山东省龙口市人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁0681刑初318号公诉机关山东省龙口市人民检察院。被告人王琛瑛，女，1985年4月9日出生于山东省龙口市，汉族，初中文化，原系烟台康华医药连锁龙口祥瑞店负责人，户籍所在地及现住址山东省龙口市。2019年10月4日因涉嫌犯销售假药罪被取保候审。2020年9月18日被本院取保候审，同年9月29日被本院决定逮捕。委托辩护人王之佳，山东珺璟律师事务所律师。龙口市人民检察院以龙检部二刑诉〔2020〕47号起诉书指控被告人王琛瑛犯销售假药罪，于2020年9月17日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。龙口市人民检察院指派检察员周丽出庭支持公诉，被告人王琛瑛及辩护人王之佳到庭参加了诉讼。现已审理终结。龙口市人民检察院起诉书指控，2016年至2019年4月份，被告人王琛瑛先后多次从于某（另案处理）处购进无药品批准文号的“绿色伟哥”“金枪不倒”“勃龙伟哥”“肾黄金”“虎虎生威壮阳胶囊”“孟加拉虎王”“西藏那曲虫草”“蚁力神”“黄金伟哥”等性保健品，共计2000余元，并在其经营的位于龙口市新嘉街道新嘉大街5号的“康华医药连锁龙口祥瑞店”对外销售。2019年4月24日，龙口市市场监督管理局在该店内查获尚未销售的“虎虎生威壮阳胶囊”4盒、“绿色伟哥”12盒、“金枪不倒”10盒、“勃龙伟哥”10盒、“肾黄金”10盒、“黄金伟哥”30盒、“蚁力神”9瓶、“孟加拉虎王”10瓶、“西藏那曲虫草”10瓶。经烟台市食品药品监督管理局鉴定：涉案的“虎虎生威壮阳胶囊”“绿色伟哥”“金枪不倒”“勃龙伟哥”“肾黄金”认定为假药。经中维安全检测认证集团有限公司检验检测，涉案的“孟加拉虎王”“西藏那曲虫草”“黄金伟哥”“蚁力神”均检出西地那非成份。2019年5月27日，被告人王琛瑛被公安机关抓获归案。针对上述指控，公诉机关向本院提交了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人王琛瑛违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定；其违反食品卫生管理法规，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以销售假药罪、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。鉴于被告人认罪认罚，建议对其犯销售假药罪判处有期徒刑七个月，犯销售有毒、有害食品罪判处有期徒刑七个月，数罪并罚建议判处有期徒刑十个月，并处罚金；禁止其从事食品、药品行业。提请本院依法判处。被告人王琛瑛对公诉机关指控的犯罪事实、罪名、提交的证据及量刑建议均不持异议，其自愿认罪并签字具结；在开庭审理过程中被告人亦无异议。辩护人认为，被告人王琛瑛不构成销售有毒有害食品罪，理由：被告人主观上不具有犯罪故意，其不知销售的性保健品中含有毒有害物质；龙口市市场监督管理局将样品送检的时间已超过其行政强制措施决定书载明的扣押时间，无法证实送检的样品系本案扣押物品；检验报告资质证明材料不完备，该检验报告不应当作为定案依据；本案缺乏重要物证；被告人王琛瑛虽构成销售假药罪，但主观上对假药不知情，且具有自首、立功、退赃、缴纳罚金等从轻、减轻处罚情节。经审理查明，2016年至2019年4月份，被告人王琛瑛多次从于某（另案处理）处，共以2000余元的价格购进无药品批准文号的“绿色伟哥”“金枪不倒”“勃龙伟哥”“肾黄金”“虎虎生威壮阳胶囊”“孟加拉虎王”“西藏那曲虫草”“蚁力神”“黄金伟哥”等性保健品，在其经营的位于龙口市新嘉街道新嘉大街5号的“康华医药连锁龙口祥瑞店”对外销售，违法所得计2000余元。2019年4月24日，龙口市市场监督管理局在该店内查获尚未销售的“虎虎生威壮阳胶囊”4盒、“绿色伟哥”12盒、“金枪不倒”10盒、“勃龙伟哥”10盒、“肾黄金”10盒、“黄金伟哥”30盒、“蚁力神”9瓶、“孟加拉虎王”10瓶、“西藏那曲虫草”10瓶。2019年5月27日，被告人王琛瑛被公安机关抓获归案。经烟台市食品药品监督管理局鉴定，涉案的“虎虎生威壮阳胶囊”“绿色伟哥”“金枪不倒”“勃龙伟哥”“肾黄金”认定为假药。经中维安全检测认证集团有限公司检验检测，涉案的“孟加拉虎王”“西藏那曲虫草”“黄金伟哥”“蚁力神”均检出西地那非成份。上述事实，由公诉机关提交并经法庭当庭质证、认证的如下证据予以证实：1.书证（1）龙口市公安局受案登记表、立案决定书、发破案经过证实，本案由龙口市市场监督管理局于2019年5月27日移交，龙口市公安局于同日立案侦查并将被告人王琛瑛传唤到案。（2）龙口市市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送函、涉嫌销售假药犯罪案件调查报告、询问笔录、现场笔录、实施行政强制措施决定书及扣押清单；微信聊天和药店监控截图、孟加拉虎等保健食品的结果统计表等移送材料证实，龙口市市场监督管理局进行现场监督检查时，发现烟台康华大药房龙口祥瑞店王琛瑛涉嫌犯销售假药罪，故将案件及相关行政处理材料移交公安机关处理。（3）烟台市市场监督管理局关于“虎虎生威壮阳胶囊”等产品为假药的复函及照片证实，涉案“虎虎生威壮阳胶囊”“绿色伟哥”“金枪不倒”“勃龙伟哥”“肾黄金”认定为假药。