江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2774号上诉人（原审原告）：杨科技，男，1965年3月3日出生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：濮玥，江苏益和律师事务所律师。委托诉讼代理人：芮敏，江苏益和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑雪峰，男，1977年10月16日出生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：叶华平，江苏苏清律师事务所律师。上诉人杨科技因与被上诉人郑雪峰合伙协议纠纷一案,不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨科技及其委托诉讼代理人濮玥、芮敏，被上诉人郑雪峰的委托诉讼代理人叶华平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨科技上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审；2.一、二审诉讼费用及审计费用由郑雪峰承担。事实和理由：1.一审认定江苏伟丰建筑安装集团有限公司南京分公司（以下简称伟丰南京分公司）经营了“扬子石化油品质量升级及原油劣质化改造项目（十一标段）抽提中间原料罐区、航煤罐区等工程抽提罐区建筑工程”（以下简称南炼项目）、南京脑科医院建设工程施工劳务分包项目（以下简称南京脑科医院项目）以及南京美思德新材料有限公司3.6万吨/年有机硅表面活性剂项目（以下简称南化建美思德项目），事实认定错误。实际情况是在杨科技与郑雪峰合作经营期间，伟丰南京分公司只承接了“南炼项目”，南京脑科医院项目及南化建美思德项目与伟丰南京分公司无关。（1）从时间上看。郑雪峰在一审中的自述，其在与杨科技合作前及解除合作之后均一直为杨科技工作，并认可双方合作伟丰南京分公司的期限为2011年10月16日至2013年3月。而根据案涉审计报告显示，南京脑科医院项目是杨科技2011年6月10日以宜兴市建工劳务承包有限公司（以下简称宜兴劳务公司）工作人员的身份与中国建筑第六工程局有限公司华东分公司（以下简称中建六局华东分公司）接触、缴纳投标保证金，该项目发生在双方合作之前；南化建美思德项目是杨科技于2013年7月以无锡市恒力建筑安装工程公司（以下简称无锡恒力公司）的名义签署，此时，杨科技与郑雪峰的合作关系已经解除。由此可见，南京脑科医院项目和南化建美思德项目签订时，双方并不存在合伙经营关系；（2）从主体上看。伟丰南京分公司并未承接南京脑科医院项目和南化建美思德项目，该两个项目分别是由杨科技以宜兴劳务公司、无锡恒力公司的名义承接，杨科技与郑雪峰对该两个项目从未有过合伙的合意，郑雪峰也自认其为杨科技工作并领取工资的事实；（3）从财务及管理人员方面看。成立伟丰南京分公司需要具有相应建筑资质的专业人员，为此，伟丰南京分公司为南京脑科医院项目工作人员彭国平缴纳了社保，故不能仅凭社保缴纳情况即认定双方存在劳动关系。且即使伟丰南京分公司有部分员工同时参与了南炼项目以及其他两个项目的劳务，该行为并不违反国家禁止性规定，也不能据此认定案涉三个项目均是由杨科技与郑雪峰合伙经营。此外，案涉宜兴劳务公司、会计崔文龙以及杨科技本人在浙江稠州银行南京分行分别开有账户，南京脑科医院项目的支出是从宜兴劳务公司的银行账户或杨科技个人银行账户支出；南化建美思德项目的支出从无锡恒力公司或杨科技个人账户支付，三个项目的财务支出与伟丰南京分公司完全独立，并不存在财务混同的情形。会计虽然将上述三个项目的账目装订在同一本账册上，但该账册上对于各个项目的收支情况均做了明显的标注，并不影响该三个项目财产的独立核算。