上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7471号上诉人(原审原告)：赫美斯(上海)磨料有限公司，住所地上海青浦工业园区天盈路****厂房。法定代表人：张跃，董事长。委托诉讼代理人：刘婷，上海达沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾茜，上海达沃律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘贞贞，女，1981年2月2日出生，汉族，户籍地北京市东城区安贞苑****楼7门**。委托诉讼代理人：赵则启，北京桦天律师事务所律师。上诉人赫美斯(上海)磨料有限公司(以下简称“赫美斯公司”)因与被上诉人刘贞贞劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初13053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赫美斯公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判赫美斯公司无需支付刘贞贞违法解除劳动合同赔偿金人民币(币种下同)760，377.75元。本案一、二审诉讼费由刘贞贞承担。事实及理由：第一，一审事实查明不清，刘贞贞确有严重违纪违规等事实，赫美斯公司解除决定于情于理均有依据。首先，刘贞贞自2006年4月1日首次入职赫美斯公司，任职助理销售。自2009年3月1日与公司签署无固定期限劳动合同，任职销售代表。后升职为销售经理暨北方区域负责人，属公司高级管理人员。刘贞贞作为管理人员，工作年限长，薪资较高，应忠诚履行职责。而其不仅自2008年起便私自在外投资开办与赫美斯公司相同业务的公司，谋取私利，且经常不服从公司管理及不遵守各项规定，具体表现为：1．不服从公司管理拒绝参加培训。2．不遵守公司定价规定多次私自对客户报低价。3．私自安排外协转换公司产品，即将公司原材料交予未经授权的第三方进行加工出售。赫美斯公司知晓后，多次进行邮件沟通、面谈及警告无果，为维护公司秩序及合法权益，无奈于2019年1月14日依法与其解除劳动合同。赫美斯公司对上述事实在一审中已充分举证，一审判决书也认定刘贞贞确存在过错。其次，赫美斯公司解雇刘贞贞的依据不只有《员工手册》，更有公司其他规章制度，《劳动合同》相关约定及劳动法律规定。刘贞贞明知公司存在相关规定，故意不遵守，属严重违纪，并已损害公司利益。根据劳动合同法相关规定，劳动者应本着诚实信用原则，履行合同义务，同时，严重失职导致公司损失的，公司有权解除劳动合同。劳动合同明确约定刘贞贞应遵守包括《员工手册》在内的各项管理制度，其不得从事与公司相竞争的业务，不得在有竞争关系的公司任职，其有严重违纪等行为的，公司有权解除劳动合同。《员工手册》中对于上述违纪行为的处理更是有着明确规定。鉴于刘贞贞存在严重违纪及违反忠诚义务的事实，无论是根据劳动合同、公司规章制度还是劳动合同法原则，赫美斯公司均有权与其解除劳动合同，无需支付任何补偿或赔偿。同时，刘贞贞相应行为还损害了公司信誉，造成公司巨大经济损失。而一审未予采纳，仅因《员工手册》制定流程和送达可能存在“瑕疵”就罔顾刘贞贞严重危害公司利益的事实，直接认定公司程序违法，显失公平。第二，一审对刘贞贞工作年限认定有误，其工作年限应自2006年起算。德国赫美斯磨料有限公司北京办事处(下称“德国赫美斯公司北京办事处”)与2005年1月成立的赫美斯公司是两个独立的法律主体，前者非赫美斯公司前身。