湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘02刑终297号 抗诉机关株洲市芦淞区人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗湘翠，女，1962年10月5日出生，汉族，大专文化，户籍地株洲市天元区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年8月20日被株洲市公安局芦淞分局取保候审，2019年8月15日被株洲市芦淞区人民检察院取保候审，2020年5月7日被株洲市芦淞区人民法院决定取保候审，同年7月7被决定逮捕。现羁押于株洲市特殊人群收治中心。 辩护人陈建军，湖南誉翔律师事务所律师。 辩护人张超，湖南御辩律师事务所律师。 株洲市芦淞区人民法院审理株洲市芦淞区人民检察院指控被告人罗湘翠犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年7月23日作出（2020）湘0203刑初91号刑事判决。原审被告人罗湘翠不服，提出上诉。株洲市芦淞区人民检察院以罗湘翠认罪认罚后又提出上诉为由提出抗诉。本院受理后，认为本案符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第一款（一）项规定的情形，决定开庭审理。本院于2020年8月27日通知株洲市人民检察院阅卷，该院于2020年9月27日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，于2020年10月9日在本院通过云法庭公开开庭进行了审理。株洲市人民检察院检察员曹青出庭履行职务，上诉人罗湘翠及其辩护人陈建军、张超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：2014年8月27日，南京易乾宁金融信息服务有限公司株洲分公司成立，住所地位于株洲市芦淞区。2015年10月26日变更名称为南京易乾宁金融信息咨询有限公司株洲分公司（以下简称“易乾宁株洲分公司”），变更经营场所为株洲市芦淞区沿江中路8号大汉希尔顿国际6栋1802号。2015年12月14日，南京易乾宁金融信息咨询有限公司株洲荷塘分公司（以下简称“易乾宁荷塘分公司”）成立，负责人为罗湘翠，住所地位于株洲市荷塘区。2015年12月29日，南京易乾宁金融信息咨询有限公司醴陵分公司（以下简称“易乾宁醴陵分公司”）成立，负责人为罗湘翠，住所地位于株洲市醴陵市。 罗湘翠于2014年9月入职易乾宁株洲分公司，担任团队长职务，由于业绩突出，2015年8月担任总监职务，2015年11月担任株洲地区城市总经理，管理易乾宁株洲分公司、易乾宁荷塘分公司和易乾宁醴陵分公司。罗湘翠在明知上述公司未经金融监管机构批准和未取得相关金融许可证的情况下，仍违法经营易乾月、易乾季、易双季、易满年、易定季、易定顺、易定满、易定盈等系列理财业务。通过公司举行开业典礼、不定期召开产品说明会、在超市摆放展台、发放宣传单等方式，采用允诺年化收益率5％至14.9％的高额利息回报的手法，向560余人销售易乾宁理财产品，非法吸收公众存款7408万元，未能退赔金额5277.1583万元。2014年9月至2016年3月，罗湘翠非法所得为528998.5元。 2018年8月20日，被告人罗湘翠经电话传唤到案，到案后自愿如实供述自己的罪行。 上述事实有经当庭举证、质证的下列证据证明： （一）书证 1.人口信息证实：罗湘翠已经年满18周岁，具有完全刑事责任能力。 2.抓获经过、破案经过证实：罗湘翠经电话传唤到案及案件侦破过程。 3.罗湘翠工资明细表、办案说明证实：2014年9月至2016年3月，罗湘翠实发工资353286元，岗位提成175712.5元，罗湘翠签字予以确认。 4.罗湘翠银行卡交易明细统计、罗湘翠招商银行尾号0097流水证实：2014年10月至2016年4月，南京易乾宁金融信息服务有限公司向罗湘翠招商银行账户共存入353286元。 