河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终388号上诉人（一审被告）：弘艾坊（宁夏）健康产业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区银通路与燕庆街交叉口上海交通大学国际健康大厦**楼**。法定代表人：季月香，该公司副总经理。委托诉讼代理人：尚凯，宁夏速方律师事务所律师。上诉人（一审被告）：弘艾坊（北京）互联网科技有限公司，，住所地北京市顺义区空港街道安华大街********法定代表人：季月香，该公司副总经理。委托诉讼代理人：尚凯，宁夏速方律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：南阳市中弘药业有限公司，住所，住所地河南省南阳市宛城区高庙乡牛高路朱庄div>法定代表人：李红伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张延涛，金博大律师事务所律师。一审被告：南阳艾嘉源艾草科技有限公司，住所，住所地河南省南阳市宛城区红泥湾镇大陈坡村div>法定代表人：张敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔长庆，男，1963年7月15日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区，系河南省南阳市宛城区红泥湾镇人民政府推荐。一审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********div>法定代表人：蒋凡，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：杨冰，河南问鼎律师事务所律师。上诉人弘艾坊（宁夏）健康产业有限公司（以下简称弘艾坊宁夏公司）、上诉人弘艾坊（北京）互联网科技有限公司（以下简称弘艾坊北京公司）因与被上诉人南阳市中弘药业有限公司（以下简称中弘公司）及一审被告南阳艾嘉源艾草科技有限公司（以下简称艾嘉源公司）、一审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称浙江淘宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2020）豫13知民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人弘艾坊宁夏公司、弘艾坊北京公司的共同委托诉讼代理人尚凯，被上诉人中弘公司的委托诉讼代理人张延涛，一审被告艾嘉源公司的委托诉讼代理人崔长庆，一审被告浙江淘宝公司的委托诉讼代理人杨冰参加诉讼。本案现已审理终结。弘艾坊宁夏公司、弘艾坊北京公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中弘公司的诉讼请求或将本案发回重审；一二审诉讼费用均由中弘公司负担。事实与理由：1.一审判决混淆了“中弘”、“弘灸堂”、“弘灸宝”三个商标，涉案的争议商标是“弘灸宝”，一审法院将“中弘”、“弘灸堂”商标适用于本案是错误的。2.中弘公司注册的“弘灸宝”商标，核定使用商品/服务项目为国际分类第28类：体育活动器械、护膝(体育用品)等，明显与涉案的产品不属于同一类；而且，中弘公司注册的“弘灸宝”商标，其“弘灸宝”字体明显与涉案产品上的“弘灸宝”字体不一致。一审法院以“中弘”商标为河南省著名商标、中国著名品牌，弘灸堂商标为艾草行业著名品牌，以此来认定中弘公司在业界有一定影响力，明显与事实不符，适用法律错误。上述认证（或证书）并非出自专业机构，无法作为参照标准；且相关证书早己过了有效期限，评审机构也没有权威性。一审法院以没有行业标准或认证标准的机构出具的证书来判定“影响力”明显无法反映客观事实。