广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20179号上诉人（原审原告）：韩冬梅，女，1994年10月10日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。被上诉人（原审被告）：广州健民医药连锁有限公司，住所地广东省广州市越秀区德政中路****。法定代表人：徐爱华，职务执行董事。委托诉讼代理人：叶思刚，广东三民律师事务所律师。委托诉讼代理人：范彬，广东三民律师事务所律师。上诉人韩冬梅因与被上诉人广州健民医药连锁有限公司（以下简称健民医药公司）消费性合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初5507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，作为最高人民法院指定的民事诉讼程序繁简分流改革试点法院，根据最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》以及最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的规定，由康玉衡法官一人独任审理本案。上诉人韩冬梅，被上诉人健民医药公司的委托诉讼代理人叶思刚、范彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩冬梅上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持韩冬梅的全部诉讼请求。2.健民医药公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，缺乏法律依据。1.案涉产品在微信穗康小程序页面的宣传公示包含拟售口罩的具体品牌及具体执行的标准号，健民医药公司在销售涉案商品前未取得涉案产品预售许可证。根据法律规定，N95口罩为符合N95标准且通过NIOSH审查认证许可的口罩，而KN95口罩为符合KN95标准且通过GB2626-2006中华人民共和国国家标准审查合格的口罩。不同命名标识标记己分别建立特定一一对应联系的执行标准号，以便区分执行不同标准的口罩，便于消费者识别。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条规定，健民医药公司在销售产品宣传的同时，应向消费者提供产品的真实信息。其在穗康页面宣传所售的口罩标识应当视为真实标识宣传信息公示，而非产品预先公示范畴，不应适用产品预先公示判断其合法性。健民医药公司因被众多消费者投诉货不对板后，多次修改宣传公示，并将原“普通N95”和“N95”改为“KN95”。2.“普通N95”是“N95”非“KN95”的标准化转述，指向过滤元件类型和级别号。以当时的情境及社会普遍认知，普通N95口罩指向应为通过NIOSH许可认证并符合N95标准符合非油性颗粒物的过滤率达到95%以上的口罩。根据《卫生部关于印发健康相关产品命名规定的通知》第一条及第四条规定，健民医药公司在售卖KN95口罩过程中并无认证通过符合NIOSH标准的证明文件，违反GB2626-2006国家规范对涉案口罩的正确命名标记规定。根据《中华人民共和国标准化法》第二条、第三十六条规定，健民医药公司不遵守国家标准，违反标准化法。根据中文语言习惯，普通一词作为N95的前修饰语形容词，仅用于区分同N95产品中的不同版本。健民医药公司向消费者宣传其所销售的普通N95口罩是通过NIOSH许可认证并符合N95标准的普通版口罩，但其交付的是KN95口罩，明显属于不同标准口罩。因此，健民医药公司违反《卫生部关于印发健康相关产品命名规定的通知》、《中华人民共和国标准化法》等相关法律规定。根据GB2626-2006国家规范规定符合非油性颗粒物的过滤率达到95%以上的，涉案口罩是KN95而不是普通N95。根据美国联邦法规42(CFR)卷第84部分下呼吸器认证的标准应用程序文件规定，N95口罩为符合N95标准并且通过NIOSH审查认证许可的口罩，我国食品药品国家药品监督管理局登记有其他企业进口的N95口罩往国内销售。大众是以N95及KN95标识区分不同标识、不同执行标准的口罩产品。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，健民医药公司采用不正当竞争手段，目的是让涉案口罩使用“普通N95”或“N95”口罩命名标识，足以引人误认为是N95口罩或者与N95口罩存在特定联系，虚假欺诈宣传利用消费者疫情紧急需求口罩心理及对不同标准口罩的不同心理购买价位迅速提高销售量及赚取高差价利润。3.韩冬梅购买意愿是高价选购美国NIOSH标准认证N95口罩。健民医药公司作为龙头医药企业，韩冬梅在购买时有理由相信其有足够规模及许可资质范围进口N95口罩，且韩冬梅支付了N95口罩相应价位的价格，但健民医药公司却交付货不对板的KN95口罩。