文书内容湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1845号上诉人（原审原告）：宜昌富强工程有限责任公司，统一社会信用代码914205271828639814，住所地秭归县茅坪镇丹阳路**。法定代表人：乔素云，该公司董事长。委托诉讼代理人：张永红，五峰土家族自治县天民法律服务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：谭卫伟，男，汉族，1971年5月7日出生，住宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：关金凤，湖北三立律师事务所律师。特别授权代理。上诉人宜昌富强工程有限责任公司（以下简称宜昌富强公司）因与被上诉人谭卫伟工伤保险待遇纠纷一案，不服湖北省宜昌市点军区人民法院（2020）鄂0504民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人宜昌富强公司的委托诉讼代理人张永红、被上诉人谭卫伟及其委托诉讼代理人关金凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宜昌富强公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和交通费，改判工资标准适用农林牧渔人员收入标准。事实及理由：1、本案事实是非劳动关系的工伤，而非劳动关系的工伤是用工主体责任即替代责任，这种法律的设置是为了保护劳务雇佣人员的合法权益落到实处，而不是强制性地将劳务雇佣人员判定为是具有劳动关系的劳动者，否则就违背了劳动合同法的平等自愿的基本原则。上诉人不应当支付一次性医疗补助金和一次性就业补助金，这两笔是以解除劳动关系为前提的，一审法院毫无依据的认定上诉人应支付被上诉人一次性医疗补助金和一次性就业补助金，在上诉人行使追偿权时，该两笔费用对被上诉人的雇主是不公平的。2、一审法院认定被上诉人工资标准错误，参照的是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算，且审理查明被上诉人户籍信息为农民，也是从事劳务的农民工。但适用的是2015年度的社评工资标准，实属不符。3、一审法院认定支付被上诉人交通费依据不足，因为被上诉人初次劳动能力鉴定是错误的，故上诉人不应当承担关于鉴定的交通费住宿费的一切费用。综上所述，恳请二审依法改判支持上诉人的合法正当诉求。被上诉人谭卫伟辩称，一审法院判决事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金是否应当赔付，被上诉人认为工伤事故依法经过工伤认定和劳动能力鉴定程序，确定了被上诉人的受伤属于工伤，伤残程度为七级，因此被上诉人应依法享有工伤保险条例相应的工伤保险待遇。一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金都属于工伤保险条例明确规定的工伤保险待遇，一审法院依法判决用工主体也就是上诉人赔偿被上诉人这两项工伤保险待遇合法有据。2、关于被上诉人工资标准确定问题，被上诉人在本次工伤事故受伤前一直是在外从事建筑工地的劳务工作，因其工资标准不确定性和工资结算多为现金支付，所以不能提供相应的工资凭证。一审法院根据被上诉人的就业事实，参照最高院关于审理人身损害赔偿案件的解释，参照相近行业上一年度职工平均工资，也就是2015年度宜昌市在岗职工社会平均工资来计算被上诉人的工资标准，符合法律规定。3、关于交通费是否应当承担问题，交通费是因工伤事故后，被上诉人需要复查、鉴定产生的实际费用，也是属于工伤赔偿的范围，被上诉人据实主张，符合工伤保险条例的规定，而且一审法院也只是判决了第一次鉴定期间产生的费用，因为第二次鉴定改变了第一次的鉴定结果，费用就由被上诉人自付，也是做到了公平合理。宜昌富强公司向一审法院起诉请求：1、判令宜昌富强公司不需支付谭卫伟一次性工伤医疗补助金43282元；2、判令宜昌富强公司不需支付谭卫伟一次性伤残就业补助金72136.67元；3、判令宜昌富强公司不需支付谭卫伟因第二次鉴定所产生的交通费；4、宜昌富强公司支付谭伟卫停工留薪待遇、一次性伤残补助金均应按谭卫伟本人实际工资，而并非采用社平工资标准。一审法院认定事实：2016年10月12日，案外人聂勇以宜昌富强公司的名义与宜昌市点军区点军街道办事处牛扎坪村民委员会签订施工合同一份，约定由宜昌富强公司承包牛扎坪村三、四组道路路面硬化工程。施工过程中，聂勇与另一案外人望勇（系宜昌永振超重吊装服务有限责任公司法定代表人）联系，请望勇带一些人到工地上进行平砂浆、倒混凝土等劳务工作。谭卫伟等人遂被招工至该工程劳务施工现场从事在路面倒混凝土的工作。2016年11月11日下午，谭卫伟在工地上启动柴油机时，因摇把突然反转击伤了右眼。聂勇及宜昌富强公司均未与望勇或宜昌永振超重吊装服务有限责任公司签订劳务分包协议，但聂勇已经将劳务分包费65000元付至望勇个人银行账户。