广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1094号 上诉人（原审原告）：梁发彬，男，1978年10月7日出生，汉族，住昭平县。 委托诉讼代理人：阳显杰，广西浦顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西昭平县怡园房地产开发有限公司，住所地：昭平县昭平镇西宁中路。 法定代表人：姚森，该公司经理。 委托诉讼代理人：谢乐，广西昭州律师事务所律师。 上诉人梁发彬因与被上诉人广西昭平县怡园房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服昭平县人民法院（2020）桂1121民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭于2020年9月16日公开开庭审理了本案，上诉人梁发彬及其委托诉讼代理人阳显杰、被上诉人的委托诉讼代理人谢乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁发彬上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求，一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决对被上诉人诸多违法、违规、违约事实，存在认定事实错误，认定基本事实不清或者两者兼有的问题，从而导致了错误判决，应予以纠正。重大违规违约事实之一：1.被上诉人对昭平县XXX城1#、2#楼一层规划及设计进行擅自变更，擅自改变了建筑的主要出入口原规划及设计，改变了电梯口朝向，由原来从建筑物正面进电梯改为从背面，擅自取消了原室内消防通道设计，改为在一楼后面地面上另建外置型消防通道。根据双方签订《商品房买卖合同（预售）》第十四条约定“规划变更（一）出卖人应当按照城乡规划主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更。双方签订合同后，涉及该商品房规划用途、面积、容积率、绿地率、基础设施、公共服务及其他配套设施等规划许可内容经城乡规划主管部门批准变更的，出卖人应当在变更确立之日起10日内将书面通知送达买受人，出卖人未在规定期限内通知买受人的，买受人有权解除合同。”结合被上诉人的违约事实，上诉人有权解除合同。另根据《商品房销售管理办法》第二十四条规定，上诉人作为买受人有权要求退房，并由房地产开发企业承担违约责任。重大违规违约事实之二：被上诉人擅自变更昭平县XXX城1#、2#楼B户型（也即上诉人所购户型）规划及设计，原规划设计中的两个飘窗消失，一审对此认定事实错误，认定基本事实不清或两者兼有，应撤销原判，对被上诉人该违规违约事实查清确认后，支持买受人解除合同的诉讼请求。重大违规违约事实之三：较高的建筑面积误差比实质是由于被上诉人违规违约建筑导致的后果，属于合同欺诈。一审判决对此没有认定，应予以纠正，支持买受人解除合同的诉讼请求。重大违规违约事实之四：被上诉人擅自变更1#、2#楼外墙装修、装饰，是对规划设计的擅自变更，是对合同承诺的擅自变更，一审对此没有认定，导致错误判决，应予以纠正。经上诉人咨询及研究了解，中华人民共和国国家标准《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001规定：饰面砖粘贴工程适用于高度不大于100米、抗震设防烈度不大于8度，采用满粘法施工的外墙饰面粘贴工程。广西壮族自治区建设厅《关于对房屋建筑工程外墙面砖发生脱落和渗水事故的通报》（桂建质字[2003]4号）要求，全区各地所有沿街新建、扩建、改建的房屋建筑工程的外墙饰面材料不宜采用饰面砖、各地在外墙装饰中应积极采用建筑涂料等新技术、新材料。此文件按《立法法》规定，其不是部门规章，仅为建议性、倡导性规范，其效力显然不能高于及否定上述国家标准。目前国家没有明确规定高层建筑外墙不允许贴瓷砖，况且涉案建筑物高度仅为40米，抗震设防烈度为小于6度，其外墙装饰采用饰面砖粘贴符合国家现行规范标准。因此，被上诉人擅自变更外墙装饰，由使用外墙砖及高级花岗岩擅自变更为使用外墙乳胶漆进行装修装饰是重大违约行为。其他违规违约和质量问题：未按国家《住宅建筑规范》GB50368-2005、《建筑设计防火规范》GB50016-2014（2018修订）标准设置1#、2#楼各入户单元门前的小区道路、绿地率、防火设备、无法满足业主车辆通行、消防的需求，按《合同法》买卖合同有关规定，标的物质量不符合质量要求的，买受人可以拒绝接受标的物或解除合同。二、一审回避了民事审判职责，没有查清认定被上诉人的重大违约行为和责任，导致错误判决。