北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终6587号上诉人（原审原告）：洛肯国际投资管理（北京）有限公司，住所地北京市东城区崇文门外大街******908。法定代表人：石鑫杰，总经理。委托诉讼代理人：李晓波，北京初亭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张甜，北京初亭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西王集团有限公司，，住所地山东省邹平市西王工业园法定代表人：王**，董事长。委托诉讼代理人：国鹏，山东正大至诚律师事务所律师。原审第三人：中国对外经济贸易信托有限公司，，住所地北京市西城区复兴门内大街**凯晨世贸中心中座**法定代表人：杨林，董事长。委托诉讼代理人：赵图雅，女，中国对外经济贸易信托有限公司资深风控经理。原审第三人：华融融达期货股份有限公司（原名称华信期货股份有限公司），住所，住所地河南省郑州市郑东新区商务内环路**楼************div>法定代表人：张岩，董事长。委托代理人：沈轶雯，女，华融融达期货股份有限公司员工。上诉人洛肯国际投资管理（北京）有限公司（以下简称洛肯公司）因与上诉人西王集团有限公司（以下简称西王公司）、原审第三人中国对外经济贸易信托有限公司（以下简称外贸信托公司）、原审第三人华融融达期货股份有限公司（以下简称华融期货公司）合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2018）京0101民初17259号民事判决，向北京市第二中级人民法院提起上诉。因西王公司提出回避申请，北京市第二中级人民法院报请北京市高级人民法院指定管辖，北京市高级人民法院裁定由本院进行审理。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洛肯公司的委托诉讼代理人李晓波、张甜，上诉人西王公司的委托诉讼代理人国鹏，原审第三人外贸信托公司的委托诉讼代理人赵图雅，原审第三人华融期货公司的委托诉讼代理人沈轶雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洛肯公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持洛肯公司一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由西王公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决遗漏重要事实。一审未查明涉案100万张“16西王07”债券自洛肯公司指令第三方买入到该100万张债券完成回售期间债券持有人的变动情况以及债券持有人系根据洛肯公司的投资建议或投资指令买入、卖出涉案债券的事实。由于洛肯公司担任上述期间持有涉案债券的信托计划、资管计划的投资顾问，并担任私募基金的管理人，根据相关规定和协议约定，上述信托计划、资管计划、私募基金是按照洛肯公司的投资建议和投资指令进行证券投资。2.一审判决认定事实错误。涉案全部100万张“16西王07”债券自洛肯公司指定第三方买入后至完成回售期间，一直处于洛肯公司担任投资顾问的资管计划、信托计划或者是洛肯公司担任管理人的私募基金的持有之中，洛肯公司有权指令上述信托计划、资管计划或者私募基金及时按照《债券买卖协议》的约定向西王公司或者西王公司指定的第三方卖出涉案债券，自始至终并不存在无法回购的客观履行障碍。3.洛肯公司主张以9838.98万元作为违约金计算基数是根据《债券买卖协议》的约定和西王公司主体信用评级下调时间准确计算出的违约金计算基数，一审法院认定洛肯公司的主张缺乏依据错误。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院在认定西王公司违约的情况下以洛肯公司无证据证明损失为由驳回洛肯公司的诉讼请求，系适用法律错误。