山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3399号上诉人（原审原告）：曹殿龙，男，1980年12月23日出生，汉族，住北京市大兴区。被上诉人（原审被告）：山东菏建建筑集团有限公司，住所地菏泽市青年路**。法定代表人：陈松柏，总经理。委托诉讼代理人：万仁杰，男，1981年8月19日出生，汉族，住山东省淄博市淄川区。系该公司副经理。委托诉讼代理人：梁志国，男，1972年10月2日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。系该公司副经理。上诉人曹殿龙因与被上诉人山东菏建建筑集团有限公司（以下简称菏建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2020）鲁1424民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曹殿龙上诉请求：1.依法撤销山东省德州市临邑县人民法院做出的（2020）鲁1424民初1826号民事判决书；2.判令被上诉人支付工程款人民币272041元；3.判令被上诉人以欠款272041元为基数，自2016年5月1日起至实际付款之日止，按照人民银行同期贷款利率计算支付利息；4.判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：1.关于是否签订书面合同，上诉人提供的与被上诉人陈目进的短信交流记录，足以证明上诉人与被上诉人签订过书面合同，一审法院根据被上诉人辩称未在合同上盖章，而不予认可上诉人与被上诉人之间签订过合同是罔顾客观事实的错误认定。2.关于工程单价，上诉人提供的与被上诉人的短信交流记录，上诉人提交给被上诉人的结算资料、一期的结算书、三期的外墙班组施工合同包括被上诉人出具的拨款单都充分印证了上诉人主张的工程单价，一审法院却以被上诉人主张的工程单价更接近中天建设集团有限公司德州紫石项目部外保温及涂料结算单的工程单价为由，匪夷所思的采信被上诉人的单方面主张的工程单价，是对客观事实严重歪曲。3.关于工程量，一审法院在判决书第7页第二段以被上诉人不认可上诉人提供的计算稿及汇总表因此对上诉人提供的计算稿和汇总表不予采纳，而事实是上诉人在2015年12月份多次提交给被上诉人书面结算单计算稿和汇总表，并在2015年12月9日和2016年6月5日两次发送对应电子版给被上诉人。上诉人提交给被上诉人的结算资料时间、格式和内容是清晰完整的，一审法院不予采纳的判决不但让上诉人费解，而且对被上诉人所指的不认可的表述也是模糊不清，并没有详细说明是对上诉人提交的结算资料的时间格式还是内容不认可。4.适用法律错误方面。在上诉人提交给被上诉人结算资料后直到2020年1月22日从未收到过被上诉人对结算资料的意见，根据建设部财政部印发的建设工程价款结算办法，500万以下工程发包人在收到承包人递交的结算资料后应当在20天之内进行核实，给予确认或提出修改意见，在规定的时限内未对结算报告提出意见，则视为认同。一审法院以上诉人举证不能为由以被上诉人自认的欠款金额判定工程款，是既不符合事实又适用法律错误的。综上所述，一审判决事实认定错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。菏建公司辩称，认同一审判决。曹殿龙向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款人民币272041元。2.判令被告以欠款272041元为基数，自2016年5月1日起至实际付款之日止，按照人民银行同期贷款利率计算支付利息。3.判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：被告菏建公司从德州紫石房地产开发有限公司处承包了紫石新天地住宅小区7#、8#楼的建设工程，被告菏建公司将7#、8#楼外墙保温、涂料及抹灰劳务工程分包给了原告曹殿龙，工程于2016年5月份验收。原、被告争议的焦点主要有以下几点：一、工程单价为多少？原告称原、被告约定不区分只做保温、只做涂料还是保温、涂料都做的价格，不管单独做保温、单独做涂料还是保温、涂料都做，价格都是47元每平方米，砌体墙抹灰的价格为14.5元每平方米。被告对此不认可，称双方约定的是保温、涂料都做的价格是47元每平方米，只做涂料的价格是19元每平方米，抹灰的价格是10元每平方米。针对其主张的单价，原告向一审法院提交了如下证据：一、原告与当时被告的项目负责人陈目进的短信交流记录，用于证明原、被告之间有合同，合同中约定了单价，同时证明原告按陈目进提供的邮箱给被告发送了电子版结算书。短信的主要内容如下：原告：“陈总，刚刚检查了屋面吊篮，钢丝绳卡固不规范，非标配重，配重破损，安全绳过细，钢丝绳锈蚀严重等问题，建议您督促吊篮公司提高安全意识加强吊篮管理，谢谢”原告：“陈总，活都快干完了，您的合同还没下来呢，麻烦您催一下公司尽快盖章吧，抹灰每平方米14.5元，保温涂料每平方米47元，您先把单价确认了吧”陈目进：“曹总：梁经理原来说，此价格包含窗台下的抹灰。”