广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤02民终1610号上诉人（原审被告）：罗宝雄，男，1962年9月21日出生，汉族，住广东省韶关市武江区***。委托诉讼代理人：丘文瑞，广东智成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄世利，男，1964年8月12日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区河溪镇中田东门区******。委托诉讼代理人：杨模海，广东德行律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丽单，广东德行律师事务所实习人员。上诉人罗宝雄因与被上诉人黄世利民间借贷纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗宝雄上诉请求：一、撤销原审判决第一项，依法改判为驳回黄世利的诉讼请求；二、撤销原判第二项，依法改判为：由韶关市********全体合伙人共同承担黄世利借款本金30000元及利息28700元；三、一、二审诉讼费由黄世利承担。上诉理由：一、原审法院认定事实不清，把黄世利用于合伙入股款认定为借款，导致作出错误的判决。原审法院在事实的查明部分虽然查明了“2016年2月26日，罗宝雄分别与黄世利等人各签订一份《韶关市********参股协议书》(以下简称《参股协议书》)共同享有本生态园的利润分配权利和亏损承担义务，同时又对分红规则进行了约定：分红时段比……”但原审法院在对此分红规则查明时未查明双方在第五条分红规则中有如下约定：“生态园流动现金维持在贰拾万元之内，累计收益金额超过人民币贰拾万元之外部分，按股东所占比例进行分红结算”。按该款的约定，在生态园流动现金没有超过人民币贰拾万元是不得分红结算的。罗宝雄与黄世利约定分红的比例：“2019年2月底前每年按股东投资额的5%分红；2022年2月底前每年按股东投资额的8%分红;2026年2月底，每年按股东投资额的12%分红。”这样的约定是违法的。二、原审法院把罗宝雄与黄世利的合伙关系定性为借款关系错误。原审法院认为：“本案中，黄世利、罗宝雄虽然签订了参股协议书，表面上约定了黄世利投资8万元，占股10%，双方共同享有生态园的利润分配权和亏损承担义务，但双方在分红规则中约定了罗宝雄每年向黄世利支付分红，利率每三年递增一次，且罗宝雄不得延期分红和少于分红比例……可见，无论合伙组织盈利或亏损，罗宝雄都应每年按比例支付分红给黄世利，实际上是支付投资款的利息，黄世利不承担合伙组织的亏损，黄世利、罗宝雄双方不符合上述法律规定个人合伙的特征。”原审法院的上述理由完全站不住脚，1.原审法院在查明部分已查明：“黄世利自愿投入资金8万元，占10%股份，共同享有本生态园的利润分配和亏损承担义务。”从这一点就可以证明双方是合伙关系。2.罗宝雄分别与黄世利、刘韶和、蓝永坚、何华森、陈益寿各签订的《韶关市******参股协议书》和收据中记载的收到黄世利、刘韶和、蓝永坚、何华森、陈冉（陈益涛女儿，陈益涛份额）入股现金以及2017年4月21日《企业股东会议记录》、2018年1月12日《合家欢农业生态农庄股东会议纪要》、2018年2月12日《合家欢农业生态农庄股东会议决定》等均可以证实罗宝雄与黄世利是存在合伙关系的，如果按原审认定的那样，罗宝雄与黄世利名为合伙，实为民间借贷，为什么黄世利又多次参与股东会议，参与合伙的经营、决策呢？反过来说，如果黄世利不是投资人的话，合家欢生态园的投资、经营决策又与其何关呢？三、原审法院违反法律程序，遗漏了诉讼参与人，致使本案的基本事实没有查清。1.原审法院虽然查明，2016年2月26日，罗宝雄分别与黄世利等人各签订一份《参股协议书》，既然已查明这一事实，为什么不追加签订协议书的其他股东蓝永坚、何华森、陈益寿参与诉讼以便查明事实真相呢（刘韶和已故，其份额由其女儿刘素萍继承，已退股）？如果其他当事人到庭，就完全可以证实几个股东之间是合伙还是民间借贷的法律关系。2.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，罗宝雄已明确提出了本案是合伙关系而非民间借贷关系，为什么原审法院不去追加当事人以查明真相呢？四、关于罗宝雄写给黄世利借据一张，借款金额为58700元的借款应为合伙期间的借款，由各合伙人共同清偿。