明，通过竞争性谈判是赤水市人民政府的决定，不是赤水旅发公司与赤水城建公司自行违法违规决定，因此一审法院根据竞争性谈判文件及该土地的性质等内容判决认定合同有效，没有违反法律的强制性规定。二、对赤水旅发公司提出的综合楼A轴外施工工程不属于围堰工程，认为鉴定机构认定错误，鉴定程序不合法。赤水城建公司认为，赤水旅发公司所述内容不符合客观事实。以围堰方式施工经过施工单位、监理单位、建设单位共同签字认可并形成签证单认定围堰的工程量及价款，鉴定机构出具的鉴定结论于法有据。三、《赤旅发议[2015]2号文》来源于赤水旅发公司，不管是原件还是复印件，都是赤水旅发公司提供给赤水城建公司，同时赤水旅发公司未提供任何有关于废止此份会议纪要的相关证据。因此，鉴定机构根据该份会议纪要对赤水城区至四洞沟景区材料运费的计算标准及价格、二次转运费的计算标准及价格作出的鉴定结论合理、客观、真实。四、关于违约责任。双方虽然对欠付工程款利息计付标准没有约定，但在赤水城建公司通过诉讼主张，并经鉴定明确赤水旅发公司差欠工程款的情况下，对赤水城建公司要求支付欠付工程款利息的主张应得到支持。五、就本案鉴定费承担，赤水城建公司认为本案是赤水旅发公司给赤水城建公司造成的损失，赤水城建公司不应承担鉴定费，应当由赤水旅发公司全额承担。赤水城建公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判决赤水旅发公司支付赤水城建公司尚欠工程款项42204929.8元。利息随本金付清之日止（利息金额暂定为13645905.58元）；2.请求人民法院依法判决赤水旅发公司支付赤水城建公司鉴定费280万元；3.请求人民法院依法判决赤水旅发公司承担本案所产生的一切诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月4日，因赤水大瀑布、四洞沟景区建设项目施工的特殊需求，赤水旅发公司在征得赤水市人民政府研究同意后采取竞争性谈判的方式确定施工单位。赤水城建公司经过竞争性谈判报价后，于同年9月8日被确定为第一成交候选人。双方随后于2013年9月16日签订了关于荣华寺停车场及附属设施工程的《建设工程施工合同》，合同主要约定：一、工程概况。工程名称：荣华寺停车场及附属设施工程。工程地点：赤水市大同镇荣华寺。工程内容：停车场、公路改道、管理用房等。资金来源：贷款。二、工程承包范围。承包范围：按设计施工图项目所包含的所有内容，以及补充文件增加的工程内容。三、合同工期。开工日期：2013年_月_日竣工日期：2014年4月30日。合同工期总日历天数:_。四、质量标准。工程质量标准：符合《工程施工质量验收规范》合格标准。五、合同价款：本工程合同价款按照贵州省04定额计价方式参照赤水当地材料和人工工资的市场价格进行预算审计审定价下浮18.9%计价。合同金额约：5000.00万元（大写伍仟万元整）。六、组成合同的文件。组成本合同的文件包括：1、本合同协议书，2、中标通知书，3、投标书及其附件，4、本合同通用条款，5、本合同专用条款，6、标准、规范及有关技术文件，7、图纸,8、工程投标报价单。双方有关工程的洽商、变更等书面协议视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应支付的款项。十、合同生效。合同订立时间2013年9月16日、合同订立地点为赤水旅游发展股份有限公司。第三部分、专用条款。……3、图纸3.1发包人向承包人提供图纸日期和套数：开工前10日内发包人向承包人提供贰套施工图。二、双方一般权利和义务。……6、发包人工作。6.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：(1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：已完成并具备开工条件。（2）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：工程开工前由发包人按有关规定办理本工程《施工许可证》，其他证件按建设主管部门有关规定办理。（3）水准点与座标控制点交验要求：合同签订后7日内发包人以书面形式提交给承包人，并进行现场交验。（4）图纸会审和设计交底时间：甲方提交施工图7日内。(5)协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木保护工作：发包人协调，承包人负责保护。……9、工期延误。9.1双方约定工期为150天前完工，否则每超期一天扣罚履约保证金2万元。四、质量与检验。10、隐蔽工程和中间验收。