湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终1475号上诉人（原审原告）：石正凡，男，1965年10月27日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：董志勇，湖南天迪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵克林，男，1964年11月19日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。被上诉人（原审被告）：湖南天鹰建设有限公司，住所地湖南省常德市武陵区穿紫河街道办事处康桥社区皂果路**。法定代表人：张维新，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾绘文，湖南湘琴律师事务所律师。原审被告：常德市经泽建设开发有限公司，住，住所地湖南省常德市武陵区府坪街道青阳阁社区**武陵大道南段华达大厦**/div>法定代表人：罗永慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴竞红，湖南南天门律师事务所律师。上诉人石正凡、赵克林因与被上诉人湖南天鹰建设有限公司（以下简称天鹰公司）、原审被告常德市经泽建设开发有限公司（以下简称经泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初6032号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石正凡及其委托诉讼代理人董志勇、上诉人赵克林、被上诉人天鹰公司的委托诉讼代理人曾绘文、原审被告经泽公司的委托诉讼代理人吴竞红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石正凡上诉请求：撤销一审判决，改判赵克林支付石正凡工程款200969.49元，天鹰公司承担连带责任。事实与理由：1、一审判决认定赵克林与天鹰公司是工程分包关系错误，赵克林没有证据证明与天鹰公司是分包关系，且在一审庭审中天鹰公司自认与赵克林是挂靠关系，因此天鹰公司应当对赵克林欠付的工程款承担连带责任；2、一审判决对增补工程的工程价款认定错误，一审中的司法鉴定结论应当予以采信。针对石正凡的上诉，赵克林辩称，1、赵克林与石正凡签订了施工合同，合同中约定的工程石正凡没有做完；2、双方签的是包干价格，不存在增补，即便有增补，也需要赵克林的签字确认；3、石正凡在一审过程中利用虚假图纸作出的鉴定，一审法院采纳是错误的。请求驳回石正凡的上诉请求。针对石正凡的上诉，天鹰公司辩称，1、天鹰公司不承担连带责任有法律依据和事实依据。连带责任是有法律规定或当事人约定的，本案中各方主体没有约定连带责任，相关法律也没有规定连带责任，石正凡上诉要求天鹰公司承担连带责任没有依据；2、从一审中各方提交的证据可知，赵克林是以个人名义与石正凡签订的消防施工合同书，石正凡作为实际施工人可以主张权利，天鹰公司不是发包人，也与石正凡没有直接合同关系，石正凡不能突破合同相对性要求天鹰公司承担连带责任；3、即便赵克林是挂靠在天鹰公司，天鹰公司也不应当承担连带责任。对于挂靠人以自己名义将工程分包或转包的，由挂靠人承担欠付工程款的付款责任，本案中赵克林是以个人名义签订合同，石正凡是以包工包料的形式承接案涉工程，合同只能约束合同相对人石正凡和赵克林，与天鹰公司无关；4、石正凡主张增加部分的工程量和工程价款没有事实依据。一审中石正凡提出申请并且由一审法院委托鉴定机构对增补工程进行评估，经过鉴定人员对比石正凡提供的竣工图与经泽公司竣工图，两份图纸出现多处不一致，鉴定人员当庭表示不能确定所出鉴定意见的真实性，因此鉴定书不能作为定案依据，故石正凡主张的增补工程没有事实依据。请求驳回石正凡的上诉请求。针对石正凡的上诉，经泽公司述称，1、一审判决没有确定经泽公司应该承担法律责任；2、经泽公司严格按照合同约定支付了工程款，没有拖欠工程款；3、石正凡提供的图纸不具有真实性。赵克林上诉请求：撤销一审判决，改判驳回石正凡的诉讼请求。事实与理由：1、案涉工程前期是案外人胡军在施工，胡军将工程转给石正凡后，约定石正凡支付胡军30000元材料款，但石正凡不给钱，是由赵克林支付的。案外人田福斋负责案涉工程的施工队伍，部分收据有石正凡的签字。因此赵克林支付给田福斋、胡军的工程款均是本案所涉工程的工程款；2、石正凡未按要求施工，未完成招标所要求的工程量，对赵克林造成一定的经济损失，而一审对石正凡伪造图章及图纸、提供虚假证据视而不见。针对赵克林的上诉，石正凡辩称，1、赵克林上诉认为工程没有做完没有事实依据，涉案工程已通过消防验收；2、2017年11月的20000元明确了属于增加工程，不在合同工程款之内，即便这份借据由赵克林提供，应当知道该借据上的内容属于增加项目。