山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2929号 上诉人（原审被告）：烟台新宝新能源有限公司，住所地山东省海阳市龙山街道海滨西路海益宝产业化园区。统一社会信用代码：91370687334240899C。 法定代表人：房莹，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：夏煜鑫，北京中伦（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王威，北京中伦（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东黄河建工有限公司，住所地山东省高青县城高苑路**。统一社会信用代码：91370322267159504H。 法定代表人：袁力，董事长。 委托诉讼代理人：王桂国，山东青苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：边红珍，山东青苑律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：山东玖龙海洋产业股份有限公司，，住所地山东省海阳市龙山街道海滨西路海益宝产业化园区统一社会信用代码：91370600737271438R。 法定代表人：姜国香，总经理。 上诉人烟台新宝新能源有限公司（以下简称新宝新能源公司）因与被上诉人山东黄河建工有限公司（以下简称黄河建工公司）、山东玖龙海洋产业股份有限公司（以下简称玖龙海洋公司）合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2019）鲁0322民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 新宝新能源公司上诉请求：1.撤销山东省高青县人民法院(2019)鲁0322民初1919号民事判决的所有判决事项，并驳回被上诉人黄河建工公司的所有诉讼请求或发回重审；2.依法判决本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院基本事实认定不清，适用法律错误，二审法院应当予以纠正。一、对本案所涉烟台新宝新能源22.7兆瓦光伏电站项目工程是否由被上诉人黄河建工公司进行了基础工程和钢结构工程施工的事实认定不清。被上诉人黄河建工公司是否进行了施工以及工程的相应价值问题，均是141万元工程款支付的必要非充分条件，但这些问题并未在一审中依法查清。从上诉人提交的《合作开发协议》、《项目总承包合同》、《五方合作协议》及电子付款凭证可以证明，本案所涉烟台新宝新能源22.7兆瓦光伏电站项目工程是由中国核工业华兴建设有限公司作为总承包人进行承建，该工程已建设完毕。被上诉人黄河建工公司并未提供充分的施工证据，且项目未进行过任何质量验收、结算及决算，无法证明具体的工程价值。其提供的现场经济签证单上的盖章为其自有项目章，不仅无法证明确实进行了基础工程和钢结构工程的施工，更无法与相关证人证言及《建筑安装施工工程内部承包合同》形成证据链以证明其已经完成项目施工。故其要求上诉人支付141万元工程款及相应违约金没有事实依据。二、本案认定被上诉人玖龙海洋公司的债务加入无效系适用法律错误。首先，被上诉人玖龙海洋公司在将其所有的新宝新能源公司的股份转让给上海上电新达新能源科技有限公司时，已披露的债务中并没有该笔债务，且其已向上海上电新达新能源科技有限公司承诺已依法披露相关债务，上诉人提交的《审计报告》和《资产评估报告》均未出现该笔债务。故事实上，被上诉人在签署《建设施工终止协议》时，其签署的第二条及第三条约定的真实意思表示为接受了本案141万元工程款及相应违约金的债务转移。其次，《全国法院民商事审判工作会议纪要》并非法律规定，故不能作为案件审判的依据。未支付的141万元工程款及相应违约金应由被上诉人玖龙海洋公司承担，而非应由上诉人承担。最后，即使前述债务应当被认定为债务加入并适用担保规则，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，被上诉人玖龙海洋公司的债务加入行为并不需要其股东会或者股东大会决议通过，其债务加入行为有效。综上，请求撤销山东省高青县人民法院(2019)鲁0322民初1919号民事判决的所有判决事项，并驳回原审原告的所有诉讼请求或发回重审，依法判决本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。补充上诉理由：一、本案三方当事人均是《建设合同终止协议》的主体，玖龙海洋公司并非合同的第三人，所以三方之间已经形成了一个新的合同关系，应当按照合同履行相关义务，一审法院适用合同法第六十五条，属于法律适用错误，二审应当予以纠正。二、上诉人和被上诉人玖龙海洋公司之间形成的是债务转让关系，一审认定事实错误，《建设合同终止协议》明确约定甲乙双方不存在债权债务关系，所以被上诉人黄河建工公司不应当超出合同范围主张权益。三、本案协议并不需要被上诉人玖龙海洋公司出具股东决议，债的转移合法有效，一审法院认定无效是适用法律错误，基础关系是债的转移而非债的加入，即便是债的加入，九民会议纪要第十九条也明确规定不需要股东决议。四、施工合同当中第26.6款明确约定付款前必须先开具发票，被上诉人黄河建工公司自始至终未主张过权利，也未开具过任何发票，根据省高院的规定和合同法的规定，上诉人有权行使先履行抗辩权，付款条件并未达成，也不应当承担任何利息，一审法院适用法律错误。 