山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2841号上诉人（一审原告）：东营市利浩石油工程技术有限公司，住所地：山东省东营市东营区北一路东赵大厦**。法定代表人：雷学兵，经理。委托诉讼代理人：吕志强，山东地义律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：东营聚宏钻井工程有限公司，住所，住所地：山东省东营市东营区西四路以东水泥厂向南500米。法定代表人：李建伟，总经理。委托诉讼代理人：李江庭，山东瀛超律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：山东省地矿工程集团有限公司，住所，住所地：山东省济南市历山路**div>法定代表人：高焕毅，执行董事。委托诉讼代理人：宋楚桥，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晓辉，山东康桥律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：山东省邱集煤矿有限公司，住所地，住所地：山东省德州市齐河县邱集iv>法定代表人：武善元，总经理。委托诉讼代理人：周影影，女，1988年10月19日出生，汉族，该公司职工，住山东省嘉祥县。上诉人东营市利浩石油工程技术有限公司因与被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司、山东省地矿工程集团有限公司、山东省邱集煤矿有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东营市利浩石油工程技术有限公司上诉请求：1.依法撤销齐河县人民法院(2020)鲁1425民初1007号民事判决书，即请求贵院在依法查清上诉人实际施工工程量、工程价款的基础上，依法发回重审或依法改判被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司立即支付剩余工程款8378305元及利息434155元合计8812460元；2.依法判令被上诉人山东省地矿工程集团有限公司和被上诉人山东省邱集煤矿有限公司对上述工程款和利息在欠付工程价款范围内向上诉人承担付款责任；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对于上诉人的实际施工工程量、工程价款、施工验收等基本事实没有查清。对于上诉人在D11井、D12井实际施工的2018年9月至11月工程量，原审法院仅以施工确认单和工程结算单为上诉人单方制作且被上诉人不认可为由不予采信。上诉人在2018年9月-11月期间对D11井、D12井进行施工，当时的施工确认单、完孔验收单、完孔总结等材料均由上诉人和被上诉人签字后提交给了被上诉人，且上诉人在庭前已经向原审法院提交了调查取证申请。原审法院没有依法查清上述事实，导致上诉人的合法权益没有得到法律支持。上诉人在补充提交证据的基础上请求贵院依法查明上述事实。二、原审法院依照上诉人与被上诉人的合同认为被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司付款已超过工程进度款40%、其余款项不具备付款条件，属于适用法律错误。原审法院对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条的适用有误。依照最高院司法解释起草小组对上述司法解释的说明，“该条规定的‘参照合同约定支付工程价款’主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金。”原审法院认定该建设工程施工合同无效，则合同的付款条件条款也属无效，在工程合格的情况下，则应参照合同中的计价方法和计价标准确定工程价款(依据合同综合单价和实际工程量计算)后向上诉人支付，而不应适用付款条件条款。三、原审法院没有依法查明被上诉人山东省地矿工程集团有限公司和被上诉人山东省邱集煤矿有限公司对被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司的欠付工程款数额，并且没有依法判令被上诉人山东省地矿工程集团有限公司和被上诉人山东省邱集煤矿有限公司对上述工程款和利息在欠付工程价款范围内向上诉人承担付款责任，属事实不清和适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原审法院没有查明被上诉人山东省邱集煤矿有限公司、被上诉人山东省地矿工程集团有限公司与被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司之间的欠付工程款金额，也没有依照此司法解释判令被上诉人山东省地矿工程集团有限公司和被上诉人山东省邱集煤矿有限公司对上述工程款和利息在欠付工程价款范围内向上诉人承担付款责任。