湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7879号上诉人（原审原告）：武汉洪鑫世纪吊装工程有限公司，住所地武汉市江岸区中山大道车站路口长青广场******。法定代表人：李浪，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭轻松，湖北尊而光律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨耀，男，1995年11月5日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：杨萌（系杨耀之姊），住武汉市黄陂区。上诉人武汉洪鑫世纪吊装工程有限公司（以下简称洪鑫公司）与上诉人杨耀劳动合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初2275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人洪鑫公司的法定代表人李浪及其委托诉讼代理人郭轻松，上诉人杨耀及其委托诉讼代理人杨萌，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪鑫公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项和第二项，并依法予以改判；2.本案诉讼费由杨耀承担。事实和理由为，一、一审法院认定“2019年2月15日，杨耀经人介绍由李江生聘用入职从事吊车司机工作”属于认定事实错误，根据一审查明的事实以及杨耀一审提交的证据，并不能证明杨耀在2019年2月15日入职洪鑫公司的事实。二、一审法院认定事实不清。杨耀所驾驶的车牌号为鄂Ａ×××**的吊车是由案外人李江生个人购买，李江生将该车挂靠在武汉市永强物流有限公司开展业务，李江生个人每月还贷，李江生是以个人名义对外承接业务，个人安排杨耀前往施工，有活时就安排杨耀施工没活时就可以自由安排时间，承接的项目回款也是回到李江生个人的账户。由于该事实属于本案的重要事实，但一审审理中没有查明。2019年11月，为应付相关部门上门核查，将洪鑫公司的牌子挂在了李江生的住所，这一事实亦未查明。三、一审法院认定洪鑫公司与杨耀具有劳动关系属于适用法律错误。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，首先，杨耀的劳务费是由案外人李江生个人按天进行统计，然后由李江生个人转账支付给杨耀，并且杨耀所驾驶的车牌号为鄂Ａ×××**的吊车也是由李江生个人购买，并将该车挂靠在武汉市永强物流有限公公司开展业务，李江生个人每月还贷；李江生以个人名义对外承接业务，有活时就安排施工没活时杨耀就可以自由安排时间，承接的项目回款也均是回到李江生个人的账户。杨耀整个提供劳务过程中并没有受到过洪鑫公司的任何管理，不论是上下班的考勤管理还是工作的安排均没有洪鑫公司的任何人参与，均是由李江生个人进行安排。其次，根据民法总则第六十一条的规定“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”，公司法第五十三条的规定“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；(三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权”。本案中李浪是洪鑫公司的法定代表人，只有洪鑫公司的法定代表人对杨耀进行管理和为杨耀支付劳务费才能代表洪鑫公司的行为，而案外人李江生并非洪鑫公司的法定代表人，而仅仅只是股东及监事，在没有洪鑫公司授权时，不能因为李江生是洪鑫公司的股东及监事，就当然的认为李江生个人的雇佣行为就代表了洪鑫公司，洪鑫公司与杨耀并没有建立劳动关系的合意。最后，杨耀劳动的结果并不被洪鑫公司享有，洪鑫公司从未获得过杨耀劳动所带来的收益。综上，洪鑫公司与杨耀不存在事实劳动关系，洪鑫公司不应当支付杨耀未签订书面劳动合同的二倍工资。四、洪鑫公司不应当支付杨耀违法解除劳动关系的赔偿金。首先，李江生是洪鑫公司的股东及监事，其对杨耀的行为不能代表洪鑫公司对杨耀进行开除；其次，洪鑫公司与杨耀不存在事实的劳动关系，就更不存在有违法解除劳动关系的行为。杨耀上诉请求：1.依法裁定洪鑫公司向杨耀支付违法解除劳动关系经济赔偿金18,000元，支付未签订书面劳动合同二倍工资差额72,000元。两项共计9万元。2.二审诉讼费由洪鑫公司承担。事实和理由为，一审法院查明杨耀与洪鑫公司存在劳动关系，且劳动关系存续期间为2019年2月15日开始至2019年11月13日。故根据劳动合同法第82条的规定，洪鑫公司应向杨耀支付未签订劳动合同二倍工资差额72,000元，而非66,900元。