河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13475号上诉人（原审原告）：常雅静，女，汉族，1984年10月9日出生，住河北省邯郸市邯山区。委托诉讼代理人：何丽芳，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：张舒，河南国银律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘飞龙，男，汉族，1974年11月8日出生，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：胡泊，河南广奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晓奇，河南广奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州市正天房地产经纪有限公司，住所地郑州市金水区金水路****楼****。法定代表人：郭海军，该公司总经理。委托诉讼代理人:王文正，男，该公司员工。上诉人常雅静、刘飞龙因与被上诉人郑州市正天房地产经纪有限公司（以下简称正天公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初4428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法独任开庭进行了审理。上诉人常雅静的委托诉讼代理人何丽芳、张舒、上诉人刘飞龙的委托诉讼代理人胡泊及被上诉人郑州市正天房地产经纪有限公司的委托诉讼代理人王文正到庭，本案现已审理终结。常雅静上诉请求：1.请求撤销中牟县人民法院作出的（2020)豫0122民初4428号民事判决书。2.依法改判被上诉人刘飞龙、郑州市正天房地产经纪有限公司共同退还上诉人4万元定金及6万元居间服务费。3.一、二审诉讼费由两位被上诉人承担。事实和理由：一审事实认定错误，法律适用错误。一、正天公司违反了如实报告义务，构成根本违约，应返还已支付的6万元居间服务费。上诉人常雅静购买涉案房屋自始至终仅基于两点，第一，购房即送“一八联合学位”（包括小学、中学）;第二，涉案房屋门前为小区内部道路，安静、舒适，利于生活、学习。正天公司在不了解真实情况的前提下，仍与刘飞龙协商后作出承诺，导致合同目的无法实现，构成根本违约。常雅静购房时已充分尽到审慎注意义务。常雅静长期居住于河北邯郸，且涉案房屋并非从开发商处直接购买，而是由刘飞龙购买后再次出售，常雅静基于对卖方、居间方的信任，经多次沟通得到确切承诺后才签订买卖合同，购房时，已做了充分的了解，无法苛求其再向其他机构、单位、企业进一步核实卖方与居间方的承诺。根据我国《合同法》第四百二十五条可知，“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”故此，一审法院事实认定错误，法律适用错误。被上诉人正天公司作为居间服务方，在充分了解本案上诉人常雅静购房目的的前提下，利用常雅静为子心切的心理，作出不实承诺，导致购房真正目的无法实现，违反了如实报告义务，应返还6万元居间服务费，并承担常雅静的损失。二、刘飞龙虚假承诺，一房二卖，恶意加价违约在先，应承担违约责任，应与被上诉人正天公司共同返还4万元定金。因居间方被上诉人正天公司的特殊性，其出于自身利益考虑，合同签订前，均由其代表买卖双方的意思进行沟通。待合同签订不久，常雅静发现他们承诺的“学位”、“内部道路”根本无法实现，便行使不安抗辩权，拒绝支付购房款，实属合法权利。在随后进一步协商的过程中，被上诉人正天公司明确转达了刘飞龙已以635万元的价款再次出售于第三方的情况，且刘飞龙在未起诉常雅静的情况下，要求承担其所谓的“法院诉讼”花费的6万元作为继续协商的前提，此种不实承诺、一房二卖、恶意加价的行为，构成根本违约，应承担违约责任。涉案《房屋买卖合同》实为《买卖合同》与《居间合同》的混合体，买卖双方基于诚实信用原则，均有理由相信居间方转达的买卖双方想法、意见为其本人的真实意思，否则，居间方的存在又有何意义呢？一审法院在未查清事实的情况下，直接认定上诉人违约，实属事实认定错误。根据我国《合同法》第一百一十五条可知，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。因常雅静支付的4万元定金由被上诉人正天公司代刘飞龙保管，故二被上诉人应承担违约责任，共同返还4万元定金。