《债券买卖协议》第四条约定的违约金条款是双方当事人进行充分利益衡量后达成的一致真实意思表示，双方应当切实履行。2.根据我国合同法的规定，违约金性质兼具补偿性和惩罚性，不能仅以洛肯公司无法举出充分证据证明损失的具体数额而驳回洛肯公司的诉讼请求。3.洛肯公司存在损失，主要包括：（1）西王公司主体信用评级下调时，洛肯公司面临着债券无法兑付、向信托计划或资管计划支付巨额增强资金或补仓资金、差额补足投资人本金及收益、损失投资顾问费等风险和损失。（2）西王公司未及时回购债券造成洛肯公司（以及洛肯公司担任投资顾问或管理人的信托计划、资管计划或私募基金）资金被非法占用的损失。根据合同法的规定，违约方支付迟延履行违约金后，还应当继续履行债务。只要是西王公司迟延回购、逾期支付回购款就必然给洛肯公司造成损失，就应当承担违约责任。本案中即便视为西王公司于2018年11月28日履行了回购义务，西王公司也应当按照《债券买卖协议》支付迟延履行回购义务的违约金，且本案中违约金计算标准也并不存在过高的情形。西王公司辩称，不同意一审判决对西王公司违约的认定，不同意洛肯公司的上诉请求。主要理由为：1.西王公司不负有提前回购第三方持有的“16西王07”债券的义务，洛肯公司无权要求西王公司回购第三方持有的债券。2.洛肯公司关于违约金的主张缺乏依据。洛肯公司关于损失的主张前后不一致，其主张的损失不可能存在，也没有提供证据证明损失的多少。洛肯公司主张的损失其实是交易风险，其应当自行对交易风险负责。违约金计算的基数也不明确。3.洛肯公司并不具备开展融资融券业务的资质，涉案《债券买卖协议》违反了《中华人民共和国证券法》第一百四十二条的规定，应认定为无效。外贸信托公司述称，一审判决与外贸信托公司无关，不发表意见。华融期货公司述称，一审判决与华融期货公司无关，不发表意见。西王公司上诉请求：1.确认一审判决认定西王公司违约是错误的，并确认西王公司不存在违约行为；2.判令洛肯公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.洛肯公司并非债券持有人。虽然华融期货公司管理的“华信洛肯2号”与外贸信托公司管理的“外贸信托-汇鑫176号证券投资集合资金信托计划”曾经持有涉案债券，但不能认定为系洛肯公司持有。涉案债券属于记名公司债券，应当依法进行登记，只有登记权利人才是债券持有人，经一审法院查询，洛肯公司从未成为过登记权利人。2.西王公司并未违约，不应承担违约责任。根据《债券买卖协议》约定，在评级下调时，西王公司未回购洛肯公司持有的债券才构成违约，但洛肯公司从未持有过涉案债券，故不可认定西王公司违约。一审判决对第三人理解错误，根据《债券买卖协议》约定，西王公司不负有回购“华信洛肯2号”和“外贸信托-汇鑫176号证券投资集合资金信托计划”持有的涉案债券的义务，不回购上述资管计划和信托计划持有的债券不构成对洛肯公司的违约。洛肯公司辩称，西王公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。主要理由为：1.《债券买卖协议》合法有效，且签署方是洛肯公司与西王公司，洛肯公司有权要求西王公司履行该协议。洛肯公司具有本案原告的主体资格，一审判决亦予以确认。2.洛肯公司和西王公司共同签署《债券买卖协议》，并通过委托第三人的方式履行该协议项下义务，西王公司未回购洛肯公司及其指定资管计划持有的涉案债券，构成违约，应承担相应违约责任。洛肯公司通过第三方买入并持有涉案债券的事实，西王公司明知且认可，且《债券买卖协议》并未限定涉案债券的具体持有主体。西王公司2018年8月24日出具的回函，明确表明其认可“乙方”指的是“乙方或其指定的第三方”。双方约定回购条款的目的是为了在西王公司主体评级下调时，由西王公司回购洛肯公司管理的资管计划所持有的债券，以便让涉案资管计划顺利退出。根据西王公司在2018年4月19日查询的涉案债券持有人名册，西王公司明知洛肯公司及其管理的安泰一期、安泰五期私募投资基金持有涉案债券而故意不回购，属于恶意违约。外贸信托公司述称，一审判决与外贸信托公司无关，不发表意见。华融期货公司述称，一审判决与华融期货公司无关，不发表意见。