山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3856号 上诉人（原审被告）：陕西西韩兴隆煤矿有限公司，住所地陕西省韩城市龙门镇马庄村西。 法定代表人：郭宜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗永红，该公司法务部负责人。 委托诉讼代理人：胡鹏飞，该公司法务部员工。 被上诉人（原审原告）：山东新煤机械装备股份有限公司，住所地新泰市新汶工业园中兴路。 法定代表人：高瑞芝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵峰，山东慧当律师事务所律师。 上诉人陕西西韩兴隆煤矿有限公司（以下简称西韩兴隆公司）因与被上诉人山东新煤机械装备股份有限公司（以下简称新煤机械公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（以下简称一审法院）（2019）鲁0982民初7862号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 西韩兴隆公司上诉请求：一、请求判令撤销一审判决，驳回新煤机械公司的诉讼请求或将本案发回重审；二、请求判令一、二审诉讼费、保全费由新煤机械公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，判处不当，具体如下：一、涉案合同总价款为83843072元。2009年至2013年期间，西韩兴隆公司与新煤机械公司共签订合同22份，合同总价款83843072元。2019年11月4日第一次开庭时，新煤机械公司提交了184份物资交接单，以及相应的发票，仅凭物资交接单、发票不能作为西韩兴隆公司付款的依据。首先物资交接单只能证明西韩兴隆公司收到新煤机械公司的物资，该物资应当为新煤机械公司履行22份合同约定的义务；其次物资交接单没有价款，即不能体现物资价值，更不能作为付款的依据；最后所有发票均是新煤机械公司开具的，新煤机械公司不能根据自行开具的发票要求西韩兴隆公司付款，开具发票并不意味发货，因此仅凭发票也不能认定发票金额就是西韩兴隆公司欠付新煤机械公司的货款。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，当事人之间没有书面合同的，才根据其它材料判断买卖关系。本案中买卖双方共签订22份买卖合同，因此应当根据合同认定买卖关系，计算涉案合同总金额。二、关于合同约定的3%的经济损失，属于格式条款，西韩兴隆公司不应承担经济损失。《合同法》第三十九条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”西韩兴隆公司与新煤机械公司2009年至2013年期间签订的22份买卖合同均是新煤机械公司提交的预先拟定、重复使用的格式条款，且在违约责任部分并无明显标注，同时该格式条款加重西韩兴隆公司责任。根据《合同法》第三十九条、第四十条的规定，应当认定无效。故西韩兴隆公司不但没有违约行为，更不应该承担经济损失。三、新煤机械公司主张的债权已经超过诉讼时效《民法总则》第一百九十五条：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务：（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”诉讼时效是权利人请求人民法院保护民事权利的最长期限。即法律促进权利人积极行使权利，如权利人怠于行使超过一定期限，法律将不再保护。2016年12月西韩兴隆公司作为被执行人到期债务人被新市人民法院强制执行，该强制执行的前提就是新煤机械公司怠于行使到期债权，申请执行人才向法院申请强制执行。故该执行程序与新煤机械公司无关，因此不发生诉讼时效中断的情形。诉状中新煤机械公司诉称西韩兴隆公司拒绝清偿债务与事实不符，实际是2015年5月18日至今，新煤机械公司从未向西韩兴隆公司主张债权。《民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”。因此该债权即使存在也已经超过诉讼时效。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判处不当。请求贵院依法撤销一审判决，发回一审法院重新审理或依法改判。 新煤机械公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 新煤机械公司向一审法院起诉请求：判令西韩兴隆公司支付新煤机械公司货款10296831元并赔偿损失(以10296831元为基数，自2015年6月18日起按年利率24%计算至实际付清之日止)。 一审法院认定事实：自2009年10月份至2014年8月份期间，甲方（出卖人）新煤机械公司与乙方（买受人）西韩兴隆公司签订《工业品买卖合同》二十二份，合同主要约定西韩兴隆公司购买新煤机械公司综采工作面设备、煤矿防护用品等产品，金额共计85711920.5元；……违约责任为违约方承担总货款日千分之三的违约金，但是赔偿总额不超过合同总价值30%；甲、乙双方加盖公章并签字。