山东省聊城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁15刑终227号 抗诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。 上诉人（原审被告人）闫洪涛，男，汉族，1975年8月5日出生于山东省聊城市东昌府区，初中文化，聊城市东昌府区鸿运燃气站负责人，户籍地及住址聊城市东昌府区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年10月27日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。 辩护人齐霄，北京汉迪律师事务所律师。 辩护人吴宝群，山东群创律师事务所律师。 山东省聊城市东昌府区人民法院审理东昌府区人民检察院指控原审被告人闫洪涛犯非法经营罪一案，于2020年6月22日作出（2020）鲁1502刑初234号刑事判决。宣判后，东昌府区人民检察院提出抗诉；原审被告人闫洪涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月25日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员徐宜亮、检察官助理杜丹出庭履行职务，上诉人闫洪涛及其辩护人齐霄、吴宝群到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：被告人闫洪涛自2016年以来，未取得《危险化学品经营许可证》《成品油经营批准证书》等经营许可手续，从金城石化炼油厂购买汽油、柴油存储在鸿运燃气站东邻的油罐内，非法销售给马某、姜某（均另案处理）等人，经营金额14678300.56元，2019年10月26日在该储存油点查获汽油39.6吨、柴油4.17吨。 另认定，被告人闫洪涛案发后经公安机关电话传唤到案，到案后自愿如实供述自己的罪行，已在公安机关缴纳违法所得10万元。 原审判决认定上述事实的证据有：公安机关出具的发破案经过、抓获经过、扣押决定书及扣押清单、户籍证明、聊城市东昌府区成品油监管联席会议办公室出具的证明、聊城市东昌府区应急管理局情况说明、聊城市产品质量监督检验所检验报告等书证；证人杨某2、杨某1、庞某、闫某1、李某1、王某、李某2、闫某2、李某3、张某1、闫某3、李某4等人的证言；同案犯米某、姜某、马某的供述；鉴定意见聊城清苑会计司法鉴定所[2020]第3-002号鉴定报告；搜查笔录、现场勘验笔录；视听资料监控录像；被告人闫洪涛的供述等。 原审法院认为，被告人闫洪涛违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人闫洪涛经公安机关电话传唤到案，如实供述自己的罪行，系自首，且已退缴部分违法所得，对其可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以非法经营罪判处被告人闫洪涛有期徒刑五年七个月，并处罚金30万元；被告人闫洪涛的违法所得20万元，依法予以追缴（已被公安机关追缴违法所得10万元）；已扣押的油罐车、五菱面包车等物品，由扣押机关依法处理。 宣判后，东昌府区人民检察院提出抗诉，认为闫洪涛在审查起诉阶段和审判阶段均能如实供述主要犯罪事实，认罪认罚，且签订认罪认罚具结书，故东昌府区人民检察院决定对其适用认罪认罚从宽制度，东昌府区人民法院采纳检察机关的量刑建议，在证据未发生任何变化的情况下，闫洪涛以一审判决量刑明显过重为由，提起上诉，属于不再认罪认罚，一审时认罪认罚从宽处理不应再适用，应予以纠正。 聊城市人民检察院审查后认为，鉴于一审判决认定上诉人闫洪涛非法经营柴油所依据的“国家规定”发生变化，需对东昌府区人民检察院的抗诉意见进行变更。2020年7月1日商务部公布《关于废止部分规章的决定》，废止了《成品油市场管理办法》，自此，无证经营闭杯闪点＞60℃的柴油，不应再以非法经营罪处罚。本案中，侦查机关没有对查获的柴油委托司法鉴定机构进行闭杯闪点鉴定，现有证据不能证实闫洪涛经营的柴油属于危险化学品，故需对闫洪涛的犯罪数额进行调整，并依法改判。并提交证据二份：1.办案说明，拟证实当时扣押的清单里面有7本货物清单，全部为空白。2.东昌府区成品油监管联席会议办公室出示的情况说明和山东省非税收入通用票据，拟证实在闫洪涛位于闫寺鸿运液化气站扣押了部分汽油和柴油，存放于两个暂存点。2020年4月20日，工作人员对其中一个暂存点的19.01吨汽油和4.17吨的柴油进行抽检，显示不合格，已经按照每吨450元由山东聚鼎瑞环保科技有限公司竞拍，所得资金10431元已上缴区财政。另外的20.59吨仍处于暂扣状态。 原审被告人闫洪涛不服，以“其具有自首情节，自愿认罪认罚以及案发后积极退赃，原审判决量刑过重”为由，提出上诉。二审开庭时，闫洪涛对犯罪事实供认不讳，但认为原审判决量刑重，未体现出认罪认罚从宽处罚。 