安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖01民终6866号上诉人（原审被告）：中冶天工集团有限公司,住所地天津自贸试验区(空港经济区)西二道**。法定代表人：周青,该公司董事长。委托诉讼代理人：王长亮，该公司员工。委托诉讼代理人：刘延凯，该公司员工。被上诉人（原审原告）：合肥市包河区重点工程建设管理中心，，住所地合肥市包河大道**法定代表人：李多举，该中心主任。委托诉讼代理人：靳杨，安徽汉合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨婷婷，安徽汉合律师事务所律师。上诉人中冶天工集团有限公司(以下简称中冶公司)因与被上诉人合肥市包河区重点工程建设管理中心（以下简称重点建设中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初17244号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中冶公司上诉请求：撤销一审判决，改判免除中冶公司的违约金，案件受理费由重点建设中心承担。事实和理由：1.中冶公司与重点建设中心于2018年4月11日签订《建设工程施工合同》，但开工令迟迟未予下发，直到2018年8月2日下发开工令才得以正常施工，致使工程脱期长达111天。政府政策原因致使工期拖延54天，不能归责于本公司。在此期间，因环境保护等政策原因，砂石、混凝土等主要施工材料大幅上涨，远超合同约定价格，继续按合同履行将遭受巨额损失。中冶公司多次与重点建设中心协商上述问题，重点建设中心拒绝。迫于无奈，2019年9月2日中冶公司书面申请解除合同，双方于2019年11月25日解除合同，施工时间应计算到2019年9月2日，此后不能计入工期拖延。2.一审判决在认定事实不清的情况下，作出判决，适用法律错误，应予撤销。重点建设中心辩称，1.即使重点建设中心同意以开工令日期为实际开工日期，也不能免除工期严重滞后的责任。2019年6月12日，中冶公司无正当理由即对案涉工程停止施工，实际施工工程量仅占合同约定总工程量的26%，且再未组织施工，根据双方合同约定应当承担违约责任。2.即使因政策原因耽误工期54天，中冶公司也应在顺延后的竣工日期完成工程。中冶公司停工后，经重点建设中心、监理单位多次催函仍拒不复工，应承担违约责任。中冶公司单方所称材料价格上涨，不属于合同约定的变更理由，也不构成擅自停工的合法依据。3.双方2019年11月25日解除案涉合同，此前中冶公司仍是案涉工程承包人，中冶公司称2019年9月2日后不应计入工期拖延无事实和法律依据。4.中冶公司未按合同约定时间和进度履行施工义务，严重违约，根据合同通用条款16.2.3条、专用条款7.5.2的约定，一审判决中冶公司支付违约金200万，符合法律规定。重点建设中心向一审法院起诉请求：1.解除重点建设中心、中冶公司于2018年4月18日签订的《建设工程施工合同》;2.中冶公司支付违约金4777952.38元(即合同价款的4%)；3.请求本案的诉讼费等费用由中冶公司承担。一审法院认定事实：2018年4月11日,合肥市包河区重点工程建设管理局后更名为重点建设中心作为发包人（甲方）与承包人中冶公司（乙方）签订一份《建设工程施工合同》,约定：甲方将位于合肥市包河区龙川路与北京路交口包河区社会福利综合服务中心项目分包给乙方施工，工程内容为建筑面积约50053㎡（地上（地上33542㎡，地下16511㎡筑高度75.4米，层数20层（地上（地上**，地下**）剪力墙结构，公共建筑，工程承包范围为建设单位所发施工图纸及工程量清单以及招标文件中约定是相关内容，计划开工日期为2018年4月12日，计划竣工日期为2019年10月4日，工期总日历天数540天，签约合同价为119448809.61元。通用合同条款第7.2.1条施工进度计划的编制约定：承包人应按照施工组织设计约定提交详细的施工进度计划，施工进度计划的编制应当符合国家法律规定和一般过程实践惯例，施工进度计划经发包人批准后实施，施工进度计划是控制过程进度的依据，发包人和监理人有权按照施工进度计划检查过程进度情况。第7.3.2条开工通知约定：发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可，经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定，监理人应在计划开工日期7天前发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。