洪鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令洪鑫公司无需向杨耀支付未签书面劳动合同二倍工资差额72,000元；2.判令洪鑫公司无需向杨耀支付违法解除劳动合同的赔偿金18,000元；3.诉讼费用由杨耀承担。一审审理查明，洪鑫公司经营范围为装卸业务、机械设备租赁；建筑工程；钢结构件、机械设备安装；道路普通货物运输。该公司工商登记显示有两位自然人股东，分别为李江生和李浪，其中，李江生任监事、李浪任法定代表人。李江生和李浪系父子关系。2019年2月15日，杨耀经人介绍由李江生聘用入职从事吊车司机工作，月工资9,000元，由李江生通过其个人账户转账支付。2019年11月13日，李江生以杨耀未及时接听电话、不服从管理、影响业务为由将杨耀辞退。洪鑫公司申请李江生出庭作证，李江生向法院述称其个人雇佣了杨耀，自己与洪鑫公司各自经营吊车业务，其个人有七辆吊车、雇佣了包括杨耀在内的十多名吊车司机，自己有时候也为洪鑫公司拉业务，自己的住所挂有洪鑫公司的牌子，其与雇佣的吊车司机日常均居住在此，自己负责安排并管理吊车司机的具体工作。李浪当庭表示洪鑫公司工商登记的住所租赁合同解除，为应付相关部门上门核查，故其将公司的牌子挂在了李江生的住所，同时表示洪鑫公司与李江生分别经营吊车业务，公司有三辆吊车，招聘了四名吊车司机作为公司员工，这也是公司的全部员工；李江生雇佣的吊车司机与该公司无关，自己并不对他们进行管理。杨耀当庭补充提交了其与李浪之间在2019年4月之后的微信聊天记录，证实李浪多次对其进行工作安排。李浪辩称系代李江生对其进行管理。李江生曾通过微信向杨耀送洪鑫公司的营业执照等信息，要求杨耀以该公司名义申请开具加油费发票。另查明，洪鑫公司未与杨耀签订书面劳动合同，未为其办理并缴纳社会保险。李江生个人亦未与杨耀签订聘用协议。杨耀于2019年11月19日申请劳动仲裁，要求洪鑫公司向其支付停工期间的工资、未签书面劳动合同二倍工资差额、经济补偿金、赔偿金，并为杨耀补交社保及滞纳金。李浪在应诉中称李江生系公司副总经理，主张杨耀系李江生个人雇佣的吊车司机，月工资9,000元，与洪鑫公司无关。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月7日作出岸劳人仲裁字【2020】第17号仲裁裁决书，裁决洪鑫公司向杨耀支付未签书面劳动合同二倍工资差额72,000元和赔偿金18,000元，驳回杨耀其他仲裁请求。洪鑫公司不服裁决，诉至法院。一审法院审理认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，李江生系洪鑫公司股东、监事及副总经理，经李江生同意，杨耀被安排从事吊车业务，李江生逐月向杨耀发放工资；杨耀的工作直接受李江生以及洪鑫公司法定代表人李浪父子二人的调度和指挥，杨耀从事的吊车业务也是洪鑫公司的主营业务，加之李江生用以安排吊车司机的住所挂有洪鑫公司的牌子，且指挥吊车司机以该公司名称申请加油费发票等行为，故采信杨耀关于李江生以洪鑫公司的名义经营吊车业务、李江生代表洪鑫公司对其招录、管理、发放工资的诉讼意见，认定杨耀与洪鑫公司存在劳动关系，双方劳动关系存续期间为2019年2月15日至2019年11月13日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。洪鑫公司未依法与杨耀签订劳动合同，应向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额66,900元（9,000元/月×7个月＋9,000元÷30天×13天）。洪鑫公司以杨耀未及时接听电话、不服从管理、影响业务为由将其辞退，无事实及法律依据，杨耀有权要求洪鑫公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金18,000元（9,000元/月×1个月×2）。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、洪鑫公司于本判决生效之日起十日内向杨耀支付违法解除劳动关系经济赔偿金18,000元；二、洪鑫公司于本判决生效之日起十日内向杨耀支付未签订书面劳动合同二倍工资差额66，900元；三、驳回,洪鑫公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由洪鑫公司负担。二审审理中，洪鑫公司向本院提交如下证据：证据1.基本存款账户信息、准予变更登记通知书、营业执照、机械租赁合同、洪鑫公司银行账户明细，拟证明洪鑫公司2019年8月才开户经营，杨耀不是洪鑫公司员工；证据2.产品买卖合同、李江生建设银行交易明细，拟证明杨耀驾驶的起重机为李江生个人购买、个人还贷，杨耀系李江生个人雇请，与洪鑫公司不存在劳动关系；证据3.微信聊天记录截图、照片、吊装网工单、武汉市汉阳区渝锦餐厅和武汉市友贰间网吧企业信息，拟证明杨耀在2018年就跟着李江生干活，洪鑫公司没有给杨耀安排过工作；证据4.