新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终2458号 上诉人（原审被告）：福建六建集团有限公司，住所地福建省福州市晋安区福兴大道**福晟大厦。 法定代表人：张勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：俞素娴，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨平仁，男，1969年3月22日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：冯铭，新疆创新律师事务所律师。 原审被告：新疆名城投资发展有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市黄河路**富丽华大酒店**。 法定代表人：刘继东，该公司总经理。 上诉人福建六建集团有限公司因与被上诉人杨平仁、原审被告新疆名城投资发展有限公司劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初3421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人福建六建集团有限公司的委托诉讼代理人俞素娴，被上诉人杨平仁及其委托诉讼代理人冯铭到庭参加诉讼，新疆名城投资发展有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院现已审理终结。 福建六建集团有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回杨平仁的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1．一审判决在认定杨平仁未提供证据证实劳务单价为380元/平方米的情况下，却以其提出的380元/平方米单价作为认定涉案劳务费的依据，违反谁主张谁举证的民事诉讼基本原则，在没有任何事实情况下，直接认定涉案工程价款明显不当。涉案鉴定意见书依据不同的鉴定方法就涉案劳务费先后得出了三种鉴定意见，一审判决以价款最高的鉴定意见作为“参考意见”没有依据。事实上涉案双方对于“包干单价×建筑面积”这种计价标准或计价方式是有约定的，仅对包干单价的具体金额有分歧。一审法院参考的鉴定意见是套用定额的计算方式，不是双方约定的计价标准。2．一审法院对依法不应当鉴定的事项进行鉴定，且鉴定程序严重违法。无论从杨平仁的起诉状、其提供的证据，还是一审查明的事实，双方对约定按照固定价款结算工程价款，而不是按照定额核算工程价款的事实均无异议，既然双方约定按照固定价款方式结算工程价款，按照法律规定，一审法院对杨平仁的工程造价鉴定申请应不予准许，更不应将双方约定的结算标准之外的采取定额标准计算工程价款的鉴定意见作为参考结论。涉案鉴定意见所依据的施工图纸未经法院组织的质证程序，依法不应当作为定案依据。鉴定人在使用未经质证的证据进行鉴定的情况下再补充质证环节，仅是在表面上补足鉴定程序，这一做法严重违反鉴定规范和鉴定程序。一审法院认为正式鉴定意见系在图纸质证之后，程序已经补正，系认定事实错误。我公司认为这种先鉴定后质证的做法，实际上把质证和鉴定两个环节倒置，鉴定程序严重违法。3．一审判决认定的应付款总额明显有误，涉案的劳务费用我公司已经支付完毕且超付，不存在拖欠情形。2013年4月前后，杨平仁与我公司代表张跃新联系，希望承包绿城翡翠园中的12#、13#楼的劳务部分，劳务单价按照295元/平方米计算。2016年8月，涉案工程主体基本完工，杨平仁施工的12#楼13#楼，共计20768.37平方米，折合劳务费6,126,669.15元。该部分工程款我公司于2016年已经全部支付完毕。截至2017年8月16日，我公司共计支付杨平仁劳务费6,845,000元，超付718,330.85元。综上，请求二审法院依法改判，支持我公司的上诉请求。 杨平仁辩称，双方口头约定涉案劳务单价为380元/平方米，涉案项目主体完工并通过相关部门验收合格。