河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终5149号 上诉人（原审原告）：李风云，女，1955年11月12日出生，汉族，住河北省唐山市丰**。 委托诉讼代理人：唐秀巧，河北朋涛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司临汾市平阳支公司，住所地山西省临汾市河汾路中段中大街西侧广奇财富中心**写字楼****楼******、2号北户。 负责人：解芯，该公司经理。 委托诉讼代理人：王涛，河北北辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贺振兴，男，1982年10月5日出生，汉族，住山西省吕梁市文水县。 被上诉人（原审被告）：祁县伟忠运输有限公司，住，住所地山西省晋中市祁县城赵镇西白圭村口北100米处/div> 法定代表人：范光祖，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：闫坚强，男，1978年7月31日出生，汉族，住山西省文水县。 上诉人李风云、中国人民财产保险股份有限公司临汾市平阳支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人祁县伟忠运输有限公司（以下简称伟忠运输）、闫坚强、贺振兴机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2020）冀0202民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李风云委托诉讼代理人唐秀巧、上诉人保险公司委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李风云上诉请求：1、撤销河北省唐山市路南区人民法院（2020）冀0202民初431号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．上诉人误工费用应予以支持。上诉人已提交营业执照、村委会证明等证据证实上诉人实际经营超市，仍具有劳动能力，根据鉴定意见中的误工期和批发零售业标准计算上诉人的误工费有事实和法律依据。2．被抚养人生活费应予以支持。被扶养人王树祥身患××，由上诉人扶养活照顾。3．伤残赔偿金应按城镇标准计算，伤残系数应为25%。上诉人已经营超市多年，并非以农业收入为主要生活来源。上诉人被评定为九级、十级两处伤残，伤残系数应为25%。4．精神抚慰金应按12500元计算。被上诉人因事故受伤被评定为九级、十级两处伤残，身心造成极大痛苦，一审法院认定该项赔偿金额为6000元过低。5．车辆及货物损失应予以支持。上诉人已提交事故照片及其他证据证实车辆及货物损失的实际情况。 保险公司上诉请求：1、撤销河北省唐山市路南区人民法院（2020）冀0202民初431号民事判决，依法改判其赔偿被上诉人李风云1263**.63元；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1．司法鉴定意见不应予以采信，认定护理费用依据不足。上诉人对该鉴定意见中的营养期、护理期及二次手术费用有异议。营养期的认定无相关医嘱证实，应按实际住院期间每天40元计算为1120元。二次手术费应当在1万元左右，如实际发生费用较高，可另行主张。护理费无护理人员误工证明，应按住院期间每天100元计算为2800元。2．事故认定书作出程序违法，责任比例应按3：7承担。本案中被上诉人在事故中受伤较重，依法不应当通过简易程序出具事故认定书。该事故认定书将责任细化为百分比无法律依据。3．根据保险合同的约定，鉴定费用不应由上诉人承担。 李风云答辩称，答辩人受伤经治疗后对伤残等级、营养期、护理期、误工期、二次手术费等项目进行了司法鉴定，被答辩人对该司法鉴定意见虽有异议，但其在一审中并未提出重新鉴定。答辩人的出院通知单中注意事项有加强营养的相关的医嘱，二次手术费用是必然发生的费用。鉴定费属于答辩人明确自身损失数额而进行的必要支出，且已提交票据证实，被答辩人应承担赔偿责任。2．道路交通事故认定书系由交警部门出具，系合法的公文书证，在被答辩人无相反证据足以推翻该事故认定书的情况下，应按该事故认定书明确记载的事故责任比例承担责任。3．被答辩人主张鉴定费用免赔无证据证实。 李风云向一审法院起诉请求：1．依法判令贺振兴、伟忠运输、保险公司、闫坚强赔偿其各项经济损失共计324043.41元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年8月20日16时40分，贺振兴驾驶车牌号为晋Ｋ×××××的重型半挂牵引车／晋Ｋ×××××号重型仓栅式半挂车，沿唐柏路行驶至唐柏路环城南××50米时，与李风云发生碰撞，发生车辆及货物受损、李风云受伤的交通事故。本次事故经唐山市公安交通警察支队第一交通警察大队作出第130202520180000421号道路交通事故认定书（简易程序），认定被告贺振兴负主要责任（90%），原告负次要责任（10%）。李风云于2018年8月20日被送往唐山市人民医院住院治疗28天后，于2018年9月17日出院。李风云伤情出院主要诊断为：左侧锁骨粉碎性骨折。其他诊断：左侧肩胛骨粉碎骨折、左侧2-8肋骨骨折等。