广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书粤02民终1286号上诉人（原审原告）：韶关市华兴水泥实业有限公司。住所地：广东省韶关市南郊山子背。法定代表人：李少华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭碧慧，广东南水律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东粤诚建筑工程有限公司。住所地：广东省化州市****************（A1）2201房。法定代表人：李国飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵亚男，广东四方三和律师事务所律师。上诉人韶关市华兴水泥实业有限公司（以下简称华兴水泥公司）因与上诉人广东粤诚建筑工程有限公司（以下简称粤诚建筑公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。华兴水泥公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持华兴水泥公司的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由粤诚建筑公司负担。事实及理由：第一，一审判决将华兴水泥公司送货单号为10419（30吨）及10422（40吨）的70吨水泥进行剔除是错误的。华兴水泥公司向粤诚建筑公司销售水泥的数量为1470吨，双方对此没有异议。对于送货单号为10419（30吨）及10422（40吨）的水泥进行核对时，粤诚建筑公司没有提出异议，庭审过程中，华兴水泥公司也提供了双方经办人员的微信聊天记录予以证实。上述两张单据的原件也在庭后及时提交给了法院，只是因粤诚建筑公司未对此进行核实，一审法院便将该单据记载的70吨水泥款予以剔除，这属于认定事实错误。第二，一审判决称涉案合同履行期间，华兴水泥公司将水泥从每吨435元提高到每吨455元未经粤诚建筑公司同意，这也与事实不相符。在本案中，双方已经用实际行为履行了《水泥买卖合同》的主要义务，该合同成立且生效。合同第一条第4项明确约定：“水泥价格随行入市，如市场水泥价格出现上涨或下降，甲方将根据实际情况，以电话通知或书面形式提前2/5天通知乙方进行调整”。2018年10月24日，华兴水泥公司与粤诚建筑公司的联系人李丽在微信朋友圈发出水泥价函，告知新老用户水泥价格调整，对于水泥价格上涨30元的情况，粤诚建筑公司是知悉的。同时，粤诚建筑公司第一次预付款348000元的水泥将送完时，粤诚建筑公司和华兴水泥公司协商单价每吨465元能否降低，最后双方协商每吨提高20元，即变更为每吨455元。因此，粤诚建筑公司对于水泥价格从2018年12月28日开始每吨是455元的情况是知悉且同意的。第三，一审判决对于违约金及延期付款催收过程中产生的律师费未予支持，亦属裁判错误。本案中，华兴水泥公司在连续多个月供货以后对粤诚建筑公司产生了信任，所以在未收到预付款的情况下按粤诚建筑公司的要求进行供货。但是一审法院却认定是华兴水泥公司未按合同执行，在预付款未到时向粤诚建筑公司供货，自身并未对风险进行控制，应由华兴水泥公司承担相应的风险，从而对华兴水泥公司请求的违约金及为实现债权产生的律师费均不予认可。这完全否认了华兴水泥公司与粤诚建筑公司在合同中针对已送货但未付款行为的约定和行业习惯。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法支持华兴水泥公司的上诉请求。粤诚建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回华兴水泥公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由华兴水泥公司负担。事实及理由：第一，粤诚建筑公司与华兴水泥公司并未签订本案的《水泥销售合同》，一审过程中，粤诚建筑公司只是针对华兴水泥公司的诉请进行答辩，并未提出新的主张。一审法院以证明责任的理由判决粤诚建筑公司承担举证不能的不利后果属于举证责任分配不当，依法应予纠正。第二，一审法院认定事实错误。