河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14320号上诉人（原审被告）：河南荣泰建筑安装工程有限公司。法定代表人：贺臻彪，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周永金，该公司员工。被上诉人（原审原告）：赵建，男，1976年12月17日出生，汉族。委托诉讼代理人：赵彩红，河南零度律师事务所律师。原审被告：河南盛天环保再生资源利用有限公司港区分公司。负责人：段迪迪。委托诉讼代理人：韩改宾，该公司员工。原审被告：汤其榜，男，1980年4月25日出生，汉族。上诉人河南荣泰建筑安装工程有限公司（以下简称荣泰建筑公司）因与被上诉人赵建及原审被告河南盛天环保再生资源利用有限公司港区分公司（以下简称盛天环保港区分公司）、汤其榜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，适用独任制进行了审理。上诉人荣泰建筑公司的委托诉讼代理人周永金，被上诉人赵建的委托诉讼代理人赵彩红，原审被告盛天环保港区分公司的委托诉讼代理人韩改宾，原审被告汤其榜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣泰建筑公司上诉请求：改判因赵建饮酒所应该承担的责任。事实和理由：赵建作为完全民事行为能力人，在提供劳务时有饮酒行为，且项目规定严禁饮酒进入施工现场，其应承担由此带来的一切后果，且经调查没有证据证明赵建是在工作中因方木断裂负伤，不应认定为工伤。赵建辩称，荣泰建筑公司的上诉请求，没有事实和法律依据，依法应予驳回。1.赵建受伤是施工现场所使用的方木断裂导致的。荣泰建筑公司为了节约施工成本，违规使用重复利用的方木给施工造成了严重的安全隐患，也是导致赵建受伤的直接原因。2.赵建没有饮酒，荣泰建筑公司也没有证据证明赵建确实存在饮酒行为。另外，是否饮酒也不是事故引发的主要原因。方木断裂，荣泰建筑公司施工措施安全保障不到位，才是导致损害的直接原因，因此赵建不应对其在提供劳务过程中受到的伤害承担任何责任。赵建本人在受伤的过程中没有任何过错。请求二审法院依法驳回荣泰建筑公司的上诉请求。盛天环保港区分公司述称，我公司与赵建无任何关系，从未招录其为员工，赵建从未向我公司提供工作、劳动，没有接受我公司领导、指挥、监督或管理，也没有接受我公司任何规章制度的约束，其与我公司的业务内容没有任何关系，我公司也没有向其支付任何形式的工资或劳务报酬。我公司已依法将涉案工程发包给荣泰建筑公司进行施工，我公司并非施工人，即使赵建在该工程工地上受伤，也与我公司没有任何法律上的关系，我公司依法不承担任何赔偿责任。汤其榜述称，原审判决我承担责任太重，有些事实不清，我老婆一直在护理，我应该是没有责任的，我是给人打工的。赵建向一审法院起诉请求：盛天环保港区分公司、荣泰建筑公司、汤其榜赔偿赵建医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等共计172407.27元；案件受理费由盛天环保港区分公司、荣泰建筑公司、汤其榜负担。一审法院认定事实：盛天环保公司中标郑州航空港经济综合实验区建筑垃圾资源化处置服务采购项目（二次）后，由该公司的港区分公司组织项目建设。盛天环保港区分公司和荣泰建筑公司于2019年8月15日签订《建筑工程施工总承包合同》一份，由荣泰建筑公司以工程施工总承包方式对破碎生产线设备基础、主厂房土建工程及配电房、地磅、洗车台基础、高杆喷淋等零星项目及相关配套设施进行施工。2019年9月5日，荣泰建筑公司以其项目经理周永金名义与汤其榜签订《劳务承包合同》一份，荣泰建筑公司以包工的方式又将其中的破碎机工程基础劳务施工分包给汤其榜，由汤其榜组织人员进行劳务施工。汤其榜承包劳务工程后，为完成施工任务，雇佣赵建等人参加施工。2019年10月15日晚上，赵建返回施工现场连夜施工时，因途经方木临时搭设的架子发生断裂导致摔伤。