贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终6011号上诉人（原审被告）：余岗，男，1972年9月16日生，汉族，住四川省威远县。上诉人（原审被告）：熊亮，男，1979年11月12日生，汉族，住四川省威远县。二上诉人共同委托诉讼代理人，黄文江，贵州瀛黔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董光春，男，1966年10月5日生，汉族，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：张娟，贵州印鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昌福，贵州印鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：四川省泸州市第九建筑工程有限公司，住所地泸州市胡市镇一街，统一社会信用代码91510504204739069Q。法定代表人：扈正江，该公司总经理。委托诉讼代理人：易阳春、周章杰，四川蜀泸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州省织金育才学校，住所地：织金县三甲街道办事处涌潮村，统一社会信用代码52520524MJT029606T。法定代表人：张北翔，该学校董事长。被上诉人（原审被告）：织金县住房和城乡建设局，住所地织金县文腾街道金中路**，统一社会信用代码：11522425009665199Y。负责人：赵祖平，该局局长。委托代理人：刘展志，该局员工。被上诉人（原审被告）：张北翔，男，1965年10月7日生，汉族，住四川省龙马潭区。委托诉讼代理人：何碧波，四川京泸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐立军，男，1986年5月1日生，汉族，住贵州省金沙县。原审第三人：谌贻军，男，1973年8月9日生，汉族，住贵州省织金县。上诉人余岗、熊亮因与被上诉人董光春、被告四川省泸州市第九建筑工程有限公司（以下简称“九建公司”）、贵州省织金县育才学校（以下简称育才学校）、织金县住房和城乡建设局（以下简称住建局）、张北翔、唐立军及原审第三人谌贻军建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初1212号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人九建筑公司、张北翔、唐立军承担工程款连带清偿责任，由被上诉人住建局在未付工程款范围内承担连带支付责任。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审理程序严重违法，损害上诉人合法权益。本案应追加诉争工程项目实际承包人唐立军、刘定华为被告，一审法院并未出具任何裁定文书以驳回上诉人与被上诉人的追加申请。二、一审判决基本事实查明不清。一审判决仅以一张由方以明签字的收方单作为上诉人已经结算的依据错误。三、一审判决适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，住建局作为发包人应当在未付工程款范围内承担连带责任。同时，九建公司、张北翔、唐立军、刘定华为转包人、违法分包人，对违法分包存在共同过错，应当对一审原告诉请工程款承担连带清偿责任。被上诉人未答辩。原审原告向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告余岗、熊亮立即支付尚欠原告的工程款213,530.4元及利息（利息以213,530.4元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年12月12日起开始计算至上述款项清偿完毕之日止，暂计算至2019年10月12日的利息为：28,737.6元，本息共计242,268元）；2、请求住建局对上述款项在欠付九建公司的工程款范围内承担垫付责任。一审法院认定事实：2016年11月7日，被告九建公司与中国华西工程设计有限公司签订《联合体协议书》，共同参加织金县三甲新城育才国际学校基础设施建设项目（三甲大道三甲新城32米大道连接线道路工程）勘察设计-高工总承包（EPC）的投标，并约定，九建公司负责本项目施工，中国华西工程设计有限公司负责本项目可行性研究报告编制、、地质勘察施工图设计及工程预算编制。2016年11月15日，被告九建公司中标。2017年1月16日，被告唐立军、熊亮作为九建公司代表参加织金县人民政府召开的专题会议，研究织金育才学校基础设施建设项目有关事宜，并形成“织府专议［2017］12号”《专题会议纪要》。