湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5970号上诉人（原审被告、反诉原告）：王春晖，男，汉族，1993年7月23日出生，住江苏省通州市，委托诉讼代理人：李静、李金宁，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.********。法定代表人：程超，执行董事。委托诉讼代理人：徐庆玉、郑小芹，该公司员工。原审第三人：上海书强文化传播中心，住所地：上海市，住所地：上海市青浦区沪青平公路**********div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地：广州市番禺区南村，住所地：广州市番禺区南村镇万博二路**万博商务区万达商业广场********d='2'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>上诉人王春晖因与被上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司），原审第三人上海书强文化传播中心（以下简称书强中心）、广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初3267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王春晖上诉请求：一、依法撤销（2018）鄂0192民初3267号民事判决第一项，改判王春晖向鱼行天下公司支付违约金209422.01元。二、依法撤销（2018）鄂0192民初3267号民事判决第二项、第三项，改判鱼行天下公司向王春晖支付2017年12月至2018年1月期间礼物分成费用4512.63元、2018年5月合作费用82000元、礼物分成费用15365.36元以及“皇室战争”商业推广合作费用70000元。（以上合计171877.99元）。三、本案一、二审诉讼费用均由鱼行天下公司承担。事实与理由：一、原审判决判令王春晖向鱼行天下公司支付4920000元的违约金没有事实和法律依据。因鱼行天下公司违约在先，王春晖是行使法定解除权，依法不应当承担违约责任。二、如法院认为王春晖解除合同构成违约，王春晖认为原审法院判罚违约金过高，且无事实依据及法律依据。如法院酌定违约损失的，可以现有的上海高院意见及判决参考；且应综合考虑双方的缔约地位、鱼行天下公司的过错，以及王春晖实际从平台取得收益等情况，判处补偿性而非惩罚性违约金；因此，最终王春晖应支付的违约金应当以鱼行天下公司实际支付的合作费用381300元减去欠付王春晖的171877.99合作费用为准，即209422.01元内。三、原审法院认定鱼行天下公司无需支付欠付上诉人的2018年4月份“皇室战争”游戏商业推广费用70000元，无事实和法律依据。另外补充一点：一审法院以王春晖的薪酬标准作为违约金计算标准没有事实与法律依据，合同约定每月8.2万元，但在6个月履行期间，王春晖共获得381300元薪酬，平均每月不到6.5万元，王春晖是个小主播，以其较小的知名度和影响力，一审法院判决过高，最高院关于审理民商事合同案件的有关规定第8条规定，主张违约金过高的要承担举证责任，最高院民二庭九民纪要明确规定举证方有举证责任，鱼行天下公司没有举证其损失，应当承担举证不能的法律后果。鱼行天下公司辩称：一审认定王春晖构成重大违约，事实认定清楚，适用法律正确。涉案合作协议是双方真实意思表示，王春晖作为违约方不符合行使单方解除权的约定及法定条件；鱼行天下公司一审主张的违约金600万元具有明确的合同依据和法律依据，并且已经主动调低，一审法院最终支持492万元已经进行了调减，不存在过高。鱼行天下公司向一审法院起诉请求：1.王春晖继续履行与鱼行天下公司、书强中心签订的解说合作协议；2.王春晖立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或展开相关相似的任何形式的合作行为；3.王春晖在2020年11月30日之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4.王春晖支付违约金6000000元；5.本案诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用由王春晖承担。王春晖向一审法院反诉请求：1.鱼行天下公司支付王春晖2017年12月工资16200元、2018年5月工资82000元；2.鱼行天下公司支付虚拟物品收益分成30000元（包含2017年12月10000元、2018年5月20000元）；3.鱼行天下公司支付商务推广费用70000元；4.