请求驳回赵克林的上诉请求。针对赵克林的上诉，天鹰公司述称，请求法院在查明事实的基础上依法裁判。针对赵克林的上诉，经泽公司述称，请求法院在查明事实的基础上依法裁判。石正凡向一审法院起诉请求：1.判令赵克林、天鹰公司、经泽公司给付石正凡尚欠工程款463300元，利息40000元（从2018年3月1日至2019年7月31日止）；2.判定赵克林、天鹰公司、经泽公司支付从2019年8月1日起至还清之日止的利息（按银行贷款利息计算）；3.判令赵克林、天鹰公司、经泽公司承担诉讼费、保全费、担保费。一审法院认定事实：2014年12月26日，经泽公司（发包人）与天鹰公司（承包人）签订了《湖南省建设工程施工合同》，经泽公司将“常德市经泽·星都棚户区改造项目”工程发包给天鹰公司施工，工程内容：基础工程（含桩基础）、地、地下室工程体土建工程、水电安装及消防工程、室内外一次性装饰装修及附属工程（详细见招标人提供的工程清单和图纸）。2015年3月9日，赵克林（甲方）与石正凡（乙方）签订了《消防施工安装合同书》，乙方承包常德市经泽·星都棚改小区1#2#消防系统，承包范围：自动报警系统，自动喷淋系统，消防栓系统，防排烟系统的预留预埋安装调试至所有消防系统检测合格，安全由乙方负责。工程造价以地下部分按80元/㎡、地、地上部分按30元/㎡消防施工图，包工，包料方式承包结算（不含税金），不付任何其他费用。2017年9月2日，经泽公司向常德市消防支队申请对经泽·星都1＃、2＃楼及地下室消防工程（位于常德市市政务中心旁。框架结构，1＃栋，建筑层数26层，建筑高度86.1米，建筑面积为地上31666平方米，2＃栋，建筑层数29层，建筑高度88.9米，建筑面积为地上27893平方米，地，地下室为**筑高度为5米，占地面积8156平方米）（即涉案工程）竣工验收。2017年10月9日，常德市公安消防支队作出常公消验字（2017）第0132号建设工程消防验收意见书，对经泽公司申报的经泽·星都1＃、2＃楼及地下室新建工程（工程位于常德市武陵区青年路以东，该工程1＃楼地上26层，建筑高度86.1米，建筑面积31666平方米，使用性质一层为商场，二层局部为商场、局部为公寓，三层为公寓，四层为公寓和住宅，五至二十六层为住宅，属于一类高层公共建筑；2＃楼地上29层，建筑高度88.9米，建筑面积27893平方米，使用性质一层为安置区域，二层为办公，三至二十九层为住宅，属于一类高层公共建筑；地；地下**筑高度5米，建筑面积8156平方米，使用性质为汽车库和设备用房）（即涉案工程）综合评定该工程消防验收不合格。2017年11月27日，常德市公安消防支队作出常公消验字（2017）第0164号建设工程消防验收意见书，对经泽公司申报的经泽·星都1＃、2＃楼及地下室新建工程（工程位于常德市武陵区青年路以东，该工程1＃楼地上26层，建筑高度86.1米，建筑面积31666平方米，使用性质一层为商场，二层局部为商场、局部为公寓，三层为公寓，四层为公寓和住宅，五至二十六层为住宅，属于一类高层公共建筑；2＃楼地上29层，建筑高度88.9米，建筑面积27893平方米，使用性质一层为安置区域，二层为办公，三至二十九层为住宅，属于一类高层公共建筑；地；地下**筑高度5米，建筑面积8156平方米，使用性质为汽车库和设备用房）（即涉案工程）综合评定该工程消防验收复验合格。石正凡向一审法院提出对常德市消防工程增加部分的工程进行评估（施工图与验收图进行对比）；常德市经泽·星都1＃楼装修消防工程款进行评估。一审法院委托中联造价咨询有限公司湖南分公司作出了司法鉴定意见书。因石正凡提供的竣工图与经泽公司保存的竣工图不一致，鉴定人员当庭陈述竣工图纸的不一致会导致鉴定结论的不同，故该鉴定意见的依据无法确定真实性，该鉴定意见不能作为定案的依据，一审法院未予采纳。赵克林陈述已经向石正凡支付工程款246400元，提供了借条、收据及转账记录，但其中104000元向田福斋支付，其中30000元向胡军支付，因缺乏石正凡的签字确认，不予认定为赵克林向石正凡支付的工程价款，故一审法院认定赵克林向石正凡支付的工程价款为2330000元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。因石正凡、赵克林均无建筑施工企业资质,因此赵克林与石正凡签订的《消防施工安装合同书》应为无效合同。但涉案工程现已竣工并经验收合格,因此石正凡有权请求赵克林参照合同约定支付工程价款。关于涉案工程的工程量和工程价款及利息。涉案工程已经经泽公司竣工验收，经常德市公安消防支队消防验收合格。根据常德市公安消防支队作出常公消验字（2017）第0164号建设工程消防验收意见书，涉案工程1#楼地上26层，建筑高度86.1米，建筑面积31666平方米；2#楼地上29层，建筑高度88.9米，建筑面积27893平方米；地；地下**筑高度5米，建筑面积8156平方米。