新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新02民初12号 原告（反诉被告）：卓越市政园林建设集团有限公司，住所地浙江省衢州市。 法定代表人：童建军,系该公司董事长。 委托诉讼代理人：周志刚，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：丰富强，浙江共达律师事务所律师。 被告（反诉原告）：克拉玛依市富国国际汽车城开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 法定代表人：陈长清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢朝阳，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：于枚，新疆仕诚律师事务所律师。 原告卓越市政园林建设集团有限公司（以下简称卓越公司）因与被告克拉玛依市富国国际汽车城开发有限公司（以下简称富国公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月18日作出（2018）02民初35号民事判决，原告卓越公司、被告富国公司均不服该判决，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年9月18日作出（2019）新民终298号民事裁定，发回我院重审，本院于2019年10月14日立案后，依法适用普通程序，开庭进行了审理，卓越公司委托诉讼代理人周志刚、丰富强，富国公司委托诉讼代理人谢朝阳、于枚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 卓越公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令富国公司支付原告卓越公司工程款36154416.80元及利息；利息自2017年10月27日起计算至工程款付清之日止，以36154416.80元为基数按人民银行同期贷款基准利率据实计算。2.依法判令原告对国际汽车城项目汽修汽配市场区块建设工程享有优先受偿权。事实与理由：原告卓越公司于2013年10月21日通过投标，中标被告富国公司开发的“国际汽车城项目汽修汽配市场区块建设工程”，中标工程范围包括国际汽车城项目汽修汽配市场区块建设工程设计图纸范围内的建筑工程、安装工程、室外系统外配套工程等。原被告于2013年10月24日签订关于“项目汽修汽配市场区块建设工程”的《建设工程施工合同》，合同对发包方违约应当承担违约责任，明确约定按本合同通用条款33.3条执行，即发包人收到竣工结算报告即结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任，在中标之前，被告请求原告在已经参加工程施工投标情况下，先进场开展各项前期准备工作，双方在2013年9月3日签订关于“克拉玛依市国际汽车城B-05地块工程项目”的《建设工程施工协议书》。2014年1月13日原被告签订《克拉玛依市富国国际汽车城B-03户外配套工程施工合同》，合同第八条约定：“按工程进度支付到75%，五方验收合格资料完善后付到95%，余款5%作为该工程的保修金，保修期为2年”。2015年12月7日原被告签订《克拉玛依市国际汽车城B-05地块工程项目补充协议》，协议约定：“通过竣工验收合格后，甲方(被告)按总工程款(双方已经确认部分)的97%和因工期延长甲方）被告)给予乙方(原告)180万元的费用在10个工作日内支付给乙方(原告)并足额无息退还履约保证金”。合同签订后，原告按约进行施工，被告仅支付了部分工程款，被告已经支付工程款为人民币67370665.20元(实际汇付原告款项为37570000元，加上被告直接支付班组及用房产抵款计人民币11214778元，甲供材料费18585887.20元，合计67370665.20元)，至今尚欠原告工程款人民币36154416.80元。在合同履行过程中，由于被告的原因导致工期一延再延，涉案工程在2017年8月1日前被告已经投入使用，涉案工程在2017年8月27日进行验收，并于2017年9月17日验收合格。2017年9月28日被告收到原告送达的《建筑安装工程结算书》，时至今日被告未对原告于2017年9月28日送达《建筑安装工程结算书》提出任何异议，被告应当于验收合格后十日内付清所有应付款项并退还保证金。但被告并未支付拖欠的巨额工程款，虽经原告多次催要均无结果。综上所述，原告认为，被告拖欠工程款行为，严重侵害了原告的合法权益，原告为维护自身合法经济权益，特求助于法律帮助，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条规定，诉请如前，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告富国公司辩称：一、原、被告双方签订的建设工程施工合同是经过招投标程序建立的。双方针对建设工程施工合同权利义务应以招投标程序建立的合同为准。二、合同签订后，原告多次违反合同约定，未按照实际施工日期进行施工，造成了被告的工程不能如期完工。三、被告不存在不按期支付工程竣工结算价款的情形。四、双方签订的《建设工程施工协议》与双方在2013年10月24日签订的《建设工程施工合同》相冲突，按照法律规定，施工协议与施工合同有冲突的应以备案的建设工程施工合同为准。五、涉案工程的实际开工日期为2014年3月19日，并非原告所述在2013年9月份就已开工。六、按照双方在2015年12月7日签订的补充协议由被告支付原告180万元，协议中明确约定竣工验收完毕支付，但涉案工程目前为止，并未完成竣工验收的手续，因此，180万付款条件不成就。