广东省海丰县人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤1521刑初311号公诉机关广东省海丰县人民检察院。被告人徐晓生，男，1974年8月17日出生于广东省海丰县，身份证号码：441************310，汉族，小学文化，无固定职业，住海丰县***************。曾因犯聚众斗殴罪，2018年12月29日被汕尾市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2019年10月31日被海丰县公安局刑事拘留，同年12月5日被执行逮捕。现羁押于海丰县看守所。辩护人张森，国信信扬律师事务所律师。海丰县人民检察院以海检二部刑诉[2020]Z73号起诉书指控被告人徐晓生犯非法倒卖土地使用权罪，于2020年7月10日向本院提起公诉。本院审查后于同月13日立案，并依法适用简易程序,组成合议庭，于同年8月5日公开开庭审理了本案，由于出现不宜适用简易程序的情况，于同年9月28日依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。海丰县人民检察院指派检察官陈继江出庭支持公诉，被告人徐晓生均到庭参加诉讼。现已审理终结。海丰县人民检察院指控，2008年6月18日，时任海丰县***********民小组干部的施华群、郑作然、颜家保等人（均另案处理）未经土地主管部门批准，将位于海丰县******杨树脚东边的一幅面积为972.4平方米的村集体土地非法转让给被告人徐晓生及徐生秋（另案处理），被告人徐晓生及徐生秋支付购地款人民币291720元。2013年5月28日，被告人徐晓生及徐生秋为牟取个人利益，未经土地主管部门批准，将违法取得的上述土地倒卖给林业雄和曾广财，并与林业雄和曾广财签订《卖断厝地契约》，收取卖地款人民币3200000元，由被告人徐晓生及徐生秋二人平分。经海丰县自然资源局鉴定，上述土地972.4平方米，地类属建制镇。2019年10月31日，被告人徐晓生自动到海丰县公安局经济犯罪侦查大队投案，如实供述其上述犯罪事实。公诉机关据此认为，被告人徐晓生无视国家法律，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法倒卖土地使用权罪追究其刑事责任。被告人徐晓生犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻处罚。被告人徐晓生自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。被告人徐晓生非法倒卖土地使用权，违法所得数额人民币3200000元，可以酌定从重处罚。建议判处被告人徐晓生三年以上四年以下有期徒刑，并处非法倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。被告人徐晓生在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。提请本院依法判处。被告人徐晓生对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并表示认罪认罚。其辩护人辩护提出，被告人徐晓生系自首，且自愿认罪认罚，建议对被告人减轻处罚；被告人的非法获利数额没有达到320万，应剔除其投资该土地的成本，建议对其从轻处罚。经审理查明，2008年6月18日，时任海丰县***********小组干部的施华群、郑作然、颜家保等人（均另案处理）未经土地主管部门批准，将位于海丰县******杨树脚东边的一幅面积为972.4平方位于海丰县******杨树脚东边的一幅面积为972.4平方位于海丰县******杨树脚东边的一幅面积为972.4平方米的村集体土地非法转让给被告人徐晓生及徐生秋（另案处理），被告人徐晓生及徐生秋支付购地款人民币291720元。2013年5月28日，被告人徐晓生及徐生秋为牟取个人利益，未经土地主管部门批准，将违法取得的上述土地倒卖给林业雄和曾广财，并与林业雄和曾广财签订《卖断厝地契约》，收取卖地款人民币3200000元，由被告人徐晓生及徐生秋二人平分。经海丰县自然资源局鉴定，上述土地972.4平方米，地类属建制镇。2019年10月31日，被告人徐晓生自动到海丰县公安局经济犯罪侦查大队投案，如实供述其上述犯罪事实。