洛肯公司向一审法院提出以下诉讼请求：1.判令西王公司向洛肯公司支付违约金1323.34万元（以债券回购金额9838.98万元为基数，自2018年3月3日起至2018年11月27日止，按日万分之五计算）；2.诉讼费由西王公司承担。一审法院认定事实：2016年11月25日，西王公司非公开发行公司债券（第二期），其募集说明书显示，本期债券为两个品种，一为“16西王07”，二为“16西王08”，本次债券发行规模不超过30亿元，本次债券票面金额为100元，按面值平价发行，预计发行期限为2016年11月25日至2016年11月28日。本期债券的起息日为2016年11月28日，付息日为每年的11月28日。其中，“16西王07”为3年期，附第2年末发行人调整票面利率选择权及投资者回售选择权，发行人有权决定是否在本期债券存续期的第2年末调整本期债券后1年的票面利率。投资者有权在第2个付息日将其持有的全部或部分本期债券按票面金额回售发行人，或者放弃回售选择权而继续持有。本期债券第2个计息年度付息日即为回售支付日。如投资者行使回售选择权，则其回售部分的本期债券到期日为2018年11月28日。本次债券的转让范围为法律规定的合格投资者，本次债券拟通过深交所进行转让，公司债券登记机构为中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司。2017年11月22日，洛肯公司与西王公司签订《债券买卖协议》，约定西王公司（或西王公司书面指定的第三方）向洛肯公司（或者洛肯公司书面指定的第三方）卖出“16西王07”债券，交易日期为2017年11月23日，债券代码114056.SZ，主体评级AA+，面值1亿，行权收益率11.9%，结算方式T+0。协议还约定，非洛肯公司原因造成的本期债券主体评级下调，西王公司必须自评级下调之日起，五个工作日内买入洛肯公司所持有的本期债券，交易价格以洛肯公司持有期收益率11.9%计算。除发生不可抗拒因素，任何一方未按照上述规定按期足额划款或将债券过户给对方，违约方应向对方支付全价计算每日万分之五比例的违约金。2017年11月23日，华融期货公司管理的“华信洛肯2号”买入“16西王07”债券45万张，并登记在自己名下，转让方为山东盛唐投资有限公司。同日，外贸信托公司管理的“外贸信托-汇鑫176号证券投资集合资金信托计划”分两笔买入“16西王07”债券，共计55万张，并登记在自己名下，转让方亦为山东盛唐投资有限公司。2017年12月8日，“外贸信托-汇鑫176号证券投资集合资金信托计划”将持有的55万张“16西王07”债券分两笔全部卖出。2018年3月16日，华融期货公司管理的“华信洛肯2号”将其持有的45万张“16西王07”债券分两笔全部卖出。后又经多次转让，2018年10月17日，上述100万张“16西王07”债券持有人“外贸信托-汇鑫176号证券投资集合资金信托计划”“外贸信托-汇鑫174号证券投资集合资金信托计划”与“洛肯国际安泰一期私募投资基金”行使回售权。2018年11月28日，上述100万张“16西王07”债券回售支付完毕。2018年2月24日，大公国际资信评估有限公司下调西王公司主体信用等级至AA，评级展望维持负面。2018年8月24日，西王公司向洛肯公司出具说明，称“经过研究，我司认为贵司持有的‘16西王07’债券到期应当兑付，至于贵公司提出的基金问题需要双方面谈并签署协议”。另查，外贸信托公司与洛肯公司签订《外贸信托-汇鑫176号证券投资集合资金信托计划投资顾问合同》，约定外贸信托公司拟设立“外贸信托-汇鑫176号证券投资集合资金信托计划”，委托洛肯公司作为投资顾问。华融期货公司与洛肯公司签订《华信洛肯国际2号定向资产管理计划投资建议服务协议》，约定洛肯公司为“华信洛肯国际2号定向资产管理计划”的投资建议方，为资产管理计划提供投资建议服务。