赫美斯公司从未安排或接受他人安排与刘贞贞建立劳动关系，刘贞贞系根据个人意愿通过正常入职程序进入赫美斯公司。刘贞贞如认为存在非本人原因被指派情形，应承担举证责任。刘贞贞前后两份工作的工作内容、岗位性质有本质不同，工作地点亦不相同。另，即便社保缴纳由同一人事公司代办，也不能证明劳动主体存在连续性。因此，刘贞贞在德国赫美斯公司北京办事处的工作年限不应连续计算在赫美斯公司的工作年限中。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。刘贞贞辩称，不同意赫美斯公司的上诉请求，一、赫美斯公司系违法解除。1．公司单方解除程序违法。刘贞贞在职期间，公司并无相关制度规定，公司解除的制度依据不存在。同时，刘贞贞亦未收到前两份严重警告处分，赫美斯公司提交的相关快递单也并未显示快递的文件名称、签收人信息。2．公司单方解除实体违法。公司一审中未能出示所有邮件形式的证据原件用于证明与三次严重警告处分相关的事实。公司的警告事由多为揣测，也不能证明刘贞贞具有严重违纪事实。3．赫美斯公司一审期间提供的员工手册涉嫌虚假证据，该员工手册并非刘贞贞在职期间发布，从未向刘贞贞公示，刘贞贞在职期间也从未签署或确认过该员工手册。据刘贞贞了解，赫美斯公司于2019年5月5日才第一次发布此员工手册，2019年8月20日才第一次要求所有员工签字确认。而刘贞贞已于2019年1月14日离职，赫美斯公司故意抹掉了该员工手册的发布时间。4．刘贞贞未违反劳动合同第八条第4款规定。首先，赫美斯公司的三份警告函及《警告和解聘函》中均未显示此理由。其次，刘贞贞也不存在劳动合同第八条第4款“在与甲方有竞争关系的其他公司或经营实体中任职或以其他形式为其提供服务”的情形。刘贞贞曾以自然人身份替朋友持股，但从未参与该公司经营，且该公司已注销。二、刘贞贞工作年限应自2002年起连续计算。赫美斯公司为赫美斯磨料有限公司的全资子公司，刘贞贞首先工作的德国赫美斯公司北京办事处是赫美斯磨料有限公司在中国境内设立的办事机构，不具有法人资格。该代表处的注销业务也是由刘贞贞在入职赫美斯公司后受指派办理的。此外，该办事处于2003年购买的域名及相应企业邮箱，赫美斯公司一直使用至今，并进行了登记。刘贞贞社保一直由同一服务公司连续缴纳，可证明该办事处与赫美斯公司有关联关系。2006年4月1日，刘贞贞按照时任赫美斯公司法定代表人LanWade的安排，直接与赫美斯公司签署劳动合同，应被认定为非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。赫美斯公司向一审法院提出诉讼请求，要求判令赫美斯公司不支付刘贞贞违法解除劳动合同赔偿金人民币609，624元。刘贞贞向一审法院提出诉讼请求，要求判令赫美斯公司支付刘贞贞2002年10月14日至2019年1月15日期间违法解除劳动合同赔偿金817，900.30元。一审法院经开庭审理查明：刘贞贞与中国国际技术智力合作公司(以下简称“中国国际合作公司”)于2002年10月14日签订劳动合同，约定合同期限为2002年10月14日至2004年10月13日，中国国际合作公司派遣刘贞贞至德国赫美斯公司北京办事处担任文秘职务。中国国际合作公司与德国赫美斯公司北京办事处另签订了派遣合同。刘贞贞与中国国际合作公司又于2005年12月1日签订劳动合同，约定合同有效期至2006年12月31日，中国国际合作公司派遣刘贞贞至赫美斯磨料有限公司北京办事处担任职员。