另查明，被告人徐晓生因前犯聚众斗殴罪于2016年5月18日被海丰县公安局刑事拘留，同日变更为取保候审，2017年6月9日被海丰县人民检察院决定取保候审，同年7月6日被本院决定取保候审，2018年1月5日被本院决定逮捕，次日被海丰县公安局执行逮捕，本院判处其有期徒刑三年，被告人徐晓生不服，上诉至汕尾市中级人民法院，二审改判为有期徒刑三年，缓刑四年。缓刑考验期从2019年1月4日起计算，被告人徐晓生因前犯聚众斗殴罪被羁押起止时间为2018年1月6日至2019年1月4日，即11个月30天，即12个月。上述事实，有下列证据予以证明：（一）物证、书证1.《海丰县公安局扫黑除恶专项斗争领导小组办公室出具的转办件》，证明：海丰县公安局扫黑办于2019年1月10日将本案转给海丰县公安局经侦大队侦查。2.海丰县国土资源局出具的《关于将梅陇镇梅星村委后围村徐晓生非法转让土地案件移送的函》，证明：海丰县国土资源局于2018年11月20日将本案转给海丰县公安局扫黑办办理。3.《中国银行无折现金存款客户回单》，证明：林业雄、曾广财于2013年5月30日分2次汇款人民币200万元给被告人徐晓生的银行帐户。4.海丰县国土资源局出具的《关于梅陇镇后围村杨树脚东边土地现场勘查的情况说明》，证明：经现场勘查，位于海丰县******杨树脚东边的一幅面积为972.4平方米的建设用地，已建设有面积约60平方米的一间房屋及圈围墙。5.海丰县公安局梅陇派出所出具的《户籍证明》，证明：被告人徐晓生，男，汉族，1974年8月17日出生于广东省海丰县，身份证号码：441************310，住海丰县***************。6.海丰县公安局梅陇派出所出具的《证明》，证明：被告人徐晓生因前犯聚众斗殴罪，被汕尾市中级人民法院于2018年12月29日改判为有期徒刑三年，缓刑四年。7.海丰县公安局经侦大队出具的《到案经过》，证明：涉嫌非法倒卖土地使用权罪的网上追逃人员徐晓生于2019年10月31日主动到该大队投案。8.海丰县公安局出具的《拘留证》《逮捕证》，证明：被告人徐晓生因本案于2019年10月31日被海丰县公安局刑事拘留，同年10月5日被执行逮捕。9.海丰县公安局经侦大队出具调取的《卖断厝地契约》，证明：被告人徐晓生和同案人徐生秋于2013年5月28日，未经土地主管部门批准，将违法取得的位于海丰县******杨树脚东边的一幅面积为972.4平方米的土地倒卖给林业雄和曾广财，并与林业雄和曾广财签订《卖断厝地契约》，收取卖地款人民币3200000元，由被告人徐晓生及徐生秋二人平分的事实。10.海丰县公安局经侦大队出具调取的《房地草契》，证明：2008年6月18日，时任海丰县***********小组干部的施华群、郑作然、颜家保等人未经土地主管部门批准，将位于海丰县******杨树脚东边的一幅面积为972.4平方米的村集体土地非法转让给被告人徐晓生及徐生秋，被告人徐晓生及徐生秋支付购地款人民币291720元的事实。11.海丰县公安局经侦大队出具调取的《股份协议书》，内容：林业雄、曾广财、徐晓生、徐生秋四人合股向东西村生产队买厝地一幅，平方数按契约面计，折人民币壹佰伍拾万元整。其中林业雄、曾广财占百分之七十股权包基建全部资金，徐晓生、徐生秋占百分之三十股权，无出资基建款；证明当时徐晓生、徐生秋与林业雄、曾广财签订这份《股份协议书》，当时是因为了遮掩这笔土地买卖款不要太大。12.广东省汕尾市中级人民法院出具《（2018）粤15刑终442号判决书》，证明：被告人徐晓生之前因犯聚众斗殴罪，被汕尾市中级人民法院于2018年12月29日改判为有期徒刑三年，缓刑四年。13.海丰县国土资源局出具的《不予受理通知书》，证明：因海丰县公安局经侦大队无法提供价格认定标的土地的性质、地类及用途等信息资料，故该中心对本案涉案土地的价值无法作出认定结论。14.海丰县***********村民小组出具的《情况说明》，证明：该村位于海丰县******杨树脚东边的一幅面积为972.4平方米的村集体土地以购地款人民币291720元非法转让给被告人徐晓生及徐生秋，购地款已被村集体使用花费的事实。15.海丰县******村委会出具《后围村民小组村任职情况》，证明：徐晓生于2008年5月至2011年5月任后围村村民小组长；徐晓生于2011年5月至2014年5月任后围村村民小组长。16.海丰县公安局出具的《受案登记表》《立案决定书》，证明：本案于2018年7月17日决定立案侦查。