即使“中弘”商标具有一定的影响力，也与本案争议的“弘灸宝”无关，一审判决明显对“中弘”作出了扩大保护，侵害了弘艾坊宁夏公司、弘艾坊北京公司的合法权益。3.一审判决对于损失和合理支出的认定，缺乏事实和法律依据。4.弘艾坊宁夏公司系合法使用弘艾坊北京公司授权的商标，一审判决仅仅以两家独立的公司股东存在混同来认定双方应当承担连带责任，适用法律错误。中弘公司辩称：1.中弘公司的“中弘”商标被原河南省工商行政管理局认定为河南省著名商标，被相关机构评选为中国著名品牌，“弘灸堂”商标被认定为中国艾草行业著名品牌，应当认定中弘公司及其生产的艾灸产品在业界有一定的影响力。弘艾坊宁夏公司、弘艾坊北京公司在其官网、淘宝店铺中未经允许擅自使用中弘公司“中弘”、弘灸堂”品牌荣誉进行宣传，构成不正当竞争，侵权故意明显。且被诉侵权产品使用的“弘灸宝”商标与中弘公司的“弘灸堂”注册商标构成近似。因此，“中弘”、“弘灸堂”商标对于本案的侵权认定具有至关重要的作用，一审判决适用于本案并无不当。2.被诉侵权产品的生产、销售侵犯了中弘公司的商标权及著作权。弘艾坊宁夏公司等在淘宝网销售的“弘灸宝”理疗产品，产品名称为“艾草理疗包”，印有“弘灸宝”的标识，侵犯了中弘公司“弘灸堂”注册商标及第23585989号“弘灸宝”注册商标专用权。且“弘灸宝”名称与中弘公司“弘灸堂”对比，含义上并无明显区别，构成近似商标。弘艾坊宁夏公司等销售被诉侵权产品的行为侵犯了中弘公司的商标权益。另外，中弘公司在先创作完成了名为《包装盒图（弘灸宝）》的包装设计美术作品，并依法进行了著作权登记。弘艾坊宁夏公司等销售的“弘灸宝”理疗产品上未经允许擅自使用中弘公司的商标及版权图案，属于著作侵权行为。3.中弘公司的荣誉证书均系合法取得，能够证明其在行业内的影响力，且“中弘”的影响力与本案具有较大关联。弘艾坊宁夏公司等明知“弘灸宝”、“弘灸堂”是标识中弘公司相关艾灸产品来源的注册商标，不仅不合理避让，反而将中弘公司产品包装盒中“弘灸宝”字样申请为注册商标，使用在与中弘公司相同性质的商品中，明显有“搭便车”的故意。弘艾坊宁夏公司等恶意利用中弘公司在行业内的影响力，与对本案侵权事实的认定及不正当竞争的认定具有较大关联，一审判定并未对“中弘”作出扩大保护。4.一审法院判决的侵权赔偿额合法合理。请求驳回上诉，维持原判。艾嘉源公司述称：艾嘉源公司生产的药芯是依据与弘艾坊宁夏公司签订的合同生产的，相关包装由弘艾坊宁夏公司提供且提供了“弘灸宝”注册商标证书，艾嘉源公司不存在侵权行为。浙江淘宝公司述称：弘艾坊宁夏公司与弘艾坊北京公司是否侵权，浙江淘宝公司无法准确判断。一审法院已查明浙江淘宝公司在本案中已尽到了法定的义务，未判决其承担责任是正确的。中弘公司向一审法院起诉请求：1、判令艾嘉源公司、弘艾坊宁夏公司、弘艾坊北京公司立即停止生产销售侵犯中弘公司第26546659号、第23585989号商标专用权的行为；2、判令艾嘉源公司、弘艾坊宁夏公司、弘艾坊北京公司立即停止生产销售侵犯中弘公司产品包装设计（包装盒图弘灸宝）著作权的行为；3、判令浙江淘宝公司立即删除涉案产品在淘宝上的侵权链接行为；4、判令艾嘉源公司、弘艾坊宁夏公司、弘艾坊北京公司赔偿中弘公司经济损失100万元及调查取证、制止侵权等所支付的合理费用5万元；5、本案诉讼费用由艾嘉源公司、弘艾坊宁夏公司、弘艾坊北京公司、浙江淘宝公司承担。一审法院认定事实:中弘公司成立于2011年11月，经营范围为艾制品，艾灸器具研发、加工及销售等。中弘公司先后注册了3个“中弘”商标、7个“弘灸堂”商标以及1个“弘灸宝”商标。