吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1544号上诉人（原审原告、反诉被告）：张茂铜，住山东省枣庄市。委托诉讼代理人：宋允香（与张茂铜系夫妻关系），住山东省枣庄市。委托诉讼代理人：赵德宝，吉林罗天律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：李启水，户籍所在地山东省枣庄市。委托诉讼代理人：齐晖，吉林金达莱律师事务所律师。原审被告：吉林省中腾路桥建设有限公司延边分公司，住所地吉林省图们市。法定代表人：许天一，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔航斌，吉林延大律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩圣兰，吉林延大律师事务所律师。上诉人张茂铜因与上诉人李启水、原审被告吉林省中腾路桥建设有限公司延边分公司（以下简称中腾公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初5687号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。张茂铜及其委托诉讼代理人宋允香、赵德宝，李启水的委托诉讼代理人齐晖，中腾公司的委托诉讼代理人崔航斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张茂铜上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人同被上诉人因提供劳务者受害责任纠纷一案，已经延吉市人民法院一审审理。一审法院在该案审理过程中，事实认定不清，适用法律错误，主要体现在以下几个方面：一、事故发生时的2019年4月17日中午对上诉人而言是工作时间，一审不予认定是错误的。上诉人跟随李启水打工已10多年，一直老实听话，老板让干什么就干什么。正是因为如此，在案涉工地施工时，雇主李启水的弟弟，也是案涉工地工头李启成才安排上诉人在中午值班看守工地及施工工具、材料，待其他工人到距工地2000多米远的工棚吃过午饭后将上诉人的午饭带到工地。因此，虽然事故发生在中午吃饭时间，但对上诉人而言仍是在工作时间。二、砸出损坏的六棱块内的钢筋也是上诉人的工作内容之一，属从事雇佣活动，一审判决对此不予认定是错误的。根据相关法律规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超过授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的也应当认定为“从事雇佣活动”。上诉人按照工头李启成的安排，将损坏的六棱块中的钢筋砸出来，原本就是从事雇佣工作的一部分。虽然事发时是中午时间，但李启成对上诉人的要求是有时间就得砸，上诉人在平时干活的时候有时间也得砸。上诉人只是一个农民工，在被上诉人工地从事“小工”工作，具体工作内容繁杂且不确定，按日结算工资，工头是不会让上诉人闲着没事做的，这一点，从被上诉人中午安排工人到距工地2000多米远的工棚吃午饭，往返加上吃饭时间才给一个小时，工作时间安排得非常紧凑也可得出相同结论。因此一审判决仅认定上诉人“在涉案工地从事运输六棱块工作。”,而对砸六棱块也是上诉人的工作内容之一不予认定是错误的。同时，损坏的六棱块也是案涉工地项目的财产之一，不会像被上诉人所称是“没什么价值”，或者是“是公司的东西，好的坏的是摞着堆放到院子里，见一审第一次笔录第8页，李启成回答”—这不符合常理。不论砸出多少钢筋，对被上诉人而言，都是财产的增加，被上诉人不必为此另外加付工资。如果是运回“项目部”堆放，不但要运输，并且堆放后怎么办？