（二）勘验笔录海丰县公安局经侦大队出具的《现场勘验笔录（附照片）》，证明：经现场勘查，位于海丰县******杨树脚东边的一幅面积为972.4平方米的建设用地，已建设有面积约60平方米的房屋一间及圈围墙。（三）鉴定意见海丰县国土资源局出具的《鉴定意见》，证明：经该局测绘队提供测绘红线图，位于梅陇镇后围杨树脚东边的土地972.4平方米，核对海丰县2018年度土地利用现状图，其现状地类是建制镇。（四）证人证言1.证人林业雄证言，证明：因我的首饰厂发展需要用地，2013年5月21日我向徐晓生购买位于梅陇镇后围杨树脚东边的土地972.4平方米，购地款320万元，双方签订了买卖契约，同时徐晓生把村出据的草契给我。购地款一部分是以银行汇款的方式付了大约200万给徐晓生，另部分是拿现金付给徐晓生。购买这幅地没有经过任何部门批准同意的，购买这幅地之前已经有建了一间房屋，面积约60平方米，是徐晓生的亲戚在做首饰倒模厂使用。2.证人曾广财证言，证明：2013年初的时候，林业雄跟我说，徐晓生和徐生秋在后梅陇镇梅星村委东西村后围杨村树脚东边大路边有一块地要卖，因我从事首饰行业需要发展土地建设厂房，于是，我和林业雄在徐晓生和徐生秋以及东西村的干部们的带领下到现场查看，之后，林业雄、徐生秋在徐晓生的家中商议该地价格的事，最后于2013年5月28日，我和林业雄向徐晓生和徐生秋购买了该土地，土地面积经测量是972.4平方米，购地款是人民币320万元，其中120万元是林业雄拿现金给徐晓生的，另外200万元是我通过银行汇款的方式付给徐晓生的；双方同时签订了一份《卖断厝地契约》，交清购地款后，徐晓生将他和徐生秋当初跟东西村购买该地的《房地草契》交给我，现《卖断厝地契约》和《房她草契》原件都在我保管。情况经过大致是这样。3.证人施华群证言，证明：2008年中旬你东西村将后围杨村树脚东边一幅园地972.4平方米卖给徐晓生、徐生秋，所得卖地款291072元，其中有人民币10万元用于本村修路建设；约8万元修缮本村出租商铺：余款存入该村账户。4.证人郑作然证言，证明：1992年4月份的时候，政府在我梅陇镇梅星村委会东西村征地，当时我们村民小组还和政府签订了《征地协议书》，征地后在梅星村委会东西村后围杨树脚东边大路给我们村民小组留了一些留成地，留成地一直荒废着，长满了杂草。2008年，徐晓生和徐生秋到梅星村委会承租了该块留成地的其中972.4平方米做废品站，我们东西村村民小组得知后去找梅星村委会要回该块972.4平方米留成地，最后由我们东西村村民小组将该块972.4平方米的留成地以每平方米300元的价格卖给了徐晓生和徐生秋，总价格是291072元，并由我们东西村村民小组出具《房地草契》给徐晓生和徐生秋。5.证人颜家保证言，证明：我梅星村委会东西村后围杨村树脚东边一幅园地972.4平方米原是被徐晓生和徐生秋租用作废品站的，2008年中旬，徐晓生和徐生秋有意要买下该土地，我就和时任梅星村委会东西村干部的我和施华群、郑作然商议，最后议定每平方米300元人民币，共计以人民币2910元卖给徐晓生和徐生秋，并立有《房屋草契》，草契有村干部我和村长施华群、财务郑作然、东西村村民代表施杰生的签字、签订时间是2008年6月18日。卖地款人民币291072元是郑作然存入村收入。该笔款用于本村修路建设、修缮本村出租商铺等，存余款存入本村账户。之后该土地已被徐晓生、徐生秋进行修整填平，四周建了围墙。（五）同案人供述同案人徐生秋供述，证明：2008年，我和徐晓生一起向时任东西村村民小组长是施少华（施华群），干部有郑作然，还有其他几名干部我不知道名字，租用后围杨村树脚东边这幅土地972.4平方米来做废品收购，这幅土地填土平整后建有水泥结构的单层平房，四周围修建简易土墙。（六）被告人供述与辩解被告人徐晓生的供述：2008年6月，时任梅陇镇梅星村委东西村后围杨村村民小组组长施华群，会计颜家保，财务郑作然，村民代表陈建清、施杰生，以每平方米300元出售给我和徐生秋，我和徐生秋以购地款人民币291720元购买位于海丰县******杨树脚东边的一幅面积为972.4平方米的村集体土地，后围杨村村民小组组长施华群等人向我出具了《房屋草契》，施华群、颜家保、郑作然、陈建清、施杰生均在《房屋草契》签名，落款时间2008年6月18日。这幅土地填土平整后建有水泥结构的单层平房，四周围修建简易土墙。