河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3006号上诉人（一审被告）：山东鸿顺建工集团有限公司。住所地：济宁市济安桥北路西侧。统一社会信用代码：9137081116593483X8。法定代表人：段余顺，总经理。委托诉讼代理人:寇长强,山东文思达律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王宏伟，男，汉族，1967年11月28日出生，住汝州市。委托诉讼代理人:司建设,河南科序律师事务所律师。原审被告：易建光，男，汉族，1969年3月15日出生，住重庆市垫江县。原审第三人：田胜利，男，1979年9月13日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。上诉人山东鸿顺建工集团有限公司（以下简称山东鸿顺公司）因与被上诉人王宏伟、易建光、原审第三人田胜利合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初8912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山东鸿顺公司的委托诉讼代理人寇长强，被上诉人王宏伟的委托诉讼代理人司建设到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东鸿顺公司上诉请求：一、依法撤销一审判决书，改判山东鸿顺公司不支付租赁费165000元。二、一、二审诉讼费由山东鸿顺公司承担。事实和理由：一、一审认定田胜利系职务行为错误。1.本案争议焦点为田胜利在涉案工程全面停工期间于2015年8月2日的签名行为是否系职务行为问题。但一审法院一直未查清本案基本事实。而一审判决仍以另案生效法律文书认定田胜利系项目经理的理由，以此推定田胜利在2015年8月2日的签字行为系职务行为错误。一审判决并未查明田胜利在停工期间的签字行为已得到山东鸿顺公司的合法授权，故认定田胜利个人签名行为系职务行为无事实根据。2.根据最高人民法院法（2019）254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条第3款的规定，代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。以及一审判决适用的《民法总则》第一百七十条规定必须以法人的名义实施的民事法律行为，才对法人发生效力。均强调“以被代理人的名义”实施的民事法律行为，才能由被代理人承担责任。而本案没有证据证明田胜利在2015年8月2日是以山东鸿顺公司名义出具，田胜利仅以个人名义出具，且未经山东鸿顺公司追认，对山东鸿顺公司不发生效力。故一审认定田胜利以山东鸿顺公司名义出具结算单无事实依据。3.一审并未按照最高法院2019《会议纪要》规定的商事审判思维查明田胜利的个人签名行为是否构成表见代理。因一审参照的其他法律文书全部是根据田胜利和马心东共同签名及加盖山东鸿顺公司项目部印章认定的，没有一个是根据仅有田胜利个人签名认定系职务行为的案件，且其他法律文书认定田胜利、马心东共同签字出具的债权凭证均发生在施工期间，并非涉案工程停工后。除本案王宏伟起诉停工后租赁费外，如此大的工程至今未发生任何起诉山东鸿顺公司承担停工后责任的案件。本案仅有田胜利一人签名，既没有马心东签名，也没有加盖项目部印章，与其他生效法律文书认定依据完全不一样。故一审将其他生效法律文书作为认定田胜利系职务行为的根据是错误的。二、一审判决认定本案未超过诉讼时效错误。1.一审以未约定清偿期限认定未超过诉讼时效的理由不符合法律规定。本案系租赁合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》第二百二十六条“对支付期限没有约定或者约定不明确，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付”的规定。