江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2247号上诉人（原审原告）：徐波，男，1979年5月17日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：陈建宁，江苏蓝昊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：太阳雨集团有限公司，住所地连云港市海州区瀛洲南路**。法定代表人：徐新建，该公司董事长。委托诉讼代理人：董淑远，江苏海郡律师事务所律师。上诉人徐波因与上诉人太阳雨集团有限公司（以下简称太阳雨公司）劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2020)苏0706民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。徐波上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.其于2005年入职太阳雨公司，公司2007年起方为其缴纳社保。太阳雨公司未将解除理由通知工会，解除程序违法。故太阳雨公司解除合同属于违法解除劳动合同。2.无论是经济补偿金还是经济赔偿金，计算依据为徐波离职前12个月的平均工资，虽然部分工资包含报销费用，但报销费用中包含津贴等报酬，故单纯以应发工资计算实际收入错误。太阳雨公司答辩称：1.仲裁庭审中，徐波对太阳雨公司举证的2019年7月-9月考勤表真实性没有异议，表明其承认2019年9月22日后不再到公司上班。截止太阳雨公司解除与其劳动合同，已经旷工一月有余，严重违反劳动纪律。2.徐波严重违反劳动者的基本职业道德。因国家产业政策调整，公司拟将其安排到其他销售岗位。但徐波提出要求从事行政管理岗位，或要求公司投资200万元为其成立公司由其独立经营等，公司举证的2019年7-9月“短信日清”清晰记录徐波的工作内容和工作态度。3.太阳雨公司解除劳动合同符合法定程序。公司于连劳某字（2019）第668号庭审中口头通知徐波解除劳动合同，在此之前征求了工会意见，补发了书面解除通知书。符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定。因此，一审判决太阳雨公司支付经济补偿金错误。请求二审法院驳回徐波上诉，依法判决。太阳雨公司不服一审判决，向本院上诉请求：撤销原审判决，驳回徐波全部诉讼请求。事实与理由：1.如前所述，徐波存在连续旷工30多天的事实；2.徐波在太阳雨公司工作，自2006年从事销售工作，2018年4月从事光伏产品销售，其在光伏销售岗位工作仅1年余。现太阳雨公司根据国家光伏电站产业政策调整情况，将徐波调整到相同性质工作岗位工作，是劳动合同法约定法律赋予的合理调岗权限。但徐波不仅拒绝调岗，且提出诸多不合理理由，工作态度不端正，严重违反劳动职业道德。3.太阳雨公司解除劳动合同符合法定程序，公司不应当支付经济补偿金。徐波答辩称：1.徐波未旷工。因太阳雨公司拖欠徐波2019年4-9月份绩效工资。其自2005年入职太阳雨，2007年公司方为其缴纳社保。徐波在与太阳雨公司沟通未果的情况下提起劳动仲裁，其享有随时解除劳动合同的权利，不存在旷工。2.太阳雨公司称徐波7-9月期间每天打完卡后到领导办公室提要求威胁公司后离开，缺乏证据，涉嫌诽谤。3.徐波不存在旷工，故太阳雨公司解除劳动合同违法。而且，太阳雨公司在解除与徐波劳动关系时，未征求工会意见，违反法定程序，应当支付双倍赔偿金。请求驳回太阳雨公司上诉，撤销一审判决，依法改判。徐波向原审法院诉讼请求：判决太阳雨公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金283069.92元，诉讼费用由太阳雨公司承担。原审法院认定事实：徐波自2005年10月进入太阳雨公司从事销售工作，2011年后从事“打假工作”，2018年3月后，调整至光伏产品销售工作。2018年5月31日，国家发展和改革委员会等部门联合下发《关于2018年光伏发电有关事项的通知》（发改能源[2018]823号），因通知第一条第（一）项要求，“根据行业发展实际，暂不安排2018年普通光伏电站建设规模”，太阳雨公司于2019年5月底解散光伏销售岗位，安排徐波从事招商工作。因为岗位调整导致薪资待遇降低，徐波与太阳雨公司产生矛盾，并未从事招商工作，一直在与太阳雨公司进行协商中，直至2019年9月27日向连云港市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。根据太阳雨公司人事行政部制定的《关于不辞而别员工辞退的流程通知》，连续旷工3日（含）以上或累计旷工5日（含）以上暂停工资，并解除劳动关系。旷工定义：半天以上未经请假或请假未经批准而没有到工作岗位，视为全天旷工；工作日第二天晚24:00还未发日清，视为全天旷工；未在指定工作区域办公半天以上，视为全天旷工。辞退相关流程为：1.各部门行政专员/片长告知人事行政部；2.人事行政部根据人事信息系统档案地址邮寄《旷工通知函》；3.