贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5791号上诉人（原审原告、反诉被告）：广西裕华建设集团有限公司，住所地广西钦州市北部湾北大道**。法定代表人：陈锡鑫，该公司董事长。委托诉讼代理人：李海，贵州天筑律师事务所律师，执业证号：15201199410541416。委托诉讼代理人：王海，贵州天筑律师事务所律师，执业证号：15201201910145870。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国人民武装警察部队贵州省总队，住所地，住所地贵州省贵阳市观山湖区云潭南路**iv>法定代表人(负责人)：华荣林，职务司令员。被上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队贵州省总队保障部(原称中国人民武装警察部队贵州省总队后勤部)，住所地贵州，住所地贵州省贵阳市观山湖区云潭南路**>负责人：赵雄斌，职务部长。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨正典，贵州法治时代律师事务所律师，执业证号：15201201710010034。二被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋安鑫，贵州法治时代律师事务所实习律师，证号：2301190911584。原审第三人：贵阳市花溪区青岩镇达夯村村民委员会，住所地贵州省贵，住所地贵州省贵阳市花溪区青岩镇达夯村弯子div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：罗建华。委托诉讼代理人：张光明，贵州合兴律师事务所律师，执业证号：15201199710199860。上诉人广西裕华建设集团有限公司（以下简称裕华公司）因与被上诉人中国人民武装警察部队贵州省总队（以下简称武警贵州总队）、中国人民武装警察部队贵州省总队保障部（以下简称武警贵州总队保障部）及原审第三人贵阳市花溪区青岩镇达夯村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2018)黔0111民初4013号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。裕华公司上诉请求：依法撤销原判，改判支持上诉人的所有诉讼请求，驳回被上诉人的反诉判决；二、判令本案鉴定费由被上诉人承担；三、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决关于上诉人已完成的工程量对应的工程款认定错误。1、监理单位有权对涉案工程的工程量、施工质量及工程款进行直接认定；2、涉案工程上诉人已施工完成的工程质量合格，工程进度款已经被上诉人委托的监理单位审核认定为3897485.8元并已经被上诉人的现场施工代表及被上诉人委托的审计单位代表签字确认，应视为结算款；3、上诉人施工的工程量及金额已经确定，不应进行鉴定，相应的鉴定意见不能作为定案依据，鉴定费不应由上诉人承担；4、被上诉人支付给上诉人的款项其中备注为“两个基地挖机费139400.00”元不属于工程款。二、一审判决关于上诉人存在违约行为的认定错误。1、上诉人承诺复工的前提是被上诉人先按双方约定履行支付工程进度款的义务，但被上诉人至今未按约定向上诉人及时、足额支付工程款，被上诉人已严重违约在先；2、被上诉人在未与上诉人进行任何沟通的情况下，已经单方委托第三方进行施工，导致上诉人根本不能进场施工，被上诉人的该行为构成根本违约。三、一审判决按照鉴定补充意见结论的20%计算上诉人承担违约金212449.94元，该认定没有事实依据。四、一审判决关于按照未完工部分工程造价比例计算返还上诉人工程质量保证金的认定属于事实认定错误，被上诉人应全额退还上诉人交纳的质保金174920.3元。1、上诉人完工的部分涉案工程质量均合格，质保金非工程款且均已过了相应的质保期间；2、涉案工程未完工部分被上诉人已单方委托第三方进场施工，相关的工程质量与上诉人无关。二被上诉人答辩认为，一审法院对涉案工程款的认定于法有据，符合客观事实，依法应予以维持。上诉人已施工完成的工程质量未经验收合格，其对剩余工程款尚不享有支付请求权。