10.1双方约定中间验收部位：按法律法规规定或监理总工程师要求进行验收的部位。……六、合同价款与支付。11、合同价款及调整。11.1本合同价款按照《贵州省2004定额》计价方式参照赤水当地材料和人工工资的市场价格下浮18.9%计算。11.2风险范围以外合同价款调整方法：所有工程施工中增减项目按照《贵州省2004定额》计价方式参照赤水当地材料和人工工资的市场价格下浮18.9%计算。12、工程预付款。本工程为承包人垫资1000万元，工程量超过1000万元后，按工程进度超出部份的80%进行拨付。竣工验收合格后，按照合同14.1条款支付。13、工程量确认。13.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月10日、20日、30日前提交当月已完工程量报告及下一月进度计划。14、工程款（进度款）支付。14.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程为承包人垫资1000万元，工程量超过1000万元后，按工程进度超出部份的80%进行拨付。工程竣工验收合格后，经审计审核预算工程量两周内支付合同价款80%；余款20%决算后经审计审核扣除5%作为质保金外，15日内支付；5%质量保修金在竣工验收合格1年期满后无质量问题，10日内无息退付。……十、违约、索赔和争议。17、违约。17.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：双方协商解决。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：双方协商解决。双方约定的发包人其他违约责任：按双方协商解决。17.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：按通用条款解决。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：按通用条款解决。合同签订后，因建设单位对综合楼的设计进行调整，涉案工程实际开工时间为2014年3月15日，并于同年10月24日主体验收。后由于入场道路滑坡，增设抗滑支挡，工程量增加，涉案工程于2015年4月26日全部竣工，并于同年4月28日由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘查单位进行了竣工验收。2014年1月至2016年2月期间，赤水旅发公司共计向赤水城建公司支付了工程进度款82270000元（包含垫付税金）。根据双方合同约定，涉案工程量及价款需要进行审计审核，赤水旅发公司遂委托了湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司对包括本案工程在内的项目进行审计审核。2016年7月18日，湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司向赤水旅发公司和赤水城建公司出具了《结算审核报告》，咨询结论为：该工程结算书送审金额为147882169.05元，审减金额86356217.71元，审定金额为61525949.34元。后因双方对工程量及价款争议较大，遂酿成诉争。另查明，本案在审理过程中，因双方对工程量及价款争议较大，遂由赤水城建公司申请进行工程造价鉴定。一审法院按照对外委托管理办法依法委托了双方共同选择的贵州亚信兴业工程造价咨询有限公司针对本案工程价款进行造价鉴定，该公司根据双方提供的证据于2019年11月25日出具了亚信司鉴[2019]造鉴字第190号《司法鉴定意见书》，并结合本案客观情况，给出了两个鉴定结论供法院参考认定。结论一：不含钢材、水泥、砂石等批价材料的增运费时的总造价为111696921.98元；结论二：全部材料均计算时的总增运费时的总造价为119676691.11元。申请人赤水城建公司向贵州亚信兴业工程造价咨询有限公司预交了鉴定费280万元。一审法院认为，根据双方的诉辩及理由，归纳本案的争议焦点为：1、涉案合同的效力如何认定；2、涉案工程的工程量及价款如何认定；3、关于违约责任的问题。（一）关于涉案合同的效力如何认定的问题。首先，赤水城建公司通过参加涉案工程的竞争性谈判，并在该基础上中标后于2013年9月16日与赤水旅发公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，涉案的赤水市四洞沟景区建设项目是赤水旅发公司取得相应用地、规划、建设手续后自行开发的商业旅游项目，并不属于《中华人民共和国招投标法》规定的必须进行招投标的范畴，故双方签订的前述合同并未违反法律法规的禁止性规定，依法成立并生效。