赵建受伤后被工友送往郑州航空港郑港医院，由该院急诊行X拍片后以“右跟骨骨折”为诊断收入外科住院治疗。积极完善术前相关检查，于2019年10月16日在椎管内麻醉下行“右跟骨骨折切开复位内固定＋神经、肌腱探查修复术”，术后给予抗炎、消肿等药物应用，定期更换伤口处敷料。经积极治疗，患肢皮肤肿胀较前明显减退，切口无红肿，伤口处无感染现象，在赵建及家属要求下于2019年11月12日出院，共计住院治疗28天，花费住院费用24190.5元，均已由荣泰建筑公司垫付。出院医嘱：1．院外隔1-2天更换伤口敷料；2．四周复查X线。赵建住院期间，荣泰建筑公司派人进行了护理，并另向赵建支付1000元营养费。赵建出院后返回项目工地租住处休养至2019年12月27日后回原籍。赵建伤愈后与盛天环保港区分公司、荣泰建筑公司、汤其榜就赔偿事宜协商未果发生纠纷。赵建为确定其伤情委托河南同一司法鉴定中心进行鉴定，该所于2020年6月5日作出豫同一司法鉴定中心［2020］临鉴字第2102号司法鉴定意见书，确定赵建右跟骨粉碎性骨折术后构成十级伤残，另根据赵建损伤及临床治疗情况，确定损伤后护理期3个月、营养期3个月、误工期6个月。赵建为此花费鉴定费1300元。鉴定结论作出后，赵建诉至该院，要求盛天环保港区分公司、荣泰建筑公司在已支付医疗费的基础上再赔偿损失172407.27元。案件审理过程中，荣泰建筑公司以汤其榜系赵建的雇主为由申请追加汤其榜为共同被告参加诉讼。赵建负有扶养义务的亲属共有二人，分别为：其父赵玉民，生于1951年1月7日；其子赵艺翔，生于2006年4月26日。对其父负有赡养义务的是赵建姐弟三人，另外二人为其姐赵霞，其弟赵勇。一审法院认为，汤其榜为完成施工任务，指示赵建等人从事劳务作业，汤其榜接受其劳动成果并向赵建等人支付劳动报酬，双方之间属雇佣关系，汤其榜为雇主，赵建为雇员。赵建在汤其榜要求下连夜参加施工，属从事雇佣活动，其在施工中从方木铺设的架子上坠落受伤，其损失应由雇主汤其榜承担。赵建从事雇佣活动受伤系因方木搭设的通道断裂所致，而赵建主观上并无故意或重大过失，其本人不应承担民事责任，不能减轻汤其榜的赔偿责任。荣泰建筑公司辩称赵建系饮酒后施工，自身存在一定的过错责任，但其提供的证据不能证明赵建酒后参加施工的事实，而且赵建受伤系因方木断裂所致，而非不能保持身体平衡从牢固的架子上坠落摔伤，因此对于荣泰建筑公司的辩解意见，该院不予采信。荣泰建筑公司将涉案工程分包给不具备施工资质和用工主体资格的汤其榜，应承担连带赔偿责任。盛天环保港区分公司依法将建设工程分包给具备施工资质的荣泰建筑公司并无过错，不应承担民事责任。赵建在从事雇佣活动中受伤，其相应的损失包括医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费等。该院依以下方式确定其各项具体损失数额：（一）赵建受伤后在郑州航空港郑港医院治疗期间花费的医疗费用共计24190.5元，及其在鉴定伤情中花费的1300元鉴定费用虽系为评残所支出，但该项检查有复查诊断病情的必要，因此亦可计入医疗费损失之中；（二）结合赵建身体损伤程度，参考鉴定意见及相关技术规范，合理确定其护理期限为90日。赵建自2019年10月15日受伤住院至出院后在工地休养至2019年12月27日共计74天，荣泰建筑公司均派员进行护理，护理期限可予以扣除。赵建未提交护理人员的收入证明，可按上一年度居民服务业在岗职工46858元／年的平均工资计算16天，按一人护理可确定护理费为2054.05元；（三）住院伙食补助费按30元／天计算，赵建共住院28天可确定为840元；（四）结合赵建身体损伤程度，参考鉴定意见及相关技术规范，合理确定其营养期限为90日。按20元／天计算，可确定为1800元；（五）结合赵建身体损伤程度，参考鉴定意见及相关技术规范，合理确定其误工期限为180日。