上海市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪02刑终271号原公诉机关上海市虹口区人民检察院。上诉人(原审被告人)树吉发，男，1952年6月8日出生于上海市，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，大学文化程度，原系上海龙青物联网有限公司法定代表人，户籍所在地北京市海淀区中关村南大街******，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年8月16日被取保候审，同年12月19日被逮捕，现羁押于上海市虹口区看守所。辩护人邬铁军、高鹏，上海友禾律师事务所律师。上海市虹口区人民法院审理上海市虹口区人民检察院指控原审被告人树吉发犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月30日作出(2019)沪0109刑初1000号刑事判决。原审被告人树吉发不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员黄某出庭履行职务。上诉人树吉发及其辩护人邬铁军、高鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市虹口区人民法院根据被害人吴某某、耿某某、霍某某、安某某、赵某某、王某某、许某、管某某等人的陈述笔录及相关的报案人登记表、控告自述书等书证，证人张1、张2、高某等人的证言，涉案关系人金桂玲、王昕志、徐隽敏的供述笔录，涉案关系人赵德生、曹景波、冯广波的供述，相关的报案人登记表、电汇凭证、银行交易明细等书证，公安机关调取的上海龙青物联网有限公司(下简称龙青公司)的工商资料、出具的《案发经过》《扣押清单》，上海沪港金茂会计师事务所出具的《司法鉴定意见书》《情况说明》及被告人树吉发的供述等证据认定：被告人树吉发与赵德生、曹景波、冯广波(均已被判刑)结伙，经事先共谋，于2017年3月设立龙青公司，以本市四川北路XXX号高宝大厦6楼为实际经营地，并在黑龙江省、辽宁省等地设立服务站，对社会不特定公众进行宣传，声称“一次投资、N次收益”或“一次消费、N次免费”，即在龙青公司运营的知青之家易物交易平台充值换取积分后，可使用积分消费，且消费掉的积分每隔一个月左右即可全部返还，返还的积分仍可再次消费，每次消费后还可获得25％的现金返利，以此吸引社会公众投资，骗取投资人钱财。案发后，经上海沪港金茂会计师事务所审计，被告人树吉发及赵德生、曹景波、冯广波等人共计收取各站点投资人资金人民币224，929，642.80元(以下币种均为人民币)，支付各站点投资人返还资金共计191，588，518.77元，差额为33，341，124.03元。2019年8月14日，被告人树吉发主动向公安机关投案。上海市虹口区人民法院认为，被告人树吉发与他人结伙，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人树吉发能主动投案，并能如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚；案发后，被告人树吉发退出了部分赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款及第六十四条之规定，以集资诈骗罪判处被告人树吉发有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；追缴赃款发还被害人。上诉人树吉发及其辩护人提出，树吉发没有与赵德生等人经事先共谋“一次消费、N次免费”的经营模式，这是由赵德生等人策划后告知树吉发的；树吉发虽名为龙青公司董事长，但被赵德生等人架空，公司最重要财务情况都不让树了解，树对公司具体吸收公众存款数额及去向既不了解，也不具体参与，树对赵德生等人非法占有集资款无共同故意；龙青公司于2017年3月成立，同年4月10日树吉发即提出辞去公司董事长的职务，获股东会议同意，但因赵德生等人的原因未能在工商登记部门办理变更手续，同年6月底，树再次提出辞去董事长一职并转让全部股权的要求，获股东会议同意，并办理了工商变更登记，表明树吉发于4月已退出龙青公司，不参与公司的经营活动。为此，辩护人当庭出示了龙青公司股东会于2017年4月10日、6月29日的股东会决议，工商登记变更资料等书证。上海人民检察院第二分院提出，虽然树吉发在2017年4月提出辞去公司董事长的职务并获股东会议通过，但没有办理工商登记变更，树仍以公司董事长身份出席公司对外的活动，同年7月后，树吉发虽辞去了董事长职务，转让了所有股权，办理了应相的工商登记变更，但其未消除在全国知青中的影响。树吉发在共同犯罪中起重要作用，不是从犯。