山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2761号上诉人（原审被告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路**。法定代表人：徐杨，董事长。委托诉讼代理人：王立琴，江苏友余律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐志坚，男，1973年3月16日出生，汉族，住福建省建阳市。委托诉讼代理人：林述刚，龙口正威法律服务所法律工作者。上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）因与被上诉人徐志坚建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。弘盛公司上诉请求：⒈撤销一审判决，改判驳回徐志坚的诉讼请求；⒉一、二审诉讼费用由徐志坚承担。事实和理由：一、一审判决认定烟台海基置业有限公司（以下简称海基公司）就涉案工程已向弘盛公司付款20235924元错误。徐志坚提交的付款明细并非海基公司就涉案工程的最终付款及实际的全部付款，只是整个大工程部分付款，该付款明细的名称为《领海世界岛二期项目2014年5月16日至2019年2月3日付款明细》，并未明确指明为涉案工程的付款明细，该付款是弘盛公司与海基公司大合同项下的付款组成部分，不仅仅包含涉案工程的付款。结合徐志坚提交的拨付款单也可以看出，拨付款单是根据大合同的总价款结合自编造价核算，并非仅针对涉案工程施工部分。弘盛公司在庭审中一再强调该付款比例并未达到80%，且有部分款项系涉案大工程的其他项目款及弘盛公司施工的部分，并向一审法院出具了相应证据，但一审法院视而不见，曲解弘盛公司意思，草率的以付款明细认定涉案工程的付款金额，实属错误。徐志坚提交的付款明细不足以证明海基公司就涉案工程的实际付款数额，也没有其他证据佐证，即其对本案工程款的诉求仅凭上述证据不能得到证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，徐志坚应当承担举证不能的法律后果，驳回徐志坚的诉求。二、一审判决根据徐志坚的自认认定弘盛公司实际就涉案工程施工金额为518400元，没有事实和法律依据。一审判决就徐志坚递交的《领海世界岛二期项目2014年5月16日至2019年2月3日付款明细》进行了自相矛盾的认定，既然该证据系徐志坚提供，就应当建立在徐志坚对该明细中的各项内容是认可的情形下，而一审判决对该明细的付款总金额进行了真实性确认，但对个项并未逐一核实，就贸然认定所有项目均系弘盛公司的涉案工程施工，难以自圆其说。⒈付款明细第19项1、2、3号楼电线（预埋砌体线管、接线盒）1090000元为水电预埋，一审判决认为“本院在该部分工程造价难以确定的情况下，不予从中扣除。双方可待原、被告以及被告与海基公司决算及后续进度款给付后另案处理”令人难以信服，既然无法确认该部分造价，根据建设工程原理、弘盛公司与徐志坚分包合同关于“以上项目不含预埋，预埋工作甲方已经指定其他分包方完成了”的约定，该部分就不应当认定为徐志坚的施工部分，而不是错误的将举证责任分配给弘盛公司。⒉公司就其安排人员对涉案工程施工的部分在庭审中进行了举证证实，一审判决认为弘盛公司对其施工部分造价应当提供却未提供相应证据是错误的。⒊根据2016年12月8日拨付款单结合明细表中2020000元显示的内容，该款项系涉案大工程款的“补工程进度款差价”而非徐志坚施工的部分，明显应当扣除，一审判决却视而不见。⒋关于水费、管理费，在一审庭审中徐志坚是认可的，弘盛公司认为不违反法律规定，应当就该部分进行扣除。三、一审判决认为“应当参照合同约定支付工程款”及认定2019年7月23日弘盛公司与徐志坚签订的协议无效，系适用法律错误。