江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2211号上诉人（原审原告）：江苏长城消防有限公司，住所地淮安经济技术开发区富准路**，统一社会信用代码913208917344178848。法定代表人：宋维亮，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：赵更生，该公司员工。委托诉讼代理人：李明，江苏普非特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽尤宜防保科技有限公司，，住所地安徽省安庆市大观区集贤南路**兴利达大厦****统一社会信用代码91340800781072807F。法定代表人：尤建玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：濮青之，江苏律轩律师事务所律师。上诉人江苏长城消防有限公司（以下简称长城公司）因与被上诉人安徽尤宜防保科技有限公司(下称尤宜公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人长城公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付工程款245665.82元（除立柱工程款）及逾期未付款的利息及违约金（按日千分之一的标准），并承担本案诉讼费。事实与理由：1.一审直接依据被上诉人抗辩理由判决上诉人承担维修费13万元系程序不当。一审中，被上诉人以上诉人安装的防火卷帘门存在质量问题，要求上诉人承担被上诉人找人维修防火卷帘门的维修费16万元只是作为抗辩理由，并未提起反诉，一审却直接判决上诉人承担维修费13万元，并从被上诉人应付的工程款中予以扣除。本案中，被上诉人承揽并参与花漾城消防设施安装，其提交法庭支付的13万安装费实为此业务安装人工费，一审判决程序不当。2.一审在被上诉人无充分证据情况下就认定上诉人未履行维修义务并判决上诉人承担维修费13万元不当。（1）一审中，上诉人已申请案涉工程相关人员到庭，证明在防火卷帘安装出现问题时上诉人已及时处理，被上诉人并不需要自行委托他人维修。被上诉人称在防火卷帘门出现质量问题时联系上诉人，上诉人置之不理，未进行处理不实；（2）上诉人共安装121樘防火卷帘门，每樘安装费只有750-1000元，即使重新安装一遍，费用也不到13万元；（3）卷帘门质量出现问题不是因为上诉人安装，而是因为被上诉人在对上诉人安装的防火卷帘进行装饰时，卷帘底板增加了其他铝板等重物，从而导致防火卷帘超重等在升降过程中出现超重滑落问题。该责任不在上诉人，且在上述情况下，上诉人也已进行了全面整改维修；（4）上诉人一审提交的2017年10月1日花漾城项目试运营的截图，可以证明案涉消防工程在2017年10月1日前已经验收合格。被上诉人在10月份委托他人维修，从时间上可以证明其抗辩理由不成立。被上诉人尤宜公司辩称，1.一审直接判决上诉人承担13万元维修费用程序正当。维修费用与工程款有密切关联，为了减少诉累，可以从预付款中予以扣除，不需要另行通过反诉方式让上诉人承担。2.一审中被上诉人已经提供证据证明涉案工程存在质量问题，上诉人也认可其施工的工程存在质量问题，证明涉案工程确实存在严重质量问题，被上诉人多次通知上诉人进行维修。关于工程质量问题，本来花漾城二期工程发包给常州消防施工，由于上诉人施工的涉案工程出现质量问题，引发甲方不满，被上诉人只能找人维修，花费17万元。一审行使自由裁量权酌定维修费为13万元有事实和法律依据。上诉人认为涉案工程出现问题后系由上诉人进行维修但无书面证据证明，其陈述不是事实。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。长城公司向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款287534元及逾期付款利息(其中，以245657.3元为基数，按日千分之一标准，自2017年10月2日起计算至2019年10月2日；以287534元为基数，按日千分之一标准，自2019年10月2日起计算至付清之日止)。一审法院认定事实：2017年，花漾城卷帘门分项工程由原告完成施工。当年底，花漾城开业，涉案工程投入使用。施工期间，被告分别于2017年6月15日支付给原告工程款20万元、2018年3月23日支付15万元、2018年9月3日支付20万元，共计55万元。对双方有争议的事实及证据认定如下，1、原、被告之间是否存在采购及服务合同关系；工程款以何种方式结算及总价款。对此，原告提供一份《防火卷帘门采购及服务合同》、项目结算书，主张双方之间成立采购及服务合同关系，应依据该合同约定结算工程款。经查，该合同甲方处印章为“安徽尤宜防保科技有限公司，3408010038120”。经质证，被告表示不认可，称双方没有签订书面合同，被告单位公章从成立至今没有变更，印章内容为“安徽尤宜防保科技有限公司，3408030100415”。针对上述争议，法院询问原、被告合同形成经过。原告申请证人唐某,4到庭作证。