中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终2774号上诉人（原审原告）：尹清立，住澳大利亚联邦新南威尔士州。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王斯婷，中华人民共和国国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：刘洪尊，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人王秀丽，住中华人民共和国陕西省西安市。上诉人尹清立因与被上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）、原审第三人王秀丽发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初4376号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日受理本案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：120900号复审请求审查决定（简称被诉决定）涉及申请号为201310267966.7，名称为“蟾精素”的发明专利申请（简称本申请），申请人为王秀丽、尹清立，申请日为2013年6月28日，公开日为2014年1月29日。经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2016年6月22日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-2不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第二款的规定。驳回决定所依据的文本为2015年11月24日提交的说明书摘要、说明书第1页和权利要求第1-4项。驳回决定所针对的权利要求书如下：“1.一种被命名为蟾精素的物质，从蟾蜍的肌肉和骨格中得到。2.如权利要求1所述的蟾精素，因该蟾精素有能够阻止人类身体细胞无序分裂增生的作用，所以对人体良性和恶性肿瘤有很好的治疗作用。3.此段删除。4.此段删除。”驳回决定认为：对比文件3（卷十一●虫鱼部——蟾蜍，《本草蒙筌》，明·陈嘉谟撰，中医古籍出版社出版，2009年1月第1版，第382页，公开日为2009年1月31日）公开了将蟾蜍去头、皮、内脏后，用火加热烘干烤熟，再进行服用。即对比文件3已经公开了从蟾蜍肌肉及骨骼中制取得到物质，虽然未命名为蟾精素，但两者实质相同，因此，权利要求1的技术方案已被对比文件3所公开，不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。从属权利要求2是对权利要求1中蟾精素作用机理的限定，但该机理对“该物质”的结构和/或组成并未产生影响，因此，在权利要求1不具备新颖性时，权利要求2也不具备专利法第二十二条第二款所规定的新颖性。王秀丽、尹清立对上述驳回决定不服，于2016年7月11日向原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出了复审请求，同时提交了说明书摘要修改替换页1页、说明书修改替换页1页和权利要求书的全文修改替换页（共1页2项）。相对于驳回决定所针对的文本，其修改在于：删除了权利要求3-4，将说明书摘要、说明书和权利要求书中的“骨格”修改为“骨骼”。尹清立、王秀丽认为：（1）针对新颖性，本申请疗效高，多年来我们治愈的十例不同癌症肿瘤中，无一例失败，并具体列举了三例病人的实际情况。当今世界的治癌药物研发，大都以杀灭癌细胞为主攻方向，而本品则是以纠正细胞变异为主要功能，所以能够治愈了各种不同的癌症肿瘤。（2）针对创造性，传统的中医取药部位，以蟾酥为主。近些年，市场上有用蟾蜍蜕下的皮入药治疗癌症的。而本申请是单独用蟾肉蟾骨提取物治疗癌症，当属首创，其能够停止细胞无序分裂增生。（3）针对实用性，本申请能够解决就业问题，价格低廉，无毒无痛，绿色治癌。尹清立、王秀丽在提出复审请求时提交了如下附件1-6，其中附件1：第一次审查意见陈述书，中文复印件，共2页；附件2：跟病人家属的通信证据，中文复印件，共3页；附件3：意见陈述书（2015年7月18日），中文复印件，共1页；附件4：历次审查意见陈述书，中文复印件，共9页；附件5：告状信，中文复印件，共3页；附件6：更正错误请求书，中文复印件，共5页。复审请求时新修改的权利要求书如下：“1.一种被命名为蟾精素的物质，从蟾蜍的肌肉和骨骼中得到。2.如权利要求1所述的蟾精素，因该蟾精素有能够阻止人类身体细胞无序分裂增生的作用，所以对人体良性和恶性肿瘤有很好的治疗作用。”专利复审委员会于2016年8月11日受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中基于与驳回决定相同的理由坚持驳回决定。