山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终5591号 上诉人（原审被告）：张**，男，1968年11月6日出生，汉族，居民，住山东省平邑县。 委托诉讼代理人：孟晓林，山东法冠律师事务所律师，执业证号：13701199810204617。 被上诉人（原审原告）：孟祥村，男，1975年8月29日出生，汉族，居民，住山东省平邑县。 委托诉讼代理人：季飞超，山东华拓律师事务所律师，执业证号：13713200210996114。 原审被告：临沂市宝胜塑胶制品有限公司，住所地：山东省平邑县温水镇桥头庄东路南。 法定代表人：张**，总经理 委托诉讼代理人：孟晓林，山东法冠律师事务所律师，执业证号：13701199810204617。 原审被告：平邑县博源酒业有限公司，住所地：山东省平邑县城康复路南。 法定代表人：张**，总经理。 委托诉讼代理人：孟晓林，山东法冠律师事务所律师，执业证号：13701199810204617。 上诉人张**因与被上诉人孟祥村及原审被告临沂市宝胜塑胶制品有限公司、平邑县博源酒业有限公司民间借贷纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民初4183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张**上诉请求：请求撤销一审判决书，依法发回重审。事实和理由：一审法院审判程序违法，主审王晓法官徇私舞弊、枉法裁判，严重影响案件公正审判。一审审判程序违法的具体表现：一、一审应当依法中止对案件的审理，而拒不中止。平邑县法院审理的（2019）鲁1326民初4719号案件，是张**诉孟祥村、曹光霞夫妻返还资金的案件，案件的性质实际是针对本案提出的反诉，两案之间存在关联，该案会影响本案的裁判结果，为此张**曾多次申请王晓对（2019）鲁1326民初4183号案件中止审理。但是一审法官明知申请中止案件的审理的请求符合法定事由，拒不答复，也不中止审理。二、一审法院违法组织证据质证。1.违反法定通知期限，未在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人开庭质证。2.违法对逾期提交的非法证据组织质证，在张**不知情的情况下，一审法官私自会见孟祥村一方的证人并制作笔录，在第一次、第二次开庭后，接受孟祥村提供的造假证据并继续组织开庭质证活动。三、一审法官王晓在被申请回避与否的决定作出前，未依法暂停参与案件的审理工作。张**于2020年3月11电话提出回避申请，2020年3月12日提交回避申请书。一审法院接到当事人的回避申请后，没有任何的回复，在2020年3月13日对案件作出了判决。四、一审法院应当依法调取关键证据而未予调取。在本案第一次开庭时，孟祥村自行提交了其2016年以后部分银行交易流水。其银行交易流水往来账目巨大、交易频繁。上述证据已经初步显示孟祥村的出借资金大多来源于非法吸收公众存款，长期从事非法金融业务活动的事实。张**多次向王晓法官递交、寄交请求调取孟祥村与涉案有关期限内银行交易记录的书面申请，用以查明孟祥村出借资金的真实来源，确定其职业放贷人身份，正确认定本案民间借贷的合法与否。但是，一审法院未出具是否同意调取的通知。综上，一审法院审判程序违法，应当中止审理而未中止，主审法官被申请回避期间未依法暂停审判活动，未经质证的证据作为裁判依据，应当依法调取证据而未调取，最终将本是“套路贷”诈骗和虚假诉讼的行为认定为有效的民间借贷，是枉法裁判。 被上诉人孟祥村辩称，1.本案涉及的上诉人与被上诉人的实体权利是（2019）鲁1326民初4183号民事判决书，但二审法院审理范围不能超出本案一审诉讼请求，应针对本案一审判决进行审理。2.一审判决认定事实部分正确，适用法律正确。一审法院认定的事实除上诉人与被上诉人200万元之外的借款事实是正确的，3.一审判决程序正当。上诉人要求中止审理本案错误，上诉人另案起诉孟祥村、曹光霞一案，已经一审和二审法院审理终结，因此，在本案中上诉人再次要求案件中止审理程序违法。4.上诉人申请法院调取被上诉人的银行流水，一审法院已经为其调取，所调取的银行流水当中能够证实被上诉人所出借的资金为其自有资金，并且部分银行流水能够印证本案的被上诉人向上诉人履行了出借义务。