湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终1370号上诉人（原审被告）：周翔，男，1964年9月10日生，汉族，户籍地址广州市白云区，现住湖南省祁东县。委托诉讼代理人：唐祖春，永州市零陵区诚信法律服务所法律工作者（特别授权）。委托诉讼代理人：黄河，湖南正赢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周普祥，男，1965年5月5日生，汉族，户籍地址江**瑶族自治县，现住江**瑶族自治县。委托诉讼代理人：李晓春，湖南鑫昊律师事务所律师（特别授权）。上诉人周翔因与被上诉人周普祥民间借贷纠纷一案，不服湖南省江**瑶族自治县人民法院（2019）湘1129民初2435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。周翔上诉请求：撤销一审判决，驳回周普祥的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判决处理证据不足，据此判决是错误的。1.周普祥并没有合法有效取得本案债权，不能对该笔债权行使诉讼权利，应驳回其起诉，2011年6月25日的借条上的出借人是唐成况，借款人是周翔和湖南省永福木业有限公司。该借条证明此借款的出借人不是周普祥，唐成况才是该笔借款的合法债权人。2.周普祥辩称唐成况是其老表，但未提供任何证据予以证实，且仅为老表关系并不能直接获得该债权，如周普祥是通过债权转让获得该债权，则唐成况要按照《中华人民共和国合同法》第八十条规定通知债务人即周翔，未经通知该转让对债务人不发生法律效力，从该规定来看，债权转让的“合法通知”是债权转让生效的必要条件，事实上唐成况并未履行告知义务，因此涉案的债权主体仍是唐成况。二、一审法院认定通过银行还款金额不清，同时对违约金可以按年利率36%计算不符合法律规定，损害了周翔的利益，但此笔款项已经通过债务抵消的方式全部还清，不存在再次履行偿还义务。三、周普祥属于违法放高利贷的行为，属职业放贷人，双方的借贷合同是无效的，只能返还本金，不能计算利息。四、一审法院应合并审案，将周翔借周普祥的借款累加，再把周翔偿还周普祥的款项累加之后相互抵消审理，不能“断章取义”单个审理。五、一审法院受理该案并判决程序严重违法。周普祥在撤诉后，在本次诉讼中周普祥并未提交新证据的情况下，又以同一案件事实和理由分开起诉，一审法院适用《最高人民法院关于适用的解释》的第二百一十四条，适用法律错误，该条文是针对初始一审程序而作出的规定，而周普祥与周翔的民间借贷纠纷经历了原一审、二审、省高院审查，中院再审和发回重审程序，再审发回重审虽适用一审程序，但当事人不一定享有原一审程序中的所有权利。对于发回重审后原审原告撤诉后就同一案件事实和理由是否有权利重复起诉，重复起诉后法院是否应予受理没有法律规定，故不应支持周普祥在本案中的重复起诉。周普祥辩称，一、关于借款的问题，唐成况是周普祥表弟，王甜是周普祥朋友，当时周普祥是公务员，借条当时就写了另外的人的名字，实际上所有的转账凭证都是周普祥和周普祥的老婆转的，充分证明钱是周普祥借的，一审时唐成况和王甜都出具了书面证明，证明债权人是周普祥，也写了承诺书不可能就这个问题再主张权利，案号1370这个借款和湖南省永福木业有限公司没有任何关系，是周翔个人借的，钱也是打给周翔本人的。二、目前周普祥收到了案号1370借款里的84.8万元的还款，其他没有收到任何还款。三、本案的事实经过多次审理，事实非常清楚，上诉人周翔以部分欠款已归还的新证据向省高院申请再审，新证据的证明内容就是周翔归还了案号1370借款里的84.8万元，这笔还款周普祥也予以认可，其他款项都还没有归还。四、程序方面并不是周普祥再审期间提起撤诉，是在周翔向省高院提起再审，省高院指定永州中院再审，永州中院经再审做出了撤销原一、二审的判决发回重审的裁定，该裁定生效后，再审程序已经终结，案件恢复原告起诉时的初始状态，一审法院按照一审普通程序对案件进行重新审理，为了法院更容易查清本案事实以及追加部分当事人，周普祥的撤诉是按《最高人民法院关于适用的解释》的第二百一十四条之规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予以受理。因此周普祥的起诉符合法律规定。周普祥向一审法院起诉请求：1.请求判令周翔立即向周普祥偿还借款本金118,021元。2.请求判令周翔立即向周普祥偿还借款利息232,265元（以118,021元为本金，按24%年利率，暂计算至2019年10月21日，后续计算至实际清偿之日）。