江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5692号上诉人（原审被告）：五彩鹿(江苏)教育咨询有限责任公司，住所地徐州市云龙区峨眉路与明正路交叉口徐州市残疾人康复中心。法定代表人：孙梦麟，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：肖逍逍，江苏圆点律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄效华，女，1977年12月1日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：周幸福，江苏瀛苏律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宁，江苏瀛苏律师事务所律师。上诉人五彩鹿(江苏)教育咨询有限责任公司（以下简称五彩鹿教育公司）因与被上诉人黄效华劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初7359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五彩鹿教育公司上诉请求：依法改判驳回黄效华的全部诉讼请求。事实和理由：1.上诉人与黄效华之间业经劳动仲裁、云龙法院诉讼，双方之间的信任关系早已不复存在，已丧失继续履行合同关系的必要信任基础。黄效华多次扬言“就是为了恶心你们才要继续履行合同”，由此可知双方矛盾依然横梗。且黄效华的岗位已由他人履职，岗位具有唯一性，劳动合同已无法继续履行。根据《劳动合同法》第48条之规定：对于劳动合同不能继续履行的审查，应当基于用人单位的抗辩而启动。审查时既要考量用人单位主观不愿意继续履行的意思表示，还要审查劳动合同不能继续履行的客观情形。在劳动合同可以继续履行的情况下，劳动者主张用人单位支付原工资待遇的，裁判时应根据公平合理、过错分担的原则对赔偿责任进行合理裁定，而非全部支持劳动者的诉求。在本案中，黄效华未尽勤勉尽责义务，双方约定的工作范围为东、西二校区的管理及教学工作，但其一直未在西校区开展工作，西校区的常务工作均由许冠军老师进行管理，其实际未履行合同所约定的义务。工作中，黄效华管理方法简单、粗暴，动辄以权压人，逼迫工作人员按其想法进行工作调动，未考虑到公司的制度、利益最大化，也违背公司尊重、爱护员工的经营理念。任职一年过程中，学生家长对其工作作风、管理方式意见较大，且其多项工作业绩都不符合公司的考核标准，工作成绩已不符合继续履行合同的现实基础。在这种情况下，上诉人愿意支付相应赔偿金，付出一定代价以求得不再继续履行合同。但一审法院机械判决继续履行合同，不能达到司法裁判所应追求的法律效果，作出继续履行合同的判决势必也会引起上诉人与现任校长新的争议。2.加付赔偿金制度既是对用人单位的违法行为的惩戒和威慑，又是对劳动者的积极维权的激励，是一项惩罚性的赔偿，从性质上说属于一种类似加处罚款的执行罚措施。针对逾期不向劳动者支付应当支付的费用的用人单位，通过加收一定数额赔偿金的手段，促使用人单位履行支付义务，以保护劳动者的合法权益。但必须遵守的是，责令用人单位加付赔偿金的前提，是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务。在本案中，黄效华从始至终没有向劳动行政部门去主张，且其一直未到岗工作。根据《最高人民法院劳动争议司法解释(三)的理解与适用》，《劳动合同法》第85条的字面意思，加付赔偿金的适用有一个统一的前提，即用人单位在劳动行政部门责令限期支付相应的报酬、经济补偿等情况下而逾期未支付的。而原审法院忽略这一前提条件，作出加付赔偿金的判决是错误的。3.一审法院判决支付工资损失数额有误，应当考虑疫情期间学校员工实发工资整体下调的事实。且认定期间至2020年6月，该期间较长，除因学校违法解除劳动关系，黄效华恶意诉讼拖延时间，同样存在过错。黄效华辩称：1.上诉人称被上诉人未尽勤勉尽责义务,违背公司经营理念,未能提供相应的证据加以证实。同时，上诉人称劳动合同无法继续履行的原因为被上诉人的岗位已由他人履职,双方不存在信任基础,被上诉人认为此理由并不是合同无法继续履行的法定事由。另外，上诉人提出的对于劳动合同不能继续履行的审查问题,属于仲裁期间应由仲裁机构基于用人单位的抗辩启动,仲裁机构已作出继续履行劳动合同的仲裁,且在一审过程中上诉人明确表示对于仲裁裁决认可。因此，一审法院对于事实的认定以及作出继续履行合同的判决并不存在错误。2.上诉人称被上诉人应当先向劳动行政部门主张工资报酬，在上诉人没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行义务的前提下，方可按照《劳动合同法》第八十五条要求加付赔偿金。