北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3756号上诉人（原审被告）：张磊，女，1977年12月15日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：刘铁军，北京市铭达律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐樱子，北京市铭达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张慧超，男，1984年2月27日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李旭彤，北京市清华源律师事务所律师。上诉人张磊因与被上诉人张慧超合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初50701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张磊及其委托诉讼代理人刘铁军、齐樱子，被上诉人张慧超及其委托诉讼代理人李旭彤，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张磊上诉请求：1．撤销一审法院判决，改判驳回张慧超的诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费用由张慧超承担。事实和理由：1．一审法院认定事实错误，张慧超一审诉状中称2009年4月9日以张磊名义购买经济适用房、2008年左右协商均与实际情况不符，双方没有口头约定，张磊系依照国家政策的要求自行购买经济适用房，从申请、签合同、办理产权登记均系张磊自行办理，其产权与张慧超无关，张慧超代付的款项，张磊可以返还，但首付款系张磊交纳，一审法院并未查清首付款的来源；2．一审法院适用法律错误，一审法院以张慧超代交了部分分期付款、对房屋进行装修等事实推定双方存在借名买房的口头合同于法无据，应当依据证据规则的相关规定认定不存在借名买房口头合同，即使借名买房成立，亦是违法行为，一审法院判令张磊赔偿张慧超200万元相当于使张慧超从违法行为中获利；3．一审法院两次开庭均违反法定程序，影响到案件公正审理。补充：一审法院认定首付款系张慧超支付、契税及物业维修基金系张慧超支付、双方存在借名买房口头合同系认定事实错误，认定借名买房的口头合同证据不足、无效，判赔200万元系适用法律错误。张慧超辩称，同意一审法院判决。1．张磊借名买房合同有完整证据链证明，2009年4月19日张慧超支付首付款68418元，2009年5月办理并开始支付贷款，2010年11月张慧超将契税、物业等款项及尾款支付给张磊；2．房屋购买手续原件及钥匙在张慧超手中，房本在2012年下发至张磊手中，未能要回；3．张慧超在房屋内实际居住，有证人证言予以证明；4．一审认定合同无效，根据公平原则应根据双方过错分配损失。张慧超向一审法院起诉请求：1．判令张磊向张慧超退还购房款228966．46元（包括首付款67646元、截至2019年4月的贷款本息合计144000元、专项维修基金14244元、契税3076．46元）；2．判令张磊向张慧超支付装修款10万元；3．判令张磊向张慧超支付损失（房屋溢价款）300万元。一审法院认定事实：2009年4月19日，张磊（买受人）与北京城市开发集团有限责任公司（出卖人，以下简称城市开发集团）签订《商品房预售合同（经济适用房）》，约定张磊购买诉争房屋，预测房屋建筑面积71．36平方米，房价款308418元。签订上述合同当日支付首付款68418元。2009年5月19日，张磊与中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行签订《北京住房公积金管理中心住房公积金贷款借款合同》，约定张磊借款24万元，用于购买诉争房屋。当日该24万元支付给了城市开发集团望京新城分公司。另查，张磊支付诉争房屋税费3076．46元，于2010年11月19日支付16644元。张慧超表示该16644元包括专项维修基金14244元及物业费，张磊表示其忘记该16644元包括何费用。2010年11月19日，张磊与城市开发集团签订《结算通知单》，记载合同约定购房款总额为308418元，实际结算后经双方认定购房款总额为307646元，应退款772元。2012年8月30日，诉争房屋登记为张磊所有。关于事情经过，张慧超表示：2008年左右，张慧超要买房，因张磊有购买经济适用房的资格，而张慧超因不满30周岁，没有购买资格，双方在家里口头约定用张磊的名义购买经济适用房，房屋归张慧超，购房发生的所有费用均由张慧超承担，房屋符合上市条件后过户给张慧超。