还是要将钢筋砸出来，总不能运回项目部堆放后再扔掉吧。三、一审中被上诉人的狡辩不能成立，其狡辩的目的就是为了脱责。1.关于事发当日上诉人中午留在工地未同其他工人一起回工棚吃午饭的原因。一审庭审中，被上诉人称不知道上诉人中午吃饭时间留在工地，这同事实不符。事实上，从案涉工程开工以来，上诉人受工头李启成的安排，中午时间始终留在工地值班看守工地，截止事故发生时已值班一个多月，午饭均是李启成及工人吃完午饭后给上诉人带来。工地工作都是重体力活，上诉人如何能做到每天中午不吃饭下午还有体力干活？另外，如果是上诉人自行留在工地的，那么每天中午吃饭都少一个人，工头李启成如何不会发现？因此，上诉人自行留在工地的说法是李启水及李启成为了脱责而编造出来的谎言。2.关于上诉人砸出损坏的六棱块中的钢筋是受雇主指派，还是为了砸出钢筋给自己卖钱。一审庭审中，被上诉人及其所谓的“证人”一再宣称上诉人砸钢筋的活动是为了自己卖钱，但这种说法存在诸多矛盾之处，极其不符合常理。首先，上诉人利用上班时的空闲时间及中午值班时间已砸了20余天，砸出的钢筋有几百斤，这么多的钢筋堆放在工地上李启成不会看不见，如果是上诉人偷偷地砸，李启成不会不管，只所以不管，因为砸钢筋的工作就是他安排的；其次，一个六棱块有近50斤重，砸几百个六棱块，砸碎的水泥留在工地上李启成也不会看不见；第三，上诉人只是一个老实巴交农民工，怎么会将属于工地的东西偷偷地砸了卖钱自己拿着，这和盗窃有什么区别？同时工地上有20多人，怎么可能偷偷地砸那么多而不被发现？李启成也在工地上，怎么会没发现？为什么不管，只有一个解释，砸钢筋是李启成安排的，因而属于从事雇佣活动。3.关于砸钢筋使用的工具是上诉人的还是工地的。一审庭审中，被上诉人宣称上诉人砸钢筋使用的工具—八磅重的大锤是上诉人自己的，这也不符合常理。大锤不是指甲刀，可以随便藏在什么地方，上诉人每天带一柄大锤上班及下班，做为工头的李启成怎么可能没发现，如果是偷偷地砸，李启成也不会不管。四、受伤后上诉人的表现，以及李启成、李启水的表现也说明上诉人受伤一事属雇主责任。从结果看，上诉人的伤情非常严重。但上诉人受伤后，被上诉人兄弟二人的表现可知，上诉人受伤同工地的施工脱不了干系。1.上诉人的表现。上诉人受伤后，正常情况下，如果同施工无关，他应该第一时间自行到诊所或医院治疗，但上诉人受伤后仍留在工地值班看守工地直到李启成吃完午饭回到工地，才由李启成带上诉人治疗，因为上诉人知道这事得由工地负责，他不能自作主张自行治疗。2.李启成的表现。上诉人受伤后，李启成第一时间是带上诉人到诊所治疗，而不是去有实力的医院，一家诊所治不了就换另一家，这么重的伤情，居然在诊所治疗了十天之久。为什么会这样？因为农民工的生存环境十分恶劣，受伤又同施工有关，没有李启水和李启成的准许，上诉人是无法自行到大医院治疗的，否则李启水就不会付钱，因此即使是伤得非常严重，上诉人也只能任凭李启成带自己到小诊所治疗，直到十天后疼的实在受不了了，受伤的眼睛也看不见了，李启成才将情况通报给李启水。3.李启水的表现。李启水得知上诉人伤得比较严重后，带上诉人到延边医院治疗，并支付了全部手术费用。正常情况下，如果上诉人的伤同被上诉人无关，李启水应当第一时间同上诉人的家属联系并索要手术费用，但李启水没有这么为什么？唯一的解释就是，这事同他有关，上诉人是在施工过程中才受的伤，直到事情严重掩盖不住了，才通知家属。五、一审判决要求上诉人举证证明李启水及其工作人员指示其砸六棱块等事实属不可能完成的举证责任，一审分配举证责任不合理，并适用法律错误。上诉人只是一名农民工，他砸六棱块的行为只需要工头李启成的一句话，李启成让他砸他就得砸，难不成李启成让他砸时他还得同李启成签个合同，或者是偷偷地录音不成？