北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4313号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李娇娜，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：山西天峰车辆有限公司，住所地山西省太原市小店区长风街。法定代表人:张军，执行董事兼总经理。原审第三人：广州上力科技信息有限公司，住所地广州市黄埔区光谱中路。法定代表人：黄娣。上诉人国家知识产权局因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初14491号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、争议商标1.注册人：广州上力科技信息有限公司（原名广州天峯药业有限公司，于2018年8月1日变更为广州上力贸易有限公司，于2019年12月26日变更为现名称）。2.注册号：第16696673号。3.申请日期：2015年4月13日。4.专用权期限至：2027年1月13日。5.标志：天峯。6.核定使用服务（第39类）：空中运输，贮藏，配电，观光旅游，运输，托运，游艇运输，汽车运输，汽车出租，快递服务（信件或商品）。二、被诉裁定：商评字[2019]第240430号《关于第16696673号“天峯”商标无效宣告请求裁定书》被诉裁定作出时间：2019年10月11日。该裁定认定：2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第九条的相关精神已具体体现在商标法其他条款的规定中，本案将根据天峰公司的具体评审理由适用相应的实体条款进行审理。本案中，天峰公司并未提交证据证明在争议商标申请注册日前，其已将与争议商标相同或近似的商标在争议商标核定使用的空中运输等相同或类似服务上在先使用并已具有一定影响，故争议商标的申请注册未构成2013年商标法第三十二条之规定所指情形。综上，天峰公司的无效宣告理由不成立。依照2013年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，国家知识产权局裁定：争议商标予以维持。三、其他事实2019年3月5日，天峰公司针对争议商标向国家知识产权局提起无效宣告申请。广州上力科技信息有限公司（简称上力公司）在规定期限内未向国家知识产权局答辩。在原审诉讼中，天峰公司向法院提交了以下主要证据（均为复印件）：1.天峰公司经营资质：营业执照（副本）、山西省城市出租汽车客运经营许可证（副本）；2.在先权利（名称权）证明材料：企业法人代码证书、企业法定代表人证书，山西省电脑审计事务所验资报告书（1995年），山西省工商行政管理局专用票据（1995年-2012年），山西省太原市统计调查单位登记证（1995），山西省太原市道路运输协会团体会员证（2002年），《太原日报》广告费（1995年），山西省工商企业服务中心培训费（1996年）；3.山西省太原市交通局等政府职能部门证明材料；4.服务工具（出租汽车）：第一至四代服务工具（出租汽车）证明材料目录；5.第一至四代服务招牌照片（1995至今）；6.山西省太原市出租汽车经营权证明材料；7.山西省公安厅等出租汽车行业监管部门、保险公司证明材料；8.会计凭证证明材料；9.“天峰”商标其他使用和管理照片。北京知识产权法院认为：2013年商标法第九条的相关精神已具体体现在商标法其他条款的规定中，本案根据天峰公司的具体评审理由适用相应的实体条款进行审理。根据诉辩双方主张，本案争议焦点为争议商标的申请注册是否构成2013年商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。本案中，天峰公司在评审阶段未提交其主张享有在先权利商标的使用证据和具有一定影响力的证据，因此，国家知识产权局的相关认定具有事实和法律依据。鉴于天峰公司在原审诉讼阶段提交了大量新证据，包括企业资质证明、发票、证明、主张在先权利的商标使用照片等内容，可以初步证明天峰公司在其企业注册地范围内在出租汽车服务上在先使用了“天峰”商标。上述证据可能影响国家知识产权局的实体裁决结果，对此如果不予考虑，不利于各方当事人合法权益的保障，且可能产生损害社会公共利益和商标管理秩序的不利后果。该事实变化已导致被诉裁定存在主要证据不足之情形，故被诉裁定应予撤销。为确保本案审理的法律效果与社会效果相统一，国家知识产权局应当结合天峰公司在原审诉讼阶段提交的证据，重新对天峰公司主张的商标是否构成在先使用并有一定影响力的商标重新予以认定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项之规定，判决：一、撤销国家知识产权局作出的被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持被诉裁定，其主要上诉理由是：1.天峰公司在商标评审阶段并未提交证据证明在争议商标申请注册日前，其已将与争议商标相同或近似的商标在争议商标核定使用的空中运输等相同或类似服务上在先使用并已具有一定影响。2.原审法院未对天峰公司在原审诉讼中提交的证据是否能够证明其未注册商标在先使用并有一定影响进行判定。天峰公司和上力公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实基本属实，且有争议商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院另查，争议商标核定使用的服务为（第39类）：空中运输、贮藏、配电、观光旅游。以上事实，有争议商标的商标档案在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在争议商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。争议商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响争议商标的注册。”第二十三条第一款、第二款规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。”本案中，天峰公司在原审诉讼中提交的山西省城市出租汽车客运经营资质证明、公司名下出租车购买及缴费证明、出租车运营照片、收据、发票、税收缴款书等证据可以证明，在争议商标申请日之前，天峰公司已将“天峰”作为未注册商标在运输、运送乘客、运送旅客等服务上进行了较长时间的实际使用，“天峰”未注册商标在前述服务上在山西省太原市及周围地域已具有一定影响。争议商标“天峯”与天峯公司在先使用并有一定影响的未注册商标“天峰”在文字构成、发音、含义上较为接近，已构成近似商标。争议商标核定使用的空中运输服务与天峰公司“天峰”标志在先使用的运输、运送乘客、运送旅客等服务在《类似商品和服务区分表》中构成交叉检索关系，二者在服务目的、服务内容、服务方式和服务对象等方面高度重叠，构成类似服务。上力公司及其变更登记前的公司经营范围、经营项目均与运输服务行业差距较大，其在空中运输服务上申请注册争议商标，目的难谓正当。因此，争议商标在空中运输服务上的注册已构成2013年商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，应予无效宣告。争议商标核定使用的贮藏、配电、观光旅游服务与天峰公司“天峰”标志在先使用的运输、运送乘客、运送旅客等服务在服务目的、服务内容、服务方式和服务对象等方面差异较大，未构成同一种或类似服务。争议商标在贮藏、配电、观光旅游服务上的注册未构成2013年商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，应予维持注册。天峰公司在原审诉讼中提交新的证据材料后，原审法院应当对此予以审查并作出实质性判断，原审判决对此未予评述即撤销被诉裁定有所不当，本院予以纠正。但原审判决撤销被诉裁定、判令国家知识产权局重新作出裁定的审理结论正确，国家知识产权局应当在本院前述认定的基础上，对争议商标是否构成2013年商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形重新作出裁定。综上，原审判决认定事实及适用法律虽有不当，但判决结论正确，故本院对其存在的瑕疵予以纠正后，对判决结果仍予以维持。国家知识产权局的相关上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。鉴于原审法院考虑了天峰公司在原审诉讼中提交的新证据，故本案的原审诉讼费用应由天峰公司负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由山西天峰车辆有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十月二十八日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