新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民再40号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：张华，男，汉族，1967年11月1日出生，四川省人，无固定职业，住四川省资阳市乐至县。被申请人（一审原告，反诉被告、二审上诉人）：赵松灿，男，1961年9月22日出生，汉族，河南省人，无固定职业，现住莎车县。委托诉讼代理人：郭建勇，新疆厚植律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：喀什兴和鼎盛工程建设服务有限责任公司，住所地新疆喀什地区莎车县东南小区**。法定代表人：王柏翔，该公司执行董事。二审被上诉人（一审被告）：王柏翔，男，汉族，1991年2月1日出生，四川省人，喀什兴和鼎盛工程建设服务有限责任公司法定代表人，住莎车县。再审申请人张华因与被申请人赵松灿、二审被上诉人喀什兴和鼎盛工程建设服务有限责任公司（以下简称喀什兴和鼎盛公司）、王柏翔建筑工程施工合同纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院作出的（2019）新31民终字第583号民事判决，向自治区高级人民法院申请再审，自治区高级人民法院于2020年8月24日作出（2020）新民申1270号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张华及被申请人赵松灿的委托诉讼代理人郭建勇到庭参加了诉讼，二审被上诉人喀什兴和鼎盛公司、王柏翔经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。张华申请再审称：1、一、二审认为赵松灿所干的工程价款为1141368.65元无事实依据，他只干了800761.59元。2、赵松灿与我签订了承诺书其违约，应该承担50万元违约金。3、我已支付喀什兴和鼎盛公司189499.04元管理费，该款应该由赵松灿支付。4、国家规定建筑行业综合税率为10%，赵松灿应该按10%支付税金。5、质保期还未到，赵松灿工程价款中应该扣除5%的质保金。审计局出具的阿热勒乡赵松灿施工的工程造价1141368.65元，2019年6月7日，经张华质证已经认可。2、一、二审中张华未提交其与喀什兴和鼎盛公司的合同，不能证明张华向喀什兴和鼎盛公司交纳过管理费，同时，管理费收取是非法的，赵松灿不应该交纳。工程于2018年8月交工，质保期到2020年10月，已经到期，不应该扣除。3、根据《营业税税目税率》第二项，建筑业税率是3%，我们已超额支付税金。4、申请人张华与赵松灿之间是非法转包关系，关于税款、管理费和质保金的约定都是非法的。且张华在反诉中没有提出要扣三费，本案不应当对此进行审理。二审被上诉人喀什兴和鼎盛公司、王柏翔未到庭，亦未提交书面答辩意见。赵松灿向一审法院起诉请求：1．要求被告喀什兴和鼎盛公司、张华共同向原告支付工程款391535.6元；2．被告喀什兴和鼎盛公司、张华共同向原告退还混凝土款1220000元；3．被告喀什兴和鼎盛公司、张华共同向原告退还重复收取的工程税款70000元；以上合计1681535.6元；4．被告王柏翔对上述款项承担连带责任；5．被告承担本案的诉讼费、保全费、保单费。事实与理由：2017年10月被告喀什兴和鼎盛公司将位于××县的村内巷道改建工程承包给原告施工，被告张华作为被告喀什兴和鼎盛公司项目负责人与原告就具体承包事宜进行对接。施工所需要的混凝土，按照被告喀什兴和鼎盛公司、张华要求由两被告提供，由原告支付混凝土款，原告前后共支付122万元的混凝土款，被告却没有提供任何混凝土。被告张华在施工中以各种理由从原告处借款30余万元，之后被告提供421立方、价值143140元混凝土和部分戈壁料相互抵扣。经过对账和结算，原被告同意从原告总施工的工程款1184369元扣除143140元，再扣减被告已支付工程款573500元，以及伙食费4000元、房间费11376元、税金60817.35元，被告欠付的工程款为391535.6元。被告在施工中因资金紧张，要求原告先支付税金70000元，但在最终结算中又扣除实际税款60817.35元，70000元属于被告重复收取的税金，应当予以返还。被告喀什兴和鼎盛公司系一人公司，被告王柏翔为该公司唯一股东。根据公司法相关规定，应对公司债务承担连带责任。