5.南京易乾宁金融信息咨询有限公司董事会决议证实：2016年8月15日，因易乾宁株洲分公司业绩不佳，经营困难，南京易乾宁金融信息咨询有限公司同意注销易乾宁株洲分公司。 6.南京易乾宁金融信息服务有限公司理财产品宣传资料证实：公司宣传理财产品的情况，承诺在一定期限内还本付息，理财产品年化收益率为5%至14.9%。 7.营业执照、工商登记信息、组织机构代码证证实：南京易乾宁金融信息咨询有限公司于2010年1月11日成立，法定代表人为沈佳；易乾宁株洲分公司于2014年8月27日经株洲市工商局核准成立，负责人为李超；易乾宁荷塘分公司于2015年12月14日成立，负责人为罗湘翠；易乾宁醴陵分公司于2015年12月29日成立，负责人为罗湘翠。 8.株洲银监分局证明证实：易乾宁株洲分公司、易乾宁醴陵分公司、易乾宁荷塘分公司不是银行业金融机构，未取得金融许可证。 9.南京易乾宁金融信息服务有限公司薪酬制度证实：城市总经理底薪为6000元／月，城市总经理管理的分公司达到三个及以上，底薪为8000元／月。 10.易乾宁株洲分公司投资人及投资金额情况证实：易乾宁株洲分公司吸收存款1210人次，金额共计102126000元。 11.报案人统计表证实：乐荷娣、许伟风、彭瑞云等128人的投资情况，投资金额共计1575万元，损失1446.097万元。 12.投资人登记表、出借咨询与服务协议、出借办理流程说明、债权转让及受让协议、到款确认函、银行流水、身份证复印件、银行卡复印件、协议证实：南京易乾宁金融信息服务有限公司、江苏易乾宁资产管理有限公司分别与乐荷娣、许伟风、彭瑞云等128人签订的合同内容及履行情况。 （二）被害人陈述 1.被害人周伟群陈述证实：她经业务员王某介绍在易乾宁株洲分公司投资了87万元，与易乾宁株洲分公司签订了出借咨询与服务协议，甲方是周伟群，乙方是南京易乾宁金融信息服务有限公司，丙方是江苏易乾宁资产管理有限公司。 2.被害人杜艳芳陈述证实：她经业务员颜某介绍在易乾宁株洲分公司投资了107万元，还有76万元本金未兑付。与南京易乾宁金融信息服务有限公司、江苏易乾宁资产管理有限公司签订合同。 （三）被告人及同案人员的供述 1.被告人罗湘翠供述：2014年9月，她经张某介绍到易乾宁公司株洲分公司任团队长；2015年8月，张某辞职，她做易乾宁株洲分公司的总监，张某手下的两个业务团队归其管理；2015年11月，她升为城市总经理。2015年12月中旬，李超要他人拿她身份证办理了易乾宁荷塘分公司的注册登记，注册信息上她是易乾宁荷塘分公司负责人，实际负责人是廖赛花，易乾宁荷塘分公司开业时她和李超都去了。2015年12月底，李超要醴陵分公司的财务经理张浩拿她的身份证办理了易乾宁醴陵分公司的注册登记，注册信息上罗湘翠是醴陵分公司的负责人，实际负责人是张建华，醴陵分公司开业的时候，她和李超都去了。她知晓易乾宁株洲分公司、荷塘分公司、醴陵分公司均未取得金融部门颁发的许可证。她任团队长时，每天早上开会督促手下的业务员去做业务。任总监时，每天督促手下的业务员做业务及考勤。任城市总经理时，负责督促易乾宁株洲分公司、醴陵分公司、荷塘分公司业务员做业绩，三个分公司的市场经理向总部申请经费的报告上，要经她签名后才能报送。 李超是易乾宁株洲分公司工商注册的负责人，她任城市总经理后是代负责人，负责易乾宁株洲分公司的全面工作。易乾宁分公司分管理人员岗和业务员岗，管理人员岗包括一个财务岗位，负责协助客户签订出借协议和pos机刷卡；一个培训岗位，负责南京总部下达的资料向分公司员工的传达；一个人事岗位，负责收集分公司人员的应聘资料上传至总部，由总部进行网络面试和任免；一个市场岗位，负责将公司总部的资料放到分公司展板和协助业务员开客户宣讲会的会场布置；一个行政前台岗位，负责接待客户。业务员岗分为总监、团队长、业务员。业务员（即理财经理）就是自己负责自己的客户，向客户介绍公司情况及产品情况，介绍客户到公司来投资。易乾宁株洲分公司没有任何财务帐目，分公司所有员工的薪酬和财务支出都由总部统一核算和发放，株洲分公司没有任何人事和财务权限，日常支出都是由公司总部直接支付。