山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4026号 上诉人（原审原告）：袁立更，男，1975年4月21日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：张承富，山东宗夫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东省肥城市桃园镇高岭村民委员会，住所地肥城市桃园镇高岭村。 法定代表人：王全宝，村主任。 委托诉讼代理人：王功利，肥城桃园法律服务所法律工作者。 上诉人袁立更因与被上诉人山东省肥城市桃园镇高岭村民委员会（以下简称高岭村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初2118号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 袁立更上诉请求：1.维持一审判决第一、二项，撤销第三项，支持上诉人增加的项目款项430442.11元；2.一、二审诉讼费费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对本案变更的基本事实已经查清，但是，在认定的先后顺序上出现错误认定,最终导致对4#.5#.6#楼变更部分判决结果的错误，对一审法院出现的错误，恳请贵院予以纠正。一、涉案4#.5#.6#楼部分变更是在建设施工工程完工前进行的事情，这是不争的事实和众所周知的常识，以房抵帐是交工后进行的，怎么可能是原告为了更好的销售自行进行变更呢?该事实在(2019)鲁0983民初5601号判决书第九页第一段末，亦已经予以认定，说明变更在前，原告销售在后，并非是上诉人可以随意变更建设中的施工项目，更不可能自行变更基础工程，上诉人作为实际施工人根本无权利、无能力、更无胆量，随意变更百年大计的居民住宅楼施工图纸和设计;只能是按照被上诉人的指示和设计院、以及监理的变更通知(书面、口头)进行施工。在一审法院庭审笔录第八页被上诉人对上诉人提交的结算单均有时任党支部书记和法定代表人的签字和被上诉人单位的签章，并对上诉人施工结算的真实性予以认可，况且结算书面证据，既有具体施工工程名称及明细，又有具体明确结算数额，是上诉人按照被上诉人的指示已经实际付出施工的结果，签字盖章确认后应当承担的相应责任，恳请贵院判令被上诉人支付应支而未支的工程款项。1.关于所有变更均是按照被上诉人的指示进行的(有的有签证有的是口头)，且是被上诉人村委会两委研究决定，均是被上诉人为了自身利益的变更，并非是上诉人(实际施工人)能够任意变更的个人行为。被上诉人称是为了上诉人个人销售的变更，更是无从谈起，纯属被上诉人的无理狡辩。阁楼设计变更是两委研究决定的为了解决本村村民购房资金不足(原来不适宜居住，变更设计后，能够居住且价格较便宜)，阁楼变更上诉人本案未主张将另行主张权利;2.关于6#住宅楼基础变更增加工程，是因遮阴，6#北面的住户上访，是村委会现场决定前移的上诉人实支费用(挖基础、三合土、人工费、机械费用等)的额外费用，结算书由被上诉人单位签章、签字，应当得到法院的支持;3.关于4#、5#、6#楼阳台墙面瓷砖的变更有签证、有被上诉人方经办人签字，结算书由被上诉人单位签章、签字，应当得到法院的支持;4.关于4#、5#、6#楼增加地暖项目问题，招投标文件及技术交底均不包含该项工程，被上诉人对该增加项目已经认可，不包含在承包总价中,后结算书由被上诉人单位签章、签字进一步得到确认，公证书证据也足以证明上诉人的主张是合理合法的，故该增加项目应当得到法院的支持;5.需要说明的问题，按照上诉人与被上诉人的交易习惯就是无论签证、不签证，上诉人是先完成工程项目，签证不签证的是按照工程结算书进行结算，如本案被上诉人认可的部分工程结算单共5份计款121383.79元，均无任何签证；具体到施工人认为并相信村委会，只要是村委会领导人说了事情，肯定会结账的，谁想到楼房交付5-6年，下欠的血汗钱却一直在诉讼中煎熬，盼法官做主。二、上诉人与被上诉人出现纠纷的主要原因，就是在于(2019)鲁0983民初5601号判决书第6页第18行至20行已经认定由被上诉人保管的“相关结算手续”，该结算手续对具体的结算内容有详尽的记载，因被上诉人一直回避和拒绝向法院提交，浪费了有限的司法资源，进而形成的所有上诉人与被上诉人6件诉讼案件(包括本案)均与该结算明细有关，上诉人恳请贵院责令被上诉人向法院提交，对拒不交出的按照法律规定处理，提交书面申请。 