河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫知民终404号上诉人（一审原告）：河南省银都影视制作有限公司，住所地河南省开封市顺河区苹果园南路东段。法定代表人：张俊洪。委托诉讼代理人：王松华，河南王松华律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈世庆，该公司编剧。被上诉人（一审被告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路腾讯大厦**。法定代表人：马化腾，该公司董事长。委托诉讼代理人：安建须，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：马远斌，广东国智律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：闫树领，男，汉族，1980年7月5日生，住河北省邯郸市鸡泽县。上诉人河南省银都影视制作有限公司（以下简称银都公司）因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）、闫树领侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫02知民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭于2020年9月25日公开开庭进行审理。上诉人银都公司的委托诉讼代理人王松华、陈世庆，被上诉人腾讯公司的委托诉讼代理人安建须、马远斌以及被上诉人闫树领，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银都公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持银都公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定腾讯公司不构成侵权错误,不符合相关法律规定。虽然腾讯公司提供的是信息存储空间服务,但是《信息网络传播权保护条例》规定的免除赔偿责任并不是无条件的,该条例第22条规定免除赔偿责任应同时具备以下条件:(1)明确标示其信息存储空间是为服务对象提供并公开其名称、联系人和网络地址；(2)未改变服务对象上传作品的内容；(3)不知道也没有合理理由应当知道服务对象上传的作品侵权；(4)未从服务对象上传的作品中直接获利；(5)在接到权利人的通知后,及时删除权利人认为侵权的作品。就本案而言,腾讯公司不符合下列条件:第一,银都公司制作的电影作品系带“龙标”尚未上院线公映的电影作品,腾讯公司虽不负有事先主动审查、监控的义务,但仍负有合理注意的义务。1.不管在任何平台上传电影都需要提供电影出品方的授权书,在无影片授权书的情况下,腾讯公司公开播放戏曲电影《第九个女婿》过错责任明显。2.银都公司提交的《公证书》显示:上传视频过程中腾讯公司明确标有“审核中”的步骤。银都公司案涉作品不仅带“龙标”,还明确标明出品单位和摄制单位，而上传者是闫树领个人。从腾讯公司的规模、社会影响力、具备的技术能力看,稍加注意就可以阻断侵权行为，腾讯公司未尽合理审查监控义务。第二，闫树领上传的涉案作品类别为戏曲电影《第九个女婿》,腾讯公司通过系统技术手段对上传作品进行了分类,且在视频右上角添加了腾讯视频的LOGO,一审判决认定腾讯公司未对涉案电影进行任何形式的设计、编辑、分类等行为与事实严重不符。第三，在本案诉讼期间,腾讯公司明知闫树领上传行为己构成侵权,仍任由侵权行为再次发生。腾讯公司在本案中不仅未履行法定注意义务,任由侵权行为重复发生，其主观上无视法律,存在侵权故意。第四，在银都公司起诉后,腾讯公司虽然删除了上传电影，但银都公司提交的（2018)豫汴梁证内经字第639号《公证书》可以证明，腾讯公司在本案审理期间仍任由他人再次上传《第九个女婿》,在腾讯视频网上任由观众点播，其主观上不仅是明知,而是一种赤裸裸的再次侵权。二、腾讯公司作为网络服务提供商,通过闫树领上传戏曲电影《第九个女婿》供公众点播观看,办理会员收费,加播广告收费,不仅收益盈利,而且还扩大自身影响力,从商业广告中获利，腾讯公司存在过错,应当承担赔偿责任。三、一审法院判决赔偿数额适用法律错误。1.被诉侵权行为给银都公司造成的实际损失经一审法院委托评估机构作出评估报告，确定损失数额为204万元。一审法院以实际损失难以计算为由酌定赔偿数额25万元于法无据,不能成立。2.《第九个女婿》从创作、筹备、排练、摄制、后期制作以及联系院线发行、广告宣传等,银都公司投入了近千万元资金,而一审判决赔偿数额25万元,与银都公司遭受的实际经济损失差距巨大。银都公司请求撤销一审判决,改判支持银都公司的全部诉讼请求。闫树领答辩称：闫树领因为孩子上学一审开庭没办法到庭，一审判决赔偿银都公司20多万元，闫树领没有能力偿还。闫树领最大的爱好是喜欢戏曲，上传戏曲电影《第九个女婿》是因为有些年纪大的人不会上网，但都有手机，闫树领通过公众号上传《第九个女婿》是为方便年纪大的戏曲爱好者能够观看，同时也是对《第九个女婿》戏曲电影进行宣传，并非为了赚钱，闫树领也从来没有赚过钱，只是自己的一个业余爱好而已。在本案没有完全结束的情况下，派出所就已经介入，对闫树领家里的手机、电脑全部进行了搜查，闫树领没有银都公司说的《第九个女婿》超高清母带文件，闫树领也是从网上找的。闫树领只是爱好戏曲，单纯为了宣传，从没有获利，也没有做什么伤天害理的事情和有违道德的事情。闫树领上传的《第九个女婿》当时只有1-2千点击率，接到传票，腾讯公司就已经删掉了，创造点击率是一个很简单的事情，12.7万次的点击率也非真实的点击量，银都公司把网上的点击率都算到闫树领一人头上不公平，赔偿金额过高。腾讯公司答辩称：一、依据“避风港”规则，腾讯公司对闫树领侵害案涉电影信息网络传播权的行为不构成侵权，不应承担赔偿责任。一审判决正确，应予维持。（一）腾讯公司在侵权投诉指引中明确标示其为用户提供包括发布视频在内的相关服务，并清楚公示了视频侵权投诉规则，提供了明确的投诉渠道及联系方式。（二）腾讯公司未改变闫树领上传案涉电影内容。1.案涉电影右上角的腾讯视频LOGO系在腾讯视频网站的标识，并非腾讯公司针对案涉电影的个别编辑，不能以此作为判断腾讯公司应知或明知闫树领上传案涉电影侵权行为的依据；2.案涉电影的分类、标题、标签等信息实际上均系闫树领上传时自行填写，而非腾讯公司添加；3.案涉视频中播放页面所显示的“公众号梨园放歌”系闫树领（微信号：×××）本人注册发布，非腾讯公司编辑，与腾讯公司无关。（三）腾讯公司不知道也没有合理理由应当知道闫树领上传的案涉电影侵权。1.腾讯公司对闫树领侵害案涉电影信息网络传播权的行为无主动审查义务，不能据此认定腾讯公司对闫树领该侵权行为具有“应知”或“明知”过错。2.