广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19385号上诉人（原审原告）：维他奶（上海）有限公司广州分公司，住所地广州市天河区林和西路****。法定代表人：周学成。委托诉讼代理人：翁俊永，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王敏燕，广东卓信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何铭洪，男，1989年2月16日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：邱锦添，广东群立弘律师事务所律师。上诉人维他奶（上海）有限公司广州分公司（以下简称维他奶公司）因与被上诉人何铭洪劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初38326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人维他奶公司的委托诉讼代理人翁俊永，被上诉人何铭洪及其委托诉讼代理人邱锦添到庭参加诉讼。本案现已审理终结。维他奶公司上诉请求：1.撤销一审判决;2.维他奶公司无需支付违法解除劳动关系经济赔偿金168654.72元；3.维他奶公司无需支付2019年3月14日至2019年3月28日陪产假工资5000元；4.由何铭洪承担司法鉴定费4200元；5.本案一、二审全部诉讼费由何铭洪承担。事实和理由：何铭洪存在违规违纪行为，维他奶公司根据《员工手册》依法解除双方劳动合同符合法律规定。同时，双方并不存在劳动关系，且维他奶公司并未批准何铭洪申请的陪产假。一审法院查明事实错误，适用法律法规错误。一、一审法院错误判断《情况说明》证明力，错误认定维他奶公司系违法解除劳动关系。1.《情况说明》并非孤证，维他奶公司提交了《员工手册》、《何铭洪收到及转发的2018年5-6月的公司公布的促销方案邮件》、《经销协议及补充协议》、《何铭洪与李文辉之间的微信沟通及收付款记录》、《情况说明》等材料可相互证明，何铭洪擅自变更促销方案、违规授权经销商人员支付2000元。2.《情况说明》出具时间是2019年4月29日，而维他奶公司与涉案经销商的协议于2019年3月31日到期，双方并无续签，不存在维他奶公司与经销商具有利害关系的情况。3.《情况说明》是由李文辉出具，属于直接证据；虽解除理由的举证责任在于维他奶公司，但本案中，何铭洪实施私自收取经销商款项的行为具有隐秘性，提供《情况说明》己是维他奶公司举证能力的上限。4.何铭洪提供的合理解释完全不能成立，不能因此增加维他奶公司的举证责任及难度。首先，何铭洪合理解释对应的证据只有其母亲的证人证言，其母亲仅准确记得垫付金额、当日交货的地点及物品，但不记得当日的餐厅地址、名称及消费金额。这种只记得与案件有关的“准确”记忆明显不符合“高度盖然”的原则，证明力明显不足。其次,作出合理解释的证人是何铭洪的母亲，其证人证言具有利害关系，且是孤证，不应采纳该证据。而《情况说明》客观性明显高于何铭洪母亲的证人证言。二、维他奶公司系依据法律合法解除与何铭洪的劳动合同。1.维他奶公司于2019年3月14日解除与何铭洪的劳动合同。2019年3月14日至2019年3月28日期间，双方不存在劳动关系，无论解除劳动合同合法与否，维他奶公司均无需支付此期间的陪产假工资。且何铭洪对维他奶公司提交的《解除劳动合同通知书及短信》及《快递单及寄送查询结果》两组证据予以确认，即是对解除劳动合同事实的确认。一审法院忽略何铭洪对解除劳动合同事实的确认，错误判决维他奶公司应当支付陪产假工资，与法律规定相违背，且不具备说服力。2.何铭洪于2019年3月14日在OA系统提起的《请假申请》流程并未走完，其请假申请并未通过，维他奶公司也无需支付相应的陪产假工资。何铭洪答辩称，请驳回维他奶公司的上诉请求。一、何铭洪于2011年8月25日进入维他奶公司，担任营业主任，工作地点为佛山市。双方签订最后一次劳动合同为长期，工资由底薪、销售考核奖金、花红、餐费津贴、交通补贴等组成，2019年3月14日，维他奶公司以何铭洪违反公司规章制度为由，违法解除与何铭洪的劳动合同。1.对维他奶公司在一审中提交的《员工手册》“三性”有异议。该员工手册没有经过民主程序制定，根据法律规定，该手册不应作为认定本案事实的依据。2.2000元是何铭洪为李文辉代买燕窝和灵芝的货款，非经销商支付的款项。（1）陈满妹在一审中出庭证实，2000元是何铭洪帮李文辉买货物的款项，其跟何铭洪一起把货物交给李文辉。（2）《情况说明》是经销商李文辉单方出具，维他奶公司跟经销商有利害关系，该说明不符合当时的事实。（3）涉案2000元跟维他奶公司没有任何关系。二、何铭洪曾在劳动仲裁、一审中主张，其妻在2019年3月14日入院，于2019年3月15日生一小孩，曾于2019年3月14日早上提交陪产假申请（解除劳动合同前提出），有吴华清、区汉坤批单，请求的5000元未超出法律规定的范围。