河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终5066号 上诉人（原审被告）：董福敏，男，汉族，1987年5月3日出生，住所地唐山市丰**。 委托诉讼代理人：李克岳，河北冀华（唐山）律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：唐山市丰南区大齐镇军兴奶牛养殖场，住所地唐山市丰**大齐各庄镇李坨村。 经营者：李继军，男，汉族，1965年3月7日出生，住所地唐山市丰**。 委托诉讼代理人：李建伟（系李继军之子），男，汉族，1987年7月18日出生，住所地唐山市丰**。 委托诉讼代理人：朱明才，男，汉族，1946年2月16日生，住唐山市丰**。 被上诉人（原审原告）：张子花，女，汉族，1966年11月6日出生，住所地唐山市丰**。 被上诉人（原审原告）：董建龙，男，汉族，1989年10月14日出生，住所地唐山市丰**。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：韩留全，河北华岩律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：韩君，河北华岩律师事务所律师。 原审第三人：李继军，男，汉族，1965年3月7日出生，住所地唐山市丰**。 委托诉讼代理人：李建伟（系李继军之子），男，汉族，1987年7月18日出生，住所地唐山市丰**。 委托诉讼代理人：朱明才，男，汉族，1946年2月16日生，住唐山市丰**。 上诉人董福敏、唐山市丰南区大齐镇军兴奶牛养殖场因与被上诉人张子花、董建龙，原审第三人李继军提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2020）冀0207民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐山市丰南区大齐镇军兴奶牛养殖场在本案审理期间表示不再上诉并不再交纳案件受理费，按其自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。 董福敏上诉请求：撤销唐山市丰南区人民法院（2020）冀0207民初1254号民事判决，发回重审或依法改判上诉人不承担赔偿责任；一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误、不清。上诉人并没有与被上诉人口头约定：奶厅屋顶彩钢瓦安装费用8000元，槽料加工棚顶彩钢瓦10元/平方米。李建伟事实上是担任工地负责人指导施工，并非协助施工。军兴养殖厂根本没有提供木板，更不存在安防屋顶的问题。草料加工棚顶琉璃瓦难以拆除是军兴养殖厂的工作人员向李建伟反应的，并非董茂全反映。一审判决对死者董国顺从屋顶跌落的原因及事发当天中午董国顺饮酒后上屋顶安装彩钢瓦时董茂全进行制止的事实，没有进行查明，属于认定事实不清。2、一审判决本院认为错误。上诉人董福敏和董国顺均系受雇于被上诉人军兴养殖厂，并且死者董国顺死亡原因系被上诉人军兴养殖厂的琉璃瓦老化所致，同时上诉人提出要求其提供木板放在房顶方便行走，其拒不提供，养殖厂应承担至少50%的责任，董国顺明知自己饮酒后登高危险，不顾董茂全的劝阻执意区屋顶施工，没有采取安全措施，应对自身损失承担50%的责任。3、一审判决采信证据程序违法。一审判决对李建伟与上诉人的录音，李建伟与董茂全、上诉人现场谈话录音，李建伟与董建龙谈话录音，这些证据采信，违反法定程序，在上诉人有异议的情况下，没有鉴定就予以采信。4、一审判决认定事实错误、不清，本院认为错误，采信证据程序违法，必然导致判决结果错误。上诉人另补充称，1、军兴奶牛场的负责人李建伟在董国顺摔下来后就走了，没有及时的拨打“120”对董国顺进行抢救，造成了延误治疗的后果，军兴奶牛场应再承担20%的赔偿责任。2、被上诉人张子花、董建龙主张的误工费人民币4500元，一审法院予以支持错误，因董建龙提供的工资收入明细显示2020年5月15日有工资收入10200元，没有造成误工损失，其妻子王建军的工资明细相佐证，不能作为主张误工费的依据，张子花在事发时已年满50周岁，达到法定的退休年龄，不应支持误工费。 唐山市丰南区大齐镇军兴奶牛养殖场、李继军答辩称，上诉人说我没有及时救治，我第一时间去开牛场的大门了，当时现场有包工头的父亲董茂全在场，一起干活的打了“120”，他们准备开着自己的车去医院，让我去开大门，董福敏说施工人员的工资和饭费以及油钱是他支付是对的，我把这个活包给他了，彩钢瓦顶是8000元，草料棚顶是10元一平米，我这里有录音，人员和工具都是他提供，和我无关，我只是按照彩钢瓦顶8000元，草料棚顶10元一米平给付董福敏，一审法院已经认定上诉人董福敏和奶牛场的承揽关系，董福敏和董国顺是雇佣关系，奶牛场和董国顺没有直接的法律义务关系，根据人身损害赔偿司法解释十一条规定、侵权责任法三十五条规定和权利义务对等的原则，张子花、董建龙的损失应直接由董福敏承担，本案受害人董国顺由董福敏自己选任，工作中受雇主的指派和管理，并向雇主领取劳动报酬，定做人奶牛场没有选任雇员的权利，自然也没有对雇员选任的过失，赔偿责任应全部由雇主承担，因此一审法院判定奶牛场承担责任没有事实和法律依据，一审认定奶牛场把工作承包给不具有高空作业资质的董福敏，存在选任过失，缺乏法律依据。 