江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8134号上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地在江苏省启东市人民中路**。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴坚，男，该公司法务。被上诉人（原审原告）：江苏庞源机械工程有限公司，住，住所地在江苏省南京市江北新区葛塘街道和鑫路**/div>法定代表人：檀时全，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐琴，湖南旷真（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晨，湖南旷真（南京）律师事务所律师。上诉人江苏南通二建集团有限公司（简称南通二建公司）因与被上诉人江苏庞源机械工程有限公司（简称庞源公司）租赁合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初2806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人南通二建公司的委托诉讼代理人吴坚，被上诉人庞源公司的委托诉讼代理人徐琴、陈晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通二建公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审法院未核实庞源公司委托的代理人是否具有律师身份，严重违反法定程序。庞源公司一审中委托湖南旷真律师事务所律师徐琴作为其代理人到庭参加诉讼，但经南通二建公司在湖南省司法厅官方平台查询，湖南省并无名为徐琴的律师，其提交的律师执业证号也无法查询到。南通二建公司有合理理由怀疑，庞源公司委托不具有律师身份的人以律师身份出庭参加诉讼，明显违反法定程序。2.一审法院认定案涉塔式起重机拆除日期为2019年7月9日错误。案涉工程的监理方江苏建科工程咨询有限公司出具《情况说明》，明确载明案涉塔式起重机于2019年7月11日由庞源公司自行拆除清理完毕。2019年7月9日仅是庞源公司开始拆除塔式起重机的时间，而非拆除清理完毕的时间。监理方作为最了解工地现场实际情况的客观中立第三方，其出具的书证《情况说明》的证明力应高于庞源公司自行制作的图片等证据，一审法院未采纳监理方出具的书证明显不当。庞源公司直至2019年7月11日才将滞留在工地现场的塔式起重机拆除完毕，晚于双方约定的7月10日，南通二建公司有权按约从应付租赁费中扣除2万元。庞源公司辩称，1.本案一审于2019年12月16日第一次开庭，庞源公司委托具有律师资格的徐琴参加，第二次开庭于2020年1月进行，因徐琴当时身在境外，故庞源公司另行委托马晨洋和陈晨律师参加庭审，并向一审法院提交了撤销授权和另行授权的书面材料。一审法院在判决书中将庞源公司的委托诉讼代理人载为徐琴，而非变更后的马晨洋和陈晨，虽存在书写错误，但程序并不违法。2.庞源公司一审中提交的施工交底表、微信拍摄图片、现场视频，足以证明塔吊最后拆除时间是2019年7月9日，南通二建公司提交的《情况说明》是第三方出具，属于证人证言，而证人并未出庭，不具有证明力。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。庞源公司向一审法院起诉请求：1.南通二建公司向庞源公司支付租赁费、进出费、人工费合计499977元；2.南通二建公司向庞源公司支付截至2019年10月14日止的逾期付款利息139993元，并支付自2019年10月15日起至欠款全部付清之日止的后续逾期付款利息；3.南通二建公司承担庞源公司为实现债权支出的律师费45000元；4.南通二建公司负担本案全部受理费、保全费、保函费。