甘肃省张掖市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）甘07行终39号 上诉人（一审原告）：罗某1，住甘肃省张掖市。 委托诉讼代理人：罗某2，住西安市碑林区。 上诉人（一审被告）：张掖市公安局甘州分局（原甘州区公安局）。 机构地址：甘肃省张掖市甘州区滨河新区昭武西路12号。 法定代表人：樊某，系该局局长。 委托诉讼代理人：单某，系该局法制大队副队长。 委托诉讼代理人：李某，甘肃金厦律师事务所律师。 上诉人罗某1、张掖市公安局甘州分局确认行政行为违法及行政赔偿纠纷一案，不服甘肃省高台县人民法院（2019）甘0724行初90号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗某1及其委托诉讼代理人罗某2、张掖市公安局甘州分局委托诉讼代理人单某、李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院审理查明：2018年7月4日9时许，原告陪母亲就其父亲遗留问题到张掖市信访大厅信访，同时在张掖市信访大厅信访的还有甘州区碱滩镇古城村农田建设项目中讨要工资的十几名农民工。经信访局工作人员答复、劝解，原告与母亲及讨要工资的农民工一同离开信访大厅，来到了张掖市政府门口。当日10时许，被告南街派出所接到市政府保安人员的报警电话，称“连日来，十余名农名工为讨薪，在张掖市政府大门口，采取静坐、拒不听劝阻等方式，扰乱单位正常秩序，要求查处。”被告接警后，立即调派警力对报称“事件”进行了处置，处置过程中，因场面混乱，原告被撞倒致右桡骨远端骨拆。经治疗后，原告支付医药费1495.43元。2019年10月20日，甘肃众信司法鉴定所作出甘众[2019]（临床）第221号司法鉴定意见书，认定原告伤势为九级伤残，误工时限为6个月，伤后生活能力为2个月需1人完全护理，其他时间生活项目不需要他人护理照料。后原告提起诉讼，要求确认致伤原告身体的行为违法，并赔偿原告各项经济损失101万元。 一审认为，被告对张掖市政府门口上访的十余名人员进行现场处置时，未尽到安全注意义务，致当时现场的原告受伤。被告未提供证据证实，进行现场处置时尽到了安全注意义务及原告受伤与被告的执法行为无因果关系，故确认被告执行公务时致原告受伤的行为违法。《国家赔偿法》第三条规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权时，造成公民身体伤害的，受害人有取得赔偿的权利。原告有权要求被告对其受伤造成的损失给予赔偿。”《国家赔偿法》第三十四条规定:“侵犯公民生命健康权的,赔偿金按照下列规定计算:(一)造成身体伤害的,应当支付医疗费、护理费,以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍;(二)造成部分或者全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助器具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用,以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度,按照国家规定的伤残等级确定,最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费”。本案被告应当赔偿原告的损失确定如下：1、医疗费,按照实际发生的费用计算为1495.43元;2、护理费,《最高人民法院最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2015]24号)第十四条规定“护理费赔偿参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算,原则上按照一名护理人员的标准计算护理费;但医疗机构或者司法鉴定人有明确意见的,可以参照确定护理人数并赔偿相应的护理费。护理期限应当计算至公民恢复生活自理能力时止。公民因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,一般不超过二十年”。