贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终8339号上诉人（原审原告）：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区望城路**。法定代表人：何永安，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒲德超，贵州贵达律师事务所律师。上诉人（原审被告）:贵州施搏特体育用品开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区南岳路付**。法定代表人：陈卫红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梅雪，北京大成（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李旭，北京大成（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州省全民健身服务中心（贵州省体育馆），，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路**法定代表人：刘浪，该中心主任。委托诉讼代理人：梅雪，北京大成（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李旭，北京大成（贵阳）律师事务所律师。原审第三人：徐州通域空间结构有限公司，住所，住所地江苏省徐州经济开发区集团院内）。法定代表人：刘宪生，该公司董事长。上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称建工四公司）、贵州施搏特体育用品开发有限公司（以下简称施搏特公司）因与被上诉人贵州省全民健身服务中心（以下简称省健身中心）、原审第三人徐州通域空间结构有限公司（以下简称徐州通域）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区区人民法院（2020）黔0103民初4556号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建工四公司上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付企业管理费77600元、损失14818元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与施搏特公司签订的合同中明确约定被上诉人需支付企业管理费，施工企业管理费是施工企业组织和管理施工生产所发生的各项经营管理费用，且上诉人作为施工总承包单位，已经履行了管理职责，管理费应该支付，原判认定上诉人非被挂靠单位，且合同未约定管理费向谁支付，从而对管理费不予支持错误。原审第三人作为分包施工人，本身不可能在工程款之外收取管理费，施搏特公司系管理费支付一方主体，故而管理费收取一方只能是上诉人。2、由于施搏特公司和省健身中心没有及时主动支付工程款，导致原审第三人提起诉讼，从而产生的诉讼费、执行费是上诉人遭受的损失，应由施搏特公司和省健身中心支付。3、案涉工程最终的利益享受者为健身服务中心，其应与施搏特公司共同承担上述费用的支付责任。施搏特公司答辩称：1、协议中对管理费约定不明确，只约定由建设单位支付，没有约定支付给谁，在建工四公司没有举证证明其履行了何种管理职责的情况下，要求支付管理费没有依据。2、建工四公司主张的损失是与原审第三人诉讼而产生的费用，且是建工四公司不主动履行生效判决才产生，并非我公司违约行为，原判未支持该请求正确。3、三方签订的协议上明确约定建工四公司不得向健身服务中心要求支付任何款项，大太阳建工四公司要求健身服务中心承担责任没有依据。施搏特公司上诉请求：1、撤销原判第一项，对上诉人应付工程款金额重新认定后作出公正判决；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审第三人起诉工程款一案的判决（（2019）黔01民终7093号）中关于防腐防火工程情况并不适用于本案。7093号判决审理的是建工四公司与原审第三人之间的合同关系，本案中钢架网施工图纸是设计单位提供给建工四公司，因此建工四公司有义务按照该图纸进行施工。在防腐防火工程事实上没有施工的情况下，该部分工程款应予扣除。2、建工四公司的工程质量存在严重问题，且拒不履行修缮义务，案涉工程款的质量保证冲抵维修费用。建工四公司答辩称：1、本案与7093号案件是基于同一事实引发，即施搏特公司和健身服务中心未按约向原审第三人支付工程款导致，施搏特公司提出所谓的漏项工程在7093号案件中未予认定，原判同样不予认定正确。2、案涉工程实际施工人为原审第三人，建工四公司不具有维修义务。健身服务中心答辩称：同意施搏特公司的上诉意见和答辩意见。原审第三人徐州通域未到庭进行答辩。