辽宁省葫芦岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽14刑终138号原公诉机关葫芦岛市龙港区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈立江，男，1965年1月20日出生，辽宁省兴城市人，汉族，初中文化，案发时系辽宁兴城农村商业银行股份有限公司沙后所支行信贷员（原兴城市农村信用合作联社沙后所信用社信贷员），户籍地及居住地辽宁省兴城市。因涉嫌违法发放贷款罪，于2019年2月20日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。辩护人陈默，辽宁百维律师事务所律师。上诉人（原审被告人）莫文良，男，1966年2月19日出生，辽宁省兴城市人，满族，高中文化，中共党员，案发时系辽宁兴城农村商业银行股份有限公司沙后所支行行长（原兴城市农村信用合作联社沙后所信用社主任），户籍地辽宁省兴城市，居住地辽宁省兴城市。因涉嫌违法发放贷款罪，于2019年2月20日被刑事拘留，同年3月27日被取保候审，同年12月5日被逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。辩护人王世英，辽宁兴连律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苗东林，男，1965年10月11日出生，辽宁省兴城市人，满族，高中文化，中共党员，案发时系兴城市农村信用合作联社沙后所信用社副主任(主持工作），户籍地辽宁省兴城市，居住地辽宁省兴城市。因犯非国家工作人员受贿罪，于2009年11月13日被兴城市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；因犯非国家工作人员受贿罪，于2012年7月31日被兴城市人民法院判处有期徒刑一年，与前罪并罚，执行有期徒刑三年，缓刑四年；因涉嫌违法发放贷款罪，于2019年2月20日被刑事拘留，同年2月20日被取保候审，同年12月5日被逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。辩护人王慕，辽宁一鸣律师事务所律师。葫芦岛市龙港区人民法院审理葫芦岛市龙港区人民检察院指控被告人陈立江、莫文良、苗东林犯违法发放贷款罪一案，于2020年3月25日作出（2019）辽1403刑初248号刑事判决。宣判后，被告人陈立江、莫文良、苗东林不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，葫芦岛市人民检察院检察员田柱华、穆星出庭履行职务，原审被告人陈立江及其辩护人陈默、莫文良及其辩护人王世英、苗东林及其辩护人王慕到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2006年至2018年，被告人陈立江、苗东林、莫文良在兴城市农商行沙后所支行(原沙后所信用社)分别担任信贷员、行长（原主任）期间，违反商业银行贷款相关规定，没有认真履行贷前审查、贷中审核、贷后监管等责任，以“垒大户”、“顶名贷款”、“借新还旧”等方式，多次向常某1、常某2、杜某、常某3发放贷款。经审计：被告人陈立江向常某1发放贷款650万元、向常某2发放贷款182万元、向杜某发放贷款800万元、向常某3发放贷款5895万元，合计7527万元。被告人莫文良向常某1发放贷款184.15万元、向常某2发放贷款48.06万元、向杜某发放贷款514.56万元、向常某3发放贷款5162.74万元，合计5909.51万元。被告人苗东林参与违规发放给常某1465.85万元、向常某2发放贷款133.94万元、向杜某发放贷款285.44万元、向常某3发放贷款732.26万元，合计1617.49万元。原审法院认为，被告人陈立江、莫文良、苗东林身为银行工作人员，违反国家规定发放贷款，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百八十六条第一款之规定，构成违法发放贷款罪。公诉机关指控正确，应予确认。被告人苗东林系在缓刑考验期满发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚，其辩护人提出的不应撤销缓刑的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。被告人苗东林、莫文良主动投案，如实供述，成立自首，可以从轻或减轻处罚，其辩护人提出的自首辩护意见，予以采纳。被告人陈立江、莫文良、苗东林认罪认罚，可以从宽处罚，其辩护人提出的从轻处罚的辩护意见，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十九条、第七十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人苗东林犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；撤销前非国家工作人员受贿罪所判有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑判决，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。