广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19344号上诉人（原审原告）：张红军，女，1972年10月8日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：周密，广东大观律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘萃，广东大观律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国南航集团地勤有限公司，住所地深圳市南山区南山街道登良路**恒裕中心**603。法定代表人：刘为民，任职总经理。委托诉讼代理人：周佳佳，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：江点序，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人张红军因与被上诉人中国南航集团地勤有限公司（以下简称南航地勤公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初27851号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。张红军原审的诉讼请求：1.请求依法判令南航地勤公司向张红军支付2019年2月至5月期间工资差额87389元；2.请求判令南航地勤公司向张红军支付违法终止劳动合同赔偿金813510元。原审法院判决：一、自本判决生效之日起十日内，南航地勤公司支付张红军终止劳动关系经济补偿金406755元；二、驳回张红军的其他诉讼请求。本案受理费10元，由南航地勤公司负担。判后，张红军不服，提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.变更原审判决第一项为“判令南航地勤公司向张红军支付违法终止劳动合同的赔偿金813510元”；3.判令南航地勤公司向张红军支付2019年2月至5月期间的工资差额87389元；4.本案一、二审诉讼费用由南航地勤公司承担。事实和理由：张红军于2004年10月28日经原深圳市劳动和社会保障局审核同意，调动到原中国南航集团客货代理有限公司（南航地勤公司的原企业名称）工作。2004年12月1日，双方签订劳动合同。张红军在职期间，担任南航地勤公司的纪检监察审计部门负责人，月平均工资27117元。2018年10月22日，南航集团公司作出通知决定撤销南航地勤公司，将南航地勤公司的业务及员工划转至相关单位，张红军等职工被安排划转至货运物流公司。自2019年2月起，南航地勤公司以停工停产为由，不安排张红军等职工的工作，迫使职工离职。2019年5月21日，南航地勤公司向张红军发出加盖假公章的《终止劳动合同通知书》，以公司提前结业为由于2019年5月31日终止劳动合同。但南航地勤公司于2019年6月3日参与了银联商务总公司的竞争性磋商和提出了报价，并于2019年6月19日成交，成为银联商务总公司出差预定机票平台服务的成交供应商之一，并签署了至2020年12月31日止的采购协议。南航地勤公司至今未办理清算备案登记，也未停止经营，该公司仍然存续。（一）南航集团公司作出的撤销南航地勤公司的决定，未履行法定的审批程序，依法不得实施。原审判决未审查认定撤销决定的合法性，错误认定劳动合同合法终止，认定事实和适用法律错误。南航集团公司是由国务院控股的央企，南航地勤公司是其全资子公司，两公司均为国有资本控股公司。依据《中华人民共和国企业国有资产法》第十三条、第三十条、第三十三条和第三十四条、《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》第一条第一项以及《国有企业清产核资办法》第八条的规定，南航地勤公司的撤销、改制，涉及国有资产的安全，涉及国有企业职工的合法权益，必须依法先行制定改制方案，报国务院国资委和同级人民政府有关部门审核批准后，按公司章程规定经股东会或董事会决议才能实施。同时，南航集团公司作出的撤销决定，未依据《中华人民共和国民法总则》第六十八条第二款的规定履行法定的审批程序，该撤销决定无效，不能产生劳动合同终止的法律后果。一审认定劳动合同合法终止，属认定事实和适用法律错误。