湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8395号上诉人（原审原告）：魏元凤，女，1966年11月15日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：罗润东，重庆邦熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建中，湖南云盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川大决策证券投资顾问有限公司，住所地：四川省成都市金牛区一环路北一段********。法定代表人：仲岗平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邓浪，湖北知途律师事务所律师。委托诉讼代理人：王林，湖北知途律师事务所律师。上诉人魏元凤为与被上诉人四川大决策证券投资顾问有限公司（以下简称四川大决策公司）证券投资咨询纠纷一案，不服武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初3428号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人魏元凤不服原审判决，向本院提起上诉请求：1、请求依法撤销原判第二项，依法改判：被上诉人向上诉人赔偿投资亏损734947.49元；并赔偿资金占用利息损失（300万本金，利率按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年3月29日起至付清本息之日止，暂按21.38万计算）；2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院遗漏本案关键事实，认定基本事实不清。二、一审既然认定了被上诉人有重大过错，而仅判决返还上诉人咨询费而不赔偿上诉人遭受的经济损失极不公平。三、一审法院认为，四川大决策公司是否安排刘东升团队为上诉人提供服务，都不会必然导致上诉人股票投资的盈利或者亏损。不管是从常识角度还是法律角度均是错误的。四、一审法院关于举证责任的分配和投资损失赔偿问题，适用法律不全面，遗漏证券行业关于适当性义务举证责任的规定，判决不赔偿损失违反最高人民法院关于审理金融案件投资损失赔偿的纪要精神。五、一审法院审理程序严重违法，应予以撤销改判。六、一审法院认为《投资顾问协议》第4条及第8条合法有效是错误的。七、一审判决适用法律错误。被上诉人四川大决策公司对上诉人的上诉答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。上诉人魏元凤一审请求：1.判令四川大决策公司向魏元凤赔偿投资亏损734947.49元；2.判令四川大决策公司向魏元凤返还证券投资顾问咨询服务费88000元；3.判令四川大决策公司向魏元凤赔偿资金占用利息损失（300万本金，利率按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年3月29日起至付清本息之日止，暂按213800元计算）；4.本案诉讼费用由四川大决策公司承担。一审法院认定事实如下：2017年3月29日，魏元凤与四川大决策公司下设的四川大决策证券投资顾问有限公司武汉分公司（以下简称：四川大决策武汉分公司）签订《投资顾问协议》，协议载明：双方声明：甲方（四川大决策武汉分公司）系中国证监会核准的证券投资咨询专业机构，具备提供证券投资顾问咨询服务的必要条件和专业能力，甲方本着勤勉尽责、诚实守信的原则，为投资者提供专业投资顾问咨询服务。乙方（魏元凤）系证券市场合法投资者，知晓证券市场有风险，已经充分阅读并理解甲方网站上所披露的全部内容和风险提示，乙方明白、知道甲方所提供的服务、信息仅供参考之用，不构成乙方直接的投资依据。乙方基于甲方服务获得的证券投资收益归乙方享有，亏损归乙方承担。对甲方告知的“风险揭示”已经清楚，已经详细阅读了本合同的所有条款并准确理解其含义。凡本合同规定外的任何条款和承诺的许诺、声明、建议、意见、保证、安排、草案、协议、谅解、备忘录等包括手写附加条款，未经甲、乙双方达成书面协议并签字确认均无法律效力。甲方向乙方提供服务的内容包括：理财规划建议、证券及证券相关产品的选择、投资品种买卖时机及仓位控制、投资组合及风险控制、大盘分析财经解读、技术学堂专家教学、投资理念投资方法的交流及沟通等系列建议供客户投资决策辅助参考。服务范围包括沪、深证券交易所挂牌的交易品种、基金。甲方向乙方提供服务可采用如下方式：网络、电话、短信、书面传真等。甲方任何员工给予乙方保证获利或不会发生亏损的任何承诺都是没有依据的，类似的承诺不会减少乙方发生亏损的可能。甲方严格禁止其员工给予乙方作出类似承诺，如若发生，纯属个人行为，甲方不承担任何责任。