新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵01民终126号 上诉人（原审原告）：马铖，男，1973年12月13日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：梁如林，新疆制衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：深圳市华美绿生态环境集团有限公司，统一社会信用代码91440300708491845P，住所地广东省深圳市南山区桃源街道龙珠四路**方大城**楼609-612。 法定代表人：魏美娥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王志强，新疆鼎泽凯律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：郑新和，男，1962年2月15日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人马铖、深圳市华美绿生态环境集团有限公司（以下简称华美公司）因与被上诉人郑新和建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2019）兵0103民初1696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马铖及其委托诉讼代理人梁如林与上诉人华美公司的委托诉讼代理人王志强到庭参加诉讼。被上诉人郑新和经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 马铖的上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人除第一项判决的数额外还需向上诉人支付639，334.71元（454，184.71元＋185，150元）；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、根据上诉人和郑新和签订的《联营合同书》中第二条第五项约定，减少的工程量不是因上诉人的原因造成，因此不应当从马铖应得的工程款中扣除；2、工期延误并非上诉人导致，工期延误的责任不应当由被上诉人承担。工程实际验收的时间是2018年5月2日，在这期间内，上诉人为保证施工的苗木达到被上诉人与建设单位合同约定的存活率而付出的养护费用，应由被上诉人承担。 华美公司答辩称，根据联营合同书的约定，清单减少部分应当从马铖应得的工程款中扣除；一审法院认定关于养护费用不应当由被上诉人承担是正确的。综上，马铖请求额外支付639，334.71元没有事实和法律依据，请求驳回马铖的上诉请求。 华美公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，依法改判减少工程量全额从马铖应得工程款中扣除，并由郑新和承担付款责任或发回重审；2、由被上诉人承担本案上诉费。事实与理由：一审法院审理过程中没有追加相关案外人作为本案第三人或原被告案外人曹某与赵某，应当参加本案诉讼。对第三人郑新和的身份认定错误，上诉人和郑新和之间没有签订劳动合同，双方仅存在挂靠关系，郑新和本人将涉案工程转包给马铖与赵某的行为属个人行为而非职务行为，本身应当承担相应的法律责任。一审法院认定双方结算款中增加的项目没有系数，但认定减少的项目工程款中有相应系数，属明显认定事实错误。联营合同书中明确约定，按缩减后的实际工作量计算，应扣除马铖的工程款为454，184.71元。 马铖答辩称，联营合同中虽有赵某的签名，但工程系马铖一人完成，且赵某承诺放弃追索工程款的权利，一审未将赵某列为必要共同诉讼参与人正确；一审法院认定郑新和的行为是职务行为是正确的；一审对工程款的数额认定正确，但减少的工程量不是因马铖造成，不应由马铖承担。综上，请求驳回上诉人华美公司的上诉请求。 郑新和庭审结束后向本院提交书面答辩意见称，一审法院对工程清单增加量的计算错误；实际工程量也未减少，而是增加了157，594.35元；因马铖违反合同约定，导致工程延期，期间养护费用应由马铖自行承担。综上,原审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判或发回重审。 马铖向一审法院起诉请求：1、依法判令被告、第三人支付原告工程款1，945，784.62元并支付逾期付款利息损失58，373.53元。（2019年2月2日至2019年8月1日，1，945，784.62×5‰×6个月）；2、依法判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：1、2014年4月9日，深圳市华美绿环境建设工程有限公司（后公司名称变更为深圳市华美绿生态环境集团有限公司）与阿拉尔市园林绿化管理处就阿拉尔市2014年园林绿化二期工程建设项目第一标段文化馆签订施工工程合同，其中约定该工程的合同价款为4，643，024.95元（包含80万元预留金），合同的质量保修期为730天，即2014年4月至2016年4月。