甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2196号上诉人（原审被告）：甘肃华尊立达房地产开发有限公司，住所地兰州市安宁区北滨河西路**兰州家居建材博览城立达大厦**。法定代表人：张达，该公司董事长。委托诉讼代理人：李婧，女，汉族，1988年10月10日出生，住甘肃省民勤县。委托诉讼代理人：达贵明，男，汉族，1985年7月1日出生，住兰州市安宁区。被上诉人（原审原告）：甘肃省建设投资（控股）集团总公司，住所地，住所地兰州市七里河区西津东路**iv>法定代表人：苏跃华，该公司董事长。委托诉讼代理人：颜蓉，甘肃仁尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：安启琪，男，汉族，1992年8月31日出生，住甘肃省定西市安定区。被上诉人（原审被告）：李华，男，汉族，1962年10月29日出生，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：王国健，甘肃惠普律师事务所律师。委托诉讼代理人：任超平，甘肃惠普律师事务所律师。上诉人甘肃华尊立达房地产开发有限公司（以下简称“立达公司”）因与被上诉人甘肃省建设投资（控股）集团总公司（以下简称“建投公司”）、被上诉人李华建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初3983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人立达公司委托诉讼代理人李婧、达贵明、被上诉人建投公司委托诉讼代理人颜蓉、被上诉人李华委托诉讼代理人王国健、任超平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人立达公司上诉请求：1.撤销兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初3983号民事判决第一、第二项；2.依法改判驳回建投公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；3.一、二审诉讼费由建投公司、李华承担。事实与理由：一、一审判决以“省建投公司虽没有提供其已向立达公司申请退还该质保金的相关证据，但提起诉讼的行为已表明其诉求”为由，要求立达公司退还保修金及承担违约金的司法处理，违反本案《建设工程施工合同》的约定及法律规定的有关工程质量保修金的退还条件。（一）本案合同（附件三《房屋建筑工程质保保修书》）第5条第2款约定，“……防水工程满5年后无质量问题，在向发包人办理相关手续后30日付2%”。另外，住建部和财政部《建设工程质量保证金管理办法》第ｌｌ条规定，“发包人在接到承包人返还保证金（即保修款）申请后，应于ｌ4天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人……”。据此，本案工程质量保修金约定及法定退还条件及程序均为，“先申请、后核实、再付款”。（二）一审庭审调查中，立达公司提交的《工程（设备、材料）质保金支付审批表》证明，本案工程（土建、水电）3％保修金的退还，省建投公司与立达公司也是按本案合同上述约定及法律规定程序及条件办理的，而本案工程（防水）2％的保修金的退还，省建投公司并未向立达公司按本案合同及上述法律规定的条件程序履行保修金的“申请及核实”法定义务。（三）根据《合同法》第67条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。因省建投公司未按上述法律及合同的规定及约定，向立达公司履行保证金返还书面申请先合同义务。因此，立达公司本案根本不存在违约迟延履行保证金的返还义务及责任，一审判决要求立达公司承担本案保修金的违约金的司法处理，依法不能成立。（四）根据住建部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第8条规定，建设工程的竣工验收日为“建设工程竣工备案之日”。此规定为强制性法律规定。一审判决对“涉案工程验收合格日期——2013年12月20日”事实认定错误，违反上述有关工程质量竣工验收的法律规定。本案应以上述法律规定的“建设工程竣工备案之日——2014年4月22日”认定本案工程验收合格日期，并以此计算本案工程质保期间。