广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16528号上诉人（原审被告）：广州珠江建筑装饰有限公司，住所地广东省广州市黄埔区神舟路******。法定代表人：陈江**。委托诉讼代理人：杨丽施，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：张炜，广东环球经纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖信模，男，汉族，住江西省宜春市袁州区。上诉人广州珠江建筑装饰有限公司（以下简称珠江公司）与被上诉人肖信模追索劳动报酬纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初25820号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。肖信模在原审的诉讼请求：一、珠江公司支付2017年6月至2017年11月的劳务费（人工费）60000元；二、珠江公司支付逾期付款违约金（自2017年6月起至实际支付完所有欠款之日止，按中国人民银行逾期贷款利率计算）；三、本案诉讼费用由珠江公司承担。原审法院认定事实：2018年2月8日，肖信模（乙方）与珠江公司（甲方）签订有一份《协议》，约定内容：就甲方的《嘉大广场商场一、二层公共通道装饰装修工程施工承包合同》和《嘉大广场巴芙特酒店大堂装饰装修工程施工合同》两份装修施工合同的结算工作，甲方与乙方就以上两个项目的结算工作达成以下协议，共同遵守，1.因该项目已完工，因项目部管理原因，乙方同意配合协助甲方办理工程竣工结算及核对项目施班组工作量；2.因考虑到乙方就该工作所做的前期配合工作，同意2018年2月10日前向乙方先行垫付前期人工费10000元整；3.乙方在收到甲方人工费后，及时配合甲方开展结算及核对工作，并保证其所提供的资料的有效性与真实性；4.乙方配合甲方完成以上两个项目的结算及验收工程后，甲方在收到项目结算款后优先支付乙方人工剩余费用；5.乙方必须在配合甲方期间，对该协议的相关约定进行保密，如有违反，甲方有权不向乙方支付后期的款项。原审诉讼中，关于肖信模主张的劳务费60000元的依据，肖信模表示：工作时间2017年2月10日到2017年11月30日，总共9个月20天，珠江公司总共支付了36666元，剩余60000元未支付，是根据我的工作时间及每月劳务费10000元得出，口头约定，没有签订书面协议。珠江公司则表示：对于肖信模的工作时间、工作内容、约定劳务费的情况，我方不清楚，不清楚的原因是人事变动，包括经理、股东都予以更换，在2018年底发生更换，由新的股东和法人管理。另，肖信模提交的银行交易明细显示曾在2018年12月29日收到一笔备注为“嘉大广场装修工程项目工人工资款冯某玲”的汇入款10000元。关于项目情况，珠江公司表示：业主方是广东嘉大企业管理有限公司。珠江公司与广州冠昌建筑装饰有限公司分开与广东嘉大企业管理有限公司签订合同，总价款是720万元，各为360万元，合同内容一致。两司没有区分承包项目和部位，实际上是周某、程某风、周某林三人合伙承接的工程，然后以该两司的名义与业主方签订，具体操作也由该三人进行。工程还未结算完，广东嘉大企业管理有限公司没有足够的款项进行结算。对此，肖信模则表示：周某是珠江公司的嘉大项目经理负责人。从工程开始到现在，嘉大广场管理的名义都是珠江公司，所有的工程及会议通知都是珠江公司的名字。另，珠江公司申请周某作为证人出庭作证，为查明本案事实，原审法庭予以准许。证人周某出庭表示：肖信模是程某风（原广州冠昌建筑装饰有限公司的法人）联系其过来，具体工资及协商过程我方不清楚，是程某风与肖信模协商工资的，一开始工资是程某风支付了一部分，具体不清楚，后面因为项目比较乱，作为现场负责人，肖信模长期10点钟过来工地，有时候一转眼人就不在了，我将该情况与程某风反映过。肖信模有工程会议会代表嘉大项目部正常参加，具体工作时间我方不清楚，我与项目部都没有向肖信模发过工资。我方不清楚肖信模主张60000元，不认可。肖信模在工地负责总工、对甲方的协调、对工作的安排、配合。我认为作为项目部的负责人，我方对甲方没有做好没有验收，不清楚是不合格的东西为何还要签字。作为一个工程管理生产的负责人，都是不能交货的，但还是予以签名，对此不能理解。按照全职正常的工作情况上午8点到下午6点，看技术水平，从8000到20000元都有。肖信模于2019年6月19日向原审法庭提起本案诉讼。