涉案工程目前未经验收、决算，能否通过验收、验收是否合格尚不确定，决算的最终价款也未确定。因此，本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，该条规定是建立在工程验收合格基础上，涉案工程的该项条件尚未成就，一审判决适用该条规定错误。2019年7月23日的协议系弘盛公司与徐志坚就涉案工程款支付进行的约定，该协议系双方自愿签订，徐志坚不能证实违背其真实意思，也不违反法律的强制性规定，因此，不能据此认定该协议系分包合同的补充协议，更不能认定协议无效。徐志坚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，弘盛公司的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。徐志坚向一审法院起诉请求：弘盛公司支付工程款7556000元。一审法院认定事实：涉案工程位于龙口市东海工业园，名称主要为领海世界岛二期水电安装工程，施工范围为1、2、3、9、10、11共六栋楼的水电、消防、暖、通风安装等，约70000平方米，施工期限自2014年8月12日至2018年底，徐志坚与弘盛公司未进行竣工验收。2014年8月12日，徐志坚与弘盛公司就涉案工程签订《领海世界岛二期水电安装工程施工分包合同》，合同主要内容为：一、分包工程概况。⒈给水工程；⒉排水工程；⒊采暖工程；⒋电气工程；⒌智能建筑；⒍以上项目不含预埋，预埋工作甲方已经指定其他分包方完成了。六、工程价款的结算与支付。⒈计价方法：安装工程税前下浮10%，业主确定的市场人工费、双方定价材料、业主供材料、主合同约定采购南山集团下属企业和南山建材市场的材料以及价格一次性包死材料不参与下浮，一次性包死项目详见主合同，其他计价、取费标准执行主合同及招标文件中的有关条款。⒉乙方向甲方上缴费用：按结算造价×10%计取，上缴甲方费用计费基数为安装工程的最终审定造价，上缴费用包括管理费、配合费。⒊乙方现场施工用水费按照乙方最终审定造价的0.2%计算（不包括业主供材料设备费及税金）。⒎业主定价的大型设备和配电柜，乙方只需上交税金（5.42%）和管理费2%，配合费等费用可以不缴。2017年12月9日，徐志坚与签名为王才安的人员在一份手写“世界岛二期水电安装”材料上签字，该材料显示：⒈3号楼3-28层室内电线盘芯、开关插座由公司干完；⒉1、2、3、9、10、11号楼桥架由公司干完（首层向上）；⒊1、2、3号楼配电室：计量箱至户内电缆由公司穿完，3×10；⒋1、2、3号楼3个配电室由公司干完；⒌地下室桥架由公司干完，（1#2#3#车库）含3栋楼主楼地下室桥架；⒍1、2、3、9、10、11号楼电梯电缆由公司干完，24条；⒎地下室喷淋管网由公司安排人员安装结束（以打压）含材料；⒏地下室、自来水、纯净水主管（中高区）由公司安装，1、2、3号楼做到首层；⒐3号楼有线、网线、电话线由公司做结束；⒑9、10、11号楼有线、网线、电话线由公司做结束（含材料）。⒒1、2、3、9、10、11号楼楼宇对讲由公司做结束（含材料）。第一项、第八项为清工结算方式（按乙方承包价结算）。徐志坚所提供一份承诺书载明：我江苏弘盛建设工程集团有限公司南山项目部将南山世界岛二期水电、通风、、地暖消防安装工程分包给徐志坚施工。本江苏弘盛建设工程集团有限公司南山项目部承诺：徐志坚工程进度的拨款以业主实际拨付的数额为准，扣除公司上交和税金，扣除非徐志坚所做的项目款，同时付款还必须是徐志坚班组已完成工作内容。以上用款不得挪用，全部付清，2017年12月17日。该证明加盖江苏弘盛建设工程集团南山项目部印章。2019年7月23日，徐志坚与弘盛公司签订协议书载明：甲方（弘盛公司）总承包施工的领海世界岛二期项目，乙方（徐志坚）实际施工了该项目的部份水电安装工程，建设单位尚未与甲方达成项目结算，现就工程款的结算支付工作经双方协商一致达成如下协议：⒈经双方确认，截至本协议签订之日甲方已支付水电安装工程款11846815.15元给乙方。