山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2849号 上诉人（原审原告）：淄博高富林置业有限公司。住所地：山东省高青县芦湖路东侧，统一社会信用代码：9137030059780879X4。 法定代表人：孔令梅，总经理。 委托诉讼代理人：杨豹，男，1979年7月25日出生，汉族，该单位职工，住山东省高青县。 委托诉讼代理人：苟洪标，山东康桥（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东金鹰节能科技有限公司。住所地：山东省邹平县黛溪办事处河西张村。统一社会信用代码91371626687203874H。 法定代表人：商峰，经理。 委托诉讼代理人：刘晓，山东励志律师事务所律师。 上诉人淄博高富林置业有限公司因与因与被上诉人山东金鹰节能科技有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2019）鲁0322民初1751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 淄博高富林置业有限公司上诉请求：1、撤销山东省高青县人民法院作出的（2019）鲁0322民初1751号判决，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人在施工安装过程中存在严重质量问题，该事实已在鉴定意见中充分阐述，且已得到一审法院认定。上诉人就涉案工程是否存在质量问题向高青县人民法院提出了鉴定申请，高青县人民法院依法委托具备鉴定资质的苏州华碧微科检测技术有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2020年6月3日出具报告，该报告鉴定意见：涉案天窗部分装配间隙未进行有效密封，不符合相关标准要求；天窗边框与墙体之间未做好密封防水处理，不符合合同约定及相关标准要求，一审法院认为该质量鉴定程序合法，报告内容真实客观，予以采信。被上诉人在案涉工程施工安装中确实存在不符合合同约定的事实。2、因被上诉人未按合同约定了履行合同义务给上诉人造成的损失是明确的、具体的，应予认定。首先，上诉人在二审中提供在河之洲《员工手册》为证。首先需要明确的是，案涉项目所在地为“淄博高青颐阳文化园红橡树项目”，该项目在高青县地域内是唯一的，不存在任何歧义，系淄博高富林置业有限公司与淄博在河之洲房地产开发有限公司联合开发建设，淄博高富林置业有限公司与淄博在河之洲房地产开发有限公司同为在河之洲集团的子公司。其次，淄博高富林置业有限公司与淄博嘉隆建工有限公司就零星、维修工程项目长期存在合作关系，自2018年后，因工作需要合同主体由淄博高富林置业有限公司变更为淄博在河之洲房地产开发有限公司与淄博嘉隆建工有限公司。但合同约定事项是完全一致的，即在河之洲集团范围内负责零星、维修工程等，因此一审法院否认该合同与本案双方主体及涉案工程的关联性明显属于未作调查核实的片面观点，属于认定事实不清。再次，本案中上诉人因被上诉人施工存在严重质量问题且拒不履行合同约定质保义务的前提下委托第三方进行维修不应简单适用“合同相对性原则”。根据上诉人与被上诉人签订《淄博高青颐阳文化园红橡树项目斜屋顶窗加工制作安装工程施工合同》第七条第1款约定：本工程质保期为一年，在质保期内乙方保证不会出现变形、开裂、漏渗水等现象，若出现以上情况，乙方必须及时进行有效修补，并承担因此为甲方和第三方造成的一切损失，对于以上损失甲方有权通过任何合法的形式追偿。就本案而言，被上诉人在自身天窗安装施工存在严重质量问题的前提下，且未在质保期内履行质保义务给上诉人造成的损失应由其承担，该损失当然包含上诉人因被上诉人未履行合同义务而委托第三方维修实际产生的合理费用。就被上诉人施工天窗质量及施工问题，上诉人多次通过电话、发函、微信等方式与被上诉人联系，被上诉人数十次派人予以维修（该内容在一审证人证言可以证实），因其自身施工工艺和做法的原因，导致效果不佳渗、漏水仍然严重。无奈下被上诉人向上诉人建议由上诉人委托第三人进行维修，费用由被上诉人承担，该内容在一审上诉人提交上诉人工作人员张吉众与被上诉人负责人李松微信聊天记录中有体现。最后，上诉人委托第三方对部分案涉天窗进行维修实际产生的费用16.95万元。上诉人在一审除提交施工合同外，同时提交委托第三方淄博嘉隆建工进行维修的工程结算书、红橡树小区零星工程结算汇总表、天窗维修明细、红橡树项目天窗及防水工程验收单、淄博高富林置业有限公司记账凭证、转账支票及发票等证据，上述证据资料均是由淄博高富林置业有限公司与淄博嘉隆建工有限公司实际发生的。