随后，专利复审委员会成立合议组进行审理。专利复审委员会于2016年12月23日向尹清立、王秀丽发出复审通知书，指出：对比文件3公开了取蟾蜍去头皮脏腑，以桑叶包裹，外加厚纸再裹，火内煨熟，日啖二只，十余日痊愈（参见第382页第6-7行）。故对比文件3已经公开了将蟾蜍去头、皮、内脏后，在火中加热煨熟，再进行服用。由此可知，对比文件3中公开的煨熟后用以服用的物质，就是从蟾蜍的肌肉及骨骼中得到的，虽然未命名为蟾精素，但其与权利要求1中要求保护的物质均来源于蟾蜍的肌肉和骨骼，故两者实质相同，权利要求1不具备专利法第二十二条第二款所规定的新颖性。权利要求2进一步限定了所述蟾精素能够阻止人类身体细胞无序分裂增生的作用，所以对人体良性和恶性肿瘤有很好的治疗作用。然而对蟾精素的作用机理以及效果的描述不能使所述蟾精素的结构和/或组成区别于对比文件3中获得的物质，因此，在权利要求1不具备新颖性时，权利要求2也不具备专利法第二十二条第二款所规定的新颖性。尹清立、王秀丽针对复审通知书于2017年1年20日提交了意见陈述书，没有修改申请文件。尹清立、王秀丽认为：当下的治癌研究多以杀灭癌细胞为主攻方向，而本申请则是以纠正细胞变异为主，停止细胞的无序分裂，因此才能治疗各种不同的癌症。并且本申请是单独用蟾精素治愈各种癌症，而对比文件3中并没有公开治疗癌症，对比文件1（“蟾蜍抗癌作用简介”，王翠珍，《时珍国医国药》，1999年第10卷第1期，第26页）中公开的是全蟾治疗癌症，这与本申请也是不同的。本申请是只用蟾肉和蟾骨治疗癌症，故本申请具备新颖性。2017年3月15日，专利复审委员会作出被诉决定，该决定认定：一、审查文本的认定在复审程序中，尹清立、王秀丽于2016年7月11日提交了权利要求书全文修改替换页（共1页2项）、说明书全文修改替换页（共1页）和说明书摘要替换页（共1页）。相对于驳回决定所针对的文本，其修改在于：将说明书摘要、说明书和权利要求中的“骨格”修改为“骨骼”，删除了权利要求3-4。经审查，上述修改符合专利法第三十三条和《中华人民共和国专利法实施细则》第六十一条第一款的规定。被诉决定所针对的文本为：2016年7月11日提交的权利要求第1-2项、说明书第1页和说明书摘要。2、关于专利法第二十二条第二款权利要求1要求保护一种被命名为蟾精素的物质，从蟾蜍的肌肉和骨骼中得到。对比文件3公开了取蟾蜍去头皮脏腑，以桑叶包裹，外加厚纸再裹，火内煨熟，日啖二只，十余日痊愈（参见第382页第6-7行）。故对比文件3已经公开了将蟾蜍去头、皮、内脏后，在火中加热煨熟，再进行服用。由此可知，对比文件3中公开的煨熟后用以服用的物质，就是从蟾蜍的肌肉及骨骼中得到的，虽然未命名为蟾精素，但其与权利要求1中要求保护的物质均来源于蟾蜍的肌肉和骨骼，故两者实质相同，且权利要求1与对比文件3属于相同的技术领域，能够解决同样的技术问题，并能达到相同的技术效果。因此，权利要求1不具备专利法第二十二条第二款所规定的新颖性。权利要求2进一步限定了所述蟾精素能够阻止人类身体细胞无序分裂增生的作用，所以对人体良性和恶性肿瘤有很好的治疗作用。然而上述附加技术特征是对蟾精素的作用机理以及效果的描述，上述描述并不能使所述蟾精素的结构和/或组成区别于对比文件3中获得的物质，因此，在权利要求1不具备新颖性时，权利要求2也不具备专利法第二十二条第二款所规定的新颖性。3、对尹清立、王秀丽相关意见的评述对于尹清立、王秀丽的意见，专利复审委员会认为：首先，尹清立、王秀丽在对新颖性进行陈述时主要强调本申请的蟾精素治疗癌症肿瘤的效果，但是本申请权利要求1所请求保护的主题是产品权利要求，即一种从蟾蜍的肌肉和骨骼中得到的物质。而对比文件3中公开了一种从蟾蜍的肌肉和骨骼中得到的物质，用于患者服用，因此权利要求1不具备新颖性。其次，对于尹清立、王秀丽强调的单独用蟾肉蟾骨提取物治疗癌症。在前的对比文件1（“蟾蜍抗癌作用简介”，王翠珍，《时珍国医国药》，1999年第10卷第1期，第26页）公开了将蟾蜍剖腹除去肠、胃、膀胱，煮熟后吃，能够抑制多种癌症。即对比文件1将包含蟾皮、蟾肉和蟾骨的整体用于癌症治疗，并且本领域公知，蟾蜍肉可以用于治疗肿瘤、食道癌等（《药用经济动物养殖》，解影编，延边人民出版社，2002年01月第2版，第103页）。在此基础上，本领域技术人员容易想到包含蟾肉和蟾骨的物质对癌症肿瘤也有一定的治疗作用。此外，对于尹清立、王秀丽强调的蟾精素能够停止细胞无序分裂增生，其属于蟾精素在体内的作用机理的描述，但通过该机理最终治疗的疾病仍然是癌症肿瘤，该机理的限定并不能使其治疗的疾病种类区别于现有技术。综上，尹清立、王秀丽关于本申请的权利要求具备新颖性的主张不成立。综上，专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局针对本申请作出的驳回决定。在原审诉讼过程中，尹清立提交了4份证据：1、复审请求书；2、复审陈述书；3、第二次审查意见通知书；4、专利审查信息查询打印页。