综上，一审法院以伟丰南京分公司与宜兴劳务公司、无锡恒力公司存在人员混同、财务混同为由，认定案涉三个项目均属于双方合伙经营的项目错误；2.杨科技一审诉状的第二项诉讼请求为要求郑雪峰承担（2018）苏0111民初3957号民事判决书确认的债务220514元的一半即110257元，一审法院对该诉请未做审理和判决，属于漏判，应当发回重审。郑雪峰辩称，其在与杨科技合作之前承接了南京脑科医院的土方工程，施工期间因与南京脑科医院相处较熟，希望能够继续承接南京脑科医院的土建工程，故找到杨科技共同商讨操作该项目事宜，后双方选择借用中建六局的名义进行投标。2011年春节后开标，因中建六局很可能成为中标单位，故其与杨科技协商成立一家公司合作经营该项目，杨科技找到了江苏伟丰建筑安装集团有限公司（以下简称伟丰公司）商谈，由杨科技以自己的名义成立并承包伟丰南京分公司，2011年5月份伟丰南京分公司注册成立。综上可见，杨科技、郑雪峰成立伟丰南京分公司的原因和初衷就是为了经营南京脑科医院项目。此外，从案涉财务账册上也可以看出，伟丰南京分公司注册成立时间系在中建六局的脑科医院项目中标后，该分公司成立后的一些相关成本也记录在伟丰南京分公司的账册上。后因伟丰公司与中建六局具有同样的总承包资质，不能承接中建六局的劳务分包工程，故由宜兴劳务公司签署了案涉南京脑科医院项目的劳务施工协议。据此，虽然该项目从名义上与伟丰南京分公司无关，但实际经办人员都是由杨科技、郑雪峰以及聘用人员龚建国、彭国平、周立新等完成，上述人员的工资、社保也全部由伟丰南京分公司缴纳。此外，从杨科技提供的会计凭证或者账册以及一些明细账等均可看出来，南京脑科医院项目所有的成本全部纳入伟丰南京分公司，并且公司更换会计时，在会计交接清单中也有脑科医院项目的专用章，抬头为宜兴劳务公司，还有开给中建六局的发票。审计公司通过杨科技提供的账册也最终审计确认伟丰南京分公司在承包期间共经营了案涉三个项目。综上，杨科技的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨科技向一审法院起诉请求：判令郑雪峰支付双方合作承包经营伟丰南京分公司期间经营亏损的50%共计2635856.6元，并承担相应的利息（利息以2635856.6元为本金，自2018年5月7日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。审理中，杨科技变更诉讼请求为：1.判令郑雪峰给付合作承办经营伟丰南京分公司期间经营亏损的50%共计1148623.03元；2.给付（2018）苏0111民初3957号民事判决书确认金额的一半即110257元。一审法院认定事实：2011年4月1日，杨科技（乙方）与江苏伟丰建筑安装集团有限公司（甲方）签订协议书一份，约定：甲方同意设立甲方下属南京分公司，名称为江苏伟丰建筑安装集团有限公司南京分公司，由乙方承办经营，分公司使用甲方的营业执照和资质，接洽工程业务，乙方的行为为独立核算，自负盈亏，在经营期间要依法纳税，建立健全账册和会计核算，接受税务部门的税收稽查，双方暂定承包期限为5年，从2011年4月1日起至2016年4月1日止，到期视合同履行情况协商续订，甲、乙双方本着长期合作，互惠互利的原则，乙方应向甲方上交管理费。2011年10月16日，杨科技（甲方）与郑雪峰（乙方）签订协议书，约定：“经甲乙双方友好协商，为了共同开拓建筑市场，由甲方出面承包江苏伟丰建筑安装集团有限公司南京分公司、甲乙双方共同合作经营，达成如下协议：一、风险和利益各自承担百分之五十；二、根据经营和项目实施的具体情况，甲方出资百分之七十，乙方出资百分之三十，出资资金利息按同期银行贷款计入公司成本；三、在合作过程中如一方有严重失职（经济损失单项超过人民币壹拾万元）由此造成的损失和责任有过失方全部承担；四、财务开支费用必须由甲乙双方签字确认，否则无效；五、具体未尽事宜，协商确定”。