北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9217号上诉人（原审被告）：北京信又肯咪克装饰有限公司，住所地北京市顺义区北小营镇北小营村府西路**。法定代表人：王辉，总经理。委托诉讼代理人：范峻玮，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：北京华康兴达体育设施工程有限公司，住所地北京市房山区房山工业园区**顾八路**-A88。法定代表人：黄登连，董事长。委托诉讼代理人：夏汝广，男，该公司职员。委托诉讼代理人：夏清华，男，该公司职员。上诉人北京信又肯咪克装饰有限公司（以下简称装饰公司）与被上诉人北京华康兴达体育设施工程有限公司（以下简称工程公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初24247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法适用独任制普通程序，公开开庭进行了审理，上诉人装饰公司的法定代表人王辉及委托诉讼代理人范峻玮，被上诉人工程公司的委托诉讼代理人夏汝广、夏清华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回工程公司的一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由工程公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.工程公司施工跑道出现大面积气泡现象，气泡修复需耗费大量跑道中涂层材料，因中涂材料按照最初合同面积定量，现场材料不足，工程公司擅自使用面层修补，工程公司理应承担损失。2.工程公司提交的众奥建产品销售合同中明确注明收货地址为乙方库房，因此不能证明工程公司跑道材料全部到达本案施工现场。3.工程公司提交的众奥建产品销售合同中材料价格远高于行业标准，且未提供银行转账回执单，应认定为虚假合同。4.装饰公司提供的廊坊爱康橡塑制品销售合同明确注明材料名称为自结纹胶，自结纹跑道由底层、中涂层、面层组成，行业标准面层3mm，本案中工程公司只施工底层及中涂层累计厚度不足5mm，且与工程公司提交的承揽合同中约定施工标准和要求一致，工程公司遗留现场面层材料由于工期延误材料氧化凝固无法使用，装饰公司已提供现场视频及照片为证。二、2019年8月29日工程公司人造草坪抵达施工现场，与装饰公司提供样品严重不符合，装饰公司依照双方承揽合同要求工程公司整改。一审法院认定工程公司提供的人造草销售合同，故判决工程公司无过错，存在重大漏查，应以实物确定是否符合标准，双方都未提交实物证据，装饰公司行使承揽合同权益，不应由装饰公司承担损失。综上所述，一审判决认定事实不清，依照一审判决装饰公司应支付工程公司承揽合同跑道总价款93.78%，装饰公司认为工程公司违约在先，塑胶跑道未完成整体施工，剩余跑道面层及划线价格是跑道整体价格1/2，故一审判决计算有误。其次承揽合同中注明跑道质保及人造草坪质保期5年，一审判决理应扣除合同总价款5%。因此一审法院适用法律错误。工程公司辩称，装饰公司无理推托责任，歪曲事实真相，不终止合同擅自更换公司施工，给工程公司造成了重大经济损失，请求二审法院支持工程公司的诉讼请求。工程公司向一审法院起诉请求：1.判令继续履行工程公司与装饰公司在2019年8月10日签订的《运动场施工项目工程承包合同》（以下简称《承包合同》）；2.判令装饰公司向工程公司给付合同价款的20%，即102799.2元；3.判令装饰公司向工程公司给付误工费39000元，并按欠款的2%标准支付自2019年8月30日至付清之日的违约金。一审法院认定事实：2019年7月6日，装饰公司（发包方）与工程公司（承包方）签订《承包合同》，装饰公司将篓子水小学室外工程发包给工程公司，施工范围为塑胶跑道、人造草坪足球场。