四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川10民终691号上诉人（原审原告）：内江千晟广告有限公司，住所地四川省内江市东兴区大千路**。法定代表人：马华孟，总经理。委托诉讼代理人：陈晗，四川地齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内江新城悦盛房地产开发有限公司，住所四川省内江市市中区玉溪路435号附334号法定代表人：杨可，执行董事。委托诉讼代理人：陈政豪，男，系公司职工。委托诉讼代理人：曹慧，女，系公司职工。上诉人内江千晟广告有限公司(以下简称千晟广告公司)因与被上诉人内江新城悦盛房地产开发有限公司（以下简称新城悦盛公司）广告合同纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院(2020)川1002民初1252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人千晟广告公司的委托诉讼代理人陈晗、被上诉人新城悦盛公司的委托诉讼代理人陈政豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。千晟广告公司上诉请求：一、撤销四川省内江市市中区人民法院（2020）川1002民初1252号民事判决书；改判新城悦盛公司向千晟广告公司支付94740元及违约金（违约金以94740元为基数，按照按日万分之一标准计算至付清时为止）；二、本案诉讼费由新城悦盛公司承担。事实与理由：千晟广告公司系广告公司，新城悦盛公司系房地产开发商，新城悦盛公司为了宣传楼盘，与千晟广告公司约定由千晟广告公司在内江各加油站给新城悦盛公司的楼盘发布广告，广告期为三个月。2020年1月6日，新城悦盛公司将制作的合同发给千晟广告公司，千晟广告公司盖章后交给了新城悦盛公司，而新城悦盛公司故意没有盖章也没有再向千晟广告公司提起此事。千晟广告公司依约租下了中石油内江分公司位于内江市大千、三桥、椑木等10处加油站内3个月的广告位，从2020年1月10日起在上述广告位投放了新城悦盛公司楼盘的广告。2020年2月19日，新城悦盛公司向千晟广告公司提出变更合同内容的请求，千晟广告公司明确予以拒绝，此后新城悦盛公司也未向千晟广告公司再提起。千晟广告公司依约完成了合同义务后要求新城悦盛公司支付价款，与新城悦盛公司协商未果后诉至一审法院，该院以没有书面合同为由，认定双方不存在法律关系错误，理由如下：1.双方之间形成了合同关系，有无书面合同根本不影响合同关系的成立。新城悦盛公司称与千晟广告公司对接的唐丽雅系公司员工，公司没有授权给唐丽雅与千晟广告公司签合同。新城悦盛公司既然承认了唐丽雅是其员工，那么唐丽雅履行的是职务行为；2.千晟广告公司的合同义务已经实际履行完毕。千晟广告公司为了完成与新城悦盛公司的合同，租下了加油站的广告位，并且在广告位上投放了新城悦盛公司楼盘广告，广告从1月7日张贴到了4月10日，千晟广告公司完全的履行完了合同义务。中途新城悦盛公司曾经向千晟广告公司请求变更合同内容，但千晟广告公司明确予以拒绝，双方之间的合同内容仍是维持着最原始的状态，合同已履行完毕，新城悦盛公司应当按照约定支付合同价款。新城悦盛公司辩称：1.新城悦盛公司与千晟广告公司之间并无合同关系，双方之间对于线管广告位仅在磋商阶段，新城悦盛公司未出具合同也未盖章，未对期限价格付款方式违约责任等其他权利义务进行确定，千晟广告公司擅自开始履行所谓的合同是其自身的行为，产生的损失应由千晟广告公司自行承担；2.千晟广告公司所主张的价款及违约金，在一审中并未提供相关有效证明，对于价款的组成部分，以及是否实际支出的凭证均无法提供，请求驳回上诉，维持一审判决。千晟广告公司向一审法院起诉请求：一、请求判令新城悦盛公司支付千晟广告公司广告服务费人民币94740元及逾期付款违约金，违约金以94740元为基数按日万分之一标准计算至本金付清为止;二、判决确认签订的《社区商业广告合同》在2020年4月10日前未解除，新城悦盛公司单方通知解除合同的行为无效；一审法院认为，千晟广告公司向一审法院提供了微信交流记录截屏图片、《社区商业广告合同》等证据，但千晟广告公司提供的微信交流记录截屏图片并不能证明千晟广告公司工作人员磋商对象系新城悦盛公司职工唐丽雅，同时千晟广告公司提供的《社区商业合同》并未有新城悦盛公司的签章或者新城悦盛公司授权的人员签字，且新城悦盛公司对千晟广告公司提供的微信交流记录截屏图片、《社区商业广告合同》以及实际实施的广告投放行为均不予认可，故千晟广告公司提供的证据不能证明双方之间实际订立了广告合同，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，千晟广告公司所提供的证据不能证明双方当事人的广告合同已经成立，千晟广告公司应当承担举证不能的后果，故千晟广告公司要求内江新城悦盛房地产开发有限公司支付广告费94740元及逾期付款违约金,同时确认未解除合同的诉讼请求，无事实法律依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告内江千晟广告有限公司的全部诉讼请求。