原审法院认为：首先，肖信模为涉案工程提供劳务,其因拖欠劳务报酬与珠江公司发生的争议为劳务纠纷。鉴于本案不属于劳动争议，故珠江公司抗辩本案应先经仲裁前置程序，理据不足，原审法庭不予接纳。关于珠江公司是否适格主体的问题。根据肖信模、珠江公司庭审陈述意见以及举证情况，结合周某的证人证言，珠江公司系涉案工程承包方，周某是珠江公司公司项目经理、工程负责人，肖信模参与涉案工程管理协调等工作，其提供的劳务是涉案工程的必要组成部分，故肖信模因其没有获得劳务报酬而向珠江公司主张权利，珠江公司主体适格。珠江公司辩称周某、程某风、周某林借用珠江公司以及他司名义实际承包了涉案工程，但以上事实表明珠江公司作为施工总承包方，存在违法分包或转包的情形，无疑给肖信模追索劳务报酬增加风险，根据《广东省工资支付条例》第三十七条第三款“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资”之规定，珠江公司作为总承包人应当承担其不当分包行为所致的风险，理应向肖信模垫付劳务报酬。关于拖欠工资数额认定的问题。肖信模主张其提供劳务的时间段为2017年2月10日到2017年11月30日，珠江公司认可肖信模为涉案工程提供劳务，亦未明确否认或提交反证推翻肖信模主张的上述期间，故原审法庭予以采信。肖信模主张其每月劳务费应为10000元/月，结合周某的证言陈述的一般劳务费标准，较为合理，而珠江公司亦未提交证据证明另有约定标准，故原审法庭亦予采信。与此同时，肖信模自认已收到上述时期劳务费36666元，故肖信模主张珠江公司还应向其支付劳务费60000元，合法有据，原审法庭予以支持。另，肖信模主张珠江公司支付利息，亦合理有据，原审法庭予以支持，但利息起算时间以起诉之日起算为妥。利息标准，鉴于自2019年8月20日起不再适用中国人民银行贷款基准利率标准，故此前的利息标准可按肖信模主张的中国人民银行同期逾期贷款利率计付，上述时点之后的利息则按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。原审法院判决：一、广州珠江建筑装饰有限公司于本判决生效之日起五日内向肖信模支付劳务费60000元及利息（从2019年6月19日起计至2019年8月19日止，按中国人民银行同期逾期贷款利率计付；从2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回肖信模的其他诉讼请求。本案受理费1425元，由广州珠江建筑装饰有限公司负担。判后，珠江公司不服，向本院提起上诉，请求：1.请求撤销原审判决第一项；2.请求二审法院依法改判或发回重审；3.一、二审诉讼费由肖信模承担。主要理由：一、一审法院以追索劳动报酬纠纷受理本案，而追索劳动报酬纠纷属于劳动争议案件，应先经仲裁前置程序，但一审法院并没有先经仲裁程序再受理本案。二、一本案审法院认定事实不清，部分事实认定错误，并且证据不足，缺乏确实证据证明。1、一审法院若认为本案为劳务纠纷，而劳务纠纷属于合同纠纷，根据合同的相对性，本案肖信模应当向劳务合同的相对方即雇佣方进行诉讼主张。肖信模突破合同的相对性，直接向珠江公司主张劳务费无事实依据和法律依据，也没有证据支持。2、本案一审没有确实证据证明并确定肖信模的雇佣方。3、周某不是珠江公司的项目经理，本案没有证据证明周某是适格的建筑施工企业项目经理。4、本案涉案工程是由周某、程某风、周某林三人合伙实际承包并施工。珠江公司自始没有参与本案涉案工程施工，也没有因本案工程获取任何利益。5、本案没有确实充分的证据证明肖信模从事的是广东嘉大企业管理有限公司与珠江公司签订的承包合同的工作内容。6、珠江公司不是本案涉案工程的实际承包人和施工人，珠江公司没有参与涉案工程，肖信模与珠江公司之间不存在任何劳务和劳动关系，珠江公司对肖信模的工作时间是不知情的。7、因为珠江公司不是本案涉案工程的实际承包人和施工人，珠江公司没有参与涉案工程，一审中肖信模所述，珠江公司与肖信模口头约定由珠江公司支付肖信模每月劳务工资10000元，为不实之述，与事实严重不符，并缺乏确实的证据证明。肖信模主张劳务费60000元，也无确实充分的证据支持。肖信模提供的《嘉大广场项目总欠款总汇》，关于肖信模的欠款写的是45000元，即使按照该金额，再扣减肖信模自认2018年收到的2万元，仅剩25000元未付、8、作为涉案工程的发包方广东嘉大企业管理有限公司从名义上将嘉大广场商场一、二层公共通道装饰装修工程同时发包给了广州冠昌建筑装饰工程有限公司和珠江公司；并且广东嘉大企业管理有限公司至今仍拖欠周某、程某风、周某林实际承包施工的嘉大广场商场一、二层公共管道装饰装修工程施工项目的工程款。