⒉因乙方女儿生病，甲方同意于本协议签订后支付工程款250000元给乙方。⒊扣除在合同范围内，但乙方未实际施工工程量（包含楼宇对讲、消防喷淋、桥架等）双方在一个月内签字确认。⒋非合同范围内的工程量由乙方施工的，乙方在一个月内提供相应的依据，甲方在收到乙方的相关材料一个月内给予审核确认。⒌在该项目的建设单位海基公司未与甲方结算支付前，乙方不得以任何理由到甲方要求支付工程款及工程量结算，待建设单位与甲方结算后，甲方以建设单位结算报告为依据与乙方结算工程量及款项。徐志坚与弘盛公司均认可发包人海基公司就涉案工程已向弘盛公司支付工程款20235924元，弘盛公司已付徐志坚12096815元（包括2019年7月支付250000元）。徐志坚主张该部分工程款支付比例达到80%，徐志坚自认其中弘盛公司施工的人工费及材料费共计518400元；弘盛公司主张该部分工程款支付比例并非80%，因为弘盛公司与海基公司并未决算，弘盛公司主张其自行施工人工费及材料费为190余万元，按其计算方法计1938918元。一审中，徐志坚明确其工程费用明细显示，按徐志坚计算方法，以海基公司目前拨付工程款20235924元为付款基础，计算人工费、材料费等，考虑海基公司供料、材料费下浮、扣减管理费、扣减税金等，剩余工程款7360135.40元。上述费用中，弘盛公司施工楼宇对讲、电气安装、桥架、消防喷淋等共计518400元，应予以扣减。一审法院依据当事人陈述、《领海世界岛二期水电安装工程施工分包合同》、承诺书、协议书、世界岛二期水电安装材料、拨款申请单等证据认定上述事实。一审法院认为，一、承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质与他人订立的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，人民法院应予支持。本案中，徐志坚与弘盛公司签订《领海世界岛二期水电安装工程施工分包合同》，因徐志坚无施工企业资质，故该合同应属无效，但涉案工程徐志坚已经施工完毕，弘盛公司应当参照合同约定支付工程款。徐志坚与弘盛公司虽于2019年7月23日签订协议，但该协议应为《领海世界岛二期水电安装工程施工分包合同》的补充合同，应视为对主合同内容的补充或者变更，因主合同的效力归于否定，因此该补充协议中关于付款条件的约定，即“在该项目的建设单位海基公司未与甲方结算支付前，乙方不得以任何理由到甲方要求支付工程款及工程量结算”应属于无效约定，对双方不具有约束力。因此，徐志坚要求弘盛公司参照合同约定支付工程款，应予支持。二、针对应付工程款的认定。海基公司已付弘盛公司工程款20235924元，徐志坚与弘盛公司均认可应扣除税款5.42%即1096787元，扣除弘盛公司已付徐志坚工程款12096815元（实付金额），余7042322元。徐志坚与弘盛公司之间尚未结算，弘盛公司与海基公司之间亦未结算，海基公司向弘盛公司支付的款项为进度款，故弘盛公司应当将该进度款扣除应扣除部分后支付徐志坚。徐志坚与弘盛公司对弘盛公司施工部分造价存在争议，双方虽于2019年7月23日协商在约定期限内审核确认，但并未实际履行。根据民诉证据规则，弘盛公司对其施工部分造价应当提供却未提供相应证据，且认为该部分施工与徐志坚混同无法区分，应承担不利的法律后果。本案中先行根据徐志坚自认弘盛公司施工造价518400元予以扣除，双方可待徐志坚与弘盛公司及弘盛公司与海基公司决算及后续进度款给付后另案处理。针对预埋、土建等合同外工程款。弘盛公司主张该部分工程并非徐志坚施工，但又认可徐志坚确实施工了部分预埋及土建，一审法院认为，理由同前所述。根据民诉证据规则，弘盛公司并未对徐志坚施工的预埋及土建工程量及造价予以区分并提供相应证据，应承担不利的法律后果。