赫美斯公司、刘贞贞于2006年4月13日签订了劳动合同，约定合同期限为2006年4月1日至2007年3月31日，刘贞贞担任销售助理，合同第八条第2款约定：刘贞贞应遵守赫美斯公司的劳动纪律和管理制度，包括但不限于《员工手册》……；第4款约定：在本合同有效期内，在中华人民共和国境内刘贞贞不得为本人或其他单位的利益从事与赫美斯公司的业务相竞争的业务……；第十条第1款第(2)项约定：刘贞贞严重违反赫美斯公司的劳动纪律、安全规定或者赫美斯公司的规章制度的，赫美斯公司可以立即解除本合同而无须给予刘贞贞任何补偿。赫美斯公司、刘贞贞又签订了自2009年3月1日起的无固定期限劳动合同，约定刘贞贞担任销售代表。刘贞贞在赫美斯公司处使用的邮箱为cecilia．liu@hermesabrasives．com．cn。刘贞贞在赫美斯公司处正常工作至2019年1月14日，当日，赫美斯公司向刘贞贞出具《警告和解聘函》，以刘贞贞收到3份严重警告处分为由，决定当日起解除与刘贞贞的劳动合同。赫美斯公司通过EMS将《警告和解聘函》邮寄至刘贞贞北京市朝阳区三星屯路XXX号院太古里北区N3楼3层OF-120的地址，电话为XXXXXXX****。另查明：根据刘贞贞工资表，其2017年3月至2018年2月期间基本工资为19，610元，2018年3月至2019年1月期间基本工资为21，571元，2018年度另有13薪21，571元，赫美斯公司每月代扣刘贞贞社保及个人所得税。中国国际合作公司于2017年12月6日变更名称为中国国际技术智力合作有限公司，该公司为中智国际人才资源服务有限公司(以下简称“中智公司”)股东。中智公司为刘贞贞缴纳了2002年6月至2009年8月的北京市社会保险；中国国际合作公司为刘贞贞缴纳了2009年9月至2018年11月的北京市社会保险；中国国际合作公司外企服务分公司为刘贞贞缴纳了2018年12月至2019年1月的北京市社会保险。斯凯沃德(北京)机械设备有限公司(以下简称“斯凯沃德公司”)成立于2007年1月19日，刘贞贞为该公司股东，其经营范围包括销售磨具、磨料。赫美斯公司成立于2005年1月31日，经营范围包括磨料产品的设计、生产、加工，销售公司自产产品。再查明：刘贞贞申请仲裁，要求赫美斯公司支付违法解除劳动合同赔偿金。北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决赫美斯公司支付违法解除劳动关系赔偿金609，624元，驳回刘贞贞的其他仲裁请求。以上查明的事实，由赫美斯公司及刘贞贞陈述、劳动合同、合同、工资条、企业工商信息、北京市社会保险参保人员缴费信息、警告和解聘函、EMS快递面单、送达信息、快递签收页、仲裁裁决书予以佐证，上述证据并经庭审质证属实，一审法院予以确认。一审审理中，赫美斯公司主张：赫美斯公司于2005年1月成立，不存在前身，根据刘贞贞的合同，其在德国赫美斯公司北京办事处的职务是文秘，与在赫美斯公司处担任的职位不同。赫美斯公司从未安排刘贞贞与其他公司建立任何劳动关系，刘贞贞是在2006年4月通过个人意愿经面试正常入职赫美斯公司，刘贞贞没有提供证据证明赫美斯公司曾对其进行指派。刘贞贞2006年4月入职赫美斯公司后担任助理销售，2009年3月签订第二份劳动合同担任销售代表，之后担任北方区域负责人，属于公司高级管理人员。赫美斯公司与德国赫美斯公司北京办事处是完全独立的主体，双方均为独立用工，不存在用工混同，两公司不存在关联关系，也不存在用工上的任何联系，赫美斯公司是中国公司。不认可刘贞贞主张的工作地点从未变更，刘贞贞从工作内容到岗位性质都有本质的变化和不同。社保代缴公司都是由刘贞贞自己找的，赫美斯公司是否委托其他公司为刘贞贞缴纳社保需核实，但北京办事处只有刘贞贞一人，赫美斯公司并不在北京，刘贞贞要求在北京缴纳社保，因此仍由原来的公司代缴具有合理性，操作方便。