三、维他奶公司主张何铭洪承担司法鉴定费4200元，无事实和法律根据。维他奶公司一审诉讼请求：1.判决维他奶公司无需向何铭洪支付违法解除劳动关系赔偿金168654.72元；2.判决维他奶公司无需向何铭洪支付2019年3月14日至2019年3月28日陪产假工资5000元；3.本案诉讼费用由何铭洪承担；4.由何铭洪承担司法鉴定费4200元。一审法院经审理查明及认定如下：维他奶公司、何铭洪对以下第十一项至第十三项有异议，其他项目无异议。一、申请仲裁时间：何铭洪于2019年3月26日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。二、仲裁请求：1.维他奶公司支付2019年3月14日至2019年3月28日期间陪产假工资5000元；2.维他奶公司支付违法解除劳动关系赔偿金180000元。三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月8日作出穗天劳人仲案〔2019〕2209号《仲裁裁决书》，裁决：1.维他奶公司一次性支付何铭洪违法解除劳动关系赔偿金168654.72元；2.维他奶公司一次性支付何铭洪2019年3月14日至2019年3月28日陪产假工资5000元。四、诉讼请求：1.判决维他奶公司无需向何铭洪支付违法解除劳动关系赔偿金168654.72元；2.判决维他奶公司无需向何铭洪支付2019年3月14日至2019年3月28日陪产假工资5000元；3.本案诉讼费用由何铭洪承担；4.由何铭洪承担司法鉴定费4200元。五、入职时间：2011年8月25日。六、工作岗位：营业主任。七、劳动合同签订情况：双方有签订书面劳动合同。八、工资支付情况：何铭洪每月15日以银行转账形式领取上个月工资，领取工资不用签收，何铭洪工资支付至2019年3月14日。九、离职前12个月平均工资：10540.92元。十、离职时间：2019年3月14日。十一、离职原因。维他奶公司主张何铭洪存在违规授权经销商人员支付的2000元的违纪行为，且何铭洪存在擅自变更促销方案的行为，维他奶公司可依法解除与何铭洪的劳动合同。对此，维他奶公司向一审法院提交《劳动合同》、《员工手册》、《岗位说明书》、《何铭洪收到及转发的2018年5-6月的公司公布的促销方案邮件》、《经销协议及补充协议》、《何铭洪与李文辉之间的微信沟通及收付款记录》、《情况说明》、《司法鉴定书》、《经销协议》、《何铭洪与大沥沥林贸易的人之间的微信沟通记录》、《照片（公司人员与被告沟通现场）》、《解除劳动合同通知书及短信》、《快递单及寄送查询结果》拟证明其主张。何铭洪对《员工手册》真实性及内容有异议，主张该员工手册没有经过民主程序制定，该手册不能作为认定本案事实的依据；对《何铭洪与李文辉之间的微信沟通及收付款记录》有异议，2000元是何铭洪代李文辉（何铭洪管辖辖区内的合创经销商经理）购买燕窝、灵芝的款项，不是促销差额2000元；对《情况说明》、《司法鉴定书》有异议，主张此情况说明是李文辉个人的认可，内容是不符合事实；《何铭洪与大沥沥林贸易的人之间的微信沟通记录》不能证明其要求经销商执行其安排的促销方案，其确实没有擅自变更促销方案；《照片》只能证明维他奶公司即时违法解除劳动合同的事实，在此之前何铭洪没有对维他奶公司说过有违纪违法行为；对其余证据没有异议，但主张何铭洪一直没有帮经销商收取货款。何铭洪主张离职原因是维他奶公司在2019年3月14日单方面无故将其解雇。何铭洪申请了陈满妹作为证人出庭作证。陈满妹陈述其2000元是何铭洪帮李文辉买东西的，其与何铭洪一起去交给李文辉，何铭洪还说一张小票放在袋子里面。维他奶公司认为证人证言不可采信。一审法院认为：维他奶公司、何铭洪双方劳动关系的解除系因维他奶公司主动行使解除权而实现，维他奶公司对其作出的解除事由应承担举证证明的义务。本案中，维他奶公司提交《何铭洪与李文辉之间的微信沟通及收付款记录》只能证实何铭洪收取了李文辉微信转账2000元，维他奶公司提交的《情况说明》是由与维他奶公司有利害关系的经销商出具的，对维他奶公司主张的2000元的性质是由于何铭洪擅自更改促销方案而要求经销商支付的款项的主张，证明力不足，而何铭洪对此款项也做了一定的解释说明，因此在维他奶公司未能提交其他有效证据情况下，以此解除与何铭洪的劳动关系缺乏合理性、合法性，应属违法解除与何铭洪之间的劳动关系。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，维他奶公司应支付何铭洪违法解除劳动关系赔偿金168654.72元（10540.92元/月×8个月×2）。十二、关于陪产假工资问题。维他奶公司主张何铭洪的请假并未获得维他奶公司的同意，同时由于双方已于2019年3月31日解除劳动关系，因此，无论维他奶公司是否批准何铭洪享受任何有薪假期，基于双方已经不存在劳动关系，维他奶公司均无需向何铭洪主张的工资。