被上诉人支付给上诉人的备注为“两个基地挖机费139400元”的款项属于涉案工程款。上诉人客观上存在拖延工期的违约事实，依法应承担违约损害赔偿责任，被上诉人不存在任何违约行为，涉案工程未能按期完工系上诉人所致，与被上诉人无关。原审第三人答辩认为，本案没有判决第三人承担任何责任，与第三人无关。本案争议的工程有部分是第三人施工的，上诉人还未支付施工的工程款。裕华公司向原审法院提出诉讼请求：1.依法判令解除原被告签订的《建设工程施工合同》、《施工补充协议》，支付原告已完成工程的工程款人民币967,485.8元；2.判令被告退还原告工程保证金人民币174,920.3元。武警贵州总队向一审法院提出反诉请求：一、依法判决确认武警贵州总队、反诉被告于2014年11月6日签订的《建设工程施工合同》、2015年11月6日签订的《武警贵州省总队“两个基地”围墙工程施工补充协议》已于2018年5月23日解除；二、请求人民法院依法委托第三方评估机构对合同解除后工程项目进行结算和清理；三、请求人民法院依法判决裕华公司立即向武警贵州总队支付违约金人民币537,733.45元；四、请求人民法院依法判决确认履约保证金174,920.30元归武警贵州总队所有；五、请求人民法院依法委托第三方具有相应资质的鉴定机构对未完成的部分工程需增加的工程款进行评估，并以评估报告为依据判令裕华公司对武警贵州总队进行赔偿，最后明确该工程款差价的赔偿金额为1,062,249.72元；六、请求人民法院依法委托第三方具有相应资质的鉴定机构对已完成部分工程的工程量、工程质量进行评估鉴定，并以评估报告作为结算依据和支付依据；七、请求人民法院依法判决裕华公司承担本案本诉及反诉的案件受理费、鉴定费等相关诉讼费用。一审法院认定事实：第一部分，关于合同主体及招投标情况。中国人民武装警察部队贵州省总队后勤部已更名为中国人民武装警察部队贵州省总队保障部，系被告中国人民武装警察部队贵州省总队的内部部门，中国人民武装警察部队贵州省总队无营业执照、无组织机构代码证，2018年7月2日，中国人民武装警察部队贵州省总队出具说明，表明中国人民武装警察部队贵州省总队保障部对外签订的一切合同产生的法律后果均由我单位承担。2013年11月12日武警贵州总队与贵阳市花溪区人民政府签订《土地使用权置换协议》，协议约定，为支持武警贵州总队基地建设，贵阳市花溪区人民政府将位于青××镇××村××土地××给武警××总队，并按照程序办理用途为国有农场用地的《国有土地使用证》。经招标，2014年9月26日裕华公司所递交的武警贵州省总队两个基地项目围墙工程施工投标文件已被接收，裕华公司被确定为中标人。其中招标文件第二章投标须知前附表7.3.1处约定“履约担保金为合同金额的5%。履约担保金将在本工程竣工验收后28天内予以退还”。2015年2月5日，裕华公司通过贵州银行向武警贵州总队后勤部银行账户汇入保证金174,920.3元。第二部分，建设工程施工合同及补充协议、分包合同的主要内容。2014年11月6日武警贵州总队后勤部与裕华公司签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），合同约定被告将其位于花溪区青岩镇“武警贵州省总队两个基地项目围墙工程”发包给裕华公司进行施工建设，合同主要约定，合同工期计划开工日期：2014年11月24日。计划竣工日期：2015年3月3日。工期总日历天数100天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。质量标准，工程质量符合：国家现行有关施工质量验收规范标准。施工安全文明标准化：满足有关施工安全规范标准要求。合同形式及计价依据1.本合同采用按实结算合同形式。2.计价依据施工图、竣工图、现场签证、变更文件、投标文件报价，发生变更按本工程专用合同条款“15.4变更的估价原则”进行计价。签约合同价3,498,405元；该总价为合同暂定价。《建设工程施工合同》第三节第17.3.1第1款对“进度款拨付比例”进行了约定，17.3工程进度付款17.3.1付款周期及付款比例，1、工程进度款按月形象进度拨付，当期工程款=承包人当期完成实际工程进度款×80%；2、设计变更和补充设计、工程洽商、现场签证、承包范围以外的新增工程按月报进度，承包人当期完成实际工程进度款×50%的进度款。