从罗宝雄提交的2018年2月12日《合家欢农业生态农庄股东会议决定》来看，经股东罗宝雄、陈益涛、蓝永坚、黄世利、刘素萍（刘韶和已故，由其女儿参加股东会议）、陈韩英在结算可看出，到2018年2月止共投入（亏损）337407.34元。此次会议后，合伙并未解散，期间借黄世利的借款用于合伙事务，应由各合伙人承担。全体合伙人签字亏损的账本资料保存在黄世利处，请求法庭责令其交出账本。黄世利答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请维持原判，驳回罗宝雄的上诉。二、参股协议没有亏损承担的具体方式，只有分红方式的具体约定。不管参股协议书如何约定分红，分红比例多少，均为罗宝雄承诺给黄世利一定比例的固定分红。同时，参股协议书没有约定黄世利承担亏损的具体方式。客观上，黄世利无法掌握罗宝雄的生产经营状况，没有参与任何形式的亏损承担。三、黄世利从未参与任何形式的经营管理。四、黄世利虽有参加所谓的股东会议，但股东会议没有实质性的经营和决策内容，无一例外的是解决如何解决返还投资及如何分红事宜。五、不管投资人多少，均为投资人与罗宝雄个人之间作投资参股约定，他们之间的权利义务相对独立，不是必要共同诉讼当事人，故黄世利认为遗漏当事人是不正确的。六、罗宝雄书写的承诺返还投资款及分红的欠条，以及58700元的借条，是其真实意思表示，具有法律约束力，罗宝雄依法应当履行偿还义务。七、罗宝雄多次用欠条形式承诺返还投资款及分红给投资人，进一步证实投资人仅参加分红，不承担亏损，说明投资款的实质为借款。黄世利向一审法院起诉请求：1.罗宝雄返还投资款8万元给黄世利，并支付利息47680元（其中4000元为黄世利的投资款按年利率5%所产生的利息；余43680元系以84000元为基数，按月利率2%自2018年1月1日计至2020年2月29日，之后产生的利息按月利率2%计至清偿之日止）；2.判令罗宝雄偿还借款58700元，并支付利息5870元（自2019年10月4日起按月利率2%计至2020年3月4日，之后产生的利息按月利率2%计至清偿之日止）3.判令罗宝雄负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年2月26日，罗宝雄分别与黄世利等人各签订一份《参股协议书》，约定罗宝雄作为韶关市********发起人，拥有韶关市***********%的股权。为有效整合资源，罗宝雄自愿把其中60%的股份按先后顺序转让给六方，除罗宝雄外六个股份，每个股份为人民币8万元。黄世利自愿投入资金人民币8万元，占10%股份，共同享有本生态园的利润分配权利和亏损承担义务。同时又对分红规则进行了约定：分红时段比例：2019年2月底前每年按股东投资额的5%分红；2022年2月底前每年按股东投资额的8%分红；2026年2月底前每年按股东投资额的12%分红。罗宝雄不得延期分红和少于分红比例。总分红后如有盈余，股东会议决定等内容。协议签订后，黄世利于2016年3月7日支付8万元给罗宝雄，罗宝雄并出具《出资证明》及《收据》。因罗宝雄未依约支付分红款，2017年4月21日，罗宝雄向黄世利出具《欠条》一张，内容为“罗宝雄欠股东2016年度入股投资8万元，按年利息5%计，每个股东4000元，本人承诺该款于2017年12月31日前还清给各位股东。逾期按月息2分计发给入股人。”后于2018年2月12日，罗宝雄再次出具《欠条》一张，载明：黄世利2017年度入股款人民币8万元，按年利息5%计，每个股东4000元，本人承诺于2018年12月前还清各位股东。之后，罗宝雄再向黄世利借款58700元用于生态园养殖经营，并出具《借据》一张，约定月息2分，借款期限自2019年10月4日起至2020年10月4日。因罗宝雄一直拖欠上述款项未还，故黄世利起诉本案纠纷。罗宝雄辩称双方是合伙关系而非借贷关系，并为此提交了《合家欢农业生态农庄股东会议决定》及罗宝雄分别与其他五人签订的《参股协议书》予以证实。其中2018年2月12日的股东会议决定，2016年和2017年股东分红问题，罗宝雄承诺2018年底（12月31日止）卖鱼收入先付饲料款后支付分红款。一审法院经审理认为，本案争议的焦点为黄世利与罗宝雄双方是合伙关系还是民间借贷关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中，黄世利、罗宝雄虽然签订了参股协议书，表面上约定了黄世利投资8万元，占股10%，双方共同享有生态园的利润分配权利和亏损承担义务，但双方在分红规则中约定了罗宝雄每年在特定时间以黄世利的投资款为基数，按约定利率向黄世利支付分红，利率每三年递增一次，且罗宝雄不得延期分红和少于分红比例。