河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12385号上诉人（原审原告）：毛巧荣，女，1959年1月4日出生，汉族，住河南省郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：何伟，河南威鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洪丽，河南威鼎律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：郑州众和鑫建设投资有限公司，住所地河南省郑州经济技术开发区管委会西办公区。法定代表人：李杰。委托诉讼代理人：李棽，河南力天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州经济技术开发区社区管理服务局，住所地河南省郑州市经济技术开发区广场南路八大街管委会。法定代表人：张国际，局长。委托诉讼代理人：王晓雷，河南言亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州经济技术开发区城市管理局，住所地河南省郑州市经济技术开发区第八大街**。法定代表人：冀新富，局长。委托诉讼代理人：李棽，河南力天律师事务所律师。上诉人毛巧荣、郑州众和鑫建设投资有限公司（以下简称众和鑫公司）因与被上诉人郑州经济技术开发区城市管理局、郑州经济技术开发区社区管理服务局（以下简称经开社管局）劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初7294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。毛巧荣上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判;2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定毛巧荣在经开社管局工作的入职时间错误，导致判决金额明显偏低。毛巧荣于2001年进入经开区绿化队工作，二者自2001年起便形成劳动关系，一审法院认定毛巧荣自2013年12月与经开社管局存在劳动关系，明显错误，毛巧荣自2001年起一直受经开社管局管理，为经开社管局工作，十几年如一日，服从管理，兢兢业业，直至2015年7月起毛巧荣与众和鑫公司形成劳动关系，故自2001年起，被上诉人应向毛巧荣支付未签订劳动合同的双倍工资差额、最低工资标准差额、经济赔偿金、未休年假休假工资及养老金损失。众和鑫公司辩称，第一，众和鑫公司2012年2月29日才成立，其不可能在成立之前与毛巧荣建立劳动关系。所以众和鑫公司与毛巧荣之间无劳动关系，一审认定双方存在劳动关系，事实认定错误。第二，毛巧荣申请仲裁时效和起诉时效均已超过诉讼时效，其诉请均不应得到支持。第三，一审判令众和鑫公司向未建立劳动关系的劳动者支付双倍工资差额、经济补偿金、应休未休假工资、养老金损失等适用法律错误。经开社管局辩称，一审认定事实正确，经开社管局与毛巧荣的劳动关系终止于2015年6月，毛巧荣在法定时效内未行使相关权利。且毛巧荣已明知其于2015年7月起与众和鑫公司形成劳动关系，故毛巧荣对经开社管局的主张已过仲裁时效，不应支持。请求维持一审判决。郑州经济技术开发区城市管理局辩称，毛巧荣与郑州经济技术开发区城市管理局不存在劳动关系，同意众和鑫公司的答辩意见。众和鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法判决驳回毛巧荣的诉讼请求或发回重审；2.本案的诉讼费由毛巧荣承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清，毛巧荣于1959年1月4日出生，已于2009年1月5日达到法定退休年龄，不可能与上诉人众和鑫公司形成劳动关系，诉讼请求均不应得到支持。二、一审法院适用法律错误，毛巧荣诉请的双倍工资差额已过诉讼时效，均不应得到支持。三、毛巧荣与众和鑫公司无劳动关系，一审法院认定众和鑫公司非法解除劳动关系，判令支付经济赔偿金适用法律错误。四、毛巧荣与众和鑫公司无劳动关系，无权享受以劳动关系为基础的带薪休年休假权，故其诉请的未休年休假工资应予以驳回。五、毛巧荣已达到法定退休年龄，与众和鑫公司不可能建立劳动关系，众和鑫公司不可能为毛巧荣缴纳养老保险。毛巧荣辩称，根据银行账户明细清单和一审庭审笔录，众和鑫公司与毛巧荣之间存在劳动关系，众和鑫公司无故单方擅自解除合同，应向毛巧荣支付经济赔偿金。毛巧荣在为众和鑫公司工作期间一直未签订劳动合同，故众和鑫公司应当支付双倍工资差额。毛巧荣工作期间亦未休年假，故众和鑫公司应向毛巧荣支付未休年休假工资。因众和鑫公司不缴纳养老金，对于毛巧荣养老损失，众和鑫公司也必须承担。