1.一审认为“如果未经有关主管部门同意擅自变更飘窗规划设计，应由有关部门查处，不属本案审理范围”，这是混淆了行政责任和民事责任。被上诉人一行为同时违反了行政法律和民事法律，行政部门有权处理其行政违法行为，法院民事审理也有权责处理其民事违约违法部分，不能拒绝审理。2.一审认定“被告变更XXX城1#、2#楼外墙装修、装饰，主要是因政府行政管理所导致……”，源自认定事实错误和对建筑装饰装修工程国家标准不了解。三、本案应以《合同法》第九十四条第（四）项，即当事人一方有其他违约行为导致不能实现合同目的，另一方可以解除合同来判定和处理才适当。司法裁判仅因商品具有使用价值，而不考虑双方其他详细的具体约定，不维护好双方的真实意思表示和合意，把出卖方明显且多次多处违反约定的商品判令买房接受是错误的。四、一审判决程序错误或疏漏。1.一审判决由审委会讨论定案，却没有事先告知审委会成员名单，有违程序公正，事实上剥夺了当事人可能行使申请审委会成员回避的权利。2.一审法院应列商品房贷款机构为第三人，参加审理。 被上诉人广西昭平县怡园房地产开发有限公司辩称：一、1#、2#楼的变更，其实是经过了昭平县住房和城乡建设局，还有昭平县公安消防大队的批准，不存在擅自变更。二、被上诉人从未变更过设计图，从开始签订销售合同以及开工到竣工，被上诉人都是按照上诉人与被上诉人签订商品房预售合同里面的平面图进行施工和建设。三、关于商品房预测面积和实测面积有出入这一点，上诉人认为开发商存在欺诈，没有事实依据，也不符合法律规定。商品房实测面积，也是经过有资质的机构测算出来的，与原来签订的商品房预售合同的面积有一定误差，也是正常的，不存在任何的欺诈行为。四、上诉人一方提出，开发商已经竣工的楼盘存在安全隐患或者存在不符合消防安全规范的现象，是没有事实依据的。涉案XXXX项目，已经经过竣工验收，消防等验收均已验收合格。五、至于上诉人提出一审程序违法的问题，一审认为案件疑难复杂，提交审委会讨论决定，是合法的。根据合同相对性原理，没有必要追加商品房贷款机构作为第三人。故被上诉人认为一审程序合法。 梁发彬向一审法院起诉请求：一、解除原被告双方签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：201805180004)及补充协议，判令被告返还原告购房款（首付款）238460元，代收费用22734元，抵押贷款（购房款贷款部分）450000元，共计711194元；二、判令被告支付原告资金占用利息，以161194元本金为基数，按4.75%的年利率从2018年2月7日起计至该笔本金还清之日止；以100000元本金为基数，按4.75%的年利率从2018年5月9日起计至还清之日止；三、判令被告赔偿原告因违约造成的其他经济损失5069元；四、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告梁发彬的诉讼请求。 一审判决认定的事实和理由详见昭平县人民法院（2020）桂1121民初294号民事判决书。 二审中，上诉人向本院提交以下证据材料：1.昭平县人民政府2020年3月25日宣的“重大火灾隐患单位”警示牌照片，拟证明涉案XXX城1#、2#楼建筑存在重大火灾隐患，本案存在重大质量违约。2.银行流水，拟证明上诉人一直在履行归还购房贷款的义务。经质证，被上诉人认为上诉人提交的证据材料1，不属于新证据，且即使确实存在消防隐患，也是交房之后，因各种原因可能存在一些消防隐患问题，但是可以依法进行整改的，不影响合同的履行。证据材料2，也不属于新证据，款项也是还给银行，被上诉人一方也履行了合同义务。综合双方的举证质证意见，本院认为，证据材料1，该证据材料是在交房之后所形成的，与本案商品房预售合同处理不存在直接关联性，故本院不予采纳。但任何时候出现消防隐患问题，被上诉人作为一个整改责任单位都应该及时整改，确保安全。证据材料2，因银行并非本案合同相对人，该证据材料与本案商品房预售合同处理也不存在直接关联性，故本院不予采纳。 综合本案的证据材料及双方的意见，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，综合本案双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、上诉人提出各种违约事由是否成立，本案是否应解除涉案的《商品房买卖合同（预售）》？二、一审审判程序是否合法？ 涉案的《商品房买卖合同（预售）》是由上诉人与被上诉人在自愿签订，系双方真实意思表示，合法有效，各当事人应按照合同约定履行各自的义务。 一、关于是否应解除涉案的《商品房买卖合同（预售）》的问题。