广东省肇庆市鼎湖区人民法院行 政 判 决 书（2020）粤1203行初142号原告：肇庆奥特生态环保有限公司（以下简称奥特公司）。住所地：肇庆市鼎湖区****办事处塘口居委会（赤顶）。法定代表人：麦行。委托代理人：谢乐安，广东安国律师事务所律师。委托代理人：何泽宏，广东安国律师事务所实习律师。被告：肇庆市生态环境局。住所地：肇庆市端州区星湖东路**。法定代表人：程海滨。出庭负责人：罗向东，该局副局长。委托代理人：黄钜文，该局工作人员。委托代理人：郑勇，广东勤思进律师事务所律师。原告奥特公司不服被告肇庆市生态环境局的《代履行决定书》，于2020年5月14日向本院提起行政诉讼。本院同月20日立案后，于2020年6月3日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭,于2020年6月29日公开开庭审理了本案，原告的委托代理人谢乐安、何泽宏，被告的副局长罗向东及委托代理人黄钜文、郑勇等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告肇庆市生态环境局于2019年11月21日向原告作出肇环代履字﹝2019﹞1号《代履行决定书》，认为原告奥特公司未履行改正西侧堆场无防扬散、防流失、防渗漏措施行为的义务，决定由该局代履行；代履行的标的为奥特公司西侧堆场露天堆放约13万吨污泥。原告诉称，原告于2013年11月14日登记成立，一直以来合法经营，遵纪守法，依法纳税。肇庆市环境保护局（系被告前身）于2018年1月18日在原告现场检查时认为在厂区西侧堆放的碳基质属于原告，且未采取污染防治措施，违反《固体废物污染环境防治法》第三十三规定，于2018年2月2日对原告作出《责令改正违法行为决定书》（肇环违改字﹝2018﹞11号），要求履行整改西侧堆场无防扬散、防流失及防渗漏措施行为的义务。之后认为原告未按照规定期限履行整改义务，于2019年11月14日作出《行政强制执行催告书》（肇环强催字﹝2019﹞1号），并在2019年11月21日向原告作出《代履行决定书》（肇环代履字﹝2019﹞1号），要求原告承担代履行的费用。原告认为被告作出《代履行决定书》于法于理无依据，应予撤销。一、被告作出代履行的基础事实存在认定错误。（1）被告混淆碳基质与污泥之间的概念及价值。碳基质是以收集生产、生活等产生的污泥或废物或废渣为原料，经过专门化学调质处理或生物发酵等技术处理后而形成无污染无毒无特别异味的产品，其不属于固体废物类别，可直接作为土壤改良、修复或种植等原材料，或可作为加工成有机肥料。而污泥是由水和污水处理过程中所产生，未经过科学技术专门处理的原始固体沉淀物质，存在毒性异味。（2）碳基质属于无污染无毒无特别异味的产品。首先根据原告提供的委托肇庆睿盈环境监测技术有限公司出具监测报告【（2018）环境字第010902号】、已依法备案“肇庆奥特生态环保有限公司企业标准”碳基质文件（编号Q/OTST1-2018）及委托广东省肇庆市质量计量监督检测所出具检验报告（编号WQH20180075），均得出原告厂内堆放碳基质符合企业标准及重金属含量未超标，其次根据肇庆市环境保护局2018年6月26日出具监测报告【（肇）环境监测（G）字（2018）第06240039-JD】，对原告厂内A-E地点抽样监测得出原告堆放碳基质亦不属于危险废物，这一点也可从肇庆市生态环境局鼎湖分局于2019年11月4日委托发布采购公示文件第一页第六条第（一）项第1点描述内容中证实。而根据原告曾于2017年2月21日委托有资质机构肇庆睿盈环境监测技术有限公司出具气体监测报告【编号（2017）环境字第021422号】，该机构对原告厂外全方面监测得出TSP（颗粒物）、氨及臭气数值均达标。再者原告堆放碳基质位于厂内，又远离居民区，不存在所谓的臭气问题。（3）碳基质具有较高科学价值。原告曾于2015年、2016年期间与肇庆市林业科学研究院合作利用原告堆放碳基质对肇庆市高要区金龙水库畔、肇庆林科所试验基地内的赤红壤进行技术性中和改良，促进林木生长，之后经过监测得知达到预期效果，并不影响生态环境，不可否认从科学层面上看碳基质是具有较高科学价值。因此，原告厂内堆放的碳基质不属于被告进行代履行的标的物，更不存在扬散、流失及渗漏影响周围附近居民生活及生态环境。所以被告明显是基于事实认定错误作出代履行行为，损害了原告的合法利益，应对涉案碳基质的价值予以赔偿。二、被告代履行行为违反了法定程序，应予撤销。（1）被告作出责令整改的期限极其不合理。