湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)湘06刑终244号原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）王爱林，男，1977年1月26日出生，汉族，大专文化，户籍所在地湖南省株洲市茶陵县，住株洲市荷塘区，、股东；因犯拒不执行判决罪，于2019年9月27日被湖南省临湘市人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月（缓刑考验期自2019年10月9日起至2020年4月8日止）；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年10月16日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于岳阳市第一看守所。上诉人（原审被告人）周伟军，男，1963年8月28日出生，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地湖南省株洲市荷塘区，住株洲市荷塘区，、董事长、股东。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年10月16日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于岳阳市第一看守所。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人王爱林、周伟军犯非法吸收公众存款罪一案，于二0二0年六月二十九日作出（2020）湘0602刑初288号刑事判决。原审被告人王爱林、周伟军不服，提出上诉。岳阳市岳阳楼区人民法院于2020年8月10日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现己审理终结。原审判决认定，2017年初，被告人王爱林准备成立以养老服务项目为经营范围的公司，并邀请被告人周伟军及宋某某共同入股经营。2017年3月16日，被告人王爱林、周伟军及宋某某登记注册成立了湖南康安居生态养老发展有限公司（以下简称康安居公司）。该公司登记注册资本五千万(股东均未实际出资),经营范围为养老公寓建设及运营，养老型酒店管理服务，保健按摩服务，生态农业开发、建设，生态旅游服务。康安居公司登记的股东为王爱林、周伟军、宋某某，其中王爱林占股60%,担任公司执行董事，负责公司的实际经营和管理等全面工作；周伟军占股30%,担任公司法定代表人、董事长，负责公司对外合同签订；宋某某占股10%，担任公司监事、总经理。同时，康安居公司设有市场营销部、财务部、行政部。康安居公司不具备经营银行金融业务资格。在无资金进行养老项目开发、经营的情形下，被告人王爱林先后与陈某某、皮某某洽谈对陈、皮所经营管理的山庄、农庄进行改建、转让事宜。2017年4月8日，被告人王爱林安排被告人周伟军代表康安居公司与陈某某签订《一九八白云山庄转让协议书》，协议书约定陈某某将其租赁经营管理的一九八白云山庄以900万元的价格转让给康安居公司；同年5月8日，被告人王爱林安排被告人周伟军代表康安居公司与皮某某之子皮某2签订《合作协议》，协议约定：康安居公司将皮某2租赁经营管理的金穗农庄改建为养老院，由康安居公司负责改建手续的报批和全面建设，康安居公司以实际注入养老院的资金入股。在被告人王爱林向陈某某支付30万元后再未支付转让费的情况下，康安居公司与陈某某于2017年6月23日解除了双方签订的转让协议，陈某某按照协议约定扣除15万元后退还15万元给康安居公司。金穗农庄改建项目因不符合建设养老院的相关规定要求，且皮某某因涉嫌其他犯罪，至案发亦未完成有关审批手续及启动改建工程。自2017年3月开始，被告人王爱林、周伟军在康安居公司尚未成立、养老项目尚在洽谈、亦未办理养老项目立项以及有关土地、规划、建设等申报手续的情况下，利用成立的康安居公司，以提供“白云山庄”、“金穗农庄”的养老服务项目名义，采用散发宣传资料、召开现场宣传活动等方法，以预存资金即可获得每年返现9%-13%的高额回报、优先入住老年公寓等为诱饵，采取与社会公众签订《湖南康安居生态养老发展有限公司（老年公寓）预订养老服务合同书》的方式，向社会不特定公众吸收资金。为吸收公众资金，被告人王爱林、周伟军将聘用的负责宣传、招揽客户的公司市场营销部业务员的提成按照其所吸收资金金额的14%至28%发放（底薪除外）。2017年3月3日至8月31日，被告人王爱林、周伟军采取上述方式吸收社会公众37人41人次、共计存款1，185，000.00元。至案发时，被告人王爱林、周伟军以返现形式归还公众资金156,500.00元，除部分集资参与人已收回全部资金外，尚欠公众资金1,031,900.00元。康安居公司所吸收资金的其他去向为：支付被告人王爱林工资40000元、被告人周伟军工资30000元、宋某某工资20000元，以上三人另发工资十万元；支付员工工资及提成30.94万元；支付“白云山庄”、“金穗农庄”活动费15万元；支付办公费、场租费15万元；支付陈某某项目保证金15万元。以上支出共计949，400.00元。2019年4月24日，岳阳市公安局岳阳楼分局民警通知被告人王爱林到公安机关进行询问。同年10月15日，被告人王爱林、周伟军经岳阳市公安局岳阳楼分局民警电话通知到案，二被告人供述了其非法吸收公众存款的事实，该局遂于次日对康安居公司立案侦查。另查明，2018年2月，本案集资参与人陈某某向湖南省临湘市人民法院提起民事诉讼，要求被告人王爱林偿还其预交的老年公寓服务费50000元及支付违约金。湖南省临湘市人民法院作出民事判决后，被告人王爱林未履行生效判决所确定的义务，陈某某向该院申请执行。2019年8月5日，陈某某向湖南省临湘市人民法院提起自诉，请求以拒不执行判决罪追究被告人王爱林的刑事责任。在该刑事自诉案件审理过程中，被告人王爱林履行了全部执行义务。被告人王爱林偿还的该50000元服务费已列入上述归还公众资金的数额内。湖南省临湘市人民法院于同年9月27日作出被告人王爱林犯拒不执行判决罪，判处拘役四个月，缓刑六个月的刑事判决。