一审法院认定事实：2014年6月27日，庞源公司与南通二建公司签订《塔吊租赁合同》，约定租赁用工程名称南京紫金（江宁）财富中心，使用地址为江苏南京江宁区双龙大道以西秣周路南侧，租赁塔式起重机型号：中联TC8039-25，高度215.8米。起重臂长80米，数量壹台。塔吊基础钢筋砼部分由承租方负责，其他全部都出租方承担。租赁期间为2014年6月27日至2015年12月27日，具体按实际租赁天数计算，春节期间免20天租金。实际租赁时间自出租方交付给承租方确认正常使用之日起算至承租方电话通知（或传真）要求出租方拆除之日止。第三条租赁费用约定：1.租赁费用按每台（含税）157000元/台/月，不满月数的按5161元/台/日，此租赁费中包括但不限于叁名专业塔吊驾驶员及叁名专业塔吊指挥司索工的全部人工费（专业塔吊驾驶员月薪5000元，指挥司索工月薪4500元）、机械使用损耗费、机械维保费、钢丝绳的调换、税金、相关机械及随同人员的保险费、食宿费及不可预测的各种费用。2.塔吊进退场费用为一次性包干价（含税）537000元，此价格包括但不限于塔吊机械进退场费、塔吊安装费、安全措施费、拆除费、附墙支撑、塔吊的顶升，各项检验、底脚、螺丝费，各项保险费，劳动统酬、税类、各项检验检测费等所有费用。塔吊在出租方安装调试好并经检验合格，拿到所有合法手续且交付给承租方正常使用后，承租方付进退场费30万元给出租方，剩余进退场费在塔吊退场后无纠纷的情况下付清。3.每月月底结算当月实际租金，次二个月的10日前付至该月租金的80%，余20%的租金待塔吊租赁全部结束后无纠纷的情况之下付清，依此类推。每次付款前，出租方必须先行开具等额有效的南京市统一吊装发票，并按照承租方财务部要求办理好付款手续，否则承租方有权拒付该笔租金，由出租方自行承担相关责任。合同第五条约定承租方租用本塔机期满应提前15天书面通知出租方，明确退场日期，出租方接到承租方通知后，应在约定时间及时拆除并运走塔吊设备，如出租方不按期拆机退场的，除承租方不支付延期租金外，出租方还要承担造成承租方工期延误的损失。合同第六条约定如遇不可抗力(包括但不限于政府行为)，按实际发生的天数免塔吊租赁费。2014年12月26日，庞源公司（乙方，出租方）与南通二建公司（甲方，承租方）达成《补充协议书》，载明现因发生特殊情况，原工程暂停施工，甲乙双方经友好协商，结合现场实际对原合同的履行、结算等相关事宜签订如下补充条款：1.自甲方书面通知乙方之日起原合同中约定的租赁物暂停使用。乙方承诺基于原合同发生的租赁费按原合同约定结算标准的40%进行结算支付；待租赁物重新租用时，租赁费收取仍按原合同相关约定执行。2.自租赁物暂停使用之日起，出租方相关技术工人可自行撤场，人工费从即日起不再计取。涉及该租赁物的安全、保管、养护等责任仍由出租方负责。3.待工程恢复施工后，出租方在接到甲方通知后及时恢复租赁物的启动，满足承租方的使用要求。4.甲方须在暂停或重新起用的前一星期书面通知乙方（2014年12月26日甲方要求暂停使用除外），暂停使用时间不超过7天（含7天）的正常收费；停止使用超过7天的按实际停用天数计算。停用租赁物的书面通知由甲方现场项目经理签发，由乙方现场项目经理（暂定罗阳）签收。本协议未尽事项全部按原合同相关条款执行，本补充协议为原合同的有效组成部分，与原合同具有法律效力。2016年7月9日，双方签订《塔吊租赁合同补充协议二》，约定：1.自实际承租日起截止2016年5月10日，共结算总费用为2085909元，该总费用包括设备使用期间的全部租金及塔吊进退场相关的一切费用。2.出租方已累计收到承租方租金713008元，余款1372901元未付。最终数据以双方书面确认的数据及收付款凭证为准。3.经双方友好协商，出租方同意在承租方未付租金1372901元中减免248066元的租金，即承租方就原合同中设备租金的剩余应付未付金额为1124835元。出租方承诺其或其指定购房人用剩余未付款购买承租方的合作单位南京天泰建设有限公司开发的位于南京市江宁区。4.本次协议签署后，双方除本协议所列事项外无其他争议事项，如承租方续租用该塔式起重机，租金参照原合同及第一次补充协议重新签订续租协议，自本协议签订之日起进退场费已经全部结清，以后继续租用该设备不再产生进退场的费用。