北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9525号上诉人（原审被告）：刘才云，男，1963年7月12日出生，汉族，无业，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：霍薇，北京市致诚律师事务所律师（法律援助）。被上诉人（原审原告）：北京二七长辆物业管理有限公司，住所地北京市丰台区张郭庄南路**。法定代表人：霸书升，董事长。委托诉讼代理人：付晓生，内蒙古蒙元律师事务所律师。上诉人刘才云因与北京二七长辆物业管理有限公司（以下简称二七长辆公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初36434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘才云上诉请求：撤销一审判决，改判刘才云与二七长辆公司在2005年1月1日至2019年6月18日期间存在劳动关系。事实和理由：首先，二七长辆公司一审诉讼请求为确认双方自2006年1月1日起存在非全日制用工关系，该公司认可双方在2005年1月1日至12月31日存在全日制劳动关系，一审法院判决双方自2005年1月1日起存在非全日制用工关系，超出诉讼请求范围。其次，一审法院应当就双方是否存在劳动关系进行审理，而不应当就劳动关系的用工形式进行审理，一审判决超出了审理范围，属于程序错误。再次，刘才云一直在二七长辆公司工作，工作时间、工资支付均无变化，双方虽签订《非全日制劳动协议》，但实际履行中并未按照非全日制用工提供劳动，应当以实际履行中的用工形式确认双方存在劳动关系。二七长辆公司辩称，同意一审判决，不同意刘才云的上诉请求。二七长辆公司向一审法院起诉请求：1.确认二七长辆公司和刘才云自2006年1月1日至2019年6月18日期间存在非全日制用工劳动关系；2.本案诉讼费用由刘才云负担。一审法院认定事实：刘才云在二七长辆公司从事两个公共厕所、一个面积约一千平方米的广场以及一段一公里的马路的清扫工作，工作时间自由安排，二七长辆公司按月现金支付刘才云劳动报酬，另有高温津贴及过节福利。刘才云20**年6月工资总额为2390元，包括工资2270元及高温津贴120元；2018年8月工资总额为2890元，包括工资2270元、高温津贴120元及过年费500元；2019年4月工资总额为2570元。二七长辆公司主张2019年4月工资中包括临时性工作报酬300元，刘才云对此不予认可。2005年1月10日，北京市长辆物业管理中心（二七长辆公司转制前名称）与刘才云签订了《协议书》，期限为2005年1月1日至2005年12月31日，约定“乙方负责35、36、37楼区室外环境卫生……甲方每月以现金方式支付乙方工资710元”。2010年12月，二七长辆公司与刘才云签订了《承包协议书》，期限为2011年1月1日至2011年12月31日，约定“乙方承包马路清扫及市场范围的清扫和保洁……甲方根据乙方所承包清扫保洁范围的工作质量，每月支付承包费1570元”。2014年1月1日，二七长辆公司与刘才云签订了《非全日制用工劳动合同》，合同期限为2014年1月1日至2014年12月31日，约定“甲方根据工作需要，安排乙方在保洁岗位（工种）工作，具体内容为清扫厕所……乙方在工作期间的工资标准为每小时18元”。2015年1月1日，二七长辆公司与刘才云再次签订《非全日制用工劳动合同》，合同期限为2015年1月1日至2015年12月31日，约定“甲方根据工作需要，安排乙方在保洁岗位（工种）工作，具体内容为清扫厕所及道路……乙方在工作期间的工资标准为每小时19.94元”。2016年1月1日，二七长辆公司与刘才云第三次签订《非全日制用工劳动合同》，合同期限为2016年1月1日至2017年8月31日，约定“甲方根据工作需要，安排乙方在保洁岗位（工种）工作，具体内容为公厕清扫及马路清扫……乙方在工作期间的工资标准为每小时23.8元”。2017年9月1日，二七长辆公司与刘才云第四次签订《非全日制用工劳动合同》，合同期限为2017年9月1日至2017年12月31日，约定“甲方根据工作需要，安排乙方在保洁岗位（工种）工作，具体内容为清扫公厕及清扫马路……乙方在工作期间的工资标准为每小时25元”；二七长辆公司与刘才云第五次签订的《非全日制用工劳动合同》，约定合同期限为2018年1月1日至2019年6月30日，约定“甲方根据工作需要，安排乙方在保洁岗位（工种）工作……乙方在工作期间的工资标准为每小时24元”。2019年5月22日，刘才云向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台区仲裁委）提起本案前置仲裁申请，要求：1.