在该部分工程造价难以确定的情况下，不予从中扣除。双方可待徐志坚与弘盛公司及弘盛公司与海基公司决算及后续进度款给付后另案处理。弘盛公司主张已付款中未扣除税款，一审法院认为，弘盛公司实际向徐志坚支付工程款12096815元，应推定已扣除相关税款，弘盛公司主张未扣除税款应再次扣除，但未提供相应证据，不予采信。弘盛公司主张应当扣除0.2%水费，一审法院认为，徐志坚与弘盛公司并未最终结算，无法确定且双方亦无证据证实诸如业主供材料、设备费等具体数额，故无法计算应扣除水费的数额。而且双方仍有后续工程款支付问题，故对水费本案不予处理，双方可待海基公司审定造价确定后另案处理。弘盛公司主张应当扣除10%管理费，一审法院认为，弘盛公司将涉案工程分包给无施工企业资质的徐志坚，弘盛公司据此向徐志坚收取管理费获取利益，已经违反法律规定，因此弘盛公司主张应扣除管理费，不予支持。综上，弘盛公司应支付徐志坚工程进度款应计算为20235924元-1096787元-12096815元-518400元=6523922元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，于2019年11月21日判决：一、弘盛公司支付徐志坚工程款6523922元，于判决生效后十日内付清。二、驳回徐志坚其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64692元，徐志坚负担8836元，弘盛公司负担55856元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：弘盛公司提交了以下证据：⒈2020年4月10日海基公司出具的书面说明1份，证明水电安装部分价值暂定为19420000元，且土建尚未结算完毕，工程结算报告尚未出具，其中的水电安装工程由弘盛公司与徐志坚各自施工一部分。该书面说明载明：“弘盛公司承建海基公司的龙口领海世界岛二期工程，其中水电安装部分经双方确认结算定案值为19420000元，因土建部分尚未结算完毕，工程结算报告尚未出具。”该书面说明中有“陈凤明”与“谢广田”二人签名，弘盛公司主张陈凤明系弘盛公司在涉案项目的会计，刘广田系海基公司负责涉案项目决算的人员。⒉2017年9月11日江苏省高邮市人民法院对原告王学军与被告江苏弘盛建设工程集团有限公司广东分公司（以下简称弘盛分公司）、弘盛公司欠款纠纷一案作出的（2017）苏1084民初4682号民事判决书复印件1份，证明本案一审判决认定的20235924元工程款中有王学军水电预埋工程款1028000元及利息。在该案中，王学军称，2011年5月起王学军承揽由弘盛分公司发包的烟台市黄山馆回迁楼项目、龙口市领海世界岛二期项目两处工地，从事水电安装业务。法院经审理认定，2015年4月7日弘盛分公司向王学军出具黄山馆回迁楼王学军水电预埋班组账目结算清单1份，确认该项目工程尚欠王学军工程款160000元；同日，弘盛分公司向王学军出具领海世界岛二期王学军水电预埋班组账目结算清单1份，确认该项目工程尚欠王学军工程款1368000元，此后仅给付王学军工程款500000元。据此，该院判决弘盛公司、弘盛分公司共同偿还王学军欠款1028000元及利息。徐志坚质证称，对证据1的真实性、合法性不认可，刘广田以前是海基公司涉案项目的决算人员，但在2019年10月份就已不负责涉案工程决算了，陈凤明系弘盛公司后期的会计，根本不清楚具体的施工内容；该说明只提到水电安装部分价值约为19420000元，但涉案工程除了水电安装部分外，徐志坚施工内容还有暖气安装、楼宇对讲、预埋、土建部分，总额应为2400余万元。关于证据2，王学军施工的内容既有领海世界岛二期工程又有黄山馆回迁楼工程，无法确认1028000元是属于王学军施工的涉案工程款。因此，徐志坚对上述证据均不认可。