山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2900号 上诉人（原审原告）：山东博泰建设集团有限公司，住所地淄博市张店区人民西路**。 法定代表人：荆树波，董事长。 委托诉讼代理人：尹连兵，山东子诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹连明，山东子诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：淄博顺泰房地产开发有限公司，，住所地淄博市淄川区钟楼街办事处北苏社区居民委员会** 法定代表人：张希印，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：翟慎海，山东诚信德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭帅，山东致公律师事务所律师。 上诉人山东博泰建设集团有限公司（以下简称博泰公司）、淄博顺泰房地产开发有限公司（以下简称顺泰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人博泰公司的委托诉讼代理人尹连兵、尹连明，上诉人顺泰公司的委托诉讼代理人翟慎海、郭帅均到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 博泰公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款4213062.11元、利息损失177122元、停工损失610587.60元、鉴定费160000元，合计5160771.71元。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、本案双方签订的建设工程施工合同对工程款结算约定两种结算方法。在合同第23.2条约定“本合同价款采用可调价格与平方米包干方式确定”，其中±0.000m以下为可调价格，±0.000m以上为平方米包干价格1350元/平方米，对于该包干价格该条同时约定“以上结算办法不包含：由于发包人原因停工半年以上（含半年）的情况，若有此情况该工程结算办法另行协商”。按照该约定，合同履行过程中若由于被上诉人的原因导致工程停工半年以上的，±0.000m以上工程不再适用包干价格，具体结算办法双方另行协商。二、由于被上诉人的原因造成工程停工近2年，合同约定的工程款包干价格1350元/平方米不再适用，结算办法双方协商不成的应按照政府相关部门发布的定额计价标准确定工程款。1.被上诉人迟延办理建筑工程施工许可证，截止2018年11月24日建设工程一直未达到法定开工建设条件。被上诉人未按照《建筑法》第七条的规定，在2014年11月10日前办理建筑工程施工许可证，直至工程竣工后才于2018年11月24日办理了建筑工程施工许可证，期间建设工程一直处于不具备开工条件状态。2.由于被上诉人未办理建设工程施工手续，政府建设相关主管部门责令上诉人停止施工。涉案建设工程上诉人于2014年11月进入工地开始施工，2015年7月10日淄川区住房和城乡建设局、淄川区城市管理行政执法局、淄川区国土资源局联合责令上诉人停工，要求被上诉人办理相关施工手续，上诉人将上述情况书面告知被上诉人委托的工程监理单位山东金润建设咨询有限公司，一审中上诉人向法庭提交的证据八《工程索赔申请书》，充分证实了被上诉人未办理建设工程施工手续，工程不符合开工建设条件，政府主管部门不允许建设单位擅自开工并要求停工的事实。3.由于被上诉人未办理建设工程施工手续，造成工程主体结构完成后无法进行主体结构验收，上诉人不能继续施工，被迫停工。依据《淄博市建设工程质量监督管理办法》第16条的规定：：地基与基础主体结构验收前，建设或者监理单位应当提前2日书面通知质量监督机构。负责该项目的质量监督人员应当对验收的组织形式、程序、执行工程技术标准情况以及工程质量控制资料和验评结果等进行监督检查，发现有违反建设工程质量管理规定行为的，应当责令建设单位组织整改，重新组织验收。上诉人于2015年12月份完成主体结构工程，但是被上诉人未组织施工、监理、设计各单位对主体结构工程进行验收，也未通知质量监督部门对主体工程进行监督检查，即便被上诉人组织验收，通知质量监督部门对主体结构工程进行验收，因被上诉人未办理建设工程规划手续及建筑工程施工许可证，质量监督部门也不能通过该主体结构工程验收。