（一）“中弘”商标的具体情况是：1.2013年11月28日经原国家工商总局商标局核准注册了第111695862号中弘及图商标，核定使用商品为第3类，即：药皂、防汗皂、浴盐、香精油、化妆品、爽身粉、痱子粉、脱毛制剂、个人用除臭剂、牙膏，该商标于2016年12月31日被原河南省工商行政管理局认定为河南省著名商标；2.2013年11月28日经原国家工商总局商标局核准注册了第11169862号中弘及图商标，核定使用商品第10类，即：医疗器械及仪器、医用熏蒸设备、振动按摩器、杀菌消毒器械、理疗设备、急救用热敷布（袋）、医用床、腹部护垫、静脉曲张用长袜、吊带（支撑绷带）；3.2018年3月28日经原国家工商总局商标局核准注册了第23578026号注册商标，核定使用商品/服务为国际分类28类，即：体育活动器械、使身体复原的器械、护肘（体育用品）、护膝（体育用品）、运动用护腰、运动用护腿、运动用护臂、运动用护肚、运动用护胸、运动用护腕。（二）弘灸堂商标的具体情况是：1.2018年3月28日经原国家工商总局商标局核准注册了第23577939号注册商标，核定使用商品/服务项目为国际分类20类，即：家具、床垫、床、竹木及工艺品、软木工艺品、非金属制身份鉴别手环、家具用非金属附件、软垫、枕头、窗用非金属附件。2.2018年3月28日经原国家工商总局商标局核准注册了第23577939号注册商标，核定使用商品/服务项目为国际分类第35类，即：广告、特许经营的商业管理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、为商品和服务的买卖双方提供在线市场，人事管理咨询，为推销优化搜索引擎、会计、销售展示架出租、药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务、商业中介服务。3.2018年4月7日经原国家工商总局商标局核准注册了第23584017号注册商标，核定使用商品/服务项目为国际分类第24类，即：布、纺织品制壁挂、家庭日用纺织品，纺织品毛巾、卸妆用布、浴巾、被子、床单和枕套、家具遮盖物、寿衣。4.2018年4月14日经原国家工商总局商标局核准注册了第23584052号注册商标，核定使用商品/服务项目为国际分类第28类，即：体育活动器械、使身体复原的器械、护肘（体育用品）、护膝（体育用品）、运动用护腰、运动用护腿、运动用护臂、运动用护肚、运动用护胸、运动用护腕。5.2018年7月28日经国家知识产权局核准注册了第21909076号注册商标，核定使用商品/服务项目为国际分类第5类，即：人用药、消毒剂、中药成药、艾卷、贴剂、营养补充剂、净化剂、外科敷药、医用保健袋、牙填料。6.2018年9月21日经国家知识产权局核准注册了第26551751号注册商标，核定使用商品/服务项目为国际分类第5类，即：人用药、医用熏蒸制剂、消毒剂、艾卷、贴剂、营养补充剂、杀虫剂、空气净化剂、消毒纸巾、医用保健袋。7.2018年9月21日经国家知识产权局核准注册了第26546659号注册商标，核定使用商品/服务项目为国际分类第10类，即：医疗器械和仪器、医用熏蒸设备、艾灸器、牙科设备和仪器；理疗设备、失眠用催眠枕头、奶瓶、非化学避孕用具、人造外科植物、矫形用物品。（三）弘灸宝商标的具体情况是：2018年4月14日经国家知识产权局核准注册了第23585989号注册商标，核定使用商品/服务项目为国际分类第28类，体育活动器械、使身体复原的器械、护肘（体育用品）、护膝（体育用品）、运动用护腰、运动用护腿、运动用护臂、运动用护肚、运动用护胸、运动用护腕。2017年4月，中弘公司通过微信联系相关人员为其设计了产品包装盒，相关人员设计的包装盒正中位置突出显示“弘灸宝”三个字。2020年1月14日，中弘公司向国家版权局申请作品登记，将包装盒（弘灸宝）申请登记为美术作品，作品登记证书载明该作品首次发表日期2017年5月8日。中弘公司在一审庭审中表示，其于2017年12月至2018年9月期间与弘艾坊北京公司进行合作，由弘艾坊北京公司销售中弘公司生产的相关艾灸产品。弘艾坊宁夏公司和弘艾坊北京公司对此均未提出异议。