北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4470号上诉人（原审原告）：揭阳市揭东区锡场镇锋发食品厂，住所地广东省揭阳市揭**锡场镇。法定代表人：林卫锋，厂长。委托诉讼代理人：郑欣，北京东钲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李雅楠，国家知识产权局审查员。原审第三人：广东佳达食品有限公司，住所地广东省潮州市潮安区东凤镇。法定代表人：李素珍，总经理。委托诉讼代理人：谢蓉，北京翰道律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。上诉人揭阳市揭东区锡场镇锋发食品厂（简称锋发食品厂）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初13471号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、争议商标1.注册人：锋发食品厂。2.注册号：第11254002号。3.申请日期：2012年7月25日。4.专用权期限至：2023年12月20日。5.标志：6.核定使用商品（第32类，类似群3202）：果汁；水（饮料）；无酒精饮料；汽水；蔬菜汁（饮料）；果汁冰水（饮料）；乳酸饮料（果制品，非奶）；奶茶（非奶为主）；果子晶；植物饮料。二、引证商标一1.注册人：广东佳达食品有限公司（简称佳达公司）。2.注册号：第9860581号。3.申请日期：2011年8月18日。4.专用权期限至：2022年10月20日。5.标志：6.核定使用商品（第32类，类似群3201-3203）：豆类饮料；果子晶；可乐；矿泉水；啤酒；汽水制作配料；水（饮料）；水果饮料（不含酒精）；无酒精饮料；饮料制剂。三、被诉裁定：商评字[2019]第210102号《关于第11254002号“鑫拖肥”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年7月30日。该裁定认定：经审理查明，争议商标的注册公告日期为2013年12月21日。争议商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），本案的相关程序问题应适用2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。商标法第七条有关诚实信用原则的规定属于2013年商标法新增加的条款内容，该条款的立法精神在2001年商标法的具体条款中已有体现，本案将根据当事人的具体评审理由适用相应的实体条款予以审理。佳达公司援引的2013年商标法第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项、第三十二条、第四十四条第一款规定，分别对应2001年商标法第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项、第三十一条、第四十一条第一款。关于佳达公司提出的争议商标与引证商标一、第5765148号“拖肥”商标（简称引证商标二）、第13642634号“拖肥TOWSFAT”商标（简称引证商标三）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标之主张，实属2001年商标法第二十八条之调整范围。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题为：一、争议商标的注册是否属于2001年商标法第二十八条所指情形。本案中，由查明的事实可知，引证商标三申请日晚于争议商标申请日，不属于在先有效商标。争议商标核定使用的“无酒精饮料”等商品与引证商标二核定使用的“啤酒、饮料制剂”商品不属于类似商品，争议商标与引证商标二未构成使用在类似商品上的近似商标。争议商标核定使用的“无酒精饮料、水（饮料）”等商品与引证商标一核定使用的“水（饮料）”等商品属于同一种或类似商品。争议商标与引证商标一在文字构成、外观、呼叫等方面相近，构成近似标志。争议商标与引证商标一共同使用在上述同一种或类似商品上，易使相关公众误认为商标标识的商品来源于同一种或类似商品，易使相关公众误认为商标标识的商品来源于同一种或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，争议商标的注册违反了2001年商标法第二十八条的规定。二、争议商标的注册是否属于2001年商标法第三十一条所指“损害他人现有的在先权利”的情形。2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。由于商标法的其他条款对于在先商标权利保护问题已经做了相应的规定，所以本条规定的在先权利是指在争议商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利。本案中，佳达公司并未明确主张除商标权以外的其他权利。争议商标的注册不属于2001年商标法第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”之情形。此外，争议商标本身并不带有欺骗性，不会使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，该标志本身亦不会对社会主义道德风尚或我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。故争议商标的注册未违反2001年商标法第十条第一款第（七）项、第（八）项之规定。另，鉴于佳达公司提交的证据不足以证明争议商标在申请注册过程中存在扰乱商标注册管理秩序、损害公共利益或恶意损害他人合法权益之行为，故争议商标的注册未构成2001年商标法第四十一条第一款所指情形。佳达公司的其他理由缺乏足够证据，均不予支持。依照2001年商标法第二十八条、2013年商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，国家知识产权局裁定：争议商标予以无效宣告。四、其他事实2018年8月10日，佳达公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起商标无效宣告申请。佳达公司在商标评审阶段提交了荣誉证书、产品销量证明、产品照片、产品广告代言合同、外观设计专利证书、相关维权证据等；在原审诉讼阶段提交了相关判决书、第16914340号、第15536343号注册商标宣告无效公告，证明引证商标一具有一定知名度，且根据商标审查标准一致原则，争议商标也应当被宣告无效。