结合司法鉴定意见，护理期限确定为2个月，护理费用标准，以《甘肃省2018年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》关于“居民服务和其他服务业”收入标准44342元,确定为121.48元/日，原告受伤后产生的护理费为7288.80元（60天×121.48元）；3、误工减少的收入,《最高人民法院最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“误工减少收入的赔偿根据受害公民的误工时间和国家年度职工日平均工资确定,最高为国家上年度职工年平均工资的五倍。误工时间根据公民接受治疗的医疗机构出具的证明确定。公民因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至作为赔偿依据的伤残等级鉴定确定前一日”。根据鉴定意见，原告的误工时限为6个月，2019年全国城镇非私营单位就业人员年平均工资为90501元。原告因误工减少收入的赔偿数额应当为90501元/2=45250.50元;4、残疾赔偿金,《最高人民法院最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“造成公民身体伤残的赔偿,应当根据司法鉴定人的伤残等级鉴定确定公民丧失劳动能力的程度,并参照以下标准确定残疾赔偿金:(二)按照国家规定的伤残等级确定公民为五级至十级伤残的,视为部分丧失劳动能力。五至六级的,残疾赔偿金幅度为国家上年度职工年平均工资的五倍至十倍;七至十级的,残疾赔偿金幅度为国家上年度职工平均工资的五倍以下。”原告的伤残被鉴定为九级伤残，原告的该项赔偿金确定为国家上年度职工平均工资的2倍为宜,即181002元（90501元×2）。对原告要求赔偿的营养费、交通费因不属于《国家赔偿法》规定的赔偿项目，故不予支持。对原告要求赔偿的被扶养人生活费，因未达到法律规定的应支付被扶养人生活费的标准，故不予支持。对原告主张的后续治疗费、误工费、护理费共计50万元，因其未提供证据证实上述费用产生的必然性和合理性，故不予支持。对原告主张的40万元精神抚慰金缺乏法律依据,不予支持。一审法院判决：1、确认被告张掖市公安局甘州分局对张掖市政府门口上访的十余名人员进行现场处置时致伤原告罗某1的行为违法；2、由被告张掖市公安局甘州分局于本判决生效后30日内赔偿原告罗某1医疗费1495.43元、护理费7288.80元、误工费45250.50元、残疾赔偿金181002元，合计235036.73元。案件受理费50元，由被告承担并给付原告；原告预交的受理费50元，不再退还。 罗某1提出上诉：1.请求撤销高台县人民法院（2019）甘0724行初90号行政判决，依法改判或发回重审。2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院未调取事发当时位于张掖市政府门口附近的监控录像，导致案件主要责任人无法认定，认定事实不清；2、上诉人于事发陪同其母亲到张掖市信访局信访时，并未进入信访大厅，同时当日市政府门口上访的仅有3-4名信访人员，并不存在现场混乱、上诉人混杂在上访人群中的事实，且公安机关出警的时间系9：00左右，故一审认定上诉人于事发陪同其母亲信访时进入了信访大厅、当日市政府门口有十余名上访人员，因现场混乱，上诉人被撞倒、南街派出所出警时间为10：00许，均属采信证据不当，认定事实错误；3、上诉人于事发当日即向南街派出所进行报案，而被上诉人陈述上诉人于7月18日报案并于当日立案，与事实不符；4、上诉人要求调取北街派出所所有的调查笔录以及达成的和解协议，以此证明被上诉人张掖市公安局甘州分局与上诉人就所受伤害达成了给予50万元赔偿的协议；5、上诉人受伤后，因无法照料年迈母亲的起居生活，由远在西安的妹妹罗某2来回奔波照料，故罗某2因此支付的交通费4237元理应由被上诉人予以赔偿；6、根据权威杂志的报道，上肢粉碎性骨折的治疗时间通常为3-6个月，上诉人受伤时为处于更年期后期、患有骨质疏松症的女性，同时根据罗某1受伤的部位，愈合时间可长达10个月甚至更久，上诉人受伤后直至2019年8月长达一年零一个月的时间内，日常生活一直需要他人专人护理，一审认定上诉人受伤后的护理期限为二个月，不符合上诉人受伤的实际情况，请求判决被上诉人支付一年零一个月的护理费49367.10元；7、《最高人民法院最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“误工减少收入的赔偿根据受害公民的误工时间和国家年度职工日平均工资确定,最高为国家上年度职工年平均工资的五倍。