王宏伟主张2015年8月2日租赁期限届满，一年诉讼时效应从2015年8月2日计算至2016年8月2日届满。王宏伟于2017年1月22日首次起诉前，就已超过一年诉讼时效。2.依据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定，山东鸿顺公司在本案一审期间，有权提出诉讼时效抗辩，并不违反规定。一审将山东鸿顺公司对诉讼时效抗辩视为无异议的认定于法无据。3.一审采纳证人刘某的证言错误。证人未经法院通知出庭，未签署及当庭宣读保证书，准许证人出庭法院依法未告知山东鸿顺公司，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于证人出庭的规定。证人与王宏伟系好朋友，证人并未提供证据证明去涉案工地见到了田胜利，也不能对多次陪着王宏伟去工地找田胜利作出合理解释。证人陈述田胜利的年龄与实际年龄明显相差13岁多的事实，充分证明证人从某过田胜利。且涉案工程监理公司和发包人均证明证人陈述的时间正是涉案工程停工期间，涉案工地人员全部撤离，田胜利已回山东，并不在涉案工地。证人陈述王宏伟多次向田胜利主张权益的证言系故意虚假陈述，系伪证，不能作为本案认定事实的根据。一审认定本案未超过诉讼时效的理由无事实及法律依据。二、一审判决违反法定程序。1.平顶山中级法院作出（2017）豫04民终1998号民事裁定书认定“因田胜利没有到庭，无法查明是否经过山东鸿顺公司的授权或追认”，要求重审时必须通知田胜利到庭参加诉讼。但一审未按平顶山中级法院作出（2017）豫04民终1998号民事裁定的要求通知田胜利到庭参加诉讼，导致无法查清本案的事实。根据《民事诉讼法》第一百零九条的规定，对必须到庭的当事人，不应采用公告送达方式。且田胜利系山东人，活动区域并不在河南省，无证据证明田胜利属于下落不明的当事人，一审通过河南省的报纸刊登公告不符合规定。故一审采取公告送达方式通知田胜利到庭不符合法律规定。2.一审未变更案由为建筑设备合同纠纷错误。依据《民事案件案由规定》第97条的规定，本案案由应为建筑设备租赁合同纠纷，不是合同纠纷。王宏伟辩称，一、一审对田胜利公告送达程序合法。本案对田胜利公告送达原因：2019年3月4日，一审法院送达组工作人员到山东任城区调取了田胜利的户籍信息。且到其户籍地刘门口调查，田胜利下落不明。后法院工作人员到田胜利曾经居住的鸿顺官邸，通过物业联系田胜利妻子，获知他们己经离婚，田胜利不在此居住。经调取了田胜利与其妻子葛会的离婚证明，查实离婚属实。在该案原一审中，汝州法院向田胜利户籍所在地两次邮寄文书，均无人接收被退回。本案一审法院两次对田胜利发出公告，并在法院公告栏张贴，在公告开庭时间2020年3月5日和2020年5月26日，田胜利均没有到庭。本案一审判决，仍然向田胜利公告送达。二审开庭再次向田胜利公告送达。目前四次公告送达时间消耗长达一年多。二、田胜利在2015年8月2日结算单上的签字系职务行为，应由山东鸿顺公司承担相应责任。1.通过与该案相关联的2015年2月15日《欠条》“说明”部分明确显示：山东鸿顺公司委派项目经理田胜利、马心东全权负责本项目。该欠条由汝州博易观光主题园区开发有限公司作为担保方，同时也是开发商和业主，能证实田胜利和马心东的项目经理和全权负责项目的身份。2.一审法院（2017)豫0482民初478号民事调解书一份。证实王宏伟曾经于2017年1月10日起诉，依据《欠条》要求山东鸿顺公司支付2015年2月15日出具欠条上的款项350000元，山东鸿顺公司愿意支付该劳务费用。显然对田胜利项目经理身份是认可的。3.在（2017)豫0482民初1071号民事审判中，山东鸿顺公司代理意见第四页第一段明确陈述“……项目经理为田胜利、马心东二人”。更进一步证实田胜利的实际项目经理身份。4.多份生效判决己经认定田胜利系山东鸿顺公司辩称与易建光之间的《汝州温泉博易医疗产业园区新生命医学工程住宅楼劳务分包合同书》并未执行完结，双方就合同并未办理最终结算，尚且存在后续工程施工问题。在审理查明部分查明：2015年2月15日山东鸿顺公司的工作人员田胜利、马心东分别给六原告出具欠条，欠条说明部分载明：山东鸿顺集团有限公司委派项目经理田胜利、马心东全权负责本项目。