新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1756号 上诉人(原审原告):国洪标，男，1988年10月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 委托诉讼代理人：罗进，阜康市城市法律服务所法律工作者。 上诉人(原审被告)：新疆准东大自然广告标牌工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市石油基地**商铺****。 法定代表人：孟爱民，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙淑娅，新疆七合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李俊豪，新疆七合律师事务所律师。 上诉人国洪标与上诉人新疆准东大自然广告标牌工程有限责任公司（以下简称准东大自然公司）劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2020）新2302民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人国洪标的委托诉讼代理人罗进、上诉人准东大自然公司的委托诉讼代理人孙淑娅、李俊豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国洪标上诉请求：依法改判新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2020）新2302民初261号民事判决书二项，改判被上诉人向上诉人支付各项费用585138.67元。事实理由：上诉人自2014年12月31日受伤起至2018年12月2日期间处于连续住院、出院休息期间，并有医嘱要求防护一人，故护理费应当按照原告所主张的237天计算，一审法院认定护理期间为一个月缺乏法律依据。上诉人自受伤至劳动能力鉴定前，一直处于不间断接受治疗、休息状态，故停工留薪期应按照上诉人所主张的695天计算，一审中按照6个月计算停工留薪期缺乏法律依据。仲裁及一审中，上诉人对于被上诉人支付的款项认可数额是50000元，并非64000元，一审中总的赔偿款中不应扣减64000元，而是50000元。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的请求。 准东大自然公司答辩称，住院期间的护理费属于弥补实际损失的赔偿项目，第三人已经赔付过，不应当在本案重复主张。一审法院对停工留薪期天数及工资的认定是正确的。对于支付14000元的问题，有电话录音为证，一审法院对此认定也是正确的，请求驳回上诉人的上诉请求。 准东大自然公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2020）新2302民初261号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人国洪标的诉讼请求。事实理由：上诉人认为被上诉人后续所花费的医疗费用53697.19元过高，与事实不符。被上诉人在济南康复医院进行康复治疗之前，已经进行过多次住院治疗，伤情已经逐渐好转。被上诉人所主张的医疗费中有部分是被上诉人自主购药、自主就医所花费，其就医、购药是否用于治疗本案所述的伤情，被上诉人未进行佐证。距上一次工伤等级鉴定结果出具之日已超过一年，上诉人认为被上诉人的伤情有了明显好转，已经达不到工伤六级的伤情情况。为此，上诉人已诉请有关司法鉴定机构对被上诉人的伤情情况重新作工伤等级鉴定。综上，上诉人请求法院依法公正判决，支持上诉人的上诉请求。 国洪标答辩称，不同意准东大自然公司的上诉请求及答辩理由。国洪标在交通事故后所发生的这些费用，都有票据及医院的医嘱，费用的发生合情、合理、合法。对于准东大自然公司认为鉴定已超过一年，国洪标身体明显好转，申请重新鉴定，与事实明显不符。2019年5月31日，经自治区劳动能力签定委员会鉴定，国洪标伤残程度为四级。准东大自然公司不服提起复议。同年7月12日，经自治区劳动能力签定委员会重新出具鉴定结果为伤残六级。故准东大自然公司要求重新鉴定的理由不符合法律规定。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 国洪标向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令解除双方之间劳动关系；2.请求判令准东大自然公司向国洪标支付医疗费53930.99元；3.请求判令准东大自然公司向国洪标支付住院期间伙食补助费2820元（94天×30元/天）；4.请求判令准东大自然公司向国洪标支付住院期间护理费66621.5元（6114元/月÷21.75天×237天）；5.