一审庭审中，洛肯公司述称，是其指定“外贸信托汇鑫176号证券投资集合资金信托计划”“华信洛肯国际2号定向资产管理计划”买入西王公司发行的涉案债券，买入涉案债券的资金是上述两个计划所持的资金，买入后也是登记在上述两个理财计划名下，后来涉案债券登记发生过变更，其并非涉案债券的交易主体，其未向外贸信托公司、华融期货公司披露其与西王公司签订的涉案《债券买卖协议》，亦未接受上述两个计划管理人的委托代为提起本案诉讼。洛肯公司述称，其为涉案债券的实际权利人，名义上由第三方持有的理财产品持有涉案债券，这种债券买卖是一种通道交易，买卖过程中其他所登记的债券持有人并不实际享有权利。洛肯公司述称，涉案债券已经回售兑付，投资人和管理人没有损失，其有权主张违约金，因为其有交易成本损失与未来可能造成的预期不确定损失。西王公司述称，其与洛肯公司进行场外交易，签订《债券买卖协议》后再通过券商进行买卖，2017年11月23日第一笔交易时，是西王公司指定的第三方将涉案债券卖给了洛肯公司指定的第三方，并登记在第三方名下，至于后续涉案债券的持有人发生很多变化，洛肯公司没有通知西王公司，西王公司认为后续债券登记持有人发生变化，登记在其他人名下了，所以洛肯公司就无权向西王公司主张权利了。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，合同当事人应当按照约定全面履行合同自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。另，当事人约定由第三人向债权人履行债务，该第三人的履行，即为债务人的履行，第三人不履行或者履行不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中，结合在案证据与洛肯公司、西王公司双方的陈述，可以认定洛肯公司、西王公司之间存在通过指定第三方进行债券买卖的事实，双方指定的第三方在《债券买卖协议》约定的交易日期（2017年11月23日）交易了约定数量的涉案债券，分别履行了价款支付与债券交割义务，涉案债券的登记亦由西王公司指定的第三方转为洛肯公司指定的第三方，当日买卖即成交。后，洛肯公司指定第三方将所买入的涉案债券全部转让，其中，在2018年2月24日大公国际资信评估有限公司下调西王公司主体信用等级之前卖出了55万张涉案债券，在2018年3月16日卖出剩余的45万张涉案债券。依据洛肯公司、西王公司双方签订的《债券买卖协议》约定，自西王公司主体评级下调之日起五个工作日内西王公司负有回购涉案债券的义务，但鉴于西王公司主体评级下调之前，洛肯公司指定的第三方已将购入的部分涉案债券转让，对此部分债券客观上西王公司已无回购可能。对于尚持有的剩余涉案债券，依据协议约定，在西王公司主体评级下调、回购条件触发时，西王公司应予回购，但其未履行回购义务，构成违约。需要指出的是，洛肯公司、西王公司双方在《债券买卖协议》中对违约金计算基数约定不明，洛肯公司主张以9838.98万元作为违约金计算基数，缺乏依据。同时，洛肯公司述称西王公司的违约行为造成其交易成本损失与预期损失，但无证据证明。综上所述，洛肯公司有关要求西王公司支付违约金1323.34万元的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十五条与《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回洛肯公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。洛肯公司向本院提交以下证据：证据1.《华信洛肯国际1号定向资产管理计划投资建议服务协议》《华信洛肯国际1号定向资产管理计划投资服务协议之补充协议》；证据2.《洛肯国际投资管理（北京）有限公司与泰信基金管理有限公司关于泰信洛肯1号资产管理计划的投资顾问合同》；证据3.《洛肯国际投资管理（北京）有限公司与泰信基金管理有限公司关于泰信洛肯2号资产管理计划的投资顾问合同》；证据4.《外贸信托-汇鑫174号证券投资集合资金信托计划投资顾问合同》；证据5.《外贸信托-睿致洛肯3号结构化债券投资集合信托计划投资顾问合同》；证据6.《投资顾问协议》（中信建投基金洛肯6号资产管理计划）；证据7.《洛肯国际安泰五期私募投资基金的私募基金》公示信息页；证据8.