湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5530号上诉人（原审被告）：上海洋广建筑劳务有限公司，住所地上海市奉贤区岚丰路******。法定代表人：陈柏林，总经理。委托诉讼代理人：谢林海，北京大成（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梦萍，湖南正湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京中海博大国际建设有限公司，住所地北京，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区雁栖大街**>法定代表人：付烜，总经理。委托诉讼代理人：郝仲楠，男，1968年6月16日出生，汉族，住北京市海淀区，公司员工。委托诉讼代理人：姚丽平，女，1980年9月20日出生，汉族，住湖北省石首市，公司员工。上诉人上海洋广建筑劳务有限公司（以下简称洋广公司）因与被上诉人北京中海博大国际建设有限公司（以下简称中海公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2019）湘0103民初12059号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人洋广公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、被上诉人负担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决援引（2017）湘0103民初1525号民事判决书认定，长沙橘韵投资有限公司涉案工程造价增加了4394025.80元的原因包括洋广公司部分项目施工不符合约定需要整改引起的部分，洋广公司撤场后，橘韵公司重新安排施工单位进行施工所引发的重复施工部分及项目施工过程中的其他合理增加部分，属认定事实不清：1、1525号判决书查明事实部分中，并没有查明因洋广公司部分项目施工不符合约定需要整改引起的部分，洋广公司撤场后橘韵公司重新安排施工单位进行施工所引发的重复施工部分及项目施工过程中的其他合理增加部分的造价分别是多少，因此1525号判决书中上述认定属事实不清；2、（2016）湘0103民初4878号、（2017）湘0103民初1525号两个案件由同一鉴定机构进行工程造价鉴定，4878号案件鉴定了洋广公司完成的工程造价，1525号案件鉴定了其他第三人完成的工程造价及工程总造价，鉴定是通过现场勘查完成的，只有经过双方确认后的项目才纳入鉴定范围，两份鉴定结论中并不存在重复计价的项目，因此不存在因整改或重复施工增加的工程造价；3、涉案工程造价增加的唯一原因是橘韵公司在将后续工程重新发包时的单价远远高于洋广公司施工时的单价，1525号案件橘韵公司提交的其与中海公司、其他施工人的合同中关于单价的约定均已证实；4、1525号案件关于涉案工程造价增加这一事实认定不清，一审判决援引该判决也属于认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。一审判决认为中海公司赔偿橘韵公司的1318207.74元系洋广公司在实际施工过程中产生的不当增加部分，由此造成的损失应由洋广公司承担，属认定适用法律错误：1、一审判决违背了以事实为依据的法律原则。即使按照一审判决在查明事实中援引的1525号案件的认定，不当增加的部分包括整改引起的部分、重复施工部分和其他合理增加部分，三部分分别是多少，合理增加的部分是什么以及是否可以归责于洋广公司，均未查明。一审判决轻易判决洋广公司承担责任违背了以事实为依据的法律原则，应当以证据不足驳回中海公司的诉讼请求；2、一审判决违背了合同法第58条的规定。依据该规定，本案应首先厘清中海公司赔偿给橘韵公司的1318207.74元是否属于合同无效造成的损失，然后根据双方对合同无效的过错大小划分责任。而一审判决既没有将中海公司向橘韵公司支付的1318207.74元纳入合同无效的损失范畴，也没有对合同无效的过错大小划分责任，违反了合同法第58条的处理原则；3、中海公司赔偿给橘韵公司的1318207.74元不属于本案合同无效造成的损失。