工程公司于2019年8月1日进场施工。因对塑胶跑道面积的测量存在误差，经再次测量后，双方依据现场实测的面积数据在2019年8月10日重新签订《承包合同》。《承包合同》约定：塑胶跑道1622㎡、规格为平均10mm厚自结纹、单价153元/㎡，人造草坪1050㎡、规格为免填充/高度30mm/16800针/复合底布、单价63元/㎡，增加跑道1248㎡、规格为平均10mm厚自结纹、单价160元/㎡，总计513996元；合同签订后，支付合同价款30%作为预付款，工人及跑道材料到达现场，支付合同价款的45%，待草坪画线完工前，支付合同价款的20%，竣工验收合格后，学生开学使用一个月无任何质量问题付清剩余全部合同价款，最晚不超过2019年12月30日；工程为固定单价合同，按照实际施工工程量结算；工程自接到甲方通知20日内完成，如遇人力不可抗拒的自然因素、工程量增加、发包方同意顺延、不能正常施工的恶劣天气，工期相应顺延；承包方必须严格按照施工图纸、说明执行，如没有图纸按现场实际情况并接收发包方派驻代表的监督，按发包方要求进行施工，主要原材料、构配件、半成品、成品按照有关规定提供质量合格产品，隐蔽工程须经发包方派驻代表检查、验收后方可进行下道工序的施工；完工3天内甲方组织验收，逾期不验收视为默认验收合格；承包方按照国家有关法规在质量保修期内承担保修责任，质量保修期为5年，除人为损坏或使用不当造成的产品损坏、、地震等不可抗力造成的产品损坏和基础开裂造成的产品损坏外5年内出现任何问题，免费上门维修；发包方按照合同约定支付工程价款，每超期1天，按欠款的2%向承包方支付违约金，由于发包方原因造成工期延误，由发包方向承包方支付误工费，工期顺延。《承包合同》还对其他权利义务作了约定。装饰公司于2019年8月23日提出了塑胶跑道存在气泡的问题，要求工程公司整改。工程公司对跑道气泡进行了部分改善。装饰公司称其在2019年8月30日向工程公司提出跑道积水问题，但工程公司以材料不足为由拒绝整改。工程公司认为跑道积水与地面基础工程有关，无法从跑道施工解决。2019年8月20日，工程公司与河北先众人造草坪科技有限公司（以下简称先众公司）签订《产品供销合同》，工程公司购买30mm高，16800针密度的免填充人造草1072.12㎡，合计47709.34元。工程公司通过银行转账方式向先众公司支付47709.34元货款。2019年8月30日，工程公司将其购买的人造草运送至施工现场，工程公司支付550元运费。业主方认为工程公司使用的人造草与样本不符，要求其停止施工。工程公司的施工人员撤离施工现场，其购买的草坪未使用，至今遗留在篓子水小学。装饰公司和工程公司对人造草的质量标准存在争议。装饰公司称，装饰公司将草坪样本提供给了业主和工程公司，要求工程公司按照样本标准购买草坪，但工程公司购买的草坪与样本不符。工程公司称，装饰公司从未提供过样本，仅提供了参数，草坪是根据装饰公司提供的参数购买，业主方拿着工程公司从未见到过的样本草来核对，二者存在较大差距。装饰公司和工程公司对《承包合同》中“待草坪画线完工前，付合同价款20%”条款的理解存在争议。装饰公司称，草坪画线是指在草坪铺设完毕后，用白色草种出分界线。工程公司称，画线是指用黑线在混凝土地面上画线，画线后再铺草坪。工程公司提供其工作人员与装饰公司法定代表人王辉的微信聊天记录，其中8月30日的一条记录内容为：“王辉女士，现在草坪已经到现场了，也铺了一部分，马上进入画线阶段，请你继续履行合同，支付合同价款20%，如再不履行合同，我们将继续停工。如果你方不履行或者找别的施工队继续施工，请赔付我方材料以及误工损失”。工程公司称其已进行了部分草坪的施工，装饰公司称草是打开了，但并没有铺。工程公司自2019年8月30日停工后未再继续施工。至停工时，橡胶跑道完成底层施工，未喷面层。装饰公司将篓子水小学塑胶跑道未完工部分交由案外人侯建完成，装饰公司另采购了人造草，完成了草坪的施工，跑道和草坪工程已完工并交付使用。