河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)豫13刑终740号原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。上诉人（原审被告人）韩元续，男，1989年1月10日出生于河南省南阳市宛城区，汉族，小学文化程度，户籍所在地南阳市宛城区，捕前住南阳市宛城区。2015年8月因伪造印章被南阳市公安局梅溪分局行政拘留10日。因涉嫌犯诈骗罪、寻衅滋事罪于2019年7月30日被南阳市公安局仲景分局刑事拘留，同年9月5日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局仲景分局执行逮捕。辩护人杨帅，广东凯邦（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑慎刚，男，1987年12月9日出生于河南省南阳市，汉族，高中文化程度，户籍所在地南阳市卧龙区，捕前住南阳市卧龙区。2014年因非法持有毒品被南召县公安局刑警大队行政拘留10日。因涉嫌犯诈骗罪、寻衅滋事罪于2019年7月30日被南阳市公安局仲景分局刑事拘留，同年9月5日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局仲景分局执行逮捕。上诉人（原审被告人）夏大刚，男，1982年11月16日出生于河南省社旗县，汉族，初中文化程度，户籍所在地社旗县，捕前住南阳市。因涉嫌犯诈骗罪、寻衅滋事罪于2019年7月30日被南阳市公安局仲景分局刑事拘留，同年9月5日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局仲景分局执行逮捕。辩护人刘祥，北京国舜律师事务所律师。原审被告人李贞奇，男，1975年1月29日出生于河南省南阳市宛城区，汉族，小学文化程度，户籍所在地南阳市宛城区，捕前住南阳市宛城区拐街居民区。2014年12月9日因犯非法拘禁罪被广东省深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑六个月，2014年12月25日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪、寻衅滋事罪于2019年8月12日被南阳市公安局仲景分局刑事拘留，同年9月5日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局仲景分局执行逮捕。河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人韩元续、郑慎刚、李贞奇、夏大刚犯诈骗罪、寻衅滋事罪一案，于二〇二〇年七月二十四日作出（2019）豫1302刑初1577号刑事判决。宣判后，韩元续、郑慎刚、夏大刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）韩元续、郑慎刚、夏大刚、原审被告人李贞奇，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年7月至2019年7月，被告人韩元续、郑慎刚、李贞奇、夏大刚在南阳市工农路锦利苑小区门口先后成立河南助航农业发展有限公司及河南助航房地产咨询有限公司。公司的实际业务是通过中介发展到贷款客户后，签订阴阳合同，即书面借款协议为受法律保护的正常利息，实际收取高息；制作有利以于己的书面凭证，即出账时用自己的银行卡制造流水，回帐时收取现金或回流他人账户；单方随意认定违约，不断收取违约金及服务费，故意抬高客户债务；通过诉讼，向法院提供有利于自己的证据，隐瞒已收到的本息，使案件的判决或调解结果对自己有利。韩元续为公司业务总负责人；郑慎刚为运行经理，负责公司账目；李贞奇为催收经理，负责上门催收；夏大刚为风险经理，负责家访、电话催收。韩元续、郑慎刚、李贞奇、夏大刚等人多次共同实施诈骗、寻衅滋事等犯罪行为，逐步形成了以韩元续为召集者，郑慎刚、李贞奇、夏大刚为固定成员的恶势力犯罪团伙。该恶势力犯罪团伙具体犯罪事实如下:一、诈骗的事实1、2017年6月至9月，被害人申某多次向助航公司借款，被告人韩元续用自己的账户出账，回帐时要求申某将钱打入被告人郑慎刚、夏大刚的账户，期间不断产生违约金及服务费。后申某被迫同意将建业森林半岛1幢2单元303室房产作抵押，于2017年6月28日签订房屋买卖合同并进行公证，并将违约金、利息等费用写成收到的房款，房屋系按揭贷款购买，面积126平方米，作价600000元，韩元续支付该房屋按揭款485672元。2018年3月6日，于富友起诉申得在民间借贷一案，南阳市宛城区人民法院于2018年3月6日查封该房产，后韩元续提起异议之诉，南阳市宛城区人民法院(2018)豫1302民初5481号判决书，判决停止对该房屋的执行。现房屋被韩元续占有。