被上诉人作为建设方负有组织各方对主体工程进行验收的责任，主体结构验收合格后上诉人才能继续进行装饰装修工程施工，由于被上诉人原因主体工程无法验收，导致上诉人被迫停工。4.被上诉人承诺在主体结构工程竣工前补齐所有手续，否则自愿接受淄川区住房和城乡建设局的行政处罚并停工。2015年4月2日，被上诉人及北苏社区居民委员会给淄川区住房和城乡建设局出具《关于北苏社区居委会旧村改造项目做好质量安全监管及尽快完善建设手续的保证承诺书》，被上诉人及北苏社区居委会负责人李伟签字后，被上诉人要求上诉人盖章，由于办理建设工程许可手续是建设方的法定义务，上诉人没有盖章。一审中，上诉人将该承诺书的复印件作为证据七提交，一审仅以其为复印件否认证据的证明力，属认定事实错误。该证据应当采纳，首先，上诉人无法提供该承诺书的原件，承诺书由被上诉人提交给淄川区住建局，上诉人不可能持有原件。其次，该承诺书陈述的内容与被上诉人建设项目状况一致，具有客观真实性。最后，对证据的审核认定应当从证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，法律并未规定复印件不能作为证据使用。本案中上诉人提供的证据八《工程索赔申请书》已证实建设主管部门已要求被上诉人停工，在此情况下，被上诉人才给主管部门出具承诺书，该两份证据相互印证，足以认定被上诉人在工程主体验收前不能补齐施工手续，被上诉人自愿停工的事实。5.索赔与主张支付工程款是不同的概念，一审认定上诉人向被上诉人主张支付工程款应适用建设工程施工合同通用条款关于工程索赔的规定，毫无事实根据。索赔属于违约范畴，是由于一方违约应赔偿给对方的额外经济损失，如上诉人提供的证据八所主张的由于被上诉人原因导致工程被迫停工，被上诉人应赔偿给上诉人造成的租赁费、工人工资等经济损失；主张支付工程款是施工方要求建设方按照合同约定支付所完成工程的工程价款，支付工程款只有在工程竣工后或者提前解除施工合同后双方结算或者通过诉讼程序才能主张权利，适用诉讼时效的规定，不适用建设工程施工合同通用条款约定的28天主张期限。一审判决所适用的建设工程施工合同的文本通用条款19.1款不是本案双方所签订建设工程施工合同的文本条款，该条款是（GF-2017-0201）文本，本案合同是（GF-1999-0201）文本，一审适用文本错误，作出上诉人主张工程款应在28天内提出索赔申请的认定无事实及法律依据。6.一审判决严重偏袒被上诉人，庭审中被上诉人认可收到上诉人递送的相关文件，一审却未予确认。一审中上诉人提交的证据九《工作联系函》、证据十《律师函》及相应邮政快递状态查询，证明上诉人分别于2019年3月26日、4月21日向被上诉人进行了寄送，被上诉人在庭审中认可收到，一审判决却表述为被上诉人不予认可并否定证据的证明力，显属偏袒被上诉人。7.涉案工程造价应按照山东博华工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告、鉴定报告异议的回复方案二确定，即工程造价为17433228.71元。因案涉工程停工近两年，按照施工合同约定±0.000m以上工程不再适用包干价格，具体结算办法双方另行协商，协商不成的按照政府相关部门发布的定额计价标准确定工程款。一审法院委托山东博华工程造价咨询有限公司出具鉴定报告、异议回复，如上所述，涉案工程已不再适用包干价，应按鉴定报告方案二确定工程价款。三、工程中应扣除张忠一施工的外墙保温款1881599元，一审判决扣除2153600元错误。经博华公司鉴定张忠一施工完成的外墙保温工程款为1881599元，张忠一、上诉人、被上诉人三方签订协议，由被上诉人与张忠一单独结算保温工程款，虽然协议约定为2153600元，但经过鉴定该部分工程造价为1881599元，根据公平合理的原则，应从工程款中扣除1881599元，外墙保温款由被上诉人与张忠一单独结算。四、被上诉人应赔偿上诉人停工损失、利息损失并承担全额鉴定费。由于被上诉人原因造成工程停工，被上诉人应赔偿停工损失，具体数额根据博华公司出具的鉴定报告，应为610587.60元，相应利息损失也应承担。鉴定费应由被上诉人全额承担。综上，请求二审支持上诉人的全部上诉请求。 