文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终4013号上诉人（一审被告）:赵国东，男，1961年6月5日出生，汉族，住黑龙江省兰西县。委托诉讼代理人:赵亮（系赵国东之子），男，1988年5月6日出生，汉族，住哈尔滨市松北区。委托诉讼代理人:邓阜蒙，黑龙江威翔律师师事务所律师。被上诉人（一审原告）：周亚芬，女，1973年4月11日出生，汉族，个体业主，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：王洋，黑龙江长城律师事务所律师。上诉人赵国东因与被上诉人周亚芬生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初11865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，采用阅卷、调查和询问的方式进行了审理。上诉人赵国东及其委托诉讼代理人赵亮、邓阜蒙，被上诉人周亚芬及其委托诉讼代理人王洋先后到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵国东上诉请求1.撤销哈尔滨市南岗区人民法院作出的（2018）黑0103民初11865号民事判决书第一至三、六至九判项，查明事实，依法改判。2.上诉费用由周亚芬承担。事实和理由：2018年5月17日，周亚芬在赵国东经营的水果摊休息，因大风不可抗力导致赵国东的遮阳伞刮倒，致使周亚芬受伤，赵国东将周亚芬送至哈医大二院治疗，赵国东垫付医疗费11000元。周亚芬在未经医院同意转院的情况下，擅自到北京美尔目定慧医院治疗。后经赵国东观看周亚芬的病例了解，周亚芬有甲状腺癌术后病史，且甲状腺癌会导致复视、眼内直肌不完全麻痹、斜视、眼球轻度后退等症状。赵国东对周亚芬的疾病与其构成伤残是否具有因果关系及参与度持有异议。现赵国东对周亚芬单方做出的司法鉴定、用药的合理性提出不同意见，赵国东提出司法鉴定申请书（见附件），请求二审法院查明案件事实，依法改判。周亚芬辩称，1.赵国东主张大风系不可抗力，周亚芬不予认同。根据《民法总则》第一百八十条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。在日常生活中常见为自然灾害，比如台风、地震等。本案中当天的风力根本无法达到台风的级别，遮阳伞倒塌的原因系赵国东未进行必要的加固防护。据此，赵国东主张不可抗力免责的理由不能成立。2.赵国东称周亚芬系擅自转院治疗,增加不必要的医疗费用支出，与事实不符。根据周亚芬在哈尔滨医科大学附属第二医院住院病历（病案号:0001862702）显示,2018年5月29日,医患沟通内容中明确记载“患者眼部病情较重,左眼视物模糊,左眼球运动障碍,左眼脸闭合不全,经我院眼科门诊相关专家会诊后建议患者去北京等地进一步诊治,家属今日要求出院并去外地就诊。”一审法院已经依法查明并确认了事实，周亚芬去北京就医恰恰是听取了医大二院医生的建议,异地就医具有合理性。3.一审中的鉴定意见程序合法、结论真实、有效，应予采纳。赵国东称一审中哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心出具的鉴定意见系周亚芬单方作出与事实不符。该分鉴定意见的委托单位系一审法院，并且是通过摇号随机选取，程序合法。鉴定材料均通过法庭举证、质证,一审法院已对其真实性、合法性、关联性予以确认。4.周亚芬的损伤皆因外力所致，与自身体质无关，赵国东要求重新鉴定与法无据。周亚芬系被大遮阳伞砸伤，左眼眶爆裂性骨折，从而导致左眼球内陷、左眼斜视、左眼险闭合不全等损害后果，上述症状最终造成了周亚芬左眼内直肌不全麻痹、复视;左眼球轻度后退，从而被评定为拾级伤残。赵国东虽主张周亚芬曾进行过甲状腺癌手术,但周亚芬在事故发生前，身体健康，未有眼部疾病，视力正常。综上所述，周亚芬的损伤皆因本次事故外力所致，与自身体质无关。综上，恳请二审法院依法驳回赵国东的请求，维持原判。周亚芬向一审法院起诉请求：1.赵国东赔偿周亚芬医疗费46430.3元、误工费25202元、护理费7920元、交通费1650元、住院期间伙食补助费1800元、住宿费660元、营养费3000元、残疾赔偿金58382元、辅助器具费560元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3630元，合计154234.23元；2.案件受理费由赵国东负担。一审法院认定事实：周亚芬是在哈尔滨××学府路电影机厂过街天桥附近××道板上从事旅店拉客业务的人员，赵国东长期在此经营水果业务。2018年5月17日，赵国东用于遮阳的大伞发生倾倒，将在其对面从事旅店拉客业务的周亚芬砸伤。周亚芬被砸伤后，赵国东将周亚芬送至哈尔滨医科大学附属第二医院进行治疗。2018年5月17日至2018年5月30日，周亚芬在哈医科大学附属第二医院神经外科住院治疗13天，经诊断为周亚芬头部损伤、上睑下垂、眼球运动障碍、上颌窦骨骨折。2018年5月29日，医患沟通记录中载明内容为：“患者眼部病情较重，左眼视物模糊，左眼球运动障碍，左眼睑闭合不全，经我院眼科门诊相关专家会诊后建议患者去北京等地进一步诊治，家属要求今日出院去外地就诊。”2018年5月30日，周亚芬办理出院手续，出院情况为患者意识清醒，言语正常，左侧眼部伤口局部瘢痕愈合，左眼上睑闭合不全，双瞳孔等大同圆。左眼视物模糊，左眼球运动障碍，左侧颜面麻木感明显。出院医嘱为：1.眼科进一步诊疗；2.对症治疗；3.定期复查；4.康复治疗；5.随诊。周亚芬在哈医大二院住院期间产生医疗费共计14136.48元。2019年6月5日至2019年6月10日，周亚芬为治疗眼部伤情，在北京美尔目定慧医院住院5天，入院诊断为：1.左眼眶爆裂性骨折；2.