2017年经核算，我的劳务费用为9,595,404.2元，在福建六建集团有限公司支付部分劳务费用后，剩余部分一直未向我支付。因福建六建集团有限公司不认可双方口头约定的380元/平方米的劳务单价，我才申请鉴定。经鉴定后，一审法院参照第三种鉴定意见作出判决符合法律规定。根据建设工程造价鉴定规范的规定，鉴定人在无法取得竣工图纸的情况下，依据我提供的施工图进行鉴定，并将鉴定意见单列供委托人判断使用符合法律规定，并且鉴定人到庭接受了质询。涉案劳务费并未支付完毕，福建六建集团有限公司应当向我支付剩余劳务费用。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法予以维持。 新疆名城投资发展有限公司未到庭，未提交书面意见。 杨平仁向一审法院起诉请求：判令福建六建集团有限公司与新疆名城投资发展有限公司共同向杨平仁支付劳务费2,795,404.20元。 一审法院认定事实：2013年，新疆名城投资发展有限公司将绿城翡翠园B区部分楼宇的工程以包工包料的方式承包福建六建集团有限公司。后杨平仁承包了12号楼、13号楼的劳务施工工程，杨平仁与福建六建集团有限公司之间针对劳务施工并未签订书面合同。2014年12月10日，福建六建集团有限公司绿城·翡翠园B区项目部出具了12#、13#楼冬季施工增加费用清单，涉及人工费（暂定）222,200元．．．．．．本案审理过程中，杨平仁申请对位于乌鲁木齐市××区、13号楼其已完成的劳务费用进行造价评估，一审法院依法委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司进行评估，该公司出具司法鉴定意见书载明：第一种意见：根据委托人提供证据资料中建筑面积计算的劳务费用21297平方米×295元/平方米=6,282,615元，冬季施工增加费150,000元、其他签证费用358,073.73元，合计6,790,688.73元；第二种意见：根据杨平仁提供的施工图纸计算的劳务费用8,165,000.02元（其中塔吊人工费40,967.96元归属需要双方当事人举证），冬季施工增加费150,000元，其他签证费用358,073.73元，三项合计8,673,073.75元。该报告送达各方当事人后，杨平仁与福建六建集团有限公司均提出异议，鉴定机构亦分别给予了异议答复，并出具补充意见即第三种意见：根据杨平仁提供的施工图纸计算的劳务费用8,584,067.24元（其中塔吊人工费43,528.36元归属需要双方当事人举证），冬季施工增加费150,000元，其他签证费用358,073.73元，三项合计9,092,140.97元。该项鉴定花费83,385元。一审法院另查明，一、杨平仁认可本案所涉劳务为单包工；二、杨平仁提交的工程量结算书复印件中杨平仁及福建六建集团有限公司李宁签字确认冬季施工费用为150,000元、施工面积为21,297平方米；三、杨平仁提交2016年12月23日付款协议复印件载明：2016年12月23日，名城公司、福建六建、劳务大包班杨平仁达成协议：2016年12月30日前福建六建支付劳务大包班组杨平仁劳务费1,100,000元（由杨平仁发放至各班组），2017年1月10日前福建六建支付劳务大包班组杨平仁劳务费250,000元（由杨平仁发放至各班组）；四、杨平仁提交2015年的杂活记录，李宁在记录表上签字确认“带×不予认可”；五、杨平仁提交2015年4月28日变更补偿报告表（涉及工程量价款模板工资25,468.73元、钢筋工资1,800元、砼工资400元、返工费1,200元。共计28,868元。2015年11月7日李宁在该报告单上标注：情况属实，属变更后增加的量）、2015年5月20日材料误工申请报告（．．．．．．涉及5月13日工地短缺钢筋40吨，12号楼和13号楼强筋无法制作和绑扎，钢筋制作工人7人于5月14日至5月19日全部停工待料，共计误工7日×6天=42个工日、工价350元/工日．．．．．．钢筋工138工日×300元=41,400元、12号楼木工77个工日×350元=26,950元、13号楼木工48个工日×350元=16,800元、外架工24个工日×400元=9,600元，共计94,750元。