河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4443号上诉人（原审被告）：李召生，男，1970年8月25日出生，汉族，住河南省南阳。委托诉讼代理人：唐开建，北京京国（南阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南圣禹水利水电工程有限公司，住所地南阳市方城县靶场路**。法定代表人：马立新，任该公司总经理。委托诉讼代理人：王小磊，河南隆翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐振聚，男，1965年7月8日出生，汉族，住南阳。委托诉讼代理人：徐祖帅（徐振聚之子），男，1990年3月10日出生，汉族，住南阳。委托诉讼代理人：程果，河南衡翔律师事务所律师。上诉人李召生、河南圣禹水利水电工程有限公司（以下简称圣禹水利水电公司）因与被上诉人徐振聚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省南阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1391民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李召生上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回徐振聚的诉讼请求或发还重审；2.本案全部诉讼费用由徐振聚承担。事实和理由：一审认定基本事实清楚，但适用法律不当，徐振聚对事故发生负有重大过错，其本人应当承担主要责任，且一审法院在计算损失时适用赔偿标准错误。一、一审对李召生与徐振聚的事故责任承担比例划分不当。事发当日，李召生并未要求徐振聚提供劳务，是徐振聚当日下午主动要求到工地干活，考虑到徐振聚上午并不在工地务工，李召生当场表示拒绝，并建议其第二天再来，但徐振聚不听劝阻，径自到工地务工，且在明知钢管未固定牢、有危险，不听李召生及他人的制止，强行施工，导致钢管滑落发生本案事故。李召生已经尽到看管和制止职责，徐振聚对事故发生应当承担主要责任。二、一审对误工费的认定错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案事故发生在2019年2月15日，徐振聚于2020年4月20日定残，其误工损失最多计算至定残前一天，一审多计算了300天。一审按照居民服务业标准计算误工费不当，应按照2019年农村居民人均纯收入15163.75元计算，日误工费应为41.54元。三、徐振聚为农村居民户口，其不能证明收入来源来自于城镇，故残疾赔偿金应当按照农村标准计算。圣禹水利水电公司对李召生的上诉表示无异议。徐振聚辩称，其多次受雇于李召生，若李召生未通知徐振聚，徐振聚不可能知道这个工程。事故虽然发生在徐振聚干活的第一天，但不能否认双方存在雇佣关系，李召生垫付医疗费也印证了这一客观事实。徐振聚作为长期从事建筑行业的工人，具有较强的专业技术和安全意识，不存在不听劝阻强行施工的情况，本次事故仅仅是个意外。法律规定误工时间可以计算到定残的前一日，但不是强制性的规定，徐振聚实际上在24个月之后也无法务工，一审对误工期间的认定不违反法律规定。徐振聚虽是农村户口，但早已不以务农为生，而是长期从事建筑行业，且长期居住在南阳市，一审按照城镇标准计算赔偿金等并无不当。圣禹水利水电公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判圣禹水利水电公司不承担责任或者将本案发回重审；2.本案上诉费由徐振聚承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.一审认定圣禹水利水电公司将案涉工程分包给李召生没有事实依据，该工程是由李尚建具体负责施工，圣禹水利水电公司仅与李尚建存在关系，与李召生没有任何关系。2.一审认定李召生与徐振聚存在雇佣关系没有依据，徐振聚之前未到过该工地，也未与李召生达成任何雇佣协议。3.徐振聚不听劝阻冒险作业，应当承担此次事故的主要责任，一审判决徐振聚只承担30%责任明显不当。4.徐振聚没有证据证明其属于城镇居民的，应按照农村居民的赔偿标准计算损失。二、一审法律适用不当。一审认定徐振聚与李召生存在雇佣关系，适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，由徐振聚与李召生按照各自的过错承担责任是正确的，但一审又同时引用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定不当，应当优先适用上位法和新法的规定。李召生辩称，一审认定圣禹水利水电公司将工程直接发包给李召生是正确的，李尚建是李召生的儿子，仅是受李召生指派在工地负责部分施工。对于圣禹水利水电公司应否承担连带责任，请人民法院依法认定，对其他无异议。