山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁16民终2952号上诉人（原审被告）：博兴县欣锦秋建工有限责任公司，住所地：山东省博兴县新城二路**溪湖茗筑**楼。法定代表人：安娜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：柳洪广，山东齐英律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘昭海，男，1963年10月3日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：朱传峰，山东大地人（桓台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司，住所，住所地：山东省博兴县城东办事处渤海油脂南邻div>法定代表人：王焕新，该公司经理。委托诉讼代理人：邵兆井，山东莫同律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟友勇，山东鲁成律师事务所律师。上诉人博兴县欣锦秋建工有限责任公司（以下简称欣锦秋公司）、刘昭海因与被上诉人山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司（以下简称新发租赁公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初2819号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欣锦秋公司上诉请求：一、依法撤销（2019）鲁1625民初2819号民事判决，驳回新发租赁公司对上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定涉案租赁合同的主体为上诉人，认定事实错误。1.一审中我公司提供的刘昭海留存的合同中并没有载明我公司的名称也没有以我公司名义签订。刘昭海留存的2015年10月6日及2018年4月6日签订的合同，在承租人一栏没有我公司的名称也没有加盖我公司的任何印章。该两份合同自开始就没有以我公司的名义签订，是以刘昭海个人的名义与被上诉人新发租赁公司签订。被上诉人自开始就知道签订合同的主体是刘昭海。2.被上诉人提交的合同中加盖的资料专用章问题。（1）资料专用章的用途问题。资料专用章具有特定用途仅用于资料员整理资料及有关工程的资料，并不用于经济来往。涉案租赁合同不属于工程项目资料，加盖资料专用章超越了该公章的使用范围，也未经我公司追认。该观点已在最高人民法院（2014）民申字第1号案件中被认定。（2）一审中被上诉人既未能举证证明资料专用章可用于案涉工程的所有经济函件，也未举证证明刘昭海有权代表我公司签订合同，故无论该资料专用章的真伪，仅加盖资料专用章而无我公司负责人员的签字，不能推出我公司是涉案合同的签订主体及有承担责任的意思表示。（3）涉案合同中加盖的资料专用章并非我公司刻制，不能代表上诉人。虽然被上诉人提供的两份合同中加盖了资料专用章并且注明了博兴县欣锦秋建工有限责任公司的名称，但该印章并非是欣锦秋公司使用的印章也与欣锦秋公司的资料专用章不符。被上诉人不能合理的说明印章的来源和加盖过程。该印章也不是签订合同所使用的印章，加盖该印章不能说明合同主体是欣锦秋公司。该两份合同的签订被上诉人未与欣锦秋公司的人员协商过，事后六年多的时间也没有向欣锦秋公司催要过租赁费。（4）一审认定“崔维明”参与涉案合同的磋商签订，认定事实错误。2015年10月6日合同中担保人一栏处的签名为“崔伟明”，该签字人员并不代表我公司也未经我公司授权。即使是我公司的工作人员“崔维明”也是其个人行为，并不代表我公司，也未经我公司授权和追认。一审在没有任何证据的情况下认定“崔维明”参与了涉案合同的磋商签订，认定事实错误。（5）涉案的两份租赁合同是被上诉人变造的。从刘昭海留存的两份租赁合同与被上诉人提供的两份租赁合同对比看出，不同之处是增加了我公司的名称及资料专用章。一审中，被上诉人不能合理的说明印章的来源和加盖过程以及上诉人名称的书写人员，陈述的过程不符合正常的交易习惯也与刘昭海的陈述不符。上诉人有充分的理由怀疑，被上诉人担心刘昭海没有支付能力，而事后变造了涉案合同造成我公司为承租人，从而顺利获得涉案租赁费。关于该印章的来源博兴县公安局仍在调查中，并且刘昭海在与其他人签订的合同中从未出现该印章。二、一审认定刘昭海的行为构成表见代理适用法律错误。1.一审法院认为刘昭海构成表见代理但被上诉人并未提供充足证据证明。根据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第十三条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”因此，构成表见代理须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由。这包括两个方面的内容：其一，存在外表授权，即存在有代理权授予的外观，代理行为外在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实。