新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院民 事 判 决 书（2020）新2201民初1457号 原告：杨爱宝，男，1982年1月8日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：胡云松，系新疆金仕律师事务所律师。被告：哈密市东都房地产开发有限责任公司，住所地址：哈密市八一路绿洲花园小区**。法定代表人：郭小军，职务：总经理。委托诉讼代理人：摆生龙，男，1970年6月2日出生，汉族，系哈密市东都房地产开发有限责任公司副总经理，住新疆维吾尔自治区哈密市。委托诉讼代理人：张元翔，系新疆新创律师事务所律师。被告：新疆苏建建工股份有限公司哈密分公司，住所地址：，住所地址：哈密市八一路新禧家园**>法定代表人：胡正坤，职务：经理。委托诉讼代理人：李红兵，系新疆鼎泽律师事务所律师。原告杨爱宝与被告哈密市东都房地产开发有限责任公司（以下简称哈密东都公司）、新疆苏建建工股份有限公司哈密分公司（以下简称苏建哈密分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告杨爱宝的委托诉讼代理人胡云松、被告哈密东都公司的委托诉讼代理人张元翔、摆生龙、被告苏建哈密分公司的委托诉讼代理人李红兵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨爱宝向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告支付拖欠原告的工程款4224776.32元；二、依法判令被告支付自2014年11月至实际给付之日按1.5%计算的利率；三、依法判令被告退还原告保证金120万元；四、依法判令被告支付原告保证金自2014年11月至实际给付之日按1.5%计算的利率；五、依法判令被告支付原告停工损失346000元；六、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年4月，被告哈密东都公司与被告苏建哈密分公司签订了关于建设位于哈密青年路的和兴苑小区建设承包施工合同，协议中双方约定由被告苏建哈密分公司承建和兴苑住宅小区的4#、6#、8#、12#楼。被告苏建哈密分公司承接该工程后，将该工程交由原告实际进行施工，为了方便管理，被告哈密东都公司于2014年5月19日又与原告杨爱宝补充签订了建设工程施工合同的补充协议。由原告杨爱宝向被告哈密东都公司支付了履约保证金120万元。于2014年10月25日原告已经完成了主体工程，已完成主体工程按合同经计量的造价为8352072.32元，二被告共支付原告工程款共计为4127296元，尚欠工程款4224776.32元一直拒不支付，已严格违约。按照合同约定，原告按照协议的约定按期、保质完成至地上六层主体顶板施工后7日内返还保证金，但被告一直未退还履约保证金。由于被告违约，给我造成了巨大的经济损失。（其中停工期间的建材租赁费95000元；塔吊延期租金40000元；2015年1月至2017年3月一人人工看护工地场地的费用81000元；第三方即大拇指木业诉讼索赔产生损失13万元）。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。被告哈密东都公司辩称，一、原告据以提起诉讼的依据不符合双方约定，亦不符合法律规定，法庭应当直接驳回其诉讼请求。原告代表苏建哈密分公司于2014年5月19日签订的《建设工程施工合同补充协议》第十条第七款明确约定，工程结算采用一审制，即东都公司委托有资质的审计单位审核。而在双方结算时，东都公司亦已经委托审计部门对原告的施工项目进行了审计，且初审结果已经出具，原告亦参加了审计过程，仅是由于其对审计结果持有异议，而未在审计报告上签字认可。为此依据《建设施工合同纠纷司法解释二》第十二条规定，双方在诉讼前已经对建设工程价款达成协议，原告又依据其自行计算的结算价款进行诉讼，或者申请法院另行鉴定的，人民法院不应予以支持。原告杨爱宝作为苏建哈密分公司的代理人签署的施工合同中结算条款系有效条款。应当依据有效结算条款驳回原告的诉讼请求。二、原告与哈密东都公司之间并无直接的合同关系，按照相关司法解释东都公司作为发包方，在未付工程款范围内承担付款责任，经计算哈密东都公司已实际支付原告和苏建公司工程款854余万元，超过了原告实际施工工程价款。三、原告撤场系其单方面违约。虽然合同中约定主体封顶后退回120万元保证金，但是该条款并非施工方可以单方面解除合同的条款，为此，原告与苏建公司单方面解除合同撤场行为造成的各项损失均应由原告承担（包括其自身损失）。为此，哈密东都公司不应承担所谓的停工损失及其他，哈密东都公司同时保留要求其承担违约责任的诉权。四、因哈密东都公司已经实际支付原告工程款超过了其实际施工量。因此不存在利息损失问题，且双方对工程价款利息并未约定，原告要求按照月息1.5计算利息没有合同依据。同理，保证金利息原告亦计算过高。综上，原告的诉讼请求第一、二、四、五项均没有事实依据及法律依据，应予以驳回，第三项诉讼请求，退回保证金120万元，应当按照哈密东都公司实际支付原告及苏建哈密分公司工程款减去应当支付工程款，扣除哈密东都公司多支付的工程款予以计算。被告苏建公司哈密分公司辩称，原告杨爱宝与被告哈密东都公司实际履行该合同的，原告杨爱宝在进行部分工程后撤场。