吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1626号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘洪福，男，1961年10月24日出生，无职业，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：迟某，蛟河市民主法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曹政，男，1963年2月12日出生，无职业，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：李某，吉林三保律师事务所律师。上诉人刘某因与被上诉人曹某建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2020）吉0281民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘某上诉请求：一、依法撤销（2020）吉0281民初300号民事判决。1.改判刘某仅能给付尾欠工程款22,862元,返还质保金20,041元,合计42,903元，不存在利息损失;2.一审诉讼费748元、保全费1498元，共计2246元由曹某承担1797元;3.申请鉴定安装窗户玻璃透气并改判支持反诉请求中的由曹某支付工程总造价20%违约金80,165元（以实际价款400,827元×20%);4.或者因认定基本事实不清、严重违反法定程序等发回重审。二、曹某承担二审诉讼费。事实和理由：一、刘某与曹某之间没有就实际安装窗户进行实际核算、玻璃透气为不合格始终存在争议，就无法确定实际价款、质保金给付时间的问题。1.双方没有按照实际安装的窗户进行核算,虽然有每平方米360元的价款约定，但没有实际清点安装数量，就不存在一审中确定的1,161.6平方米的数量，属于认定事实错误。2.质保金是按照工程总造价5%计算的，窗户安装数量及面积存在争议，就无法确定预留保证金的问题。一审法院在没有双方就安装窗户数量、面积达成一致意见的前提下,径行作出计算数字令人不能理解，曹某都说不清楚的数量、面积，刘某又不同意其说法，要求现场勘验确定未被采纳后，作出不实之数判决不能认可。3.因约定玻璃透气、窗框变形为不合格。曹某自安装窗后就一直存在玻璃透气,甚至是全部透气。这是双方一直争议的问题，其在一审中也承认此事存在。为此,在安装窗户存在透气未解决、安装数量与面积未核算、质保金未按工程总造价预留5%的前提下，审法院确认2013年10月30日为工程交付时间错误。（1）曹某在2014年10月9日派人草草为1户玻璃透气“抽水”,时间节点应当确定在2014年10月，双方约定玻璃透气为不合格，应当承担20%违约金，反诉请求应予支持。（2）2014年10月交付工程，尾欠工程款就应当从此时算起，而不是从2013年10月30日计算，但应当扣除实际数量的质保金5%，因未能按照约定完成保修义务,质保金部分不能计算在工程价款中并承担利息，尚欠工程价款是给付义务，质保金是返还义务，没有法律规定承担返还义务还要承担利息的，这是常理性问题。二、一审法院剥夺刘某鉴定申请权利,致使安装窗户玻璃透气等不符合约定的违约责任无法确认,损害了刘某的合法权益。在此仍然要求鉴定。1.刘某在举证期限届满前提交就安装窗户玻璃透气、使用丁基胶防透气材料等是否符合约定进行司法鉴定申请，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二)第七条提出反诉请求。一审法院在未经庭审调查前提下，审理前下达鉴定申请不予准许通知书,没有告知不予准许鉴定申请的复核（复议）救济途径，一审法院的做法损害了刘某申请鉴定(为反诉事实提供证据)的权利，二审法院应予纠正，准许鉴定并支持反诉请求。2.一审法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，对于存在交付工程时间、工程存在瑕疵、工程价款与实际工程量不一致、尾欠工程款及返还质保金等问题,都通过鉴定工程量、工程质量与维修重建费用等诸多方面解决，比如（2019）吉0281民初949号等案件，裁判尺度应当一致。三、根据《民事诉讼法》第102条规定:“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”曹某一审中申请保全的标的为19.5万余元,而实际判决给付（包括返还质保金在内）60,226元，超标的保全12.9万余元，还判决保全费全部由刘某承担，违反公平原则。