贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1652号上诉人（原审被告）：六枝特区金海大酒店有限公司，住所地：贵州省六盘水市六枝特区平寨镇南环路，统一社会信用代码：91520203057072240W。法定代表人：刘安江，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨凯旋，男，1986年10月24日生，苗族，住贵州省六枝特区。委托诉讼代理人：薛伟国，男，1963年9月2日生，汉族，住贵州省六枝特区。被上诉人（原审原告）：罗国亮，男，1973年12月8日生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：刘明，贵州元朗律师事务所律师，执业证号：15201201210509428。委托诉讼代理人：钟启贵，贵州元朗律师事务所律师，执业证号：15201200810432353。被上诉人（原审被告）：贵州省建筑工程联合公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区圆通街**，统一社会信用代码：9152000021440289X8。法定代表人：伍卫民，该公司总经理。上诉人六枝特区金海大酒店有限公司（以下简称金海公司）因与被上诉人罗国亮、贵州省建筑工程联合公司（以下简称联合公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金海公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判或重新审理。事实和理由：一、上诉人的（2018）黔02民终223号案判决书虽然以贵州取园建筑劳务有限公司诉联合公司、金海酒店建设工程施工合同纠纷一案中涉及的同一份2016年7月17日签订的《协议书》经六盘水市中级人民法院判决认定金海酒店对涉案工程承担担保支付责任，而一审法院判决承担连带责任，再者上述案件系取园公司实际施工人刘平与联合公司双方恶意所作出的结算是假结算，属于虚假诉讼，上诉人已向六枝特区公安局报案、六枝特区公安局于2019年9月1日对虚假诉讼立案侦查，该案在进一步侦查中。同时上诉人不服（2018）黔02民终223号民事判决书向六盘水市中级人民检察院申请民事抗诉并于2020年6月15日立案进行监督审理。所以2016年7月17日签订的《协议书》不能作为（2020）黔0203民初613号案判决的依据之一。如果比照六盘水市中级人民法院（2018）黔民终223号案进行判决也应该待六盘水市中级人民检察院的民事监督一案审理完毕和取园劳务刘平、联合公司的虚假诉讼刑事案件侦查结束，再比照判决。二、被上诉人提供2015年11月6日的《六枝金海大酒店外墙漆结算单》不真实且无效，该结算未经上诉人参与测量，也未签字认可，结算单载明“外墙总面积为13677.48平米，外墙漆每平方单价为110.00元，结算总价：1504523.00元。”现上诉人对涉案的外墙漆全部丈量核实，实际施工大面积只有11620平方米，多出具了2057.48平方米（13677.48-11620=2057.48）共计2226322.80元（2057.48×110=226322.8）工程款的结算数据，属于恶意串通、扰乱司法客观公正、损害上诉人利益的行为。三、上诉人已支付联合公司5500万元工程款，工程款已经全部付清，并且至今联合公司未向上诉人开具建筑工程发票，开具发票被上诉人联合公司还需缴纳210多万元的税金，如果上诉人自行开具发票再代其缴纳税金，上诉人支付的工程款就达到5710多万元。四、根据《中华人民共和国担保法》第二十五条之规定，上诉人未与被上诉人罗国亮及被上诉人联合公司约定担保时间，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，而主债务履行期届满应当是在2016年4月2日，而保证期间应当在2016年10月2日就已经届满。而根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十一条之规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，从2016年10月2日保证期间届满后上诉人不应当承担保证的法律后果。而一审判决中认定适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款规定，连带责任的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，但保证期间于2016年10月2日就已经届满，被上诉人罗国亮于2019年5月23日向一审法院提起诉讼，实际并没有在保证期间届满前要求上诉人承担担保责任，不应当适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款规定。