浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3379号 上诉人（原审原告）：湖南三创演艺有限公司，住所地：湖南省长沙市开福区三一大道**骏豪花园****。 法定代表人：吴选作，执行董事。 委托诉讼代理人：陈富，湖南大湘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：义乌市交通旅游产业发展集团有限公司，住所地：，住所地：浙江省义乌市稠江街道贝村路**v> 法定代表人：骆根法，董事长。 委托诉讼代理人：朱淑才，浙江红太阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金浩然，浙江红太阳律师事务所律师。 上诉人湖南三创演艺有限公司（以下简称“三创演艺公司”）因与被上诉人义乌市交通旅游产业发展集团有限公司（以下简称“交通旅游公司”）合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初6295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三创演艺公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由交通旅游公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决对交通旅游公司应当支付给三创演艺公司结算分成款的事实认定错误。首先，因双方约定的计算时间早已届至，经多次催告后，交通旅游公司并未及时进行盈利分成，且“对账单”前后进行了多次单方面的变更，计算得出的“分成款”不一致。同时，交通旅游公司拒绝提供《对账单》相对应的合同、票据、银行流水等完整的记账凭证，直接导致三创演艺公司无法对“对账单”进行客观审查进而导致双方无法完成核算工作，交通旅游公司据此一直未履行结算义务并支付分成款。其次，交通旅游公司将没有任何事实依据和合同依据的“宣传费”纳入合同成本中予以扣减，致使三创演艺公司的合法分成款减少，一审判决认定的“该费用原告的法定代表人吴选作同意追加”是没有事实依据的，也是未能结合全案的事实得出的结论。一审判决认定的“合同后续履行过程中，新增了艺人，但被告未同意将新增艺人的20万元费用纳入成本核算”系对案件事实的错误认定，一审法院的该认定显然未能对录音文件等证据进行充分审查，完全忽略了三创演艺公司与交通旅游公司在上述事项协商过程中所形成的证据。二、一审法院未同意就《2019郎朗钢琴音乐盛典义乌站合作协议》（以下简称《合作协议》）下所有收支的财务报表进行审计，导致事实不清楚。如前诉述，交通旅游公司提供的“对账单”等证据对于案件所涉的收支项目出现反复计算结果不一致，且未提供有效完整的凭证，亦未对计算结果不一致的行为作出合理解释。故三创演艺公司请求对财务收支情况进行审计，但一审法院并未同意。且一审法院在没有直接证据证明的情况下认定“双方无异议的承办支出”，显然违背了事实。鉴于本案争议的焦点在于分成款的确定，且交通旅游公司对于款项的数额反复变更而又未作出合理解释，故一审法院在对“对账单”事实认定不清的情况下，忽视三创演艺公司提出的审计请求，进而作出判决，是必然导致事实认定不清甚至错误的。 交通旅游公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉请求。一、本案事实清楚，账目明晰，无需审计。经一审庭审查明，本次活动不含税总收入为4928261.79元（赞助费用2075471.7元+线上、线下售票费用2852790.09元），该费用经双方核对且经三创演艺公司当庭确认无误。本次活动双方无异议的成本支出有：捐赠新丝路钢琴教室的钢琴采购费用257996元，门票销售奖励、激励费用362835.9元，大麦网相关费用24707.4元，三创演艺公司用于承办盛典授权、运营策划、活动执行、郎朗及所有嘉宾的费用400万元，合计4645539.3元。以上费用中，除400万元系双方合同约定的成本款项外，其余费用均由双方当事人签字盖章确认。除以上费用外，在本次活动中双方存在费用分歧项为：1、由交通旅游公司出面联系并签订合同垫付的宣传费244531.32元，有相应的合同及发票为据；2、三创演艺公司主张活动过程中新增艺人吉娜?爱丽丝和万山红的出场费20万元，但未就该笔费用提供任何依据。本案双方系因该两笔费用是否应纳入活动成本争执不下，而形成诉讼。综上，本案双方对案件基本事实无争议，对活动账目数字无争议，争议的是宣传费用和新增艺人费用是否应纳入活动成本，该问题并不在审计的范围之列，因此无需进行审计。二、本案宣传费用应纳入活动成本，而新增艺人费用不应被纳入活动成本。1、宣传费用应纳入活动成本。