新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院民 事 判 决 书（2020）新2122民初912号 原告（反诉被告）：鄯善中瑞富石业有限公司，住所地鄯善县新城西路石材园区。法定代表人：刘兰方，总经理。委托诉讼代理人：李春友，鄯善县为民法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：鄯善汇中石业有限公司，住所地鄯善县新城西路**。法定代表人：张勇，公司经理。委托诉讼代理人：王茂生，新疆百丰恒瑞（鄯善）律师事务所律师。原告鄯善中瑞富石业有限公司（以下简称中瑞富公司）与被告鄯善汇中石业有限公司（以下简称汇中公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月15日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月29日、7月10日公开开庭进行了审理，原被告双方委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中瑞富公司向本院提出诉讼请求：1、被告退还原告工程预付款10万元人民币；2、被告赔偿原告违约金人民币154000元；3、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年4月7日，原被告双方在鄯善县签订一份《石桥景观工程合同》，双方约定，被告为原告承建可克达拉市××路石桥，每座价款11万元，共计77万元人民币，工期为本合同签订后50日内，质量按国家标准。合同签订后，原告以转账方式支付给被告10万元，被告却不按合同约定履行义务：到双方约定的交工日期，被告连一座桥都没有建造，被告以行动表示不再履行该合同，无奈原告高价请其他方将七座桥建完，并受到发包方的经济处罚，被告的行为给原告的经济和信誉造成严重损失，为了维护原告的合法权益，原告诉至人民法院，请求人民法院依法判决。被告汇中公司辩称：1.本案应当是施工合同纠纷，不应当是承包合同纠纷，2020年5月27日上午10：30分，鄯善人民法院第一次开庭已将本案认定为施工合同，并将本案移送到有管辖权的法院进行审理。我认为本案不应该在提管辖权异议，2020年6月22日依法向法院提交管辖权异议申请书，法院不予受理，认为我们超过了提管辖异议权的时间。2020年6月18日收到传票，我们认为提出管辖异议权的时间从2020年6月22日开始计算。我们认为我们还可以提出管辖异议。2.根据原告提交的本案的合同，本案是建设施工合同。3.原告要求返还诉讼款，没有事实依据。2018年4月7日我方与原告签订的《石材景观桥工程合同》，我方积极按照合同开展施工，已经生产2座桥，一座桥已经在可克达安装，因为发包方对施工图纸进行更改，我们一直在等待。是原告自己违约导致合同无法实施。我们已经提交了反诉，请法院提法驳回原告的诉讼请求。汇中公司向本院提出反诉请求，1、依法解除反诉原告与反诉被告于2018年4月7日签订的《石材景观桥工程合同》；2、要求反诉被告承担两座景观桥的工程款22万元；3、要求反诉被告承担工程损失即违约金154000元；4、本诉、反诉费以及因诉讼产生的费用全部由反诉被告方承担。事实与理由：2018年4月7日反诉被告与反诉原告签订了一份《石材景观桥工程合同》，合同约定：一、工程名称：可克达拉景观石桥总承包项目；二、工程地点：伊宁可克达拉市迎宾路；三、乙方承包内容(包工包料)：①石材材料限定为福建白麻光板料；②甲方提供图纸(如中途有需要再变更)；③雕刻为双面雕刻，浮雕深度为2.5cm；④迎宾水系七座成品纯石材石桥的所有材料及生产、加工、运输和安装等所有工作内容及材料管理、机械设备、工具、自备劳务用品，食宿自理；四、合同价款：平均安装好每座成品石桥价款为11万元(均价)，七座成品石桥共计77万元整。乙方需为甲方提供合同总金额的发票；五、责任：乙方在施工过程中出现意外的一切安全事故由乙方承担，与甲方无关。乙方在合同签订后不得拖延工期，否则造成一切损失由乙方承担，甲方有权依法追责；六、付款方式：自合同签订日生效，乙方准备材料开始加工，甲方在5日内支付预付款10万元整到乙方指定账户内。乙方每座桥交工后，甲方支付每座桥均价款70%，工程验收无质量问题甲方支付总价款95%，余下5%尾款作为质保维修金(质保期为一年)；七、工期：自合同签订后，乙方在15日内进场第一批石桥材料，乙方需在50天内完成；八、质量验收：石桥应美观、安全，工程质量按国家标准为基础。协议签订后，反诉原告按照合同约定准备材料并组织加工生产，反诉原告在生产第二个景观桥时，反诉被告要求反诉原告将生产好的第一个景观桥运送到合同指定的伊宁可克达拉市迎宾路安装，在安装过程中，反诉被告需更改景观桥设计图纸，到目前为止反诉被告都未将变更的景观桥图纸送到反诉原告处，导致反诉原告无法继续生产加工，更为严重的是，反诉被告在没有与反诉原告解除《石材景观桥工程合同》的情况下，违法将该工程交于第三人加工安装，严重违约，严重侵害反诉原告合法经济权益。