湖南省新邵县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0522刑初182号 公诉机关湖南省新邵县人民检察院。 被告人宋和平，男，1963年10月15日出生于湖南省新邵县，汉族，高中文化，无业，住湖南省新邵县。曾因犯故意杀人罪（未遂）于1997年3月25日被邵阳市东区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；因犯盗窃罪于2005年7月26日被本院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌诈骗犯罪于2020年4月23日被新邵县公安局刑事拘留，次日被新邵县公安局监视居住。2020年8月6日被新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。 指派辩护人隆孝景，湖南屈平律师事务所律师。 湖南省新邵县人民检察院以新检一部刑诉〔2020〕176号起诉书指控被告人宋和平犯诈骗罪，于2020年8月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序并实行独任审判，后因宋和平不承认自己所犯罪行，本案转为普通程序并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。湖南省新邵县人民检察院指派检察官蒋改出庭支持公诉，被告人宋和平及指派辩护人隆孝景到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人宋和平与被害人岳某系同村村民。自2020年2月5日至2020年2月9日，岳某托宋和平购买口罩，后宋和平分两次帮被害人购买了400余个口罩共计3220余元。2020年2月17日，岳某又委托宋和平购买口罩，双方约定以2.7元／个的价格购买7000个口罩，后岳某先后通过微信转账的方式向宋和平转款18900元。宋和平收到货款后不向岳某提供口罩，而是将货款用于他用。2020年4月22日，宋和平被抓获归案。直至案发，宋和平拒不退还被害人货款，也拒不交代口罩来源。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了到案经过、户籍资料、刑事判决书、微信转账记录、聊天记录；证人胡某、蒋某、宁某的证言；被害人岳某的陈述；被告人宋和平的供述和辩解；鉴定意见；辨认笔录等证据。 公诉机关认为，被告人宋和平诈骗他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，建议对其判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。在庭审过程中，鉴于宋和平拒绝认罪认罚，依法不能从轻处理，调整量刑建议为对宋和平判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。 被告人宋和平在审查起诉阶段对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结。在开庭审理过程中，宋和平当庭认为自己的行为不构成犯罪。其辩护人辩护时提出，宋和平是临时起意实施诈骗，主观恶性较小；宋和平的涉案金额不大，社会危险性较小；宋和平因病需要用钱而临时起意实施犯罪且被害人存在过错的酌定从轻情节，建议对宋和平从轻处罚。 经审理查明，被告人宋和平与被害人岳某的老公胡某系同村村民。宋和平在与胡某电话聊天时表示自己有口罩的购买渠道，胡某就让妻子岳某加了宋和平的微信。岳某分别于2020年2月5日、2月9日委托宋和平购买了400余个口罩，岳某先后通过微信转账的方式向宋和平支付货款3040余元，并让宋和平将口罩快递至云南丽江和江西赣州。2020年2月17日，岳某再次通过微信联系联系宋和平并委托其购买口罩，双方约定以每个口罩2.7元的价格购买7000个口罩，岳某先后通过微信转账的方式向宋和平转款18900元。宋和平收到货款后不向岳某提供口罩，而是将货款用于他用。直至案发，宋和平拒不退还被害人货款，也无法查证宋和平购买口罩的渠道和购买口罩的电话、聊天、转账记录。 上述事实有下列经过庭审质证并且查证属实的证据证明： 1、到案经过证明，2020年4月22日，新邵县公安局雀塘派出所民警刘忠、张杰在邵阳市中心医院通过蹲点抓获嫌疑人宋和平； 2、微信转账记录证明，岳某通过微信转账向宋和平支付货款及宋和平收到货款后就立即转款给他儿子宋文棒的情况； 3、微信聊天记录证明，岳某与宋和平之间关于购买口罩的聊天情况； 4、刑事判决书证明，宋和平的前科情况； 5、证人胡某的证言证明，他与宋和平是同村村民。他和宋和平在电话联系中得知宋和平可以购买到口罩。他就让他老婆岳某加了宋和平的微信。岳某于2020年2月5日至2月9日在宋和平手中购买了两次口罩，第一次购买了几十个口罩。后来他听岳某说，岳某转了18900元钱给宋和平，宋和平没有发口罩过来。 6、证人蒋某的证言证明，他是湖南省胸科医院的医师，他不认识宋和平，也没有卖口罩给宋和平。 7、证人宁某的证言证明，她是湖南省胸科医院住院楼的保洁员，她记得宋和平在湖南省胸科医院住院楼住过院，但是不知道宋和平的名字。