湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终670号上诉人（原审原告）：董光庆，男，1968年2月25日出生，汉族，住湖北省荆门市钟祥市。委托诉讼代理人：黄清章,湖北王府律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王瑞，男，1984年3月16日出生，汉族，住安徽省合肥市巢湖市。委托诉讼代理人：肖向勇，湖北慧中律师事务所律师。上诉人董光庆因与被上诉人王瑞民间借贷纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2019）鄂0881民初3212号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月31日受理后，依法组成合议庭，于2020年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人董光庆及其委托诉讼代理人黄清章，被上诉人王瑞及其委托诉讼代理人肖向勇到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。董光庆上诉请求：1.撤销原判；2.将本案发回重审或查清事实后改判支持其一审诉讼请求；3.王瑞承担本案一、二审案件受理费及保全费。事实和理由：一、一审认定事实错误，（1）董光庆提交的借条、银行卡交易明细、三方合作协议、股东会决议、承诺书的内容相互印证，可以证明案涉借款是其向王瑞出借并按王瑞的指示转给证人郭某；（2）证人郭某的证言合法有效，能与前述证据形成完整证据链，即使郭某与王瑞有其他纠纷，也属另一法律关系，与本案无关，王瑞可另行主张权利，一审法院不采信该证言违反证言采信规则；（3）一审中王瑞本人一直未出庭抗辩，也未提供有效证据，仅仅由代理人进行口头抗辩，法院应作出不利于王瑞的认定。二、一审适用法律错误，（1）一审判决适用的法律与案涉争议焦点不符；（2）一审判决未正确适用民事诉讼法第六十四条的规定，其提交了证据，王瑞除了不认可指示转款的口头抗辩之外，未提交证据，应由王瑞承担举证不能的后果；（3）一审判决未适用应当适用的法律来认定借款合同的成立和生效。三、一审程序违法违规，（1）一审审判长与王瑞的代理人的父亲都曾担任过一审法院的领导，两家、两人一直在一审法院宿舍楼居住生活，关系很好，一审审判长应自行回避；（2）王瑞在一审中更换了代理人，可能是审判人员向王瑞推荐的，也可能是审判人员透露了王瑞的联系方式，由代理人主动联系的王瑞；（3）一审具有枉法裁判的明显迹象，对民间借贷关系是否依法成立生效这一焦点未围绕庭审证据作出客观公正的分析。王瑞辩称，一审认定事实清楚，程序合法，判决公正，董光庆的上诉请求缺乏事实和法律依据，凭空想象，请求二审驳回上诉，维持原判。董光庆向一审法院起诉请求：1.王瑞立即偿还借款本金30万元；并按月息2%的标准支付自2019年2月24日起至实际偿还完毕时至的借款利息；2.王瑞承担其为实现债权而产生的法律服务代理费、诉讼保全费、交通费等有关费用（以实际发生的数额为准）；3.本案诉讼费用由王瑞负担。一审法院认定，2019年2月22日，王瑞向董光庆出具借条，载明：“兹有借款人王瑞因钟祥华润红花堰，宜城华润红花堰风电项目向董光庆借款人民币叁拾万元，月利率1.75%（￥300000.00元），借款期10天，于2019年3月3日前到期本息一并还清，该借款人如不按期还款，视为违约，应支付10%的违约金。如到期未还清愿意承担董光庆通过诉讼方式追讨债款所支付的交通费、律师费、保全费等费用。经双方约定，该借款发生纠纷由董光庆所在地法院管辖。立此为据。借款人：王瑞，身份证号码：，出借人：董光庆，身份证号码：.借款时间2019.2.22。”当天董光庆向案外人郭某转账小计10万元，2019年2月24日，董光庆继续向案外人郭某转账小计20万元，一共合计30万元。另查明，案外人（证人）郭某与王瑞之间存在合伙关系。一审法院认为，本案的争议焦点是董光庆、王瑞之间的民间借贷关系是否依法成立。