上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8050号上诉人(原审原告)：江西贪玩信息技术有限公司，住所地江西省上饶市广信区凤凰西大道。法定代表人：史和友，总经理。委托诉讼代理人：赵金飞，浙江迪索律师事务所律师。委托诉讼代理人：裘瑜芳，浙江迪索律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海云蟾网络科技有限公司，住所地上海市浦东新区云汉路。法定代表人：赵千里，总经理。委托诉讼代理人：宋堃，上海市华诚律师事务所律师。上诉人江西贪玩信息技术有限公司(以下简称贪玩公司)因与被上诉人上海云蟾网络科技有限公司(以下简称云蟾公司)申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初15021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江西贪玩信息技术有限公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、云蟾公司存在明显的保全错误，应赔偿贪玩公司的损失。云蟾公司在基础案件中，在没有提供实际损失、侵权所获得利益的情况下仅凭“最保守估计”诉请要求贪玩公司赔偿1，000万元，存在错误。在案件审理过程中，云蟾公司没有提供证据去证明损失，亦没有提供证据证明商标许可使用费的情况，同时没有变更保全金额，而且在查封期限届满前主动申请续冻结贪玩公司存款1，000万元。一审法院作出(2017)沪0107民初16605号民事判决，酌情确定经济损失及合理开支共计300万元。但云蟾公司滥用其诉讼权利，未申请解除对贪玩公司在判决外700万元存款的冻结措施。二、一审判决系对滥用保全诉讼权利的纵容，判决一旦生效，将被效仿，从而损害其他当事人利益，显失公平。被上诉人上海云蟾网络科技有限公司辩称，基础案件的一审和二审判决均认定贪玩公司构成商标侵权。本案一审也认定了基础案件财产保全中查封冻结是否超标，云蟾公司申请财产保全行为符合法律规定并且不存在恶意。贪玩公司实施侵权行为，直接将游戏进行复制运营。鉴于云蟾公司投入了大量人力物力财力进行了游戏开发运营，且在侵权时间段内，贪玩公司支付宝账户收入达到了1.4亿元，因而贪玩公司的不当收益远远高于前案法院判决支持的300万元。贪玩公司根据以往审判实践判断，己方只要拒绝提供非法获利的证据就可以避免就实际非法获利承担赔偿责任，换言之，贪玩公司判断己方若逃避举证责任就可以在300万元的限额内承担赔偿。贪玩公司有能力对非法获利金额进行举证而拒不提供证据，反而主张云蟾公司财产保全有违善意，于常理不合。贪玩公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一审法院认定的事实正确无误，适用法律准确，贪玩公司的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人江西贪玩信息技术有限公司向一审法院起诉请求：一、云蟾公司赔偿贪玩公司因申请诉中财产保全错误导致的利息损失633，977.78元；二、本案全部诉讼费用由云蟾公司负担。一审法院认定事实：一、2017年7月10日，一审法院依法受理上海云蟾网络科技有限公司作为原告提起的(2017)沪0107民初16605号侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，被告为江西贪玩信息技术有限公司。2017年7月10日，一审法院依法作出(2017)沪0107民初16605号《民事裁定书》，内容如下：“一审法院在审理原告上海云蟾网络科技有限公司与被告江西贪玩信息技术有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，原告于2017年7月7日向一审法院提出财产保全的申请，要求冻结被告江西贪玩信息技术有限公司银行存款人民币10，000，000元或查封扣押其等额财产，并已提供人民币2，000，000元现金担保。”“一审法院认为，原告的申请符合法律规定，且已提供担保。