湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0103民初4304号原告：东莞徐记食品有限公司，住所地东莞市东城区周屋工业区。法定代表人：罗士德，董事长。委托诉讼代理人：陈晓妹，福建达业律师事务所律师。委托诉讼代理人：林志玲，福建达业律师事务所律师。被告：临沂鑫汇食品有限公司，住所地沂水县沂水镇柏家坪村。法定代表人：陈奎升，经理。委托诉讼代理人：苗雨，山东廷峰（临沂）律师事务所律师。被告：长沙市雨花区谦宇糖酒经营部，住所地长沙市雨花区洞井镇红星糖酒城****“轩宇糖酒批发部门店。经营者：晏军，男，1969年11月20日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。支持起诉机关：长沙市天心区人民检察院。原告东莞徐记食品有限公司（以下简称徐记公司）与被告临沂鑫汇食品有限公司（以下简称临沂鑫汇公司）、长沙市雨花区谦宇糖酒经营部（以下简称谦宇经营部）不正当竞争纠纷一案，本院于2020年4月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐记公司的委托诉讼代理人陈晓妹，临沂鑫汇公司苗雨到庭参加了诉讼，被告谦宇经营部经本院合法送达未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告徐记公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即停止《反不正当竞争法》第六条第（一）项的不正当竞争行为；2、判令二被告赔偿原告经济损失及为制止被告侵权行为所支出的合理费用合计人民币160万元；3、判令二被告在《中国工商报》《中国知识产权报》刊登声明、消除影响；4、本案的诉讼费用由二被告承担。事实和理由：原告东莞徐记食品有限公司成立于1997年11月3日，系台港澳法人独资公司，注册资本柒亿港币，经营范围包括生产和销售糖果、糕点、饼干、月饼、面包、膨化食品、巧克力及巧克力制品等。经过十几年的发展，东莞徐记公司已在全国设立了众多分公司，并分别与沃尔玛、北京华联、欧尚、家乐福、大润发、时代等大型超市签订有《销售合同》。为宣传其品牌及商品，原告东莞徐记公司在全国多家电视台、报刊媒体进行过广告宣传。原告公司的黑芝麻酥心糖产品外包装外观设计于2012年11月28日被授予外观设计专利，该外观设计用于原告公司的黑芝麻酥心糖产品上，自上市以来广受市场好评，产品畅销全国各地。在原告长期经营销售、宣传使用下，原告公司的黑芝麻酥心糖产品已具有极高的市场知名度和客户美誉度，构成识别商品来源的显著特征，属于有一定影响的商品包装装潢。经原告查明，被告临沂鑫汇公司系一家食品生产公司，具有较大的经营规模。被告临沂鑫汇公司在明知原告徐福记品牌在行业具有极高知名度和影响力的情况下，被告临沂鑫汇公司生产的酥心糖产品与原告徐福记牌黑芝麻酥心糖产品，在整体包装、装潢上高度近似，构成不正当竞争行为。被告谦宇经营部在其经营的门店中销售了涉案侵权产品。综上，二被告的行为已违反了《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律法规的规定，构成了不正当竞争行为，其行为极大地损害原告的合法利益，违背了诚实信用原则。关于两者比对，原告认为，通过整体观察，将被控侵权产品与原告产品进行比对，二者在色彩搭配、图文设计、位置排列、组合方式等显著特征部分均高度相似，且均在同类的酥心糖产品上使用，普通消费者仅施以一般注意力，就足以造成对商品来源的混淆或产生误解；因此，两者应为近似的包装装潢。并且原告的酥心糖的包装、装潢在文字、图形、色彩及其排列组合上具有显著的区别性特征，经过多年的实际使用、宣传与维护，为具有一定影响的商品包装、装潢。原告酥心糖产品具有较高知名度，对相关公众而言，其包装、装潢已经起到识别商品来源的作用；被控侵权产品使用与原告酥心糖产品相近似的包装、装潢，容易导致相关公众产生混淆误认，并且二者存在直接竞争关系，故被告的行为构成不正当竞争。被告临沂鑫汇公司辩称，第一，原告生产的徐福记黑芝麻酥心糖外包装设计不应当授予专利权利；原告对该黑芝麻酥心糖不享有外观专利权。第二，原告生产的黑芝麻酥心糖外包装不属于反不正当竞争法中规定的有一定知名度的商品，其包装、装潢不具有唯一性和独特性。第三，原告没有证据证实其生产的黑芝麻酥心糖是知名商品。第四，答辩人的生产销售行为不构成法律规定的产品混淆标准，不属于不正当竞争行为。综上，两款黑芝麻酥心糖的包装差异较大，不会给消费者造成产品混淆。答辩人不构成对原告的不正当竞争侵权，请求法庭依法驳回原告的诉请。被告谦宇经营部向本院提交书面答辩意见，答辩人的销售行为既不属于《反不正当竞争法》第六条第（一）项具体规定的擅自使用行为,也不违反该法第二条规定的一般原则,故不构成不正当竞争（二）《反不正当竟争法》第六条第（一）项中规定的擅自使用行为不应扩大解释为包括销售商的销售行为。