后张磊申请了经济适用房。2009年4月申请下来办手续。购房首付款68418元中的6．5万元是从张慧超银行卡支付，剩余3418元是刷张磊的银行卡支付，贷款24万元，全部系张慧超在按月偿还。2010年11月19日交房，交房过程中，张慧超将专项维修基金、物业费和税费及刷张磊银行卡支付的首付款3418元共计2．4万元转账支付给张磊。后张慧超对诉争房屋进行了装修，并入住至今。2015、2016年时，张慧超曾与张磊协商将诉争房屋过户至张慧超名下，一开始张磊同意，后来要求张慧超进行补偿，后又要求张慧超在北京市二环内给张磊买一套一居室，最后要求张慧超腾退诉争房屋并支付租金补偿。关于事情经过，张磊表示：2007年底张磊要结婚，没有房子住，由于张磊符合购买经济适用房的资格，便通过张磊单位申请了经济适用房。2008年申请下来经济适用房，当时张慧超也毕业了，张慧超便跟张磊商量，表示其在北京上班，没有房屋居住，如果张磊不住能不能让张慧超居住，张磊也考虑张慧超要搞对象，表示同意。每月贷款还款1200元，由于张慧超居住房屋，便让张慧超偿还贷款，张磊表示如果张慧超不住该房屋了，贷款的钱便全部返还张慧超。诉争房屋于2010年交房后，就交给张慧超居住了。后张慧超跟张磊商量，让张磊将房屋过户给张慧超，张磊未同意，双方未能达成一致。经查，首付款68418元中的6．5万元系由张慧超的银行卡刷卡支付，3418元系由张磊的银行卡刷卡支付。张慧超表示该首付款均系张慧超支付，3418元虽然系刷张磊的银行卡，但张慧超于2010年11月17日收房时需要张磊办理手续，其提前向张磊支付了税费3076．46元、专项维修基金14664元等，同时将张磊支付的3418元返还给了张磊，就此提交其于2010年11月17日向张磊给付2．4万元的转账记录为证。张磊表示该68418元均系张磊出资。一审庭审中，张磊曾称其买房之前取出56014元，由于张慧超刚进入银行工作，有拉存款的业务，故自己补了4000元现金后，将6万元给了张慧超，先存到张慧超账户，再由张慧超账户支付首付款。后张磊又称其补了1万元现金，将6．6万元给了张慧超，由张慧超支付首付款，就此提交其于2009年4月17日取现56014元的银行交易记录为证，该交易记录中同时记载2009年4月15日存入5．5万元。张慧超表示由于需要张磊去办理相关手续，张慧超将5．5万元现金给了张磊，后来了解到可以刷张慧超的卡，便取出该5．5万元后，刷了张慧超的银行卡。张磊表示其于2010年11月19日支付的16644元全部是张磊出资，张慧超向张磊转账的2．4万元是因张慧超此前陆陆续续向张磊借款，偿还张磊的借款。张慧超表示诉争房屋的按揭贷款均系张慧超陆陆续续向张磊还贷账户支付，截至2019年4月，其还贷本息共计144000元。张磊对此予以认可，表示2019年4月前的所有贷款均系张慧超在偿还。2019年5月25日，张磊将诉争房屋剩余贷款全部清偿。经查，诉争房屋交付后，由张慧超居住至今，诉争房屋所涉的物业费、燃气费、水费、电费等所有费用均由张慧超交纳，购买诉争房屋的所涉的购房合同、借款合同、交纳各项税费的所有材料均由张慧超持有。张慧超提交其与张磊的微信聊天记录，其中2018年4月16日，张磊：“你不是想过户吗？准备给我多少钱，你说个数，我想想……过了户也好，我买一个，不住可以拿租金……”。2018年4月19日，张磊：“房子的事我想这样，你交了多少钱，我全给。最后归我。之前是说给你，但谁知道北重会倒闭，我中专岁数也没优势，好工作也不好找。我总得有个栖身之处，这房还能解决我的生活费。其实两居换一居我能接受，但你觉得我卖给你了，与其这样，不如我把钱都给你。都不吃亏，你白住。当初说给你我是为你着想，没房不好找对象，是刚需，现在你也结婚了，也有一部分固定资产了。你也应该为我着想……当初申请这房不是想给你，是小殷让我申请，也没想买了给谁。可赶巧房下来你毕业，就说给你了，那时候我也不需要……”；张慧超：“姐……我从开发商手里买一次，的确用你的名字买，但是我花的钱，现在再市场价从你这买一次？……”一审庭审中，经张慧超申请，张慧超、张磊的父亲张家义出庭作证称：“张慧超与张磊商量买房的事时跟我说过，说房钱是张慧超出，号是张磊摇下的，借张磊的名买房，至于怎么执行的我不知道。”一审庭审中，经张慧超申请，李莎出庭作证称：“我是张慧超的前岳母，2011年我女儿和张慧超家里人见面谈婚事，一起吃饭的时候，张磊答应说房子是借他的名让张慧超买，让张慧超住，说可以过户。”经询，双方均认可诉争房屋目前市场价格为330万元。一审诉讼中，张慧超申请对其在诉争房屋内装修的价值进行评估。