综上，被上诉人认为原审判决部分正确，适用法律得当，二审应当驳回上诉人要求撤销一审民事判决书的要求。 原审被告宝胜公司、博源公司辩称，同意上诉人的上诉意见。 孟祥村向一审法院起诉请求：1.判决张**、宝胜公司、博源公司偿还张**借款本金6,385,000元及利息、违约金；2.诉讼费、保全费等由张**、宝胜公司、博源公司承担。 一审法院认定事实：2016年10月12日，孟祥村向张**出借现金8.5万元，当日张**出具收到条一份，张**在收到条上签字捺印。2016年6月20日孟祥村通过中国农业银行向张**转账12万元，2016年7月7日孟祥村通过中国农业银行向张**转账125万元，通过农村信用社向张**转账32万元，并通过魏丕苓向张**转账33万元，以上借款共计202万元。2016年7月7日张**向孟祥村出具两份100万元的收到条，约定利息为3分，其中一份收条约定使用期限为3个月，另一份收条约定使用期限为2个月，张**在欠条上签字捺印，并加盖了宝胜公司公章。后该笔200万借款到期后张**未能偿还，于2017年2月3日再次向孟向村出具两份100万元的借条，张**在借条上签字捺印并加盖宝胜公司公章。2017年10月24日，孟祥村通过农村信用社向张**转账6万元，11月21日孟祥村通过农村信用社向张**转账26万元、通过中国农业银行向张**转账15万元。2017年11月21日，张**向孟向村出具借据一份，约定借款50万元，月息为4分，张**在借据上签字捺印。2018年4月25日，张**向孟向村出具借条及收据各一份，约定张**借现金80万元，利息为3分，张**在借条、收据上签字捺印。其中20万元现金系孟祥村借用林立超的，其余60万元现金为孟祥村的自有资金。2018年4月26日，孟祥村与张**进行对账，并形成对账单一份，上载“出借人孟祥村在2017年2月3日借给张**200万元，2017年11月21日借给张**50万元，2018年4月24日借给张**80万元，在2018年4月26日双方利息已结算。截至2018年4月26日张**总计向孟祥村借款330万元，在2018年4月26日前张**向孟祥村账号所转款项与上述330万元的借款无关”，张**在对账单上签字捺印，并注明“以上我看过无异议”。2018年5月3日，孟祥村通过中国农业银行向张**转账50万元，当日张**出具借条一份，约定月息为6分，到期日为2018年5月3日，张**在借条上签字捺印。2018年5月28日，孟祥村交付张**现金3万元，并由张**向孟祥村出具3万元收到条一份。2018年5月29日，孟祥村通过中国农业银行向张**转账47万元，当日张**向孟祥村出具50万元借款条及现金收到条各一份，约定借款现金50万元，月息为4分，借款期限为12个月，张**在借款人处签字捺印。借款条中注明“利息已付至2019年12月23日”。2018年12月23日，张**出具借款条及现金收到条各一份，约定借款现金200万元，借款期限为2018年12月23日至2019年12月23日，张**在借款条上签字捺印。根据张**提交的银行流水、支付明细及孟祥村的银行流水，可以认定自2018年4月26日起至本案起诉之日止，张**向孟祥村偿还数额共计为25.5万元，具体偿还情况为。2018年张**向孟祥村转账共计10.5万元，分别为2018年5月29日转账3万元，6月29日转账3万元，8月9日转账3万元，10月3日转账1.5万元。2019年张**向孟祥村转账共计15万元，分别为2019年2月4日转账5万元，3月7日转账10万元。平邑县公安局于2019年9月20日出具平公（刑）不立字[2019]17号不予立案通知书，对张**于2019年9月4日提出控告的9.4套路贷案经审查认为没有犯罪事实并决定不予立案。 一审法院认为，自然人之间的借款合同为实践性合同，自实际交付借款时生效。一、孟祥村的资金出借情况为：1.关于2016年7月7日借条2份、2017年2月3日借条2份及2018年4月26日对账单中的借款200万元。根据庭审调查，一审法院认定上述借条中借款实际为同一笔借款即为2016年7月7日张**向孟祥村借款200万元，2017年2月3日的借条及2018年4月26日对账单中的借款200万系该借款到期后双方又重新出具的债务凭证。