河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13628号上诉人（原审被告）：杜忠，男，1968年7月17日出生，汉族，住址郑州市中原区。委托诉讼代理人：仵蛟龙，河南鼎德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘明龙，河南鼎德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省宏光天地出租汽车有限公司，住所郑州市金水区东风路与京广快速交汇处南200米路西，统一社会信用代码914101007492211045。法定代表人：王某某。委托诉讼代理人：张怡，河南经东律师事务所律师。委托诉讼代理人：马明华，河南经东律师事务所律师。上诉人杜忠因与被上诉人河南省宏光天地出租汽车有限公司（以下简称宏光公司）劳动争议一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初9044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。杜忠上诉请求：一、请求依法撤销郑州市金水区人民法院作出的(2020)豫0105民初9044号民事判决书,并依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金350000元(2002.10—2019.12)、垫付的社会保险费72223.75元、失业金损失36480元(2002.10—2019.12)、未缴纳医疗保险造成医疗费损失4186元、未休带薪年休假工资86436元、未签无固定期限劳动合同双倍工资1950000元(2003.10—2019.12)、2019年11月和12月工资16666元、代通知金10000元,以及被上诉人为上诉人补缴2002年10月至2019年12月期间的社会保险费。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系,且双方劳动关系自2002年10月起至2019年12月一直持续。二、被上诉人违反劳动法律法规的行为,不能作为推断双方不存在劳动关系的证据,一审法院仅凭被上诉人提交的语焉不详的录音证据和推断就认定双方不存在劳动关系,明显系认定事实错误。三、关于双方是否存在劳动关系的举证责任应当由被上诉人承担,一审法院判决认为应当由上诉人承担全部举证责任,系适用法律错误。四、上诉人与被上诉人之间没有任何承包经营的约定,被上诉人称双方系承包经营关系,明显违背事实。综上所述,上诉人认为,一审判决认定事实有误,适用法律不当,依法应予撤销,故请求贵院依法查明事实,纠正一审错误,依法改判,以维护上诉人的合法权益。宏光公司辩称，一、答辩人在2019年10月12日之前被夏某某、杜忠、孙某某三人承包经营，双方自始至终不存在劳动关系。（一）答辩人与被答辩人杜忠之间不存在管理与被管理的关系答辩人在2019年10月12日之前被夏某某、杜忠、孙某某承包经营，其三人的会计古XX按月向河南宏光实业有限公司指定的受益人裴某某账户支付承包费（金额由起初的20000元左右到17000元）,一审时候答辩人提供了完整的银行流水记录。裴某某是河南省宏光天地实业有限公司指定的收取承包管理费的人员，其是河南省普天会计师事务所的员工，并非答辩人的员工。被答辩人杜忠、另案承包人孙某某在一审庭审中自认的事实：公司仅有3个人，杜忠负责公司的业务，孙某某负责公司一切事务的（人事、业务、财务等），夏某某作为承包人之一并不来公司，孙某某认可古XX也很少来除非车坏了需要修车会过来。杜忠本人实际控制着公司的公章。关于工作内容和工作职责，根据客运管理处的政策开展答辩人公司的所有业务，对内而言两个人负责公司的一切业务，没有人管理。杜忠与王某某的对话录音中显示，杜忠称“小王来的时候是我承包了”，也能体现杜忠参与了公司承包经营。（二）答辩人与孙某某之间自始不存在发放劳动报酬的用工关系。根据杜忠起诉书中各项诉讼请求的工资按照月工资一万元的标准计算，一审庭审回答：称其每月工资10000元，工资由古XX以现金方式发放。