湖北省罗田县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1123民初1073号原告：何树明，男，1957年1月4日出生，汉族，住湖北省罗田县三里畈镇张家垸村**，现住湖北省罗田县。委托诉讼代理人：刘海炎，湖北胜智律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：周友鹏，曾用名周友朋，男，1963年12月7日出生，汉族，住湖北省罗田县。委托诉讼代理人：朱宏伟，湖北楚邦律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告何树明诉被告周友鹏合同纠纷一案，本院于2020年5月18日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年6月22日公开开庭进行了审理。原告何树明及其委托诉讼代理人刘海炎、被告周友鹏及其委托诉讼代理人朱宏伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告何树明向本院提出诉讼请求：1、依法确认被告在2017年9月3日所签订的《建房协议书》第二条尾部私自加上“本协议乙方不承担任何义务”的免责内容无效；2、判决被告依照2017年6月3日所签建房协议第三条的约定，允许原告做电梯倒平板时在被告梁柱上搭建，允许安装运行电梯；3、判决被告因违反2017年9月3日所签《建房协议书》，赔偿原告两次建造通道的直接经济损失43150元，赔偿造成原告的营业损失121200元，并向原告支付违约金10000元；4、由被告承担本案的全部涉诉费用。事实与理由：原、被告在2011年前各自在三里畈街紧密相连建有楼房一栋，原告的房屋在2011年12月办理土地使用权属登记。后因罗田弘博置业有限公司在原、被告房屋后面建商品房，因地基打桩，导致原告房屋变成危房。弘博公司拟帮原告重建房屋，但被告以防止打桩对其房屋有危害，要求原告在原地基上后退1.26米，原告无奈退让1.26米并将此留作走道。后被告重建房屋因打桩机过大，无法进入后排施工，要求拆除原告已建好的走道，原告考虑邻居关系，同意拆除走道，与被告于2017年6月3日签订《建房协议》一份，9月3日又签订了《建房协议书》一份，具体进行了约定。原告让被告建房打桩及主体工程顺利进行，可被告背信弃义，视合同如不顾，原告做电梯倒平板时，被告不准搭建，且被告楼房知道2018年1月12日完工后，至今未将原告宾馆通道恢复原状，原告只好自己出资建造。2019年7月，原告找被告论理时，被告以协议第一页未签名，可以补签为由，趁原告不备，在第二条后面加上“本协议乙方不承担任何义务”。现原告认为，被告违反诚实信用原则，在自己房屋主体成功，合同目的全部实现后，趁原告不备添加，背离了当初签订协议时的本意。因此被告添加免责内容明显无效，不能免除其应承担的全部违约责任。原告为维护正当的合法权益，现诉至人民法院，请求支持原告的诉讼请求。被告周友鹏辩称，原告诉讼请求1提到的“本协议乙方不承担任何义务”确认免责内容无效，其陈述与事实发生不符，原告涉及虚假陈述，该条款加入是原告主动找被告协商的情况下才加入的，当时还有二位在场人。原告目的是此合同向弘博公司讨价的依据。退一步讲如原告所称“欺诈”属实的话，为什么原告不从合同行为成立之日一年内进行撤销？事过几年之后才主张。原告诉讼请求2更无法定的请求依据，是对法律的误读跟误解，违反了合同法关于债务履行的选择权。首先，该条款本身规定内容是协商条款，不具有强制性和可执行性。其次，被告作为合同的乙方，义务要么就是给付6000元，要么履行行为。根据原告的要求，被告已经给付了6000元，履行了义务。最后原告的房子先建，被告的房子后建，原告提到的1.26米不属于原告的地方，是弘博公司预留打桩用的。针对原告诉讼请求3.合同未撤销之前，原告不承担任何义务，其计算违约金行为无法律依据也无事实依据。原告起诉混淆视听，不伦不类，原、被告签份合同都是解决建房事宜，但二个合同视为二个民事行为，前一个合同并不是后一个合同的补充协议，原告个人想当然的认为可以有二个协议，一并解决所有问题，要么就是给付之诉，要么就是确认之诉。综上，原告起诉无事实及法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告何树明为支持其诉讼请求，依法向本院提交了：证据1、原告的身份证复印件及被告的身份信息各一份；证据2、《建房协议》复印件及《建房协议书》复印件各一份；证据3、原告妻子的土地使用权证复印件一份、土地登记申请调查表复印件一份、罗田县自然资源和规划局关于周爱梅与周友朋相邻侵权纠纷的情况说明复印件一份、照片打印件两张；证据4、朱益群出具的证明一份、照片打印件一张。证据5、熊大江、史玉芬、丰解平、汪桂云、金泽七、何胜利、何新利出具的证明各一份；证据6、何国安、汪桂云、何胜利、金泽七、史玉芬出具的证明各一份、陈归年出具证明及照片打印件各一份；证据7、原告提交的赔偿清单一份。被告周友鹏向本院提交了以下证据：证据1、原、被告的土地证及房屋权证复印件各一份；证据2、现场勘查视频资料一份；证据3、原告出具领到被告给付的补偿金6000领条复印一份；证据4、被告与弘博置业有限公司法定代表人方斌的电话通话录音一份。