本院结合上诉人提出各违约事由综合分析如下： （一）关于变更涉案XXX城1#、2#楼一层规划的问题。上诉人认为被上诉人擅自变更1#、2#楼一层的规划及设计，违规违约，要求解除合同。经查，被上诉人对涉案XXX城1#、2#楼一层消防通道等变更，经过了昭平县住房和城乡建设局、昭平县公安消防大队书面同意。现被上诉人向上诉人所交付的房屋也已经建设工程竣工验收为合格，即所交付的房屋符合双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第九条约定的商品房交付条件“取得建设工程竣工验收备案证明文件”。故本院认为上诉人以被上诉人变更了1#、2#楼一层规划及设计为由而要求解除涉案《商品房买卖合同（预售）》的诉请，理据不足，本院不予采纳。 （二）关于户型及飘窗的问题，上诉人认为被上诉人擅自变更户型规划及设计，取消飘窗设置，存在违约，要求解除合同。经查，上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同（预售）》中的附件一房屋平面图并未设计有飘窗，该合同系经双方签字确认并交由了上诉人收执，应属双方真实意思表示一致，则本案应按双方当事人所执合同进行履行，则被上诉人是否存在违约，关键在于审查被上诉人所交付的房屋是否符合双方签订的合同约定。因双方签订的《商品房买卖合同（预售）》中的附件一房屋平面图并未设计有飘窗，故上诉人提出被上诉人取消飘窗属于违约的意见，无合同依据，故本院不予采纳。而至于上诉人提出的被上诉人所建筑的房屋与被上诉人提交给住建部门的设计不符，未经住建部门同意擅自变更规划设计的意见，如一审所述，应由有关职能部门进行查处。 （三）关于面积差的问题。虽然本案房屋面积误差比超过了3%，但购买房屋的主要目的是用于居住的。本案中，双方签订的合同约定预测商品房建筑面积为183.97平方米，建筑后实测建筑面积为192.62平方米，从房屋面积来看，被上诉人交付房屋并不影响上诉人购房目的实现。且一审已经认定超出3%部分的房价款应由出卖人承担，产权归买受人所有，该处理公平合理，故本院认为上诉人以此理由要求解除合同意见，与维护交易安全，保证市场秩序稳定不符，本院不予采纳。 （四）关于外墙装饰的问题。经查，上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同（预售）》及其附件六确实约定外墙装修、装饰使用外墙贴高级外墙砖及高级花岗岩，但在建设过程中，被上诉人考虑桂建质字[2003]4号文中提出的全区各地所有沿街新建、扩建、改建的房屋建筑工程的外墙饰面材料不宜采用饰面砖的意见和要求，变更了涉案房屋外墙装修、装饰为乳胶漆，应属于响应政府提出意见与要求。且从各地新闻报道来看，外墙瓷砖脱落的现象屡见不鲜，变更后的涉案房屋的外墙装修装饰，更有利于保障人们的安全。因此，本院认为上诉人据此要求解除合同理由，依据不足。但被上诉人变更外墙装修装饰材料未事先告知业主，该处理方法程序上确实欠妥。另，若变更装修装饰后降低了相应的建造成本，也应积极与业主进行妥善处理。 （五）至于上诉人提出的其他违规违约和质量问题，上诉人虽提出了该意见，却未能提供充分证据证实被上诉人确实存在根本违约，影响上诉人购买房屋的目的实现，故本院对上诉人提出的该意见不予采纳。 综合以上分析，本院认为，虽然被上诉人在履行合同过程中，存在一定的履行瑕疵，但该瑕疵行为并未影响双方所签订《商品房买卖合同（预售）》的目的实现，综合本案合同履行情况，本院对上诉人提出要求解除涉案的《商品房买卖合同（预售）》的诉请，不予支持。 二、关于一审审判程序的问题。 （一）关于回避问题，经查，一审庭审已明确告知“当事人可以提出申请回避”，上诉人也委托了专业的法律人士作为其委托诉讼代理人参与案件诉讼过程，熟知法律规定的回避制度，现本案也无证据证实参与一审案件讨论的审委会委员存在法定需要回避的情形，影响案件的公正审理，故本院对上诉人提出一审事实上剥夺了其行使申请审委会成员回避的诉讼权利的意见不予采纳。 （二）关于是否应追加涉案商品房贷款机构为第三人的问题，本案系商品房预售合同纠纷，上诉人与被上诉人方是涉案合同的相对人，涉案商品房贷款机构并非该合同的相对人，故本院认为本案没有必要追加涉案商品房贷款机构为第三人。 综上分析，上诉人梁发彬的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11527元（上诉人已预交），由上诉人梁发彬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 陈小坤 审 判 员 周成才 二〇二〇年十月二十日 法官助理 常国慧 书 记 员 白桂妹 杨杰