刘贞贞加入斯凯沃德公司并成为股东后，该公司的经营范围变更并增加了磨料、磨具，与赫美斯公司经营内容一致。刘贞贞作为赫美斯公司高管，不仅不能恪尽职守从事本职工作，多次违纪拒不改正，还参与投资经营与赫美斯公司有业务竞争的其他经营活动，显然构成严重违纪违规，同时违反了基本的忠诚义务，赫美斯公司据此有权解除与刘贞贞的劳动关系。刘贞贞称已收到《警告和解除函》但未收到三份警告函不符合常理。赫美斯公司为证明其主张，提供了下列证据：1、2019年1月4日的警告函、EMS快递面单、快递签收页、送达信息，警告函内容为因刘贞贞未参加公司在2018年12月17日安排的培训且未提前书面告知不能出席的理由，也未和人力资源部门再次沟通培训时间，严重影响公司正常工作流程和规划，故赫美斯公司对刘贞贞给予书面警告处分。该警告函邮寄地址及电话与《警告和解聘函》载明的一致，显示本人收。刘贞贞对该组证据三性均不认可，认为刘贞贞没有收到过警告函，警告函上没有签字和时间，快递查询没有显示签收人，且载明未妥投，面单上的时间存在涂改，认可地址和电话是刘贞贞最后的工作地点和本人电话，但签收页不认可是刘贞贞的签字。2、刘贞贞拒不配合培训的相关邮件及译文，邮件显示赫美斯公司处张跃于2018年12月17日发送过刘贞贞两份电子邮件，告知刘贞贞参加培训，提高自己，培训时间可由刘贞贞选择2018年12月20日或2018年12月28日。刘贞贞于2018年12月25日通过电子邮件回复张跃，表示不同意其在邮件中阐述的“刘贞贞能力不足以完成目前在赫美斯承担之专业活动”，若培训系基于该原因，刘贞贞不会去参加，且刘贞贞已在2018年12月11日向张跃邮件申请于2018年12月20日至12月21日出差并得到批准，如果公司同样要求其他行业经理或区域经理参与该培训，那刘贞贞也乐意参加。赫美斯公司称该组证据证明刘贞贞不配合公司安排的培训，构成违反劳动纪律，因此公司发出了2019年1月4日的警告函。赫美斯公司会定期与员工谈话并对员工工作进行总结，2018年12月17日综合刘贞贞之前的表现，赫美斯公司为提高刘贞贞各方面的业务水平，为刘贞贞安排了提高工作能力和团队协作的公费培训，并提供了多个日期选择，但刘贞贞无故拒绝。刘贞贞认为对该组证据真实性无法核实，赫美斯公司未列举刘贞贞不配合公司安排，故意在刘贞贞出差期间安排培训，刘贞贞也已向赫美斯公司发邮件表示要出差，对赫美斯公司的所有陈述均不认可。3、2019年1月7日的警告函、EMS快递面单、快递签收页、送达信息，警告函内容为公司在2018年年度考核中发现刘贞贞于2018年9月11日不遵守公司的流程私自设定错误的价格，并报给北方地区销售员，严重违反公司定价流程且拒不承认，故公司对刘贞贞给予书面严重警告处分，一年内累计收到3张书面警告处分，公司将以严重违反劳动纪律为由，依法与刘贞贞解除劳动关系。该警告函邮寄地址及电话与《警告和解聘函》载明的一致，显示本人收。刘贞贞对该组证据三性均不认可，质证意见与第1组意见一致，并认为快递面单上没有填写刘贞贞身份证，也看不出寄送的内容。4、赫美斯公司的定价流程规定及刘贞贞违反定价流程私自报价的邮件，邮件显示张跃于2018年7月23日向刘贞贞等员工发送电子邮件告知价格管理和申请指导，管理流程载明区域销售经理负责的客户和经销商的价格需要得到全国区域销售经理认可，价格比对报告载明报价系不含税。2018年9月11日，刘贞贞通过电子邮件将赫美斯公司产品报价给秦皇岛首秦钢材加工客户。2018年12月27日至2019年1月4日期间，张跃、刘贞贞、赫美斯公司相关员工、秦皇岛首秦钢材加工客户等多次通过电子邮件沟通与明确公司产品报价是否含税及价格事宜。