辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6865号上诉人（原审被告）：王家发，男，1977年11月24日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：周莹，辽宁华金律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连富强建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市大郑镇大郑委。法定代表人：孙玉强，该公司董事长。委托诉讼代理人：李长军，辽宁昌汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连军庆装饰装修有限公司，住所地大连市金州区站前街道盛滨花园********。法定代表人：唐军明，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘陆璐，北京华泰律师事务所大连分所律师。委托诉讼代理人：贾金庆，男，该公司员工。原审被告：大连长鹭房屋开发有限公司，，住所地大连市甘井子区祥和园****法定代表人：王美英，该公司经理委托诉讼代理人：刘艳妮，女，该公司员工。上诉人王家发、大连富强建设集团有限公司（以下简称“富强公司”）因与被上诉人大连军庆装饰装修有限公司（以下简称“军庆公司”）、原审被告大连长鹭房屋开发有限公司（以下简称“长鹭公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初7127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王家发上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定案由错误。上诉人王家发与被上诉人军庆公司系门窗加工承揽合同关系，原审法院将加工承揽认定为建设工程施工合同错误。二、原审法院认定案件事实错误。1、上诉人王家发承揽的案涉工程没有验收亦没有结算，工程量无法确定，工程金额无法确定。依据合同约定工程量应据实结算，约定的门窗加工承揽价款的计价结算方式，是以最终双方实际验收测算为准。原审法院认定的加工量及价款既没有据实结算也没有经过鉴定，法院判决欠款金额没有任何事实及法律依据。根据民事司法原则，只要不违反法律规定，当事人之间的约定效力大于法定效力。2、我方提供案涉工程已付款金额为23.5万元，法院认定金额没有任何事实及法律依据，均为被上诉人陈述。因案涉工程没有过质保期，根据合同约定案涉质保金理应从欠款金额中予以扣除。被上诉人违反通用条款22条10、11项的约定，此部分违约金额应从剩余款项中直接抵扣。被上诉人承揽的门窗拒不履行保修义务，导致我方另行委托他人维修，且因此开发商对我方进行了处罚并罚款，按合同约定此部分费用理应从质保金中扣除，不足部分应从工程款项中抵扣。3、原审法院认定工程交付时间错误。因质量不合格迟迟没有验收合格，上诉人王家发提供了大量的质量不合格证据及相应维修派工单，被上诉人既不履行维修义务亦不返修门窗，法院认定的交付时间门窗还没有安装更不可能交付，按合同约定案涉工程至今没有过质保期。4、被上诉人应向我方提供发票。被上诉人拒不提供发票，按合同通用条款第六条3项的约定，我方有权不支付剩余款项，合同中关于“乙方不提供发票”的约定违反国家强制性规定，应为无效条款，应按通用条款履行。本案上诉人王家发与被上诉人签订有建筑工程施工专业分包合同，根据民法通则以及合同法的规定，理应以合同签订的双方意思自治作为原则与基础，根据合同法第60条的合同约定优先原则，合同有约定的应以合同约定为依据。而原审法院在合同对于工程量、工程结算方式、验收等均有明确约定的情况下，未依据合同约定作出判决，故申请二审法院依法发回重审或改判。富强公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判富强公司不承担连带责任；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院确立案由错误，富强公司并不是案涉义务主体。本案系王家发个人与被上诉人之间的门窗加工承揽合同关系。对此，原审期间王家发也认可案由是加工承揽关系，就连被上诉人也自认门窗加工费都是王家发个人支付的。原审法院将加工承揽合同法律关系错误认定为建设工程施工合同关系，是错误认定案由导致的错误判决。二、原审法院认定案件事实错误。原审期间，王家发举证证明曾经给付被上诉人23万元加工费的事实证据，被上诉人不否认收款事实，只辩解称这23万元中的一部分是王家发要求为某公司经理李某某家庭装饰所用，但被上诉人的辩解没有任何证据支持，且王家发当庭否认。