辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1199号 上诉人(原审原告、原审反诉被告)：盘锦天龙置业有限公司，住所地盘锦市兴隆台区。 法定代表人：范长军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈亚民，辽宁泰来律师事务所律师。 上诉人(原审被告、原审反诉原告):沙海鹏，男，1969年3月12日出生，汉族，个体业主，住盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人：陆红（系沙海鹏妻子），女，1974年1月25日出生，汉族，住盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人：代红梅，辽宁大宸(盘锦)律师事务所律师。 上诉人盘锦天龙置业有限公司（以下简称天龙公司）因与上诉人沙海鹏房屋买卖合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2018）辽1103民初2635号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天龙公司委托诉讼代理人陈亚民，上诉人沙海鹏委托诉讼代理人陆红、代红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天龙公司向本院上诉请求：1、改判被上诉人承担自2014年4月30日起至判决给付之日止，以406301元为本金，按全国银行同业拆借中心公布的贷款5年期年4.85%利率支付利息118233.59元(暂计算到2020年4月29日)；2、撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担经济损失23921.04元和红包2000元；3、改判所有诉讼费和鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院不支持上诉人关于利息的主张的理由即“因涉案商铺交付给被告后，涉案商铺面积未经测绘无法确定最终价格，双方约定的交付房屋尾款的条件在原告向本院诉讼前没有成就，故对原告要求被告给付剩余房款的利息的请求不予支持”是错误的。首先，涉案商铺面积未经测绘不是事实。涉案商铺签订《商品房买卖合同》时的预测工作是盘锦精绘房地产开发有限公司于2014年9月完成的，而办理不动产登记时需要的《不动产测量报告》即实测面积是盘锦荣泰房地产土地评估有限责任公司在2017年4月20日完成的。根据商品房买卖交易流程，只有在签订《商品房买卖合同》时，才涉及房屋预测面积，《商品房买卖合同(预售)》标准文本第三条第4款这样表述：“该商品房的房产测绘机构——，其预测建筑面积共——平方米”，并在合同附件一房屋平面图中粘贴测绘图，根本没有在签订合同之前另行“将测绘结果通知被告”的说法和做法。根据《商铺代建协议书》第三条第3项规定：甲方在商铺主体封顶后，提前一周通知乙方签订《商品房买卖合同》，所有商铺在2013年7月主体封顶后，即通知所有业主签订合同，绝大部分业主也都签订了合同。被上诉人于2014年4月29日领取了商铺钥匙，办理了交房手续，对商铺进行了装修，并一直作为商铺营业至今。为了拖延缴纳剩余房款，寻找各种理由拒绝签订《商品房买卖合同》，没有签订《商品房买卖合同(预售)》的责任在被上诉人。其次，一审法院关于“双方约定的交付房屋尾款的条件在原告向本院诉讼前没有成就”的认定显失公允。一审法院的逻辑是：上诉人对涉案商铺的面积没有进行测绘，所有被上诉人就可以不签订合同，不签订合同就可以不交付房屋尾款。如前所述，这一逻辑的前提就是错误的，上诉人对涉案商铺的面积进行了测绘。被上诉人应按照《商铺代建协议书》第三条第3项的约定，在商铺主体封顶后，同其他业主一样，与上诉人签订《商品房买卖合同》，并履行付款义务。被上诉人没有履行合同主要义务，构成根本违约，理应按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》第十七条：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算的规定赔偿上诉人利息损失。