广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终1137号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）叶天顶，男，1995年2月3日出生，汉族，湖南省石门县人，中专文化，住石门县****************。公民身份号码：430************418。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月5日被羁押并被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人陈勇，广东大洲律师事务所律师。原审被告人代志超，男，1995年2月23日出生，土家族，湖南省石门县人，初中文化，住石门县东山峰农场二分场黄家塔队。公民身份号码：430************017。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月5日被羁押并被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人朱晓强，男，1995年9月30日出生，汉族，江苏省江阴市人，初中文化，住江阴市*************。公民身份号码：320************032。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月5日被羁押并被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控被告人代志超、朱晓强、叶天顶犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案，于2020年7月27日作出（2020）粤1972刑初1605号刑事判决。原审被告人叶天顶不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：一、侵犯公民个人信息罪的事实：2019年7月份开始，被告人代志超伙同周宇（另案处理）经商量，通过制作实名制电话卡非法获利，由代志超负责制作实名制电话卡，周宇购买电脑、路由器、猫池、应急储能电池等设备，并负责购买并处理该电话卡。后代志超找到被告人朱晓强、叶天顶一起制作并销售实名电话卡。2019年8月，代志超、朱晓强、叶天顶等人以朱晓强名义成立东莞市南城奥司电子设备经营部，向中国联通东莞分公司申请了代办手机卡业务，利用联通“蜂行动”系统，制作约1000张白卡（没有号、没有实名的卡），通过“地推”人员采集办卡人员信息（包括身份信息、刷脸信息等），后代志超、朱晓强、叶天顶利用上述信息，将白卡制成实名制手机卡，共计约700张。其中，2019年9月，以每张约100元的价格，提供给周宇270张，后因周宇被抓，仅支付了约1万元，其他款项未支付；2019年9月，代志超、朱晓强、叶天顶等人利用上述电话卡，使用周宇购买的猫池等设备，帮助他人注册微信号、QQ号、京东帐户、天猫帐户等，获利约1600元；2019年10月2日，代志超、叶顶天等人，又通过QQ找一个QQ名“火缤纷”的男子，在东莞市虎门镇高铁站出口附近，以每张100元价格销售300张电话卡，获利3万元。二、诈骗罪的事实：2019年9月27日，周宇因涉嫌为诈骗人员提供电话卡而被公安机关抓获。在明知销售电话卡被诈骗团伙使用的情况下，代志超、叶顶天等人仍销售电话卡非法获利，后该电话号码被诈骗团伙用于诈骗活动。具体诈骗事实如下：2019年10月7日12时，诈骗团伙自称“分期乐”客服人员使用电话号码131*****160（该号码系代志超等人于9月29日制作）打给居住于广州市黄浦区的被害人张金辉，威胁不注销分期乐账户记录就影响其个人征信，并以帮助其消除账户风险为由，骗得被害人张金辉17000元。2019年10月5日，公安民警在东莞市长安镇咸西新苑11栋206房将代志超、朱晓强、叶天顶抓获，并缴获电脑、电话卡、猫池等设备一批。破案后，涉案财物未缴回。原审认为，被告人代志超、朱晓强、叶天顶向他人提供和出售公民个人信息，情节严重，还结伙利用电信网络手段诈骗公私财物，数额较大，其行为已构成侵犯公民个人信息罪、诈骗罪，依法应予惩处。根据被告人的具体犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人代志超犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元。总和刑期二年六个月，并处罚金25000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金25000元。二、被告人朱晓强犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金20000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元。总和刑期二年三个月，并处罚金25000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金25000元。三、被告人叶天顶犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金20000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元。总和刑期二年三个月，并处罚金25000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金25000元。四、随案移送的手机一部，予以没收，上缴国库；暂扣在东莞市公安局长安分局的台式电脑1部、电脑主机1台、读卡器3部、猫池1个、应急电源1个、路由器1个，均由暂扣单位予以没收，上缴国库。一审宣判后，上诉人叶天顶提出：一、在销售手机卡给QQ名为“火缤纷”的男子时其还不知道周宇将电话卡用于诈骗，故其行为不构成诈骗罪的共同犯罪。二、关于侵犯公民个人信息犯罪，叶天顶参与了激活手机卡和销售手机卡，在本案中只起到辅助作用。叶天顶有坦白及认罪悔罪情节，原审量刑过重，应从轻处理。叶天顶的辩护人提出：一、原审认定叶天顶的行为构成诈骗罪事实不清、证据不足。二、在侵犯公民个人信息罪中，叶天顶是从犯，且是初犯、偶犯，认罪态度和悔罪表现都很好，原审量刑偏重。经审理查明，原审判决认定上诉人叶天顶犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人叶天顶的上诉意见，经查：原审被告人代志超供述称，2019年8月中旬时，周宇拿了4个电话卡给代志超看，并让代志超将电话卡寄往云南，由此代志超即知晓其是在给诈骗分子提供电话卡。周宇因涉嫌诈骗罪被抓获后，代志超更加确定其是在给诈骗分子提供电话卡，并将此事告诉了叶天顶及朱晓强。代志超、叶天顶、朱晓强在明知出售电话卡是用于诈骗的情况下，于2019年10月再次出售电话卡。叶天顶亦供述称，代志超告诉其周宇因涉嫌诈骗罪被抓，其即知晓电话卡是出售给诈骗分子进行犯罪活动。周宇被抓后，因缺钱用，代志超让其通过QQ搜索联系买家，2019年10月2日买家过来交易，代志超便将300张联通电话卡卖给了对方，获利30000元。叶天顶明知所制作的电话卡是用来诈骗的情况下，还销售电话卡给他人实施电信诈骗犯罪，已构成诈骗罪的共同犯罪。叶天顶及其辩护人关于其不是诈骗罪共犯的意见不能成立，本院不予采纳。叶天顶在侵犯公民个人信息的犯罪中直接参与具体犯罪行为的实施，是主犯；原判亦已考虑其系初犯及坦白、认罪悔罪等从轻处罚情节，所作量刑并无不当。上诉人叶天顶及其辩护人所提一审量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人叶天顶向他人提供和出售公民个人信息，情节严重，还结伙利用电信网络手段诈骗公私财物，数额较大，其行为已构成侵犯公民个人信息罪、诈骗罪。在诈骗犯罪中，上诉人叶天顶仅提供电话卡，在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯，依法可以从轻处罚。在侵犯公民个人信息犯罪中，上诉人叶天顶系初犯，归案后如实供述其侵犯公民个人信息的犯罪行为，对于侵犯公民个人信息犯罪可认定为坦白，依法可以从轻处罚。原审判决认定叶天顶犯侵犯公民个人信息罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人叶天顶的上诉意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李丽莉审判员  邹凤丹审判员  罗艳艳二〇二〇年十月二十日书记员  黄 彬