2013年12月31日，杨科技与伟丰公司签订关于终止伟丰南京分公司《协议书》事宜。审理中，郑雪峰对其与杨科技就伟丰南京分公司承包存在合伙关系不持异议，但提出合伙协议已于2013年3月份口头协商解除，合伙解除后，杨科技每年支付其工资300000元，并提供银行流水单，证明杨科技于2014年1月28日向郑雪峰支付了2013年度的工资300000元；杨科技对该银行流水单的真实性予以认可，但提出其向郑雪峰支付的年薪300000元是合伙关系终止后针对南京脑科医院项目与南化建美思德项目，与伟丰南京分公司直接签订的南炼项目无关。另查明，伟丰南京分公司与南京南化建设有限公司于2012年8月签订协议，分包南炼项目，于2013年6月完工，南炼项目收入5800000元。2013年7月，杨科技与无锡恒力公司签订南化建美思德项目承包合同。2011年12月案外人宜兴劳务公司与中建六局华东分公司签订劳务分包合同。2012年5月1日，宜兴劳务公司与南京脑科医院签订南京脑科医院项目劳务分包合同，工作日期为2012年5月1日至2013年12月1日。经杨科技申请，一审法院委托江苏兴瑞会计事务所有限公司对伟丰南京分公司（2011年5月至2013年3月31日、2013年4月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至今三个时间段的支付；审计项目围绕南炼项目展开，其他项目另行列明）进行会计审计，审计工作主要依据杨科技提供的伟丰南京分公司的财务账册进行，杨科技代缴审计费280000元。审计报告载明：“核算项目的基本情况：杨科技承包伟丰南京分公司期间核算项目主要为南炼项目、南京脑科医院项目、南化建美思德项目。根据提供的合同、协议及杨科技的说明具体情况如下：……五、审计结论，经审计，我们认为，除上述审核说明事项可能产生的影响外，审计结果如下:1、2011年5月至今（实际2017年12月31日）伟丰南京分公司收支结余为-2297,246.06元，其中：（1）2011年5月至2013年3月31日、2013年4月1日至2013年12月31日，2014年1月1日至今（实际2017年12月31日）分别为-1,305,384.59元、-794,108.77元、-197,752.70元。（2）南炼项目2011年5月至今（实际2017年12月31日）收支结余-1，036，623.94元，2011年5月至2013年3月31日、2013年4月1日至2013年12月31日，2014年1月1日至今（实际2017年12月31日）分别为-342,829.18元、-497,992.46元、-195,802.30元；2、2011年5月至今（实际2017年12月31日），其他项目支出43,681,406.11元，其中南京脑科医院项目支出39,767,073.12元、南化建美思德项目支出3,914,332.99元。”再查明，郑雪峰参与了涉案三项目的实际管理工作。案外人龚建国、彭国平系南京脑科医院项目的核心管理人员，其社保费用由伟丰南京分公司缴纳，案外人周立新负责涉案三项目的后勤材料调度供应，且涉案三个项目的财务工作均由伟丰南京分公司会计负责。另，杨科技陈述：南化建美思德项目及南京脑科医院项目尚未结算，伟丰南京分公司的会计崔文龙在浙江稠州商业银行南京分行开设的个人账户专用于南京脑科医院项目。关于争议焦点1，在合伙经营期间内，杨科技、郑雪峰双方共同经营的项目有哪些的问题。一审法院认为，杨科技、郑雪峰双方共同合伙经营伟丰南京分公司的目的，系共同开发建筑市场，即共同承接项目。杨科技、郑雪峰双方一致确认南炼项目系以伟丰南京分公司的名义承接，对此，法院予以确认。