浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0783民初3661号 原告：吴小静，女，1972年10月6日出生，汉族，住浙江省东阳市。公民身份号码：3307-1919721006072Ｘ。 委托诉讼代理人：王红伟（系原告的丈夫），男，1966年4月3日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：胡关荣，上海市秋实律师事务所律师。 被告：陆方，男，1973年10月15日出生，汉族，住上海市浦东新区。公民身份号码：31010-8197310150815。 被告：庄剑青，男，1954年2月14日出生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。公民身份号码：320222195-402145971。 两被告的共同委托诉讼代理人：吕洁，上海市锦天城律师事务所律师。 原告吴小静为与被告陆方、庄剑青民间借贷纠纷一案，于2020年4月26日诉至本院，本院于同日受理后，决定适用普通程序进行审理，并依法组成合议庭。原告吴小静于2020年4月26日向本院提出财产保全申请，请求查封被告庄剑青所有的坐落于上海市浦东新区××路××号的房产，本院已裁定予以准许。在本案审理过程中，被告陆方在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院裁定予以驳回。被告陆方不服该裁定，提起上诉。后金华市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2020年9月27日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王红伟、胡关荣及两被告的共同委托诉讼代理人吕洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告吴小静起诉称：原告与王红伟系合法夫妻关系且婚姻关系存续。王红伟是浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）的注册员工，又是三建公司承建的太仓太湖世家太仓郑和路项目的项目经理。王红伟与三建公司签订该项目的《项目责任制承包合同》。2016年末，由两被告实际控制的太仓太湖世家房地产有限公司（以下简称太仓公司）因结欠三建公司上亿元工程款逾期未支付，影响到农民工工资的年关发放，为防止给社会带来不安定因素，遂于2017年1月22日，原告与两被告签订《房产抵押担保借款合同》一份。合同签订后，原告委托王红伟将3500万元借款分3笔汇入合同约定的太仓公司银行账户（其中2017年1月23日汇入1500万元、1000万元各1笔，2017年1月25日汇入1000万元1笔）。原告按约履行借款义务后，被告庄剑青未去做他项权证抵押。2017年12月25日，原告分别向两被告发《告知函》，告知两被告尽快做他项权证抵押，但未果。至2018年3月16日，原告陆续收到太仓公司替被告陆方归还、支付原告的借款本金、利息和违约金2900万元，具体为：2018年1月17日，原告收到500万元，其中归还借款本金818334元、支付利息4181666元；2018年2月11日，原告收到300万元，其中归还借款本金2532851元、支付利息102545元、支付违约金364604元；2018年2月12日，原告收到1700万元，其中归还借款本金16978901元、支付违约金21099元；2018年3月16日，原告收到400万元，其中归还借款本金3687042元、支付违约金312958元。据此，至2018年3月16日，被告陆方尚欠原告逾期借款本金10982827元。2018年4月13日，原告向两被告发《告知函》，告知被告庄剑青履行抵押担保义务，但仍未果。此后，两被告既未归还原告借款本金，也未支付违约金。本案诉讼系因被告违约而提起，合同约定被告陆方承担原告为实现债权的合理律师费等。故原告为本案诉讼支出合理的律师费385985元理应由两被告共同承担。