山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3350号 上诉人（原审被告）：山东金港建设工程有限公司。住所地：潍坊市奎文区乐川街**紫金花园**楼1021。 法定代表人：鞠玉堂，该公司经理。 委托诉讼代理人：迟春江，山东北辰永信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李佳倩，山东北辰永信律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：潍坊九盛建设工程劳务有限公司。住所地。住所地：潍坊市奎文区北苑街办沙窝村司院内）。 法定代表人：李静，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张美丽，山东诚公律师事先所律师。 被上诉人（原审原告）：黄炳军，男，1968年3月13日生，汉族，住安丘市。 委托诉讼代理人：付汝超，山东春盛律师事务所律师。 原审被告：代洪霞，女，1971年1月13日生，汉族，住诸城市。 原审被告：山东金港建设工程有限公司安丘分公司。住所地。住所地：安丘市景芝镇鹿村潍广国际水岸华府**楼**iv> 负责人：鞠玉堂，该公司经理。 上诉人山东金港建设工程有限公司、潍坊九盛建设工程劳务有限公司因与被上诉人黄炳军，原审被告代洪霞、山东金港建设工程有限公司安丘分公司提供劳务者致害责任纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2019）鲁0782民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 山东金港建设工程有限公司上诉请求：1、撤销(2019)鲁0782民初954号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决遗漏上诉人已经依约承担了责任，支付了补偿费用的重要事实。上诉人在得知被上诉人受伤后，出于人道主义和对受伤者的同情，为被上诉人支付前期医疗费用3000元，被上诉人明确承诺，此事与上诉人无关，其要追究雇佣者的责任。并开口向上诉人要30000元的补偿，即与上诉人彻底了结，绝不再追究上诉人的任何潜在的或者法律的责任。上述事实在庭审中被上诉人已经予以确认，上诉人就此也提供了银行流水等相关证明材料。但在一审判决中，法院从始至终未对此事实只字未提，令人错愕!二、一审中遗漏了必须参加诉讼的当事人，应追加被上诉人黄炳军的雇主尹孝伦为本案被告。本案事实是上诉人购买了被上诉人的雇主尹孝伦的竹胶板，并支付了费用。被上诉人受雇主尹孝伦的雇佣和派遣，前往原审被告潍坊九盛建设工程劳务有限公司的施工工地送货，因该公司的雇佣人员代红霞的吊装行为受伤。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故此尹孝伦作为本案被上诉人的雇主，应当承担赔偿责任。而本案被上诉人与上诉人之间并无法律上的关系，不应承担责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四款，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。三、上诉人不应承担民事责任。本案中，被上诉人在提供劳务时受伤，应当由其雇主和侵权人及侵权人所在单位承担责任。上诉人虽然系明德外国语学校的承建方，但其己将工程承包给了法人单位原审被告潍坊九盛建设工程劳务有限公司，而侵权人代洪霞系被告潍坊九盛建设工程劳务有限公司的雇员，与被上诉人并无任何关联，原审法院以原审被告潍坊九盛建设工程劳务有限公司无塔吊劳务施工资质为由，认定上诉人未尽到审查注意义务应当承担责任，显然是错误的。属生拉硬套、牵强附会，没有任何法律依据。综上所述，一审法院遗漏上诉人已经依约承担了责任、支付了补偿费用的重要事实，遗列诉讼主体，判决上诉人承担民事责任既无事实依据，也无法律依据。请求上级法院高屋建瓴、明察秋毫，依法纠正一审的错误判决，维护上诉人的合法权益。 