辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽14民终2430号上诉人（原审被告）：贾立青，男，1964年10月16日出生，汉族，现住黑龙江省依安县。委托诉讼代理人：孙玉仁，河北昊宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李同建，河北凌众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：绥中鑫宏房地产开发有限公司，住所地辽宁省绥中滨海经济区**2-18。法定代表人：李春芳，该公司经理。委托诉讼代理人：王斌，男，1955年10月20日出生，汉族，该公司法务办主任，现住辽宁省绥中县东戴河新区。委托诉讼代理人：李万玲，女，1968年12月28日出生，汉族，该公司销售部经理，现住河北省秦皇岛市海港区。上诉人贾立青因与被上诉人绥中鑫宏房地产开发有限公司（以下简称鑫宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绥中县人民法院（2017）辽1421民初3184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人贾立青及其委托诉讼代理人孙玉仁、李同建、被上诉人绥中鑫宏房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王斌、李万玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾立青上诉请求：1、请求依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决遗漏被上诉人己经实际接收使用房屋的重要事实。1、在上诉人起诉被上诉人以及绥中天成电力铁路器材有限公司建筑施工合同纠纷（2017）辽1421民初4070号一案中，一审法官认为绥中天成电力铁路器材有限公司在涉案工程未经竣工验收的情况下已实际接收，应视为验收合格，本案中案涉工程也己经由被上诉人实际接收使用，也应当视为合格工程，应当按照合同约定支付工程款，在一审时，上诉人提交视频资料、录音等证据，证实案涉房屋商业部分已经有多家业主经营，有部分业主己经装修入住，被上诉人也承认上述事实。一审法院对被上诉人已经接收房屋的事实置之不理，直接认定案涉工程未经验收合格，而判决驳回诉讼请求明显错误。同一法官却做出自相矛盾的两份判决。2、案涉楼房历经三家施工单位，根据上诉人与被上诉人2014年5月15日签订的施工协议书，上诉人施工范围为：鑫宏盛世北区1、2、3号楼的二次结构以及电照用箱、管、盒安装及通管、抹灰，屋面工程和一次结构剩余零星工程。上诉人所承包工程施工完成后就交付给被上诉人，被上诉人己经在上诉人交付工程的基础上进行施工，包括精装修，安装门窗、电梯等，被上诉人使用上诉人完工工程的事实被上诉人也是认可的，上诉人完成合同约定的施工后，并不能直接交付给实际购房者，还需要被上诉人在上诉人完成的基础上再进行其他施工才可以最终交付给实际购房者，目前已有部分购房者装修并入住，一审法官认为，只有当一定数量的业主收房后才属于实际使用，一审法官所谓的数量没有任何依据，也没有对数量进行任何的解释，纯属自己主观臆断。在《最高人民法院司法观点集成》一书中，（2017）最高法民终470号以及（2016）最高法民再425号民事判决书都认为，发包方出售或者以其他方式转移占有房屋均视为房屋合格，发包方应当支付工程款，本案情况与案例情况相同，应当参照最高人民法院的判例进行判决。二、上诉人施工的工程已经被最高人民法院其他判决认定为合格工程。一审时上诉人提交（2018）最高人民法院民终1131号民事判决书，判决书认定绥中鑫宏房地产开发有限公司向二十二冶集团第一建设有限公司支付工程款，二十二冶承建的就是本案案涉工程的主体结构，判决书中也对建设工程质量问题进行论述，认为案涉工程质量合格。一审法院罔顾事实，错误的认为案涉工程不合格是错误的。上诉人与被上诉人签订两份合同，一份是2014年5月15日签订的施工协议书，一份是2015年9月10日签订的鑫宏盛世项目北区粉饰涂料工程施工分包协议书，对于涂料施工不需要相应资质，该合同属于有效合同，一审判决认定为无效合同欠妥。三、一审程序严重违法。1、违反法定程序，超出审判期限。