综上，原审判决认定基本事实不清，适用法律错误，请求贵院依法发回重审或查清事实后支持上诉人的诉讼请求。东营聚宏钻井工程有限公司辩称，上诉人与答辩人之间合同是承揽合同，不是建设工程施工合同，应当认定合法有效。案涉工程（钻探工程）不符合《中华人民共和国建筑法》第二条第二款关于“建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”的规定，合同第七条第5款也对双方的法律关系进行了明确说明，即“本合同为承揽合同”。答辩人与上诉人除签订了承揽合同，在上诉人施工中，答辩人也是共同施工人。截止到2018年8月份，在上诉人施工的案涉D11井和D12井的工程量中，除了另两被上诉人支付的2151986元工程款之外，答辩人出资支付施工费2761504元；答辩人的股东、负责工程的总经理王立东一直盯在施工现场组织施工，负责整个钻进工作的安全和运营，所以答辩人是与上诉人一起出资、出人施工，答辩人也是完成工程量的共同施工人。但是，答辩人认为一审判决正确，故没有上诉。请求法院驳回上诉人的上诉请求。山东省地矿工程集团有限公司辩称，一、本案涉案工程系地质灾害防治工程，不属于《建筑法》界定的建设工程施工范畴，不能适用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，系承揽合同纠纷，因此关于上诉人与被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司之间签订的施工合同的效力审查，应当适用《合同法》第五十二条之规定。二、本案经一审法院调查，该涉案工程答辩人不存在欠付工程款的情况。三、根据合同相对性的原理，上诉人与被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司之间签订的外协合同，由其与之结算，与答辩人无关。四、2019年10月份答辩人将涉案工程已经交付被上诉人山东省邱集煤矿有限公司，因为工程量发生变化，根据合同约定，应当据实结算。本案一审审理期间，答辩人已经提交给被上诉人山东省邱集煤矿有限公司验收申请等相关资料，但至今未进行。五、上诉人与被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司之间签订的是D11、D12两孔的钻探外协施工，一方面上诉人主张合同有效要求利息，一方面主张合同无效突破合同相性，其诉求及陈述事实与法律适用等矛盾。综上，请法庭查明事实驳回上诉人上诉。山东省邱集煤矿有限公司辩称，1.山东省邱集煤矿项目的中标人是山东省地矿工程集团有限公司，而非上诉人，上诉人与山东省邱集煤矿有限公司之间没有签订任何合同，上诉人起诉山东省邱集煤矿有限公司没有法律依据。2.上诉人是从第二转包人东营聚宏钻井工程有限公司处取得D11、D12钻孔项目的施工，并没有将全部工程交由上诉人，且上诉人没有全面履行东营聚宏钻井工程有限公司转包的项目，不符合适用司法解释关于实际施工人的认定。3.山东省邱集煤矿有限公司与山东省地矿工程集团有限公司签订的施工合同为4832.346万元，目前已经支付2899.4076万元。4.上诉人与山东省邱集煤矿有限公司之间没有合同关系，也没有对工程量如何计价、违约金的支付方式和支付方法有过任何约定，上诉人得出的欠款及违约金金额对于山东省邱集煤矿有限公司来说没有法律依据。东营市利浩石油工程技术有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告东营聚宏钻井工程有限公司支付工程款8378305元及利息434155元，合计8812460元；2.被告山东省地矿工程集团有限公司、山东省邱集煤矿有限公司在欠付工程款的范围内向原告承担付款责任；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月，山东省邱集煤矿有限公司与山东省地矿工程集团有限公司签订《山东省邱集煤矿徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察与治理项目（D3、D10、D11、D12钻孔）合同》，山东省邱集煤矿有限公司将山东省邱集煤矿徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察与治理（D3、D10、D11、D12钻孔）项目承包给山东省地矿工程集团有限公司组织实施。