（二）从《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》第四条、《劳动和社会保障部、财政部、国务院国有资产监督管理委员会关于印发国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法的通知》第二条的规定可见，南航集团公司决定对南航地勤公司实施改制前，未依法制定职工安置方案报职工代表大会或职工大会审议通过并进行公示，没有报请人社部门审核备案，没有履行国有企业改制前分流安置职工的法定义务，依法不得实施改制和终止劳动合同。此外，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，在南航地勤公司未举证证明其已依法制定职工安置方案报职工代表大会或职工大会审议通过并进行公示的条件下，应当依法认定导致张红军未被分流到货运物流公司的责任在南航地勤公司一方。原审判决将张红军未分流至货运物流公司的原因描述为“未达成协商一致的协议”，未按照国有企业改制前职工分流安置的法定程序认定事实和审查证据，适用法律错误。（三）南航地勤公司为掩饰违法实施企业改制和职工分流的违法行为，开脱主管负责人的法律责任，加盖伪造的企业公章向张红军发出终止劳动合同通知书，属违法终止劳动合同的行为，南航地勤公司依法应当承担经济补偿标准的二倍。（四）南航地勤公司是南航集团公司的全资子公司，具有独立的法人资格，依法独立承担民事责任。两公司之间是母公司与子公司的关系，南航集团公司撤销其子公司，不符合公司法的规定，该撤销决定违法无效，原审判决认定劳动合同合法终止，适用法律错误。（五）南航集团公司于2018年10月22日即作出撤销南航地勤公司的通知，要求将现有业务划转至相关单位，完成资产处理。但南航地勤公司在2019年5月以后仍参与商务采购的竞争性磋商并成为中标供应商，至今没有办理清算组的备案登记，没有停止经营，原审判决不予查明该项事实，反而采信南航地勤公司已撤销和全面停工的虚假陈述，认定事实错误。（六）南航地勤公司未依法向人社部门报备停工停产的情况，未举行会议向职工说明停工停产的情况，其所述的停工停产与客观事实不符，南航地勤公司应照常向张红军发放2019年2月至5月期间的工资。原审判决将国有企业停工停产理解为可以随意实施的事项，且无视南航地勤公司没有停工停产的客观证据，认定事实和适用法律错误。（七）张红军因患药物性××病情危重，在2019年5月20日出院后，依法享有医疗期待遇。南航地勤公司在张红军患病出院后的法定医疗期内违法终止劳动合同，依法应承担经济补偿标准的二倍的赔偿金。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审依法改判，支持张红军的诉请。南航地勤公司答辩：原审法院审理本案事实清晰，适用法律正确，程序合法，南航地勤公司予以服从。张红军在上诉过程中没有提供新的证据，也没有新的观点。基于以上，恳请二审法院依法驳回张红军的上诉请求。对于原审判决查明的事实，本院予以确认。二审中，张红军提交了以下证据：1.深圳市罗湖公证处（2019）深罗证字第34035号公证书及附件，拟证明南航地勤公司在2019年6月3日仍高调参与了银联商务总公司的竞争性磋商和提出了报价，于2019年6月19日成为银联商务总公司出差预定机票平台服务的成交供应商，并签订了服务期限至2020年12月31日才终止的服务协议。该证据可以证明南航地勤公司没有撤销和解散，而且仍在正常从事商业活动，撤销和解散只是终止职工劳动关系的借口，是为了掩饰违法实施职工分流安置的行为。2.中国南航集团地勤有限公司企业信用信息公示，拟证明（1）市场监督管理机关公示的南航地勤公司商事登记资料显示，南航地勤公司仍然存续，至今没有成立清算组和没有办理清算组备案登记。（2）南航地勤公司于2020年9月11日在市场监督管理机关办理了公司监事的变更备案以及补办营业执照，南航地勤公司并未撤销和解散。3.《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发[2003]96号）；4.《国有企业清产核资办法》（节选）；证据3、4拟证明南航地勤公司的撤销、改制，涉及国有资产的安全，涉及国有企业职工的合法权益，必须依法先行制定改制方案，报国务院国资委和同级人民政府有关部门审核批准后，按公司章程规定经股东会或董事会决议才能实施。南航集团公司作出的撤销决定，未履行法定的审批程序，该撤销决定无效，不能产生劳动合同终止的法律效果。5.《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发[2005]60号）；6.