江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终5760号上诉人（原审原告）：郭士云，女，1972年8月5日生，汉族，住徐州市开发区。被上诉人（原审被告）：吴玉忠，男，1982年1月5日生，汉族，住徐州市经济开发区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司，住所地徐州市建国东路**。负责人：郭春芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘子铭，江苏青创律师事务所律师。上诉人郭士云因与被上诉人吴玉忠、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初2042号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人郭士云，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司的委托诉讼代理人刘子铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭士云上诉请求：1、依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人住院164天，原审法院却依据司法鉴定的参考意见而认定上诉人的营养期限为60天。显然不符合事实。应当按照164天计算。二、上诉人住院天数为164天而原审法院却依据司法鉴定的参考意见而认定上诉人的护理期限为60天，是不符合事实的，也是不公平的。大便失禁，一直坐轮椅。期间一直注射鼠神经生长因子以促进神经恢复，故应当按照164天计算。三、原审法院认定上诉人的误工费计算标准是错误的。应当参照上诉人经营家具批发零售的同行业的标准计算误工费。四、本次交通事故给给上诉人的身体和精神都造成巨大的损害，应当判决支付精神损害抚慰金。五、关于财产损失，原审法院不予支持是错误的。上诉人的财产损失为电动车3902元。内衣238元。耐克裤子460元法庭已经证实过，被告人吴玉忠也在法庭上确认过，这是不争的事实。被上诉人不予认可的话，可以进行评估。请求二审法院在查明事实的基础.上依法改判或发回重审。中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司辩称，一审法院认定的事实正确，适用法律也正确，误工费的计算也没有异议，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。郭士云向一审法院起诉请求：1、赔偿医疗费7356.82元、住院伙食补助费8200元（50元/天×164天）、营养费14731.4元（40.36元/天×365天）、护理费24480元、误工费100000元（10000元/月×10个月）、交通费1500元、精神抚慰金2000元、财产损失4600元（电动车3902元、曼妮芬内衣238元、耐克裤子460元），合计162868.2元；2、本案诉讼费、鉴定费由对方承担。一审法院认定事实：2018年7月6日7时50分，吴玉忠驾驶车牌号为苏Ｃ×××**的小型客车，沿三环北路行驶至内时，与郭士云骑电动自行车发生碰撞，致郭士云受伤，车辆受损。该事故经公安交警部门认定，吴玉忠负全部责任，郭士云无责任。事故当日，郭士云即至徐州市肿瘤医院住院治疗，入院诊断：骶骨骨折、头部外伤、颈部外伤、颈椎间盘突出伴椎管狭窄、腰椎间盘突出，经治疗于2018年12月17日出院，共计住院164天，出院诊断：骶骨骨折、周围神经损伤可能、头部外伤、颈部外伤、颈椎间盘突出伴椎管狭窄、腰椎间盘突出，出院医嘱：1、休息，预防并发症；2、定期骨科门诊复诊，4周/次，不适随诊；3、继续康复治疗；4、必要时普外科专科治疗。上述住院期间的医疗费已经（2019）苏0302民初1094号案件处理完毕。后郭士云因复诊及康复治疗产生医疗费7365.28元。另查明，苏Ｃ×××**号车辆在人民保险公司投保交强险及商业三者险1000000元，并投保不计免赔率险，事故发生在保险期间。交强险医疗费限额10000元已赔付完毕，商业三者险已赔付70009.12元。经委托，新沂市中医医院司法鉴定所于2020年3月18日出具新中医司鉴所[2020]临鉴字第11号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人郭士云此次损伤致骶椎骨折，不构成伤残。2、被鉴定人郭士云的误工期以150日为宜，营养期以60日为宜，护理期以60日为宜（自受伤之日算起）。郭士云因鉴定支出鉴定费2100元、医疗费5元、交通费66元，合计2171元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。根据道路交通安全法第七十六条规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案系机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故造成损害，且非机动车驾驶人没有过错，因此机动车一方应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……”本案中，苏Ｃ×××**号车辆在人民保险公司处投保交强险及商业三者险，因此人民保险公司应先在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由被告人民保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的由吴玉忠承担赔偿责任。关于郭士云的损失及赔偿范围。