（三）原告的徐福记牌黑芝麻酥心糖包装、装潢不属于《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定的有一定影响的商品包装、装潢。（四）原告主张答辩人的销售行为构成不正当竞争没有法律依据，被列为被告之一有故意制造诉讼主体之嫌,请求贵院驳回其针对被告二的全部诉讼请求。（五）原告作为权利证明提交的第一组证据ＺＬ20123032××××.3号外观设计专利于2017年已被国家知识产权局出具报告评价为“全部外观设计不符合授予专利权的条件”。即该外观专利是未经实质审查而不当授予的权利。原告明知此评价结论还试图将其作为权利证明来主张其它权利,明显有违诚信原则,应予以严格规制。（六）对于法律认知水平低的小规模个体工商户,要求他们尽到过高的审慎注意义务是不公平的,也不利于促进市场经济的发展和商品的流通。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告就包装袋（黑芝麻酥心糖）作为专利权人取得的外观设计专利号为ＺＬ20123032××××.3，外观设计名称：包装袋（黑芝麻酥心糖），授权公告日：2012年11月28日。2009年4月24日，第3287031号注册商标“徐福记及图”被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。就被告侵权事实，原告提交的（2019）闽泉海证内字第9745号公证书载明：申请人领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司为维护权利人的合法权益,由其委托代理人陈逸于二〇一九年四月二十三日向本处申请对其购买商品的行为及过程进行保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定,公证员黄某1和本处公证员助理苏某以及申请人领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人陈逸于二〇一九年四月二十五日来到位于湖南省长沙市雨花区××市场的“宇轩糖酒批发部”（门店名称）商店,在公证员黄某2、公证员助理苏某的现场监督下,陈逸依次对红星糖酒副食批发市场的外景、“宇轩糖酒批发部”商店门面及周围进行了拍照,然后进入该店,对店内的部分场景进行拍照,并在该店购买了以下商品:“糖果”一袋,上述商品陈逸以支付宝支付的方式共支付人民币贰拾元。上述拍照活动、商品购买结束及将购买的上述商品运回本处后,陈逸对上述商品、支付宝支付账单详情进行了拍照。上述拍照共拍得照片十一张。陈逸的上述购买、拍照过程均由公证员黄某1和公证员助理苏某现场监督。上述商品拍照后由公证员黄某1和公证员助理苏某进行封存,封存后交由申请人自行保管。根据原告提交多份公证书证据可以看出，被告临沂鑫汇公司生产的涉案产品销售范围涉及多个省市，销售范围广。本院组织原被告双方当庭进行公证实物拆封比对，打开从被告谦宇经营部购买的酥心糖，背面制造商为被告临沂鑫汇公司。具体比对如下：（1）装潢底色：产品整体采用的底色为单一颜色，底色上印有颜色较浅的文字字样的底纹，该底纹文字的排列为竖向排列。（落花生酥心糖产品底纹文字为红色，其他底纹文字颜色均为黑色）；（2）包装的上半部分：在包装的正面中间靠左上角顶端为徐福记圆形商标，整体为黑框金底，图案颜色为黑色。（3）正面中间部分：长矩形金色方框，方框内的底色为黑色，方框中用金色字体纵向标注酥心糖产品名称（根据口味不同、名称各异），方框内的底端标有字体较小的红底白字的“特制”字样。另查明，被告临沂鑫汇公司系有限责任公司，成立于2007年4月18日，法定代表人陈奎升，经营范围糖果制品生产、销售。被告谦宇经营部系个体工商户，注册于2014年11月14日，经营范围为预包装食品、营养和保健食品、非酒精饮料及茶叶、烟草制品、进货酒类、散装食品、国产酒类零售。被告谦宇经营部称其从别处购进涉案产品，并向本院提交了转账记录及购货单，但该转账记录及购货单并不能对应。本院认为，对于二被告是否构成不正当行为，需要作出如下认定：原告徐记公司生产的“徐福记酥心糖”是否为有一定影响的商品。参照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条是针对在先使用商标“有一定影响”的认定,“在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的,人民法院可以认定为有一定影响”。对有一定影响商品的认定,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为有一定影响商品受保护的情况等因素,进行综合判断。