山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2893号 上诉人(原审原告)：府谷县新民镇东沟联办煤矿(普通合伙)。住所地：陕西省榆林市府谷县新民镇瓦窖坡村。统一社会信用代码：91610000758819036E。 法定代表人：孙买仁，执行董事。 委托诉讼代理人：田宇，山西杏梅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张振江，山西杏梅律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：山东天晟机械装备股份有限公司。住所地：山东省淄博市淄川区昆仑镇晟地路**。统一社会信用代码：91370302864104595M。 法定代表人：牛敬业，董事长。 委托诉讼代理人：尹连兵，山东子诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王迪，山东子诚律师事务所律师。 上诉人府谷县新民镇东沟联办煤矿(普通合伙)（以下简称东沟煤矿）因与被上诉人山东天晟机械装备股份有限公司（以下简称天晟公司）承揽合同一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初4802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 东沟煤矿上诉请求：1.依法撤销一审判决，查明事实后依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一、二审案件受理费、保全费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.本案是因定作承揽合同纠纷而提起的诉讼。作为承揽人的被上诉人负有按照定作人的特别指示完成特定工作并向定作人交付该特定工作成果的法定义务，承揽人应对其向定作人提交的工作成果负完全责任。本案中，定作物为液压支架，关于液压支架组焊件板材的材质必须符合Q690占5%、Q550占80%、Q460占15%是上诉人对被上诉人发出的特定指示。根据《合同法》第255条之规定，“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人的检验。”即，承揽人具有按照约定选用材料的法定义务。而本案被上诉人却并未按照双方当事人的约定选用材质，而是以次充好并故意隐瞒材质中所存在的重大瑕疵。被上诉人明知其选用支架材质根本不符合特别要求且仍向上诉人交付支架的行为，应当被认定为欺诈。一审法院却不但未对被上诉人的欺诈行为予以认定，反而以上诉人放弃检验权利为由，阻止鉴定程序的进行，且免除了被上诉人证明其选用材料符合双方约定的举证责任。2.本案液压支架组焊件板材的材质构成是板材的物理属性，该属性不会因时间的延续而发生任何变化。故板材材质的构成并不存在保质期一说。且自2018年4月中旬被上诉人交付70台支架以来，支架不断出现严重的质量问题。上诉人因支架存在的质量问题又数次与被上诉人联系，但支架存在的问题至今仍未解决。但一审法院却对上诉人向被上诉人屡次提出质量问题的事实视而不见，更未根据上诉人提出质量问题的事实中断保质期，反而武断、错误的认定本案保质期已于2019年4月12日全部届满，进而做出了错误的判决。二、一审法院适用法律错误。1.本案被上诉人违反合同约定，以次充好，选用完全不符合约定的材质，根据双方所签《垛式液压支架加工承揽合同》第三条第二项：乙方(被上诉人)采用的原材料必须符合甲方(上诉人)的要求，并接受甲方检验。乙方隐瞒原材料的缺陷或者使用不符合约定的原材料而影响定作物的质量时，甲方有权要求重作、修理、减少价款或退货。上诉人据此提出解除合同的诉求，应适用合同法第93条，而非第91条。2.如前所述，被上诉人明知其向上诉人交付支架的材质是以次充好，但其隐瞒真相仍向上诉人交付了案涉支架。根据《合同法》158条第三款：“出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”而前款所规定的通知时间为两年。