中海公司赔偿给橘韵公司的1318207.74元是基于中海公司违反了其与橘韵公司之间的合同约定而支付的违约金，与本案合同无效并无必然联系。即使本案合同无效，若橘韵公司不解除其与中海公司的合同，洋广公司继续施工至完工，就不存在橘韵公司因另行发包导致工程造价增加的问题。因此本案合同无效与中海公司支付橘韵公司违约金之间不具有必然因果关系，中海公司向橘韵公司支付违约金不是本案合同无效必然会产生的损失；4、洋广公司对本案合同无效没有过错。本案合同无效是中海公司违反了其与橘韵公司之间的合同约定引起的。中海公司与橘韵公司的合同约定了不得再行发包，在本案合同签订时，中海公司并未向洋广公司告知这一情况，洋广公司并不知晓中海公司与橘韵公司之间的合同约定，因此洋广公司对合同无效没有过错。即使中海公司因本案合同无效造成了损失，洋广公司也不应该承担责任。综上，请求二审法院支持上诉请求。中海公司辩称，一审判决事实清楚，在追究上诉人责任问题上判定上诉人承担的赔偿责任过低，我方也没有上诉。根据合同法相关条文和司法解释违约金只要不超过实际损失的30%则不认为违约金约定过高。我方实际损失由于上诉人的行为造成损失金额有300万元之多，但一审判决上诉人只承担100多万元。上诉人的上诉状中认为我方赔偿给橘韵公司1318207.74元不属于本案合同无效造成的损失，这是上诉人阅读判决书错误，判决书没有提到这个问题。根据合同法规定，合同是否有效与过错无关，这是上诉人理解错误。中海公司向一审法院起诉请求：1.判令洋广公司向中海公司支付管理费722053.18元；2.判令洋广公司向中海公司支付违约金3168040.04元；3.判令洋广公司向中海公司支付逾期付款利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年11月1日计算到实际给付之日止）；4.本案诉讼费及保全费由洋广公司承担。后撤回上述第3项诉讼请求。一审法院认定事实：2015年3月，中海公司中标橘韵公司华远·华中心三期（即华远·金外滩三期）住宅精装工程五标段，中标金额为9198323元。2015年5月15日，橘韵公司与中海公司签订《华远·金外滩三期住宅精装修（五标段）专业分包工程合同》，约定合同价款9198323元。2015年5月，中海公司与安徽雨晨建筑劳务有限公司于2015年5月签订《华远·金外滩三期住宅精装修（五标段）专业分包工程的扩大劳务合同》。2015年6月，洋广公司进入该项目进行施工。2015年10月21日，中海公司与安徽雨晨建筑劳务有限公司、洋广公司签订《协议》，约定：中海公司与安徽雨晨建筑劳务有限公司于2015年5月签订《华远·金外滩三期住宅精装修（五标段）专业分包工程的扩大劳务合同》，在合同履行期间，安徽雨晨建筑劳务有限公司未经中海公司同意将上述工程整体转包给洋广公司并收取管理费违反了合同约定；经三方友好协商达成一致，约定中海公司与安徽雨晨建筑劳务有限公司签订的《华远·金外滩三期住宅精装修（五标段）专业分包工程的扩大劳务合同》中约定的所有合同义务全部由洋广公司承担；中海公司与洋广公司另行签订相关协议，洋广公司将直接成为中海公司上述工程的承包人。同日，中海公司与洋广劳务签订《华远·金外滩三期住宅精装修（五标段）专业分包工程的扩大劳务合同》，约定：承包方式采用包工包辅料的固定总价上交公司10%管理费的方式，合同总价款9198323元；合同第13.4条约定，工程质量如达不到要求，乙方应按合同质量要求进行返工，并承担造成的费用和延误工期责任，乙方应在接到甲方通知2日内派人返工、整改，否则甲方可委托其他单位或人员进行返工、整改，所发生的费用由乙方承担，若因工程质量问题导致甲方或第三方受到经济损失，乙方负责承担甲方或第三方的全部经济损失；合同第15.1条约定，乙方未按甲方指令或合同约定期限全部退场的，应每日按2万元标准向甲方支付场地占用费；合同15.2条约定，乙方出现纵容、煽动工人停工，滋事闹事、围攻、肆意扰乱甲方或业主严重影响施工（不能正常施工两日以上）等行为，甲方有权单方终止合同，乙方必须在接到甲方《限期退场通知单