无权代理人以前曾经被授予代理权，或者当时拥有实施其他民事法律行为的代理权，或者根据交易习惯行为人的行为外表表明其有代理权，均可构成外表授权。其二，相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。相对人对外表授权的信赖是否合理，应当以是否有正当理由作为判断标准。被上诉人山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司作为合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信刘昭海具有代理权。本案中，无论从外表授权还是合理性信赖，被上诉人均没有证据证明。涉案合同签订时，刘昭海是以自己的名义签订的并没有以我公司的名义签订。被上诉人也未举证证明刘昭海是我公司的工作人员也没举证证明刘昭海在此之前得到了我公司授权及代表我公司实施过相关的民事行为。租赁合同履行期间被上诉人未与我公司的任何人员就合同履行问题有过接触，被上诉人也未能够说明存在该事实。一审认定的构成表见代理的理由均不成立。2、刘昭海的行为不是职务行为，也不构成表见代理。刘昭海是以山东省博兴县长兴劳务有限公司的名义与我公司签订的劳务承包合同，刘昭海代表的是自己或山东省博兴县长兴劳务有限公司，对外不是以欣锦秋公司的名义进行施工。刘昭海不是欣锦秋公司的人员，对外也没有以欣锦秋公司的名义从事民事活动。刘昭海劳务施工中的所有费用均是刘昭海及山东省博兴县长兴劳务有限公司支付。被上诉人在签订合同时应当审查拟签订合同的主体问题，被上诉人作为专门从事租赁的公司在签订合同前应当了解工程的基本情况，应当知道刘昭海从事的是劳务分包并不代表欣锦秋公司。刘昭海是专门从事劳务承包的人员，并不是专门承包欣锦秋公司的劳务，对该事实，新发租赁公司是明知的。本案没有证据表明，新发租赁公司相信刘昭海是代表欣锦秋公司从事施工。本案不符合表见代理的构成要件，既不存在表见代理问题也不存在有权代理问题。三、上诉人一审提供的证据充分证实了上诉人与刘昭海之间的劳务承包合同关系。一审中，上诉人提供的劳务承包合同、付款凭证，均证实了欣锦秋公司将涉案工程的劳务承包给了山东省博兴县长兴劳务有限公司，刘昭海是法定代表人。欣锦秋公司与刘昭海及山东省博兴县长兴劳务有限公司之间是劳务承包合同关系。劳务施工中的设备由刘昭海及山东省博兴县长兴劳务有限公司提供。四、一审认定本案存在合同变更，认定事实错误。一审认定2018年4月6日合同是对2015年10月6日合同的变更，从两份合同看，没变更合同的意思表示，是两份独立的合同。租赁费的计算应当分别按照两份合同约定的标准计算。全部按照2018年4月6日合同计算租赁费等费用没有依据。本案不存在合同变更的问题。一审判决的租赁费等费用所依据的标准错误。五、2018年4月6日租赁合同约定的租赁物并非用于上诉人的工程。2018年4月6日租赁合同中上诉人的名称、工程是被上诉人事后添加的。根据刘昭海的陈述该合同是为了高青工程而签订。一审中，被上诉人提供的2018年4月24日（编号0002646号）出库单、2018年4月25日（编号0002647号）出库单、2018年4月16日（编号0002640号、0002641号）出库单载明租赁单位为高青工地，但被上诉人进行了涂改，事后又添加了“锦秋开发区小学”。我公司施工的是开发区幼儿园工程而非小学工程。从书写习惯及笔迹看，当时的出库单载明的租赁单位为“高青工地”而非上诉人的工程。被上诉人为了诉讼而进行了涂改和添加。从该四份出库单也看出涉案租赁合同与上诉人无关，并且上诉人的开发区小学工程在合同签订时已完成了全部主体的施工，租赁物已陆续退回，不需要租赁设备用于施工。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误。一审判决依据被上诉人变造的证据判决上诉人承担责任，对上诉人及刘昭海主张的事实及提供的证据视而不见，对被上诉人提供的证据和主张全盘采纳，突破合同相对性原则，未能合法、公平的保护各方权益。为此，特提出上诉，请求二审法院依法做出公正判决。刘昭海辩称，我方认可上诉人欣锦秋公司上诉请求，请求法庭按照上诉人的请求依法撤销（2019）鲁1625民初2819号民事判决新发租赁公司辩称，上诉人欣锦秋公司的上诉理由均不成立，现逐一反驳如下：一、上诉人关于其不是涉案租赁合同主体的上诉理由不能成立。1.双方持有的合同文本具有相同的法律效力，上诉人不能以自己持有的合同文本上没有书写其公司名称，没有加盖其公司印章，就否定答辩人持有的书写了其公司名称并加盖了其公司印章之合同文本的效力。根据经验法则，签订合同时当事人自己持有的合同文本上自己不盖章，只有对方盖章的情况是常有之事，并不影响合同的效力。故，上诉人以“自己持有的合同文本上没有填写其公司名称，没有加盖其公司印章”为由，不能达到否定答辩人持有的合同文本法律效力之目的。2.一审庭审中答辩人提交了从博兴县质监站资料室调取的证据《见证取样证明单》，证明了上诉人还在其他场合使用了涉案资料专用章。因此，上诉人关于该印章不是其公司刻制的陈述不足为信。另外，上诉人所称该印章使用的问题是其公司自身的问题，既然上诉人使用了该印章就应当依法承担责任。3.上诉人关于其工地管理人员崔维明没有参与涉案租赁合同磋商的陈述不足为信。