庭审中，罗宝雄提出合伙组织韶关市********在2016年已亏损了30多万元，可在2018年2月12日的股东会决议中，罗宝雄还承诺2018年底用卖鱼收入支付饲料款和分红款。可见，无论合伙组织盈利或亏损，罗宝雄都应每年按比例支付分红给黄世利，实际上是支付投资款的利息，黄世利不承担合伙组织的亏损，黄世利、罗宝雄双方不符合上述法律规定个人合伙的特征。本案是典型的名为合伙，实为借贷的法律关系，故本案当属民间借贷纠纷。罗宝雄以双方为合伙关系提出抗辩，未能提供充分证据予以证实，该院不予采纳。另一方面，即便双方在订立协议之初罗宝雄有意让黄世利加入合伙组织，但在罗宝雄出具《欠条》，承诺于2018年12月前还清投资款8万元并按年利息5%计付利息给黄世利时，双方已就该8万元及利息形成债权债务关系，罗宝雄应按约定还本付息。由于双方约定的利息标准未超出法律规定，因此，黄世利起诉要求罗宝雄支付投资款8万元及按年利率5%支付利息，合法有据，该院予以支持。黄世利主张罗宝雄向黄世利借款58700元，提供有罗宝雄签字确认的《借据》予以证实，罗宝雄辩称原借款4万元，已还了10000元，本金尚欠3万元，利息按月息2分计算，借据上的金额是把利息加上去得出。黄世利对罗宝雄抗辩的事实予以承认，该院对黄世利所承认的事实予以确认。罗宝雄提出该借款用于合伙组织经营，并非个人借款，应由合伙组织清偿。对此，《借条》上的借款人是罗宝雄，借款用途不影响罗宝雄作为债务人应当清偿债务的责任。罗宝雄此抗辩理由不成立，该院不予采纳。罗宝雄所欠黄世利的58700元中，本金是30000元，利息28700元，之后的利息应从2019年10月4日起按月利率2%计算，计至还清之日止。一审法院经审理作出判决：一、罗宝雄应于判决生效之日起十日内支付黄世利借款本金80000元及利息（以借款本金8万元，按年利率5%从2017年1月1日起计至还清之日止）；二、罗宝雄应于判决生效之日起十日内支付黄世利借款本金30000元及利息28700元，并从2019年10月4日起以本金30000元为基数，按月利率2%继续计算利息至还清之日止。二审期间，罗宝雄围绕上诉请求提供了如下证据：1.参股协议书和收据，证明罗宝雄与黄世利以及其他的股东是合伙关系不是借贷关系。2.2017年4月21日企业股东会议记录，2018年1月12日合家欢农业生态园股东会议纪要，2018年2月12日合家欢农业生态农庄股东会议决定，证明罗宝雄与黄世利是合伙关系，黄世利参与合家欢农庄经营管理决策与罗宝雄是合伙关系，合家欢生态农庄经过各位股东于2018年2月12日结算至2018年2月投入亏损337407.34元。3.出纳日记账，证明韶关市********合伙组织者共同向黄世利借款4万元用于买鱼苗还有饲料，除了1万元的利息，其他的应该由其他股东共同承担黄世利的借款。黄世利质证认为，证据1的真实性没异议，关联性有异议，通过罗宝雄与黄世利投资签订的参股协议的条款可以看出这份参股协议里面是按照股东5%、8%、12%这种方式固定分红，不参加亏损的承担，名为合伙实为借款，这8万元的性质是借款不是投资。证据2的真实性没异议，关联性有异议，从会议记录及决议来看，黄世利没有实际参加生态园的经营和管理。证据3，对其真实性有异议，这个账不知道是谁做的，也没有签名，关联性有异议，其证明黄世利的借款由谁承担，通过这个证据并不能推翻罗宝雄书写借条给黄世利的事实。同时黄世利通过这个证据说明一个情况，黄世利这边作为投资人根本没见过罗宝雄做过这个账，是盈利还是亏损根本就不清楚。黄世利保留收回投资和分红的权利。本院二审查明，一、罗宝雄(甲方)与黄世利(乙方)签订的《参股协议书》其中约定：一、经甲方同意乙方自愿投入资金人民币捌万元，占拾股份，共同享有本生态园的利润分配权利和亏损承担义务。二、股权份额及股利分配：甲方将自己拥有本生态园股权中的10%转让给乙方，乙方实际享有本生态园股权为10%，乙方按上述占有生态园的股权比例分配生态园股利及承担义务。三、甲方转让本生态园股权给乙方后，双方同意不到工商行政管理机关办理股权过户备案登记，乙方委托甲方代为持股，并行使有关股东的权利。但甲方行使有关股东权利时，应当召开股东大会，采取少数服从多数的形式进行决策。四、公共资金使用分配原则：单笔金额在人民币伍仟元范围内，甲方有权提取公共资金进行决策（但支出金额应为韶关市********生产运营范围内合理使用资金），超过人民币伍仟元金额部分投资应该通过召开股东大会进行表决。