高岭村委会辩称，一审法院对本案的基本法律关系及事实认定正确，法律适用正确，判决结果正确，一审法院作出的判决公平、公正、合理、合法，恳请贵院依法给予维持。一、上诉人诉称一审法院在认定事实的先后顺序上出现错误认定，最终导致对4#．5#．6#楼变更部分判决结果的错误，是不对的。因为，一审判决认定的先后顺序上没有出现错误认定，对4#．5#．6#楼变更部分是2013年8月24日经双方结算用楼房抵顶工程款之后的变更认定，该判决结果是正确的。二、上诉人诉称涉案楼房部分变更是在建设施工工程完工前进行的事情，这是不对的。因为，2020年3月19日一审法院作出的(2019)鲁0983民初5601号《民事判决书》已经生效。该判决认定的事实说明，在2013年8月24日，该工程还没有完工，就把4、5、6号楼房屋账目已经结清。1.上诉人诉称关于所有变更均是按照被上诉人的指示进行的（有的有签证有的是口头），且是被上诉人村委会两委研究决定，均是为了被上诉人为了自身利益的变更，并非是上诉人（实际施工人）能够任意变更的个人行为，是不对的。因为，在2013年8月24日就把4、5、6号楼房屋账目已经结清,三方均签字盖章进行确认，对整个4、5、6号楼房屋工程款及垫支款项全部结清，根本不存在工程款系列的争议。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，结算后，没有达成新的工程价款结算结算手续的，不应给予认定。2.上诉人诉称关于6#住宅楼基础变更增加工程，是因遮阴，6#北面的住户上访，是村委会现场决定前移的上诉人实支费用（挖基础、三合土、人工费、机械费用等）的额外费用，结算书由被上诉人单位签章、签字，应当得到法院的支持，是不对的。因为，基础变更增加的工程，是一开始施工就发生的事实，是在2013年8月24日结算之前的事，该费用已经用楼房抵顶工程款进行了结算，上诉人再主张，缺乏事实根据及法律依据。3.上诉人诉称关于4#、5#、6#楼阳台墙面瓷砖的变更有签证、有被上诉人方经办人签字，结算书由被上诉人单位签章、签字，应当得到法院的支持，是不对的。因为，4#、5#、6#楼阳台墙面瓷砖的变更，是在2013年8月24日结算之后的事，房屋的财产所有权及销售权已经全部归上诉人享有，上诉人再主张，缺乏事实根据及法律依据。4.上诉人诉称关于4#、5#、6#楼增加地暖项目问题，招投标文件及技术交底均不包含该项工程，被上诉人对该增加项目已经认可，不包含在承包总价中，后结算书由被上诉人单位签章、签字进一步得到确认，公证书证据也足以证明上诉人的主张是合理合法的，故该增加项目应当得到法院的支持，是不对的。因为，4#、5#、6#楼增加地暖项目问题，是在2013年8月24日结算之后的事，房屋的财产所有权及销售权已经全部归上诉人享有，上诉人为了好销售、多卖钱，才增加地暖项目问题。上诉人再主张，缺乏事实根据及法律依据。上诉人提供的（2020）鲁肥城证民字第1253号《公证书》其内容为“本公证员与公证工作人员徐兴刚根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关规定，向证人杨洪金告知证人的权利、义务与法律责任，并告知公证书仅证明证人证言的形成过程，对证人证言内容不予证明，证人证言内容的真实性由证人自负。……”。上诉人对杨洪金的证言虽然经公证机关公证，但因不符合相关法律规定及司法解释，且证人杨某未出庭接受质证，法院不应给予上诉人提交的公证证言的效力认定。5.上诉人诉称“按照上诉人与被上诉人的交易习惯就是无论签证、不签证，上诉人是先完成工程项目，签证不签证的是按照工程结算书进行结算，如本案被上诉人认可的部分工程结算单共5份计款121383.79元，均无任何签证；具体到施工人认为并相信村委会，只要是村委会领导人说了事情，肯定会结账的，谁想到楼房交付5-6年，下欠的血汗钱却一直在诉讼中煎熬，盼法官做主”的观点，错误。因为，上诉人的观点是错误的。答辩人认可的部分工程结算单共5份，计款121383.79元，均无任何签证问题，该工程不包括4#、5#、6#楼的工程，该工程就应该据实结算，我方是认可的。对于“……谁想到楼房交付5-6年，下欠的血汗钱却一直在诉讼中煎熬，盼法官做主”的观点有所不妥。