河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2517号上诉人(原审原告）：郑州市第二建筑工程有限责任公司，住所地：郑州市金水区红旗路**，统一社会信用代码：91410100170051302N。法定代表人：邓玉坤，董事长。委托诉讼代理人：高天序，河南豫龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宝丰县周庄镇陈营社区居委会，，住所地：河南省宝丰县迎宾大道山河路交叉口西北角路西统一社会信用代码：55410421MEA4205224。法定代表人：马江，村主任。委托诉讼代理人：胡生志，河南武兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宝丰县宏泰大酒店，，住所地：宝丰县迎宾大道东段南侧统一社会信用代码：914104213301787093。法定代表人：宋运生，经理。委托诉讼代理人：张燕飞，男，宝丰县宏泰大酒店职工。上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司（以下简称郑州二建）、宝丰县周庄镇陈营社区居委会（以下简称陈营居委会）与被上诉人宝丰县宏泰大酒店（以下简称宏泰酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2019）豫0421民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑州二建的委托诉讼代理人高天序，上诉人陈营居委会的委托诉讼代理人胡生志，被上诉人宏泰酒店的委托诉讼代理人张燕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州二建上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.一审和二审诉讼费由陈营居委会和宏泰酒店承担。事实与理由：一、陈营居委会提交的《会议纪要》《结算审核报告》不能作为认定案件事实的依据，涉案工程应经鉴定确认工程造价。1、郑州二建从未授权案外人王磊作为郑州二建代表与陈营居委会签署任何文书，故本案《会议纪要》约定内容的效力不及于郑州二建；2、《结算审核报告》来源于河南省大成工程咨询有限公司，并非来源于宝丰县审计局，且无宝丰县审计局认可的任何材料；3、《结算审核报告》系河南省大成工程咨询有限公司单方制作，郑州二建并未参与，《结算审核报告》的制作程序不合法；4、《结算审核报告》中所列内容，多处计算错误、违反法律规定、违背客观事实、任意更改郑州二建与陈营居委会确认的《工程签单》及《价格确认函》中的工程单价；5、在涉案工程未经合法结算的情况下，原审法院依职权终止工程价款的鉴定工作属审理程序不合法。二、原审法院认定涉案工程质保期的起算时间即涉案工程竣工验收合格并交付使用之日有误。1、《宝丰县宏泰大酒店内部装修工程》约定：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过时，发包人不得使用。发包人强行使用时，工程视为发包入无条件合格竣工验收。”2、宏泰酒店已于2015年2月4日注册成立且对外经营，依据合同约定，发包人强行使用涉案工程，涉案工程视为已经竣工验收合格使用。宏泰酒店使用涉案工程长达五年有余，工程质保期早已过去，故涉案工程不应扣除质保金。三、原审法院认定本案欠款利息自起诉之日起计算有误。1、《宝丰县宏泰大酒店内部装修工程》约定：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过时，发包人不得使用。发包人强行使用时，工程视为发包人无条件合格竣工验收。”2、2014年7月28日，郑州二建出具竣工资料，且经设计单位、监理单位盖章确认，陈营居委会不认可工程已完工但确强行使用涉案工程。原审法院在一审开庭时询问宏泰酒店何时开业，宏泰酒店代理人陈述不清楚。3、根据最高人民法院《民事诉讼证据规定》的相关规定，宏泰酒店针对法院询问不予明确回复，庭后经核实仍不予回复的应承担之不利后果。应认定宏泰酒店在成立之日为涉案工程的使用之日。4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，建设工程已实际交付的，交付之日应为应付工程价款之日即利息起算之日。故涉案工程尚欠款的利息应从2015年2月4日起计算。综上，郑州二建认为原审法院认定案件事实不清，适用法律不当，程序不合法，请求贵院依法将本案发回重审或依法改判，维护郑州二建的合法权益。陈营居委会辩称，《会议纪要》是郑州二建代表人王磊签字确认，系真实意思表示，在签字确认后所作出的审核报告作为计价结算依据是双方签字认同的，并无违法违规之处，郑州二建所述未授权王磊签字与实际情况不符，结算审核报告源于大成公司做出的是受宝丰县审计局委托，郑州二建未参与是因为其已经在与居委会的会议纪要中做出确认，所以无需郑州二建实际参与，审核报告客观真实且郑州二建在原审中也并未对该报告的结算方式和法律依据提出异议，关于涉案工程质保期的结算时间，应以实际现存书面证据为准。宏泰酒店辩称，同意陈营居委会的意见。陈营居委会上诉请求：1.依法确认曲会钦代领工程款50万元属于陈营居委会向郑州二建支付的工程款，改判陈营居委会无需支付上述50万元。2.一、二审诉讼费由郑州二建承担。