河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2577号 上诉人（原审被告）：承德市双滦区明辉建筑安装工程有限公司，住所地河北省承德市双滦区双塔山镇双峰碧境经济适用房小区第****103。 法定代表人：赵禹，总经理。 委托诉讼代理人：赵超群，男。 委托诉讼代理人：蔡文杰，河北君兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：承德智能伙伴机器人有限公司，，住所地河北省承德市双滦区下店子九和玫瑰湾广场1304 法定代表人：李浩，董事长。 委托诉讼代理人：李刚，男。 委托诉讼代理人：关保祥，河北德律律师事务所律师。 上诉人承德市双滦区明辉建筑安装工程有限公司因与被上诉人承德智能伙伴机器人有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2020）冀0803民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人承德市双滦区明辉建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人赵超群、蔡文杰，被上诉人承德智能伙伴机器人有限公司的委托诉讼代理人李刚、关保祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 承德市双滦区明辉建筑安装工程有限公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判上诉人与被上诉人于2019年5月23日签订的《建设工程施工合同》无效；3、改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；4、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人于2019年5月23日签订的《建设工程施工合同》依法无效。具体理由为：2019年5月23日双方订立的《建设工程施工合同》，是被上诉人时任法定代表人李刚（现任公司监事）将“机器人、3Ｄ打印、ＶＲ／ＡＲ研发体验中心项目工程”直接指定白某为实际施工人，是李刚让白某借用上诉人建筑施工企业资质的，白某缺乏资金又与冯某合伙共同出资承建该工程，继而上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》。在诉前2020年5月28日，实际施工人白某出具一份《承诺书》，该份书证己提交至一审法院，能够证明上述事实。2020年8月7日一审开庭后，白某、冯某于8月9日又与上诉人签订《事实认定书》，该份新证据对上述事实再次予以确认。依据“最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释【2004】14号”第一条第二项规定，涉案《建设工程施工合同》依法无效。一审法院对上诉人提交的书证即白某出具的承诺书避而不谈，对上诉人提供的司法解释规定不予执行，认定《建设工程施工合同》合法有效错误。实际施工人白某、冯某己向双滦区人民法院提交民事起诉状，向被上诉人索要工程款几百万，双滦区人民法院正在组织诉前工程造价鉴定工作。一审判决错误认定《建设工程施工合同》合法有效，损害了案外人即实际施工人白某、冯某在另案起诉的权利，剥夺了实际施工人白某、冯某向被上诉人索要工程款的实体权利。二、上诉人没有义务也没有能力向被上诉人移交涉案工程全部材料。上诉人不是组织施工方，有关工程材料不在上诉人处，被上诉人应当向其直接指定的实际施工人白某索要工程材料。另，一审判决结果所指的移交工程全部材料具体是什么材料，没有明确。在被上诉人发包工程前后，施工图纸设计单位是被上诉人委托的，工程监理单位是被上诉人委托的，钢筋、混凝土由被上诉人提供，被上诉人掌控着诸多相关工程材料，却起诉向上诉人索要，一审判决结果没有事实依据。三、被上诉人和实际施工人白某、冯某存入上诉人两个专项账户的安全防护、文明施工措施费所剩资金84500元和预存农民工劳务费所剩资金176000元均不应当向被上诉人返还。这两项专项资金如何使用和支取受行政部门、金融机构严格监管和控制，在工程安全防护、农民工工资未清偿前，法律禁止被支取返回，若因特殊情况需要启动上述专项资金，也是向实际施工人、涉案工程欠薪农民工支付，一审判决上诉人向被上诉人返还该两笔款项违反法律规定。另一方面，被上诉人未按月拨付人工费，违反《保障农民工工资支付条例》第二十四条规定，造成涉案大量欠薪农民工集体上访，现有44名工人已申请劳动争议仲裁，要求上诉人给付工人工资约100万元，还有实际施工人白某因工程施工购买木材拖欠木材款约100万元的案件正在二审审理中。据此，被上诉人拖欠工程款是客观事实，工程款还未最终结算，白某、冯某正在申请工程造价鉴定还没有定论。被上诉人无依据主张返还属于工程款范围内的安全防护、文明施工措施费的剩余资金84500元和预存农民工劳务费的剩余资金176000元。