浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2483号上诉人（原审被告）：福鼎市人民政府，住所地福建省福鼎市市府路**。法定代表人：袁华军，市长。委托诉讼代理人：林丹红。委托诉讼代理人：李剑锋，福建民哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：瑞田钢业有限公司，住，住所地浙江省龙港市城东工业园区一社会信用代码：91330327745812126K。诉讼代表人陈立启。委托诉讼代理人：黄雄雄，浙江正昌律师事务所律师。原审第三人：福鼎鼎瑞实业有限公司，住，住所地福建省福鼎市龙安开发区（龙安安洋西路**）一社会信用代码913509825616724727。法定代表人：申宗品，总经理。委托诉讼代理人：陈继车，浙江望舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱杰春，浙江望舟律师事务所律师。上诉人福鼎市人民政府（以下简称福鼎政府）因与被上诉人瑞田钢业有限公司（以下简称瑞田钢业）及原审第三人福鼎鼎瑞实业有限公司（以下简称鼎瑞实业）对外追收债权纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初6892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人福鼎政府上诉请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、福鼎政府与鼎瑞实业之间不存在“合作开发镍合金项目”的合作关系，原判认定双方系合作开发镍合金项目的法律关系不符合客观事实。从瑞田钢业提供的证据2、3可以证明双方系招商引资关系。二、原判对福鼎政府提交的福建建盛工程管理有限公司于2017年8月15日出具的“关于鼎瑞镍合金项目工程基础（一、二、三）区土石方填方工程结算审核回复单”不予确认，不当。由于鼎瑞实业无法提供工程量审计的原始材料，因此按工程审计程序及规范，无法进入审计程序为工程量出具审计报告。福鼎市审计局也无必要对没有任何可供审计参考资料的审计报告进行审核。因此，福建建盛工程管理有限公司的回复单是对委托审计项目无法进行结算审核编著工作的说明，而非审计结果的说明，原审法院未能正确理解上述回复单的内容。三、原判以审计报告作为本案的判决依据，不当。1、福鼎政府与瑞田钢业之间约定的重新审计内容并非是鼎瑞实业实际上已支付及还应支付多少工程款的问题，而应是鼎瑞实业已经实际完成的填方工程量多少的问题。原判直接以委托审计统计出来的鼎瑞实业支付的多少工程款作为判决依据，是不妥的。2、原判未准确界定本案的法律关系，分清各方的过错与责任，其依据审计报告作出的判决是不正确的。瑞田钢业以对外追收债权起诉，原审法院按该案由审理，对于其要求返还预交的土地预约金部分及该笔债权性质，福鼎政府没有异议。但由于瑞田钢业权利的来源是鼎瑞实业，因此，鼎瑞实业的过错所造成的损失，理应由瑞田钢业承担。鼎瑞实业与福鼎政府于2010年9月15日签订的协议因对方无法履行而解除后，本案的法律关系应当是协议解除后，在协议履行期间已经产生的有关行为及后果的善后处理事宜，应当考虑造成协议不能履行及解除的过错方的责任问题，鼎瑞实业应承担的过错责任应由瑞田钢业承担。被上诉人瑞田钢业答辩称：一、本案诉争款项系已经审结并执行到位的另案（2016）浙03民终785号的延伸。根据该另案查明的事实，由于福鼎政府未能按约定条件提供相应土地导致原镍合金项目协议解除，在协议解除的前提下，福鼎政府应当履行返还已支付土地预约金并赔偿瑞田钢业设立的子公司鼎瑞实业在该地块的填方款损失，为此双方签订一份协议书，约定填方款由审计机构进行审计，但是作为福鼎政府下属的审计机构一直未能完成审计，瑞田钢业因此向原审法院提起诉讼并由法院指定审计机构进行审计，审计机构的选任方式和审计过程均符合法律规定，审计结论对双方均具有约束力，足以作为判案依据。瑞田钢业提供给审计机构的材料和提供给原审法院的材料一致。原判正确，应予维持。原审第三人鼎瑞实业称其支持瑞田钢业的答辩意见，认为本案二审应予以维持。瑞田钢业向原审法院提出诉讼请求：一、判令福鼎政府立即返还瑞田钢业支付的工程填方款14132049元并赔偿损失（自2017年1月19日起算至福鼎政府实际付清之日止，按月利率0.8%计算，暂计80万元）。