山东省日照市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁11民特52号申请人：日照市海耀建筑安装工程有限公司，住所地日照市岚山区岚山中路北、万斛路东(岚山街道办事处王家庄子村)，统一社会信用代码91371100587187635J。法定代表人：梁培河，总经理。委托诉讼代理人：马彦飞，山东宝元律师事务所律师。被申请人：日照发达实业有限公司，住所地日照市东港区山东路**，统一社会信用代码91371102168366786G。法定代表人：时桂芬，董事长。委托诉讼代理人：许崇弘，山东锐境律师事务所律师。申请人日照市海耀建筑安装工程有限公司（以下简称海耀公司）与被申请人日照发达实业有限公司（以下简称发达公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年9月16日立案后进行了审查。现已审查终结。申请人海耀公司申请称，依法撤销日照仲裁委员会(2018)日仲字第614号裁决书。事实与理由：一、涉案仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的，根据《中华人民共和国仲裁法》的规定应予撤销。首先，《中华人民共和国仲裁法》第二十五条规定“仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人，并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。”而本案中日照仲裁委员会并未依照仲裁法的相关规定向申请人送达仲裁规则。其次，仲裁庭组成人员违反法定程序，日照仲裁委员会向申请人送达(2018)日仲字第614号日照仲裁委员会答辩通知书时也一并向申请人送达了页码编号为“6”的仲裁员名册(申请人根据文件形式判定)，虽然申请人没有选定仲裁员，但是无论(2018)日仲字第614号案件仲裁员是如何确认的，该案件的仲裁员均不在日照仲裁委员会向申请人送达的仲裁员名册中。再者，该案中，除首席仲裁员外，其他仲裁员并未实际参与到案件的仲裁与审理中。二、(2018)日仲字第614号案件裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁，依法应予撤销。申请人和被被申请人签订的《建设工程施工合同》第十四条约定“其他未尽事宜甲乙双方协商解决，如有争议，协商不成的，双方同意提交日照仲裁委员会解决。”申请人认为，日照仲裁委员会享有仲裁权的是“甲乙双方其他未尽事宜”，所以本案中甲乙双方在《建设工程施工合同》已经明确约定的部分日照仲裁委员会没有仲裁权，日照仲裁委员会属于超范围仲裁，该仲裁违反法律规定，依法应予撤销。三、日照仲裁委员会(2018)日仲字第614号裁决违背社会公共利益，依法应当撤销。申请人海耀公司没有建设工程承包资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释》，申请人和被申请人签订的涉案合同为无效合同。该事实日照仲裁委员会已经查实并进行了认定。申请人和被申请人签订的《建设工程施工合同》第八条第六项约定“乙方上缴工程结算总造价(结算定案价包含甲供材料款)的10%给甲方作为管理费，因本工程在2016年5月1日之前开工，税金计取仍按建安工程营业税税率计算。”目前建设工程施工领域的利润率为5%-8%左右，但是涉案工程中，被申请人将涉案工程违法发包给没有资质的申请人，并且约定申请人需要向被申请人支付工程总造价10%的管理费。如果申请人想在涉案工程施工中赚取利润或者最起码保证不赔本，那么势必会导致申请人必须采取降低施工成本的行为，比如违规超限压缩施工工期，甚至不惜采取偷工减料的行为以减低施工成本，势必会导致建设的工程有可能不符合质量要求。所以说被申请人和申请人签订的《建设工程施工合同》关于管理费的约定必然会损害公共利益。再者，日照仲裁委员会已经认定申请人和被申请人签订的《建设工程施工合同》为无效合同，无效合同，自始无效，日照仲裁委员会又如何能够采信违背社会公共利益的无效约定对案件作出裁决。日照仲裁委员会(2018)日仲字第614号裁决违背社会公共利益，依法应当撤销。综上所述，申请人认为日照仲裁委员会作出的(2018)日仲字第614号裁决仲裁程序违法、裁决事项超越仲裁范围，仲裁结果违背社会公共利益，依法应当撤销。申请人根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条之规定申请撤销日照仲裁委员会(2018)日仲字第614号裁决。被申请人发达公司辩称，一、涉案日照仲裁委员会作出的（2018）日仲字第614号裁决书程序合法，不应当予以撤销。（一）海耀公司申请撤销仲裁裁决的事实与理由部分互相矛盾。在事实与理由部分第一条第一项和第二项中，仲裁委是将仲裁规则和仲裁员名册同时送达给发达公司或者海耀公司的，但海耀公司认可收到仲裁员名册，却不认可收到仲裁规则，显然与事实不符，也是相互矛盾的。