二、一审判决在本案建投公司与立达公司共同确认的工程造价之外，以本案李华向杨某出具的《欠条》为由，要求立达公司向省建投公司承担290万元工程款（钢材差价款）及违约金，不仅违反本案合同的约定及住建部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第19条的规定，而且根本无事实根据。（一）首先，本案合同“补充条款”第47条第2款，建投公司与立达公司已就本案工程的钢材价格的如何调差作了明确约定，且双方已共同确认了《建设工程预（决）算审查定案单》。其次，住建部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第19条第1款规定“工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程决算的依据……”。其三，本案省建投公司诉称的本案预留的保修金金额，也是根据《定案单》工程总造价的计算并主张，证明省建投公司对《定案单》确定的工程总造价84550617元（84550617×2％＝1691012.34元）是自认无异议的。据此，本案《定案单》确定的上述工程造价是立达公司与省建投公司之间唯一工程结算根据。一审认定在《定案单》确认的工程总造价之外，立达公司另行协议向省建投公司支付290万元工程款，根本无事实根据。（二）本案李华向杨某出具的《欠条》依法不构成李华与立达公司之间的所谓“表见代理”。首先，《欠条》是自然人李华向杨某之间互相出具，并不涉及工程项目法人立达公司。其次，《欠条》所记载的款项用途，并非省建投公司诉称的“钢材差价款”或一审判决认定的所谓“工程款”，该款项也与本案工程无涉。其三，一审庭审证人杨某就本案《欠条》陈述内容，不能说明并提供该欠条记载金额的工程造价计算根据。其四，一审庭审中，省建投公司提供的所谓杨某与李华的电话录音，因未提交该录音的特定的原始载体，且李华诉讼特别授权代理人也对该录音的内容予以否定。据此，该电话录音不能作为认定本案所谓形成“表见代理”的事实根据。（三）退一步讲，假定《欠条》构成本案所谓的“表见代理”。一审判决要求立达公司向省建投公司支付290万元的利息，也根本无事实法律根据。首先，《欠条》中无利息承担的约定内容。其次，《欠条》记载的款项，根本不在省建投公司与立达公司《定案单》共同确认的工程总造价之内，证明该款项与本案合同无关。因此，一审判决根据本案合同约定的违约金的比率（逾期付款每日支付万分之三的违约金）计算利息根本无事实依据。其三，该利息判决的处理，违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的若干规定》第17条，关于“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定。被上诉人建投公司答辩称，一、立达公司提出不应退还质保金的理由不成立，上诉人提出竣工验收合格的时间应该是工程备案时间是错误的。根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条规定，建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门备案。根据该条规定，验收合格之日并非备案日，备案的义务在于被答辩人，被答辩人在2014年4月22日才完成备案，怠于行使义务。被答辩人引用《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第八条与其说明内容无关联。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条，2016年12月14日答辩人与被答辩人对没有争议的部分完成结算。未争议部分的工程结算总金额为84550617元，并以其为基数，立达公司预留了5％的保修款。《建设工程施工合同》附件三《房屋建筑工程质量保修书》第五条(2)约定，防水工程质保期应于2018年12月20日届满，立达公司应该向答辩人支付剩余2％的保修款即1691012.34元。对于立达公司自己内部的支付质保金的流程与答辩人无关，因此，被答辩人所提理由是不成立的。质保期到期后，建投公司己多次向立达公司追要，但立达公司迟迟不予支付。本案不存在先履行义务的抗辩权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条规定，在质保期到期后，被答辩人就具有支付保证金的义务，不存在答辩人要先履行什么义务。