山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终4894号 上诉人（原审原告）：杜忠平，男，1972年9月25日生，汉族，居民，住山东省平邑县。 委托诉讼代理人：徐纪磊，山东慎求律师事务所律师，执业证号：13713201610153598。 上诉人（原审被告）：新泰市华安工贸有限公司。住所地：新泰市小协镇协庄煤矿矸石山南。统一社会信用代码：9137098255222706XJ。 法定代表人：安明，总经理。 委托诉讼代理人：仇相勤，男，该公司职工。 上诉人（原审被告）：田成山，男，1978年3月29日生，汉族，居民，住山东省蒙山旅游度假区。 委托诉讼代理人：张华，山东平大律师事务所律师，执业证号：13713201610738125。 上诉人（原审被告）：汪运飞，男，1989年10月7日生，汉族，居民，住山东省蒙山旅游度假区。 委托诉讼代理人：张华，山东平大律师事务所律师，执业证号：13713201610738125。 上诉人杜忠平因与上诉人新泰市华安工贸有限公司、田成山、汪运飞产品责任纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2018）鲁1326民初5193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜忠平上诉请求：1.依法撤销平邑县人民法院作出的（2018）鲁1326民初5193号民事判决第一项中“被告新泰市华安工贸有限公司赔偿原告杜忠平鉴定费10000元”的判决内容和民事判决第二项。2.依法改判新泰市华安工贸有限公司赔偿杜忠平经济损失145320.53元，田成山、汪运飞承担连带清偿责任。3.一、二审鉴定费用及诉讼费用均由被上诉人田成山、汪运飞承担。事实及理由：一审判决对山东万兴德建设项目管理有限公司按照房屋重建进行计价并出具的鉴定意见不予采信，告知杜忠平另行评估后主张权利，无事实和法律依据。1.一审判决认为工程造价鉴定报告的鉴定事项并非委托鉴定事项无事实根据。2018年10月23日杜忠平申请对案涉房屋损坏的原因、是否可以修复进行鉴定，假如可以修复鉴定修复方案。同日，申请对案涉房屋的修复设计方案或重建方案进行工程造价鉴定。2.工程造价鉴定报告按照重建进行计价符合委托要求和房屋质量的实际情况，应予采信。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所没有对案涉房屋是否可以修复出具鉴定意见，出具的建议维修方案（仅供参考）不在鉴定报告主文中，亦无鉴定人员及鉴定机构签字盖章认可，非鉴定机构的鉴定意见内容。山东万兴德建设项目管理有限公司在实地查看了案涉房屋后认为房屋已无法修复，按照重建造价出具鉴定意见符合案涉房屋的客观状况和造价鉴定的行业实践。即使一审法院认为万兴德有限公司出具的鉴定意见有疑问、具有缺陷抑或认为鉴定意见不足采信不能作为认定案件事实的根据时，根据法律规定也可以通过通知鉴定人出庭作证、让鉴定人补充鉴定或由对方当事人提出实质性异议并申请重新鉴定的方式解决。3.一审法院认定山东万兴德建设项目管理有限公司按照杜忠平的意见作出工程造价鉴定报告而不予采信无法律依据。鉴定过程中其他当事人经通知均未到现场，上诉人发表自己的意见，鉴定人是否采纳是由其自行根据其专业知识及鉴定规则确定，不能因杜忠平鉴定时到场发表意见而否认鉴定报告。4.对案涉房屋的修复设计方案或重建方案申请工程造价鉴定，杜忠平已经完成了对案涉房屋受损损失负有的行为意义上的举证责任，原审判决对万兴德有限公司出具的鉴定意见不予采信，并让杜忠平另行评估，既缺乏法律依据，也系举证责任分配错误。5.原审判决让杜忠平另行评估后另行主张权利的做法，实际上是对杜忠平的关于房屋损失的诉讼请求没有处理，违反了“禁止拒绝裁判”的法律原则。综上，请贵院依法改判。 新泰市华安工贸有限公司辩称，1.一审法院根据杜忠平申请委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对杜忠平涉案房屋损坏原因以及修复方案进行鉴定，证明上诉人涉案房屋可以修复不需重建。