山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终1818号上诉人（原审被告）：吕梁市离石区金园石料厂。负责人：任×，执行合伙人。委托诉讼代理人：王×，山西翰儒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨×，陕西省佳县人。委托诉讼代理人：刘×，山西驰闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康×，陕西省佳县人，现住佳县。委托诉讼代理人：薛×，山西晋凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:郑×，陕西省榆林市绥德县人。上诉人吕梁市离石区金园石料厂、杨×与被上诉人郑×、康×提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人吕梁市离石区金园石料厂的委托诉讼代理人王×、上诉人杨×及其委托诉讼代理人刘×、被上诉人康×及其委托诉讼代理人薛×、被上诉人郑×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金园石料厂上诉请求：1、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初622号民事判决书，发回重审或者查清事实依法改判；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违反法定程序，损害了上诉人的合法权益。上诉人吕梁市金园石料厂系2019年9月30日从前经营者刘映泰、龚志军、刘保平三人手中转让的，与之前的合伙企业属于不同的两个企业。双方签订了《合伙企业财产转让协议书》，对转让前后双方的债权债务的承担做了明确的约定，且出具了转让费用的相关票据。该案所涉及的事故发生在转让前（2019年2月18日），上诉人对此完全不知情。为了查清事实，明确责任，上诉人在开庭前向一审法院提交了追加第三人参加诉讼的申请书，一审法院对此不置可否。根据最高人民法院关于适用民事诉讼法的若干意见第五十七条，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的书面通知被追加的当事人参加诉讼。本案中，上诉人基于维护自身权利而行驶权利，提出追加第三人的申请，且该第三人与本案责任有直接的利害关系，一审法院未对此进行审查既未驳回也未通知第三人出庭，属于明显违反法定程序；二、一审判决事实不清，适用法律不当。本案庭审中，上诉人已经多次强调属于转让后的企业并出具了相关的证据予以证明，且该案发生前的基本承包情形与其他原审被告陈述的事实相吻合，一审法院就应进行调查核实，以明确责任。但是一审判决却简单依据《合伙企业法》第四十四条的规定作出认定，且即使是按照新入伙人，一审法院也忽略了该法条的但书，即入伙协议另有约定的，从其约定。本案中，上诉人与之前的经营者对权利义务已经有了明确的书面约定人民法院就应当据此追加第三人，作出合理、公正的判决。综上，请贵院能在查清事实的基础上作出判决，维护上诉人的合法权益。杨×上诉请求：1、请求依法撤销离石区人民法院（2020）晋1102民初622号民事判决书第二项内容，改判上诉人不承担责任。2、一审、二审的诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。首先，关于本案的雇佣关系。根据最高人民法院的观点，确认雇佣关系，关键为“当事人之间是否存在控制、支配和从属关系，是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间”。本案中的护坡修建工程是被上诉人郑×向吕梁市离石区金园石料厂承揽，其承揽后，又指定了具体的工作地点让上诉人及被上诉人康×等工人一起工作。而且45元/m的工作报酬是由郑×决定，上诉人等工人向郑×领取报酬后将报酬平分，属于同工同酬。在具体工作过程中的监管、指挥则由施工技术员负责。因此，上诉人与被上诉人康×等工人是平等的、一起提供劳务的打工者，相互之间不存在控制、支配和从属关系，也不存在雇佣关系。其次，一审法院认定吕梁市离石区金园石料厂将工程发包给被上诉人郑×和上诉人。上诉人与被上诉人郑×为合作关系。但上诉人与金园石料厂根本没有过任何接触，与被上诉人郑×相识也是因为之前给郑×打过工。上诉人一直是和所有工人一起干活，在向被上诉人郑×领取劳动报酬后与其他工人平分。并未从该项工程中牟取过一分钱的利益。一审中当庭出庭作证的两位工人也证实了此事。另，由于金园石料厂负责人更换，对于当时郑×是如何向其承包的工程，具体费用多少等，一审法院完全没有查清楚，因此其在没有任何证据的情况下认定金园石料厂将工程发包给上诉人和被上诉人郑×，并认定双方为合作关系，完全与事实不符。最后，上诉人是和被上诉人康×的劳动报酬和其他工人一样，均是按量计算，当时被上诉人郑×给工人们定的是45元/㎡，做多少算多少，根本没有“包吃包住350元/天”一说，一审法院认定的这一事实也是错误的。二、一审法院遗漏当事人。一审认定直接侵权人杨应虎造成的损失应由上诉人赔偿，依据为《人身损害赔偿解释》第九条。但是，本案直接侵权人杨应虎是和上诉人一起打工的工人，并且事发时上诉人并不在场，其在操作过程中存在着怎样的故意或者重大过失，一审法院均未查清，其判决由上诉人承担责任完全是错误的。