山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终9199号 上诉人（原审被告）：杨静，女，汉族，1978年11月29日出生，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：朱彬，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙通晓，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王正辉，男，汉族，1976年1月3日生，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人:侯文武，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:田雅萱，北京市盈科（青岛）律师事务所实习律师。 上诉人杨静与被上诉人王正辉民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初4244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杨静上诉请求：1、依法改判一审判决第一项为上诉人偿还借款本金60万元；2、撤销一审判决第二项；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人出借给上诉人的款项系高利转贷，借款协议无效，抵押权设立无效。一审中，被上诉人提供了农行尾号9415账户部分银行流水，经核对，该账户专门用于资金周转，平时该账户并无资金，大额整数款项入账后，即有等额款项转出，且转出用途多为借款。本案被上诉人出借的60万元，款项来源于"华夏银行股份有限公司代付"，并非被上诉人的自有资金。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十二条规定，民间借贷中出借人的资金必须是自有资金，人民法院应审查出借人的资金来源。被上诉人资金来源可疑，但一审法院并未进行审查。《借款借据》虽然未约定借期内利息，但却约定了高额的逾期还款违约金，《民间借贷合同》则约定年利率24%的高额利息。借款人与出借人原本素不相识，因资金需要通过中间人刘可娜借款，出借人提供格式合同并提供高息借款，因资金均非出借人自有资金，可能系高利转贷，即便并非高利转贷，被上诉人向他人借款再用于转贷牟利，有职业放贷人之嫌。两种情形均违反法律强制性规定，依法无效。依据《合同法》第五十八条，合同无效，因该合同取得的财产,应当予以返还，并按照双方过错承担责任。本案上诉人并无过错，上诉人不应支付利息或违约金，仅需返还借款本金；同时，借款合同无效，作为从合同的抵押合同无效，抵押权设立无效，就涉案房屋被上诉人不享有优先受偿权。二、假定《民间借贷合同》有效，因合同并未提前解除，被上诉人仅诉请主张违约金，依据"不告不理"原则，一审法院不应判决支付借期内利息。借款人向他人借款，主要目的是为了获得一定期限内的资金使用权，并为此提供房产作为抵押担保。根据公平、诚实信用原则，借款到期前，债务人享有期限利益，即合同期满前有权拒绝提前偿还借款，除非债权人依法或依约定提前解除合同。《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。诉讼前王正辉未主张解除合同并通知上诉人，提起诉讼后又主动撤回解除《借款借据》的诉讼请求；王正辉未能举证已达到合同约定的解除条件，也未行使合同解除权，应视为合同正常履行至合同期满。王正辉撤回解除《借款借据》诉请，也恰恰证明没有行使合同解除权。关于支付钱款，王正辉提出三项诉请，一是偿还借款本金，二是要求支付48000元利息，三是要求支付违约金至实际给付本金之日。本金到期应当偿还；王正辉主张的借期内部分利息，若合同明确约定也应当支付；《借款借据》约定了合同履行期，要求支付违约金只能自逾期之日起算。"不告不理"是民事诉讼的基本原则，王正辉仅要求支付违约金，并未要求支付2019年4月15日至2019年10月14日的借期利息，一审判决突破王正辉诉讼请求，适用法律错误，裁判结果错误。三、若抵押权设立有效，优先受偿的范围应限于抵押登记债权金额，一审判决债权人对全部债务有权行使优先受偿权，适用法律错误。他项权证登记抵押债权金额为80万元，依据《物权法》第十六条，不动产登记簿是物权归属和内容的依据，债权人有权在80万元范围内对抵押物行使优先受偿权。虽然《全国法院民商事审判工作会议纪要》认为"人民法院以合同约定为准认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择"，《纪要》从保护债权人利益出发，将实现担保物权的范围扩大至主债权违约金、利息等随附债权，但该条适用的前提应理解为："合同主债权"与"登记抵押债权"金额一致、合同未约定明确的抵押金额。本案抵押登记在前，担保物权80万对应的是合同约定的主债权80万元，但实际借款金额为60万元，且《民间借贷合同》第十一条已明确约定"实际抵押额80万元"，不符合《纪要》的适用条件，应理解为抵押债权最高额80万元，债权人在80万元范围内享有优先受偿权。 