四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川08民终1085号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川锦圻建设工程有限公司，住所地四川省广元市利州区万源万达广场万达晶座**24（3-6）号，统一社会信用代码91510800309474925E。 法定代表人：卢海燕，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡明俊，男，1971年4月3日出生，汉族，住四川省广元市利州区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：王剑，四川天称律师事务所律师。 上诉人：（原审被告、反诉原告）：徐忠朝，男，1962年1月5日出生，汉族，住四川省剑阁县。 委托诉讼代理人：徐兰芳，四川力发律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞传宝，四川力发律师事务所律师。 上诉人四川锦圻建设工程有限公司（下称锦圻公司）与上诉人徐忠朝建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省剑阁县人民法院（2020）川0823民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于2020年10月20日对上诉人锦圻公司的委托诉讼代理人胡明俊、王剑，上诉人徐忠朝及其委托诉讼代理人徐兰芳进行了询问，事实已查实清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 锦圻公司上诉请求：撤销原判第二项、第三项，维持原判第一项、第四项，判令被上诉人除原判第一项金额外，还应支付上诉人返工损失822040元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用、保全费。事实及主要理由如下：上诉人与被上诉人之间系挂靠关系，上诉人是资质出借人，并未获得涉案工程的利益。被上诉人是施工合同实际履行着，涉案工程利益由被上诉人享有，保证工程质量等义务也应当由被上诉人承担。工程出现质量问题在于被上诉人，其在收到业主整改通知后，经数次整改质量仍然不合格，在这种情况下，上诉人只能按业主和项目主管部门的要求整改修复，在上诉人修复的3.2公里道路中，其中的320米是被上诉人按整改要求铲除原铺道路而上诉人在之前的路基上重铺的，表明被上诉人是认同重铺整改方式和结果的。因此，根据双方签订的《项目经理目标责任书》第8.5条关于因施工质量不合格由被上诉人承担返工增加的费用的约定，被上诉人应当承担因施工质量不合格造成的返工修复全部损失。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，用建设工程施工合同无效后损失赔偿原则，判定挂靠协议无效后损失的赔偿比例，判决上诉人承担60%的责任，明显错误，应当纠正。且一审判决对上诉人损失中的项目组人员工资、生活费、财产保全保险费、律师费等合计101200元，属于上诉人实际发生的直接损失，应当认定。被上诉人支付的5万元水泥款，所购买的水泥用于整改工程，是被上诉人认可的整改费用，不应由上诉人返还。上诉人申请诉前财产保全费，应在本案中一并处理。综上，一审判决对上诉人损失项目认定不全面，错误适用法律对上诉人划定了过重的责任，应当依法纠正。请求二审法院改判如诉所请。 徐忠朝辩称：锦圻公司中标后我出钱买的标，不是围标，即使锦圻公司是围标中标也和我无关，锦圻公司花那么多钱为什么自己不做涉案工程，可以看出是低价中标。中标后单价是17.8万元一公里，锦圻公司包给他人是45万元一公里，我不存在利润。工程完工后业主初验是合格的，后因当地的老百姓闹事，才又进行验收。一审法官也去现场看过，没有整改的工程和整改后的工程质量差距很大，我认为整改这部分是增加的工程量。案涉合同是无效合同，约定的违约条款也应无效，就要根据《合同法》第五十八条规定划分责任。因此，一审法院适用法律正确，给锦圻公司划分60%的责任也是合理的。5万元是我代锦圻公司付的水泥款，应该返还。请求法院驳回锦圻公司的上诉请求。 