河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12422号上诉人（原审被告）：李东风，男，1972年11月27日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：汤晓恒，河南亚洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志杰，男，1980年7月16日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：许树举，河南方邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帆，河南方邦律师事务所实习律师。上诉人李东风因与被上诉人李志杰劳务合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初7563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法公开审理了此案。本案现已审理终结。李东风上诉请求：1、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院2020豫01**民初7563号民事判决，改判驳回李志杰的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费由李志杰承担。事实和理由：1、2015年5月6日李东风和兴红星公司签订《劳务承包合同》，约定李东风的承包费8万元。原审法院认定李东风发包给李志杰的承包费为28万元，明显违背客观事实，也没有事实依据。2、工程价款应由承包方完成的工程量，发包方承包方共同同意确定的工程单价综合确定原审中李志杰既没有提供完成的工程量，也没有双方确认的工程单价，仅仅是李志杰单方陈述，原审法院依据李志杰单方陈述认定总工程价款是28万，明显认定事实错误，违背民事诉讼法“谁主张，谁举证”的基本原则。3、李东风从未认可欠李志杰13万元。原审法院依据有疑点的微信聊天记录及电话录音，认定李东风欠李志杰13万元，明显违背民事诉讼法证据规则相关规定。4、李志杰施工的工程款均即时结清，李志杰企图多要工程款，多次骚扰甲方单位，造成不良的社会影响。李东风为了不激化矛盾，在李志杰打电话或发微信，没有采取过激语言拒绝，都是婉转的回复。李东风的回复内容从未称欠李志杰13万元，“所谓欠13万元”是李志杰自己单方确认，李东风没有认可。5、关于李东风录音回复“我息县结束给你弄”，原审认定李东风愿意偿还13万欠款，原审认定是错误的。李东风的回复是李东风的婉转拒绝，李东风没有认可应当还款，没有说明何时还款及还款金额。对李东风婉转的拒绝行为，原审法院认定是对欠款认可并同意偿还，认定事实错误。并且原审认定的所谓录音是孤证，没有其他证据证明。原审认定李志杰对欠款事实及数额的认定，属于事实错误，证据不足。6、涉案工程是发生在2013年，到原审开庭已历时七年，李志杰退出后，由徐辉干完。原审法院要求李东风提交徐辉完成工程部分及支付徐辉工程价款的证据。原审法院既然要求李东风提交徐辉完成工程部分证据，应当先要求李志杰提交完成工程施工的证据。对于李志杰没有提交已完成工程施工量的证据，李东风也无需提交抗辩证据。由此，原审法院对证据举证责任分配是不公平，也不合法。李志杰辩称：1、2013年工程已经完工，2018年李志杰上门催款后，李东风给李志杰1万元。李东风承认2018年支付了1万元的事实，但又辩称给李志杰合作是即时结清，明显自相矛盾。2、2012年12月，李东风用河南兴红星公司的资质中标建设银行工程。2013年将工程转包给了李志杰，包工包料施工。李东风上诉称2015年5月6日和兴红星公司签订的8万元劳务承包合同，企图去证明工程承包总价只有8万元，28万元转包给李志杰不符合常理。从时间节点明显可以看出，这份合同是后期补签的。建设银行发包的工程是包工包料，不仅仅是劳务。明显是在购买材料的发票抵扣后，8万元的差额部分用补签《劳务承包合同》，用劳务费的名义进行了分解，让兴红星公司进行圆账，8万元中不包含有材料费。3、李东风称合同价只有8万元，不可能以28万元的价格转包给李志杰。但在原审中又承认已经给李志杰支付了15万元，又称李志杰工程未干完，其余交由徐辉干完，李东风又拿不出徐辉施工、结算付款的证据。4、有充分的证据证明，李东风从红星公司取得工程款461914元，转包给李志杰是28万元。请求维持原判。李志杰向原审法院起诉请求：请求法院判令李东风支付李志杰工程款130000元，并按银行同期贷款利率支付自2013年至起诉之日的利息39000元，本案诉讼费由李东风承担。原审法院认定事实：2013年5月6日，李东风与河南兴红星建设有限公司签订《劳务承包合同》载明，李东风承包河南兴红星建设有限公司位于郑东新区××与××路的建设银行郑州直属支行加固工程。