广西壮族自治区玉林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂09行终123号 上诉人（一审原告）容县星空快讯广告部，地址：容县容州镇金珠街**-1。 经营者蔡俊铭，男，1981年2月3日出生，汉族，住广西容县。 委托代理人李积高，广西桂盈律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）容县市场监督管理局，地，地址：容县容州镇燕塘街**/div> 法定代表人李远威，局长。 应诉负责人朱其庚，容县市场监督管理局副局长。 委托代理人曾献武，广西纳百川律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）玉林市市场监督管理局，地址，地址：玉林市玉州区双拥路**div> 法定代表人谢明，局长。 应诉负责人刘刚，玉林市市场监督管理局副局长。 委托代理人叶健，玉林市市场监督管理局政策法规科科长。 委托代理人李成灿，广西振祺律师事务所律师。 上诉人容县星空快讯广告部（以下简称星空广告部）因行政处罚纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院作出的（2019）桂0902行初130号行政判决（下称一审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 容县市场监督管理局（以下简称县市监局）于2019年8月7日作出容监处（2019）150号行政处罚决定书（以下简称150号处罚决定）载明：星空广告部于2019年4月1日受容县家旺房地产开发有限公司（以下简称家旺公司）委托，制作了长为23.1米、宽为2米的灯布材料喷绘广告，该广告文字内容为：“中兴”“万家国际城位于容县容西至平坡农业旅游休闲观光示范带工程项目门户”“天赋宝地长兴长安富贵福禄寿全”“容县投资11亿多的7大项目之一”“容县容西至平坡农业旅游休闲观光示范带60米大道，项目东起容县总规外环路与203县道交汇处，西至容西镇，容县与北流交界，沿203县道，全长8.7公里”“购房热线：0775-51628808、5603888”“万家国际城”“天赋宝地长兴长安富贵福禄寿全”“选长兴住长安你我他住万家”广告上与文字相连相穿插印制有万家国际城楼盘的设计效果图和国家机关工作人员的大幅半身影像。该幅广告连成一体且由一张灯布材料广告布喷绘而成。广告费用为380元。星空广告部于2019年4月5日将上述广告交付广告主家旺公司，并由家旺公司派其员工将广告安装在其公司设立的万家国际城楼盘销售部门前空地上对外发布。县市监局认为，星空广告部的上述行为属于广告经营者使用国家机关工作人员形象发布广告，违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广 告法》）第九条第（二）项的规定。鉴于违法经营数额较小，且无主观违法故意，同时，在发布违法广告过程中起从属次要作用，违法情节相对较轻，可从轻处罚。根据违法事实、性质、情节及对社会的危害程度，依据《广告法》第五十七条第（一）项的规定，决定对当事人给予以下行政处罚：一、没收广告费用人民币叁佰捌拾元整（¥380）；二、罚款人民币贰拾万元整（¥200000元）。 星空广告部不服150号处罚决定，向玉林市市场监督管理局（以下简称玉林市监局）申请行政复议，玉林市监局于2019年10月12日作出的玉市监复字（2019）56号行政复议决定书（以下简称56号复议决定）载明：复议查明，1、2019年4月13日，家旺公司在该公司一楼售楼部前发布的万家国际城房地产广告中使用了国家领导人及已故国家领导人的形象。2、涉案广告系家旺公司委托星空广告部设计、制作，广告费用380元。3、星空广告部经营者蔡俊铭，注册日期为2012年11月28日，经营范围：设计、制作、发布国内广告服务等。本机关认为，（一）关于行政处罚案件行政相对人主体资格问题。依据《广告法》第二条第三款的规定，本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。申请人为家旺公司提供国家机关工作人员的图片，并对广告内容进行设计、制作，符合广告经营者的定义，属于《广告法》调整的对象，即属于本案的广告经营者。申请人主张其不属于广告经营者的理由不成立。（二）关于行政处罚是否错误，是否过重的问题。《广告法》第三十四条规定“广告经营者应依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务。”、第九条第二项规定“广告不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”，星空广告部作为广告从业经营者从事广告活动应当遵守法律、法规，自觉广告行为规范，认真 核对广告内容，对不符合规定的广告不得设计、制作。星空广告部作为广告经营者，设计、制作的房地产广告中使用了国家领导人的形象，其行为违反了《广告法》第九条第二项的规定，构成违法，应依照《广告法》第五十七条第（一）项的规定进行处罚，容县市监局对星空广告部作出的行政处罚，不违反法律规定，不存在处罚过重情形。故星空广告部主张行政处罚决定错误、过重理由不成立。综上，容县市监局作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确实充分、适用法律准确、程序合法、处罚适当，56号复议决定的处理结果是维持150号处罚决定。 星空广告部不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销150号处罚决定和56号复议决定。 一审判决对150号处罚决定和56号复议决定所认定的事实予以确认。一审判决认为，星空广告部属广告经营者，其接受家旺公司委托，为家旺公司设计、制作的广告使用了国家机关工作人员的形象，违反了《广告法》第九条的规定，属违法行为。容县市监局在查清事实后，依照《广告法》第五十七条的规定作出150号处罚决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予维持。玉林市监局作出的56号复议决定，符合法定程序，亦应予维持。原告的诉讼请求理由不成立，一审判决的结果是驳回星空广告部的诉讼请求。 上诉人星空广告部上诉称，一、上诉人按照家旺公司工作人员提供的题材进行整理，再委托第三方进行印刷，第三方印刷完毕后将印刷好的材料交给家旺公司，对材料的用途并不知情，也无法控制家旺公司对材料作为广告来使用，对收取的380元材料费，不能作为广告费。上诉人对材料进行整理的行为不是《广告法》中的广告行为；二、对《广告法》第五十七条应理解为对发布者才能处罚。 