河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12221号上诉人（原审原告）：郑州万佳利商业管理服务有限公司，住所地：河南省巩义市新市街**。法定代表人：李喜梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姚元高，河南魁达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨哓红，女，汉族，1976年6月17日出生。委托诉讼代理人：杨威，巩义市明达法律服务所法律工作者。原审第三人：巩义市御皇宫商务酒店有限公司，，住所地：巩义市人民路与建设路交叉口法定代表人：刘宝华，该公司总经理。原审第三人：郑春，男，汉族，1963年3月21日出生。上诉人郑州万佳利商业管理服务有限公司（以下简称万佳利公司）因与被上诉人杨哓红及原审第三人巩义市御皇宫商务酒店有限公司（以下简称御皇宫公司）、郑春案外人执行异议之诉一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初2158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万佳利公司的委托诉讼代理人姚元高，被上诉人杨哓红的委托诉讼代理人杨威到庭参加了诉讼，原审第三人御皇宫公司、郑春经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。万佳利公司上诉请求：1.撤销巩义市人民法院（2020）豫0181民初2158号民事判决；2.依法改判支持上诉人的诉讼请求；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、2013年4月，王万超与上诉人签订了《宋城御街场地租赁合同》，租赁用途为酒店经营，合同约定王万超须在开业前注册经营主体，并将其权利义务移交给该经营主体（御皇宫公司），但王万超仍对该经营主体的履约行为承担连带保证责任。后因御皇宫公司未按期支付租金，上诉人以御皇宫公司、王万超为被告向巩义市人民法院提起诉讼，在审理中，双方达成和解，并签订了和解协议，将涉案资产折抵所欠租金，双方履行了交接手续，帐债两清，相安无事，已成事实。这一事实发生在被上诉人申请执行法院查封涉案财产之前，故涉案财产属于上诉人的合法财产，执行法院查封错误，应予以纠正。二、涉案财产是在无查封的状态下进行的处置，该处置并不违法，并且双方签订了书面质押协议，有财产清单，财产也已交付，上诉人对交付的财产已派专人进行看护，质押权已经设立。三、王万超与上诉人所签订的《宋城御街场地租赁合同》真实有效，后来在诉讼中达成的和解协议也是真实的，故一审法院认定以资抵债不成立，涉嫌串通，没有事实根据。被上诉人杨哓红辩称，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人御皇宫公司、郑春未到庭也未提交书面意见。万佳利公司向一审法院起诉请求：1、请求依法确认（2017）豫0181民初690号之一保全民事裁定书查封的一套、锅炉一台、机井壹眼及水泵一台归万佳利公司所有；2、请求依法判决解除对上述财产的查封执行措施，立即停止对万佳利公司所有的上述财产的执行；3、本案诉讼费由杨哓红承担。一审法院认定事实：杨哓红与御皇宫公司、郑春债权转让合同纠纷一案，诉讼中，一审法院于2017年2月9日作出（2017）豫0181民初690号之一保全民事裁定书，于2017年2月15日保全查封了御皇宫公司中央空调系统一套、锅一台、机井壹眼及水泵壹台。一审法院向巩义市水利局发出协助通知书：机井在查封期间不能过户，查封期限为2017年2月16日至2019年2月15日止。一审法院于2017年11月23日作出（2017）豫0181民初690号民事判决书，判决“一、御皇宫公司于本判决生效之日起十日内支付杨哓红装修工程款本金2,003,909.62元及从2014年1月1日起至2017年10月31日止的利息826,023.57元，共2,829,933.19元；二、御皇宫公司从2017年11月1日起至实际还款之日止，按实际未付的装修工程款本金为基数按月息2%向杨哓红支付利息；三、郑春对以上还款事项承担连带清偿责任；四、驳回杨哓红的其他诉讼请求。”