根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权解释》）第十二条规定，不能认定本案腾讯公司对闫树领案涉侵权行为具有“应知”的法定情形：⑴本案不属于将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为腾讯公司明显感知的位置的情形；⑵本案不属于对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的情形；⑶本案更不属于腾讯公司明显感知案涉电影未经权利人许可仍未采取合理措施的情形。3.本案不应将“龙标”电影作为判断腾讯公司“应知”或“明知”闫树领案涉侵权行为的标准。⑴检测网络用户上传的海量视频工作量超乎想象，技术上难以实现，运营成本不可承受，可行性操作为零；⑵依此操作，龙标电影作品的著作权人也将不能正常行使信息网络传播权，反而不利于对龙标电影作品著作权人或其授权的人的权利保护；⑶该种要求明显有违网络服务提供者对网络用户侵害信息网络传播权无主动审查义务的法律规定，明显扩大“红旗原则”适用范围。4.腾讯公司对同一网络用户再次上传案涉电影的重复侵权行为有采取合理措施防范的义务，而对除同一网络用户以外的其他人上传案涉电影则无主动审查义务。（四）腾讯公司未从闫树领上传案涉电影中获得直接经济利益。1.案涉电影上传后，所有腾讯视频网络用户无需购买网站会员即可免费观看，案涉电影并非付费VIP用户才能观看的电影。2.案涉电影播放前及结束后的广告播放系网络平台自动加载的广告事项，为一般性广告，而非腾讯公司为“直接获得经济利益”而针对案涉电影投放的专门广告，该广告与案涉电影不存在特定联系，根据《信息网络传播权解释》第十一条第二款规定，“网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费”不属于“网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益”的直接获得经济利益的法定情形。（五）腾讯公司在知道案涉电影侵权后及时删除了案涉电影，依法不应承担赔偿责任。二、银都公司主张票房损失3175000元缺乏事实和法律依据。（一）银都公司主张票房损失3175000元（127000ⅹ25元）属预期利益损失，该预期利益能否取得存在诸多不确定因素。因银都公司未举证证明该预期利益损失金额与闫树领侵害案涉电影信息网络传播权行为之间存在因果关系，故其主张不支持。（二）案涉《评估咨询报告书》（京东鹏咨报字[2018]670号）评估基本数据缺乏和基本证据缺失，评估结果不足采信。1.银都公司诉讼主张的是票房损失，而案涉《评估咨询报告》评估的却是案涉电影作品不能在影院上映造成的所有损失，《评估咨询报告书》并未对案涉电影信息网络传播权实际受损进行评估；2.银都公司提交了《第九个女婿》影片城市院线发行计划及效益预测、宣传发行合同、详细发行计划等证据，但并不包括与任何一家院线签订的放映合同或影片实际上映后的票房证据材料，银都公司主张损失的基础事实不存在，《评估咨询报告》的评估结果不可信；3.评估机构称评估以经过公证的案涉电影的点击量为基础，但《评估咨询报告书》无基本数据支持，无法证明损失结果；4.评估机构在《关于异议书的回函》中称，“本次评估选择带有一定的惩罚性赔偿性质的实际损失法合乎国家政策及号召。”对此，《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（法〔1998〕65号）在第二大点第四点专业鉴定问题部分明确指出，“鉴定部门和鉴定人应当鉴定专业技术问题，对所提交鉴定的事实问题发表意见。”由此可知，评估机构已经超出了执业底线，评估机构无权对相关损失进行惩罚性评估。腾讯公司请求二审法院驳回银都公司上诉请求，维持一审判决。银都公司向一审法院起诉请求：1.判令腾讯公司、闫树领立即停止提供侵权作品信息网络传播行为并赔礼道歉，停止及删除自行上传的戏曲电影《第九个女婿》全剧在线播放服务；2.判令腾讯公司、闫树领赔偿银都公司经济损失3175000元、律师费80000元、公证费640元、调查取证费350元（以上合计3255990元）且相互承担连带责任，并按照判决时点击量实时数据确定银都公司所遭受的经济损失；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：银都公司于2011年9月26日注册成立，经营范围涵盖电影摄制（单片）等。2017年，银都公司拍摄现代豫剧电影故事片《第九个女婿》，于同年8月9日获国家新闻出版广电总局电影局颁发电审故字[2017]第496号《电影片公映许可证》，出品单位为“河南省银都影视制作有限公司”。2017年10月15日，该电影首映式暨新闻发布会在河南省通许县召开。2017年10月19日，银都公司与北京爱奇艺科技有限公司（以下简称爱奇艺公司）就案涉电影签订《视频合作协议》，授权爱奇艺公司“独家全平台公开播映权及公开传播权、独家广告经营权收益权、独家单独进行维权的权利，以及上述权利转授权”，授权期限为自被授权方平台上线之日起两年，授权期限届满前一个月，双方均未以书面形式表示终止合作，则授权期限自动顺延两年，顺延次数不限。付费期限自上线之日起六个月。2017年10月25日，案涉电影在爱奇艺视频平台上线。2017年11月1日，银都公司与霍尔果斯众合千澄影业有限公司签订“数字版戏曲电影《第九个女婿》宣传发行合同”（以下简称《宣传发行合同》），授权后者享有案涉电影的院线发行权，授权期限为2017年11月1日至2018年10月31日止，约定案涉电影首映发行放映日期为2018年5月1日。银都公司法定代表人张俊洪分别于2017年12月26日、2018年1月18日、2018年7月5日先后三次到开封市大梁公证处，申请办理网页证据保全公证。第一次2017年12月26日，在公证人员现场监督下，进行了在腾讯视频全网搜索“第九个女婿”，发现该视频。2017年12月28日，该公证处出具（2017）汴梁证经字第1296号《公证书》，附件有截屏图片十五页及《现场工作记录》复印件一份，其中有截屏图片显示在腾讯视频全网搜索“第九个女婿”相关影片结果，该页截图第一个小图片内显示时长“1:57:30”，旁边文字为：“戏曲电影《第九个女婿》全剧张晓英时木全王玉凤时间：2017-11-13”。案涉影片播放截屏中，有“龙标图案”、“公映许可证”、“电审故字[2017]第496号”、“国家新闻出版广电总局电影局”等内容，以及有文字“河南省银都影视制作有限公司出品”画面等，其中播放页面左上角或右下角显示有“公众号梨园放歌”字样，图像清晰度栏有“高清”字样。最后一张截图显示，“戏曲电影《第九个女婿》全剧张晓英时木全王玉凤时间：2017-11-13”，点击率图标旁显示数字2.6万。2018年1月23日，开封市大梁公证处出具（2018）汴梁证经字第71号《公证书》，附件有截屏图片十七页及《现场工作记录》复印件一份。其中，附件截屏图片除案涉电影播放页面截图之外，还有“肯德基”、“必胜客”商业广告画面，点击率图标旁显示数字12.7万，播放页面左上角或右下角同样显示有“公众号梨园放歌”字样。其中，附件截屏图片除案涉电影播放页面截图之外，还有“肯德基”、“必胜客”商业广告画面，点击率图标旁显示数字12.7万，播放页面左上角或右下角同样显示有“公众号梨园放歌”字样。