黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民再291号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：刘明山，男，1967年3月3日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道外区。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：哈尔滨杉木劳务派遣有限公司，住所地哈尔滨市道外区北十道街**。法定代表人：程彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：符丽丽，哈尔滨市道外区恒远法律服务所法律工作者。被申诉人（一审第三人、二审被上诉人）：哈尔滨华泰实业有限责任公司，，住所地哈尔滨市道外区化工路**法定代表人：王伟彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫景金，该公司职员。申诉人刘明山因与被申诉人哈尔滨杉木劳务派遣有限公司（以下简称杉木公司）、哈尔滨华泰实业有限责任公司（以下简称华泰公司）劳动争议一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民终4820号民事判决，向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监[2019]23000000405号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）黑民抗28号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员刘刚、赵鑫出庭。申诉人刘明山、被申诉人杉木公司的委托诉讼代理人符丽丽、被申诉人华泰公司法定代表人王伟彬及其委托诉讼代理人闫景金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省人民检察院抗诉认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第八十二条第一款的规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，以及《关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见(二)》（黑人社发〔2012〕65号）第九条第一款“劳动合同期满后，用人单位未与劳动者续订书面劳动合同且继续用工的，劳动者要求用人单位支付自劳动合同期满之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同期间二倍工资的，应予支持”的规定,杉木劳务派遣公司在第一份劳动合同期满后未与刘明山续订书面劳动合同且继续用工，刘明山要求杉木劳务派遣公司支付未续订书面劳动合同期间双倍工资应予支持。原审判决未予支持刘明山自2016年7月16日至2016年12月19日双方未续订书面劳动合同期间的二倍工资请求，系适用法律确有错误。刘明山称，同意检察机关抗诉意见。杉木公司辩称，原判决适用法律正确。2016年7月至2016年12月期间，杉木公司虽未与刘明山签订劳动合同，但刘明山申请仲裁时已超过仲裁时效。刘明山虽主张案涉二份劳动合同不是其本人签名，但刘明山未能提交证据予以证明，刘明山该项主张不能成立。华泰公司辩称，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”的规定，杉木公司虽未及时与刘明山续签劳动合同，但刘明山仍然在杉木公司工作，应视为续订劳动合同，双方劳动关系存续，故不应支持刘明山提出二倍工资的诉讼请求。刘明山向一审法院起诉请求：1.杉木公司支付刘明山因未签订劳动合同应支付的双倍工资28个月共计64,400元（2300元/月×28个月）；2.杉木公司支付刘明山因加班、公休、节假日522天工资合计60,664.8元；3.杉木公司支付刘明山违法解除劳动关系赔偿金13,800元；4.杉木公司立即补齐刘明山应缴纳的社会保险金（自2015年6月13日至劳动合同解除之日止，数额计算不出来）；5.杉木公司立即支付拖欠刘明山绩效奖金22,400元；6.杉木公司支付拖欠劳动报酬赔偿金31,798元（拖欠工资数额的50%）。一审法院认定事实：2015年6月17日，刘明山与杉木公司签订劳动合同书，合同期限为2015年6月16日至2016年6月15日。杉木公司为刘明山安排的工作地点在华泰公司，每月工资为2300元。2016年12月20日，刘明山与杉木公司第二次签订劳动合同书，合同期限为2016年12月20日至2018年12月19日，杉木公司为刘明山安排的工作地点是华泰公司。2017年5月17日，刘明山离开华泰公司，2017年12月6日，刘明山与杉木公司签订《解除（终止）劳动合同证明书》，双方解除了劳动合同，该证明书上显示刘明山的劳动合同终止时间是2018年12月19日。刘明山的每月实发工资为2200元。刘明山向哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2017年11月6日作出哈外劳人仲字（2017）第256号仲裁裁定，刘明山不服该裁定，向一审法院提起诉讼。2017年12月6日，杉木公司向刘明山支付了每月克扣工资2300元、拖欠工资1320元、2017年5月17日至2017年12月6日工资共计9754.64元。一审法院判决：一、待本判决发生法律效力之日起十日内，杉木公司立即支付刘明山经济补偿金6900元；二、驳回刘明山其他诉讼请求。案件受理费5元，由杉木公司负担。二审法院查明事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，杉木公司在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，对其上诉请求不予审理，准许杉木公司撤回上诉。关于刘明山提出一审判决认定事实不清，适用法律错误的问题。经审查，刘明山在2018年1月6日本案一审开庭审理中认可2015年6月17日与杉木公司签订了劳动合同，该合同期限至2016年6月15日，合同约定杉木公司安排刘明山到华泰公司工作，期间杉木公司与华泰公司签订了《派遣服务协议》，以上事实可认定刘明山与杉木公司之间成立劳动关系，杉木公司为用人单位，而刘明山与华泰公司之间系劳务派遣关系，华泰公司为用工单位。2016年12月20日，刘明山与杉木公司第二次签订了劳动合同，刘明山虽主张劳动合同系杉木公司与华泰公司串通制造的虚假合同，且第二次签订的劳动合同并非本人签字，但均未提交证据予以证明。