原告：“不含，这个价格和一期是一样的”“您可以问一下一期，也可以查一下我给您发的报价，里面没有抹灰”。在原告提供的短信交流记录中，陈目进给原告发送了一个邮箱地址，但是短信交流记录并未载明原告往该邮箱中发送过何种材料。经质证，被告称没有收到合同，当时被告也催着签合同，短信中说的47元每平方米是保温加涂料的总价。一审法院当庭询问原告是否申请陈目进出庭作证，原告称不申请，并称陈目进是被告的利害关系人，无论陈目进如何陈述，原告都主张与被告签过合同。在陈目进向一审法院提交的书面说明中，陈目进称因工程量、单价未达成一致，原、被告未签订合同。二、中天建设集团有限公司德州紫石项目部外保温及涂料结算单。用于证明中天建设集团承建了紫石新天地2#、3#、9#、10#楼的建设工程，原告从中天建设集团处承包了外墙保温及涂料工程，原告与中天建设集团的结算价格可以佐证原告主张的与被告约定的单价。根据原告提交的上述结算单，外墙涂料的单价为23元每平方米，外墙保温的单价为32元每平方米，粘接砂浆挂网的价格为14.5元每平方米。经质证，被告认可上述结算单的真实性，称上述结算单可以证明被告主张的保温、涂料都做的价格是47元每平方米，只做涂料的价格是19元每平方米，抹灰的价格是10元每平方米。因为在原告承包的中天建设集团的工程中，吊篮由原告提供，而在原告承包的被告的工程中，吊篮由被告提供，扣除吊篮的费用8元每平方米，被告主张的价格与原告承包中天建设集团工程的价格接近。三、被告给原告发送的拨款单，该拨款单中有如下记载：“1、7#、8#楼外墙保温、涂料：844373.80元2、7#、8#楼外墙涂料：18568.7元3、7#、8#楼外墙窗台下抹灰：12166元”，原告主张第1项记载可以证明原告主张的单价。经质证，被告认可上述拨款单的真实性，称上述拨款单可以证明被告主张的单价。四、原告与临邑县江北建筑安装有限公司就紫石新天地4#、5#、6#、6#-7#之间商业、4#-5#之间商业外墙施工分包签订的《外墙班组施工合同》，在该合同中，双方约定外墙墙面价格为50元每平方米，承包内容包括外墙粘贴保温板、安装固定锚栓、抹抗裂砂浆及网格布、腻子、涂料等所有完成外墙面的工作。经质证，被告称该合同与本案无关。被告向一审法院提交了拨款单（同原告提交的上述第三项证据）及结算单（同原告提交的上述第二项证据），用于证明被告主张的单价。经质证，原告称拨款单是被告发送给原告的，没有原告的签字，不能证明被告主张的单价；结算单并非原、被告之间的协议，只能用来参考，不认可其关联性。二、工程量是多少？原告称不单独计算保温、涂料面积，除抹灰外的总面积为21506.64平方米，抹灰的面积为2765.02平方米。针对其主张，原告向一审法院提供了紫石新天地7#、8#楼工程量计算稿及工程汇总表，在上述计算稿及汇总表上没有被告或其工作人员的盖章或签字，原告称其已将上述计算稿及汇总表发送给了被告。经质证，被告不认可上述计算稿及汇总表，称从未见过上述计算稿及汇总表。被告主张保温和涂料都有的面积为17965.4平方米，涂料面积为1977.3平方米，抹灰面积为1216.6平方米。针对其主张，被告向一审法院提供了其发送给原告的拨款单及被告同发包方德州紫石房地产开发有限公司就7#、8#楼的工程结算书加以证明。经质证，原告称拨款单是被告发送给原告的，没有原告的签字，对拨款单不认可；结算书是被告与发包方的结算，与原告无关，原告之前没见过该结算书。三、原告是否应当负担资质款？被告称因原告不具备施工资质，需借用他人的资质，借用他人资质的资质款20000元是被告垫付的，应由原告负担。原告对此不认可，称原、被告从未约定过资质款，原告只是提供劳务。被告未就其上述主张向一审法院提供证据。以上事实经过，由原、被告陈述、原、被告提供的证据及庭审笔录在卷予以证实。一审法院认为，原告提供了其与陈目进的短信交流记录用于证明原、被告之间有合同，在原告提供的短信交流记录中，原告要求陈目进催促被告在合同上盖章，但是被告最终是否在合同上盖章短信交流记录并未载明。被告称未收到合同，陈目进称最终未签订合同，在原告没有提供其他证据证明原、被告最终签订了合同的情况下，原告主张原、被告签订有合同，一审法院不予认可。原告主张其给陈目进的合同中约定了工程单价，原告未向一审法院提交该合同文本，一审法院无法确定原告主张的合同的内容。在原告提交的短信交流记录中，原告对工程单价的表述为：“抹灰每平方米14.5元，保温涂料每平方米47元”。从字面意思来看，“保温涂料每平方米47元”不能理解为原告主张的不管单独做保温、单独做涂料还是保温、涂料都做，价格都是47元每平方米。对“抹灰每平方米14.5元”，陈目进提出了质疑，原告解释后，在短信交流记录中陈目进未回应。因此，原告提交的短信交流记录无法证明原告主张的工程单价。原、被告均提交了中天建设集团有限公司德州紫石项目部外保温及涂料结算单用于佐证自己主张的工程单价，经对比该结算单中的工程单价与被告主张的工程单价更接近。原、被告均提交了被告给原告发送的拨款单用于证明自己主张的工程单价，该拨款单上的工程单价与被告主张的工程单价一致，而在被告作为证据提交了上述拨款单后原告并不认可拨款单上载明的工程单价。