人事方面都是总公司网络面试和任免，但业务员是由分公司的人事面试的。 易乾宁株洲分公司作为中介，让客户把钱通过第三方公司（上海通联支付）出借给江苏易乾宁资产管理有限公司。具体来说就是，由分公司的业务员向客户介绍易乾宁总公司的理财产品，并由分公司的财务协助客户签订出借协议和pos机刷卡。分公司不接受现金理财，所以客户的理财款都是通过刷pos机到总公司资产管理端，客户的本金和收益由总公司直接支付到客户的银行卡上。分公司没有其他经营活动。任何人愿意到公司投资都是公司的客户。易乾宁株洲分公司一般是由业务员在外面发宣传单，客户上门后给客户详细介绍各种理财产品。分公司以前还在天元区沃尔玛超市搞了一个展台，吸引客户到分公司，向客户介绍公司的理财产品。根据投资产品的不同，客户可以获得5%-14.9％的投资收益。易乾宁公司的理财产品有易乾宝的月结系列和封闭系列，具体有易乾月、易乾季等，期限为1个月至24个月，年化收益率为5%-14.9％。公司总部宣传是投资期限固定，收益每月或到期兑付，本金到期兑付。 客户到分公司后，由对应的业务员接待该客户，业务员向其推荐易乾宁公司的理财产品，客户有意向购买后，由业务员带客户到财务处，财务协助客户签订公司总部制定的出借咨询与服务协议、出借办理流程说明、债权转让及受让协议。协议书由客户、南京易乾宁金融信息咨询有限公司和江苏易乾宁资产管理有限公司三方协议构成。签订协议后，客户提供本人身份证复印件和一张银行卡复印件，由财务操作第三方支付平台的pos机，将客户的理财资金转至总公司。她的薪酬是底薪加提成，其做团队长时，底薪是4000元每月，没完成任务是2500元每月；做总监的时候，底薪是5000元每月，没完成任务是3000元每月；做城市总经理的时候，每月实际发的底薪是6000元，到后面每个月8000元。业务员的提成是1.5%-2.2％的年化，按照客户投资金额和投资时间来定。年化就是客户投资的时间和金额的比率，比如12万元投资一年，年化就是12万元，如果只投资一个月，年化就是1万元。担任团队长、总监、城市总经理可以拿手下团队业绩的提成，分别是手下业务员业绩的千分之四、千分之三、千分之二。 2.同案人员李超供述：他是易乾宁株洲分公司的注册负责人，具体负责人是罗湘翠。业务员工从上至下是总监、团队经理、业务员。易乾宁株洲分公司没有做过公开宣传，仅印制了宣传资料，客户上门时由业务员对着宣传资料进行宣传。客户投资款的去向是通过第三方支付平台刷pos机转到第三方支付平台，具体资金去向不清楚。他的薪酬由公司总部计算到长沙分公司，薪酬由固定工资和业务奖励组成，业务奖励又分为自己做业务的奖励和团队完成任务的奖励，他在株洲分公司没有固定工资，在株洲没有拉过客户所以没有做业务的奖励，团队完成任务的奖励，总公司将长沙和株洲的放在一起发给他的，所以不知道在株洲分公司拿了多少团队任务奖励。关于株洲分公司人员结构、财务和人事运行情况、经营活动、理财产品及操作与罗湘翠供述一致。 3.同案人员黄亿仁的供述：他为第二管理中心负责人。易乾宁公司第二管理中心下设区域总、城市总、分公司负责人、团队长、业务员。第五区域是李超负责。区域门店的经营模式与江苏一样，就是多了一个两年期的理财产品。第五区域吸收资金金额以公司财务资料为准。 4.同案人员康雁凯供述：2015年5月，她到易乾宁株洲分公司上班，担任人事经理。公司营业执照上的负责人是李超，具体负责人是罗湘翠。2015年5月罗湘翠还是团队长，后来升为总监，2015年11月份，醴陵和荷塘分公司开业，罗湘翠升为城市总经理，负责株洲分公司、醴陵分公司、荷塘分公司的全面工作。李超很少管株洲分公司的情况，最多就是来分公司开会。分公司分后勤员工和业务员工，业务员工从上至下是总监、团队长、业务员。易乾宁株洲分公司的业务员会在办公室打电话给客户，介绍易乾宁公司的项目，并邀请客户到公司参加理财会，由团队长等人在理财会上介绍理财项目。她没看到过株洲分公司有金融许可证。公司有易乾月、易乾季等项目，期限是一个月到一年不等，收益根据期限和金额不同，大约是5%-14％不等的年化收益。