赵克林与石正凡签订的合同约定工程造价为“地下部分按80元/㎡、地、地上部分按30元/㎡”案工程地上部分总面积为59559㎡（27893+31666）,按30元/㎡计算为1786770元;地;地下部分8156平方米80元/㎡计算为652480元。以上合计2439250元。根据赵克林提供的收据、借条及转账记录,结合庭审当事人的陈述，一审法院认定赵克林向石正凡支付的工程款为2330000元，赵克林还应向石正凡支付工程价款109250元及利息。关于支付利息的时间及利率，涉案工程已经实际交付且经消防验收合格，一审法院酌定按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算从消防验收合格之日（2017年11月27日）起至偿清之日止的利息。关于石正凡提出的增补工程的问题。石正凡认为涉案工程有部分增补工程，向一审法院申请了司法鉴定，因该鉴定意见的依据无法确定真实性，该鉴定意见不能作为定案的依据，不予采纳。石正凡也没有继续提供档案馆的设计变更图纸等相关存档资料，故石正凡主张要求赵克林支付增补工程价款的诉讼请求，缺乏相应的证据证明，不予支持。关于经泽公司是否应当支付石正凡工程价款及利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”庭审查明经泽公司已经与天鹰公司结清了工程款项，故对于石正凡请求经泽公司支付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。关于天鹰公司是否应当支付石正凡工程价款及利息的问题。石正凡是与赵克林签订的《消防施工安装合同书》，石正凡的工程价款也是由赵克林支付，赵克林不是天鹰公司的员工，天鹰公司也没有给予赵克林相关授权委托，从庭审查明的事实来看，赵克林是在天鹰公司分包了部分工程项目，赵克林是常德市经泽·星都棚户区改造项目的分包人之一，赵克林也陈述与天鹰公司之间已经结算完毕。故天鹰公司不是涉案工程的发包人，石正凡与天鹰公司之间也没有建筑工程施工合同关系，石正凡请求天鹰公司支付工程款及利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、赵克林于本判决生效之日起十日内支付石正凡工程价款109250元及利息（自2017年11月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至偿清之日止）；二、驳回石正凡的其他诉讼请求。案件受理费8833元，减半收取4416.5元，由石正凡负担2000元，赵克林负担2416.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、石正凡在二审期间提交中国建设银行个人账户交易明细1份，拟证明石正凡向案外人田福斋支付工资320000元。因该银行明细表未加盖银行公章，真实性无法确认，且石正凡向案外人转款与本案无关联性，本院不予采信；2、石正凡在二审期间提交民事判决书2份，拟证明同案应当同判，即天鹰公司在本案中应当承担连带责任。因该判决所诉争的工程与本案无关联性，不能证明本案的相关事实，本院不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2015年3月9日，赵克林（甲方）与石正凡（乙方）签订的《消防施工安装合同书》第③条约定：“付款方式：本工程所有主体封顶，由甲方支付乙方20万元。完成消防安装工程总量50%，由甲方支付乙方工程款72万元。至消防系统检测合格后，由甲方支付乙方71万元。余款待工程消防验收合格后，留5%作质保金（质保期为1年）后，80天内，一次性付清全部工程款。”本院在二审庭审中要求天鹰公司在2020年9月11日前提交其与赵克林就案涉工程的结算资料及付款凭证，天鹰公司至今未向本院提交。本院认为，本案的争议焦点为：1、赵克林是否应支付石正凡工程款及相应的利息，若要支付，具体数额是多少；2、天鹰公司是否应当对赵克林欠付石正凡的工程款承担连带清偿责任。关于争议焦点一，2015年3月9日，赵克林与石正凡签订《消防施工安装合同书》，约定石正凡承包赵克林发包的案涉工程的施工。因石正凡无相应消防工程施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，双方签订的《消防施工安装合同书》应属无效。该司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已于2017年11月27日经常德市公安消防支队复验合格，因此赵克林应按双方签订的《消防施工安装合同书》的约定支付石正凡相应的工程款。赵克林上诉认为石正凡未完成案涉工程因而其不应支付其工程款无事实依据，本院不予支持。关于工程款的具体数额问题。《消防施工安装合同书》约定案涉工程以固定单价的形式结算工程款，即地下部分80元/㎡,地,地上部分30元/㎡一审判决根据建设工程消防验收意见书所确定的建筑面积认定案涉工程款为2439250元并无不当，本院予以确认。