江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3619号上诉人（原审被告）：无锡海雅文化传播有限公司，统一社会信用代码91320213668355055E，住所地无锡市梁溪区凤宾路1-1317。法定代表人：樊红明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邹宏，江苏楚乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏广电移动新媒体有限公司无锡分公司，统一社会信用代码9132021408692289XY，住所地无锡市新吴区震泽路**无锡软件园飞鱼座****。负责人：王婧婧，该分公司总经理。委托诉讼代理人：徐涛，江苏圣典律师事务所律师。上诉人无锡海雅文化传播有限公司（以下简称海雅公司）因与被上诉江苏广电移动新媒体有限公司无锡分公司（以下简称广电无锡分公司）合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初6983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人海雅公司上诉请求：撤销一审判决，改判其公司仅需向广电无锡分公司支付871769元。事实与理由：1、一审法院对于案涉《无锡公交车身广告医疗行业代理经营协议》（以下简称《经营协议》）的性质认定错误，其公司享有法定解除权。代理经营协议体现出隐名代理的交易特性，属于广告行业中较为常见的协议类型，此类着眼于长期业务合作、具备信任关系的代理合同双方享有任意解除权已经成为广告行业中的共识。2、《经营协议》中约定的经营费用保底价款采取格式条款订立，加重了其公司的责任且以经营期限为2018年全年为假设，在合同解除的前提下按照该保底费用计算经营费用显失公平，应当依法予以调整。3、广电无锡分公司与其公司竞争对手无锡卡恩文化传媒有限公司（以下简称卡恩公司）签订“博奥口腔”（原其公司常年客户）广告发布合同，违背诚信原则，以远低于给其公司享有的折扣价直接与其公司竞争对手接洽签约，恶意造成案涉保底条款支付条件成就，不应当受到法律的保护。被上诉人广电无锡分公司答辩称：1、关于合同的性质，《经营协议》并非委托合同，而是类似于合作经营合同的一种无名合同。海雅公司在经营过程中自负盈亏，且保证向其公司支付保底费300万元，相关经营事项对其公司保密等均不符合委托合同的特征。根据双方合同约定，双方的权利义务为海雅公司以支付保底费用以及超过保底费用后一定比例经营费用的方式取得本属于其公司的广告经营权的运营。2、案涉合同亦不属于格式合同，亦无格式条款。双方之间合作多年，每年签署的合同均有所不同，案涉合同更是双方反复磋商后才形成，海雅公司提供的案外人的合同虽然模板类似，但价格、折扣等核心条款均不一致，可见案涉合同是可协商的。3、海雅公司不具有通知解除案涉合同的权利。只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知的方式解除合同，不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起异议或者诉讼，也不当然发生合同解除的效果。海雅公司在发出解除函后仍然继续要求其公司按照原合同条款进行发布广告，并在2019年进行结算也证明了合同并未解除。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。广电无锡分公司向一审法院起诉请求：1、判令海雅公司支付款项本金2219055元，包括：2018年经营费欠款2109500元、2018年设计费和制作费欠款1528元、2019年1月到7月制作费和设计费欠款106827元、2019年10月制作费欠款1200元；2、判令海雅公司支付所欠款项按每日万分之三标准计算的逾期付款违约金，具体为2018年经营费欠款2109500元的违约金自2019年1月1日起算；其他拖欠的设计费、制作费中的108355元的违约金自2019年10月18日其提起诉讼时起算。一审法院经审理查明，2018年1月1日广电无锡分公司（甲方）与海雅公司（乙方）签订《无锡公交车身广告医疗行业代理经营协议》（以下简称《经营协议》），约定就广电无锡分公司拥有广告经营权的无锡公交车身广告的医疗行业广告业务交由海雅公司代理经营事宜达成协议。广电无锡分公司同意海雅公司作为其拥有广告经营权的无锡公交车广告在医疗行业的非独家代理经营方。双方同意，除协议中已表达的相互关系之外，任何一方的债务或经营行为引起第三方诉讼、索赔，均由该方独立承担，对方不承担连带责任。经营期限为2018年1月1日至2018年12月31日。