徐振聚辩称，圣禹水利水电公司虽主张工程是承包给了李召生之子李尚建，但并未提交承包合同等相关证据。一审法院适用法律并无不当。其他同对李召生上诉的答辩意见。徐振聚向一审法院起诉请求：1、圣禹水利水电公司与李召生向徐振聚赔偿损失507067.62元；2、诉讼费由对方负担。一审法院认定事实：2018年11月，南阳市城乡一体化示范区新店乡人民政府将新店乡周营村新时代文明实践站项目发包给圣禹水利水电公司。后圣禹水利水电公司将该工程分包给李召生。2019年2月15日，徐振聚第一天到该工地务工，午饭后，徐振聚在二楼处拆除钢管过程中，不慎从楼上摔落。事故发生后，徐振聚于2019年2月15日至2019年4月1日在南阳市第二人民医院住院治疗，住院共计45天，期间产生医疗费113253.93元。徐振聚因“颅骨缺损修补”于2019年6月28日至2019年8月6日在南阳市第二人民医院住院治疗，住院共计39天，期间产生医疗费58521.23元。徐振聚出院后复查、治疗产生门诊费用3983.39元。后双方因赔偿事宜无果，徐振聚起诉至一审法院。另查明：1、根据审查徐振聚的长期医嘱，徐振聚在2019年2月27日至2019年4月1日，2019年7月6日至2019年7月20日住院期间，二人护理。以上共计47天；2、2020年4月20日，南阳溯源法医临床司法鉴定所作出（2020）临鉴字第247号司法鉴定意见书，徐振聚因意外致偏瘫属七级伤残；致腰椎骨折属九级伤残；致横突多发骨折属十级伤残。同日，该所作出（2020）临咨字第203号司法咨询意见书，徐振聚的误工期为24个月，护理期为120日，营养期为120日。以上鉴定产生鉴定费用1350元；3、2020年4月28日，××司法鉴定所作出（2020）精鉴字第96号鉴定意见书，徐振聚颅脑损伤所致八级伤残。以上鉴定产生鉴定费用1596.4元；4、事故发生后，李召生垫付费用163253.93元（首次治疗113253.93元+第二次50000元）；5、2019年河南省城镇居民人均可支配收入为34200.97元；2018年河南省居民服务业和其他服务业平均工资为45677元/年。一审法院认为，徐振聚到李召生从圣禹水利水电公司处承包的新店乡周营村新时代文明实践站项目务工，李召生对此事实亦予以认可。虽然事故发生时系徐振聚第一天到李召生处务工，但不影响徐振聚与李召生之间形成雇佣关系的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任”。故徐振聚在提供劳务过程中受到的损害，李召生作为雇主，应当承担赔偿责任。徐振聚作为一名完全民事行为能力人,在空中作业时自身没有尽到安全注意义务,在不存在任何外力影响的情况下摔落受伤，其自身亦存在一定过错，可以减轻赔偿义务人的责任。根据本案实际情况，一审法院酌定由圣禹水利水电公司与李召生对圣禹水利水电公司的各项损失承担70%的赔偿责任。圣禹水利水电公司将涉案工程分包给了无相应资质的个人，其应当对圣禹水利水电公司的损害，与李召生承担连带赔偿责任。徐振聚主张的医疗费，经一审核对正规医疗费票据认定为175758.55元。徐振聚的住院伙食补助费按照住院天数计算为4200元（50元/天×84天）。徐振聚的营养费参考咨询意见计算为2400元（20元/天×120天）。徐振聚主张误工费按照建筑业平均工资计算，证据不足，一审法院参照2018年河南省居民服务业和其他服务业平均工资，误工费计算为91352.2元（125.14元/天×365天×2）。徐振聚的护理费标准参照2018年河南省居民服务业和其他服务业平均工资，医嘱记载的47天按照二人护理，其余期间按照一人护理，护理期限参考咨询意见，护理费计算为20898.38元（125.14元/人/天×47天×2人+125.14元/人/天×73天×1人）。关于徐振聚的残疾赔偿金，圣禹水利水电公司与李召生抗辩徐振聚系农村户口应当按照农村标准计算，但本地区早已取消农业户口与非农业户口的二元户籍制度，且徐振聚住所地现为“南阳市城乡一体化示范区”，徐振聚的残疾赔偿金按照城镇标准计算，徐振聚主张314640元（34200元/年×20年×46%），不违反法律规定，一审法院予以支持。徐振聚主张交通费1680元（20元/天×84天），一审法院结合徐振聚的住院天数及住院区间，认为在合理范围内，予以支持。徐振聚的鉴定费2946.4元，提供有鉴定费票据，一审法院予以支持。徐振聚的医疗费175758.55元、住院伙食补助费4200元、营养费2400元、误工费91352.2元、护理费20898.38元、残疾赔偿金314640元、交通费1680元、鉴定费2946.4元，以上共计613875.53元。李召生应当赔偿70%即429712.87元。徐振聚主张精神损害抚慰金30000元偏高，一审法院结合徐振聚的伤残等级，并结合徐振聚自身存在过错的情况，对精神损害抚慰金酌定为16000元。综上，李召生共需赔偿徐振聚445712.87元。