》后三日内撤场，撤场完毕后方可对实际完成的工程量办理验收和结算，乙方不得以甲方未予结算为由拒绝退场；合同第15.5条约定施工现场如发生打架斗殴，甲方对乙方处以3000-5000元的罚款，如发生群殴按5000-10000元处罚，前述肇事人员乙方必须在24小时内调换并清出施工现场；合同第15.7约定任何情况下，乙方均不得因延迟或推迟支付工人的工资而引发社会矛盾，如发生乙方除需支付处理该事件的费用还需按不低于合同暂估总价款10%的标准向甲方支付违约金，违约金不足以弥补甲方或业主损失的，还应足额赔偿损失，如类似时间不止一次发生，除由乙方向甲方支付违约金、赔偿损失外，甲方有权视情形以通知方式单方解除本合同，解除通知送达乙方时合同解除。此后洋广公司继续施工至2015年11月15日发生打架事件后撤离。2015年11月19日，项目监理公司组织施工方、业主方对2015年11月17日前的工程量进行了现场核查。经鉴定，洋广公司撤场前即2015年11月15日完成的工程量造价为6208369.78元、洽商记录已改签部分造价为1012161.98元，合计7220531.76元。截至2015年11月30日，橘韵公司向中海公司支付工程款510万元，中海公司向洋广公司支付364万元。2015年12月4日，长沙市住房和城乡建设委员会向原告橘韵公司发出《督办函》，责令橘韵公司牵头中海公司、洋广公司研究解决拖欠农民工工资问题。之后，长沙市住房和城乡建设委员会多次向橘韵公司发函要求解决华远金外滩项目R4五标段装修工程项目拖欠农民工工资问题。橘韵公司为此于2016年1月5日至2016年2月4日期间共计向该项目农民工支付工资2202035元。另查明，中海公司另行找涉案工程标段的施工单位进行施工，期间为涉案工程订购安装相关产品支付工程材料款692376.46元及保洁款20000元。此后橘韵公司与其他施工单位陆续签订施工合同，其他施工单位完成的工程量造价为7383979.02元。一审法院在（2016）湘0103民初4878号民事判决书中认定中海公司应付洋广公司工程款7220531.76元，尚余1378496.76元未支付。一审法院在（2017）湘0103民初1525号民事判决书中认定，橘韵公司应支付中海公司的工程款为由洋广公司实际施工的7220531.76元、中海公司支付的工程材料款692376.46元及保洁款20000元，共计7932908.22元，实际支付7302035元；因涉案工程造价预算为9198323元而实际造价为14604510.78元，除经洽商已签章部分造价1012161.98元外其余4394025.80元属于不当增加部分，增加原因包括洋广公司部分项目施工不符合约定需要整改引起的部分、洋广公司撤场后橘韵公司重新安排施工单位进行施工所引发的重复施工部分及项目施工过程中的其他合理增加部分，该部分应由中海公司承担部分赔偿责任，酌定由中海公司承担30%的责任即1318207.74元。一审法院认为：中海公司以9198323元的合同约定价款从橘韵公司中标承包涉案华远·金外滩三期住宅精装修（五标段）分包工程后又以相同约定价款将该工程全部转包给洋广公司实际施工，双方为此签订的《华远·金外滩三期住宅精装修（五标段）专业分包工程的扩大劳务合同》名为劳务分包合同实为转包合同，违反了《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规的强制性规定，应认定合同无效。对于中海公司要求洋广公司按照工程价款7220531.76元支付10%管理费722053.18元的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中海公司及洋广公司各自应得及已实际获得的工程款已由生效判决予以确认，双方除工程款外均未取得额外费用，双方此前在合同中约定的管理费非工程价款的部分而是转包涉案工程渔利费用，其法律性质属于违法所得，对于中海公司的该项诉讼请求，一审法不予支持。对于中海公司主张的违约金3168040元。