山东省日照市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁11行终130号 上诉人（原审原告）汪照庆，男，1980年9月25日出生，汉族，居民，住日照经济技术开发区。 委托代理人李政，山东辰静（日照）律师事务所律师。 委托代理人崔昊，山东辰静（日照）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）日照市东港区北京路街道办事处，住所地日照经济技术开发区临沂南路**，统一社会信用代码113711000043288042。 法定代表人杨宗祥，主任。 行政机关出庭负责人王**，副主任。 委托代理人刘玉梅，山东律苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）日照经济技术开发区管理委员会，住，住所地日照经济技术开发区温州路**/div> 法定代表人徐淑利，主任。 委托代理人袁昊晨，日照经济技术开发区法制办主任。 委托代理人房祥慧，山东舜铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）日照市东港区北京路街道汪家台村民委员会，统一社会信用代码54371102ME05113700。 法定代表人汪照进，主任。 委托代理人朱凯华，山东律苑律师事务所律师。 上诉人汪照庆、日照市东港区北京路街道办事处（以下简称北京路街道办事处）因与被上诉人日照经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）、日照市东港区北京路街道汪家台村民委员会（以下简称汪家台村委会）行政强制一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审认定，2001年9月17日，日照市东港区人民政府作出东政土字［2001］170号《关于石臼街道金家沟村等补办用地手续的批复》文件，同意汪家台村委会使用本村的部分非耕地453.3平方米，用于建设渔业仓库,以及使用部分非耕地建设养殖场。经汪家台村委会研究同意，将上述批准使用的非耕地许可给村民汪运堂、汪洪堂等人建设渔业仓库，以及许可村民汪盛华建设养殖场。渔业仓库主要用于渔业生产而储存网具等，未取得房产证和土地使用权证。汪洪堂建设渔业仓库后来转由其子汪照庆使用。该建设用地性质仍属于村集体所有的土地。建设渔业仓库时未经批准均擅自进行扩建。涉案渔业仓库坐落于汪运堂的渔业仓库西边，房屋四间，院内有二层平房及院墙，占用面积约600平方米。汪照庆及其父亲汪洪堂在本村内各自拥有自己的宅基地房屋。因日照市深圳路修路需要，应予立即拆除汪洪堂、汪运堂建设的渔业仓库和汪盛华建设的养殖场。汪家台村委会与被拆迁户进行协议拆迁，给予涉案渔业仓库补偿款每平方米80元，双方未能达成补偿协议。2017年4月24日、5月12日，汪家台村委会两次向汪照庆下达了拆除渔业仓库通知，汪照庆未自行拆除。北京路街道办事处工作人员曾多次到汪家台村委会进行组织、指导和协调拆迁。2017年6月9日，汪家台村委会经村两委会议决定，对涉案渔业仓库给予强制拆除。在强制拆除过程中，汪照庆的妻子李云霞在场，对汪照庆室内物品未给造成损坏。汪照庆对造成室内财物损坏请求赔偿损失的主张，未能提供充分的证据予以证明。 2018年5月23日，汪照庆对汪家台村委会向日照经济技术开发区人民法院提起损害赔偿民事诉讼，日照经济技术开发区人民法院依法裁定驳回汪照庆的起诉，汪照庆上诉后二审维持原裁定。为查明涉案渔业仓库拆除时的财产价值，经汪照庆申请，原审法院于2019年10月16日委托了日照仁和信价格评估有限公司进行成本重置的价格认定。日照仁和信价格评估有限公司出具评估报告认定涉案房屋财产价值为176800元。为此支出评估费3000元（汪照庆已预交）。 原审认为，本案争议的焦点是：开发区管委会、北京路街道办事处是否为本案的适格被告；汪家台村委会实施的强制拆除行为应否承担行政责任；对汪照庆请求的房屋财产损失是否应当承担行政赔偿责任。 为修建日照市深圳路需要，对汪照庆的涉案渔业仓库应予拆除。