吉林省四平市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）吉03刑终283号 原公诉机关吉林省梨树县人民检察院。 上诉人(原审被告人)黄有才，男，1974年3月4日出生，居民身份号码×××，汉族，户籍所在地吉林省梨树县，现住梨树县。 辩护人李兵，吉林满誉律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人（被害人）赵永山，男，汉族，1968年10月18日出生，住梨树县。 吉林省梨树县人民检察院以梨检刑检刑诉（2019）10号起诉书指控被告人黄有才犯故意伤害罪一案，吉林省梨树县人民法院于2019年4月28日作出（2019）吉0322刑初34号刑事附带民事判决。宣判后，被告人黄有才不服，提出上诉。本院于2019年7月4日作出（2019）吉03刑终119号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回重审。吉林省梨树县人民法院于2019年11月7日作出（2019）吉0322刑初271号刑事附带民事判决。宣判后，被告人黄有才不服,提出上诉。本院于2020年4月29日作出（2020）吉03刑终56号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回重审。吉林省梨树县人民法院于2020年8月12日作出（2020）吉0322刑初176号刑事附带民事判决。宣判后，被告人黄有才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原审判决认定，2018年8月15日7时许，被告人黄有才与到其家中自称是索要债务的被害人赵永山发生争执，黄有才持砍菜刀致赵永山左小腿损伤。赵永山因本次受伤住院治疗29天，支出医疗费10822.98元。经吉林东正司法鉴定所鉴定，赵永山误工期限约需180日、护理期限约需60日、营养期限约需30日、后续治疗费约需2000元。2018年9月25日,经梨树县公安司法鉴定中心鉴定,赵永山左下肢损伤之程度评定为轻微伤。2018年12月18日，经四平市公安司法鉴定中心鉴定，赵永山左下肢损伤致左腓总神经损伤之损伤程度评定为轻伤二级。 另查，被害人赵永山受伤产生的损失合理部分为：医疗费10822.98元、住院伙食补助费（100元/天×29天）=2900元、护理费为（140.12元/天×60天）=8407.20元、误工费（141.10元/天×180天）=25398元、营养费（30元/天×30天)=900元、后续治疗费约需2000元、鉴定费5000元，合计人民币55428.18元。 上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明： 1.到案经过，证明2019年1月10日9时，公安机关在梨树镇东平安村九组大棚内将被告人黄有才抓获。 2.行政处罚决定书，证明2018年9月17日，被告人黄有才因本案故意伤害他人被行政拘留7日，罚款300元。 3.损伤程度鉴定意见书二份，证明2018年9月25日，伤者赵永山左下肢损伤之程度评定为轻微伤；2018年12月18日，伤者赵永山左下肢损伤致左腓总神经损伤程度评定为轻伤二级。 4.扣押决定书、扣押清单，证明公安机关扣押黄有才持有的砍菜刀一把。 5.伤残鉴定意见书，证明赵永山误工期限约需180日、护理期限约需60日、营养期限约需30日；后续治疗费约需2000元。 6.医疗费票据、鉴定费票据、住院病历等，证明赵永山住院治疗29天，期间为二级护理，花去医疗费10822.98元，鉴定费5000元。 7.四平市中心人民医院门诊病历、肌电图报告及情况说明，证明赵永山于2018年12月3日在四平市中心人民医院手显烧伤科门诊就诊，行肌电图检查，并于当日报告提示左腓总神经损伤。由于系统故障，导致肌电图报告日期与实际就诊报告日期不符。 8.证人李宝华证言,证实当日上午7点左右，赵永山来到我家，我丈夫黄有才听到有人吵吵就回来了。赵永山拽着我说，我欠他育苗钱1000元。我说我不欠钱，我们账都两清了，我让他把欠条拿出来，他拿不出来，还说要灭我们全家。