北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7162号上诉人（原审被告）：北京二商大红门五肉联食品有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇巩华城大街**。法定代表人：徐德江，总经理。委托诉讼代理人：申丽丽，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜慧萱，北京市中闻律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张国强，男，1964年7月24日出生，汉族，住北京市昌平区。上诉人北京二商大红门五肉联食品有限公司（以下简称五肉联公司）因与被上诉人张国强劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初14952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。五肉联公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回张国强一审全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由张国强承担。事实和理由：1.一审法院对2017年之前年休假的举证责任分配错误，张国强应承担证明其未休2008年至2016年年休假的举证责任。2.张国强2008年至2016年期间未休年休假工资的请求超过诉讼时效。五肉联公司在仲裁期间提出时效抗辩，虽然仲裁笔录中未记载，但是仲裁委在裁决书中采纳了五肉联公司的主张。一审法院因仲裁笔录中未体现时效抗辩，从而认定五肉联公司没有在仲裁期间提出时效抗辩属于认定事实错误。3.《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条明确规定，年休假的工资支付基数为扣除加班工资后的月平均工资。五肉联公司实际支付2017年年休假补偿金额比应付未休年休假补偿多148.76元。张国强在2018年因直肠癌住院、治疗，累计请病假297天，按《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，当年不享受年休假。因此，一审法院认定五肉联公司应补足张国强2017年、2018年未休年休假工资系认定事实错误。4.一审法院认定张国强2017年1月1日至2018年12月31日期间法定节假日加班、休息日加班事实有误，加班工资差额计算错误。2017年法定节假日工作8天，补足金额应为370.09元，2018年1月1日的加班已经在2018年1月5日调休。2017年至2018年张国强休息日加班共114天，应补足金额8140.05元。5.五肉联公司在张国强2018年累计病假297天的情况下，按照全勤向张国强支付了工资。该部分工资应在抵扣张国强的加班费后，由张国强返还五肉联公司。张国强辩称，同意一审判决。不同意五肉联公司的上诉请求及理由。张国强向一审法院起诉请求：1.请求判令五肉联公司支付2008年1月至2018年12月期间未休年休假工资82800元；2.请求判令五肉联公司支付2007年1月至2018年12月期间法定节假日加班工资48596元；3.请求判令五肉联公司支付2007年1月至2018年12月期间休息日加班工资231000元；4.诉讼费由五肉联公司承担。一审法院认定事实：张国强主张其于1981年12月1日入职，先后从事屠宰、检疫、基建、车队副队长、维修等工作，现在是维修工，2007年至2016年工资为2500元，从2017年开始月工资为4000元，每月20日后打卡支付上月整月工资，最后一次签订的劳动合同期限截止时间为2018年12月31日。五肉联公司称张国强于1996年1月3日入职，岗位是加工员，现在是精加工车间的工作人员，劳动合同约定工资不低于最低工资标准，另外如果有加班工资和计件工资另行支付，每月20日后打卡支付上月整月工资，双方签订了无固定期限劳动合同。五肉联公司提交《劳动合同书》，期限为1996年元月3日至1999年元月3日，甲方为北京市第五肉类联合加工厂，乙方为张国强，岗位为加工员，第十条约定“工资不低于最低标准”，五肉联公司另提交《劳动合同续订书》及《劳动合同变更书》，对劳动合同的期限进行重新约定，2015年6月23日签订的《劳动合同变更书》将2015年6月30日到期的劳动合同期限变更为无固定期限劳动合同。张国强认可系本人签名。双方认可张国强一直上班至今。张国强称2017年平均工资是3607.6元，不含年终奖及岗位工资1500元。五肉联公司称张国强2016年之前的工资不清楚，2017年整年平均工资为3540.25元。