2018年7月18日，在本案诉讼中，经银都公司申请，开封市大梁公证处出具（2018）豫汴梁证内经字第639号《公证书》，附件有截屏图片十九页及《现场工作记录》复印件一份。其中，附件截屏图片中有显示在腾讯视频全网搜索“第九个女婿”相关影片结果，该页截图第一个小图片内显示时长“1:54:49”，旁边文字为：“河南戏曲电影《第九个女婿》时间：2018-06-20”，截屏图片还有案涉电影播放页面截图和“肯德基”、“必胜客”商业广告画面等。播放页面左上角显示有“今天有戏了”字样，点击率图标旁显示数字为862次播放。2019年10月21日，腾讯公司委托代理人黄冶威到四川省成都市蜀都公证处申请办理证据保全公证，在公证人员监督下现场进行腾讯后台查找用户上传源文件的相关操作。2019年10月24日，四川省成都市蜀都公证处出具（2019）川成蜀证内经字第191259号《公证书》，其中截屏文件显示用户“87×××51”于2017年11月13日上传了标题为“戏曲电影《第九个女婿》全剧张晓英时木全王玉凤”的视频，标签显示为“公众号梨园放歌梨园飞歌”，视频状态显示为“已删除”。腾讯公司出具的情况说明显示，微信公众号“梨园放歌”（微信号×××）实名注册主体名称及运营者均为闫树领，上传案涉电影的QQ账号87×××51姓名亦为闫树领。2019年10月24日，腾讯公司委托代理人刘广宇到北京市方圆公证处申请公证，在公证人员监督下，现场进行在微信搜索“梨园放歌”进入该公众号，并对公众号上发布的相关文章进行截图等相关操作。2019年10月24日，北京市方圆公证处出具（2019）京方圆内经证字第29019号《公证书》，其中截屏文件显示，2017年11月13日，该公众号发布标题为“戏曲欣赏《46》—戏曲电影《第九个女婿》全剧王玉凤张晓英时木全魏俊英王**闫金晓王二震”的视频。腾讯公司以此拟证明，案涉电影中的“公众号梨园放歌”字样为闫树领宣传其微信公众号所填写、编辑添加，与腾讯公司无关。2019年1月3日，腾讯公司委托代理人况肖肖到广东省深圳市前海公证处，在公证人员监督下，况肖肖在百度网站搜索栏中输入“腾讯视频”，在“腾讯视频官网”页面正文的服务项下有“侵权投诉”，该页面中显示“详细流程”及注意事项页面，在页面右上方的对话框中的“附录：腾讯视频侵权投诉通知书”，该通知书以表格形式出现，要求填写权利人或代理人基本情况联系方式、投诉内容、投诉内容网页地址、构成侵权的初步证明材料、保证声明、权利人或代理人签名盖章等。2019年1月9日，广东省深圳市前海公证处出具（2019）深前证字第001380号《公证书》。2019年10月28日，腾讯公司委托代理人肖佳佳到广东省深圳市南山公证处申请公证。在公证人员监督下，现场进行登录腾讯视频基础后台，下载案涉电影并进行观看等相关操作。2019年10月30日，广东省深圳市南山公证处出具（2019）深南证字第27267号《公证书》，其中截屏文件显示案涉电影文件在腾讯视频上传的版本大小为3.17GB，视频播放页面显示有“公众号梨园放歌”字样。同时，腾讯公司以银都影视提供的（2017）汴梁证经字第1296号公证书公证的操作经过未有付费情况，证明观看案涉电影时加播有一定的广告，但并非付费VIP用户才能观看电影。腾讯公司提供北京市方正公证处出具的（2019）京方正内经证字第06836号《公证书》显示，2019年10月23日，腾讯公司委托代理人刘广宇在公证人员监督下，登录腾讯视频网站、优酷网站、爱奇艺网站，显示有各种广告。腾讯公司以此证明，案涉电影视频前后的广告属一般性广告，而非腾讯公司为“直接获得经济利益”而针对案涉电影投放的专门广告，此属网络服务提供者的通常做法。腾讯公司提供北京市方圆公证处出具的（2019）京方圆内经证字第28739号《公证书》显示，2019年10月22日，腾讯公司委托代理人刘广宇在公证人员监督下，进行下载操作，在爱奇艺客户端输入“第九个女婿”，下载“蓝光4K”“蓝光1080P”，将其保存至文件夹中。通过在百度搜索下载“爱奇艺QSV格式转换器”，运行“二林商店QSV格式转换器”进行视频转换，能够播放转换的视频。一审法院原一审审理期间向腾讯公司送达应诉通知书、起诉书副本后，腾讯公司于2018年2月9日删除了闫树领上传到“腾讯视频”网站播放平台中的电影《第九个女婿》，并向一审法院邮寄《情况说明》，内容有涉案电影上传相关情况、删除情况、上传者闫树领的注册信息等。腾讯公司、闫树领均认为银都公司并未通知腾讯公司及时删除涉案视频，放任了侵权后果的发生和损失的扩大。银都公司对此反驳称，发现了腾讯网站发布的《第九个女婿》后，随即电话联系腾讯公司删除遭拒，但银都公司对此未提交证据。2018年8月1日，银都公司向一审法院申请委托司法鉴定（评估）机构对其经济损失（包括但不限于票房损失）数额进行评估。一审法院技术处经法定程序委托北京东鹏资产评估事务所（普通合伙）作为评估机构。2019年4月25日北京东鹏资产评估事务所出具《评估咨询报告书》（京东鹏咨报字[2018]670号），评估结果基于报告所陈述的有关假设基础之上，采用实际损失法，评估结论为：在评估基准日2019年3月20日，《第九个女婿》著作权侵权相关损失为204万元。此外，银都公司提供的相关发票显示，涉案评估费8万元、律师费5万元、公证费1920元、交通费350元。一审法院认为，本案争议焦点在于：1.银都公司的诉讼主体是否适格；2.闫树领、腾讯公司是否侵犯银都公司案涉作品信息网络传播权，应否承担责任；3.如构成侵权，责任如何承担。一、关于银都公司的诉讼主体是否适格问题案涉影片《第九个女婿》摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式进行传播，属于受著作权法保护的电影作品。而根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。该法并未对制片者这一概念作出明确规定，根据影视行业惯例和通常的署名方式，制片者一般是组织拍摄电影的组织。本案中，银都公司为案涉影片《第九个女婿》的出品方，且腾讯公司、闫树领亦无相反证明，因此银都公司是该电影作品的著作权人，享有涉案电影的信息网络传播权。本案中，银都公司与爱奇艺公司签订《视频合作协议》，授权爱奇艺公司“独家全平台公开播映权及公开传播权、独家广告经营权收益权、独家单独进行维权的权利，以及上述权利的转授权”，以上公开播映权及公开传播权包括且不限于信息网络传播权等。根据《著作权法》第二十四条的规定，著作权法领域的许可分为“专有许可使用”与“非专有许可使用”。专有许可使用人的权限类似于商标法领域的“独占许可使用”，即在约定的期间，著作权人许可他人使用其著作权，直至约定期满该权利回归至著作权人。在此期间内，专有使用权人是市场上唯一行使该权利的主体，他可以依据合同约定禁止著作权人使用作品。而实践中的著作权许可合同存在“独家授权”、“独占使用权”等不同表述，基于此，腾讯公司辩称，银都公司与爱奇艺公司签订涉案电影信息网络传播权独占许可协议，银都公司对本案侵害涉案电影信息网络传播权已无诉权。