2015年11月7日李宁在该报告单上标注：其上5月13日钢筋因贵施工班组计划料不全所致，我方不负责，其他情况属实，确有此事）、2015年6月7日停工待料误工报告书（涉及架班12,160元、钢筋班3,600元、砼班4,800元，合计20,560元，李宁20**年11月7日在该报告单上标注：材料确有耽误，但砼班可做其他事项，故砼班误工不予认可）、2015年10月15日停工待料误工报告书（涉及外架班6,080元、12号楼木工班12,600元、钢筋班2,700元、砼班7,200元，合计28,580元，李宁20**年11月7日在该报告单上标注：甲供砼不到位，商砼站不予供货所致）、2015年11月4日停工待料误工报告书（涉及劳务施工队自7月22日开始墙体砌筑以来，途中多次因加气块不到位，迫使砖工边砌边等加气块进场，特别严重是13号楼从10月13日起砖工停工待砖至今，12号楼从10月15日起砖工停工待砖至今，由于加气块不到场，致使劳务队二次结构无法继续进行，给砖工、木工、钢筋工、砼工等造成巨大损失。砖工5人×20天×300元=30,000元、小工3人×20天×200元=12,000元、钢筋工2人×20天×300元=12,000元、木工4人×20天×350元=28,000元、砼工6人×20天×200元=24,000元、杂工4人×20天×180元=14,400元，合计120,400元，李宁20**年11月7日在该报告单上标注：供砖方于10月15日停止供砖，通知贵方于10月28日停止砌砖）、2015年9月29日12#、13#楼钢筋、2015年9月29日砼误工申请报告（木工班、钢筋班、土建、车丝、植筋、外架班误工费和方钢材料租赁费合计170,800元，李宁20**年11月7日在该报告单上标注：甲供材料耽误，确有此事）、2015年9月4日误工报告书（涉及12号楼木工班18人×350元×7天=44,100元，钢筋工12人×300元×7天=25,200元，13#楼木工班24人×35元×3天=25,200元，钢筋工10人×300元×3天=9,000元，架子班8人×6天×350元=16,800元、21人×200元×3天=12,600元，合计132,900元，李宁20**年11月7日在该报告单上标注：停工要钱，确有此事，具体费用见合同）证实误工费用；六、杨平仁提交了其于2017年1月4日向新疆名城投资发展有限公司递交的报销申请，要求名城公司按照承诺的解决民工搬离工地在外居住期间的住宿及生活费用的一半，涉及54名工人2016年12月8日至2017年1月3日（1月4日已安排返乡）住宿费27间×120元×26天=84,240元，生活费54人×30元×26天=42,120元，合计126,360元×50%=63,180元，福建六建鲍金林于2017年1月5日签字确认；七、福建六建集团有限公司提交在职证明、劳动合同书和劳务施工合同、劳务合同补充协议复印件、承诺书复印件，证实张跃新代表其公司将绿城翡翠园小区B区1-7、9、11-13号楼及地下车库交由张宗军承包，承包范围为土方工程、混凝土工程、钢筋工程、模板工程、架子工程、砌体工程及其他，承包单价为295元/平方米，按建筑面积为准包干。刘宗军自愿接受完成50%的工程量；八、从2014年11月至2017年8月，福建六建集团有限公司陆续向杨平仁付款6,845,000元；九、杨平仁和福建六建集团有限公司认可杨平仁的施工时间为2014年9月至2016年9月。 一审法院认为，针对绿城翡翠园B区12号楼、13号楼的劳务施工工程，杨平仁与福建六建集团有限公司之间虽然未签订书面的合同，但依据双方举证、质证及庭审查明，杨平仁与福建六建集团有限公司之间已经形成事实上的劳务合同关系。庭审中，福建六建集团有限公司认为应以其与案外人签订的劳务施工合同及劳务合同补充协议确定的295元/平方米作为杨平仁施工工程量的计价基础，因其并未提交相应证据证实已与杨平仁协商确认，对其意见不予采纳。