合同第一条明确项目内容：1.编制《山东省邱集煤矿徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察与治理项目（D3、D10、D11、D12钻孔）总体方案设计》；2.编制本项目钻探勘察设计、注浆治理设计及施工组织设计；3.负责项目实施过程中方案的调整及变更设计；4.负责钻探勘察施工，负责解决施工过程中的技术难题；5.负责注浆施工，包括水泥浆、粉煤灰、骨料、黄土等灌注材料的选择、优化以及注浆工艺技术；6.负责完成《山东省邱集煤矿徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察与治理项目（D3、D10、D11、D12钻孔）竣工报告》的编制。第三条规定协议适用标准及规范：本协议执行《中华人民共和国合同法》、《建筑工程勘探设计合同条例》、《中华人民共和国知识产权法》。2018年2月10日，山东省地矿工程集团有限公司与东营聚宏钻井工程有限公司签订《山东省邱集煤矿徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察项目（D10、D11、D12钻孔）定向服务技术合同》。2018年4月13日，山东省地矿工程集团有限公司与东营聚宏钻井工程有限公司签订《山东省邱集煤矿徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察项目（D10、D11、D12钻孔）勘察合同》。山东省地矿工程集团有限公司将承包项目的部分工程分包给东营聚宏钻井工程有限公司组织实施。两合同均规定项目内容：1.编制《山东省邱集煤矿徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察与治理项目（D10、D11、D12钻孔）总体方案设计》；2.编制本项目钻探勘察设计、注浆治理设计及施工组织设计；3.负责项目实施过程中方案的调整及变更设计；4.负责钻探勘察施工，负责解决施工过程中的技术难题；5.负责注浆施工，包括水泥浆、粉煤灰、骨料、黄土等灌注材料的选择、优化以及注浆工艺技术；6.负责完成《山东省邱集煤矿徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察与治理项目（D10、D11、D12钻孔）竣工报告》的编制。协议适用标准及规范：本协议执行《中华人民共和国合同法》、《建筑工程勘探设计合同条例》、《中华人民共和国知识产权法》。2017年11月23日，东营市利浩石油工程技术有限公司与被告东营聚宏钻井工程有限公司签订《山东省邱集煤矿四五徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察项目（D11孔）钻探外协施工合同》，2018年1月23日，东营市利浩石油工程技术有限公司与东营聚宏钻井工程有限公司签订《山东省邱集煤矿四五徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察项目（D12孔）钻探外协施工合同》，东营聚宏钻井工程有限公司将其分包的部分工程又分包给东营市利浩石油工程技术有限公司施工。两合同工程内容为：钻探设备搬迁及安装调试；进行地面钻探施工和岩屑录井工作；无条件配合注浆、注骨料等扫孔工作；按照甲方要求进行必要的钻探试验工作。工程款依据综合单价计费，根据甲方签证的工程量据实结算。付款方式：1.项目开工后，每月25日计量一次，在10个工作日内按项目计量费用的40%支付承包人单月项目进度款（同时扣除当月电费、电费按照1元每度计算），其余60%须经发包人承包人双方组织专家验收合格并经临矿集团结算后9个月内支付，必要时双方另行协商。2.质保金：预留工程决算款的10%作为工程质保金，于工程验收合格后满一年且无质量问题，甲方向乙方返还质保金，质保金不计息。东营市利浩石油工程技术有限公司自2018年1月份开始施工，D11孔1至8月份施工，东营市利浩石油工程技术有限公司与东营聚宏钻井工程有限公司每月均有书面进度结算表，双方签字盖章确认，合计工程款：4315709元。D12孔3至8月份施工，双方签字确认进度结算表合计工程款：5804156元，以上工程款合计10119865元。D11、D12孔9至11月份的进度结算表，合计工程价款4171930元，东营聚宏钻井工程有限公司没有签字确认。东营聚宏钻井工程有限公司已向东营市利浩石油工程技术有限公司累计付款5913490元。东营市利浩石油工程技术有限公司对其承包的D11、D12孔的工程没有施工完毕撤离现场。同时查明，山东省邱集煤矿有限公司与山东省地矿工程集团有限公司尚未进行工程验收，工程款没有按照合同支付完毕。