陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终2077号上诉人（原审被告）：中盐榆林盐化有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区鱼河镇。统一社会信用代码：91610802719760510D。负责人：徐金贵，系该公司董事长。委托诉讼代理人：薛润旺，陕西宇内律师事务律师。委托诉讼代理人：高延芬，系该公司法务主管。被上诉人（原审原告）：白发祥，男，1960年6月19日出生，汉族，住陕西省吴堡县。委托诉讼代理人：白虎培，陕西尊尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：白云，女，1989年5月21日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。原审被告：榆林市力天人力资源管理有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区肤施路西河槽湾金河小区。法定代表人：李娜，系该公司总经理。原审被告：榆林市高新区信达劳务有限公司，住所地：陕西省榆林市高新技术产业园区溪苑**国土局家属院**楼****。法定代表人：曹月妮，系该公司总经理。上诉人中盐榆林盐化有限公司因与被上诉人白发祥、原审被告榆林市力天人力资源管理有限公司、榆林市高新区信达劳务有限公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初11759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中盐榆林盐化有限公司上诉请求：1、依法撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初11759号民事判决。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人不存在非法解除劳动合同的事实，不应承担违法解除劳动合同的责任。2、被上诉人白发祥在上诉人处工作年限应以其第二次入厂时间即2014年4月开始计算。被上诉人是镇川盐化厂的职工，镇川盐化厂于2018年12月因经营不善停产，部分职工自愿到鱼河盐化厂上班，部分不愿意的离开了公司，被上诉人不愿意上班离开公司。因此，上诉人没有解除劳动关系的事实更没有非法解除。劳动合同法第四十条，规定的内容劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，本案属于客观情况的重大变化，不属于非法解除。被上诉人白发祥自2013年9月2日起，连续旷工超过30天，已被辞退。直至2014年4月才重新入厂，其工作年限应从2014年4月起计算，因此，其经济补偿金也应从2014年4月起开始计算。白发祥辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。榆林市力天人力资源管理有限公司、榆林市高新区信达劳务有限公司均未作答辩。白发祥向一审法院起诉请求：1.依法判决由三被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金76800元；2.依法判决由被告力天公司、中盐公司补发从2018年12月5日起至判决解除劳动关系之日止的劳动报酬，月工资以2400元进行计算；3.依法判决由三被告向原告补缴从原告用工之日起（2005年3月份）至解除劳动关系之日止的养老保险、医疗保险等各项社会统筹费用或者依法进行经济赔偿；4.依法判决被告中盐公司补缴2013年8月份至2018年12月份工资差额600元/月，共计39000元；5.依法判决由被告中盐公司支付原告自2011年2月份开始至2018年12月份期间工资共计297200元；6.依法判决由被告中盐公司支付原告自2012年11月份至2018年12月份期间公休假期加班工资、法定节假日加班工资共计66568元。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：依法判决被告中盐公司支付原告解除劳动关系的经济补偿金38448元。一审法院认定事实：从2005年3月起，原告开始在被告中盐公司处工作，先是从事倒盐堆垛工作，之后从事门卫工作。2012年底，被告中盐公司决定改变原有用工形式，与经营劳务派遣业务的企业签订劳务派遣合同，之前临时聘用的原告等人以劳务派遣的形式继续在中盐公司处工作，中盐公司将工伤保险费用汇给劳务派遣企业后，由该企业为原告等工人缴纳工伤保险金。但是，被告力天公司、信达公司至今未与原告签订过劳动合同。2018年12月上旬，被告中盐公司的镇川厂区停产，被告中盐公司未与原告就其去留问题进行协商，原告于2018年12月10日离开镇川厂区。之后，原告向榆林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该仲裁委于2019年8月15日作出榆劳人仲字[2019]第350号裁决书，裁决由中盐公司为原告补缴从2005年3月至2018年12月期间除工伤保险外的各项社会保险费用，同时驳回了原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，遂向本院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。另查明，2018年5月1日起榆林市榆阳区最低工资标准为1680元/月。2019年5月1日起，榆林市榆阳区最低工资标准为1800元/月。一审法院认为：认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系，首先需从双方是否有缔结劳动关系的合意进行判断。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”其中的平等自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不将自己的意志强加于对方；诚实信用就是指合同的双方要做到诚实守信，不滥用权利，不见利忘义。原告于2005年3月开始为中盐公司镇川厂区提供劳动，双方由此建立了事实劳动关系。直至2018年12月镇川厂区关停，原告的工作地点、工作内容、劳动报酬等劳动关系的核心内容均未发生根本改变。仅是从2013年起，中盐公司与经营劳务派遣业务的企业签订《劳务外包合作协议》，企业之间约定对于原告等临时聘用人员采用了劳务派遣的形式继续用工，并由后者代为缴纳原告等人的工伤保险费用。而且，从履行情况看，该用工形式也不符合劳务派遣用工所具有的临时性的特征。因此，在中盐公司未与原告等劳动者进行平等自愿协商的情况下，其与劳务派遣企业签订的协议对原告等人不具有约束力；同时，原告也没有与劳务派遣企业建立劳动关系的合意。本院由此认定，原告与中盐公司存在持续的劳动关系。因与原告不存在劳动关系，故力天公司和信达公司在本案中无需承担劳动关系的相关法律责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”原告主张被告中盐公司于2018年12月10日口头将其辞退，在此之后，原告曾与被告协商上班事宜，均未果。被告中盐公司表示其一直未通知原告离职，但是曾口头通知镇川厂区的工作人员是否愿意去鱼河厂区工作。从双方当事人的陈述可知，原告与中盐公司至今未就解除劳动关系达成协议。