且曹某未请求保全费用，一审法院法院超范围审理此案，应予纠正。四、尾欠工程款存在不确定性，是争议中的问题之一;质保金数额是核定工程量及价款后方能确定的具体数额，是争议中的问题之二;因安装窗户玻璃透气为不合格，是争议中的问题之三;因安装窗户玻璃透气不符合约定，没有完成保修义务，是争议中的问题之四。争议未解决前提下,不能确定刘某违约，就不存在尾欠工程款和应返还质保金承担利息的问题。一审法院判决承担利息损失错误，尤其是返还质保金还要承担利息的问题更是错上加错。综上,刘某寄希望于二审法院，纠正一审法院的错误做法，给予申请鉴定的权利、审核工程量与尾欠工程款和返还质保金数额或者发回重审。曹某辩称，一、本案中，被上诉人曹某安装制作的窗户质量完全合格，不存在透气等任何质量问题。2012年6月3日,上诉人与被上诉人签订银枫家园1号楼和3号楼断桥铝窗制作、安装合同。被上诉人同时施工的还有2号楼和4号楼。被上诉人按约定进行施工，工程质量完全合格，虽然窗户的安装没有单独的质量验收报告，但楼房的整体工程已经于2013年10月31日，通过建设方、施工方、建设行政主管部门等多方联合进行整体工程竣工交付验收，被上诉人制作安装的窗户在楼房整体验收中，不存在任何质量问题。整体工程交付后,其商品房也出售使用多年。2018年,上诉人刘某通过诉讼［蛟河市人民法院(2018）吉0281民初1925号民事判决］主张了自己在银丰家园1号楼，3号楼整体施工的全部工程款，并得到了法院的支持。上诉人却一直拖欠被上诉人的窗户工程款不支付，还以：双方没在一起结算、质量不合格等等理由搪塞。这本身就与自己已经通过诉讼拿到整体工程款是矛盾的，一审法院不支持工程质量鉴定是正确的。工程交付、出售、使用近十年，在这一过程中，没有任何人对工程质量提出异议。而本案的工程并不是建筑物的基础工程或主体工程，要进行终身质保，本案施工的窗户质保期只有一年，早已经过期。现在窗户的使用状况，已经不是本案需要查明和审理确认的范围。鉴定一个不在质保期内工程的质量问题，是没有任何意义的!上诉人在2018年蛟河市人民法院的诉讼中，已经拿到了整体建筑的工程款，按照上诉人的思维方式，上诉人交付给开发方的工程也存在质量问题，你上诉人又是依据什么主张的整体建筑的工程款呢!三、一审法院判决上诉人承担案件受理费、保全费符合法律规定。上诉人与被上诉人在《工程施工合同书》中，明确约定了违约方承担工程总造价30%的违约金，被上诉人依据双方的约定进行主张和保全，不属于超标的保全。一审法院结合本案整体过程和情况及被上诉人不存在任何过错，判决上诉人承担相关诉讼费用是符合法律规定的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。曹某向一审法院起诉请求：1．刘某立即给付工程款67,876元及利息（利息以银行贷款利息自2013年10月20日，起计算实际支付之日止，按照银行贷款利率即月息1分计算）和违约金127,747元；2．案件受理费、保全费由刘某承担。一审法院认定事实：2012年6月3日，刘某与曹某签订工程施工合同书，双方约定：刘某将蛟河市银枫嘉园1号楼、3号楼断桥铝窗制作安装工程承包给曹某进行施工。工程开工日期为2012年6月5日，竣工日期为2012年10月20日工程造价按窗洞口面积计算，360元／平方米（税金刘某支付）。工程款支付：支付工程款总造价：50％现金、窗口安装完毕5日内付清。余下50％工程款用银枫嘉园住宅楼抵顶。房价二层、五层按2500元／平方米、三层、四层按2600元／平方米。断桥铝窗材料：主材为托田铝材63料，原1.2mm，墨绿色。玻璃为白玻璃双层、4mm。组硅胶、断面胶、防渗胶、丁基胶、双流份聚流、分子塞、铝条。玻璃透气、窗框变形为不合格。曹某负责严格按照吉林省建筑操作规程施工，并承担本部门人员的安全责任。若出现问题，所有经济责任和刑事责任由曹某承担。工程验收：经建设单位、监理单位、质量监督部门验收合格为准。保修：保修一年。扣窗总造价5％的质量保证金（2013年10月30日结清）。违约责任：刘某、曹某双方任何一方违约，支付对方工程款造价30％的违约金。刘某、曹某在合同上签名。曹某于2012年6月5日施工，断桥铝窗制作安装工程施工完毕后交付给刘某。1号楼、3号楼整体工程于2013年10月31日竣工。刘某已经给付曹某工程款现金135,000元、交付曹某一套住房抵顶工程款222,950元，合计支付工程款357,950元。