按照民事审判会议纪要精神，利息损失自2014年4月29日起至判决给付之日止，以406301元为本金，按全国银行同业拆借中心公布的贷款5年期年4.85%利率支付利息118233.59元(暂计算到2020年4月29日)；二、一审法院判决上诉人承担经济损失23921.04元和红包2000元错误。关于首层高度问题，第一、上诉人开发的盘锦天龙五金机电汽配文化广场分为五金机电和汽配两个区域，以中间主通道为界，北半部1-8栋为五金机电区域，南半部9-18栋为汽配区域，两者分立南北，界限明显，不易混同。第二、两个区域的关于首层高度的设计图纸明显不同，五金机电区域为4.2米，汽配区域为上诉人完全按照图纸施工，没有任何偷工减料行为；第二上诉人与业主签订的《商品房买卖合同》附件十一补充协议上均表明五金机电区域首层高度为4.2米，汽配区域首层高度为4.6米，只要被上诉人按照《商铺代建协议书》第三条第3项的约定，及时与上诉人签订《商品房买卖合同》，首层高度问题便合同中规定清楚；第四、五金机电区域的售价比汽配区域的售价要低，价格上有明显区别。上诉人在宣传资料上所称“首层4.6米”是指汽配区域首层高度为4.6米，不是针对被上诉人所购买的五金机电区域，不存在虚假宣传，更不存在与约定不符，所以一审法院判决上诉人承担经济损失23921.04元错误。另外，一审法院判决的，二审法院即贵院维持原判的孟庆荣一案，驳回了反诉原告关于此项诉讼请求，孟庆荣一案事实与本案完全相同。为了保持案件裁判结果的一致性，请贵院亦驳回被上诉人的此项诉讼请求。关于2000元红包问题，此问题虽然数额很小，但却足以看出一个市场经营主体的无理和一审法院判决的不公。2000元红包本属于奖励政策，对按时签订合同并交清房款的业主，上诉人均兑现了承诺。可向被上诉人这样的购房者，拒绝签订合同，欠付三分之一的房款长达6年之久，发生11万多元的利息，在上诉人起诉后仍然寻找各种理由拖欠，一审法院视上诉人11万多元的利息损失于不顾，却还要判令上诉人给自己起诉的被告人兑现奖励，上诉人实在是无法接受。而且，奖励在民法上属于赠与，而且是附条件的，这种赠与行为在条件成就后、标的物交付时生效。基于被上诉人的一系列违约表现，已经失去了奖励的意义，上诉人不再奖励也是合理合法的，一审判决上诉人继续奖励，既不合理，也没有法律依据。三、鉴定费由上诉人承担不合理，一审法院没有支持被上诉人房屋质量的反诉请求，鉴定费当然应当由被上诉人承担；测绘费由上诉人承担不合理。如前所述，上诉人完成了预测和实测，无需另行委托测绘，此项测绘费当然应当由被上诉人承担。据此，请二审法院撤销原审判决第二项，改判被上诉人承担自2014年4月30日起至判决给付之日止，以406301元为本金，按全国银行同业拆借中心公布的贷款5年期年4.85%利率支付利息118233.59元(暂计算到2020年4月29日)；改判上诉人不承担经济损失23921.04元和红包2000元；改判所有诉讼费和鉴定费均由被上诉人承担。 沙海鹏辩称，一审判决查明事实清楚，判决未支持上诉人的房款利息诉请、判决上诉人支付被上诉人首层违约金及开业红包均合法、合理，应予维持。一、代建协议明确约定房屋面积以房产局测量为准，并且案涉房屋只需交纳1-3层购房款，而本案诉前不具备要求被上诉人交纳房款的条件，其过错在上诉人天龙公司。上诉人在上诉状中一直强调合同签订前不应另行通知测绘结果，这一说法不能成立。签订购房合同，意味着双方对合同所有内容达成一致才落笔签字。其前提一定是买卖双方对于购房的位置、面积、单价等等要素清晰无争议。因此在合同签订前，双方对合同内容必然要有了解和磋商过程，存在争议必须在此过程中解决。因此在双方签署正式购房合同之前，天龙公司就有义务将确切面积证据材料出示给被上诉人，便于被上诉人确认面积和购房款。二、首层4.6米层高和开业2000元红包奖励系上诉人在售卖房屋宣传单中的明确要约，若违约就要承担违约责任。被上诉人在宣传材料只承诺首层层高为4.6米可搭建隔层，花三层的钱得五层面积。这种宣传和允诺明确而具体，对于被上诉人是否购买产生了重大影响，上诉人在一审中也未能举证承诺针对不同功能区。因此层高不足4.6米上诉人就应承担违约责任。