《劳动和社会保障部、财政部、国务院国有资产监督管理委员会关于印发国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法的通知》（劳社部发[2003]21号）；证据5、6拟证明（1）中央企业所属企业实施改制前，应当依法制定职工安置方案报职工代表大会或职工大会审议通过，职工安置方案中应当包含职工劳动合同的变更、解除及重新签订办法，职工安置方案必须公示。企业改制分流总体方案还应当经国资委、财政部和人社部门联合批复，报企业所在地省级劳动保障部门审核并备案。职工安置方案未经职工代表大会或职工大会审议通过，依法不得实施改制。（2）证明南航集团公司决定对南航地勤公司实施改制前，未依法制定职工安置方案报职工代表大会或职工大会审议通过并进行公示，没有报请人社部门审核备案，没有履行国有企业改制前分流安置职工的法定义务，依法不得实施改制和终止劳动合同。7.广东省劳动和社会保障厅《关于印发企业裁员、停产、倒闭及职工后续处理工作指引的通知》（粤劳社函[2008]1950号），拟证明企业非因劳动者原因而停工停产的，应当采取会议等方式向职工说明停工停产原因、期限、停工停产期间拟安排的工作任务情况和拟执行的工资支付标准等相关情况，听取职工意见，并依法作出解释答复。企业有可能或已经出现停工停产情形时，应及时向所在地劳动保障部门反映情况，在劳动保障部门指引下做好预案。南航地勤公司并未履行上述义务，应当依法认定其停工停产不符合事实。8.《关于召开地勤公司2018年工作会暨三届四次职工（会员）代表大会的通知》，拟证明南航地勤公司设有职工代表大会，张红军是职工代表之一，南航地勤公司未依法制定职工安置方案报职工代表大会审议通过并公示，依法不得实施改制。南航地勤公司属违法终止劳动合同。9.真假公章对比证据（包括租赁合同书、终止劳动合同通知书），拟证明《终止劳动合同通知书》加盖的公章上刻制的数字、五角星方位和大小与真实的公章存在明显的差别。南航地勤公司未经职工代表大会或职工大会审议通过职工安置方案，依据个别高管的个人意志加盖伪造的企业公章向张红军发出终止劳动合同通知书，属违法终止劳动合同的行为。10.深圳市劳动和社会保障局调动员工通知书；11.珠海市职工社会保险缴费记录；12.律师函；13.邮件交寄单两份；证据10-13拟证明张红军于1995年1月入职珠海机场航空货运有限公司，因全员改制，2004年10月28日经原深圳市劳动和社会保障局审核同意调动到中国南航集团客货代理有限公司（南航地勤公司的前身）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，张红军的前后两段工作年限应合并计算。张红军将另案向南航地勤公司主张权利。14.南航地勤公司在全国企业信用信息公示系统公示的行政许可信息。拟证明南航地勤公司于近期在深圳市××西乡行政服务窗口办理了许可期限为2021年6月16日至2024年1月21日的普通货运经营许可证。南航地勤公司并没有被撤销，也没有停工停产。南航地勤公司质证认为：证据1，真实性认可，关联性不认可。该证据一审已经提交审查过，是关于竞争性投标的问题，只是该证据是就一审过程中的后续，我们的质证意见与一审时的意见一致。因为南航地勤公司是南航旗下的地勤公司，，地勤公司有售票系统的特许资质虽然地勤公司被南航集团撤销，但是因为这个资质并不能转给关联企业，基于以上的原因该证据一不能证明南航地勤公司还在从事原来的常规经营活动。证据2，真实性认可，关联性不认可。本案是劳动争议案件，用人单位基于撤销、企业提前结业，并以此为由通知劳动者终止劳动关系，当企业通知劳动者终止双方解除劳动关系，后续的清算过程与本案无关。证据3-7，真实性认同、关联性不认同。这些是规范性文件，不能作为证据提交，这些规范性文件涉及到企业改制，国有企业主辅分流、人员安置的相关规定，而在本案中南航地勤公司并不属于改制主辅分流的整改，作为南航集团将下属企业作安排，并将相关业务划拨到控制的其他单位，并不属于国有资产的出售，或者产权出让，也不存在国资委乃至国务院管理部门审批的范围。根据《广东省工资支付条例》规定，用人单位非劳动者原因停工停产，不需要到劳动行政部门备案或者审批，最后，张红军所主张的即使成立也只是用人单位内部行政管理程序性的问题，但不能因此将上述规范作为认定双方劳动关系终止的法律依据。证据8，真实性、合法性确认，证据意见同证据3-7的意见一致，都是程序要求，不影响劳动合同终止的效力，根据《劳动合同法》第44条规定，公司提前解散是劳动关系终止的法定理由，并没有对程序作出要求。证据9，不属于新证据，关于公章的问题一审已经查明并作出了处理。张红军也是基于这份终止劳动关系通知书发起了劳动案件，说明其对通知书的真实性、合法性是认可的。