顺泰公司辩称，博泰公司的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。一、关于被答辩人主张的主体结构无法验收/拒绝验收导致停工的问题。1、隐蔽工程在隐蔽之前，承包人负有通知发包人、监理单位进行检查的法定义务。但顺泰公司及监理方从未收到过博泰公司的任何主体验收申请，在承包人未履行该项法定义务的情况下，顺泰公司并不负有检查验收的义务，对于涉案工程主体结构未能尽快验收不承担责任。然而，博泰公司却将未验收的责任完全归咎于答辩人，显然是本末倒置、推卸责任。2、未经主体验收和博泰公司所谓停工之间不存在必然联系，本案中更无证据支撑二者之间因果关系的建立和存在。本案被答辩人既未提交停工申请、停工报告、停工签证，也未提交建设主管部门停工令，甚至相关来往函件也没有，仅列举了某些或然性证据，显然证明力不足。3、本案所涉住宅楼建设属于棚户区改造腾空用地开发项目，被答辩人在签订建设工程施工合同时，即明知和认同该工程并未取得建筑工程施工许可证等相关证件的情况，为此双方约定：“对于上述证件发包方根据工程实际需要及有关规定办理”。被答辩人作为专业施工单位，对于无施工许可证施工可能出现的相关风险是完全明知和可预见的，而合同未约定全部风险由发包人承担，且事实上也不可能将风险全部转嫁于答辩人；如果说责任，博泰公司放任风险、坚持违法施工，其对于所谓停工就有不可推卸的责任，因此不能将相关风险因素及后果归因于“发包人原因”。故退一万步讲，假如是因为未办理施工许可证而无法通过质检站验收，且假如未通过验收而导致所谓停工，那么也并不能将所谓停工的原因完全归责于答辩人，更不能将这种明知和可预见的风险后果通过调整结算标准的方式要求答辩人承担。因此，此种情况也并不能触发“由于发包人原因停工半年以上（含半年）的情况，若有此情况该工程结算办法另行协商”条款。4、被答辩人引用《建筑法》第7条的规定“建筑工程开工前应领取施工许可证”，引用《淄博市建设工程质量监督管理办法》第16条的规定提到“;地基与基础验收前应书面通知质量监督机构&rdquo，而施工过程中，博泰公司在无施工许可证情况下照样开工和施工，在未进行地基基础验收情况下继续主体结构施工，这已经能够充分说明未办理施工许可证及有无质检站验收并不影响被答辩人施工，也不会阻碍下阶段工程施工。5、被答辩人一直试图为调整合同价款编织借口，关于验收和所谓停工的理由前后矛盾、反复无常。6、博泰公司主张自主体工程完工后因顺泰公司未办理施工许可证等相关手续导致工程无法验收，博泰公司无法进行主体工程以外工程施工，被迫停工，应变更结算价格的请求无证据证实且不符合客观事实。二、关于对博泰公司提及的本案若干证据的意见。1、《关于北苏社区居委会旧村改造项目做好质量安全监管及尽快完善建设手续的保证承诺书》复印件真实性无法核实，即使属实也不能证实被答辩人的主张。2、关于《工程索赔申请书》。2015年7月住建局执法检查并未下达过停工令，仅决定罚款，工程并未因此停工，被答辩人仍继续进行施工。申请书落款时间是在2015年7月13日，此后被答辩人继续施工至2015年12月工程主体竣工。可以看出，即使索赔属实，也是针对主体竣工前的事项，与被答辩人主张的主体完工后的所谓停工及调整价款毫无关系。3、关于适用索赔程序的问题。“发包人原因导致工程停工”“发包人违约”等情况下施工方申请赔偿、补偿或追加付款应当适用索赔程序。基于停工原因调整价款同样应适用索赔程序。4、关于示范文本索赔条款的适用问题。即使根据《建设工程施工合同》（GF－1999－0201）通用条款关于索赔程序的约定，被答辩人提出索赔申请也应当在索赔事件发生后28天内提出。答辩人提交的通用条款版本并不影响一审法院最终的认定结果。5、根据《建设工程结算暂行办法》第九条的规定，承包方应当在合同规定的调整情况发生后14天内将调整原因、金额以书面形式通知发包人，当合同规定的调整合同价款的调整情况发生后，承包人未在规定时间通知发包人，或者未在规定时间提出调整报告，发包人可以根据有关资料决定是否调整及调整金额。也就是说，承包人未按时通知时，发包人即取得了单方决定权和选择权，价款调不调由发包人决定。本案承包方未按规定时间通知发包人，发包人决定不予调整合同价款，因此按照鉴定意见方案一进行结算是正确的。6、工作联系函及律师函内容的前后变化能够印证被答辩人要求调整价款没有确切依据。