北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9237号上诉人（原审原告）：北京翰林三鼎科技发展有限公司，住所地北京市丰台区万兴路**院**楼**1408。法定代表人：杨素华，总经理。委托诉讼代理人：徐友增，福建韩诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京方策百城图书有限公司，，住所地北京市丰台区莲花池南里**楼**1075法定代表人：赵忠，总经理。委托诉讼代理人：曾建峰，福建众益律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭丽双，福建众益律师事务所律师。原审被告：赵忠，男，1968年9月20日出生，汉族，北京方策百城图书有限公司总经理，住福建省福州市鼓楼区。上诉人北京翰林三鼎科技发展有限公司（以下简称翰林公司）、上诉人北京方策百城图书有限公司（以下简称方策公司）、因与原审被告赵忠合同纠纷一案，均不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初13468号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。翰林公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、翰林公司于2017年11月8日将已将征集到的贵州省新华书店104820册的订单交付给方策公司，因为方策公司违约，最终只销售27000册。若按此订单数量计算（也按7.5折算）损失高达近190万元，而翰林公司只要求方策公司赔偿其销售的27000册的经济损失，是因为考虑方策公司的经济承受能力做的退让。二、《教师普法学习读本》出版社的定价每册39元，翰林公司在海南等省份的销售价是39元，考虑到贵州客户为新华书店，提25%为新华书店利润，所以按38%至75%之间的损失主张赔偿，有根有据。何况翰林公司在其他省份的销售都是按每册39元销售的。综上所述，一审法院酌定的十万元的赔偿额与翰林公司的损失悬殊太大。因此，请求二审法院查明本案全部事实，依法改判，以维护翰林公司的合法合理请求。方策公司辩称，请求驳回翰林公司的上诉请求。事实与理由：翰林公司主张在贵州省新华书店销售104820册没有事实依据，翰林公司称方策公司违约不符合事实，翰林公司称新华书店的利润为25%也不符合事实。如果说方策公司不让翰林公司代理贵州省的图书发行，那么方策公司收回的不仅仅是贵州省的图书代理权，还要收回包括贵州省在内的七个省份的代理权。七个省份中单贵州省没法运营下去，原因在于翰林公司自己，与方策公司无关，构成违约的不是方策公司而是翰林公司。方策公司于2017年2月27日让教育出版社出具给翰林公司的发行委托书是有期限的。一直到2017年11月7日贵州省的图书一本都没有卖出去，方策公司只能行使单方合同解除权。从翰林公司向一审法院提供的证据可以看出，扣除方策公司38%的利润及新华书店发行的成本，只剩下2.7折的利润空间，由包括翰林公司在内的三家公司来分配，所以翰林公司主张的38万多元损失是不正确的。赵忠述称，不同意翰林公司的上诉请求和理由，同意方策公司的答辩意见。方策公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项内容，依法改判驳回翰林公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审。2.一、二审案件受理费由翰林公司承担。事实与理由：一、一审判决认定方策公司与翰林公司之间存在合同，这一认定不符合客观事实。一审法院进而以“承诺书载明了合同当事人的名称、标的、价款、履行地点，且方策公司按翰林公司的指定，为翰林公司的下游公司出具了授权书”为由，认定双方存在合同关系有误。完整的图书代理销售合同，必须由方策公司与翰林公司及贵州省下级代理商三方共同签订来完成，否则，这就不是一份可以履行的合同。所以，承诺书不是合同。二、即使承诺书是合同，翰林公司也未履行合同义务。1．按照双方之前交易习惯，翰林公司主要的合同义务，应是与贵州省下级代理商达成销售代理协议，之后翰林公司应当与贵州省下级代理商按照协议书约定，共同完成销售任务，然后再进行分成。但翰林公司并未与贵州省下级代理商达成协议。所以，翰林公司对于贵州地区的图书销售没有尽到任何义务。本案的根本原因在于翰林公司，与方策公司无关。2.判决方策公司赔偿10万元既无合同依据，也有违公平。首先，方策公司没有任何违约之处，图书是给教师的法律读本，暑假是使用高峰期，年内要完成发行27000册任务，但翰林公司直到2017年11月7日都未能完成上述任务。