湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1504号上诉人（原审原告）：常凤凤，女，1993年5月21日出生，汉族，住宜都市。委托诉讼代理人：李军，湖北长青律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宜都市第一人民医院。住所地宜都市陆城东正街**。法定代表人：陈军，该院院长。委托诉讼代理人：胡宵阳，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张敏，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。上诉人常凤凤与上诉人宜都市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，双方均不服湖北省宜都市人民法院（2018）鄂0581民初1581号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上本案现已审理终结。常凤凤上诉请求：1.撤销一审判决，改判支付赔偿408913.8元（上诉不服金额340767.8元）或者发回重审；2.宜都市第一人民医院承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决计算赔偿后冲抵未付医疗费83157.82元，违反不告不理原则，同时剥夺了常凤凤是否进行冲抵的辩论权利。二、一审判决认定由常凤凤承担过错及因果关系的举证责任与法律规定相悖。受害患者在诉讼中，须提供到该医疗机构就诊和受到损害两个要件的证据；如果不能举证或者举证不足，应当承担败诉的后果。对于医疗机构的过失和因果关系要件，不强制患者承担举证责任。如果患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，受害患者作为原告也不必然承担败诉的后果，而是可以依法提出医疗损害的鉴定申请，通过医疗损害责任鉴定，确定医疗机构一方是否存在过失，是否具有因果关系。本案应当适用举证责任缓和。医疗机构主张不承担责任的，应当就《侵权责任法》第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证责任。三、宜都市第一人民医院没有尽到举证责任。血气化验的理由自相矛盾。宜都市第一人民医院隐瞒因动脉抽血致常凤凤父亲晕厥的事实。本案中除了一审判决认定的没有告知应该承担责任外，宜都市第一人民医院存在隐匿材料导致鉴定机构认定其不完整、不充分的事实。综上，本纠纷系宜都市第一人民医院对常凤凤父亲错误采取动脉抽血进行血气化验所致，常凤凤的父亲没有过错，宜都市第一人民医院应该承担主要责任。请二审法院公断！宜都市第一人民医院对常凤凤的上诉辩称，一、一审过程中，院方对患方所欠医疗费用83157.82元的事实进行了相关举证，一审法院并未剥夺患方的质证权和辩论权。常某在院方住院期间，共产生医疗费用361125.4元，其中医保新农合报销262967.58元，患方预缴金额15000元，出院时尚欠院方83157.82元。一审质证时，患方对票据的真实性没有异议，只是对关联性提出了异议。对于患方所欠83157.82元的事实，院方未在一审中提出反诉而是以抗辩的形式提出，其目的是“若一审法院最终判定院方承担相应的赔偿责任，院方提出的医药费的抗辩，可以抵销部分的赔偿责任，有助于一审法院准确认定患方的损失”。二、一审法院对举证责任的分配是符合法律的规定。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条明确规定，患者在医疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。该条规定是关于诊疗损害责任适用过错责任原则的规定，患方主张损害赔偿责任的，即应当对诊疗行为、过错，损害后果和因果关系承担举证证明责任。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》并没有改变《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条确立的过错责任原则。