被上诉人黄炳军辩称，对于上诉人认为遗漏尹孝伦的主张不成立，我方与尹孝伦之间是承揽关系，不是雇佣关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告代洪霞述称，是被上诉人操作不当自己造成的事故，我是潍坊九盛建设工程劳务有限公司雇佣的，应当由雇佣我的单位承担责任，我对伤害过程没有过失，所以我不应当承担责任，伤害是被上诉人自己造成的。 原审被告潍坊九盛建设工程劳务有限公司述称，关于是否遗漏山东金港建设工程有限公司垫付的费用法院依法查实，尹孝伦与被上诉人的关系请法院依法查明，山东金港建设工程有限公司应当承担赔偿责任，原因是我方并非是适格的主体，一审中山东金港建设工程有限公司提交的所有证据均没有我司的公章，公司也没有收到任何款项，山东金港建设工程有限公司提交的证据里其中作业单位也书写的是徐召其，如果仅因为徐召其是我司的原法定代表人，就认定该工程是我司分包，没有足够的事实依据；我司没有塔吊资质，山东金港建设工程有限公司公司如果坚持认为我司选择无资质的劳务承包人，根据人身损害司法解释第11条的规定也应当承担连带责任；本案涉及的是塔吊高空作业，根据人身损害司法解释第73条，本案的塔吊经营者、所有者、管理者均是山东金港建设工程有限公司公司，塔吊在实际操作的过程中有无对讲机或专业有资质的操作人员及指挥人员，其实都是没有的，通过一审查明的事实可以看出原审被告没有资质，被上诉人在下面自行指挥，没有专业的指挥人员，山东金港建设工程有限公司未尽到管理监督总体把控的职责，这也同样符合人身损害司法解释第11条，根据这一条同样山东金港建设工程有限公司应当承担连带责任；一审中去派出所做笔录的人员有山东金港建设工程有限公司的项目经理万炳金，其当时在现场看到了车辆的板材是歪斜的，其也没有制止，有重大过错，责任承担完全有事实和法律依据，被上诉人存在重大过错，一审中认定其只承担30%的责任没有事实依据。 潍坊九盛建设工程劳务有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决书，查明事实，依法将本案改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误。上诉人从未参与涉案的工地工程，一审法院认定上诉人系原审被告代洪霞的雇主，无任何事实及法律依据。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求贵院依法查明事实，撤销一审错误判决，依法改判或发回重审，以便维护上诉人的合法权益。 被上诉人黄炳军辩称，一审判决正确，应予维持。 原审被告代洪霞述称，徐召其的工人一个叫张其国的给我发工资管理我，他们两个人都是九盛公司的。 原审被告山东金港建设工程有限公司述称，潍坊九盛建设工程劳务有限公司与我司之间就是劳务承包关系，在一审卷宗中上诉人提供的一系列的书面证据包括多张支款条，上面载明的人员要么是潍坊九盛建设工程劳务有限公司的工作人员或者法定代表人徐召其，潍坊九盛建设工程劳务有限公司认为这些证据不足以证明与其发生法律关系是错误的，看完这些证据我司就完全有理由相信，我们之间存在劳务承包关系，符合证据的高度盖然性证明标准；原审被告代洪霞受雇于潍坊九盛建设工程劳务有限公司的法人代表徐召其，其在雇佣代洪霞是职务行为不是个人行为，代洪霞自己答辩时也说是徐召其派驻工地的代表张某给其发工资，雇佣关系明确；我司不承担责任的根本原因是我司与潍坊九盛建设工程劳务有限公司是劳务承包，不是专业承包，我司在与其承包时向其查验了颁发的营业执照，在营业执照的经营范围中明确载明为建筑工程劳务，其承包后应当按照行业要求和标准进行劳务施工，其违反规定雇佣没有塔吊资质的人员导致事故发生，我司已经尽了善意的注意义务，因此对该事故的发生不应当承担民事责任。 黄炳军向一审法院起诉请求：依法判令代洪霞、山东金港建设工程有限公司、山东金港建设工程有限公司安丘分公司、潍坊九盛建设工程劳务有限公司赔偿各项损失241900元并承担诉讼费用。 一审法院认定：代洪霞在山东金港建设工程有限公司安丘公司承建的明德外国语学校施工现场操作塔吊。2018年5月28日11时30分许，代洪霞操作塔吊向上吊多层板时，多层板倒塌，致使装卸多层板的黄炳军受伤。 