广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17388号上诉人（原审原告）：吴某，女，1956年3月28日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：袁启恩，广东伯方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈某，女，1968年10月25日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：曾英，广东力诠律师事务所律师。上诉人吴某因与被上诉人陈某继承纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴某上诉请求：1.依法撤销原判；2.依法改判吴某遗嘱继承吴某某的《广州市房屋拆迁安置协议》及《广州市城市房屋拆迁产权调换协议书》的全部合同权益；3.本案上诉费及一审诉讼费由陈某承担。事实和理由：一、一审判决的依据不具备法律效力。一审简单粗暴地引用《民事审判指导与参考2012.1总第49辑》期刊中，《关于“遗嘱中的标的物在拆迁安置后是否算标的物的变更，若是公证遗嘱，是否因标的物的变更而需要办理相关公证遗嘱的变更”问题的答复》(2012.3.6)(下称“《答复》”)，认定遗嘱被撤销，该《答复》不具法律效力，不能作为裁判的法律依据。根据我国法律规定，能作为裁判依据的，仅有经法定程序制定并颁布施行的法律和相关司法解释。一审法院直接适用“《答复》”作为法律依据，认定涉案遗嘱被撤销。而该《答复》出自《民事审判指导与参考2012.1总第49辑》一书中“民事审判信箱”专栏，以“设问”再“回答”的形式作出了该《答复》。该《答复》意见并非来源于任何现行法律或司法解释，而来源于“作答”作者的论述和意见，且《答复》最后明确表述为“以上答复仅供参考”。因此，无论从该《答复》意见的出处，到该《答复》意见本身，该《答复》都不能成为认定事实和作出裁判的直接依据，仅能作为在结合其他案件事实的基础上，认定问题和作出裁判的一种参考，而不能作为法律依据被直接适用。与本案情况相似的国内相关案例中亦对此作了不适用的判决说明。另根据“最高人民法院公开各类司法依据文件”的答复指出：“……该答复属于具体个案的请示答复，其法律拘束力仅限于个案本身，而不具有普遍的法律效力，在其他案件中法官不能将上述答复直接作为裁判依据。而对于具有普遍效力，指导各级法院的文件，最高人民法院一般采用司法解释等形式予以公开发布，并可以在报刊、互联网上进行查询。”根据最高院的意见，类似的《答复》不具备普遍的法律效力，而具有普遍效力的，将会以“司法解释”的形式予以公开发布。3．即使从该《答复》意见论证的内容上，该《答复》亦不适用于本案。该《答复》意见第二段中的论述，是根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条的有关规定来进行论述的。而《国有土地上房屋征收与补偿条例》于2011年1月21日经国务院颁布实施。本案中，被继承房屋涉及的《房屋拆迁安置协议》于2002年签订，依据的是《城市房屋拆迁管理条例》，而不是《国有土地上房屋征收与补偿条例》，因此，该《答复》据以论述的法律依据与本案拆迁协议订立的法律依据不同，因此亦并不适用于处理本案参考。综上，一审法院直接适用该《答复》作为裁判的依据，不具备法律效力。二、一审判决法律适用错误。本案审理不应该适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第39条,本案被继承人所立遗嘱涉及房产因市政建设而强制性拆迁进行产权调换，只是原有房产的形式变化，相关财产并未灭失或造成所有权转移，不能以遗嘱人因房屋拆迁未主动更改遗嘱的非专业性行为(没有订立新遗嘱)作为认定对遗嘱“相反意思表示”的标准，而且遗嘱人生前的所有行为均与遗嘱表达的意思一致。1．