本院认为，从弘盛公司提交的上述证据的内容看，不能确定所涉工程的具体范围、内容，无法确定与徐志坚的施工范围、内容是否一致，不足以证明徐志坚施工的涉案工程价款，上述证据均与本案缺乏关联性，本院不予采纳。一审中，徐志坚为证明海基公司就徐志坚施工的涉案工程向弘盛公司的付款情况，提交由弘盛公司制作的《领海世界岛二期项目2014年5月16日至2019年2月3日付款明细》1份。该付款明细中列明的项目共计52项，金额合计20235924元，其中第19项为“1#2#3#楼电线（预埋砌体线管、接线盒）1090000元”，并备注“水电预埋”；第20至28项为1#2#3#楼电器安装、电缆完成、9#10#11#楼电线（含开关插座灯具桥架），金额合计4638055元，并备注“公司安排人员做部分”；第35至37项、第45至47项为1#2#3#楼智能建筑、9#10#11#楼电气、智能建筑预埋管或支架，金额合计1938918元，并备注“楼宇对讲”；第49项为“补工程进度款2020000元”，并备注“土建补差”。上述17项的金额合计9686973元，其中备注为“水电预埋”“楼宇对讲”或“土建补差”的8项金额合计为5048918元，付款总额20235924元扣除该8项付款的余额为15187006元。第52项为“工程完毕，付至总造价的80%金额1619399元”。该付款明细的“说明”载明：“⒈电气安装部分同公司安排人员施工，详见清单；⒉按合同条款收10%管理费加5.42%税金；⒊扣除公司安排人员费用及税金合计：15187006－（151××××****%）－税金740822.15＝12927483.25元；⒋已付款11808869.83－应付款12927483.25＝欠款－1118613.42元。”一审中，弘盛公司针对上述付款明细提出如下主张：2014年5月16日至2019年2月3日建设单位向弘盛公司支付工程款合计20235924元，但其中第19项、第49项属于土建工程款，非水电范畴，应当扣除；第20至28项、第35至37项、第45至47项中的部分工程是由弘盛公司自行完成，其工程量及价款与徐志坚的难以区分，弘盛公司自行施工部分大约为190余万元，因此弘盛公司在制作付款明细时将第28至29项的工程款全部算给徐志坚，将第35至37项、第45至47项金额合计1938918元的工程款结算给弘盛公司。关于上述付款明细中涉及的弘盛公司自行施工部分的价款数额，徐志坚在一审中主张包含人工及部分材料费为518400元。弘盛公司则提交了与他人订立的施工合同及付款单据等证明其自行施工部分的价款，徐志坚对弘盛公司提交的相关证据表示不认可。关于上述付款明细中涉及的第19项、第49项土建工程，徐志坚在一审中主张虽然不包含在其合同内，但系由其施工，并提交了监工单、签证单等证据加以证明。弘盛公司虽对徐志坚提交的相关证据以系复印件等为由不予认可，但称徐志坚施工过预埋和土建工程，但施工的仅是将电箱更换位置重新安装，工作量很少。二审中，徐志坚主张上述付款明细系弘盛公司向其出具的，其中的总金额20235924元只是徐志坚施工80%的工程款，海基公司拨付给弘盛公司的款项达到80%。弘盛公司则称，付款明细中金额合计5048918元的项目并非徐志坚施工，其中属于徐志坚承包范围而由弘盛公司施工的工程造价大概是1938918元。徐志坚则称，弘盛公司所讲的并非徐志坚施工的项目，弘盛公司只是做了部分清工，其余的包括所有材料都是由徐志坚施工和购买的，弘盛公司施工部分的造价为518400元。二审中，弘盛公司主张涉案《领海世界岛二期水电安装工程施工分包合同》是建湖县草堰口建筑安装工程有限公司与弘盛公司签订的，建湖县草堰口建筑安装工程有限公司是有资质的公司，因此，涉案分包合同有效。徐志坚则称，建湖县草堰口建筑安装工程有限公司是弘盛公司委托的，但并非涉案分包合同的主体，涉案分包合同的主体实际是徐志坚与弘盛公司，合同的落款签字处只有徐志坚与弘盛公司的签字盖章，并没有建湖县草堰口建筑安装工程有限公司的盖章确认。