（上述事实由宜昌市点军区人民法院民事判决书【（2018）鄂0504民初540号】予以确认）。2019年1月23日宜昌市人力资源和社会保障局（以下简称宜昌市人社局）依据上述判决书所认定的事实，出具《认定工伤决定书》（宜人社工认【2019】0099号），认定“宜昌富强公司作为用工单位，将工程劳务分包给不具备用工主体资格的望勇，谭卫伟系望勇雇请，并在工作中受伤，该情形符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定，虽然谭卫伟与宜昌富强公司之间不存在劳动关系，但宜昌富强公司应承担工伤保险责任。谭卫伟受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定的范围，认定为工伤。宜昌富强公司对该认定不服，向宜昌市人民政府申请复议。2019年5月29日，宜昌市人民政府作出《行政复议决定书》（宜复决字【2019】49号），维持宜昌市人社局作出的《认定工伤决定书》。2019年7月25日，宜昌市劳动能力鉴定委员会出具《工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书》（宜劳鉴字【2019】0501号），认定谭卫伟工伤（职业病）的致残程度为伤残陆级，停工留薪期自2016年11月11日至2017年2月10日，无护理依赖。宜昌富强公司对此鉴定结论不服，向湖北省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。同年11月29日，该委员会出具《再次鉴定结论书》（鄂劳鉴字【2019】527号），认定谭卫伟因右眼球破裂，右眼球内组织脱出，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准，鉴定为七级，停工留薪期三个月。2020年5月20日，宜昌市点军区劳动人事争议仲裁委员会出具《裁决书》（点劳人仲决字【2020】002号），裁决宜昌富强公司向谭卫伟支付医疗费315.04元；停工留薪待遇10820.50元；复查、鉴定、交通费1238元；一次性伤残补助金46888.79元；一次性工伤医疗补助金43282元；伤残就业补助金72136.67元；住院伙食补助费300元。上述裁决书已于2020年6月3日向双方送达。一审同时查明，1、谭卫伟伤后因治疗及鉴定共支付交通费、住宿费1206元，其中2019年11月5日谭伟卫到武汉进行劳动能力鉴定，支付交通费、住宿费共计370元。2、宜昌富强公司未对谭卫伟个人或者案涉工程缴纳工伤保险费。3、谭卫伟伤后未继续在该施工现场继续工作。4、宜昌富强公司对于宜昌市点军区劳动人事争议仲裁委员会出具的《裁决书》（点劳人仲决字【2020】002号）裁决的第一项（医疗费315.04元）、第七项（住院伙食补助费300元）未提出诉讼主张。5、2015年宜昌城镇在岗职工年平均工资为43282元。一审法院认为，本案双方对于谭卫伟因工受伤以及谭卫伟与宜昌富强公司之间并无劳动关系的基本事实无争议，争议的焦点主要在于：一、宜昌富强公司应否向谭卫伟支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金；二、谭卫伟到武汉进行第二次劳动能力等级鉴定所产生的交通费、住宿费应否由宜昌富强公司承担；三、宜昌富强公司向谭卫伟支付停工留薪待遇及一次性伤残补助金应否适用社平工资标准。关于焦点一，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：㈠从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资……；㈡劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，谭卫伟因工致残，且已不在原工地继续工作，其应当享有一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇。同时，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第㈣项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”该条款从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当出现本案中宜昌富强公司这样违法转包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。故对宜昌富强公司的这一主张不予支持。同时，由于宜昌富强公司未对案涉工程或谭卫伟个人缴纳工伤保险费，故对法律规定由工伤保险基金支付的工伤保险待遇项目应由宜昌富强公司按标准支付。关于焦点二，谭卫伟受伤后进行了两次劳动能力鉴定，虽然第二次劳动能力鉴定系由宜昌富强公司提起，但因第二次鉴定结论将原伤残六级变更为伤残七级，故产生的相应交通费、住宿费370元应由谭卫伟自行承担，在此予以扣除。