一审法院认定事实：周普祥与周翔曾有多笔借贷关系，2017年4月12日，周普祥以要求周翔偿还借款本金186万元及利息为由向该院提起诉讼，该院于2017年9月26日作出（2017）湘1129民初655号民事判决，判决周翔返还周普祥借款186万元及利息。周翔不服，提起上诉，永州市中级人民法院于2018年3月9日作出（2018）湘11民终107号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后周翔向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2018年11月12日作出（2018）湘民申1076号民事裁定，指令湖南省永州市中级人民法院再审。永州市中级人民法院于2019年3月15日作出（2019）湘11民再25号民事裁定，裁定撤销永州市中级人民法院（2018）湘11民终107号民事判决和江**瑶族自治县人民法院（2017）湘1129民初655号民事判决并发回江**瑶族自治县人民法院重审。该院于2019年5月5日立案重审，在重审期间周普祥提出撤诉申请，该院于2019年6月10日作出（2019）湘1129民初820号民事裁定书，准许周普祥撤诉。2019年12月4日，周普祥按借款的次数将原诉分为六个案件（（2019）湘1129民初2431号、2432号、2433号、2435号、2436号、2437号，其中2436号追加了第三人，2437号追加了被告）再次向该院提起诉讼。2011年6月，周翔因经营湖南省永福木业有限公司需要，提出向周普祥借款，周普祥于2011年6月24日通过自己的农业银行62***************10账户转账92万元到周翔的农业银行62***************11账户内，次日，周翔向周普祥出具《借条》一张，《借条》载明：“今借到唐成况人民币壹佰万元整，用于永福木业有限公司在芝山农行还贷，借期为二十天，以本公司的所有资产和产品和本公司在农行的此笔贷款作抵押，如到期不还，则视同违约，每天罚违约金壹万元整，至二○一一年七月十五号未还，七月十六日预付十天的利息（以此类推），此据。借款人周翔2011年6月二十五号”。该借条盖有湖南省永福木业有限公司公章。借款后，周翔通过湖南省永福木业有限公司的账户向周普祥的农业银行62***************10账户于2011年8月24日还款18.8万元，于2011年8月25日还款11.7万元，于2011年8月25日还款19.5万元，于2011年9月1日还款19.8万元，于2011年9月21日还款15万元，5次合计还款84.8万元。一审法院认为：本案应定性为民间借贷纠纷。围绕双方当事人的主要分歧，本案归纳有以下几个焦点问题：一、本案周普祥能否再次起诉？周翔认为，该院已于2019年6月10日作出（2019）湘1129民初820号民事裁定书准许周普祥撤诉，周普祥作为同一案件事实“一审原告”已经向法院提起过诉讼并且在再审过程中已经撤回了诉讼，现在又以同一案件事实再次向法院诉讼，违背了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百一十条第二款“一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，人民院不予受理。”的规定，应当驳回原告的起诉。该院审理查明，周普祥在永州市中级人民法院再审审理（2019）湘11民再25号民事案件期间并没有撤回起诉，（2019）湘11民再25号民事裁定撤销了原一、二审法院的判决，发回一审法院重审，该裁定生效后，再审程序即告终结，案件恢复到原告起诉时的初始状态，一审法院应按照一审普通程序对案件进行重新审理。案件发回该院重审后，该院适用一审普通程序对（2019）湘1129民初820号民事案进行了审理，周普祥在此案审理过程中撤诉，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》“第一审普通程序章节”第二百一十四条规定：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”因此，周普祥此次起诉符合法律规定。二、借款及还款金额如何确定？借条载明借款金额为100万元，但周普祥实际向周翔转款为92万元，庭审中查明，另8万元是作为利息预先扣除，《中华人民共和国合同法》第二百条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。