为此，原告诉请法院，请求判令：一、被告陆方归还、支付原告借款本金10982827元及暂计算至2020年4月10日的违约金5542666.69元（此后违约金按照年利率24%的标准计算至实际清偿之日）；二、被告庄剑青对被告陆方归还、支付原告借款本金10982827元及暂计算至2020年4月10日的违约金5542666.69元（此后违约金按照年利率24%的标准计算至实际清偿之日）承担连带清偿责任；三、两被告共同承担原告为提起本案诉讼支出的合理律师费385985元和本案全部诉讼费用（包括但不限于：案件受理费、财产保全费、申请费、执行费、鉴定评估费、保全担保费、送达费、交通费等）。 针对上述诉讼请求，原告吴小静向本院提供以下证据： 一、原告的居民身份证1份、居民户口簿1份、房屋所有权证1份，用以证明原告系适格诉讼主体。 二、结婚证1份、东阳市企业养老保险缴费情况1份、劳动合同1份、《太仓太湖世家郑和路项目责任制承包合同》1份，用以证明原告与王红伟系夫妻关系，且婚姻关系存续；王红伟是三建公司的注册员工，也是三建公司承建的太仓太湖世家郑和路项目的项目经理。 三、企业信用信息公示报告1份（系打印件），用以证明两被告是太仓公司的实际控制人（太仓公司的法定代表人系被告陆方的母亲；无锡太湖世家集团有限公司是太仓公司的大股东，原法定代表人是被告庄剑青且是股东，现法定代表人是被告庄剑青的女婿，另两位股东是被告庄剑青的妻子和女儿）。 四、结欠工程款清单1份（系打印件），用以证明至2016年12月20日，两被告实际控制的太仓公司结欠三建公司上亿元的工程款逾期未支付。 五、《房产抵押担保借款合同》1份，用以证明原、被告签订的抵押担保借款合同合法有效，被告陆方向原告借款，双方约定了借款金额、利息及借款期限、借款用途、违约责任等，被告庄剑青提供房屋抵押担保，担保范围为借款人归还的本息及违约金等。 六、进账单2份、汇款转账凭条1份、告知函2份、EMS回执单1份，用以证明原告已委托王红伟将3500万元借款汇入合同约定的账户；原告函告两被告请尽快做他项权证抵押，并已通过特快邮政专递方式寄送给两被告。 七、建设银行个人网上银行清单1份（系打印件），用以证明至2018年3月16日，被告陆方仅委托太仓公司归还、支付原告借款本金、利息及违约金合计2900万元。 八、《履行担保义务的函》及附件1份、EMS回执单1份，用以证明原告函告被告庄剑青要求履行房产抵押担保义务，并已将函件邮寄给被告庄剑青。 九、《聘请律师合同》1份、转账汇款电子回单1份、单位客户专用回单1份、上海增值税普通发票1份，用以证明原告为提起本案诉讼，不得不聘请律师参与诉讼维权，为此原告为本案支出律师费385985元。 十、记账凭证1份、付款凭证1份、委托书1份、工商银行业务回单8份（均系复印件），用以证明原、被告间不存在借款与工程款混同，被告陆方提供的证据中的2500万是用于支付工程款，而非案涉借款。 被告陆方、庄剑青答辩称：1、原告与被告陆方及太仓公司之间有多笔业务往来，双方之间存在混同付款的情况，被告陆方并非故意逾期还款。本案项下除原告自认的四笔还款外，被告陆方于2017年1月23日通过太仓公司还向原告账户转账2500万元。因原告与被告陆方之间存在多个法律关系，又存在混同收付款的情况，借款协议到期后，原告也始终未向被告陆方催款，被告陆方错误地认为本案项下的还款已经还清。2、房产抵押担保借款合同签订后，被告庄剑青作为抵押人尚未办理房屋抵押登记手续，抵押权不成立，本案中也不应承担连带还款责任。此后，根据房产抵押担保借款合同中的约定，被告庄剑青担保的范围为本息和违约金，不包括律师费等费用。因此，即使被告庄剑青在本案中构成合同之债，债务的范围也仅限于本息和违约金，且应当是补充清偿责任，原告主张连带责任没有合同及法律依据。3、《房产抵押担保借款合同》第三条的约定针对甲方改变借款用途约定的违约条款，并非对逾期还款的违约措施，故就逾期还款而言，诉争合同并未约定违约条款，原告诉请按照年利率24%计算违约金没有合同依据。4、本案即使存在逾期付款违约金，约定的违约金比例过高，希望法院考虑本案实际损失、合同的履行情况及当事人的过错程度等酌情予以调整。5、本案的律师费收取过高，明显加重债务人的责任，存在恶意，恳请法院予以调整。 针对其辩称意见，被告陆方、庄剑青向本院提供付款回单3份，用以证明原告及其丈夫王红伟同被告陆方以及太仓公司之间存在混同付款的法律关系，双方间除了民间借贷之外，还有工程款的支付，所以在本案抵押担保借款合同签订之后，被告陆方曾向原告支付款项2500万，双方并没有明确约定该款项是用于支付工程款还是借款，被告陆方曾一度以为已归还了原告借款，直到原告本次起诉后，被告陆方才知道上述2500万元是用于支付工程款，被告陆方不存在故意违约的恶意，请求法院酌情调低违约金。 