北京市第二中级人民法院行 政 裁 定 书(2020)京02行终1038号上诉人（一审原告）刘兰华，男，1964年3月3日出生，汉族，住北京市大兴区。被上诉人（一审被告）北京市大兴区青云店镇人民政府，住所地北京市大兴区青云店镇。法定代表人刘振明，镇长。上诉人刘兰华因诉北京市大兴区青云店镇人民政府（以下简称青云店镇政府）所作《拆除腾退公告》一案，不服北京市大兴区人民法院（以下简称一审法院）所作（2020）京0115行初140号行政裁定（以下简称一审裁定），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。刘兰华向一审法院诉称，由青云店镇政府于2019年8月7日以拆除腾退公告的形式经过确认后向青云店镇的九个自然行政村进行公告标注明确了自2019年8月9日至2019年9月20日完成拆迁工作。青云店镇政府作为本次拆除腾退的实施主体，刘兰华作为本项目拆除腾退范围内的被拆除腾退房屋及附属物的所有权人。青云店镇政府制定了《青云店镇中心镇区棚户区改造土地开发项目集体土地住宅房屋拆除腾退补偿实施方案》、拆迁人已实际对入户刘兰华家住宅处院内及所有房间进行丈量、拍照、对现有房屋附属物进行了登记记录，并让其在房屋所有权人项目栏中由刘兰华本人签名。刘兰华于2019年8月22日前往拆迁指挥部青云店镇一村签约处，找负责人领取入户登记后作出的评估报告，遭到代表拆迁人签约洽谈管理该事项负责人的拒绝。刘兰华是本次被拆迁范围内的房屋所有权人，因房屋买卖合同中的原始房屋在连续大暴雨中土坯危房多出坍塌自然灭失，一村村委会由危房实景照片记录留存。刘兰华向一村递交了危房翻建申请书，得到村委会许可进行了全部翻建，因此现有房屋为刘兰华私人所有。根据《物权法》第四条的规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。《中华人民共和国物权法》第二百四十一条，基于占有房屋而必须占有宅基地的当然性，农村房屋买卖合同就是有权占有的充分条件。刘兰华有一审法院民事裁定书（2013）大民初字第3702号在案佐证。刘兰华已向青云店镇政府郑重告知：刘兰华本人为北京市大兴区青云店镇一村东顺路西九巷**院房屋的所有权人，所有一切涉及对该处住宅宅基地和房屋与其相关联的各项补偿款与被应当安置的回迁安置房的落实。一切回避开刘兰华的行为是无效行为。拆迁人因该处房屋与其他第三人签订协议后造成的经济损失和法律责任与后果完全由拆迁人自己承担。物权的归属是权利人获得拆迁利益的前提，无论按照《土地管理法》还是《物权法》的规定，征地拆迁的受偿主体都必须是房屋，房屋的所有权人便是实际被补偿人。公民的私有财产受法律保护。民生的持续改善是民族复兴之本、梦想之基，权利的救济保护是保障民生、维护秩序的应有之意。拆迁许可证是房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门经过审查后，为符合条件的折迁人颁发的据以实施拆迁的有关证书。其中，应载明被拆迁房屋的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，并以房屋拆迁公告的形式予以公布。只有在程序正当性的前提下才能实现正义，保障人民群众的知情权、参与权、陈述权和申辩权，促进实体公正。决定所涉的房屋建筑位于农用地专用项目的房屋征收范围内，政府征地需要严格按照法律规定的程序进行，若其中一项不符合法律规定，损害被拆迁人的利益，均属违法行为。青云店镇政府于2019年8月7日作出了拆除腾退公告，刘兰华认为青云店镇政府作出该公告既程序违法，实体行政行为也违法，刘兰华对青云店镇政府违法用地向市国土部门、区政府、镇三级政府提出履职查处申请，另外有多起诉状也递交到了法院。但是依照《中华人民共和国土地管理法》相关规定，使用土地必须要有征地批复文件，其中并没有关于先行用地的相关规定。按照立法法、行政许可法的相关规定，规章可以在上位法范围内作出具体规定，但不得增设许可。青云店镇政府作出了拆除腾退公告显然违反了上位法优先原则。因青云店镇政府以拆除腾退公告恶意规避法定征地程序的法定职责。青云店镇政府在办理土地征收报批手续时未履行知情确认程序，侵犯被征地农民知情权利。一、征地报批前未经被征地农民知情确认，未告知听证权利及召开听证会，欠缺报批必备材料；二、涉及土地存在土地违法行为尚未处理，不应批准征收；三、征收土地方案不合法，补偿安置措施不足以保障被征地农民基本生活水平不下降；四、违法违规拆迁尚未整改，不具备继续征地拆迁的条件。各级请示应附具征地明细表、征地补偿安置情况的说明、建设用地项目呈报材料“一书一方案”（本次征收不仅需要有农用地转用方案、补充耕地方案、供地方案）、土地权属汇总表、土地利用规划图、土地利用图、勘测定界图等报批材料。“以事实为根据，以法律为准绳”违法征收土地程序严重违法应当依法予以撤销。青云店镇政府在没有取得建设项目应当立项、用地预审的批文、建设用地规划许可证、征地批复、国有土地使用权之前实施未批先占的占地行为属于无依据的行政行为，该行政行为无效，均属违法行为。青云店镇政府作出的拆除腾退公告明显属于滥用了法定职权。其次，青云店镇政府作出拆除腾退公告形式上是“公告”，但实质上已经具有“征收决定”的意思表示，实质是以公告的形式代替征收决定。