原告杨爱宝与哈密东都公司委托了第三方对工程造价、审价，在债权债务未确定的情况下原告提起诉讼，诉讼不成立，应予以驳回。原告杨爱宝起诉的所有工程款的计算均是按照原告杨爱宝与被告哈密东都公司的算出来的，原告杨爱宝的结算也是由被告东都公司进行的，合同的建立、履行、结算都是原告杨爱宝与被告哈密东都公司之间进行的，与被告苏建哈密分公司无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年7月13日，被告苏建哈密分公司与被告哈密东都公司签订《建设工程施工合同》，承包被告哈密东都公司承建的和兴苑住宅小区工程。合同约定开工日期：2014年8月1日、竣工日期：2014年12月2日、合同工期总天数123天、合同价款25185678.49元、工程预付款、工程款支付及违约责任等。后经三方协商案涉工程4#、6#、8#、12#楼由原告杨爱宝施工并于2014年5月19日原告杨爱宝与被告哈密东都公司签订《建设工程施工合同补充协议》，协议载明：“甲方：哈密市东都房地产开发有限责任公司乙方：杨爱宝一、工程总造价和结算原则：…工程总造价：1500万元（暂控）二、工程质量：一次性验收合格。…五、履约保证金：（一）鉴于乙方向甲方承诺先行施工从地下一层基础至±0.00以上三层主体顶板，乙方向甲方交纳120万元履约保证金。（二）履约保证金作为乙方应按期、按质完成本合同项下的全部工作的保证，如乙方未按期、按质完成，则视为乙方违约，达到本协议第五条第（三）项约定的违约情况时，甲方有权对乙方的履约保证金予以扣减，直至全部扣完。因乙方违约，给甲方造成经济损失，在扣除全部保证金后仍然不足的，甲方有权就不足部分继续向亿方追偿。（四）履约保证金的退还：乙方按本协议约定，按期、保质完成至地上六层主题顶板施工后7日内，甲方全部返还乙方履约保证金（不计利息）。六、工程款支付：乙方按约定日期将所完成工程部位的形象进度和工程进度内容以书面资料报甲方和监理方，经监理方和甲方工程预算部审定后签字，做为支付工程款的依据。该工程主体±0.00以上三层顶板全部封顶后3日内【前提：甲方在收到乙方送来的经监理公司审核后形象进度报表（提前3天报送）后审核完毕】向乙方支付三层顶板以下工程量的80%工程款。工程款的支付以工程实际进度（每月10日报送）为依据，甲方在收到乙方送来的经监理公司审核后的形象进度报表后3日内审核完毕，三层以上按乙方每月实际完成工程量的80%支付工程款。工程达到竣工状态时，工程进度款拨至工程总造价（暂控价）款的80%，工程全部竣工，乙方将质量监督机构要求返回的回执返回后，取得质检验收合格报告、安全监督报告，并将监理及甲方提出的所有需要整改的质量问题全部整改完毕，向甲方交付完全部钥匙后10日内，工程进度款拨至工程总造价（暂控价）款的85%，全部工程验收合格，乙方应向甲方提供1套完整的竣工资料后，双方共同进入结算，工程结算于2个月内完成。结算经双方确认定案后，甲方于30日内付至结算价的95%；留结算价的5%作为质保金，其中3.5%为主体保修金，于验收合格两年期满后，办理相关物业验收手续，确认无质量问题后14天内予以支付；1.5%为屋面及室内防水保修金，于验收合格五年期满后，办理相关物业验收手续，确认无质量问题后14天内予以支付。乙方在保修期内，不及时履行保修义务或保修义务履行不彻底的，甲方有权另行安排其他单位予以维修，所产生的费用按两倍进行计算，全部由乙方承担。…十、工程其他事项：…本工程的工程结算采用一审制：即甲方委托有资质的审计单位审核。”原告杨爱宝按照协议约定已于2014年5月8日向被告哈密东都公司交付1200000元的保证金并签订协议后施工该工程4#、6#、8#、12#住宅楼，于2014年11月未完工就退场。之后被告哈密东都公司另找施工单位将工程施工完毕，涉案工程于2017年10月开始投入使用。被告哈密东都公司按双方的约定将原告杨爱宝施工的4#、6#、8#、12#楼委托第三方审核，第三方作出审核的结算价为7099618.65元，当时原告杨爱宝对第三方审核的结算价提出异议并未签字确认。庭审中双方均同意按照被告哈密东都公司委托第三方的审核结算价7099618.65元计算案涉工程款。因被告哈密东都公司支付部分工程款，剩余工程款未向原告杨爱宝支付，引起诉讼。庭审中，双方均认可被告哈密东都公司向原告支付工程款3510000元（其中60000元为房款）。被告哈密东都公司虽称替原告杨爱宝支付哈密市前进西路明龙起重设备销售中心塔机租赁费205000元、劳务承包人吕炳友劳务费718000元、砖款587296元、金昊商混款281315元、西部商混款720690元（其中包括本院（2016）新2201民初330号民事判决书中认定的本金651565元、2014年12月3日起的利息损失54184.15元、诉讼费5429元及申请执行费9512元）、放线费10000元、水电费33044.92元（原告杨爱宝施工的四栋楼施工过程中和装修期间的费用）、试验费78795元、主体工程质量鉴定费108344元、零星工程费用12235元，但未提供付款凭证等相关证据，原告杨爱宝认可其施工期间的塔机租赁费70000元、施工期间的吕炳友劳务费664124元、砖款587296元、西部商混款本金651565元、施工过程中的水电费16522元、试验费26600元，共计2016107元。庭审中，被告哈密东都公司提出反诉请求并提交书面的反诉状，但在限定的时间内未交反诉费。