湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7753号上诉人（原审被告）：武汉华侨城实业发展有限公司，住所地湖北省武汉市东湖生态旅游风景区欢乐大道**。法定代表人：褚云宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张萍，北京中伦（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍怡，北京中伦（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市木雅园林股份有限公司，住，住所地广东省深圳市福田区福田街道福民社区滨河大道**爱地大厦**1501-1/div>法定代表人：李长清，该公司董事长。委托诉讼代理人：李强，湖北览岳律师事务所律师。上诉人武汉华侨城实业发展有限公司（以下简称华侨城公司）与被上诉人深圳市木雅园林股份有限公司（以下简称木雅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初4590号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华侨城公司上诉请求：1、撤销一审判决；将案件发回重审或依法改判；2、判令被上诉人木雅公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、木雅公司据以主张工程价款的核心证据在内容上存在差异，木雅公司又拒不参加法院委托的司法鉴定程序，导致鉴定机构无法做出确定的鉴定结论。应由木雅公司承担举证不能的后果。一审法院错误依据木雅公司提供的证据确定合同价款，属于法律适用错误。二、木雅公司制作的结算书中所涉“清理草皮及深耕原土、垃圾清理、平整场地、土方回填、河沙回填、泥炭土”项目对应价款，无证据支持，且与华侨城公司和木雅公司之间过往类似合同的约定相冲突，依法应不予认定，一审判决不加辩析的全盘接受，系对本案基本事实认定错误。三、一审判决以案涉工程验收合格时间作为确定华侨城公司应付工程款的起算时间，不符合工程款结算惯例，也与华侨城公司和木雅公司在类似合同的相关约定相冲突，在木雅公司未提交完整结算手续的情况下，华侨城公司无法确定工程价款数额，也就无法支付工程款。一审法院判令华侨城公司支付欠付工程款利息，无事实依据，判决显属错误。被上诉人木雅公司答辩称，一、关于司法鉴定的问题，上诉人从2018年申请鉴定后，一直到半年后，上诉人都没有缴纳鉴定费，木雅公司依法参与司法鉴定机构的选择，并按照法庭要求提交了竣工图纸，反而是华侨城公司在一审中为了拖延时间，鉴定机构第二次向其要竣工图时，华侨城公司竟然说木雅公司没有提交。后由木雅公司与鉴定机构到一审法院去复印鉴定所需要的竣工图纸，是华侨城公司不配合鉴定。在鉴定问题上，木雅公司认为没有任何鉴定的必要，八年之前种植的东西，（整个过程做过管养交接），八年后对当时的土方等进行鉴定没有任何意义，所以木雅公司没有参加。二、关于上诉人提到的举证不能问题，首先看举证义务在谁，工程价款的诉讼主张情况下，华侨城公司对工程价款有异议，应当由其提出证据证明，木雅公司不应当承担举证责任。三、关于结算书的问题。工程完工后木雅公司已经向华侨城公司提交过结算书，木雅公司及其律师和工作人员不断通过后面的诉讼观点来否定前面的诉讼观点。结算书是木雅公司单方制作的，也向华侨城公司提交过，在一段时间内，华侨城公司并没有提出过异议。木雅公司的结算单也不是凭空制作的，是有各种依据的，是综合结算出来的。四、关于华侨城公司认为的在合同以外的工程项，人民法院突破合同进行认定是不合适的，土方回填，现场垃圾清理不是任何民事主体可以凭空想象，种植苗木必须进行这些工程，关于这些金额也不大，一审法院也没有故意偏向木雅公司，木雅公司是提供了多张现场的图片，但是一审法院只认定了部分图片证明的事实。五、关于单价包干的问题，合同中确实有单价包干的约定，但是当事人在履行合同中，已经通过相关价格的反映，实测清单上已经从合同履行的角度做了突破，一审法院也是综合进行了判定，一审判决并没有背离合同约定。六、关于项目结算问题，作为工程的施工方，木雅公司从完工至今已经八年多，木雅公司多次申请结算、多次提供证据，华侨城公司因为种种原因拖延结算，在结算问题上，即使没有结算，并不代表人民法院不能依法裁判工程价款。故请求驳回上诉，维持原判。木雅公司向一审法院起诉请求：1、由华侨城公司向木雅公司支付工程欠款1,285,660.86元及该款项自2015年11月12日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失计132,078.79元（利息暂计算至2017年11月12日，实际计算至款项付清之日止）；2、由华侨城公司承担本案诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：涉案工程位于武汉华侨城欢乐大道辅道红庙立交至办公楼低层植物绿化工程二标段，木雅公司、侨城公司系口头约定由木雅公司承接上述工程。木雅公司陆续向华侨城公司提供了约定的苗木，进行了种植苗木的基础性工作如沙河回填、垃圾清理、土方回填、平整场地等，并按华侨城公司的要求种植了苗木。2015年11月11日，木雅公司、侨城公司对涉案苗木工程进行了验收，木雅公司员工李华军在《种植苗木工程质量验收证明单（终验）》施工单位处签字确认并加盖公司公章，并在《苗木质量验收记录表》上面签字确认，华侨城公司员工李宗洋、吴建在《种植苗木工程质量验收证明单（终验）》及苗木质量验收记录表上面签字确认合格，并在建设单位处由李文斌签字及加盖“武汉华侨城实业发展有限公司”印章。