被上诉人在2014年7月5日向答辩人发放的2014年9月28日开业政策通知中明确承诺“在2014年9月28日前挂牌营业的业主给予开业红包现金奖励2000元/套”，上诉人出未要求必须是签合同及交全款，被上诉人符合获得该红包奖励的开业条件，上诉人应兑现承诺。恳请二审人民法院驳回上诉人上诉请求，依法维持原判，保护被上诉人的合法权益。 沙海鹏向本院上诉请求：1、撤销兴隆台区人民法院（2018)辽1103民初2635号民事判决书中的第三、四项判决，改判支持上诉人一审时的全部反诉请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决书针对反诉部分的事实认定不清，判决采用的首层层高违约金标准较低，对于上诉人的反诉请求未全部支持，恳请二审法院依法查明事实，发回重审或改判支持上诉人一审期间的全部反诉请求。一、案涉房屋出现的质量问题未过保修期，人民法院应当委托鉴定机构对上诉人的质量方面损失进行评估，判决被上诉人依据评估结论赔偿上诉人质量方面的损失。上诉人于2014年4月29日接收房屋后不久，房屋就出现了墙体裂缝、房门闭合不严、窗户、窗框漏雨尤其是承重墙、承重梁等出现裂缝等质量问题。上诉人随即多次要求被上诉人维修，是被上诉人不负责任、一再拖延导致。直至2018年诉讼期间也未解决上述问题，而且直至2018年9月上诉人在本案中提起反诉也未超过5年保修期。本案一审经鉴定已确认了上述质量问题的存在，尤其是案涉房屋二、三层框架梁现有裂缝已经影响结构的耐久性，鉴定机构明确得出结论必须应取相应措施进行处理。框架梁属于房屋主体结构工程，根本没达到合理使用年限。更为严重的是，案涉房屋一楼楼梯口上方两根承重梁出现数条大裂缝，比质量鉴定报告中问题裂缝更为严重。这也进一步证明了鉴定报告得出的结论：如果不对二三楼承重梁采取处理措施，房屋使用的耐久性和安全性均存在重大隐患。人民法院应该根据上诉人在一审时的评估请求，对于质量问题带来的各项损失予以评估并判决被上诉人依法赔偿。二、一审判决书支持的首层层高违约金标准较低，应当判决被上诉人支付上诉人楼梯安装费、互通门、电梯洞的封堵、契税优惠等项费用。一审时经鉴定得出，该房首层高度与承诺的4.6米相差0.3米还多，如果像被反诉人承诺的将一层隔出两层，隔出的第二层达不到高度要求，使用困难。这严重影响了上诉人购房时对该房使用的规划，损害了上诉人的使用权益。因此，法院应依据公平原则依据总房款的10%判决被上诉人支付首层层高的违约金。购房前被上诉人的销售人员曾向上诉人发布宣传材料，刊登“天龙业主将会享受到的购房者契税减免（契税比例总房款4%)”；购房前销售人员告知上诉人，被上诉人在交房时会给业主安装楼梯、封堵与其他住户的商网之间留有互通门、房屋遗留电梯井空洞等。一审期间上诉人已提交了图纸来证明被上诉人施工图纸中包括安装楼梯。但被上诉人均未信守承诺，上述事项均未完成，上诉人只得自行安装、封堵。房款应在扣除被上诉人应当给付上诉人的费用后再由上诉人贷款支付。人民法院应判决被上诉人向上诉人支持契税优惠费用、楼梯安装、互通门、电梯洞的封堵费用等。综上，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 天龙公司辩称，一审判决关于上诉人上诉的部分事实清楚，适用法律正确应当予以维持。相关与答辩人重叠的争议部分以答辩人的上诉意见为准。 天龙公司向一审法院起诉请求：判令沙海鹏支付拖欠房款406,301.00元并支付自2015年2月16日至履行完毕期间按照人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息(至起诉之日暂定利息为20,000.00元，合计426,301.00元)。 沙海鹏一审法院反诉请求：1、判令天龙公司支付违约金因房屋首层层高违约金85，000.00元(其中房屋首层层高与约定不符的违约金80，000.00元，未按约定履行安装楼梯白钢扶手违约金5，000.00元)；2、天龙公司支付墙面、窗户等房屋质量问题的修复费用及修复期间的住宿费、经营损失50,000.00元3、反诉费用由天龙公司承担。 一审法院认定事实：2014年4月23日，天龙公司与沙海鹏签订了《盘锦天龙五金机电汽配文化广场商铺代建协议书》，约定沙海鹏委托天龙公司代建盘锦天龙五金机电汽配文化广场2栋05号1-4层(现105号)商铺，该商铺建筑面积约180平方米(以房产局测量为准，房款多退少补)，房屋代建单价4，400.00元/平方米，代建总价792，000.00元。