另，案涉《液压支架加工承揽合同》第六条第二项虽约定了上诉人应当在定做物交付的三日内检验完毕，逾期视为定作物符合要求。但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条：“约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。”而本案支架材质的成分构成是无法用肉眼完成的，上诉人难以在3日内完成全面检验是不争的事实。但一审法院在对本案进行审理时却置上述所有法规规定于不顾，做出了错误判决的行为，应当被二审法院所纠正。三、一审法院程序违法。1.贵院驳回上诉人管辖权异议的裁定生效后，一审法院再未重新指定举证期限。更为严重的是，一审法院却以上诉人“未在举证期限内提交证据”为由，支持被上诉人对上诉人证据不予质证的行为，且其亦做出不予审查的行为，导致本案认定事实和适用法律错误。2.一审法院无法定理由拒绝上诉人鉴定申请本案被上诉人提供的垛式液压支架，质量是否合格尤其是制作原材料是否符合双方合同的约定，是应当查明的最基本、最关键的事实，而不是与待证事实无关联的事实，对于公正裁判具有决定性的意义，且必须进行。上诉人在法律规定的期限内依法向一审法院递交了鉴定申请，完全合理、合法。一审法院准许后并向上诉人送达了选择专业机构通知，告知上诉人于2020年1月2日下午2点在指定的地点选择鉴定机构。上诉人按照一审法院的要求按时到指定地点经一审法院的主持通过抽签的方式与被上诉人共同选定了鉴定机构。但是一审法院直到一审程序结束都未进行鉴定，一审法院无正当理由非法剥夺上诉人进行鉴定的权利，属于程序严重违法。3.一审法院受理本案，违反最高人民法院关于级别管辖的规定。本案上诉人起诉的标额为2120万元，而且一审法院也是按照2120万元的诉讼标的额收取的案件受理费，却将案件由基层法院受理，显然违反了我国民事诉讼法律关于级别管辖的规定属于违法立案受理，二审法院应当予以纠正。4.一审承办法官孙振江应当回避而未回避孙振江法官与被上诉人存在利害关系，且在审理本案过程中，存在明显偏袒被上诉人，违反法官职业道德，违法阻止本案鉴定程序等应当回避的情形。上诉人多次向一审法院提出要求其进行回避的申请，但一审法院始终未予支持，从而导致一审法院作出不公正的判决。恳请贵院在查明事实的基础上，依法改判支持上诉人一审诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。 天晟公司未提交书面答辩意见。 东沟煤矿向一审法院起诉请求：1.请求判令解除原被告所签《垛式支架技术协议》及《垛式液压支架加工承揽合同》；2.请求判令被告向原告返还已付货款1540万元；3.请求判令被告向原告支付占用上述货款从起诉之日起至实际给付之日止的利息（按年利率6%计算）；4.请求判令被告向原告赔偿经济损失580万元整；5.判令被告承担本案的诉讼费、保全费、律师费、差旅费等所有费用。 一审法院认定事实：原、被告双方于2018年1月8日签订《垛式液压支架加工承揽合同》一份，合同约定由原告东沟煤矿单位委托被告天晟公司在被告单位所在地加工70架垛式液压支架，合同总价款为2688万元，原告东沟煤矿应于合同签订后预付合同总额的30%，被告天晟公司开具增值税发票、设备出厂前付合同总额20%，余款自交货完毕当月起12个月内付清，每月支付112万元，交货时间约定为自2018年3月15日开始陆续交货。合同签订后，被告天晟公司按照合同约定在被告住所地加工生产垛式液压支架，并于2018年3月15日开始陆续交货，截至2018年4月12日全部交付完毕，本案被告天晟公司也已为本案原告东沟煤矿全额开具2688万元的增值税专用发票。至今，本案原告东沟煤矿方已支付本案被告天晟公司货款1540万元，尚欠本案被告天晟公司货款1148万元未支付（另案审理）。原告东沟煤矿收到货物后，被告天晟公司在质保期内履行了维修义务。 原告东沟煤矿向一审法院提出对合同所约定的标的物支架组焊件板材材质及支架组焊件板材的成分及比例是否符合合同约定标准的鉴定申请，其在诉前的单方鉴定报告不作为证据提交。经法庭调查、证据质证、法庭辩论，最后经合议庭合议认为：一、根据双方签订的《垛式合同液压支架加工承揽合同》第三条第二款的约定，东沟煤矿负有对材质进行检验的义务，其检验义务应在定作物交付之前进行验收，在本案诉讼前，原告东沟煤矿对材质并未提出异议。