贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终2310号 上诉人（原审原告）:肖某,男,1960年11月20日出生,苗族,住贵州省凯里市。 委托诉讼代理人:邓洪军,系贵州法庄律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):贵州灵智农业集团置业有限公司,地址贵州省都匀市斗篷山路**灵智广场,统一社会信用代码91522701683984167K。 法定代表人:刘某,系该公司董事长。 原审第三人:遵义富海建设工程有限公司,地,地址贵州省遵义市余庆县白泥镇河滨南路一社会信用代码91520300662987051R。 法定代表人:冉某英,系该公司经理。 上诉人肖某因与被上诉人贵州灵智农业集团置业有限公司(以下简称“灵智集团”)及原审第三人遵义富海建设工程有限公司(以下简称“富海公司”)建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省都匀市人民法院所作的(2019)黔2701民初2710号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理,本案现已审理终结。 上诉人肖某上诉请求:1、撤销(2019)黔2701民初2710号民事判决书关于逾期付款违约金计算时间的判决;2、判令被上诉人贵州灵智农业集团置业有限公司立即向上诉人肖某支付以工程款5,091,319元为基数从2017年8月1日起至2017年11月23日按月2%计算的违约金380,151.82元;3、判令被上诉人贵州灵眢农业集团置业有限公司立即向上诉人肖某支付以工程款4,591,319元为基数从2018年5月8日起至清偿之日止按月2%计算的违约金;4、一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实及理由:一、被上诉人应向上诉人支付逾期付款按照月2%计算违约金。2017年5月26日,上诉人的工程管理人员胡九洲以一审第三人的名义与被上诉人达成《结算付款协议书》,被上诉人承诺在该协议生效后一个月内并一审第三人补齐发票后付清结算款16,375,819元,该款不含工程质保金337.03万元,被上诉人不按协议约定支付,应从支付之日起就未支付款项按月2%计算违约金。工程质保金的退还仍按施工合同专用条款4.5第(7)项约定执行。二、被上诉人尚欠上诉人工程款5,091,319元的违约金从2017年8月1日计算至2017年11月23日为380,151.82元。上诉人以一审第三人的名义在2017年8月1日已向被上诉人提交发票完毕,被上诉人尚欠工程款5,091,319元,被上诉人应向上诉人支付从2017年8月1日起该款按月2%计算的违约金。由于上诉人委托尹浪催收原因,被上诉人于2017年11月23日向尹浪打款50万元,所以,上诉人要求被上诉人支付尚欠上诉人工程款5,091,319无的违约金从2017年8月1日计算至2017年11月23日为380,151.82元,符合约定。三、上诉人主张被上诉人以工程款459,1319元为基数从2018年5月8日起至清偿之日止按月2%计算的违约金,符合法律规定,符合合同约定。上诉人于2017年11月30日向被上诉人送达《声明通知书》,该《声明通知书》系因尹浪擅自添加授权损害上诉人的合法权利而产生,上诉人于2018年5月8日向都匀市人民法院起诉被上诉人追索工程款,都匀市人民法院认为该案应以(2018)黔2701民初1554号诉尹浪案的审判结果为依据,动员上诉人于2018年5月28日撤诉,上诉人主张被上诉人以工程款4,591,319元为基数从2018年5月8日起清偿之曰止按月2%计算的违约金,符合法律规定,符合合同约定。综上,一审判决对被上诉人逾期支付工程款的违约金计算与事实不符,特依法提起上诉,请求二审法院及时裁判并支持上诉人的上诉请求。 被上诉人灵智集团未答辩。 原审第三人富海公司未答辩。 原审原告肖某向一审法院提出如下诉讼请求:1.请求判令被告立即向原告肖某支付工程款5,091,319元及从2017年6月26日起至清偿之日止按月2%计算的违约金(该违约金暂计算到2019年4月26日为2,240,180元);2.判令被告立即向原告肖某退还质保金2246,866元;3.