学术界教授的个人观点从来不是法院的裁判依据，学术观点也不是我国的法律渊源。常凤凤根据杨立新教授的个人观点，认为患方不需要承担“因果关系”和“过错”的证明责任，是不尊重成文法规定的表现。三、鉴定机构鉴定不能的后果依法由患方承担，院方对无法鉴定的结果不存在过错。患方在一审法院起诉后，申请了医疗损害责任原因力的鉴定，院方按照法律的规定积极配，院方提供了完整的病例资料及相应的书面陈述完成了作为医疗机构应当履行的形式意义上的举证责任。鉴定机构的选择也完全尊重患方的意愿，三家机构均是由患方进行选择。针对法院和患方的疑问，院方在庭审过程中也进行了相应的说明和解释。院方并未回避鉴定，阻碍鉴定的正常进行，鉴定机构鉴定不能的风险应当由患方自行承担。四、院方不存在《侵权责任法》第五十八条规定的三种情形。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的三种推定医疗机构有过错的情形，首先应当由患方提供证据证明这些事实的存在，才可以推定医疗机构有过错。如果患方不能提供证据予以证明，则无法进行过错推定。患方在一审程序中未提供任何证据证明院方存在第五十八条规定的三种情形。一审法院对患方主张院方伪造病历的主张不予采信，符合法律规定。一审法院在无法得到鉴定意见的情况下，考虑到患方家属的实际情况，秉着定争止纷的宗旨，给院方划了一部分责任，患方在已经得利的情况下，却仍不服一审判决，罔顾事实和法律规定，漫天要价。请二审法院贯彻最高法院的司法精神，坚决防止“谁能闹谁有理”、“谁横谁有理”、“谁受伤谁有理”等“和稀泥”做法，依法驳回患方的上诉请求，让司法有力量、有是非、有温度。宜都市第一人民医院上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回常凤凤的全部请求（不服金额68146.89元）;2.一、二审的诉讼费用由常凤凤承担。事实和理由：一、法院认定医院未尽到告知义务存在过错，无事实以及法律依据。首先，动脉抽血为临床常规操作，目前国家无相关抽血需行治疗同意书的要求，脉血气检查对于哮喘的急性发作为重要检查，动脉血气分析是判断机体是否存在酸碱平衡失调以及缺氧和缺氧程度的可靠指标，临床上需要根据动脉血气情况来决定后期治疗。法院将动脉抽血认定为《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定中的“特殊检查、特殊治疗”无事实及法律依据。同时，我院医护人员在急诊抢救时已告知病人家属需抽动脉血，已尽到告知义务。其次，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，医方未尽到告知义务承担责任的构成要件之一是“违反医疗告知义务与损害结果之间存在因果关系”，此种义务的违反在通常情况下必然会引起损害结果的发生。法院未说明医院未尽到告知义务与损害结果之间的因果关系，只是笼统的解释为“从一定程度上影响了患者的医疗选择权”，从而认定医方承担责任，属于事实认定不清。二、法院认定医院在实施动脉抽血过程中存在过错，无事实以及法律依据。在一审庭审过程中，医方向一审法院已经解释说明了患者进行动脉抽血的必要性。患者当时已存有气喘、呼吸气促、大汗淋漓等急性呼吸衰竭情况，动脉血气分析对于呼吸衰竭患者尤为重要。患者呼吸心跳骤停与抽血无相关性，是时间上的偶然性。患者呼吸功能衰竭导致体内二氧化碳蓄积及心功能不全进而导致心跳停止。患者住院期间曾出现过两次心跳骤停情况也印证这一推断。诊疗损害责任案件具有特殊性，对诊疗行为是否有过错、过错与患者损害之间是否有因果关系，一般难以通过普通的生活经验知识去判断，必须借助于专业的医疗损害鉴定来解决。一审法院并未查明医院在动脉抽血过程中究竟是违反了哪条医疗准则和相关规范，从患者在抽血过程中的物理状态直接推断医院存在过错，极其不合理。三、患者家属放弃治疗的行为是导致常某死亡的直接原因，医院的诊疗行为不应对常某的死亡结果负责。患者家属于2018年6月29日因生存质量自动放弃了对常某的临床治疗，患者于2018年7月1日在家中死亡，医院的诊疗行为与常某的死亡之间的因果关系，因为患者家属放弃治疗的行为切断了，常某的死亡未经过尸检，在死亡原因已经无法查清的情况下，医院对常某的死亡结果不负责任。