公司的业务员薪酬是底薪加业务提成，业务提成是按照金额和期限提成1.5%-2.2%，还要乘以90%，剩下的10％要给推荐该业务员进公司的员工，即团建提成。员工薪酬由南京总部打到员工各自的银行卡上。易乾宁株洲分公司的人、财、物权都由南京总部掌握，分公司没有账目。南京总公司不要求“TS岗”（后勤人员）做业绩，但后来李超在第五区域微信群里要求所有“TS岗”都要做业务，每个月5万元年化。她自己投资了2万元，介绍其表哥投资了1万元。 5.同案人员石佳供述：2015年7月，她到易乾宁株洲分公司担任培训经理，当时罗湘翠任分公司总监。易乾宁株洲分公司营业执照上负责人是李超，但他不常到分公司，在罗湘翠任城市总经理之前，是刘小蔓负责株洲分公司全面工作。总监是罗湘翠，负责管理分公司业务工作，管理团队长和业务员；2015年11月，罗湘翠升为城市总经理，负责株洲分公司、醴陵分公司、荷塘分公司的运营。分公司分后勤员工和业务员工，业务员工从上至下是总监、团队长、业务员（即理财经理）。易乾宁株洲分公司会组织业务员到社区、广场、公园等地方搭展台和散发公司宣传单，在天元区沃尔玛超市入口有一个公司宣传台，每天有三个班次的业务员在那里进行宣传公司的情况。业务员会邀请客户到公司参加理财会，介绍公司的情况和投资项目情况，有意向的客户就由业务员带至财务经理处签订出借协议并刷pos机完成付款。易乾宁株洲分公司没有金融许可证。公司的业务员薪酬是底薪加业务提成，业务提成是按照所拉业务的投资金额和周期提成1.5%-2.2%,还要乘以90%，剩下的10％要给推荐该业务员进公司的员工，为团建提成。易乾宁公司的员工薪酬由南京总部打到员工各自的银行卡上。易乾宁株洲分公司的人、财、物都由南京总部掌握，分公司没有账目。她介绍他人在公司投资了75万元，共拿约1.1万元提成。她作为培训经理，负责员工早会、晨会和新员工培训，一部分客户的理财会由其主持和讲课，内容主要是总公司发过来的课件。 6.同案人员王翔星供述：2014年9月底，她到易乾宁株洲分公司担任财务人员。分公司工商注册的负责人是李超，实际负责人是罗湘翠。分公司前台有宣传单，客户要看的话自己到前台拿，公司业务员也联系客户。她没有介绍他人向公司投资，公司对后勤没有拉投资的要求。她就分公司基本情况、人员结构、经营活动、投资项目、薪酬发放与罗湘翠供述基本一致。 7.同案人员刘小蔓供述：2015年3月，她到易乾宁株洲分公司做市场岗位，中间兼职了三个月人事岗位。她就易乾宁株洲分公司基本情况、人员结构、经营活动与罗湘翠供述一致。易乾宁株洲分公司负责人是李超，但李超很少到公司来，罗湘翠负责分公司的日常管理。她没有看到过公司业务员到外面发传单，只听过他们在公司打电话介绍业务。她以其丈夫周敬的名义投资了16万元在公司，其父亲也有投资，但这些投资跟她的薪酬没有关系。 8.同案人员李跃光供述：2015年9月，他到易乾宁株洲分公司担任业务员，2016年7月离职。他就株洲分公司基本情况、经营活动、理财项目内容与罗湘翠供述一致。株洲分公司没有金融许可证。公司负责人是李超，负责分公司全面工作。公司经营活动主要是业务员到外面拉人投资理财，到期支付利息、本金。分公司宣传方式包括业务员拉自己的亲朋好友来投资，由培训部开投资理财会，宣传公司理财产品，由业务员到超市等公共场所设点分发宣传资料。他工资为底薪1800元加业务提成，总部直接将工资和奖金打到个人银行卡。他共拉了48万元投资（自己分五次投资19万元，其表弟田梦强投资29万元），提成多少不清楚，其投资的29万元未收回本金。 9.同案人员陈巧供述：2015年8月，她经陈曦璐介绍到易乾宁株洲分公司任业务员，2016年4月离职。她就株洲分公司基本情况、人员结构、经营活动、投资理财项目内容及收益与罗湘翠供述一致。分公司营业执照上负责人是李超，实际负责人是罗湘翠，罗湘翠同时还负责醴陵分公司、荷塘分公司。她的薪酬是底薪加提成，提成根据理财金额和期限不同为理财金额的1.5%-2.2%，但提成的10％要给其推荐人陈曦璐，薪酬直接由总公司打到其卡上。