江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2321号 上诉人（原审原告）：唐红兵，男，1971年9月20日生，汉族，职业：务农，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：张海宝、邓小华，江西求正沃德（南昌县）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵明，男，1996年4月7日生，汉族，职业：江西海铄建设工程有限公司执行董事，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：王子健、肖文江，江西瀚中春律师事务所律师。 原审第三人：胡峰，男，1984年10月17日生，汉族，职业：江西新世界建筑工程有限公司员工，住江西省抚州市临川区。 委托代理人：张海宝、邓小华，江西求正沃德（南昌县）律师事务所律师。 上诉人唐红兵因与被上诉人赵明、原审第三人胡峰合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初1411号之一民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐红兵及其委托诉讼代理人张海宝、邓小华，被上诉人赵明的委托诉讼代理人肖文江、王子健，原审第三人胡峰的委托诉讼代理人张海宝、邓小华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐红兵上诉请求：1、依法撤销原审民事判决；2、依法改判被上诉人立即向上诉人支付170万元及逾期付款违约金（应以170万元为基数，自2019年2月1日起按月利率2%计算至款项清偿之日止）；3、依法判决本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定“唐红兵并未退出合伙”，属于事实认定错误，应予纠正。一、被上诉人提出的所谓“退伙手续”，既无合同约定也无法律规定，不能认定上诉人有办理“退伙手续”的义务。2018年11月上诉人与被上诉人签订的《转让南大一附院配套项目工程股份协议》（以下简称《转让股份协议》），已就退伙事宜进行了约定，并无“退伙手续”的相关内容。此外，协议签订后至一审开庭前未提出关于退伙手续的要求，不合常理。二、在签订《转让南大一附院配套项目工程股份协议》后，上诉人已移交工程事项并退出合伙是客观事实。首先，江西中工建设工程有限公司南昌县分公司于2019年3月21日成立，负责人为被上诉人赵明。该分公司为负责承建案涉工程的主体，是江西中工建设工程有限公司（以下简称中工公司）为案涉工程专门设立的。其次，被上诉人委托诉讼代理人一审陈述项目施工进度较慢证明项目并未因“退伙手续”而停摆，因此不存在“退伙手续”。被上诉人未提交未办理“退伙手续”对其造成影响的证据。三、被上诉人为担保方，中工公司对退伙事宜亦知情，被上诉人接收工程没有任何障碍。中工公司法定代表人熊某某作为《转让股份协议》的见证人，对于退伙事宜完全知情。此外，被上诉人作为《内部管理承包协议》的担保方，按照该协议约定，合同主体变更手续无需上诉人协助办理，被上诉人和中工公司可以另行签订合同或沿用原合同。 赵明辩称，一、被答辩人唐红兵仍为案涉工程内部管理承包协议的合同主体，被答辩人主张其移交工程事项并退出合伙没有依据。1、是否退伙不是简单依据有无签订退伙协议认定，而是依据实际的退伙行为。虽然答辩人与被答辩人签订《转让股份协议》，但是唐红兵并未解除其与中工公司的《内部管理承包协议》，案涉项目承包主体仍为唐红兵，故其退伙主张不成立。2、答辩人任中工公司南昌县分公司负责人是基于保证责任，不能由此证明答辩人为案涉项目的承包主体，案涉项目在2018年5月就已施工承建，而分公司于2019年3月21日才登记成立，承建主体为被答辩人。二、被答辩人未办理退退伙手续，导致答辩人无法接手工程和主张权利，亦无法办理竣工结算。唐红兵主张退伙，应与中工公司协商变更承包合同并将合同主体变更为答辩人，然而被答辩人未履行该退伙义务。答辩人仅为担保人而非承包合同主体，中工公司亦不认可答辩人，致使答辩人只有义务承担。故被答辩人只有履行退伙手续，将承包主体变更为答辩人后方有权主张退伙股权转让款。三、被答辩人实际未就案涉工程进行投资，即使退伙也不应退还款项。此外，被答辩人转让的海铄公司股权实际价值不足276万，故将股权对价折算为投资款，被答辩人出资明显不足。 