福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽04民终1762号 上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司三明分公司，统一社会信用代码9135040085559756XN，住所地福建省三明市梅列区东新五路徐碧一村**。 法定代表人:黄统禄，总经理。 委托诉讼代理人：王秋生，福建众申律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赖建生，男，1956年1月18日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 上诉人中国人寿保险股份有限公司三明分公司（以下简称人寿保险三明分公司）因与被上诉人赖建生劳动争议纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人寿保险三明分公司的委托诉讼代理人王秋生、被上诉人赖建生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 人寿保险三明分公司上诉请求：1.撤销三明市梅列区人民法院（2019)闽0402民初652号民事判决；改判驳回赖建生的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定赖建生的养老保险损失为118283.49元明显缺乏认定依据，从而一审判决上诉人赔偿赖建生2016年2月至2019年12月的基本养老保险待遇损失118283.49元缺乏依据。1.原审法院为了确定退休金的损失计算向社保机构发函征询，社保机构已回函答复，无法计算认定涉案退休金损失，所以一审判决认定的退休金损失明显缺乏依据，退休金的认定及计算是社会保险机构的行政认定权，一审以审判权代替行政权进行认定缺乏依据，所以涉案的退休金损失认定没有依据。2.一审判决认定“赖建生提交的2003年3月的工资单载明的赖建生的工资中包含“养老金”的支出，故该笔养老金应认定为上诉人已代扣了养老金却未为赖建生办理基本养老保险手续，明显认定事实错误。该“养老金”事实上是商业保险，是上诉人为赖建生办理的险种为《国寿绿洲团体意外伤害保险（B型)》《国寿绿洲团体定期寿险》《国寿团体医疗保险》，从而一审判决认定显然错误。3.基本养老保险的缴费总计是工资的26%，即单位应承担18%，个人应承担8%，从而一审判决全部由单位承担同样是缺乏法律依据。4.纵观目前司法实践中关于未缴养老保险的损失处理，目前实践中并未有如此判决损失先例，更关键的是无认定该损失的事实及法律计算依据，鉴于此类情形牵涉社会面太广，所以请求二审法院对此慎判。二、一审判决认定上诉人向赖建生支付2010年至2014年11月5日的工资200802元缺乏依据。1.上诉人已向法庭提供了赖建生领取佣金的相关证据，赖建生也认可收到。2.赖建生一直以来从事代理人工作签订代理人合同领取佣金，上诉人也按其工作业绩发放佣金，虽然双方在进行确认劳动关系的诉讼，福建省高院认为在此情形下应认定双方为劳动关系，从而赖建生领取的佣金自然属于工资，不能由于省高院定性改判双方是劳动关系就认定以前领取的佣金不是工资，所以一审判决的认定显然缺乏根据，试想赖建生会几十年来未领取工资而从不提出异议还继续工作吗？三、赖建生的请求显然已超过法定的一年仲裁时效。关于未办理基本养老保险仲裁时效问题。赖建生对此事实应认定为从一开始工作就知道未缴纳基本养老保险，因为用人单位并未每月代扣赖建生应自付养老保险的8%缴费。一审判决认定的《答复》包括赖建生在内显然没有依据，且该答复缺乏证据的真实性、合法性、关联性。3.赖建生主张的补发工资同样超过一年仲裁时效。上诉人不存在拖欠赖建生工资。从2010年至今赖建生的主张早已超过一年仲裁时效。 赖建生辩称，一、本案没有超过仲裁时效和诉讼时效。人寿保险三明分公司于2014年5月12日出具《关于农村老保险员要求解决养老和医疗保障请求的答复》，认为包含赖建生在内的农村老保险员与其之间的关系是委托代理合同关系。