二、被告人陈立江犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。三、被告人莫文良犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。上诉人陈立江及其辩护人提出原判认定事实不清，量刑过重。主要理由是：首先，原判认定的违法发放贷款数额有误。认定其参与向常某2发放的182万元贷款中，有70万元是苗东林授意，182万元贷款是在市行要求及同意下发放，陈立江只是履行了信贷员义务；认定其参与向常某1发放的650万元贷款是常某1尚未偿还的数额，用于偿还之前的610万元贷款，其中一部分贷款不是陈立江发放，且发放贷款是经市行同意且审批的；认定其向杜某发放的800万元贷款中，其与薛力丹进行了面谈，薛力丹也提供了海域证作为抵押，并进行了价格评估，其在贷前审查方面已尽到了职责；认定其向常某3违法发放的5895万贷款是在两名同案犯的授意下办理的新增贷款和转据，经过层层审批，最后经市行有权部门及行领导同意才予以发放，其中的1380万元不是其向常某3发放，应查清贷款的具体发放人员，常某3在陈立江接手前向沙后所支行的贷款经转据、新增贷款方式也累加在总贷款额中，上述贷款都不应计入总额。其次，本案属于单位犯罪，陈立江有自首情节，应认定其为从犯，且陈立江是初犯，当庭认罪、悔罪，法院应适用认罪认罚制度，对其减轻处罚。上诉人莫文良及其辩护人提出原判认定事实不清证据不足，量刑过重。主要理由是：首先，原判认定莫文良犯罪数额特别巨大的事实不清、证据不足。与本案有着直接的利害关系的常某3、刘微微尚未到案，陈某、郭某等人未形成笔录；抵押物失去价值才是导致银行损失的决定因素，而发放贷款时有第三方评估报告和律师法律意见证明抵押物是足额的，这与莫文良无关，常某3的贷款以兴城市鸿鑫天力水产养殖有限公司为抵押，该企业仍正常营业，抵押物足额，没有给银行造成损失，在第6份损失说明中，对常某2、刘微微的贷款，银行已经由他人购买，银行无损失，不属于被害人；其次，原审没有充分考虑莫文良犯罪情节较轻，主观恶性小，属于胁从犯，又有被害单位谅解的事实及检举揭发的立功行为，应对其适用缓刑或定罪免予刑事处罚。上诉人苗东林及其辩护人提出原判量刑过重。主要理由是：1、苗东林不承担违法发放贷款的主要责任，信贷员是有经办权的第一责任人，苗东林在审批贷款过程中多次要求信贷员陈立江和借款人必须合规操作，本案是因信贷员违规操作造成了顶名、冒名贷款；2、苗东林主动到案，如实供述，认罪、悔罪，认罪认罚，具有自首情节；3、苗东林发放贷款是履职行为，具有单位犯罪性质；4、苗东林因对常某2等人的偿还能力过于自信且审查不严发放了贷款，没有造成贷款不能得到偿还的主观故意；5、贷款损失是因苗东林离职后的接任者采取抵押贷款转据方式处理贷款造成，贷款损害与苗东林无关；6、原审法院撤销苗东林犯非国家机关工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年的判决，与本罪实施数罪并罚，是适用法律不当。葫芦岛市人民检察院出庭意见是：1、本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院对违法发放贷款罪维持原判。本案三名原审被告人犯违法发放贷款罪的事实有书证、证人证言以及原审被告人在公安机关的供述与辩解等证据予以证实，这些证据均是公安机关依法取得，证据与证据之间能够相互印证，客观全面真实地证明了本案的犯罪事实。三名原审被告人在原审期间均表示认罪认罚，原审判决据此对三人均已给予从宽处罚。本案中，负责贷款调查的信贷员陈立江未依法对借款人身份进行严格审查，明知借款人和实际用款人不一致，存在“垒大户”、“顶名贷款”、“借新还旧”等现象而给予审查通过，未按规定对借款人借款用途、还款能力等情况进行严格审查，贷款前期调查工作不深不细等；负责审批的苗东林、莫文良把关不严，明知“垒大户”、“顶名贷款”，明知贷款用途与实际情况不符，明知贷款用于“借新还旧”等情况，仍给予审批发放贷款，违反分级审批制度，以向上级领导口头请示代替审批流程，超过审批权限审批贷款。本案三名原审被告人的行为违反了《商业银行法》第35条、第36条的规定，发放贷款数额特别巨大，均构成违法发放贷款罪；2、原审判决在撤销缓刑、数罪并罚上适用法律错误，建议依法予以纠正。本院经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。原审法院在判决书中已经列举了认定本案事实的证据，其证据均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。在二审期间，上诉人陈立江、苗东林及辩护人未提供新的证据；上诉人莫文良的辩护人提供了辽宁兴城农村商业银行股份有限公司出具的一份刑事谅解书，因与本案缺乏关联性，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈立江、莫文良、苗东林身为银行工作人员,违反国家规定发放贷款,数额特别巨大,其行为均已构成违法发放贷款罪，应依法惩处。关于上诉人陈立江、莫文良、苗东林及辩护人所提“违法发放贷款数额及银行实际损失数额不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，首先，违法发放贷款罪是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。