张子花、董建龙答辩称，1、一审法院认定事实清楚，两上诉人与死者三者之间的法律关系：死者董国顺与董福敏之间为雇佣关系，军兴养殖厂与董福敏之间为承揽关系。2、一审法院适用法律正确，军兴养殖厂选任没有任何资质的董福敏的施工队为其厂区内的厂房更换或安装新的彩钢瓦，系选任错误，应当承担相应责任。死者董国顺为董福敏的雇员，董福敏应当承担相应的赔偿责任。军兴养殖厂在明知董福敏的施工队没有任何资质的情况下，仍然选任董福敏承揽其厂区内厂房更换或安装彩钢瓦的工程，属于选任错误，应当承担连带责任。另补充：1、关于误工费，对于董建龙为解决其父亲的后事所产生的误工费在一审法院调解阶段和开庭时，上诉人董福敏已经做出了认可，表示没有异议，故此上诉意见不能成立。2、张子花的误工费不能成立我方表示异议，在一审判决已经明确的表述张子花未达到法定的退休年龄，按照上诉人代理人所述，对张子花达到50周岁就已经达到退休年龄，享受死亡赔偿金的待遇，一审未支持张子花应当享有的抚恤金的待遇。3、上诉人提出的证人出庭作证申请视为逾期提交，应再举证期限内提交证人出庭作证申请书，一审审理过程中或者说举证期内，上诉人董福敏未向一审提交证人出庭作证申请，一审已经多次释明是否有其他证据或证人出庭，按照司法实践和2020年5月1日实施的新证据规则六十五条规定，对一审未能提交证人出庭作证申请的视为放弃，请法庭考虑证人能某在二审出庭作证。 张子花、董建龙向一审法院起诉请求：1.判令被告董福敏、军兴养殖场连带赔偿因董国顺提供劳务死亡造成的丧葬费、被抚养人生活费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、办理丧葬事宜交通费、住宿费、误工损失等损失共计1068349.46元；2.判令第三人对上述损失承担连带责任；3.诉讼费由被告负担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：1.救护车费用400元、自家车加油费200元；2.丰南区医院存尸费6500元、从人民医院到丰南医院救护车费800元、火化费280元；3.鉴定费及其他费用12000元，鉴定造成的精神损害抚慰金10万元，合计1138089.46元。 一审法院认定事实：2020年4月22日，被告军兴养殖场经营者李继军之子李建伟联系被告董福敏安装养殖场屋顶彩钢瓦，被告董福敏现场查看后，与李建伟口头约定：奶厅屋顶彩钢瓦安装费用8000元，草料加工棚顶彩钢瓦10元/m2，由被告董福敏负责组织人员、购买材料、携带施工工具，施工人员的工资、饭费、油钱由被告董福敏支付。被告董福敏无建筑施工资质和营业执照，董国顺亦无相应资质证书。2020年4月28日，被告董福敏召集董国顺、董茂民、董茂全等七人到军兴养殖场施工，由李建伟担任军兴养殖场工地负责人协助施工。被告董福敏要求拆除草料加工棚时，军兴养殖场应当提供木板，放在房顶方便行走，防止踏空，军兴养殖场提供了木板，施工时未安放在屋顶。2020年4月30日下午，施工人员董茂全向李建伟反映草料加工棚顶琉璃瓦难以拆除，李建伟决定不再拆除琉璃瓦，直接安装彩钢瓦。2020年5月1日下午，无安全防护措施的情况下，董国顺与其他人员在约4、5米高的草料加工棚顶上直接安装彩钢瓦，军兴养殖场人员同时在棚内加工草料，16时许正在施工的董国顺从屋顶跌落，当日经唐山市人民医院抢救无效死亡。另查明，董国顺系唐山市丰**钱营镇中北柳河村村民，原告张子花与董国顺系夫妻关系，事故发生时54周岁。原告张子花与董国顺生育一子，即原告董建龙，事故发生时31周岁。再查明，此次事故造成原告张子花、董建龙经济损失如下：医疗费3617.66元、死亡赔偿金307460元、精神损害抚慰金50000元、实际支出丧葬费用43940元、办理丧葬事宜交通费200元、误工损失4500元，合计409717.66元。被告军兴养殖场垫付1万元、董福敏垫付27354.2元。一审法院认为，本案各方当事人争议焦点如下：一、董国顺、董福敏与军兴养殖场之间法律关系性质？二、被告董福敏、军兴养殖场责任承担问题？三、原告经济损失数额。一、董福敏与军兴养殖场法律关系性质。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，定作人接受承揽人完成的工作成果，并给付约定报酬的合同。