上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终424号上诉人(原审原告，反诉被告)：佛山市腾鸿网络有限公司，住所地广东省佛山市禅城区江湾一路**负****自编05。法定代表人：吴进鹏，执行董事。委托诉讼代理人：吴富朝，广东禅都律师事务所律师。上诉人(原审被告，反诉原告)：上海网鱼信息科技有限公司，住所地，住所地上海市漕河泾开发区松江高科技园莘砖公路****iv>法定代表人：黄锋，总裁。委托诉讼代理人：束雯婷，上海正雍律师事务所律师。上诉人佛山市腾鸿网络有限公司(以下简称腾鸿公司)因与被上诉人上海网鱼信息科技有限公司(以下简称网鱼公司)特许经营合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人腾鸿公司委托诉讼代理人吴富朝，被上诉人网鱼公司委托诉讼代理人束雯婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人腾鸿公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第五项，改判网鱼公司赔偿腾鸿公司损失52,002.25元;2.撤销一审法院判决第七项。事实和理由：腾鸿公司因合同解除而发生实际损失为135,173元，一审法院最终仅酌情认定损失为7,592.50元,数额过低,不足以填平损失。被上诉人网鱼公司辩称：腾鸿公司违约在先，不应该由网鱼公司承担任何的违约损失。上诉人网鱼公司上诉请求：依法撤销一审判决第一、二、三、四、五、八项,依法改判驳回腾鸿公司一审全部诉讼请求并支持网鱼公司一审全部反诉请求，或发回重审。事实和理由：1.一审法院通过《特许经营合同》和《管理合同》中约定的：“腾鸿公司必须安装网鱼公司的管理系统,并由网鱼公司负责为其安装、开通并验收”的条款,认定网鱼公司应当且有能力持续且正确的知晓加盟店系统之运行以及费用如何结算等情况,属于主观推测,完全夸大了特许人对被特许人的管理权限,存在认定事实错误。网鱼公司与广东区域地方公安指定的实名认证计费系统“龙管家”的供应商深圳市任网游科技发展有限公司于2016年3月20日签订了合作协议,约定双方应在60个工作日内完成龙管家与网鱼连锁计费接口软件的对接工作。而网鱼公司与腾鸿公司的股东梁永裕的加盟合同是2015年8月3日签订的,且门店于2015年12月已开业。网鱼公司在与深圳市任网游科技发展有限公司完成系统对接后,即在2016年7月左右,已尽到最快通知的义务来通知及要求腾鸿公司配合将门店计费系统升级为连锁系统,从而网鱼公司可以直接从后台知晓门店的计费详情。但门店因为其不法利益将会受到损害,而强行不允许网鱼公司进行系统升级,从而发生后面一系列的纠纷矛盾。在2016年7月前,网鱼公司无法真实知晓腾鸿公司门店的实际经营收入和各项费用情况,仅能以存储在加盟店专用于登记、录入、统计的计算机中的交易记录和每月底财务人员根据交易记录及实际发生费用情况来制作现金流分红表进行现金流分红。2.一审法院认定2016年7月前,网鱼公司与腾鸿公司按照双方约定的90%结算标准进行结算,不存在结算差额,不支持网鱼公司反诉的结算差额242,001.12元返还诉请,同时认定网鱼公司应返还2016年7月、8月的营业收入差额81,892元及其利息,属于认定事实错误。腾鸿公司在合同履行过程中，违反了与网鱼公司关于9：1的充送比例的口头约定，恶意提高充送比例来获取本不应由其获得的分红。腾鸿公司多收取的分红款242,001.12元实则为不当得利,不能因为网鱼公司的财务人员疏忽导致的错误就允许腾鸿公司任意收取该不当得利。3.一审法院以网鱼公司一审代理律师假设性回答的固定资产对半折旧,判决网鱼公司赔偿腾鸿公司损失7,592.50元,属于认定事实错误。腾鸿公司门店于2015年12月试营业,故该门店相应外设设备的使用期限自2015年12月开始计算,直至2018年12月底其3年折旧时间已到。故至一审判决时,其剩余可变现价值已几乎不存在。4.