山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1810号上诉人（一审原告、反诉被告）：山东大华环境节能科技有限公司，住所地昌乐县营丘镇茁山子村东（206国道西侧），统一社会信用代码913707255739197947。法定代表人：董洪张，经理。委托诉讼代理人：吴均伟，男，1971年1月19日出生，汉族，该公司员工，住安丘市。委托诉讼代理人：郎需刚，山东盾安律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：海汇集团有限公司，住所地莒县工业园山东北路**，统一社会信用代码91370000740954723A。法定代表人：于波涛，董事长。委托诉讼代理人：蔡明晴，男，1989年10月8日出生，汉族，该公司员工，住莒县。委托诉讼代理人：刘颖政，山东风顺律师事务所律师。上诉人山东大华环境节能科技有限公司（以下简称大华公司）因与被上诉人海汇集团有限公司（以下简称海汇集团）买卖合同纠纷一案，不服莒县人民法院(2020)鲁1102民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。大华公司上诉请求:1.撤销一审判决第三项，驳回被上诉人的反诉请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.本案合同标的物并非种类物而是特定物，案由应为承揽合同纠纷而非买卖合同纠纷，上诉人系案涉合同标的物的定作方。2.被上诉人违约在先，上诉人行使不安抗辩权，不存在违约情形。按合同约定，预付款37.5万元到账后28日内到货完毕，被上诉人仅支付37万元，上诉人多次索要，表达不安抗辩意向，被上诉人仍一再拖延，上诉人最终顾全大局才予以发货。根据合同第八条第六款“因买方付款逾期原因造成卖方发货时间延误的，发货时间顺延，不计入逾期交货时间”。3.上诉人未给被上诉人造成任何损失，被上诉人的所谓“损失”跟上诉人无关。案涉合同约定预付款到账后28天到货完毕，作为合同附件的《技术协议》第6条约定施工工期为28天，因此，上诉人加工制作到设备安装完毕，总时长为56天。一审判决以两证人证言认定到货完毕即是施工完毕，背离事实甚远。标的物是一套设备，运至现场后安装得有一个过程。假使上诉人逾期到货，但施工安装后总时长仍在56天内，就说明实际上未对被上诉人造成任何不利影响，也就不会造成任何损失。且被上诉人也认可当时连下六天雨，土建未凝固，耽误工期，因防腐等增加了16万多元的工程量，也使原定工期不得不延长。4.一审以一张照片、《补充协议》和两证人证言等认定被上诉人损失20万元，证据并未达到确实充分，显然不当。（1）照片不能证明被上诉人主张。（2）两证人证言未在(2019)鲁1122民初4458号案件审理和调解时出示，上诉人未质证；两证人证言，既不属于当事人申请法院调查证据的范围也不属于法院依职权调查的范围；两证人在各自公司的身份、、地位存疑（3）晋城市健牛工贸有限公司（以下简称健牛公司）牛素强在证言中说因山东中新环境工程有限公司（以下简称中新公司）违约扣款141600元，中新公司的黄永介则说扣了被上诉人20万元，从本案证据来看，业主方（健牛公司）扣中新公司款的原因、数额均无充分证据证明，中新公司扣被上诉人款项的合同依据也不明确。（4）牛素强证实健牛公司要求中新公司8月25日开始施工、10月1日完工，被上诉人和中新公司订立的《补充协议》约定9月9日进场施工、10月8日完工，上诉人与被上诉人2017年9月6日签订合同约定预付款到账后28天到货完毕。假使牛素强和黄永介的证言真实有效，上诉人即使于10月8日全部到货完毕，因安装还需要时间，被上诉人对中新公司也会构成违约；即使被上诉人于10月8日完工，中新公司也会对业主方构成违约。也就是说，即使上诉人和被上诉人均不违约，中新公司也会对业主方构成违约。（5）从两证人证言看，中新公司因被上诉人违约获利近6万元，违背诚实信用和公平正义的原则。（6）根据合同相对性原则，即使被上诉人同意向中新公司支付违约金，并不能约束上诉人。5.假使上诉人违约，一审以合同中约定的日1%计算违约金，显失公正。