河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12765号上诉人（原审原告）：王少领，男，1964年6月28日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：李金森，河南良秦律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖传茹，河南良秦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高秀力，女，1979年1月12日出生，汉族，住河南省原阳县。被上诉人（原审被告）：郑州中建建筑安装工程有限公司，住所地郑州市金水区顺河路**。法定代表人：赵新河，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛东升，河南力天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团第二工程有限公司，，住所地成都市青羊区广富路******每层的****法定代表人：陈立新，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐朔，男，该公司工作人员。上诉人王少领因与被上诉人高秀力、郑州中建建筑安装工程有限公司（以下简称中建公司）、中国葛洲坝集团第二工程有限公司（以下简称葛洲坝第二工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法独任开庭进行了审理。上诉人王少领及其委托诉讼代理人李金森、肖传茹，中建公司的委托诉讼代理人毛东升、葛洲坝第二工程公司的委托诉讼代理人徐朔到庭参加诉讼，高秀力经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王少领上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判支持王少领的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.本案事实系案外人高海军以中建公司的名义分包了葛洲坝第二工程公司承包的案涉工程，后高秀力与中建公司签订合同，由高秀力将该项目承包，后高秀力又将该消防工程转包给王少领。王少领在一审中提供了银行流水证明高秀力向王少领支付工程款共计745000元，从而可以得知高秀力将案涉工程劳务分包给王少领的事实。王少领在一审中提交的考勤表及工人工资收到条、工人工资记录与葛洲坝第二工程公司出具证明一份，均能证明案涉工程由王少领在涉案工程施工现场负责带领工人施工，消防工程量的结算工程量根据合同约定以竣工审计工程量为准。本案中建公司与葛洲坝第二工程公司签订的合同，该合同虽然以中建公司的名义签字，但从合同的履行来看，均系由王少领自行组织施工队伍，自主经营，自主管理，王少领为该合同实体义务的履行者和权利的最终享有者。但一审法院在三被上诉人未提供任何证据的情况下，仅以三被上诉人的口头抗辩，便以王少领未提交证据证明王少领与高秀力或者中建公司存在分包或者转包合同关系，从而不认定王少领系案涉工程的实际施工人，一审法院认定的事实明显是与本案基本事实不符。2.案涉工程量系王少领、葛洲坝第二工程公司与高秀力之间按照“合同约定以竣工审计工程量为准”葛洲坝第二工程公司出具消防电气工程结算汇总表，用以证明案涉工程劳务费总金额为1345033.71元，实际上该劳务费计算标准是按照08定额得出的人工费，按照08定额共下浮18.8个点，最终得出的人工费为1345033.71元，其中甲方航程置业给葛洲坝第二工程公司下浮8.8个点，葛洲坝第二工程公司给中建公司下浮10个点。王少领在一审中提供葛洲坝第二工程公司出具的证明，证明案涉工程消防电气系王少领实际承包并施工的工程量是以竣工审计为准。但一审法院却以王少领未提供证据证明高秀力与其约定工程总价款及施工范围为由，并驳回王少领的该项诉讼请求，系认定事实错误。3.王少领诉请的工程款实质上是农民工工资。王少领在案涉工程施工时，带领多名工人分批次在现场施工，因高秀力一直拖欠王少领带领工人的工资及误工生活费，王少领不得不在此情况下自行垫付工人工资及误工生活费，王少领主张由高秀力支付其垫付的费用49350元并无不当。一审法院以中建公司口头抗辩高秀力是其打款人员为由，驳回原告诉请，系认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中葛洲坝第二工程公司与中建公司并未进行最终的结算，因此王少领依据本案事实要求葛洲坝第二工程公司在欠付中建公司建设工程价款范围内对王少领承担责任，具有事实及法律依据，但一审法院在认定错误事实的基础上，以王少领无权要求葛洲坝第二工程公司在法律规定范围内承担支付责任，系适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，导致错误的判决，请二审法院依法撤销该判决，改判支持王少领的诉讼请求。中建公司辩称，1.王少领只是案涉工程的管理人员，并不是实际施工人，没有权利主张工程款，而且中建公司与王少领之间不存在转包及分包关系，王少领无权突破合同相对性向中建公司主张权利；2.