胡峰述称，同意上诉人的意见。 唐红兵向一审法院起诉请求：1、判令赵明立即向唐红兵支付170万元及逾期付款违约金（以170万元为基数，自2019年2月1日起按月利率2%计算至款项清偿之日止）；2、本案诉讼费由赵明承担。 一审法院认定事实：2018年4月15日，中国瑞林工程技术有限公司南昌大学第一附属医院象湖新城分院（一期）代建项目部将南昌大学第一附属医院象湖新城分院（一期）建设项目配套附属工程（以下简称“涉案工程”）发包给江西中工建设工程有限公司（以下简称“中工公司”），双方就此签订了《南昌大学第一附属医院象湖新城分院（一期）建设项目配套附属工程施工合同》，并对项目施工及有关事项进行了详细的约定。2018年4月20日，唐红兵与赵明及胡峰协商一致，同意以290万业务费承包涉案工程，并就此事立下字据，并约定唐红兵出资155万元，赵明出资14万元，胡峰出资121万元。2018年4月25日，唐红兵作为监督方，胡峰作为出让方，赵明及案外人漆某某、刘某某作为受让方共同签订《股权转让协议》。协议约定，胡峰将其持有的江西省海铄建筑工程有限公司69%的股权以276万元的价格转让给受让方，受让方中赵明持股51%，案外人漆某某、刘某某各持股9%。2018年4月28日，胡峰出具收据承认其已收到赵明给付的全部276万元股权转让款。2018年4月25日，唐红兵、赵明、胡峰共同签订《工程施工项目合作协议书》对共同承包涉案工程作了具体约定。2018年5月14日，赵明代表中工公司，与唐红兵及胡峰共同签订《合作协议》。协议约定，中工公司以转让方式收取唐红兵、胡峰290万元（已付清），中工公司将涉案工程全权委托唐红兵、胡峰建设。2018年6月7日，中工公司与唐红兵、赵明签订《内部管理承包协议》。协议约定，唐红兵负责涉案工程施工现场管理，对该工程从开工到缺陷责任期结束全过程负全责；赵明负责涉案工程的监督管理，并就该协议与唐红兵对中工公司承担连带责任。2018年四季度，唐红兵就退出合伙承包涉案工程一事与赵明签订了《转让南大一附院配套项目工程股份协议》。协议约定，唐红兵以170万元的价格将其在涉案工程中的全部合伙份额转让给赵明，协议还对转让费的支付方式作出了具体约定。 一审法院认为，唐红兵与赵明签订的《转让南大一附院配套项目工程股份协议》之目的，是唐红兵退出涉案合伙工程，赵明向唐红兵给付相应合伙份额转让款。从《南昌大学第一附属医院象湖新城分院（一期）建设项目配套附属工程施工合同》可以看出，涉案工程由中工公司负责承建。从《合作协议》可以看出，中工公司将该涉案工程委托唐红兵及胡峰承建。从《内部管理承包协议》可以看出，赵明仅负责工程监督并就该工程与唐红兵对中工公司承担连带责任。虽然唐红兵、赵明及胡峰之间是合伙关系，但对外，赵明无权代表承建方中工公司进行施工。综上，唐红兵虽与赵明签订了《转让南大一附院配套项目工程股份协议》，但唐红兵应当履行退伙手续，即将建设涉案工程的受托人变更为赵明，但庭审中，唐红兵并未提供任何证据证明其已办理相应的变更和手续。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条之规定（当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求），该院对赵明提出的，唐红兵并未退出合伙的抗辩事由予以支持，对唐红兵的诉讼请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回唐红兵的诉讼请求。案件受理费23610元，减半收取11805元，保全费5000元，合计16805元，由唐红兵承担。 二审中，上诉人唐红兵提交以下新证据：江西中工建设有限公司南昌县分公司企业登记信息，证明：江西中工建设有限公司南昌县分公司于2019年3月21日成立，负责人是赵明，该分公司是负责承建案涉工程的主体，是中工公司为了案涉工程专门设立的。在时间上，该分公司是唐红兵与赵明签订股份转让协议之后，与退伙的结果吻合，说明唐红兵及胡峰已经移交工程并退出合伙是客观事实。被上诉人赵明质证称：真实性无异议，合法性有异议，对赵明担任江西中工建设有限公司南昌县分公司负责人的事实无异议，对该证据的关联性有异议，达不到上诉人的证明目的。工商登记时间是2019年3月21日，案涉工程开始施工的时间是在2018年5月，在签订承包协议之后工程就已经开始施工，以分公司成立的时间认定开工时间以及承建主体不适合。