浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终489号 原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘华发，男，1985年3月11日出生，汉族，云南省昭通市人，小学肄业，无业，户籍所在地昭通市永善县，现住浙江省海宁市。2011年1月2日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元；2013年11月15日因犯盗窃罪被判处拘役六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币2000元；2015年1月23日因吸毒被行政拘留12日，同年2月3日被强制戒毒二年；同年6月5日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币4000元；2018年11月14日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元，2019年3月2日刑满释放。因本案于2019年8月6日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人倪雨苗、任德顺，浙江靖霖律师事务所律师。 杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人刘华发犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月2日作出（2019）浙0105刑初523号刑事判决。原审被告人刘华发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年8月5日下午，被告人刘华发与郑某1谈妥以20000元的价格将10克毒品卖给郑某1，郑某1通过微信先行转账3000元给刘华发。当日20时10分许，被告人刘华发至杭州市拱墅区瑞运河大饭店内，将一包净重7.72克的甲基苯丙胺（冰毒）和一包净重8.21克的海洛因交给郑某1、张某等人，张某将17000元现金支付给被告人刘华发。后公安机关将被告人刘华发当场抓获，查获上述毒品及毒资，并从被告人刘华发处扣押ｖｉｖｏ手机一部。 原审以贩卖毒品罪，判处被告人刘华发有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币20000元；并判令公安机关扣押未随案移送的被告人刘华发手机一部予以没收，由公安机关处理。 上诉人刘华发上诉称，2019年7、8月份郑某1多次主动打电话给其要找货，其都表示没有货了；直到8月5日其在嘉兴打牌期间看见有人在吸粉，就说起郑某1要货的事情，然后打电话告诉郑某1正好有人有货，要现金买货，郑某1就通过微信转了3000元，其再坐车去取钱、取货。8月5日晚，郑某1打电话给其说可以送货过来了，其就到了酒店楼下，郑某1下楼来接其，一起上楼，其把货放在床上，对方把现金17000元给其，然后公安就进来了，把其带到派出所，因此本案系“钓鱼执法”“犯意引诱”，原判量刑过重，且其他涉案人员也应该得到相应的惩罚。综上，请求本院依法改判。 上诉人刘华发的辩护人提出，（1）在案疑似毒品的称重、取样中，无法排除见证人李某系拱宸桥派出所工作人员的合理怀疑，且根据在案视频，刘华发虽然在现场，但一直蹲在沙发角落，无法看到提取、扣押的过程，也没有对称重结果进行指认，疑似毒品取样后的上交数量和最初的称重数量一致，对是否有取样存疑，可能并非从在案证据中提取，可能不具有同一性。故本案疑似毒品的扣押、称量、取样、鉴定明显不符合法律及有关规定，结合之前的一次可能存在的交易中，刘华发卖给郑某1等人的毒品系假毒品，因此无法排除本案涉案毒品系假毒品的可能性，应当认定本案系犯罪未遂。（2）原判认定刘华发“持毒待售”有误，本案系犯意引诱，是郑某1、张某为了立功主动引诱刘华发贩毒。（3）本案不排除数量引诱的可能性，且相关行为在侦查人员控制下实施，毒品未流入社会，社会危害性较小。综上，请求本院在准确认定案件事实、证据的基础上从宽处罚。 经审理查明，原判认定上诉人刘华发贩卖毒品的事实，有证人张某、郑某1、胡某的证言，辨认笔录，证人郑某2的电话询问记录和录音，扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、搜查证以及图片，毒品称重、取样笔录、检定证书、毒品检验报告、鉴定意见通知书、毒品上交清单，检验样本提取笔录、现场检测报告，协助查询财产通知书、农行银行卡交易明细、调取证据通知书、ＡＴＭ机监控，百瑞运河酒店监控，电子数据检查笔录、电子数据提取固定清单、照片记录表、光盘，接受证据清单、录像，情况说明，刑事判决书、释放证明、吸毒人员详细信息，抓获经过及户籍证明等证据予以证实。上诉人刘华发亦有供认在案，所供与上述证据所反映的部分事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人刘华发的辩护人针对本案疑似毒品的扣押、称量、取样、鉴定程序方面提出有不符合法律及有关规定之处，并据此认为无法排除上述毒品系假毒品的可能性，应当认定本案系犯罪未遂的辩护意见。经查，（1）根据毒品称重、取样笔录及相关视频、检定证书可知，公安机关在上诉人刘华发及见证人在场的情况下，依法对查获扣押的2包疑似毒品进行称量、取样，称量结果当场告知刘华发，并进行了录音录像；且该见证人身份适格。（2）根据毒品检验报告、鉴定意见通知书、毒品上交清单可知，杭州市公安司法鉴定中心具有合法的鉴定资质，具备法定的资格和条件，其接受公安机关的委托对毒品进行检验，经鉴定，其中净重为7.72克的毒品是甲基苯丙胺，净重为8.21克的毒品是海洛因；此后公安机关按照规定将涉案全部毒品予以上交。（3）上诉人刘华发在讯问笔录中明确表示民警当其面称过2包疑似毒品，告知其总净重，且在一审庭审中称公安已经告知其涉案毒品的鉴定结果、重量，其对此没有异议；二审亦表示对原判认定的事实并无异议。综上，本案相关程序均无不当，且鉴定结论内容和程序均符合法律规定，足以采信，原判认定上诉人刘华发贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分。因此上诉人刘华发的辩护人针对程序提出异议且据此认为本案涉案毒品可能是假毒品以及本案系犯罪未遂的辩护意见，并无其他证据予以证实，不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘华发及其辩护人提出本案系“犯意引诱”“数量引诱”，且其他涉案人员也应该得到相应的惩罚的诉辩意见。经查，（1）证人即购毒者张某、郑某1、胡某一致证实，上诉人刘华发事先与郑某1谈妥毒品交易的种类、数量和价格，在收取部分毒资后，携带涉案毒品至约定的交易地点贩卖给郑某1等人；郑某1先行微信转账给刘华发3000元，在验货、收取毒品后，张某又现金支付给刘华发毒资17000元，共计20000元。（2）提取自刘华发本人手机中的通话记录、联系人信息、聊天记录、转账记录，毒品交易现场录像等证实，2019年8月5日当天，刘华发拨打郑某1电话11个，接听9个，收到郑某1转账预付毒资3000元后，随即携带毒品前来杭州交易，在交易现场百瑞运河大饭店房间内，刘华发从进门寒暄、拿出毒品交对方验货，收取剩余毒资放入随身携带背包的整个过程中，始终轻松自如，较为成熟老练。（3）上诉人刘华发此前拒不认罪，但在二审提审时承认自己有贩卖毒品的行为。综上，上诉人刘华发本身具有贩卖毒品的主观故意，在毒品交易过程中积极、主动，按照相关规定不构成“犯意引诱”“数量引诱”；至于是否有其他个人可能涉嫌犯罪，并非本案可以解决的范围。因此上诉人刘华发及其辩护人所提的相关诉辩意见，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人刘华发明知系毒品，仍贩卖海洛因和甲基苯丙胺共计15.93克，其行为已构成贩卖毒品罪。原判根据上诉人刘华发的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，考虑其系累犯、毒品再犯以及归案后的认罪、悔罪态度等因素，量刑并无不当。因此上诉人刘华发及其辩护人提出原判量刑过重的诉辩意见，不能成立，本院不予采纳，对其及辩护人提出依法改判或者从宽处理的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈洒洒 审判员  钱晓明 审判员  徐 洁 二〇二〇年十月十日 书记员  徐 华