被告曾在2018年2月8日送达《责令改正违法行为决定书》，要求原告于2018年4月7日前完成整改义务，该整改期限不合理，不符合处理非常规产品的正常逻辑，工作量大大超出原告完成整改能力范围，且存在原告高层核心人员涉案导致实际经营停顿的影响。再者被告代履行行为从2019年11月21日至起诉之日也尚未完结，可见被告当初要求原告整改规定的期限极其不合理，也引发后续被告代履行后果，干扰了原告正常经营秩序及损害原告的经济利益。（2）被告认为原告厂内堆放碳基质污染环境或破坏自然资源无实质事实及法律依据，且被告委托代履行第三人与原告存在利害关系。原告认为堆放碳基质事实上并没有存在上升到已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的可能性，另外被告委托代履行第三人肇庆泉兴生态科技有限公司（（地址为肇庆高新区经营范围中有：工业废渣处理工程，污泥处理处置工程等），与原告的经营范围存在相同或类似业务，属于肇庆区域内市场竞争同行，与原告有利害关系，不符合《行政强制法》第五十条的规定。（3）被告认定代履行的标的物数量存在错误。根据肇庆市鼎湖区法院于2018年12月28日作出生效的行政判决书【（2018）粤1203行初277号】第5页倒数第一段显示：“经审理查明...半成品约为三万五千吨存放在该堆场...。”但被告在《代履行决定书》以及上述采购项目中，公示显示项目数量为13万吨，需代履行金额预算为9750000元，被告采购项目处置数量远远比法院审理认定数量超过10万吨，此13万吨数据从何而来，为何此数据和（2018）粤1203行初277号案件中法院查明的3.5万吨数据不符，被告没有提供相关文件予以佐证，明显属于事实认定错误，这将导致代履行费用花费巨大，变相增加了原告的经济负担。（4）被告基于代履行而进行采购环节不符法律规定。根据原告于2020年4月28日在广东省政府采购网上自行打印“肇庆市生态环境局鼎湖分局关于肇庆奥特生态环保有限公司厂内露天积存污泥应急处置项目单一来源采购公示”（编号ZQDLZB201900131），显示被告发布采购公示为2019年11月4日，公示期自2019年11月5日至11日止，而被告向原告发出《行政强制执行催告书》为2019年11月14日，即是被告在原告履行义务期限内及催告期内就着手准备并确定代履行第三人，原告认为被告采购公示并确定代履行第三人的行为程序违法，不符合《行政强制法》第五十条规定。另外被告在送达《代履行决定书》当中并没有明确告知原告“关于费用预算以及代履行人等重要信息”，违反《行政强制法》第五十一条第一款第（一）项规定，也属于程序违法。另外，被告擅自以单一来源采购方式确定代履行第三人及费用，并未对本项目进行项目处置价格评估、市场报价对比、科学论证便捷性处理办法及原告经济承受能力等因素的调查。被告认为第三人肇庆泉兴生态科技有限公司为肇庆市内处理污泥唯一单位，且有众多成功案例，完全具有成熟、稳定的技术力量，因而选定该企业承担代履行作业，原告对此理由不予认可，应当经过公平公正的对外招标程序后选定符合代履行要求（有资质且优惠报价）的企业，既能选定更加优质的企业执行代履行，又能在履行费用上达成优惠价格，降低原告的经济负担。被告单方面采购单一来源采购方式进行代履行，不符合《政府采购法》第三十一条之规定。综上所述，被告认定事实存在错误，代履行的行为违反了法定程序，特请求：1、撤销肇庆市生态环境局作出的代履行决定书（肇环代履字﹝2019﹞1号）；2、本案诉讼费由被告承担。原告向法庭提交了以下证据：1、责令改正违法行为决定书；2、行政强制执行催告书；3、代履行决定书；4、原告备案企业标准的碳基质文件（编号Q/OTST1-2018）；5、监测报告[编号（2018）环境字第010902号]；6、检验报告[编号（WQH20180075）]；7、监测报告[编号（肇）环境监测（G）字（2018）第06240039-JD号]；8、监测报告[编号（2017）环境字第021422号]；9、与肇庆市林业科学研究院合作的成功案例；10、肇庆市鼎湖区人民法院（2018）粤1203行初277号行政判决书；11、采购公示（编号ZQDLZB201900131）。被告辩称，一、原告提出“被告作出代履行的基础事实存在认定错误”不成立。（一）“被告混淆碳基质与污泥之间的概念及价值”不成立，原告产生的碳基质属于工业固体废物。1.原告是一家收集利用城镇集中式生活污水处理厂产生的污水处理污泥，生产销售有机肥料的定点企业，原告的生产原料是城镇生活污水处理厂的污泥，根据污水厂污泥属性，原告生产出来的产品即碳基质须有特定去向，不能直接用于农业生产等，原告的成品或半成品都具有危险特性，堆放应有专门的场所具备防扬散、防流失、防渗漏的措施。