江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏01民终8775号上诉人（原审原告）：南京视音丽电子科技有限公司，住所地在南京市六合区中山科技园科创大道******。法定代表人：冷超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：田鸿，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京捷翀贸易有限公司，住所，住所地在南京市六合区中山科技园科创大道******div>法定代表人：戴超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张新，南京市江北新区盘城法律服务所法律工作者。上诉人南京视音丽电子科技有限公司（以下简称视音丽公司）因与被上诉人南京捷翀贸易有限公司（以下简称简称捷翀公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2020）苏0116民初1476号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。视音丽公司上诉请求：撤销一审裁定，将本案发回重审或直接改判支持视音丽公司的诉讼请求。一、本案不符合职务侵占罪的构成要件。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。即必须是具有一定管理权限的单位职员，实质地利用可以接触财物的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有。而谢磊虽是上诉人采购负责人之一，但从来没有替上诉人收款的权限。本案中，谢磊没有主管、管理单位财物的职务权限，进而也就不符合职务侵占罪的构成要件。被上诉人法定代表人给谢磊私人汇款的事情，究竟是属于民间借贷还是商业贿赂，有待进一步探讨，如本案构成职务侵占犯罪的话，那么被上诉人法定代表人大概率会成为职务侵占犯罪的共犯。二、本案只是一般的经济纠纷案件。1.本案中，上诉人直接付款给被上诉人，被上诉人再直接付款给第三方，让第三方供货给上诉人，而谢磊与被上诉人之间没有任何资金往来。至于谢磊与戴超（被上诉人法定代表人）之间多次的转账记录，仅仅是他们个人间的经济纠纷，与被上诉人需要让第三方供足货给上诉人无关，进而与本案无关。2.一审裁定叙述错误。上诉人从未陈述由谢磊联系第三方，再将货款转至戴超处。综上，一审裁定认定事实部分不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条之规定，请求二审法院予以纠正。捷翀公司辩称，被上诉人是直接与视音丽公司谢磊联系，视音丽公司没有其他任何人与被上诉人接触过，被上诉人是因为做五金生意而认识谢磊，谢磊一直自称是上诉人的老板，其为了做铜的生意，约见被上诉人法定代表人。上诉人的合同以及货款都是谢磊经手的，款项打到被上诉人账户后，由于谢磊在外面做业务不是到场领取现金，都是电话指示被上诉人将货款打给谢磊。被上诉人一审中提交的证据可以证明所有货款到被上诉人账户后，被上诉人都在最短时间全部汇给了谢磊，因此谢磊的行为符合职务侵占的要件。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原裁定。视音丽公司向一审法院起诉请求：1.判令捷翀公司返还视音丽公司货款829971.63元及利息（自2020年4月7日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。2.判令捷翀公司负担诉讼费用。一审法院经审理查明：视音丽公司与捷翀公司分别于2017年4月22日、2017年5月24日、2017年7月13日、2017年7月24日、2017年8月21日、2017年9月26日、2017年10月17日、2017年11月9日、2017年11月13日签订《视音丽采购订单》共九份，约定视音丽公司向捷翀公司采购铜线等产品。订单签订后，视音丽公司分别于2017年5月3日、2017年5月17日、2017年6月7日、2017年7月14日、2017年7月26日、2017年8月23日、2017年10月18日、2017年11月2日、2017年11月16日按订单价格向捷翀公司支付了货款1140255.62元。捷翀公司在庭审中认可收到上述九份订单项下视音丽公司所付的货款1140255.62元，但陈述，双方之间有五金业务往来，且是通过视音丽公司负责采购的工作人员谢磊介绍发生。视音丽公司负责采购的工作人员谢磊在捷翀公司每次收到视音丽公司所付的上述货款后，均要求捷翀公司法定代表人戴超将款项转款给谢磊本人，然后由谢磊以捷翀公司名义与第三方联系好业务后，谢磊再将款项转给捷翀公司法定代表人，由捷翀公司将款转给第三方，第三方收到款项后，再将货物发给视音丽公司。一审中查明，谢磊系视音丽公司负责采购的工作人员之一。在案涉九份订单签订之后，在捷翀公司分别收到视音丽公司按照九份订单约定给付的货款后，捷翀公司法定代表人随即在短时间之内通过其个人账号将款项转给谢磊。