张国强称其未休过年休假，2017年之前工龄已满30年，2017年及2018年未休年假每年按15天计算。五肉联公司称张国强该休的年休假都休了，认可张国强2017年和2018年未休年假，按照每年15天计算，但主张已在每年2月左右单独支付了未休年假工资，按最低工资标准计算，提交2017年及2018年年休假补偿明细表及中国农业银行代发工资明细打印回单，显示2017年实发张国强4015.8元，2018年实发4234.05元，银行回单中企业备注/批次信息显示“带薪年休假”。张国强认可收到上述转账，但称每年2月单独支付的奖金不是未休年休假工资，是年终奖。张国强称2007年至2018年期间除春节休息，其他法定节假日均上班，五肉联公司未支付法定假日加班工资；双休日均未休息，五肉联公司仅按100%工资标准支付了双休日加班工资，还差100%未支付。五肉联公司主张如存在加班的情况，已按实际出勤情况支付了加班工资。五肉联公司提交2017年1月至2019年2月工资表，显示基本工资为北京市最低工资标准，另有工龄工资、补贴、假日加班、法定假日加班、加班小计等，其中2018年4月至2019年2月岗位名称栏显示为“病休”，称“假日加班”栏即为支付的周六日加班工资，“法定假日加班”栏即为支付的法定节假日加班工资。张国强在北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称昌平仲裁委）审理时，意见为“认可实发数额及工资结构，不认可岗位名称栏显示为病休的记录”，一审法院审理中，张国强不认可五肉联公司提交的工资表，称电脑打印件加盖公司公章可以随时制作，工资明细上有加班构成，要求五肉联公司提交详细加班工资的金额和标准。张国强的证人孟某出庭作证，称自1992年到五肉联公司工作，入职后在锅炉车间烧锅炉，2016年12月24日调到北门门卫，张国强在屠宰车间，其与张国强不是同一个车间，平时能碰上，屠宰车间上班有点下班没点，周六日上班见过张国强，孟某称其所在部门是纸质考勤，考勤本人签字，其他部门是打卡，五肉联公司未安排年休假。张国强的证人聂某出庭作证，称其1988年入职，工作时间有时上一天休一天，现在是上12小时休24小时，五肉联公司给过加班工资，不知道计算方法；聂某称未休过年休假，所有节假日和周末未休息过，考勤表本人在的时候就签字，不在时班长签字，其和张国强车间相邻，周六日有时候能看见张国强，不清楚张国强的加班情况；这两年收到过五肉联公司给的年休假补偿，但是金额较少，2017年突然多了，不知道是怎么计算的，有时候过节给过节费，2017年以后才听说是年休假的钱，当时在车间签字，打卡发放。五肉联公司提交2017年1月至2019年2月考勤表，其中部分月份张国强全月上班，部分月份有休息，2018年1月6日至2018年2月5日、2018年4月1日至11月16日、2018年11月26日至2019年2月25日张国强病假。张国强对此不认可，称考勤表其未签名。五肉联公司提交北京肿瘤医院北京医保患者办理特殊病种申请书，临床诊断直肠癌，类型术前放、化疗，拟定于2017年12月20日开始治疗，截止时间为2018年12月20日，申请时间为2017年12月20日；提交2017年12月26日北京肿瘤医院开具的病假证明书，显示张国强因患直肠癌，需休30天；提交张国强部分医疗费票据，主张张国强自2018年1月3日开始陆续在北京肿瘤医院进行化疗放疗，2018年5月4日至5月21日在北京肿瘤医院住院17天，2018年10月12日至10月23日在北京肿瘤医院住院11天。五肉联公司称以上证据证明张国强所谓的2018年一直正常上班且加班没有事实依据。张国强认可病假证明，称五肉联公司提交的材料系以办理温暖补贴为由索要，原件在本人手中，只能证明张国强患病的事实，不能证明其休息休假。张国强称2017年12月26日的病假证明书中注明休30天，实际没有休那么多；2018年5月21日在北京肿瘤医院出院后没有休息就上班了，其提交了住院期间的假条，出院以后没有开过假条，但是五肉联公司按整月病假记录，当时本人也没有提出意见；有记录的病假共三段时间，其他时间都上班了，所在部门没有安排实际工作，其有下属维修工，不需要亲自操作，每天到单位就行。五肉联公司称2017年12月考勤给张国强记全勤，按照全额发放工资，不记入张国强的病假时间，张国强2018年病假时间共计297天。张国强称2019年春节过后其一直都在上班，五肉联公司未提供原始考勤表。关于未休年休假时效问题，五肉联公司称在昌平仲裁委开庭时提过，但是仲裁开庭笔录里没有记录。张国强主张五肉联公司未提出过时效问题，提交仲裁开庭笔录为证，五肉联公司称即使没有记录不影响昌平仲裁委对该部分请求是否超过仲裁时效做出裁决。张国强提交1987年2月食品从业人员健康证，其上加盖北京市第五肉类联合加工厂章，另提交1991年至2004年部分收款凭证等其他证据，主张其1981年入职。