吉林省白城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）吉08民再44号 上诉人(原审原告)：申旭，男，1983年3月11日生，汉族，现住镇赉县。 委托诉讼代理人：冯亮，吉林厚合律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：杨秀范，女，1962年10月3日生，汉族，现羁押于白城市看守所。 被上诉人（原审被告）:马贵忠，男，1959年12月4日生，汉族，镇赉县教育局退休职工，现住镇赉县。 被上诉人(原审被告)：代忠，男，1979年3月17日生，汉族，在镇赉县莫莫格保护区工作，现住镇赉县。 上诉人申旭因与被上诉人杨秀范、代忠、马贵忠民间借贷纠纷一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2018）吉0821民再23号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 申旭上诉请求：1.请求撤销（2018)吉0821民再23号之二民事裁定；2.本案上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一、申旭与杨秀范之间的借款合同并不因杨秀范犯诈骗罪而无效。《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不无效，人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力,当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。上述规定的第十四条则列举了五种民间借贷合同无效的情形，杨秀范伪造产权证照骗取申旭25万元构成诈骗罪，已被刑事判决所认定。但刑事判决本身并不包含对借款合同效力的评价。合同效力的认定，应当依合同法的相关规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效情形之一的，才能认定合同无效。本案中，申旭未参与杨秀范的犯罪行为，系受欺诈一方。杨秀范的欺诈行为仅损害合同相对方即申旭的利益，借款合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故借款合同为有效合同。二、借款合同有效，保证合同亦应为有效。《担保法》第30条规定:“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的;(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”本案中，代忠、马贵忠为杨秀范借款提供连带保证责任是二人真实意思表示，不存在不承担保证责任的法定情形,因此在借款主合同有效、保证合同有效的情况下，代忠、马贵忠应对杨秀范的借款承担连带保证责任。当杨秀范因借款合同和担保合同而取得申旭出借款项后,作为担保人,意味着如果杨秀范无法偿还借款本息，代忠、马贵忠应当承担代为清偿的责任。代忠、马贵忠对此风险和责任，是明知的。三、一审判决适用法律错误。一审判决援引《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，认为本案不属于民事案件受理范围，属适用法律错误。该批复及批复中指引的法律依据，仅适用于被害人针对被告人的起诉，而并未排除对被告人以外的担保人主张权利。担保人的保证责任并不因债务人的刑事犯罪而得以免除。对于借款合同、保证合同的效力及责任的承担，仍要以《合同法》《担保法》为依据。 申旭向一审法院起诉请求：要求杨秀范、马贵忠、代忠连带偿还借款50万元及利息。 一审法院认定事实：杨秀范在申旭处借款25万元后，为其出具了50万元的借据，借据中载明“借现金款期限3个月。担保人马贵忠、代忠”。 另认定：吉林省镇赉县人民检察院以镇检刑诉〔2018〕65号起诉书指控杨秀范犯诈骗罪，于2018年7月17日向本院提起公诉。因事实不清，证据不足，本院建议公诉机关补充侦查。补充侦查完毕后，公诉机关重新移送。2019年2月13日，吉林省镇赉县人民检察院以镇检刑变诉〔2019〕1号变更起诉决定书变更了被告人杨秀范诈骗犯罪数额。因事实不清证据不足，本院再次建议公诉机关补充侦查，补充侦查完毕后，公诉机关重新移送。本院经审理于2019年12月31日作出（2018）吉0821刑初78号刑事判决书，该判决第一项“被告人杨秀范诈骗罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币二十万元……”第四项“被告人杨秀范于本判决生效后立即退赔被害人申旭人民币25万元。”杨秀范不服该刑事判决，向白城市中级人民法院提出上诉。2020年6月24日，白城市中级人民法院依法作出（2020）吉08刑终51号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，申旭提起的诉讼与生效刑事判决认定的杨秀范构成诈骗罪系基于同一事实；诉请给付的欠款与刑事判决查明认定的且判令杨秀犯退赔申旭的借款亦重合。认定为杨秀范诈骗所得，为杨秀范定罪量刑的组成部分。申旭与杨秀范之间的借款显然已成为杨秀范从事犯罪行为诈骗款项并非法占为己有的一种手段。杨秀范也因此行为构成犯罪并被依法追究刑事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被告人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理追缴、退赔的情况，可以作出量刑情节考虑”《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法〔2013〕229号）规定：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼，请求返还被非法占有处置的财产的，人民法院不予受理。”故申旭提起本案诉讼请求杨秀范给付的涉案借款应通过刑事案件继续追缴，不属于民事诉讼的受案范围，应撤销本案原审生效的民事判决，驳回申旭的起诉。裁定：一、撤销镇赉县人民法院（2017）吉0821民初93号民事判决；二、驳回原审原告申旭的起诉。案件受理费8800元，退还原审原告申旭,保全费3020元，由原审原告申旭负担。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，申旭向一审法院提起的与杨秀范民间借贷纠纷一案的诉讼与杨秀范构成诈骗罪一案系基于同一法律事实，其诉讼请求的款项系杨秀范诈骗所侵占的款项，杨秀范因此被追究刑事责任，镇赉县人民法院（2018）吉0821刑初78号刑事判决及我院（2020）吉08刑终51号刑事裁定均已认定了杨秀范骗取申旭25万元的犯罪事实，并判决：第一项“被告人杨秀范犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币二十万元……”第四项“被告人杨秀范于本判决生效后立即退赔被害人申旭人民币25万元。”依据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法〔2013〕229号）规定：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼，请求返还被非法占有处置的财产的，人民法院不予受理。”该款项属刑事案件退赔的范围，不属于民事诉讼的受案范围。 综上，申旭的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  苏波 审判员  葛浩 审判员  李瑞 二〇二〇年十月二十八日 书记员  张阔