具体来讲，上诉人提交的与淄博嘉隆建工有限公司工程结算书项目名称为“颐阳文化园一期空调冷凝水管安装、天窗维修、楼顶零星防水工程”，工程造价为506649.40元，其中空调冷凝水安装313415.40元、屋面天窗维修169500.00元、楼顶零星防水工程23734.00元，其中能清楚界定屋面天窗维修价款为169500.00元，该价款上诉人已经实际支出。同时根据双方《淄博高青颐阳文化园红橡树项目斜屋顶窗加工制作安装工程施工合同》结算报告及淄博嘉隆建工维修结算资料能够清晰显示出第三方淄博嘉隆建工为高富林置业安装维修的天窗（113个）均系《淄博高青颐阳文化园红橡树项目斜屋顶窗加工制作安装工程施工合同》项下山东金鹰节能为淄博高富林置业有限公司制作安装的天窗（192个）。因此，一审法院认定“原告主张涉案工程给原告造成实际损失的诉讼请求，证据不足”明显属于认定事实错误。3、鉴定费用30000.00元系上诉人为证实涉案工程存在质量问题进行鉴定实际支出的费用，且涉案工程经鉴定确实存在严重质量问题，应该由被上诉人承担。 山东金鹰节能科技有限公司未提交书面答辩意见。 淄博高富林置业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失16.95万元（后续发生损失另行主张）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1、2015年11月25日，淄博高富林置业有限公司与山东金鹰节能科技有限公司签订《淄博高青颐阳文化园红橡树项目斜屋顶窗加工制作安装工程施工合同》，约定由被告对原告的淄博高青颐阳文化园红橡树项目斜屋顶窗工程进行加工制作并安装施工。合同对合同价款、工程量计算机结算方式、付款方式、工程质量、质保期等进行了约定。原、被告双方均在合同上签字、签章确认。涉案工程于2017年5月23日竣工验收合格，2018年5月22日质保期满。2、淄博高富林置业有限公司在庭审中提出鉴定申请，要求对涉案天窗质量是否符合合同约定进行鉴定，并在规定期限内递交鉴定申请，一审法院依法委托苏州华碧微科检测技术有限公司进行鉴定。因新冠疫情的影响，2020年6月3日，苏州华碧微科检测技术有限公司出具了质量鉴定报告，该报告的鉴定意见为：涉案天窗部分装配间隙未进行有效密封，不符合相关标准要求；天窗边框与墙体之间未做好密封防水处理，不符合合同约定及相关标准要求。原告因该鉴定事项支出鉴定费30000.00元。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行各自义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未提供证据证明其主张或证据不足以证明其事实主张的，其承担不利的后果。原、被告双方签订的《淄博高青颐阳文化园红橡树项目斜屋顶窗加工制作安装工程施工合同》，系在双方在自愿的基础上签订，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同真实有效，依法成立，原、被告双方均应按照合同的约定各自履行各自义务。本案原告主张被告在制作安装斜屋顶窗过程中存在质量问题，从而向被告主张损失，被告对此不予认可。本案的焦点在于被告在施工过程中是否存在质量问题，若存在质量问题，其损失应如何计算。 关于涉案工程是否存在质量问题。1、原告提供了2018年原告工作人员拍摄于红橡树小区屋顶天窗照片5张、微信聊天记录、原告寄送的工作联系单复印件2张主张涉案天窗及安装存在质量问题。被告对此不予认可，称原告提供的照片无法看出原告拍摄于何处何时，且照片显示均系墙体出现问题，2019年8月18日原告提供的函件中所描述天窗出现的问题是因台风影响，合同约定在正常使用的情况下被告对此维修，根据该函件出现的问题是因台风影响，该台风属于不可抗力，无法证实原告所主张的问题系被告天窗存在质量问题。2、原告庭审中申请要求对涉案天窗质量是否符合合同约定进行鉴定，一审法院依法委托第三方鉴定机构作出的鉴定报告，鉴定报告载明：涉案天窗部分装配间隙未进行有效密封，不符合相关标准要求；天窗边框与墙体之间未做好密封防水处理，不符合合同约定及相关标准要求。被告对此鉴定报告有异议，认为鉴定报告中无鉴定机构的鉴定资质证书，亦无鉴定人资格证书，且鉴定报告中仅有刘登航一人签名，鉴定机构根本不具有鉴定资质，对于这份存在重大瑕疵、并不合法的鉴定报告显然不具有任何可信性，鉴定报告论述内容，不具有客观性、真实性，同时对鉴定报告中的专业问题提出了意见。