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零二条、第一百零三条的规定，裁定如下：”“冻结被告江西贪玩信息技术有限公司银行存款人民币10，000，000元。不足之数，则查封扣押其相应价值的财产。”“本裁定书送达后立即执行。”“如不服本裁定，可以自收到裁定书之日起五日内向一审法院申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”2017年7月14日，一审法院依据上述《民事裁定书》，冻结贪玩公司下列金额：1、中国银行江西上饶旭日支行营业部的账号，账号内金额为584，070.5元，保全期限为2017年7月12日至2018年7月11日，保全资金不足；2、农业银行江西上饶县支行的账号，金额为196，387.78元，保全期限为2017年7月12日至2018年7月11日，保全资金不足；3、支付宝(中国)网络技术有限公司的支付宝账户两个，保全期限自2017年7月14日至2018年7月13日。未显示冻结金额。嗣后，贪玩公司向一审法院提起财产保全复议，认为“贵院对申请人名下账号为……支付宝账户采取查封措施，冻结该账户中存款1，000万元，同时对申请人名下账号为……支付宝账户采取查封措施，冻结该账户中存款1，000万元，被保全财产标的额已达2，000万元，保全金额已经明显超过被申请人申请及法院裁定查封金额，已经违反《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条的规定(查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。发现超标的额查封、扣押、冻结的，人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权，及时解除对超标的额部分财产的查封、扣押、冻结)。”2017年8月28日，一审法院依法出具(2017)沪0107民初16605号之二《民事裁定书》，依法裁定：“一、解除对被告江西贪玩信息技术有限公司在中国银行江西上饶旭日支行营业部的银行账户……存款10，000，000元的冻结；”“二、解除对被告江西贪玩信息技术有限公司在农业江西上饶县支行的银行账户……存款10，000，000元的冻结；”“三、解除对被告江西贪玩信息技术有限公司在支付宝(中国)网络技术有限公司的支付宝账户……余额10，000，000的冻结。”2017年9月11日，一审法院完全解除贪玩公司下列账户：1、中国银行江西上饶旭日支行营业部的账号……，保全金额584，070.5元，实际保全情况资金不足；2、农业银行江西上饶县支行的账号……，保全金额为196，387.78元，实际保全情况资金不足；3、支付宝(中国)网络技术有限公司的支付宝账户……。二、2018年10月29日，一审法院依法作出(2017)沪0107民初16605号《民事判决书》。云蟾公司认为己方拥有“蜀门”注册商标，自2009年起即使用在公司自行开发和营运的“蜀门”游戏之上，经过持续多年的市场营销，以优良的游戏内容和品质，屡获业界殊荣并一直深受游戏玩家喜爱，该游戏及商标已经在游戏市场形成了较高的知名度，“蜀门”商标并与公司在“游戏”服务上形成了难以分割的联系。云蟾公司在发现贪玩公司自2017年3月开始以“绝世蜀门”命名手机游戏，通过m．tanwan．com等等网站进行发行推广，同时在国内主流手机游戏渠道如百度、360、OPPO、应用宝、苹果应用商店进行推广并提供服务从而获取不正当利益。在多次与贪玩公司沟通无果后，因与手机游戏渠道方确认后，“绝世蜀门”广告推广和游戏产权方下架。通过对手机游戏平台及百度移动端的搜索，发现贪玩公司在游戏服务上使用了包含“蜀门”商标的“绝世蜀门”文字，云蟾公司认为其容易导致消费者对游戏来源的混淆和误认，且大规模持续经营，获利达千万元以上，遂向一审法院提起如下诉讼请求：1、判令江西贪玩信息技术有限公司在其经营的网站www．twyx．cn、www．tanwan．com、m．tanwan．com及17173、安趣网等国内游戏媒体及行业媒体网站上刊登说明以消除影响(内容需经法院审核)；2、判令江西贪玩信息技术有限公司赔偿损失1，000万元；3、江西贪玩信息技术有限公司承担诉讼费、保全费；4、江西贪玩信息技术有限公司承担本案的律师费、担保服务费、公证费及其他合理费用。