辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1539号上诉人（原审被告）：铁岭县李千户镇花豹冲村民委员会，住所地辽宁省铁岭县李**镇花豹冲村。法定代表人：董某，该村委会主任。委托诉讼代理人：蔡云奇，辽宁富洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐某，女，1976年9月1日生，汉族，无固定职业，住辽宁省铁岭市银州区。委托诉讼代理人:王倩，辽宁十安律师事务所律师。上诉人铁岭县李千户镇花豹冲村民委员会（以下称花豹冲村委会）因与被上诉人徐某被继承人债务清偿纠纷一案，不服铁岭县人民法院（2020）辽1221民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人花豹冲村委会法定代表人董某及其委托诉讼代理人蔡云奇，被上诉人徐某委托诉讼代理人王倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。花豹冲村委会上诉请求：请求二审人民法院对此案给以重新审理，依法撤销一审判决，将此案发回一审法院重审或者改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一.一审程序违法。1.一审法院口头告知上诉人的开庭日期以及传票上书写的开庭日期都是2020年4月29日，一审法院实际开庭时间是2020年4月27日，导致上诉人没能参加庭审诉讼，剥夺了上诉人的诉讼权利，程序违法。2.一审判决书中的合议庭组成人员程君法官是铁岭县人民法院熊官屯法庭的法官，与李千户法庭的法官根本不在一起办公，不可能去参加庭审本案，未参加庭审本案而合议判决本案，程序上也是违法的。3.本案的纠纷是被上诉人与崔巍的近亲属崔明新、张桂珍、崔修源、崔雅林以及铁岭县天麟山公益性公墓之间的纠纷，并非与上诉人之间的纠纷。一审应追加崔巍的近亲属参加到诉讼中来。二.一审法院认定事实错误，证据不足。1.崔巍的近亲属并未放弃崔巍生前经营的铁岭县天麟山公益性公墓及山林继承权和经营权。2.认定上诉人接管崔巍生前经营的铁岭县天麟山公益性公墓及全部投资建设的财物错误。三.一审适用继承法判决本案错误。本案上诉人与被上诉人之间不存在继承关系，一审适用法律错误。请求支持上诉人的上诉请求。徐某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭依法判决，驳回上诉，维持原判。上诉人的上诉理由不能成立，一审法院程序正当并没有程序违法的事实。一审法院的合议庭虽然程君法官不是李千户法庭的成员，但是李千户法庭是铁岭县法院的派出法庭，与铁岭县法院的法官组成合议庭，并不违反程序，所以一审法院程序合法。2018年5月11日，崔巍的法定继承人、崔明新等人与花豹冲村委会签订了墓园及林地经营权放弃协议，已经明确确定崔巍的法定继承人放弃了本案争议地块及墓园的承包经营权，以及所产生的债务，所有的法定继承人均不负责，由上诉人李千户花豹冲村委会鉴定后负责协调处理，并约定墓园及山上所有的地上附属物均归村委会所有，所以本案不存在漏列必要的共同诉讼人，不存在追加崔巍的法定继承人参与诉讼的法定情况。此外，本案合伙协议一共有四个人，系崔巍、杨春新、徐某和唐莹。崔巍是主要的经营者，杨春新、徐某、唐莹3人事合伙人，该三名合伙人于2017年9月15日与崔巍签订了退伙协议书，并且明确确定徐某直接或间接投入墓园的投资退回应为55万元。本案的另一个合伙人杨春新就该退伙协议已经于2019年诉讼至铁岭县人民法院，李千户花豹村村委会对铁岭县法院的判决不服，上诉至铁岭市中级人民法院，中院于2020年7月16日作出（2020）辽12民终881号民事判决，维持一审判决。对于本案争议的纠纷，已经有相同的判例，应当同案同判，本案应驳回上诉，维持原判。徐某向一审法院起诉：要求铁岭县李千户镇花豹冲村民委员会返还退伙资金55万元。一审法院认定事实：崔巍与花豹冲村委会于2005年1月31日签订《和尚沟招商开发承包合同书》，约定崔巍承包花豹冲村委会位于该村“和尚沟”山林总面积约1000亩，用于开发旅游度假及农产品栽培等项目经营。2005年5月8日，铁岭县公证处对双方签订的该合同予以公证。2013年7月8日，双方再签订《天龙山改建墓园补充合同》，约定崔巍承包天龙山（即原“和尚沟”）经村委会研究，并经村民代表大会讨论通过，同意在天龙山改建天麟山墓园。2017年7月17日，徐某与崔巍、杨春新、唐莹四人签订《合伙经营协议书》，约定合伙开发经营铁岭县天麟山公益性公墓，总投资1500万元。其中，崔巍以承包山林土地、墓园建设作价出资915万元，占投资总额61%；徐某以工资款及前期购买墓坑及借款作价出资120万元，占投资总额8%；杨春新以政府沟通、协调、前期审批作为出资，出资额为225万元，占投资总额的15%；唐莹以现金出资240万元，占投资总额16%。2017年9月15日，徐某与崔巍、杨春新、唐莹四人因经营出现问题，共同签订《退伙协议书》，主要约定“徐某与杨春新、唐莹三人退出合伙；三人一致决定退回合伙协议中所占股份，并终止2017年7月17日的合伙协议，不再参与经营，不再承担天麟山墓园及与崔巍个人有关的任何经济纠纷；徐某、唐莹投入资金由崔巍以现有墓穴原价三折兑现；应返还徐某投资额55万元，应返还唐莹投资额122万元。杨春新因未投入资金，但其在墓园初期审批过程中起到至关重要作用和对崔巍莫大帮助，如何回报人情由崔巍自行商定。”2018年1月16日，崔巍因病死亡，其全部继承人崔明新、张桂珍、崔修源的监护人张斯赫、崔雅林的监护人毕云艳共同以书面形式承诺放弃对和尚沟林地及墓园的承包经营权，并于2018年5月11日与花豹冲村委会签订《墓园及林地经营权放弃协议》，约定全部继承人均放弃崔巍生前经营的墓园及山林的继承权与经营权，墓园及林地所有权由花豹冲村委会收回，因经营墓园及山林所产生债务，由花豹冲村委会鉴定后负责协调处理，墓园及山上所有地上附着物归花豹冲村委会所有。