山东省地矿工程集团有限公司与东营聚宏钻井工程有限公司间工程款也没有按照合同支付完毕。东营聚宏钻井工程有限公司在开庭过程中提起反诉，但在指定期限内没有交纳反诉费。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第二款：“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”的规定，山东省邱集煤矿有限公司与山东省地矿工程集团有限公司签订的《山东省邱集煤矿徐灰岩层隐蔽灾害区域勘察与治理项目（D3、D10、D11、D12钻孔）合同》约定的项目内容包括工程的勘察、设计和施工，因此，该合同为建设工程合同，在此基础上进行的分包合同也是建设工程合同。本案争议的焦点，一是东营市利浩石油工程技术有限公司与东营聚宏钻井工程有限公司签订的合同是否有效？二是东营聚宏钻井工程有限公司应否支付东营市利浩石油工程技术有限公司剩余工程款？关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订施工合同的行为无效。-----”、《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款：本条例所称违法分包，是指下列行为：第四项“分包单位将其承包的建设工程再分包的。”的规定。本案中，被告东营聚宏钻井工程有限公司将其分包的山东省地矿工程集团有限公司的工程又分包给东营市利浩石油工程技术有限公司施工，属于违法分包，因此，东营聚宏钻井工程有限公司与东营市利浩石油工程技术有限公司签订的施工合同无效。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，原告东营市利浩石油工程技术有限公司只是提供了其与东营聚宏钻井工程有限公司确认的“施工进度结算表”，没有提供其施工工程验收合格的证据。合同双方约定“付款方式：项目开工后，每月25日计量一次，在10个工作日内按项目计量费用的40%支付承包人单月项目进度款（同时扣除当月电费、电费按照1元每度计算），其余60%须经发包人承包人双方组织专家验收合格并经临矿集团结算后9个月内支付”，本案原告施工的工程进度款总计10119865元，东营聚宏钻井工程有限公司已经累计支付东营市利浩石油工程技术有限公司5913490元，已经超过工程进度款的40%，其余款项因工程没有竣工验收，不具备付款条件，因此，对原告要求东营聚宏钻井工程有限公司支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。被告东营聚宏钻井工程有限公司在开庭过程中提起反诉，但在指定期限内没有交纳反诉费，按其撤回反诉处理，一审法院不予审理，可另行主张权利。判决：驳回原告东营市利浩石油工程技术有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取36744元、保全费5000元，合计41744元，由原告东营市利浩石油工程技术有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求分别申请证人出庭作证和提交了证据材料。一、上诉人东营市利浩石油工程技术有限公司申请三位证人出庭作证。证人李某，男，汉族，1981年4月2日出生，住山东省平邑县卞桥镇前东庄村**，与上诉人东营市利浩石油工程技术有限公司系雇佣关系。其证言内容为“（我）在邱集煤矿打工，从2018年1月份一直到11月份在D11井。是东营市利浩石油工程技术有限公司委派的，负责技术员、副队长。我们干完四个孔就到了11月份。就接到通知让放假。劳动报酬是按月、死工资，利浩（指利浩石油工程技术有限公司，下文同）给，有劳动合同和工资表。我在矿上听项目部的，经常在那里的是王立东，王立东属于地矿还是聚宏我就不清楚了。工资是按月发放，一个月工资8000元，一般都是队长发现金，队长张某。”证人张某，男，汉族，1968年9月13日出生，住，住山东省垦利县黄河口镇北辛村**证言内容为“我跟利浩公司（指利浩石油工程技术有限公司，下文同）属于务工关系，工作职责是井队长。2018年在齐河县邱集煤矿打D11井的注浆井，井是2017年底打的，打到2018年的11月。利浩发工资，月工资一万块钱。我一般没有事不请假。（这期间）东营肯定回过，回去拉个料，料是利浩用料。我现在利浩公司干，一万块钱是利浩公司现金发放。我队上应该是18个人，一共发11万3千6百左右，全发的现金。我主要是井上的生产运行，在2018年的9月份到11月份具体负责打井注浆，施工日志没有，微信对话都有日期的。李志祥是技术员，副队长是于伙晨，李某是技术员兼副队长。打井的工作是按照聚宏主管王立东(指示)。