河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2334号上诉人（原审原告）：王灵利，女，1980年9月21日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人:翟伟强，河南国昌律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张会军，男，1979年9月29日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人:任停停，女，系张会军妻子。委托诉讼代理人:翟伟强，河南国昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省观菩达商业地产咨询有限公司，住所地：河南省郑州市**航海路淮南街亚新投资大厦****。法定代表人：王吉龙，经理。被上诉人（原审被告）:程帅，男，1987年12月3日出生，汉族，住河南省郑州市。被上诉人（原审被告）：耿朝霞，女，1970年3月31日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。以上二位被上诉人委托诉讼代理人:张小明，河南优泽律师事务所律师。原审第三人:焦作九万**房地产开发有限公司，住所，住所地：河南省武陟县特色商业区站前广场**MO1div>法定代表人：常海心，执行董事。委托诉讼代理人：穆彩霞，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王煜烜，河南华云律师事务所律师。上诉人王灵利、张会军因与被上诉人河南省观菩达商业地产咨询有限公司（以下简称观菩达公司）、程帅、耿朝霞及原审第三人焦作九万**房地产开发有限公司（以下简称九万**公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2020）豫0823民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王灵利、张会军上诉请求：1、依法撤销武陟县人民法院（2020）豫0823民初1254号民事判决,支持上诉人原审的全部诉讼请求;2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先,作为开发商九万**公司销售房屋的中介人众拓公司提供《定购单》上，以格式条款记载的是,收取上诉人的50000元是定金,一审法院在没有任何证据的情况下,凭空解释为费用，属于认定事实错误。定金的表述,也是销售方自己决定，且提供的是格式条款，上诉人根本无力也不可能去修改,不可归责于上诉人,不能因为该5万元的表述不符合法律上关于定金的定义，就让上诉人承担不利的法律后果。其次，按照格式条款的解释规则,即便对条款的解释、理解发生争议，也应当作出不利于提供格式条款一方,即不利于包括众拓公司在内的销售人员的理解。同样,“定金5万不计入房款,且无论上诉人是否签订购房合同，均不予退还”的内容,是众拓公司为了免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利,该条款依法属于无效条款。再次,上诉人在支付了该5万元的定金后,又继续支付房款共达67.5万元，也能够直接表明上诉人履行房屋买卖合同的诚心。尔后，开发商也就是房屋的出卖人九万**公司向上诉人表明：1、销售方包括观菩达公司承诺的能够以一般朋友关系办理张会军、王灵利二人共有的房产所有权登记证照,但无法办理；2、销售方包括观菩达公司对涉案房屋的租赁情况作出的承诺（销售人员承诺原租赁于当年的年底到期，购房者随时可以自主出租，实际上上诉人无法及时享有所有权并且无法自主出租）是不实、错误的承诺。于是，开发商把直接收取的上诉人的款项予以退还，使上诉人无法购得房屋，买卖合同的目的无法实现。另外，事实上，观菩达公司接受第三人九万**公司委托销售房屋中，已经获得了应得的销售佣金。最后，退而言之，观菩达公司或者众拓公司收取上诉人的费用，也应当与上诉人协商一致，让上诉人同意支付。被上诉人观菩达公司经本院合法传唤未出庭，没有发表答辩意见。被上诉人程帅、耿朝霞辩称，一、上诉人与众拓公司签订的定购单系双方真实意思表示，属于有效协议。二、上诉人在一审中所提到的不能履行合同的原因，一审人民法院已作出详细的事实查明。关于上诉人提到的隐瞒租赁的情形以及不能办理两个人房产证的问题，一审法院已经针对此次情况作出了详细查明，没有任何规定称房产证不能登记为上诉人双方。