山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10610号上诉人（原审被告）：魏书和，男，1970年6月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：周微，山东鲁浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯兆军，男，1978年4月10日出生，汉族，住济南市。原审被告：莱芜广厦集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：何尚文，董事长。委托诉讼代理人：李云，山东恒志远律师事务所律师。原审被告：刘伟，男，1988年9月16日出生，汉族，住济南市。原审被告：尚敬波，男，1974年1月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：柳善瑞，山东德衡（济南）律师事务所律师。原审第三人：吴举成，男，1988年10月14日出生，汉族，住济南市。上诉人魏书和因与被上诉人侯兆军及原审被告莱芜广厦集团有限公司、刘伟、尚敬波、原审第三人吴举成健康权纠纷一案，不服山东省济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。魏书和上诉请求：1.撤销济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初1951号民事判决，依法改判，驳回侯兆军的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案的一二审诉讼费、上诉费等相关费用均由侯兆军承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决查明认定事实有误：“但是根据莱芜高新区华1山路派出所的出警视频材料，视频中民警询问目击证人时，证人称‘.....装车的时候，挖掘机让他往西一点，后轮子底下有石头，他看见后下车去搬石头，这时候挖掘机又挖起来了一挖子，掉下来的一个石头就......就这么个情况’，证人所述与侯兆军所陈述的案件发生的实际情况描述是一致的，且是事故发生后公安机关第一时间对目击证人所做的询问，故刘伟与侯兆军的受伤有至今的因果关系”。原因如下：原审刘伟作为挖掘机的操作者，从始至终一再强调，操作现场灯光明亮，他当时是确认挖掘机施工范围内没有任何人员后进行的操作，包括侯兆军当时也在驾驶室内未出来。在对出警视频材料进行质证时，刘伟也明确表明视频中所谓的目击证人是不存在的，当时现场没有人。而且在上述出警视频中先后共有两个人的陈述，其中第一个明确说明他不在现场，只是事后听别人讲的，他对事故发生过程的描述，只是转述别人的话，他的话显然是不可信的，而所谓的“证人”是侯兆军和吴举成找来的，而且派出所出警时“证人”并不在现场，只是被临时叫过去的，且民警出警询问时间和侯兆军受伤时间相差一个多小时，完全有串通的时间。再说当时的施工现场，每台挖掘机对应一台运输车辆，负责一片区域的施工挖掘，所谓“证人”驾驶的车辆和侯兆军驾驶的车辆相隔几十米，天气又比较寒冷，现场都是机器的轰鸣声，刘伟在现场并没有讲话，假如刘伟讲话，“证人”在现场也是不可能听到的。所以出警视频中，“证人”说“挖掘机让他往西一点”这句话绝对是虚假的，刘伟从来没有说过这句话，而且现场也不可能听到这句话。出警视频仅仅能证实民警出警的事实，并不能证明民警询问的所有人的陈述都是真实可靠的，所以“证人”的陈述不具有客观和真实性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，证人应出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。