上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7740号上诉人(原审原告)：江建平，男，1984年8月17日出生，汉族，住江西省上饶市婺源县紫阳镇梅林方坑村**。委托诉讼代理人：冯梦实，上海明伦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海艺品数码科技有限公司，住所地上海市宝山区宝杨路****楼**。法定代表人：李东惠，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姜佳奇，上海瀛泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋晨曦，上海瀛泰律师事务所律师。上诉人江建平因与被上诉人上海艺品数码科技有限公司劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初2443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。江建平上诉请求：维持一审判决主文第四项，撤销一审判决主文第一项、第二项、第三项，改判上海艺品数码科技有限公司支付江建平2019年3月1日至21日工资人民币(以下币种均为人民币)6，999.99元，2018年10月10日至2019年3月21日的延时加班费11，859.88元、休息日加班工资24，813.23元，按每月工资按照10，000元计算未签劳动合同的双倍工资差额，并支付2019年2月及2019年3月1日至3月21日的欠发工资43，931.01元。事实和理由：江建平的工资是由3，000元底薪加提成构成，上海艺品数码科技有限公司保证每月最低工资10，000元，故应按此标准计算工资。根据考勤记录，江建平存在平时及休息日加班的情况，因此，应当支付加班工资。请求二审法院改判支持其上诉请求。上海艺品数码科技有限公司辩称：认可一审法院判决，一审法院没有认定加班的事实，江建平个人提供的视频等材料无法作为认定加班事实的依据，而且双方都确认了江建平的工作性质是底薪加计件提成，在没有强制性完成工作数量指标的情况下，江建平自行延长工作时间的情况不能视为加班。据此，请求二审法院维持一审判决。上海艺品数码科技有限公司向一审法院起诉请求：1、请求撤销杨劳人仲(2019)办字第1110号第一项裁决，改判上海艺品数码科技有限公司向江建平支付2019年3月1日至3月21日工资2，775元；2、请求撤销杨劳人仲(2019)办字第1110号第二项裁决，改判上海艺品数码科技有限公司不支付江建平2018年10月10日至2019年3月21日延时加班工资及休息日加班工资；3、请求撤销杨劳人仲(2019)办字第1110号第三项裁决，改判上海艺品数码科技有限公司支付江建平2018年11月11日至2019年3月21日的未签劳动合同二倍工资差额15，652元；4、请求撤销杨劳人仲(2019)办字第1110号第五项裁决，改判江建平返还上海艺品数码科技有限公司预发工资15，780元。一审法院认定事实：江建平入职上海艺品数码科技有限公司从事建筑效果图后期制作，未签订劳动合同，双方确认的劳动期间为考勤记录显示的2018年10月10日至2019年3月21日，每月工资为底薪加计件提成，上海艺品数码科技有限公司主张底薪为每月2，000元，计件提成按150元一个工作量计算；江建平辩称底薪为每月3，000元，计件提成按160元或320元每张图计算，每月工资总额应高于10，000元。一审法院另查明，上海艺品数码科技有限公司于2018年11月15日通过银行转账发放江建平工资8，000元、2018年12月20日转账发放江建平工资5，973元、2019年1月29日转账发放江建平工资5，332元、2019年1月31日转账发放江建平工资3，797元、2019年2月27日转账发放江建平工资6，335元、2019年3月15日转账发放江建平工资3，389.6元，上述共计金额为32，826.6元。江建平不认可2019年3月15日收到现金发放的工资。双方确认工资发放至2019年2月底，只是上海艺品数码科技有限公司主张需要返还，江建平辩称未足额支付。一审审理中，上海艺品数码科技有限公司提供自行制作的江建平2018年10月-2019年3月工作量统计表，显示：江建平2018年10月工作量为21.2、11月为20.2、12月为16.9、2019年1月为17.2、2月为13、3月为9.6，据此主张第四项诉请。江建平不认可该统计表。江建平为证明加班事实，提供来源于上海艺品数码科技有限公司的考勤记录及江建平与公司财务对话的视频。上海艺品数码科技有限公司认可该考勤记录的真实性，但不认可加班的事实，认为考勤记录上同样反映出江建平有迟到早退的情况，恰好证明江建平是不规定上下班时间的计件工作制。上海艺品数码科技有限公司认可视频真实性，但不认可证明内容，财务仅在描述工资发放形式。江建平为证明每月工资收入不低于10，000元，提供江建平与上海艺品数码科技有限公司财务对话的视频以及上海艺品数码科技有限公司在网上发布的招聘信息。上海艺品数码科技有限公司均不予认可。2019年8月13日，江建平向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海艺品数码科技有限公司支付：1、2019年3月1日至2019年3月22日期间16天工资7，356.32元；2、2018年10月8日至2019年3月22日延时加班工资19，669.82元、2018年10月8日至2019年3月22日休息日加班工资36，658.15元；3、2018年11月8日至2019年3月22日未签订劳动合同的二倍工资差额44，597.7元。