徐忠朝上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人赔偿上诉人因维修整改投入的各项费用398031元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及主要理由如下：2018年2月，工程已全部完工，但在未验收之前就投入使用以及发生多年不遇的大雨和长期雨水，导致工程质量出现问题。尽管如此，上诉人仍然在2018年8月进行了局部处理。后上诉人按照“剑阁县店子镇易地扶贫搬迁项目（1标段）道路建设项目整改意见”再次进行了整改，花费数十万元。上诉人修建的公路厚度平均已达14.467公分，按照被上诉人发包给他人的单价计算，也只需要206045元。上诉人完成工程后在整改期间，被上诉人收回工程，后在上诉人已经建设的基础上将其中约2.9公里段加铺了17公分的厚度，由此发生了该工程款项。市县以工代赈办、县交通局等单位要求在2.9公路全线加铺15CM的整改方案，未考虑到中标工程设计图要求、道路建设资金预算情况，被上诉人同意在原来的基础上加铺行为是被上诉人与业主达成的处理意见，合理整改以外的工程款转嫁给上诉人于法无据。被上诉人在与上诉人的合同并没有解除情况下，涉案工程是否需要加铺、加铺的价格及范围应当有上诉人的权利，但被上诉人剥夺上诉人这些权利，单方面委托蒲永全加铺施工，因此，超过整改、招标要求形成的工程款，损害了上诉人的利益，不应当支持。上诉人按照“剑阁县店子镇易地扶贫搬迁项目（1标段）道路建设项目整改意见”进行整改，但被上诉人无视上诉人的整改投入，另行选定蒲永全施工队施工，由此导致上诉人前期整改投入663385元，该整改费用应该一并纳入损失计算。被上诉人自身存在重大过错，对上诉人的损失应承担主要责任。综上，上诉人不应向被上诉人承担被上诉人单方面增加工程量的工程款，相反，被上诉人单方面将整改工程交由另外施工队施工，导致上诉人前期投入的各项费用全部损失，被上诉人理应赔偿，恳请贵院依法改判。 锦圻公司辩称：徐忠朝施工的工程质量不合格，业主要求在徐忠朝施工的工程上进行加铺，是整改工程，并不属于增加工程。为了节约成本，业主推荐蒲永全施工队进行加铺，如找有资质的施工队加铺价格就很高。徐忠朝施工的工程路面是波浪起伏不平的，加铺后有些地方达到18-19公分，导致加铺的厚度不一致。我公司和蒲永全有结算表，是分段据实结算的，不是按照加铺17公分厚度结算的。涉案工程是因徐忠朝施工完成的工程质量不合格才整改的，初验合格并不代表工程合格，徐忠朝整改了两三次，工程还是不合格，因此他整改的费用应该由其自己承担。本案当事人之间的关系就是挂靠关系，挂靠关系无效并不是施工合同无效，既然合同无效就不存在解除，那么就是双方以公司内部的名义赔偿给业主方。 锦圻公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告返工损失130万元，具体金额为1302600.00元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。 反诉原告徐忠朝向本院提出诉讼请求：1.请求依法驳回被反诉人本诉请求，判令被反诉人赔偿反诉人投入的各项费用合计663385.00元；2、本案的本诉、反诉费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实，2017年9月26日，剑阁县店子乡人民政府作为发包人与锦坼公司作为承包人签订《剑阁县店子乡易地扶贫搬迁项目1标段(元丰村)道路建设项目合同》。合同约定：“工期90天，总价款为2470638元，工程质量标准按《按公路质量检验评定标准》为合格工程，双方对工程质量有争议，由上级工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成损失，由责任方承担。工程质量达不到约定标准的部分，承包人应拆除和重新组织施工，直到符合约定标准，因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用,工期不顺延。竣（交）工验收与结算：1、通村公路的竣（交）工验收合并进行，由县交通运输局以乡镇为单位，会同乡镇人民政府、村委会、设计单位、施工单位、监督单位、接养单位等部门分批打捆进行；2、工程竣（交）工验收报告合格后，双方按照协议约定的合同价款进行竣工结算。质量保修：工程质量保修期为两年。合同约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给别人，也不得将其承包的工程肢解后以分包的名义分别转包给别人。