协议签订当日，沙海鹏已按协议约定向天龙公司支付了代建定金10万元。协议第三条第3项约定天龙公司在商铺主体封顶后，提前一周通知沙海鹏签订《商品房买卖合同》；第三条第4项约定沙海鹏未按约定支付代建费，天龙公司有权单方终止协议。上述代建协议上，未明确约定代建款的支付时间和房屋交付时间。2014年4月29日，沙海鹏支付了10万元房款并领取商铺钥匙，当日沙海鹏为天龙公司出具了《承诺书》，承诺：如因本人个人原因无法办理银行按揭贷款，承诺于得知不可办理银行按揭贷款之日起，三个月内补齐余款，如未按约定补齐余款开发商有权将此房源另行销售，定金不予退还。此后，2014年11月20日沙海鹏交房款10万元，2015年2月15日交房款10万元。再查：天龙公司在自行印制《天龙机电汽配文化广场》售房宣传资料上宣传：“天龙商铺145-245平方米面积区间，首层可作为商品展示、二层仓储、三层办公、四层居住，合理规划布局。全框架结构，可多套组合自由分割，首层层高4.6米，可搭建隔层，也可实现车辆架空作业，适应不同经营品列的需求，花三层的钱，得五层的面积。”天龙公司曾在2013年宣传报刊上登载承诺，天龙机电汽配文体广场工程8月交房，10月试营业，2014年1月正式开业，并承诺了开业的商户给予2000元开业红包及对购房者契税减免(契税比例总房款4%)的优惠政策。天龙机电汽配文化广场实际于2014年9月28日正式开业，沙海鹏在此日期前挂牌经营。后在沙海鹏使用过程中，诉争商网出现局部墙体裂纹等问题。2013年以后天龙公司陆续取得了诉争商网的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证及土地使用证，2014年10月24日取得了“兴房售许字(2014)021号”的商品房预售许可证。2017年6月23日天龙公司取得了诉争商网的工程竣工验收备案书。在本院审理过程中沙海鹏向本院提出鉴定申请，要求对案涉商铺的首层层高及对墙体、墙面抹灰层空鼓、开裂现象进行维修，二至四层窗户、窗框更换、入户门更换，二三层靠近窗户的框架梁裂缝进行技术处理制作维修更换施工方案，并根据维修方案进行造价鉴定、对房屋修复、通风期间的搬迁费用、租房费用与停产停业损失进行评估。经本院委托，盘锦市中级人民法院技术处随机摇号确定鉴定机构，经本溪市建筑工程质量检测中心有限公司对案涉商铺层高及质量进行鉴定，鉴定结论为：1、首层净高为3.967米、层高为4.231米；2、本工程室内墙体和墙面存在抹灰层空鼓、开裂现象，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001的要求；3、本工程存在窗框侧面垂直偏差较大，开启扇倒翘、关闭不严、开启不灵活、密封胶表面不光滑、不顺直、有裂缝、排水不畅等现象，窗质量现状未满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001的要求；4、入户门门框的正面垂直度偏差较大，质量现状未满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001的要求；5、二、三层靠近窗户框架现有裂缝影响结构耐久性，应采取相应的技术措施进行处理。此鉴定发生鉴定费用22,000.00元。对案涉商铺的修复费用、房屋修复、通风期间的搬迁费用、租房费用与停产停业损失的鉴定，经委托国咨项目管理有限公司对上述事项进行鉴定后，该鉴定机构于2019年6月28日以其不具备鉴定内容所对应的资质要求为由将该鉴定委托退回。经一审法院开庭审理查明，案涉商铺至今双方未签订《商品房买卖合同》。因双方对案涉房屋的1-3层面积存在争议，2020年6月4日，案涉房屋经博文房地产评估造价集团有限公司测绘1-3层建筑面积为181.22平方米，花费鉴定费2，000.00元。 一审法院认为，天龙公司与沙海鹏于2014年4月23日签订的《盘锦天龙五金机电汽配文化广场商铺代建协议书》，性质上属于双方就买卖本案诉争商铺建立的预约合同，该协议书是双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律规定，应为有效。