从一审到二审，南航地勤公司在法庭上也是确认这份终止劳动关系通知书，所以就终止劳动关系通知书上公章的评价与本案没有任何意义。证据10-13，其中证据10不是二审新证据，南航地勤公司的意见与一审的意见一致。至于其他的关于张红军入职南航地勤公司的时间，原审法院在审理过程中，双方对于2004年12月1日的入职时间没有任何异议并且确认的，离职时间也是确认的，该组证据不属于新证据，社保记录一直都是持有的。证据12、13同证据10的质证意见。证据11的参保记录，张红军没有提交证据证明前述单位与张红军的关联性、前述用人单位间变更的原因、劳动补偿情况等。从劳动仲裁到一审双方对于张红军入职南航地勤公司的时间点是没有争议的。证据14因为没有原件的出示，假设其为真，南航地勤公司认为这份证据与本案不具有关联性。南航地勤公司曾经作为南航集团的地勤专业公司，在全国多地有很多的经营点，在经营点的撤销并人员转接需要时间过渡，基于南航集团航空运输的稳定性问题，，地勤公司对撤销经营后公司经营资质类的延续手续这是必须并且合理的，同时作为南航地勤公司这个企业，撤销或者注销手续注定是漫长的，并且在撤销之后有一些必须的持续经营活动，也是合理的，但不能以此否认南航地勤公司没有被撤销没有停产经营的事实。本院认为：南航地勤公司是否应向张红军支付违法终止劳动合同赔偿金以及2019年2月至5月期间的工资差额是本案的争议焦点。关于劳动合同终止问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，……”。本案中，南航地勤公司提交的《关于撤销南航集团地勤有限公司的通知》、《关于地勤公司清算注销相关问题的请示》、办理清算事宜的咨询服务《委托书》以及南航地勤公司各分支机构的税务、工商注销资料等相互印证，证实南航地勤公司被撤销是客观事实。张红军虽然不予确认，但其为此反驳的理由和证据中，就撤销程序合法与否，撤销企业本是股东权利，股东如何行使权利并非劳动争议案件的审查范畴，即劳动合同法并没有要求撤销必须履行何种审批程序；就参与招投标以及办理货运经营许可证，南航地勤公司亦进行了解释，结合行业特殊性和办理注销需过渡期的客观性，该解释并无明显不合理之处。综上，张红军的异议理由不成立，本院不予采纳。因南航地勤公司被撤销这一法定情形，张红军与南航地勤公司之间的劳动合同依法终止。张红军关于医疗期内不能解除劳动合同的主张，并不适用于本案的终止情形。故，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，经依法核算后，判决南航地勤公司向张红军支付终止劳动合同经济补偿金406755元，合法有据，本院予以确认。张红军上诉主张违法终止赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2019年2月至5月期间的工资差额问题。南航地勤公司因被撤销而停止运营是客观事实，南航地勤公司自2019年1月起停工停产。张红军提交的证据不足以证实南航地勤公司在2019年2月至5月期间有继续实际经营，也不足以证明其在2019年2月至5月期间有提供实际劳动，且其提交的请假记录中也自述在2019年2月1日下午接到人力资源部的口头通知不用再签到。因此，根据《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期(最长三十日)的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”之规定，南航地勤公司在2019年2月至5月期间按2100元/月的标准向张红军支付停工停产生活费，并未违反上述法律规定。张红军要求南航地勤公司支付该期间工资差额的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持的处理正确，本院予以确认。总之，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对案件事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，张红军虽有提交上述证据，但如上分析，均不足以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对张红军的上诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人张红军负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 黄小迪二〇二〇年十月二十八日书记员 黄笑芬书记员 李颖仪