三、其他需要说明的问题。1、根据本案事实及证据，适用鉴定报告方案一进行结算是正确的。2、张忠一外墙保温施工款按2153600元是被答辩人基于真实意思，完全认可的金额。鉴定报告仅是从技术角度出具意见，案件审理还需结合当事人约定等具体情况认定，一审法院认定并无不当。3、被答辩人无证据证明因发包人原因导致停工，其要求赔偿停工损失的请求不应得到支持，一审法院认定无误。 顺泰公司上诉请求：1、撤销淄川区人民法院(2019)鲁0302民初2501号民事判决第一、二、三项，依法改判：（1）从上诉人应付工程款1249933.02元中扣除税金476251.40元；（2）驳回被上诉人要求支付利息损失52548.55元以及鉴定费90000元的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院关于“博泰公司提供的现有证据材料不足以证明案涉工程系因顺泰公司未办理相关施工手续导致主体结构工程无法验收而出现停工半年以上情形”的认定准确清楚，上诉人无异议。上诉人请求改判的内容有以下三个方面：(一)对于判项一工程款中的476251.34元税金部分，上诉人坚持认为应从工程款中扣除，上诉人无需再另行承担该项税金。在产生合同条款冲突的情况下，应结合合同上下文和整体内容对当事人真实意思作出合理解释和判断。施工合同中明确约定±0.000m以上采取包干价结算，同时约定“总造价中已包含乙方为完成本合同项下工程所需的人工、材料、机械、措施费、管理费、利润、规费、税金及其他费用等一切费用”，因此上诉人(乙方)无需再另行承担该项税金。而合同中关于“税前造价”的约定明显与包干价的性质不符，与当事人的真实意思表示不符，与工程实际情况不符，不应作为判案依据。(二)被上诉人请求支付利息损失52548.55元无法律依据。涉案工程2018年12月26日经竣工验收，被上诉人于2019年1月1日向上诉人发出工作联系函单方违反合同约定以人工费、机械费、材料费等费用大幅上涨，提高工程结算价格，进而导致上诉人无法及时支付剩余工程款，造成双方无法在约定期限内完成结算审计，利息损失完全是被上诉人无理要求等原因造成的，上诉人对该损失没有过错，不应承担。另外，合同约定“在竣工验收后6个月内完成审计并付至工程结算价的95%”，本案工程款双方一直未进行最终结算，也未进行任何形式的审计，未审计则付款条件未成就。上诉人认为，本案博华公司出具《工程造价鉴定报告书》的时间节点即2020年4月30日，可以作为认定该部分工程款付款条件的成就的依据。但无法及时支付剩余工程款的责任仍应由被上诉人承担。(三)判项三鉴定费不应由上诉人承担。双方对可调价格部分包括设计变更部分的工程造价基本无争议，本案诉讼及鉴定的起因是被上诉人单方违反合同约定无理要求对正负零以上部分变更结算价格(将合同约定的平方米包干价变更为市场价)引起的，其请求最终也未获得法院支持，鉴定费应当是归结于被上诉人原因扩大的损失，上诉人无过错，不应承担该费用的支出。本案工程款可以按照合同包干价和建筑面积直接计算得出，工程造价鉴定并无实际意义。退一步讲，即使鉴定确有必要，那么按照诉求和判决比例承担鉴定费更为合理。综上，一审判决对于判项一工程款中的476251.34元税金部分以及判项二、三，事实不清，证据不足，请求二审法院查清事实后直接改判。 博泰公司辩称，本案双方签订的建设工程施工合同约定的包干价其中第23.2（5）款约定，本工程合同所涉及的所有价格均为税前造价，也就是说包干价1350元每平方米不含税价，若按照合同包干价结算工程款，工程款发票所涉税金应由顺泰公司另行支付，单纯的按照合同约定包干价结算工程款，该判决是正确的，但是博泰公司认为双方不再适用包干价结算工程款，应按照山东博华造价咨询公司出具的方案二确定的工程款金额进行结算。施工合同第26条明确约定，工程竣工验收六个月内完成审计，并支付至工程结算价的95%，本案工程于2018年12月28日竣工验收，按照约定应于2019年6月29日前完成审计并向博泰公司支付至工程款95%，博泰公司自2019年6月30日开始计算要求顺泰公司支付工程款利息符合合同约定。由于顺泰公司未在上述约定的竣工验收六个月内完成审计，导致本案诉讼发生，所发生的审计费应由顺泰公司全额承担，综上，请求驳回顺泰公司的上诉请求，支持博泰公司的上诉请求。 