新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新29刑终232号   原公诉机关新疆维吾尔自治区阿克苏市人民检察院。   上诉人(原审被告人)杜泓艳，女，1965年2月13日生于新疆维吾尔自治区阿拉尔市，汉族，大专文化，原农行兵团支行大堂经理，住新疆维吾尔自治区阿克苏市,无前科。2019年2月27日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2020年4月9日被逮捕，现羁押于阿克苏市看守所。   辩护人李龙，新疆胜天律师事务所律师。   辩护人马成（系杜泓艳之子），男，1994年11月23日出生，汉族，本科文化，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。   原审被告人杜鹃，女，1975年7月17日生于新疆维吾尔自治区阿克苏市，汉族，大专文化，原阿克苏大望投资管理有限公司副总经理，住新疆维吾尔自治区阿克苏市，无前科。2020年3月24日因涉嫌非法吸收公众存款罪在四川省成都市××区图书馆前向阿克苏市公安局投案，2020年3月27日被刑事拘留，2020年4月9日被逮捕，现羁押于阿克苏市看守所。   新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院审理新疆维吾尔自治区阿克苏市人民检察院指控原审被告人杜鹃、杜泓艳犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年8月11日作出（2020）新2901刑初863号刑事判决。原审被告人杜泓艳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院指派检察员梁俊辉出庭履行职务。上诉人杜泓艳及其辩护人李龙、马成到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，2012年5月，王某1（另案处理）在阿克苏市成立阿克苏大望投资管理有限公司（以下简称阿克苏大望公司）。公司成立后，未取得私募基金资格，但却以私募基金的名义（私募基金投资人要求：1．每人投资单只私募基金金额不得低于100万元；2．投资者个人金融资产不低于300万元或最近三年个人年均不低于50万元），承诺给予客户每年8％-12％利息回报来吸收非特定投资人资金。   2014年9月29日，王某1又成立新疆大望资产投资管理中心（以下简称新疆大望公司，与阿克苏大望公司系两块牌子，一套人马），直到2015年7月23日才取得私募投资基金管理人证明。根据账簿记录的收付款及投资合同，在取得私募基金资格之后，该公司没有按照私募基金投资人的要求吸收资金。   上述公司分为投资部、行政部、市场部、财务部。运营模式是市场部的业务员到社会上找有投资意向的客户，并介绍公司的理财产品。客户将钱投到公司之后，投资部将资金投入到股票、期货或者证券市场。财务部负责公司的财务、账目，行政部负责公司的人事、公司分配、后勤、人员考勤、招聘等。业务员的提成是公司给客户制定的年收益率与业务员制定的年收益率的差额。原农业银行阿克苏兵团支行工作人员杜鹃、杜泓艳在银行工作期间对外宣传公司能帮助投资人理财赚取高额收益，拉拢、介绍投资人到大望公司投资，并签订合同保证书。投资人资金大部分转入王某1个人银行卡，少部分转入公司员工个人银行卡，极少部分转入公司对公账户。王某1以个人名义开户炒股，将吸纳的资金投入股市和期货，试图从股市获取20％左右的投资收益率，再将其盈利部分的75％（投资收益率15％部分）返回给投资者，公司则留下盈利部分的25％（投资收益率5％部分）。2016年4月，由于股市下跌，王某1投入股市的资金不但没有获得收益，反而导致本金亏损，王某1遂将股市资金撤出用于归还投资者的利息和本金。此后，阿克苏大望公司、新疆大望公司又用新加入投资者的本金归还已到期投资者的利息和本金或往后拖延，直至资金链断裂。   经新疆明镜会计师事务所专项审计，阿克苏大望公司、新疆大望公司2013年至2018年累积非法吸收公众存款共计475607476元，截止2018年12月31日，尚未归还完本金的投资人33人，本金40625128元。