反诉原告张华反诉称，2017年10月11日，反诉原告张华与反诉被告赵松灿成立混凝土买卖关系，约定反诉被告赵松灿向反诉原告购买价值350万元的混凝土，并约定了上述款项的分期付款期限，如违约，违约方应支付500000元违约金。反诉被告赵松灿未按约定期限付款，至付款期限届满仅支付122万元，且在收到价值143140元混凝土后，不再要求被告张华继续提供，即在合同未履行完毕前，其以行为表明不再继续履行双方的买卖合同，其行为已构成违约，故反诉被告赵松灿应按合同约定向反诉原告支付违约金500000元。一审法院认为，原告自认扣减被告张华已付工程款573500元，提供的混凝土价款143140元、伙食费4000元、房间费11376元、税金60817.35元，计792833.35元，故被告张华应当支付工程款348535.3元。被告喀什兴和鼎盛公司作为发包方，与被告张华没有最终结算，应当在欠付张华的工程款范围内承担支付责任。原告与被告张华之间签订的合同无效，且该混凝土款已在工程款中予以扣减，被告张华依约取得122万元，应当予以返还；被告王柏翔对其中转入其账户20万元没有合理解释，故被告喀什兴和鼎盛公司及法定代表人王柏翔在20万元内承担连带责任。被告张华财务人员侯爱玲出具收到70000元用于支付税款的字据，原告自认系包含在给付被告张华12万元内，因税款已在工程款中予以扣除，故该款被告张华应当予以返还。因原告与被告张华签订合同无效，据此被告张华主张原告赵松灿支付违约金50万元的反诉请求，于法无据，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：（一）被告张华给付原告赵松灿工程款348535.3元；被告喀什兴和鼎盛工程建设服务有限责任公司在欠付被告张华工程款范围内承担责任；（二）被告张华返还原告赵松灿款1220000元（壹佰贰拾贰万元整）；被告喀什兴和鼎盛工程建设服务有限责任公司及被告王柏翔在200000元（贰拾万元整）内承担连带责任；（三）被告张华返还原告赵松灿收取的税款70000元（柒万元整）；（四）驳回原告赵松灿其他诉讼请求；（五）驳回被告张华反诉请求。赵松灿不服一审判决，上诉请求：1．判决撤销一审判决第一、二、三、四项判决；2．改判被上诉人喀什兴和鼎盛工程建设服务有限公司、张华向上诉人支付工程款348535.3元，被上诉人王柏翔承担连带责任；3、改判被上诉人喀什兴和鼎盛工程建设有限公司、张华向上诉人返还混凝土款122万元，被上诉人王柏翔承担连带责任；4、改判被上诉人喀什兴和鼎盛工程建设有限公司、张华向上诉人返还税款70000元，被上诉人王柏翔承担连带责任；5、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：1．就涉案工程签订的《合作协议》，合同的履行方为赵松灿和喀什兴和鼎盛公司、合同相对方为喀什兴和鼎盛公司；赵松灿所有诉讼请求，喀什兴和鼎盛公司、王柏翔应承担责任。2．退一万步讲，如果本案像一审法院查明事实和认为的那样：即总施工单位将莎车县乡镇村级基础设施建设项目第二标段分包给了喀什兴和鼎盛公司，喀什兴和鼎盛公司将其中的阿热勒乡标段30公里的工程分包给了张华，张华将阿热勒乡标段约30公里中的12公里工程分包给了赵松灿。则：因张华和赵松灿没有施工资质，喀什兴和鼎盛公司与张华属于违法分包人，应对赵松灿主张的剩余工程款、商混款、所收取的税金共同承担连带责任，王柏翔对喀什兴和鼎盛公司应承担的债务承担连带责任。3．本案的一个现象：赵松灿为了从被上诉人处施工干活，被上诉人提前收取了赵松灿130多万元的现金款，赵松灿实际施工了110多万元的工程。110多万的工程干完后，自己提前支出的130多万元没有要回来，且自己干的工程款还没有全部拿到。这是由于被上诉人利用自己强势地位造成的，如果只让喀什兴和鼎盛公司承担一部分责任，仅从道理上讲，就显然有失公平。毕竟赵松灿前期的130多万，给喀什兴和鼎盛公司承包的工地垫资，工程得以更顺利地完成。张华的上诉请求：1．撤销一审法院民事判决第一、二、五项，依法改判驳回赵松灿的一审全部诉讼请求，支持张华的一审反诉请求；2．本案一、二审诉讼费用由赵松灿承担。事实及理由：1．一审法院认为，张华与赵松灿之间的混凝土买卖合同无效，据此驳回张华要求支付违约金的诉讼请求，应属法律适用有误；2．一审认定赵松灿施工工程造价为1141368.65元有误，且少算了应扣除的款项。综上，一审法院认定部分事实不清，判决结果有误，请求二审法院依法改判驳回赵松灿的一审全部诉求，支持张华的一审反诉请求。本院二审认定事实：被告喀什兴和鼎盛公司分包了新疆天筑建工集团有限公司承包的莎车县乡镇村级基础设施建设项目总承包（EPC模式）第二标段的劳务工程。