2.从2015年开始，原告伙同区超勇、谢伟芬、刘伟鹏等运输司机通过签订虚假合同的方式将露天堆放的碳基质违法倾倒到鼎湖辖区内多处工地或闲置地块上。运费由原告支付给参与倾倒的运输司机。由上可见，原告产生的碳基质并无市场价值并被原告抛弃，如果像原告所述的那么有价值，怎么可能原告出钱请人倾倒在不同的地方呢？3.根据《固体废物污染环境防治法》第八十八条第一、二款的规定，原告西侧堆场露天堆放的碳基质在加工成有机肥或者外运给园林绿化等用途之前符合工业固体废物定义，属于工业固体废物。故原告认为“被告作出代履行的基础事实存在认定错误”不成立。（二）“碳基质属于无污染无毒无特别异味产品”不成立，碳基质属于具有污染特性且产生臭气的工业固体废物。1.原告厂内碳基质产生的积水存在较大环境隐患。原告废水来源主要为厂区收集的雨水，由于原告西侧堆场露天堆放大量碳基质，而且无采取“防扬散、防流失、防渗漏”的措施，雨水冲刷碳基质产生的积水会经厂内管网收集后，排入自建的污水处理设施后，再排入横槎涌支流。根据肇庆市环境保护监测站2018年6月24日出具的《监测报告》〔（肇）环境监测（S）字（2018）第06230406-JD号〕，原告泥样露天堆放区积水的化学需氧量浓度为586mg/L，氨氮浓度为11.4mg/L；《监测报告》〔（肇）环境监测（S）字（2018）第06230405-JD号〕，原告自建污水站进水池进水口的化学需氧量浓度为1180mg/L，氨氮浓度为175mg/L。另鼎湖区横槎涌执行地表水Ⅳ类水标准，化学需氧量浓度为≦30mg/L，氨氮浓度为≦1.5mg/L，如污水站废水未有效处理直接进入横槎涌支流，将分别超标38.33倍和115.67倍，存在极大环境风险隐患。事实上，自2018年7月原告高层核心人员涉案导致实际经营停顿，厂区内污水处理站已无法保证正常运行，无法保证出水达标排放；同时根据原告提供的2017年1月至2018年4月废水排放量，原告月均排放废水2235.53吨，原告露天堆场积水污染周边河涌的环境风险始终存在，并随着雨季到来而大大增加水污染风险。2.碳基质属于有毒物质。2018年8月，针对原告将碳基质倾倒至肇庆市鼎湖区****水坑狗头岗的案件，广东省环境科学研究院出具了《肇庆市鼎湖区****水坑狗头岗固体废物倾倒事件环境损害评估报告》，《报告》第30页提到“综上所述，本次事件中涉及的固体废物从表面形状及来源调查分析主要为城镇集中式生活污水处理厂产生的污泥，结合相关几项主要指标的固体废物监测结果分析，固体废物主要指标数据均出现超过（GB/T23486-2009）（GB/T23485-2009）相关限值要求，可知事件现场倾倒及填埋的固体废物不符合城镇污水处理厂污泥处置的园林绿化用泥质、混合填埋用泥质、农用污泥的要求……”，同时《肇庆市鼎湖区****水坑狗头岗倾倒固体废物属性的补充说明》也提到，“该倾倒点的固体废物含有多种重金属且有明显的环境污染特征，属于含重金属的污染物”。而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，碳基质虽不属于危险废物，但是属于“有毒物质”范畴。此外，“肇庆奥特生态环保有限公司企业标准”碳基质文件（编号Q/OTST1-2018）是原告提出并起草的标准，起草人均为原告内部人员，未经政府部门认可和批准，不是规范性文件，更不是法律法规规章，不具有普遍指导性。综上两点，原告提出的“肇庆睿盈环境监测技术有限公司出具监测报告【（2018）环境字第010902号】、已依法备案‘肇庆奥特生态环保有限公司企业标准’碳基质文件（编号Q/OTST1-2018）及委托广东省肇庆市质量计量监督检测所出具检验报告（编号WQH20180075）均得出原告厂内堆放碳基质符合企业标准及重金属含量未超标”不应被支持。3.碳基质属于产生异味的工业固体废物。（1）根据原肇庆市环境保护局鼎湖分局《现场检查笔录》（2018年6月27日），原告当天停产，肇庆市环境保护监测站在原告厂界进行了臭气监测取样。根据该站2018年6月29日出具的《监测报告》〔（肇）环境监测（Q）字（2018）第06270322-JD号〕，原告污水处理站北面厂界外1米臭气浓度超标2.00倍，1号生化车间北面厂界外1米臭气浓度超标1.55倍。可见，原告在停产期间，车间内和露天堆放物料持续发酵产生臭气并超标。（2）据统计，2016年至目前，原肇庆市环境保护局鼎湖分局接到关于原告异味扰民的信访件20件。