山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11055号 上诉人(原审被告、反诉原告)：青岛索菲亚国际大酒店有限公司，住所地山东省青岛市崂山区香港东路**。 法定代表人：邵立斌，董事长。 委托诉讼代理人：于香娟，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李珣，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：北京业之峰诺创建筑装饰工程有限公司，住，住所地北京市朝阳区五里桥一街/div> 法定代表人：李长城，董事长。 委托诉讼代理人：康辉，北京市华正律师事务所律师。 上诉人青岛索菲亚国际大酒店有限公司（以下简称索菲亚酒店）因与被上诉人北京业之峰诺创建筑装饰工程有限公司（以下简称业之峰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。 索菲亚酒店上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判支持索菲亚酒店在一审中提出的反诉请求，即由业之峰公司支付索菲亚酒店损失及违约金共计22万元；2.诉讼费用由业之峰公司承担。事实与理由：一、索菲亚酒店并非“擅自使用”涉案工程。索菲亚酒店虽然于2016年5月10日将涉案工程投入使用，但并非“擅自使用”,而是无奈为之，索菲亚酒店是一家四星级标准的国际商务酒店，涉案工程涉及索菲亚酒店大部分客房，因业之峰公司施工质量不达标才导致工期拖延，而工期拖延对索菲亚酒店影响巨大，索菲亚酒店为了避免损害扩大，才无奈将涉案工程投入使用。二、涉案工程防水部分的质保期为5年，而非2年。《装饰装修工程施工合同》中虽然约定质保期间为两年，但根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第(二)款之规定，“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为…(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。”而涉案工程中业之峰公司的施工范围包括有防水要求的卫生间和房间，因此其质保期限为5年。一审法院认为质保期已过，与事实不符。 业之峰公司口头辩称，业之峰公司不同意索菲亚酒店的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 业之峰公司向一审法院起诉请求：1.索菲亚酒店给付工程款969609.14元；2.索菲亚酒店给付质保金235352.06元；3、索菲亚酒店支付逾期付款利息（按照中国人民银行同期贷款利率，以应付款数额为基数，从2016年6月1日开始至实际给付之日为止，暂计到2018年11月30日）；诉讼费用由索菲亚酒店承担。事实与理由：业之峰公司、索菲亚酒店于2016年1月签署了《索菲亚国际大酒店装饰装修工程施工合同》，由业之峰公司对索菲亚酒店所属的青岛索菲亚国际大酒店B塔楼客房区域改造装饰装修工程（施工地点位于：青岛市崂山区香港东路217号）进行施工。2016年4月施工结束后，双方在2016年5月办理结算完毕，结算工程款共计4707041.20元。此后，索菲亚酒店陆续付款3502080元，至今尚欠付工程款1204961.20元（含质保金）。 索菲亚酒店一审反诉请求：1.业之峰公司赔偿索菲亚酒店损失共计20万元；2、业之峰公司支付索菲亚酒店违约金2万元；3.业之峰公司承担诉讼费用，包括但不限于诉讼费、保全费、公证费用。事实与理由：2016年，业之峰公司、索菲亚酒店签订装饰装修工程施工合同，索菲亚酒店依合同约定履行了付款义务，因业之峰公司原因导致工期拖延，且工程质量存在问题，双方多次沟通未能解决，故提起反诉。 一审法院认定事实：2016年1月，业之峰公司（乙方）与索菲亚酒店（甲方）签订索菲亚国际大酒店装饰装修工程施工合同，合同主要内容约定，一、工程名称为青岛索菲亚国际大酒店B塔楼客房区域改造装饰装修工程；二、工程地点青岛市崂山区香港东路217号；三、承包范围是甲方提供的施工图纸、清单文件中规定的酒店客房区域改造精装修全部工作内容（含消防水管、喷淋、烟感移位；墙体封堵），软装、配饰除外；四、承包方式：包施工、包材料（主材由甲方确认厂家品牌和型号，乙方负责按甲方既定品牌、型号、规格购买，辅材乙方自行订购）；五、工程工期：1、样板间改造精装修工期：61天，开工日期：2016年2月23日，竣工日期：2016年4月23日，合同工期总日历天数61天；六、工程质量标准：合格；七、合同价款：1、标准间总合同款：3426800元，2、走廊合同款：700800元，3、总合同款：4127600元；九、甲方权利和义务，1、指派孙敬伟为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查，办理隐蔽工程验收签证、变更签证和其他事宜及相关技术工作。十、乙方权利和义务：1、指派马鹏飞为本工程总负责，2、指派郝其虎为乙方驻工地项目经理，按要求组织施工，保质、保量按期完成任务，解决属乙方负责的各项问题。