七、涉案工程总造价为包工包料的固定价格，金额为92100639.53元，被告实际已付50402778元，水电费合计694115.75元，管理及协调费用300000元，原告实际已向被告开具发票17000000元，未开票部分33402778元，依据双方签订的补充协议，原告应按照实际给付工程款的金额向被告开具发票，但原告未履行该义务，针对原告在诉状中所述的向被告送达工程结算书，结算书已收到，但不能证实双方已针对涉案工程进行了结算，且涉案工程结算书内容并不是按照双方约定的合同价款所作出的，但该份结算书恰好证明原告针对被告的涉案工程实际完成的量是可以确认的，被告所述的甩项部分包括消防、二次设计、门窗、外配套均不在原告向被告送达的建设工程安装结算书当中列明，证实原告针对被告的甩项部分实际未进行施工，因此被告该部分与第三方形成的合同价款应从双方确认的合同总金额92100639.53元扣除。八、双方签订的《建设工程施工合同》为包工包料的合同，因此，涉案甲供的费用应由原告方承担，水电费用也应由原告方承担。九、截止目前，原告并未向被告提供竣工验收的资料，导致涉案工程目前为止实际无法完成竣工验收，造成了被告涉案的房屋无法进行出售，已出售的房屋无法办理房产证，实际造成了被告巨大损失，原告所主张的欠付工程款36154416.80元无事实依据及法律依据，利息更无从谈起，因此，请求法院依法驳回原告诉讼请求。 被告富国公司提出反诉请求：一、依法判令原告退还被告工程款9517147.67元；二、支付被告违约金4605031.97元(计算方式：92100639.53元*5%=4605031.97元)；三、原告承担水费490250元，电费203865.75元，计694115.75元。以上一、二、三项合计14816295.39元；四、依法判令反诉被告提供竣工验收的相关材料并予以配合验收；五、依法判令原告向被告开具并提供33402778元的发票。事实与理由：甲供材料具体金额为21427446元，原告方认可是21000000元；甩项费用，商务标书中明确是2904155.92元，实际被告与第三方发生的甩项金额为27272191.2元；水费是490250元，电费203865.75元。涉案工程总造价92100639.53元减去甲供部分21427446元，再减去甩项部分27272191.2元，再减去B5项目5%的质保金，再减去B3项目的质保金，被告超额支付9517147.67元。因此，被告不存在欠付工程款的问题，相反，原告应该退还多付的工程款9517147.67元。针对原告违约行为，依据双方合同约定，原告应承担涉案总造价的5%的违约金，违约金最终计算得出4605031.97元，应该由原告向被告实际给付14816295.39元。 卓越公司针对富国公司的反诉辩称，针对刚才被告的反诉请求以及数据构成，原告认为反诉请求不能成立。首先，被告认为工程总造价为9200余万元不成立，签订合同时双方的意向是9200余万元，在实际履行过程中，双方对合同价款约定有调整，在《建设工程施工合同》专用条款第23条明确约定有八种情形，合同价款是调整的，比如：后来项目中增加泵房，锅炉房，在原合同中没有约定，图纸也没有，这些都会导致最终工程价款的增加或变化，被告的陈述，是单纯按照合同价款和主观的想法进行计算的，这个算法不符合实际情况，要求原告退款也是不能成立的。原告早在2016年年底，就开始制作结算书，2017年2月份双方对原告提交的结算进行了商谈，2017年9月28日向被告提交了工程结算书，原告在制作这份结算书时，考虑了两个情况，一是甩项部分，正如被告所述，确实有甩项部分，在结算书中并没有列入；二是原告实际施工的项目，合同中调整价格的约定以及双方在合同履行过程中产生的一些单证，还有双方在杭州对结算进行商议时达成的部分共识，最终形成了结算书。到目前为止，被告没有对结算书提出任何异议，所以双方争议的就是工程总造价问题，原告认为双方应依据实事求是的原则，对工程总造价进行确认。其次，被告提出的第二项反诉请求不能成立，原告为了工程的顺利实施，甚至借款16000000元给被告用于该工程，但是被告收到借款16000000元后，没有按照合同约定将其用于该工程，挪用了5000000元。所以，被告主张原告违约要求支付违约金，没有事实和法律依据。第三，对于被告的第三项反诉请求，要求原告承担水电费。水电费是发生了，原告不否认，但是对具体的金额、发生的期限需要被告提供证据，目前为止，原告没有收到相应的证据材料。第四，被告要求原告提供竣工验收材料，这个请求也是不能成立的。原告没有收到被告任何的组织验收的通知，实际上被告也从没有进行过综合验收。第五，被告要求原告提交3000余万元的工程款发票，原告认为是否提供工程款发票是税务机关的管理职责，不属于人民法院的管辖范围，不应当列入反诉的内容。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据及要证明的事实，如原告提供的证据一、二证明原、被告主体资格和就招投标达成一致的主张被告认可，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据本院做如下分析认定。 首先，原告提供如下证据： 1．证据三、2013年10月24日双方签订的B-05地块《建设工程施工合同》一份：证明原、被告双方在合同中约定了权利义务及合同固定总价，合同的专用条款第23.2条，对合同价款的调整方法作出了明确的约定，由于被告方无力支付工程款，导致合同延长了好几年，在这种情况下依然采用固定总价，对施工方是不公平的，对合同价款应当予以调整。被告质证认为，对《建设工程施工合同》真实性认可，关联性不认可，这份证据不能证实原告的主张，理由：一是建设工程施工合同承包范围采用包工包料的方式，资金来源是自筹，合同价款采用的是固定总价格，涉案工程不存在工程量变更的情形，双方也没有约定，因此工程价款不能调整；二是工期延长的原因为原告自筹资金不到位，未按照工期实际施工，管理混乱等原因导致的；三是实际违约的是原告，被告按照合同约定及时支付了工程款。本院对该证据的真实性合法性予以确认，建筑工程施工纠纷中双方对合同价款有争议的，应以中标价及备案合同的约定为依据。 2．证据四、2013年9月3日的《建设工程施工协议书》一份。这份协议书是招标之前被告要求原告先进场，双方草签了该份协议书，证明案涉工程在2013年9月份，原告就开始进场了，不是2014年3月才开始施工。被告质证认为，建设工程施工协议是2013年9月签订的，双方约定原告提前进场是做前期准备工作，实际开工是在2014年3月。双方是基于招投标程序进行完毕后签订的建设工程施工合同，之前签订的建设工程施工协议是无效的，不能作为本案认定事实的依据。