广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终15221号上诉人（原审原告）：谷志红，男，1980年8月9日出生，汉族，身份证住址湖南省宜章县，委托诉讼代理人：田玮，广东广和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市凯南人力资源管理顾问有限公司，住所深圳市坪山区龙田街道金牛西路金牛商业大厦商铺143、173，统一社会信用代码91440300050487435W。法定代表人：潘旭。委托诉讼代理人：曾柏承，广东华商（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邬曼红，广东华商（龙岗）律师事务所律师。上诉人谷志红与上诉人深圳市凯南人力资源管理顾问有限公司（以下简称凯南公司）工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服广东省深圳市坪山区人民法院（2020）粤0310民初1203号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人谷志红的上诉请求：1.依法撤销一审判决的第一、三、四、六、七项，改判支持谷志红的一审诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由凯南公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。一审认定谷志红受伤前月平均工资明显错误，应以7300元/月为基数，计算谷志红一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金、经济补偿金及2019年1月16日至1月31日、2019年8月份停工留薪期工资差额。上诉人凯南公司的上诉请求：1.依法撤销深圳市坪山区人民法院（2020）粤0310民初1203号民事判决第二项，改判凯南公司无需向谷志红支付精神损害抚慰金40000元；2.依法撤销深圳市坪山区人民法院（2020）粤0310民初1203号民事判决第三项和第六项，依法认定谷志红受伤前12个月的月平均工资为6892元，并改判凯南公司向谷志红支付一次性伤残补助金差额16991元、终止劳动合同经济补偿金13784元；3.依法撤销深圳市坪山区人民法院（2020）粤0310民初1203号民事判决第四项，认定凯南公司支付谷志红非医疗期未返岗期间（2019年5月17日至2019年7月18日，2019年9月20日至2019年10月15日）的款项合计21800元在138710元中予以抵扣，以及谷志红欠付凯南公司的借款10000元在138710元中予以抵扣，并改判凯南公司向谷志红支付一次性伤残就业补助金为106910元；4.本案一审、二审诉讼费由谷志红承担。事实和理由：一、本案的案由是工伤保险待遇纠纷，精神损害抚慰金不属于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，也不属于劳动争议审理范围，一审法院不应予以支持。二、谷志红受伤前12个月的月平均工资为6892元，停工留薪期工资差额、一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、终止劳动合同经济补偿金应按6892元的标准计算。三、谷志红受伤后从未回到用工单位上班，2019年5月17日至2019年7月18日以及2019年9月20日至2019年10月15日期间，谷志红既非医疗期又没有返岗工作，其取得该期间相应的待遇没有事实和法律依据，属于不当得利，应当予以返还和抵扣。四、2019年1月18日和2019年3月26日，谷志红因个人生活需要又分别向凯南公司借款5000元，合计借款10000元，为了双方案结事了，凯南公司认为该两笔借款应当在本案当中予以抵扣。上诉人谷志红答辩称：凯南公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院驳回凯南公司的上诉请求。上诉人谷志红向一审法院起诉请求：1.凯南公司支付谷志红一次性伤残补助金差额23400元；2.凯南公司支付谷志红一次性工伤医疗补助金差额10800元；3.凯南公司支付谷志红一次性伤残就业补助金182500元；4.凯南公司支付谷志红住院期间护理费21500元；5.凯南公司支付谷志红终止劳动合同的经济补偿金14600元；6.凯南公司支付谷志红2019年1月份及8月份（停工留薪期间）工资差额3212元；7.凯南公司支付谷志红精神损害抚慰金40000元。一审法院认定事实：一、谷志红入职时间：2017年10月16日。二、劳动合同签订情况：已签订2017年10月16日至2019年10月15日的劳动合同。谷志红被派遣到用工单位东方国际集装箱（广州）有限公司工作。三、工伤情况：2019年1月16日，谷志红在工作中受伤，2019年3月1日，深圳市人力资源和社会保障局作出深人社认决字【2019】100100150号《深圳市认定工伤决定书》，认定谷志红属于工伤。2019年8月22日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出深劳监复审字【2019】第1144788号《深圳市工伤职工劳动能力复审鉴定结论》，评定谷志红为七级伤残，医疗终结时间及停工留薪期为2019年1月16日至2019年5月16日。2019年7月31日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出深劳鉴复发字【2019】第1143172号《深圳市工伤职工工伤复发确认意见》，核准谷志红属于工伤复发，医疗期为2019年7月19日至2019年9月19日。