五肉联公司称以上证据真实性需核实，该公司依据的是1996年的《劳动合同书》。张国强于2019年3月20日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请五肉联公司：1.支付2008年1月1日至2018年12月31日年假工资82800元；2.支付2007年1月1日至2018年12月31日法定节假日加班工资48596元；3.支付2007年1月1日至2018年12月31日双休日加班工资231000元。昌平仲裁委于2019年4月29日做出京昌劳人仲字［2019］第2519号裁决书，裁决驳回张国强的申请请求。张国强对该裁决不服，持所诉请求诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位对劳动者的入职时间承担举证责任，五肉联公司主张张国强于1996年1月3日入职，现张国强提交的加盖北京市第五肉类联合加工厂印章的1987年2月食品从业人员《健康证》和提交1991年昌平县食品公司《收款凭单》，均证明其入职时间早于1996年。五肉联公司未能举证证明张国强的具体入职时间，属举证不能，故法院对张国强主张的1981年12月1日入职予以采信。关于2008年1月至2018年12月期间未休年休假工资一节，五肉联公司主张张国强2017年之前的年休假工资已过仲裁时效，但在仲裁庭审笔录中无相关记录，该公司亦未提交其他证据予以证明，故法院对其该项主张不予采信。张国强称其未休年休假，五肉联公司主张该休的年休假已安排，未就此提交证据，故法院对五肉联公司已安排张国强休年假的说法不予采信，五肉联公司应支付张国强未休年休假工资。五肉联公司提交2017年、2018年《带薪年休假补偿明细表》及2019年2月2日中国农业银行《代发工资明细打印回单》，其中企业备注/批次信息中标明“带薪年休假”，主张已分别支付张国强2017年、2018年未休年休假工资4015.8元、4234.05元，张国强否认发放未休年休假工资，称系年终奖。法院认为，五肉联公司提交的《代发工资明细打印回单》中明确该笔为带薪年休假工资，张国强亦未提交证据系发放年终奖，故法院对五肉联公司的主张予以采信。张国强1981年12月1日入职，2008年之后应享受每年15天年休假，五肉联公司支付的2017年、2018年应休年休假工资低于法定标准，差额应予补足，另应支付张国强2008年至2016年未休年休假工资。经核算，五肉联公司应支付张国强2008年1月至2018年12月期间未休年休假工资共计24541.65元。关于2007年1月至2018年12月期间法定节假日加班工资一节，张国强称每年除春节放假3天外，其他法定节假日均未休息，按照每年8天计算加班工资。法院认为，张国强的证人证言不足以证明其自2007年起每年法定节假日均加班，其主张自2007年至2016年期间法定节假日加班工资依据不足，法院不予支持。根据五肉联公司提交的考勤表，张国强在2017年1月至2018年1月期间部分节假日存在加班情况，在其提交的工资表中亦有法定假日加班工资体现，故对于自认对其不利的部分，法院不持异议。经核算，五肉联公司支付张国强法定节假日加班工资低于法定标准，应予补足，五肉联公司应支付张国强2017年1月1日至2018年12月31日期间法定节假日加班工资989.15元。关于2007年1月至2018年12月期间休息日加班费一节，张国强主张所有休息日均加班，五肉联公司提交2017年1月至2019年2月25日考勤表，称以其提交的考勤表为准。法院认为，张国强的证人证言不足以证明其自2007年起每年所有休息日均加班，其主张的2007年至2016年期间所有休息日加班工资依据不足，法院不予支持。根据五肉联公司提交的考勤表，张国强在2017年1月至2018年3月、2018年11月期间部分休息日存在加班情况，在其提交的工资表中亦有休息日加班工资体现，故对于自认对其不利的部分，法院不持异议。五肉联公司支付张国强休息日加班工资低于法定标准，应予补足。经核算，五肉联公司应支付张国强2017年1月1日至2018年12月31日期间休息日加班工资11176.22元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京二商大红门五肉联食品有限公司于判决生效后10日内，支付张国强2008年1月至2018年12月期间未休年休假工资24541.65元；二、北京二商大红门五肉联食品有限公司于判决生效后10日内，支付张国强2017年1月1日至2018年12月31日期间法定节假日加班工资989.15元；三、北京二商大红门五肉联食品有限公司于判决生效后10日内，支付张国强2017年1月1日至2018年12月31日期间休息日加班工资11176.22元；四、驳回张国强的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。