刘某于2020年3月25日向原审法院提出司法鉴定申请与反诉，申请鉴定填补窗框四周缝隙发生的人工费、380套窗户是否透气、安装玻璃是否为4mm、是否采用丁基胶、因此产生的价格差异。原审法院于2020年4月2日向刘某发出通知书，告知原审法院对其鉴定申请不予准许。刘某至今未将质保金返还曹某。一审法院认为，刘某虽然与曹某签订《工程施工合同书》，对于工程内容、地点、时间、付款等内容进行了约定，合同签订后曹某如期建设完成窗户制作、安装，刘某累计支付部分工程款，刘某应当将工程发包给具有施工资质的单位施工，但本案中刘某却将工程发包给曹某个人，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，刘某与曹某签订的《工程施工合同书》无效。合同签订后曹某如期建设完成窗户制作、安装，并将施工完毕后的窗户工程交付刘某，刘某累计支付部分工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，刘某应当给付曹某尚欠的工程款及利息。关于工程量，庭审中曹某与刘某对于1号楼、3号楼施工窗户均提供了各自统计的数量，对比双方的统计数量，曹某统计的1号楼比刘某统计的1号楼多5个大山窗户，刘某予以认可，故1号楼的窗户数量按照曹某统计的数量计算。曹某统计的3号楼比刘某统计的3号楼多4个楼梯间窗户，刘某不认可曹某统计的数量，因双方的统计均是由各自自行制作，曹某在没有提供其他证据予以证明3号楼窗户数量的情形下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院对于曹某主张的3号楼窗户数量不予认可，按照刘某计算的3号楼窗户数量为准。关于工程造价的计算方式，因庭审中双方均提供了各自统计的窗户面积，刘某认为曹某的窗户长宽均比图纸少3公分，而曹某认为刘某统计明细是测量了曹某实际制作窗户的尺寸，而双方的合同明确约定按照窗洞口计算面积，该工程绝大部分的窗户为1.5米×1.5米，曹某窗户下料尺寸为1.47米，上下各留出间1.5厘米隙缝，用胶填补空隙，这是楼房窗户制作的规程要求，否则窗户的实际尺寸和窗口的实际尺寸一致的话根本无法进行安装。通过庭审中刘某对于曹某窗户面积不认可，而曹某对于刘某统计的面积仅在不应扣除3厘米计算方面存在异议的情况下，结合双方在合同中明确了工程造价按窗洞口面积计算的约定以及曹某当庭放弃对于两个窗户的主张，工程总面积应当在按照上述原审法院认定的窗口数量乘以刘某计算窗户面积不应当扣除3厘米得出的数额。因此1号楼施工面积为605.4平方米（1.5米×1.5米×80个＋2.1米×1.7米×40个＋2.43米×1.5米×40个＋0.93米×1.5米×40个＋1.2米×1.5米×16个＋1.2米×1.2米×4个＋0.9米×1.2米×5个＋2.1米×2.4米×7个＋2.4米×2.4米×1个）、3号楼施工面积为556.2平方米（1.5米×1.5米×80个＋2.1米×1.7米×40个＋2.4米×1.5米×40个＋0.93米×1.5米×40个＋1.2米×1.5米×16个＋0.8米×1.2米×5个），二者合计1,161.6平方米，工程总造价为418,176元（360元×1,161.6平方米）。扣除刘某已经给付曹某工程款现金135,000元、交付曹某一套住房抵顶工程款222,950元，刘某尚欠曹某工程款60,226元，故对于曹某要求刘某给付尚欠工程款67,876元的请求，原审法院不予支持。刘某应当给付曹某尚欠工程款60,226元及利息。虽双方在合同中约定50％现金、窗口安装完毕5日内付清，但庭审中曹某与刘某对于窗户交付日期存在争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，1号楼、3号楼于2013年10月31日竣工，刘某应当应当从2013年10月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付给曹某利息。关于刘某抗辩因窗户透气不予返还质保金的辩解，曹某与刘某已经明确约定工程质保金为总造价的5％于2013年10月30日结清，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，刘某不应当在尚欠工程款内继续扣留工程质保金，应当将工程质保金返还曹某。关于曹某要求刘某按照工程总造价的30％即127,747元支付违约金的请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，违约金以不超过实际损失额为限，而庭审中曹某主张利息的理由为刘某未付工程款给其造成的损失，而原审法院已经论述了刘某应当按照法律规定支付给曹某利息，既然曹某损失应当得到法律支持，在曹某没有提供证据证明还有其他损失的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院对于曹某的该项请求不予支持。