该案自2017年8月21日立案至2019年7月30日出具判决书，历时近两年时间差20天两年，迟来的正义非正义，更何况本案判决并非正义。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。上诉人起诉是认为合同有效，一审认为合同无效，但是却组织进行鉴定，仅鉴定费一项上诉人就支付25万元，上诉人起诉索要的工程款大部分是农民工工资，上诉人己经四处举债提起诉讼，一审法官认为合同无效不支持上诉人诉讼请求的，就应当告知上诉人变更诉讼请求，而不是组织进行鉴定。鑫宏公司辩称，一、上诉人提出完成工程违背事实，一审判决认定上诉人未完成施工有充分的依据。本案中上诉人是在二十二冶集团第一建筑工程公司施工的基础上，进行的二次结构等合同约定内容的施工，但在其施工期间被上诉人公司因股东之间发生矛盾失去对公司工程项目的管控，上诉人借此机会虚报工程产值和制作虚假洽商增量单，在未完工的情况下撤场，导致被上诉人转包其他单位施工才完成。另外，涂料工程上诉人完全没有施工，被上诉人已经提供证据证明是与案外人李树国签订合同并支付了工程款，一审鉴定机构将该部分计算在上诉人工程造价内违背事实。上诉人弄虚作假的行为有其合伙施工兄弟贾宝玉和相关证人予以证实，工程也存在明显的质量问题。二、上诉人提交的（2018）最高人民法院民终1131号民事判决书只有二十二冶集团第一建筑工程公司施工的工程内容，并无上诉人施工工程的内容，与本案无关。三、一审审判程序并无违法之处。四、上诉人请求给付工程款缺乏事实依据。上诉人虚报工程量产生的工程款8,589,212.96元，已完工程量存在严重的质量问题，需要整改维修，所有工程均未完工，需要上诉人继续施工，待验收合格后方能进行结算。被上诉人对一审鉴定结果提出异议，根据被上诉人提供的证人证实，上诉人虚报工程量，工程质量不合格。另外，截止2019年11月，被上诉人已经向上诉人支付工程款14,340,462.78元，超支3,932,782.58元，被上诉人保留追回的权利。请求驳回上诉，维持原判。贾立青向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款8,836,475.95元及利息并赔偿损失；2、鉴定费25万元由被告负担；3、案件受理费、保全费等诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2014年5月15日，被告鑫宏公司工程部为发包方（甲方），案外人二十二冶集团第一建筑工程公司鑫宏盛世北区项目部为总包方（乙方），原告贾立青为分包方（丙方），三方签订《施工协议书》，协议书就甲方东戴河鑫宏盛世北区1、2、3#楼二次结构工程，电照用箱、管、盒安装及通管，抹灰，屋面工程和一次结构剩余零星工程，进场施工达成协议，并对承包方式、终点确认、工程价款计算、结算方式和时限、工程质量要求、人员配备、违约责任等方面进行了约定。2015年9月10日，被告鑫宏公司为发包人（甲方），原告贾立青为分包人（乙方），双方签订《鑫宏盛世项目北区粉饰（涂料）工程施工分包协议书》，合同约定工程项目名称为鑫宏盛世，工程名称为鑫宏盛世项目北区粉饰（涂料）工程，工程地点位于绥中县东戴河新区，工程承包范围是1#、2#、3#住宅楼及相连沿街商业房、超市、、地下车库粉饰涂料）工程，开工日期2015年9月11日，竣工日期2015年10月31日。该合同还对工程质量标准、计价方式及协议价款、协议价款支付、工程变更与工程洽商、双方主要责任、违约及其他等方面进行了约定。后原告贾立青予以施工，现诉至法院请求被告鑫宏公司给付工程款。另查明，经一审法院委托评估机构辽宁兴连工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，鉴定结果如下：（一）无争议部分：1.合同内（1#、2#、3#）:8,774,939.3元。2.被告认可（车库、超市、商业网点、挡土墙、有签字洽商签证《土建59张，安装394张》、7#、8#回填土、烟道）：4,721,821.91元。合计13,496,761.21元。（二）有争议部分：1.无签字洽商签证（495张）：4,126,010.96元。2.涂料合同：1,374,120.99元。合计：5,500,131.95元。总价：18,996,893.16元。