山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8157号上诉人（原审原告）：丛超鹏，男，1991年5月1日出生，汉族，自由职业，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：张继，山东高信律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋丽娜，山东高信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东斯马特国际商务咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人：郭海冰，总经理。委托诉讼代理人：宋琦，女，系该公司员工。上诉人丛超鹏因与被上诉人山东斯马特国际商务咨询有限公司（以下简称山东斯马特公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初3497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。丛超鹏上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费由山东斯马特公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院认定丛超鹏提交的证据不足、不支持丛超鹏要求山东斯马特公司支付3月份工资4053元错误。丛超鹏与山东斯马特公司最后一次签订的劳动合同虽于2019年2月28日终止，到期后双方没有续签劳动合同，但双方协商由丛超鹏3月份帮其处理库存，办理山东斯马特公司相关事宜，继续工作一个月，双方并没有办理离职手续。根据微信聊天记录，托运单发货日期以及裁定书中山东斯马特公司认可及支付物流公司欠款的事实，结合丛超鹏一审提交的社会保险缴费凭证和权益记录单均证实丛超鹏2019年3月在山东斯马特公司工作，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》规定，丛超鹏与山东斯马特公司在2019年3月份存在劳动关系，山东斯马特公司应向丛超鹏发放2019年3月工资。2.一审法院认定山东斯马特公司应支付丛超鹏七个月的经济补偿金正确，但认定丛超鹏离职前12个月的月平均工资3941元错误，判决山东斯马特公司支付丛超鹏经济补偿金27587元金额错误。丛超鹏离职前12个月月平均工资应为14338元，山东斯马特公司应支付丛超鹏经济补偿金100366元。依据《劳动合同法实施条例》第27条、《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第53条规定，一审法院认定基础工资3941元是丛超鹏全部劳动收入月平均工资错误，3941元仅仅是基础工资，平均工资是应支付丛超鹏的全部劳动收入的平均数，包含基础工资、奖金、提成等，根据丛超鹏工作性质、行业特点，丛超鹏劳动收入主要来源是提成奖金，根据丛超鹏提交的证据结合实际，丛超鹏平均月基础工资3941元、平均月提成奖金10397元，合计月平均工资应为14338元。对平均工资、提成奖金丛超鹏进行了举证，原审法院没有采纳，亦没有进一步调查取证，山东斯马特公司没有提交相关证据加以证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，丛超鹏的应发工资应该由用人单位承担完全充分的证明责任，否则应该承担不利的法律责任，对丛超鹏的所有诉求给予支持。3.一审法院认定丛超鹏应得的提成没有结算且丛超鹏提交的证据不能证明欠付提成错误，山东斯马特公司应支付丛超鹏欠付的提成、分红260065.5元。丛超鹏与山东斯马特公司之间有关于提成的约定，2019年度电商销售计划中有山东斯马特公司的公章，山东斯马特公司并没有对公章的真实性提出鉴定，应认可其真实性，结合一审中丛超鹏提交的个人银行账户流水，可以证实山东斯马特公司向丛超鹏发放了部分提成，欠付的提成应予支付。4.原审法院认定垫付款5044元不能证明是丛超鹏支出错误。