辽宁省锦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽07民终1240号 上诉人(原审被告)：辽宁北方环境保护有限公司，住所地沈阳市皇姑区崇山东路**。 法定代表人：于传鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王明昊，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：亢曾验，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：北镇市建筑安装工程有限责任公司，，住所地北镇市广宁镇皂君庙胡同 法定代表人：张宝海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐峰，北镇市北镇法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：刘利强，该公司职员。 上诉人辽宁北方环境保护有限公司因与被上诉人北镇市建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省北镇市人民法院（2018）辽0782民初1733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人北方环境保护有限公司的委托诉讼代理人王明昊、亢曾验、被上诉人北镇市建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人唐峰、刘利强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辽宁北方环境保护有限公司上诉请求：1、撤销北镇市人民法院作出的(2018)辽0782民初1733号民事判决书；2、案件全部诉讼费用、司法鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人不欠付被上诉人工程款330072.82元。2008年8月8日原被告之间签订了《沟帮子污水处理厂土建及安装工程合同》及2009年1月1日签订的补充协议，该工程竣工验收后，由省财政厅委托的大连宝业工程造价咨询有限公司于2012年4月至2012年7月对该工程进行结算评审，最终审定值为23732207.00元，并且北镇市建筑安装工程有限责任公司已经在结算审核定案表上盖章确认了结算金额，此结算金额已包含了所有的工程内容。上诉人已经向被上诉人支付工程款总额为23682207.00元，上诉人按照省财政厅的结算报告支付了工程款。二、本案事实清楚并已经实际履行，不存在启动司法鉴定法律情形。大连宝业出具的结算报告已经由双方及鉴定机构签字盖章，此报告合法有效，不存在重新鉴定的情形。三、一审法院判决该工程遗漏部分工程量造价1534768.93元没有法律依据。从锦州渤海造价事务所的鉴定报告的内容上看，鉴定总额为10489390.93元，其中湿地工程造价6748862.27元、工程增量部分1893632.99元、管线工程造价为553953.19元。省财政厅委托的大连宝业结算书中，湿地部分工程造价为6638475.00元、工程增量部分造价为2010000.00元、工艺安装部分为535797.00元，两家造价机构作出的数据对比可知，上述鉴定内容全部包含在大连宝业出具的结算书内，工程内容没有遗漏，两家造价机构作出的造价额误差为1%左右，此数额再次证明大连宝业作出的结算书科学、合理、有效。一个工程只能有一份最终生效的结算报告，而一审法院将两份报告的合理误差差额直接作为工程造价的遗漏部分让上诉人承担责任，与理不合。四、一审法院的重新鉴定报告内容违法。关于鉴定报告中的施工组织设计部分，鉴定机构作出的鉴定造价为1292942.48元，一审开庭时鉴定机构出具了被上诉人提供的施工组织设计方案，该施工组织设计方案是被上诉人于2019年4月份临时手写的一份施工方案，这并不能作为工程鉴定的依据。该工程的正式施工组织设计方案早在2008年经过业主单位、总包单位、监理单位报审盖章生效，而锦州渤海工程造价事务所仅凭借被上诉人手写的施工方案就为被上诉人鉴定出1292942.48元，此行为已经违反了相关法律规定，该鉴定机构应承担相应的法律责任。 北镇市建筑安装工程有限责任公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应维持原判。理由：1、我方在一审当中所要求的鉴定，并不是对大连宝业鉴定的否定，而是对大连宝业鉴定的遗漏部分要求重新鉴定，因此并不存在行使撤销权的情形。