根据《继承法》第十六条规定“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”第五条规定“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”本案中被继承人吴某某以公证形式订立遗嘱，该遗嘱应具备最高的效力，优先于法定继承。2．被继承房屋分别位于①海珠区××大道南北广场××房；②海珠区怡乐路嘉仕花园名仕阁xx房，拆迁安置后目前仍未办理产权证。该两处房屋的产权均来源于广州市带河路会贤新街十一号房屋(共两层)拆迁安置，属于原拆迁房屋物权权利形式的变换，而非原物权权利的灭失，或新物权的设立。被继承人吴某某名下房屋被合法拆迁后，虽然遗嘱中明确指向的房屋不存在，但却转化成另外一种财产形式(安置房)。被继承人对房屋享有财产权，不能将房屋实体上的灭失等同于该房屋财产权利的丧失，被继承人仍享有该房屋转化而成的同等权利。在被继承人对于该财产权利作出明确相反意思表示或撤销原遗嘱，订立新遗嘱前，该财产权利仍应该按照原遗嘱的意思继承。因此房屋拆迁后被继承人订立的公证遗嘱不能视为被撤销，仍然有效，不符合继承法司法解释第39条规定的情形。3．本案涉及的拆迁是政府拆迁，而政府拆迁具有强制性和公益性，被拆迁人并不存在“是否同意拆迁”的选择。在政府拆迁行为中，被拆迁人与拆迁方并非平等的民事主体，即使双方签订了《拆迁安置补偿协议》亦不能简单地认为是“标的物所有权人用以拆迁并于房屋征收部门达成补偿协议引起"，而认定“标的物所有权人同意标的物被拆迁的行为是导致标的物灭失的重要因素。标的物所有权人在遗嘱中将标的物处分给他人后，又以补偿协议形式同意将标的物拆迁。这应被视为其在立遗嘱后又以行为作出了与立遗嘱时相反的意思表示并导致了标的物的灭失(《答复》内容)”。另外，被继承人在通过遗嘱将财产指定由遗嘱继承人继承后，是需要等到被继承人去世后该遗嘱才发生法律效力，起到处分财产的法律后果的，在被继承人去世前并不对财产有影响。因此如果将继承发生前，被继承人所有的对财产的处分行为都机械地视为对遗嘱内容的撤销，将严重影响被继承人合理地处分财产，亦将严重影响财产价值的充分利用。现实中如涉及到房屋拆迁问题，将严重违背“政府拆迁、征收，城市更新，政策的有效落实，严重与社会实际情况及效率相违背。4．对《继承法司法解释》39条的正确适用，如果被继承人对回迁安置房屋有其他安排，其应该主动就回迁房屋重新订立遗嘱，或主动撤销之前订立的遗嘱。根据《继承法司法解释》39条的规定，应该以被继承人“积极的行为"作为其作出相反意思表示的认定，而不能将被继承人的“消极行为"(没有订立新遗嘱)作为认定“相反意思表示”的标准。综上，本案实际情况并不符合继承法司法解释第39条的情形，本案不应适用该法律规定，被继承人名下房屋拆迁只是权益形式的转变，相关物权权益并未灭失，公证遗嘱仍然合法有效。三、一审未依法审查案件基本事实，探寻房屋产权的性质和真实状态，以及被继承人对于遗产的真实意愿；在未结合现实情况下，机械地适用错误依据，肆意作出明显违背被继承人真实意愿的认定。1．被继承房屋由被拆迁房屋转化而来，而原来的被拆迁房屋并非来源于被继承人吴某某自行购买获得，而是来源于父母的财产继承。而且无论是吴某某继承原房屋，还是签订拆迁安置协议，或取得回迁安置房屋，均发生在其与陈某结婚前的婚前财产，陈某除与被继承人吴某某结婚外，并未对被继承房屋作出过任何贡献。其中，被继承人生前居住房屋(宝岗大道南北广场A3栋1603房)自调换居住至今，均为吴某夫妇出资帮助装修时状态，未有任何改变；出租房屋(怡乐路嘉仕花园名仕阁xx房)内家具亦为吴某夫妇赠送使用，加装电梯纯属小区业主统一改造；至于房屋内的改造装修，系因楼上邻居失火殃及，租户考虑要长久租住自行出资重新装饰；陈某从未参与租屋管理(相关房屋管理单据都是在吴某某去世后从遗物中翻查出来)，也没有参与置办家庭增值性财产。2．吴某某是在通过继承取得父母留下房产的同时订立遗嘱的，遗嘱内容为将从父母处取得的房屋(被继承人取得父母房屋的完整产权，是基于父亲吴伟雄、妹妹吴冠心、吴某的放弃而取得的)，明确在其去世后由两名妹妹共同继承。