山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10417号 上诉人（反诉被告）：青岛欧美房地产开发有限公司，住所地青岛市崂山区海尔路178-2裕龙国际中心**楼**。 法定代表人：张鲁波，经理。 委托诉讼代理人：唐浩家，山东天华律师事务所律师。 上诉人（反诉被告）：青岛欧美房地产开发有限公司莱西分公司，住所，住所地山东省莱西市水集街道上海花苑**网点div> 主要负责人：庄洪涛，职务：经理。 委托诉讼代理人：唐浩家，山东天华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）:史卫东，男，1967年12月13日出生，汉族，住莱西经济开发区。 委托诉讼代理人：张晓凤，山东甲乙律师事务所律师。 原审原告（反诉被告）：赵术维，男，1969年9月10日出生，汉族，住莱西市。 原审反诉被告：青岛金东建筑安装有限公司，住所地莱西，住所地莱西市望城街道前塔村> 法定代表人：李明昱，经理。 上诉人青岛欧美房地产开发有限公司（以下简称欧美公司）、青岛欧美房地产开发有限公司莱西分公司（以下简称欧美莱西公司）因与被上诉人史卫东，原审原告赵术维，原审反诉被告青岛金东建筑安装有限公司（以下简称金东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院(2019)鲁0285民初6806号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欧美公司、欧美莱西公司向本院提起上诉请求：裁定撤销原判、发回重审。事实与理由：1、一审法院准许一审被告史卫东追加欧美公司、欧美莱西公司为反诉被告，对欧美公司、欧美莱西公司进行反诉，该严重违反《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第二百三十三条“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”的规定，属严重违反法定程序，二审依法应予裁定撤销原判、发回重审。 本案一审中，本诉原告为赵术维，本诉被告为史卫东，因此，史卫东依法仅能对赵术维反诉，不能追加欧美公司、欧美莱西公司、金东公司为被告并提起反诉。本诉原告赵术维并未申请追加欧美公司、欧美莱西公司及金东公司参加一审诉讼，作为本诉被告的史卫东无权追加欧美公司、欧美莱西公司及金东公司参加本案一审诉讼，因此，一审法院允许本诉史卫东追加欧美公司、欧美莱西公司及金东公司参加一审诉讼，属严重程序违法。另，经欧美公司、欧美莱西公司阅卷发现本案另一严重违反法定程序的情形，二审依法应予裁定撤销原判、发回重审。本案金东公司委托的诉讼代理律师曾于2019年11月7日向莱西市人民法院开发区法庭提交手续并要求答辩期和举证期。开发区法庭以简易程序案件不适用答辩期和举证期为由拒绝了金东公司的合法要求，口头通知本案于2019年11月15日开庭审理。2、一审法院以最高法院《民事诉讼法解释》第二百三十三条第二款规定，以避免当事人讼累为由，支持一审被告史卫东追加欧美公司、欧美莱西公司为反诉被告，对欧美公司、欧美莱西公司进行反诉，该系一审法院对最高法院《民事诉讼法解释》第二百三十三条规定的断章取义，是对该规定的严重曲解，请求二审法院依法予以纠正。最高法院《民事诉讼法解释》第二百三十三条共三款，第一款是关于反诉的主体构成要件规定，第二、三款是关于反诉的客观构成要件规定。反诉成立，既要符合反诉主体规定，又要符合反诉客观构成要件规定，二者缺一不可。换言之，一审法院适用的最高法院《民事诉讼法解释》第二百三十三条第二款的规定，仅仅是反诉成立的必要条件，而不是充分条件。就是说仅仅符合最高法院《民事诉讼法解释》第二百三十三条第二款的规定，反诉是不成立的；只有同时符合最高法院《民事诉讼法解释》第二百三十三条第一款、第二款、第三款的规定，反诉才能成立。3、欧美莱西公司与赵术维之间系保温工程专项承包关系，欧美莱西公司已支付赵术维全部工程价款115余万元，已不欠赵术维任何工程价款。至于赵术维将该保温工程是否转包给史卫东，二者之间是任何约定的，二者之间的结算情况如何，欧美公司、欧美莱西公司并不知情。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的精神，在欧美莱西公司已不欠赵术维任何工程价款情况下，赵术维与史卫东之间的资金来往与结算情况，与欧美公司、欧美莱西公司无关，不负有任何民事责任。欧美莱西公司与赵术维之间系保温工程专项承包关系，经工程结算，总工程价款为1150979元。欧美莱西公司已付工程款为1150979元，可见，欧美莱西公司已付清全部工程价款。