对于南京脑科医院项目以及南化建美思德项目，虽不是以伟丰南京分公司的名义承接，但在人员配置方面，该两项目的核心管理人员系由伟丰南京分公司缴纳社保，系伟丰南京分公司员工，该两项目相关管理人员亦对南炼项目进行管理，与南炼项目共用同一个财务人员及后勤材料供应人员；在财务方面，该两项目的相关支出费用也以伟丰南京分公司的名义计至伟丰南京分公司账册中，作为伟丰南京分公司支出的一部分进行统计，且多次出现几个项目支出出现在同一本账册的情形。综上，一审法院认定南京脑科医院项目及南化建美思德项目虽非以伟丰南京分公司的名义承接，但涉案三个项目在管理人员及财务支出方面均发生混同，故南京脑科医院项目及南化建美思德项目均应系杨科技、郑雪峰双方合作期间共同经营的项目。杨科技称涉案三个项目的记账凭证虽均在伟丰南京分公司名下，但财务账册各自制作，支出账户各自独立，并非发生财务混同。但杨科技自行提供的伟丰南京分公司记账凭证，多次出现三个项目支出记录记载于同一本账册的情形，且南炼项目的支出多次系从浙江稠州商业银行南京分行账户汇出（杨科技称该账户为南京脑科医院项目专用），故对杨科技的该陈述不予采信。关于争议焦点2，杨科技、郑雪峰双方解除合伙关系的具体时间应如何认定的问题。郑雪峰提出双方于2013年春节前后即已协商解除合伙关系，对此，郑雪峰负有举证责任。郑雪峰提供的银行流水单拟证明杨科技曾向其支付过2013年度的工资，但该银行流水单显示，杨科技、郑雪峰双方存在多笔经济往来，即使相关款项系杨科技向郑雪峰发放的工资，也无法证实该发放的工资系2013年春节后的工资，故郑雪峰主张其与杨科技的合伙关系于2013年春节前后解除，证据不足，不予采信。2013年12月31日，杨科技与伟丰公司签订关于终止伟丰南京分公司《协议书》事宜，故杨科技、郑雪峰双方应于此日解除双方的合伙合同关系。关于争议焦点3，合伙期间的收支结余情况的问题。杨科技、郑雪峰双方在合伙期间共同经营了南炼项目、南京脑科医院项目以及南化建美思德项目，一审中，杨科技自认南京脑科医院项目以及南化建美思德项目尚未结算，故该两项目的收入情况不明，无法确定双方在合伙期间的收支结余情况。综上，杨科技要求郑雪峰承担合伙期间项目亏损的50%，证据不足，不予支持。一审法院判决：驳回杨科技的诉讼请求。二审中，杨科技提供了如下证据：1.2009年3月1日杨科技与宜兴劳务公司签订的劳务合同以及2010年12月7日该工程竣工验收证明书各一份，内容为宜兴劳务公司将江苏崇佑新型建材有限公司的厂房、办公楼工程的劳务承包给杨科技施工，工程造价为600万元。以证明杨科技在与郑雪峰合作之前，就以个人名义长期挂靠宜兴劳务公司承接工程项目，案涉南京脑科医院项目也是杨科技以宜兴劳务公司的名义承担，与伟丰南京分公司及郑雪峰无关；2.（2018）苏01民终9529号民事案件开庭询问笔录及判决书各一份，在该案审理过程中，郑雪峰作为证人出庭作证并陈述，其与杨科技在南化建美思德项目中并非合伙关系，其系为杨科技打工，（2018）苏01民终9529号民事判决书对此也作出认定，以证明在南化建美思德项目中郑雪峰与杨科技并非合伙关系；3.（2017）苏0111民初9344号夏军民诉杨科技、郑雪峰、周立新买卖合同纠纷案一审庭审笔录一份，在该案中，郑雪峰陈述“2011年其与杨科技签订的合伙协议并没有实际履行。双方签订协议后其觉得合作风险较大就没有出资，即与杨科技进行协商双方不再进行合作，而是雇佣关系。郑雪峰一直为伟丰南京分公司及杨科技个人承接的项目负责项目管理及预结算等相关事项，并领取工资”。但本案一审中，郑雪峰则陈述其与杨科技之间存在合伙关系，前后陈述相互矛盾。郑雪峰发表质证意见称，证据1系复印件，故对其真实性、关联性及证明目的均不认可；对证据2和证据3的真实性不持异议，但认为郑雪峰并不存在前后陈述不一致的情形。郑雪峰在本案一审中陈述的是双方签订协议后并未实际履行，双方不存在合伙关系。但由于杨科技一直主张双方存在合伙关系，一审判决亦认定双方存在合伙关系，故郑雪峰认为如果基于双方存在合伙关系，就应当将该合伙期间的三个项目一并进行核算。