罗国亮辩称，一、2016年7月17日签订的《协议书》系合法有效证据，金海公司对该证据予以否认的理由不能成立。二、一审判决以2015年11月6日《六枝金海大酒店外墙漆结算单》认定答辩人应收取的工程款项并无不当，金海公司对此予以否认无事实依据和法律依据。三、金海公司以其已超付联合公司工程款为由拒绝承担保证责任，该理由不能成立。四、答辩人要求金海公司承担连带保证责任，未超过保证责任期间及诉讼时效的规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。联合公司未向本院提交书面答辩意见。罗国亮向一审法院起诉请求：1、判令被告联合公司支付原告工程款本金964523元及从2015年11月6日（诉讼过程中变更为从2016年2月3日）起按银行同期贷款利率计算至2019年5月22日的资金占用费116573元，合计1081096元（之后的资金占用费按此标准计算至全部款项付清之日止）；2、判令被告金海酒店对上述工程款本金及资金占用费承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年6月24日，原告与被告联合公司签订了《外墙面涂料装饰施工协议》，双方约定：被告联合公司将其承建的“六枝特区南环路金海大酒店外墙漆工程”发包给原告施工，协议同时对质量要求、工期、材料供应、安全及其他等内容进行了约定，双方约定，付款方式为：所有外墙多彩漆由乙方垫资做完，单项达标初验两个月内付清乙方工程款97％，3％作为质保金，综合验收合格后一次性支付3％质保金。被告金海酒店作为业主方，在该协议上签署“此工程款由产权方进行全额担保”的书面意见，对被告联合公司应支付的工程款提供连带保证担保。协议签订后，原告进场施工，该工程于2015年6月完工。2015年11月6日，被告联合公司与原告办理了施工结算，结算金额为1504523元，该工程已于2015年6月交付被告金海酒店使用。因被告联合公司未能在施工协议约定的完工结算后二个月内支付工程款，其项目部负责人蒋显成于2016年2月3日向原告出具欠条一张，载明欠原告工程款1504523元。联合公司于2016年3月30日、2016年7月12日分别向原告出具书面委托材料，授权原告直接向被告金海酒店要求支付工程款、违约金及资金占用费。2016年7月17日，被告金海酒店与原告的项目负责人王安邦达成协议书，主要内容为被告金海酒店提供房产为原告等人办理贷款手续，并用以支付工程款，但后来该贷款因故未能办理。后二被告陆续支付了原告工程款565000元，剩余工程款939523元至今未支付。二被告之间的工程款尚未结算完毕。另查明，贵州取园建筑劳务有限公司诉联合公司、金海酒店建设工程施工合同纠纷一案中，涉及的同一份2016年7月17日协议书，经六盘水市中级人民法院改判认定金海酒店对案涉工程承担担保支付责任。一审法院认为，原告与被告联合公司签订的外墙面涂料装饰施工协议，系双方真实意思表示,内容未违反国家法律、法规的效力性强制性规定,合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方应当按照合同约定履行自己的义务。关于原告要求被告联合公司支付工程款964523元之诉请，一审法院认为，原告已按合同约定履行完自己的义务，且该工程完工后已交付被告金海酒店使用，故被告联合公司应按协议约定支付工程款，双方第二次结算时间为2016年2月3日，应给予被告一定时间予以准备，以2个月为宜，故被告应在2016年4月2日前支付工程款。被告联合公司至今未支付工程款其行为已经构成违约，故对原告要求支付工程款之诉请，一审法院予以支持，扣除二被告已支付的工程款，原告应得的工程款计算为1504523元－565000元＝939523元。对原告诉请的资金占用利息之诉请，因被告联合公司的违约行为，给原告造成一定的资金占用损失，故对该诉请，一审法院予以支持，以939523元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年4月3日暂计至2019年5月22日为939523元×4.75%÷365天×1144天＝139873元，原告主张116573元，一审法院予以支持。之后的资金占用利息，以939523元为基数从2019年5月23日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款项付清之日止。关于被告金海酒店是否承担担保责任，一审法院认为，被告金海酒店在施工协议上签署全额担保，系约定不明，被告金海酒店应承担连带保证责任。关于被告金海酒店的保证责任是否免除的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。