辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽08民终3205号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司，住所地营口市站**智泉街东1甲4、甲5。负责人：孔繁英，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁颖，该公司员工。被上诉人（原审原告）：徐继强，男，1975年5月20日出生，汉族，营口市老边区人，无业，现住营口市老边区。委托诉讼代理人：姚振海，辽宁睿智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄铁铮，男，1959年12月6日出生，汉族，黑龙江省呼兰县人，现住营口市站**。上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司因与被上诉人徐继强、黄铁铮机动车交通事故责任纠纷一案，不服营口市老边区人民法院(2020)辽0811民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司上诉请求：1.请求依法改判上诉人不赔偿被上诉人徐继强误工费6766.67元。2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判上诉人赔偿被上诉人徐继强误工费适用法律错误。根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释理解与适用》第二十条：…受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至评残前一天。被上诉徐继强在第一次诉讼时，评定了一处伤残，伤残之前的误工费上诉人己经按法院判决赔付给徐继强，因此，此次诉讼属于评残以后，因此判上诉人再赔付被上诉人误工费6766.67元，属于错误判决。因此，为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。徐继强辩称，人身损害赔偿司法解释第20条规定的误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。被上诉人徐继强因交通事故导致手腕部受伤，第一次手术后病变发生二次手术，住院19天，医院建议休养一个月，二次取内固定手术，住院九天，医院建议休养一个月，两次时手术及休养均属客观事实。根据司法解释的规定，应当计算误工费用。上诉人认为受害人伤残误工时间计算至定残前一日并不适用于本案被上诉人所主张的二次手术期间的误工损失赔偿，因此上诉人的上述理由没有法律依据。二审法院应予驳回。黄铁峥辩称，我有保险，应该由保险公司支付。徐继强向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告黄铁铮赔偿原告医疗费28389.05元；误工费8492元，护理费4099.2元，伙食补助费1400元，交通费2000元，残疾赔偿金83983.2元，精神损害抚慰金5000元，被抚养人生活费3127.88元，鉴定费1500元，以上各项损失总计137990.28元；2.被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司在承保肇事车辆交强险和第三者责任险范围内对上述损失承担赔偿责任；3.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月15日17时40分许，被告黄铁铮驾驶辽Ｈ×××**轿车沿渤海大街东段由西向东行驶至天赋道口向北转弯时与原告徐继强驾驶的由东向西直行的两轮摩托车相撞，造成车辆损坏，原告受伤的交通事故。案经营口市公安局交通警察支队老边大队处理，认定被告黄铁铮负事故的全部责任，原告无责任。原告受伤后，入营口市中心医院、沈阳医学院附属中心医院住院治疗三次，被诊断为脑挫裂伤、左颞骨骨折、顶骨骨折、左尺挠骨多处骨折（开放性）、右腕关节损伤、舟月韧带断裂、TFCC损伤、右腕部外伤术后，感染，窦道残留等。因原告颅脑损伤后遗脑软化灶形成，伴有神经系统症状，被鉴定为拾级伤残。原告就其损失于2019年提起诉讼，营口市中级人民法院作出中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司在交强险项下赔偿原告120000元（其中伤残赔偿金69986元，其母亲的生活费2157.4元，精神损害抚慰金10000元，无财产损失）、在商业第三者责任险项下赔偿原告208130.95元的生效判决。2019年6月21日，因右腕部疼痛伴活动受限到营口市中心医院问诊，营口市中心医院出具医学诊断证明书载明“右腕舟骨坏死、脱位”，建议转沈阳入院继续治疗。2019年6月24日，原告入沈阳医学院附属中心医院住院治疗，行近排腕骨切除术，石膏托外固定术后好转出院，共计住院19天，住院期间二级护理，出院后医嘱建议休息一个月；2019年9月16日，原告入营口市中心医院行骨折内固定装置取出术，住院治疗9天，住院期间二级护理，出院医嘱建议休息一个月。经原告申请，辽宁正大司法鉴定中心于2020年5月28日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐继强右腕关节功能部分丧失的伤残程度为玖级伤残。原告为此花费鉴定费1500元。原告的损失如下：医疗费28389.05元，住院伙食补助费1400元（50元*28天），护理费4043.28元（52707元/365天*28天），误工费6766.67元（3500元/30天*58天），残疾赔偿金（含被抚养人生活费）62855.8元（29701元*20年*22%-69986元+10787元*5年/3*22%-2157.4元*5/6），精神损害抚慰金5000元，交通费1000元。一审法院认为，原告徐继强因本起交通事故受伤的前期损失虽已经法院判决获得赔尝，但其因交通事故造成的右腕部损伤病情加重，出现右腕舟骨坏死状况，继续治疗及造成的伤残亦应由事故责任方负担，故原告有权就此损失主张权利。被告保险公司辩称的上次诉讼期间鉴定时已载明治疗终结的辩解，因不能替代客观事实，且其未举证证明后续治疗与交通事故导致的损伤无关，故该辩解本院不予采信。原告的医疗费、住院伙食补助费，本院予以支持；对原告主张的误工费，根据原告第一次起诉时提供的月工资3500元的证据及原告住院天数及医嘱证明，按原告主张的58天计算；对原告主张的护理费，按辽宁省2019年居民服务业标准予以支持；对原告主张的伤残赔偿金（含被抚养人生活费），因原告两处伤残（玖级、拾级）按辽宁省2019年全体居民人均可支配收入标准以22%计算后扣减已给付部分；精神损害抚慰金本院酌定5000元；交通费本院酌定1000元。综上，原告的损失本院依法核准为109454.8元。因被告保险公司的交强险医疗费限额和伤残赔偿限额已全额赔偿，故原告的损失应由被告保险公司在第三者责任险限额内赔偿，鉴于第三者责任险不予赔偿精神损害抚慰金，故原告上述损失的104454.8元由被告保险公司在第三者责任险限额内予以赔尝；精神损害抚慰金应由被告黄铁铮赔偿，因原告当庭表示精神损害抚慰金不向黄铁铮主张，故该5000元视为原告自愿放弃。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告中国平安保险股份有限公司在第三者责任险限额内赔偿原告徐继强104454.8元。上述款项，于本判决生效后十日内付清；逾期给付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告徐继强的其他诉讼请求。案件受理费3060元，鉴定费1500元，原告徐继强自愿负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，本案的焦点问题是被上诉人徐继强的误工费损失是否应当得到赔偿。经查，被上诉人第一次诉讼期间因“颅脑损伤后遗脑软化灶形成，伴有神经系统症状”被评定为十级伤残。而本次诉讼被上诉人又因右腕关节功能部分丧失被评定为玖级伤残。即该起交通事故又造成被上诉人形成一处新的伤残。被上诉人因手术住院治疗并休假，在此期间无法参加劳动获取相关收入，该部分作为被上诉人的合理损失，上诉人应当赔偿。上诉人认为不应支付被上诉人误工费的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  杨名环审判员  段建勇审判员  朱隆升二〇二〇年十月二十六日法官助理刘丛博书记员李玮健