确认刘才云与二七长辆公司自1994年3月1日至2019年6月18日期间存在劳动关系；2.二七长辆公司支付1994年3月1日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险及失业保险补偿金85000元；3.二七长辆公司支付1994年3月1日至2019年6月18日期间法定节假日加班工资750000元及休息日加班工资44000元。2019年7月12日，丰台区仲裁委作出京丰劳人仲字[2019]第3826号裁决书，裁决：一、二七长辆公司与刘才云自2005年1月1日至2019年6月18日期间存在劳动关系；二、驳回刘才云的其他仲裁请求。二七长辆公司不服，起诉至法院。二七长辆公司主张其与刘才云于2005年1月1日至2005年12月31日期间为承包关系，于2006年1月1日至2019年6月18日期间为非全日制用工关系，按小时计薪，为财务操作方便按月发放工资，刘才云另有兼职，就此提交2017年7月至2019年6月工资表、工资统计表及大草原羊蝎子饭店经理伦绪光书面证言为证。书面证言称饭店于2018年3月至2019年6月期间雇佣刘才云从事早点加工小时工工作，每天早晨烙烧饼4个小时，每个小时15元，每月现金支付小时工工资。工资表记载刘才云月工资数额基本为2270元，另有高温津贴及过节费。刘才云表示工资表真实性无法确认，对二七长辆公司上述主张及其余证据不予认可，但认可其早上7:00至9:00在大草原羊蝎子饭店干活，按小时支付报酬，每小时10元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，该法第七十二条规定“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”。现二七长辆公司与刘才云签订了数份《非全日制用工劳动合同》以明确双方之间的用工方式为非全日制用工，而双方关于工作内容及工作安排的陈述亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，仅工资支付未按不超过十五日进行操作。非全日制用工的判断，需要根据劳动者实际工作情况进行，仅工资支付周期不足以推翻双方之间建立的系非全日制用工关系的事实。二七长辆公司关于不承担改制前权利义务的主张，法院不予采信。双方所签《协议书》及《承包协议书》内容体现的并非承包关系，而为用工关系。因此，法院认定二七长辆公司与刘才云于2005年1月1日至2019年6月18日期间存在非全日制用工劳动关系。一审法院判决：一、北京二七长辆物业管理有限公司与刘才云于2005年1月1日至2019年6月18日期间存在非全日制用工劳动关系；二、驳回北京二七长辆物业管理有限公司其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。本院另补充查明，二七长辆公司在仲裁及一审审理期间主张与刘才云在2006年1月1日前不存在劳动关系，之后存在非全日制劳动关系。本院审理期间，二七长辆公司认可双方在2005年1月1日至2019年6月18日期间属于非全日制劳动关系。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为刘才云与二七长辆公司在2005年1月1日至2019年6月18日之间属于全日制劳动关系或非全日制劳动关系。非全日制用工作为劳动关系的一种用工形式，其首要特征为工作时间的灵活性，以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间不超过24小时。根据本案查明的事实，刘才云与二七长辆公司签订数份《非全日制用工劳动合同》以明确双方为非全日制用工，合同中约定每小时的工资标准。从工作内容上看，刘才云负责保洁工作，工作时间自由安排。虽其工资支付周期不符合非全日制用工的相关规定，但根据签订的《非全日制用工劳动合同》表明双方有建立非全日制用工的合意，同时结合刘才云的劳动内容、工作安排、劳动强度等，双方应属于非全日制用工关系。仲裁裁决确认双方在2005年1月1日至2019年6月18日期间存在劳动关系后，二七长辆公司提起诉讼，认为2006年1月1日前属承包关系，此后双方存在非全日制劳动关系，一审法院就双方存有争议的时间段进行查明，认定双方在2005年1月1日至2019年6月18日期间存在非全日制用工劳动关系，并无不当，本院予以确认。刘才云的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘才云负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  易晶晶审判员  张 洁审判员  史 伟二〇二〇年十月三十日书记员  朱 芸