本院认为，只有在招投标之后，双方才能签订正式的建设工程施工合同，备案后依照履行，本案认定事实和结算的依据也只能是备案合同。 3.证据五、2014年1月13日的《B-03地块户外配套工程施工合同》一份，双方对合同权利义务进行了约定，履行完毕确定B03地块总造价是6522000元，包括两个协议，一是B03的外配项目，造价6402000元；二是120000元管理费，原有的施工队伍撤换，卓越公司派四个管理人员应发的工资，120000元管理费加上工程价款6402000元，总价是6522000元，这一点经过双方结算确认。被告对真实性认可，但认为不能证实原告的主张，理由是：第一，B03项目的工程款，根据双方合同约定由建设方给付实际施工人，原告方收取120000元的管理费用，该项工程款不应由被告向原告方支付。第二，这个项目不应该将B03项目含进去，如果要含进去，应扣减B03项目的甲供材料部分1275856元。本院对该证据的真实性、关联性确认，B03项目的甲乙双方即原、被告，原告已完成施工，被告已接收并投入使用，原告在本案中一并主张工程款并不违反法律规定，本院予以支持。 4.证据六、2015年5月24日《关于B05工程项目的补充协议》一份。证明：一、由于被告的原因导致工程延期，需要复工，确定了被告应该在两个时间节点支付共计400万元的工程款；因为被告方无力支付工程款，卓越公司对富国公司的信赖丧失，要求将工程进度款从80%调整到92%；被告方同意给予180万元的费用。二、双方约定对工程总造价的支付比例发生变化，工程竣工验收合格要付到97%。证实了由于被告的违约导致工期延长，被告方也愿意对此承担一定的责任。被告方质证认为，对于补充协议真实性认可，关联性不认可，不能证实原告主张，理由：一、该补充协议内容不能证实由于被告的违约导致工期延误。二、补充协议中所述的支付费用1800000元是建立在工程竣工验收合格之后，涉案工程并未竣工验收，因此，该笔费用付款条件不成就。三、通过该份协议内容反映出原告并没有按照双方签订的建设工程施工合同的内容施工，导致工期延误，被告在被逼无奈的情况下约定提高工程进度款的支付比例，并给付工程款。 证据七、2015年12月7日《关于克拉玛依市国际汽车城B-05项目补充协议》一份，证明被告未按合同约定支付工程款及工人工资，引起社会不安定因素，双方协商被告方在约定的时间按支付比例支付工程款。原告在2016年3月30日前复工，被告承诺在2016年5月10日前分两次支付工程进度款3500000元，再次证实被告无力支付工程款，导致工程延期。被告质证认为，对该份证据的真实性认可，关联性不认可，不能证实被告逾期付款的违约责任，在协议的实际履行过程中，原告并没有按期复工。 证据九、2017年3月24日《关于克拉玛依市国际汽车城B-05项目复工的函》一份。证据十、2017年4月15日原告发给被告方《关于克拉玛依市国际汽车城B-05项目复工函的回复》一份，拟证实被告在复工函中认为工程达到复工条件，要求原告作好复工前准备，原告方回复被告复工存在的问题，第一，被告为了节省冬季的采暖费决定不供暖，导致原本可以在2016年12月份完工的部分没法完成；第二，被告未支付工程进度款，导致严重的农民工滞留，为了解决这个问题，原告垫付了农民工工资问题；第三，原告董事长童建民借款给被告董事长陈长清16000000元，其中5000000元没有支付到项目部里用于工程，挪作他用，违背了双方约定；第四，是关于结算的问题，2017年4月15日之前我们已经将结算书递交给被告方，对方即不回复，也不付款。被告违背补充协议的约定，使工程延误，构成违约。被告质证认为，对该复工函和回复，真实性认可，关联性和合法性不认可，认为原告停工的原因是其垫资施工的资金自筹不足，施工管理混乱所致。被告法定代表人及富国公司向原告法定代表人借款16000000元是事实，但并不代表被告资金不足。所以原告提供的上述证据不能证实原告的以上几点意见。 本院对上述证据六、七、九、十四组分析认为，原告出示的上述证据欲证明的问题均为间接证据，证据之间相互印证并形成锁链，可以证实被告工程资金短缺，不能如约支付工程进度款，构成违约。 5.证据八、2016年12月25日《关于国际汽车城B-05项目室外配套工程及施工工期的约定》一份。约定反映了两个内容，一个内容是室外配套工程是被告自行组织施工，施工单位负责协调管理，被告向施工单位支付相关费用300000元。第二个内容将工期顺延到2017年4月20日。证明双方约定工期延期到2017年4月20日。被告方质证认为，对这份证据的真实性认可，对工期延至2017年4月20日的事实认可。本院对双方约定交工日期变更至2017年4月20日的事实予以确认，同时确认室外配套工程是原告的甩项，约定原告配合被告方施工，被告向原告支付配合费30万元。 6.证据十一：公安机关对周志刚出具的《行政处罚决定书》一份，证明该工程在2017年8月份之前已经由被告投入使用，因纠纷发生，周志刚受到行政处罚。被告质证认为，确认此证据真实性，但是不能证实原告所要证明的问题。本院对该证据的三性确认，从处罚决定书的内容可以认定2017年8月被告已经将部分商铺出售给商户，即案涉B05工程虽然没有经过竣工验收，但被告已经于2017年8月投入使用。 7.证据十二：B-05竣工预验收会议纪要一份，证据十三：B-05竣工预验收会议纪要整改回复单一份。该两份证据证明涉案工程经过工程预验收。被告质证认为，该组证据真实性认可，关联性不认可，不能证实原告的主张。本院对两份证据真实性确认，庭审中双方当事人对证据中三方代表的身份及签字均无异议，本院对该两份证据的内容中所确认的工程于2017年8月27日经过预验收的事实予以确认。 本院结合证据八、证据十一、证据十二可以认定原告没有按照双方补充协议约定的2017年4月20日竣工，构成违约。 8.证据十四：被告于2017年9月28日签收的《工程结算书》一份，证明原告制作的结算书，被告于2017年9月28日已签收，被告没有提出任何异议，原告认为工程结算书应当作为本案工程造价的依据。被告质证认为，2017年9月28日被告收到了原告单方制作的工程结算书，但是被告明确以最终的竣工验收时间为准，时至今日该工程都没有最终验收，该结算书不能作为工程结算的依据，应以固定价结算。 