弘艾坊北京公司于2018年9月21日经国家商标局核准注册了第32089284号“弘灸宝”商标，有效期限自2019年4月7日至2029年4月6日，核定使用服务类别为第5类，即：补药、医用药物、药茶、减肥茶、中药成药、外科敷料、医用敷料、中药袋、医用眼罩、医用营养食物。弘艾坊北京公司于2019年4月9出具商标使用授权书，将该注册商标授权给弘艾坊宁夏公司长期使用。该“弘灸宝”商标与中弘公司包装盒中的“弘灸宝”字样相同。弘艾坊宁夏公司与南阳艾嘉源公司签订《布艺产品代加工协议》，约定弘艾坊宁夏公司委托南阳艾嘉源公司为其加工六个型号的“弘灸宝”产品的布艺内芯，由弘艾坊宁夏公司提供生产授权委托手续、商标注册证、授权书及相关文件，同时负责向艾嘉源公司提供商标各种组合、内外包装以及其他标有商标的包装及印刷品。弘艾坊宁夏公司在浙江淘宝公司网购平台上开设弘艾坊官方旗舰店销售“弘灸宝”相关产品。2019年11月21日，郑州市黄河公证处依中弘公司委托代理人贾利云的申请，对弘艾坊宁夏公司网站相关网页内容及下载过程进行保全和证据公证，同时对中弘公司微信公证号“南阳中弘药业”的相关内容进行证据公证。中弘公司微信公众号于2017年5月8日登载了“北京弘灸堂传统医学研究院全新推出养身神奇—弘灸宝”，在该网页中含有弘灸宝的包装盒图片。同时，中弘公司委托代理人贾利云申请郑州市黄河公证处对弘艾坊宁夏公司在淘宝网站的商户购买产品的行为及后续收货、拍照行为进行证据公证。弘艾坊宁夏公司对该网购产品系其委托艾嘉源公司生产，并在浙江淘宝公司平台进行销售的事实无异议。浙江淘宝公司于2020年4月2日向淘宝卖家“私享倾城总代店”发送信息，要求删除侵权信息，自检自查店铺，如有申诉材料及时发送。因淘宝卖家未及时回复，浙江淘宝公司的“淘宝小二”将涉案商品链接进行了删除。一审法院另查明：工商登记资料显示，弘艾坊北京公司成立于2018年6月19日，法定代表人为季月香，季月香同时为该公司大股东，持股比例为70%。弘艾坊宁夏公司成立于2019年3月14日，法定代表人也为季月香，弘艾坊北京公司为弘艾坊宁夏公司的大股东，持股比例为80%。一审法院认为，根据中弘公司的诉讼请求以及弘艾坊北京公司、弘艾坊宁夏公司、艾嘉源公司、浙江淘宝公司的答辩意见，结合本案的事实和证据，本案有以下几个焦点问题，逐一评述如下：一、关于弘艾坊北京公司、弘艾坊宁夏公司是否侵犯了中弘公司注册商标专用权的问题。中弘公司成立于2011年，主要经营范围是艾制品、艾灸器具研发、加工及销售。该公司先是申请注册了“中弘”商标，后又在多个领域注册了“弘灸堂”商标。“中弘”、“弘灸堂”商标经过中弘公司持续、有效的宣传，在相关公众当中形成了良好的品牌形象和美誉度。“中弘”商标被原河南省工商行政管理局认定为河南省著名商标，被中国诚信企业认证中心、中国中小企业品牌培育工作委员会评选为中国著名品牌，弘灸堂商标被认定为中国艾草行业著名品牌，应当认定中弘公司及其生产的艾灸产品在业界有一定影响力。中弘公司于2017年4月委托他人设计了艾灸产品包装盒，包装盒正中位置是显著的“弘灸宝”字样，同时在包装盒前后两面右上角的位置印刷“弘灸堂”及“中弘”商标，同时把“弘灸宝”字样在包装盒中心位置予以突出使用，后于2018年4月申请注册了弘灸宝商标。因此，中弘、弘灸堂、弘灸宝已经成为识别中弘公司品牌及形象的显著标志。中弘公司与弘艾坊北京公司之间原本系合作关系，由弘艾坊北京公司销售中弘公司生产的相关艾灸产品。弘艾坊北京公司在与中弘公司合作的过程中，明知“弘灸宝”、“弘灸堂”是标识中弘公司相关艾灸产品来源的注册商标，不仅不进行合理避让，反而将中弘公司产品包装盒中的“弘灸宝”字样申请为注册商标。弘艾坊宁夏公司将弘灸宝商标使用在与中弘公司生产的相同性质的商品中，明显有利用中弘公司及其注册商标在市场及相关公众中的良好品牌形象和声誉“搭便车”的故意，易造成相关公众的混淆和误认，显然存在恶意。《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。