事实与理由：曲会钦领取工程款时是由汪翠（汪翠与王磊系夫妻关系，在整个领取工程款中都是由汪翠出具手续领取）出具手续，由曲会钦代为领取，既然一审法院认同汪翠出具手续领取其他工程款的行为，那么由汪翠出具领款手续由曲会钦代为领取的也视为陈营社区居委会向其支付了该笔工程款。一审法院对该笔款项作出区别认定显然不符合本案的客观实际情况，请求二审法院查明相关事实依法支持陈营居委会的上诉请求。郑州二建辩称，原审法院认定案外人曲会钦代领工程款未得到郑州二建授权，系认定事实正确，原审法院判决合法，请求依法驳回上诉人陈营居委会的上诉请求。宏泰酒店述称，认可陈营居委会的上诉意见。郑州二建向一审法院起诉请求：1．判令陈营居委会支付工程款5969100元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，自2014年7月28日计算至实际付款之日）；2．本案诉讼费、保全费、担保费等费用由陈营居委会承担；3．宏泰酒店对上述请求承担连带责任。一审法院认定事实：2013年，郑州二建中标了陈营居委会的宝丰县宏泰大酒店内部装修工程，中标价为1757.059691万元。2013年12月20日，郑州二建与陈营居委会签订《宝丰县宏泰大酒店内部装修工程》合同书，约定由郑州二建承建陈营居委会发包的宝丰县宏泰大酒店内部装修工程，工程地点为宝丰县迎宾路与××城路交叉口，承包范围为施工图纸招标文件中工程量所有内容的施工、竣工验收及保修，合同价款采用固定单价合同＋设计变更＋现场签证方式，双方约定的合同价款为1757.059691万元。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：本工程按月进度支付工程款，每月支付已完合格工程量的80％；待满足施工承包合同全部条款，工程竣工验收合格并经审计后，支付至工程款的95％；留5％的质量保证金在保修期满后7日内支付。工程竣工验收合格后30日内，提供完整的竣工图纸四份、竣工资料四份（另提供一套电子版），并确保竣工资料真实、准确、齐全、完整。工程具备验收条件，承包人按工程竣工验收有关规定向发包人提交完整竣工验收资料及竣工验收报告、竣工图。发包人收到竣工验收报告后14天内组织有关单位进行初验，并在验收后7天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。工程在正式向发包人移交前，由承包人对现场所有物品负责照管，在此期间所发生的所有问题（不可抗力因素除外），均由承包人负责。工程未经竣工验收或竣工验收未通过时，发包人不得使用。发包人强行使用时，由于发包人提前使用而造成的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。工程未经竣工验收或竣工验收未通过时，发包人不得使用。发包人强行使用时，工程视为发包人无条件合格竣工验收。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定和合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算及结算资料后进行核实，给予确认或者提出修改意见。经发包人对竣工结算报告进行审计认可后，7日内向承包人支付工程竣工结算价款。承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、供热与供冷系统、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。保修期为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为2年；装修工程为1年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为1年，质量保修期自工程竣工验收合格并交付使用之日起计算。在保修期内，凡因承包人采购材料质量问题或施工、安装质量问题，由承包人负责免费保修、更换材料，其他原因造成的问题由发包人自行承担。在保修期内，如有需维护的情况出现，承包人应在接到发包人维修通知后48小时内赶到现场维修。如承包人不能按时到场，发包人有权另行安排，其费用从承包人质保金内扣除。合同签订后，郑州二建依约进驻位于宝丰县迎宾路与××城路交叉口的宏泰酒店施工，陈营居委会陆续支付相应工程款。2014年7月28日，郑州二建出具《宝丰县陈营社区宏泰大酒店装饰装修工程竣工资料》，设计单位、郑州二建、监理单位均盖章确认，陈营居委会认为工程未完工，未盖章确认。双方对工程总价款未达成一致意见，后陈营居委会使用了本案装修工程。宏泰酒店现已正常营业。至今，陈营居委会共支付郑州二建工程款11700000元。2015年3月12日，双方就本案工程款协商确定以下会议纪要内容“2015.3.12星期四审计领导庞延夺陈营社区马江刘景工程王磊许磊陈海军会议内容装修、土建关于工程款审计问题装修事宜：全部款项必须经审计部门审计，出审计报告，手续齐全，装修出完工报告，手续完善齐全，不完善手续之前，不再付款。装修含手续，包括消防装修准备装修款壹仟陆佰万元整工程款项由审计部门作报告，公正公平的处理问题，由审计部门确定后，留8％给村上，再留3％的维修基金，剩余款项手续齐全，审计报告出来后，尾款付清。依法办事，审计部门依据实际工程量和市场情况出报告，依据审计部门的相关法律、法规办事，按标准按依据。装修王磊同意以审计部门所出报告为准，包括款项8％留给村上，留3％做维修基金。