被告张华系被告喀什兴和鼎盛公司分包工程中阿热勒乡标段约30公里的施工负责人。2017年10月11日被告张华与原告赵松灿签订合伙协议，被告张华将其负责阿热勒乡大约12公里工程转包给原告赵松灿，约定管理费以16%收取，税金按国家规定税率扣取，由原告与被告喀什兴和鼎盛公司进行结算，被告张华配合。同日，原告赵松灿向被告张华出具承诺书，主要内容为：“因张华没有收取任何管理费和好处费，所有责任由赵松灿承担。本合作协议签订后，赵松灿购买混凝土订金在10月13号向公司法人王柏翔转款20万元，在10月16号向王柏翔转款80万元，在10月21号向王柏翔转款100万元，在10月26号向王柏翔转款150万元，用于买混凝土的款，如没按时转款，本合作协议作废，前期交的混凝土订金不给退还。双方不得违约，违约方承担违约金50万元整。”协议签订后，原告于2017年10月12日至11月7日先后向被告张华给付款102万元，向被告王柏翔个人转账付款20万元，合计122万元被告张华均以收到混凝土款出具了收条。原告于2018年2月8日向被告王柏翔转账付款10万元。原告于2018年4月5日、7日向被告张华转账付款共10万元，2018年6月25日通过被告张华的财务人员侯爱玲给付2万元，侯爱玲出具“收到赵松灿70000元，用于支付税款”的字据。被告喀什兴和鼎盛公司及王柏翔向被告张华转账付款4604770元；向他人转账付款987504元，其中付款凭证注明系代付莎车县阿热勒乡的乡村道路改建工程的人工工资；以上合计5592274元。被告喀什兴和鼎盛公司分包工程价款与发包方已全部结清，其中被告张华负责的阿热勒乡工程，发包方结算价款为8855566.17元。被告喀什兴和鼎盛公司与被告张华工程款未结算。另查明：原告施工工程量经发包方审计核算价款为1141368.65元。一审法院认为，被告张华将其负责的部分工程转包给不具有施工资质的原告赵松灿施工，违反了相关法律规定，双方签订的《合作协议》无效。同时原告赵松灿出具的承诺书，内容仅约定了原告单方付款金额及付款期限，对标的物规格、价款及交付方式等均没有约定，不符合买卖合同的形式要件，视为《合作协议》的补充，主合同无效，则该补充条款亦无效。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收，实际施工人主张参照约定支付工程价款，应予支持。原告施工价款1141368.65元，原告及被告张华、被告喀什兴和鼎盛公司对该数额均不持有异议，本院对此予以确认。本院二审认为，根据当事人的上诉请求及事实理由与答辩意见，本案二审争议焦点：涉案工程款348535.3元、涉案混凝土款122万、涉案70000元税款应当如何负担及张华的一审反诉请求是否应当予以支持。关于涉案工程款348535.3元、涉案混凝土款122万、涉案70000元税款应当如何负担及张华的一审反诉请求是否能够支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，一审法院认为，上诉人张华将其负责的部分工程转包给不具有施工资质的上诉人赵松灿施工，违反了相关法律规定，双方签订的《合作协议》无效。同时上诉人赵松灿出具的承诺书，内容仅约定了上诉人单方付款金额及付款期限，对标的物规格、价款及交付方式等均没有约定，不符合买卖合同的形式要件，视为《合作协议》的补充，主合同无效，则该补充条款亦无效。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收，实际施工人主张参照合同约定支付工程价款，应予支持。上诉人赵松灿施工工程价款为1141368.65元，上诉人赵松灿及上诉人张华、被上诉人喀什兴和鼎盛公司对该数额均不持有异议，一审法院对此予以确认，并无不当，本院予以确认。上诉人赵松灿自认扣减上诉人张华已付工程款573500元，提供的混凝土价款143140元、伙食费4000元、房间费11376元、税金60817.35元，计792833.35元，故上诉人张华应当支付工程款348535.3元。被上诉人喀什兴和鼎盛公司作为发包方，与上诉人张华没有最终结算，应当在欠付上诉人张华的工程款范围内承担支付责任。上诉人赵松灿与上诉人张华之间签订的合同无效，且该混凝土款已在工程款中予以扣减，上诉人张华依约取得122万元，应当予以返还；被上诉人王柏翔对其中转入其账户20万元没有合理解释，故被上诉人喀什兴和鼎盛公司及法定代表人王柏翔在20万元内承担连带责任。