后，木雅公司、侨城公司因涉案合同的履行发生争议，故木雅公司诉至一审法院，请求判如所请。在本案审理过程中，双方当事人对于涉案工程的实际工程量无法达成一致，经当事人申请，一审法院依法委托湖北大有工程咨询有限公司对涉案工程的实际工程量进行了司法鉴定。该公司出具了鉴咨字[2018]第0843-2号《对欢乐大道辅道红庙立交至办公楼低层植物绿化工程二标段核定涉案工程的实际工程量鉴定意见书》，该意见书关于涉案苗木部分的意见为：对欢乐大道辅道（地产段-（地产段-红庙立交至办公楼绿化工程二标段核定涉案工程的实际工程量鉴定过程中鉴定机构发现种植苗木工程质量验收（终验）证明单中苗木的数量、品种与竣工图中种植苗木数量、品种不一致，且多次现场勘查实测实量中核对又与种植苗木工程质量验收表（终验）证明单、竣工图中种植苗木的数量、品种也不一致。现场勘验时因木雅公司未出场，且华侨城公司对木雅公司的实际种植范围不十分确定，鉴定过程中鉴定机构无明确基准参考，故鉴定机构不能明确给出确定的鉴定结论。经木雅公司申请，一审法院对华侨城公司名下价值人民币110万元的财产进行了查封、冻结，至2020年9月17日止，木雅公司向一审法院交纳保全费5,000元。一审法院认为，华侨城公司承接木雅公司的植物绿化工程后已施工完成并经华侨城公司验收合格，故应以木雅公司、侨城公司确认签字的《种植苗木工程质量验收证明单（终验）》、《苗木质量验收记录表》，并结合结算书和华侨城系列工程中的苗木等综合单价进行计算，故本案工程总价款应为1,285,660.86元，且华侨城公司未曾支付任何款项。关于木雅公司要求华侨城公司支付利息的主张，双方对工程欠款利息未明确约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。涉案苗木工程在2015年11月11日已经验收合格，华侨城公司未履行相应的付款义务，故应以工程款1,285,660.86元为本金，从2015年11月12日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率标准计算至实际付清之日止（根据中国人民银行政策调整，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。关于华侨城公司提出木雅公司的诉请已经超过诉讼时效的意见，涉案苗木系于2015年11月11日进行终验，木雅公司在2017年6月7日也进行了相应的催收，后诉至法院，并未超过诉讼时效，故一审法院对华侨城公司的上述意见不予采纳。据此，为保护当事人合法权益，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、武汉华侨城实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳市木雅园林股份有限公司支付工程款1,285,660.86元；二、武汉华侨城实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向木雅公司深圳市木雅园林股份有限公司支付利息（以1,285,660.86元为本金，从2015年11月12日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回深圳市木雅园林股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费16,371元、保全费5,000元，均由武汉华侨城实业发展有限公司负担（此款深圳市木雅园林股份有限公司已预交，武汉华侨城实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内直接将21371元支付给深圳市木雅园林股份有限公司）。二审审理期间，双方当事人无新证据提交。经审理查明，一审查明事实属实，一审法院予以确认。二审中，因木雅公司向一审法院申请财产保全，一审法院已对华侨城公司在中信银行武汉梨园支行73×××83账户的银行存款1,100,000元进行了冻结，期限自2019年9月18日起至2020年9月17日止。该冻结措施将于2020年9月17日到期，木雅公司于2020年8月31日向一审法院提交申请，请求：继续冻结被申请人武汉华侨城实业发展有限公司在中信银行武汉梨园支行73×××83账户的银行存款1,100,000元，冻结期限为一年。一审法院经审查认为，申请人深圳市木雅园林股份有限公司的申请符合法律规定，并以（2020）鄂01民终7753号民事裁定书裁定：继续冻结被申请人武汉华侨城实业发展有限公司在中信银行武汉梨园支行73×××83账户的银行存款1,100,000元，冻结期限为一年，从2020年9月18日起至2021年9月17日止。本院认为，木雅公司、华侨城公司虽未签订书面的施工合同，但木雅公司已按华侨城公司的要求提供了苗木，并进行了沙河回填、垃圾清理、土方回填、平整场地等种植苗木所必须的基础性工作，且双方于2015年11月11日对涉案工程进行了验收，华侨城公司应当支付相应的工程款。一审法院结合验收资料、结算书及华侨城系列工程中的苗木综合单价，确定本案工程总价款为1,285,660.86元，并无不当。华侨城公司在验收后未及时支付工程款，给木雅公司造成了经济损失，木雅公司有权要求华侨城公司赔偿其利息损失，一审判决华侨城公司支付利息正确。综上所述，上诉人华侨城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,371元，由上诉人武汉华侨城实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张文霞审判员  张 红审判员  张海鹏二〇二〇年十月二十二日书记员  邬云格