江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6039号上诉人（原审原告）：江苏翔盟精密铸造有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇厉湾村。法定代表人：陈文礼，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱源，江苏苏旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳喜欢，江苏苏旭律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘学旺，男，1983年1月18日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：徐梦頔，江苏彭城律师事务所律师。上诉人江苏翔盟精密铸造有限公司（以下简称江苏翔盟公司）因与被上诉刘学旺经济补偿金纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2020)苏0312民初6316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏翔盟公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判并支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审，并由刘学旺负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院关于解除劳动合同的时间认定是错误的。在原仲裁庭审期间，被上诉人已自认于2020年3月11日解除了劳动合同关系。一审法院认为上诉人在2020年6月12日仲裁过程陈述的“申请人在3月11日之后已经与被申请人解除了劳动合”，是一个期间而非时间点是错误的。首先，一审法院仅仅片面的依据该仲裁庭审笔录第六页的陈述，而没有全面结合完整的庭审笔录进行认定。仲裁庭审第六页笔录，被上诉人完整的陈述为：“申请人在3月11日之后已经与被申请人解除了劳动合同，并不是被申请人多次强调4月1日被申请人收到解除劳动合同通知书……”，从语境上理解，可以明显看出被上诉人表达的意思是3月11日解除了劳动合同。另外，在该仲裁庭审笔录第五页被上诉人亦有“申请人解除劳动合同是2020年3月11日，所以经济补偿金的计算方式从2020年2月份开始计算”的陈述，可以认定被上诉人于2020年3月11日这一时间点解除了劳动合同关系。一审法院没有结合整段陈述及完整的庭审笔录，片面引用仲裁庭审笔录，断章取义的认定了合同解除的时间，属于事实认定错误。一审法院以上诉人并未提供证据证明2020年3月11日系被上诉人主动提出离职是错误的。上诉人已经举证证明双方劳动合同是不定期的劳动合同，双方享有任意的解除权。被上诉人在2019年3月11日离开的行为就是单方行使合同的解除权，上诉人没有义务再通知被上诉人返回工作，因为并不是在劳动合同的服务期内。如果是在劳动合同的服务期内，在服务期未届满前被上诉人离开，上诉人有才有义务通知其返回。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金没有事实和法律依据。根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十五条第二款规定：“劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定为由请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”依据第一点的理由，可以证明劳动合同于2020年3月11日解除，且在解除合同时未向上诉人说明理由。而被上诉人于2020年3月31日再次向上诉人邮寄《解除合同劳动通知书》，以《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定为由主张经济补偿金，不应予以支持。一审法院在错误认定合同解除时间的基础上，没有依据上述指导意见进行裁判，属于法律适用错误。一审法院计算上诉人支付被上诉人经济补偿金错误，既然一审法院认定双方解除劳动合同的时间为2020年4月1日，被上诉人的平均工资就应当自2019年2月至2020年3月进行计算，数字为4238元，而不是自2019年3月至2020年2月进行计算的4571.17元。仲裁庭审笔录中被上诉人及一审法院未将2020年3月份的工资计入平均工资，说明也是认可被上诉人是3月11日解除的劳动合同，不然为何不将三月份的工资计入平均工资?一审法院做出了互相矛盾的判决，既认定解除合同的日期为2020年4月1日，又未将2020年3月份的工资计入解除合同前12个月的平均工资，因此实际解除合同的时间应当为3月11日，不然3月11日至3月31日之间的工资因被上诉人未提供劳动无法计算。三、一审判决上诉人支付被上诉人应休未休年休假工资没有事实和法律依据。被上诉人为计件工资，工作性质为多劳多得，被上诉人自愿放弃年休假，上诉人不应支付被上诉人应休未休年休假工资。一审法院在没有认定被上诉人是否为计件工资和劳动性质的情况下，判决上诉人支付应休未休年休假工资，没有事实和法律依据。刘学旺辩称：一审法院已经查明双方解除劳动合同的时间是2020年4月1日，之所以在计算平均工资时未将2020年3月份工资算入，是因为3月份被上诉人的实际工作时间不满半个月，该月份工资不能反映其真实工资情况。我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。江苏翔盟公司向一审法院诉请判决：1.确认双方解除劳动合同的时间2020年3月11日；2.判决江苏翔盟公司不予支付刘学旺经济补偿金31616元；3.判决江苏翔盟公司不予支付刘学旺应休未休年休假工资3354.45元；4.案件受理费由刘学旺承担。一审法院查明：2014年1月，刘学旺入职江苏翔盟公司，岗位为浇筑工。2020年3月11日，刘学旺离开江苏翔盟公司不再上班（江苏翔盟公司称刘学旺当天自动离职，刘学旺称系江苏翔盟公司的工作人员通知其回家待岗）。