本案中，虽然合同约定的付款期限为单项达标初验两个月内付清乙方工程款97％，3％作为质保金，但当时工程款并未结算，应以第二次结算时间，即2016年2月3日起算，并给出2个月的宽限期，即履行期届满之日为2016年4月2日,计算6个月，保证期间即为2016年10月1日，被告金海酒店与原告于2016年7月17日达成的协议书，是原告要求被告金海酒店承担担保责任的一种形式，可见在保证期内，原告要求被告金海酒店承担担保责任，被告金海酒店的保证责任并未免除。关于本案是否过保证责任诉讼时效的问题，一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款规定：连带责任的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，故应从2016年7月17日起计算保证责任的诉讼时效三年，即2019年7月16日，而原告于2019年5月23日向一审法院起诉，保证责任诉讼时效未过，综上，被告金海酒店应向原告承担连带责任保证。因二被告之间的工程款尚未结算，原告要求被告金海酒店在欠付工程款范围内承担付款义务的意见，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款规定，判决：一、被告贵州省建筑工程联合公司于本判决生效之日起十日内支付原告罗国亮工程款939523元、资金占用利息116573元，合计1056096元（暂计至2019年5月22日，之后的资金占用利息，以939523元为基数，从2019年5月23日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算全部款项付清之日止）；二、被告六枝特区金海大酒店有限公司对本判决第一项承担连带责任保证，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。案件受理费14530元、财产保全费5000元，合计19530元（原告已预交），由原告罗国亮负担586元，由被告贵州省建筑工程联合公司、六枝特区金海大酒店有限公司连带负担18944元（于本判决生效之日起十日内支付原告）。二审中，上诉人向本院提交如下证据：六枝特区公安局立案告知书、六盘水市人民检察院通知书、金海公司的控告书，用以证明该项目蒋显成出具的委托书、结算书系虚假行为，其细节及相关资料和审计报告存放在六枝特区公安局，上诉人对金海酒店的外墙实际测量只有11620平米，但被上诉人提供的蒋显成的结算单外墙总面积为13677.48平米，证明被上诉人提供的结算单不具备真实性，有恶意串通嫌疑；对于六盘水市人民检察院通知书，证明协议书是否有效应等民事案件抗诉结束后才能决定。被上诉人罗国亮质证认为，对三性均有异议，达不到对方的证明目的。控告书系上诉人单方制作，立案告知书没有盖章及相关人员签字，通知书是作为民事监督案件，该三份证据与本案不具备关联性。关于方量问题，上诉人并无证据证明，本案无论其他案件判决书是否撤销，均不影响本案人民法院对协议书的效力认定。被上诉人联合公司未到庭发表质证意见。本院对上述证据的认证意见：上述证据因有关机关对相关事实并未作出认定，故达不到上诉人的证明目的，不予采信。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审认定的工程款数额是否正确；二、本案上诉人是否应对联合公司的应付工程款承担连带支付责任。关于一审认定的工程款数额是否正确的问题。本案承揽关系发生在联合公司与罗国亮之间，工程款的结算主体为联合公司与罗国亮，现联合公司管理人员已与罗国亮就工程款进行了结算，该结算是双方的真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效，对联合公司与罗国亮具有法律约束力，联合公司应当依据该结算支付工程欠款。案涉承揽事项的主债务人为联合公司，上诉人依据约定仅承担工程款支付的保证责任，在承担保证责任后，其可取得对联合公司的追偿权。因此，对于联合公司与罗国亮的结算问题无需得到其同意和认可，对其提出的本案工程款结算不客观真实、其不应承担保证责任的诉讼理由不予采纳。关于本案上诉人是否应对联合公司的应付工程款承担连带支付责任的问题。上诉人在上诉状中认可其保证期间于2016年10月2日届满，在该时限之前，罗国亮等人于2016年7月17日与金海公司达成协议书，约定金海公司提供房产为罗国亮等人办理贷款用以支付工程款，该约定明确表明罗国亮在保证期间向上诉人主张了权利，且上诉人亦认可其于2018年2月12日向罗国亮支付过款项，因此，罗国亮于2019年5月23日向法院提起诉讼要求上诉人承担担保责任既未超过保证期间，也未超过诉讼时效期间。因此，上诉人应当依照合同约定和法律规定承担本案工程款支付的连带支付责任。综上所述，金海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14305元，由上诉人六枝特区金海大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  何与芹二〇二〇年十月二十一日法官助理敖江书记员黄鑫