赖建生才知道人寿保险三明分公司不认可双方之间的劳动关系和也未依法办理相关劳动待遇，在协商未果的情况下，于2014年11月6日向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求确认赖建生与人寿保险三明分公司之间存在事实劳动关系。赖建生虽于2016年1月19日迗到法定退休年龄，但经过仲裁、一审、二审、再审，福建省高级人民法院于2018年11月6日作出（2017)闽再400号生效民事判决，确认赖建生与人寿保险三明分公司存在事实劳动关系。赖建生于2018年12月4日申请仲裁，于2018年12月8日向一审法院提起诉讼，要求用人单位赔偿本人无法享受社会保险待遇的损失以及经济补偿金、补发工资。因此，诉求没有超过仲裁时效和诉讼时效。二、人寿保险三明分公司存在过错，应赔偿赖建生无法享受社会保险待遇的损失。根据《中华人民共和国社会保险法》和《福建省城镇企业职工基本养老保险条例》的相关规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。在赖建生与人寿保险三明分公司确认劳动关系的案件中，人寿保险三明分公司提交的2003年赖建生的工资表中有扣养老金，但却没有给赖建生缴纳基本养老保险，存在过错和违法行为。因赖建生超过退休年龄无法补办基本养老保险。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，人寿保险三明分公司应赔偿损失。人寿保险三明分公司上诉主张从赖建生的工资中所扣的“养老金”是为赖建生办理商业保险，但并未提供相应证据证明，且“养老金”与所谓商业保险没有关联。赖建生对此也根本不知情，也没有看到所谓商业保险合同。人寿保险三明分公司作为用人单位有保管和提供职工工资档案的义务。在赖建生与人寿保险三明分公司确认劳动关系的案件中，人寿保险三明分公司能够提供赖建生1998年、2003年等部分月份的工资表作为证据使用。但在本案中，人寿保险三明分公司故意不提供赖建生从1993年12月25日劳动合同签订后的每月工资数额，给社保机构计算退休金损失。一审法院参照2018年度三明市城镇企业退休人员月人均养老金2516.67元计算赖建生2016年2月至2019年12月的退休金损失，符合法律规定，体现司法对弱势劳动者的人文关怀。近年来，外地法院、福建省高院、三明中院均有判决赔偿退休（养老保险）金损失的判例，并不存在人寿保险三明分公司上诉所称的没有先例的说法。综上，人寿保险三明分公司从赖建生的工资中扣养老金，但没有依法为赖建生缴纳养老保险，存在过错，且在一审诉讼中拒不提供赖建生的工资档案，以便社保机构计算退休金损失。因此，一审法院参照2018年度三明市城镇企业退休人员月人均养老金计算损失，判决人寿保险三明分公司承担责任合法、合理、合情。人寿保险三明分公司不能因为存在过错，拒不履行举证义务，而免除所应承担的责任。三、双方存在劳动关系，人寿保险三明分公司应当足额发放工资。本人于1988年调入保险公司工作，1993年签订了劳动合同，无论公司名称如何变更，体制如何改革，管理干部如何更换，工作始终如一。在工作期间，赖建生历任保险站站长、营销部经理等，获得多项荣誉。之后，一直就续订劳动合同、办理社保、医保等有关劳动争议事项向人寿保险三明分公司提出请求、进行协商。人寿保险三明分公司一直以向省公司汇报、研究协调等借口一再拖延。在2010年之后，人寿保险三明分公司就没有支付工资，故意不履行用人单位的义务和责任。在一审诉讼中，人寿保险三明分公司故意不提供赖建生2010年之后的工资标准，也没有证据证明有向赖建生在2010年之后有发放过工资。一审法院根据赖建生的工作岗位、以往的薪酬收入，并按三明城镇单位在岗职工平均工资标准计算工资，符合法律规定。四、驳回上诉，让赖建生能够老有所养。从2014年起，赖建生与人寿保险三明分公司就确认劳动关系的案件经过一审、二审、再审长达4年的诉讼，虽然工作身份终于得到确认，但已超过60岁退休年龄无法补办养老、医疗保险，无法享受退休待遇。在省高院再审判决后，于2018年通过仲裁、法院向人寿保险三明分公司主张劳动待遇时，人寿保险三明分公司恶意阻挠，故意不提供本人工资档案，采用各种方式无理拖延案件审理进程，并向省检察院申诉，以至于一审法院不得不中止审理。待省检察院驳回其申诉申请后，到一审法院判决，已在维权路上经历近7年。