合同对其它内容也作了约定。” 2017年10月2日，锦坼公司作为甲方与徐忠朝作为乙方签订了《项目经理目标责任书》，将锦坼公司中标的剑阁县店子乡易地扶贫搬迁项目1标段元丰村道路施工任务交由徐忠朝承建。合同约定：“工程名称剑阁县店子乡易地扶贫搬迁项目1标段；工期90天，合同金额：2470638元；质量目标合格；承包方式为单价承包；管理费和风险保证金：管理费按中标合同额的2%计收；项目管理：1.李林为该项目经理，2.乙方要加强对施工质量、进度和安全的管理，负责工程材料款、员工工资和设备租赁费等的实际结算与支付，本工程施工管理和经济责任总负责；双方的职责：6.1甲方的职责其中：（3）指导、监督乙方的施工组织、进度、质量、安全、文明施工、现场管理和环境保护工作；施工质量：其中8.5条约定：如果乙方的施工质量达不到要求，必须返工直到满足要求，返工的费用由乙方承担。如果乙方不组织返工或返工后质量仍然不能达标时，甲方有权单独组织返工或收回乙方施工项目，项目法人已扣留的保证金将不支付给乙方。甲方单独组织返工增加的费用由乙方承担。同时对乙方承担的甲方费用和违约责任等内容作出了约定。 项目经理目标责任书签订后徐忠朝即进场施工，于2018年2月全面完成施工。 2019年1月15日市以工代赈办、县以工代赈办、县交通局、店子镇人民政府四方对元丰村易地扶贫搬迁道路建设项目进行信访调查时发现存在以下问题:1.局部路段翻砂，2.局部路段不规则短板，3.局部路面厚度不达标。以上问题限期在2019年3月底前完成整改后提交验收。同日，店子镇人民政府向锦坼公司发出整改通知书，徐忠朝作为公司代表签收。徐忠朝并于同日代表公司向店子镇人民政府作出整改承诺，承诺按时整改到位，由项目负责人徐忠朝全权负责此项目的全面整改工作。 2019年1月21日县以工代赈办、县交通局、项目施工及当地村委两委、部分群众代表再次到该路段进行现场勘察、分析、会商，针对存在的问题达成整改共识，提出整改方案为：一、整改措施：对杜家岩至元丰村六组2.9公里路段全程加铺混凝土，厚度15cm；对元丰村六组至元丰村委会路段局部路面原收缩缝的切割深度和宽度进行处理，并浇灌沥青；对元丰村三组至古楼村路段局部翻砂路面进行切割，重新浇筑混泥土；全程路段在适当位置增设相应的错车道和标示标牌；必须施工方聘请有专业资质的设计单位按照行业技术标准进行规划设计，严格按照规划设计标准施工；店子镇政府负责聘请有资质的监理单位对整改过程中的质量问题进行全程监管。二、整改期限：1.施工方于2019年1月底前拿出具体的道路加铺整改施工设计方案；2.于2月底前完成施工材料及机械设备的筹备，准备进场施工；3.于3月底前全面整改完毕并按照道路养护时限要求加强养护管理。 2019年1月29日，四川通顺规划设计有限公司提出整改意见：一、局部不规则断板，应根据断板及断缝出现的形状采取相应方法，凹槽开挖、填充膨胀混凝土、养护。对于大面积断板情况，将该路段全部切除，按照规范处理好基层后重新浇筑路面混凝土，切除面层后如果发现底层与基层不能达到设计要求，则将底层与基层材材料挖出，重新填筑压实好再浇筑路面混凝土。二、局部路面翻砂，建议使用水泥路面快速修补材料方法处理，水泥路面起砂修补及后期保持和养护分为：铣刨、清理、洗刷、湿润、清理、加水、搅拌、铺装、养护过程。三、局部路面龟裂，以坑槽、龟裂病害轮廓线外30cm为准，挖槽的纵横边线与车道平行或垂直，一次性剔除面层后，按照问题2填充膨胀混凝土方式处理。 2019年7月2日，市以工代赈办汇同县扶贫开发局、县发改局（以工代赈办）、店子镇人民政府、村组干部、施工方现场检查前期公路建设问题整改情况，通过现场检查核实，还存在以下问题：一、项目整改不到位：部分地方虽然进行了整改，但未按整改措施落实到位，一是元丰村六组2.9公里路段未按整改措施加铺混凝土、厚度15cm,只是对局部地方进行了修补；二是元丰村六组至村委会路段未对原收缩缝切割深度进行处理，并浇灌沥青；三是元丰村三组至白龙镇古楼村路段局部翻砂重新浇筑混凝土不规则，未按整改意见中的施工工艺进行整改；四是全程路段未按要求增设错车道和安全标牌标识；五是项目建设整改现场施工监管指导严重缺失，也未聘请项目监理。二、整改要求:1.整改中及时邀请行业主管部门到现场指导，聘请专业技术员进行现场施工指导，严格按照《剑阁县店子镇易地扶贫搬迁项目（1标段）道路建设项目意见》进行整改；2.