河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终972号上诉人（原审原告）：孔小河，又名孔小合，男，1959年9月27日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：李咪咪，女，1989年3月11日出生，汉族，住济源市，系孔小河儿媳。委托诉讼代理人：崔学礼，济源市旭阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南豫康建安有限公司，住所地：济源市梨林镇政府东小院内。法定代表人：赵好强，该公司经理。委托诉讼代理人：刘珊珊，河南朗齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵自安，男，1966年5月17出生，汉族，籍贯河南省长垣县芦岗乡刘慈寨村**，现住济源市。上诉人孔小河因与被上诉人河南豫康建安有限公司（以下简称豫康公司）、赵自安民间借贷纠纷一案，不服河南省济源市人民法院（2020）豫9001民初3061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孔小河及其代委托诉讼理人李咪咪、崔学礼，被上诉人豫康公司的委托诉讼代理人刘珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孔小河上诉请求：撤销一审民事判决，支持孔小河的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由豫康公司、赵自安负担。事实和理由：2013年9月16日、2014年8月30日，豫康公司、赵自安在孔小河处两次共借到现金共计50万元，并给孔小河出具有借条，加盖项目部公章，该款项用于豫康公司开发的楼房建设，赵自安作为豫康公司建造工程师，与公司法人代表赵好强还是兄弟关系，其出具借条的行为，与其履行职务的行为有内在的必然联系，孔小河善意且无过失，该两笔借款直接给付赵自安还是直接打入公司账户或者项目部账户，其法律效力是一样的，产生的相应法律后果应由豫康公司承担，且借款的目的、交付方式、约定的利息也经证人予以当庭证实。因此，在该案中，孔小河为善意且没有过失，然而原审法院故意偏袒豫康公司、赵自安，以孔小河不能证明其为善意和无过失为由，认为孔小河与豫康公司之间的借贷关系不予成立是错误的。孔小河借给豫康公司的款项用于公司的楼房建设，且在借据上加盖有公司印章，庭审中证人也到庭予以作证，理应认定是豫康公司的借款行为，一审法院判决错误。豫康公司辩称，一、孔小河称豫康公司在孔小河处两次借款共计50万元，向孔小河出具借据，加盖项目部印章，并将款项用于豫康公司开发的楼房建设不属实。豫康公司未向孔小河借款，未出具借据，未在借据上盖章，一审中孔小河也未提供证据证明豫康公司实际收到款项或者其出借的款项用于豫康公司承建项目，而根据孔小河几次庭审所述，其出借的款项是直接交付于赵自安个人，并非是存入豫康公司账户，且孔小河也称利息是由赵自安本人支付，孔小河提供证据及陈述借款的情况不能证明孔小河与豫康公司形成借贷关系，故豫康公司不应承担还款责任。二、孔小河称“赵自安作为豫康公司的建造工程师，与公司法人代表赵好强还是兄弟关系，其出具借据的行为与其履行职务的行为有内在的必然联系……”，据此分析，孔小河可能认为赵自安的行为属于职务行为，但孔小河一审中并未提供证据证明赵自安具有借款的职权或者豫康公司授权赵自安可以对外进行借款，不能仅凭赵自安与豫康公司法定代表人的关系而直接认定赵自安的行为系职务行为。故孔小河基于该理由认为赵自安出具借据的行为系职务行为不能成立。三、孔小河称其出借款项善意且无过失，据此分析，孔小河可能认为赵自安出具借据的行为系无权代理行为即属于表见代理。豫康公司认为，赵自安的行为不构成表见代理，根据合同法第四十九条，结合《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条的规定，构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意其无过失的相信行为人有代理权。首先，在本案中孔小河并未提供任何证据证明赵自安有代理权授权的外观即有代理权的表象（如赵自安向其出示了豫康公司签订的合同书或者携带有豫康公司的公章、印鉴等），一审中其所提供的设备报批表、见证取样表、生效判决书等都是其在提起诉讼后所收集的证据，并非其在出借款项时所了解的事实，且根据一审中孔小河提供的证人所述“赵自安说工地资金紧张了”也可知赵自安是以赵自安个人名义借款，而非以公司名义借款。