博泰公司向一审法院起诉请求：依法判决顺泰公司支付博泰公司工程款1000万元，利息损失20万元，赔偿停工损失100万元，合计1120万元。 一审法院认定事实：2014年10月10日，顺泰公司（发包方、甲方）与博泰公司（承包方、乙方）签订建设工程施工合同，顺泰公司将淄川经济开发区北苏社区22#、23#住宅楼建设工程发包给博泰公司施工，工程地点：胶王路以南，张博附线以西。工程内容：图纸范围内的所有工程内容。监理单位为金润公司。合同约定开工日期为2014年11月10日，竣工日期为2016年5月10日。合同第三部分专用条款第7.1（5）条“由发包方办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：根据工程实际需要及有关规定办理。”第17.1条“双方约定中间验收部位：：地基基础、主体、屋面防水、单体竣工、竣工验收及按当地主管部门的相应要求。”第23.2条“本合同价款采用可调价格与平方米包干方式确定。（1）可调价格范围：±0.000m以下。（2）平方米包干范围：±0.000m以上。……（4）±0.000以上平方米包干价为人民币1350元/平方米。……②本合同约定的包干单价不受设备材料价格、人工费、政策性调整等任何因素影响。按本合同约定方式计算的总造价已包含乙方为完成本合同项下工程所需的人工、材料、机械、措施费、管理费、利润、规费、税金及其他费用等一切费用。……⑥以上结算办法不包含：由于发包人原因停工半年以上（含半年）的情况，若有此情况该工程结算办法另行协商。（5）本工程合同所涉及的所有价格均为税前造价。”第26条“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：经发包方、监理单位住工地代表确认，±0.000以下工程完成拨款一次（按±0.000以下工程量的50%拨付）；主体完成经主管部门验收合格后，按350元/平方米拨款一次；内外装饰、门窗安装、水电暖安装工程完成及屋面完成达到合格标准，支付该部分工程款的60%；工程竣工验收达到合格标准，支付总造价的85%；剩余工程款在竣工验收后6个月内完成审计并付至工程结算价的95%，余5%作为保修金，按建设工程保修规定执行，保修金结算不计利息。”合同附件1第二项质量保修期第2条“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年”第7条“其他项目报修期限约定如下：执行国家有关规定，质量保修期自竣工验收合格之日起计算。”案涉工程项目实际开工日期2014年11月10日，项目主体完成时间2015年12月。顺泰公司于2017年9月28日委托山东省建筑工程质量监督检验检测中心和山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心对案涉工程住宅楼基础、主体结构工程施工质量检测鉴定，2017年10月27日，上述两单位出具鉴定报告，案涉北苏社区22#、23#住宅楼基础、主体结构工程施工质量均符合设计和相关规范要求。2018年12月26日，淄川区建筑工程质量安全监督站出具建设工程质量监督报告，监督结论及备案建议为“同意北苏社区棚户区改造腾空开发区项目22#、23#住宅楼到备案机关备案。”案涉工程项目竣工日期为2018年12月28日。顺泰公司已支付博泰公司案涉工程款11338587.60元。 另查明，博泰公司以因顺泰公司未办理相关施工手续，主体工程无法检测验收，导致其停工半年以上为由，提起诉讼，要求不应再按合同约定的包干价计算工程造价，而应按政府部门相关定额标准结算，并申请对案涉工程进行工程造价鉴定。案件审理过程中，一审法院依法委托山东博华工程造价咨询有限公司（以下简称博华公司）对案涉工程造价进行鉴定，博华公司于2020年4月30日出具了博华工鉴字【2020】第0401号工程造价鉴定报告书，博泰公司对鉴定报告中的有关事项提出异议，博华公司作出了回复并对方案二工程造价作出了相应调整。鉴定报告及回复认定案涉工程施工过程中存在未施工部分及户型变动施工部分，根据案涉工程是否存在停工情形，作出两个方案，方案一为不存在停工情形，依据案涉工程施工合同以及工程相关实际施工情况，鉴定工程造价为15404674.34元，其中包括±0.000以上施工部分的税金476251.40元；方案二为考虑存在停工情形，鉴定工程造价为17433228.71元，停工损失610587.60元。