山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10731号 上诉人（原审原告）：黄岛区醉鑫阁酒店，住所地青岛市黄岛区银沙滩路**南岛小镇****楼。 主要负责人：薛占群，店长。 委托诉讼代理人：王姣，山东柱梁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛嘉梁，山东柱梁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：赵尽兵，男，1979年3月13日出生，汉族，住河南省南乐县。 被上诉人（原审被告）：李爱红，女，1978年9月13日出生，汉族，住河南省南乐县。 上诉人黄岛区醉鑫阁酒店因与被上诉人赵尽兵、李爱红劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初9485号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 黄岛区醉鑫阁酒店上诉请求:1、撤销一审判决第一项、第二项，判令上诉人不支付两被上诉人2018年7月至2016年4月30日期间未签订劳动合同的两倍工资16031元、丧葬费1000元、一次性救济费57330元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与两被上诉人劳动争议纠纷一案，一审认定事实错误，上诉人与赵高达系劳务关系而非劳动关系。因上诉人系小型饭店却服务员流动性大，上诉人对赵高达不进行考勤管理，其行动自由，上诉人只是每月中旬按照双方约定好200元每天的标准，向赵高达提供劳务的天数结算工钱，被上诉人未提交初步的证据明赵高达受上诉人的各项违章制度的管理，因此双方不存在劳动关系，上诉人不应向被上诉人支付未签劳动合同两倍工资、伤葬费及一次性救济费。 赵尽兵、李爱红未答辩。 黄岛区醉鑫阁酒店向原审法院提出诉讼请求：1.判令黄岛区醉鑫阁酒店不支付赵尽兵、李爱红自2018年7月1日至2019年4月30日期间未签订劳动合同的二倍工资20981元；2.判令黄岛区醉鑫阁酒店不支付二李爱红赵尽兵、李爱红丧葬费1000元、一次性救济费57330元；3、判令与本案有关的诉讼费用由赵尽兵、李爱红承担。 原审法院审理查明：黄岛区醉鑫阁酒店于2018年5月1日注册成立。李爱红系赵高达之母，赵尽兵系赵高达之父。赵高达在黄岛区醉鑫阁酒店从事传菜工作，双方未签订劳动合同，未缴纳社会保险。赵高达工作期间由黄岛区醉鑫阁酒店负责人薛占群及其妻刘海燕通过微信方式支付工资。2018年7月薛占群通过微信向赵高达转账4000元，2018年8月薛占群通过微信转账3100元，2018年9月8日赵高达请假回家至2019年2月13日。2019年2月14日，赵高达再次回到黄岛区醉鑫阁酒店工作。2019年2月，薛占群之妻刘海燕通过微信向赵高达转账4526元，2019年3月刘海燕通过微信向赵高达微信转账4135元，2019年4月刘海燕通过微信向赵高达转账4270元。2019年6月赵高达请假。2019年7月刘海燕通过微信向赵高达转账4800元，2019年8月刘海燕通过微信向赵高达转账4500元，2019年9月薛占群通过微信向赵高达转账4500元。2019年9月25日，赵高达溺水死亡。 黄岛区醉鑫阁酒店主张赵高达于2018年7月14日入职，2018年9月8日离职，2019年2月14日赵高达再次入职，双方系劳务关系。赵尽兵、李爱红主张赵高达于2018年5月1日在黄岛区醉鑫阁酒店未成立时就进入黄岛区醉鑫阁酒店工作。 原审法院认为，赵高达生前在黄岛区醉鑫阁酒店从事传菜工作，双方之间的关系符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，双方之间形成劳动关系，对黄岛区醉鑫阁酒店主张双方系雇佣关系的意见，原审法院不予采纳。赵尽兵、李爱红主张赵高达2018年5月1日到黄岛区醉鑫阁酒店工作，但未向原审法院提交黄岛区醉鑫阁酒店向其发放工资的证据，原审法院对赵尽兵、李爱红的主张，不予采纳。根据赵尽兵、李爱红提交的黄岛区醉鑫阁酒店通过微信向赵高达发放工资的证据，最早一笔系2018年7月薛占群通过微信向赵高达转账4000元，该笔从常理分析支付的应系2018年6月份工资，故，原审法院认定赵高达于2018年6月份到黄岛区醉鑫阁酒店工作，工作至2019年9月25日。赵尽兵、李爱红和黄岛区醉鑫阁酒店在仲裁庭审中均认可2018年9月8日赵高达请假回老家，至2019年2月14日再次回黄岛区醉鑫阁酒店工作，对该事实原审法院不予确认。赵高达请假并非辞职，黄岛区醉鑫阁酒店主张赵高达于2018年9月8日离职的意见，与事实不符，原审法院不予采纳。 黄岛区醉鑫阁酒店在赵高达工作期间未与赵高达签订书面劳动合同，应自2018年7月起向赵高达支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。2018年7月薛占群通过微信向赵高达转账4000元，系支付的2018年6月份工资，2018年8月薛占群通过微信转账3100元系2018年7月份工资，2019年2月至2019年4月期间，薛占群之妻刘海燕分别向赵高达转账4526元、4135元、4270元，赵高达二倍工资差额共计16031元，对赵尽兵、李爱红主张二倍工资差额20981元的过高部分，原审法院不予采纳。赵尽兵、李爱红主张微信转账中的“胖子”2018年6月向其支付的3500元系工资，证据不足，且黄岛区醉鑫阁酒店对此不予认可，原审法院亦不予采信。 赵高达在黄岛区醉鑫阁酒店工作期间溺水死亡，黄岛区醉鑫阁酒店应按法律规定向赵高达之父母支付丧葬费1000元、一次性救济费57330元（5733元/月×10个月）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，原青岛市劳动局、青岛市财政局、青岛市总工会《转发鲁劳发[1993]343号文件的通知》（青劳[1993]273号）第二条，原青岛市劳动和社会保障局《关于转发山东省劳动和社会保障厅、财政厅的通知》（青劳社[2003]166号）第一条之规定，判决：一、黄岛区醉鑫阁酒店于判决生效之日起10日内支付给赵尽兵、李爱红2018年7至2019年4月30日期间的二倍工资差额16031元。二、黄岛区醉鑫阁酒店于判决生效之日起10日内支付给赵尽兵、李爱红丧葬费1000元、一次性救济费57330元。三、驳回黄岛区醉鑫阁酒店的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由黄岛区醉鑫阁酒店负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人与赵高达之间是否存在劳动关系的问题。劳动和社会保障部发布的劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，首先，2018年7月8日至2018年9月、2019年2月至2019年9月期间，黄岛区醉鑫阁酒店的负责人薛占群及其妻刘海燕每月向赵高达转账，上述转账具有稳定性、持续性和周期性的特点，符合工资构成的形式；其次，《青岛市企业工资支付规定》第十条规定，用人单位工资清单至少保存2年备查。上诉人未提供由其掌握管理的工资清单及原始凭证以及其他相关证据，证明其员工情况，其应承担对其不利的法律后果。基于以上事实和相关规定，本院认为，原审认定赵高达与上诉人之间形成劳动关系并无不当。上诉人黄岛区醉鑫阁酒店主张双方系劳务关系，但其未提交证据予以证明，故其上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人黄岛区醉鑫阁酒店负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年十月九日 书记员  翟国媛