内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民终311号上诉人（一审被告）：潘毅和，男，住辽宁省沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：孙洪文，辽宁开宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘杨飞，辽宁开宇律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：马占祥，男，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：侯文全，内蒙古木叶山律师事务所律师。一审被告：赤峰京和房地产开发有限公司。法定代表人：冯海涛，总经理。上诉人潘毅和因与被上诉人马占祥及一审被告赤峰京和房地产开发有限公司（以下简称京和公司）案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2019）内04民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人潘毅和的委托诉讼代理人孙洪文、刘杨飞，被上诉人马占祥的委托代理人侯文全到庭参加了诉讼，一审被告京和公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人潘毅和上诉请求：1.撤销内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2019）内04民初184号民事判决；2.驳回马占祥的全部诉讼请求；3.马占祥承担一审和二审全部诉讼费用。事实与理由：一、本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条而非二十九条。一审法院认为案涉房屋登记在开发公司名下,进而作为合同相对方的马占祥就是消费者,实际上混淆了以下两种情形:（1）开发公司正常出售取得预售许可但未办理不动产登记的房屋给买家;（2）开发公司先为取得预售许可的房屋办理正式不动产登记,将该房屋登记在自己名下并取得独立的不动产权证书后再次出售给买家。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条适用范围应当是开发公司销售其名下没有取得不动产登记证书的商品房首次买卖的情形,也即情形（1）,此时买家才是法律保护的“消费者”,第二十九条才有适用余地。但本案恰恰是情形（2）。根据巴林左旗不动产登记中心出具的《查档证明》可知,案涉房屋已由京和公司办理并取得了不动产登记证书,因此案涉房屋交易实际上是二手房买卖而非商品房买卖,此时的买家并不是“消费者”。因此本案应适用的是该规定第二十八条。二、退一步讲，即使适用第二十九条,马占祥也不具有排除强制执行的权利:(一)马占祥与京和公司之间不存在合法有效的书面买卖合同。定房协议只是预约合同而非正式的商品房买卖合同。基于定房协议第四条第二款,买受人需要另行签订正式的《商品房买卖合同》,否则视为自动放弃购买权，能够证明定房协议并未在马占祥与京和公司之间产生正式的买卖合同约束力。因马占祥并非商品房消费者，仅属一般房屋买卖合同买受人，不符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十六条之规定，马占祥的权利不能优于抵押权，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，本案所涉定房协议无效。（二）马占祥没有提供转账凭证无法证明其已交纳房款，且仍有剩余房款未交付执行法院。三、一审法院组织的现场勘验只能说明马占祥于2019年12月27日勘验当日占有了案涉不动产，不能证明其在2018年7月30日查封之前就已经合法占有案涉房屋，其无法提供京和公司出具的正规交房手续。四、案涉房屋查封之时,该小区已有多套不动产办理了正式的不动产登记手续，并已取得了不动产权证书。马占祥对于未能办理过户登记存在过错。被上诉人马占祥辩称，一、马占祥在案涉房屋被查封之前已经与京和公司签订了定房协议。二、马占祥已实际占有、使用案涉房屋，系实际权利人，而且承担了相关物业、取暖等费用，一审法院已经现场勘验。三、京和公司将案涉房屋产权办理在其名下是为了借贷款等需要，并非二手房买卖交易，马占祥申请排除强制执行符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定。四、马占祥购买案涉房屋时对抵押毫不知情，京和公司亦未进行披露，办理产权登记需要京和公司出具相关手续才能办理，虽多次要求办理，但因京和公司债务较多，房屋被查封或者抵押造成无法办理产权登记，并非马占祥过错所致。五、案涉房屋虽存在抵押，但买卖行为并未违反法律法规的强制性规定，亦不存在无效情形，因此抵押行为不影响买卖合同的效力。一审被告京和公司未提交书面意见。马占祥向一审法院起诉请求：1.不得对巴林左旗林东西城区京和王府小区7号楼4单元1302室执行；2.确认京和王府小区7号楼4单元1302室归马占祥所有；3.潘毅和及京和公司承担诉讼费。一审法院认定事实，潘毅和与京和公司、冯秀全买卖合同纠纷一案，潘毅和于2018年7月4日提出保全申请。一审法院于2018年7月5日作出（2018）内04民初90号之一民事裁定，将京和公司、冯秀全名下银行账户内的资金予以冻结或将京和公司、冯秀全所有的其他等值财产予以查封、扣押。保全财产价值6000万元。一审法院于2018年7月30日作出（2018）内04民初90号之一协助执行通知书，查封京和公司未做转移登记的、预告登记的、但已做买卖合同备案登记给买受人的房产，包含案涉房屋在内。针对一审法院的查封措施，马占祥提出保全异议。一审法院于2019年8月6日作出（2019）内04执异208号执行裁定，裁定驳回马占祥的异议。马占祥不服，提起本案执行异议之诉。