经庭审举证、质证，本院认证如下： 原告提供的证据一、二、七，两被告对证据的真实性无异议。本院予以采纳。原告提供的证据三，两被告对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为被告陆方与太仓公司有关联关系，但是否为实际控制人不清楚，无锡太湖世家集团有限公司的股东与被告庄剑青是何关系也不清楚，且均与本案无关。本院认为该组证据与本案不具关联性，不予采纳。原告提供的证据四，两被告认为该份结欠清单是原告单方制作，未经被告签字确认，且据被告反映金额过高。本院认为，该份证据系原告单方制作，被告也未予认可，本院不予采纳。原告提供的证据五，两被告对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为合同第三条约定的违约情形是指改变借款用途并不是针对逾期还款违约，双方没有对逾期还款约定违约责任。合同第五条约定的抵押担保的范围为甲方归还本金和违约金之义务，不包括律师费。本院认为，该份证据符合有效证据的认定要件，予以采纳。原告提供的证据六，两被告对进账单、汇款转账凭证的真实性无异议，认为确实收到3500万借款，但告知函没有送达凭证，两被告也没有收到，上面邮寄的地址也不是被告陆方的地址。本院认为，庭审中被告认可双方之前都是通过口头沟通，只是被告认为款项已还清，不用去办理房产抵押登记手续。据此，可以认定原告曾向两被告催促去办理房产抵押登记手续，但两被告未去办理的事实。至于告知函有无实际签收，并不影响上述事实的认定。原告提供的证据八，两被告认为之前双方一直在沟通，但对欠款金额没有确认，所以就觉得没有履行担保责任的必要，且被告认为原告计算利息及违约金时应以每年365天而非360天为标准。本院认为，结合前述证据六的分析，该组证据可以证明原告向被告庄剑青主张履行担保责任的事实，本院对该事实予以认定。原告提供的证据九，两被告对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为律师费约定过高，律师费除根据收费标准外，还应考虑案件的性质和难易程度来合理收费。本院对该组证据的真实性予以认定。原告提供的证据十，两被告认为系当庭提供，且为复印件，对真实性不予认可。本院认为，该组证据虽系复印件，但两被告在庭审中认可其提供证据中的2500万元是用于支付工程款而非案涉借款，该组证据可以与被告的陈述相互印证，本院予以采纳。两被告提供的证据，原告对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为被告陆方与太仓公司的汇款不存在混同，被告陆方委托太仓公司归还的案涉借款本息及违约金2900万在汇款时均写明系还款，但被告陆方提供的2500万汇款是在三建公司出具书面委托书给太仓公司后才将2500万工程款汇入原告的账户。本院认为，结合原告提供的证据十，该组证据不具有证明两被告主张事实的证明力，本院不予采纳。 本院根据原、被告的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实： 2017年1月22日，被告陆方（甲方）与原告吴小静（乙方）、被告庄剑青（丙方）签订《房产抵押担保借款合同》一份，约定：“一、甲方向乙方借款3500万元，利率为年息12%，借款期限12个月，借款用途支付三建公司太仓太湖世家太仓郑和路项目工程款；二、乙方于2017年1月25日前委托王红伟分3笔（2017年1月23日1500、1000万元各1笔，2017年1月25日1000万元1笔）汇入甲方以下指定账户（名称：太仓太湖世家房地产有限公司，账号：1102××××3051，开户行：工商银行太仓市支行），乙方将3500万元借款分3笔汇入上述账户后，即视为甲方收到借款；三、甲方提早归还借款不属于违约，甲方改变借款用途属于违约。借款人违约，违约金按年息24%计算，计算到清偿日止，同时甲方承担乙方为实现债权的费用，包括诉讼费、差旅费、律师费等一切合理费用；四、利息或违约金甲方每个季度的最后一个月的20号结算支付，当甲方将利息或违约金汇入乙方以下账户（名称：吴小静，账号：6227××××3383，开户行：建设银行上海怒江路支行），即视为甲方履行了付利息或违约金义务。乙方不出具利息或违约金发票。甲方归还乙方借款同样汇入乙方上述账户。五、丙方提供房地坐落民生路1399号三层的房屋（房地产权证编号：沪房地浦字（2005）第013316号，权利人：庄剑青，建筑面积：2209.02ｍ？）