原告提交的原告与临邑县江北建筑安装有限公司签订的《外墙班组施工合同》不能证明原告主张的工程单价。原告提供的紫石新天地7#、8#楼工程量计算稿及工程汇总表无被告或其工作人员的盖章或签字，被告对上述计算稿及汇总表不认可。原告称已将上述计算稿及汇总表报给了被告，被告不认可，原告也未就此提供证据。因此，对原告提供的计算稿及汇总表一审法院不予采纳。被告提交的被告与发包方德州紫石房地产开发有限公司就7#、8#楼的工程结算书可以证明发包方不是按原告在本案中主张的工程量与被告结算的，而是按被告在本案中主张的工程量与被告结算的。原、被告对被告将案涉工程分包给了原告没有异议，双方争议的焦点在于工程单价和工程量。现有证据无法证明双方签订了书面的分包合同，原告所举证据也不能证明其主张的工程单价和工程量，原告未就工程造价申请鉴定，且原告主张的并非是工程造价，而是根据其主张的工程单价和工程量得出的欠款数额。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼规则，原告对其主张的欠款数额负有举证责任。原告提供的证据不能证明其主张的工程单价及工程量，进而不能证明其主张的欠款数额，应当承担举证不能的法律后果，对原告主张的欠款数额一审法院不予认可。被告自认尚欠原告工程款59964.5元，且被告就该数额如何得出提供了一定的证据，在原告不能证明自己主张的欠款数额的情况下，一审法院按被告的自认确定欠款的数额。但是，被告自认的数额中扣除了20000元的资质款，被告主张该20000元资质款应由原告负担，但没有提供相应的证据，对被告主张的资质款一审法院不予支持，一审法院认定被告尚欠原告工程款的数额为79964.5元。被告称双方未约定付款时间，原告也未能证明双方约定了付款时间，原、被告均认可工程于2016年5月份验收，所欠工程款的利息从2016年6月1日起计算为宜。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：被告山东菏建建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曹殿龙工程款79964.5元并支付逾期付款利息（自2016年6月1日起以所欠工程款的数额为基数按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费5381元，减半收取2690.5元，由原告曹殿龙负担1880.5元，被告山东菏建建筑集团有限公司负担810元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。上诉人曹殿龙提交证据：上诉人与德州紫石新天地房地产开发有限公司2期7#、8#楼外墙涂料、抗裂砂浆网格布材料款结算单复印件，该单据中涉及楼房与上诉人给被上诉人施工的系同一个楼，以此证明本案的工程量。被上诉人质证为：该证据与本案无关。本院对该证据认证如下：该证据系上诉人与紫石房地产开发有限公司的结算单据，与本案无关，且该证据系复印件，本院不予采信。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审围绕上诉人上诉主张审理，本案的争议焦点为：上诉人要求被上诉人支付工程款272041元及相应利息是否有事实和法律依据。第一，关于是否签订书面合同问题。上诉人以与被上诉人工作人员陈目进的短信主张其与被上诉人签订了合同。但短信内容载明双方对于价格存有疑问，未体现双方达成合意，且被上诉人对签订合同不予认可，故对上诉人关于已签订书面合同的说法不予采信。第二，关于上诉人主张的工程款数额问题。上诉人主张其向被上诉人提交结算资料、结算书、工程量计算稿及汇总表，以此证明工程单价和工程量，并向被上诉人主张工程款。上述资料均为上诉人单方制作，没有被上诉人签字确认，上诉人以短信交流记录予以佐证，但该短信交流记录并未体现上诉人将上述资料提交给被上诉人，上诉人亦无其他证据予以佐证双方就工程款项达成一致，被上诉人亦不予认可上诉人该主张，故上诉人以上述资料证明工程单价及工程量的说法不予采信。且上诉人一审提交被上诉人出具的拨款单作为证据证明工程单价，但却仅认可该拨款单第一项内容。该第一项内容载明“7#、8#楼外墙保温、涂料：17965.4㎡*47元/㎡=844373.80元”，不能认定为上诉人主张的不管单独做保温、单独做涂料还是保温、涂料都做价格都是47元每平方米。同时中天建设集团有限公司德州紫石项目部外保温及涂料结算单载明的单价与上诉人主张的单价并不一致，亦无法证明上诉人主张。故上诉人提交的证据不足以证明其主张的工程单价及工程量，对其要求被上诉人支付工程款272041元的主张不予支持。一审法院根据被上诉人自认尚欠上诉人的工程款59964.5元以及多扣除的资质款20000元，判令被上诉人承担79964.5元工程款并承担相应利息并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4141元，由上诉人曹殿龙负担。本判决为终审判决。审判长  王善文审判员  郑卫华审判员  高世民二〇二〇年十月二十二日法官助理刘立琛书记员徐海涛