停止拨付该施工企业在店子镇范围内的所有项目工程款和履约保证金；3.整改期限，8月31日前完成全部整改任务，并将整改完成情况和镇村初验报告报送剑阁县易地扶贫搬迁领导小组办公室并邀请市以工代赈办、县交通局开展整改完成情况综合验收。 2019年9月26日，剑阁县交通工程质量监督站同县农建办对涉案项目督查发现，该项目质量问题整改迟缓且不彻底。要求于2019年10月10日前整改返修到位，整改结束后交由镇、村组织复查验收，并委托检测机构进行抽检，抽检仍不合格路段再拆除重新铺筑，直至达到设计要求。 2019年11月1日，受店子镇政府委托四川川北公路规划勘察设计有限责任公司对元丰村及鼓楼村道路水泥混凝土路面板厚度及混凝土强度进行检测，经检测元丰村道路单个桩号的厚度实测值合格率12.5％；鼓楼村道路单个桩号的厚度实测值合格率0％。芯样抗压强度试验过程中，因元丰村道路KO+771、K5+080两个桩号处混凝土板厚度太薄，所取芯样不能加工成抗压强度所需标准尺寸，该芯样不作抗压试验。元丰村道路芯样抗压强度共检测14处，合格率为71.4%，鼓楼村道路芯样抗压强度共检测6处，合格率为50％。 2019年11月3日，发包方锦坼公司作为（甲方）与承包方蒲永全作为（乙方）签订《店子镇元丰村易地搬迁道路整改工程承包协议书》，工程名称：店子镇元丰村易地搬迁道路整改工程；工程地点：店子镇元丰村；工程范围：新铺水泥混凝土路面约300米，宽度3.5米，厚度0.18米，混凝土强度为C30,在已铺设约2600米厚度018米混凝土路面上加铺厚度0.15米混凝土，宽度3.5米，混凝土强度C30；工程价格：每方混凝土材料人工价款为580元（包干价）；工程工期：工期17天（2019年11月3日-2019年11月19日止）。承包方式：本工程采取包工包料方式，采取全部包干金额，不可调整合同工程价格（包括该工程全部材料、人工、机械、油料、赶工费及后期维护养护费用，养护至2019年12月16日）。合同还约定其他内容。 2019年12月10日，经店子镇政府、剑阁县以工代赈办及元丰村群众代表现场检查，涉案工程整改情况：1.元丰村7组至杜家岩0.364公里已挖去重新铺设；2.元丰村6组至7组2.9公里路面翻砂已完成加铺；3.元丰村3组至白龙镇××翻砂路面完成加铺；4.元丰村委会至6组2.2公里已挖补重新完成铺设。经现场检查已按要求完成整改任务，并有相关人员签字确认。同日，店子镇政府在涉案工程竣工报告上签署“合格同意验收”并加盖公章；在工程质量竣工验收记录表上：综合验收结论合格并加盖公章。 2019年12月16日，受锦坼公司委托，广元市衡伟工程技术有限责任公司出具BG-2019DYD-TPB-001号检验报告，经检测该路段水泥混凝土配合比、普通硅酸盐水泥、细集料(机制砂)、粗集料（碎石）、路基路面厚度、混凝土强度均符合设计要求，检测合格。 2019年11月27日，锦坼公司与蒲永全对元丰村道路整治（杜家岩起点）收方结算，合计2020.37m³x580元/m³=1171814.60元；杜家岩段道路垫层：32m³x474.54元/m³=15185.28；总计1187000.00元；收方人胡明俊、蒲永全及在场人李杰生均在收方记录上签字确认。 2019年11月4日至2020年1月17日，锦坼公司先后向剑阁芩艳商贸有限公司、蒲永全等人支付水泥款、材料款、人工工资合计1186920.00元；在涉案工程整改期间派驻项目组支出工资67500元、生活费2200元、租用压路机支出使用费4480元、道路检测费10000元、合计84180元；因向徐忠朝索要返工损失而提起诉讼支出律师费30000元、财产保全保险费1500元，合计31500元；上述支出共计1302600.00元。 另查明，涉案工程至今未进行竣工决算，已付工程款197万元，未付款50.0638万。经对相关人员调查核实，案涉工程经整改后质量验收合格。 一审法院认为，关于锦坼公司与徐忠朝所签订的《项目经理目标责任书》的效力认定；因双方所签订的合同违反《建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，且徐忠朝个人并不具有承揽相关工程的法定资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，因此双方所签订的《项目经理目标责任书》属无效合同。 关于工程质量责任承担问题。