上海艺品数码科技有限公司于2019年8月31日提出反请求，要求江建平返还2018年10月至2019年3月多收取的预发工资15，781元。该会合并审理上海艺品数码科技有限公司与江建平的请求，并于2019年12月2日裁决如下：1、上海艺品数码科技有限公司向江建平支付2019年3月1日至2019年3月21日工资5，046.76元；2、上海艺品数码科技有限公司向江建平支付2018年10月10日至2019年3月21日延时加班工资11，859.88元、2018年10月10日至2019年3月21日休息日加班工资24，813.23元；3、上海艺品数码科技有限公司向江建平支付2018年11月10日至2019年3月21日未签订劳动合同二倍工资差额32，046.92元。上海艺品数码科技有限公司不服，诉至一审法院。一审法院认为：当事人对自己提出的主张所依据的事实或反驳对方主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，双方根据考勤记录确认了实际工作期间，并无不妥，一审法院予以确认。关于劳动合同的签订，实际用工期间并未签订劳动合同，上海艺品数码科技有限公司主张未签订的原因是江建平找理由拒绝签订，江建平主张是上海艺品数码科技有限公司未提供合同，该节事实的举证责任在单位方，现上海艺品数码科技有限公司未提供证据予以证明是个人的过错导致合同未签订，故一审法院认定未签订劳动合同的过错在单位方，上海艺品数码科技有限公司应向江建平支付自用工后一个月不满一年的二倍工资差额。关于加班工资，首先，对于加班事实的举证责任在江建平个人，其仅提供考勤记录及与艺品数码财务的对话视频，无法认定单位强制要求或个人提出申请经单位允许后进行加班的事实；其次，双方均确认劳动报酬的给付系底薪加计件提成，在单位没有强制性需完成件数工作量指标的情况下，这种个人为了增加劳动报酬而延长工作时间的情况不能等同于劳动合同法意义上的加班；故一审法院对江建平延时加班工资及休息日加班工资的请求均不予认可。关于工资报酬，双方均确认系底薪加计件提成，但双方对底薪金额及具体每个月的工作量件数、每件的报酬金额均不能达成一致意见，且均无法提供全部完整的工作量图表。根据举证责任分配规则，对实际工作量的举证责任在单位方，现上海艺品数码科技有限公司无证据证明江建平在2018年12月至2019年2月期间有明显工作量减少或所修之图超出常规量的被客户退单的情况，故上海艺品数码科技有限公司要求退还该三个月工资差额的诉请，一审法院不予采信；同理，现上海艺品数码科技有限公司无证据证明江建平2019年3月并非如常工作、工作量大大减少，应承担举证不能的责任。综上，关于江建平的工资报酬，按银行转账为准的已发工资(发放期间自2018年10月10日至2019年2月底)计算平均数后，确定2019年3月1日至21日工资报酬及2018年11月10日至2019年3月21日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，关于上海艺品数码科技有限公司主张的现金发放金额，因无充分证据予以证明，且江建平不予认可，又违反双方一贯的工资发放模式，一审法院不予采信。一审法院据此判决：一、上海艺品数码科技有限公司应于判决生效之日起十日内向江建平支付2019年3月1日至2019年3月21日的工资4，689.51元；二、上海艺品数码科技有限公司不用向江建平支付2018年10月10日至2019年3月21日的延时加班工资、休息日加班工资；三、上海艺品数码科技有限公司应于判决生效之日起十日内向江建平支付2018年11月10日至2019年3月21日未签订劳动合同二倍工资差额30，481.84元；四、上海艺品数码科技有限公司要求江建平返还上海艺品数码科技有限公司预发工资10，555元的诉讼请求，不予支持。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因双方当事人对于工资的具体计算标准无法达成一致，且均未能提供充分证据证明自己一方的主张，故一审法院根据实发金额计算每月工资并无不当，据此计算的2019年3月份欠发工资及未签劳动合同双倍工资差额亦无不当，本院予以维持。江建平主张的保底工资10，000元缺乏依据，本院不予采信。鉴于计件工资是指用人单位按劳动者已做工作按计件单价支付劳动报酬的一种工资支付形式，计件工资的加班费之核算，需劳动者不仅有超时而且有超件的情形。江建平虽主张上海艺品数码科技有限公司实行计件制工资，但其上下班时间不固定，又无证据证明用人单位对江建平的工作量有考核标准，仅凭出勤天数尚不能证实江建平在一年内的累积工作时间已超过法定标准工时。其虽然平日有时晚下班、休息日有时工作，但均无证据证明系应单位要求，亦非提出加班申请后经单位同意，故对于加班事实之主张尚未完成初步的举证责任。据此，对江建平关于加班工资的上诉请求，本院亦不予采信。综上所述，上诉人江建平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人江建平负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二〇年十月三十日法官助理  范庆韵书 记 员  吉 灵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……