山东省威海市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁10行终100号上诉人（原审原告）马廷义，男，1956年11月27日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托代理人邹健，山东东方未来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）威海市环翠区卫生健康局，住所地威海市环翠区海港路**。法定代表人许德峰，局长。出庭负责人姜书光，党组副书记、卫生健康综合执法大队大队长。委托代理人王涛，威海市环翠区卫生健康综合执法大队副大队长。委托代理人于肖颖，北京市盈科（威海）律师事务所律师。上诉人马廷义与被上诉人威海市环翠区卫生健康局（以下简称环翠区卫生局）卫生行政处罚一案，不服威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2019年7月22日，环翠区卫生局在对羊亭中心卫生院（以下简称羊亭卫生院）进行卫生监督管理中发现，马廷义从2016年1月到2018年11月在羊亭卫生院中医科从事雷火灸相关诊疗活动，其未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，涉嫌未取得医师执业资格擅自开展诊疗活动，遂予以立案调查。环翠区卫生局于2019年7月22日依法制作了《现场笔录》，调取了接受雷火灸治疗的部分患者住院病历，同时对羊亭卫生院依法作出《卫生监督意见书》，提出以下监督意见：责令羊亭卫生院不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作，也不得使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动，应立即停止违法活动，立即改正。环翠区卫生局分别于2019年7月26日及2019年9月5日依法对马廷义进行调查询问，并制作《询问笔录》，在《询问笔录》中马廷义认可其以羊亭卫生院名义对外独立开展赵氏雷火灸诊疗活动，其病人到医院后先办理住院手续，然后根据病情在中医科由其对病人进行雷火灸治疗，其并未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》。2019年8月28日，环翠区卫生局依法对羊亭卫生院副院长毕海滨进行调查询问并制作《询问笔录》，其陈述马廷义接诊的病人均为需要进行中医雷火灸理疗的病人，由中医科工作人员负责登记、收住入院、开处方、下医嘱、书写病历、开具辅助检查单，住院部统一收费结算；医院工作人员负责统计马廷义的工作量，每月报到医院财务科。2019年8月29日，环翠区卫生局依法分别对原羊亭卫生院院长宋磊、财务科负责人李婷婷进行调查询问并制作《询问笔录》。环翠区卫生局根据依法调取的马廷义与羊亭卫生院签订的《医疗合作协议》、羊亭卫生院向马廷义发放合作分成的银付记账凭证、明细表、工资报销单、过桥费明细表、退还工资明细表等证据及调查核实的事实，于2019年9月20日作出《行政处罚事先告知书》，告知马廷义其违法事实，拟作出的处罚及依据，并告知其享有陈述、申辩及听证的权利。同日，马廷义申请进行听证。环翠区卫生局于2019年10月17日依法组织听证，并制作听证笔录。2019年10月18日，听证人员依法作出《听证意见书》，提出以下意见：认为本案事实清楚，证据确凿，程序合法，法律适用正确，建议对马廷义未取得医师执业资格擅自开展诊疗活动的违法行为，给予罚款人民币50000元、没收违法所得人民币1625298元的行政处罚。环翠区卫生局于2019年10月18日作出环卫医罚[2019]3132号《行政处罚决定书》，并向马廷义送达。马廷义对该处罚决定书不服，诉至原审法院。另查明，2016年1月1日，羊亭卫生院（系合同中甲方）与马廷义（系合同中乙方）签订合作协议，双方就合作开设中医诊疗项目一事达成协议，其中合作范围限于中医保健等项目，具体服务范围由乙方（即马廷义）提议，甲方（即羊亭卫生院）审核决定，乙方不可超范围经营，不得在甲方界定的范围之外随意增加项目，拟定执业范围为赵氏雷火灸；合作期限自2016年1月1日起至2017年12月31日止；经济分配为合作项目的所有服务收入在扣除材料费成本后按甲方50%乙方50%的比例分配。2017年12月29日，双方再次订立合同，合作范围与此前合同一致，合作期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止，经济分配为合作项目的所有服务收入在扣除材料费成本后按甲方55%乙方45%的比例分配。