虽然上诉人不认可崔维明在涉案租赁合同上的签字，但是，将该签字与上诉人与博兴县城东街道教育委员会签订的《建设工程施工合同》上崔维明的签名对比，明显是同一人书写。既然涉案租赁合同上有崔维明本人的签字，那么，就能够认定崔维明在场并参与了涉案租赁合同的磋商签订过程。4.上诉人称答辩人持有的两份合同是变造的，无任何事实根据，不值一驳。基于上述事实和理由，上诉人关于其不是涉案租赁合同主体的上诉理由不能成立。二、上诉人关于刘昭海行为不构成表见代理的上诉理由不能成立。首先，被答辨人的两个主张是矛盾的，一审判决也并未认定刘昭海系职务行为。其次，通过庭审查明的情况看，一审判决认定刘昭海的行为构成表见代理证据确实充分：1.庭审已经查明，王楼工地和开发区小学工地的建设工程施工承包人均系上诉人；2.上诉人在该两处工地上均设置了工地办公室，而刘昭海就在上诉人的工地办公室内以工地负责人的身份和名义办公以及对外从事民事活动；3.涉案2015年10月6日的租赁合同就是在上诉人王楼工地办公室内签订的；4.涉案2015年10月6日的租赁合同签订时，上诉人的工地管理人员崔维明在场并参与了磋商，且在租赁合同上以担保人的名义签字，其明知涉案租赁合同系以上诉人的名义签订，也未提出任何异议；5.涉案两份租赁合同还均加盖了上诉人的资料专用章；6.涉案租赁合同项下的租赁物实际用于了上诉人作为施工承包人的王楼工地和开发区小学工地的施工；7.上诉人所谓与山东省博兴县长兴劳务有限公司签订了劳务承包合同，即使是真实的，上诉人向山东省博兴县长兴劳务有限公司支付劳务费，也说明刘昭海受该公司派遣，对外代表上诉人工作。何况，该情况也是在本案一审庭审中才披露出来的，此前没有任何人告知答辩人，答辩人属于善意无过失的情况。基于上述事实，在签订涉案租赁合同时，答辩人有理由相信刘昭海是有权代理上诉人签订合同的，且答辩人善意无过失，一审判决认定“刘昭海与王焕新签订租赁合同的行为构成表见代理”是正确的，不存在适用法律错误的问题。三、上诉人以与刘昭海系劳务承包关系来否定刘昭海行为构成表见代理的上诉理由不能成立，理由同上。四、上诉人不认可本案中存在合同变更的上诉理由不能成立。对比涉案2015年10月6日的《租赁合同》和2018年4月6日的《租赁合同》，可以看出，双方对租赁物的种类和租金标准约定是一个协商渐进的过程，2018年4月6日的租赁合同约定的租赁物种类更齐全、租金标准更完善、内容更明确、形式更规范，结合一审庭审中当事人陈述和双方均认可的合同签订方式、过程、地点、地点人以及合同履行等情况，足以认定本案中存在合同变更的情况，且应以变更后的2018年4月6日《租赁合同》作为处理本案的根据。故上诉人不认可本案中存在合同变更的上诉理由不能成立。五、上诉人关于2018年4月6日《租赁合同》的租赁物并非用于上诉人工程的上诉理由无证据支持，不能成立。一审庭审中双方当事人提供的出库单和入库单是履行涉案合同的重要证据，且双方当事人均予以认可。刘昭海在对该证据以及涉案租赁合同质证时明确陈述涉案租赁合同项下的租赁物都用于了上诉人的王楼工地和开发区小学工地。在一审第二次开庭时刘昭海说2018年4月6日合同项下租赁物用于高青县力拓资源工地，没有用于开发区小学工地，王楼工地和开发区小学工地租赁的设备在2018年4月6日之前全部完成送回答辩人处，但其同时又说开发区小学工地租赁的部分钢管没有送回给答辩人。其陈述前后矛盾，漏洞百出，明显缺乏诚信，不足为信。上诉人关于2018年4月6日《租赁合同》租赁物并非用于上诉人工程的上诉理由无任何证据支持，不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。刘昭海上诉请求：一、请求二审法院依法撤销(2019)鲁1625民初2819号民事判决中第2、3、4、5、6项；二、在查清事实的基础上，依法改判为由上诉人承担租赁费455454.40元，返还未入库建筑设备赔偿款177428.40元；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。理由如下：认定前后两份租赁合同属于变更关系，属于认定事实错误。1.一审法院认定本案中两份租赁合同，系“后合同”对“前合同”内容的变更，属于认定事实错误。2015年10月1日合同(下称“前合同”)签订后，合同双方己经根据合同约定实际履行了合同，体现了合同当事人真实意思的表示。2018年4月6日合同(下称“后合同”)签订后，虽约定的合同租赁物存在混同，只是说明合同约定的租赁物，存在租赁、使用的重复性，并不影响新合同成立，合同各方对约定内容的履行。从两份合同约定内容和实际履行情况看，属于两份独立的合同。从庭审中查明的事实可以看出，签订合同的目的是对后期如何履行合同作出约定，而非通过补签合同方式对前期事实行为进行约定。通过被上诉人的行业性质、从业经验、对合同内容的约定等多方面可以反映出，被上诉人属于深谙行业规则和法律规定的行家里手，不会在没有合同约定的情况下向上诉人交付租赁物。2、“前合同”约定的租赁物与“后合同”约定的租赁物所使用的工地不同。“前合同”约定的租赁物是因博兴王楼工地、开发区小学主体施工而租赁。“后合同”约定的租赁物为了高青力拓资源工程而租赁，被上诉人在送货、出库单中明确载明“高青工地刘昭海项目部”。在一审庭审中，被上诉人故意涂改“高青”字样，可以看出，被上诉人是明知两份合同约定的租赁物使用地点不同，其目的就是想通过这种“变造证据”方式，达到上诉人欣锦秋公司向其承担付款责任的目的。