江西省新余市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣05民申14号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：何小春。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：何小青。被申请人（一审原告、二审上诉人）：何建平。被申请人（一审原告、二审上诉人）：潘志刚。被申请人（一审原告、二审上诉人）：廖小勇。被申请人（一审原告、二审上诉人）：简生华。再审申请人何小春、何小青因与被申请人何建平、潘志刚、廖小勇、简生华合伙协议纠纷一案，不服江西省新余市中级人民法院（2019）赣05民终1075号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。何小春、何小青申请再审称，（一）根据本院（2014）余民一初字第18号民事判决可知，新余高专新校区艺术楼（以下简称艺术楼）的实际承包人是何小春。（二）何小青与何建平、潘志刚、廖小勇、简生华开始只是民间借贷关系，不是合伙关系。2008年，何小青向何建平、潘志刚、廖小勇、简生华借款152万元，口头约定借期为一年半左右，待工程完工，何小青向何建平、潘志刚、廖小勇、简生华支付利息152万元。后因建设单位拖延付款，致使何小青无法按时还清借款本息。何建平、潘志刚、廖小勇、简生华为了确保借款安全性，要求何小青在收款收据上注明：“交高专艺术楼股金”。2010年8月2日，何小青在被逼无奈之下，按照何建平、潘志刚、廖小勇、简生华的要求出具收据。（三）审判人员玩忽职守，徇私舞弊，弄虚作假。（四）如果认定何建平、潘志刚、廖小勇、简生华为合伙人，与何小春、何小青共同承包艺术楼，则应该“风险共担、利润共享”。1.艺术楼前期垫资800多万元，何小春、何小青出资260万元，何建平、潘志刚、廖小勇、简生华四人出资152万元。2.新余金山会计司法鉴定所余金鉴[2019]会鉴字第004号司法鉴定意见书（以下简称司法鉴定意见书）数据虚假、严重失真，何建平、潘志刚、廖小勇、简生华提供的鉴定材料未经何小青签字认可，且鉴定材料不全；鉴定意见书未鉴定何小青提供的鉴定材料，鉴定程序严重违法。3.如果认定何小青与何建平、潘志刚、廖小勇、简生华系合伙关系，那么，何小青前期投入260万元应作为合伙投资，以此确定五个人的合伙比例。综上所述，何小春、何小青与何建平、潘志刚、廖小勇、简生华开始只是借款关系，并非合伙关系，后因无力归还借款本息，无奈之下同意让出部分股份。但何建平、潘志刚、廖小勇、简生华刻意隐瞒何小青的出资凭证及部分付款票据，致使原判决的证据是伪造的（不完整、不真实）。为此，何小春、何小青依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（三）项的规定申请再审，请求撤销本院（2019）赣05民终1075号民事判决。何建平、潘志刚、廖小勇、简生华提交答辩意见称，（一）何小春虽然参加了合伙经营、劳动，但未参与合伙盈余分配，不承担合伙经营风险责任，只获取固定报酬，是雇佣关系的受雇人，依法不应认定为合伙人。（二）何建平、潘志刚、廖小勇、简生华与何小青共同出资、共同经营、共同参与盈余分配，合伙关系成立，但何小青没有实际出资。（三）何小春、何小青没有证据证明审判人员有玩忽职守、徇私舞弊、弄虚作假的违法行为。（四）何小青利用保管合伙工程款账户的便利，侵占合伙财产130万元，应当退还。为此，请求驳回何小春、何小青的再审申请。本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：（一）何小春、何小青是否出资260万元；（二）何建平、潘志刚、廖小勇、简生华与何小春、何小青之间法律关系的性质；（三）鉴定材料是否真实、完整；（四）原审判人员审理本案时是否有玩忽职守、徇私舞弊、弄虚作假行为。（一）关于何小春、何小青是否出资260万元的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案一审期间，何小青提供艺术楼开支记录、钢材款付款凭据、艺术楼《建设监理月报》、艺术楼《工程月进度申报表》、新余市财政投资评审中心《工程复核报告书》等复印件，主张何小春、何小青于2009年4月27日前投资艺术楼260余万元。一审法院经质证和审核认定，对上述证据不予采信并无不当。何小春、何小青不服一审判决而提起上诉，未主张投资260万元的问题。