华兴水泥公司并没有提供充分的证据证明双方存在买卖合同关系，一审法院仅凭粤诚建筑公司当庭指出华兴水泥公司提交的证据缺少原件即认为双方存在买卖合同关系属认定错误，且一审法院并未对华兴水泥公司提供的水泥明细对账单及送货单进行对账便认定该账单有效，这也属认定错误。一审庭审过程中，粤诚建筑公司对华兴水泥公司提供的证据均作出了反驳，即华兴水泥公司在一审中提交的证据并不能证明双方存在买卖水泥的合同关系。第三，华兴水泥公司的起诉书及庭审过程中，其表述均没有预付款的字样，其均表述银行电子回执给付的款项为水泥款，庭审后，经法官提示才将上述款项变更为预付款。一审判决也以预付款为由支持华兴水泥公司的诉讼请求，该行为有违法官基本行为准则。综上，一审判决证据不足，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持粤诚建筑公司的上诉请求。华兴水泥公司向一审法院起诉请求：1.判令粤诚建筑公司向华兴水泥公司支付拖欠货款125770元及逾期付款违约金（违约金从2019年1月27日起，拖欠货款总额按月息2%计算至还清全部款项之日止，暂计到2020年1月为30184.8元）；2.判令粤诚建筑公司向华兴水泥公司支付为实现债权支付的律师费10000元；3.案件诉讼费用由粤诚建筑公司负担。一审法院认定事实：华兴水泥公司系水泥生产供应商，2018年10月，华兴水泥公司、粤诚建筑公司双方有意向订立了《水泥买卖合同》，该《水泥买卖合同》中，约定华兴水泥公司作为甲方，粤诚建筑公司作为乙方，华兴水泥公司供应材料品种分别为PC32.5R和PC42.5R，商标为粤彩的水泥给粤诚建筑公司，其中品种PC32.5R的水泥数量约5000吨，单价435元；品种PC42.5R的水泥数量约3000吨，单价485元，并在单价后备注“预付、包运卸”。合同对合作细节约定，此合同水泥为现金或预付款开票价。交货地点是甲方按乙方指定位置（韶关市始兴县马市工地），运卸费只含一次运卸，如遇特殊情况车辆无法正常到达，需二次运输，由乙方承担二次运输及装卸等一切费用。还约定，水泥价格随行入市，如市场水泥价格出现上涨或下降，甲方将根据实际情况，以电话通知或书面形式提前2／5天通知乙方进行调整。合同第五点付款方式约定乙方支付货款只能汇入指定的公司账户及公司财务李丽的账号，并在合同中明确约定了账号及开户行信息等，否则视为未支付货款，如遇特殊情况需更改账户时以甲方书面通知为准。第七条违约责任约定乙方如果按本合同约定超过一个星期未付款，甲方将收取乙方滞纳金，每天按货款总额千分之三收取、按本合同约定若乙方十天未付清给甲方、甲方有权停止供货并依法追回所欠货款，追款过程中所产生的一切费用由乙方承担。还约定本合同自甲乙双方盖章及法定代表人签字之日生效。华兴水泥公司在甲方盖章及签约代表处签字，时间为2018年，月及日为空白，粤诚建筑公司作为乙方没有在乙方盖章及签约代表处签字。华兴水泥公司陈述其于2018年10月签字后将该合同邮寄给了粤诚建筑公司，并在2018年10月21日按合同约定运送价值348000元水泥至韶关市始兴县马市工地，粤诚建筑公司于同年10月24日通过中国建设银行网上银行预付货款348000元给华兴水泥公司，汇款用途注明是材料款，粤诚建筑公司庭上承认其在韶关市始兴县马市工地有工程，从很多水泥商家采购水泥，也用过华兴水泥公司送货的水泥但均已经付款，其认为《水泥买卖合同》是华兴水泥公司单方制作的并否认收到华兴水泥公司邮寄的该合同，对为什么会有汇款给华兴水泥公司的解释是与华兴水泥公司之前订立过其他合同，且该合同已经履行完毕，但粤诚建筑公司未提交证据证明其说法。华兴水泥公司收到348000元后，继续供应品种PC32.5R的水泥给粤诚建筑公司至2018年12月29日，粤诚建筑公司于2018年12月28日再次汇款180000元至华兴水泥公司《水泥买卖合同》中指定的一个账号，汇款用途注明是水泥款。华兴水泥公司继续供应水泥至2019年1月20日，华兴水泥公司制作的送货单累计供应1470吨，经过庭审核对，粤诚建筑公司方认为2019年1月14日单号为10419的30吨及2019年1月15日单号为10422的40吨没有送货单原件，一审法院确认剔除这两单70吨，华兴水泥公司累计供应型号PC32.5R水泥数量应为1400吨，按合同约定的单价435元计算，水泥款应为609000元。