甲方向乙方提供的买入、卖出等各种投资建议仅供乙方参考，乙方基于独立的判断，自行决定证券投资，并承担投资损失。乙方成为甲方客户，享受甲方刘东升团队提供的至尊级投顾服务。甲方向乙方提供证券投资顾问咨询服务期间，乙方应向甲方支付证券投资顾问咨询服务费，共计88000元。投顾服务合同期限为自甲方收到乙方投资顾问服务费用次日起至2017年4月18日结束，款到生效。当日，魏元凤通过银行和微信转账的方式向四川大决策武汉分公司支付咨询服务费88000元。同日，魏元凤在四川大决策武汉分公司出具的《证券投资顾问业务风险揭示书》上签名。该风险揭示书载明：为了使投资者充分了解投资顾问的风险，以便更好的做好投资决策，将投资顾问业务相关事项及可能产生的风险说明如下：四川大决策公司系中国证监会核准的证券投资咨询专业机构（经营证券期货业务许可证流水号000000000098），具备提供证券投资顾问咨询服务的必要条件和专业能力；本产品提供的证券咨询和投资顾问相关的内容包括：理财规划建议、证券及证券相关产品的选择、投资品种买卖时机及仓位控制、投资组合及风险控制、研究报告大盘分析财经解读、技术学堂专家教学、投资理念投资方法的交流及沟通等系列建议供客户投资决策辅助参考，任何投资建议，仅供您参考，不能确保获得盈利或本金不受损失，您应基于独立的判断，自行决定证券投资并承担投资损失；本产品提供的投资建议具有针对性和时效性，不是在任何市场环境下长期有效；本公司任何员工给予您的保证获利或不会发生亏损的任何承诺都是没有依据的，类似的承诺不会减少您发生亏损的可能，公司严禁员工做出类似承诺，如若发生，纯属个人行为，公司不承担任何责任；公司的投资顾问人员存在因离职、离岗等原因导致更换投资顾问人员并影响服务连续性的风险。特别提示：投资者在接受证券投资顾问服务前，应认真阅读理解相关业务规则、证券投资顾问服务协议及本风险提示书的全部内容；接受证券投资顾问服务的投资者，自行承担投资风险，证券投资咨询机构不以任何方式向投资者作出不受损失或者取得最低收益的承诺；投资者签署本风险揭示书，表明投资者已经理解并愿意自行承担接受证券投资顾问服务的风险和损失。2017年3月29日至7月底，四川大决策武汉分公司由其员工（朱助理）通过电话方式为魏元凤提供了投顾服务。2017年11月至2019年4月4日，四川大决策公司安排其员工苟雁琳通过微信方式免费向魏元凤提供了股票推送等投顾服务。原审另查明，四川大决策武汉分公司系四川大决策公司于2016年9月14日设立，2018年7月4日经工商管理部门核准注销。魏元凤向原审提交的华泰证券股份有限公司客户姓名魏元凤、周哲的对账单等证据显示：2017年3月至7月期间，资金账号66×××34，客户名称魏元凤的部分股票交易情况如下：一、晋西车轴，2017年3月30日8.6元买进5000股，同年4月5日8.9元卖出5000股。二、四川成渝，2017年4月5日5.37元买进130000股，分别于同年6月7日、13日、15日、19日、21日、7月21日卖出40000股、18000股、18000股、18000股、18000股、18000股，卖出价分别为4.693元、4.72元、4.76元、4.78元、4.79元、4.87元。三、华润双鹤，2017年4月7日、10日、7月26日分别23.67元、23.6元、20.77元买进5800股、10000股、1000股，同年4月27日、7月31日分别23.49元、20.9元卖出15800股、1000股。四、银轮股份，2017年5月3日、4日分别10.33元、10.2元买进各5000股，同年6月13日9.61元卖出10000股。五、顺网科技，2017年6月2日、20日、21日、22日、7月4日分别25.08元、27.729元、27.276元、26.4元、26.021元买进10000股、12000股、5000股、2000股、22000股，同年6月15日、30日、7月3日、17日分别28元、27.19元、27.7元、18.050元卖出5000股、2000股、2000股、25000股。2017年4月至7月期间，资金账号66×××10，客户名称周哲的部分股票交易情况如下：一、华润双鹤，2017年4月7日23.762元买进15200股，同年4月27日23.5元卖出15200股。二、银轮股份，2017年5月2日、3日、4日分别10.35元、10.3元、10.1元买进30000股、10000股、5000股，6月13日、7月25日分别9.61元、10.91元卖出6500股、38500股。三、顺网科技，2017年5月17日、23日、25日分别28.731元、27.682元、26.54元买进26600股、11000股、14300股，同年5月24日、6月2日分别27.041元、25.744元卖出14300股、30000股。