就算是有合同约定，翰林公司也是根本违约，方策公司也可以行使解除权，并以减少损失为前提，与其他公司合作来完成图书发行任务。更何况方策公司与翰林公司之间根本就没有合同上的约束。其次，违约的是翰林公司，而不是方策公司。方策公司作为图书的总代理商，不论是任何一家经销商，最低成本就是38折，方策公司没有多收取费用，所以让方策公司再拿出10万元给翰林公司有违公平。最后，赔偿10万元也没有事实和法律依据。三、本案应当追加贵州省下级代理商上海擎策文化传播有限公司（以下简称上海擎策公司）作为共同诉讼人一并参加诉讼。翰林公司与上海擎策公司未达成协议的原因是否系翰林公司违约是需要查明的事实，需要上海擎策公司作为诉讼参与人一并参与诉讼，方能查清。一审判决没有追加上海擎策公司，程序不当。翰林公司辩称，不同意方策公司的上诉请求和理由。事实与理由：一、一审判决认定双方存在合同关系的事实清楚，证据确凿，于法有据。方策公司出具给翰林公司的《承诺书》有明确的要约主体、标的物、履行地点、价款等合同要素，依《中华人民共和国合同法》第13条至16条的规定，翰林公司接受了方策公司这一要约，合同即告成立、生效，据此，一审判决据以依据《中华人民共和国合同法》第二条的规定，认定双方存在合同关系，也因此认定方策公司违约，并无不当。二、由于方策公司的违约，导致翰林公司在贵州省损失了十万多册《教师普法学习读本》的订单，上海擎策公司只销售了27000册，其损失是明显存在的。如果按订单数量计算翰林公司损失，则高达150万元。一审庭审中，方策公司对于《教师普法学习读本》的码洋价格（单价）39元的事实并无异议，方策公司出具的《承诺书》按38%与翰林公司结算，翰林公司之前和之后销到其他诸如江西、海南等省份的《教师普法学习读本》均按书本的本身定价。因销到贵州的《教师普法学习读本》是由贵州新华书店经销，翰林公司已经承诺给予贵州新华书店不低于15%的利润空间，因此，翰林公司实际不可能赚取到百分之百的差价利润，基于公平合理的原则，翰林公司亦要求方策公司按书价的37%赔偿（即75%和38%之差），已经是大大降低了赔偿标准。据此，一审判决方策公司赔偿十万元，对方策公司而言，并无不当，而对于翰林公司，是不公平的。三、所谓共同诉讼人，是指当事人一方二人以上，且诉讼标的是共同的当事人。翰林公司一审中只要求方策公司及赵忠赔偿损失，赔偿的依据是方策公司违约造成翰林公司经济损失。因此，上海擎策公司并非共同诉讼当事人，更不是必要的诉讼当事人。据此，一审法院没有义务追加其参加诉讼，如果方策公司认为需要上海擎策公司参加诉讼，则需申请一审法院追加，但方策公司一审中并没有申请追加，且按其上诉状中的陈述事实和理由，上海擎策公司只是证人，而不是共同诉讼人，也不是第三人。据此，方策公司关于应当追加上海擎策公司共同诉讼人参加诉讼，既无事实依据，亦无法律依据。赵忠诉称，同意方策公司的上诉请求和理由，不同意翰林公司的答辩意见。翰林公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令方策公司赔偿翰林公司因违约行为产生的直接经济损失389610元；2.判令赵忠对上述经济损失承担连带赔偿责任；3.请求判令方策公司、赵忠承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明事实：2017年3月28日，方策公司出具承诺书，载明：“本公司是教育科学出版社《教师普法学习读本》全国总代理。现授权北京翰林三鼎科技发展有限公司独家代理天津，重庆，江西，海南，贵州，云南，上海七省。其中按照北京翰林三鼎科技发展有限公司的指定。云南授权书开给福建祥天地图书有限公司，贵州和上海授权书开给北京擎策文化传播有限公司（上海擎策文化传播有限公司）。以上七省本公司承诺只向北京翰林三鼎科技发展有限公司供书并按码洋的38%结算。不与其指定的下游公司业务来往。”2017年底，北京鼎创千越科技发展有限公司从上海擎策公司进货《教师普法学习读本》27000册向贵州省新华集团发行。2017年2月27日，教育科学出版社出具发行委托书复印件，载明：“今授权北京擎策文化传播有限公司，上海擎策文化传播有限公司全权代理我社出版全国教育系统‘七五’普法专用教材《教材普法学习读本》一书在贵州省、上海市的发行，授权期限为一年”。该委托书原件现由翰林公司保管。一审庭审中，关于出具承诺书的背景，方策公司表示，2017年春节，方策公司与翰林公司就涉案图书发行事宜进行协商，方策公司的原则为：最低价格为标价的3.8折，所有图书必须在一年内发行，利润分成以合同为准，翰林公司的利润应该和其找到的发行商洽谈；承诺书仅是介绍信的性质，因翰林公司需要去找各个省份的代理，所以方策公司出具承诺书向各个代理商证明，该承诺书不具有约束力；后，因翰林公司与其下游公司未达成协议，在教育部的催促下，方策公司于2017年11月与翰林公司的下游公司就贵州省区域内的发行事宜签订了协议。