新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵12民终169号 上诉人(原审原告)：石荣刚，男，汉族，住新疆哈密市黄田农场。 委托诉讼代理人：王一江，新疆嘉仁律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：哈密始昌热力有限公司，住所地新疆哈密地区哈密市黄田农场。 法定代表人：王钟民，总经理。 委托诉讼代理人：江令军，新疆众托律师事务所律师。 上诉人石荣刚与被上诉人哈密始昌热力有限公司（以下简称始昌公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服哈密垦区人民法院(2020)兵1202民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院依法公开开庭审理了本案，上诉人石荣刚的委托诉讼代理人王一江、被上诉人始昌公司的委托诉讼代理人江令军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人石荣刚的上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人92526.35元,庭审中上诉人明确上诉请求为:停工留薪期工资66000元(22月×3000元)、医疗费893.35元、劳动能力鉴定费800元、住院伙食补助费612元、出院后护理费每月2696元（5392元/月×50%）至上诉人退休；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。上诉人主张停工留薪期间工资84000元，一审判决认为作为劳动者的上诉人没有举出无法工作的证据，但是上诉人自2016年12月受伤至2019年4月再次鉴定作出之前，被上诉人没有给上诉人发过工资或伤残津贴，一审酌情认定6个月是错误的。劳动争议案件的举证责任在用人单位不在劳动者。一审判决认为劳动者“没有举出不能劳动的证明”，是举证责任分配错误；被上诉人没有给上诉人支付工资的时间是28个月，上诉人从受伤到鉴定期间，一直无法工作，这期间上诉人与被上诉人之间还存在劳动关系，被上诉人应当依法据实给上诉人支付工资，一审判决6个月与事实不符。2、被上诉应当承担上诉人医疗费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、出院护理费。依照《工伤保险条例》、《劳动合同法》等有关规定，医疗费用等费用没有被劳动社会保险机构报销的，应当由企业来承担。被上诉人应当承担未报销的医疗费等费用，但一审判决仅对一次性伤残补助金差额部分以及住院期间的护理费判令由被上诉人赔偿，根本无法弥补上诉人因工伤所造成的损失，显失公平公正。综上所述，请求依法改判被上诉人支付上诉人92526.35元。 被上诉人辩称：1、上诉人认为一审法院认定其6个月的停工留薪期是错误的上诉主张不能成立。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，上诉人主张28个月的停工留薪期根本不符合法律规定，其主张的停工留薪期应当提交医院或劳动能力鉴定委员会出具的停工留薪期的证明才能确定，上诉人认为停工留薪期的举证责任在于被上诉人不符合法律规定。一审法院在上诉人没有提供证据证明其停工留薪期时间的情况下酌情认定了6个月，已对上诉人的损失进行了弥补，上诉人所主张的28个月的工资与停工留薪期的法律规定明显不相符，请求法院予以驳回。2、上诉人主张的医疗费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、出院护理费应由被上诉人承担的上诉事由不能成立，相关法规明确规定医疗费、住院伙食补助费、护理费等由社保基金进行支付，被上诉人不应承担上述费用。上诉人在一审庭审中并未提供证据证明其劳动能力鉴定费用和出院后需要护理的证明，且这两项费用应由社保基金予以支付，不应由被上诉人承担，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原告石荣刚向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付医疗费、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院期间及出院后护理费用等，合计92526.35元；2、本案诉讼费、送达费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2016年1月1日，原告与被告签订《劳动合同书》，约定：被告聘用原告从事维修工作；被告为原告缴纳保险（按哈密始昌热力有限公司缴纳社保标准）；被告每月向原告支付工资3000元；合同期限自2016年1月1日起至2016年12月31日止。2016年12月8日下午，原告在黄田农场锦绣苑小区换热站放臭味剂时突感身体不适，后送医救治。哈密地区中心医院诊断原告系不明气体中毒，建议转上级医院治疗。