另根据第六条约定，东沟煤矿应当在收到货物后三日内即2018年4月15日内验收完毕，逾期视为定作物符合要求，东沟煤矿已于收到货物后进行了验收并使用至今。同时根据双方于2018年1月8日签订的承揽合同及《垛式支架技术协议》约定的质保期为交货后一年，涉案标的物于2018年4月12日前已全部交货完毕，且质保期已于2019年4月12日全部届满；二、原、被告之间合同明确约定了东沟煤矿对材质进行检验的权利和义务，以及对定作物质量提出异议的权利和义务，而原告东沟煤矿没有按约定行使该权利，应当视为放弃该权利。依据《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条之规定，对于本案中止的鉴定程序不再进行，对于原告东沟煤矿的鉴定申请不予准许。原告东沟煤矿因未在举证期限内提交证据，被告天晟公司对于其在第二次庭审时提交的证据不予质证，对于该宗证据一审法院不予审查。 一审法院认为，原告府谷县新民镇东沟联办煤矿（普通合伙）与被告山东天晟机械装备股份有限公司发生定作液压支架业务关系，双方的承揽合同关系真实合法有效，予以确认。当事人对自己的主张有责任提供证据加以证实。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案被告天晟公司作为承揽人已完全履行了合同项下的义务，并在质保期内履行了维修义务，本案原告东沟煤矿未按约定合同约定履行付款义务，是造成纠纷的根本原因。原、被告双方未约定合同解除的条件，原告东沟煤矿未举证被告有违约行为或违约行为达到致使不能实现合同目的程度，故原告东沟煤矿诉求解除合同，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除情形，一审法院不予支持。关于原告东沟煤矿主张涉案支架材质存在质量问题要求鉴定的申请。一审法院认为原告东沟煤矿在生产经营中已实际使用涉案支架，并为企业产生经济利益，支架材质是否符合合同约定，并不必然导致本案合同需要解除。在本案被告另案在先诉求本案原告支付支架款的同时，本案原告东沟煤矿提出质量问题作为抗辩，原、被告之间合同明确约定了原告东沟煤矿对材质进行检验的权利和义务，以及对定作物质量提出异议的权利和义务，而原告东沟煤矿没有按约定行使该权利，应当视为放弃该权利。因原告在质量异议期内未提出材质质量异议，其异议权已经无法得到法律的保护，所以，原告东沟煤矿要求对支架材质进行鉴定的申请，一审法院不予准许。另外，考虑到合同中关于材质问题引起的责任后果并非单纯的是解除合同、退货，在合同得到实际履行两年后，原告东沟煤矿提出退货退款的诉求，不符合合同约定及法律规定，且有失公允，一审法院不予支持。双方合同约定的产品质保期为货物交付之日起一年，原告东沟煤矿未在一年内提出材质质量异议，且在质保期届满后又付款100万元，应视为对货物质量没有异议。故原告东沟煤矿要求被告天晟公司赔偿其经济损失的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。原告东沟煤矿要求被告天晟公司支付律师费、差旅费的诉讼请求，亦没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回原告府谷县新民镇东沟联办煤矿（普通合伙）的诉讼请求。案件受理费147800元,保全费5000元，两项合计152800元，由原告府谷县新民镇东沟联办煤矿（普通合伙）负担。 二审中，上诉人东沟煤矿提交以下证据，第一组证据：异议书一份，证明东沟煤矿已在一审诉讼中就法院的级别管辖提出了异议。第二组证据：1.鉴定申请书一份，证明东沟煤矿在一审中提出鉴定申请；2.对鉴定申请事项明确的函件一份，证明东沟煤矿向一审法院明确鉴定请求事项；3.一审法院选择专业机构通知一份，证明2019年12月23日，一审法院通知选择专业机构；4.确认鉴定委托书一份，鉴定机构已收到一审法院的鉴定委托；5.鉴定机构致一审法院的函一份，证明鉴定机构已收到一审法院鉴定委托；6.一审开庭笔录，证明一审法院无正当理由中止鉴定程序。第三组证据:1.