17.3.3进度付款证书和支付时间(2)发包人未按专用合同条款第17.3.1目、通用合同条款第17.3.3(2)目、第17.5.2(2)目和第17.6.2(2)目约定的期限支付承包人依合同约定应当得到的款项，应当从应付之日起向承包人支付逾期付款违约金。承包人应当按通用合同条款第23.1(1)目的约定，在最终付款期限到期后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，说明有权得到按本款约定的下列标准和方法计算的逾期付款违约金。承包人要求发包人支付逾期付款违约金不影响承包人要求发包人承担通用合同条款第22.2款约定的其他违约责任的权利。逾期付款违约金的计算标准为无。逾期付款违约金的计算方法为无。《建设工程施工合同》第三节第17.4.1、17.4.2、17.4.3以及第四节第五条，对质保金的比例、使用、退还、期限等进行了约定。17.4.1质量保证金的使用：承包人未按照法律法规有关规定和合同约定履行质量保修义务的，发包人有权从质量保证金中扣留用于质量保修的各项支出。17.4.2质量保证金比例：5%（按3%～5%计，工程结算价在3000万元及以内的按5%计，在3000万元以上的按3%计）。17.4.3质量保证金退还：工程竣工验收合格满2年后的14天内，一次性退还。《建设工程施工合同》第二节第22条对违约责任进行了约定。22.1.1承包人违约的情形，在履行合同过程中发生的下列情况属承包人违约：（1）承包人违反第1.8款或第4.3款的约定，私自将合同的全部或部分权利转让给其他人，或私自将合同的全部或部分义务转移给其他人；（2）承包人违反第5.3款或第6.4款的约定，未经监理人批准，私自将已按合同约定进入施工场地的施工设备、临时设施或材料撤离施工场地；（3）承包人违反第5.4款的约定使用了不合格材料或工程设备，工程质量达不到标准要求，又拒绝清除不合格工程；（4）承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误；（5）承包人在缺陷责任期内，未能对工程接收证书所列的缺陷清单的内容或缺陷责任期内发生的缺陷进行修复，而又拒绝按监理人指示再进行修补；（6）承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同；（7）承包人不按合同约定履行义务的其他情况。22.1.3承包人违约解除合同，监理人发出整改通知28天后，承包人仍不纠正违约行为的，发包人可向承包人发出解除合同通知。合同解除后，发包人可派员进驻施工场地，另行组织人员或委托其他承包人施工。发包人因继续完成该工程的需要，有权扣留使用承包人在现场的材料、设备和临时设施。但发包人的这一行动不免除承包人应承担的违约责任，也不影响发包人根据合同约定享有的索赔权利。22.1.4合同解除后的估价、付款和结清：（1）合同解除后，监理人按第3.5款商定或确定承包人实际完成工作的价值，以及承包人已提供的材料、施工设备、工程设备和临时工程等的价值。（2）合同解除后，发包人应暂停对承包人的一切付款，查清各项付款和已扣款金额，包括承包人应支付的违约金。（3）合同解除后，发包人应按第23.4款的约定向承包人索赔由于解除合同给发包人造成的损失。（4）合同双方确认上述往来款项后，出具最终结清付款证书，结清全部合同款项。（5）发包人和承包人未能就解除合同后的结清达成一致而形成争议的，按第24条的约定办理。裕华公司与武警贵州总队在庭审中均提交内容一致的《武警贵州省总队“两个基地”围墙施工补充协议》，需要着重说明的是该协议落款日期均修改为2015年11月6日，该协议载明，工程名称补充为“武警贵州省总队‘两个基地’围墙基础及挡土墙工程”，合同工期为2014年11月24日至2015年10月19日，工程量核定为5368.37立方米，综合单价为350元/立方米（含砌堡坎所需的土石方开挖），协议总价为1,878,929.5元，付款方式为合同外增加的工程进度款支付方式按照实际发生工程量施工进度的应得款×80%支付，完成结算审计后28天内支付至结算价的95%，剩余5%为质保金，质保期为2年，质保期满后14天内退还全部质保金。承包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在缺陷责任内对工程缺陷承担维修责任。发包人承诺按照合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款。