上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8661号上诉人（原审原告）：金雯霞，女，1987年11月24日生，汉族，户籍地贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：葛仕晟，上海正策律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏雯，上海正策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海小蚁科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区上科路**、川和路****。法定代表人：达声蔚。委托诉讼代理人：周怡，女，该公司工作人员。上诉人金雯霞因与被上诉人上海小蚁科技有限公司（以下简称小蚁公司）的劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初22349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》适用独任制，于2020年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人金雯霞的委托诉讼代理人葛仕晟、夏雯，被上诉人小蚁公司的委托诉讼代理人周怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金雯霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：（1）本案双方约定竞业限制补偿标准优先适用双方协商的结果。然本案双方无法进行任何协商以致竞业限制补偿金标准无法确认，应归责于小蚁公司。小蚁公司的行为属于“为自己的利益不正当地阻止条件成就”,故“以法律法规规定的最低标准为准”的约定条件应当不成就。即便适用“法律法规最低标准”,金雯霞解除或者终止劳动合同前十二个月平均工资的30%并未低于上海市最低工资标准，所以该“最低标准”应指金雯霞在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%,即人民币8,131.36元/月（以下币种均为人民币）。（2）小蚁公司出具的《劳动关系解除证明》上记载错误的入职时间，该错误的《劳动关系解除证明》并不能视为小蚁公司完成了退工手续。延误退工的损失,应当计算至其出具正确的《劳动关系解除证明》之日止，且计算标准应为离职前12个月的平均工资。被上诉人小蚁公司辩称，双方约定按照最低的工资标准来给付竞业限制补偿金，故应按此标准执行。之前提交的离职证明上关于入职时间确实存在错误，现已向其开具正确的离职证明。小蚁公司不同意金雯霞的上诉请求，请求驳回上诉维持原判。2019年12月30日，金雯霞向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求小蚁公司赔偿2019年10月24日起至实际退工之日止的延误退工损失（以每月28,350元为计算标准），并支付竞业限制补偿金680,400元。2020年1月7日，仲裁委员会决定不予受理。金雯霞不服该决定，向一审法院起诉请求：小蚁公司按照28,350元/月标准支付金雯霞自2019年10月24日起至实际办妥退工之日的延误退工损失，并支付2019年10月25日至2020年5月19日期间的竞业限制补偿金198,450元（28,350元/月）。一审法院认定事实如下：金雯霞于2015年1月30日入职小蚁公司，双方签订的最后一份劳动合同期限为2018年7月1日至2021年6月30日，约定金雯霞担任测试组长，月工资为23,000元。2019年10月24日，小蚁公司解除与金雯霞劳动合同。2015年1月30日，双方还签订了《保密、知识产权与不竞争协议》，其中第8.1条约定：乙方（金雯霞）在劳动合同期限内及无论因何种原因、有意或无意、自愿或非自愿、有无事前通知而与甲方（小蚁公司）终止或解除劳动关系之日起的24个月内（下称“竞业限制期”），在没有事先取得甲方书面同意或书面确认（适用于乙方担任甲方普通员工的情形）或甲方董事会书面一致同意或书面确认（适用于乙方担任甲方高级管理人员的情形）的情况下，乙方都不会：担任同甲方及/或集团业务形成竞争关系或有相似业务的，或与甲方和/或集团有直接经济往来的实体的股东、合伙人、雇员、顾问、管理人员、董事、经理、代理人、合作者、投资者等；直接或间接地拥有、购买、设立组织或筹备设立组织而同甲方及/或集团业务形成竞争或相似业务关系；从事建立、设计、融资、收购、租赁、运作、管理、投资、工作、提供咨询、使乙方成为内部人或其他业务而同本协议第二项下所述的甲方业务形成竞争或相似业务关系；上述约定将涵盖规定期间内乙方将从事业务活动的任一地域范围。