山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0112民初4442号 原告（反诉被告）：沈文辉，男，1979年12月18日，汉族，住济南市天桥区 委托诉讼代理人：唐宽磊（特别授权代理），山东金诚诺律师事务所律师。 被告（反诉原告）：济南俊汇置业有限公司，住山东省济南市历城区工业北路**恒大城****楼**商铺，统一社会信用代码：91370112061198356K。 法定代表人：张超，董事长。 委托诉讼代理人：张政敏（特别授权代理），女，1979年6月2日出生，汉族，该公司员工。 原告沈文辉与被告济南俊汇置业有限公司（简称俊汇公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2020年7月2日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月27日公开开庭进行了审理。原告沈文辉及其委托诉讼代理人唐宽磊，被告俊汇公司的委托诉讼代理人张政敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沈文辉向本院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告于2019年5月24日签订的《恒大城商品房认购书》并返还原告已付购房款202485元、双倍返还定金40000元；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2019年5月24日，原被告签订《恒大城商品房认购书》，认购书约定原告认购被告位于济南恒大城x栋号楼1xxx室，该商品房建筑面积共48.76平方米，其中套内建筑面积36.36平方米，按建筑面积计算，单价为11407.14元/㎡；按套内建筑面积计算，单价为159297.36元/㎡，总金额为556212元。认购书约定签订认购书时原告交付20000元作为定金（定金在签订《商品房买卖合同》时转入房款），认购书还约定分期付款，原告须于2019年5月28日前支付首期房款35621元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》；于2019年8月24日前付清83432元；于2019年11月24日前付清83432；于2020年2月24日前付清83432元；于2020年5月24日前付清50295元……等等，“如乙方未能按约定日期支付剩余房款，则每天按未交房款的万分之一向甲方支付违约金”认购书签订后原告依约履行，原告共支付购房款202485元，但被告未按约定与原告签署《商品房买卖合同》，至今未备案登记，已经严重损害了原告的合法权益，因此根据《中华人民共和国民法总则》第176条“民事主体依照法律规定”另依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”另依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”等法律之规定，原告申请依法解除原、被告于2019年5月24日签订的《恒大城商品房认购书》并返还原告已付购房款202485元、双倍返还定金40000元。特诉至贵院，望判如所请。 俊汇公司辩称，因原告沈文辉诉济南俊汇置业有限公司商品房预约合同纠纷一案，答辩如下：一、双方就涉案房屋已经签订《济南市商品房买卖合同》，原告逾期付款违约在先，双倍返还定金诉求于法无据。二、原告逾期付款，双方解除合同后，被告存在损失，原告应承担违约责任。首先，原告逾期付款存在利息损失。其次，目前房价下跌，房屋收回后存在差价损失。最后，被告存在销售成本损失，为销售涉案房屋，被告支付第三人李岩峰推荐销售佣金11061元。基于以上事实，原告作为违约方应承担相应的责任。 俊汇公司反诉称，1.判令解除原、被告签订的《济南市商品房买卖合同》；2.判令被告按已付款50%即111243元向原告承担违约责任；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：俊汇公司已经与沈文辉已经签订济南市商品房买卖合同。现沈文辉无正当理由要求终止合同关系，根据合同附件五补充协议第二条第（二）款第1项，俊汇公司应按已付款的50%承担违约责任。沈文辉占有俊汇公司房源，未按约定付款，导致俊汇公司房屋出售后，资金一直无法正常回笼，收回房屋后在房地产低迷的情况下降价另售，俊汇公司存在损失，为维护自身合法权益，特提起本诉讼。 沈文辉反诉辩称，沈文辉与俊汇公司并未签订《商品房买卖合同》，应驳回俊汇公司的全部诉讼请求，并支持沈文辉的诉讼请求。沈文辉与俊汇公司并未签订《商品房买卖合同》，俊汇公司提交的《济南市商品房买卖合同》上并无沈文辉的签字，而该合同第23条内容为“本合同自双方签订之日起生效。”因此该合同并未签订，更未生效。俊汇公司提交的《济南市商品房买卖合同》并非是济南市住房保障和房产管理局审核后、带有水印、可以备案的《商品房买卖合同》，而是一份草签合同，该份草签合同第22条内容为“本合同一式肆份，具有同等法律效力，合同持有情况如下：出卖人贰份，买受人壹份，房管局壹份”，但是该份草签合同俊汇公司从未向沈文辉出示或送达过。