请求判令准东大自然公司向国洪标支付停工留薪期工资141652.18元（4433元/月÷21.75天×695天）；6.请求判令准东大自然公司给国洪标支付六级伤残补助金70928元（4433元/月×16个月）；7.请求判令准东大自然公司向国洪标支付六级伤残一次性工伤医疗补助金61140元（6114元/月×10个月）；8.请求判令准东大自然公司向国洪标支付六级伤残一次性就业补助金146736元（6114元/月×24个月）；9.请求判令准东大自然公司向国洪标支付劳动能力鉴定费800元；10.请求判令准东大自然公司向国洪标支付交通费用5046元；11.请求判令准东大自然公司向国洪标支付解除劳动合同经济补偿金35464元（4433元/月×8个月）。 准东大自然公司向一审法院提出诉讼请求：请求对阜康市劳动人事争议仲裁委员会作出的阜劳人仲字【2020】20号仲裁裁决进行纠正，并依法改判。 一审法院认定事实：2012年9月，原告国洪标到被告大自然公司上班，2014年12月31日20时左右，原告国洪标驾驶公司车辆前往吉木萨尔县东方希望集团安装标识牌返回阜康途中发生交通事故受伤。2016年2月3日，阜康市人社局认定原告国洪标受到的事故认定为工伤。2019年7月12日，新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定委员会鉴定原告国洪标伤残级别陆级，无生活自理障碍。2015年1月1日至2015年1月12日，原告国洪标在吉木萨尔县人民医院住院12天。2015年1月12日至2015年3月2日，原告国洪标在新疆维吾尔自治区人民医院住院49天，出院医嘱：1．注意休息，全休贰月，出院后全程陪护壹人，加强营养，继续康复训练巩固疗效；2．按时服药：德巴**500mg一日两次，多奈派齐5mg/晚，弥可保500mg一日三次，维生素B1粒一日三次，欧来宁2粒一日两次；3．定期复查血常规，肝肾功，离子，一月后复查甲功，头颅CT；4．住院期间陪护贰人；5．内一科、神经外科、内分泌科、眼科门诊随访。2015年4月20日至2015年4月30日，原告国洪标在新疆维吾尔自治区人民医院住院10天，出院医嘱：1．注意休息，全休壹月，出院后全程陪护壹人，继续康复训练，巩固疗效；2．按时服药：德巴**500mg一日两次。3．定期复查血常规，肝肾功，离子，凝血功能，三月后复查头颅CT。4．住院期间陪护壹人。5．内一科、神经内科门诊随访。2016年9月28日至2016年10月20日，原告国洪标在济南复元康复医院住院23天，出院医嘱：1．院外继续口服药物维生素B1片、甲钻胺片、复方吡拉西坦闹蛋白水解物片。2．调节情绪，保持心情舒畅、清淡饮食。3．院外加强锻炼、增强体质。4．不适随诊。2018年11月28日至2018年12月2日，在昌吉回族自治州人民医院住院4天，住院费用，被告大自然公司已支付。以上原告共计住院治疗98天。2016年7月之后，原告国洪标住院、门诊复查、购买药品支出医疗费53697.19元、劳动能力鉴定费800元、被告向原告支付工伤赔偿款64000元。原告受伤前月平均工资为4433元。2018年11月3日，被告大自然公司向原告支付工伤赔偿款50000元。原告住院期间，被告给原告14000元用于住院期间的费用。原告国洪标在（2016）新2327民初1852号民事判决书中已获得医疗费赔偿款57021元（190069.19元×30%）。2017年昌吉州在岗职工月平均工资6114元。一审法院认为：一、关于解除劳动关系的问题。2019年12月20日，原告国洪标向阜康市劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动关系的仲裁申请，被告则认为在2015年7月双方劳动关系已经解除。根据《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。也就是说五级伤残职工与用人单位保留劳动关系，除非职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动关系。故一审法院认定原告国洪标于2019年12月20日向阜康市劳动人事争议仲裁委员会提出与被告解除劳动关系，被告大自然公司于2019年12月27日收到仲裁申请书时双方劳动关系解除。故对原告国洪标该项请求，一审法院予以确认。二、关于医疗费的问题。经一审法院核对本次诉讼中原告主张的医疗费为2016年9月28日至2016年10月20日期间在济南复元康复医院住院期间产生的医疗费，以及2016年7月6日以后原告在门诊复诊、在药店购药的医疗费用，金额为53697.19元。该费用在机动车交通事故纠纷中未予赔偿，应由被告大自然公司向原告支付医疗费53697.19元。三、关于住院期间伙食补助费的问题。根据《工伤保险条例》三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。同时根据《关于印发昌吉州工伤职工住院伙食补助费及到统筹地区以外就医交通食宿费支付标准的通知》（昌州人社发﹝2015﹞31号）的规定，被告大自然公司应向原告国洪标按30元/天标准支付住院伙食补助费。