一审法院在错误认定网鱼公司违约在先的情况下,错误适用《合同法》第九十七条规定,要求网鱼公司退还剩余期限加盟费、保证金、备用金等费用及其利息,过度保护被特许人。5.一审法院错误适用《合同法》第九十六条来认定腾鸿公司主张的合同解除时间，合同的真实解除时间应为2017年8月中旬(考虑腾鸿公司收取《解约函》的合理时间)。被上诉人腾鸿公司辩称：1.网鱼公司指责腾鸿公司违约无事实依据，所发出《解约函》不产生解除合同的效果，其克扣腾鸿公司收入、发函解除合同、另案诉讼查封腾鸿公司资产的行为构成根本违约。2.除酌定的损失赔偿数额过低外，一审法院对于加盟费、保证金、备用金及被克扣分成收入返还处理均处理得当，应予维持。上诉人腾鸿公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方签订的《网鱼网咖特许经营合同》(以下简称特许合同)《网鱼网咖管理合同书》(以下简称管理合同)于2018年7月26日解除；2．网鱼公司返还腾鸿公司特许经营保证金100,000元、备用金50,000元、特许经营加盟费145,203.54元，并按中国人民银行同期贷款利率计付前述款项自2018年7月26日起至判决生效之日止的利息；3.网鱼公司支付腾鸿公司2016年7月、8月营业收入差额81,892元，并按中国人民银行同期贷款利率计付前述款项自2018年7月26日起至判决生效之日止的利息；4.网鱼公司赔偿腾鸿公司经济损失146,744.25元。上诉人网鱼公司向一审法院提出反诉请求：1.确认特许合同与管理合同于2017年8月9日解除；2.腾鸿公司向网鱼公司支付结算差异款242,001.12元以及相应的利息(自2017年9月1日开始至本案判决生效之日止)。一审法院认定事实：一、合同签订情况梁永裕(乙方)与网鱼公司(甲方)于2015年8月3日签订特许合同，约定的主要内容为：“特许经营加盟费”是除合同另有约定外不可退还的费用，用于甲方为乙方提供的开业指导、系统设置、人员培训等门店筹备过程中的各种服务，以确保特许门店的硬件标准和开业规范同网鱼网咖标准保持一致；“网咖管理系统”是指乙方经营所需，由甲方自主开发或在甲方的指导下乙方购买的管理系统软件，主要有网咖收费系统软件、SMS软件系统、信佑无盘管理软件等；甲方同意授权乙方在位于广东省佛山市禅城区东方广场明珠城二楼的区域范围内非独占性地使用“网鱼网咖”品牌，在甲方指导下开展经营活动；加盟店工商登记注册成立后自动取代乙方成为本合同的受许人，合同内容不做任何修改；特许期限自2015年8月3日至2021年10月10日(3.1条)；特许经营费为280,000元(4.1条)，保证金为100,000元(4.2条)；加盟店的财务管理全部由乙方自行负责，乙方需接受甲方财务部门和人事部门的统一检查和指导。乙方支付甲方鱼系统使用费500元及财务监管费500元(4.3条)；由甲方委派IT工程师为乙方安装、开通网咖管理系统，费用由乙方承担(6.2.1条)；在加盟店通过甲方开业验收后一周内，开通加盟店与甲方网咖管理系统链接(6.2.2条)；甲方负责在本合同约定期限内提供系统升级工作……网咖收费系统软件视加盟店当地代理商情况而定(6.2.3条)；特许期间甲方需对网鱼网咖标准进行适时修改，如该修改适用网鱼网咖所有门店(含直营店和加盟店)，乙方须按照网鱼网咖统一标准进行相应整改(6.4.2条)；甲方有权要求乙方对任何不符合甲方系统标准的用品、备品、设备设施调整，相关费用由乙方承担(6.9.5条)；若乙方出现未及时准确输入网咖管理系统经营管理数据或其他违反甲方制度的行为，经甲方督促、协调无效，甲方有权要求乙方撤换财务人员、收回财务管理权，直至行使终止特许经营合同等权利(6.10.2条)；乙方财务工作须接受甲方的财务监管，乙方应充分配合甲方的审计检查工作，保证加盟店的所有收入均计入网咖收费系统中……甲方有权采取一切合理方式对加盟店进行审计检查(6.10.7条)；若审计表明乙方有未全额支付本合同约定的任何费用，乙方应当立即向甲方补交短缺款项……(6.10.8条)；乙方必须安装甲方