更何况答辩人要求被答辩人支付质保金的是权利而非义务。因此，被答辩人适用《合同法》67条规定是错误的。二、李华（立达公司总经理）代表立达公司向案涉工程项目负责人杨某出具欠条，欠条实为立达公司欠付答辩人工程中产生的钢材材差290万元，一审判决判令立达公司向答辩人支付290万元，事实清楚，证据充分。2016年12月14日答辩人与被答辩人对没有争议的部分完成结算，但在结算金额之外尚有在工程中钢材材差580万元，双方经过多次协商后，最终以答辩人与被答辩人各自承担一半的方式解决。据此，李华（立达公司副总经理）代表被答辩人立达公司在2016年12月16日向杨某（建投总公司项目负责人）出具了欠条：庭审中，杨某亦出庭对此作了详尽的说明，明确该欠条中载明的290万元是案涉工程款，是立达公司与建投公司协商的钢材材差，且债权人是建投公司，债务人是立达公司，并非他个人与李华之间的债务。且一审庭审杨某与李华的通话录音中李华亦明确该欠条所载实际内容是案涉工程中产生的款项，是立达公司应当给建投公司支付的工程款，欠条虽形式上是李华个人向杨某个人出具，但二人除此工程外并无其他任何经济往来。据此，一审判决还原客观事实，判令立达公司向答辩人支付290万元工程款符合客观事实。三、被答辩人在上诉状中陈述，双方未约定欠付工程款利息，因此，即便要承担逾期支付工程款的利息，也应依据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释(一)第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。首先，被答辩人陈述双方未约定支付工程款利息是违背双方签署的《建设工程施工合同》专用条款35.1条的约定。该条明确约定，发包人逾期付款30日之后，按逾期付款额部分的每日万分之三向承包人支付违约金。就本案涉及的质保金，质保期在2018年12月20日就己届满，但被答辩人截止今日都未支付一分。对于立达公司应支付的290万元工程款，在2016年12月16日立达公司就认可了，但至今也未支付。因此，被答辩人陈述未约定逾期付款利息的观点是不成立的。被上诉人李华答辩称，一、一审判决认定，本案李华向杨某出具的《欠条》，是因建投公司与立达公司协议在定案单确认的工程总造价外，另行向建投公司支付290万元工程款（含钢材材差）而出具，根本无事实根据。二、一审判决在对建投公司提供的所谓“杨某与李华的通话录音”形式、内容的真实性、合法性均未作依法认定的情况下，直接在一审判决理由中认为，本案李华向杨某出具的《欠条》，是由立达公司法定代表人张达授权所出具，其理由依法不能成立。三、本案《欠条》、《建设工程施工合同》证明的民事法律关系的主体、内容、性质截然不同。一审判决将两者产生的不同纠纷合并在一案审判处理，违反《民事诉讼法》第52条2款，关于必要共同诉讼规定。建投公司一审诉讼请求：1.判令立达公司立即向建投公司支付保修款1691012.34元及逾期付款违约金108056元，共计1799068.34元；2.判令立达公司和李华共同向建投公司支付钢材材差款290万元及利息849120元；3.本案诉讼费、保全费、保函费等费用由立达公司承担。一审法院认定事实：2012年,建投公司与立达公司签订《建设工程施工合同》，约定立达公司将其开发的甘肃国际机电城工程1＃、2＃楼高层及地下室工程发包给建投公司。该合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定如下：（1）本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，本合同工程质量保修金不计银行利息；（2）本合同工程经竣工验收合格之日起，土建、水电工程满两年后，无质量问题，在向发包人办理相关手续后30日内付3%；防水工程满5年后无质量问题，在向发包人办理相关手续后30日付2%；（3）如经发包人通知，承包人未按第三条保修责任进行保修，发包人可以委托第三方保修，由此发生的费用，发包人有权从预留保修金中双倍扣出相应的保修费用。该合同对于工程款支付的方式和时间约定如下：（1）每月工程进度经发包人预算部审核后，按当月完成工作量的70%（同时扣除100%发包方供材料和水电费）支付，未支付部分下月不再累计；（2）本合同工程竣工经验收合格并全部移交发包人之日起30日内，支付本合同造价的10%；（3）剩余本合同造价的15%，双方审核确认并办理完本合同工程造价结算手续后，其中10%的工程款采用本工程项目内房屋抵顶，5%的工程款在工程竣工验收合格之日起一年内支付，即从工程竣工验收合格之日起计算一年届满前15日内付5%；（4）预留合同工程造价5%作为保修金。