广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2684号上诉人（原审原告）：罗定善，男，1978年10月7日出生，壮族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：范丽梅，广东载誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市小榄镇宝丰社区居民委员会，住所地广东省中山市*榄*******。主要负责人：梁奇锋，该居民委员会主任。委托诉讼代理人：叶建设，广东共阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁玲辉，广东共阳律师事务所律师。上诉人罗定善因与被上诉人中山市小榄镇宝丰社区居民委员会（以下简称宝丰社区）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初14983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。罗定善上诉请求：撤销一审判决，改判解除罗定善与宝丰社区之间的劳动合同关系；宝丰社区向罗定善支付经济补偿金51750元、双休日加班工资347100元、法定节假日加班费51750元、带薪年休假工资27000元，共计477600元。事实与理由：一、一审法院认定的事实错误。一审判决认定罗定善的工资为计时工资，在职期间需要考勤，2017年10月前罗定善休息2天、2017年10月至2019年2月罗定善每月休息2天（其中有两天上班额外现金发放100元/天的补贴）及反映罗定善2017年11月至2018年8月的基本工资为1510元/月、2018年9月至2019年11月的基本工资为1710元/月。上述认定与事实不符，罗定善的工资发放情况是以年薪不低于54000元来计算的，而不是计时发放工资，更不是以基本工资为1510元/月或1720元/月标准来计算。二、一审判决适用法律不当。一审判决认为宝丰社区无须支付罗定善2008年6月1日起至2019年11月份的双休日加班工资、法定节假日加班工资及年薪休假工资是错误的。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二、三款规定：用人单位休息日安排劳动者工作支付不低于百分之二百的工资报酬，用人单位法定节假日安排劳动者工作支付不低于百分之三百的工资报酬。此外，一审判决认为罗定善未就其在2017年11月前的工资支付情况提交依据。依据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第六条的规定，在本案中罗定善是属于劳动者，而宝丰社区是用人单位，用人单位负有相关举证责任。因此，一审法院认定罗定善应当就2017年11月前的工资支付情况提供相关证据不妥，不符合法律规定的。另外，宝丰社区无视法律法规，一直拒绝支付罗定善加班费和年休假工资。因此罗定善依据《中华人民共和国劳动法》第三十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，解除与宝丰社区的劳动合同，要求宝丰社区支付经济补偿金和加班费以及年休假工资。三、一审法院没有针对当事人提交的证据进行举证、质证。宝丰社区提交的证据均未经罗定善质证和当庭核对就作为证据使用，并且依照证据作出认定，一审判决程序不符合法律规定。宝丰社区辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回罗定善的所有请求。罗定善向一审法院起诉请求：一、解除罗定善与宝丰社区的劳动合同；二、宝丰社区支付罗定善经济补偿金40500元（4500元/月×11.5个月）；三、宝丰社区支付罗定善2008年6月1日至起诉之日的双休日加班工资347100元（1157天×150元/天×200%）；四、宝丰社区支付罗定善2008年6月1日至起诉之日的法定节假日加班工资51750元（115天×150元/天×300%）；以上合计450600元。一审法院认定事实：罗定善于2008年6月1日入职宝丰社区任治安队员，需要考勤。罗定善于2017年10月21日起调至车管办负责宝丰社区内的交通停放工作，无需考勤。2019年10月29日，罗定善以宝丰社区为被申请人向中山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。2019年11月7日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲不字[2019]2273号不予受理通知书，认为罗定善的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围（罗定善与宝丰社区形成的用工关系不属于劳动关系），决定不予受理罗定善的劳动仲裁申请。2019年11月21日，罗定善诉至一审法院。一审诉讼中，罗定善增加主张2008年6月1日至2019年11月21日的带薪年休假工资27000元。罗定善主张其于2017年10月21日至2018年2月28日期间每周一至周五出勤且每天出勤8小时，其于2018年3月1日至2018年9月30日期间每天出勤8小时，其于2018年10月1日之后每周一至周五出勤且每天出勤8小时，其在职期间双休日加班1157天、法定节假日加班115天，但宝丰社区从未支付其双休日加班工资及法定节假日加班工资，其以此为由向宝丰社区提出解除劳动关系，要求宝丰社区按150元/天支付其2008年6月1日至2019年11月21日的双休日加班工资、法定节假日加班工资并按4500元/月支付其解除劳动关系的经济补偿金。宝丰社区辩称罗定善自2017年10月21日起至今每周一至周五出勤且每天出勤8小时，其已足额支付罗定善工资，双方尚未解除劳动关系，其不同意支付罗定善诉求的加班工资及解除劳动关系的经济补偿金。罗定善确认双方尚未解除劳动关系，其现仍在宝丰社区工作。经查，经罗定善确认的2017年11月至2019年11月工资签收表有序号、姓名、基本工资、加班费等综合补助工资、合计应得工资额、扣除自付社保/医保费、实得工资总额、签收人、备注等栏目，反映罗定善2017年11月至2019年11月的应发工资为2533元至3233元不等，未显示有带薪年休假工资的支付项目。罗定善未就其主张的加班事实提交依据。双方确认自罗定善入职宝丰社区之日起计算罗定善的累计工作年限，宝丰社区已安排罗定善休2018年带薪年休假5天、2019年带薪年休假7天并已支付其相应的带薪年休假工资。