河南省周口市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫16行终171号上诉人（原审原告）扶沟县城郊乡小红花幼儿园；住所地：扶沟县城郊乡吉祥路南段；统一社会信用代码：52411621066494883R。法定代表人刘冬梅，该幼儿园园长。委托代理人刘国奇，该幼儿园职工。被上诉人（原审被告）扶沟县教育体育局；住所地：扶沟县城关镇杜街**；统一社会信用代码：11411721005898016F。法定代表人翟连生，该局局长。委托代理人娄朋威，河南沐谦律师事务所律师。上诉人扶沟县城郊乡小红花幼儿园（以下简称“小红花幼儿园”）因行政许可一案，不服扶沟县人民法院（2020）豫1621行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人小红花幼儿园的法定代表人刘冬梅及委托代理人刘国奇，被上诉人扶沟县教育体育局的委托代理人娄朋威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，小红花幼儿园系民办学校，办学许可证于2019年9月20日到期，办学许可证期限届满前，小红花幼儿园向扶沟县教育体育局申请换发办学许可证，扶沟县教育体育局对小红花幼儿园作出《告知书》，认为小红花幼儿园园址属于非法占地，小红花幼儿园失去了换发办园许可证的资格。小红花幼儿园对该《告知书》不服提起行政诉讼，扶沟县人民法院于2020年4月2日作出（2020）豫1621行初3号行政判决，认定扶沟县教育体育局作出的决定程序违法，撤销了扶沟县教育体育局对小红花幼儿园作出的《告知书》。2020年6月18日，扶沟县教育体育局根据小红花幼儿园的申请进行了听证，7月1日，扶沟县教育体育局依据《中华人民共和国民办教育促进法》第十五条、第十六条，《河南省幼儿园管理办法》（试行）第十一条第二款第五项，《周口市教育局2018年换发办学许可证有关要求》第一条第八项，《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款作出《扶沟县教育体育局不予行政许可决定书》[扶教许不予决字（2020）第01号]，认为小红花幼儿园使用的土地属于非法占地，校舍被没收，决定不予批准小红花幼儿园换发办园许可证。另查明，2019年2月13日，扶沟县自然资源局（原扶沟县国土资源局）以小红花幼儿园使用的1518平方米土地属于非法占地为由作出扶国土资罚决字（2018）25号行政处罚决定：一、责令退还非法占用的1518平方米土地；二、没收在非法占用的1518平方米土地上建设的建筑物：教学楼、办公房、门岗、硬化地面；三、罚款4554元。原审认为：《中华人民共和国民办教育促进法》第十五条第四项规定，申请正式设立民办学校的，举办者应当向审批机关提交学校资产的有效证明文件；《河南省幼儿园管理暂行办法》（试行）第十一条第二款第五项规定，申请举办民办幼儿园,应当向审批机关提交房舍的房产证。根据上述规定，举办民办幼儿园的房舍必须是合法建筑，本案中，小红花幼儿园使用的1518平方米土地被扶沟县自然资源局认定为非法占用土地，其所建的教学楼、办公房等建筑物被没收，小红花幼儿园现已不具备办学条件，扶沟县教育体育局依据《中华人民共和国民办教育促进法》第十五条、第十六条，《河南省幼儿园管理办法》（试行）第十一条第二款第五项，《周口市教育局2018年换发办学许可证有关要求》第一条第八项，《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款对原告作出《扶沟县教育体育局不予行政许可决定书》认定事实清楚、适用法律正确，扶沟县教育体育局在作出不予行政许可决定前进行了听证，程序合法。小红花幼儿园诉称，园舍被没收后，至今仍由其占有用于正常的教育活动，根据《中华人民共和国民办教育促进法》第四十六条规定，没有丧失办园条件。一审认为，根据《中华人民共和国民办教育促进法》第四十六条的规定，县级以上各级人民政府可以采取出租、转让闲置的国有资产等措施对民办学校予以扶持，但是，本案中，小红花幼儿园没有证据证明县级以上人民政府将扶国土资罚决字（2018）25号行政处罚决定中所涉的土地及建筑物出租或转让给了小红花幼儿园，对小红花幼儿园的主张不予支持。