广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20186号上诉人（原审原告）：广州葛氏国际运输代理有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：葛国贞，职务董事长。委托诉讼代理人：徐晓彦，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘光群，女，住湖北省保康县。委托诉讼代理人：陈志雄，男，系刘光群之配偶。上诉人广州葛氏国际运输代理有限公司（以下简称葛氏公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初9072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。葛氏公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判葛氏公司无需支付2019年1月1日至2019年5月29日的工资74500元；2.刘光群负担一、二审诉讼费。事实和理由：一、刘光群早在2018年6月1日就向葛氏公司提出辞职，葛氏公司在2018年10月进行管理体制改革，撤销审计部门和总监职务，刘光群同意转无薪联盟商，之后其在微信再次确认同意离职。刘光群已于12月正式转为无薪联盟合作商并注册自己的公司，双方劳动关系于11月已经解除。二、刘光群在2018年6月提出离职后便经常性请假或旷工，9月份实际上班天数不足18天，10月份仅上班1天，11月份也没有打卡考勤或上班，没有为葛氏公司提供任何劳动，故其无权获得任何劳动报酬。三、刘光群在2019年11月22日注册成立并经营广州捷通国际货运代理有限公司，其客户联系和收货地址均为其经营该公司的地址，而非葛氏公司的地址，且葛氏公司联系刘光群并添加其微信都遭到拒绝，双方早已不存在劳动关系。刘光群答辩称，不同意对方的上诉请求。葛氏公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令葛氏公司无须支付刘光群2019年1月1日至2019年5月29日的工资74500元；2、判令支持本案诉讼费。刘光群在一审中答辩称：同意仲裁裁决的内容，请求法院驳回葛氏公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：刘光群于2014年5月20日入职葛氏公司。葛氏公司并与刘光群签订了期限从2014年9月20日至2017年9月20日、2017年9月21日至2022年9月20日的劳动合同。葛氏公司自2016年10月至2018年12月期间为刘光群缴纳社会保险。2018年12月29日，刘光群因生育第二胎一孩入院生产，2019年1月2日出院，在怀孕期间办理了医院定点医疗、医疗费已经报销。离职前，刘光群任职审计部代总监。刘光群因与葛氏公司产生劳动争议，向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：1、确认葛氏公司与刘光群于2019年5月29日解除劳动关系；2、葛氏公司支付2019年1月1日至2019年5月29日的工资差额75000元；3、葛氏公司支付解除劳动关系经济补偿金82500元；4、葛氏公司支付2018年12月29日至2019年5月29日的生育津贴20000元。2019年12月19日，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出穗云劳人仲案（2019）2443号仲裁裁决书，裁决：1、葛氏公司一次性支付刘光群2019年1月1日至2019年5月29日的工资74500元；2、驳回刘光群的仲裁请求。上述仲裁裁决作出后，葛氏公司不服，在法定期限内提起本案诉讼。一审诉讼中，双方对以下问题产生争议：一、工资构成和标准。葛氏公司主张刘光群的工资构成为每月基本工资2100元+加班费300元+绩效工资2800元+绩效2800元+房屋补贴100元+社保补助520元+其他奖2580元，工资每月通过葛氏公司的公账银行转账发放上月工资。刘光群在葛氏公司任职期间是担任审计部的主管，并不从事运输代理业务，工资构成中没有提成一项。2017年之后，在葛氏公司股东李x娜的倡议下，葛氏公司提倡员工可以在工作之余开发业绩，员工所开发的业绩属于公司的股东与员工之间基于合作关系的利润分成，因此刘光群对于其开发的业绩，可与公司股东按业务量利润的50%计算提成。该部分提成是由公司的股东转账发放的刘光群的，与葛氏公司无关。2018年12月，葛氏公司的股东向刘光群支付的30048元，即是属于上述业务提成。葛氏公司认为，所有的提成均不属于工资，不应作为刘光群离职前12个月的平均工资的计算依据。由于刘光群在2019年1月起未再返回葛氏公司上班，葛氏公司没有也无需向刘光群支付2019年1月至5月的工资。