经查，韩元续等人获利106088元。2、2016年9月22日，被害人曹某到助航公司借款30000元，期限一个月，放款后被告人韩元续当即要求曹某取现金7000元支付砍头息，在曹某相继支付违约金、利息等费用14900元后，韩元续等人认定曹某仍欠60000元。2018年1月，韩元续等人将曹某诉至南阳市宛城区人民法院，隐瞒曹某已支付的砍头息、利息、违约金等共计38900元，导致法院判决曹某偿还借款本金30000元及利息，利息按月息2分计付。3、2017年8月7日，被害人梁某向助航公司借款150000元，期限一个月，放款后按要求梁某将砍头息16500元转账至被告人李贞奇账户；同年9月22日梁某借款60000元，放款后按要求将砍头息6000元及违约金4700元转账至被告人郑慎刚账户；同年12月8日梁某借20000元，放款后将砍头息2400元及违约金9300元转至被告人韩元续母亲张廷兰（另案处理）账户。2018年11月，韩元续等人将梁某及关联人等诉至南阳市卧龙区人民法院，隐瞒梁某等人已支付的砍头息、利息、违约金等共计133800元，要求支付借款本金230000元及利息，利息按月息2分计付。后经法院调解，梁某违心同意支付借款本金230000元及利息，利息按月息2分计付。韩元续申请执行后，得到执行款15000元。4、2017年6月15日，被害人康某到助航公司借款30000元，期限一个月，放款后按照被告人韩元续要求，康某转账给被告人夏大刚5500元支付砍头息。到期后，康某未能及时还款，被迫支付违约金5000元。2018年3月29日，韩元续等人将康某诉至南召县人民法院，隐瞒康某已支付的砍头息、利息、违约金等共计10500元,导致法院判决康某支付借款本金30000元及利息2分。5、2018年1月30日，被害人樊某到助航公司借款120000元，期限一个月，放款后按照要求樊某将砍头息20000元转账至被告人郑慎刚卡上。到期后，樊某未能及时还款，被迫支付违约金、利息等60000元。2018年11月，被告人韩元续等人将樊某诉至南阳市宛城区人民法院，隐瞒樊某已支付的砍头息、利息、违约金等共计80000元，要求支付借款本金120000元及利息，利息按月息2分计付。后经法院调解，樊某违心同意支付借款本金120000元及利息，利息按月息2分计付。6、2018年2月9日，被害人余某到助航公司借款40000元，期限一个月，放款后按照被告人韩元续要求余某将7600元砍头息及14500元保证金转至韩元续母亲张廷兰卡上。到期后，余某未能归还借款，被迫支付违约金8000元。后韩元续等人找到余某姐姐余鑫，隐瞒余某已还30100元的事实，向余鑫索要40000元债务，余鑫不堪其扰，被迫支付给韩元续28000元。综上，被告人韩元续诈骗6起，诈骗金额442388元；被告人郑慎刚诈骗4起，诈骗金额373788元；被告人李贞奇诈骗3起，诈骗金额293788元；被告人夏大刚诈骗2起，诈骗金额116588元。被告人郑慎刚协助公安机关抓获熊朝阳，但公诉机关认为熊朝阳系司机，虽然有被害人辨认出熊朝阳跟随去要过账，但现有证据难以认定其有犯罪故意，故对熊朝阳不批准逮捕；被告人李贞奇犯非法拘禁罪2014年12月25日刑满释放，2017年6月开始实施犯罪，系累犯。二、寻衅滋事的事实1、2017年前后，被告人韩元续、李锋（另案处理）等人采取电话威胁、上门喷字、院内扔动物内脏及门口泼大粪等方法向被害人徐某不断讨债，造成徐某有家难回。2、2017年左右，被告人韩元续、郑慎刚等人采取到被害人康某家中及工作单位张贴催款通知单、电话滋扰康某亲朋好友及言语威胁等方法不断讨债，对康某工作及生活造成严重影响。3、2017年9月，被告人韩元续、李贞奇、夏大刚等人采取到被害人曹某及其舅舅家中张贴催款通知单、电话滋扰、言语威胁及限制人身自由等方法多次讨要债务，造成曹某经常离家出走，多次失去联系。4、2017年11月，被告人韩元续、郑慎刚、李贞奇、夏大刚等人采取上门威胁、将人带走限制自由及威胁亲属等方法持续向被害人申某讨要债务，并占有申某房屋。5、2018年1月，被告人韩元续、郑慎刚、李贞奇，夏大刚等人采取电话滋扰、言语威胁、限制人身自由及到公司坐闹等方法向被害人梁某讨债，造成梁某有家不能回。6、2018年2月，被告人韩元续、郑慎刚、李贞奇等人采取殴打、辱骂、言语威胁恐吓及限制人身自由等方法向被害人余某讨要债务，造成余某无法继续做生意。7、2018年3月，被告人韩元续等人采取到被害人樊某家中张贴催款通知单、到被害人樊某的经营场所滋扰及电话威胁等方法不断讨债，造成樊某生意及生活受到影响。另认定，公安机关扣押在案登记在被告人韩元续前妻李玲运名下的本田雅阁豫Ｒ×××**轿车一辆，经询问韩元续，车是2015年12月购买，其和妻子李玲运是2012年2月14日结婚，2017年4月协议离婚，车是韩元续和李玲运共同出的首付，婚姻关系存续期间共同偿还贷款，离婚后剩余车贷由韩元续个人支付，2019年3月车款付清。离婚时车辆归李玲运所有。