她具体做了多少业绩没有统计，现还有80万未兑付，其客户有邻居李洁投资4万、王伟娟12万、其母亲许某30万、姨妈许伟蓉12万、自己1万元，其他不记得了。客户投资的钱，公司宣传是通过通联支付到第三方债权人手上了。 10.同案人员陈曦璐的供述：2015年3月，她经罗湘翠介绍到易乾宁株洲分公司担任业务员。她就株洲分公司基本情况、人员结构、经营活动、理财项目内容及收益与罗湘翠供述一致。公司营业执照上的负责人是李超，实际负责人是罗湘翠，分公司没有金融许可证。她一直是理财经理，没有管理过其他业务员，其薪酬为底薪加提成，业务提成根据投资金额和期限不同，大约是1.5%-2.2%，还要乘以90%,剩下的10％作为团建提成。总公司直接将薪酬打到其银行卡里。她具体有多少业绩不清楚，客户中其小姨孔利平投资了18万、老师刘京平44万、嫂子刘丹6万元，她自己投资了14万元。 11.同案人员刘弘供述：2015年3月，她到易乾宁株洲分公司任业务员，后在尹斌团队，2016年4月没去公司上班了。他就株洲分公司基本情况、人员结构、经营活动、理财产品内容及收益、理财产品操作情况与罗湘翠供述一致。他的薪酬是底薪加奖励，奖励包括业务奖励和血缘奖励。公司印制了宣传资料，客户上门时，由业务员拿着公司资料进行宣传，公司在沃尔玛超市摆过台进行宣传。 12.同案人员颜某供述：2015年1月，她到易乾宁株洲分公司担任业务员，后来升为团队经理，带领一个团队，里面有业务员陈燕、刘戈等人。2016年4月，她离开公司。她就分公司人员结构、财务情况、经营活动、理财产品内容及收益、理财产品操作流程与罗湘翠供述一致。罗湘翠任总监时，下面有四个团队，包括她的团队、陈曦璐的团队、刘弘的团队、颜凌江的团队。她不清楚株洲分公司是否有金融许可证，其薪酬为底薪2500元加奖金，奖金包括自己做业务的奖金和其团队完成任务后的奖金，其总共拿了3万元左右的工资。她自己投资了10多万元。易乾宁株洲分公司不定期开产品说明会，要业务员带客户参加，公司前期还在沃尔玛超市摆台，进行宣传，公司里也有宣传资料，来了人就发一份。 13.同案人员刘翰霖供述：2014年9月，他经其母亲张某（时任易乾宁株洲分公司总监）介绍到分公司上班任业务员，2015年2、3月离职。他就株洲分公司的基本情况、人员结构、经营活动、理财产品内容和期限与罗湘翠供述一致。他的团队长是颜凌江，其薪酬是底薪加提成。数据显示他在株洲分公司的业绩有174万元、提成2.129万元，是其母亲张某给其挂的单，为了保住其工号，这些单都是别人的业绩，每月发工资，南京总部直接将钱打到其工资卡上，他拿了底薪后，其他钱都由其母亲退给挂单的业务员。 14.同案人员柳燕的供述：2016年1月，她经李莉介绍到易乾宁株洲分公司任业务员，2016年4月离职。她就易乾宁株洲分公司的基本情况、人员结构、经营活动、理财项目内容及收益与罗湘翠供述一致。株洲分公司负责人是李超，但李超还是华中地区的老总，将分公司的工作委托罗湘翠负责。她底薪3000元，没有完成任务就要从底薪里扣，具体工资奖金怎么算其不清楚，其共拿了三个月工资共5000多元。她有29万元业绩（其父母5万，姑子8万，妹子6万，自己10万），除了其父母退了7500元，其他均没退。株洲分公司无金融许可证。 （四）电子数据及检查工作记录证实：南京易乾宁金融信息咨询有限公司、江苏易乾宁资产管理有限公司在株洲地区非法吸存公众存款情况及罗湘翠应对其中的7408万元承担责任。 株洲市芦淞区人民法院认为，被告人罗湘翠违反国家金融管理法律规定，明知易乾宁株洲分公司、荷塘分公司、醴陵分公司未经国家有关部门批准，伙同李超等人组织、管理业务员，向社会公开宣传，以高额利息为诱饵，向社会公众吸收资金，数额巨大，扰乱社会金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。罗湘翠与他人共同故意实施非法吸收公众存款犯罪，是共同犯罪；罗湘翠按照上级公司的要求开展吸收存款业务，对吸收的资金没有占有权和支配权，在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。