2020年3月31日，刘学旺向江苏翔盟公司邮寄一份《解除劳动合同通知书》，刘学旺以江苏翔盟公司未为其交纳社会保险、拖欠工资、未休年休假、未发放高温津贴、没有签订劳动合同为由要求与江苏翔盟公司解除劳动合同，并要求江苏翔盟公司支付拖欠的工资、经济补偿金、赔偿金、高温津贴、年休假工资等。江苏翔盟公司于2020年4月1日收到该《解除劳动合同通知书》。江苏翔盟公司遂向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年6月30日，该仲裁委员会作出铜劳人仲案字[2020]第212号仲裁裁决书，裁决江苏翔盟公司应支付刘学旺经济补偿金31616元、应休未休年休假工资3354.45元。江苏翔盟公司对该裁决不服，遂起诉至法院。另查明，江苏翔盟公司未为刘学旺交纳社会保险，没有安排刘学旺年休假。刘学旺在2019年3月至2020年2月的工资分别为：6333元、6235元、5897元、3632元、4230元、4641元、4599元、4408元、5128元、1349元、4594元、3808元。一审法院认为：江苏翔盟公司认为双方解除劳动合同的时间是2020年3月11日，依据是2020年3月11日刘学旺主动提出离职，并在仲裁审理过程中对该事实进行了自认。对此该院认为，首先，江苏翔盟公司并未提供证据证明2020年3月11日系刘学旺主动提出离职，刘学旺也未认可系主动提出离职；其次，在仲裁过程中，刘学旺陈述为“申请人在3月11日之后已经与被申请人解除了劳动合同”，此处的陈述是一个期间，而非时间点，对解除劳动合同的日期仍应结合刘学旺的其他陈述和行为进行确认，结合刘学旺在《解除劳动合同通知书》中及仲裁过程中的陈述，刘学旺认为2020年3月11日系江苏翔盟公司通知其回家待岗，并没有认为该日期是解除劳动合同的时间。因此，江苏翔盟公司主张解除劳动合同日期为2020年3月11日没有事实依据，不予支持。因江苏翔盟公司存在未依法为刘学旺交纳社会保险的情形，故刘学旺有权依法与江苏翔盟公司解除劳动合同，根据江苏翔盟公司收到刘学旺的《解除劳动合同通知书》的时间，确认双方解除劳动合同的时间为2020年4月1日。如前所述，江苏翔盟公司未依法为刘学旺交纳社会保险，根据相关规定，江苏翔盟公司应当向刘学旺支付经济补偿金。刘学旺于2014年1月入职，至2020年4月1日，其在江苏翔盟公司处工作年限满6年不满6.5年，根据劳动合同法相关规定，江苏翔盟公司应当支付刘学旺6.5个月月平均工资；自2019年3月至2020年2月，江苏翔盟公司的月平均工资经计算为4571.17元，故江苏翔盟公司应当支付刘学旺经济补偿金29712.61元。安排职工年休假是用人单位的法定义务。江苏翔盟公司主张刘学旺自愿放弃年休假，没有证据支持，不予采信。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，结合刘学旺的工作年限，刘学旺享有5天年休假，期间应当支付刘学旺日工资收入的300%的报酬。因江苏翔盟公司未拖欠刘学旺工资，故应当按日工资标准的200%补足欠付的应休未休年休假工资，经计算为2236.32元（4864元÷21.75天×5天×200%）。综上，遂判决：一、江苏翔盟公司于判决生效后十日内支付刘学旺经济补偿金29712.61元、应休未休年休假工资2236.32元，合计31948.93元；二、驳回江苏翔盟公司的其他诉讼请求。案件受理费135元，退回江苏翔盟公司125元，剩余10元减半收取5元，由江苏翔盟公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为：一、刘学旺虽然于2020年4月1日向江苏翔盟公司邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，但其在仲裁庭审期间不单陈述“申请人在3月11日之后已经与被申请人解除了劳动合同，并不是被申请人多次强调4月1日被申请人收到解除劳动合同通知”，同时陈述“声请人解除劳动合同是2020年3月11日，所以经济补偿金的计算方式从2020年2月份开始计算”，即刘学旺关于本案劳动合同解除的时间陈述具体明确为2020年3月11日，江苏翔盟公司对此亦无异议，故应当认定双方解除劳动合同的时间为2020年3月11日，而非一审法院认定的2020年4月1日。二、刘学旺虽然于2020年3月11日从江苏翔盟公司离职，但对于具体离职原因双方存在争议，即江苏翔盟公司主张刘学旺自动离职，刘学旺主张江苏翔盟公司的工作人员通知其回家待岗，而对此均无法提供证据材料予以证明。因员工自动离职的事实本身发生争议的，则双方当事人均需承担举证责任，无法查实的，视为协商一致解除劳动合同，用人单位需向劳动者支付经济补偿金。故江苏翔盟公司本案中应当向刘学旺支付经济补偿金，且应以2019年3月至2020年2月期间的12个月平均工资作为计算标准。三、《企业职工带薪休假实施办法》（2008年9月18日人力资源和社会保障部令第1号发布施行）第十条规定“用人单位安排职工休年假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”，第十一条规定“职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行”。本案中，江苏翔盟公司未提供证据证明刘学旺曾向其书面提出不休年休假，且双方之间实行计件工资不影响刘学旺享受带薪年休假的劳动权利，江苏翔盟公司以此拒绝支付应休未休年休假工资报酬缺乏法律依据。综上，江苏翔盟公司的部分上诉理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市铜山区人民法院(2020)苏0312民初6316号民事判决第一项即“原告江苏翔盟精密铸造有限公司于本判决生效后十日内支付被告刘学旺经济补偿金29712.61元、应休未休年休假工资2236.32元，合计31948.93元”、第二项即“驳回原告江苏翔盟精密铸造有限公司的其他诉讼请求”；二、确认江苏翔盟精密铸造有限公司与刘学旺之间的本案劳动合同于2020年3月11日解除。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费135元，由一审法院退回江苏翔盟精密铸造有限公司125元，剩余10元减半收取5元，由江苏翔盟精密铸造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 汤孙宁审 判 员 汪佩建二〇二〇年十月三十日法官助理 张 洁书 记 员 张 扬