安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民再161号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：邱利强，男，1978年5月27日出生，汉族，住山东省莱州市。 委托诉讼代理人：吕洪刚，辽宁万峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王月，辽宁万峰律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽省豪伟建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县合派路卫星。 法定代表人：张维兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵成良，安徽淮都律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：高俊，男，1987年9月1日出生，汉族，安徽省豪伟建设集团有限公司工程师，住安徽省阜南县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中铁建工集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路**诺德中心**楼。 法定代表人：张建喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：侯东明，该公司员工。 再审申请人邱利强因与被申请人安徽省豪伟建设集团有限公司（以下简称豪伟公司）、高俊、中铁建工集团有限公司（以下简称中铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2019）皖12民终1358号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年7月24日作出（2020）皖民申1855号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2020年9月21日公开开庭审理了本案。再审申请人邱利强及其委托诉讼代理人吕洪刚，被申请人豪伟公司委托诉讼代理人赵成良，被申请人中铁公司委托诉讼代理人候东明到庭参加诉讼。被申请人高俊经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邱利强申请再审称，1.就争议部分的工程造价，鉴定机构出具的鉴定意见书载明造价结论4232953.37元和4674953.86元两种意见作为选择性鉴定意见供法院审理案件之用，且鉴定人员出庭也特别说明鉴定意见书出具的是两种选择性鉴定意见，而非一种。但原一、二审判决均回避了鉴定意见书出具的是两种选择性鉴定意见的事实，直接认定鉴定意见书出具的是造价为4232953.37元的第一种鉴定意见。2.依据合同相对性，建设单位中铁公司并非邱利强与豪伟公司之间合同的一方，也无其他可以将建设单位招标文件作为鉴定依据的法定情形，因此，将建设单位招标文件作为鉴定依据之一予以考虑的造价结论为4232953.37元的第一种鉴定意见不应作为本案定案依据。而应以未将建设单位招标文件作为鉴定依据之一予以考虑的造价结论为4674953.86元的第二种鉴定意见作为定案依据。3.依据造价结论4674953.86元的第二种鉴定意见，邱利强施工的工程价款应为12046719.16元(有争议部分的鉴定造价结论4674953.86元+无争议部分的造价7371765.3元)，减去豪伟公司已付工程款616万元，豪伟公司尚应付再审申请人邱利强工程款5886719.16元。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定申请再审，请求撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院（2018）皖1202民初4860号民事判决和安徽省阜阳市中级人民法院（2019）皖12民终1358号民事判决，改判豪伟公司给付邱利强工程款5886719.16元及利息(从2017年5月7日起至付清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算);中铁公司在欠付豪伟公司的工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任;豪伟公司、高俊、中铁公司承担本案一、二审及再审诉讼费用(包括鉴定费6万元)。 豪伟公司辩称，原审判决依据的事实清楚，证据来源合法，邱利强的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第二项规定的情形，涉案工程的工程量计算依据出自招标文件，因此，鉴定机构在回复时，对依据招标文件鉴定的理由以及采纳以招标文件计算工程量的依据，给予了充分翔实的说明。豪伟公司也已经履行了判决书确定的全部义务。 中铁公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，邱利强与豪伟公司之间的结算纠纷与中铁公司无关，应驳回邱利强的再审申请。 邱利强向一审法院起诉请求：豪伟公司、高俊共同给付邱利强工程款6108365.7元及自2017年5月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；中铁公司在欠付工程价款范围内对邱利强承担给付责任；并由其三方承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年6月12日，豪伟公司（甲方、发包人）与邱利强（乙方、承包人）签订《幕墙安装工程分包协议书》。合同签订后，邱利强按约进场施工，2016年11月1日完成施工，2017年5月6日阜阳规划展示馆（五馆合一）整体工程竣工验收。一审诉讼期间，邱利强、豪伟公司、中铁公司于2017年12月25日对涉案工程无争议的部分工程项目造价进行了结算，即合同约定安装项目中的第1、5、6项石材幕墙、木纹铝单板吊顶、玻璃幕墙的合计工程款为7371765.30元。