北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9518号上诉人（原审被告）：北京中鹏航安信息技术有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路******楼**。法定代表人：侯又森，总经理。委托诉讼代理人：徐森，北京德和衡（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋金亮，男，1975年9月13日出生，汉族，北京中业江川律师事务所律师，住北京市海淀区。上诉人北京中鹏航安信息技术有限公司因与被上诉人宋金亮劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初3556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法适用法官独任制，公开开庭进行了审理。上诉人北京中鹏航安信息技术有限公司之委托诉讼代理人徐森、被上诉人宋金亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京中鹏航安信息技术有限公司（下称中鹏航安公司）上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判我公司无需向宋金亮支付2017年9月18日至2019年7月30日期间延时加班工资及休息日加班工资的请求，并由宋金亮承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决适用法律错误，劳动者出差在途时间不应计算为加班。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《北京市工资支付暂行规定》第十二条规定，加班应当以从事工作为前提，出差的在途时间并非是完成工作任务，不属于加班。劳动者在出差途中与工作状态截然不同，可以满足休息的需要。我公司对一审判决第一项和第二项并无异议。宋金亮辩称，不同意中鹏航安公司的上诉请求，不同意一审判决，但没有提出上诉。出差也是工作，出差路途时间应算为加班时间，超出8小时上班时间都应该算为加班，且我出差时间比较多，中鹏航安公司应向我支付加班工资。宋金亮向一审法院起诉请求：1.中鹏航安公司支付宋金亮广西项目销售提成56694元；2.中鹏航安公司支付宋金亮2017年9月18日至2019年7月30日期间延时加班工资21982.76元；3.中鹏航安公司支付宋金亮2017年9月18日至2019年7月30日期间休息日加班工资84194.86元；4.中鹏航安公司支付宋金亮2018年4月5日法定节假日加班工资1379.31元；5.本案诉讼费由中鹏航安公司承担。一审法院认定事实：宋金亮自2017年9月18日至2017年12月31日期间与中鹏航安公司存在劳务关系，双方签有上述期间的劳务合同；自2018年1月1日起入职中鹏航安公司，担任销售岗位，工作时间为上午9点到12点，下午1点到6点。双方签有期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止的劳动合同，月工资10000元；后双方续订期限自2019年1月1日起至2022年12月31日止的劳动合同。2019年7月30日，双方解除劳动关系。2019年9月2日，宋金亮以中鹏航安公司为被申请人向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（下称丰台仲裁委员会）提出仲裁，请求中鹏航安公司支付：1.2018年广西项目销售提成56694元；2.2017年9月18日至2019年7月30日期间延时加班工资23922.41元；3.2017年9月18日至2019年7月30日期间休息日加班工资75402.3元；4.2018年4月5日法定节假日加班工资1379.31元；5.2017年9月18日至2019年7月30日期间未休带薪年休假工资25747.13元；6.2018年11月医疗费2808.86元；7.违法解除劳动合同赔偿金72313.93元。2019年10月18日，丰台仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2019]第5772号裁决，裁决：1.中鹏航安公司支付宋金亮违法解除劳动合同赔偿金40000元；2.中鹏航安公司支付宋金亮2018年1月1日至2019年7月30日期间未休年休假工资9195.4元；3.驳回宋金亮的其他仲裁请求。宋金亮不服该仲裁裁决提起本案诉讼，中鹏航安公司未起诉。宋金亮主张其完成广西项目销售任务，中鹏航安公司未向其支付销售提成；2017年9月18日至2019年7月30日期间存在工作日延时加班、休息日加班、法定节假日加班情形，中鹏航安公司未向其支付上述期间的加班工资，亦未安排其倒休。为证明上述主张，宋金亮提交《销售人员薪酬管理规定》、《2018年航安无人驾驶航空器飞行管理系统薪酬考核管理方案》、杨某1证人证言、杨某2证人证言、法人委托书、《广西壮族自治区政府采购合同》及《合同变更协议》、《员工考勤与休假制度》、公司督促考勤微信截屏、工资发放明细、延时加班情况、出差途中延时加班情况和休息日加班情况、出差订票、手机支付记录和微信交流记录、广西出差费用统计、管理体系审核通知书、武器装备质量管理体系认证证书、北京软件和信息服务协会第八届理事会会员单位证书、软件企业证书、软件产品证书、信息系统集成及服务资质证书、《员工手册》、工资卡对账单、信用卡交易明细、电子报销凭证等为证。