江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3671号上诉人（原审被告）：杨新春，男，1970年2月6日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：王鑫，上海方本（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡焱，上海方本（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜洪君，男，1977年12月29日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：蒋雷，宜兴市城东法律服务所法律工作者。上诉人杨新春因与被上诉人杜洪君承揽合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初13101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨新春上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杜洪君的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、本案多次出现案外人袁某及宜兴市盛刚源商贸有限公司（以下简称盛刚源公司）向被上诉人杜洪君转账的情形。一审法院未向案外人核实过相关情况，就确认杜洪君所称转账系是代替其支付的工程款属于认定事实不清。经统计，其与案外人向杜洪君支付的工程款总额已经达到了承揽合同的269万元。二、一审送达违反法定程序。一审法院在能够联系到其同住成年家属，并且其同住的成年家属未拒绝签收相关文书的情况下，采取公告送达的形式，实际上剥夺了其的诉讼权利。三、双方为了便于开票，通过袁某及盛刚源公司代为采购及付款，为查清事实，应追加袁某为第三人参加诉讼。被上诉人杜洪君辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杜洪君向一审法院起诉请求：杨新春支付工程款74万元及该款自起诉之日起至实际还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。杨新春一审书面答辩称：其尚欠杜洪君工程款19万元，同意支付；要求杜洪君开具发票。一审法院认定事实如下：2016年5月3日，杨新春与杜洪君签订工程施工项目合作协议书一份，就单县农村环境综合治理项目第五标段养殖小区畜禽养殖污染治理项目工程的施工达成协议：由杜洪君承包所有设备的购买制作及安装，设备按照业主采购清单由杨新春支付杜洪君工程总款269万元；杨新春按照财政拨款进度支付杜洪君工程款，第一次付款35万元，第二次付款83万元，第三次付款90万元，验收合格后支付42万元，保证金19万元一年后付清。审理中，双方一致确认上述工程已竣工验收合格且质保期已届满。关于案涉工程付款情况，杜洪君陈述：2016年5月20日、9月6日杨新春通过案外人袁某转账支付31万元；2016年10月21日，杨新春转账支付50万元、现金支付1万元；2016年11月3日，杨新春转账支付20万元；2016年12月9日，杨新春转账支付10万元；2017年3月1日，杨新春转账支付40万元；2018年12月23日，杨新春转账支付13万元，另诉请中减少的30万元记不清具体收款时间。以上合计195万元。杨新春辩称其尚欠工程款19万元，并提供2016年5月3日杜洪君出具的5万元收条，同年6月8日杜洪君出具的12万元收条，同年5月28日袁某转账给杜洪君1万元的记录，同年9月6日案外人宜兴市盛刚源商贸有限公司转账给杜洪君30万元的记录，对其余款项的支付未提供证据佐证。杜洪君质证后认为：对5万元及12万元的收条，该两笔款项包含在其陈述的记不清收款时间的30万元中；2016年5月28日、9月6日的两笔转账合计31万元即为其陈述的2016年5月20日、9月6日杨新春通过案外人袁某转账支付的31万元，因时间较长故陈述日期出现偏差。对杨新春提出的开票问题，双方原于2016年3月4日签订工程施工合作协议书，约定由其承担税金等费用，后杨新春提出税金自行承担，故双方于5月3日重新签订本案所涉协议。一审法院认为，杜洪君与杨新春之间的承揽合同关系合法有效，应受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，双方一致确认付款条件已成就，杨新春应按照合同约定支付工程款。合同约定工程款总计269万元，杨新春主张尚欠工程款19万元，但其未提供证据佐证其已付款金额，应由其承担举证不能的不利后果，杜洪君于审理中自认收到工程款195万元，法院对此予以确认。现杜洪君主张杨新春支付尚欠工程款74万元，并承担该款自起诉之日即2019年11月15日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，该诉讼请求于法有据，法院予以支持。关于杨新春主张的发票问题，在本案中不构成拒付工程款的理由，双方可按照约定依法另行处理开具发票事宜。