虽然丛超鹏没有提交相关票据，但丛超鹏与山东斯马特公司对此款项的真实性都予以认可，山东斯马特公司在答辩状中认定此款项已经全部报销完毕，但没有对已经付款进行举证，实际并没有将款项支付给丛超鹏，故应继续支付此款项。二、山东斯马特公司在一审中陈述与事实不符，系虚假陈述。一审中山东斯马特公司辩称对报销明细清单真实性无异议，仅说明发生的费用，无法证明该费用为丛超鹏垫付，但清单上明确写明垫付费用，又是丛超鹏所交付，山东斯马特公司对此款项真实性无异议，在上面加盖印章，即认可丛超鹏为其垫付了上述款项，应予以报销支付。山东斯马特公司在一审中辩称郭海冰于2019年8月31日向丛超鹏转款10万元是个人借款并非提成，2019年8月5日微信转账3万元，转款人吴萍是何人不清楚，并且不认识“微信名七七”是谁，严重与事实不符。根据微信聊天记录可以证实转账是山东斯马特公司给丛超鹏的提成工资，吴萍是山东斯马特公司法定代表人郭海冰妻子，曾任山东斯马特公司的监事；微信中宋琦就是“七七”是山东斯马特公司的监事，是山东斯马特公司的负责人，并且丛超鹏于2019年3月已经离职，山东斯马特公司不可能借款给丛超鹏，在一审中也未提交相关凭证加以证实，山东斯马特公司虚假陈述请法院调查。山东斯马特公司辩称，丛超鹏2019年2月28日劳动合同到期后就没再续签合同，但是离职后还有部分货物没有交还给山东斯马特公司，货物、公章和所有的财务手续都没有交还公司。另外，劳动合同是2019年2月份到期，3月份的社会保险是丛超鹏让山东斯马特公司代其缴纳，该款项没有支付给山东斯马特公司。丛超鹏离职后也可以进行相应的报销事宜，这与其是否在山东斯马特公司工作没有关系。山东斯马特公司已经将丛超鹏所述的垫付款项支付给了快递公司，无需向丛超鹏支付，丛超鹏也没有垫付过该笔款项。2019年8月31日，2019年8月5日这两笔钱是丛超鹏的借款，山东斯马特公司有追索的权利。宋琦不是山东斯马特公司的监事，可以查工商登记信息，也没有“七七”这个人。山东斯马特公司从未制定过电商销售计划，也未与丛超鹏签订电商销售计划及销售提成，对丛超鹏提交的合同的真实性有异议，山东斯马特公司不知道其中公章的来源，对公章的真实性不认可。丛超鹏向一审法院起诉请求：1.依法判令山东斯马特公司向丛超鹏支付拖欠工资4053元（2019年3月份工资）；2.依法判令山东斯马特公司向丛超鹏支付拖欠垫付款5044元（2019年未支付报销款）；3.依法裁决山东斯马特公司向丛超鹏支付解除劳动合同经济补偿金：100366元（工作年限7年，离职前12个月月均基本工资3941元+月均奖金提成10397元）;4.依法判令山东斯马特公司向丛超鹏支付拖欠提成：260065.5元（2017-2018年度分红、2019年1-3月提成）。一审法院认定事实：2017年3月1日，丛超鹏、山东斯马特公司双方签订了劳动合同，约定劳动合同期限为固定期限，自2017年3月1日起至2018年2月28日止，工作地点为济南，丛超鹏从事网络销售工作，执行标准工时工作制，工资标准为3100元/月，绩效工资（奖金）根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。合同期满后，双方于2018年3月1日又签订了劳动合同续订书，同意续订2017年3月1日签订的劳动合同，续订为一年期限合同（固定期限、无固定期限、以完成一定的工作为期限），期限为2018年3月1日起至2019年2月28日止。2019年9月20日，丛超鹏向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、请求裁决山东斯马特公司向丛超鹏支付拖欠工资4053元（2019年3月份）；2、请求裁决山东斯马特公司向丛超鹏支付拖欠垫付款5044元（2019年1-3月）；3、裁决山东斯马特公司向丛超鹏支付拖欠提成260065.5元（2017年-2019年3月）；4、裁决山东斯马特公司向丛超鹏支付解除劳动合同经济补偿金23646元；5、仲裁费用由山东斯马特公司承担。该委经审理后，于2019年11月7日作出济历下劳人仲案﹝2019﹞1424号仲裁裁决书，裁决：一、山东斯马特公司于本裁决生效之日起支付丛超鹏解除劳动合同经济补偿7882元；二、驳回丛超鹏的其他仲裁请求。丛超鹏不服该裁决，于法定时限内诉来一审法院。