经查：捷翀公司分别于2017年5月3日向谢磊转款63300元、于2017年5月7日向谢磊转款10000元、于2017年5月15日向谢磊转款10000元、于2017年6月8日向谢磊转款100000元、于2017年6月9日向谢磊转款11700元、于2017年7月14日向谢磊转款107011元、于2017年7月20日向谢磊转款5000元、于2017年7月26日向谢磊转款148291.87元、于2017年8月14日向谢磊转款14000元、于2017年8月23日向谢磊转款125200元、于2017年9月3日向谢磊转款15000元、于2017年9月30日向谢磊转款50000元、于2017年10月18日向谢磊转款50000元、于2017年11月2日向谢磊转款114180元、于2017年11月2日向谢磊转款（三笔）10650元、于2017年11月4日向谢磊转款30000元、于2017年11月15日向谢磊转款16000元、于2017年11月16日向谢磊转款87360元，于2017年12月2日、4日各向谢磊转款6000元、74000元，上述捷翀公司转给谢磊的款项合计1047692.87元。一审另查明，在捷翀公司提供的“我方打给谢”的明细表中显示，捷翀公司又分别于2017年12月5日、12日、13日、16日、17日，2018年1月13日、21日、2月6日、14日、3月24日、29日、5月4日多次通过银行转账、微信、支付宝转款给谢磊计169000元。一审中，视音丽公司陈述，谢磊收到上述货款后，由其联系海川公司、天成公司等铜产品生产商，确定金额和数量后谢磊再将货款转回至捷翀公司法定代表人戴超处，由捷翀公司向海川公司、天成公司等公司支付货款，并由海川公司等铜产品生产商向视音丽公司供应货物。一审中捷翀公司认可谢磊转款896666.68元给捷翀公司的事实，该款用于支付第三人向视音丽公司供应的货物。一审另查明，在第三方向视音丽公司供货后，捷翀公司向视音丽公司提供了13张票面金额计989426.28元的增值税专用发票，且该增值税专用发票已经税务部门抵扣。但视音丽公司认为，视音丽公司给付案涉货款1140255.62元后，仅收到价款310283.99元的货物，余款829971.63元捷翀公司并未购买货物给视音丽公司，致诉至法院要求捷翀公司返还该款。一审又查明，2019年10月29日，视音丽公司另案诉讼要求捷翀公司返还货款，经一审法院调解［（2019）苏0116民初7887号］，达成协议如下：1.解除双方于2017年12月1日签订的《南京视音丽电子科技有限公司采购订单》。2.捷翀公司于2020年1月10日前给付货款93278元，于2019年12月30日前开具42808.5元对应的增值税发票等。一审法院认为，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安或检察机关。本案中，发现存在对视音丽公司的涉案货款有职务侵占等涉嫌犯罪的情形，故应裁定驳回起诉，并将本案移送公安机关处理。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款，以及最高人民法院制订的《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十六条第二款之规定，裁定驳回视音丽公司的起诉。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。视音丽公司对捷翀公司在一审中陈述的“视音丽公司负责采购的工作人员谢磊在捷翀公司每次收到视音丽公司所付的上述货款后，均要求捷翀公司法定代表人戴超将款项转款给谢磊本人，然后由谢磊以捷翀公司名义与第三方联系好业务后，谢磊再将款项转给捷翀公司法定代表人，由捷翀公司将款转给第三方，第三方收到款项后，再将货物发给视音丽公司”内容有异议，认为该事实没有任何证据支撑；对一审查明的查明的“一审中，视音丽公司陈述，谢磊收到上述货款后，由其联系海川公司、天成公司等铜产品生产商，确定金额和数量后谢磊再将货款转回至捷翀公司法定代表人戴超处，由捷翀公司向海川公司、天成公司等公司支付货款，并由海川公司等铜产品生产商向视音丽公司供应货物”事实有异议，认为视音丽公司在一审中从未有过该陈述。捷翀公司对一审查明的事实无异议，认可“谢磊收到上述货款后，由其联系海川公司、天成公司等铜产品生产商，确定金额和数量后谢磊再将货款转回至捷翀公司法定代表人戴超处，由捷翀公司向海川公司、天成公司等公司支付货款，并由海川公司等铜产品生产商向视音丽公司供应货物”内容系其在一审中陈述，而非视音丽公司陈述。本院二审另查明：视音丽公司起诉常州市瑞熙塑化有限公司（简称瑞熙公司）买卖合同纠纷一案，一审法院于2019年2月11日立案。该案中，视音丽公司诉讼请求为：1.判令瑞熙公司向视音丽公司立即返还货款148812.5元及利息（自起诉之日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.瑞熙公司承担诉讼费用。后一审法院经审理认为，该案中发现存在对视音丽公司的涉案货款有职务侵占等涉嫌犯罪的情形，故应裁定驳回起诉，将案件移送公安机关处理。该案案号为（2019）苏0116民初1216号。2020年8月13日，南京市公安局江北新区分局致函一审法院，认为视音丽公司采购员谢磊涉嫌犯罪，决定予以受理。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案与一审法院审理的（2019）苏0116民初1216号案件所涉交易业务人员同为谢磊，（2019）苏0116民初1216号案件移送南京市公安局江北新区分局后，南京市公安局江北新区分局认为视音丽公司采购员谢磊涉嫌犯罪，已于2020年8月13日决定予以受理。由于公安机关已对谢磊涉嫌犯罪决定立案侦查，本案涉经济犯罪嫌疑，故一审法院决定对本案裁定驳回起诉，移送公安机关处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘阿珍审 判 员 王方方审 判 员 董岩松二〇二〇年十月十四日法官助理 李文达书 记 员 陈 丹