在没有做出征收决定的情况下，作出了拆除腾退公告，违反了征收的法定程序。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）第二条、第十九条规定，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。根据立法精神，对被征收房屋的补偿，应参照就近区位新建商品房的价格，以被征收人在房屋被征收后居住条件、生活质量不降低为宜。本案中：1、对被征收房屋的补偿价格也明显低于被征收人的出资购买价格。价格显然低于市场价格，该征收补偿方案的规定对被征收人显失公平，违反了《条例》的相关规定。故应判决撤销青云店镇政府作出的《拆除腾退公告》。2、青云店镇政府没有提供证据证明涉案土地己经被国务院或省级人民政府依法征收，若无征地审批文件，则不能征收集体土地及其上房屋。违反了当时实施的《中华人民共和国土地管理法》第45条的规定。3、青云店镇政府未提供“青云店镇中心镇区棚户区改造土地开发项目集体开发项目”的立项手续。首先该项目未经发改委审批项目建议书以及可行性研究报告。其次，该项目没有办理用地预审、规划选址、环境影响评价审批手续，青云店镇政府均没有提供相应证据。违反了《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》的规定。征收刘兰华集体土地及其房屋，“存在程序缺失问题”，属主要证据不足，应不予支持。为核实征收的合法性，刘兰华于2019年8月16日向青云店镇政府申请公开了房屋安置补偿方案及公告。随后，收到了青云店镇政府于2019年8月30日作出的《政府信息公开告知书》并没有房屋征收决定。可以看出，青云店镇政府就是把《拆除腾退公告》作为了实际上的《房屋征收决定》，并且在公告发布时，除该公告外并未制作关于该征收项目的其他文件，也未下达征收决定，除了刘兰华的房屋与少部分被拆迁人的房屋外，征收范围内的其他房屋也都己经拆除完毕。这样的行为损害了刘兰华的合法权益，刘兰华认为，在本案中，首先，《拆除腾退公告》的署名单位和用印单位均为“青云店镇人民政府”，再有，公告发布时也并未告知刘兰华复议和诉讼的权利，这样的公告应当被视为无效。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。建设需要征收土地的，必须依法履行征地批准程序，并将征地批准文件、安置补偿方案予以公告。《土地管理法实施条例》第25条规定：征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。征地公告包括征地方案、补偿安置方案公告，这是保证被征地农民知情权的法定程序，是防止征地及补偿工作暗箱操作的程序保障。如果不依法履行征地公告职责，实际上剥夺了被征地农民的知情权、听证权、建议权，属于程序严重违法，被征地农民有权向人民法院提起诉讼要求行政机关依法履行征地公告职责。《土地管理法实施条例》第二十五条规定：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施。”据此，在集体土地征收过程中，有且仅有市、县级人民政府才具有依法征收土地及其附属物的职权。刘兰华的合法房屋无论是任何主体实施的拆除工作，均系农村集体土地征收过程中对合法建筑的拆除，宜首先推定系征收实施主体实施或者委托实施的拆除行为，而不应认定为民事主体等实施的拆除。因为现行集体土地征收制度的本质是国家基于公共利益需要实施征收，并由国家依法进行补偿，整个过程均系行政权行使的过程。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。在法律没有相应授权性规范的前提下，土地行政主管部门无权将法律已经明确规定的行政强制职权再行赋予其他主体行使。乡镇人民政府、基层群众自治组织以及相关建设单位等主体实际从事并分担土地行政主管部门的部分具体征收补偿事务。但并不能认为此类主体因此即取得了独立地实施征地补偿安置的行政主体资格，此种认定是依法组织实施征地补偿的必然要求，有助于土地管理法律法规的统一实施，也有助于强化土地行政主管部门监督职责，还有助于解决强制拆除无人担责的乱象。根据《中华人民共和国土地管理法》诸项规定，按照征地补偿安置方案组织实施的行为，均为有权行政机关行使行政职权的行为，而非用地单位等的民事行为；被征收人所得到的补偿，也是市、县人民政府及土地行政主管部门代表国家进行的补偿，而非用地单位私法上的补偿；由于有权部门至今既未与刘兰华签署货币补偿安置协议，也未作出任何补偿安置决定（裁决），且其依法具有获得补偿安置的权利但至今未得到依法合理补偿安置的情况下，故刘兰华起诉要求依法判决确认镇政府作出的行政行为违法。刘兰华从拆除腾退公告中并未得知经公告内容明确的建设项目名称：拆迁人、拆迁实施单位、拆迁补偿安置标准、立项文号、规划文号、土地批准文号等内容。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条明确规定商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标拍卖挂牌方式出让。未经招标、拍卖挂牌方式出让取得的土地，，此项目不合法。