2015年1月12日，裕华公司与第三人签订《武警贵州省总队两个基地围墙工程施工协议书》，合同主要约定裕华公司同意将武警贵州省总队两个基地围墙工程中的乡村路，乡村路上的围墙（砖体部分），按与武警贵州省总队签订的施工合同中技术要求及中标单价交与第三人进行施工。进场施工时间2015年3月13日，工期50天。第三部分，工程量变更及签证情况。施工过程中，因被告在原《建设施工合同》基础上变更设计，增加相应工程量：1．2015.7.1《呈批“两个基地”围墙工程联系单（01号）的请示》及附件、《责令停止（改正）违法行为通知书》主要载明，将铁艺透空墙变更为砖实砌围墙，需重新施工，围墙还需改线；2.2015.7.3《呈批“两个基地”围墙工程量签证单报审表（02号）的请示》及附件主要载明，因改线施工，需拆除已砌筑围墙重新修建；3.2015.7.1《呈批“两个基地”围墙工程量签证单报审表（03号）的请示》及附件主要载明，因场地内村民用水管改线原因，增加工程量；4.2015.7.1《呈批“两个基地”围墙工程量签证单报审表（04号）的请示》及附件主要载明，因路肩墙砌筑及围墙砌筑原因，增加工程量；被告要求暂不对修建好的实体围墙进行磁粉罩面、乳胶漆饰面施工，要求进行工艺变更施工；5.2015.7.25《呈批“两个基地”围墙工程联系单（WJ02号）的请示》及附件主要载明，被告要求暂不对修建好的实体围墙进行磁粉罩面、乳胶漆饰面施工，要求进行工艺变更施工；6.2015.7.25《呈批“两个基地”围墙工程联系单（WJ04号）的请示》及附件主要载明，路肩墙加高50厘米，石砌围墙均需加高50厘米，增加工程量；7.2015.9.10《呈批“两个基地”围墙工程联系单（WJ05号）的请示》及附件主要载明，增加路肩墙及石砌围墙施工，增加工程量；第四部分，关于工程价款支付情况。裕华公司提交下列证据：1.2015.2.15《工程款支付证书》及2016.8.10《建筑业统一发票》；2.2015.6.16《工程款支付报审表》、2015.5.28《工程款支付证书》及2016.8.10《建筑业统一发票》；3.2015.7.27《工程款支付报审表》、2015.7.28《工程款支付证书》及2015.8.10《建筑业统一发票》；4.2016.1.14《工程款支付报审表》2016.1.14《工程款支付证书》及2016.1.18《建筑业统一发票》；5.2016.3.31《工程款支付报审表》及2016.6.2《证明》；6.2016.5.20《工程款支付报审表》及2016.6.2《证明》。欲证明：裕华公司按约进行施工，武警贵州总队未按约定支付工程进度款。按合同约定，裕华公司所报进度款金额经监理单位审定后武警贵州总队应按审定后金额的80%向原告支付工程进度款，至2016年5月18日武警贵州总队再未向裕华公司支付过工程进度款，根据实际施工的工程量报审金额为3,933,804.55元，监理单位审定金额为3,897,485.80元，武警贵州总队应付工程进度款（80%）金额3,117,988.20元，武警贵州总队实际支付的工程进度款为2,930,000.00元。武警贵州总队对裕华公司举证的上述支付凭证及付款时间均无异议，也提交了相关的支付凭证，经对账，双方对资金往来已支付的工程进度款2,930,000元无异议。武警贵州总队提交相应的转款凭证等证据，欲证实2015年8月24日备注为139,400元的两个基地挖机费，属于工程款。裕华公司反驳称，该凭证是被告自行租赁挖机的挖机费，系武警贵州总队支付该笔款项时，是原告需要配合被告进行走账支付，该笔费用不属于工程款之内。第五部分，工程量、工程造价评估情况及工程质量鉴定情况。首先，关于工程量的问题。裕华公司提交工程款支付报审表、建筑业统一发票、证明等证据载明，经监理公司（贵州聚力项目管理咨询有限公司）审核认定工程进度款总计为3,897,485.8元，该款项的80%为3,117,988.2元。其次，审理中，武警贵州总队提出对裕华公司所做的工程量进行鉴定，经法院委托，贵州三维工程建设监理咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》载明，已完成工程项目造价为3,413,834.18元。未完成部分工程所需增加的工程价款为1,928,021.26元。已完成部分工程的工程量为：围墙基础堡坎工程量5834.73m3，砖砌实体围墙2607.9m，部分分项工作，道路854.3m。