根据GB2626-2006国家规范、《GB5296.1-2012中华人民共和国国家标准一消费品使用说明第1部分：总则》、《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第二十条、第二十三条第二款、第四十八条第三款等规定可知，健民医药公司在穗康售卖KN95口罩商品过程中以N95口罩标记虚假宣传，违反国家相关规定。二、一审判决依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第一款驳回韩冬梅全部诉讼请求，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第一款及第二款、第九条、第五十五条规定可知，适用该法律必要前提是满足“经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符、经营者提供商品或者服务未有欺诈行为和消费者享有自主选择商品或者服务的权利”等有关规定。现有证据证明健民医药公司销售案涉产品存在欺诈虚假宣传，货不对板。且其在韩冬梅依法维权过程中多次反复修改穗康原订单中签记录及帮助与反馈页面内容，证明其主观性故意行为。三、根据健民医药公司致韩冬梅的律师函内容可知，其自知及主观故意向韩冬梅交付不同测试国家标准的产品。四、在韩冬梅未寻求司法维权途径前，健民医药公司发律师函给韩冬梅，企图施压韩冬梅维权。韩冬梅在受到欺诈过程中为保护自身权益，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第六条及第十五条规定依法维权。健民医药公司不但篡改消费者原订单记录，抗辩韩冬梅购买口罩是健民医药公司的公益性、利国利民、代表政府分配行为及韩冬梅不是消费者等，实属荒谬。五、几年间涉消费者诉健民医药公司案件甚多，说明其为提高销售量，屡次采用不正当手段销售产品。虽在疫情期间韩冬梅向健民医药公司购买N95口罩，但根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见》（一）第五条及《广州互联网法院关于依法妥善处理涉新型冠状病毒××疫情互联网纠纷的若干规定》第九条等法律条文，健民医药公司不应以疫情作为情势变更事由，主张其在提供的产品和服务方面可以擅自作出虚假宣传的欺诈行为。更不能以前述事由作为欺诈买受人的名目。健民医药公司答辩称，不同意韩冬梅的全部上诉请求。一、交易发生时健民医药公司采用“普通N95口罩”对涉案口罩进行宣传符合政府的认定及社会大众的认知，并未违反法律法规的相关规定，合情合理合法，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.穗康上显示的普通N95口罩是指过滤效率达到95%标准的口罩，而非符合美国NIOSH标准的口罩。2020年2月2日，中华人民共和国工业和信息化部消费品工业司副司长曹学军在新冠疫情新闻发布会上已经明确：“N95口罩是指过滤效率达到95%标准的口罩”，工信部通过媒体发文报道明确：“我们常说的N95，其口罩过料对非油性颗粒物（如粉尘、酸雾、漆雾、微生物等）的过滤率达到95%以上，是防护级别较高的口罩类型”，因此，N95口罩是指非油性颗粒物的过滤率达到95%以上的口罩而非指符合NIOSH标准的口罩。2.健民医药公司根据穗康的公示内容以“普通N95口罩”名义销售涉案口罩并无不可。首先，根据广州市新冠××防控指挥办在穗康小程序公布的《关于口罩预约购买的说明》第3点，明确了预约摇号购买的规则。健民医药公司以“普通N95口罩”名义销售口罩符合该说明的要求。且该说明并未明确口罩的具体品牌、具体执行的标准号。健民医药公司通过邮寄方式向韩冬梅送达的涉案口罩，符合非油性颗粒物的过滤率达到95%以上标准，符合国家的强制性标准。其次，在健民医药公司从未明确宣传涉案口罩为美国NIOSH标准的N95口罩的情况下，韩冬梅完全可以通过其他渠道进行咨询明确产品的型号、标准等，其个人对于“普通N95口罩”的认知存在偏差，不能归咎于健民医药公司。3.以“普通N95口罩”名义销售涉案口罩，是出于配合疫情防控工作的需要，不存在任何虚假宣传的行为。首先，当时口罩属于紧缺物资，为做好疫情防控工作，广州市政府在疫情爆发后搭建了穗康小程序，主办方是广州市新冠××防控指挥办。健民医药公司依据《中华人民共和国突发事件应对法》第三十二条，积极响应广州市政府调配口罩物资需要，按照广州市防控新冠××疫情工作领导小组的安排将涉案口罩上线穗康小程序平台。在此期间，涉案口罩销售宣传、预约购买制度等均符合广州市新冠××防控指挥办要求并经指挥办审核通过后实施。且，包括健民医药公司在内的所有商家在穗康上销售涉案口罩均是统一采用“普通N95口罩”的名称，货源由政府统一调配。故即使韩冬梅选择其他商家购买口罩，对外宣传也是采用“普通N95口罩”的名义，收到的是符合国家标准GB2626-2006KN95口罩。若韩冬梅认为健民医药公司是虚假宣传，则穗康上的全部商家都存在虚假宣传行为。