江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5251号上诉人（原审原告）：徐州市贾汪国有资产经营管理有限公司，住所地徐州市贾汪区住建局大楼(行政综合楼**)8楼西。法定代表人：王波，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁家硕，江苏永安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵慧，女，1988年5月17日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：孙存彪，江苏行于思律师事务所律师。上诉人徐州市贾汪国有资产经营管理有限公司（以下简称贾汪国资公司）因与被上诉人赵慧劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019)苏0305民初4549号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。贾汪国资公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人系代理关系，非一审法院认定的劳动关系。被上诉人系上诉人房地产项目的营销人员，负责房产的营销工作，上诉人依据被上诉人的实际成交额发放的提成，其领取的报酬是佣金，而不是日常打卡上班的工资收入，故双方之间属于代理关系，不存在劳动法意义上的劳动关系，一审法院定性有误，错将代理关系定性为劳动关系。二、被上诉人在职期间一直未要求订立合同，且从未向上诉人主张过权利，现离职后要求上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资，有违诚实信用原则。依据《民法总则》第七条：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”的规定，民事主体在行使权利、履行义务的过程中，应遵循诚信原则。具体到本案中，被上诉人自入职到上诉人处，就不签订合同，双方已达成合意，且被上诉人在职期间从未要求上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资，现离职后再以此主张权利，违背了诚实信用原则，严重损害了上诉人的信赖利益，但一审法院却支持了被上诉人的请求，没有事实与法律依据。三、一审法院判决支持被上诉人主张的2017年11月至2018年9月未签订劳动合同的二倍工资，无事实与法律依据。(2017)京0102民初14837号、(2017)京02民终9000号民事判决书的裁判要旨：“本院认为：关于吴隽要求国话剧场支付2015年4月1日至2016年3月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额及2016年4月1日至2017年3月未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，吴隽与国话剧场签订了期限为2013年4月1日至2015年3月31日的书面劳动合同，该合同期满后，吴隽仍在国话剧场工作，国话剧场未与吴隽订立书面劳动合同，因此国话剧场应自合同期满的次日起向吴隽支付未签订书面劳动合同的二倍工资，截止点为双方补订书面劳动合同的前一日，最长不超过十二个月。即国话剧场应向吴隽支付2015年4月1日至2016年3月31日期间的二倍工资。但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。因二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬。故适用一年仲裁时效，从劳动者主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月，按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。因此吴隽主张二倍工资的一年仲裁时效为2016年3月7日至2017年3月6日。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者己订立无固定期限劳动合同，在此情况下，劳动者再主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资不予支持。截至2016年3月31日，国话剧场己构成满一年不与吴隽订立书面劳动合同的情形，依据上述法律规定，应视为自2016年4月1日起双方当事人已订立无固定期限劳动合同。综上，吴隽主张2015年4月1日至2016年3月6日期间的二倍工资己经超过仲裁时效，一审法院不予支持。”本案中，被上诉人于2019年9月提起劳动仲裁，因此其主张二倍工资的一年仲裁时效为2018年10月至2019年9月，故其主张的2017年11月至2018年9月未签订劳动合同的二倍工资已过诉讼时效，但一审法院却判令支持被上诉人主张的二倍工资，无事实与法律依据。四、被上诉人主张的赔偿金、带薪年休假工资及失业金损失没有事实与法律依据。上诉人与被上诉人系代理法律关系，不存在劳动关系，双方对于不签订合同已经达成合意。从被上诉人工作性质来看，案场销售的工作时间不固定，周末往往是客户成交的黄金期，其收入与工作时间的长短无关，带薪年休假工资不是根据工作时间来领取报酬，而是依据销售业绩领取提成，与工作时间无关。故被上诉人主张的赔偿金、带薪年休假工资及失业金损失均没有事实与法律依据。赵慧辩称，被上诉人通过招聘方式进入上诉人处工作，入职后一直要求上诉人签订劳动合同，缴纳社会保险等，但上诉人一直拖延不予办理，一审法院认定双方为劳动关系，判决支持被上诉人的诉请，具有事实依据，符合法律规定。上诉人在仲裁和一审时均没有提出仲裁时效问题，根据最高人民法院有关规定及其他法律规定，当事人在一审未提出诉讼时效抗辩，二审期间提出的法院不予支持，且在仲裁和一审中，被上诉人提供了录音录像资料，在2019年9月3日明确向上诉人提出了各项赔偿诉请，公司接收后，同意请示后给予答复。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。贾汪国资公司向一审法院提出诉讼请求：判决贾汪国资公司与赵慧之间不存在劳动关系，贾汪国资公司不予承担赵慧要求的工资、赔偿金、带薪年休假工资等费用。