雇佣合同是雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件以自己的技能为雇主提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同。二者显著区别在于雇员向雇主提供劳务，在雇主指示和监督下劳动，雇主对雇员不追求工作成果；而承揽人向定作人交付的是劳动成果而不是劳务，劳动只是完成工作成果的手段，承揽人凭借自己的设备和技术独立工作，不受定作人的指示和监督。本案中，被告董福敏负责组织人员、购买材料、携带施工工具完成彩钢瓦的安装，施工人员工资等各项费用由被告董福敏支付，董福敏与军兴养殖场形成承揽关系。根据董福敏支付董国顺劳动报酬，董国顺提供劳务，董国顺与董福敏形成雇佣关系。二、被告董福敏、军兴养殖场及第三人李继军责任承担问题。被告董福敏与董国顺系雇佣关系，董国顺在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主董福敏应当承担相应的赔偿责任。被告董福敏疏于管理，应当承担主要责任，酌定50%。董国顺明知存在安全隐患进行施工，对损害的发生存在过错，可以减轻侵权人的责任，酌定减轻20%。被告军兴养殖场将草料加工棚安装彩钢瓦工作承包给不具有高空作业资质的被告董福敏完成，存在选任过失，酌定承担30%赔偿责任。军兴养殖场系个体工商户，对军兴养殖场的债务，人民法院可以直接执行经营者第三人李继军的财产，且法律规定个体工商户以营业执照上登记的字号为当事人，因此，第三人李继军无必要参加本案诉讼。三、原告经济损失数额。第一、死亡赔偿金。董国顺系唐山市丰**钱营镇中北柳河村民，农闲之余随被告董福敏从事施工活动，应当按照农村居民人均纯收入标准计算，原告要求按照城镇居民标准给付死亡赔偿金的主张，于法无据，不予支持。第二、被扶养人生活费。事故发生时，原告张子花54周岁，尚未达到法定退休年龄，且提供的证据不足以证明丧失劳动能力，原告董建龙主张月薪一万余元，均未丧失劳动能力，故原告关于被扶养人生活费的诉讼请求，不予支持。第三、丧葬费。原告主张的火化费、唐山市人民医院和丰南区医院各项丧葬服务费用、救护车费等实际支出均属于丧葬费用，应当依照法定标准给付，超出部分不予支持。第四、精神损害抚慰金。参照河北省道路交通事故损害赔偿项目计算标准最高赔付50000元，超出部分不予支持。第五、办理丧葬事宜交通费、误工损失、住宿费。原告董建龙提供夫妻二人误工的相应证据，结合本案实际情况，予以支持。住宿费未提供相应证据证明，不予支持。综上所述，确定原告经济损失如下：医疗费3617.66元、死亡赔偿金307460元、精神损害抚慰金50000元、丧葬费37877.5元、办理丧葬事宜交通费200元及误工损失4500元，合计403655.16元。扣除军兴养殖场垫付1万元、董福敏垫付27354.2元后，被告董福敏应当赔偿174473.38元，被告军兴养殖场应当赔偿111096.55元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十八条第一款、第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，判决：一、被告董福敏于本判决生效后十日内赔偿原告董建龙、张子花各项经济损失合计174473.38元；二、被告唐山市丰南区大齐镇军兴奶牛养殖场于本判决生效后十日内赔偿原告董建龙、张子花各项经济损失合计111096.55元；三、驳回原告董建龙、张子花的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14416元，减半收取计7208元，原告董建龙、张子花负担5281元，被告董福敏负担1177元，被告唐山市丰南区大齐镇军兴奶牛养殖场负担750元。 本院二审期间，上诉人董福敏提交酒瓶照片并要求证人出庭作证，证明董国顺事发当日中午大量饮酒，董茂全进行制止；在施工时上诉人要求奶牛场提供木板行走，奶牛场没有提供；董国顺从房顶上掉下来后，现场负责人李建伟走了，直到救护车到现场也没有出现。因上诉人提交的证据材料及证人证言不足以证明待证事实，本院不予采信。查明的案件事实与一审法院查明一致。 本院认为，上诉人董福敏召集董国顺等人从事屋顶彩钢瓦的安装工作，并负责董国顺等人的工资发放和日常管理，双方之间符合雇佣法律关系的特征，一审法院按雇佣关系进行审理并无不当。董国顺作为董福敏的雇员在工作期间发生坠亡，非他人实施不法行为所致，董福敏作为雇主依法应承担相应的赔偿责任。董福敏其他上诉亦理据不足，本院不予支持。综上所述，董福敏要求不承担赔偿责任的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1172元，由上诉人董福敏承担。 本判决为终审判决。 审判长  李贵志 审判员  任素霞 审判员  邹辉平 二〇二〇年十月十五日 书记员  王 欣