该回复是不具有真实性、严重违背常理。根据答辩人一审阶段提交的证据目录第二组证据《银行转账记录、证人证言》，在2019年10月12日以前，杜忠、孙某某、夏某某承包经营时三人的会计古XX每月向河南宏光天地实业有限公司支付承包经营费均是银行转账，不可能单独就其工资进行现金，不符合交易习惯并违背常理。古XX作为杜忠的会计，二人之间的交易记录只有其自己掌握。结合本案的特殊案情，如果将该举证责任转移给答辩人现任股东王某某，将严重违背公平原则和诚实信用的民法基本原则。另外，关于杜忠的工资标准是其虚构的，答辩人公司的经营规模非常小，唯一的收入来源就是出租车的管理费收入，不存在其他收入。2019年10月12日之前，答辩人公司每月固定业务收入（181辆车×220元／月=3O0O0元／元）均由孙某某收取，其收取后没有一分钱是缴纳至答辩人公司的银行账户，而是交给三人的财务古XX，古XX支付完承包费后，孙某某、夏某某、杜忠三方分割剩余承包利润。从这点可以直接证明本案为承包关系。事实上，答辩人公司在2019年10月12日之前一共管理的出租车181辆，每个出租车每月缴纳的费用220元（其中170元属于公司的收入，另外50元电台费交至电召中心），也就是公司每月的营业收入才30000元，在其三人向受益人罗某某、裴某某银行账户缴纳过承包费20000元／月左右后，仅剩余10000元左右，这10000元还需要支付房租、水电费等，不可能再对外负债向杜忠、孙某某二人支付每月10000元的工资。杜忠、孙某某二人并非高学历、高水平的人员，每月10000元的工资收入放在2020年都是不现实的，更不可能是2002年到2019年期间他们二人都是如此高的收入。在不存在任何客观证据，其说辞不具有任何依据，不应被支持。杜忠否认其与答辩人公司之间的承包关系，那么根据他们描述的收入来看，孙某某和杜忠二人负责公司的一切业务，夏某某是孙某某、杜忠两个的领导，显然工资至少与杜忠、孙某某二人相持平，那么单纯这三个人工资一个月至少三万元，而根据他们法庭询问阶段描述的公司的营业收入只有181辆车×每辆车220元／月，共39820元的收入，单纯扣除三人工资三万元，剩下的还需要由古XX的工资、房租、税收、转账给裴某某承包费等开支，完全是每个月都需要负债累累的亏损型企业，这种一亏损还亏损十几年，河南省宏光天地实业有限公司、宏光公司作为私企辛苦拿下出租汽车营业执照的目的就是一分钱不挣，高薪养杜忠、孙某某、夏某某这样的员工，并进行着数十年如一日的亏损经营，时刻面临被员工提起劳动仲裁的赔偿风险，反过来思考下，孙某某的这种说法完全违背市场规律，不可能存在。关于杜忠提交的王炳辉给其微信转账的费用，是交接期间的油补，在其二人的录音谈话中能够体现。（三）宏光公司与杜忠之间不存在考勤记录。唯一的结论他们是承包经营者，而非劳动者。二、答辩人与杜忠在2019年11月14日之前系承包关系，证据充足。答辩人公司系河南宏光实业有限公司的一负责人罗某某成立，成立后不久出国，约定由夏某某、杜忠、孙某某三人采取承包方式经营答辩人公司，自此三人的会计古XX一直按月向罗某某支付承包费，罗某某于2016去世，即自2016年2月16日开始，河南省宏光天地实业有限公司指定由第三人裴某某的账户按月收取古XX支付的承包费。2018年左右，孙某某等三承包人出现不按时支付承包费、少支付承包费的情况，河南省宏光天地实业有限公司于2018年12月12日将答辩人公司的股权转让给王某某。因罗某某去世，关于其与孙某某等承包人之间的承包协议因客观原因无法找到，罗某某与古XX之间的银行转账记录、名下银行流水也调取不出来。目前答辩人能够搜集到的有罗某某去世后，孙某某等承包人向裴某某账户三年多来支付承包费的银行流水、夏某某的录音、孙某某本人向王某某交接的电脑中显示的其作为承包人身份的电子文档与对应的原始财务凭证、另案杜忠与答辩人现任股东王某某谈话录音，录音中自认的其是承包人的身份。另，另案孙某某本人向王某某交接的电脑中显示的其作为承包人身份的电子文档与对应的财务凭证、《宏光公司办公用品交接清单》中交接内容的办公室是该公司唯一的经营场地，剩余交接内容为经营场所内的沙发、桌椅板凳、电脑等物品的交接。