广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2553号上诉人（一审原告、反诉被告）：珠海荔枝湾投资发展有限公司，住所珠海市横琴新区************。统一社会信用代码：******************。法定代表人：林新武，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：杨梅，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉茂良，北京大成（珠海）律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）:佛山市励能建材有限公司，住所佛山市顺德区*****************************。统一社会信用代码******************。法定代表人：邓凤娣，总经理。委托诉讼代理人:哈珍德,广东力创律师事务所律师。委托诉讼代理人:梁俊芳,广东力创律师事务所律师。上诉人珠海荔枝湾投资发展有限公司（以下简称“荔枝湾公司”）因与被上诉人佛山市励能建材有限公司（以下简称“励能公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院作出的(2019)粤0491民初2132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。上诉人荔枝湾公司的委托诉讼代理人冉茂良、被上诉人励能公司的委托诉讼代理人哈珍德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人荔枝湾公司上诉请求：1.请求依法撤销（2019）粤0491民初2132号民事判决书第一项判决“佛山市励能建材有限公司有权没收珠海荔枝湾投资发展有限公司支付的10万元定金”。2.请求依法撤销（2019）粤0491民初2132号民事判决书第二项判决“驳回珠海荔枝湾投资发展有限公司在本诉中的全部诉讼请求”。3.请求依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；4.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由如下：荔枝湾公司、励能公司双方并没有签订任何书面合同，荔枝湾公司支付的10万元款项并非定金，一审法院对此认定有误。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”《中华人民共和国担保法》第九十条第一款规定：“定金应当以书面形式约定。”根据前述规定，担保法意义上的定金需要以书面形式进行明确约定，但荔枝湾公司、励能公司之间并没有签订并成立任何书面形式的合同，荔枝湾公司所支付的10万元，显示其摘要明确备注为工程款，在书面签订建设工程施工合同前所支付的工程款，实际上为预付款，一审法院认为荔枝湾公司以实际行为表示对微信《付款协议》的认可，并无任何依据，荔枝湾公司转账的备注，是荔枝湾公司的真实意思表示，同时该意思表示的内容是明确排除将该款项视为“定金”，就是表明这与励能公司所提供的未签订的《付款协议》无关，避免励能公司产生错误认识。本案励能公司明知涉案款项并非定金，却拟通过未签订的协议主张定金权利，明显违反诚实守信原则，且本案建设工程施工合同未能成立和继续履行的责任在励能公司，励能公司理应承担退还相应款项。综上所述，励能公司无权主张定金权利，相关款项应予退还，请求人民法院依法支持荔枝湾公司一审的全部诉讼请求并驳回励能公司的反诉请求。被上诉人励能公司辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。本案中，双方已有书面形式约定案涉10万元系定金。在2019年1月9日，励能公司通过微信向上诉人发送了《付款协议》约定“上诉人应先向励能公司支付10万元定金”，上诉人于次日向励能公司支付10万元并在微信中表明“10万元定金已付，请安排下单排产”。上诉人以依约支付10万元的实际行动表示对该协议的认可，同时在微信中明确表示该款项为定金，据此应当认定双方就定金事项以书面形式达成合意。根据《合同法》第十一条的规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”故原审法院依据双方的微信记录认定双方存在书面约定理据充分。基于以上的事实与理由，励能公司认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院在审理后，驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。荔枝湾公司向一审法院本诉请求：1.判令励能公司返还荔枝湾公司预付的10万元工程款；2.判令励能公司偿还荔枝湾公司10万元工程款的利息2851.67元（按照中国人民银行同期贷款利息自2019年1月11日起至实际支付之日止的利息，暂计至2019年9月4日止）；3.判令励能公司承担本案诉讼费用。励能公司向一审法院反诉请求：1.判令励能公司没收荔枝湾公司支付的定金10万元，并赔偿损失32000元；2.判令荔枝湾公司承担本诉、反诉的全部诉讼费用。一审法院审理查明：励能公司与珠海荔枝湾采购刘工（以下简称刘工）的聊天记录载明：1.2019年1月7日上午，刘工要求去励能公司工厂考察。之后，励能公司向刘工发送了工厂定位。2.2019年1月8日上午，励能公司向刘工发送了《报价单》。刘工要求励能公司提供合同样板扫描件。励能公司便向刘工发送了励能公司公司介绍文档、营业执照及开户许可证照片及《励能建材合作客户（合同）》。3.2019年1月9日下午，励能公司向刘工发送了《付款协议》。次日上午，刘工向励能公司发送了《招商银行付款回单》截图并表明“10万元定金已付，请安排下单生产”。刘工还向励能公司发送了《公寓楼护墙板图纸》。4.2019年1月10日下午至2019年1月11日，荔枝湾公司与刘工就付款账户、发票开具等事项来回协商。5.2019年1月11日下午，刘工询问励能公司“排产开始了吗”，励能公司称“已经优先生产”。6.2019年1月16日下午，励能公司向刘工发送了《联络函》，刘工回复“已经转发公司领导”。