江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6455号上诉人（原审原告）：徐良伟，男，1980年10月30日出生，汉族，住南京市溧水区。被上诉人（原审被告）：溧阳新时代商业管理有限公司南京分公司，住所地南京市溧水区永阳街道天生桥大道以南、致远路以东、秦淮大道以西。负责人：闫建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊杰，江苏顺邦律师事务所律师。上诉人徐良伟因与被上诉人溧阳新时代商业管理有限公司南京分公司（以下简称新时代南京分公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案受理后，由审判员王熠依法适用独任制，于2020年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人徐良伟及被上诉人新时代南京分公司的委托诉讼代理人李俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐良伟提出上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持徐良伟一审全部诉讼请求，对一审判决第一项没有异议。事实与理由：1.徐良伟每月工资数额均为5500元，可以证明新时代南京分公司并未支付法定节假日加班工资。2.新时代南京分公司要求主管以上领导每周末加班4小时，其他主管以上领导给予了补休或加班费，但没有给予徐良伟补休，故应当支付双休日加班工资。新时代南京分公司应当提供所有主管以上员工钉钉打卡和指纹打卡证据以证明徐良伟的主张。3.新时代南京分公司非法伪造徐良伟的辞职证明到社保局终止劳动关系，属于违法解除劳动关系，且伪造证明、无视法律。4.新时代南京分公司每天要求主管以上领导加班，未支付加班费，对此新时代南京分公司应提供相应的考勤记录。5.新时代南京分公司利用各种非法且不人道手段，导致徐良伟无法工作、无法领取失业金，故应当支付精神损失赔偿。请求二审法院支持徐良伟的上诉请求。被上诉人新时代南京分公司答辩称：新时代南京分公司为徐良伟缴纳社会保险至2020年4月，其中个人承担部分为2545.48元，新时代南京分公司支付的2020年3月、4月单位承担部分的社会保险费共计1782.34元，均应当由徐良伟承担，该两项费用应当从新时代南京分公司支付的经济补偿中予以扣减。关于社保检验过程当中工作人员操作失误的问题，一审中已经进行了说明，需要徐良伟配合就可以在社保局进行更正，不会影响其权利，但是徐良伟予以拒绝。一审判决查明事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。徐良伟向一审法院提出诉讼请求：1.判决新时代南京分公司支付2019年10月的工资5500元；2.判决新时代南京分公司支付清明、端午、五一、十一（2天），合计6天法定节假日的加班工资3300元（5500元/天/30天×6天×3倍）；3.判决新时代南京分公司支付2019年3月至2019年10月每周日加班4小时的加班费5133元（5500元/30天×4小时×4次/月×7个月）；4.判决新时代南京分公司支付2019年3月至2019年10月超时加班费4809元（5500元/30天×210小时）；5.新时代南京分公司支付非法解除合同的赔偿金11000元（5500元×2）；6.新时代南京分公司支付无法的工作的经济损失、精神伤害和打击产生的精神损失费2万元；7.新时代南京分公司补缴应缴的社会保险；8.新时代南京分公司支付2019年11月至今无法工作，按照当地最低工资标准支付8080元（2020元/月×4个月）。一审法院查明，徐良伟（乙方）与新时代南京分公司（甲方）签订全日制用工劳动合同书，合同期限自2019年2月20日起至2020年2月19日止，试用期自2019年2月20日起至2019年3月20日止，合同约定徐良伟的工作岗位为安全主管，工作地点为江苏，工作时间实行标准工时工作制。合同第十条约定，试用期工资为4000元，乙方在试用期的月工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准；合同第十一条约定，乙方试用期满，甲方按本单位的工资分配制度，确定乙方实行计时工资，乙方月工资标准为2200元；合同第十四条约定，甲方应以货币形式按月支付乙方的劳动报酬，每月15日为发薪日。劳动合同书还对其他权利义务作出约定。徐良伟陈述双方口头约定转正后的月工资为5500元，每周休息一天。新时代南京分公司于2019年5月为徐良伟缴纳社会保险至2020年3月，向徐良伟发放工资至2019年9月。徐良伟2019年2月至2019年9月的实发工资为1333元、5485元、5171.85元、5161.53元、4671.85元、5132.27元、5136.36元、5770.98元。