综上所述，一审法院在未查清案件事实的情况下，认定事实错误，适用法律错误，为保护自身的合法权益，特上诉至贵院，望二审法院查明事实，依法支持诉请。刘飞龙辩称，1、刘飞龙从未向上诉人常雅静就“学位”和“内部道路”做过任何承诺，常雅静也没有证据证明刘飞龙做过如此承诺，所以，上诉人常雅静的主张缺乏事实依据。2、常雅静向刘飞龙主张退还定金没有事实和法律依据，刘飞龙作为本案唯一的守约方，至今未收到上诉人常雅静支付或中介转交的任何钱款，不应承担支付义务。3、在协议签订前，双方就房屋买卖相关事宜已经作了充分沟通，合同约定内容也是双方的真实意思表示，不存在误解，现在由于上诉人常雅静未能按约定时间付款才导致的合同解除。所以，无论是依据法律规定还是按照合同约定，其都无权要求退还定金。综上所述，上诉人常雅静的请求没有事实和法律依据，应予驳回。刘飞龙上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人常雅静的诉讼请求或发回重审；2、二审诉讼费由被上诉人常雅静承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，常雅静支付的10万元应为定金。常雅静按照合同约定应向被上诉人正天公司一次性支付30万元，但在常雅静违约并起诉后，刘飞龙才知其仅支付了10万元，正天公司明知买方未足额交纳约定的30万，竟然始终未告知刘飞龙，主观存在故意，客观也造成了我方的损失。依据《房屋买卖合同》第四条第一款约定“乙方应于签约时支付合同定金、居间服务费、过户服务费合计人民币叁拾万元”的条文可知，常雅静支付叁拾万元应当是有先后顺序的，首先满足支付24万的合同定金后，余额才是居间服务费和过户费，因此常雅静支付的10万元应全部认定为定金。根据《合同法》第四百二十五条之规定“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任”。本案正天公司未履行居间义务，按照法律规定不得要求报酬并承担相应赔偿。被上诉人常雅静为逃避定金罚则，主张的6万元系居间服务费不应予以认可。一审法院不考量上诉人刘飞龙的合法权益，仅凭违约方被上诉人常雅静和过错方正天公司的一面之词，就认定常雅静支付的10万元分别是居间服务费6万元和购房定金4万元，属认定事实错误。二、一审判决结果导致过错方获利，有失公允。《房屋买卖合同》约定由买方支付30万元，且由买方全额支付6万元的居间服务费，但买卖合同中既未约定分期支付定金，也未约定居间服务费要优先支付，因此认定买方支付的十万元中包含全额的6万元居间服务费于法无据。本案中一审在认定居间服务费6万元和购房定金4万元的前提判决要求正天公司退还3万元给常雅静，这导致常雅静作为违约一方不仅逃避了定金罚则的赔偿责任，还能收回3万元定金；正天公司作为过错方，在故意隐瞒上诉人交易信息、损害上诉人的利益的情况下还能获得3万元居间服务费；而本案中唯一的守约方刘飞龙却因常雅静和居间方的违约行为遭受损失。所以，无论是依据立法的指导思想，“任何人不能从自己的过错中获益”，还是民法的基本原则公平原则，这样的判决结果都有失公允。三、一审法院拒绝刘飞龙提出的反诉要求，侵害了我方的合法诉权，关于定金问题仍在另案审理。本案常雅静于7月2日起诉。刘飞龙在不知情的状况下，以被上诉人常雅静违约，居间人拒不交付定金为由于7月6日起诉。为方便解决纠纷，刘飞龙提出两案合并审理遭到拒绝。刘飞龙才又提出反诉，但一审法院仍拒不受理。现我方起诉常雅静和居间人正天公司赔偿定金的案件仍在另案审理。综上所述，恳请二审法院结合本案实际情况作出公正裁决。常雅静辩称，一、被上诉人常雅静已支付的十万元，应包括六万元居间服务费和四万元定金。依据刘飞龙和常雅静、正天公司于2020年5月24日签订的《房屋买卖合同》第四条第一款可知常雅静应在合同签订当日将定金和居间服务费支付于被上诉人正天公司的指定账户，由正天公司统一保管，并无其所称的先支付定金，后支付居间服务费的先后顺序。同时，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百一十九条可知：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效”。常雅静已支付的十万元定金中包含六万元居间服务费和四万元定金，支付的四万元定金视为对合同约定定金的变更，并无不当。且在该案一审法院开庭期间，刘飞龙对此并未提出异议。二、刘飞龙与被上诉人正天公司构成根本违约，应返还常雅静已支付的十万元钱款。被上诉人常雅静一再强调，其购买涉案房屋就是因刘飞龙与被上诉人正天公司承诺该小区业主无条件享有“一八联合”小学及中学的学位，并保证其居住房屋门前道路为小区内部道路。