四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终1134号 上诉人(原审被告)：乐山煤矿安全培训中心，住所地：四川省乐山市市中区海棠路**。 法定代表人：龙芳春。 委托诉讼代理人：刘毅，男，该培训中心副主任。 委托诉讼代理人：魏博文，四川睿典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蔡红梅，女，1974年1月25日出生，汉族，居民，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：熊玮，四川众能（成都）律师事务所律师。 上诉人乐山煤矿安全培训中心（以下简称煤矿安培中心）因与被上诉人蔡红梅劳动争议一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2020）川1102民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，因案件事实清楚，于2020年10月10日依法组成合议庭不开庭审理了本案。上诉人煤矿安培中心的委托代理人刘毅、魏博文，被上诉人蔡红梅的委托代理人蔡红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 煤矿安培中心上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回蔡红梅的全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由蔡红梅承担。事实和理由：一、一审认定事实和法律适用错误。蔡红梅提供的上岗证、银行流水及文件均不能证明双方存在劳动关系。煤矿安培中心作为国有企业管理较严格，发放证件给外聘人员是为应付相关考核部门对培训中心的资质检查，且相关证件早已作废，蔡红梅的社会保险也是其以个人名义购买的。蔡红梅完成的保洁工作所需时间仅需2个小时，其报酬是按小时计费，煤矿安培中心无需对其进行考勤和日常管理，煤矿安培中心与蔡红梅仅存在劳务关系或非全日制劳动合同，而非事实劳动关系。由于蔡红梅系安监局退休职工子女，煤矿安培中心基于企业人文关怀同意蔡红梅到单位来提供保洁劳务，向蔡红梅发放的仅为临时工作劳务报酬，双方并不存在稳定的管理与被管理关系，其从事的工作也非煤矿安培中心的业务组成部分。二、一审认定蔡红梅的损失错误。煤矿安培中心与蔡红梅并不存在劳动关系，就算存在事实劳动关系，蔡红梅主张的损失也不应支持。由于蔡红梅于2019年4月30日作为个体工商户注册登记了“乐山市市中区蔡红梅餐馆”，煤矿安培中心在终止其劳务关系后，其并不不属于失业人员，无权领取失业保险金及相关损失。三、煤矿安培中心是在政府主导下进行的公司制改制，故由此引发的纠纷不属于民事案件受案范围。 蔡红梅答辩称，我方在一审提供的证据足以证明双方系劳动关系而非劳务关系。登记在蔡红梅名下餐馆的实际经营者为蔡红梅的配偶，且在劳动关系存续期间，不能以此认定为失业后重新就业，蔡红梅应当享受失业保险相关待遇。 蔡红梅向一审法院起诉请求：1.确认蔡红梅与煤矿安培中心自2005年11月起至2020年5月31日期间存在事实劳动关系；2.判令煤矿安培中心支付蔡红梅未依法订立书面劳动合同的双倍工资差额部分23,100元（2,100元/月×11月）；3.判令煤矿安培中心支付蔡红梅违法解除劳动关系双倍经济补偿金65,100元（2,100元/月×2×15.5月）；4.判令煤矿安培中心赔偿蔡红梅因其未依法为蔡红梅缴纳失业保险费导致蔡红梅被解除劳动关系后不能依法享受失业保险金造成的损失31,680元（乐山市最低工资标准1,650元/月×80%×24月）；5.判令煤矿安培中心支付蔡红梅24个月的基本医疗保险费9,421.44元（4,710.72元/年×2年）。 一审法院认定事实：煤矿安培中心是由乐山市市中区市场和质量监督管理局登记设立的全民所有制性质的企业。2005年11月，蔡红梅受聘到煤矿安培中心处从事保洁工作，煤矿安培中心向蔡红梅颁发的上岗证上载明科室为后勤科，职务为服务员。蔡红梅的工作主要是打扫办公楼、学员宿舍等区域的卫生。2020年4月30日，煤矿安培中心向蔡红梅送达了终止劳务告知书，载明：根据中心发展需要，中心拟招标选聘物业公司承担中心相关物业服务管理工作（其中包含你为我中心提供打扫卫生的劳务部分）。中心与你之间的劳务费将于6月12日前全部结清，不存在拖欠劳务费。现中心正式告知你，自2020年6月1日起终止你我双方的劳务关系。蔡红梅收到该告知书后，与煤矿安培中心协商支付经济补偿等事宜，因协商未果，遂于2020年6月3日申请劳动仲裁。2020年6月3日，乐山市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理决定后，蔡红梅又于2020年6月11日诉至一审法院。 煤矿安培中心按月与蔡红梅结算工资，从2015年起每月基本工资为1,500元，另有电话费50元、年终奖金等。2019年1月至2019年12月，共发放工资25,385元。煤矿安培中心每月在基本工资中扣除了医疗、养老、失业保险费用后再发放给蔡红梅。