被继承人之所以在这个时间点订立遗嘱(时年41岁)，而不是在房屋拆迁前或房屋拆迁后，正是因为“将父母留下的房屋明确指定在吴家子女内部继承"是被继承人吴某某以及其父母的真实意思表示，亦是吴冠心、吴某、吴伟雄在94年放弃对张燕卿遗产继承的“对价”。3．房屋拆迁后被继承人对于回迁房屋权利的意思表示，房屋被拆迁并回迁安置后，被继承人将《公证遗嘱》和《拆迁安置协议》、《产权调换协议》的原件交由吴某保管，而非将其交由其他法定继承人保管，由此充分证明，即使对于拆迁后回迁安置的房屋，被继承人的意愿仍应该是按照原公证遗嘱指定由遗嘱继承人继承；另一方面，回迁安置房屋至今仍未办理产权登记(协议原件不在吴某某手上，吴某某自身并不能独立办理产权登记，更不能重新对房屋作出新的遗嘱处分)，被继承人并未将安置房屋登记到吴某某名下，法律上吴某某并不具备“重新订立遗嘱，对安置房屋归属作出新的遗嘱安排”的条件，也正好体现了吴某某的真实意愿，即自始至终吴某某无意愿将回迁房屋登记在自己名下，而希望按照父母及遗嘱的意愿，直接登记到两个遗嘱继承人(吴冠心、吴某)名下。综上，结合本案的实际情况，被继承人对于遗产的真实意愿，明显是按照原遗嘱进行继承，被继承人自始至终都没有任何撤销遗嘱的意思。四、一审法官未按法定程序保障当事人发表意见的权利，并对当事人意见进行论述，主观臆断作出错误判决，程序违法。在一审开庭后，吴某已经注意到《答复》的内容可能成为影响本案认定的因素，立即就《答复》及吴某结合本案客观情况对《答复》的意见向主审法官黄继锋提交书面意见。但在一审判决中，既未记载吴某关于该《答复》的意见，亦没有对于吴某意见进行论述。吴某认为，一审法庭违反法定审判程序，未充分保障当事人发表意见的权利，法官亦未依法履行对当事人意见进行审理的法定职权，属于严重的程序错误。五、一审判决明显有违全国范围内同类案件的裁判标准，望二审予以纠正。纵观全国范围内的司法裁判依然遵循着最朴实的“公序良俗”和“公平合理”的原则，能结合案件的客观事实，作出遵循被继承人真实意愿的认定。绝大多数生效法律裁判均是认可“遗嘱”继续有效，被拆迁后回迁的房屋应继续适用原遗嘱，按遗嘱继承处理。综上所述，吴某认为，一审判决完全枉顾案件的基本事实，完全没有考虑包括房屋来源、订立遗嘱背景、房屋拆迁的性质以及回迁后被继承人的行为等各种因素，径行引用《答复》内容作出判决，二审法院应予以纠正。被上诉人陈某辩称，一、涉案遗嘱在2003年被撤销。遗嘱是指遗嘱人生前在法律允许范围内，按照法定方式对其财产所作的个人处分，并于遗嘱人死亡时发生效力的法律行为。遗嘱人在遗嘱中对财产的处分，本质上是遗嘱人基于其对该财产的所有权在法律允许范围内自由处分其财产的一种表现形式。因此，吴某某在1994年遗嘱中对带河路房屋处分方式体现他立遗嘱这一时点的意思表示：未结婚且只针对带河路房屋作处分，但并不能对他随后改变其财产处分方式产生约束。法律允许遗嘱人在立遗嘱后，还可通过各种合法方式撤销其在原遗嘱中的财产处分行为。《国有土地上房屋征收与补偿条例》是国务院完善拆迁事宜而制定的用以代替《城市房屋拆迁管理条例》的行政法规，内容并无与拆迁条例有重大冲突，而且无论是拆迁条例的十三条还是国有征收补偿条例第二十五条都规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。”可见，房屋能被拆迁是因得到房屋所有权人同意拆迁并与房屋征收部门达成补偿协议引起，房屋被拆迁后的对价是由房屋征收部门与被征收人在补偿协议中约定的补偿金或产权调换房屋。因此，房屋所有权人同意房屋被拆迁的行为是导致房屋灭失的重要因素。本案中，带河路房屋所有权人吴某某基于未婚而在1994年遗嘱中将自有的带河路房屋处分给两个妹妹后，2003年又以补偿协议形式同意将带河路房屋拆迁，这应被视为其在立遗嘱后又以行为做出与立遗嘱时相反的意思表示并导致房屋的灭失。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第39条“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销”之规定，该遗嘱涉及房屋被拆迁的部分应被视为撤销。