天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终4229号上诉人（原审原告、被告）：天津市津南区佳龙奶茶店，住所地天津市津**双港镇津沽公路西侧格林小城棕榈苑34-底商**。经营者：高焕龙，男，1984年1月27日出生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：刘佳，女，该公司员工。被上诉人（原审被告、原告）：尚珍珍，女，1989年8月28日出生，汉族，住河北省廊坊市安次区。上诉人天津市津南区佳龙奶茶店（以下简称奶茶店）因与被上诉人尚珍珍劳动合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初5458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。奶茶店上诉请求：撤销一审判决，改判不支付被上诉人未签订劳动合同二倍工资16765元、2019年防暑降温费675.05元。事实和理由:一审判决对于被上诉人基本工资的认定是错误的，被上诉人主张其基本工资是2800元并没有任何法律依据，基本工资应按照2019年天津市最低工资计算。一审判决对于防暑降温费的认定是错误的，上诉人支付被上诉人的工资中已经包括加班费和防暑降温费，上诉人不应再次支付被上诉人防暑降温费。尚珍珍辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。奶茶店向一审法院提出诉讼请求：判令不支付尚珍珍2019年7月5日至2019年12月10日未签订劳动合同二倍工资16200元、2019年防暑降温费704.4元。尚珍珍向一审法院提出诉讼请求：判令奶茶店支付2019年7月5日至2019年12月10日未签订劳动劳动合同二倍工资19366.64元、2019年防暑降温费704.4元；2019年6月5日至2019年12月10日延时加班费3299.3元、公休日加班费8397.1元、法定节假日加班费1536.17元；诉讼费由奶茶店负担。一审法院认定事实：2019年6月5日，尚珍珍入职奶茶店，岗位为服务员。入职时约定每周工作6天，每班工作9小时，试用期至2019年7月31日；工资约定为试用期间内每月2500元，转正后基本工资2800元+全勤200元+餐补300元+绩效（根据店面收入，不固定）。尚珍珍工作至2019年12月10日。奶茶店未提交考勤。庭审中，双方均认可工作期间有吃饭休息半小时时间。2019年12月13日，尚珍珍向天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认双方自2019年6月5日至2019年12月10日存在劳动关系，奶茶店支付2019年6月5日至2019年12月10日未签订劳动合同二倍工资差额16765元、平日加班费2324元、周六日加班费5675元、国庆节加班费952元、2019年防暑降温费704.4元。2020年5月19日，天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会作出津南劳人仲裁字（2020）第218号裁决书，裁决确认双方自2019年6月5日至2019年12月10日存在劳动关系；奶茶店支付2019年7月5日至2019年12月10日未签订劳动合同二倍工资差额16200元、2019年防暑降温费704.4元。尚珍珍、奶茶店不服该裁决书，均诉至法院，提出如上诉请。2020年7月15日，天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会作出津南劳人仲定字（2020）第218-1号决定书，决定书将原仲裁裁决书中部分笔误进行补正。另，尚珍珍工资情况为：2019年6月2115.4元、7月2500元、8月4098.2元（含绩效798.2元）、9月4136.2元（含绩效836.2元）、10月4136.2元（含绩效836.2元）、11月3894元（含绩效594元）。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于双方的诉讼请求，一审法院评析如下：1.奶茶店是否应当支付未签订劳动合同二倍工资及数额。对此一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，奶茶店未与尚珍珍订立书面劳动合同，应当支付2019年7月5日至2019年12月10日的二倍工资，尚珍珍在仲裁时该项主张金额为16765元不违反法律规定，因此一审法院依法确认为16765元。尚珍珍在向天津市津南区人民法院提起诉讼时以计算错误为由主张19366.64元，无法律依据，一审法院不予支持。2.奶茶店是否应当支付防暑降温费。尚珍珍在职期间，奶茶店未支付防暑降温费，因此奶茶店应当支付2019年6月5日至9月31日防暑降温费675.05元。3.奶茶店是否应当支付延时加班费、公休日加班费、法定节假日加班费。由于双方均认可入职时即明确约定每周出勤6天，每班次工作9小时（含午饭休息半小时），工资为基本工资2800元+全勤200元+餐补300元+绩效（试用期2500元）。因此约定的工资中已经含有加班费。又由于奶茶店未提交考勤证实尚珍珍的出勤情况，尚珍珍主张在职期间平日出勤122个班次不违反法律规定，延时加班核算应为61小时；尚珍珍主张公休日出勤26个班次不违反法律规定，尚珍珍每个班次按照8.5小时核算；尚珍珍主张法定节假日出勤3个班次不违反法律规定，每个班次应按8.5小时核算。由于奶茶店每月支付的工资中已含有加班费，另奶茶店发放的绩效工资系根据全店收入进行发放，该绩效工资具有提成性质，与劳动量及工作时间直接关联，因此该绩效工资亦已经含有该其加班时长的待遇。综上上述工资核算后不低于天津市最低工资标准的强制性法律规定，尚珍珍主张延时加班费、公休日加班费、法定节假日加班费，无法律依据，一审法院不予支持。由于双方均未对仲裁裁决“确认双方自2019年6月5日至2019年12月10日存在劳动关系”提起诉讼，故该项一审法院依法予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：“一、尚珍珍与天津市津南区佳龙奶茶店自2019年6月5日至2019年12月10日存在劳动关系；二、天津市津南区佳龙奶茶店于本判决生效后10日内支付尚珍珍未签订劳动合同二倍工资16765元、2019年防暑降温费675.05元；三、驳回天津市津南区佳龙奶茶店其他诉讼请求；四、驳回尚珍珍其他诉讼请求。如果天津市津南区佳龙奶茶店未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取共计10元，由天津市津南区佳龙奶茶店负担5元，由尚珍珍负担5元。”二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否应支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额16765元以及2019年防暑降温费675.05元。本案一审期间，上诉人与被上诉人均认可被上诉人2019年6月5日入职，离职时间为2019年12月10日，一审法院对该事实予以确认并无不当。上诉人在二审期间主张被上诉人的入职时间并非2019年6月5日，但并未提供证据予以证明，亦与其一审陈述相悖，本院不予采信。因上诉人与被上诉人并未签订书面劳动合同，故上诉人应支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额，经核算，一审判决上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额16765元，并无不当，本院予以维持。关于防暑降温费问题，上诉人主张已经支付被上诉人2019年防暑降温费，但并未提供证据予以证明，本院不予支持。一审判决上诉人支付被上诉人2019年防暑降温费675.05元，并无不当，本院予以维持。综上所述，奶茶店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津市津南区佳龙奶茶店负担。本判决为终审判决。审判长  翟均勇审判员  刘建奇审判员  张 月二〇二〇年十月二十六日书记员  辛 璐