蔡红梅以个体名义交纳了养老保险，蔡红梅交纳的费用，煤矿安培中心予以报销。蔡红梅自己购买了基本医疗保险，2020年的个人缴纳金额为4,710.72元。 蔡红梅于2019年4月30日开办了乐山市市中区蔡红梅餐馆，该餐馆经营者为蔡红梅，登记机关为乐山市市中区市场和质量监督管理局。 煤矿安培中心于2009年9月1日发布乐煤安培函（2009）28号文件，内容为关于卫生责任区域划分的规定，对单位的卫生责任区域和负责人员进行了划分，并对环境卫生提出了具体要求，还规定了奖惩措施以及管理和检查。该文件中载明：蔡红梅负责办公楼6楼、7楼（含展示室、楼道垃圾桶）、底楼教室及大厅、办公楼后面的院坝。煤矿安培中心[2013]2号文件同样对后勤工作人员卫生责任区域进行了划分和要求。 一审法院认为，蔡红梅于2005年11月进入煤矿安培中心处从事保洁服务工作直至2020年5月31日，未签订书面劳动合同。蔡红梅提供的上岗证、银行流水、煤矿安培中心（2009）28号、[2013]2号文件能够证明蔡红梅是属于煤矿安培中心后勤科的工作人员，蔡红梅接受煤矿安培中心的管理和安排从事清洁和服务工作，煤矿安培中心按月向其发放工资。由此可见，蔡红梅与煤矿安培中心之间已经形成了相对稳定的管理与被管理关系，且持续时间长达14余年，虽未有书面的劳动合同，但双方已事实上建立了劳动关系。煤矿安培中心提出双方系劳务关系以及非全日制劳动关系的意见，该院不予采纳。 蔡红梅主张煤矿安培中心向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资23,100元（2100元/月×11月），符合法律规定，其主张2,100元/月的平均工资，与其收入相符，因此，该院予以支持。 蔡红梅认为煤矿安培中心系违法解除劳动关系，主张双倍支付经济补偿金，但煤矿安培中心解除劳动合同的原因系公司化改革的需要，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项中劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情况。煤矿安培中心已提前一个月向蔡红梅送达了终止劳务告知书向蔡红梅进行了书面告知，属于无过失性的辞退，故该院对蔡红梅的意见不予支持。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定，煤矿安培中心仍应向蔡红梅支付经济补偿金，计算年限应从《中华人民共和国劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算至2020年5月31日即12.5年。因此，煤矿安培中心应向蔡红梅支付经济补偿金26,250元（2,100元/月×12.5年）。 煤矿安培中心认可每月在蔡红梅工资中扣减了失业保险金，但未为蔡红梅交纳，导致蔡红梅在失业后不能领取失业保险金，属于给蔡红梅造成的损失，故该院对蔡红梅主张的失业保险金损失予以支持。蔡红梅主张31,680元（乐山市最低工资标准1650元/月×80%×24月），其计算标准符合《社会保险法》第四十六条和《四川省关于调整失业保险金标准有关问题的通知（川人社办发[2017]967号）》的规定，该院予以支持。 根据《社会保险法》第四十八条“失业人员在领取失业保险金期间，参加职工基本医疗保险，享受基本医疗保险待遇。失业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付，个人不缴纳基本医疗保险费”的规定，因煤矿安培中心未依法为蔡红梅缴纳失业保险费导致不能从失业保险基金中支付基本医疗保险费，必然会造成蔡红梅个人支付费用的增加，因此，蔡红梅主张煤矿安培中心支付在领取失业保险金期间的基本医疗保险费9,421.44元（4,710.72元/年×2年），标准按照蔡红梅2020年已实际缴纳的金额计算的请求合理，该院予以支持。上述两项因煤矿安培中心未为蔡红梅购买失业保险导致蔡红梅的损失共计41,101.44元（31,680元+9,421.44元）。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第八十二条第一款，《社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第四十八条，《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》第一条、第二条，《四川省关于调整失业保险金标准有关问题的通知（川人社办发[2017]967号）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认蔡红梅与煤矿安培中心从2005年11月至2020年5月31日期间存在劳动关系；二、煤矿安培中心在本判决生效之日起十五日内支付蔡红梅未签订书面劳动合同的双倍工资23,100元；三、煤矿安培中心在本判决生效之日起十五日内支付蔡红梅经济补偿金26,250元；四、煤矿安培中心在本判决生效之日起十五日内，支付蔡红梅未购买失业保险所造成的损失41,101.44元；五、驳回蔡红梅的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由煤矿安培中心负担。 