房屋拆迁时，遗嘱人吴某某依然健在，未发生继承。遗嘱中带河路房屋被拆迁后所获得产权调换房屋与原房屋为不同的物，对吴某某而言，该产权调换房屋属于立遗嘱后新获得的个人财产，吴某某从未明确表示对产权调换房屋的处分方式作为1994年遗嘱的组成部分，故不能将产权调换房屋作为遗嘱中标的物的变更，带河路房屋因吴某某主动同意拆迁的真实意思表示而在继承发生前灭失。《中华人民共和国公证法》第二条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”由此可知，公证只是对遗嘱人订立遗嘱时的真实性、合法性予以证明的一种手段，并不会自动对未记载于遗嘱的内容去赋予遗嘱继承的效力，遗嘱处分的财产因遗嘱人行为灭失后，涉及该财产的遗嘱内容即被撤销。如果吴某某同意由吴某继承1603房和604房，按照以上法律规定应当重新订立遗嘱，明确遗嘱标的物为1603房和604房，由吴某继承。而吴某某没有重新订立遗嘱，因此，吴某不能依据1994年遗嘱要求继承涉案的1603房及604房。二、除上述行为外，吴某某生前还做出其他与遗嘱意思相反的行为。遗嘱所涉房屋在被拆迁前是吴某某的个人财产，这有当时的房地产权证证实只登记在其一人名下，是他个人所有，至今吴某没有任何证据证明该房屋是其所说的属于三人共有。吴某某××××年××月××日订立遗嘱是因为他当时40岁仍未结婚，遗嘱的文字表述就反应其真实意思是注重在“结婚前”有不测或意外身亡，带河路房屋由他两个妹妹继承。可见，遗嘱只能代表吴某某结婚前，而不代表其结婚后的意思表示。遗嘱之后的8-10年间情势发生重大变更，一是吴某某与陈某2002年相识恋爱，××××年××月××日登记结婚。二是带河路房屋被征用拆迁。2002年吴某某与广州市荔湾区建设和市政局签订《广州市房屋拆迁安置协议》与《广州市城市房屋拆迁产权调换协议书》，同意拆除带河路房屋，产权调换xx房及xxx房。当时xx房所在的南北广场里有其他可供产权调换与被拆迁带河路房面积相当的房屋，吴某某明明可以选择同等面积房屋不支付任何费用进行产权调换，但吴某某已与答辩人陈某恋爱并有结婚打算，所以他最终选择补交购房款34613.69元，买大面部产权调换成1603房和604房，一间用于婚后与陈某居住，另一间用于出租以保证婚后有稳定的经济收入，要知道在2003年的3万多元属于金额较大的款项。而后陈某与吴某某共同入住xxx房，xx房从接收时起一直出租，所有租金收入均由吴某某收取后用于与陈某的夫妻共同生活支出。陈某从2004年入住1603房至今16年，平时协助丈夫吴某某管理xx房，该两房在他们婚后，更以两人夫妻共同财产多次对房屋附加更大的价值，如进行二次装修、办理加装电梯等等。从以上事实可知，单独吴某某结婚一事就已改变1994年遗嘱订立的基础原因，吴某某为以拆迁一房产权置换两房，在2003年以个人资金支付三万多元买大面积达到即可居住又可收租的目的，以及与陈某共同居住并管理房屋、办理加装电梯手续等一系列行为，都不是为了再把涉案两房屋留给其两个妹妹继承，而是为满足婚姻共同生活所需购置并以夫妻共同财产为房屋增加价值，也就是说，吴某某的上述行为与1994年遗嘱意思完全相反。另一方面，带河路房屋亦在吴某某同意之下于2003年被拆除，即1994年遗嘱处分的财产已灭失。综上，涉案的xx房和xx房依法由陈某法定继承，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。吴某向一审法院起诉请求：1.判决继承吴某某的广州市房屋拆迁安置协议及广州市城市房屋拆迁产权调换协议书的全部合同权益；2.本案诉讼费由陈某承担。一审法院认定事实：吴某是被继承人吴某某的妹妹，陈某是吴某某的妻子，双方婚后未生育、收养子女。被继承人吴某某的父母已先于其死亡。××××年××月××日，吴某某在广州市荔湾区公证处立下公证遗嘱，载明“我（吴某某）是坐落在广州市带河路会贤新街**房屋的继承人及受赠人。我未结婚，为预防上述房屋日后发生争议，现我决定，今后，如我有不测或意外身亡，则上述房屋遗给我妹妹吴冠心、吴某二人共同继承”。