现天龙公司已将诉争房屋建设完毕并经验收合格交付沙海鹏，沙海鹏支付了部分房屋价款并接收使用了诉争房屋，双方虽未签订书面的房屋买卖合同，但双方行为已表明双方实际建立了诉争房屋的买卖关系，现天龙公司履行了向沙海鹏交付房屋的主要义务，故沙海鹏亦应按约定向天龙公司支付剩余房屋价款。对于沙海鹏提出的其应享受的天龙公司承诺的给予2，000.00元开业红包的抗辩主张，因天龙公司在售房宣传资料及向业主作出的开业政策承诺中已经作出明确意思表示，该宣传及“承诺”应视为要约，沙海鹏在接受房屋后进行了经营，完成了天龙公司要约内容，应享受天龙公司承诺的该项优惠，天龙公司应给付沙海鹏2，000.00元。对于沙海鹏主张的房屋首层层高未达到天龙公司承诺的首层高度4.6米，要求赔偿违约金8万元的反诉请求，经鉴定机构鉴定商铺首层净高为3.967米、层高为4.231米与天龙公司自行印制售宣传资料上称“首层4.6米房宣传资料上的说明和允诺不符，可搭建隔层，花三层的钱得五层的面积”的层高相差0.3米之多，该层高的差距足以对购房者是否订立购房合同和使用效果产生重大影响。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”天龙公司交付的房屋实际层高与合同约定层高不符，根据建筑业相关规范，两者差距明显超出误差范围，故应认定天龙公司的履行构成对双方所订立合同的不适当履行。由于该商铺已经整体投入使用，无法采取补救措施，天龙公司应当对沙海鹏承担违约赔偿责任，对沙海鹏提出赔偿相应损失的反诉请求一审法院予以支持。虽然双方在代建协议书中对层高不符合的违约责任未作约定，沙海鹏亦未能提供相应证据证明天龙公司的违约行为对其造成的实际损失金额，一审法院根据该商铺的性质、价格，依据公平原则和参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定的在合同没有约定或约定不明的情况下商品房面积误差的处理原则，酌情确定天龙公司按照商铺总金额的3%的比例赔偿沙海鹏的经济损失23,921.04元(797，368.00元×3%)。关于沙海鹏提出墙体、承重墙、窗框等房屋质量问题的修复和赔偿费用，因案涉商铺虽于2017年6月23日天龙公司取得了诉争商网的工程竣工验收备案书，但双方2014年4月29日双方办理了交房手续，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《建筑工程质量管理条例》第四十条在工程使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；其它房屋质量保修期最长为五年。现案涉房屋交付使用时间已经超过五年，天龙公司对于保修期内的房屋质量的修复费用不再承担，故一审法院对沙海鹏的该主张不予支持。对于天龙公司要求沙海鹏给付剩余购房款利息的主张，因案涉商铺交付给沙海鹏后，案涉商铺面积未经测绘无法确定最终价格，双方约定的交付房屋尾款的条件在天龙公司向一审法院诉讼前没有成就，故对天龙公司要求沙海鹏给付剩余房款的利息请求不予支持。对沙海鹏提出应按套内面积计算房屋面积的主张，一审法院认为，双方签订的商铺代建协议书中约定系按建筑面积计算总代建费，现沙海鹏主张按套内面积计算房屋价款没有事实依据，一审法院不予支持。沙海鹏主张天龙公司安装扶手，因双方签订的代建协议中没有该项约定，对沙海鹏的该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、沙海鹏给付天龙公司盘锦天龙五金机电汽配文化广场6栋4号商铺价款397,368.00元，于本判决生效后10日内一次性付清；二、驳回天龙公司的其他诉讼请求；三、天龙公司赔偿沙海鹏经济损失23,921.04元、给付沙海鹏红包奖励2,000.00元，合计25,921.04元，于本判决生效后10日内一次性付清；四、驳回沙海鹏的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本诉案件受理费7,695.00元，由天龙公司负担390.00元，由沙海鹏负担7,260.00元；反诉案件受理费962.50元，由天龙公司负担448.00元，沙海鹏负担514.50元；鉴定费合计24,000.00元，由天龙公司负担。 