庭审后，韩元续供述其名下有一套美玉庄园16号楼1单元2楼201室房产一处，房产证号为:2017-Z0001738，已查封。原判认定上述事实的证据如下：被告人韩元续等人的供述、被害人申某等人的陈述、证人李善芬等人的证言、辨认笔录、催款通知单、照片等证据，证实韩元续等人假借民间借贷之名实施诈骗，并多次通过寻衅滋事行为非法讨债的事实；银行流水、审计报告等证据，证实韩元续等人诈骗犯罪的数额；抓获经过，证实韩元续等人的到案情况；违法犯罪记录查询证明、刑事判决书、释放证明等证据，证实韩元续等人的前科情况；常住人口登记表，证实韩元续等人的身份情况。原审人民法院认为，被告人韩元续成立河南助航农业发展有限公司后，为非法占有他人财物，多次实施诈骗及寻衅滋事等犯罪活动，严重扰乱社会管理秩序、侵犯公民财产权利，逐步形成了以韩元续为纠集者、被告人郑慎刚、李贞奇、夏大刚为固定成员的恶势力犯罪团伙。韩元续、郑慎刚、李贞奇、夏大刚以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大；多次采用电话威胁、上门滋扰、喷字、张贴催款单、强占房屋等方法追债，情节恶劣，其行为已分别构成诈骗罪、寻衅滋事罪，且系共同犯罪。韩元续、郑慎刚、李贞奇、夏大刚一人犯数罪，应当数罪并罚。在共同犯罪中，韩元续所起作用相对较大，系主犯。郑慎刚所起作用相对较小，系从犯，应当从轻处罚；对诈骗罪认罪，可以从轻处罚。李贞奇系累犯，应当从重处罚；所起作用相对较小，系从犯，应当从轻处罚；对诈骗罪认罪，可以从轻处罚。夏大刚所起作用相对较小，系从犯，应当从轻处罚；对诈骗罪认罪，可以从轻处罚。韩元续、郑慎刚、李贞奇、夏大刚实际给付被害人的本金数额，不计入犯罪数额；韩元续、郑慎刚、李贞奇、夏大刚实施“套路贷”违法所得一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产应当及时某；被告人为实施“套路贷”而交付给被害人的本金，赔偿被害人损失后，如有剩余，应依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条、第二百九十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（五）项规定，作出如下判决：一、被告人韩元续犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币200000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑九年，并处罚金人民币200000元。二、被告人郑慎刚犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币150000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑六年，并处罚金人民币150000元。三、被告人李贞奇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币100000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。四、被告人夏大刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。五、责令被告人韩元续退还被害人申某位于建业森林半岛1幢2单元303室、房产证号为宛市权证字第**的房屋一处、退赔被害人余某人民币18100元；责令被告人韩元续、郑慎刚、李贞奇退赔被害人曹某人民币8900元。共计退赔人民币27000元。六、依法追缴被告人韩元续人民币415388元，予以没收，上缴国库。七、依法追缴被害人申某人民币611684元、梁某人民币81200元、康某人民币19500元、樊某人民币40000元。共计人民币752384元，予以没收，上缴国库。八、公安机关冻结的被告人韩元续、郑慎刚、李贞奇的存款10000元，按比例退赔给被害人余某、曹某。九、公安机关扣押的登记在被告人韩元续前妻李玲运名下的豫Ｒ×××**本田雅阁轿车一辆及查封的被告人韩元续名下位于美玉庄园16号楼1单元2楼201室房产(房产证号为:2017-Z0001738)一处，拍卖后按比例退赔给被害人余某、曹某，剩余部分折抵罚金及没收款。十、公安机关扣押的被害人的借款手续等，由公安机关依法处理。上诉人（原审被告人）韩元续上诉称，一是原判认定上诉人诈骗犯罪及获利数额不清，没有证据证明被害人偿还给上诉人的钱都是砍头息、服务费等费用。二是原判依据的证人证言都是被害人的亲属，是伪证。三是原判责令上诉人退还房产，并追缴韩元续钱款、车辆不当。其辩护人意见为，一是上诉人（原审被告人）韩元续收取的管理费、违约金等费用是与被害人协商后达成的合意，韩元续没有虚构事实，不构成诈骗罪。二是原审判令韩元续将建业森林半岛的房产退还给被害人申某不当，该房产申某已经出售给韩元续，韩元续的占有合理合法。