四川省乐山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川11民终1148号 上诉人（原审原告）：四川省宇升建设工程有限公司，住所地：四川省乐山市市中区龙游路**********。 法定代表人：党元旭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨立平，男，该公司员工。 上诉人（原审被告）：乐山市旭瑞建筑劳务有限责任公司，住所，住所地：四川省乐山市市中区滨江路上段******div> 法定代表人：朱芯宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘勇强，北京威诺（成都）律师事务所律师。 四川省宇升建设工程有限公司（以下简称四川宇升公司）因与被上诉人乐山市旭瑞建筑劳务有限责任公司（以下简称乐山旭瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省犍为县人民法院（2020）川1123民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭于2020年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人四川宇升公司的委托诉讼代理人杨立平，被上诉人乐山旭瑞公司的委托诉讼代理人刘勇强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川宇升公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判由乐山旭瑞公司履行交纳120万元工程保证金和承担80万元违约金共计200万元的义务，一、二审诉讼费用由乐山旭瑞公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.一审判决未认定杨科是实际施工人，导致判决结果错误。根据（2020）川11民终232号判决书和（2020）川民申696号裁定书载明的事实，充分确认杨科是借用四川宇升公司资质和公章从事案涉合同签订和工程施工的实际施工人，其收取60万元保证金和承诺退还60万元保证金均是个人行为，不能代表四川宇升公司，一审判决遗漏该事实致判决结果错误；2.一审判决认定继续交纳保证金无必要违反当事人意思自治原则，系认定错误。实际施工人杨科于2017年10月2日、12月两次承诺退还60万元保证金针对的是已收取的60万元保证金，对未交纳的60万元保证金只字未提，这并不代表乐山旭瑞公司可以不履行交纳另外60万元保证金的合同义务，也不代表四川宇升公司或杨科放弃该权利，且乐山旭瑞公司、杨科、四川鼎传置业有限公司（发包人）等于2018年11月21日达成概括转让协议，60万元保证金由乐山泰兴建筑劳务有限公司退还给乐山旭瑞公司，该协议是当事人真实意思表示，因此，乐山旭瑞公司实际上并没有交纳一分钱保证金，违反了合同约定义务；3.退还保证金条件未成就。杨科与乐山旭瑞公司签订的《建筑工程施工劳务承包合同》约定保证金在主体完工后无息退还，现案涉工程主体尚未完工和验收，不符合退还保证金的条件，且乐山旭瑞公司在多个诉讼案件中并未要求解除该合同，合同仍在生效履行之中，因此，乐山旭瑞公司应当继续履行交纳120万元保证金义务；4.一审判决违反权利义务一致原则。乐山旭瑞公司自认案涉工程非四川宇升公司承建，主张履约保证金主体非四川宇升公司，为什么又要求四川宇升公司履行支付工程款的义务［（2019）川1123民初1079号］,这显露出乐山旭瑞公司前后诉讼相矛盾，其之前的诉讼具有虚假性，这份判决剥夺了四川宇升公司享有的权利，1079号判决又确定四川宇升公司在被剥夺权利上应履行义务，等于只履行义务不享受权利，违反了权利义务相一致原则。案涉工程所有审判案件中，实际施工人杨科另外有两份承诺书：案涉工程（犍为罗城“清御铭苑”工程）所产生一切经济责任和损失均由其承担，但所有案件均不认定该承诺书的成立，反而将此后杨科的承诺书和补充协议均认定成立，同样的承诺书、同样的承诺主体、同样的承诺对象，为什么对四川宇升公司有利就不用,对乐山旭瑞公司有利就全部适用；5.本案不适用挂靠法律关系认定和审理。特别法优于一般法，本案纠纷是建设工程施工合同纠纷，建筑法及司法解释规定因建筑工程质量纠纷才适用挂靠法律规定进行处理，对工程款纠纷审理适用实际施工人的法律和司法解释的规定，挂靠的法律规定是一般法规定，是对一般挂靠行为的调整，本案不能以挂靠法律规定处理。