一审法院按常某的死亡结果计算赔偿损失总额不符合事实与法律规定。四、常凤凤主张医方承担责任，对医方是否具有过错以及过错与损害结果之间的因果关系承担举证责任，常凤凤人无法举证时，应当承担相应举证不能的法律后果。综上所述，医方在该患者诊疗过程中，抢救及时有效、诊断明确、治疗规范，并且也尽到了相关告知义务，医方认为患者心跳呼吸骤停是患者自身疾病造成的与我方的诊疗行为无因果关系。常凤凤对宜都市第一人民医院的上诉辩称，一、血气分析不是“特殊检查、特殊治疗”应该由医院承担举证责任。所谓“己告知家属抽取动脉血”，医院只是告诉了家属要做什么项目并不是履行了法律规定的告知义务。《侵权责任法》规定的告知义务是指“医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”。医院己经告知的辩解，完全是偷换概念。二、医院颠倒血气分析和抢救的事实。患者从宜昌回到宜都康复治疗后，情况在一天天好转，从卧床不起到能扶墙走步，由生活完全不能自理到部分能够自理，不是抽动脉血就不会呼吸骤停！医院所称的心跳骤停，都是在抽动脉血后，在ICU抢救时发生的，是受到伤害后发生的。从2018年1月30日晚抽动脉血后到2018年6月29日，5个月时间在ICU抢救，患者己经处于植物人状态，是医院多次商量患者亲属放弃治疗才放弃的，现在却成了医院逃避责任的借口，令患者家属气愤！三、患者家属不是医疗技术人员，如果没有专业的医疗鉴定人员的帮助是无法证明因果关系的。申请鉴定是患者的权利，患者也没有放弃权利，但是第一个鉴定机构认定资料不齐全，其他两个鉴定机构都拒绝鉴定，责任不在患者。患者家属为了鉴定，与鉴定名册上面的80%的鉴定机构都联系过，患者联系好了的两个鉴定机构，在一审法院鉴定科去送材料后也拒绝，患者已经尽到了最大努力，请二审法院公正裁决！常凤凤向一审法院起诉请求：1、公开书面向常凤凤赔礼道歉；2、判令宜都市第一人民医院赔偿常凤凤购买白蛋白8730元、死亡赔偿金510224元、丧葬费30200元、护理费7410元、精神损失费50000元、办理丧事误工费10000元；3、承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月23日常凤凤的父亲常某因脑出血被送往宜昌市中心人民医院行颅内血肿清除术，术后患者一般情况恢复尚可，建议回当地医院继续正规治疗，患者于2018年1月5日出院，出院诊断：1.脑出血术后；2.肺部感染，胸腔积液；3.胸椎陈旧性结核，继发性脊柱畸形；4.胸廓畸形，限制性通气功能障碍。2018年1月5日患者按医嘱转院到宜都市第一人民医院进一步治疗,入院当天初步诊断：1.左侧额顶叶脑出血术后;2.原发性高血压病Ⅲ级,极高危组;3.肺部感染;4.气管切开术后;5.脑出血后遗症。既往史：患者既往存有肺气肿并慢性支气管炎疾病；12岁时存有骨结核病史，存有脊柱侧弯。治疗计划：完善相关辅检，头颅CT、血尿常规、肝肾功能及凝血功能等检查；患者目前处于后期恢复期，治疗上给予营养脑细胞、袪痰等处理，后期行理疗及功能恢复训练。2018年1月6日主治医师首次查房记录：1.患者目前处于后期恢复期,存有肺气肿及肺部感染情况;2.治疗上给予袪痰、营养脑细胞及对症处理；1月7日副主任医师查房记录：1.患者目前存肺部感染及慢性支气管炎病史，治疗上加强袪痰雾化等处理，指导行肢体功能锻炼，续观；1月12日会诊记录：患者现存有左侧肢体偏瘫情况，请理疗科会诊后建议行针刺、电针及红外线康复理疗，家属辅助局部按摩及功能锻炼；1月14日副主任医师查房记录：目前治疗上无特殊，拟继续理疗康复，指导行功能锻炼；之后病情无其他变化；1月27日副主任医师查房记录：患者目前一般情况较前稍有加重，能逐步下床，活动后存在气喘，伴咳嗽，气喘气促较前加重，存有反复肺部感染及喘息性支气管炎情况，气道痰液较前加重，为白色粘痰。治疗上拟调整沙丁胺醇及布地奈德使用频率，静脉使用多索茶碱控制气喘情况，拟使用地塞米松改善症状，必要时经验性加用抗生素，完善相关痰液检查，余无特殊；1月30日9时56分主治医师查房记录：患者病情较前稳定，精神体力较前好转，气喘气促情况较前明显好转，咳嗽咳痰为白色泡沫样痰，活动耐力较前增加，逐步下床活动。查体：神志清楚，生命体征稳定。