2019年10月10日，唐山市丰南区小集镇宋家营一村村民委员会委托唐山市法医鉴定中心对李风云的伤残评定、后续治疗项目和时限评定、误工期评定、护理期评定、营养期评定进行鉴定。唐山市法医鉴定中心于2019年10月21日作出唐山法鉴中心［2019］临鉴字第0447号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见），鉴定意见为：1．根据《人体损伤致残程度分级》，5.9.6.9），评定为九级伤残。根据《人体损伤致残程度分级》，5.10.3.7），评定为十级伤残。2．内固定物取出费叁万元整。3．根据ＧＡ／Ｔ1193-2014,10.2.2，误工期180日、护理期60日、营养期90日。另查明，伟忠运输系晋Ｋ×××××的重型半挂牵引车／晋Ｋ×××××号重型仓栅式半挂车的登记车主，涉案交通事故发生前，该车被卖给闫坚强，该车在保险公司处投有机动车强制责任保险及第三者责任保险、不计免赔险（三者险）等，事故发生在保险有效期内。保险公司在李风云治疗期间垫付10000元。一审法院认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。案涉交通事故发生后，公安机关交通管理部门对于案涉交通事故进行了责任认定，当事人双方对此均无异议，予以确认。保险公司辩称本案应按照三七的责任比例进行责任分担，但并未提交证据证明该主张，故对此抗辩，不予支持。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，对李风云的损失，应先由保险公司在交强险赔偿限额内予以赔偿，不足部分由保险公司按照90%的赔偿责任在商业三者险赔偿限额内予以赔偿，仍有不足的由贺振兴按照90%的赔偿比例承担赔偿责任。李风云提交的鉴定意见虽系村民委员会委托，但是保险公司对鉴定意见的伤残等级无异议，未申请重新鉴定、且未提交证据证明鉴定存在程序违法、依据不足等法律规定的情形，故对该鉴定意见予以采信。对于李风云的损失认定如下：1.医疗费86851.45元，根据李风云提供的有效医疗费票据及门诊病历情况予以支持，保险公司辩称医疗费部分扣除非医保用药及外购药费用，但其并未明确非医保用药的具体明细及费用，李风云提供唐山市人民医院开具的证明材料以证明其外购药的必要性，故对于保险公司该辩解，不予支持。2.住院伙食补助费1120元，结合李风云住院天数，参照本地国家机关一般工作人员出差补助标准40元／天予以计算（28天×40元／天）；3.营养费3600元，依据鉴定意见90天营养期按照40元／天计算（40元／天×90天），保险公司辩称对营养期认可住院期间的28天，考虑到李风云的伤情疗养以及鉴定意见，对保险公司该意见不予支持；4.二次手术费30000元，保险公司辩称该部分费用认可10000元、其他费用待实际发生后另行主张，李风云提供的鉴定意见已经对二次手术费用做出了鉴定结论，故对保险公司该意见不予支持；5.××赔偿金54881.61元，李风云定残之日已63周岁，其主张的××赔偿金按照十七年计算，依据李风云提交的证据，对于李风云主张的××赔偿金按照农业标准及21%的赔偿系数予以支持（15373元／年×17年×21%）；6.精神抚慰金6000元，因李风云伤情较重，给身心造成极大的痛苦，其主张的精神抚慰金酌情予以支持；7.误工费，李风云已达退休年龄，其提交的证据无法证明其现在仍实际从事劳动或工作，亦未提交证据证明其收入实际减少情况，故对李风云该部分主张不予支持；8.护理费6566.63元，李风云提交的证据不足以证明其护理费用主张，考虑到李风云伤情疗养情况、鉴定意见以及李风云主张的该项费用未超过河北省上一年度居民服务、修理和其他服务业行业平均工资标准，对李风云主张的护理费用酌情予以支持，对于保险公司仅认可住院期间的护理期的意见不予支持；9.交通费300元，李风云未提交相应票据证实交通费实际支出情况，但交通费为其治疗伤情的必要花费，酌情支持300元；10.被扶养人生活费，李风云提交的证据无法证明其主张的被扶养人的抚养人人数，一审法院无法对李风云该项诉请进行计算，故对李风云该部分费用不予支持；11.对于李风云主张的车损及货损，其未提交相应证据予以证明实际损失情况，故对该损失不予支持；12.鉴定费2200元，该项目费用为李风云主张权利进行伤情鉴定的必要花费，予以支持。保险公司辩称其不应承担鉴定费、诉讼费，依照《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”之规定，对保险公司该辩解，不予采信。综上，李风云的各项损失共计191519.69元，由保险公司应在保险限额内赔偿180362.55元［（医疗费86851.45元＋住院伙食补助费1120元＋营养费3600元＋二次手术费30000元-10000元）×90%＋10000元＋护理费6566.63元＋××赔偿金54881.61＋精神损害抚慰金6000＋交通费300元＋鉴定费2200元］，扣除保险公司先行为李风云垫付的10000元，保险公司应在保险限额内赔偿原告170362.55元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司临汾市平阳支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李风云各项经济损失170362.55元；二、驳回原告李风云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6161元，减半收取3080.5元，由原告李风云负担1461元，被告中国人民财产保险股份有限公司临汾市平阳支公司负担1619.5元。 