但因上诉人违法解除劳动合同并停止支付劳动报酬后，被上诉人要求继续履行合同无果，此种情形并不适用《劳动合同法》第八十五条，故被上诉人根据《违反（劳动法）有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第四款“用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的”、第三条第一款“造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用”的规定来主张损失，一审法院据此判决并无错误。3.上诉人的第三项上诉理由，应当提供相应证据证明。黄效华向一审法院诉请判决:1.五彩鹿教育公司单方解除合同的行为无效，撤销该公司于2019年5月5日向黄效华送达的《解除合同通知书》，双方继续履行劳动合同；2.五彩鹿教育公司按照月均工资12000元的标准向黄效华补发自违法解除劳动合同之日即2019年5月5日起至双方实际恢复履行合同之日止的工资，并加付补发工资总额25%的赔偿费用（暂计算至2019年11月19日，共计130800元）；3.本案诉讼费用由五彩鹿教育公司承担。一审法院查明：2018年8月1日，黄效华（乙方）与五彩鹿教育公司（甲方）签订了《五彩鹿(江苏)教育咨询有限责任公司劳动合同书》一份，约定：本合同起始日期为2018年8月1日，终止日期为2021年8月1日，劳动合同期限不少于3年；甲方根据工作需要，聘用乙方担任管理类岗位；乙方的工作地点为徐州市；乙方应严格遵守甲方的考勤制度；甲方每月支付乙方税前工资为人民币2750元；甲方有权根据本公司规定的薪酬制度、绩效考核制度、甲方的经营状况和乙方的工作岗位、工作绩效，随时对乙方的工作进行考核，遵循按劳取酬的分配原则调整乙方工作岗位和相应工资待遇。在合同期内，由于乙方生病造成长时间(一个自然年累计或连续30天以上)不能上班，在徐州市规定的医疗期内按照公司规定的病假工资发放，如当月病假工资低于市最低工资的80%，按照徐州市最低工资的80%发放；甲方发放工资时间，每月25日发放上一个工作月月工资；甲方解除本合同，乙方有下列情形之一者，甲方视为乙方严重违反甲方及甲方关联公司规定，甲方有权提前三十日以书面形式通知劳动者解除本合同且不承担任何违约责任，无需支付任何经济补偿金，并有权依情形的严重程度追究乙方法律责任，(a)严重违反甲方及甲方关联公司规章制度的(详见公司奖惩制度、考勤制度等各项制度)…….乙方有下列情形者，甲方不得解除本合同……(b)乙方患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的……我黄效华已经仔细阅读过本合同，详细了解甲方各项规章制度，同意遵守甲方现有及以后制定的各项规章管理制度，按照甲方、甲方现在和未来隶属母公司的相关制度规定诚信、敬业工作，体现自我人生价值。2019年4月21日，黄效华因头晕不适在徐州市中医院住院，并向提交了住院病案材料，其中《徐州市中医院南京中医药大学附属医院出院记录》载明：姓名黄效华，住院号429921，性别女，年龄41岁，入院日期2019年4月21日，出院日期2019年5月10日，出院诊断眩晕病，阴虚阳亢证，后循环缺血，子宫肌瘤，颈椎间盘突出，脂肪肝，出院情况为治愈。2019年5月13日，徐州市中医院出具病情诊断证明一份，载明：患者姓名黄效华，年龄41岁，性别女，病区五，住院号429921，入院日期2019年4月21日，出院日期2019年5月10日，临床印象椎基底动脉供血不足，颈椎病，子宫肌瘤，建议休息壹月，按时服药，定期复查。黄效华提交的《徐州市本级社会保险单位参保人员缴费证明》显示：单位名称为五彩鹿(江苏)教育咨询有限责任公司，单位编号为12302355，姓名黄效华，个人编号1006076819，身份证号，缴费起止时间为2018年9月至2019年2月，缴费基数为18750元，缴费金额为7631.34元。2019年5月5日，五彩鹿教育公司向黄效华出具的《解除劳动合同通知书》中载明：“黄效华女士(身份证号：)，五彩鹿(江苏)教育咨询有限责任公司将于2019年5月5日解除与您的劳动合同关系。您的最后工作日为解除劳动合同当日，您的工资将支付至最后工作日。请您于2019年5月15日前办理工作交接、相关物品移交及财务清算等离职手续。经济补偿金标准按照《劳动合同法》第四十七条规定执行(即人民币24000元)，将在离职手续办理完毕后于2019年5月25日随薪资一并发放。特此通知!”黄效华（申请人）为此向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认五彩鹿教育公司（被申请人）单方解除劳动合同行为违法并撤销五彩鹿教育公司出具的《解除劳动合同通知书》、继续履行双方之间的劳动合同、要求五彩鹿教育公司按照每月12000元的标准向其支付自2019年5月5日至2019年9月25日期间的工资损失及工资损失总额25%的赔偿费用。徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月24日作出徐劳人仲案字[2019]第439号仲裁裁决书，裁决：“一、确认被申请人五彩鹿(江苏)教育咨询有限责任公司解除与申请人黄效华之间劳动合同的行为违法；撤销被申请人五彩鹿(江苏)教育咨询有限责任公司于2019年5月5日出具的《解除劳动合同通知书》；被申请人五彩鹿(江苏)教育咨询有限责任公司继续履行与申请人之间的劳动合同。二、被申请人五彩鹿(江苏)教育咨询有限责任公司于本裁决生效之日起十日内一次性向申请人黄效华支付工资待遇损失15448元。三、对申请人黄效华的其余仲裁请求不予支持。”庭审中法庭询问黄效华对仲裁裁决书不服的原因，黄效华陈述对于仲裁裁决书中没有支持其仲裁前的工资以及25%的赔偿额不服，要求25%赔偿费用的依据是《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第四款、第三条第一款的规定。五彩鹿教育公司于庭审中陈述其在解除与黄效华的劳动合同时没有通知工会，对违法解除合同的事实认可，对于仲裁裁决书也予以认可黄效华庭后补充提交工资明细清单及自行制作的工资统计表，显示黄效华在职期间工资明细如下：1.2018年8月25日（工资周期为8月1日至8月15日）5773.04元；2.2019年9月26日9271元；3.2018年10月25日7853.61元；4.2018年11月26日10058元；5.2018年12月25日11232.68元；6.2019年1月25日11232.68元；7.2019年2月25日8930元；8.2019年3月25日11662.62元；9.2019年4月25日11746.94元；10.2019年5月27日（4月16日至5月5日）5655.37元；11.2019年8月7日（补发2月份工资）3531.03元。五彩鹿教育公司对该组证据质证认为真实性无异议，工资表统计中的实发数额是一致的，但是应发数额不一样。据此计算黄效华在职期间（2019年9月26日至2019年4月25日期间）的月均实发工资为10689.82元。一审法院认为：因黄效华、五彩鹿教育公司双方当事人对于徐劳人仲案字[2019]第439号仲裁裁决书中确认被申请人五彩鹿(江苏)教育咨询有限责任公司解除与申请人黄效华之间劳动合同的行为违法；撤销被申请人五彩鹿(江苏)教育咨询有限责任公司于2019年5月5日出具的《解除劳动合同通知书》；被申请人五彩鹿(江苏)教育咨询有限责任公司继续履行与申请人之间的劳动合同的裁决均无异议，不再对黄效华的第一项诉请进行重复认定。关于黄效华要求五彩鹿教育公司按照月均工资12000元的标准，支付自2019年5月5日起至双方实际恢复履行合同之日止的工资损失的问题。依据《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》(苏高法审委(2011)14号)第十六条的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。本案五彩鹿教育公司系违法解除劳动合同，黄效华要求五彩鹿教育公司撤销解除决定继续履行合同，此种情况下其有权要求五彩鹿教育公司赔偿仲裁、诉讼期间的工资损失，故支持其该部分损失（因五彩鹿教育公司认可工资发至2019年5月5日，故五彩鹿教育公司应支付黄效华自2019年5月6日起至2020年6月6日期间的工资损失），即138967.66元（13月×10689.82元）。关于黄效华要求被申请人支付工资损失总额25%的赔偿费用的问题。徐劳人仲案字[2019]第439号仲裁裁决书，认为黄效华主张应依据劳动合同法第八十五条规定先向劳动行政部门寻求权益救济。但黄效华系根据《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条规定主张损失，而本案五彩鹿教育公司违法解除劳动合同造成黄效华的工资性损失并非符合劳动合同法第八十五条的规定的范围，不应适用该条法律规定，徐劳人仲案字[2019]第439号仲裁裁决书认为应先向劳动行政部门寻求救济的裁决不合理。根据上述赔偿办法规定，用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。第三条规定，本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得收入支付给劳动者，并加付应得工资25%的赔偿费用。本案因五彩鹿教育公司的违法解除劳动合同行为造成了黄效华工资收入损失，故五彩鹿教育公司应按照该办法的规定向黄效华支付应得工资25%的赔偿费用，即34741.92元。