2016年12月10日，兰州军区乌鲁木齐总医院诊断原告系有毒气体中毒。2017年2月10日，第十三师人力资源和社会保障局作出师人社认字(2017)3号《工伤认定决定书》，认定原告系工伤。2017年7月24日，第十三师劳动能力鉴定委员会作出师人鉴字（2017）21号《初次鉴定结论书》，鉴定原告系工伤七级伤残。原告不认可该鉴定结论，遂申请重新鉴定。2019年4月30日，兵团劳动能力鉴定委员会作出兵劳鉴字（2019）年04号《再次鉴定结论书》，鉴定原告系四级伤残。后原告就本案诉争事项向第十三师劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年4月26日，仲裁委作出师劳人仲字（2020）第04号仲裁裁决书，裁决不予支持原告的仲裁请求。现原告诉至本院，请求判决被告支付：1、医疗费893.35元（3488元-2594.65元）、劳动能力鉴定费800元（1100元-300元）、住院伙食补助费612元[720元（120元/天×6天）-108元]、停工留薪期工资84000元（3000元/月×28个月）、一次性伤残补助金2625元[63000元（3000元/月×21个月）-60375元]、住院期间护理费900元（150元/天×6天）、出院后护理费：每月支付2696元（5392元/月×50%），直至退休，以上合计92526.35元;2、案件受理费由被告承担。 另查，2019年3月15日至3月25日，原告在红星医院住院6天，为此支出医疗费2686.65元。2019年4月16日，原告在兵团医院检查支出检查费988元。 再查，2015年度，原告的社会保险缴费工资为31200元，月缴费工资为2600元。2016年度，原告的社会保险缴费工资为34800元，月缴费工资为2900元。第十三师社会保险事业管理局已向原告支付工伤医疗费2594.65元、一次性伤残补助金60375元、劳动能力鉴定费300元、伙食费108元。自2019年5月起，原告按月领取伤残津贴2165.25元。 以上事实，有原告提交的《劳动合同书》、门诊病历、诊断证明书及病历、《工伤认定决定书》、工伤人员待遇核定单、工伤医疗待遇核定单、工伤待遇补退发核定单、《再次鉴定结论书》、鉴定费票据、门诊票据及清单，以及当事人陈述等予以证实，一审法院予以确认。 一审法院认为，《工伤保险条例》第三十条第三款规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付”；第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费,以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付……”；第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”。另外，《新疆生产建设兵团实施办法》第十四条规定，工伤保险基金用于下列项目支出：（一）工伤医疗和康复费用；（二）住院伙食补助费；（五）生活护理费；（十）劳动能力鉴定费用。根据上述规定，原告主张的医疗费、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、出院后护理费（生活护理费）应从工伤保险基金支付，原告要求被告支付上述费用无法律依据，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付一次性伤残补助金差额2625元的请求。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受21个月本人工资。经查，双方签订的《劳动合同书》约定，原告每月工资为3000元。根据上述规定，原告的一次性伤残补助金应为63000元。原告提供的工伤人员待遇核定单证实，原告工伤前工资为2875元，工伤保险基金实发一次性伤残补助金60375元。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本案中，被告未按照合同约定的工资金额为原告缴纳社保保险费用，依照上述规定，原告应享受的一次性伤残补助金差额部分2625元（63000元-60375元）应由被告承担。原告上述请求符合《工伤保险条例》的规定，一审法院予以支持。关于原告要求被告支付其在红星医院住院6天的护理费900元的请求。红星医院出具的出院证明中，出院医嘱建议：注意看护，防跌倒、走失，防意外，证实原告住院期间需要看护。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，原告主张住院期间的护理费符合该项规定，一审法院予以支持。关于原告主张28个月的停工留薪期工资84000元。经查，兵团劳动能力鉴定委员会认定原告系不明气体中毒，鉴定原告系四级伤残。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为四级伤残的，保留劳动关系……。原告虽未举证证明其因伤需要治疗无法继续工作，劳动能力鉴定委员会亦未确认其无法工作，但原告系四级伤残，在退出工作岗位并享受伤残津贴之前，其与被告之间仍为劳动关系。