3、通过“前合同”“后合同”两份租赁费的约定看，租赁费的计算应当分别按照合同约定的标准分段计算。即自2018年4月6日前执行的是“前合同”约定的租赁费标准，该日期之后是执行的“后合同”约定租赁费标准，上诉人也是按照该约定执行的，即截止于2018年4月5日上诉人未能及时返还被上诉人的租赁物品，自动转入“后合同”约定的租赁物的种类、价格进行计算。综上，被上诉人在一审中主张“后合同”是对“前合同”的变更，于法无据；同时两份合同签订时间，相差近2年半之久，期间合同双方并未中断履行合同约定，签订“后合同”后，被上诉人继续向上诉人增加租赁物的数量，很显然，签订“后合同”是对合同签订后的行为进行的约定，认定“后合同”是对“前合同”的变更，于常理不符。故一审法院认定2018年4月6日合同是对2015年10月6日合同的变更与法与理不符，属于认定事实错误，于法无据。二、一审法院认定租赁期间，全部按照2018年4月6日合同约定计算租赁费等费用没有任何依据。1、租赁费应按“前合同”和“后合同”约定分段计算。上诉人按照与被上诉人签订的“前合同”约定的租赁物的种类、价格进行计算，截止于2018年4月5日共欠被上诉人租赁费307946.62元，加上被上诉人自行计算的丢失赔偿费8224元、清理费9123.80元，再扣减租赁期间报停费43335.08元，“前合同”履行期间共欠被上诉人租赁费281959.34元。截止于2018年4月5日即“后合同”履行前，上诉人未能及时返还被上诉人的租赁物品，自动转入“后合同”约定的租赁物的种类、价格进行计算。按照“后合同”的约定，截止于2019年12月31日共欠被上诉人租赁费157290.80元，加上被上诉人自行计算的丢失赔偿费15222元、清理费649.42元、维修费7880元，再扣减租赁期间报停费7547.16元，“后合同”履行期间共欠被上诉人租赁费173495.06元。“前合同”和“后合同”共欠被上诉人租赁费455454.40元。2.未返还入库建筑设备数量存在认定错误。一审庭审期间，上诉人工作人员张涛与被上诉人的工作人员就未返还入库建筑设备进行的现场核对，确定物品种类、数量如下：扣件：11414个，钢管：4303.3米，顶丝：394套，接管：313个，按照“后合同”约定的物品价格，上述物品赔偿金额为177428.40元，而一审法院在判决中并未按照核对后的数字进行裁决，而是按照被上诉人在一审中主张的数量、计算标准径直裁决，显失法律公正。三、违约金的裁判显失公平。通过一审法院庭审查明，被上诉人主张的租赁费期限是自2015年10月1日至合同解除之日。众所周知，违约金的约定是为了弥补因合同违约引起的经济损失，截止于一审判决才载明解除双方租赁关系，也就是说上诉人截止于一审判决生效一直在向被上诉人支付设备租赁费；被上诉人的行业性质就是收取设备租赁费用，上诉人的行为并未导致被上诉人产生任何经济损失，一审法院支持被上诉人违约金的主张显然违背了法律的立法初衷。四、上诉人认可与欣锦秋公司之间属于劳务承包合同关系。一审中，欣锦秋公司提供的劳务承包合同、付款凭证，均证实了欣锦秋公司将涉案工程的劳务承包给了山东省博兴县长兴劳务有限公司，上诉人刘昭海是法定代表人。欣锦秋公司与上诉人、山东省博兴县长兴劳务有限公司之间是劳务承包合同关系。依据合同约定，劳务施工中的使用设备应由上诉人及山东省博兴县长兴劳务有限公司提供。同时上诉人租赁的被上诉人的建筑设备并非全部用于了欣锦秋公司所承接的建筑工程上，一审法院认定欣锦秋公司承担合同责任，属于认定事实不清。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误。为此，特提出上诉，请求二审法院依法做出公正判决。新发租赁公司辩称，第一，2018年4月6日的合同（以下简称后合同）是答辩人与两上诉人实际履行的合同，也是对2015年10月6日合同（以下简称前合同）的变更。一审判决对此认定是正确的，刘昭海要求按照2015年前合同的标准计算租金不能成立。1.2018年的合同是双方实际履行的合同，该合同中的租赁物也是上诉人实际租赁。2015年的合同约定了塔机的租赁标准，但在履行过程中上诉人并未实际履行。无论是答辩人提交的前合同还是刘昭海提交的前合同，均约定了“塔机按日计算130元/天/台”，上诉人承诺租赁答辩人的塔机，并在合同中对塔机的租赁标准作出了约定。基于塔机等大型设备的租赁费用较高，答辩人对两上诉人租赁的钢架管、钢管卡、钢管接头、木架板、60型顶丝等小型物件给予了上诉人较大的价格让利。但在合同履行过程中，欣锦秋公司并未使用答辩人的塔机，同时一直没有未按照租赁合同约定结算方式进行结算付款，给答辩人造成巨大的经济损失。由于上诉人的施工期限延迟，租赁市场的价格一直在持续上涨，2015年的标准已经与租赁市场实际情况不符。并且因为上诉人没有结算租赁费，答辩人一直要求上诉人结算。在此情况下，2018年4月6日上诉人又对租赁物的租金标准进行了部分提高，双方对2015年的前合同租赁费标准进行变更，并取消“塔机”的租赁项目，增加了“步步紧等”其他的租赁物，双方租赁实际履行的2018年的后合同，上诉人要求按照2015年的前合同结算不符合事实。2.在合同成立的先后顺序上分析，也应使用2018年后合同的租金标准进行计算。