湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2040号上诉人（原审被告）：襄大农牧（武穴）有限公司。住所地：湖北省武穴市石佛寺镇农产品加工园。统一社会信用代码：914211820920164121。法定代表人：张小龙，男，系公司总经理。委托诉讼代理人：武金涛，男，该公司工作人员。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：何江**，男，1962年10月1日出生，汉族，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：王怀垠，武穴市武穴法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。上诉人襄大农牧（武穴）有限公司（以下简称襄大公司）因与被上诉人何江**劳动争议纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初3493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。襄大公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判。事实与理由：一审认定事实有以下几个错误：首先，在何江**平均工资金额的认定上存在错误，根据查明的事实，何江**2月份2天的工资是315元，3月份工资为6264.50元，4月份工资为5285.30元，5月份工资为3631元，6月1日至16日工资为1937元，从2月到6月16日合计工作时间为110天，总收入为17432.80元，平均每天工资收入为158.48元，平均月工资收入准确数应为158.48×30天＝4754.40元，而一审法院认定的平均月工资为4890.80元，属事实认定错误，进而以此为基础计算的一次性伤残补助金及停工留薪期工资均属于计算错误。其次，交通费用支出一审法院认定金额过高，何江**提供的交通发票很多不是本人支出，且无正规发票，虽说到统筹地区以外就医必然产生交通费，可以酌情支持部分交通费，按劳动仲裁的裁决支持了1901.80元交通费是合理的，也是可以接受的，但一审法院的支持金额偏高。再次，何江**提出自2019年5月17日起解除与襄大公司的劳动关系，一审法院在判决书中也予以确认，那么从2018年6月17日至2019年5月17日，期间劳动关系的存续时间是11个月，那么应支付的停工留薪期工资应是11个月，一审法院却支持了12个月的停工留薪期工资。何江**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1、襄大公司计算月平均工资的计算方法存在逻辑错误，故其认为一审停工留薪工资计算错误之说不能成立。计算月平均工资前提是计算天数必须要满一个月，满一个月的日历天数是30天或者31天，襄大公司把2月份只工作2天工资数以及把6月1日至6月16日的16天的工资（何江**拿的是计件工资）均算作两个月，总计5个月，试图来拉低平均月工资的数额，存在逻辑上的错误。其上诉意见根本不能成立。2、一审认定的交通费3000元是在合理范围内。在劳动人事仲裁时，已认定何江**的交通费1901.80元，主要是何江**的一张救护车交通费原始发票没有找到，并且向仲裁员说明过这个问题。一审诉讼时，这张救护车交通费发票被找到并交给了法院，所以，一审认定交通费为3000元，是在合理范围内，请求二审法院予以支持。3、关于何江**解除合同的期限问题，一审判决何江**与襄大公司自2019年5月17日起解除劳动关系，但由于襄大公司于2020年5月1日具状上诉，该判决没有发生法律效力，到今天为止，何江**同襄大公司之间劳动关系还没有任何生效的法律文书确认已经被解除。何江**因工作受伤，至今已有两年零三个月之久，襄大公司迟迟不予支付何江**应得的工伤待遇，而是滥用上诉权，浪费宝贵的司法资源，以根本不能成立的理由提起上诉，明显是拖延时间。给本来就困难的当事人家庭雪上加霜，带来沉重的经济困难和精神与肉体的痛苦，请求支持何江**的答辩意见。何江**向一审法院起诉请求：1.判令何江**与襄大公司自2019年5月17日起解除劳动关系；2.判令襄大公司向何江**支付医疗费171198.19元（襄大公司垫付7万元）、住院伙食补助费5150元、交通费3525.50元、停工留薪期工资63423.60元、停工留薪期护理费38897元、一次性伤残补助金58138.30元、一次性伤残就业补助金84564.80元、一次性工伤医疗补助金52853元、未签合同双倍工资21141.20元、拖欠两个月工资10750.60元，合计509462.92元；3.本案诉讼费用由襄大公司承担。一审法院认定事实：2018年2月28日，何江**被招聘到襄大公司从事搬运工作，按计件计算工资。2018年3月1日，襄大公司与何江**签订书面劳动合同，期限从2018年3月1日至2019年3月1日，试用期三个月。襄大公司未为何江**办理社会保险参保手续。2018年6月16日下午，何江**在搬运货包时，被货车上掉落的货包砸中颈部受伤。何江**受伤后，在武穴市石佛寺中心卫生院治疗，住院2天，花费医疗费656.07元；在中国人民解放军第一七一医院治疗，住院4天，花费医疗费5371.20元；在中国人民解放军第457医院治疗，花费医疗费510元；在华中科技大学同济医学院附属同济医院治疗，住院14天，花费医疗费126395.11元；在九江市第一人民医院住院治疗，住院82天，花费医疗费37353.81元；在武穴市第一人民医院治疗，花费医疗费172元；在武汉红桥脑科医院有限公司治疗，花费医疗费740元，合计171198.19元。襄大公司支付医疗费7万元。2018年10月17日，武穴市人力资源和社会保障局认定何江**所受的伤为工伤。2019年3月25日，经黄冈市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，停工留薪期12个月。2019年7月23日，何江**向武穴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年9月26日，武穴市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲裁字［2019］21号裁决书，裁决：一、何江**与襄大公司自2019年5月17日起解除劳动合同；二、襄大公司应当依法向何江**支付一次性伤残补助金47074.50元；三、襄大公司应当依法向何江**支付一次性工伤医疗补助金37435元；四、襄大公司应当依法向何江**支付一次性伤残就业补助金35937.60元；五、襄大公司应当依法向何江**支付工伤职工住院伙食补助费1545元；六、襄大公司应当依法向何江**支付工伤职工停工留新期护理费15650元；七、襄大公司应当依法向何江**支付停工留新期工资51354元；八、襄大公司应当依法向何江**支付治疗期间交通费1901.80元；九、襄大公司应当依法向何江**支付2018年5月、6月欠发工资5568元；十、襄大公司应当依法向何江**支付住院医疗费用差额101282.69元；十一、依法驳回何江**其他仲裁请求。