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，锦坼公司与徐忠朝应对因该案涉工程不符合规定的质量标准造成的损失向业主店子镇政府承担连带赔偿责任，业主要求原被告共同承担返工修复责任，属于损失的一种承担方式，符合法律规定。且锦坼公司与店子乡政府所签订的《道路建设项目合同》中对质量与检验进行了约定，其中检查和返工：“工程质量达不到约定标准的部分，承包人应拆除和重新组织施工，直到符合约定标准，因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不顺延”。故，案涉工程经被告徐忠朝多次修复、整改均未能达标，并经阳光问政后，后由锦坼公司组织人员进行整改修复，即是对业主负责也是锦坼公司的法定义务。根据《中华人民共和国合同法》五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力”。依据双方所签订的《项目经理目标责任书》，双方同样对施工质量进行了约定：“如果乙方的施工质量达不到要求，必须返工直到满足要求，返工的费用由乙方承担。如果乙方不组织返工或返工后质量仍然不能达标时，甲方有权单独组织返工或收回乙方施工项目，项目法人已扣留的保证金将不支付给乙方。甲方单独组织返工增加的费用由乙方承担”。因此，涉案工程经整改验收合格后锦坼公司有权依据双方所签订的合同向徐忠朝主张其整改返工所开支的实际损失。 关于原被告双方损失数额的确定。虽双方当事人在合同中对工程款的支付以及违约责任均进行约定。因违约责任系建立在合同有效的基础上，在合同无效的情形下，违约条款不应继续适用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。一、关于原告锦坼公司所主张赔偿返工损失1302600.00元诉讼请求是否支持。本案双方所签订《项目经理目标责任书》属无效合同，合同无效后，锦坼公司只能主张人工费、机械费、材料费等用于工程上的实际支出费用，且锦坼公司在本案中自身也有重大过错，一是允许无施工资质的徐忠朝个人使用自己企业资质去承包工程；二是未按合同约定对涉案工程现场派驻项目经理及指导、监督徐忠朝实际施工；三是在2019年1月向业主方作出整改承诺后公司亦未进行实质整改，还在责成徐忠朝全权负责此项目的整改。故锦坼公司对其损失应承担主要责任，其责任比例60%为宜。在整改期间锦坼公司先后向剑阁芩艳商贸有限公司、蒲永全等人支付水泥款、材料款、人工工资合计1186920.00元；租用压路机支出费4480元、道路检测费10000元；合计1201400.00元。该费用直接用于案涉工程整改上，扣减其锦坼公司自身应承担的责任后下余款项即480560.00元（1201400.00x40%）予以支持。对于锦坼公司在涉案工程整改期间派驻项目组支出工资67500元、生活费2200元、因向徐忠朝索要返工损失而提起诉讼的律师费30000元、财产保全费1500元，合计101200.00元，应自行承担。二、关于反诉人徐忠朝所主张的判决被反诉人锦坼公司赔偿投入的各项费用663385.00元及增加5万元予以返回的诉讼请求是否支持。1.予以返回5万元的诉讼请求，锦坼公司承认未返回工程水泥款5万元，且该款已用于案涉工程整改中购买水泥，故反诉人徐忠朝该项诉求予以支持；2.被反诉人锦坼公司赔偿反诉人徐忠朝投入的各项费用663385.00元的诉讼请求；涉案工程在徐忠朝于2018年2月完成施工后至2019年10月间，业主方店子镇政府未对涉案工程进行竣工验收且未交付，徐忠朝在此期间也多次整改，但均因质量问题未达标。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，徐忠朝因自己的过错造成的工程质量问题应自行承担修理、返工或改建等返修义务，直至工程的质量符合标准或约定要求；并承担因返修引起的工程价款增加以及工期延误的违约责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现徐忠朝所提供的证据不足以佐证其在维修整改中各项损失，故反诉人徐忠朝反诉锦坼公司赔偿其投入的各项费用663385.00元的请求，本院不予支持。若反诉人徐忠朝有充足证据可另案主张。 