该员工未按期限办理手续，邮寄《劳动合同解除通知函》；4.人事行政部依据流程办理解除劳动合同。2019年10月29日，在连劳某案字（2019）第668号庭审过程中，太阳雨公司以徐波2019年9月26日之后未到公司上班，违反公司规章制度为由，解除双方劳动合同关系。2019年11月26日，太阳雨公司向徐波下发《解除劳动关系的通知》，告知徐波“因你旷工行为已严重违反公司规章制度，本司与你的劳动合同自2019年10月29日解除，请你尽快来公司办理离职手续”。另查明，2018年10月至2019年9月，徐波基本工资为4200元/月，应付工资总额为71284元。原审法院认为，徐波及太阳雨公司对因政策调整导致公司光伏业务无法正常运行并无分歧，太阳雨公司因此对徐波的工作予以调整，但经过双方长达几个月的协商，对工作内容、工资待遇未能达成一致意见，徐波自2019年9月26日之后未到公司上班，太阳雨公司于2019年10月29日解除了双方的劳动合同。太阳雨公司辩称徐波连续旷工严重违反公司规章制度，解除劳动合同属于合法解除，不需要支付经济补偿金。根据太阳雨公司相关规定，辞退员工有相应的流程：首先由人事行政部向员工邮寄《旷工通知函》，如员工未按期限办理手续，邮寄《劳动合同解除通知函》，然后依据流程办理解除劳动合同。太阳雨公司没有依据上述流程与徐波解除劳动合同，而是在仲裁庭审时口头通知徐波解除劳动合同，也未事先将理由通知工会。故双方之间劳动合同的解除不适用《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十九条第二款的情形，太阳雨公司仍应向徐波支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算，徐波虽然主张劳动合同解除前12个月的月平均工资为11794.58元，但因提交的银行流水包含报销费用等，以5940.33元（71284元/12月）作为计算经济补偿的月平均工资。徐波称2005年10月开始在太阳雨公司工作，太阳雨公司主张按照缴纳社会保险的期限计算。因计算劳动者工作年限发生争议，用人单位应负举证责任，太阳雨公司未在本院要求的举证期限内提供徐波入职时间、工作年限的证据，应承担举证不能的法律责任，按照14年（2015年10月-2019年10月）计算经济补偿，太阳雨公司应支付徐波经济补偿金83165元（5940.33元×14）。综上，原审法院依据劳动合同法第三十条第一款、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、太阳雨公司于判决生效之日起十日内给付徐波经济补偿83165元；二、驳回徐波的其他诉讼请求。本案二审期间，双方均未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据劳动合同法第四十条第三项、第四十六条第三项的规定，因劳动合同履行的客观情况发生重大变化导致合同无法履行产生争议，双方协商未果，用人单位主张解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。本案中，徐波与太阳雨公司的劳动争议，源于国家光伏产业政策调整等而起，双方就劳动合同的后续履行进行协商，未能就劳动合同的后续履行达成一致意见，公司解除劳动合同应当支付经济补偿金。在双方协商过程中，徐波存在连续缺勤情况，而太阳雨公司亦存在未完全为徐波缴纳社保的情形，可见，双方在劳动合同履行期间均存在一定的过错，现太阳雨公司主张徐波在协商期间缺勤属于旷工行为，进而认为严重违反公司规定，不应支付经济补偿金,有失公允，本院不予支持。徐波主张太阳雨公司未缴纳社保、拖欠绩效工资，公司无劳动合同解除权，解除劳动合同行为违法，应当支付双倍赔偿金。关于太阳雨公司是否拖欠2019年二、三季度绩效工资，该案仍在诉讼过程中，尚未有定论。即使存在拖欠绩效工资情形，加之未依法缴纳社会保险，均系劳动者解除劳动合同的合法依据，但不应成为缺勤的借口。综合双方当事人履行劳动合同行为情况、徐波在太阳雨的工作年限、以及本案产业政策调整等客观情形，原审法院判决太阳雨公司支付经济补偿金平衡了双方权益，具有一定合理性，且符合劳动合同法相关规定精神，并无不当。故对徐波要求太阳雨公司支付经济赔偿金的请求，本院不予支持。关于经济补偿金的给付标准问题。劳动合同法规定是合同解除前劳动者的12个月平均工资乘以工作年限。本案中，因徐波主张的工资包含报销费用，原审法院依据工资明细中的应发工资作为计算标准，工作年限自徐波2005年入职太阳雨公司起计算为14年，具有事实依据，符合法律规定，本院予以支持。综上，上诉人徐波、上诉人太阳雨公司的上诉请求及理由事实与法律依据不足，均应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐波、太阳雨集团有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  王小姣审判员  戴立国审判员  黄文波二〇二〇年十月十四日书记员  周 杰书记员  徐晓慧律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。