上诉人10月2日即开始发货，但逢国庆假期高速封闭、山西连日阴雨，上诉人并无违约故意，一审认定的违约金计算方式，上诉人不认同。海汇集团答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，理由如下：第一，本案为买卖合同纠纷。案涉标的物一般厂家均可生产销售，并非上诉人向被上诉人交付的一定工作成果,也不依赖于上诉人特有的设备、技术，不符合承揽合同的法律特征。第二，上诉人称被上诉人违约在先不符合事实。被上诉人支付预付款37万元，符合双方合同履行和交易习惯，且上诉人收款后履行了供货义务，未对预付款金额提出任何异议，也未以预付款金额不足为由表示拒绝供货，或要求顺延交货时间。第三，上诉人逾期交货完工，是造成被上诉人损失20万元的唯一根本原因。如果上诉人按期全部到货并完工，被上诉人便不会构成对中新公司的违约，也不会因此承担违约金损失。第四，上诉人称一审判决认定被上诉人损失20万元的证据未达到确实充分，是错误的。被上诉人一审中提交的证据与案外人的合同、发票、补充协议以及违约金罚款收据均足以证明被上诉人的损失，法院调查的两份证人证言也印证了上述事实，因（2019）鲁1122民初4458号案件调解时未涉及有争议的20万元，因此未对该证据质证，但本案一审中双方已进行质证。第五，因上诉人违约导致被上诉人向案外人承担违约金20万元，该损失是被上诉人的实际损失，一审判决上诉人按合同约定的1%计算违约金，共计16.25万元，并未超过被上诉人的实际损失，公正合理，并无不当。大华公司向一审法院提出诉讼请求：1.海汇集团支付合同款项20万元，支付逾期利息及违约金2万元；2.案件受理费由海汇集团承担。事实与理由：2017年9月6日，双方订立湿电除尘设备《买卖合同》（实际为承揽合同）一份，大华公司依约制作完毕并交付海汇集团使用，海汇集团支付部分货款后欠431285.12元，经法院调解海汇集团支付231285.12元，尚欠货款20万元未支付。海汇集团一审答辩称：1.本案系买卖合同关系，并非大华公司主张的承揽合同关系；2.大华公司存在逾期供货、设备试运行过程中存在质量问题尚有部分未维修整改等违约行为，至今未处理完毕，海汇集团依据合同约定有权中止支付剩余货款；3.大华公司主张逾期利息及违约金没有合同和法律依据，不应得到支持。海汇集团向一审法院提出反诉请求：1.大华公司支付违约金20万元；2.诉讼费用由大华公司承担。事实与理由：双方约定交货时间为“预付款到账后28日内”，总工期为28天，但大华公司逾期交货13天，逾期完工24天，且因为大华公司的逾期行为给海汇集团造成严重的经济损失，按合同约定，大华公司每迟交货一天应向海汇集团支付总货款金额的1%作为违约金，但大华公司拒不承担。大华公司针对反诉答辩称：1.大华公司没有逾期交货，不存在违约情形，根据合同约定交货时间为28天，根据技术协议第六条第二款约定钢架制作安装完成具备施工条件28天，达到运行条件总工期应为56天，施工过程中遇到大雨6天，在合同履行过程中，海汇集团增加了防腐工程，增加部分费用163365.16元；2.海汇集团主张的违约金过高，每日违约金应当调整为万分之一才公平合理；3.海汇集团所诉不是同一法律关系，请求驳回反诉请求。一审法院认定事实如下：本诉部分：2017年9月6日，大华公司与海汇集团签订《买卖合同》及《技术协议》，约定：海汇集团购买大华公司湿电除尘设备一套，合同价款125万元；第三条质量符合行业标准；满足使用要求；发货时附带产品合格证、材质证明及供货清单；质保期（货到验收合格18个月或正常运行12个月，二者以先到者为准）内出现质量问题，由卖方负责免费维修或更换；第四条预付款到账后28日内到货完毕；第六条合同签订付30%，货到施工现场具备安装条件付至60%，安装完成验收合格发票入账付款90%，10%质保一年；第七条质保期自验收合格之日起一年，质保期内的质量问题由卖方负责免费维修或调换；第八条1.若卖方不能按时交货，视为违约，每迟交货一天应向买方支付总货款金额的1%作为违约金，违约金最高不超过总货款金额的30%；……；4.卖方发生上述违约行为，在双方达成一致意见、问题处理完毕前买方有权中止支付剩余货款；6.