关于中海公司向橘韵公司赔偿损失1318207.74元，本案中中海公司承接涉案工程后全部转包给洋广公司进行实际施工，此后基于洋广公司的施工情况，中海公司赔偿橘韵公司1318207.74元，双方签订的《华远·金外滩三期住宅精装修（五标段）专业分包工程的扩大劳务合同》虽被认定无效且双方对合同无效均有过错，但该笔损失赔偿费用的产生系因洋广公司在实际施工过程中产生的不当增加部分，由此造成的损失应由洋广公司赔偿，故洋广公司应赔偿中海公司损失1318207.74元。关于中海公司主张自2015年11月15日至2015年12月31日期间滞留设备的占用费92万元。双方在合同15.2条约定，“乙方必须在接到甲方《限期退场通知单》后三日内撤场，撤场完毕后方可对实际完成的工程量办理验收和结算”，洋广公司自2015年11月15日撤离，监理、施工及业主三方即2015年11月19日对洋广公司完成的工程量进行了现场核查，与合同约定的三日内撤场及撤场完毕后方可验收结算相符，而中海公司主张洋广公司直至2015年12月31日才将滞留设备撤离但并未提交任何证据证明，《根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条的规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”，对其关于该项费用的诉讼请求部分，一审法院不予支持。3.关于打架斗殴罚款1万元及发生农民工讨薪事件的违约金919832.3元，相关合同条款均系双方为保证安全顺利施工而约定的违约金条款，在双方合同被认定无效的情况下中海公司仅可就其受到的损失进行赔偿，中海公司未提交证据证明其因施工现场打架事件被罚款及因农民工讨薪时间而遭受损失，对其关于该两项费用的诉讼请求部分，一审法院不予支持。据此，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决如下：一、上海洋广建筑劳务有限公司与本判决生效后十日内赔偿北京中海博大国际建设有限公司损失1318207.74元；二、驳回北京中海博大国际建设有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案因适用简易程序减半收取案件受理费18960元、保全费5000元，由上海洋广建筑劳务有限公司负担13332元，北京中海博大国际建设有限公司负担5628元。本院二审期间，上诉人洋广公司提交了以下证据：工程造价补充鉴定意见书，拟证明上诉人与案涉工程第三人的工程量和工程造价没有重合的部分。中海公司质证认为，该证据不是新证据，显示不出重复施工的内容。本院经审查认为，该证据符合真实性、合法性、关联性原则，予以采信。中海公司未提供新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案中，中海公司从橘韵公司承包涉案华远·金外滩三期住宅精装修（五标段）工程后又将该工程全部转包给洋广公司实际施工，双方为此签订的《华远·金外滩三期住宅精装修（五标段）专业分包工程的扩大劳务合同》名为劳务分包合同实为转包合同，因此，一审法院认为该劳务合同因违反法律法规的强制性规定而无效，并无不当。由于该劳务合同无效，因此，即使洋广公司违反该合同的相关约定，亦无需承担违约责任，向中海公司支付违约金，故中海公司诉请洋广公司向其支付违约金，应不予支持。至于洋广公司是否应向中海公司承担赔偿责任，因中海公司没有相应诉请，本案中应不予处理，中海公司可另行主张权利。一审法院在中海公司诉请违约金而未诉请损害赔偿的情况下，直接判决洋广公司赔偿损失，系判非所请，应予纠正。综上所述，上诉人洋广公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初12059号民事判决；二、驳回北京中海博大国际建设有限公司的诉讼请求。一审案件受理费18960元，保全费5000元，由北京中海博大国际建设有限公司负担；二审案件受理费16664元，由北京中海博大国际建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 陈新华审判员 金新贵二〇二〇年十月二十三日书记员 姚沐宏附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。