说完就用拳头打我，我们三个就撕巴到一块去了，后来他要杀我家人，黄有才不知道从哪找到了一把割菜用的刀，在之后撕巴的过程中，黄有才就用刀扎在赵永山的小腿上了，然后赵永山就站在那不动了，继续骂我俩。我看血流多了，我就用布给他绑上了，后来黄有才就去运菜了，我给赵永山的大嫂张亚秋打电话，叫了救护车把他抬走了。 9.证人张亚秋证言，证实李宝华给我打电话说打起来了，我到黄有才家后，看见李宝华用手给赵永山捂着腿上的伤口，地上一摊血，后来不知道谁打了“120”救护车，20分钟后救护车就来了。我当时就只看见赵永山自己受伤了。 10.被害人赵永山陈述，2018年8月15日7时许，我骑电动车去要黄有才欠我的1000元钱，问他什么时间给我，他说我们干活他操心多，这个钱他就不给我了，之后我俩就吵起来了，他往门外走的时候我去拽他脖领子，他媳妇给我俩拉开了，这时他突然用刀扎我小腿一刀，后来他媳妇用布绑住了我的小腿，然后我就报警叫了救护车。2018年12月3日上午去中心医院做的肌电图检查，下午3点左右中心医院把报告单和肌电图一起给我的。我已经做了两次伤情鉴定了，不能再做伤情鉴定了，我认为我之前做的伤情鉴定结果在法律上是有效的。 11.被告人黄有才供述，2018年8月15日早7时许，我在我家后院暖窖剪完菜回到家时，看见赵永山和我媳妇李宝华正在撕巴,我问他干什么，他说向我要钱，当时育苗时候他干的比我多，得多给他点。我说钱已经结清了，找我要钱你要有欠条。他说不给他钱他就要灭我全家，然后赵永山用拳头打我，我就打他，我媳妇在我们中间拉着我俩，这时我就用手中割菜的刀扎了他左腿一下，他就站在我家走廊不动了。 原审法院认为，关于被告人黄有才及其辩护人提出被害人赵永山非法侵入其住宅发生纠纷后，黄有才不是故意致伤赵永山，对附带民事部分不予赔偿的辩解及辩护意见。经查，赵永山到黄有才家系向黄有才索要育苗款1000元,现有证据不足以认定赵永山构成非法侵入他人住宅罪，且黄有才在公安机关曾供述其用手中砍菜的刀扎了赵永山左腿一下，该供述与赵永山的陈述相符，黄有才应对赵永山的损失承担民事赔偿责任，故对该项辩解及辩护意见不予采纳。关于辩护人提出被害人赵永山两次伤情鉴定存在矛盾，赵永山左腿腓总神经损伤的形成原因无法认定系被告人黄有才用刀将其所伤，及赵永山自行到医院检查后提供的病历、肌电图报告单存在瑕疵，不应采纳的辩护意见。经查，第一，赵永山第一次伤情鉴定为轻微伤后，系因其病情发生变化，所以第二次伤情鉴定为轻伤，故不存在矛盾之处。第二，赵永山在四平市公安司法鉴定中心鉴定时依据的重要证据材料之一是其自行到医院检查后得出的肌电图报告单，而并无证据证明该肌电图报告单系伪造，不能单纯依据系赵永山自行到医院进行检查的结果而当然否定鉴定意见的效力。第三,虽然赵永山在做肌电图报告检查时，病历年龄及肌电图报告单时间等存在瑕疵，但根据赵永山提供的肌电图报告与赵永山病例等其他诊断材料对比，可以确认四平市中心人民医院出具的肌电图报告单为赵永山本人的检查结果。且四平市中心人民医院出具情况说明已经确认了赵永山在2018年12月3日到该院做检查的事实。第四,该案事实发生时间较长，再次对赵永山伤情进行鉴定得出的结论可能不能客观反映事发后伤情的真实情况，不宜对赵永山伤情再次进行鉴定。故对该辩护意见不予采纳。 被告人黄有才持械故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，罪名成立，予以支持。对赵永山提出附带民事赔偿合理部分，予以支持。对黄有才的辩解及辩护人提出的辩护意见不予采纳。视本案事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款（故意伤害罪）、第六十四条（犯罪物品的处理）、第三十六条（民事赔偿）、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中有关损害赔偿之规定，判决如下：一、被告人黄有才犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。二、公安机关扣押黄有才作案工具砍菜刀一把，予以没收。三、被告人黄有才赔偿附带民事诉讼原告人赵永山人民币55428.18元。 黄有才上诉称，一审判决认定其构成故意伤害罪,属于事实认定错误,适用法律不当,二审法院应当依法改判上诉人无罪并且不承担民事赔偿责任。