的网咖管理系统(7.2.1条)；根据乙方实际需要，严格执行甲方设计的电脑与通讯系统标准(7.2.2条)；乙方需配合甲方对加盟店进行施工，由乙方直接和施工单位签订施工合同，并承担相关费用和工程质量、安全责任(7.3.1条)；乙方在经营过程中有违约行为，经沟通、书面整改单等仍无明显改善时，甲方有权从特许经营保证金、经营备用金中扣除部分或者全部款项作为罚金或违约金外，也有权视情况决定终止合同(10.1条)；乙方出现其他的经营管理、服务质量、硬件标准等未按照甲方所确定的各项标准执行，包括但不限于IT标准、运营部的业务执行文件和管理执行文件、销售价格政策、客源渠道合作规定、促销程序、会员卡销售及兑换相关制度、财务和人事等规定，乙方收到甲方两封或以上书面整改单的，甲方有权书面通知其更正，乙方应在接到通知后30日内更正，逾期未更正的，甲方有权书面通知单方解除合同，并有权没收保证金并追究乙方的违约责任，解除合同的决定在通知到达乙方时生效(15.7.13条)；因违反本条第7款规定导致合同终止，乙方应当向甲方支付违约金且无需退还乙方已支付费用(15.9条)；因乙方出现15.7.13条或其他违约事由的，甲方有权暂停对乙方的服务直至乙方纠正该违约行为。甲方暂停服务并不代表本合同的终止……(15.11条)。同日，梁永裕(乙方)与网鱼公司(甲方)签订管理合同，约定的主要内容为：加盟费总收入=上网现金消费收入+水吧收入+销售商品收入+点卡收入净额(总收入以单店网吧收费系统实际记录的现金消费收入为准)。乙方每月净现金流为：加盟店总收入减去总收入5%的加盟特许使用费，减去每月的财务监管费500元，减去鱼系统使用费500元，减去加盟店长及工作人员工资及其他相关费用，然后减去物料及甲方指定经营物品采购费用和其他需应支付给甲方的款项后所得的金额，并保证加盟店剩余经营备用金为50,000元(6.3.1条，6.3.2条)；经营收入及各项费用情况，以存储在加盟店专门用于登记、录入、统计的计算机中的交易记录和每月底财务人员根据交易记录及实际发生费用情况制作的现金流分红报表为准(6.3.9条)；加盟店设立后，虽然加盟店自动取代乙方成为受许人，各方确认并同意，乙方及加盟店均为本管理合同的履行方，并互为承担无限连带保证责任(13.1条)；本合同是特许合同的从合同，与特许合同具有同等法律效力，本合同未约定的事项，均以特许合同约定为准。特许合同解除或终止，本合同同时解除或终止(13.3条)。二、合同履行情况2015年8月5日，网鱼公司向腾鸿公司发送的邮件附件为《新店开店投资预算-采购部》，附件载明耳机、鼠标(yMouse鼠标1.1)、键盘(yKeybord机械键盘)、鼠标垫数量均为128件，单价分别为270.50元、144元、377元和23元。2015年8月6日，梁永裕支付网鱼公司363,850元。2015年10月27日，梁永裕支付网鱼公司326,150元。加盟店于2016年1月1日起开始经营。网鱼公司确认，前述费用包括特许经营保证金100,000元，备用金50,000元以及特许经营加盟费280,000元。2016年1至8月，龙管家系统内和网鱼公司加盟店账单显示的上网消费收入分别为：1月，127,139.50元、114,419.25元；2月，210,471元、189,756元；3月，172,425元、155,094.85元；4月，176,256.50、158,075.15元；5月，222,810元、200,529.50元；6月,204,704.50元、184,234.05元；7月，219,490元，143,781.90元；8月，170,924.50元、121,388.08元。网鱼公司确认2016年1至6月期间，其均按龙管家系统加盟店上网消费收入的九折左右计算腾鸿公司该部分收入(账单收入)，如按九折结算加盟店2016年7月、8月的上网消费收入，腾鸿公司所陈述的收入差额数字正确。腾鸿公司称，双方签约后，门店使用的财务管理系统为公安局统一规定的龙管家系统，并与网鱼公司的系统对接。