广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20160号上诉人（原审原告）：赵剑磊，男，1987年9月12日出生，汉族。委托诉讼代理人：谭斌，上海市汇业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：三七互娱（上海）科技有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇银翔路****。法定代表人：朱怀敏，该司董事。委托诉讼代理人：何志旋，该公司员工。委托诉讼代理人：鲁永峰，广东盈隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽三七网络科技有限公司，住所地，住所地安徽省芜湖市鸠江区北京中路芜湖广告产业园广告创意综合楼****iv>法定代表人：刘嘉昱。委托诉讼代理人：鲁永峰，广东盈隆律师事务所律师。上诉人赵剑磊因与被上诉人三七互娱（上海）科技有限公司（下称三七互娱公司）、安徽三七网络科技有限公司（下称安徽三七公司）网络服务合同纠纷一案，不服广州互联网法院（2020）粤0192民初22669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》和最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》规定，本案适用普通程序，由审判员独任审理。上诉人赵剑磊及其委托诉讼代理人谭斌，被上诉人三七互娱公司委托诉讼代理人何志旋、鲁永峰，安徽三七公司委托诉讼代理人鲁永峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵剑磊上诉请求：一、撤销原审判决；二、依法发回重审或者改判支持赵剑磊原审全部诉讼请求，即：退还赵剑磊从2020年2月9日至2020年3月7日止在各种充值消费活动诱导下累计充值金额合计116017元，并按新消法“退一赔三”赔偿赵剑磊348051元；三、判令三七互娱公司、安徽三七公司承担本案一审二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1、本案的争议焦点之一即在于赵剑磊是否受到欺诈。该案发生时间为疫情期间，举国都在疫情的恐慌之中，管制措施要求较少见面交流。在该大环境下，赵剑磊无意间从抖音上看到三七互娱公司、安徽三七公司游戏广告，出于好奇且其宣称无VIP，一切装备可掉落而选择充值游戏。三七互娱公司、安徽三七公司自充值游戏之后，在操作游戏期间，没有与他人进行游戏交流，相反完全沉浸在游戏的虚假之中。法院据此认为赵剑磊早该发现无VIP、一切装备可掉落的宣传是假未免过于牵强。原审法院完全忽视了疫情的大环境，以自以为的常理进行判断。赵剑磊的账号虽然达到14级，但是该等级是充值而来且游戏时间仅仅28天。对于一个游戏而言，14级28天仅仅可算是初级阶段。在早期发现被骗完全符合常理。2、原审法院未就三七互娱公司、安徽三七公司存在违规发布广告行为予以认定。本案的焦点之一在于三七互娱公司、安徽三七公司是否发布了虚假广告。根据赵剑磊提交的证据公证书，赵剑磊严格按照公证机关的操作要求，通过广告页面，直接连接游戏登入端口进入游戏，通过公证书明确可知三七互娱公司、安徽三七公司违规发布了虚假广告。赵剑磊已经尽到了证据举证责任。三七互娱公司、安徽三七公司提交的公证书是在事后提供，其完全可以自行操作断开广告链接后公证，该材料不能作为证据使用。即使在现在，赵剑磊搜索“无vip”依然有三七互娱公司、安徽三七公司违规发布的广告。3、原审法院认定起诉后赵剑磊依然充值是错误的。赵剑磊起诉后没有继续游戏，通过三七互娱公司、安徽三七公司提交的《情况说明》可知，赵剑磊自起诉后，已经完全对该游戏失望，恰逢另外一位朋友想玩该游戏，苦劝无效后，才将账号告知其朋友处理，哪知朋友自己登入游戏操作。原审法院以赵剑磊被欺诈起诉后依然充值认定赵剑磊主观上没有受骗，认定事实错误。综上，原审法院并未就相关争议焦点以及案件事实写明于判决书中。