被告人杜泓艳参与非法吸收公众存款数额为103555010元，业务提成7273135元，被告人杜鹃参与非法吸收公众存款数额189858850元，业务提成8632010元。   证明上述事实的证据如下：   一、书证   1、受案登记表、立案决定书。证明2018年11月20日，陈廷贵等人到阿克苏市公安局报案称，多人在阿克苏大望管理有限公司投资，投资到期后公司未承兑投资款。该案于2019年1月9日立案。   2、阿克苏大望投资管理有限公司工商登记资料。证明公司股东王某1、王某2。经营范围项目投资及投资管理，投资咨询，经济信息咨询，技术交流，投资理财，商务信息咨询。   3、阿拉尔兵团分行原员工杜泓艳、杜鹃任职情况说明。证明杜鹃2016年3月30日离职，离职前任西大街支行负责人。杜泓艳于2016年8月4日离职，离职前任柜员。   4、到案经过、在逃人员登记表。证明2019年2月27日，被告人杜泓艳被阿克苏市公安局传唤到案，在传唤过程中，杜泓艳没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑行为。2019年2月，阿克苏市公安局传唤被告人杜鹃了解情况，杜鹃拒不配合调查且逃匿。2019年3月1日，阿克苏市公安局将被告人杜鹃进行网上追逃。2019年3月24日，杜鹃在四川省成都市××区图书馆前向公安机关投案。   5、大望投资账目资料、中国证券投资基金业协会私募投资资金管理人登记证明。证明阿克苏大望公司成立后，未取得私募基金资格，但却以私募基金的名义吸收非特定投资人资金，承诺给客户每年利息回报来吸收非特定投资人资金。新疆大望公司到2015年7月23日才取得私募投资基金管理人证明。但根据账簿记录的首付款及投资合同，在取得私募基金资格之后，该公司没有按照私募基金投资人的要求吸收资金。   6、关于杜泓艳的提成说明。证明截止到2015年1月5日，杜泓艳帮公司做业务提成总额94万元，杜泓艳以马成名义投资理财产品。   7、受案登记表、立案决定书。证明杭州市公安局上城区分局经济犯罪侦查大队发现王某1有集资诈骗犯罪嫌疑，该案于2019年2月26日立案侦查。   二、被告人的供述及辩解。   1、被告人杜泓艳的供述及辩解。证明2014年的时候在阿克苏兵团支行营业部任大堂经理的时候认识的阿克苏大望投资管理有限公司的法定代表人王某1。认识以后，王某1就给杜泓艳介绍大望公司是投资类的产品（投资股票、期货、基金等）。王某1请杜泓艳介绍客户到大望公司投资，并给予一定提成。杜泓艳在工作期间，向前往银行购买理财产品的20-30名客户宣传、介绍大望公司理财产品，并收取提成。杜泓艳介绍的客户中陈某1、苏某、陈某2、屠某、温某、何某、王某3、余某、申某、吕某的本金未收回。   2、被告人杜鹃的供述及辩解。证明2015年，被告人杜鹃在阿克苏兵团农行西大街支行任主任的时候认识的王某1。在银行工作及在大望公司工作期间，杜鹃介绍客户到大望公司投资理财。庭审中，杜鹃对审计报告确定的参与非法吸收公众存款数额189858850元，业务提成8632010元的事实无异议。   三、证人证言   1、证人王某1的证言。证明王某1系大望公司法定代表人，因涉嫌非法吸收公众存款罪被杭州市公安局下城区分局刑事拘留。大望公司有财务部、投资部、市场部，公司运营模式是吸收投资群众的再用来投资股票和基金。杜泓艳和杜鹃是王某1在银行办理业务时认识的，两人为大望公司介绍投资客户，王某1给两人支付提成。杜鹃从银行离职后到大望公司任副总经理，负责市场部。   2、证人王某2的证言。证明王某2系王某1父亲，阿克苏大望公司法定代表人是王某1，王某1占股80％，王某2占股20％。新疆大望公司法定代表人是王某2，王某2占股80％，王某1占股20％。王某2仅为挂名股东，不参与公司经营。   3、证人梁某1的证言。证明2013年12月至2016年4月，梁某1在阿克苏大望公司任常务副总。在任职期间，梁某1负责行政管理和人事管理。在王某1不在的时候，梁某1审核业务员提供的业务单，对外支出资金。阿克苏大望公司的运营模式是由公司市场部的业务员到社会上寻找有投资意向的客户，并介绍公司的理财产品。客户将钱投到公司之后，公司的投资部对外投资到股票、基金或者证券市场。王某1根据公司的经营状况给客户固定的年收益，杜鹃和杜泓艳及业务员自己找投资客户。