庭审中，丛超鹏提交双方于2013年3月1日签订的劳动合同，该合同约定劳动合同期限为固定期限，自2013年3月1日起至2014年3月1日止，丛超鹏从事电商岗位工作，工资标准为2300元/月。另丛超鹏提交2017、2018、2019、1-3月天猫提成计算表显示，“2017从超鹏工资提成等费用103931.77”、“2018从超鹏工资提成等费用93008.31”）及本人的中国建设银行个人账户收入交易明细，其中有多次郭海冰向其转账的记录，丛超鹏以此证明月工资及山东斯马特公司发放提成和丛超鹏预支提成的事实和金额。山东斯马特公司对丛超鹏主张提成的事实不认可。山东斯马特公司为丛超鹏缴纳社会保险费自2012年3月至2019年4月。另查明，丛超鹏离职前12个月月均工资3941元。一审法院认为：2013年3月1日丛超鹏入职山东斯马特公司工作，双方签订了劳动合同，双方存在劳动合同关系。双方最后一次签订劳动合同约定的劳动期限为2018年3月1日起至2019年2月28日止。合同期满后，双方未再续订劳动合同，丛超鹏主张自己一直工作到2019年3月份，要求山东斯马特公司支付其3月份工资，山东斯马特公司称丛超鹏3月份并未向单位提供劳动故不应支付工资，一审法院认为，丛超鹏提交的相关证据均系复印件且山东斯马特公司不认可，故对丛超鹏的该项请求，证据不足，一审法院不予支持。对于垫付款及提成，一审法院认为，丛超鹏提交的加盖有山东斯马特公司财务专用章的明细表中虽显示各项费用合计金额为5044元，该证据仅能说明因某事项发生费用情况及金额的统计，并没有相关票据佐证，也不能证明该费用为丛超鹏支出垫付款项。对于丛超鹏主张的提成，一审法院认为，丛超鹏提交的销售计划及提成计算表，并未体现双方何时结算，亦未体现其中数额的结算依据，且山东斯马特公司不予认可，不能证明山东斯马特公司欠付提成的事实，故对丛超鹏的该项请求，一审法院不予支持。对于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；…”第四十六条，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…;（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”第四十七条，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，丛超鹏提交的社保缴费凭证可以认定双方劳动关系存续期间为2012年3月1日至2019年2月28日止，故山东斯马特公司应支付丛超鹏经济补偿金27587元（3941元×7个月），对于丛超鹏超出部分的请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告山东斯马特国际商务咨询有限公司于判决生效之日起10日内支付原告丛超鹏解除劳动合同经济补偿27587元；二、驳回原告丛超鹏的其他诉讼请求。如未能按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由被告山东斯马特国际商务咨询有限公司负担。二审中，丛超鹏提交了如下证据：证据一、济历下劳人仲案（2019）1663号、济历下劳人仲案（2019）1857号仲裁裁决书两份；马冬雨、马嘉伟证人证言两份；微信聊天记录一宗；（2020）苏0381民初3808号裁定书一份。以证明2019年3月丛超鹏仍在山东斯马特公司继续工作，丛超鹏工资包含提成，以及提成的计算标准。证据二、微信聊天记录、微信转账3万记录、山东斯马特公司公示信息各1份。以证明：微信转款3万的转款人吴萍曾任山东斯马特公司的监事，并且是山东斯马特公司法定代表人郭海冰的妻子；宋琦是山东斯马特公司的监事，是山东斯马特公司的负责人，丛超鹏与吴萍、宋琦均没有个人经济往来，结合一审提交的账户交易明细，进一步证明山东斯马特公司向丛超鹏支付了提成13万，丛超鹏在山东斯马特公司工作是有工资提成的。丛超鹏离职前12个月的平均工资不是3941元，应为14338元。证据三、营业执照复印件一份。以证明丛超鹏是山东斯马特公司徐州分公司的负责人。证据四、山东斯马特公司天猫网店截图一份。以证明丛超鹏代山东斯马特公司管理天猫网店，在一审中提交的计算表要求支付提成、分红均有法律及事实依据。证据五、聊天记录2份，并当庭出示原始载体手机。