2.一审法院在潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所鉴定报告作出后又委托山东万兴德建设项目管理有限公司对工程造价进行鉴定，两者鉴定结果相互矛盾，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所鉴定意见书合法有效。 田成山、汪运飞辩称，上诉人杜忠平的上诉请求及事实与理由均不成立。理由如下：1.潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所的司法鉴定结论以杜忠平申请法院委托作出的意见，程序合法。2.一审中杜忠平将潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所的鉴定意见书作为证据六提交，认可鉴定结论的产品质量原因及修复方案，对鉴定结论未提出异议。3.一审法院在依法确定了产品质量原因及修复方案后，为准确判断杜忠平的合理损失，又依杜忠平的申请、法院委托的方式明确了对确定的修复方案工程造价进行鉴定，但山东万兴德建设项目管理有限公司枉顾一审法院的委托事项以杜忠平个人的意愿作出了与本案事实不符的鉴定结论，一审法院以鉴定结论存在瑕疵不予采信理由正当。 新泰市华安工贸有限公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项“被告新泰市华安工贸有限公司赔偿原告杜忠平购砖损失6050元，鉴定费10000元”内容；2、一审，二审诉讼费由被上诉人杜忠平、田成山、汪运飞承担。事实和理由：1.原判认定杜忠平建房用砖是上诉人生产证据不足。一审判决依据证人田某证言笔录，证人王某证言、田成山、汪运飞陈述等而认定我公司系生产者证据不足。我公司无王某购砖记录。我公司工作人员安敏与被上诉人处理的前提是要求其提供发货单或者购砖发票。在买卖合同纠纷、产品质量纠纷案件中，证明购买产品的来源，最关键的证据是销售者、生产者出具的销货发票等书面证据，不能仅依据证人证言来认定。本案田成山、汪运飞作为砖的销售者，无有效证据证明其销售的砖的生产者是我公司。2.一审判决让我公司承担鉴定费10000元无依据。综上所述，一审判决我公司承担一审原告损失证据不足，判决我公司承担鉴定费10000元无依据。 杜忠平辩称，新泰市华安工贸有限公司上诉理由依法不能成立，一审认定涉案烧制砖为新泰市华安工贸有限公司生产，证据合法、认定事实清楚，该公司应当承担产品责任。一审中杜忠平在发现质量问题后与新泰市华安工贸有限公司的工作人员协商，其认可砖块存在质量问题，并愿意赔偿杜忠平相同数额的砖。新泰市华安工贸有限公司该表态可以认定其自认涉案产品为其生产，现其产品存在质量问题，其应承担相应的法律责任，赔偿杜忠平的损失。 田成山、汪运飞辩称，一审法院对涉案砖块的生产者身份及法律责任已作出了明确的认定，新泰华安工贸有限公司的上诉事由不能成立。田成山、汪运飞在本案中更准确的身份应该是承运人而不是销售者。 田成山、汪运飞上诉请求：1.撤销平邑县人民法院作出的（2018）鲁1326民初5193号民事判决书第一项判决，改判田成山、汪运飞不承担清偿责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人杜忠平承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.被告新泰市华安工贸有限公司为产品的生产者，应当承担赔偿责任。这点根据庭审时杜忠平与田成山、汪运飞的陈述、证人证言、新泰市华安工贸有限公司工作人员（安敏）的自认与提供的处理方案等证据能够证实。2.田成山、汪运飞系承运人而非销售者。庭审时查明，砖块的来源系新泰市华安工贸有限公司生产，砖块系杜忠平在确认砖块质量、外观、规格、数量并决定购买后要求田成山、汪运飞为其运输。田成山、汪运飞并未主动推销，杜忠平也未向田成山、汪运飞咨询砖块的质量、材质、缺陷等问题。田成山、汪运飞其承担的应是承运人运输责任，而非产品责任。