山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3412号上诉人（原审被告）：田昊，男，1992年4月1日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：王琰，山东浩鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴倩倩，山东浩鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于丙森，男，1963年4月26日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：肖经纬，乐陵翱翔法律服务所法律工作者。上诉人田昊因与被上诉人于丙森提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。田昊上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判为驳回于丙森的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由于丙森承担。事实和理由：双方之间不是雇佣关系,田昊是通过玉皇堂的劳务市场老板联系到了于丙森,于丙森以2300元的价格将砸墙的活承揽下来,在整个施工过程中,其是以完成一定的工作成果,以自己的技术、设备和劳力独立完成工作,双方之间没有控制、支配和从属关系,双方不属于雇佣关系,而是承揽关系。一审中,于丙森提交的案外人于某1的录音无法核实真实性,不具有证据效力。该录音是案外人所录,并非双方当事人之间的录音,录音中的内容也不能证实双方存在雇佣关系,于某1既是于丙森的儿子也是本案的证人,另一证人也与于丙森存在家族血缘关系,于丙森提交的所有证据无论从证据效力还是证据内容均存在严重缺陷,均不能作为证据使用,更无法证实其主张。关于德百房地产开发有限公司乐陵德百广场分公司的答辩意见中“原告是被告田昊雇佣的”的陈述,该意见属于当事人陈述,属于有待查证的事实,不属于证据,没有证据效力,一审将当事人陈述作为证实存在雇佣关系的理由,对双方的关系作出认定属于事实认定错误。一审对于以上证据未严格审查即予以采纳进而作出双方存在雇佣关系的认定,严重损害了田昊的合法权益。田昊在一审中提交了其与介绍人朱老板的录音,于丙森当庭认可了该组证据的真实性,那么该证据就能够印证田昊所主张的于丙森是以工作成果为基础承揽了田昊的砸墙的活。根据“谁主张,谁举证”的举证规则,于丙森应当对其主张存在雇佣关系承担全部的举证责任,我国现行法律没有关于雇佣关系推定的法律规定,田昊对于本案没有任何的举证责任。对于双方分别提交的案外人的录音,一审对田昊提交的录音不予认可,而对证据效力更低的于丙森提交的录音予以采纳,实属不公。综上，于丙森未能提供有效证据证实其主张,未能尽到举证责任,一审认定的事实与客观事实相悖,一审判决严重损害了田昊的合法权益,请求二审法院支持田昊的上诉请求。于丙森辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合理得当，田昊的上诉无事实和法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。于丙森向一审法院起诉请求：1.判令田昊赔偿于丙森医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、法医鉴定费、营养费、精神抚慰金、交通费、二次手术费共计187274.65元；2.诉讼费用由田昊承担。一审法院认定事实：2019年8月13日，德百房地产开发有限公司乐陵德百广场分公司与案外人徐晶签订《场地租赁合同》，约定将德百房地产开发有限公司乐陵德百广场分公司四层7号铺位租赁给徐晶，用于经营“星歌KTV”,并约定了租赁期限、租金等条款。2019年10月5日，乐陵市星歌派对歌厅（星歌KTV）与田昊签订《砌体工程承包合同》，将乐陵市德百广场四层7号商铺的加砌混凝土砌体工程承包给田昊，承包方式为包工包料。12月21日于丙森在“星歌KTV”砸墙时受伤，后在乐陵市人民医院住院治疗16天。经原告方单方委托，2020年3月12日德州德弘法医司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人于丙森左侧多发肋骨骨折，构成人体损伤十级伤残；2.被鉴定人于丙森后续取内固定物费用10000元人民币，或待实际费用数额发生后确认；3.被鉴定人于丙森误工时间300日，营养期限60日，护理期限120日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。案件审理过程中，被告田昊提出重新鉴定申请后，未在规定期限内预交鉴定费。后在开庭过程中，经一审法院释明，被告明确放弃申请重新鉴定的权利。原告于丙森因本次事故造成的损失有：一、医疗费35990.65元。原告提交住院病案、诊断证明、费用清单、住院收费票据予以证实，一审法院予以认定。原告主张朱集镇灶户田西村卫生室医疗费1050元并提交收据一张予以证实，被告不予认可，因该收据未记载交费人信息且不属正规发票，一审法院不予认定。二、误工费8084元。原告误工时间为事故发生之日至定残前一日即166天，原告未能举证证明其有固定收入及平均收入状况，根据其户籍性质，误工费应按山东省上一年度农村居民人均可支配收入计算，即17775元÷365天×166=4577.7元，一审法院予以认定。原告主张按照300天及城镇标准计算误工费，一审法院不予支持。三、护理费15776元。德州德弘法医司法鉴定中心鉴定意见书确定原告于丙森护理期限120天，住院期间二人护理，院外一人护理。原告主张住院期间由其妻子及儿子两人护理，出院后由其子一人护理，并提交户口簿予以证实。护理费按116元/天计算为116元/天×16天×2+116元/天×104天=15776元。原告主张护理费按于某1实际减少的收入计算，并提交停发工资证明一份，被告不予认可。因该证据无经办人签字且原告未提供其他证据予以佐证，一审法院不予采信。四、鉴定费2800元。