江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏07民终2341号 上诉人（原审原告、案外人）：刘东成，男，汉族，1970年12月22日生，住江苏省响水县。 委托诉讼代理人：董淑锦，江苏苍梧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：连云港东方农村商业银行股份有限公司，统一社会信用代码913207007610442943，住所地江苏省连云港市海州区。 法定代表人：赵国才，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭洪茹，该公司员工。 委托诉讼代理人：丁永怀，江苏维尔利律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：江苏诺贝投资置业有限公司，统一社会信用代码913209216835015167，住所地江苏省盐城市。 委托诉讼代理人：张晨，江苏瀛之志律师事务所律师。 上诉人刘东成因与被上诉人连云港东方农村商业银行股份有限公司（以下简称东方银行）、原审第三人江苏诺贝投资置业有限公司（以下简称诺贝置业）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2020）苏0791民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 刘东成上诉请求：排除执行案涉房屋。事实与理由：一审法院认定事实、适用法律错误。一、一审法院割裂所有证据的内在关联性，人为孤立、无限放大证据瑕疵，应作为而不作为，导致案件事实认定错误。2014年11月6日，刘东成和诺贝置业就涉案工程款结算后冲抵了包含涉案房屋在内的两套房屋，以房抵工程款的事实是属实的。一审中上诉人提交了1.涉案房屋的认购协议。没有具体日期，认购协议中关于付款时间的约定明确是2014年11月6日，根据以房抵工程款收据注明的时间，综合认定该协议的签订日期是2014年11月6日。2.以房抵工程款的收据，收据有明确时间是2014年11月6日，金额是602433元，收款的事由是2号楼1106室购房款。3.同时我们提交了在2014年11月6日当日我方与诺贝置业工程款结算的欠条，该欠条明确刘东成在该小区之内实际施工的工程款866000元，冲抵了刘东成的房屋602433元，冲抵了孙正彪506705元，刘东成在冲抵之后还应支付给诺贝置业243138元，之前已付了162267元，欠条是80871元。欠诺贝置业的8万元钱，2014年12月5日，我们付给了叶国民8万元农民工工资，转账5万元，现金3万元。二、在2014年11月6日双方签了认购协议并且出具收据后，我方实际接收了该房屋，随后对该房屋进行了施工，占有使用了该房屋，在2015年4月30日保全之前。三、一审法院明知本案适用法律条款存在争议，对争议焦点却未作出任何说理，直接采用对上诉人不利的条款，不能让上诉人心服口服，本案上诉人可以按照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定排除执行。第二十八条适用于本案，该条是一般性条款，是适用于所有类型的执行案件，第二十九条只是针对房地产开发企业所列出的特别条款，但是第二十九条不能够排除二十八条的适用。四、依据《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第八条第六款，适用于本案。明确说以房抵债属于合法有效的可以排除执行的。五、涉案二期所有房产都不能办理产权证。 东方银行答辩称，一、认购协议没有形成时间，上诉人所有的证据均不能证明该认购协议形成于2015年4月30日前及法院查封前。所以在法院查封之前，上诉人与第三人之间没有合法有效的书面房屋买卖合同。二、上诉人声称以工程款抵充购房款事实不成立。首先，上诉人所有证据均不能证明是涉案工程的施工方。其次，上诉人所列举的结算及欠条无其他证据予以佐证，不具有真实性，不能予以证实，没有正式的结算手续等。最后，最关键的在于上诉人和第三人没有签订正式的以工程款抵充购房款的以房抵债协议。上诉人所声称的以房抵债不成立。三、上诉人声称在2015年4月30日前已实际占有，不成立，上诉人所提供的照片没有形成时间无法证明其施工是在2015年4月30之前，其次房屋交付需要有开发商与购买人之间的正式交付手续，本案中上诉人没有提供与第三人之间就涉案房屋交付的相关手续。所以上诉人所声称的在本案涉案房屋被查封前已占有该房屋的事实不成立。再次，本案中上诉人和第三人涉嫌同谋，最关键的证据是上诉人出具给第三人的欠条，第三人竟然将原件交付给上诉人。如果欠款已支付，该欠条应毁掉，应提供欠款的手续取回欠条，有理由怀疑双方串通，其目的在于逃避对银行的欠款，损害国家利益。