所以本案应认定实际借款数额为92万元。原、被告借条中约定违约金的性质可以视为利息约定，对已支付的款项，违约金可以按年利率36%计算，但未支的应按年利率24%的计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据上述规定，周翔5次还款84.8万元，可以计算得出支付违约金共45,379元、返还本金共802,621元，至2011年9月22日止，周翔尚欠周普祥本金数额为117,379元（920,000元-802,621元）。（详见附表）三、周普祥可否作为债权人提起诉讼？庭审中查实，周普祥是该笔借款的实际出借人，是债权的享有者，且其持有借条原件，先前5次偿还款项也是直接打入周普祥的账户，因此周普祥可以作为原告提起诉讼。合法的借贷关系应当受到法律的保护，周翔向周普祥借款92万元，应当履行尚未偿还部分借款本金的还款义务并支付违约金，但借条约定的违约金过高，现周普祥主张要求周翔按照年利率24%支付，符合法律规定，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：限周翔于本判决生效之日起十日内返还原告周普祥借款117,379元并支付违约金（违约金按年利率24%从2011年9月22日起计算至借款返还完毕之日止）。以上确认的金钱给付义务，周翔未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6554元，由周翔负担。本案二审期间，上诉人周翔向本院提交了湘MXXX**违法记录查询结果，拟证明该车在2012年6月16日一直被被上诉人周普祥占有、使用、管理、控制，应抵扣借款。被上诉人周普祥质证认为，对该证据的真实性没有异议，但是车子是放我工厂里，有时候被员工开出去，具体谁违章的我不清楚，车子什么时候放我厂里的我也记不得了，车子曾经在广西坏了，我还帮他出了几万块钱修理费修车。被上诉人周普祥二审期间向本院提交了以下证据：证据一、中国农业银行股份有限公司零陵支行于2018年10月8日对湖南省永福木业有限公司出具贷款130万元用途明细情况表的更正说明，拟证明提交这份证据是因为周翔通过中国农业银行股份有限公司零陵支行出具了一份证据导致本案再审发回，中国农业银行股份有限公司零陵支行出具的证据有部分与事实不符，中国农业银行股份有限公司零陵支行把有部分不属于支付给周普祥的钱也算做给了周普祥，以前银行证明周翔偿还给周普祥130万，实际上只偿还给周普祥84.8万元，中国农业银行股份有限公司零陵支行之前打入周祖银的个人卡的24.0815万元不是周普祥指定的。上诉人周翔质证认为：1、该份证据不符合证明材料形式的要件，没有出具该证明的银行的负责人签字或者出具材料的经办人签字，按照《最高人民法院关于适用司法解释》第一百一十五条，单位出具的材料除了加盖公章外，要法人或者经办人签字，这份证据材料因为没有经办人签字，不符合要件形式，不能作为本案认定事实的依据；2、我们提交这份证据在省高院和江**法院质证的时候，周普祥对我们证据的真实性、合法性没有提出异议；3、我们提交银行证明的时候匹配了银行转账凭证，并不是仅仅只有一个表格；4、案号1370我们委托银行支付的是108.8815万元，案号1370的案件总共借款92万。证据二、永州市潇湘融资担保有限公司（原永州市中小企业信用担保有限责任公司）证明一份（该公司法务部负责人柏芝勇出庭作证），拟证明周翔通过其为法人代表的湖南省永福木业有限公司汇给周祖银24.0815万不是偿还周普祥借款，而是给永州市潇湘融资担保有限公司的贷款担保费用（永州市潇湘融资担保有限公司为湖南省永福木业有限公司担保向农行贷款），所以该款不能从5个案子的借款中扣除。上诉人周翔质证认为，对该证据的“三性”均有异议，永州市中小企业信用担保有限责任公司目前已经不存在，通过变更为永州市潇湘融资担保有限公司，从法律上说，不能再以永州市中小企业信用担保有限责任公司从事一系列民事法律行为，虽然公司内部有固定，领导也同意，但是不能代表国家法律，因此该证据的出示是无效的法律行为，是无效证据。从该证明的内容证明周祖银与周普祥不认识，我们认为这是虚假的证词，周祖银和周普祥是认识的，作为一个企业法人，不能判断周祖银和周普祥是否认识。农行贷款130万，办理这笔转账手续的经办人是罗晶，不是柏芝勇和蒋梅云，因由经办人罗晶的陈述才具有法律效力。进账单上没有银行公章的原件，只是单位加盖了公章，无法判定进账单的真实性。银行的证明24.0815万元，银行经办人证实了是按照周普祥的意思办理此笔转账手续，把24.0815万元转入周祖银的账号后，周祖银把此款转给谁与周翔无关。