本院认为部分己经认定“被告给六原告出具欠条……己经形成了债权债务关系。”平顶山市中级人民法院（2017)豫04民终4050号民事判决书一份、平顶山市中级人民法院（2017)豫04民终4051号民事判决书一份。证实：生效判决认定“田胜利、马心东系宏顺公司委派的涉案工程项目经理，全权负责工地事宜。”“其行为是职务行为代表公司，理应由鸿顺公司承担相应的法律责任。”“田胜利、马心东是涉案工地实际项目经理”。5.2015年2月15日（农历腊月二十七）出具350000元欠条时，田胜利系山东鸿顺公司实际项目经理。王宏伟提供的结算单据虽然没有山东鸿顺公司盖章，但现有证据足以认定该单据上田胜利系山东鸿顺公司派驻涉案工程的项目经理，并非一般技术人员，且该清单所涉及的设备均与该温泉工地直接相关。退一万步讲，假设2015年2月15日之后，田胜利的授权被撤销或者变成了一般技术人员，山东鸿顺公司应当在工地通知或者发出公告明确取消或者改变授权，否则，按照合同法表见代理的规定，仍应当由山东鸿顺公司对田胜利的行为承担法律后果。四、本案王宏伟的起诉不超过法律规定的诉讼时效。1.本案并非纯粹租赁物纠纷，属于基于之前法律关系产生的设备占用费用纠纷，不应当适用一年的时效规定。2.本案重新出具费用清单的行为是确认了双方之间的债权债务关系，己经由延付或拒付租金转换成普通的债权债务，所以应当适用原两年的诉讼时效的规定。3.本案属于发回重审之后再次提起的诉讼，在原二审之前，山东鸿顺公司并没有提起过诉讼时效抗辩，其诉讼时效抗辩权己经丧失。不论后续程序如何，均不能再次提起诉讼时效抗辩。4.在该费用清单出具后，易建光以涉案工地还要恢复施工为由，多方拖延不支付设备占有费用，且不让拆除这些大型设备。为此，王宏伟还多次和工地交涉、向上级部门反映等方式要求解决，但一直没有结果。无奈之下，王宏伟只得于2016年2月（即2016年春节前）拆除这些机械设施。并在之后多次讨要无果后于2017年1月诉至法院。不存在怠于或者不行使权利情形。5.如果说计算诉讼时效，也应当从2017年1月开始计算。山东鸿顺公司称超过诉讼时效不能成立。五、山东鸿顺公司对涉案工地实际项目经理作虚假陈述，严重扰乱诉讼秩序。山东鸿顺公司主张其涉案工地“项目经理”为韩长会，但却不能提供韩长会与本案工地有实质联系的任何记录。相反，不论是2015年2月15日包括王宏伟持有的多张欠条的出具，还是田胜利以山东鸿顺公司名义和易建光签订的劳务分包协议书，这些项目运营和财务收支均是由田胜利作为项目经理实际进行。显然，山东鸿顺公司抛出的韩长会与实际项目无任何关联。山东鸿顺公司提到的“韩长会”仅仅是提供了一个“建筑师执业资格证书”，与本案工地根本无其他关联。而田胜利实际项目经理身份有多份证据和生效判决确认无疑。六、山东鸿顺公司关于涉案工地债务签名或者盖章的具体情况。1.卷宗中2013年9月20日山东鸿顺公司和易建光的《劳务分包合同书》作为甲方仅有田胜利、马心东签字。（没有山东鸿顺公司公章或者项目章）2.平顶山中级法院（2017)豫04民终4049号民事判决，债权人李次会所持有的2015年2月14日欠条，只有田胜利的签名，盖有鸿顺公司技术资料专用章。（没有山东鸿顺公司公章或者项目章）。3.平顶山中院（2017)豫04民终4050号民事判决，于文跃持有的2013年12月6日欠条除了债务人罗光强签字、田胜利、马心东签字外，并没有加盖山东鸿顺公司项目专用章。这仍然被认定“田胜利、马心东系宏顺公司委派的涉案工程项目经理，全权负责工地事宜。”“其行为是职务行为代表公司，理应由鸿顺公司承担相应的法律责任。”“田胜利、马心东是涉案工地实际项目经理。”以上足以证实，田胜利代表山东鸿顺公司，应由山东鸿顺公司承担其签字后果。七、即使认定山东鸿顺公司把涉案工程劳务分包给了易建光，因为易建光并没有任何施工资质，其分包属于违法分包，相应责任也应当由田胜利所在的山东鸿顺公司和易建光承担连带共同责任。八、单位出具的证明材料必须符合形式上的要求，即必须同时有单位盖章、单位负责人签字或者盖章、经办人员签字或者盖章，不符合这种形式上要求的证明材料没有证据效力。