根据大兴区青云店镇中心镇棚户区改造指挥部向被拆迁人送达的宣传手册，内容显示其中已确定的大部分补偿项目的数额过低，低于北京市人民政府公报（北京市基准地价更新成果专刊）2014年第26期北京市基准地价规定的具体标准。从宣传手册的形式要件看无有明确的文号、未加盖任何单位印章，无有法人签字，因此该宣传手册的合法性及不具法律效力。拆迁人在征地拆迁活动中应当履行严格的拆迁法定程序：依据北京市人民政府令124号《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》第九条之规定：用地单位申请核发房屋拆迁许可证的，应当向被拆迁房屋所在地的区、县国土房管局提交下列文件：（一）用地批准文件；（二）规划批准文件；（三）拆迁实施方案；（四）安置房屋或者拆迁补偿资金的证明文件。区、县国土房管局应当自收到申请之日起30日内审查完毕；对符合条件的，核发房屋拆迁许可证，并将拆迁人、拆迁范围、搬迁期限等情况向被拆迁人公告。青云店镇政府应在拆迁过程中应做到对象公开、政策公开、过程公开、结果公开、资金平衡方案公开。国务院办公厅国办发（2004）46号通知要求，“地方政府不得违反法定程序和法律规定，按照行政许可法规定的权限、范围、条件和程序依法办理，做到程序合法与行政许可实体合法的有机统一。因此，就此案而言，其是属于北京地区集体土地上的房屋拆迁，那么便应遵守《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》，就应当依法有其职能部门发布《征地公告》与《拆迁公告》。青云店镇政府作出的《拆除腾退公告》属于超越职权应于撤销。在依法治国的今天，一切活动都应当在法定范围内履行，法有禁止不可为，法有规定应当为，法定职责必须为。被拆迁人刘兰华真诚忠心期望青云店镇政府在本次拆迁过程中，能够坚守法治底线，牢固法制基础。不能动摇法制基础，突破法制底线。坚持立法为国、执政为民、以人为本的服务理念，妥善解决被拆迁人刘兰华的回迁安置房问题。让行政权力在阳光下正常运行。诉讼请求：请求法院依法确认青云店镇政府于2019年8月7日作出的《拆除腾退公告》行政行为违法。一审法院经审理认为，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，应当符合法定起诉条件。起诉不符合法定条件，已经立案的，应当裁定驳回起诉。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条之规定，提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第一条第二款第（十）项之规定，下列行为不属于人民法院行政诉讼受案范围：（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。本案中，青云店镇政府作出的被诉《拆除腾退公告》系对案涉棚户区改造项目拆除腾退工作开展情况的告知，包括搬迁范围、搬迁时间及实施方式等事项，未直接处分刘兰华主张的在涉案项目范围内有关房屋及附属物等方面的合法权益，未对刘兰华的权利义务产生直接影响。刘兰华的起诉不属于人民法院行政诉讼的受案范围，不符合法定起诉条件，依法应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回刘兰华的起诉。刘兰华不服一审裁定，以一审裁定认定事实不清为由上诉至本院，请求撤销一审裁定，依法重新审理本案。本院认为，公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼应当符合法定的起诉条件，起诉不符合法定条件，已经立案的，应当裁定驳回起诉。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项规定，提起诉讼应当符合下列条件：（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第一条第二款第（十）项规定，下列行为不属于人民法院行政诉讼受案范围：（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第六十九条第一款第（一）项规定，有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉，（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的。本案中，刘兰华起诉要求确认青云店镇政府所作的《拆除腾退公告》违法，但该《拆除腾退公告》系对青云店镇中心镇区棚户区改造土地开发项目的拆除腾退范围、时间等事项进行告知，并未直接处分刘兰华主张的合法权益，对刘兰华的权利义务不产生实际影响。故，刘兰华所提本案之诉不属于人民法院行政诉讼的受案范围，依法应予驳回。综上，一审裁定驳回刘兰华的起诉并无不当，本院应予维持。刘兰华的上诉请求无事实根据及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持一审裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘明研审 判 员 金 丽审 判 员 陈 丹二〇二〇年十月二十九日法官助理 陶 军书 记 员 董梦楠