网鱼公司则称，当时腾鸿公司门店只能采取单机模式，未与网鱼公司系统对接，但是双方当时如何进行网上消费结算等具体情况需要庭后核实，但网鱼公司庭后对此未出具书面意见或提供相应证据。三、双方往来信函2016年7月21日，网鱼公司向腾鸿公司出具《整改通知书》，载明整改项目为“立即同意并配合总部对门店网咖管理系统的升级”“不再干涉门店日常经营管理”。2016年7月24日，网鱼公司向梁永裕邮寄《违约警告函》，称门店拒不配合网鱼公司对其网咖管理系统的升级，导致系统对接产生出入，对网鱼公司产生巨大经济影响及损失，属于干涉门店管理且恶意提交非准确真实的数据，违反了特许合同第6、7、15条和管理合同5、9、10条，且造成网鱼公司巨大经济影响，要求腾鸿公司三日内回复，并在三十日内更正，否则网鱼公司有权解除合同，没收保证金及追究违约责任及损害赔偿。2016年8月16日，梁永裕向网鱼公司邮寄《违约通知函》，称签约合同时双方约定上网消费收入的90%作为腾鸿公司月收入的一部分，但2016年7月分红结算网鱼公司擅自更改结算方式，应该立即停止此行为，继续执行原结算方式，并尽快补回2016年7月缺失部分。2016年8月19日，8月28日，梁永裕先后两次邮寄《违约通知函》，重申了前述事宜并要求网鱼公司在2016年9月8日前补回2016年7月分红缺失的部分。2016年9月23日，梁永裕向网鱼公司发出《律师函》，称2016年7月、8月网鱼公司擅自更改上网消费金额的结算比例，侵害腾鸿公司利益。此外，根据《商业特许经营管理条例》的规定，网鱼公司应在订立特许合同前以书面形式向梁永裕提供近两年财务会计报告摘要和审计报告摘要，最近5年内与特许经营有关的诉讼和仲裁情况等文件，网鱼公司刻意隐瞒未提供，梁永裕依法可解除合同。要求网鱼公司在5日内支付应计算金额81,892,92元，并提供前述文件，否则梁永裕将通过诉讼、举报等途径解决双方纠纷。2016年9月27日，网鱼公司向门店发送电子邮件，函告门店在2016年9月30日前切换至网鱼网咖对接龙管家收费系统(版本号1079)。同日，腾鸿公司向网鱼公司发送电子邮件，告知反对此事：“原因如下：对接后如何计算收入；对接后原本门店的数据变成怎样；双方就网鱼公司擅自变更结算方式在谈判中，但网鱼公司没有回应……；对接前必须与网鱼公司签订协议，把对接后会发生变化的事情写在协议上，大家分清责任、权利义务后，才能对接”。2016年10月26日，网鱼公司向梁永裕邮寄《欠费违约函》，称梁多次拒绝网鱼公司对其门店管理系统升级的要求，严重违反了特许合同第十五条7.13条款，要求其三日内返还截至2016年9月30日由于双方门店收费系统结算差异网鱼公司向其多支付的242,001.12元，如果逾期支付，网鱼公司将于2016年11月1日起暂停一切服务。审理中，网鱼公司确认此后网鱼公司中断了腾鸿公司的收费系统，但未明确中断时间。腾鸿公司称其自2016年年底起无法登陆网鱼公司收费系统。2016年10月31日，梁永裕向网鱼公司发送电子邮件，称由于网鱼公司擅自变更结算方式已导致门店亏损，在双方争议未解决之前，不接受系统升级。为避免损失进一步扩大，门店自2016年10月30日起，撤销对网鱼公司进行财务监管的授权，不再将营业款存入网鱼公司银行账户。在网鱼公司还提供各项服务的前提下，门店继续按合同约定缴纳特许经营费，系统使用费和物料采购费。2017年8月9日，网鱼公司向梁永裕邮寄《解约函》，载明由于门店方未支付欠费，属于违约，网鱼公司因此行使单方解除权，解除合同，门店方返还242,001.12元，停止使用网鱼公司所有商标标志及其相关材料。8月11日，网鱼公司再次向梁永裕发送相同内容电子邮件。2017年8月13日，梁永裕向网鱼公司发送电子邮件，询问网鱼公司相关返还费用如何计算，并要求如果解约，网鱼公司应返还剩余年限的加盟费、100,000元保证金、50,000元流动资金等。四、另案诉讼情况禅城区法院于2018年5月9日受理了网鱼公司诉腾鸿公司侵害商标权纠纷一案(以下简称商标案)，于2018年6月14日查封了加盟店显示器和主机各50台。