三、一审法院在审理过程中，遗漏了必须参加诉讼的当事人广州冠昌建筑装饰工程有限公司及实际承包人周某、程某风、周某林及发包方广东嘉大企业管理有限公司，程序不当，致使本案基本事实认定不清，导致一审判决有失公正。二审法院应当依法撤销一审判决，发回重审。四、一审法院直接判决珠江公司支付肖信模劳务费以及利息，无法律依据和证据支持。肖信模应当是与程某风、冠昌公司之间存在劳务合同关系，而非与珠江公司存在劳务合同关系。五、本案适用法律错误，依法应予以纠正。本案是劳务合同纠纷，而非劳动合同纠纷，根据《广东省工资支付条例》第二条的规定，该条例只适用于建立劳动关系的劳动者，而不适用于劳务关系中提供劳务的一方。综上，本案一审法院认定基本事实不清，程序错误，一审判决无事实和法律依据。二审法院应依法撤销一审判决，予以改判或发回重审。肖信模答辩称：1.周某于2017年2月9日在施工场地与肖信模口头约定聘请肖信模担任嘉大广场一、二层公共通道装饰装修工程的管理人员，每月劳务工资税后1万元，约定工作时间为2017年2月10日至2017年11月31日。且有珠江公司的项目经理周某和发包方嘉大工程部总工程师许某华、副总工程师范某雄的签字证明。2.周某是珠江公司的项目经理。从工程施工开始，周某就以珠江公司项目经理的身份负责整体工作，在一审时，周某作为珠江公司的证人也当庭承认自己是项目部负责人。3.珠江公司与肖信模签订的《协议》及涉案工程中的各类公函，充分说明珠江公司就是本涉案工程的实际承包人和施工人。肖信模为涉案工程提供劳务，与珠江公司存在实际劳动或劳务关系。4.从2018年1月起，肖信模多次前往珠江公司办公住所讨要劳务费，在当地劳动部门、派出所、越秀区六榕街道办事处的协调下，珠江公司总经理孙某美通过肖信模陈述和对相关工程参与人员的查询了解后，孙某美代表珠江公司认定肖信模与珠江公司之间的劳务关系、劳动报酬及劳动工作时间，并提出要求肖信模无偿协助珠江公司与本案涉案工程的最终结算，于2018年2月8日，珠江公司与肖信模签订《协议》。珠江公司应付肖信模工资96600元。到目前为止，实际支付肖信模工资合计36600元(即2017年6月转账支付16660元，2018年2月8日现金支付10000元，2018年12月29日转账支付10000元)，至今珠江公司尚有劳务工资60000元未支付给肖信模。综上所述，珠江公司逃避责任、颠倒事实、扭曲真相、毫无诚信，请求人民法院在依法查明本案事实的基础上，驳回上诉，维持一审原判。本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实一致。二审另查明，一、肖信模一审提交的《嘉大广场项目总欠款汇总》（打印件），载明欠“管理人员肖信模45000元”，“项目部：周某，日期：2019年1月28日”。珠江公司表示不认可该欠款金额。二、肖信模主张其曾2017年6月收到工资16666元（银行转账），珠江公司在签订上述《协议》的当天支付了10000元（现金）给其，于2018年12月29日又向其付了10000元。珠江公司表示其与肖信模签订上述《协议》后，仅于2018年12月29日向肖信模支付了10000元，只是因肖信模配合其结算，其优先支付。三、肖信模在一审提交的银行交易明显示曾在2017年5月22日收到16666元。四、珠江公司在一审提交了有周某、程某风、周某林签名确认的《2017年嘉大城日记账》，该账目显示2017年5月22日付管理人员工资57999元。二审诉讼中，珠江公司向本院提交了《工程责任合同》，拟证明周某是挂靠珠江公司承接案涉嘉大广场项目，是案涉工程的实际施工人，并非珠江公司的项目经理，单项工程项目部专用章是周某领取使用的，而非珠江公司使用，周某应对其项目使用的临时工按月足额支付工资。项目中的工人与周某形成事实劳务关系，而非与珠江公司形成劳务关系，珠江公司并不参与案涉工程的施工。肖信模质证称对该证据的真实性无异议，但不认可该证据。肖信模向本院提交了以下证据：1.珠江公司致广东嘉大企业管理有限公司《工作联系单》；2.广东嘉大企业管理有限公司致珠江公司《工作联系函》；3.肖信模招商银行2018年1月1日至2018年6月30日交易明细表。上述证据拟证明珠江公司是涉案工程的实际承包人和施工人。珠江公司质证称：证据1-2没有原件且其中没有肖信模的签名，与本案无关；证据3是肖信模离职后的交易明细，与本案无关。本院认为，本案争议焦点为：一、关于肖信模主张珠江公司支付劳务报酬是否合法有据；二、关于未支付劳务报酬金额的认定问题。关于肖信模主张珠江公司支付劳务报酬是否合法有据。