关于隐瞒租赁的情形，上诉人在购买房屋过程中也去过现场，看过房屋的相关情况，众拓公司负责人员也详细向其介绍了该房屋已经被出租的事实。综上，一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。原审第三人九万**公司述称，一、原审对于王灵利、张会军向众拓公司交纳的5万元并非定金的认定与事实不符。上诉人在原审提交的《斯坦福、御景苑定购单》中已明确将其所交5万元款项定性为定金，尽管在定购单第五条中记载了5万元“不再记入房款”和“概不退换”的内容，但因该定购单属于众拓公司制作的格式合同，且上述约定明显排除了购房者主要权利，因此应当认定第五条的内容无效。二、不论王灵利、张会军与九万**公司是否建立了房屋买卖合同关系以及后期是否退房、因何退房，均不影响程帅、耿朝霞对王灵利、张会军应当承担的5万元返还责任，因众拓公司并非房屋所有权人，也未从九万**公司处接受委托，当然无权收取任何购房者的房款，因此九万**公司认可王灵利、张会军的上诉请求。三、即便原审认为王灵利、张会军在向九万**公司交纳了房款并建立了房屋买卖合同关系后无权再向众拓公司及其股东要求返还5万元定金，那么该5万元作为房款的组成部分也应当由众拓公司及其股东交付于房屋出卖人九万**公司，而不得占为己有；同时，依据《商品房销售管理办法》第28条的规定，房地产中介服务机构不得收取佣金之外的其他费用，而武陟县人民法院在（2018）豫0823民初1563号判决中，也已将王灵利、张会军所购房屋的佣金计入到九万**公司应付的款项总额当中，因此众拓公司收取上诉人的5万元显然没有法律依据。四、在王灵利、张会军所举证的《斯坦福、御景苑定购单》中，作为众拓公司代表签名的宋亚争实为观菩达公司工作人员，而在定购单签订时众拓公司尚未成立，充分表明观菩达公司系在套用众拓公司之名私自与客户签订合同、收取5万元款项，以此方式意图逃避法律责任的事实，其行为严重违反《营销代理合同》的约定和《商品房销售管理办法》的规定，应与众拓公司股东共同将5万元返还于王灵利和张会军。综上，九万**公司认为，原审判决应当撤销，且应支持上诉人的原审诉讼请求或改判要求被上诉人将收取的5万元款项支付于九万**公司。王灵利、张会军向一审法院提出诉讼请求：1、四被告立即返还原告房款5万元,并自2017年11月28日起,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至被告付清之日止;2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月28日，原告王灵利、张会军（乙方）与众拓公司（甲方）签订《斯坦福、御景苑屋定购单》，乙方购买的商品为水木清华8#-3，商品房单价为10926.02元/平方米，建筑面积为102.05平方米，总金额为人民币1115000元，乙方按银行按揭付款方式按期付款，乙方于2017年11月28日前支付购房定金50000元，乙方签订本定购单后，定金50000元不再计入房款，定金概不退还。乙方自签订本定购单后7日内应与甲方签订《商品房买卖合同》、交付首付款或全款房款。否则视为乙方违约，甲方有权解除本协议，定金不退，由此产生的其他后果，由乙方负责。当天，原告王灵利、张会军向众拓公司交付50000元。众拓公司向原告王灵利、张会军出具一张50000元的收据。2017年12月9日，任停停、王灵利缴款300000元，2017年12月26日，任停停、王灵利缴款265000元，就任停停、王灵利的上述两笔缴款，第三人九万**公司分别出具两份缴款单，缴款单均载明：“房号8#-3，面积102.05㎡，单价10926.02元/㎡,总价1115000元，付款方式按揭。”现就涉案房屋，第三人九万**公司已将收取二原告购房款675000元退还二原告。二原告称九万**公司退房款原因为案涉房屋房产证权利人不能同时登记为张会军、王灵利及案涉房屋在出售前已经出租，众拓公司隐瞒租期租金，因租期租金问题与第三人九万**公司不能达成一致意见，故第三人九万**公司将收取的675000元退还二原告。第三人称退款的原因系房产证权利人不能同时登记为张会军、王灵利，及观菩达公司对涉案房屋的租赁情况作了不实承诺，所以将收取二原告675000元款项予以退还。另查明，2018年5月15日，程帅申请成立众拓公司，公司注册资本为1000000元，股东（××）出资情况为：程帅认缴出资额为900000元，耿朝霞认缴出资额为100000元。