江苏省连云港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏07行终156号 上诉人(原审被告):连云港高新技术产业开发区花果山街道办事处，统一社会信用代码×××8Ｘ7，住所地：连云港市花果山街道花果山北路**。 法定代表人吴铭，该办事处主任。 出庭行政机关负责人姜明礼，该办事处副主任。 委托代理人赵广来，江苏明智达律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):连云港蟠桃缘休闲生态园有限公司，统一社会信用代码×××987，，住所地：连云港市海州区港城大道猴嘴三中队向西300米市体育馆斜对面）。 法定代表人陈雨全，该公司总经理。 委托诉讼代理人徐道波、杨荣，江苏云台山律师事务所律师。 原审被告：连云港高新技术产业开发区管理委员会，统一社会信用代码×××3ＸＴ，，住所地：连云港市花果山大道**科技创业城**楼 法定代表人李锋，主任。 委托诉讼代理人武旸，上海方本（连云港）律师事务所律师。 原审被告：连云港市城市管理综合行政执法局，统一社会信用代码×××01Ｕ,住,住所地：连云港市海州区海连西路**/div> 法定代表人蒋应柏，该局局长。 委托诉讼代理人顾壹心，江苏田湾律师事务所律师。 原审被告：连云港市自然资源和规划局高新区分局，统一社会信用代码×××96Ｊ，住所地，住所地：连云港市花果山大道科创城**楼**iv> 法定代表人李入洋，该局局长。 委托诉讼代理人范江**，江苏公善民律师事务所律师。 上诉人连云港高新技术产业开发区花果山街道办事处（以下简称花果山街道办）因与连云港蟠桃缘休闲生态园有限公司（以下简称蟠桃缘公司）、原审被告连云港高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新区管委会）、连云港市城市管理综合行政执法局（以下简称市城管执法局）、连云港市自然资源和规划局高新区分局（以下简称高新区资源和规划分局）责令拆除违法建筑通知书及强制拆除行为违法一案，不服连云港市连云区人民法院(2019)苏0703行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云台街道办的出庭负责人姜某、委托诉讼代理人赵广来、被上诉人蟠桃缘公司委托诉讼代理人徐道波、杨荣、原审被告高新区管委会的委托诉讼代理人武旸、原审被告市城管执法局的委托诉讼代理人顾壹心、高新区资源和规划分局委托诉讼代理人范江**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年4月1日，连云港蟠桃盛会生态园有限公司（甲方）与江苏天烨建设工程有限公司（乙方）签订了生态园租赁合同，主要约定有：甲方将其位于连云港市××新区××大道××嘴××中队向××300（市体育馆斜对面），包括餐厅、客房、果园、鱼塘等占地面积120亩（不包括西北角鱼塘及西北角办公室）租赁给乙方；租赁期限为7年，自2018年5月1日至2025年4月30日止；租金为第一年、第二年每年38万元，第三至第七年每年44.8万元；乙方租赁后单独办理相关证照和营业手续。同月18日，陈雨全以蟠桃缘公司（甲方）名义与王恒生（乙方）订立建设工程施工合同，合同内容主要有:工程名称为连云港蟠桃缘休闲生态园工程，工程内容有：鱼塘修复、加固护坡、道路大理石铺设、新建下水管道、通信工程管道等；承包形式为包清工。同时对工程期限、工程价款、结算及付款方式等进行了约定。同月23日，陈雨全以蟠桃缘公司（甲方）名义与唐长支（乙方）订立了瓦工工程承包合同，工程承包范围为基础至主体结构以及屋面构架的所在含图纸范围内的砼浇捣成型，墙体砌筑、地面地砖铺设、地面地砖铺设等：新建15间客房约500平方米、新建咖啡厅180平方米、蒙古包基础等。同时对单价、质量、付款办法等进行了约定。 2018年9月3日，蟠桃缘公司经海州区市场监督管理局注册登记取得营业执照，营业执照载明:成立日期2018年7月2日；法定代表人陈雨全；经营范围垂钓、采摘服务，水产养殖，餐饮服务，住宿，卷烟、食品零售，日用品销售。公司成立后，通过银行转账支付了王恒生、唐长支若干款项。 2018年11月20日，花果山街道办组建的临时机构花果山拆违指挥部作出18110号责令拆除违法建筑通知书（以下简称18110号拆违通知书），内容为：“蟠桃缘生态园：经查你户在港城大道旁蟠桃园内私自搭建蒙古包5个，约150平方，砖混结构约1000平方，未经任何部门规划审批，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条、第六十六条的规定。现限在2018年11月30日前自行拆除、听候处理，逾期不拆将强行拆除。”原告未自行拆除。 2018年12月26日，花果山街道办制作了《清理新村村蟠桃缘生态园大棚房的工作预案》，落款处加盖了花果山街道办公章，该工作预案中载明：由高新区控制与拆除违法建设办公室组织实施，强拆现场设临时指挥部，由花果山街道办协助高新区控制与拆除违法建设办公室完成拆任务。临时指挥部下设六处工作组，其中现场警戒组由城管高新区大队60人组成，违建拆除组由高新区国土分局等组成。同日，花果山街道办制作了《依法拆除新村村蟠桃缘生态园违法建设的专项行动可能存在的社会稳定风险因素评估及处置预案》，落款处加盖了花果山街道办公章，该预案中载明：“为确保新村村陈雨全蟠桃缘生态园违法建设依法拆除清理行动高效、稳妥、顺利开展……”同月28日，蟠桃缘公司建设的涉案部分设施被拆除。2019年1月29日，花果山街道办制作了2019年1月29日《清理新村村蟠桃缘生态园大棚房的工作预案》、《依法拆除新村村蟠桃缘生态园违法建设的专项行动可能存在的社会稳定风险因素评估及处置预案》，内容与上基本相同。同月31日，蟠桃缘公司建设的涉案设施被拆除。 原审法院另查明，2019年3月7日，案外人马支全不服连云港市自然资源和规划局连国土监（06）责改[2019]8-1号责令改正违法行为通知书，向连云港市人民政府申请行政复议，请求撤销该通知书，并要求连云港市自然资源和规划局赔偿因其决定造成申请人房屋建筑被强拆的财产损失1191.42万元。同年5月15日，连云港市人民政府作出[2019]连行复第20号行政复议决定书，决定维持该通知书。 原审法院认为，蟠桃缘公司具有原告主体资格，理由如下：1、案外人马支全申请复议所涉房屋建筑与本案蟠桃缘公司提起行政诉讼所涉房屋等设施不属于同一标的物。2、本案证据可以证明涉案房屋等设施系蟠桃缘公司建设，蟠桃缘公司系18110号拆违通知书的相对人，故限期拆除通知书及强制拆除行为与其有利害关系，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”的规定，蟠桃缘公司可以作为原告提起行政诉讼，蟠桃缘公司具备原告主体资格。 