陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）陕01民终10799号   上诉人（原审被告）：西安爱博房地产开发有限公司。住所地：西安市高新区。   法定代表人：董惠平，该公司总经理。   委托诉讼代理人：吴永静，陕西永嘉信律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张海燕，陕西永嘉信律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：杨保林，（曾用名：杨宝林），男，1957年3月27日出生，汉族，住西安市莲湖区。    委托诉讼代理人：苏建峰，西安市莲湖区148法律服务所法律工作者。   委托诉讼代理人：杨耀辉，男，1989年3月7日出生，汉族，住西安市莲湖区，系杨保林之子。   上诉人西安爱博房地产开发有限公司（以下简称“爱博公司”）因与被上诉人杨保林财产损害赔偿一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕01**民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人爱博公司之委托诉讼代理人吴永静，被上诉人杨保林及其委托诉讼代理人苏建峰、杨耀辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   爱博公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判爱博公司不予赔偿杨保林房屋、水井修复费用93198元；2.一、二审诉讼费由杨保林承担。事实与理由：1.一审《鉴定报告》鉴定程序违法，鉴定依据明显不足。一审法院适用住建部回函属于适用法规错误。该《鉴定报告》认定因果关系和原因力大小的鉴定依据明显不足，二审法院应当依法进行重新鉴定。2.一审判决认定案件基本事实不清，证据不足。涉案房屋系违建，一审判决对该事实并未认定。杨保林不能因其违建行为而获得额外利益。涉案地下井系杨保林未经许可私自违法钻井，同时长期取得地下水，造成其房屋地基沉降和房屋裂缝，与爱博公司施工无任何关系。涉案房屋正面临拆迁，无必要进行修复。综上，一审判决认定事实不清，应予改判或发回重审。   杨保林答辩称，1.一审鉴定程序合法，该鉴定在勘查现场时双方均到涉案房屋现场，双方在鉴定勘察记录上亦签字认可，且对鉴定机构也均予认可。就爱博公司对鉴定机构所作出的鉴定结论虽有异议，但一审阶段鉴定机构的鉴定人员也出庭对爱博公司所提异议均给予了答复。故该鉴定报告程序合法，鉴定报告结论可以作为定案依据。2.涉案房屋并非违法建筑。一审法院对涉案房屋的基本事实认定清楚。综上，一审法院审理本案程序合法，事实认定清楚，判决正确，应予维持。   杨保林向一审法院起诉请求：1.爱博公司赔偿杨保林房屋损坏维修费12万元；2.爱博公司赔偿杨保林水井修复费30000元； 3.爱博公司承担本案诉讼费。   一审法院认定的事实：杨保林诉称的其受损房屋位于西安市XX区XX路与科技四路交汇处西北角，与爱博公司开发施工的“易道郡·玫瑰公馆”二期工程一基坑东西相邻。杨保林主张，爱博公司前述施工行为造成其房屋地基下沉、墙体出现裂纹、水井受损等，要求赔偿。爱博公司对此不予认可。经杨保林申请，西安市雁塔区人民法院提交本院委托陕西秦军国防工业工程建设监理所进行鉴定（产生鉴定费35000元）。该鉴定机构出具了陕秦监司鉴字[2019]第26号《建设工程司法鉴定报告》。经鉴定，杨保林涉案房产受损与爱博公司开发施工的玫瑰公馆二期12#楼深基坑存在因果关系，杨保林涉案房产及水井修复费用共计95772元（其中外墙白色涂料费用2574元）。杨保林对该鉴定报告予以认可。爱博公司不予认可，主要认为鉴定人员中仅一人具有造价鉴定资质，违反《司法鉴定程序通则》第十八条、第十九条的规定，鉴定程序违法，且遗漏爱博公司施工与杨保林房屋受损原因力大小，以及与杨保林水井损害之间有无因果关系及原因力大小的鉴定事项、鉴定缺乏专业性等，并要求重新鉴定。另经爱博公司要求，鉴定人进行了出庭作证。经查，上述鉴定报告鉴定人员姬海鹏具有案涉造价鉴定资质，其余二人无造价鉴定资质，姬海鹏在鉴定报告签名，鉴定报告亦加盖陕西秦军国防工业工程建设监理所印章。就爱博公司所称的漏鉴事项，鉴定人员出庭称其鉴定报告中载明的爱博公司施工行为与杨保林房屋、水井受损具有因果关系，即指具有100%的原因力。爱博公司认为鉴定人鉴定报告缺乏专业性，未提交充分证据。另，杨保林未提交证据证明爱博公司行为损害了其房屋外墙涂料。另，爱博公司主张案涉房屋系违法建筑，杨保林权益不应受法律保护，并提交了一份《西安市规划局高新分局关于杨宝林违法建设认定的函》复印件，杨保林对此不予认可。杨保林撤回了其第2项诉讼请求，本案中不再主张，但保留另案主张的权利。   一审法院认为，行为侵害他人民事权益，应当依法承担侵权责任。本案中，依据陕秦监司鉴字[2019]第26号《建设工程司法鉴定报告》及其它查明事实，可以确定爱博公司施工行为与杨保林房屋、水井受损具有因果关系。依据鉴定报告，杨保林受损房屋、水井的修复费用为95772元，爱博公司理应承担赔偿责任。就具体赔偿金额，因杨保林未提交证据证明爱博公司行为损害了其房屋外墙涂料，应扣减2574元，故爱博公司应赔偿杨保林93198元。