一审法院根据双方提供的证据查明事实后，认为：根据相关法律规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为属于商标的使用。对于游戏商品而言，业内通常会区分端游、页游、手游等不同大类，而具体游戏名称本身具有个性化，可与开发商、运营商等形成对应联系，起到区分游戏来源的作用。云蟾公司注册第XXXXXXX(第9类)、第XXXXXXX(第41类)“蜀门”商标，实质是将游戏名称作为商业标识使用，从而实现游戏名称权益商标权化的一种方式，这种方式在文创领域较为常见，如将游戏、小说、电影等名称注册为商标。在两者趋同的情形下，从发挥区分商品来源功能的角度分析，并无将两者严格剥离加以识别的需要，实际上也无法实现。因此，“绝世蜀门”即便作为游戏名称，但如上所述，其已具有了商业标识利益，实质发挥了区分商品来源的功能，故被控侵权标识的使用，即“绝世蜀门”的使用，属于商标法意义上的商标使用。在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；因而判断商标侵权中的近似并不仅限于商标整体的近似，还应包括主要部分的近似。涉案两个注册商标均系文字商标。该注册商标由“蜀门”两字组成，采用书法字体，“门”字采繁体，排列上“蜀”高“门”低。“蜀门”两字属臆造词汇，在核定使用商品类别第9、41类上，具有较高的显著性。根据云蟾公司的举证，蜀门游戏经长期运营，获得较多业内荣誉，积攒了较好的口碑，形成了一定数量级的游戏用户，该美誉度可有效辐射，一并提升“蜀门”商标的知名度。将被控侵权标识“绝世蜀门”、“蜀门传奇”、“蜀门情缘”与注册商标“蜀门”进行比较，主要有两种使用形式，一是游戏海报界面中，“绝世蜀门”、“蜀门传奇”、“蜀门情缘”均采取了书法字体，“门”字为简体，“蜀门”排列在一水平线；二是其他载体上，如搜索结果列、游戏下载页面、网页开服公告等，均为一般字体和排列，“门”字为简体。尽管存在繁简体及排列的差异，但从一般认知习惯来看，繁简字体和排列更多属美工美化范畴，文字内容则具天然辨识属性，从中文词组的构词习惯及词汇语义来看，“绝世”、“传奇”、“情缘”均属常用词汇，在“绝世蜀门”、“蜀门传奇”、“蜀门情缘”的偏正结构中“蜀门”较之“绝世”、“传奇”、“情缘”更具识别度，属核心要素。加之蜀门游戏在业内及公众中具有一定的知名度，且运营时间较长，“绝世、传奇和情缘”这类用词易让人联想到是对一款较为经典游戏的溢美描述。因此，被控侵权标识与云蟾公司的注册商标构成商标近似。根据相关法律规定，类似商品是指在功能、用途、生产部分、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。涉案两个注册核定使用商品类别分别为第9类包括计算机游戏软件等和第41类包括(在计算机网络上)提供在线游戏等，而贪玩公司主张其提供的是手机端游戏产品，不涉及服务，与云蟾公司将注册商标使用在PC端游戏并不相同。一审法院认为，商标侵权判定中的商品或服务是否构成类似，是指被控侵权标识用于的商品种类与主张权利的商标核定使用商品类别之间是否构成类似，现贪玩公司以云蟾公司将涉案商标实际应用的“端游”产品替代云蟾公司主张权利的商标核定使用商品类别进行比对，属于比对对象错误。无论是“端游”还是“手游”，承载的介质均为计算机游戏软件，消费对象均为网络游戏玩家。至于贪玩公司所称其提供的仅是手游产品，而非服务，一审法院认为，以游戏玩家的体验来看，其作为消费者，下载并登录相关游戏，在接受网络游戏产品的同时，亦是在接受在线游戏服务，并无二致。综上，被控侵权标识用于的商品与两个涉案商标核定商品类别之间构成相同或类似。随着手机移动端的迅猛发展，端游移植手游是互联网游戏发展的一个趋势。本案中，云蟾公司的“蜀门”商标最早用于其一款端游产品，拥有较好的业内口碑，积聚了一定数量的游戏玩家，具有较高的知名度。需要指出的是，从云蟾公司的举证来看，其在2016年开始了蜀门手游的对外推广及运营授权合作，获得了媒体曝光率，并在游戏业内收获了期待值。这一节点，是游戏玩家及市场高关注度的时间段，而贪玩公司的运营推广“绝世蜀门”手游恰集中于之后的2017年。