证据十五：2016年11月15日被告出具的《承诺》一份1页，证据十六：是陈长清和夏珍桃作出的《承诺书》一份1页。证明被告向原告股东借款16000000元，承诺用于支付工程款，却将5000000元挪作他用；承诺在2017年6月15日前完成对工程决算的审定，说明也曾同意以结算书为依据结算。被告质证认为，两份证据的真实性认可，关联性不认可，被告已超额支付工程款。 本院对证据十四、证据十五、证据十六审查认为，本案应以备案合同，即双方签订的《建设工程施工合同》中约定的固定总价结算。 9.提供七份证据，第一份证据，是原告于2017年7月26日形成的《关于国际汽车城B05项目结算问题的函》，证明原告就结算问题向被告发函；第二份证据，是2016年11月30日原、被告双方以及监理公司形成的编制说明，是三方对工程结算进行结算编制所确定的依据；第三份证据，是2017年7月2日，《建筑安装工程结算书》一份，结算书是被告工作人员签收的，证明原、被告双方对于工程造价进行商议之后，第一稿工程结算书是由被告方于2017年7月6日签收的；第四份证据，是2017年1月7日的《签证单总量合计》（复印件）一份。签证单、签证回执等。证明双方对签证部份的工程量进行核对确认，也有被告方谢朝阳签名，签证部份合同价款为162410元，本工程是可调价的固定总价合同；第五份证据，是图纸会审记录、工程现场签订审批通知单、工作联系单等等（复印件）。证明本工程有图纸会审和多处设计变更及工程调整，双方均予以确认，本工程是可调价的固定总价合同；第六份证据是2017年9月21日《建筑安装工程结算书》中《图纸会审、签证、洽商》部份，证明原告制作的结算书中图纸会审、签证、洽商部份情况；第七份证据是2017年9月21日《建筑安装工程结算书》中《泵房土建》部份，证明泵房是新增的建设工程，工程量及价款已列入结算书中，同时也证明本工程具有增加工程项目的情形。被告质证意见，第一份证据函是由原告单方制作的，不能证明原告所证明的问题，被告并没有实际收到该份函；第二份证据的真实性认可，但是不能证实原告所证明的问题，和工程量是否增加没有关联性；第三份证据2017年7月2日《建筑安装工程结算书》，真实性关联性均不认可，这是由原告单方自行制作的，并且与原告在上次庭审中提交的2017年9月21日《建筑安装工程结算书》的内容和价格不一致；第四份、第五份证据是复印件，真实性、合法性、关联性均不认可，原告所有的工程签证单都是针对其他工程的签证单，和双方今天争议的B5工程量没有关系，不能证实原告的主张；第六份证据原告针对B5项目结算书是原告自行制作的，脱离了固定总造价的约定；第七份证据，对于泵房的结算不认可，因为它属于结算书中的一部分，泵房结算无法区分是合同范围之内还之外的，它只是原告方在汇总表上自行书写的泵房结算，不能作为原告方增加工程量的依据，因此对于该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。 本院经审查认为，双方对工程量的变更增加应当签订书面协议并与三方签证相对应，对于变更增加签证的工程量价款及合同内的人工费调整，原告主张的，需原告按法定程序向本院提出鉴定申请，由本院委托鉴定并予以增加。根据图纸显示泵房属于合同内施工范围，对于原告提供泵房结算问题，本院不予确认。 其次，是被告方提供的证据，被告提供的招投标文件及《建设工程施工合同》《商务标书》、2014年3月19日的《建设工程安全监督申报表》《开工报告》所要证明的合同约定的开工、竣工日期，合同价为固定总价92100639.53元，工程资金来源，工程范围，违约责任，工程实际开工时间等问题双方没有异议，本院予以确认。对以下有争议的证据和要证实的内容做如下分析认证： 1.提交五份复工函及邮寄单，时间分别为2015年4月9日，2015年10月6日，2016年3月26日，2016年4月6日，2017年3月24日。证明：因原告自身管理混乱及资金不到位，不能正常施工，被告多次通知要求复工的事实。原告质证认为，这些函原告确实收到一部分，被告未按约定支付工程进度款，又故意制作要求原告复工的函发给原告，但函的内容与双方签订的补充协议的内容，如提高进度款的支付比例、支付因工期延长的费用是相互矛盾的，真实性不予认可。本院认为，从被告提供的这些函的内容可以反映出原告因故多次停工，但停工的原因函件显示不明确，双方说法不一，故本院对上述证据的关联性，即被告要证明的问题不予采信。 2.出示涉案工程监理部门分别于2015年9月15日和2017年8月27日出具的两份《通知单》、2017年11月28日出具的《关于克拉玛依国际汽车城B-05地块工程项目未能竣工验收情况说明》一份，证明原告存在现场管理人员缺失，施工质量问题较多，资金不到位，工期延误，严重影响建设单位交房等问题。原告质证认为，被告出示的所谓由监理部门出具的通知单和情况说明原告方均未收到，并且都是复印件，真实性不予认可；同时监理公司是受被告的委托从事管理工作，监理公司和被告存在利害关系，所谓的内容也是不真实的，其证明对象不存在。本院认为，被告提供的这三份证据不能证实已送达原告，且均为复印件，真实性存疑，对于证实原告延期交房的原因不予采信。 3.出示2017年12月5日施工单位与建设单位作出的说明一份，证明：在2017年12月5日，针对涉案工程施工单位并未整改完毕，违反了双方在2017年4月20日实际完成竣工验收的时间约定，到2017年年底，该涉案工程原告方并未施工完毕。原告质证认为，被告未经原告同意很早就把房子卖出去了，因为有人施工和装潢，墙体有些会损坏，原告为了尽快拿上工程款，帮被告维修，本不属原告施工内容。本院认为，案涉房屋被告于2017年8月已投入使用，2017年9月原告已将结算书送达被告要求结算，不存在原告于2017年年底还在施工的问题。 4.出示被告向原告实际支付的付款明细单一份（有财务帐册），证明：被告自签订合同以来共向原告支付工程价款合计50402778元，原告向被告开具发票17000000元，余额33402778元未向被告方开具发票。出示2015年5月24日补充协议一份，载明：原、被告双方针对第五项目中明确原告方要开具发票，乙方未开具的发票必须在2015年8月25日前全部补齐。证明：原告有义务向被告开具发票，但是原告没有履行自己的义务，针对已支付的款项33402778元发票，到目前为止未向被告开具。