后新煤机械公司依约履行了合同义务，西韩兴隆公司支付了70300518.9元货款，截止2018年5月11日尚欠15411401.6元未支付。2015年10月29日，因新煤机械公司与案外人徐西珍等50人民间借贷纠纷一案，一审法院向西韩兴隆公司下发了（2015）新执字第2512-1至2156-1、2546-1至2548-1、2552-1至2560-1、2566-1至2584-1、2550-1、2586-1至2598-1号协助执行通知书，通知书冻结新煤机械公司在西韩兴隆公司的到期债权11411402元，此款不得擅自支付，由一审法院提取。2015年，因新煤机械公司与案外人徐西珍等50人民间借贷纠纷一案，一审法院向西韩兴隆公司下发了（2015）新执字第2512-1至2156-1、2546-1至2548-1、2552-1至2560-1、2566-1至2584-1、2550-1、2586-1至2598-1号履行到期债务通知书，通知书限定西韩兴隆公司收到通知书之日起15日内直接向徐西珍等50人，履行承诺新煤机械公司对其享有的11411402元的到期债权。2018年5月11日，因新煤机械公司与案外人徐西珍等50人民间借贷纠纷一案，一审法院向西韩兴隆公司下发了（2015）新执字第2514-3号履行到期债务通知书，通知书限定西韩兴隆公司收到通知书之日起15日内直接向徐西珍等50人，履行承诺新煤机械公司对其享有的10096831元的到期债权。2018年5月11日，西韩兴隆公司出具承诺书，认可对新煤机械公司到期债务10096831元（已付1314571元）归还方案作如下承诺：1、2018年6月—2018年10月份，每月25日平均归还500000元，以纸质承兑，快递邮寄给新泰市人民法院；2、剩余欠款，从2018年11月份起以现款汇给新泰市人民法院，每月平均归还400000元，直到欠款付完；3、新泰市人民法院收到当月款项后次月付款前将收据邮寄给西韩兴隆公司；4、如果遇我公司资金紧张，推迟付款最多不超过2个月，在第三个月25日前将三个月的应付总额一次性付清，否则承担违约金200000元；……。承诺人西韩兴隆公司，2018年5月11日。2018年5月11日后，西韩兴隆公司向一审法院支付货款8714571元。2019年11月5日，一审法院作出（2019）鲁0982民初8214号之二民事裁定书，裁定对西韩兴隆不得向新煤机械公司支付到期债权，限额110万元，西韩兴隆公司要求偿付时，应向一审法院提存。2020年3月13日，一审法院作出（2015）新执字第2177号之二执行裁定书及协助执行通知书，查封新煤机械公司在西韩西韩兴隆公司的债权350万元，查封期自2020年3月13日至2020年3月13日。2020年3月30日，一审法院作出（2015）新执字第2177号之二执行裁定书及协助执行通知书，查封新煤机械公司在西韩兴隆公司的债权150万元，查封期自2020年3月30日至2023年3月30日。2020年3月30日，一审法院作出（2015）新执字第2438号执行裁定书及协助执行通知书，查封新煤机械公司在西韩兴隆公司的债权2361550元，查封期自2020年3月30日至2023年3月30日。2020年6月4日，一审法院作出（2020）鲁0982民初3723号之一民事裁定书，裁定对西韩兴隆不得向新煤机械公司支付到期债权，限额80万元。 一审法院认为，新煤机械公司与西韩兴隆公司签订的二十二份《工业品买卖合同》，系双方的真实意思表示，且不违背法律、法规的规定，均系有效合同。合同双方权利义务关系明确、具体，新煤机械公司已按合同约定履行了提供货物等义务，西韩兴隆公司在收到货物后，亦应依照合同约定支付相应货款，扣除已支付部分，截止2018年5月11日西韩兴隆公司尚欠新煤机械公司货款15411401.6元。由于一审法院协助执行通知书已将新煤机械公司享有西韩兴隆公司的10096831元到期债权直接向徐西珍等50人履行。新煤机械公司请求西韩兴隆公司支付货款5314570.6元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于西韩兴隆公司主张的借款利息7440000元，与本案不属于同一法律关系，可另行主张。关于新煤机械公司主张经济损失的问题。西韩兴隆公司在收到货物后，未依照合同约定支付剩余款项15411401.6元已构成违约，应承担相应的违约责任。新煤机械公司主张违约方按合同约定日3‰计算明显过高，应予调整。新煤机械公司请求经济损失，以5314570.6元为基数，以最后一次付款时间即2015年6月18日起按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率的1.5倍计算至2019年8月19日；2019年8月20日起按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。