安徽省黄山市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）皖10行赔终12号 上诉人（一审原告）郑迎春，女，1978年12月30日出生，汉族，户籍地安徽省歙县。 委托代理人王恒新，安徽经盾律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）歙县桂林镇人民政府，住所地安徽省歙县桂林镇桂林村，统一社会信用代码11341021003149679L。 法定代表人洪勇，镇长。 出庭负责人马骏，副镇长。 委托代理人汪敏，安徽久安律师事务所律师。 委托代理人吴元华，安徽久安律师事务所律师。 上诉人郑迎春诉被上诉人歙县桂林镇人民政府（以下简称桂林镇政府）强制拆除行政赔偿一案，不服安徽省歙县人民法院（2020）皖1021行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑迎春及其委托代理人王恒新，被上诉人桂林镇政府的副职负责人马骏及其委托代理人汪敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2017年8月初，郑迎春在位于歙县××××村旭东组本户的和部分他人转让的土地上开始建设房屋。2017年8月8日桂林镇政府工作人员在日常巡查中发现后于当日立案并制止。2017年8月10、11日，郑迎春向桂林镇政府提出建房用地申请，但未取得用地批准手续和乡村建设规划许可证。2017年8月28日，桂林镇政府向郑迎春送达《责令停止违法行为通知书》。但郑迎春并未停止建设，仍断断续续建设。同年9月建设房屋第一层，同年11月开始建设第二层，2018年1-2月第三层动工，2018年5月修砌第三层墙体，至2019年1月房屋三层主体已完成，部分外粉刷未完工，门窗铝合金框架已安装，窗玻璃及门未安装。在此期间，桂林镇政府工作人员十多次前往建设工地制止郑迎春该建设行为。2019年4月23日，桂林镇政府对郑迎春作了询问笔录并送交行政处罚告知书和听证告知书并告知有陈述申辩权，郑迎春拒绝签收和在笔录上签字。2019年4月29日，桂林镇政府工作人员通过微信向郑迎春送达了《责令停止违法行为限期自拆通知书》。但未告知其享有的权利、救济途径。 2019年7月26日，桂林镇政府在多次制止无效后，组织人员强制拆除了郑迎春以上房屋，但未事先通知郑迎春到场。郑迎春从他人处听闻后自行赶到了拆除现场。桂林镇政府制作的现场笔录亦未有当事人郑迎春签字或注明情况。 另查明，郑迎春涉案建房地块位于基本农田保护区范围内,部分用地范围属桂林镇总体规划禁建区范围。在法院现场勘查时，郑迎春与铝合金门窗框经营户确定铝合金门窗框价格为3500元，桂林镇政府庭审时予以认可。郑迎春认为桂林镇政府强制拆除实体、程序都违法，为此诉至法院，请求桂林镇政府赔偿郑迎春房屋被拆除损失40万元。 一审法院认为，针对郑迎春起诉的理由、诉讼请求与桂林镇政府的答辩，本案的争议焦点是：郑迎春的行政赔偿请求能否得到支持。进而一要弄清桂林镇政府认定郑迎春所建房屋为违法建筑是否正确。二要弄清桂林镇政府的强制拆除行为是否违法。 针对一，依据2004年修正《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第二、三款规定，农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。《基本农田保护条例》第十七条规定，禁止在基本农田保护区建房。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三、四款规定，在乡、村庄规划区内进行农村村民住宅建设，不得占用农用地，确实需要占用农用地的，应当办理农用地转用审批手续后，由县级人民政府规划部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条第二款规定，本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。依以上规定，国家严格保护耕地红线，禁止乱占耕地建房特别是禁止在基本农田保护区建房。