湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7752号上诉人（原审被告）：武汉华侨城实业发展有限公司，住所地湖北省武汉市东湖生态旅游风景区欢乐大道**。法定代表人：褚云宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张萍，北京中伦（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍怡，北京中伦（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市木雅园林股份有限公司，住，住所地广东省深圳市福田区福田街道福民社区滨河大道**爱地大厦**1501-1/div>法定代表人：李长清，该公司董事长。委托诉讼代理人：李强，湖北览岳律师事务所律师。上诉人武汉华侨城实业发展有限公司（以下简称华侨城公司）与被上诉人深圳市木雅园林股份有限公司（以下简称木雅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初4591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华侨城公司上诉请求：1、撤销一审判决；将案件发回重审或依法改判；2、判令被上诉人木雅公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、木雅公司据以主张工程价款的核心证据在内容上存在差异，木雅公司又拒不参加法院委托的司法鉴定程序，导致鉴定机构无法做出确定的鉴定结论。应由木雅公司承担举证不能的后果。一审法院错误依据木雅公司提供的证据确定合同价款，属于法律适用错误。二、在木雅公司未依据合同约定提交完整结算手续的情况下，华侨城公司不予支付剩余合同价款，符合合同约定，一审判决一方面确认木雅公司存在“结算手续欠完善”的违约行为，一方面又认定华侨城公司“拖欠”工程款，其事实认定错误且自相矛盾。被上诉人木雅公司答辩称，一、关于司法鉴定的问题，上诉人从2018年申请鉴定后，一直到半年后，上诉人都没有缴纳鉴定费，木雅公司依法参与司法鉴定机构的选择，并按照法庭要求提交了竣工图纸，反而是华侨城公司在一审中为了拖延时间，鉴定机构第二次向其要竣工图时，华侨城公司竟然说木雅公司没有提交。后由木雅公司与鉴定机构到一审法院去复印鉴定所需要的竣工图纸，是华侨城公司不配合鉴定。在鉴定问题上，木雅公司认为没有任何鉴定的必要，八年之前种植的东西，（整个过程做过管养交接），八年后对当时的土方等进行鉴定没有任何意义，所以木雅公司没有参加。二、关于上诉人提到的举证不能问题，首先看举证义务在谁，工程价款的诉讼主张情况下，华侨城公司对工程价款有异议，应当由其提出证据证明，木雅公司不应当承担举证责任。三、关于结算书的问题。工程完工后木雅公司已经向华侨城公司提交过结算书，木雅公司及其律师和工作人员不断通过后面的诉讼观点来否定前面的诉讼观点。结算书是木雅公司单方制作的，也向华侨城公司提交过，在一段时间内，华侨城公司并没有提出过异议。木雅公司的结算单也不是凭空制作的，是有各种依据的，是综合结算出来的。四、关于华侨城公司认为的在合同以外的工程项，人民法院突破合同进行认定是不合适的，土方回填，现场垃圾清理不是任何民事主体可以凭空想象，种植苗木必须进行这些工程，关于这些金额也不大，一审法院也没有故意偏向木雅公司，木雅公司是提供了多张现场的图片，但是一审法院只认定了部分图片证明的事实。五、关于单价包干的问题，合同中确实有单价包干的约定，但是当事人在履行合同中，已经通过相关价格的反映，实测清单上已经从合同履行的角度做了突破，一审法院也是综合进行了判定，一审判决并没有背离合同约定。六、关于项目结算问题，作为工程的施工方，木雅公司从完工至今已经八年多，木雅公司多次申请结算、多次提供证据，华侨城公司因为种种原因拖延结算，在结算问题上，即使没有结算，并不代表人民法院不能依法裁判工程价款。故请求驳回上诉，维持原判。