辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5943号上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁信诚人才服务有限责任公司大连分公司。住所地：辽宁省大连市中山区友好路******。负责人：张文惠，该公司经理。委托诉讼代理人：刘先军，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王清晨，男，该公司工作人员。上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司大连列车经营分公司。住所。住所地：辽宁省大连市西岗区海洋街**div>负责人：徐涛，该公司经理。委托诉讼代理人：刘艳，辽宁宪御律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：董洪华，女，1988年5月24日生，满族，住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：党月领，北京市世纪（大连）律师事务所律师。上诉人辽宁信诚人才服务有限责任公司大连分公司（以下简称辽宁信诚大连分公司）、沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司大连列车经营分公司（以下简称沈阳铁道大连列车分公司）因与被上诉人董洪华劳动争议一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初10012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。辽宁信诚大连分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1、辽宁信诚大连分公司无需向董洪华支付解除劳动合同赔偿金62745.62元；2、辽宁信诚大连分公司无需向董洪华支付未休年假工资1236.37元。事实和理由：1、董洪华系严重违反用工单位规章制度，其由用工单位退回后，辽宁信诚大连分公司与其依法解除劳动合同关系并无不妥，不应支付经济补偿（赔偿）金；2、用工单位沈阳铁道大连列车分公司已经保证了董洪华休息休假的权利，不存在未支付的年休假工资问题，所以，不应判定支付其年休假工资差额。沈阳铁道大连列车分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1、沈阳铁道大连列车分公司无需向董洪华支付解除劳动合同赔偿金62745.62元；2、沈阳铁道大连列车分公司无需向董洪华支付未休年假工资1236.37元。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。1、一审认定董洪华在发生涉案抛物事故期间系服务员岗位，非餐车长管理岗位，此认定都是错误的。沈阳铁道大连列车分公司提交的董洪华参加餐车长考试卷及董洪华在2018年7月-8月期间作为餐车长签字的缴款书、班组结账表、商品出库单、车务人员商品售卖统计表、乘务餐质量评价、大连分公司乘务班组收入工资明细表一系列证据互相印证，足以证明涉案事故发生期间，董洪华系餐车长，是餐车的管理者这一事实。2、一审认为《关于劳务派遣员工违反企业规章制度的辞退规定》需要经过民主程序制定，否则不符合劳动合同法第四条规定，认为该辞退规定不具有法律效力，一审此种认定错误。该辞退规定主要是针对劳务派遣员工的，是特殊的少数群体，非全员适用，因此无需民主程序；其次，上诉人与被上诉人劳务派遣公司系民事合同关系，董洪华因劳务派遣到沈阳铁道大连列车分公司处，其与沈阳铁道大连列车分公司是劳务关系非劳动关系。因此，该辞退规定系上诉人与被上诉人劳务派遣公司民事合同项下的，不适用劳动合同法第四条规定。3、依据上述辞退规定，董洪华作为餐车管理者，对所管理的餐车人员发生事故，其未尽到管理职责，应承担管理责任及被退回派遣公司的后果。因此，沈阳铁道大连列车分公司将董洪华退回派遣公司合情合理且不违法。劳动合同是劳务派遣公司与其解除的，非沈阳铁道大连列车分公司，一审判决沈阳铁道大连列车分公司承担违法解除赔偿金无事实及法律依据。4、董洪华2018年在沈阳铁道大连列车分公司工作期间，平均每周休息时间3-4天，该休的年假早就休完了，沈阳铁道大连列车分公司不欠其年假，不应支付未休年假工资差额。董洪华辩称，不同意辽宁信诚大连市分公司、沈阳铁道大连列车分公司的上诉请求，理由为：一审法院认定事实确凿，适用法律正确。1、一审法院认定被上诉人为餐车服务员正确，上诉人虽提供了被上诉人作为餐车长签字的缴款书、班组结算表，商品出库单、乘务人员商品售卖统计表、乘务餐车质量评价表等一系列证据，但上述证据只是当时的餐车长李冬宝让被上诉人代其签订的一系列文件，实际上被上诉人并没有餐车长的管理职责，上诉人也没有提供正式的任命文件，任命被上诉人为餐车长，赋予被上诉人具有餐车长的管理职责，不能从代餐车长签字而认定其具有餐车长的管理职责。从被上诉人提供的劳动合同、大连分公司乘务班组收入工资明细，可以证明被上诉人只是服务员也不是餐车长，所拿到的工资均为服务员的工资。