原告提交德州德弘法医司法鉴定中心出具的发票为证，一审法院予以确认。五、营养费1800元。德州德弘法医司法鉴定中心鉴定意见书确定原告于丙森营养期限为60天，原告要求每天按30元计算，不违反法律规定，一审法院予以确认。六、住院伙食补助费1600元。原告主张住院16天，按照100元/天计算，一审法院予以支持。七、残疾赔偿金84658元。于丙森因事故致十级伤残，根据最高人民法院《关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》，于丙森的户籍性质虽然是农村居民，其残疾赔偿金应按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算，即84658（42329×20×10%）元。八、精神损害抚慰金1000元。参照《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》的相关规定，考虑到原告的受伤程度，原告主张精神损害抚慰金1000元，一审法院予以支持。九、二次手术费10000元。有德州德弘法医司法鉴定中心鉴定意见书为证，一审法院予以认定。十、交通费200元。考虑原告住院治疗16天的情况，一审法院酌情支持交通费200元。以上费用共计161908.65元。被告田昊为原告垫付医疗费2700元，原告予以认可，一审法院予以认定。本案诉讼过程中，原告自愿撤回对被告德百房地产开发有限公司乐陵德百广场分公司的起诉，符合法律规定，一审法院依法予以准许。以上事实有《场地租赁合同》、《砌体工程承包合同》、住院病案、诊断证明、费用清单、住院收费票据、德州德弘法医司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定费发票、户口簿及当事人陈述予以证实，一审法院予以认定。一审法院认为，于丙森主张与田昊系雇佣关系，提供其子于某1与田昊的通话录音并申请证人于某1、于某2出庭证实，通话录音中田昊认可活是给他干的，证人于某2也证实活是给“田老板”干的，田昊有时在现场监工，德百房地产开发有限公司乐陵德百广场分公司在答辩意见中亦证实“原告是被告田昊雇佣的”，综合以上证据，一审法院认定于丙森与田昊间存在劳务雇佣关系。田昊主张双方系承揽关系，并提供其与案外人“朱老板”的通话录音证实，原告不予认可。因田昊未能进一步提供通话一方“朱老板”的个人信息，“朱老板”亦未出庭证实，故被告田昊该主张一审法院不予认可。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。田昊作为雇主对施工作业负有安全注意和劳动保护的职责义务,在施工过程中原告受伤,对此被告田昊应负赔偿责任。于丙森在提供劳务过程中,虽然不存在故意,但未尽到审慎劳作的义务,对自身受到的损害存在过错,自行承担30%的责任为宜，被告田昊承担70%的责任，即161908.65元×70%=113336元。扣除田昊已经垫付的医疗费2700元，即田昊还应赔偿原告于丙森110636元。原告于丙森在诉讼过程中自愿撤回对被告德百房地产开发有限公司乐陵德百广场分公司的起诉，符合法律规定，一审法院依法予以准许。综上，原告的部分诉讼请求于法有据，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告田昊于本判决生效之日起十日内赔偿原告于丙森医疗费、误工费、护理费、鉴定费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、二次手术费、交通费等各项损失共计110636元；二、驳回原告于丙森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2022.5元，由被告田昊负担1256元，由原告于丙森负担766.5元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明：于丙森于2019年10月27日在从事拆墙活动中受伤。二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一审判决按照雇佣关系裁判本案有无依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，于丙森在从事田昊承包的工程中砸墙的工作中受伤，双方对该事实均无异议，田昊上诉主张其与于丙森之间系承揽关系而非雇佣关系，田昊应对其主张的存在承揽关系的事实提供证据加以证明。田昊一审中提交了与案外人“朱老板”的通话录音欲证明与于丙森存在承揽关系，“朱老板”作为证人应当出庭作证，但“朱老板”未出庭作证，该录音证据不能作为认定本案事实的根据，本院对该录音证据不予采信。田昊对其主张的存在承揽关系的事实，未能提交书面合同、双方达成承揽合意事实等方面的直接证据，也没有举出有力的间接证据，单凭录音孤证，无法形成完整的证据链条，其该事实主张缺乏证据支持，本院不予认定，其举证不能，应承担不利后果。相对地，于丙森提交了其子于某1与田昊的通话录音证据，且于某1亦出庭作证，田昊是该录音证据的一方通话人，通话中，田昊认可于丙森给其干活，并未反驳说于丙森包的或承揽的活，对于于某1见面商谈的要求，田昊并未以与于丙森存在承揽关系其不承担责任等类似理由拒绝，且田昊在2019年10月27日与“朱老板”通话时已经明确意识到并言明自己包给于丙森的活，但在之后的2019年11月21日与于某1通话时并未表达包给于丙森的活、不担责任等意思。综合双方当事人举证及陈述，于丙森与田昊之间存在雇佣关系具有高度可能性。故，一审判决按照雇佣关系裁判本案具有事实及法律依据。综上所述，上诉人田昊的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定双方当事人存在雇佣关系的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2513元，由上诉人田昊负担。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  郑卫华审判员  王善文二〇二〇年十月二十八日法官助理孔祥龙书记员李迎祥