双方当事人对于原审认定肖信模在珠江公司向案外人广东嘉大企业管理有限公司（以下简称嘉大公司）承接的涉案工程项目中提供劳务均无异议，本院予以确认。对肖信模提出的支付劳务报酬请求，珠江公司抗辩称涉案项目事实上由案外人周某、程某风、周某林三人合伙实际承包并施工的，其没有雇佣肖信模，且嘉大公司将涉案工程项目发包给其的同时还发包给广州冠昌建筑装饰工程有限公司（以下简称冠昌公司），没有证据证明肖信模从事的是其与嘉大公司所签订的合同的工作内容，故该公司无需承担劳务费的支付义务。本院经审查认为，鉴于：1、珠江公司确认周某以珠江公司名义与嘉大公司签订了《嘉大广场商场一、二层公共通道装饰装修工程施工承包合同》，并同意将该工程项目交给周某联系、洽谈和项目责任施工,故周某在履行该承包合同过程中实施的行为均可视为是代表珠江公司的职务行为。在原审中，珠江公司申请周某作为证人出庭作证时，周某已确认肖信模在该施工项目中提供劳务；2、在肖信模一审提交的其与珠江公司签订的《协议》中，珠江公司确认就涉案项目肖信模参与了前期的工作，并向肖信模支付了款项。4、现无证据显示肖信模加入涉案工程提供劳务时，已经被明确告知其是由周某或程某风个人雇请，与珠江公司无关。因此，原审结合双方诉辩意见，参照《广东省工资支付条例》第三十七条第三款“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资”的规定，认定珠江公司是本案的适格被告，支持肖信模要求珠江公司支付劳务报酬请求并无不当，本院予以维持。至于珠江公司与案外人周某、程某风、周某林之间是否存在挂靠关系，以及嘉大公司是否将涉案工程项目同时发包给了冠昌公司、冠昌公司与珠江公司如何分担义务共享工程款权利等争议，因与本案不属于同一法律关系，应另案解决。故本院对珠江公司要求追加案外人周某、程某风、周某林、嘉大公司、冠昌公司为本案当事人的主张，不予采纳。珠江公司与案外人周某、程某风、周某林、嘉大公司、冠昌公司之间存在争议，不构成珠江公司拒绝向肖信模支付劳务报酬的正当理由，珠江公司以查明案件事实为由，要求追加周某、程某风、周某林、嘉大公司、冠昌公司为本案当事人的理由亦不充分，本院亦不予采纳。珠江公司以原审程序违法，遗漏必要当事人为由，请求发回重审的上诉理由不成立，本院不予支持。关于未支付劳务报酬金额的认定问题。鉴于肖信模自行提交的《嘉大广场项目总欠款汇总》显示欠肖信模的款项为45000元，虽珠江公司对该金额持有异议，但未提供充分的证据予以否定，故本院认定未支付肖信模劳务报酬金额为45000元，原审法院直接采信肖信模的主张认定劳务报酬金额为60000元有误，本院予以纠正，珠江公司应向肖信模支付劳务费45000元。至于珠江公司主张该45000元应扣减其于2018年12月29日向肖信模支付的10000元及肖信模自认于2018年2月收到的10000元的问题，因《嘉大广场项目总欠款汇总》显示该表的制作时间2019年1月28日，而两笔款项的支付时间2018年2月及12月均早于该制表时间，现未有充分的证据证明该45000元未扣减上述20000元，故本院对珠江公司的该主张不予支持。综上所述，珠江公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《广东省工资支付条例》第三十七条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初25820号民事判决第二项；二、变更广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初25820号民事判决第一项为：广州珠江建筑装饰有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向肖信模支付劳务费45000元及利息（从2019年6月19日起计至2019年8月19日止，按中国人民银行同期逾期贷款利率计付；从2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回肖信模的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1425元，由广州珠江建筑装饰有限公司负担1068.75元，肖信模负担356.25元。二审案件受理费1425元，由广州珠江建筑装饰有限公司负担1068.75元，肖信模负担356.25元。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年十月二十三日书记员  胡 华书记员  郑筱斯