本案中郑迎春所建房屋占用的农用地属基本农田保护区，部分用地范围属禁建区、不属建设用地区，不符合桂林镇土地利用总体规划建设要求。其未取得用地批准手续和乡村建设规划许可证建设房屋，明显违反了上述法律规定，当属违法建设行为，所建房屋应属违法建筑。桂林镇政府认定郑迎春建房行为属违法建设行为、所建房屋为违法建筑，定性准确，符合法律规定。 针对二，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《安徽省城乡规划条例》第十条第二款规定，县人民政府所在地镇以外的镇和乡人民政府依法承担城乡规划管理职责。住建部《乡村建设规划许可实施意见》第二、五、八条规定，乡村建设规划许可证的核发应当依据经依法批准的城乡规划。城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出乡村建设规划许可。进行农村村民住宅建设的，村民应向乡、镇人民政府提出乡村建设规划许可的书面申请。各级城乡规划主管部门要加强监督检查，对未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中郑迎春所建房屋位于桂林镇政府行政区域内，在桂林镇总体规划和土地利用总体规划范围内，其建设用地及规划许可应受这二规划规制。桂林镇政府对辖区内违反乡村建设规划行为，应承担规划管理职责，具有责令停止建设、限期改正和拆除的职责。 另依据以上法律法规规定，对农村村民未依法取得乡村建设规划许可证的，乡镇人民政府在责令停止建设、限期改正无效时，可以直接采取强制拆除措施。这主要是针对正在进行中的违法建设行为，同样应适用于不听劝阻、制止而继续建设的行为。这样可以有效及时的制止违法建设行为，也可以避免危害社会影响及当事人损失进一步扩大。本案中郑迎春在建设时，桂林镇政府即责令其停止建设，并多次派员予以劝阻、制止，然郑迎春拒不听从反复劝阻，致房屋被拆时三层主体已建成（部分外粉刷未完工），被拆时的状态应是正在建设中。本身该建筑已耗资很大，若再不及时采取强制措施，危害结果将进一步扩大，损失也将进一步增加。故桂林镇政府在限期郑迎春自行拆除无效时，采取强制拆除措施并无不妥。 但程序合法是行政法的基本原则之一，行政机关作出任何行政行为，均应按照相应的法定程序进行。同时应充分保障行政相对人依法享有的权利。本案中桂林镇政府在采取强制拆除措施时，应遵照《中华人民共和国行政强制法》第十八条的规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守以下规定：……（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人在场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；……本案中桂林镇政府在责令停止建设、限期自行拆除通知中，以及在采取强制拆除措施时，均未告知当事人依法享有的权利、救济途径；在实施拆除强制措施时事先亦未通知当事人到场；现场笔录亦未有当事人签字或注明情况。故该强制拆除措施行为违反法定程序。鉴于该拆除行为属于事实行为，不具有可撤销内容，应确认程序违法。 最后，郑迎春的行政赔偿请求能否得到支持。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。即当事人请求行政赔偿，只有在合法权益受到损害时，才获得行政赔偿。违法建筑不属合法财产权益。本案中即使桂林镇政府的拆除行为存在程序上的违法，也不能改变郑迎春建设行为违法的定性。郑迎春被拆除的建筑属于违法建筑，故其要求赔偿，缺乏事实根据与法律依据。其违法违规成本及法律后果应自行承担。但桂林镇政府在拆除违法建设时应尽注意义务，采取适中、合理的拆除手段，即应尽量减少对可利用材料的损毁。本案中桂林镇政府应考虑将铝合金门窗框先拆下保存以维护郑迎春的合法财产免受损害。桂林镇政府未采取该措施，导致该部分材料损毁应予适当赔偿。其他建筑材料均留在原地，结合效率与经济原则及实际情况，其已尽适中、合理妥善之注意义务。故对郑迎春的其他赔偿请求不予支持。 综上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第九条、第三十六条第（八）项规定，判决：一、被告歙县桂林镇人民政府赔偿原告郑迎春铝合金门窗框损失3500元。