上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑终1056号原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。上诉人(原审被告人)沈平，男，1962年8月11日出生于江苏省启东市，汉族，大学文化程度，个体经营户，户籍所在地江苏省通州市海晏镇公平村****，住上海市华严路******，因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月20日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，现羁押于上海市杨浦区看守所。辩护人赵晓攀，北京盈科(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告人)王**军，男，1974年5月8日出生于上海市，汉族，大专文化程度，无固定职业，户籍户籍所在地本市长宁区娄山关路******，嫌犯诈骗罪于2019年10月15日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕，现羁押于上海市杨浦区看守所。辩护人邱尔庸，上海君澜律师事务所律师。原审被告人杭超，男，1983年6月16日出生于上海市，汉族，中专文化程度，无固定职业，户籍所在地本市杨户籍所在地本市杨浦区控江路****，2019年10月24日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕，现羁押于上海市杨浦区看守所。原审被告人李诚，男，1965年5月16日出生于上海市，汉族，中专文化程度，无固定职业，户籍所在地本市虹口区吴家户籍所在地本市虹口区吴家湾路******，年11月11日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕，现羁押于上海市杨浦区看守所。上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院起诉指控被告人杭超、沈平、王**军、李诚犯诈骗罪一案，于二○二○年八月二十八日作出(2020)沪0110刑初196号刑事判决。沈平、王**军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市人民检察院第二分院指派检察员邢某某出庭履行职务，上诉人沈平、王**军及其各自的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市杨浦区人民法院根据经庭审质证、查证属实的被害人薛某1的陈述及辨认笔录，证人刘某、陈某、栾某某、罗某某、金某某、薛某2、张某的证言，协助查询财产通知书、银行流水、银行转账凭证，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、借款协议书、具有强制执行效力的债权文书公证书、公证申请表，上海市浦东新区人民法院执行证书、申请执行表、执行笔录、执行裁定书、传票、拘留决定书，公安机关出具的工作情况、抓获经过，薛某1出具的收条、谅解书，被告人杭超、王**军、李诚的供述等证据，判决认定被害人薛某1为归还他人欠款，于2014年9月2日，经被告人杭超、王**军、李诚等人介绍，向被告人沈平借款人民币50万元(以下币种均为人民币)，被告人以行规为由，让薛某1出具数额虚高的100万元借条，薛某1与沈平签订100万元的借款协议书，且办理了公证和具有强制执行效力的债权文书公证。当日，沈平在工商银行柜台先后二次转给薛某1各50万元，并让薛转账50万元至沈平控制的张某账户，又以收取公证费1万元及押金9万元为由，让薛取现10万元交给沈，随后在场的王**军将其银行账号交给李诚，由李让薛某1转账10万元至王的账户，李诚、王**军将该10万元作为中介费予以分赃。9月13日、30日，沈平分别转账5万元、4万元给薛某1。2015年1月15日，被告人沈平向上海市宝山公证处申请签发100万元债权强制执行公证的执行证书，2月9日，宝山公证处签发执行证书。2月13日，沈平以上述执行证书等向上海市浦东新区人民法院申请强制执行，要求薛某1归还100万元及支付相应利息，法院依法责令薛某1履行上述义务，但薛未履行，7月14日，该院作出执行裁定冻结薛某1的财产，因无财产可供执行，最终裁定终结本次执行，并认定薛某1拒不履行执行证书确定的义务，对薛某1拘留十五日。2014年12月，被害人薛某1为归还他人欠款，经被告人杭超介绍至本市杨浦区东方蓝海商务楼3号楼604室上海泓亨资产管理有限公司(以下简称“泓亨公司”)，用薛某1父亲薛某2的房产抵押借款160万元，薛与泓亨公司签订融资服务合同，由泓亨公司寻找出资人。同年12月29日，经泓亨公司安排薛某1与三名出资人在上海市宝山公证处办理了借款公证和具有强制执行效力的债权文书公证书，后至上海市浦东新区房地产交易中心办理房产抵押手续。薛某1在收到最后一笔借款后，为保证资金安全取现暂存在泓亨公司，后杭超谎称替薛还债，从该公司骗取薛暂存的45万元。2015年2月5日，薛某2代薛某1归还上述借款，其房产抵押权被注销。被告人沈平、王**军、杭超、李诚分别于2019年9月20日、10月15日、10月19日、11月11日被民警抓获。案发后，被告人王**军在亲属帮助下向被害人薛某1退赔5万元，并取得被害人谅解。上海市杨浦区人民法院认为，被告人杭超、沈平、王**军、李诚以非法占有为目的，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，对四名被告人依法应予惩处。另，被告人杭超骗取被害人45万元，被告人王**军、李诚骗取被害人10万元。