而本案，一审法院据以认定案件主要事实的“证人”，只是出警视频中的一个身份不明的人，其本身在不在现场民警也没有调查核实，所以所谓“目击证人”也不具有客观性，此人又是侯兆军事后找来的，法院也没有调查核实，其陈述不具有真实性，所以其陈述是不可信的。而根据孤证不能成立的原则，仅有上述所谓“证人”一人的说辞也不能作为定案依据。事实是，侯兆军与刘伟同为现场工作人员，侯兆军在现场负责驾驶车辆运输土石渣，刘伟在现场驾驶挖掘机挖掘、装卸土石渣，两人是相互配合的关系。刘伟在工作时，完全尽到了安全注意义务，当时刘伟驾驶的挖掘机机身一共六个照明灯都亮着，周围五六米清晰可见，刘伟严格按照操作流程，在确认侯兆军车辆停稳后，侯兆军在驾驶室内未出来，且侯兆军驾驶车辆周边没有任何人的情况下，才开始操作，所以刘伟的操作并无不当。相反，侯兆军受伤是在刘伟装车过程中发生的，侯兆军是在刘伟操作开始后，不顾自己安危，擅自从驾驶室出来，且在车辆周围逗留，才导致了自己受伤。侯兆军作为完全行为能力人，作为现场的工作人员，应该意识到现场存在的危险性，且应该注意采取有力措施保护自己不受伤害，而不应该明知危险存在，故意或者放任自己在危险区域，任由危险发生。侯兆军的伤害不能证实是刘伟导致的，是由其自身的因素引起的，所有的损失应由自己承担。根据“谁主张谁举证”的原则，侯兆军须提供充分的证据予以证实，其受到的伤害是刘伟导致的，才能认定侯兆军的损失由魏书和承担。但是根据一审的庭审记录，侯兆军并未提供任何有力证据予以证实上述内容，一审法院仅仅依据一个所谓“证人”的证言就盲目认定是魏书和的全部责任，罔顾事实，是不客观、不公正、不公平、不全面的。退一步讲，假如侯兆军证据确实充分，足以证实刘伟对侯兆军的受伤负有责任，但是根据一审庭审时，侯兆军的当庭陈述，是侯兆军在刘伟正常操作的过程中，下车去搬石头，导致了自己受伤，当时是立冬以后小雪之前，晚上7点多，天气比较寒冷的情况下，刘伟作为一个普通人，是完全无法预料到侯兆军会突然从温暖的驾驶室里走出来的，所以依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，魏书和认为也应该免除刘伟和魏书和的责任。另，一审判决被抚养人生活费和精神抚慰金，没有事实和法律依据，依法应予以驳回，其他如误工费等费用认定数额过高，魏书和意见同一审质证意见一致。二、一审判决适用法律不当。侯兆军并没有充分证据据以证实，其受到的伤害是刘伟导致的，也没有证据证实是刘伟要求其下车的，所以侯兆军的诉讼要求没有事实和法律依据，依法应不予支持。一审法院在事实认定不清的基础上，依据《中华人民共和国侵权责任法》等法律所做出的判决，适用法律不当，判决错误。侯兆军辩称，2019年11月19日晚七点二十分左右，在响水丽景楼盘开发处装运土石方的时候，挖掘机驾驶员刘伟在有情绪的情况下挖了一铲石头把侯兆军砸伤，致使侯兆军的左胫腓骨远端开放性骨折，胸部闭合性损伤，左侧第九肋骨骨折。当时情况是这样的，侯兆军前面的渣土运输车装满以后，侯兆军就顺着前面渣土运输车的车辙倒过去，因为运输土石方的时候都是顺着前面的车辙往里倒车，这样才有利于挖掘机装车。这时挖掘机驾驶员刘伟一个劲的按着喇叭，侯兆军不知道他按喇叭是什么意思，于是侯兆军就把车熄火(因为车辆在熄火的状态下双方对话才清晰)把头探出窗外，问他按喇叭干什么，他说不方便装车，让侯兆军把车往西靠靠装车方便，侯兆军就接着答应了，因为渣土运输车两边都有工作灯，出于职业本能，为了安全起见，侯兆军故意看了一下车后方，在车左后方的车轮下有两块大石头，导致无法把车往西靠靠，这时侯兆军就跟刘伟说：“车轮下有两块石头我需要搬一下才能把车往西边靠靠”刘伟答应着还让侯兆军快点搬。这时挖掘机已是静止状态，在挖掘机处在静止的状态下侯兆军才安全的下车去搬石头，侯兆军正在搬石头的过程中不知道为什么刘伟突然挖了第一铲石头就从车的左后方上面甩落下来，直接把侯兆军砸伤了。