公司制定的年收益率和杜泓艳、杜鹃给客户的年收益率之间的差值就是两人的业务提成。公司对客户承诺的年收益率为12％-25％。王某2在公司不担任职务，也不负责任何事务。   4、证人罗某、张某1、陈某4、翟某、陈某5、席某、吴某1、郝某、刘某1、梁某2、任某、谭某、曹某、刘某2、孙某、龚某、田某、刘某3、朱某、范某、张某2、刘某4、王某6、吴某2、何某、宋某、吴某3、沈某、张某3、王某4、刘某5、刘某6、伍某的证言。证明阿克苏大望公司是2012年6月成立的，法定代表人是王某1，股东有王某1和王某2。公司第一任副总是梁某1，第二任副总是杜鹃。杜鹃、杜泓艳介绍客户到公司投资，并领取提成。公司分为投资部、行政部、市场部、财务部，运营模式是市场部的业务员到社会上找有投资意向的客户，并介绍公司的理财产品。客户将钱投到公司之后，投资部将资金投入到股票、期货或者证券市场。财务部负责公司的财务、账目，行政部负责公司的人事、公司分配、后勤、人员考勤、招聘等。业务员的提成是公司给客户制定的年收益率与业务员制定的年收益率的差额。投资客户把投资款大部分转到公司的账户上或是王某1私人的银行卡中，王某1将资金投资到股票、期货市场、出借他人、购买固定资产、给杜泓艳、杜鹃及业务员发放提成。   四、集资参与人的报案材料及陈述   集资参与人何某、余某、冉某、郭某、游某、苏某、彭某、郭某、张某、霍某、苏某1、陈某1、彭某2、余某、郭某、王某7、陈某、陈某2、邢某、何某2、周某、陈某8等人的证言。证明阿克苏大望公司业务员及原兵团农行员工杜鹃、杜泓艳介绍客户到大望公司投资理财，承诺年8％-12％利息回报。其中，屠某、苏某1（吕某）、苏某2、王某7、陈某2（陈某）、余某（杜某）、何某系杜泓艳介绍在大望公司投资；陈某7、游某、张某、霍庆、余某、胡某（周某）、陈某8、邢某、郭某（花某）、冉某系杜鹃介绍在大望公司投资。   五、鉴定意见   新疆明镜会计师事务所司法会计鉴定专项审计意见书。证明阿克苏大望公司、新疆大望公司2013年至2018年累积非法吸收公众存款共计475607476元，截止2018年12月31日，尚未归还完本金的投资人33人，本金40625128元。被告人杜鹃参与非法吸收公众存款数额189858850元，业务提成8632010元。被告人杜泓艳参与非法吸收公众存款数额为103555010元，业务提成7273135元。结合鉴定意见、证人证言、被告人的供述，能够确定介绍人和集资参与人的部分，被告人杜鹃介绍的集资参与人中，未归还本金12780000元。被告人杜泓艳介绍的集资参与人中，未归还本金14434000元。   上述证据经庭审示证、质证，且符合证据客观性、合法性、关联性的要求，原审法院予以确认。   关于本案的争议焦点，原审法院做以下评析：   第一、关于本案新疆大望公司在2015年7月23日已获得私募投资基金管理人登记证明，此后王某1募集资金的行为是否构成犯罪的问题。原审法院认为，《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称私募投资基金，是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。”第十二条规定：“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。”通过本案证据，王某1通过被告人杜鹃、杜泓艳等人宣传、介绍的对象为不特定的社会公众，同时，亦未对投资人按照相关规定予以审核和尽职调查。故该行为既不符合私募投资基金的形式要件，亦不符合私募投资基金的对象要件。因此，辩护人关于本案新疆大望公司于2015年7月23日已获得私募投资基金管理人证明，此后经营行为合法的辩解意见，不能成立，原审法院不予采纳。   第二、关于被告人杜鹃、杜泓艳是否符合非法吸收公众存款罪的构成要件问题。原审法院认为，被告人杜鹃、杜泓艳作为具有金融业务背景的银行从业人员，明知从事金融业务须经主管部门许可，仍在工作期间，向前往银行咨询理财产品的不特定群众介绍、宣传大望公司非法理财产品，为王某1非法集资提供帮助，并从中收取巨额好处费、返点费、提成，在案发后无法退缴上述费用，且参与数额巨大，造成损失严重，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。