四、办理工伤保险情况：已办理。五、工伤保险待遇核发情况：1.一次性伤残补助金72605元；2.工伤记账康复医疗费27388.27元；3.工伤记账医疗费52709.22元；4.住院伙食补助费8190元。六、解除合同的经济补偿金：谷志红2019年10月21日申请仲裁，以劳动合同期满、凯南公司不愿续签劳动合同为由要求凯南公司支付终止劳动合同的经济补偿金，为此还提交了凯南公司的员工刘双财与谷志红对话的聊天记录，聊天记录证明凯南公司在2019年10月15日下午告知谷志红“安排你力所能及的岗位，工资按岗位定”。但谷志红在诉讼庭审时却陈述劳动合同终止的时间为2020年3月31日，理由为用工单位东方国际集装箱（广州）有限公司于2020年3月31日才将谷志红退回给了凯南公司，用工单位东方国际集装箱（广州）有限公司支付了谷志红工资直到2020年3月31日，故双方的劳动合同解除时间应为2020年3月31日。凯南公司辩称谷志红在因工受伤后未再回用工单位东方国际集装箱（广州）有限公司上班，双方的劳动合同在2019年10月15日合同到期时就终止了，谷志红在合同终止后领取的款项应当予以抵扣。一审法院认为：关于谷志红受伤前月平均工资。谷志红诉称2018年12月份只上班9天，故计算月平均工资时不应计算该月的工资3558.1元，为此提交了一张2018年12月份的考勤表照片，照片显示谷志红该月仅上班9天，但考勤表没有单位名称，也没有单位加盖印章，无法证明系谷志红在用工单位的考勤表，且谷志红也未对该照片的来源进行举证，凯南公司也不认可，故法院对考勤表不予采信，认定谷志红2018年12月的实发工资3558.1元为满勤工资。依据谷志红、凯南公司没有异议的中国建设银行个人账户工资/收入明细记载的谷志红2018年1月至2018年11月的实发工资金额、参保缴费明细表记载的谷志红个人参保缴费金额、建设银行交易明细记载的谷志红2018年12月实发工资金额核算，谷志红受伤前12个月的月平均工资为7083元。关于2019年1月16日至2019年1月31日、2019年8月份停工留薪期工资差额。员工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位按月支付。谷志红、凯南公司均确认凯南公司已经支付谷志红2019年1月份工资5688.08元、8月份工资4983.06元。对于谷志红2019年l月份应发工资数额，因凯南公司未就谷志红1月1日至1月15日期间的考勤情况提交证据，故法院认定谷志红该期间已经依照双方约定正常出勤。据此核算，凯南公司应支付谷志红2019年1月16日至1月31日、8月份停工留薪期工资差额为2797元【7083元/2-5688.08元/2＋7083元-4983.06元】。鉴于凯南公司对仲裁裁决认定的工资差额3113元没有起诉，视为凯南公司没有异议，法院确认工资差额为3113元。关于精神损害抚慰金。谷志红经鉴定构成七级伤残，确实造成了严重的精神损害，其诉求精神损害抚慰金4万元合理，法院予以支持。谷志红受伤前月平均工资为7083元，凯南公司未足额缴纳工伤保险费，造成谷志红工伤保险待遇降低，工伤保险待遇差额部分应由凯南公司补足。故凯南公司应支付谷志红一次性伤残补助金差额19474元【7083元×13个月-72605元】。凯南公司应支付谷志红一次性伤残就业补助金177075元【7083元×25个月】。关于住院期间护理费。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。因广东省及深圳市均未公布统一的护工劳务报酬标准，故工伤职工停工留薪期间的护理费应当参照实际发生护理费时的广东省人身损害赔偿计算标准中国有同行业（居民服务业）在岗职工年平均工资标准（2019年度为78931元）予以计算。本案中，经医疗机构出具相关证明，谷志红2019年度护理期间合计86天，上述期间凯南公司未派人护理，应由凯南公司支付谷志红护理费18597元［78931元／365天×86天×l人］。谷志红在2019年10月21日已申请仲裁，要求凯南公司支付合同终止经济补偿金，并提交了证据证明凯南公司拒绝以原合同条件续签劳动合同的事实。同时，谷志红在起诉状中再次确认双方的劳动合同于2019年10月15日到期终止。而凯南公司在仲裁裁决认定合同到期时凯南公司拒绝以原工资水平与谷志红续签劳动合同理应支付终止合同经济补偿金后并没有起诉，由此证明凯南公司对谷志红主张的劳动合同终止原因、时间没有异议，双方的劳动合同已于2019年10月15日终止客观真实，法院予以认定，谷志红有关2020年3月31日终止劳动合同的陈述明显与事实不符。凯南公司依法应支付谷志红终止合同的经济补偿金14166元（7083元×2）。需要说明的其他事项：1.因社保机构尚未核发谷志红工伤待遇中的一次性工伤医疗补助金，谷志红主张一次性工伤医疗补助金差额属于尚未发生的费用，故对谷志红该项主张不予支持；2.凯南公司在双方终止劳动合同后还向谷志红支付了2019年10月16日至2020年2月期间的款项合计32365元（6938.71元/2+6938.72元+7071.8元+7442.54元+7442.54元），谷志红收取该款项没有法律依据，理应予以抵扣。此外，谷志红曾于2019年5月24日向凯南公司借款6000元，谷志红自愿从本案的应得款项中抵扣。法院将该两笔款项放在一次性伤残就业补助金款项中抵扣。