综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 承德智能伙伴机器人有限公司辩称，一、上诉人称涉案合同是白某、冯某二人由被上诉人指定合伙出资承建，是借用上诉人公司实质，缺乏事实依据，与实际情况不符。被上诉人签订合同时，不知晓白某、冯某二人借用资质，更不知晓白某、冯某二人借用资质事实。白某、冯某二人是上诉人的员工，并且其工资由上诉人发放，见2019年7月至9月双滦区工程建筑项目农民工工资发放表。涉案合同在履行过程中，由被上诉人与上诉人之间发生合同关系，如拨款、供应钢材、发放工人工资、双方机动车买卖、双方关于复工纠纷发函，上述事实有被上诉人在一审提交的证据予以证明。二、上诉人与被上诉人于2019年5月23日签订的《建设工程施工合同》合法有效。上诉人与被上诉人均为有资质的合法企业，双方签订的合同系双方真实意思表示，合同中均由双方单位盖章及法定代表人加盖印章。被上诉人公司经理李刚根本不知道所谓实际施工人白某、冯某与上诉人挂靠关系，不知道二人借用上诉人公司资质。涉案合同不违反法律、法规的强制性规定。三、上诉人称被上诉人不按月拨付农民工工资，导致农民工集体上访，与事实不符。由于春节放假银行不能办理业务，被上诉人于2020年2月23日，为避免拖欠农民工工资，经请示住建局和劳动监察大队，将668000元存入了施工方上诉人的账户，用于支付农民工资，上述事实，已得到了住建局有关部门认可。四、上诉人有义务也有能力向被上诉人移交工程全部资料，返还安措费和预存的农民工劳务费。上诉人是涉案合同的相对人，又是涉案工程的施工人，至于白某是实际施工人，是上诉人内部管理关系，白某不是涉案合同的相对人，同被上诉人之间不发生任何建筑工程施工合同关系。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 承德智能伙伴机器人有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告订立的《建设工程施工合同》；2.判令被告移交该施工的工程全部资料；3.判令被告开具原告已拨付的工程款的发票；4.判令被告赔偿原告经济损失117600元；5.判令被告退还甲方预交的安措费金额84500元和预存农民工劳务费176000元；6.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年5月23日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，原告为甲方（发包方）、被告为乙方（承包方），该合同就工程项目概况、合同工期、工程价款、双方的权利和义务、违约责任等作出了约定。2020年3月9日，被告向原告出具《工作联系单》，载明：“致（建设方）：承德智能伙伴机器人有限公司，我承德市双滦区明辉建筑安装工程有限公司承建的机器人、3D打印、VR/AR研发体验中心项目，现已经完成到主体第三层，请建设方按合同协议预定时间、比例将资金存到农民工预储金专用账户，如未按合同协议约定执行，因此造成的劳务费纠纷由建设方承担；建设部门不给予复工批复，我承包单位不能按期复工，由此造成的一切经济损失均由建设方承担！（承包方设备租赁费用、人员打更费用）就以上问题请建设方尽快安排解决”。2020年4月23日原告向被告出具《催告函》，载明：“承德市双滦区明辉建筑安装工程有限公司，自2019年5月23日，承德智能伙伴机器人有限公司与贵公司签订建设工程施工合同后，机器人、3D打印、VRAR研发体验中心项目业已施工，因冬季不允许施工原因于2019年11月15日，该项目已停工至今。现根据市政府和双滦区政府关于工程项目工程复工要求，请贵公司于2020年5月1日马上组织施工人员进行开工，以便使项目如期竣工。如果由于贵公司的原因，不能如期开工，所产生后果由贵公司承担法律后果。请贵公司接到此函后，于三日内以书面形式复函于我方”。2020年5月18日，原告向被告出具《二次催告函》，称“贵公司于2020年4月27日告知函，我公司已收到。关于贵公司所述不能开工理由，缺乏事实和法律依据……请贵公司接到此函后，于三日马上复工”。2020年5月23日，原告向被告出具《通知函》，载明：“承德市双滦区明辉建筑安装工程有限公司，我公司于2020年4月23日和2020年5月18日先后两次向贵公司告知复工，接函后贵公司以各种理由拒绝开工，已给我公司造成一定的经济损失，根据双方签订的《建设工程施工合同》第四款11条约定，现通知贵公司解除签订的《建设工程施工合同》并于5日内完成退场，与我公司组织工程结算”，被告方赵超群于当日签收该《通知函》。2020年5月29日，原告向被告出具《退场告知函》。2020年7月14日，原告向被告出具《结算通知函》。2020年5月1日至5月31日，承德热河建筑工程监理有限责任公司每日向原告出具《工作联系单》，均载明：“工程名称：机器人、3D打印、AR/VR研发体验中心,致：承德机器人智能伙伴有限公司，施工单位至2019年10月份施工到三层顶板混凝土完成后冬季停工，2020年5月1日具备复工条件，现施工单位无人施工。望建设单位与施工单位尽快达成一致意见”。 在本案审理过程中，原告申请证据保全、先予执行，本院依法裁定准予证据保全、先予执行并已执行完毕。