她没有卖过口罩给宋和平。 8、被害人岳某的陈述证明，她于2020年2月5日加了宋和平的微信好友，并跟宋和平联系委托宋和平买口罩的事情。当天，宋和平在长沙帮她买了100余个口罩，她通过微信转账给宋和平2570元，并要宋和平将口罩寄到云南丽江古城和江西赣州。2020年2月9日，她又委托了宋和平购买了90余个口罩，并通过微信转账支付了宋和平470元。2020年2月十多号的样子，她再次联系宋和平，委托他购买口罩，双方约定以每个口罩2.7元的价格购买7000个口罩，她通过微信转账的方式分三次支付给宋和平18900元。此后，宋和平一直未发货，她就要宋和平退钱，宋和平不肯退，之后宋和平就不接电话也不回微信了。 9、被告人宋和平的供述和辩解证明，胡某跟他是一个村的。2019年年底，胡某打电话给他，要他帮忙买些口罩。他通过内科蒋某医生打听到胸科医院住院楼的8楼找保洁员可以买到口罩。胡某就要他跟岳某（胡某之妻）联系。2020年2月5日，岳某加了他的微信好友。当天下午就在胸科医院8楼帮岳某买口罩。他一共帮岳某买了300余个口罩，岳某通过微信转了2570元给他，另外还发了89元和23元的运费给他，要他将口罩发到云南丽江古城区五一街兴仁上段22号邓某娟收（159××××8448）和江西赣州市信丰县嘉定镇中学路红土岭刘某海收（17307071306）。第二次是正月十六（2020年2月9日）胡某又要他帮忙买口罩，于是他又在朋友那里弄了50个口罩、从中心医院弄了40个口罩，然后将这些口罩发到云南丽江，岳某通过微信发给他470元。到了2020年2月15号左右，岳某又通过微信找到他，要他购买口罩，于是他跟岳某两口子说这个口罩要2.7元每个，岳某就说要5000个，随即就通过微信发给他13500元，要他将口罩发到四川。过了一个小时左右，岳某又在微信里说要追加2000个口罩，说完就发给他5400元，他收到18900元钱后就转给了他儿子宋文棒。他儿子将这笔款用于给他缴纳湖南胸科医院的住院费了，这笔款他现在已经用完了。此后，因为他没有发货，岳某就将这笔购买口罩款退给了四川那个买口罩的人，随后岳某就找他退钱，他一直没有退钱给岳某。他没有开设相关生产口罩的公司，也没有合法的买卖医疗器械的手续和渠道，不能提供合格的口罩。 10、辨认笔录证明，岳某在侦查人员的组织下，辨认出宋和平是诈骗她18900元的男子。 11、提取笔录证明，侦查人员在见证人的见证下，对宋和平手机内的微信聊天记录及转账记录进行提取。 12、湖南省邵阳市中心医院医学鉴定书证明，宋和平处于继发性××好转期，不符合保外就医条件。 13、情况说明证明，公安民警在补充侦查过程中，对宋和平进行提审，在提审过程中宋和平不愿意配合侦查人员的讯问。事后，侦查人员与证人刘某电话联系，刘某称不认识宋和平，并不愿意与侦查人员见面。 14、补充侦查材料证明，公安机关依法扣押了宋和平的手机并随案移送。经查询，在案发阶段宋和平没有与谢某娥、刘某的电话通话记录、短信记录、微信聊天记录及转账记录。经办案民警联系谢某娥、刘某，两人均表示没有与宋和平有口罩交易，也不愿意出面作证。 15、随案移交物品、文件清单证明，侦查机关依法扣押了宋和平的淡金色OPPOR9s手机一台，并随案移送的情况。 本院认为，被告人宋和平以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。对于宋和平认为其行为不构成犯罪的辩解，经审查，宋和平在收到被害人岳某18900元口罩款后，隐瞒不能买到口罩的事实真相，将18900元转给其儿子缴纳他在湖南胸科医院的住院费，并拒绝与被害人电话联系，拒绝退还货款，具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对宋和平的辩解不予采纳。对于辩护人提出的宋和平主观恶性较小、社会危险性较小、被害人存在过错的酌定从轻情节，建议对宋和平从轻处罚的意见，经庭审查明，宋和平到案后，如实供述了自己的罪行，但在庭审过程中拒绝认罪认罚，且在公安机关的补充侦查过程中，拒不配合，对其依法不适用从宽处罚，故对辩护人建议从轻处理的辩护意见不予采纳。公诉机关调整后的量刑建议适当。据此，为打击犯罪，保护公民财物的所有权，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条（一）项之规定，判决如下： 一、被告人宋和平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月6日起至2022年8月4日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。） 二、责令被告人宋和平退赔被害人岳某18900元； 三、公安机关依法扣押并随案移送的OPPOR9S淡金色手机一台依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周山青 人民陪审员  曾静林 人民陪审员  张 星 二〇二〇年十月二十六日 法官助理谭笑风 代理书记员  曾 翔 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。