就爱博公司提出重新鉴定一节，一审法院认为，案涉鉴定中杨保林房屋的修复费用的鉴定，是基于爱博公司施工行为对杨保林房屋、水井造成的损害方式、程度、现状之上进行判断后计算的修复费用，并非是单纯的造价鉴定，也非完全独立的一鉴定事项。另，住房与城乡建设部2010年《关于建设工程造价鉴定报告合法性问题的复函》（建法函[2010]128号）称“建设工程造价鉴定报告只要有一位注册造价师签字、加盖执行印章，同时加盖工程造价咨询企业执业印章，应当认定该建设工程造价鉴定报告合法、有效”，本案中鉴定人员姬海鹏具有造价鉴定资质，其在鉴定报告签名，鉴定报告亦加盖鉴定机构印章。故爱博公司认为鉴定程序违法的观点，一审法院不予采信。就爱博公司所称漏鉴，结合鉴定报告内容及鉴定人员出庭陈述，鉴定报告包含了爱博公司所称的漏鉴事项，并无漏鉴。就爱博公司所称的鉴定缺乏专业性，一审法院认为，该鉴定机构系司法委托鉴定，具有案涉鉴定事项相关资质，爱博公司认为鉴定缺乏专业性无相关依据，一审法院不予采信。故案涉鉴定报告能够作为认定事实的依据，一审法院予以采信，爱博公司要求重新鉴定的请求，不予准许。就爱博公司提出杨保林房屋系违法建筑一节，一审法院认为，爱博公司施工行为侵害杨保林房屋、水井，理应赔偿，与杨保林房屋是否为违法建筑并无必然关联。杨保林撤回了其第2项诉讼请求，系处分其权利，与法不悖，一审法院予以准许。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告西安爱博房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨保林房屋、水井修复费用93198元；二、驳回原告杨保林的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3300元，由杨保林承担1170元，西安爱博房地产开发有限公司承担2130元。因杨保林已预交，由西安爱博房地产开发有限公司在履行上述金钱义务时一并给付杨保林2130元。本案鉴定费35000元，由西安爱博房地产开发有限公司承担。因杨保林已预交，由西安爱博房地产开发有限公司在履行上述金钱义务时一并给付杨保林35000元。   二审中，杨保林提交了一份西安铁路运输法院（2019）陕7102行初1311号行政判决书。证明涉案房屋并非违法建筑，杨保林就涉案房屋具有产权，属于合法建设。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证，爱博公司对杨保林提交的西安铁路运输法院（2019）陕7102行初1311号行政判决书的真实性及合法性均认可，对证明目的不予认可。认为该判决仅撤销了市城管局的行政处罚决定书和市政府的行政复议决定书。与本案涉及的西安市高新规划局第21号文件的违建证明文件并不冲突。杨保林的房屋依然被规划局认定为违法建筑，且据爱博公司了解，杨保林与西安市规划局的行政诉讼已经败诉。因此，杨保林提交的该判决不能证明杨保林对该房屋享有合法产权。其在一审中提交的仅有土地使用权证，该证所列的土地使用面积是66平米，涉案诉争房屋并不包含在该66平米内。   结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：杨保林二审中提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据，且与本案的待证事实不具有证明力。因此本院对杨保林二审提交的证据，依法不予认定。对于爱博公司二审期间申请本院调取西安市城市管理综合行政执法局对西安铁路运输法院（2019）陕7102行初1311号行政判决书提起的上诉状及西安铁路运输法院对该案的受案通知书、上诉费票据、二审开庭传票，因以上证据与本案杨保林主张的损害赔偿之间并无直接的关联性，故本院不予准许。另，一审判决查明的其余事实属实。   本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”之规定，现爱博公司上诉主张一审鉴定程序违法，该鉴定认定因果关系和原因力大小的鉴定依据明显不足，应重新鉴定。对以上问题，经查，涉案鉴定报告鉴定人员姬海鹏具有案涉造价鉴定资质并在该鉴定报告中签名，鉴定报告亦加盖陕西秦军国防工业工程建设监理所印章。现爱博公司并未提交证据证明该鉴定结论存在上述法律规定的四种情形。就爱博公司上诉主张涉案鉴定认定因果关系和原因力大小的鉴定依据明显不足一节，对于人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，爱博公司在没有足以反驳的相反证据的情形下，一审法院在司法鉴定人员到庭接受质询，并对爱博公司提出的问题进行了说明和解释后，认定该鉴定的证明力并无不当。故本院对爱博公司上诉提出的对鉴定报告异议之理由不予采信。对于爱博公司上诉主张涉案房屋系违章建筑，依法不应受法律保护一节，因涉案房屋是否系违章建筑与杨保林就该房屋被爱博公司施工行为侵害而应得到赔偿的权利并不冲突，故一审法院结合鉴定报告判决爱博公司支付杨保林维修费93198元并无不当。   综上，爱博公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2130元，由西安爱博房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。           审判长 李雪晴   审判员 姬    钊   审判员 蒋    瑜     二○二○年十月九日     书记员 周  燕          1