另查明，马占祥与京和公司于2018年2月10日签订了京和王府定房协议，约定马占祥购买巴林左旗京和王府小区7号楼4单元1302室，房屋金额为292248元。2018年2月10日，马占祥向京和公司交纳房款15万元。马占祥于2018年2月10日交纳了2018年2月10日至2019年2月9日的物业费855元。马占祥于2018年2月10日交纳了取暖费601元。此外，马占祥还交纳了有线电视费、电费及水费。案涉房屋在2017年3月29日已经设立一般抵押权登记，抵押人系京和公司，抵押权人系巴林左旗农村信用合作联社契丹大街分社。截止到2019年12月10日，在内蒙古自治区××区范围内，未查到登记在马占祥名下有住宅类（含商住）的不动产信息，案涉楼房为马占祥的唯一住房。诉讼期间，一审法院于2019年12月27日组织当事人到京和王府小区对马占祥是否已实际占有使用案涉房屋情况进行了现场勘验，勘验结果是：马占祥已实际占有使用内蒙古自治区××区。潘毅和对此勘验结果称：对今天的占有使用情况无异议，但这只是今天的记录，不能证明查封前马占祥已经合法占有。一审法院认为，结合马占祥提交的房屋物业费收据、取暖费收据、京和公司统计的京和王府入住和查封日期明细表及现场勘验的结果，能够认定马占祥自2018年3月至今，已实际占有、使用案涉房屋。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、马占祥对案涉房屋是否享有足以排除法院强制执行的民事权益；二、马占祥要求确认其享有案涉房屋的所有权应否得到支持。关于马占祥对案涉房屋是否享有足以排除法院强制执行的民事权益，马占祥作为案外人提出执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。潘毅和辩称案涉房屋交易是二手房买卖，不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，因本案马占祥购买的是房地产开发经营者京和公司开发的商品房，对于经营者而言，马占祥属于消费者，潘毅和该抗辩理由不能成立。本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定，一审法院认为，马占祥对执行标的享有排除强制执行的民事权益。理由如下：一、一审法院对案涉房屋的查封行为发生在2018年7月，而马占祥提交的其与京和公司之间的定房协议签订于2018年2月10日，形成于查封行为之前，该协议系双方当事人基于平等、自愿的真实意思表示而达成的合意，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。案涉定房协议对于商品房的基本状况、销售方式、总价款及付款方式等事项已明确约定，定房协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且京和公司已经按照约定收受了购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。潘毅和辩称案涉的定房协议违反了《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，应属无效协议。就此一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，潘毅和仅以转让抵押房屋未经抵押权人同意为由，主张转让合同无效没有法律依据，一审法院不予支持。二、案涉房屋系马占祥在内蒙古自治区××区范围内的唯一住房。马占祥购买的房屋是为了满足其基本居住需要。三、合同中约定的房屋总价款为292248元，马占祥已支付的价款为15万元，已经接近于总价款的百分之五十，并且马占祥同意能办过户登记的情况下将剩余价款按照法院的要求进行交付，可以理解为符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第（三）项的规定。马占祥关于不得执行案涉房屋的诉讼请求应予支持。关于马占祥要求确认其享有案涉房屋所有权的问题，根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，马占祥基于案涉协议享有的是物权期待权，其本质仍然为债权，案涉房屋并未办理过户登记，买受人享有的是请求出卖人将案涉房屋过户至其名下的债权请求权，其本质仍为债权。马占祥要求确认案涉房屋所有权归马占祥所有的诉讼主张于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，一审判决：一、不得执行内蒙古自治区××区的房屋；二、驳回马占祥的其他诉讼请求。案件受理费100元，由潘毅和承担。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为马占祥对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，马占祥与京和公司在案涉房屋被查封前已经签订定房协议，该协议系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该定房协议对商品房的基本状况、单价、面积、总价款及付款方式、付款时间等主要事项已明确约定，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故潘毅和关于预约合同的上诉理由不能成立。马占祥已经按定房协议约定交付15万元的购房款且案涉房屋系马占祥在内蒙古自治区××区范围内的唯一住房。马占祥已经交纳的物业费等交费凭证以及一审法院的现场勘验等能够证明其已经实际占有使用案涉房屋。因案涉房屋设有抵押权，故未能办理产权登记并非马占祥过错所致。综上，潘毅和的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由潘毅和负担。本判决为终审判决。审判长 汪海波审判员 武伟煜审判员 严 肃 二〇二〇年十月十日书记员 胡成侠