本院二审期间，煤矿安培中心围绕上诉请求提交了以下证据：一、《会议签到表》两份、《临工工资发放表》（2005－2019）、《保险费用报销凭证》（2010－2019），拟证明蔡红梅与煤矿安培中心仅为劳务关系或非全日用工关系。二、乐市国资企（2017）39号《关于进一步规范市属国有企业改制工作的通知》、乐安培（2018）2号《关于乐山煤矿安全培训中心公司制改制立项申请的请示》、乐安监（2018）25号《乐山市安全监督生产管理局关于乐山煤矿安全培训中心改制立项的请示》、乐市国资函（2018）5号《乐山市国有资产监督委员会关于乐山煤矿安全培训中心公司制改制立项的函》、乐煤安培（2018）6号《关于上报乐山煤矿安全培训中心改制方案的请示》《乐山煤矿安全培训中心公司制职工乐山安置方案》《法律意见书》、乐安监（2018）101号《乐山市安全生产监督管理局关于乐山煤矿安全培训中心改制方案的批复》、乐山市人力资源和社会保障局《关于对乐山煤矿安全培训中心公司制改制职工安置方案的批复》、乐市国资预（2018）9号《乐山市国有资产监督委员管理会关于乐山煤矿安全培训中心清产核资结果的批复》、乐市国资企（2018）42号《乐山市国有资产监督委员管理会关于乐山煤矿安全培训中心公司改制方案的批复》，拟证明乐山煤矿安全培训中心是在政府主导下进行的改制，其间发生的纠纷，不属于人民法院民事案件受案范围。 蔡红梅申请同事张某到庭作证，拟证明其与煤矿安培中心存在劳动关系。证人张某陈述：其于2004年起到煤矿安培中心工作，与蔡红梅均从事烧开水、卫生打扫等工作，工作先后由后勤科龙芳春和办公室人员进行管理和考核，工作构成为保底工资加提成并按月发放，保险由个人缴纳后由煤矿安培中心予以报销，双方存在劳动关系，其于2020年6月已退休领取养老保险金。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。蔡红梅对煤矿安培中心提交的《会议签到表》的真实性不认可；对《临工工资发放表》的真实性认可，但不认可其证明目的；对《保险费用报销凭证》的真实性认可，但不认可其合法性及证明目的；对煤矿安培中心提交的改制材料一组的真实性不持异议，但对其关联性不认可。 煤矿安培中心对蔡红梅申请的证人证言的真实性认可，但不认可其证明目的。 本院认证意见：煤矿安培中心提交的《会议签到表》因未提交原件及会议内容，本院对其真实性无法核实，不予采信。煤矿安培中心提交的其余证据，以及蔡红梅申请的证人张某的证言，符合证据三性的要求，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。 本院除认定一审法院查明的事实外，另查明：蔡红梅、张某与张子贤等人为煤矿安培中心后勤科工作人员，从事打扫办公楼、学员宿舍等区域的卫生，为培训学员提供开水及清洗床单等工作。之前由后勤科龙芳春进行管理，后由办公室进行管理。蔡红梅的工资由煤矿安培中心按月发放，工资由保底工资加提成补贴等项目构成。蔡红梅从2010年起至2019年以个人的名义到社保部门缴纳医疗和养老保险，并由煤矿安培中心对其缴纳的保险费用予以全额报销。 再查明：2018年6月4日，煤矿安培中心向市安监局上报乐煤安培[2018]6号《乐山煤矿安全培训中心改制方案》，方案中载明：煤矿安培中心的出资人为乐山市矿山救护队，人员构成为正式签订劳动合同员工18人、临时用工5人、外聘专业安全培训教师27人。改制形式为公司制改制，煤矿安培中心变更为乐山市泰安（永安）安全技术培训有限公司；改制后出资人为乐山市国投集团，持股比例100%；经乐山市国资委批准后，资产全部转入新公司，作为新公司注册资本；改制后，培训中心全部员工共计18名均进入新公司，新公司继续履行改制前培训中心与留用职工签订的劳动合同，并继续负担该部分人员的工资和福利待遇。新公司不需因本次改制向留用职工支付经济补偿金。相关的养老保险、失业保险、医疗保险以及住房公积金等社会保险将变更至新公司等内容。该改制方案所附《公司制改制职工安置方案》对正式职工18人拟定了分类安置方案，对临时用工人员的处置方式为：公司转制后按相关规定处置。乐山市安全生产监督管理局于2018年6月13日作出乐安监[2018]101号《关于乐山煤矿安全培训中心改制方案的批复》，同意煤矿安培中心的改制方案。2018年6月25日，乐山市人力资源和社会保障局作出《关于对乐山煤矿安全培训中心公司制改制职工安置方案的批复》，原则同意煤矿安培中心职工安置方案。双方当事人均认可，蔡红梅不属于安置方案中所指的18名正式职工，目前煤矿安培中心的改制工作尚未完毕。 以上事实，有《临工工资发放表》（2005－2019）、《保险费用报销凭证》（2010－2019）、《乐山煤矿安全培训中心改制方案》《公司制改制职工安置方案》《关于乐山煤矿安全培训中心改制方案的批复》《关于对乐山煤矿安全培训中心公司制改制职工安置方案的批复》、张某的证人证言，及双方当事人的陈述予以证实。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，二审围绕当事人上诉争议的问题进行审查，对于当事人未提出上诉部分，不予审查。