本案一审，赵术维本人出庭并在庭审过程中多次陈述欧美莱西公司不欠付其任何工程价款，双方对工程量、工程价格、工程价款等约定清楚且不存在任何纠纷，一审法院对该事实无故不予认定、判令欧美公司、欧美莱西公司承担民事责任是错误的。综上：一审法院严重违反《民事诉讼法解释》第二百三十三条的规定，属于严重违反法定程序。一审法院严重违反《民事诉讼法》第八条的规定，未能保障欧美公司、欧美莱西公司充分行使一审诉讼权利，致本案基本事实不清、实体判决错误。故请二审法院依法裁定撤销原判、发回重审。 史卫东辩称：一、本案赵术维起诉史卫东案由为不当得利纠纷，但是根据双方诉辩主张及一审法院查明的案件事实及基础法律关系，本案应为建设工程施工合同纠纷。根据一审各方当事人陈述及证据证实，史卫东实际施工龙泽御苑二期外墙保温工程事实清楚。各方争议焦点应为是否欠付工程款(人工费)以及欧美公司和欧美分公司是否应承担付款责任。根据《民事诉讼法解释》第二百三十三条第二款规定“反诉与本诉的诉讼请求基于相同的法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”，本案基于同一基础法律关系即律设工程合同纠纷，双方争议焦点相同。追加欧美公司、欧美莱西公司及金东公司，买际上是将欧美公司、欧美莱西公司及金东公司作为共同债务人提起诉讼，一审法院同意史卫东的追加被告的申请，并通知欧美公司、欧美莱西公司及金东公司作为反诉被告参与诉讼，有利于查明案件事实并避免对于双方当事人产生讼累开无不当，符合法律规定，故欧美公司、欧美莱西公司以追加其为反诉被告严重违反法律一程序的上诉理由不能成立。二、关于工程总价款，一审法院已经认定赵术维以及欧美公司和欧美莱西公司出具的工程清单，未载明时间，无法确认具体形成时间，系虚假材料。1、首先，该证据没有青岛欧美公司的公章和日期。其次赵术维称该证据于2019年9月5日与欧美公司签订，系工程价款结算完结之后签订的结算单，这明显违背正常的结算程序。事实上，史卫东在接到应诉通知书之前，也就是2019年9月4日曾就本案纠纷到莱西市人民政府清欠办信访，投诉了欧美公司及欧美莱西分公司、青岛金东，由此赵术维与青岛欧美公司及分公司双方为了应对莱西市人民政府清欠办解决该纠纷，私下出具了违背结算程序和事实的结算单，双方恶意串通，目的是为了消灭欧美公司及莱西分公司对赵术维的部分债务，损害了史卫东的利益。从一审庭审过程中赵术维先是主张付款594988元，后又称支付80余万元，又认可欧美莱西公司支付的1150979。足见其对付款情况并不掌握。综上青岛欧美公司及莱西分公司出具的结算单系虚假材料，不具有任何的法律效力。2、史卫东在一审庭审中提交了一份由欧美莱西分公司预算员成志强通过微信发给史卫东的龙泽御苑外墙保温工程量，该证据载明施工单位合价1578766元，经甲方审核后减去105130元，所以该工程总价共计应为1473636元。首先，该份证据载明的施工价格是在施工前经由欧美公司、欧美莱西公司的实际控制人张为刚与赵术维及史卫东三方协商达成一致。其次，赵术维与史卫东双方签字认可的人工费对账单也是基于上述证据在史卫东让利的情况下达成一致。结合史卫东提交的咸志强提供的工程清单，该外墙保温工程量及价款，应以赵术维与史卫东签字的工程量清单为据。3、关于工程款的支付流程：从一审赵术维提交的收条、欧美及欧美分公司提交的收款收据以及史卫东提交的银行流水明细等证据以及一审双方质证情况，可以确认双方付款流程为不论是材料费还是人工费，均由欧美莱西公司支付史卫东，由此可见该工程总价款均．是史卫东直接与欧美莱西分公司进行核对、结算。赵术维仅仅是为其出具收据，并且欧美公司、欧美莱西公司提交的赵术维出具的收据无史卫东银行流水或承兑对应部分，与其实际付款流程不符，仅有收据不足以证明欧美公司、欧美莱西公司实际付款。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，发包人欧美莱西公司应在欠付建设工程价款范，围内对实际施工人即史卫东承担付款责任。因欧美莱西公司系欧美公司的分公司，欧美公司应对其分公司的债务承担清偿责任。三、关于欧美公司、欧美莱西公司当庭提交的补充上诉意见。关于金东公司委托的诉讼代理人曾于2019年11月7日向莱西市人民法院开发区法庭提交手续并要求答辩期和举证期。开发区法庭以简易程序案件不适用答辩期和举证期为由拒绝了我公司的合法要求，口头通知本案于2019年11月15日开庭审理，该上诉理由与事实不符。首先一审法院是采取邮寄送达的方式将开庭传票邮寄给金东公司及欧美公司、欧美莱西公司，并不是其称的口头送达。其次，一审法院再次定于2020年1月7日进行了开庭审理，并且提前三日将开庭传票通过邮寄的方式送达给了金东公司及欧美公司、欧美莱西公司。