本案中2015年的前合同与2018年的后合同，均是答辩人与两上诉人在平等自愿的基础上达成的，两份合同内容均符合法律规定，合法有效。两份合同的主体相同，仅是租赁费的计算标准不同。双方在2018年后合同中又没有特别约定或者说明使用2015年前合同的租金标准进行结算。基于当事人意思表示最新最近原则，应根据合同成立的先后顺序，确定以2018年的后合同为结算依据，2018年后合同应视为对2015年前合同内容的变更。综合以上两点，一审判决认定2018年4月6日的合同是对2015年10月6日合同的变更，并使用2018年4月6日合同的租金标准计算是符合双方当事人真实意思表示和法律规定的，刘昭海该点上诉理由不能成立。第二，基于2018年后合同是对2015年前合同的变更，一审判决使用后合同的租赁费标准予以判决是正确的，上诉人要求按照前合同的租赁费标准进行计算或者分段计算不能成立。因此，对上诉人刘昭海第二条上诉理由中的分段计算数额与答辩人计算的数额及一审判决认定的数额不符，也不应作为判决数额进行认定。对上诉人主张的“未返还入库设备的数量计算错误”也不能成立。根据答辩人提交的出库单可以充分证实在租赁期间上诉人租赁的设备数量，2020年4月24日开庭笔录中，刘昭海明确回答“单子和原告对好了，经与原告对账出库单和入库单数量双方没有争议，只是租金单价有争议。”（一审卷P77）。刘昭海对出库单入库单数量没有异议，出库单能证实答辩人出租给上诉人的租赁物数量，入库单能证实上诉人返还的租赁物数量。上诉人主张租赁设备予以了返还，应该提交证据证明。并且在一审诉讼中，上诉人曾说自己保管的入库单少了很多，但答辩人实事求是的将自己保管的入库单全部提交了法庭，不存在对租赁物多计算或者计算错误的问题。丢失的设备肯定是现场无法核对的，如果现场能核对就不存在丢失不能返还的情况，上诉人以在现场核对的数量作为未返还的设备数量明显是错误的。第三，一审判决对违约金的计算符合双方合同约定及法律规定。2018年4月6日《租赁合同》第四条乙方违约责任明确约定“租赁费每月月底到甲方结账并交清租赁费，否则乙方按每天所欠租赁费及其他费用总额的2%向甲方交纳违约金”，双方对违约金的约定明确具体，答辩人在诉讼时已对违约金的计算标准进行了降低调整。上诉人至今未结算租金已经构成违约，一审判决按照上诉人未结算租金的数额判决违约金是符合合同约定和法律规定的。第四，上诉人刘昭海主张其与欣锦秋公司之间是劳务承包关系，是其双方内部法律关系，与本案法院审理的争议无关。两上诉人之间的内部法律关系不能对抗第三人，不影响欣锦秋公司承担赔偿责任。涉案两工程是上诉人欣锦秋公司中标施工，施工现场也是欣锦秋公司进行管理，无论欣锦秋公司是否将劳务承包给刘昭海，但对外显示的施工单位仍然是欣锦秋公司。并且涉案的租赁设备也是运抵两项目工地，在该两项目工程中使用，《租赁合同》中也加盖了欣锦秋公司的印章，答辩人作为善意第三人，有理由相信刘昭海就是代表欣锦秋公司进行的租赁行为。对该点答辩意见答辩人已在对欣锦秋公司的答辩意见中进行了详细的阐述，在此不再赘述。综上以上答辩意见，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人刘昭海的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。欣锦秋建工公司辩称，认可刘昭海的上诉意见。新发租赁公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告之间的《租赁合同》；2.判令被告支付原告租金850299.25元及自起诉至被告实际赔偿租赁设备损失之日的租金；3.判令被告赔偿原告租赁设备丢失折价款427400.80元；4.判令被告承担违约金255540.00元；以上合计1533240.05元；5.保全费、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月6日，新发租赁公司法定代表人王焕新与刘昭海签订建筑设备租赁合同，欣锦秋建工公司驻工地工作人员崔维明在租赁合同担保单位（或个人）项下签字，承租合同所涉建筑设备用于欣锦秋建工公司承揽的王楼村和开发区小学工地建设。2018年4月6日，王焕新与刘昭海签订新的建筑设备租赁合同，在2015年10月6日的合同基础上，增加了建筑设备的种类，提高了租金，该合同上出租人项下有王焕新签字，且加盖了新发租赁公司的公章，承租人代表人处有刘昭海签字，刘昭海签字之上加盖了欣锦秋建工公司的资料专用章，该合同上担保单位（或个人）项下，同时加盖了欣锦秋建工公司的资料专用章。按照2018年4月6日的租赁合同约定，租赁新发租赁公司的钢架管、钢管卡、钢管接头、顶丝等建筑设备，合同第二条约定了租金的计算标准为钢架管0.008元/米/天，钢管卡0.006元/个/天，步步紧0.02元/套/天，钢管接头0.015元/个/天，木架板0.30元/块/天，60型顶丝0.02元/套/天；第三条约定了丢失赔偿标准为钢管18元/米，扣件8元/个，顶丝18元/套，丝帽5元/个，顶丝底盘3元/个，步步紧14元/个，附件锤4元/个，山形卡2元/个，钢管接头5元/个；第四条约定了逾期支付租赁费的违约责任，第1款约定承租方须每月月底向出租方结账并交清租赁费，否则按每天所欠租赁费及其他费用总额的2%交纳违约金，第2款约定租赁物送回80%，承租方必须在15天内来出租方结算并付清所欠租赁费及其他费用，所有租赁物全部交清，租赁费全部结清，一方不准以任何理由拖延，否则视为违约。