御皇宫公司上诉后，本院作出（2019）豫01民终1465号民事判决书，驳回上诉，维持原判。后御皇宫公司申请再审，本院于2019年6月19日作出（2019）豫01民再138号民事判决书，判决“一、撤销本院（2018）豫民终1465号民事判决书；二、维持河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初690号民事判决书第二、三、四项；三、变更河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初690号民事判决书第一项为御皇宫公司于判决生效之日起十日内支付杨哓红装修工程款本金1,235,606.93元及从2014年1月1日起至2017年10月31日止的利息509,324.59元，共1,744,931.52元”。该判决生效后杨哓红申请执行，执行中2019年10月18日一审法院作出（2019）豫0181执3533号执行裁定书，裁定冻结、划拨被执行人御皇宫公司、郑春在金融机构的存款2,465,024元或查封扣押相当价值的财产。一审法院依据该裁定于2019年11月5日续查封案涉财产。2019年11月21日一审法院作出（2019）豫0181执3533号之一对上述财产进行评估拍卖。异议人万佳利公司对案涉财产提出执行异议，一审法院于2020年5月11日作出（2020）豫0181执异85号执行裁定书，驳回万佳利公司的异议请求。后万佳利公司向一审法院提起案外人执行异议之诉。万佳利公司提交2015年12月20日与御皇宫公司签订的协议书显示，御皇宫公司所欠租金不能及时付清，将全部财产质押给异议人，在没有付清房租前，万佳利公司有权处置财产。另附御皇宫公司物品清单一份，该清单包含空调系统一套、锅炉一套。另查明，万佳利公司曾于2019年9月10日在一审法院起诉御皇宫公司和王万超，诉讼请求为：1、判令御皇宫公司向万佳利公司支付截止2018年10月31日拖欠的租金4，403，252元；2、判令御皇宫公司支付相应违约金2，075，159.18元；3、判令王万超承担连带担保责任。事实理由为：2013年4月12日，王万超与万佳利公司签订《宋城御街场地租赁合同》，合同约定租期为10年，租赁期间，前三年每年租金210万元，以后每三年按上一基数递增6%，实际租金一年一付，王万超对经营主体承担连带保证责任。合同签订后，王万超按约定在工商机关注册登记御皇宫公司，截止2019年8月31日，御皇宫公司欠万佳利公司租金4,403,252元及相应的违约金，请求法院判令如诉。在该案中，御皇宫公司提出如下答辩，2013年12月30日御皇宫公司与万佳利公司签订的房屋租赁合同约定租金为110万元，该合同是双方真实意思表示，并在工商局备案，应当按照该房屋租赁合同计算租金，并且双方实际履行的也是该份合同。该合同是对2013年4月12日签订的《宋城御街场地租赁合同》中关于租金及免租期的约定进行了变更，该变更系双方真实意思表示，应当按照合同约定的免租期至2015年12月31日、年租金110万元的约定计算，万佳利公司主张的租金数额没有依据。御皇宫公司已经足额支付了租金，原租金约定的210万元，远高于市场价格，因大部分物业闲置，市场未形成等原因，将租金和免租期进行了变更，约定年租金110万元，属于正常价格。2016年5月1日变更了法定代表人，在交接时，张纯敖没有告知刘宝华房租变更的事实，使刘宝华一直安排财务按照210万元的房租交纳，直到2019年万佳利公司起诉，御皇宫公司才知道有此份《房屋租赁合同》。御皇宫公司为证明以上主张，提供了相应的证据。该案证据中，御皇宫公司与万佳利公司签订有两份租赁合同，其中2013年12月30日房屋租赁合同系存档于工商部门的合同。该合同显示，租赁期限为10年，自2014年1月1日起至2024年12月31日止。免租期：甲方工程没有完工，由乙方代甲方施工，免租赁费两年，自场地交付之日起至2015年12月31日止为期两年。