误工时间根据公民接受治疗的医疗机构出具的证明确定。公民因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至作为赔偿依据的伤残等级鉴定确定前一日”。一审法院故意忽视5倍赔偿数，并将误工时间计算至伤残等级确定的前一日错误，请求按照作出伤残鉴定的时间，即2019年10月18日，计算463天，按照2倍赔偿数，赔偿误工损失229599.80元；8、上诉人右手受伤，导致不能继续日常的生活自理，且在后期治疗中，发现受暴力还导致锁骨骨折，其伤残等级至少在八级伤残直至六级伤残，应由被上诉人支付伤残赔偿金362004元，一审判决被上诉人支付伤残赔偿金181002元过低；9、根据《国家赔偿法》第三十四条第二款的规定，因上诉人被确定为伤残，理应赔偿残疾生活辅助器具费、康复费及因残疾增加的必要支出和继续治疗费用905010元，一审判决驳回上诉人的该项诉讼请求错误。综上，请求撤销一审判决，依法发回重审。 张掖市公安局甘州分局答辩称：上诉人罗某1的上诉理由均不能成立，请求予以驳回。 张掖市公安局甘州分局上诉请求：1.撤销高台县人民法院作出的（2019）甘0724行初90号行政判决，依法改判或发回重审。2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。上诉人接到报警后，对上访人员严格依法进行了现场处置，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”，本案除了被上诉人本人陈述外，没有其他证据证明被上诉人受伤是由上诉人的执法行为造成的，一审认定“被告对张掖市政府门口上访的十余名人员进行现场处理时，未尽到安全注意义务，致当时在场的原告受伤”，系认定事实错误。2、即使上诉人需承担赔偿责任，一审判决上诉人承担误工费与事实不符。经核查，被上诉人所在单位一直正常给其发放工资，并未因治疗造成收入损失。根据国家赔偿法及相关法律规定，误工费的主张应遵循实事求是的原则，结合受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算，被上诉人工资正常发放，没有因误工减少收入，一审判决上诉人支付误工费没有事实依据。 罗某1辩称，1、张掖市公安局甘州分局关于事发当日在市政府门口上访的人员达十余人的陈述与客观事实不符；2、事发地点的治安、交警部门的监控录像能够证明，罗某1所受伤害与张掖市公安局甘州分局的处置行为存在因果关系，张掖市公安局甘州分局在上诉人报案后未及时调取相关视频资料，明显属于利用职务之便掩盖案件事实；3、罗某1在受伤后即给社区工作人员及在场的公安干警进行了陈述，其陈述客观真实，应予采信；4、虽然经张掖市政府、张掖市公安局甘州分局、张掖市农业科学研究院协商没有扣除罗某1受伤期间的工资，但仍应给予误工费赔偿。 在二审期间，罗某1向法庭提交了：1、2018年7月10日罗某1、罗某2与南街派出所所长的谈话录音，拟证明罗某1受伤与公安机关处置信访事件的行为有关；张掖市公安局甘州分局质证认为，罗某1提交的录音资料是否系与南街派出所梅所长的谈话需进行核实，且该录音资料与本案的争议焦点并不存在关联，应不予采信；2、罗某1与北街派出所穆所长的谈话录音，拟证明罗某1受伤后，与张掖市公安局甘州分局达成了赔偿协议；张掖市公安局甘州分局质证认为，事发后双方虽就罗某1的损失进行了协商，但并未达成赔偿协议；3、罗某2与张掖市政府应急办的通话录音，拟证明本案事发的时间为7月4日上午10：00之前；张掖市公安局甘州分局质证认为，因罗某1未提交与该通话录音相关的通话清单，不属完整的证据，且与本案并不具备关联性；4、骨密度测定结果、张掖市甘州区人民医院放射检查报告单二张、照片三张，拟证明罗某1的骨密度大大低于青年人的标准值，护理期限应超过二个月，应以一年零一个月计算；张掖市公安局甘州分局质证认为，以“大大低于青年人标准”作为骨密度测试的结论，该表述缺乏严谨性，且以青年人的标准与罗某1进行比对，缺乏可比性。 