二、驳回原告郑迎春其他赔偿诉讼请求。 一审宣判后，郑迎春不服，向本院提起上诉称，本案在审理和判决中存在问题。一、人民法院在行政诉讼中是否可以调取证据。本案在审理过程中，一审法院调取了一组证据，一审判决也作出了认定。而行政诉讼法第四十条规定，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。一审法院调取证据不符合法律规定。实际上，依法、依据上述证据也无法认定郑迎春建房地块处在土地利用总体规划区内。二、桂林镇政府除强拆行政违法之外是否还存在其他的行政违法和行政不当。本案经庭审查明可确定的部分事实是，郑迎春为无房户，建房地块为流转来的老宅基地。2017年8月，郑迎春在征得村委会及三分之二村民同意的情况下计划建房，并向桂林镇政府提交了建房申请所需所有材料，之后桂林镇政府未经任何手续也未做任何说明将郑迎春提交的材料通过非正规途径退回。居住权是公民的基本生存权之一，一户一宅是基本国策，也为法律明确肯定。郑迎春作为无房户，在尊重法律法规和乡规民约的情况下完成了建房所需的一切材料和程序，依法依规向桂林镇政府提交。至此，其已做完了应做的全部事务，无任何瑕疵。以上内容未在一审判决中体现，且一审判决对所谓郑迎春“违建”内容表述很多，让人质疑一审法院的中立性和公平性。如果桂林镇政府认为案涉地块不可建房，依照法律规定应当如何处理？但其不批复、不作为的行为在违法行政的同时，还侵害了郑迎春法定的基本权利；桂林镇政府将材料违反程序退还给郑迎春的乱作为行为，也侵害了郑迎春法定的基本权利。由于桂林镇政府不作为和乱作为的行为没有给郑迎春明确的答复，导致郑迎春在申请无果后建房，无论郑迎春的行为是否合法，桂林镇政府的不作为、乱作为应当接受惩罚。三、桂林镇政府违法拆除郑迎春建筑是否应该给予赔偿。一审判决并未认定郑迎春所建房屋为违法建筑，至今也未有任何有权机关对郑迎春房屋为违法建筑作出定性的裁决。一审判决一再表述郑迎春房屋为违法建筑，依据是建房所在地为基本农田保护区。桂林镇政府并未提供材料证明该地块为基本农田保护区，一审法院违法调取的证据也无法证明该地块为基本农田保护区。所以，郑迎春所建房屋没有被认定为违法建筑（人民法院不是违法建筑的认定者，一审判决的认定不合法合规），桂林镇政府必须赔偿。即使郑迎春房屋属于违法建筑，但因桂林镇政府严重违反程序的违法行为，也侵害了郑迎春的合法权益，不宜将整个违法建筑认定为非法利益，应当依据国家赔偿法的原则和精神，在保障郑迎春合法权益的基础上予以综合考量。况且违法建筑本身也存在合法利益部分，不能排除建筑材料、辅料及人工成本费等的合法性，郑迎春对该部分享有合法权益。一审法院在认定郑迎春损失时，对财产项目、数量等范围未作具体认定，只考虑了铝合金门窗框，砖块、水泥、瓦、涂料、人工费用等均未考虑。综上，请求二审法院：撤销一审判决，发回重审或改判桂林镇政府赔偿因其违法强拆郑迎春的房屋，给郑迎春造成的经济损失约40万元（以鉴定为准）。 桂林镇政府辩称，一、一审法院在行政诉讼过程中调取证据不存在问题。行政诉讼法第四十条规定，法院有权调取证据，如一审法院调取该证据后，证明桂林镇政府强制拆除的行政行为合法，则其系违法取证，但事实上一审法院并未判决桂林镇政府行为合法。桂林镇政府在行政案卷中，已提交歙县桂林镇自然资源和规划管理所出具的《说明》，证明郑迎春房屋处于永久基本农田保护区范围。一审法院调取的证据只能起到补强作用，系为查明案件已形成的事实而调取，便于说清楚案件事实之用，并非证明桂林镇政府行为的合法性。二、桂林镇政府除强拆行为在程序上违法之外，是否存在其他行政违法和行政不当行为，与本案不具有利害关系。根据土地管理法、城乡规划法的规定，农村居民个人建房需要进行审批，只有在获得许可的情况下才能进行建设，这是一个常识。郑迎春的建房申请通过村委会呈报桂林镇政府，经过桂林镇党委扩大会议的研究，认为不符合用地规划，已于2017年10月28日退回村委会，再由村委会通知郑迎春，故郑迎春的申请并未获得审批，取得建设许可证。桂林镇政府程序是合法的。退一步说，即使桂林镇政府不予审核的理由不能成立，郑迎春可以提起行政复议或行政诉讼，以获得行政许可。