对于此类项目的用地与征收拆迁工作，应当根据土地性质的不同，分别依照《中华人民共和国土地管理法》或者《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的条件和程序进行。征收拆迁与征收补偿事宜均属公权力职权范畴，职权之所在，即义务之所在，也即责任之所在，并不能假基层群众性组织以村民自治的形式进行。法律、法规、规章并未授权村民委员会具有行政管理职能，不具有行政主体资格。即使对因历史原因形成的城中村的改造，村民会议或村民代表会议可以在《中华人民共和国村民委员会组织法》规定的权限范围内议决涉及村民利益的相关事项，村民也应当遵照执行，但村民会议或者村民代表会议决定不得与宪法、法律、法规和国家政策相抵触，不得侵犯村民的人身权利和财产权利。在现行土地和房屋征收补偿的法律法规框架内，基于“旧城改造”、“村改居”或者“新城镇建设”等实际需要，村民委员会村民会议或者村民代表会议可以在符合上位法规定的前提下，通过村民自治的方式决定建设项目和补偿项目事项，并可通过签订协议等方式解决补偿安置问题。但在未经协商一致情况下，村民委员会等自治组织即单方采取强制拆除等方式则涉嫌违法。我国法律对强制搬迁合法房屋的步骤程序和方式有具体明确的规定，并未规定村民委员会等自治组织有权实施强制搬迁和强制拆除。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条第二款规定：“村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。”被诉强制拆除行为虽然形式上表现为汪家台村委会实施，但村民委员会等自治组织仅系北京路街道办事处的行政助手和行政辅助者。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，作出行政行为的行政机关是被告；第五款规定，行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十四条第二款规定，当事人对村民委员会、居民委员会受行政机关委托作出的行为不服提起诉讼的，以委托的行政机关为被告。北京路街道为如期完成涉案拆迁工作，还专门委派工作人员到汪家台村委会召开会议，参与组织、指导，督促村委会尽快完成拆迁任务。结合法律规定和案件事实证据，以及对土地争议用途等情况综合判断，对涉案渔业仓库的强制拆除，不应当认定系汪家台村委会自主实施，而应当认定系职权主体与非职权主体在市政项目征收拆迁中给予共同意思联络、共同参与下实施的强制拆除。故本案的适格被告为北京路街道办事处,其应当对汪家台村委会实施的强制拆除行为承担行政法律责任。本案不涉及开发区管委会对强制拆除渔业仓库也进行了组织、参与和实施，故开发区管委会主张其不是本案的适格被告，不承担法律责任，原审法院予以支持。 涉案渔业仓库坐落土地虽为集体建设用地，但该房屋自2001年建设以来经过了较长时间，在所有权人建设时已取得有关使用土地批复和村委会同意的情况下建设了渔业仓库，在使用过程中亦未有任何行政部门对该房屋作出属于非法建筑或临时性建筑的认定并责令汪照庆拆除。故对该房屋在征收征用时需要拆除应当给予合理的补偿。 强制拆除也应当按照法定程序先补偿后进行拆除。而本案进行强制拆除未能按照行政强制法的规定进行，强制拆除程序违法，汪照庆请求确认行政机关的行政行为违法理由成立，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权违法侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。对本案已经被强制拆除的渔业仓库财产价值所作出的评估认定，评估程序合法，原审法院予以确认。 综上所述，对汪照庆请求确认北京路街道办事处行政行为违法，并且因强制拆除行为所造成的渔业仓库财产损失予以行政赔偿，原审法院予以支持。对汪照庆的其他诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院经对双方当事人和解未果，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条第一款、第三十六条第（八）项的规定，原审判决如下：一、确认北京路街道办事处于2017年6月9日强制拆除汪照庆的涉案渔业仓库的行为违法；二、北京路街道办事处于判决生效后十日内赔偿汪照庆的房屋财产损失共计176800元。