十一、施工组织设计和工期约定：……3、因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延。4、因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；十二、关于工程质量及验收的约定：1、本工程以甲方确认的施工图纸、作法说明、设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范（GB50210-2001）》、《建筑安装工程质量检验评定统一标准（GB50300-2001）》、《建筑给排水及采暖工程施工质量验收规范（GB50303-2002）》、《木结构工程施工质量验收规范（GB50206-2002）》等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准。2、本工程应达到国家质量评定合格标准；十三、合同价款、支付与结算：1、本合同价款采用固定综合单价方式确定，即：标准间客房固定综合单价6.59万元/间，客房外走廊固定综合单价2336元/平方米。2、本合同签订的走廊改造施工，按图纸施工面积签订，具体以实际测量为准，多退少补。5、工程款支付，5.1工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程合同签订，人员机械进场后，预付工程合同价的20%作为预付款，乙方进场后7日内支付。工程完成工程量全部基层处理，乙方将已完工程量提交甲方，甲方7个工作日内审核完毕，7日内支付至合同价款的50%,甲乙双方同意甲方以泰成玲珑郡住宅房屋（约116平方米）抵付，若该住宅房屋价格不足以支付进度款，剩余部分由甲方付现金补足，若抵房款超出进度款，则多余的部分转为支付下阶段的进度款。施工进度达到待验收条件前付至总工程款的80%，在扣除上述抵房款后，剩余部分由甲方付现金补足。施工全部竣工验收合格15日内支付至总工程款（结算总价）的95%，余工程款的5%作为质保金。质保期满无息付清剩余部分工程款。7.3结算总价=固定综合单价×改造的标准间数+走廊施工单价+签证、洽商及设计变更。十六、合同中关于承包人违约的具体责任如下：1、因乙方自身原因引起的工期拖延，每拖一天，乙方按合同价款的1‰承担逾期违约责任，累计最高不超过5‰；如超过十五天以上甲方有权单方解除合同，并向甲方赔偿因工期拖延造成的全部损失。2、正式竣工验收时，达不到验收标准，应立即返修直至达到验收标准，如三次以上验收都不合格时，对乙方给予合同价款5‰的处罚。3、在施工过程中，甲方若发现任何工程质量问题或违规操作，经乙方负责人确认后，给予乙方500-1000元罚款。十七、本工程竣工验收交付之日起保修贰年。保修期内保修的费用由乙方承担。在保修期限内，乙方应在接到甲方通知后24小时内到现场维修，否则，甲方可自行进行维修，修理费用由乙方承担。十八、补充约定条款：2、与乙方施工相关的所有施工人员和材料、机械等，甲方只存在管理权。因乙方原因造成的拖欠施工费用等问题，造成的影响和责任由乙方负责，均与甲方无关。必要时甲方有权从工程款中扣除。4、工程材料的品种、规格、型号、质量必须达到设计要求、规范标准及甲方的要求。合同签订后，业之峰公司于2016年2月23日开工，于5月7日结束施工，索菲亚酒店于2016年5月10日投入使用。完工后，业之峰公司、索菲亚酒店双方签署结算单（未载明日期，双方盖章确认），结算结果为涉案工程合同价4127600元，增项579441.2元，结算总价为4707041.2元。另查明，索菲亚酒店支付业之峰公司工程款时间及金额：2016年3月19日支付20万元，2016年3月21日支付20万元，2016年4月7日支付10万元，2016年3月30日支付20万元，2016年4月11日支付125520元，2016年4月22日支付1339125元（以房屋抵偿），2016年7月20日支付1万元，2016年8月15日支付137435元，2016年7月22日支付20万元，2016年7月8日支付20万元，2016年6月22日支付10万元，2016年6月3日支付20万元，2016年6月1日支付10万元，2016年5月27日支付20万元，2017年8月31日支付49617元，2016年9月9日支付20万元，以上共计3561697元。索菲亚酒店于2016年5月7日给业之峰公司发函，内容为“贵公司承接我单位客房改造装饰装修工程，2016年2月23日开工2016年4月23日竣工，按照合同约定贵公司未能按时交工并多次延误工期，请贵公司加快施工进度确保我单位改造区域客房的正常使用。”索菲亚酒店于2019年1月16日给业之峰公司发函，就施工工期拖延、工程质量等问题提出要求，停止支付工程款，待业之峰公司彻底整改完毕后支付剩余工程款。索菲亚酒店提交索菲亚酒店负责人和业之峰公司项目经理自2016年3月5日至2017年1月的微信聊天记录，主张业之峰公司施工的工程多次出现问题，进行返修。业之峰公司质证称真实性认可，但反映的是索菲亚酒店于2016年5月投入使用之后的情况，且业之峰公司已进行了维修。