新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）新23民终1705号 上诉人（原审被告）：刘静，女，1966年3月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。 委托诉讼代理人：祝艳，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆桂芬，女，1964年4月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。 委托诉讼代理人：王吉俊，玛纳斯县金正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：王跃山，男，1976年12月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 上诉人刘静因与被上诉人陆桂芬、王跃山民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2020）新2324民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月1日立案后，依法组成合议庭于2020年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人刘静及其委托诉讼代理人祝艳，被上诉人陆桂芬及其委托诉讼代理人王吉俊，被上诉人王跃山均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘静上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2020）新2324民初775号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：第一、原审认定事实错误。1．上诉人刘静对被上诉人陆桂芬提交的偿还计划及对账单关联性不予认可。2．被上诉人陆桂芬与被上诉人王跃山、玛纳斯县金诚汇众信息咨询有限公司（以下简称金诚汇众公司）签订《借款保证合同》，上诉人刘静作为经办人签字；被上诉人陆桂芬明知案涉款项转入金诚汇众公司的财务人员黄志霞账户，上诉人刘静并未实际占有和控制案涉款项；被上诉人陆桂芬在新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2020）新2324民初165号案件庭审中，自认其与被上诉人王跃山之间形成民间借贷关系。故一审认定上诉人刘静与被上诉人陆桂芬之间系民间借贷关系错误。3．虽然上诉人王跃山提交银行流水明细以及债权债务结清证明，但被上诉人王跃山仅向董德兵转款420000元，尚有70000元未结清。故被上诉人王跃山不能证实其已清偿完毕借款。第二，金诚汇众公司的法定代表人董德兵因涉嫌非法吸收公众存款罪已被刑事拘留，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，本案应当中止审理。 陆桂芬辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人陆桂芬将案涉借款通过银行转账支付于上诉人刘静的儿子于洋账户，且当日于洋即转账支付3000元利息；上诉人刘静出具《偿还计划》，均可证实被上诉人陆桂芬与上诉人刘静之间形成民间借贷关系。上诉人刘静将案涉借款转入他人账户，与被上诉人陆桂芬无关。上诉人刘静让被上诉人陆桂芬签订的系空白合同，故该合同无效。新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2020）新2324民初165号民间案件系虚假诉讼。玛纳斯县金诚汇众信息咨询有限公司所涉嫌的刑事案件与案涉借款无关。 王跃山辩称，被上诉人王跃山与被上诉人陆桂芬无民间借贷关系。 陆桂芬向一审法院起诉请求：1．被告刘静偿还原告借款80000元；2．被告刘静支付利息12000元。 一审法院认定事实：2018年11月20日，陆桂芬经刘静指示向于洋（系刘静儿子）账户转入80000元。同日，刘静通过于洋的账户向陆桂芬转账支付利息3600元，并将剩余76400元转入黄志霞账户，黄志霞与金诚汇众公司均未向陆桂芬出具相关手续。2019年3月21日，刘静持有盖好印章并由王跃山签字的合同书与陆桂芬签订借款保证合同，合同约定：王跃山向陆桂芬借款80000元，借款期限三个月（2019年3月21日至2019年6月20日），该借款由金诚汇众公司提供保证担保。借款保证合同签订后，陆桂芬未向王跃山给付借款。陆桂芬向刘静索要借款未果，刘静与董德兵于2019年7月5日向陆桂芬出具还款计划一份。刘静承诺：如陆桂芬在2019年7月20日收不到该款（上述借款），出借人陆桂芬的借款由刘静代为偿还。 一审法院认为，一、刘静收款后向陆桂芬支付利息的行为及刘静向黄志霞账户转款行为是个人行为还是职务行为。2018年11月20日，陆桂芬经刘静指示向于洋（系刘静儿子）账户转款80000元，刘静通过于洋账户向陆桂芬返还利息3600元。虽然上述行为刘静均未通过金诚汇众公司的账户，金诚汇众公司亦未向其出具财务手续，但刘静未提交证据证实该行为与金诚汇众公司达成合意，陆桂芬亦不认可刘静系履行职务行为。刘静收款后向陆桂芬支付利息的行为，是其与陆桂芬之间的意思表示，应认定刘静收款后向陆桂芬支付利息的行为系个人行为而非履行职务张的职务行为。二、关于刘静收款后向黄志霞账户转款行为是个人行为还是职务行为。