所以，郑迎春提出其已提出申请，政府就必须审批或就已完全可以进行建设的主张不能成立。三、桂林镇政府强制拆除郑迎春的违法建筑，不应赔偿，但尊重一审判决。对于是否属违法建筑，除相关部门可以依法认定外，进入司法程序后，法院作为最终处理机关完全可以认定。一审判决认定郑迎春所建房屋系违法建筑，符合规定。不管是在基本农田保护的禁建区还是在符合土地利用总体规划区的建设，只要未经审批取得许可，就是违法建筑，根据城乡规划法的规定，都可能被强制拆除。郑迎春从打地基建房开始，桂林镇政府即予以制止，并作出《责令停止违法行为通知书》，后又多次劝阻，但其不听，直到建成。在郑迎春没有自觉履行的情况下，桂林镇政府依据城乡规划法第六十五条的规定，强制拆除郑迎春在建的违法建筑物，是为制止违法行为、避免损失扩大、控制危害进一步发生而实施的暂时性控制行为，属于行政强制措施行为，但程序上确有违法之处。对于郑迎春提出的赔偿问题，必须是合法权益才能获得赔偿。郑迎春所建房屋属在建的违法建筑物，不是合法权益。且桂林镇政府进行强制拆除是实施行政强制措施，无须赔偿。但一审法院关于铝合金门窗框未先拆下，以保护郑迎春合法财产的判项，桂林镇政府尊重其意见，不再上诉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一审中，郑迎春提交了以下证据：1.郑迎春及其子的身份证、户口簿复印件，证明郑迎春现在的家庭状况，其符合一户一宅的规定；2.转让协议及土地使用权证，证明郑迎春建房土地是从同村农户处流转来的，是历史形成的宅基地，不是基本农田；3.《建房用地申请》、《郑迎春户建房用地平面图》、《土地权属证明》、《农民建房三分之二组民签名盖章表》，证明郑迎春建房时履行了建房的申请程序，村里出了证明，村民也同意，其符合建房条件，桂林镇政府应当准许建房，但却不予审批；4.郑迎春所建房屋被违法拆除前、拆除中、拆除后的图像及视频，证明郑迎春已建成的房屋被桂林镇政府强制拆除。郑迎春申请证人吴某、郑某夫妇出庭作证。证人郑某、吴某在法庭上陈述，转让协议上名为“茅草湾”的地块是郑某父亲早年从生产队分得，用途是种菜，后郑某转让给郑迎春。 桂林镇政府提交了以下证据：实体方面证据。1.调查笔录，证明郑迎春承认没有审批即打地基，建设房屋；2.《责令停止违法行为通知书》，证明桂林镇政府已书面要求郑迎春停止施工，听候处理；3.郑迎春户口簿，证明郑迎春家庭人员情况；4.回复函，证明郑迎春提出建房申请，因不符合用地报批的有关规定，桂林镇政府已将申请退回村委会并要求及时告知郑迎春户；5.歙县桂林自然资源和规划管理所出具的说明，证明郑迎春建房申请不能审批的原因是该地块属于永久基本农田保护区范围，不符合桂林镇规划；6.国土资源执法监察巡查记录表，证明桂林镇政府城建中队工作人员巡查到郑迎春违法建设及制止的情况；7.现场相片，证明郑迎春违法建设进度及制止情况；8.询问笔录，证明桂林镇政府作出限期拆除通知前做郑迎春思想工作，告知行政处罚的内容及听证内容；9.《责令停止违法行为限期自拆通知书》，证明桂林镇政府对郑迎春违法行为作出限期5日内拆除的通知；10.《催告自拆通知书》，证明桂林镇政府催告郑迎春在3日内自行拆除，逾期将采取强制拆除的措施；11.国土资源执法监察巡查记录表，证明桂林镇政府城建中队工作人员落实情况；12.现场笔录，证明桂林镇政府拆除郑迎春违法建筑物的过程；13.拆除房屋相片，证明桂林镇政府拆除郑迎春违法建设房屋；14.行政执法证复印件，证明桂林镇政府工作人员具有行政执法资格。以上证据证明桂林镇政府作出行政处罚及实施强制拆除措施的行政行为，证据确凿，适用法律正确，符合法律规定。程序方面证据：1.立案审批表，证明本案履行了立案程序；2.调查笔录、郑迎春户口簿、回复函、说明、国土资源执法监察巡查记录表、现场照片，证明桂林镇政府进行了调查取证；3.询问笔录及行政处罚告知和听证告知书，证明桂林镇政府作出限期拆除通知前，进行了预先告知和听证告知；4.调查报告，证明桂林镇政府作出处理决定前承办人根据调查情况拟定了处理意见；5.会议记录，证明桂林镇政府作出处理决定前对本案进行了集体讨论；6.送达回证，证明《责令停止违法行为通知书》进行了送达；7.送达回证，证明行政处罚告知书和听证书进行了送达；8.送达回证，证明用微信对《责令停止违法行为限期自拆通知书》进行送达；9.