双肺部呼吸音粗糙，辅检后提示存有肺部感染，拟继续经验性使用头孢哌酮控制，待药敏结果明确后再行进一步处理。治疗上继续控制感染、平喘、祛痰等处理，指导适量行功能锻炼，续观；当天晚上19时30分当班医生给患者开具地塞米松10mgiv，雾化吸入，足背动脉处采血。护士去采血时，患者半躺床上在做雾化，护士在患者足背行动脉采血过程中，病人突然坐起，然后大口喘气，几秒钟之后就倒下，颜面紫绀，随即呼吸心跳停止，护士即叫来当班医生行心肺复苏等抢救措施。经积极抢救，患者颜面紫绀缓解，心率恢复，血压上升，但患者仍处于深度昏迷状态，光反射消失，告病重，与家属沟通后于20时15分转ICU抢救治疗；1月31日上午10：15ICU主任医师查房记录：患者中度昏迷；慢性阻塞性肺疾病急性加重；心肺复苏术后，缺氧缺血性脑病；脑干出血待排？误吸，吸入性××；原发性高血压病Ⅲ级,极高危组;左侧额顶叶脑出血术后;气管切开术后;脑出血后遗症；2月8日会诊记录：患者诊断缺氧缺血性脑病，需行气管切开术；2月27日患者突发心跳呼吸停止，经抢救，恢复自主心律；3月27日患者仍处于深昏迷状态，从ICU转出至神经外科继续治疗。后因患者出现心律增快，血压下降，时有发热，于4月2日再次转入ICU治疗，4月7日转出，4月28日因气喘明显，呼吸困难再次转入ICU，5月1日转出，5月12日又转入ICU，最终患者未能苏醒，于2018年5月15日病程记录患者呈植物状态，后在医方告知下，患方选择放弃治疗，患者于2018年6月27日出院，2018年7月1日患者在家中死亡。安葬后，患者家属向本院提起诉讼，并申请医疗损害鉴定，经双方咨询相关鉴定机构，大多数鉴定机构以患者未进行尸检为由不予受理，其中有三家鉴定机构同意先审查材料，审查后，一家鉴定机构以材料不全、两家鉴定机构以超出鉴定能力为由均将材料退回。一审法院认为：本案系医疗损害责任纠纷，侵权责任法实施后，该纠纷适用的侵权责任归责原则为过错责任原则，对过错及因果关系的举证责任，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，常凤凤主张医疗机构承担赔偿责任，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，可向法院提出医疗损害鉴定申请。可见，过错及因果关系的证据仍然应由常凤凤举证，而不是侵权责任法实施前的举证责任倒置，因此，对常凤凤认为过错及因果关系的证据应由宜都市第一人民医院提供的意见无法律依据，不予支持。本案中，常凤凤提交了医疗机构就诊、受到损害的证据，但关于过错及因果关系的关键证据，因不能进行鉴定而未能提供。本案虽然不能鉴定，但并不必然代表医方及医务人员即无过错。宜都市第一人民医院的诊疗活动是否有过错，该过错与患者最终死亡之间的因果关系，即宜都市第一人民医院应对患者的死亡承担多少比例的责任，可由人民法院根据案件事实综合判断。首先，根据《侵权责任法》第五十五条，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，特殊检查、特殊治疗是指一是有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；二是由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗等。本案中，患者术前术后存有多种疾病，应属体质特殊病人，动脉抽血做血气分析检查很显然对该患者而言应属特殊检查，宜都市第一人民医院认为系常规检查，未提供相关依据，法院不予采信。对此特殊检查应尽到告知义务，征得患者或其近亲属的同意，未尽到告知义务，从一定程度上影响了患者的医疗选择权，造成损害，医方应承担相应的责任。其次，本案的患者属脑出血后遗症、肺部感染、极高危组高血压病人，按抢救后病历记载抽血前亦气喘明显、呼吸困难，身体状况并不好，此时在病人足背行动脉抽血时机并不当，因动脉抽血并不同于一般的静脉抽血，动脉抽血疼痛感较重，一般亦不容易抽取，技术要求较高，况且当时抽血并不顺利，护士未抽到血，必然有不断抽拔的行为，足以导致病人疼痛感加剧和延长，以致病人病情变化，本案即发生了患者病情突变的情况，以致心脏骤停。病人心脏骤停不会无任何原因突然发生，这与当时受到的外界刺激即抽血疼痛加剧和延长是有一定关联的。