经营费（不含制作费）最低额度为人民币300万元，付款方式为按进度付款，下单方式为业务确认单，按月结算（于每月10日前按照业务确认单的累计金额及付款要求结算上个月费用），预付款计入2018年12月的经营费进行结算。如海雅公司未能完成人民币300万元的合同量，也应向广电无锡分公司支付人民币300万元的经营费。医疗行业业务确认单累计金额（不含制作费）在人民币300万元以内（含300万元）的订单按照《2017年广电无锡分公司刊例价》的3.5折进行计价；业务确认单累计金额（不含制作费）在人民币300万元至500万元的订单，按3折进行计价；业务确认单累计金额（不含制作费）在人民币500万元以上的订单，按2.5折进行计价。海雅公司代理发布的车身广告，设计可由海雅公司委托广电无锡分公司负责，海雅公司支付相应设计费，也可由海雅公司或者海雅公司客户自行设计。海雅公司应主动提供工商部门审批广告所需要的文件给广电无锡分公司，并由广电无锡分公司办理，如果海雅公司代理发布的车身广告出现行政处罚等纠纷，一切经济与法律责任由海雅公司承担。制作由广电无锡分公司负责，制作、维护、修补以及车辆调线、停运而重新制作的广告画面等费用由海雅公司支付给广电无锡分公司，广电无锡分公司与制作公司结算，制作费的收费与管理按照广电无锡分公司对普通代理公司的管理规范统一管理，即广电无锡分公司按照《2017年广电无锡分公司刊例价》中的制作价格与海雅公司结算，并且在收到海雅公司全额的制作费用后上刊广告。如海雅公司需要，广电无锡分公司有义务配合海雅公司进行客户推广工作，提供相应代理证明、发布证明等。海雅公司有责任全力开拓医疗行业公交广告市场，培育客户群，保证向客户提供良好的服务，保证合法经营。代理公司不得私自拉低刊例价格体系以免造成市场混乱，应以广电无锡分公司提供的标准刊例文件为底线，自觉维护刊例价格体系的平稳性。代理活动中的一切费用由海雅公司自理。海雅公司逾期向广电无锡分公司支付合同应付款额时，每逾期一日，应按应付款额的万分之三向广电无锡分公司支付违约金。因不可抗力或政府行政行为影响双方合作受到阻碍或取消，不视为违约，广电无锡分公司除将相关费用退还广电无锡分公司，双方互不承担责任。广电无锡分公司保留因城市发展或相关部门政策等因素改变或增减公交线路、车辆类型型号、车牌标志等的权利，但应在20个工作日前告知海雅公司，上述变动不影响合同的继续履行。本合同在双方协商一致、合同期满、意外事件或不可抗力等情形下可以解除；双方同意提前解除合同，为减少损失，应确保以开始履行的发布协议继续履行完毕，相应广告发布收益以合同解除为界分别归属甲乙双方。《经营协议》签订后，双方依约开展经营活动。2018年9月4日，海雅公司向广电无锡分公司邮寄《通知函》一份，载明：因市场原因以及应收账款收账压力，海雅公司已经提前告知预期完成年度销售额困难，且无法按月向广电无锡分公司结算代理经营费用，提议提前解除2018年1月1日签订的《经营协议》。在获得广电无锡分公司谅解后，海雅公司在2018年8月起即停止开展上述合同项下的代理业务，并提交了《无锡公交车身广告医疗行业代理经营协议补充协议》（以下简称《补充协议》）草案。考虑双方应收账款质押合同相关数据及细节落实尚需时日，海雅公司依据合同法第四百一十条的规定，自通知之日起解除《经营协议》。上述协议解除后，海雅司将参照《补充协议》的条款处理一应善后事宜。广电无锡分公司于2018年9月6日收件。后双方就一份《补充协议》展开磋商，协议有“自共同加盖公章之日起生效，双方应共同守信”的内容，但双方未就《补充协议》达成一致意见，未于该补充协议上签字或盖章。2018年9月4日之后，海雅公司向广电无锡分公司发送一份编号：HYYL-01-1-2018的《业务确认单》，载明“委托贵公司发布广告品牌为无锡开源白癜风防治治疗所的无锡公交车身广告...发布费总额为35000元，我司将按双方签订的医疗行业代理合同进行付款。”2019年1月10日，双方员工以微信方式确认2018年度海雅公司实际发布费用为1725572元。2019年1月15日，广电无锡分公司微信通知海雅公司因政策原因需要调整原81路双层巴士，丽都公司所涉的双层公交车于该日停运。一审庭审中双方确认因涉及丽都公司广告费用调整，海雅公司2018年度实际发布费用为1654114元。一审另查明，2018年6月21日，广电无锡分公司应海雅公司要求开具《授权书》一份，载明“今授权无锡海雅文化传播有限公司代表江苏广电移动新媒体有限公司无锡分公司与丽都整形美容医院股份有限公司洽谈有关无锡公交车广告的相关事宜。有效期为2018年6月16日至2018年12月31日。”一审庭审结束后海雅公司又寄交业务确认单，内容为其公司向广电无锡分公司委托发布“博奥口腔”车身广告，期限为2017年9月4日至2018年9月3日，同时申请责令广电无锡分公司提交广电无锡分公司与卡恩公司2018年9月12日签订的《博奥口腔车身广告发布合同（整车）》原件。海雅公司主张，“博奥口腔”是海雅公司的长期客户，在合同到期后未再与其公司续签合同。