再查明，自2016年1月起至2018年11月止，羊亭卫生院给付马廷义各类款项共计6761723元，其中，材料费为1182535元，过桥费为483890元，实际个人所得为5095298元。后自2019年3月29日至2019年6月16日，马廷义先后向羊亭卫生院返还部分个人所得，共计3470000元。原审法院认为，根据《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）第四条、《医疗机构管理条例》第五条第二款之规定，环翠区卫生局作为辖区内卫生行政主管部门，负责本辖区内的医师工作及医疗机构的监督管理工作，具有行政执法主体资格。本案争议的焦点在于：（一）马廷义在羊亭卫生院中医科开展雷火灸项目是否属于医疗行为；（二）环翠区卫生局作出的涉案行政处罚决定是否合法。（一）马廷义在羊亭卫生院中医科开展雷火灸项目属于医疗行为。《卫生部、国家中医药管理局关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》（国中医药发〔2005〕45号）第一条规定，以治疗疾病为目的，在疾病诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范等实施中医推拿、按摩、刮痧、拔罐等方法，属于医疗活动，必须在医疗机构内进行，非医疗机构不得开展。威海市医疗保障局、威海市卫生健康委员会下发的《关于开展中医日间病房医保结算管理试点工作的实施方案》（威医保发[2019]16号）明确规定，雷火灸属于中医特色治疗项目中的一种，是医疗诊疗行为。本案中，在环翠区卫生局调取的住院病案医嘱内容中，明确记录有雷火灸治疗项目，诊疗经过也记录有“中医治疗：雷火灸、针灸治疗等温通经络，活血止痛”等内容。根据环翠区卫生局对马廷义本人及相关人员的《询问笔录》、羊亭卫生院住院病案亦能证实，马廷义在羊亭卫生院从事雷火灸项目，其接诊的病人到医院后先办理住院手续，由医院工作人员负责登记、收住入院并统计工作量，马廷义再根据病情在中医科对病人进行雷火灸治疗，后由医院根据收住入院患者开展雷火灸的工作量对其进行提成拨付。可见，本案涉及的雷火灸项目属于在医疗机构内开展的以治疗疾病为目的的医疗行为。马廷义称其开展的雷火灸项目系中医保健与事实不符，原审法院不予采信。（二）环翠区卫生局作出的涉案行政处罚决定合法。《执业医师法》第十四条规定，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经注册取得《医师执业证书》者，不得从事医疗、预防、保健活动。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。本案中，马廷义未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，并无行医资质，其在羊亭卫生院中医科从事雷火灸医疗活动，显然违反了上述规定，已经构成非法行医，故环翠区卫生局作出的涉案行政处罚认定事实清楚，证据充分。同时，该法第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，马廷义自2016年1月份至2018年11月份从事雷火灸医疗活动，违法执业时间超过3个月且违法所得超过10000元。环翠区卫生局依据上述法律规定，结合《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》第十九条（二）裁量标准2【较重】的规定，综合考虑马廷义的违法事实、情节后，对其作出罚款50000元，没收违法所得1625298元的行政处罚适用法律正确，处罚适当。对于马廷义提出环翠区卫生局不应将支付给其他服务人员的工资福利也计算为马廷义的非法所得的主张，原审法院认为，《卫生部法监司关于对中“非法所得”含义解释的答复》（卫法监法发[2000]第45号）规定，《医疗机构管理条例》第四十四条中“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。环翠区卫生局在对马廷义从事雷火灸医疗活动的非法所得认定中，结合已由马廷义核实确认的财务数据及上述规定，确认羊亭卫生院自2016年1月至2018年11月共支付给马廷义6761723元，扣除马廷义所供应材料费1182535元、其为住院患者垫付住院过桥费483890元，认定马廷义雷火灸治疗项目非法所得为5095298元。环翠区卫生局鉴于马廷义于2019年3月29日至6月16日，先后向羊亭卫生院返还部分个人所得3470000元，最终认定马廷义尚余个人违法所得为1625298元，并无不当。