魏元凤认为，其股票投资亏损734947.49元系四川大决策武汉分公司提供服务期间（服务期为2017年3月29日至7月底）造成，其中魏元凤账户的亏损为552866.24元，周某账户的亏损为182081.25元，损失的计算方式为：股票买入卖出的差价＋印花税＋其他费用。故魏元凤向本院提起诉讼，请求判如所请。原审认为，魏元凤与四川大决策武汉分公司签订的《投资顾问协议》系双方真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法有效。因四川大决策武汉分公司系四川大决策公司依法设立，不具有法人资格且已被核准注销，其上述合同的权利、义务应由四川大决策公司享有和承担。根据当事人的诉辩，本案争议焦点为：一、四川大决策公司应否返还魏元凤支付的咨询服务费。二、对于魏元凤诉称的股票交易亏损，四川大决策公司应否承担赔偿责任。结合本案当事人的诉请及抗辩，原审评判如下：关于争议焦点一，魏元凤依约向四川大决策武汉分公司支付咨询服务费后，在合同约定服务期及实际服务期内（自2017年3月29日起至同年7月底），四川大决策武汉分公司应向魏元凤提供符合合同约定的证券投资顾问咨询服务。依据《证券投资顾问业务暂行规定》第二十八条：“证券公司、证券投资咨询机构应当对证券投资顾问业务推广、协议签订、服务提供、客户回访、投诉处理等环节实行留痕管理。向客户提供投资建议的时间、内容、方式和依据等信息，应当以书面或者电子文件形式予以记录留存。证券投资顾问业务档案的保存期限自协议终止之日起不得少于5年。”的规定，四川大决策公司作为具有证券投资咨询经营资质的专业机构，应当严格依照上述规定，将其对魏元凤的服务提供进行留痕管理。由于四川大决策公司未将2017年3月29日至同年7月底期间向魏元凤提供投资建议的内容、方式和依据等信息予以记录留存，导致其无法证明提供咨询服务的内容及详细过程，亦不能证明其是按照协议约定由刘东升团队向魏元凤提供的服务，四川大决策公司应承担举证不能的不利后果。据此，可视为四川大决策公司向魏元凤提供的服务不符合双方合同约定，其行为构成违约，应承担相应违约责任，返还魏元凤咨询服务费88000元。故对于魏元凤要求四川大决策公司返还咨询服务费88000元的诉讼请求，原审予以支持。关于争议焦点二，魏元凤要求四川大决策公司赔偿投资亏损的理由为：1.四川大决策公司未指定刘东升团队提供专业服务；2.四川大决策公司非法承诺保本高收益、稳赚不亏高回报，未提示风险；3.四川大决策公司没有提供约定的服务内容，且服务中经常不作为、乱作为；4.四川大决策公司所提供的服务内容包含大量虚假、片面和误导性陈述。原审认为，证券投资咨询是指取得监管部门颁发的相关资格的机构及其咨询人员为证券投资者或者客户提供证券的相关信息、分析、预测或建议，并直接或者间接收取服务费用的活动。依据《中华人民共和国证券法（2014年修正）》第一百七十一条：“投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：（一）代理委托人从事证券投资；（二）与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失；（三）买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票；（四）利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息；（五）法律、法规禁止的其他行为。有前款所列行为之一，给投资者造成损失的，依法承担赔偿责任。”的规定，本案中，四川大决策公司承担赔偿责任的前提条件是其具有证券法所规定的上述行为，且该行为与魏元凤的证券投资损失之间存在因果关系。从魏元凤签署的《投资顾问协议》及签收的《证券投资顾问业务风险揭示书》来看，双方明确约定四川大决策公司不因提供投顾服务而与魏元凤共同承担投资亏损，且四川大决策公司已履行法律法规所要求的风险提示义务。魏元凤作为证券投资人，应当知晓股票交易存在的风险，由于股市走势、个股行情受国内外经济形势、政策变化、上市公司经营业绩以及技术面、资金面、消息面等各种因素的影响，任何人或者机构都难以对市场作出精准的预测。基于证券投资市场本身所具有的高风险属性，个人或者机构对经济形势和经济政策的理解存在差异。因此，在同一时间，不同的投资顾问对市场走势会作出不同的判断，其就某一股票提出的投资建议，仅是依据自身掌握的专业知识和市场信息所做的合理分析及预测，该建议未必与市场走势相符。而按照《投资顾问协议》的约定，魏元凤作为接受咨询一方，应自行决定是否采纳四川大决策公司投资顾问提供的建议，并自行承担投资风险。此意味着，四川大决策公司是否安排刘东升团队为魏元凤提供服务，都不会必然导致魏元凤股票投资的盈利或者亏损。因此，虽原审认定四川大决策公司未按照《投资顾问协议》约定全面适当的履行合同义务，但鉴于证券投资市场的高风险属性和证券投资咨询服务的特点，结合本案魏元凤提交的证据来看，因不能确定四川大决策公司的违约行为与魏元凤的投资损失之间存在必然的因果关系，故魏元凤以此为由主张四川大决策公司对其投资损失予以赔偿，其理由不能成立。