黄炳军于当日入中国人民解放军第八十九医院治疗14天，经诊断其伤情为：闭合性胸外伤等。经黄炳军申请，法院委托潍坊盛泰司法鉴定所于2019年7月6日作出鉴定意见为：黄炳军构成九级、十级、十级伤残；误工时间为受伤后300日；住院期间贰人护理，出院后1人护理90日；营养期限90日（建议30元/日）；肢体内固定物日后需手术取出，参考费用为人民币壹万捌仟圆或以实际合理支出费用审查认定。黄炳军因本次事故造成如下损失：伤残赔偿金84744.4元、鉴定费3877元、误工费22659元、伙食补助费420元、营养费2700元、医疗费98318.12元、护理费8912.54元、交通费300元、后续治疗费18000元、精神损害抚慰金1750元，共计241681.06元。 潍坊九盛建设工程劳务有限公司原法定代表人为徐召其，后变更法定代表人为李静，该单位的经营范围为：建筑工程劳务（不包含国家法律法规规定实行许可证经营的项目），企业资质证书中的资质类别及等级为：模板脚手架专业承包不分登记、砌砖作业劳务分包壹级、钢筋作业劳务分包壹级、混凝土作业劳务分包。山东金港建设工程有限公司安丘公司企业类型为有限责任公司分公司。 一审法院认为，代洪霞操作塔吊进行作业时明知其行为可能会对他人造成损害仍未采取相应的防范或停止行为，致使多层板倒塌，造成黄炳军受伤，应承担相应的赔偿责任。黄炳军在装卸多层板的过程中应尽一般意义的安全注意义务，应知晓在进行作业时存在一定的危险性，黄炳军未尽到谨慎注意义务，对自身的伤害存在一定过失，故法院确认代洪霞应对黄炳军损失承担70%的赔偿责任。关于潍坊九盛建设工程劳务有限公司是否为代洪霞的雇主问题，法院认为，山东金港建设工程有限公司安丘公司作为涉案工地的承建方，其对于工程的分包方是明确知悉的，山东金港建设工程有限公司安丘公司明确主张工程的分包方为潍坊九盛建设工程劳务有限公司并提供潍坊九盛建设工程劳务有限公司原法定代表人出具的支款单据予以证实，法院对此予以采信。潍坊九盛建设工程劳务有限公司作为代洪霞的雇主，应承担赔偿责任，代洪霞在履行职务行为过程中存在重大过错，应与潍坊九盛建设工程劳务有限公司承担连带赔偿责任。潍坊九盛建设工程劳务有限公司并无相应的塔吊劳务施工资质，代洪霞无相应的塔吊操作证，山东金港建设工程有限公司安丘公司作为涉案工程的发包方，未尽到审查注意义务，应与潍坊九盛建设工程劳务有限公司承担连带赔偿责任。因山东金港建设工程有限公司安丘公司系山东金港建设工程有限公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由山东金港建设工程有限公司承担。综上，山东金港建设工程有限公司、潍坊九盛建设工程劳务有限公司、代洪霞连带赔偿黄炳军因本次事故造成的损失169176.74元（241681.06×70%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条,《中华人民共和国公司法》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、山东金港建设工程有限公司、潍坊九盛建设工程劳务有限公司、代洪霞连带赔偿黄炳军医疗费、误工费等各项损失共计169176.74元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回黄炳军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4928元，减半收取2464元，由山东金港建设工程有限公司、潍坊九盛建设工程劳务有限公司、代洪霞负担。 经审理查明，事故发生后，山东金港建设工程有限公司为黄炳军垫付3980.8元住院押金，还向黄炳军支付30000元款项。一审中，山东金港建设工程有限公司主张以上33980.8元是为黄炳军垫付的医疗费，黄炳军予以认可。二审中，就以上30000元款项的性质，山东金港建设工程有限公司主张系补偿款，其支付该30000元后与黄炳军彻底了结，黄炳军绝不再追究山东金港建设工程有限公司任何潜在的或者法律责任；黄炳军主张该款项系补偿款，不是赔偿款，是因为在其工地上受伤所以补偿，但双方对其主张均未提交证据证实。 