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、本案是否属于人民法院民事案件受案范围；二、蔡红梅与煤矿安培中心是否存在劳动关系；三、煤矿安培中心应否向蔡红梅支付失业保险损失的问题。 一、关于本案应否受理的问题 《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条规定，政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。根据煤矿安培中心二审提交的改制相关文件与批复内容，能够反映出煤矿安培中心此次进行的公司制改制是在政府相关主管部门主导下进行的企业改制。但是，煤矿安培中心在制定《公司制改制职工安置方案》时并未将蔡红梅认定为正式员工，亦未将其作为安置对象制定具体的安置方案予以安置，而是将其作为临时用工人员，拟在公司转制后按相关规定处置，即蔡红梅的身份认定及劳动关系的解除与否的问题，均由煤矿安培中心自主决定，并未报相关主管部门审核。事实上，煤矿安培中心以“中心发展需要，拟招标选聘物业公司承担中心相关物业服务管理工作（其中包含你为我中心提供打扫卫生的劳务部分）”为由，自行解除了与蔡红梅的劳动关系，从而引发本案纠纷，该行为并非政府主管部门主导下进行，不属于最高院上述规定所指的纠纷，本案作为普通劳动争议，属于人民法院民事案件的受案范围。 二、关于蔡红梅与煤矿安培中心是否存在劳动关系的问题 虽然双方当事人未签订书面劳动合同，蔡红梅向一审法院提交的上岗证、银行流水、煤矿安培中心（2009）28号文件、煤矿安培中心［2013］2号文件、银行流水，及二审申请的张某的证人证言，均能证明其从2005年11起至2020年5月31日在煤矿安培中心后勤科从事清洁和服务工作，接受煤矿安培中心的管理，煤矿安培中心按月向其发放工资，双方已形成较为稳定的事实劳动关系，且长达14余年。煤矿安培中心所举的证据，也进一步印证了以上事实，煤矿安培中心主张双方系劳务关系及非全日制劳动关系的理由不成立，本院不予以采纳。 三、煤矿安培中心应否向蔡红梅支付失业保险损失的问题 失业保险金，是指失业保险经办机构依法支付给符合条件的失业人员的基本生活费用，是对失业人员在失业期间失去工资收入的一种临时补偿。本案中，虽然蔡红梅与煤矿安培中心的劳动关系于2020年6月解除，但蔡红梅已于2019年4月30日注册登记了“乐山市市中区蔡红梅餐馆”从事餐馆经营，系个体工商户，属自主创业，故蔡红梅并非处于失业或者无业状态。参照《四川省失业保险条例》第十九条第（一）项的规定，重新就业的失业人员应停止享受失业保险待遇，蔡红梅要求煤矿安培中心支付失业保险损失的请求于法无据，煤矿安培中心主张不应支付该项损失的理由成立，本院予以支持。 综上所述，煤矿安培中心的上诉请求部分成立。因二审出现新证据，致一审判决部分不当，本院予以改判。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第四十条第三项、第四十六条第三项、第八十二条第一款，《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，参照《四川省失业保险条例》第十九条第一项规定，判决如下： 一、维持四川省乐山市市中区人民法院（2020）川1102民初367号民事判决第一项、第二项、第三项，即维持“一、确认蔡红梅与乐山煤矿安全培训中心从2005年11月至2020年5月31日期间存在劳动关系；二、乐山煤矿安全培训中心在本判决生效之日起十五日内支付蔡红梅未签订书面劳动合同的双倍工资23,100元；三、乐山煤矿安全培训中心在本判决生效之日起十五日内支付蔡红梅经济补偿金26,250元；” 二、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2020）川1102民初367号民事判决第四项、第五项； 三、驳回蔡红梅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由乐山煤矿安全培训中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周文勤 审 判 员 周 全 审 判 员 谭媛媛 二〇二〇年十月二十日 法官助理 罗欣雨 书 记 员 黄学勤 附：本判决适用法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人 单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《四川省失业保险条例》 第十九条享受失业保险待遇的失业人员有下列情形之一的，停止享受失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）被判刑监禁或者劳动教养执行期间的；（六）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定的部门或者机构为其介绍的工作的；（七）法律、法规规定的其他情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。