试想，发生在加工门窗之外的为他人家庭装饰款，也要计算在加工费请求数额之内，且也要让无辜的富强公司承担连带责任，与理不通，于法无据。三、原审法院适用法律错误。承揽加工合同的相对方是委托方和加工方，本案的委托方是王家发，加工方是被上诉人。如果因加工合同产生纠纷，其纠纷双方只能是委托方和加工方，故原审判决富强公司承担连带给付加工费，是源于错误适用建设工程施工合同相关法律评价和裁判加工承揽合同纠纷的法律关系所致。三、原审法院审理案件应当以当事人的约定为主要依据。王家发与被上诉人签订的断桥铝门窗加工合同，约定的计价结算方式是以最终双方实际验收测算为准。然而，原审庭审查明加工双方并没有实际验收测算，被上诉人又没有申请司法鉴定确认。在这种情况下，并不能确认案涉门窗加工合同价款数额的多少，原审法院的判决显然没有事实依据。另外，根据民事司法原则，只要不违反法律规定，当事人之间的约定效力大于法定效力。显然原审法院的判决没有任何事实和法律依据的。军庆公司辩称，不同意二上诉人的上诉请求。1、本案系建筑工程施工合同纠纷，被上诉人以包工包料的方式，按照指示完成特定的建筑安装工程，被上诉人施工内容是长鹭精品逸林二期工程的组成部分。2、长鹭公司在原审中认可案涉工程系其开发的逸林二期7、8、9号楼的组成部分，且称该工程由富强公司承包且施工。3、富强公司是案涉工程的建设单位，王家发和富强公司系非法转包关系，二者应当对拖欠被上诉人的工程款承担连带责任。4、上诉人王家发和被上诉人签署《建筑工程施工专业分包合同》及《合同通用条款》，约定了工程计付单价和工期，且约定按照图纸计算实际施工量。被上诉人按照合同约定完成全部施工内容，目前案涉工程投入使用，且被上诉人履行了维修义务。上诉人应当按照合同约定向被上诉人支付拖欠的工程款。综上，原审认定事实清楚，证据充分，请求驳回二上诉人的上诉请求。长鹭公司述称，我公司已经支付全部工程款，不存在欠付，不应承担支付工程款的义务。军庆公司向一审法院起诉请求：1、判令被告大连市富强建设集团有限公司、王家发共同支付拖欠原告的工程款462,319.7元及违约金（自2018年5月21日起至付清之日止，按同期银行贷款利率四倍计算）；2、判令被告大连长鹭房屋开发有限公司在拖欠被告大连市富强建设集团有限公司工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；3、本案诉讼费、公告费由三被告共同承担。一审法院认定事实：2018年4月9日，原告（乙方）与被告（甲方）王家发签订了《建筑工程施工专业分包合同》（断桥铝门窗采购安装工程）。合同主要内容为：工程名称：长鹭晶品逸林二期7#、8#、9#楼工程。作业范围：本工程所有断桥铝门窗制作安装。具体以甲方提供的施工图纸和甲方现场项目经理部确定的施工内容为准，包括为满足施工而采取的技术措施等所有与施工相关的工作内容以及和本工程其他单位的配合工作。承包方式：乙方按作业范围内施工的要求提供专业分包人工、材料、中小型机械，包工期、质量、文明施工等方式并负责相应的管理。合同总价：本合同固定单价为断桥铝窗370元/平方米，门连窗450元/平方米，断桥铝门为470元/平方米，合同总价暂估为53万元，实际结算面积以施工完成后，实测主框面积为最终结算依据。乙方不需提供发票。合同工期：开工日期2018年4月11日完工日期2018年5月21日。款项支付：1、所有主框进场，具备安装条件，支付至合同总价40%工程款。2、所有玻璃及五金件安装完毕，验收合格，支付至合同总价80%工程款。3、竣工结算款：整体工程经建设单位及质检等相关部门竣工验收合格后，扣除保修金，在建设单位逐次付款后10日内支付至合同总价95%。4、自竣工验收合格起，保修期一年，保修期满后支付5%保修金。合同价款：1、结算时以实际施工工作量（单价。结算面积以现场实测主框尺寸及数量为准，并按核实尺寸加工制作，如因乙方实测错误等造成的一切后果由乙方承担。2、综合单价及清单。3、此综合单价参考合同协议书第一条工程地点的专业分包市场价格，并综合考虑冬雨期施工、人工降效等因素。4、工程量计算规则：按实际主框尺寸计算。施工内容按照甲方提供的图纸为准。同日，双方又签订了一份《合同通用条款》，该通用条款第六条第3项约定，乙方未按要求提供增值税专用发票，甲方有权不付款，且不承担相关责任。合同签订后，原告依被告提供的图纸履行了合同义务，该图纸在合同履行过程中未发生变化，工程款总计为617,900.98元。被告王家发已支付235,000元。另查明，案涉工程系被告王家发从被告大连市富强建设集团有限公司处承包之后又转包给本案原告。案涉工程现已交付使用。原告称其于2018年5月21日交付，被告王家发称实际完工时间为2018年10月末。双方在本案庭审过程中均未能提供相应的证据证明案涉工程实际完工时间。被告大连长鹭房屋开发有限公司已全额支付案涉工程的工程款。