新时代南京分公司于一审庭审后提交了徐良伟2019年3月至2019年9月的工资表，根据新时代南京分公司提交的工资表，徐良伟的工资组成包括基本工资、加班工资、全勤奖金、安全奖金、津贴等，工资表显示徐良伟2019年3月至2019年9月的应发工资为5500元、5500元、5500元、5000元、5500元、5500元、6134.62元；徐良伟对该工资表不予认可。徐良伟每天正常的工作时间为上午8:30至下午5:30，每周休息一天，新时代南京分公司对徐良伟实行人工考勤，考勤表仅记录工作天数。一审中，徐良伟提交了2019年2月至5月、7月至9月的考勤表，新时代南京分公司对考勤表的真实性予以认可；徐良伟陈述在新时代南京分公司工作至2019年10月底，因新时代南京分公司收走了门禁卡，其2019年10月在监控室提供劳动，新时代南京分公司不予认可；新时代南京分公司对徐良伟在2019年清明节、端午节、五一当天加班的事实予以认可。2020年2月28日，新时代南京分公司向徐良伟发送不再续订劳动合同的短信，内容为“徐良伟：公司与你签订的劳动合同于2020年2月19日到期，经研究决定不再与你续订劳动合同。特此通知！溧阳新时代商业管理有限公司南京分公司综合管理部”。徐良伟收到该短信通知。2020年3月27日，新时代南京分公司为徐良伟办理了社会保险停缴手续，社会保险关系变更花名册中记载终止、解除劳动关系的依据条款是37条，终止、解除劳动关系的时间是2020年2月28日。新时代南京分公司在一审中亦陈述双方的劳动关系于劳动合同到期后终止。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，则承担不利的后果。1.关于徐良伟主张的2019年10月的工资。徐良伟陈述新时代南京分公司于2019年10月收走了徐良伟的门禁卡，无法进入办公室后其在新时代南京分公司监控室工作至2019年10月底，新时代南京分公司对收取徐良伟的门禁卡及徐良伟提供劳动至2019年10月底的事实不予认可，一审法院认为，双方发生争议后应当积极协商处理，徐良伟在2019年10月未能正常提供劳动的原因并不在徐良伟，对徐良伟主张的2019年10月工资，一审法院按照正常工作的（实发）工资标准予以支持，新时代南京分公司应当支付徐良伟2019年10月工资5218.55元[（5485元+5171.85元+5161.53元+4671.85元+5132.27元+5136.36元+5770.98元）÷7个月]。2.关于徐良伟主张的加班工资（2019年3月至2019年10月超时加班费4809元、清明、端午、五一、十一的法定节假日加班工资以及每周日加班4小时的加班工资）。新时代南京分公司实际支付的工资虽未明确区分正常工作时间工资和加班工作，但新时代南京分公司提供的工资表证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资，从徐良伟陈述双方口头约定每周休息一天、月工资为5500元亦能看出徐良伟的工资中包含了加班工资，且徐良伟已实际领取了每月数额不等的报酬，据此，一审法院认定新时代南京分公司已支付的工资中包含加班工资。对徐良伟主张上述加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。3.关于徐良伟主张新时代南京分公司支付非法解除合同的赔偿金11000元。本案中，新时代南京分公司于2020年2月28日通过短信通知徐良伟终止劳动关系，理由是劳动合同到期不再续订，该情形符合用人单位应当支付经济补偿金的法定情形。对徐良伟要求新时代南京分公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。经一审法院释明，徐良伟不同意变更诉讼请求为要求支付经济补偿金，为节约诉讼成本，一审法院一并处理，新时代南京分公司应当支付徐良伟经济补偿金5519.23元[（5500元+5500元+5500元+5000元+5500元+5500元+6134.62元）÷7个月×1]。4.关于徐良伟主张的无法工作经济损失、精神伤害和打击，精神损失费2万元。该项诉讼请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。5.关于徐良伟主张新时代南京分公司补缴应缴的社会保险。该项诉讼请求不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，一审法院不予理涉。6.关于徐良伟主张2019年11月至今无法工作要求新时代南京分公司按照当地最低工资标准支付8080元。