黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑09民终260号上诉人（原审被告）：黑龙江省多达房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区轴承三道街********。法定代表人：蒋庆宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙维涛，黑龙江仁大律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱岩，黑龙江同心律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牡丹江亿丰建筑安装有限公司，住所地，住所地黑龙江省牡丹江市东安区福民街**iv>法定代表人：李子友，该公司总经理。委托诉讼代理人：张龙，黑龙江远东律师事务所律师。原审被告：黑龙江省多达房地产开发有限公司勃利分公司，住所地黑龙，住所地黑龙江省勃利县广西街**>负责人：李凤祥，该分公司总经理。委托诉讼代理人：李万**，该分公司经理。委托诉讼代理人：孙维涛，黑龙江仁大律师事务所律师。上诉人黑龙江省多达房地产开发有限公司（以下简称多达公司）因与被上诉人牡丹江亿丰建筑安装有限公司（以下简称亿丰建筑公司）、原审被告黑龙江省多达房地产开发有限公司勃利分公司（以下简称多达分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省勃利县人民法院（2019）黑0921民初1351号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人孙维涛、朱岩、被上诉人的委托诉讼代理人张龙及原审被告委托诉讼代理人李万**、孙维涛到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。多达公司上诉请求：1.依法撤销黑龙江省勃利县人民法院（2019）黑0921民初1351号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人牡丹江亿丰建筑安装有限公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人未与被上诉人签订合同，对被上诉人提交的《工程施工合同》有异议，该合同上的公章并非是上诉人的公章，该合同没有在建设部门备案，不能确认该合同的真实性。一审法院以多达勃利分公司没有提交鉴定申请为由而确认该合同真实是错误的。为查清案件事实，上诉人申请对该合同上的公章真伪进行鉴定。2.案涉工程依法应当进行招投标，因未进行招投标，《工程施工合同》依法属于无效合同，一审法院未对合同效力进行认定。3.被上诉人在涉案工程实际施工工期、工程量及工程质量是否合格不清，一审法院判决上诉人给付被上诉人工程款，认定事实错误，适用法律错误。4.2017年4月28日“2015年翰林苑工程项目结算情况”只有签写“崔广武”名字，而没有上诉人或者是多达勃利分公司公盖章的，真实性、合法性、关联性无法确认，且被上诉人也没有证据证明“崔广武”三个字就是崔广武本人签写的，因此不能认定为是有效证据。5.一审法院判决上诉人支付工程款的利息的时间界点没有事实依据。综上，一审判决事实不清，证据不足，认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院查明事实，撤销一审法院的错误判决，依法予以改判。如果法院判决上诉人给付工程款，被上诉人应提供相应的建筑安装专用发票。被上诉人亿丰建筑公司辩称，1.案涉《工程施工合同》是真实的，上诉人的公章是真实的，上诉人在一审法院指定的鉴定时间内没有提出鉴定申请，在二审提出鉴定，依法不应当准许。2.被上诉人只是施工了案涉工程的一小部分工程，并没有全部施工。如果被上诉人施工不合格，后续的施工方是无法继续进行的，事实上被上诉人的施工也是合格的，上诉人应当按照结算情况支付工程款。3.上诉人的公司负责人对工程结算情况进行签字确认，是合法有效的，上诉人应当按照该结算情况支付工程款。上诉人没有提出关于增值税专用发票的反诉请求，不在二审审理范围之内。开具发票是被上诉人的附随义务，只有上诉人给付工程款后，被上诉人才能根据实际情况确定给上诉人开具何种发票。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。原审被告多达分公司称，上诉事实理由成立，同意上诉意见。案涉工程还在建设中并未交付使用。工程竣工验收必须在整个工程整体施工建设完成后方能进行竣工验收，被上诉人以上诉人在其施工部分工程的基础上继续施工，推定其施工部分合格不能成立，也无法律依据。相关司法解释规定必须在工程竣工验收合格后才能参照无效合同主张工程款，所以被上诉人的主张不成立。亿丰建筑公司向一审法院起诉请求：1.要求依法判令二被告共同偿还原告工程款1,753,193.00元，并判令二被告按照人民银行同期贷款利率给付自2016年1月1日起至实际给付之日止的利息；2.判令二被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：黑龙江省多达房地产开发有限公司于2014年5月16日设立黑龙江省多达房地产开发有限公司勃利分公司，负责勃利县翰林苑项目开发。2015年10月31日，原告亿丰建筑公司与被告多达公司签订了工程施工合同，亿丰建筑公司代表安国礼、多达公司代表崔广武分别在合同书签字。双方约定由原告承建勃利县翰林苑项目工程、开竣工日期、总面积（暂估）、构成本合同造价定价方式、工程造价（暂定）。同时合同还约定，在2015年度，第一被告应当按照原告完成工程量的40%支付原告工程款。2015年末原告被强制清场，被告未支付任何款项。2017年4月28日，被告分公司负责人崔广武在原告已完工程项目结算单上签字，结算总额为1,653,193.00元，签字处标明“勃利翰林苑项目开发商法人授权签字崔广武已确认”。在诉讼中，原告放弃解除与被告多达公司于2015年10月31日签订的工程施工合同的诉讼请求。庭审中，原告陈述按照合同约定2015年末多达公司应该给原告工程款，被告一直未给付。在2016年把原告清场，原告多次找到被告公司进行结算，但是被告公司不予结算。同时原告又通过省信访局、市信访局、市政府的途径多次找到被告公司，所以在2017年才在结算单上签字。