此后，被告住建局作为发包人与九建公司、中国华西工程设计有限公司（以下简称华西公司）签订《设计-施工总承包合同》，将织金县三甲新城育才国际学校基础设施建设项目（三甲大道三甲新城32米大道连接线道路工程）工程发包给九建公司、中国华西工程设计有限公司承建，被告张北翔代表九建公司在前述合同上签名。之后，被告九建公司将案涉工程转包给被告张北翔。另查明，2016年5月2日，被告张北翔以九建公司代表的名义与被告唐立军签订《内部施工责任书》，将织金育才学校周边市政道路工程建设项目以包工包料的方式交给唐立军施工，并对工程地点、工程款划拨方式、结算方式、工期、工程质量、违约责任进行了约定。施工过程中，被告唐立军又将其承包的部分工程分包给被告余岗、熊亮。2016年7月10日，原告董光春、第三人谌贻军作为乙方与被告余岗、熊亮作为甲方签订《织金县育才国际学校道路K0+210盖板涵工程施工协议》，约定甲方将该涵洞及挡墙工程模板制作及安装，毛石混凝土、钢筋混凝土，砌筑片石挡土墙，涵洞的钢筋制作及安装工程承包给乙方施工。其中，涵洞模板安装工程为95元/㎡；片石混凝土工程为45元/m3（若混凝土中片石含量为40%，则为45元/m3，若为素混凝土，则为30元/m3）砌筑片石挡土墙工程为145元/m3；涵洞的钢筋制作及安装工程为700元/t。此外，双方还在上述协议中对涵洞模板的建筑面积、片石混凝土面积、钢筋制作、工程进度、工程款的支付、工程工期等进行了约定。协议签订后，原告董光春（第三人仅参与签订合同，未实际施工）按照被告余岗、熊亮的要求及合同约定开展施工工作。2016年12月1日，被告余岗、熊亮的施工员方以明对原告施工的工程量进行收方结算。涵洞模板安装工程：2338.9㎡×95/㎡＝222,195.5元；涵洞的钢筋制作及安装：86.538t×700元/t＝60,576.6元；涵洞底板使用的片石混凝土：1168.96m3×45元/m3＝52,603.2元；砌筑片石挡土墙：1417.07m3×145元/m3＝205,475.15元；远志路：89.91m3×145元/m3＝13,036.95元；合计金额：591,841.6元。自原告开始施工至原告完工，被告唐立军、余岗、熊亮陆续向原告支付了470,000元工程款。另查明，被告余岗、熊亮及案外人闵成友、王光永、刘跃平、刘勇等六人于2017年2月25日与被告唐立军进行清算和核算，经清核算，形成《织金育才国际学校外围基础设施建设投资款项核算清单》。该清单载明的被告余岗、熊亮应得款项包括本案原告董光春为余岗、熊亮施工的工程核算款项。清核算后，被告唐立军将被告余岗、熊亮等清核算的投资款转为借款，向被告余岗、熊亮等出具了借条并约定了利息，被告余岗、熊亮等人退出了远志路工程项目。2017年4月，被告唐立军找到案外人刘定华并与其合伙承包施工织金育才学校基础设施建设工程项目。2018年5月6日，被告余岗、熊亮等在催收借款过程中，被告唐立军及案外人刘定华向被告等人出具《承诺书》，刘定华加入债务承担之中，后因被告唐立军及案外人刘定华未按承诺书的承诺支付款项，被告余岗、熊亮等分别诉至四川省威远县人民法院，该院于2019年11月28日判决被告唐立军及案外人刘定华支付尚欠余岗、熊亮等工程款转换的借款并支付借款利息。一审法院认为，综合原、被告的诉、辩主张，本案争议焦点为：1、原告与被告余岗、熊亮签订的《织金县育才国际学校道路K0+210盖板涵工程施工协议》是否有效？2、原告施工的工程是否进行验收，工程价款是否进行了结算，是否已经投入使用？对工程价款应如何认定？3、被告余岗、熊亮是否应当支付工程价款及利息？被告住建局是否应当在欠付工程价款内承担支付责任？关于焦点一，原、被告签订的《织金县育才国际学校道路K0+210盖板涵工程施工协议》，因原告系自然人，其没有施工的相应资质，该承包合同违反法律的强制性规定而无效。关于焦点二，原告施工的工程经被告余岗、熊亮的施工员方以明进行了验收，对工程价款进行了结算并出具了收方单，该工程已经投入使用。从该收方单出具至今已经三年多的时间，原告对该收方单中载明的工程价款并未提出异议，因此，原告施工的工程价款应以该收方单载明的金额为准。原告述称与合同约定计价方式不符，但其在收方后并未提出异议，应视为双方在履行合同中的变更。对原告施工的工程价款，一审法院认定为591,841.6元，原告自认收到被告支付的工程价款470,000元，被告尚应付工程价款121,841.6元。关于焦点三，原告董光春与被告余岗、熊亮签订的《织金县育才国际学校道路K0+210盖板涵工程施工协议》虽然违反法律的强制性规定而无效，但因案涉工程已经验收并投入使用，合同相对人应支付工程款，根据合同相对性原则，被告余岗、熊亮作为合同相对人应对原告承担支付工程价款的责任。对原告主张的工程价款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，被告余岗、熊亮应自2016年12月2日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。