关于刘某要求鉴定填补窗框四周缝隙发生的人工费、380套窗户是否透气、安装玻璃是否为4mm、是否采用丁基胶、因此产生的价格差异的申请，因涉案工程早于2013年10月31日竣工，涉案房屋亦交付给开发商出售，在开发商及业主均未要求刘某维修窗户的前提下，刘某也没有提供充分的证据证明曹某施工窗户存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，原审法院对于刘某的鉴定申请不予准许。关于刘某的反诉请求，首先刘某未提供证据证明其已经支付了填窗户四周的人工费，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，对于刘某要求曹某支付填补窗框四周缝隙人工费22,800元的反诉请求不予支持。其次，因涉案工程早于2013年10月31日竣工，涉案房屋亦交付给开发商出售，在开发商及业主均未要求刘某维修窗户的前提下，刘某没有提供充分的证据证明曹某施工窗户存在质量问题，属于违约，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，对于刘某要求曹某支付工程总造价30％违约金120,248元的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘某于判决生效之日立即给付原告曹某尚欠工程款60,226元及利息（利息以60,226元为本金，自2013年10月31日起2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告曹某的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告刘某的反诉请求如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费748元、保全费1498元，合计2246元，由被告刘某负担。反诉费1580元，由反诉原告刘某负担。本院二审期间，上诉人提交了三张照片，因不属于新的证据，本院不予采信。双方当事人再均无新的证据向本庭提交。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于刘某上诉主张其与曹某之间没有就安装窗户进行实际核算问题，在一审庭审过程中，曹某与刘某对于1号楼、3号楼施工中窗户的数量。均提供了各自统计的数量。曹某统计的1号楼比刘某统计的1号楼多5个大山窗户。刘某予以认可。曹某统计的3号楼比刘某统计的3号楼多4个楼梯间窗户。刘某不认可。按照刘某计算的3号楼窗户数量为准。由此可见，窗户的数量均是按照刘某认可的数量计算，故上诉人的该项主张不成立，本院不予支持。关于上诉人提出的玻璃透气为不合格，始终存在争议，无法确定实际价款、质保金给付时间的问题，本案争议的窗户已经按期交付给发包方，并且发包方已经销售，住户已经入住。在发包方和住户没有提出质量问题的情况下，转包人刘某提出的质量问题及窗户尺寸问题而拒付工程价款和质保金，没有事实依据和法律依据，本院亦不予支持。关于上诉人提出一审法院剥夺刘某鉴定申请权利,致使安装窗户玻璃透气等不符合约定的违约责任无法确认问题,发包人已经接收了争议的房屋，并且已经销售，即便是在未验收的情况下，亦视为其已经验收合格。已经无权就工程质量提出主张。在此情况下，如果法院允许转包人再对工程质量提出鉴定申请，必将增加案件的诉累和不必要的支出。且，刘某已起诉发包人，并且已获得包括曹某施工的工程的全部工程款。在此情况下，刘某再主张工程质量的问题，实属不当。一审法院不准许刘某鉴定申请是恰当的，本院对上诉人的该项主张本院亦不予支持。关于上诉人提出的一审法院判决上诉人承担案件全部的受理费、保全费不合理问题，一审原告提出的诉讼请求达19万余元，判决支持其请求6万余元，故诉讼费用可做调整。综上所述，刘某的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费748元、保全费1498元，二审案件受理费2770元，合计5016元，由刘某负担3000元，曹某负担2016元。一审反诉费1580元，由刘某负担。本判决为终审判决。审判长  刘凤昌审判员  潘军宁审判员  张 铁二〇二〇年十月二十二日书记员  姜 超