多达分公司对工程施工合同中“黑龙江省多达房地产开发有限公司”印鉴真实性提出异议，但在法院指定期间未提交鉴定申请。被告对“崔广武”在工程结算上的签字虽提出异议，但未申请笔迹鉴定。另查明，黑龙江省多达房地产开发有限公司2014年5月20日任命崔广武为该公司项目经理，可在勃利县办理项目开发事宜。2017年5月15日，黑龙江省多达房地产开发有限公司勃利分公司负责人由崔广武变更为孟范义。原告提交的2015年11月3日收据一份，交款单位为安国礼，收款事由为借款，收款单位为黑龙江省多达房地产开发有限公司勃利分公司，该证据不能证明借款与原告存在任何关系，原告也没有提供其他证据证明该借款为其出借给被告。一审法院认为，原告亿丰建筑公司与被告多达公司是在平等、自愿的基础上签订的工程施工合同，多达分公司对合同当中多达公司所加盖印鉴真实性提出异议，但在法院指定期间没有提交鉴定申请，视为对鉴定权利的放弃，本院对该合同的真实性予以确认。该施工合同虽未履行相关招投标程序，但已实际部分履行，原、被告并无异议。在合同无法继续履行的情况下，作为多达公司任命的项目经理、多达分公司的负责人崔广武在“2015年翰林苑工程项目结算情况”上签字，原告有理由相信崔广武是代表多达分公司对该项目进行结算并确认。多达公司、多达分公司抗辩崔广武在签字时已不在公司任职，其行为不是职务行为，但通过公示登记证明，崔广武是在2017年5月15日开始不再担任多达分公司负责人，而签字时间为2017年4月28日，多达分公司没有提供证据证明其已向原告等相关部门发出有关崔广武不能代表公司履行职务行为的通知，故对多达公司、多达分公司关于崔广武行为非职务行为的抗辩主张不予支持；多达分公司、多达公司抗辩，对于无效合同建设施工竣工验收合格后，才能结算工程款，现工程没有进行竣工验收，原告无权主张权利。本案中，在合同确认无法继续履行的情况下，原告离开施工现场已达四年时间、距离多达分公司负责人与原告签订项目结算也达两年之久，工程是否进行验收非原告所能确定，故对被告该抗辩主张不予支持；按照合同约定，被告应该在2015年年末给原告结算部分工程款，在原、被告确定不能继续履行合同的情况下，被告应该对确定的工程款予以结算，否则将损害原告的合法权益，故对原告要求被告自2016年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率标准赔偿损失的请求应予支持。但根据最新规定，中国人民银行同期贷款基准利率这一标准已经取消，自2019年8月20日开始应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以支持；多达分公司系多达公司为完成勃利县翰林苑项目设立的不具备独立承担民事责任能力的部门，且该合同系多达公司与原告签订，故因该合同项目所产生的责任应该由多达公司承担，对原告要求被告多达分公司承担相应责任的请求不予支持；原告主张被告偿还借款100，000.00元，被告抗辩该借款纠纷与原告并非同一主体，原告亦未提供证据证明该借款系其提供通过崔广武出借给被告，故被告抗辩观点成立，对原告该主张本院不予支持。综上所述，对原告要求被告多达公司给付工程款并赔偿损失的请求予以支持，其他请求不予支持；被告关于借款与原告非同一主体的抗辩理由成立，本院予以支持；被告其他抗辩理由因无证据予以证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条一款二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1.被告黑龙江省多达房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付原告牡丹江亿丰建筑安装有限公司工程款1,653,193.00元，并自2016年1月1日起至实际给付日赔偿原告损失(2019年8月20日前以所欠金额按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日以后以全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率标准计算)；2.驳回原告牡丹江亿丰建筑安装有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼保全费5,000.00元，由被告黑龙江省多达房地产开发有限公司承担；案件受理费22,685.64元，由被告黑龙江省多达房地产开发有限公司承担。二审中双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.亿丰建筑公司提交的《工程施工合同》是否真实、有效；2.多达公司应否给付亿丰建筑公司工程款及损失。关于《工程施工合同》是否真实、有效问题。上诉人及其分公司对合同当中加盖上诉人公司的印鉴真实性提出异议，但上诉人及其分公司均未在一审法院指定期间提交鉴定申请，视为上诉人及其分公司放弃鉴定权利，故一审法院对该合同的真实性予以确认，并无不当。上诉人在二审中申请鉴定无正当理由及法律依据，不予准许。因现行规定案涉项目已不属于必须进行招投标的工程，该工程施工合同有效。一审判决虽未直接确认案涉建设工程施工合同的效力，但适用法律及结果均能体现已按合同有效处理。关于上诉人应否给付被上诉人工程款及损失问题。上诉人在勃利县设立了分公司，负责翰林苑工程项目，时任分公司负责人崔广武职务行为产生的民事法律责任应由上诉人承担。崔广武代表上诉人与被上诉人签订了《工程施工合同》，被上诉人完成了部分工程退出施工现场后，崔广武已于2017年4月28日对“2015年翰林苑工程项目结算情况”签字确认，上诉人虽对该结算情况的真实性、合法性、关联性提出异议，但未能举证予以证实。故一审法院依照“2015年翰林苑工程项目结算情况”判决上诉人给付被上诉人工程款及损失，并无不当。一审法院根据本案的实际情况确认计算被上诉人损失的时间界点并无不当。关于上诉人在二审庭审中提出的建筑安装专用发票问题，因上诉人一审未提出，待上诉人实际给付被上诉人工程款后，可根据实际情况另行主张。综上所述，上诉人黑龙江省多达房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,685.64元，由上诉人黑龙江省多达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙国军审判员  董树全审判员  迟丽杰二〇二〇年十月二十八日书记员  丛义梅