山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2260号上诉人(原审原告）:荣成市寻山建筑工程公司，住所地山东省荣成市寻山街道办事处城后村。法定代表人：王家常，经理。委托诉讼代理人：姜玉颖，男，该公司职工。委托诉讼代理人：姜胜阳，山东德衡（威海）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：荣成市寻山街道寻山所村村民委员会，住所地山东省荣成市寻山街道办事处寻山所村。法定代表人：席学福，村委会主任。委托诉讼代理人：刘晓林，山东剑琴律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙涛，山东剑琴律师事务所律师。上诉人荣成市寻山建筑工程公司（以下简称寻山建筑公司）因与被上诉人荣成市寻山街道寻山所村村民委员会（以下简称寻山所村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2019）鲁1082民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。寻山建筑公司上诉请求：1.判令寻山所村委会向寻山建筑公司支付己拆除部分剩余工程款804989.675元；2.案件受理费、鉴定费、上诉费由寻山所村委会承担。事实与理由：原判决扣除寻山建筑公司已拆除部分50%的工程款无事实与法律依据，其应全额向寻山建筑公司支付已拆除部分工程款。原判决既已认可山东坤泰工程咨询管理有限公司（以下简称坤泰公司）出具的鉴定意见，鉴定已拆除部分工程款为1609979.35元，则寻山所村委会就应当向寻山建筑公司全额支付该笔工程款。寻山所村委会辩称,寻山建筑公司申请鉴定期间寻山所村委会应荣成市人民政府规划要求拆除涉案工程，导致无法鉴定的不利后果应由寻山建筑公司承担，鉴定机构出庭接受质询时亦明确说明其对拆除部分的鉴定价格不能作为定案依据。寻山建筑公司向一审法院提出诉讼请求:判令寻山所村委会支付寻山建筑公司工程款2802487.76元。一审法院认定事实：1989年至1995年期间，寻山建筑公司为寻山所村委开办的集体所有制企业即荣成市寻山所渔业公司建设办公楼及冷库、加工车间等附属养殖加工设施。工程完工并投入使用。2002年1月29日，荣成市寻山所渔业公司办理注销登记。寻山所村委会累计给付寻山建筑公司工程款3257295.79元。2013年8月6日，寻山建筑公司起诉荣成市寻山街道办事处寻山所村村民委员会，要求寻山所村委会支付工程款2802487元，一审法院于2014年7月10日作出（2013）荣崖民初字第311号民事裁定，以寻山建筑公司起诉的寻山所村委会名称有误。故主体不存在为由，裁定驳回寻山建筑公司的起诉。后寻山建筑公司提起本案诉讼诉。对有争议的证据和事实，认定如下：1.寻山建筑公司起诉是否超过诉讼时效。寻山建筑公司提供了（2013）荣崖民初字第311号民事裁定书，收款财务凭证，寻山建筑公司公司时任经理张庆波及其他负责人员褚祥超、姜玉颖证明，姜玉颖的工作日志等证明其自2001年4月至起诉前持续不断向寻山所村委会主张权利的事实。寻山所村委会认为：第一，（2013）荣崖民初字第311号民事裁定书驳回理由为荣成市寻山街道办事处没有“荣成市寻山街道办事处寻山所村村民委员会”，只有“荣成市寻山街道寻山所村村民委员会”，证明寻山建筑公司起诉主体错误，不能证明寻山建筑公司向寻山所村委会主张权利，该案件中寻山所村委会出庭人员陈述也不能代表寻山所村委会的意思表示；第二，寻山建筑公司提供的财务凭证载明最后的收款时间为2000年1月23日，至寻山建筑公司2013年起诉已经超过2年诉讼时效；第三，寻山建筑公司工作人员证明及证据，均系寻山建筑公司单方出具，与本案有利害关系，不具有客观真实性。2.涉案工程结算价格。寻山建筑公司提供其于1991年至1993年间编制的涉案工程结算书29本及2001年编制的汇总表，证明涉案工程总价款为6059783.55元。寻山所村委会不予认可，寻山建筑公司遂申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院依法委托坤泰公司对涉案工程造价进行鉴定。鉴定意见分为两部分，一为拆除部分（12项单项工程）工程造价1609979.35元；二为未拆除部分（16项单项工程）工程价款3960828.63元。寻山建筑公司为此支出鉴定费100000元。寻山建筑公司对该鉴定意见书予以认可，同时主张拆除部分均已列入了拆迁补偿物评估范围，并申请一审法院向山东永平测绘有限公司调取拆迁补偿物明细及现场照片，证明拆除部分虽然未经鉴定机构现场测量，寻山所村委会仍应当支付该部分工程款。