新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终2632号 上诉人（原审被告）：牛彦山，男，1974年2月20日出生，回族，新疆博源房地产开发有限公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区吉木萨尔县。 被上诉人（原审原告）：杜蕊，女，1970年1月27日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：李炎钢，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原审被告：郭爱民，男，1964年7月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区。 上诉人牛彦山因与被上诉人杜蕊、原审被告郭爱民民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初10331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 牛彦山上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杜蕊要求牛彦山偿还本金、支付利息的诉讼请求，保全费、提保费、公告费、邮寄费、诉讼费由杜蕊承担。事实和理由：牛彦山与杜蕊并不认识，牛彦山与案外人储雷鸣之间存在借贷关系，但牛彦山早已归还储雷鸣的借款；2014年，储雷鸣经营小额贷款公司，基于朋友关系，储雷鸣找牛彦山帮忙倒账，杜蕊提供的借款合同公证书、借条，均是储雷鸣、郭爱民与牛彦山一起在公证处所做，目的就是为帮助储雷鸣，但从未见过杜蕊，牛彦山并未真实向杜蕊借款，郭爱民亦基于朋友关系提供担保，并于2018年7月出具承诺书；三方做完公证后，因牛彦山与杜蕊并未实际发生借款关系，故牛彦山未留存公证书及相关材料原件，杜蕊也并未向牛彦山打款，杜蕊称款项系通过储雷鸣向麻世军支付，对此牛彦山并不知情，杜蕊起诉牛彦山时亦未提及将借款交付麻世军，而是在牛彦山否认收到借款后改称将借款交付麻世军，一审法院仅根据通过电话向麻世军询问的结果，即认定杜蕊向牛彦山交付了借款，属认定事实不清；储雷鸣与杜蕊系多年同学和好友，双方存在利害关系，故储雷鸣的证言不应被采信，储雷鸣于2018年6月曾为了向麻世军收回40万元借款，以麻世军的车辆抵账5万元，且扣留麻世军房产证、林权证，除此，储雷鸣还通过暴力、胁迫方式逼迫牛彦山出具多张借条，手段极其恶劣，属黑社会行为，有牛彦山报案材料为证，综上，牛彦山与杜蕊之间不存在民间借贷关系，一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判。 杜蕊辩称，2014年，牛彦山向杜蕊借取现金40万元，杜蕊按牛彦山要求将借款转账到牛彦山妹夫麻世军的卡上，麻世军在牛彦山开办的房地产公司任高管职务，借款已实际交付，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 郭爱民述称，2014年，郭爱民作为担保人自愿在牛彦山与杜蕊的借款合同上签字并做公证，但对此后借款是否交付并不清楚，后一直无法联系到牛彦山，2018年7月储雷鸣以暴力、胁迫手段要求郭爱民出具担保承诺书，郭爱民被迫出具承诺书后，曾向公安机关报案，公安机关虽未对承诺书进行处理，但足以说明承诺书是郭爱民在被胁迫情况下出具的，本案一审宣判后，郭爱民联系到牛彦山，经核实借款已经清偿，且郭爱民的担保期限已经届满，故郭爱民不应再承担责任。 杜蕊向一审法院起诉请求：1．判令牛彦山、郭爱民共同偿还借款40万元；2．判令牛彦山、郭爱民共同支付借款利息432,000元（按照月息2％，计算自2014年9月28日-2019年3月28日共54个月）；3．判令牛彦山、郭爱民共同支付保全担保费2,500元；4．判令牛彦山、郭爱民共同支付保全费4，680元；上述合计839,180元。 