故“绝世蜀门、蜀门传奇、蜀门情缘”以蜀门为核心要素，辅以“绝世”、“传奇”、“情缘”这类具有经典传承、怀旧情怀语义的词，易使相关公众对贪玩公司运营的游戏与云蟾公司蜀门游戏之间，产生具有共同来源、关联关系等特定联系的认知，易导致混淆误认。实际上，用户评论中亦出现了“喜欢你十年了，无论是当年的杀蜘蛛，还是战士格挡无敌，春节豪装等待…你会更美好，要我说一如既往的喜欢你，一如既往的等待你”的评论，从蜀门和绝世蜀门游戏的推出时间等判断，有理由相信确也造成了混淆。至于“贪玩”标识及玩家登录方式，考虑到游戏在推广运营中包括了开发商、运营商、渠道商等多种参与主体，因此该些因素并不足以隔断混淆可能。游戏具体人物、场景等要素，非商标侵权比对范畴，云蟾公司亦未对此予以主张，一审法院不予评价。而商标注册阶段的“静态”近似混淆审查与商标侵权判断中对标识使用方式的“动态”认定，亦有不同，容易引起混淆误认。著作权登记采自愿原则，游戏软件获登记并不意味着相关名称及使用方式不会构成其他类型的侵权，况且，即便以游戏名称为源，运营商对具体运营中的使用方式亦有自主性，经法院释明，贪玩公司并未提供与授权方的具体使用约定。依贪玩公司的举证，其同时代理运营多款游戏，理应对业内具一定知名度的游戏有所了解。涉案商标蜀门获准注册于2011年，随着游戏美誉度的积累，亦形成了一定的知名度，并至少于2016年3月开始了蜀门手游的对外推广及运营授权合作，并在业内获得了一定的市场期待值，而“绝世蜀门”游戏的著作权登记时间远晚于涉案商标注册时间，亦在蜀门手游投入宣传之后，对于游戏产业而言，恰是市场反映较为灵敏的时间段。相关游戏玩家群体对蜀门端游的黏性，不仅可以聚集手游端在上线之初的人气，亦可增强该游戏被相关公众的认可程度，贪玩公司作为具有一定运营经验的业内企业，理应对其代理运营的游戏负有注意义务，然其在运营过程中，游戏海报界面“绝世蜀门”显示为书法字体，与云蟾公司注册商标接近，还出现了“蜀门传奇、蜀门情缘”等，反而加大了混淆可能性，综上一审法院认定江西贪玩信息技术有限公司的该种使用行为难为善意，不具有正当性。贪玩公司在审理中有所反复，曾自认进行过百度推广，后又辩称非其所为，根据盖然性原则，一审法院认定，贪玩公司实施了将“蜀门手游”设置成搜索关键词的行为，“蜀门”字样已出现在搜索结果条目的标题及内容栏，亦属于商标性使用，属于商标侵权行为。根据以上论述，最终一审法院确认贪玩公司在运营游戏时使用包含“蜀门”文字的涉案行为构成商标侵权，依法应承担相应的法律责任。商标是商业信誉的载体，在游戏类别，其表征的是一款游戏的品质，根据云蟾公司的举证，在贪玩公司商标侵权的同时间段，其蜀门手游正处于全面运营推广阶段。从业内生态来看，手游的市场迭代速度较之传统端游、页游等快，一款手游的用户黏性培养与热点IP的支撑具一定正向关系，手游的生命周期长短与产品之初的用户体验有较大关联，因此若出现混淆，对市场期待度、玩家选择的影响较大，会影响到云蟾公司的商誉，故云蟾公司要求贪玩公司消除影响，并无不当，一审法院予以支持。消除影响的范围应与侵权行为传播所及范围一致，鉴于本案中商标侵权行为主要体现在贪玩公司运营的网站上，故一审法院据此判令贪玩公司在其经营的www．tanwan．com及m．tanwan．com网站上刊登声明，为云蟾公司消除影响。至于持续时间，根据贪玩公司的侵权情节、影响范围等因素，一审法院酌定以七日为宜。侵害商标专用权的赔偿数额，为被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的实际损失，或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。鉴于本案中，云蟾公司没有提供确切证据证明贪玩公司的非法获利及云蟾公司因侵权行为而遭受的损失，亦未提供商标许可使用费的情况，一审法院将综合考虑云蟾公司注册商标的使用状况、商标知名度、贪玩公司经营规模及侵权情节、侵权持续时间、侵权后果、主观恶意程度等因素，酌情确定贪玩公司所应承担的赔偿数额，以下事实一审法院予以充分关注：1．蜀门游戏运营时间较长，在业内具较高知名度，获得了诸多奖项，一定程度上提升了“蜀门”商标知名度；2．