《洛肯国际安泰一期私募投资基金的私募基金公示信息页》。证据1-8的证明目的为，洛肯公司同时担任华信1号资管计划、泰信1号资管计划、泰信2号资管计划、汇鑫174号信托计划、睿致3号信托计划、中建投6号资管计划的投资顾问，洛肯公司担任安泰一期私募基金、安泰五期私募基金的私募基金管理人，洛肯公司有权对前述资管计划、信托计划和私募基金发出投资建议或投资指令，对涉案100万张债券进行买入或卖出。证据9.《投资建议书》17份及安泰一期、安泰二期的《大宗交易报盘登记表》10份，证明目的为前述资管计划、信托计划和私募基金均实际按照洛肯公司的投资建议和投资指令买入、卖出涉案100万张债券。洛肯公司有权指令前述资管计划、信托计划和私募基金将涉案债券卖出给西王公司，涉案100万张债券并不存在回购障碍。证据10.《关于企业投融资的合作协议》（泰信1号资产计划、泰信2号资产计划）；证据11.《关于企业投融资的合作协议》（洛肯一期私募基金）、《关于投资服务的合作协议》（洛肯一期私募基金）、《补充协议》（洛肯一期私募基金）；证据12.《担保协议》（汇鑫176号信托计划）；证据13.《增强信托资金追加协议》《增强信托资金追加协议二》。证据10-13的证明目的为，洛肯公司从涉案资管计划中收取的投资顾问费是浮动的，只有在涉案资管计划的收益超过预期收益后，洛肯公司才能收取投资顾问费或浮动业绩报酬。涉案资管计划出现亏损时，洛肯公司有义务追加资金或者进行补仓，以确保投资者的投资收益。因此，西王公司主体信用评级下调时，洛肯公司面临债券无法兑付、向资管计划或私募基金支付巨额补仓资金、差额补足投资人的本金及收益的风险。西王公司发表质证意见称，对证据1-8的协议与资管计划、对证据9中的投资建议书、大宗交易报盘登记表的真实性不予认可，对两份信息公示真实性予以确认。对证据1-9的关联性和证明目的不予认可，不能证明洛肯公司控制整个交易。对证据10-13的真实性、关联性、证明目的均不予认可。洛肯公司提交的证据均不属于二审新证据，洛肯公司一审不予提交存在重大过失。外贸信托公司发表质证意见称，洛肯公司提交的关于外贸信托-汇鑫174号、外贸信托-汇鑫176号信托计划相关合同的真实性认可，其他证据与外贸信托公司无关，不发表质证意见。华融期货公司发表质证意见称，洛肯公司提交的证据真实性由法院核实，与华融期货公司有关的证据真实性认可，其他证据与华融期货公司无关，不发表质证意见。本院经审查认为：对证据1至证据7、证据10至证据13，洛肯公司提交了原件供核对，本院对上述证据的真实性予以确认。对证据8，系网上公示信息打印件，且西王公司对真实性亦不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。对证据9中洛肯公司提交了原件的部分真实性予以确认，对复印件的真实性不予确认。对洛肯公司二审中提交证据的证明目的，将在本院认为部分综合予以论述。二审中，本院补充查明以下事实：2017年3月31日，华融期货公司（甲方、资产管理人）与洛肯公司（乙方、投资建议方）签订了《华信洛肯国际2号定向资产管理计划投资建议服务协议》，约定洛肯公司担任“华信洛肯国际2号定向资产管理计划”的投资建议方。上述协议内容包括：一、甲方的权利和义务（一）甲方权利1.甲方有权要求乙方按照本协议的约定为本计划提供投资建议服务。2.甲方有权决定是否接受乙方的投资建议，并有权在资产管理计划合同约定的范围内自行做出投资决策。（二）甲方义务2.在符合法律法规、监管规定、资产管理合同和本协议约定，且在资产管理计划风险可控且能够实现的前提下，采纳乙方的投资建议并予以执行。该义务不得影响甲方上述各项权利的行使。该协议对投资建议的发送、风险控制措施、投资建议服务费等也进行了约定。洛肯公司就上述资产管理计划的投资建议服务收取浮动业绩报酬。2017年，外贸信托公司（甲方）与洛肯公司（乙方）签订了《外贸信托-汇鑫176号证券投资集合资金信托计划投资顾问合同》，约定由洛肯公司担任“外贸信托-汇鑫176号证券投资集合资金信托计划”的投资顾问。上述合同内容包括：第五条投资建议的发送、确认与执行1.