五、分红规则：每个季度（逢4/7/10/1月5日召开股东大会，各股东应积极参加股东大会（如有特殊情况不能参加，可委托代表进行参与决策），股东大会对上一季度运营的投资成本和收益部分进行结算。生态园流动现金维持在贰拾万元内，累计收益金额超过人民币贰拾万元之外部分，按股东所占比例进行分红结算；韶关市********租期为10年（2016年2月至2026年2月），分红时段比例：2019年2月底前每年按股东投资额的5%分红；2022年2月底前每年按股东投资额的8%分红；2026年2月底前每年按股东投资额的12%分红。甲方不得延期分红和少于分红比例。总分红后如有盈余，股东会议决定。八、有关事项的特别约定：……3、乙方仅与甲方进行投资股权的合作，乙方通过甲方行使股东权利，乙方参与（不参与）生态园的生产管理。二、上述协议签订后，黄世利没有参与韶关市********的经营。三、一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对罗宝雄的上诉意见，对本案争议焦点分述并评析如下：一、罗宝雄主张其与黄世利是合伙关系是否成立。合伙，是指各个合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对外承担无限连带责任的联合。黄世利支付8万元给罗宝雄后，没有与罗宝雄共同经营管理韶关市********。本来按双方签订的《参股协议书》：“一、经甲方同意乙方自愿投入资金人民币捌万元，占拾股份，共同享有本生态园的利润分配权利和亏损承担义务。二、股权份额及股利分配：甲方将自己拥有本生态园股权中的10%转让给乙方，乙方实际享有本生态园股权为10%，乙方按上述占有生态园的股权比例分配生态园股利及承担义务。”以及第五条分红规则第一款：“每个季度（逢4/7/10/1月5日召开股东大会，各股东应积极参加股东大会（如有特殊情况不能参加，可委托代表进行参与决策），股东大会对上一季度运营的投资成本和收益部分进行结算。生态园流动现金维持在贰拾万元内，累计收益金额超过人民币贰拾万元之外部分，按股东所占比例进行分红结算；”的约定，在经营出现亏损、流动现金不足20万元的情况下，是不进行分红的，但双方并没有按该约定履行，而是按第五条分红规则第二款：“韶关市********租期为10年（2016年2月至2026年2月），分红时段比例：2019年2月底前每年按股东投资额的5%分红；”的约定，罗宝雄固定按“每年按股东投资额的5%分红”给黄世利。罗宝雄在经营亏损不能按时支付约定分红款的情况下，先后出具两张《欠条》给黄世利，并个人承诺于2018年12月前还清给黄世利。即黄世利出资8万元给罗宝雄后没有与罗宝雄共同经营韶关市********、共享收益、共担风险，罗宝雄无论经营盈亏与否，均按“每年按股东投资额的5%分红”履行，向黄世利支付固定分红款。虽然黄世利有参加合家欢农业生态园股东会议，但从罗宝雄提供的企业股东会议记录、合家欢农业生态园股东会议纪要、合家欢农业生态农庄股东会议决定内容看，主要反映双方履行“2019年2月底前每年按股东投资额的5%分红”约定的情况，据此并不能认定黄世利与罗宝雄合伙经营韶关市********。综上，黄世利出资8万元给罗宝雄，未与罗宝雄共同经营韶关市********，罗宝雄不论经营韶关市********盈亏与否，均按期支付保底分红给黄世利，符合民间借贷的法律特征。因此，双方履行合同的行为不符合《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条关于个人合伙的规定。双方签订《参股协议书》名为合伙投资，但实为民间借贷关系。罗宝雄主张其与黄世利是合伙关系本院不予支持。罗宝雄应按其出具的债务凭据履行义务，一审判决并无不当。二、原审判决是否遗漏诉讼当事人，违反法律程序。如上所述，罗宝雄主张其与黄世利是合伙关系不成立。黄世利根据罗宝雄出具的《欠条》《借据》提起本案诉讼，诉讼请求和所根据的事实清楚，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定。鉴于黄世利的诉讼请求不涉及第三人，故不存在遗漏当事人的情形。罗宝雄诉称原审判决违反法律程序，没有事实依据。本院不予采信。综上所述，罗宝雄的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3074元，由罗宝雄负担。本判决为终审判决。审判长  张立新审判员  庄少山审判员  李飞洲二〇二〇年十月十四日书记员  刘美红