贪玩公司商标侵权的时间段，恰为云蟾公司全面运营推广蜀门手游的阶段，且贪玩公司还在百度推广中设置了包含“蜀门”字样的关键词；3．贪玩公司已采取了变更游戏名称等措施，如改名“武道乾坤”，但游戏简介中还有“绝世蜀门”字样；4．贪玩公司系授权运营涉案游戏，该游戏软件著作权的登记名称即为“绝世蜀门”，但同时贪玩公司系专业从事游戏运营的公司，按一般常理，其对业内知名游戏了解度较高；贪玩公司作为运营商未提供与软件著作权人的运营合同、未提供游戏上线下线时间等运营日志；5．云蟾公司向法院申请调查贪玩公司的游戏收入情况，其中支付宝涉案侵权时间段收入为1亿4千余万元，微信为14万余元。根据调查的反馈情况，消费名称包括tanwan游戏充值、商品、虚拟币购买、元宝、白金月卡、黄金月卡、钻石、充值、聚宝盆、道士／法师／战士首冲等。贪玩公司认为根据云蟾公司提供的充值页面显示的钻石与人民币兑换比例为10：1，但调查数据中消费名称和支付金额的比例为100：1，因此并非指向涉案游戏，一审法院认为该抗辩具有一定的合理性，但是即便排除钻石、元宝、聚宝盆、道士／法师／战士等角色命名，之外的其他消费名称均有指向涉案游戏收入的可能。考虑到贪玩公司同时运营多款游戏的实际情况，调取的数据无法区分具体游戏，根据证据远近，一审法院向贪玩公司进行了举证释明，后贪玩公司提供了另外六款游戏的收入已达4亿余元的证据，其认为已可完全覆盖调取的收入数据，据此证明涉案游戏的收入情况。对此一审法院认为，贪玩公司同时运营多款授权游戏，其势必需要和游戏著作权人约定授权及收益分成，因此理应掌握各游戏的收入数据，贪玩公司当然可以提供上述数据。贪玩公司网站上多次发布开服公告，一定程度上可以表明游戏并非如贪玩公司所称仅是处于测试阶段或者运营情况很差，然其未能提供涉案游戏的有效收入数据，取而代之的是通过提供其他游戏的收入数据以反向证明涉案游戏无实际收入或收入极低，然相关数据已大大超过支付宝及微信平台的调取数据，法院有理由相信，这些数据即便真实，其来源也并不限于支付宝及微信支付渠道，因此难以认定已达成贪玩公司的证明目的，另一审法院也会综合考量商标对于游戏收入贡献度的大小；6．云蟾公司举证的各类游戏平台上存在诸多涉案游戏的下载通道，贪玩公司亦未提供其推广渠道的情况，考虑到游戏推广的模式、主流游戏平台、聚合型平台的商业模式，对于贪玩公司的侵权规模的认定将结合上述收入情况及贪玩公司举证予以一并考量。此外，云蟾公司主张为本案维权支出的合理费用，一审法院亦将根据本案的公证费支出、诉讼标的、律师工作量等酌情予以支持。据此，一审法院依法作出如下判决：“一、江西贪玩信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内在其网站(网址：www．tanwan．com和m．tanwan．com)首页连续七日刊登声明，消除因其实施的侵害商标专用权行为带来的影响(内容须经一审法院审核)，如不履行，一审法院将在相关媒体上公布本判决，费用由被告江西贪玩信息技术有限公司承担；二、江西贪玩信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海云蟾网络科技有限公司经济损失及合理开支合计人民币3，000，000元；三、驳回上海云蟾网络科技有限公司的其余诉讼请求。”判决后，贪玩公司不服，依法向上海知识产权法院上诉，上海知识产权法院于2019年4月25日依法作出(2019)沪73民终54号《民事判决书》，依法驳回上诉，维持一审法院一审判决。在该判决书中，上海知识产权法院经审理查明事实后认为，一审法院从被控侵权标识的使用是否属于商标法意义上使用、被控侵权标识与涉案商标是否构成近似、被控侵权标识用于的商品与涉案商标核定商品类别之间是否构成相同或类似、两者是否易造成混淆以及贪玩公司对被控侵权标识的使用是否具有正当性等方面就、贪玩公司的行为构成商标侵权进行了详尽的论述，并非仅凭个别用户的评论作出认定，故认同一审法院的认定理由。