广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4051号上诉人（原审原告）：广东祥基电器有限公司，住所地广东省中山市东凤镇同乐工业园。法定代表人：李照祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：李志行，广东宪鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷梅艳，广东融朗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马佳，女，1986年7月19日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区********************。委托诉讼代理人：高圣，广东雄爵律师事务所律师。上诉人广东祥基电器有限公司（以下简称祥基公司）与上诉人马佳劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初17340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祥基公司上诉请求：撤销一审民事判决第一项、第二项判决，改判祥基公司无需支付马佳解除劳动合同的经济补偿金168780元，祥基公司仅需支付马佳2019年2月至2019年4月工资13810.48元、2018年第13个月工资差额3357.5元及45天产假工资差额617.17元。事实与理由：马佳的工资标准为8000元/月，一审判决错误把祥基公司每年年底预付给马佳的经济补偿金纳入其劳动报酬的范围，从而认定马佳工资标准为年薪30万元，属认定事实错误。一、马佳的工作性质属行政秘书类，其工作岗位无需进行绩效考核，其任职期间与祥基公司签订的4份《劳动合同》均约定劳动报酬为固定月薪制，并无约定其工作岗位有绩效奖金或提成工资等待遇。祥基公司按8000元/月标准计算发放马佳每月工资，马佳一审也是按8000元/月的标准主张2019年2月至4月工资及产假工资，其也未提交证据证明其年薪有30万元。二、若法院判决祥基公司需向马佳支付经济补偿金，应将祥基公司已预付的经济补偿金在本案中予以扣减。根据双方签订的4份《劳动合同》中均有约定马佳已收到祥基公司的公司规则制度并且已完全理解该条款，同时双方约定公司的规章制度作为劳动合同的主要附件。《员工手册》第六章第6.1.7规定，祥基公司可提前向员工发放经济补偿金，作为日后解除或终止劳动合同时产生的经济补偿金的冲减部分，因此祥基公司从2011年起每年年底向员工提前发放经济补偿金。况且马佳对公司提前发放经济补偿金的做法是知情的，且多年来从未提出异议，其次，法律并没有明文规定用人单位不能提前向员工支付经济补偿金，这属于企业对用工的自主选择权。虽然祥基公司遗失了有马佳签名的2013年、2017年、2018年三张经济补偿金签收表，2019年时马佳收款后不同意签署，但马佳确认有收到该762475元款项，因此可证明祥基公司每年提前向马佳支付经济补偿金是事实，并且一直延续并无间断。马佳辩称，一审法院对于双方在事实认定部分正确，对于马佳年薪30万元等事实内容查证且适用法律正确，只是对于认定祥基公司违法解除马佳劳动合同部分事实认定错误且适用法律错误，没有依法支持马佳的合法权利和诉讼请求，没有依法认定马佳生育保险待遇及失业保险待遇的诉讼请求。马佳上诉请求：1.依法改判一审判决第二项判决，判令祥基公司支付马佳2019年2月-2019年4月工资13810.48元、2018年第13个月剩余工资3357.5元，合计17167.98元，改判祥基公司按照经济补偿金双倍标准赔偿马佳及违法解除劳动合同的赔偿金337560元，判令祥基公司支付祥基公司生育保险待遇的差额28986.5元，责令祥基公司赔偿马佳失业保险待遇的损失23220元；2.支持马佳的全部诉讼请求，依法撤销一审判决第三项判决。祥基公司辩称，1.对马佳主张年薪30万元的事实有异议，其在祥基公司工作期间的薪酬应为8000元每月，祥基公司每年年底向马佳支付的款项是提前发放的经济补偿金，双方已经在劳动合同及员工手册第6章第6.1.7进行了提前约定，马佳对祥基公司的做法是知情的，并未提出异议，祥基公司提前发放经济补偿金的做法没有违反法律的规定也没有损害马佳的合法利益，而是为了回避经营风险，是企业获得用工自主权的做法，因此不应认定马佳主张的年薪30万元；2.