四、本案中应适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，第二十八条是一般性规定，第二十九条是特殊规定，适用特别主体即被执行人为房地产开发商，法律适用准则是优先适用特别规定，当特别规定没有或不明确才可以适用一般性规定。本案中被执行人是房地产开发商，而事实情况是符合第二十九条规定，因此本案适用第二十九条并无不当。上诉人在一审庭审中承认自己有另外住房，且购买涉案房屋是给其子女的，因此，根据第二十九条规定，上诉人无权提出执行异议。五、就第二十八条规定适用而言，上诉人的申请也不满足第二十八条情形。1.上诉人没有证明在人民法院查封涉案房产以前已签订合法有效的房屋买卖合同，2.上诉人也没有证明在人民法院查封之前已合法占有该房屋。3.上诉人也没有证明支付了相应的房款，因为不存在以房抵债的书面协议，而且上诉人对第三人的债是工程款，上诉人没有能够证明其是工程施工人而享有该工程款。4、该房屋没有办理产权证，上诉人没有证明系第三人过错。一审庭审，上诉人自己陈述因为自己工作忙没有办理产权过户。综上所述，一审判决事实认定清楚，程序合法，法律适用正确，恳请法院维持原判。 诺贝置业述称，根据《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第十点规定，异议只要符合第二十八条、第二十九条任意一条规定，都可以支持。因此，一审法律适用错误，符合第二十八条规定。上诉人所称以房抵工程款事实存在，同意上诉人陈述内容，请求法庭依法判决。 经审理查明，一、1.2015年3月10日，本院立案受理东方银行与一舟公司、山某公司、诺贝生化、诺贝置业、万某1、夏某、万某2、郑某、杨某1、万某3、高某、韩一金融借款合同纠纷一案，案号为（2015）连商初字第00070号。 2.2015年4月23日，本院作出（2015）连商初字第00070号民事裁定，冻结一舟公司、山某公司、诺贝生化、诺贝置业、万某1、夏某、万某2、郑某、杨某1、万某3、高某、韩一的银行账户存款********.45元或查封上述被告其他同等价值财产。2015年4月30日，本院查封诺贝置业位于盐城市响水县房产，含涉案1106室房屋。 3.2016年1月13日，本院作出（2015）连商初字第00070号民事判决，判决：一、一舟公司给付东方银行借款本金1500万元及利息、罚息、复利（截至2015年2月25日利息、罚息、复利共计为704284.45元；2015年2月26日至款项实际给付之日止的罚息以1500万元本金为基数，按年利率18.81%计算，复利按合同约定计算）；二、山某公司、诺贝生化、诺贝置业、万某1、夏某、万某2、郑某、杨某1、万某3、高某、韩一对上述债务承担连带清偿责任；三、山某公司、诺贝生化、诺贝置业、万某1、夏某、万某2、郑某、杨某1、万某3、高某、韩一承担保证责任后，有权向一舟公司追偿。 二、1.2016年6月12日，根据东方银行申请，本院立案执行，案号为（2016）苏07执197号。因被执行人查无可供执行财产，东方银行申请撤回执行。2016年10月25日，本院作出（2018）苏07执197号之一执行裁定，对（2016）连商初字第00070号民事判决书终结执行。 2.2017年4月17日，本院依东方银行申请立案恢复执行，案号为（2017）苏07执恢26号。2017年8月22日，本院作出（2017）苏07执恢26号之一执行裁定，东方银行申请执行一舟公司、山某公司、诺贝生化、诺贝置业、万某1、夏某、万某2、郑某、杨某1、万某3、高某、韩一金融借款合同纠纷一案，由连云港经济技术开发区人民法院执行[执行依据：（2015）连商初字第00070号民事判决书]。 三、1.2017年9月29日，一审法院立案执行，案号为（2017）苏0791执63号。2017年9月19日，一审法院作出（2017）苏0791执63号执行裁定，对一舟公司、山某公司、诺贝生化、诺贝置业、万某1、夏某、万某2、郑某、杨某1、万某3、高某、韩一银行存款1600万元予以冻结、扣划，或扣留、提取相应价值的收入，或查封相应价值的财产。 2.2018年3月9日，一审法院作出（2017）苏0791执63号之一执行裁定，对被执行人诺贝置业开发的响水县1106室房屋予以评估、拍卖。 3.2018年5月17日，一审法院向诺贝置业出具（2017）苏0791执63号执行公告：“本院已对预登记在诺贝置业名下的位于盐城市响水县1106室住宅予以查封。该房产已由江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司评估完毕，评估价值830000元。现向你公司公告送达评估报告。如对本评估报告有异议，请于十日内本院提出。另限你公司于十日内履行法律义务，逾期不履行，本院将对上述房屋予以公开拍卖”。 4.2018年5月27日，刘东成向一审法院提交执行异议申请书。请求一审法院依法停止（2017）苏0791执63号执行裁定书的执行行为。