2018年4月4日，庞源公司（甲方）与南通二建公司（乙方）签订《补充协议三》，载明鉴于甲乙双方分别于2014年6月27日、2014年12月26日、2016年7月19日签署了《塔吊租赁合同》、《补充协议书》及《塔吊租赁合同补充协议二》等相关书面协议。现双方根据上述书面协议的相关约定，对所涉租赁物闲置期间的结算、当前的维修保养及后续的续租启用等相关事宜，双方依据诚实信用及公平的原则，经友好协商作出如下补充约定：1.自乙方第一次报停拆除之日（即2016年5月10日）至该租赁物经甲方重新维修保养并检测验收合格达到满足正常工作状态之日止，此期间所产生的租赁费用，经双方结算确认后作为本补充协议附件。在双方最终结算金额基础上，甲方同意减免人民币30万元不计。2.自本协议签署之日起30日内，甲方必须完成该租赁物的检测、配件辅材的更新维护，报检手续等全部工作，确保租赁物满足双方合同约定的正常工作状态，并顺利交付给乙方使用。甲方完成上述各项工作过程中产生的费用及责任均由其自行承担，与乙方无关。如甲方未能如期交付使用，则每逾期一天，甲方需向乙方支付1万元/天的赔偿金，此款直接在应付甲方租金中扣除。但非甲方单方原因造成的延期责任除外。3.自完成本协议第二条约定的全部工作内容向甲方交付租赁物实际使用之日起，该租赁物的租金费用标准、结算方式等均按《塔吊租赁合同》及上述所有补充协议执行。4.该租赁物所涉及的进退场费用已全部结清，并已实际付清，以后不再产生该项费用。5.本补充协议未尽事宜按《塔吊租赁合同》执行，并与其同具法律效力。2016年5月10日之后，双方继续发生租赁合同关系。2019年1月3日，双方对2016年5月11日至2018年12月8日的租赁费用进行结算，形成《塔式起重机租赁费用结算明细》，其中扣除了该期间政府限令停工的时间106天、根据《补充协议三》减免的30万元，结算租金为1100388元。双方公司盖章确认。2019年7月6日，庞源公司与南通二建公司签订《专业单位工程量结算单三》，载明2018年12月9日至2019年6月20日的租金扣除春节期间免20天租金、政府限令停工的天数后、生活区房租水电费后，租金为599589元，加上以往年度结算量2016年9月30日结算单一金额1837843元、2019年1月3日结算单二金额1100388元，合计3537820元。2019年7月5日、7月6日，南通二建公司两名代表分别签字，并加盖南通二建公司公章。2019年7月7日，南通二建公司（甲方）与庞源公司（乙方）签订《协议书》，载明甲乙双方根据2014年6月27日所签订的塔吊租赁合同约定，经双方友好协商，就最终工程结算已达成共识，现就以下事宜予以明确，供双方遵守。1.甲方在本协议签订完成后2日内向乙方支付30万元整工程款，乙方须将发票与收据提供完整作为前提条件。2.乙方务必在2019年7月10日之前将塔吊全部拆除完毕并清理出场，否则每延迟一天罚款2万元整，在甲方对乙方的结算应付款中予以扣除（如遇雨天顺延，非乙方原因除外）。3.甲方在乙方将塔吊全部拆除完毕并清理出场后的同等时间内，将手续完善的工程结算返给乙方。4.塔吊拆除全部退场之日起开始结算，3个月内甲方向乙方付清剩余尾款，第一个月支付剩余尾款的30%，第二个月和第三个月分别支付剩余尾款的35%。如甲方未按上述约定逾期付款，甲方将按国家银行公布的基准利率，支付延期付款的利息给乙方。上述情况，乙方都须将发票与收据提供完整作为前提条件。南通二建公司已经支付3037843元，尚欠499977元。南通二建公司抗辩《专业单位工程量结算单三》显示政府限令停工扣减项备注“政府管控63天，扣除春节期间减免的20天租金，合计43天，庞源公司承担三分之二的费用”是结算错误，应当由庞源公司承担全部的费用。对此，庞源公司陈述该结算明细是双方互相磋商的结果，有双方结算与盖章，不应推翻。南通二建公司抗辩庞源公司于2019年7月11日才清理塔吊出场，超出了双方约定的时间，提交监理方江苏建科工程咨询有限公司出具的《情况说明》一份，载明案涉塔式起重机于2019年7月11日由庞源公司自行拆除清理完毕。