对此，一审法院认为，一方面，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十四条之规定，著作权人将作品的专有使用权授予他人，仅是许可他人独占地以特定方式使用作品的权利，其仍然有权禁止被许可人以外的任何第三人以许可的方式使用其作品。因此，第三人未经许可以专有使用权范围内的方式使用作品的，除了侵害了专有使用权人的合法权益外，仍然构成对著作权人著作权的侵犯，即使在专有使用权人没有起诉的情况下，著作权人也有权单独提起民事诉讼，要求停止侵害。另一方面，本案银都公司与爱奇艺公司签订的《视频合作协议》中约定的付酬方式为依据有效点播量的多少计算相关收益（2元/有效付费点播量），并非是著作权人一次性地从专有使用权人处实现了全部经济利益。而将涉案影片上传至其他视频网站的行为，无疑会造成不同平台上点播量的分流，从而对合作平台（爱奇艺网站）视频点播量造成一定影响，致使银都公司遭受经济损失，故其有权通过诉讼途径主张赔偿。而利用民事诉讼程序寻求对自身权利的保护和救济，是当事人的基本权利，除法律有明确规定的情形之外，不得以合同约定排除当事人提起民事诉讼的权利。因此，《视频合作协议》中第一条第11款对银都公司不得再行使诉权的约定不能排除银都公司提起本案诉讼的权利。综上所述，银都公司享有涉案作品的信息网络传播权，具有诉讼主体资格，有权提起本案诉讼。二、关于闫树领、腾讯公司是否侵犯银都公司案涉作品信息网络传播权问题依据《著作权法》的规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；未经著作权人许可，以上述方式使用其作品的，构成侵害信息网络传播权。（一）闫树领是否构成侵权根据《信息网络传播权解释》第三条第一款的规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。信息网络传播权作为一项法定著作权，是由权利人享有的专有权利，在性质上属绝对权。凡是未经权利人许可，亦无法定或约定除外情形的，实施受该专有权利控制的信息网络传播行为，均构成侵权。根据腾讯公司后台核查，上传涉案电影的网络用户为闫树领，且涉案电影播放页面截屏中所显示的“公众号梨园放歌”，经核查该公众号实名注册主体名称及运营者均为闫树领。庭审中，闫树领亦对将涉案电影上传至腾讯视频网的行为予以认可。闫树领未经许可上传涉案电影至腾讯视频网站，公众可根据个人选定的时间、、地点通过信息网络观看涉案影片，其行为构成侵害作品信息网络传播权。（二）腾讯公司是否构成侵权当前许多视频网站既提供内容服务又提供存储空间服务，对于服务性质的判断，应结合视频本身及腾讯公司在该视频播放中起到的作用进行判断。本案中，涉案电影是由网络用户闫树领上传至腾讯视频平台，并非腾讯公司直接提供。而任何人均可通过注册账号登录上传相关内容，故腾讯公司在本案中提供的是信息存储空间服务，不构成直接侵权。根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条之规定，提供信息存储空间服务的网络服务提供者免除赔偿责任，应同时具备以下条件：明确标示其信息存储空间是为服务对象提供并公开其名称、联系人和网络地址；未改变服务对象上传作品的内容；不知道也没有合理理由应当知道服务对象上传的作品侵权；未从服务对象上传的作品中直接获利；在接到权利人的通知后，及时删除权利人认为侵权的作品。即提供信息存储空间的网络服务提供者对于他人利用其服务传播作品是否侵权，一般并不负有事先进行主动审查、监控的义务，而是负担合理的注意义务。结合本案证据，一审法院认为腾讯公司不构成间接侵权，在其提供网络服务时没有过错，不承担赔偿责任，理由如下：1.腾讯公司在侵权投诉指引中明确了其为用户提供包括发布视频在内的相关服务，以及第三方上传涉嫌侵权内容的投诉渠道及联系方式。2.腾讯公司未改变服务对象上传的涉案电影内容。根据（2019）川成蜀证内经字第192468号《公证书》显示，腾讯视频用户上传视频时，需自行填写标题、分类和标签等信息。信息填写完成提交后，在腾讯视频后台页面所显示的标题、分类和标签等信息即为用户原自行填写的信息。本案中，涉案电影由闫树领自行上传，视频标题“戏曲电影《第九个女婿》全剧张晓英时木全王玉凤”，标签“公众号梨园放歌梨园飞歌”等信息为其自行填写、编辑。银都公司未提供证据证明腾讯公司对涉案电影进行了任何形式的设计、编辑、分类等行为。关于银都公司称，涉案电影播放页面中有“公众号梨园放歌”字样，由此认为腾讯公司对涉案电影进行了编辑。对此，一审法院认为该主张有悖常理。微信公众号“梨园放歌”为闫树领注册运营，且根据（2019）京方圆内经证字第29019号《公证书》显示，闫树领在腾讯视频网站上传涉案电影的当天，亦在其微信公众号“梨园放歌”上发布了涉案电影，播放页面截图中同样显示有“公众号梨园放歌”字样，由此推定涉案电影播放页面中的“公众号梨园放歌”字样应是闫树领为宣传其公众号而编辑为宜。3.腾讯公司不知道也没有合理理由应当知道服务对象上传的涉案电影侵权。认定网络服务提供者对于网络用户实施的侵权行为是否应知，其核心在于网络服务提供者是否尽到了合理注意义务。该注意义务的限度应充分考虑网络服务提供者系为他人信息传播提供中介服务的特点，在促进网络行业健康有序发展与保护权利人合法权益之间寻找合适的平衡点。根据《信息网络传播权解释》第八条、第九条、第十条、第十二条的规定，人民法院可以根据侵权事实是否明显，网络服务提供者应当具备的管理信息能力，是否主动对作品进行选择、编辑、推荐等因素，综合认定网络服务提供者是否构成“应知”的情形。本案中，一方面，涉案电影虽然获得了发行许可，但事实上未在院线上映，在腾讯视频网站仅是通过关键词搜索到涉案电影的视频，没有证据显示该电影位于首页、其他主要页面或者其他可为服务提供者明显所见的位置，也没有证据显示腾讯公司对其推荐或者进行选择、整理、分类等，银都公司也未能举证证明涉案电影属于热播影视作品。另一方面，根据（2015）深南证字第20261号《公证书》显示，腾讯视频用户上传视频前需点击同意遵守《腾讯视频上传服务规则》，承诺对其上传的视频拥有完整著作权或已获得合法授权，未侵犯任何第三方之合法权益，据此腾讯公司对用户上传作品已设置了合理的提醒。同时，腾讯视频网站上也公示了侵权投诉指引与侵权投诉及通知指引，提供了相关投诉流程及渠道。据此，腾讯公司主观上不具有应知的过错。对于银都公司认为案涉电影为带“龙标”的电影，带“龙标”的电影就如“高高飘扬的红旗”，应当适用“红旗原则”的观点，一审法院认为，尽管我国著作权法并未明确何为“红旗原则”，但《信息网络传播权解释》第十二条可以视为对“红旗原则”的规定，以作为网络服务提供者“避风港”规则的例外。即,将热播剧影视剧及其他明显感知的视频作品传播情形作为判断网络服务提供者属明知或应知的标准。那么，用户上传所有“龙标”电影到视频网站是不是都适用“红旗”标准，网络服务提供者应当明显感知呢,一审法院认为答案是否定的。