同时原告露天堆场污泥在3月底清理完毕后，原肇庆市环境保护局鼎湖分局再无收到相关信访件，可见原告露天堆场堆积的大量污泥产生的臭气对周边群众生活造成不良影响。综上所述，原告提出的“碳基质属于无污染无毒无特别异味产品”不成立。（三）原告提出的“碳基质具有较高科学价值，不属于代履行标的物”不应被支持。1.碳基质不具有科学价值。根据《肇庆市鼎湖区****水坑狗头岗固体废物倾倒事件环境损害评估报告》，碳基质是不适用于园林绿化、混合填埋、农用污泥的，不具有原告所说的科学价值。2.碳基质属于代履行标的物。2018年1月18日，原肇庆市环境保护局鼎湖分局对原告违规设置露天堆场堆放污泥的行为进行了立案调查，2018年2月2日，我局对原告下达《责令改正违法行为决定书》（肇环违改字〔2018〕11号），责令原告2018年4月8日前改正西侧堆场无防扬散、防流失、防渗漏措施行为，但由于原告未在规定期限内完成清理。2018年10月30日，我局向肇庆市端州区人民法院申请强制执行（责令原告清理西侧堆场）。2018年11月21日，该院对我局申请准予强制执行。但因原告反映其不能在指定期限内履行清理西侧堆场的义务，2019年4月30日肇庆市端州区人民法院终结了强制执行。2019年6月，原告将约8000吨污泥运至云浮、肇庆新区等地进行土壤改良或绿化，此后原告表示无力承担清理露天污泥义务，至此清理工作完全停顿。上文第二大点提到原告厂内长期堆放大量污泥会造成的极大的废水污染隐患和实际存在的臭气污染，碳基质属于有污染特性的工业固体废物。根据《行政强制法》第五十条规定，原告逾期不履行被告下达的行政命令，我局在2019年11月15日向原告下达了《行政强制执行催告书》（肇环强催字〔2019〕1号），催告期间原告未提出陈述和申辩，也未履行相关义务，厂内的露天堆放的污泥属于污染物，极易造成环境污染。2019年11月21日，我局向原告送达了《代履行决定书》（肇环代履字〔2019〕1号）。故被告作出代履行决定书事实清楚，证据确凿，程序适当。二、关于“被告代履行行为违反了法定程序，应予撤销。”不成立。（一）我局作出责令整改的期限符合技术要求。我局在2018年2月向原告送达《责令改正违法行为决定书》（肇环违改字〔2018〕11号），要求原告60天内完成露天堆放碳基质的清理，原告核心人员在2018年7月才因涉案被拘留致使实际经营停顿，从《责令改正违法行为决定书》下达到原告核心人员被拘留，时间间隔五个月，原告有充分时间进行整改。其次，我局2018年10月才向肇庆市端州区人民法院申请强制执行（责令原告清理西侧堆场），留给原告整改时间接近8个月，时间充裕。再次，我局委托的第三方单位肇庆泉兴生态科技有限公司（以下简称“泉兴公司”）是从2019年11月28日正式开始代履行行为，中途因为疫情影响，停工一个月，但第三方单位泉兴公司在2020年3月底已完成原告西侧堆场污泥无害化处理，实际处理的碳基质数量接近20万吨，并对堆场进行了平整复绿，其后的3月到5月属于验收监测阶段。第三方单位泉兴公司进行堆场清理与平整复绿时间仅用三个多月。因此，我局当初要求原告整改规定的期限不存在不合理。（二）“被告认为原告厂内堆放碳基质污染环境或破坏自然资源无实质事实及法律依据，且代履行第三人与原告存在利害关系”不成立。1.如前所述，原告厂内露天堆放碳基质属于有污染特性工业固体废物，存在极大环境风险隐患。2.代履行第三人与原告不存在利害关系。我局委托实施代履行的第三方单位泉兴公司，其经营范围为包括污泥处理处置工程，涉及到地下水修复、城市建筑垃圾处理、农村面源生态治理、环保相关软件开放、生态环境规划咨询与服务，经营范围较大，提供服务类型众多。此外，泉兴公司并无设生产厂区，主要对已有废渣或污泥项目进行现场处理处置，无接收生活污水处理厂污泥进行处理处置的业务；而原告主要接收广州、深圳等地的污水处理厂污泥进入其厂区进行生产经营，此项业务也属于原告的主要业务。由此可见，两者在经营范围基本不相同，不属于同行竞争，无利害关系。再且，在肇庆市生态环境局鼎湖分局关于肇庆奥特生态环保有限公司厂内露天积存污泥应急处置项目单一来源采购公示期间，我局并未收到原告提出相关的异议。（三）关于“被告认定代履行的标的物数量存在错误”不成立。1.2018年1月18日，我局执法人员对原告露天堆放碳基质的行为进行调查，原告未能提供该露天堆放碳基质的有关台账资料。在对原告现场负责人副总经理李志斌询问调查中，其承认露天堆放物料的事实，也承认没有统计台账，估算约3.5万吨。根据《关于印发的通知》（肇环字〔2017〕82号）第十四章§14.1项的规定，原告询问笔录中承认的露天堆放物料已远超处罚封顶上限数量，所以我局在立案中采用原告承认的数量。