杨平仁提出以380元/平方米计算劳务单价计价基础，也未提交相应证据，但因杨平仁主张的施工面积的价款（21870.14平方米×380元=8,310,653.20元）低于鉴定意见书的参考意见即8,584,067.27元，故以杨平仁主张的工程单价380元/平方米×杨平仁自认的施工面积21297平方米=8,092,860元作为劳务费用，加上冬季施工增加费150,000元、其他签证费用349,448元（358,073元-扣除杨平仁举证不足的抽水记录上所涉工程量价款8,625元），扣除杨平仁已经收取的6,845,000元，福建六建集团有限公司应向杨平仁支付的劳务费用为1,747,308元，故针对杨平仁要求福建六建集团有限公司支付劳务费用2,795,404.20元的诉请，调整后仅对合理部分1,747,308元予以支持。福建六建集团有限公司虽然对变更签证、报销申请均不予确认，但变更签证上已有李宁签字确认，报销申请亦有鲍金林签字确认，而福建六建集团有限公司提交的付款凭证中已涉及李宁、鲍金林作为福建六建集团有限公司工作人员签字确认行为，故福建六建集团有限公司的该辩称意见依据不足，不予采纳。另福建六建集团有限公司辩称鉴定机构依据未经质证的施工图纸进行鉴定，对此一审法院认为，鉴定机构提交正式的鉴定意见书是在2019年9月底，福建六建集团有限公司提出施工图纸未经其质证是在2019年8月，针对的是鉴定意见书初稿；且鉴定机构收到针对初稿的异议书后已针对程序瑕疵进行了补正，在听取福建六建集团有限公司的质证意见后已经指定福建六建集团有限公司在一定期限内向其提供福建六建集团有限公司认可的施工图纸，但事实上福建六建集团有限公司并未在指定期限内提供相反证据，一审法院认为，针对施工图纸福建六建集团有限公司应当持有而未能提交证据的情形，其应承担对其不利的法律后果，故鉴定机构依据现有证据按照定额标准出具鉴定意见书并无不妥。针对杨平仁要求新疆名城投资发展有限公司针对本案劳务费用承担共同给付民事责任的请求，鉴于本案系劳务合同纠纷，应按照合同相对性确认承担责任的主体，故杨平仁要求新疆名城投资发展有限公司承担共同给付责任依据不足，不予支持。判决：一、福建六建集团有限公司向杨平仁支付劳务费1,747,308元；二、驳回杨平仁要求新疆名城投资发展有限公司在本案中承担民事责任的诉讼请求。 本院二审期间，福建六建集团有限公司围绕上诉请求依法提交以下证据：1．《建设领域拖欠农民工工资投诉登记表》及《绿城·翡翠园B区12#、13#楼工程量》（2016年10月9日），用于证实杨平仁曾于2016年11月21日就涉案劳务费用向乌鲁木齐市沙依巴克区劳动监察大队投诉，其向劳动监察大队提交《绿城·翡翠园B区12#、13#楼工程量》确认其施工的12#、13#楼建筑面积共计21870.14平方米，自认劳务费单价为350元/平方米，杨平仁主张劳务费单价380元/平方米不属实，实际双方约定的劳务费单价为295元/平方米；2．《承诺书》、《付款协议》及《分配方案》，用于证实杨平仁与福建六建集团有限公司在乌鲁木齐市××区织协调下，于2016年12月23日签订协议，对杨平仁承包的劳务施工费用进行了结算，福建六建集团有限公司也已按照约定付清了剩余的全部劳务款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨平仁质证意见：对《建设领域拖欠农民工工资投诉登记表》的真实性认可，该表涉及的只是部分民工工资，关联性不认可；对《付款协议》与《分配方案》的真实性认可，杨平仁在一审中提供过该证据复印件证明由杨平仁提供涉案劳务，福建六建集团有限公司一审中称双方劳务费没有核算，现又称已经结算，意见相互矛盾，《付款协议》系新疆名城投资发展有限公司与福建六建集团有限公司之间的约定，与杨平仁没有关系，《分配方案》确定的是支付给返乡工人的劳务费，对关联性不认可；对《承诺书》的真实性认可，仅承诺不发生社会事件，对关联性不认可；《绿城·翡翠园B区12#、13#楼工程量》没有杨平仁的签字，对真实性不认可。新疆名城投资发展有限公司未发表质证意见。本院对证据认定如下：《绿城·翡翠园B区12#、13#楼工程量》没有杨平仁的签字确认，无法证实是何方向劳动监察大队提供，对真实性不予确认；对其余证据的真实性与合法性予以确认，但均无法证实应付劳务费总额，故对关联性不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为杨平仁要求福建六建集团有限公司支付劳务费的数额如何确定。