孟祥村主张用其本人账户向张**转账169万元，另通过魏丕苓账户向张**转账33万元并提交魏丕苓转账记录及魏丕苓证明，魏丕苓也认可证明内容系其本人出具，张**辩称实际出借资金为157万元，其余为虚增债务，并称该33万元系案外人魏丕苓所转款项且张**已向魏丕苓偿还完毕，但未提供向魏丕苓偿还该笔借款的证据。一审法院认为，通过魏丕苓证言可以认定该33万元系魏丕苓受孟祥村指令后代为向张**转账，因此该款应视为系孟祥村出借给张**间的借款，结合孟祥村提交的银行转账记录，可以认定2016年7月7日两份100万欠条中借款资金已全部交付于张**，对该200万元借款一审法院予以确认。2.关于2017年11月21日借据中借款50万元。孟祥村主张用其银行账户向张**转账47万元，另外给张**现金1万元及之前在出借200万元有多转的2万元，共计向张**出借50万元，张**辩称实际打款为41万元，另外6万元打款时间为2017年10月24日并非11月21日，剩余的3万元实际为“砍头息”。一审法院认为，对于41万元双方没有异议且有转账记录相互印证，一审法院予以认定，对于6万元打款时间系2017年10月24日，张**抗辩与该笔50万元借款无关，但张**并未明确该6万元转账的性质也未提交证据证明其抗辩，且该6万元确系孟祥村向张**转账，认定借款47万元与其庭审中陈述的“按本金50万元、月息6%计算扣除3万元砍头息”相一致。孟祥村主张转账金额与借款金额不足的2万元系其2016年7月7日多给张**的2万元，两次借款发生时间相隔较长，其主张明显不符合常理，因此一审法院认定2017年11月21日借据中实际借款金额为47万元。3.关于2018年4月25日借条、收据中借款80万元。根据民间借贷司法解释第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，本案中，孟祥村主张该80万元借款为现金交付，其中20万元系孟祥村借用林立超的，并提交借条、收据及林立超证明，张**辩称没有收到过现金80万元，一审法院认为借款80万虽属大额交易，但孟祥村说明了借款款项的资金来源并提供了相应的证据证明其经济能力，另外林立超证言也认可其中20万元系孟祥村借用的，证据间相互印证，同时双方间多次发生大额借款，张**在对账单对后发生债务予以确认的同时对该笔借款也予以确认，可以认定孟祥村向张**出借80万现金的事实，对该80万元借款一审法院予以确认。4.关于2018年5月3日借款50万元的借据，双方对该笔借款没有异议且有转账记录相互印证，一审法院予以认定。5.关于2018年5月29日借款50万元的借款条及现金收到条。孟祥村主张用其银行账户向张**转账47万元，另外给张**现金3万元共计出借50万元，张**辩称实际出借数额为转账47万元，借款时按月息6%扣除了3万元利息。一审法院认为，对于转账47万元双方均无异议且由银行转账记录予以作证，一审法院予以确认。对于现金3万元有孟祥村提交的收到条可以证实，张**辩称该3万元系按月息6%扣除的利息，与借款条中约定的利息月息4分不一致，张**在收到条中对此也予以确认该3万元借款已实际交付。因此对该50万元借款一审法院予以确认。6.关于2018年12月23日借款200万元的借款条及现金收到条。孟祥村主张该200万元均为现金交付，张**对此不予认可。一审法院认为，虽借款条、现金收到条载明收到现金200万元，但200万元属于大额交易，孟祥村就其现金交付资金的来源未提交证据予以证实，亦未提交证据证实其财产变动的情况。孟祥村依据现有的证据主张其向张**现金交付借款200万元达不到民事诉讼法要求的高度盖然性证明标准，故一审法院对孟祥村主张现金交付200万的事实不予确认。7.关于2016年10月12日借款8.5万元的领到条，张**辩称该款项已经偿还完了属于重复起诉。一审法院认为，根据民间借贷司法解释第十六条第一款“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，本案中，张**对借款事实无异议，但辩称该款已偿还完毕，但其并未提交证据证明该款的具体偿还情况，且在借款已全部偿还完毕情况下借据仍未收回或销毁不符合交易习惯，因此一审法院对张**的该项抗辩不予支持。对孟祥村向张**借款8.5万元的事实，一审法院予以确认。