该合同第三页末尾处加盖双方公章，且在承包人委托代表人处写明为“郑新和”。2、2014年3月20日，被告出具法定代表人授权书一份，载明：“兹有法定代表人魏某某授权我单位郑新和担任阿拉尔市2014年园林绿化二期工程建设项目第一标段（文化馆）项目的委托人，负责办理该工程项目的相关工作事宜，依据国家有关法律法规及标准规范履行职责，我承认委托人全权代表我签署本项目各项工作情况。委托人无权转让，特此委托！”被告在授权单位处加盖公章且在法定代表人处加盖法定代表人魏某某的个人印章。3、2014年4月16日，马铖、赵某作为乙方与作为甲方的郑新和、曹某签订《联营合同书》一份，该合同书约定：甲方（郑新和、曹某）独立接受深圳市华美绿环境建设工程有限公司委托就第一师阿拉尔市园林处2014年二期工程第一标段中标后，交由乙方现场施工；甲方在本次工程中标价464万元（含占列金80万元）；乙方将以255万元包工包料的承包方式（不包括税金、公司管理费、合同履约保证金）独立完成阿拉尔园林处2014二期一标段464.3万元（含占列金80万元）的全部施工项目，并保证响应深圳市华美绿环境建设工程有限公司与业主签订的建设工程施工合同中的全部施工内容，直到本工程经业主方验收合格为止；由乙方承担本工程项目中所有的工程费用，包括材料费、工人工资、机械费、运输费、材质的检验、水电费、竣工资料费及2年的工程养护费；如本工程通过结算后实际造价超出中标价464.3万元（含占列金80万元），超出招标清单部分的工程款全部归乙方所有，如因业主方变更，或现场场地原因，而未按清单进行施工的部分，甲方应按缩减后的实际工作量计算。如因乙方原因，未按投标清单进行施工，造成工作量缩减，缩减部分的工程款由乙方自负，从应得工程款中扣除。4、2014年5月19日被告与郑新和签订合作协议书，该协议书约定了郑新和经被告授权以被告项目经理身份进行2014阿拉尔市文化馆（绿化）项目的施工，且通过双方2016年5月9日签订的补充协议对双方权利义务进行了约定。5、2016年3月17日，郑新和、曹某与马铖、赵某签订补充协议书一份，约定郑新和、曹某协助马铖、赵某资金55万元用于完成余下工程，郑新和、曹某提供协助以后，在2014年4月16日签订的《联营合同书》中，马铖、赵某的总工程款降低10万元，即为245万元。6、2018年12月13日，新疆生产建设兵团第一师方正造价有限公司针对阿拉尔市2014年园林绿化工程二期一标段（文化馆）制作工程结算一份，最终该工程结算价为4，800，619.30元，其中原清单增加量为620，922.14元，原清单减少量为454，181.71元（445，628.71元＋8556元），业务联系单增加为585，210.48元。2016年5月4日，被告提交园林工程竣工预验收申请表。2017年7月30日，被告提出工程竣工验收申请。2017年8月21日该工程经验收合格。7、2016年4月26日，2017年4月25日，马铖以被告名义与张某签订《绿化工程养护合同》两份，约定由张某对阿拉尔市图书馆周围绿化工程进行养护，养护工期为2016年5月1日至2018年4月30日，该合同约定了养护费用及双方的权利义务。8、马铖在对文化馆工程具体施工过程中被告共计向其支付工程款1，083，968元，郑新和向其支付工程款1，299，010元，合计2，382，978元。9、2019年4月23日，深圳市华美绿环境建设工程有限公司经深圳市市场监督管理局核准将其公司名称变更为深圳市华美绿生态环境集团有限公司。10、2019年7月3日，赵某向马铖出具《放弃责任书》一份，载明：“本人赵某，身份证号6124011975********，于2014年4月16日同马铖与郑新和、曹某签订阿拉尔市2014年园林绿化二期工程建设项目第一标段文化馆绿化工程联营合同书，本人自愿放弃合同书中的一切权利及义务。由马铖独立承担本合同所有权利及义务。” 一审法院认为，本案中马铖、赵某与郑新和、曹某签订《联营合同书》，马铖与赵某系合伙关系，郑新和与曹某亦系合伙关系。现马铖提交的赵某向其出具的《放弃责任书》，能够证明赵某其将在《联营合同书》中的权利义务予以放弃，交由马铖承接，这是其对自身权益的处分，未违反法律规定，予以确认。马铖作为《联营合同书》一方的权利义务承接人，其有权单独作为原告提起诉讼实现自身权益，故认为马铖作为本案的单独原告其主体适格。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全体连带责任人承担责任。”本案中郑新和与曹某系合伙关系，现原告仅要求郑新和承担付款义务，未违反法律规定，故曹某不是本案的必要诉讼参与人，对被告及郑新和关于曹某为本案的必要诉讼参与人的答辩意见不予采纳。本案诉争的工程经结算后确定工程清单增加量为1，206，132.62元（清单增加620，922.14+业务联系单增加585，210.48），因《联营合同书》中明确约定“超出招标清单部分的工程款全部归乙方（即原告）所有，故上述工程清单增加量1，206，132.62元应当计算至马铖应得的工程款内。