建工四公司向一审法院起诉请求：⒈判令被告立即支付原告工程款434,000元及逾期付款利息（以434,000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担自2017年9月8日起至全部工程款付清之日止。暂计算至起诉之日为11,747.73元）；⒉判令被告向原告支付企业管理费77,600元；⒊判令被告支付因逾期支付工程款造成的损失14,818元；⒋本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实，被告省健身中心原名称为贵州省对外体育交流中心，后变更为现用名称。2015年7月29日，原告作为承包人与被告省健身中心作为发包人签订《贵州省户外运动综合馆建设项目施工合同》（以下简称：《施工合同》）一份，主要就原告承包贵州省户外运动综合馆建设项目相关事宜作出约定。同日，原告作为丙方与被告省健身中心作为甲方、被告施搏特公司作为乙方签订《贵州省户外运动综合馆建设项目施工合同三方付款协议》（以下简称：《付款协议》），其中付款义务范围及要求主要约定，乙方负责《施工合同》内规定的甲方所应履行的支付工程款义务，直到合同全部履行完毕为止，甲方不再履行合同项下任何付款义务。丙方不得以任何理由要求甲方履行付款义务，由乙方和丙方再行签订项目付款承诺及担保协议。2016年9月20日，原告作为工程总包单位（甲方）与被告施搏特公司作为建设单位（建设单位打印为被告省健身中心，但所盖印章为被告施搏特公司印章），第三人作为工程分包单位（乙方）签订《分包协议》一份，主要内容为，由具有专业施工网架资质的第三人来承担钢网架分部工程的施工，钢网架分部工程中的安全责任、质量责任、进度责任等均由乙方自行负责。钢网架施工期限为45天，甲方在需安装钢网架的时间内提前30天通知乙方做好备料、构件准备，安装期由材料进场之日起计算。钢网架分部工程施工、竣工验收资料均由乙方提供，并保证验收合格；所有由甲方签字、盖章手续由甲方负责完善。钢网架的竣工结算由建设单位单独决算，专款专用，所付的管理费按钢结构网架分部工程结算价金额的4%收取企业管理费，该款项由建设单位支付。2016年9月27日，原告作为发包人与第三人作为承包人签订《钢网架工程施工合同》，约定原告将贵州省户外运动综合训练馆屋顶钢网架工程发包给第三人施工。后第三人进行了施工并经验收合格。2019年4月，第三人因工程款纠纷将原告及被告施搏特公司诉至一审法院，经一审法院一审，贵阳市中级人民法院二审后，判决原告向第三人支付工程款38.18万元，质保金52,200元及利息（利息分别以38.18万元及为52,200元基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年9月8日及2018年9月23日起分别计算至38.18万元及52,200元付清时止）。一审法院认为，原告与二被告所签《付款协议》，与被告施搏特公司及第三人所签《分包协议》均系各方真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，为有效协议。根据《付款协议》的约定，被告省健身中心不再履行《施工合同》项下任何付款义务，现原告诉请被告省健身中心支付工程款，企业管理费及损失并不符合该协议的约定，故原告诉请被告省健身中心支付工程款，企业管理费及损失于法无据，一审法院不予支持。根据《分包协议》的约定，钢网架的竣工结算由建设单位单独决算，专款专用，被告施搏特公司作为在协议上签章的建设单位，应按此约定履行。虽在第三人起诉原告及被告施搏特公司一案中，根据原告与第三人之间的合同关系已判决原告向第三人支付工程款38.18万元，质保金52,200元及利息，但并不影响被告施搏特公司承担《分包协议》的合同义务。按《分包协议》的约定，原告向第三人支付的工程款38.18万元，质保金52,200元及利息本应由被告施搏特公司单独决算，而因被告施搏特公司未能就此单独决算致原告向第三人承担此费用，被告施搏特公司违反了《分包协议》的约定，构成违约，原告向第三人承担的工程款、质保金及利息被告施搏特公司应予承担，现原告诉请被告施搏特公司支付工程款38.18万元，质保金52,200元及利息符合法律规定，一审法院予以支持，但应以生效判决确定的金额及计算方式为准，原告诉请超过判决确定的部分于法无据，一审法院不予支持。对于原告诉请被告支付的企业管理费，《分包协议》约定了该费用由被告施搏特公司支付，但向何方支付却未能明确。既然是单独决算，专款专用，原告并非《分包协议》的施工单位或被挂靠单位，而又与被告施搏特公司并无其他约定，故其诉请被告施搏特公司支付企业管理费77,600元于法无据，一审法院不予支持。对于原告诉请被告支付的损失14,818元，其陈述损失系因诉讼而被判决承担的费用，由于原告所主张的此部分费用为判决所确定，非被告施搏特公司违约所致，且部分费用系原告执意将诉讼进行到底，未能自觉履行生效判决而产生，并不应由被告施搏特公司承担，故原告此诉请于法无据，一审法院不予支持。被告施搏特公司辩解原告施工的工程存在漏项，未对工程钢网架防腐防火工程进行施工，在第三人起诉原告及被告施搏特公司一案中已就被告施搏特公司此辩解予以阐释，基于相同原由被告施搏特公司在本案中此辩解仍不能成立，一审法院不予采纳。