投资建议发送、确认、执行的总体原则乙方根据本信托计划信托文件及本投资顾问合同规定向甲方出具投资建议，甲方本着受益人利益最大化原则，对投资建议进行审核，如投资建议内容未违反相关法律法规、信托文件及本投资顾问合同的规定，甲方将根据乙方出具的投资建议进行本信托计划信托财产的交易。如投资建议内容违反相关法律法规、信托文件及本投资顾问合同的规定，甲方将拒绝执行投资建议内容。第八条投资顾问费1.投资顾问费的计算投资顾问费包括固定投资顾问费。华信期货股份有限公司于2020年5月9日变更名称为华融融达期货股份有限公司。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合各方诉辩意见以及查明的事实，本案在二审期间的争议焦点为：一是《债券买卖协议》的效力如何认定；二是西王公司未回购涉案100万张“16西王07”债券是否构成违约；三是西王公司应否承担违约责任。关于争议焦点一。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。西王公司以洛肯公司未获得融资融券业务特许经营资质为由主张涉案《债券买卖协议》违反了《中华人民共和国证券法》第一百四十二条之规定应属无效。对此本院认为，融资融券交易是指投资者向具有融资融券业务资格的证券公司提供担保物，借入资金买入证券（融资交易）或者借入证券并卖出（融券交易）的行为，投资者进行融资融券交易的目的是通过证券价格的涨跌获取收益。本案中，根据《债券买卖协议》约定，交易内容为债券出售及特定条件下的债券回购，且回购触发条件亦与债券交易价格无关，故《债券买卖协议》不属于融资融券业务，西王公司以洛肯公司未取得融资融券业务资质为由主张协议无效缺乏依据，本院不予采纳。《债券买卖协议》系洛肯公司与西王公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。关于争议焦点二。当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，西王公司与洛肯公司对于《债券买卖协议》中“非乙方原因造成的本期债券主体评级下调，甲方必须自评级下调之日起，五个工作日内买入乙方所持有的本期债券”的理解存在争议。对此本院认为，该合同条款中的“甲方”和“乙方”均应包括“书面指定的第三方”，理由在于：当事人可以约定由债务人向第三人履行债务或者由第三人向债权人履行债务，第三人履行的相应后果由合同当事人承担。结合《债券买卖协议》第一条的内容以及西王公司指定山东盛唐投资有限公司将100万张“16西王07”债券出售给洛肯公司指定的“华信洛肯2号定向资产管理计划”和“外贸信托-汇鑫176号证券投资集合资金信托计划”的履行事实，应当认定第三人履行系双方的特殊交易安排，符合双方的真实意思表示。西王公司明知且认可涉案债券自始即由第三方买入和持有，仍主张其仅在洛肯公司自持涉案债券的情况下才负有回购义务，缺乏依据，本院不予采纳。因第三人履行并非合同履行的常态，且洛肯公司、西王公司在《债券买卖协议》中亦明确约定为“书面指定的第三方”履行，故在双方未另行书面指定第三方的情况下，《债券买卖协议》应由洛肯公司、西王公司双方或者双方此前已经指定的第三方履行，而不应理解为不特定第三方均可作为合同履行主体。具体而言，由“外贸信托-汇鑫176号证券投资集合资金信托计划”买入的55万张债券在西王公司主体评级下调之前卖出，洛肯公司未就该55万张债券的后续持有主体仍系其指定的第三方书面告知西王公司，故西王公司的回购条件触发时，应当认定该55万债券并非由洛肯公司或者洛肯公司书面指定的第三方持有，一审法院认定该55万张债券已无客观回购可能并无不当，就该55万张涉案债券，西王公司未回购不构成违约。