赵建伤前从事建筑安装工作，其未提交工资名册，可按照上一年度建筑业在岗职工平均工资54972元／年的标准计算，误工费可确定为27109.48元；（六）赵建住院治疗期间，可根据其住所与就诊医院距离的实际情况，酌情确定交通费为500元；（七）赵建为农村居民，其虽主张按城镇居民确定残疾赔偿金，但其提供的证据不足以证明其在城镇居住、生活，因此应当按照农村居民上一年度人均纯收入15163.75元／年计算，结合其身体一处十级伤残的情形，确定残疾赔偿金为30327.5元；（八）赵建因工受伤致十级伤残，给其造成了巨大的精神痛苦，精神损害抚慰金可确定为5000元；（九）赵建之父赵玉民在赵建受伤时已届退养年龄，丧失劳动能力，缺乏生活收入来源，其子赵艺翔为未成年人，二人是赵建负有扶养义务的人。其父的扶养期限应计算二十年，而其年龄已年满六十周岁，年龄每增加一岁应减少一年，赵建姐弟三人，其应负担其中的三分之一，按上一年度农村居民人均消费性支出的11545.99元／年标准，其父的生活费可确定为4125.98元；其子赵艺翔的扶养期限以成年为限，其应负担其中的二分之一，为2326.60元。根据上述原则可以确定赵建遭受的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等损失共计99574.11元。扣除赵建在郑州航空港郑港医院住院期间荣泰建筑公司已支付的医疗费24190.5元、营养费1000元，不足部分为74383.61元。赵建要求赔偿伤愈后取出内固定物的二次手术费用，因目前尚不能确定取出内固定物后续治疗费用的具体标准和数额，赵建可待其手术实际发生后另行处理后续医疗费用。荣泰建筑公司和汤其榜辩称向赵建支付3000元生活费，但赵建称该款系汤其榜应向其支付的工资，荣泰建筑公司和汤其榜提供的证据没有达到证明标准，不能证明所支付的该3000元与本案纠纷有必然的关联，因此对其两方所主张的该项事实，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，该院判决：一、汤其榜应于判决生效之日起十日内赔偿赵建医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等损失共计74383.61元；二、河南荣泰建筑安装工程有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回赵建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3748元，减半收取计1874元，由赵建负担1064元，汤其榜负担810元。本院二审期间，荣泰建筑公司提交现场施工及入厂安全须知照片各一张。证明严禁饮酒进入厂区施工；方木是加固模板用的，而非让搭建架子踩踏上去。赵建经质证，对荣泰建筑公司提交的证据的真实性、关联性均不予认可。称荣泰建筑公司的工地并非只有赵建所在工地这一个，另外，入厂安全须知这些规定，赵建也是严格遵守的，没有任何违规行为。并且通过荣泰建筑公司提交的现场施工照片，也可以看出其所使用的方木存在质量问题。照片中有一个方木也是断裂的，可见其经常重复使用以节约成本。赵建进入施工现场必须通过方木搭建成的一条小路，就是在这个过程中方木断裂导致其受伤。盛天环保港区分公司质证认为，饮酒后是严禁进入工地。汤其榜质证认为，虽然从照片上看存在问题不假，但是责任划分还需要进一步查明。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。荣泰建筑公司上诉称赵建饮酒后进入施工现场，应承担相应的责任。但荣泰建筑公司提供的证据不能证明赵建酒后参加施工的事实，且赵建受伤系因方木断裂所致，与饮酒与否亦不具关联。故，荣泰建筑公司的上诉主张，本院不予支持。综上所述，河南荣泰建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3748元，由上诉人河南荣泰建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  谢颂琳二〇二〇年十月三十日书记员  王 研