根据葛氏公司的公账户银行账号向刘光群发放工资的实发数额记录，刘光群生育前12个月的月平均工资应为3898元。为此，葛氏公司提交了2018年6月、7月的薪资汇总表，上述两月的工资表有刘光群的签名确认，拟证明刘光群的工资构成和实发工资数额。经质证，刘光群确认该证据的真实性，但认为该薪酬汇总表不能真实反映刘光群的工资构成和金额，是公司用于避税使用。刘光群主张其工资构成为每月基本工资2100元+加班费300元+绩效工资2800元+绩效2800元+房屋补贴100元+社保补助520元+其他奖2580元+提成（按业务量的利润的50%计提），工资每月15号左右通过葛氏公司的公账银行转账发放上月的部分工资，另有部分公司在每月15号左右通过李x娜、王x珍、葛x照或李x铃的个人账户银行转账发放，提成每周发放一次。工资发放有时需要签收，未发工资条。刘光群主张其生育前12个月的月均工资为15000元。为此，刘光群提交了以下证据：1、薪资汇总表和业务提成表，拟证明其工资构成包含业务提成。2、刘光群名下工商银行借记卡账户历史明细清单，显示2018年1月16日至12月17日期间，葛氏公司通过公司公账户向刘光群主张转账发放工资如下：4382元、3799元、4236元、4190元、4190元、4480元、4035元、3845元、4380元、3858元、1480元。3、刘光群名下中信银行账户交易明细，显示自2017年8月16日开始，葛氏公司的股东李x娜、王香枝通过其个人银行账户向刘光群转账汇款；刘光群主张2018年1月至12月期间葛氏公司向其发放的提成金额如下：1月16279元（5639元＋3363元＋2781元＋2719元＋1777元）；2月4542元；3月22720元（3339元＋3729元＋2678元＋5057元＋3437元＋4480元）；4月14219元（6621元＋4078元＋3520元）；5月29240元（4983元＋1492元＋1760元＋3325元＋17680元）；6月37333元（20755元＋3622元＋3874元＋9082元）；7月58836元（15658元＋11850元＋3000元＋11066元＋17262元）；8月23554元（7352元＋1826元＋3100元＋11276元）；9月23432元（12076元＋3500元＋4528元＋3328元）；10月22341元（3500元＋2057元＋16784元）；11月12132；12月16179.8元（4577.8元＋11602元）。经质证，葛氏公司对证据1不予确认，认为该证据没有葛氏公司盖章确认，2019年10月份提成是公司的股东为了增加公司员工的收入，与员工在劳动合同之外达成的私人约定，提成也是股东个人转账给刘光群的，与葛氏公司无关，不能作为生育前12个月的工资计算依据。对证据2真实性予以确认，该证据是葛氏公司向刘光群发放工资的记录。对证据3真实性确认，但不确认刘光群主张的该证据的相关款项为提成工资，该部分款项是公司股东个人转账的，是股东与刘光群之间个人款项往来，与葛氏公司无关。一审庭审中，葛氏公司陈述其所陈述的合作加盟方式是刘光群利用公司的渠道和平台，按照公司制定的发货价格开拓客户，对于刘光群收取的超过发货价格之外的利润，由刘光群和葛氏公司股东按照50%的比例进行分成。二、离职时间和是否应发放2019年1月1日至5月29日的工资。葛氏公司主张刘光群在2018年11月1日通过微信协商方式与葛氏公司协商一致解除劳动关系，后刘光群转为无底薪的加盟合作方式与葛氏公司进行合作，故葛氏公司在2018年12月仍然有产生业务量。2019年1月因刘光群生产未再返回公司。基于双方的劳动关系早在2018年11月解除，故葛氏公司无需向刘光群支付2019年1月1日至5月29日工资。为此，葛氏公司提交了以下证据：1、考勤记录；2、关于公司组织架构及部门职能调整的决定；3、微信聊天记录。经质证，刘光群对证据1、2真实性不予确认，认为考勤就是葛氏公司单方制作，证据2该决定葛氏公司从未向刘光群出示，对证据3真实性予以确认，但该聊天记录不能证明双方曾就调岗或解除劳动合同协商一致。刘光群主张2018年12月开始，因考虑其临产不宜面对电脑辐射，故葛氏公司让刘光群去仓库负责收货，但刘光群仍担任审计部代总监的职务，通过微信的方式与部门的员工工作沟通，并工作至2018年12月29日刘光群生产。自当日起至2019年5月29日，刘光群处于产假期间，休产假时其有通过微信向葛氏公司请假。产假期间，刘光群作为总监岗位，仍通过手机及微信处理工作审批和部门业务。2019年5月29日产假结束后，刘光群未再返回单位上班，因为葛氏公司拖欠刘光群的工资并且在2019年1月起停止购买刘光群的社保，因此刘光群以提起仲裁的方式通知葛氏公司解除劳动关系，双方的劳动关系在2019年5月29日解除。葛氏公司至今未发放刘光群2018年12月29日至2019年5月29日之间的工资，因此，葛氏公司应按15000元/月的工资标发放刘光群上述期间工资74500元。