行政判决书〔（2018）粤1203行初277号〕案件中法院查明的3.5万吨数量也是根据我局2018年1月对原告现场负责人副总经理李志斌询问调查而来，3.5万吨数据来源于原告自身，该数据是原告自身提供的数据，并不能反映实际的数量。2.为确定原告厂内西侧露天堆场污泥的数量，以便为代履行提供准确数据，肇庆市生态环境局鼎湖分局委托测量单位中国有色金属工业昆明勘察设计研究院有限公司对该露天堆积污泥测量方量。根据测量所得，该露天堆场面积有27853.9平方米，将露天堆放物料按平场标高进行清理，需要清理约13.7万立方米物料。鉴于该堆场较大，最高处距离相对距离有约9米，无法确认内部成分，又由于表面可见有枯枝，肇庆市生态环境局鼎湖分局招标时按最保守估量1立方米约等于1吨估算（实际比重应约为1.3吨/立方米），得出约13万吨的数量。肇庆市生态环境局鼎湖分局在代履行标的物数量的确定中，已是采用最小数量估算（实际处理的数量约20万吨），更不存在夸大情况。综上，判决书中的“3.5万吨数据”来源于原告高层人员承认的数据，是原告管理不当导致无台账记录所致，而肇庆市生态环境局鼎湖分局委托测量单位对原告露天堆场污泥进行再次估算属于代履行之前的必需程序，而且是采用最小数量估算，故不存在数量认定错误，更不存在夸大代履行费用的情况。（四）关于“被告基于代履行而进行采购环节不符法律规定”不成立。1.代履行程序符合规定。（1）2019年4月，肇庆市端州区人民法院终结了原告西侧堆场露天堆放污泥的强制执行，2019年6月，原告将约8000吨污泥运至云浮、肇庆新区等地进行土壤改良或绿化，此后原告表示无力承担清理露天污泥义务，至此清理工作完全停顿。但原告露天堆放的物料存在环境风险隐患问题亟待解决。2019年9月10日，肇庆市鼎湖区人民法院对原告及其主要负责人涉刑案件进行了判决，原告主要负责人员均判了缓刑。肇庆市生态环境局鼎湖分局在原告主要负责人员释放后，积极联系原告法人麦行，要求其到肇庆市生态环境局鼎湖分局进行当面沟通，但其拒绝配合，亦未同意肇庆市生态环境局鼎湖分局工作人员到其所在地广州当面沟通。2019年10月26日，经再次沟通，原告法人麦行授意原告厂房出租方广州天河奥特农化新技术有限公司股东梁文涛到肇庆市生态环境局鼎湖分局就有关露天污泥清理情况进行协商，会议中明确告知梁文涛，肇庆市生态环境局鼎湖分局工作人员将委托第三方对露天堆场污泥进行无害化处理，费用预计高达一两千万，需原告自行承担。梁文涛表示原告已无能力处理厂内的污泥。（2）随着《督办函》下达的督察整改任务完成期限临近，加上我省冬季过后将进入多雨季节，为争取施工良好天气，迅速消除环境风险隐患，完成督察整改任务，在梁文涛明确表示原告已无能力处理厂内污泥的情况下，肇庆市生态环境局鼎湖分局加紧进行代履行采购程序，并同时进行代履行的催告程序，原告在期限内未提出异议，我局随即送达了《代履行决定书》（肇环代履字〔2019〕1号）。综上两点，在原告事实代理人梁文涛明确表示原告已无能力处理厂内污泥的情况下，同时，在《督办函》督察整改任务期限迫近的情况下，肇庆市生态环境局鼎湖分局及我局是基于事实并从维护辖区安全的大局考虑作出采购和代履行催告同时进行的决定。2.关于费用预算以及代履行人等重要信息。在《肇庆市生态环境局鼎湖分局关于肇庆奥特生态环保有限公司厂内露天积存污泥应急处置项目单一来源采购公示》中，费用预算以及代履行人等重要信息有列出，该公示按规定在广东省政府采购网挂网五个工作日。3.采购方式合法合规。肇庆市生态环境局鼎湖分局以单一来源采购方式进行采购招标是经过专家论证同意，并进行网上公示，经肇庆市财政局批准的，符合《中华人民共和国政府采购法》第三十一条规定。此外，在《肇庆市生态环境局鼎湖分局关于肇庆奥特生态环保有限公司厂内露天积存污泥应急处置项目单一来源采购公示》公示期间，肇庆市生态环境局鼎湖分局并未收到原告提出的相关异议。综上所述，原告起诉所持的理由均不成立，相反我局的代履行行为事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，不存在任何法定撤销情形。故请求人民法院基于以上事实理由，依法驳回原告全部诉讼请求。