反诉费由鱼行天下公司负担。一审法院认定事实如下：2017年11月30日，鱼行天下公司与书强中心、王春晖签订解说合作协议，约定鉴于鱼行天下公司是一家高科技互联网公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名的游戏在线直播平台达成了战略联盟，书强中心为一家从事经营游戏解说员经纪业务的单位，王春晖专业解说员，鱼行天下公司愿意利用其自身优势为书强中心、王春晖提供合作平台，书强中心愿意与鱼行天下公司进行深度合作，指派王春晖作为独家解说员，在鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行约定的解说；王春晖的网络推广用名炉石、春哥，每月有效直播时间是指王春晖每月在斗鱼直播平台直播过程中，其直播房间312410每分钟在线人次均值达到55000人次的累计总时长，直播房间、在线人次均值等数据均以鱼行天下公司数据为准；书强中心、王春晖在按照协议的要求完全履行其义务且没有给鱼行天下公司造成损失的情况下，鱼行天下公司按基础费用每月82000元向书强中心支付合作费用；需按月付款的，由鱼行天下公司在次月的25日之前支付至书强中心；鱼行天下公司按照合同约定向书强中心支付合作费用，即视为鱼行天下公司已经履行了本合同约定的付款义务，书强中心、王春晖之间的费用由书强中心与王春晖自行结算，但书强中心或其指定的第三方应及时根据相关规定将本协议约定的基础费用支付至王春晖的个人银行账户；王春晖在鱼行天下公司指定的斗鱼平台解说类型为炉石传说，每月有效直播时间不低于120小时；每月有效直播时间不足的，则鱼行天下公司有权根据王春晖实际的有效直播时间进行结算（结算标准为：每小时有效直播时间费用=月平均合作费用/每月有效直播时间，每月有效直播时间、在线人次均值等数据均以鱼行天下公司提供的数据为准）；协议第9.6条约定，在本协议期限内，任何情况下，未得鱼行天下公司书面许可，书强中心、王春晖均不得单方提前解除本合同或与第三方签订类似解说员合约或在第三方平台直播，不得与第三方存在仍在履行期限内的类似解说员协议，若书强中心、王春晖违反本条任一约定的，则构成重大违约，鱼行天下公司有权解除本协议并要求书强中心、王春晖承担如下一种或多种违约责任：……暂时中止书强中心费用的结算和支付，直至书强中心及王春晖纠正其违约行为、向鱼行天下公司返回应得的所有收益、要求书强中心或王春晖一次性支付违约金30000000元、要求书强中心及王春晖在已履行合约期内以王春晖的单个自然月内最高应得收益的36倍作为违约金，并赔偿由此给鱼行天下公司造成的全部损失、向鱼行天下公司返还书强中心及王春晖违约所得的全部收益等；协议第9.10条约定，因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等费用；合同履行期自2017年12月1日起至2020年11月30日止。协议签订后，王春晖在斗鱼平台进行直播。2018年5月31日，王春晖在斗鱼平台进行了最后一次直播。2018年6月3日，王春晖在其个人微博发布信息，有“今天我决定加入虎牙直播这个家庭”的内容。其后，王春晖开始在虎牙公司运营的虎牙直播平台进行直播。2018年7月25日，鱼行天下公司向福建省厦门市鹭江公证处提交公证申请，申请对其通过“公证云”平台的静态页面取证功能和“见证实录”功能对有关网页和桌面操作过程进行保全，并申请出具公证书。该公证处于2018年7月30日出具（2018）厦鹭证内字第35102、35103号公证书，公证书所附光盘附有王春晖于2018年6月3日在其个人微博发布的上述信息，以及王春晖在虎牙直播平台进行直播的视频。鱼行天下公司向厦门市鹭江公证处支付了公证费。另查明，2018年2月，王春晖在直播过程中按照鱼行天下公司的要求对“皇室战争”进行了推广。鱼行天下公司向王春晖支付了2017年12月至2018年4月基础费用65800元+12100元、71066.67元、82000元、82000元、68333.33元，以及2017年12月和2018年1月的礼物分成费用合计34048.42元，2017年2月、4月礼物分成费用14114.99元、31212.53元，并支付了开心斗APP推广费18000元、2018年2月“皇室战争”推广费50000元。鱼行天下公司欠付2017年12月至2018年1月期间礼物分成4512.63元、2018年5月合作费用82000元及礼物分成15365.36元未予支付。还查明，斗鱼直播平台的运营主体是武汉斗鱼网络科技有限公司，鱼行天下公司系该公司的全资子公司，负责游戏主播运营。2018年8月20日，鱼行天下公司股东变更为武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司。