双方发生争议后应当积极协商处理，本案中，新时代南京分公司怠于行使用人单位的管理职权，但徐良伟作为劳动者亦未向新时代南京分公司提供劳动，现徐良伟主张按照最低工资标准支付工资缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决:一、溧阳新时代商业管理有限公司南京分公司于判决生效之日起十日内一次性支付徐良伟2019年10月工资5218.55元；二、溧阳新时代商业管理有限公司南京分公司于判决生效之日起十日内一次性支付徐良伟经济补偿金5519.23元；三、驳回徐良伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。二审中，双方当事人均未提交新证据，且对一审法院查明的事实不持异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1.新时代南京分公司应否支付徐良伟2019年3月至2019年10月延时加班工资及每周日加班工资；2.新时代南京分公司应否支付徐良伟法定节假日加班工资；3.新时代南京分公司应否支付徐良伟违法解除劳动合同赔偿金；4.新时代南京分公司应否支付徐良伟精神损失费；5.新时代南京分公司应否支付徐良伟2019年11月至今无法工作的工资8080元。关于第1项争议焦点。根据《江苏省工资支付条例》第二十条的规定，用人单位安排劳动者加班加点的，应当按照法定标准支付劳动者加班加点的工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本院认为，徐良伟与新时代南京分公司签订的劳动合同中明确约定月工资为2200元，在双方劳动合同实际履行过程中，徐良伟实际长期每周上班6天，而新时代南京分公司向其发放的工资数额也远高于双方劳动合同约定的工资数额。徐良伟在一审中亦述称双方口头约定月工资5500元，每月休息一天，故应当认为每月实际发放的工资与劳动合同约定的工资的差额部分包括了新时代南京分公司向徐良伟支付的双休日加班工资。徐良伟上诉主张新时代南京分公司另行向其支付双休日加班工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。徐良伟提供的打卡记录虽然载明了其上下班的时间，但未提供证据证明系新时代南京分公司安排其加班，故不符合《江苏省工资支付条例》规定的支付延时加班工资的条件。徐良伟上诉主张新时代南京分公司向其支付延时加班工资，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第2项争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。徐良伟在一审中提供的考勤表仅能证明其在2019年清明节、端午节及劳动节存在4天的法定节假日加班，未能证明其2019年国庆节亦存在法定节假日加班，故新时代南京分公司仅应向其支付4天的法定节假日加班工资。因双方在劳动合同中约定的月工资标准为2200元，且新时代南京分公司向徐良伟支付的工资中已包括一部分加班工资，故应以劳动合同约定的工资数额作为加班工资计算基数。新时代南京分公司在本案二审中亦认可按照上述标准向徐良伟支付法定节假日加班工资，故新时代南京分公司应向徐良伟支付法定节假日加班工资809.2元（2200元÷21.75天×4×2）。关于第3项争议焦点。本院认为，徐良伟上诉主张新时代南京分公司违法与其解除劳动合同，但未提供充分证据证明。新时代南京分公司未主动通知徐良伟到岗，徐良伟也未提供证据证明其向新时代南京分公司提出了上班的要求，故应当视为双方劳动关系处于中止状态，且新时代南京分公司一直为徐良伟缴纳社会保险费至2020年2月双方劳动关系期满时止。2020年2月，新时代南京分公司明确告知徐良伟劳动合同到期后不再续订，故双方的劳动关系系因劳动合同期满而终止，徐良伟上诉主张新时代南京分公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，证据不足，本院不予支持。关于第4项争议焦点。徐良伟上诉主张支付的精神损失费，于法无据，本院不予支持。关于第5项争议焦点。徐良伟主张其2019年11月至今无法工作，但并未举证证明系因新时代南京分公司的原因造成，故其要求新时代南京分公司向其支付2019年11月至今工资的上诉请求，亦缺乏依据，本院不予支持。徐良伟要求新时代南京分公司为其补缴社会保险的上诉请求，不属于人民法院劳动争议案件的处理范围，本院不予理涉。综上，徐良伟的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初613号民事判决第一项、第二项；二、撤销江苏省南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初613号民事判决第三项；三、溧阳新时代商业管理有限公司南京分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付徐良伟法定节假日加班工资809.2元；四、驳回徐良伟的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判员 王 熠二○二○年十月九日书记员 王宇白