祥基公司并没有违法解除双方的劳动关系，是马佳擅自离职后向祥基公司邮寄被迫解除劳动关系通知书，才导致解除劳动关系；3.关于生育保险及失业保险，一审判决正确。祥基公司向一审法院起诉请求：祥基公司无需支付马佳解除劳动合同的经济补偿金168780元。马佳向一审法院起诉请求：1.祥基公司支付马佳2019年2月至2019年4月工资13810.48元、2018年第13个月剩余工资3357.5元，合计17167.98元；2.祥基公司支付马佳违法解除劳动合同的赔偿金337560元；3.祥基公司支付马佳生育保险待遇差额28986.5元；4.祥基公司支付马佳失业保险待遇损失23220元，以上合计406934.48元。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。马佳于2009年7月3日入职祥基公司，离职前任董事长秘书。马佳最后工作至2019年4月4日，双方劳动关系已于2019年4月8日解除。祥基公司于2009年10月至2012年5月期间为马佳参加社会保险，于2012年6月至2019年4月期间通过广东威霖电器有限公司为马佳参加社会保险。广东威霖电器有限公司与祥基公司的法定代表人同为李照祥。马佳于2018年6月19日至2018年8月9日期间休产假45天，2018年6月27日顺产一婴儿，自2018年8月10日起正常上班。马佳已领取社会保险基金发放的生育津贴13124元，祥基公司已支付马佳休产假期间的工资5356.5元。另，祥基公司同意支付马佳2019年2月至2019年4月工资13810.48元及2018年第13个月剩余工资3357.5元。马佳在职期间曾签订四次劳动合同，甲方为祥基公司、乙方为马佳的期限分别为2009年7月3日至2012年7月2日、2010年7月5日至2013年8月4日，甲方为祥基公司、乙方为马佳的期限分别为2010年8月23日至2014年9月22日、2014年9月22日至2019年9月21日，约定甲方于每月约定以银行转账形式支付乙方上月工资，并约定有“甲方依法建立和完善各项规章制度，甲方应将制定、变更的规章制度及时进行公示或者告知乙方，乙方应严格遵守。乙方在签订本合同前已阅读并完全理解了甲方制定的相关规章制度。如有新的规章制度经公示后无异议，视同原有制度的补充内容；甲方有权对乙方履行制度的情况进行检查、考核和奖惩”的内容。2019年9月2日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理马佳的劳动仲裁申请，马佳请求裁决：祥基公司支付其2019年2月工资6106元、2019年3月至同年4月7日工资9818元、2018年第13个月剩余工资3357.5元、违法解除劳动合同赔偿金500000元、生育待遇差额28986.5元及失业保险待遇损失23220元。2019年11月15日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2019〕4552号仲裁裁决，裁决：一、祥基公司支付马佳2019年2月至2019年4月工资13810.48元、2018年第13个月工资差额3357.5元、解除劳动合同经济补偿金168780元、45天产假工资差额617.17元，以上合计186565.15元；二、驳回马佳其余仲裁请求。祥基公司、马佳不服上述仲裁裁决分别于2019年12月18日及2019年12月23日诉至一审法院。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：马佳主张自2017年起其年薪为300000元，但实际上祥基公司按8000元/月的标准发放其工资，并于年底一次性补足年薪工资的差额给其，并提交马佳2010年月发工资＋年底奖金清单手写件（以下简称手写清单）、2018年工资汇总单、2018年年薪工资汇总、2017年年薪工资汇总、工商银行流水、工资明细清单及祥基公司内部通知截图照片为证。祥基公司不确认马佳提交的上述证据，不确认马佳的年薪为300000元，但确认马佳的月薪为8000元。一审经查，手写清单、2018年工资汇总单、2018年年薪工资汇总、2017年年薪工资汇总均未显示有祥基公司的签章确认，工商银行流水及工资明细清单反映马佳每月的工资收入情况，未显示上述款项属“补发年薪差额”。