辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终952号上诉人（原审被告）：何骆明，男，1971年8月9日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：吕赵赢，辽宁共宸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万家建设（辽宁）有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁**兴华南街**（4门）。法定代表人：周健刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王爽，该公司员工。上诉人何骆明因与被上诉人万家建设（辽宁）有限公司（以下简称万家建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服灯塔市人民法院（2019）辽1081民初3407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月21日、6月28日、10月22日公开开庭进行了审理。上诉人何骆明及委托诉讼代理人吕赵赢，被上诉人万家建设的委托诉讼代理人王爽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。何骆明上诉请求：1．依法撤销（2019）辽1081民初3407号民事判决书，依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、作为定案依据的辽华造价字［2018］第001-2鉴定报告，完全是对被上诉人单方计算数据的原版照抄，存在严重程序、实体问题，不能作为认定工程造价的结论。1．［2018］第001-2号鉴定报告中没有附鉴定人员执业证明。该鉴定报告虽然有鉴定人员签字，但没有附鉴定人员职业证明，该二人是否是鉴定人员，是否有执业资格和能力，都不得而知。在此情况下，一审法院对此没有经过任何审查，直接适用，明显不当。2．［2018］第001-2号鉴定报告鉴定依据不正确。［2018］第001-2号鉴定报告鉴定依据为《建筑与装饰工程计价定额》（2004），辽宁省《安装工程估价定额》（2004），辽宁省《市政工程估价定额》（2004）。但涉案工程的建筑时间为2014年，时隔十年之久，依据10年前的标准进行工程估价，明显不当。况且，近些年上述定额依据均有最新版本。3．［2018］第001-2号鉴定报告鉴定第一页第四条明确存在不确定的事项有“01综合体工程没有竣工，处于主体完工，室内电气管线，水暖，给排水工程并未按图纸施工，只完成少部分工程”。在工程量不确定的情况下，鉴定机构依据什么得出的造价结论，该数据显然无法让人信服。C01综合体工程量达到4.5万平方米，按评估报告的评估金额62,817元，意味着水电气工程每平方米的造价只有1.3元，而市场价在100元左右。那么评估公司在工程量不确定的情况下，是如何得出的62,817元的，被上诉人自己制作的计价单为62,816元，两者只差1块钱，鉴定报告完全是对被上诉人提供计价单的原搬照抄，不具备客观性。4．［2018］第001-2号鉴定报告所依据的证据来源违法，真实性无法保证。首先，作为鉴定依据的被上诉人单方提供的工程结算书没有任何质安质检人员、负责人、主管领导签字，真实性根本无从考证。第二，作为鉴定依据的计价清单明细盖章编制人均为万家建设有限公司，盖的是万家建设有限公司技术资料专用章，但本次诉讼中，该证据的提供人却是万家（辽宁）公司，俩公司根据工商登记，为完全独立公司，不存在交叉，该证据来源由万家辽宁公司提供严重违法，万家建设公司应当对证据来源进行说明，并提供相应证据，评估机构在未对该证据来源进行审查的情况下，直接以此作为鉴定依据，明显错误。5．【2018】第001-2号鉴定报告的委托鉴定内容不属实。