闫洪涛的辩护人吴宝群提出以下辩护意见：1.涉案柴油是否未达到闭杯闪点即是否属于危险化学品无证据证实，涉案柴油部分应依法扣除。2.涉案柴油的销售金额无法查清，闫洪涛非法经营的数额应以公安机关扣押的油品中汽油的数额进行认定。3.闫洪涛具有自首情节，且案发后积极退赃，认罪态度较好，依法可从轻或减轻处罚。 闫洪涛的辩护人齐霄提出如下辩护意见：1.原审判决认定闫洪涛的非法经营的数额未区分汽油和柴油相对应的数额，本案未对扣押柴油进行闭杯闪点鉴定，因闭杯闪点＞60℃的柴油不属于危险化学品，该部分数额应从犯罪数额中扣除。2.原审判决认定20万元的违法所得证据不足。3.闫洪涛系初犯、认罪认罚、积极退赃，且具有自首情节，应对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。并提交闫洪涛所在东昌府区闫寺街道办事处闫寺村委会对其一贯表现及家庭状况的说明，建议对闫洪涛从轻处罚。 经二审审理查明：上诉人闫洪涛自2016年以来，未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油经营批准证书》等经营许可手续，从山东省东营市金城石化炼油厂购买汽油、柴油存储在鸿运燃气站东邻的油罐内，非法销售给马某、姜某（均另案处理）等人，经营金额为14413043.64元。2019年10月26日在该储存油点查获汽油39.6吨、柴油4.17吨，其中19.01吨汽油和4.17吨的柴油，已经按照每吨450元的价格由山东聚鼎瑞环保科技有限公司竞拍，所得资金10431元已上缴区财政；其余的20.59吨仍处于暂扣状态。二审期间，上诉人闫洪涛的亲属代其预交罚金30万元，退缴违法所得10万元。 认定上述事实的证据有： 书证 １.东昌府区成品油监管联席会议办公室出具的证明、说 明各一份，证实该区成品油经营企业并无姓名为闫洪涛的企业经营法人；区应急局、区工商局、区商投局未对鸿运液化气站院内非法加油站点进行过行政处罚。 ２.发、破案经过、抓获经过，证实闫洪涛的到案情况。 ３.东昌府区成品油监管联席会议办公室出具的计量过程说明一份、称重单两页，证实2019年10月26日、10月27日，在成品油协会暂存点过磅、存放汽油39.6吨，柴油4.17吨。 ４.张某2记载的收款收据8本,证实2016年4月至2017年6月闫洪涛销售汽油、柴油的情况。 ５.聊城市东昌府区应急管理局行政许可证，证实闫洪涛未在东昌府区应急管理局办理过《危险化学品经营许可证》。 ６.闫洪涛户籍信息、无犯罪前科记录证明，证实闫洪涛的自然身份情况。 ７.聊城市公安局东昌府分局治安大队出具的办案说明、银行交款凭证、扣押清单，证实2020年1月8日张某2交至该局涉案资金账户10万元。 8.东昌府区成品油监管联席会议办公室出示的情况说明和山东省非税收入通用票据，证实在闫洪涛位于闫寺鸿运液化气站扣押了部分汽油和柴油，存放于两个暂存点。2020年4月20日，工作人员对其中一个暂存点的19.01吨汽油和4.17吨的柴油进行抽检，显示不合格，已经按照每吨450元由山东聚鼎瑞环保科技有限公司竞拍，所得资金10431元已上缴区财政。另外的20.59吨仍处于暂扣状态。 9.山东省资金往来结算票据，证实二审期间，上诉人闫洪涛亲属代其缴纳财产刑保证金30万元，退缴违法所得10万元。 证人证言 1.证人张某2（闫洪涛之妻）的证言，证实鸿运燃气站是我和丈夫闫洪涛共同出资设立，卖的有汽油、柴油，以汽油为主，没有合法的审批手续。一开始我记过一小段时间的流水账，后来闫洪涛不让我参与了，一直用我的账户进行收支款。我兄弟媳妇杨某2在东旺冷库上班，一开始是闫洪涛带着灌好油的铁皮桶到那里卖，剩下的就交给杨某2在那里卖，后来闫洪涛在那里放了一辆加油车，杨某2在那里看着。东旺冷库那里买的都是汽油。2017年10月至2019年10月，杨某2向我账户转款1000余万元，除了我借的她的钱，大约有680万元的卖油款。 2.证人杨某2的证言，证实其帮助闫洪涛卖过汽油，闫洪 涛一个月给其3000元的工资。其把卖油款大部分通过银行转账到张某2的账户。 3.证人姜某的证言，证实2018年3月，其开始从闫洪涛 处购买汽油并销售，一直到2019年10月份闫洪涛被查。总的进货量大约在300吨左右，转账金额大约在150万元以上，都转到闫洪涛媳妇的账户上了。 4.证人马某的证言，证实其从闫洪涛处购买并销售汽油的情况。 5.证人米某的证言，证实2017年底，马某和我一起回 家，看到我父亲闫洪涛在经营汽油，就和我父亲谈的，开始卖汽油。我只知道父亲卖汽油，有没有柴油不清楚，没有合法的审批手续。 6.证言杨某1的证言，证实2017年6月，其第一次为闫 洪涛从东营市金城炼油厂拉汽油，每十多天拉一次，每次拉32吨左右，都卸到闫寺街道鸿运液化气站东边院里的油罐里了。2019年9月，其还为闫洪涛从这个炼油厂拉了大约十七、八吨柴油，就拉过这一次柴油。 （三）鉴定意见 聊城清苑会计司法鉴定所[2020]第3-002号鉴定报告，证实 闫洪涛共计出售成品油14678300.56元，分别是:2018年3月至2019年10月马某向闫洪涛方共计支付进油款2079047元；2018年3月14日至2019年10月9日姜某共计向张某2账户转款1874069元用于购买汽油；杨某2向张某2转款680万元为销售汽油的钱；张某2记载的8本流水账显示销售成品油金额为3925184.56元。 （四）现场勘验笔录，证实闫洪涛非法经营成品油地点的现场情况。 （五）视频资料，证实闫洪涛非法经营场所的情况。 （六）上诉人闫洪涛的供述，证实2017年其开始出售汽油、柴油，没有经营成品油的经营许可证和其他有关合法手续。柴油和汽油都是从山东省东营市金城炼油厂进的，没有向外批发过，一直都是零售。 关于上诉人闫洪涛销售的柴油金额是否应从犯罪数额中扣除以及扣除多少的问题。审理认为，第一，汽油、闭杯闪点≤60℃的柴油先后列入《危险化学品目录》，属于国家实行专营的危险化学品，但闭杯闪点＞60℃的柴油未在《危险化学品目录》之列，不属于危险化学品。2020年7月1日商务部公布《关于废止部分规章的决定》，正式废止《成品油市场管理办法》，自此，无证经营闭杯闪点＞60℃的柴油，不应再以非法经营罪处罚。本案中，侦查机关虽然扣押了上诉人闫洪涛尚未销售的柴油并作了质量鉴定，但未对扣押的柴油进行闭杯闪点鉴定，且目前已无鉴材可继续进行司法鉴定，因此，闫洪涛销售的柴油是否属于危险化学品不清。根据有利于被告人的原则，应将闫洪涛销售的柴油金额从其非法经营数额中扣除。第二，鉴定意见显示，闫洪涛非法经营数额来源于四部分，马某支付的油款、姜某支付的油款、杨某2支付的油款以及张某2记账本记载的销售油金额，结合证人米某、姜某、马某、杨某2的证言证实的姜某、马某从闫洪涛处购买的全部是汽油，杨某2帮助闫洪涛销售的只有汽油，足以认定原审判决认定闫洪涛非法经营数额中柴油部分只来源于张某2记账本记载的金额，数额为66314.23升，按照每升4元的价格计算，柴油金额为265256.92元，应从闫洪涛非法经营数额中扣除，其非法经营汽油的金额应为14413043.64元。因此，聊城市人民检察院的抗诉意见以及上诉人闫洪涛辩护人相应的辩护意见成立，本院予以采纳。 关于抗诉机关的抗诉理由是否成立的问题。审理认为，本案一审依照认罪认罚程序，基于检察机关提出的量刑建议和上诉人签署的具结书，对上诉人闫洪涛判处的刑罚，完全是按照检察机关指控的事实和量刑建议作出的，原审判决并无错误。现聊城市东昌府区人民检察院仅以闫洪涛上诉为由提出抗诉要求加重闫洪涛的刑罚于法无据。因此，聊城市东昌府区人民检察院所提“闫洪涛无理由反悔认罪认罚具结书，据此基础上作出的判决属于量刑畸轻”的抗诉意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人闫洪涛违反国家规定，未经许可取得汽油零售经营许可证，从事汽油零售经营活动，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。上诉人闫洪涛系投案自首，认罪认罚，积极缴纳财产刑保证金和退缴全部违法所得，依法对其减轻处罚。辩护人相应的辩护意见，本院予以采纳。原审判决审判程序合法，但本案据以认定闫洪涛非法经营数额的依据发生变化，且二审期间闫洪涛的亲属代其缴纳了财产刑保证金和违法所得，需对闫洪涛的原判刑罚予以调整。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下： 一、驳回山东省聊城市东昌府区人民检察院的抗诉。 二、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502刑初234号刑事判决书第一项中的定罪部分及第二项。即被告人闫洪涛犯非法经营罪；被告人闫洪涛的违法所得20万元，依法予以追缴（已被公安机关追缴违法所得10万元）；已扣押的油罐车、五菱面包车等物品，由扣押机关依法处理。 三、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502刑初234号刑事判决书第一项中的量刑部分。即判处闫洪涛有期徒刑五年七个月，并处罚金30万元。 四、上诉人（原审被告人）闫洪涛犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币300000万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月27日起至2023年4月26日止。） 五、扣押于公安机关的违法所得10万元予以没收，由山东省聊城市公安局东昌府分局上缴国库；退交于本院的违法所得10万元予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  刘振全 二〇二〇年十月二十七日 书记员  段金国