江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3697号上诉人（原审被告）：龙南县堉然科技有限公司，地址：江西省龙南县东江乡新圳富康工业园。法定代表人：李竹兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐笑怡，江西明理（龙南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳红，江西明理（龙南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林玉英，女，1967年4月24日出生，汉族，住江西省龙南县。委托诉讼代理人：谢小婷，江西白鹭律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢芸，江西白鹭律师事务所律师。上诉人龙南县堉然科技有限公司因与被上诉人林玉英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省龙南县人民法院（2020）赣0727民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人龙南县堉然科技有限公司的委托诉讼代理人徐笑怡、被上诉人林玉英的委托诉讼代理人谢小婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙南县堉然科技有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判被上诉人返还上诉人垫付款74848.64元。2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误，加重了上诉人的责任，上诉人在本案中最多承担30%的责任。一审判决第7页倒数第7行，属于事实认定错误。一审中，上诉人申请了两位证人出庭作证，均证实了：1.上诉人在新员工入职时会配发安全帽等劳保用品；2.在员工进入公司之后，上诉人会对员工进行安全教育培训；3.在员工生产作业时，上诉人会定时派管理人员到车间进行巡逻，查看是否佩戴安全帽，如未佩戴则进行罚款处理。因此一审法院认定上诉人怠于对劳动者进行安全教育和怠于履行管理监督职责是错误的。上诉人认为，在公司对安全生产高度重视、层层把关的情况下，被上诉人仍不佩戴安全帽的行为，是视自己的人身安全于不顾，上诉人已经尽到安全生产的注意义务，最多承担30%的责任。二、“三期”采用鉴定报告中的结论按照239天计算不合理，应当核减护理期、营养期和误工期。首先，根据赣州中院2018年第一期参阅意见，三期鉴定报告不予采信，应当根据被上诉人具体住院天数和出院医嘱进行确定。被上诉人住院67天，出院医嘱为遵嘱服药，加强营养，注意休息，三个月后复查，不适随诊。无特别要求需全休并在全休期间配备护理人员。其次，在江西神州【2019】临鉴字第F918号司法鉴定意见书中，被上诉人儿子陈述被上诉人脑外伤后个人生活能自理，不能做事，不能劳动，也即说明无护理必要性。综上所述，上诉人认为，江西神州【2019】临鉴字第F918号司法鉴定意见书载明的三期结论不足以采信，应当结合被上诉人住院天数和出院医嘱予以确定，护理期应当按照住院天数计算，营养期和误工期可在住院天数的基础上适当增加，但营养期不宜超过90天，误工期不宜超过120天。三、一审法院将上诉人发放的工资33270元直接抵扣被上诉人的误工费是错误的。被上诉人受伤后一直没有上班，上诉人从2019年5月一直支付工资至2020年3月，共计33270元。被上诉人从2019年2月16日开始在上诉人处上班，只有3、4月份是全勤，3月份的工资为3530元，4月的工资为3630元，平均每月的工资为3580元，那么按照120天计算误工费为3580元/月÷30天×120天=14319元。退一步来说，即使按照鉴定意见239天计算，被上诉人的误工费为3580元/月÷30天×239天=28250元。因此，一审法院直接将上诉人发放的33270元工资与被上诉人的误工费相抵扣是错误的。上诉人多支付的费用为33270元-14319元=18951元，应当在赔偿款中予以扣减。四、残疾赔偿金标准计算错误，应予核减。