其中双倍工资差额属于劳动报酬，一审适用法律正确，众和鑫公司仅根据第一条所称时效已过是片面的理解、误解。众和鑫公司2009年7月通知毛巧荣解除劳动合同，故毛巧荣向众和鑫公司主张权利的诉讼时效应自2009年7月起开始计算，截至仲裁之日并未超过诉讼时效。郑州经济技术开发区城市管理局辩称，同众和鑫公司的意见。毛巧荣诉称其2001年与众和鑫公司建立劳动关系，不符合事实。众和鑫公司2012年才成立，众和鑫公司在成立之前不可能与任何人建立劳动关系。毛巧荣向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额31570元（共计11个月）；2.被告向原告支付最低工资标准差额5456元（自2019年1月至2019年8月）；3.被告向原告支付经济补偿金53095元；4.被告向原告支付经济赔偿金106190元；5.被告向原告支付未休年休假工资89351元（自2008年1月1日至2019年7月1日）；6.被告向原告赔偿养老金损失114697.6元。一审法院认定事实：2013年12月6日，被告经开社管局通过尾号为4149的账户向原告发放工资。2014年1月27日至2015年6月17日，被告经开社管局通过尾号为9778的账号向原告发放工资。2015年7月9日至2019年9月25日，被告众和鑫公司通过尾号为7583的账号向原告发放工资。其于2018年9月20日向原告发放工资2016元，于2018年10月30日向原告发放工资2466元，于2018年11月16日向原告发放工资2016元，于2018年12月3日、2018年12月17日向原告发放工资1966元，于2019年1月30日向原告发放工资2266元，于2019年3月6日、2019年3月22日、2019年4月28日、2019年5月31日、2019年7月8日、2019年8月14日向原告发放工资1966元。故原告离职前12个月的月平均工资为［（2016＋2466＋2016＋1966＋1966＋2266＋1966＋1966＋1966＋1966＋1966＋1966）÷12］=2041元。原告2015年8月至2016年6月的工资为1966＋1966＋1966＋2116＋1966＋1966＋1966＋1966＋1966＋1966＋1966=21776元。被告经开社管局与被告众和鑫公司于《道路清扫保洁、绿化管养劳务作业承包合同》中约定经开社管局将全区道路清扫保洁、绿化管养劳务作业外包给众和鑫公司，外包期限自2014年12月1日起至2017年12月31日止。在上述期间经开社管局向原告发放过岗位证。2020年4月30日，原告向郑州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委做出郑经劳人仲案字（2020）103号裁决书，裁决不予受理。一审法院认为，劳动者的合法权益应当予以保护。本案中，被告经开社管局与被告众和鑫公司签订的《道路清扫保洁、绿化管养劳务作业承包合同》，双方约定经开社管局将道路清扫保洁、绿化管养劳务作业外包给众和鑫公司，外包期限为2014年12月1日至2017年12月31日，但被告经开社管局未举证证明外包协议何时履行，根据原告提供的银行账户明细清单和庭审中原告的自认，一审法院认定原告与被告经开社管局于2013年12月至2015年6月之间存在劳动关系，认定原告与被告众和鑫公司于2015年7月至2019年7月之间存在劳动关系。原告诉请被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额31570元（共计11个月），原告与被告经开社管局双方劳动关系事实终止于2015年6月，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……”已过仲裁时效，一审法院不予支持。被告众和鑫公司未按照规定与原告签订书面劳动合同，应向原告支付2015年8月至2016年6月的双倍工资差额21776元。故对该诉请，一审法院予以部分支持。原告诉请被告支付最低工资标准差额5456元（自2019年1月至2019年8月），原告提供的银行流水明细中显示原告此期间收到的最低工资为1966元，根据2018年河南省政府发布的《河南省人民政府关于调整河南省最低工资标准的通知》（豫政（2018）26号）文件中的规定，一类行政区域即郑州市市区月最低工资标准为1900元，故对原告该诉请，一审法院不予支持。原告诉请被告支付经济补偿金53095元及经济赔偿金106190元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”原告与被告众和鑫公司于2015年7月至2019年7月存在事实劳动关系，被告众和鑫公司未举证与原告依法解除劳动关系，并于2019年9月停发工资，应视为非法解除劳动关系，原告离职前12个月平均工资为2041元，被告众和鑫公司应向原告支付经济赔偿金2041×4×2=16328元，故对上述两项诉请，一审法院对经济赔偿金予以部分支持，对解除劳动合同经济补偿金的诉请，与原告违法解除劳动关系的主张矛盾，一审法院不予支持。