向乙方做他项权证抵押。抵押担保的范围为甲方归还本息和违约金之义务。丙方承诺，在抵押期内，不得将抵押物出售、转让、再抵押或以其他方式处理……”。合同签订后，原告委托其丈夫王红伟（系三建公司承建的太仓太湖世家郑和路项目的项目经理）于2017年1月23日向太仓公司账户转账1000万元、1500万元、于2017年1月25日向太仓公司账户转账1000万元，合计3500万元。被告陆方分别于2018年1月17日归还原告款项500万元、于2018年2月11日归还原告款项300万元、于2018年2月12日归还原告款项1700万元、于2018年3月16日归还原告款项400万元，合计2900万元。后经原告催讨，被告陆方未归还其余借款本息及违约金，被告庄剑青亦未依合同约定办理房产抵押登记。原告为此诉至本院，并支出律师费385985元。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、原告诉请按年利率24%计算违约金，有无依据及违约金是否过高？两被告认为《房产抵押担保借款合同》第三条约定的是改变借款用途违约情形，而不是针对逾期还款，双方没有对逾期还款约定违约责任。原告认为合同第三条并不是只约定改变借款用途才属于违约情形，而且逾期还款是法定违约情形，根本不需要约定。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。两被告未及时归还原告借款，即构成违约。原告要求被告承担违约金，有事实和法律依据。关于双方约定违约金按年息24%计算也并未超出法律规定的上限，故原告诉请两被告按年息24%支付违约金，本院应予支持。二、被告陆方尚欠原告的借款及违约金数额？关于被告陆方归还原告的2900万元，现无证据证明双方对该款项是用于归还借款本金还是用于支付利息及违约金曾有约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”该2900万元应先抵充借款利息、违约金，超出部分再抵充借款本金。经核算，截至2020年4月10日，被告陆方尚欠原告借款本金10926116元及违约金5506762元。三、原告诉请的律师费是否合理？原、被告在《房产抵押担保借款合同》中对律师费的负担已作明确约定，且原告诉请的律师费金额也并未超出《上海市律师服务收费管理办法》规定的收费标准，故本院予以支持。四、被告庄剑青承担连带责任还是补充责任？承担责任的范围？根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”不动产抵押物是否办理抵押登记，并不影响抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，就对双方具有约束力。因原告未与被告庄剑青在抵押合同中明确约定抵押人承担连带责任，故被告庄剑青仅在债务人即被告陆方不能清偿时承担补充责任，且该补充责任以抵押物价值为限。又因双方在抵押合同中明确约定了抵押担保的范围为“甲方（被告陆方）归还本息和违约金之义务”，而不包括律师费，故被告庄剑青无须对律师费承担补充责任。综上，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十六条之规定，判决如下： 一、被告陆方应于本判决生效之日起十日内归还原告吴小静借款10926116元及违约金5506762元（违约金已计算至2020年4月10日，此后违约金按年利率24%计算至实际归还之日止）。 二、被告陆方应于本判决生效之日起十日内支付原告吴小静支出的本案律师费385985元。 三、被告庄剑青在位于上海市浦东新区××路××号的房产【权证号码：沪房地浦字（2005）第013316号】的房屋价值范围内对被告陆方不能清偿上述第一项判决确定的借款及违约金部分承担补充赔偿责任。 四、驳回原告吴小静的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费123269元，财产保全费5000元，合计128269元，由原告吴小静负担702元，被告陆方负担127567元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  甘 震 人民陪审员  马红灯 人民陪审员  任艳芳 二〇二〇年十月二十九日 代书 记员  蒋露蓓