赫美斯公司称该组证据证明赫美斯公司存在定价流程规定，区域经理要报价需先得到全国区域销售经理的认可，对外报价包括给所有客户和销售员的都是不含税的价格，税应另算，刘贞贞明知赫美斯公司处定价流程及标准，却私自设立错误价格报给销售员，价格远低于公司定价金额，且未经公司审批，违反公司流程规定，造成客户不满及赫美斯公司商誉损失。刘贞贞违反定价流程错误定价的情况不止一次，根据该组邮件显示，刘贞贞在2018年9月18日至9月19日曾向安徽客户用同样方式报低价。因此公司发出了2019年1月7日的警告函。刘贞贞对该组证据真实性不认可，证明目的不认可，认为无法核实，因为其邮箱在2019年1月已被关闭。5、2019年1月14日的警告函、EMS快递面单、快递签收页、送达信息，警告函内容为公司在2018年年度考核中发现刘贞贞私自安排外协转换赫美斯公司产品，严重违反公司外协转换流程，且拒不承认错误，故公司对刘贞贞给予书面警告处分，一年内累计收到3张书面警告处分，公司将以严重违反劳动纪律为由，依法与刘贞贞解除劳动关系。该警告函邮寄地址及电话与《警告和解聘函》载明的一致，显示本人收。刘贞贞对该组证据三性均不认可，质证意见与第1组意见一致，并认为快递面单上没有填写刘贞贞身份证，也看不出寄送的内容，刘贞贞从未收到过3份警告函，只收到《警告和解聘函》。6、产品货物来源证明，载明沈阳昊天汇达商贸有限公司(以下简称“昊天公司”)自2018年12月4日收到赫美斯公司前员工即刘贞贞提供的以下产品供终端用户华晨雷诺金杯汽车有限公司，落款处加盖有昊天公司的公章。赫美斯公司称该证据证明刘贞贞私自安排加工厂转换公司产品，提供给客户使用，该型号产品赫美斯公司是没有的，但原料是赫美斯公司的，赫美斯公司生产磨料，如果客户对产品尺寸或种类有要求，赫美斯公司可以要求指定加工厂对客户需求进行加工并提供样品，样品规格由赫美斯公司确认，加工流程有明确的内部方针和指导规定，刘贞贞未经内部申请，拿公司的原料，对外私自通过其他公司来加工样品，违反公司规章制度，也影响了赫美斯公司的产品品控、公司利润及知识产权。刘贞贞对该证据三性均不认可，认为单位出具的证明应当由法定代表人签字并盖章，赫美斯公司提供的证据形式不符合规定，也无法证明其证明内容。7、刘贞贞违反赫美斯公司外协转换流程私自安排外协转换公司产品的相关邮件，邮件显示2017年9月21日，刘贞贞向张跃发送电子邮件探讨“高效提供样品方案”，邮件附件为样品申请的流程和规范。2017年9月25日，刘贞贞向赫美斯公司部分员工发送电子邮件，明确销售员对外加工流程。2018年12月4日，张跃向刘贞贞发送电子邮件，再次明确应根据公司外协转换程序提供样品。赫美斯公司称该组证据证明公司经理发现客户处有未经过赫美斯公司批准的特殊型号的产品，邮件后附的产品照片显示的型号即为第6组证明上载明的产品及型号，赫美斯公司与刘贞贞电话沟通，刘贞贞未作出书面说明，刘贞贞向其他员工发过对外加工流程的规定，证明刘贞贞应是知晓这个流程的，应通过该流程进行申请。因此公司发出了2019年1月14日的警告函。刘贞贞对该组证据的三性均不认可。8、职工代表大会会议纪要，证明赫美斯公司处无工会，针对刘贞贞违纪违规行为，赫美斯公司与刘贞贞解除劳动合同事宜已通过员工代表大会同意。刘贞贞对该证据真实性和证明目的均不认可，认为系赫美斯公司单方举行的会议，刘贞贞没有参与，不清楚过程是否确实存在，职工代表是否由民主程序产生不清楚。