北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4461号上诉人（原审原告）：北京云途时代影业科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：谭明，经理。委托诉讼代理人：张丽，北京浩泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱程斌，男，北京浩泰律师事务所实习律师，住甘肃省白银市白银区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘双双，国家知识产权局审查员。上诉人北京云途时代影业科技有限公司（简称云途时代公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初15186号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2020年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人云途时代公司的委托诉讼代理人张丽到庭参加了诉讼。被上诉人国家知识产权局经合法传唤未到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：云途时代公司。2．申请号：28051972。3．申请日期：2017年12月13日。4．标志：5．指定使用商品（第9类，类似群0901；0908-0909；0923）：计算机外围设备；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；可下载的影像文件；可下载的手机应用软件；光盘（音像）；自动广告机；电影放映机；电影胶片的投影屏幕；已曝光的电影胶片。二、引证商标（一）引证商标三1．注册人：福建歌航电子信息科技有限公司。2．注册号：23037428。3．申请日期：2017年3月6日。4．专用期限至：2028年2月27日。5．标志：6．核定使用商品（第9类，类似群0908）：扬声器音箱；扩音器；扬声器喇叭；CD播放机；便携式媒体播放器；头戴式虚拟现实装置；延时混响器；耳机；半导体收音机；行车记录仪；均衡器（音频装置）。（二）引证商标七1．注册人：技嘉科技股份有限公司。2．注册号：7990139。3．申请日期：2010年1月13日。4．专用期限至：2023年9月27日。5．标志：6．核定使用商品（第9类，类似群0901）：计算机主板。三、被诉决定：商评字[2019]第251486号《关于第28051972号“SmartCinema及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年10月23日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第三项、第三十条之规定为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实在原审庭审中，云途时代公司向原审法院提交了8份证据，用以证明诉争商标经使用已可以识别和区分商品来源。北京知识产权法院认为，诉争商标难以起到区分商品来源的作用，诉争商标指定使用在“电影放映机、电影胶片的投影屏幕、已曝光的电影胶片”商品上，相关公众不易将其作为商标识别，难以起到区分商品来源的作用，属于商标法第十一条第一款第三项规定的“其他不具有显著性”的情形。诉争商标与引证商标三、七构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的申请注册违反了商标法第十一条第一款第三项、第三十条之规定。因此，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回云途时代公司的诉讼请求。云途时代公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标三、七分别未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；二、诉争商标已经具有较高知名度，与各引证商标共同使用不会造成相关公众的混淆误认；三、诉争商标经过大量宣传使用，使得其显著性进一步增强，能够起到区别商品来源的作用，可以作为商标注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、驳回商标复审申请书、相关证据材料、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。本案中，诉争商标指定使用的“计算机外围设备；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；可下载的影像文件；可下载的手机应用软件；光盘（音像）；自动广告机”与引证商标三、七核定使用的“计算机主板；CD播放机；便携式媒体播放器”等商品在《类似商品和服务区分表》中属于同一类似群，且在商品的用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面基本相同或者具有较大的关联性，分别构成类似商品。商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，诉争商标由英文“SmartCinema”及图构成，引证商标三由英文“smart”及图构成，引证商标七由英文“smart”、数字“6”及图构成，其中英文“smart”可译为聪明、智能等。诉争商标的显著识别文字“SmartCinema”完整包含引证商标三、七的显著识别文字“Smart”，且诉争商标与各引证商标在呼叫、含义等方面较为相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力难以区分，若诉争商标与引证商标三、七共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为商品来源之间存在特定的联系。此外，云途时代公司提交的在案证据不足以证明诉争商标经过宣传使用能够与引证商标三、七相区分。诉争商标与引证商标三、七分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。云途时代公司的相关上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。商标法第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。商标基本功能在于区分商品或服务的来源，维持正常的市场秩序，保护消费者和同业竞争者的利益。因此，一项标志是否具有商标应有的显著特征以相关公众是否能够以该标志区分商品或服务的来源为判断标准。若通常情况下，相关公众不宜以该标识识别商品或服务来源的，则该商标属于商标法第十一条第一款第三项规定的情形。本案中，诉争商标由英文“SmartCinema”及胶片图形构成，其中英文“Smart”具有智能、聪明等含义，“SmartCinema”可译为“智能电影院”,根据相关公众的习惯理解，“SmartCinema”意指新一代与高新科技相关联的影院，将其使用在“电影放映机；电影胶片的投影屏幕；已曝光的电影胶片”等指定商品上，易使相关公众理解为直接与电影院关联，无法起到区分商品来源的作用，故缺乏商标应有的显著性。云途时代公司提交的在案证据不足以证明诉争商标经宣传使用，获得商标的识别作用而具有显著性。原审法院认定诉争商标仅在指定使用的“电影放映机；电影胶片的投影屏幕；已曝光的电影胶片”部分商品而非全部商品上缺乏显著性，确有不妥，但是不影响其作出的结论，本院予以指正。云途时代公司的相关上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。云途时代公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京云途时代影业科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 吴 斌二〇二〇年十月二十九日法官助理 黄 涛书 记 员 刘 妍书 记 员 张洪诺