首先，本案中的案涉电影系地方戏曲剧种，首映式在开封市通许县进行，宣传时间短、、地域窄知名度不高，感知率较低，仅授权爱奇艺网站播放，未在院线、电视台发行，不属于被公众明显感知的作品，更不属于热播剧；其次，网络服务提供者若以“龙标”图案为识别标准，从而拒绝“龙标”电影作品的网上传播，则会导致“龙标”电影作品的著作权人或经著作权人许可的人，愿意将其享有信息网络传播权的“龙标”电影作品进行网络传播、让公众分享时，亦同样会被拒绝上传。这样，“龙标”电影作品著作权人必将不能正常行使信息网络传播权，此举反而不利于对“龙标”电影作品著作权人或其授权的人的权利保护，也不利于社会公众对信息量的获取。再次，近年间，我国每年有千部左右的电影获得发行许可取得“龙标”，如果让每个网络服务提供者对这些视频作品进行鉴别是否有龙标，无疑扩大了网络服务提供者对作品进行主动审查的范围，导致“红旗原则”中的“红旗飘扬”适用范围扩大到“龙标飘扬”，如此会降低“红旗原则”标准。网络服务提供者对网络上的海量信息是否侵权没有主动监控的义务是国际上的普遍认知和做法，让更多的网络服务提供者进入“避风港”应是基本规则,而不是首先适用“红旗原则”为基本原则。否则，不利于网络经营者科技发展，势必阻碍其向社会公众传播信息的积极性，与社会公众享有获取信息自由、广泛权利的社会公共利益相悖。当然，网络服务提供者应当承担传播良好的道德风尚、传播优秀文化的社会责任，对于“黄赌毒等”涉嫌违反法律、行政法规内容的作品应当负有审查义务，但这是行政管理机关克以网络服务提供者的行政法上的义务，而著作权是私权，权利人更应当积极保护其私权，故与本案涉案电影的传播行为不能相提并论。当然，一个具有较大影响力的网站，对著作权保护不仅不能无所作为，而是要做著作权保护的表率。对于作品权利人关于删除侵权内容或断开侵权链接的通知要及时处理，不能无故拖延。腾讯公司在庭审中也认可对于国家版权局近年发布的《重点作品版权保护预警名单》的作品，腾讯公司已经建立了预警作品名单库进行保护，对于进入预警名单库的作品禁止用户上传。腾讯公司应当根据国家版权局对预警名单的更新与变化，继续坚持作品版权保护。关于银都公司认为上传至腾讯视频的涉案电影为超高清母带，腾讯公司应知闫树领侵权的主张，一审法院认为，上传至腾讯视频的涉案电影是否为超高清母带，银都公司未能证明，且根据（2019）深南证字第27267号公证书显示，涉案电影大小为3.17G，而腾讯视频设置的上传文件大小上限为4G，涉案电影存储大小并未超出其设置的标准，不应据此认定腾讯公司对涉案电影需要尽到更高的注意义务。4.腾讯公司未从服务对象上传涉案电影中直接获利。在当前的信息分享时代，信息存储空间服务提供者提供服务器空间供用户免费上传视频等内容，与社会公众分享，其本身需要一定的数据维护等成本，为维持运营并获取一定的收益，其在网站上投放商业广告，并收取一般性广告费，已成为实践中一种惯常的商业模式。根据《信息网络传播权解释》第十一条第二款之规定，“网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。”本案中，虽然涉案电影在播放过程中显示有广告，但内容为“肯德基”、“必胜客”相关广告，银都公司未证明该广告与涉案戏曲电影存在特定关联性，无法认定腾讯公司从播放涉案电影中直接获得经济利益。5.腾讯公司接到侵权通知后及时删除了涉案电影。《信息网络传播权解释》第十三条规定：“网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。”根据查明事实，腾讯视频网站上设置有侵权投诉指引，本案原审一审审理期间，腾讯公司收到相关诉讼材料的当天立即删除了涉案电影，主观上不具有“明知”过错。关于银都公司所述其发现侵权后，通知腾讯公司删除涉案视频遭拒，银都公司对此并未提供通知腾讯公司侵权事实的相关证明，一审法院不予认定。银都公司认为其上传《少年杨靖宇》电影未被通过，认为腾讯公司对涉案电影没有采取合理有效且其实际能够做到的技术措施的问题，一审法院认为，《少年杨靖宇》电影不能上传的原因显示“可能包含侵犯版权的内容”，能够证明腾讯公司对可能包含侵犯版权的作品进行了及时断开，故对银都公司提交证据的证明目的不予支持。综上所述，腾讯公司对涉案电影提供的是信息存储空间服务，不构成直接侵权，且其主观上不具有明知或应知的过错，不构成间接侵权，不应承担赔偿责任。对于银都公司提供的（2018）豫汴梁证内经字第639号证据保全《公证书》问题，一审法院认为，首先此《公证书》系公证机关于2018年7月18日所作，而原一审判决于2019年7月29日作出，该证据历经一、二审，银都公司均没有提供，其能够提供而不提供，不属于新证据，一审法院不予采纳。同时该《公证书》中案涉电影的上传发布者非闫树领，而银都公司要求腾讯公司承担责任的基础是对闫树领上传发布案涉电影在网站上传播有过错行为，从而要求腾讯公司承担连带责任，而案外人上传发布案涉电影行为与本案不是同一法律关系，对银都公司以《公证书》为据要求腾讯公司在本案中承担责任的请求不予支持。三、关于赔偿数额问题根据前文所述，腾讯公司在本案中不构成侵权，故不应当赔偿银都公司损失。关于闫树领赔偿数额问题，根据《著作权法》第四十八条、四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、二十六条等规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。关于赔偿损失的计算，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案原一审期间，银都公司申请对其经济损失数额进行了评估，但该评估报告“四、评估要素—评估目的”“五、著作权侵权相关损失价值评估—评估条件”部分均显示“本次评估建立在被告（深圳市腾讯计算机系统有限公司和闫树领）侵权行为成立且委托人所提供的一切信息及资料都真实有效的条件下”，该评估报告在“评估假设部分”，评估单位进行如下说明：“由于委估著作权所处运营环境会不断变化，从而影响委估著作权的价值，所以评估人员必须建立一些假设以充分支持我们所得出的评估结论”在该部分的2“特殊假设”第四条的假设为：“著作权所属影视企业能按预计的发行计划进行委估影视作品的放映，并能按企业的电影发行计划达到预定的效果”，故该评估报告系评估单位在假定上述前提条件成立的情况下做出的评估。那么，该评估报告的前提条件能否成立呢，首先，2017年10月19日，银都公司与爱奇艺公司就涉案电影签订《视频合作协议》，授权后者独家全平台公开播映权及公开传播权，2017年10月25日，涉案电影在爱奇艺视频平台上线，根据北京市方圆公证处出具的（2019）京方圆内经证字第28739号《公证书》，能够证明在爱奇艺视频平台上播出的涉案电影能够通过转换播放器的形式任意下载播放，且本案闫树领也认可其在腾讯视频上传的涉案电影正是从一个网站上下载的，银都公司认为涉案电影只能在爱奇艺网站上播放的理由不能成立。那么造成涉案电影同时期在各大网站上（银都公司另案还以同样的事实起诉了优酷、土豆网站）大量传播的事实，与银都公司在电影未公映前先期授权爱奇艺网站播出有一定关系。