浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2139号 上诉人（原审原告）：余其军，男，1975年1月7日出生，汉族，住天台县。 委托诉讼代理人：陆德将，浙江仁联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆如莹，浙江仁联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江方舟建设有限公司，住所地：天台县天台山西路**。 法定代表人：茅升阳，经理。 委托诉讼代理人：汤蓓蕾，浙江隋梅律师事务所律师。 原审第三人：浙江三洋建设有限公司，住，住所地：天台县始丰新城东河路**/div> 法定代表人：潘善葵。 上诉人余其军因与被上诉人浙江方舟建设有限公司（以下简称方舟公司）、原审第三人浙江三洋建设有限公司（以下简称三洋公司）建设工程施工合同一案，不服天台县人民法院（2020）浙1023民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余其军上诉请求：1、撤销（2020）浙1023民初348号民事判决，改判支持上诉人一审的诉请；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判认定被上诉人不是施工合同相对方错误。1、技术专用章是被上诉人对外使用的公章，被上诉人没有项目专用章。技术专用章在结算单据上的加盖行为即是被上诉人对结算结果的认可，应确认其法律效力和证明效力。在被上诉人没有合理解释和举证证明的情况下，原判不予认定结算事实错误。结算单据上有被上诉人工作人员对测绘立方数的签字认可，结合对单价和总额的盖章确认，应予以认定被上诉人的发包人身份，其应承担支付相应工程款的责任。2、被上诉人支付工程款8万元是作为发包方支付，不存在代付。情况说明是三洋公司出具的，而目前三洋公司是停业状态，法定代表人不在天台，该说明的真实性存疑；微信聊天记录中潘善葵明确否认了情况说明的内容；该情况说明是作为证人证言提交的，而证人未出庭接受询问，该说明不应作为证据采纳。而在追加三洋公司应诉后，在其未到庭的情况下，该份情况说明不应再作为证人证言的证据种类，亦不符合其他法定证据种类，不应作为证据进行提交和举证质证，更不应单独认定其证据效力和证明效力。被上诉人隐瞒了余其军出具的8万元领条。在被上诉人提供的工程款支付情况中，每一笔付款均有对应的领款凭证，而本案中的8万元领条不曾提供。若是被上诉人代付，应是三洋公司出具领条。正因为不存在代付，所以是余其军出具的领款凭证，而被上诉人隐瞒该领款凭证，应推定为不存在代付。二、原判认定被上诉人无需支付工程款错误。1、上诉人是为被上诉人施工，被上诉人获得了工程完工后的所有工程款，且三洋公司法定代表人明确否认涉案工程违法转包给其公司，那么基于合同义务和公平原则，被上诉人均应向上诉人支付工程款。2、即便认定被上诉人违法转包，上诉人是实际施工人，被上诉人仍应支付剩余工程款。三、原判适用法律错误。1、本案应适用《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，即使施工合同未加盖被上诉人公章，双方不存在书面的合同，但是被上诉人和上诉人以实际行动履行合同义务，被上诉人应承担支付剩余工程款的义务。而且被上诉人已经领取业主支付的全部工程款，理应向上诉人支付剩余工程款项。2、本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定。 方舟公司辩称，一、被上诉人与上诉人没有合同关系。二、从一审庭审来看，潘季秀并非方舟公司的员工，系三洋公司派遣的工程现场人员，结算单据不能认定为被上诉人与上诉人结算的款项。三、8万元系三洋公司委托被上诉人支付的，对此三洋公司是认可的，上诉人提供的施工合同落款系三洋公司法定代表人潘善葵签字，现无证据证明被上诉人与上诉人存在合同关系。三洋公司出具的情况说明证明，被上诉人中标后，将涉案工程转包给三洋公司，三洋公司将其中的土方工程分包给上诉人。综上，请求驳回上诉，维持原判。 三洋公司未作陈述。 余其军向一审法院起诉请求：1、判令方舟公司支付工程款468375元，并按同期同类贷款基准利率计算支付自起诉日起至还清日止的利息；2、由方舟公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年12月21日，方舟公司中标天台县始丰新城经济适用房二期B标段工程，后与天台县新兴经济适用房建设有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由方舟公司承建天台县始丰新城经济适用房二期B标段工程，工程承包范围包括土建工程、电气工程、弱电工程、给排水工程，工期天数300天，合同价17327000元。方舟公司自认其与天台县新兴经济适用房建设有限公司之间工程款已结清。方舟公司承包该工程后，又将全部工程交由三洋公司进行施工，双方于2012年4月16日补签内部承包合同一份，约定方舟公司以结算总造价为准，收取管理费3%，一切税费由三洋公司负责。 2011年1月7日，三洋公司法定代表人潘善葵以方舟公司名义同余其军签订土方工程分项工程承包协议书一份，约定由余其军承包天台县始丰新城经济适用房二期B标段工程中的土石方开挖、平整工程，挖土方单价为14元/立方，回填土方单价为27元/立方，该单价包括设备燃油、维修、人工等一切费用。