判令被告立即向原告肖某支付因迟延履行支付工程款710万元产生的违约金361,133元;4.案件受理费由被告承担。 一审法院审理查明:2014年6月4日,富海公司与灵智集团签订《建设工程施工合同》,约定灵智集团将灵智·英伦国际3#、4#、5#楼发包给富海公司施工,合同就工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等进行了约定,其中合同第4.4条约定:工程履约保证金为500万,于合同签订后6天内转至甲方指定的银行账户(履约保证金返还:现浇板浇注完工至十层时十个工作日内退还30%,主体完工后十个工作日内退还30%,达到竣工验收标准时十个工作日内退还30%,竣工验收后十个工作日内退还10%)。合同第4.5条约定:⑴按已垫资至第十层十个工作日内按实际完工程建筑面积的60%支付80%的工程进度款;⑵以后主体每完工6层十个工作日内支付一次进度款;⑶主体填充墙完工十个工作日内支付主体填充墙工程建筑面积10%的工程进度款;⑷内外墙抹灰工程完工十个工作日内支付内外墙抹灰工程建筑面积5%的工程进度款;⑸工程承包范围内完成达到验收条件15个工作日内支付至工程总价的80%;⑹完成承包合同范围内的工程经质检站验收合格,经双方工程结算后3个月内支付至工程总价的95%,取得竣工验收备案表后1个月内付至工程总造价的97%;⑺余款3%作工程质保金(在质保期内,承包人未出现违约情形,发包人应在工程竣工验收后第1年期满后十个工作日内退还1%,第2年期满后十个工作日内退还1%,第5年期满后十个工作日内退还1%);以上工程款项的支付承包人须出具发票,工程质保金不计息,且不受竣工备案表时间限制。合同第13.3条第⑵项约定:发包人不按期支付结算款,发包人应当从支付之日起,承担所欠款项的银行同期贷款利息,并支付逾期支付违约金,逾期付款违约金的计算标准按所欠款项的银行同期贷款利息计算。 以上合同签订后,富海公司(合同甲方)与肖某(合同乙方)于2014年6月20日签订了《建筑工程内包责任合同书》,约定甲方将案涉工程内包给乙方施工,计划开工时间由总监理工程师下达开工指令之日起计划工期为850天;合同价款以工程最终结算价为准,项目工程款统一由项目部出具的盖公司财务章收款收据的建安发票到建设单位收取,并将收取的工程款存入项目账户,专款专用,保证农民工工资及材料款,乙方不得私自到项目建设单位收取项目资金,甲方必须保证所收取的项目资金做到专款专用;乙方必须按税务部门有关规定交纳各项税费不得拖欠,并及时将经项目经理签字确认的完税凭证交甲方财务部备案,经税务部门查账补征的属项目漏缴的各项税费(包括罚款)全部由乙方承担直至承当法律责任;甲方按工程决算总价款的0.5%向乙方收取工程管理费,工程未决算前,甲方根据工程进度款的0.5%扣收管理费,在工程办理竣工验收时,若工程进度款未达到合同价的,已发给应先按合同价的0.5%向甲方交管理费,工程决算后按工程决算总价清算,工程款超过合同价的按实际收取。 案涉项目施工完成后,于2016年9月8日在都匀市建筑工程质量安全监督站监督下,经建设单位、施工单位、设计单位、勘察单位、监理单位共同签署了《工程验收会议结论》,以上单位均一致同意验收。 此后,富海公司(承包人)与灵智集团(发包人)进行结算并签署《结算付款协议书》,该协议书就灵智·英伦国际3#、4#、5#、14#楼部分工程及地下室工程进行结算,协议第二条约定双方一致认可完成的总工程造价为112,342,364.5元,截止结算日,发包人已实际支付承包人工程款89,896,275.02元(其中包括用房款抵扣的工程款);发包人已支付款项中,承包人未开具发票金额2,244.61万元;承包人逾期交付工程给发包人造成损失276.23万元,经双方协商确定该损失为270万元。第三条约定依据双方在主合同专用条款4.5第⑹⑺项约定,扣除发包人已付款项及承包人逾期交付工程给发包人造成的损失款项,按双方认可的总工程造价金额97%计付,承包人实际应得工程结算价款为16,375,819元,工程质保金为双方认可总工程造价金额的3%即337.03万元。第四条约定本协议生效之日起发包人承诺一个月内付清结算款16,375,819元,该款不含工程质保金337.03万元;承包人应在收到结算款前向发包人提供结算款发票并补齐本项目之前所欠发票,承包人未出具发票的,发包人可拒绝支付;发包人按以上约定支付款项,视为发包人履行支付义务,发包人不按以上约定支付的,发包人应当从支付之日起就未支付款项按月息2%计算违约金;工程质保金的退还仍按主合同专用条款4.5第⑺项约定执行;工程履约保证金按主合同专用条款4.4项约定执行。