经摇号选定，一审法院委托首信（北京）国际资产评估有限公司就此进行评估。2019年10月16日，该公司出具资产评估报告，评定诉争房屋内装修的价值为49219元。张慧超与张磊均认可该资产评估报告。张慧超支付鉴定费4500元。一审法院认为，张慧超与张磊的争议焦点在于张慧超所述的其借张磊名义购买诉争房屋是否成立。对此，一审法院分析如下情节：首先，诉争房屋首付款中的6．5万元系由张慧超的银行卡支付，张磊辩称该款项系其取现后交给张慧超用于拉存款，但张慧超予以否认，张磊所述一审法院不予采信，认定该6．5万元系张慧超出资。对于首付款中的剩余3418元，虽然系刷张磊的银行卡支付，但张慧超于2010年11月17日向张磊转账2．4万元，张慧超表示包含该3418元，张磊虽予以否认，称该2．4万元系张慧超偿还其向张磊的借款，但未就此举证证明，一审法院不予采信，对于张慧超所述予以采信，可以认定首付款均系张慧超出资；其次，诉争房屋截至2019年4月的贷款均由张慧超在负责偿还；再次，购买诉争房屋所涉的购房合同、借款合同、交纳税费的票据等均由张慧超持有；再次，诉争房屋自交付至今，一直由张慧超在居住；从次，张慧超、张磊的父亲作为与张慧超、张磊关系紧密的家人，亦出庭作证证明张慧超姐张磊名购买诉争房屋的事实存在，其证言具有较高的证明力；最后，双方之间的微信聊天记录中，张磊也承认“可赶巧房下来你毕业，就说给你了”，可见张磊确实有过将房屋“给”张慧超的意思表示。综上，在案证据可以形成完整的证据链，证明双方就张慧超借张磊名义购买诉争房屋达成了一致，存在借名买房的合同关系，且诉争房屋的首付款及截至2019年4月前的按揭贷款均由张慧超出资的事实。一审法院认为，诉争房屋系政策性保障住房，张慧超与张磊违反相关政策、法规的规定，约定由张慧超借名购买政策性保障住房，并登记在张磊名下，双方之间的合同违反强制性法律规定，应属无效。合同无效后，张慧超应将诉争房屋返还张磊，张磊应将已付购房款返还张慧超。张慧超要求赔偿的装修款，一审法院根据资产评估报告的意见，仅支持49219元。关于张慧超要求赔偿的房屋溢价款损失，一审法院综合考虑双方的过错，酌情确定张磊赔偿张慧超200万元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：1．张磊于判决生效之日起七日内返还张慧超二十三万一千七百八十六元四角六分；2．张磊于判决生效之日起七日内赔偿张慧超损失二百零四万九千二百一十九元；3．张慧超于张磊履行完毕上述第一项、第二项判决义务当日将北京市朝阳区2304号房屋返还张磊；4．驳回张慧超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，张磊提交以下证据：1．2019年12月25日张磊与父母的聊天录音，拟证明：双方父亲出庭作证系受张慧超胁迫，没有法律效力，不存在借名买房的事实，一审法院认定事实错误；2．双方母亲刘文艳证言，其述称，张磊与张慧超没有借名买房的事，房子是张磊的，2007年张慧超刚毕业没有工作，张磊一直在各方面接济张慧超，张慧超从未偿还过张磊钱，但称其对房屋申请时间、购房款来源及还款情况、购房及登记情况、张慧超因何在其中居住并保留房屋购买手续、张慧超与张磊协商情况等均不知情；3．张磊与其父亲的录音，拟证明：一审期间张慧超强迫其父亲作证，二审期间张慧超母亲的证言系自愿的；4．2020年6月3日的录音，拟证明：张磊对弟弟非常照顾，张慧超威胁其父亲做假证。张慧超提交以下证据：1．2019年12月22日张慧超与张磊的微信聊天记录截图，拟证明：张磊以死相逼，发微信恐吓并于当日去父母家里闹事，张磊将母亲接走并威胁其作证；2．录音，拟证明：2020年5月23日上午张慧超与母亲、哥哥在家中面谈，父亲称张磊威胁去张慧超单位闹事，母亲不得已作证。张磊另申请调取证据如下：1．向石景山区八宝山街道办事处调取张磊2008年8月购买经济适用房申请、2008年10月申请审核备案记录；2．张慧超名下北京农商银行银行卡2009年1月至2009年4月期间的银行流水。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。针对张磊提交的证据，张慧超发表质证意见如下：1．真实性与证明目的均不认可，其父母系受张磊胁迫；2．申请案涉房屋的时候父母都是不清楚的，母亲在出庭作证的时候与录音中陈述矛盾，系受张磊以死相逼的情况下才作证的，怀疑母亲证言的真实性，对其证明目的不认可；3．真实性认可，证明目的不认可；4．真实性认可，证明目的不认可。