山东省聊城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁15刑终194号 原公诉机关山东省莘县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴仕庆，男，1984年9月28日出生于山东省莘县，汉族，大专文化，原任莘县交通运输局监察大队六中队监察员兼会计，住莘县，因涉嫌犯受贿罪于2019年5月24日被莘县监察委员会留置，7月18日被莘县人民检察院决定拘留，同日被莘县公安局拘留，7月25日被莘县人民检察院决定逮捕，同日被莘县公安局执行逮捕。现羁押于山东省莘县看守所。 辩护人李永建，北京市东卫律师事务所律师。 辩护人许尚俊，山东平途律师事务所律师。 山东省莘县人民法院审理莘县人民检察院指控原审被告人吴仕庆犯受贿罪一案，于2020年5月25日作出（2019）鲁1522刑初478号刑事判决。宣判后，原审被告人吴仕庆不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月22日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员贺泽博、检察官助理王迎浩出庭履行职务，上诉人吴仕庆及其辩护人李永建、许尚俊到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2012年12月至2019年3月，被告人吴仕庆在任莘县交通运输局监察大队监察员（稽查员）期间，利用职务上的便利条件，伙同他人为范某、马某、孟某等人的违规运输车辆在莘县地界的顺利通行提供帮助，多次收受范某人民币733900元，其中，转给盛某（另案处理）17000元；多次收受马某、孟某等人及本单位工作人员杨济军（另案处理）等人民币307341.42元。吴仕庆得赃款11万余元，余之用于转给其它中队好处费及本中队费用。案发后，吴仕庆亲属退赃款12万元。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.户籍证明、到案经过、身份证明、文件一宗及说明、笔记本、银行交易明细、退赃笔录、微信交易明细。 2.证人盛某证实没见过范某，也没和范某联系过，吴仕庆通过微信转给我的钱，我向他要的。我在一中队任职期间，吴仕庆负责收入支出。还证实，因为范某的钱我也花了一部分，所以吴仕庆找我商量怎么处理这件事。还有就是账本上签字的事，我当时签字的时候只有中队吃喝费用。 3.证人范某证实2012年底，我的车在莘县境内被交通稽查查住，开罚单的交通人员告诉司机，给你们老板说说，每月交两个钱就不查了，并给司机提供了一个手机号码133××××7066，司机回来后给我说了，我与这个号码联系后跟车去了莘县，和那个人见了面，才知道他叫吴仕庆，这次见面，确定了每月每辆车转给吴仕庆2000元，他还告诉我如果遇到交通查车的就说是盛队长的车。查住车后开始说是盛队长的车，查处人员就给盛队长打电话，接电话的都是吴仕庆，后来有的司机就说是吴队长的车，查住后打电话也是吴仕庆接电话。还证实自2012年12月29至2018年11月25给吴仕庆转款情况。 4.证人王某1、张某1、王某2均证实了莘县交通运输局监察大队各中队的日常费用及费用返还规定。 5.证人孙某、谢某、杨某1、李某1、石某、史某均证实了本中队罚款提成及费用支出情况。 6.证人李某2、张某2、张某3、陈某、黄某、程某、李某3、李某4、种纪月分别证实了吴仕庆“带车”情况、给中队好处费情况。 7.证人杜某、王某3、姜某、王某4、谭某、沈某、王某5、熊某、徐某1、刘某均证实了吴仕庆给其中队好处费情况。 8.王某5、熊某、徐某1、刘某均证实吴仕庆给其中队好处费情况。 9.证人王某6、张某3、史某、文某、黄某、程某、李某3、魏某、薛某、董某、徐某2分别证实了收取带车人好处费的情况及收取吴仕庆转的好处费情况。 10.证人马某、安某、王某7、孟某均证实了给吴仕庆转款情况。 11.被告人吴仕庆的供述与辩解。 原审法院认为，被告人吴仕庆利用职务之便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人吴仕庆辩解及其辩护人辩护收受范某的钱是受盛某安排，结合范某、盛某证言，对吴仕庆辩解及其辩护人辩护意见不予采纳；辩护人辩护受贿数额部分用于中队开支，应从认定数额中减去，合议庭认为，被告人吴仕庆的犯罪行为已完成，受贿数额的去向不影响定罪，故受贿数额即使用于单位，亦不应从认定数额中扣除，可作为量刑情节予以考虑；辩护人辩护吴仕庆有立功情节，但未提供相应证据，不予支持；辩护吴仕庆有自首情节，根据办案机关说明已掌握其犯罪事实线索，对这一意见不予采纳；被告人吴仕庆受贿数额巨大，不宜适用缓刑，辩护人辩护要求适用缓刑的意见不予采纳，其他辩护意见采纳。被告人吴仕庆如实供述自己的罪行，提起公诉前积极退赃，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以受贿罪，判处被告人吴仕庆有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三十五万元；赃款十二万元，依法没收，由莘县人民检察院上缴国库。 宣判后，原审被告人吴仕庆提出上诉，并提出以下上诉理由：1.