河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3079号上诉人；平顶山市双飞广告有限责任公司，住所地；河南省平顶山市卫东区康复街第八服装厂6号楼二单元六楼西户。统一社会信用代码：91410403566482192Q。法定代表人；白晓飞，董事长。委托诉讼代理人：李全德，平顶山市叶县昆阳法律服务所工作者。被上诉人；张来源，男，出生于1968年5月22日，满族，住鲁山县鸡冢乡玉皇庙村秋沃组**，公民身份号码：4104231968********。委托诉讼代理人：韩文朝，平顶山市鲁山县华剑法律服务所工作者。上诉人平顶山市双飞广告有限责任公司（以下简称双飞公司）因与被上诉人张来源委托合同纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初2478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人双飞公司的法定代表人白晓飞及其委托代理人李全德，被上诉人张来源及其委托诉讼代理人韩文朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双飞公司上诉请求：撤销平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初2466号民事判决，发回重审或者依法改判驳回张来源的诉讼请求；一审，二审诉讼费由张来源承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，应当依法撤销，予以改判。一、本案发生的事实情况；在2012年11月份张来源通过网上电话联系双飞公司的法定代表人白晓飞，说市保险协会要做墙体广告，规格每块6至15平方米，白晓飞当时就说没法做。在2013年元旦后张来源又找白晓飞说，行协秘书长钱长聚是其部队的老团长，最终定价每平米7元。工程款到位后白晓飞和钱长聚各得一元好处费，当时白晓飞就明确：干活没问题要支付30％的预付金，工程干到一半时，再给50％的工程款，活干完后15天必须一次性结清工程尾款。张来源承诺说到做到，钱长聚把钱已经收到行协，干完15天一次性结清工程款。后来正式招标时，双飞公司因有多种优势中标，于2013年1月15日双飞公司与市保险协会签订了《广告业务合同书》，双飞公司筹措资金购买原材料，组织施工队伍开始施工，辛辛苦苦干了几个月，于2013年5月30日做完工程，制作版面面积68598.5平方米，经平顶山市保险协会及各保险公司验收合格投入使用，而工程款迟迟不到位。因讨回工程款打数次官司虽然胜诉，但至今还有一部分工程款没执行到位。二、张来源以各种理由起诉，第一次以合伙名义起诉至法院被驳回，本次又以劳务合同纠纷起诉，说明本案是劳务合同纠纷，庭审中张来源未变更诉讼请求，说明一审判决认定本案系委托合同纠纷与事实不服，系判非所诉。三、一审认定事实错误：1.口头约定系君子协议，一方不履行，说明口头协议无效；2.口头协议是附条件的协议，张来源提出其和钱长聚每人1元，当时双飞公司就明确广告制作费在工程验收后15日内一次性结清。而张来源至今没有结清；3.一审法官说双方口头约定系附条件的约定，未提供证明，其引用的卫东区人民法院（2019）豫0403民初4565号判决就是证据。4.一审判决双飞公司给付张来源委托费50197元没有事实根据和法律依据，双飞公司没有与张来源签订委托合同。张来源出具的委托合同是伪造的，双飞公司不予认可。张来源提供的伪造的双飞公司委托手续上是委托代理双飞公司投标，而没有明确约定委托费用或者劳务费用。张来源辩称，双飞公司的上诉理由不能成立，理由如下：一、双飞公司和张来源存在委托合同关系。张来源诉状中案由已经明确，是委托合同，至于劳务费是称谓不同，一审时称作委托报酬或委托费。二、委托合同已经成立，张来源已经提供双飞公司在投标前给张来源的委托书，一审双飞公司没有提异议，现在自称是伪造的，不符合客观事实。委托书在投标书中是完整的证据，不是孤证，且委托事项就是张来源负责中标，双飞公司施工，张来源负责收回款项。双飞公司又称张来源提供的伪造的双飞公司委托手续是委托代理双飞公司投标，前后矛盾，只能说明委托书是真的。三、委托报酬的比例，是双飞公司得五，张来源得二，双飞公司在再审申请书、双方的录音以及已经生效的判决书，认定了这一事实，口头协议成立，不存在附条件的民事行为。因为2017年5月18日，双方的录音中，双方认可两个大的保险公司中国人寿和中国人保，由张来源收取；双方根本没有15天内收回来全部款项，再按五比二的比例分配的约定，且张来源当即否认，没有老钱的份额。四、张来源应得委托报酬数额正确，墙体广告总数额是68598.5平方米，张来源应得137197元，现在已经得到87000元，下欠50197元。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张来源向一审法院起诉请求：1、双飞公司支付张来源劳务费67106元及违约金，违约金以67106元为基数自2013年9月1日起以中国人民银行的同期同类贷款利率上浮50％的标准计算至全部清偿完毕之日止；2、本案诉讼费由双飞公司承担。一审法院认定事实：2012年11月21日，双飞公司委托张来源全权代理其投标。双飞公司向平顶山市保险行业协会出具了参加投标平顶山市保险行业协会2013年农村地区消费者教育工作（墙体广告）项目的投标书。2013年1月15日，平顶山市保险行业协会与双方公司签订《广告制作业务合同书》，约定平顶山市保险行业协会委托双飞公司制作墙体广告2610幅，制作费用每平方米7元。对于该合同，平顶山市保险行业协会与双方公司都认可是后补的合同。合同签订后，双飞公司制作完成该项业务，且平顶山市保险行业协会验收完毕。