但因刘飞龙和正天公司对“学位”和“道路”作不实承诺，无法实现购房的真正目的，构成根本违约，应承担违约责任。不是应由正天公司返还三万元定金，而是应由刘飞龙与正天公司共同返还常雅静已支付的十万元钱款，且常雅静提交的证据足以证明。三、一审法院程序合法。刘飞龙所称“一审法院拒绝其提出的反诉要求”这一问题，一审开庭前法院已核实，并无拒收之举。因其提交的反诉状存在问题，一审法院要求其修正后再予提交，但此后并无提交，自行放弃反诉的权利。刘飞龙作不实陈述，滥用法律赋予的上诉权利，浪费司法资源，应以严惩。综上所述，常雅静已支付的十万元钱款，包括六万元居间服务费和四万元定金，一审法院程序合法，应依法驳回上诉人刘飞龙的上诉请求，请二审法院进一步查清案件事实，维护被上诉人常雅静的合法权益，支持其同案的上诉请求，要求上诉人刘飞龙与被上诉人正天公司共同返还已支付的十万元。正天公司辩称，对一审判决无意见。依法驳回上诉，维持原判。常雅静向一审法院起诉请求：1.判令被告刘飞龙、正天公司共同退还原告定金4万元；2.判令正天公司退还原告居间及过户服务费6万元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告刘飞龙购买由郑州普罗房地产开发有限公司开发的案涉房屋，并提交郑州普罗房地产开发有限公司于2019年10月28日向其出具的《收据》一份，主要载明：付款方为刘飞龙，项目楼号为理想国一期西2苑（别墅）2号楼201，面积为294.51平方米，金额为4903592元，款项性质为房款，备注：更名。2020年5月24日，刘飞龙、常雅静、正天公司签订《房屋买卖合同》，主要内容：“出卖人为刘飞龙、买受人为常雅静、居间人为正天公司。刘飞龙自愿将坐落于理想国一期2苑（别墅）2号楼201，建筑面积294.51平方米，所有权人为刘飞龙的房屋出售给常雅静。常雅静对该房屋状况已充分了解并自愿购买。刘飞龙与常雅静双方协商确定该房屋的实际成交价格为601万元。正天公司居间服务费为6万元，由常雅静承担。常雅静应于签约时支付合同定金、居间服务费、过户服务费共计30万元整，其中居间服务费和过户服务费6万元，余额24万元作为定金由正天公司代为保管，作为常雅静履行合同诚意的担保。计算支付房款时，该定金冲抵相应房款并转为物业交割保证金，在买卖双方物业交割完毕后由正天公司转付给刘飞龙。常雅静以一次性付款的方式向刘飞龙支付房款。刘飞龙保证房屋权属真实有效，没有产权纠纷，未被限制转让；常雅静保证具备相应购房能力，按约足额、及时支付房款；各方有上述违约行为，或任一方擅自违约拒绝协助办理网签、监管、过户等手续导致交易失败的，均视为该方违约，应向守约方支付总房款的10%作为违约金，实际损失大于该违约金的，可另行主张，且正天公司收取的居间服务费不再退还，守约方所受该项损失由其直接向违约方主张赔偿。常雅静逾期付款的，自逾期日按应付款项的日万分之四支付违约金至实际付款日止，逾期超过60日，刘飞龙有权解除合同。刘飞龙、常雅静、正天公司另做特别约定，其他条款与本条不一致的，以本条约定为准：1、刘飞龙承诺理想国一期西2苑（别墅）2号楼201房屋无抵押、无欠款，房屋能直接网签到常雅静名下；2、常雅静承诺6月24日之前付清全款，如未付清，30万定金不予返还；3、若刘飞龙违约此房屋不卖给常雅静，刘飞龙双倍返还定金60万元整给常雅静；4、若常雅静未能付清全款，30万元定金扣除中介费6万元之后，剩余全部返还刘飞龙。”合同签订当日，常雅静将居间服务费6万元和购房定金4万元支付给正天公司。后常雅静以案涉房屋学位的实际就学条件、房屋门前道路性质，与刘飞龙、正天公司向常雅静作出的承诺不符致使其购房目的落空为由，拒绝按合同约定支付全部购房款，并要求刘飞龙、正天公司返还已支付的购房定金和居间服务费。一审法院认为，刘飞龙、常雅静、正天公司签订的《房屋买卖合同》，系各方真实意思表示，不违反法律法规的强制性、禁止性规定，系有效合同，当事人均应依约履行各自的合同义务。刘飞龙在签订合同时未取得案涉房屋的所有权，系将其已取得的具有债权性质的房屋购买权、缔约权转让给常雅静，双方存在房屋购买权转让合同关系。现常雅静以刘飞龙、正天公司违反承诺为由拒绝履行合同义务，依据常雅静提交的证据，既不能证明刘飞龙、正天公司有关学区条件及道路情况的描述与常雅静主张的承诺内容一致，亦不能证明刘飞龙、正天公司有将案涉房屋的相关情况描述作为合同承诺与保证条款的意思表示，且就学条件、道路性质涉及公共管理政策，刘飞龙、正天公司对此作出承诺与常理不符，常雅静既将学区条件和道路情况作为案涉合同目的，则在房产交易时应尽更为审慎的注意义务，实地了解案涉房产的相关情况，将合同目的予以披露并列入合同条款，明确双方的权利义务内容，在案涉合同约定“常雅静对该房屋状况已充分了解并自愿购买”的情形下，常雅静应承担相应的不利后果，故常雅静在未能举证证明刘飞龙、正天公司违约在先的情况下，拒不履行支付房款的合同义务构成违约，应承担相应的违约责任。