吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终1552号上诉人（原审原告）：刘万富，男，1991年3月14日出生，汉族，农民，住吉林省扶余市。委托诉讼代理人：管丽辉，吉林鑫海律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘春雨，男，1980年4月3日出生，汉族，农民，现住吉林省扶余市。委托诉讼代理人：尹立才，吉林剑虹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟庆余，男，1985年4月21日出生，汉族，农民，住吉林省扶余市。委托诉讼代理人：朱侠，宁江区春华法律服务所法律工作者。上诉人刘万富、上诉人刘春雨因与被上诉人孟庆余提供劳务者致害责任纠纷一案，不服吉林省扶余市人民法院（2020）吉0781民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘万富及其委托诉讼代理人管丽辉、上诉人刘春雨及其委托诉讼代理人尹立才、被上诉人孟庆余的委托诉讼代理人朱侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘春雨上诉请求，1.请求中级人民法院依法撤销扶余市人民法院（2020）吉0781民初1207号民事判决；发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：原审法院判决事实不清证据不足且适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人不是雇佣关系。上诉人与原审被告孟庆余是朋友关系，孟庆余手里有外墙真石漆工程经与上诉人联系交给了上诉人刘万富和合伙人谢井新三人承揽完成，形成承揽合同关系。三人戏称为“大家乐”工程，实为均分劳务报酬。第二，原审被告孟庆余在原审庭审中明确了“这个工程是由刘万富、刘春雨、谢井新三个人通过刘春雨在孟庆余处承揽过去的，孟庆余只负责结果验收。”原审法院也确认此项工程系承揽加工合同关系。第三，原审法院片面认为“被告刘春雨提供施工设备，并且原告刘万富、谢井新在被告刘春雨指示下由其支付工资。证明刘万富、谢井新只是为被告刘春雨提供劳务，双方之间形成了劳务关系。”而事实上是上诉人刘春雨同刘万富、谢井新协商租用设备结算后所获工程款均分，根本不是上诉人指挥工作支付工资。因此，原审法院在事实不清证据不足适用法律错误的前提下误将承揽合同关系确认为雇佣关系，案由确定为提供劳务者致害责任纠纷。二审法院应对原审法院的错误判决予以纠正，确认刘春雨、刘万富和谢井新三人与孟庆余系承揽加工合同关系。原审法院确认原审被告孟庆余作为定作人未对承揽人是否具有相应的施工资质进行审查，主观上存在审查和选任过失，承担相应责任与法有据。但是，确认刘春雨、刘万富和谢井新三人为雇佣关系于法无据。有证据证明三人系共同承揽关系，而且被上诉人所受伤害是自身缺乏安全意识和无人指挥自作主张导致，应该自己承担全部后果责任。综上所述，原审法院以提供劳务者致害责任纠纷为案由审理此案，又以雇佣关系进行判决，实属事实不清证据不足适用法律错误。上诉人请求贵院查清事实正本清源，确认上诉人刘春雨、上诉人刘万富与合伙人谢井新三人为平等民事主体关系为共同承揽人，与孟庆余系承揽加工合同关系。请求中级人民法院依法撤销扶余市人民法院（2020）吉0781民初1207号民事判决；发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任。本案诉讼费用由被上诉人承担。刘万富上诉请求：请求二审法院依法撤销（2020）吉0781民初1207号民事判决第一项和第三项判决内容，发回重审或者依法改判。事实和理由：原告法院认定事实清楚，但是判决上诉人自行承担40％的份额过重。上诉人刘春雨在被上诉人孟庆余处以14元每平方米的价格承包外墙粉刷真石漆工程，上诉人刘春雨提供施工设备，以11元每平方米的价格同上诉人刘万富、谢井新共同平分，且共同提供劳务，刘万富、谢井新属于刘春雨雇佣的人员，由刘春雨指示工作并支付劳务款，双方之间形成了劳务关系。在施工过程中，上诉人由于安全吸盘未固定牢固导致脱落摔伤。其造成伤残的严重后果，尽管上诉人在提供劳务过程当中，缺乏安全注意义务，但是使用的安全装置均是上诉人刘春雨提供的，所以对此伤害后果，刘春雨应当承担大部分赔偿责任。被上诉人孟庆余本身就不具备承包工程的资质，也没有对发包的刘春雨无施工资质进行审查，主观上存在审查和选任的过失，也应当承担与其过失相适应的赔偿责任。原审法院判决被上诉人孟庆余承担15％的赔偿责任过轻，与其过失应当承担的责任失衡。上诉人母亲尽管未达到被抚养的年纪，但是已经身患重症癌症，需要上诉人抚养，原审法院认为上诉人母亲现已经再婚便不予支持被扶养人生活费的判决违反了法律的规定。