综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、限被告（反诉原告）徐忠朝在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）四川锦圻建设工程有限公司支付返工损失480560.00元；二、限原告（反诉被告）四川锦圻建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）徐忠朝工程水泥款50000.00元；三、驳回原告（反诉被告）四川锦圻建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）徐忠朝的其他诉讼请求。 上述一、二项品迭后，限被告（反诉原告）徐忠朝在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）四川锦圻建设工程有限公司支付工程款430560.00元。案件受理费16500.00元，由原告（反诉被告）四川锦圻建设工程有限公司负担9900.00元，由被告（反诉原告）徐忠朝负担6600.00元。反诉受理费10933.85元，由原告（反诉被告）四川锦圻建设工程有限公司负担766.00元，由被告（反诉原告）徐忠朝负担10167.85.00元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审中，徐忠朝对锦圻公司缴纳的保全费5000.00元，予以认可。 二审查明的其他事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.一审判决锦圻公司承担整改损失60%是否正确；2.一审法院对锦圻公司损失的具体金额认定是否正确；3.锦圻公司进行的整改工程是否属新增工程以及徐忠朝整改费用是否应一并纳入损失计算。针对争议焦点，本院分别评判如下： 一、一审判决锦圻公司承担整改损失60%是否正确问题。 根据锦圻公司与案外人剑阁县店子乡人民政府签订的《剑阁县店子乡易地扶贫搬迁项目1标段(元丰村)道路建设项目合同》、锦圻公司和徐忠朝签订的《项目经理目标责任书》的过程及履行情况证实，案外人剑阁县店子乡人民政府是涉案工程的发包人，锦圻公司是涉案工程的承包人亦是转包人，徐忠朝是涉案工程的实际施工人。锦圻公司与徐忠朝签订的《项目经理目标责任书》，属非法转包合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。具体到本案中，锦圻公司在中标涉案工程后，并未积极组织人员进场施工，履行合同义务，而是违法将涉案工程转包给徐忠朝施工，并未按其与徐忠朝签订的《项目经理目标责任书》的约定，派驻项目经理指导、监督徐忠朝组织施工及工程质量等工作，特别是在徐忠朝所施工的工程质量不合格，业主作出整改通知后，仍然由徐忠朝进行整改，导致整改后工程质量仍然不合格。后，锦圻公司按照业主提供的整改方案，组织人员进行整改，发生了材料费、工资合计1186920.00元、租用压路机费用4480.00元、道路检测费1万元，共计1201400.00元整改费用，对此，锦圻公司存在一定过错，应对发生的整改费用承担一定责任。造成涉案工程整改的根本原因是因徐忠朝施工的工程质量不合格，其主要责任在徐忠朝，因此，徐忠朝对整改费用应承担主要责任。一审法院判决锦圻公司承担主要责任，是对事实认定错误，导致对整改费用承担责任的比例划分错误，本院应予纠正，以锦圻公司承担整改费用30%为宜，即360420.00元[1201400.00元（整改费用）×30%]。 二、一审法院对锦圻公司损失的具体金额认定是否正确问题。 锦圻公司认为整改过程中发生的派驻工作人员的工资、生活费、财产保全保险费、律师费等合计101200.00元，属直接损失，应当认定。对上述费用是否作为损失认定，本院评判如下：首先，关于派驻工作人员的工资、生活费，双方在签订的《项目经理目标责任书》中并未约定派驻人员的工资及生活费应由徐忠朝承担，同时，锦圻公司所提供的派驻人员工资和生活费的依据系自己单方提供，无法证实是否真实、合法，且亦未提供派驻人员工资和生活费应该由徐忠朝承担的法律依据以及徐忠朝认可应由其支付的相关依据。因此，锦圻公司认为整改期间的派驻人员工资和生活费属直接损失应由徐忠朝支付的理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。其次，财产保全保险费是在诉讼中，锦圻公司为了保证其权利在判决后得以实现，向法院申请保全措施发生的担保费用，属诉讼成本，并不属于涉案工程的整改费用，锦圻公司对已发生的财产保全保险费在双方未约定应由徐忠朝承担情况下，其主张徐忠朝承担财产保全保险费，缺乏法律依据，不予支持。