被告向法庭提交了以下证据、依据：1、统一社会信用代码证书、法定代表人身份证；2、（2019）粤1203刑初13号《刑事判决书》第8、16、18、21、32-34页（节选）；3、《固体废物污染环境防治法》第八十八条第一、二款（节选）；4、现场检查笔录（2018年6月27日）（李志斌）；5、《监测报告》〔（肇）环境监测（S）字（2018）第06230406-JD号〕、《监测报告》〔（肇）环境监测（S）字（2018）第06230405-JD号〕、《肇庆市鼎湖区环境保护规划（2011-2020）》封面及第103页（节选）、《GB3838-2002地表水环境质量标准》、现场检查照片(奥特污水治理设施运行对比图）；6、废水排放量统计表（2017年1月至2018年4月）；7、《肇庆市鼎湖区****水坑狗头岗固体废物倾倒事件环境损害评估报告》封面及第30页（节选）、《关于肇庆市鼎湖区****水坑狗头岗倾倒固体废物属性的补充说明》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条；8、肇庆奥特生态环保有限公司企业标准碳基质(编号Q/OTST1-2018)；9、2018年6月29日的《监测报告》〔（肇）环境监测（Q）字（2018）第06270322-JD号〕、投诉奥特公司异味扰民信访件；10、《责令改正违法行为决定书》(肇环违改字〔2018〕11号）及送达回执、《行政裁定书》（2018）粤1202行审75号、《执行裁定书》（2019）粤1202执536号、《行政强制执行催告书》（肇环强催字〔2019〕1号）、《代履行决定书》(肇环代履字〔2019〕1号)、《行政强制法》第五十条；11、现场照片(奥特露天积存污泥处理前后堆场对比图）；12、肇庆泉兴生态科技有限公司营业执照、肇庆奥特生态环保有限公司营业执照；13、2018年1月18日的《调查询问笔录》（李志斌）、《印发的通知》（肇环字〔2017〕82号）封面及第79页（节选）、《肇庆奥特生态环保有限公司露天堆场污泥体积测量图--三角网法土石方计算》、《肇庆奥特生态环保有限公司厂内露天积存污泥应急处置项目检测记录表》；14、2019年10月26日的《会议记录》、《督办函》、现场照片；15、肇庆市生态环境局鼎湖分局关于肇庆奥特生态环保有限公司厂内露天积存污泥应急处置项目单一来源采购公示；16、肇庆市财政局《关于对肇庆市生态环境局鼎湖分局“肇庆奥特生态环保有限公司厂内露天积存污泥应急处置项目”采购方式的复函》、《论证报告》。经过双方当事人庭审举证、质证和陈述，结合法庭调查，本院认定以下事实：2018年1月18日，肇庆市环境保护局对原告奥特公司进行现场检查、拍照，制作了现场检查笔录，向原告负责全面管理工作的副总经理李志斌进行调查询问并制作了调查询问笔录，认定原告在该公司的厂区内西侧设置一个露天堆场，将城镇污水处理厂产生的污泥进行生产处理后形成的碳基质半成品约三万五千吨存放在该堆场，该堆场无遮盖，大部分底部没有进行硬底化，未采取防扬散、防渗漏等措施；原告在上述笔录和照片上盖章确认。同日，肇庆市环境保护局针对上述情况立案调查，2018年2月2日作出并于同月8日向原告送达肇环违改字〔2018〕11号《责令改正违法行为决定书》，责令原告自接到该决定书之日起60日内改正西侧堆场无防扬散、防流失、防渗漏措施的行为；并告知未改正的法律后果。2018年4月12日，肇庆市环境保护局作出肇环听告字〔2018〕14号《行政处罚听证告知书》，告知原告违法事实、处罚依据、拟处罚内容及陈述、申辩、要求听证权利；原告在收到该告知书的当日向被告提交行政处罚申辩书。2018年6月24日，肇庆市环境保护监测站受肇庆市环境保护局委托，对原告周边地表水、废水进行监测，出具（肇）环境监测（S）字（2018）第06230406-JD号、第06230405-JD号《监测报告》，确定废水排放符合有关标准、要求，但周边地表水其中的化学需氧量、氨氮浓度均高于鼎湖区横槎涌执行化学需氧量浓度≦30mg/L，氨氮浓度≦1.5mg/L的地表水环境质量标准（Ⅳ类）。2018年6月27日，肇庆市环境保护局鼎湖分局对原告进行现场检查并制作《现场检查笔录》，确认检查时原告停产，原告的废水排入横槎涌，检查期间，该分局委托肇庆市环境保护监测站在原告住所地北面界布设3个监测点进行臭气监测取样；同月29日，肇庆市环境保护监测站出具（肇）环境监测（Q）字（2018）第06270322-JD号《监测报告》，确定原告污水处理站北面厂界外1米臭气浓度超标2.00倍，1号生化车间北面厂界外1米臭气浓度超标1.55倍。到2018年6月29日，肇庆市环境保护局作出肇环罚字〔2018〕64号《行政处罚决定书》，决定对原告处以罚款10万元的行政处罚。2018年7月4日、6日，原告奥特公司的副总经理李志斌、法定代表人麦行因涉嫌污染环境罪分别被刑事拘留。