湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7750号上诉人（原审被告）：武汉华侨城实业发展有限公司，住所地湖北省武汉市东湖生态旅游风景区欢乐大道**。法定代表人：褚云宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张萍，北京中伦（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍怡，北京中伦（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市木雅园林股份有限公司，住，住所地广东省深圳市福田区福田街道福民社区滨河大道**爱地大厦**1501-1/div>法定代表人：李长清，该公司董事长。委托诉讼代理人：李强，湖北览岳律师事务所律师。上诉人武汉华侨城实业发展有限公司（以下简称华侨城公司）与被上诉人深圳市木雅园林股份有限公司（以下简称木雅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初4596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华侨城公司上诉请求：1、撤销一审判决；将案件发回重审或依法改判；2、判令被上诉人木雅公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、木雅公司据以主张工程价款的核心证据在内容上存在差异，木雅公司又拒不参加法院委托的司法鉴定程序，导致鉴定机构无法做出确定的鉴定结论。应由木雅公司承担举证不能的后果。一审法院错误依据木雅公司提供的证据确定合同价款，属于法律适用错误。二、在木雅公司未依据合同约定提交完整结算手续的情况下，华侨城公司不予支付剩余合同价款，符合合同约定，一审判决一方面确认木雅公司存在“结算手续欠完善”的违约行为，一方面又认定华侨城公司“拖欠”工程款，其事实认定错误且自相矛盾。被上诉人木雅公司答辩称，一、关于司法鉴定的问题，上诉人从2018年申请鉴定后，一直到半年后，上诉人都没有缴纳鉴定费，木雅公司依法参与司法鉴定机构的选择，并按照法庭要求提交了竣工图纸，反而是华侨城公司在一审中为了拖延时间，鉴定机构第二次向其要竣工图时，华侨城公司竟然说木雅公司没有提交。后由木雅公司与鉴定机构到一审法院去复印鉴定所需要的竣工图纸，是华侨城公司不配合鉴定。在鉴定问题上，木雅公司认为没有任何鉴定的必要，八年之前种植的东西，（整个过程做过管养交接），八年后对当时的土方等进行鉴定没有任何意义，所以木雅公司没有参加。二、关于上诉人提到的举证不能问题，首先看举证义务在谁，工程价款的诉讼主张情况下，华侨城公司对工程价款有异议，应当由其提出证据证明，木雅公司不应当承担举证责任。三、关于结算书的问题。工程完工后木雅公司已经向华侨城公司提交过结算书，木雅公司及其律师和工作人员不断通过后面的诉讼观点来否定前面的诉讼观点。结算书是木雅公司单方制作的，也向华侨城公司提交过，在一段时间内，华侨城公司并没有提出过异议。木雅公司的结算单也不是凭空制作的，是有各种依据的，是综合结算出来的。四、关于华侨城公司认为的在合同以外的工程项，人民法院突破合同进行认定是不合适的，土方回填，现场垃圾清理不是任何民事主体可以凭空想象，种植苗木必须进行这些工程，关于这些金额也不大，一审法院也没有故意偏向木雅公司，木雅公司是提供了多张现场的图片，但是一审法院只认定了部分图片证明的事实。五、关于单价包干的问题，合同中确实有单价包干的约定，但是当事人在履行合同中，已经通过相关价格的反映，实测清单上已经从合同履行的角度做了突破，一审法院也是综合进行了判定，一审判决并没有背离合同约定。六、关于项目结算问题，作为工程的施工方，木雅公司从完工至今已经八年多，木雅公司多次申请结算、多次提供证据，华侨城公司因为种种原因拖延结算，在结算问题上，即使没有结算，并不代表人民法院不能依法裁判工程价款。故请求驳回上诉，维持原判。木雅公司向一审法院起诉请求：1、由华侨城公司向木雅公司支付工程欠款148,381.93元及逾期付款违约金21,197.25元；2、由华侨城公司承担本案诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：木雅公司（承包人，乙方）与华侨城公司（发包人，甲方）签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定木雅公司承包华侨城公司武汉华侨城地产一期景观工程生态住宅社区A1地块绿化种植土回填及清渣工程（五）。承包范围：按照发包人提供的现场样板、招标设计图纸和技术要求及招标文件等。竣工要求：以甲方工程部竣工验收日期为准。合同工期总日历天数为60天。工程质量标准为国家施工验收规范合格标准。合同价款为423,945元。发包人派驻工程师为李书君，系华侨城公司园林景观部总监。关于质量与检验，双方约定中间验收部位为按施工验收规范进行。合同价款采用施工方按现场样板、甲方设计图纸和技术要求及招标文件进行投标报价，按清标后的综合单价包干计价方式确定。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按每月承包人月报经发包人审核后的工程进度及价款的80%支付工程进度款，工程完工时累计付至合同造价的80%。保修金的提留比例为按结算价的5%计算。