9、《员工手册》及公示照片，该《员工手册》对违纪行为的处分定为四档，其中B为记录存档的“书面警告”，C为记录存档的“最后书面警告”，D为记录存档的解除劳动合同信函，第14.2条规定半年内累计收到两次C类书面警告的，构成D；违反公司报价流程或转换流程等任何工作管理流程或管理规定的，初犯构成C(赫美斯公司称根据该条规定给予刘贞贞第二次、第三次警告)；工作中不遵守相关操作规程／规范，在未向直接上级领导请示批准的情况下擅自修改操作要求等的，初犯构成B(赫美斯公司称根据该条规定给予刘贞贞第二次、第三次警告)；不按操作程序或不服从上级合理安排任意开工或停工，初犯构成B(赫美斯公司称根据该条规定给予刘贞贞第一次警告)；拒绝上司检查工作、不执行直接总管的命令，初犯构成B(赫美斯公司称根据该条规定给予刘贞贞第一次警告)；员工在半年内连续收到两次B类书面警告的，将自动视为收到一次C类最后书面警告。赫美斯公司称该组证据证明刘贞贞存在两次B构成一次C，两次C构成一次D，因此与刘贞贞解除劳动关系。《员工手册》有电子版和纸质版，纸质版是放在公告栏内的，员工可自行阅读，公示照片的原始载体在已离职的员工手中，故无法出示。刘贞贞对该组证据真实性不认可，称从未见过《员工手册》，赫美斯公司提供的《员工手册》纸质版是崭新的，只有封面有公章，可以随意修改打印和篡改，没有经过民主程序，照片未显示拍摄时间、地点、、地点。针对赫美斯公司提供的上述第2组、第4组、第7组电子证据，赫美斯公司当庭通过电脑进行演示，先通过outlook登录，赫美斯公司电脑中显示的邮件与其提供的复印件一致。后通过外网登录，显示的邮件与其提供的复印件内容一致，但部分邮件没有中文翻译。刘贞贞对此认为第一次展示的是outlook的内部邮件，并非通过外网介入。第二次展示的是阿里外网进入的，与赫美斯公司提供的电子邮件复印件的格式不一致，赫美斯公司提供的是中英文翻译件，但外网邮件不是这个格式。刘贞贞主张：刘贞贞在2002年10月14日进入的是赫美斯公司前身即德国赫美斯公司北京办事处工作，期间与中国国际合作公司签订过两份劳动合同，担任文秘。后于2006年4月根据公司安排与赫美斯公司签订劳动合同，先后担任助理销售和销售经理，刘贞贞上班地点从未变更过。中国国际合作公司为刘贞贞连续缴纳社保，刘贞贞是受公司安排变更用工主体，工作年限应连续计算。赫美斯公司当时是以刘贞贞收到3份警告函为由违法解除与刘贞贞的劳动关系，并非当庭陈述的理由。刘贞贞仅是斯凯沃德公司的股东，且为代朋友持有股份，实际并未出资，也不参与任何经营活动。刘贞贞为证明其主张，提供了公司网页，证明在赫美斯公司网络宣传中介绍了赫美斯磨料有限公司的情况，与赫美斯公司存在关联，德国赫美斯公司北京办事处是赫美斯公司的前身，刘贞贞工龄应连续计算。刘贞贞当庭用手机对该网页进行展示，输入网址为https：／／www．glass．cn／c_hermesdavid／profile．html，显示即刘贞贞提供的网页界面，刘贞贞又输入网址www．glass．cn，显示该网站为全球玻璃网。赫美斯公司对该证据真实性不认可，认为网页本身看不出刘贞贞的证明内容，该网站也并非赫美斯公司的官方网站，赫美斯公司官网网址为www．hermesabrasives．com．cn。一审庭审中，刘贞贞向一审法院申请调取其2018年1月工资相关的财务记账凭证，一审法院认为，刘贞贞该申请与本案无关联性，故不予准许。一审法院认为，本案的争议焦点为赫美斯公司是否违法解除与刘贞贞的劳动合同。赫美斯公司在《警告和解聘函》已明确告知刘贞贞解除理由，故一审法院以此作为赫美斯公司解除刘贞贞劳动合同的理由并进行审查。用人单位在与劳动者建立劳动关系的过程中，首先应在程序上告知劳动者有关公司的规章制度，其次才能在实体上依据该规章制度对劳动者进行管理。而规章制度的制定和适用也应履行相应法定程序，在制定时应履行民主程序，在制定后也应履行告知程序。