买方收到卖方付款通知后及时按合同约定付款，因买方付款逾期原因造成卖方发货时间延误的，发货时间顺延，不计入逾期交货时间；等等。技术协议第6条约定总工期为钢架制作安装完成，具备施工条件后28天，达到运行条件，因甲方因素、天气原因无法施工则工期顺延。合同签订后，海汇集团于2017年9月9日支付预付款37万元（应为37.5万元），2017年10月20日案涉货物全部交付，2017年10月29日海汇集团支付第二笔货款40万元；2018年1月23日，大华公司与海汇集团签订《变更协议》，主要内容为：2017年9月1日我公司与贵公司合同编号为ZJCG1709262，此项目现已完工，增加防腐项目费用为163365.16元。2018年7月28日，海汇集团为大华公司出具全部合同价款1401285.12元增值税发票（二审注：实为大华公司为海汇集团出具发票）。2018年9月29日海汇集团向大华公司支付货款20万元，2019年10月12日，海汇集团依据（2019）鲁1122民初4458号民事调解书向大华公司支付货款231285.12元，现尚欠大华公司20万元货款未支付。2018年7月26日，案涉工程经验收出具《工程竣工验收证明书》，载明：总包单位海汇集团，施工单位大华公司，工程名称健牛公司脱硫及湿电系统技术改造，工程地点健牛公司；验收意见为本工程已根据合同及总包、业主等各方面现场要求及设计变更内容施工完毕，整体质量已达国家验评标准中的相关规定，投运正常，可以移交生产；质量评定为工程质量达成合同约定的相关施工技术规范、标准、规程的要求，经验收合格，在质保期内，工程若出现质量问题，施工单位按照合同要求予以处理。大华公司王清签字，海汇集团秦绪毅、张开胜签字。2018年12月27日，大华公司给海汇集团发出催款函，要求海汇集团支付剩余货款631285.12元。2019年1月1日，大华公司给海汇集团发出回复函，主要内容为：大华公司对以下事项存在争议：1.合同中约定的28天为我公司收到预付款后到货时间，并非验收试运行时间；2.在实际施工中烟道防腐实际为768平方（详见后补变更协议），增加工程导致施工工期加长，贵公司应该根据临时增加施工量合理调整施工工期；3.我公司2017年10月2日开始装车发货，10月6日到货具备安装条件，但贵公司迟迟未付第二笔款，直至2017年10月29日才收到第二笔款项，合同第八项第6条中约定因买方付款逾期原因造成卖方发货时间延误的，发货时间顺延，不计入逾期交货时间，故贵公司提出我公司延期24天，我公司不接受。2018年7月26日本工程经总包方、使用方验收合格，2018年7月28日已将全额发票开具并送达贵公司，望贵公司尽快付款491156.6元。反诉部分：2017年8月15日海汇集团与中新公司签订《晋城市健牛工贸有限公司脱硫及湿电系统技术改造商务合同》及技术协议各一份，约定海汇集团为该公司改造健牛公司脱硫系统设计、湿电系统设备及安装（不含钢架、土建）项目，合同总价款200万元。2019年5月31日，海汇集团与中新公司签订《补充协议》，主要内容为：双方于2017年8月15日签订的合同，因该湿电除尘项目卖方（即海汇集团）逾期到货、安装造成拖延工期，买方被健牛公司追究违约责任并罚款，经双方协商，就逾期违约责任签署以下条款：一、按合同延期交货条款“逾期违约金的支付将从未付款项中扣除，每迟交1天，按合同总金额的1%计算”，卖方2017年9月9日进场施工，应于2017年10月8日前完工，实际2017年10月20日才到货完毕，2017年10月31日才完成安装，逾期23天。本着买卖双方友好合作的原则，双方协商由卖方承担逾期违约金20万元，由买方在应付货款余额中扣除，买方不再追究卖方责任。案涉合同履行期间，海汇集团多次给大华公司发出传真、函件、大华公司的回函等，内容均为催促发货安装或提出局部质量问题请求大华公司给予解决。分别为2017年10月14日发出传真催促供货；2018年4月30日发传真称存在湿电阳极管修复后北侧仍存在个别壳体漏水点及个别阴极线出现移位，现场放电严重；2018年8月4日发出传真称湿电除尘器出现跳闸问题；2018年12月30日发函告知因工期逾期24天违约金应为336308.42元；2019年1月3日发出函件，称电加热系统加热炉电缆连接不规范，线缆直接搭在加热箱边棱上，时间过长会使线路老化严重等。