本院二审期间，上诉人李风云申请证人高某、张某出庭作证。证人高某证实，李风云夫妻在村里经营超市，她丈夫有点××。证人张某证实，李风云夫妻俩在村中经营小超市，因其丈夫有××，主要由李风云负责进货，2018年李风云发生交通事故后，其丈夫在附近集市上购进点蔬菜出售。上诉人李风云认为，上述证人证言能够证实李风云是兰兰超市的实际经营者，日常由李风云购货，李风云的丈夫身患××无力经营超市，李风云受伤后其仅能在附近村里购进些蔬菜出售，因李风云受伤直接导致经营收入骤减。上诉人保险公司认为，证人证言能够证实李风云事发前在农村生活，那么她的居住地在农村，其经营超市不能改变伤残赔偿金应按照农村标准计算的事实。李风云受伤后超市继续经营，并未造成收入减少。上诉人李风云提交了以下证据：1、兰兰超市的照片10张及视频光盘6份、部分进货单，证明李风云实际经营兰兰超市多年，系实际的个体工商户且从业时间满一年人员，其属于虽年龄已满60周岁但仍实际从事劳动人员，同时其××赔偿金等数额应按城镇居民标准计算。2、国家统计局颁布的《关于统计上划分城乡的规定（试行）》、村委会证明1份，证明李风云所在的唐山市丰南区宋家营一村划分为城镇的事实。保险公司质证认为，对第一组证据的真实性无异议，但对证明效力有异议，超市的注册经营者不是李风云，李风云究竟是代女儿管理还是自行经营存在两种可能性。证据2是打印件没有任何主管单位的盖章确认，而且与户口本登记的户籍性质不符，不能作为认定事实的依据。本院认为，综合上述证人证言、证据及一审时上诉人李风云所提交的村委会证明、营业执照等证据可以证实，李风云及其丈夫在本次交通事故发生前共同在居住地经营兰兰超市。 本院认为，本案侵权事实成立，保险合同合法有效，上诉人李风云的合理损失应由上诉人保险公司在承保范围内理赔。上诉人李风云主张误工费、被扶养人生活费用应予以支持。李风云夫妻在其农村居住地经营超市，其因伤误工，经营收入减少，其主张按批发零售业标准及司法鉴定意见中的误工期计算误工费用符合实际，本院予以支持，经核算，其误工费为25085.1元，未超出交强险赔偿限额。其丈夫参与超市经营，有相应的劳动收入，不符合给付被扶养人生活费的条件，故本院对上诉人关于被扶养人生活费的主张不予支持。上诉人李风云主张其伤残赔偿金应按城镇标准计算，伤残系数应为25%。经核实，上诉人李风云未提交证据证实其生活、收入来源于城镇，一审法院按农村标准计算其伤残赔偿金符合法律规定，一审法院确认其伤残系数为21%亦并无不当，故本院对上诉人该主张不予支持。上诉人李风云主张一审法院支持其精神抚慰金金额过低。一审法院根据上诉人的伤情、事故双方过错程度及本地区经济水平等因素依法确定该项赔偿金额并无不当，本院对上诉人该主张亦不予支持。上诉人主张其车辆及货物损失的赔偿应予以支持。经核实，上诉人未提交充分的证据证实其实际损失情况，故本院对上诉人该主张不予支持。上诉人保险公司主张司法鉴定意见不应予以采信，护理费用认定依据不足。该司法鉴定意见系由具备相应资质的鉴定机构作出，上诉人不予认可，但未提交相应的证据证实其主张，审理过程中亦未提出重新鉴定；上诉人李风云未提交护理人员误工证明，一审法院按居民服务业标准计算该项费用符合法律规定。上诉人该主张理据不足，本院予以驳回。上诉人保险公司主张道路交通事故认定书的作出程序违法，责任比例应按3：7认定。经核实，交警部门作出事故认定书后，事故双方当事人无异议，该事故认定书的程序问题，不属于本案审理范围。上诉人对责任比例不认可，但未提交证据证实，故本院对上诉人该主张不予支持。鉴定费系上诉人李风云为确定损失情况的合理、必要支出，应由保险公司负担。综上所述，李风云的上诉请求部分成立，予以部分支持；保险公司的上诉请求不能成立，不予支持。本院依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省唐山市路南区人民法院（2020）冀0202民初431号民事判决； 二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司临汾市平阳支公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人李风云各项经济损失195447.65元； 三、驳回上诉人李风云其他上诉请求； 四、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司临汾市平阳支公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3080.5元，由上诉人李风云负担1222.5元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司临汾市平阳支公司负担1858元；二审案件受理费2220元，由上诉人李风云负担1000元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司临汾市平阳支公司负担1220元。 本判决为终审判决。 审判长  夏春青 审判员  朱 正 审判员  陈宝聚 二〇二〇年十月十九日 书记员  高 菲 ——