对赤水旅发公司抗辩认为涉案合同违反法律的强制性规定而无效的理由，一审法院不予采纳。（二）关于涉案工程的工程量及价款如何认定的问题。首先，因双方对涉案工程量及价款存在争议，一审法院根据赤水城建公司的申请，按照对外委托管理办法依法委托了贵州亚信兴业工程造价咨询有限公司针对本案工程价款进行造价鉴定，该公司根据双方提供的证据于2019年11月25日出具了亚信司鉴[2019]造鉴字第190号《司法鉴定意见书》，并结合本案客观情况，给出了两个鉴定结论供法院认定。结论一：不含钢材、水泥、砂石等批价材料的增运费时的总造价为111696921.98元；结论二：全部材料均计算时的总增运费时的总造价为119676691.11元。该鉴定书鉴定程序合法，依据的材料系赤水旅发公司和赤水城建公司双方在施工过程中形成的相应凭证，并经庭审质证，可以作为定案的依据使用。其次，对于双方争议较大的工程量及价款部分，一审法院分项认定如下：1、关于涉案工程量的认定。赤水旅发公司提供了有赤水城建公司项目经理翁云春和审计单位人员王海杰签字的《工程量统计表》来佐证涉案工程应以该表确定的工程量来认定，并要求重新进行复核或鉴定。根据庭审查明的事实和赤水城建公司提供的证据可知，前述工程量统计表仅有赤水城建公司项目经理翁云春及赤水旅发公司自行委托的审计机构人员王海杰的签字（且有部分仅有王海杰签字），无监理单位或双方公司最终签字确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，在双方对此产生异议时，应以双方当事人在施工和履约过程中形成的基础签证作为认定工程量的依据，故对赤水旅发公司认为鉴定报告对工程量的认定不实及要求重新复核的理由，一审法院不予采纳。2、关于围堰工程量及价款。根据赤水城建公司提供的双方及监理单位共同签字确认的《关于四洞沟荣华寺停车场办公综合楼A轴外施工方案的请示》《停车场A轴线位置围堰收方》草图载明的内容可知，综合楼A轴外工程采取围堰方式施工系一致同意认可的，且鉴定机构最终根据施工单位、监理单位、建设单位形成的签证单来认定围堰工程量及价款并无不当，应予采纳。3、关于人工计价标准的问题。赤水旅发公司抗辩认为鉴定机构关于人工计价标准不合理，请求向相关机构进行咨询复核。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，鉴定机构按照双方签订的《建设工程施工合同》关于合同价款计价方式的约定即按照《贵州省2004定额》计价方式参照赤水市当地材料和人工工资的市场价格下浮18.9%进行核算符合双方合同约定及法律规定，故对赤水旅发公司的该抗辩理由，一审法院不予采纳。4、关于材料增运费。根据赤水旅发公司于2015年1月12日出具的赤旅发议[2015]2号《会议纪要》载明的内容可知，会议明确了包括赤水城区至四洞沟景区等其他工程项目材料运输费结算标准，赤水城区至四洞沟景区按23元/吨结算。同时明确凡是交通工具（汽车）不能前往的材料转运过程均为人工二次转运，以《贵州省04定额》计算运输距离，以75元/100米.吨为人工二次运转结算单价（特别约定除外）。而该纪要并未明确排除适用的时间和范围，按照常理理解应是针对整个涉案景区项目所产生增运费的明确，故鉴定机构将该部分增运费结合本案其他证据单独计算后作为鉴定结论二认定整个工程价款合理合法，应予采信。5、其他工程量及价款认定。虽然赤水旅发公司和赤水城建公司双方对前述争议项以外的工程量及价款均提出部分异议，但并未提供相反证据和提出合理理由进行佐证，且鉴定报告所依附的证据是双方签字认可的施工凭证，在双方当事人未进一步提供证据进行反驳的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对双方当事人针对鉴定报告提出的其他分项异议，一审法院均不予采纳。根据前述认定理由，涉案工程价款应采纳鉴定报告结论二的结果，即全部材料均计算时的总增运费时的总造价为119676691.11元。在赤水旅发公司已支付了82270000元工程款的情况下，尚欠的工程款应为37406691.11元。（三）关于违约责任的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，双方虽然对欠付工程款利息计付标准没有约定，且对工程价款存在争议，但在赤水城建公司通过诉讼主张，并经鉴定明确赤水旅发公司差欠工程款的情况下，对赤水城建公司要求支付欠付工程款利息的主张应予支持，即以欠付工程款37406691.11元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从起诉之日即2018年10月8日计付利息至付清款之日止。