该院于2018年7月26日开庭审理了该案，于2018年10月9日出具(2018)粤0604民初8976号之一裁定书，裁定认为腾鸿公司行为是否构成商标侵权需以特许合同是否已经解除为认定前提，鉴于腾鸿公司已向本院提起诉讼，该案中止审理。腾鸿公司称，禅城区法院于2018年7月26日开庭当日将其商标案答辩状直接送达网鱼公司。答辩状陈述，网鱼公司擅自变更结算约定，构成违约，网鱼公司恶意提起商标案诉讼并查封腾鸿公司经营物资严重影响加盟店正常经营，构成根本违约，合同目的彻底落空，故腾鸿公司在该次答辩中，正式通知网鱼公司解除双方订立的特许合同及管理合同。网鱼公司表示已收到该答辩状，但何时收到并不清楚。五、其他双方确认，加盟店经营期间的营业总收入为六、七十万左右。网鱼公司提供了自行制作的2015年12月至2016年11月的“0349佛山东方广场会员账面余额(9：1结算)”“0349佛山东方广场会员账面余额(滚动比结算)”清单，以证明腾鸿公司应当返还的收入差额242,001.12元，并表示庭后会补充计算方式，腾鸿公司对该证据之真实性不予认可。网鱼公司就该清单所对应的收入差额事实，未提供证据，也未在庭后提供计算方式。腾鸿公司主张因网鱼公司违约导致合同解除所造成的腾鸿公司损失为：1.腾鸿公司更换门牌费用27,609.75元，腾鸿公司提供了《购销合同》，证明其为制作新门店招牌、广告等支出27,609.75元，网鱼公司对合同真实性没有异议，但认为该费用与本案无关；2.无法继续使用的鼠标、键盘、耳机、鼠标垫等设备，价值为102,334.50元，腾鸿公司称前述设备自合同签订起使用至2018年9月止，目前在腾鸿公司仓库内,腾鸿公司愿意返还。网鱼公司则称，前述设备已经售出，不应返还，如果法院判决网鱼公司赔偿相应款项，网鱼公司愿意接受相应设备，但是应当以半价折算赔偿款，双方经清点后确认,腾鸿公司处现有开店购买设备鼠标(yMouse鼠标1.1)40个，键盘(yKeybord机械键盘)25个；3.合同解除后腾鸿公司为继续经营新购置鼠标、键盘等支出16,800元。审理中，腾鸿公司确认，其以合同解除之日为界计算网鱼公司应当返还腾鸿公司加盟费的比例，其因网鱼公司商标案诉讼保全引起的损失本案中不主张。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双方均主张合同解除，网鱼公司认为，腾鸿公司存在违规行为，网鱼公司按照合同约定解除合同。腾鸿公司则认为网鱼公司存在迟延履行债务等违约行为致使不能实现合同目的，腾鸿公司依法解除。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。网鱼公司作为特许方，系“网咖管理系统”的开发者和管理者，合同亦约定腾鸿公司必须安装网鱼公司的管理系统，并由网鱼公司负责为腾鸿公司安装、开通并验收，故网鱼公司应当知晓加盟店系统的运行以及费用的结算情况，但其经一审法院释明后仍未对如果其关于加盟店初始系统未与网鱼公司系统对接主张成立、双方系如何进行结算之情况作出明确说明，网鱼公司对其关于腾鸿公司门店利用单机系统漏洞、恶意调整充送比导致公司超出实际金额向腾鸿公司结算收入之主张，亦未提供证据，故网鱼公司此事实主张，一审法院不予采信。至于网鱼公司主张其已向腾鸿公司出具两封书面整改通知书，但腾鸿公司逾期未更正的，网鱼公司依约有权解除合同一节，根据双方往来函件显示，网鱼公司认为腾鸿公司不配合网鱼公司系统升级、提交错误数据导致网鱼公司损失，腾鸿公司则回函要求网鱼公司不得擅自变更分配比例，并明确表示在网鱼公司未说明切换系统的后果前拒绝升级系统。对此，一审法院认为，首先，如前所述，网鱼公司并无证据证明腾鸿公司恶意调整充送比之事实；其次，网鱼公司称其要求腾鸿公司升级的系统适用所有门店，对此其亦未提供证据予以证明；最后，对于合同履行内容之变更，腾鸿公司要求网鱼公司做出合理解释并无不当，但网鱼公司在腾鸿公司多次要求其明确升级后果的情形下，依然未予说明。综上可见，网鱼公司整改通知书指出的腾鸿公司违约行为并无事实依据，故网鱼公司无权以此解除合同，网鱼公司关于确认特许合同与管理合同于2017年8月9日解除的请求，一审法院不予支持。