寻山所村委会对该鉴定意见不予认可，认为两部分工程造价均不合理，并自行委托山东博实建设管理有限公司对比坤泰公司的鉴定意见书并根据其现场测量情况，另行编制一份报告书，汇总的拆除部分造价为652541.14元，未拆除部分造价为1151237.37元，同时主张对于已经拆除部分，实物灭失，结算证据不足，应当不予计价，合同未拆部分存在定额套用不准，材料价格调价依据不足的问题。坤泰公司鉴定人江某出庭接受质询，提出因为工程年代久远，其只能查到90版定额，有个别工程是1989年施工，也一并适用90版定额，对于已拆除的部分，现有的资料缺少出具报告所必须具备的完整资料，但该公司根据寻山建筑公司的申请，为法院确认工程造价提供参考，故一并出具鉴定意见。3、工程付款数额。因寻山所村委会未提交付款方应当持有的付款证据，工程付款数额依证据规则按寻山建筑公司主张数额予以确认。一审法院认为，寻山建筑公司与荣成市寻山所渔业公司之间形成建设工程施工合同关系，工程已经完工并已投入使用。本案中，荣成市寻山所渔业公司未依法清算即被注销，应当以该企业法人的发起人或者出资人即本案寻山所村委会为当事人。其在注销前所产生的合同权利及义务应当由开办单位即寻山所村委会寻山所村委会承继。关于寻山建筑公司起诉是否超过诉讼时效问题，寻山所村委会未能提供证据证明双方已对工程款结算及具体日期，无从起算诉讼时效。自工程完工至2001年4月，工程处于持续付款状态，不能计算诉讼时效。以最后付款日即2001年4月作为最长诉讼时效的起算点，至寻山建筑公司提起本案诉讼时并未超过最长诉讼时效。故寻山所村委会关于本案超过诉讼时效之抗辩，理由不当，不予采纳。关于未拆除部分工程造价问题，因坤泰公司系一审法院依法委托，其鉴定程序合法，寻山所村委会虽提出定额套用及工程材料调价依据问题，但不能提供有效证据证明应当适用的标准定额，以否定坤泰公司的鉴定意见书，故对该鉴定意见书予以采纳，该部分工程款以坤泰公司的鉴定意见书为准，即现存工程造价应当认定为3960828.63元。关于已拆除部分工程造价问题，本案中对已拆除部分工程再次组织重新进行造价鉴定，但因涉案工程年代久远且已经部分拆除，实物灭失，已经不具备鉴定的条件。而寻山所村委会主张对于已经拆除部分，实物灭失，结算证据不足，应当不予计价的意见，对寻山建筑公司而言显失公平，不予采纳。本案初审诉讼期间，涉案工程部分拆除，拆除时寻山所村委会未及时通知一审法院和寻山建筑公司，亦未采取证据保全措施，导致拆除部分工程造价无法鉴定，对此，寻山所村委会存在重大过错，对已拆除部分工程的工程价款计算，应承担相应过错责任和不利的法律后果。一审法院依法委托坤泰公司对拆除部分工程（12项单项工程）造价的鉴定意见为1609979.35元，而寻山所村委会自行委托山东博实建设管理有限公司对比坤泰公司的鉴定意见书及其现场测量情况，另行编制一份报告书，汇总的拆除部分造价仅为652541.14元，两份报告数额差距较大。通过比对两份鉴定意见，结合两份报告中关于拆除部分工程造价的鉴定意见，均能确定拆除部分工程占总工程的1/3左右。二者相比较而言，法院委托坤泰公司进行鉴定而出具的鉴定意见更具备中立性，故对涉案已拆除部分的工程，根据过错原则，结合从山东永平测绘有限公司、山东永平房地产评估有限公司调取的涉案已拆除部分的照片及明细资料，参照坤泰公司对涉案已拆除部分工程出具的造价鉴定意见（1609979.35元），酌定由寻山所村委会按50%的比例将拆除部分工程的工程价款支付寻山建筑公司，即804989.675元。综上，扣减寻山所村委会已经累计支付寻山建筑公司的工程款3257295.79元，寻山所村委会欠付寻山建筑公司的工程款数额为1508522.5元（3960828.63元+804989.675元-3257295.79元）。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定，判决：荣成市寻山街道寻山所村村民委员会于判决生效后十日支付荣成市寻山建筑工程公司工程款1508522.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29220元，由荣成市寻山建筑工程公司负担10844元，荣成市寻山街道寻山所村村民委员会负担18376元；鉴定费100000元，由荣成市寻山建筑工程公司负担25000元，荣成市寻山街道寻山所村村民委员会负担75000元。二审期间，当事人均未提交新证据。诉讼中，坤泰公司对山坤鉴字[2018]5号鉴定意见书中已拆除部分工程量与山东永平房地产评估有限公司对拆除工程测量、评估情况进行了核对，并出具补充意见如下：对照山东永平房地产评估有限公司提供的寻山所村旧村改造项目涉及建筑物面积一览表中各建筑物建筑面积进行比对可得：1、从表中可以看出鉴定报告中已拆除部分车库、东办公楼、车库锅炉房、办公楼与对应的山东永平面积表中建筑物名称车间、在建楼房、车间、办公楼的各建筑工程的建筑面积基本相同。