石正凡认为案涉工程有增补工程，在一审中申请司法鉴定，但因石正凡提交鉴定的竣工图真实性无法确认，该鉴定意见不能作为认定事实的依据，故石正凡认为其施工的案涉工程款有增补工程而请求增加工程款无事实依据，本院不予支持。对于已付工程款，赵克林支付给案外人胡军的30000元、支付给田福斋的104000元无石正凡的签字确认，赵克林也未提交证据证实系受石正凡的指示付款，因此不应认定该款为赵克林支付给石正凡的工程款。赵克林上诉请求确认该款系支付案涉工程款无事实依据，本院不予支持。故一审法院确认赵克林已支付石正凡工程款2330000元并认定赵克林现欠付石正凡工程款为109250元并无不当，本院予以确认。关于利息问题。赵克林与石正凡签订的《消防施工安装合同书》第③条约定：“付款方式：……余款待工程消防验收合格后，留5%作质保金（质保期为1年）后，80天内，一次性付清全部工程款。”根据该约定，案涉工程款的质保金为121962.5元（2439250元×5%），而现赵克林仅欠付工程款109250元，因此应认定该款系扣留的质保金。案涉工程于2017年11月27日消防验收合格，根据双方合同约定，质保金应待1年质保期到期后支付，即应于2018年11月27日前支付，此时赵克林应支付其欠付工程款的利息。一审判决认定支付利息的时间为2017年11月27日既超过了石正凡请求的2018年3月1日，亦与本案的事实不符，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”但自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已经取消，而是授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，因此该利息自2019年8月20日起至实际偿付完毕之日止应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。关于争议焦点二，住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”本案经泽公司将常德市经泽·星都棚户区改造项目发包给天鹰公司，现并无证据显示该项目系赵克林借用天鹰公司的名义承包，也没有证据显示在该项目的投标、订立合同、办理有关施工手续中赵克林系借用天鹰公司的名义进行，且案涉工程赵克林系以自己的名义与石正凡签订的《消防施工安装合同书》，因此不应认定赵克林与天鹰公司系挂靠关系，双方应为建设工程施工合同分包关系。故石正凡上诉认为赵克林与天鹰公司系挂靠关系无事实依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，经泽公司将常德市经泽·星都棚户区改造项目发包给天鹰公司，天鹰公司将该项目部分工程分包给赵克林，赵克林又将案涉工程分包给石正凡，因此石正凡系案涉工程的实际施工人，而天鹰公司既是案涉工程的承包人，同时也是发包人，因此天鹰公司应当在欠付工程款范围内对石正凡承担责任。天鹰公司在一审中未提交其与赵克林结算及支付工程款的相应证据，仅凭赵克林的陈述不应认定其工程款已支付完毕。二审中，经本院要求后，天鹰公司仍未在规定期限内提交该证据，应承担不利后果。故天鹰公司应对赵克林欠付石正凡的工程款及利息承担连带清偿责任。一审判决认为天鹰公司不是案涉工程的发包人因而不承担连带清偿责任属认定事实错误，本院予以纠正。石正凡上诉请求天鹰公司承担连带清偿责任符合事实及法律规定，本院予以支持。综上所述，石正凡、赵克林的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初6032号民事判决；二、赵克林于本判决生效之日起十日内支付石正凡工程价款109250元及利息（以尚欠工程款为基数，自2018年11月28日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际偿付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、湖南天鹰建设有限公司对赵克林所欠上述款项承担连带清偿责任；四、驳回石正凡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4416.5元，由石正凡负担2000元，赵克林、湖南天鹰建设有限公司共同负担2416.5元。二审案件受理费4314.54元，由石正凡负担1954元，由赵克林、湖南天鹰建设有限公司共同负担2360.54元。本判决为终审判决。审判长  卜玉苹审判员  周立军审判员  孙 晖二〇二〇年十月十九日法官助理张利书记员赵丹丹附本案引用法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。