2019年度江西省城镇居民人均可支配收入为36546元/年，而非39450元/年，经计算被上诉人残疾赔偿金为36546元/年×20年×20%=146184元，一审法院多算了11616元。林玉英辩称，一、上诉人的上诉请求实质为二审期间提出反诉，依法应当驳回其诉求。上诉人上诉请求为改判答辩人返还上诉人垫付款74848.64元，但上诉人一审时并未提出反诉，只是陈述了其垫付了医疗费和支付了误工费的事实以及对责任划分进行抗辩。根据民事诉讼法司法解释第三百二十八条规定，现答辩人不同意二审一并处理，二审应当驳回上诉人的实质为提出反诉的上诉请求。二、就责任划分问题，答辩人认为一审法院责任划分适当。在一审法庭调查期间，答辩人提供的受伤现场图片、受伤后（2019年5月2日）拍摄的现场视频可以证明答辩人工作的场所是铁皮棚，周围没有张贴安全警示牌和安全生产规章制度，堆包距离地面1.5米但是没有防护栏防护。上诉人提供的证人也证实了工作场地闷热，没有降温工具，工作人员基本不佩戴安全帽。提请法庭注意的是，上诉人安排答辩人夜间劳动时间为下午4点至晚上12点，在下午5点就餐，且仅仅只有半个小时吃饭和休息，明显不符合人的正常生理需要。答辩人认为，上诉人作为接受劳务一方，不合理安排雇员劳动和休息时间，漠视雇员的身体承受能力，安排高强度的体力劳动。没有为劳务者提供适宜劳动的工作环境，没有采取切实有效的安全保障措施严加防范劳动风险，对答辩人倒地受伤事故的发生具有重大过失。基于以上原因，一审法院判定上诉人一方承担70%的责任具有事实和法律依据。三、关于“三期”鉴定是否应当采纳的问题，答辩人认为三期鉴定客观公正且没有相反的证据证明其有错误，应当得到采纳。涉案鉴定意见是由答辩人与上诉人双方在诉前共同申请一审委托鉴定，对于鉴定的事项、鉴定机构的选择都是协商一致的，上诉人在收到鉴定意见副本后既没有提出异议也没有申请重新鉴定，故该份鉴定意见具有证明力，应当得到采纳。上诉人以上级法院参阅意见为由否认依法作出的鉴定意见，没有事实和法律依据。四、对于误工费计算问题，因上诉人在案发后至诉前，一直在发放工资，答辩人一方也不明确具体支付了多少，遂在赔偿清单中列明“查看工资发放记录后确定”。在一审法庭调查时，上诉人才当庭出具误工费发放记录，答辩人表示误工费应当结合答辩人的平均工资计算，不能简单以上诉人单方的支付标准计算。至于误工期限应以鉴定意见为准。五、关于各项损失计算是否有误问题。残疾赔偿金尊重上诉人的上诉意见，以江西省统计局公布的36546元/年为准计算。但答辩人认为，即使残疾赔偿金计算有误，也不必然导致整个赔偿金额有较大的差距，具体理由如下：1.一审开庭时，答辩人因赔偿标准更新，变更了残疾赔偿金及被抚养人生活费的索赔金额，被抚养人生活费变更为3124.25元，但一审法院仍然以2721元进行判决。2.住院期间伙食费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条及《江西省省直机关和事业单位差旅费管理办法》的规定，答辩人主张在广州求医期间按照100元一天计算具有法律依据。另外，如根据广州法院的司法实践以及《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》之规定，也是支持100元/天，一审法院酌定按50元/天已经是明显偏低。3.护理费，2018年居民服务、修理和其他服务业非私营单位就业人员年平均工资48994元折算为136元/天，但一审法院酌定120元，亦是明显偏低。综上，对于赔偿总金额的计算，请求二审综合考虑一审法院的计算是否公平合理。林玉英向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告各项经济损失209031元；2.本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。诉讼过程中，因损害赔偿的计算标准发生变化，原告变更第一项诉讼请求的金额为220612元。一审法院认定事实：2019年2月，原告入职被告处务工，主要从事材料堆包工作。2019年4月29日，原告站在堆包上清理叉车使用的卡板时，不慎从堆包上面摔下受伤。原告受伤后，被告立即拨打120电话通知救护车将原告送往龙南县第一人民医院进行治疗，救护车费39元由被告支付。原告在龙南县第一人民医院住院治疗1天，花费医疗费用5560.86元，该费用由被告支付。