针对张慧超的证据，张磊对微信截图的真实性认可，对其关联性及证明目的不认可，聊天内容中没有张慧超主张的内容；对录音的真实性认可，对于录音内容的真实性、关联性及证明目的不认可，该证据不能反映张磊到张慧超单位闹事的内容，反映的仅仅是父亲害怕张磊到张慧超单位闹事、折腾进而对张磊进行提醒、警告而已，上述内容均是张慧超及其父亲的主观臆测。另外，张磊对刘文艳的证言予以认可。本院对录音及微信截图形式上的真实性予以确认。对于证人证言，由于证人对涉案房屋申请时间、购房款来源及还款情况、购房及登记情况、张慧超因何在其中居住并保留房屋购买手续、张慧超与张磊协商情况等均不知情，本院对其证言不予采信。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据张磊的上诉请求、事实理由及张慧超的答辩意见，本案在二审期间的争议焦点为：双方是否构成借名买房法律关系。本案中，双方并未签订书面合同，故判断借名买房合同关系是否存在，应当结合本案证据对双方是否存在借名买房的合意、履行情况等进行全面审查。张慧超主张双方系借名买房法律关系，并支付了首付款、贷款、房屋契税、专项维修基金、物业费、燃气水电费等各项费用，房屋亦由张慧超实际居住；张磊主张其与张慧超系房屋租赁合同关系，张慧超系以还贷代替支付租金，合同等手续原件放在张慧超处系为了拿取方便。对此，本院认为，涉案房屋的首付款中6．5万元系通过张慧超的银行卡支付，张磊主张该款项系其取现后交给张慧超帮助其完成拉存款任务，但就此并未提交充分的反驳证据，张慧超向张磊转账的2．4万元，张磊主张该款项系张慧超向其偿还借款，但就此亦未举证证明，故一审法院认定涉案房屋首付款均系张慧超出资依据充分，本院对此不持异议。张慧超对涉案房屋装修并入住，涉案房屋截至2019年4月的贷款均由张慧超偿还，且涉案房屋的购房合同、借款合同、交纳税费的票据等均由张慧超持有，张慧超一直在涉案房屋居住至今，结合双方之间的微信聊天记录等证据，可以认定双方符合借名买房法律关系的基本特征，双方就张慧超使用张磊的名义购买涉案房屋达成一致意见。张磊主张其与张慧超仅为房屋租赁合同关系，但未提交证据予以证明，其将购房合同、借款合同等交由张慧超持有的情况亦与其主张的房屋租赁关系同一般社会经验法则相悖，张磊对首付款支付时间、主体、原因等的陈述存在疑点，难以自圆其说。综上，双方系借名买房法律关系具有高度盖然性，一审法院确认双方形成借名买房关系的认定并无不当。由于涉案房屋系经济适用房，故双方借名买房行为无效。鉴于此，张磊应当返还张慧超相应购房款及装修款损失。因本案就合同效力的认定系因房屋性质所致，该合同效力的判断与事实的认定并不矛盾，一审法院综合考虑双方过错，对张磊应当补偿张慧超的房屋溢价款损失进行酌情认定，亦无不当，本院予以确认。就张磊的调查取证申请，因6．5万元系由张慧超的银行卡支付，本案并无证据显示张磊曾取现5．6万元并补现1万元后交付给张慧超作为张磊的首付款并由张慧超的银行卡代为支付，且涉案房屋系以张磊之名申请双方并无异议，故张磊相关调取证据的申请并无必要，本院不予准许。张磊二审提交的证据不足，且一审法院对双方借名买房事实的认定亦非仅仅依据证人证言，故本院对其上诉主张难以采信。需要指出的是，一审法院认定的张磊应返还给张慧超的已付购房款数额超出张慧超的一审诉讼请求数额，本院对此予以纠正。一审法院对款项支付与房屋返还的顺序处理不妥，本院对此予以调整。综上所述，本院对张磊应返还给张慧超的已付购房款数额、款项支付与房屋返还的顺序予以改判。张磊的其他上诉理由不成立，对其其他上诉请求，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初50701号民事判决；二、张磊于本判决生效之日起15日内返还张慧超228966．46元；三、张磊于本判决生效之日起15日内赔偿张慧超损失2049219元；四、张慧超于本判决生效之日起15日内将北京市朝阳区2304号房屋返还给张磊；五、驳回张慧超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33431元，由张慧超负担10551元（已交纳8406元，其余2145元于本判决生效之日起7日内交纳），由张磊负担22880元（于本判决生效之日起7日内交纳）；一审鉴定费4500元，由张慧超负担2250元（已交纳），由张磊负担2250元（由于鉴定费张慧超已预交，张磊于本判决生效之日起15日内直接支付给张慧超）。二审案件受理费25025元，由张磊负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张海洋审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二〇年十月十四日法官助理 胡 婧书 记 员 屈赛男