在未履行相应民主程序的基础上，用人单位以公司的单方规定对劳动者做出任何决定，均不符合程序正义，该决定也失去意义。本案中，赫美斯公司虽提供了《员工手册》，也按照该《员工手册》的规定对刘贞贞做出了相关惩处，但赫美斯公司未提供证据证明该《员工手册》已经过民主程序，亦未提供证据证明该《员工手册》已送达过刘贞贞，刘贞贞已知晓相关规定，故赫美斯公司以刘贞贞违反公司《员工手册》的规章制度为由对刘贞贞解除劳动合同的行为不符合法律规定。而本案刘贞贞在平时的工作中存在多处瑕疵，应引以为戒，在今后的工作中恪尽职守。至于刘贞贞的工作年限。根据赫美斯公司与中国国际合作公司签订的劳动合同，刘贞贞于2002年10月14日起被派遣至德国赫美斯公司北京办事处，后刘贞贞于2006年4月13日与赫美斯公司签订劳动合同，虽赫美斯公司主张其前后的工作岗位、工作地点均不同，且赫美斯公司系2005年1月成立，但刘贞贞2002年6月至2009年8月期间的社保均由中智公司缴纳，2009年9月至2018年11月、2018年12月至2019年1月也由中国国际合作公司及相关联公司缴纳，赫美斯公司主张这些公司均是由刘贞贞自己找的，刘贞贞要求在北京缴纳社保且仍由原公司代缴具有合理性，但根据刘贞贞工资条，赫美斯公司在发放工资时已经扣除刘贞贞社保个人部分及个人所得税，因此一审法院对赫美斯公司上述主张均不予采信，一审法院对刘贞贞关于其工龄连续计算的主张予以采纳。综上，赫美斯公司应支付刘贞贞违法解除劳动合同的赔偿金760，377.75元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，一审法院判决如下：赫美斯(上海)磨料有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘贞贞违法解除劳动合同赔偿金760，377.75元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由赫美斯(上海)磨料有限公司负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院二审期间，赫美斯公司提供：1．刘贞贞免费寄送样品至斯凯沃德公司的记录，从公司后台系统导出，产品及运费总价为69，940元，赫美斯公司表示如果需要，该材料可以进行公证；2．斯凯沃德公司与赫美斯公司通过刘贞贞达成的供货合同、发票及银行转账记录；上述材料拟证明刘贞贞在职期间，不仅存在警告函中记载的违纪事实，而且在外常年开办公司，与赫美斯公司有关联交易，给赫美斯公司造成的损失、潜在损失难以计算，其行为不仅严重违纪，而且违反劳动合同约定，赫美斯公司解除劳动关系合理合法。刘贞贞表示上述材料不属于新证据，对真实性、关联性不予认可，即便为真，亦属用人单位内部业务，跟本案没有实际联系。本案系违法解除引发的纠纷，赫美斯公司向刘贞贞发送解除函时已经明确理由，解除权属于形成权，作出之日已经固定，事后不得再补充任何解除理由。刘贞贞提供：1．组织机构代码证书注销证明、注销登记通知等，拟证明刘贞贞在赫美斯公司工作期间负责办理德国赫美斯公司北京办事处的注销手续，如果德国赫美斯公司北京办事处与赫美斯公司没有关系，刘贞贞不可能受赫美斯公司安排办理注销事项。赫美斯公司表示对证据真实性、关联性不予认可。2．企业邮箱截图、企业邮箱购买合同复印件、域名定购合同复印件等，拟证明虽然赫美斯公司关闭了刘贞贞工作邮箱使用权限，但赫美斯公司现法定代表人张跃和刘贞贞属于同一个邮箱的群组。赫美斯公司表示对证据真实性、关联性、合法性不予认可。