根据本案查明的事实原告徐福记及图商标早在2009年就被认定为知名商标，且徐记公司对其徐福记酥心糖进行了大量的广告宣传，其销售区域覆盖全国，其销售量巨大，已具有较高的市场知名度,为社会公众普遍知悉,故应认定为有一定影响商品。原告的“徐福记酥心糖”的包装、装潢是否为有一定影响的商品特有的包装、装潢。商品的包装、装潢,是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。商品特有的包装、装潢,是指商品装潢非为相关商品所通用,并具有显著的区别性特征。原告生产销售的“徐福记酥心糖”的外包装袋整体色调鲜明,商标、商品名称/产品名称、产品图示以及包装中各细小要素的排列组合,特别是在其左上角的圆形龙形商标图案，足以与其他同类产品相区别,故可认定“徐福记酥心糖”使用的上述包装、装潢为有一定影响商品特有包装、装潢,应依法予以保护。被告商品包装、装潢的标识与原告商品的包装、装潢是否相同或近似。将被诉侵权商品包装装潢与原告的包装装潢进行对比,在隔离状态下,经过对包装装潢整体以及主要部分的比对,以相关公众的一般注意力为标准,结合原告包装装潢的影响力和显著性,二者在色彩搭配、图文设计、位置排列、组合方式等显著特征部分均高度相似，被告指出的不同之处仅为细小的差别,对整个包装装潢的主要部分和整体视觉效果无实质性影响,不影响对近似的认定。被告在同类的酥心糖产品上使用，普通消费者仅施以一般注意力，就足以造成对商品来源的混淆或产生误解。综上所述,原告徐记公司作为徐福记酥心糖这一有一定影响的商品的生产商,对该产品所特有的包装和装潢享有法定的权利。被告临沂鑫汇公司作为生产者,擅自将原告徐记公司特有的包装、装潢做近似使用,在主观上明显存在“搭便车”的故意,客观上造成与他人的知名商品相混淆,使普通消费者误认为或者足以误认为是该知名商品的行为,违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定,侵犯了原告徐记公司的权利,构成不正当竞争,应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于被告谦宇经营部的责任承担问题。本院认为，被告谦宇经营部作为销售者，判断销售的商品是否存在不正当竞争问题超出了其审查义务和能力范围，且销售不正当竞争侵权产品的行为并不属于反不正当竞争法所列明的不正当竞争行为，亦即销售者并未实施不正当竞争。但因其销售的商品确系构成不正当竞争的商品，故其应当停止销售涉案商品。关于赔偿数额问题。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定,确定不正当竞争行为损害赔偿额,可以参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行,由于原告徐记公司未能提供证据证明就被告因侵权而获利的情况,也未能举证被告侵权给其造成的损失。根据原告徐记公司产品及其包装装潢的知名度、被告生产销售情况、侵权性质、情节以及原告徐记公司为维权确需进行公证与委托律师等因素,酌定认定被告临沂鑫汇公司赔偿原告徐记公司经济损失及合理开支共计人民币20万元。对原告要求被告在《中国工商报》《中国知识产权报》刊登声明消除影响的诉讼请求,因商标权纠纷主要涉及财产利益,原告未提供其商誉明显受损的证据,本案判决书的公开也能够起到消除影响的作用,因此对该诉讼请求本院不再支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告临沂鑫汇食品有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告相近似包装、装潢的不正当竞争行为；二、被告长沙市雨花区谦宇糖酒经营部于本判决生效之日起立即停止销售与原告相近似包装、装潢商品的行为；三、被告临沂鑫汇食品有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告东莞徐记食品有限公司经济损失及合理开支共计20万元；四、驳回原告东莞徐记食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，保全费4520元，共计23720元，由被告临沂鑫汇食品有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  彭丁云人民陪审员  唐红伍人民陪审员  孙树霞二〇二〇年十月十九日法官助理余航书记员唐丹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国商标法》第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。