江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终1519号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司青岛分公司，住所地：山东省青岛市市**香港中路**，统一社会信用代码：91370200773532367Y。法定代表人：秦文彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴宜平，江西鸿韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡养群，女，1973年6月14日出生，汉族，袁州区人，身份证住址：江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：易金财，江西百姓律师事务所律师。原审被告：肖祥初，男，1955年6月9日出生，汉族，袁州区人，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：肖坤，男，1984年2月11日生，汉族，住江西省宜春市袁州区，系肖祥初之子。上诉人中华联合财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称保险公司）与被上诉人胡养群、原审被告肖祥初机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902民初1311号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年8月6日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中华联合财产保险股份有限公司青岛分公司上诉请求：1.撤销（2020）赣0902民初1311号民事判决关于误工费的认定不服金额12336.8元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：胡养群作为一名寿险销售员，工资的组成为基本工资与寿险保费提成。寿险保费提成为寿险保费的手续费，按照惯例需要返回给保险人，故被上诉人提供的银行的流水并不能如实反映其工资水平，应当按照其纳税或者2019年金融行业平均工资95100元/年，计算四个月的误工费31700元。被上诉人胡养群答辩称：上诉人所提及的事实与理由在法律上是不成立的，根据保险法第116条第4项的规定不存在给予回扣的情况，银行流水是其公司真实意思反映。被上诉人胡养群向一审法院起诉请求：1.请求判令被告肖祥初赔偿原告因交通事故造成的各项损失共计186487.9元；2.被告保险公司在保险责任范围内承担赔付责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、交通事故发生的概况：2019年9月22日10时40分许，肖祥初驾驶无号牌四轮低速电动车沿宜春市袁州区武功山大道往张家山转盘方向行驶，行驶至张家山转盘内路段时，与胡养群驾驶的宜春临时77241号二轮电动车发生碰撞，造成车辆受损，胡养群受伤的道路交通事故。二、交警部门的责任认定结果：2019年9月24日，宜春市公安局交通警察支队直属一大队对本次事故作出道路交通事故认定书，认定肖祥初负事故的全部责任，胡养群不负事故的责任。三、胡养群住院治疗情况：事发后，胡养群随即被送至宜春市人民医院住院治疗67天，于2019年11月28日出院。产生住院医疗费23430.61元。急诊在腰硬联合麻醉下行右足背清创+VSD术。出院诊断：1.右足背开放性损伤：右足背皮肤缺损，右足踇长伸肌腱部分磨损，第二趾长伸肌腱部分磨损。2.右膝部皮肤软组织挫擦伤。出院医嘱：1.建议休息3个月，适当下地行走，避免负重剧烈活动，仍需继续右足部创面换药，创面愈合缓慢仍可能进一步治疗；2.定期每周来院复诊，观察恢复情况及指导功能锻炼，右足部疼痛，活动受限等情况可能长期无法完全恢复；3.有任何不适随时来院复诊。四、胡养群伤情鉴定情况：胡养群经江西宜春司法鉴定中心鉴定，2019年12月27日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见是：1.被鉴定人胡养群伤残等级评定为十级伤残。2.被鉴定人胡养群后续治疗费评定为3000元整。3.被鉴定人胡养群误工期120天，护理期、营养期按实际住院天数计算。产生鉴定费1900元及扫描费100元。保险公司对胡养群的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期均不认可，申请重新鉴定。本院对外委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定。2020年5月25日，江西求实司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，鉴定意见是：1.被鉴定人胡养群右足损伤伤残等级评定为十级伤残；2.被鉴定人胡养群后续治疗费评定为1000元；3.被鉴定人胡养群自损伤之日起误工期评定为120天，护理期、营养期以实际住院天数为准。保险公司支付了鉴定费2990元。胡养群对重新鉴定的鉴定意见无异议。保险公司对重新鉴定的鉴定意见均不予认可，认为其受伤经治疗后恢复情况较好，达不到鉴定时评定的功能完全丧失。五、受害方已获得赔偿情况：肖祥初支付了胡养群住院医疗费23430.61元，护工护理费5280元（160元/天×33天）、伙食补助费2300元、拐杖坐便椅费用116元。六、车辆保险情况：事发时，肖祥初驾驶的无号牌四轮电动车的车主是肖祥初，该车在保险公司购买了《非机动车第三者责任保险》，每次事故限额14万元，其中人身伤亡责任限额12.8万元、医疗费用责任限额1万元、财产损失责任限额2000元，每次事故绝对免赔额为300元。事故发生在保险有效期间内。七、其他必要情况：胡养群的户口是非农业家庭户口，其住院期间由护工、家人护理。其在华夏保险宜春公司从事寿险销售工作。其银行流水显示其工资收入2018年9月至2019年9月十三个月工资总收入为195068.97元，月平均工资为15005.3元。2019年10月-2020年1月四个月工资总收入为15984.42元，月平均工资为3996.1元。