河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1968号上诉人（原审被告）：鄢陵樟晨花木场，住所地：鄢陵县陈化店镇东陈村**。法定代表人：孔维华。委托代理人：陈超、和莜芬，河南名人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖玉琴，女，1965年1月21日出生，汉族，住湖北省老河口市，现住鄢陵县。委托代理人：李水建，河南金泰律师事务所律师。上诉人鄢陵樟晨花木场因与被上诉人肖玉琴劳动争议一案，不服河南省鄢陵县人民法院（2020）豫1024民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鄢陵樟晨花木场上诉请求：1、依法撤销鄢陵县人民法院（2020）豫1024民初820号民事判决书，改判驳回上诉人的诉讼请求；2、依法判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定劳动关系的事实认定错误。一审法院否认了上诉人与被上诉人之间对是否建立劳动关系的选择权。民事行为中法无禁止皆可为，法律既然没有禁止双方可以选择是劳务关系还是劳动关系，二者建立劳务关系也符合法律规定，我们应当尊重双方在当时的选择。在本案中，上诉人与被上诉人双方是平等主体的契约关系，彼此间没有人身从属性，不存在行政隶属关系，双方之间是一种平等关系，被上诉人在上诉人处工期间，上诉人也未将被上诉人作为劳动用工管理，被上诉人既不存在固定上下班时间，也不存在固定的工作区间。被上诉人之所以在上诉人处工作，是因为上诉人的实际负责人孔柏根与被上诉人的丈夫李正华是好朋友，2013年春天被上诉人寻夫到了鄢陵县鄢陵樟晨花木场后，李正华多次向孔柏根要求让被上诉人在上诉人处做饭，又能看护2岁多的孙子，上诉人在2013年同意被上诉人做饭，工作时间不到4小时，上诉人与被上诉人及李正华三人商定被上诉人工资按天计算，每天80元，请假没有工资。在鄢陵樟晨花木场期间，被上诉人与丈夫李正华在樟晨花木场天天吵架打架，被上诉人夫妇俩是长年分居的夫妻，不满一个月，李正华离开了鄢陵樟晨花木场，去了安徽工作，现在仍在安徽亳州。被上诉人找不到丈夫就常年住在上诉人处，被上诉人向孔柏根要求过年没脸回家也要住在上诉人处。后来，被上诉人丈夫多次给上诉人的负责人孔柏根说让给被上诉人涨工资，为女儿读书之用，以后他会还给孔柏根的，孔柏根就在2017年9月把被上诉人的工资涨到了每天150元。被上诉人孙子上学后，还经常惹事，8岁了还从一数到二十都数不出来的小孩。被上诉人还需要经常到学校处理大小便的事情，被上诉人大部分时间和精力用到照顾孙子生活、学习上，履行监护职责，这一事实也能证明被上诉人不具备劳动用工的实际条件，与劳动关系用工有很大区别，因此不属于劳动关系。二、判决上诉人承担补偿的事实与实际情况不符。被上诉人为了寻找离家出走的丈夫所不愿与上诉人签订劳动合同，说是：“哪日找到丈夫李正华，哪日就要离开上诉人，就不在这工作了。”因此不应该因未签订劳动合同让上诉人承担双倍工资。并且被上诉人每年在上诉人处实际工作不满200天，其余时间都在管护孙子或××亲戚等地，难道这不是其假期吗。这种工作还存在休年、休假吗。如果法律允许这种情形存在，一个企业还能生存吗。这是一个具有劳动关系的劳动者的行为吗。被上诉人和女儿、孙子有二年都是在上诉人处过春节，上诉人已分别支付了工资与补贴，一年是4000元，一年是5000元。其余数年上诉人均都安排了其他员工管护上诉人的苗木，并且开具的有工资结算单和补贴费，不存在被上诉人所说的为了工作就没有年、节日的事实。三、不存在2020年2月26日-3月31日的工资。被上诉人带孙子于2020年2月26日来到陈化店镇，持有镇、村的证明书，未经上诉人同意，违法居住在上诉人院内。2020年3月5日河南省发现一例30天才发病的新冠肺炎，3月6日，鄢陵县委主要领导要求查明全县近日到本县的外来人员，当天晚上19点到22点多，陈化店镇镇长陈卫民、东陈村书记陈林锋电话通知孔柏根，让孔柏根通知被上诉人及其孙子当晚离开鄢陵，如被上诉人不听劝告，马上辞退被上诉人，一切费用由镇政府承担，上诉人是执行的政府行为，不存在违法之处。2020年6月8日，上诉人的负责人孔柏根已把2020年3月6日19点至22点多陈卫民、陈林锋、李正华、肖玉琴的通话录音交给了鄢陵县法院，孔柏根处还有保存，当时企业就没有复工，被上诉人又属于天工，没有复工当然也就不应该有工资。综上所述，一审法院对是否构成劳动关系及其他事实认定不准，导致案件使用法律和裁判的结果错误，请求上级人民法院依据有错必究的办案原则，依照上诉人的上诉请求依法改判。