其次，赤水旅发公司抗辩认为赤水城建公司存在延误工期，应承担相应违约责任，但从施工单位、监理单位、建设单位共同签字认可的关于四洞沟荣华寺停车场及配套服务设施建设工程工期延误的《说明》来看，工期延误系建设单位变更设计及其他原因所致，赤水城建公司并无过错，故在赤水旅发公司未进一步提供证据的情况下，对其该抗辩理由，一审法院不予采纳。综上，一审判决如下：一、由赤水旅游发展股份有限公司于本判决生效后十五日内向赤水市城建工程有限责任公司支付工程款37406691.11元及逾期付款利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从起诉之日即2018年10月8日计付至付清款之日止）；二、驳回原告赤水市城建工程有限责任公司的其他诉讼请求。本院查明事实与一审查明事实一致，另查明以下案件事实：关于围堰计费的问题。2014年3月11日，赤水城建公司向赤水旅发公司发送《关于四洞沟荣华寺停车场办公综合楼A轴外施工方案的请示》，载明“由我公司承建的四洞沟景区荣华寺停车场工程中的办公综合楼，经我公司技术人员按照施工图放线来看，综合楼的A轴线在河边接近，为满足施工的要求，需采用桥梁基桩水下作业的围堰方式进行施工，即在现河边全部用风化石填筑出去10m后，方能满足施工要求，待桩基施工完毕后，再用挖机对A轴线外的风化石进行清除，以免阻塞河道畅通。为抢在洪水季节来临之前对该段施工完毕，我公司的多台钻孔机械已进场，请领导尽快对上述方案是否可行提出宝贵意见。”该请示由承包人、设计单位、监理单位签字盖章确认，发包人盖章，并注明“根据设计单位总工洪流及顾问吴帮鑫意见，同意以围堰方式进行施工。”且该请示的附图明确注明了“围堰前、围堰区域、围堰后的施工图示。”所有附图均载明“由于本工程孔桩采用机械成孔，结合现场及机械工作面需要，故A轴线需采用围堰施工，并经监理及建设单位认可。”所有附图均由赤水旅发公司、赤水城建公司及监理单位盖章确认。关于运输费的问题。2015年1月1日，赤水旅发公司召开工程主材价格、运费与人工二次转运费研讨会，并形成《赤水旅游发展股份有限公司会议纪要[2015]2号文》，载明“二、研究赤水城区至公司所属六景区材料运输费结算标准。赤水城区至四洞沟景区材料运输费按23元/吨结算。……”该会议纪要系赤水旅发公司的内部文件，赤水城建公司未参加会议。诉讼中，本院通知鉴定机构对本案工程造价不以《赤水旅游发展股份有限公司会议纪要[2015]2号文》为计算依据，作出工程造价鉴定结果为111616921.98元，赤水旅发公司对该事项表示认可，赤水城建公司表示以鉴定机构的专业意见为准。关于人工费的问题。赤水旅发公司、赤水城建公司签订的《建设工程施工合同》明确载明附件包括1.工程质量保修书；2.主材价格参照赤国投专议[2013]6号文件；3.人工单价按照赤旅发议[2013]17号文件。赤水市国有资产投资发展有限公司召开会议并形成《赤国投专议[2013]6号文》，载明“二、会议会审了施工单位报来的工日单价及综合工日单价，与会者各自发表了充分意见，最终形成按综合工日核算单价的统一意见。将此工程综合工日单价核减为190元/工日”。赤水旅发公司召开会议并形成《赤旅发议[2013]17号文》，载明“二、会议会审了施工单位报来的工日单价及综合工日单价，与会者各自发表了充分意见，最终形成按综合工日核算单价的统一意见。将此工程综合工日单价核减为190元/工日。”二审中，本院就双方争议的上述问题函询了鉴定机构并通知鉴定机构到庭接受了当事人质询，具体如下：亚信兴业工程造价咨询有限公司根据本院函询，于2020年8月24日向本院出具《关于[（2020）黔民终796号]的回复》载明：“一、关于围堰的问题。回复：1、相关工程技术规范及工程定额对围堰工程没有明确的界定，在贵州省市政工程计价定额（2004）中只是分列出土、纤维袋围堰、土石混合围堰等七种围堰形式的定额子项。2、基础施工完毕后围堰工程须拆除清理干净，后期不能通过现场勘验的方式来确定是否为围堰方式施工，只能通过施工过程中形成的签证、工作联系函、施工方案等施工文件来确定。2、计价依据有：《关于四洞沟荣华寺停车场办公综合楼A轴外施工方案的请示》，该施工文件经过了建设单位赤水旅发公司的认可，并有现场管理人员张弛等签字并盖有公司印章，签署意见为“同意以围堰方式进行施工”参建各方均签字确认的《工程量签证单》；《贵州省市政工程计价定额（2004）版》；《赤水旅发公司会议纪要[2013]17号文》。