邱利强申请对有争议部分的工程造价进行鉴定。一审法院依法委托安徽中信工程造价咨询有限公司鉴定，结论：阜阳规划展示馆（五馆合一）幕墙安装工程造价为4232953.37元，邱利强支付鉴定费6万元。以上邱利强施工的工程价款合计11604718.67元，豪伟公司已付款616万元。 一审法院认为，豪伟公司将其承包的阜阳市规划展示馆外装饰工程中的幕墙安装工程交由邱利强施工，邱利强已经按约履行了施工义务，豪伟公司应当按照协议约定履行付款义务。邱利强施工的工程价款为11604718.67元，根据协议约定工程完工竣工验收合格后支付至95%，余5%为工程质保金，故豪伟公司应支付邱利强工程款11024482.74元，扣除已支付的6160000元，豪伟公司还应向邱利强支付工程款为4864482.74元；因涉案工程于2017年5月6日竣工验收，故邱利强主张的利息应自2017年5月7日起计算至付清时止；因高俊系行使豪伟公司委托的职务行为，相应的法律后果应由豪伟公司承担，故对邱利强要求高俊承担付款义务的诉讼请求不予支持；中铁公司就涉案工程尚有部分款项未支付，其应在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任；因豪伟公司未提出反诉，故对其主张应扣除由邱利强承担的2%外经费、3.5%建安发票费及2%管理费等不予处理，其可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、豪伟公司于判决生效之日起十日内支付邱利强工程款4864482.74元及利息（从2017年5月7日起至付清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、中铁公司在欠付豪伟公司的工程款范围对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回邱利强的其他诉讼请求。逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54559元，鉴定费60000元，由邱利强负担22912元，豪伟公司负担91647元。 邱利强上诉请求：撤销一审判决，改判豪伟公司支付邱利强工程款5284382.20元及利息（自2017年5月7日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；中铁公司在欠付豪伟公司的工程款范围对上述款项承担连带清偿责任；并由其承担本案诉讼费用。事实和理由：本案鉴定机构出具的是二种选择性鉴定意见，根据本案实际情况，应选用第二种鉴定意见，据此豪伟公司应支付邱利强工程款5284382.20元。一审法院将第一种鉴定意见认定为唯一意见，且没有对鉴定意见的选用作出分析论证，导致错判。 豪伟公司上诉请求：撤销一审判决，改判扣除总工程款数额中的2%外经费、3.5%建安发票费及2%管理费，并由邱利强负担本案全部诉讼费用。 二审法院认为，豪伟公司将其承包的阜阳市规划展示馆外装饰工程中的幕墙安装工程交由不具有相应资质的邱利强个人施工，双方签订的《幕墙安装工程分包协议书》应属无效。一审法院委托鉴定机构依据招标文件作出的鉴定结论，符合法律规定；并依据鉴定结论，结合双方无争议的工程价款、豪伟公司已支付邱利强的工程款，确定豪伟公司应支付邱利强工程款数额，并无不当。故判决：驳回上诉，维持原判。 再审庭审中，邱利强对原审的一、二审庭审笔录进行说明，证明鉴定人员出庭时表示两种鉴定意见为选择性意见。豪伟公司和中铁公司对其真实性无异议，但认为鉴定报告是唯一性的鉴定结论。豪伟公司向法院提交结案证明，证明豪伟公司已经履行了判决书确定的全部义务。邱利强对该证据真实性无异议，但认为不影响其申请再审。中铁公司无异议。本院对各方所举证据的真实性予以确认，对其证明目的结合其他事实综合认定。 本院再审查明，安徽中信工程咨询有限责任公司出具的《阜阳规划展示馆（五馆合一）幕墙安装工程工程造价鉴定报告》中的《致委托方函》中载明，阜阳规划展示馆（五馆合一）幕墙安装工程工程造价经鉴定为4232953.37元。在《鉴定报告》第六条鉴定说明及鉴定结论成立的限制条件中载明，1.本报告书中“致委托方函”以及鉴定报告第八项中的鉴定意见工程造价4232953.37元，是依据法院委托书进行鉴定的，其中指明有约定按约定，无约定按招标文件，招标文件也没约定按法定，其中幕墙铝单板灯槽、铝单板女儿墙压顶等依据建设单位招标工程量清单以投影面积计算。2.如果不考虑建设单位招标文件，仅考虑邱利强与安徽豪伟公司签订的《幕墙安装工程分包协议书》，则工程造价为4674953.86元。其中幕墙铝单板灯槽、铝单板女儿墙压顶等是按照展开面积计算。该造价金额依据2018年3月1日实施的建设工程造价鉴定规范，当事人就计量依据发生争议时，鉴定人应某行国家相关计量规范规定的工程量计算规则计量。此应为计量标准争议，现行国家计量规范为《ＧＢ50854-2013房屋建筑与装饰工程计量规范》。3.上述两种鉴定意见金额相差442000.49元，主要原因是：幕墙灯槽等施工项目工程量计算规则选用依据的不同。上述两种鉴定意见均为选择性鉴定意见。 本院认为，根据查明的事实，案涉鉴定报告已经载明两种意见为选择性鉴定意见。就案涉工程中的幕墙铝单板灯槽、铝单板女儿墙压顶等如何计算工程造价，双方存有争议，邱利强与豪伟公司签订的合同中亦无明确约定。豪伟公司将案涉幕墙安装工程分包给邱利强施工，双方对计量标准发生争议，在中铁公司与豪伟公司按照招标文件计价的情况下，原审法院采用合同无约定的按照招标文件计算，即依据建设单位招标工程量清单以投影面积计算，符合案件实际情况，亦符合公平原则，本院予以维持。邱利强申请再审的主张，依据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持安徽省阜阳市中级人民法院（2019）皖12民终1358号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  严慧勇 审判员  王晓峰 审判员  王依胜 二〇二〇年十月九日 法官助理赵方超 书记员陈茜