第十条约定本协议经双方签字盖章后生效,生效时间为最后乙方签字盖章之日。第十一条约定承包人委托发包人向刘会年支付205万元、向周柳普支付122万元、向黔南州都桥商品混凝土有限公司支付91.45万元的款项,代付款项从本协议第四条中的应付款项减扣,发包人依据本协议第四条实际应付承包人的款项是12,191,319元(如数据与实际有出入或计算有误,以最终财务核算数据为准)。富海公司与灵智集团分别于2017年5月20日及2017年5月26日在该协议上盖印。 《结算付款协议书》签订后,灵智集团陆续支付款项共计710万元。2017年8月1日,灵智集团出具《收票收据》,认可收到富海公司提供的11,234.24万元发票,根据案涉项目对账单,发票已全额收取。 因剩余工程款未得支付,2017年11月19日,富海公司与遂宁鑫辉企业管理服务有限公司(以下简称遂宁鑫辉公司)签订《委托代理合同》,约定由富海公司委托遂宁鑫辉公司收取刘某尚欠的700万元债务,富海公司及遂宁鑫辉公司均在该合同上加盖公章,肖某作为富海公司的受托人在该合同尾部签名。2017年11月20日富海公司与尹浪签订《委托授权书》,约定由富海公司委托尹浪追收灵智集团尚欠工程款700万元,该委托书加盖富海公司印章及法定代表人印章,肖某及胡九洲在委托方一栏签名并捺印。2017年11月21日,尹浪持前述委托书,以富海公司名义(合同乙方)与灵智集团(合同甲方)签订了《灵智·英伦国际3#、4#、5#施工工程结算尾款调解协议》,协议约定:案涉工程最终结算总价款为509万元,由甲方在一个月向乙方支付300万元后,此协议生效,双方一切债权债务结清,工程款全部支付至尹浪个人银行账户;甲方于2017年11月22日向乙方指定账户(尹浪个人账户)支付50万元,于2017年11月30日前支付50万元,于2017年12月22日前支付200万元。该调解协议签订后,灵智集团于2017年11月23日向尹浪个人账户支付50万元。 2018年1月9日,肖某至贵州省凯里市公安局报案,其在凯里市公安局所作《询问笔录》记载如下:其与尹浪于2017年11月20日签订《委托授权书》,但尹浪擅自在该委托书添加内容,并胁迫其在前述已更改的《委托授权书》签字捺印,其于2017年12月15日与尹浪协商,撤销前述《委托授权书》,双方已于同日就同一委托事宜重新签订了代收协议,因尹浪未履行后签订的代收协议,遂向公安机关报案。 2018年1月28日,因肖某向贵州省凯里市公安局报案,尹浪受凯里市公安局询问,其在《询问笔录》上陈述如下:1.肖某尚有灵智集团所欠710万元工程款未付,遂与尹浪签订工程尾款代收协议,佣金为所收工程款的5%;2.尹浪持前述委托协议与灵智集团法定代表人刘某协商还款事宜,在肖某不知情的情形下,与刘某达成工程款调解协议,约定前述工程总价款为509万元,全部付至尹浪个人账户,刘某将509万元中的300万元全部付至尹浪个人账户后,该工程债权债务结清;3.达成工程款调解协议后,尹浪未经肖某允许,擅自将其与肖某签订的委托书的收款账户改为尹浪个人账户,并擅自添加“该工程款具体支付方式、支付期限及支付账户,由受托方全权决定”,事后尹浪威胁强迫肖某在该委托书上签名确认;4.此后,尹浪收到刘某转款50万元,2017年12月15日,肖某与尹浪协商解除了2017年11月20日签订的《委托授权书》,于同日2017年12月15日重新签订了代收工程款协议书,约定除已经收到的50万元外,继续委托尹浪向刘某收取尚欠肖某的660万元。 因委托尹浪收款事宜,富海公司向灵智集团分别发出三份通知,即:1.2017年11月30日发出的《声明通知书》,声明:“2017年11月20日与尹浪签订的《委托授权书》已失效,由该授权委托形成的所有协议全部作废,贵公司停止由该授权委托形成的付款义务;在收到本通知书前因该授权委托支付的费用,从应付工程款项中扣除;如贵公司在接到本通知后继续付款,责任由贵公司承担,本公司将积极处理后续事项,与贵公司就工程款付款一事进行磋商,达成一致意见后,按双方意见执行。”该声明加盖富海公司印章及法定代表人印章,肖某在此声明上签字捺印,并已由灵智集团签收。2.2017年12月5日发出的《工作联系函》,载明:“1.