庭审期间，经罗某1申请，本院就2018年7月4日8:30至13:00张掖市政府门口的治安监控录像、实时交通违法监控资料及张掖市公安局甘州分局是否与罗某1就所受伤害造成的损失达成调解协议，向张掖市公安局甘州分局进行了调查，根据张掖市公安局甘州分局交通警察大队、张掖市公安局甘州分局北街派出所、指挥中心出具的证明，证实2018年7月4日8:30至13:00，张掖市政府门口的治安监控视频已超过30日的存储期，无法调取，在该时段，张掖市政府门口尚未启用实时交通违法监控，北街派出所并未与罗某1所受伤害造成的损失进行过调解。罗某1质证认为，事发当日罗某1即向公安机关进行了报案，由于公安机关未及时调取证据，导致证据灭失，明显属于利用职务之便掩盖案件事实；同时据罗某1了解，张掖市公安局甘州分局对本案调解后，已将调解结果向张掖市政府和甘肃省公安厅进行了汇报，现张掖市公安局甘州分局北街派出所否认进行过调解与事实不符；同时案发当日出警的警车上也安装有相应的视频录像，而公安机关在罗某1报案后不及时调取证据，明显存在不作为情形。张掖市公安局甘州分局质证认为，该三份证明客观真实，应予采信。经张掖市公安局甘州分局申请，本院依职权调取了张掖市农业科学研究院2018年7月至2018年12月罗某1工资发放情况表，罗某1质证认为，虽然经张掖市政府、张掖市公安局甘州分局、张掖市农业科学研究院协商没有扣除罗某1受伤期间的工资，但仍应给予误工费赔偿。张掖市公安局甘州分局质证认为，该证据证明罗某1受伤期间的工资已实际发放，一审判决由张掖市公安局甘州分局支付罗某1误工期间的误工费错误。 本院认为，罗某1提交的2018年7月10日与南街派出所梅所长的谈话录音并不能证明罗某1受伤与公安机关处置信访事件的行为存在关联，提交的罗某1与北街派出所穆所长的谈话录音与张掖市公安局甘州分局北街派出所的证明不能相互印证，且罗某1亦未提交证据证明与张掖市公安局甘州分局达成了赔偿协议，本院不予采信；对罗某1提交的罗某2与张掖市政府应急办的通话录音证明的通话时间与一审认定的“南街派出所10时许出警的时间一致，应予采信；对罗某1提交的骨密度测定结果、张掖市甘州区人民医院放射检查报告单二张、照片三张与甘肃众信司法鉴定所作出甘众[2019]（临床）第221号司法鉴定意见书确定的罗某1“伤后生活能力为2个月需1人完全护理，其他时间生活项目不需要他人护理照料”的结论相悖，本院不予采信；根据当事人申请，本院依职权调取的张掖市公安局甘州分局交通警察大队、张掖市公安局甘州分局北街派出所、指挥中心出具的证明，不能证明罗某1受伤的具体事实，不具备证明效力，本院不予采信，对本院调取的张掖市农业科学研究院研究所人员工资条，证明甘肃众信司法鉴定所作出甘众[2019]（临床）第221号司法鉴定意见确定的6个月误工时限内，罗某1所在单位已全额发放了罗某1工资，且罗某1对上述事实予以认可，本院应予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，2018年7月至2018年12月，张掖市农业科学研究院已给罗某1全额发放了工资。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三条规定，违法行使职权的行为给公民、法人或者其他组织造成损失的，受害人有获得国家赔偿的权利。违法行使职权的行为就包括了行政行为和事实行为。事实行为指的是行政机关工作人员自觉或不自觉地作出的虽不创设新的行政法律关系但与执行职务有密切关系的行为。上诉人张掖市公安局甘州分局接警后对张掖市政府门口上访人员进行现场处置的行为是基于其职权而实施的事实行为，其虽不以形成、变更或消灭行政法律关系为目的，但对当事人的权利义务亦可构成影响。如行政机关作出的行政事实行为对当事人造成损害，当事人可针对该行政事实行为提起行政赔偿诉讼。本案中，根据双方当事人的当庭陈述及提交的证据可以证明上诉人张掖市公安局甘州分局在接警后，对张掖市政府门口上访人员进行现场处置时，上诉人罗某1受伤的事实。而对于损害事实与被诉执法行为之间有无因果关系，或者被诉执法行为是否违法，应由上诉人张掖市公安局甘州分局承担举证责任。