北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终1603号上诉人（一审原告）：张建辉，男，1972年4月3日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人（一审原告）：李建军，男，1970年10月17日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人（一审原告）：邢万强，男，1975年4月7日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。三上诉人共同委托诉讼代理人：孙硕，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：北京云岗月明圆快餐厅，经营场所北京市丰台区云岗**东里。经营者：陈双桥，男，1978年10月29日出生，土家族，住湖北省巴东县野三关镇三斗坪村****。被上诉人（一审被告）：李金川，男，1981年6月11日出生，汉族，住，住北京市大兴区/div>上诉人张建辉、李建军、邢万强与被上诉人北京云岗月明圆快餐厅（以下简称月明圆餐厅）、李金川侵害商标权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初35824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张建辉、李建军、邢万强上诉请求：一、撤销北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初35824号民事判决书第一项内容；二、改判被告北京云岗月明圆快餐厅、李金川赔偿原告张建辉、李建军、邢万强侵权损失60000元。事实和理由：上诉人认为该判决属于认定事实不清，依据证据不足，适用法律错误，被上诉人（一审被告）应赔偿侵权损失60000元。理由如下：一、上诉人主张的侵权损失60000元充分合理，理应得到支持。上诉人在一审举证中充分证明了其数家授权加盟店的合同和付款凭证，上诉人对“金手勺”餐饮品牌已经进行连锁经营，为了适应连锁经营的特点，采取了针对性的营销策略和利润策略，“金手勺”品牌是原告的核心资产，该品牌的许可经营收入是上诉人期待的主要利润增长点。以及从公证书中消费者网友分别在大众点评和美团网对被上诉人一的餐厅点评时间能反映出，被上诉人从至少2016年12月6日就开始经营金手勺餐厅，说明其侵权时间很长，另外从大众点评网显示被上诉人的人均消费是84元，有128人点评，美团网显示被上诉人是人均消费是42元，有207人点评，说明其侵权行为产生的收益至少在2万元左右，还不算更多只消费但不在网上进行点评的人。综上，上诉人认为，应根据商标法“第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”。应足额支持赔偿侵权损失60000元。请求依法改判。李金川辩称，同意一审判决。月明圆餐厅经本院公告传唤，未进行答辩。张建辉、李建军、邢万强向一审法院提出诉讼请求:1.判决二被告赔偿原告侵权损失60000元；2.判决二被告支付公证费2500元、律师费4000元；3.判决二被告在《北京晚报》上消除影响；4.判决二被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由:2006年原告张建辉出资设立北京金手勺餐饮有限公司，张建辉是该公司的法定代表人，该餐厅主营东北菜。合伙人三原告又于2009年11月9日在国家知识产权局成功注册商标“金手勺”，注册类别为饭馆、餐馆、酒吧等，该餐厅经营至今广受客户好评，在餐饮界小有名气，并授权多家餐厅使用该品牌。2018年三原告在网上发现二被告未经原告授权擅自使用金手勺商标发布团购和点评的信息，便委托律师处理此事。律师对该餐厅进行现场和网络的取证和公证。二被告的店门口及店内使用了大量的关于金手勺文字商标的内容。三原告从来没有授权二被告使用金手勺商标，二被告突出使用“金手勺”三个字，并主营东北菜，是对三原告商标的摹仿、复制，明显属于搭便车使用他人具有一定知名度商标的侵权行为，足以使消费者等相关公众对其企业名称及商品的来源产生混淆。二被告的行为严重侵犯了三原告的商标权，属于恶意竞争，给三原告造成了很大的经济损失，故诉至法院。月明圆餐厅未作答辩。李金川辩称，不同意三原告诉讼请求。因为我方使用的是“赵记金手勺”，几乎没营业就关门了。而且在我方使用前，问过三原告，三原告说一年三千元使用费，不提供其他任何服务和资源，所以我方就没有加盟，只用了“赵记金手勺”。一审法院认定事实：2009年10月21日，张建辉、李建军、邢万强经核准在第43类服务上注册第5344465号“金手勺”商标，核定使用服务包括饭店；餐馆；酒吧；自助餐厅；餐厅；快餐馆；咖啡厅；茶馆；流动饮食供应；假日野营服务（住宿）。