同时，博华公司回复中确定案涉工程外墙保温及真石漆工程造价为方案一1645164元，方案二1881599元。另，博泰公司支付鉴定费160000元。 还查明，案涉工程开工前顺泰公司未办理相关规划及施工手续，顺泰公司于2018年8月10日补办了建设用地规划许可证，2018年10月22日补办了建设工程规划许可证。2018年10月23日淄川区住房和城乡建设局以“未按规定到建设主管部门办理施工许可手续，不具备开工条件，擅自开工”为由，分别对顺泰公司、博泰公司就案涉工程罚款伍万元和叁万元，2018年11月24日顺泰公司补办了建筑工程施工许可证。 再查明，案件审理过程中，顺泰公司、博泰公司、张忠一形成三方协议，协议约定案涉工程中的外墙保温工程由张忠一施工完毕，该部分工程款2153600元由顺泰公司直接支付给张忠一，该款从案涉工程总造价中扣除，相关维修事宜由张忠一负责。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审判手续的除外。”顺泰公司于本案诉讼前取得了相关规划、施工手续，博泰公司与顺泰公司签订的建设工程施工合同合法有效，依法予以确认。本案的主要争议焦点为:一、案涉工程施工过程中是否停工、停工期间以及停工原因；二、顺泰公司应支付博泰公司工程款、利息损失、停工损失以及鉴定费的数额是多少。 关于焦点一，博泰公司主张因顺泰公司在主体完工时仍未办理案涉工程的相关规划、施工手续，导致案涉工程于2015年12月份主体完工后无法进行验收，直至2017年10月份第三方检测机构对主体检测后才继续施工，以至于因顺泰公司原因使得博泰公司在此时间段停工，停工期限超过半年。顺泰公司对此不予认可。一审法院认为，首先，根据《建设工程施工合同》通用条款第19.1承包人的索赔“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书并说明索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的的记录和证明材料。”庭审中博泰公司提交工程索赔申请书一份，拟证明因2015年7月10日淄川区住建局、行政管理执法局及国土局等单位联合责令案涉工程停工，要求补齐相关手续，顺泰公司于2015年7月11日要求博泰公司停工，给博泰公司造成损失，博泰公司以书面形式将上述情况报告监理单位请求索赔，监理单位于2015年7月14日签字盖章予以确认。该工程索赔申请书恰恰说明案涉工程施工过程中若出现因顺泰公司原因造成停工时，博泰公司应当按照通用条款19条的规定进行索赔，博泰公司也是按照此规定在相关部门2015年7月10日要求停工后，2015年7月14日就向监理公司提出了索赔申请。该次索赔发生在博泰公司主张的停工时间段2015年12月至2017年10月间之前，博泰公司现主张因顺泰公司未办理相关施工手续造成案涉工程在2015年12月至2017年10月间停工，同样应当及时向监理公司提出索赔申请。但在本案中，博泰公司既未提供证据证明其主张的停工时间段因停工曾向监理公司提出索赔申请，或提供行政主管部门、顺泰公司或者监理公司要求其停工的书面通知等证据材料，也未提供案涉工程主体完工后其申请顺泰公司或监理公司验收的书面材料，故博泰公司提供的证据材料不能证明因顺泰公司原因致使案涉工程停工超过半年以上；其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”。博泰公司主张案涉工程2015年12月至2017年10月间因顺泰公司原因停工，如此长的停工时间段，博泰公司作为承建建筑工程的专业大型施工企业却未能保存并提供证明停工真实存在及原因的直接证据，比如发包人或监理人同意顺延工期的签证单、向发包人或监理人递交的工期顺延申请等，不符合常理，其仅依据建设工程施工合同、第三方鉴定报告及建筑工程施工许可证等证据载明的约定竣工时间、主体结构的完工时间、顺泰公司委托第三方机构对于基础及主体结构的鉴定时间以及顺泰公司办理相关规划、施工手续的时间来证明案涉工程存在因顺泰公司未及时办理相关规划、施工手续原因停工半年以上，但综合其提供的相关证据分析并不能得出案涉工程存在停工半年以上及停工原因系顺泰公司造成的唯一结论；再次，淄川区建筑工程质量安全监督站出具建设工程质量监督报告认可了山东省建筑工程质量监督检验检测中心和山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心对案涉工程住宅楼基础、主体结构工程施工质量检测鉴定，该鉴定出具的时间是2017年10月27日，此时案涉工程尚未取得相关规划、施工手续，故博泰公司关于因案涉工程未办理相关规划、施工手续使主体结构工程不能验收致停工超过半年以上的主张不能成立。