未送回的租赁物按合同丢失价格折款，每天按承租方所欠出租方所有租赁费、维修费及丢失的所有设备价值总金额的2%交滞纳金。根据出库单和入库单记载，2015年10月16日扣件在先出库，至2020年5月31日，按照2018年4月6日合同约定的租金计算，王楼工地所使用的建筑设备的租金为469995.10元，尚有扣件9725个、钢管9369.9米、顶丝804套、接管221个未交回入库。自2016年4月13日扣件首先出库至2020年5月31日，开发区小学工地所使用建筑设备租金为380304.15元，尚有扣件5824个、钢管6088.2米、顶丝162套、接管1254个未入库。经计算，王楼工地和开发区小学工地租金合计850299.25元（469995.10元+380304.15元），未交回入库的建筑设备折价扣件124392元[8元/个×15549个（9725个+5824个）]，钢管278245.8元[18元/米×15458.1米(9369.9米+6088.2米)），顶丝17388元[18元/套×966套（804涛+162套）];接管7375元[5元/个×1475个（221个+1254个）]，合计427400.8元。另查明，新发租赁公司主张的违约金255540元，是依据2018年4月6日租赁合同第四条，乙方违约责任第一款和第二款规定计算的，即255540元[（850299.25元+427400.80元）×20%]，新发租赁公司认为合同约定的违约金过高，自愿降至20%。一审法院认为，本案是建筑设备租赁合同纠纷。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。合同的变更是在合同成立之后，尚未履行或尚未完全履行之前，当事人基于意思表示或法律规定，不改变合同主体，而改变合同内容的行为。根据查明的事实，一审法院认定新发租赁公司提交的2018年4月6日的租赁合同是对刘昭海提交的2015年10月6日和2018年4月6日的合同的变更，合同变更后，当事人应当按照变更后的合同内容履行。本案当事人履行的是新发租赁公司提交的2018年4月6日的租赁合同，新发租赁公司请求判令解除的也是该租赁合同。经审查，该合同内容是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的禁止性效力性规定情形，属有效合同。依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当依照约定全面履行自己的义务。关于本案合同主体，即承接在案合同所涉权利义务的主体。崔维明是欣锦秋建工公司承包的建设工程施工工地的管理人员无争议，崔维明在工地参与了案涉租赁合同的磋商签订过程，并在2015年10月6日租赁合同上担保人栏签字，2018年4月6日的租赁合同担保人栏加盖了案涉资料章，欣锦秋建工公司主张案涉资料章是其他人私刻，并无有效证据证明。新发租赁公司有理由相信案涉资料章的真实性，以及刘昭海得到了欣锦秋建工公司的授权，判断刘昭海签订案涉租赁合同的行为是职务代理还是表见代理是一个渐进的过程，即使欣锦秋建工公司与刘昭海以长兴公司名义签订了劳务承包合同，在新发租赁公司不知情，且善意无过失的情况下，刘昭海与王焕新签订租赁合同的行为构成了表见代理，故本案所涉权利义务依法由欣锦秋建工公司享有和承担，这也与商事审判注重外观表现，保护善意相对人和交易安全的立法本意相符，欣锦秋建工公司与刘昭海之间的权利义务关系按照约定另行处理。关于租赁费和未返还建筑设备折价款的认定。新发租赁公司根据其计算机自动生成的租赁费数额，提交了截至2020年4月30日和2020年6月30日不同期间租赁费计算清单，经核对，实际计算至2020年5月31日，因为新发租赁公司诉讼请求数额没有变更，结合本案结案期限，采纳王楼工地结算日期2015年10月1日（第一车租赁物实际出库时间2015年10月16日）到2020年5月31日；开发区小学2016年4月13日（第一车租赁物实际出库时间2016年4月13日）至2020年5月31日，作为计算租赁费和确认未返还租赁物的分界时间，该种计算方法对已返还租赁物租赁费的计算数额没有实质影响。经计算，王楼工地和开发区小学工地租赁费合计850299.25元（469995.10元+380304.15元），未交回入库的建筑设备折价427400.8元。关于违约金的认定。2018年4月6日租赁合同第四条约定“租赁费每月月底到甲方结账并交清租赁费，否则按每天所欠租赁费及其他费用总额的5%向甲方交纳违约金”的违约金计算方式，但欣锦秋建工公司自始至今未向新发租赁公司支付任何费用，其行为已经构成违约。违约金计算条款系双方当事人经平等协商、在自愿基础上订立的条款，新发租赁公司自愿酌减违约金比例为20%，并未明确约定未入库设备折价款作为计算违约金的基数，故本案违约金应计算为170059.85元（850299.25元×20%）。新发租赁公司主张解除案涉租赁合同应否支持。根据查明的事实，新发租赁公司已经按照租赁合同约定履行了交付出租的建筑设备的义务，但至一审法院作出裁判之日，仍未获得任何出租建筑设备的收益，且还有部分建筑设备未返还，时间跨度接近五年之久，新发租赁公司的合同目的不能实现，欣锦秋建工公司已经构成根本违约，故，新发租赁公司起诉主张解除在案租赁合同的请求于法有据，予以支持。