2019年1月8日大华公司给海汇集团回函，称收到1月3日反馈函，安排人员进行问题落实排查。大华公司对上述函件的真实性均无异议，但称并不存在逾期交货情形及函件中陈述的质量问题。双方争议的事实是：1.大华公司向海汇集团供货是否逾期的问题。大华公司在2019年1月1日发给海汇集团的回复函中陈述2017年10月2日开始装车发货，10月6日到货具备安装条件，海汇集团不予认可，提交2017年10月18日大华公司的发货清单，双方均认可2017年10月20日全部到货完毕。合同约定在海汇集团支付合同总额30%预付款后28天内到货完毕，海汇集团于2017年9月9日支付预付款37万元（应付37.5万元），虽少支付0.5万元，大华公司并未提出异议，且从第二次付款40万元（应付37.5万元）来看，海汇集团付款是凑整，并非故意不按合同约定履行付款义务，故大华公司应当于2017年10月7日全部到货完毕，其实际于2017年10月20日到货完毕，逾期13天。2.案涉设备是否逾期完工交付，即合同总工期的问题。合同约定预付款到账后28天到货完毕，双方在合同中并未约定到货后的施工及完工日期，技术协议第6条约定总工期为钢架制作安装完成，具备施工条件后28天，达到运行条件。大华公司根据该条约定主张到货及施工总工期应为56天，且钢架在2017年10月22日还没有完成，大华公司未逾期完工。海汇集团提交2017年9月9日施工现场照片及一审法院在（2019）鲁1122民初4458号案中调查笔录两份（中新公司黄永介和健牛公司牛素强），证实钢架在2017年9月9日之前已经完成，此时就具备接收案涉设备并施工的条件，到货完毕与施工完毕均为28天，故大华公司应于2017年10月7日到货并施工完毕。3.案涉项目是否存在质量问题。2018年7月26日，大华公司、海汇集团就案涉项目进行验收，认为工程质量达到合同约定的相关施工技术规范、标准、规程的要求，经验收合格，在质保期内，工程若出现质量问题，施工单位按照合同要求予以处理，双方工作人员在《工程竣工验收证明书》签字认可。在双方对项目质量验收合格后，海汇集团又通过函件提出跳闸、电缆连接不规范等问题，大华公司对此均不予认可，且海汇集团与中新公司在协商违约金时也未提及项目质量问题，即使存在问题也是小的瑕疵，故一审法院认为案涉项目质量合格。一审法院认为：大华公司与海汇集团签订的《买卖合同》及《技术协议》《变更协议》均系双方真实意思的表示，且不违反法律规定，系有效合同，双方应认真全面的履行合同义务。本诉部分。首先，大华公司请求海汇集团给付货款20万元，根据合同约定质保期满一年时海汇集团应当全部付款，双方于2018年7月26日验收合格，至2019年7月26日质保期一年届满，付款条件早已成就，大华公司请求海汇集团给付货款20万元有理有据，予以支持。其次，大华公司请求海汇集团支付逾期利息及违约金2万元，海汇集团应当按合同约定及时支付货款，其未按约定付款给大华公司造成利息损失，一审法院酌情认定以20万元为计算依据自2019年7月27日按中国人民银行同期同档次贷款基准利息计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；大华公司请求海汇集团给付违约金，因双方对逾期支付货款没有约定违约金，其请求不予支持。反诉部分。海汇集团因涉案项目逾期到货安装，根据其与中新公司约定，赔偿该公司违约金20万元，现请求大华公司支付违约金20万元，应当根据双方签订的案涉《买卖合同》及《技术协议》的约定计算违约金。首先，根据《买卖合同》第八条第1款的约定，每迟交货一天应向买方支付总货款金额的1%作为违约金，大华公司于2017年10月20日到货完毕，逾期到货完毕13天，在大华公司供货时双方尚未签订《变更协议》增加合同价款，故计算违约金的基数应为125万元，按合同约定大华公司应当赔偿海汇集团逾期到货违约金16.25万元。其次，大华公司逾期完工24天，但双方在《买卖合同》中并未约定逾期完工应当承担的违约责任，故大华公司虽有逾期完工行为，但不应就其逾期完工向海汇集团支付违约金。