综上所述，上诉人在住院治疗期间与二被上诉人签订的事故和解协议足以认定三方之间的法律关系，应当认定二被上诉人对上诉人伤害后果有赔偿的义务，上诉人自己虽然有过错，但是承担的过错份额应当在10％至20％为宜，原审法院判决上诉人承担40％责任过重，请求人民法院依法查清事实，依法改判或者发回重审。刘万富向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令二被告赔偿原告医疗费25,623元，住院期间误工费3089.31元（21天×147.11元），住院期间护理费3400.53元（21天×161.93元），伙食补助费2100元（21天×100元），就医交通费500元，住院期间需赔偿的数额总计34,712.84元，二被告支付34,000元，尚需给付712.84元。一审法院认定事实：2019年8月实际施工人孟庆余将其承包的扶余市公安局西北街派出所外墙粉刷真石漆工程转包给被告刘春雨。双方口头约定按每平方米14元的价格计算劳动报酬，工程结束后一次性结清。嗣后，被告刘春雨同原告刘万富及谢井新协商，由被告刘春雨提供粉刷设备，三人共同完成所承包的外墙真石漆工程，被告刘春雨按每平方米11元的价格向原告刘万富及谢井新支付劳动报酬。2019年8月22日，原告为二楼窗户拆防护时因安全绳吸盘脱落，致使原告从二楼坠地摔伤。当即被送往扶余市人民医院就诊治疗，住院1天后转入扶余市中医骨科医院住院治疗，诊断为双侧根骨粉碎性骨折。原告住院20日后，病情好转出院。出院后经协商，原、被告签订《工伤事故和解协议书》一份，内容如下“2019年8月22日刘万福（富）在扶余客运站西南西北街派出所外墙施工从一楼受伤，承包方刘春雨、发包方承担一部分费用，医药费、后期取钢板费用、包括后期一切费用一次性付清，金额为50,000元。此协议双方签字画押后生效。承包方承担25,000元，发包方承担25,000元。事故方刘万富、承包方刘春雨、发包方孟庆余签字画押。”协议签订后，被告孟庆余将其承担的25,000元钱转给原告妻子的银行卡中。被告刘春雨只向原告支付12,000元，尚欠13,000元一直拖欠至今，致使原告诉至原审法院。审理中，经原审法院委托吉林一诺司法鉴定中心对原告刘万富伤残等级、出院后误工期、护理期、营养期、再医费、再医后误工期、护理期、营养期进行鉴定。该鉴定中心于2020年7月30日作出吉一诺司鉴中心［2020］临鉴字第108号法医临床司法鉴定意见书。鉴定意见1．刘万富双根骨粉碎性骨折畸形愈合已构成IX（九）级伤残；2．刘万富出院后误工期以220日为宜，护理期以70日为宜，营养期以70日为宜；3．刘万富后续两次手术取出内固定物的费用合计人民币22,000元；4．刘万富后续两次手术取出内固定物时误工期合计为60日为宜，护理期合计为30日为宜、营养期合计为30日为宜。经庭审质证，双方当事人对原告在施工中受伤住院治疗的事实及原告提交的医疗费票据、司法鉴定意见书等证据均无争议。另查明，原告刘万富于2013年4月24日与张莹结婚，婚生长女刘馨淼（2010年6月7日出生），次女刘馨然（2017年10月5日出生）。原告父亲去世后，原告母亲宋秀平（1970年4月3日出生）与何泽臣结婚，婚生女孩何佳怡，现年11岁。宋秀平与何泽臣离婚后，于2008年11月27日与扶余市大林子镇龙科村郭海成登记结婚生活至今。一审法院认为，被告孟庆余将其承包的房屋外墙装修工程转包给被告刘春雨完成。双方约定由被告刘春雨完成外墙粉刷真石漆工程后，被告孟庆余按每平方米14元的价格一次性支付劳动报酬。符合承揽加工合同关系的特征，且双方对口头约定外墙粉刷真石漆工程属承揽加工合同关系亦无异议，故应认定被告孟庆余与被告刘春雨之间形成承揽关系。被告刘春雨虽与原告刘万富、谢井新协商共同完成承揽工程，但被告刘春雨提供施工设备，并且原告刘万富、谢井新在被告刘春雨指示下工作及由其支付工资。证明刘万富、谢井新只是为被告刘春雨提供劳务，双方之间形成了劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告为被告刘春雨提供劳务过程中，刘春雨应为其提供必要的工作保障，包括人身安全保障、环境保障等。而其未提供必要的工作条件，从而导致了原告受伤，应对原告刘万富在施工过程中受到的损害承担民事赔偿责任。原告刘万富作为提供劳务方，对于自己所从事的工作可能造成人身损害应当能够预见并应尽到注意义务。原告在诉状中自认“在二楼窗口不慎掉下摔伤”，在庭审中亦承认因安全绳吸盘未固定好导致吸盘脱落而摔伤。证明原告主观上存在未尽到合理的安全注意义务及客观上具有使用安全装置不当等过错，原告对损害结果的发生亦应承担相应的责任。