唐某,4陈述，我是长城公司原董事长，2019年5月离职。卷帘门项目是我和尤建玉协商确定的，《防火卷帘门采购及服务合同》也是尤建玉给我的。对此，被告表示不认可，称唐某,4从甲方花漾城业主淮安华信投资发展有限公司(下称华信公司)处投标取得卷帘门项目，具体价格不详。甲方要求将该项目纳入常州消防淮安分公司(常消公司)施工范围。常消公司不同意，唐某,4找到尤建玉协商。尤建玉答应以个人名义担保，卷帘门项目遂纳入常消公司施工范围。同时，双方口头约定工程款以甲方审计结果为准，被告和常消公司不收取任何费用。工程款支付过程中，常消公司要求付款给尤建玉个人，唐某,4要求以公司名义付款，尤建玉遂以其担任法定代表人的被告公司名义从常消公司处收取工程款，然后再支付给原告。为证明上述事实，被告提供一份常消公司与华信公司签订的《合同书》、《工程结算审定单》及《造价报告》予以佐证。经查，2016年4月20日，常消公司与华信公司签订《合同书》约定，由常消公司承接淮安花漾商业城一期商住楼消防系统设备采购、安装及维护工程。2019年11月25日，常消公司与华信公司签订《工程结算审定单》。《工程结算审定单》记载，后增加部分及签证变更部分中特级防火卷帘门总价款为740078.1元。经质证，原告对证据真实性无异议，但对其证明目的不认可，表示740078.1元仅是工程费，遗漏安全文明施工措施费10361.09元、规费19361.33元及税金25865.30元，总造价应为795665.82元。另外，卷帘门项目中遗漏立柱工程款。法院审查认为，《防火卷帘门采购及服务合同》印章与被告公司印章不符，故法院对该份证据不予采信。其次，卷帘门项目已纳入华信公司和常消公司的结算总价中，常消公司亦将收到的卷帘门项目工程款支付给被告，被告又转付给原告，结合原、被告陈述，法院认定华信公司、常消公司、尤宜公司和长城公司之间就卷帘门项目成立发承包、分包、转包关系。第三、被告陈述按华信公司与常消公司结算价，全部支付给原告，法院予以确认。根据《工程结算审定单》和《造价报告》，法院确定工程总造价为795665.82元。2、原告提供(2020)苏0891民初6号裁定书、诉状、借条等，证明原告因资金困难对外借款，年利率16%，故被告应按合同约定承担日千分之一的逾期付款利息。经查，该案中，案外人李万赵起诉依据的事实为，2016年3月和5月，长城公司因缺少资金向其借款，年利息为16%。对此，被告表示与本案无关。法院审查认为，该组证据不能证明与卷帘门项目存在关联性，法院对其主张不予采信。3、卷帘门项目调试过程中出现开启不灵活、卡槽、卡顿现象，大多数卷帘坍塌、脱落，监理单位淮安地元项目管理有限公司于2017年9月6日函告常消公司，要求其维修整改。当日，被告将上述问题通过微信告知唐某,4，有被告提供的监理单位出具的《工程联系单》、现场照片、微信截图予以佐证，法院予以确认。被告还提供维修协议、付款申请单、银行电子回单，证明因唐某,4没有及时维修，被告于2017年10月份委托案外人许大波维修，实际支出维修费用16万元。经质证，原告表示不认可，并申请证人唐某,4和王某,4到庭证明其已履行维修义务。唐某,4陈述，卷帘门个别存在电机等质量问题，我方已经进行维修。另外，装修方装修过程中破坏了轨道也是卷帘门放不下来的原因之一。王某,4陈述，卷帘门出现的问题主要电机故障造成的下滑，还有部分是调试联运问题，我公司均已及时解决。另外，装修公司擅自在卷帘门下方安装装饰板材，使得卷帘门过重造成下滑。对此，原告表示不认可。法院审查认为，卷帘门项目出现质量问题后，被告已经及时告知原告并要求其进行维修，但原告未及时履行维修义务，被告遂自行委托他人维修，由此产生的维修费用应当由原告承担。被告虽支付他人维修费用16万元，但未提供维修明细、照片等佐证维修费用组成情况，结合原、被告过错，法院酌定由原告承担13万元。其次，原告主张已履行维修义务，仅有本单位工作人员证言，不足以证明其主张，故法院不予采信。原告还主张装修不当也是产生质量问题的原因之一，但未提供充分证据证明，法院不予支持。一审法院认为，原告从被告处承接花漾城卷帘门分项工程后，已完成施工，该工程亦投入使用，其有权向被告主张支付工程款。但原告在工程出现质量问题后，未及时履行维修义务，被告为此雇佣他人维修支出维修费用，应当从工程款中扣除。经计算，法院确定被告还应支付给原告工程款115665.82元(795665.82元-已付款55万元-维修费13万元)。对于原告主张的立柱工程款，因华信公司与常消公司结算单中无此项目，原告也未能提供证据证明该项目由其完成，故在本案中不予支持。逾期付款利息问题。因涉案卷帘门工程造价于2019年11月25日才由甲方华信公司与常消公司审定确认，故确定逾期付款利息自2019年12月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至付清时止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告尤宜公司于判决生效之日起十日内一次性支付给原告长城公司工程款115665.82元及逾期付款利息(以115665.82元为基数，自2019年12月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至付清时止)。