辩护人的该辩护意见不能成立，原审法院不予采纳。   第三、关于辩护人提出本案主犯与从犯分案处理，主犯尚未认定有罪，认定从犯有罪，属程序错误的辩护意见。原审法院认为，通过本案证据，能够证明被告人杜鹃、杜泓艳与王某1系共同犯罪，亦能认定为从犯的作用。因此，本案能够在主犯王某1被判决之前，将本案先行判决。故，辩护人的该项辩护意见不能成立，原审法院不予采纳。   原审法院认为，被告人杜鹃、杜泓艳明知王某1系非法吸收公众存款的犯罪行为，仍然积极为其提供帮助，获得巨额回报，截止目前未退还违法所得，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立，原审法院予以支持。在量刑方面，被告人杜泓艳自动投案，并如实供述自己大部分的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人杜鹃虽在案发后逃逸，但又自动投案，在庭审中，能够如实供述自己的罪行，亦应认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚，但从轻幅度，及二被告人认罪、悔罪态度，应予区别对待；被告人杜鹃、杜泓艳在王某1非法集资案件中起到辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人杜鹃、杜泓艳非法吸收公众存款数额及造成集资参与人经济损失数额，原审法院在量刑时予以区别对待；两被告人利用银行从业人员身份参与非法集资，社会危害更大，原审法院予以从重处罚。综合上述情节，结合本案犯罪性质、情节、危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杜鹃犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年零十个月，并处罚金人民币20万元；二、被告人杜泓艳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金人民币20万元；三、被告人杜鹃的违法所得8632010元，依法予以追缴；被告人杜泓艳的违法所得7273135元，依法予以追缴。   判后，原审被告人杜泓艳不服，提出上诉称：撤销原审判决第二项、第三项。上诉理由：1、本案中“非吸”犯罪主体是大望公司，法人系王某1，杜泓艳、杜鹃被一审判决认定为从犯，主犯王某1和大望公司未纳入本案起诉、审判，但一审判决径行裁判，违反刑诉法规定，剥夺王某1及大望公司辩护权。2、杜泓艳为大望公司介绍的理财对象是特定的银行储户，其不知晓大望公司的理财产品是违法的，杜泓艳不具有非法吸收公众存款的主观故意。3、2015年7月23日新疆大望公司已取得合法《私募投资基金管理人证明》，会计鉴定报告将取得资质后的私募投资基金项目纳入非法吸收公众存款范围，不符合法律规定。4、杜泓艳与杜鹃的量刑仅六个月的差距，与量刑情节不符。5、一审罚金过高。   新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院认为：上诉人杜泓艳的上诉请求无事实和法律依据，原审认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原判认定杜鹃、银行工作人员杜泓艳参与大望公司非法吸收公众存款的事实，有集资参与人何俊杰、余芳等人及大望公司员工梁某1等人的证言，同案犯王某1（另案处理）的供述在案，与被告人杜鹃、杜泓艳的供述一致，在案大望投资账目资料、杜泓艳提成说明、司法会计鉴定意见能够相互印证，本案犯罪事实清楚，证据确实充分。   针对上诉人杜泓艳的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：   1、关于本案诉讼程序是否违法的问题。根据《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的规定“个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任”。本案中大望公司设立后，未取得私募基金资格，以高息回报吸收非特定投资人资金，所得资金大部分转入王某1个人银行卡后投入股市和期货。