该工程经结算清单苗木减少及清单管网减少为454，184.71元（445，628.71+8556），《联营合同书》中明确约定如因业主方变更或现场场地原因而未按清单进行施工的部分，甲方（即郑新和）应按缩减后的实际工作量计算。该工程虽然签订的合同价为 4，643，024.95元，但其中包含80万元的暂列金，故其实际合同价为3，843，024.95元（4，643，024.95-80万），工程施工过程中清单减少454，184.71元，其占工程实际合同价的11.82%（454，184.71÷3，843，024.95），故该部分应当从马铖应得的255万元工程款中予以扣除，即应当扣除301，410元（2，550，000×11.82%）。该工程约定的质量保修期为730天即2014年4月至2016年4月，且马铖与郑新和约定的工程养护期也是2年，但该工程实际验收合格的时间为2017年8月21日，《联营合同书》中亦约定“乙方（即原告）将以255万元包工包料的承包方式（不包括税金、公司管理费、合同履约保证金）独立完成阿拉尔园林处2014二期一标段464.3万元（含占列金80万元）的全部施工项目，并保证响应深圳市华美绿环境建设工程有限公司与业主签订的建设工程施工合同中的全部施工内容，直到本工程经业主方验收合格为止。”庭审中原、被告及第三人均未出示证据证明导致工期延长是何方的责任，且2017年8月21日工程验收合格后该工程实际已由业主方接管，绿化养护费用就应当由业主方承担，故对原告要求被告及第三人支付2016年5月至2018年5月的绿化养护费用185，150元的诉讼请求不予支持。因马铖与郑新和2016年3月17日对《联营合同书》中的工程价款重新约定为245万元，且被告及郑新和在马铖施工过程中实际已向马铖支付工程款2，382，978元，故马铖的剩余工程款为971，744.62元（245万+工程清单增加1，206，132.62元-工程清单减少 301，410元-已支付工程款2，382，978元）。原告出示的《法定代表人授权书》中明确写明第三人郑新和系被告的委托人，《施工工程合同》中被告委托代表人处为第三人郑新和，《联营合同书》中也明确写明第三人郑新和受被告的委托签订该份合同书，被告出示的《合作协议书》中亦写明第三人郑新和经被告授权以被告项目经理身份进行2014阿拉尔文化馆（绿化）项目的施工，第三人郑新和与马铖签订《联营合同书》系其经被告授权履行职务的行为，相关法律后果应当由被告承担，故被告应当向原告支付剩余工程款971，744.62元。原告要求被告按照月息5‰支付2019年2月2日至2019年8月1日的逾期付款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被告欠付原告工程款971，744.62元，双方对利息计付标准没有约定，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，中国人民银行发布的一至三年的同期同类贷款利率为4.75%，故被告应当向原告支付逾期付款利息 23，078.93元（971，744.62×4.75%÷12×6个月）。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告深圳市华美绿生态环境集团有限公司于判决生效后五日内一次性向原告马铖支付工程款971，744.62元、逾期付款利息23，078.93元，合计994，823.55元；二、驳回原告马铖的其他诉讼请求。 本案二审期间，上诉人马铖向本院提交业务联系单、工程接受验收单原件，证明工程量减少不是因为马铖施工导致，工程于2018年7月6日交付。上诉人华美公司质证，对证据的三性均不认可，出具时间晚于工程验收时间，与事实明显不符。本院认为，上述证据有验收人员的签字并盖有建设单位、监理单位、接收单位的公章，对真实性、证明目的予以认定。 本院二审查明的事实除竣工验收时间外其余与一审查明基本一致。 另查明，上诉人华美公司中标阿拉尔市2014年园林绿化二期工程建设项目项目（第一标段）后，2014年5月19日，华美公司作为甲方与郑新和作为乙方签订《合作协议书》，约定乙方经甲方授权以甲方项目经理的身份进行阿拉尔市2014年园林绿化二期工程建设项目项目（第一标段）的施工。甲方提供工程相关资料，并出具相应的授权委托书，乙方在授权范围内开展相关活动。乙方保证工程安全和质量。甲方对乙方承包工程的质量、施工进度、技术措施等问题有权进行监督检查，乙方应无条件配合。若工程中出现不符合施工合同要求的情况，甲方有权提出修改意见，乙方应立即纠正。乙方对工程实行单独核算，自负盈亏，施工中的人员、材料及工程结算定案等事宜均由乙方自行解决，甲方应配合乙方工程款的收取和相关事宜。乙方应按施工合同的规定保证工程进度和工程质量，若因质量安全问题发生经济损失和纠纷均由乙方负责，甲方对外承担责任的，有权向乙方追偿或直接从乙方工程款中予以扣除。乙方不得以甲方名义与其他个体或法人签订任何合同，工程中涉及分包、转包材料和劳务，均由乙方自行协调，甲方不承担任何责任与义务。甲乙双方约定此项工程管理费为2%，该工程所有税费由乙方负责，税率为6.39%。