二审中，上诉人天龙公司围绕上诉请求提供：1、《不动产测量报告》1份。证明涉案商铺签订《商品房买卖合同》时的预测工作是盘锦精绘房地产开发有限公司于2014年9月完成的。而办理不动产登记时需要的《不动产测量报告》即实测面积是盘锦荣泰房地产土地评估有限责任公司在2017年4月20日完成的。2019年1月23日，上诉人为了起诉需要，将几户业主的测绘面积单独列出来，让测绘部门加盖了印章，作为涉案商铺面积的证据提交给法院的。2019年1月23日是制作证据的时间，不是预测时间，更不是实测时间。上诉人沙海鹏质证，对证据真实性无异议，对关联性有异议，在该份不动产测量报告中，没有显示案涉房产一到三层的实测面积数据，即使上诉人掌握该数据，在一审诉前从未向我方出示已确认面积及总房款，并且在一审本案审理过程中，天龙公司提交的荣泰地产测绘数据仅为一至四层总面积，而本案系按照一到三层总面积交付房款，而天龙公司不能提交一到三层面积的测绘数据，在经审判长多次提示后仍举证不能，才经由法院再次委托测绘，因此在诉前本案不具备交纳房款的客观条件，我方不应承担利息。2、《天龙五金汽配城园区平面图》1份。证明上诉人开发的盘锦天龙五金机电汽配文化广场分为五金机电和汽配两个区域，以中间主通道为界，北半部1-8栋为五金机电区域，南半部9-18栋为汽配区域，两者分立南北，界限明显，不易混同。上诉人沙海鹏质证，对上述证据的真实性无异议，对其关联性有异议。平面图没有显示两块区域层高存在差异，在我方购买房屋之前，上诉人天龙公司仅出示了其自行印刷的宣传材料，承诺首层层高为4.6米，首层可再隔出一层，无论是宣传材料还是宣传人员的介绍，均没有说明要划分为五金区和汽配区，这组材料系上诉人天龙公司自己持有的材料，从未向我出示，沙海鹏受宣传材料的吸引，决定购买房产，该宣传应视为合同内容，违约应担责。3、上诉人天龙公司与其他业主签订的五金机电区域的《商品房买卖合同》1份；上诉人天龙公司与其他业主签订的汽配区域《商品房买卖合同》1份。证明上诉人天龙公司与业主签订五金机电区域的《商品房买卖合同》附件十一补充协议上均表明五金机电区域首层高度为4.2米；上诉人与业主签订汽配区域的《商品房买卖合同》附件十一补充协议上均表明汽配区域首层高度为4.6米，只要沙海鹏按照《商铺代建协议书》第三条第3项的约定，及时与上诉人天龙公司签订《商品房买卖合同》，首层高度问题便在合同中规定清楚。五金价格比汽配价格要低。上诉人沙海鹏质证，对证据的真实性无异议，关联性有异议，这两份合同对沙海鹏不具备约束力，我与天龙公司之间正是由于对首层层高和一至三层面积存在争议，才导致一直无法签署买卖合同，对本案首层层高的认定，应依据司法解释，以宣传材料为准，天龙公司存在违约。4、同类案件孟庆荣一审、二审、再审判决及裁定各一份。证明一审兴隆台区人民法院判决的，二审法院即贵院维持原判的孟庆荣一案，驳回了反诉原告孟庆荣关于此项反诉请求，辽宁省高级人民法院驳回了孟庆荣的再审申请。孟庆荣一案事实与本案完全相同。为了保持案件裁判结果的一致性，请贵院亦驳回被上诉人的反诉请求。沙海鹏质证，其他案件的判决对本案的判决不具有法定约束力，该案也并非最高院发布的指导性案例，不具有参考指导性作用，本案支持首层违约金，既有法律依据，也有事实依据。5、锦州市建筑设计院《竣工图》1份，辽宁北方建筑设计院有限责任公司《竣工图》1份。证明两个区域是由两个不同的设计院设计的，关于首层高度的设计图纸明显不同，锦州市建筑设计院设计五金机电区域为4.2米，辽宁北方建筑设计院有限责任公司设计的汽配区域为4.6米，上诉人完全按照图纸施工，没有任何偷工减料行为。上诉人沙海鹏质证，真实性和关联性均有异议，并在房屋购买前天龙公司并未向我方出示过图纸，仅用宣传材料承诺层高均为4.6米，也没有区分不同区域层高不同，该证据不具备证明力。 法院认证：证据1没有体现本案诉争房屋1-3层的实测面积，无法证明诉争房屋面积。证据2无法证明层高事实，与本案无关。证据3合同签订人并非本案当事人，与本案无关。证据4真实性予以确认。证据5为复印件，无法确认其真实性。 沙海鹏围绕上诉请求提供视频资料一份和照片五张，证明我所购买的房屋存在质量问题。