（二）不知道海耀公司收到的仲裁员名册是哪一份，但发达公司收到的仲裁员名册均有仲裁员的姓名，而且该案的仲裁员都是资深仲裁员，在日照仲裁委2017年12月编制的仲裁员名册中，均有仲裁员的姓名。（三）该案在仲裁庭审过程中，三名仲裁员均参与了仲裁的审理工作，即使存在某个仲裁员因工作原因，无法参与仲裁庭审，也是在发达公司和海耀公司同意的情况下继续进行的，根本不存在其他仲裁员没有参与案件审理的情况。二、发达公司与海耀公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定了发生争议由日照仲裁委员会仲裁的条款，海耀公司主张“未尽事宜由日照仲裁委仲裁”显然是断章取义。本案在发达公司提起仲裁后，到整个仲裁裁决作出前，海耀公司也未就管辖权提出异议。现在海耀公司又主张没有管辖权，显然与合同约定以及事实不符。三、本案不存在违背社会公共利益的情况。虽然涉案《建设工程施工合同》因海耀公司不具有建筑施工资质被认定为无效合同，但涉案裁决只能依据双方实际履行的合同进行裁决，而本案建设工程施工合同是发达公司和海耀公司双方的真实意思表示，仲裁庭参照该建设工程施工合同进行裁决，完全符合法律规定和仲裁委裁决规范。涉案工程发包没有进行招投标，双方协议签订合同，海耀公司主动让利，系其对自身权益的处分，并不违背社会公共利益，而且海耀公司处分的是自身的利益，不是处分的社会公共利益，根本谈不上违背社会公共利益。海耀公司作为具有完全民事行为能力的法人，在签订合同时就已经对合同内容进行了知悉，对履行合同的风险具有主观判断能力，如海耀公司觉得施工涉案工程不赚钱，完全可以不签订该份合同，不对涉案工程施工。况且，海耀公司也没有在签订合同后，要求撤销或者解除合同。既然海耀公司签订了合同，就应当承担相应的风险。而不能签订合同后再主张违背社会公共利益要求撤销仲裁裁决。涉案工程在施工过程中，发达公司已经按时支付工程款，而且还超额支付了工程款，反而是因为海耀公司挪用了工程款，导致涉案工程无法施工下去，给发达公司造成巨额损失。对于该部分损失，发达公司保留向海耀公司追偿的权利。综上，发达公司认为日照仲裁委员会作出的（2018）日仲字第614号裁决书程序合法，裁决结果公平，没有超出仲裁裁决的范围，请求依法驳回海耀公司的诉讼请求。经审查查明：2020年1月16日，日照仲裁委员会作出（2018)日仲字第614号裁决:海耀公司于收到裁决书10日内向发达公司返还工程款1433170.75元。仲裁受理费91412元，由发达公司承担60332元，由海耀公司承担31080元。鉴定费126000元，由发达公司承担63000元，由海耀公司承担63000元。上述费用发达公司已预交，海耀公司在履行上述义务时一并支付给发达公司。驳回发达公司的其他仲裁请求。本案庭审中，海耀公司提交其与发达公司签订的紫钰花园15#、19#住宅楼(含相邻地下车库工程)建设工程施工合同，发达公司对该合同的真实性予以确认，合同第十四条约定，其他未尽事宜甲乙双方协商解决，如有争议，协商不成的，双方同意提交日照仲裁委员会解决。海耀公司委托诉讼代理人庭审中补充说明：开庭前，代理人向海耀公司法定代表人进行了核实，日照仲裁委员会在送达文书时，向申请人海耀公司送达了仲裁规则和仲裁名册，但是该公司法定代表人梁培河没有将仲裁规则和仲裁员名册提交代理人，所以就申请书第一项事实与理由中该部分理由不再主张，海耀公司确认（2018)日仲字第614号仲裁案件中仲裁员的身份以及涉案仲裁员在仲裁机构送达的仲裁员名册内。本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。本案中，申请人主张仲裁庭的组成或仲裁的程序违法法定程序，后又对于仲裁员的组成及仲裁规则的送达情况予以确认并不再主张该申请撤销理由，对该申请撤销理由本院不再予以审查。申请人主张其他仲裁员并未实际参与到案件的仲裁和审理中，涉案仲裁裁决违背社会公共利益，但未提交证据予以证实，上述主张不能成立，本院不予支持。申请人主张仲裁裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁，经审查，申请人与被申请人在仲裁条款中约定“其他未尽事宜甲乙双方协商解决，如有争议，协商不成的，双方同意提交日照仲裁委员会解决。”上述约定系对提交仲裁解决争议的概括约定，日照仲裁委员会涉案仲裁未超出当事人达成的仲裁条款的约定范围，且海耀公司未提交证据证明其在日照仲裁委员会仲裁期间就仲裁管辖权提起异议，海耀公司主张仲裁庭超范围仲裁或无权仲裁证据不足，本院亦不予支持。综上，申请人的申请不符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的情形，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十七条的规定，裁定如下：驳回申请人日照市海耀建筑安装工程有限公司撤销日照仲裁委员会(2018)日仲字第614号仲裁裁决的申请。申请费400元，由申请人日照市海耀建筑安装工程有限公司负担。审判长 王 蓉审判员 王林林审判员 李晓艳二〇二〇年十月十五日法官助理张闰婷书记员逄洁