三、驳回汪照庆的其他诉讼请求。案件受理费50元，评估费3000元，由北京路街道办事处负担。 上诉人汪照庆上诉称：一、一审判决评估报告认定房屋存在折旧与事实不符。评估报告附表中房屋建筑物市场价格评估明细表，将房屋成新率认定为68%存在错误，房屋价值是不断增长的，不存在贬值的事实。二、评估报告存在漏评的情形。评估报告附件中，引用了日照大华土地房地产估价有限公司出具的评估报告，其中评估明细表共计26项，而日照仁和信价格评估有限公司出具评估报告中只认定了第1项-第10项，对于第11项-第26项没有进行评估，存在漏评的情形。评估明细表第11项-第26项也在拆迁范围之内，属于汪照庆建造房屋的附属建筑，应该对该部分进行评估。同时，日照仁和信价格评估有限公司出具的评估报告中房屋面积与日照大华土地房地产估价有限公司出具的评估报告中的房屋面积也存在差异，日照仁和信价格评估有限公司出具的评估报告中对于房屋面积的计算少于实际面积，与事实不符。三、财产损失实际数额应为289414.33元。汪照庆委托山东兰德工程咨询有限公司对涉案房屋工程造价进行了评估，认定汪照庆的房屋工程造价为289414.33元。请求二审法院撤销原审行政判决书第（二）项，对上诉人的赔偿金额重新进行鉴定；本案诉讼费及其他费用由北京路街道办事处承担。 针对汪照庆的上诉，北京路街道办事处答辩称：北京路街道办事处没有对汪照庆的涉案房屋具体实施任何拆除行为，也没有指令汪家台村委会对汪照庆的房屋实施拆除行为。涉案房屋是由汪洪堂等人建设，并不是汪照庆建设。汪照庆对本案的渔业仓库的权益无权主张，因此，北京路街道办事处不承担任何法律责任。 针对汪照庆的上诉，被上诉人开发区管委会答辩称：一审法院认定开发区管委会不是本案的适格被告，不承担法律责任，属于认定事实清楚，开发区管委会对于汪照庆主张的拆迁事实不知情，也未组织、参与和实施涉案拆除行为，其在一审中提供的证据均显示涉案渔业仓库系由汪家台村委会组织拆除，一审法院认定开发区管委会不是本案的适格被告，不承担法律责任，认定事实清楚，请求法院驳回汪照庆的上诉请求。 针对汪照庆的上诉，被上诉人汪家台村委会答辩称：拆除涉案渔业仓库是村民自治行为，经村委会研究决定将其拆除。在拆除过程中未对汪照庆的物品造成任何损坏，不存在赔偿损失的问题。同时汪家台村委会不属于负有行政管理职责的行政主体，强制拆除不是行政行为，故一审法院认定事实错误，请法院依法驳回汪照庆的诉讼请求。 上诉人北京路街道办事处上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.北京路街道办事处没有对汪照庆的房屋具体实施任何拆除行为，也没有指令汪家台村委会对汪照庆的房屋实施拆除行为，涉案房屋系由汪家台村委会组织实施拆除，系汪家台村委会的村民自治行为，其有权依照法律规定管理本村的属于村集体所有的土地和其他财产。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条之规定,乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。2.通过日照市东港区人民政府作出的东政土字[2001]170号文件及汪运堂的询问笔录，其在该笔录当中明确渔业仓库是东港区土地管理部门批给汪家台村委会的，以上两份证据都可以证实涉案房屋的土地使用权应当是汪家台村委会，而不是汪照庆。另外汪照庆向法院举证，汪家台村委会在拆除房屋前向其下发《拆除通知》和《收回集体土地使用权通知》，也进一步证实是汪家台村委会要拆除案涉房屋，而非北京路街道办事处。汪家台村委会干部一致认为拆除案涉房屋的主体是汪家台村委会，且是村两委会议决定的，对于房屋的性质认定以及补偿标准也是由汪家台村委会决定的。本案拆除案涉房屋的行为，是汪家台村委会的村民自治行为，而不牵涉上诉人。涉案渔业仓库无审批手续无房产证、无土地使用权证，且土地使用权属归汪家台村委会村集体所有，即使村集体同意他们建设渔业仓库，也只是临时性建筑，而非永久性建筑。因此，作为土地使用权利所有权人汪家台村委会有权对上述土地使用权予以收回。