既使挖掘机不方便装车为什么在侯兆军还没往西边靠靠的情况下刘伟还装车?原因是：侯兆军被砸伤以后住院第二天的时候，魏书和在医院跟侯兆军说过：“刘伟已经连续干了好几个夜班，比较累，可能有点情绪，如果当时把你砸死了的话，我就没有责任了，尚敬波和广厦集团就直接处理了”根据魏书和说的这些话来看，正是刘伟情绪化操作的原因，故意甩起石头发泄自己的情绪而己。上诉人说串通之事简直就是丧尽天良，泯灭人性。侯兆军被砸伤以后疼痛难忍，生不如死，怎么可能会去想串通之事。无论天气如何，都得始终把安全放在第一位，预防事故的发生才是，而不是出了事故胡搅蛮缠逃避责任。刘伟没有挖掘机操作证，根本不具备操作挖掘机的资格，正因为是刘伟把侯兆军砸伤的，魏书和才支付了住院期间的医疗费，有新汶矿业集团莱芜中心医院的诊断证明和山东银丰司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，有目击证人的证言以及莱芜高新区派出所民警出警视频为证据。以上证据证明：一审法院认定事实清楚，证据充足，应予维持。刘伟辩称，侯兆军说的不属实，事实情况是前面的车走了，后面车倒过来了，我就开始装车，装了4、5分钟的时候，听见有个人喊，我停下车，下去看到有个人在车的一边躺着，不知道从哪里掉下来石头砸的。我装车的时候为什么侯兆军不在车上，他本来在车上，不知道什么时候下来，为什么下来。我从来没有叫侯兆军挪过车。我有操作证，侯兆军的受伤与我没有关系。吴举成辩称，请求维持原判。莱芜广厦集团有限公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。尚敬波未作答辩。侯兆军向一审法院起诉请求：1.判令承担侯兆军医疗费579.06元、后续治疗费12,000元、误工费54,000元、护理费14,616元、伙食补助费3600元、伤残赔偿金84,658元、鉴定费3000元、营养费4500元、交通费3000元、被扶养人生活费37,423.4元、精神抚慰金5000元，共计222,376.46元；2.请求依法判令尚敬波、莱芜广厦集团有限公司对上述侯兆军损失承担连带赔偿责任；3.本案的诉讼费、保全费由刘伟、魏书和、尚敬波、莱芜广厦集团有限公司承担。一审法院认定事实：2019年11月19日，侯兆军在莱芜高新区大故事村工地，被刘伟驾驶的挖掘机铲斗内掉落的石头砸伤，受伤后在新汶矿业集团莱芜中心医院住院治疗36天。出院诊断：1.左胫腓骨远端开放性骨折；2.胸部闭合性损伤；3.左侧第9肋骨骨折。根据门诊收费票据，侯兆军自己支付门诊花费579.06元，其他住院期间的医疗费魏书和已经支付。侯兆军主张住院期间由尚绪凤、王利祯两人护理。2020年6月1日，山东银丰司法鉴定所出具司法鉴定意见书，载明：1.侯兆军左踝关节活动功能障碍构成十级伤残；2.伤后误工期限为180天；3.伤后护理期限为90天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；4.伤后营养期限为90天；5.侯兆军后续治疗费用约需12,000元。刘伟质证对该鉴定本身无异议，但认为受伤不是其导致的。魏书和、尚敬波、莱芜广厦集团有限公司质证意见同刘伟的质证意见。侯兆军提交常住人口登记卡三份，证实侯兆军有三个女儿未成年，需要侯兆军抚养，因本次受伤，影响被扶养人生活，主张被扶养人生活费。刘伟质证认为侯兆军已经主张误工费，不应再要求被扶养人生活费，该部分请求不应支持。刘伟庭后提交莱芜市挖掘机培训学校的证书、2020年1月16日颁发的挖掘机操作培训合格证、2020年1月16日颁发的岗位施工操作证。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害，应当依法承担赔偿责任。本案的争议焦点为一、侯兆军受伤与刘伟是否有直接的因果关系；二、魏书和、尚敬波、莱芜广厦集团有限公司是否对侯兆军的受伤负赔偿责任。