随后，原告于2019年5月1日转院至广东三九脑科医疗继续治疗66天，于2019年7月6日出院，原告在该院的医疗费124898.73元由被告支付，出院诊断为：“一、重型颅脑损伤：1.大脑镰下疝；2.左侧额颞顶叶多发脑挫伤并血肿形成；3.蛛网膜下腔出血；4.双侧侧脑室少许积血；二、双肺少许坠积性炎症；三、肝右叶点状钙化灶；四、双肾多发结石。”出院医嘱：“1.遵服药；2.加强营养；3.注意休息；4.三个月后复查；5.不适随诊（如有精神类症状，有癫痫发作等）。”在原告住院治疗期间，被告除承担了上述救护车费39元、龙南县第一人民医院医疗费用5560.86元和广东三九脑科医院医疗费124898.73元外，还支付了螺旋CT颅脑检查费204元、救护车转运费6200元、陪床费870元和药品费7903元，上述被告已承担的费用合计145675.59元。2019年11月13日，诉前一审法院委托江西神州司法鉴定中心对原告伤残等级、营养期限、护理期限、误工期限、后续治疗费进行鉴定。该中心于2019年12月25日出具司法鉴定意见书，评定原告伤残等级为九级；后续康复医疗费人民币叁仟元整；自受伤之日起，营养期限护理期限、误工期限均计算至定残前一日。原告为此次鉴定花费鉴定费10000元。另查明，原告入职被告处时，被告向原告提供了安全帽等劳保物品，并要求包括原告在内的工作人员上班时必须佩戴安全帽，但原告在发生事故时未戴安全帽。被告自原告受伤之日起每月向原告发放工资至2020年3月，其中2019年5月的工资为2890元，2019年6月的工资为3040元，2019年7月的工资为3040元，2019年8月的工资为3040元，2019年9月的工资为3040元，2019年10月的工资为2890元，2019年11月的工资为3040元，2019年12月的工资为3040元，2020年1月的工资为3040元，2020年2月的工资为3320元，2020年3月的工资为2890元。再查明，原告入职被告处之前，长期在企业务工，时间已超过一年。原告父亲林树华生于1941年10月15日，其共生育四个子女。一审法院认为，原告主张与被告成立劳务关系，被告对此不持异议，一审法院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告在为被告提供劳务过程中受伤，应当根据上述法律规定的过错原则确定双方的责任，就本案而言，被告作为接受劳务一方，其对提供劳务者应当进行安全教育，并在提供劳务过程中履行管理监督的职责，被告怠于履行上述义务，其对原告在提供劳务过程中受伤的损害后果具有过错，应当承担与其过错程度相当的赔偿责任，原告在提供劳务过程中，明知应当佩戴安全帽而未佩戴，其对损害后果的发生也有过错，综合造成本起事故的原因以及原、被告双方的过错程度，一审法院酌定原告承担本起事故的责任比例为30%，被告承担70%。江西神州司法鉴定中心经一审法院委托出具司法鉴定意见书，委托和鉴定程序均合法，且无证据证明该鉴定中心在鉴定过程中存在违法情形，因此对该中心出具的司法鉴定意见书，一审法院予以采信。根据本案查明的事实，一审法院核定原告因本次事故受伤造成的合理损失如下：一、医疗费145675.59元、后续医疗费3000元。原告在治疗期间的救护车费39元、龙南县第一人民医院医疗费用5560.86元、广东三九脑科医院医疗费124898.73元、螺旋CT颅脑检查费204元、救护车转运费6200元、陪床费870元和药品费7903元，共计145675.59元，均为治疗期间的合理费用，一审法院予以确认。经鉴定，原告后续治疗费3000元，一审法院予以确认；二、住院伙食补助费3350元。一审法院酌定住院伙食补助费按每天50元计算，原告住院67天，共计3350元；三、营养费7170元；四、护理费28680元。原告未提供护理人员的收入状况证明，一审法院酌定护理费参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬120元/天计算，护理期限计算至原告定残前一天共计239天，因此原告的护理费为28680元（120元/天*239天）；五、残疾赔偿金160521.25元。原告在受伤前的主要经济来源为城镇务工，其残疾赔偿金可按城镇标准计算，2019年度江西省城镇居民人均可支配收入为39450元/年，原告因本次受伤构成九级伤残，因此其残疾赔偿金为157800元（39450元/年*20年*20%）。