对于汪家台村委会成员在被调查时，因为亲属关系所作的不利于上诉人的陈述，应作如下正确理解：上述被调查人与汪照庆均系同村村民，很大程度上有不愿得罪人的心理，也有被调查人与汪照庆存在一定的亲属利害关系，无论被调查人如何陈述其各自意见，涉案渔业仓库建设是否合法，都应当依据法律和事实来认定，而不是依据上述被调查人的陈述就推定汪家台村委会系北京路街道办事处的行政助手和行政辅助者。请求二审法院撤销原审行政判决书第（一）项、第（二）项，依法改判。本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。 针对北京路街道办事处的上诉，汪照庆答辩称：根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条第二款的规定，村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。被诉强制拆除行为虽形式上表现为汪家台村委会实施，但汪家台村委会仅系北京路街道办事处的行政助手和行政辅助者，其应为汪家台村委会实施的强制拆除行为承担行政法律责任。因此原审认定由北京路街道办事处承担行政赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回北京路街道办事处的上诉请求。 针对北京路街道办事处的上诉，被上诉人开发区管委会答辩称：一审法院认定开发区管委会不是本案的适格被告，不承担法律责任，属于认定事实清楚，开发区管委会对于汪照庆主张的拆迁事实不知情，也未组织、参与和实施涉案拆除行为，其在一审中提供的证据均显示涉案渔业仓库系由汪家台村委会组织拆除，一审法院认定开发区管委会不是本案的适格被告，不承担法律责任，认定事实清楚，请求法院驳回汪照庆的上诉请求。 针对北京路街道办事处的上诉，被上诉人汪家台村委会答辩称：涉案房屋所涉土地使用权人系汪家台村委会，故汪家台村委会有权收回上述土地使用权，并将房屋拆除。 原审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审中各方均未提交新的证据。本院认定的案件事实与原审一致。 本院认为：首先，关于北京路街道办事处是否系涉案渔业仓库强制拆除主体的问题。《中华人民共和国行政强制法》《中华人民共和国土地管理法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律法规，对强制搬迁房屋的步骤、程序和方式有具体明确的规定，并未规定村民委员会等自治组织有权实施强制搬迁和强制拆除，即村民委员会不具有强制拆除房屋的行政职权。被诉强制拆除行为虽然形式上表现为汪家台村委会实施，但村民委员会等自治组织仅系行政机关的行政助手和行政辅助者，原审法院认定北京路街道办事处系涉案渔业仓库的强制拆除主体，符合职权法定原则，具有事实和法律依据，本院予以维持。其次，关于北京路街道办事处拆除涉案渔业仓库的行为程序是否合法的问题。涉案渔业仓库虽未依法办理相关建设审批手续，未取得相关所有权证，但根据《中华人民共和国行政强制法》强制执行程序的一般规定，北京路街道办事处针对涉案渔业仓库，在未告知汪照庆有权进行陈述和申辩、未作出强制执行决定并予以公告的情况下，径行强制拆除其渔业仓库，违反法定程序。最后，涉案评估报告的鉴定部门及鉴定人具备相应的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，鉴定结论明确且依据充分，能够作为有效证据使用。汪照庆虽对涉案渔业仓库的评估价值有异议，但未在法定期限内申请复核，亦未在法定期限内申请重新鉴定，评估报告系专业机构根据专业技术知识对评估对象作出的结论性意见，在汪照庆未提供充分有效的证据推翻上述评估报告的情形下，本院对涉案评估报告的合法性、合理性予以确认，上诉人关于涉案评估报告漏评、评估价值过低的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，两上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人日照市东港区北京路街道办事处、汪照庆负担。 本判决为终审判决。 审判长 阳 城 审判员 王 田 审判员 高月玉 二〇二〇年十月二十日 法官助理王建秀 书记员李娜