2、鉴定报告中已拆除部分100T冷库、粗加工、办公楼西厢计算建筑面积约952.64平方米，而山东永平面积表中冷库、加工间、设备间及宿舍1共1592.3平方米，坤泰公司鉴定报告中的数据少于永平测量数据639.66平方米。3、经查看博实管理【2018】第1号报告书中部分工程未计入。（注明：鉴定报告中已拆除部分育苗场宿舍、塑料厂配电室不在山东永平面积表中）。据上，坤泰公司鉴定意见书中拆除部分车库、东办公楼、车库锅炉房、办公楼（含水电暖）、100T冷库、粗加工、办公楼西厢工程与永平测量情况相同，该部分造价为1513154.19元。育苗场宿舍、塑料厂配电室两工程不在永平面积表中，此次无法比对，坤泰公司鉴定意见书中这两部分造价为96825.16元。经质证，寻山建筑公司主张对该补充意见的真实性及内容均无异议，并主张：1.鉴定报告中已拆除部分车库、东办公楼、车库锅炉房、办公楼比永平面积表中面积小，寻山建筑公司同意按照坤泰鉴定书中评估的工程造价；2.鉴定报告中已拆除部分100T冷库、粗加工、办公楼西厢虽然比永平面积表中少639.66平方米的工程量，但同意以坤泰鉴定书中的面积计算工程造价。寻山所村委会认可该补充意见与坤泰公司原鉴定结论一致。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为案涉工程拆除部分的工程造价如何确定，双方当事人均认可寻山建筑公司实际施工了拆除部分的工程，本案初审诉讼中，寻山所村委会将涉案工程部分拆除，拆除时寻山所村委会未及时通知一审法院和寻山建筑公司，亦未采取证据保全措施，导致拆除部分工程造价无法鉴定，应承担举证不能的法律后果。虽寻山所村委会辩称系因寻山建筑公司未缴纳鉴定费导致鉴定卷宗被退回过程中涉案工程部分拆除，但该事由不足以否认其对案涉部分工程拆除导致无法鉴定的结果存在重大过错，亦不能免除其应承担的过错责任，故一审判决认定寻山所村委会应对拆除部分工程量和造价举证不能承担相应的过错责任和不利法律后果正确。此外，为查明拆除部分的工程量，本案二审中，经双方当事人同意，坤泰公司结合本院到山东永平测绘有限公司、山东永平房地产评估有限公司调取的涉案工程拆除时已拆除部分工程的现场照片及明细资料和评估报告，进一步核查了坤泰公司出具的鉴定报告中已拆除部分工程的工程量情况，并为此出具补充意见，经质证，双方对该补充意见中的造价数额均未提出异议，该意见应作为确认已拆除部分工程量和造价的有效依据。因该补充意见中明确坤泰公司鉴定意见中育苗场宿舍、塑料厂配电室两项工程不在永平工程量面积表中，亦无其他有效证据证实该两项工程量确实存在且应由寻山所村委会补偿，故该两项工程所对应的造价96825.16元不应计入坤泰公司核算的已拆除部分工程造价内，补充意见中明确坤泰公司核算的案涉工程其他已拆除部分的工程量真实存在，其造价数额依据充分，应认定为本案已拆除部分的实际工程造价。如前所述，案涉未拆除部分与已拆除部分的工程量客观真实，依据充分，其工程造价均应据实结算，不宜对同一工程按照不同标准进行取舍裁判，再结合寻山所村委会应对拆除部分工程量和造价承担举证不能的不利后果，本院据此认定已拆除部分工程造价为1513154.19元（1609979.35元-96825.16元），未拆除部分工程价款3960828.63元，扣减寻山所村委会已经累计支付寻山建筑公司的工程款3257295.79元，寻山所村委会欠付寻山建筑公司的工程款数额为2216687.03元（3960828.63元+1513154.19元-3257295.79元）。据上，原判决认定涉案工程款数额有误，对寻山建筑公司超出部分的诉请未予驳回欠当，本院予以纠正。因寻山所村委会已经本院裁定按撤回上诉处理，视为未提起上诉，亦即已对原判决结果予以接受和认可，故对寻山所村委会对原判决提出的上诉请求及事实和理由均不予审查。综上，寻山建筑公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082民初397号民事判决；二、荣成市寻山街道寻山所村村民委员会于本判决生效后十日内支付荣成市寻山建筑工程公司工程款2216687.03元；三、驳回荣成市寻山建筑工程公司的其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29220元，由荣成市寻山建筑工程公司负担6110元，由荣成市寻山街道寻山所村村民委员会负担23110元，鉴定费100000元，由荣成市寻山建筑工程公司负担20910元，由荣成市寻山街道寻山所村村民委员会负担79090元；二审案件受理费25308元，由荣成市寻山建筑工程公司负担5292元，由荣成市寻山街道寻山所村村民委员会负担20016元。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  张丽萍审判员  郭林涛二〇二〇年十月十六日书记员  刘双双