回执单，证明桂林镇政府作出《催告自拆通知书》送达郑迎春，郑迎春拒绝签收。以上证据证明，桂林镇政府作出行政处罚及实施强制拆除行政措施时，履行了立案、调查、处罚预告知、听证告知、作出处罚决定、催告、送达等程序，符合法律规定。 为查明案件事实，一审法院依法调取了以下证据：1.歙县自然资源和规划局关于郑迎春用地情况的说明及对比成果图；2.2015年2月5日歙县人民政府专题会议纪要；3.关于歙县桂林镇等14个乡镇总体规划的公示的网站信息截图；4.黄山市人民政府关于歙县北岸镇等27个乡镇土地利用总体规划（2006-2020年）的批复（黄政秘〔2012〕55号）。 当事人向一审法院提交的证据已随案移送本院，经审查，一审法院对证据的认定符合规定，据此认定的案件事实本院予以确认。 二审经审理查明，郑迎春系歙县××××村旭**村民，其离婚后与儿子共同居住在父母家中。因无房居住，郑迎春计划建房。2017年6月7日，郑迎春从同村村民郑某户流转约0.3亩土地。2017年8月9日，郑迎春向桂林镇政府提出《建房用地申请》，歙县桂林镇江村村民委员会、村民小组组长在《土地权属证明》签字、盖章，有二十一户农民在《农民建房三分之二组民签名盖章表》上签字并捺印。2017年8月10日，歙县桂林镇江村村民委员会对郑迎春申请予以同意报批。 2017年8月8日，桂林镇政府工作人员在日常巡查中发现郑迎春未经审批，违建下地基建房后，于当日立案调查。2017年8月28日，桂林镇政府工作人员对郑迎春制作《询问笔录》，内容有：“问：你户建房有无审批？”“答：没有审批，但申请交到村里。”“问：我们现告知你，你在江村桥头违法下地基一事，违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，现责令你户停止施工，等候处理，你是否同意？”“答：我同意。”“问：除以上问的问题，你是否需要补充？”“答：我希望政府可以让我建房……”同日，桂林镇政府作出歙桂字〔2017〕032号《责令停止违法行为通知书》并送达郑迎春，认为其未经城乡规划主管部门审批，擅自下地基建房的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，责令其立即停工，保持现状，听候处理。如果不听劝阻继续发生违建行为，桂林镇政府将组织相关部门和人员对违建物予以拆除。2017年10月28日，桂林镇政府向江村村委会出具《回复函》，郑迎春户用地申请不符合用地报批的有关规定，予以退回，请村委会及时告知郑迎春户。2019年4月23日，歙县桂林自然资源和规划管理所出具《说明》，认为郑迎春户新建房屋的地块属永久基本农田保护区范围。2019年4月29日，桂林镇政府作出歙桂字（2019）第016号《责令停止违法行为限期自拆通知书》，认为其未经城乡规划主管部门审批，擅自违建房屋的行为，违反了《中华人民共和国土地法》和《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，责令郑迎春户立即停止违法行为，限其收到通知书后5天之内自行拆除违建物，逾期不拆除的桂林镇政府将组织相关部门和人员依法进行强拆。2019年5月5日，桂林镇政府作出《催告自拆通知书》，限郑迎春户收到通知书后3天之内自行拆除违建物。 本院认为，本案系郑迎春在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的行政赔偿案件，对于郑迎春请求确认桂林镇政府强制拆除行为违法案件，歙县人民法院已作出（2020）皖1021行初4号行政判决，确认桂林镇政府强制拆除郑迎春房屋行为违法，该判决已发生法律效力。因此，关于桂林镇政府行政行为是否合法的相关问题，本院不再理涉。综合诉辩双方主张，本案二审的主要争议焦点为：一、一审法院调取证据是否违反法律规定；二、如何正确认定郑迎春建设的案涉建筑物的法律性质；三、郑迎春的赔偿请求是否应予支持。 关于争议焦点一。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条规定，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十二条的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。