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的集资参与人的陈述及报案材料，证人证言，授权委托书，康安居公司营业执照及企业登记等资料，康安居公司（老年公寓）《预订养老服务合同书》、居住权益书，康安居公司领款单、佣金收据、预订金收据，白云山庄转让协议、金穗农庄合作协议，康安居公司及王爱林出具的《购置协议解除事宜》，金穗农庄在2015年申请养老院建设项目的相关资料，康安居公司和金穗农庄《关于申请租赁供应养老项目用地请示》，白云山庄和金穗农庄照片，湖南恒兴联合会计师事务所出具的审计报告，中国银行保险监督管理委员会岳阳监督分局出具的证明，湖南省临湘市人民法院刑事判决书及执行通知书，被告人王爱林、周伟军的到案经过、户籍资料及供述等证据予以证明。原审判决认为，被告人王爱林、周伟军违反国家金融管理法律法规，未经有关部门依法批准，通过传单、电话、推介会等途径，承诺在一定期限内以货币等形式给付回报，向社会不特定对象变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，且数额巨大，二被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，被告人王爱林邀集被告人周伟军等参与非法集资犯罪，并组织、安排公司人员进行非法吸收公众存款活动，掌控、支配所非法吸收的资金，在共同犯罪过程中起了主要作用，是主犯；被告人周伟军按照被告人王爱林的安排担任公司法定代表人、对外签订合同，在共同犯罪过程中起了次要作用，是从犯。被告人王爱林、周伟军在被刑事立案侦查前经民警电话通知后自动到案，并如实供述了非法吸收公众存款的事实，可视为自首。综上，被告人王爱林的辩护人提出被告人王爱林具有自首情节，请求对被告人王爱林从轻处罚及被告人周伟军的辩护人提出被告人周伟军在本案中为从犯，又系初犯，且具有自首情节，并自愿认罪，请求对被告人周伟军从宽处罚的意见，予以采纳，故可对被告人王爱林从轻处罚，对被告人周伟军减轻处罚。被告人王爱林因犯拒不执行判决罪被宣告缓刑后，在缓刑考验期限内发现还有其他罪没有判决，应当依法撤销缓刑，数罪并罚。被告人王爱林、周伟军所非法吸收的公众存款属违法所得，应予退赔给集资参与人。据此，对被告人王爱林依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十九条第一、二款，第五十二条，第五十三第一款，第六十四条之规定；对被告人周伟军依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三第一款、第六十四条之规定，判决：一、撤销湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682刑初176号刑事判决主文中对被告人王爱林判处刑罚的缓刑部分即“缓刑六个月”。二、被告人王爱林犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币五万元；与原判犯拒不执行判决罪，判处拘役四个月并罚，决定执行有期徒刑三年,并处罚金人民币五万元。被告人周伟军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。三、责令被告人王爱林、周伟军向本案集资参与人退赔违法所得1,031,900.00元。原审被告人王爱林上诉提出本案应以单位犯罪追究其刑事责任，其所认定的非法吸收公众存款金额有误，一审量刑过重，请求二审从轻判处。原审被告人周伟军上诉提出其在共同非法吸收公众存款犯罪中起次要作用，具有自首情节，且能认罪认罚，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人王爱林、周伟军共同非法吸收公众存款的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人王爱林、周伟军违反国家金融管理法律法规，未经有关部门依法批准，通过传单、电话、推介会等途径，承诺在一定期限内以货币等形式给付回报，向社会不特定对象变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，且数额巨大，二上诉人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，上诉人王爱林起主要作用，是主犯；上诉人周伟军起次要作用，是从犯。上诉人王爱林、周伟军均具有自首情节，且上诉人周伟军自愿认罪，依法对上诉人王爱林从轻处罚，对上诉人周伟军减轻处罚。上诉人王爱林因犯拒不执行判决罪被宣告缓刑后，在缓刑考验期限内发现还有其他罪没有判决，应当依法撤销缓刑，数罪并罚。上诉人王爱林、周伟军所非法吸收的公众存款属违法所得，应予退赔给集资参与人。上诉人王爱林提出本案应以单位犯罪追究其刑事责任，其所认定的非法吸收公众存款金额有误，一审量刑过重。经查，上诉人王爱林、周伟军成立康安居公司的目的就是以公司的名义进行非法集资犯罪活动，根据《最高人民法院发布关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定，“个人为进行违法犯罪而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。故根据该规定上诉人王爱林的行为应认定个人犯罪，不属于单位犯罪，其上诉提出应属单位犯罪的上诉意见于法无据，本院不予采纳；上诉人王爱林、周伟军非法吸收公众存款的金额、人数、未还款金额由具有审计资质的湖南恒兴联合会计事务所根据该公司资金支出单、会计资料、银行流水及投资人的报案材料并结合公安部门调取的相关证据得出，该审计报告合法有效，可以作为定案依据。故上诉人王爱林提出非法吸收公众存款金额有误的上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。原审判决根据上诉人王爱林在共同犯罪中的作用，非法吸收公众存款金额、具有自首情节，并结合因犯拒不执行判决罪被宣告缓刑后，在缓刑考验期限内发现还有其他罪没有判决等事实，对其判处有期徒刑三年,并处罚金人民币五万元，量刑适当，其要求从轻判处的意见不能成立，本院不予采纳。原审判决已认定上诉人周伟军的自首情节及归案后能认罪认罚，并结合其在共同犯罪中的作用及非法吸收公众存款金额，对其判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，量刑适当。上诉要求从轻判处的意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王继华审判员  刘 琴审判员  陈 辉二〇二〇年十月九日书记员  杨晓磊