此外，根据环翠区卫生局提交的证据能够证明其作出涉案行政处罚过程中，依法履行了立案、受理、调查询问、进行处罚前的事先告知、听取陈述及申辩、听证告知，且在收到听证申请后，组织听证等法定程序义务，并于法定期限内作出被诉行政处罚决定，其作出的行政处罚程序合法。对于马廷义提出环翠区卫生局对其违法行为提出整改要求是对其行政处罚的前提，以及只有在被监督单位整改未落实并且符合行政处罚立案条件的情况下，才能启动卫生行政处罚程序的主张，并无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，被诉行政处罚认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回马廷义的诉讼请求。上诉人马廷义不服原审判决，上诉称，1、被诉行政处罚决定认定事实不清，不应处罚。上诉人在履行与羊亭卫生院的合作协议期间，所有服务内容均在羊亭卫生院的严格管控、被上诉人的监督管理内开展，上诉人按照羊亭卫生院的安排从事相应的中医保健项目，未超过合作范围。根据国中医药发[2005]45号通知精神，只有以治疗疾病为目的的中医推拿等才属于医疗活动。上诉人与羊亭卫生院的合作项目只是中医保健而非医疗。即使强说上诉人所施项目超过了保健项目范围，也应认定羊亭卫生院存在违规行为，与上诉人无关。被上诉人不能将其对羊亭卫生院监管失察之责转嫁上诉人。上诉人并未违反法律和行政法规的规定，不应被处罚。2、被诉行政处罚决定作出的程序违法。根据被上诉人的行政监督权力事项登记表可以看出，被上诉人在日常监督工作期间应当遵守的行政程序是：如果发现问题，应首先制作现场检查笔录，然后下达卫生监督意见书、提出整改要求和整改时限等，只有在被监督单位整改未落实、且符合行政处罚立案条件的情况下，方可启动卫生行政处罚程序。被上诉人于2019年7月22日在对羊亭卫生院进行监督检查时认为上诉人与羊亭卫生院合作的中医保健项目不符合监管要求，于2019年7月26日向羊亭卫生院和上诉人下达《卫生监督意见书》，要求立即停止该项目，上诉人立即按照要求停止了该项目。上诉人已经按照要求进行了整改，被上诉人不应对上诉人进行处罚。3、即使应对上诉人进行处罚，上诉人用以支付辅助人员的劳务报酬也不应计算为上诉人的非法所得。根据上诉人与羊亭卫生院签订的合作协议，上诉人为完成合作项目需聘请部分服务人员予以协助，服务人员的工资福利等待遇由上诉人支付，该部分费用属于辅助人员的劳务报酬，不是上诉人的非法所得。被上诉人将支付给其他服务人员的工资福利也计算为上诉人的非法所得，明显不符合事实，也缺乏合理性。综上，请求二审法院查明事实，判决撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人环翠区卫生局答辩称：1、本案事实清楚，依法应予处罚。上诉人诉称其行为系中医保健而非医疗，理由不成立。《卫生部、国家中医药管理局关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》（国中医药发[2005]45号）明确规定医疗机构内开展艾灸属于医疗活动，不得聘用非卫生技术人员开展。而羊亭卫生院与上诉人约定的“合作范围限于中医保健等项目”，仅为双方名义上的合作约定，不能掩盖非卫生技术人员马廷义在羊亭卫生院中医科开展雷火灸医疗活动的违法事实。根据被上诉人在羊亭卫生院调取的住院病历，医嘱内容中明确记录有雷火灸治疗项目，诊疗经过记录有“中医治疗：雷火灸、针灸治疗等温通经络，活血止痛”等内容。医院财务人员在询问笔录中陈述以患者收住入院的登记情况来统计马廷义的雷火灸工作量。马廷义未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，其取得的《传统医学医术确有专长证书》是确有专长人员参加确有专长考核并合格的证明，仅作为确有专长人员参加执业（助理）医师资格考试的依据，因此其应被处罚。2、本案适用法律正确，处罚对象无误，程序合法。羊亭卫生院安排非卫生技术人员马廷义在该医院中医科从事雷火灸活动，违反《医疗机构管理条例》第二十八条的规定。被上诉人依据《医疗机构管理条例》第四十八条、《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条的规定，对羊亭卫生院进行处罚；马廷义根据羊亭卫生院安排在该院中医科从事雷火灸医疗活动，违反了《执业医师法》第十四条第二款的规定，被上诉人依据《执业医师法》第三十九条的规定，对马廷义进行处罚，适用法律正确。