赵剑磊认为，相关事实直接关乎双方最根本的矛盾争议，原审法院依据常理判断的做法实属不当。二、原审判决适用法律错误。原审法院认定赵剑磊未就自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据。赵剑磊认为，赵剑磊已向法庭提交的证据已然形成了完整的证据链，足以证明案件事实以及三七互娱公司、安徽三七公司的欺诈情形。原审法院仅凭三七互娱公司、安徽三七公司的单方出具的回复函认为其未发布欺诈广告，但实际赵剑磊提交的国家公证机关的《公证书》已明确取证证明：自抖音广告即可进入三七互娱公司、安徽三七公司游戏，且可充值。三七互娱公司、安徽三七公司提交的公证视频证据系事后补充的，三七互娱公司、安徽三七公司完全可以自行删除相关广告链接后进行公证。原审法院完全忽视赵剑磊的证据链，而认定由赵剑磊承担全部责任，加重了赵剑磊的举证责任，其在未查明案件全部事实的情况下所作的判决，对赵剑磊有失公平。三七互娱公司、安徽三七公司的行为严重侵害了赵剑磊的合法权益。故赵剑磊依据民事诉讼法及相关法律规定特向法院提起上诉，请求法院依法维护赵剑磊的合法权益。三七互娱公司、安徽三七公司答辩称，不同意赵剑磊的上诉请求，原审法院适用法律正确，事实认定清楚，同意原审判决，请求法院驳回赵剑磊的上诉请求。本案不存在赵剑磊所称的欺诈事实。三七互娱公司、安徽三七公司从未发布过本案视频，没有说过涉案游戏没有VIP。赵剑磊提交的公证书有瑕疵，不能作为证据使用。三七互娱公司、安徽三七公司针对赵剑磊所称的欺诈情况进行公证，并没有发现赵剑磊所称的欺诈事实。游戏中的VIP不违反法律规定，充值方式与市场其他游戏产品一致，不存在欺诈。赵剑磊在游戏中的VIP设置是根据充值获得，赵剑磊持续充值并享受服务的行为证明三七互娱公司、安徽三七公司的游戏不存在欺诈。根据消法规定，本案不存在欺诈，不适用退一赔三。赵剑磊享受服务且将充值金额消费完毕，没有权利要求三七互娱公司、安徽三七公司承担责任。赵剑磊向原审法院起诉请求：1.判令三七互娱公司、安徽三七公司退还赵剑磊从2020年2月9日至2020年3月7日在各种充值消费活动诱导下累计充值金额合计116017元，并三倍赔偿赵剑磊348051元；2.本案诉讼费、公证费等由三七互娱公司、安徽三七公司共同承担。原审法院查明：三七互娱公司系网络游戏“暗黑起源”的出版方，安徽三七公司系该游戏的运营方。赵剑磊系该游戏用户，游戏账号为“jbzd11bf4fa3”，等级为VIP14。案涉游戏设有若干VIP等级，并设置相应的特权和礼包。玩家充值达到一定数额，即可提升VIP等级，游戏玩家可以通过游戏页面看到晋升下一个VIP等级所需要充值的数额，但同一页面中并未同时显示所有VIP等级。该游戏充值单次最低数额为6元。根据赵剑磊提交的抖音平台页面截图显示，该平台发布有网络游戏“暗黑起源”的相关广告，宣传语包括“中国区终于过审！欧美玩疯了，没有VIP，一切装备可掉落！”“魔幻迷福利，魔幻良心巨作，无VIP，一切装备全靠打！”等，三七互娱公司、安徽三七公司均否认发布了上述相关广告。从2020年2月9日起至2020年3月7日止，赵剑磊多次为案涉账号充值，累计充值金额116017元。截至2020年7月13日，案涉游戏账号剩余2个“钻石”，折算成人民币为0.2元。2020年3月12日，赵剑磊向浙江省龙游县公证处申请保全“抖音短视频”中关于案涉游戏的广告和“暗黑起源”游戏相关界面，并支付公证费2040元。根据安徽三七公司提交的相关数据显示，案涉账号在2020年3月12日之后仍有多次登录和充值记录。庭审中，赵剑磊称在3月12日后多次登录游戏和充值是为帮助朋友做任务，庭后补充提交的情况说明称上述期间将案涉游戏账号交由朋友使用。原审法院认为，安徽三七公司为案涉游戏的运营方，赵剑磊注册游戏账号登录游戏进行充值、消费，双方成立网络服务合同。赵剑磊以三七互娱公司、安徽三七公司存在误导消费和欺诈为由，要求“退一赔三”并赔偿公证费等。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。