经查，涉案分包合同的订立主体为弘盛公司与徐志坚。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题一是涉案建设工程施工合同及双方当事人2019年7月23日所签协议书的效力；二是弘盛公司向徐志坚支付工程款的条件是否成就；三是弘盛公司应付徐志坚工程款的数额。第三个焦点问题中包含徐志坚提交的《领海世界岛二期项目2014年5月16日至2019年2月3日付款明细》（以下简称付款明细）中应当扣除并非徐志坚施工完成工程价款的数额以及对徐志坚施工产生的水费、合同约定的徐志坚应向弘盛公司交纳的管理费应当如何处理等问题。关于焦点问题一。从双方当事人在2019年7月23日协议书中约定的内容看，该协议书系对双方所签涉案建设工程施工合同中有关工程款结算、工程款支付等条款的变更与补充，因徐志坚作为施工方不具备建设工程施工资质，双方订立的涉案建设工程施工合同应依法认定为无效合同，双方订立的上述协议书也因而无效。一审判决关于合同效力的认定正确，本院予以确认。因此，弘盛公司关于合同有效的上诉主张不成立，本院不予支持。关于焦点问题二。本案中，徐志坚向弘盛公司主张的是涉案工程的应付进度款，且是建设单位海基公司已经实际支付的工程进度款。在建设单位已经实际支付了工程进度款的情形下，足以认定建设单位已将徐志坚施工完成的相应工程确认为合格，从而达到了支付该部分工程进度款的条件，弘盛公司亦应向徐志坚支付相应工程进度款。因此，弘盛公司关于付款条件尚未成就的上诉主张不成立，本院不予支持。关于焦点问题三。本案中，徐志坚主张工程款的主要依据是弘盛公司制作的付款明细，该付款明细中载明了金额共计20235924元的52项工程款项内容，其中第52项内容为“工程完工，付至总造价的80%金额1619399元”，并载明在已付工程款11808869.83元的基础上，扣除10%的管理费及5.42%税金后，尚欠工程款1118613.42元。根据付款明细中记载的上述内容及该付款明细系由弘盛公司制作而由徐志坚持有的事实可以看出，该付款明细实际是弘盛公司单方对徐志坚施工完成涉案工程80%工程价款总额及尚欠徐志坚80%工程价款余额的确认。因此，虽然付款明细第19项、第49项金额合计3110000元的两笔款项备注有“水电预埋”或“土建补差”等不属于徐志坚合同范围内工程的内容，但仅依据该备注内容不足以认定所涉相关工程并非徐志坚施工，况且弘盛公司亦认可徐志坚施工过预埋和土建工程；付款明细第20至28项、第35至37项及第45至47项虽备注有弘盛公司安排施工等相关内容，但根据弘盛公司的主张，其计算自行施工部分工程价款的方法仅是笼统的概算，并没有充分的计算依据，在弘盛公司在本案中亦不能提供充分证据的情况下，不足以确定由其自行施工部分工程价款的具体数额。因此，根据本案现有证据及本案实际情况，一审判决对弘盛公司主张的上述应从付款明细确定的工程总价款中扣除的款项，即合同外工程价款3110000元和弘盛公司自行施工部分工程价款1938918元在本案中未予全部扣除，仅根据徐志坚的自认扣除弘盛公司自行施工部分工程价款518400元，符合法律规定，本院予以确认。徐志坚施工过程中产生的水费应在竣工结算后按0.2%的标准扣除，但目前双方尚未进行竣工结算，因此，一审判决在本案中对此不予处理并无不当；因双方签订的建设工程施工合同无效，弘盛公司主张按合同约定扣除10%的管理费没有依据且违反法律规定，一审判决对弘盛公司的该项主张不予支持正确。综上所述，弘盛公司的上诉请求不能成立，予应驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64692元，由江苏弘盛建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  李 安审判员  杨 霞二〇二〇年十月二十二日书记员  刘晓腾