一审法院认为，一、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，除劳动关系存续期间的劳动报酬外其余的劳动争议申请仲裁的时效为自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。同时，《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台帐。工资支付台帐应当至少保存二年”，故宝丰社区对争议发生前二年的工资支付台帐负有举证义务，罗定善对争议发生二年前的工资支付情况承担举证责任。鉴于罗定善于2019年10月29日提起劳动仲裁申请，且罗定善未对争议发生二年前的工资支付情况提交任何依据，故一审法院对罗定善关于2008年6月1日至2017年10月31日的双休日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假工资的诉讼请求不予支持。二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，罗定善自2017年10月21日起无需考勤，罗定善亦未就其主张的加班事实提交依据，故一审法院对罗定善关于2017年11月1日至2019年11月21日的双休日加班工资及法定节假日加班工资的诉讼请求不予支持。三、双方确认自罗定善入职宝丰社区之日起计算罗定善的累计工作年限，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，罗定善2017年11月1日至2017年12月31日期间享有带薪年休假0天（61天÷365天/年×5天/年＝0.84天，折算后不足一整天部分不支付未休年休假工资报酬）、2018年享有带薪年休假7天（151天÷365天/年×5天/年＋214天÷365天/年×10天/年＝7.93天，以7天计算）、2019年享有带薪年休假10天。根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，宝丰社区可以根据生产、工作的具体情况集中安排罗定善休带薪年休假，且双方尚未解除劳动关系，故一审法院对罗定善关于2019年1月1日至2019年11月21日带薪年休假工资的诉讼请求不予支持。又，罗定善确认其已休2018年带薪年休假5天且宝丰社区已支付其相应的带薪年休假工资，宝丰社区未提交依据证明其已安排罗定善休2018年带薪年休假并已足额支付罗定善2018年带薪年休假工资，故一审法院认定宝丰社区应支付罗定善2018年带薪年休假工资差额297.01元[（1510元/月×6个月＋1720元/月×6个月）÷12个月÷21.75天/月×（7天－5天）×（300%－100%）]。四、双方确认双方尚未解除劳动关系，故一审法院对罗定善的第一项、第二项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、宝丰社区于判决生效之日支付罗定善2018年带薪年休假工资差额297.01元；二、驳回罗定善的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由宝丰社区负担。本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。又查，二审中，罗定善提交2010年2月至2019年12月宝丰社区向其支付款项的银行流水，以证明2011年12月起每月发放工资情况。宝丰社区对该银行流水真实性确认，对关联性不予确认。罗定善申请本院向宝丰社区调取入职以来至2019年11月份的考勤记录，宝丰社区称已损毁。宝丰社区提交与罗定善签订的劳动合同一份，罗定善对该合同真实性确认。再查，二审中，罗定善确认一审法院就宝丰社区在一审中提交的证据组织了举证、质证，并确认至今仍在宝丰社区工作。本院认为，罗定善为宝丰社区居民，宝丰社区与其签订劳动合同，系双方当事人意思自治的体现，并未违反法律法规禁止性规定，故双方为劳动合同关系。一审期间，一审法院已组织双方当事人进行举证质证，程序上并无不当。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：一、宝丰社区是否应支付罗定善解除劳动合同的经济补偿金；二、宝丰社区是否足额发放罗定善加班工资以及应支付罗定善的未休带薪年休假工资数额。一、关于宝丰社区是否应支付罗定善解除劳动合同的经济补偿金问题。劳动合同关系是劳动者与用人单位之间的关系，应由劳动合同关系的当事人自行行使解除权，罗定善请求法院判决解除与宝丰社区之间的劳动合同关系，于法无据，本院不予支持。本案中，罗定善在二审期间仍在宝丰社区工作，双方均未提出解除劳动合同关系，故对罗定善要求宝丰社区支付经济补偿金的上诉请求不予支持。二、关于宝丰社区是否足额发放罗定善加班工资以及应支付罗定善的未休带薪年休假工资数额问题。（一）关于2017年11月之前的加班工资及未休带薪年休假工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应对就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定用人单位应至少保存工资支付台账二年。本案中，罗定善于2019年10月29日提起劳动仲裁申请，因用人单位应保存二年的工资支付台账，故两年内的加班情况可由用人单位承担举证责任，而罗定善则应对两年前的加班情况承担举证责任。罗定善虽在二审中提交了2017年11月之前的银行流水，但该银行流水仅能证明宝丰社区支付的工资情况，不能证明罗定善在2017年11月之前的加班及带薪年休假的休假情况，故应由罗定善承担举证不能的不利后果，一审法院未支持其2017年11月之前的加班工资及带薪年休假工资的诉讼请求正确。（二）关于2017年11月至2019年11月的加班工资及未休带薪年休假工资问题。首先，罗定善上诉称其并非计时工资，而是以年薪不低于54000元来计算，但其未能就此举证，而经其确认真实的工资表则反映其工资由“基本工资”和“加班费等综合补助工资”两部分组成。一审法院根据罗定善自2017年10月21日起无需考勤，亦未就加班事实提交证据，一审法院未支持罗定善主张的双休日加班工资及法定节假日加班工资正确，本院予以确认。其次，根据罗定善确认的已休2017年、2018年及2019年带薪年休假天数，一审法院按罗定善基本工资（低于中山市最低工资标准的按中山市最低工资标准）计算其剩余未休带薪年休假工资数额正确，本院予以确认。综上所述，罗定善的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗定善负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 钟平春审判员 王小红二〇二〇年十月二十一日书记员 邹以颖