中鹏航安公司对法人委托书、《广西壮族自治区政府采购合同》及《合同变更协议》的真实性认可，但主张该项目为中鹏航安公司已有项目，并非宋金亮的业绩，故不存在销售提成；认可工资发放明细的真实性；对管理体系审核通知书、武器装备质量管理体系认证证书、北京软件和信息服务协会第八届理事会会员单位证书、软件企业证书、软件产品证书、信息系统集成及服务资质证书的真实性认可，但主张中鹏航安公司并未实际执行上述制度；对工资卡对账单的真实性认可，认可出差时间，但不认可费用的关联性；对《销售人员薪酬管理规定》、《2018年航安无人驾驶航空器飞行管理系统薪酬考核管理方案》的真实性、证明目的均不认可，主张宋金亮提交的只是打印件，中鹏航安公司实际并未制定和实施过上述制度；对《员工考勤与休假制度》、公司督促考勤微信截屏的真实性不认可，主张制度还在完善中，中鹏航安公司并未实际实施；对延时加班情况、出差途中延时加班情况和休息日加班情况、出差订票、手机支付记录和微信交流记录、广西出差费用统计不认可，主张出差系宋金亮自行安排，微信也不能反映实际情况；中鹏航安公司认可宋金亮存在出差，且出差进行了报销并给予了相应补助，但主张不能作为加班计算。对《员工手册》不认可，主张中鹏航安公司并未执行该手册内容；对信用卡交易明细、电子报销凭证的真实性不认可，认为不是正式银行流水。上述杨某1证言中记载：“为了发展市场和提高销售人员的积极性，公司执行董事侯又森又口头承诺将销售人员的提成比例定为合同销售额的3%，并表示只要拿下合同，就按照合同额的3%发放提成，并要求我传达给其他人员”；证人杨某1出庭时陈述：提成是口头约定的，在老板办公室跟宋金亮、杨某2和我讲的，公司制定了销售人员薪酬规定，但没有实施下去就调整了。中鹏航安公司不认可上述杨某1证人证言，主张关于提成的告知方式，杨某1出庭陈述与书面证人证言存在矛盾，且认为其参与了广西项目，存在利害关系。证人杨某2未出庭作证。中鹏航安公司主张该公司销售人员没有提成制度，且不对宋金亮进行考勤；警用直升机项目也并非宋金亮销售业绩。为证明上述主张，中鹏航安公司提交工资发放明细、公装财[2017]966号公安部通知、财务说明、差旅费报销凭证为证。宋金亮对上述证据的真实性认可，主张中鹏航安公司严格对员工进行考勤，但因中鹏航安公司只谈成了宋金亮这一个项目，因此其他人员没有提成。中鹏航安公司的试点工作从2017年11月30日开始推行，该项目是其独自完成，且符合项目要求。上述差旅费报销凭证中显示，宋金亮自2017年11月2日起至2019年5月7日止共报销27天。在途期间中，4天为休息日，1天全部为工作日工作时间内，7天出发至到达占用工作日工作时间外，其余15天存在出发或到达为工作日工作时间外情况。中鹏航安公司主张上述差旅费报销单系宋金亮在职期间全部报销单，宋金亮认可差旅费报销单的真实性，亦认可系其在职期间全部报销单。一审法院认为，当事人就其主张有责任提供证据加以证明，未能提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。关于销售提成，宋金亮未提交充分证据证明广西项目系其个人业绩且双方曾明确约定存在提成，根据举证分配原则应由宋金亮承担不利后果。故对其主张中鹏航安公司支付广西项目销售提成的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。关于加班，中鹏航安公司认可宋金亮月工资为10000元，法院对此不持异议。根据中鹏航安公司提交的差旅费报销单显示，宋金亮在职期间存在多次出差，且多次在途时间在法定工作时间外亦时间较长。据此，中鹏航安公司应支付宋金亮上述期间的延时及休息日加班工资。具体数额，法院综合宋金亮的工作内容、出差次数以及出差在途时间等因素酌情予以确定。宋金亮主张其他时间存在加班，但未举证证明加班事实的存在，且中鹏航安公司不予认可，故对宋金亮主张中鹏航安公司支付其他时间加班工资的诉讼请求，法院不予支持。据此，一审法院于2020年7月判决：一、北京中鹏航安信息技术有限公司于判决生效之日起七日内支付宋金亮违法解除劳动合同赔偿金40000元；二、北京中鹏航安信息技术有限公司于判决生效之日起七日内支付宋金亮自2018年1月1日至2019年7月30日期间未休带薪年休假工资9195.4元；三、北京中鹏航安信息技术有限公司于判决生效之日起七日内支付宋金亮2017年9月18日至2019年7月30日期间延时加班工资10000元；四、北京中鹏航安信息技术有限公司于判决生效之日起七日内支付宋金亮2017年9月18日至2019年7月30日期间休息日加班工资3000元；五、驳回宋金亮的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审查明的事实与一审无异，本院对一审认定的事实予以确认。本院审理过程中，宋金亮表示在计算延时加班工资及休息日加班工资时，将出差所选交通班次出发前2小时以及返程回到北京之后的1小时均计算在内，如出现占用午间休息时间的情况时，也将午间休息1小时计算在内。本院认为，本案争议焦点系宋金亮出差的在途时间应否被认定为加班一节。对于一审法院认定的其他事实，双方均无争议，本院不予赘述。劳动者出差亦系完成工作内容的一种形式，出差的过程包含劳动者自出发地到达目的地，完成工作任务后回到出发地的整个过程。根据本案中宋金亮在中鹏航安公司提供劳动期间的岗位和工作性质，其客观上存在频繁出差的情况，且多次出差在途时间均发生在法定工作时间以外亦耗时较长，已经超出了劳动者在工作时间之外为完成工作任务能够或者应当额外付出的合理的时间期间。一审法院综合考量宋金亮在中鹏航安公司工作期间频繁出差的特殊情况，将宋金亮出差在途的部分合理时间区间视为加班，并无不妥。当然，宋金亮在本院审理过程中列举的其计算加班工时的方式，并非完全合理，亦不能成为确认其加班时长的充分依据，一审法院亦据此区别对待宋金亮出差的具体时间区间，并就中鹏航安公司应当支付的延时加班工资和休息日加班工资数额进行酌定，未超出合理范围，本院予以确认。中鹏航安公司上诉主张不予支付宋金亮相应的加班工资，不能成立。综上所述，中鹏航安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京中鹏航安信息技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 胡珊珊二〇二〇年十月二十九日法官助理 余 未书 记 员 唐 琪