上诉人在工地受伤，受伤的原因是砸施工中损坏的六棱块，这是不争的事实诉人无须再行举证，相关举证责任应当分配给被上诉人，因此一审判决将举证责任分配给上诉人明显不合理，其适用民事诉讼法解释第九十条的规定驳回上诉人的诉讼请求也因而是十分错误的。综上，因上诉人是在从事雇佣活动中受伤，就应该由雇主及相关单位负责，一审判决在事实认定及法律适用方面均有错误，上诉人原审的全部诉讼请求均应当得到支持，请求二审法院在查明事实的基础上准许鉴定，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。补充：上诉请求将精神损害赔偿金暂定为5万元，具体金额应该以鉴定后在计算。李启水辩称：1.中午吃饭时间不是工作时间，其他工友都去吃饭留张茂铜自己砸钢筋不符合生活常理和客观事实。李启水和工作现场管理人员没有指示张茂铜进行砸钢筋，张茂铜私自砸钢筋的行为不属于工作范围。2.因工人都是从事体力劳动，工地上的工作餐保证能够吃饱，每次都有一定的剩余，且工人可以随时吃饭可早可晚，张茂铜主张他中午不吃饭不符合客观事实，这是不能成立的。3.张茂铜与李启水还有一审出庭的工友都是同乡，一审工友出庭的证人证言应当采纳，否则回到家乡没法面对，正因为是同乡所以李启水在张茂铜受伤之初因无钱进行治疗才拿出钱垫付了部分医疗费，不能以同乡的善意相助，反遭张茂铜恶意相告，请二审法院查明事实，依法驳回张茂铜的上诉请求。张茂铜的上诉理由均没有任何证据予以支持，都是出于恶意相告的猜测。中腾公司辩称：上诉人张茂铜系非工作时间非正常工作当中导致受伤，因此损失应自行承担，同时案涉项目为加工承揽项目，承揽人在完成工作过程中，对第三人或自身造成损害的定作人不承担责任，请求法院驳回张茂铜全部请求。李启水上诉请求：1.撤销延吉市人民法院(2019)吉2401民初5687号民事判决第二项，依法改判被上诉人立即向上诉人支付垫付的医疗费24,149.80元和医疗和生活借款10,335元，合计：34,484.80元。2.一审反诉案件受理费和二审上诉案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为该判决第二项是错误的。理由如下：上诉人主张的费用是被上诉人受伤后，因其家庭困难没有医疗和生活费用，上诉人所垫付的医疗费和出借给被上诉人的借款。一审法院不应以与本诉是不同法律关系为由，不予支持。如确需另案处理，应裁定驳回上诉人的反诉，并告知上诉人另案诉讼主张。张茂铜辩称：因张茂铜是在为李启水从事雇佣活动中受伤，因此医疗费用应当由李启水来支付，请二审法院对李启水的上诉请求予以驳回。中腾公司辩称：与本公司无关。张茂铜向一审法院提出诉讼请求：一、请求中腾公司、李启水支付损害赔偿金1万元(暂定，误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费用、残疾辅助器具等赔偿项目需司法鉴定后确定)；二、中腾公司、李启水承担本案诉讼费用。李启水向一审法院提出反诉请求：请求张茂铜立即向李启水返还垫付的医疗费24,149.80元、医疗和生活借款10,335元，合计：34,484.80元；二、反诉案件受理费由张茂铜承担。一审法院认定事实：2019年中腾公司与李启水签订合同，中腾公司将延吉市302国道至高铁站连接线工程护坡六棱块铺设项目发包给李启水进行施工，施工期限为2019年3月10日至2019年6月10日。李启水雇佣张茂铜，在涉案工地从事运输六棱块工作。2019年4月17日中午，其他工人均回指定地点吃午饭时，张茂铜在涉案工地砸六棱块砸出钢筋的过程中，右眼被异物击伤。张茂铜受伤后，在工地负责管理工作的李启成（系李启水的弟弟）带其到附近诊所进行治疗，但均未达到治疗效果。2019年4月27日，李启水将张茂铜送至延边大学附属医院进行住院治疗，诊断为“右眼巩膜裂伤、右眼前房积血、左眼年龄相关性白内障、右眼无虹膜、右眼无晶状体、右眼视网膜挫伤”，于2019年5月14日出院，共住院17天。