上诉人张华的财务人员侯爱玲出具收到70000元用于支付税款的字据，上诉人赵松灿自认系包含在给付上诉人张华12万元内，因税款已在工程款中予以扣除，故该款上诉人张华应当予以返还。因上诉人赵松灿与上诉人张华签订合同无效，据此上诉人张华主张上诉人赵松灿支付违约金50万元的反诉请求，于法无据，一审法院予以驳回，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人赵松灿、上诉人张华的上诉请求均没有事实及法律依据，其上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本院再审中，1、申请人张华提交二份新证据，第一份证据是2020年10月21日莎车县安居富民办出具的《关于2018年贫困村基础设施建设项目阿热勒乡部分的情况说明》，证明工程总额为8855566.17元，已经支付8412787.86元给新疆天筑建工集团有限公司，尚有442778.31元待质量回访无异议后支付，故张华也应该扣除赵松灿5%的质保金。赵松灿对该份证据真实性认可，合法性、关联性不予认可，认为赵松灿施工的工程2020年10月质保期已到，申请人张华不能依此来扣赵松灿的5%的质保金。因该工程已过质保期，故张华应该按合同约定返还质保金，至于张华反映的发包方未向中标单位返还质保金的理由，当事人应当对其怠于行使权利的后果承担相应责任，故其该抗辩理由不能成立，本院仅对该证据的真实性予以确认，对其合法性、关联性不予采信。第二证据：2020年10月22日，新疆惠文建设工程项目管理咨询有限公司给莎车县安居富民办出具的《关于2018年贫困村基础设施建设项目阿热勒乡部分审定情况的说明》，证明赵松灿施工的路基11.616公里，混凝土路面为489米，总工程款687081.53元。赵松灿对该份证据不予认可，认为一审中，审计局已经对赵松灿施工的工程量、工程造价进行了审定是1141368.65元，当时张华也予以了认可。经本院向莎车县安居富民办核实，2020年10月31日莎车县安居富民办再次出具一份《关于2018年贫困村基础设施建设项目阿热勒乡部分的情况说明》，载明：因张华反映双方对阿热勒乡乡村道路工程中路基部分有分歧，只需要提供路基部分工程量的审定结算情况。故2020年10月22日出具了一份说明，此说明仅为路基部分的审定结算数据，不含清表、挖方、填方等数据，总的工程量及工程单价以一审中出具的《莎车县贫困村基础设施项目审查表》为准。因此张华提出的应以2020年10月22日出具的情况说明中工程款687081.53元作为赵松灿施工总价款依据的理由不能成立。故本院仅对该证据真实性予以认可，对其合法性、关联性不予认可。2、2020年10月29日，本院电话向喀什兴和鼎盛公司法定代表人王柏翔核实，其称：张华没有向喀什兴和鼎盛公司及新疆天筑建工集团有限公司交纳过管理费及税金；目前建筑业交纳的税金是10%；二审判决已经全部执行完毕。赵松灿对该证据真实性予以认可，认为张华向两公司没有交纳过管理费，赵松灿也不应该交纳，营业税按国家规定是3%。张华对该证据不予认可，提出喀什兴和鼎盛公司扣了我的5%质保金，16%管理费，赵松灿要按此比例给我交纳管理费、质保金。虽然张华对本院核实的情况不予认可，但其陈述的实际情况与王柏翔陈述的情况不相吻合，且赵松灿对本院电话核实的情况无异议，因此本院对王柏翔陈述的事实予以采信。本院查明的其他案件事实与一、二审一致。本院再审认为，本案的争议焦点为：1、被申请人赵松灿实际施工的工程价款到底是多少2、赵松灿实际施工的工程价款是否应当扣除管理费、质保金？应当扣除税金的比率是多少？3、赵松灿是否应当向张华支付50万元违约金？1、关于赵松灿实际施工的工程价款到底是多少的问题。2019年6月1日，一审莎车县人民法院给莎车县审计局出具一份函，要求审计局提供阿热勒乡基础设施建设项目由赵松灿签名的审计报告中工程量、工程造价；及由罗蛟华（张华的技术员）签名的1份勘查记录中关于6-10村7号线工程中502米的路面工程量、工程造价。6月6日、6月7日、6月9日喀什兴和鼎盛公司、张华、赵松灿分别对莎车县人民法院调查取证的2张基础设施建设审查表、3张审计现场勘查记录、2张审计局出具的阿热勒乡赵松灿所干工程造价及工程量进行质证。三方均认可赵松灿所干阿热勒乡工程的工程造价为1141368.65元。以上事实由相关证据予以证实，已经形成证据链，且申请人张华在一审中都予以认可，结合2020年10月31日莎车县安居富民办出具的情况说明，可以认定赵松灿所干阿热勒乡工程的工程造价为1141368.65元。