黄河建工公司辩称，一、本案是基于上诉人新宝新能源公司与被上诉人黄河建工公司、玖龙海洋公司(原名山东海益宝水产股份有限公司）签订的《建设合同终止协议》结算工程款的支付引发的纠纷，与工程施工有关的事实，不是本案审理的范围。2016年9月18日，上诉人与两被上诉人签订《建设合同终止协议》，该协议第1条明确载明：“终止烟台新宝新能源有限公司与山东黄河建工有限公司签订的《光伏基础建设施工合同》”。由此可知，《光伏基础建设施工合同》的相对方是上诉人新宝新能源公司与被上诉人黄河建工公司。该协议的第2条载明：“三方认定已完成的工程最终决算价格550万元。……”。因此，三方在签订协议时，已经对工程价款进行了结算，本案被上诉人黄河建工公司也是基于上诉人未支付工程价款而起诉，不涉及工程造价、质量鉴定等与建设工程相关的内容。二、一审认定被上诉人玖龙海洋公司是债务的加入适用法律正确。涉案工程的建设方是上诉人，支付给施工方被上诉人黄河建工公司工程价款是上诉人的合同义务。2016年9月18日，三方签订《建设合同终止协议》，上诉人、被上诉人黄河建工公司终止了双方签订的《光伏基础建设施工合同》，确定了上诉人应当支付给被上诉人黄河建工公司的工程款为550万元。被上诉人玖龙海洋公司作为《光伏基础建设施工合同》的第三人在该协议上盖章，自愿担保工程价款141万元的支付，属于债务的加入。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二十三条的精神，债务加入准用担保规则。本案中，上诉人没有提供证据证实，在签订协议时，根据《公司法》第十六条第二款规定，经股东会或股东大会审议通过。故，被上诉人玖龙海洋公司作为上诉人的大股东、实际控制人其加入上诉人的债务的行为是无效的。三、即使债务的加入是有效的，被上诉人黄河建工公司也有权向上诉人主张支付该工程价款。向上诉人主张工程款是被上诉人黄河建工公司法定的民事权利。《中华人民共和国民法总则》第一百四十条：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”根据该法律规定，在本案中，权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力。在《建设合同终止协议》中，被上诉人黄河建工公司，并没有明确表示免除上诉人的支付义务，不能推定被上诉人黄河建工公司放弃向上诉人主张的权利。故，在本案中，被上诉人黄河建工公司可以主张上诉人和被上诉人玖龙海洋公司承担连带责任，但被上诉人黄河建工公司只主张由上诉人承担工程款的清偿责任。上诉人以向上海新达新能源科技有限公司转让股权时未披露该债务为由推定为债务的转移是没有事实和法律依据的。四、一审判决认定上诉人支付欠付工程价款的利息，具有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”一审判决支持被上诉人黄河建工公司主张的利息，具有事实和法律依据。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确、程序合法，请二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。 玖龙海洋公司未作答辩。 黄河建工公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告立即付清工程欠款141万元及违约金1113900元（2017年5月31日至2019年7月31日）；2.请求依法判令被告承担违约金至案款全部履行止；3.案件受理费由被告承担。后变更第一、二项诉讼请求为：1.依法判令被告立即付清工程欠款141万元和利息187700元，共计1597700元；2.依法判令被告支付以141万元为基数，自2019年8月20日起至实际履行之日之按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 一审法院认定事实：一、2015年8月10日，发包方新宝新能源公司与承包人黄河建工公司签订《烟台新宝新能源22.7MW光伏电站项目基础工程及钢架系统施工总承包合同》，合同约定了合同价款22187597.66元、工程承包范围、合同工期、质量标准等内容。 二、新宝新能源公司的股东包括山东海益宝水产股份有限公司（出资比例55%）和烟台市工程咨询院（出资比例45%）。山东海益宝水产股份有限公司于2017年7月28日更名为玖龙海洋公司。2017年11月，玖龙海洋公司将其在新宝新能源公司55%的股权转让给上海上电新达公司。2017年11月，烟台市工程咨询院将其在新宝新能源公司25%的股权转让给上海上电新达公司。 三、2016年9月18日，甲方新宝新能源公司与乙方黄河建工公司、丙方山东海益宝水产股份有限公司（以下简称“海益宝公司”）签订《建设合同终止协议》。协议载明：“甲乙双方于2015年8月10日在山东省海阳市共同签订的《光伏基础建设施工合同》于2016年1月5日期满。由于光伏工程本身的原因，经三方协商，一致同意终止该协议，订立如下条款：1.终止新宝新能源公司与黄河建工公司签订的《光伏基础建设合同》；2.三方认定已完成工程最终决算价格550万元。其中349万元在合同签订后，施工方进场前由新宝新能源公司支付，合同签订后50天内由新宝新能源公司支付60万元。141万元由海益宝公司承担，支付时间：2017年5月30日前，如逾期不能还款，每逾期一日承担还款额1‰违约金。3.