该合同还约定发包人逾期付款之后，按逾期付款额部分的每日万分之三向承包人支付违约金。合同生效后，建投公司和立达公司履行上述合同，建投公司的项目经理为杨某，李华时任立达公司总经理。2013年12月20日，建投公司、立达公司及甘肃华联工程监理有限公司对涉案工程验收合格，并形成《施工单位工程竣工报告》。2015年10月12日，兰州市城乡建设局对涉案1＃、2＃工程竣工验收分别进行备案，备案表登记的竣工验收日期均为2014年4月22日。2016年12月14日，建投公司与立达公司签署《建设工程预（决）算审查定案单》两份，确认工程总造价为84550617元。立达公司对该工程造价金额，在预留了5%的工程质量保证金后，已支付了剩余工程款。后在涉案工程的土建、水电工程质保期满后，立达公司向原告建投公司退还了土建、水电工程的质量保证金。现立达公司尚未退还防水工程的质量保证金，金额为1691012.34元。另，建投公司与立达公司在签署《建设工程预（决）算审查定案单》时，协议由立达公司在定案单确认的工程总造价之外，另行向建投公司支付290万元工程款（含钢材材差），并由李华向杨某出具欠条。李华于2016年12月16日向杨某出具欠条，内容为“今欠杨某人民币贰佰玖拾万元正（290.0000元）”，但立达公司、李华并未向建投公司或杨某给付该笔欠款。一审法院认为，第一、建投公司与立达公司虽然对涉案工程的总造价通过签署《建设工程预（决）算审查定案单》进行了确认，但不排除双方对涉案工程款除此之外另有约定。建投公司主张立达公司除《建设工程预（决）算审查定案单》确认的工程款外，还应支付其290万元，并提交了李华出具的《欠条》，对建投公司的上述主张予以采信，理由如下：1.该欠条形式上的债权人虽然是杨某，但杨某本人陈述该欠条实际是李华代表立达公司向建投公司出具的涉案工程款（含钢材材差）的欠条，其个人并非是该欠条的债权人，其与李华个人之间并无经济往来和经济纠纷；2.李华未对其出具欠条的原因作出合理解释，也未就其与杨某个人之间存在经济往来提供证据；3.虽然李华本人在本案审理过程中回避接受法院的询问，但其在与杨某的通话录音中表明其出具欠条是经张达（立达公司的法定代表人）授权；4.李华作为立达公司的总经理在《建设工程预（决）算审查定案单》上签字确认工程总造价，二日后其代表立达公司出具欠条的行为构成表见代理。因此，立达公司还应向建投公司给付工程款290万元。关于建投公司要求被告支付利息849120元的诉讼请求，因双方在合同中约定逾期付款按每日万分之三支付违约金，故该诉讼请求合法有据，立达公司应当向建投公司给付该笔工程款的利息849120元。李华出具欠条系履行职务行为，不承担付款责任。第二、关于立达公司是否应向建投公司退还防水工程的质量保证金1691012.34元，建投公司虽然没有提供其已向立达公司申请退还该保证金的相关证据，但建投公司提起诉讼的行为即已表明其诉求。立达公司认为建投公司计算的防水工程质保期间错误，目前质保期尚未届满的抗辩理由，因建投公司、立达公司及甘肃华联工程监理有限公司已于2013年12月20日对涉案工程验收合格，并形成《施工单位工程竣工报告》，建投公司以此时间开始起算质保期符合法律规定。立达公司作为建设单位应当在竣工验收合格之日起15日内向政府建设主管部门备案，备案日期不应确定为工程竣工验收合格之日。现涉案防水工程质保期已满五年，立达公司未提交该防水工程存在质量问题并需扣减质保金的相关证据，故立达公司应当向建投公司退还工程质量保证金1691012.34元。由于立达公司未及时退还工程质量保证金，其还应按照合同约定给付违约金，建投公司主张的逾期付款违约金108056元金额符合法律规定，予以支持。第三、因提供担保是建投公司作为财产保全申请人的法定义务，故对建投公司要求立达公司承担保函费的诉讼请求不予支持。综上所述，立达公司退还建投公司工程质量保证金1691012.34元及逾期付款违约金108056元，并给付建投公司工程款290万元及利息849120元；驳回建投公司的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项、第十七条规定，判决：一、甘肃华尊立达房地产开发有限公司退还甘肃省建设投资(控股)集团总公司工程质量保证金1691012.34元及逾期付款违约金108056元；二、甘肃华尊立达房地产开发有限公司给付甘肃省建设投资(控股)集团总公司工程款290万元及利息849120元；三、驳回甘肃省建设投资(控股)集团总公司的其他诉讼请求。