借款合同，是指出借人将资金出借给借款人并约定一定期限，借款人到期还本付息的合同，所以出借行为和还款行为是当事人的主要合同义务。民间借贷是借款合同的一种，是根据主体类型作的一种分类，自然人之间的借贷中，出借人有没有实际提供借款，直接关系到借款合同有没有生效。本案中，董光庆虽然有汇款行为，但是却并没直接汇至借款人本人。根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律的规定》的内容，民间借贷纠纷案件，应从各证据之间的联系等众多方面综合审查判断。本案中，鉴于王瑞与案外人郭某系合伙关系，且王瑞否认收到了借款，此时实际收款人郭某却作为证人参加诉讼显然有利害关系，董光庆提交的证据不能合理排除王瑞对外出具借条但并不是实际使用人的情况存在。故董光庆主张王瑞偿还借款的证据不够充分，故对其请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律的规定》第十五条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告董光庆的诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，由董光庆负担。二审中，董光庆向本院申请律师调查令，持令调取了2019年8月王瑞及郭某在钟祥市公安局张集派出所的两份询问笔录，拟证明王瑞向其借款30万元，笔录中王瑞先后两次承认借到董光庆30万元，并支付了2万元利息，郭某也在笔录中证实王瑞未履行出资义务，董光庆作为工程介绍人向王瑞出借了30万元资金作为王瑞对项目的注入资金。王瑞质证认为，对两份笔录真实性无异议，但对证明目的有异议，1.郭某笔录中仅称要董光庆借给王瑞30万元，不能证明钱已实际到了王瑞账上；2.是董光庆想将工程做下去，从中得到介绍费或好处，但王瑞未答应；3.王瑞的笔录可以看出钱转到了郭某账上，若作为王瑞的投资款，王瑞和郭某及丁华林之间应有关于款项的说明；4.郭某借过董光庆很多钱，不知道哪笔是投资款。其在做笔录陈述时有点紧张，其意思是其打过条子，但未收到钱，至于2万元利息是董光庆让其先给的。本院认为，王瑞对两份询问笔录的真实性无异议，该两份询问笔录的真实性可以认定，对该证据予以采信，对于证明目的，结合本案其他证据在争议焦点项下一并分析。另，王瑞在笔录中陈述已还利息2万元，董光庆亦以该陈述作为其实际提供借款的证据，故对该陈述予以采信，认定王瑞支付利息2万元的事实。董光庆还申请证人何某、项某出庭作证，拟证明，1.2019年2月王瑞因与他人经营钟祥风电工程需要向其借款30万元，并出具借条的事实；2.王瑞出具借条后当面指示其通过银行将借款汇付给郭某的事实；3.董光庆没有参与风电工程承包经营活动。王瑞质证认为，1.两个证人证言之间相互矛盾，何某称听见王瑞说将钱汇给郭某，但项某称郭某不在场，是电话指示将钱汇给郭某；2.何某与董光庆一起投资、一起做生猪生意，何某的哥哥在风电项目承包工程，何某与董光庆有利害关系，因此，两个证人的证言均不能达到董光庆的证明目的；3.打借条时有董光庆、何某及几个社会人员在场，其称不想投资了，是董光庆主动说要借钱给其，当时吵得很厉害，其打了条子，但钱也没有转给其本人。本院认为，两名证人陈述了王瑞向董光庆出具借条时的现场经过，证言基本相符，郭某不在场与王瑞说将钱汇给郭某并不矛盾，王瑞认为证言不相符的理由不符合逻辑。项某与董光庆之间并无特殊关系，王瑞所陈述的何某与董光庆具有的利害关系与本案借款并无关联性，且何某的陈述与项某的陈述一致，故不能以此否认两名证人证言的证明力。两名证人的证言与王瑞出具借条的事实、董光庆向郭某转账的事实以及王瑞称何某和几个社会人员在场的陈述能相互印证，对该两名证人的证言予以采信。二审查明，一审认定的事实属实。另查明，王瑞向董光庆出具借条时，案外人（证人）何某、项某在场。2019年8月2日、13日，钟祥市公安局张集派出所分别对郭某、王瑞进行了询问。王瑞在询问笔录中陈述：“因我资金跟不上，董光庆还主动借给我30万资金，我当时还答应给董光庆利息一分多，答应等十多天工程款下拨后再还给他，但工程款一直没有下来，后来董光庆改口要找我付三分的利息。”