“弘灸堂”商标和“弘灸宝”商标的主体部分相同，即中心词均为“弘灸”，在汉语语境中，“堂”一般表示场所或空间，“宝”表示有价值的物，因此，弘灸堂、弘灸宝两者系近似商标，中弘公司在同一产品上使用该两个近似商标，系其对自身权利的行使。弘艾坊北京公司将弘灸宝注册为不同类别的商标，然后授权弘艾坊宁夏公司在同一类别商品上使用，不仅构成对中弘公司“弘灸宝”商标的侵犯，同时也构成对中弘“弘灸堂”商标的侵犯。因此，中弘公司请求弘艾坊北京公司、弘艾坊宁夏公司停止侵犯其第26546659号弘灸堂商标、第23585989号弘灸宝商标专用权的理由正当，予以支持。至于艾嘉源公司，其仅是依据与弘艾坊宁夏公司的合同约定，为弘艾坊宁夏公司生产艾灸产品的药芯，相关产品包装由弘艾坊宁夏公司提供，且弘艾坊宁夏公司向艾嘉源公司提供了“弘灸宝”商标的注册证书，艾嘉源公司已经尽到了合理的注意义务，故不构成对中弘公司注册商标专用权的侵犯。二、关于弘艾坊宁夏公司、弘艾坊北京公司是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。商品的包装、装潢，是指为识别、美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合，并具有显著的区别性特征，在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。如前所述，中弘公司及其生产的艾灸产品在业界有一定影响力，其特有的包装、装潢依法应予受到保护。中弘公司产品包装袋（盒）正面、背面除了其中一面左上角为“弘灸堂”商标，另一面左上角为“中弘”商标外，其余部分基本相同，都为长方形，整体颜色为白色，四周为红、粉、黑、白等色相间的花纹边框，中心以淡灰色圆形花纹图案作为底纹，圆形底纹正中心为紫色矩形，紫色矩形正中为醒目的白色“弘灸宝”三个字，“弘灸宝”三个字字体较大，大约占有该紫色矩形1/3的位置，“弘灸宝”三个字上方整体上为两行英文，第一行为靠左印刷的大写英文单词“ARTEMISIA”，第二行开头为靠左印刷的大写英文单词“ARGYI”，接着是字号较小的英文句子“Artemisiaargriphysiotherapyhotpacks”，该句英文又分上下两行印刷，其中“Artemisiaargriphysiotherapy”在上，“hotpacks”在下，该两行英文的高度与首单词“ARGYI”的高度相当。“弘灸宝”三个字右下方为粉色的“有艾有健康”五个字，该行字下方为白色小字“健康养生·呵护全家”，包装盒的两个侧面为紫色，正中位置印刷“弘灸堂”商标。弘艾坊宁夏公司的产品包装袋（盒）正面、背面相同，也均为长方形，整体颜色也为白色，四周也是红、粉、黑、白等色相间的花纹边框，中心亦是以淡灰色圆形花纹图案作为底纹，圆形底纹正中心同样为紫色矩形，紫色矩形正中为白色“弘灸宝”三个字，“弘灸宝”三个字大约占有该紫色矩形1/3的高度，“弘灸宝”三个字上方整体上为两行英文，第一行为大写英文单词“ARTEMISIA”，第二行开头为大写英文单词“ARGYI”，接着是字号较小的英文句子“Artemisiaargriphysiotherapyhotpacks”，该句英文同样分上下两行印刷，其中“Artemisiaargriphysiotherapy”在上，“hotpacks”在下，该两行字母的高度与首单词“ARGYI”的高度相当。“弘灸宝”三个字右下方为粉色的“健康每一天”五个字，该行字下方为白色小字“健康养生·呵护全家”。包装盒的侧面为紫色，正中位置印刷“弘灸宝”。从上述比对情况看，除了小部分细微差别外，两者包装在整体版式、设计风格、色彩搭配、花纹形状等方面近乎相同，被诉侵权产品整体外包装足以使相关公众对商品的来源产生误认，造成和中弘公司商品相混淆的后果，故弘艾坊宁夏公司的行为构成擅自使用与有一定影响商品特有的包装、装潢相近似的包装、装潢的不正当竞争行为。