一审庭审中，王春晖明确表示不再主张第一项反诉请求中2017年12月工资16200元，认可第二项反诉请求中2018年5月的虚拟礼物收益分成为15365.36元。鱼行天下公司陈述其因王春晖违约受到的实际损失为炉石传说版块是业内头版版块，鱼行天下公司将王春晖培养为一线主播，因其违约至虎牙平台导致鱼行天下公司流量、用户流入虎牙平台造成损失。王春晖为证明2018年4月20日至26日期间为“皇室战争”进行推广，鱼行天下公司欠付推广费70000元，提供了直播间截图，显示直播时间为2018年4月19日，有“19-26日每天18-19点播一个小时皇室战争，《皇室战争》斗鱼千人锦标赛4月20日-4月26日，持续7天，每天2场，每天下午15:00一场，17:00一场”的内容。一审法院于2019年5月14日组织鱼行天下公司、王春晖对斗鱼直播平台后台数据中2017年12月、2018年1月礼物兑换情况进行现场勘验，并制作了勘验笔录。斗鱼平台后台数据显示：王春晖2017年12月鱼翅数为17981.75（3）个、341（1）个、309.76（10）个、105.5（9）个，2018年1月鱼翅数为19185.72（3）个、171（1）个、324.96（10）个、141.15（9）个、0.21（其他收益）个，其中括号中数字为收益类型，按照1元1个进行结算，以上鱼翅数均为斗鱼公司将其应得的分成剔除后，由王春晖和书强中心享有的分成数量。各方对勘验的过程和结果无异议。诉讼中，鱼行天下公司确认上述2017年12月、2018年1月鱼翅的结算总金额为38561.05元，实际支付34048.42元，差欠4512.63元未予支付，其中包含渠道费，该公司在本案中不主张渠道费，同意向王春晖支付差欠的4512.63元。一审法院认为，鱼行天下公司与王春晖、书强中心于2017年11月30日签订解说合作协议，由王春晖为鱼行天下公司在约定的斗鱼直播平台提供直播服务，鱼行天下公司向其支付合作费用，各方均应当按照合作的约定和法律规定行使权利并履行义务。根据协议约定，王春晖在斗鱼平台进行炉石传说的解说，其不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，若违反约定则构成重大违约，应承担违约责任，包括返还所得收益、支付违约金等。从协议履行情况来看，王春晖于2018年5月31日在斗鱼直播平台进行了最后一次直播，并于次月3日在其个人微博发布“今天我决定加入虎牙直播这个家庭”的信息，其后即到虎牙公司运营的虎牙直播平台进行直播，其行为违反了上述合作协议的约定，已构成根本违约。王春晖主张鱼行天下公司欠付相关费用未予支付，属于违约在先，王春晖解除合同符合合同法的相关规定，对此，一审法院认为，鱼行天下公司欠付2017年12月至2018年1月期间礼物分成4512.63元、2018年5月合作费用82000元及礼物分成15365.36元未予支付属实，但在王春晖离开斗鱼直播平台时，尚未达到2018年5月费用结算期限，而欠付的2017年12月至2018年1月期间礼物分成费用仅4512.63元，并不构成根本违约，也不能据此认定王春晖离开斗鱼直播平台到与鱼行天下公司存在竞争关系的虎牙直播平台进行直播符合合同及法律规定，因此，王春晖的抗辩理由一审法院不予采信。鱼行天下公司要求王春晖继续履行协议的诉讼请求，以及王春晖立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或展开相关相似的任何形式的合作行为、王春晖在2020年11月30日之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为的诉讼请求，因王春晖已到虎牙直播平台进行直播，在客观上无法予以支持，故鱼行天下公司上述诉讼请求均不能成立。根据鱼行天下公司的行业特点，签约主播属于其开展业务的核心资源，对于公司的经营意义重大，本案解说合作协议的全面履行将给鱼行天下公司及斗鱼直播平台带来收益。如前所述，王春晖的行为构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，鱼行天下公司要求王春晖承担违约责任，应当予以支持。本案中，因王春晖的违约行为导致直播平台固定受众流失、访问流量降低、发生损失显而易见，也必然对鱼行天下公司、斗鱼直播平台造成损失，虽然鱼行天下公司对其因王春晖违约行为导致的损失数额未能提供充分证据予以证实，但斗鱼平台及鱼行天下公司并非传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，因王春晖违约所导致的损失难有直接证据进行核算，因此，一审法院综合考量协议约定的薪酬标准、服务期限，酌定其支付违约金的数额为4920000元。