原审判决认定由其承担全部受贿数额的刑事责任错误；2.原审判决对其量刑过重；3.其上诉后有立功行为。 上诉人吴仕庆的辩护人除提出同上述上诉理由相同的辩护意见外，还提出以下辩护意见：1.本案应定性为单位受贿罪；2.原审判决认定涉案受贿数额错误；3.吴仕庆具有自首情节；4.上诉人吴仕庆在二审期间当庭表示认罪认罚，并且积极委托其家属为其退缴赃款10万元，应给予其从轻处罚。 聊城市人民检察院认为：1.原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当；2.上诉人吴仕庆的行为不构成自首；3.上诉人吴仕庆的行为不构成立功；4.原审判决适用法律不全面，应予纠正；5.上诉人吴仕庆在二审期间积极退缴部分赃款，依法可作为对其酌情从轻处罚的情节。 二审庭审中，出庭检察员提交了莘县监察委员会出具的“吴仕庆到案经过”，拟证明吴仕庆不构成自首；提交了莘县监察委出具的“情况说明“，拟证明吴仕庆的行为不构成立功。辩护人提交了莘县交通运输监察大队大队长张某5的证言，拟证明吴仕庆系主动投案。上述证据均经法庭质证。 经二审审理查明的事实与原审相同，对经原审开庭质证的证据，以及二审期间质证的证据效力，本院予以确认。 二审另查明，上诉人吴仕庆在二审期间退缴赃款100000元，并认罪认罚。认定该事实的证据有相关缴款单据等，且均已征求检、辩双方的质证意见。 关于辩护人所提“本案应定性为单位受贿罪”的辩护意见。审理认为，单位犯罪必须体现单位意志。经查，本案中上诉人吴仕庆收受他人多少款项，以及其又上缴多少收受的款项，单位均无法掌控，事实上本案并无证据证实上诉人吴仕庆的行为体现了单位意志。故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人吴仕庆所提“原审判决认定由其承担全部受贿数额的刑事责任错误”的上诉理由及其辩护人所提“原审判决认定涉案受贿数额错误”的辩护意见。经查，原审判决认定涉案受贿数额的证据有银行交易明细、证人证言、吴仕庆的供述等证据，且上诉人吴仕庆在二审期间又明确表示其认可收了范某733900元，以及收了马某等人给予的307341.42元的事实。根据本案查明的事实，即使上诉人吴仕庆将收受的款项部分用于中队支出，仅属于其对赃款的支配问题，并不影响其对收受的全部数额承担相应的刑事责任，原审判决认定的涉案受贿数额并无不当。故关于上诉人吴仕庆的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人所提“吴仕庆具有自首情节”的辩护意见。经查，上诉人吴仕庆接到电话通知到案后，并未立即交代其犯罪行为，其不具有投案的主动性。另外，莘县监察委员会出具的“吴仕庆到案经过”载明，吴仕庆到案后并未如实供述赃款性质及其去向，上诉人吴仕庆的行为不符合刑法规定的自首的条件。故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人吴仕庆所提“其上诉后有立功行为”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。经查，关于上诉人吴仕庆检举揭发他人违法犯罪的行为，莘县监察委员会已出具“情况说明”，该“情况说明”证明就吴仕庆检举揭发他人犯罪行为的线索监察机关在其检举揭发前就已掌握，提供的其他线索也未能查实，依法不能认定其具有立功行为。故上诉人吴仕庆的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见均不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人吴仕庆利用职务便利，收受他人财物，或利用本人职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受他人财物，其行为已构成受贿罪，且数额巨大。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但引用法律不全，依法应予纠正。鉴于上诉人吴仕庆二审期间积极退缴赃款100000元，并表示认罪认罚，可对其从轻处罚。辩护人相应的辩护意见成立，本院予以采纳。聊城市人民检察院的出庭意见成立，本院予以采纳。根据上诉人吴仕庆的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二款之规定，判决如下： 一、维持山东省莘县人民法院（2019）鲁1522刑初478号刑事判决的第一项的定罪部分，以及第二项。 二、撤销山东省莘县人民法院（2019）鲁1522刑初478号刑事判决的第一项的量刑部分。 三、上诉人（原审被告人）吴仕庆犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十五万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月24日起至2022年11月23日止。罚金自本判决发生法律效力后十日内缴纳)。 四、对上诉人吴仕庆退缴至本院的赃款100000元予以没收，上缴国库。 五、对上诉人吴仕庆受贿的剩余赃款继续追缴，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇二〇年十月三十日 法官助理王相敬 书记员茹博