一审法院认为：本案的争议焦点有四：其一，本案为建设工程分包合同纠纷还系加工承揽合同纠纷；其二，案涉工程量是否需进行实际测量；其三，具体欠付工程款数额；其四，案涉工程交付时间如何认定。关于本案的案由问题。根据庭审查明的事实，本案的案由应依法确定为建设工程分包合同纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告与被告王家发所签的《建筑工程施工专业分包合同》约定：工程名称：长鹭晶品逸林二期7#、8#、9#楼工程；作业范围：本工程所有断桥铝门窗制作安装；具体以甲方提供的施工图纸和甲方现场项目经理部确定的施工内容为准，包括为满足施工而采取的技术措施等所有与施工相关的工作内容以及和本工程其他单位的配合工作；承包方式：乙方按作业范围内施工的要求提供专业分包人工、材料、中小型机械，包工期、质量、文明施工等方式并负责相应的管理。据此可以看出本合同系长鹭晶品逸林二期工程的组成部分，系长鹭晶品逸林二期工程的承包方将该工程项下的7#、8#、9#楼断桥铝门窗制作安装工程分包给原告进行实际施工的合同，符合建设工程合同的定义。故本案的案由应为建设工程分包合同纠纷。本案中，王家发挂靠于大连市富强建设集团有限公司，将案涉工程分包给原告，王家发、大连市富强建设集团有限公司应向原告承担给付工程款的连带责任。被告大连长鹭房屋开发有限公司已全额支付案涉工程的工程款，无须承担工程款给付责任。关于案涉工程量是否需实际测量的问题。一审法院认为，首先，根据庭审查明的事实，原告系完全按照被告提供的图纸进行施工，虽被告王家发称施工图纸有变化故应以实际测量为准，但至今被告王家发未能提供任何证据证明有何种变化，故一审法院认定案涉工程系原告完全按照被告提供的图纸进行施工，且没有变化，该图纸对原告所承揽工程的各项数据均有明确的记载，无须再次进行测量。其次，案涉工程涉及三栋楼，现已交付使用，这已证明原告承揽的案涉工程已达到被告的要求，且再到现场进行实际测量难度较大。故一审法院认为，本案以被告提供的图纸计算工程量，并按合同约定计算工程款数额即可，数额为617,900.98元，无需进行实际测量。关于具体欠付工程款的数额。根据庭审查明的事实，案涉工程款总计为617,900.98元，被告王家发主张其已支付235,000元，原告只认可其中的166,780元，其他不予认可，其认为其他款项系给案外人李晓光私人家里更换门窗的费用。一审法院认为，虽然被告王家发提供的支款单和原告出具的专用收款收据，其上均标明为长鹭工地门窗款，但原告提供的借记卡账户历史明细清单中有3笔付款摘要记载“铁栏杆款”、“长鹭扶手人工费”、“塑钢门窗款”，而案涉工程均为断桥铝门窗制作，并无“铁栏杆”、“扶手”、“塑钢门窗”制作项目，由此可以证明这3笔付款并非案涉项目付款，应从被告王家发付款数额中予以扣除。故一审法院认定被告王家发已付给原告案涉工程款为205,000元（235,000元-铁栏杆款10,000元-长鹭扶手人工费10,000元-塑钢门窗款10,000元），尚欠原告工程款的数额为412,900.98元。关于案涉工程的交付时间。庭审中，原告主张依合同约定的交付时间即2018年5月21日交付，被告王家发辩称实为2018年10月末交付。一审法院认为，根据庭审查明的事实，案涉工程已经投入使用，且被告王家发也已与被告大连长鹭房屋开发有限公司就案涉工程结算完毕。故一审法院认为被告称案涉工程系于2018年10月末交付应提供相应的证据予以证明，现被告未能提供任何证据证明案涉工程的交付时间，应承担举证不能的不利后果，一审法院认定案涉工程的交付时间为2018年5月21日。再根据原告提供的维修单可以证明，原告也已根据合同约定履行了一年的保修义务。关于被告王家发辩称其未支付其他款项系因原告未能给其开发票，根据合同约定其可以不支付其他款项一节。一审法院认为，从原、被告所签两份合同来看，《建筑工程施工专业分包合同》上明确约定乙方（原告）不需提供发票。《合同通用条款》上约定乙方（原告）未按要求提供增值税专用发票，甲方有权不付款，且不承担相关责任。两条约定明显相互矛盾，被告王家发理应承担支付相应款项的责任。故对被告王家发的该节辩称观点不予采纳。关于原告要求被告支付拖欠工程款违约金的诉讼请求。一审法院认为，建设工程分包合同属于有偿合同的一种，根据合同法的规定，其他有偿合同没有规定的，参照买卖合同的有关规定。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，被告王家发已构成违约，应承担相应的违约责任。但原告主张以同期银行贷款利率的四倍计算过高，一审法院予以调整。