综上，本案中并没有证据证明赵自安的行为具有对外行使代理权的外观事实；其次，一审中孔小河并未提供证据证明其在主观上善意且无过失的相信赵自安有代理权。案涉两笔借款的借据，根据孔小河一审陈述均系赵自安个人出具，款项其也实际交付于赵自安本人，而出借款项时孔小河在对赵自安的身份及借款的用途均等均未进行核实的情况下，直接将款项交付于赵自安个人，未尽到合理的审查注意义务，主观上存在过错；另根据孔小河一审中提供的证人所述“第一次是我和赵自安一起去原告家里了，拿了30万元之后赵自安给原告出具了条，条上没有盖章，叫盖公司圆章，公司肯定不盖……”，可知在经证人介绍孔小河出借款项时双方就明知公司对借款事实不知情，更不会认可该款项，由此可见孔小河主观上并非善意。故孔小河并非善意且无过失的相信赵自安有代理权；综上，豫康公司认为赵自安的行为不构成表见代理，赵自安出具借据的行为根据孔小河一审提供的证人证言能够认定属于赵自安个人行为，故豫康公司不应当承担还款责任。四、孔小河称借款直接给付赵自安还是直接转入公司账户，法律效力都一样，豫康公司认为其该理由不能成立。在民间借贷中，款项打入谁的账户不是确定借贷关系成立的唯一条件，但打入谁的账户必定是重要条件，综合本案证据及事实情况分析，豫康公司无借款的意思表示，也没有授权他人向孔小河借款，更没有收到孔小河的款项，孔小河出具款项后至本案起诉前长达四年的时间内孔小河也从未向豫康公司主张过权利，故豫康公司认为双方之间不存在借贷关系，豫康公司不应当承担还款责任；综上，豫康公司认为孔小河上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回孔小河的上诉请求，维持一审判决。孔小河向一审法院起诉请求：1．判令赵自安、豫康公司偿还借款50万元及利息（其中30万元按照月息2分从2014年9月份计算至付清之日；20万元按照月息2分从2014年11月份计算至付清之日）；2．本案诉讼费由赵自安、豫康公司负担。一审法院认定事实：原审被告豫康公司承建济源虎岭产业集聚区2号职工公寓楼项目工程，项目施工中原审被告刻制并使用“河南豫康建安有限公司一处第二项目部”印章。赵自安系豫康公司的注册建造师，通过孔小河的连襟郑某向孔小河借款，并于2013年3月16日、2014年8月30日分别向孔小河出具加盖“河南豫康建安有限公司一处第二项目部”印章，金额为30万元、20万元的借条两张。孔小河称两笔借款均是以现金方式支付给赵自安，其中2013年3月16日本金30万元借款月利率2%，赵自安于2013年9月16日支付半年利息后，赵自安在借条中批注“利清半年”，并将借款日期更改为2014年9月16日，该笔借款赵自安已支付利息至2014年9月16日；2014年8月30日本金20万元借款月利率2.5%，此后赵自安两个月分别支付利息5000元、4000元，2018年5月15日豫康公司法定代表人赵好强通过个人账户向孔小河的儿子孔高超转账10000元。一审法院认为，孔小河要求赵自安、豫康公司共同承担还款责任，豫康建安公司予以否认。故本案的争执焦点为孔小河和豫康建安公司之间是否存在借贷法律关系以及豫康公司是否应当承担还款责任。赵自安的借款行为是职务行为还是个人行为?是否构成有权代理?是否构成表见代理?孔小河主张赵自安出具借条的行为是职务行为或有权代理行为，应审查赵自安的身份、职权范围及授权委托范围。本案中孔小河提供的设备报审表等证明赵自安系项目部技术负责人，赵自治系工程项目部负责人。赵自安代表豫康公司与他人签订分包合同、买卖合同，但不能证明赵自安职权范围包括对外借贷等资金筹集的内容，或授权委托范围包括对外借款内容，故不能认定赵自安的借款行为属于职务行为或有权代理。赵自安出具借条的行为是否构成表见代理?所谓表见代理，是指代理人不具备代理权，但是具有代理关系的某些表象，并且这些表象足以使相对人相信其有代理权的情形。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，表见代理成立，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人主观上善意无过失地相信行为人有代理权。孔小河主张构成表见代理，应当承担举证责任。