第12.3.3（1）条承包人应于每月25日向监理人报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告，并附具进度付款申请单、已完工程量报表和有关资料。第16.2条承包人违约约定：在合同履行过程中发生承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现时，发包人有权解除合同。合同解除后，承包人应支付违约金，因解除合同给发包人造成的损失。因承包人违约解除合同的，发包人有权暂停对承包人的付款，查清各项付款和已扣款项。专用合同条款第7.5.2条约定：因承包人原因导致工期延误，每延期竣工一天，承包人支付发包人合同价款的万分之二的违约金，工期延误28天以上的，每天按合同价款万分之五向发包人支付违约金，延期竣工56天以上的，发包人有权解除合同，并追究连带损失，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金上限为合同价款的4%。第12.4条工程进度款支付约定：根据工程形象进度，且符合节点计划如期完成，其完成合格工程量按月支付，具体为发包人收到承包人经监理单位和跟踪审计单位审核签字认可的工程量报表30天内支付本部分工程款的70%，单体结构验收合格后付至已完工程量价款的80%，单体装修阶段按监理单位和跟踪审计单位审核签字认可的工程量报表按月进度支付已完成工程量工程款的80%…等。2018年6月10日，中冶公司完成了案涉项目的基础定位放线施工控制测量工作。2018年6月20日，重点建设中心组织由监理单位、中冶公司等人参加的第一次工地例会，明确：案涉工程工期18个月，具体开工日期以监理开工令为准。2018年8月2日，中冶公司出具开工报告申请，认为：案涉工程已具备开工条件，申请开工。建设单位、监理单位均表示同意。2018年11月7日、2019年3月11日，监理单位就：“施工进度、有关现场施工作业人员较少”等问题向中冶天工发出“监理通知单”、“监理工作联系单”。2019年5月5日、6月10日、6月25日、7月1日，监理单位就“关于现阶段施工进度问题、关于现场施工进度滞后事宜”等问题多次向中冶天工发出“监理通知单”、“监理工作联系单”，认为施工现场实际进度与工期要求及进度计划相比严重滞后，要求中冶公司增加施工人员，合理安排作业时间，抢抓施工进度。2019年7月17日，监理单位又向中冶公司发送“监理工作联系单”，称：由你单位承建的包河区社会福利综合服务中心项目工程，目前现场处于停工状态，现场约94天无人施工，现要求你单位立即按照合同要求，安排施工人员进场施工…。2019年7月18日，重点建设中心向中冶公司送达包重建管函〔2019〕62号《关于要求中冶天工尽快解决包河区社会福利中心项目无故停工等问题的函》，内容为：包河区社会福利综合服务中心施工项目是区重要民生工程，…该项目截止目前土方工程完成95%，地下室，地下室工程完成40%，护理院施工至地上**仅为3100万元，远不能达到预期目标，现场存在进度缓慢，按报批进度计划已滞后94天，且从6月10日项目现场无故停工至今…，为保障项目顺利推动，请立即重新组织人员进场，于7月25日前恢复正常施工…。2019年7月30日，监理单位再次向中冶公司发送“关于恢复施工相关事宜的监理工作联系单”。2019年8月6日，重点建设中心委托律师向中冶天工送达《律师函》，要求中冶天工在接函后5个工作日内立即安排施工人员进场施工…。一审庭审中，中冶公司认可：案涉工程于2019年6月12日停工，已完工程量占总工程量26%。截至2019年7月，重点建设中心已支付中冶公司工程款21097064.51元，另代支付农民工保障金596890元。一审庭审后，重点建设中心与中冶公司于2019年11月25日签订了解除案涉施工合同的协议书，目前双方对案涉已完工程量未进行结算。一审另查明，案涉工程在2018年10月1日，国庆期间土方禁止外运达7天，2018年世界制造大会停运4天，环保局环境管控停运3天，大气办黄色预警土方停运12天，国家环保局巡检土方停运8天，合计34天，另有由于人防未定耽误工期20天，以上索赔确认单均有重点建设中心工作人员王磊、秦德梁签名及中冶公司的盖章。一审法院认为，重点建设中心与中冶天工于2018年4月签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。