王少领本次陈述自己属于中建公司与葛洲坝第二工程公司签订合同的履行者，明显与王少领一审自述的施工范围相矛盾，也与该合同中记载王少领属于管理人员以及领取工资的客观事实相矛盾;3.如果王少领属于实际施工人，但目前王少领一直无法提供自己出资施工以及发放工人工资的银行流水，王少领陈述的无法打印自己银行流水也明显与常理不符，本案涉及一百多万元，不签订承包协议，没有任何书面、短信、微信或者录音予以证明施工范围以及量价标准，本身也不符合常理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回其上诉请求。葛洲坝第二工程公司辩称，请法院依法判决。王少领向一审法院起诉请求：1.依法判令被告高秀力、中建公司支付原告王少领工程款600033.71元及利息（以600033.71元为基数，自2019年11月份起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；2.依法判令被告高秀力支付原告王少领已经支出的停工期间工人工资及生活费49350元；3.依法判令被告葛洲坝第二工程公司在欠付被告中建公司工程款范围内承担责任；4.本案诉讼费用由高秀力、中建公司、葛洲坝第二工程公司承担。一审法院认定事实：2017年4月20日，被告葛洲坝第二工程公司郑州航空港区18号地块项目部（甲方）与被告中建公司（乙方）签订《郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）合村并城建设项目南区18号地安置区（二标段）消防工程分包合同协议书》，约定被告葛洲坝第二工程公司将位于郑州航空港区新港十一路南侧、苑陵西路北侧、新港大道东侧、梅河西路西侧的郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）合村并城建设项目南区18号地安置区（二标段）消防工程分包给被告中建公司，承包范围为该标段15#、17#、19#、20#、21#、22#住宅楼，29#、30#商业楼，31#写字楼及上述项目地下车库等消防工程或系统，分包内容包括但不限于消火栓系统、火灾自动报警系统、消防联动控制系统等，约定工期为130天，计划开完工日期为2017年3月23日至2017年7月30日，约定结算依据的工程量须为被告中建公司实际完成、经被告葛洲坝第二工程公司和业主、监理验收合格并经业主确认；被告葛洲坝第二工程公司在甲方处盖项目部章，被告中建公司在乙方处盖合同专用章，高海军在乙方委托代理人处签名。该合同附件3《授权委托书》载明被告中建公司授权高海军为其委托代理人，全权代表其与被告葛洲坝第二工程公司签订《郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）合村并城建设项目南区18号地安置区（二标段）消防工程分包合同协议书》并履行该合同的权利义务，对高海军在该合同履行中所为的一切经济法律行为，其均予以认可，授权期限自2017年3月13日起至上述合同其全部权利义务履行完毕（合同终止）时止，被告中建公司在授权人单位处加盖合同专用章，赵新河在法定代表人处盖姓名章，高海军在被授权人处签名。该合同附件4《乙方主要项目管理人员表》中载明，原告王少领的职务为项目副经理，也就是被告中建公司的项目副经理。2018年的1月26日、2月12日、2月14日、4月27日，被告高秀力分别向原告的中国建设银行账户中转款1笔、2笔、1笔、1笔，数额和附言分别为“16200.00元电子汇入”，“4000.00元支2018年1月份工资”、“200000.00元葛洲坝工程款”，“30000.00元工程款”，“1714.00元2月工资”。2020年5月23日，被告葛洲坝第二工程郑州航空港区18号地块项目部出具《证明》，载明案涉消防工程由原告现场负责带领工人施工，消防工程的结算工程量根据合同约定以竣工审计工程量为准，该项目部在《证明》末尾加盖项目部章。同时查明，庭审中原告称：高海军与被告高秀力系兄妹关系，案外人马春与被告高秀力系夫妻关系，马春借用被告中建公司的资质承接了案涉消防工程，在2017年年底之前其受雇于马春，负责案涉消防工程其他项目的对接，并领取工资；其于2017年4月份自马春手中承接了消防工程中的消防报警器、穿线、桥架电、弱电等电气劳务，其找了家人、朋友来干的劳务，工程施工至2019年10月，双方之间未签订书面合同，未约定施工范围、单项价款，后双方经协商，口头约定工程量以被告葛洲坝第二工程公司审计为准，单价另行商议；被告高秀力共计支付给其745000元，主要向其农村信用社和建行两个银行账户进行过支付，其中农村信用社的支付记录因为银行的原因其无法查询、调取记录；其诉讼请求的工程款600033.71元是依据其从被告葛洲坝第二工程公司处取得的审计报告中的三页消防电气工程结算汇总表中显示的劳务费1345033.71元，减去被告高秀力已经支付的745000元而得出。被告中建公司称：该项目其公司安排高海军为合同履行中的负责人，高秀力系项目财务人员，原告王少领系项目副经理，三人均系辅助人员，王少领只负责电气工程的一部分，案涉工程款由被告葛洲坝第二工程公司支付给中建公司，再由中建公司支付给工人或者给高秀力，支付给高秀力的由高秀力再根据统计情况支付工人工资或者购买相关材料，高秀力也向原告王少领发放过工资。