上诉人为被上诉人配发的工作牌、工作证也为服务员，被上诉人处的主任王金华发到微信群内的人员职务表等证据也可以充分证明被上诉人为服务员，并非餐车长。2、被上诉人在工作中不存在过错，并未违反被上诉人处的规章制度。K73064次发生事故的主要原因是案外人张世佳将物品扔下火车造成的，非被上诉人所造成，发生事故当时正赶上晚饭时间，被上诉人作为服务员是到各个车厢出售盒饭，对该事故并不知情，也未支持张世佳向窗外扔纸箱，未实施违反规章制度的行为。3、上诉人提供的《关于劳务派遣员工违反企业规章制度的辞退规定》系虚假的，并未经过民主程序。首先，该辞退规定落款时间为2011年11月1日，单位为沈阳铁道双瑞餐饮服务有限公司，而该规定上盖具的公章为“沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司”，从上诉人提供的企业信息公示报告上可以看出上诉人是2018年8月22日变更为现在的名称，2011年不可能出现变更后的公司盖章，从而充分证明该辞退规定系虚假的。其次，上诉人铁道双瑞站车商业服务有限公司向一审法院提供的《关于辞退违反企业规章制度的劳务派遣员工的有关规定》与该辞退规定相互矛盾，也充分证明了上诉人提供的该辞退规定为虚假的。该规定也证明上诉人告知被上诉人的规章制度为《关于辞退违反企业规章制度的劳务派遣员工的有关规定》，此规定有上诉人的签字，此规定第二条为“造成较大以上事故的主要责任者”给予辞退。被上诉人并不是该事故的主要责任者，被上诉人的行为不符合该规定的辞退条件，上诉人将被上诉人辞退属于违法解除。最后，退一步讲，上诉人提供的《关于劳务派遣员工违反企业规章制度的辞退规定》和《关于辞退违反企业规章制度的劳务派遣员工的有关规定》是真实的，该规定没有经过民主程序的制定，没有经过职工代表大会或者全体职工讨论，也没有对被上诉人进行告知和公示，不符合劳动合同法第四条的规定，不能作为解除劳动合同的依据。上诉人称劳务派遣员工为特殊少数群体，不需要民主程序，没有事实和法律依据，劳动合同法第四条规定的非常明确是“用人单位”而不是劳务派遣单位，沈阳铁道大连列车分公司作为用工单位应当依法遵守劳动合同法的相关规定，不享受任何特权。4、被上诉人工作时间为轮班制，每周连续工作时间均超过了40小时，轮班休息不能代替年休假的时间，因此上诉人为保证被上诉人年休假，应当按劳动合同法的相关规定向被上诉人支付年休假工资。董洪华向一审法院起诉请求：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金62745.62元（解除劳动合同前12个月平均工资4481.83元×7个月×2倍）；2、支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资105141.16元（自2015年12月1日至2018年8月18日）；3、支付带薪年休假工资报酬11000元（自2012年12月1日至2018年8月18日）。一审法院认定事实：2011年12月1日，原告（被告）与被告（原告）辽宁信诚大连分公司签订了《劳务派遣劳动合同》，将其派遣至被告（原告）沈阳铁道大连列车分公司工作，原告（被告）从事服务岗位。合同期限自2011年12月1日至2013年11月30日。同日，原告（被告）在《员工入职前声明》上签字，声明内容为：在此之前，公司已向本人明确告知了用工单位、期限和工作岗位职责，并出示了公司以及用工单位现有的各项规章制度；并且，本人清楚公司将根据情况不时更新这些规章制度，本人表示将对其予以严格遵守。合同到期后双方续签劳动合同，合同期限分别为2013年12月1日至2015年11月30日、2015年12月1日至2017年11月30日。最后一次签订的劳动合同期限为2017年12月1日至2019年11月30日，约定岗位为餐售服务员，从事服务工作。2018年8月，被告（原告）辽宁信诚大连分公司向原告（被告）出具《解除劳动合同证明书》，该证明书上记载：解除劳动合同时间为2018年8月18日，解除劳动合同原因为劳动者严重违反用人单位规章制度，但未记载出具时间。之后，原告（被告）工作至2019年8月30日。2018年8月30日，沈阳道双瑞站车商业服务有限公司作出《关于K7306次餐车抛物问题的处理通报》，主要内容为：事情经过为2018年8月25日，双瑞站车商业服务有限公司大连分公司K7306次7组担当K7306次乘务工作；餐车长董洪华、厨师长张世佳、厨师袁文飞三人乘务，张世佳将鸡蛋箱扔下车，掉落在临线线路中间，影响后续列车晚点；处理决定为将事故直接责任者张世佳退回劳动派遣公司并由劳务派遣公司与其解除劳动合同；将工作失职的餐车长董洪华退回劳动派遣公司并由劳务派遣公司与其解除劳动合同。被告依据《关于劳务派遣员工违反企业规章制度的辞退规定》第二条“既有车、高铁动车、地面、地面搬运等岗位的劳务派遣员工在我单位工期间作如发生以下情形予以辞退劳务派遣公司处理……二、在工作中玩忽职守，违章作业的责任者和直接管理者……”被告（原告）沈阳铁道大连列车分公司将原告（被告）作退工处理。同年9月5日，沈阳铁路安全监督管理办公室作出《铁路交通事故认定书》，认定事故原因为K7306次厨师长张世佳值乘期间，随意向车窗外抛投装鸡蛋的纸箱，造成纸箱落在线路中心耽误列车。