王正辉辩称，1、上诉人称被上诉人系职业放贷人根本不能成立，涉及被上诉人的案件总共四起，且该四起案件均与另一案件杨静毕纪艳相关，是毕纪艳通过中间人向被上诉人借款，被上诉人不同意并且要求如借款需提供房产担保抵押方式，在此情况下，毕纪艳找到他的亲属展世宝（其前夫）、杨静（嫂子）、毕月盈（侄女）作为借款人并提供房产抵押担保，被上诉人才将款项借给以上四人，其中三人办理房产抵押，取得了抵押权证书，因此，被上诉人并非职业放贷人。2、被上诉人出借款项来源合法，不存在高利转贷情形，被上诉人的出借款项均系自有资金，截至目前被上诉人没有一分银行贷款，部分款项属于从生意合作伙伴中要回的相关款项。上诉人称的华夏银行股份有限公司银联入帐款项均系被上诉人生意合作伙伴何伟相关的生意回款，因银行出具的业务凭证上转款金额超过5万以上不显示打款人姓名。本次开庭前我们已经从银行调取了相应的银行转账凭证证明该款项非高利转贷。双方款项合同合法有效，办理抵押手续均系双方自愿依法办理，亦合法有效。3、根据双方办理的不动产登记证明（抵押权证）上面载明抵押方式为一般抵押，债权金额为80万，在该抵押合同中13条约定抵押担保范围包括贷款本金利息逾期利息违约金及实现债权所有费用，因此该80万仅是债权金额，实际履行中被上诉人仅是借给上诉人60万，但该抵押合同合法有效，该80万并非上诉人称的最高额抵押，因此一审判决被上诉人对上诉人名下房产享有优先受偿权完全正确，请求驳回上诉维持原判。 王正辉向一审法院起诉请求：1、依法判令王正辉、杨静解除《借款借据》；2、依法判令杨静向王正辉偿还借款本金人民币600000元整；依法判令杨静向王正辉支付违约金至实际给付本金之日，至起诉时利息为48000元；（计算方式：以600000元为基数，按年利率24%，2018年10月15日至2018年11月14日及从2019年1月15日计算至2019年4月14日）；4、依法判令王正辉对杨静提供的担保物即城阳区户房产拍卖或变卖所得价款在借款本金、利息、诉讼费、保全费、实现债权费用担保范围内享有优先受偿权；5、依法判令实现债权的费用32400元由杨静承担；6、本案诉讼费、保全费均有杨静承担。庭审中王正辉撤回第一项诉讼请求。 一审法院认定事实：2018年10月15日，杨静向王正辉出具借款借据一份，借据载明：一、借款人杨静（身份证号码：）从出借人处借到现金人民币大写陆拾万元整（小写：600000）；二、借款支付方式：银行（借款人指定账户平安，用户名为杨静，卡号为62×××61）；三、借款期限：从2018年10月15日起至2019年10月14日止；四、借款用途：此款只能用于、房屋装修、家庭生活，未经出借人书面同意，不得挪作他用，不得非法使用。如被挪用或者非法使用，出借人有权要求借款人立即归还，并有权要求借款人支付全额服务费及借款金额10%的违约金。五、还款：借款人应于2019年10月14日前还清全部借款；六、借款人杨静自愿将其名下的位于城阳区户的房产作为对该笔借款的担保，并承诺在借款期限内不得抵押和转让房产。借款人：杨静。同日，杨静出具收到条：今收到人民币（大写）、陆拾万元整（小写￥600000）。2018年9月19日，王正辉与杨静签订民间借贷合同，约定：借款金额为800000元，借款期限自2018年10月12日至2019年10月11日，共12个月，实际借款日以借贷双方办理的借据上所记载的日期为准，实际还款日，按借贷双方约定相应顺延；本合同项下借款期限内年利率为24%，逾期利息每天按贷款本金的百分之一计算。借款人自愿以其所有并拥有处分权的位于青岛市城阳区户，建筑面积84.89平方米的合法房地产（权证字号：鲁（2016）青岛市城阳区不动产权第0020399号），抵押给贷款人，作为履行本合同的担保；本合同项下抵押房地产共作价人民币1500000元，实际抵押额为800000元，抵押担保范围为本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用。本合同项下所有附件均为合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。 上述协议签订后，王正辉于2018年10月15日通过银行转账方式向杨静转款600000元，后杨静违约，未按时还款。 一审法院认为，关于《民间借贷合同》及《借款借据》的效力问题。《民间借贷合同》中明确约定《借款借据》是其组成部分，具有同等效力。对于杨静辩称的《借款借据》是为主合同，应当以该借据为准，不予支持。 关于应还款的具体金额。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”具体到本案，《民间借贷合同》明确约定了借期内利息按年利率24%计算，另一审法院认为，王正辉、杨静双方仅系普通朋友关系，王正辉向杨静出借借款不收取利息和常理不符。虽庭审中杨静对借期内利息有异议，但未提交证据证明，对杨静的抗辩意见不予认可。因此，王正辉诉请借期内利息，予以支持。《民间借贷合同》及《借款借据》约定的借款逾期利息及违约金利率均超出上述规定，王正辉诉请将逾期利息调整为按年利率24%计算，予以支持。