合同订立后，粤诚建筑公司虽未在合同中签章，但事实上华兴水泥公司依约供应了合同中的产品PC32.5R水泥，粤诚建筑公司支付前二笔货款（348000+180000）元后未再按约支付之后的水泥款，经华兴水泥公司多次催收无果，引起诉讼。另，华兴水泥公司起诉后，2020年1月16日收到广州大方装饰设计工程有限公司汇款50000元，华兴水泥公司陈述是粤诚建筑公司委托广州大方装饰设计工程有限公司支付的部分货款，粤诚建筑公司对此予以否认。本案审理过程中，华兴水泥公司于2020年3月24日向法院申请追加邱朝辉为本案原审被告，一审法院依法追加其作为本案原审被告，并根据华兴水泥公司提供的地址于2020年3月26日通过法院专递（单号为：1071982735393）向邱朝辉邮寄了参加诉讼通知书，该邮件以“电话号码非本人，无法联系收件人”为由于2020年3月29日被退回，华兴水泥公司于2020年4月7日向法院提出撤销追加邱朝辉为本案原审被告的申请，并要求法院依现有的证据依法做出裁判。一审法院认为：一、诉讼程序问题。关于华兴水泥公司在诉讼过程中撤回追加邱朝辉为本案原审被告问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十八条：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理”的规定，华兴水泥公司申请撤回对邱朝辉的起诉，应由人民法院审查并决定是否允许，无需征得粤诚建筑公司的同意。另外，华兴水泥公司有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。故华兴水泥公司撤回对邱朝辉的起诉，一审法院予以准许。二、关于华兴水泥公司请求判令粤诚建筑公司向其支付拖欠货款125770元及逾期付款违约金（违约金从2019年1月27日起，拖欠货款总额按月息2%计算至还清全部款项之日止，暂计到2020年1月为30184.8元）的诉讼请求，本案案由是买卖合同，对华兴水泥公司提交的《水泥买卖合同》，虽然粤诚建筑公司未在合同上签章确认，但是双方当事人事后的行为即华兴水泥公司按约定供应合同中约定的水泥，粤诚建筑公司实际上按合同约定预付了货款，双方事实上履行了《水泥买卖合同》，该合同成立且有效，华兴水泥公司已经履行给付货物的义务，粤诚建筑公司作为合同的另一方也应积极履行给付相应货款的义务，其虽否认双方合同，对付款行为主张是之前有合同且已经履行完毕，但没有提供证据证明其说法，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，粤诚建筑公司应当承担举证不能的法律后果。对粤诚建筑公司庭上对于水泥送货单证据中第四页单号尾数419，及第五页单号尾数422质证认为没有看到原件，侧面印证粤诚建筑公司承认欠华兴水泥公司的货款。因此，对华兴水泥公司要求粤诚建筑公司支付拖欠货款105954.8元及逾期付款违约金，一审法院作如下分析，经核对华兴水泥公司提交的水泥送货单数量后，华兴水泥公司实际供应的水泥数量为1400吨，华兴水泥公司主张2018年12月28日以后供应的水泥按每吨455元计，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，以及《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。华兴水泥公司未提交证据证明其主张的每吨水泥单价增加20元得到粤诚建筑公司的同意，应当由其承担举证不能的不利后果。因合同约定的价格是每吨435元，故计算时仍应按双方实际履行的价格计算，即435元／吨×1400吨＝609000元，粤诚建筑公司已经支付的货款为578000元（348000+180000+50000），粤诚建筑公司尚欠货款31000元。华兴水泥公司诉请粤诚建筑公司按照《水泥买卖合同》的约定支付违约金。本案中，当事人虽在合同中约定了不及时支付货款的违约责任及逾期付款后违约金的计算方法，但双方并未真正按合同约定履行，且书面合同约定的是预付货款包运卸，事实上华兴水泥公司在实际履行合同中预付款未到时也供应了水泥给粤诚建筑公司，也没有完全按合同执行，华兴水泥公司自身没有控制风险，由于华兴水泥公司没有提供证据证明供方（华兴水泥公司）本身是否守约供货以及需方（粤诚建筑公司）有违约是否因华兴水泥公司引起，对其主张违约金的诉求因缺乏事实依据，一审法院不予以支持。