为金东公司提供了足够的答辩期及举证期，而该次庭审金东公司及欧美公司、欧美莱西公司在均签收传票的情况下，均未按时到庭参加庭审，其应承担相应的法律后果。该事实及一审法院相关的送达手续、庭审笔录均附卷在案。因此，一审法院程序合法，欧美公司、欧美莱西公司以一审法院违反法定程序的情形，要求裁定撤销原判、发回重审，无事实及法律依据，应当驳回。 赵术维、金东公司未作答辩。 赵术维向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决史卫东返还多付的人工费236571元；2.诉讼费由史卫东负担。 史卫东向一审法院提出反诉请求：1.请求赵术维支付工程款及借款391568元并按银行同期贷款利率支付自2018年1月8日至还款之日的利息；2.诉讼费、保全费、保险费由赵术维承担。2019年9月25日，史卫东追加金东公司、欧美公司和欧美莱西公司为被告，并主张赵术维挂靠金东公司承包欧美莱西公司开发的龙泽御苑工程。工程竣工结算后仅支付了部分工程款。赵术维挂靠金东公司承包的工程合同属于无效合同，欧美莱西公司应在欠付工程款的范围内承担直接付款责任，欧美公司应对分公司债务承担清偿义务。 一审法院认定事实： 2017年3月17日，欧美公司（发包人）与金东公司（承包人）签订建设工程施工合同1份，将龙泽御苑二期10#、11#、30#楼、商业、新建物业用房、社区服务用房、幼儿园工程发包给金东公司。该工程外墙保温由欧美莱西公司分包给赵术维，赵术维与史卫东约定将人工转包给史卫东。2017年9月23日，史卫东以莱西市鑫瀚建材店名义与青岛欧克斯新型建材有限公司签订购销合同，购买该公司聚苯板等保温材料供龙泽御苑二期工程使用。工程完工后，2017年12月7日，赵术维与史卫东进行工程款结算，双方签订龙泽御园保温人工费清单1份，对施工项目及单价进行了确认，总计六个楼人工费678417元，赵术维、史卫东在清单上签字。2018年1月5日，欧美莱西公司支付史卫东人工费20万元，史卫东向赵术维出具支款证明1份，载明“今支赵术维龙泽御园保温工程人工费贰拾万元整（￥200000元），史卫东，2018.1.5”。2018年1月8日，赵术维出具欠条1份，载明“今欠史卫东保温施工人工费叁拾伍万捌仟肆佰壹拾柒元正，￥358417.00元，工程名称：龙泽御园二期6个楼”。2019年2月3日，欧美莱西公司支付史卫东人工费5万元，史卫东向赵术维出具收据1张，载明“今收到赵术维付龙泽御园保温工程人工费肆万元整（￥40000元），史卫东，2019.2.3”。2019年2月11日，欧美莱西公司支付史卫东材料款20万元（承兑）。2019年9月9日，史卫东为讨要人工费到莱西市信访部门上访。当日，赵术维以不当得利为由将史卫东诉至一审法院。 一审法院认为，本案赵术维起诉案由为不当得利纠纷，但根据双方诉辩主张及一审法院查明的案件事实及基础法律关系，本案应为建设工程施工合同纠纷。根据各方当事人陈述及在案证据证实，史卫东实际施工龙泽御苑二期外墙保温工程事实清楚。双方争议的焦点应为是否欠付工程款（人工费）亦或赵术维主张的史卫东不当得利是否成立，以及欧美公司和欧美莱西公司是否应当承担付款责任。一、关于是否欠付工程款问题。一审法院认为，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。工程施工完毕后，付款义务的举证责任应由付款方承担。本案中，赵术维所提交证据不足以证实其完成了付款义务。根据在案证据以及双方陈述，可以确认该工程虽由赵术维分包自欧美莱西公司，但具体施工过程中，欧美分公司直接将材料款及人工费支付史卫东后，赵术维向欧美分公司出具收据确认收款。从庭审过程中赵术维提交的证据看，其对工程付款情况并不掌握，其称已多付工程款，无证据证实。从赵术维提交的2份收据来看，史卫东收到人工费后均向其出具了载明收款项目为人工费的收据，故根据双方付款流程，相关款项，是否能够认定为人工费，应由史卫东出具收据载明确认。欧美莱西公司主张已足额支付工程款不成立。考察双方付款流程，案涉工程施工中保温材料款、人工费均由欧美莱西公司直接支付史卫东处，该事实从其提供的收款收据中亦能证明，其庭审中提交赵术维出具的收据无史卫东银行流水或承兑对应的部分，与其实际付款流程不符，仅有收据不足以证明实际付款。综上，根据赵术维提交的史卫东出具的收据以及欧美莱西公司付款情况，史卫东收到的人工费数额应为25万元，赵术维2019年1月8日出具欠条载明欠款358417元，扣除之后2019年2月3日支付人工费50000元，所欠人工费数额，应为308417元。现赵术维未能举证证明其已足额支付工程价款，其欠付史卫东的工程款事实客观存在，史卫东作为实际施工人，有权要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。