施工日志现在是李某保存。干活的时候王立东给我们指示。监理我不知道是谁，刘磊刘科长是邱集煤矿的。我们有自己的设备。我和利浩公司签的劳务合同，劳务期限是一年一签。D11那个井用的钻机型号是一直用的750。”证人陈某，男，汉族，1964年7月23日出生，住山，住山东省利津县汀罗镇建华村**言内容为“（我）在利浩工作。2018年期间在邱集煤矿工作，2018年3月份至11月份在D12井，从事岗位是副队长及材料员，是利浩发工资。（2018年）11月份走是两个井没有打完让暂停，项目部通知的。每天8点钟去项目部开会，（项目部）有王立东、李建伟。暂停施工是开会的时候口头传达的。开会的时候说效果不是很好，临时暂停，所以说我们11月份就放假了。（我）月工资是7000元，队长是12000元。队上当时是两个班，一个班7个人，两个小班20多个人。20多个人发工资由利浩往卡里打。平时施工日志，李某技术员记，D11、D12都负责。副队长负责保证设备安全、人员安全。运抵现场都有40钻机一套、发电房、材料房、油罐、巡航罐、泵两台、柴油机两台。（我）在工地现场听队长的，队长是张殿武，工资月底20号左右打卡。我们与利浩签劳务合同。用材料在现场买，设备是利浩的。”本院组织各方当事人对证人证言进行质证：上诉人东营市利浩石油工程技术有限公司主张三位证人均为D11、D12钻井的现场工作人员队长或副队长职务，在D11、D12井的整个现场施工期间均在现场工作，可以证明是利浩公司在2018年9至11月期间对D11、D12井进行了施工。被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司认为，三位证人均为上诉人的员工，该证据在一审期间利浩公司就可以举证，该三位证人证言不符合民诉法二审新证据的规定，二审法院不应采纳；三位证人的工资皆为上诉人发放，现在任职于上诉人公司，与上诉人是利益共同体，其证言可信度低；三位证人证言中存在诸多不合理的地方，根据聚宏公司与利浩公司签订了D11、D12外协施工合同，钻机型号应为ZJ30，张某、陈某均陈述错误；最后上诉人工作是钻井不涉及到购买材料，能从两公司签订的合同中第三条反应出来。综上，证人证言不具有真实性，不应当被采纳。山东省地矿工程集团有限公司认为，上述证人证言违反最高院关于民事诉讼证据的若干规定第41条，不属于新证据；上诉人并未提供与证人之间具有各种关系的证明材料及工资发放证明，无法确认其与上诉人的真实关系；涉案工程应当提供客观施工资料予以证明是否完工，而不是以证人证言的方式来证明；上述证人均自述系上诉人的工作人员，其与上诉人有利害关系，不能证明其主张的客观事实；证人证言相互矛盾，具体理由同东营聚宏钻井工程有限公司的理由；假如证人证言是真实的，证人刚才已陈述上诉人施工是仅仅依据聚宏公司的口头指示，依据自己的设备技术进行施工，这符合承揽合同的法律规定，不符合建设工程的施工常态。山东省邱集煤矿有限公司的质证意见，同山东省地矿工程集团有限公司第六条质证意见，上诉人不应突破合同相对性起诉邱集煤矿。二、上诉人东营市利浩石油工程技术有限公司提交了以下书证、物证(图片)、微信聊天记录等十八份证据材料，其中：材料一、上诉人D12井施工队长张殿武的施工日志，用以证明上诉人在2018年1-11月的D12井施工工程量，并证明上诉人在2018年1-11月期间在D12井进行施工。材料二、上诉人存放的D11-4和D11-5分支孔岩小样品，证明2018年9月和10月期间施工的D11-4和D11-5孔是上诉人施工。材料三、上诉人存放的D11-8分支孔岩硝样品，证明2018年11月期间施工的D11-8孔是上诉人施工。材料四、上诉人D11井施工队长张某与聚宏公司王立东的微信聊天记录，证明2018年5月11日期间上诉人在D11井施工。材料五、上诉人公司D11井技术员李某与聚宏公司黎宇航的微信聊天记录，证明2018年7月11月期间上诉人在D11井施工。材料六、上诉人公司D11井技术员李某与聚宏公司王立东的微信聊天记录，证明2018年10月11月期间上诉人在D11井施工。材料七、上诉人公司D11井技术员李某与邱集煤矿刘磊的微信聊天记录，证明2018年6月-9月期间上诉人在D11井施工。材料八、D11-4分支孔的孔压记录表照片，证明2018年9月份上诉人在D11井施工。材料九、上诉人在2018年10月29日和11月20日在齐河县购买施工用柴油的加油站收据、银行付款记录，证明上诉人在2018年10月和11月期间在案涉工程施工。材料十、上诉人在2018年8、9、10、11月份在齐河县购买钻井用材料的证明，证明上诉人在2018年8月-11月期间在案涉工程施工。材料十一、上诉人撤场时物流公司的物流运输单、银行付款记录、发票，证明上诉人在2018年12月1日将D12井设备撤场、2019年3月1日2-20日期间将D11井设备撤场。