原告主张被告抚养人生活费2721.25元，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，原告的残疾赔偿金共计160521.25元（157800元+2721.25元）；六、交通费1000元；七、鉴定费10000元；八、精神损害抚慰金10000元。上述原告八项损失合计369396.84元，由被告承担70%的赔偿责任，共计258577.79元，其余30%的损失由原告自行承担。被告在事故发生后垫付了145675.59元，应当在被告的上述赔偿责任中予以核减，因此被告实际应赔偿原告112902.2元（258577.79元-145675.59元）。被告在原告受伤后仍然向其发放工资至2020年3月，且工资标准与原告受伤前相符，由此可见，原告并未因本次受伤造成误工损失，因此原告的误工费请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和第三十条的规定，判决：一、被告龙南县堉然科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告林玉英各项损失人民币112902.2元。二、驳回原告林玉英的其余诉讼请求。案件受理费2218元，由原告林玉英承担1000元，被告龙南县堉然科技有限公司承担1218元。二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，一、关于责任划分。本案并非个人之间的劳务关系，林玉英与龙南县堉然科技有限公司之间存在用工关系，在未办理工伤保险的情况下，林玉英有权依据侵权责任法及相关司法解释要求龙南县堉然科技有限公司承担雇主责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，因此，龙南县堉然科技有限公司应当对林玉英在劳动中遭受的人身损害承担赔偿责任。同时，因林玉英对其人身安全未尽谨慎注意义务存在重大过错，依法可以减轻龙南县堉然科技有限公司的赔偿责任。据此，一审确定龙南县堉然科技有限公司承担本案70%的赔偿责任，于法有据，责任划分并无不当。二、关于损失认定。（1）考虑被上诉人林玉英的伤情及治疗情况，一审按鉴定意见确定的营养期、护理期计算营养费、护理费，并无不当，本院予以维持。（2）关于残疾赔偿金。一审计算残疾赔偿金时采纳的数据有误，上诉人龙南县堉然科技有限公司要求按2019年度江西省城镇居民人均可支配收入36546元/年计算，本院予以采纳，故本案的残疾赔偿金应为146184元（36546元/年×20年×20%）。据此，本院对被上诉人林玉英因伤所致的损害核定为357780.84元，龙南县堉然科技有限公司应赔偿70%计250446.59元，核减其已垫付的医疗费145675.59元，仍应支付104771元。（3）上诉人龙南县堉然科技有限公司要求返还超额支付的误工费的问题。林玉英因工受伤需治疗、康复无法上班工作，因双方实际存在用工关系，在没有解除用工关系之前，上诉人龙南县堉然科技有限公司向其支付医疗康复期间工资是法定义务，且林玉英在一审中未提出误工费的主张，上诉人也未明确提出要将此期间的工资予以抵减，故本院对该诉求不予支持。综上所述，龙南县堉然科技有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省龙南县人民法院（2020）赣0727民初501号民事判决第二项，即“驳回原告林玉英的其余诉讼请求”；二、变更江西省龙南县人民法院（2020）赣0727民初501号民事判决第一项为：上诉人龙南县堉然科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人林玉英各项损失人民币104771元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2218元，二审案件受理费4079元，合计6297元，由上诉人龙南县堉然科技有限公司负担5238元，被上诉人林玉英负担1059元。本判决为终审判决。审 判 长  宋玉玲审 判 员  沈象筠审 判 员  林 姗二〇二〇年十月十二日代理书记员  徐兰芳代理书记员  张警之