庞源公司不予认可，主张其于2019年7月9日拆除完毕，提交《塔吊安装/拆卸安装施工交底表》微信拍摄图片、现场视频，用以证明最终交底日期为7月9日，陈述签字人中作业人为庞源公司罗会立、接受交底人为解中才、王庆营、杨中华。南通二建公司对此不予认可，认为仅有复印件，真实性无法确认，且仅为局部拆除的记录，不能证明全部拆除的时间。2019年9月16日，庞源公司与湖南旷真律师事务所签订《委托代理合同》，约定代理期限自合同签订之日至本案终结或本合同约定的法律事务完成止，收费为45000元。一审法院认为，庞源公司与南通二建公司签订租赁合同，南通二建公司向庞源公司租赁塔吊并支付租金，双方租赁合同成立并生效。承租人应当按照约定的期限和金额支付租金。2019年7月6日，双方签订《专业单位工程量结算单三》，是对之前期间租金的总结算，双方均签字、盖章确认，具有证明效力。南通二建公司认为结算单中按1/3计算政府限令停工期间的租金不符合合同约定，因结算单金额及扣款方式已为双方确认，故一审法院对该抗辩意见不予采纳。南通二建公司认为庞源公司逾期拆除塔吊应承担违约责任，庞源公司提交《塔吊安装/拆卸安装施工交底表》显示分别于2019年7月7日和7月9日作交底，其中最后交底时间为7月9日，并经过双方工作人员确认，故庞源公司于2019年7月9日拆除塔吊，一审法院对南通二建公司抗辩庞源公司逾期拆除塔吊不予采纳。综上，南通二建公司还应支付499977元。对于利息，《协议书》约定自塔吊拆除全部退场之日起开始结算，3个月内甲方向乙方付清剩余尾款，第一个月支付剩余尾款的30%，第二个月和第三个月分别支付剩余尾款的35%。如甲方未按上述约定逾期付款，甲方将按国家银行公布的基准利率，支付延期付款的利息给乙方。双方结算总金额3537820元，南通二建公司已经支付3037843元，约86%，故应自塔吊全部退场之日第四个月起（2019年10月9日）按中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息，故一审法院对庞源公司主张的利息予以部分支持。庞源公司主张律师费、保函费，因双方协议未约定该费用的承担，故一审法院对该诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条规定，判决：一、江苏南通二建集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付江苏庞源机械工程有限公司租金499977元及逾期利息（以499977元为基数，自2019年10月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回江苏庞源机械工程有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10650元，减半收取5325元，保全费3970元，合计9295元，由庞源公司负担2510元，由南通二建公司负担6785元。二审期间，庞源公司提交以下证据：1.长沙市司法局2020年7月23日出具的《关于湖南旷真律师事务所符合设立分所条件的证明》，拟证明徐琴受湖南旷真律师事务所指派前往合肥分所担任派驻律师。2.长沙市律师协会2020年7月24日出具的《证明》，拟证明徐琴参与2019年长沙市律师考核，结果为称职。3.徐琴拟在湖南旷真（合肥）律师事务所执业的审批表打印件，拟证明2020年6月至7月，徐琴的律师执业证处于从长沙转往合肥的过程中。4.施工交底表，拟证明案涉塔吊于2019年7月6日降节，7月7日、8日拆除，7月9日装车。南通二建公司质证意见为：对证据1-3中有原件的部分，真实性没有异议，但证据显示徐琴的律师执业证存在注销及重新领证的情况，不能反映其一审中具备律师身份。证据4无原件，真实性无法核实，且是庞源公司自行制作，系其内部对于塔吊的要求和标准，不能证明其每天工作内容，更不能证明其已按约于2019年7月10日之前拆除塔吊并清理出场。