马佳主张其依法可享受产假178天（产假98天＋奖励假80天），但其实际并未休假178天，要求祥基公司按8000元/月的标准支付其产假工资差额28986.5元，并提交请假条及申请书为证。祥基公司确认上述证据，但认为马佳仅向其申请了45天假期，其已支付马佳休产假期间的工资，马佳已领取生育津贴，且其已支付马佳自2018年8月10日起正常上班至2019年1月的工资，其不同意支付马佳产假工资差额。一审经查，请假条反映马佳于2018年6月8日申请休“产假”，请假时间为“6月19日早上8:00至8月9日下午17:30分”，返岗时间为“8月10日早上8:00”，“部门审核”及“企管部批准”处有相关人员的签名及落款。申请书反映有“公司产假天数标准45”、“标准工资8000”、“社保生育津贴6月4199元/月7月4544元/月”及“补产假金额1900.5＋34565356.5元”的内容，“审核”及“批准”处有相关人员的签名及落款。祥基公司主张其为了避免公司解散时没有能力向员工发放经济补偿金而自2011年起每年年底向员工提前发放经济补偿金，作为日后解除或终止劳动合同时产生的经济补偿金或赔偿金的冲减部分，且2010年版的员工手册已作出说明。另，双方签订的4份劳动合同对规章制度等内容作出了明确记载，并提交员工手册、2011-2018年马佳经济补偿金流水账、经济补偿金签收表及银行转账回单为证。马佳确认其已收取2011-2018年马佳经济补偿金流水账、经济补偿金签收表及银行转账回单记载的款项，但不确认祥基公司的上述主张，认为祥基公司将其每年应得年薪拆分后在年底以经济补偿金的名义发放，其收取的款项为年薪差额并非经济补偿金，其不确认员工手册，认为员工手册系祥基公司单方制作的，不能作为约束其的依据。一审经查，员工手册第19页第六章第六点第七条显示有“公司根据业绩情况，不定期发放经济补偿金，此项经济补偿金，作为日后公司与员工解除或终止劳动合同时产生的经济补偿金的冲减部分，在经济补偿金发放时辞职或已离职的员工不予享受”的内容。经济补偿金签收表均有“马佳”的签名字样，备注显示有“本人声明：1.此项经济补偿金作以后需支付给我的经济补偿金、高温津贴、休息休假等福利待遇的冲减部分；2.本人承诺收到此项经济补偿金一年内不离职，如有违约，公司有权将此项经济补偿金从我未发放的工资中扣减”的内容。2011-2018年马佳经济补偿金流水账反映祥基公司于2012年2月8日、2014年1月29日、2015年2月13日、2016年2月1日、2017年1月25日、2018年2月9日、2019年1月30日分别向马佳支付30000元、40000元、42554元、110000元、123138元、206271元、210512元，合计762475元。马佳主张祥基公司于2019年3月1日至2019年3月12日停用其工作账户且祥基公司没有正常发放其2019年2月的工资，其于2019年3月13日回祥基公司工作但其工作电脑不见了，其为此曾报警处理。2019年3月13日至2019年4月4日期间，其正常上班，但祥基公司没有为其配备工作电脑也没有发放其2019年3月的工资，祥基公司没有对其作出工作指令也禁止其回到工作岗位上。后祥基公司于2019年3月29日不让其上班并让其收拾物品离开，故其于2019年4月8日向祥基公司邮寄被迫解除劳动合同通知书，之后其没有再上班，要求祥基公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金337560元，并提交恢复办公电脑账号及正常工作函、现场照片、报警回执、微信聊天记录、被迫解除劳动合同通知书、三段录音及文字资料（2019年3月26日、2019年3月29日、2019年5月26日）为证。祥基公司确认上述证据的真实性，但不确认证明内容，并主张其并没有辞退马佳，其停用马佳的工作电脑是不希望马佳接触公司的太多秘密并希望与马佳协商解除劳动合同，其并未授权律师向马佳发出辞退的指令。一审经查，被迫解除劳动合同通知书反映有“本人马佳，于2009年7月3日入职广东祥基电器有限公司，劳动合同到期日2019年9月21日。因贵司违反了劳动合同法第三十八条的相关规定，没有给本人提供劳动条件和未及时足额支付劳动报酬，现致函，郑重通知贵司，本人与广东祥基电器有限公司于2019年4月8日正式解除劳动合同，并要求贵司依照相关法律规定支付经济补偿金、拖欠工资及赔偿金等”的内容。