网鱼公司要求腾鸿公司支付结算差异款之请求，如前所述，2016年8月前网鱼公司应当按90%结算标准支付相应收入，不存在差额，至于2016年9月至11月收入以及结算情况，网鱼公司并未提供证据证明，亦未出具相应说明明确计算方式，故一审法院对该部分收入差额的主张，难以支持。另，腾鸿公司称网鱼公司反诉已超过举证期限，一审法院认为，根据法律规定，在案件受理后法庭辩论结束前，被告提出反诉可以合并审理的，人民法院应当合并审理，故腾鸿公司该意见一审法院不予采纳。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，合同相对方可以解除合同。网鱼公司擅自变更收入结算方式，属违约，其中断收费管理系统、起诉腾鸿公司侵犯网鱼公司商标权并申请诉讼保全之行为，致使系争合同无法继续履行，合同目的已无法实现，腾鸿公司依法可以解除合同。当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。腾鸿公司在商标案答辩状上明确表示要求解除合同，可以视为解除合同的通知，腾鸿公司表示该答辩状于商标案开庭时送达网鱼公司，网鱼公司对此既不承认也不否认，视为对该事实的承认。因此，一审法院认定，双方特许合同与管理合同于2018年7月26日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。系争合同因网鱼公司违约解除，故腾鸿公司支付的保证金与备用金，网鱼公司应当返还；合同解除后，腾鸿公司不再占用网鱼公司经营资源，故合同解除后对应的加盟费，网鱼公司也应返还；网鱼公司擅自变更结算比例，属违约，故网鱼公司应当按双方约定支付腾鸿公司相应收入差额，腾鸿公司所主张之2016年7、8两月收入差额之金额低于实际差额，与法不悖，一审法院予以支持；网鱼公司应当在合同解除后支付上述款项，逾期支付应当按照规定承担逾期利息。系争合同因网鱼公司违约导致无法履行而解除，网鱼公司应当赔偿腾鸿公司损失，腾鸿公司的损失应当与网鱼公司违约行为存在因果关系，并以合同正常履行腾鸿公司可获得的利益为界，其中包括当事人的交易成本以及合同履行后的可得利益。腾鸿公司因更换门头店招产生的费用，并非系争合同的交易成本，但是特许合同约定门店装修费用由腾鸿公司自行承担，系腾鸿公司为此支出的交易成本，由于合同提前解除导致原门店店招在原合同履行期限内无法继续使用，故网鱼公司应当予以适当赔偿。由于腾鸿公司未提供证据证明加盟门店门头装修的费用，故一审法院结合合同履行、装修行情等因素酌情予以确定；腾鸿公司现存的为加盟店经营购买的设备，由于无法继续使用，网鱼公司应当做出赔偿，腾鸿公司则应按双方清点确认的数量返还相应设备，至于赔偿金额，根据合同履行期限、物品使用以及折旧等因素，一审法院认为网鱼公司按采购价格的50%计算之意见尚在合理范围之内，可以采纳。腾鸿公司另主张耳机与鼠标垫等设备损失，由于腾鸿公司确认设备已不在其处，事实上无法返还，故该请求一审法院不予支持。腾鸿公司合同解除后新购置的鼠标、键盘灯，并非系争合同交易成本，故其要求网鱼公司就此赔偿的请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第九十七条规定，判决如下：1.腾鸿公司与网鱼公司2015年8月3日签订的《网鱼网咖特许经营合同》《网鱼网咖管理合同书》于2018年7月26日解除；2.网鱼公司于判决生效之日起十日内返还腾鸿公司特许经营保证金100,000元、备用金50,000元，并以150,000元为基数支付自2018年7月26日起至判决生效之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付；3.网鱼公司于判决生效之日起十日内返还腾鸿公司特许经营加盟费145,203.54元，并以145,203.54元为基数支付自2018年7月26日起至判决生效之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付；4.