综上，遂判决：一、确认五彩鹿教育公司单方解除与黄效华之间劳动合同的行为违法，撤销五彩鹿教育公司于2019年5月5日出具的《解除劳动合同通知书》，双方之间的劳动合同继续履行；二、判决生效之日起十日内，五彩鹿教育公司向黄效华支付工资损失138967.66元及赔偿费用34741.92元；三、驳回黄效华其他的诉讼请求。案件受理费10元，由五彩鹿教育公司负担。二审期间，上诉人五彩鹿教育公司向本院提交以下证据材料：一、工资明细清单打印件四页，证明因疫情原该公司所属学校无法正常上课，全体职工工资整体下调。二、书面情况证明一份（显示有贾晓菊等7人签字，五彩鹿教育公司主张均系其员工），证明黄效华履职期间没有全面履行劳动合同相关义务，处理事项简单粗暴，不尊重员工，使得教师们对其颇有微词，双方已经不再适合继续履行劳动合同。三、五彩鹿教育公司的任免通知两份（打印件），证明2019年10月15日上诉人任命任越为其徐州东校区校长，2020年6月16日任命许冠军为其徐州东西校区执行校长，由此证明黄效华履职前提已经不复存在，双方无法继续履行劳动合同。黄效华未提交新证据，对上述三组证据均不予认可，认为工资明细单显示的四名人员无法证实为上诉人的员工，且上诉人应当提交与被上诉人违法解除前岗位相当的人员工资明细清单。对于第二组证据，因在仲裁以及一审过程中，上诉人再三明确表示并没有证据证实被上诉人在履行劳动合同的过程中存在不履职不尽职的现象，即使该份证据后面的签名是真实的，被上诉人有理由相信该份证据形成于二审期间，因此对该份证据不认可。第三组证据中2020年6月16日的任免通知，形成时间在一审判决书下发之后，由此可以推断上诉人存在故意不与被上诉人继续履行劳动合同。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为：一、对于继续履行劳动合同的仲裁裁决，双方当事人均未不服提出诉讼，一审审理期间也无异议，对劳动争议仲裁裁决中当事人未提起诉讼的仲裁裁决事项不必再重新审理，并将当事人未提起诉讼的仲裁裁决事项列入人民法院发生法律效力的裁决主文中，故一审法院判决五彩鹿教育公司继续履行与黄效华之间的劳动合同并无不当。另外，五彩鹿教育公司主张黄效华未尽勤勉尽责义务、双方失去履行劳动合同的信任等，仅依据其二审期间提交的书面证言，在证人未依法出庭接受询问的情况下，不能证明该主张，并且五彩鹿教育公司也未提交相应的公司管理文件等，证明黄效华存在严重违反用人单位制度的情形。同时，仅凭五彩鹿教育公司提交的人员任免通知，因系其单方制作且是打印件，不能证明黄效华的工作岗位已由他人顶替，且仲裁机构2019年10月24日裁决双方继续履行本案劳动合同，五彩鹿教育公司未不服提起诉讼，黄效华对其它裁决事项提起诉讼后该公司在一审诉讼期间也未对继续履行劳动合同提出异议，而是在一审法院2020年6月6日作出判决后，于2020年6月16日第二次对相关岗位作出任免通知，明显存在恶意。综上，五彩鹿教育公司的该项上诉请求，不予支持。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条的规定，劳动者诉请用人单位支付劳动报酬并主张加付赔偿金，必须就用人单位拖欠其劳动报酬的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金不予支持。本案中，黄效华并未经过上述前置程序，故其加付赔偿金的诉请不予支持。三、五彩鹿教育公司上诉主张因疫情原因职工工资整体调低，但是二审期间提供的工资明细清单不能确认是其公司职工的工资发放情况，且载明的工资数额已经低于相关最低工资标准，同时也不能确认工资调低的具体比例。因此，五彩鹿教育公司的该项上诉请求证据不足，不予支持。综上，五彩鹿教育公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初7359号民事判决第一项即“一、确认被告五彩鹿(江苏)教育咨询有限责任公司单方解除与原告黄效华之间劳动合同的行为违法，撤销被告于2019年5月5日出具的《解除劳动合同通知书》，双方之间的劳动合同继续履行”、第三项即“三、驳回原告黄效华其他的诉讼请求”；二、变更江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初7359号民事判决第二项即“二、本判决生效之日起十日内，被告五彩鹿(江苏)教育咨询有限责任公司向原告黄效华支付工资损失138967.66元及赔偿费用34741.92元”为：五彩鹿(江苏)教育咨询有限责任公司本判决生效之日起十日内向黄效华支付工资138967.66元；三、驳回黄效华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由五彩鹿(江苏)教育咨询有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 汤孙宁审 判 员 汪佩建二〇二〇年十月二十二日法官助理 张 洁书 记 员 张 扬