原告向本院提起诉讼后，要求被告支付其解除劳动合同的经济补偿金，本院据此确认原被告解除劳动关系的时间为原告起诉之日，即2019年9月30日。因此，原被告劳动关系的存续时间为2005年3月至2019年9月。结合劳动合同的履行情况及双方当事人的陈述可知，原告之前并没有解除劳动合同的意思表示。无证据证明本案存在中盐公司可依照劳动合同法的规定解除劳动合同的诸种情形，也无证据证明中盐公司依照劳动合同法规定的条件、程序，与原告解除了劳动合同，本院据此认定，中盐公司与原告解除劳动合同属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”原告现已不再要求继续履行合同，故中盐公司应支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”同时依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、第九十八条之规定，原告的经济补偿应当自2008年1月1日起开始计算，因此原告的赔偿金年限应从2008年1月1日开始计算至2019年9月30日，计11年9个月。其离职前月平均工资为2600元，故中盐公司应支付原告12个月的赔偿金62400元（2600元/月×12个月×2倍）。2018年12月10日之后，原告再未向中盐公司提供劳动，中盐公司亦未向原告发放工资，这个结果并非原告的原因所致，原告诉请被告向其支付从2018年12月15日至判决解除劳动合同之日的工资，本院予以支持。工资属于提供劳动的对价，而原告并未向中盐公司提供劳动，因此原告诉请的以每个月2400元计算该时段内工资有失公平。参照《陕西省企业工资支付条例》第二十五条：“……。用人单位停工停业，超过一个工资支付周期的，对没有解除劳动合同，也没有安排工作的劳动者，应当按照不低于当地最低工资标准的75%支付劳动者生活费”的规定，中盐公司应向原告支付解除劳动合同之前的生活费共计13050元，即2018年12月至2019年4月30日为6300元（1680元/月×5个月×75%），2019年5月1日至2019年9月30日为6750元（1800元/月×5个月×75%）。原告请求中盐公司支付2013年8月份至2018年12月份的工资差额600元/月，及从2011年2月起至2018年12月份的工资，因无事实和法律依据，本院依法不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告不能举证证明存在加班的事实，原告担任门卫这一岗位的工作特点也决定了原告不可能向行政部门的工作人员一样提供劳动，故对原告有关加班费的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》等法律法规的规定，征缴社会保险费用是社会保险费征收机构的职责，社会保险费征收机构与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政法律关系，因用人单位欠缴或者拒缴社会保险费引发的纠纷，不属于人民法院民事案件的受理范围。因此，原告请求被告补缴其社会保险的诉请，本院依法不予支持。原告同时请求被告支付其因此而产生的经济赔偿，因其未提交证据证明此项待证事实，亦未明确损失的具体数额及依据，因此对原告的该项诉请，本案不予审查。综上，为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十七条、第四十八条、第六十六条第二款、第八十七条、第九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、原告白发祥与被告中盐榆林盐化有限责任公司在2005年3月至2019年9月间存在劳动关系，已于2019年9月30日解除；二、本判决书生效后十日内，由被告中盐榆林盐化有限公司支付原告白发祥违法解除劳动合同的赔偿金62400元、解除劳动合同之前的生活费13050元，共计75450元；三、被告榆林市力天人力资源管理有限公司和榆林市高新区信达劳务有限公司在本案中无需承担责任；四、驳回原告白发祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中盐榆林盐化有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，白发祥2005年3月入职中盐榆林盐化有限公司一直工作至2018年12月，一审庭审时中盐公司陈述其公司的镇川盐化厂在2018年12月8日停产，白发祥陈述2018年12月8、9日镇川盐化厂封门，12月10日人事部长当面及电话通知公司不要其工作了。上诉人称其没有违法解除劳动关系，但该公司一直未能提供其属于合法解除情形的法律依据，由于用人单位作出的辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，应由用人单位负举证责任。据此，上诉人应向劳动者支付违法解除劳动关系的二倍赔偿金，从劳动合同法自2008年1月1日起施行计算至2018年12月10日为11年计发11个月，即57200元（2600元/月×11个月×2倍）。上诉人称白发祥在上诉人处工作年限应以其第二次入厂时间2014年4月开始计算，经济补偿金亦应以该时间计算。对于劳动者白发祥的工作年限，白发祥在上诉人公司工作期间，其仍在原工作场所、工作岗位仅是由原用人单位变更为新用人单位（信达劳务公司、力天人力资源公司），且非因劳动者本人原因被安排调整，因此依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条规定，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。故上诉人所持上诉理由不能成立，依法不予支持。此外，上诉人公司在2018年12月10日违法解除劳动关系，白发祥再未提供劳动，且劳动者白发祥第一项诉请要求上诉人公司支付经济赔偿金，因此一审判决支付解除劳动关系前的生活费13050元错误，应予纠正。综上所述，上诉人中盐榆林盐化有限公司所持的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，引用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十一条、第六十六条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条不妥；对经济赔偿金计算不当、判决生活费13050元有误，依法应予纠正。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初11759号民事判决第三、四项及迟延履行告知条款、一审案件受理费；二、变更陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初11759号民事判决第一项为：白发祥与中盐榆林盐化有限公司从2005年3月至2018年12月存在劳动关系，已于2018年12月10日解除；三、变更陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初11759号民事判决第二项为：由中盐榆林盐化有限公司于本判决生效后十日内一次性支付白发祥违法解除劳动关系的赔偿金57200元。二审案件受理费10元，由中盐榆林盐化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  霍 韬审判员  惠莉莉二〇二〇年十月二十七日书记员  段欣兵