第8.4条约定：因乙方在终止劳动关系后履行本协议第8条的约定，竞业限制期内乙方将从甲方获得补偿（简称“补偿金”），补偿金按月发放，乙方离职前有义务与甲方按照届时适用的法律法规协商每月的具体数额。若适用的法律法规对补偿金的计算标准另有规定，则以法律法规规定的最低标准为准。（如果甲方放弃对于乙方的竞业限制的要求或者缩短竞业限制的期限，该等补偿金应当相应取消或者按比例减少）。该补偿金将由甲方在竞业限制期期内按月向乙方支付。第8.5条约定：在竞业限制期内，甲方可自主选择豁免或缩短乙方在第8条项下的竞业限制义务。若有关通知文件采用邮寄方式，则邮寄到本协议首部列明的乙方现住址即为有效送达，乙方不得以任何方式（包括但不限于仲裁或诉讼）要求甲方支付未付的补偿金。小蚁公司于2019年11月13日为金雯霞办理社保转出手续，于当月为金雯霞办理公积金封存手续；另于2020年6月8日一审庭审时将解除劳动关系的证明交予金雯霞。一审审理中，1.小蚁公司提供证明书，证明小蚁公司已经通知金雯霞无需在离职后履行竞业限制义务。该证明书上载明：“本公司确认，前员工金雯霞（身份证号码……）在解除劳动合同后，无需承担竞业禁止义务。”金雯霞经质证，表示对该证据不予认可，表示在庭审之前从未收到过该证明书。2.小蚁公司提供来沪人员招退工登记情况表，证明小蚁公司在解除劳动合同当日在网上为金雯霞办理了退工登记。经质证，金雯霞对该证据真实性无异议，但表示小蚁公司没有通知过金雯霞，且小蚁公司也未按规定为金雯霞出具解除劳动关系证明，退工手续未完成。3.小蚁公司提供仲裁答辩意见及仲裁庭审笔录，证明小蚁公司已告知金雯霞无需履行竞业限制义务。该答辩意见第七点载明：“答辩人未要求被答辩人承担离职后竞业禁止的义务。”金雯霞经质证，对该证据真实性无异议。金雯霞陈述其于2020年1月21日收到该仲裁答辩意见，但该意见第七点仅是对金雯霞应履行竞业限制义务事实的否认，且不是对金雯霞免除竞业限制义务的通知，不能起到免除竞业限制义务通知作用。4.金雯霞未提供延误退工造成实际损失的依据。一审法院认为，根据法律规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，双方劳动合同于2019年10月24日解除，小蚁公司直至2020年6月8日才向金雯霞出具解除劳动关系的证明，确系存在延误办理退工手续的情形，给金雯霞就业造成了影响，应当承担相应的法律责任。关于延误退工损失的标准，因金雯霞并未提供证据证明其存在实际损失，故按照上海市失业保险金的标准计算其延误退工损失。经一审法院核算，小蚁公司应支付金雯霞2019年11月9日至2020年6月7日期间延误退工损失12,559元。金雯霞要求小蚁公司支付2019年10月24日至2019年11月8日期间延误退工损失的请求，于法无据，不予支持。根据法律规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。本案中，根据双方签订的《保密、知识产权与不竞争协议》的约定，金雯霞在离职后24个月需履行竞业限制义务，现金雯霞已经按约履行了竞业限制义务，小蚁公司应按规定支付竞业限制补偿金。至于小蚁公司主张已通知金雯霞离职后无需履行竞业限制义务，并为此提供了仲裁答辩意见书以及证明书予以证明；对此，从仲裁答辩意见书载明的内容来看，仅载明“答辩人未要求被答辩人承担离职后竞业禁止的义务”，对于用人单位而言，如解除与劳动者之间的竞业限制协议，应当以明确的方式告知，现上述答辩意见仅系对相关事实的否认，并非明确表示不再要求金雯霞履行竞业限制义务，故对该证据证明内容不予采信；对于证明书，因小蚁公司未提供证据证明该证明书在庭审前已送达小蚁公司，故确认小蚁公司系于庭审之日(2020年5月19日)告知金雯霞不再要求其履行竞业限制义务。综上，鉴于小蚁公司并未提供充分的证据证明其在庭审之前已告知金雯霞不要求履行竞业限制义务，现金雯霞按约定履行了竞业限制义务，故小蚁公司应支付金雯霞2019年10月25日至2020年5月18日期间的竞业限制补偿金。关于补偿金的标准，根据《保密、知识产权与不竞争协议》中约定：若适用的法律法规对补偿金的计算标准另有规定，则以法律法规规定的最低标准为准。故一审法院据此确认双方约定补偿金标准为本市最低工资标准。综上，经核算，小蚁公司应支付金雯霞2019年10月25日至2020年5月18日期间的竞业限制补偿金16,590元。