（4）中维安全检测认证集团有限公司检测报告、资质认定证书及照片、证实涉案的“孟加拉虎王”“西藏那曲虫草”“黄金伟哥”“蚁力神”均检出西地那非成份。（5）微信聊天和微信支付截图证实，被告人王琛瑛以2636元向于某购进“虎虎生威壮阳胶囊”等性保健品，并将部分性保健品转售给张某的事实。（6）龙口市公安局接受证据材料清单，证实龙口市市场监督管理局将涉案假药移交公安机关。（7）龙口市公安局的违法犯罪记录查询情况说明，证实被告人王琛瑛无违法犯罪记录。（8）被告人王琛瑛的户籍证明，证实被告人具有完全刑事责任能力等。2.证人证言（1）于某证实，其以前到龙口新嘉“康华药店”送过性保健品，后该店女老板打电话要货，其于2018年和2019年初给她发过二次货，她通过微信向其付款。这些货包括“金枪不倒”“肾黄金”“勃起伟哥”“虎虎生威”“黄金伟哥”“每粒坚”“藏龙”“绿色伟哥”“勃龙伟哥”等。（2）张某证实，其系于2018年9月和2019年1月，先后二次让被告人王琛瑛帮其购进“虎虎生威壮阳胶囊”“增大延进”“西藏那曲虫草”“肾黄金”“金枪不倒”“黄金伟哥”等性保健品，共计816元。3.被告人供述与辩解王琛瑛述称，于某于2016年开始到其药店推销性保健品，2016年夏天其开始从于某处进货，每次进货价值100余元。2018年增加到每次进货价值400－500元，改由微信付款、物流发货；2019年1月15日，其向于某进货“金枪不倒”“虎虎生威壮阳胶囊”等性保健品，共价值1490元。其一共从于某进货约2000余元，进货价2元1粒，其售价10元1粒；进货价1元1粒，其售价3－5元；顾客砍价的情况，价格不一。2018年9月25日，其将从于某购进的部分性保健品转给张某，张某转款给其200元；2019年1月18日，其将从于某进购的部分性保健品转给张某，张某于1月29日微信转给其616元。本院认为，被告人王琛瑛违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，其行为已构成销售假药罪；其违反食品卫生管理法规，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的事实清楚，罪名得当，量刑建议适当，本院予以确认。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之一第一款的规定，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。根据中华人民共和国《食品安全法》第一百三十五条第二款的规定，因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。被告人王琛瑛归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，可酌情从轻处罚；其能够足额缴纳罚金，可酌情从轻处罚；其自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。辩护人的相关辩护意见予以采纳。辩护人关于被告人王琛瑛不构成销售有毒、有害食品罪的相关意见，本院认为,被告人作为多年从事药品销售经营者，应当明知国家食品卫生管理法规，但其多次向于某购进不合规的性保健品，其主观上属于明知会发生危害结果，但放任结果发生的犯罪故意。根据刑事诉讼法第五十二条第二款的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。庭审中，被告人对公诉机关提交的龙口市市场管理监督局查办被告人案件的相关材料及检测报告均无异议，针对辩护人提出的“送检时间超过龙口市市场管理监督局行政强制措施决定书载明的扣押时间”等意见，公诉人当庭就龙口市市场管理监督局的行政执法过程作出了解释，本院认为，涉案物品扣押、移送清单及检测报告所符照片等证据与被告人的供述互相印证，龙口市市场管理监督局行政执法中的瑕疵行为不足以否定检测报告的真实性，辩护人亦未提交相关证据证实该宗证据系龙口市市场管理监督局非法取得的，故对该宗证据予以采信；辩护人关于检验报告不应当产生证据效力的主张，庭审中公诉人提交了鉴定机构的资质证明和鉴定人资格证明，但辩护人未提交相关证据证明其主张，其故对辩护人的相关意见不予采纳。辩护人关于被告人具有自首和立功情节的意见，经查，被告人系由公安机关到其药店传唤到案，归案后如实供述与其犯罪事实相关的人员情况，系坦白，不符合自首和立功的法律规定，故对以上辩护意见不予采纳。根据本案的事实与情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第一百四十四条、第三十七条之一、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王琛瑛犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金四千元，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金八千元。（刑期自判决执行之日起计算。罚金已缴纳。）二、被告人王琛瑛的违法所得人民币2000元，予以没收；涉案假药、有毒、有害食品，由扣押机关依法处理。三、禁止被告人王琛瑛自刑罚执行完毕之日起三年内从事与食品、药品销售及相关活动；终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  尚 玲人民陪审员  栾景萍人民陪审员  李仁高二〇二〇年十月十六日书 记 员  李泽辰