材料十二、上诉人公司D11井2月-11月的考勤表，证明上诉人在2018年2月-11月期间在D11井施工。材料十三、上诉人公司D12井3月-11月的考勤表，证明上诉人在2018年3月-11月期间在D12井施工。材料十四、上诉人公司D11井7月-12月的工资发放记录、银行付款凭证，证明上诉人在2018年7月-12月期间在D11井施工。材料十五、上诉人公司D12井7月-11月的工资发放记录、银行付款凭证，证明上诉人在2018年7月-11月期间在D12施工。材料十六、上诉人在2018年3月12日撤场时电表读数照片，证明上诉人在2018年3月12日撤场，以及所用电表度数。材料十七、D12-8分支孔孔深验收表、孔深验收单照片，证明被上诉人对D12-8分支孔进行了验收。材料十八、D11井的孔压记录表、钻探班记录、泥浆记录表，证明上诉人在2018年9-11月期间在D11井施工了第4、5、7、8分支孔。本院组织各方当事人对证据材料组织质证：被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司认为，对材料一，该证据是上诉人的职工单方制作，真实性不予认可；对材料二、三，该证据拍摄时间为2020年8月份，系上诉人单方制作，对证据的真实性和证明目的不认可；对材料四、六，不能证明上诉人的证明目的，代理人不确定上诉人提交的聊天记录是否是与王立东所产生；对材料五，李宇航不是被上诉人的员工，对证明目的不认可；对材料七，因刘磊不是我公司员工，对聊天内容不清楚；对材料八、十七，系传来证据，对证据的真实性、证明目的均不认可；对材料九、十，转账记录真实性认可，其它部分均为上诉人自行制作或者填加、手写内容，对真实性不认可。如果除掉上诉人自行制作的内容，仅仅剩转账记录的话，不能证明上诉人的质证内容；对材料十一，真实性不清楚，证明目的、关联性不认可，该证据并不能显示上诉人运输了什么东西，运输目的地也显示的是西安市，但上诉人住所地是东营市；对材料十二、十三、十四、十五，真实性不予认可，都是上诉人单方制作，证据十三中显示D12井的技术员是吴迪，与证人证言相互矛盾，该组证据与证人证言所述的工资金额发放形式也相互矛盾；对材料十六，真实性、证明目的、关联性均不认可，该证据是上诉人单方拍摄，照片也显示不出拍摄地点。对证据十八真实性不认可，该证据系上诉人单方制作。综上，这些证据全部形成于一审诉讼之前，也全都保存于上诉人处，获得证据并没有什么难度，如果坚持采用这些证据有违民事诉讼法，恳请二审法院不予采纳上述证据。山东省地矿工程集团有限公司认为，对材料一，该施工日志的真实性有异议，该施工日志前后字体不一致，其主张的内容与签订的合同也相矛盾；对材料二、三，真实性有异议，因为形成时间看原始载体是2020年8月份拍摄的，其证明2018年9月-11月的施工不予认可，没有关联性；对材料四、五、六，真实性均有异议，因为我们不是该微信聊天当事人；对材料七，真实性没有异议，上诉人提供的该证据只截取了2018年6月-9月的李某与邱集煤矿刘磊的微信聊天记录，我方发现该证据能够证明涉案工程发布指令的均是邱集煤矿，由邱集煤矿刘磊向上诉人发布开工令为2018年2月21日，并且由邱集煤矿向上诉人出具设计图纸并且发布指令，指示上诉人钻井施工；对材料八至十八质证意见同东营聚宏钻井工程有限公司。山东省邱集煤矿有限公司认为，对于材料一、二、三，同意山东省地矿工程集团有限公司的质证意见；对材料四、五、六，无关联性，不予质证；对材料七，真实性不予认可；对材料八至十八，同意东营聚宏钻井工程有限公司的质证意见。三、被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司提交证据材料一组，包括EMS快递单两张、EMS回执打印件两张、返工通知复印件两张，用以证明被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司在收到山东省地矿工程集团有限公司转来的山东省邱集煤矿有限公司要求上诉人返工的通知后，将相关通知快递给了上诉人，涉案钻井至今没有验收。经质证，上诉人东营市利浩石油工程技术有限公司对于该EMS快递单的真实性认可，并认为在上诉人提起一审诉讼后被上诉人才提出质量问题，上诉人于2020年7月26日收到返工通知后于2020年7月26日向东营聚宏钻井工程有限公司进行了回函，但是东营聚宏钻井工程有限公司拒绝签收。山东省地矿工程集团有限公司对该证据真实性予以认可，并认为该涉案项目确实至今没有进行验收。山东省邱集煤矿有限公司对该证据真实性予以认可。