本案审理期间，被告（原告）沈阳铁道大连列车分公司向本院提交自2018年7月4日至同年8月29日班组号为03094、K7305次《班组结账表》，其中餐车长一栏姓名为原告（被告），其后附《缴款书》缴款人一栏系原告（被告）留名。但被告（原告）沈阳铁道大连列车分公司其未提供证据证明企业规章制度经过民主程序制定。查，双方均认可原告（被告）解除劳动合同前12个月平均工资为4481.83元。另查，2019年8月16日，原告向大连市劳动争议仲裁委提出仲裁申请，因申请书不规范或材料不齐备，被该仲裁委予以退回；2019年9月9日，原告再次向大连市劳动争议仲裁委提出仲裁申请，同年10月21日，该委作出大劳人仲字{2019}第1270号《仲裁裁决书》。三方均对此不服向法院提起诉讼。一审法院认为，一、关于原告（被告）要求支付违法解除劳动合同赔偿金一节。首先，K7306次事故发生当日，系案外人张世佳将物品扔下火车，而非原告（被告）直接导致，原告（被告）并未在该趟列车上实施违反规章制度等行为，并非违章作业的责任者。其次，双方签订的劳动合同约定原告（被告）的工作岗位为餐售服务员、从事服务岗位，虽然被告（原告）沈阳铁道大连列车分公司提交证据组号为K7305次《班组结账表》拟证明其管理职务，然本院不能以该份证据推定其在K7306次列车上亦担任相同职务、履行管理职能。故被告（原告）沈阳铁道大连列车分公司应对该节事实承担举证不能的责任。最后，被告（原告）沈阳铁道大连列车分公司在本次庭审中未提供证据证明其规章制度经过相关民主程序制定，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定。因此，被告（原告）沈阳铁道大连列车分公司将申请人退回被告（原告）辽宁信诚大连分公司，于法无据，被告（原告）辽宁信诚大连分公司以“劳动者严重违反用人单位规章制度”为由与原告（被告）解除劳动合同属于违法解除。原告（被告）解除劳动合同前十二个月的平均工资为4481.83元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第九十二条之规定，二被告应支付原告（被告）违法解除劳动合同的赔偿金62745.62元（4481.83元×7个月×2倍）。二、关于原告（被告）主张2012年12月1日至2018年8月18日带薪年休假工资一节，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。现原告（被告）主张2012年至2017年期间职工带薪年休假工资的请求已超时效，故不予支持；但因原告（被告）确实于2019年8月16日向大连市劳动争议仲裁委主张2018年1月1日至2018年8月18日期间带薪年休假工资，产生诉讼时效中断，故依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，原告（被告）2018年应享受3天带薪年休假（230天÷365天×5天）。现二被告既未供其已发放带薪休假工资的证据，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，二被告应向原告（被告）支付2018年未休带薪年休假工资1236.37元（4481.83元÷21.75天×3天×200%）。三、关于原告（被告）主张2015年12月1日至2018年8月18日未签订无固定期限劳动合同二倍工资一节，原告（被告）人与被告（原告）辽宁信诚大连分公司连续签订两次固定期限劳动合同，符合签订无固定期限劳动合同条件，但2015年12月1日，原告（被告）与被告（原告）辽宁信诚大连分公司再次签订了固定期限的劳动合同并已实际履行，该合同的签订应视为双方当事人就劳动合同期限协商一致，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定除外情形，故原告（被告）此项诉请，于法无据，本院不予支持。四、关于二被告共同承担责任一节。因二被告均违反劳动合同法有关劳务派遣的规定，给原告（被告）造成损害，故二被告应根据《劳动合同法》第九十二条、《劳动合同法实施条例》第三十五条之规定，对原告（被告）上述给付违法解除劳动合同赔偿金、2018年度带薪年休假工资之诉请承担连带赔偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第九十二条、《劳动合同法实施条例》第三十五条之规定、《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，一审法院判决如下：一、被告（原告）辽宁信诚人才服务有限责任公司大连分公司、被告（原告）沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司大连列车经营分公司自本判决生效之日起10日内给付原告（被告）董洪华违法解除劳动合同赔偿金62745.62元；二、被告（原告）辽宁信诚人才服务有限责任公司大连分公司、被告（原告）沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司大连列车经营分公司于自本判决生效之日起10日内给付原告（被告）董洪华带薪年休假工资1236.37元；上述一、二项二被告（原告）应给付原告（被告）之款项，若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间债务利息。