安标国家矿用产品安全标志中心有限公司安标查询平台查询报告，证明天晟公司没有生产ZD18000/23/46产品的资格；2.合格证，证明天晟公司交付的垛式液压支架的合格证为ZD18000/23/46。第四组证据：1.《国家标准GB25974.0-2010》，证明为本案标的物液压支架的国家标准；2.《关于金属与非金属矿山实施矿用产品安全标准管理的通知》，证明虽实施安全标志管理的金属与非金属矿山矿用产品，生产单位必须在取得安全标志后，才能进行该产品的生产、销售。 天晟公司质证认为，第一、二组证据均系本案一审过程中的程序性文书，且在一审过程中均得到处理，该部分证据不是新证据，也与本案实体内容无关联性。第三、四组证据不属于新证据，不应被采纳。在提交上述证据前，上诉人均未对天晟公司交付的产品型号、品类提出任何异议。在样架评议纪要中明确记载出厂产品为ZDD18000/22/45，实际交货、合格证以及上诉人接收的也是ZDD18000/22/45支架，最终的产品已经对合同和技术协议部分进行了变更，并得到实际履行。上诉人对此是明知且认可的，其接收后，对外使用并对外出租的也是22/45型支架，并非23/46型支架。 经审查，本院认为，对上述证据的真实性予以确认，但该证据不能证明待证事实，对其证明效力不予确认。 二审查明的案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系承揽合同纠纷，《垛式合同液压支架加工承揽合同》以及《垛式支架技术协议》系当事人真实意思的表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人均应按约履行。上诉人主张合同无效的理由不成立。关于被上诉人选用的设备材料是否符合约定的问题，根据法律规定和合同的约定，上诉人对于被上诉人选用的材料负有检验的权利和义务，上诉人应当在约定或者合理的期间内完成对材料的检验，否则应当视为被上诉人提供的材料符合要求。而在本案合同履行中，直至设备交付验收，上诉人均未对设备材料与约定不符的情形提出过异议，应当视为材料符合约定，其主张被上诉人故意隐瞒真相、以次充好，证据不足。上诉人以材料不符合约定为由请求解除合同，于法相悖，本院不予支持。关于设备质量是否合格的问题，双方合同约定了检验期间，上诉人收到交付的设备后，并未在约定的检验期间内将设备的型号或者质量不符合约定的情形通知被上诉人，因此，参照《合同法》第158条第1款的规定，应当视为被上诉人交付的设备符合约定。退一步讲，即便上诉人主张双方约定的检验期间过短，无法及时发现设备质量隐蔽瑕疵的，双方还约定了一年的质量保证期，参照《合同法》第158条第2款规定，上诉人亦应当在该期限内对设备质量不合格的情形通知被上诉人，但是上诉人不仅怠于通知，且在质保期限届满后仍然支付设备款的行为，足以认定其对设备质量无异议，应当视为设备质量合格。上诉人主张本案应当适用《合同法》第158条第3款的规定，不受约定的检验期间和质量保证期的约束，依据不足。综上，一审判决认定案涉设备质量合格，于法有据，一审法院对于上诉人提出的质量鉴定申请不予准许，并无不当。上诉人请求解除合同的主张不符合法律规定，其请求退货退款并赔偿经济损失的主张，依据不足，本院不予支持。 关于本案一审程序问题，经审查，第一，如前所述，一审法院对于质量鉴定申请不予准许的程序并无不当。第二，关于管辖权问题，因一审法院已经另行立案受理了本案双方当事人之间的承揽合同纠纷，上诉人在本案中的诉讼请求属于前案的反诉内容，榆林市中级人民法院将本案移送一审法院管辖，一审法院一并审理并无不当。第三，一审法院未对上诉人第二次庭审时提交证据是否具有证明力作出认定，具有瑕疵，但经审查，该证据不影响对本案案件基本事实的认定。第四，对于上诉人在一审程序中关于回避的申请已经依法做出决定。综上，一审法院审理程序并无显著不当，不符合应当发回重审的法律规定。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费147800元，由上诉人府谷县新民镇东沟联办煤矿(普通合伙)负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 强 审判员 倪玲玲 审判员 边存鑫 二〇二〇年十月三十日 书记员 王 婧