原告质证认为，原告实际收到被告已支付工程款为48824778元。本院经审理查明，在本院2020年1月3日最后一次庭审中，原告认可收到被告实际支付工程款加上被告直接支付班组及以房折抵工程款合计为50098778元，双方主张相差304000元，本院将结合其他证据在本院认为部分综合分析认定。 5.被告与第三方就原告甩项部分的施工合同13份，证明：室外配套工程、消防工程、门窗工程、二次设计原告没有施工，属于甩项，按照商务标书的记载甩项金额29041552.94元，但实际发生的甩项费用是27272191.2元，连同原告未施工取消部分的价款，一并从原告工程款总金额中扣除。原告质证认为，甩项和未施工取消部分确实没有做，对于甩项及取消的范围原告没有争议，结算书中也没有列入结算。但原告主张的价格调整、工程量增加也应予以计算，只把甩项和取消部分从固定总价中扣除是不合理的。本院认为，甩项和取消部分包含在合同中，原告没有施工，甩项由被告（甲方）组织第三方施工并支付了费用，这两项应当从总价款中扣除。扣除的价款数额应依据双方的约定，没有约定或约定不明的由双方协商，协商不成的，委托司法鉴定。 6.B5工程的水费和电费的证据，包括原告作的流水，原告给供电公司的缴款发票和转帐记录。证明该项目是包工包料，水电费应由原告方进行承担，电费是490250元，水费是203865.75元。原告质证认为，对该证据的真实性关联性均不予认可，理由：在原告施工的同时还有其他施工队在施工，水电费全部由原告方承担不合理。本院认为，该组证据是被告向水电部门代缴水电费的相关票据，真实性本院予以确认，水电费是原告在施工中产生的，属于原告使用的部分是原告的施工成本，被告只是代缴，应该由原告承担。本案中，除了原告方，其他施工队伍就是甩项部分施工队伍，水电费应由两支施工队按施工价值比例分担。 本院对双方提供的证据综合分析，认定事实如下：2013年，富国公司作为建设方欲开发克拉玛依国际汽车城项目B-05汽修汽配区块，卓越公司系拥有房屋建筑工程施工总承包贰级的建筑企业，欲承包该项目。经双方洽谈，2013年9月3日，双方签订了《建设工程施工协议书》，由卓越公司先行进场做前期施工准备。2013年10月21日，卓越公司通过招投标中标富国公司开发的“国际汽车城项目汽修汽配市场区块建设工程”，《中标通知书》中载明：1.工程范围包括国际汽车城项目汽修汽配市场区块建设工程设计图纸范围内的建筑工程、安装工程、室外系统外配套工程（给排水、供热、供电、绿化）等所包括全部施工内容及上述工程的保修责任和义务，项目建设过程中的管理及协调配合服务等工作内容。国际汽车城项目五金机电市场区块后续工程施工设计图纸范围内的全部施工内容的保修责任和义务，项目建设过程中的管理及协调配合服务等工作内容；2.投标总价为人民币92100639.53元，其中包含建筑工程安全防护、文明施工措施费暂定为945700元，总建筑面积52955平方米；3、计划进场时间为2013年10月22日，完工时间为2014年10月30日，总工期253天（不含冬休天数）。2013年10月24日双方签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：国际汽车城项目汽修汽配市场区块建设工程，工程内容：详见中标通知书，资金来源：自筹资金，承包范围：包工包料，合同工期、合同价款的约定内容与《中标通知书》中的内容相同，双方还对工程进度款的支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收预结算、违约索赔和争议等进行约定。合同签订后，原告卓越公司即组织施工人员和设备进场正式施工，在施工过程中，原被告因工程进度款的支付问题产生分歧，原告多次停工，并于来年不能及时复工，造成工期延误，虽经双方协商并达成协议，但双方的分歧与矛盾没有得到根本解决，致使施工不能顺利进行，补充协议约定交工日期顺延至2017年4元20日，但至2017年4月20日原告仍然未能交工，直至2017年8月27日，原被告及监理部门三方才对该工程进行预验收，2017年9月28日原告认为工程已完工，向被告提交《建设工程结算书》，要求对该工程进行结算，被告认为工程款已超付，双方因结算纠纷诉至本院。 另查，2014年1月13日双方签订《克拉玛依市富国国际汽车城B-03户外配套工程施工合同》，工程名称为克拉玛依市国际汽车城之五金机电市场，工程范围按图纸施工，承包方式为包工包料、含税价，工程总造价为6500000元整。合同第八条（2）约定：“按工程进度支付到75%，五方验收合格资料完善后付到95%，余款5%作为该工程的保修金，保修期为贰年，……”。2016年5月16日，原、被告签订《外配施工安装工程决算单》，双方决算确认该项目工程价款为6522000元。 2015年5月24日双方签订《关于B05工程项目的补充协议》，约定被告富国公司为顺利完工，同意在2015年6月20日前支付4000000元；把工程进度款支付比例由原80%调整为92%，B05竣工验收时间为2015年8月30日，因工期延长富国公司同意给与卓越公司1800000元，但卓越公司需按照约定的时间完成。富国公司分包由卓越公司统一安排施工，富国公司配合督促……通过竣工验收合格后，富国公司按总工程款（双方已经确认部分）的97%和因工期延长甲方富国公司给予乙方卓越公司1800000元的费用，在10个工作日内支付给卓越公司，并足额无息退还履约保证金”。谢朝阳代表被告富国公司、周志刚代表原告卓越公司在合同尾部签字，双方公司加盖公章。 2015年12月7日双方签订《克拉玛依市国际汽车城B-05地块工程项目补充协议》，约定B05竣工验收时间为2016年5月30日，卓越公司要保证2016年1月15日前收到的3500000元全部用于发放农民工工资，保证在2016年3月28日前做好复工手续……，工程上存在质量问题必须严格按照监理及富国公司要求整改完成，整改方案必须由卓越公司总工审批签字后报监理审批同意后实施。因工程项目资金紧张，富国公司法定代表人陈长清、陈长清妻子夏春桃、富国公司于2016年11月4日与卓越公司法定代表人童建民、童建民妻子祝彩莲签订《借款合同》，向童建民、祝彩莲借款16000000元。