不能仅依据涉案砖块的价款由田成山、汪运飞代为支付而认定其为销售者，本案一审查明杜忠平支付的对价包括砖块的价款和运费，而非田成山、汪运飞制定的砖块售价，因此被告田成山、汪运飞不属于销售者，也无过错，无需承担赔偿责任。 杜忠平辩称，新泰市华安工贸有限公司应当承担生产者的责任，对该上诉理由无异议。杜忠平是向田成山、汪运飞购买砖块，将购砖费用交给田成山、汪运飞，也是由田成山、汪运飞将砖块交付给杜忠平，对于田成山、汪运飞与新泰市华安工贸有限公司是何种法律关系，杜忠平不知情，但杜忠平认为其与田成山、汪运飞是买卖合同关系。 新泰市华安工贸有限公司辩称，1.新泰市华安工贸有限公司与杜忠平不存在转款买卖合同关系。2.本案所有证据均不能证实杜忠平建房用砖是我公司生产。我公司对外销售砖实行严格的销售制度，发货使用五联式发货单，这点王某的证人证言及我公司一审中提交的证据均能证明。该发货单是证明杜忠平建房用砖是我公司生产的唯一有效证据，现无论是杜忠平还是田成山、汪运飞均不能提供，在没有书面证据相互印证的情况下，证人证言不能作为认定事实的依据。 杜忠平向一审法院起诉请求：1.判决新泰市华安工贸有限公司、田成山、汪运飞返还杜忠平购砖款6050元；2.判决新泰市华安工贸有限公司、田成山、汪运飞赔偿杜忠平经济损失100,000元（具体以价格鉴定报告为准）。 一审法院认定事实：杜忠平为盖房所需，与田成山、汪运飞口头协商购买砖块事宜。2015年10月，杜忠平自田成山、汪运飞购得砖块25600块，以每块砖0.24元的价格卖给杜忠平。2016年7月，杜忠平发现房屋内墙面部分瓷板开始出现裂纹，疑系砖块质量不合格造成，后原告自行委托平邑县建设工程质量检测有限公司出具的砖检测报告。用来证明该砖石灰爆裂实验不符合技术要求。杜忠平以其诉讼请求诉至一审法院。庭审中，根据杜忠平申请，一审法院通过技术部门对外委托，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具司法鉴定意见书。鉴定委托内容为房屋损坏的原因以及修复方案。杜忠平支付鉴定费10,000元。其后，根据杜忠平申请，一审法院按照潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定意见书所提供的修复方案，委托山东万兴德建设项目管理有限公司对房屋修复造价进行评估。山东万兴德建设项目管理有限公司按照房屋重建进行计价，认定房屋重建价格为145,320.53元。杜忠平支付鉴定费8000元。 一审法院认为，本案为产品责任纠纷的问题。《中华人民共和国产品质量法》是保护产品使用者的特别法，在产品质量纠纷案件中应优先适用。杜忠平所使用砖块来自于田成山、汪运飞，作为销售者，田成山、汪运飞应承担产品责任。本案的焦点问题有二。一是认定产品的生产者问题。二是山东万兴德建设项目管理有限公司对房屋修复造价评估书是否采信问题。对第一个问题，首先，证人田某证言笔录能证实田某同田成山、汪运飞伙同杜忠平赴新泰就砖块质量问题同新泰市华安工贸有限公司进行协商处理的事实，新泰市华安工贸有限公司在庭审中虽否认产品质量问题，但没有否认协商的事实；其次，王某的出庭证言能证实该证人和二被告从新泰市华安工贸有限公司运输过砖；再次，本案田成山及汪运飞和证人指认从新泰市华安工贸有限公司买砖的事实，没有指认从其他公司买砖；最后，根据生活经验常识和高度盖然性的民事证据采信规则，结合新泰市华安工贸有限公司在两个案件中的当庭陈述，一审法院确认原告建房所用砖块主要来自新泰市华安工贸有限公司，田成山、汪运飞与新泰市华安工贸有限公司之间存在红砖买卖关系。第二个问题，关于山东万兴德建设项目管理有限公司对房屋修复造价评估结论是否采信。一审法院认为，关于房屋受损原因和程度，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定意见书已经解决，一审法院采信该司法鉴定意见书，是对潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作为专业鉴定机构出具专家意见的认可。