再审审查期间，何小春、何小青又以艺术楼《工程月进度申报表》复印件为由，主张投资艺术楼260万元。但是，何小春、何小青提供的证据不足以证明其投资的事实，应当承担举证不能的不利后果。何小春、何小青该项主张无事实依据，本院不予支持。（二）关于何建平、潘志刚、廖小勇、简生华与何小春、何小青之间法律关系的问题根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的民事法律关系。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”经审查，本案当事人之间没有签订书面合伙协议。2008年3月16日、2008年7月11日，何小青向廖小勇、何建平出具艺术楼入股资金收条；2008年3月16日至2009年2月期间，何建平、廖小勇、潘志刚、简生华先后出资人民币152万元；2010年8月2日，何小青分别向何建平、廖小勇、潘志刚、简生华出具“高专艺术楼股金”收款收据。2008年9月22日，廖小勇、何小青、何建平、潘志刚以艺术楼承包人名义致函武警水电二总队、长业建设集团有限公司新余高专新校区项目部（以下简称长业公司项目部），明确艺术楼工程由该四人与案外人陈建明共同承包。2011年1月28日、2012年1月20日、2012年10月24日、2013年2月6日，何小青、何建平、潘志刚、廖小勇、简生华先后四次共同决定退还股金，并分配利润。2012年1月20日、2012年7月17日、2012年8月6日、2012年10月24日、2013年2月6日，何小青、何建平、潘志刚、廖小勇、简生华先后五次参与合伙收支结算。此外，何小青、何建平、潘志刚、廖小勇、简生华共同审核艺术楼工程有关付款凭证。原判决据此认定何建平、潘志刚、廖小勇、简生华与何小青之间形成合伙关系，理据充分。何小青主张其与何建平、潘志刚、廖小勇、简生华是民间借贷关系无事实依据，本院不予支持。本案诉讼期间，何小春未提供任何证据，既未证明其履行了合伙人的出资义务，又未证明其参与合伙盈余分配，而且，何小春也没有参与合伙收支结算，没有审核艺术楼工程付款凭证，不符合个人合伙的法律特征。一审期间，何小青提供本院（2014）余民一初字第18号民事判决书，但是，该民事判决书只是认定何小青以何小春名义与长业公司项目部签订了内部承包合同，没有认定何小春是艺术楼的实际施工人，不能因此免除何小春的举证责任。因此，原判决认定何小春不是艺术楼施工工程的合伙人有事实和法律依据。何小春主张其与何小青两人合伙承包艺术楼的理由不能成立，本院不予采信。（三）关于鉴定材料是否真实、完整的问题关于鉴定材料是否真实的问题。经审查，在委托司法鉴定之前，一审法院组织双方当事人围绕鉴定材料进行了质证，何小青对何建平、潘志刚、廖小勇、简生华提供的鉴定材料的真实性均无异议，何小春以“不清楚”为由拒不发表质证意见。因此，何小春、何小青主张鉴定材料不真实的理由与其一审质证意见相悖，本院不予采信。关于鉴定材料是否完整的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”何小春、何小青主张何建平、潘志刚、廖小勇、简生华刻意隐瞒其出资凭证和部分艺术楼工程付款凭证，提供的鉴定材料不完整，但是，何小春、何小青未提供证据予以证明，本院不予采信。关于未采信何小青提供的鉴定材料是否鉴定程序严重违法的问题。对于何小青提供的付款凭证，一审法院经质证和审查，认为不具有真实性、关联性，不能证明其为艺术楼工程付款的事实，故而不予采信并无不当。何小春、何小青主张司法鉴定意见书未鉴定其提供的鉴定材料、鉴定程序严重违法的理由不能成立，本院不予支持。（四）关于原审判人员审理本案时是否有玩忽职守、徇私舞弊、弄虚作假行为的问题《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十四条规定：“民事诉讼法第二百条第十三项规定的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。”再审审查期间，何小春、何小青未提供原审判人员在审理本案时有玩忽职守、徇私舞弊、弄虚作假行为的证据，其主张无事实依据，本院不予支持。综上，何小春、何小青的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回何小春、何小青的再审申请。审判长  黎仕强审判员  钟永洪审判员  熊 剑二〇二〇年十月十二日法官助理邹斯洁书记员王志媛