人的一生中，到退休年龄后，能有几个七年，不得而知。工作了一辈子，奉献了全部青春为保险事业，却无法得到养老待遇。请二审法院充分考虑实际情况，依法驳回人寿保险三明分公司的上诉请求，使赖建生早日能够老有所养。 赖建生向一审法院起诉请求：1.人寿保险三明分公司向赖建生支付因未办理基本养老保险而无法享受基本养老保险待遇的损失114730元（自2016年2月起暂计至2017年12月，此后每月20日前参照三明统计部门公布的同年度三明城镇单位在岗职工的月平均工资的80%的标准计算退休养老金）；2.人寿保险三明分公司向赖建生支付因未依法缴纳基本养老保险费的经济补偿金38538元（4817.25元/月×8月）；3.人寿保险三明分公司向赖建生支付2010年至2016年1月的工资共计271826元（按历年三明城镇单位在岗职工年平均工资的标准计算，具体为30610元+37603元+41941元+46552元+52087元+57807元+5226元）。 一审法院查明事实： 1.2010年8月起，赖建生就其社会养老保险和医疗保险问题向人寿保险三明分公司主张权利。2014年5月12日，人寿保险三明分公司出具《关于农村老保险员要求解决养老和医疗保障请求的答复》，认为包含赖建生在内的农村老保险员与公司关系是委托代理合同关系，在法理上公司不负有为其办理社会养老、社会医疗保险保障的义务。2014年11月6日，赖建生向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求确认赖建生与人寿保险三明分公司之间存在事实劳动关系。至此，赖建生未到人寿保险三明分公司处上班，人寿保险三明分公司未就此提出异议，双方的劳动关系事实上因协商一致解除。人寿保险三明分公司未向赖建生支付2010年至2014年11月5日的工资200802元。2014年11月11日，劳动仲裁委员会作出明劳仲不〔2014〕第8号不予受理通知书。赖建生不服该不予受理通知书向法院提起诉讼。2013年6月15日，一审法院作出（2015）梅民初字第102号民事判决书，判决确认赖建生与人寿保险三明分公司之间存在事实劳动关系。人寿保险三明分公司不服该判决上诉于三明市中级人民法院（以下简称三明中院）。2015年12月2日，三明中院作出（2015）三民终字第710号民事判决书，判决：撤销本院（2015）梅民初字第102号民事判决；驳回赖建生的诉讼请求。赖建生不服该二审判决向省院申请再审。2018年11月6日，省院作出（2017）闽民再400号民事判决书，认为赖建生自1991年7月9日调入岩前乡农村保险合作社，后于1993年12月25日与三元保险代理公司签订《农民合同制工人劳动合同》，持续为人寿保险三明分公司提供劳动，判决：撤销三明中院作出（2015）三民终字第710号民事判决；维持本院（2015）梅民初字第102号民事判决。 2.赖建生于1956年1月18日出生，于2016年1月19日达到法定退休年龄。2018年11月29日，当时的三明市社会劳动保险管理中心出具《基本养老保险未参保证明》，证明赖建生因超过法定退休年龄，不属于参保对象。同日，当时的三明市医疗保障基金管理中心出具《医疗保险未参保证明》，证明赖建生因超过法定退休年龄，不属于参保对象。 3.2018年12月4日，赖建生向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求人寿保险三明分公司向其支付2010年至2016年1月的工资271826元、未缴纳基本养老保险费的经济补偿金38538元、未办理基本养老保险而无法享受基本养老保险待遇的损失114730元（自2016年2月起暂计至2017年12月，此后每月20日前参照三明统计部门公布的同年度三明城镇单位在岗职工的月平均工资的80%的标准计算退休养老金）。2018年12月7日，劳动仲裁委员会以赖建生超过法定退休年龄两年十个月，赖建生申请仲裁的时效期限已超过法律规定的时效为由作出明劳人仲不〔2018〕4号不予受理通知书。赖建生不服该不予受理通知书向法院提起诉讼。 一审法院认为，关于赖建生的请求是否超过仲裁时效的问题。2014年5月12日，人寿保险三明分公司出具《关于农村老保险员要求解决养老和医疗保障请求的答复》，认为包含赖建生在内的农村老保险员与其之间的关系是委托代理合同关系。