微信聊天记录中的《付款协议》载明：“经双方协商一致，确认如下：乙方（励能公司）以每平方米135元的价格向甲方（荔枝湾公司）提供集成墙板材料并安装，一共4800方，总价648000元。付款方式为乙方收到总价的50%即324000元定金安排生产，材料到达甲方指定工地，甲方向乙方付款总价的20%即129600元后，乙方安排卸货并安排工人进场。安装好之后甲方向乙方付款总价的25%即162000元。余款5%即32400元一年内付清。因甲方公司申请流程较长，未免耽误工期，双方协商确认甲方先向乙方支付100000元定金，乙方收到定金后先安排材料生产，生产周期为7天（不包含运输时间）。待甲方支付够总价的50%定金即324000元后乙方安排材料运输到甲方指定工地。其他费用按之前协商一致的付款”，励能公司在协议落款乙方处盖章，落款日期为2019年1月9日。落款甲方处显示为荔枝湾公司，没有签章。微信聊天记录中的《联络函》载明“……我司（励能公司）收到贵公司（荔枝湾公司）10万定金后（2019年1月10日收到定金），安排材料生产，生产周期为7天。现已生产完毕，请贵公司于2019年1月17日中午12点前付清工程总价50%价款：即876088*50%减100000=438044元。我司于2019年1月18日开始春节放假，放假后无法安排材料入场。延时付款所造成的一切风险和损失由贵公司承担。请贵公司尽快安排付款”。励能公司在落款处盖章，落款日期为2019年1月16日。2019年1月10日，荔枝湾公司向励能公司转账支付款项10万元，备注为“工程款”。同日，励能公司与案外人武汉康弘装饰材料有限公司（以下简称康弘公司）签订《产品购销合同》，约定励能公司向案外人采购定制集成墙板，货款共计254000元。励能公司于2019年1月19日支付货款54000元、于2019年3月5日支付货款78000元。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据双方的诉辩意见，本案主要争议焦点为：荔枝湾公司向励能公司支付10万元款项的性质问题；荔枝湾公司、励能公司责任承担问题。一、关于荔枝湾公司向励能公司支付10万元款项的性质问题。本案励能公司于2019年1月9日通过微信向荔枝湾公司发送了《付款协议》约定“荔枝湾公司应先向励能公司支付10万元定金”，荔枝湾公司于次日向励能公司支付10万元并在微信中表明“10万定金已付，请安排下单排产”。一审法院认为，尽管荔枝湾公司没有就《付款协议》进行签名或加盖公章确认，但其以向励能公司支付10万元的实际行为表示对该协议的认可，同时在微信中明确表示该款项为定金，据此应当认定双方就《付款协议》达成合意，该协议合法有效，10万元应认定为定金。荔枝湾公司有关双方之间没有签订合同，10万元为“工程款”的抗辩意见与事实不符，一审法院不予采纳。二、关于荔枝湾公司、励能公司在本案中责任承担问题。本案励能公司在荔枝湾公司支付定金后，按照协议约定下单排产，向第三人订购集成墙板，应当认定励能公司已依约履行合同。而荔枝湾公司未按《付款协议》继续履行合同义务，应属违约，理应承担相应违约责任。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的有关规定，励能公司有权没收定金。至于励能公司要求赔偿损失32000元的诉讼请求，一审法院认为，10万元定金足以弥补励能公司有关损失，故对该项主张不予支持。一审法院判决：一、佛山市励能建材有限公司有权没收珠海荔枝湾投资发展有限公司支付的10万元定金；二、驳回珠海荔枝湾投资发展有限公司在本诉中的全部诉讼请求；三、驳回佛山市励能建材有限公司在反诉中的其他诉讼请求。本案案件本诉受理费1179元、反诉受理费1470元，总计2649元，由珠海荔枝湾投资发展有限公司负担2293元，佛山市励能建材有限公司负担356元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求和上诉理由，本案主要的争议焦点是荔枝湾公司向励能公司支付的10万元款项的性质。本案中，励能公司于2019年1月9日通过微信向荔枝湾公司发送了《付款协议》，协议中约定：“荔枝湾公司应先向励能公司支付10万元定金”，次日，荔枝湾公司即向励能公司支付10万元并在微信中表明“10万定金已付，请安排下单排产”。虽然荔枝湾公司向励能公司支付10万元的转账摘要备注为工程款，但是，此10万元的付款回单与荔枝湾公司在微信聊天记录中声明是定金的付款回单截图相吻合，此10万元款项支付时间、金额与《付款协议》中所约定的定金支付时间、金额亦相吻合。因此，本院认为，尽管荔枝湾公司没有就《付款协议》进行签名或加盖公章确认，但其以向励能公司支付10万元的实际行为表示对该协议的认可，同时在微信中明确表示该款项为定金，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，应当认定双方就《付款协议》达成合意，该协议成立生效，此10万元应认定为定金。荔枝湾公司主张定金需要以书面形式进行明确约定，但双方之间并没有签订并成立任何书面形式的合同，其所支付的10万元为工程预付款的抗辩意见与事实不符，本院不予采纳。本案中，励能公司在荔枝湾公司支付定金后，按照协议约定下单排产，向第三人订购集成墙板，而荔枝湾公司未按《付款协议》继续履行合同义务。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，励能公司有权没收定金。综上所述，荔枝湾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2357元，由珠海荔枝湾投资发展有限公司负担。珠海荔枝湾投资发展有限公司预缴上诉费用4586元，多收的2229元本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  蔡美鸿审判员  陈 发审判员  杨卫星二〇二〇年十月十九日书记员  吴家盈附：法律司法解释相关规定摘录《中华人民共和国合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《中华人民共和国担保法》第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。