至于金雯霞要求小蚁公司支付2020年5月19日的竞业限制补偿金的请求，因缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第五十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2020年6月17日作出判决：一、上海小蚁科技有限公司于判决生效之日起十日内支付金雯霞2019年11月9日至2020年6月7日期间延误退工损失12,559元；二、上海小蚁科技有限公司于判决生效之日起十日内支付金雯霞2019年10月25日至2020年5月18日期间的竞业限制补偿金16,590元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审期间，小蚁公司向金雯霞交付了正确的退工证明。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院另查明，金雯霞的月工资由基本工资、餐补和出差补贴等构成。2019年2月起，金雯霞的月工资从23,000元调整至28,000元。本院认为，本案争议焦点在于：（一)竞业限制补偿金的计算标准和期间；（二）延误退工损失的计算标准及期间。（一）关于竞业限制补偿金。1.计算标准。《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30％按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30％低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。因此，在双方未约定竞业限制经济补偿标准或者约定不明的情形下，应以劳动者离职前十二个月平均月工资的30%及同期最低工资标准双重标准为下限进行酌定。根据双方签订的《保密、知识产权与不竞争协议》第8.4条的约定，乙方“离职前有义务与甲方按照届时适用的法律法规协商每月的具体数额。若适用的法律法规对补偿金的计算标准另有规定，则以法律法规规定的最低标准为准。”根据该协议条款的文义，并不能认定双方已经就竞业限制经济补偿进行明确约定，因此应适用前述司法解释规定。金雯霞离职前十二个月平均月工资的30%明显高于同期最低工资标准，因此“法律法规规定的最低标准”应为金雯霞离职前十二个月平均月工资的30%，而不是最低工资标准。一审法院以最低工资标准计算竞业限制的经济补偿，确实不当，本院予以纠正。经本院查明，2019年2月起金雯霞的月基本工资从23,000元调整至28,000元，本院以金雯霞正常工作期间月基本工资计算得出其离职前十二个月平均月工资的30%为7,900元。餐补和出差补贴因不属于工资性收入，故本院不将其计入计算基数。2.计算期间。《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。本案系争劳动关系的解除以及双方未能就竞业限制义务进行协商，不能仅归责于一方。仲裁中，小蚁公司在答辩意见第七点中明确：“答辩人未要求被答辩人承担离职后竞业禁止的义务”,明确表明了其无需金雯霞承担离职后竞业禁止的义务，然该时竞业限制协议已经履行，但可发生解除之效力。金雯霞自认其于2020年1月21日收到该答辩意见。双方虽在协议中约定“乙方不得以任何方式（包括但不限于仲裁或诉讼）要求甲方支付未付的补偿金”，该约定明显不符合前述司法解释的规定，故本院计算竞业限制补偿期间至2020年4月21日。经本院核算，小蚁公司应支付金雯霞2019年10月25日至2020年4月21日期间的竞业限制补偿金46,635元。（二）关于延误退工损失的计算期间及标准。小蚁公司存在延误办理退工手续的情形，应支付延误退工的损失。小蚁公司于2020年6月8日向金雯霞出具的解除劳动关系证明上虽将入职时间记载错误，但是该错误并不足以影响劳动者的流动与就业，故延误退工损失计算至前述小蚁公司出具解除劳动关系的日期，较为合理。金雯霞要求按照其离职前12个月的平均工资计算延误退工损失，无事实和法律依据，本院不予支持。经本院核算，一审法院计算小蚁公司应支付金雯霞延误退工损失无误，本院予以确认。对金雯霞的该项上诉请求，本院不予支持。据此，金雯霞的上诉请求部分可予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初22349号民事判决第一项；二、变更上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初22349号民事判决第二项为：上海小蚁科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付金雯霞2019年10月25日至2020年4月21日期间的竞业限制补偿金46,635元。三、驳回金雯霞一、二审其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10元，减半计人民币5元，免予收取。二审案件受理费人民币10元，由金雯霞负担。本判决为终审判决。审判员  顾慧萍二〇二〇年十月二十一日书记员  张 柯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……