2、锦州渤海造价与大连宝业造价重叠的部分，正是对大连宝业没有异议的部分。根据锦州的鉴定遗漏部分工程造价总值为129万余元，因此我方主张的是这部分权利，一审法院认定事实清楚应当维持原判。 北镇市建筑安装工程有限责任公司一审提出诉讼请求：1、要求被告立即给付工程款5960000元及利息；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2008年8月8日，原告与被告签订辽宁省组织建设污水处理厂第17包1-8沟帮子经济开发区污水处理厂土建及安装工程合同，该工程经建设验收，现已交付使用。该工程经双方最终决算工程总造价为29332207元。为此，原告为被告出具14张发票，该款经被告20次划拨，已给付工程款23372207元，尚欠5960000元。此款经原告多次催要，至今未还，故依法提起诉讼，以保护原告的合法权益。 一审法院认定事实：2008年8月8日，原、被告双方签订《辽宁省组织建设污水处理厂第17包1-8沟帮子经济开发区污水处理厂土建及安装工程合同》及补充协议，该合同主要约定：发包人为辽宁北方环境保护有限公司，承包人为北镇市建筑安装工程有限责任公司，承包人承诺按合同约定承担本合同项下全部土建、机电设备安装工程的实施、完成及缺陷修复，发包人承诺按合同约定方式向承包人支付合同价款，工期为144日历天。合同签订后，王文金作为实际施工人挂靠原告北镇市建筑安装工程有限责任公司资质进行施工。2008年12月，上述工程建设施工完毕。2009年7月至9月，被告与该工程项目实际施工人王文金就该工程人工湿地增加的种植土、填料碎石及山皮土等价格达成协议并进行施工，2010年末施工完毕。2011年4月，经第三方预算该人工湿地工程造价为1000余万元。2011年12月19日，大连宝业工程造价咨询有限公司出具《27座污水处理厂建设项目竣工决算评审报告》，其中辽宁锦州沟帮子污水处理厂工程审核定案总值为24242578元，原、被告双方在该评审报告中进行了签字、盖章确认。2012年4月28日，大连宝业工程造价咨询有限公司经审核确定扣减工程费510371元，原告对此持有异议，并未在该工程结算审核定案表中进行签字、盖章确认。2018年7月，原告诉至本院，要求被告给付增加的工程量工程款及利息500余万元。2018年8月24日，原告向本院申请对被告名下的银行账户存款进行财产保全，并向本院提供了财产担保。本院最终于2018年9月13日以（2018）辽0782民初1733号（二）查封被告名下银行账户存款500万元。大连宝业工程造价咨询有限公司于2011年12月19日核定辽宁锦州沟帮子污水处理厂工程人工湿地土建工程造价为8648475元（6638475元＋2010000元）、工艺安装工程造价为535797元，合计9184272元。2018年9月25日，原告向本院申请对工程变更的工程量及工程造价进行司法评估。2019年10月6日，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司出具《工程造价初步鉴定意见书》，该鉴定意见书确定沟帮子污水处理厂湿地工程造价汇总为：1、沟帮子污水处理厂建设工程造价6748862.27元；2、沟帮子污水处理厂建设工程增量部分工程造价1893632.99元；3、沟帮子污水处理厂建设工程-施工组织设计补充项工程造价1292942.48元；4、沟帮子污水处理厂人工湿地工程-管线工程造价553953.19元，总计10489390.93元。原告为此支出司法鉴定费140000元。经庭审质证，原告对此持有部分异议，被告认为上述1-4项均包括在总工程造价款之内。一审法院认为，本案争议焦点为：一、大连宝业工程造价咨询有限公司针对辽宁锦州沟帮子污水处理厂工程所出具的《竣工决算评审报告》中扣除工程费510371元以及将该工程土工膜防水工程款229650.18元计算在内是否具有事实依据；二、锦州渤海工程造价咨询有限责任公司针对辽宁锦州沟帮子污水处理厂建设工程中增加的人工湿地工程量及工程造价所出具的鉴定意见能否作为本案定案依据；三、原告主张的工程款利息是否应予支持。针对争议焦点一，第三方大连宝业工程造价咨询有限公司于2011年12月19日出具的沟帮子污水处理厂决算评审报告中审核定案总值为24242578元，原、被告及大连宝业工程造价咨询有限公司对此进行了盖章、签字确认。2012年4月28日，大连宝业工程造价咨询有限公司扣减上述工程款中的510371元，原告对此并未进行盖章、签字确认，另该工程中关于土工膜防水造价229650.18元，因该工程属其他施工单位完成，不应将该款计算在内，依法应予扣除。