根据一审法院和本院二审查明的事实，福建六建集团有限公司虽然未与杨平仁签订书面合同，但杨平仁组织人工在涉案工程中为福建六建集团有限公司提供劳务，双方已经形成事实上的劳务合同关系，对此本院予以确认，福建六建集团有限公司应向杨平仁支付相应的劳务费用。本案中，双方对于涉案劳务费的单价存在争议，杨平仁认为双方口头约定的劳务费单价为380元/平方米，福建六建集团有限公司不认可杨平仁的主张并认为劳务费单价为295元/平方米，福建六建集团有限公司上诉称双方对于“包干单价×建筑面积”这种计价标准或计价方式有约定，仅对包干单价的具体金额有分歧，对此本院认为，由于双方没有签订书面合同，且对口头约定的劳务费单价持不同意见，即使双方对“包干单价×建筑面积”的计价方式有约定，但在对包干单价的具体金额有分歧，而福建六建集团有限公司又无法举证证实其所主张的单价的情况下，无法依据劳务费单价和建筑面积的计价方式来计算出涉案劳务的费用数额，在此情况下，一审法院依法委托鉴定机构对涉案劳务费数额进行鉴定并无不当，福建六建集团有限公司上诉称双方约定按照固定价款方式结算工程价款，本案不应进行鉴定的上诉理由没有事实依据，本院不予采信。关于福建六建集团有限公司认为鉴定程序违法的问题。鉴定初稿采用施工图纸未经质证，确属鉴定程序瑕疵，正式鉴定意见提交一审法院之前，质证程序已经补正，而且鉴定过程中双方均有义务提供相应的鉴定资料，福建六建集团有限公司应提供其持有的施工图纸而未提交，鉴定机构依据杨平仁提供的施工图纸计算劳务费用并无不妥，对福建六建集团有限公司上诉称鉴定程序违法的观点，本院不予采纳。本案中，鉴定机构共出具了三种鉴定意见：第一种鉴定意见，依据福建六建集团有限公司认可的施工面积及单价计算的劳务费用；第二种鉴定意见，采用定额标准，依据杨平仁提供的施工图纸以及福建六建集团有限公司提供的其与案外人的劳务施工合同所确定的劳务施工期间同时期的调差文件，计算的劳务费用；第三种鉴定意见，采用定额标准，依据杨平仁提供的施工图纸并根据涉案劳务实际施工期间同时期的调差文件，计算的劳务费用。关于涉案的三种鉴定意见中哪一种鉴定意见能够作为本案定案依据的问题，本院认为，杨平仁不认可第一种鉴定意见，福建六建集团有限公司也没有提供充分有效的证据对其主张的施工面积和单价予以证实，故第一种鉴定意见不能作为确定双方劳务费用的依据。第二种鉴定意见所采用的调差文件与涉案劳务的实际施工期间不一致，故该鉴定意见计算的劳务费用与事实不符，亦不能作为确定双方劳务费用的依据。第三种鉴定意见系依据涉案劳务的实际施工期间同时期的调差文件，采用国家定额标准计算得出的，该鉴定意见有相应的事实及法律依据，应当作为确定涉案劳务费用的依据。第三种鉴定意见确定的图纸范围内的劳务费用为8,584,067.24元，而杨平仁主张的图纸范围内劳务费用为8,092,860元，低于该鉴定意见的数额，故一审判决确定福建六建集团应向杨平仁支付的图纸范围内劳务费数额为8,092,860元并无不当，本院对此予以确认，福建六建集团有限公司针对李宁签字的变更签证、鲍金林签字的报销申请不认可，但未提供充分有效的反驳证据，因此，除杨平仁举证不足的抽水记录上工程价款外的其他签证费用以及冬季施工增加费应由福建六建集团向杨平仁给付。综上，福建六建集团有限公司应向杨平仁给付剩余劳务费1,747,308元（8,092,860元＋冬季施工费150,000元＋其他签证费用349,448元-已付6,845,000元），一审判决对此认定正确，本院予以维持，福建六建集团有限公司上诉认为涉案劳务费已支付完毕且超付的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采信。 综上所述，福建六建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20,525.77元（福建六建集团有限公司已预交），由福建六建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卫杨 审判员  高茜 审判员  焦玉 二〇二〇年十月二十九日 书记员  田源