如果是正常的劳动者而非承包人，交接的内容应为具体的工作内容的文件材料，但是该交接单是唯一经营场所的交接。三、在双方系承包关系的前提下，杜忠的各项诉讼请求均应驳回。（一）关于诉讼请求第一项“支付违法解除劳动合同赔偿金”的诉讼请求，不具有事实和法律依据，应予驳回。（二）关于诉讼请求第三、四、九项“支付社会保险法、失业金损失、补缴社会保险费”的诉讼请求，应予驳回。（三）关于诉讼请求第五项“支付2008年一2019年休假工资”的诉讼请求，应予驳回。（四）关于诉讼请求第六项“支付未签订劳动合同双倍工资1950000元”的诉讼请求，应予驳回。（五）关于诉讼请求第七项“支付11月、12月工资”的诉讼请求不具有事实依据，应予驳回。（六）关于孙某某要求支付代通知金无事实和法律依据，应予驳回。四、答辩人与夏某某签订的车辆赠予协议中杜忠、孙某某虽未签字，但是其二人均获得了其中的赠予车辆夏某某和杜忠、孙某某三人是承包经营关系。宏光公司向一审法院起诉请求：1、判决宏光公司与杜忠之间不存在劳动关系；2、判决宏光公司不予支付杜忠违法解除劳动合同赔偿金161926.08元、未缴纳失业保险造成的损失36480元、工资报酬3102元、未休年休假工资报酬4963.2元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：宏光公司于2003年4月15日注册成立。2018年12月12日，宏光公司的法定代表人变更为王某某。杜忠主张其于2002年10月份以应聘的方式进入宏光公司，系宏光公司业务经理，负责给司机办理审车、服务资格证等手续。2020年1月6日，杜忠向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求如下：一、请求依法裁决宏光公司支付杜忠违法解除劳动关系赔偿金350000元（2002年10月至2019年12月）；二、请求依法裁决宏光公司支付杜忠垫付的社会保险费72223.75元；三、请求依法裁决宏光公司支付杜忠失业金损失36480元（2002年10月-2019年12月）；四、请求依法裁决宏光公司支付杜忠未缴纳医疗保险造成医疗费损失4186元；五、请求依法裁决宏光公司支付杜忠未休带薪年休假工资86436元；六、请求依法裁决宏光公司支付杜忠未签无固定期限劳动合同双倍工资1950000元（2003年10月至2019年12月）；七、请求依法裁决宏光公司支付杜忠2019年11月工资10000元、12月工资6666元；八、请求依法裁决宏光公司支付杜忠代通知金10000元；九、请求依法裁决宏光公司为杜忠补缴2002年10月至2019年12月期间的社会保险费。2020年4月28日郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲裁字［2020］0035号仲裁裁决书。杜忠与宏光公司收到该仲裁裁决书后均不服，遂先后诉至原审法院。杜忠提交郑州市客运管理处于2004年4月21日出具的郑州市客运行业管理资格证，显示杜忠工作单位为宏光公司，职务为经理。杜忠提交宏光公司于2011年2月20日出具的委托书，显示宏光公司委托杜忠办理出租车更新等公证手续。杜忠提交郑州市安全生产教育中心于2012年6月2日出具的证书，显示杜忠参加了一般生产经营单位安全员安全知识培训，并显示杜忠的单位为宏光公司，职务为业务经理。杜忠还提交2019年10月、11月的出租车驾驶员停业（歇业）申请表、行政许可申请表，杜忠均已宏光公司的名义在上述表格上签署意见。杜忠还提供郑州市出租汽车行业继续教育工作证，显示杜忠为宏光公司外勤。杜忠主张其自进入宏光公司工作以来，工资均以现金形式发放，由夏某某发放，并主张在王某某接手宏光公司之前夏某某是公司负责人。郑州市社会保险局于2020年7月3日出具河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单，显示杜忠的单位名称为郑州市灵活就业人员缴费专户，建立个人账户时间为1995年1月，自1994年9月至2020年6月间杜忠的保费均已缴纳。