故本案的主要争议问题是，三七互娱公司、安徽三七公司的行为是否构成欺诈。欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，其构成要件包括存在故意告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况的行为、相对人因此陷于错误而作出意思表示、存在欺诈故意等。根据案件查明事实，首先，赵剑磊主张三七互娱公司、安徽三七公司通过发布虚假广告的方式进行诱导和欺诈，但未能提供证据证明三七互娱公司或安徽三七公司发布了相关广告；其次，设置一定的VIP等级，并设定相应的升级条件和特权，是网络游戏的常见做法。作为一个具有完全行为能力的成年人，赵剑磊在登录案涉游戏进行充值消费之初，就应当知道该游戏设有VIP等级、相应特权以及充值的最低数额等事实，但其不但没有及时提出异议，相反在2020年2月9日至3月7日近一个月的时间内，多次登录游戏，并进行充值、消费，截至赵剑磊提起本案诉讼时止，案涉账号的VIP等级已达到14级。即使在通过公证保存本案起诉证据之后，案涉游戏账号仍有多次登录游戏以及充值消费的记录。赵剑磊一方面主张受到欺诈和误导，另一方面却不断进行游戏充值消费，显然不符合常理。因此，赵剑磊的上述行为，应视为其已接受了案涉游戏的相关设定。赵剑磊在明知案涉游戏存在相关设定的情况下进行的多次充值消费，是其真实的意思表示，并非因欺诈误导陷于错误而作出的错误意思表示。综上，赵剑磊主张其受到三七互娱公司、安徽三七公司的欺诈和误导，缺乏事实依据，原审法院不予确认，对其据此提出的相关诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回赵剑磊的全部诉讼请求。案件受理费4131元，由赵剑磊负担。二审中，赵剑磊向本院提交一份张攀的情况说明，拟证明：赵剑磊起诉后没有再次玩涉案游戏，是其朋友张攀所玩，一审法院以赵剑磊被欺诈起诉后依然充值认定赵剑磊主观上没有受骗，认定事实错误。三七互娱公司、安徽三七公司质证称：对情况说明的真实性、合法性及关联系均不予认可，该情况说明完全不具备作为证据的三性，不应在本案中被采纳。首先，如果作为证人证言证据，该证人应当出庭作证，并接受三七互娱公司、安徽三七公司的质证及法院查证，否则其真实性及合法性存疑，不应在本案中作为证据被采纳。另外，情况说明所提及的内容与本案中关于认定三七互娱公司、安徽三七公司存在欺诈并无关联性。最后，赵剑磊一方面主张受到欺诈和误导，另一方面又不断进行游戏充值消费，不符合常理，并非存在欺诈错误而作出的错误的充值意思表示。对于赵剑磊二审提交的证据，本院经审查认为不足以证实其上诉主张，本院不予采纳。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，本案主要争议焦点在于三七互娱公司、安徽三七公司是否应承担“退一赔三”的责任。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”的规定，消费者要求惩罚性赔偿的前提是经营者存在欺诈行为。关于欺诈行为的定义，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。可见，欺诈行为需要同时符合行为人“故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况”和“诱使对方当事人作出错误意思表示”两个要件。本案中，赵剑磊既未提交有关行政管理部门认定三七互娱公司、安徽三七公司存在欺诈行为的权威意见，也未提交充分证据证明三七互娱公司、安徽三七公司存在故意陈述虚伪事实或者隐瞒真实情况以使赵剑磊陷于错误并因而购买涉案产品的行为，故三七互娱公司、安徽三七公司的行为不符合欺诈的构成要件，赵剑磊要求三七互娱公司、安徽三七公司承担退一赔三责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8262元，由上诉人赵剑磊负担。本判决为终审判决。审判员 刘 敏二〇二〇年十月二十二日书记员 薛淑婷方蕾