上诉人张掖市公安局甘州分局未能对警情妥善处置，其在现场处置时未尽到安全保障义务，致使上诉人罗某1受伤，亦未提供充足证据证实被上诉人罗某1受伤与其执法行为无因果关系，故应由上诉人张掖市公安局甘州分局承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”因此，上诉人张掖市公安局甘州分局应对现场处置时导致上诉人罗某1受伤造成损害承担行政赔偿责任。 关于赔偿数额问题。对上诉人罗某1主张的医疗费、被扶养人生活费、营养费以及精神抚慰金，因上诉人罗某1对此未提起上诉，视为其认可一审该项判决，上诉人张掖市公安局甘州分局对该判项未提出异议，本院依法予以维持。对上诉人罗某1提出对交通费的赔偿请求，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第一款第一项规定的赔偿范围,不予支持。一审法院以交通费不属于国家赔偿项目未支持其该项诉讼请求并无不当。对上诉人罗某1提出的护理费的赔偿请求，其主张护理期限应为一年零一个月。对此本院认为，上诉人罗某1的该项主张与甘肃众信司法鉴定所作出的甘众[2019]（临床）第221号司法鉴定意见书所确定的护理期限结论相悖，且上诉人罗某1未提供足以推翻司法鉴定意见书的其他证据，故上诉人罗某1的该项上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对上诉人罗某1提出的误工费的赔偿请求。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第一款（第一项）中规定的“因误工减少的收入”，是指受害人因受伤害不能工作而减少的误工工资和其他劳动收入，按照受害人的工资标准或实际收入的数额计算，上诉人罗某1系张掖市农业科学研究院职工，有固定收入，误工减少的收入应按照实际减少的收入计算。上诉人罗某1受伤后，其所在单位已在司法鉴定意见书确定的6个月误工时限内向其全额发放了工资，且上诉人罗某1对该事实予以认可，亦有上诉人罗某1原所在单位张掖市农业科学研究院人员工资条予以证实，故上诉人罗某1的该项主张不能成立，本院不予支持。对上诉人罗某1认为一审判决上诉人张掖市公安局甘州分局应支付伤残赔偿金过低的主张，因上诉人罗某1称其伤残等级达八级直至六级的事实缺乏证据予以证实，且与其提供的司法鉴定意见书所确定的伤残等级不符，故一审法院依照司法鉴定意见书所确定的伤残等级对应的残疾赔偿金幅度，确定残疾赔偿金为181002元并无不当。故对上诉人罗某1的该项上诉主张，本院不予支持。对上诉人罗某1要求赔偿残疾生活辅助器具费、康复费及因残疾增加的必要支出和继续治疗费用905010元的主张。本院认为，上诉人罗某1在一审时并未主张残疾生活辅助器具费、康复费，对该部分主张，本院不予涉理。对上诉人罗某1主张的因残疾增加的必要支出和继续治疗费用，即后续治疗费用，因该费用并未实际发生，且上诉人罗某1未提供证据予以证实，故对上诉人罗某1的该项上诉主张，本院不予支持。对上诉人罗某1认为一审对案发时其是否进入信访大厅、当日参与信访的人数、报案的时间等问题均不影响本案事实的认定，本院不予支持。 综上所述，上诉人罗某1的上诉请求均不能成立，应予驳回；上诉人张掖市公安局甘州分局的部分上诉请求成立，应予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持甘肃省高台县人民法院（2019）甘0724行初90号行政判决第一项，即：“确认被告张掖市公安局甘州分局对张掖市政府门口上访的十余名人员进行现场处置时致伤罗某1的行为违法。”； 二、变更甘肃省高台县人民法院（2019）甘0724行初90号行政判决第二项为：“上诉人张掖市公安局甘州分局赔偿上诉人罗某1医疗费1495.43元、护理费7288.80元、残疾赔偿金181002元，合计189786.23元，限于判决生效后十日内付清”。 一审案件受理费50元，由上诉人张掖市公安局甘州分局负担。二审案件受理费50元，由上诉人张掖市公安局甘州分局负担，上诉人罗某1缴纳的二审案件受理费50元，予以退还。 本判决为终审判决。 审判长  杨海全 审判员  张文清 审判员  高彩虹 二〇二〇年十月二十日 书记员  李晓英 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。