2016年12月25日原、被告、监理单位西达公司三方签订《关于国际汽车城B-05项目室外配套工程及施工工期的约定》，约定B-05项目室外外配套工程由被告富国公司自行组织施工，原告负责现场协调和管理，被告富国公司向原告另行支付相关费用300000元，此部分工程作为原告甩项，原告不提供该部分工程的工程发票；双方还约定B-05项目工期顺延至2017年4月20日。谢朝阳代表被告富国公司、周志刚代表原告卓越公司、以及西达公司代表分别在合同尾部签字、盖章。 上述协议签订后，原告对克拉玛依市国际汽车城B05地块工程除室外配套工程、消防安装工程、二次设计、门窗工程以外的项目进行施工，被告将分包工程交由原告卓越公司总承包管理。2017年3月24日，被告发函要求原告在2017年4月5日前组织安排施工人员并准备所需材料，保证工程在2017年5月中旬通过竣工验收，卓越公司于2017年4月14日复函称：由于富国公司为节省一年的采暖费、物业费等单方决定不供暖，导致原定2016年年底前竣工未完成。……B-05项目开工至今，因富国公司工程款给付不到位，导致项目运转困难，给卓越公司造成极大损失。 2017年8月5日，克拉玛依市克拉玛依区公安分局对卓越公司周志刚作出克区昆行罚决字（2017）210号《行政处罚决定书》，该决定书载明，由于周志刚安排他人将富国公司国际汽车城二期部分楼栋配电箱强行断电，致使已投入使用的商铺无法正常生产及经营活动，决定给予周志刚行政拘留九日。2017年8月27日，原、被告、监理单位召开B-05竣工预验收会议，与会人员查验施工质量、监理单位查验施工资料，最后监理单位总结，工程竣工验收基本通过，要求卓越公司尽快完成现场遗留问题的整改。2017年9月17日、18日，由原、被告、监理单位三方签字的国际汽车城《B-05项目竣工验收会议纪要整改回复单》载明：墙面平整度已修整、排气孔整改完成、水管支架重新安装等整改项目已完成。2017年9月28日，原告卓越公司将克拉玛依国际汽车城B05地块《建筑安装工程结算书》递交给被告富国公司，该公司代表谢朝阳予以签收，并在该结算书上注明：以竣工验收的时间为接收时间。 原告卓越公司自认被告富国公司在施工过程中陆续向其支付部分工程款50098778元（实际汇付原告款项为37570000元，另被告直接向施工班组支付、用房产抵款计人民币12528778元，合计50098778元），原告认为被告尚欠36154416.80元工程款未付，被告认为已支付50402778元，扣除甩项工程价款、甲供材价款、水电费，被告已超付工程款9517147.67元。双方还在工程总价款、甲供材的数额、甩项范围及数额、乙方未施工取消的范围及数额、变更增加项的范围及数额、在合同履行过程中谁违约及如何承担违约责任、水电费如何承担、开具税务发票及竣工验收资料的支付等方面产生争议，原告为此提起诉讼，被告反诉。 本案在审理过程中，被告向本院申请对原告甩项及未施工取消项的价款进行鉴定，原告申请对变更增加项及被告于2017年1月7日签字确认的洗车台等签证、钢材1%管理费、十万元包干费三项小计费用的价款进行鉴定，本院依法委托新疆永信工程造价咨询有限公司鉴定，甩项部分价款19585085.29元，原告未施工取消部分价款220225.55元；变更增加项的价款836687.57元，被告于2017年1月7日签字确认的洗车台等签证、钢材1%管理费、十万元包干费三项小计费用价款365748.93元。 本院认为，本案原告卓越公司与被告富国公司经过招投标，在自愿平等的基础上签订了《建设工程施工合同》，在合同履行过程中，双方不断产生分歧，经过协商又多次签订关于工程项目的补充协议、关于工程进度款支付的补充协议、关于甩项和工期的约定，上述协议系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规规定，构成合同组成部分，对双方均有约束力，原、被告双方应按合同约定全面履行各自的义务。原告卓越公司作为承包人应依约组织施工，并保证质量前提下如期交工，发包人富国公司应按约支付工程款。本案争议的焦点是，1.案涉工程是否具备结算条件，本案结算的依据是《建设工程施工合同》，还是《建设工程施工协议书》；2.被告已付原告工程款是多少；3.原、被告哪一方违约，被告主张的违约金是否成立；4.双方争议的甩项、未施工取消项及变更增加项的范围及其价款；5.原告所诉的B03项目工程款能否在本案一并审理；6.被告反诉的水电费原告是否应承担，承担数额；7.原告是否应向被告开具33402778元的税务发票并提交竣工验收资料。下面分别予以分析认定。 第一个争议焦点，一、双方是否具备结算条件。双方签订合同后，原告进入工地施工，虽然没有于双方最后一次约定的2017年4月20日交工，但2017年8月5日克拉玛依区公安分局对周志刚作出处罚决定书载明的内容：周志刚安排他人将富国公司国际汽车城二期部分楼栋配电箱强行断电，致使已投入使用的商铺无法正常生产及经营，决定给予周志刚行政拘留九日，……。上述事实可证实被告富国公司已于2017年8月将国际汽车城投入使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的法律规定，可视为涉案工程业已竣工；另外，2017年8月27日，原告、被告、监理单位召开B-05竣工预验收会议，2017年9月17日、18日，三方签署国际汽车城《B-05项目竣工验收会议纪要整改回复单》，载明：墙面平整度已修整、排气孔整改完成、水管支架重新安装等整改项目已完成，符合验收条件等情况。综上，被告已使用涉案工程，视为已竣工验收，原告对不合格部分工程已整改，双方已具备结算条件。关于原告的施工保证金，尚有2000000元在被告处没有退还，现原告请求返还，因案涉工程已施工完毕，被告应当按约定无息返还。二、应依据哪个合同结算。根据查明的事实，原被告在招投标前的2013年9元3日签订了《建设工程施工协议书》，在招投标之后，原告中标，双方于2013年10月24日签订了《建设工程施工合同》，该合同依据《中标通知书》的主要内容签订，并进行了备案。