被告人杭超、沈平、王**军、李诚着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据相关规定，对既、未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度比较，择处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚。被告人沈平犯罪未遂50余万元，依法可以比照既遂犯减轻处罚；被告人杭超能如实供述主要犯罪事实，并自愿认罪认罚，依法可以比照既遂犯从轻处罚；被告人王**军如实供述主要犯罪事实，并自愿认罪认罚，对被害人作了赔偿并取得谅解，依法可以比照既遂犯减轻处罚；被告人李诚如实供述主要犯罪事实，并自愿认罪认罚，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人沈平让被害人出具翻倍借条100万元、并走虚假银行流水，又以该数额向法院申请执行归还本金100万元及相应利息，法院执行裁定薛归还本金100万元及相应利息，薛无财产可执行被拘留，由此可见，沈平有非法占有薛某150余万元的主观故意，故对沈平的相关辩解不予采信。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，对被告人杭超犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币十一万元；被告人沈平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币七万元；被告人王**军犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元；被告人李诚犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币六万元；违法所得予以追缴。原审被告人沈平以原判认定事实不清、定性不当为由提出上诉。沈平当庭辩称，薛原来向沈借100万元，办理借款100万元公证后表示只需借50万元，故50万元归还；沈平向法院申请执行系根据上海市宝山区公证处出具的借款本金为100万元的《执行证书》，因而申请执行标的只能写本金100万，实际其向执行法官表示过仅需向薛某1催讨债务50万元的意愿，并称其被扣押在看守所的手机中存有其与被害人通话的录音和微信聊天记录，可以证实其实际向薛催讨的债务仅为50万元，沈平据此认为，其没有非法占有虚增的50万元债务的故意，不构成犯罪。辩护人亦建议调取沈平与被害人通话的录音和微信聊天记录，以证明沈平实际向薛催讨的债务仅为50万元。原审被告人王**军以原判量刑过重为由提出上诉。在本院审理期间，王**军对原判认定的事实和证据不持异议，表示认罪认罚，自愿撤回上诉。辩护人建议二审准许王**军撤回上诉。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人沈平、王**军，原审被告人杭超、李诚犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且审判程序合法，沈平的辩解与查明的事实不符，建议二审不予采信；王**军自愿撤回上诉，于法有据，建议二审准许王**军撤回上诉，并驳回沈平的上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与原判决相同。本院认为，上诉人沈平、王**军伙同原审被告人杭超、李诚以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应分别予以处罚。关于沈平的辩解，经查，在案证据证实，沈平与被害人薛某1素不相识，系经杭超、李诚、王**军等人介绍，同意出资借钱给薛某1；沈平明知薛某1借款系用于归还其他人的债务，薛无还款能力，仍同意向薛出借100万元，并在转账借款前即与薛办理了具有强制执行效力的债权文书公证；沈平向薛分两笔各转账50万元，随即让薛将其中50万元转至沈妻张某的账户、另还收取1万元公证费，李诚、王**军则从薛处索取10万元；沈在借款到期，薛无力还款后，随即向公证处申请开具执行标的为本金100万元、利息为1.8万元的《执行证书》、并持该《执行证书》至法院申请执行；法院执行裁定薛归还本金100万元及相应利息等，薛因无钱履行而被拘留，沈平客观上虚构了薛向其借款100万元、隐瞒其实际仅向薛出借不足50万元等事实，意欲通过公证处出具具有强制执行效力的债权文书、法院强制执行等方式令薛归还本金100万元及相应利息，沈的上述行为反映出其主观上具有非法占有薛被虚增部分债务的目的。沈关于其曾向执行法官表达过仅向薛主张50万元债权的辩解，查无实据；沈平辩称其曾与薛讲过仅需归还50万元，而在案相应法律文书恰恰证明沈实际主张的债权是100万元，沈平及其辩护人的辩解和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采信和采纳。沈平已着手实施犯罪，因意志以外原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。原审法院根据上诉人沈平、王**军，原审被告人杭超、李诚各自犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，结合其到案后的认罪悔罪态度等，依法所作的判决并无不当，且审判程序合法。沈平的上诉理由不成立。王**军自愿撤回上诉，于法有据，应予准许，对王**军辩护人的意见予以采纳。上海市人民检察院第二分院意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：准许上诉人王**军撤回上诉。驳回上诉人沈平的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 寅审判员 张莺姿审判员 吴 粲二〇二〇年十月二十九日书记员 余茵莺附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。……