至于小红花幼儿园至今仍占用扶国土资罚决字（2018）25号行政处罚决定中所涉土地和建筑物，这是扶沟县自然资源局作出处罚决定后的执行问题，不是本案行政许可所需要考量的。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回扶沟县城郊乡小红花幼儿园的诉讼请求。案件受理费50元，由扶沟县城郊乡小红花幼儿园负担。上诉人小红花幼儿园上诉称，一、原审判决认定事实错误。（一）被上诉人所作“决定”认定上诉人的“园舍被没收,丧失了办园条件,已不能继续办学了”的理由不成立,与事实不符。原审判定该“决定”事实清楚,缺乏合法有效的证据支持。被上诉人不予换发办学许可证的主要理由是园舍已被没收,已不具备继续办学条件。上诉人认为,校舍没收后的近两年来并没有影响到办学，既有可用园舍供其使用,也未影响招生（在校师生400余人），仍然符合《幼儿园管理条例》“举办幼儿园必须具有与保育、教育相适应的园舍和设施”的法定条件要求。扶沟县自然资源局作出没收建筑物处罚后,并未作出禁止上诉人占有、使用被没收园舍继续办学的决定。政府部门让上诉人继续享用国有财产的“用益权”（占有、使用、收益权）,符合《民办教育促进法》四十六条：“县级以上各级人民政府可以采取出租、转让闲置国有财产等措施对民办学校予以扶持”的法律精神。原审认为上诉人占有和使用被罚没校舍至今仍在正常办园的事实主张,没有“证据证明县级以上人民政府将没收建筑物出租或转让给了原告”。上诉人认为作为办学园舍幼儿园并未丧失,且正在开展正常教学活动是“众所周知的事实,”不需证明出租、转让事实。在被上诉人没有证据证明并推翻上诉人的“占有、使用”事实的情况下,原审直接让上诉人举证,不符合原、被告举证责任的分配原则。扶沟县教育体育局认为上诉人已丧失了继续办学条件,决定不予换发办学许可证所适用的证据,在听证时均未出示进行质证。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（二）项:“被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采取的证据”,“不能作为认定被诉行政行为合法的依据”。以及教育部《实施教育行政许可若干规定》第十七条:“对听证笔录中没有认证、记载的事实、证据,教育行政部门不予采信”的规定,被上诉人提供的相关证据违法,不具证明效力。原审以“原告对证据的真实性无异议”为由,确认证据的证明效力,并据此判定被上诉人所作“决定”事实清楚的认定错误。（二）原审对被上诉人所作“决定”程序合法的认定错误。幼儿园用地原属李建党的承包地，双方因土地争议,李建党于2014年诉至法院,于2018年最终由法院确认幼儿园用地不侵害其权益,驳回起诉。李建党又举报幼儿园用地违法,要求退还土地，经扶沟县自然资源局认定所涉土地属村民组集体土地。李建党借2019年9月20日幼儿园办学许可证到期之机,控告幼儿园用地无合法手续，扶沟县教体局据此拒绝给上诉人换发办学许可证，为澄清双方争议事实,上诉人申请听证，教体局于2020年6月18日召集双方举行听证，幼儿园进行举证、质证时教体局和李建党对有关证明不侵害李建党合法权益的证据未提出无异议，但在被上诉人作出的“决定”中却对举行听证的情况只字未提,如同没有听证，使双方争议事项悬而无解。上诉人认为被上诉人虽依法举行了听证,但所作“决定”并不是按照听证记录的内容作出,并且该“决定”据以认定上诉人不具换证条件的事实,所采纳的证据也没有经过听证举证、质证和认证，违反了《行政许可法》第四十八条第（五）项:“行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定”和教育部《实施教育行政许可若干规定》第十七条：“教育行政部门应当根据听证笔录作出准予行政许可或者不予行政许可的决定，听证笔录中没有认证,记载的事实、证据,教育行政部门不予采信”的规定。原审以“被告作出不予行政许可决定前进行了听证,程序合法”的认定,是有意回避被上诉人不按听证程序规定进行听证的违法行为,显属认定错误。