“首先，涉案商标‘蜀门’注册于2011年，经过云蟾公司长期使用、宣传、推广，并随着其游戏美誉度的积累，已经形成了一定的知名度；其次，在案证据能购证明云蟾公司自2016年3月就《蜀门》手游进行了市场推广并对运营合作进行了授权，取得了较好的市场效应；再次，《绝世蜀门》游戏的著作权登记时间不仅远晚于‘蜀门’商标的注册时间，且亦晚于云蟾公司《蜀门》手游宣传推广时间；贪玩公司作为具有一定经验的游戏运营公司，理应对业内具有知名度的游戏及相关运营推广有一定的了解，应当对其运营的游戏负有审慎的注意义务，但其在云蟾公司的《蜀门》手游投入宣传推广、授权合作之市场敏感期，利用游戏玩家群体对云蟾公司《蜀门》端游的粘性以及对《蜀门》手游的期待，蹭取市场热点，以吸引消费者，达到推广运营涉案游戏之目的，难谓正当……。”“关于贪玩公司主张其从未认可过武汉掌游科技有限公司‘jssm．sjxtzj．cn’网站在百度中的推广行为系其所谓，其亦未进行过关键词搜索设置，一审法院错误使用‘盖然性’原则来推翻‘jssm．sjxtzj．cn’网站的百度推广行为并非贪玩公司推广的客观事实之上诉意见，一审法院认为，首先，一审法院2017年6月26日的谈话笔录载明，贪玩公司曾自认其设置过关键词进行百度推广，后通知百度公司停止推广。尽管贪玩公司之后对其自认作了否认，但并未提供证据推翻其自认，且在一审法院组织的勘验中，通过手机设置‘蜀门手游’关键词进行百度搜索，仍然可以通过相关网站进入贪玩公司的涉案游戏；其次‘jssm．sjxtzj．cn’网站虽非贪玩公司经营，但其游戏安装登录及充值界面均显示贪玩公司的信息，而根据日常生活经验，一般而言，该公司如与贪玩公司无任何关联，不会主动为贪玩公司的游戏进行推广，由于贪玩公司诉讼中拒不提交其与游戏渠道方的协议，故一审法院综合上述情况，从证据的盖然性角度，认定贪玩公司实施了将‘蜀门手游’设置成关键词的行为构成商标侵权，具有一定合理性，故对贪玩公司的该主张一审法院不予采纳。”“贪玩公司认为其涉案行为未给云蟾公司造成损失，但一审法院判决要求其承担法定最高赔偿数额，显示公平。一审法院认为，基于云蟾公司《蜀门》游戏在相关消费者中享有较高的知名度；贪玩公司实施侵权期间是云蟾公司运营侵权、宣传推广其《蜀门》手游的市场敏感期；《蜀门》手游已获得了较高的市场期待值，贪玩公司具有搭市场热点便车的主观故意；贪玩公司官网多次发布开服公告，能反映涉案游戏之市场效应；涉案证据显示，贪玩公司运营涉案游戏期间的收入达一亿四千余万元，且该收入仅是贪玩公司微信、支付宝的收入，并不涉及银联支付以及可能存在的其他渠道收入，该收入虽涉及多款游戏，但贪玩公司作为游戏运营商应当能够提供涉案游戏具体运营的明细，却不予提供，反以其他六款游戏收入反向证明涉案游戏无实际收入或收入极低，存在刻意隐瞒其游戏收入的主观故意，而该六款游戏诚如一审判决所认定的难以确定真实性且无法达到证明目的；游戏运营商和游戏著作权人之间就特定游戏不仅应有授权，而且亦会对授权价格、游戏运营分成等有相应约定，但贪玩公司却主张其与游戏著作权人未达成相关协议，有违常理；在案证据能购证明各游戏平台存在涉案游戏的下载通道，但贪玩公司亦未提供与渠道方签订的相关协议；结合贪玩公司的运营规模及运营状况等因素，一审法院在无证据证明贪玩公司因侵权所获得的利益以及云蟾公司因被侵权而遭受的实际损失的情况下，酌情确定本案赔偿数额，并无不当，且一审判决数额虽系法定赔偿最高额，但该数额不仅包含经济损失赔偿，而且包含了云蟾公司为制止侵权所支付的相关合理费用，故对贪玩公司的相关上诉意见，一审法院不予采纳。”“……贪玩公司的涉案行为构成商标侵权，基于贪玩公司的商标侵权行为，使得涉案游戏与云蟾公司的《蜀门》游戏之间，易产生混淆与误认，而这种混淆势必会影响玩家的选择，进而影响到云蟾公司的商誉，因此一审法院判令贪玩公司消除影响并无不当，一审法院根据贪玩公司的侵权情节、影响范围等因素确定消除影响的范围及持续的期间亦在合理范围内，一审法院予以支持。……”三、上述判决依法生效后，云蟾公司于2019年5月14日向一审法院递交解除保全申请，称贪玩公司已经按照判决内容全额支付了赔偿款，遂请求法院解除对其支付宝账户余额1，000万元的财产保全措施。2019年5月14日，一审法院依法作出(2017)沪0107民初16605号之四《民事裁定书》，依法解除对贪玩公司支付宝账户、银行存款1，000万元的冻结。2019年5月16日，一审法院向支付宝(中国)网络技术有限公司送达上述《民事裁定书》及《协助执行通知书》，请该公司协助解除冻结支付宝账户。