根据双方2017年5月25日签订的《结算付款协议书》,2017年6月25日前你方应将结算工程款1219.13万元付给我方,逾期支付该笔款项的贵方应支付月息2%违约金,直至2017年7月2日收到贵方支付300万元,2017年11月2日收到贵方支付410万元。2.根据施工合同约定贵方应在2017年9月8日应退还质保金112.33万元。3.违约金计算方式:⑴1219.13违约支付7天,1219.13×0.02÷30天/月×7天=5.69万元;⑵919.13违约支付4个月7天,919.13×0.02×4个月=73.53万元;⑶509.13到今日止已经逾期1个月零4天,509.13×0.02÷30天/月×1个月零4天=11.54万元;⑷112.33到今日止已经逾期2个月零27天,112.33×0.02÷30天/月×2个月零27天。4.以上合计贵公司至今日为止还应支付我方718.73万元。”该函由灵智集团法务部赵羽签收,并注明“2017.12.6收到本函,以上数据待公司核实后予以答复。”3.2017年12月22日发出的《联系函》,告知关于案涉工程的工程款项,需由其公司法定代表人冉某英亲自前来办理方可支付,富海公司并未委托肖某以及任何人向灵智集团催收工程款,肖某可以项目经理的名义前来协商工程款支付的时间以及支付金额,该函于当日经灵智集团签收。 2018年5月8日,富海公司以受胁迫为由诉至本院,请求撤销2017年11月20日签订《委托授权书》及《灵智·英伦国际3#、4#、5#施工工程工程结算尾款调解协议》,并要求被被告尹浪及遂宁鑫辉公司返还已收取的50万元工程款,诉讼中富海公司撤回请求撤销《灵智·英伦国际3#、4#、5#施工工程工程结算尾款调解协议》的诉讼请求。后本院于2019年4月8日作出(2018)黔2701民初1554号民事判决书,判决驳回富海公司的诉讼请求,理由如下:富海公司与尹浪于2017年12月15日作出的意思表示为合意解除2017年11月20日签订的《委托授权书》,且双方已就同一工程款收取事宜于同日签订代收款协议,故2017年11月20日签订的《委托授权书》已由双方合意解除,故对于原告主张的诉请,不予支持,并认为50万元工程款系另一法律关系,可另行主张。 一审另查明,肖某委托杨浩向灵智集团支付了工程保证金500万元后,积极组织人员施工,在施工过程中以其名义购买施工所需材料,支付工人工资等。 一审法院审理认为:富海公司与灵智集团签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示,不违反法律禁止性规定,应属合法有效,双方应按约定各自履行其权利义务。在《建设工程施工合同》签订后,富海公司违反法律规定,将案涉工程转包给无施工资质的肖某施工,并签订《建筑工程内包责任合同书》,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及第二条:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”之规定,《建筑工程内包责任合同书》应认定为无效,但案涉工程已经竣工验收合格,承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中,肖某在与富海公司签订《建筑工程内包责任合同书》后,向灵智集团交纳工程保证金,组织人员对案涉工程进行施工,施工过程中采买材料、支付相关班组及人员工资,其实际履行了施工行为,应认定为实际施工人。富海公司作为名义上的承包人,其并未对案涉工程进行实际施工,只是在非法转包过程中依《建筑工程内包责任合同书》向肖某收取一定的工程管理费用,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定,肖某作为实际施工人,有权请求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任。 案涉工程完工后,富海公司已与灵智集团进行结算,双方签署了《结算付款协议书》,均认可案涉工程尚应支付的工程款为12,191,319元,后灵智集团又陆续支付了710万元,现尚欠5,091,319元工程款未支付。