每笔工程款到甲方账户后，甲方扣除工程款管理费2%后将剩余款项返还给乙方。甲方有权监督乙方足额支付人工工资，若乙方拖欠工人工资的，甲方有权从乙方工程款中扣除，并直接向工人发放工资。建设方所需的一切与本项目有关的发票由乙方提供，乙方全额纳税，企业所得税必须缴纳。 2018年5月5日，阿拉尔市2014年园林绿化二期工程第一标段建设项目竣工验收。2018年7月6日工程移交新疆建安园林绿化有限公司接收。马铖以华美公司名义与张某签订《绿化工程养护合同》两份，约定由张某对阿拉尔市图书馆周围绿化工程进行养护，养护工期为2016年5月1日至2018年4月30日，马铖支付张某养护费185，150元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、当事人之间系何种法律关系；二、华美公司、郑新和欠付马铖工程款数额及如何承担问题。 一、关于本案当事人之间系何种法律关系的问题。本案诉争工程系城镇园林绿化项目，属于市政公用工程的范畴，需要受到建设主管部门的监管，依据住建部《建筑业企业资质标准》的相关规定，本案诉争工程属于建设工程的范畴。被上诉人郑新和与上诉人华美公司之间并无劳动关系，被上诉人郑新和通过挂靠华美公司名下，以华美公司的名义对外承揽工程，并与华美公司之间签订内部转包协议，违反法律强制规定，应认定为本案诉争工程的实际施工人。被上诉人郑新和又将本案诉争工程整体转包给上诉人马铖，双方亦形成违法转包法律关系，上诉人马铖属于本案诉争工程的实际施工人。 二、华美绿公司、郑新和欠付马铖工程款数额及如何承担问题。郑新和通过挂靠方式以上诉人华美公司的名义承揽涉案工程后又将工程转包给马铖施工,违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定,故被上诉人郑新和与被上诉人华美公司签订的《合作协议书》、被上诉人郑新和与上诉人马铖签订的《联营合同书》均属无效合同,但工程已竣工并交付使用,马铖作为实际施工人,有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,主张工程价款。根据《联营合同书》约定，超出招标清单部分的工程款全部归马铖所有，如因业主方变更或现场场地原因而未按清单进行施工的部分，甲方（郑新和）应按缩减后的实际工作量计算。马铖在二审中所举证据能够证明工程量减少费因马铖的原因，一审按合同约定将该部分按照占总合同价款的比例从马铖应得的工程款中予以扣除并无不当。上诉人马铖关于减少的工程量不是因为他的原因造成的，不应当从其应得的工程款中扣除的上诉理由及上诉人华美公司关于应根据联营合同书中约定的按缩减后的实际工作量计算，从马铖的工程款中全部扣除的上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于养护费用的承担，马铖与郑新和约定的工程养护期为2年，即2014年4月至2016年4月，但该工程实际竣工验收时间为2018年5月，组织竣工验收的义务主体在于转包方郑新和，一、二审中华美公司及郑新和均未出示证据证明导致工期延长是因马铖的原因，故2016年5月至2018年5月的绿化养护费用185，150元应当郑新和承担，上诉人马铖的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于上诉人华美公司追加曹某与赵某作为本案必要共同诉讼参与人的上诉理由，一审已详尽阐述，本院不再赘述。被上诉人郑新和欠付上诉人马铖的剩余工程款为1156，894.62元（971744.62元+185，150元），双方对利息没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，被上诉人郑新和应当向上诉人马铖支付逾期付款利息27，476.24元（1156，894.62元×4.75%÷12×6个月）。 综上，上诉人马铖、华美公司的部分上诉理由成立，一审判决认定事实部分不清，适用法律有误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2019）兵0103民初1696号民事判决； 二、被上诉人郑新和于本判决生效之日后五日内一次性支付上诉人马铖工程款1，156，894.62元、逾期付款利息27，476.24元，合计1，184，370.86元； 三、驳回上诉人马铖的其他上诉请求； 四、驳回上诉人深圳市华美绿生态环境集团有限公司的其他上诉请求； 五、驳回上诉人马铖在一审中的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22,833元，由上诉人马铖负担9362元，被上诉人郑新和负担13，471元；二审案件受理33，255元，由上诉人马铖负担13，635元，由被上诉人郑新和负担19，620元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 敏 审判员 王 绯 审判员 张 婕 二〇二〇年十月二十一日 书记员 夏潇潇 1