四、被上诉人山东省地矿工程集团有限公司提交竣工验收申请原件一份、顺丰快递单复印件一份，用以证明山东省地矿工程集团有限公司在一审庭审辩论结束后即2020年5月18日向山东省邱集煤矿有限公司申请对D3、D10、D11、D12钻孔进行验收，并且与2019年10月12日提交了竣工资料、2019年12月9日提供了竣工报告，山东省地矿工程集团有限公司实际曾通过微信向山东省邱集煤矿有限公司申请过竣工验收。上诉人东营市利浩石油工程技术有限公司质证认为，对该证据的真实性认可，并认为在本案一审庭审后才提交竣工验收申请，对上诉人的施工工程结算严重滞后，损害了上诉人利益。被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司对该证据竣工验收申请真实性予以认可，该快递邱集煤矿是否收到不清楚。该证据也能够证明三被上诉人积极组织验收，涉案工程的完工时间为2019年11月左右。而上诉人与2018年8月份就擅自离场了，导致了工期的拖延。11月份施工完成之后紧接着是春节及转过年来的疫情，被上诉人认为截止到上诉人一审起诉时山东省邱集煤矿有限公司没有怠于验收。被上诉人山东省邱集煤矿有限公司质证认为对证据的真实性予以认可，已经收到了，时间不是很确定。五、被上诉人山东省邱集煤矿有限公司提供了如下证据材料，第一组证据材料即山东省邱集煤矿有限公司于2020年5月21日、5月22日、6月15日、7月1日、7月7日向山东省地矿工程集团有限公司发出的返工通知、相关函以及地面区域治理项目井下检验钻孔涌水量核实工作通知单两份，用于证明山东省邱集煤矿有限公司也想尽快验收，正常投入生产，但由于D3、D10、D11三孔区域1107交代顺槽七个钻孔涌水量均大于11毫米每小时，造成巷道无法开挖，给验收工作带了巨大困难。因无法验收无法正常生产经营，给山东省邱集煤矿有限公司造成了巨大的经济损失。第二组证据即邮寄快递的单据，用以证明上述证据已经邮寄给山东省地矿工程集团有限公司。上诉人东营市利浩石油工程技术有限公司质证认为，无法确认证据的真实性，该组证据均为寄送给山东省地矿工程集团有限公司。被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司质证认为，对于两组证据真实性不清楚，对该证据中的验收内容不认可，该证据也恰恰能够反映三被上诉人在积极组织验收，其它同东营聚宏钻井工程有限公司提交证据时的举证意见。被上诉人山东省地矿工程集团有限公司质证认为，对其真实性没有异议，对其证明的内容有异议，存在问题需要验收时具体核实，关于责任划分应当依法确定。六、依上诉人东营市利浩石油工程技术有限公司申请，本院调取了被上诉人山东省邱集煤矿有限公司保存的山东省邱集煤矿11煤顶底板灰岩隐蔽灾害区域勘察与治理项目D12-8孔深验收表、D12-7孔深验收表、D12-8孔深验收表（均含相关分支孔钻具记录表）。上诉人东营市利浩石油工程技术有限公司质证认为，认可该证据，D12-8验收单是确认的，D12-3是未确认的，D11-4、5、7、8是未确认的。被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司质证认为，认可上诉人工程量同一审庭审笔录，其它不认可。被上诉人山东省地矿工程集团有限公司未发表质证意见。经本院认定，上诉人东营市利浩石油工程技术有限公司对D11、D12钻井进行了实际施工，D11、D12钻井均存在分支孔，部分分支孔未施工完毕即撤离，也没有按照煤矿要求返工和对漏水问题予以处理。本院认为，根据各方当事人诉辩主张，本案当事人争议的焦点问题为：一是东营聚宏钻井工程有限公司欠付上诉人实际施工的工程价款问题；二是上诉人主张的未付余款是否具备支付条件的问题；三是山东省地矿工程集团有限公司、山东省邱集煤矿有限公司对上诉人主张的工程款和利息是否承担连带责任的问题。关于争议焦点问题一，涉案的工程系地下防护建设工程，其合同履行发生的争议，适用于最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的相关规定。上诉人东营市利浩石油工程技术有限公司与被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司均不具有施工资质，故其双方签订的两份合同为无效合同。关于对建设施工合同无效合同的处理，应当参照合同约定的价款和实际施工人实际完成的工程量予以结算。被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司将其分包的D11钻井和D12钻井工程转包给上诉人实际施工，截止2018年8月份，双方确认的工程价款合计10119865元，被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司已向上诉人累计支付工程价款5913490元，双方均无异议，余款4206375元没有支付。