关于未返还建筑设备的处理。本案中新发租赁公司没有向一审法院提出判令返还尚未入库的建筑设备，审判人员询问刘昭海未返还建筑设备所在处所、现状、返还期限等，刘昭海均未作出明确的意思表示，理应对此不予审理。但是，从减少当事人损失，物尽其用考虑，欣锦秋建工公司能够返还的建筑设备，新发租赁公司应予接收，仍未返还的按照2018年4月6日《租赁合同》约定的标准折价赔偿。据此，博兴县人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十九条、第七十七条、第七十八条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条规定，判决：一、山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司与博兴县欣锦秋建工有限责任公司于2018年4月6日签订的《租赁合同》于本判决生效之日解除；二、博兴县欣锦秋建工有限责任公司于本判决生效之日起十日内向山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司支付租赁费850299.25元；三、博兴县欣锦秋建工有限责任公司于本判决生效之日起十日内向山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司返还未入库的建筑设备扣件15549个、钢管15488.1米、顶丝966套、接管1475个，逾期未返还的建筑设备则按照2018年4月6日《租赁合同》约定的扣件8元/个、钢管18元/米、顶丝18元/套、接管5元/个的标准予以赔偿，以427400.8元为限，自逾期之日起十日内付清；四、博兴县欣锦秋建工有限责任公司于合同解除之日十日内支付山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司未返还租赁物自2020年6月1日至合同解除之日按2018年4月6日《租赁合同》约定计算的租赁费；五、博兴县欣锦秋建工有限责任公司于本判决生效之日起十日内向山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司支付违约金170059.85元；六、驳回山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司对刘昭海的诉讼请求；七、驳回山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18599元，由山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司负担769元，由博兴县欣锦秋建工有限责任公司负担17830元；保全申请费5000元，由博兴县欣锦秋建工有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘昭海提交两组证据：第一组证据：出库单7份。时间及来源：由被上诉人新发租赁公司在2018年4月7日至2018年4月11日期间提供。证明：一审中被上诉人所提供的证据中与该7份证据相对应的证据，是经过伪造、变造后提供给法庭的。1.通过该组证据载明的时间，可以印证上诉人刘昭海在一审庭审中的主张，即签订2018年4月6日的租赁合同是为高青县力拓资源工地租赁设备使用。2.通过该组证据被上诉人对“高青工地”信息的载明，可以反映出被上诉人明知租赁设备使用地点是高青工地，由于高青工地属于上诉人刘昭海自行承揽工程，与上诉人欣锦秋建工公司没有隶属关系，该工地发生的租赁行为欣锦秋建工公司不会承担任何法律责任，从而刻意对涉及“高青工地”的“出库单”涂改为“开发区小学工地”，便于达到由欣锦秋建工公司承担法律责任的目的。3.由于上诉人保管不善，仅能找到该7份出库单进行对照，并不排除一审中被上诉人提供的其他涂改“高青”二字的出库单，亦属于此类情况。按照上诉人刘昭海自己的陈述，高青工地单纯架杆的米数超过2万米。该证据对应一审卷宗65、66、67、68页证据的涂改行为。第二组证据：租赁设备清单、租赁费用计算明细2份，共4页。时间及来源：由上诉人依据被上诉人新发租赁公司所使用的租赁费计算软件，按照两份合同的签订时间，即2015年10月6日和2018年4月6日分段计算。证明：印证上诉人在上诉状中第二大点的主张。欣锦秋公司质证称，对刘昭海提交出库单7份无异议，对证明目的也无异议。从该7份出库单可以充分说明2018年签订的合同是针对高青工地而签订的，而非为了我方工程而签订的。从7份履行凭证来看，也说明了本案当中不存在合同变更问题，只存在两份完全独立的合同。除了刘昭海提交的7份出库单外，还有我方上诉状当中载明的4份出库单，也是经过被上诉人进行涂改，意图造成刘昭海代表我公司的假相。对第二组证据无异议。新发租赁公司质证称，对出库单提如下质证意见：该组证据不属于二审当中的新证据，在本案的一审当中，我方也已经提交过，当时在双方核对的时候，刘昭海并没有提出异议，认可是在欣锦秋公司的开发区工地使用。另外，该证据也不能够证明刘昭海的证明目的，在我方提交的出库单中，高青工地已经更正为开发区小学工地，对此刘昭海在质证证据的时候并无异议，今天又提出异议，那是对原来的自认的一个反悔，依法不能成立。