洛肯公司以涉案100万张债券自2017年11月23日买入至2018年11月28日西王公司回售期间均系由其担任投资顾问的资管计划、信托计划或者其担任管理人的私募投资基金持有且此期间全部交易均系受其指令进行为由主张涉案100万张债券不具有回购障碍，同时，洛肯公司在一审中主张相关资管计划、信托计划系其通道业务，在二审中对该表述予以否认并主张其作为投资顾问在投资决策上具有较大的影响力，对此本院认为，虽然相关资管计划、信托计划客观上执行了洛肯公司的投资建议，但并不能据此推断洛肯公司对相关资管计划、信托计划的投资行为具有决策权，结合洛肯公司与华融期货公司、外贸信托公司签订合同的具体内容，华融期货公司、外贸信托公司作为相关资管计划、信托计划的管理人，有权对洛肯公司发送的投资建议进行审核并自行作出投资决策、有权拒绝执行洛肯公司发送的投资建议，据此难以认定洛肯公司作为投资顾问对于相关资管计划、信托计划的投资行为具有最终决策权。在此情况下，洛肯公司主张涉案100万张债券自始不存在回购障碍，缺乏依据，本院不予采纳。《债券买卖协议》约定“非乙方原因造成的本期债券主体评级下调，甲方必须自评级下调之日起，五个工作日内买入乙方所持有的本期债券”，据此，洛肯公司主张西王公司未在履行期限届满前回购涉案债券即构成违约。结合本案事实，西王公司（或者其书面指定的第三方）应于2018年3月2日前履行债券回购义务。由“华信洛肯2号定向资产管理计划”买入的45万张债券，在2018年3月2日前仍由“华信洛肯2号定向资产管理计划”持有，西王公司未依约回购该45万张债券构成违约，一审法院对此认定并无不当，西王公司关于其不构成违约的上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。关于争议焦点三。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，涉案100万张债券已于2018年11月28日回售完毕，洛肯公司系依据《债券买卖协议》第四条主张2018年3月3日至2018年11月27日的迟延履行违约金。《债券买卖协议》第四条约定，“任何一方未按照上述规定按期足额划款或将债券过户给对方的，违约方应向对方支付全价计算每日万分之五比例的违约金”，结合本案事实，本院认为该条款所对应的违约情形是“未按期足额划款”或者“未将债券过户给对方”，而并非不特定的一般违约情形。洛肯公司与西王公司均认可涉案债券须在深圳证券交易所进行买入卖出操作，故客观上“划款”和“过户”应经过双方另行作出具体约定，仅在一方违反该具体约定的情况下，才应根据上述条款承担违约责任。虽然西王公司未依约回购“华信洛肯2号定向资产管理计划”买入的45万张债券构成违约，但该等违约情形并不属于《债券买卖协议》第四条所约定的违约情形，洛肯公司依据该条款要求西王公司承担迟延履行违约金，本院难以支持。因就西王公司不履行回购义务的违约责任双方未作出明确约定，故洛肯公司仅能依据合同法相关规定主张“赔偿损失”这一形式的违约责任。洛肯公司上诉主张其损失主要包括两项：（1）向信托计划或资管计划支付巨额增强资金或补仓资金、差额补足投资人本金及收益、损失投资顾问费等风险和损失；（2）资金占用损失。关于第一项损失，洛肯公司仅提交了相关合同，但未能提交其实际承担了相应增强资金义务或者差额补足义务、投资顾问费被实际扣减从而产生损失的证据，本院对其存在该项损失的事实主张难以采信。关于第二项损失，因洛肯公司未以自身名义实际持有涉案债券，故其对于西王公司回购债券的资金亦不享有实际权利，其以自身名义向西王公司主张资金占用损失，缺乏依据，本院不予采纳。综上，因双方对于西王公司不履行债券回购义务的违约责任未作出明确约定，且洛肯公司亦未就西王公司违约给其造成的损失充分举证证明，故洛肯公司要求西王公司支付违约金的诉讼请求依据不足，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，西王公司、洛肯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费202400元，由洛肯国际投资管理（北京）有限公司负担101200元（已交纳），由西王集团有限公司负担101200元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈锦新审 判 员 鲁 南审 判 员 贾 旭二〇二〇年十月二十日法官助理 熊 静书 记 员 刁雨欣