索菲亚酒店申请对涉案工程质量、维修费用及造成的损失进行鉴定，业之峰公司不同意鉴定，并认为已经超过质保期限，而索菲亚酒店主张的质量问题是在超过质保期一年多以后，已经不具备质量鉴定条件。 一审法院认为,业之峰公司、索菲亚酒店签订的装饰装修工程施工合同系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约遵守。一、关于工程质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案工程完工后，业之峰公司、索菲亚酒店未进行验收，但索菲亚酒店已于2016年5月10日将涉案工程投入使用，故索菲亚酒店投入使用之后再主张工程质量问题并申请工程质量、维修费用及损失鉴定，不予准许。二、关于工程款问题，因该涉案工程已经竣工并投入使用，故业之峰公司、索菲亚酒店间的工程款应当予以结算。根据合同第十三条5.1款约定，……施工全部竣工验收合格后15日内支付至总工程款（结算总价）的95%，余工程款5%作为质保金。根据结算，工程款为4707041.2元，则质保金为235352.06元（4707041.2元×5%），索菲亚酒店已支付业之峰公司工程款3561697元，则索菲亚酒店应支付业之峰公司剩余工程款为909992.14元（4707041.2元×95%-3561697元），应于判决生效之日起十日内支付。三、关于业之峰公司要求索菲亚酒店给付质保金的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。……发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。本案中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。索菲亚酒店已于2016年5月10日将涉案工程投入使用，因此应以2016年5月10日为竣工日期。根据双方签订的施工合同第十七约定，工程竣工验收交付之日起保修二年，因此工程质量保证金返还期限已经届满，索菲亚酒店应当对质保金235352.06元（4707041.2元×5%）予以返还，故对业之峰公司主张索菲亚酒店返还质保金235352.06元的诉讼请求予以支持。四、关于业之峰公司主张索菲亚酒店支付逾期付款利息的诉讼请求，因工程已于2016年5月10日竣工交付使用，根据双方合同第十三条5.1款约定，……施工全部竣工验收合格后15日内支付至总工程款（结算总价）的95%，余工程款5%作为质保金。因此索菲亚酒店应于2016年5月25日支付业之峰公司工程款909992.14元，索菲亚酒店逾期支付工程款，应支付业之峰公司利息损失，自2016年5月26日起至判决生效之日止，其中自2016年5月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至判决生效之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。索菲亚酒店逾期返还业之峰公司质保金，应支付利息损失，质保金的利息应自2018年5月26日起计算至判决生效之日止，利率同上。五、关于索菲亚酒店反诉主张业之峰公司赔偿因漏水造成的损失200000元及违约金20000元，根据上述分析的理由，因索菲亚酒店已于2016年5月10日将涉案工程投入使用，索菲亚酒店投入使用之后再主张工程质量问题并要求业之峰公司赔偿损失和违约金，没有事实依据，不予支持。索菲亚酒店主张业之峰公司支付工期延期造成的损失，根据双方施工合同约定，本工程合同签订，人员机械进场后，预付工程合同价的20%（825520元）作为预付款，乙方进场后7日内支付。业之峰公司按照合同约定的开工日期2016年2月23日开工，但索菲亚酒店第一笔付款为2016年3月19日支付20万元，时间、金额均严重不符合合同约定，故索菲亚酒店违约付款在先，且工程存在增加量，故业之峰公司工期顺延有正当理由，不应承担违约责任。判决：一、索菲亚酒店于判决生效之日起十日内支付业之峰公司工程款909992.14元，并支付该款自2016年5月26日起至判决生效之日止的利息，其中自2016年5月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至判决生效之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、索菲亚酒店于判决生效之日起十日内返还业之峰公司质保金235352.06元，并支付该款自2018年5月26日起至判决生效之日止的利息，自2018年5月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至判决生效之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回索菲亚酒店的全部反诉请求。 本院查明的事实与一审认定一致。 本院认为，一审法院判令索菲亚酒店支付业之峰公司工程款909992.14元、返还质保金235352.06元及相应的利息损失，索菲亚酒店对该未提起上诉，视为认可，本院予以确认。