那么在这种情况下，银都公司再以按预计的发行计划签约院线、之后顺利放映电影、并能按电影发行计划达到预定的收益效果为前提的评估报告作为损失赔偿依据的请求不能成立，一审法院不予支持。对于银都公司提到的点击播放量能否作为损失赔偿额的问题，一审法院认为在银都公司于2017年12月28日第一次申请侵权公证时，显示点击量为2.6万，银都公司未通知腾讯网站断开链接，而是于2018的1月23日第二次申请侵权公证，此时点击量为12.7万，银都公司未及时采取止损措施，使点击量扩大，银都公司有相应责任。故该点击量也不能作为银都公司损失依据。由于银都公司因侵权遭受的经济损失、闫树领因侵权所获得经济利益难以确定，一审法院综合考虑侵权作品类型、侵权持续时间、侵权行为情节等因素，以及银都公司为维权所支出的合理费用，酌定闫树领赔偿银都公司各项损失25万元。关于银都公司请求判令闫树领、腾讯公司赔礼道歉的诉讼请求，一审法院认为，因信息网络传播权是著作权中财产权的一种，对财产权保护多以财产赔偿为救济手段，而银都公司已经获得了财产赔偿，且闫树领、腾讯公司的行为也没有造成银都公司名誉、形象受损，故对银都公司要求闫树领、腾讯公司承担赔礼道歉的责任不予支持。对于银都公司要求闫树领、腾讯公司立即停止侵权、停止及删除涉案电影全剧在线播放服务的请求，因银都公司在诉讼中认可腾讯公司已经删除了闫树领上传的《第九个女婿》，本案中，针对闫树领上传的《第九个女婿》的侵权已经停止，故对银都公司的该诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十五条、第二十四条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十四条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、闫树领于判决生效之日起十日内赔偿银都公司经济损失及制止侵权行为所支付的合理开支共计25万元；二、驳回银都公司对腾讯公司的诉讼请求；三、驳回银都公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34348.8元，由银都公司负担28848.8元，闫树领负担5500元。本院二审庭审中，银都公司提交以下证据：河南省郑州市黄河公证处作出的（2020）豫郑黄证内民字第32409、32410、32411、32412号及河南省开封市大梁公证处作出的（2020）豫汴梁证内经字第103号五份《公证书》，证明内容显示：1.播放截屏显示《第九个女婿》“龙标”图案、公映许可证号、“河南省银都影视制作有限公司出品”等文字内容；2.传播版本显示“河南大戏、把酒当歌、大鼎豫剧、河南曲剧群”微信公众号，均有“微信素材DJGRX”字样；3.电影播放前网页显示加播广告。证明在本案诉讼过程中，腾讯公司已明知《第九个女婿》系银都公司享有知识产权，尚未公映的电影作品，腾讯公司任由不同的上传人采取和闫树领同样的手法在腾讯公司网络平台上继续上传涉案电影作品《第九个女婿》继续侵权，致使案涉电影作品在腾讯公司视频网、腾讯微信公众号大面积传播蔓延，扩大侵权范围，腾讯公司主观上属“明知”或“应知”，构成共同侵权。闫树领质证认为，对银都公司提交《公证书》的真实性不持异议，但银都公司提交《公证书》中“河南大戏、把酒当歌、大鼎豫剧、河南曲剧群”这几个微信公众号都不是闫树领的，发布的视频上都显示有“微信素材DJGRX”字样，该视频不是闫树领发布的。腾讯公司质证对银都公司提交五份《公证书》的真实性和合法性无异议，但对其关联性有异议，认为：1.（2020）豫郑黄证内民字第32409、32410、32411、32412号四份《公证书》指向的四个微信公众号的注册人均非闫树领，视频存放地址是腾讯视频网站的同一部视频，视频上都显示有“微信素材DJGRX”字样，不能证明其他的侵权人大量反复地发布侵权作品，而是只有一个人发布在腾讯视频网站，四个公众号指向了这一部作品。该作品的标题是“微信素材DJGRX”难判断是否是电影作品，具有极大的欺骗性和隐蔽性。且与本案闫树领侵权不是同一法律关系，该证据与本案无关联，银都公司应另案主张。2.腾讯公司作为网络服务提供者不可事先在技术上拒绝案涉电影网络上传，否则会阻碍案涉电影著作权人或经著作权人许可的人对案涉电影在网络平台的合法传播，法律直接规定网络服务提供者对网络用户侵害信息网络传播权不承担主动审查义务亦是如此。3.根据《信息网络传播权解释》第九条第(六)项“网络服务提供者是否针对同一网络用户重复侵权行为采取了相应的合理措施”之规定，腾讯公司作为网络服务提供者对同一网络用户再次上传案涉电影的重复侵权行为有采合理措施防范的义务，而对除同一网络用户外的其他人的案涉电影再上传并无主动审查义务。银都公司庭后补充提交以下证据：1.河南省郑州市黄河公证处于2020年10月10日作出的（2020）豫郑黄证内民字第35650号《公证书》，证明：⑴银都公司工作人员通过另一账号实际上传电影《第九个女婿》过程中，视频处理流程显示“审核中”，证明腾讯公司存在审核能力、审核义务和审核过程；⑵此次上传标题并非电影《第九个女婿》，而是上传人员随机输入的标题，腾讯公司依然对上传行为采取屏蔽，审核不通过，说明腾讯公司所称以敏感词审核上传内容纯属狡辩。2.河南省郑州市黄河公证处于2019年11月11日作出的（2019）豫郑黄证内民字第56875号《公证书》，证明银都公司工作人员在上传电影《少年杨靖宇》过程中，腾讯公司对上传电影进行视频扫码、转码及视频审核，证明腾讯公司对电影作品上传具有审核义务和审核能力。银都公司庭后补充提交的上述两份《公证书》与闫树领责任无关，闫树领不再质证。腾讯公司对银都公司庭后提交的两份《公证书》提交以下书面质证意见：一、对（2020）豫郑黄证内民字第35650号《公证书》的真实性无异议，但该证据与本案无关。1.依据《信息网络传播权解释》第八条第二款之规定，即便是腾讯公司对该《公证书》所载网络传播行为进行了审查，也不能就此认定腾讯公司对包括侵害案涉电影在内的信息网络传播权的行为应承担法律上的主动审查义务。2.即便是2020年10月10日腾讯公司对该《公证书》所载网络传播行为进行了审查，也不能证明闫树领上传案涉电影时，即2017年11月13日，腾讯公司进行过主动审查，明知侵权。二、对（2019）豫郑黄证内民字第56875号《公证书》的真实性无异议，但对关联性不确认。1.腾讯公司对《公证书》所载电影《少年杨靖宇》进行审核，是因该电影已被录入腾讯公司影视作品库，不能证明腾讯公司对未录入腾讯公司影视作品库的其他海量信息网络传播侵权行为具有主动审查能力。2.银都公司上传的《少年杨靖宇》是2015年公映影片且已被录入腾讯公司影视作品库。腾讯公司对电影等信息网络传播无主动审查义务是法律明确规定的，不能因为腾讯公司对某部电影有过主动审查，就认定其在法律上对海量信息网络传播有主动审查义务。腾讯公司在原二审中提交的《关于腾讯公司对电影进行审核的情况说明》已明确陈述：腾讯公司已经建立了后台自动审核系统，其中包含影视作品库，影视作品库内容包括国家版权局发布的版权预警名单所列影视作品和其他版权方发送的预警函、通知函列明的其享有版权的影视作品，同时腾讯公司也在尽其所能通过公开渠道搜集已经公映的影视作品以不断丰富和完善影视作品库。