综上所述，请求二审法院撤销一审判决并予以改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人康×辩称：一、一审法院程序合法，普通合伙企业具有独立的诉讼能力，原合伙人并不是必须共同进行诉讼的当事人。二、一审法院适用法律正确，新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。三、一审法院认定事实清楚，康×与郑×、杨×之间形成雇佣关系。四、一审法院没有遗漏当事人，雇主和实际侵权人并不是需要同时起诉。原审被告郑×辩称，我以70元/㎡向金园石料厂承包的护坡修建工程，又以45元/㎡将人工分包给杨×，2018年冬天，杨×没有全部完工，只结算了一部分工程款，剩余的18000元等收尾的勾缝工作完工后再支付，本案应当驳回上诉，维持原判。康×向一审法院起诉请求：1、判令三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、住宿费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费等共计205003.08元；2、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：被告郑×于2018年农历10月向被告吕梁市离石区金园石料厂承包了护坡修建工程，口头约定：70元/㎡，工期15天。被告郑×找到被告杨×让其做人工，45元/㎡，被告郑×自己做机械部分，具体操作中，有施工技术员管理，被告郑×运送石料，杨×等人负责劳务，共同开灶吃饭，完工后按45元/㎡结算，被告杨×从被告郑×处领取结算款，被告杨×扣除开支后，每人按天数平均结算。2019年农历2月16日，被告杨×让原告等人做收尾工作，包吃包住350元/天。2月18日，原告在勾缝过程中，另一名工人杨应虎吊起的灰桶跌落，砸中原告，致原告从高处跌落受伤，被告郑×将原告送往吕梁市人民医院简单处理后，用救护车将原告送往榆林市第一医院进行治疗，诊断为：左髋臼粉碎性骨折、腹部闭合性损伤、胸部闭合性损伤、肺挫伤、肋骨骨折。原告住院26天，医疗费60941.23元，原告自己花费7941.23元。2019年12月13日，山西光大司法鉴定所受本院委托对原告的损伤进行鉴定，意见为：1、康×的左髋臼粉碎性骨折致左髋关节活动功能受限达十级伤残；2、康×的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日；3、康×的后续治疗费用（取内固定）约12000元。原告支付鉴定费3700元。原告请求的其它损失为：1、误工费：180天×350元/天=63000元；2、护理费：（55878元/年÷365天）×90天=13778元；3、住院伙食补助费：100元/天×26天=2600元；4、护理人员住宿费：310元/天×26天=8060元；5、营养费：100元/天×90天=9000元；6、后续治疗费：12000元；7、残疾赔偿金：66524元；8、被抚养人生活费：9521.55元；9、精神抚慰金：5000元；10、交通费：3200元；11、离石、太原办事住宿费：600元；12、鉴定所需摄影费用：78.3元；13、鉴定费：3700元。另查明：1、原告受伤后，被告郑×在吕梁市人民医院垫付医疗费2932.2元，给原告现金68000元，支付原告离石至榆林转院救护车费用5000元；2、被告吕梁市离石区金园石料厂在原告受伤后，三个股东中的两个股东已经做了变更。一审法院认为，原告在吕梁市××区石料厂做护坡工程中，提供劳务活动，被杨应虎吊起的灰桶砸中坠落受伤。关于伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费有该院委托山西光大司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书佐证，予以认可。误工费、护理费应参照同行业标准进行计算。护理人员住宿费已包括在护理人员的护理费中，另行计算，于法无据。营养费每天应按50元计算，交通费酌情考虑1000元，原告的其它费用合情合理，符合法律规定，予以认可。被告郑×共垫付医疗费、转院产生的救护车费用共计75932.2元。本起事故给原告造成的损失为：1、医疗费60941.23元及被告郑×垫付医疗费2932.2元；2、误工费：（61856元/年÷365天）×180天=30504元；3、护理费：（48893元/年÷365天）×90天=12055.8元；4、住院伙食补助费：100元/天×26天=2600元；5、营养费：50元/天×90天=4500元；6、后续治疗费：12000元；7、残疾赔偿金：66524元；8、被抚养人生活费：9521.55元；9、精神抚慰金5000元；10、交通费1000元；11、鉴定时拍摄X光片费用：78.3元；12、原告从吕梁市人民医院转院至榆林第一医院所产生的救护车费用5000元。上述损失共计212657.08元。该院认为，吕梁市离石区金园石料厂根据《合伙企业法》第四十四条规定，新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任，吕梁市离石区金园石料厂柳保平为原合伙人，任×等二人为新合伙人，企业性质并未改变，故对原告的赔偿不能以企业转让为由拒绝赔偿。被告郑×与被告杨×的关系应为合作关系，被告郑×负责机械，被告杨×负责人工，工人的吃饭、工作时间、工作天数均由被告杨×安排，虽然同工同酬，工资由郑×转付，但原告出事的原因不能证明安全责任由谁负责，应分别承担原告的赔偿。