一审法院认定事实：赵慧于2017年9月18日到贾汪国资公司开发的滨河美景项目从事案场经理工作，双方没有签订劳动合同，贾汪国资公司没有为其办理社会保险。工作期间，赵慧没有办理带薪年休假，也未领取带薪年休假工资。2019年9月27日，贾汪国资公司更换营销人员，采取办公场所强行上锁的方式，将赵慧等营销人员辞退。赵慧就涉案纠纷向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求贾汪国资公司支付：1、11个月的双倍工资57575元、赔偿金40853元、经济补偿金20426元、带薪年休假工资5635元、加班21960元、额外支付一个月工资8170元，合计221639元。2019年10月28日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字〔2019〕第1491号仲裁裁决：一、被申请人自裁决书生效之日起10日内支付申请人未签订劳动合同的工资52235元、赔偿金32788.65元、带薪年休假工资4522.57元，以上共计89546.22元；二、对申请人的其他请求不予支持。贾汪国资公司不服该仲裁，遂诉至法院。另查明，赵慧2017年11月至2018年9月的平均工资为每月5234元，赵慧自2018年10月至2019年9月期间月平均工资为6557.73元，销售奖金月平均为1613元。2018年8月1日起徐州市最低工资为1830元。一审法院认为，赵慧在贾汪国资公司开发的滨河美景项目从事案场经理工作，接受贾汪国资公司的管理，其从事的销售工作属于贾汪国资公司的业务范围，以上符合劳动关系的特征。贾汪国资公司认为双方系代理关系而不是劳动合同关系，但未提供证据证明，法院不予采信。赵慧举证其工资及销售提成奖金，提供了银行个人活期账户交易明细的初步证据。贾汪国资公司否认，但未提供相应证据。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第一款，用人单位对工资承担举证责任。贾汪国资公司举证不能，应承担不利后果。对赵慧的工资及奖金数额，法院予以认定。贾汪国资公司未按照法律规定与赵慧签订书面劳动合同，依法应支付11个月的二倍工资，扣除已支付的一倍工资，还应支付工资57574元（5234元/月×11月）。根据《江苏省劳动合同条例》第三十一条，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。赵慧举证视频、录音等证据，贾汪国资公司虽予以否认但无证据予以推翻。故对赵慧的举证，法院予以采信。贾汪国资公司口头通知赵慧离开岗位，未履行法定程序和通知义务，系违法解除劳动关系。根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，法院支持贾汪国资公司支付赵慧违法解除劳动合同的赔偿金40853.65元[（6557.73+1613）×2.5×2]。关于失业金损失。赵慧因贾汪国资公司违法解除劳动关系，属于非本人意愿中断就业，符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《江苏省失业保险规定》第十八条规定的领取失业保险金的情形，失业金按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定，最高不得超过当地最低工资标准。贾汪国资公司未有效举证，每月失业金按照最高不超过最低工资1830元计算，法院支持失业金损失7320元（1830元×2×2）。赵慧请求带薪年休假工资，考虑到贾汪国资公司在赵慧工作期间正常发放工资（1倍），根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，法院支持赵慧带薪年休假工资差额3756.66元[（6557.73+1613）/21.75×5×2]。赵慧请求经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位支付赔偿金的，不再支付经济补偿，故赵慧请求经济补偿金，法院不予支持。贾汪国资公司属于违法解除情形，赵慧再请求额外支付一个月工资，法院亦不予支持。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。赵慧为销售人员，其工作具有特殊性，赵慧对节假日工作时间及加班工资未提供有效证据，法院不予支持。遂判决：一、贾汪国资公司于判决生效后十日内支付赵慧未签订劳动合同的二倍工资57574元、赔偿金40853.65元、带薪年休假工资3756.66元及失业金损失7320元，合计109504.31元；二、驳回贾汪国资公司的诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，关于双方争议的基础法律关系，赵慧主张本案基础法律关系为劳动关系；贾汪国资公司主张双方之间为销售代理关系。赵慧提交的工资发放的银行交易明细可以初步证明其与贾汪国资公司之间为劳动关系。贾汪国资公司主张双方之间为销售代理关系，但未提供其他证据佐证。因此，一审法院认定本案基础法律关系为劳动关系，并无不当。贾汪国资公司基于双方之间为销售代理关系针对违法解除劳动合同的赔偿金、带薪年休假工资及失业金损失提出的上诉意见，无事实依据，本院不予采纳。从贾汪国资公司在诉讼中的主张来看，贾汪国资公司一直否认本案当事人之间存在劳动关系。劳动合同法第八十二条规定的不签订书面劳动合同的二倍工资就是为了规制用人单位不与劳动者订立书面劳动合同，导致当事人之间的劳动关系不明确这一情形。本案争议就属于该规定要规制的情形。赵慧向贾汪国资公司主张未签订书面劳动合同的二倍工资，符合法律规定。赵慧于2017年9月18日到贾汪国资公司工作，未签订劳动合同的二倍工资的申请仲裁时效自2018年9月18日起计算一年，截止于2019年9月18日。赵慧提交的录音显示，其曾于2019年9月3日向贾汪国资公司主张未签订书面劳动合同的二倍工资，仲裁时效中断，重新计算。赵慧于2019年9月30日向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，赵慧有关未签订书面劳动合同的二倍工资的请求未超过申请仲裁的时效期间。一审法院认定的未签订书面劳动合同的二倍工资符合法律规定，本院予以维持。综上，贾汪国资公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年十月二十七日法官助理 赵迎超书 记 员 魏天玥