侯兆军称其受雇于吴举成，在响水丽景工地驾驶车辆运输土石渣，在等待运输渣土时刘伟告知侯兆军需要将车挪到一边，因有两块石头在车后轮挡着，侯兆军下车去搬石头，此时刘伟突然驾驶挖掘机进行作业，钭产内的石头掉落将其砸伤。刘伟辩称其工作时完全尽到安全注意义务，确认侯兆军在驾驶室内未出来才进行的操作，自己的操作并无不当。但是根据莱芜高新区华山路派出所的出警视频材料，视频中民警询问目击证人时，证人称“......装车的时候，挖掘机让他往西一点，后轮子底下有石头，他看见后下车去搬石头，这时候挖掘机又挖起来了一挖子，掉下来的一个石头就......就这么个情况”，证人所述与侯兆军所陈述的案件发生的实际情况描述是一致的，且是事故发生后公安机关第一时间对目击证人所做的询问，故刘伟与侯兆军的受伤具有直接的因果关系。刘伟作为一名挖掘机司机，在明知侯兆军下车搬石头的情况下仍然进行作业，自身未尽到安全注意义务，且根据刘伟提交相应证书的时间来看，在案发时刘伟尚未取得相应的操作证，属无证操作；魏书和明知刘伟无证操作，仍然雇佣，魏书和对事故的发生存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇员承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，因刘伟是受雇于魏书和，对该事故的发生刘伟不存在故意或重大过失，故魏书和对其雇员刘伟的损害行为应当承担赔偿责任。关于尚敬波、莱芜广厦集团有限公司的责任问题，本案事故发生在响水丽景施工现场，该部分施工由莱芜广厦集团有限公司承包给莱芜锦程宏泰建设工程有限公司。莱芜锦程宏泰建设工程有限公司法定代表人为尚敬波，经营范围包括：建筑工程施工；水利工程施工；室内外装饰装修工程施工；钢结构安装工程施工等。类型为有限责任公司（自然人独资）。莱芜锦程宏泰建设工程有限公司与莱芜广厦集团有限公司的有关工程的协议并无不当，侯兆军要求尚敬波及莱芜广厦集团有限公司承担责任，予法无据，一审法院不予支持。关于侯兆军损失情况，一审法院依法核定如下：（一）医疗费579.06元。由医疗机构医疗费单据在案证实，且与事故发生造成的损失具有关联性，一审法院予以支持。（二）误工费45,900元。根据鉴定意见书，侯兆军的误工时间为180天。侯兆军提交由第三人吴举成出具的误工证明、驾驶证、上岗证，拟证实侯兆军为A证，大车司机，从事经营性道路货物运输，受雇于吴举成，日收入300元。刘伟质证有异议，侯兆军未提交相应的工资流水及纳税证明，应该按照莱芜区农村人均收入来计算，同时认为侯兆军出院后的误工期间为全国疫情期间停工停产，不应当计算在内。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中侯兆军仅提交吴举成出具的证明，该证据不足以证明其有固定收入，亦未对其最近三年的收入进行举证，故关于误工费可以参照本地上一年度交通运输业职工的平均工资计算，即180天×255元/天=45,900元。（三）护理费12,600元。根据鉴定意见书，侯兆军的护理期限为90天，住院期间两人护理，出院后一人护理。侯兆军主张护理人员为尚绪凤、王利祯，一审法院按照护工标准每天100元予以计算。侯兆军主张的护理费为（100元/天尚绪凤+100元/天王利祯）x36天+100元/天×54天（90天-36天）=12,600元。（四）住院伙食补助费3600元。侯兆军住院36天，按照每天100元计算，侯兆军的住院伙食补助费为3600元。（五）伤残赔偿金84,658元。经鉴定，侯兆军伤残评定为十级，其伤残赔偿金系数按城镇标准予以计算。侯兆军的伤残赔偿金为84,658元（42,329元x20年x10%）。（六）交通费800元。侯兆军提交的交通费发票，部分凭证与就医时间、次数等不相符，一审法院酌情支持800元。