2019年3月26日录音反映马佳与祥基公司的律师就处理劳动关系一事进行协商。2019年3月29日录音对话中“马”为马佳、“殷”为殷梅艳律师，反映有“……殷：其实公司的法定代表人已经跟您这边确认过了，你们是在2019年1月26号，其实双方就已经达成一个共识，公司的老板已经是辞退了您这边了，就剩下的时间应该是双方去办一个工作交接的手续……（00:14:25-00:14:55，该对话在文字资料中未列明）马：我不需要奖励，和我解除劳动合同关系吧，这个事情先解除完了，什么拿回我的私人物品，一天劳动合同关系没得到妥善处理，我的私人物品依然会出现在这里，我每天依然来上班，清楚了吗……”的对话内容。一审法院认为，一、祥基公司同意支付马佳2019年2月至2019年4月工资13810.48元及2018年第13个月剩余工资3357.5元系其依法行使民事处分权利的行为，一审法院予以准许。二、关于马佳工资标准及预付经济补偿金的问题。虽然员工手册约定了预支经济补偿金，但未对预支的款项补偿对应的工作时限作出明确，且经济补偿金签收表备注内容反映经济补偿金包含高温补贴等多个支付项目。又，从实际履行情况看，若马佳的月薪为8000元，祥基公司于2012年2月8日、2014年1月29日、2015年2月13日、2016年2月1日、2017年1月25日、2018年2月9日、2019年1月30日分别向马佳支付30000元、40000元、42554元、110000元、123138元、206271元、210512元，以上合计762475元，明显超出按月薪8000元核算的应付的经济补偿金，且日后祥基公司是否需要支付马佳经济补偿金尚不明确，祥基公司提前支付经济补偿金显然不符合常理。综上，一审法院对祥基公司关于预付经济补偿（赔偿）金的主张不予采纳，并采信马佳的主张，认定马佳的年薪为300000元。三、关于双方解除劳动关系的原因问题。首先，经祥基公司确认的2019年3月29日的录音反映祥基公司于2019年1月26日向马佳作出辞退的意思表示并要求马佳办理相关工作交接手续，但马佳对此明确表示拒绝并主张若劳动合同关系得不到妥善处理的话，其依然每天上班，即双方于2019年1月26日并未就解除劳动关系达成一致意见，且双方确认马佳最后工作至2019年4月4日，双方的劳动关系于2019年4月8日解除，马佳未提交依据证明祥基公司违法解除双方的劳动合同，故一审法院对马佳主张的违法解除劳动合同的赔偿金不予支持。其次，马佳于2019年4月7日以祥基公司未提供劳动条件及未及时足额支付劳动报酬为由要求于2019年4月8日与祥基公司解除劳动合同，祥基公司停用马佳的工作账户及未按约定的工资支付周期足额支付马佳2019年2月工资差额是事实，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，祥基公司应支付马佳解除劳动合同的经济补偿金。最后，因一审法院已认定马佳的年薪为300000元，马佳的月平均工资高于中山市上年度职工月平均工资的三倍16878元（5626元/月×3倍），故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，祥基公司应支付马佳解除劳动合同的经济补偿金168780元（16878元/月×10个月）。四、关于生育保险待遇差额的问题。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条及《广东省实施办法》第十一条的规定，马佳依法可享受产假98天，产假结束时可继续享受80天的奖励假，但马佳仅申请休产假45天并自2018年8月10日起正常上班，应视为马佳放弃剩余53天产假及奖励假的权利，且祥基公司已支付马佳自2018年8月10日起正常上班的工资，故马佳关于53天未休产假及奖励假工资的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。又，祥基公司已支付马佳产假工资5356.5元，马佳已领取生育津贴13124元且马佳要求按8000元/月的标准补足差额，故祥基公司应支付马佳45天产假工资差额617.17元（8000元/月÷30天/月×45天－13124元÷98天×45天－5356.5元）。五、关于失业保险待遇损失的问题。