综上，乐山旭瑞公司未按约足额交纳保证金，违反合同约定，应当承担违约责任，应当继续履行交纳120万元保证金的义务并支付80万元违约金。 乐山旭瑞公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉维持原判。我公司以书面形式提交本案涉嫌恶意诉讼的说明，在其他案件中已经针对案涉保证金交付并履行经过一审、二审、再审，四个诉讼最终确定案涉保证金应退还，四川宇升公司的诉讼目的和异议就是为了阻止案涉工程款的执行，对我公司申请执行的200万元进行了诉讼保全，属于恶意诉讼。 四川宇升公司一审诉讼请求：一、判令乐山旭瑞公司交纳120万元合同保证金给四川宇升公司；二、乐山旭瑞公司承担违约责任，并支付80万元违约金给四川宇升公司；三、本案诉讼费、保全费等由乐山旭瑞公司承担。 一审法院认定以下案件事实：2017年7月21日，杨科借用四川宇升公司资质及公章与乐山旭瑞公司签订关于犍为罗城“清御铭苑”二期工程《建筑工程施工劳务承包合同书》，合同约定，乙方（乐山旭瑞公司）向甲方（四川宇升公司）交纳合同诚信金120万元；主体工程完工后10日内一次性全部无息退还。还约定，若乙方在中途单方退场和施工中违约，甲方有权按合同约定以及损失，按比例扣除履约保证金（总金额的30％）。该合同签订后，乐山旭瑞公司于2017年9月30日、10月20日分两次以转账方式转入四川宇升公司指定的唐文军账户履约保证金20万元、40万元，共计60万元。 2017年10月2日，杨科以四川宇升公司的名义出具承诺书承诺：今承诺乐山旭瑞公司如“清御铭苑”二期在2017年11月21日前未正常施工，则无息退还乐山旭瑞公司所缴60万元保证金。罗方华、唐文军在该承诺书上签名。2017年12月，杨科以四川宇升公司的名义出具《承诺书》，承诺于2018年2月10日退还30万元保证金，2018年5月30日前退还剩余30万元保证金；2018年3月6日，杨科代表四川宇升公司与乐山旭瑞公司签订《补充协议》，该协议第2条约定：本工程3#、4#楼施工至主体6层结构时甲方（四川宇升公司）支付乙方（乐山旭瑞公司）工程进度款并退还乙方交纳的60万元合同诚信金合计297万元。2018年11月21日，乐山旭瑞公司法定代表人朱芯宏与四川宇升公司的代表杨科、乐山市泰兴建筑劳务有限公司签订《协议书》一份，该协议约定乐山旭瑞公司将“清御铭苑二期”工程的相关事项移交乐山市泰兴建筑劳务有限公司，四川宇升公司将60万元保证金上交于乐山市泰兴建筑劳务有限公司法定代表人罗方华，由罗方华于2019年春节前无息支付至乐山旭瑞公司法定代表人朱芯宏工行账户。 2019年5月5日，一审法院受理乐山旭瑞公司提起的要求判令四川宇升公司退还合同诚信金60万元并支付资金利息的诉讼案件，案号（2019）川1123民初825号。该案在审理中，经当事人申请，一审法院追加杨科、罗方华、乐山市泰兴建筑劳务有限公司作为该案被告参加诉讼，并于2019年11月19日判决由乐山市泰兴建筑劳务有限公司支付乐山旭瑞公司60万元及利息。后乐山旭瑞公司向四川省乐山市中级人民法院提出上诉，四川省乐山市中级人民法院于2019年12月30日作出（2019）川11民终1576号判决，改判由四川宇升公司向乐山旭瑞公司返还履约保证金60万元并赔偿利息损失。后四川宇升公司向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院于2020年6月11日作出（2020）川民申696号民事裁定，指令四川省乐山市中级人民法院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。 2019年6月17日，一审法院受理乐山旭瑞公司提起的要求判令四川宇升公司支付工程款及赔偿损失的诉讼案件，案号（2019）川1123民初1079号。该案在审理中，一审法院依相关当事人的申请，追加杨科、四川鼎传置业有限公司、四川正良建筑工程有限公司、罗方华为共同被告参加诉讼，并于2019年12月30日判决四川宇升公司支付乐山旭瑞公司工程款1,474,672.74元及资金占用利息，并支付停工损失525,711.6元。后四川宇升公司不服，提起上诉，四川省乐山市中级人民法院于2020年6月2日作出（2020）川11民终232号判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，双方签订的《建筑工程施工劳务承包合同书》约定乐山旭瑞公司需向四川宇升公司交纳合同诚信金120万元属实。