二、关于运输费的问题。1、《贵州省计价定额（2004版）》没有关于“运输费”的特别说明，只是在《定额总说明》的八.2条有如下说明“本定额列出的材料（包括半成品）价格是从材料来源地（或交货地）至工地仓库（或存放地）后的出库价格，包括材料供应价（或原价）、市内运杂费、途耗、采购、保管费等”；2、行业习惯通常是：如果在批价时已注明为到工地价的就不再计算运费，如未注明的则应在批价的基础上增加计算运费，综合单价行业习惯通常按已包含所有费用的到场价考虑；3、合同约定：《建设工程施工合同第一部分协议书第五条》约定“第五条：合同价款：本工程合同价款按照贵州省04定额计价方式参照赤水当地材料和人工工资的市场价格进行预算审计审定价下浮18.9%计价”，《建设工程施工合同第三部分专用条款附件》约定“附件2：主材价格参照赤国投专议[2013]6号文件；附件3：人工单价按照赤旅发议[2013]17号文件”。4、我公司出具的《司法鉴定意见书》（亚信司鉴[2019]造鉴字第190号）中载明：结论一:不含钢材、水泥、砂石等批价材料的增运费时的总造价为111,696,921.98元。结论二:全部材料均计算增运费时的总造价为119,676,691.11元。供法院根据调查情况选用。三、关于人工费的问题。1、《贵州省计价定额（2004版）》的定额总说明八.1条有如下说明：“人工工日单价按我省2003年建筑工人的平均工资水平，并考虑了2004年度的调整指数取定，除土石方工程按22元/工日外，其余均按26元∕工日，包括基本工资，辅助工资，工资性津贴，职工福利费及劳动保护费。”《关于调整贵州省2004版五部计价定额人工费和机械使用费的通知》[黔建建通（2012）564号]第五条：“施工合同中对人工费、机械使用费单独有约定的，按合同约定的方式处理”；2、行业习惯是合同有约定的按合同约定条款执行，合同无约定的按行业主管部门发布的定额及配套文件执行；3、《建设施工合同》约定：“第五条：合同价款：本工程合同价款按照贵州省04定额计价方式参照赤水当地材料和人工工资的市场价格进行预算审计审定价下浮18.9%计价”、《建设工程施工合同第三部分专用条款附件》约定“附件2：主材价格参照赤国投专议[2013]6号文件；附件3：人工单价按照赤旅发议[2013]17号文件”。本院就前述文件充分征求了双方意见。2020年9月14日，本院通知鉴定机构到庭接受了当事人质询，并就司法鉴定工程造价事项进行调查。亚信兴业工程造价咨询有限公司针对赤水旅发公司、赤水城建公司提出的异议，逐条审查并作出回复。针对赤水旅发公司的异议，亚信兴业工程造价咨询有限公司回复如下：一、关于围堰的问题。（一）我公司在鉴定过程中根据法律、法规的规定，按照鉴定的科学规律和技术操作规范，依法独立、客观、公正进行鉴定并出具鉴定意见，不存在任何偏袒行为。首先《关于四洞沟荣华寺停车场办公综合楼A轴外施工方案的请示》，该施工文件经过了建设单位赤水旅游发展股份有限公司的认可，并有现场管理人员张弛等签字并盖有公司印章，签署意见为“同意以围堰方式进行施工”，其次本工程围堰也是为保证基础工程开挖的临时挡水设施。（二）贵州省市政工程计价定额（2004）第六章围堰工程土围堰分为过水围堰和不过水围堰，本次鉴定采用不过水围堰，因本工程为未使用木驳船，故鉴定时已扣除木驳船台班费。人工单价按照赤旅发议[2013]17号文件调整，故人工费在本工程中占比高。（三）（四）一并：工程技术规范及工程定额并未说明围堰不能采用机械挖填，且基础施工完须拆除清理水中围堰，而非一般情况下的土石方工程。二、关于运输费的问题。（一）我公司回复的行业习惯与贵州省建设工程造价管理总站发布的《贵州省建设工程造价信息》中的表述一致：“注：价格信息除注明外不含其他费用”，如备注栏有到工地价说明的则包含运费等其他费用。我公司回复的综合单价是针对材料价格批价时的“综合单价”而言，而非针对分项工程的“综合单价”。（二）在我公司出具的《司法鉴定意见书》（亚信司鉴[2019]造鉴字第190号）中，对增运费事宜我公司按照对文件的不同理解分别出具了两个结论，具体采纳结论一还是结论二，属法院行使裁决权的范畴。（三）我公司依据的鉴定材料均由委托人组织质证后移交我司的。三、关于人工费的问题。在工程合同造价纠纷案件中，经常会遇到当事人在合同或者签证中的特别的约定，有的约定是明显高于或低于定额计价标准或市场价格的。根据《合同法》的自愿和诚实信用原则，只要当事人的约定不违反国家法律和行政法规的强制性规定，也即只要与法无悖，不管双方签订的合同或具体条是否合理，鉴定人均无权自行选择鉴定依据或否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容，这是工程造价鉴定必须遵循的从约原则。