担保公司并没有出示周翔应该缴纳24.0815万的担保费相关的依据，因此不能证明此款是证人单位收到周翔的款。证据三、唐成况承诺书一份并出庭作证，拟证明2011年6月24日周翔向周普祥借款92万，借条上出借人写的是唐成况的名字，实际转账是周普祥转的，借条也是由周普祥保管，唐成况承诺不向周翔主张归还这笔借款的权利，该笔借款周翔应直接归还给周普祥。上诉人周翔质证认为，对该证据的“三性”不认可，内容与事实不符，借款金额来看，证词的内容是100万，而刚刚质证过程中，证人说是92万元，证人的证词前后矛盾，借款主体来看，证词的内容是说借给周翔，而2011年6月25日的借条上借条的相对人是唐成况和湖南永福木业公司，所以借款的主体和事实不符合。证人证词中承认与周普祥是亲老表关系，是利害关系人，证词不能采信。该承诺书不具有债权转让通知的作用，唐成况刚才也承认没将此笔100万债权转让给周普祥告知周翔和湖南永福木业公司。该承诺书不具备债权转让的条件、合法性。唐成况在周普祥与周翔、永福木业公司写借条时并不在场，也没有实际借钱，所以他没有权利和义务转让债权。证据四、王甜承诺书一份并出庭作证，拟证明2015年4月24日周翔向周普祥借款12万，借条上出借人写的是王甜的名字，实际转账是周普祥老婆转给的王甜，王甜是周普祥的一个朋友，王甜打给景么宗，是周翔指定周普祥打给景么宗的，景么宗的卡在周翔手上，借条也是由周普祥保管。王甜承诺不向周翔主张归还这笔借款的权利，该笔借款周翔应直接归还给周普祥。上诉人周翔质证认为，对该证据的“三性”均有异议。证据的来源不合法，该证据承诺书上面标注了本件与原件核对无异，该份证据一审中并没有通过法院质证和认证，因此原一审法院注明的本件与原件核对无异这一行为是无效的。该证据的内容不真实，证词的内容2014年4月24日借给周翔的174万元整，这部分的证词内容不真实，在这一天的时候，周翔并没有借周普祥和王甜174万元，2014年4月12日174万的证据，在原一审2017年655号判决书，原二审2018年107号判决书中，均没采信174万的借条。2015年4月24日，借给周翔的12万元，是周翔借周普祥的钱，这部分的证词是虚假的。这笔12万元是由王甜的账户打入周翔的指定人景么宗的账户，刚才证人王甜自己的陈述与周普祥的陈述互相矛盾，周普祥说这12万元是通过他的老婆打给王甜，再打给景么宗的账户，而王甜刚刚陈述说是周普祥打给周翔的，互相矛盾，借条的相对人是王甜与周翔，银行转账也是由王甜的账户转入景么宗的账户，这些事实一审法院已经认定，因此这12万元法律上的债权债务关系是王甜与周翔之间的关系，王甜说这12万元是周翔借到周普祥的钱，所以王甜这部分的证词是虚假的证词，不予认定。王甜与周普祥是朋友关系，这也证实了他们具有法律上明显有利害关系的人，所以这份证词没有法律效力。该承诺书不具有债权转让通知的作用，而王甜没有按照合同法第80条规定，履行通知的义务，此承诺书对周翔不发生效力。同时对周普祥主张此笔债权也不发生效力。按法律规定，应先通知债权转让之后，周普祥才能获取权利，而经过三年8次的诉讼，周普祥直接以他的名义主张这12万的权利，程序不合法。证据五、江**瑶族自治县恒森木业有限公司证明一份，拟证明周翔已经把模板运走，模板的货款不能用于抵债。上诉人周翔质证认为，对该证据的“三性”不予认可，作为出具证据的证人单位没有出庭作证，我方不予认可。证据上的签名公司的印章是不是证明单位所使用的公章，我方无法查明。证明的内容与周普祥所陈述的内容互相矛盾，周普祥在江**法院2017年655号案卷中承认了板材被广西卖模板的老板拖走了，在江**法院2019年820号案卷中陈述，板材放在工地。该证明的内容与周普祥本人所陈述的互相矛盾。在2020年5月25日中院庭审笔录的第4页周普祥承认板子被谁拿走没有证据证实，现在又提供该证据证实，与之前的陈述互相矛盾，周翔跟恒森木业公司没有任何业务往来，不认识廖书迪，廖书迪证实2013年7月28日，周普祥和周翔把板子拿走是虚假证词。板子放在恒森木业公司长达一年，该证词的内容是2012年7月19日运进，2013年7月28日运走，到目前为止，在长达8年的时间，作为证人不可能记得这么清楚，同时并没有提交周翔存放板材和运走板材签字相关证据佐证，因此这份证词是虚假的。证词的内容不能证明2013年7月28日运走的模板就是2012年6月26日就是周翔从广西公安局运走的模板。同时也没有证明存放公司的数量和运走的数量，所以我方认为恒森证明是涉嫌伪证。