对华兴水泥公司请求粤诚建筑公司支付律师费10000元诉讼请求，双方事实上履行的合同中并未明确约定有律师费的承担，该律师代理费亦不属于合同履行过程中必然产生的损失。因此，华兴水泥公司的该项诉求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第二百三十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、广东粤诚建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付货款31000元给韶关市华兴水泥实业有限公司；二、驳回韶关市华兴水泥实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1810元，由广东粤诚建筑工程有限公司负担。本院二审期间，华兴水泥公司向本院提交了六组新证据：1.发票（8张），拟证明双方确认交易金额为653770元，并由华兴水泥公司开具发票给粤诚建筑公司。2.华兴水泥公司编号为20191023的追款函，拟证明华兴水泥公司于2019年10月23日要求粤诚建筑公司支付欠款125770元，并告知采购明细（送货单）已经发到指定邮箱。3.邮箱截图，拟证明华兴水泥公司通过邮箱发送了送货单给粤诚建筑公司核对。4.微信截图，拟证明华兴水泥公司在2019年11月14日依据粤诚建筑公司的要求开具了125770元的发票邮寄给粤诚建筑公司，但粤诚建筑公司并没有支付该款项；粤诚建筑公司在华兴水泥公司提起诉讼后声称会马上支付货款，并请求华兴水泥公司撤诉；粤诚建筑公司对对账单中1470吨水泥涉及的1月14日单号为10419的30吨及1月15日单号为10422的41吨水泥没有异议。5.水泥网络平台截图、调价通知、调价函，拟证明华兴水泥公司与粤诚建筑公司达成协议后韶关水泥价格即全部上升，水泥单价每吨上调了30元。华兴水泥公司按协议供完第一期预付款348000元后，经协商，粤诚建筑公司同意2018年12月28日起每吨水泥价格上调20元，并于2018年12月29日汇款180000元给华兴水泥公司。6.顺丰快递单、顺丰速运包裹查询结果及TMS快递单、快递查询结果、律师函[（2019）众律师函字第262号]，拟证明粤诚建筑公司指定的收件人王玉芳收取了华兴水泥公司邮寄的发票、送货单及律师函等材料。经质证，粤诚建筑公司称，其只收到已经支付528000元货款的发票，其余的都没有收到。证据二、三的追款函及邮箱，原件在华兴水泥公司手中，邮箱也并不是粤诚建筑公司的邮箱。证据四中的微信聊天记录，丘队并不是粤诚建筑公司的员工。证据六的地址并不是粤诚建筑公司的地址，王玉芳也并不是粤诚建筑公司的人员。粤诚建筑公司向本院提交了三组新证据：1.广州银行网银转账回单，拟证明粤诚建筑公司于2018年10月24日转账348000元，2018年12月28日转账180000元给华兴水泥公司，合计528000元，该笔交易的价款已经支付完毕。2.粤诚建筑公司的办公地址照片，拟证明粤诚建筑公司的办公地点在广州市天河区*********，且粤诚建筑公司并没有在华兴水泥公司提供的邮寄地址设立办公场所并派驻工作人员。3.华兴水泥公司水泥明细对账单中的应收账款金额及粤诚建筑公司付款金额的明细表，拟证明截至2018年12月28日，粤诚建筑公司已经支付了全部的水泥款。华兴水泥公司的水泥明细对账单中的应收账款金额合计为374400元，粤诚建筑公司合计支付了528000元，虽然对账单中标注的付款金额与粤诚建筑公司付款金额一致，但是付款日期及其应收账款金额均与粤诚建筑公司的不一致。华兴水泥公司亦提供了两份送货单（10419号、10422号）的原件，粤诚建筑公司和一审质证意见一致，认为不是其公司人员签名。除上述两份送货单（10419号、10422号）外，本院对一审法院所查明的事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据当事人意思自治原则及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对华兴水泥公司、粤诚建筑公司的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、双方就涉案的水泥是否形成买卖合同关系。