调整为被告王家发、大连市富强建设集团有限公司应向原告赔偿逾期付款的损失：以412,900.98元基数，自2018年5月21日至款项付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告大连市富强建设集团有限公司、被告王家发自判决发生法律效力之日起十日内向原告大连军庆装饰装修工程有限公司连带支付所欠加工承揽工程款412,900.98元及逾期付款损失（以412,900.98元基数，自2018年5月21日至款项付清之日。2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告大连军庆装饰装修工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费9423元（原告已预交），由被告大连市富强建设集团有限公司、被告王家发连带负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，军庆公司在案涉工程施工完成后，因王家发未付清全部工程价款，故诉至法院要求王家发与富强公司承担连带付款责任。首先，关于双方争议的工程量及工程价款，双方在合同中约定了施工单价，并约定施工内容以甲方提供的施工图纸和现场项目经理部确定的内容为准，且最终结算以实测主框面积为依据，故王家发及富强公司以此主张应以现场实测的面积计算工程价款。根据庭审查明的事实，王家发认可其于2018年10月接收案涉工程但始终未对军庆公司施工完成的主框面积进行实测，现整体工程已竣工并于2019年年初交付给房屋买受人居住使用，现场不具备再对各户门窗主框面积进行逐户实测的便利性，且居民入住后可能对部分门窗进行装修或改动，亦不具备对施工主框面积进行测量的客观性。因此，一审法院未采纳王家发及富强公司要求以现场实测面积计算工程价款的主张，并无不妥。一审中，双方均认可军庆公司系按照王家发提供的图纸进行施工，而王家发在一审及二审中均未提交证据证明案涉工程在施工期间存在设计变更或工程量增减，也未证明军庆公司未能实际完成图纸所载工程内容，且在法庭的要求下，王家发亦未对军庆公司按图纸计算主张的工程量及工程价款提出任何异议，故本院对一审以图纸所载工程量认定的工程价款予以确认，王家发及富强公司提出的该项上诉理由不能成立。其次，关于案涉工程已付款数额及是否先开具发票一节，本院认为，王家发提交的付款凭证中有3笔款项的付款内容明显与案涉工程施工内容及其他付款凭证所记载的付款内容不符，王家发对此亦未能作出合理解释，故一审法院认定该3笔款项并非支付本案工程价款并无不当。关于是否开具发票，王家发认可双方合同中“不需提供发票”的约定系由其填写，该约定应当代表王家发关于发票开具事宜的真实意思表示，故一审法院认定军庆公司未违反合同约定亦无不妥。第三，关于王家发与富强公司主张案涉工程质保期未过且军庆公司未履行保修义务应扣除维修款及违约金一节，经查，王家发在一审诉讼期间自述工程完工时间为2018年10月，按照该时间起算，双方合同约定的一年质保期已经经过，而王家发与富强公司虽主张军庆公司未履行保修义务，但军庆公司提交的维修单可以证明其已按要求进行了维修，王家发与富强公司亦未提交其他证据证明军庆公司存在拒绝履行保修义务的事实，故本院对王家发与富强公司的该项上诉理由不予采纳。综上，一审法院关于案涉工程欠款数额及利息的认定事实清楚、依据充分，本院对此予以维持。对于富强公司主张其并非案涉工程义务主体、不应承担连带付款责任的上诉请求，本院认为，根据一审查明的事实，富强公司系长鹭公司相关楼体工程的总承包人，而军庆公司仅就案涉门窗工程与王家发之间订立有施工分包合同，其与富强公司之间并不存在合同关系，其要求富强公司对欠款承担连带付款责任的诉讼请求缺乏充分法律依据，不应予以支持，一审法院对此认定不当之处，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初7127号号民事判决第二项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初7127号号民事判决第一项为：王家发自本判决发生法律效力之日起十日内向大连军庆装饰装修工程有限公司支付工程款412,900.98元及利息（以412,900.98元基数，自2018年5月21日至2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至款项付清之日的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回大连军庆装饰装修工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费9423元，二审案件受理费9423元，由王家发负担16,846元，由大连军庆装饰装修工程有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长  季烨审判员  吕瑛审判员  王亮二〇二〇年十月三十日书记员  赵芸