案件受理费2168元，减半收取1084元，由原告内江千晟广告有限公司负担。本院二审期间，千晟广告公司围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人对证据进行了交换和质证。千晟广告公司为证明其上诉请求，向本院提交如下证据作为新证据：书证：1.2019年千晟广告公司经理赵雪莲与新城悦盛公司员工的聊天记录及转账凭证截屏，欲证明本案发生前，两公司的交易习惯是由新城悦盛公司的员工唐丽雅与千晟广告公司的员工赵雪莲通过微信联系；2.2020年1月6日到1月7日聊天记录，欲证明新城悦盛公司发了一个电子合同给千晟广告公司，并要求千晟广告公司在合同上盖章，新城悦盛公司与千晟广告公司在当天建立了合同关系；3、短信、中标通知书。欲证明新城悦盛公司确认与千晟广告公司的广告合同关系；4.2020年2月19日赵雪莲与唐丽雅的聊天记录，欲证明新城悦盛公司再次确认了与本公司的广告合同关系。电话录音:通话录音即光碟一份，欲证明新城悦盛公司第三次确认与千晟公司的合同关系。证人证言：证人赵雪莲到庭证实本人系千晟广告公司法定代表人马华孟的妻子及该公司员工。以前双方有业务往来，都是与新城悦盛公司的员工唐丽雅交涉，金额较小，没有签订合同。这次的广告合同我公司盖章后交给唐丽雅后，新城悦盛公司没有履行手续，但唐丽雅认可了的。新城悦盛公司质证认为，对千晟广告公司提供的以上证据真实性、合法性、关联性均不认可，不能证明双方已签订广告合同。本院认证认为，千晟广告公司提交的书证、通话录音、证人证言只能证明双方就广告合同进行过磋商，但不能证实千晟广告公司与新城悦盛公司在2020年1月6日签订广告合同并建立了合同关系，故对千晟广告公司提交的证据本院认为依法部分予以采信。二审查明：1.千晟广告公司与新城悦盛公司就签订广告合同事宜进行过磋商。千晟广告公司单方提供的《社区商业广告合同》书尾页甲方一栏没有新城悦盛公司的法定代表人的签名或该公司的签章，乙方一栏有千晟广告公司的签章。该合同第5条约定：合同价款及支付条款载明“本合同签署后且该广告审批通过后，甲方在收到付款申请文件后向乙方支付本合同总金额的50%，广告发布期满结束后，甲方向乙方支付本合同余额的50%”；2.千晟广告公司在一审中诉称：双方合同签署后，除租赁费外另外投入4万元制作费；3.唐丽雅系新城悦盛公司的职工；4.千晟广告公司在二审期间提出书面申请要求追加唐丽雅为本案的第三人。本院认为，本案的争议焦点是：1.千晟广告公司与新城悦盛公司是否签订了广告合同；2.千晟广告公司要求追加唐丽雅为本案的第三人的上诉请求能否成立。关于千晟广告公司与新城悦盛公司是否签订广告合同的问题。本案查明千晟广告公司提供的双方当事人员工的微信交流记录截屏图片、通话录音、证人证言只能证明双方就广告合同进行过磋商，不能证明双方就合同的主要内容如：标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任进行了约定。千晟广告公司单方提供的《社区商业广告合同》书尾页甲方一栏没有新城悦盛公司的法定代表人的签名或该公司的签章，只有千晟广告公司在乙方一栏签章。根据《中华人民共和国合同法》第十二条“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”及第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，千晟广告公司与新城悦盛公司之间就签署广告合同进行过磋商，但双方就合同的内容未达成一致意见，新城悦盛公司未在《社区商业广告合同》上签名或盖章，故千晟广告公司认为与新城悦盛公司之间已经签订广告合同并成立的上诉理由不成立。同时千晟广告公司提供的《社区商业广告合同》中约定合同签署后且该广告审批通过后，新城悦盛公司在收到付款申请文件后才开始付款，这说明千晟广告公司明知合同约定条款，却在新城悦盛公司未签订广告合同的情况下单方实施合同内容，该行为对新城悦盛公司不具有法律约束力，故千晟广告公司要求内江新城悦盛房地产开发有限公司支付广告费94740元及逾期付款违约金的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于千晟广告公司要求追加唐丽雅为本案的第三人的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“……对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定，本案查明唐丽雅系新城悦盛公司的职工，唐丽雅与千晟广告公司不存在民事法律关系，不是必须参加诉讼的当事人，故千晟广告公司要求追加唐丽雅为本案的第三人的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，千晟广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2168元，由上诉人内江千晟广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 璐审判员 夏 宇审判员 李小勇二〇二〇年十月十三日书记员 陈 韵书记员 邹晓蕾