【2018】第001-2号鉴定报告的委托鉴定内容只有B09和C01两栋的水电暖工程，而无论从原二审被上诉人自认，还是其与案外人杜向阳的结算书，又或是被上诉人对上诉人班组扣款记录，均可以证明除B09和C01外，上诉人还施工了B01-B09的水电暖、消防、避雷工程，但该鉴定报告却没有包含这些内容，就此部分，一审认定事实也是错误的。6．被上诉人给上诉人开具两张支票，价值120万元，该支票为该工程的垫付材料款。在一审中，上诉人提交了被上诉人开具的两张无法提现的支票，该支票为上诉人垫付的该工程的材料费，票面金额120万元，该支票的票根保存在被上诉人处，为上诉人领取，但被上诉人一直拒绝提供该票根。在材料款就高达120万元的情况下，本案涉案工程造价不可能只有70万元。二、一审驳回上诉人的重新鉴定申请，系适用法律错误。在【2018】第001-2号鉴定报告程序违法，缺乏事实依据，所依据证据来源违法，鉴定依据严重低于市场价格的情况下，上诉人在一审中多次提出重新鉴定申请，一审法院只是口头拒绝鉴定申请，在判决中没有任何描述，适用法律错误。三、本案案件事实其实很清楚，只要确定最终施工量的工程造价，本案会轻易得出结论。本案已经有生效判决认定被上诉人给付工程款是226万元，上诉人对此也明确认可，因此只需重新委托一家权威鉴定机构对工程造价进行评估，就可以得出清晰明确的结论，即被上诉人是否多付工程款。但如果本案不重新组织鉴定，除极易形成错判外，被上诉人必将用其已支付的226万元工程款重新进行诉讼，形成累诉。综上，本案明面标的额只有10多万元，但实际争议额度高达150万元，此包含着上诉人在涉案工程2年多的全部投入和心血，恳请贵院对本案审慎进行审查，纠正一审错误判决。万家建设辩称，鉴定程序合法，鉴定结论科学准确。施工范围经两次一审调查，施工范围明确，鉴定报告结果正确。请求法院驳回上诉，维持原判。万家建设向一审法院起诉请求：一、判令何骆明返还万家建设已支付的工程款127,862.00元；二、判令何骆明向万家建设移交全部的工程档案资料；三、判令何骆明承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：辽阳歌华中奥置业有限公司与万家建设签订《合同协议书》，将辽阳歌华中奥广场中奥花园商住楼工程发包给万家建设。2014年5月5日，万家建设（甲方）与何骆明（乙方）签订了《安装工程专业内部分包合同》一份，合同内容：辽阳歌华中奥广场中奥花园商住楼工程（三标段）。分包方式：水电暖安装（包工包料）。合同价款：按结算为准。工程款的支付及工程结算方式同甲方与建设单位（辽阳歌华中奥置业有限公司）签订的合同条款相同。甲方收取乙方的总造价的14%（含公司管理费、税金及配合费），提供总造价的70%发票。合同第15.8条约定：所有工程量由甲方结算并按完成工程量的70%结算，乙方马上清场。工程款在竣工验收后2个月付清。万家建设出具情况说明一份，内容为：“我公司辽阳歌华中奥广场中奥花园项目B09#住宅楼水暖及电气、C01综合体地上部分防雷接地及给排水预埋，由何骆明安装班组施工，工程量详见汇总表及工程量清单，特此说明，万家建设（辽宁）有限公司，2017年6月7日”。该情况加盖了灯塔市建起工程建设监理所、万家建设有限公司辽阳歌华中奥广场中奥花园项部、辽阳歌华中奥置业有限公司公章，并带有负责人签字及情况属实字样。辽阳歌华中奥置业有限公司与万家建设在B09电气、设备工程的结算价款为636,925.84元。辽阳歌华中奥置业有限公司与万家建设在C01综合体防雷接地及排水预埋工程的结算价款为79,262.47元。经万家建设申请，辽阳市中级人民法院委托辽宁华清工程造价咨询有限公司对由何骆明施工的辽阳歌华中奥广场中奥花园商住楼工程B09#整体水、电、暖工程和C01综合体部分水、电工程做出鉴定，辽华造价字【2018】第001-2号鉴定意见为：705,568.40元。经何骆明申请，辽阳市中级人民法院委托辽阳利德资产评估事务所作出辽利德资评报字【2018】第504号资产评估报告书，内容为：“辽阳歌华中奥广场A01-A02门市的电缆、灯具工程及B01-B09的分户箱及电缆工程项目价值。最终确定本次评估意见：截止本评估基准日2018年9月28日的建设施工资产项目评估意见：440,018.63元。”