首先，本案没有对赵永山的伤情形成机制进行鉴定,不能排除医生在手术过程中形成的损伤。其次，第二份鉴定所引用的病例资料、肌电图无法验证是客观真实的，不具有客观性。最后，一审法院因案发时间较长原因，不予重新鉴定的理由毫无依据。本案在没有对被害人神经损伤的原因进行司法鉴定的情况下,定案明显证据不足。综上，上诉人是赵永山非法侵宅无中生有、寻衅滋事案件的受害人，因为正当防卫导致赵永山受伤，赵永山的轻伤是医院手术不当造成的，上诉人不应该承担刑事责任和民事责任。 上诉人黄有才在二审中提交了《重新鉴定申请书》，申请对黄有才致伤赵永山的行为是否导致赵永山左腿神经损伤（即损伤形成原因）和损伤程度进行重新鉴定。 上诉人黄有才的辩护人提出，一、原审判决认定事实不清。（一）赵永山到黄有才家的目的不清。不能排除其去黄有才家有其他意图。（二）刀伤后果不清。原审判决在经审理查明的事实部分认定黄有才持刀致赵永山左小腿损伤，没有认定损伤程度。二、认定黄有才致赵永山轻伤证据不足。（一）黄有才刀伤赵永山不能致其腿部神经损伤。从病历记载情况看，赵永山入院当日不存在神经损伤问题，出院时左足拇指跖骨处感觉弱，麻木，拇指背伸力弱不足以证明存在腓神经损伤。在医院施肌腱吻合时延刀口两端上下切开6公分，上切的刀口会触及腓浅神经部位，存在手术切口致神经损伤的可能性。且赵永山明知手术可能会带来神经损伤，影响足功能的风险，赵永山亦在《手术同意书》上签字确认。此外，挤压、牵拉、自身疾病等多种原因也可以导致腓神经损伤。（二）第二次鉴定程序违法。第一，泰安派出所作出行政处罚的时间已经超过规定的办案期限，卷内见有《呈请延长办案期限报告书》，但未见上级公安机关的批准手续，属于违法办案。第二，委托程序违法，委托事项不符合法律规定：1.行政案件办理终结后，原办案机关和原办案人员没有权利再对该案进行调查取证和委托鉴定。公安机关知道赵永山的诊断结果后，并未履行合法的刑事案件立案程序，卷宗的《受案登记表》是原行政处罚案件的《受案登记表》。2.委托上级公安机关鉴定违法。根据《公安机关鉴定规则》规定，本级公安机关鉴定机构有鉴定能力的，应当委托该机构，赵永山的伤情本级公安机关鉴定机构有鉴定能力，泰安派出所没有理由委托上级公安机关进行鉴定。3.委托事项不符合法律规定。应当对损伤形成原因和损伤程度进行鉴定。确定了损伤是由被告人行为所致，才能认定被告人构成犯罪。而委托人仅要求鉴定损伤程度，并根据鉴定意见认定损伤系黄有才行为所致而移送起诉，违反了刑事诉讼法第一百六十二条的规定。检察机关决定起诉违反了刑事诉讼法第一百七十六条的规定。（三）门诊手册和肌电图报告单存在诸多问题，不能作为定案依据和鉴定材料。首先，不应由赵永山自行前往医院就诊检查，不能保证就诊人确系赵永山；其次，门诊手册上赵永山的年龄与实际年龄不符，且前后几次就是否带身份证就诊赵永山说法不一；第三，赵永山主张其上午去医院就诊，而门诊手册上书写的时间是同日的15时20分，不排除门诊手册造假的可能性。第四，门诊手册确诊赵永山神经损伤在先，肌电图报告形成时间在后，而医院出具《情况说明》称由于系统故障导致报告日期与实际就诊日期不符，但并未提供可以证明系统出故障的任何证据，公安机关也未调取相关证据。第五，门诊检查和辅助检查需要被检查人配合，否则会影响检查结果，由于没有侦查人员在场，不能排除赵永山不配合检查的可能性。第六，肌电图报告单明确提示“结果仅供参考，请结合临床”，刀伤导致的神经损伤应进行手术探查，不能仅凭左足拇趾主动活动受限即作出神经损伤的诊断。（四）原审法院不予重新鉴定的理由不能成立。神经损伤存在损伤程度问题，可以鉴定出是否损伤和损伤原因。三、应当依法撤销原判，宣告黄有才无罪。在第二次委托鉴定程序违法、是否导致腓总神经损伤存疑且不能排除门诊手册和检查情况等造假的情况下，不重新鉴定就不能查明案件事实。根据刑事诉讼法第二百条第（三）项关于证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，有原审庭审举证、质证的证据予以证实，予以确认。 关于上诉人黄有才及辩护人提出赵永山去上诉人家目的不清，应属非法侵入住宅，上诉人刀伤赵永山属正当防卫的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人黄有才先后两次在公安机关供述双方撕扯时用割菜的刀扎了被害人赵永山的左腿，上述事实与黄有才妻子李宝华的证言、被害人赵永山的陈述相互印证。