中弘公司要求立即停止侵犯其包装设计著作权的行为，实质是要求停止使用其特有包装、装潢的不正当竞争行为，属于本案审理范围，予以支持。三、关于弘艾坊宁夏公司、弘艾坊北京公司的赔偿数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”如前所述，弘艾坊北京公司、弘艾坊宁夏公司对中弘公司第26546659号弘灸堂商标以及第23585989号弘灸宝注册商标专用权构成侵权，同时擅自使用中弘公司的包装、装潢，应停止侵权行为并赔偿损失。虽然弘艾坊北京公司实施了申请注册商标的行为，后续行为由弘艾坊宁夏公司实施，但是，弘艾坊北京公司系弘艾坊宁夏公司的大股东，并且两个公司的法定代表人系同一人，因此，应当认定侵权行为的实施是连续的，由弘艾坊北京公司与弘艾坊宁夏公司的合意共同实施，故应当共同承担侵权责任。中弘公司未能提供其所受到损失及侵权人所获利益的具体证据，依照上述法律规定，综合考虑涉案商标在本区域的知名度，本案侵权行为的情节、范围、持续时间、主观过错，结合地区经济发展水平等因素，一审法院酌定弘艾坊宁夏公司、弘艾坊北京公司共同赔偿中弘公司损失及合理支出共计30万元，中弘公司主张的过高部分，不予支持。四、关于中弘公司请求判令浙江淘宝公司删除案涉产品链接的问题。浙江淘宝公司在一审庭审过程中举证证明已经删除案涉产品链接，中弘公司未提出异议，故对其该项诉讼请求不再予以处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条规定，判决：一、弘艾坊宁夏公司、弘艾坊北京公司停止侵犯中弘公司第26546659号弘灸堂商标以及第23585989号弘灸宝商标专用权的行为；二、弘艾坊宁夏公司、弘艾坊北京公司立即停止在艾灸产品上使用与中弘公司特有的包装、装潢相近似的包装、装潢;三、弘艾坊宁夏公司、弘艾坊北京公司于判决生效后十日内赔偿中弘公司经济损失及合理支出共计30万元；四、驳回中弘公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14250元，由弘艾坊宁夏公司、弘艾坊北京公司负担5800元，中弘公司负担8450元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：中弘公司在其起诉状的“事实和理由”中称：中弘公司是一家从事艾制品、艾灸器具研究、中成药种植销售等为一体的中医药生产研究专业公司，依法享有“中弘ZHONGHONG”、“弘灸堂”、“弘灸宝”等注册商标；在先创作完成了《包装盒图（弘灸宝）》的包装设计美术作品，并依法进行了著作权登记。经调查发现弘艾坊北京公司、弘艾坊宁夏公司等在淘宝店铺中销售的“弘灸宝”理疗产品上擅自使用中弘公司的商标及版权图案，且侵权产品的外包装的外部轮廓、图案布局、颜色搭配等与中弘公司的《包装盒图（弘灸宝）》美术作品及其近似，是对中弘公司知识产权的侵害，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》的相关规定，对弘艾坊北京公司、弘艾坊宁夏公司等侵权及不正当竞争行为予以制止。本院认为，关于弘艾坊北京公司、弘艾坊宁夏公司是否侵犯了中弘公司注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项的规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系。一、关于弘艾坊北京公司、弘艾坊宁夏公司是否侵犯了中弘公司第26546659号“弘灸堂”注册商标专用权的问题。中弘公司于2018年9月21日依法取得第26546659号“弘灸堂”注册商标，核定使用商品为第10类“医疗器械和仪器、医用熏蒸设备、艾灸器、牙科设备和仪器；理疗设备、失眠用催眠枕头、奶瓶、非化学避孕用具、人造外科植物、矫形用物品”，该商标诉讼时处于有效存续期间，在核定使用商品上的专用权应受法律保护。