对于上述证据，本院分析认定如下：银都公司二审提交的证据均系公证机关作出的《公证书》，依据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据。腾讯公司、闫树领亦认可《公证书》的真实性，本院对《公证书》证明事实予以确认。但现已查明腾讯公司已于2018年2月9日删除了闫树领上传到“腾讯视频”网站播放平台中的电影《第九个女婿》，《公证书》证明他人此后又上传案涉电影的相关事实所涉侵权与否及责任如何均与本案闫树领及腾讯公司与之被诉侵权事实无关，因与本案非同一法律关系，本院不予认定。腾讯公司二审未提交新证据。闫树领二审未提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：1.闫树领二审本人到庭，陈述《第九个女婿》是其从网站上通过录屏软件录下来的，那个网站下载已经下架，时间比较长已记不清网站的网址，录制的时候把视频后面的广告也录了进去。闫树领登陆腾讯公司的客户端注册了户名后将录制的戏曲电影《第九个女婿》上传到腾讯视频。闫树领上传时没有看到腾讯公司的规则，但“注册的时候有”。2.银都公司陈述电影《第九个女婿》于2017年4月底拍摄完成，2017年8月底完成后期制作，申报河南省广电总局审查后上报，于2017年8月9日获得国家新闻出版广电总局电影局颁发的《电影片公映许可证》，2017年12月份发现侵权。3.银都公司（甲方）与霍尔果斯众合千澄影业有限公司（乙方）于2017年11月1日签订的《宣传发行合同》另约定但不限于以下内容：⑴双方确定本片的宣发费用总计人民币80000元整，合同签署十个工作日内甲方应向乙方指定账户支付人民币30000元整，乙方在向各影院发放硬盘及宣传物料之前一周内，甲方付清尾款人民币50000元整；⑵甲方必须在2018年2月10日前向乙方提供质量合格的影片数字硬盘制作素材，制作数字硬盘数目，乙方于2018年3月30日前统计完成，本片数字放映拷贝硬盘制作，甲方必须在2018年4月20日前制作完成。4.2017年10月19日银都公司与爱奇艺公司《视频合作协议》约定银都公司对每个有效付费点播可以获得2元分成。5.本院第一次审理中，银都公司对于《宣传发行合同》“无法履行的真正原因”的回答是“真正的原因是腾讯公司侵权，我们上诉之后，国家电影促进法有规定，凡是涉案的电影都不能进入院线发行，而且要等官司结束以后才考虑进入院线”。本院认为，本案侵害作品信息网络传播权纠纷，被诉侵权行为是闫树领未经权利人许可，擅自将银都公司投资拍摄的戏曲电影《第九个女婿》从某网站通过录屏软件录制下来，通过登陆腾讯视频网站客户端注册户名后上传至腾讯公司运营的腾讯视频网站供社会公众在线观看，视频播放页面显示有“公众号梨园放歌”字样、“龙标”标识以及“肯德基”、“必胜客”商业广告画面。《信息网络传播权解释》第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”闫树领为腾讯公司网络用户，通过腾讯视频网络服务平台，擅自上传银都公司享有信息网络传播权的戏曲电影《第九个女婿》，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得，其行为构成侵害银都公司对戏曲电影《第九个女婿》的网络信息传播权，依法应承担侵权责任。闫树领认可被诉侵权事实，辩称自己是戏曲爱好者，上传戏曲电影《第九个女婿》是为了方便年纪大的戏曲爱好者能够观看，同时也是对戏曲作品进行宣传，自己从未从中赚钱牟利。闫树领虽辩称一审判决赔偿数额过高，但并未提出上诉。根据银都公司的上诉请求和腾讯公司的答辩意见，当事人二审争议焦点是：1.腾讯公司是否侵害银都公司案涉电影的网络信息传播权，应否对闫树领的侵权行为承担赔偿责任？2.一审判决确定的赔偿数额是否适当？一、关于腾讯公司是否构成侵权及应否承担赔偿责任问题腾讯公司系被诉侵权行为人闫树领利用腾讯公司网络服务实施侵权行为的腾讯视频网络平台的网络服务提供者。《中华人民共和国侵权责任法》第九条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”；第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。为平衡网络环境下著作权人、网络服务提供者及社会公众三者利益，尤其是在保护著作权人相关权利的同时，又不妨碍科学技术的发展及社会公众获取信息自由的权利，既让网络服务提供者承担相应的责任，但又避免使其过重地承担责任，防止不适当妨碍技术的发展创新并为相关互联网产业的发展留下空间，《信息网络传播权司法解释》对侵害信息网络传播权的侵权行为构成、网络服务提供者的教唆侵权、帮助侵权行为及其判定标准作出具体规定。根据查明事实，腾讯公司系为腾讯视频网络用户提供信息存储空间服务的网络服务提供者，涉案电影系腾讯公司网络用户闫树领自行上传至腾讯视频平台，并非腾讯公司直接提供。根据（2019）川成蜀证内经字第192468号《公证书》证明事实，腾讯视频用户上传视频时，需自行填写标题、分类和标签等信息。信息填写完成提交后，在腾讯视频后台页面所显示的标题、分类和标签等信息即为用户原自行填写的信息。本案视频标题“戏曲电影《第九个女婿》全剧张晓英时木全王玉凤”、标签“公众号梨园放歌梨园飞歌”等信息均为闫树领自行填写、编辑，银都公司也未提供证据证明腾讯公司对闫树领上传的戏曲电影《第九个女婿》主动进行了涉及内容的选择、编辑、修改、推荐，腾讯公司不构成对案涉作品信息网络传播权的直接侵权。《信息网络传播权解释》第六条规定：“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。”对于侵权抗辩，《信息网络传播权解释》第四条规定“网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。”腾讯公司举证（2015）深南证字第20261号《公证书》，证明腾讯视频网络用户上传视频前需点击同意遵守《腾讯视频上传服务规则》，承诺对其上传的视频拥有完整著作权或已获得合法授权，未侵犯任何第三方之合法权益，闫树领二审到庭陈述内容与之印证，据此可以认定腾讯公司对用户上传作品采取了合理措施。对于“过错”抗辩，《信息网络传播权解释》第八条规定，“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。”案涉戏曲电影《第九个女婿》系闫树领以其微信公众号“梨园放歌”发布，上传腾讯视频网站后并未改变系统自动存储的作品、表演、录音录像内容，视频播放画面显示“公众号梨园放歌”系闫树领注册时自主填写设立，注册后系统自动生成，非腾讯公司人工编辑、整理后添加，腾讯公司作为腾讯视频网站信息存储空间服务的网络服务提供者，对视频内容中“龙标”图案、“公映许可证”、“电审故字[2017]第496号”、“国家新闻出版广电总局电影局”等国家版权局发布的版权预警名单外或版权方发送的预警函、通知函外影视作品内容不负主动审查义务。