甘肃省天水市中级人民法院民事判决书（2020）甘05民终510号上诉人（原审原告）：郭某，住陕西省旬阳县。委托诉讼代理人：焦某1，甘肃昱晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦某2，住甘肃省天水市。委托诉讼代理人：柴某，甘肃法茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃省第八建设集团有限责任公司。法定代表人：李某，该公司董事长。委托诉讼代理人：何某。委托诉讼代理人：陈某。上诉人郭某因与被上诉人焦某2、甘肃省第八建设集团有限责任公司（以下简称省八建集团公司）劳务合同纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭某及其委托诉讼代理人焦某1，被上诉人焦某2及其委托诉讼代理人柴某，被上诉人省八建集团公司委托诉讼代理人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭某上诉请求：1.维持甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初176号民事判决第一、二、三项；2.撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初176号民事判决第四项，改判焦某2、省八建集团公司连带向郭某支付挂网喷浆劳务费42575元及违约金5793.81（自2019年5月11日至2019年11月11日，此后违约金至款项付清时止）、税费2508.74元、工程检测费7200元、焊条款340元；3.本案诉讼费用由焦某2、省八建集团公司负担。事实和理由：1.关于挂网喷浆劳务费，郭某已按照合同约定全面、充分履行了挂网喷浆施工，焦某2、省八建集团公司虽主张郭某提供的挂网喷浆施工存在瑕疵，却不能举证证明其主张，即便存在所谓瑕疵，焦某2、省八建集团公司向郭某出具的详细的喷护面积结算单恰好证明郭某已全面履行了挂网喷浆劳务，与焦某2所举的由他人提供挂网喷浆劳务的证据互相矛盾，故郭某主张的挂网喷浆劳务费应予支持；2.关于违约金、个人所得税，均系郭某按照双方签订的《基坑支护工程承包人工合同》约定向焦某2、省八建集团公司的合理主张，应当予以支持；3.关于工程检测费，检测报告系省八建集团公司为检测郭某的施工是否合格，以公司名义委托甘肃兰达铁科工程检测有限公司进行检测，并由郭某垫付检测费用，后甘肃兰达铁科工程检测有限公司向省八建集团公司出具了检测报告，焦某2、省八建集团公司明明持有报告原件故意不向法庭提交，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”据此，应当认定郭某的施工合格，焦某2、省八建集团公司应返还郭某垫付的检测费用；4.关于焊条款，《基坑支护工程承包人工合同》第二条约定：“承包方式：包人工、机械设备、不含任何施工辅材”。郭某施工过程中需用的辅材应由焦某2、省八建集团公司提供，因其提供的焊条不达标，为避免延误工期，郭某于2018年8月9日、2018年11月21日、2018年12月3日自费购买焊条三次，上述费用应由焦某2、省八建集团公司承担。焦某2辩称，认可一审法院的判决，郭某没有证据证明其完成了挂网喷浆工程，该工程实际上是焦某2找其他人完成的，故郭某主张的挂网喷浆劳务费42575元无事实与法律依据。省八建集团公司表示与焦某2的答辩意见一致。郭某向一审法院起诉请求：1.依法判令焦某2、省八建集团公司连带向郭某支付劳务费121975元及违约5793.81元（自2019年5月11日至2019年11月11日，此后违约金至款项付清时止）；2.