赖建生于2014年11月6日向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求确认赖建生与人寿保险三明分公司之间存在事实劳动关系，符合法律规定。赖建生虽于2016年1月19日达到法定退休年龄，但福建省高级人民法院作出（2017）闽民再400号民事判决书最终确认双方之间存在事实劳动关系的时间为2018年11月6日，该时间距赖建生向劳动仲裁委员会申请仲裁主张2010年至2016年1月的工资、未缴纳基本养老保险费的经济补偿金、未办理基本养老保险而无法享受的基本养老保险待遇损失之日（2018年12月4日）并未超过1年，故人寿保险三明分公司关于本案超过仲裁时效的抗辩理由不能成立，不予采信。关于人寿保险三明分公司是否应向赖建生支付诉请的各项费用的问题。1.基本养老保险待遇损失：福建省高级人民法院于2018年11月6日作出（2017）闽民再400号民事判决书，该判决书系生效的法律文书，其已确认赖建生与人寿保险三明分公司存在事实劳动关系，赖建生与人寿保险三明分公司均认可双方自1993年12月25日存在劳动关系，故确认双方自1993年12月25日存在事实劳动关系。双方对赖建生于2014年11月6日向劳动仲裁委员会申请仲裁之日起未在人寿保险三明分公司处上班没有异议，人寿保险三明分公司也未就赖建生未去上班提出异议,故认定双方至此经协商一致解除了劳动关系。赖建生提交的2003年3月的工资单载明赖建生的工资中包含“养老金”的支出，人寿保险三明分公司认为该款项支付的是商业保险却未提供相应的证据证明，故赖建生关于人寿保险三明分公司在赖建生的工资中代扣了养老金,却未为赖建生办理基本养老保险手续的事实存在具有高度可能性,对该事实予以认定。人寿保险三明分公司应当自1993年12月25日起至2014年11月5日为赖建生办理基本养老保险手续，但其没有为赖建生办理养老保险，且现在已不能补办，导致赖建生达到法定退休年龄后无法享受基本养老保险待遇，应赔偿赖建生相应的损失。因双方未提供赖建生1993年12月25日至2014年11月5日的每月工资数额，鉴于赖建生于2018年12月4日向劳动仲裁委员会申请仲裁主张该损失，故参照2018年度三明市城镇企业退休人员月人均养老金2516.67元计算赖建生的养老保险费损失。赖建生在庭审中明确其要求人寿保险三明分公司赔偿的是2016年2月至2019年12月的养老保险费损失，故赖建生的该损失确定为118283.49元（2516.67元/月×47月）；2.经济补偿金：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者因此要求解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，双方系协商一致解除劳动关系，故赖建生要求人寿保险三明分公司支付因其未缴纳基本养老费的经济补偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。3.2010年至2016年1月的工资：人寿保险三明分公司未举证证明赖建生2010年至2014年11月6日的工资数额及其已向赖建生发放的工资数额，鉴于赖建生2003年3月的工资为4085.84元，故赖建生要求按三明城镇单位在岗职工平均工资标准计算工资，未超出法律规定的保护范围，予以支持。三明城镇单位在岗职工2010年、2011年、2012年、2013年、2014年的年平均工资标准分别为30610元、37603元、41941元、46552元、52087元，故赖建生2010年至2014年11月5日的工资确定为200802元（30610元+37603元+41941元+46552元+52087元÷365天×309天）。双方已于2014年11月6日解除劳动关系，赖建生要求人寿保险三明分公司支付2014年11月6日至2016年1月的工资，于法无据，不予支持。一审法院认为，人寿保险三明分公司未为赖建生办理基本养老保险手续，且基本养老保险经办机构不能补办导致赖建生无法享受基本养老保险待遇，赖建生有权要求人寿保险三明分公司赔偿损失，数额以已确定的数额为准。