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程合同与备案中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为结算工程价款的根据”，即双方应以签订的《建设工程施工合同》以及后来签订的《关于B05工程项目的补充协议》《关于克拉玛依国际汽车城B-05项目补充协议》《关于国际汽车城B-05项目室外配套工程及施工工期的约定》《克拉玛依市富国国际汽车城B-03户外配套工程施工合同》等作为双方实际履约的依据，原、被告双方约定涉案项目标的按固定总价92100639.53元进行结算，本院予以确认。 第二个争议焦点，关于被告向原告已付工程款是多少的问题。对于已付的工程款双方均认可有两部分组成，一部分为被告直接支付给原告的工程款37570000元，对此双方均无异议，本院予以确认；另一部分为被告直接支付班组和以房折抵工程款，原告主张是12528778元，被告主张是12832778元，双方主张数额相差304000元，被告认为支付给原告施工现场负责人顾平的214000元和原告水电施工班组负责人阮洪忠的90000元，应当视为原告收款。原告认为顾平只是原告聘请的施工现场负责人，其职责是负责现场施工，未经授权不具有收取工程款的权力，且当时顾平与被告在B03项目中另有合同关系，不排除顾平所收的钱是其在B03项目中的款项。本院经审理查明，在案涉工程中，被告向原告付款均以银行转账或支票转账的方式，而这几笔款（合计214000元）却是在原告不知情的情况下，直接支付给顾平个人，不合常理，不能排除其他项目款项的可能性，同时这种做法也不符合双方一贯的交易方式，未经授权顾平无权代表公司收取工程款，故这214000元不能认定为原告收款。另外90000元，原告水电班组负责人人阮洪忠陈述所收90000元，是其与被告单独的合同关系所收款项，与本案无关。因此认定该304000元不能视为原告收款。原告关于收到工程款50098778元（37570000元+12528778元）的主张合法有据，本院予以支持。 关于甲供材料款价值21000000元，原告在（2017）新02民初35号案第二次庭审中当庭认可，本案庭审中原告变更甲供材料价款为18585887.20元，理由是按照固定总价计算得出，本院认为原告的变更理由没有合同与法律依据，其主张不予支持，本院确认甲供材料价值为21000000元。关于原告主张根据2015年5月24日双方《关于B05工程项目的补充协议》第六条约定，要求被告支付1800000元并按3%扣除质保金的请求，一是原告并未按时完成约定工程量，二是违反双方在《建设工程施工合同》中专用条款留取结算价5%为质保金的特别约定，故本院对此主张不予支持。关于原告主张根据2016年12月25日双方《关于国际汽车城B-05项目室外配套工程及施工工期的约定》第一条约定，要求被告支付300000元协调和管理费的请求，一是该约定不违反法律法规的规定，二是在实际施工中原告确实给予了配合，本院予以支持。 综上，可以认定被告富国公司已向原告卓越公司支付工程款50098778元、甲供材价款21000000元，被告应向原告支付协调和管理费300000元。 第三个争议焦点，关于原、被告哪一方违约，如何承担违约责任的问题。按照双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议的约定，原告应在2014年10月30日完工，但没有按期交工，此后两次签订补充协议，顺延交工时间，最后一次约定的竣工时间为2017年4月20日，仍然没有交工，因此原告构成违约。根据双方于2015年5月24日、2015年12月7日签订的两份补充协议均涉及到工程进度款的支付及复工的问题，提高了工程进度款的支付比例，同时因工期延长甲方（被告）同意给予乙方（原告）1800000元的费用。2016年11月4日被告因案涉工程资金短缺向卓越公司法定代表人童建民借款16000000元，用于工程施工，以上这些证据相互印证，可以证实被告在工程施工中资金不足，不能如约支付工程进度款。同时，双方协商将工程进度款的支付提高到92%，但从查明的事实来看，被告支付的工程进度款一直没有达到92%，综合上述内容可以认定被告构成违约。按照双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第35条“发包人不按照合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”的约定，本应由被告承担违约责任，但双方通过补充协议对延期付款达成共识，鉴于原被告均构成违约，应各自承担违约责任。对于被告要求原告按合同固定总价承担5%违约金的反诉请求，有违事实和合同依据，本院依法不予支持。 第四个争议焦点，关于原告甩项的范围及其价款，未施工取消项的范围及价款，变更增加项的范围及价款分别是多少的问题。根据《中标通知书》的内容及原、被告签订的《建设工程施工合同》的约定，涉案项目为固定价合同，包工包料，工程范围包括国际汽车城项目汽修汽配市场区块建设工程设计图纸范围内的建筑工程、安装工程、室外系统外配套工程（给排水、供热、供电、绿化）等所包括全部施工内容及上述工程的保修责任和义务，项目建设过程中的管理及协调配合服务等工作内容，合同总价款为92100639.53元，双方理应依此为合同基本价款计算。但在合同履行过程中，双方达成协议，将室外配套工程、消防工程、二次设计、门窗工程作为甩项，交由甲方（被告）组织其他单位施工，后被告与第三方签订13份合同，将甩项工程交由第三方施工；将B-05项目一楼所有进户门两侧的门垛全部取消，B-05项目局部内墙取消。被告富国公司主张甩项工程向第三方支付价款合计27272191.2元，应从总价款中扣除，并提供与第三方的合同、结算明细表、支付凭证等证据证实。原告认为，对于甩项范围认可室外配套工程、消防工程、二次设计、门窗工程确实没有施工，但对于被告与第三方商定的工程价款，原告没有参与洽谈，从总价款中扣除，并由原告承担显失公平，应当委托鉴定甩项工程价款。案涉甩项和取消部分价款双方没有约定，也协商不成，本院根据被告的申请，依法委托新疆永信工程造价咨询有限公司鉴定，甩项部分价值19585085.29元，原告未施工取消部分价值220225.55元；经原告申请，本院对双方认可的变更增加项的部分及被告于2017年1月7日签字确认的洗车台等签证、钢材1%管理费、十万元包干费三项小计费用委托鉴定，价值分别为836687.57元、365748.93元，本院予以确认。