被告住建局未提供证据证明案涉织金育才学校基础设施建设工程项目的工程款已支付完毕，其应承担举证不能的不利后果，一审法院推定其工程款尚未支付完毕，其应在欠付工程款数额内对原告董光春承担支付责任。被告唐立军、住建局及第三人谌贻军经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告余岗、熊亮于本判决生效后十日内一次性支付原告董光春工程款121,841.6元。并以121,841.6元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算支付自2016年12月2日至工程款支付完毕之日止的利息；二、被告织金县住房和城乡建设局在欠付四川省泸州市第九建筑工程有限公司织金县基础设施建设项目工程价款限额内承担支付责任。三、驳回原告董光春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,934元，减半收取计2,467元，由原告董光春负担1,000元，被告余岗、熊亮负担1,467元。二审中，董光春提交的照片和视频反映了工程现状及其实际施工的事实，本院予以采纳。九建公司提交的（2020）黔05民终2138号民事判决书系本院生效裁判文书，可反映案件相关事实，本院予以采纳。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：上诉人应否承担本案工程款责任。本院认为，本案中，住建局作为发包人将涉案总工程（即织金县三甲新城育才国际学校基础设施建设项目）发包给九建公司和华西公司联合体（其中九建公司负责施工，华西公司负责设计等），九建公司将工程施工转包给张北翔，张北翔又将工程分包给唐立军，唐立军又分包给余岗、熊亮。余岗、熊亮又将涉案总工程中的涵洞及挡墙工程模板制作及安装，毛石混凝土、钢筋混凝土，砌筑片石挡土墙，涵洞的钢筋制作及安装工程（即涉案工程）分包给董光春。被上诉人董光春未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释一）第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同（余岗、熊亮与董光春达成的《织金县育才国际学校道路K0+210盖板涵工程施工协议》）系无效合同。再根据建工解释一第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案工程已经验收结算，上诉人作为承包人（分包人）依法应按照结算结果支付实际施工人董光春剩余工程款121,841.6元。上诉人拒付此款的理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人要求被上诉人九建公司、张北翔、唐立军承担工程款连带清偿责任的上诉请求，该请求超越了原审原告董光春的诉讼请求（董光春并未要求上述主体承担本案责任），且上诉人原审未提出反诉，据此不属于本案二审审查范畴，本院不予审查认定。关于上诉人所称的一审审理程序严重违法的问题，上诉人一审答辩认为本案遗漏必要的被告，应追加诉争工程项目实际承包人唐立军、刘定华作为被告。经查，余岗、熊亮及案外人闵成友、王光永、刘跃平、刘勇等六人于2017年2月25日与唐立军就涉案工程进行清算后，2017年4月，唐立军找到案外人刘定华并与其合伙承包施工织金育才学校基础设施建设工程项目。本案诉讼系实际施工人董光春主张其于2016年12月1日收方结算的工程款，发生在刘定华入伙之前，且董光春并未诉请要求刘定华承担本案责任，根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”规定，刘定华并非本案必要共同诉讼当事人，一审法院未追加刘定华为本案当事人并无不当，但一审法院未作出裁定驳回上诉人申请存在程序瑕疵，本院予以纠正。但该程序瑕疵不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项需要发回重审的重大程序性问题，本院不能以此发回重审，且该程序瑕疵不影响判决结果。关于上诉人所称一审判决仅以一张由方以明签字的收方单作为上诉人已经结算的依据错误的主张，经查，方以明签字的收方单与董光春提交的施工记录相互印证，上诉人也未能举证证明董光春主张完成的工程内容系他人施工，再结合上诉人和唐立军陆续支付了董光春工程款47万元的事实，本院确认一审法院采纳方以明签字的收方单作为董光春所完成的工程款认定依据并无不当，本院予以维持。上诉人该主张与本案全案证据所反映的董光春实际施工并已收方结算的事实不符，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序上虽有瑕疵但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4934元，由上诉人余岗、熊亮负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年十月十四日书记员 邱诗韵