黑龙江省牡丹江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑10民终857号 上诉人（一审被告）：宋连成，男，1972年9月7日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省林口县。 上诉人（一审被告）：北京市京田建筑有限公司，住所地北京市通州区。 法定代表人：韩国华，经理。 委托诉讼代理人：王永祥，住黑龙江省林口县建堂镇，系社区居民委员会推荐。 被上诉人（原审原告）：王桂明，男，1959年3月15日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省林口县林口镇。 委托诉讼代理人：王善保，林口县林口法律服务所法律工作者。 上诉人宋连成、北京市京田建筑有限公司（以下简称京田公司）因与被上诉人王桂明提供劳务者致害责任纠纷一案，不服黑龙江省林口县人民法院（2019）黑1025民初1306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。 宋连成上诉请求：1.依法撤销（2019）黑1025民初1306号民事判决，依法改判驳回王桂明的诉讼请求；2.诉讼费用由王桂明承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。宋连成与王桂明之间是合伙关系，不是劳务关系。宋连成与王桂明等五人共同承接了破桩工程，破一个桩的费用为15元，宋连成提供工具，王桂明等人提供劳力，破一个桩每人分配3元，以上事实符合公民按照协议提供资金或者实务，并约定参与合伙盈余分配，即便不参与合伙经营、劳动的，但约定参与盈余分配的，视为合伙人的规定。2.一审法院适用法律错误。本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷，应适用《侵权责任法》第三十五条的规定，王桂明在工作中未注意安全，违反操作规程，本人应承担主要责任。3.一审法院关于王桂明的误工费、护理费计算标准过高。王桂明系农村户口且住所为林口镇振兴村，应按农、林、牧、渔业标准作为计算依据。综上，请求二审法院依法支持宋连成的上诉请求。 京田公司辩称，京田公司与宋连成之间没有发包关系，与本案无关，不应承担连带责任。 王桂明辩称，王桂明等人长期受雇于宋连成，破桩使用的工具是宋连成提供的，工资也是宋连成支付的，王桂明在工作中受伤是宋连成提供的工具没有加盖防护罩，打磨机碰到钢筋将王桂明手指割伤是无法预见的事故，王桂明不存在过错。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 京田公司上诉请求：1.依法撤销（2019）黑1025民初1306号民事判决，将本案发回重审；2.诉讼费用由宋连成、王桂明承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。京田公司与宋连成之间不存在雇佣关系，也不存在将工程发包给不具备用工主体资格的自然人的情况，在庭审中已查明将破桩工程发包给宋连成等五人的是牡丹江市富强劳务公司的人员，牡丹江市富强劳务公司具备施工资质，京田公司在该案发生时已是事实工程分包关系，牡丹江市富强劳务公司人员已在庭审中明确证实，宋连成、王桂明也明确表示在其手中承揽的工程，因此一审法院认定京田公司将工程发包给不具备资质的组织是错误的，京田公司不应承担连带责任；王桂明长期从事建筑业工作，一审法院也是以建筑业标准作为判令赔偿的依据，可以说明王桂明从事建筑行业多年、是具备专业技能的自然人，具备承包破桩工程的资格及技能；在庭审中宋连成、王桂明已经明确承认是五人共同承包，报酬按每人每根3元分配，本案应为合伙承包工程受伤应按分配比例共同承担责任。2.一审法院适用法律错误。京田公司与牡丹江市富强劳务公司是事实工程分包关系，而宋连成、王桂明又是多年从事建筑行业，有专业及能的具备资格的自然人，因此按雇佣关系进行判决适用法律错误，应予纠正。综上，京田公司与宋连成没有雇佣关系，请二审法院依法公正处理。 宋连成辩称，坚持上诉请求。 王桂明辩称，王桂明在宋连成施工工地工作过程中受伤，宋连成应当与雇主承担连带赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王桂明向一审法院起诉请求：一、判令宋连成、京田公司赔偿王桂明医疗费3410元、误工费1600元、护理费1317.04元、住院伙食补助费800元，合计7127元。二、鉴定后增加的诉讼请求：一、误工费13499.66元、护理费3621.86元、营养费750元以上两项合计27189.52元；三、诉讼引起的费用由宋连成、京田公司负担。 一审法院认定事实：宋连成在案外人扈金贵处承包了楼基础的破桩的工程，宋连成找到王桂明后，又由王桂明找的孙吉福、王**、王龙等人进行破桩工作，破一个桩的费用为15元，宋连成出工具，王桂明、王**、王龙、孙吉福出劳务，破一个桩每人分3元钱。协商一致后，2019年7月20日早，王桂明等四人到宋连成家取得三把电镐、一个角磨机到京田公司的工地进行破桩，王桂明负责用角磨机切割桩基础的钢筋。次日早近7点钟左右，王桂明在切割钢筋时将左手指割伤，被其子王**送往林口县人民医院住院治疗8天，花销医疗费3409.78元，经诊断为：左示指开放伤、伸肌腱断裂、近节指骨部分缺损。当事人经协商就赔偿事宜未达成一致意见，故王桂明诉至法院，要求宋连成、京田公司予以赔偿，依据王桂明的申请，本院委托宁安市人民医院司法鉴定所鉴定意见为：被鉴定人王桂明外伤致左手示指损伤，误工期限为90日以内，伤后需一人护理30日，营养期限为15日，鉴定费600元。另查明，扈金贵称其是挂靠在牡丹江市富强建筑劳务有限公司与京田公司签订建设工程施工劳务分包合同，宋连成承包了其中的破桩工程，但是京田公司提供该合同签订的时间为2019年8月15日，是王桂明受伤之后签订的合同。