被告葛洲坝第二工程公司对原告提交的三页消防电气工程结算汇总表来源于其公司给原告的审计报告中表示无异议，该公司认为，原告王少领确实是现场负责人，施工过程中王少领均是代表被告中建公司与其公司接触，案涉工程款其公司均系支付给被告中建公司，没有给王少领支付过钱款。被告中建公司与被告葛洲坝第二工程公司均称案涉消防工程尚未最终结算也未验收，双方就欠付工程款数额也未达成一致意见。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原告请求被告高秀力、中建公司支付其工程款600033.71元及利息，但原告并未提交证据证明其与被告高秀力或者中建公司之间存在分包或者转包合同关系，不能证明原告系案涉工程的实际施工人。假使原告系实际施工人，那么根据其陈述，其也仅施工了工程的一部分，并非全部，原告称其主张的工程款数额600033.71元是依据被告葛洲坝第二工程公司提供的审计报告显示的消防电气工程结算总价格，扣减被告高秀力已经支付给原告的款项745000元得出，那么该审计报告中若消防电气工程结算总价格属实，该结算也是被告葛洲坝第二工程公司与被告中建公司之间的结算，原告未提供证据证明高秀力或者案外人马春与其约定的工程总价款及施工范围，也未提交证据证明被告高秀力已经向其支付的款项总额，故原告的该项诉讼请求无事实依据，该院不予支持。原告主张被告高秀力向其支付停工期间其垫付的工人工资及生活费49350元，并提交自制的《葛洲坝消防报警因材料停工费用明细》1份，在该明细上显示“补偿工人工资和生活费150元／天。”该明细系原告单方制作，原告是否自行发放给了工人停工补偿或者原告受谁安排发放了该补偿，均无法证明，且原告在庭审中自认该项目系案外人马春借用中建公司承接，高秀力是马春安排的打款人员，故原告要求高秀力支付其垫付的费用49350元无事实依据，该院不予支持。原告主张被告葛洲坝第二工程公司在欠付工程价款范围内承担连带支付责任的诉讼请求，该院亦不予支持。被告高秀力经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭，该院缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告王少领的诉讼请求。案件受理费10293元，减半收取计5146元，由原告王少领负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：第一，王少领是否实际施工了案涉消防工程的劳务部分，若其实际施工，其施工的工程量和工程价款能否确定。第二，王少领与高秀力之间是否存在劳务分包合同关系，王少领是否属于建工司法解释中的“实际施工人”，王少领主张中建公司、葛洲坝公司承担相应责任有无法律依据。2017年4月20日葛洲坝第二工程公司郑州航空港区18号地块项目部与中建公司签订《郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）合村并城建设项目南区18号地安置区（二标段）消防工程分包合同协议书》，中建公司是案涉消防工程的承包人，该合同内容包括但不限于消火栓系统、火灾自动报警系统、消防联动控制系统等。王少领称2017年的4月份，经马春、高秀力安排，将案涉消防工程中的劳务（人工）部分分包给王少领，其与高秀力存在劳务分包关系；王少领亦称其曾于2016年6月28日起在案涉项目作现场协调，由马春给其发工资。根据2020年5月23日，葛洲坝第二工程郑州航空港区18号地块项目部出具《证明》，结合王少领提交的高秀力向其转账凭证，可以说明案涉消防工程曾由王少领现场负责带领工人进行施工。但王少领带人施工行为与高秀力之间的法律关系问题，以及王少领的施工工程量、工程价款等仍需王少领进一步举证证明。中建公司与葛洲坝第二工程公司签订的合同附件4《乙方主要项目管理人员表》中载明，王少领的职务为中建公司的项目副经理。中建公司陈述该合同约定的消防工程是其自行施工，高秀力是工地财务人员，王少领是工地管理人员。王少领称其与高秀力之间存在劳务分包关系，无书面合同、亦无能够证明双方分包合同权利义务的相关证据，王少领陈述高秀力向其支付工程款也未举证全部付款凭证，仅凭高秀力向王少领的几笔转账行为（其中两笔附言表明工资）、不足以证明双方之间存在劳务分包法律关系。本案王少领的举证不足以证明王少领和高秀力之间存在劳务分包合同法律关系；同时，王少领所陈述的劳务费用，高秀力、中建公司、葛洲坝第二工程公司均未与王少领进行结算，王少领与其主张的合同相对方高秀力之间也没有结算依据的相关约定，王少领诉讼请求参照审计报告显示的消防电气工程结算总价格，该计算方式并无合同依据。因此，王少领主张其与高秀力之间存在劳务分包合同以及主张欠付劳务工程款的事实依据不足，其要求中建公司、葛洲坝第二工程公司承担责任的依据亦不足，一审判决驳回王少领的诉讼请求并无不当。综上所述，王少领的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10293元，由王少领负担。本判决为终审判决。审判员  王燕燕二〇二〇年十月二十日书记员  李唯丽