北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4320号上诉人（原审原告）：北京航翔广告有限公司，住所地北京市顺义区。法定代表人：姚社初，总经理。委托诉讼代理人：房宝盛，北京嘉长律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王曌伟，国家知识产权局审查员。上诉人北京航翔广告有限公司（简称航翔公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初12571号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：航翔公司。2．申请号：27976438。3．申请日期：2017年12月8日。5．指定使用服务（第39类，类似群3901；3904）：观光旅游运输服务；空中运输；航空器出租；运输。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：浙江慈溪迅达国际旅游服务有限公司。2．注册号：1587606。3．申请日期：1999年11月30日。4．专用期限至：2021年6月13日。6．核定使用服务（第39类，类似群3901；3904-3905；3911）：旅行社（不包括预订旅馆）；安排游艇航行；观光旅游；旅游安排；旅行座位预订；旅行预订；租车；空中运输；旅客运送。（二）引证商标二1．注册人：大连通达货运有限公司。2．注册号：4947175。3．申请日期：2005年10月17日。4．专用期限至：2029年4月27日。6．核定使用服务（第39类，类似群3901；3906；3910）：货运；运输；运输信息；货物传送；商品包装；货物贮存；递送（信件和商品）；包裹投递；信件投递；集装箱出租。三、被诉决定：商评字[2019]第183942号《关于第27976438号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年8月5日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实航翔公司在原审庭审中明确表示对被诉决定作出的程序不持异议，并向原审法院提交了多件核准注册的“鸟类动物”图形商标在商标局网站的信息页等证据。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回航翔公司的诉讼请求。航翔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、二分别未构成近似商标；二、诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务分别未构成类似服务；三、诉争商标具有较强显著性，其经过宣传产生了一定的知名度，诉争商标与各引证商标共存于市场不会产生混淆误认；四、引证商标一、二的权利状态尚不稳定，请求法院暂缓审理本案；五、航翔公司提交的专家意见书支持了诉争商标与各引证商标未构成近似商标的观点。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、相关证据材料、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼程序中，航翔公司提交了以下主要证据：1．航翔公司2001年、2018年宣传册，用以证明其在宣传册上使用了诉争商标；2．航翔公司2008年、2013年、2014年、2015年媒体合作，用以证明其宣传使用了诉争商标；3．航翔公司参加“第八届国际广告新媒体新技术新设备新材料展示交易会”的现场照片，用以证明诉争商标经过广泛的宣传使用已经被相关公众广泛知晓；4．2005年第66、76、89、93期《广告直通车》杂志、2006年第8、17、52、57期《广告直通车》杂志、2006年5月1日、6月1日、7月1日、8月1日、9月1日出版的《大市场》杂志，用以证明诉争商标经过宣传使用已经被相关公众广泛知晓；5．航翔公司制作的2012年-2018年的挂历，用以证明其长期使用了诉争商标；6．游艇照片、湖南财经卫视报道照片，用以证明诉争商标经使用已被广为知晓；7．中国民用航空局航空器适航审定司《关于北京航翔广告有限公司Z11M-100（AC311）型直升机外部喷涂方案的批复》、2014年阿尔山天池直升机游览启动仪式现场照片，北京卫视报道照片、天津直升机博览会照片、2017年AC311直升机助力张家界天门山第六节翼装飞行世界锦标赛现场照片，《潇湘晨报》《长沙晚报》，上海东方卫视、江苏公共频道、张家界电视台、湖南卫视晚间新闻以及午间新闻报道照片及视频、网页截图、张家界天门山景区微信公众平台截图、掌上长沙公众号截图、包机合同及包机活动照片，用以证明诉争商标经过宣传使用已经被相关公众广为知晓；8．1999年照片一张，用以证明航翔公司于1999年在办公场所使用了诉争商标；9．第27976416号、第41752592号、第27987418号注册商标查询情况，用以证明航翔公司在第9类、第16类、第35类上注册了诉争商标标志；10．引证商标二连续三年不使用撤销申请的决定，用以证明引证商标二可能会被撤销注册，将不再构成诉争商标核准注册的在先权利障碍。另查一，国家知识产权局于2020年9月27日发布的第1713期《注册商标撤销公告》，载明：引证商标一在“空中运输；旅客运送”服务上被撤销注册。国家知识产权局对此予以认可。另查二，截至本案二审终结，引证商标二在核定使用服务上为有效的在先注册商标。上述事实有当事人提交的证据材料、商标撤销公告、工作记录等在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。截至本案二审终结，引证商标一因连续三年不使用在“空中运输；旅客运送”服务上已经被撤销注册，不再构成诉争商标获准注册的障碍，但引证商标二为有效的在先注册商标，可以作为判断诉争商标能否获准注册的依据，该情形并非《中华人民共和国行政诉讼法》规定的应该暂缓审理的理由。参照《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的“观光旅游运输服务；空中运输；运输”服务与引证商标二核定使用的“货运；运输”等服务分别构成同一种或类似服务。诉争商标系由鸟类图形为构图要素的图形商标，引证商标二系由中文“通商急便”、英文“TUSHOEXPRESS”及鸟类图形构成的图文组合商标。诉争商标与引证商标二的显著识别图形在表现形式、构图要素、设计风格、整体视觉效果上较为相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力难以区分，若诉争商标与引证商标二共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆误认或者认为服务来源之间存在特定的联系。此外，判断商标是否近似以相关公众的一般注意力为标准综合判断，航翔公司提交的专家意见书并非商标近似性判断的考量因素，航翔公司提交的证据不足以证明诉争商标经过宣传使用能够与引证商标二相区分。诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。航翔公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，引证商标一因连续三年不使用在“空中运输；旅客运送”服务上已经被撤销注册，该事实导致诉争商标在“航空器出租”服务上是否应予核准注册的权利障碍发生根本性变化，即诉争商标在“航空器出租”服务上申请注册的在先权利障碍已经消失。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上，重新作出复审决定。鉴于本案认定事实系航翔公司在二审诉讼程序中提交，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由航翔公司负担。综上所述，基于本案事实变更，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。航翔公司的上诉请求和部分上诉理由，具有事实和法律依据，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初12571号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第183942号《关于第27976438号图形商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就北京航翔广告有限公司针对第27976438号图形商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由北京航翔广告有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  孔庆兵审 判 员  刘 岭二〇二〇年十月三十日法官助理  黄 涛书 记 员  刘 妍