由司法机关委托的工程造价鉴定，鉴定资料的真实性和有效性应由司法机关进行质证、认定。建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建设市场建安成本的平均值确定的，可以理解为完成单位工程量所消耗的人工、材料、以及机械台班等的标准额度，属于政府指导价范畴，允许合同当事人随行就市订立与定额标准不一致的工程结算价格。我公司依据《建设工程施工合同》约定的计价原则进行鉴定并未违反相关法律法规的规定。针对赤水城建公司的异议，亚信兴业工程造价咨询有限公司回复如下：关于运输费的问题。在我公司出具的《司法鉴定意见书（亚信司鉴[2019]造鉴字第190号）》中，对增运费事宜我公司按照对文件的不同理解分别出具了两个结论，具体采纳结论一还是结论二，属法院行使裁决权的范畴。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，综合当事人的诉辩及理由，本院归纳本案二审中的争议焦点为：（一）案涉建设工程施工合同的效力如何认定；（二）本案鉴定意见能否作为工程价款认定依据；（三）案涉工程总造价如何认定。（一）关于案涉建设工程施工合同的效力如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”依照前述规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须依法进行招投标。本案中，赤水旅发公司系国有企业，案涉项目属于全部或者部分使用国有资金投资的项目，依法属于必须进行招投标的项目，案涉项目未履行招投标手续，违反了法律规定，本案《建设工程施工合同》无效,一审法院对合同效力认定错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定。本案的《建设工程施工合同》及合同附件中关于工程造价和工程结算的条款可以参照适用。另外，案涉工程因未履行公开招投标的手续，本案不存在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条规定的前提，即不存在当事人签订的建设工程施工合同与招投标文件不一致的情况。（二）关于本案鉴定意见能否作为工程价款认定依据的问题。赤水旅发公司认为本案不应当以鉴定意见作为工程价款认定依据。本院认为，本案应当以鉴定意见作为工程价款认定依据。具体理由如下：首先，不应以赤水旅发公司单方委托湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司出具的《结算审核报告》为依据。一是该结算审核报告并非赤水旅发公司、赤水城建公司双方共同委托出具，且赤水城建公司并未明确表示受该结算审核报告的意见约束。二是就该结算审核报告而言，其也未参照合同约定的工程计价规则进行审核，无法真实、客观地反映案涉工程造价。其次，本案应以司法鉴定意见作为案涉工程造价的认定依据。本案双方未对工程价款达成结算协议，也未共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，一审法院准许赤水城建公司的鉴定申请，符合法律规定。另外，在诉讼过程中，一审法院依法组织当事人对鉴定意见进行质证，征询双方当事人异议，鉴定机构出庭答复当事人的异议和审判人员的询问，鉴定程序合法。综上，亚信兴业工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，依照鉴定规程对本案工程造价作出了专业性和独立性判断，可以作为认定本案工程造价的依据。（三）关于案涉工程造价如何认定的问题。本院在充分征询双方当事人意见，并通知鉴定机构出庭接受质询的基础上，对上诉人赤水旅发公司提出的异议事项逐一认定如下：第一，关于围堰计费的问题。赤水旅发公司认为此项施工行为是土石方填筑，而非工程技术规范及工程定额界定的围堰工程，不应以围堰方式进行工程造价鉴定。本院认为，赤水旅发公司的该项主张不成立，具体理由如下：其一，施工过程中形成的资料明确载明系围堰施工。赤水城建公司向赤水旅发公司发送的《关于四洞沟荣华寺停车场办公综合楼A轴外施工方案的请示》明确载明“采用桥梁基桩水下作业的围堰方式进行施工”，赤水旅发公司签字、盖章确认“同意以围堰方式进行施工”。该请示附图亦载明围堰的具体施工示意图。上述资料均明确表示赤水旅发公司、赤水城建公司对于采用围堰方式进行施工达成了一致意见。其二，鉴定机构的答复意见亦明确系围堰施工。