马佳未提交依据证明其已办理失业登记，亦未提交依据证明其已申领失业保险待遇，也未提交依据证明其失业保险待遇的具体损失情况，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，马佳应承担举证不能的不利后果，故一审法院对马佳关于失业保险待遇损失的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回祥基公司的诉讼请求；二、祥基公司于判决生效之日起七天内支付马佳2019年2月至2019年4月工资13810.48元、2018年第13个月工资差额3357.5元、解除劳动合同的经济补偿金168780元及45天产假工资差额617.17元，以上合计186565.15元；三、驳回马佳的其他诉讼请求。案件受理费10元，由祥基公司负担5元，马佳负担5元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。针对双方当事人的上诉请求，及其依据的事实和理由。根据本案查明事实以及证据材料，分析如下：关于马佳解除劳动合同的原因。首先，马佳于2019年4月7日以祥基公司未提供劳动条件及未及时足额支付劳动报酬为由要求于2019年4月8日与祥基公司解除劳动合同，而本案谈话录音证据显示，双方在2019年1月26日发生纠纷后，马佳曾对祥基公司提出解除劳动合同的意见表示不同意，且双方确认马佳上班至2019年4月4日，该事实与马佳上述提出解除劳动合同的时间相印证。其次，祥基公司对未支付马佳2019年2月至2019年4月工资13810.48元、2018年工资差额3357.5元的事实并无异议。因此，一审认定祥基公司未及时足额支付马佳劳动报酬，应当支付马佳解除劳动合同的经济补偿金，并无不当。马佳主张本案谈话录音证据可证实祥基公司违法解除劳动合同，经查，该谈话录音为双方发生纠纷后，在协商解决纠纷过程中录制，其上诉意见所提到内容仅是谈话录音中的一部分，尚不足以证明马佳的上述主张，故本院对该证据不予采纳。关于马佳离职前的月平均工资问题。祥基公司主张祥基公司于2012年2月8日、2014年1月29日、2015年2月13日、2016年2月1日、2017年1月25日、2018年2月9日、2019年1月30日分别向马佳支付30000元、40000元、42554元、110000元、123138元、206271元、210512元，以上合计762475元，为预付的经济补偿金。首先，从上述款项的支付时间看，为每年度年终支付，数额相差较大，不能反映该款项是按照月薪8000元核算出的经济补偿金；其次，祥基公司提供的经济补偿金签收表备注的内容包含高温补贴多个支付项目。另，虽然祥基公司提交的员工手册约定了预支经济补偿金，但未对该部分款项的工作时限作出明确规定，因此，祥基公司主张上述款项为预付经济补偿金不合常理，本院对该上诉理由不予采信。一审判决据此认定上述马佳已收取的款项为马佳年薪的一部分，马佳离职前年薪为300000元，并据此核算马佳离职前十二个月的月平均工资，并无不当。一审根据马佳离职前十二个月的月平均工资以及马佳的诉求标准确定祥基公司应支付马佳的解除劳动合同的经济补偿金金额正确，本院予以支持。关于马佳主张生育保险待遇差额问题。首先，马佳依法可享受产假98天，产假结束时可继续享受80天的奖励假，但从本案查明的事实看，马佳仅申请休产假45天并自2018年8月10日起正常上班。而马佳主张祥基公司强行要求其提前上班，未提供证据证明，据此，一审视为马佳自行放弃剩余53天产假及奖励假的权利，并无不当。其次，祥基公司已按不低于产假之前的工资标准支付马佳自2018年8月10日起的工资，且2018年支付的总工资不低于年薪30万元，马佳再行主张重复发放2018年部分产假及奖励假工资，本院不予支持。关于马佳主张失业保险待遇损失问题。因马佳未提交依据证明其已办理失业登记，亦未提交依据证明其已申领失业保险待遇，也未提交依据证明其失业保险待遇的具体损失情况，一审根据“谁主张，谁举证”民事诉讼举证规则确定马佳应承担举证不能的不利后果，并对马佳关于失业保险待遇损失的诉讼请求不予支持，处理并无违反法律规定，本院予以支持。另，当事人未上诉部分，本院不予审查。综上所述，祥基公司、马佳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东祥基电器有限公司、马佳各负担5元。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇二〇年十月二十日书记员 张志欣