因此大望公司违反法律规定吸收不特定投资人资金以个人名义炒股为主要活动，应当认定为自然人犯罪，对杜鹃、杜泓艳等具体实施人员追究法律责任。根据《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的规定“办理跨区域非法集资刑事案件，如果多个公安机关都有权立案侦查的，一般由主要犯罪地公安机关作为案件主办地，对主要犯罪嫌疑人立案侦查和移送审查起诉；由其他犯罪地公安机关作为案件分办地根据案件具体情况，对本地区犯罪嫌疑人立案侦查和移送审查起诉”。本案中大望公司的法定代表人王某1于2019年2月26日因涉嫌集资诈骗罪被杭州市上城区分局经济犯罪侦查大队立案侦查，新疆维吾尔自治区阿克苏市系本案大望公司的主要犯罪地，杜鹃、杜泓艳于2019年1月9日因本案被阿克苏市公安局立案侦查后审查起诉，王某1、杜鹃、杜泓艳涉嫌非法吸收公众存款的犯罪行为由不同区域的司法机关分案审理符合法律规定，对王某1的行为原审法院并未予以评价，王某1在另案中可依法行使诉讼权利。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部＜关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见＞》的规定“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判”。综上，杜泓艳的辩护人认为本案系单位犯罪，原审法院径行裁判，剥夺王某1的辩护权，本案未经证券行政执法机关调查，属于程序违法的辩护意见于法无据，本院不予支持。   2、关于杜泓艳是否构成犯罪的问题。本案中杜泓艳个人认罪认罚，二审亦当庭表示对一审认定的犯罪事实、罪名及量刑无异议。杜泓艳作为农业银行的大堂经理，在具备相当金融活动相关从业经历和专业背景，知晓相关金融法律管理规定的情况下，向不特定的银行客户介绍非本单位的、未取得私募基金资质的理财产品，并从中获取巨额业务提成，足以认定其主观方面具有非法吸收公众存款的故意，且在2015年7月23日大望公司取得私募基金管理人证明后，杜泓艳亦未对投资人按照私募基金的相关规定予以审核和尽职调查，继续违规对不特定银行客户宣传、介绍大望公司理财产品以获取好处费、业务提成，数额巨大，辩护人认为杜泓艳不构成犯罪的辩护意见与事实不符、于法无据，本院不予支持。   3、关于杜泓艳的量刑、罚金是否适当的问题。根据杜泓艳的供述及司法会计鉴定报告，杜泓艳参与非法吸收公众存款数额103555010元，业务提成7273135元，未归还集资人本金14434000元，属于刑法第一百七十六规定的“数额巨大或者有其他严重情节”，应当在三年以上十年以下量刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，原审法院综合杜泓艳的犯罪事实、情节、对社会的危害程度及到案后的认罪悔罪表现判处相应刑罚符合法律规定，杜泓艳及其辩护人的意见不成立，本院不予支持。   4、关于杜泓艳精神鉴定的问题。本案中杜泓艳之子暨辩护人马成认为杜泓艳之母曾患有抑郁症能侧面印证杜泓艳具有精神疾病，要求对杜泓艳的精神进行司法鉴定。经查，杜泓艳当庭表示其精神正常，无既往病史，杜泓艳系完全民事行为能力人，且暂无相关医学证明抑郁症属于遗传性疾病，结合杜泓艳在实施犯罪行为时系银行在职工作人员，及其在庭审中语言表达流畅，逻辑清晰，精神良好等行为特征，辩护人的该项辩护意见与事实不符，本院不予支持。   本院认为，原审被告人杜鹃、上诉人杜泓艳违反国家金融管理制度，积极参与非法吸收不特定投资人存款，并获取好处费，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审根据本案犯罪事实及量刑情节，判处杜鹃、杜泓艳相应刑罚，符合罪刑相适应原则。上诉人杜泓艳及其辩护人要求改判无罪的意见不能成立，不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   马文涛   审  判  员   陈春香   审  判  员   严成玲   二 〇 二 〇 年 十 月 二 十 日   法 官 助 理   龚鹏程   书  记  员   赵 霞