综上，一审法院认定孟祥村向张**实际出借借款情况为：2016年7月7日借款200万元、2016年10月12日借款8.5万元、2017年11月21日借款47万元、2018年4月25日借款80万元、2018年5月3日借款50万元、2018年5月29日借款50万元。2018年4月26日出具的对账单中明确载明“2018年4月26日利息已结算，2018年4月26日前张**向孟祥村所转款项与该三笔借款无任何关系”，张**在对账单中书写“以上我看过无异议”，该对账单应视为双方对2016年7月7日借款200万元、2017年11月21日借款47万元、2018年4月25日借款80万元三笔借款的结算，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院予以确认。张**主张其2016年7月7日至2018年4月26日期间向孟祥村所转款项系偿还的上述借款，但仅有其陈述，孟祥村也不予认可，张**提交证据也不足以推翻其在对账单中所确认的事实，因此一审法院对张**在2016年7月7日至2018年4月26日期间的转账在本案中不予处理。根据《合同法解释二》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”及第二十一条“债务人除主债务之外还有应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，且当事人没有约定的，应当按以下顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，本案中，孟祥村与张**间多次发生民间借贷行为均属同种类债务，双方对清偿顺序未约定，张**偿还时也未明确偿还的具体哪笔借款，因此，自2018年4月26日后至本案起诉之日止张**共计偿还的25.5万元款项应先抵充先到期的借款（2016年7月7日发生的200万元借款）的利息。该笔借款的约定利息超出年利率24%，对超出的部分一审法院不予支持。对于2017年11月21日借款47万元，因双方约定的利息超出法律规定，应自双方对账后即2018年4月27日起按月利率2%计算。对于2018年4月25日借款80万元中的20万元，一审法院认为出借人的资金必须是其合法收入自有资金，该借款20万元系孟祥村借用案外人林立超的，后又转贷给张**，另外双方约定利息明显过高，因此该20万元借款利息应按照年利率6%计算利息。对于80万元中的60万元，系孟祥村的合法自有资金，但双方约定利息为月息3分，超过法律规定的年利率24%上限，应按年利率24%计算利息。对于2018年5月3日借款50万元的利息，双方约定利息为月息6分，明显过高，应按年利率24%计算。对于2018年5月29日借款50万元的利息，在借款条中载明“利息已付至2019年12月23日”，双方约定利息为月息4分明显过高，因此该借款利息应自2019年12月24日起按年利率24%计算。同时，对于张**所支付的自2018年5月29日至2019年12月23日超出按年利率24%计算的部分利息，因张**在本案中未作主张，可另案处理。对于2016年10月12日8.5万元借款的利息，因双方在借条中未约定利息，可自孟祥村向一审法院主张权利之日起按年利率6%计算利息。在2016年7月7日借条及2017年2月3日借条借款人处张**签字捺印并加盖了宝胜公司公章，应由张**、宝胜公司共同偿还。关于其他借款，因宝胜公司、博源公司未加盖公司公章，孟祥村也未提交证据证实宝胜公司、博源公司有共同借款的意思表示，因此孟祥村要求宝胜公司、博源公司偿还借款的诉求，理由不足，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。根据该规定，当事人主张的逾期利息、违约金及其他费用等总计超过年利率24%的部分，人民法院将不予支持。本案中，借款利率为月利率2%或月利率3%，已达到法定年利率24%的上限，因此对于孟祥村主张按照借款总额的20%支付违约金的诉求，一审法院不予支持。关于2016年11月29日柳倩向孟祥村转账15万元、2016年7月3日柳倩向孟祥村转账111.5万、2017年1月25日柳倩向孟祥村转账30万元，张**辩称是其偿还的孟祥村的借款，一审法院认为该款系案外人柳倩与孟祥村间的资金往来，该辩称仅有张**的陈述，张**未提交证据证实其与柳倩的关系以及转账资金的权属，无法认定张**委托柳倩向孟祥村转账用于偿还涉案借款的事实，因此对张**的该项抗辩，一审法院不予支持。