原告住院98天，住院伙食补助费为2940元（30元/天×98天），在机动车交通事故中原告已在交强险限额内获得住院伙食补助费1775元的赔偿，故本案中一审法院支持原告国洪标住院伙食补助费1165元（2940元－1775元）。四、关于护理费的问题。原告因交通事故受伤住院五次，第一次在吉木萨尔县人民医院住院12天；第二次在新疆维吾尔自治区人民医院住院49天医嘱全休2个月，出院陪护1人，住院陪护2人；第三次在新疆维吾尔自治区住院10天，医嘱全休1个月。前三次住院以及出院期间护理费在机动车交通事故责任纠纷一案中已经处理，在本案中再次主张，一审法院不予支持。原告国洪标第四次在济南复元康复医院住院23天、第五次在昌吉回族自治州人民医院住院4天，共计27天的陪护费，应由被告向原告支付。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。根据《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发护理费”。被告大自然公司未向一审法院举证证实其单位上年度在岗职工月平均工资标准，一审法院参照原告国洪标本人工资4433元/月，由被告向原告支付护理费4433元（4433元/月×1个月），故对于原告请求被告支付护理费66621.5元，一审法院支持护理费4433元。五、关于停工留薪期工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。本案中，原告国洪标从2015年1月1日至2015年5月30日，共计5个月的时间里，原告国洪标处于连续住院、出院休息状态，休息期间均有医嘱，此期间应认定为医疗期。结合2016年9月28日至10月20日在济南复元康复医院住院23天，2018年11月28日至2018年12月2日在昌吉回族自治州人民医院住院4天。一审法院确定原告国洪标的停工留薪期是6个月。原告主张了695天的停工留薪期，因没有医嘱，且未向一审法院提供证据证实其已经劳动能力鉴定委员申请延长停工留薪期并得到准许的证据，故一审法院对原告主张不予采信。对于原告主张停工留薪期工资141652.18元，一审法院支持停工留薪期工资26598元（4433元/月×6个月）。六、关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的问题。《工伤保险条例》第三十六条：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条：“五级、六伤残职工本人自愿提出与用人单位解除、终止劳动关系的，以解除、终止劳动关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。五级伤残职工一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，分别按27个月和11个月计发，六级伤残职工分别按24个月和10个月计发。患职业病的，一次性工伤医疗补助金在此标准基础上增发30%”。原告国洪标所受伤被评定为六级伤残，因被告未向一审法院提供为原告购买工伤保险的相关证据，故由被告大自然公司向原告国洪标支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。其中一次性伤残补助金为70928元（4433元/月×16个月）、一次性伤残就业补助金146736元（6114元/月×24个月）、一次性工伤医疗补助金61140元（6114元/月×10个月）。故对原告请求被告支付一次性伤残补助金70928元、一次性伤残就业补助金146736元、一次性工伤医疗补助金61140元，一审法院予以支持。七、关于鉴定费的问题。原告因工伤鉴定支出鉴定费800元，根据《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条：“劳动能力鉴定费用由工伤保险基金支付；未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，由用人单位支付。再次鉴定、复查鉴定的鉴定结论没有改变的，或者鉴定疾病与工伤无关联的，鉴定费用由申请人承担”。故对于原告请求被告承担鉴定费800元，一审法院予以支持。八、关于交通费的问题。原告请求被告支付交通费用5046元。原告2016年7月11日之前产生的交通费，因原告机动车交通事故责任纠纷一案中已处理，故对原告提供的2016年7月11日之前的交通费票据，一审法院不予采信。对于原告国洪标提供的2016年7月11日之后因就医、做工伤鉴定产生的交通费，一审法院结合原告提供的交通费票据，酌定支持2000元。九、关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止因定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。