2018年7月23日，一审法院作出（2018）苏0791执异12号执行裁定书。驳回案外人刘东成的异议请求。 四、2019年4月1日，一审法院作出（2018）苏0791民初1333号民事判决，驳回原告刘东成的诉讼请求。刘东成不服一审判决，依法上诉于本院，2019年11月28日，本院作出（2019）苏07民终4620号民事裁定，一、撤销连云港经济技术开发区人民法院（2018）苏0791民初1333号民事判决。二、案件发回连云港经济技术开发区人民法院重审。 刘东成向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法停止对响水县1106室房产的执行；2.请求法院依法确认响水县1106室房产系刘东成所有（房屋价值602433元）；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：刘东成于2011年、2014年分别与第三人诺贝置业签订施工合同，由刘东成施工第三人诺贝置业百汇广场项目外墙保温工程。因诺贝置业未能按照约定支付工程款，刘东成与第三人诺贝置业签订了多份工程款抵房协议，由诺贝置业以百汇广场项目房屋冲抵工程款。因为第三人诺贝置业自身原因，所抵房屋未能及时签订正式的商品房买卖合同并办理过户。其中，关于百汇府邸第2幢1106室房屋因为第三人诺贝置业原因无法办理网签手续，但包括涉案房屋在内的房屋均已交付给刘东成实际占有并使用，且涉案房屋早已签订了订购协议，第三人诺贝置业也出具了收款收据。刘东成认为，刘东成根据合法有效的抵房协议，实际占有并使用涉案房屋，尽管涉案房屋未签订正式的商品房买卖合同，但该责任并不在刘东成，而是第三人诺贝置业原因导致。故涉案房屋所有权应属刘东成，东方银行无权对涉案房屋申请强制执行。一审诉讼过程中，刘东成申请撤回对第三人江苏诺贝生物化工有限公司、江苏一舟薯业有限公司、江苏山某生物化工有限公司、万某1、夏某、万某2、郑某、杨某2、万某3、高某、韩一的起诉。 一审法院查明：一、刘东成（乙方）与诺贝置业（甲方）签订无签约时间的百汇广场房屋认购协议，约定刘东成购买第三人诺贝置业开发的位于江苏省响水县运河镇1106室房屋，建筑面积140.92㎡，总价款602433元。2014年11月6日，诺贝置业向刘东成出具非增值税发票的收据，交款单位刘东成，收款方式以房抵工程款602433元，收款事由2#楼1106室购房款。 二、刘东成出具无落款时间、未明确债权人的欠条内容为，今欠到购房款80871元，据刘东成，注购7#1106尾欠款，一个礼拜内支付，已付15万＋1.2267＝162267元，866000－刘602433－孙506705＝243138元，已付162267元，欠80871元，已全部结清。该欠条无落款时间，款项结清时间无证据证实。庭审中，诺贝置业对该欠条真实性无异议。 三、2017年5月24日，刘某（刘东成的儿子）交纳2#楼1106室物业费、公共能耗、装修垃圾清运费共计2422元。2017年6月25日，刘某交纳物业管理费、协助做好房顶的防水工作共计12000元。 上述事实，有以下证据证实：一、当事人部分庭审陈述；二、刘东成举证的：1、百汇广场房屋认购协议，2、以房抵工程款收据、物业费收据，3、欠条；三、一审法院查明的关联诉讼案件法律文书。上述证据经庭审质证，且相互印证，一审法院予以确认。 刘东成举证了两份建筑材料采购合同，加固工程施工合同，施工合同，一号楼外墙保温工程承包协议，保温板变更协议，因江苏九鼎环球建设科技集团有限公司、响水城晟建设工程有限公司、连云港市花果山建设工程公司响水分公司、连云港市花果山建设工程公司不是本案当事人，本案一审对上述合同的真实性、合法性不予评判。对刘东成主张系涉案建设工程承包人或实际施工人的证明目的不予支持。 对刘东成举证的1106房屋施工现场照片，因无拍摄时间，无其他证据予以佐证，刘东成主张2014年底占有使用并装修案涉房屋的证明目的，一审法院不予支持。 一审法院认为，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。” 第一，案外人刘东成举证了与被执行人诺贝置业签订的百汇广场房屋认购协议，因该协议无签订时间，不能证明该协议形成于案涉不动产查封之前。案外人刘东成不能证明与被执行人诺贝置业在案涉不动产查封之前已经签订了合法有效的书面房屋买卖合同。 第二，案外人刘东成自述涉案房屋是给儿子结婚的，其自认名下另有一套用于居住的房屋，其举证的两张物业费收据交款人为儿子刘某，因此案外人刘东成购买涉案商品房并非用于本人居住，且其作为买受人名下另有用于居住的房屋。 第三，案外人刘东成基于建设工程价款，主张与被执行人诺贝置业之间以房抵债，主张其已支付全部价款，该主张不能成立。