2019年8月初，因前期售票情况不如人意，经双方协商，决定加大宣传力度，由交通旅游公司出面，联系了七家义乌本地媒体，签订合同并支付相关费用，应将宣传费用计入本次活动成本中，由双方共担。2019年8月12日，三创演艺公司法定代表人吴选作与交通旅游公司会谈过程中，明确承认“我同意在这个整体的费用上面，我们追加25.2万的宣传费用。这是你们提出来的，我认为也是有必要的”。因此，无论宣传费事前是否经双方商定，也已在事后得到追认，应纳入活动成本中。2、新增艺人费用不应被纳入活动成本。根据双方签订的《合作协议》第六条第2项（1）与（2）条，所有艺人的出场费用均由三创演艺公司承担，若是需要增加额外的艺人费用，那么应该经双方同意。本案中，三创演艺公司提出增加艺人费用的请求后，交通旅游公司明确否认。因此，新增艺人费用不应计入郎朗音乐会的活动成本。综上请求驳回上诉，维持原判。 三创演艺公司向一审法院起诉请求：1、判决交通旅游公司支付分成款290823.06元；2、判决交通旅游公司支付逾期利息损失（以290823.06元为基数，按年利率24%的标准自2019年9月21日起计算至实际履行完毕之日止）。 一审法院认定事实：2019年4月12日，义乌市交通投资建设集团有限公司（甲方，后变更为交通旅游公司）与三创演艺公司（乙方）签订《合作协议》，约定双方共同承办2019郎朗钢琴音乐盛典（义乌站）项目，甲方向乙方支付本次项目承办盛典授权、运营策划、活动执行、郎朗及所有演出嘉宾费用共计400万元整（上述费用已包括乙方履行本合同义务所需的一切费用）。交通旅游公司收回活动成本后，双方按梯度进行盈利分成（“盈利≤100万元部分，甲方分成50%、乙方50%；盈利＞100万元部分，甲方分成40%，乙方60%”），盈利分成在活动结束后7个工作日内双方核算清楚，由甲方转入乙方指定账户。《合作协议》还约定了双方的权利和义务：甲方负责本次活动公共关系和本地资源协调；负责本次活动的招商执行工作；由甲方与赞助商签订合作协议，所获得赞助款统一支付至甲方的指定账户（经核定，本次活动共收赞助款220万元，缴税124528.3元，实际收到赞助款2075471.7元）；甲方提供一个指定账户用于活动营收归集，确保账户不可变更，便于双方核账等。“乙方负责完成以下工作并承担相关费用：（1）负责郎朗参加本次活动的一切事务（包括：演出劳务、肖像授权、宣传视频录制、音乐授权、郎朗及团队吃住行等）；（2）负责除郎朗及团队以外参加本次活动的演艺人员的劳务及吃住行（包括：现场指挥家、现场乐团、演出嘉宾或歌手、主持人、郎朗指定琴童等）……（6）负责本次活动的宣传策划及制作执行（包括：电视平台、电台媒体、报刊、户外广告、新媒体、海报等）；（7）负责本次制订活动的票务销售策略并组织实施（报刊：售票平台、票价等级、票务管理等）；（8）负责本次活动的招商及赞助策划（包括：赞助商、赞助广告内容、数量、价格等）；（9）以上费用如有纰漏，增添部分计入总费用中，以上总费用含税”等。由于音乐盛典活动前期售票不理想，经双方协商一致，于2019年7月29日制订了门票销售激励方案，同时，由交通旅游公司出面联系义乌本地十八腔、义乌电视台、义乌商报、稠州论坛等多家知名媒体进行活动宣传（共支出宣传费用244531.32元，该费用三创演艺公司的法定代表人吴选作同意追加）。2019年8月14日售票通道关闭，售票收入3023957.5元（其中线上售票226505元，线下售票共计2797452.5元），缴税171167.41元，实际售票收入2852790.09元。售票通道关闭后，仍有1630张票未售出，双方经协商一致同意以邀请函的形式组织公司员工及合作单位人员观摩，其中三创演艺公司负责403张赠票，交通旅游公司负责1227张赠票。合同后续履行过程中，新增了艺人吉娜·爱丽丝和万山红，但交通旅游公司最终并未同意将新增艺人的20万元费用纳入成本核算。2019年8月18日，音乐盛典活动结束。因协议中约定的音乐教室尚未落成，于是双方签订补充协议约定结算时间变更至“义乌市××路学校××室配置完成后7个工作日内完成核算后支付”。2019年9月30日，音乐教室验收完成。音乐教室验收合格后至2020年4月止，双方就本次活动分成问题通过往来函件（催款单、律师函、回复函）、现场核账等方式进行协商交流，双方主要因宣传费用及新增艺人费用是否应该纳入活动成本，从而导致盈利分成款达不成一致意见成讼。另查明，本次活动不含税总收入为4928261.79元（赞助费用2075471.7元＋线上、线下售票费用2852790.09），双方无异议的成本支出有：捐赠新丝路钢琴教室的钢琴采购费用257996元，门票销售奖励、激励费用362835.9元，大麦网的相关费用24707.4元，三创演艺公司用于承办盛典授权、运营策划、活动执行、郎朗及所有嘉宾的费用4000000元，共计4645539.3元。 