张茂铜在延边大学附属医院治疗期间，由李启水垫付住院医疗费24,100.80元、门诊医疗费49元。另查，在张茂铜受伤前后，李启水以治疗伤情及其他事由分多次共向张茂铜支付10,335元。一审法院认为，一、关于本诉部分。本案争议的焦点是张茂铜是否系在劳务过程中受伤。本案中，张茂铜系在砸六棱块砸出钢筋的过程中右眼被异物击伤，但涉案工程中李启水系雇佣张茂铜从事运输六棱块工作，张茂铜砸六棱块的行为亦非系李启水在涉案工程中的施工内容。同时，张茂铜也未能举证证明李启水及其工作人员指示其砸六棱块等事实。综上，张茂铜作为负有举证义务的当事人，未能举证证明其砸六棱块的行为系从事劳务，即其系在从事劳务过程中自身受损害的事实。故本院对张茂铜要求中腾公司、李启水赔偿其损失的诉讼请求，不予支持。同时，对张茂铜提出的鉴定申请，不予准许；二、关于反诉部分。本案系提供劳务者受害责任纠纷，张茂铜主张与李启水之间形成劳务关系，系在劳务过程中自身受到损害，故要求李启水承担赔偿责任。李启水主张与张茂铜之间不存在劳务关系，因张茂铜家庭困难没有治疗和生活费用，所以垫付张茂铜的医疗费，并向其借款。因李启水的上述反诉请求与本诉属不同法律关系，故本院对李启水要求张茂铜返还34,484.80元的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回原告张茂铜的诉讼请求；二、驳回反诉原告李启水的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告张茂铜负担；反诉案件受理费662.12元（反诉原告已预交），由反诉原告李启水负担。二审中，李启水向本院提供证据：存放六棱块的场地照片4张。证明：施工中和施工后的剩余六棱块无论好坏均统一运送至存放的场地，将来统一处理。施工中损坏的六棱块如果在现场砸碎会产生很多建筑垃圾，工程是无法得到验收，所以李启水不可能安排张茂铜在施工现场砸钢筋，并且砸钢筋所获得的收益无法弥补支付的人工费，得不偿失。张茂铜质证认为：真实性和证明目的有异议，来源、时间、地点不详难以证明同本案具有关联性。中腾公司质证认为：没有异议。因张茂铜对该证据的真实性有异议，李启水未提供其他证据予以佐证，本院对该证据不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中张茂铜向本院递交了司法鉴定申请。本院认为，张茂铜受雇于李启水从事运料工作（一审庭审时自认护路边坡负责运料），其主张是按照工地管理人员的指示砸六棱块砸出钢筋时导致右眼被击伤，李启水对此不予认可，张茂铜亦未提供有效证据证明眼部受伤的原因是按李启水要求的工作范围内工作时导致眼部受伤的事实，因此张茂铜主张其眼部受伤是其工作范围内工作时致伤的理由不成立，本院对该项主张不予支持。虽不能认定张茂铜眼部受伤系其工作范围内受的伤，但李启水作为工地负责人应该对工地负有管理责任和义务。张茂铜眼部受伤系在李启水所管理的施工工地上受的伤，与李启水管理不善有因果关系，其应承担相应的赔偿责任。鉴于张茂铜受伤后，李启水已支付了24,149.80元医疗费用，本院酌情认定该医疗费用为李启水管理不善应承担的费用。李启水要求返还张茂铜向其借款，不属于同一法律关系，本院对此上诉主张不予支持。因不能确认张茂铜在工作期间范围内导致右眼被击伤，因此本院对张茂铜的鉴定申请不予准许。综上，一审法院认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费662元（李启水已预交），二审案件受理费50元（张茂铜已预交），由李启水负担662元，由张茂铜负担50元。本判决为终审判决。审判长 崔 玉审判员 刘晓娟审判员 秦承兰二〇二〇年十月二十三日书记员 裴夕红