根据（2017）辽01民终8861号民事判决书认定，万家建设通过歌华置业公司给付何骆明工程款95万元，万家建设另支付何骆明工程款131万元，万家建设共计已向何骆明支付工程款226万。上述事实有当事人陈述、民事判决书、鉴定意见书、合同协议书、分包合同、工程结算书、情况说明在卷作证，并经当庭质证，可以确认。一审法院认为，万家建设与何骆明签订的《安装工程专业内部分包合同》一份，合同内容：辽阳歌华中奥广场中奥花园商住楼工程（三标段）。分包方式：水电暖安装（包工包料）。合同价款：按结算为准。工程款的支付及工程结算方式同甲方与建设单位（辽阳歌华中奥置业有限公司）签订的合同条款相同。甲方收取乙方的总造价的14%（含公司管理费、税金及配合费），提供总造价的70%发票。该合同系双方真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应视为有效，双方均应按约定履行义务。何骆明的施工范围为B09#住宅楼水暖及电气、C01综合体地上部分防雷接地及给排水预埋。现根据万家建设与辽阳歌华中奥置业有限公司的结算，B09#整体水、电、暖工程的结算价款为636,925.84元、C01综合体的防雷预埋和排水预埋工程的结算价款为79,262.47元。以上合计为716,188.31元。辽宁华清工程造价咨询有限公司对由何骆明施工的辽阳歌华中奥广场中奥花园商住楼工程B09#整体水、电、暖工程和C01综合体部分水、电工程做出鉴定，辽华造价字【2018】第001-2号鉴定意见为：705,568.40元。该鉴定报告亦可佐证万家建设与辽阳歌华中奥置业有限公司的结算是符合市场价格的，万家建设、何骆明之间明确约定双方工程款结算以万家建设与辽阳歌华中奥置业有限公司结算工程款相同。同时根据万家建设与何骆明的分包合同，万家建设应收取的14%管理费等，故万家建设应支付何骆明该工程的工程款为615,921.95元。现万家建设已支付该工程的工程款226万元，现万家建设要求何骆明返还多支付工程款127,862元，要求合理合法，一审法院予以支持。万家建设主张何骆明移交全部的工程档案资料，因其未提供充分证据予以证明，故一审法院不予支持。何骆明辩称完成C01的全部水、电、暖工程及防雷预埋工程未能提供证据加以证明，故一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、何骆明于判决发生法律效力后五日内向万家建设（辽宁）有限公司返还工程款127,862.00元；二、驳回万家建设（辽宁）有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,585.00元，由何骆明承担。本院对一审查明的事实予以确认。另查，本院二审期间，辽宁华清工程造价咨询有限公司就何骆明对辽华造价字［2018］第001-2号鉴定意见提出的异议进行了回复，主要内容为：1、针对何骆明提出的［2018］第001-2号工程造价报告鉴定依据错误一节，回复：何骆明施工的水、电、暖的安装工程是与万家建设的专业分包项目，价格为固定综合单价（合同第七条7.1.1），即辽阳歌华中奥广场-中奥花园商住楼工程中标的价格，与采用那年定额无关。2、关于C01的工程量及评估金额一节，回复：经现场勘察，结合图纸，按已经完成的部分进行计算。3、关于C01为综合商业体，总面积4.5万平方米，评估价仅有62817元，每平方米1.39元，与市场价相差百倍一节。回复：C01为综合商业体未达到竣工，安装工程只做了防雷接地和套管安装，其他项目均没有施工。4、关于鉴定报告中万家建设提供的工程计算书没有任何经手人、负责人签字，不能作为鉴定所依据的证据一节。回复：按现场勘察，结合图纸，我们不按材料领料单计算工程量，按实际现场施工工程量计算的。5、关于现有证据足以证明何骆明除B09和C01工程外，还施工了B01-B08，A01、A02工程，这些工程为万家建设承包的歌华中奥花园一标段项目，没有予以评估一节。回复：本次鉴定范围为09住宅楼和C01综合商业体，其他不在此次鉴定范围。并在开庭时向本院提交了鉴定人刘某、曹某的从业资格证书。