贵州三维工程建设监理咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书补充意见》载明，经过计算、分析、复核、汇总后，本工程按现阶段的人工、材料、机械费用及计算规则计算未完成部分工程造价减合同当期未完成部分工程造价的差价为1,062,249.72元,武警贵州总队分别支付鉴定评估费128,204元、25,494.54元。最后，审理中，武警贵州总队提出对裕华公司所做的工程存在相应的质量问题并申请进行鉴定，后又放弃对该工程质量进行鉴定的申请。第六部分，关于停工过程中当事人进行沟通的情况。裕华公司提交《施工管理日志》、《施工周报表》、《监理会议纪要》（共11期）、《工程会议纪要》、《监理周报》（共3期）、《工程停工报审表》（2015.9.19）、《停工说明报告》、《关于我总队“两个基地”围墙工程施工的函》（2016.6.23）、《工作回复函》（2016.6.27）、《贵州省武警总队“两个基地围墙工程新修进村路硬化事宜确认”》（2016.8.8）、《施工现场协调会会议纪要》、会议现场照片及《会议签到表》。欲证明：施工期间，案涉工程停工及工期延误系因该工程武警贵州总队负责的“三通一平”（通水、通电、通路、平整土地）未及时解决、被告设计图纸未及时交付施工方、设计变更、被告未及时、足额支付工程进度款导致供应商材料款未及时结算，材料供应不足、节假日放假、村民围堵及原告未及时协调、武警贵州总队未就相关施工方案及存在的问题进行及时回复、项目改线、工程量增加、天气等被告及不可抗力原因所致，非原告原因所致。因村民堵工、被告支付工程进度款不及时等被告原因导致施工无法进行，施工进度缓慢。另一方面，武警贵州总队提交《复工通知》（2016.3.4）、《工程复工报审表》（2016.3.5）、《通知》（2016.4.11）、《钢网围栏施工通知回复单》（2016.4.19）、《关于我总队“两个基地”围墙工程施工的函》（2016.6.23）《复工通知》（2016.9.2）、《通知》（2017.2.13）、《关于“武警贵州省总队“两个基地”围墙工程”的洽谈联系函》（2017.2.20）、《关于“武警贵州省总队“两个基地”围墙工程”的洽谈联系函复函》（2017.2.24）、《关于武警贵州省总队“两个基地”围墙工程项目复工的工程联系函》（2018.1.16）、贵州法治时代律师事务所律师函（2018.4.28），欲证明：1.由于裕华公司原因导致工程一再延误，经武警贵州省总队一再催促，裕华公司回复承诺复工但实际上依然没有复工，进而导致工程工期严重延误，至今工程未竣工验收，已构成严重违约，应当依约依法承担违约责任。2.裕华公司称“钢网围栏工程”应武警贵州总队要求作为甩项，裕华公司也承认未收到武警贵州总队关于取消钢网围栏施工的联系单，且武警贵州总队已向裕华公司发出要求进行施工的书面通知函。由此可见武警贵州总队并未将“钢网围栏工程”作为甩项，而广裕华司却不予进行施工，构成严重违约。3.由于裕华公司严重违约行为，武警贵州总队于2018年4月28日向裕华公司发出律师函依法行使合同约定、法律规定的单方解除权，裕华公司于2018年5月23日签收，故双方合同于2018年5月23日解除。一审判决认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第一，关于武警贵州总队保障部(原称武警贵州总队后勤部)是否具有作为被告的主体资格问题。《中华人民共和国民法总则》第九十七条之规定，“有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动”，武警贵州总队具有相应的民事主体资格。武警贵州总队保障部作为武警贵州总队的内设部门，不能独立从事民事活动和独立承担责任，因此，该内设部门不具有民事主体资格，也不适合作为民事诉讼的被告，其参与的民事行为的后果由武警贵州总队承担。第二，关于工程款的计算问题。首先，关于裕华公司已经完成部分的工程款的数额问题。裕华公司主张按照监理公司（贵州聚力项目管理咨询有限公司）审核认定工程进度款总计为3,897,485.8元的款项支付工程款。根据《中华人民共和国建筑法》第三十二条之规定，“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督”，很显然，监理的职责在于对建设资金使用实施监督，该款项的性质为进度款，并非明确为结算款，也并非竣工结算款。