河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13836号上诉人(原审被告)：河南豫德隆物流有限公司，住所地荥阳市中原西路与京城路交叉口。法定代表人：席雪，经理。委托诉讼代理人：程俊文，河南英泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任平和，男，1972年8月2日出生，汉族，住河南省信阳市罗山县。上诉人河南豫德隆物流有限公司（以下简称豫德隆公司）因与被上诉人任平和挂靠经营合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初3029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法独任审理了本案。上诉人河南豫德隆物流有限公司的委托诉讼代理人程俊文到庭参加诉讼。被上诉人任平和经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南豫德隆物流有限公司上诉请求：一、撤销原审民事判决书第二项并驳回被上诉人该项诉请。二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审民事判决书第二项无事实和法律依据，应当予以撤销。该项判决被上诉人并未提供有效的证据证明，且被上诉人在诉讼中自认经营亏损，该项判决酌定给被上诉人4000元的利润无事实和法律依据。任平和未到庭也未提交书面答辩意见。任平和向一审法院起诉请求：1．依法判令被告返还保证金70000元以及POS机押金500元；2．判令被告支付9月份和10月份运费收入共计4140.14元；3．判令被告支付异地接货费用1500元；4．判令被告赔偿原告各项损失20000元，以上共计96140.14元；5．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月4日，被告河南豫德隆物流有限公司（甲方）与原告任平和（乙方）签订《经营合同》，主要约定：甲方授权乙方全权负责甲方在罗山部分区域内物流业务经营活动的日常管理和操作，合同期限自2018年6月4日起到2019年6月3日止；乙方向甲方提供第三方连带责任担保，缴纳合同履约保证金7万元；合同签订后乙方如提前解除合同，应当提前三个月向甲方书面提交经营合同解除申请，经甲方同意并签字后，双方清算全部账款，移交全部票据、未提货物和其它相关联手续，双方在清算表上确认签字，本合同终止，3个月后甲方退还乙方合同履约保证金；合同解除后，如果出现乙方和发货人在代收货款、货物理赔等方面的纠纷，甲方在向乙方追偿、追诉时，本合同和担保条款继续有效；合同履约中，如发生甲乙双方或单方提前解除合同或者因合同到期终止、合同续签、年底停业清零结算等情况，乙方必须到甲方所在地进行账目核对、运费、代收货款的清算，票据、未提货物和其他相关联手续必须在甲方所在地进行；甲、乙双方在系统中所做的货物系统结算，可作为双方相互支付运费和代收货款的凭证和证据，具体金额以系统中显示的金额为准，甲方依据双方通过POS机刷卡或其它形式的付款凭证，出具的运费、代收货款、其它项目账款的对账明细表，可以作为乙方欠甲方或者甲方欠乙方代收货款和运费的凭证和证据；乙方当日收取的提付运费及代收货款必须于当日全部汇至甲方指定的银行账户，并按照要求做好报表，因特殊情况不能及时汇入的，必须当日下午5点前向甲方财务部说明原因，经批准后，可于第二天上午10点前汇款；客户提货付款后，乙方必须在12小时内在物流系统上做结算，否则，甲方有权单方终止合同，乙方的合同履约保证金不予退还；从发货人办理发货手续开始，货物和代收货款的所有权归甲方所有，乙方不得以任何借口赊提、留置、变卖货物和挪用、拖欠、冲抵代收货款及提付运费，更不得将未提货物、代收货款与保证金相互折抵，否则自发生之日起需向甲方每天支付挪用、拖欠、赊提货款和运费总金额10％的滞纳金，甲方有权单方终止合同，合同履约保证金不再退回；甲乙双方的接、送货费用，由甲乙双方各自承担，干线运输费用由甲方承担；因乙方违反合同约定的任意条款或其它原因，影响经营活动的正常进行，甲方有权单方停收和停运乙方授权区域的货物，停收停运之日起2日内，乙方到甲方所在地和甲方清理、结算账目、办理相关交接手续，双方签字确认后，解除经营合同，返还未提货物产生的费用由甲乙双方共同等额承担，否则从停收停运第2日起，乙方向甲方每天支付拖欠货款＋提付运费＋未返还货物市场零售价总金额10％的滞纳金，并按乙方违约处理；乙方如违反合同任意条款即视为违约，应向甲方支付与合同履约保证金同等金额的违约金，甲方有权单方终止合同，合同履约保证金不予退还乙方；甲乙双方发生诉讼纠纷，甲方的损失包括律师代理费、诉讼费等由乙方承担。