二、粤诚建筑公司尚欠水泥款的数额问题。2018年10月，华兴水泥公司、粤诚建筑公司双方有意向订立《水泥买卖合同》，华兴水泥公司在该合同上盖章签名，但粤诚建筑公司没有在该合同上盖章签名，现粤诚建筑公司否认该合同的效力。华兴水泥公司认为其签署合同后已将该合同邮寄给粤诚建筑公司，此后按照此合同送货至始兴县马市工地。2018年10月起，华兴水泥公司开始供货给始兴县马市工地，提供了工地材料签收人黄护星签收的送货单。华兴水泥公司提供的送货单金额和粤诚建筑公司所支付给华兴水泥公司的货款上有对应关系。粤诚建筑公司否认其是涉案水泥款的购买方，但其认可在始兴县马市工地施工，并认可其购买过粤诚建筑公司的水泥，但无法提供其和粤诚建筑公司所签订的合同或证明买卖关系的其他证据，包括送货单等。在上述情况下，本院认定华兴水泥公司与粤诚建筑公司存在买卖合同关系，即《水泥买卖合同》已实际履行。粤诚建筑公司对此提出的上诉，本院予以驳回。在合同中已确认品种PC32.5R粤彩水泥单价为每吨435元，虽然约定水泥市场价格出现上涨或下降，由华兴水泥公司电话通知予以调整。华兴水泥公司认为在2018年12月28日调整为每吨455元。但对于水泥价格的调整，华兴水泥公司未予举证证明已通知并征得粤诚建筑公司同意。因此，一审法院按照每吨435元计算并无不妥，本院对此予以维持。华兴水泥公司对此提出的异议，本院不予采纳。在合同履行过程中，粤诚建筑公司支付水泥款的时间上，仅在初期按照合同约定履行，此后均未依约履行，但华兴水泥公司未提出异议，而是继续供货。在华兴水泥公司提交的追收货款证据时，亦未反映其主张过违约金的问题。因此，华兴水泥公司起诉要求从2019年1月27日起计算违约金，与事实不符。本院确定为从华兴水泥公司起诉之日起（2020年1月14日）计算违约金。对于违约金计算标准，华兴水泥公司主张按照月息2%进行计算，对此，本院调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。对于一审法院因华兴水泥公司未提交两份送货单（10419号、10422号）原件，而对上述两张单据未予确认问题。二审期间，华兴水泥公司提交了两份送货单的原件，对此，本院予以确认，即送货单（10419号、10422号）中合计水泥70吨，按每吨435元计算，价款为30450元，粤诚建筑公司应予给付。华兴水泥公司对此提出的上诉，本院予以采纳。至于华兴水泥公司所提出的律师费问题，在合同中，没有对此作出明确约定，华兴水泥公司要求粤诚建筑公司予以赔偿的依据不足，本院不予采纳。综上，一审法院已认定粤诚建筑公司尚欠华兴水泥公司水泥款31000元，加上本院前述认定的尚欠水泥款30450元，粤诚建筑公司应给付华兴水泥公司水泥款61450元。综上所述，一审法院部分事实认定不清，本院予以纠正；华兴水泥公司的上诉，部分有理，有理部分予以采纳；粤诚建筑公司的上诉，证据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初205号民事判决；广东粤诚建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付货款61450元及逾期付款违约金（违约金从2020年1月14日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款项实际清偿之日止）给韶关市华兴水泥实业有限公司；驳回韶关市华兴水泥实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1810元，由上诉人韶关市华兴水泥实业有限公司负担543元，上诉人广东粤诚建筑工程有限公司负担1267元。二审案件受理费7240元，由上诉人韶关市华兴水泥实业有限公司负担2284元，由上诉人广东粤诚建筑工程有限公司负担4956元。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇二〇年十月十五日法官助理 肖卫青书 记 员 陈嘉雯