2013年5月28日，我和徐生秋与林业雄签订了《卖断厝地契约》，将上述位于海丰县******杨树脚东边的一幅面积为972.4平方米的土地出售给林业雄，林业雄于2013年5月30日在中国银行梅陇支行分2次汇款人民币200万元进入我的银行帐号，林业雄还提了现金人民币120万元到我家里给我，共是人民币320万元。以上二次购买菜和转让土地都没有经过政府国土部门批准。我和徐生秋出售这幅土地过户给林业雄、曾广财前（2013年5月28日）签订了一份协议，内容是林业雄、曾广财前若在该幅地建设时分给我和徐生秋占三分之一的股权，写明我和徐生秋不用出资基建，另外在协议中写明从2013年5月28日起至建设好止，每年给我和徐生秋作工资人民币10万元，当时我和徐生秋与林业雄、曾广财签订这份《股份协议书》，是因为当时为了遮掩这笔土地买卖款不要太大。以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，被告人徐晓生无视国家法律，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。被告人徐晓生犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人徐晓生自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。被告人徐晓生非法倒卖土地使用权，违法所得数额人民币3200000元，可以酌定从重处罚。被告人徐晓生在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还犯本案的非法倒卖土地使用权罪，依法应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚后，决定执行的刑罚。根据被告人徐晓生的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第六十七条第一款，第七十七条第一款，第六十九条,第五十二条,第五十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，以及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四项之规定，判决如下：一、撤销汕尾市中级人民法院（2018）粤15刑终442号刑事判决中对被告人徐晓生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分。二、被告人徐晓生犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币160000元；与前犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年并罚。总和刑期有期徒刑六年，并处罚金人民币160000元，决定执行有期徒刑五年六个月,罚金人民币160000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除前犯聚众斗殴罪已羁押的12个月，即自2019年10月31日起至2024年4月30日止。罚金限于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳。）三、被告人徐晓生对汕尾市中级人民法院的（2020）粤15刑终276号刑事判决中“追缴被告人徐生秋非法倒卖土地使用权的非法所得款人民币2908928元，上缴国库。”负连带追缴责任。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  李捷辉审判员  刘如辉审判员  王春林二〇二〇年十月十五日书记员  陈江明附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土二地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当隨时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2000]14号）第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；（四）非法获利一百万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。