左眼球内陷；3.左眼睑裂闭合不全；4.左眼睑皮肤裂伤清创缝合术后；5.双眼视野缺损原因待查。出院医嘱为：1.注意休息，预防感染，避免剧烈运动；2.药物治疗加替沙星滴眼液（3周），妥布霉素眼膏，胞磷胆碱片（至少一个月）；3.遵医嘱用药，一月后随诊复查。周亚芬在该医院共计产生医疗费37979.79元。周亚芬前往北京就诊花费交通费共计1650元。周亚芬在哈医大二院治疗期间，赵国东垫付医疗费10000元。诉讼中，周亚芬就其伤情申请司法鉴定，一审法院报哈尔滨市中级人民法院批准，摇号选取哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心作为鉴定机构。2018年12月27日，该鉴定机构出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人周亚芬左眼外伤，左眼眶骨折术后，左眼内直肌不全麻痹、复视评定为十级伤残；2.支持伤后六个月行医疗终结；3.支持伤后护理三十日，其中住院期间贰人护理，出院后一人护理；4.支持伤后营养期三十日；不支持后续治疗费。周亚芬垫付鉴定费3630元。一审法院认为，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，赵国东作为案涉水果摊的经营者，其未举证证明其对遮阳伞履行了维护管理义务，进行了必要的加固防护等风险防范措施，也未提供证据证明损害发生系不可抗力或者周亚芬故意为之，故赵国东应对周亚芬的损失承担赔偿责任。考虑到事发时，周亚芬占据人行横道招揽顾客，其本身对损害发生也存在一定过错。根据双方过错程度，裁决赵国东对周亚芬的损失承担70%赔偿责任，周亚芬负担30%责任。关于医疗费。周亚芬举示的医疗费票据可认定周亚芬共计产生医疗费54163.65元，扣除赵国东垫付的10000元，赵国东实际支出医疗费数额为44163.65元，赵国东应赔偿周亚芬30914元（44163.65×70%）。关于误工费。周亚芬系从事旅店经营业务者，属于住宿和餐饮行业，参照2018年度住宿和餐饮行业年平均工资50404元，结合鉴定意见“支持伤后六个月行医疗终结”，认定周亚芬误工费为25202元（50404/12×6个月），赵国东应赔偿周亚芬17641元（25202元×70%）。关于护理费。参照2018年度居民服务和其他服务行业60090元的年平均工资标准，结合鉴定意见“支持伤后护理三十日，其中住院期间贰人护理，出院后一人护理；”认定周亚芬护理费元8012元（60090/12/30×18天×2人+60090/12/30×12×1人），赵国东应赔偿周亚芬5608元（8012×70%）。住院伙食补助费及营养费，参照住院天数18天及鉴定意见认定的30天营养期，均按100元/日标准计算，该笔费用分别为1800元及3000元，赵国东应赔偿周亚芬分别为1260元、2100元（1800×70%、3000×70%）。交通费，周亚芬举示的火车票可认定周亚芬支出1650元交通费合理，赵国东应赔偿周亚芬1155元（1650×70%）。关于残疾赔偿金。虽然周亚芬为农村户口，但其所举示的证据可证明其在哈尔滨市内居住并务工，其主张按照城镇标准计算赔偿金合理。结合周亚芬的伤情构成十级伤残的鉴定意见，按照2018年度黑龙江省城镇居民人均可支配收入29191元标准计算，残疾赔偿金额为58382元，赵国东应赔偿40867元（58382×70%）。关于精神抚慰金，鉴于周亚芬的伤情为十级伤残，按照5000元标准，赵国东应赔偿周亚芬3500元（5000×70%）。关于鉴定费及邮寄费。周亚芬共计支付3630元，赵国东应赔偿周亚芬2541元（3630×70%）。判决：一、赵国东于本判决生效之日起七日内赔偿周亚芬医疗费30914元；二、赵国东于本判决生效之日起七日内赔偿周亚芬误工费17641元；三、赵国东于本判决生效之日起七日内赔偿周亚芬护理费5608元；四、赵国东于本判决生效之日起七日内赔偿周亚芬住院期间赵国东于本判决生效之日起七日内赔偿周亚芬营养费2100元；五、赵国东于本判决生效之日起七日内赔偿周亚芬交通费1155元；六、赵国东于本判决生效之日起七日内赔偿周亚芬残疾赔偿金40867元；七、赵国东于本判决生效之日起七日内赔偿周亚芬护理费5608元；八、赵国东于本判决生效之日起七日内赔偿周亚芬精神抚慰金3500元；九、赵国东于本判决生效之日起七日内赔偿周亚芬鉴定费、邮寄费2541元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3385元，由赵国东负担2499元，周亚芬负担886元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是赵国东二审提出鉴定和重新鉴定申请是否应当准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案二审中，赵国东对周亚芬用药的合理性及伤残程序、误工期、护理期提出异议，并要求对周亚芬过往疾病与本次事故的参与度进行鉴定及重新鉴定，应当在一审法院对《司法鉴定意见书》进行质证时提出，是否准许由一审法院决定，但本案赵国东在一审中并未提出鉴定及重新鉴定的申请。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”赵国东要求重新鉴定不符合上述规定的情形，其要求鉴定和重新鉴定的申请不予准许。故赵国东的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，赵国东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2499元，由上诉人赵国东负担。本判决为终审判决。审判长  郑兴华审判员  张 宇审判员  王爱军（）二〇二〇年十月三十日法官助理张恭允书记员张春天