河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13051号上诉人（原审被告）：柴亚楠，女，1988年2月13日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：葛险峰，河南予瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊思佳，女，2000年6月1日出生，汉族，住黑龙江省肇东市。委托诉讼代理人：张巧荣，河南融业律师事务所律师。上诉人柴亚楠因与被上诉人樊思佳劳务合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初11699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。柴亚楠上诉请求：依法撤销一审判决第一项和第二项,依法改判为:(一)确认被上诉人樊思佳和郑州市金水区路人甲美甲店之间的劳动合同于2017年11月份解除;(二)本案一次性工伤医疗补助金改判为33352元(4169元×8个月),一次性伤残就业补助金改判为66704元(4169元×16个月)。事实与理由:一、一审法院认定事实有错误,被上诉人樊思佳和郑州市金水区路人甲美甲店之间的劳动合同于2017年11月份已经解除,理由为:在2017年11月份,被上诉人对郑州市金水区路人甲美甲店提起仲裁,在仲裁后,双方发生激烈矛盾,已无继续履行劳动合同的可能,此时双方劳动合同事实上已经解除;另外,被上诉人樊思佳在起诉状中也自认因发生诉讼其劳动合同已经解除,因此,一审法院对此事实认定是错误的,一审判决结果第一项也是错误的。二、一审法院对本案一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金的计算依据和数额都是错误的,具体错误为:第一,依据河南省统计局公布的数据可知,2017年度河南省城镇非私营企业在岗职工年平均工资为55997元,并非64148元,一审法院即使适用2017年度河南省城镇非私营企业在岗职工年平均工资为计算基数,也应当以55997元为计算基数,以64148元为计算基数是错误的;第二,被上诉人樊思佳于2017年10月发生工伤事故,应当依2016年度河南省城镇非私营企业在岗职工年平均工资50028元为计算基数,以50028元为基数计算的结果为:一次性工伤医疗补助金为33352元(4169元×8个月),一次性伤残就业补助金为66704元(4169元×16个月)。樊思佳辩称，双方劳动关系实际解除时间为2018年，按2017年度标准计算无误。一审法院未支持护理费不当。原告向本院提出诉讼请求:一、请求解除双方的劳动关系；二、请求被告支付原告第二次住院医疗产生医疗费用3754元、护理费12099元、住院伙食补助费1050元、营养费1050元；合计17953元；三、请求被告支付原告误工费15110元；四、请求被告支付原告一次性伤残补助金16998.75元；五、请求被告支付原告一次性工伤医疗补助金42768元；六、请求被告支付一次性伤残就业补助金85536元；七、请求被告支付原告鉴定费用600元；八、请求被告支付原告就医产生的交通费用1000元；以上共计179965.75元。一审法院认定事实：原告诉被告、郑州市金水区路人甲美甲店劳动争议纠纷一案，该院于2018年3月30日作出（2018）豫0105民初6134号民事判决书，该判决书认本案事实如下部分载明：“…，河南省医疗住院收费票据显示：2017年10月5日至2017年10月19日，原告共花费医疗费8828.2元，门诊费140元。本院认为部分载明：“…，本院认定原告与被告美甲店之间存在事实劳动关系。从原告提交的住院费发票及门诊票据显示8968.2元，原告主张医疗费8968.2元，本院予以支持。原告主张护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费，于法无据，本院不予支持。原告主张被告支付其未签订劳动合同的双倍工资13221.25元（1888.75元×7个月=13221.25元），本院予以支持。”原、被告均认可判决书已经生效，且已履行完毕。2017年11月6日、11月29日，原告在开封中医骨伤医院门诊分别花费140元、140元。2018年4月2日，原告入住开封中医骨伤医院，门诊诊断右足内踝骨折术后，出院日期为2018年4月7日，出院诊断为左足三踝骨折术后，出院医嘱：1、继续药物治疗。2；平卧制动，抬高患肢。3、不适随诊。河南省医疗住院收费票据显示：2018年4月2日到2018年4月7日，原告住院花费3474元。上述费用共计3754元（140元+140元+3474元）。郑州市人力资源和社会保障局于2018年12月29日受理了原告的工伤认定申请，2019年1月28日出具《郑州市工伤认定决定书》，以原告收到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2020年1月9日，郑州市劳动能力鉴定委员会出具郑劳鉴[2019]年11154号《郑州市劳动能力鉴定结论书（初次鉴定）》，评定原告的伤残等级为玖级伤残。停工留薪期自受伤之日起八个月整。原告为此支付600元鉴定费用。郑州市金水区路人甲美甲店为个体工商户，于2019年9月4日登记注销，被告柴亚楠系经营者。另查明：原告要求解除与被告的劳动关系并要求被告承担相应工伤赔偿责任为由，于2020年6月24日向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会以此案不属于劳动人事争议仲裁受案范围为由作出《不予受理通知书》。