该商标注册有效期至2019年10月20日。三原告提交的金手勺餐厅门店照片显示，店面招牌、菜单、餐具上均显著标注有“金手勺”字样，订餐卡上标注有“北京金手勺餐饮有限公司（以下简称金手勺公司）”字样，张建辉、李建军、邢万强欲以此证明在其开设的金手勺餐厅正常使用“金手勺”商标。2018年2月9日，金手勺公司申请北京市海诚公证处办理保全证据公证，并由公证处出具（2018）京海诚内民证字第06661号公证书。该公证书记载：一、2018年3月14日，公证人员与金手勺公司委托代理人来到位于北京市丰台区云岗东路5号物美东300米的标识为“赵记金手勺”的餐厅（以下简称涉案餐厅），在餐厅内消费，并对店面外观、店内环境等进行了现场拍照。消费结束后，金手勺公司委托代理人付款结账并取得“预打账单”一张、POS签购单一张、订餐卡一张，店员称无法开具发票，依代理人要求，在上述“预打账单”上加盖了“北京云岗月明圆快餐厅发票专用章”的印鉴。根据公证书所附的照片显示，涉案餐厅门头底色为黄色，正中间有红色“金手勺”三个大字，左上角有白底红字、字体很小的“趙記”字样，店外张贴有招聘海报，上载“金手勺云岗店现招聘如下人员”等内容。此外，在店铺玻璃门装饰条、餐具、订餐卡上均显著标注有“金手勺”字样。订餐卡上另印有“订餐电话：68190685135XXXX****”、“订餐地址：云岗东路5号物美东300米”字样。二、2018年3月21日16:27分，公证人员监督委托代理人使用公证处电脑宽带上网，打开“360极速浏览器”，删除临时文件与历史记录后，进入大众点评（北京）网站首页（http://www.dianping.com），登录后，在搜索栏输入“金手勺”，在搜索结果中按位置选择“丰台区”，点击搜索结果第三项“金手勺”进入相应页面，显示店铺地址为云岗东路5号物美东侧300米，电话为010-6819****，另显示有128条评论，人均84元，口味、环境及服务评分分别为7.5、7.3、7.3，点击“海鲜大咖套餐”进入相应页面，显示单位名称为月明圆餐厅，可以查看月明圆餐厅的个体工商户营业执照副本及餐饮服务许可证。在网友点评中，有“金手勺是典型的东北菜馆，连锁店真的是非常多，今天突然发现云岗这边居然也开了一家连锁店，就在七三一医院对面，距离云岗物美大卖场不远”、“金手勺就在七三一医院对面，距离云岗物美大卖场不远……典型的东北菜馆”、“离731很近～生意还蛮火的”、“餐厅位置就在云岗……餐厅刚装修完，比上次来显得干净多了”等内容。从前10条评论的显示时间看，时间跨度为从2017年5月4日至2018年1月31日。三、2018年3月21日17:07分，公证人员监督委托代理人使用公证处电脑宽带上网，打开“360极速浏览器”，删除临时文件与历史记录后，进入美团（北京）网站首页（http://bj.meituan.com），登录后，在搜索栏输入“金手勺”，在搜索结果中按位置选择“丰台区”，点击搜索结果第三项“金手勺”进入相应页面，显示店铺地址为丰台区云岗东路5号物美东侧300米，电话为010-6819****，人均42元，评分为3.6分，“团购及优惠”有“海鲜大咖套餐”，另显示有207条网友点评，从前10条评论的显示时间看，时间跨度为从2016年12月6日至2017年7月17日。李金川认可位于北京市丰台区云岗东路5号物美东300米的标识为“赵记金手勺”的涉案餐厅系其实际经营地址，订餐卡系其所有，订餐卡上电话系其电话。但是，李金川不认可大众点评网和美团网上的店铺地址为云岗东路5号物美东侧300米、电话为010-6819****的“金手勺”餐厅系涉案餐厅，团购网上的营业执照信息是其使用的执照信息，但不知道是何人上传。一审法院认为，二网站上显示的地址系涉案餐厅经营地，大众点评网上显示的执照信息系月明圆餐厅信息，二网站上的电话亦与从涉案餐厅取得的订餐卡上电话一致，在无其他相反证据的情况下，一审法院对李金川的意见不予认可。庭审中，三原告提交数份《商标许可使用协议》及付款凭证等，欲证明其授权第三人使用金手勺商标产生收益，并作为要求二被告支付商标使用费的依据。三原告明确授权使用费是依据店面面积、地理位置、加盟年限、经营状况综合确定的，没有固定的加盟费用。三原告另提交金额为47500元的公证费发票、48000元的律师费发票，以此证明其为本案支出公证费2500元、律师费4000元。李金川表示，从2013年开始经营涉案餐厅，更改过几次名称，2018年3月左右开始改名赵记金手勺，只用了一个月左右的时间，到3月底就不经营了，没有营利，后来就转让了；因为三原告不提供任何技术和资源，市面上也有很多金手勺，所以就起名赵记金手勺；涉案餐厅使用的是月明圆快餐厅的营业执照。另查，涉案餐厅于2018年5月1日转给他人经营，现已不再使用“金手勺”标识。