王桂明及王**、王龙、孙吉福等四人的劳动报酬是宋连成支付的。 一审法院认为，王桂明在从事雇佣活动中受伤，雇主应当承担赔偿责任。王桂明主张其受宋连成雇佣而到京田公司所承建的工程进行工作，京田公司自认外发包，但未提供有效的承包合同，根据《劳社部发【2015】12号关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故京田公司作为该项目的发包人，选人用人不当，应当对劳动者即王桂明所受到的伤害承担连带赔偿责任。故对京田公司辩称，与王桂明之间不存雇佣关系，不应承担赔偿责任的辩解理由，不予以支持。关于王桂明请求的医疗费3409.78元，宋连成、京田公司未提供反驳的证据，对医疗费3409.78元，予以保护；关于王桂明误工费15099.66元的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，结合鉴定结论，误工日为90日以内，一审法院参照2018年度黑龙江省职建筑业标准为每日132.64元给付，为132.64元/日×90日=11937.60元，对于误工费11937.60元，予以保护；关于护理费4938.90元的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，根据鉴定结论，护理期为30日，一审法院参照2018年黑龙江省居民服务业、修理和其他服务业标准应为164.63元/日，其护理费应为4938.90元，对于护理费4938.90元，予以保护；关于营养费750元的诉讼请求，按每日50元标准符合规定，因此，对于营养费750元，予以保护；关于住院伙食补助费，按每日50元符合出差人员补助的标准，王桂明共计住院8天，伙食补助费保护400元；关于王桂明请求的交通费91元，形式要件完备，予以支持；关于王桂明请求宋连成承担鉴定费的诉讼请求，因鉴定机构出具的司法鉴定费收据数额为600元，予以保护。综上，宋连成赔偿王桂明的损失22127.28元，北京市京田建筑有限公司承担连带赔偿责任，驳回王桂明的其他诉讼请求。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：一、宋连成赔偿王桂明各项损失共计22127.28元，此款于判决生效后十日内给付；二、北京市京田建筑有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回王桂明其他诉讼请求。案件受理费480元，减半收取240元，由王桂明负担64.50元，由宋连成、北京市京田建筑有限公司负担175.50元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于宋连成主张其与王桂明之间系合伙关系的问题。合伙以合伙协议成立为前提，当事人之间没有书面的合伙协议，只有口头协议的，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条的规定，具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。宋连成主张其与王桂明之间系合伙关系，并未举示证据证明双方为合伙事物进行了共同协商、投资及经营的相关情况，其主张没有依据。故对宋连成的该项上诉主张不予支持。 关于宋连成主张王桂明违反操作规程，应承担主要责任的问题。本院认为，根据阅卷、调查和询问当事人，王桂明明知宋连成提供的工具没有防护罩，故其应提高自己的安全注意义务，因王桂明未尽到现场施工过程中的注意义务和自身防护义务，本院酌定减轻宋连成30%的损害赔偿责任，故宋连成应赔偿王桂明各项损失15489.10元（22127.28-22127.28×30%）。 关于宋连成主张一审法院对王桂明的误工费、护理费计算标准过高的问题。本院认为，宋连成对该项上诉主张未提交相应的证据予以证实，故对该部分上诉主张，本院不予支持。 关于京田公司主张其不应承担连带责任的问题。根据一审查明的事实，扈金贵是挂靠在牡丹江市富强建筑劳务有限公司与京田公司签订建设工程施工劳务分包合同。挂靠行为是法律明确禁止的行为，京田公司将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，应对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故对京田公司的该项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，宋连成的上诉请求部分成立，本院予以支持。京田公司的上诉请求无事实和法律依据不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持黑龙江省林口县人民法院（2019）黑1025民初1306号民事判决第二项、第三项； 二、变更黑龙江省林口县人民法院（2019）黑1025民初1306号民事判决第一项为：宋连成赔偿王桂明各项损失共计15489.10元，此款于判决生效后十日内给付； 三、驳回宋连成的其他上诉请求； 四、驳回北京市京田建筑有限公司的上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费480元，由王桂明负担207元，由宋连成、北京市京田建筑有限公司负担273元。宋连成预交的二审案件受理费353元，由王桂明负担106元，由宋连成负担247元；北京市京田建筑有限公司预交的二审案件受理费353元，由北京市京田建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王春波 审判员  杨弘智 审判员  杨耀然 二〇二〇年十月二十三日 书记员  刘 璇