另经本院审查，张国强向一审法院提交了2012年12月至2019年10月的五肉联公司向其转账的中国农业银行银行卡交易明细清单，五肉联公司主张其中2018年2月14日、2019年2月2日向张国强的转账，分别是2017年、2018年的未休年休假补偿，为此，五肉联公司向一审法院提交了2017年、2018年《带薪年休假补偿明细表》，以及2019年2月2日中国农业银行的《代发工资明细打印回单》，该《代发工资明细打印回单》中企业备注/批次信息中标明“带薪年休假”，但五肉联公司未向法院提交2018年2月14日向张国强支付的4015.8元亦为带薪年休假的相关证据。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。用人单位就劳动者入职时间负有举证责任。五肉联公司上诉主张张国强的入职时间为1996年1月3日，但张国强一审法院审理期间提交的加盖北京市第五肉类联合加工厂印章的1987年2月食品从业人员《健康证》和1991年昌平县食品公司的《收款凭单》等证据，均能够证明张国强的入职时间早于五肉联公司主张的1996年。因五肉联公司未能提供充分证据证明张国强的入职时间，故一审法院采信张国强所持其1981年12月1日入职五肉联公司的主张，并无不当。关于张国强主张的2008年1月至2018年12月期间的未休年休假工资。其一，五肉联公司上诉主张张国强2017年之前的未休年休假工资的请求超过了仲裁时效，其公司在仲裁期间曾提出过时效抗辩，但仲裁庭审笔录中并无相关记录，其公司亦未提交其他证据予以证明，故本院对五肉联公司该项上诉主张不予采信。其二，五肉联公司上诉主张张国强2008年至2016年期间的年休假已休完，但其公司对此未提交相关证据，本院对该项上诉主张不予采信。其三，五肉联公司上诉主张其已向张国强支付2017年、2018年未休年休假补偿，五肉联公司对此提交了2017年、2018年《带薪年休假补偿明细表》和2019年2月2日中国农业银行《代发工资明细打印回单》，该《代发工资明细打印回单》中企业备注/批次信息中标明“带薪年休假”，故可以佐证五肉联公司2019年2月2日向张国强支付了2018年未休年休假补偿4234.05元。但五肉联公司并未向法院提供相应证据证明其于2018年2月14日向张国强支付的4015.8元是2017年未休年休假补偿，故对五肉联公司主张已支付张国强2017年未休年休假补偿的主张，本院不予采信。另，根据《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，计算未休年休假工资报酬的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。故在计算张国强的未休年休假工资时，应按照张国强的应发工资并扣除加班工资后的月平均工资作为基数来计算。经本院核算，一审法院认定的五肉联公司应支付张国强未休年休假工资的数额并未超过法定标准，本院对此予以维持。关于张国强主张的2007年1月至2018年12月期间法定节假日加班工资。根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，用人单位安排劳动者在法定节假日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的百分之三百支付劳动者工资。用人单位安排劳动者在休息日工作的，可以安排补休，无需支付加班工资。因此，法定节假日加班不能通过补休代替支付加班工资。五肉联公司上诉主张张国强2018年1月1日的法定节假日加班已经安排其在2018年1月5日调休，缺乏依据，本院不予采信。经核算，一审法院认定的五肉联公司支付张国强法定节假日加班工资差额，并无不当。关于张国强主张的2007年1月至2018年12月期间休息日加班工资。五肉联公司上诉主张一审法院计算的张国强休息日加班工资超过法定标准。五肉联公司主张张国强在2007年1月至2018年12月期间休息日加班共计114天，此与一审法院确认的张国强的加班天数一致，故本院对此不持异议。至于加班费的计算基数，应包括“基本工资”“岗位津贴”等所有工资项目，但加班费、伙食补助等应当扣除，不能列入计算基数范围。一审法院根据相关规定认定的休息日加班工资计算基数并无不当，五肉联公司的上诉主张缺少事实与法律依据，本院对其上诉请求不予支持。综上所述，五肉联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京二商大红门五肉联食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  刘 芳审 判 员  姚 红二〇二〇年十月二十八日法官助理  赵振波书 记 员  卢 希