后海雅公司了解到是因为广电无锡分公司在接到海雅公司的解约通知函后，随即以大幅低于海雅公司折扣价的价格与竞争对手卡恩公司签订发布合同，签约价不满2.4折。广电无锡分公司的行为或解释为以实际行动同意申请人解约，或解释为恶意促成保底价款支付条件的成就，无论作何种解释，均与案涉费用结算密切相关。广电无锡分公司质证称，海雅公司未在法庭多次给予的延期举证期限内提交上述证据，应予训诫及罚款；该证据与本案无关联性，双方非独家合作经营协议关系，即便广电无锡分公司与第三方签署协议也不违约。以上事实，有广电无锡分公司提供的《无锡公交车身广告医疗行业代理经营协议》1份、海雅公司付款及欠款明细1张、海雅公司拖欠的设计费与制作费明细共计12份，及海雅公司提供的通知函1份、快递凭证、《无锡公交车身广告医疗行业代理经营协议补充协议》及附件《2018医疗汇总》、《2018年海雅用车明细表》、《授权书》各一份、《业务确认单》9份、函2份、微信聊天记录若干等证据予以证实，由当事人陈述在卷佐证。原审法院经审查后认为，本案的争议焦点在于：一、案涉经营协议是否为委托合同，也即海雅公司是否拥有合同解除权；二、海雅公司应支付的2018年度经营费应当按照实际发布费用1654114元计算还是按照保底费用3000000元计算。关于争议焦点一，委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。根据我国《合同法》的相关规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人；受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，受托人应当报告委托事务处理情况；委托人还应当预付处理事务费用、返还受托人垫付的费用。本案中，虽然双方签订的协议名为“代理经营协议”，但实际交易中海雅公司以自己名义与客户签订广告业务合同，无需将其自身合同价款转交广电无锡分公司，广电无锡分公司也无需支付其处理事务费用。双方为独立经营，自负盈亏，自行承担发布过程中相应的法律责任的合作经营关系。另外，虽然2018年6月21日，广电无锡分公司应海雅公司要求开具的《授权书》载明“今授权无锡海雅文化传播有限公司代表江苏广电移动新媒体有限公司无锡分公司与丽都整形美容医院股份有限公司洽谈有关无锡公交车广告的相关事宜”，但双方《经营协议》明确“如乙方需要，甲方有义务配合乙方进行客户推广工作，提供相应代理证明，发布证明等。”上述因客户推广所需开具的书面材料，不改变双方内部相互独立的法律关系。双方的权利义务关系也与隐名代理合同不同，海雅公司无权依据《合同法》第四百一十条随时解除合同，同时海雅公司发送通知时也不具备《经营协议》中约定解除条件，《经营协议》不因海雅公司《通知函》到达而解除。此外，2018年9月4日海雅公司发出《通知函》后，仍旧向广电无锡分公司发送业务确认单要求发布广告，广电无锡分公司进行相应发布可以证明《经营协议》并未解除。关于争议焦点二,海雅公司应当按照保底费用支付2018年度经营费，理由如下：1、经营协议中明确约定了如海雅公司未能完成300万元的合同量，也应向广电无锡分公司支付300万元的经营费。2、针对海雅公司抗辩该条款为格式条款，不应当支付保底价300万，应当按照实际经营费计算的抗辩，首先海雅公司既未提交证据证明该条款系格式条款，也未举证证明条款内容显示公平，合同约定海雅公司需要遵守保底条款，但同时也享受广电无锡分公司给予的折扣优惠；双方存在长期的合作关系，连年签订了多份协议，其中代理方式和结算方式有所不同，海雅公司在签订案涉经营协议的时候，对相应协议的风险应有清晰的认知。3、针对海雅公司关于广电无锡分公司在收到解除通知后，未以任何方式予以回应，对于损失扩大存在过错的抗辩，海雅公司并无合同单方任意解除权，亦无法定解除权，广电无锡分公司亦无回应的法定义务，后期如有扩大损失，应由海雅公司自己负担。且广电无锡分公司在后期接到海雅公司业务通知单后，依然为其刊载广告，就此而言，并无过错。关于海雅公司在一审庭后提交意见认为，广电无锡分公司授权他人更低折扣的行为可推定为广电无锡分公司同意其解约或解释为恶意促成保底价款支付条件的抗辩，首先，该辩称意见以及举证申请都在一审庭审结束后提交，期间一审法院已多次给予海雅公司举证期间，上述请求和意见不应采纳；其次，海雅公司提出单方解除的理由是市场原因及应收账款压力，从未提及与广电无锡分公司与其他人签订经营合同有关系，而本案双方当事人之间为非独家经营代理关系，广电无锡分公司有权与其他人签订经营协议。再次，即便如海雅公司主张广电无锡分公司与卡恩公司签订了广告发布合同，但是该合同是签订于海雅公司与博奥公司合同到期之后，与本案关联性无法确认。