丛超鹏称其与山东斯马特公司法定代表人郭海冰的聊天记录可以证实2019年度电商销售计划经其跟郭海冰沟通后，于2019年1月10再次将新修订的2019年电商销售计划发给郭海冰，后山东斯马特公司在电话中表示同意。山东斯马特公司的代理人宋琦与丛超鹏妻子马东雨的聊天记录证明提成表中的数据来源。山东斯马特公司质证称，对证据一中两份裁决书的真实性无异议，对马冬雨及马嘉伟出具的证人证言真实性有异议，因为马冬雨是丛超鹏爱人，马嘉伟是马冬雨的弟弟。对（2020）苏0381民初3808号裁定书无异议，但是与丛超鹏是否上班无关。对证据一中的微信聊天记录不认可。对证据二中的微信聊天记录不认可，微信转账3万的记录是丛超鹏与吴萍的转账记录，山东斯马特公司不认可，因为吴萍不在山东斯马特公司任职，丛超鹏与吴萍的个人借款与山东斯马特公司无关。对山东斯马特公司公示信息不认可，吴萍曾经担任过山东斯马特公司的监事，但现在不是了，工商局均有清楚的记录。对证据三的真实性没有异议。对证据四的真实性不予认可，是复印件。对证据五不认可。对以上证据，本院分析认定如下:对于证据一，山东斯马特公司对丛超鹏提交的济历下劳人仲案（2019）1663号、济历下劳人仲案（2019）1857号仲裁裁决书以及（2020）苏0381民初3808号民事裁定书的真实性均无异议，本院予以采信；对于马冬雨、马嘉伟的证人证言，因马冬雨、马嘉伟与丛超鹏存在利害关系，且马冬雨、马嘉伟本人未到庭，故本院不予采信；证据一中的微信聊天记录显示时间为2019年2月26日，无法证明2019年3月丛超鹏仍在山东斯马特公司继续工作，本院不予采信。对于证据二，微信聊天记录中涉及的10万元及微信转账记录中涉及的3万元，均未载明款项性质，无法认定系丛超鹏的工资提成，故本院不予采信；对于山东斯马特公司的公示信息及证据三山东斯马特公司徐州分公司的营业执照，经核实，本院予以采信。证据四系复印件，且山东斯马特公司并不认可，无法核实该证据的真实性，本院不予采信。对于证据五，丛超鹏与郭海冰的聊天记录中涉及的2019年度电商销售计划未体现具体内容，无法证明与丛超鹏提交的2019年度电商销售计划内容一致。马冬雨与宋琦的聊天记录中涉及的账目与丛超鹏提交的提成计算表形式、数额均不一致，无法证实丛超鹏提交提成计算表已经双方协调一致形成。综上，该两份聊天记录均无法达到丛超鹏的证明目的，本院不予采信。经审理，本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，山东斯马特公司徐州分公司于2016年4月20日成立，丛超鹏为负责人。本院认为，丛超鹏提交的裁定书、托运单等证据不能证实丛超鹏3月份提供劳动及提供劳动的截止时间，故丛超鹏主张3月份工资，本院不予支持。丛超鹏提交的明细清单加盖了山东斯马特公司徐州分公司的财务专用章，而丛超鹏系该分公司负责人，丛超鹏亦未提交其他证据证实明细清单中款项已发生且由丛超鹏垫付，故丛超鹏以该明细清单主张垫付款，本院不予支持。丛超鹏主张解除劳动合同前十二个月平均工资应为14338元，包括基础工资3941元、平均月提成奖金10397元，但丛超鹏提交的银行交易明细、微信转账等均未明确载明提成奖金发放情况，故无法得出丛超鹏平均月提成奖金10397元的结论，对丛超鹏该主张，本院不予支持。丛超鹏提交的2019年电商销售计划及提成计算表均未体现形成时间，其中2019年电商销售计划中亦未明确载明2017、2018年的销售提成计算方式，丛超鹏提交的聊天记录亦不足以证实其提交的2019年电商销售计划及提成计算表已经双方协商、结算达成一致。丛超鹏主张2019年电商销售计划及提成计算表系山东斯马特公司工作人员加盖公章后向其邮寄，但未提交证据证实，综上，丛超鹏提交的证据不能证实2019年电商销售计划及提成计算表的来源于山东斯马特公司，故丛超鹏主张2017至2019年提成，一审未予支持并无不当，本院予以维持。山东斯马特公司申请对2019年电商销售计划及提成表中其公章的形成情况进行鉴定，因鉴定结果并不影响本案的裁判结果，故对山东斯马特公司的鉴定申请，本院不予准许。综上所述，丛超鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人丛超鹏负担。本判决为终审判决。审判员  何菊红二〇二〇年十月十九日书记员  马 晴