鉴于被告已向原告支付工程款23682207元，故被告应欠付原告工程款330720.82元（24242578元-23682207元-229650.18元）。据此，大连宝业工程造价咨询有限公司出具的《竣工决算评审报告》中无扣减工程款明细，且存在核算其他单位完成的部分工程量工程造价，故该报告的评审结论存在部分瑕疵，不能作为本案全部定案依据。针对争议焦点二，2009年7月至2009年9月，原、被告双方就沟帮子污水处理厂人工湿地工程项目增加的工程量达成协议，并由被告制作了施工图纸（白图）。在实际施工过程中，原告对双方约定的种植土、回填土、碎石以及相关配套工程等价格提出异议。大连宝业工程造价咨询有限公司出具的辽宁锦州沟帮子污水处理厂工程人工湿地土建工程及工艺安装工程造价为9184272元，亦应将该工程中土工膜防水造价229650.18元予以剔除，故上述两项工程款应为8954622元（9184272元-229650元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。据此，原告申请本院就人工湿地补充项进行司法鉴定的请求，依法应予准许。锦州渤海工程造价咨询有限责任公司于2019年10月6日出具的《工程造价初步鉴定意见书》确定该工程人工湿地工程总造价为10489390.93元，原、被告双方对该鉴定意见的部分内容不予认可，但该公司具有甲级工程造价资质证书，且评估过程中不违反法定鉴定程序，故该鉴定意见书能够作为本案定案依据。故被告在人工湿地的工程中遗漏的工程量工程造价为1534768.93元（10489390.93元-8954622元）。关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故原告的该项诉讼请求，依法应予支持。鉴于该工程于2010年底竣工并验收交付被告使用，故案涉尚欠工程款的利息应于2011年开始计算。综上，原告主张的诉讼请求，符合法律规定，依法应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十九条、第八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告辽宁北方环境保护有限公司于本判决生效后十日内给付原告北镇市建筑安装工程有限责任公司工程款人民币1865489.75元，并自2011年1月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；二、驳回原告北镇市建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53520元，司法鉴定费140000元，合计193520元，由被告辽宁北方环境保护有限公司负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了一份手写的2019年4月10日《沟帮子污水处理厂湿地工程施工方案》。用以证明用一份临时手写的方案作为鉴定依据不予认可。经审查，上诉人提供的该份施工方案在一审时已经庭审质证，卷宗内已经存卷记载，故对该证据不予质证，上诉人亦表示认可。当事人对一审法院查明的事实部分没有异议，本院予以确认。 另查明，2018年9月25日，北镇市建筑安装工程有限责任公司提出申请，要求对工程变更的工程量进行评估鉴定。2018年11月6日，辽宁北方环境保护有限公司向北镇市人民法院书面提出“北镇市人民法院：11月5日，贵院王**法官电话通知我公司，就北镇市建安公司诉我公司建设工程纠纷一案于11月7日进行摇号，确认评估机构进行司法鉴定。我司认为，就涉案建设工程而言，北镇建安公司与我司已经签订合同，约定由大连宝业工程造价咨询有限公司进行决算审计并按审计结果支付工程款。在决算定案表中，北镇建安、我司、大连宝业均签章对工程决算进行了确认，符合法宝决算程序。以上证据已于9月20日开庭审理中提供贵院，按照双方合同约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，我司不同意贵院启动司法鉴定程序。”的意见。 2018年12月17日，北镇市人民法院下达（2018）辽0782民初1733号通知书，通知辽宁北方环境保护有限公司于2018年12月27日到达评估现场。 2018年12月22日，辽宁北方环境保护有限公司书面提出司法鉴定异议，不同意进行司法鉴定。一是本案是辽宁省政府财政投资项目，大连宝业工程造价咨询有限公司的《竣工决算评审》真实可信，已经履行完毕。二是事实清楚并已实际履行，不存在重新启动司法鉴定的情形。