庭审时，询问原告代理人“2020年7月10日先予执行案件结案后，承德市双滦区大元宝山村机器人、3D打印、VR/AR研发体验中心项目工地的现状如何”，原告代理人李刚回答：“楼里钢筋生锈的部分进行除锈、支模板保护起来了，现在还没有正式弄完，因为生锈已经很厉害了，我们和隔壁邻居已经进行了围建，别的都没有动，保持现状”。庭审时被告代理人赵超群认可安措费84500元和预存农民工劳务费176000元存在被告公司账户里。施工现场已经完成的工程量尚未结算。以上事实，有《建设工程施工合同》、《工作联系单》、《催告函》、《通知函》等在卷佐证。 一审法院认为,当事人对自己的主张，有责任提供证据。原被告已签订《建设工程施工合同》，明确约定了工程项目、合同工期、工程价款、双方的权利义务等内容，且原告所举2020年3月9日被告向原告出具《工作联系单》亦能充分说明原、被告之间存在建设工程施工合同关系且已实际履行，该《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应遵照履行。现涉案工程施工现场处于停工状态数月，停工原因不明，鉴于原、被告已发生严重争议，导致所签合同已不能实际履行，原告主张解除双方签订的《建设工程施工合同》符合合同约定的条件，本院予以支持。被告主张合同无效，但其所举证据不能足以反驳原告所举证据，本院不予采纳。原告虽向被告发出了结算通知书，但被告未及时与原告结算，庭审时被告认可原告预交的安全防护、文明施工措施费84500元及预存农民工劳务费176000元在其公司账户内，上述《建设工程施工合同》解除后，该两笔款额应退还原告，同时，被告作为承包方，合同解除后，其已无涉案工程施工主体资格，应将涉案工程全部资料移交原告。原告主张被告开具其已拨付的工程款的发票，因双方尚未结算，工程款实际数额不确定，应结算后另案处理。原告主张被告赔偿经济损失117600元（按照合同约定时间从5.1开始至先予执行7.10止共计70天，乘以工程总造价1680万元，按日万分之一计算），关于工期延误的违约责任虽然《建设工程施工合同》中有约定，但鉴于今年新冠肺炎疫情特殊原因，疫情对施工进度的影响需要专业机构作出评估鉴定，原告的该项主张暂不予支持，原告可待证据充分后另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条的规定，判决：一、原告承德智能伙伴机器人有限公司与被告承德市双滦区明辉建筑安装工程有限公司于2019年5月23日签订的《建设工程施工合同》于2020年5月23日解除；二、被告承德市双滦区明辉建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告承德智能伙伴机器人有限公司移交涉案工程全部资料；三、被告承德市双滦区明辉建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告承德智能伙伴机器人有限公司安全防护、文明施工措施费84500元、预存农民工劳务费176000元。 本院二审期间，上诉人提供白某、冯某出具的事实确认书原件一份，拟证明白某、冯某与上诉人的法定代表人不认识，二人是李刚直接指定的涉案工程实际施工人，是李刚建议上诉人为其二人出借施工资质和公司账户，上诉人对涉案工程没有进行投资，不应该承担风险。被上诉人对该证据发表质证意见为：该证据不认可，该证据缺乏真实性，白某、冯某二人陈述与事实不符。本院经审查认为，证人白某、冯某无正当理由未出庭作证，本院对其以书面形式提供的证言不予采信。一审法院认定的事实具有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效。上诉人主张被上诉人时任法定代表人李刚指定案外人白某为实际施工人，白某借用被上诉人公司资质，联合冯某共同承建涉案工程，双方签订的《建设工程施工合同》无效，上诉人对于其主张未能提供充分证据予以证明，且涉案《建设工程施工合同》由上诉人与被上诉人签订，已付工程款由被上诉人向上诉人支付，在施工中，上诉人向被上诉人出具了《工作联系单》，被上诉人向上诉人出具了《催告函》、《通知函》、《退场告知函》、《结算通知函》等，以上事实充分说明上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系，上诉人主张案外人白某借用其资质与被上诉人签订《建设工程施工合同》，该合同无效不能成立。一审法院判决解除双方签订的《建设工程施工合同》具有事实和法律依据，既然合同已经解除，上诉人作为施工方应当向被上诉人移交涉案工程全部资料。在一、二审审理中，上诉人均认可被上诉人预交的安全防护、文明施工措施费84500元、预交的农民工劳务费176000元在其公司账户，一审法院判决上诉人将该两笔款项返还被上诉人并无不当。 综上所述，承德市双滦区明辉建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6971.50元，由上诉人承德市双滦区明辉建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 裴赤博审判员高伶丽审判员应春明 二〇二〇年十月二十日 书记员 闫             硕