草签合同并非是预约合同对应的本约，草签合同从字面意思来理解就是草拟签订的意思，是正式合同的范本，双方未就草签合同的签订达成真实的意思表示，否则正式合同将失去法律意义，俊汇公司也不能凭此合同为沈文辉办理网签，更不能办理房屋所权证书，该草签合同并无任何法律意义，反而成了俊汇公司为沈文辉设立的法律陷阱。沈文辉与俊汇公司并未签订《商品房买卖合同》，因此俊汇公司提交的《补充协议》也不成立更不生效，应驳回俊汇公司的全部诉讼请求。1、俊汇公司提交的《补充协议》是对《商品房买卖合同》的补充，而其提交的主合同为《济南市商品房买卖合同》，并非同一合同，而且补充协议并无签订日期，根据俊汇公司提交的《济南市商品房买卖合同》日期为2019年5月28日，那么根据合同的签订顺序，补充协议的日期应在2019年5月28日之后，沈文辉对补充协议内容并不认可，更未向反诉被告送达该份补充协议，也无证据证明双方就补充协议进行协商。2、沈文辉与俊汇公司并未签订《商品房买卖合同》，因此该《补充协议》也不成立更不生效，补充合同是主合同的从属合同，补充合同依附于主合同而成立，没有主合同，就不会产生补充合同，这是主合同与补充合同的基本关系。3、俊汇公司违约在先，沈文辉是正常履行自身享有的先履行抗辩权，俊汇公司应当出具济南市住房保障和房产管理局审核后、带有水印、可以备案的《商品房买卖合同》与沈文辉签订，这是俊汇公司的义务，俊汇公司到期不出具《商品房买卖合同》与沈文辉签订，是俊汇公司违约，沈文辉正常履行自身享有的先履行抗辩权，并无违约行为。因此应驳回俊汇公司的全部诉讼请求，并支持沈文辉的所有诉讼请求。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此，认定事实如下： 2019年5月24日，沈文辉（买受人，作为乙方）与俊汇公司（出卖人，作为甲方）签订《恒大城商品房认购书》，载明：认购位于济南市恒大城楼盘x栋号楼/层1xxx室房屋；该商品房建筑面积为48.76平方米，其中套内建筑面积36.36平方米，销售单价11407.14元/平方米；按套内建筑面积计算，单价为15297.36元/㎡；总金额为556212元。一、乙方签署本认购书时，支付人民币贰万元（20000元）作为定金（定金在签定《商品房买卖合同》时转入房款），甲方在认购书第三联加盖财务收款专用章作收款凭据。二、乙方选择以下第3种方式付款：……3、分期付款：乙方须于2019年5月28日前支付首期房款35621元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》；于2019年8月24日前付清83432元；于2019年11月24日前付清83432；于2020年2月24日前付清83432元；于2020年5月24日前付清250295元…… 上述认购书签订后，同日，沈文辉按照合同约定向俊汇公司支付了2万元的定金，2019年5月28日，沈文辉向俊汇公司支付首期房款35621元（不含定金），同日，俊汇公司向沈文辉出具55621元的收据一张，2019年8月25日，沈文辉向俊汇公司转账83432元，2019年11月22日，沈文辉向俊汇公司转账83373元。因2019年8月25日，沈文辉逾期交纳房款1天，双方对违约金的交纳产生纠纷，沈文辉认为《恒大城商品房认购书》中未约定逾期缴款违约金，俊汇公司无权要求其缴纳违约金，且俊汇公司未按《恒大城商品房认购书》的约定签订《商品房买卖合同》属于违约行为，故沈文辉要求与俊汇公司解除《恒大城商品房认购书》。俊汇公司认为双方已签订了《商品房买卖合同》，现沈文辉逾期缴纳购房款，构成严重违约，要求解除《商品房买卖合同》，并承担违约责任。 本案的争议焦点为：一、《商品房买卖合同》是否成立并生效。沈文辉主张并未签订《商品房买卖合同》，且向本院提供其与俊汇公司销售经办人张利中的2020年2月26日录音资料1份以及录音资料1份，证明俊汇公司承认未按期与沈文辉签订《商品房买卖合同》。经质证，俊汇公司认可张利中确实是俊汇公司的置业顾问，沈文辉也确实和张利中交涉过退房事宜，由于时间较为久远，张利中已经不记得具体的情节了，且该录音材料形成于2020年2月26日，此时沈文辉已经逾期付款，沈文辉打这通电话的主要目的是取证，沟通中刻意引导置业顾问，凭借此孤证不能认定沈文辉所主张的事实。 俊汇公司认为双方已经签订《商品房买卖合同》，并向本院提交《商品房买卖合同》一份，该合同包含《商品房买卖合同》及附件，其中附件五系《合同补充协议》，《商品房买卖合同》对所购商品房的基本情况、计价方式与价款、付款方式及期限、买受人的逾期付款的违约责任等进行了约定，其中所购商品房的基本情况、价款与付款方式及期限的内容同《恒大城商品房认购书》的约定；《合同补充协议》约定“买卖双方经自愿、平等、友好协商，对《商品房买卖合同》（以下简称“本合同”）的有关条款变更和未尽事项达成本协议”、“在不动产权证书办理完毕前，出卖人和买受人双方任何一方无正当理由要求终止合同的，责任方须承担违约责任，并按已付款的50%作为违约金赔偿对方损失”、“买卖双方一致确认，双方已根据各自的要求和实际情况对本合同之所有条款予以充分协商，双方对本合同及补充协议条款中免除或限制对方责任、权利的内容，在签订本合同时已向对方进行特别解释说明，买受人进一步确认，已知悉并认可本合同及本补充协议之全部条款内容，且本合同及本补充协议条款为其真实意思的反映”，拟证明虽然主合同漏签沈文辉签字，但结合认购书，双方履行情况及补充协议条款，双方对涉案房屋面积、单价、交款时间、交房时间、标准均进行约定，沈文辉也支付了三期房款，根据商品房买卖合同司法解释，可以认定双方就涉案房屋成立了买卖合同关系，双方签订的合同有效。