专利复审委员会提交了2份证据：1、被诉决定针对的文本；2、被诉决定中的对比文件3。对比文件3系卷十一●虫鱼部——蟾蜍，《本草蒙筌》，明·陈嘉谟撰，中医古籍出版社出版，2009年1月第1版，第382页，公开日为2009年1月31日。对比文件3记载有以下内容：将蟾蜍去头皮脏腑，以桑叶包裹，外加厚纸再裹，火内煨熟，日啖二只。北京知识产权法院认定：本申请权利要求1要求保护一种被命名为蟾精素的物质，从蟾蜍的肌肉和骨骼中得到。根据查明事实，对比文件3公开了将蟾蜍去头、皮及内脏后，在火中加热煨熟，再进行服用的内容。对比文件3所公开的煨熟后用以服用的物质，包含从蟾蜍的肌肉及骨骼中得到的物质，虽然未命名为蟾精素，但其与权利要求1中要求保护的物质均来源于蟾蜍的肌肉和骨骼，故两者实质相同，因此，权利要求1不具备专利法第二十二条第二款所规定的新颖性。权利要求2从属于权利要求1，其进一步限定了所述蟾精素能够阻止人类身体细胞无序分裂增生的作用，所以对人体良性和恶性肿瘤有很好的治疗作用。然而上述附加技术特征是对蟾精素的作用机理以及效果的描述，上述描述并不能使所述蟾精素的结构和/或组成区别于对比文件3中获得的物质，因此，在权利要求1不具备新颖性的情况下，权利要求2也不具备专利法第二十二条第二款所规定的新颖性。尹清立所称专利局网站信息有误等情况与被诉决定是否具备合法性无关，不属于本案审理范围。综上，被诉决定认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回尹清立的诉讼请求。尹清立不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、本申请首次发现并使用蟾蜍肉治愈各种癌症并将之命名为蟾精素，其与现有治癌药物及方法比较都是最好的，符合专利法第二十二条第二款关于新颖性、创造性、实用性的规定。二、对比文件3所公开的取蟾蜍去头皮脏腑，以桑叶包裹，外加厚纸再裹，火内煨熟，日啖二只，十余日痊愈所涉及的疾病并非本申请所治疗的癌症，故不能据此否定本申请的新颖性。三、对比文件1中公开的技术方案使用的是全蟾，而本申请使用的是蟾肉，二者不具有可比性，故不能据此否定本申请的新颖性。四、原审判决中对尹清立投诉国家知识产权局、专利复审委员会若干违法违纪违规的事项未答复论及，完全偏袒国家知识产权局。国家知识产权局、王秀丽服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、本申请的公开文本、对比文件3、当事人陈述等在案佐证。另查，根据中央机构改革部署，专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：根据专利法第二十二条第二款的规定，新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其它方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。本案中，本申请权利要求1要求保护一种被命名为蟾精素的物质，从蟾蜍的肌肉和骨骼中得到。对比文件3公开了取蟾蜍去头皮脏腑，以桑叶包裹，外加厚纸再裹，火内煨熟，日啖二只，十余日痊愈，即对比文件3已经公开了将蟾蜍去头、皮、内脏后，在火中加热煨熟，再进行服用。对比文件3中公开的煨熟后用以服用的物质，就是从蟾蜍的肌肉及骨骼中得到的，虽然未命名为蟾精素，但其与权利要求1中要求保护的物质均来源于蟾蜍的肌肉和骨骼，故两者实质相同，且权利要求1与对比文件3属于相同的技术领域，能够解决同样的技术问题，并能达到相同的技术效果。因此，原审判决和被诉决定认定权利要求1不具备新颖性并无不当。权利要求2进一步限定了所述蟾精素能够阻止人类身体细胞无序分裂增生的作用，所以对人体良性和恶性肿瘤有很好的治疗作用。上述附加限定是对蟾精素的作用机理以及效果的描述，并不能使所述蟾精素的结构和/或组成区别于对比文件3中获得的物质，因此，在权利要求1不具备新颖性时，原审判决和被诉决定认定权利要求2也不具备新颖性亦无不当。本申请权利要求为产品权利要求，并不是蟾精素用于治疗癌症的用途权利要求，尹清立基于用途主张本申请具备新颖性的上诉理由不能成立，本院不予支持。被诉决定并未引用对比文件1来评价本申请的新颖性，亦未对本申请是否具备创造性和实用性进行认定，故尹清立相关上诉理由与对被诉决定的合法性审查缺乏关联性，本院不予评述。尹清立关于投诉事项的主张不属于本案审理范围，本院不予评述。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。尹清立的上诉请求及其理由缺乏根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由尹清立负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 潘 伟审判员 戴怡婷审判员 王东勇二〇二〇年十月二十八日书记员 王 瑜