罗湘翠经电话传唤到案，视为自动投案，到案后能如实供述自己的罪行，系自首，且自愿认罪认罚，依法均予以从轻处罚。罗湘翠未退缴全部违法所得，未退赔被害人损失，作为量刑情节酌情从重处罚。据此判决如下：一、被告人罗湘翠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、对被告人罗湘翠违法所得人民币五十二万八千九百九十八元五角元予以追缴，发还各被害人（详见附表1）。三、责令被告人罗湘翠对集资参与人损失人民币五千二百七十七万一千五百八十三元承担连带退赔责任，发还各被害人。 上诉人罗湘翠上诉提出：本案应构成单位犯罪；易乾宁荷塘分公司、易乾宁醴陵分公司的设立与运营均为他人办理，两公司所涉犯罪金额与上诉人无关；本案为系列案件，应当参照其他地区审理南京易乾宁金融信息咨询公司涉案当事人的量刑标准量刑，量刑过高。 罗湘翠的辩护人提出的辩护意见：（一）一审判决认定本案系罗湘翠个人犯罪是错误的，应认定为单位犯罪；（二）罗湘翠不是醴陵、荷塘分公司的负责人，该两个分公司的涉案金额不应计算在犯罪金额中。具体理由：罗湘翠只是名义负责人，未对分公司进行管理和控制；株洲分公司、荷塘分公司、醴陵分公司均是在李超、刘小曼的控制下得以运营，罗湘翠没有实际管理和控制;（三）一审判决对罗湘翠量刑过重。具体理由：1.罗湘翠具有自首情节、系从犯、退缴了违法所得；2.本案系南京易乾宁金融信息咨询公司系列案，应当参照其他地区法院审理相关系列案件的量刑，罗湘翠被判处有期徒刑六年，量刑过重。 株洲市芦淞区人民检察院抗诉认为：被告人罗湘翠在审查起诉阶段，自愿认罪认罚，其在辩护人的参与下自愿签署了《认罪认罚具结书》。一审庭审中，罗湘翠自愿认罪认罚，对起诉书指控的罪名和量刑建议均无异议，据此一审判决采纳检察院的量刑建议。宣判后，被告人罗湘翠在本案事实和证据没有任何变化的情况下，以原审判决量刑过重提出上诉，属于对量刑有异议，不再认罚，致使本案已不具有适用认罪认罚从宽制度的基础条件，对被告人罗湘翠从轻量刑的依据不足。 株洲市人民检察院支持株洲市芦淞区人民检察院的抗诉意见，建议改判罗湘翠有期徒刑七年。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。 另查明，上诉人罗湘翠在二审审理过程中主动退缴犯罪所得人民币十万元。 本院认为，上诉人（原审被告人）罗湘翠违反国家金融管理法律规定，明知易乾宁株洲分公司、荷塘分公司、醴陵分公司未取得金融许可证，伙同他人向社会公开宣称，以高额利息为诱饵，向社会公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。罗湘翠按照上级公司的要求开展非法吸收存款业务，对吸收的资金没有占有权和支配权，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。罗湘翠经电话传唤到案，视为自动投案，到案后如实供述自己罪行，系自首，依法应从轻处罚。 针对抗诉机关的抗诉理由及上诉人的上诉理由及辩护意见，本院综合评述如下： 1.株洲市芦淞区人民检察院抗诉认为罗湘翠在一审认罪认罚后，又以量刑过重为由提出上诉，属于对量刑有异议，不再认罚，致使本案已不具有适用认罪认罚从宽制度的基础条件，对被告人罗湘翠从轻量刑的依据不足以及株洲市人民检察支持抗诉意见。本院认为，根据《刑事诉讼法》第二百二十八条规定，检察机关提出抗诉的对象和事由是一审判决、裁定确有错误。在本案中，被告人罗湘翠认罪认罚，一审法院采纳了检察机关的量刑建议，即使被告人提出上诉，也不能属于确有错误的判决，且上诉是刑事诉讼法赋予被告人法定的权利。株洲市芦淞区人民检察院的抗诉意见和株洲市人民检察院支持抗诉意见不能成立，本院不予采纳。 2.上诉人罗湘翠及其辩护人提出一审判决认定本案系罗湘翠个人犯罪是错误的，应认定为单位犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，易乾宁株洲分公司、荷塘分公司、醴陵分公司的成立是为了非法吸收公众存款而设立，并以实施非法吸收公众存款为主要活动，不符合单位犯罪构成要件，应认定为个人犯罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。 