何江**不服仲裁裁决，向武穴市人民法院提起诉讼。何江**2018年2月份的工资为315元，3月份的工资为6264.50元，4月份的工资为5285.30元，5月份的工资为3631元，6月1日至6月16日的工资为1937元。其中2018年5月、2018年6月的工资襄大公司未支付给何江**。何江**受伤后，襄大公司一直未支付何江**工资。诉讼中，何江**要求按仲裁裁决书确定的时间即自2019年5月17日起解除与襄大公司的劳动合同。一审法院认为，一、何江**于2018年2月28日招聘到襄大公司工作，双方签订书面劳动合同，建立劳动关系。襄大公司应依法为何江**办理社会保险参保手续，缴纳用人单位应当承担的社会保险费。根据工伤保险条例第六十二条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。何江**所受的伤被认定为工伤，由于襄大公司未给何江**办理工伤保险，故何江**的工伤保险待遇由襄大公司支付；二、何江**2018年3月份的工资为6264.50元，2018年4月份的工资为5285.30元，2018年5月份的工资为3631元，2018年6月1日至6月16日的工资为1937元，故何江**2018年3月至6月份的月平均工资为4890.80元；三、襄大公司应支付给何江**的工伤保险待遇为：何江**的医疗费171198.19元，襄大公司已经支付7万元，下欠101198.19元；住院伙食补助费为5150元（50元/天×103天）；住院期间的护理费为10976.71元（38897元/年÷365天/年×180天）；何江**的停工留薪期评定为12个月，停工留薪期工资为58689.60元（4890.80元/月×12个月）；何江**提交的交通费用凭证虽然存在瑕疵，但原告何江**受伤后，到统筹地区以外就医必然产生交通费，故对何江**到统筹地区以外就医所需的交通费酌情认定3000元；何江**的伤残程度为八级，一次性伤残补助金为53798.80元（4890.80元/月×11个月）。由于何江**提出解除劳动合同，故襄大公司还应当支付何江**一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金为37435元（3743.50元/月×10个月），一次性伤残就业补助金35937.60元（3743.50元/月×16个月×60%），以上合计306185.90元。何江**要求自2019年5月17日起解除与襄大公司签订的劳动合同，符合法律规定，予以支持；四、根据劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。襄大公司自用工的次日起与何江**签订了书面劳动合同，故何江**以襄大公司未与其签订书面劳动合同为由，要求襄大公司支付自2018年3月至2018年6月期间的二倍工资，依据不足，不予支持；四、何江**在工作期间，襄大公司应当足额向何江**支付工资。襄大公司拖欠何江**2018年5月份的工资3631元，2018年6月1日至6月16日的工资1937元，合计5568元，襄大公司应支付给何江**。综上所述，襄大公司应支付给何江**的工伤保险待遇305521.4元，支付何江**2018年5月、2018年6月1日至6月16日的工资5568元，合计311753.90元。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款和《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条、第三十七条第一款规定，判决：一、何江**与襄大公司自2019年5月17日起解除劳动关系，终止工伤保险关系；二、限襄大公司在判决生效之日起十五日内支付何江**311753.90元；三、驳回何江**的其他诉讼请求。案件受理费免予收取。二审中，当事人没有新证据提交。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，一、关于何江**的平均工资问题。襄大公司上诉称何江**2月份工作2天，工资是315元，据此计算何江**月平均工资为4754.40元，一审计算为4890.80元错误。对此，本院认为，一审中，何江**提交董火国、张柱望证明一份，证实何江**是2018年2月28日到襄大公司上班，襄大公司对该证据并无异议；庭审中，何江**亦自述系2018年2月28日到襄大公司上班，襄大公司对此未提异议；襄大公司在一审中虽然提交何江**工资明细表，但该表未标明何江**2月份工作天数，并未否认何江**2月份工作时间为1天。综上，一审认定何江**2018年2月份实际工作时间为1天，并无不当，襄大公司上诉称何江**2月份工作2天的上诉理由不能成立，本院不予支持。另，何江**2月份工作时间为1天，时间较短，一审从3月份开始计算何江**平均工资并无不当，本院依法予以维持，襄大公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于何江**的交通费问题。襄大公司认为一审支持的金额偏高。对此，本院认为，因何江**受伤后，先后在武穴市、武汉市、九江市住院治疗，一审根据本案实际情况，酌情认定其到统筹地区以外就医所需的交通费为3000元，较为合理，本院依法予以维持。襄大公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于何江**的停工留薪期计算问题。襄大公司主张何江**自2018年6月17日至2019年5月17日解除劳动关系的存续时间是11个月，何江**的停工留薪期应计算11个月，而不是12个月。对此，本院认为，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，停工留薪是指职工因工伤或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间内，原工资、薪水、福利、保险等待遇不变，由所在单位按月支付。因此，停工留薪期应以存在劳动关系为前提，襄大公司的该项上诉理由成立，本院依法予以支持。综上所述，襄大公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初3493号民事判决第一项；二、撤销湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初3493号民事判决第二项、第三项；三、限襄大农牧（武穴）有限公司在本判决生效之日起十五日内支付何江**306863.10元；四、驳回何江**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取；二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  姚 彬审判员  易树龙二〇二〇九月二十三日书记员  严锦霞