平顶山市保险行业协会直接结算给张来源广告费87000元。后，因平顶山市保险行业协会未足额支付制作费，双飞公司提起诉讼。该案经平顶山市中级人民法院再审，判决平顶山市保险行业协会于判决生效之日起十日内一次性支付双飞公司广告制作费251029.5元及违约金（违约金的计算方法：以251029.5元为基数，自2013年9月1日起以中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50％的标准计算至全部清偿完毕之日止）。庭审中，张来源、双飞公司均认可双飞公司制作广告面积为68598.5平方米，亦均认可双方口头约定制作广告每平方米张来源获得2元报酬。但双飞公司认为张来源、双飞公司上述口头约定系附条件约定，条件为广告制作费在广告制作完成验收后十五日内一次性结清，该条件并未达成。双飞公司对其双方口头约定系附条件约定的主张，未提供证据证明。2017年5月18日，张来源与双方公司的法定代表人白晓飞的通话记录中，张来源说“那段时间说哩一平方给我2元，你的5元，执行中不中”，白晓飞说“好，我这些年哩的损失怎么弄”。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本案中，张来源与双方公司之间的委托事实已经（2019）豫0403民初4565号民事判决书确认，该民事判决现已生效，双飞公司未提供足以推翻该民事判决所认定事实的相反证据，故双飞公司辩称其与张来源不存在委托关系理由不成立，原审法院不予支持。又因为庭审中张来源、双方公司均认可双飞公司制作广告面积为68598.5平方米，亦均认可双方口头约定制作广告每平方米张来源获得2元报酬。故张来源主张双飞公司支付其下余未付的委托费理由正当，原审法院予以支持。双飞公司应付委托费为50197元（68598.5平方米×2元／平方米-87000元）。双飞公司辩称张来源与双方公司上述口头约定系附条件约定，条件为广告制作费在广告制作完成验收后十五日内一次性结清，该条件并未达成，但双飞公司对其该项主张未提供证据证明，原审法院不予支持。张来源主张双飞公司支付委托费违约金，但张来源并未提供证据证明双方对于委托费的支付时间及违约金做过约定，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条之规定，原审判决：一、双飞公司于判决生效后十日内向张来源支付委托费50197元；二、驳回张来源的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1478元，减半收取739元，由双飞公司。二审庭审中，双飞公司提交平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411民初3459号案件庭审笔录一份，拟证明张来源要的2分提成是口头协议，没有书面合同及法律依据。张来源对上述证据没有异议，张来源应得二的约定双方确认都是口头，没有书面协议，但是该证据不能证明不存在张来源应该得二的结论。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实、证据相一致。本院认为，本案系委托合同纠纷。本案的争议焦点为：双飞公司与张来源之间是否存在委托合同关系，双飞公司是否应向张来源支付委托费，一审判决双飞公司向张来源支付50197元是否适当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的与己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认与己不利的事实的，适用前款规定。本案中，双飞公司、张来源在（2017）豫04民初3459号案件庭审中、（2019）豫04民再审71号民事案件中、河南省高级人民法院2018年豫民申7937号民事再审案件中均以当庭陈述、庭审答辩、再审申请理由陈述等形式认可以下事实：关于平顶山市保险行业协会2013年农村地区消费者教育工作（墙体广告）项目投标事宜，双飞公司投标，张来源负责办理投标、中标，双飞公司白晓飞负责筹集资金、组织人员进行制作。完工后张来源负责要账；后根据实际制作面积结算的广告制作费用，双飞公司每平方米得5元、张来源得2元（或张来源得1元，钱长聚得1元）。双飞公司制作广告面积为68598.5平方米。通过上述事实，可以认定在上述墙体广告项目中，双飞公司与张来源之间形成委托关系，张来源的受托事项为前期办理投标、中标事宜，后期负责讨要款项，报酬为每平方米2元的提成。故，根据上述规定，双飞公司抗辩与张来源之间不存在委托合同关系的理由依据不足，本院不予支持。关于该委托费用是否应予以支持的问题。涉案项目广告制作费用，前期通过张来源收回一部分，剩余部分双飞公司以诉讼的方式主张权利，目前基本收回完毕。故双飞公司应按照双方口头约定的内容向张来源支付委托费用。双飞公司抗辩的该部分费用的支付系附条件“验收后一次性结清”的，该说法来源于双飞公司与平顶山市保险行业协会签订的合同第八条约定的内容，系平顶山市保险行业协会的付款方式，并不能由此证明双飞公司与张来源对委托费的支付亦作了上述约定。故，双飞公司的该理由依据不足，本院不予支持。双飞公司应当向张来源支付下余委托费50197元。综上所述，平顶山市双飞广告有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1055元，由平顶山市双飞广告有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  张新兰审判员  石天旭二〇二〇年十月二十三日法官助理王欣裕书记员海文亚附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。