2018年10月30日，肇庆市环境保护局向肇庆市端州区人民法院申请强制执行该局肇环违改字〔2018〕11号《责令改正违法行为决定书》；2018年11月21日，肇庆市端州区人民法院作出（2018）粤1202行审75号《行政裁定书》，裁定准予强制执行。2018年12月6日，原告奥特公司不服肇庆市环境保护局作出肇环罚字〔2018〕64号《行政处罚决定书》，向本院提起行政诉讼，请求撤销该《行政处罚决定书》，本院于2018年12月28日作出（2018）粤1203行初277号《行政判决书》，判决驳回原告奥特公司的诉讼请求。在肇庆市端州区人民法院上述强制执行期间，原告于2019年4月9日反映其不能在指定期限内完全履行上述改正违法行为的义务，该院于2019年4月30日作出（2019）粤1202执536号《执行裁定书》，裁定终结案件的执行。2019年7月23日，广东省生态环境保护监察办公室向肇庆市人民政府发出《督办函》，认为奥特公司涉案生活污泥虽已经进行了清理和评估，但厂内仍积存大量生活污泥未完成处理，存在环境风险隐患；请尽快按规妥善处置奥特公司暂存的生活污泥和积存的碳基质产品，加强监管，减少环境风险。2019年9月10日，本院作出（2019）粤1203刑初13号《刑事判决书》，主要查明奥特公司的法定代表人麦行、副总经理李志斌，自2015年以来，为了公司的利益，李志斌将奥特公司产出的碳基质非法倾倒、填埋至鼎湖区及周边地区多处地方；2015年至2017年期间，李志斌与他人合作非法倾倒奥特公司产出的碳基质，并从中获利；麦行得知李志斌伙的上述行为，并未加以制止或者及时采取措施，而是予以纵容；2017年10月至2018年1月期间，李志斌与他人合谋，以签订虚假购销合同及运输至花木场为掩饰，事前对倾倒地点进行确认后，安排车辆将约12150吨奥特公司产出的碳基质运输至肇庆市鼎湖区*****处土名“狗头岗”的地方进行非法倾倒、填埋，经依法监测、鉴定评估，该处非法倾倒的碳基质含有多种重金属且具有明显的环境污染特征，属于含重金属的污染物；认定奥特公司违反国家规定，倾倒、填埋含有重金属的污染物，构成污染环境罪；麦行、李志斌属单位犯罪中直接负责的主管人员，构成污染环境罪；分别判处奥特公司犯污染环境罪，判处罚金；麦行犯污染环境罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金；李志斌犯污染环境罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金。2019年11月4日，肇庆德力招标代理有限公司受肇庆市生态环境局鼎湖分局委托，就奥特公司厂内露天积存污泥应急处置项目进行采购组织专业人员举行论证会，根据各专业人员的《论证意见书》制作《单一来源采购方式论证报告》，并发布《肇庆市生态环境局鼎湖分局关于肇庆奥特生态环保有限公司厂内露天积存污泥应急处置项目单一来源采购公示》，公示采购项目名称奥特公司厂内露天积存污泥应急处置项目，采购项目预算金额9750000元，项目内容露天积存污泥应急处置，数量约13万吨。公示期间，未收到任何单位或者个人提出异议。之后，肇庆市生态环境局鼎湖分局向肇庆市财政局去函，申请采取单一来源采购由肇庆泉兴生态科技有限公司负责完成奥特公司厂内露天积存污泥应急处置工作；2019年11月13日，肇庆市财政局作出《关于对肇庆市生态环境局鼎湖分局肇庆奥特生态环保有限公司厂内露天积存污泥应急处置项目采购方式的复函》，同意肇庆市生态环境局鼎湖分局对奥特公司厂内露天积存污泥应急处置项目采用单一来源采购方式进行。同日，被告向原告作出肇环强催字〔2019〕1号《行政强制执行催告书》，催告原告在收到催告书之日起3日内履行上述《责令改正违法行为决定书》的义务，并告知逾期仍不履行该义务的，该局将依法代履行。催告期间，原告未提出陈述和申辩意见，也未履行相关义务。2019年11月21日，被告向原告作出肇环代履字〔2019〕1号《代履行决定书》，认为原告奥特公司拒不履行改正西侧堆场无防扬散、防流失、防渗漏措施行为的义务，大量污泥露天堆放或将造成环境污染，根据《中华人民共和国行政强制法》第五十条的规定，决定由该局代履行；代履行的标的为奥特公司西侧堆场露天堆放约13万吨污泥；代履行方式为委托第三方将西侧堆场的污泥无害化处理后用于土地利用。又查明，2017年2月至2019年2月期间，不断有人投诉奥特公司排放难闻的气味，希望相关部门调查处理和加强整治力度。根据中共肇庆市委、肇庆市人民政府2019年1月6日印发的《肇庆市机构改革方案》，肇庆市人民政府组建了肇庆市生态环境局，不再保留肇庆市环境保护局，其职能全部转由肇庆市生态环境局负责。