一审法院判决：一、凯南公司于本判决生效之日起十日内向谷志红支付2019年1月16日至1月31日、8月份停工留薪期工资差额3113元；二、凯南公司于本判决生效之日起十日内向谷志红支付精神损害抚慰金40000元；三、凯南公司于本判决生效之日起十日内向谷志红支付一次性伤残补助金差额19474元；四、凯南公司于本判决生效之日起十日内向谷志红支付一次性伤残就业补助金138710元；五、凯南公司于本判决生效之日起十日内向谷志红支付护理费18597元；六、凯南公司于本判决生效之日起十日内向谷志红支付终止合同经济补偿金14166元；七、驳回谷志红的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由凯南公司负担。二审中，凯南公司提交了五份证据。证据一系建设银行代收付汇总清单，证明谷志红2019年5月的实发工资为6935.38元；2019年6月份的实发工资为6935.39元；2019年7月份的实发工资为6938.72元；2019年9月份的实发工资为9301.75元。证据二系待遇发放情况统计表，证明2019年5月17日至2019年7月18日以及2019年9月20日至2019年10月15日期间，谷志红既非在医疗期又没有返岗工作，合计取得该期间的待遇为人民币21800元，属于不当得利，应当予以返还和抵扣。证据三系借款单，证明2019年1月18日，谷志红向公司借款人民币5000元，该款项凯南公司已支付给谷志红。证据四系借条，证据五系建设银行单位客户专用回单，证据四、五共同证明2019年3月26日，谷志红向公司借款人民币5000元，该款项凯南公司已支付给谷志红。谷志红质证称：证据一真实性、关联性、合法性予以确认；证据二真实性不予确认，一审法院已经查明双方劳动关系的终止时间为2019年10月15日，在此时间之前，除去医疗期之外，谷志红均在用工单位上班，凯南公司主张谷志红未上班，应承担举证责任，凯南公司未提交证据证明谷志红存在旷工事实的相关证据，应承担举证不能的后果；证据三、四、五的真实性、关联性、合法性均不予确认，凯南公司主张该费用为借款，本案系工伤保险待遇纠纷，且凯南公司未在仲裁、一审阶段主张其权利，二审法院不应审理。经二审查明，原审法院查明事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为:1.凯南公司应否向谷志红支付精神损害抚慰金；2.谷志红受伤前月平均工资数额；3.凯南公司应否向谷志红支付一次性工伤医疗补助金。关于凯南公司应否向谷志红支付精神损害抚慰金的问题。本院认为，劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属要求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应予支持。本案中，谷志红经鉴定构成七级伤残，确实造成了精神损害，其诉求精神损害抚慰金4万元合理，故一审法院对谷志红诉求精神损害抚慰金4万元予以支持并无不当，本院予以确认。关于谷志红受伤前月平均工资数额的问题。谷志红主张其于2018年12月份只上班9天，故计算月平均工资时不应计算该月的工资3558.1元，为此提交了一张2018年12月份的考勤表照片，照片显示谷志红该月仅上班9天。因该考勤表没有单位名称，也没有单位加盖印章，无法证明系谷志红在用工单位的考勤表，且谷志红亦未对该照片的来源进行举证，凯南公司也不认可，谷志红依法应承担举证不能的不利法律后果，故一审法院对考勤表不予采信，认定谷志红2018年12月的实发工资3558.1元为满勤工资并无不当。依据凯南公司和谷志红均无异议的中国建设银行个人账户工资/收入明细记载的谷志红2018年1月至2018年11月的实发工资金额、参保缴费明细表记载的个人参保缴费金额、建设银行交易明细记载的谷志红2018年12月实发工资金额核算，一审法院认定谷志红受伤前12个月的月平均工资为7083元无误，本院予以确认。以谷志红的月平均工资7083元为计算基数，一审法院核算谷志红的停工留薪期工资差额、一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金和终止劳动合同经济补偿金均正确，本院予以确认。又，因凯南公司与谷志红均未对护理费提起上诉，故本院依法予以维持。凯南公司主张谷志红于2019年5月17日至2019年7月18日以及2019年9月20日至2019年10月15日期间未上班，但未提交证据予以证明，其依法应承担举证不能的不利法律后果，故对凯南公司该主张，本院不予采信。关于凯南公司应否向谷志红支付一次性工伤医疗补助金的问题。因社保机构尚未核发谷志红工伤待遇中的一次性工伤医疗补助金，谷志红主张一次性工伤医疗补助金差额属于尚未发生的费用，故一审法院对谷志红该项主张不予支持并无不当，本院予以确认。另，凯南公司主张谷志红于2019年1月18日和2019年3月26日分别向公司借款人民币5000元，且凯南公司均已支付给谷志红，为双方案结事了，应将借款10000元在本案中予以抵扣。对此，本院认为，凯南公司未在本案仲裁、一审阶段提出上述请求，二审依法应不予审理，故凯南公司关于将谷志红的借款在本案中予以抵扣的诉请，本院不予采纳。综上，上诉人谷志红和上诉人凯南公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由上诉人谷志红负担10元，由上诉人深圳市凯南人力资源管理顾问有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 彭  安  明审判员 邓  亚  玲二〇二〇年十月二十六日书记员 谢心宇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。