根据本罪的规定，只要具有违法发放贷款数额巨大或违法发放贷款造成重大损失的情形之一，就符合本罪的客观入罪标准。本案中，原审法院是以各上诉人违反国家规定发放贷款，数额特别巨大为基础，认定各上诉人构成本罪,而金融机构所受的损失、抵押物是否存在价值等因素并不影响违法发放贷款罪的成立；其次，原审法院认定违法发放贷款数额的主要依据是葫芦岛海信会计师事务所出具的审计报告，该报告系根据银行流水单、借款借据、收贷收息凭证、贷款档案及贷款明细表等相关资料作出，具有合法性和专业性，原审法院据此认定违法发放贷款的数额也并无不当。故对该节的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人陈立江及其辩护人所提“认定陈立江向常某1、常某3发放的贷款中有数笔是他人发放，不应认定在其犯罪数额中”的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院认定陈立江违法发放贷款数额，系根据银行贷款档案和审计报告对“转据”之后的贷款余额作出的认定，银行贷款档案和借款凭证等相关书证，均证实信贷员为陈立江，故对该节上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人陈立江及其辩护人所提“应当认定本案是单位犯罪”的上诉理由及辩护意见，经查，虽然莫文良、苗东林先后担任信用社主任,是该单位的主要负责人,陈立江担任信贷员，是直接负责人，但陈立江、莫文良、苗东林未严格遵守《商业银行法》的规定，未认真落实审贷分离、分级审批制度，使贷款调查、审查、审批等环节流于形式,从而导致了涉案贷款违法发放，其行为完全属于个人意志行为,不能体现单位整体意志，原判未认定本案为单位犯罪并无不当，故对该节上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人陈立江、莫文良、苗东林及辩护人所提“应当区分主、从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陈立江主要负责贷款发放中的调查、审查环节，上诉人莫文良、苗东林先后负责贷款发放中的审批环节，两个环节在发放贷款业务中都是不可或缺，因此，主管人员与直接责任人员主从关系不明显，地位、作用相当，不宜区分主、从犯。故对该节上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人陈立江及其辩护人所提“应当认定陈立江有自首行为”的上诉理由及辩护意见，经查，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，这里的自动投案既体现了行为人主观上的主动性和自愿性，又要有自动投案的行为，本案中，上诉人陈立江是在办案人员到达其所住医院病房后，由办案人员将其带至公安机关到案，当时已经不存在自动投案的客观条件，因此不属于自首。故对该节上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人苗东林及其辩护人和出庭检察员所提“原审法院撤销前非国家工作人员受贿罪所判有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑判决，与本罪数罪并罚适用法律错误”的上诉理由及辩护意见和出庭意见，经查，依据《中华人民共和国刑法》第七十七条“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”的规定，“缓刑考验期限内犯新罪”与“发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”是并列关系，人民法院应当对上述两种情节之一的被告人撤销缓刑，与前罪数罪并罚。据此，原审法院因发现漏罪而撤销被告人缓刑，符合法律规定，同时也体现了对被告人“有悔罪表现”的客观评判，更加符合立法本意。故对该节的上诉理由及辩护意见和检察员出庭意见，本院不予采纳。关于上诉人莫文良的辩护人所提“兴城农商行已对莫文良谅解，建议从轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，违法发放贷款罪侵犯的犯罪客体是国家的贷款管理制度，其行为不仅破坏了国家的贷款管理制度，同时还可能造成国家、集体贷款的损失，影响国家金融秩序的稳定，本案中，上诉人莫文良违法发放贷款的行为侵犯的正是上述法益，兴城农商行对上诉人莫文良的谅解不能弥补给国家金融秩序所造成的破坏，故对该节上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人陈立江、莫文良、苗东林及辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判已充分考虑到各上诉人的法定及酌定量刑情节，对其量刑适当，故对该节上诉理由及辩护意见，本院亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  詹亚臣审判员  刘丹红审判员  宁海涛二〇二〇年十月三十日法官助理姬天琦书记员张鹏本裁定书援引的相关法律条款：《中华人民共和国刑诉法》第二百三十六条“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”。