杜忠主张保费均由其自行缴纳。宏光公司主张其现法定代表人王某某于2019年10月实际接手公司，在王某某接手之前夏某某、杜忠、孙某某均为宏光公司的承包人，与宏光公司系承包关系。杜忠对承包关系不予认可。宏光公司提交王某某、杜忠等人交谈的录音证据一份，录音中杜忠称“我给王经理说了，小王他老头就给我说，因为这个小王来的时候是我承包了，是来帮我的忙呢，他妞该考大学了”，王某某称“我明白，她给我说过”，杜忠称“他说你看你也不干了，家里面有个妞要招呼着做饭，因为她十二点下班，还需要回去做饭，妞到家十二点半饭要做好”，王某某称“有点紧张”，杜忠称“有点紧张，她说你要不干了，我也”，王某某称“她也走了是吧？”，杜忠称“是”。庭审中，法庭询问杜忠？在录音中称“小王来的时候是我承包的，是来帮我忙的”是什么意思。杜忠回答：“当时王某某接手公司以后，司机一直去信访想脱离公司，王某某让我去处理这个事情，我处理的比较好。2019年10月，王某某就想让我承包公司，我没有答应，之前王某某让我找人到公司帮忙，小王是我找到公司上班的。我说这句话是其实是口误，是王某某套我的话”。上述录音证据还显示，杜忠称“我就是即使说句不好听的，我给你报的工资，我说夏经理给我开三千八、四千你也会相信”。录音结束时，王某某称“我最后一次表一下态度杜老师，你只要想干我绝不撵你，你啥时候说你想走，我还是尽量挽留，好吧”，杜忠称“家里面有事，媳妇住院了，我都没法提”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据杜忠、宏光公司的举证、陈述及庭审查明的事实，原审法院认为无法认定杜忠与宏光公司间系劳动关系，理由如下：1、杜忠自称其自2002年起便进入宏光公司工作，距今已17年有余，但杜忠未提供任一次由宏光公司向其发放报酬的证据；2、杜忠的社会保险由其自行缴纳，以灵活就业人员的方式缴纳，并不显示与单位有关；3、杜忠在录音中自认在其承包期间小王来帮他忙的事实。综上，虽杜忠提交了多份其以宏光公司名义在外工作或参加学习的证据，该部分证据仅能说明杜忠曾在宏光公司工作的事实，并不能确认其与宏光公司间系劳动关系。故对于杜忠的诉讼请求，原审法院不予支持。对于宏光公司的诉讼请求，原审法院予以支持。宏光公司申请追加夏某某为第三人依据不足，原审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认杜忠与河南省宏光天地出租汽车有限公司间不存在劳动关系；二、河南省宏光天地出租汽车有限公司不予向杜忠支付违法解除劳动合同赔偿金161926.08元、未缴纳失业保险造成的损失36480元、工资报酬3102元、未休年休假工资报酬4963.2元；三、驳回杜忠的诉讼请求。案件受理费共10元，均由杜忠负担。本院二审期间，杜忠提交以下证据：证据一：杜忠收入纳税明细详情截图一组。证明目的：证明被上诉人宏光公司在依法向国家税务总局郑州市金水区税务局申报税务时，填报上诉人杜忠的正常工资薪金为3200元的事实。由此可以看出，上诉人杜忠与被上诉人宏光公司存在劳动关系。证据二：王瑞霞与杜长生（河南省宏光天地出租汽车有限公司法定代表人王某某的老公）的微信聊天记录一组。证明目的：证明1.上诉人杜忠只是被上诉人宏光公司的工作人员，负责管理公司事务，并非是承包经营者；2.上诉人杜忠并未组织司机寻衅滋事，当司机来被上诉人宏光公司聚集闹事时，被上诉人安排上诉人杜忠进行协调（从2019年11月7日，杜长生称杜忠辛苦了多亏他了可以看出），由此说明王某某在一审庭审中做虚假证明，并诬陷上诉人杜忠组织司机寻衅滋事。证据三：河南省宏光天地出租汽车有限公司工商信息查询单及股权变更材料各一份。证明目的：证明被上诉人宏光公司在2018年11月19日、2018年12月12日、2020年6月23日发生股权变更，每次发生变更时，新股东与原股东之间签订股权转让协议，股权转让协议明确约定，原股东享有的权利和应承担的义务由新股东享有和承担。