原告国洪标在被告大自然公司上班期间，被告未缴纳社会保险费，原告所受六级伤残可以与用人单位保留劳动关系，现原告自愿提出解除劳动关系，被告应向原告支付经济补偿金。原、被告双方存在劳动关系的期间是2012年10月至2019年12月，共计7年时间。根据上述法律规定，被告应向原告支付7个月的经济补偿，故对于原告请求被告支付8个月的经济补偿金35464元（4433元/月×8个月），法院支持31031元（4433元/月×7个月）。综上所述，解除原告国洪标与被告新疆准东大自然广告标牌工程有限责任公司之间劳动关系；被告新疆准东大自然广告标牌工程有限责任公司向原告医疗费53697.19元、住院伙食补助费1165元、护理费4433元、停工留薪期工资26598元、一次性伤残补助金70928元、一次性伤残就业补助金146736元、一次性工伤医疗补助金61140元、鉴定费800元、交通费2000元、经济补偿金31031元，合计398528.2元。扣除被告向原告支付的64000元以及在机动车交通事故案件中获得的医疗费赔偿款57021元，被告还应向原告支付各项费用277507.2元（398528.2元－64000元－57021元）。遂判决：一、解除原告国洪标与被告新疆准东大自然广告标牌工程有限责任公司的劳动关系；二、被告新疆准东大自然广告标牌工程有限责任公司于本判决书生效之日起十日内向原告国洪标支付各项费用277507.2元。三、驳回原告国洪标的其他诉讼请求。四、驳回被告新疆准东大自然广告标牌工程有限责任公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人准东大自然公司向本院提交视频资料一份，拟证实国洪标用实际行动表明与大自然公司解除劳动关系，属于劳动关系解除中两不找的情形。经质证，上诉人国洪标认为，视频中的人是其本人，但不能证明国洪标穿保安制服就在那个单位上班。本院对该证据的真实性予以认定。上诉人国洪标未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、国洪标的护理期间及停工留薪期间所享受的工伤保险待遇的费用应当如何认定；二、国洪标与准东大自然公司解除劳动合同关系的时间如何认定。对于护理费问题，国洪标因交通事故受伤住院五次，前三次的护理费在机动车交通事故责任纠纷中已经处理，故在本案中不再处理。一审法院根据第四次、第五次住院天数及医嘱证明认定准东大自然公司向国洪标支付护理费4433元（4433元/月×1个月），并无不当。对于停工留薪期工资问题。经新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定委员会鉴定，国洪标伤残情况：1.重度颅脑损伤；2.原发性脑干损伤；3.左侧肢体偏瘫肌力4级；4.非肢体运动障碍(轻度)，伤残等级为陆级。根据《自治区停工留薪期分数目录》规定结合国洪标伤情，一审法院确定国洪标停工留薪期为六个月，停工留薪期工资为26598元（4433元/月×6个月），并无不当。对于国洪标与准东大自然公司解除劳动合同关系时间问题。因国洪标为六级伤残职工，根据工伤保险条例的规定，五到六级伤残职工，可以选择与用人单位保留劳动关系亦可选择与用人单位解除劳动合同。2019年12月20日，国洪标向阜康市劳动人事争议仲裁委员会提出与准东大自然公司解除劳动关系，准东大自然公司于2019年12月27日收到仲裁申请书，一审法院认定双方之间的劳动关系于2019年12月27日解除，并无不当。对于上诉准东大自然公司认为国洪标后续花费医疗费过高问题。国洪标因交通事故受伤后，住院治疗,所花费医疗费属为其治疗的必要费用,理当由上诉人准东大自然公司依照法律规定承担相应赔偿义务,上诉人准东大自然公司认为上述费用数额过高，但未提供证据予以证明，故上诉人准东大自然公司的该上诉理由不能成立。对于上诉人准东大自然公司认为国洪标工伤等级鉴定结果距出具之日已超过一年，申请重新鉴定的问题。因劳动能力鉴定不属于人民法院受理范畴，上诉人准东大自然公司的该上诉理由，本院不予处理。对于上诉人国洪标认为准东大自然公司支付的款项为50000元，并非64000元的问题。上诉人准东大自然公司在一审中提供的录音证据中，上诉人国洪标认可收到了上诉人准东大自然公司支付的14000元。一审质证时，上诉人国洪标对此并无异议。二审中，上诉人国洪标对此予以否认，但未提供有效证据证实，故对该上诉理由，本院亦不予支持。 综上，上诉人国洪标、上诉人准东大自然公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人国洪标负担10元，由上诉人新疆准东大自然广告标牌工程有限责任公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 岳清文 审 判 员 马雪静 审 判 员 樊健健 二〇二〇年十月十四日 法官助理 袁蕾蕾 书 记 员 糟晓晨