关于索菲亚酒店的一审反诉请求，索菲亚酒店在一审第一次庭审中明确反诉请求第一项损失指工期延期、工程质量造成的损失，具体数额鉴定后追加，第二项违约金指工程延期或逾期完工的违约金，在一审第二次庭审中索菲亚酒店明确其第一项反诉请求是指由于漏水对索菲亚酒店造成的损失。根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、索菲亚酒店擅自使用之后能否主张工程质量问题并要求业之峰公司赔偿损失；2、涉案工程的保修期限问题。 关于第一个焦点问题。本案为装饰装修合同纠纷，建设装饰装修属于建设工程，适用相关建设工程的法律法规。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。该条司法解释的出台本意以及我国建设法规对于质量保修责任的规定看，承包人的质量保修责任系法定责任，不因建设单位的擅自使用建设工程而得以豁免。因此，针对“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用”，发包人应承担的法律后果应是自擅自使用之日起视为建设工程已经通过竣工验收。此时，发包人无权以质量问题为由主张工程未能通过竣工验收进而拒付工程款。对于承包人而言，理应从发包人擅自使用之日起承担保修责任。据此，在本案中，索菲亚酒店擅自使用涉案工程之后并不免除业之峰公司的保修责任，在保修期间出现的工程质量问题，索菲亚酒店有权要求业之峰公司履行保修责任，若造成损失，有权要求业之峰公司赔偿损失。 关于第二个焦点问题。本案中，业之峰公司与索菲亚酒店签订索菲亚国际大酒店装饰装修工程施工合同中约定：“本工程竣工验收交付之日起保修贰年”，业之峰公司认为该是对质保期约定，索菲亚酒店虽也认为2年是质保期的约定，但上诉提出根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第（二）款规定因施工范围包括防水工程故质保期限应为5年。对此，本院认为，质保期和质量保修期是两个完全不同的法律概念。质保期是发包人预留质量保证金的期限，又称缺陷责任期，质保期的期限可由当事人自主约定，最长不超过24个月。《建设工程质量保证金管理办法》第2条规定“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”。在质保期内，基于承包人的原因工程出现质量问题，因维修、鉴定等事由产生的费用，发包人可以直接从质保金当中扣除，费用超出保证金金额的，发包人人可以按照合同约定索赔，此外，承包人还应当承担除此之外的损失赔偿责任。质保期届满，如果没有质量问题或承包人认真履行合同约定的责任，发包人应当无息返还质量保证金。质量保证金的返还与质量保修期没有关系。建设工程主要部位的质量保修期主要由法律直接规定，即法定保修期限。当事人约定的保修期限高于法定保修期限，以约定的保修期限为准。但是，当事人约定的保修期限不得低于法定保修期限，否则该约定无效，仍应按照法定保修期限的规定执行。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包人与承包人约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”保修期限内，建设工程在保修范围内发生质量问题的，承包人应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。保修期限届满后，承包人不再承担质量保修义务。换言之，超过质保期而在保修期内的工程质量出现问题的，承包人仍应对工程质量问题承担保修责任。本案中，因索菲亚酒店已于2016年5月10日将涉案工程投入使用，因此应以2016年5月10日为竣工日期，保修期也从该日起计算，涉案工程中涉及防水施工部分的保修期应为5年，即保修期限至2021年5月10日届满。在该保修期届满之前，防水部分出现质量问题，业之峰公司仍应履行保修义务并对造成的损失承担赔偿责任。而本案中，索菲亚酒店提交的证据不能证明质保期届满之后其就防水部分质量问题通知过业之峰公司进行维修，仅举证2019年1月16日发函给业之峰公司以工程存在质量等问题要求整改完毕后支付剩余工程款，故索菲亚酒店以质量问题造成损失要求业之峰公司承担赔偿责任，证据不足，本院不予支持。索菲亚酒店上诉主张的20万损失及2万元违约金，是因工程延期造成的损失，因索菲亚酒店违约付款在先且工程存在增加量，工期顺延有正当理由，故一审法院对索菲亚酒店主张的该部分损失及违约金不予支持，并无不妥，本院予以维持。 综上，一审法院认定索菲亚酒店擅自投入使用之后，无权主张工程质量问题并要求业之峰公司赔偿损失和违约金错误，本院依法予以纠正，但一审判决结果并无不当，本院予以维持。索菲亚酒店的上诉请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由上诉人青岛索菲亚国际大酒店有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  张信林 审判员  王 楷 审判员  李 丽 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 高仁青 书记员孔怡 书记员庞连捷