欧美莱西公司履行给付义务后，其对赵术维债务的相应部分消灭。欧美公司应对其分公司欧美莱西公司债务承担补充责任。史卫东所提交发票等证据不足以证明其与金东公司建立合同关系或赵术维自金东公司处分包工程，故其诉请金东公司承担责任，无事实依据，一审法院不予支持。史卫东主张赵术维借款2万元等其他诉请，与本案非同一法律关系，本案中不予一并审理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第二款规定“反诉与本诉的诉讼请求基于相同的法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”，本案基于同一基础法律关系，双方争议焦点相同，一审法院合并审理史卫东反诉并准许追加金东公司、欧美公司及欧美莱西公司，有利于查明案件事实，避免多方当事人讼累，符合法律规定，三公司辩称意见，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第二款之规定，判决：一、赵术维于判决生效之日起10日内支付史卫东工程款308417元；二、赵术维支付史卫东以308417为基数，自2018年1月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款计算的利息；自2019年8月20日起至实际付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息;三、欧美莱西公司对赵术维上述付款义务在欠付工程款范围内承担责任;四、欧美公司对欧美莱西公司的付款义务承担补充责任;五、驳回赵术维对史卫东的诉讼请求；六、驳回史卫东对青岛金东建筑安装有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元、保全费2445元，诉讼保全责任险保险费1347.5元，由赵术维、欧美公司、欧美莱西公司负担。 二审期间，双方当事人未提交新证据。 本院认为，本案中，本诉原告赵术维起诉本诉被告史卫东案由为不当得利纠纷，但根据双方诉辩主张及一审法院查明的案件事实及基础法律关系，本案应为建设工程施工合同纠纷。一审诉讼过程中，史卫东分别对赵术维、欧美公司、欧美莱西公司和金东公司提起反诉，要求赵术维支付史卫东工程款及利息，欧美莱西公司应在欠付工程款的范围内承担直接付款责任，欧美公司应对分公司债务承担清偿义务。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第一款规定，反诉的当事人应当仅限于本诉的当事人的范围。本案中，虽本案反诉与本诉具有一定事实关联，但鉴于欧美公司、欧美莱西公司和金东公司并非本诉当事人，本案史卫东对欧美公司、欧美莱西公司和金东公司的反诉并未满足上述司法解释规定的全部受理条件，史卫东对欧美公司、欧美莱西公司和金东公司的反诉请求应予驳回。一审法院受理史卫东对欧美公司、欧美莱西公司和金东公司的反诉并判决不当，本院予以纠正。 关于史卫东反诉的欠付工程款的问题。一审查明涉案工程由赵术维分包自欧美莱西公司，但具体施工过程中，欧美分公司直接将材料款及人工费支付史卫东后，赵术维向欧美分公司出具收据确认收款。根据赵术维2019年1月8日出具欠条载明欠款358417元，扣除之后2019年2月3日支付人工费50000元，判决赵术维支付史卫东人工费数额为308417元及利息并无不当。对于欧美莱西公司是否已足额支付涉案工程款，因欧美公司、欧美莱西公司不符合作为本案反诉被告的条件，本案不作评判。如史卫东认为，欧美莱西公司未足额支付工程款，欧美莱西公司应在欠付工程款的范围内承担直接付款责任，欧美公司应对分公司债务承担清偿义务，可另行主张。 综上所述，欧美公司、欧美莱西公司上诉理由成立，本院予以支持。一审法院适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第一款之规定，判决如下： 一、维持山东省莱西市人民法院(2019)鲁0285民初6806号民事判决第一、第二、第五项； 二、撤销山东省莱西市人民法院(2019)鲁0285民初6806号民事判决第三、第四、第六项； 三、驳回史卫东的其他反诉请求。 一审案件受理费2150元、保全费2445元，诉讼保全责任险保险费1347.5元，由赵术维承担；反诉费3587元，由赵术维承担2829元，由史卫东负担758元；二审案件受理费5916元，由史卫东负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 徐镜圆 审判员 孙秀强 二〇二〇年十月二十二日 法官助理 阚玉龙 书记员阚玉龙