诉讼中，原告提交一份《赔偿清单》载明：一、医疗费3754元，（二次手术住院3474元，门诊费140元*2两张）；二、护理费（15+6+90天）*109元=12099元，第一次住院15天、第二次住院6天、因每次手术要卧床需要护理90天（一次手术60天，二次手术后30天）；三、住院伙食补助费21*50=1050元（两次住院21天）；四、营养费21*50=1050元（两次住院21天）；五、误工费1888.75元*8=15110元；（受伤日前平均工资1888.75元）；六、一次性伤残补助金1888.75元*9=16998.75元（9级伤残本人9个月工资）；七、一次性工伤医疗补助金5346*8=42768（上年度郑州市在岗职工平均工资8个月）；八、一次性伤残就业补助金5346*8=42768（上年度郑州市在岗职工平均工资8个月）；九、鉴定费600元（工伤伤残等级鉴定费、停工留薪期鉴定费）；十、交通费用1000元（因异地就医产生费交通费），以上共计179965.75元。一审法院认为：原告因工受伤，理应享受社会工伤保险待遇。由于原告发生工伤时，没有参加社会工伤保险，因此原告的社会工伤保险待遇应当由作为用工方的郑州市金水区路人甲美甲店全部负责给付，由于郑州市金水区路人甲美甲店已于2019年9月4日注销，故原告要求与解除双方的劳动关系,不违反法律规定,该院予以支持。被告作为该个体工商户的经营者应承担给付责任。该院对原告的主张的各项费用分别评析如下：1、医疗费。2017年11月6日、11月29日，原告门诊花费280元，2018年4月2日到2018年4月7日，原告住院花费3474元，上述费用有发票为证，故原告主张医疗费3754元，该院予以支持。2、护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要护理的，才需要支付护理费。本案中，原告并没有被鉴定需要护理，故原告要求被告支付护理费的诉请，该院不予支持。3、住院伙食补助费。原告两次住院19天（14天+5天），按照50元/天/人的标准计算，为950元（50元/天×19天＝950元），原告主张过高部分，该院不予支持。4、营养费。工伤保险赔偿项目中并不包含营养费，故原告主张营养费，无法律依据，该院不予支持。5、停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”经郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告停工留薪期自受伤之日起八个月整，故原告主张停工留薪期工资15110元（1888.75元×8个月），该院予以支持。6、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条第一款规定,九级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，故原告诉请被告支付一次性伤残补助金16998.75元（1888.75元×9个月），该院予以支持。7、一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条第二款规定，九级伤残的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，一次性工伤医疗补助金九级八个月，原告于2017年发生10月发生工伤事故，经鉴定停工留薪期自受伤之日起八个月整，故应以2017年度河南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资为基数计算，故原告主张的一次性工伤医疗补助金42768元（5346元×8个月），未超出相关标准，该院予以支持。8、一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金九级为十六个月，故原告诉请被告支付一次性伤残就业补助金85536元（5346元×16个月），未超出相关标准，该院予以支持。9、鉴定费用。《河南省劳动能力鉴定管理办法》第三十条规定：“参加工伤保险的单位或工伤职工申请劳动能力鉴定，所需鉴定费从工伤保险基金支付。用人单位未参加工伤保险的，所需鉴定费由用人单位支付。”故原告诉请被告支付鉴定费600元，该院予以支持。10、交通费。该院认为原告主张1000元过高，该院酌定原告的交通费用为380元。综上，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，判决如下：一、解除原告樊思佳与郑州市金水区路人甲美甲店之间的劳动关系；二、被告柴亚楠于本判决生效后十日内向原告樊思佳支付医疗费3754元、住院伙食补助费950元、停工留薪期工资15110元、一次性伤残补助金16998.75元、一次性工伤医疗补助金42768元、一次性就业补助金85536元、鉴定费600元、交通费380元，以上共计166096.75元。三、驳回原告樊思佳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告樊思佳负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于樊思佳与郑州市金水区路人甲美甲店之间的劳动关系解除时间问题。柴亚楠上诉称双方的劳动关系已于2017年11月解除。根据原审查明的事实，2017年10月2日，樊思佳在工作过程中摔伤，并以此发生纠纷，经郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告停工留薪期自受伤之日起八个月整，故柴亚楠关于双方之间劳动关系应于2017年11月予以解除无事实及法律依据，本院不予支持。关于医疗补助金与就业补助金计算标准错误的问题。《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。本案中，樊思佳于2017年发生10月发生工伤事故，经鉴定停工留薪期自受伤之日起八个月整，故应以2017年度河南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资为基数计算，柴亚楠关于应以事故发生时上年度标准计算上述损失缺乏依据，本院不予支持。综上所述，柴亚楠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由柴亚楠负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二〇年十月十四日书记员  展草原