根据相关法律规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。1、医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，有票据证实的医疗费为7365.28元，且有病历、病案予以佐证，且对方对上述证据均不持异议，故予以确认。人民保险公司抗辩医疗费应扣除10%的非医保用药，但并未举证证明不承担10%的非医保存在合同约定，同时，该也未就超过“基本医疗保险同类医疗费用标准”的费用举证，故对该项抗辩，不予采信。2、住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，郭士云共计住院164天，郭士云主张住院伙食补助费8200元（50元/天×164天）有事实及法律依据，予以支持。3、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，郭士云主张营养费按40.36元/天计算于法有据，但郭士云主张的营养期限过长，因是否需要加强营养及营养期限要根据伤者的伤情程度及恢复情况而定，根据郭士云的实际伤情，参照鉴定意见，认定营养费为2421.6元（40.36元/天×60天）。4、护理费应根据护理人员收入状况、护理人数、护理期限确定。本案中，郭士云提交的护工费收据，且无其他证据予以佐证，故该收据不足以证明其护理人员及护理人员收入状况。护理应有必要性，对于伤者是否需要护理及护理期限应根据实际伤情及医疗机构的意见而定。根据郭士云的实际伤情及鉴定意见，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，认定护理费为6000元（100元/天×60天）。5、误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。郭士云的举证不足以证明其存在固定收入及因事故导致收入减少的具体数额，也不足以证明其最近三年的平均收入。虽然郭士云陈述其经营的家具店在其住院期间只关门了半个月，但郭士云因伤住院无法正常工作必然会对其个人收入产生影响，即使郭士云增加雇佣人员也必然要多付出相应的成本。故根据郭士云的实际伤情及鉴定意见，按照必要的误工期限，参照上一年度城镇居民人均可支配收入标准，认定误工费为20981.92元[（51056元/年÷365天）×150天]。6、交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算。郭士云提交的交通费票据，不足以证明其实际发生的交通费数额，考虑到交通费发生的必然性，结合郭士云就医的地点、时间、次数，对郭士云主张的交通费1500元，酌情予以支持。7、根据相关法律规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。本案中，郭士云未举证证明其因侵权遭受精神损害且造成了严重后果，故对郭士云主张的精神损害抚慰金，不予支持。8、关于财产损失。吴玉忠表示按保险公司意见履行，但财产损失仍是保险公司赔偿。人民保险公司对原告主张的财产损失不予认可。因郭士云未举证证明存在财产损失及损失的具体金额，故对郭士云主张的财产损失不予支持。综上，1-8项合计为46468.8元，该损失未超交强险及商业三者险限额，由人民保险公司进行赔偿。遂判决：一、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司于判决生效后十日内赔偿郭士云各项损失共计46468.8元；二、驳回郭士云的其他诉讼请求。案件受理费1241元、减半收取620.5元，鉴定费2171元，以上合计2791.5元，由郭士云负担1620.5元，由吴玉忠负担1171元。二审中，上诉人向法庭提交了居然之家证明、妇科门诊手术同意书、居然之家徐州店租赁协议书、病历、照片打印件一组、工牌号一个，证明误工费损失情况。被上诉人质证认为居然之家证明和协议书一审已经提交，不属于新证据，补充提供的手术同意书及相关病历、照片只能证明发生了交通事故造成了上诉人受伤，不能证明上诉人的误工损失。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案误工费、护理费、营养费如何确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，事故致上诉人受伤住院，但经鉴定，上诉人并未构成伤残，且误工期150天、护理期自受伤之日起60天、营养期60天。一审依上诉人的伤情、病案材料、城镇标准及鉴定意见确定本案误工费、护理费、营养费符合本案事实和法律规定，并无不当。上诉人提供的证据不足证明其该上诉主张，故上诉人就此提出的上诉没有事实依据，本院不予采信。二、关于本案财产损失如何确定问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人未提供充分的证据证明本案财产损失情况，应承担不利后果。一审未予支持并无不当，上诉人就此提出上诉无事实依据，本院不予支持。三、关于本案应否支持精神抚慰金问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”本案中，上诉人的伤情未构成伤残，一审法院未支持上诉人主张的精神损害抚慰金并无不当。故上诉人认为应支持其精神损害抚慰金的上诉主张，本院不予采纳。综上所述，上诉人郭士云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费预收620.5元，由郭士云负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  汪佩建二〇二〇年十月二十三日书记员  马 松