上述公司于2019年5月20日在一审法院《送达回证》上加盖公司印章。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，保全措施是基于可能因一方当事人的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成其他损害的，基于相对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全的一项强制措施。保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。申请人的目的是请求法院在判决之前使相对方财产完好地保存下来，使自己的诉请在得到法院支持后能顺利实现。通常情况下，该强制措施发生于诉讼前或诉讼中，此时，人民法院对当事人之间的争议纠纷尚未作出事实认定，也未对民事责任和民事行为法律后果进行判明，因此该节点提出财产保全申请完全取决于申请人的意思表示。现实情况中也存在当事人为了恶意对相对方的财产实施查封、扣押、冻结等法律手段，从而抬高诉讼请求标的额或者申请保全标的额，作出不当保全申请的行为，该行为损害了相对方合法权利，并致其受到损失。本案的争议焦点在于云蟾公司申请财产保全措施的是否存在主观恶意，是否符合司法实践中的惯例作法。贪玩公司认为，云蟾公司聘请了专业律师，应当知晓商标等知识产权侵权类案件的审判实践中，人民法院最高赔偿额只有300万元，云蟾公司在前述知识产权案件中申请财产保全的标的额高达1，000万元，显然存有恶意，也不符合法律规定；云蟾公司则认为，云蟾公司申请财产保全的金额与起诉时诉讼请求标的额一致，并未超出诉请范围确定保全标的额。在起诉之初，云蟾公司即认为贪玩公司侵权数额远远高于1，000万元，因收集证据无法得到相应机构或单位的配合，未能佐证云蟾公司对损失的预估额，处于无奈方提出1，000万元的标的额；在知识产权侵权案件审理中，贪玩公司始终拒绝提供可以计算出其因侵权而获利金额的所有证据，人民法院在无证据的前提下酌情进行了赔偿金额的判定，300万元并非云蟾公司实际损失，云蟾公司无奈也只能服从判决。一审法院认为，保全限于请求的范围，或与案件有关的财物。从一审法院(2017)沪0107民初16605号《民事判决书》内容分析，云蟾公司提起诉讼请求中的赔偿标的总额为1，000万元及因为该案诉讼而支出的合理费用，其申请保全的标的额亦为1，000万元，即保全申请标的额与诉讼请求标的额一致，云蟾公司关于请求额的抗辩主张与事实相符，亦符合法律规定，一审法院予以采纳。纵观整个知识产权侵权案件的审理过程，一审法院在查明事实后，认定贪玩公司构成对云蟾公司知名商标权侵权，且仅在贪玩公司的包含系争商标权游戏在内的支付宝和微信账户内查明，其收入高达逾亿元，云蟾公司仅预估1，000万元作为索赔标的额，在起诉阶段收集证据困难的情况下提起该标的额的诉讼请求，符合常理。从该案中可以获悉，云蟾公司的相关注册商标在市场中的认证度、标识度、商标所附游戏在市场上商誉度和受欢迎程度较高，云蟾公司所提出诉请也是基于对自己商标权在市场上拥有价值的正确估计，并非虚妄构造以达到利用财产保全措施损害贪玩公司利益的目的，据此难以认定云蟾公司是出于故意超额冻结贪玩公司财产的恶意。虽然从审判实践角度出发，知识产权侵权案件存在最高赔偿额为300万元的条件，但从知识产权案件一、二审《民事判决书》认定，均可以发现，一、二审法院对此金额的认定系酌定金额。法院适用酌定的前提条件上述判决书也充分予以了说理，意即贪玩公司在完全可以提供证据证明己方使用系争的侵权商标后所获得的利益，而既不提供完全适当的收入数据，也不提供侵权商标所对应著作权人的授权协议和分成协议，导致法院无法对贪玩公司所获利益作出法律事实的认定，在此基础上法院依法行使裁量权，对云蟾公司所受经济损失进行酌情认定，并在判决书中详细陈述了酌定所考虑的各项因素。因此，在知识产权案件中贪玩公司侵权故意成立，且存在规避行为，故对索赔金额的无法确认法律事实，贪玩公司存在诉讼责任。侵权案件的损害赔偿应以实际损失结果为要件，在无法确认损害结果后，一、二审法院以审判实践为要件进行判明，并不意味着应当要求云蟾公司在起诉之初就以审判实践为起诉依据标准，从而忽略其在市场上可能预估到的经济损失结果，而作为律师，更应当以自己的专业知识，从有利于自己委托人的角度为当事人指定诉讼方案和诉讼策略。