之后，李东风与李志杰就位于郑东新区××与××路的建设银行郑州直属支行加固工程达成口头协议，将该加固工程分包给李志杰施工，李志杰进行了施工，工程价款为280000元。庭审中均认可已支付工程款140000元。2018年1月28日，李志杰与李东风对话录音中称：“兴红星公司问你要价38万，我要28万活给你干，给我打个欠条。”李东风回复称：“明天给你弄一万，我也不会赖，需要钱来找我，我也跑不掉”。2018年1月30日，李东风向李志杰支付工程款10000元。2018年9月7日，李志杰与李东风对话录音中称：“到现在还欠我13万，急着用钱。”李东风回复称：“我息县事结束给你弄”。以上案件事实由劳务承包合同、微信聊天记录、电话录音、银行转账及庭审笔录予以证明。原审法院认为，李志杰为李东风提供劳务，李东风应当支付李志杰劳务费。本案李东风未对李志杰结算，根据李志杰提交证据及庭审查证，涉案工程价款为280000元。庭审中，李志杰自认李东风已支付工程价款150000元，扣除李东风已支付的150000元，剩余未付130000元，对于李东风辩称李志杰施工的工程并未完工，剩余部分转包给案外人徐辉，李东风未提交足够证据证明第三人实际履行该未完工部分及其已向第三人支付工程价款，故对该辩称，原审法院不予支持；对于李志杰主张李东风支付拖欠工程尾款130000元，根据李志杰提交的电话录音中李志杰称“到现在还欠我13万，急着用钱。”李东风回复称：“我息县事结束给你弄”，对于该欠款，李东风表示愿意偿还，应视为李东风对该欠款事实及数额的认可，故对该项主张，原审法院予以支持。李志杰请求李东风按中国人民银行同期贷款利率支付2013年起至2020年1月16日的利息39000元，应以130000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付2018年1月30日起至2019年8月19日止566天的利息为8890.92元；另以130000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至2020年4月26日的利息，故对该主张，原审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，郑州高新技术产业开发区人民法院判决：一、李东风于判决生效之日起十日内向李志杰支付工程尾款130000元及利息8890.92元，共计138890.92元，并以130000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至2020年4月26日的利息。二、驳回李志杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3680元，减半收取1840元，由李志杰负担328元，由李东风负担1512元。本院二审期间，李志杰提供证据如下，证据一：2020年10月9日河南兴红星建设有限公司出具的情况说明一份，证明2013年李东风借用河南兴红星建设有限公司的资质中标建设银行郑州支行加固工程项目，合同总价款481225.40元。2013年兴红星公司分两次支付李东风437914元。2015年7月28日，李东风按照补签的8万元《劳务承包合同》，在郑东新区地方税务局交纳税款，2015年9月30日，兴红星公司支付李东风工程余款24000元，李东风实得工程款总数为461914元。李东风辩称工程款仅有8万元，明显与事实不符。证据二：2012年11月28日，李东风向李志杰直接发送电子邮件记录一份。证明2012年11月28日13：46分通过邮箱253×××＠ｑ.ｃｏｍ，将建设银行郑州直属支行办公楼加固工程图纸转发给了李志杰所用邮箱，是李东风的邮箱。证据三：2013年1月7日电子邮件的记录一份。证明2013年1月7日12：53李志杰向李东风253×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱发送项目预算，显示与总预算为28万元的合同标的相吻合。李东风质证称：对第一份情况说明有异议。该证据属于证人证言类证据，应当有证人出庭。李东风和兴红星签订的劳务承包合同是2013年5月6日，李东风在上诉状中写到2015年是文字错误。第二份证据，李东风到原审法院辨认了邮箱，不能确定这个邮箱是不是自己的。并且即使邮箱属实，这也是双方对于施工前的一个磋商并没有最终达成一致意见，不能作为双方最终决算的工程价款。并且预算当中的工程量也并非李志杰全部完成。本院认为，上诉人李东风没有能够提交案涉工程是李志杰之外的他人所完成的证据。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，据实处理并无不当，应予维持。本院对李东风的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3078元，由上诉人李东风负担。本判决为终审判决。审判员  张建军二〇二〇年十月十六日书记员  汪 雨