维他奶公司向一审法院提交《解除劳动合同通知书及短信》、《快递单及寄送查询结果》拟证明其主张。何铭洪对上述证据予以确认。何铭洪主张其妻子在2019年3月14日入院，其小孩在2019年3月15日出生，其在2019年3月14日上午9点在OA提交了陪产假申请，维他奶公司同意了其休假，故要求维他奶公司支付该期间的陪产假工资。何铭洪在仲裁阶段提交《请假/补休申请单》（复印件，显示何铭洪申请2019年3月14日8:30-2019年3月28日的15天陪产假，并上传了相关的产检记录表、预产期医生证明、何铭洪结婚证，部门审批中吴华清在2019年3月14日12:04审批，区汉坤在2019年3月14日15:50审批，周学成未收未办）、《出生医学证明》（原件）。维他奶公司对该《请假/补休申请单》真实性确认，但主张双方劳动关系已经在2019年3月14日解除，维他奶公司也没有对请假审批通过，应为何铭洪的直系上司并没有审批，最终需要销售总监周学成批准的。一审法院认为：维他奶公司主张何铭洪申请的陪产假需要销售总监周学成最后批准，但维他奶公司对此从未提供相关的证据予以证明，维他奶公司应承担举证不能的不利后果，因此一审法院对维他奶公司的主张不予采信，进而认定何铭洪申请的2019年3月14日至2019年3月28日的15天陪产假已被维他奶公司同意。结合一审法院认定维他奶公司系违法解除与何铭洪的劳动关系，根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条之规定，维他奶公司应向何铭洪支付2019年3月14日至2019年3月28日的15天的陪产假工资，经一审法院核算，何铭洪请求的金额5000元未超出法律规定的范围，一审法院对此予以支持。十三、关于鉴定费问题。维他奶公司主张何铭洪应承担鉴定费用，并向一审法院提交《司法鉴定书【粤明鉴（2019）文鉴字第0283号】》及发票。维他奶公司要求何铭洪支付鉴定费用缺乏相关法律依据，一审法院对此不予支持。据此，一审法院判决如下：一、维他奶公司自判决发生法律效力之日起10日内，一次性支付何铭洪违法解除劳动关系经济赔偿金168654.72元；二、维他奶公司自判决发生法律效力之日起10日内，一次性支付何铭洪2019年3月14日至2019年3月28日陪产假工资5000元；三、驳回维他奶公司的诉讼请求。本案受理费10元，由维他奶公司负担。二审中，维他奶公司当庭提交证据一调查笔录、证据二情况说明、证据三声明录像（光盘），上述证据拟证明涉案2000元系何铭洪违规收取的款项，何铭洪母亲作为证人所陈述的内容并不真实。何铭洪质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，因为李文辉未出庭作证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、维他奶公司解除与何铭洪的劳动关系是否合法。二、维他奶公司是否需向何铭洪支付陪产假工资。关于争议焦点一。维他奶公司主张何铭洪存在违规收受经销商人员支付的2000元的违纪行为，且何铭洪存在擅自变更促销方案的行为，故依照《员工手册》解除与何铭洪的劳动合同。首先，维他奶公司提交《何铭洪与李文辉之间的微信沟通及收付款记录》只能证实何铭洪收取了李文辉微信转账2000元，维他奶公司一审提交的《情况说明》及二审提交的调查笔录、情况说明、声明录像（光盘）等，形式上属于证人证言，但李文辉在仲裁、一审及二审均未出庭作证，故维他奶公司主张2000元是由于何铭洪擅自更改促销方案而要求经销商支付款项的主张，证明力不足。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。维他奶公司未提交证据证明其《员工手册》是经过职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定的。故维他奶公司依照《员工手册》的相关规定解除与何铭洪的劳动关系，依据不充分。综上，维他奶公司解除与何铭洪的劳动关系缺乏合理性、合法性，属违法解除，一审判令维他奶公司向何铭洪支付违法解除劳动关系赔偿金并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条之规定，何铭洪可享受15天陪产假。何铭洪申请的2019年3月14日至2019年3月28日的15天陪产假已被维他奶公司同意，且维他奶公司系违法解除与何铭洪的劳动关系，故一审法院判令维他奶公司向何铭洪支付陪产假工资并无不当，本院予以维持。综上所述，维他奶公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由维他奶（上海）有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判员  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  刘 敏二〇二〇年十月二十八日书记员  曾凡峰李书琪