上述事实，有三原告提交的第5344465号商标注册证、（2018）京海诚内民证字第06661号公证书、照片、《商标许可使用协议》及付款凭证、公证费发票、律师费发票及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告月明圆快餐厅经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。三原告系第5344465号商标的注册商标专用权人，且上述商标在有效期内，三原告依法享有的注册商标专用权应受法律保护，他人不得实施侵犯其注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；第五十七条第一项及第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，根据在案证据，涉案餐厅店面招牌、订餐卡、餐具、结账单等处突出使用“金手勺”字样，在大众点评网和美团网上使用“金手勺”作为餐厅名称，起到了区分服务来源的作用，属于商标性使用。根据涉案餐厅出具的账单上所加盖的发票专用章，以及在大众点评网上查看到的营业执照等信息，可以认定涉案餐厅为月明圆餐厅经营。李金川在开庭时认可其经营涉案餐厅，并使用月明圆餐厅的营业执照。在无其他相反证据的情况下，一审法院认定涉案餐厅系月明圆餐厅和李金川共同经营。月明圆餐厅和李金川未经许可在其经营的涉案餐厅中所使用的“金手勺”字样与第5344465号“金手勺”商标构成相同或近似商标，容易使消费者在餐饮服务来源上产生混淆，属于在相同服务上使用相同或近似商标的情形，侵犯了三原告对第5344465号商标享有的注册商标专用权，月明圆餐厅和李金川依法应当承担赔偿损失等法律责任。关于经济损失的赔偿数额，鉴于三原告提交的证据不足以证明其因涉案侵权行为所受到的实际损失或月明圆餐厅、李金川因侵权所获得的利益，一审法院将综合考虑第5344465号商标的实际使用情况及影响力，月明圆餐厅和李金川涉案侵权行为的方式、持续时间、主观过错程度等因素，对赔偿数额酌情确定。关于公证费和律师费，鉴于三原告在本案诉讼中提交了相应的公证文书并有律师实际参加庭审活动，且主张的数额亦未超出合理范围，故一审法院予以支持。关于三原告要求月明圆餐厅和李金川消除影响的诉讼请求，鉴于涉案餐厅已于2018年5月1日转给他人经营，现已不再使用“金手勺”标识，且三原告并未就其声誉受到侵害提供充分证据予以证明，本案通过赔偿损失的责任承担方式亦已能够充分补偿涉案侵权行为给三原告造成的损失，故一审法院对三原告要求月明圆餐厅和李金川在《北京晚报》上消除影响的诉讼请求不予支持。据此，一审法院于2019年7月判决：依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决一、本判决生效之日起十日内，被告北京云岗月明圆快餐厅、李金川赔偿原告张建辉、李建军、邢万强经济损失40000元；二、本判决生效之日起十日内，被告北京云岗月明圆快餐厅、李金川赔偿原告张建辉、李建军、邢万强公证费2500元、律师费4000元，合计6500元；三、驳回原告张建辉、李建军、邢万强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，张建辉、李建军、邢万强作为“金手勺”商标的注册商标专用权人，依法享有上述商标在核定使用范围内的专用权。在同一种服务或类似服务上，将与他人注册商标相同或近似的标志进行商标性使用，误导公众的，构成商标侵权行为。“赵记金手勺”餐厅（简称涉案餐厅）在其店铺招牌、订餐卡、餐具、结账单等处突出使用“金手勺”标识，在大众点评网及美团网上将“金手勺”作为餐厅名称突出使用，上述行为均构成商标性使用，涉案餐厅的上述使用行为的服务类别与张建辉、李建军、邢万强涉案商标的核定使用范围相同或者类似，上述使用行为足以使消费者误认为涉案餐厅的经营行为与“金手勺”商标注册人经营的餐饮服务之间存在某种关联关系。因此，被上诉人未经上诉人许可，将与上诉人注册商标相同或近似的标志进行商标性使用，误导公众的行为，侵犯了上诉人对“金手勺”商标享有的专用权。关于损害赔偿具体数额。我国商标法规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。关于上诉人所提具体的赔偿数额，上诉人未能举证证明其因被上诉人的涉案行为所遭受的实际损失，也未证明被上诉人因涉案行为而获取的利益，故本院无法支持其主张。一审法院酌情考虑涉案商标的知名度，被诉侵权行为的性质、持续时间、范围、过错程度等因素酌情确定的赔偿数额合理，本院予以维持。综上所述，张建辉、李建军、邢万强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费963元，由张建辉、李建军、邢万强负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 阳审 判 员  郭振华审 判 员  向绪武二〇二〇年十月二十九日法官助理  石志远书 记 员  刘乐瑶