被上诉人肖玉琴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。肖玉琴向一审法院起诉请求：2012年5月8日，原告经人介绍来被告处工作，刚开始工作岗位为厨师，后被告安排原告干采购、销售、出纳等工作。被告一直未和原告签订劳动合同。按照被告的安排，原告节假日正常上班，从未休过年休假。2020年3月6日，被告口头通知原告不用去上班，且拒绝给原告理由。原告认为，自原告进入被告处工作，双方已经构成了事实上的劳动关系，被告不和原告签订书面劳动合同，不为原告缴纳社保等行为严重违法，现更是无故不让原告上班，已严重侵犯了原告的合法权益。为此，原告于2020年3月17日向鄢陵县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委于2020年3月23日作出鄢劳人仲案字［2020］08号不予受理通知书。原告为此起诉，要求：1、判令解除原、被告之间的劳动关系；2、判令被告支付原告经济补偿金35060元；3、判令被告支付拖欠原告的工资款400元；4、判令被告支付原告工资款5110元（自2020年2月26日至2020年3月31日）；5、判令被告为原告补缴2012年5月至2020年3月的社会保险金；6、判令被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额款411955元；7、本案诉讼费由被告承担。开庭审理时，原告肖玉琴增加两项诉讼请求：1、判令被告支付原告自2012年5月入职以来的法定节假日加班工资差额款；2、判令被告支付原告2012年至今未休年休假工资。一审法院认定事实：2012年5月，原告肖玉琴到被告鄢陵樟晨花木场从事厨师工作，后期增加了销售工作。原告肖玉琴入职后工资按每天80元发放；2014年3月至2016年2月，工资按每天115元发放；2016年3月至2017年8月，工资按每天135元发放；2017年9月开始，原告肖玉琴工资开始按每天150元发放；2019年3月开始按每天160元发放至2020年2月26日。2019年3月1日至4月18日，原告肖玉琴实际收到工资6750元，2019年4月19日至9月29日，原告肖玉琴实际收到工资25440元，被告鄢陵樟晨花木场未向本院提交原告肖玉琴2019年9月30日至2020年2月26日的工资结算单据。另查明，原告主张被告鄢陵樟晨花木场拖欠其工资400元，未提供证据证明；被告鄢陵樟晨花木场自原告肖玉琴入职至今，未依法缴纳社会保险费；2020年河南省二类行政区域最低工资标准为每月1700元。一审法院认为，关于本案原告肖玉琴与被告鄢陵樟晨花木场是否形成劳动关系，本院认为原告肖玉琴于2012年5月进入鄢陵樟晨花木场从事厨师工作，后增加了销售工作，被告鄢陵樟晨花木场按天计算原告肖玉琴的工资，并定期结算，被告鄢陵樟晨花木场虽未与原告肖玉琴签订书面的劳动合同，但以上事实足以证明原、被告之间已形成劳动关系；在劳动者达到法定退休年龄后，用人单位可以依法终止与劳动者之间的劳动关系，劳动者与用人单位均不主张终止劳动关系，劳动者继续按原告劳动合同提供劳动，用人单位未依法给劳动者办理退休手续，劳动者亦未开始享受基本养老保险待遇，双方的关系应认定为劳动关系，故被告鄢陵樟晨花木场主张原告肖玉琴已到法定退休年龄，双方不是劳动关系，本院不予采纳。关于原、被告之间劳动关系的解除，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，原告肖玉琴要求解除劳动关系，本院予以支持。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”故被告鄢陵樟晨花木场就向原告肖玉琴支付经济补偿金37353.33元［（6750元＋25440元＋23840元）÷12月×8月=37353.33元，2019年9月30日至2020年2月26日的工资结算单因被告鄢陵樟晨花木场未向本院提交，故按160元每天，计算149天，为23840元］，原告肖玉琴主张经济补偿金35060元，未超出上述数额，本院予以准许。关于未签订劳动合同的双倍工资，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资…”第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。”被告鄢陵樟晨花木场至今未与原告肖玉琴签订劳动合同，按上述法律规定，被告鄢陵樟晨花木场应向原告肖玉琴支付11个月工资差额款，因被告鄢陵樟晨花木场未向本院提交原告肖玉琴入职第一年的工资结算单，故工资差额款按每天80元计算，即26720元［（365天－31天）×80元=26720元］。