关于上诉人主张的2018年9月份之后的实际施工的工程价款问题，实际完成的工程量是计算工程价款的前提和基础，上诉人单方制作的在此期间的工程量以及工程价款进度结算单，被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司不予确认，各方异议较大。鉴于涉案工程属于地下防护建设工程，人民法院不能通过现场勘验确认其实际完成的工程量，且上诉人又未按照合同约定完成全部施工，仍按照谁主张谁举证的举证责任分配原则处理，上诉人对此主张的事实举证责任未完成，本院不予确认，涉案9至11月份的实际施工工程量以及工程款，上诉人可另行主张权利。关于争议焦点问题二：被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司与上诉人签订的施工合同无效，无效合同中的关于支付条件的条款也无效。尽管上诉人已施工的工程中存在漏水问题，被上诉人山东省邱集煤矿有限公司没有提供证据证明上诉人实际施工的工程存在不能实现合同目的的法定事由，被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司应当向上诉人支付已经确认的未付工程款4206375元以及利息。关于利息的问题，基于无效合同工程价款支付条件的约定也无效，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条对应付工程价款的时间没有约定或者约定不明的情形，即本案建设工程既未交付，工程价款也未结算的，计息计付应为当事人起诉之日。另外，关于涉案工程款中应否扣除电费的问题，因上诉人提供的进度结算表中并未扣除相应的电费部分，且被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司未提出反诉，本院不予支持。关于争议焦点问题三：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以上司法解释赋予实际施工人突破合同相对性向发包人、非法转包人、违法分包人主张工程价款清偿责任的权利。本案中，被上诉人山东省邱集煤矿有限公司作为发包方与被上诉人山东省地矿工程集团有限公司既未进行工程验收，工程价款也没有按照合同的约定履行完毕。山东省地矿工程集团有限公司与被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司非法转包的工程价款同样没有履行完毕。因此，上诉人东营市利浩石油工程技术有限公司作为实际实施工人有权向发包人山东省邱集煤矿有限公司、非法转包人山东省地矿工程集团有限公司主张承担工程价款的清偿责任。故被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司、山东省地矿工程集团有限公司、山东省邱集煤矿有限公司对上诉人东营市利浩石油工程技术有限公司实际施工已确认的未付工程价款及其利息承担连带清偿责任。综上所述，上诉人东营市利浩石油工程技术有限公司的上诉请求部分成立。依照，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初1007号民事判决；二、被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付上诉人东营市利浩石油工程技术有限公司工程款4206375元及利息（利息以4206375元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年3月18日起至付清之日止）。被上诉人山东省邱集煤矿有限公司、山东省地矿工程集团有限公司对以上工程价款本金和利息承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36744元、保全费5000元，合计41744元，由被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司、山东省地矿工程集团有限公司、山东省邱集煤矿有限公司各负担6641.77元，上诉人东营市利浩石油工程技术有限公司负担21818.70元；二审案件受理费73488元，由上诉人东营市利浩石油工程技术有限公司负担38410.61元，由被上诉人东营聚宏钻井工程有限公司、山东省地矿工程集团有限公司、山东省邱集煤矿有限公司各负担11692.46元。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二〇年十月二十七日法官助理刘亮书记员刘晨旭