众拓公司于2018年5月17日注册成立，程帅任公司执行董事兼经理，并担任公司法定代表人，耿朝霞担任公司监事。2018年12月19日，众拓公司召开股东会，会议审议并通过以下事项：公司由于经营不善，决定公司予以解散。2019年7月21日，众拓公司作出清算报告，载明：一、公告情况。按照《公司法》规定，本清算组在成立之日起十日内完成了通知债权人向本清算组申报债权的工作，并于2018年12月21日在大河健康报上发布了公司决定解散和进行清算的公告。二、债权人登记情况。在清算过程中，清算组总共收到和登记公司债权人申报的债权0万元。三、清偿情况。按照《公司法》的规定，依次分别支付职工工资0万元，缴纳所欠税款0万元，清算公司债务0万元，剩余财产0万元。2019年7月2日，众拓公司经郑州市金水区工商管理和质量技术监督局核准注销登记。还查明，2017年7月21日，观菩达公司与第三人九万**公司签订《水××、水××（斯坦福××）、××沿街商业营销代理合同书》一份，约定九万**公司（甲方）委托观菩达公司（乙方）从事第三人开发建设的位于水××、水××（斯坦福××）、××沿街商业项目的营销策划销售及招商代理工作。……3、销售佣金机制支付方式：双方约定商铺销售按销售额的4%结算佣金，溢价部分按甲乙双方8:2分配佣金，结算方式为15天结算一次（首付款交齐后，以实回款金额按比例计算）；其中溢价部分全款客户随佣金一起结算，按揭客户以按揭到账后15日内结算。……第三章项目成交、不成交的约定……2、本项目不成交约定：客户预交排号费或认筹金的，暂为不成交客户。客户签订认购书（即大定）并交定金或客户签订《商品房买卖合同》，后经双方同意退房退款的客户，也为不成交客户。若甲方没经乙方同意擅自退房的客户，则仍列入乙方销售业绩，且甲方应按照《商品房买卖合同》的合同金额及本合同约定的佣金提取标准，补偿乙方损失。……第五章甲方的权利、责任和义务1、甲方负责审定由乙方提供的策划方案、销售计划、销售价格、销售资料等，并根据实施情况有权修改。未经甲方书面允许，乙方不得擅自调整销售计划。……3、在双方合作期间，甲方不得委托其他公司自行对本物业进行销售。如委托第三方销售或自行销售，皆视为乙方销售业绩，并双方按约定标准提取销售佣金。后，观菩达公司因催要佣金未果，于2018年4月11日向该院起诉，要求九万**公司向其支付销售佣金共计453154.8元及违约金。该院于2019年10月28日作出（2018）豫0823民初1563号民事判决书，判决九万**公司向观菩达公司支付销售佣金共计441926.4元并支付违约金（自2018年4月11日起，按照441926.4元为本金，按照日万分之一计算至实际清偿之日止）。九万**公司不服判决，提起上诉。焦作市中级人民法院于2020年3月16日作出（2019）豫08民终3867号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决书中载明的佣金数额441926.4元包含原告王灵利、张会军定购单上对应的水木清华8#-3房屋的销售佣金。以上事实有原告提供的斯坦福、御景苑屋收据一份、企业登记资料一份，被告观菩达公司提交的营销代理合同一份，被告程帅、耿朝霞提交的（2019）豫08民终3867号民事判决书一份、定购单一份、九万**公司缴款单二份、收据复印件二份等证据及各方当事人当庭陈述在案佐证。被告观菩达公司提交的联络函系复印件，众拓公司无异议，但九万**公司作为联络函的相对方对该证据的真实性提出异议，观菩达公司未提供其他证据予以佐证，且该证据内容并未体现众拓公司作为渠道公司的相关内容，不能证明其证明指向，故对该份证据，该院不予确认。一审法院认为，一、关于二原告向众拓公司交纳50000元的性质认定。根据相关法律规定，定金是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由债务人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保，债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。但根据斯坦福、御景苑屋定购单上的约定，涉案的50000元不计入房款，且无论原告是否签订购房合同，均不予退还。显然，该50000元不符合法律上关于定金的定义。故该院认为，涉案的50000元并非定金，而是众拓公司自行收取原告的费用。