本院认为，本案一审判决认定的案由为提供提供劳务者受害责任纠纷，但本案的基本事实是代洪霞在卸载货物时致黄炳军受伤，黄炳军起诉要求代洪霞、代洪霞的雇主潍坊九盛建设工程劳务有限公司及分包责任人山东金港建设工程有限公司承担赔偿责任，案由应认定为提供劳务者致害责任纠纷，一审判决对案由认定不当，二审予以纠正。山东金港建设工程有限公司要求追加黄炳军的雇主尹孝伦为本案共同被告，因黄炳军未向尹孝伦主张权利，黄炳军与尹孝伦之间是否存在劳务关系与本案也不是同一法律关系，故对山东金港建设工程有限公司的该项上诉请求，本院不予支持。 本案二审的争议焦点问题一是能否认定代洪霞与潍坊九盛建设工程劳务有限公司存在劳务关系，二是山东金港建设工程有限公司应否对黄炳军在本案中所受伤害承担赔偿责任。 对第一个争议焦点问题，代洪霞主张系一个叫张吉国的找她干活，为其发放工资。一审中，潍坊九盛建设工程劳务有限公司认可张吉国系其公司的工作人员，此外，山东金港建设工程有限公司还提交了潍坊九盛建设工程劳务有限公司原法定代表人徐召其出具的工程量清单及徐召其、张吉国向其公司支取工程款的凭证，也印证了山东金港建设工程有限公司主张的其将劳务分包给潍坊九盛建设工程劳务有限公司事实。潍坊九盛建设工程劳务有限公司上诉主张其未参与涉案的工地工程与以上查明的事实不符，其上诉主张与代洪霞不存在劳务关系也没有其他理由，对其上诉请求，本院不予支持。 对第二个争议焦点问题，一审认定山东金港建设工程有限公司作为涉案工程的发包方，未尽到审查注意义务，山东金港建设工程有限公司上诉主张已就潍坊九盛建设工程劳务有限公司的资质问题进行了必要的审查，且提交了潍坊九盛建设工程劳务有限公司的资质证书，但是，本案是因使用塔吊过程中发生的事故，塔吊操作人员代洪霞确无塔吊操作上岗证，山东金港建设工程有限公司作为工程的建设施工方，潍坊九盛建设工程劳务有限公司抗辩涉案塔吊的所有人和管理人均是山东金港建设工程有限公司，山东金港建设工程有限公司虽不认可但未提交反证，故不能排除其在塔吊管理、使用过程中存在过错，且其事后也积极向黄炳军垫付医疗费用，故在一审判决已认定山东金港建设工程有限公司承担赔偿责任的情况下，山东金港建设工程有限公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求，本院不予支持。 对一审判决认定的本案责任承担比例问题，双方当事人均未提起上诉，潍坊九盛建设工程劳务有限公司虽在二审答辩中又抗辩黄炳军只承担30%的责任过低，但未能提交证据支持其主张，且一审认定的责任承担比例未明显超出合理限度，二审可予确认。对一审认定的代洪霞的赔偿责任，代洪霞未提起上诉，一审就该问题的判决结果有相应的法律依据，对代洪霞在二审中所提异议不予支持。 就山东金港建设工程有限公司主张的支付款项问题，黄炳军在一审中就对收到垫付医疗费的事实无异议，一审不予一并处理不当，应予纠正。二审中，山东金港建设工程有限公司和黄炳文对款项性质的异议均无证据证实，不能成立，应按一审中双方认可的事实认定该款项为山东金港建设工程有限公司垫付的医疗费，从赔偿款总额中予以扣除。 综上，一审未对山东金港建设工程有限公司为黄炳军垫付医疗费的事实予以处理不当，二审予以纠正；对一审判决的其他部分，二审予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销山东省诸城市人民法院（2019）鲁0782民初954号民事判决； 二、山东金港建设工程有限公司、潍坊九盛建设工程劳务有限公司、代洪霞连带赔偿黄炳军医疗费、误工费等各项损失共计135195.94元，于判决生效之日起十日内履行完毕； 三、驳回黄炳军的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4928元，减半收取2464元，由山东金港建设工程有限公司、潍坊九盛建设工程劳务有限公司、代洪霞负担。二审案件受理费3684元，由上诉人山东金港建设工程有限公司、潍坊九盛建设工程劳务有限公司各负担1502元，由被上诉人黄炳军负担680元。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  张守现 审判员  崔恒心 二〇二〇年十月十九日 书记员  童瑶涵