二审审理中，辽宁华清工程造价咨询有限公司出具辽华造价字［2018］第001-3号补充鉴定报告，鉴定结果为C01综合体电气管线敷设工程司法鉴定金额为8,117.29元。本院第二次开庭审理时上诉人称关于B01-B09工程中，其完成了集中表盘表箱电线电缆配线工程且该部分工程的价款已经收到。本院第三次开庭审理时被上诉人称A01－A02门市的电缆、灯具工程由何骆明施工，但要求何骆明与案外人杜向阳结算该部分工程价款。辽利德资评报字［2018］第504号资产评估报告书中载明A01独立网点评估价值75,589.72元，A02独立网点评估价值126,806.30元。上述事实，有辽华造价字［2018］第001-2号鉴定报告、辽华造价字［2018］第001-3号补充鉴定报告、辽利德资评报字［2018］第504号资产评估报告书、注册造价工程师资格证书及当事人陈述，经庭审质证，可以采信。本院认为，关于上诉人所称鉴定书没有附鉴定人资格证书的问题，二审中上诉人申请鉴定人出庭，鉴定人当庭提交了鉴定人资格证书，经审核鉴定人员具有鉴定资质。关于上诉人所称鉴定书鉴定依据不足问题。二审中，针对上诉人对鉴定意见提出的异议，鉴定机构进行了回复，称何骆明施工的水、电、暖的安装工程是与万家建设的专业分包项目，价格为固定综合单价（合同第七条7.1.1），即辽阳歌华中奥广场-中奥花园商住楼工程中标的价格，与采用那年定额无关。依据上诉人与被上诉人签订的《安装工程专业内部分包合同》约定合同价款按结算为准。工程款的支付及工程结算方式同甲方与建设单位（辽阳歌华中奥置业有限公司）签订的合同条款相同。合同价款的约定方式为固定综合单价形式（详见辽阳歌华中奥广场中奥花园商住楼工程中标的工程量清单），因此工程价款的数额与是否采用的04年定额无关。另，对于上诉人提出的鉴定报告所依据的证据来源违法问题，鉴定机构称是按现场勘察，结合图纸，未按材料领料单计算工程量，按实际现场施工工程量计算的。故上诉人所称鉴定意见依据不足的上诉理由不能成立。关于C01综合体工程价款数额。因C01综合体尚未竣工，鉴定机构依据现场勘察，结合图纸确定的工程造价。且二审中通过现场勘验，鉴定机构出具补充鉴定报告，鉴定意见为C01综合体电气管线敷设工程的工程造价为8,117.29元。关于上诉人施工范围问题。上诉人称除施工B09和C01外，还施工了B01－B09的水电暖、消防、避雷工程，但依据上诉人在二审庭审中的陈述，其称关于B01-B09工程中，其完成了集中表盘表箱电线电缆配线工程且该部分工程的价款已经收到，因对该部分工程款的支付上诉人已无异议，故对此在本案中不予处理。关于上诉人能否主张A01－A02门市的电缆、灯具工作的工程款问题。对于该部分工程由何骆明施工被上诉人未提出异议，但称该部分工程价款应由何骆明与案外人杜向阳进行结算。因对于该部分工程价款万家建设称应由何骆明与案外人杜向阳单独结算没有事前取得何骆明的同意也没有事后得到何骆明的追认，现何骆明不认可该部分工程款与案外人杜向阳结算，因此万家建设对于何骆明所施工该部分工程产生的工程款应承担给付义务。其要求何骆明与杜向阳结算而免除自己支付工程款的义务无事实及法律依据，对此本院不予支持。对于何骆明所称鉴定书不合法不能采用的问题。针对何骆明提出的异议鉴定机构进行了逐一答复，何骆明没有证据证明本案存在鉴定书不能采信需要重新鉴定的情形，故该上诉请求不能成立。依据本院查明的事实结合鉴定意见，何骆明所承包工程的价款应为705,568.40元+8,117.29元+75,589.72元+126,806.30元=916,081.71元。万家建设在本次诉讼中仅主张返还工程款127,962.00元，是对自身民事诉讼权利的处分，一审法院支持该请求并无不当。综上所述，何骆明的上诉请求部分成立，一审判决在认定事实方面部分不清，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,585.00元，鉴定咨询服务费1,000.00元，均由何骆明负担。本判决为终审判决。审判长  侯冀宁审判员  崔曦文审判员  高 鹏二〇二〇年十月二十九日书记员  栾惠然