王正辉提交的诉请中要求杨静承担自2018年10月15日计算至2018年11月14日止的利息以及自2019年1月15日起至实际给付之日止的利息，系王正辉自行处分自己权益的行为，且该行为未违反法律规定，依法予以支持，截止到2019年4月14日利息共计为48000元（按照年利率24%计算），自2019年4月15日至实际给付本金之日的利息，以未偿还本金为基数，按照年利率24%进行计算，杨静仍应给付王正辉。 关于律师费，该律师费王正辉未提交证据证明已经实际发生，故对于该费用请求，不予支持。 杨静自愿提供其名下位于青岛市城阳区户房屋为杨静的上述债务提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，抵押权依法设立。根据合同约定，杨静设定抵押担保的范围包括了借款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用，因此王正辉就上述费用可就抵押物优先受偿。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第四十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、杨静于判决生效后十日内偿还王正辉借款本金人民币600000元、利息48000元（该利息自2018年10月15日计算至2018年11月14日及自2019年1月15日计算至2019年4月14日），自2019年4月15日至实际给付本金之日的利息，以未偿还本金为基数，按照年利率24%进行计算，杨静仍应给付王正辉。二、王正辉就上述债务，对杨静名下设定抵押的位于青岛市城阳区户房产享有以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款的优先受偿权。三、驳回王正辉其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行本判决上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10604元，由杨静承担。 本院二审期间，被上诉人提交四笔华夏银行代付款项的转款凭证。证明款项并非从银行贷款，被上诉人未从银行贷任何款项，本案60万款项均系何伟向被上诉人转账。上诉人对上述四笔转款凭证真实性没有异议，但不能证明该四笔款项均系何伟与被上诉人之间的合同款项，正常情况下付款人应该在合同约定的期限或收到货物时支付款项，而非售货人需要支付时，购货人才支付。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点问题：一是本案是否构成职业放贷或高利转贷；二是原审判决认定的利息数额是否不当；三是原审判决抵押物优先受偿权是否有误。 关于本案是否构成职业放贷或高利转贷问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。本案中，上诉人主张被上诉人构成职业放贷人的条件，同时主张被上诉人属于高利转贷，但被上诉人均未提交有效证据证明其主张，根据上述法律规定，上诉人应当承担举证不能的不利法律后果，对其上述主张，因缺乏证据证明，本院不予支持。 关于上诉人应当偿还的利息数额认定，本案中，上诉人与被上诉人签订的《民间借贷合同》、《借款借据》约定了借款期内利息、逾期利息、违约金，同时约定借款人未按时偿还贷款利息的贷款人有权要求借款人提前清偿借款本息，被上诉人在原审中主张支付违约金至实际给付之日，至起诉时暂计算为48000元（计算方式：以600000元为基数，按年利率24%，2018年10月15日至2018年11月14日及从2019年1月15日计算至2019年4月14日），依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，双方约定了逾期利率、违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，不予支持，故原审法院对于2019年4月15日之后利息的认定也并无不当。 关于原审判决抵押物优先受偿权是否有误问题，本案中上诉人就其向被上诉人的借款债务提供了抵押担保，并办理了抵押登记，双方约定抵押担保范围为合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的费用，抵押价值为150万元，实际抵押额为80万元。双方并未约定抵押担保的本金、利息、违约金等不超过80万元的最高限额，本案并非最高额抵押担保，因此，一审法院认定被上诉人就本案债权在抵押担保范围内依法对抵押物享有优先受偿权并无不当。 综上，上诉人杨静上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1000元，由上诉人杨静负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 汪青松 审判员 张馨月 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 冯耀辉 书记员姜青秀