被告孟庆余虽与原告不存在雇佣关系，但其作为定作人未对承揽人是否具有相应的施工资质进行审查，即将工程交给无施工资质的刘春雨完成，主观上存在审查和选任过失，被告孟庆余亦应承担与其过失相适应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第一十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”依据上述规定，原告请求被告赔偿医疗费25,623元、住院期间误工费3089.31元（21天×147.11元）、住院期间护理费3400.53元（21天×161.93元）、伙食补助费2100元（21天×100元）、交通费500元，住院期间需赔偿的数额总计34,712.84元、出院后误工费32,364.2元（220天×147.11元）、出院后护理费11,335.1元（70天×161.93元）、出院后营养费7000元（70天×100元）、后续两次手术费用22,000元（两次手术取出固定物的费用）、两次手术后误工期8826.6元（60天×147.11元）、两次手术后护理期4857.9元（30天×161.93元）、两次手术后营养期3000（30天×100元）、伤残赔偿金54,992元（九级伤残按照农村居民人均收入13,748元×20年×20％）、被抚养人生活费24,899.8元（长女刘馨淼2010年出生，8年×10,826元×20％÷2=8660.8元。次女刘馨然2017年出生，15年×10,826元×20％÷2=16,239元）、鉴定费3939元等主张，经审查均有相关证据证明，且符合法律规定，应予保护。关于原告要求被告赔偿就医交通费500元，因未提交相关证据予以证明，故不予采信；原告母亲宋秀平现与其丈夫郭海成共同生活，且未达到需要子女赡养的法定年龄，故原告请求被告支付其母宋秀平生活费的主张，不予支持。精神损害抚慰金15,000元应以10,000元为宜，以上原告诉讼请求合理部分合计人民币217,427.44元。原审法院综合各方当事人在本案中的法律关系及过错程度，酌定由被告刘春雨承担45％即人民币97,842.34元，被告孟庆余承担15％即人民币32,614.12元，由原告自行承担40％即人民币86,970.98元。被告刘春雨已支付给原告的赔偿款12,000元及被告孟庆余支付给原告的赔偿款25,000元，应各自抵顶同等金额的赔偿款。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决，一、原告刘万富此次伤害造成的各项经济损失合计人民币217,427.44元由被告刘春雨负担45％即人民币97,842.34元，由被告孟庆余负担15％即人民币32,614.12元。由原告自行承担40％即人民币86,970.98元（上款于判决生效之日起十日内给付）；二、被告刘春雨已支付给原告的赔偿款12,000元及被告孟庆余支付给原告的赔偿款25,000元，各自抵顶判决第一项中同等金额的赔偿款；三、驳回原告刘万富的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，由原告刘万富负担200元、由被告刘春雨负担225元、由被告孟庆余负担75元。二审查明事实与原审认定事实一致。本院认为，关于刘春雨与刘万富是何种法律关系、刘春雨在本案中是否应承担责任的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。刘春雨称其与刘万富是合伙关系，但没有提供书面合伙协议又没有提供两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，所以刘春雨没有充分证据证实双方具有合伙关系。本案中刘春雨提供施工设备，并且刘万富、谢井新在刘春雨指示下工作及由其支付工资。证明刘万富、谢井新只是为刘春雨提供劳务，双方之间形成了劳务关系，原审判决刘万富与刘春雨为劳务关系、刘春雨承担部分赔偿责任并无不当。刘春雨的上诉请求，本院不予支持。关于刘万富在本案中自行承担40%的责任是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘万富作为提供劳务方，对于自己所从事的工作可能造成人身损害应当能够预见并应尽到注意义务。刘万富承认因安全绳吸盘未固定好导致吸盘脱落而摔伤。证明刘万富存在未尽到合理的安全注意义务及使用安全装置不当等过错，原审判决刘万富自行承担40%的责任并无不当。关于是否应支付刘万富母亲抚养费的问题。刘万富母亲宋秀平现与其丈夫郭海成共同生活，且未达到需要子女赡养的法定年龄，故刘万富请求刘春雨支付其母宋秀平生活费的上诉主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500.0元，由上诉人刘万富、刘春雨各自负担750元。本判决为终审判决。审判长  冷晓峰审判员  李敏英审判员  杨小玉二〇二〇年十月十日书记员  金 航