本案在审理期间，被告向本院提供一份中国有色金属工业昆明勘察设计研究院有限公司的《三角网法土石方计算》图表；庭审中，原、被告均认可涉案《代履行决定书》的代履行行为至今已经代履行完毕。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第五十条：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”的规定，本案中，肇庆市生态环境局依法作出涉案《责令改正违法行为决定书》，责令原告自接到该决定书之日起60日内改正西侧堆场无防扬散、防流失、防渗漏措施的行为，在原告逾期不履行，经催告仍不履行，肇庆市生态环境局有代履行的职权，是本案的适格被告。被告肇庆市生态环境局根据原告的营业执照、现场检查笔录、调查询问笔录、照片、《监测报告》、《肇庆市鼎湖区环境保护规划（2011-2020）》、《GB3838-2002地表水环境质量标准》、《责令改正违法行为决定书》、《刑事判决书》、《行政裁定书》、《执行裁定书》、《行政强制执行催告书》、《督办函》、《论证报告》、肇庆市生态环境局鼎湖分局关于肇庆奥特生态环保有限公司厂内露天积存污泥应急处置项目单一来源采购公示、《关于对肇庆市生态环境局鼎湖分局“肇庆奥特生态环保有限公司厂内露天积存污泥应急处置项目”采购方式的复函》、《三角网法土石方计算》等证据，认定原告奥特公司拒不履行改正西侧堆场无防扬散、防流失、防渗漏措施行为的义务，大量污泥露天堆放或将造成环境污染，根据《中华人民共和国行政强制法》第五十条的规定，作出《代履行决定书》，决定由该局代履行；代履行的标的为奥特公司西侧堆场露天堆放约13万吨污泥。其中，涉案《代履行决定书》作为认定涉案代履行的标的为奥特公司西侧堆场露天堆放约13万吨污泥的依据被告表示是中国有色金属工业昆明勘察设计研究院有限公司出具的《三角网法土石方计算》图表和肇庆泉兴生态科技有限公司出具的《肇庆奥特生态环保有限公司厂内露天积存污泥应急处置项目检测记录表》；其一，中国有色金属工业昆明勘察设计研究院有限公司出具的《三角网法土石方计算》图表的数据并未说明计算什么物质和计算时间，被告未提交委托该公司鉴定原告西侧堆场露天堆放污泥数量的委托材料，也未提交中国有色金属工业昆明勘察设计研究院有限公司以及计算人的鉴定资格说明。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条“……，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。……”以及《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……”的规定，本案中，被告肇庆市生态环境局没有提交认定奥特公司西侧堆场露天堆放数量约13万吨污泥认定结论的委托鉴定材料以及鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，视为没有证据。其二，肇庆泉兴生态科技有限公司出具的《肇庆奥特生态环保有限公司厂内露天积存污泥应急处置项目检测记录表》取样时间为2019年12月13日，而被告作出涉案《代履行决定书》的时间为2019年11月21日，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）项：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；”的规定，肇庆泉兴生态科技有限公司在被告作出涉案《代履行决定书》后出具的《肇庆奥特生态环保有限公司厂内露天积存污泥应急处置项目检测记录表》不能作为认定被告涉案《代履行决定书》合法的依据。因此，被告肇庆市生态环境局采纳了奥特公司西侧堆场露天堆放约13万吨污泥的上述认定结论，属认定事实不清、程序违法；涉案《代履行决定书》依法应予以撤销，但鉴于代履行的标的已处理完毕，应判决确认违法，但不撤销行政行为。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：确认被告肇庆市生态环境局作出的肇环代履字﹝2019﹞1号《代履行决定书》违法。本案诉讼费50元，由被告肇庆市生态环境局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  梁永康审 判 员  黄登魁人民陪审员  李丽明二〇二〇年九月二十三日书 记 员  黄素怡