经庭审质证，被告对原告提交的证据1无异议；对证据2中的6月3日建房协议真实性无异议，但是对证明目的有异议，恰恰第三条双方约定的是“如果”是选择之债，不能达到原告的证明目的。对9月3日的建房协议的真实性无异议，对合法性、关联性均存在异议，均不能证明原告的诉讼请求以及证明目的，协议的第二条下端写得非常清楚“本协议乙方不承担任何义务”，也就是说本案被告不承担任何约定的义务；对证据3真实性、合法性均无异议；对证据4合法性、真实性、关联性都有异议，形式不合法，根据法律规定证人必须出庭作证，否则不能作为认定案件的证据使用；对证据5的质证意见同证据4的质证意见一致；对证据6的合法性、真实性、关联性都有异议，不能达到原告的证明目的；对证据7的合法性、真实性、关联性都有异议，赔偿损失完全是原告自己单方面臆想的，无法定鉴定机构合法的意见。原告对被告提交的证据1的真实性无异议，但是不能达到被告的证明目的，刚才原告提交的证据3，被告对该组证据无异议，而土地局的情况说明明确证明原告与被告相邻的土地未办理变更登记手续，即该土地仍属于原告所有；对证据2的合法性、关联性、证明目的均有异议，被告自己不是法定测量机构，所测量的数据不具有权威效力，且不能达到被告的证明目的；对证据3的真实性无异议。但是这份收条不能达到被告的证明目的；对证据4的录音真实性、合法性、关联性以及证明目的均有异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有异议的证据本院审核分析认定如下：原告提交的证据2原、被告双方自愿签订的协议，是真实意思的表示，与本案具有关联性，本院依法予以采信。证据4、5、6出具证明的证人均无正当理由未出庭作证，其提供的证言不得作为认定案件事实的依据，故本院不予采信。证据7是原告自拟的赔偿清单，仅是原告主张赔偿金额的意思表示，不予采信。被告提交的证据1来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。证据2、4的视频及录音不符合民事诉讼证据规则的要求，本院不予采信。证据3真实、可信，且与本案具有关联性，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告何树明与被告周友鹏系邻居关系。被告因拆除旧房屋重建，原、被告即于2017年6月3日签订建房协议，主要内容是约定被告建房不得给原告的房屋及财产造成损失；被告要求原告以前建房等待时间8个月，由被告赔偿原告6000元（该款已经支付）；被告在原房屋基础向下打桩，城台在原告家老基础梁外形成及原告需要做电梯倒平板，在被告家梁柱上搭建。2017年9月3日，因被告在建房打桩时打桩机过大无法工作，原、被告又签订一份建房协议书，主要内容是被告要求原告拆除走道，被告负责在约定时间完工，并归还临时使用的走道给原告方。如被告方未按期归还走道，则按约定赔偿经济损失及承担违约金。后来，双方在各自持有的建房协议书上就归还走道及如未按期归还进行了补充意见，但被告未按期完工。被告房屋建造完工后，双方就本案争议的事宜未沟通一致，以致引起诉讼，原告现要求判如所请。本院认为，有效合同成立的要件是合同双方本着自愿、公平、诚信的原则订立，其目的是约束合同双方的权利与义务关系。本案中，被告因需拆除旧房建造新房，需要原告的配合，故而双方当事人通过充分的协商并达成一致协议，且协议的内容不违反法律规定，符合公序良俗的原则，没有对他人造成损害，故应当认为协议是有效协议。原告的诉讼请求第一项中“本协议乙方不承担任何义务”的免责内容并非被告私自添加，且该内容不属法律规定的合同无效的情形，故不应确认该内容无效，亦原告的该项诉讼请求，本院依法不予支持；第二项中双方约定的允许原告搭建电梯倒平板的内容已经实际履行，平台已经搭建完成，同样原告的该项诉讼请求，本院依法不予支持。原告要求允许其安装运行电梯的诉请，因双方在“协议”中对此并未进行相关约定，同时事后也未达成补充协议，故原告的该项诉讼主张，本院依法不予支持；第三项中原告主张的建造通道的直接经济损失43150元和营业损失121200元，因无相关证据予以证实，故本院依法不予支持。原告要求被告支付违约金10000元的诉讼请求，因被告没有按照协议约定的期限如期完工，而导致违反合同的约定而导致违约，故被告应当依照合同的约定向原告支付违约金，故原告主张被告支付违约金10000元的诉讼主张，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告周友鹏支付原告何树明的违约金人民币10000元。此款限定在本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告何树明的其他诉讼请求。案件受理费3987元，由原告何树明负担1993.5元，被告周友鹏负担1993.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审判长 程 炜审判员 张七林审判员 聂长明二〇二〇年十月十三日法官助理吴月峰书记员熊应福