协议签订后，余其军组织人员进行施工，其中挖土工程于2012年4月完工。2012年6月28日，方舟公司将80000元工程款转账至余其军账户。2017年2月28日，潘季秀在余其军提供的盖有方舟公司经济适用房二期工程B标段项目部资料技术专用章的结算单据上签字，该单据载明工程款为548375元。 2020年3月4日，三洋公司出具情况说明一份，载明：方舟公司中标后将涉案经济适用房二期B标段工程转包给三洋公司，三洋公司将其中的土方分项工程分包给余其军施工。2011年1月至2012年12月期间，三洋公司指派潘季秀担任工程现场管理工作。2017年2月28日，余其军找三洋公司结算，三洋公司同意潘季秀在相关结算单上签字确认。方舟公司支付给余其军的80000元，系三洋公司委托方舟公司支付，视为三洋公司已支付给余其军的土方工程款。三洋公司同余其军的土方工程款目前尚未结清，与方舟公司无关。 一审法院认为，本案主要的争议焦点是余其军与方舟公司是否存在承包合同关系。方舟公司承包天台县始丰新城经济适用房二期工程B标段工程后，将工程违法转包给三洋公司施工，三洋公司指派人员管理方舟公司经济适用房二期工程B标段项目部。余其军提供的土方工程分项工程承包协议书，虽载明甲方为方舟公司，但合同落款处甲方签字人员为潘善葵，未经方舟公司签字盖章或追认；余其军明知潘善葵系三洋公司法定代表人，并非方舟公司员工，也无方舟公司授权，其与潘善葵签订的协议，对方舟公司不具有约束力。方舟公司支付给余其军的80000元工程款，三洋公司也认可系其委托方舟公司支付，余其军提供的结算凭证上签字的人是三洋公司指派的项目管理人员潘季秀，余其军提供的证据均不足以认定方舟公司与余其军存在直接合同关系。现余其军以双方存在承包合同关系为由，要求方舟公司支付工程款，依据不足；三洋公司与方舟公司尚未结算，余其军否认其与三洋公司之间存在承包合同关系，在依法追加三洋公司为第三人参加诉讼后，仍坚持方舟公司系合同相对方，坚持三洋公司未参与涉案土方工程，三洋公司又未到庭，各方之间的法律关系及权利义务无法进一步查明，因此，对余其军要求方舟公司支付工程款并赔偿利息损失的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告余其军的诉讼请求。案件受理费8330元，由原告余其军负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议的是上诉人的合同相对方以及被上诉人是否应当承担支付工程款的义务。对此，上诉人认为与其发生合同关系的是被上诉人，并在一审提供了土方工程分项工程承包协议书、结算单据等证据以及被上诉人支付了80000元工程款的事实予以佐证。对此，综观双方当事人提供的证据，本院分析认定如下：一、土方工程分项工程承包协议书虽然抬头系被上诉人，但落款处的签字系原审第三人的法定代表人潘善葵，该合同并无被上诉人的法定代表人或其他委托人签字确认，亦无被上诉人的公章。二审中上诉人认可其知道潘善奎系原审第三人的法定代表人，因此，结合上诉人在一审庭审中“其系潘善奎叫进去做事”的陈述，上诉人在潘善奎无相应授权的情况下，就与其签订了相应的合同，该合同对被上诉人不具有约束力。二、被上诉人一审提供的方舟公司建设工程项目施工内部承包合同与建设工程施工合同一份在工程名称、工程地点、工程内容、合同工期、工程合同造价等均一致，同时被上诉人一审提供的天台县始丰新城经济适用房二期B标段工程款收支明细、领（付）款凭证、银行汇（本）票申请书等证据，可以证明被上诉人在收到业主的工程款后，将相应的工程款再支付给潘善奎等人，故根据上述证据，在上诉人无足以反驳上述证据的情况下，一审认定被上诉人承包涉案工程后，将工程转包给原审第三人施工并无不当。三、被上诉人支付给上诉人工程款80000元事实，但从被上诉人一审提供的证据看，2012年6月28日，许亚华代潘善奎向被上诉人出具了用途为涉案工程工程款为585000元的领（付）款凭证和用途为退回涉案工程纳税款为39018元的领（付）款凭证，同日，被上诉人分别汇款给潘善奎和上诉人544018元、80000元，据此，结合2020年3月4日原审第三人出具给被上诉人的情况说明以及上述领、付款数额一致的情况下，被上诉人支付给上诉人80000元的事实无法认定上诉人与被上诉人之间存在合同关系。四、虽然结算单据盖有被上诉人的涉案工程资料技术专用章，并有潘季秀签字确认，但被上诉人一审提供了潘季秀情况说明，在该说明中，潘季秀承认2011年1月至2012年12月，其系原审第三人的职工，担任涉案工程的现场施工人员，因此，在被上诉人将涉案工程转包给原审第三人的情况下，该结算单据亦对被上诉人缺乏约束力。五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被上诉人不属于法条中的发包人范围，且一审庭审中，被上诉人称其与原审第三人就涉案工程并未结算，经初步核算，原审第三人尚欠被上诉人600至800万的款项。因此，在现有证据下，无法确定原审第三人与被上诉人之间的工程款数额，故一审对上诉人要求被上诉人支付工程款的请求不予支持于法有据。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币8330元，由上诉人余其军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邬卫国 审 判 员 阮丹军 审 判 员 胡精华 二〇二〇年十月二十七日 代书记员 严 凌 8-