实际每月平均减少工资收入为11009.2元。胡养群有女儿刘佳愉（2009年5月27日出生）、母亲张枚华（1930年7月17日出生）需扶养。张枚华有含胡养群在内六个子女对其进行扶养。一审法院认为，本案交通事故经公安交警部门认定，肖祥初负事故全部责任，胡养群不负事故责任。当事人均无异议。故本院对交警部门的该责任划分予以确认。公民依法享有生命健康权，侵害公民身体造成损失的，应当承担民事赔偿责任。胡养群在本案交通事故中受伤，应当获得合理合法的赔偿。一、关于胡养群损失的认定。1.关于主张医疗费，肖祥初已经支付了，经审查胡养群住院医疗费为23430.61元，本院予以确定医疗费为23430.61元。2.关于主张误工费89640元（747元/天×120天），对其主张误工期按120天（四个月）计算，因有鉴定意见佐证，本院予以支持；对其主张按747元/天的标准计算误工费，不予支持。经审查其提供的银行流水并经核实其每月实际减少的月平均工资为11009.2元，故而按该标准计算，本院确定支持其误工费为44036.8元（11009.2元×4个月）。3.关于主张护理费3588.9元[102.54元/天×（67天-32天）]，对其主张护理期按67天计算，因其实际住院67天且有鉴定意见佐证，本院予以支持；对于其主张按102.54元/天的标准计算护理费，符合相关规定，予以支持。确定支持护理费为6870.18元（102.54元/天×67天）。对于肖祥初支付护工33天的护理费，每天超出102.54元/天的护理费由肖祥初自行承担。4.关于主张营养费3350元（50元/天×67天），对于主张计算67天的营养期，因其实际住院67天且有鉴定意见佐证，本院予以支持，对于主张按50元/天的标准计算，不予支持，本院确定按20元/天计算，确定支持营养费1340元（20元/天×67天）。5.关于主张住院伙食补助费1050元[50元/天×（67天-46天）]，符合相关规定，本院予以支持，确定支持伙食补助费3350元（50元/天×67天）。6.关于主张残疾赔偿金67638元（33819元/年×20年×10%），其是非农业家庭户口，且伤残等级经重新鉴定后仍是十级伤残，故而予以支持，确定支持其残疾赔偿金为67638元（33819元/年×20年×10%）。7.关于主张鉴定费2000元，经审查其提供的鉴定费票据，鉴定费是2000元，本院予以确认鉴定费2000元。8.关于主张精神抚慰金5000元，结合其构成十级伤残等级情况以及在事故中不负事故责任的情况，本院确定支持精神抚慰金5000元。9.关于主张被扶养人生活费9211元，其中女儿刘佳愉8304元（20760元/年×8年×10%÷2），母亲张枚华907元（10885元/年×5年×10%÷6）。经重新鉴定后，胡养群仍然是构成十级伤残，其主张均符合法律规定，予以支持，确定支持被扶养生活费为9211元。10.关于主张交通费2010元（30元/天×67天），因胡养群住院期间其本人及亲属必然产生一定的交通费是客观存在的，未提供交通费票据，本院确定按10天/天计算实际住院天数67天的交通费，故而确定支持交通费670元（10元/天×67天）。11.关于主张后续治疗费3000元，保险公司有异议并申请重新鉴定，经重新鉴定后其后续治疗费为1000元，故而本院予以支持后续治疗费1000元。12.关于肖祥初主张支付拐杖坐便椅费用116元，提供了转账记录，证明支付给了胡养群，本院予以支持。综上，胡养群的损失合计确认为：164662.59元。二、本案的处理问题。因肖祥初负事故的全部责任，其在保险公司投保了非机动车第三者责任保险，每次事故限额14万元，其中人身伤亡责任限额12.8万元、医疗费用责任限额1万元、财产损失责任限额2000元，每次事故绝对免赔额为300元。故而由保险公司在承保的非机动车第三者责任保险医疗费用责任限额项下先行赔付医疗费10000元，在人身伤亡责任限额项下赔付128000元，又因保险公司每次事故绝对免赔额为300元，故而保险公司应赔付137700元。胡养群的剩余损失26962.59元（164662.59元-137700元），应由肖祥初承担。肖祥初已经支付了胡养群住院医疗费23430.61元，法院认定其护理费3383.82元（102.54元/天×33天）、伙食补助费2300元、拐杖坐便椅费用116元。故而肖祥初可获得返还款2267.84元（23430.61元+3383.82元+2300元+116元-26962.59元）。综上，核算后由保险公司直接赔付肖祥初2267.84元，由保险公司直接赔付胡养群135432.16元（137700元-2267.84元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决：一、由被告中华联合财产保险股份有限公司青岛分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告胡养群135432.16元；二、由被告中华联合财产保险股份有限公司青岛分公司于本判决生效之日起十五日内赔付被告肖祥初2267.84元；三、驳回原告胡养群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4030元，减半收取计币2015元，由被告肖祥初承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，受害人胡养群为证明其误工损失，在一审中提供了工资的银行流水。上诉人主张受害人胡养群的工资中含有寿险保费提成，但没有提供证据予以证明，故对其主张本院不予支持。一审法院对胡养群提供的银行流水经审查核实后计算其误工费，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人中华联合财产保险股份有限公司青岛分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费108.42元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司青岛分公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 东审判员 付 剑审判员 李福星二〇二〇年十月二十日书记员 周 欣