综上所述，对原告诉请符合法律规定部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：一、被告贵州施搏特体育用品开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司支付工程款及质保金共计434,000元（其中工程款38.18万元，质保金52,200元）及利息（利息分别以工程款38.18万元及质保金52,200元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，工程款38.18万元自2017年9月8日起，质保金52,200元自2018年9月23日起分别计算至38.18万元及52,200元付清时止）；二、驳回原告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,180元，减半收取4,590元，由被告贵州施搏特体育用品开发有限公司负担3,810元，原告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担780元。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，2016年9月20日签订的三方《分包协议》中明确约定“按工程结算价金额的4%收取企业管理费，该款由建设单位支付”。首先必须明确上述“企业管理费”的性质，本院认为协议中约定的“企业管理费”并非挂靠人和被挂靠企业之间的管理费，而是建工四公司做为总包单位，在发包人健身服务中心允许其向原审第三人分包钢架网工程，但又要求发包人和分包人单独结算的情况下，向总包单位支付的总包企业管理费，故该管理费应是付给总包单位建工四公司。案涉工程建设单位系健身服务中心，根据三方付款协议的约定，施搏特公司应承担健身服务中心的付款义务，故管理费的支付方应为施搏特公司。同时，《分包协议》的三方当事人，除施搏特公司和建工四公司外，还有一方当事人为本案原审第三人，原审第三人无论在之前作为原告起诉的（2019）黔01民终7093号案件，还是在本案中都从未主张过管理费，故原判以《分包协议》对管理费接受方未明确约定，故而未支持建工四公司要求支付管理费的主张错误，本院予以纠正。根据（2019）黔01民终7093号生效判决认定钢架网分包工程的总造价为194万元，故管理费应为194万元×0.04=77600元，对建工四公司的该主张本院予以支持。关于损失14818元是否支持的问题，本院认为（2019）黔01民终7093号生效判决认定《分包协议》仅是对分包工程框架性地作出约定，工程的价款等具体问题均系在《施工合同》中详细约定，施博特公司并非《施工合同》的一方主体，故不承担该合同责任。而建工四公司主张的损失14818元系未主动履行《施工合同》而产生的诉讼、执行等费用，是建工四公司自身原因导致损失产生，原判据此未予支持并无不当，本院予以维持。关于施搏特公司主张防腐防火工程漏项，应扣除相关费用的问题，首先（2019）黔01民终7093号生效判决已对上述漏项费用未予支持；其次施搏特公司提交的漏项工程实际产生了费用4万元的证据，从合同到付款凭证均无法直接体现是对防腐防火工程的施工，也无法证实是施搏特公司直接付款，因为付款凭证的付款方并非施搏特公司，故本院对施搏特公司的该上诉主张亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区区人民法院（2020）黔0103民初4556号民事判决第一项：贵州施搏特体育用品开发有限公司于本判决生效之日起十日内向贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司支付工程款及质保金共计434,000元（其中工程款38.18万元，质保金52,200元）及利息（利息分别以工程款38.18万元及质保金52,200元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，工程款38.18万元自2017年9月8日起，质保金52,200元自2018年9月23日起分别计算至38.18万元及52,200元付清时止）；二、撤销贵州省贵阳市云岩区区人民法院（2020）黔0103民初4556号民事判决第二项；三、贵州施搏特体育用品开发有限公司于本判决生效之日起十日内向贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司支付管理费77600元；四、驳回贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4590元，由贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担138元，由贵州施搏特体育用品开发有限公司负担4452元；二审案件受理费9180元，由贵州施搏特体育用品开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年十月二十七日书记员  曹 然