网鱼公司于判决生效之日起十日内返还腾鸿公司营业收入差额81,892元，并以81,892元为基数支付自2018年7月26日起至判决生效之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付；5.网鱼公司于判决生效之日起十日内赔偿腾鸿公司损失7,592.50元；6.腾鸿公司于判决生效之日起十日内返还网鱼公司鼠标(yMouse鼠标1.1)40个、键盘(yKeybord机械键盘)25个；7.驳回腾鸿公司其余诉讼请求；8.驳回网鱼公司全部反诉请求。本院二审期间，网鱼公司向本院提交以下证据：1.《技术开发(委托)合同》，证明在该合同签订前网鱼公司无法真实知晓腾鸿公司门店的实际经营收入和各项费用情况。2.通过远程桌面访问门店计费服务器获得经营数据的视频录屏及获取的数据清单，该数据因一审代理人失误未提交，所获得的数据能够与一审时的相应证据对应，证明涉案门店充值奖励金额。腾鸿公司对证据1真实性不予确认，且认为与本案无关；对证据2真实性不予认可，认为二审时腾鸿公司已无法登陆网鱼公司提供的系统进行核对，并且双方对于2015年12月至2016年9月间的数据并无争议。本院认为，上述证据网鱼公司在一审时就已获得却未提交，不属于二审新证据，并且该些证据与本案二审争议焦点也不具有关联性，本院不予采信。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，涉案《特许经营合同》第8.1条规定，加盟店实行店长负责制，店长由网鱼公司委派任免；第10.4条规定，店长负责网咖管理系统经营数据审核。本院认为，根据双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：1.一审法院确定的合同解除日期是否有误；2.一审法院确定的涉案合同解除后的双方的民事责任承担是否具有事实和法律依据。关于第一个争议焦点，本院认为，根据网鱼公司二审的陈述，其认为腾鸿公司违反约定获得不应获得的结算款主要在于腾鸿公司违反了与其之间关于9：1充送比的口头约定，擅自提高充送比例近5：5以获得更高结算款。但其陈述的上述约定未在合同中涉及，腾鸿公司亦否认双方之间存在该项口头约定。结合一审查明的事实，网鱼公司至始至终关于腾鸿公司违约获得结算款的指控未提供客观的证据予以证明，其据此依照合同约定的解除权在本案反诉中要求一审法院确认合同解除的日期未获一审法院的支持，本院在此亦认同一审法院关于网鱼公司无权依合同约定解除涉案合同，网鱼公司中断管理收费系统并提起诉讼构成对双方之间合同根本违约的观点，故腾鸿公司以根本违约要求解除合同的诉请可予支持。而根据一审查明的事实，在关联案件的庭审中，腾鸿公司在答辩状中明确因网鱼公司恶意提起商标侵权诉讼并查封腾鸿公司经营物资影响其正常经营，构成根本违约，故通知网鱼公司解除双方之间的合同，网鱼公司亦确认收到上述答辩状。一审法院依据上述事实确定关联案件庭审当天腾鸿公司关于合同解除的通知已到达网鱼公司，合同于当日解除，具有事实和法律依据。关于第二个争议焦点，如前所述，涉案合同因网鱼公司违约而解除，一审法院综合考虑腾鸿公司损失与网鱼公司违约行为的因果关系、腾鸿公司的交易成本及合同履行的可得利益、合同履行期限、物品使用折旧等因素，对双方争议的保证金、加盟费，营业收入、损失赔偿额及物品返还等作出的判决并无不当，本院予以认同。综上所述，腾鸿公司及网鱼公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,835.84元，由上诉人佛山市腾鸿网络有限公司负担910.24元，上诉人上海网鱼信息科技有限公司负担8925.60元。本判决为终审判决。审 判 长  胡 宓审 判 员  杜灵燕审 判 员  易 嘉二〇二〇年十月三十日法官助理  姜琳浩书 记 员  姜琳浩附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……