再次，海汇集团因大华公司的违约行为向中新公司赔偿违约金20万元，该损失是海汇集团的实际损失，但海汇集团与大华公司在《买卖合同》中并未约定因大华公司的逾期到货行为导致海汇集团赔偿他人的损失由其承担，故对大华公司应当承担的违约金，仅支持因逾期到货造成的违约金16.25万元，对海汇集团超过该数额的其他诉讼请求，不予支持。大华公司认为合同约定的违约金过高请求调整，一审法院认为该违约金的约定并未超过海汇集团的实际损失，对大华公司调整违约金的请求不予支持。综上，大华公司请求海汇集团给付货款及利息，予以支持；海汇集团请求大华公司给付违约金部分有理，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、海汇集团于判决生效后十日内给付大华公司货款20万元及利息（以20万元基数，自于2019年7月27日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利息计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）；二、驳回大华公司其他诉讼请求；三、大华公司于判决生效后十日内给付海汇集团违约金16.25万元；四、驳回海汇集团的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2300元，由海汇集团负担；反诉案件受理费2150元，由海汇集团负担403元，大华公司负担1747元。二审过程中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案上诉争议的焦点问题是：一、本案案由应为买卖合同纠纷，还是承揽合同纠纷；二、上诉人大华公司在履行合同过程中是否存在违约行为，应否支付违约金，以及一审确定的违约金数额是否适当。关于第一个焦点问题。本案双方当事人签订的合同名称虽为买卖合同，但案涉设备的功能设计、结构、性能等技术规范系由海汇集团提供，且设备需大华公司根据施工现场条件进行安装，故就其约定的当事人权利义务而言，更符合承揽合同的法律特征，本案应为承揽合同纠纷。但因双方当事人本案中主要针对是否存在逾期供货问题产生争议，故案涉合同类型为买卖合同抑或承揽合同对解决本案争议问题并无实质影响。关于第二个焦点问题。按照案涉合同约定预付款为合同总额的30%，即37.5万元，预付款到账后28日内到货完毕，海汇集团于2017年9月9日付款37万元，大华公司主张其曾就预付款不足部分多次向海汇集团索要，无证据证实，则大华公司应于2017年10月7日供货完毕，本案诉讼中双方共同认可的实际供货完毕时间为2017年10月20日，海汇集团主张大华公司逾期供货的事实成立。大华公司主张案涉合同约定的供货期28天，《技术协议》约定的施工期28天，因此，案涉设备制作到安装完毕总时长应为56天，其不应承担违约责任。首先，技术协议约定施工期起始时间为钢架制作安装完成，并非案涉设备到货日期，因此，即便存在设备到货再安装的时间间隔，总工期亦非上述两个“28天”的简单相加；其次，海汇公司一审提交照片、一审法院另案中对案外人黄永介、牛素强的调查笔录、海汇集团与案外人中新公司签订的涉及案涉设备安装的商务合同、补充协议等，初步证实存在案涉设备逾期到货、安装的事实，大华公司虽然不认可上述证据，但并未提交反驳证据；再次，大华公司主张增加工程量需延长工期，未得到海汇集团认可；其主张下雨延误工期，亦未提交证据证实。因此，一审认定大华公司存在逾期供货、安装的违约行为并无不当，大华公司应承担支付违约金的责任。至于违约金数额，大华公司虽然主张合同约定的违约金计算标准过高，要求调整，但海汇集团已提供初步证据证实其实际损失为20万元左右，一审判令大华公司支付16.25万元违约金，亦无不当。综上，大华公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人山东大华环境节能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩文卓审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二〇年十月二十二日书记员  徐文娟