一审法院在后续程序中委托山东万兴德建设项目管理有限公司进行的是对房屋修复造价进行估算，在委托要求中已经明确按照潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中确定的维修方案进行评估，并没有委托其进行额外的受损程度的评判，其按照重建进行价格评估作出是评估意见，一审法院不予采信。同时，需要说明的是，根据庭审杜忠平一方的陈述，山东万兴德建设项目管理有限公司出具该评估意见是按照其意见作出的。杜忠平对房屋受损损失，可在按照潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中确定的维修方案基础上，另行评估后另行主张。 一审法院判决：一、被告新泰市华安工贸有限公司赔偿原告杜忠平购砖损失6050元、鉴定费10,000元，合计16,050元。被告田成山、被告汪运飞负连带清偿责任；二、驳回原告杜忠平的其他诉请。案件受理费3206元，由被告新泰市华安工贸有限公司、被告田成山、被告汪运飞负担201元，原告杜忠平负担3005元。 对当事人争议的事实本院二审认定如下：2018年12月6山东省平邑县人民法院委托潍坊泰城建筑工程司法鉴定所就涉案房屋损坏的原因及修复方案进行鉴定，潍坊泰城建筑工程司法鉴定所于2019年1月22日出具的潍坊泰城司鉴所【2018】建鉴字第124号司法鉴定意见书，鉴定意见：涉案房屋损坏的原因为使用的烧结砖存在构造缺陷-无抗风化性能（含相关冻融循环指标）及限制石灰爆裂性能指标。因该司法鉴定意见书未对涉案房屋是否具有修复可能及修复方案出具明确鉴定意见，故本院函告潍坊泰城建筑工程司法鉴定所明确上述问题。潍坊泰城建筑工程司法鉴定所于2020年9月11日出具编号为潍坊泰城司鉴所【2018】建鉴字第124号补充鉴定的司法鉴定意见书，鉴定意见：杜忠平房屋现状已无经济、合力、科学、有效的修复方案，已不具备修复的可能。 本院二审查明的其他案件事实与一审查明的一致。 本院认为，本案争议焦点是：一是杜忠平损失价值问题；二是赔偿责任主体问题。关于杜忠平损失价值问题，根据潍坊泰城建筑工程司法鉴定所出具的两份司法鉴定意见书和山东万兴德建设项目管理有限公司出具的工程造价鉴定报告可知，杜忠平房屋已不具备修复可能，该房屋工程重建造价为145320.53元。故杜忠平的损失价值为房屋重建费用145320.53元及购砖费用6050元，共计151370.53元。关于赔偿责任主体问题。新泰市华安工贸有限公司主张现有证据不能证明其为杜忠平房屋砖块的生产者，对此一审法院已充分论述，再此不在赘述。田成山、汪运飞主张其为承运人而不是销售者，但未提供证据证明双方之间形成承运合同关系，本院根据各方当事人陈述及证人证言等在卷证据认为，杜忠平向田成山、汪运飞购买砖块并支付货款，田成山、汪运飞向杜忠平交付砖块，双方形成买卖合同关系，故对其主张不予支持。关于田成山、汪运飞是否与要对杜忠平的损失承担连带责任，本院认为连带责任由法律规定或当事人约定。法律未明确规定产品的生产者与销售者形成连带责任。且田成山、汪运飞不存在《中华人民共和国产品质量法》第四十二条规定的情形，故对杜忠平的损失不承担连带责任。 综上所述，上诉人杜忠平、田成山、汪运飞的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人新泰市华安工贸有限公司的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省平邑县人民法院（2018）鲁1326民初5193号民事判决； 二、新泰市华安工贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿杜忠平损失151370.53元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3206元、二审案件受理费3206元、鉴定费18000元，均由新泰市华安工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 文 审判员 胡 才 审判员 王晓艳 二〇二〇年十月九日 书记员 白 华