从建设工程活动的一般惯例来看，进度款属于期中付款，可以理解为临时付款。虽然一般应对工程项目进行检查符合合同规定后，再支付进度款，但其在工程进行中属于中间环节，不可能对所实施的所有工程项目都能做到全面彻底的检查。因此，进度款并非最后的结算款，属于初步核算款，也不能视为监理人已经完全同意、批准或接受了承包人完成的该部分工作。在本案中，裕华公司显然也并未按照合同要求完成全部的工程，因此，监理公司审核的进度款不能作为其实际工程款的依据。从另一方面来看，武警贵州总队在审理中提出对工程款申请鉴定，该鉴定结论并不存在违法无效的情况，并且裕华公司也未提出重新鉴定的申请，因此，对于鉴定意见所确认的工程项目造价为3,413,834.18元的内容，予以采信。另外，武警贵州总队提出裕华公司所做的工程存在相应的质量问题申请进行鉴定，后又放弃对该工程质量进行鉴定，武警贵州总队应当承担相应的举证责任。其次，关于武警贵州总队已支付的工程款的认定问题。在审理中，裕华公司对武警贵州总队已支付工程款为2,930,000元的事实予以认可。双方的争议焦点在于，备注为139,400元的两个基地挖机费，是否属于工程款的问题。结合财务凭据载明的内容，“用途：WJ14两个基地挖机费”，该内容与裕华公司认可的其他财务凭据中载明的“用途：WJ14两个基地……”内容高度一致，且费用也直接转入裕华公司的账户。并且裕华公司虽辩称系武警贵州总队自行租赁挖机的费用，但是并未提交证据予以证实。因此，对于裕华公司的辩称意见，不予采信，武警贵州总队已经支付的工程款为3,069,400元。综上，武警贵州总队尚应支付的工程款为344,434.18元（3,413,834.18元-3,069,400元=344,434.18元）。第三，关于裕华公司是否存在违约行为的问题。从合同约定的工期来看，2014年11月6日签订的《建设工程施工合同》载明：“计划开工日期：2014年11月24日，计划竣工日期：2015年3月3日。”2015年11月6日签订的《施工补充协议》载明，合同工期：“合同工期为实际施工发生日期（即2014年11月24日至2015年10月19日）。在增加了相应的工程量后，2015年11月6日签订的《施工补充协议》对2014年11月6日签订的《建设工程施工合同》约定的工期进行了延展，应以《施工补充协议》确定的工期作为工期。但是从逻辑上来看，2015年11月6日签订《施工补充协议》之前，施工合同约定的2015年10月19日该合同的工期就已经到期，很显然该协议约定的工期不符合生活逻辑，也不能将该工期作为双方约定的工期。因此，在客观上，当事人对工期存在约定不明的情况，不能据此就认定裕华公司存在逾期竣工违约的情况。从监理的职责来看，根据《中华人民共和国建筑法》第三十二条之规定，“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督”，具有认可承包人停工的权限，且其认可行为对发包方具有法律效力。裕华公司提交的《工程复工报审表》（2015.9.19）以及《停工说明报告》明确载明，监理公司（贵州聚力项目管理咨询有限公司）明确载明“情况属实”字样，该审核结论对发包方即武警贵州总队产生法律效力。因此，也不能据此就认定裕华公司存在逾期竣工违约的情况。再次，从裕华公司与武警贵州总队双方关于停工问题的多次函件来往来看，双方一直在协商裕华公司的复工时间等问题，也不能据此认定裕华公司在这个过程中存在逾期竣工违约的情况。最后，关于武警贵州省总队“两个基地”围墙工程项目复工的工程联系函（2018.1.16）中，裕华公司明确承诺复工时间初步定于2018年3月6日。在该期限后，裕华公司仍未复工即构成违约。第四，关于裕华公司与武警贵州总队之间的建设工程合同关系是否解除的问题。合同的解除方式主要包括意定解除和法定解除两种方式。在本案中，裕华公司庭审中表示同意解除合同，但是，武警贵州总队主张系因裕华公司的根本违约行为导致的合同解除，因此，双方并未就合同解除达成合意。从法定解除的条件上来看，裕华公司于2018.1.16明确承诺复工时间初步定于2018年3月6日，但是，裕华公司并未依约进行复工。武警贵州总队委托贵州法治时代律师事务所于2018年4月28日发出《律师函》，主张解除合同。裕华公司贵州分公司的负责人于2018年5月23日确认收到此件。