对于剩余工程款,富海公司以及肖某与尹浪签订《委托授权书》,要求尹浪替其追讨,故尹浪与灵智集团签订了《灵智·英伦国际3#、4#、5#施工工程结算尾款调解协议》,对该调解协议,系尹浪未得到授权人的同意,自行与灵智集团商议将追讨的欠款金额从700万元降至300万元,尹浪及灵智集团的行为已损害授权人的利益,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定,《灵智·英伦国际3#、4#、5#施工工程结算尾款调解协议》应认定为无效,故本案应以《结算付款协议书》为依据对工程款进行认定。 对于灵智集团应支付的工程款如何认定的问题。尹浪与灵智集团签订了《灵智·英伦国际3#、4#、5#施工工程结算尾款调解协议》之前,灵智集团还尚欠工程款5091319元未支付,在该协议签订之后,灵智集团已向尹浪支付50万元,该50万元应从灵智集团尚欠的5091319元中扣除,故灵智集团还应向原告支付5,091,319元-500,000元=4,591,319元。向尹浪支付的50万元,原告可另案主张权利。 对于原告请求的质保金是否应予支持的问题。根据富海公司与灵智集团签订的《建设工程施工合同》以及《结算付款协议书》的约定,灵智集团应在工程竣工验收后第1年期满内退还1%,第2年期满退还1%,第5年期满退还1%,现案涉工程已于2016年9月8日竣工验收,灵智集团应按照约定退还2%的质保金,故对原告请求的质保金2,246,866元,本院予以支持。 对于原告请求的违约金是否应予支付的问题。《结算付款协议书》中约定“承包人应在收到结算款前向发包人提供结算款发票并补齐本项目之前所欠发票,承包人未出具发票的,发包人可拒绝支付”,而富海公司系2017年8月1日才向灵智集团提供完毕工程发票,故违约金应从2017年8月1日以后起算,虽灵智集团后又支付了710万元工程款,但原告提交的证据并未能证实该710万元支付的具体时间,故对原告主张的关于迟延支付710万元的违约金,本院不予支持。对于现灵智集团尚欠的4,591,319元工程款,虽该款项灵智集团未实际支付,但原因系富海公司、肖某与尹浪因委托代收款项而引起的争议,富海公司已发函要求灵智集团停止支付款项,肖某亦在发出的函件上签字认可,后因双方未就付款事项达成一致意见,且富海公司及肖某对于该款项的归属尚存在争议,故剩余款项灵智集团尚未支付,该因素不可归责于灵智集团,故根据公平原则予以综合考量,违约金应按照灵智集团现尚欠的实际工程款项为基数按照月息2%,从本判决指定的履行期限届满之次日开始起算至欠款清偿之日止。 对于肖某及富海公司之间签订的《建筑工程内包责任合同书》中对于双方权利义务的约定,如产生纠纷,双方可另行主张。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百零七条、第十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条、第二百三十六条之规定,判决:一、被告贵州灵智农业集团置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告肖某支付工程款4,591,319元,并以实际尚欠的工程款项为基数按照月息2%,从本判决指定的履行期限届满之次日起向原告肖某支付逾期付款违约金至欠款清偿之日止;二、被告贵州灵智农业集团置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告肖某质保金2,246,866元;三、驳回原告肖某的其他诉讼请求。案件受理费81,424元,由原告肖某负担26,056元,由被告贵州灵智农业集团置业有限公司负担55,368元。二审审理过程中,上诉人、被上诉人双方均未提交新证据,本院对一审认定的事实予以确认。 二审审理过程中,上诉人、被上诉人双方均未提交新证据,本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为:富海公司与灵智集团签订《建设工程施工合同》后,又与没有相应资质的肖某签订《建筑工程内包责任合同书》将约定的工程项目转包给肖某,因肖某没有相应资质面而致《建筑工程内包责任合同书》无效。肖某实际施工后,各方对工程款进行了结算,签订了《结算付款协议书》。《结算付款协议书》是各方的真实意思表示,合法有效。对此,各方当事人均没有异议,本院予以确认。对质保金的退还,各方当事人也没有异议,本院也予以确认。 关于《灵智·英伦国际3#、4#、5#施工工程结算尾款调解协议》的效力认定。