二、案件受理费由福鼎政府承担。第二次庭审中，瑞田钢业增加诉讼请求，本案审计费用由福鼎政府承担。第二次庭审结束后，福鼎政府变更诉讼请求，把第一项诉讼请求的赔偿损失变更为支付违约金（自2016年7月18日起算至实际付款之日止，按利率1%计算），因于法无据，不予准许。原审法院认定：瑞田钢业成立于2002年12月11日。福鼎政府为促进当地工业经济发展，通过招商引资方式与瑞田钢业进行洽谈。2010年8月6日瑞田钢业应福鼎政府要求，将1100万元汇入福鼎政府指定的福鼎市土地发展中心，作为涉案镍合金项目土地预约金。2010年9月13日，瑞田钢业为建设镍合金项目需要，设立鼎瑞实业，并以瑞田钢业股东或高管作为登记股东。2010年9月15日，福鼎政府与鼎瑞实业签订协议，约定：1.项目选址福鼎市龙安开发区西岙村里洋地段，项目总用地818亩（包括海域用地），其中第一期586亩，第二期232亩，每亩用地出让价8.6万元，其中第一期在取得土地使用权证后进场施工（填方）之日起18个月内完成项目建设并投产；2、协议签订后五日内支付福鼎政府项目土地预约金2000万元，款项汇入指定的福鼎市土地发展中心，待土地摘牌后转为土地出让金；3、甲方收到土地预约金后二个月内，最迟不超过三个月完成土地征用、房屋坟墓拆迁等工作。之后，双方又对码头泊位建设进行补充约定。2011年6月28日和8月17日，鼎瑞实业两次分别交付土地预约款100万元和1708200元。2011年12月15日，鼎瑞实业及福鼎政府在福鼎市龙安开发区举行镍合金项目动工仪式。之后，鼎瑞实业与相关建设公司签订土地填方合同，并进行项目土地填方施工。2013年3月10日，双方又签订补充协议，约定：1、福鼎政府承诺一期用地在2013年4月4日前后提供420亩（含190亩海域面积）用于挂牌出让；2、土地受让后尽快办理土地使用权证，并做好一期海域和海洋环评、海域使用编制及使用证；3、二期260亩于2013年12月31日前挂牌出让等。协议签订之前，鼎瑞实业已足额支付2000万元（含瑞田钢业先前支付1100万元）的土地预约金。2013年7月间，停止该项目建设至今。后瑞田钢业及鼎瑞实业多次要求福鼎政府返还土地预约金及填方款未果。2014年6月15日，瑞田钢业以严重资不抵债为由向原审法院申请破产清算。2014年7月25日，原审法院作出（2014）温苍破字第1-1号民事裁定书，裁定受理瑞田钢业的破产清算申请。同日，原审法院作出（2014）温苍破字第1-1号决定书，指定浙江正昌律师事务所担任管理人。2014年12月10日，瑞田钢业管理人代表瑞田钢业与鼎瑞实业签订债权转让协议，约定：鼎瑞实业实为瑞田钢业出资成立，现有记名股东实为代持股份，鼎瑞实业投资鼎瑞镍合金项目而支付的土地预申请保证金、基础填方工程款及其他款项均为瑞田钢业出资。鼎瑞实业与福鼎政府于2010年9月15日签订的协议书，2010年12月30日签订的补充协议书，于2013年3月10日签订的补充协议书所产生的合同权益转让给瑞田钢业，由瑞田钢业行使合同权利并催收债权。2015年5月，瑞田钢业提起诉讼，要求福鼎政府返还土地预约金及工程填方款。由于双方对工程填方款核算存在争议，瑞田钢业暂撤回填方款的诉讼请求，拟另案起诉。苍南县人民法院经审理，支持瑞田钢业的诉讼请求。为此，福鼎政府向温州市中级人民法院提起上诉。2016年7月19日，温州市中级人民法院作出（2016）浙03民终785号民事调解书，调解书第二项：“土地预申请保证金2270.82万元，由上诉人福鼎政府分四期退还被上诉人瑞田钢业。第一期于2016年8月18日之前支付600万元人民币，其中275.2049万元直接由上诉人（福鼎政府）代被上诉人（瑞田钢业）支付给福建鼎晖建设工程有限公司、福鼎市第三建筑工程有限公司、福鼎市太姥建设工程有限公司，用于偿还龙安镍合金项目填方工程款；……”现福鼎政府已按协议将其中2752049元代瑞田钢业支付给福建鼎晖建设工程有限公司、福鼎市第三建筑工程有限公司、福鼎市太姥建设工程有限公司。加上之前已支付的上述三家公司填方工程款11380000元，瑞田钢业共支付填方工程款为14132049元（11380000元+2752049元)。2016年7月18日，福鼎政府（甲方）与鼎瑞实业、瑞田钢业（乙方）达成的协议书约定：“一、甲乙双方一致同意填方工程款由福鼎市审计局审计。二、该填方工程款在本协议签订后三年内由甲方一次性支付给乙方。若该项目地块在本协议签订后三年内出让，出让所得款项优先支付乙方的填方工程款。