上诉人并非发布者，家旺公司才是发布者，容县市监局另案对家旺公司作出了处罚，不应再对上诉人予以处罚。否则，按照一审判决的逻辑，对印刷喷绘的厂家也应予以处罚。上诉人也不是《广告法》中规定的广告经营者，只是小作坊式的个体户，一审判决适用《广告法》不符合立法本意；三、即使上诉人的行为违反《广告法》第九条的规定，150号处罚决定处罚20万元不符合《行政处罚法》第四条第二款的过罚相当原则，也不符合第五条处罚与教育相结合的原则。上诉人只是收取380元材料费就被处罚20万元，罚款数额明显不合理，有悖《广西工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权的规定》的规定，且远远超出上诉人的承受能力，也不符合容县的经济发展水平。综上，150号处罚决定和56号复议决定不具备合法性，一审判决认定事实不清，适用法律错误，都应予撤销，星空广告部请求本院：1、撤销一审判决；2、撤销56号复议决定；3、撤销150号处罚决定或变更行政处罚。 被上诉人县市监局答辩称，一审判决认定上诉人属于公告经营者正确，认定星空广告部实施了使用了国家机关工作人员的形象发布广告的违法行为，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予以维持。150号处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，县市监局请求本院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 被上诉人玉林市监局答辩称，150号处罚决定和56号复议决定以及一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁量公正，上诉人上诉无理，玉林市监局请求本院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 经审理查明，2019年4月1日星空广告部接受家旺公司的委托，制作了长为23.1米、宽为2米的灯布材料喷绘广告，该广告文字内容为介绍家旺公 司开发的房地产项目万家国际楼盘的位置、购房热线等情况，广告还使用了现任国家机关工作人员的大幅半身影像和已故国家领导人的全身影像，目的在于宣传和推销该房地产项目，家旺公司为此支付星空广告部广告费用380元。星空广告部于2019年4月5日将涉案广告交付家旺公司，并由家旺公司安装和对外发布。 另查明，150号处罚决定认定星空广告部在制作涉案广告时，存在违法经营数额较小，无主观违法故意，在发布涉案广告过程中起从属次要作用，违法情节相对较轻等情形。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、星空广告部是否存在违反《广告法》的行为，应否受到行政处罚；二、150号处罚决定对星空广告部处以罚款20万元是否明显不当。 关于星空广告部是否存在违反《广告法》的行为，应否受到行政处罚的问题，根据《广告法》第二条第三款、第九条第（二）项、第三十四条的规定，广告经营者是指接受委托提供广告设计、制作服务的自然人、法人或者其他组织；广告经营者应依据法律核对广告内容，对内容不符的广告不得提供制作服务；广告不得使用或者变相使用国家机关工作人员的形象。本案中，星空广告部作为经过工商登记的个体工商户，其经营范围为设计、制作、发布国内广告服务，在其日常经营中应严格遵守《广告法》及相关法律法规的规定提供广告服务。星空广告部在接受家旺公司的委托后，未核对广告影像的使用是否合法，贸然使用国家机关领导人的形象另行委托厂家喷绘、印刷而制成涉案广告，并收取一定费用，该行为违法，应受到行政处罚。星空广告部 主张其不是广告经营者、其接受家旺公司委托制作涉案广告的行为不受《广告法》约束，不应受到行政处罚明显不成立，本院不予采纳。 关于150号处罚决定对星空广告部处以罚款20万元是否明显不当的问题，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款、第五条、第二十七条第一款的规定，行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，且应当坚持处罚与教育相结合；当事人有主动消除或减轻违法行为危害后果、配合行政机关查处违法行为等情形的，应当依法从轻处罚或减轻处罚，即行政处罚应坚持处罚与教育相结合的原则，综合全面考虑当事人在违法行为中的主观过错程度、所起作用大小、违法情节轻重等因素，所采取的处罚种类和幅度应当必要和适当，避免处罚畸重、轻责重罚。本案中，县市监局认可星空广告部违法经营数额较小，无主观违法故意，在发布涉案广告过程中起从属次要作用，违法情节相对较轻，仍然作出罚款20万元的处罚，虽然在《广告法》规定的处罚种类和幅度内，但该罚款金额并非必要和适当，也未能全面考虑星空广告部在制作涉案广告中无主观违法故意、起次要作用、违法情节较轻等情形，该罚款金额明显不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定，行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。综合星空广告部在制作涉案广告中存在无主观违法故意、起次要作用、违法情节较轻等情形，本院酌情将150号处罚决定中的罚款20万元变更为罚款3万元。 综上所述，星空广告部虽存在制作涉案广告的违法行为，应受到行政处罚，但150号处罚决定对其罚款20万元明显不当，本院予以变更，被上诉人玉林市监局作出的56号复议决定维持150号处罚决定不当，应予以撤销。一审判决驳回星空 广告部的诉讼请求不当，依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销玉林市玉州区人民法院2020年2月17日作出的（2019）桂0902行初130号行政判决； 二、撤销玉林市市场监督管理局2019年10月12日作出的玉市监复字（2019）56号《行政复议决定书》； 三、变更容县市场监督管理局2019年8月7日作出的容监处（2019）150号《行政处罚决定书》第二项“罚款人民币贰拾万元整（¥200000）”为“罚款人民币叁万元整（¥30000）”。 本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人容县市场监督管理局、玉林市市场监督管理局均担。 本判决为终审判决。 审 判 长  庞 忠 审 判 员  梁文全 审 判 员  吕 博 二〇二〇年十月十四日 法官助理  李 芸 书 记 员  杨 晓