上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0117刑初1110号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人自报原某2，男，1996年4月22日出生，汉族，中专文化，农民，户籍所在地河南省新乡市红旗区，因本案于2020年1月10日被取保候审，同年5月18日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人王国强，上海昌鑫律师事务所律师。上海市松江区人民检察院以沪松检三部刑诉〔2020〕866号起诉书指控被告人原某2犯诈骗罪，于2020年8月6日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序组成合议庭审理，2020年8月20日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员王2出庭支持公诉，被告人原某2及其辩护人王国强到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2019年5月至9月，被告人原某2伙同张2、展某某、魏某2(另案处理)在河南省新乡市人民东路XXX号忆通壹世界20楼2单元13A02室共同出资成立网络直播工作室，在“斑马”网络直播平台开设视频直播间。原某2系直播工作室老板，提供营业执照在直播平台开立账户，并负责与平台方沟通、收款、发工资等，直播工作室先后由魏某2等人担任主播，由王某1(另案处理)担任业务主管，负责培训、管理等工作。期间，原某2、王某1、张2、展某某等人作为业务员，冒用女主播身份通过互联网与被害人结识，诱导被害人至“斑马”直播平台观看视频直播，后在魏某2语音、视频聊天等方式配合下，与被害人谈感情、搞暧昧、确立虚假恋爱关系，虚构踢黑粉、解约等事由，诱骗被害人向平台充值。至案发，骗得张1、皮某、梁某等6名被害人共计人民币43,083元。2020年1月20日，被告人原某2至公安机关投案，并如实供述上述罪行。公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有：被害人张1、皮某、梁某、魏某1、邓某某、范某某的陈述及辨认笔录、微信聊天记录截图、转账记录，证人张2、展某某、魏某2、王某1、任某某、原1的证言，上海东方计算机司法鉴定所《司法鉴定意见书》及“斑马”直播后台电子数据，《扣押清单》《扣押决定书》《扣押笔录》及照片，公安机关出具的《案发抓获经过》，户籍资料，被告人原某2的以往供述等，证明被告人原某2伙同他人利用互联网诈骗他人财物，数额巨大。公诉机关认为，被告人原某2的行为已构成诈骗罪；被告人原某2自愿认罪认罚，具有自首情节，可依法从宽从轻处罚。据此，公诉机关要求根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定，对被告人原某2予以处罚。被告人原某2对公诉机关指控的事实及量刑情节等均没有意见，并当庭表示自愿认罪认罚。其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名不持异议，就量刑提出：被告人具有自首情节，到案后积极筹款退赃(钱款已在公安机关的账户上)，已完全可以弥补被害人的损失，并愿意缴纳罚金，被告人虽是本案中的老板、参与了开立账户、负责平台等事情，但其在成立直播室前是有固定工作的，也没有从事过直播行业，其同案犯中是有人一直在从事直播行业的、也有人本身想成立直播室，且被告人无前科劣迹、参与程度较浅、时间持续较短，据此，希望法庭能对被告人原某2减轻处罚并宣告缓刑。经审理查明：2019年5月至9月，被告人原某2伙同张2、展某某、魏某2(另案处理)在河南省新乡市人民东路XXX号忆通壹世界20楼2单元13A02室等处共同出资成立网络直播工作室，在“斑马”网络直播平台开设视频直播间。被告人原某2系直播工作室老板，提供营业执照在直播平台开立账户，并负责与平台方沟通、收款、发工资等，直播工作室先后由魏某2等人担任主播，由王某1(另案处理)担任业务主管，负责培训、管理等工作。期间，原某2、王某1、张2、展某某等人作为业务员，冒用女主播身份通过互联网与被害人结识，诱导被害人至“斑马”直播平台观看视频直播，后在魏某2语音、视频聊天等方式配合下，与被害人谈感情、搞暧昧、确立虚假恋爱关系，虚构踢黑粉、解约等事由，诱骗被害人向平台充值。至案发，骗得张1、皮某、梁某、魏某1、邓某某、范某某等6名被害人共计人民币43,083元。2020年1月10日，被告人原某2至公安机关投案，并如实供述上述罪行。