另，关于直接侵权人杨应虎的责任，原告与杨应虎均由被告杨×雇佣，根据《最高人民关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，杨应虎致原告受伤造成的损失应由被告杨×赔偿，被告杨×承担赔偿责任后，可向直接侵权人杨应虎进行追偿。综上，原告在雇佣活动中遭受到安全事故，该事故郑×、杨×分别承担责任，被告吕梁市离石区金园石料厂作为发包人，发包给无相关资质安全生产条件的雇主郑×、杨×，应与雇主承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条之规定，判决：一、被告郑×在本判决生效后十日内赔偿原告康×各项损失共计106328.54元（已付75932.2元）；二、被告杨×在本判决生效后十日内赔偿原告康×各项损失共计106328.54元；三、被告吕梁市离石区金园石料厂对上述判决一、二项承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4236元，减半收取，由被告郑×、杨×各负担1059元；鉴定费3700元，由被告郑×、杨×各承担1850元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明，2018年农历10月，杨×找的康×等13人进行护坡修建，因进入冬季，工程没有全部做完，郑×跟杨×结算时，暂扣18000元收尾勾缝工程款。杨×与郑×结算工程款后，发给其他人，其中，康×跟杨×领取工资4700元。2019年农历2月，康×等7人跟随杨×做护坡收尾勾缝，工资按照工程量平均分配，截至目前，尾款18000元杨×尚未与郑×结算。关于一审认定“被告杨×让原告等人做收尾工作，包吃、包住350元/㎡”,上诉人及郑×均不予认可。二审查明其余事实同一审一致。本院认为，关于第一个争议焦点：一审是否违反法定程序的问题。吕梁市离石区金园石料厂是普通合伙企业，依法登记并领取了营业执照，依据《民事诉讼法》第四十八条的规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人，其他组织由其主要负责人进行诉讼。以及最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条的规定，依法登记领取营业执照的合伙企业属于民事诉讼法第四十八条规定的其他组织。据此，金园石料厂属于普通的合伙企业，具有独立的诉讼能力，原合伙人并不是必须共同进行诉讼的当事人。另，依据《人身损害赔偿解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案是第三人侵权的情形，受伤雇员可以选择向雇主主张赔偿责任，一审法院没有遗漏当事人。关于金园石料厂是否应承担赔偿责任的问题。依据《合伙企业法》第二条、二十条、三十八条、三十九条、四十四条，普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。其中，第四十四条规定，入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。本案当事人提供的是《合伙企业财产转让协议》，并不是《合伙协议》，且，该转让协议属于合伙人之间的内部协议，并不能对抗第三人。据此，金园石料厂应该承担赔偿责任。关于杨×与康×是否属于雇佣关系的问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条关于“从事雇佣活动”的定义，即，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，可以看出，雇佣关系强调的是控制、支配、从属关系，与工资、盈利无关。第一，本案杨×承包人工部分后，主工程和收尾工程雇佣的人并不相同，在哪里施工、需要多少人施工、由谁具体负责哪部分的施工，完全由杨×根据具体的施工需求而决定，可见其对雇佣人员的控制性与支配性；第二，工程款由杨×与郑×结算，工人们根据工程量跟杨×领取不同的劳动报酬，且在主工程完工后，没人知道郑×暂扣了杨×的18000元工程尾款，可见其对工程整体进度、时间安排以及工程款的控制性与支配性；第三，虽然杨×看起来与其他工人“同工同酬”，但具体的工作场所、工作时间以及工资分配完全由杨×掌控，可见其余工人对其的从属性。事实上，在施工实践中，包工头不仅可能没有盈利，还可能赔钱，工资与盈利并不能作为衡量雇佣关系的标准。据此，康×在杨×授权和指示范围内干活并领取劳动报酬，雇佣关系事实清楚，杨×作为雇主应对康×的损失承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的第三百二十三条的规定，第二审人民法院围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，涉案当事人均未对赔偿责任提起上诉，而连带赔偿责任的立法目的就是为了最大程度的保护受害人的利益，本案受害人康×对郑×、杨×的赔偿责任也未提起上诉。综合全案，一审判决杨×与郑×按比例承担赔偿责任虽然欠妥，但当事人对此未提异议，受害人也未就此提出上诉，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6917元，由上诉人吕梁市离石区金园石料厂负担4490元，由上诉人杨×负担2427元。本判决为终审判决。审判长 薛 昊审判员 王卫国审判员 王晓强二〇二〇年十月十五日书记员 赵宏宇