关于张**在其提交的支付明细中列明的通过微信向孟祥村的转账，因其未提交微信转账记录予以证实，也无法明确微信转账的事由，因此在本案中一审法院对该微信转账不予处理。 一审法院判决：一、临沂市宝胜塑胶制品有限公司、张**于本判决生效之日起七日内偿还孟祥村借款200万元及利息（利息自2018年4月27日起至实际给付之日止，以本金200万元为基数，按年利率24%计算，并扣除已支付的利息25.5万元）；二、张**于本判决生效之日起七日内偿还孟祥村借款8.5万元及利息（利息自2019年6月18日起至实际给付之日止，以本金8.5万元为基数，按年利率6%计算）；三、张**于本判决生效之日起七日内偿还孟祥村借款47万元及利息（利息自2018年4月27日起至实际给付之日止，以本金47万元为基数，按年利率24%计算）；四、张**于本判决生效之日起七日内偿还孟祥村借款80万元及利息（自2018年4月27日起至实际给付之日止，以本金60万元为基数，按年利率24%计算；自2018年4月27日起至实际给付之日止，以本金20万元为基数，按年利率6%计算）；五、张**于本判决生效之日起七日内偿还孟祥村借款50万元及利息（利息自2018年5月3日起至实际给付之日止，以本金50万元为基数，按年利率24%计算）；五、张**于本判决生效之日起七日内偿还孟祥村借款50万元及利息（利息自2019年12月24日起至实际给付之日止，以本金50万元为基数，按年利率24%计算）；六、驳回孟祥村的其他诉讼请求。案件受理费56,495元，由孟祥村负担17,962元，临沂市宝胜塑胶制品有限公司、张**负担17,696元，张**负担20,837元。保全费5000元，由张**负担。 二审期间，围绕上诉请求，上诉人张**提供以下证据：短信截图、回避申请书、EMS回执复印件、临沂宝源集团有限公司的企业信息复印件、平邑县盈斌纺织有限公司企业信息复印件、2020年9月4日平邑县公安局刑事侦查大队出具的情况说明复印件、张**和孟祥村的电话通话录音，拟证明一审法院程序违法，孟祥村涉嫌违法犯罪的行为正在侦查中。被上诉人孟祥村提供证据：2017年11月16日张**与孟祥村之间签订的声明一份，拟证明2017年2月3日张**借孟祥村现金200万元且未支付利息的事实，及张**与孟祥村2017年11月16日对账，双方均认可2016年1月1日前的所有借款均已平账。本院依法组成当事人进行证据交换及质证。 本院二审查明的案件事实与一审查明的一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。即第二审人民法院审理上诉案件，应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。被上诉人孟祥村主张一审判决未认定2017年2月3日张**借孟祥村现金200万元的事实，但未提起上诉，对此本院不予审理。上诉人张**提出的涉及（2019）鲁1326民初4719号案件的请求，超出本案诉讼请求，本院亦不予以审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人张**主张本案一审程序违法，但提供的证据不能证明一审法院审理程序违法《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，对其主张不予支持。关于张**主张孟祥村涉嫌犯罪的行为正在侦查中，要求调取孟祥村交易流水并进行司法审计，若发现其非法集资，移交相关部门。本院认为上诉人提交的证据不足以证明其主张，且其调取证据及司法审计的请求超出本案审理范围，对此本院不予支持。故本院对其上诉请求不予支持。 综上所述，张**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56495元，由上诉人张**负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 文 审判员 胡 才 审判员 王晓艳 二〇二〇年十月三十日 书记员 白 华