沙海鹏当庭出示的视频是为了向法庭证明一审质量鉴定之后沙海鹏的房屋一楼主梁又出现数道裂纹，二楼、三楼窗户上的楼板开裂，因此本案有必要发回重审，对质量问题继续进行鉴定评估，以维护我方合法权益。天龙公司质证，对真实性不予认可，照片和视频录制时间及地点均无法确定，从视频和图片中看不出上诉人所主张的质量问题。 法院认证：无法认定照片和视频中的房屋为本案诉争房屋，不能证明上诉人所主张的事实。 除一审查明事实外，二审另查明，双方在《代建协议书》中并未对房屋的层高进行约定。一审中，沙海鹏申请对案涉商铺的修复费用、房屋修复期间的搬迁费用、租房费用、停产停业损失进行鉴定，法院委托国咨项目管理有限公司对上述事项进行鉴定，该鉴定机构于2019年6月28日以其不具备鉴定内容所对应的资质要求为由将该鉴定委托退回。另外，本案商铺是盘锦天龙五金机电汽配文化广场2栋105号商铺，一审判决存在笔误，本院二审予以纠正。 本院认为，天龙公司与沙海鹏之间系房屋买卖合同关系。天龙公司已经交付房屋，沙海鹏应当支付购房款。关于房屋价款问题，因双方对案涉房屋的1-3层面积存在争议，2020年6月4日，案涉房屋经博文房地产评估造价集团有限公司测绘1-3层建筑面积为181.22平方米，按每平方米4400元计算，房屋总价款共计797，368.00元，沙海鹏已付房款40万元，一审法院认定尚欠房款数额为397，368.00元，并无不当。关于逾期付款利息，因双方签订的代建协议中未约定剩余房款交纳时间，且案涉商铺交付给沙海鹏后，面积未经测绘无法确定最终价格，双方约定的交付房屋尾款的条件一直没有成就，故对天龙公司要求沙海鹏给付剩余房款利息的请求不予支持。 关于层高问题，双方在签订的《代建协议书》中并未对层高进行约定，且沙海鹏在接收房屋并使用后未提出异议，视为其对层高的认可，故对其提出的层高不符合约定并赔偿损失的主张不予支持。 关于沙海鹏要求天龙公司支付楼梯安装费、互通门、电梯洞的封堵等项费用，沙海鹏未能提供证据证明双方并未对此进行了约定，故对沙海鹏的该项主张不予支持。 关于房屋质量问题，《商品房销售管理办法》第三十三条规定，房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任。当事人应当在合同中就保修范围、保修期限、保修责任等内容做出约定。保修期从交付之日起计算。本案中，双方并未对保修问题进行约定，且涉案房屋已于2014年4月29日交付，至今已经六年多时间，一审虽委托鉴定机构对质量问题进行了鉴定，但该质量问题形成的原因以及维修所需费用并未做出鉴定，法院无法确认损失，故对沙海鹏的主张不予支持。 关于2000元开业红包应否在总房款中扣除的问题，因天龙公司在宣传报刊及向业主做出的开业政策承诺中已经做出明确的意思表示，因此其应给付业主开业红包，应在总房款中扣除。 关于契税优惠问题，因涉案房屋并未办理过户登记手续，不确定是否需要缴纳契税及是否有损失，故对上诉人沙海鹏要求抵扣契税的主张不予支持。 综上，天龙公司的上诉请求部分成立。沙海鹏的上诉请求不成立。原审判决认定部分事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2018）辽1103民初2635号民事判决； 二、沙海鹏于本判决生效后10日内给付盘锦天龙置业有限公司盘锦天龙五金机电汽配文化广场2栋105号商铺价款395,368.00元（397,368.00元-2000元）。 三、驳回盘锦天龙置业有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回沙海鹏的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 一审本诉案件受理费7,695.00元，由盘锦天龙置业有限公司负担390.00元，由沙海鹏负担7,260.00元；反诉案件受理费962.50元，由沙海鹏负担；鉴定费合计24,000.00元，由盘锦天龙置业有限公司负担。二审案件受理费1,360.03元，由沙海鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长 费 旭 审判员 孙继晨 审判员 温 宇 二〇二〇年十月二十六日 书记员 宋 扬 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。