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”裕华公司于2018.1.16明确承诺复工时间后，仍长期迟延履行合同债务，致使当事人的合同目的已经无法实现，因此，武警贵州总队可以主张法定解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”，裕华公司贵州分公司的负责人于2018年5月23日收到武警贵州总队发出的《律师函》主张解除合同，因此，合同解除的时间应为2018年5月23日。第五，关于武警贵州总队主张的违约金的计算问题。首先，关于武警贵州总队要求裕华公司支付逾期竣工违约金为537,733.45元的问题。武警贵州总队主张该违约金的计算方法为超期天数×2,000元，最高限额是合同价的10%。但是，如前文所述，武警贵州总队的提交的证据不足以证实裕华公司存在逾期竣工违约的情况，因此，武警贵州总队的该项诉请没有事实依据，不予支持。其次，武警贵州总队主张按照《工程造价司法鉴定意见书补充意见》计算未完成部分工程造价减合同当期未完成部分工程造价的差价为1,062,249.72元的诉请，从性质上来看，武警贵州总队主张的该项损失赔偿属于违约损失赔偿的范围。裕华公司的违约行为主要系未按承诺复工时间进行复工，该期限应为自2018年3月6日至合同解除之日即2018年5月23日。在该期间裕华公司仍未复工即构成违约，也是导致合同解除的主要原因，在客观上也可能产生了工程造价的差价，结合本案的违约期限等具体情况，酌情认定按照鉴定补充意见的结论的20%计算该部分的违约损失即212,449.94元。第六，关于质保金的退还问题。当事人均认可本案所涉的工程保证金为174,920.3元。因裕华公司的原因，本案所涉的建设工程合同已于2018年5月23日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。对于已经交付的质保金按照履行情况和合同性质进行处理，按照《工程造价司法鉴定意见书》所载明的内容，裕华公司已完成工程项目造价为3,413,834.18元。未完成部分工程所需增加的工程价款为1,928,021.26元，完成的比例为约为63.9%。从本案的实际情况来看，裕华已经完成的工程时间已过了相应的质保期间，考虑到当事人之间的合同已经解除以及完工比例的情况，酌情确定武警贵州总队按照已经交付质保金的63.9%的比例即（174,920.3元×63.9%=111,774.07元）向裕华公司退还质保金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二之规定，判决：一、本诉被告中国人民武装警察部队贵州省总队于本判决生效之日起十日内向本诉原告广西裕华建设集团有限公司支付工程款344,434.18元；二、本诉被告中国人民武装警察部队贵州省总队于本判决生效之日起十日内向本诉原告广西裕华建设集团有限公司支付退还保证金111,774.07元；三、驳回本诉原告广西裕华建设集团有限公司的其余本诉诉讼请求；四、确认反诉原告中国人民武装警察部队贵州省总队与反诉并被告广西裕华建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）、武警贵州省总队“两个基地”围墙施工补充协议已于2018年5月23日解除；五、反诉被告广西裕华建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告中国人民武装警察部队贵州省总队支付工程款差价违约损失212,449.94元；六、驳回反诉原告中国人民武装警察部队贵州省总队其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9,082元，由裕华公司负担6,021元，由中国人民武装警察部队贵州省总队负担3,011元。反诉案件受理费12,618元，由中国人民武装警察部队贵州省总队负担11,041元，由裕华公司负担1,577元。鉴定费（发票号：54363202）128,204元，由中国人民武装警察部队贵州省总队负担64,102元，由裕华公司负担64,102元。鉴定费（发票号：54363216）25,494元，由中国人民武装警察部队贵州省总队负担20,395元，由裕华公司负担5,099元。二审审理中，双方当事人未提交新证据。