案涉工程工期为总日历天数540天，一审庭审中，双方确认开工时间为2018年8月2日，故依据合同约定该工程应于2020年1月24日竣工。中冶公司提供的2018年10月至12月的三份工期索赔确认函确认延误工期54天，对此工期应予相应顺延，即案涉工程应于2020年3月19日竣工。2019年6月12日，中冶天工无正当理由对案涉工程停止施工，而其实际施工工程量仅占合同约定总工程量的26%，截至重点建设中心起诉之日，中冶公司未再组织施工。合同约定：在合同履行过程中发生承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现时，发包人有权解除合同。自2018年11月7日始，监理单位曾多次发函要求中冶公司：“加快施工进度、增加施工人员”，中冶公司停工后，监理单位再次要求中冶天工“立即重新组织人员进场”、“恢复施工”等，但中冶公司未再进场施工，其以行为表明不履行合同主要义务，致使重点建设中心合同目的不能实现，中冶公司的行为构成违约，现重点建设中心主张解除案涉合同，符合合同约定的解除条件，应予准许。一审庭审中，中冶公司同意解除案涉合同，2019年11月25日，双方办理了合同解除手续，故对解除合同该院不再继续审理。合同约定：因承包人原因导致工期延误，每延期竣工一天，承包人支付发包人合同价款的万分之二的违约金，工期延误28天以上的，每天按合同价款万分之五向发包人支付违约金，延期竣工56天以上的，发包人有权解除合同，并追究损失，逾期竣工违约金的上限为合同价款的4%。本案中，中冶公司自进场施工至案涉合同解除之时，历时一年有余仅完成工程量占合同约定总工程量的26%，造成案涉工程工期严重滞后，且必给重点建设中心为案涉工程再次招标、组织施工造成经济损失，综合本案的实际情况和中冶天工的违约程度，该院酌定中冶天工应向重点建设中心支付违约金200万元。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，判决：一、中冶天工集团有限公司于判决生效之日十日后向合肥市包河区重点工程建设管理中心支付违约金2000000元；二、驳回合肥市包河区重点工程建设管理中心的其他诉讼请求。一审案件受理费45024元，减半收取22512元，由合肥市包河区重点工程建设管理中心负担9424元，中冶天工集团有限公司负担13088元。二审期间，中冶公司向本院提交证据为：合建【2019】7号、合建【2018】315号、调差申请，证明因为发包人原因造成工期拖延，造成该项目工期严重拖延，依据该文件对工程进行调差，调差金额为960992元；但重点建设中心拒绝调差使双方签订的建设工程施工合同显失公平，严重损害了中冶公司的合法权益，自2019年6月之后的工期拖延应属于重点建设中心怠于履行政策性文件的结果。重点建设中心质证：不是新证据，双方的合同明确约定不调价，材料的价格上涨不是合同约定变更的理由，中冶公司所述因发包人原因造成工期拖延无事实依据，不能作为定案依据，也达不到其证明目的，中冶公司未向重点建设中心提交过调差申请。对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，中冶公司与重点建设中心签订了《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应诚信履约。中冶公司于2019年6月12日单方停工，经监理单位、重点建设中心多次发函催告后仍未恢复施工，后中冶公司要求解除案涉合同，中冶公司以自身行为表明不履行合同主要义务，致使重点建设中心的合同目的无法实现，构成违约，应当承担相应的违约责任。案涉合同系固定总价，中冶公司上诉称系主要施工材料上涨但重点建设中心拒绝调整价格故而不应承担违约责任的意见，依据不足，本院不予支持。一审判决根据双方合同的约定和履行情况、当事人的过错程度、本案的具体情况等酌定由中冶公司支付重点建设中心违约金200万元并无不当，本院予以维持。综上，中冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45024元，由中冶天工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇二〇年十月二十三日法官助理贾柏轩书记员施佳佳附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。