经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点：1.杨科技与郑雪峰合作经营的项目是否包括南京脑科医院项目和南化建美思德项目；2.一审判决是否遗漏了诉讼请求。关于争议焦点1，杨科技与郑雪峰合作经营的项目是否包括南京脑科医院项目和南化建美思德项目的问题。首先，关于南京脑科医院项目。杨科技上诉称，案涉南京脑科医院项目是杨科技在2011年6月10日双方签订合伙协议之前，以宜兴劳务公司的名义与中建六局华东分公司进行接洽，并缴纳了投标保证金，故该项目与伟丰南京分公司及郑雪峰无关。为证实自己的主张，一审中杨科技提供了宜兴劳务公司2011年6月10日向中建六局华东分公司出具的单位授权委托书、2011年12月宜兴劳务公司与中建六局华东分公司签订的劳务分包合同以及2012年5月1日宜兴劳务公司与南京脑科医院签订南京脑科医院项目劳务分包合同，证明南京脑科医院项目承包的主体系宜兴劳务公司，不属于双方合伙的项目。郑雪峰对上述事实虽不认可，辩称双方成立伟丰南京分公司的初衷就是为了经营脑科医院项目，但郑雪峰并未能提供有效证据推翻杨科技所主张的事实。且本案一、二审中，郑雪峰亦明确表示其在案涉三个项目中均是为杨科技打工，故现有证据不足以认定南京脑科医院项目属于双方合伙共同承接的项目。虽然杨科技提供的财务资料显示，案涉三个项目的记账凭证均登记在伟丰南京分公司账册中，但上述凭证中对各项目收支情况均做了明确标注，能够对案涉三个项目的财务收支状况予以区分，并不能据此认定三个项目的财务混同。另，龚建国、彭国平、周立新等南京脑科医院项目管理人员同时参与案涉其他项目的管理，并非法律所禁止。综上，一审法院以南京脑科医院项目在管理人员配置及财务支出方面与伟丰南京分公司存在混同为由，认定南京脑科医院项目属于双方合伙期间共同经营的项目有误，本院予以纠正。其次，关于南化建美思德项目。根据上述已经查明的事实，结合二审中杨科技提供的已经发生法律效力的（2018）苏01民终9529号民事判决书，该判决明确认定，杨科技与郑雪峰在南化建美思德项目中并不存在合伙关系。据此，一审法院认定南化建美思德项目也系杨科技与郑雪峰共同合作经营的项目错误，本院予以纠正。关于争议焦点2，一审判决是否遗漏了诉讼请求的问题。本案中，杨科技上诉称，其在庭审中增加了要求郑雪峰支付（2018）苏0111民初3957号民事判决书确认的金额一半即110257元的诉请，一审法院对此未作审查，属于漏判。本院认为，本案杨科技的一审诉讼请求为判令郑雪峰支付双方合作承包经营伟丰南京分公司期间经营亏损的50%及（2018）苏0111民初3957号民事判决书所确认的金额的一半，而（2018）苏0111民初3957号民事判决所确定的金额是基于伟丰南京分公司在承包经营南炼项目中产生的债务，同属于双方经营中的亏损。一审法院经审查后认为现有证据尚无法确定双方在合伙期间的收支结余情况，并据此作出相应判决，已经包含了对杨科技该项诉请的审查，并不存在遗漏的情形。据此，杨科技认为一审判决存在漏判诉请的上诉意见，与事实不符，本院不予采信。本案中，杨科技主张要求郑雪峰承担双方在合作经营期间的亏损，根据案涉的审计报告结果显示，杨科技所提供的财务凭证并不完整，有重复及断号不连续的现象。二审中，杨科技也自认其所提供的财务凭证并不规范，仅系会计实收、实支的记录，并且存在漏记的情形。据此，现有证据并不能客观地反映出双方合伙期间的实际盈亏状况，故一审法院判决驳回杨科技的一审诉请，并无不当。综上所述，一审判决虽然对部分事实认定有误，但判决结果正确，本院依法予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12130元，由杨科技负担。本判决为终审判决。审判长  栗娟审判员  朱莺审判员  沈廉二〇二〇年十月二十二日书记员  魏璇