广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终388号 原公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁一健，男，1982年11月5日出生于广西壮族自治区容县，汉族，初中文化，住容县。曾因犯掩饰犯罪所得罪，于2012年8月22日被广西壮族自治区贺州市八步区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因涉嫌犯赌博罪，于2020年3月26日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于容县看守所。 上诉人（原审被告人）秦耀飞，男，1987年12月7日出生于广西壮族自治区容县，汉族，初中文化，住容县。曾因犯故意伤害罪，于2011年11月22日被容县人民法院判处有期徒刑一年六个月；又因犯寻衅滋事罪，于2018年2月12日被容县人民法院判处有期徒刑一年三个月，2018年7月25日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪，于2020年4月15日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于容县看守所。 上诉人（原审被告人）秦仲山，男，1971年12月29日出生于广西壮族自治区容县，汉族，初中文化，住容县。因涉嫌犯赌博罪，于2020年3月26日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于容县看守所。 原审被告人秦耀昌，男，1977年12月10日出生于广西壮族自治区容县。汉族，大专文化，住容县。因涉嫌犯赌博罪，于2020年3月26日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于容县看守所。 广西壮族自治区容县人民法院审理广西壮族自治区容县人民检察院指控被告人梁一健、秦耀飞、秦仲山、秦耀昌犯赌博罪一案，于2020年8月25日作出（2020）桂0921刑初147号刑事判决。被告人梁一健、秦耀飞、秦仲山不服，提出上诉。本院2020年9月10日立案受理后，依法组成合议庭。经审阅案卷材料和上诉材料，讯问上诉人梁一健、秦耀飞、秦仲山，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定，2020年3月5日至2020年3月19日期间，被告人梁一健、秦耀飞、秦仲山、秦耀昌和秦某某（在逃）经商议后聚集赌博人员在容县梁一健家中利用扑克牌打“三公”进行赌博，梁一健以收取场地费、服务费、停车费等为由抽头渔利，秦耀飞、秦某某为赌博人员发牌贺利并抽头渔利，秦仲山、秦耀昌为赌博人员提供兑换现金服务并收取手续费。其间，梁一健从中抽头渔利41800元，秦耀飞、秦某某各从中抽头渔利13500元，秦耀昌获利11000元，秦仲山获利6870元。2020年3月19日22时许，公安机关对聚集在梁一健家中赌博的人员进行查处，当场抓获梁一健、秦仲山、秦耀昌、陆某、陈某、梁某1、黄某1、李某、黄某2、梁某2二十余名赌博人员，并缴获赌资170414.5元及赌博工具扑克牌等物品。 上述事实，有原公诉机关提供并经法庭庭审质证、认证属实的受案登记表，立案决定书，证人证言，微信交易明细，现场检查笔录、照片，证据保全决定书、证据保全清单，行政处罚决定书，被告人供述等证据证实。 另查明： 1.被告人梁一健曾因犯掩饰犯罪所得罪，于2012年8月22日被广西壮族自治区贺州市八步区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。被告人秦耀飞曾因犯故意伤害罪，于2011年11月22日被容县人民法院判处有期徒刑一年六个月；又因犯寻衅滋事罪，于2018年2月12日被容县人民法院判处有期徒刑一年三个月，2018年7月25日刑满释放。上述事实有广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2012）贺八刑初字第223号刑事判决书，容县人民法院（2011）容刑初字第231号、（2018）桂0921刑初57号刑事判决书，容县看守所容看刑释字（2018）139号刑满释放证明书等证据证实。 2.2020年3月19日，被告人梁一健、秦仲山、秦耀昌被抓获后，因于当日参与赌博被容县公安局处以行政拘留十五日。上述事实有容县公安局行政处罚决定书证实。 原审法院认为，被告人梁一健、秦耀飞、秦仲山、秦耀昌以营利为目的，聚众赌博，其行为已触犯刑律，构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。梁一健、秦耀飞、秦仲山、秦耀昌共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，梁一健起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，秦耀飞、秦仲山、秦耀昌起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。秦耀飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。梁一健有前科劣迹，可以酌情从重处罚。梁一健、秦耀飞、秦仲山、秦耀昌归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。秦耀飞、秦耀昌主动缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。秦耀飞、秦仲山、秦耀昌认罪认罚，可以依法从宽处罚。公诉机关对秦耀飞、秦仲山、秦耀昌的量刑建议适当。根据被告人梁一健、秦耀飞、秦仲山、秦耀昌犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人梁一健犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人秦耀飞犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元。三、被告人秦仲山犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。四、被告人秦耀昌犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。五、对扣押在案的赌资人民币十七万零四百四十四元五角，依法予以没收，上缴国库。六、对被告人梁一健的违法所得人民币四万一千八百元，被告人秦耀飞的违法所得人民币一万三千五百元，被告人秦耀昌的违法所得人民币一万一千元，被告人秦仲山的违法所得人民币六千八百七十元，依法予以追缴，没收上缴国库。七、对扣押在案的赌博工具扑克牌等物品，由容县公安局依法予以没收。 上诉人梁一健上诉提出：1.其违法所得已作为其他开支支出去了，不能作为上诉人的获利。2.一审法院对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 上诉人秦耀飞上诉提出：1.一审判决认定其抽头渔利13500元不准确，希望二审法院查清事实。2.一审法院对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 上诉人秦仲山上诉提出，其获利比同案人少，刑罚却比同案人重。请求二审法院查清实，对其作出公正判决。 经本院二审审理查明的事实与原审法院认定的事实相同。原审认定事实的证据已经原审法院开庭审理时出示并质证，本院经依法全面审查，对原审判决所认定的事实和所列的证据予以确认。二审审理期间，上诉人梁一健、秦耀飞、秦仲山、原审被告人秦耀昌没有向本院提供证据。 对上诉人的上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.上诉人梁一健提出其违法所得已作为其他开支支出去了，不能作为其获利的意见。经查，上诉人梁一健在聚众赌博中，抽头渔利所获得的利益即是其非法获利，获利的使用支出不影响非法获利的认定。一审判决追缴其违法所得正确。上述意见，本院不予采纳。 2.上诉人秦耀飞提出一审判决认定其抽头渔利13500元不准确的意见。经查，一审法院根据秦耀飞参加赌博的时间，每场抽取的渔利及其本人的供述认定其获利13500元有事实根据。上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 3.上诉人梁一健、秦耀飞、秦仲山提出一审量刑过重的意见。经查，一审判决根据上诉人在犯罪中的地位作用、参与赌博的时间长短及获利事实综合考量在法定的量刑幅度内科以相应的刑罚，罪罚相当，量刑适当，并无过重。上述意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）梁一健、秦耀飞、秦仲山、原审被告人秦耀昌以营利为目的，聚众赌博，其行为已触犯刑律，构成赌博罪。梁一健、秦耀飞、秦仲山、秦耀昌共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，梁一健起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，秦耀飞、秦仲山、秦耀昌起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。秦耀飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。梁一健有前科劣迹，可以酌情从重处罚。梁一健、秦耀飞、秦仲山、秦耀昌归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。秦耀飞、秦耀昌主动缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。秦耀飞、秦仲山、秦耀昌认罪认罚，可以依法从宽处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈一军 审 判 员 余 华 审 判 员 罗 斌 二〇二〇年十月十二日 法官助理 钟智良 书 记 员 明美彤