山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11009号上诉人（原审被告）：山东亿同伟业机械制造有限公司，住所地济南市。法定代表人：秦丽东，董事长。委托诉讼代理人：汪涌，山东天齐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周兴成，男，1973年10月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：隋建勇，山东灵岩律师事务所律师。上诉人山东亿同伟业机械制造有限公司（以下简称亿同公司）因与被上诉人周兴成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。亿同公司上诉请求：1.撤销济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初1872号民事判决，依法驳回周兴成的起诉；2.本案一、二审诉讼费用由周兴成承担。事实和理由：一、一审判决认定的基本事实没有证据证明。第一，亿同公司与周兴成不存在雇佣劳动关系。周兴成不但未向法庭提供与亿同公司具有雇佣劳动关系的证据，且其陈述也自相矛盾完全不能成立。亿同公司与周兴成根本不认识，不存在雇佣事实。一审判决对雇佣关系的认定没有事实根据。第二，一审判决对雇佣关系做出的认定没有任何根据。其一，一审判决认定周兴成在冬季晚近八点的时间到亿同公司单位应聘，明显不符合常理。亿同公司单位晚上根本不上班，事关聘用人员的事宜亿同公司不会在晚间考核应聘人员。其二，一审判决认定“当晚便留下周兴成值班，晚班为18点到第二日8点”更是毫无根据。周兴成当晚应聘，当晚留下值一夜的班，根本不符合常理。彼此根本不认识，更不存在雇佣关系，如留周兴成值班亿同公司还怕丢东西。其三，亿同公司根本不存在一个人上班的事实，和班组人员谁在一起上班不清楚，工资是多少，在那个班组岗位干什么工作，对这一些基本事实周兴成都不能做出明确的陈述。结合上述事实，一审判决对雇佣劳动关系的认定不但没有证据证明，且也不符合正当的逻辑关系。二、一审判决适用法律错误。周兴成在起诉状中自认身份是农民，而一审判决对误工费的计算是按照2019年山东省制造业城镇非私营单位在岗职工平均工资计算明显不当。综上所述，一审判决认定亿同公司与周兴成存在雇佣劳动关系没有事实依据。亿同公司根本没有雇佣周兴成从事劳动，其损伤与亿同公司没有任何关系。鉴于一审判决认定事实错误，适用法律不当。周兴成辩称，一、一审法院认定周兴成与亿同公司存在雇佣劳动关系事实正确，亿同公司的上诉理由不成立。1.周兴成本人陈述清楚且符合常理，其是在2018年12月4日上午去单位应聘，公司让他下午1点上班，干了4小时后，周兴成要下班，亿同公司的工作人员谷强不顾周兴成疲劳，强令周兴成加班，让周兴成学喷砂工艺。19:50分左右，周兴成站到台阶上持风管喷砂时，因亿同公司没有培训注意事项，周兴成在打开风机电源开关时因风机强风产生的后坐力将其从台阶上摔下去受伤。2.基于双方之间即时建立雇佣劳动关系的特点，周兴成不可能对亿同公司的情况进行了解属于正常，因为周兴成受雇的职位不是领导层，而是底层工人，听从公司指挥干活即可，即便应当对公司进行了解也不可能短时间了解到。3.从周兴成受伤后亿同公司派人送周兴成去医院并拿钱治疗的事实可以大概率推定双方之间存在事实劳动关系，亿同公司也无证据证实周兴成属于自伤或他伤。4.周兴成出院后要求公司赔偿，双方发生争执，周兴成报了警。5.根据生活常识，周兴成是三峡移民人生地疏，之前与亿同公司领导不认识，亿同公司不会无缘无故将周兴成送医院并支付医疗费。二、一审法院按照周兴成从事的工作性质，适用制造业平均工资标准没有错误，且合理保护了弱势群体的合法利益。加入被上诉人没有受伤，那么继续从事制造业的工作，收入自然也是制造业行业收入标准，判决亿同公司以此进行赔偿就是遵循了弥补可期待利益损失的原则。综上，应驳回上诉，维持原判。周兴成向一审法院起诉请求：1.请判令亿同公司支付医疗费用、误工费、营养费陪护费等50338元；2.本案的诉讼费用由亿同公司承担。一审法院认定事实：2018年12月4日，周兴成到亿同公司进行应聘，应聘的职位是电焊工，当晚便留下周兴成值班，晚班为18点到第二日8点。晚上19点50分左右，周兴成在工作期间从高架子上摔落，导致左胸及腰部受伤，并济南市长清区人民医院住院进行治疗，诊断为多发性肋骨骨折、创伤性胸腔积液，住院14天，于2018年12月19日出院，住院期间的医疗费周兴成自认已由亿同公司支付。对双方当事人争议事实的认定：一、双方对受伤事实的争议，庭审时周兴成代理人对周兴成受伤的过程不清楚，亿同公司称双方从未建立劳动关系或雇佣关系，诉讼主体不适格，没有提供相应的证据。二、双方对损失的争议：1.医疗费。周兴成要求亿同公司赔偿医疗费用1118.16元，并提交山东省立医院和济南市长清区人民医院门诊收费票据各一张，亿同公司认为没有门诊病历不予认可。一审法院认为周兴成提供医院门诊收费票据，应当提供相对应的医院门诊病历一张佐证，周兴成仅提供医疗费单据，无法证明与本案关联性，一审法院不予采信。2.误工费。周兴成提供诊断证明书六份(日期分别为2018年12月19日、2019年1月18日、2019年2月18日、2019年3月18日、2019年4月18日、2019年5月18日)，连续6个月6次“建议休息一个月”2018年银行交易明细一份，2018年1月至12月，转入代发工资，拟证明其误工期间为六个半月，年平均工资为85329元。