因此原判认定上诉人树吉发犯集资诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。为此，检察员当庭宣读了上海市人民检察院《笔迹检验鉴定意见书》、从龙青公司微信公众号下载的龙青公司于2017年5月20日发布的《上海龙青物联网推介会圆满落幕》一文等证据。本院经审理查明的事实、证据如下：同案人员赵德生、曹景波在黑龙江大兴安岭共同开设大兴安岭佰利食品有限公司，在黑龙江做蓝莓产品等。上诉人树吉发在中华知青总汇(集团)有限公司(以下简称中华知青总汇)任会长。赵德生经人介绍认识了树吉发，从树处了解到全国有知青群体5000余万人，赵德生与曹景波想利用树吉发在全国知青中的影响力，通过树吉发的中华知青总汇把蓝莓销往全国。曹景波认识同案人员冯广波，知道冯能设计经营模式。赵、曹找到冯，冯介绍了“一次消费，N次免费”的循环消费经营模式。赵德生、曹景波、冯广波到上海向树吉发介绍了该“一次消费，N次免费”的循环经营模式，即在全国各地先招揽有经营实体的人为一级服务站，签订《知青之家易物交易平台—全国一级供货商合作协议书》，实体经营者为站长，再由站长以知青为主要对象发展会员，让会员在线上充值，充值的钱款汇至将要开设的公司内换取等值积分，公司按充值款的25％比例向服务站返还钱款，会员用积分可在服务站消费，或在龙青公司的网站上消费，商品均以市场价四倍的价格向会员出售，收取的积分再返回会员，会员可在下个周期继续进行消费，如此可进行N次循环消费，让会员获利，会员也可选择不消费，直接在每个周期内接收充值额25％比例的现金返还款，每一个周期为20天。树吉发等四人经多次商议，一致同意开设龙青公司以此模式开展经营活动，并利用树吉发在全国知青中的影响力及知青资源，快速发展一级服务站及会员。2017年3月3日龙青公司工商注册成立，树吉发为公司法定代表人、董事长、股东，占股30％，赵德生为总经理，股东，占股26％，曹景波、冯广波为监事，股东，占股分别为24％、20％，但四人均未实际出资。公司董事会于2017年3月28日形成决议，每个股东从公司财务支出200万元的积分用于开发市场。公司成立后，公司在上海等地开了招商会、培训会，除赵德生、曹景波、冯广波向来自全国各地的知青参会者宣传“一次消费，N次免费”的循环经营模式外，树吉发作了公司发展前景的宣传讲话。之后，公司在全国多个省份招聘、成立了80余家一级服务站，每家服务站有一名站长，再由站长在当地做宣传，以知青为主要对象发展会员。树吉发在上海招聘了一名站长，建立了服务站发展会员。公司在营运时，公司的财务及支出由赵德生一人掌控。实际操作中，各服务站与会员之间基本没有发生实际消费行为，由站长在电脑中操作会员在服务站用积分消费的虚假记录，公司向服务站返还25％的现金，再由站长直接返还给会员。其中有的会员获得返还款两次，也有的一次，后期的会员就没有获得返还款，公司至2017年7月已无资金用于返还服务站，会员也得不到返还款。2017年4月初，树吉发要求查看公司的财务账册，被赵德生拒绝，树提出不再担任公司法定代表人、董事长。2017年4月10日，公司股东会议形成决议，公司法定代表人变更为赵德生，但该决议内容未在工商登记部门作变更登记。同年5月，树吉发以公司董事长的身份在上海出席公司商业运营模式的推荐会。同年6月下旬，树吉发又一次提出辞去法定代表人一职，公司股东会于同年6月29日再次形成决议，一致同意树吉发不再担任法定代表人、董事长，转让树全部股权等。同年7月21日，工商登记变更公司法定代表人为赵德生，树吉发转让出全部股权。经审计，龙青公司自2017年3月3日成立至同年7月21日，公司账户及赵德生的私人银行账户收取全国各地会员投资款共计2.2亿余元，其中除用于返还会员投资款1.9亿余元外，实际造成会员的经济损失0.3亿余元。2019年8月14日，上诉人树吉发主动向公安机关投案，并退出赃款4万元。上述事实有被害人吴某某、耿某某、霍某某、安某某、赵某某、王某某、许某、管某某等人的陈述笔录及相关的报案人登记表、控告自述书等书证，证人张1、张2、高某等人的证言，相关涉案关系人即服务站站长金桂玲、王昕志、徐隽敏的陈述笔录，同案人员赵德生、曹景波、冯广波的供述，公安机关调取的相关银行电汇凭证、银行交易明细及龙青公司的工商资料、龙青公司2017年6月29日股东会决议等书证，上海沪港金茂会计师事务所出具的《司法鉴定意见书》《情况说明》，公安机关出具的《案发经过》《扣押清单》，辩护人、检察员在二审庭审中举证的2017年4月10日股东会决议等书证，上海市人民检察院《笔迹检验鉴定意见书》，从龙青公司网页下载的相关资料及上诉人树吉发的供述等证据证实。针对检辩双方提出的主要观点评析如下：1．上诉人树吉发参与赵德生等人集资诈骗活动，是否构成集资诈骗犯罪的共犯查明的事实表明，同案人员赵德生、曹景波、冯广波等人是在共同策划好“一次消费、N次免费”经营模式后，来沪找上诉人树吉发商议成立龙青公司，并告知树以此经营模式开展公司的经营活动，经营对象主要是全国的知青，经多次商议后，树同意成立龙青公司，并担任法定代表人，董事长。