其次，韩冬梅多次在12315投诉健民医药公司虚假宣传，但相关政府部门并未对健民医药公司作出任何处罚决定，且越秀区政府已明确答复韩冬梅：“口罩是由政府统一调配销售的，不存在虚假宣传行为”。4.健民医药公司以“普通N95口罩”名义出售过滤效果达到95%以上口罩，不会诱使韩冬梅作出错误意思表示。首先，韩冬梅购买的口罩是为了防范新冠病毒的传播，其选择在穗康上购买“普通N95口罩”是基于该类型的口罩过滤效果达到95%，而健民医药公司所销售的口罩过滤效果达到95%，其购买目的已然实现。其次，在国家相关部门不断宣传口罩类型以及使用场景的情况下，韩冬梅应知其购买的“普通N95口罩”指的是过滤效果达到95%的口罩。5.目前并无任何法律法规规定普通N95口罩是指符合美国NIOSH标准的口罩。且韩冬梅至今并未提供具体法律法规，因此，其应承担举证不能的责任。二、健民医药公司采用“普通N95口罩”宣传涉案口罩并未违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定。首先，普通N95口罩并非一特有标识，其仅是一种简称而并非特定产品的名称，使用“普通N95口罩”进行宣传不足以对民众产生误导。其次，“普通N95口罩”称呼具有合理性及合法性，且在当时的社会大环境以及国家疫情防控宣传方向下，并不会对民众产生混淆，该称呼不会构成法律所规定的不正当竞争行为，韩冬梅的主张缺乏事实依据，应予以驳回。三、健民医药公司的其他司法纠纷与本案无关联性，韩冬梅应实事求是，正视本案事实。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据。韩冬梅在本案中一直主张健民医药公司存在虚假宣传、欺诈行为，应依法履行举证责任，证明虚假宣传、欺诈行为存在，而非主观臆造本案存在其他案件中的情节。综上，韩冬梅的主张缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请贵院依法驳回韩冬梅的全部上诉请求。韩冬梅一审诉讼请求：1.判令健民医药公司退货退款49元及赔偿500元；2.诉讼费用由健民医药公司负担。一审法院经审理查明：微信小程序“穗康”是由广州市新冠××防控指挥办主办，腾讯公司/腾讯云提供技术支持的小程序。该程序下设便民服务“口罩预约购买”。韩冬梅提交微信小程序“穗康”的页面截图，主要内容为参与预约摇号情况，中签记录为“普通N95口罩”，申请时间2020年2月18日，口罩型号“普通N95口罩”，预约数量5个，口罩总价43元，包装物流费6元。韩冬梅称上述页面为其摇号购买的原始页面，其后已被修改，再行当庭出示的页面中，中签记录表述为“KN95防护口罩（普通N95口罩）”，口罩型号“KN95防护口罩（普通N95口罩）”，预约数量5个，口罩总价43元，包装物流费6元。2020年2月23日18时49分，韩冬梅通过微信支付49元，账单详情记载商品“普通N95口罩”，商户全称“广州健民医药连锁有限公司”。2020年2月24日，健民医药公司通过中国邮政速递物流向韩冬梅指定的地址（广州市番禺区市桥街云星朱坑村高墩三巷）邮寄上述商品，2020年2月26日，韩冬梅收到商品，实物详情为口罩5只，商标“保为康POWECOM”,商标下方标记“符合国家标准GB2626-2006KN95”。2020年3月11日，健民医药公司开具广东增值税电子普通发票，购买方为“韩小姐”，货物为“保为康自吸过滤式防颗粒物呼吸器”，价税合计49元。另查明，《中华人民共和国国家标准GB2626-2006呼吸防护用品自吸过滤式防颗粒物呼吸器》4.4规定，随弃式面罩和可更换式面罩的过滤元件应标注级别，级别用执行本标准号及年号与过滤元件类型和级别的组合方式标准，示例1：KN90过滤元件的标记为GB2626-2006KN90。一审法院认为：韩冬梅通过微信小程序“穗康”向健民医药公司通过摇号方式购买口罩并支付价款，由健民医药公司发货至韩冬梅指定地址，韩冬梅与健民医药公司成立消费性合同关系。健民医药公司认为其与韩冬梅之间不属于消费性合同关系，不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。一审法院认为，微信小程序“穗康”的摇号方式仅为特定情境下对防疫物资购买的数量进行必要限制，并未变更经营者与消费者之间的实质性法律关系，韩冬梅为满足生活消费需要而购买、使用口罩，仍应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，健民医药公司的抗辩意见一审法院不予采纳。韩冬梅主张健民医药公司销售的商标“保为康POWECOM”、标识“符合国家标准GB2626-2006KN95”的口罩与其宣传的“普通N95口罩”不一致，存在虚假宣传的事实，且违反《GB2626-2006中华人民共和国国家标准-呼吸防护用品自吸过滤式防颗粒物呼吸器》的标记规范。