2019年5月26日，花豹冲村委会作为甲方与乙方陈玉峰签订《墓园合作开发协议书》，主要约定“由陈玉峰作为天麟山公益性墓园合法经营者，负责公益性公墓基础设施、绿化和日常管理工作，资金自筹；利润分成方式即甲方每年收益不低于10万元，于每年12月31日前付清，如遇国家或政府征占，甲方按三成，乙方按七成分成；墓园承包到期后，所有合同终止，天麟山公益性墓园一切附属物均归村集体所有；陈玉峰负责偿还合同签订之前的债务”。徐某与杨春新、唐莹在退伙协议中约定的，应由崔巍支付的退伙金至今未获履行。另查明，天麟山公益性墓园现整体价值约800万元。一审法院认为，徐某与崔巍等四人签订合伙协议承包经营墓园及四人签订的退伙协议，均系四人真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（试行）所规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。本案中，崔巍与徐某等三人签订退伙协议后，崔巍应按照协议约定返还徐某等三名退伙人合伙投资财产。因崔巍在履行债务之前死亡，其法定继承人均明确表示放弃继承财产，花豹冲村委会与崔巍法定继承人协商后接管崔巍承包经营的铁岭县天麟山公益性公墓，以及接管其全部投资建设的财物，依照《中华人民共和国继承法》规定，应当在其接管财产范围内承担返还崔巍为承包经营建设铁岭县天麟山公益性公墓所负担的债务，故徐某要求花豹冲村委会给付合伙投资款55万元之诉讼请求，一审法院予以支持。花豹冲村委会经一审法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼的行为，系对其自行放弃其诉讼权利，不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第八条、第二十条、第三十八条、第五十一条、第五十二条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（试行）第52条；《中华人民共和国继承法》第三十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：铁岭县李千户镇花豹冲村民委员会于本判决生效后十日内，在其接管崔巍财产价值范围内，代崔巍返还徐某合伙投资分割款550000元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由铁岭县李千户镇花豹冲村民委员会负担。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、花豹冲村民委员会提交一审开庭传票一份，证明传票记载开庭日期为29日，而实际开庭日期为27日。被上诉人质证，对该证据的三性均无异议，但对于上诉人的证明目的有异议，很明显该传票的日期是27日而不是29日。本院认为，该传票书写的开庭日期为27日，对该证据的证明目的不予确认。二、花豹冲村民委员会提交庭审直播网摘录的该案的合议庭成员李新博法官在直播（2020）辽1221民初407号庭审（截图）以及程军法官在直播（2020）辽1221民初2465号庭审（截图）各一张，证明我们该案的一审开庭时间是4月27日9:30，所以李新博法官及程君法官根本没有参加本案一审庭审。被上诉人质证，对该证据的三性均有异议，无法达到上诉人的证明目的。本院认为，从上诉人提供的截图可以看出，李新博法官及程君法官的开庭时间与本案一审的开庭时间并不是同一时间，对该证据的证明目的不予认可。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，1.关于一审程序问题。通过上诉人提供的证据，无法认定一审的送达程序及合议庭组成存在违法。崔巍生前以个人的名义就天麟山墓园项目与徐某及另两位合伙人杨春新、唐莹签订退伙协议，该协议约定的是自然人之间的权利义务，与天麟山公墓无关。对于崔巍的全部继承人，其已经通过与花豹冲村委会签订《墓园及林地经营权放弃协议》，明确放弃了墓园及山林的继承权与经营权，依法不再列为当事人。故一审程序不存在违法；2.关于崔巍全部继承人是否放弃墓园及山林的继承权与经营权，以及花豹冲村委会是否取得墓园及山上所有地上附着物的经营权及所有权问题。对于花豹冲村委会与崔巍的全部继承人签订《墓园及林地经营权放弃协议》一节，花豹冲村委会并未提供证据予以推翻该事实。该协议中约定崔巍全部继承人均放弃崔巍生前经营的墓园及山林的继承权与经营权，墓园及林地所有权由花豹冲村委会收回，因经营墓园及山林所产生债务，由花豹冲村委会鉴定后负责协调处理，墓园及山上所有地上附着物归花豹冲村委会所有。因此，公墓及山上所有地上附着物的归属问题已经明确，对于花豹冲村委会称签订该协议“只是为了理顺这个事情，按崔巍生前签订的经营铁岭县天麟山公益性公墓承包合同履行，收取承包费。”的抗辩理由本院不予认可；3.关于本案法律适用问题。崔巍生前作为天麟山墓园的实际的投资人与承包人，在该项目上投入了大量的资金与精力。现崔巍已故，崔巍的全部继承人通过与花豹冲村委会签订《墓园及林地经营权放弃协议》放弃了崔巍生前经营的墓园及山林的继承权与经营权，花豹冲村委会通过该协议取得天麟山墓园的所有权及经营权，且获得相应收益，故花豹冲村委会就应在墓园及林地价值范围内承担崔巍个人应承担的债务。一审适用法律正确。综上所述，铁岭县李千户镇花豹冲村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由铁岭县李千户镇花豹冲村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  郑效义审判员  臧红雨审判员  高 新二〇二〇年十月二十九日法官助理黎正云书记员孙铁虎