山东鸿顺公司提交给法院的所谓“停工证明”根本无法核实，且与其之前庭审陈述“双方就合同并未办理最终结算，尚且存在后续工程施工问题”明显违背。综上，请求依法驳回上诉、维持原判。王宏伟向一审法院起诉请求：1、请求依法判令山东鸿顺公司、易建光连带支付塔吊、物料提升机费用共计165000元，并支付逾期利息（利息按同期银行贷款利率自2015年8月2日计算至实际偿还之日止）；2、本案的诉讼费用由山东鸿顺公司、易建光承担。一审法院认定事实：山东鸿顺公司通过招投标程序，与汝州市博易观光医疗主题园区开发有限公司签订《建设工程施工合同》，承包建设“海峡两岸-汝州温泉博易观光医疗产业园区新生命医学工程13-1#-6#住宅楼及地下车库”工程。2013年9月20日，山东鸿顺公司与易建光签订了《汝州温泉博易医疗观光产业园区新生命医学工程13-1#-6楼劳务分包合同书》。山东鸿顺公司与易建光在建设施工过程中，使用了王宏伟的塔吊和物料提升机。2015年8月2日，易建光、第三人田胜利共同给王宏伟出具结算单一份，言明王宏伟的塔吊和物料提升机自2015年2月25日至2015年7月31日止期间的费用共计165000元，但该结算单未明确约定清偿期限及是否支付利息。平顶山市中级人民法院（2017）豫04民终4050号民事判决书及（2017）豫04民终4051号法律生效民事判决书已判决认定“田胜利、马心东系被告山东鸿顺公司委派的涉案工程项目经理，全权负责工地事宜”、“其行为是职务行为代表公司，理应由山东鸿顺公司承担相应的法律责任”等；原审法院（2015）汝民初字第2031号民事判决书及平顶山市中级人民法院（2016）豫04民终1093号生效民事判决书证明截止2015年12月4日该案件开庭之日，山东鸿顺公司答辩称与易建光之间的《汝州温泉博易医疗产业园区新生命医学工程13-1#--6#住宅楼劳务分包合同书》并未执行完结，双方就合同并未办理最终结算，尚且存在后续工程施工问题。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，双方争议的问题主要有两个：王宏伟的诉讼请求是否超过诉讼时效及第三人田胜利在给王宏伟出具的结算单上签名的行为是否属职务行为。关于王宏伟的诉讼请求是否超过诉讼时效问题。易建光、田胜利于2015年8月2日共同给王宏伟出具结算单一份，言明王宏伟的塔吊和物料提升机自2015年2月25日至2015年7月31日期间的费用共计165000元，该款至今未予清偿。王宏伟于2017年1月22日曾因主张该笔债权而向原审法院起诉［案号（2017）豫0482民初1071号民事判决书］及上诉审［案号（2017）豫04民终1998号民事裁定书］中，山东鸿顺公司及易建光均未就本案诉讼时效问题在一审二审中提出抗辩，应当视为山东鸿顺公司及易建光对王宏伟诉求的诉讼时效无异议；况且，易建光、田胜利于2015年8月2日共同给王宏伟出具的结算单内容上也并未明确约定清偿期限，而且王宏伟在庭审中提供的证人刘某当庭陈述王宏伟多次向田胜利主张权益的事实，山东鸿顺公司虽对此不予认可，但也未提供证据予以反驳，故山东鸿顺公司关于王宏伟的诉讼请求已超过诉讼时效的辩称意见，因证据不足，原审法院不予采纳。关于田胜利在给王宏伟出具的结算单上签名的行为是否属职务行为问题。平顶山市中级人民法院（2017）豫04民终4050号及（2017）豫04民终4051号等两份生效民事判决书已判决认定“田胜利、马心东系山东鸿顺公司委派的涉案工程项目经理，全权负责工地事宜、其行为是职务行为”等，故山东鸿顺公司关于田胜利未得到公司授权、其给王宏伟出具结算单的行为系个人行为的辩称意见因与事实不符，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”之规定，田胜利给王宏伟出具结算单行为的法律后果应当由其法人即山东鸿顺公司承担。故王宏伟要求山东鸿顺公司及易建光共同承担清偿165000元机械费用的请求，事实清楚，证据充分，原审法院予以支持；双方未在结算单上明确书面约定利息，故王宏伟要求山东鸿顺公司、易建光承担支付利息的请求，因证据不足，原审法院不予支持。