二、涉案50000元应否退还认定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告王灵利、张会军及第三人九万**公司认可的将收取二原告的675000元退还二原告系基于两个原因：1、涉案房产登记权利人不能同时为张会军、王灵利；2、众拓公司隐瞒涉案房屋租期租金问题，涉案房屋因租期租金问题与九万**公司协商不一致。关于九万**公司退房款第一个原因，原告称涉案房产登记权利人不能同时为张会军、王灵利，张会军、王灵利系朋友关系，被告程帅、耿朝霞在庭审中辩称目前我国的法律并未规定朋友购买房产不能备案的情形，原告提供的证据也不足以证明涉案房屋权利所有人不能登记为二原告系由众拓公司的违约行为造成的。关于九万**公司退房款的第二个原因，原告称涉案房屋众拓公司隐瞒二原告租期租金，但是原告未提供证据证明众拓公司在销售涉案房屋时存在隐瞒租金租期等违约行为，而且二原告认可众拓公司已经告知房屋存在租赁事实。综上，二原告已根据其与众拓公司签订的《斯坦福、御景苑屋定购单》中的房屋总价款1115000元向第三人缴纳首付款，二原告提供的证据不足以证明，二原告不能实现合同目的，其未与九万**公司成功签订房屋买卖合同，系由众拓公司违约行为造成的，现二原告主张众拓公司股东程帅、耿朝霞返还50000元及利息的请求，依据不充分，该院不予支持。综上所述，依照第九十条的规定，原审判决：驳回原告王灵利、张会军的诉讼请求。案件受理费1050元、减半收取计525元，保全费620元，共计1145元，由王灵利、张会军负担。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，本案中，九万**公司通过与观菩达公司签订营销代理合同的形式，约定观菩达公司从事九万**公司开发建设的水××、水××（斯坦福××）、××沿街商业项目的营销策划销售及招商代理工作。合同履行时，由后来成立的众拓公司与王灵利、张会军签订斯坦福、御景苑屋订购单，王灵利、张会军为购买涉案水木清华8#-3号房屋，向众拓公司交纳了50000元团购费。此后，王灵利、张会军分两次共向九万**公司交纳675000元购房款，但是双方并未签订正式的商品房买卖合同，九万**公司也将收取的675000元购房款返还王灵利、张会军。对于本案争执的王灵利、张会军向众拓公司交纳的50000元应否返还的问题。在合同履行中，除了本案涉及的50000元外，王灵利、张会军又支付有九万**公司675000元，占按揭总房款的近60%，能够证实王灵利、张会军积极履行付款义务的事实。原审庭审中，关于退房退款原因的陈述，程帅、耿朝霞称是因为九万**公司未兑现相应承诺所致，九万**公司称是因为销售方有关涉案房屋租赁的事实作出不实承诺，退房退款的原因并不在于王灵利、张会军购房户个人，且众拓公司作为一家专门的营销策划公司，负有对房产进行相应调查并如实告知的义务，然而，有关房屋的租金、租期情况及风险负担问题，在双方签订的订购单中并未体现，众拓公司也没有提供有效证据证明已经明确告知王灵利、张会军有关案涉房屋的租金、租期等。据此，涉案房屋出租的事实对于退房退款已经造成实质性影响，众拓公司显然存在主观过错。另外，生效的民事判决已经认定，九万**公司向观菩达公司支付销售佣金441926.4元，其中包括王灵利、张会军定购单上对应的水木清华8#-3号房屋销售佣金。因此，对该50000元团购费用，众拓公司应当退还。鉴于众拓公司已经注销登记，在程帅、耿朝霞作为众拓公司的股东及清算组成员并未提供证据证明已经依法履行清算义务的情况下，程帅、耿朝霞应当对众拓公司的上述债务承担返还责任。综上所述，程帅、耿朝霞的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省武陟县人民法院（2020）豫0823民初1254号民事判决；二、程帅、耿朝霞于本判决生效后十日内返还王灵利、张会军团购费50000元并支付利息（利息以50000元为基数，自2020年4月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回王灵利、张会军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，减半收取计525元，保全费620元，共计1145元，由程帅、耿朝霞负担。二审案件受理费1050元，由程帅、耿朝霞负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年十月十五日书记员 王     向     静