装饰公司称，其向廊坊爱康橡胶制品有限公司购买自结纹胶和催化剂，由侯建修补了橡胶跑道的气泡、积水问题，进行了两遍喷面施工，支出了材料款59100元、运费700元、人工费30000元和清洗设备的稀料款1000元。装饰公司提供《廊坊爱康橡胶制品有限公司材料销售合同》、银行交易流水、增值税专用发票、收据等证据对其主张进行证明。装饰公司申请侯建一审出庭作证。侯建陈述证言称，2019年9月初，装饰公司委托其到篓子水进行了跑道工程的施工，主要是在已有的跑道底层上做喷面，喷的面层约3㎜厚，对个别破损部位进行了修补，整体进行了打磨，装饰公司支付了30000元人工费。工程公司称，喷面3㎜是为满足业主方对跑道13㎜厚度的要求，而《承包合同》约定的厚度为10㎜，并且从装饰公司提供的现场施工视频看，第一遍喷面使用的是工程公司购买的材料。装饰公司已按照约定支付合同价款30%的预付款和合同价款45%的进度款。装饰公司主张的已付款金额为385480元，工程公司主张的已付款金额为385497元。一审法院认为，装饰公司与工程公司在自愿基础上签订的《承包合同》是双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应按照合同约定和法律规定，全面适当地行使权利、履行义务。2019年8月30日，工程公司被要求停止施工并撤场，此后未能继续施工，案涉工程已由案外人完成并交付使用，工程公司与装饰公司的《承包合同》已缺乏继续履行的基础，而应视为自停工之日解除。工程公司要求装饰公司继续履行《承包合同》的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。工程公司的施工投入已物化至其施工的塑胶跑道中，装饰公司应对工程公司因施工投入而遭受的损失进行赔偿。对于数额的确定问题，一审法院主要考虑以下因素：首先，工程公司完成了跑道底层的施工但未喷面层，《承包合同》约定的塑胶跑道施工内容未全部完成；其次，工程公司施工的跑道出现了起泡的问题，需要进行修复，装饰公司将剩余工程交由案外人施工，案外人也对橡胶跑道进行了修复和打磨等工作；再次，从装饰公司付款进度来看，工程公司为塑胶跑道施工购买的材料已经进场，在工程公司撤场时，装饰公司未就现场遗留施工材料与工程公司进行核对清点，装饰公司也未提供证据证明工程公司遗留在现场的材料数量和使用情况；最后，依据装饰公司和案外人侯建的陈述，侯建对橡胶跑道进行了约3㎜的喷面施工，装饰公司未提供证据证明侯建完成的喷面施工与案涉《承包合同》约定的喷面施工的施工标准和要求一致。一审法院综合考虑以上因素，结合《承包合同》对工程价款的约定和装饰公司为跑道后续施工支付的相关费用，酌情确定装饰公司应向工程公司给付塑胶跑道施工费用420000元。装饰公司与工程公司就人造草坪的质量标准发生争议。《承包合同》对人造草坪规格的约定为“免填充/高度30mm/16800针/复合底布”。装饰公司主张其另行向工程公司提供了样本，要求使用的人造草符合样本标准，但未提供证据对双方通过样本确定人造草规格的事实进行证明。从工程公司提供的证据来看，其购买的为“30mm高，16800针密度的免填充人造草”，符合《承包合同》的相关约定，装饰公司关于工程公司所购草坪不符合约定的主张缺乏事实依据。工程公司为履行合同购买的人造草未能实际使用，工程公司对此无过错，其支出的48259.34元货款和运输费用，装饰公司应予赔偿。工程公司主张其已施工了部分草坪，但未提供证据对草坪施工的具体情况进行证明，一审法院对草坪施工的费用不予确认。对于已付款数额，工程公司主张为385497元，装饰公司主张为385480元，一审法院依据工程公司的主张予以确定。装饰公司在已付款的基础上，还应向工程公司给付82762.34元。工程公司要求装饰公司赔偿误工费损失39000元，其主张的停工事由和时间包括：1.双方第一次签订《承包合同》约定的面积与实际不符，工程公司停工，对面积进行重新测量后再次签订《承包合同》并补充购买材料，期间停工约7、8天；2.