此外，刘明山主张其实际工作地点在中石油哈分公司工作，系华泰公司二次违法劳务派遣，但刘明山在一审提交的中石油哈分公司入场证写明刘明山单位为华泰公司上煤工，故可证明刘明山的实际用工单位仍为华泰公司，并不存在二次违法派遣的情形，且杉木公司亦非华泰公司设立的，因此刘明山上述上诉主张不成立，不予支持。因刘明山已与杉木公司签订了劳动合同，且合法有效，故一审认定刘明山诉请支付其未签订劳动合同应支付的28个月二倍工资64,400元无事实依据而不予支持正确，予以维持。因刘明山未提交证据证实其自2015年1月8日开始工作，故对此请求不予支持。关于刘明山提出给付其加班费和绩效奖金的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，用人单位承担不利后果。”本案诉讼中，刘明山未提交任何证据证明其存在加班的事实及其与杉木公司和华泰公司约定了有关绩效奖金的支付办法，故一审未支持其该项请求正确，予以维持。劳动合同法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”经审查，2017年12月6日刘明山与杉木公司签署的《解除（终止）劳动合同证明书》中解除原因写明为“辞职”，故刘明山未提交证据证明杉木公司系违法解除劳动合同，其诉请给付赔偿金37,798元一审未予支持正确，予以维持。关于刘明山提出为其补齐社会保险的问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”依据上述法律规定，强制为劳动者补缴社会保险属于社会保险经办部门行政管理范畴，不属于人民法院民事受案范围，故一审未予处理并无不当，予以维持。关于刘明山提出给付其经济补偿金11,500元的问题。劳动合同法第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”经审查，刘明山在杉木公司工作年限2年以上不满3年，月工资2300元/月，故一审按工作年限3年计算经济补偿金为6900元符合上述法律规定，予以维持。综上所述，刘明山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15元，由刘明山负担10元，由杉木公司负担5元。本院再审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一、二审判决查明的事实予以确认。本院再审认为，杉木公司应承担未与刘明山续订劳动合同二倍工资的赔偿责任，主要理由如下：（一）根据劳动合同法第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，建立劳动关系必须签订劳动合同，并且规定了签订书面劳动合同的最晚期限为自用工之日起一个月内。法律之所以要求用人单位与劳动者签订书面劳动合同，是因为书面劳动合同明确劳动关系双方的权利义务，是劳动者获得工资、福利、待遇的基本依据，当纠纷产生时，也是认定事实的基本证据。劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该条款为具有惩罚性民事赔偿性质的条款，该条款包含三层含义：一是用人单位自用工之日起一个月内必须与劳动者订立劳动合同；二是劳动合同必须以书面形式订立；三是如果用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，直接适用无固定期限劳动合同的有关规定。该条款中自用工之日并未限定为用人单位首次用工，亦未免除用人单位未续订劳动合同的责任。（二）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条是针对未续签劳动合同发生纠纷时，如何确定劳动关系而制定的，其出发点是为了保护劳动者的利益，该条款只是规定劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，“视为”双方同意以原条件继续履行劳动合同，这是对未签订劳动合同期间双方事实劳动关系的认定，并不是认定双方已经签订书面劳动合同。即使是“视为”双方同意以原条件继续履行劳动合同，也不能免除用人单位与劳动者签订书面劳动合同的责任，用人单位同样也应与劳动者补签劳动合同。同时，该条司法解释出台时劳动合同法并未颁布，所以并未涉及未签订书面劳动合同惩罚性赔偿问题。故该司法解释规定并不能排除用人单位未与劳动者续签劳动合同而应承担的支付劳动者二倍工资的赔偿责任。如果片面地将该司法解释所确定的“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”理解为双方已经签订书面劳动合同，则会导致用人单位只与劳动者签订一年的劳动合同，到期后留用劳动者不再续签合同，从而免除双倍工资的惩罚，这显然是对劳动者不公平的。劳动合同到期后，用人单位未与劳动者续签劳动合同并不当然导致用人单位必须支付劳动者二倍工资。劳动合同法第八十二条的规定应适用于因用人单位的原因不与劳动者签订劳动合同的情形，如果是劳动者的原因不愿与用人单位签订劳动合同的则用人单位免除向劳动者支付二倍工资的责任。本案中，杉木公司庭审中自认由于其疏忽忘记与刘明山及时续订劳动合同，故杉木公司未与刘明山续订劳动合同责任应由杉木公司承担。劳动合同法第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。杉木公司于2016年7月16日至2016年12月19日期间未与刘明山续签劳动合同，杉木公司应当支付刘明山自2016年8月16日至2016年12月19日之间共计5个月的二倍工资差额，刘明山与杉木公司签订劳动合同约定，刘明山月工资2300元，杉木公司应支付刘明山未续签劳动合同二倍工资差额11,500元。原判决以刘明山已与杉木公司签订了劳动合同为由，未予支持刘明山请求杉木公司支付二倍工资的诉讼请求适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，检察机关抗诉有理，本院予以采纳；刘明山的再审事由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民终4820号民事判决主文，即维持（2018）黑0104民初250号民事判决主文:1.待本判决发生法律效力之日起十日内，杉木公司立即支付刘明山经济补偿金6900元；2.驳回刘明山其他诉讼请求。二、哈尔滨杉木劳务派遣有限公司于判决生效之日起十日给付刘明山未续签劳动合同二倍工资差额11,500元；一、二审案件受理费20元，由哈尔滨杉木劳务派遣有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  张宏宇审判员  娄威巍审判员  赵洪波二〇二〇年十月二十二日法官助理林琪书记员高妍