故本院对申请人张华提出一、二审对赵松灿工程价款认定错误应该是687081.53元申请再审的请求不予支持。2、关于赵松灿实际施工的工程价款是否应当扣除管理费、质保金，应当扣除税金的比率是多少的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款：承包单位将承包的工程转包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。申请人张华将其负责的部分工程转包给不具有施工资质的被申请人赵松灿施工，违反了相关法律规定，故双方签订的《合作协议》无效。经本院与王柏翔电话记录，张华至今未向喀什兴和鼎盛公司及新疆天筑建工集团有限公司交纳过管理费，同时张华也未提交任何帮助赵松灿管理工程的证据，无法证明其投入了时间、金钱、人力。且管理费用属“违法所得”，实际施工人赵松灿尚未支付，法院予以收缴“违法所得”的事实基础不存在，因此对于尚未支付的“管理费”赵松灿无需再支付。经查该工程于2018年8月交工，质保期于2020年10月到期，质保期限已到。故本院对申请人张华提出给付赵松灿工程款中应当扣除16%管理费、5%质保金的申请再审的请求不予支持。关于税金的计算，一、二审法院是根据申请人张华的会计候爱玲按6．5%的比率算出税金60817.35元。经查，双方当事人约定：税金按国家规定的税率扣取，营改增后，按新的税收政策执行。2018年5月1日，国务院决定将建筑业增值税税率从11%降至10%。据此应该采用10%的税率计算税金。赵松灿所干的工程价款为1141368.65元。税金为1141368.65元×10%=11.41万元。赵松灿自认扣减张华已付工程款573500元、提供的混凝土价款143140元、伙食费4000元、房间费11376元、税金11.41万元，合计846116元，张华应当支付赵松灿工程款295252.65元。故申请人张华提出税金按10%计算的申请再审的请求成立，一、二审判决第一项认定有误，本院予以纠正。3、关于赵松灿是否应当向张华支付50万元违约金的问题。申请人张华将其负责的部分工程转包给不具有施工资质的被申请人赵松灿施工，违反了相关法律规定，故双方签订的《合作协议》无效。赵松灿出具的承诺书，内容仅约定了赵松灿单方付款金额及付款期限，对标的额规格、价款及张华交付货物的方式等均未约定，不符合买卖合同的形式要件，视为《合作协议》的补充，主合同无效，则补充条款亦无效。故一、二审对张华要求支付50万元违约金的反诉请求不予支持正确。因再审中张华未对其他案件事实及处理结果提出异议，故本院予以确认。综上，申请人张华提出申请再审的请求部分成立，本院对其提出税金按10%扣除的申请请求予以支持。一、二审判决认定事实部分不清，处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条、第四条，《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零三条第二款、第四百零七条第二款之规定，判决：一、维持莎车县人民法院（2019）新3125民初78号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项，即：（二）张华返还赵松灿款1220000元（壹佰贰拾贰万元整），喀什兴和鼎盛工程建设服务有限责任公司及王柏翔在200000元（贰拾万元整）内承担连带责任；（三）张华返还赵松灿收取的税款70000元（柒万元整）；（四）驳回赵松灿其他诉讼请求；（五）驳回张华反诉请求。二、变更莎车县人民法院（2019）新3125民初78号民事判决第一项为：张华给付赵松灿工程款295252.65元（贰拾玖万伍仟贰佰伍拾贰元陆角伍分）；喀什兴和鼎盛工程建设服务有限责任公司在欠付张华工程款范围内承担责任。三、撤销喀什地区中级人民法院（2019）新31民终583号民事判决。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19933.82元，减半收取9966.91元（赵松灿已交），保全费5000元，合计14966.91元，由再审申请人张华承担14068.89元，被申请人赵松灿承担898.02元，反诉费4400元由再审申请人张华承担。二审案件受理费43455.1元，由再审申请人张华承担23312.68元，由被申请人赵松灿承担20142.42元。本判决为终审判决。审  判  长   周 虹审  判  员   张荣琴审  判  员   陈晓东二 Ｏ 二 Ｏ 年 十 月 三 十 一 日书  记  员   李彦琦