锋发食品厂在商标评审阶段提交了商标使用授权书、电商网络买家留言的网页截图、工商所出具的证明材料等；在原审诉讼阶段提交了检验报告、证明函等，证明锋发食品厂对争议商标进行了实际使用，争议商标已具有一定知名度。原审法院另查，根据佳达公司提交的无效宣告申请书，其依据的法律依据是2001年商标法第三十二条的规定，但明确记载有争议商标与各引证商标高度近似，核定使用的商品相同，已构成相同商品上的近似商标。锋发食品厂在商标评审阶段的答辩亦是针对2001年商标法第二十八条进行的答辩。锋发食品厂对争议商标核定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品没有异议。北京知识产权法院认为：佳达公司在申请无效宣告时虽然未明确援引2001年商标法第二十八条的规定，但其实际内容即为此规定，佳达公司对此无异议；且锋发食品厂亦据此进行了答辩，故国家知识产权局评审并未超范围，不存在程序不当之处。当事人对争议商标与引证商标一各自核定使用的商品类似无异议，经审查予以确认。争议商标与引证商标一虽文字排列方向不同，但争议商标中的“拖肥”二字与引证商标一“拖肥”的文字、读音、字形完全相同，加之引证商标一经长期的宣传使用，已具有一定知名度，故相关公众在隔离状态下易产生混淆，认为二者提供的商品来源于同一市场主体或存在某种关联。锋发食品厂提交的证据尚不足以证明争议商标经使用已具备较高知名度，可与引证商标一相区分。争议商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了2001年商标法第二十八条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回锋发食品厂的诉讼请求。锋发食品厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由是：1.国家知识产权局依据2001年商标法第二十八条对争议商标予以无效宣告超出审理范围，属于适用法律错误。2.争议商标与引证商标一在整体外观、首字、呼叫、设计理念等方面存在明显区别，同时存在不会造成相关公众的混淆与误认，未违反2001年商标法第二十八条的规定。3.争议商标经锋发食品厂持续、广泛的使用，已和锋发食品厂建立紧密联系，并形成了稳定市场。国家知识产权局和佳达公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标和引证商标一的商标档案、注册商标无效宣告申请书、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院另查，佳达公司在商标评审阶段提交的《注册商标无效宣告申请书》“事实和理由”部分写明“二、争议商标与申请人的引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，予以注册易造成消费者对商品来源产生混淆及误认……”，其下第（二）项写明“争议商标指定使用服务与引证商标一、二、三指定服务构成相同或类似”，第（三）项写明“争议商标与引证商标一、二、三构成近似商标”。锋发食品厂在商标评审阶段提交的《无效宣告答辩理由》中写明“一、商标是否近似……依照法律及审查标准的规定严格进行审查”“二、商标是否构成近似有固定的部门进行认定”，并就商标是否近似陈述了具体理由。再查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有《注册商标无效宣告申请书》《无效宣告答辩理由》等在案佐证。本院认为：《中华人民共和国立法法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案争议商标的核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第五十四条规定：“商标评审委员会审理依照商标法第四十四条、第四十五条规定请求宣告注册商标无效的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。”佳达公司在商标评审阶段提交的《注册商标无效宣告申请书》中虽未明确援引2001年商标法第二十八条，但其表述的无效宣告理由明确指向争议商标与各引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，即2001年商标法第二十八条的涵盖范围。锋发食品厂在《无效宣告答辩理由》中就上述问题亦进行答辩，给予了明确回应。双方当事人在原审诉讼中就争议商标是否违反2001年商标法第二十八条均发表了意见。因此，被诉裁定的审理内容并未超出审查范围，原审法院对此认定正确，锋发食品厂的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。鉴于锋发食品厂在原审诉讼中明确表示对争议商标核定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议，本院经审查予以确认。本案中，争议商标是由汉字“鑫拖肥”构成的文字商标，引证商标一是由汉字“拖肥”构成的文字商标。争议商标完整包含引证商标一，两商标在文字构成、呼叫、含义、整体外观等方面较为接近，相关公众在施以一般注意力的情况下难以将争议商标与引证商标一相区别，若两商标共同使用于同一种或类似商品上，容易使相关公众认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，争议商标的注册违反了2001年商标法第二十八条的规定。锋发食品厂的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。锋发食品厂在本案中提交的证据不足以证明在引证商标一的申请日之前，争议商标经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标一相区分，锋发食品厂的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。锋发食品厂所提上诉请求及上诉理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由揭阳市揭东区锡场镇锋发食品厂负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十月二十八日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