而弘艾坊北京公司于2019年4月7日取得了第32089284号“弘灸宝”注册商标，核定使用商品为第5类：补药；医用药物；药茶；减肥茶；中药成药；外科敷料；医用敷料；中药袋；医用眼罩；医用营养食物（截止）。该商标的核定使用范围不包括艾灸器具。而本案被控侵权的“弘灸宝”产品属于可加热使用的艾灸器产品，与中弘公司第26546659号“弘灸堂”注册商标核定使用商品为同一种类商品。被控侵权产品上使用的“弘灸宝”标识与中弘公司“弘灸堂”注册商标相比较，二者均包含字形相同、读音相同、字体相同的“弘灸”二字，并且“弘灸”二字相比“堂”和“宝”字而言更具有显著特征，易使相关公众对被控侵权商品的来源产生误认或者认为其来源与中弘公司注册商标的商品有特定联系，故被控侵权产品使用的“弘灸宝”标识与中弘公司第26546659号“弘灸堂”商标构成近似，被控侵权产品侵害了中弘公司第26546659号“弘灸堂”注册商标专用权。弘艾坊北京公司使用“弘灸宝”标识的行为，弘艾坊宁夏公司使用“弘灸宝”标识、生产被控侵权产品的行为亦侵害了中弘公司第26546659号“弘灸堂”注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。二、关于弘艾坊北京公司、弘艾坊宁夏公司是否侵犯了中弘公司第23585989号“弘灸宝”注册商标专用权的问题。中弘公司依法取得第23585989号“弘灸宝”注册商标，核定使用商品为第28类“体育活动器械、使身体复原的器械、护肘（体育用品）、护膝（体育用品）、运动用护腰、运动用护腿、运动用护臂、运动用护肚、运动用护胸、运动用护腕”，该商标诉讼时处于有效存续期间，在核定使用商品上的专用权应受法律保护。被控侵权产品与中弘公司第23585989号“弘灸宝”注册商标核定使用商品既不属于同种商品，也不属于类似商品，一审法院认定弘艾坊北京公司等侵犯该注册商标专用权不当，本院予以纠正。弘艾坊北京公司、弘艾坊宁夏公司关于其未侵犯中弘公司第23585989号“弘灸宝”注册商标专用权的上诉理由成立，本院予以支持。关于弘艾坊北京公司、弘艾坊宁夏公司的行为是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误以为是他人商品或者与他人商品存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者相近似的标识。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，《反不正当竞争法》所称的“知名商品”是指“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”；《反不正当竞争法》所保护的“特有的名称、包装、装潢”是指“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢”。故而知名商品特有名称、包装、装潢权利的产生，以经营者在先合法使用该特有名称、包装、装潢且该商品在特定市场上知名为前提条件。本案中，中弘公司成立于2011年11月，经营范围包括艾制品，艾灸器具研发、加工及销售等，其依法取得的“中弘”商标、“弘灸堂”商标经过中弘公司长期宣传和使用，在艾灸产品领域具有一定的市场知名度，从而使中弘公司在艾灸产品领域具有一定市场知名度。中弘公司“弘灸宝”艾灸产品的包装盒图案的美术作品获得作品登记证书的时间虽为2020年1月14日，但该作品的创作完成时间为2017年4月18日，首次发表时间为2017年5月8日，中弘公司通过在其“弘灸宝”艾灸产品包装上长期使用的文字、图案、色彩及排列组合所构成的包装装潢，形成独特、显著的整体形象，该产品的包装装潢整体形象被相关公众所知悉，使消费者将“弘灸宝”产品包装装潢与中弘公司形成特定联系，具有识别商品来源的作用，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条所保护的有一定影响的包装装潢。