首先，从孔小河提交的两张借条上看，借条系赵自安个人出具并加盖豫康公司项目部印章，具备一定的有权代理的客观表象。但是，从孔小河陈述的出借款项的流向上看，孔小河直接现金交付给赵自安个人，没有证据显示豫康公司知道双方借款还款的事实，即便孔小河有合理理由相信赵自安作为项目技术负责人有权对外借款，双方之间的款项往来亦应通过豫康公司或项目部账户进行，孔小河未将借款支付到公司账户，且还款及利息亦是由赵自安个人或通过豫康公司法定代表人赵好强个人账户向其支付，故孔小河在借款时未尽到合理的审查注意义务，并非善意无过失，故赵自安对外借款的行为不构成表见代理。其次，孔小河称涉案借款系赵自安通过孔小河的连襟郑小头向郑某，郑小头作郑某公司虎岭产业集聚区2号职工公寓楼二标段的材料员，对赵自安在该工程项目部的技术负责人的身份应当是明知的，郑小头对郑某途称赵自安说用于工地，孔小河对借款过程陈述2013年3月16日借条是通过其连襟转交给其的，2014年8月30日借条虽是赵自安本人交付给孔小河，但不是赵自安当面出具的，对于赵自安的身份及借取款项时的用途，孔小河不能证明其善意且无过失地相信赵自安具有代理权，并能够代表被告对外借款。综上所述，赵自安的行为不符合表见代理的构成要件，孔小河主张其和豫康公司之间存在借贷法律关系的理由不成立，现孔小河要求豫康公司承担还款付息的责任，本院不予支持。本案中赵自安借孔小河50万元，有其给孔小河出具的两张借据证实，本人也予以认可，一审法院予以确认，现在孔小河要求赵自安偿还借款本息，理由正当，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、赵自安在判决生效后十日内偿还孔小河借款500000元及利息（其中300000元从2013年9月16日起按照月息2分计算至付清之日；本金200000元从2014年11月1日起按照月息2分计算至付清之日）；二、驳回孔小河其他的诉讼请求。案件受理费15348元，由赵自安负担；鉴定费15520元，由被告河南豫康建安有限公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，赵自安给孔小河出具了借据，一审认定赵自安向孔小河借款50万元，有事实根据。本案二审的争议焦点是豫康公司是否应承担该50万元的还款责任。案涉借款发生时，出借人孔小河并未与豫康公司的法定代表人或公司授权的人进行磋商，案涉借条是赵自安个人出具的，孔小河和赵自安均认可孔小河将出借的现金交给了赵自安个人，孔小河未将出借款支付给豫康公司账户。孔小河和赵自安均认可郑小头是郑某款的中间介绍人，且郑小头与郑某存在亲戚关系，孔小河一审中提供的证人郑小头当郑某称，“第一次是我和赵自安一起去原告家里了，拿了30万元之后赵自安给原告出具了条，条上没有盖章，叫盖公司圆章，公司肯定不盖……”。赵自安一审提供的郑小头与郑某的录音显示，赵自安问“那章你在哪盖的，在富士康盖的？”，郑小头说郑某康”，后赵自安又问“都是你在富士康盖的？”郑小头说郑某康盖的，也不记得在哪盖了”，郑小头并郑某赵自安所说的章是郑小头加郑某实。孔小河提供的证据不能证明赵自安具有代豫康公司借款的职权或者豫康公司授权赵自安可以对外进行借款，不能证明豫康公司知道双方借款还款的事实，也不能证明孔小河与豫康公司之间存在民间借贷的合意且孔小河向豫康公司支付了出借款项，一审对孔小河主张的其和豫康公司之间存在民间借贷法律关系的事实不予认定，并无不当。孔小河请求豫康公司承担还款责任，缺乏事实根据和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定30万元的借款赵自安已支付利息至2014年9月16日，却判决该笔借款从2013年9月16日起计算利息，明显错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省济源市人民法院（2020）豫9001民初3061号民事判决第一项为“赵自安在本判决生效后十日内偿还孔小河借款500000元及利息（其中300000元从2014年9月17日起按照月息2分计算至付清之日；本金200000元从2014年11月1日起按照月息2分计算至付清之日）”；二、维持河南省济源市人民法院（2020）豫9001民初3061号民事判决第二项和诉讼费用负担部分。二审案件受理费15348元，由孔小河负担。本判决为终审判决。审判长 黄存智审判员孙东杰审判员林慧慧二〇二〇年十月二十九日书记员 孙      化      仁