因西韩兴隆公司一直持续向一审法院支付拖欠新煤机械公司货款，西韩兴隆公司主张超出诉讼时效，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条规定，判决：一、西韩兴隆公司于一审判决生效之日起十日内，支付新煤机械公司货款5314570.6元；二、西韩兴隆公司于一审判决生效之日起十日内，支付新煤机械公司经济损失（以5314570.6元为基数，自2015年6月18日起按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率的1.5倍计算至2019年8月19日；2019年8月20日起按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；驳回新煤机械公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49000元，保全费5000元，由西韩兴隆公司负担。 二审中，西韩兴隆公司提交李国强书面证言一份及李国强对该事实陈述的视频光盘一张，拟证明西韩兴隆公司与新煤机械公司之间在2012年存在2000万元借款，新煤机械公司在2012年1月9日从西韩兴隆公司借款1000万元，2012年5月24日从西韩兴隆公司预借款1000万元，两笔借款均约定有利息，该利息应从合同价款中予以扣除。经质证，新煤机械公司对证人证言有异议，李国强出具证明时已不在该公司担任业务员，李国强的发言并不能代表公司的意思，至于2000万元的借款，如此大额借款不能仅凭李国强的陈述就予以证实，就算新煤机械公司认可，西韩兴隆公司也需要提供相应的打款凭证予以证明，另外，借款关系与本案不属于同一法律关系，不属于西韩兴隆公司抗辩的理由。从证明的内容看，李国强称约定了利息，但利率不清楚，与事实不符，其知道了利息也应知道利率，也说明证人证言不真实。从证人证言形式上，证人应出庭接受法庭的质询，以核实证人证言真实性，排除人为的影响。经审核，西韩兴隆公司提交的证据本质上属于证人证言，证人应出庭作证，本案双方当事人并未一致同意李国强可以其他方式作证，西韩兴隆公司亦未举证证实李国强存在可以通过书面证言、视听资料等方式作证的情形，西韩兴隆公司提供的证言，不能作为认定案件事实的根据。 经审理查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，关于西韩兴隆公司主张的合同总价款数额问题。案涉二十二份《工业品买卖合同》约定的合同总价款确系83843072元，但经本院审核，新煤机械公司一审提交的发票签收回执中明确记载“以上发票记载物资均已收到”，上述签收回执中且有西韩兴隆公司盖章或工作人员签名，西韩兴隆公司对新煤机械公司提交的支付明细和支付款项凭单真实性亦无异议，上述证据相互佐证，足以认定合同总价款数额确已超过83843072元，一审认定的合同总价款数额并无不当，扣除西韩兴隆公司已支付的数额、应协助一审法院执行的到期债权数额后，新煤机械公司请求西韩兴隆公司支付剩余的5314570.6元，应予支持。西韩兴隆公司在本案中并未提交充分证据证实其主张的借款利息问题，一审基于认定借款利息与本案不属于同一法律关系，告知西韩兴隆公司可另行主张，并无不当。关于西韩兴隆公司主张的买卖合同中违约金条款无效问题。从案涉合同性质来看，案涉合同系平等商事主体之间订立的商事合同，双方当事人均具有丰富的商业经验、足够的业务能力和必要的法律知识独立判断是否订立此类合同。双方在本案中签订的合同数量达二十二份，西韩兴隆公司明知合同中的违约金条款之存在以及其具体内容,但却自愿订立上述合同,且未在合理的时间内申请撤销,依法应受该等条款之约束。从合同内容来看，当事人约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金或约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法系合同法赋予当事人的权利，只是约定的因违约产生的损失并不是无限制的，需要调整违约金也以“低于”或“过分高于”损失为限，案涉违约金条款并非完全不合理。一审认定案涉合同违约金条款有效并基于约定的违约金明显过高予以调整，并无不当。关于西韩兴隆公司主张的诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条规定，下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：……（六）申请强制执行；……。本案中，一审法院基于新煤机械公司的债权人代位申请执行其在西韩兴隆公司的到期债权，已向西韩兴隆公司送达了协助执行通知书、履行到期债务通知书等法律文书，足以认定西韩兴隆公司知晓上述代位申请执行的事实，诉讼时效发生中断，且西韩兴隆公司已实际向一审法院部分履行了支付货款义务，西韩兴隆公司关于新煤机械公司向其主张债权已超出诉讼时效的主张不能成立。 综上所述，西韩兴隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49002元，由陕西西韩兴隆煤矿有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年十月十九日 书记员 梁 壮