弘艾坊北京公司成立于2018年6月19日，曾经与中弘公司有过合作关系；弘艾坊宁夏公司成立于2019年3月14日，弘艾坊北京公司是弘艾坊宁夏公司持股比例80%的大股东。弘艾坊北京公司、弘艾坊宁夏公司作为中弘公司的艾灸产品同业经营者，其在生产、销售相关艾灸产品时应主动对中弘公司产品进行合理避让，避免不同品牌之间的混淆，避免消费者的误认，让一般消费者准确识别不同品牌的商品，维护公平、有序的市场竞争秩序。但弘艾坊北京公司、弘艾坊宁夏公司的被诉侵权产品的包装装潢与中弘公司“弘灸宝”艾灸产品的包装装潢高度近似，包装装潢不同之处均为细小差异，对二者产品包装装潢的形状、色彩、图形、文字所合成的整体视觉效果不具有显著性影响，在隔离状态下，一般消费者施以一般注意力很难加以区分，容易使相关公众误认被诉侵权产品与中弘公司“弘灸宝”艾灸产品存在某种联系。弘艾坊北京公司、弘艾坊宁夏公司的行为明显具有攀附中弘公司产品的主观故意，其行为有违诚实信用原则，构成擅自使用与有一定影响商品特有的包装、装潢相近似的包装、装潢的不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。弘艾坊北京公司、弘艾坊宁夏公司关于其不构成不正当竞争的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，弘艾坊北京公司注册了第32089284号“弘灸宝”商标并授权给弘艾坊宁夏公司使用于被诉侵权产品，弘艾坊北京公司曾经与中弘公司有过合作关系，深度了解中弘公司的注册商标及相关艾灸产品的包装装潢，并且弘艾坊北京公司是弘艾坊宁夏公司持股比例80%的大股东，二公司的法定代表人为同一人，故弘艾坊北京公司、弘艾坊宁夏公司侵犯中弘公司第26546659号“弘灸堂”注册商标的行为、擅自使用与中弘公司产品特有包装、装潢相近似的包装、装潢的不正当竞争行为，是共同的、持续的行为，一审判决弘艾坊北京公司、弘艾坊宁夏公司共同承担责任并无不当。由于中弘公司未举证证明其因侵权所受到的实际损失或者弘艾坊宁夏公司和弘艾坊北京公司因侵权所获得的利润，一审法院综合考虑涉案商标知名度，本案侵权行为的情节、范围、持续时间、主观过错，结合地区经济发展水平，并适当考虑中弘公司为制止侵权支出的合理费用等因素，确定弘艾坊宁夏公司、弘艾坊北京公司赔偿中弘公司经济损失及维权合理开支共计30万元并无不当。弘艾坊宁夏公司、弘艾坊北京公司关于一审确定赔偿数额不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，弘艾坊宁夏公司、弘艾坊北京公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省南阳市中级人民法院（2020）豫13知民初15号民事判决第二项、第三项；二、撤销河南省南阳市中级人民法院（2020）豫13知民初15号民事判决第四项；三、变更河南省南阳市中级人民法院（2020）豫13知民初15号民事判决第一项为：弘艾坊（宁夏）健康产业有限公司、弘艾坊（北京）互联网科技有限公司立即停止侵犯南阳市中弘药业有限公司第26546659号“弘灸堂”注册商标专用权的行为；四、驳回南阳市中弘药业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14250元，由弘艾坊（宁夏）健康产业有限公司、弘艾坊（北京）互联网科技有限公司负担5800元，南阳市中弘药业有限公司负担8450元；二审案件受理费5800元，由弘艾坊（宁夏）健康产业有限公司、弘艾坊（北京）互联网科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇二〇年十月二十二日法官助理江辉书记员王慧君