因为，上诉人自行对外出售4＃、5＃、6＃所建设的楼房，风险实属自担，自定价格远远高于2013年8月24日《协议书》规定的价格，获利多多；所增加和变更的工程量，远远少于原告抬高楼房出售价格所得，4＃、5＃、6＃所建设的楼房共计108户，每户房子每平方米已高出450元，每户就要高出5-6万余元，原告为了售房获得较高的利润，而所增加和变更的工程量产生的费用，让答辩人再承担，权利与义务不对等，该诉求显失公平，且没有事实根据和法律依据。上诉人的诉求，也违反了《民法总则》第六条之规定。二、上诉人诉称“上诉人与被上诉人出现纠纷的主要原因，就是在于(2019)鲁0983民初5601号判决书第6页第18行至20行已经认定由被上诉人保管的“相关结算手续”，该结算手续对具体的结算内容有详尽的记载，因被上诉人一直回避和拒绝向法院提交，浪费了有限的司法资源，进而形成的所有上诉人与被上诉人6件诉讼案件（包括本案）均与该结算明细有关，上诉人恳请贵院责令被上诉人向法院提交，对拒不交出的按照法律规定处理，提交书面申请”，答辩人也赞成并且支持上诉人的申请。因为，上诉人是否把“相关结算手续”交与答辩人的上届班子，上诉人必须承担举证责任；还要承担把所谓“相关结算手续”交与何人，譬如交给会计尹琴英、书记杨衍宾、主任王全宝、组织委员杨洪金的证据。在这里，答辩人郑重承诺，现任书记兼村主任王全宝、会计高令建、组织委员高祥迎、村委委员梁风琴从未收到过4#．5#．6#楼所谓的“相关结算手续”，且上届班子至今也没交给下届4#．5#．6#楼所谓的“相关结算手续”。对该承诺若不真实，现任书记兼村主任王全宝、会计高令建、组织委员高祥迎、村委委员梁风琴自愿承担相应的法律责任。综上，请二审法院在查清本案事实后，依法维持原判，驳回上诉人的变更工程款项430442.11元的上诉请求。 袁立更向一审法院起诉请求：1.判令高岭村委会立即支付下欠袁立更工程变更增项款926615.70元及利息（自起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2.诉讼费、保全费、担保费等费用均由高岭村委会承担。诉讼过程中，袁立更将诉讼请求第一项的标的额变更为551825.90元及利息。 一审法院认定事实：2013年1月4日，袁立更借用金健公司资质以金健公司委托代理人名义与高岭村委会签订建设工程施工合同一份。合同约定，工程名称为桃园镇高岭村4-6号村民住宅楼，工程范围为土建、装饰、水电安装等，合同价款为11742282.30元、单价951元/平方米。合同签订后，袁立更对高岭村4-6#住宅楼工程进行了实际施工。在施工过程中，高岭村委会与金健公司、袁立更协商将4-6#楼房屋以16930715元的价格抵顶给金健公司和袁立更，金健公司、袁立更扣除高岭村委会应付工程款11742282.30元和、代高岭村委会应支付的费用后，再向高岭村委会支付备用配套设施资金2178433元。2013年8月24日，袁立更作为金健公司（乙方）的委托代理人与高岭村委会（甲方）于签订协议书一份，约定按照双方签订的主合同应付乙方40%的工程款，制定出销售价位，本着优先村民的前提，根据实际情况，制定协议如下：一、经镇建委有关部门预算，各项费用累计均摊总平方米，1400元每平方米（成本费用）对本村价位，惠利于本村民。二、原合同付40%的工程款作废，不再用现金支付，用楼房抵顶（位置4#5#6#楼），据实结算。三、甲方以主房面积8991.70平方米按每平方米单价1450元，车库面积2117平方米，按每平方米单价1400元，阁楼面积1238.60平方米，返每平方米750元的价位抵顶乙方工程款，总合计16930715元。甲方负责收取房款，乙方协助销售。四、售楼后甲方及时支付乙方工程款，甲方从乙方工程款中扣除2178433元，备用配套设施资金。该协议由高岭村委会与金健公司分别在甲方处、乙方处加盖公章予以确认。2014年3月1日，高岭村4-6#住宅楼完工。此后，经袁立更和高岭村委会协商并经金健公司同意，由袁立更对外出售上述房屋并收取购房款，具体销售价格由袁立更自主决定，高岭村委会仅提供购房合同。签订协议后，袁立更对4-6#楼的部分工程进行了变更，包括6#楼基础工程、4-6#楼瓷砖工程及采暖工程。施工完毕后，袁立更分别针对不同的工程制作了工程预（结）算书，并交给了高岭村委会。时任高岭村党支部书记杨衍宾、村委会主任杨洪金在三份预（结）算书上分别签名，并加盖了高岭村委会的公章。袁立更计算的上述工程的工程价款分别为21219.48元、35064.77元、374157.86元。在4-6#楼施工合同之外，袁立更还施工了高岭村1-3#楼北南北路、住宅楼主路口、主污水管混凝土钢筋、1-3#楼链接路口、2#化粪池顶钢筋、文化广场东路面、室外给水、室外电缆和电缆沟、南北路主路面和雨水管道等工程。