协议期间所签订的生产合同及发生的加工费已全部核销结汇完毕。甲乙双方不存在债权债务关系。”三方均加盖公司公章，甲方经办人陈启元、王希杰，乙方经办人荆向友，丙方经办人王传先、刘永春，三方的经办人均非相应公司的法定代表人。 四、发包单位黄河建工公司与承包单位潍坊华瑞轻钢制品有限公司及担保方刘群、魏巍签订《建筑安装施工工程内部承包合同》，施工工程为烟台新宝新能源22.7MW光伏电站项目钢结构生产加工，项目合同价为1318.1916万元。 五、山东海益宝水产股份有限公司《公司章程》第三十九条规定：“公司下列对外担保行为，须经股东大会审议通过：（五）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。” 一审法院认为，本案涉案的工程价款等已经确定，不涉及建设工程施工合同纠纷案件中的工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿等相关内容，只是因《建设合同终止协议》的履行发生了纠纷。本案的争议焦点：一是涉案款项141万元是债务加入还是债务转移？其效力如何？二是如何理解《建设合同终止协议》中的第2、3条之间的关系？三是欠付的工程款和利息的具体数额。 一、关于涉案款项141万元是债务加入还是债务转移的问题。通说认为，债务承担包括债务转移和债务加入两种情形，债务转移是指第三人取代原债务人而承担全部债务，从而使原债务人脱离债务关系。债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。同意债权转移是债权人的一项重要权利，应以权利人明确的意思表示为准，不能进行推定，债权人是公司的，作出的决定应由有权机构根据规定的程序进行。 在现行法关于债务加入尚无明文规定的情况下，最高人民法院在广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案中的观点“合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入”，江苏省高级人民法院关于印发《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的讨论纪要(一)》的通知中的第十八条“第三人与债权人在合同中未明确约定免除债务人可履行义务的，债权人请求债务人承担履行责任的，人民法院应当支持。但债权人对免除债务人的履行义务无异议的除外”，各地的司法实务中也采用“债权人并未明确同意原债务人退出原债务关系、不再承担履行债务义务，则应认定第三人所作出的承担债务的意思表示构成债务加入，而不构成债务转移。”本案中，《建设合同终止协议》中约定141万元由海益宝公司承担,但债权人黄河建工公司并未明确表示同意被告新宝新能源公司不承担偿还责任，因此海益宝公司的承诺还款行为不能构成债务转移，应认定为海益宝公司承担141万元的还款责任系债务加入。 关于债务加入的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》第23条债务加入准用担保规则的规定：“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”本案中，海益宝公司系新宝新能源公司的股东，海益宝公司未在法定期限内向本院提交其于2016年9月18日签订《建设合同终止协议》时股东（大）会的决议，且海益宝公司章程第三十九条第五款亦明确规定对股东、实际控制人及其关联方提供的担保须经股东大会审议通过，原告也出具情况说明证实该协议的经办人未向公司汇报。原告的经办人荆向友作证称其干过小额贷款公司，明知企业借款、担保行为未通过股东会决议或股东大会决议无效。因此海益宝公司自愿加入债务141万元的行为，违反了公司章程的规定和法律法规的强制性规定，该债务加入的条款应属无效。因此被告应承担支付工程欠款及违约金的责任。 二、关于理解《建设合同终止协议》中的第2、3条之间的关系问题。本院认为，原被告签订《烟台新宝新能源22.7MW光伏电站项目基础工程及钢架系统施工总承包合同》，从该份合同的名称上看，原告承包被告的项目包括基础工程和钢架系统，时任新宝新能源公司的董事陈启元在调查笔录中的陈述“总招标合同里有钢结构加工、听黄河建工的人及海益宝公司的副总王传先、海益宝公司的工作人员说钢结构都加工了但没往工地上拉”；原海益宝公司工程部的主要负责人黎京增在调查笔录中的陈述“签订的生产合同及发生的加工费是指的钢结构”；原告方的经办人荆向友在庭审中陈述“协议中的第3条为了澄清已经加工好的制作件H钢、钢柱费用由山东黄河建工来承担，不得追究新宝新能源的责任。因为钢结构公司已经加工制作，制作好了之后运到现场去组装”；原告与潍坊华瑞轻钢制品有限公司签订《建筑安装施工工程内部承包合同》。上述事实能够相互印证，形成完整的证据链证实原告施工的是基础工程和钢结构工程。这样我们就不难理解《建设合同终止协议》第3条“甲乙双方不存在债权债务关系”指的是该条款前面所说的生产合同及所发生的加工费，也即钢结构的费用无论原告方有无支付第三方则与被告无关，而不是指该协议第2条中涉及的工程款不存在债权债务关系。如果第3条是指原被告之间的包括基础工程在内的债权债务也不存在，则与第2条约定的被告付款义务相矛盾，第2、3条具有相对独立性。 三、关于原告请求被告支付的工程欠款和利息的数额问题。