经质证，沈文辉认为《济南市商品房买卖合同》上并无沈文辉的签字，而该合同第23条内容为“本合同自双方签订之日起生效。”因此该合同未签订，未生效；该《济南市商品房买卖合同》并非是济南市住房保障和房产管理局审核后带有水印可以备案的《商品房买卖合同》，而是一份草签合同，该份草签合同第22条内容为“本合同一式肆份，具有同等法律效力，合同持有情况如下：出卖人贰份，买受人壹份，房管局壹份”，但是该份草签合同俊汇公司从未向沈文辉出示或送达过，也从未向房管局进行备案；草签合同并非是预约合同对应的本约，草签合同从字面意思来理解就是草拟签订的意思，是正式合同的范本，双方未就草签合同的签订达成真实的意思表示；因双方未签订《商品房买卖合同》，《合同补充协议》作为主合同的从属合同不成立不生效。 对《合同补充协议》的签订经过，沈文辉称，其交纳首期款时提出要签合同，俊汇公司的工作人员张利中拿着一摞材料让沈文辉签字，沈文辉按照张利中的指示进行了签字，签完后沈文辉认为双方已经签订了合同，但2019年8月25日沈文辉按约定缴纳第二期购房款时，由于其在越南的网络原因不能及时转账，俊汇公司要收取沈文辉8元的违约金时，沈文辉才知道双方没有签订商品房买卖合同。沈文辉认可俊汇公司提供的《合同补充协议》中沈文辉的签名是本人所签。 另查明，2018年9月21日，俊汇公司已取得坐落于济南市历城区工业北路以南，冷水路以西的恒大城-地块建设项目（二期）S号楼层数22层的《商品房预售许可证》。 本院认为，法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接通受的，该合同成立。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，沈文辉与俊汇公司签订的《《恒大商品房认购书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。对本案争议焦点，虽然沈文辉在俊汇公司提供的《商品房买卖合同》的落款处未签名，但沈文辉认可该合同的《合同补充协议》上其的签名是其所签，该签名是因为其提出要签订《商品房买卖合同》，俊汇公司的工作人员拿出一摞资料让其签所签的，且沈文辉签名后也认为自己与俊汇公司签订了《商品房买卖合同》，故沈文辉其实与俊汇公司就《商品房买卖合同》的签订达成了意思表示一致且签订了《商品房买卖合同》，只是有漏签名的情况，结合沈文辉的实际履行情况及《合同补充协议》的约定，本院认为沈文辉与俊汇公司之间于2019年5月28日签订的《商品房买卖合同》已成立并生效，对双方均有约束力。双方于2019年5月24日签订的《恒大城商品房认购书》系预约合同，在双方于2019年5月28日签订《商品房买卖合同》时已履行完毕，对沈文辉要求解除该认购书的诉讼请求本院不予支持，对其要求俊汇公司双倍返还定金的诉讼请求，依据不足，本院亦不予支持。沈文辉想退房，俊汇公司当庭提出解除双方之间的《商品房买卖合同》的反诉请求，双方意思表示一致，对俊汇公司主张解除双方之间的《商品房买卖合同》的诉讼请求，本院予以支持，双方之间的《商品房买卖合同》于2020年7月27日解除。合同解除后，俊汇公司应返还沈文辉支付的购房款222426元。对俊汇公司主张的违约金，虽然双方在《合同补充协议》中约定“任何一方无正当理由要求终止合同的，责任方须承担违约责任，并按已付款的50%作为违约金赔偿对方损失”，但约定过高，俊汇公司亦未提交充分证据证明其损失情况，本案中，沈文辉未完全按照合同约定支付第二、三期购房款，但情节轻微，俊汇公司在引导双方签订《商品房买卖合同》时存在工作失误，导致双方产生争议，但在庭前及庭审中俊汇公司提出愿意继续履行并重新签订《商品房买卖合同》时，沈文辉不予同意且不履行其他到期的购房款支付义务，存在违约行为，结合本案实际情况，对俊汇公司主张的违约金，本院酌定沈文辉承担1万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、沈文辉与济南俊汇置业有限公司于2019年5月28日签订的《商品房买卖合同》于2020年7月27日解除； 二、济南俊汇置业有限公司返还沈文辉预付购房款222426元； 三、沈文辉支付济南俊汇置业有限公司违约金1万元； 上述二、三项相互折抵后，济南俊汇置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还沈文辉预付购房款212426元； 四、驳回沈文辉的其他诉讼请求。 五、驳回济南俊汇置业有限公司的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费4938元，减半收取2469元，由沈文辉负担。反诉案件受理费5237元，由沈文辉负担2207元，济南俊汇置业有限公司负担3030元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员 高凤英 二〇二〇年十月九日 法官助理 李雅楠 书 记 员 彭 鹏