施工主体的认定应当根据内部承包协议，仅凭江西中工建设有限公司南昌县分公司将赵明列为分公司负责人，并不能说明上诉人移交了案涉工程给被上诉人。中工公司将赵明列为其分公司负责人有很多原因，其中有赵明与中工公司有另外承接工程的业务原因，也有赵明担任案涉工程担保人的原因。原审第三人胡峰质证称：对上诉人提交的证据三性均无异议。本院经评议认为，因被上诉人及原审第三人对上述证据的真实性不持异议，本院予以确认。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院二审予以确认。另查明：江西中工建设工程有限公司南昌县分公司于2019年3月21日登记成立，负责人为赵明。 本院认为，本案的主要争议焦点为被上诉人赵明是否应当按照案涉《转让南大一附院配套项目工程股份协议》的约定向唐红兵支付170万元。唐红兵与赵明签订的《转让南大一附院配套项目工程股份协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。被上诉人赵明抗辩称，上诉人唐红兵仍系案涉工程内部管理承包协议的合同主体，唐红兵主张其已移交工程事项并退出合伙没有依据。经查，案涉《转让南大一附院配套项目工程股份协议》中见证人一栏为中工公司法定代表人熊某某签名，经本院向中工公司法定代表人熊某某核实，其对其作为见证人在该协议上签字予以认可，其也认可唐红兵在与赵明签订该协议之后就实际退出了案涉工程，故中工公司对唐红兵退出案涉工程应当是知情并同意的，对唐红兵与赵明约定唐红兵将案涉工程全部股份转让给赵明也应当是认可的。被上诉人赵明还抗辩称，因唐红兵未办理“退伙手续”，未与中工公司协商解除唐红兵与中工公司签订的内部承包协议及将承包主体变更为赵明，导致赵明无法接受工程和主张权利，更无法办理今后的竣工结算。经查，被上诉人赵明系江西中工建设有限公司南昌县分公司的负责人，其也作为中工公司的代表与唐红兵、胡峰签订《合作协议》，中工公司法定代表人也作为见证人在案涉转让协议上签字，故唐红兵是否办理所谓的“退伙手续”和承包主体变更手续应当不会对赵明接手案涉工程造成实质性影响。另外，上诉人与被上诉人签订的《转让南大一附院配套项目工程股份协议》并未对所谓的“退伙手续”进行约定，一审判决以上诉人未办理退伙手续、未退出合伙为由驳回上诉人的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。被上诉人赵明还抗辩称上诉人未就案涉工程进行投资，即使退伙也不存在退还款项。经查，虽然上诉人未实际支付承包费，但本案三方当事人均认可赵明通过受让江西省海铄建筑工程有限公司股权，以股权转让款折抵唐红兵、胡峰应当支付的承包费，故应当视为唐红兵、胡峰已支付承包费。综上所述，上诉人要求被上诉人按协议约定向其支付170万元款项的主张，本院予以支持。然而，对上诉人诉请要求被上诉人按月利率2%支付自2019年2月1日起的逾期付款违约金，因双方签订的《转让南大一附院配套项目工程股份协议》并未明确约定逾期付款违约金，故本院调整为自2019年2月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项全部付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款违约金。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初1411号之一民事判决； 二、赵明于本判决生效之日起七日内一次性支付唐红兵170万元及逾期付款违约金（逾期付款违约金自2019年2月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项全部付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回唐红兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23610元，减半收取11805元，保全费5000元，合计16805元，由唐红兵负担2400元，赵明负担14405元；二审案件受理费23610元，由唐红兵负担3300元，赵明负担20310元。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 朋 审 判 员  李 扬 审 判 员  谢 芸 二〇二〇年十月十四日 法官助理  阮焱焱 书 记 员  万方芳