一审法院认为，建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。本案争议焦点如下：第一，原告贾立青与被告鑫宏公司签订的建设工程施工合同是否有效；第二，被告绥中鑫宏房地产开发有限公司应否给付原告贾立青工程款、给付多少工程款。首先，关于案涉建设工程施工合同是否有效的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告贾立青作为承包人，未取得建筑施工企业资质，其与被告鑫宏公司和案外人二十二冶集团第一建筑工程公司签订的《施工协议书》无效，其与被告鑫宏公司签订的《鑫宏盛世项目北区粉饰（涂料）工程施工分包协议书》无效。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告贾立青未提供证据证明案涉工程已经验收合格，应承担不利后果，其主张被告向其给付工程款及鉴定费用的诉讼请求，一审法院无法支持。综上所述，原告贾立青的诉讼请求，一审法院无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：驳回原告贾立青的诉讼请求。案件受理费46,800元，保全费5,000元，邮寄送达费120元，由原告贾立青负担。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年5月15日，鑫宏公司工程部与贾立青签订《施工协议书》，案外人二十二冶集团第一建筑工程公司鑫宏盛世北区项目部并未参与订立该协议。2016年12月15日双方签订对账情况明细两份，载明鑫宏公司共支付贾立青工程款总额为11,464,374.78元，但施工方贾立青对下列款项提出异议：石头材料费（毛石两笔）34,085元；苯板29,030元因量不足未开收据；珍珠岩11,210元因数找补工程未开收据；；地库坡道涨栓2150元由地产承担应调账；甲方借工人给地产处理22冶（或安徽信诚）筏板工伤5,500元；罚款50万元未得到贾立青签字确认或其他合理方式确认，且双方签订的施工合同并未约定处罚事项；扣缴税款782,948.54元，但由鑫宏公司作为发包方扣缴税款法律依据不足。上述异议款项合计1,362,773.54元，本院认定贾立青提出的异议成立。另贾立青对“马兆法烟道、烟冒100,498元，因有部分由鑫宏盛世北区123#楼［贾立青］施工”及“记账电费，接手22冶半截子工程，多个专业分包，非贾施工原因造成的用电损耗，超出用电含量”提出异议，但并未明确其具体诉讼请求及提供相应证据证明，该异议数额本院不予认定。鑫宏公司提供的关于2016年12月16日之后结算的工程款的凭证，贾立青承认的情况如下：鑫宏公司抵顶给给娄义海678,200元、刘永顺617,200元、郑双来351,550元予以认可；2017年7月22日鑫宏公司抵顶张贵斌82,000元；对鑫宏公司抵顶给付希乐的42万元，贾立青认可155,292元；对2018年1月9日鑫宏公司抵顶给张贵斌、朱立国、李振军、赵丹的300,888元，贾立青认可抵顶朱立国的109,508元、李振军的53,300元、赵丹的31,280元；对2017年抵顶给付野216,000元认可；对给付齐广东1万元、张向秋2,000元、李国秋3,000元认可。鑫宏公司提供的其他付款凭证，贾立青以与其结算完毕或无关为由不予认同。以上工程款合计2,309,330元，本院予以认定。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，关于上诉人贾立青请求被上诉人鑫宏公司给付工程款应否予以支持的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，因贾立青作为实际施工人，不具有建筑施工企业资质，一审判决认定涉案的《施工协议书》和《鑫宏盛世项目北区粉饰（涂料）工程施工分包协议书》无效正确。在涉案工程工程未经竣工验收的情况下，鑫宏公司已经接收使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，鑫宏公司作为发包人，在擅自使用涉案工程后，又以使用部分质量不符合约定为由提出抗辩，本院不予支持。对于鑫宏公司擅自使用涉案工程，应当视同发生工程竣工验收合格的法律后果，贾立青有权向鑫宏公司主张涉案的欠付工程款，一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，认定涉案工程未经竣工验收合格，驳回贾立青的诉讼请求，适用法律不当。