另，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，魏元凤主张四川大决策公司存在“非法承诺保本高收益、稳赚不亏高回报，在投顾服务中经常不作为、乱作为，且所提供服务内容包含大量虚假、片面和误导性陈述”的行为，但其向本院提交的证据不足以证明该事实主张，应承担举证不能的后果。综上，对于魏元凤要求四川大决策公司赔偿投资亏损734947.49元的诉讼请求，原审不予支持。另，关于魏元凤认为《投资顾问协议》第4条、第8条有加重魏元凤责任或免除四川大决策公司责任的内容，属于格式条款，应认定无效的意见。原审认为，从双方签署《投资顾问协议》的内容来看，并无加重魏元凤的责任、排除魏元凤主要权利、免除四川大决策公司责任以及有《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十三条规定的情形，故应确认该协议合法有效。关于魏元凤要求四川大决策公司承担其资金占用费的诉请，因魏元凤进行股票交易的账户及资金均由其本人掌控和使用，四川大决策公司未占有或使用过该资金，故该项诉请无事实依据，原审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、四川大决策证券投资顾问有限公司于本判决生效之日起五日内返还魏元凤咨询服务费88000元；二、驳回魏元凤其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14130元，由四川大决策证券投资顾问有限公司负担1100元，由魏元凤负担13030元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审查明事实与原审查明事实一致。本院认为，关于上诉人魏元凤认为其投资损失应由被上诉人四川大决策公司承担赔偿的问题，对此本院认为，依据《中华人民共和国证券法（2014年修正）》第一百七十一条：“投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：（一）代理委托人从事证券投资；（二）与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失；（三）买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票；（四）利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息；（五）法律、法规禁止的其他行为。有前款所列行为之一，给投资者造成损失的，依法承担赔偿责任。”的规定，本案中，四川大决策公司承担赔偿责任的前提条件是其具有证券法所规定的上述行为，且该行为与魏元凤的证券投资损失之间存在因果关系。但本案所涉的《投资顾问协议》及签收的《证券投资顾问业务风险揭示书》来看，双方明确约定四川大决策公司不因提供投顾服务而与魏元凤共同承担投资亏损，且四川大决策公司已履行法律法规所要求的风险提示义务。魏元凤作为证券投资人，应当知晓股票交易存在的风险，由于股市走势、个股行情受国内外经济形势、政策变化、上市公司经营业绩以及技术面、资金面、消息面等各种因素的影响，任何人或者机构都难以对市场作出精准的预测。基于证券投资市场本身所具有的高风险属性，个人或者机构对经济形势和经济政策的理解存在差异。因此，在同一时间，不同的投资顾问对市场走势会作出不同的判断，其就某一股票提出的投资建议，仅是依据自身掌握的专业知识和市场信息所做的合理分析及预测，该建议未必与市场走势相符。而按照《投资顾问协议》的约定，魏元凤作为接受咨询一方，应自行决定是否采纳四川大决策公司投资顾问提供的建议，并自行承担投资风险。因此，虽四川大决策公司未按照《投资顾问协议》约定全面适当的履行合同义务，但鉴于证券投资市场的高风险属性和证券投资咨询服务的特点，结合本案魏元凤提交的证据来看，因不能确定四川大决策公司的违约行为与魏元凤的投资损失之间存在必然的因果关系，故原审认定魏元凤以此为由主张四川大决策公司对其投资损失予以赔偿，其理由不能成立的意见并无不妥，对此本院予以维持。另关于魏元凤要求四川大决策公司承担其资金占用费的诉请，因魏元凤进行股票交易的账户及资金均由其本人掌控和使用，四川大决策公司未占有或使用过该资金，故该项诉请无事实依据，原审不予支持合法有据，对此本院予以维持。综上，上诉人魏元凤的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14130元，由上诉人魏元凤负担。本判决为终审判决。审判长  蹇鹏飞审判员  刘 隽审判员  李 娜二〇二〇年十月十二日法官助理吴放书记员吴放