王磊已参加这次会议，本人已同意以上所议，但不包括需甲方配合的一切事务，和工程款结束后的完税证明王磊2015.3.12”，王磊作为郑州二建项目负责人在会议纪要上签名确认。后宝丰县审计局委托河南省大成工程咨询有限公司对本案工程价款进行审核，2015年11月6日，河南省大成工程咨询有限公司出具结算审核报告，本案工程审定金额为14987725.66元。经一审法院委托对上述会议纪要落款处“王磊”是否系本人书写进行笔迹鉴定，2020年5月26日，山东浩德物证司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：标称日期“2015、3、12”《会议纪要》第2页署名处“王磊”签名字迹是王磊所写。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程完工后，发包人应当按照约定支付工程价款。本案郑州二建承包了陈营居委会发包的宏泰酒店装修工程，陈营居委会已使用本案装修工程，宏泰酒店现已正常营业，陈营居委会依法应支付郑州二建相应的工程价款。本案工程经宝丰县审计局委托审核，工程价款为14987725.66元，郑州二建项目负责人王磊承诺以该审核价款为工程价款，同意扣除工程价款的8％留给村上，该部分应予扣除，王磊同意扣除工程价款的3％做维修基金，该部分应予暂扣，郑州二建认可陈营居委会已支付的工程款为11700000元，故陈营居委会现应支付郑州二建的工程款为1639075.8元（14987725.66元-14987725.66元＊11％-11700000元）。关于3％的维修基金，结合建设施工行业实际情况，应理解为质保金。双方约定质量保修期自工程竣工验收合格并交付使用之日起计算，因本案工程至今未能证实验收合格，结合本案实际情况，本案工程价款已经审核，郑州二建项目负责人王磊同意以审核价款作为工程价款，应自本案笔迹鉴定意见书出具之日即2020年5月26日起开始计算质量保修期，陈营居委会应按照双方约定，于质保期满后7日内支付上述质保金。郑州二建诉请的利息，因工程款至今未结清，依法应予支持。因双方未对欠付工程款约定利息，郑州二建未能证实双方对本案工程已进行了竣工结算及本案工程交付时间，酌定本案欠款利息自本案起诉之日即2019年7月10日起算。关于利率问题，因中国人民银行已于2019年8月16日发布公告，自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）19时30分公布贷款市场报价利率，故2019年7月10日至2019年8月19日，利率标准以中国人民银行同期贷款利率计息，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，郑州二建要求自工程竣工资料出具之日即2014年7月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉请，不予支持。郑州二建要求宏泰酒店承担责任的意见，无事实及法律依据，不予支持。陈营居委会辩称的本案工程未招标，双方签订的宏泰装修合同应为无效合同的意见，与查明事实不符，不予采信。陈营居委会辩称的郑州二建至今未开具税票，未达到付款条件，不应付款的意见，因郑州二建已缴纳已收工程款的相应税款，因税务部门暂时不能开具税票，郑州二建暂时无法提供税票，上述事实不能作为拒付工程款的理由，陈营居委会仍应支付剩余工程款，对该意见不予采信，但郑州二建应在税务部门开具税票后及时足额交付陈营居委会。陈营居委会辩称的工程质量有问题，花费修复费用50余万元的意见，未予证实，不予采信。陈营居委会辩称的宝丰县审计局委托审核的工程价款过高的意见，与查明事实不符，不予采信。陈营居委会辩称的由案外人“曲会钦”代领工程款50万元，其已支付工程款共计1220万元的意见，因郑州二建对该50万元不予认可，陈营居委会亦未提供其它证据予以证实，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、宝丰县周庄镇陈营社区居委会于判决生效后10内支付郑州市第二建筑工程有限责任公司装修工程款1639075.8元，并支付利息（利息按本金1639075.8元，自2019年7月10日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计息；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至工程款实际支付完毕之日止）；二、驳回郑州市第二建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62453元，由郑州市第二建筑工程有限责任公司负担48307元，由宝丰县周庄镇陈营社区居委会负担14146元。案件保全费5000元，由郑州市第二建筑工程有限责任公司负担3868元，由宝丰县周庄镇陈营社区居委会负担1132元。二审中，当事人没有提交新证据。在二审庭审中，各方当事人均认可宏泰酒店在2015年7月份投入使用。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：一、河南省大成工程咨询有限公司的《结算审核报告》能否作为确定案涉工程价款的依据；二、陈营居委会向案外人支付的50万元是否能够认定为支付郑州二建的工程款；三、本案欠付工程款及质保金、利息应当如何计算；四、宏泰酒店是否应当承担连带责任。