基于反诉被告对反诉原告提起诉讼，反诉原告根据《民诉法》有关规定，特向贵院提起反诉，请求贵院将反诉与本诉合并审理，请依法解除反诉原告与反诉被告于2018年4月7日签订的《石材景观桥工程合同》，要求反诉被告承担两座景观桥的工程款22万元，要求反诉被告承担工程损失即违约金154000元，本诉、反诉费以及因诉讼产生的费用全部由反诉被告方承担。反诉被告中瑞富公司针对反诉原告汇中公司的诉讼请求辩称：1、双方是于2018年4月7日签订了《石材景观桥工程合同》，双方约定工期50天，工期截止时间是2018年5月28日，工程期间，反诉原告没有完成任何一座景观桥的修建，直到2018年6月18日为止，反诉原告仅做了一座桥很小的一部分基础，而且还不合格，反诉被告在工期即将截止甚至延误几天之后，反复催促加快进度，一直到2018年6月18日反诉被告到现场去看，根本不像微信和电话里说的那样，只做了一点基础还不合格，发包方要求返工、拆除重建。当时到现场之后给反诉原告打电话也不接，找不到人。2、关于反诉原告提到的图纸变更的部分，变更的是桥的护栏部分，图纸变更是发包方要求的，反诉被告2018年4月17日就将变更图纸发给反诉原告，是在工期之内，而且栏板是最后一道工序，但是直到最后反诉原告也没有做任何一点。因此，反诉原告所谓的完成两座桥，是没有事实依据的，根据证据规定，反诉原告应当根据他的诉讼请求和事实提出相应的证据。综上，反诉被告请求人民法院依法驳回反诉原告的反诉请求。经审理查明：原被告双方对签订石材景观桥工程合同无异议，合同内容如被告所述。签订合同后，被告给原告出具收据一份，内容是：“今收到中瑞富石定金10万元”。此外，在庭审中双方均同意解除石材景观桥工程合同。关于双方履行合同的情况，原告向法庭提交了双方公司负责人的微信通讯记录，从微信聊天记录的情况反映，原被告双方在签订合同后，原告给被告交了10万元定金，被告也表示要履行合同，双方通过微信对如何完成工程进行了频繁的交流。从2018年4月15日开始，原告给被告发图片，要求施工图结合效果图来做，因友谊桥和生态桥已改。被告表示洞太大做不了，后又问图寄过来没有，原告回答图已到鄯善，被告回答未收到。后双方关于石雕的图案进行了交流，原告强调开始说的军垦人物浮雕，柱头是祥云，让被告先雕刻一个先看看，桥体没有什么变化，栏板可以先雕刻一个，被告回答好吧。2018年4月26日，原告通过微信通知被告向其QQ发了基础图，要被告桥体陆续进场，被告回复现做的是友谊桥和幸福桥，桥体在做。4月28日，原告通过微信了解进度，被告回复完成柱子68根，栏板雕刻20片，毛板50块。原告表示柱子和扶手没有问题，甲方变更，栏板变了。后被告要求变更的图纸，原告称已发被告QQ上。后在2018年5月5日，原告在微信中称，柱子不换，中间栏板是灰麻，5月10日，被告表示要去现场看看，原告问做好几个桥体，被告称两个，到现场再说。原告要求被告抓紧。在6月3号，原告通过微信给被告说，要不等材料，要不等工人，要求被告明天施工。被告表示明天带人过去。6月17日、18日，双方进行了最后一次沟通，原告要求施工，被告要原告和前面的工人联系，自己在境外。后被告说共做好两个桥底，桥底拿走，桥上栏板不行，账可能很麻烦。至此双方合作结束。以上事实有双方签订的合同、收款收据、微信通讯记录、当事人陈述在案佐证。本院认为：原被告双方签订的石桥景观工程合同，是原告提供图纸，被告按照图纸加工并交付，原被告双方的合同本质上是承揽合同。该合同是双方当事人真实意思表示，是有效合同。关于原告的各项诉讼请求，1、请求解除双方的石桥景观工程合同，原告请求解除合同，被告同意解除，本院无异议。2、请求被告返还10万元工程款的请求，从双方履行合同的情况来看，被告完成了两座桥，桥底可以，栏板不行。桥也送到了施工地点，原告也接受，被告雕刻的桥不能说完全不能使用，没有使用价值，故对原告请求返还工程款的不予支持；3、关于原告请求被告支付15.4万元违约金的请求，双方约定，甲方提供图纸，如中途有需要再变更。原告通过QQ给被告发送了图纸，被告也收到了，但被告未按约定提供合格的产品，故被告违约，应当承担违约责任，但原告请求被告承担15.4万元的违约金，没有举证被告违约给其造成的损失，本院酌定被告承担10%违约金为77000元。关于被告反诉，1、请求解除双方的石桥景观工程合同，双方均同意解除；2、请求被告支付工程款22万元，被告没有完成完整的两座石桥，只是完成了一部分，对该请求本院不予支持；3、请求支付违约金15.4万元的请求，在本案中，被告没有按时完工交付合同约定的标的物，被告违约，故对该请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告鄯善汇中石业有限公司应自本判决书生效之日起十日内一次性支付原告鄯善中瑞富石业有限公司违约金77000元；二、驳回原告鄯善中瑞富石业有限公司其余诉讼请求；三、驳回被告鄯善汇中石业有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2555元，由鄯善中瑞富石业有限公司负担1820元，鄯善汇中石业有限公司负担735元；反诉费3445元由被告鄯善汇中石业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院。审  判  员   陈 磊二 〇 二 〇 年 十 月 十 二 日书  记  员   朱瑞芳