关于2020年2月26日至3月31日的工资，因受疫情影响，被告鄢陵樟晨花木场处于停工停产状态，故该期间工资本院酌定按河南省二类行政区域最低工资标准计算，即1813.33元（1700元＋1700元÷30天×2天）。关于未休年休假工资差额款，职工享有带薪年休假的权利，用人单位应当根据生产、工作安排，统筹安排职工年休假。被告鄢陵樟晨花木场不能提供原告肖玉琴休假、销假手续方面的证据材料，本院认定被告鄢陵樟晨花木场没有安排原告肖玉琴休年假。职工带薪年休假条例第三条第一款规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条第三款规定：单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。被告鄢陵樟晨花木场应支付原告肖玉琴年休假工资差额款9200元［2013年：800元（80元×5天×2）；2014年：1150元（115元×5天×2）；2015年：1150元（115元×5天×2）；2016年：1500元（150元×5天×2）；2017年：1500元（150元×5天×2）；2018年：1500元（150元×5天×2）；2019年：1600元（160元×5天×2）］。关于被拖欠的工资400元，原告肖玉琴未提供证据证明，故对该请求，本院不予支持。关于原告肖玉琴入职以来法定节假日加班工资差额款，本院认为，原告肖玉琴的工资结算是以天为单位计算，原告肖玉琴未能提供证据证明其在法定节假日加班的具体天数，故对该请求，本院不予支持。关于原告肖玉琴要求被告鄢陵樟晨花木场补缴2012年5月至2020年3月的社会保险金，本院认为，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对该请求本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十八条第一款第（三）项、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告肖玉琴与被告鄢陵樟晨花木场的劳动关系；二、被告鄢陵樟晨花木场于本判决生效之日起十日内支付原告肖玉琴经济补偿金35060元；三、被告鄢陵樟晨花木场于本判决生效之日起十日内支付原告肖玉琴未签订劳动合同的工资差额款26720元；四、被告鄢陵樟晨花木场于本判决生效之日起十日内支付原告肖玉琴2020年2月26日至3月31日的工资1813.33元；五、被告鄢陵樟晨花木场于本判决生效之日起十日内支付原告肖玉琴未休年休假工资差额款9200元；六、驳回原告肖玉琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告鄢陵樟晨花木场负担，先由原告垫付，待原告肖玉琴申请执行时一并申请执行。二审确认事实与一审一致。本院认为，肖玉琴于2012年5月进入鄢陵樟晨花木场从事厨师工作，后增加销售工作，鄢陵樟晨花木场按天计算肖玉琴的工资，并定期结算，双方虽未签订书面的劳动合同，但已经形成事实上的劳动关系，双方均应依照我国《劳动法》、《劳动合同法》行使权利、履行义务。鄢陵樟晨花木场无正当理由，解除双方劳动关系，应支付肖玉琴相应的补偿金、应休未休年假工资等。关于本案争议双方未签订书面的劳动合同二倍工资差额事项。依照第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，肖玉琴于2012年5月进入鄢陵樟晨花木场工作，在用工之日起满一年后未能提供证据证据证明其向鄢陵樟晨花木场要求签订书面的无固定期限劳动合同。至2020年已八年之久，应视为鄢陵樟晨花木场与肖玉琴之间形成无固定期限劳动合同，故关于其未签订书面的劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，应不予支持。一审判决不当之处，二审予以纠正。鄢陵樟晨花木场的其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持鄢陵县人民法院（2020）豫1024民初820号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；二、撤销鄢陵县人民法院（2020）豫1024民初820号民事判决第三项；三、驳回上诉人鄢陵樟晨花木场的其他上诉请求。二审案件受理费10元，由鄢陵樟晨花木场负担。鄢陵樟晨花木场超出二审案件受理费10元多缴纳1610元予以退回。本判决为终审判决。审判长  胡琰峰审判员  吕军尚审判员  肖永强二〇二〇年十月十九日法官助理刘贺举书记员马小净执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口