关于焦点三，根据庭审中谭卫伟的陈述，其到工地工作是按日支付工资，实际结算时按180元/天计算，但因系现金支付，故不能提供相应的证据，宜昌富强公司也表示其没有工资支付的相关证据。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，受害人无法证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算，且谭卫伟的户籍信息虽然是农民，但事故发生前其身份系在工地从事劳务的农民工，故此，点军区劳动人事争议仲裁委员会按照谭伟维受伤前上一年2015年社平工资标准作为计算标准符合法律规定，宜昌富强公司主张按照农林牧渔业的标准计算停工留薪待遇及伤残补助金的主张不予支持。综上，一审法院根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第㈣项、《工伤保险条例》第三十七条之规定，判决：一、宜昌富强工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付谭卫伟医疗费315.04元、停工留薪待遇10820.49元（43282元/年÷12个月×3个月）、因鉴定、复查所产生的交通费836元（1206元-370元）、一次性伤残补助金46888.83元（43282元/年÷12个月×13个月）、一次性工伤医疗补助金43282元（43282元/年÷12个月×12个月）、伤残就业补助金72136.67元（43282元/年÷12个月×20个月）、住院伙食补助费300元（20天×15元/天），上述费用合计174579.03元；二、驳回宜昌富强工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由宜昌富强工程有限责任公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、宜昌富强公司是否应支付谭卫伟一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；2、工资标准如何确定；3、交通费是否应支持。一、关于宜昌富强公司是否应支付谭卫伟一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。宜昌富强公司主张此两项费用应以劳动关系解除为前提，而本案属于非劳动关系的工伤保险责任，宜昌富强公司系承担用工主体责任，而非用人单位责任，故不应适用。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（一）》（人社部发[2013]34号）第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金属于《工伤保险条例》规定的合法工伤待遇，也是用人单位应当依法承担的工伤保险责任范围。基于劳动关系而产生的工伤赔付与承担用工主体责任而产生的工伤赔付，二者并不完全等同，承担用工主体责任并不要求以存在劳动关系为前提。宜昌富强公司与谭卫伟之间虽不存在劳动关系，但其承担的用工主体责任理应包含各项工伤保险待遇，故一审判决宜昌富强公司支付谭卫伟一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并无不当。二、关于工资标准的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，“一次性伤残补助金，七级伤残为13个月本人工资”，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条之规定，“一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以统筹地区上年度职工月平均工资为基数”。《工伤保险条例》第六十四条规定“本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”谭卫伟虽户籍为农民，但其长期在建筑工地务工，结合其日工资水平，应当比照城镇标准支付工伤保险待遇。因无法确定谭卫伟受伤前12个月平均工资数额，一审法院参照2015年宜昌城镇在岗职工年平均工资43282元计算各项工伤待遇并无不当，本院予以维持。三、关于交通费问题。谭卫伟据实主张的交通费系其复查、劳动能力鉴定实际支出，属于合理开支，亦符合《工伤保险条例》规定的交通费，且宜昌富强公司在一审诉求中仅提出对谭卫伟第二次鉴定所产生的交通费有异议，一审支持的是谭卫伟第一次鉴定和复查所支出的交通费，宜昌富强公司的上诉理由明显不成立。综上，宜昌富强工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宜昌富强工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖小月审判员  关俊峰审判员  李 丹二〇二〇年十月十六日书记员  彭先悦