赖建生与人寿保险三明分公司系协商一致解除劳动关系，而非赖建生因人寿保险三明分公司未为其缴纳基本养老保险费而单方提出解除劳动关系，赖建生据此要求人寿保险三明分公司支付经济补偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。赖建生与人寿保险三明分公司1993年12月25日至2014年11月5日存在事实劳动关系，人寿保险三明分公司却未向赖建生支付2010年至2014年11月5日的工资，应予以补发。赖建生要求人寿保险三明分公司向其支付2010年至2016年1月的工资的诉讼请求，超出法律规定的保护范围，予以部分支持，数额以已确定的数额为准。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款规定，判决：一、中国人寿保险股份有限公司三明分公司应于本判决生效之日起七日内向赖建生赔偿2016年2月至2019年12月的基本养老保险待遇损失118283.49元；二、中国人寿保险股份有限公司三明分公司应于本判决生效之日起七日内向赖建生支付2010年至2014年11月5日的工资200802元；三、驳回赖建生的其他诉讼请求。案件受理费10元，由中国人寿保险股份有限公司三明分公司负担。 二审期间，双方当事人围绕诉辩意见向本院依法提交了新的证据，本院依法组织双方当事人进行证据交换和质证，将综合全案事实进行综合分析认定。除人寿保险三明分公司对“2010年8月起赖建生就其社会养老保险和医疗保险问题向人寿保险三明分公司主张权利。”“2014年5月12日，人寿保险三明分公司出具《关于农村老保险员要求解决养老和医疗保障请求的答复》，认为包含赖建生在内的农村老保险员与公司关系是委托代理合同关系。”“人寿保险三明分公司未向赖建生支付2010年至2014年11月5日的工资200802元。”有异议外，双方当事人对一审法院查明的其他事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，福建省高级人民法院作出（2017）闽民再400号民事判决书确认赖建生与人寿保险三明分公司存在事实劳动关系，赖建生向劳动仲裁委员会申请仲裁主张2010年至2016年1月的工资、未缴纳基本养老保险费的经济补偿金、未办理基本养老保险而无法享受的基本养老保险待遇损失并未超过1年仲裁时效。因人寿保险三明分公司未为赖建生办理基本养老保险手续，且基本养老保险经办机构不能补办导致赖建生无法享受基本养老保险待遇，赖建生有权要求人寿保险三明分公司赔偿损失，一审法院认定人寿保险三明分公司应赔偿赖建生2016年2月至2019年12月的基本养老保险待遇损失118283.49元，并无不当，本院予以确认。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据本案查明的事实，2010年以来，赖建生与人寿保险三明分公司间未签订书面劳动合同，在双方均不能举证证明赖建生应享有的工资标准的前提下，赖建生基于其长期从事保险工作的工龄、岗位及2003年3月工资4085.84元等因素主张其工资标准应按三明城镇单位在岗职工平均工资标准计算工资，人寿保险三明分公司作为发放工资一方虽不予认可，但未能举证证明其实际发放给的赖建生工资标准，应承担相应的民事责任。赖建生与人寿保险三明分公司签订《保险营销员保险代理合同》，人寿保险三明分公司根据赖建生代理销售的保险合同的保险费收入支付赖建生代理手续费(佣金)，人寿保险三明分公司主张该代理手续费(佣金)属于赖建生的工资，于法无据，不予支持。故一审判决认定人寿保险三明分公司应支付赖建生2010年至2014年11月5日的工资200802元，并无不当，本院予以确认。 综上所述，人寿保险三明分公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由中国人寿保险股份有限公司三明分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  何善坚 审判员  程哲明 审判员  林玮玮 二〇二〇年十月二十七日 书记员  陈思宇 附：本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。