关于辽宁兴连工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定报告书应否予以采信的问题。在一审法院审理期间，鉴定人出庭作证，接受询问，并对鉴定报告的相关内容作出合理解释。经一审法院庭审质证，对案涉工程造价的鉴定结果无争议部分13,496,761.21元，在本院二审审理期间，鑫宏公司对工程质量及工程量均提出异议，经本院审查，鑫宏公司对工程质量的抗辩理由上述部分已经论述，本院不予支持。对贾立青是否存在虚报工程量进而产生虚增工程款的问题，本院经审查，鑫宏公司提供的证人书面证言内容高度一致，但在庭审举证质证阶段陈述内容不清，存在矛盾，无法证明与本案相关的基本事实，本院无法采信。且在该案鉴定期间鑫宏公司对鉴定报告的无争议部分予以认同，在法院开庭审理期间虽提出异议但并未提供充分的证据予以证明。关于涂料合同双方签订了《鑫宏盛世项目北区粉饰（涂料）工程施工分包协议书》，贾立青与李树国签订了转包《协议书》，该涉案工程已经履行部分经鉴定其工程款数额为1,374,120.99元。对上述涉案工程款数额鉴定部分本院予以认定。对鉴定报告中无签字洽商签证（495张）存在争议的部分，即涉及工程款4,126,010.96元，因双方存在较大争议，鉴定机构出具的鉴定报告中对部分单据所述内容是否真实，部分工程是否施工未予明确，鉴定人出庭作证时亦声明对该部分工程量无法考证，本院对该部分工程鉴定内容不予采信，双方可另行诉讼解决。关于双方已结算工程款的数额问题。2016年12月15日双方签订对账情况明细两份，载明鑫宏公司共支付贾立青工程款总额为11,464,374.78元，贾立青提出的异议款项为1,362,773.54元，对该部分工程款在支付贾立青工程款总额中应当予以扣减。贾立青同时对该对账明细中的其他已付工程款数额虽提出异议，但未能提供相关证据否认其意思表示的真实性，其举证能力不足，本院不予支持。对于2016年12月16日之后结算的工程款数额，鑫宏公司提供的相关账簿及凭证载明支付的总额为2,876,088元，贾立青认可该部分工程款支付金额为2,309,330元，对差额部分566,758元，鑫宏公司未能提供充分证据证明结算款项与贾立青存在关联性，举证能力不足，本院不予采信。综上，鑫宏公司共向贾立青支付工程款合计12,410,931.24元，尚欠贾立青工程款2,459,950.96元。关于贾立青主张欠付的工程款利息问题。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，因双方对欠付工程款利息没有明确约定，人民法院裁判贷款利息应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，因贾立青未能提供证据证明实际交付工程的准确日前，欠付的工程款利息应当从贾立青起诉之日起计算。在本院庭审过程中，贾立青自认利息就是实际损失，不再主张其他经济损失，本院予以认定。综上所述，贾立青的部分上诉请求成立，予以支持；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销绥中县人民法院（2017）辽1421民初3184号民事判决；二、被上诉人绥中鑫宏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人贾立青工程款2,459,950.96元，并自2017年8月21日起至给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付利息。三、驳回上诉人贾立青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46,800元，保全费5,000元，鉴定费25万元，邮寄送达费120元，二审案件受理费46,800元，共计348,720元，由绥中鑫宏房地产开发有限公司负担223,183元，由贾立青负担125,537元。本判决为终审判决。审判长  白文革审判员  薛 丽审判员  席 贺二〇二〇年十月十日书记员  徐 悦本判决援引的相关法律条款：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。