树吉发在与赵德生等人多次商议成立龙青公司过程中，已对公司“一次消费、N次免费”的经营模式内容有了了解，故树吉发在公安侦查阶段对“公司怎样支撑N次免费”问题的回答“就是后面要不断有会员进入来支撑前面会员的N次免费，如果后面没有会员进来，那就会断掉了”，这与赵德生等人的供述相符。因此树吉发与赵德生等人具有集资诈骗犯罪的共同故意，与赵德生等人构成集资诈骗犯罪的共犯。2．上诉人树吉发两次提出辞去公司法定代表人、董事长一职对认定其参与犯罪的影响龙青公司2017年3月初成立，因赵德生拒绝树吉发了解公司经营状况，尤其不让树了解财务状况，为此，树在同年4月初就提出辞去公司法定代表人、董事长一职，获股东会议一致同意，但未办成工商变更登记。同年5月，树吉发仍以龙青公司董事长的身份出席龙青公司物联网的推介会，且参会者来自全国各地的服务站、合作商等。因此，同年4月10日龙青公司股东会议虽一致同意树吉发辞去公司的法定代表人、董事长职务，但未经工商登记变更，且树吉发仍以公司法定代表人、董事长身份出席公司对外宣传活动，树未实际退出赵德生等人的集资诈骗活动。同年6月底，树吉发再次提出辞去公司法定代表人、董事长一职，并要求转让全部股权，获得股东会议一致通过，并在同年7月21日完成了工商变更登记，龙青公司法定代表人、董事长由树吉发变更为赵德生，且树转让了其在龙青公司内的全部股权，树吉发实质性退出了赵德生等人的犯罪活动。经审计，龙青公司自2017年3月3日成立至同年7月21日，公司账户及赵德生的私人银行账户收取全国各地会员投资款共计2.2亿余元，认定树吉发参与集资诈骗犯罪金额应为0.3亿余元。3．上诉人树吉发在共同犯罪中的地位作用本院认为，同案人员赵德生、曹景波分别供述，他们看中树吉发是中华知青总汇会长的身份，有全国知青的人脉，数量达5000余万人，想利用树的影响力来推广他们的经营模式，故找到树吉发，向树介绍“一次消费、N次免费”经营模式，树同意，并共商设立了龙青公司，让树参加公司的宣传活动，但树不参与具体经营。这与树吉发的供述相符，且树吉发参与宣传会时主要作知青情怀和公司发展前景的报告，没有具体吸收资金和使用资金的行为，仅发挥了在知青中的影响力作用，在发现被架空，不能了解、监督公司实际营运状况后，两次提出辞去公司法定代表人、董事长职务及转让全部股权，并实际退出了赵德生等人的集资诈骗活动。因此，上诉人树吉发是被赵德生等人利用参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯。综上，本院认为上诉人树吉发参与他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为与他人共同构成集资诈骗罪。上诉人树吉发在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚；上诉人树吉发能主动投案，并能如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；案发后，上诉人树吉发退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。上诉人树吉发及其辩护人提出，树吉发无与他人共同非法占有投资人钱款的故意，与他人不构成集资诈骗犯罪共犯的辩解与辩护意见，与查明的事实不符，不予采信、采纳。上海市人民检察院第二分院提出原判定性准确，审判程序合法的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项和《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款及第六十四条之规定，判决如下：一、维持上海市虹口区人民法院(2019)沪0109刑初1000号刑事判决第二项，即追缴赃款发还被害人。二、撤销上海市虹口区人民法院(2019)沪0109刑初1000号刑事判决第一项，即被告人树吉发犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。三、上诉人(原审被告人)树吉发犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月19日起至2024年12月18日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。)本判决为终审判决。审判长  何仁利审判员  陈姣莹审判员  彭卫东二〇二〇年十月二十九日书记员  宋文健附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。…………第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。