2018年12月12日，尚东跃与王某某签订的《河南省宏光天地出租汽车有限公司股权转让协议》明确约定，尚东跃享有的权利和应承担的义务由王某某享有和承担。王某某不能以新股东、新法定代表人的身份排挤、否定原公司的职工，而是应该承认老职工（上诉人杜忠）与公司之间的劳动关系，并接纳、认可曾经为公司努力奉献的老职工（上诉人杜忠）。被上诉人发表质证意见称，对证据一的真实性、合法性、关联性都有异议。根据诉讼证据规则，我们将在下面进一步核实证据的有关情况，可能会提交新的证据与反驳。目前他提交的证据来源发表以下质证意见，第一，就是纳税申报，并不能证明上诉人与被上诉人之间存在真实的发放劳务报酬的事实，被上诉人也从未向上诉人发放任何的劳务报酬。第二，该证据是纳税申报的一个片段，是一个片面的孤立的一个证据。而纳税申报是一个整体，就本案涉及到的纳税申报而言，纳税申报的劳务支出，仅仅是为了冲抵2万元左右的承包款，承包款是由上诉人以及孙某某、夏某某三个承包人向宏光天地实业有限公司（答辩人的实际控制人）指定账户支出的承包款。本案的其他证据如承包费的支出，以及杜忠在录音中的自认双方的承包经营关系都能够证明这一点。另外该证据与上诉人在起诉状所说的月薪1万元也不符，足以证明该纳税申报不是真实的。并且第一组证据是截图，并不是税务部门出具的证据。对第二组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议。首先王瑞霞是杜忠承包期间他自己朋友的妻子也就是原审中王某某提交的其与杜忠之间谈话录音中的小王，该组证据不能证明首先2019年9月29日，夏某某等三个承包人，长达一年，不向王某某实际交接公司，王某某基于这种胁迫和对八辆出租车这个权属存在错误的情况下无偿赠与了杜忠等三个承包人8辆出租车，此后三个人违背双方的约定，应当向王某某进行交接，但是仍未交接。其中孙某某仅交接了办公场所，并且杜忠至今没有交接公司经营必需的车辆挂靠协议，出租车机动车登记证书，这些原件。正是因为杜忠掌握住这些资料未交接，其组织司机去客运管理处闹事，要求实际脱离公司，这个是发生在8辆出租车交接期间，王某某后来安排人去客运管理处复印了挂靠协议，才平息了纠纷。该组证据也恰恰证明了杜忠一直是该公司的实际经营者。第三组证据。对证据的关联性和证明目的有异议，尚东跃仅仅是答辩人公司的名义股东，在原审庭审中，本案的杜忠另案的孙某某，包括在公安机关的笔录里面，三个承包人均认可答辩人公司的实际控制人为河南省宏光天地实业有限公司，本案的股权转让时间是2018年12月12日，但是杜忠等三个实际承包人，一直到2019年10月12日才进行交接。原审杜忠、孙某某提交的交接记录里面也可以看出来其作为承包人在股权转让完毕后长达一年不交接，这个事实证明其承包人这个身份。第三，该证据内容并不能证明上诉人证据目录里面所显示的内容，该证据目录内容是其自行一个编造的一个说法，股权转让协议里面并没有体现，根本无法证明其所谓的证明目的。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案中，杜忠与宏光公司之间是劳动关系，还是承包关系是本案的争议焦点。双方对此各执一词。虽二审中上诉人杜忠提供国家税务机关的情况说明、纳税明细详情截图、工商信息查询单及股权变更材料的相关证据，但不能充分证明双方之间存在劳动合同关系。一审法院根据双方提交的证据，结合工资发放、社保缴纳、长达近20年不提出签订书面劳动合同，以及新股东接手公司后，杜忠作为管理人员不向新股东交接公司房屋租赁合同、分红或者工资发放记录，在本案诉讼后，亦未提交上述其在管理宏光公司期间的相关证据等情况，综合认定杜忠与宏光公司之间不存在劳动关系正确。因为杜忠与宏光公司之间并非劳动关系，故其以劳动关系提起的诉讼请求均不应得到支持。综上所述，杜忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杜忠负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  袁斌二〇二〇年十月二十六日法官助理邹靖书记员宋兵