上述事实有下列证据证明：1、被害人张1、皮某、梁某、魏某1、邓某某、范某某的陈述及辨认笔录、微信聊天记录截图、转账记录证实，其等通过社交软件认识一名叫“徐梦琪”的女子，对方透露自己在“斑马”直播间兼职做主播，后对方通过网络聊天，与其等谈感情、搞暧昧、确立虚假恋爱关系，后以直播间内“踢黑粉”“主播pk”“平台解约”等理由，要求其等充值刷礼物以及经照片辨认均指认被告人魏某2就是其等在斑马直播平台直播间看到的女主播“徐梦琪”。2、证人任某某、原1的证言证实，涉案网络直播工作室业务模式及人员分工情况，其中公司老板叫原某2，业务员有原1、张2、展某某(展路)、王某1，2019年8月22日之前主播是魏某2(叫徐梦琪)，之后是任某某(叫张梦娇)，业务员通过一些交友软件添加男性好友，与对方谈感情、搞暧昧、确立虚假恋爱关系，后就让对方在直播间看到女主播，并借机哄骗怂恿对方给女主播充值刷礼物。3、同案证人张2、展某某、魏某2、王某1的以往供述及辨认笔录均证实，涉案的网络直播工作室是2019年5月份开始的，开始是在河南省新乡市金穗大道上的五星座大厦B座15楼，8月中旬搬至新乡市忆通壹世界小区20号2单元13A02室；股东是被告人原某2和张2、展某某、魏某2四人，四人共同出资；原某2负责联系平台、发工资等，张2负责购买电脑等设备，魏某2负责直播，张2、展某某、王某1等人做业务员；四个股东有约定分红，但至案发未分过红；张2、展某某、魏某2、王某1都收到过原某2发放的工资；魏某28月中下旬离开的(魏某2供述其2019年7月23日左右刷抖音时看到警方抓的诈骗直播间，操作手法和其公司的一模一样，其就提出离职走了，之后8月份时原某2告知其找不到主播，其就又去帮忙做了两天主播，还帮他们找了忆通壹世界的房子，之后其就彻底没再去那儿上班了)，后8月底由任某某来做主播；经营方式是业务员冒用女主播身份通过互联网(各种交友软件)与被害人结识，诱导被害人至“斑马”直播平台观看视频直播，后在魏某2语音、视频聊天等方式配合下，与被害人谈感情、搞暧昧、确立虚假恋爱关系，虚构踢黑粉、解约等事由，诱骗被害人向平台充值刷礼物。4、公安机关出具的扣押清单、扣押决定书、扣押笔录及相关照片证实，从被告人原某2处扣押了涉案手机及其到案后退缴赃款的情况。5、上海东方计算机司法鉴定所《司法鉴定意见书》、“斑马”直播后台电子数据及被告人原某2支付宝交易截图等证实，涉案资金流入被告人原某2的账户及涉案网络直播工作室发展客户情况(公诉机关根据被害人的陈述及其提供的相关书证并结合司法鉴定意见书、后台电子数据和被告人原某2支付宝交易内容等当庭确认：被害人魏某1于2019年7月6日至7月22日，共计充值人民币12,344元，对应的业务员为被告人展某某；被害人邓某某于2019年5月10日至5月20日，共计充值人民币1,836元，对应的业务员为被告人张2；被害人张1于2019年6月8日至7月20日，共计充值人民币9,666元，对应的业务员为被告人张2；被害人皮某于2019年6月26日至7月14日，共计充值人民币14,789元，对应的业务员为被告人王某1；被害人梁某于2019年5月18日至5月31日，共计充值人民币2,046元，对应的业务员为被告人王某1；被害人范某某于2019年6月，共计充值人民币2,402元，对应的业务员为被告人王某1，综上，6名被害人共计充值人民币43,083元)。6、公安机关出具的抓获经过证实，本案侦破的简要经过及被告人原某2系于2020年1月10日至公安机关投案自首的事实。上述证据均经庭审质证，内容真实有效，证据间所证明的事实能相互印证，已形成较为完整的证据锁链，足以证实上述经审理查明的事实，且被告人原某2从到案至本院庭审均对上述查明的事实供认不讳，本院予以确认。本院认为，被告人原某2伙同他人利用互联网诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。根据现有证据和查明的事实，被告人原某2在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人原某2具有自首情节，到案后积极退缴相应赃款，并自愿认罪，据此，本院依法对被告人原某2予以减轻处罚。但根据本案的实际情况，被告人原某2尚不符合适用缓刑的条件，故对被告人原某2的辩护人所提的相关辩护意见，本院不予采纳。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人原某2犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元(已缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月18日起至2023年2月17日止。)二、被告人原某2退缴在案的钱款，发还相应被害人。三、扣押在案的涉案手机一部，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 张 燕审判员 余厚海审判员 龚笑笑二〇二〇年十月十五日书记员 蒋晓琦附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。