其一，案外人刘东成举证的建筑材料采购合同、加固工程施工合同、施工合同、一号楼外墙保温工程承包协议等证据不能证明其系案涉建设工程承包人或实际施工人；其二，案外人刘东成不能证明与被执行人诺贝置业之间存在真实的书面建设工程承包合同；其三，即使案外人刘东成与被执行人诺贝置业之间存在工程款纠纷，案外人刘东成未能证明双方工程款的结算情况、工程款是否已届清偿期、案外人刘东成不能证明其述称的工程价款与抵债标的的价值是否相当；其四，案外人刘东成与被执行人诺贝置业之间未签订合法有效的以房抵债协议。 综上，案外人刘东成对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其请求法院依法确认响水县1106室房产系原告所有（房屋价值602433元），并主张停止对响水县1106室房产的执行的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条第（二）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，于2020年6月30日作出（2020）苏0791民初29号民事判决：驳回刘东成的诉讼请求。 经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。即便被执行人同意或支持案外人的诉讼主张，也不能排除案外人的举证责任。本案中，刘东成就其对涉案房屋享有足以排除执行的民事权益负有举证责任。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。 参照以上法律规定，金钱债权执行中,在被执行人为涉案房产开发企业的情况下，案外人作为商品房的买受人如欲排除对作为执行标的的商品房的强制执行，必须举证证明其请求符合上述《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条任一规定的情形，符合其中一条规定即可排除执行。本案中，刘东成自认其名下有其他用于居住的房屋，显然不符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形。在此情况下，刘东成主张其请求符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定。则刘东成必须举证证明其主张符合按照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四项情形，缺一不可。首先，本案中，刘东成主张其与诺贝置业存在以房抵工程款关系，即使刘东成与诺贝置业之间存在欠付工程款关系，刘东成也未能举证证明双方工程款的结算情况及诺贝置业欠付其工程款数额。按刘东成的主张，诺贝置业欠其工程款数额为866000元，而刘东成、案外人孙正彪购房款分别为602433元、506705元，在冲抵之后刘东成还应支付给诺贝置业243138元，而之前已付了162267元，剩余80871元为孙正彪房屋尾款，故向诺贝置业出具欠条一张，但后来付8万元农民工工资。虽然诺贝置业认可刘东成的主张，在执行异议之诉中，为防止案外人与被执行人恶意串通损害申请执行人合法权益，刘东成仍应负有举证证明责任，在假设刘东成主张其与诺贝置业存在以房抵债关系且诺贝置业欠其工程款数额为866000元的情况下，因双方并无优先冲抵两房屋中的哪一房屋购房款的约定，刘东成仍应举证证明在冲抵购房款866000后，另向诺贝置业支付了243138元。在不考虑欠条所涉的80871元的情况下，刘东成也未能举证证明何时以何种方式支付了欠条所载的“已付162267元”款项。其次，即便不考虑付款情况，根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第二项规定，刘东成应在人民法院查封之前合法占有该不动产，刘东成只举证了其实际占有情况，但实际占有不等于合法占有，还应举证证明占有的合法性，即其占有是对经竣工验收合格符合交付使用条件的房屋的占有，而刘东成并未提供交房手续，不能证明在查封之前已合法占有案涉房屋。故刘东成的主张至少不符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的两项情形。综上，刘东成提供的证据不足以证明其对案涉房屋享有足以排除强制执行的权益。 综上所述，刘东成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律虽有瑕疵，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9824元，由刘东成负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杜兴淼 审 判 员 胡海涛 审 判 员 李红梅 二〇二〇年十月十三日 法官助理 于学金 书 记 员 王诗语 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。