北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4773号上诉人（原审原告）：上海世好食品有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：左兵，总经理。委托诉讼代理人：金荣，上海钧正律师事务所律师。委托诉讼代理人：沙辰凯，上海钧正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：龙侠，国家知识产权局审查员。原审第三人：福建省晋江市金明贸易有限公司，住所地福建省泉州市晋江市。法定代表人：周美煌，经理兼执行董事。委托诉讼代理人：贾琦，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓冬，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。上诉人上海世好食品有限公司（简称世好公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初15239号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：上海世好餐饮管理有限公司。2.注册号：6803673。3.申请日期：2008年6月25日。4.专用期限至2023年6月6日。5.核定使用服务（第35类，类似群3502-3503；3506）：商业评估；饭店管理；推销（替他人）；打字；办公机器和设备出租；文字处理。二、引证商标1.注册人：福建省晋江市金明贸易有限公司（简称金明公司）。2.注册号：6075626。3.申请日期：2007年5月28日。4.初审公告日：2012年9月6日。5.专用期限至2022年12月6日。6.核定使用服务（第35类，类似群3502；3506；3508）：替他人预定电讯服务；对购买定单进行行政处理；寻找赞助；特许经营的商业管理；价格比较服务；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；外购服务（商业辅助）。三、被诉裁定：商评字[2019]第254369号《关于第6803673号“吉祥”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年10月23日。被诉裁定认定：诉争商标使用在“商业评估；饭店管理；打字；办公机器和设备出租；文字处理”服务上与引证商标构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十九条所指的使用在类似服务上的近似商标。诉争商标使用在“推销（替他人）”服务上与引证商标未构成2001年商标法第二十九条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。裁定：诉争商标在“推销（替他人）”服务上予以维持，在其余服务上予以无效宣告。四、其他事实行政阶段，金明公司向国家知识产权局提交了诉争商标、引证商标档案；引证商标的使用许可合同及备案证明；门店照片、门店营建标准手册；特许经营合同、发票；宣传海报及网络广告；广告合同及发票等证据材料。世好公司向国家知识产权局提交了引证商标的无效宣告请求裁定书；世好公司1999年开始使用“吉祥”字号的证据；“吉祥”“吉祥及图”版权证据；“吉祥”“吉祥及图”广告宣传及使用资料；世好公司所获荣誉；引证商标许可使用资料；（2016）沪0107民初1967号民事判决书；（2016）沪0107民初1967号案中答复函等证据材料。在原审诉讼中，世好公司明确表示对诉争商标核定使用的“商业评估；饭店管理；打字；办公机器和设备出租；文字处理”服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，对诉争商标与引证商标的标志构成相同或近似不持异议。原审另查，截至原审判决作出之日，引证商标仍为有效的注册商标。世好公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标使用在“商业评估；饭店管理；打字；办公机器和设备出租；文字处理”服务上与引证商标构成2001年商标法第二十九条所指的使用在同一种或类似服务上的相同或近似商标。本案为商标确权行政案件，主要是对被诉裁定作出的合法性进行审查，世好公司关于国家知识产权局作出的其他裁定与被诉裁定相矛盾、引证商标的注册损害其在先权利、引证商标的注册属于抢注其在先使用商标的诉讼主张不属于本案审理范围。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回世好公司的诉讼请求。世好公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。其主要上诉理由是：一、原审法院违反法定程序，引证商标权利状态未定，应中止审理。二、原审法院“只审合法性、不审合理性”的做法，违反现行司法解释。三、原审判决未考虑世好公司对“吉祥”有在先权利及使用的事实。四、商标使用行为的归类定性不能仅依据商标注册证、商品分类表。五、引证商标损害了世好公司的在先权利，系以不正当手段抢先注册世好公司已经使用并有一定影响的商标，应属无效。综上，诉争商标应维持注册。国家知识产权局、金明公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，诉争商标的权利人名称由上海世好餐饮管理有限公司变更为上海世好食品有限公司。2020年8月27日，在国家知识产权局发布的第1709期《商标公告》中，引证商标在“特许经营的商业管理；价格比较服务；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；外购服务（商业辅助）”上的注册被撤销。上述事实，有当事人提交的材料及《商标公告》在案佐证。本院认为，2001年商标法第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。判断是否构成商标法的混淆误认，可以综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，当事人对诉争商标在“商业评估；饭店管理；打字；办公机器和设备出租；文字处理”服务上与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标不持异议，本院经审查并无不当，对此予以确认。诉争商标核定使用的“商业评估、饭店管理”与引证商标核定使用的“特许经营的商业管理；价格比较服务；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；外购服务（商业辅助）”在《类似商品和服务区分表》中均属于3502类似群组。根据二审诉讼中查明的事实，引证商标在“特许经营的商业管理；价格比较服务；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；外购服务（商业辅助）”上的注册已经被撤销。诉争商标在“商业评估、饭店管理”是否应予核准注册的事实基础发生了根本性变化，诉争商标申请注册的部分权利障碍已经消失。因此，本院对被诉裁定及原审判决的结论予以纠正。鉴于上述事实发生在二审诉讼期间，且本院处理结论是在考虑该新的事实基础上作出的，因此本案一、二审诉讼费用，应当由世好公司负担。引证商标是否损害了世好公司的在先权利、是否以不正当手段抢先注册等情况，并不属于本案审查范围，世好公司可以寻求其他救济途径。世好公司提出的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，由于原审判决及被诉裁定所依据的事实发生变化，因此，不宜再予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初15239号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第254369号《关于第6803673号“吉祥”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局针对上海世好餐饮管理有限公司就第6803673号“吉祥”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由上海世好食品有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  樊 雪审 判 员  王晓颖审 判 员  宋 川二〇二〇年十月三十日法官助理  杨 玲书 记 员  任灵芝