本院认为，原告杨爱宝承包施工被告哈密东都公司承建的和兴苑住宅小区工程4#、6#、8#、12#住宅楼的事实存在，但原告杨爱宝作为无建设工程施工的企业法人营业执照及相关资质的自然人，与被告哈密东都公司签订建设施工合同，承建该项工程，双方行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应确认为无效。鉴于该工程已实际建成，双方均同意按照被告哈密东都公司委托第三方审核机构审核的价格即7099618.65元计算本案工程款，应按此金额结算。对于被告哈密东都公司已付的工程款、替原告杨爱宝支付的塔机租赁费、劳务费材料款、混凝土款，原告杨爱宝已自认无争议的部分为5526107元，虽不同意扣除本院（2016）新2201民初330号民事判决书中认定的西部商混款651565元自2014年12月3日起的利息损失54184.15元、诉讼费5429元，但上述费用因原告杨爱宝未按时向案外人哈密西部建设有限责任公司支付上述混凝土款，而产生的利息损失及诉讼费，理应由原告杨爱宝承担的款项。故以上款项合计5585720.15元应为被告哈密东都公司已付工程款的金额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未进竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程虽未进竣工验收，但已于2017年10月开始投入使用，该投入使用时间认定为工程交付时间，现双方约定的主题保修期间已过，但屋面及室内防水保修期还未到期，故被告哈密东都公司留结算价7099618.65元的1.5%即106494.28元，剩余工程款1407404.22元应向原告杨爱宝支付。对原告杨爱宝主张的欠付工程款利息，施工合同中没有约定欠付工程款的利息，承包人也有权主张利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。双方虽在合同中约定按进度付，没有约定延期付款的利息，本案工程没有竣工验收，但于2017年10月开始投入使用，该投入使用时间应认定为工程交付时间，被告哈密东都公司将剩余工程款1407404.22元的利息应从2017年11月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付。对原告杨爱宝要求被告退还履约保证金1200000元及支付履约保证金利息的主张，根据补充协议中的约定，被告哈密东都公司应在本案工程完成至地上六层主题顶板施工后7日内将1200000元履约保证金退还原告杨爱宝。案涉工程虽未进行竣工验收，但已于2017年10月投入使用，故被告哈密东都公司应于2017年11月7日退还原告杨爱宝支付的履约保证金1200000元。因被告哈密东都公司并未按期退还履约保证金，应自2017年11月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付该1200000元履约保证金的利息。对原告主张的停工损失346000元，庭审中，原告杨爱宝向法庭提交由其向案外人出具的证明两张、欠条两张、钢管租赁结算单一张，但上述证据不能证明因被告的原因停工而给原告造成损失，且被告方亦不认可，故本院不予以采信。对原告要求被告苏建哈密分公司承担连带付款责任的主张，本案中，虽被告苏建哈密分公司与被告哈密东都公司最初签订《建设工程施工合同》，后原告杨爱宝就以上述《建设工程施工合同》基础上与被告哈密东都公司签订《建设工程施工合同补充协议》并实际履行合同施工案涉工程，根据合同相对性原则被告苏建哈密分公司不承担责任。庭审中，被告哈密东都公司提出反诉请求并提交书面的反诉状，但在限定的时间内未交反诉费，故本院不予审理被告哈密东都公司的反诉。综上所述，被告哈密东都公司承担偿付剩余工程款1407404.22元及利息、退还保证金1200000元及利息的民事责任。《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告哈密市东都房地产开发有限责任公司于本判决书生效后十五日内偿付原告杨爱宝剩余工程款1407404.22元。二、被告哈密市东都房地产开发有限责任公司于本判决书生效后十五日内支付原告杨爱宝剩余工程款1407404.22元的利息，利息从2017年11月1日起至本判决书指定支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、被告哈密市东都房地产开发有限责任公司于本判决书生效后十五日内退还原告杨爱宝履约保证金1200000元。四、被告哈密市东都房地产开发有限责任公司于本判决书生效后十五日内支付原告杨爱宝履约保证金1200000元的利息，利息从2017年11月8日起至本判决书指定支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告杨爱宝的其他诉讼请求。案件受理费81813元（实际预交40906元），减半收取计40906元，原告杨爱宝负担27076元，被告哈密市东都房地产开发有限责任公司负担13830元及邮寄送达费60元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院。审  判  员   依巴代提·加拉力丁二 〇 二 〇 年 十 月 九 日书  记  员   克迪里亚·艾合买提