因工程欠款141万元由海益宝公司支付属于债务加入且无效，故原告请求被告支付工程价款141万元的诉讼请求一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定：在2019年8月20日起，人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。原被告对欠付的工程款利息未进行约定，原告主张的利息计算标准符合法律规定，以欠付的工程款141万元为基数，自2017年6月1日至2019年8月19日共计810天，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（年利率6%）计算的利息为187742.47元（141万×6%×810÷365），现原告只主张利息187700元系对其自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以准许。2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告在起诉状中主张工程欠款141万元和利息183300元，共计1597700元，其中183300元系明显笔误，因为共计价款减去工程欠款为187700元，这与原告在庭审中陈述的利息金额相符。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第六十条、第六十五条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：被告烟台新宝新能源有限公司支付原告山东黄河建工有限公司工程款141万元及利息187700元（利息计算至2019年8月19日），共计1597700元，于判决生效之日起十日内付清；以后利息以欠付的工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款偿清之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26991元，由被告烟台新宝新能源有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新宝新能源公司提交租赁合同一份，证明相关工程一部分款项涉及到玖龙海洋公司所有的水塘的修缮，本就应该由玖龙海洋公司支付相关款项，并在终止协议中予以明确。黄河建工公司质证认为，该证据不能证实新宝新能源公司的主张，新宝新能源公司与黄河建工公司、玖龙海洋公司是2016年9月18日签订的建设合同终止协议，对于工程款的支付问题协议中并没有刚才新宝新能源公司称的予以明确，新宝新能源公司提交的该份租赁合同签订于2017年8月18日，是新宝新能源公司与其股东玖龙海洋公司签订的，该份租赁合同与本案也无关联性，也不能证实新宝新能源公司的观点。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新宝新能源公司提供的租赁合同仅能证明其租赁玖龙海洋公司的设施情况，与本案待证事实不具关联性，故对该证据在本案二审中的证明效力，本院依法不予采纳。 二审查明其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人在二审中争议的主要焦点问题为一审判决新宝新能源公司支付黄河建工公司工程款141万元及相应利息是否具有事实及法律依据。首先，本案当事人签订的《建设合同终止协议》明确载明三方认定已完成工程最终决算价格550万元，结合新宝新能源公司与黄河建工公司签订的《烟台新宝新能源22.7MW光伏电站项目基础工程及钢架系统施工总承包合同》、现场经济签证单、工程联系函、《建筑安装施工工程内部承包合同》等证据，能够认定黄河建工公司对相关工程进行了施工，故新宝新能源公司关于一审对黄河建工公司是否对相关工程进行施工等事实未查清、黄河建工公司要求其支付141万元工程款及相应违约金无事实依据的上诉理由不成立，本院不予支持。其次，案涉《烟台新宝新能源22.7MW光伏电站项目基础工程及钢架系统施工总承包合同》中支付工程价款的一方当事人为新宝新能源公司，虽然在案涉《建设合同终止协议》中约定141万元由玖龙海洋公司承担，但黄河建工公司并未明确表示同意新宝新能源公司不再承担偿还责任，因此，一审法院认定《建设合同终止协议》中玖龙海洋公司承担141万元付款责任的约定构成债务加入并无不当。再次，虽然案涉《建设合同终止协议》第3条约定“协议期间所签订的生产合同及发生的加工费已全部核销结汇完毕。甲、乙双方不存在债权债务关系。”但该约定具有相对独立性，并不能当然与玖龙海洋公司承担141万元支付工程款的约定相关联，因此，新宝新能源公司关于黄河建工公司和玖龙海洋公司在签署《建设施工终止协议》时表示接受了141万元工程款及相应违约金的债务转移的上诉理由不成立，本院不予支持。第四，玖龙海洋公司系新宝新能源公司的股东，玖龙海洋公司章程明确规定对股东、实际控制人及其关联方提供担保须经股东大会审议通过，而玖龙海洋公司未在法定期限内向一审法院提交其签订案涉《建设施工终止协议》时股东（大）会的决议，故一审法院认定玖龙海洋公司自愿加入债务141万元的行为违反了公司章程和法律法规的强制性规定，该债务加入的条款无效，并无不当。 综上所述，上诉人新宝新能源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19179元，由上诉人烟台新宝新能源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 张玉杰 审 判 员 杨继生 二〇二〇年十月二十日 法官助理 赵树一 书 记 员 周京京