综上，博泰公司提供的现有证据材料不足以证明案涉工程系因顺泰公司未办理相关施工手续导致主体结构工程无法验收而出现停工半年以上情形。 关于焦点二，因博泰公司提供的证据不能证明系顺泰公司原因致使案涉工程停工半年以上，故对于其主张的停工损失依法不予支持。1、关于工程款，应按案涉建设工程施工合同约定的结算方式计算工程造价，即鉴定报告中方案一认定的案涉工程造价15404674.34元。博泰公司主张扣除张忠一施工部分的工程款应以鉴定报告鉴定的数额为准，顺泰公司主张扣除张忠一施工部分的工程款应以三方协议约定的工程款数额为准，另外还应扣除税金476251.40元及总工程款5%的质保金。一审法院认为，三方协议系顺泰公司、博泰公司、张忠一真实意思表示，合法有效，三方已经确认了外墙保温工程款的结算数额，并约定由顺泰公司与张忠一单独结算，故扣除部分应以三方协议数额为准，即2153600元。关于税金问题，一审法院认为，案涉施工合同明确约定了“本工程合同所涉及的所有价格均为税前造价”，1350元/平米应为税前单价，即不含税价格，按照税法相关规定，案涉工程施工应当缴纳相关税金，故鉴定机构在计算案涉工程款时将相关税金计算在内符合法律规定及合同约定，对顺泰公司关于应将税金扣除的辩解不予采信。关于保修金，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。……”根据查明的事实，案涉施工合同约定了保修金为5%，但未约定返还期限，故该5%工程款应于案涉工程竣工验收满二年后支付，但数额应为案涉工程总造价扣除张忠一施工部分工程款后的5%，即662553.72元｛（15404674.34元-2153600元）*5%｝，顺泰公司关于扣除该部分质保金的辩解符合法律规定和合同约定，一审法院依法予以支持。据此，案涉工程总造价15404674.34元，扣除已付工程款11338587.60元、张忠一施工部分工程款2153600元、质保金662553.72元，顺泰公司应支付博泰公司案涉工程款计1249933.02元，对博泰公司主张的该部分工程款依法予以支持，对超出部分不予支持。2、关于利息损失，依据案涉工程合同约定，顺泰公司拖延支付工程款，构成违约，应当支付违约金，博泰公司要求支付的利息损失实为逾期付款损失，属于违约金范畴，其主张的计算期间以及利率符合法律规定及合同约定，但计算基数应为1249933.02元，经计算为52548.55元，对该部分予以支持，对博泰公司主张超出部分不予支持。3、关于鉴定费，一审法院认为，一方面，博泰公司以顺泰公司未办理相关施工手续导致主体结构工程未能及时检测验收，致使其停工半年以上为由而提起诉讼，要求顺泰公司支付工程款等相关款项达1120万元，进而申请鉴定。而一审法院经审理并未认定博泰公司主张的因顺泰公司原因造成停工半年以上情形，对博泰公司的诉求也仅仅支持了一小部分；另一方面，顺泰公司确实拖欠博泰公司工程款，案涉工程施工过程中亦存在合同约定的其他未施工项目或者户型变动项目，使得对工程造价的鉴定也实为必要。结合双方存在的上述情形，依法酌情确定博泰公司负担鉴定费70000元，顺泰公司负担鉴定费90000元，顺泰公司应支付博泰公司鉴定费90000元，对该部分诉讼请求依法予以支持，对超出部分不予支持。 综上，顺泰公司拖欠博泰公司工程款，构成违约，应当承担违约责任，对于博泰公司要求顺泰公司支付工程款1249933.02元、利息损失52548.55元、鉴定费90000元的诉讼请求，依法予以支持，对于超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、淄博顺泰房地产开发有限公司支付山东博泰建设集团有限公司工程款1249933.02元；二、淄博顺泰房地产开发有限公司支付山东博泰建设集团有限公司利息损失52548.55元；三、淄博顺泰房地产开发有限公司支付山东博泰建设集团有限公司鉴定费90000元；以上款项共计1392481.57元，于判决生效后十日内付清；四、驳回山东博泰建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47925元，财产保全费5000元，共计52925元，由山东博泰建设集团有限公司负担30593元，由淄博顺泰房地产开发有限公司负担22332元。