为此产生鉴定费174000元，根据《诉讼费交纳办法》第十二条规定，由原告卓越公司承担48000元，由被告富国公司承担126000元。 关于双方再次申请鉴定的问题。根据双方的申请，本院组织双方就鉴定事项和鉴定范围两次听证，除已确认的鉴定事项和范围外，双方均表示再无需要委托的鉴定内容。待案涉鉴定结论出台双方审查后，表示又有鉴定事项需委托鉴定，本院对双方于鉴定结论出具后的再此申请不予受理。 第五个争议焦点，关于原告所诉的B03项目工程款能否在本案一并审理的问题。2014年1月13日，原被告签订《克拉玛依市富国国际汽车城B-03户外配套工程施工合同》，工程名称：克拉玛依市富国国际汽车城之五金机电市场。原告主张将B03项目外配套工程价款6522000元在本案中予以一并审理，被告富国公司虽不同意。但B03项目属于被告在招标范围以外要求原告增加施工的项目，属于招标固定总价范围外可调整范围，且已于2014年12月施工完毕，并竣工验收交付被告投入使用，原告就此主张被告支付工程价款，合法有据，本院予以支持。被告主张应从B03项目中扣除甲供材1275856元，但一直没有提供证据证实甲供材的存在和数额，对其要求在B03项目中扣除甲供材1275856元的请求，缺乏事实依据，本院依法不予支持。 第六个争议焦点，关于被告反诉的水电费原告是否承担，承担多少的问题。被告主张在原告施工过程中产生水费490250元、电费203865.75元，合计694115.75元，根据合同约定应由施工方承担，被告已经垫付，主张应从工程款中扣除。原告认为，在原告施工过程中确实使用了水电，也愿意承担水电费，但在原告的同时，也有其他施工队伍在施工，被告主张的水电费不能全部由原告承担。根据查明的事实，与原告同时施工的队伍无非是对甩项工程施工的第三方，本院认为，应按甩项队伍施工价款与原告施工价款分别占合同总价款的比例承担水电费。原告施工价款占合同总价款的比例为78.74%【1-（92100639.53元-19585085.29元/92100639.53元）*%】，应承担的水电费为546546.74元（694115.75元*78.74%）。 第七个争议焦点，关于被告反诉请求原告开具税务发票、提供竣工验收资料的问题。关于被告富国公司要求卓越公司提供33402778元税款发票的反诉请求，由于开具税务发票是不同性质的法律关系，不开具发票是属于违反《发票管理办法》的行政法律关系，而非民事法律关系，其诉讼请求不属于人民法院的审理范围，被告的此项反诉请求本院依法不予支持。关于被告富国公司要求卓越公司提供竣工验收资料的反诉请求，因该工程已施工完毕，被告早已投入使用，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，施工方在工程竣工后提供竣工验收资料属于合同附随义务，根据《档案法》《城市规划法》《建设工程质量管理条例》《科学技术档案工作条例》等规定，施工方应在竣工验收三个月内交付竣工验收资料，所以对于被告的此项诉讼请求合法有据，本院依法予以支持。 综上，原告卓越公司的诉讼请求36154416.80元，其中9472003.95元【（92100639.53元+6522000元+2000000元+300000元＋836687.57元+365748.93元）-＋50098778元＋21000000元+19585085.29元+220225.55元+546546.74元）】合法有据，本院依法予以支持。该款原告主张从2017年10月27日起由被告支付利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项规定，原告的此项诉讼请求于法有据，本院依法予以支持。原告卓越公司关于在欠款范围内享有国际汽车城汽修汽配建设工程优先受偿权的主张，其所投入的人工费、材料费等均已物化到全部工程项目中，本应有权依据法律及司法解释的规定，享有该工程价款的优先受偿权，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日算起”的规定，案涉工程竣工日期和结算期限早已超过六个月，原告的工程款优先受偿权已丧失。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十八条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 一、被告克拉玛依市富国国际汽车城开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告卓越市政园林建设集团有限公司支付工程款9472003.95元； 二、被告克拉玛依市富国国际汽车城开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告卓越市政园林建设集团有限公司支付欠款期间的利息（计算方式为：以9472003.95元为本金，自2017年10月27日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至付清之日，按全国银行间同业拆借中心发布的利率计算）； 三、原告卓越市政园林建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告克拉玛依市富国国际汽车城开发有限公司交付涉案工程全部竣工验收资料； 四、驳回原告卓越市政园林建设集团有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告克拉玛依市富国国际汽车城开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费185924.09元，保全费5000元，反诉费97736.09元，合计288660.18元，由原告卓越市政园林建设集团有限公司负担104124元，由被告克拉玛依市富国国际汽车城开发有限公司负担184536.18元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。 审 判 长  李德明 审 判 员  李 萍 人民陪审员  林 莉 二〇二〇年十月十二日 书 记 员  张晓燕