上诉人罗湘翠及其辩护人提出罗湘翠不是醴陵、荷塘分公司的负责人，该两个分公司的涉案金额不应计算在犯罪金额中的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据显示，罗湘翠系株洲地区的城市总经理，负责管理和督促易乾宁醴陵分公司、荷塘分公司、株洲分公司的业务，依法应对三个分公司非法吸收的公众存款数额负责，一审判决认定准确。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。 上诉人罗湘翠及其辩护人提出罗湘翠具有自首、从犯等量刑情节，相比南京易乾宁金融信息咨询公司系列案其他同案人的量刑，一审判决对罗湘翠量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，罗湘翠非法吸收公众存款的数额达七千多万元，其法定刑为有期徒刑三年以上十年以下，原审法院根据罗湘翠非法吸收公众存款的金额、造成损失的大小，结合其自首、从犯等法定从轻或减轻处罚情节，认为株洲市芦淞区人民检察院的量刑建议并无明显不当，采纳了检察机关提出的有期徒刑六年的量刑建议。鉴于二审审理过程中，上诉人罗湘翠主动退缴部分犯罪所得，结合南京易乾宁相关系列案件的量刑，根据罪责刑相适应原则，对被告人罗湘翠的量刑可依法再予以从轻。该上诉理由及辩护意见部分成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（九）项、第三条第二款第一项、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203刑初91号刑事判决中对被告人罗湘翠犯非法吸收公众存款罪的定罪部分以及判决的第二项、第三项。 二、撤销株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203刑初91号刑事判决中对被告人罗湘翠的量刑部分，即“有期徒刑六年”部分。 三、上诉人（原审被告人）罗湘翠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月7日起至2025年7月6日止。） 本判决为终审判决。 审判长  谭加云 审判员  万自力 审判员  包 佶 二〇二〇年十月二十七日 书记员  欧 建 附：法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚： （一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的； （二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的； （三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的； （四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的； （五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的； （六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的； （七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的； （八）以投资入股的方式非法吸收资金的； （九）以委托理财的方式非法吸收资金的； （十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的； （十一）其他非法吸收资金的行为。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。