该合同与2013年4月12日合同内容不同。该案证据中，还有一份王帅承租合同，该合同显示王帅以年租金36万元租用万佳利公司三楼套房。2018年8月3日双方共同出具证明，协商解除承租合同，租金已清。该案在审理过程中，万佳利公司与御皇宫公司、王万超、申二鹏达成了协议，即本案万佳利公司主张的以物抵债协议，该案万佳利公司以庭下和解为由申请撤诉，一审法院于2019年10月31日作出（2019）豫0181民初8150号之二裁定书，准许万佳利公司撤回起诉。一审法院要求万佳利公司在第一次庭审后限期提供御皇宫公司交付租金情况及相应的记账凭证资料，但直至本案组织对相关案件材料质证时，万佳利公司仍未提供法庭。一审法院调取了杨哓红与御皇宫执行案卷材料，该卷材料中法院在工商部门调取了御皇宫公司股东情况，显示最后一次股东变化情况为刘宝华为该公司的法定代表人，刘宝华接受了张纯敖的股权转让，系该公司的自然人股东。该案执行笔录显示，刘宝华称御皇宫公司一直是张纯敖经营负责，执行案件已给张纯敖说过，张纯敖说他去法院解决，其只是法定代表人，是张纯敖让其担任法定代表人的。该卷宗中法院对王帅的两份执行笔录显示，法院将报告财产令等邮寄给御皇宫公司，并重新发给该公司的王帅，王帅认可执行案件所欠的款项系原来股东欠的款，其称他和刘宝华、申二鹏三人于2016年5月1日出资捌百万元买断了御皇宫公司资产，法院告知其对涉案的空调、锅炉、机井进行续封，王帅称法院查封财产情况其知道，法院该查封查封、该拍卖拍卖。一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。本案的涉案标的既有动产空调、锅炉、水泵，也有不可移动的机井一眼，物权法规定不动产不能设立质权；动产设立质权，需实际交付质押财产。庭审中，万佳利公司称，其与御皇宫公司就涉案标的签订的是质押合同，不是抵押合同，合同签订后，万佳利公司派人入住该酒店对涉案标进行监管，但万佳利公司没有提供相应证据，不予采信。退一步讲，即使万佳利公司提供证据，涉案财产均实际由御皇宫公司占有，并且涉案财物一直用于御皇宫公司的正常经营，万佳利公司的质权并未实际设定，其以设立的质权提出排除执行，没有相应的法律依据。关于万佳利公司提供以物抵债协议书，证明御皇宫公司已经将公司财产抵租金给万佳利公司，并以此主张排除执行能否成立问题。首先，从万佳利公司在本院的索要租金的诉讼案件看，御皇宫公司答辩称租金已经全部结清，且该案在案证据显示，租赁合同共有两份，第二份合同对第一份合同的内容进行了变更，且第二份合同在工商部门进行了备案，可以确定其真实性，法庭让万佳利公司提供租金给付情况的具体证据，万佳利公司未按期提供，也不能对租金给付的具体数额和欠付数额作出准确地说明，该案在双方主张差距如此大的情况下，作出了和解协议并撤诉，不排除双方有串通逃避执行的嫌疑。其次，从法院的执行笔录看，该公司的王帅并没有向法庭说明涉案财产被公司以物抵债，该公司也没有向法院如实申报财产变化情况，其以物抵债协议书的真实性，不能确定。第三，以物抵债协议所涉财物如何进行交接，万佳利公司也没有提供相应的证据，也不能证明其主张成立。综上，万佳利公司现有的证据不足以证明御皇宫欠其租金，也不足以证明以物抵债的协议书是真实的，且已经履行。故其提出排除执行的主张，不予支持。一审法院判决：驳回万佳利公司的全部诉讼请求。案件受理费7,600元，由万佳利公司负担。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，万佳利公司提交的证据形成的证据链不足以证明其对案涉争议财产享有的权利可以排除执行，万佳利公司应当承担举证不能的不利后果，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人万佳利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600.00元，由万佳利公司负担。本判决为终审判决。审判长  鲁金焕审判员  钟晓奇审判员  徐国庆二〇二〇年十月二十日书记员  刘红玉