以上款项，甘肃华尊立达房地产开发有限公司共计向甘肃省建设投资(控股)集团总公司支付5548188.34元，于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50638元，减半收取计25319元、保全费5000元，共计30319元，由甘肃华尊立达房地产开发有限公司负担。本案二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。根据已质证证据及庭审笔录，二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1.案涉防水工程质量保证金立达公司应否向建投公司退还；2.李华向杨某出具欠条中290万元是否系立达公司欠建投公司的钢材差价款。关于案涉防水工程质量保证金立达公司应否退还的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满……”。本案立达公司与建投公司约定防水工程质量保修期限为5年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。同时约定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。建投公司于2013年12月20日向立达公司提出案涉工程竣工报告，立达公司未及时组织验收，故本案工程竣工验收之日为建投公司提交验收报告之日。截止目前，双方当事人约定的工程质量保证金返还期限已经届满，双方对退还保证金并未约定特别的前置条件，亦未约定需依建投公司申请退还，立达公司未提交证据证明防水工程存在质量问题，故立达公司应按约定向建投公司退还质量保证金1691012.34元。关于建投公司请求立达公司支付2018年12月20日至2019年8月20日违约金108056元的主张，因立达公司在工程质量保证金返还期限届满后拒不向建投公司返还保证金，立达公司已构成违约，其应当按照合同约定向建投公司支付违约金。立达公司抗辩建投公司应先向其申请退还质量保证金而拒绝退还保证金且主张不承担违约责任无法律依据，本院不予支持。案涉工程因立达公司拖延验收，以建投公司提交竣工验收报告之日即2013年12月20日为竣工日期，而非竣工验收备案之日，立达公司主张竣工验收日期应为建设工程竣工备案之日无法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。关于李华向杨某出具欠条中290万元是否系立达公司欠建投公司的钢材差价款的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。案涉工程在建时李华担任立达公司总经理，李华在2016年12月14日以立达公司总经理的身份在建设工程预（决）算审查定案单中签字，同年12月16日，李华向杨某出具了290万元的欠条，建投公司案涉工程项目负责人杨某完全有理由相信李华是代表立达公司向其出具欠条，李华向杨某出具欠条的法律后果应当由立达公司承担。杨某作为证人，对出具欠条的原因及经过出庭作了证明。李华对出具欠条的事实未能向法庭作出解释。一审法院认定李华出具欠条是履行职务行为并无不当，上诉人述称在定案单确认的工程总造价之外未另行协议向建投公司支付290万工程款与本案事实不符，其上诉理由不能成立，本院不予支持。立达公司与建投公司经协商确定立达公司欠290万元钢材差价款，是双方在建设工程预（决）算审查定案单确定的工程款之外议定的钢材差价款，属于工程款的一部分，亦适用建设工程施工合同关于违约责任的约定。一审法院按照双方在合同中约定的逾期付款按每日万分之三支付违约金具有合同依据，并无不当，本院予以维持。上诉人辩称该款项双方未约定支付利息，主张应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息与事实不符，本院不予支持。综上，上诉人立达公司上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50638元，由上诉人甘肃华尊立达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李志勇审 判 员 邢定君审?判员谢格浊二〇二〇年十月十三日法官助理 雷 婧书 记 员 魏凤仙