翰林公司表示双方未约定图书必须在一年内发行。一审法院认为，合同系平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，翰林公司主张与方策公司之间存在合同关系，方策公司抗辩称与翰林公司不存在合同关系，因此，双方之间合同关系是否成立系双方的争议焦点。针对该争议焦点，应由主张合同关系成立的一方当事人对合同成立的事实承担举证责任。方策公司向翰林公司出具的承诺书中载明了合同当事人的名称、标的、价款、履行地点，且方策公司按照翰林公司的指定，为翰林公司的下游公司出具了授权书，故应认定双方存在合同关系。翰林公司主张该承诺书系介绍信，与常理不符，一审法院对其抗辩意见不予采信。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。方策公司就贵州省区域图书发行与翰林公司指定的下游公司签订协议，违反了其与翰林公司的约定，翰林公司要求方策公司赔偿损失，于法有据，一审法院予以支持。翰林公司主张的经济损失金额，缺乏证据，一审法院予以酌定。翰林公司要求赵忠承担连带赔偿责任，缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条规定，判决：一、北京方策百城图书有限公司于判决生效之日起七日内赔偿北京翰林三鼎科技发展有限公司经济损失100000元；二、驳回北京翰林三鼎科技发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。翰林公司向本院提交了以下证据：1.《七五普法统编教材订单》，其上加盖了“贵州省新华书店图书音像有限责任公司”的公章，拟证明翰林公司在贵州省征集到订单104820册，总码洋达408.79万元，翰林公司若按照供应价75%计算，扣除方策公司38%结算价，翰林公司应得款项为151.15万元。所以翰林公司只要求方策公司赔偿38万余元只少不多；2.翰林公司向海南、江西等省份出具的《北京增值税普通发票》，拟证明翰林公司与海南、江西的学校均按书本标注的价格发行，所以翰林公司要求方策公司赔偿违约损失38万元合理合法。方策公司对上述证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。赵忠对上述证据的真实性和证明目的不持异议。鉴于上述证据的关联性和证明目的难以认定，故本院对上述证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二条第一款规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。案涉承诺书虽然不具有图书销售代理合同的基本要素，但是其中载明了合同当事人的名称、标的、价款、履行地点，能够明确当事人的权利义务。案涉承诺书虽然是方策公司向翰林公司单方出具，但是翰林公司接受该承诺书，视为双方对该承诺书所明确的意思表示达成一致，合同即成立。一审法院认定双方存在合同关系，本院不持异议。承诺书所明确的“开具授权书”“供书”“结算”等义务具有可履行性，实际上，方策公司按照承诺书的约定，为翰林公司的下游公司出具了授权书，亦实际履行了该承诺书约定的部分义务。方策公司关于案涉承诺书不能履行，不是合同的相关上诉主张，不能成立，本院不予支持。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。方策公司未经翰林公司许可，就贵州省区域图书发行与翰林公司指定的下游公司签订协议，从事业务往来，构成违约。翰林公司要求方策公司赔偿损失，于法有据，一审法院酌定损失赔偿金额，并无明显不合理之处，本院不持异议。翰林公司关于一审法院判决赔偿损失数额过低的上诉主张，本院不予支持。方策公司主张翰林公司未与贵州省下级代理商达成协议，对于贵州地区的图书销售没有尽到任何义务，构成违约。但是方策公司不能提交证据证明其承诺书中的相关承诺附有适用条件，亦未证明其已经合法解除承诺书，不再受承诺书的约束，故方策公司相关上诉主张，本院亦不予支持。上海擎策公司并非案涉合同的当事人，一审法院未追加其参与诉讼，程序并无不当。综上所述，翰林公司和方策公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7944元，由北京翰林三鼎科技发展有限公司负担5644元（已交纳），由北京方策百城图书有限公司负担2300元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  葛 红二〇二〇年十月三十日法官助理  任永军书 记 员  高婧雯