2002年12月4日，广州市荔湾区建设和市政局与吴某某签订《房屋拆迁安置协议》和《广州市城市房屋拆迁产权调换协议书》，约定吴某某将荔湾区带河路会贤新街十一号房屋交由该局拆除，该局以坐落在海珠区宝岗大道南北广场A3栋1603房和海珠区怡乐路嘉仕花园名仕阁xx房用作拆除上述房屋后的产权调换（补偿）。2003年1月9日，吴某某缴纳了补超面积房款34613.69元。2003年1月10日，广州市荔湾区道路扩建工程办公室向吴某某发出《搬迁通知》，要求其于2003年1月30日前搬到上述产权调换房屋居住。××××年××月××日，吴某某与陈某结婚。2019年3月19日，吴冠心死亡。2019年11月26日，被继承人吴某某死亡。后吴某向一审法院提起本案诉讼，一审法院于2020年1月2日立案。经查，上述《广州市城市房屋拆迁产权调换协议书》约定的两套产权调换房产登记地址分别为海珠区宝岗路xx号xx房和海珠区怡乐路嘉怡街xx房，现仍登记在广州市荔湾区建设和市政局名下。一审法院认为，本案争议的焦点在于被继承人吴某某1994年的公证遗嘱是否已撤销。按照遗嘱严格形式要件和不承认默示遗嘱的一般规则，在财产情况发生变化，原遗嘱意思表示不能涵盖新情况时，不能当然推论原意思表示及于新财产。《最高人民法院关于“遗嘱中的标的物在拆迁安置后是否算标的物的变更，若是公证遗嘱，是否因标的物的变更而需要办理相关公证遗嘱的变更”问题的答复》（2012.3.6）中称“标的物所有权人在遗嘱中将标的物处分给他人后，又以补偿协议形式同意将标的物拆迁，这应被视为其在立遗嘱后又以行为做出了与立遗嘱相反的意思表示并导致了标的物的灭失”。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三十九条规定“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分撤销”。虽然被继承人吴某某公证遗嘱，将属于其个人的房产，在其死亡遗留给妹妹吴冠心、吴某所有，但由于被继承人吴某某生前又同意将标的物拆迁，导致了标的物的灭失，因此遗嘱应视为被撤销。故本案案涉遗产应适用法定继承处理，由第一顺序继承人陈某继承，吴某的诉请没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三十九条之规定，于2020年6月18日判决如下：驳回吴某的全部诉讼请求。一审案件受理费48550元，由吴某负担。本院二审期间双方当事人均未提供新证据。一审法院查明的事实清楚、属实，本院予以确认。本院认为，本案系继承纠纷。二审的争议焦点是被继承人吴某某1994年的公证遗嘱是否因其2002年签订拆迁安置补偿协议而撤销。2002年12月4日，广州市荔湾区建设和市政局与吴某某签订《房屋拆迁安置协议》和《广州市城市房屋拆迁产权调换协议书》，约定吴某某将荔湾区带河路会贤新街十一号房屋交由该局拆除，该局以坐落在海珠区宝岗大道南北广场A3栋xx房和海珠区怡乐路嘉仕花园名仕阁xx房用作拆除上述房屋后的产权调换（补偿）。案涉xx房及xxx房是作为原带河路房屋拆迁所得的安置房屋，因此案涉xxx房及xx房是基于原带河路房屋拆迁而来。由于被继承人于生前在广州市荔湾区公证处立有公证遗嘱，指定带河路房屋交由妹妹吴冠心、吴某二人共同继承。因此，带河路房屋被拆迁，相应的权益转化为案涉1603房及604房，相应的案涉xxx房及xx房也应由吴冠心、吴某二人共同继承，该房屋产权登记在案外人名下，但相应的合同权益亦应由指定继承人继承。吴冠心在继承开始前死亡，吴某作为唯一的指定继承人有权继承案涉1603房及604房的合同权益，一审判决认定公证遗嘱视为已撤销并按照法定继承处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初147号民事判决；二、被继承人吴某某的广州市房屋拆迁安置协议及广州市城市房屋拆迁产权调换协议书的全部合同权益由吴某继承。一审受理费48550元，二审案件受理费48550元，均由被上诉人陈某负担。本判决为终审判决。审判长  彭国强审判员  黄文劲审判员  苗玉红二〇二〇年十月二十六日书记员  唐玉梅李洁霏