本院认为，案发时，各方即使存在相互撕扯、言语激烈等行为，但赵永山的行为对上诉人黄有才及妻子的人身不具有现实、紧迫危险性，上诉人伤害赵永山的行为不符合法律规定的正当防卫的构成要件。上诉人称赵永山非法侵入住宅，上诉人行为系正当防卫的上诉理由不能成立。 关于上诉人黄有才及辩护人提出没有对赵永山的伤情形成机制进行鉴定,不排除手术切口致神经损伤的可能性，故认定上诉人黄有才致赵永山轻伤证据不足的意见。经查，赵永山受伤后到医院接受手术治疗，《手术同意书》中所列明的事项均为告知事项，现无证据证明医院为赵永山手术时存在违规操作或手术失误的问题，赵永山与医院之间也并未存在医疗纠纷的记录，故上诉人及辩护人关于造成赵永山神经损伤可能是手术风险所致的辩解及辩护意见不予采纳。 关于上诉人的辩护人提出公安机关办案和委托鉴定程序违法，1.公安机关作出的《呈请延长办案期限报告书》，无上级公安机关的批准手续，属于违法办案；2.行政案件办理终结后，原办案机关不应再对该案进行调查取证和委托鉴定，公安机关并未履行合法的刑事案件立案程序；3.公安机关委托鉴定的程序和委托事项不符合法律规定的辩护意见。经查，办案机关梨树县公安局泰安派出所履行了向上级机关呈报延长办案期限的审批手续，梨树县公安局予以审批，符合法定的办案程序。上述事实有梨树县泰安派出所作出的《呈请延长办案期限报告书》在卷为凭；公安机关对黄有才做出行政处罚后，发现其行为涉嫌构成故意伤害罪，即转为刑事案件立案侦查符合有关法律规定，且其已经执行的行政拘留期间已经在刑期中予以折抵，故辩护人关于已经做出行政处罚后公安机关不应再对该案进行调查取证的辩护意见，本院不予采纳。公安机关认为鉴定事项超出本级鉴定机构鉴定能力的或者疑难的鉴定，可以向有鉴定能力的公安机关鉴定机构委托。故本案中梨树县泰安派出所委托其上级机关四平市公安司法鉴定中心进行鉴定，程序符合相关规定，亦符合公安机关鉴定的办案规律。关于对伤情和伤情形成原因的鉴定，因存在伤害事实且不能证明有其他原因造成损伤的情况下，直接委托鉴定机构作出伤情鉴定，符合法律规定，委托事项合法。故辩护人提出公安机关违法办案，委托程序和内容违法的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人黄有才及辩护人提出的四平市公安司法鉴定中心出具的《司法鉴定书》程序违法，不能作为定案依据，应予重新鉴定，改判上诉人无罪及四平市中心医院门诊病历的诊断时间、肌电图形成的时间与肌电图报告单形成时间不符，门诊病历上赵永山的年龄与实际年龄不符、年龄前后不一致的辩解和辩护意见。经查，四平市中心医院门诊病历的诊断时间和肌电图的时间均于2018年12月3日形成，门诊病历中辅助检查处亦写明“肌电图示”，可表明该诊断是医生在参考肌电图的检查结果后作出的。虽然门诊病历上赵永山的年龄与实际年龄不符、年龄前后不一致，但四平市中心医院已经出具了《情况说明》，对赵永山去医院就诊的真实性进行补强。无论肌电图报告是与肌电图同时形成还是后于肌电图形成，均不影响门诊医生根据患者的病情作出诊断。另外，吉林东正司法鉴定所也作出了“赵永山因外伤致左胫前肌断裂，左胫前动脉分支破裂、左小腿锐器伤、左腓神经损伤、左腓浅神经损伤”的鉴定意见，与四平市公安司法鉴定中心出具的《司法鉴定书》的鉴定结论相互印证，可认定该份鉴定意见的客观性和真实性，该鉴定意见应予采纳。对上诉人及辩护人提出的重新鉴定的申请，不予支持；对辩护人提出的认定黄有才致赵永山轻伤证据不足的辩护意见本院不予采纳。 本院认为，被告人黄有才故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已经构成故意伤害罪，对被害人赵永山造成的经济损失，被告人黄有才应当承担赔偿责任。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张宇桐 审 判 员 郑 薇 审 判 员 安 琦 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 郑 冬 书 记 员 孙 哲