亿同公司认为诊断证明为虚假的，明显与实际病情不符不予认可。对周兴成提供的2018年工资流水的真实性一审法院予以认定，但不能证明周兴成近三年平均收入状况，故对其证明目的一审法院不予采信，根据周兴成工种及亿同公司经营范围，一审法院认为参照2019年山东省制造业城镇非私营单位在岗职工平均工资69346元标准计算为宜。周兴成提交的2019年3月18日、2019年4月18日、2019年5月18日的三份诊断证明诊断意见及医师签名均非手写，一审法院不予采信。对其余三份诊断证明及住院病历，一审法院予以采信，因此，一审法院认定周兴成因事故造成误工104天，误工费损失为19759元(69346元：365天×104天)。3.护理费。周兴成未提交证据，但根据其伤情，确有护理必要，一审法院认定其护理期间一人护理，护理费每天100元，共计1400元(100元/天×14天)。4.营养费。周兴成未提交证据，亿同公司不予认可，一审法院不予认定。以上误工费、护理费共计21159元。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点为：周兴成按照提供劳务者受害主张权利是否得当。周兴成主张到亿同公司应聘的当天晚上安排值班时发生损害事故，受伤住院后的医药费已经有亿同公司承担。亿同公司虽然主张与周兴成从未建立劳动关系，没有提供相应的证据。因此，一审法院认定，周兴成到亿同公司应聘，在试用期间发生人身损害事故，双方形成雇佣劳动合同关系，周兴成以提供劳动者损害赔偿，一审法院予以支持。关于损失的赔偿问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身伤害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。就本案而言，亿同公司作为用人单位，在实施对人身安全存在危险的工程作业时，应当增强安全施工意识，完善安全保护措施，对因意外事故的造成职工损害，应当承担赔偿责任。周兴成的代理人不能陈述周兴成受伤的详细过程，周兴成作为完全民事行为能力人在工作中未尽到安全注意义务，造成自身受伤自身存在一定过错，应承担相应的过错责任。综合双方的过错程度，一审法院认为周兴成承担20%责任，亿同公司承担80%的责任为宜。误工费、护理费的80%为16927.2元(21159元×80%)。综上所述，案经一审法院调解未果，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条规定，判决：一、限亿同公司于判决生效之日起十日内赔偿周兴成误工费、护理费损失16927.2元；二、驳回周兴成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1058元，减半收取529元，由亿同公司负担。二审期间，周兴成提交济南市公安局长清区分局开发区派出所出具的《情况说明》一份，载明：“2019年3月22日早，开发区派出所接山水重工门卫报警：有人在厂门口闹事。民警到达现场，据周兴成（身份证：）称，2018年12月其在山水重工厂内一铝合金厂打工时受伤，后与负责人谷强因赔偿问题发生纠纷。周兴成欲进入厂内，被门卫拦下，后门卫报警。”亿同公司对该《情况说明》的真实性无异议，但认为该证据与本案争议的事实缺乏关联性，该《情况说明》称周兴成是在一铝合金工厂打工时受伤，此点更进一步印证周兴成受伤与亿同公司无关。周兴成所提交的证据和陈述均不能证明与亿同公司有关联。经审查，上述情况说明盖有派出所公章，本院对其真实性予以采信。二审中，周兴成陈述其是在2018年12月4日上午去亿同公司应聘，下午1点上班，5点下班，工作地点系亿同公司所租的山水集团的厂房内。19:50分左右，周兴成加班进行喷砂工作时，因风机强风产生的后坐力致使其从台阶上摔下受伤。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，亿同公司一审签收诉讼材料的地址为“长清区经济区玉清路南段1095号”，与在国家企业信用信息公示系统查询的山东山水重工有限公司登记的住所地一致，与周兴成陈述其受伤地点系亿同公司所租的山水集团的厂房内相互印证。同时，结合周兴成提交的派出所出具的《情况说明》，一审认定周兴成与亿同公司之间存在雇佣关系，并无不当。关于误工费标准的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人无固定收入，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，周兴成受伤前从事电焊工作，受伤时也是在从事喷砂工作，故一审参照2019年山东省制造业城镇非私营单位在岗职工平均工资69346元标准计算周兴成的误工费，符合上述规定。综上，亿同公司的上诉主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1058元，由上诉人山东亿同伟业机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  赵 雯二〇二〇年十月十九日法官助理  刘丹丹书 记 员  韩 笑