木雅公司向一审法院起诉请求：1、由华侨城公司向木雅公司支付工程欠款320,655元及逾期付款违约金61,906元；2、由华侨城公司向木雅公司退还保证金5万元；3、由华侨城公司承担本案诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：木雅公司（乙方）与华侨城公司（甲方）签订《苗木种植合同》一份，该合同约定木雅公司以包工包料、包苗木成活率、包施工管理费及各项税费的方式承包华侨城公司武汉华侨城生态文化乐园小苗绿化种植工程。承包范围：乙方提供《苗木种植清单》中的苗木，包苗木运输、起挖、种植、支撑、绑扎等技术措施，包栽种，包成活，包养护期一年（乙方交付苗木后按甲方要求种植完毕且竣工验收后养护一年）并负责确保成活率达到100%；苗木规格、数量详见附件《苗木种植清单》。工程开工日期为2012年9月30日，苗木全部囤养在甲方指定地点日期为2012年11月30日，工程工期60个日历天（含节假日在内）。栽种时间根据甲方需求栽种，苗木养护期为自初验之日起一年，苗木养护期从囤养到甲方指定囤苗地方并经甲方验收合格之日起计算。乙方对死苗进行补种的，苗木养护期从补种之日起相应顺延。合同价款为1,238,139元，结算计价方式为数量据实结算。乙方在本合同签订后5个工作日内向甲方支付5万元履约保证金，本合同履行完毕且乙方没有违约的，甲方将履约保证金全额无息退还给乙方。付款方式：乙方按《苗木种植清单》要求将苗木种植到甲方指定的区域后，经甲方初验合格后，按乙方完成的苗木形象进度及工程量的70%支付工程进度款，一年养护期满且乙方交付竣工结算资料经甲方验收合格后10个工作日内（苗木移栽费用及养护费按实际发生次数和时间据实结算），如没有发生死苗情况，则甲方据实办理结算付清余款。双方还对工程质量、竣工验收、双方的权利义务及违约责任等进行了约定，并约定因甲方履行本合同违约时，甲方只赔偿乙方的直接损失，本合同项下甲方所应承担的违约金和损害赔偿金数额累计不超过本合同价款的5%。涉案合同附有《武汉华侨城低密度一期绿化工程工程量清单》。签订上述合同后，木雅公司陆续向华侨城公司提供了约定的苗木，进行了种植苗木的基础性工作如平整场地（粗整）、二次平整场地（细整）、沙河回填、泥炭土等，并按华侨城公司的要求种植了苗木。后，木雅公司、侨城公司通过现场实测的方式对涉案苗木工程进行了初步验收，木雅公司员工李华军在《种植苗木工程质量验收证明单》施工单位处签字确认并加盖公司公章，华侨城公司员工李宗洋、姜恬恬在《种植苗木工程质量验收证明单》及苗木质量验收记录表上面签字确认“初验合格，具体工作量以终验为准”，并由华侨城公司员工李书君、尹纾在建设单位处签字确认加盖“武汉华侨城实业发展有限公司”印章。2015年1月26日，木雅公司、侨城公司对涉案苗木进行了终验。《种植苗木工程质量验收证明单》上，木雅公司员工李华军在施工单位处签字确认并加盖公司公章，华侨城公司员工李宗洋、姜恬恬、李文斌在检查意见处签字确认验收合格，并载明“第三方测量，并抽测！”字样，并在建设单位处盖有“武汉华侨城实业发展有限公司”印章。《苗木质量验收记录表》对进行终验的苗木进行了具体记载，验收方式为规格密度现场实测，面积第三方测量并抽测，验收意见为合格，参与验收签字处有姜恬恬、李宗洋、李华军签字确认。华侨城公司2013年11月27日已向木雅公司支付工程款804,315元。后，木雅公司、侨城公司因涉案合同的履行发生争议，故木雅公司诉至一审法院，请求判如所请。在本案审理过程中，双方当事人对于涉案工程的实际工程量无法达成一致，经当事人申请，一审法院依法委托湖北大有工程咨询有限公司对涉案工程的实际工程量进行了司法鉴定。该公司出具了鉴咨字[2018]第0843-3号《对武汉华侨城地产一期景观工程A1地块绿化工程（五）核定涉案工程的实际工程量鉴定意见书》，该意见书关于涉案苗木部分的意见为：对武汉华侨城地产一期景观工程A1地块绿化工程（五）核定涉案工程的实际工程量鉴定过程中鉴定机构发现施工合同清单中种植苗木的数量、品种与种植苗木工程质量验收（终验）证明单、竣工图中种植苗木数量、品种有增减变化，但种植苗木工程质量验收（终验）证明单中苗木的数量、品种与竣工图中苗木的数量、品种不一致，且多次现场勘查实测实量中核对又与施工合同清单、种植苗木工程质量验收表（终验）证明单、竣工图中种植苗木的数量、品种也不一致。