承包人向发包人提供己方的履约担保，担保方式为合同签订后七日内缴纳履约保证金21,197元整。签订上述合同后，木雅公司按约定对涉案工程完成了施工。木雅公司、华侨城公司对涉案工程进行了验收，工程质量验收评定意见中载明“符合国家施工验收规范合格标准”。木雅公司员工李华军、陈宪镟分别在华侨城公司《零星工程验收单》施工单位负责人、施工单位施工员处签字确认并加盖公司公章，华侨城公司员工李宗洋、姜恬恬在参加验收人员签字确认，并由华侨城公司员工李书君在工程部总监签字确认并加盖“武汉华侨城实业发展有限公司”印章。工程量清单载明了具体的工程事项及价款，并由华侨城公司李书君、李宗洋签了字。华侨城公司在本案中已向木雅公司支付工程款275,564元。后，木雅公司、华侨城公司因涉案合同的履行发生争议，故木雅公司诉至一审法院，请求判如所请。在本案审理过程中，双方当事人对于涉案工程的实际工程量无法达成一致，经当事人申请，一审法院依法委托湖北大有工程咨询有限公司对涉案工程的实际工程量进行了司法鉴定。该公司出具了鉴咨字[2018]第0843-5号《对武汉华侨城地产一期景观工程生态住宅社区A1地块绿化种植土回填及清渣工程（五）核定涉案工程的实际工程量鉴定意见书》，该意见书关于涉案苗木部分的意见为：对武汉华侨城地产一期景观工程生态住宅社区A1地块绿化种植土回填及清渣工程（五）核定涉案工程的实际工程量鉴定过程中鉴定机构发现建设工程施工合同清单与零星工程验收单中绿化种植土回填及清渣工程内同一致，但“武汉华侨城低密度一期绿化”竣工图中无A1地块绿化种植土回填及清渣相关说明。现场勘验时因深圳市木雅园林股份有限公司未出场，且武汉华侨城实业发展有限公司对深圳市木雅园林股份有限公司的实际种植范围不十分确定，鉴定过程中鉴定机构无明确基准参考，故鉴定机构不能明确给出确定的鉴定结论。经木雅公司申请，一审法院对华侨城公司名下价值人民币15万元的财产进行了查封、冻结，至2020年9月17日止，木雅公司向一审法院交纳保全费1,270元。一审法院认为，一、木雅公司、华侨城公司签订《建设施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行义务。根据《零星工程验收单》、《工程量清单》，结合涉案合同等，经核算，本案工程的总价款为423,945元，因华侨城公司已支付275,564元，应当予以扣减，故华侨城公司还应向木雅公司支付工程款148,381元。二、关于木雅公司要求华侨城公司支付违约金的主张，结合本案证据及事实，华侨城公司虽拖欠部分工程款，但木雅公司亦存在未付保证金、结算手续未完善等行为，故对上述主张一审法院不予支持。三、关于华侨城公司提出木雅公司的诉请已经超过诉讼时效的意见，因双方并未办理结算，且木雅公司、华侨城公司在同时期履行的一系列合同具有持续性，从合同主体、内容、性质等方面均联系密切，该系列合同中双方终验、管养交接等的时间持续至2015年12月，故对该主张，一审法院不予支持。据此，为保护当事人合法权益，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、武汉华侨城实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳市木雅园林股份有限公司支付工程款148,381元；二、驳回深圳市木雅园林股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3,692元、保全费1,270元，均由武汉华侨城实业发展有限公司负担（此款深圳市木雅园林股份有限公司已预交，武汉华侨城实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内直接将4,962元支付给深圳市木雅园林股份有限公司）。二审审理期间，双方当事人无新证据提交。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审中，因木雅公司向一审法院申请财产保全，一审法院已对华侨城公司在中信银行武汉梨园支行73×××83账户的银行存款150,000元进行了冻结，期限自2019年9月18日起至2020年9月17日止。该冻结措施将于2020年9月17日到期，木雅公司于2020年8月31日向本院提交申请，请求：继续冻结被申请人武汉华侨城实业发展有限公司在中信银行武汉梨园支行73×××83账户的银行存款150,000元，冻结期限为一年。本院经审查认为，申请人深圳市木雅园林股份有限公司的申请符合法律规定，并以（2020）鄂01民终7750号民事裁定书裁定：继续冻结被申请人武汉华侨城实业发展有限公司在中信银行武汉梨园支行73×××83账户的银行存款150,000元，冻结期限为一年，从2020年9月18日起至2021年9月17日止。本院认为，木雅公司、华侨城公司签订《建设工程施工合同》合法有效，木雅公司已向一审法院提交证据证实案涉工程经过双方验收并确认为合格工程，合同约定工程总价款为423,945元，华侨城公司已支付275,564元，尚欠工程款148,381元，一审判决华侨城公司向木雅公司支付工程欠款148,381元正确。综上所述，上诉人华侨城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,692元，由上诉人武汉华侨城实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张文霞审判员  张 红审判员  张海鹏二〇二〇年十月二十八日书记员  邬云格