本案从起诉到现在经历了8次开庭，其中周普祥7次都承认了板材的来源去向，后来在公安局的证据中，周普祥也承认板材是他拖走了，现在又说板子在公司，三种说法自相矛盾，因此这份证词是虚假的。本院经综合认证认为，对上诉人周翔二审提交证据的真实性予以采信，因旧小车放周普祥处时的价值无证据证实，故对其应抵扣借款的证明目的不予采信。对被上诉人周普祥二审提交的证据一、二、三、四，因这四份证据符合证据的“三性”，且证据二、三、四证人均已出庭作证，故均予采信。被上诉人周普祥二审提交的证据五，因证人没有出庭作证，依法不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.本案周普祥是否系涉案借款的实际债权人；2.一审对已支付的款项按年利率36%计算是否正确及周翔转入案外人周祖银账户的24.0815万元是否属于偿还本案借款；3.本案周普祥系否为职业放贷；4.本案是否应合并审理及一审程序是否违法。一、关于本案周普祥是否系涉案借款的实际债权人的问题。首先，周普祥持有涉案借款的借条原件，且周普祥于周翔出具涉案借条的前一日向周翔的账户转入了92万元，同时，周翔先后五次还款数额均是直接转入周普祥的账户。其次，唐成况在一审也出具了书面证明与承诺书且二审出庭作证，证明周普祥为本案借款的实际债权人，唐成况不会再就本案借款向周翔主张权利。故本案周普祥是本案借款的实际出借人，依法可就本案借款向周翔主张权利。二、关于一审按年利率36%计算违约金是否正确及周翔转入案外人周祖银账户的24.0815万元是否属偿还本案借款的款项问题。1.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条之规定，没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。本案中，涉案100万（实际借款92万）的借条中未约定利息但约定逾期支付违约金为每天1万元，故根据法律规定及双方当事人约定，一审判决对已支付的款项，违约金可以按36%计算，未支付的按年利率24%计算违约金并无不当。2.首先，周翔未提供有效证据证明其于2011年8月24日现金支票转入案外人周祖银账户的24.0815万元系周普祥授意还周普祥涉案借款，且现金支票上注明的用途为“购原材料”，而不是用于还款；其次，周普祥提交的一份关于中国农业银行股份有限公司零陵支行于2018年10月8日对湖南省永福木业有限公司出具贷款130万元用途明细情况表的更正说明，对周翔提交的中国农业银行股份有限公司零陵支行于2018年10月8日对湖南省永福木业有限公司出具贷款130万元用途明细情况表中的合计说明项目条款不作任何证明；再次，周普祥二审提交的证据二等证据充分证实该24.0815万元是周翔用于支付担保公司的费用，而不是偿还周普祥的借款，故周翔上诉提出其转给案外人周祖银的24.0815万元系偿还本案借款及本案借款已全部还清的上诉理由不能成立。三、关于本案周普祥是否系职业放贷的问题。周翔上诉提出周普祥为职业放贷人，但其并未提供任何证据予以证实，无事实和法律依据。故本院对该上诉理由不予支持。四、关于本案是否应合并审理及一审程序是否违法的问题。首先，依据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用的司法解释》相关规定，可以合并审理的诉主要包含三种情况，一是系基于同一事实提起的诉；二是系诉讼标的同一或者同类的共同诉讼；三是系本诉和反诉。又因本案与另外一个案件的原审被告不尽一致，故本案并不属于必须合并审理的情形。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百一十条第二款规定，一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，人民院不予受理。但周普祥并非在再审审理程序中撤回起诉后再重复起诉，而是在再审程序终结后，一审法院按照一审普通程序对案件进行重新审理的过程中撤回起诉，该撤诉并不违反法律规定。故周翔上诉提出本案应合并审理及一审程序违法的理由不能成立。综上所述，周翔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6554元，由上诉人周翔负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐向东审 判 员 刘久平审 判 员 周文静二〇二〇年十月十五日法官助理 雷婷婷书 记 员 吴惠民附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。