综上，2018年1月1日至2018年12月31日合同期间的经营费应当按照300万计算，在扣除海雅公司已经支付的890500元后，海雅公司还需支付2109500元。同时海雅公司还应当支付2018年设计费和制作费1528元、2019年1月至7月制作费和设计费欠款106827元、2019年10月制作费欠款1200元，以上共计109555元。海雅公司未及时支付经营费及设计费、制作费应当承担违约责任，按照经营协议的约定支付违约金，具体为以2109500元为基数，自2019年1月1日起计算至实际付清为止，按每日万分之三计算；以108355元为基数的设计费、制作费主要发生于经营协议期外的2019年，酌情自2019年10月18日起计算至实际付清为止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：海雅公司自判决发生法律效力之日起五日内支付广电无锡分公司经营费、设计费、制作费合计2219055元并支付该款的逾期付款违约金（以2109500元为基数，自2019年1月1日起计算至实际付清为止，按每日万分之三计算；以108355元为基数，自2019年10月18日起计算至实际付清为止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取13006元、保全费5000元，共计18006元（由广电无锡分公司），由海雅公司负担。二审经审理，对于原审法院查明的事实，本院依法予以确认。二审庭审中，海雅公司提交如下证据：1、《无锡公交车身广告医疗行业代理经营合同》复印件（来自于（2020）苏0214民初636号案件），证明案涉保底款的合同条款在广电无锡分公司与江苏传扬广告有限公司签订的合同中被重复使用为格式条款。证据2：YLHY-013《业务确认单》复印件，证明广电无锡分公司明知“博奥口腔”为其公司的客户，明知该客户的发布期至2018年9月3日为止。证据3：《博奥口腔车身广告发布合同（整车）》复印件（来自于“博奥口腔”），证明广电无锡分公司与卡恩公司续签“博奥口腔”广告发布合同，该合同形成于2018年9月4日，签约折扣价格低于2.4折。广电无锡分公司对上述证据真实性无异议，但根据其公司2017年度的刊例价分别为：黄金线路20万元每车每年；超强线路15万每车每年。海雅公司提供的证据3中，“博奥口腔”黄金线路2辆、超强线路2辆，按照刊例价应为每年70万，但最终合同价格为每年21万，折扣比例为3折，并非2.4折。其公司与海雅公司长期合作，因此给予海雅公司的刊例价均比对外公开的刊例价低，分别为黄金线路每年每车17万，超强线路每年每车14万。因此，海雅公司认为其公司以更低折扣价格抢占客户与事实不符。本院认为，本案的争议焦点与一审相同，仍为合同性质问题和2018年度经营费用的认定问题。关于合同的性质，按照《经营协议》中约定的保底费用条款，违约责任条款，车身广告设计可以有海雅公司委托广电无锡分公司负责，海雅公司支付相应设计费，也可由海雅公司或海雅公司客户自行设计，代理过程中出现行政处罚等纠纷，一切经济与法律责任均由海雅公司负责等独立经营条款均表明案涉协议不符合委托合同的法律特征，海雅公司无权享有法定解除权。关于2018年度经营费用的认定，海雅公司与广电无锡分公司已经合作多年，合作条款几经变更。虽然合同模板与第三方的合同类似，但类似合作模式采用类似模板系正常经营行为，核心条款的约定并不相同，显示出双方磋商的过程，不符合格式合同的要件。案涉《经营协议》中，海雅公司支付300万保底费用的对价是享受广电无锡分公司给予的折扣，双方合作多年，对于市场风险均有充分的预估，海雅公司在享受了合同约定折扣优惠后又不愿意承担己方承诺的保底经营费显然违反合同约定，也不符合双方权利义务对等原则，于法无据。虽然在合同履行过程中，海雅公司提出了解除合同的意愿，但双方并未就解除合同达成一致意见。双方未能签署解除函中提及的补充协议，以及解除函发出后仍有部分业务往来的事实均能证明合同并未因海雅公司的单方通知而解除。关于海雅公司认为广电无锡分公司恶意的主张，首先，其公司在解除函中明确表示解除合同的原因在于己方；其次，合同本身具有相对性，广电无锡分公司与第三方签订的合同对海雅公司并无约束力；其三，海雅公司二审中提交的证据无法证明广电无锡分公司存在恶意导致合同解除。因此，海雅公司的该项主张于法无据，本院亦不予支持。综上，海雅公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信，对其上诉请求不予支持。原审判决查明事实清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16926元，由上诉人无锡海雅文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 缪 凌审判员 钱 菲审判员 胡 伟二〇二〇年十月二十七日书记员 蒋欣悦