为此，刘光群提交了以下证据：1、围产保健病历、疾病诊断证明书、生育保险医疗费结算单、出院记录、住院证；2、微信聊天记录，显示刘光群休产假期间仍在沟通处理工作事宜。经质证，葛氏公司对证据1真实性认可，但是认为刘光群未出示准生证，无法证明其属于合法生育，因此不能享受生育期间的带薪产假工资，且该期间双方已实际解除了劳动关系，无需向其发放工资。对证据2，因为公司财务已经离职，因此葛氏公司无法核实聊天记录的真实性。对于聊天记录中2018年11月生孩子前的聊天记录，真实性无异议，但从葛氏公司提交的聊天记录也可以看出葛氏公司将刘光群参与的部分群组进行清理，并移除和告知刘光群，即使双方没有办理离职交接手续并做工作交接，但双方已经实质性的解除了劳动关系。一审法院认为：刘光群入职葛氏公司工作，双方依法建立劳动关系依法，双方的合法权益均应受法律保护。对于双方争议的焦点问题，一审法院分析如下：一、工资构成及标准问题。双方对工资构成产生争议，葛氏公司虽提交了有刘光群签名的薪资汇总表拟证明刘光群的工资构成中没有提成一项，但刘光群提交了银行转账记录，显示除葛氏公司每月通过公司账户向刘光群发放的工资外，葛氏公司的股东自2017年开始每月定期通过个人账户向刘光群转账汇款；葛氏公司确认上述汇款付款原因是基于公司业绩产生，只是认为上述款项是刘光群与葛氏公司股份个人之间的合作和分成；从上述证据显示的内容可知:1、葛氏公司早在其所陈述的刘光群转为无底薪加盟合作之前，在双方劳动关系存续期间已经同时存在每月通过公司账户和股东个人账户向刘光群发放报酬的情形；2、葛氏公司股东通过个人账户向刘光群发放的报酬是基于公司业务产生，据此，一审法院采信刘光群的主张，认定刘光群的工资构成中包含提成。根据刘光群提交的银行流水显示的每月工资金额，葛氏公司主张的其生育前月平均工资为15000元未超过银行流水显示的工资水平，故一审法院对刘光群主张的工资标准予以照准。二、离职时间和是否应发放2018年12月29日至2019年5月29日工资的问题。葛氏公司主张双方已于2018年11月1日解除劳动关系，刘光群转为无薪加盟的方式与葛氏公司合作，但葛氏公司所提交的微信聊天记录不足以证明双方就劳动关系的解除和转为合作方式等达成合意。此外，葛氏公司在2018年12月仍然发放刘光群的工资，为刘光群缴纳社会保险，该行为与葛氏公司上述主张亦不相符。因此，一审法院对葛氏公司主张的双方劳动关系在2018年11月1日解除的意见不予采纳。刘光群提交了相关病历材料，显示刘光群在2018年12月29日生育第二胎一孩，并办理和实际领取了医疗费生育保险的报销待遇，根据相关产假的法律规定，一审法院对刘光群在2018年12月29日至2019年5月29日期间休产假的事实予以确认。葛氏公司未能提交充分有效的证据证明双方的劳动关系在2019年5月29日之前已实际解除，且刘光群提交的微信聊天记录亦显示刘光群在休产假期间仍然需要处理葛氏公司的业务，因此，产假期间，双方的劳动关系仍然存续，葛氏公司未向刘光群支付上述期间的工资，应予以补发。因2018年12月的工资已实际发放，故工资应自2019年1月1日起计算至2019年5月29日。现刘光群主张按照15000元/月的标准计算上述期间工资,符合法律规定，一审法院予以支持，经计算，葛氏公司应向刘光群发放2019年1月1日至2019年5月29日的工资74500元（15000元/月×4个月＋15000元/月÷30天×29天）。葛氏公司认为其无需支付上述工资缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、于判决生效之日起三日内，广州葛氏国际运输代理有限公司支付刘光群2019年1月1日至2019年5月29日工资74500元；二、驳回广州葛氏国际运输代理有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广州葛氏国际运输代理有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，葛氏公司虽提出本案上诉，但本院审理期间，其既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张。葛氏公司主张双方于2018年11月已解除劳动关系，2018年12月转为无薪联盟商，以及葛氏公司的股东李x娜、王香枝等通过其个人银行账户向刘光群所转款项均为刘光群与上述股东个人之间的合作分成，均缺乏充分有效的证据予以证实。故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对葛氏公司的上诉请求，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广州葛氏国际运输代理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二〇年十月二十九日书记员  姚菲陈晓微