因灵智集团未按《结算付款协议书》约定期限支付工程款项,富海公司委托尹浪向灵智集团收取剩余款项。富海公司于2017年11月20日委托尹浪的委托书内容为“委托方全权委托受托方代为追收此款本金及相关利息(或违约金、损失赔偿)并签订调解协议”,该委托内容没有指定收款方式,属于委托内容不明确,但足以让灵智集团相信尹浪有处理该款项的所有权限,根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款之规定,该结果应由富海公司承担。尹浪与灵智集团协商后,于2017年11月21日签订《灵智·英伦国际3#、4#、5#施工工程结算尾款调解协议》,该调解协议系双方的真实意思表示,成立并生效。虽然之后尹浪采取强迫方式迫使富海公司委托代理人肖某接受更改的委托书内容及《灵智·英伦国际3#、4#、5#施工工程结算尾款调解协议》,但该行为不影响灵智集团基于对委托书的信赖而签订的《灵智·英伦国际3#、4#、5#施工工程结算尾款调解协议》的效力。因此,一审认定《灵智·英伦国际3#、4#、5#施工工程结算尾款调解协议》系未得到授权而无效错误,本院予以更正。 关于支付工程款的数额。《灵智·英伦国际3#、4#、5#施工工程结算尾款调解协议》中约定,对灵智集团差欠的509万元工程款在一个月内支付300万元“此协议生效,则该工程双方一切债权债务结清”。对合同的效力,应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条进行认定,当事人不能对合同效力进行约定。但是,双方在该调解协议中的该约定系督促灵智集团主动支付工程款的附条件条款,灵智集团若在一个月内支付工程款300万元,则视为该工程剩余工程款已全部支付,债权债务全部结清,若未按约定支付则应继续按原差欠款项支付。《灵智·英伦国际3#、4#、5#施工工程结算尾款调解协议》签订后,灵智集团仅于2017年11月23日支付了50万元,未再按《灵智·英伦国际3#、4#、5#施工工程结算尾款调解协议》支付款项。因此,灵智集团仍应按原差欠的工程款4,591,319元(5,091,319元-500,000元)支付。一审判决灵智集团支付工程款4,591,319元,灵智集团也未提起上诉,本院予以确认。灵智集团已按《灵智·英伦国际3#、4#、5#施工工程结算尾款调解协议》支付尹浪的50万元,系其按协议支付富海公司、肖某的工程款,若尹浪未给付富海公司、肖某,属另一法律关系,可另行诉讼解决。 关于违约金的请求。《灵智·英伦国际3#、4#、5#施工工程结算尾款调解协议》签订后,虽然没有约定解除《结算付款协议书》,但该调解协议对工程款项数额、履行期限及违约责任等主要内容均作了重新约定,《结算付款协议书》不再履行、已实际解除。《灵智·英伦国际3#、4#、5#施工工程结算尾款调解协议》也约定逾期支付按月2%支付违约金,最后支付期限是2017年12月22日。但是,灵智集团并未按该调解协议履行付款义务,故应从2017年12月23日起按原差欠的工程款4,591,319元支付违约金。而上诉人请求从2018年5月8日起计算该笔工程尾款的违约金,系其对权利的处理,本院予以确认。 综上所述,上诉人肖某的部份上诉理由成立,应予支持。一审判决认定事实清楚,但适用法律错误,应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下： 一、维持贵州省都匀市人民法院(2019)黔2701民初2710号民事判决第二项; 二、撤销贵州省都匀市人民法院(2019)黔2701民初2710号民事判决第一项、第三项; 三、贵州灵智农业集团置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付肖某工程款4,591,319元及违约金,违约金以实际尚欠的工程款项为基数按月利率2%从2018年5月8日起计算至欠款清偿之日止; 四、驳回肖某的其他诉讼请求。 一审案件受理费81,424元,由肖某负担26,056元,由贵州灵智农业集团置业有限公司负担55,368元;二审案件受理费24,533元,由肖某负担533元,由贵州灵智农业集团置业有限公司负担24,000元。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二〇年十月二十二日 法官助理何青峰 书记员齐雯