（三）原审对被诉具体行政行为的“适用法律正确”的认定错误。被上诉人“决定”认为,上诉人的校舍已经被处罚没收，根据《民办教育促进法》第十五条、第十六条,《河南省幼儿园管理办法》第十一条第二款第五项,《行政许可法》第三十八条第二款规定,“已丧失了继续办学条件”。上诉人认为上述法律条款是专对准备申办民办幼儿园的单位或个人的，将上述法规适用于我园的换证显属错误，所适用的《行政许可法》第三十八条,经核查没有该条第二款。而该条款与校舍被没收的事实之间,得不出上诉人已不具换证条件的结论，足可证明被上诉人行政行为适用法律错误。二、原审适用法律错误，原审适用《民办教育促进法》第十五条第四项规定认为,申请正式设立民办学校的,举办者应当向审批机关提交学校资产的有效证明文件；适用《河南省幼儿园管理暂行办法》第十一条第二款第五项规定,认为申请举办民办幼儿园,应当向审批机关提交房舍的房产证。而原告使用的土地已被扶沟县自然资源局认定为非法占用土地,其建筑物被没收,已不具办学条件。上诉人认为原审适用法律错误。根据判决书写明的两条法律的内容,足以说明是针对准备举办幼儿园的单位,必须依照上述法律条款规定向审批机关提交材料,用以证明资产来源,房舍权属等情况，这些条款不能适用于申请换证的上诉人。上诉人被没收的建筑物符合城市建设规划,且经建设部门批准,不属于违法建筑，况且土地违法并不代表建筑违法，原审依据上述法律认定幼儿园房舍为违法建筑是错误的。建筑物被没收并不意味着上诉人已无园舍可用,原审适用上述法律条款认定“建筑物被没收,原告现已不具备办学条件”,是原审适用法律错误而得出的错误判断。请求：1、撤销扶沟县人民法院（2020）豫1621行初21号行政判决；2、撤销扶沟县教育体育局扶许不予决字（2020）第01号不予行政许可决定；3、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。被上诉人扶沟县教育体育局答辩称，原审法院认定事实清楚、证据充分、程序合法，应依法驳回上诉人诉，请维持原判。一、上诉人引用幼儿园管理条例第八条部分规定进而来抗辩其符合办理条件，很显然不符合规定，举办幼儿园必须具有与保育、教育相适应的园舍和设施，而上诉人的幼儿园属于非法用地且已经被扶沟县自然资源局于2019年2月13日作出（2018）25号行政处罚进行认定，被没收校舍，而该行政处罚早已生效具备法律效力，同时上诉人也没有对该处罚进行复议或起诉，因此上诉人幼儿园已不符合国家安全标准及办理条件，其根本不适用该法律规定。二、2020年6月18日被上诉人已经对上诉人关于其幼儿园的行政许可一事组织听证，经听证，上诉人依旧不能提供幼儿园所需的土地及校舍的产权证明，对此上诉人也已签字确认，程序合法。三、上诉人认为幼儿园换证不等于申办幼儿园，进而认为换证就不需要提供土地证明及校舍产权证明是不符合法律规定及客观事实的，《教育促进法》、《河南省幼儿园管理办法》及《周口市教育局关于2018年换发办学许可证要求均明确规定》，必须要符合土地及校舍产权证明等情况，综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，开办学校、幼儿园应当有合法使用的办学场所，《中华人民共和国民办教育促进法》、《河南省幼儿园管理暂行办法》（试行）对此均有明确规定，这也是办学最基本的条件之一。本案中，上诉人办学所使用的校舍已经被扶沟县自然资源局作出处罚决定予以没收，已不具备办学条件，扶沟县教育体育局经审查后作出不予许可决定，并无不当。上诉人虽然实际使用原校舍，并不能视为得到有关部门的同意，亦不能基于此事实得出其合法使用校舍的结论，上诉人可待取得校舍的合法使用权后，再行提出许可申请。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人扶沟县城郊乡小红花幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长  任成飞审判员  胡文建审判员  闫 政二〇二〇年十月二十七日法官助理范帅印书记员朱展鹏