另外刘昭海提供的该组证据当中，也都注明了是欣锦秋公司的工地，综上说该组证据不能够证明刘昭海的证明目的。第二组证据是刘昭海单方制作的材料，不属于证据，应当属于单方陈述，我方不予认可。刘昭海提交的证据一出库单中，也载明有欣锦秋公司刘昭海项目部，并且出库设备的签收人员李子兵，也是2018年4月6日。上诉人欣锦秋公司与新发租赁公司合同中的指定收货人，上诉人租赁设备后，将设备用于哪个工地，是其自由和权利，不影响欣锦秋公司按照租赁合同的约定支付租金。上诉人刘昭海以此作为欣锦秋公司不承担责任的依据不能成立。被上诉人新发租赁公司提交工程签证单一张，该证据是从山东博兴经济开发区管委会调取的，在该证据上施工单位一栏也加盖了欣锦秋公司的资料专用章，该资料专用章系与涉案合同上的资料专用章是同一枚印章，从而证明涉案合同当中加盖的资料专用章，是欣锦秋公司制作并使用的印章。欣锦秋建工公司质证称，对该份证据真实性有异议。该资料专用章不是我公司加盖的，也没有相关人员的签名。我公司的涉案工程的资料是全部承包给了其他人员，因为涉及资料的的审查包括鉴证对外进行了承包，我公司没有刻制该印章，也没有使用过该印章。刘昭海质证称，对于该份证据的真实性有异议。首先该枚资料专用章从法律效力上并非合法有效的备案印章，更不属于法律法规严格管理规范使用的印章范畴。虽然该印章在博兴经济开发区小学低年级教学楼工程签证单以及在一审中博兴县建筑质量监督证资料上使用过，并不相当然认为就具备了合法性、有效性。原因该两单位并不属于审核印章的主体，对印章仅仅属于形式审查，不排除他人为方便、图省事私自使用。通过一审中上诉人刘昭海持有的两份合同，与被上诉人所持有的两份合同进行对比，可以看出上诉人四份合同中未出现欣锦秋公司资料专用章，而被上诉人持有的两份合同中均盖章印，可以推断合同签订之时，双方当事人并没有要求加盖章印，该观点也可以从四份合同中，被上诉人盖章处没有盖章。通过一审庭审以及今天庭审，上诉人的陈述该章印是如何加盖上诉人刘昭海并不知情，并不是由上诉人刘昭海进行加盖。该份签证单打印件无论从合法性和有效性及签订的四份合同存在异议，从诸多方面讲被上诉人持有的两份合同中有盖章，不排除存在伪造的行为。本院审查认为，上诉人刘昭海提交的证据一不能证明其证明目的，证据二系其单方制作，被上诉人不予认可，对该两组证据均不予采信。被上诉人提交的证据签证单与本案待证事实有关联，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，涉案租赁合同中加盖的资料专用章欣锦秋公司在其他工程中同时使用。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.欣锦秋公司是否应承担支付租赁费用的责任；2.租赁费用及损失的计算是否正确。刘昭海与新发租赁公司法定代表人王焕新签订的租赁合同有刘昭海签字，并且加盖了欣锦秋公司资料专用章，欣锦秋公司工作人员刘维明参与了租赁事宜的磋商，并在担保人处签字。签订合同时合同一方当事人自己持有的合同文本上不加盖己方印章，对方持有的合同中盖章的情况也符合常理，不能因此否定对方所持合同的效力。涉案合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。新发租赁公司依约将涉案租赁物交付给了欣锦秋公司承建的涉案工地，且由租赁合同指定的收货人李子兵等人签收，该使用建筑设备材料的工程项目系欣锦秋公司承建，刘昭海作为项目负责人租赁建筑设备，新发租赁公司有理由相信刘昭海有权代理欣锦秋公司签订租赁合同，新发租赁公司善意无过失，本案基于租赁合同关系所产生的权利义务应由欣锦秋公司承受。欣锦秋公司主张涉案租赁设备并未用于其承建的工程，但并未提出足以反驳被上诉人的相关证据，本院对该主张不予支持。上诉人刘昭海主张其与欣锦秋公司之间是劳务承包关系，是其双方内部法律关系，与本案审理的争议无关。两上诉人之间的内部法律关系不能对抗第三人，不影响欣锦秋公司责任的承担。2015年的租赁合同签订后，新发租赁公司提供了建筑设备，但上诉人刘昭海及欣锦秋公司未向被上诉人新发租赁公司支付任何费用，未履行2015年租赁合同的约定。2018年被上诉人与刘昭海协商变更了2015年的租赁合同，2018年新的租赁合同签订前使用的租赁设备，租赁费用按照新合同的约定执行。2018年的合同是双方实际履行的合同，该合同中的租赁物也是上诉人实际租赁。2018年4月6日的租赁合同约定的租赁物种类更齐全、租金标准更完善、内容更明确、形式更规范，结合一审庭审中当事人陈述和双方均认可的合同签订方式、过程、地点、地点人以及合同履行等情况，足以认定本案中存在合同变更的情况，应以变更后的2018年4月6日《租赁合同》作为确定租赁物数量以及租赁费数额的依据。一审对此认定并无不当。综上所述，上诉人欣锦秋公司、刘昭海的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37198元，由上诉人博兴县欣锦秋建工有限责任公司负担18599元，由上诉人刘昭海负担18599元。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  吴金魁审判员  王 琳二〇二〇年十月十四日书记员  王亭亭