因本案已判令王春晖承担违约金，对于鱼行天下公司请求的公证费，一审法院不予支持。鱼行天下公司欠付王春晖2017年12月至2018年1月期间礼物分成费用4512.63元、2018年5月基础费用82000元及礼物收益分成15365.36元，应当予以给付。王春晖要求鱼行天下公司支付2018年4月20日至4月26日期间“皇室战争”推广费70000元，因无证据证实鱼行天下公司安排其于上述期间对“皇室战争”进行推广，也无充分证据证实其实际进行了推广，因此，一审法院对该费用不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、王春晖于本判决生效之日起十日内向鱼行天下公司支付违约金4920000元；二、鱼行天下公司于本判决生效之日起十日内向王春晖支付2017年12月至2018年1月期间礼物分成费用4512.63元；三、鱼行天下公司本判决生效之日起十日内向王春晖支付2018年5月合作费用82000元、礼物分成费用15365.36元；四、驳回鱼行天下公司其他诉讼请求；五、驳回王春晖其他反诉请求。本案案件受理费53800元，由鱼行天下公司负担10760元，王春晖负担43040元；反诉费1200元，由鱼行天下公司负担600元，王春晖负担600元。本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，鱼行天下公司向本院补充提交以下证据：1、（2020）厦鹭证内字第82785号公证书，2、我公司为培育上诉人支出的推广资源成本核算表，3、我公司为培育上诉人支出的带宽资源金额核算表，4、（2018）粤01民终13951号民事判决书，拟共同证明鱼行天下公司为培育王春晖支出的成本高达5764385.82元，王春晖违约跳槽导致上述投入付之东流，导致大量斗鱼用户流失，损失超2670万元。经质证，本院对上述证据1、4的真实性予以认可，对其关联性和证明目的将结合全案事实予以综合评判。对证据2、3因系鱼行天下公司单方制作，本院不予认可。本院认为，结合当事人二审期间的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、一审法院酌定王春晖应当承担的违约金数额是否适当；二、王春晖要求鱼行天下公司支付“皇室战争”商业推广合作费用70000元的诉请是否应予支持。本院分别评判如下：案涉合作协议对相关违约责任已有明确约定。王春晖作为完全民事行为能力人，理当知悉合同签署后的法律效果，并不能以事后看似不公的客观表象来弥补其先前对事物性质的错误判断。合作协议中关于违约责任的约定系当事人缔约时明确可知的违约成本，一定程度上体现了合同缔约时双方对违约损失的预估、对履约利益的期待。根据鱼行天下公司的行业特点，签约主播属于其开展业务的核心资源，对于公司的经营意义重大，合作协议的全面履行将给鱼行天下公司及斗鱼直播平台带来收益。王春晖至其他平台进行直播的行为为案涉协议所明确禁止的情形，王春晖的上述行为显系根本违约，其导致直播平台固定受众流失、访问流量降低、发生损失显而易见，也必然对鱼行天下公司造成损失。鱼行天下公司并非传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，因王春晖违约所导致的损失难有直接证据进行核算。一审法院认定双方约定违约金过高，经综合考量王春晖获得的薪酬、协议约定的服务期限等因素，在鱼行天下公司诉请违约金600万元的基础上将违约金调减至492万元。此系一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出的裁决，是其行使自由裁量权之体现，并不违反法律规定。该金额已经涵盖了鱼行天下公司因王春晖违约而产生的直接损失、预期可得利益，亦体现了对王春晖违约的惩罚性。王春晖关于一审法院酌定的违约金数额过高的主张，没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。关于王春晖要求鱼行天下公司支付2018年4月20日至4月26日期间“皇室战争”推广费用70000元的主张，经审查，王春晖并未充分举证证明其在上述期间进行了相关推广行为、且系受鱼行天下公司指派，亦无充分证据证明双方已达成鱼行天下公司应支付推广费70000元的合意，王春晖依法应当承担举证不能的不利法律后果。其关于此节上诉请求没有充分的事实和法律依据，本院亦不支持。综上所述，王春晖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44485元，由王春晖负担。本判决为终审判决。审判长  王日升审判员  陈 敏审判员  胡 劲二〇二〇年十月二十六日法官助理徐向云书记员徐向云