高新区管委会、市城管执法局、高新区资源和规划分局不是本案适格被告。理由如下：1、18110号拆违通知书系由花果山街道拆违指挥部作出，不是高新区管委会、市城管执法局、高新区资源和规划分局的行政行为。2、在花果山街道办作出的《依法拆除新村村蟠桃缘生态园违法建设的专项行动可能存在的社会稳定风险因素评估及处置预案》中均载明强拆由高新区控制与拆除违法建设办公室组织实施，下级安排上级有悖常理，不能据此认定高新区管委会组织实施了强拆行为。同时，本案现有证据也不能证明高新区管委会人员在现场组织实施强拆。3、市城管执法局、高新区资源和规划分局即使参与了强拆，亦属于协助被告花果山街道办行为，不属于作出同一行政行为，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第四款:“两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。”的规定。 花果山街道拆违指挥部系由花果山街道办组建成立的临时机构，其不具有独立承担法律责任能力，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第一款“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”的规定，花果山街道办为本案适格被告。 花果山街道办未提交作出18110号拆违通知书及强制拆除涉案房屋等设施所依据的事实证据，应视为没有证据，确认花果山街道办的被诉行政行为事实不清。花果山街道办在行政程序中未告知蟠桃缘公司享有陈述、申辩和提起行政复议或行政诉讼的基本权利；在强制拆除涉案房屋等设施前，也未履行催告、公告程序，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第一款：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”、第三十六条：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”、第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”中相关程序规定，程序违法。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认花果山街道办于2018年11月20日作出的18110号责令拆除违法建筑通知书违法。二、确认花果山街道办于2018年12月28日、2019年1月31日实施的强制拆除蟠桃缘公司建设的房屋等设施的行为违法。三、驳回蟠桃缘公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由花果山街道办承担。 花果山街道办不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，上诉人行政行为并无不当。被上诉人明知涉案土地系高效农业地块，而进行违法构建，涉案建筑属于违法建筑，上诉人在执法过程中发现该情况，经执法人员制止并告知后，作出了拆除通知书，在督促无果后，予以拆除。上诉人的行为属于合法行为。综上，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。 蟠桃缘公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的行政行为违法，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告高新区管委会和原审被告市城管执法局陈述意见同被上诉人答辩意见。 原审被告高新区资源和规划分局述称其并非本案适格被告，请求依法审理。 花果山街道办提起上诉后，原审法院已将各方当事人在原审中提交的证据随卷移送本院。 本院审理过程中，各方当事人均未提交新证据。本院经审查，原审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院认定的案件事实同原审法院认定的事实。 本院认为，人民法院审理行政案件，对被诉行政行为的合法性进行审查。人民法院审理行政上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。 首先，关于高新区管委会、市城管执法局、高新区资源和规划分局是否具备本案被告主体资格的问题。本案中，蟠桃缘公司针对18110号拆违通知书和其所建建筑被强制拆除的行为提起行政诉讼，18110号拆违通知书的落款机关为花果山街道办。强制拆除行为也系花果山街道办作出，综合本案在案证据，并无明确的证据指向高新区管委会、市城管执法局、高新区资源和规划分局实施了涉案拆除行为，据此原审法院认为高新区管委会、市城管执法局、高新区资源和规划分局不具备本案被告主体资格的认定正确，本院予以确认。 其次，关于涉案拆违通知书是否合法的问题，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，第三十六规定了当事人有权进行陈述和申辩，第三十七条规定了强制执行决定应当载明的事项。本案中，18110号拆违通知书未经事先催告，也未告知当事人享有的陈述和申辩权利，其载明的事项也不符合上述法律法规的规定，原审法院判决确认该拆违通知书违法并无不当。 最后，关于涉案强制拆除行政行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》对行政强制拆除违法建筑物、构筑物、设施等规定了详细的行政程序，该法第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，花果山街道办未经公告而径行实施了强拆，违反法定程序，因涉案建筑已经实际拆除，原审法院确认拆除行为违法并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。上诉人花果山街道办的上诉理由不能成立，本院不予支持，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人连云港高新技术产业开发区花果山街道办事处负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 季 审 判 员  宋建霞 审 判 员  黄文波 二〇二〇年十月二十六日 法官助理  张静静 书 记 员  朱 丽 法律条文附录 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；