在合同履行过程中，乐山旭瑞公司实际向四川宇升公司交纳保证金（即合同诚信金）为60万元。由于杨科系借用四川宇升公司资质及印章与乐山旭瑞公司签订《建筑工程施工劳务承包合同书》，应认定杨科与四川宇升公司系挂靠关系，杨科就案涉工程的相关行为应认定为代表四川宇升公司所作出。而在双方就保证金的收取及退还过程中，在乐山旭瑞公司实际向四川宇升公司交纳保证金（即合同诚信金）为60万元的情况下，杨科多次代表四川宇升公司承诺予以退还，应认定双方对收取保证金的金额进行了变更，即使没有变更，但在杨科多次代表四川宇升公司承诺对保证金予以退还的情况下，应认定达到了保证金退还条件，而无再继续交纳之必要。因此，四川宇升公司诉请要求乐山旭瑞公司交纳保证金120万元并承担违约金的诉讼请求证据不足、理由不充分，对其诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决:驳回四川宇升公司的诉讼请求。本案案件受理费减半收取11,400元,财产保全费5,000元，由四川宇升公司负担。 二审中，乐山旭瑞公司提交两份新证据：1.本院（2020）川11民再6号民事判决书，拟证明保证金案件已经再审判决维持本院二审判决即由四川宇升公司向乐山旭瑞公司返还履约保证金60万元；2.四川省高级人民法院（2020）民申3167号民事裁定书，拟证明关于工程款的案件驳回了四川宇升公司的再审申请维持一、二审判决即四川宇升公司支付乐山旭瑞公司工程款及停工损失。四川宇升公司对上述证据没有异议，本院对上述两份证据予以确认。 二审经审理查明事实除以下事实外与一审已查明事实一致，本院予以确认。 另查明：2018年11月21日，乐山旭瑞公司法定代表人朱芯宏与四川宇升公司的代表杨科、乐山市泰兴建筑劳务有限公司签订《协议书》一份，第4条约定“朱芯宏于2017年10月将60万元转入宇升公司唐文军账户作为‘清御铭苑二期’劳务履约保证金，此款上交于罗方华，在2019年春节前由杨科协调无息支付至朱芯宏工行账户。” 本院于2020年9月28日作出（2020）川11民再6号民事判决，判决维持本院（2019）川11民终1576号民事判决即四川宇升公司向乐山旭瑞公司返还履约保证金60万元并赔偿资金占用利息。 上述事实有《协议书》、再审判决书、当事人陈述予以证实。 本院认为，劳务合同即雇佣合同，指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。本案中，四川宇升公司与乐山旭瑞公司签订《建筑工程施工劳务承包合同书》，是建设工程劳务承包合同不是劳务合同，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”第一、乐山旭瑞公司在前诉已提起要求四川宇升公司返还已交60万元履约保证金的诉讼，经本院二审（2019）川11民终1576号判决四川宇升公司返还乐山旭瑞公司已交60万元履约保证金，该判决已生效；第二、前诉与本案诉讼的当事人均为四川宇升公司、乐山旭瑞公司，虽互为原被告，但当事人完全相同；第三、前诉与本案诉讼的标的相同，即同为关于“清御铭苑二期”建设工程施工合同法律关系；第四、前诉生效判决已判决四川宇升公司返还乐山旭瑞公司已交60万元履约保证金，虽四川省高级人民法院裁定指令本院再审，但本院再审后作出（2020）川11民再6号民事判决维持本院二审判决，在法院认定四川宇升公司应当退还已收取60万元履约保证金的情况下，四川宇升公司在本案诉讼中要求乐山旭瑞公司交纳合同约定的120万元履约保证金的诉讼请求实质上是否定前诉裁判结果。四川宇升公司提起本案诉讼已构成重复起诉。 综上，四川宇升公司的上诉请求不能成立，应予驳回，其提起本案诉讼已构成重复诉讼，应驳回四川宇升公司的起诉，本案二审出现新证据，二审对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销四川省犍为县人民法院（2020）川1123民初1462号民事判决； 二、驳回四川省宇升建设工程有限公司的起诉。 一审案件受理费11,400元退还四川省宇升建设工程有限公司，保全费5,000元由四川省宇升建设工程有限公司负担；上诉人四川省宇升建设工程有限公司预交的二审案件受理费22,800元本院予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 傅晓兰 审 判 员 李 艳 审 判 员 李金伟 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 童渝婷 书 记 员 唐 颖