本案中，桂林镇政府在一审举证期限内提交的证据中，有一份歙县桂林自然资源和规划管理所出具的《说明》，载明郑迎春户新建房屋的地块属永久基本农田保护区范围。而根据我国关于土地的法律法规规定，国家实行基本农田保护制度，十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。因此，对郑迎春户建房所利用土地用途的确定涉及国家利益、公共利益。为进一步查明案涉土地的相关事实，一审法院依职权调取了相关证据，且调取证据并非为证明桂林镇政府强制拆除行为的合法性，故一审法院调取证据并不违反法律法规规定。 关于争议焦点二。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，2017年8月，郑迎春未经审批便在案涉土地上动工建设，至2019年1月，郑迎春建成了案涉三层建筑物，但部分外粉刷未完工，门窗铝合金框架已安装，窗玻璃及门未安装，不具备供人居住使用功能，属于未完工的房屋建设。在郑迎春建房之初，即房屋下地基时，桂林镇政府在日常巡查中发现后，于2017年8月8日立案查处，并于2017年8月28日作出《责令停止违法行为通知书》，认定郑迎春户未经城乡规划主管部门审批，擅自建房的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，责令其立即停工，保持现状，听候处理。之后，郑迎春并未停止，仍断断续续建设。至郑迎春建成案涉建筑物前，桂林镇政府工作人员十多次前往建设工地制止郑迎春户建设行为。2019年4月29日，桂林镇政府作出歙桂字（2019）第016号《责令停止违法行为限期自拆通知书》，认为郑迎春户未经城乡规划主管部门审批，擅自违建房屋的行为，违反了《中华人民共和国土地法》和《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，责令郑迎春户立即停止违法行为，限其收到通知书后5天之内自行拆除违建物。据此可以认定，桂林镇政府已认定郑迎春建设的案涉建筑物系违法建筑，一审法院就此问题作出判断，并未超越司法审查的权限。案涉的建筑物属于尚未建设完工、不具备供人居住使用功能的房屋建筑，系违法建设，依法应予以拆除。郑迎春以合法的房屋建筑主张赔偿损失，于法无据。 关于争议焦点三。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此，受害人取得赔偿的前提是合法权益受到侵害，同时，行政行为与损害后果之间还应当存在因果关系。违法建筑本身不受法律保护，如果行政机关在拆除过程中采取了审慎、合理的拆除手段，没有超过必要限度而造成不当损害,就不应对拆除的违法建筑承担赔偿责任。本案中，桂林镇政府作出《责令停止违法行为限期自拆通知书》，责令郑迎春户立即停止违法行为，限其收到通知书后5天之内自行拆除违建物。后桂林镇政府又作出《催告自拆通知书》，限郑迎春户收到通知书后3天之内自行拆除违建物。郑迎春理应在《催告自拆通知书》规定的期限内自行拆除。虽然桂林镇政府的强制拆除行为程序违法，但这并不能改变郑迎春建设行为的违法性以及案涉建筑物应予以拆除的法律后果。对建筑物拆除的过程，不可能将建筑材料完全恢复到原有状态，无论是郑迎春自行拆除还是由桂林镇政府实施拆除，无论采取何种保护性措施，建筑材料价值减损等情况均不可避免。且案涉的建筑物被拆除后，建筑材料仍留置在现场。因此，应当认定桂林镇政府已尽到必要的注意义务。同时，郑迎春亦未提供建筑材料受损情况的证据。故，其以所谓的房屋基础费用、建房造价主张赔偿40万元损失，依据不足。但就铝合金门窗框部分，因桂林镇政府未采取必要的保护性措施，一审法院认定该部分损失，符合法律规定。 综上，郑迎春的上诉请求因无充分的事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  臧世凯 审判员  方惠灵 审判员  蒋 薇 二〇二〇年十月二十九日 法官助理宋乾平 书记员汪浩 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；