本院认为，用人单位建立和完善劳动规章制度，属于企业自治范畴，但因用人单位往往以利润最大化为最终目标，故在各方面节约成本、扩大交易空间为其必然举措，而劳动者处于受雇者地位，本身势单力薄，维权意识低，又受制于经济因素，因而在面对用人单位制定或变更规章制度时难以使自己的利益得到充分保障。因此，《劳动合同法》明确规定：在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、保险福利等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职员代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，赫美斯公司出具《警告和解聘函》，以刘贞贞收到3份严重警告处分为由解除双方劳动关系。一审中，赫美斯公司解释称《员工手册》对违纪行为的处分有四档，刘贞贞存在两次B类处分构成一次C类处分，两次C类处分构成一次D类处分，因此解除与刘贞贞的劳动关系。可见，赫美斯公司系依据《员工手册》相关规定解除与刘贞贞的劳动关系，故应审查《员工手册》是否可作为本案解除的制度依据。本院认为，赫美斯公司未能举证证明《员工手册》经过民主程序制定，其虽于一审提供纸质版《员工手册》放置于公告栏内的照片，表示员工可自行翻阅，但无法出示该照片的原始载体，无法显示拍摄时间等，刘贞贞对此亦不予认可，故本院难以采信赫美斯公司关于《员工手册》已经过公示或送达刘贞贞的主张。赫美斯公司于二审中主张，其解除与刘贞贞的劳动关系的依据不仅有《员工手册》，还有劳动合同、公司其他规章制度及劳动法律相关规定。本院认为，赫美斯公司系依据《员工手册》对违纪行为的相关处理规定，出具《警告和解聘函》，以刘贞贞收到3份严重警告处分为由解除双方劳动关系，3份严重警告处分分别针对刘贞贞下列行为：拒绝参加公司安排的培训、私自对客户报低价、私自安排外协转换公司产品。现，赫美斯公司又称刘贞贞任职期间在外开办公司，经营同类业务，违反了竞业禁止、忠诚义务和诚实信用原则，故可依据劳动合同相应条款及劳动合同法相关规定解除劳动关系。对此，本院认为，用人单位据以解雇劳动者的解雇理由一经确定后，由劳动者违纪引发的争议即处于静止状态，赫美斯公司在已经作出解除理由的情况下再以刘贞贞在外开办公司经营同类业务为由，再行增加解除理由，缺乏依据，本院不予认可。综上，《员工手册》无法成为赫美斯公司解除的制度依据，赫美斯公司的解除行为程序违法在先，构成违法解除劳动合同。对于刘贞贞而言，本案处理结果不代表对其相应行为的认可，刘贞贞应反省自身，从本案处理中吸取教训，恪尽职守。关于工龄是否连续计算一节，一审法院结合刘贞贞相应期间劳动合同、社保缴纳及工资发放代扣社保个人部分及个税等情况，对刘贞贞要求工龄连续计算的主张予以采纳，并无不当。赫美斯公司不服一审该项认定，然，其依据的事实和理由与一审法院审理中陈述的一致，其于上诉时亦未提供新的证据支持其上诉主张，故本院对赫美斯公司该主张亦难以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。赫美斯公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人赫美斯(上海)磨料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄皓审 判 员 姜婷审 判 员 陈樱二〇二〇年十月二十二日法官助理 张曦书 记 员 吉灵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……