依据合同约定常雅静未于2020年6月24日之前付清全款的，定金不予返还，现常雅静仍拒不履行支付房款的合同义务，故常雅静要求返还4万元购房定金的诉请，于法无据，该院不予支持。关于6万元居间服务费，刘飞龙、常雅静均无继续履行合同的意愿，正天公司作为居间方促成案涉合同签订，履行了部分居间义务，但其作为提供专业有偿服务的中介机构，未在精准了解委托方需求后协助其充分了解就学条件和道路情况并对交易风险作出充分提示，在委托方存在理解偏差时未及时给予提醒和说明，且案涉交易未完成、正天公司未提供全部居间服务，该院酌定由正天公司返还常雅静居间服务费3万元。常雅静提出的刘飞龙一房二卖、恶意加价致使合同目的无法实现的主张，证据不足，理由不当，该院不予认可。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告郑州市正天房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告常雅静居间服务费3万元；二、驳回原告常雅静的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告常雅静负担805元，由被告郑州市正天房地产经纪有限公司负担345元。本院二审期间，常雅静提交2010年9月24日与正天公司马姓员工的通话录音两段。证明目的：证明被上诉人正天公司仍然以购买涉案房屋赠送一八联合国际学校小学及初中学位为由对问询客户作不实承诺。针对常雅静提交的证据，刘飞龙发表质证意见：对录音证据三性均不予认可。首先无法核实录音中中介公司人员的真实身份，其次谈话内容并不涉及本案所述房屋，另根据证据相关规定，该录音证据并非一审辩论结束前无法获取的，不应作为新证据提交。正天公司发表质证意见：首先接听电话的马姓员工不认识，也不知道他说的是什么情况。他说的这个情况是在9月24日之后，跟争议的房屋没有关系。本院经审查认为，上诉人常雅静于二审中提交的证据不属新证据，且与案件的关联性不足，不能证明其目的，本院不予采信。二审审理查明的事实与一审查明的相一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据刘飞龙、常雅静、正天公司签订的《房屋买卖合同》，刘飞龙将其已取得的房屋购买权、缔约权转让给常雅静，双方存在房屋购买权转让合同关系。合同签订当日，常雅静将居间服务费6万元和购房定金4万元支付给正天公司。后常雅静以案涉房屋学位的实际就学条件、房屋门前道路性质，与刘飞龙、正天公司向常雅静作出的承诺不符致使其购房目的落空为由，拒绝按合同约定支付全部购房款，并要求刘飞龙、正天公司返还已支付的购房定金和居间服务费。常雅静所诉称的交易条件，在房产交易订立合同时没有将案涉房屋涉及的就学条件、房屋门前道路性质列入合同条款，进行明确的约定，庭审诉讼中其诉称的刘飞龙、正天公司的该项承诺内容，刘飞龙和正天公司均予以否认，在法庭询问其有无其他证据予以佐证时，常雅静也不能出示相关证据；同时案涉合同约定，常雅静如未于2020年6月24日之前付清全款的，定金不予返还；因常雅静拒不履行支付房款的合同义务，符合不予返还定金的约定，因此常雅静要求返还4万元购房定金的诉请，于法无据，原审法院不予支持，裁决正确，本院同样予以确认。正天公司作为居间方促成案涉合同签订，履行了部分居间义务，但其作为提供专业有偿服务的中介机构，未在精准了解委托方需求后协助其充分了解就学条件和道路情况并对交易风险作出充分提示，在委托方存在理解偏差时未及时给予提醒和说明，且案涉交易未完成、正天公司未提供全部居间服务，原审法院酌定由正天公司返还常雅静居间服务费3万元，并无不当，本院予以认可。一审法院根据“常雅静未能付清全款，30万元定金扣除中介费6万元之后，剩余全部返还刘飞龙”的特别约定，认定常雅静支付的10万元应为居间服务费6万元和购房定金4万元，并无不当。上诉人刘飞龙上诉认为常雅静支付的10万元应为定金，与合同约定不符，本院不予支持。综上所述，常雅静、刘飞龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由常雅静、刘飞龙各负担1150元。本判决为终审判决。审判员 丁 亮二〇二〇年十月二十七日书记员 曹瑞琦