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点为：一、案涉工程价款的结算标准及依据应如何认定；二、博泰公司主张的停工损失、利息损失、鉴定费负担有无事实及法律依据；三、一审判决确认工程价款是否应当扣除税金及案外人张忠一施工的保温工程价款应扣除的数额问题。关于焦点一。在双方当事人签订的案涉施工合同专用条款第六项第23.2条中明确约定，工程价款“可调价格与平方米包干”即±0.000以下采用可调价格，±0.000以上采用平方米包干价（1350元/平方米）；同时约定由于发包人原因停工半年以上（含半年），该结算办法另行协商。现博泰公司主张因顺泰公司原因停工半年以上的情形已经出现，故案涉工程价款结算办法双方应另行协商即不能依据约定±0.000以上采用平方米包干价（1350元/平方米）进行结算。博泰公司该主张的依据及理由是顺泰公司未在案涉工程施工前及施工过程中办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等必要手续，导致被有关行政机关责令停工，顺泰公司也通知博泰公司停工；同时，博泰公司还主张因顺泰公司未办理上述必要施工手续，导致工程主体无法验收而停工。但经一、二审查明，博泰公司并未提交案涉工程实际停工的事实依据，也没有提交顺泰公司通知其停工或者监理单位工程师签字确认的停工报告等有效证据；而案涉工程在地基基础工程完工未进行验收的情形下，并未停止对主体工程的实际施工；在主体工程施工完毕后，博泰公司还在进行安装、墙面等施工。因此，博泰公司主张由于顺泰公司原因导致案涉工程停工半年以上的情形已经出现，不能按照平方米包干价结算的上诉请求及理由，证据不足，本院不予支持。关于焦点二。1、关于停工损失问题。如前所述，博泰公司主张由于顺泰公司原因导致工程停工的证据不足，故博泰公司主张停工损失即缺乏事实依据，对该主张，不予支持。2、关于拖欠工程款利息损失问题，一审法院对于博泰公司主张的逾期支付工程款应支付利息损失的期间和计算标准予以了确认，仅是对计算基数即查明的拖欠工程款数额进行了调整，该计算方式并无不当，博泰公司的此项上诉理由不能成立，不予支持。3、关于鉴定费的负担问题，一审判决依据本案工程价款结算的实际，依法启动造价鉴定，并酌情按照导致造价鉴定因素及当事人主张的造价数额确定的鉴定费负担比例及数额并无不当，博泰公司要求顺泰公司负担全部鉴定费的上诉理由，于法无据，不予支持。关于焦点三。顺泰公司主张应当从工程造价结算中扣除相应税金，但是依据双方签订案涉施工合同约定“本工程合同所涉及的所有价格均为税前造价”，即包含了1350元/平方米的平方米包干价在内均为税前造价，该价款并不包括税金。故鉴定机构在进行造价鉴定时，将税金予以计算符合法律规定和合同约定。顺泰公司要求从工程造价中扣除税金的上诉请求不成立，不予支持。博泰公司主张案外人张忠一施工的保温工程造价应当以鉴定造价予以扣除，但依据案涉“三方协议”，确定案外人张忠一施工的保温工程价款为2153600元，直接由顺泰公司予以结算，顺泰公司已经实际支付该款项。因此，在本案中再对案外人张忠一施工的保温工程进行造价鉴定亦无必要，博泰公司要求按照鉴定造价予以扣除的理由不成立，不予支持。 综上所述，博泰公司和顺泰公司的上诉请求及理由均不成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46934元，由上诉人山东博泰建设集团有限公司负担36946元，由上诉人淄博顺泰房地产开发有限公司负担9988元。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯 康 审 判 员  李灵福 审 判 员  王 娜 二〇二〇年十月二十六日 法官助理  庞风华 书 记 员  杨 柳