第三，律师费双方虽在签订的《项目经理目标责任书》约定，如果因徐忠朝原因给锦圻公司造成损失应承担律师费用，但该约定是对徐忠朝违反合同应承担的违约责任，而双方签订的《项目经理目标责任书》因违法无效，因此约定的违约条款自然无效。因此，锦圻公司主张徐忠朝承担律师费缺乏证据，不予支持。最后，锦圻公司认为财产保全费5000.00元，一审法院漏计，应予计算。二审审理中，徐忠朝对锦圻公司发生的财产保全费5000.00元予以认可，本院予以确认。另，锦圻公司认为徐忠朝支付的5万元水泥款，用于整改工程，不应返还给徐忠朝。该5万元是徐忠朝支付给锦圻公司的，虽锦圻公司用于了整改工程，但锦圻公司在向徐忠朝主张整改费用时并未将该款扣除，因此，徐忠朝支付给锦圻公司的5万元，锦圻公司应该返还给徐忠朝。故，锦圻公司认为不应该返还给徐忠朝5万元水泥款的上诉理由不成立，该上诉请求不予支持。 三、锦圻公司进行的整改工程是否属新增工程以及徐忠朝整改费用是否应一并纳入损失计算问题。 锦圻公司进行的整改工程，是按照案外人剑阁县店子乡人民政府的要求进行的整改，是对徐忠朝施工不合格工程进行的整改，并不是涉案合同外新增的工程，况且徐忠朝也未提供锦圻公司所施工的工程属新增工程的相关证据。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，徐忠朝应承担举证不利的责任。据此，徐忠朝认为锦圻公司所施工完成的整改工程系新增工程的上诉理由，缺乏证据支撑，该上诉请求不予支持。 徐忠朝整改发生的费用，是因其施工完成的工程质量不合格，无论是法律规定，还是其与锦圻公司签订的《项目经理目标责任书》的约定，均应由徐忠朝承担整改费用。据此，徐忠朝认为其整改发生的费用应该计入损失一并计算的上诉理由，既与法律相悖，也与双方约定不符，该上诉请求不予支持。 综上所述，上诉人锦圻公司的上诉请求部分成立，其成立部分应予支持。上诉人徐忠朝上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十七条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决如下： 一、维持四川省剑阁县人民法院（2020）川0823民初234号民事判决第二项，即限原告（反诉被告）四川锦圻建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）徐忠朝工程水泥款50000.00元；第四项，即驳回被告（反诉原告）徐忠朝的其他诉讼请求； 二、撤销四川省剑阁县人民法院（2020）川0823民初234号民事判决第一项，即被告（反诉原告）徐忠朝在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）四川锦圻建设工程有限公司支付返工损失480560.00元；第三项，即驳回原告（反诉被告）四川锦圻建设工程有限公司的其他诉讼请求； 三、变更四川省剑阁县人民法院（2020）川0823民初234号民事判决第一项为限被告（反诉原告）徐忠朝在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）四川锦圻建设工程有限公司支付返工损失840980.00元； 四、驳回原审原告（原审反诉被告）四川锦圻建设工程有限公司的其他诉讼请求。 上述一、三项品迭后，原审被告（原审反诉原告）徐忠朝在本判决生效之日起十日内向原审原告（原审反诉被告）四川锦圻建设工程有限公司支付返工损失790980.00元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16500.00元，由原审原告（原审反诉被告）四川锦圻建设工程有限公司负担4950.00元，原审被告（原审反诉原告）徐忠朝负担11550.00元；反诉案件受理费10933.85元，由原审原告（原审反诉被告）四川锦圻建设工程有限公司负担766.00元，原审被告（反诉原告）徐忠朝负担10167.85元。二审案件受理费24663.00元，由上诉人四川锦圻建设工程有限公司负担4131.60元，上诉人徐忠朝负担20531.40元。 本判决为终审判决。 审判长  陈明义 审判员  王振茂 审判员  熊剑洪 二〇二〇年十月二十三日 书记员  曾梦佳