本院认证意见：证据1-3相互印证，对其证明效力予以确认；庞源公司认可证据4是其内部文件，由其员工签署，证明效力在后文综合分析认定。对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审另查明，2019年10月17日，庞源公司出具授权委托书一份，载明该公司就其与南通二建公司租赁合同纠纷一案，委托徐琴担任代理人。徐琴向一审法院提交了其律师执业证复印件，载明执业机构为湖南旷真律师事务所，执业证号为14301201911312427，并提交湖南旷真律师事务所所函。2019年12月17日，徐琴代理庞源公司参加一审法院2019年12月17日质证程序。庞源公司于2020年1月16日将委托诉讼代理人变更为陈晨、马晨洋，二人代理庞源公司参与了其后的质证、庭审程序。2020年7月24日，长沙市司法局出具《关于湖南旷真律师事务所符合设立分所条件的证明》一份，载明“……合肥分所派驻律师：孙洁、吴玉婷、徐琴……符合《律师事务所管理办法》第三十四条第一款第五项规定的条件”。2020年7月24日，长沙市律师协会出具《证明》一份，其中载明“湖南旷真律师事务所，徐琴律师，女，身份证号（略），执业证号：14301201911312427，正常参加2019年长沙市律师年度考核，考核结果均为称职”。2020年9月11日，安徽省司法厅向徐琴发放律师执业证，载明执业机构为湖南旷真（合肥）律师事务所。以上事实有授权委托书、律师执业证、所函、质证笔录、庭审笔录、《关于湖南旷真律师事务所符合设立分所条件的证明》《证明》为证。经当事人确认，本案二审争议焦点为：1.一审法院是否存在程序违法情形；2.案涉欠款中应否扣除2万元逾期拆除塔吊的违约金。关于争议焦点1，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条规定：“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：（一）律师应当提交律师执业证、律师事务所证明材料……”本案中，一审法院在审查庞源公司盖章出具的授权委托书、徐琴的律师执业证及湖南旷真律师事务所出具的所函情况下，准许徐琴代理庞源公司参加2019年12月17日质证程序，符合法律规定。根据庞源公司二审提交的证据，徐琴2019年的执业机构确为湖南旷真律师事务所，其在2020年6、7月份因被该所派往合肥分所而经历换证过程，执业机构也不再属于湖南省范围，并于2020年9月11日获得安徽省司法厅发放的律师执业证，故南通二建公司根据其2020年8月11日在湖南省司法厅相关平台的查询结果，主张徐琴不具有律师资格，一审法院程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，南通二建公司主张应在案涉欠款中扣除庞源公司逾期拆除塔吊的违约金2万元，应就该主张所依据的事实提交证据加以证明。南通二建公司提交的《情况说明》不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”规定的形式要件，且缺乏其他客观证据予以佐证，而庞源公司提交的施工交底表虽系其自行制作且其中并无南通二建公司人员签字或盖章确认，但所载的塔吊拆卸所需工作内容即降节、拆除、装车时间均位于南通二建公司主张的清理完毕时间之前，在无其他证据证明用时超过2019年7月10日的情况下，南通二建公司主张在案涉欠款中扣除1天违约金2万元，依据不足，本院不予支持。综上所述，南通二建公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果亦无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由南通二建公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 徐岩岩二〇二〇年十月二十七日法官助理 沈 林书 记 员 胡 戎