被诉行政处罚作出前责令当事人限期改正违法行为，但该行为并非行政处罚的前置条件。3、被诉行政处罚决定核定上诉人违法所得数额正确。卫生部法监司关于对《医疗机构管理条例》中非法所得含义的解释答复：《医疗机构管理条例》第四十四条中非法所得指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。故上诉人支付给聘请服务人员的工资福利等成本在内的全部收入均应计算为上诉人的违法所得。根据调查显示，上诉人违法所得1625298元。该情形属于《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》规定的较重情形，应没收其违法所得，并处3万元以上7万元以下的罚款。综上，被诉行政处罚决定合法合理，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉请求。各方当事人提交的证据一审期间已经质证，经审查，本院同意原审判决对证据的认证意见及认定的案件事实。本院认为，根据《执业医师法》第四条、《医疗机构管理条例》第五条第二款之规定，被上诉人环翠区卫生局具有对本辖区内医师及医疗机构的违法行为进行处罚的法定职权。《卫生部、国家中医药管理局关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》（国中医药发〔2005〕45号）第一条规定，以治疗疾病为目的，在疾病诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范等实施中医推拿、按摩、刮痧、拔罐等方法，属于医疗活动，必须在医疗机构内进行，非医疗机构不得开展。威海市医疗保障局、威海市卫生健康委员会下发的《关于开展中医日间病房医保结算管理试点工作的实施方案》（威医保发[2019]16号）明确规定，雷火灸属于中医特色治疗项目中的一种，是医疗诊疗行为。本案中，上诉人在羊亭卫生院开展雷火灸项目活动，在被上诉人调取的羊亭卫生院住院病案医嘱内容中明确记录有雷火灸治疗项目，诊疗经过记录为“中医治疗：雷火灸、针灸治疗等温通经络，活血止痛”，上诉人接诊的病人均系住院病人，上诉人根据病情在羊亭卫生院中医科对病人进行雷火灸治疗，由羊亭卫生院根据上诉人对入院患者开展雷火灸的工作量进行提成拨付。可以证实上诉人在羊亭卫生院所开展的雷火灸项目属于在医疗机构内开展的以治疗疾病为目的的医疗行为。《执业医师法》第十四条规定，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经注册取得《医师执业证书》者，不得从事医疗、预防、保健活动。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。本案中，上诉人未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，违法事实清楚。该法第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，上诉人违法执业时间超过3个月且违法所得超过10000元。被上诉人依据上述法律规定，结合《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》第十九条（二）裁量标准2【较重】的规定，对上诉人作出罚款50000元，没收违法所得1625298元的行政处罚适用法律正确，处罚适当。《卫生部法监司关于对中“非法所得”含义解释的答复》（卫法监法发[2000]第45号）规定，《医疗机构管理条例》第四十四条中“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。被上诉人认定上诉人个人违法所得为1625298元并无不当，上诉人主张应扣除其支付辅助人员的工资数额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人对马廷义违法行为案件的立案、受理、调查询问、事先告知、听取陈述及申辩、听证告知、组织听证以及行政处罚决定的作出与送达，均符合法律规定，程序合法。上诉人主张被上诉人应在上诉人未整改落实并符合行政处罚立案条件的情况下，方可对其进行处罚，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。原审判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人马廷义负担。本判决为终审判决。审判长  毕海燕审判员  李升臣审判员  宫晓燕二〇二〇年十月二十三日法官助理宫凡舒书记员汤静静