李浪特种作业证、驾驶证，拟证明洪鑫公司法定代表人具有特种作业证的事实；证据5.劳动合同，拟证明洪鑫公司与其员工之间签订有书面劳动合同；证据6.销售发票、备案证，拟证明洪鑫公司自有车辆用于经营，与李江生购买的车辆存在区别；证据7.微信考勤记录，拟证明洪鑫公司的员工都要进行微信考勤，而杨耀从未在洪鑫公司进行过微信考勤；证据8.与市政集团工作对账信息，拟证明洪鑫公司还有员工在市政集团的工地工作，由市政集团的管理人员对洪鑫公司的员工进行打卡；证据9.与安琪广告公司的聊天记录，拟证明洪鑫公司的牌子是2019年9月17日才委托安琪广告公司制作。2019年11月22日之后，李江生才是洪鑫公司员工。杨耀在给李江生干活期间，李江生还不是洪鑫公司员工；证据10.洪鑫公司的微信群记录，群主是冯俊俊，拟证明冯俊俊随时可以更改微信群的名称。杨耀的质证意见为，证据1仅能证明洪鑫公司在当时开设过账户，不能达到其证明目的，与本案也没有关联性；证据2刚好可以证明杨耀与洪鑫公司劳动关系的成立，对该证据证明目的不予认可；证据3、证据4、证据5、证据6与本案不具有关联性；证据7真实性不予认可，且该证据属于电子证据，不具备电子证据的基本属性；证据8与本案缺乏关联性；证据9的真实性、关联性、合法性均不予认可，不能达到证明目的；证据10与本案无关联性，不能达到证明目的。杨耀在二审未提交新的证据。对上述证据，本院审核认为，证据1、3、4、5、6、8、9、10均与本案缺乏关联性，且无法达到洪鑫公司的证明目的；证据2不能达到洪鑫公司的证明目的；证据7仅为洪鑫公司法定代表人李浪与案外人的微信记录，也不能达到洪鑫公司的证明目的。对上述证据均不予采信。二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以认定。二审另查明，洪鑫公司法定代表人李浪在仲裁庭审中陈述，李江生是我司副总经理，负责业务。本院认为，关于劳动关系，杨耀虽是由李江生招聘，但李江生系洪鑫公司的股东、监事、副总经理，且负责洪鑫公司的业务。杨耀所从事的工作是洪鑫公司的业务组成部分，主要由李江生安排，偶尔也存在李浪安排工作的情形，杨耀的劳动报酬由李江生发放。李江生与李浪系父子关系。因此，杨耀主张与洪鑫公司存在事实劳动关系的理由，具有事实和法律依据。关于未签订书面劳动合同二倍工资的差额，洪鑫公司与杨耀建立劳动关系后，没有与杨耀签订书面劳动合同，应当依法支付未签订书面劳动合同二倍工资的差额。双方劳动关系的存续时间为2019年2月15日至2019年11月13日，洪鑫公司应当支付72,000元（9,000元/月×8个月），一审法院计算有误，应予以纠正。杨耀的该上诉请求成立，本院予以支持。关于违法解除劳动合同的赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”洪鑫公司与杨耀成立事实劳动关系，没有签订书面劳动合同，对用人单位的处罚就是支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。一审判决洪鑫公司向杨耀支付赔偿金，适用法律错误。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条规定：“用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”对于未签订书面劳动合同的事实劳动关系，双方应当协商补签书面劳动合同。协商不成时，任何一方均可提出终止劳动关系。洪鑫公司提出终止与杨耀的劳动关系，应依法向杨耀支付经济补偿金。杨耀在本案中主张洪鑫公司违法解除劳动合同赔偿金，缺乏法律依据。综上，洪鑫公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。杨耀的上诉理由部分有理，对其有理的上诉理由本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致实体处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初2275号民事判决；二、武汉洪鑫世纪吊装工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付杨耀未签订书面劳动合同二倍工资差额72,000元；三、武汉洪鑫世纪吊装工程有限公司无需向杨耀支付赔偿金18,000元；四、驳回武汉洪鑫世纪吊装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由武汉洪鑫世纪吊装工程有限公司负担10元；杨耀负担10元，予以免交。一审案件受理费10元，减半收取5月，由武汉洪鑫世纪吊装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年十月二十三日法官助理张利钦书记员徐梦窈