依法判令焦某2、省八建集团公司连带向郭某支付税费11015.61元、工程检测费7200元、焊条款340元，合计18555元；3.本案诉讼费由焦某2、省八建集团公司承担。一审法院认定事实：2018年7月3日，焦某2与郭某签订《基坑支护工程承包人工合同》，焦某2将瀚庭名苑室外绿化项目部南侧护坡支护部分劳务分包给郭某。合同约定：“预应力锚索80元/m，挂网喷浆50元/㎡，以上报价不含水、电费及税金。包人工、机械设备、不含任何施工负材，按甲方提供的图纸施工交给甲方成品。基坑支护工程施工完成工程量的一半、验收。甲方给乙方付工程量的工程款60%，工程施工完工、验收交给甲方使用，甲方付给乙方基坑支护结算总工程款的90%。甲方责任：检查和验收工程质量，负责技术及经济签证。”工程承接后，郭某组织工人进行施工。2019年1月9日双方对锚杆部分验收结算，甲方出具了南山护坡锚杆、喷护工程量计算表，最后确认：“锚杆合计3230米，合同价每米80元，为258400元。护坡喷面未计。”同时出具护坡锚杆施工项目结算单，确认应付锚杆部分劳务费258400元。对护坡部分仅出具了工程量单，最后注明：“存在问题：喷护污染，未清理彻底。喷护厚度满足不了设计要求。锚杆结算单已开，此结算单未开，按以上存在的问题整改完成后再进行结算。”据此，甲方未给郭某出具喷护结算单。郭某认为其已施工完毕，焦某2认为其未施工完即撤离，其另行组织人员施工完毕。另，2019年1月9日，郭某以省八建集团公司的名义开具增值税发票258400元（价税合计），以其个人名义缴纳地方教育附加、教育费附加、城市维护建设税、增值税、印花税共计8506.87元，缴纳个人所得税2508.74元。焦某2与省八建集团公司系挂靠关系。焦某2已支付郭某劳务费共计179000元。审理中，一审法院要求郭某补充提交检测费相关证据，郭某仅提供了检测报告打印件。同时双方进行庭外和解，但最终未达成一致意见。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，郭某与焦某2签订基坑劳务分包协议，郭某按约定完成劳务后，焦某2应按约定支付劳务费。关于锚杆部分双方已进行验收结算并确认应付劳务费258400元，因焦某2已付179000元，尚欠79400元未付，应继续支付。本案争议的焦点为挂网喷浆部分劳务费42575元及税费、检测费是否应予支持。关于挂网喷浆部分。2019年1月9日，双方对护坡锚杆部分进行结算，在进行工程量计算的基础上，由焦某2给郭某出具了锚杆项目结算单，同日，对护坡喷护部分仅列出了喷护面积，同时列出了存在的问题，并注明：“锚杆结算单已开，此结算单未开，按以上存在的问题整改完成后再进行结算。”可以看出双方对喷浆部分并未结算，郭某亦无证据证明其对存在的问题进行了整改，故郭某诉称计量表即意味着已进行结算，且其依据该计量表记载的面积，按照合同约定的单价计算出应付款的理由不能成立，对挂网喷浆部分的诉讼请求不予支持。郭某起诉的焊条款340元，无证据证明焊条用于焦某2工地，不予支持。合同约定的单价不含税金，故焦某2应承担郭某交纳的地方教育附加、教育费附加、城市维护建设税、增值税、印花税，该部分诉讼请求应予支持；个人所得应为郭某因其收入个人应缴纳的税款，其起诉要求返还无法律依据，不予支持。关于郭某主张的违约金，因合同约定的基坑支护包括预应力锚索和挂网喷浆两部分，现双方仅对锚杆部分进行结算，对喷浆部分有争议尚未结算，故不能适用合同中“工程施工完工、验收交给甲方使用，甲方付给乙方基坑支护结算工程款的90%”的约定来按甲方违约主张违约金，其该项诉讼请求不予支持。郭某诉请的检测费，按其陈述为锚杆张拉检测测试产生的检测费，对此，焦某2辩称不知道郭某进行检测的事宜，郭某也仅提供了检测报告的打印件，无检测单位盖章及签名，也未提供检测费发票，故其该项诉讼请求无证据证实，不予支持。