原告任平和与被告豫德隆公司合同纠纷一案，原审法院于2018年11月12日立案受理后并作出（2018）豫0104民初9592号民事判决书，后原被告不服提起上诉，郑州市中级人民法院作出（2019）豫01民终14520号民事裁定书，将案件发回重审，原审法院于2019年8月8日重新立案后并作出（2019）豫0104民初13302号民事判决书，确认：依法解除河南豫德隆物流有限公司与任平和于2018年6月4日签订的《经营合同》及任平和支付河南豫德隆物流有限公司违约金8575元。（2018）豫0104民初9592号案件庭审笔录中，被告豫德隆公司称向原告任平和最后一次发货的时间是2018年11月5日（当日货款548元）。庭审过程中，原告提交“豫德隆物流9月份分公司利润”，并称根据被告物流信息系统显示的利润2018年9月份是2140.14元，2018年10月份的运费收入由于发生纠纷以后，原告无法登陆物流信息管理系统，被告也不配合提供利润表，故原告参照2018年9月份的收入按照2000元主张。被告称原告提交的“豫德隆物流9月份分公司利润”并非被告出具，该证据来源不明确，被告不予认可。按照经营合同约定原告应该到被告公司所在地进行结算，不能结算的原因是原告自己造成的，私自截留被告的代收货款的行为已证明原告不与被告主动结算。另，原告认可POS机未退还被告，被告认可收到原告的保证金70000元及POS机押金500元。原告称异地接货费1500元系其酌定主张的，并未提交证据证明。原告称赔偿损失的范围不仅限于经营亏损，还包括就本案诉讼的律师费以及被告拖延结算、拖延付款造成的资金占用损失，原告主张20000元，但并未提交证据予以证明。一审法院认为，《经营合同》由各方签名盖章，系真实意思表示，合法有效，各方应当按照约定全面履行自己的义务。关于履约保证金，其目的在于担保合同的履行，具有补偿性和惩罚性，其具有违约金的性质，虽然原、被告双方在《经营合同》中约定不予退还履约保证金，但约定明显显失公平，应选择适用违约金和履约保证金。（2019）豫0104民初13302号判决书确认依法解除河南豫德隆物流有限公司与任平和于2018年6月4日签订的《经营合同》，并酌定8575元作为违约金由任平和支付给河南豫德隆物流有限公司，故被告河南豫德隆物流有限公司应当退还原告任平和70000元履约保证金。虽然被告认可收到POS机押金500元，但因POS机原告并未退还被告，故原告主张被告退还POS机押金500元的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。关于9月份和10月份的运费收入，虽然原告提交“豫德隆物流9月份分公司利润”被告不予认可，但9月份、10月份运费收入确系实际产生，故原审法院酌定9月份、10月份运费收入4000元，原告诉请超出部分，原审法院不予支持。原告主张的异地接货费用，因未提交证据予以证明，原审法院不予支持。原告所称各项损失20000元，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告河南豫德隆物流有限公司于判决生效后十日内退还原告任平和履约保证金70000元；二、被告河南豫德隆物流有限公司于判决生效后十日内支付原告任平和9月份、10月份运费收入4000元；三、驳回原告任平和的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2204元，减半收取计1102元，由原告任平和负担254元，由被告河南豫德隆物流有限公司负担848元。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，任平和提交“豫德隆物流9月份分公司利润”河南豫德隆物流有限公司不予认可，9月份、10月份运费收入已实际产生，河南豫德隆物流有限公司持有罗山部分区域内物流业务经营活动的证据而不提供，原审法院酌定9月份、10月份运费收入4000元适当。综上所述，河南豫德隆物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由河南豫德隆物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈启辉二〇二〇年十月二十九日书记员  于建飞