（七）营养费3600元。侯兆军主张的营养费，按照侯兆军伤情和鉴定意见书，一审法院支持3600元（40元/天x90天）。（八）被扶养人生活费36,086.9元，侯兆军有三个女儿：侯雯青（2006年12月5日出生）、侯明泽（2013年3月17日出生）、侯文钰（2014年11月23日出生），均系未成年人，尚需侯兆军抚养。故被扶养人生活费为26731x10%×27年（4+11+12）·2=36,086.9元。（九）鉴定费3000元。由鉴定费发票予以证实，且与本案具有关联性，一审法院予以支持。（十）精神抚慰金1000元。侯兆军要求的精神抚慰金一审法院酌情支持1000元。（十一）后续治疗费12,000元。根据鉴定意见书及侯兆军的伤情，一审法院予以支持12,000元。上述各项损失共计203,823.96元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、魏书和于判决生效之日起五日内赔偿侯兆军医疗费等各项损失共计203,823.96元；二、驳回侯兆军其他诉讼请求。案件受理费减半收取2318元，由魏书和负担2179元，侯兆军负担139元。二审期间，魏书和提交以下新的证据：证据1.电话录音资料一份，拟证实事发现场没有任何的目击证人，刘伟并未要求侯兆军挪车，同时进一步证实一审法院依据的目击证人陈述是不存在的，一审法院认定事实错误。证据2.莱芜市挖掘机培训学校的证书、2020年1月16日颁发的挖掘机操作培训合格证、2020年1月16日颁发的岗位施工操作证各一份，拟证实刘伟从2009年12月26日到2020年1月16日都是具有挖掘机驾驶和操作资格的。刘伟对上述证据均无异议。侯兆军、吴举成对上述两组证据均不认可。莱芜广厦集团有限公司对上述的证据真实性无异议，但认为上述证据的内容和证明目的均与其不具有关联性。经审查，证据1中的崔言明未出庭接受质询，证据的真实性无法核实，本院不予采信。证据2系证据原件，且盖有相应部门的公章，本院对其真实性予以确认。侯兆军申请证人任某某出庭作证。证人任某某陈述挖掘机挖着的土石方掉下来石头砸到侯兆军的腿，其在现场看到了受伤后的侯兆军。魏书和认为，证人证言与其在公安机关提供的视频资料其中的陈述是一致的，均陈述是事后才听说的事实，并没有看到现场受伤的情况，一审法院所称的目击证人是不存在的，据此定案是错误的。莱芜广厦集团有限公司陈述，对侯兆军的受伤过程不知情，对证人证言无法质证。吴举成、刘伟针对证人证言陈述，没有意见。本院结合双方提交的其他证据对该证人证言内容予以认定。经本院审理认定，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，派出所的出警视频与任某某的证人证言相互印证，能够证实侯兆军系在涉案工地被石头砸伤，在仅刘伟所驾挖掘机给侯兆军所驾车辆装车的情况下，可以认定刘伟与侯兆军受伤之间有直接因果关系具有高度盖然性。刘伟作为挖掘机的驾驶人，对挖掘机作业存在的安全风险应充分了解，在进行作业前其应当确认周围环境足以安全，尽到相应的高度注意义务。同时，事发时间系2019年11月，刘伟提交的操作证发证时间系2020年1月。综合以上两点，一审法院认定刘伟无证操作，其与侯兆军受伤具有因果关系，并无不当。魏书和主张刘伟操作并无不当且侯兆军存在放任危险发生的故意，仅其个人陈述，无相关证据证实，本院不予采信。关于魏书和上诉主张的被扶养人生活费和精神损害抚慰金不应支持，误工费等费用认定数额过高，其二审针对此主张未提交新的证据，也未提出新的抗辩理由，一审认定于法有据，未超出其自有裁量范围，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4636元，由上诉人魏书和负担。本判决为终审判决。审 判 员  赵 雯二〇二〇年十月十四日法官助理  刘丹丹书 记 员  韩 笑