鉴定机构确定案涉工程为保证基础工程开挖的临时挡水设施，属于不过水围堰。基础施工完须拆除清理水中围堰，而非一般情况下的土石方工程。综上，案涉工程采用围堰方式进行工程造价鉴定并无不当。第二，关于运输费的问题。赤水旅发公司认为运输费不应当以《赤水旅游发展股份有限公司会议纪要》（[2015]2号文）作为计价依据。本院认为，赤水旅发公司的该项主张成立，具体理由如下：其一，案涉施工合同的附件不包括[2015]2号文，对双方不具有约束力。其二，[2015]2号文不构成对案涉施工合同变更。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”合同是当事人意思表示一致的产物，合同变更需要当事人协商一致。具体到本案而言，赤水城建公司未举证证明双方就运输费达成了协商一致的变更，也未体现任何磋商过程，赤水旅发公司的单方内部会议纪要既不构成对赤水城建公司的邀约，更不能构成双方一致意思表示。因此，《赤水旅游发展股份有限公司会议纪要[2015]2号文》不应当作为本案工程造价鉴定的计价依据，一审计取该项费用错误，本院予以纠正。根据亚信兴业工程造价咨询有限公司二审出具的《关于[（2020）黔民终796号]的回复》以及二审中本院通知鉴定机构不以《赤水旅游发展股份有限公司会议纪要[2015]2号文》为计算依据计算的金额，案涉工程造价应当调整为111616921.98元。该金额已征求双方意见，赤水旅发公司对该事项表示认可，赤水城建公司表示以鉴定机构的专业意见为准，本院据此予以调整。第三，关于人工费的问题。赤水旅发公司认为人工费不应当以《赤国投专议[2013]6号文》《赤旅发议[2013]17号文》作为计价依据。本院认为，赤水旅发公司的该项主张不成立，具体理由如下：其一，人工费的约定系双方当事人真实意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”既然双方已在案涉施工合同中明确约定将[2013]17号文作为合同附件，[2013]17号文明确载明人工费按190元/工日计价，该约定对双方具有约束力，应当恪守履行。其二，人工费的约定合法。赤水旅发公司认为该计价方式的约定与贵州省行政主管部门制定的规范性文件相违背，该约定违法。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条的规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”双方当事人关于人工费的约定未违反法律、法规的强制性规定，本院对赤水旅发公司的理由不予采信。其三，赤水旅发公司认为[2013]6号文、[2013]17号文与中标合同不一致。经审查，本案并未进行公开招投标手续，不存在中标合同的问题。且与赤水旅发公司关于本案未进行公开招投标，案涉工程施工合同无效的主张自相矛盾。综上，案涉工程以[2013]6号文、[2013]17号文作为计价依据并无不当。综上，案涉工程总造价应当调整为111616921.98元，扣除双方无争议的已付款82270000元，赤水旅发公司的欠付工程款为29346921.98元。上诉人赤水旅发公司的部分上诉请求与理由成立，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市中级人民法院(2018)黔03民初404号民事判决；二、赤水旅游发展股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向赤水市城建工程有限责任公司支付工程款29346921.98元及利息（利息以29346921.98元为基数，自2018年10月8日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回赤水旅游发展股份有限公司的其他上诉请求；四、驳回赤水市城建工程有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费476200元，由赤水旅游发展股份有限公司负担331122元，由赤水市城建工程有限责任公司负担145078元；二审案件受理费476200元，由赤水旅游发展股份有限公司负担373596元，由赤水市城建工程有限责任公司负担102604元；鉴定费2800000元，由赤水旅游发展股份有限公司负担1400000元，由赤水市城建工程有限责任公司负担1400000元。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  伍 静审判员  陈 荣二〇二〇年十月二十七日法官助理杨劭禹书记员刘竹