一审法院认为：三创演艺公司与交通旅游公司于2019年4月12日签订的《合作协议》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法认定有效。各方当事人均应按协议书约定的条款履行相应的义务。关于宣传费用，《合作协议》第六条第二项第6款约定乙方即三创演艺公司负责本次活动的宣传策划及制作执行并承担相关费用，在前期售票不理想的情况下，经双方协商，由交通旅游公司出面联系多家义乌本地知名媒体进行活动宣传并先行垫付244531.32元宣传费，三创演艺公司法定代表人吴选作对此表示同意追加，该笔费用本应由三创演艺公司承担，而交通旅游公司自愿将其作为本次活动的成本支出列入核算，系对自身权利的处分，同时也避免再次诉讼从而节省了司法资源，该院对此予以认可。关于新增的艺人费用20万元，《合作协议》第六条第二项第2款约定乙方即三创演艺公司负责本次活动的演艺人员的劳务及吃住行（包括：现场指挥家、现场乐团、演出嘉宾或歌手、主持人、郎朗指定琴童等），吉娜·爱丽丝和万山红作为本次演出活动的嘉宾和歌手，其劳务费按《合作协议》约定应由三创演艺公司承担，虽然三创演艺公司提出该笔费用作为双方后来追加费用列入成本核算，但并未提供证据证明其已支付该笔费用，且未得到交通旅游公司的最终同意，故该笔费用不应作为活动成本予以扣减。综合以上意见并根据查明的事实，本次活动的盈利分成款为38191.17元【不含税总收入4928261.79元-总成本4890070.62元（宣传费244531.32元＋钢琴教室费用257996元＋门票销售激励费362835.9元＋大麦网费用24707.4元＋经纪策划嘉宾等费用4000000元）】，根据双方签订的《合作协议》约定，盈利小于100万元，按各50%分成，即双方各得分成款19095.59元。对于三创演艺公司主张按年利率24%的标准自2019年9月21日起计算利息损失问题，该院认为，根据双方签订的补充协议，双方在义乌市××路学校××室配置完成后7个工作日内完成核算，盈利分成款由交通旅游公司转入三创演艺公司指定的账户。然从双方提供的证据来看，因存在成本支出方面的分歧至今未完成核算，交通旅游公司支付分成款的条件尚未具备，故三创演艺公司要求按年利率24%的标准自2019年9月21日起支付利息损失不予支持，该院依法将利息损失调整为以分成款19095.59元为基数自2020年5月18日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。综上，三创演艺公司诉讼请求于法有据部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条之规定，判决：一、交通旅游公司于判决生效之日起十日内支付三创演艺公司分成款19095.59元及利息损失（利息以分成款19095.59元为基数自2020年5月18日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回三创演艺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3169元，由三创演艺公司负担2977元，交通旅游公司负担192元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于：交通旅游公司主张的宣传费244531.32元及三创演艺公司主张的新增艺人费用20万元是否应纳入本次活动的成本核算。根据双方签订的《合作协议》，交通旅游公司为本次活动向三创演艺公司支付400万元，由三创演艺公司用于履行合同义务所需的一切费用，包括参加本次活动的演艺人员劳务及吃住行，也包括为本次活动的宣传策划及制作执行等。现双方争议两笔款项是否应纳入除400万元外的成本核算，则应考虑双方合意的结果及费用的实际支付情况。关于宣传费一项，交通旅游公司提供了相应的合同及支付发票，且在与三创演艺公司方沟通过程中，得到了三创演艺公司法定代表人吴选作的认可，故一审法院将此笔费用纳入成本核算，并无不当。关于新增艺人费用一项，三创演艺公司至今未提供其已实际支出该笔费用的凭证，且也未得到交通旅游公司的认可，故一审法院未将该笔费用列入成本予以扣减，并无不妥。另，三创演艺公司对一审查明的本次活动不含税总收入金额、除争议的宣传费及新增艺人外的成本支出数额均予以认可，且明确不再存在其他需要核算的款项，而争议部分款项交通旅游公司提供了相应的合同及发票，三创演艺公司主张的费用未有任何凭证，故三创演艺公司关于对本次活动收支情况进行审计的申请，不存在必要性，一审法院未予准许，并无不当。综上，三创演艺公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6051元，由上诉人湖南三创演艺有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  周俊梅 二〇二〇年十月十九日 代书记员  徐锴欣