一审法院认定事实：2014年3月28日，杜蕊（出借方）与牛彦山（借款方）、郭爱民（担保方）签订借款合同并经乌鲁木齐市第二公证处公证，合同主要内容为：借款金额40万元，借款利息按银行同期贷款利率四倍计算，借款期限6个月自2014年3月28日至2014年9月28日。借款到期，借款方不能归还借款本息，又未与出借方达成延期合同的，从逾期之日起至借款全部清偿前，借款方应承担下列费用：1．借款本金；2．未清偿部分按总金额的30％承担违约金；3．诉讼费、执行费；4．律师费；5．误工费、差旅费等实现债权的一切费用。应借款方的请求，担保方愿意为借款方签订的借款合同承担连带清偿责任。同日，杜蕊通过本人银行账户（尾号XXX）向证人储雷鸣银行账户（尾号XXX）汇款38万元，证人储雷鸣通过本人银行账户（尾号XXX）向案外人麻世军银行账户（尾号XXX）支付37万元。牛彦山向杜蕊出具借条一份，内容载明：“借杜蕊人民币400,000元，大写（肆拾万元整）。借款期限为6个月（自2014年3月28日-2014年9月28日止）。现金已收到。”2018年7月2日，郭爱民出具《承诺书》一份，内容载明：“近日郑重承诺，牛彦山借杜蕊肆拾万元，担保人郭爱民快速追回，如果不能快速追回，最迟在今年12月30日之前，由郭爱民负责清偿借款。”杜蕊因本案产生诉前财产保全申请费4,776.5元、诉讼财产保全责任保险费2,554元。经在企业工商信息公共网络平台查询，牛彦山系案外人新疆博源房地产开发有限公司（以下简称博源房产公司）法定代表人，2010年11月2日至2018年5月21日期间，案外人麻世军系博源房产公司高管。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，且对于自己主张的事实有责任提供证据予以证实。本案中，杜蕊与牛彦山于2014年3月28日签订《借款合同》，约定牛彦山向杜蕊借款40万元，借期自2014年3月28日至2014年9月28日是本案基本事实，该合同系各方真实意思表示，应属合法有效，杜蕊与牛彦山之间存在借贷关系。本案的争议焦点问题是案涉借款40万元是否实际给付？首先，银行转账的问题。2014年3月28日，杜蕊向证人储雷鸣银行账户转账支付38万元，后储雷鸣向案外人麻世军转账支付37万元。对于麻世军收到储雷鸣37万元的情况，证人储雷鸣已当庭明确表示与其无关，系杜蕊向牛彦山出借的款项，而案外人麻世军在一审法院与其通话过程中也表示曾与牛彦山共同经营房产公司，其个人账户与牛彦山账户、公司账户之间常有大额资金进出，不清楚是否自己与储雷鸣之间存在借贷。此外，在案件审理过程中，牛彦山称案外人麻世军系其亲妹夫。二、收款数额确认的问题。牛彦山在2014年3月28日出具的借条中明确载明“现金已收到”，而郭爱民作为案涉40万元借款的连带保证责任人，在2018年7月2日出具的《承诺书》中亦确认牛彦山借杜蕊40万元。综上，根据本案现有证据，牛彦山实际收到杜蕊出借的40万元的事实已具有高度盖然性，故杜蕊要求牛彦山偿还借款40万元的主张，应予支持。关于杜蕊要求牛彦山以40万元为基数，按2％月息标准支付自2014年9月28日至2019年3月28日期间利息432,000元的主张，实际为主张牛彦山自逾期还款之日起的资金占用期间利息损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在本案的《借款合同》中，杜蕊、牛彦山对于逾期还款后借款方应承担的各项费用均进行了明确约定，即“1．借款本金；2．未清偿部分按总金额的30％承担违约金；3．诉讼费、执行费；4．律师费；5．误工费、差旅费等实现债权的一切费用”。换言之，杜蕊、牛彦山针对牛彦山违约后的损失赔偿方式进行了专门约定，即未清偿部分的30％。据此，一审法院认为杜蕊主张的逾期利息损失应以该约定的损失计算方式为限，即12万元（40万元×30％）。关于杜蕊要求牛彦山支付保全担保费2,500元、保全费4,680元的主张，符合双方在《借款合同》中的约定和法律依据，故一审法院予以支持。关于杜蕊要求郭爱民对牛彦山的上述债务承担连带责任担保的主张，有事实和法律依据，故应予支持。郭爱民经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃抗辩权利，应依法承担相应法律后果。