三是北镇建安申请司法鉴定没有法律依据。四是最高法院判例明确本案情况应驳回原告司法鉴定申请。 2018年8月27日北镇市人民法院组织北镇市建筑安装工程有限责任公司、渤海工程造价咨询有限公司工作人员对沟帮子污水处理厂工程进行现场勘验，辽宁北方环境保护有限公司未参加。 2019年6月19日，一审法院组织三方进行鉴定检材质证。北镇市建筑安装工程有限责任公司不同意质证。 另查，2013年4月28日，大连宝业工程造价咨询有限公司出具《27座污水处理厂建设项目竣工决算评审报告》，编号为：宝业咨字[2013]502号。建设单位名称为：辽宁省环境保护厅。 另查明，大连宝业2011年12月19日做出的《基本建设工程结算审核定案表》是依据北镇市建筑安装工程有限责任公司提供的工程图纸和施工方案进行的，涵盖了所有的施工量。包括其在一审时提出的湿地工程。在大连宝业做出工程款决算报告时，三方均无异议，并在决算单上签字确认。 2012年4月28日，大连宝业工程造价咨询有限公司又出具一份《基本建设工程结算审核定案表》，经审核确定扣减工程费510371元，北镇市建筑安装工程有限责任公司对此持有异议，并未在该工程结算审核定案表中进行签字、盖章确认。 本院认为，本案的争议焦点问题是上诉人与被上诉人之间是否存在工程款未给付的事实。即被上诉人提出的湿地工程是否应当另行计算给付工程款的问题。经审理查明，大连宝业出具的决算报告涵盖了北镇市建筑安装工程有限责任公司承包施工的所有工程，即涵盖了湿地工程。决算上报的所有材料都是北镇市建筑安装工程有限责任公司提供。该决算结果是三方经商议确定认可的，因此并未有遗漏工程未计算的问题。在三方签字确认后该决算符合法律的规定，三方亦应当遵守。而辽宁北方环境保护有限公司之后以第一次决算中含有甲供材为由，要求大连宝业又重新出具了一份决算，该决算是在三方签字确认后提出，是对原决算的改变，显然是不恰当的。因北镇市建筑安装工程有限责任公司提交的检材中也有没被计算部分，简单的说就是双方对大连宝业出具的决算审核是三方达成协议认可的。因此，辽宁北方环境保护有限公司用北镇市建筑安装工程有限责任公司未签字认可的另一份决算报告，提出为甲供材应当扣除该部分工程款的抗辩亦不应当支持。 关于本案是否依据重新鉴定的数额确定未支付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》（二）第十二条规定，当事人在诉讼前已对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。本案中三方对大连宝业的决算都认可，工程验收合格并交付使用5年。辽宁北方环境保护有限公司依据三方承认的工程造价审核决算给付了工程款，现北镇市建筑安装工程有限责任公司主张重新鉴定显系不当，不应当予以支持。故一审时被上诉人提出重新鉴定不应当予以支持，鉴定费用14万元由北镇市建筑安装工程有限责任公司负担。故双方只存在以下工程款未结，一是双方认可的辽宁北方环境保护有限公司尚欠北镇市建筑安装工程有限责任公司的工程款5万元。二是大连宝业第二次决算出具的《基本建设工程结算审核定案表》中510371元未付，应当给付北镇市建筑安装工程有限责任公司。 综上所述，上诉人的部分上诉请求符合法律规定，应当予以支持，部分请求不符合法律规定，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、撤销辽宁省北镇市人民法院（2018）辽0782民初 1733号民事判决； 二、改判辽宁北方环境保护有限公司于本判决生效后 十日内给付北镇市建筑安装工程有限责任公司尚欠工程款人民币560371元及利息（自2011年1月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 驳回北镇市建筑安装工程有限责任公司的其他诉 讼请求； 四、驳回辽宁北方环境保护有限公司的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费53520元，由北镇市建筑安装工程有限责任公司负担44083元，由辽宁北方环境保护有限公司负担9437元；司法鉴定费140000元由北镇市建筑安装工程有限责任公司负担；二审案件受理费21585元，由辽宁北方环境保护有限公司负担9437元，由北镇市建筑安装工程有限责任公司负担12148元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 畅 审判员 王 波 审判员 孙延庆 二〇二〇年十月二十八日 法官助理王昭懿 书记员李科霏