一审法院认为，第一，韩冬梅提交微信小程序“穗康”（更新日期2020年2月22日）《关于口罩预约购买的说明》页面中，预约摇号购买的规则第3点表述为“每人每次可预约购买普通防护口罩10个或普通N95口罩10个”，该公示不包含拟售口罩的具体品牌、具体执行的标准号。根据该规则，健民医药公司所售出的口罩为“普通N95”型号即应视为符合产品的预先公示。第二，“普通N95”的表述更符合日常口头用语的表述，即非“N95”也非“KN95”的标准化表述，该表述并非指向“过滤元件类型和级别号”。而以当时的情境及普遍社会认知，“普通N95”口罩指向应为符合非油性颗粒物的过滤率达到95%以上的口罩。第三，韩冬梅实际收到的口罩为“保为康POWECOM”、标识“符合国家标准GB2626-2006KN95”的口罩，即符合非油性颗粒物的过滤率达到95%以上标准，符合国家强制性标准。综上，健民医药公司作为经营者向消费者韩冬梅提供商品的质量、性能、用途等信息，不存在韩冬梅所述的虚假或者引人误解的宣传。韩冬梅的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院予以驳回。据此，一审法院判决如下：驳回韩冬梅的全部诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由韩冬梅负担。二审中，韩冬梅提交证据一《关于口罩预约购买的说明》2张，拟证明健民医药公司因受众多消费者投诉后，反复多次修改穗康宣传公示，把原“普通N95”或“N95”修改为“KN95”宣传公示。前后同一页面不同宣传，实际为同一KN95口罩。证明案涉产品宣传页面公示应是作为健民医药公司销售涉案产品时向消费者承诺的符合产品真实的信息。一审判决在没有任何证据材料及法律依据的情况下，仅凭“穗康”（2020年2月22日）《关于口罩预约购买的说明》页面的解读认定案涉产品属于产品的预先公示和不包含拟售口罩的具体品牌、具体执行的标准号，属于认定事实不清，缺乏法律依据。证据二健民医药公司致韩冬梅的律师函，拟证明健民医药公司承认向韩冬梅交付的是不同国家测试标准的产品。说明其是自知及主观故意交付不同测试国家标准的产品。根据当时防疫紧急情形下，上诉人购买意愿是高价选购美国NIOSH标准认证N95口罩而非GB2626-2006标准KN95口罩。健民医药公司未取得NIOSH审查认证许可且不符合N95口罩所表明符合NIOSH标准的质量状况，证明其销售案涉产品存在欺诈虚假宣传，货不对板。健民医药公司质证称，对上述证据的真实性、合法性予以确认，但上述证据发生在韩冬梅购买涉案口罩之后，与本案并没有任何关联性。且证据形成时间均在一审之前，不适用新证据规则。本院经审查认为，韩冬梅提交的上述证据均不能证明其主张，故本院不予采纳。2020年2月2日，中华人民共和国工业和信息化部发布的《科普观察请把N95口罩让给医护人员》的文章指出，我们常说的“N95”，其口罩对非油性颗粒物（如粉尘、酸雾、漆雾、微生物等）的过滤效率达到95%以上，是防护级别较高的口罩类型。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：健民医药公司是否存在虚假宣传、欺诈的行为。韩冬梅主张健民医药公司销售的商标为“保为康POWECOM”、标识“符合国家标准GB2626-2006KN95”的口罩与其宣传的“普通N95口罩”不一致，存在虚假宣传的事实，且违反《GB2626-2006中华人民共和国国家标准-呼吸防护用品自吸过滤式防颗粒物呼吸器》的标记规范。对此本院认为，根据2020年2月2日，中华人民共和国工业和信息化部发布的文章及普通大众的理解，通常所说的“N95口罩”，是指口罩的过滤效果，对非油性颗粒物（如粉尘、酸雾、漆雾、微生物等）的过滤效率达到95%以上，并非指口罩取得了NIOSH审查认证许可。韩冬梅提交微信小程序“穗康”（更新日期2020年2月22日）《关于口罩预约购买的说明》页面中，预约摇号购买的规则第3点表述为“每人每次可预约购买普通防护口罩10个或普通N95口罩10个”，该公示未明确拟售口罩通过了NIOSH审查认证许可，也未明确口罩的具体品牌、执行的标准号。因此，健民医药公司所售出的口罩只要符合对非油性颗粒物（如粉尘、酸雾、漆雾、微生物等）的过滤效率达到95%以上，即应视为符合产品的预先公示。韩冬梅实际收到的口罩为“保为康POWECOM”、标识“符合国家标准GB2626-2006KN95”的口罩，即符合非油性颗粒物的过滤率达到95%以上标准，也符合国家强制性标准。综上，健民医药公司作为经营者向消费者韩冬梅提供商品的质量、性能、用途等信息，不存在韩冬梅所述的虚假或者引人误解的宣传。韩冬梅的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院予以驳回并无不当，本院予以维持。至于健民医药公司的其他诉讼纠纷，与本案没有关联。综上所述，韩冬梅的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由韩冬梅负担。本判决为终审判决。审判员  康玉衡二〇二〇年十月二十七日书记员  曾凡峰李书琪