判决：一、牛彦山向杜蕊偿付借款400,000元；二、牛彦山向杜蕊支付借款利息120,000元；三、牛彦山向杜蕊支付诉前财产保全申请费4,680元；四、牛彦山向杜蕊支付诉讼财产保全责任保险费2,500元；五、郭爱民对牛彦山的上述债务承担连带责任保证，承担保证责任后，有权向牛彦山追偿。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杜蕊提交牛彦山分别于2016年7月11日出具的借条、于2017年8月26日出具的承诺书（复印件），均载明牛彦山已收到杜蕊交付的40万元现金，证实杜蕊为防止诉讼时效经过，在向牛彦山主张还款时要求牛彦山出具新的借据，牛彦山未提出异议并重新出具了借条，牛彦山以连续多次出具借据的方式认可借款已收到。牛彦山质证认为，牛彦山在2014年至2017年间基于储雷鸣的胁迫出具了很多借条和承诺书，都不是实际发生的，故对杜蕊提交的借条和承诺书均不认可。郭爱民称2014年作为担保人签订完借款合同后，一直联系不到牛彦山，不清楚牛彦山与杜蕊或储雷鸣之间的债权债务关系，故对上述证据未发表质证意见。针对双方当事人争议的事实，本院认定如下：1．牛彦山于2016年7月11日出具的借条，该借条系原件，且牛彦山质证认为其出具过多张借条，只是未实际交付借款，故本院对借条真实性予以确认，该借条出具的时间在双方借款合同签订即2014年3月28日之后、郭爱民出具承诺书即2018年7月之前，能够证实牛彦山曾对双方借款关系进行确认，故本院对该证据关联性予以确认，证据予以采信；2．牛彦山于2017年8月26日出具的承诺书，杜蕊仅提交该证据复印件，牛彦山亦不予认可，故本院对该证据真实性不予确认，对证据不予采信。 二审审理查明，牛彦山于2016年7月11日出具借条载明：“今借杜蕊人民币400,000元，大写（肆拾万元整），现金已收到。借款人牛彦山，2016年7月11日”。 本院对一审法院查明的相关事实及所依据的证据予以确认。 本院认为，本案争议焦点为杜蕊是否向牛彦山实际交付借款。杜蕊起诉要求牛彦山偿还借款、支付利息，提交经公证的借款合同、赋予强制执行效力债权文书公证书、牛彦山于2014年3月28日、2016年7月11日出具的借条、担保人郭爱民出具的承诺书及证人储雷鸣的证言，一审法院在调取储雷鸣的银行交易明细、向案外人麻世军核实款项信息后，认定杜蕊已向牛彦山交付40万元借款，并无不当，杜蕊提交的证据足以证实其向牛彦山交付借款的事实。牛彦山上诉称其未收到杜蕊交付的借款，案外人储雷鸣以暴力胁迫手段逼迫其出具多张借条并暴力催收虚构的债务。对此，本院认为，首先，牛彦山就其关于案外人储雷鸣胁迫其出具借据的主张，仅提交其个人撰写的报案材料，并无公安机关受理案件的证据，其提交的证据不足以证实其主张，应当承担举证不能的不利后果；其次，牛彦山所述案外人储雷鸣胁迫其出具借据、暴力催收的时间，均发生在2014年的借款合同和借条出具之后，且牛彦山自认其与案外人储雷鸣之间还存在其他民间借贷关系，故牛彦山所述储雷鸣胁迫其出具借据及暴力催收并不能否定杜蕊向其交付借款的事实；最后，牛彦山自认案外人麻世军系其妹夫以及其作为法定代表人的公司的高管，杜蕊提交的借款凭证及交付凭证所载借款时间及金额均相互吻合，且牛彦山连续多次向杜蕊出具借款凭证确认借款事实，由此，杜蕊向牛彦山交付借款的事实已达高度盖然性，一审法院据此认定杜蕊已向牛彦山交付借款，并无不当。牛彦山关于其未收到借款的上诉理由不能成立，本院不予采信。本案在一审法院作出判决后，担保人郭爱民并未提起上诉，亦未提供客观上导致其不能行使诉权的合理理由，应视为其接受一审判决结果，故对郭爱民在二审审理中所提异议，本院不予审查，对其关于调取其在公安机关报案材料的申请，本院亦不予准许。 综上，牛彦山的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费970元（牛彦山已预交），由牛彦山负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔晓东 审判员  陆 洋 审判员  王朋坤 二〇二〇年十月二十八日 书记员  王 超