因李召生先期垫付医疗费163253.93元，该数额应予以扣减，李召生还应赔偿徐振聚282458.94元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《最高人民法院》第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告李召生于本判决生效后三十日内赔偿原告徐振聚医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计282458.94元。二、被告河南圣禹水利水电工程有限公司对上述债务承担连带责任。三、驳回原告徐振聚的其他诉讼请求。案件受理费8871元，由原告徐振聚负担3929元，由被告李召生、河南圣禹水利水电工程有限公司负担4942元。二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为，一、当事人之间的法律关系应如何认定，圣禹水利水电公司应否承担赔偿责任；二、一审对赔偿责任比例的划分是否适当；三、徐振聚的损失赔偿标准应如何认定，一审对误工费赔偿期间的认定是否正确。关于焦点一，圣禹水利水电公司对其承建该项目工程的事实不持异议，本院予以确认。圣禹水利水电公司称其是将案涉工程分包给了李尚建而非李召生，但并不能提供相应的分包协议等证据证实，也与李召生实际组织施工的事实不符，对此本院不予认定。结合李召生的自认和相关事实，本院认定是圣禹水利水电公司将案涉工程非法分包给了李召生组织施工，二者之间为非法分包关系。对圣禹水利水电公司诉讼中提出的追加李尚建参加诉讼的请求，本院不予支持。李召生在组织施工过程中，徐振聚到该工地参与劳务施工，应当认定徐振聚与李召生形成提供劳务法律关系，李召生称其拒绝徐振聚到该工地干活，与实际情况不符，本院不予认定。徐振聚在为李召生提供劳务过程中受伤，李召生应当依法承担相应的赔偿责任，圣禹水利水电公司作为承建方，将工程非法分包给不具备相应资质的李召生组织施工，其应与李召生承担连带赔偿责任。关于焦点二，李召生在组织施工中，未能提供安全的施工条件，未尽到安全管理职责，导致发生本案事故造成徐振聚受害，李召生应当承担事故的主要责任。李召生称徐振聚是在明知钢管不牢固，又不听劝阻强行施工的情况下发生的本案事故，缺乏相应的事实依据，本院不予认定。一审在考虑徐振聚自身过程的情况下，判令由李召生承担70%的赔偿责任适当，应当予以维持。关于焦点三，徐振聚的住所地已纳入“南阳市城乡一体化示范区”管理，从事实情况看，徐振聚经常在建筑工地务工并领取报酬，其并非是以家庭农业生产为主要生活来源，一审按照城镇标准认定其各项损失、参照居民服务业和其他服务业标准认定误工费并无不当。误工费的计算，依法根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。徐振聚的误工期虽经咨询意见明确为24个月，但其于2020年4月20日已进行了伤残评定，可依法获得残疾赔偿金赔偿，故其误工费期限应支持至伤残评定的前一天，一审判决对徐振聚误工费期限的认定不当，应当予以纠正。本院确认其误工期自事故发生日至定残前一天为429天，其误工损失应为125.14元/天×429天=53685.06元，当事人对一审认定的误工费、残疾赔偿金外的其他各项损失费用并未提出异议，本院予以确认。结合一审的认定，本院确定徐振聚的各项损失为：医疗费175758.55元、住院伙食补助费4200元、营养费2400元、误工费53685.06元、护理费20898.38元、残疾赔偿金314640元、交通费1680元、鉴定费2946.4元，以上共计576208.39元。李召生赔偿70%为403345.87元，另应赔偿精神损害抚慰金16000元，合计419345.87元，扣除李召生已垫付的163253.93元后，本案应赔偿256091.94元。综上所述，李召生的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持；圣禹水利水电公司的上诉请求和李召生的其他上诉请求不能成立，不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省南阳高新技术产业技术开发区人民法院（2019）豫1391民初799号民事判决二、李召生于判决生效后三十日内赔偿徐振聚各项损失共计256091.94元；三、河南圣禹水利水电工程有限公司对上述债务承担连带责任；四、驳回徐振聚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8871元，由徐振聚负担4000元，由李召生、河南圣禹水利水电工程有限公司负担4871元；二审案件受理费11074元，由徐振聚负担537元，李召生负担5000元，河南圣禹水利水电工程有限公司负担5537元。本判决为终审判决。审判长 陈德林审判员张艳霞审判员王邦跃二〇二〇年十月二十七日法官助理陈俊书记员张昊