《承包合同》约定的草坪参数与业主单位的要求不符，施工被叫停，停工约1周。依据工程公司提供的证据，不能证明装饰公司对双方在现场实际测量基础上重新签订《承包合同》的事实存在过错，也不能证明工程公司因停工产生了误工费损失以及误工费的具体数额。一审法院对工程公司的相关诉讼请求不予支持。工程公司要求装饰公司以合同价款20%的进度款为基数，按日2%的标准给付自2019年8月30日起的逾期付款违约金。《承包合同》对付款节点的约定为：合同签订后支付合同价款30%作为预付款，工人及跑道材料到达现场，支付合同价款的45%，待草坪画线完工前，支付合同价款的20%，竣工验收合格后，学生开学使用1个月无任何质量问题付清余款。依据一审法院查明的事实，装饰公司已依约给付了预付款和合同价款45%的进度款，其余合同价款20%的进度款的付款条件为“草坪画线完工前”。双方对该付款条件的理解存在争议，但在工程公司提供的2019年8月30日微信聊天记录中，其称“现在草坪已经到现场了，也铺了一部分，马上进入画线阶段”。由此可推知，工程公司在2019年8月30日尚未进行画线工作。装饰公司未支付相关进度款，不违反合同约定。并且，因工程质量发生争议，工程公司已于2019年8月30日停工撤场，在此情况下，对于价款的结算应基于施工的实际完成情况而与按进度付款有所不同。工程公司主张因装饰公司未支付合同价款20%的进度款，要求装饰公司给付逾期付款违约金的诉讼请求，缺乏合同依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条规定，判决：一、北京信又肯咪克装饰有限公司于判决生效之日起10日内向北京华康兴达体育设施工程有限公司给付工程款82762.34元；二、驳回北京华康兴达体育设施工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，装饰公司提交报价单、报价表复印件各一份，用以证明报价单与工程公司提交的合同价格差异较大。工程公司对该证据真实性不认可。工程公司提交图纸复印件一份，用以证明装饰公司要求10mm与业主要求的13mm不符。工程公司还提交报价单一份，用以证明原材料采购的价格与合同是相符的。装饰公司对上述证据的真实性不认可。本院经审查认为，当事人应当在举证期限内提交证据。装饰公司和工程公司无正当理由未在本案一审审理过程中提交上述证据材料，且上述证据无其他证据佐证，真实性无法确认，本院不作为二审程序中的新证据采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，装饰公司与工程公司之间存在合法有效的承揽合同关系，双方当事人均应依约履行己方义务。根据本院查明的本案事实，工程公司于2019年8月1日开始进场施工，自2019年8月30日停工后未再继续施工，后装饰公司将案涉工程交由案外人完成且已交付使用。《承包合同》已无法继续履行，一审法院认定《承包合同》自停工之日解除，并考虑工程公司完成了跑道底层的施工但未喷面层、工程公司施工的跑道出现了起泡的问题需要进行修复、装饰公司未就现场遗留施工材料与工程公司进行核对清点等因素，结合《承包合同》对工程价款的约定和装饰公司为跑道后续施工支付的相关费用等情况，酌情确定装饰公司向工程公司给付塑胶跑道施工费用420000元，并无不当。关于人造草坪，因装饰公司未提供充分证据证明工程公司所购草坪不符合约定，一审法院判令装饰公司赔偿工程公司支出的48259.34元货款和运输费用，亦无不妥。装饰公司上诉主张工程公司违约在先，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3136元，由北京信又肯咪克装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  周 岩二〇二〇年十月二十九日法官助理  赵 桐书 记 员  曹颖异书 记 员  张晓雪