山东鸿顺公司在原审法院（2015）汝民初字第2031号民事判决书中已辩称（2015年12月4日该案件开庭之日）“其与易建光之间的《汝州温泉博易医疗产业园区新生命医学工程13-1#--6#住宅楼劳务分包合同书》并未执行完结，双方就合同并未办理最终结算，尚且存在后续工程施工问题”，而在该次诉讼中，山东鸿顺公司又辩称2015年2月25日至2015年7月31日为工程停工期间。山东鸿顺公司对该同一事实的两次辩称意见内容截然相反，原审法院不予采信。综上所述，王宏伟的请求应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、山东鸿顺公司、易建光于判决生效后十五日内清偿王宏伟的塔吊、物料提升机费用165000元；二、驳回王宏伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3600元，由山东鸿顺公司、易建光共同负担。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实、证据相一致。本院认为，本案系建筑设备租赁合同纠纷。本案的争议焦点为，田胜利在本案涉案2015年8月2日的单据上签字的行为是否系职务行为，一审判决山东鸿顺公司对本案涉案租赁费与易建光承担共同责任是否适当；一审公告送达程序是否存在违法之处；王宏伟提起本案一审诉讼是否超过诉讼时效。首先，就本案基本事实来说，针对本案涉案工地，针对本案涉案租赁设备，2015年2月15日，田胜利曾以山东鸿顺公司项目经理的身份与王宏伟进行结算并出具欠条，山东鸿顺公司对该欠条内容予以认可，并与王宏伟达成调解协议。2015年8月2日，针对同一租赁设备的租赁费用，作为实际使用人的易建光与作为承包涉案项目的山东鸿顺公司项目负责人田胜利共同在王宏伟的结算单上签字确认。山东鸿顺公司不认可田胜利的该签字行为，并对涉案费用的真实性提出质疑，但该清单所涉及的设备均与该项目工地直接相关，之前结算亦是与田胜利等进行，王宏伟有理由相信田胜利代表山东鸿顺公司，山东鸿顺公司亦未提供证据证明其公司明确取消或者改变对田胜利的授权，故山东鸿顺公司仍应当对田胜利的行为承担相应的法律责任。况且，鉴于本案租赁物的塔吊、物料提升机等均属于大型建筑设备，即使山东鸿顺公司抗辩的涉案工地于2015年2月15日后一直处于停工状态存在并持续，并不等于上述设备被拆离现场，由此持续产生的租赁费用，理应由易建光、山东鸿顺公司承担。关于一审公告送达程序是否存在违法之处的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十八条规定，公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等煤体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。本案中，一审法院通过邮寄送达、调取田胜利的户籍信息，到其户籍地及居住地进行调查送达等穷尽所有送达手段未果后，依据上述规定进行了公告送达。故一审进行的公告送达不存在违法之处。关于王宏伟提起本案一审诉讼是否超过诉讼时效的问题。本案虽系建筑设备租赁合同纠纷，所涉租赁费用已经于2015年8月2日以结算单的形式予以确定，据王宏伟陈述，涉案建筑设备于2016年2月份拆离施工现场，双方之间的租赁合同关系终止。2017年1月22日，王宏伟提起本案原一审诉讼主张权利。由此可见，王宏伟提起本案一审诉讼并未超过诉讼时效。综上所述，山东鸿顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3600元，由山东鸿顺建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  朱海波二〇二〇年十月十九日法官助理王欣裕书记员海文亚附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。