“他作为中间担保人，其目的继续让我把工程搞下去才把钱借给我，期间我并付给他两万元利息。”郭某在询问笔录中陈述：“中间担保人董光庆看情况不对就找王瑞谈，他们之间怎么谈的我不清楚，董光庆就借给王瑞30万元注入资金，叫他继续和我合作此工程。”还查明，王瑞向董光庆偿还利息2万元。董光庆为本案支出律师费1万元及保全费2000元。本案争议焦点为，董光庆向郭某转账30万元是否系向王瑞提供的借款。董光庆主张，其一审提交的五份证据及二审提交的询问笔录和证人证言可以证实，其向郭某的转账就是向王瑞提供的借款。王瑞辩称，董光庆主动提出借款给其，想要控制其，因此将款转给了郭某，其并未授权董光庆转账给郭某，也未让郭某收款，董光庆的证据并不充分，没有书面和口头的约定，本案借款合同实际未履行。其出具条据是因为当天感觉不出具条据走不了才打的条子，后董光庆带人找其要钱，还打其员工，其被逼没办法才给了2万元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”据此，构成民间借贷法律关系具有两个要件，一是存在借贷合意，二是出借人实际提供款项。本案中，王瑞向董光庆出具了借条，双方之间形成借贷合意。关于款项的实际支付，案外人何某、项某证实王瑞指示董光庆将款转给郭某，与一审证人郭某的陈述一致，转款时间与借条出具时间相当，金额相符，且王瑞在公安机关的询问笔录中陈述其向董光庆借款30万元，还支付了2万元利息，其自身对借款事实已经认可，亦未对董光庆持有借条主张撤销，综合以上证据，可以认定董光庆向郭某的转账是受王瑞指示，其共转款30万元，已完成款项出借义务。王瑞认为借款合同未实际履行及其受逼迫出具条据，无事实依据，对其抗辩理由不予支持。王瑞向董光庆借款30万元，未按期归还，应依约承担还本付息的责任。双方约定借期内月利率1.75%即年利率21%，董光庆主张从2019年2月24日起按月2%即年利率24%的标准支付利息至清偿之日止，超出了对借期内利率的约定，对超出部分不予支持。双方还约定未按期归还则王瑞应支付10%违约金，及交通费、律师费、保全费等实现债权的费用。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”董光庆主张的逾期利率高于借期内利率，但双方约定了逾期违约金及实现债权的费用，故对于董光庆主张的逾期利息及为实现债权发生的费用，以不超过年利率24%予以支持。因王瑞支付2万元的具体时间无证据证明，最早显示于2019年8月13日的询问笔录中，从2019年2月24日至2019年8月13日期间的利息已高于2万元，故已还的2万元直接抵扣利息。因此，王瑞应支付的利息为，以30万元为本金，自2019年2月24日至2019年3月3日按年利率21%计算，自2019年3月4日至清偿之日按年利率24%计算，扣减已支付的2万元。关于董光庆主张一审程序违法的理由，其主张一审法官应自行回避的事由并不符合法律规定的回避事由，其他理由亦系猜测，并未提交证据证明，没有事实和法律依据，其理由不能成立。综上所述，董光庆的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销湖北省钟祥市人民法院（2019）鄂0881民初3212号民事判决；王瑞于本判决生效之日起十日内偿还董光庆借款本金30万元并支付利息（以30万元为本金，自2019年2月24日至2019年3月3日按年利率21%计算，自2019年3月4日至清偿之日按年利率24%计算，扣减已支付的2万元）；驳回董光庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，减半收取2900元，由王瑞负担2700元，董光庆负担200元。二审案件受理费5800元，由王瑞负担5400元，董光庆负担400元。董光庆已预交二审案件受理费5800元，判决生效后，本院应退回董光庆5400元，王瑞应缴纳的二审案件受理费5400元，如其未自行缴纳，由一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  熊 蓓二〇二〇年十月二十六日法官助理郭庆雪书记员刘晖