三、甲方未按本协议约定时间足额付款的，应自本协议签订之日起未付款项按月1%支付违约金至实际付款之日止。四、…五、…六、如果双方在协议签订后六个月内就填方工程款审计结论不能达一致意见的，乙方瑞田钢业有权单独通过诉讼途径解决此项争议。……”2017年7月7日，瑞田钢业起诉福鼎政府、鼎瑞实业对外追收债权纠纷一案，要求福鼎政府立即返还瑞田钢业支付的工程填方款14132049元并赔偿损失（自2017年1月19日起算至福鼎政府实际付清之日止，按月利率0.8%计算）。2018年1月29日，瑞田钢业以双方进行庭外调解为由向原审法院提出撤回起诉申请，原审法院同时裁定准许其撤回起诉。2019年7月，瑞田钢业提起本案诉讼。原审法院认为，瑞田钢业、与福鼎政府之间签订的协议书，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。当事人应当按约全面履行自己的义务。根据查明的事实，瑞田钢业方共支付给福建鼎晖建设工程有限公司、福鼎市第三建筑工程有限公司、福鼎市太姥建设工程有限公司龙安镍合金项目填方工程款14132049元。现瑞田钢业要求福鼎政府返还其支付的填方工程款14132049元，合法有据，予以支持。依双方签订的协议书，福鼎政府理应最迟于2019年7月17日支付瑞田钢业填方工程款，福鼎政府未能按约支付，显属违约。瑞田钢业并未依协议第三条要求福鼎政府支付违约金，只是要求福鼎政府赔偿损失，故福鼎政府应赔偿自2019年7月18日起的利息损失。瑞田钢业要求自2017年1月19日起算至福鼎政府实际付清之日止按月利率0.8%计算赔偿损失，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第二十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、福鼎政府于判决生效之日起十日内返还瑞田钢业14132049元，并赔偿损失（以14132049元为基数，自2019年7月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至判决实际付清时止）；二、驳回瑞田钢业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，福鼎政府应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106592元、审计费用100000元，由福鼎政府负担。各方当事人在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，从福鼎政府和瑞田钢业、瑞鼎实业多次签订的协议和往来函件内容来看，可以反映出福鼎政府和瑞田钢业公司之间属于镍合金项目合作关系，该项事实清楚，原判认定无误。招商引资并非法律概念，福鼎政府以招商引资为由主张原判认定双方系镍合金项目合作关系错误，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2016年7月18日福鼎政府与鼎瑞实业、瑞田钢业已达成一致意见，结合本院（2016）浙03民终785号调解书第二项约定的内容，可以明确瑞田钢业已支付的填方工程款金额为14132049元，双方约定填方工程款由福鼎市审计局审计，同时约定2016年7月18日签订后六个月内就填方工程款审计结论不能达成一致意见的，瑞田钢业有权单独通过诉讼途径解决此项争议。瑞田钢业在审计结论不能达成一致意见的情况下，于2019年7月依约起诉福鼎政府。一审诉讼过程中，一审法院依法委托专业机构对填方工程款进行审计，并采纳该审计结论，并无不当。福鼎政府上诉主张系因瑞田钢业原因导致审计不能并要求对审计结论不予采纳，依据不足，本院不予支持。福鼎政府上诉主张涉案协议不能履行及解除的过错责任在于瑞鼎实业，证据不足，福鼎政府以瑞鼎实业存在过错为由要求瑞田钢业承担过错责任，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费106592元，由上诉人福鼎市人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 白海玲审 判 员 邓习军二〇二〇年十月十二日代书记员 戴鹏达?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。