且如确属发生的检测费，郭某单方进行的检测是为证明其劳务合格的专项检测，系交付劳务任务的组成部分，合同中并未约定该费用的承担，应由郭某自行承担该费用，故对检测费的诉请不予支持。因省八建集团公司与焦某2系挂靠关系，故其对焦某2拖欠的劳务费及相应税费应承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、焦某2支付郭某拖欠的劳务费79400元；二、焦某2支付郭某垫付的税款8506.87元；三、甘肃省第八建设集团有限责任公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回郭某的其他诉讼请求。上述赔偿在判决生效后5日内履行完毕。案件受理费1610元，由郭某负担644元，焦某2负担966元。二审中，焦某2为了证明其主张，向本院提交了新证据并申请两名证人出庭作证，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。焦某2提交了甘肃天翔房地产开发有限公司工程部出具的工程通知单一份，拟证明涉案工程在2019年8月15日未完工，工程进度严重滞后，开发商要求省八建集团公司和焦某2加快施工进度。郭某对该份证据的真实性、合法性及关联性均不认可，甘肃天翔房地产开发有限公司不属于本案的诉讼主体，该份证据也不属于新证据，不符合举证规则，郭某有理由认为该证据是焦某2一方事后进行补充的。本院认为，该份工程通知单是甘肃天翔房地产开发有限公司要求兰州建德天水监理分公司瀚庭名苑监理项目部及甘肃建投八公司瀚庭名苑室外绿化项目部加快南山护坡工程施工进度的通知，与本案争议事实不具有关联性，对其证明效力不予确认。焦某2申请的证人董某陈述：2019年10月，焦某2让我在甘肃天翔房地产开发公司开发的瀚庭名苑进行护坡施工工程，说好每平米15元，线条是线条的面积，墙面是墙面的面积，我说行，就先垫钱把工程干了。我进场后看到护坡之前做过挂网喷浆，但是做的不平，没有办法抹灰，我就另外找人把之前做的全部铲掉，重新挂网喷浆后抹灰。抹灰的费用12万多，铲掉之前的挂网喷费用1万多，重新挂网喷浆费用1万，总共工程费用14万多。工地上每个人都有施工考勤，焦某2根据施工考勤把劳务费打到了每个人的卡里，工程款都付了。证人孙某陈述：我一直跟着焦某2干活，因甘肃天翔房地产开发有限公司在石马坪开发的瀚庭名苑的护坡工程之前施工不合格，甲方没有验收上，2019年11月左右焦某2找我们进行返工，董某也是焦某2叫来在这个工地干活的，我干小工，董某干大工。进场前郭某做了挂网喷浆，但做的不符合要求，我们就把郭某之前做的挂网喷浆铲掉重新进行了施工。我的劳务费每天150元，一日一结，所有工地上人员的费用都是焦某2结的。郭某质证，对董某和孙某的证人证言真实性、关联性均不认可，焦某2二审申请证人违反了证据规则，不属于新证据。两名证人均是焦某2申请的，证言均是口头陈述并没有其他证据佐证。董某陈述劳务费总共12万多，后来又变为14万多，上述金额与结算单上的金额不相符，董某说重新挂网喷浆费用是1万多，但焦某2与郭某签订的合同约定挂网喷浆费用是4万多，董某陈述的进场时间与孙某陈述的时间也不一致，郭某做的挂网喷浆，而证人证明的内容都是抹灰，一审提交的证据又是粉刷，工程内容不一样，故董某与孙某的陈述不实。焦某2对董某、孙某的证人证言的真实性、合法性、关联性均认可。董某、孙某的陈述能够证实涉案的工程存在严重的质量问题，焦某2才另找人进行了返工修复，两个证人的证言能够相互吻合。省八建集团公司与焦某2的意见一致，补充说明如果挂网喷浆合格的话，就不需要抹灰了。