因此，宜都市第一人民医院的诊疗行为有一定过错，应承担相应的责任。对常凤凤认为宜都市第一人民医院伪造了病历的主张，因未提供相关证据佐证其观点，法院不予采信。综合上述情况，同时结合患者存在多种原发性疾病的事实，一审法院酌情确定由宜都市第一人民医院对常某的死亡承担20%的责任。对常凤凤要求宜都市第一人民医院公开书面向常凤凤赔礼道歉的问题。赔礼道歉一般适用于人格权被侵害的情形，本案系医疗损害责任纠纷，侵权责任法规定其责任承担方式为损害赔偿责任。宜都市第一人民医院的诊疗行为虽然存在过错,但此过错主要为过失,常某死亡的主要原因在于其自身疾病的发展。因此，对常凤凤以宜都市第一人民医院在医疗行为中存在过失即要求宜都市第一人民医院赔礼道歉的请求无法律依据，对此请求不予支持。对常凤凤主张的损失：1.医疗费，常凤凤当庭提交了门诊收费票据三张计4200元，购买白蛋白4530元，合计8730元；另外对患者欠付的83157.82元，系患者应付的费用，为减少诉累，纳入本案中一并处理。2.护理费7410元[57天（从2018年1月30日之后）×130元/天],常凤凤提供了护理协议及护理费发票，予以认定。3.死亡赔偿金，常凤凤庭后申请变更应按照2019年度标准计算为551280元（16年×34455元），宜都市第一人民医院认可，予以认定。4.丧葬费常凤凤主张30200元符合法律规定，予以支持。5.办理丧事误工费，在常凤凤未提供相关证据的情况下，酌情按三人三天的原则认定745.72元[（常凤凤：60561元/年÷365天×3天）+(其他亲属2人按批发零售业标准：45253元/年÷365天×2人×3天)]。上述损失合计681523.54元，根据双方的责任比例应由宜都市第一人民医院赔偿136304.71元（681523.54元×20%）；对精神损害赔偿金，根据本案实际情况，酌情支持15000元，则宜都市第一人民医院应赔偿常凤凤的总损失为151304.71元，扣减常凤凤未付的83157.82元医疗费后，宜都市第一人民医院还应支付常凤凤68146.89元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、宜都市第一人民医院于本判决生效之日起五日内向常凤凤支付人身损害赔款68146.89元；二、驳回常凤凤的其他诉讼请求。案件受理费9844元，因适用简易程序减半收取计4922元，由常凤凤负担4412元，宜都市第一人民医院负担510元。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于过错及因果关系的举证责任。根据查明事实，本案并无《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，推定宜都市第一人民医院存在过错的情形。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，因此医院的诊疗行为存在过错及与常某的死亡之间的因果关系，仍应当由常凤凤承担举证责任。对于动脉抽血是常规检查还是特殊检查，并无明确规定。关于动脉抽血与常某的死亡之间的因果关系，上述问题明显属于专业的技术性问题，需要专业的鉴定人员出具鉴定意见予以回答。常凤凤申请了鉴定，但鉴定机构均未出具鉴定意见，导致因果关系不能确定。一审法院基于综合平衡考虑，结合宜都市第一人民医院的诊疗行为以及患者存在多种原发性疾病的事实，酌情确定由宜都市第一人民医院对常某的死亡承担20%的责任，结果并无明显不公，本院予以支持。常凤凤请求宜都市第一人民医院承担全部赔偿责任，宜都市第一人民医院请求不承担赔偿责任，本院均不予支持。二、关于欠付医疗费83157.82元的处理问题。宜都市第一人民医院一审举证常凤凤欠付医疗费83157.82元，对该金额和事实，常凤凤并无异议。同为金钱之债，一审为了减少诉累，在本案中一并处理予以扣减，并无不当。综上所述，常凤凤、宜都市第一人民医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7916元，由常凤凤负担6412元，由宜都市第一人民医院负担1504元。本判决为终审判决。审判长  谷晓峰审判员  张原鹏审判员  王瑞菊二〇二〇年十月十九日书记员  袁昌芹