对此，本院分别评析如下：一、关于河南省大成工程咨询有限公司的《结算审核报告》能否作为确定案涉工程价款的依据问题。经查，王磊作为郑州二建的项目负责人，在2015年3月12日与陈营社区就案涉工程的“装修、土建关于工程款审计问题”达成的会议纪要中载明“工程款项由审计部门作出报告。剩余款项手续齐全、审计报告出来后，尾款付清。”由此可见，郑州二建同意按照审计报告作为工程款支付的依据，而河南省大成工程咨询有限公司的《结算审核报告》系受宝丰县审计局委托作出，该《结算审核报告》可以作为双方工程款结算的依据。河南省大成工程咨询有限公司具备相应的工程造价资质，其作出的审核报告具备客观性、公正性、合法性，郑州二建未参与工程审计过程并不违反相关审计规定。郑州二建对该审计结果在本次诉讼中提出异议，并未提供审计错误的相关证据，本院不予采信。二、关于陈营居委会向案外人支付的50万元是否能够认定为支付郑州二建的工程款问题。经查，虽然汪翠向陈营居委会出具有50万元收据，但该款并未支付向汪翠，收据上书写的“曲会钦代领”系陈营居委会单方记载，并非汪翠书写，不能证明该款项系受郑州二建委托支付。同时，陈营居委会也未提供向曲会钦或汪翠支付款项的凭据，因此，该50万元不能认定为向郑州二建支付的工程款，陈营居委会的上诉理由不能成立。三、关于本案欠付工程款及质保金、利息应当如何计算问题。经查，案涉三方均认可宏泰酒店在2015年7月份投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第三项关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：。（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，以及郑州二建与陈营居委会签订的《建设工程施工合同》第32.6条第（5）项“工程未经竣工验收或竣工验收未通过时，发包人不得使用。发包人强行使用时，工程视为发包人无条件合格竣工验收。”之约定，应视为案涉工程在2015年7月竣工合格。因《会议纪要》中约定“审计报告出来后，尾款付清。”因此，陈营居委会应在2015年11月6日审计报告出具之日作为向郑州二建支付剩余工程款之日，同时，对于双方约定的3％的维修基金，原审认定为质保金符合其性质和用途，本院仍予认定，根据《建设工程质量保证金管理办法》的规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。根据上述规定，结合本案中陈营居委会和郑州二建在《会议纪要》中对质量保证金的期限没有明确约定，本院依法按照2年计算，由于当事人均认可案涉酒店于2015年7月实际使用，因此，质量保证金的预留时间应自2015年7月31日计算至2017年7月31日，自2017年8月1日起，陈营居委会应当支付预留的质量保证金。综上，陈营居委会应在2015年11月6日审计报告出具之日支付郑州二建扣除3%部分的工程款1639075.8元。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条关于：“利息从应付工程价款之日计付。”之规定，陈营居委会还应当支付该款相对应的利息。对于质保金，陈营居委会应在自2017年8月1日支付质保金449631.77元并支付相应利息。四、关于宏泰酒店是否应当承担连带责任问题。因本案合同双方为陈营居委会和郑州二建，宏泰酒店并非合同当事人，郑州二建要求宏泰酒店承担连带责任没有法律依据和事实根据，对郑州二建的该项请求，本院不予支持。综上所述，郑州二建的上诉请求部分成立，陈营居委会的上诉请求不能成立，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省宝丰县人民法院（2019）豫0421民初2184号民事判决；二、宝丰县周庄镇陈营社区居委会于本判决生效后十日内支付郑州市第二建筑工程有限责任公司装修工程款1639075.8元，并支付利息（利息按本金1639075.8元，自2015年11月6日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计息；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至工程款实际支付完毕之日止）；三、宝丰县周庄镇陈营社区居委会于本判决生效后十日内支付郑州市第二建筑工程有限责任公司工程质保金449631.77元，并支付利息（利息按本金449631.77元，自2017年8月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计息；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至工程款实际支付完毕之日止）；四、驳回郑州市第二建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62453元，由郑州市第二建筑工程有限责任公司负担38853元，由宝丰县周庄镇陈营社区居委会负担23600元。案件保全费5000元，由宝丰县周庄镇陈营社区居委会负担；二审案件受理费61421元，郑州市第二建筑工程有限责任公司负担38853元，由宝丰县周庄镇陈营社区居委会负担22568元。本判决为终审判决。审判长 郭国会审判员李双双审判员李洁二〇二〇年十月十六日法官助理张立永书记员吕翼鹏