二、驳回原告其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9153元，由原告负担5472元，被告负担3681元。公告费300元，由原告负担180元，被告负担120元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。长城公司提交了三组证据：1.三份《防火门窗、防火卷帘安装承包与安全协议》，证明一审认定的维修费13万元价格过高。2.长城公司移交给常州消防的83樘防火门窗移交单，证明2018年8月4日向花漾城移交卷帘工程时也进行了验收，项目经理也进行签字，说明交付的时候卷帘门无质量问题。3.长城公司移交给常州消防的121樘防火门窗移交单，附有增量清单的签字，证明卷帘门交付时无质量问题。尤宜公司质证认为：对上诉人提供的证据真实性、关联性不予认可，项目经理是哪家公司的无法证实。该组证据只是证明案涉卷帘门是其安装的，但是安装后出现质量问题维修由谁负责、维修费由谁承担没有说明，亦不能证明安装的卷帘门质量合格，且上诉人的董事长唐某,4在一审也到庭承认涉案工程的卷帘门存在质量问题。本院认为，对证据1的真实性予以认定，但无法证明上诉人的举证目的。该份证据系长城公司作为发包方分别与张其胜、曹超、徐亚建等承包方签订的案涉工程防火门窗、防火卷帘安装承包与安全协议，协议中标明的安装单价并不能证明一审认定的维修费13万元过高，故对该份证据不予采信。对证据2、证据3的真实性予以认定，但无法证明上诉人的举证目的。证据2中83樘防火门窗移交单，移交单位处为长城公司盖章，接收单位项目经理处为张恒军签字，日期为2017年8月4日，内容为“-1F--3F卷帘调试完成，具体尺寸、面积以最终结算为准”，接收单位、建设单位处无公司盖章确认。上诉人主张张恒军为尤宜公司工程部负责人，但尤宜公司认为项目经理是哪家公司的无法证实。证据3中121樘防火门窗移交单中接收单位处无公司签字盖章，附有增量清单的也仅有张恒军的签字。本院认为上述两份证据不足以认定卷帘门交付时无质量问题，也不能证明卷帘门出现质量问题时上诉人已尽到维修义务，故对上述证据本院不予采信。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人长城公司与被上诉人尤宜公司之间就卷帘门项目成立转包关系。2017年，上诉人完成花漾城卷帘门分项工程施工后有权要求被上诉人支付涉案工程款，同时对其施工的卷帘门存在的质量问题有义务及时进行整改维修。关于上诉人所提一审直接依据被上诉人抗辩理由判决上诉人承担维修费13万元系程序不当的问题。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”本案中，上诉人对其承包的涉案卷帘门项目负有维修义务，在涉案工程出现质量问题并经被上诉人告知其进行维修后应积极进行整改维修，但上诉人并未充分举证证明其已尽到维修义务。被上诉人遂自行委托他人进行维修，由此产生的费用应当由上诉人承担，被上诉人主张将该笔维修费用从其应支付给上诉人的工程款中予以扣除应予支持，一审法院在查清案涉工程款同时将涉案工程的质量维修款项一并在本诉中处理并无不当，被上诉人无需另行提起反诉。上诉人所提该主张，无事实和法律依据，不予支持。关于上诉人所提一审认定上诉人未履行维修义务无事实依据，判决上诉人承担维修费13万元不当的问题。本院认为，上诉人虽在一审中提供案涉工程相关人员到庭证明其已经履行维修义务，但仅有本单位工作人员证言并无其他证据佐证证明其已尽到维修义务，且被上诉人对其也不予认可，而上诉人二审中提供的三份《防火门窗、防火卷帘安装承包与安全协议》系长城公司作为发包方分别与张其胜、曹超、徐亚建等承包方签订的，并不能证明案涉卷帘门维修费过高，故对上诉人的该项主张本院不予支持。关于上诉人所提卷帘门质量出现问题是因为被上诉人对上诉人安装的防火卷帘进行装饰时，卷帘底板增加了其他铝板等重物，从而导致防火卷帘超重等在升降过程中出现超重滑落问题，该责任不在上诉人，但其并未提供充分证据予以支持。对于上诉人提出2017年10月1日花漾城项目已经试运营，可以证明案涉消防工程在2017年10月1日前已经验收合格，被上诉人在10月份委托他人维修，从时间上可以证明其抗辩理由不能成立的主张，本院认为花漾城项目试运营后，案涉工程出现质量问题仍不能免除上诉人作为承包人的维修义务。案涉工程出现质量问题后上诉人应及时履行维修义务，被上诉人在上诉人未及时履行维修义务后自行委托他人维修并无不当。综上，一审法院酌定维修费用为13万元并无不当，上诉人所提上述主张，无事实和法律依据，不予支持。综上，长城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4985元，由上诉人江苏长城消防有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  于晓萍审 判 员  马玉宝二〇二〇年十月二十六日法官助理  毛学梅书 记 员  费婉燕