本案中，刘静收到陆桂芬转款80000元，扣除利息3600元后将剩余76400元通过于洋的账户转入黄志霞账户中，但黄志霞与金诚汇众公司均未向陆桂芬出具任何财务手续。2019年3月21日，陆桂芬与王跃山签订借款保证合同。签订合同过程中，双方并未见面，系刘静持有盖好印章并由王跃山签字的合同让陆桂芬签名，故该合同并非双方当事人真实意思表示。王跃山未实际收到借款，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，陆桂芬于2019年3月21日与王跃山签订的借款保证合同并未成立，陆桂芬与王跃山之间的民间借贷关系不成立。依据刘静出具的偿还计划已明确表示：“2019年7月20日收不到该款（上述借款），出借人陆桂芬的借款由刘静代为偿还”，故本案不能认定刘静收款后向黄志霞账户转款行为是陆桂芬与金诚汇众公司之间形成的合意，陆桂芬与金诚汇众公司之间不存在财务核算关系，亦不存在民间借贷关系。因此，刘静收款后向黄志霞的转款行为，并未与陆桂芬形成合意，依照公平、自愿、诚实信用原则，应认定该行为属于刘静的个人行为。三、关于陆桂芬与刘静之间是否存在民间借贷关系。综合上述对刘静收款及转款行为的认定，虽然陆桂芬与刘静无书面借款合同，但根据陆桂芬向刘静转款、刘静向陆桂芬返还利息、双方微信聊天记录及刘静出具还款计划的事实，可以反映陆桂芬与刘静之间真实意思表示，双方形成事实上的民间借贷关系，且不违反法律规定，该民间借贷关系合法、有效。对于陆桂芬要求刘静偿还借款本金80000元的诉讼请求，经核实，因刘静收款后已于当日向王跃山返还利息3600元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”因刘静向陆桂芬借款76400元，对陆桂芬请求中的合理部分一审法院予支持，超出部分与事实及法律规定不符，一审法院不予支持。刘静辩称，刘静不是本案的适格主体，陆桂芬起诉无事实和法律依据，陆桂芬与王跃山及金诚汇众公司签订了借款保证合同，陆桂芬与刘静之间无借款合同关系。刘静曾担任金诚汇众业务员，与陆桂芬形成介绍业务关系。依据本案查明事实，陆桂芬向刘静指定账户转款80000元，以及刘静通过于洋账户向陆桂芬转入利息3600元，均是通过个人账户进行的，该交易行为与一般单位财务处理行为在主体、内容上有明显不同，虽然刘静曾在此期间担任金诚汇众公司业务人员，并不能证实陆桂芬、刘静与金诚汇众公司之间存在合意，而陆桂芬与王跃山及金诚汇众公司签订的借款保证合同中，陆桂芬未实际向王跃山支付任何款项，且转款时间与签订合同时间达三个月之久，不符合民间借贷交易习惯。因此，刘静辩解与查明事实不符，理由不成立，一审法院不予采纳。对于陆桂芬要求刘静支付逾期借款利息12000元的请求。经核实，双方对逾期付款利息没有书面约定，依据刘静返还利息的事实，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；…。”一审法院经计算刘静应向陆桂芬支付逾期利息3820元（76400元×6％×10个月÷12个月，2019年3月21日至2020年1月21日期间的利息）。超出部分与事实及法律规定不符，一审法院不予支持。刘静提出“本案涉及刑事犯罪，应当移交公安机关处理”的辩解意见。经审查，陆桂芬向刘静转款80000元以及刘静向黄志霞的转款行为，虽与金诚汇众公司存在关联，但两个转款行为的主体、内容及意思表示并不相同，陆桂芬并不认可刘静向黄志霞的转款行为与陆桂芬存在直接关系。因此，刘静出借资金与金诚汇众公司之间并不存在直接的关系。本案中，董德兵本人涉及刑事犯罪已经公安机关立案侦查，但本案不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，应当继续审理。刘静的辩解理由不成立，一审法院不予采纳。对于刘静将陆桂芬转款80000元扣除利息后，将剩余76400元转入金诚汇众公司账户，导致刘静与金城汇众公司之间存在的其他争议，刘静可另行主张。遂判决：一、被告刘静于判决生效之日起十日内向原告陆桂芬偿还借款本金76400元；二、被告刘静于判决生效之日起十日内向原告陆桂芬支付借款利息3820元；三、驳回原告陆桂芬其他诉讼请求。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院审理查明，新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院于2020年9月5日立案受理董国兵、宁国宏涉嫌非法吸收公众存款罪一案【（2020）新2324刑初128号】，该案涉及非法吸收公众存款金额包含本案所涉借款。 本院认为，被上诉人陆桂芬起诉上诉人刘静、被上诉人王跃山民间借贷纠纷一案，案涉借款金额已包含在董国兵、宁国宏涉嫌非法吸收公众存款金额中。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关”。原审法院径行作出判决有误。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2020）新2324民初775号民事判决； 二、驳回被上诉人陆桂芬的起诉。 一审案件受理费1050元，退还被上诉人陆桂芬；上诉人刘静预交的二审案件受理费1810元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  周美蓉 审判员  胡 婧 审判员  马少飞 二〇二〇年十月二十八日 书记员  王 璐