现场勘验时因木雅公司未出场，且华侨城公司对木雅公司的实际种植范围不十分确定，鉴定过程中鉴定机构无明确基准参考，故鉴定机构不能明确给出确定的鉴定结论。经木雅公司申请，一审法院对华侨城公司名下价值人民币44万元的财产进行了查封、冻结，至2020年9月17日止，木雅公司向一审法院交纳保全费2,720元。一审法院认为，一、木雅公司、侨城公司签订《苗木种植合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行义务。涉案合同虽然约定了总价款，但因苗木的特殊性，实际种植苗木过程中存在因苗木死亡而替换或增减的问题，故应以木雅公司、侨城公司确认签字的《种植苗木工程质量验收证明单》、《苗木质量验收记录表》并结合结算书等证据进行计价，经核算，本案工程的总价款为1,124,970元，因华侨城公司已支付804,315元，应当予以扣减，故华侨城公司还应向木雅公司支付工程款320,655元。二、关于木雅公司要求华侨城公司支付违约金的主张，虽华侨城公司未支付完工程款，但木雅公司亦存在未交保证金、结算手续不完善等，故对木雅公司该主张一审法院不予支持。三、关于木雅公司要求华侨城公司返还履约保证金5万元的主张，因其并未举证证实已交保证金，故对木雅公司的上述主张，一审法院不予支持。四、关于华侨城公司提出木雅公司的诉请已经超过诉讼时效的意见，因双方未结算，且木雅公司、侨城公司在同时期履行的一系列合同具有持续性，从合同主体、内容、性质等方面均联系密切，该系列合同中双方终验、管养交接等的时间持续至2015年12月，故对该主张，一审法院不予支持。据此，为保护当事人合法权益，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、武汉华侨城实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳市木雅园林股份有限公司支付工程款320,655元；二、驳回深圳市木雅园林股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9,258元、保全费2,720元，均由武汉华侨城实业发展有限公司负担（此款深圳市木雅园林股份有限公司已预交，武汉华侨城实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内直接将11,978元支付给深圳市木雅园林股份有限公司）。二审审理期间，双方当事人无新证据提交。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审中，因木雅公司向一审法院申请财产保全，一审法院已对华侨城公司在中信银行武汉梨园支行73×××83账户的银行存款440,000元进行了冻结，期限自2019年9月18日起至2020年9月17日止。该冻结措施将于2020年9月17日到期，木雅公司于2020年8月31日向本院提交申请，请求：继续冻结被申请人武汉华侨城实业发展有限公司在中信银行武汉梨园支行73×××83账户的银行存款440,000元，冻结期限为一年。本院经审查认为，申请人深圳市木雅园林股份有限公司的申请符合法律规定，并以（2020）鄂01民终7752号民事裁定书裁定：继续冻结被申请人武汉华侨城实业发展有限公司在中信银行武汉梨园支行73×××83账户的银行存款440,000元，冻结期限为一年，从2020年9月18日起至2021年9月17日止。本院认为，木雅公司、华侨城公司签订《苗木种植合同》合法有效，在合同履行过程中，木雅公司已向一审法院提交证据证实合同已履行完毕，且经双方验收，华侨城公司应向木雅公司支付工程款。因种植的苗木中有部分苗木存在死亡的情况，一审法院结合验收资料、结算书等证据，核算出合同总价款为1,124,970元，并无不当。综上所述，上诉人华侨城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,258元，由上诉人武汉华侨城实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张文霞审判员  张 红审判员  张海鹏二〇二〇年十月二十二日书记员  邬云格