综上，贪玩公司的诉讼主张，与事实不符，一审法院不予采信，云蟾公司的申请并无主观恶意，其财产保全申请应属得当。本案的争议焦点之二在于云蟾公司是否存在超标的查封冻结的主观故意。从知识产权案件中财产保全的脉络可以看出，云蟾公司的申请标的额为1，000万元，一审法院依法作出《民事裁定书》的标的额亦为1，000万元。然，一审法院在进入保全执行阶段时，查封的银行账号显示“金额不足”。嗣后，云蟾公司又提供了相应的财产线索。在未知贪玩公司银行账户和支付宝账户内实际金额情况下，因先前执行金额不足时，再行冻结其余账户并无不当。在实际账户冻结结果显示超标地查封后，一审法院依法作出了相应的解除保全之《民事裁定书》。从该过程中，应当能得出云蟾公司提供多个账号是因为“金额不足”之法定事由的发生，至于冻结结果亦非其主观意志能够控制，因此一审法院难以得出云蟾公司超标地冻结的主观故意。本案的争议焦点之三在于云蟾公司的财产保全行为是否存在错误，是否违反法律规定。采取财产保全措施，对及时有效地执行生效法律文书确定的债务人义务提供了可靠的保证和基础。为了避免利益冲突，根据法律规定，申请人提起保全申请时，须向一审法院提供足额担保。根据前述论证，云蟾公司申请财产保全时不存在主观恶意，与诉请相一致。客观上从知识产权案件的保全措施脉络分析，在申请财产保全时，云蟾公司也是根据法律规定及一审法院对保全措施的相关规定，提交了足额担保，一审法院据此方作出依法实施财产保全措施的《民事裁定书》；在实施财产保全过程中云蟾公司依法提供线索，在首次冻结银行存款时，因“金额不足”后云蟾公司再次向一审法院提供相关财产线索，该行为系实施保全措施进行执行过程中必要的法律行为，该行为并无不当；在获悉银行及支付宝(中国)网络技术有限公司的冻结反馈结果，贪玩公司向一审法院申请解除保全，一审法院依法作出解除财产保全的《民事裁定书》后，云蟾公司未发生有恶意阻止或妨害依法执行裁定的行为；一、二审判决生效后，云蟾公司在贪玩公司履行完毕判决义务后，即向一审法院申请解除余额的冻结措施，一审法院遂据此依法再次作出解除保全的《民事裁定书》。据此，一审法院难以认定云蟾公司的保全行为违反法律规定。一审法院据此作出判决：对江西贪玩信息技术有限公司请求判令上海云蟾网络科技有限公司赔偿其因申请诉中财产保全错误导致的利息损失633，977.78元的诉讼请求不予支持。一审案件受理费10，139元，一审案件财产保全费3，689元，由江西贪玩信息技术有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于商标侵权基础案件审理中，云蟾公司提出的财产保全是否损害了贪玩公司的利益，是否应当承担贪玩公司提出的财产损失。也即云蟾公司在商标侵权基础案件当中提出的保全请求是否属于滥用诉讼权利恶意查封贪玩公司的账户。申请财产保全错误的赔偿在性质上属于侵权责任，申请保全人主观存在故意或重大过失为必要条件。本案所涉商标侵权的基础案件中，云蟾公司就商标侵权将贪玩公司诉至法院并提出财产保全申请，要求冻结银行存款1，000万元或查封扣押其等额财产。法院最终认定贪玩公司实施了商标专用权侵权行为。关于财产保全是否存在错误的问题，云蟾公司基于其商标市场价值的合理商业判断、综合开发成本、推广费用等预估了索赔标的额为1，000万元，在起诉阶段收集证据有限的情况下提出该标的额的诉讼请求并非具有故意超额冻结贪玩公司财产的恶意。此外，贪玩公司认为云蟾公司应当在300万元限额内主张赔偿，没有法律依据。因此，本案中，贪玩公司关于云蟾公司滥用诉讼权利超额进行财产保全以及未及时申请解除判决外700万元存款的冻结措施的说法不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10，139元，由上诉人江西贪玩信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张晓菁审 判 员 高中伟审 判 员 杨怡鸣二〇二〇年十月二十六日法官助理 柳 洋书 记 员 沈振宇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……