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十三条之规定，作出判决：杨新春于判决发生法律效力之日起十日内向杜洪君支付工程款74万元，并承担该款自2019年11月15日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审补充查明，一审法院通过电子送达系统向登记于杨新春居民身份证号码下的手机号码进行送达，未果；拨打该电话，无人接听；向杨新春户籍所在地邮寄送达，均被退回；根据公安机关调查取得的杨新春住址和其妻子电话，至相关地址查找无果，联系其妻子后拨打其妻子提供的电话号码亦无果。后进行公告送达。二审中，上诉人杨新春提交杜洪君于2016年5月28日、2016年10月21日出具的分别收到杨新春工程款18万元、51万元的收条两份。杨新春称两份收条均于一审宣判后从案外人袁某处取得，用于证明袁某另外支付了杜洪君相应的款项。杜洪君对收条真实性无异议，但认为18万元款项包含在其一审陈述的记不清付款时间的30万元内，51万元款项即其一审认可的2016年10月21日杨新春的转账50万元与现金1万元。杨新春申请证人袁某出庭作证。袁某到庭陈述：其为杜洪君代采购钢板定代付钢材款，在2016年有4笔，分别是5月10日的5万元、5月11日的59175元、6月2日的5万元、6月7日的4万元；杜洪君向其出具过3份收条，其中5月28日的18万元、6月8日的12万元这2笔均是当场支付现金，至于10月21日的51万元系多笔现金汇总而成，该51万元与杜洪君自认的10月21日的51万元（50万元转账＋1万元现金）不一致；付款中，有转账的就不再出具收条。经质证，杜洪君对袁某的陈述不予认可，其认为：袁某主张的款项与杜洪君自认的存在重复，1.关于59175元，系5月11日由其转给杜洪良，杜洪良于当日转给钢材店工作人员周爱凤；2.关于收条，存在与转账重复的情形，如5月3日有1笔5万元的转账，杨新春一审亦举证同日的一张金额5万元的收条，且杨新春并未提出当日的款项为10万元。杨新春称：5月3日的收条是针对现金5万元。以上事实，有送达记录、收条、转账记录、证人证言以及当事人陈述等证据在卷佐证。本案的争议焦点是：杨新春已付款项总额如何认定？本院认为：主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，上诉人杨新春主张已清偿所欠被上诉人杜洪君的269万元工程款，则杨新春对该事实负有举证责任。杜洪君自认收到195万元，包含30万元款项，本院对该事实予以确认。杨新春另外主张的还款，结合杜洪君的抗辩，可以分为四个部分。一是2016年5月3日的5万元，杨新春提交了杜洪君出具的收条，该笔款项应计为已付款。二是案外人袁某于2016年5月28日转账1万元，盛刚源公司于2016年9月6日转账30万元，对该31万元，杜洪君一审已经解释即其自认于5月20日收到1万元、9月6日收到30万元计31万元，因为该两笔款项的金额与付款日期均与杜洪君自认的对应，故不应重复计为收款。三是5月28日出具给袁某收条的18万元、6月8日出具收条的12万元，与杜洪君自认记不清的30万元正好对应；杜洪君一审将第一部分中的5万元归入该记不清的30万元中，与二审将18万元归入其中所得的总额为35万元，金额不一致，故该30万元中并不应包含第一部分的5万元。四是10月21日出具给袁某的51万元收条，与同日杜洪君收到的转账50万元、现金1万元的总额一致，应认定为同一笔51万元。据此，杜洪君已收到的款项相比起一审自认的金额应增加5万元，即200万元。关于一审程序，一审在穷尽送达手段后采取公告送达，并不违法，该公告送达合法有效。至于案外人袁某，在双方中间过账，所做行为的后果及于杜洪君与杨新春，鉴于相应的付款凭证都在本案中全部展示，袁某本人也到庭进行陈述，本案事实已查清，无须追加袁某参加诉讼。综上，杨新春的上诉请求部分成立，予以支持，其他上诉请求予以驳回。杨新春一审怠于举证而导致案件改判，二审案件受理费由其负担。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（二）项、第一百零八条第二款的规定，判决如下：一、撤销宜兴市人民法院（2019）苏0282民初13101号民事判决；二、杨新春于本判决发生法律效力之日起十日内向杜洪君支付工程款69万元，并承担该款自2019年11月15日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回杜洪君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11397元、公告费300元，合计11697元（由杜洪君预交），由杜洪君负担790元，杨新春负担10907元；二审案件受理费11397元（由杨新春预交），由杨新春负担。杨新春于本判决生效之日起十日内直接向杜洪君支付10907元。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  孙 宏审判员  杜伟建二〇二〇年十月二十二日书记员  陆焱琳本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。