本院认为，董某与孙某就郭某施工的甘肃天翔房地产开发有限公司开发的瀚庭名苑南山护坡挂网喷浆工程进行返工、将郭某做的挂网喷浆铲掉重做的陈述基本一致，与郭某一审提交的南山护坡锚杆、喷护工程量计算单及南山护坡喷护工程量单能够相互印证，故对董某、孙某就郭某施工的挂网喷浆进行返工的证言的证明力予以确认。二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：郭某请求焦某2支付挂网喷浆劳务费42575元及违约金5793.81元（自2019年5月11日至2019年11月11日，此后违约金至款项付清时止）、个人所得税2508.74元、工程检测费7200元、焊条款340元的请求能否成立，省建八公司对上述费用是否承担连带责任。关于焦某2请求郭某支付挂网喷浆劳务费42575元能否成立，本案中，郭某与焦某2签订的《基坑支护工程承包人工合同》包含预应力锚索和挂网喷浆两部分，双方就工程量共同计算后对预应力锚索进行了结算并出具了锚杆项目结算单，就挂网喷浆部分，虽然焦某2向郭某出具的南山护坡喷护工程量单中列出了喷护面积，但明确注明“存在问题：A.喷护污染未清理彻底；B.喷护厚度满足不了设计要求”，并写明“锚杆结算单已开，此结算单未开，按以上存在问题整改完成再进行结算”，郭某并未在工程量单上对存在问题否认，对要求整改、整改完成后再进行结算也没有提出异议，二审的证人证言也证明因挂网喷浆存在质量问题，焦某2又另找人进行了返工，为此另外支出了劳务费。郭某未对挂网喷浆存在的问题进行整改，也未与焦某2进行结算，故对郭某要求焦某2按照南山护坡喷护工程量单记载的面积，以合同约定的单价支付劳务费42575元请求不予支持。关于违约金，郭某主张焦某2应按照双方签订的《基坑支护工程承包人工合同》第七条第二款“甲方应按合同约定条款，履行职责，支付工程结算款，若甲方逾期三个月未支付结算款，甲方按照逾期支付款部分的银行同期贷款利率2倍向乙方支付逾期付款违约金”支付违约金，但根据庭审查明的事实，合同约定的基坑支护工程包含预应力锚索和挂网喷浆两部分，上述条款应是对预应力锚索和挂网喷浆两部分进行结算后的劳务费，现锚杆部分已结算，但挂网喷浆部分双方有争议至今尚未结算，且焦某2已支付劳务费179000元，未支付79400元是因为没有锚杆工程的检测报告，故焦某2不存在违约行为，郭某要求焦某2支付违约金的请求不能成立。关于个人所得税2508.74元，根据《中华人民共和国个人所得税法》第九条规定：“个人所得税以所得人为纳税人...”，郭某缴纳的2508.74元是其取得收入后应缴纳的税款，是其个人应当承担的款项，其请求焦某2返还不予支持。关于工程检测费7200元，郭某主张焦某2委托其就锚杆工程进行检测，检测报告已交给焦某2，但均未提交证据证明。锚杆工程的检测应由省八建集团公司委托，郭某既没有省八建集团公司的授权委托书，省八建集团公司对郭某找人检测的行为也不认可，故郭某要求焦某2支付检测费7200元的主张不能成立。关于焊条款340元，郭某与焦某2签订的《基坑支护工程承包人工合同》中的承包方式为“包人工、机械设备、不含任何施工辅材”，郭某也未提交证据证明焊条用于涉案工程，对其该项主张不予支持。因郭某主张焦某2支付挂网喷浆劳务费42575元及违约金5793.81元（自2019年5月11日至2019年11月11日，此后违约金至款项付清时止）、个人所得税2508.74元、工程检测费7200元、焊条款340元均不成立，故其请求省建八公司对上述费用承担连带责任的主张亦不能成立。综上，郭某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1260.44元，由郭某负担。本判决为终审判决。审判长 丁建文审判员 石 岚审判员 张碧霞二〇二〇年十月二十七日法官助理 徐瑞杰书记员 胡 阳