原告诉请被告支付未休年休假工资89351元（自2008年1月1日至2019年7月1日），根据《职工带薪年休假条例》第二条之规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”。第三条之规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”。第五条第三款之规定：“……对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬”。原告月平均工资为2041元，被告众和鑫公司于2015年7月至2019年7月存在劳动关系，故被告众和鑫公司应向原告支付未休年休假工资（2041元÷30天×5天×200％×4年）=2721元，故对原告该项诉请，一审法院予以部分支持。原告诉请被告赔偿养老金损失114697.6元，本案中，鉴于原告与被告成立事实劳动关系时已达退休年龄，被告已无为原告缴纳养老保险的可能。故对原告该项诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郑州众和鑫建设投资有限公司于判决生效之日起十日内向原告毛巧荣支付未签订劳动合同的双倍工资差额21776元、经济赔偿金16328元、未休年休假工资2721元，共计40825元。二、驳回原告毛巧荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告郑州众和鑫建设投资有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于毛巧荣已达到退休年龄，与用人单位形成的是劳动关系还是劳务关系的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，毛巧荣虽然已达到法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇或领取退休金，故双方之间存在劳动关系。关于毛巧荣入职工作时间的问题。毛巧荣上诉称其于2001年即进入经开区绿化队工作，受经开社管局管理，自2001年起便形成劳动关系。根据原审查明的事实，毛巧荣提交的证据显示，自2013年12月6日，经开社管局通过尾号为4149的账户向毛巧荣发放工资。毛巧荣并未提供其他有力证据证明其于2001年即与经开社管局构成劳动关系。一审法院认定经开社管局于2013年12月起与毛巧荣之间存在劳动关系并无不当。故毛巧荣关于应于2001年起计算各项损失的上诉请求证据不足，本院不予支持。关于双倍工资差额是否已过诉讼时效的问题。众和鑫公司上诉称毛巧荣诉请的双倍工资差额已过诉讼时效。众和鑫公司自2015年7月与毛巧荣构成劳动关系，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，但劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。毛巧荣于2020年4月申请仲裁已超过诉讼时效，依法应予以驳回。一审认定众和鑫公司支付双倍工资差额21776元不当，应予以纠正。关于支付经济赔偿金、未休年休假工资的问题。众和鑫公司上诉称其与毛巧荣不存在劳动关系，不应支付上述费用。根据原审查明的事实，众和鑫公司于2015年7月即与毛巧荣构成劳动关系，其于2019年7月与毛巧荣解除劳动关系，并未提交证据证明其解除劳动关系符合法律的规定，众和鑫公司按照规定应向毛巧荣支付经济赔偿金、未休假工资，故众和鑫公司关于该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，毛巧荣的上诉请求不能成立，应予驳回；众和鑫公司的上诉请求部分成立，一审实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初7294号民事判决第一项为：郑州众和鑫建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内向毛巧荣支付经济赔偿金16328元、未休年休假工资2721元，共计19049元；二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初7294号民事判决第二项；三、驳回毛巧荣的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由毛巧荣、郑州众和鑫建设投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  董忠智二〇二〇年十月二十六日书记员  李明玉