三、驳回原告（被告）董洪华其他诉讼请求。四、驳回被告（原告）辽宁信诚人才服务有限责任公司大连分公司诉讼请求。五、驳回被告（原告）沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司大连列车经营分公司诉讼请求。案件受理费30元，由被告（原告）辽宁信诚人才服务有限责任公司大连分公司负担15元，被告（原告）沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司大连列车经营分公司负担15元。本院经审查，除一审法院认定事实部分“之后，原告（被告）工作至2019年8月30日”中的“2019”应系笔误，应更正为“2018”外，对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的诉、辩意见，沈阳铁道大连列车分公司作为用工单位将董洪华退回劳务派遣单位辽宁信诚大连分公司所依据的《关于辞退违反企业规章制度的劳务派遣员工的有关规定》是否属于劳动规章制度，是本案争议焦点之一。劳动规章制度是单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和，也称为企业内部劳动规则，主要包括劳动纪律、职工奖惩以及其他劳动管理规定。劳务派遣虽系一种特殊的劳动用工形式，但接受以派遣形式用工的单位也应当履行《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。且根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款规定，“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位”，而《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定就包括“严重违反用人单位的规章制度”的情形，即用工单位将被派遣劳动者退回劳务派遣单位必须严格依法进行，否则就应依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，……。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，承担相应的法律责任。结合以上分析，沈阳铁道大连列车分公司作为用工单位将董洪华退回辽宁信诚大连分公司所依据的《关于辞退违反企业规章制度的劳务派遣员工的有关规定》，应当认定属于劳动规章制度，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四条关于规章制度的规定，否则《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款规范用工单位退回被派遣劳动者的立法目的就会落空，且与该法条将“严重违反用人单位的规章制度”纳入用工单位将劳动者退回劳务派遣单位的法定情形的规定相悖。因沈阳铁道大连列车分公司未提供充分证据证明其将董洪华退回辽宁信诚大连分公司所依据的《关于辞退违反企业规章制度的劳务派遣员工的有关规定》经过相关民主程序制定，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，故沈阳铁道大连列车分公司将董洪华退回辽宁信诚大连分公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣的规定，由此导致辽宁信诚大连分公司解除与董洪华的劳动合同构成违法解除，给董洪华造成了损害，一审法院认定辽宁信诚大连市分公司与沈阳铁道大连列车分公司连带赔偿违法解除劳动合同赔偿金于法有据，本院予以确认。关于带薪年休假工资1236.37元一节，因一审中沈阳铁道大连列车分公司对2018年董洪华未休带薪年休假且未向董洪华支付带薪年休假工资的事实并无异议，仅是以董洪华每年累计休息时间已超过法定年休假天数为由进行抗辩，但其此项抗辩不构成拒付带薪年休假工资的法定理由，一审法院对其抗辩意见不予采纳并认定辽宁信诚大连分公司与沈阳铁道大连列车分公司亦应连带赔偿带薪年休假工资1236.37元，亦无不妥，本院亦予确认。至于董洪华是否实际担任餐车长或从事餐车长的管理职责，不影响对辽宁信诚大连分公司及沈阳铁道大连列车分公司应否承担连带赔偿责任的认定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人辽宁信诚人才服务有限责任公司大连分公司负担10元，由上诉人沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司大连列车经营分公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年十月二十二日书记员  姜 珊