经本院审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。合同的各方当事人应当按照合同的约定，本着诚实信用、相互协作的精神，全面适当地履行自己的义务。关于上诉人提出一审判决关于上诉人已完成的工程量对应的工程款认定错误，监理单位有权对涉案工程的工程量、施工质量及工程款进行直接认定，不应进行鉴定，相应的鉴定意见不能作为定案依据之上诉理由，经查，本案中因工程没有施工完毕，双方并未进行结算，故根据被上诉人的申请，一审进行了对工程价款的鉴定，一审法院委托的鉴定机构及鉴定人员具有相关资质，鉴定程序合法，故一审判决以该鉴定意见作为判决的依据并无不妥，上诉人主张以监理单位审核认定的工程进度款总额进行认定结算款无事实依据及法律依据，本院不予采纳。关于工程价款双方均有举证责任，故一审判决双方分担鉴定费用并无不妥。关于上诉人提出被上诉人支付给上诉人的款项其中备注为“两个基地挖机费139400.00”元不属于工程款之上诉理由，经查，该款项是直接转入上诉人账户的，备注为两个基地挖机费，应当认定为被上诉人向上诉人支付的工程款，至于上诉人主张该笔款项是配合被上诉人进行走账，并非是支付给上诉人的工程款之辩称理由，其未提交证据予以证实，故对上诉人该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人提出一审判决关于上诉人存在违约行为的认定错误之上诉理由，经查，一审判决对上诉人是否存在违约行为进行了详细的论述，施工过程中双方也有多次函件往来，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”一审认定关于武警贵州省总队“两个基地”围墙工程项目复工的工程联系函（2018.1.16）中，上诉人明确承诺复工时间初步定于2018年3月6日，在该期限后，上诉人仍未复工即构成违约并无不妥。故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决在认定上诉人裕华公司的违约行为主要系未按承诺复工时间进行复工构成违约的情况下，酌情按照鉴定补充意见结论的20%计算上诉人应承担违约损失亦无不妥。关于上诉人提出一审判决关于按照未完工部分工程造价比例计算返还上诉人工程质量保证金的认定属于事实认定错误，被上诉人应全额退还上诉人交纳的保证金174920.3元之上诉理由，经查，该174920.3元系上诉人根据合同总金额的5%交纳的履约保证金，根据双方合同约定，该保证金在工程竣工验收后应予退还，该履约保证金并非是工程结算款中预留的质量保修金，一审判决亦认定上诉人已完成的工程时间已过相应的质保期间，被上诉人一审中对工程质量申请鉴定，后又放弃鉴定，其并无证据证实该工程存在质量问题，且合同解除上诉人已经承担了相应的违约责任，现双方的施工合同及施工补充协议已经解除，故该履约保证金被上诉人应当全额退还上诉人。据此，上诉人的上诉人理由部分有理，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，对履约保证金部分退还不妥，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初4013号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项；二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初4013号民事判决第三项；三、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初4013号民事判决第二项为：中国人民武装警察部队贵州省总队于本判决生效之日起十日内向广西裕华建设集团有限公司支付退还保证金174,920.3元；四、驳回广西裕华建设集团有限公司的其余诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及鉴定费按一审判决确定执行；二审案件受理费43400元，由广西裕华建设集团有限公司负担41400元，中国人民武装警察部队贵州省总队负担2000元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年十月十九日法官助理覃桢榕书记员陈晓琦