银都公司以腾讯公司未对闫树领上传内容是否侵犯权利人的信息网络传播权予以主动审查主张腾讯公司具有过错的理由不能成立。《信息网络传播权解释》第七条规定了网络服务提供者“教唆、帮助”两种间接侵权行为。本案中，腾讯公司既不存在“以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为”，又不存在“明知或者应知其服务的网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为”，故腾讯公司被诉间接侵害案涉作品信息网络传播权行为亦不能认定。关于腾讯公司是否“应知”侵权，银都公司拍摄的戏曲电影《第九个女婿》系地方戏曲剧种，于2017年8月底完成后期制作，同年10月15日在开封市通许县首映，11月13日被闫树领上传至腾讯视频，12月银都公司即发现侵权。期间，案涉作品宣传时间短、、地域窄知名度不高，感知率较低，银都公司仅授权爱奇艺网站播放，未在院线、电视台发行，戏曲电影《第九个女婿》不属于被公众明显感知的作品，更不属于热播剧。本案不存在《信息网络传播权解释》第十二条明确提供信息存储空间服务的网络服务提供者存在“（一）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置；（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；（三）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施”之情形，不符合认定腾讯公司构成“应知”侵害信息网络传播权的认定条件，不适用“红旗原则”下网络服务提供者主观“知道”或者“应当知道”网络用户侵权而不采取必要措施从而承担侵权责任的规则。退一步讲，《信息网络传播权保护条例》第十四条规定：“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。”第十五条规定：“网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。”根据查明事实，腾讯公司在腾讯视频官网“侵权投诉”指引中明确为用户提供包括发布视频在内的相关服务以及第三方上传涉嫌侵权内容的投诉渠道及联系方式。（2019）川成蜀证内经字第191259号《公证书》证明案涉戏曲电影《第九个女婿》(闫树领)于2017年11月13日上传，银都公司自2017年12月26日发现被侵权，但并未按照《信息网络传播权保护条例》第十四条的规定或“腾讯视频官网”的侵权投诉指引与“腾讯视频侵权投诉通知书”的要求通知腾讯公司删除侵权作品，腾讯公司在受送达一审法院诉讼材料的当天立即删除了涉案电影，腾讯公司依据《信息网络传播权解释》第十三条“通知+删除”相关规定主张“避风港”保护，不承担侵权赔偿责任的理由成立。银都公司主张腾讯公司构成“明知”的事实是其二审提交的多份《公证书》，证明本案诉讼期间仍存在多人以闫树领类似方式通过不同的微信公众号登陆腾讯视频上传戏曲电影《第九个女婿》之事实。该事实均非闫树领本人实施，不属于同一网络用户的重复侵权行为，依据《信息网络传播权解释》第九条第（六）项的规定，不能认定腾讯公司对闫树领本案被诉侵权行为构成“明知”或“应知”。即使存在本案诉讼期间他人侵权，腾讯公司是否构成侵权及责任如何，银都公司应另案主张。因与本案非同一法律关系，本案不予审理。银都公司另举证（2018）汴梁证经字第71号《公证书》，证明案涉视频播放页面截图有“肯德基”、“必胜客”商业广告画面，主张腾讯公司“从商业广告中获利，腾讯公司存在过错,应当承担赔偿责任”。《信息网络传播权解释》第十一条规定：“网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。”腾讯公司举证（2019）京方正内经证字第06836号《公证书》，证明腾讯视频网站、优酷网站、爱奇艺网站均显示有各种广告。且案涉电影并非付费VIP用户才能观看，闫树领本人到庭陈述“录制的时候把视频后面的广告也录了进去了”。银都公司不能举证证明该“肯德基”、“必胜客”商业广告系腾讯公司针对戏曲电影《第九个女婿》投放，或与之存在特定联系，或反驳腾讯公司主张的“一般性广告”，腾讯公司并不因播放视频中存有商业广告而负有较高的注意义务。银都公司仅以案涉电影播放中存在“肯德基”、“必胜客”商业广告主张腾讯公司获得经济利益,应当承担赔偿责任的理由不能成立。二、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当问题《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”鉴于银都公司与霍尔果斯众合千澄影业有限公司签订的《宣传发行合同》并未按发行计划实际履行，银都公司依据《宣传发行合同》中发行计划的预期收益作为赔偿标准不符合法律规定，一审法院认定“按电影发行计划达到预定的收益效果为前提的评估报告作为损失赔偿依据的请求不能成立”并无不当，本院亦不予采信。银都公司与爱奇艺公司签订的《视频合作协议》自2017年10月25日上线履行，闫树领于2017年11月13日将涉案影片上传至腾讯视频网站，腾讯公司得知闫树领侵权后于2018年2月9日删除了闫树领上传到“腾讯视频”网站播放平台中的电影《第九个女婿》。由于闫树领将涉案影片上传至腾讯视频网站势必对银都公司《视频合作协议》约定的收益造成分流或减损，致使银都公司《视频合作协议》项下利益分成减少，银都公司因闫树领被诉侵权行为遭受的实际损失客观存在。但银都公司于2017年12月26日申请开封市大梁公证处证据保全公证时在腾讯视频全网搜索“第九个女婿”即发现案涉侵权作品，银都公司并未通知腾讯公司立即删除。同年12月28日（2017）汴梁证经字第1296号《公证书》证明戏曲电影《第九个女婿》点击率显示2.6万。至2018年1月23日，（2018）汴梁证经字第71号《公证书》证明戏曲电影《第九个女婿》点击率达12.7万。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”银都公司对因其未及时通知腾讯公司删除侵权作品致其损害扩大，亦应自负相应责任。现已查明，闫树领实施案涉侵权行为并未实际取得任何经济利益。由于银都公司因闫树领侵权行为遭受的实际损失以及侵权行为人的违法所得均难以确定，一审法院综合考虑侵权作品类型、侵权持续时间、侵权行为情节等因素以及银都公司为维权所支出的合理费用，酌定闫树领赔偿数额25万元并无不当。银都公司上诉称“一审法院判决赔偿数额适用法律错误”的理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34349元，由河南省银都影视制作有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年十月二十七日书记员  谢园园