3、因新冠疫情影响，针对被告提出的质证意见，法庭在庭后向给苏州华碧微科检测技术有限公司发出了通知，要求其在规定期限内对质证意见进行答复，苏州华碧微科检测技术有限公司在法庭规定的时间内进行了回复，且出具了鉴定机构及三位鉴定专家的资质证书，该鉴定质量报告系经依法委托的具备鉴定资质的专门机构作出，程序合法，内容真实客观，且被告亦没有其他证据对此作出否定，对苏州华碧微科检测技术有限公司作出的鉴定意见，予以采信，对被告在施工安装中存在不符合合同约定的事实予以确认。 关于原告主张因涉案工程存在质量问题给其造成16.95万损失。原告提供了与案外人淄博嘉隆建工有限公司签订的建筑工程施工合同、工程结算书、天窗结算明细、付款转账支票存根各一份及发票两张，主张因被告天窗及安装存在问题，委托淄博嘉隆建工有限公司对涉案工程中的113个门窗进行维修更换并实际支付16.95万元，此为原告的损失，应由被告承担。被告对此不予认可。首先，原告提供的建筑工程施工合同双方主体为淄博嘉隆建工有限公司与淄博在河之洲房地产开发有限公司，工程地址为淄博在河之洲房地产开发有限公司开发项目区域内，无法确认该合同与本案原、被告及案涉工程的关联性；其次，根据合同相对性原则，原告与淄博嘉隆建工有限公司签订的合同及其履行情况，其约束力不能扩大到合同以外的第三人即本案被告，且原告与案外人之间的维修亦未得到被告的认可，原告依据与案外人之间的零星维修工程款来主张涉案工程的实际损失，与事实不符，且原告亦没有提供其他证据证实涉案工程中实际发生损失的具体项目及金额，故对于原告以其与案外人签订的合同及履行情况，要求被告承担其损失的主张，无事实及法律依据，不予采信。原告主张涉案工程给原告造成实际损失的诉讼请求，证据不足，不予支持。 关于原告主张的因鉴定而支出的鉴定费用。原告主张因申请涉案工程存在质量问题进行鉴定支出了鉴定费用应由被告承担，被告对此不予认可。本案的诉讼请求为要求被告支付实际损失，但被告对其实际损失并未提交相应证据加以证实，只是对质量问题作出鉴定，该鉴定费在本案中不易单独处理，原告可待取得相应证据后，另行起诉一并主张。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告淄博高富林置业有限公司的诉讼请求。案件受理费1845.00元，由原告淄博高富林置业有限公司负担。 二审中上诉人提交的新证据，被上诉人予以质证。本院组织双方到现场予以勘验。对二审争议的事实，本院认定如下： 上诉人与淄博在河之洲房地产有限公司为关联公司。淄博嘉隆建工有限公司与淄博在河之洲房地产有限公司所涉施工合同标的包括涉案天窗工程的维修，费用16.95万元由上诉人支付。上诉人提交了相关施工单位工程结算书、工程验收单、付款凭证及发票，法院组织双方到现场予以勘验，具体施工人员亦到庭予以说明，据此可以认定上诉人上述主张的损失数额16.95万元达到了高度盖然性的证明标准，予以认定。 二审中上诉人对该损失数额以利于案件处理为由主动放弃3万元，故其主张损失数额为13.95万元。 二审认定其他事实与一审认定一致。 本院认为，合同约定质保期内发生质量问题应由被上诉人维修。上诉人与淄博在河之洲房地产有限公司为关联公司。涉案维修在质保期内，一审相关证人和双方之间的微信可以证明上诉人在质保期内曾委托被上诉人维修，因仍达不到要求效果，之后上诉人以上述关联公司名义委托淄博嘉隆建工有限公司维修。淄博嘉隆建工有限公司与淄博在河之洲房地产有限公司所涉施工合同标的包括涉案工程的维修，上诉人因该维修产生的损失数额以利于案件处理为由主动放弃3万元，系对自身权利的自行处分，故其主张损失数额由被上诉人负担13.95万元，本院予以支持。天窗质量鉴定费为涉案工程的质量问题产生，亦可以确定该工程存在质量问题，故该鉴定费3万元上诉人主张由被上诉人承担，本院亦予以支持。 综上所述，淄博高富林置业有限公司的上诉请求成立，应予支持，本案应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省高青县人民法院（2019）鲁0322民初1751号民事判决； 二、被上诉人山东金鹰节能科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人淄博高富林置业有限公司损失13.95万元； 三、驳回上诉人淄博高富林置业有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费1845.00元、二审案件受理费3690.00元，均由山东金鹰节能科技有限公司负担。一审案件鉴定费30000.00元，由山东金鹰节能科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 倪玲玲 审 判 员 边存鑫 审 判 员 孟庆红 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 葛云雷 书 记 员 荆惠苒