三是原判认定韩元续诈骗金额错误。四是韩元续等人向被害人催收欠款是合理催收行为，不构成寻衅滋事罪。五是韩元续等人不属于恶势力犯罪团伙。六是原判对韩元续量刑过重，应减轻处罚。上诉人（原审被告人）郑慎刚上诉称，上诉人只是在公司打工，没有组织、策划任何诈骗行为，除了工资没有获取其他提成，不应当认定为共同实施诈骗，其也没有参与寻衅滋事犯罪。上诉人（原审被告人）夏大刚上诉称，原判认定上诉人诈骗金额错误，被害人申某的借款与上诉人无关，且上诉人到案后认罪、悔罪，应从轻处罚。其辩护人意见为，一是上诉人（原审被告人）夏大刚在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。二是被害人申某被诈骗的金额不应计入夏大刚的犯罪数额内。三是夏大刚的行为不符合寻衅滋事罪的构成要件。原审被告人李贞奇服判未上诉。经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同，且证据均经原审当庭出示、宣读、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）韩元续、郑慎刚、夏大刚、原审被告人李贞奇诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；韩元续、郑慎刚、夏大刚、李贞奇寻衅滋事，破坏社会秩序，其行为均又构成寻衅滋事罪，且系一人犯数罪，应数罪并罚。韩元续及其辩护人称“原判认定韩元续诈骗金额错误”的理由，经查，原审法院根据被害人申某等人的陈述、银行交易流水、审计报告等证据认定韩元续等人诈骗犯罪的数额并无不当，故对该理由本院不予支持。韩元续辩护人辩称“韩元续收取的管理费、违约金等费用是与被害人协商后达成的合意，没有虚构事实，不构成诈骗罪”的理由，经查，韩元续等人的供述、被害人申某等人的陈述、证人李善芬等人的证言等证据，证实韩元续等人假借民间借贷之名，诱使被害人签订金额虚高的“借贷”协议后，又通过肆意认定违约等方式强行要求被害人支付管理费、违约金等虚假债务，并借助诉讼或采用暴力、威胁等手段向被害人索要“债务”的事实，韩元续等人的行为符合诈骗罪的构成要件，故对该理由本院不予支持。韩元续上诉称“原判依据的证人证言都是被害人的亲属，是伪证”的理由，经查，原判依据的证人证言均系公安机关依法调取，且与其他证据之间能够相互印证，故对该理由本院不予支持。韩元续及其辩护人称“原判责令韩元续退还房产，并追缴韩元续钱款、车辆不当”的理由，经查，韩元续等人的供述、被害人申某的陈述、证人李善芬等人的证言等证据，证实韩元续等人通过威胁等手段强行向申某索要“债务”，申某无奈将房屋卖给韩元续抵债的事实，依照相关法律规定，韩元续等人通过违法犯罪活动所聚敛的财产应予追缴或责令退赔，故对该理由本院不予支持。韩元续、夏大刚辩护人辩称“韩元续等人向被害人催收欠款是合理催收行为，不构成寻衅滋事罪”的理由，经查，现有证据证实韩元续等人多次采取殴打、辱骂、恐吓等寻衅滋事行为向被害人讨要“债务”，严重影响了他人的生活，符合寻衅滋事罪的构成要件，故对该理由本院不予支持。韩元续辩护人辩称“韩元续等人不属于恶势力犯罪团伙”的理由，经查，韩元续等人经常纠集在一起，以暴力、威胁等手段多次实施违法犯罪活动，扰乱了经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，符合恶势力犯罪团伙的认定标准，故对该理由本院不予支持。郑慎刚上诉称“没有组织、策划任何诈骗行为，不应当认定为共同实施诈骗，其也没有参与寻衅滋事犯罪”的理由，经查，郑慎刚的供述，证实其明知韩元续采取制造资金走账流水、肆意认定违约等方式骗取被害人财物而提供帮助，并伙同韩元续等人向被害人讨要“债务”的事实，且有韩元续等人的供述、被害人的陈述、辨认笔录等证据予以佐证，足以证实郑慎刚伙同韩元续等人共同实施了诈骗和寻衅滋事犯罪，故对该理由本院不予支持。夏大刚及其辩护人辩称“被害人申某被诈骗的金额不应计入夏大刚的犯罪数额内”的理由，经查，韩元续等人的供述、被害人申某的陈述、辨认笔录等证据，均能证实夏大刚参与了针对申某的诈骗、寻衅滋事犯罪，故对该理由本院不予支持。夏大刚辩护人辩称“夏大刚在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚”的理由，经查，原判已认定夏大刚属于从犯，并对其从轻处罚，故对该理由本院不予支持。韩元续辩护人辩称“原判对韩元续量刑过重，应减轻处罚”的理由和夏大刚上诉称“其到案后认罪、悔罪，应从轻处罚”的理由，经查，原判根据韩元续等人在共同犯罪中的地位、认罪态度等犯罪情节，在法定刑幅度之内量刑适当，故对该理由本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  尹清红审判员  郑 峥审判员  刘 沛二〇二〇年十月十五日法官助理孙锐书记员王天姿