袁立更自行计算的工程总造价为121383.79元。对该工程造价高岭村委会当庭予以认可。 一审法院认为，袁立更借用金健公司资质承包高岭村委会4-6#住宅楼建设工程后进行实际施工，现工程已经交付，袁立更作为实际施工人向高岭村委会主张权利，主体适格。施工过程中，双方进行结算并重新签订协议书，该协议书是双方真实意思的表示，对双方均具有约束力。在实际履行过程中，双方变更了房屋的销售方式，由袁立更对外出售房屋并收取购房款，袁立更自主决定房屋销售价格，高岭村委会仅提供购房合同，即双方采取了以袁立更包销的方式销售房屋，房屋对外销售的风险应由袁立更自行承担。在协议签订后，袁立更对部分工程进行了变更。在袁立更无证据证明系高岭村委会指示其对案涉工程进行变更的情况下，应当认定袁立更对案涉楼房的部分工程是否进行变更以及如何变更具有自主决定权，其对案涉工程进行变更是为了更好的销售4-6#楼住宅楼，因工程变更所产生的费用应当由袁立更自行承担。高岭村委会及相关人员在工程预（结）算书签字盖章的行为，并不必然产生债权债务关系。袁立更要求高岭村委会支付相应款项，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于4、5、6#楼施工合同之外的其他工程，工程价款共计121383.79元，高岭村委会并无异议，其应当支付。袁立更主张自起诉之日起的利息，符合相关规定，一审法院予以支持。高岭村委会辩称，袁立更未对1-3#楼和4-6#楼楼间道路南路段进行施工，其村委会另行找人施工并支付工程款12637.20元，但不能证明该工程包含在袁立更主张的工程之内，对该辩称一审法院不予采纳；其辩称袁立更未对4-6#楼工程全部干完，但一审法院生效的判决已经确认4-6#楼已经施工完毕，对该辩称一审法院亦不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、肥城市桃园镇高岭村民委员会于本判决生效之日起十日内，支付袁立更工程款121383.79元；二、肥城市桃园镇高岭村民委员会于本判决生效之日起十日内，支付袁立更利息（以121383.79元为基数，自2020年5月15日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回袁立更的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9320元，减半收取计4660元，由肥城市桃园镇高岭村民委员会负担1364元、袁立更负担3296元。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。袁立更提交电话录音一份，拟证明：上诉人合同外增加的工程量及结算被上诉人应当承担，有被告方负责人签字和签章确认。高岭村委会质证称，对证据真实性和证明目的均有异议，杨洪金必须以证人的身份出庭接受双方质询，我方不予认可。本院认为，从证据内容来看，该证据系证人证言，证人未出庭作证，对该证据本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：袁立更变更（增加）的施工工程款项430442.11元是否应当由高岭村委会负担。2014年3月1日，高岭村4-6#住宅楼完工。2013年8月24日，袁立更与高岭村委会签订协议书。袁立更和高岭村委会协商并经金健公司同意，由袁立更对外出售上述房屋并收取购房款，具体销售价格由袁立更自主决定，高岭村委会仅提供购房合同。签订协议后，袁立更对4-6#楼的部分工程进行了变更。依据双方于2013年8月24日签订的协议，高岭村4-6#住宅楼实际由袁立更支配，袁立更享有4-6#住宅楼收益，亦应承担相应成本。 一审法院认定袁立更对案涉楼房的部分工程是否进行变更以及如何变更具有自主决定权，因工程变更所产生的费用应当由袁立更自行承担并无不当。由于高岭村委会系发包人，须在工程相关文书上签字涉案工程方能通过验收，高岭村委会及相关人员在工程预（结）算书签字盖章的行为，并不必然产生债权债务关系。袁立更要求高岭村委会支付本案相应款项，一审法院不予支持并无不当。 综上所述，袁立更上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7756.63元，由上诉人袁立更负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年十月二十九日 书记员 许安冉