但是，自2016年12月受伤至2019年4月再次鉴定结论作出之前，原告既未领取工资，亦未享受伤残津贴，若仅以原告举证不能驳回原告主张停工留薪期工资请求，违背客观事实，亦不符合《工伤保险条例》保障劳动者获得经济补偿的立法目的。原告系不明气体中毒，根据《新疆生产建设兵团工伤职工停工留薪期管理试行办法》第六条规定：“工伤职工所受伤部位未列入《兵团工伤职工停工留薪期分类目录》的，停工留薪期一般不超过6个月……”。因无法确定原告停工留薪期，一审法院参照上述规定认定原告的停工留薪期为6个月，停工留薪期工资为18000元（6个月×3000元/月）。 依照《工伤保险条例》第三十条第三、四款、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告哈密始昌热力有限公司于本判决生效之日起十日内向原告石荣刚支付一次性伤残补助金差额2625元、停工留薪期工资18000元、护理费（住院）900元，合计21525元；二、驳回原告石荣刚的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告哈密始昌热力有限公司负担。 本院二审查明，被上诉人始昌公司支付上诉人石荣刚工资至2016年12月。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院对上诉人石荣刚的上诉请求分别认定如下： 1、上诉人石荣刚所主张的22个月的停工留薪期工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。《新疆生产建设兵团工伤职工停工留薪期管理试行办法》第六条规定：“工伤职工所受伤部位未列入《兵团工伤职工停工留薪期分类目录》的，停工留薪期一般不超过6个月……”，一审法院参照上述规定确认上诉人石荣刚的停工留薪期为6个月(自2017年1月至2017年6月)，停工留薪期工资为18000元（6个月×3000元/月）符合相关法定，本院予以确认。 《工伤保险条例》第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇…。《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：(一)治疗工伤期间的工资福利。上诉人石荣刚于2016年12月8日在工作期间受不明气体中毒受伤，2017年7月24日初次鉴定为工伤七级伤残，2019年4月30日再次鉴定为四级伤残，故上诉人石荣刚工伤伤残自始就应为四级，依法应享受四级工伤伤残待遇，即其与被上诉人始昌公司保留劳动关系，上诉人因伤退出工作岗位依法享受工伤后的救治和经济补偿等合法权益，被上诉人应支付上诉人在治疗期间的工资。上诉人石荣刚于2016年12月因工受伤，自2019年5月始领取工伤残残津贴，治疗及鉴定期间共计28个月，除上诉人石荣刚依法应享受的6个月停工留薪期工资外，还有22个月即自2017年7月起至2019年4月期间，上诉人石荣刚即未享受伤残津贴待遇，被上诉人亦未向上诉人发放工资等福利待遇，被上诉人始昌公司应依法支付上诉人石荣刚在此期间的工资。本院参照上诉人的伤残津贴每月2156.25元的标准，确定被上诉人应向上诉人支付工资47437.5元(22月×2156.25元/月)。 2、上诉人石荣刚主张的被上诉人应支付其出院后护理费每月2696元至退休的问题。《工伤保险条例》第三十四条规定工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。故上诉人石荣刚此项上诉理由无法律依据，本院不予支持。 3、上诉人石荣刚主张的伙食补助费、医疗费、劳动能力鉴定费等问题。依据《工伤保险条例》的相关规定、《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第十四条规定工伤保险基金用于下列项目支出：（一）工伤医疗和康复费用；（二）住院伙食补助费；（十）劳动能力鉴定费用；对上诉人主张的伙食补助费、医疗费等，依照上述规定应由工伤保险基金支付，不应向用人单位主张权利，故本院对上诉人的此项上诉请求不予支持。 综上，上诉人石荣刚的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2020）兵1202民初705号民事判决第二项； 二、变更新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2020）兵1202民初705号民事判决第一项为：哈密始昌热力有限公司于本判决生效之日起十日内向石荣刚支付一次性伤残补助金差额2625元、停工留薪期工资18000元、工资47437.5元、护理费（住院）900元，合计68962.5元。 二审案件受理费10元，由哈密始昌热力有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨伟新 审判员  王 云 审判员  游乐然 二〇二〇年十月二十四日 书记员  咸珈瑛