山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民再183号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山西恒通机械设备有限公司。   法定代表人：王某。   委托诉讼代理人：李某，北京德恒（太原）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：任某，北京德恒（太原）律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西源辉节能科技有限公司。   法定代表人：刘某。   委托诉讼代理人：宋某，山西冠航律师事务所律师。   委托诉讼代理人：高某，山西冠航律师事务所实习律师。   再审申请人山西恒通机械设备有限公司（以下简称恒通公司）因与被申请人山西源辉节能科技有限公司（以下简称源源公司）买卖合合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2019）晋10民终2540号民事判决，向本院申请再审，本院作出（2020）晋民申373号民事裁定书，依法提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人山西恒通机械设备有限公司的委托诉讼代理人李某、被申请人山西源辉节能科技有限公司委托诉讼代理人宋某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   山西恒通机械设备有限公司申请再审请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终5210号民事判决书；2.依法改判支持再审申请人全部诉讼请求；3.诉讼费全部由被申请人承担。   事实与理由：   （一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决认为“上诉人未提供案涉工程其已全部履行并向被上诉人交付验收的证据，即被上诉人山西源辉节能科技有限公司向上诉人山西恒通机械设备有限公司支付案涉余款的条件并未成就”。原判决认定的基本事实是由于案涉2台综合塔和1套联合平台楼梯的实际履行情况没有被申请人验收后出具验收合格的证据加以证明，因此，认定再审申请人没有完成该工程而不得请求支付绝大部分工程质量保证金性质的款项。该基本事实认定错误：一是2013年没有实际验收，再审申请人于2014年至2018年陆续收到被申请人验收合格款项共计1047028.68元，占约定的验收款1105060元近94.7%。再审申请人提供的《经济合同（综合塔脱硫再生产单元）》及被申请人实际付款数额足以证明该合同的施工及验收已经全部履行完毕。理由在于，该合同包含四块付款安排，第一是预付款（50万，2012年已付清），第二是进度款（2013年127万，已付清），第三是验收付款（110.5060万，2014年开始至今已付至104.703万），第四是质量保证金（32万，目前欠付）。加上《经济合同》第3页第5.4条关于付款方面有清楚约定。本案中，实际付款情况可以清楚表明被申请人已经将验收合格后的第三部分验收付款大全部支付完毕，仅剩5万左右欠款。也就是说，被申请人对验收付款的支付行为本身已经证明被申请人首先已对再审申请人的工作成果进行调试、验收且移交，并得到案外人的正式验收和移交。二是在本案这种名为发包承包关系实为合作完成一个项目的非常特殊的交易安排情况下，针对综合塔单元部分，验收手续的证明责任由再审申请人承担在事实与法律上不可能，被申请人才是对验收手续承担证明责任的主体，而原判决错误将该责任机械套用在再审申请人身上实属错误。具体理由如下：第一，案涉《经济合同》中再审申请人施工的2台综合塔和1套联合平台楼梯是西山煤气化公司60万吨焦化改扩建中的〔综合塔脱硫再生单元〕。综合塔主要功能是将焦煤烟气体在脱硫塔塔内进行脱硫、净化、除尘，我方承揽的是综合塔外壳和塔盘的供货安装，被申请人对该塔的内部构造和脱硫剂（一种填料）进行制造和提供，双方共同制作综合塔。因此，针对再审申请人而言，该工程验收内容就是看综合塔外壳的严密性、密封性，运行后看综合塔外壳是否有气体泄露、渗透、走漏情况，如果有就会使得毒气外流而污染空气。〔严密性检测合格〕就是代表再审申请人完成了合同义务，即设备竣工验收合格。对此，原审法院并没有查清该工程基本情况，案外人山西西山煤气化有限责任公司（以下简称西山煤气）是真正发包方，将〔西山煤气化公司60万吨焦化改扩建工程古交城市气源替代项目化产系统工程脱硫及硫回收项目〕发包给被申请人，然后被申请人再将该〔脱硫及硫回收项目〕下的一部分即〔综合塔脱硫再生单元〕作为细拆分内容交给再审申请人来做，无论是项目实际情况还是“单元”这两个字，均说明案涉工程内容仅仅是一个中标项目的一部分，案涉《经济合同》所指的并不是一个独立的工程项目，不存在独立的被申请人给全请人出具专门的正式验收手续。对此佐证的是该《经济合同》第13条规定“工程竣工后，承包方认为工程符合施工图纸与国家现行有关规范标准要求，承包方应向发包方报送验收报告，同时将竣工验收资料报送发包方审查，双方进行预验，在预验合格的基础上，发包方组织有关单位进行现场验收，并对被验收工程质量等级进行评审，验收合格后承包方及时办理验收手续。”由此可以看出，本案双方仅能对综合塔进行预验收，预验收合格以后，被申请人再组织“有关单位现场验收”。有关单位就是指西山煤气化公司，这个案外人是对包含再审申请人施工部分在内的整个脱硫和硫回收项目进行正式验收，这个时候，接受案外人进行现场验收的合同承包义务主体就变成了被申请人山西源辉节能科技有限公司，而根本没有再审申请人。持有该项目等级评定及验收报告原件的只能是被申请人和案外人，因为案外人没把项目发包给再审申请人，根据合同相对性原则，案外人不会单独针对再审申请人出具正式验收报告，此特殊情况下，再审申请人没有法律义务及可能性承担举证及证明责任，根据法律规定，存在举证责任倒置的情况。第二，合同虽然约定“承包方及时办理验收手续”，但这并非是再审申请人单方义务，而是本案双方的共同义务，当被申请人不配合出具验收情况材料，办理验收手续仅仅是本合同附随义务，是验收合格付款充分但非必须条件。另外，被申请人制作并提交给案外人的《交工资料》里的《设备严密性试验记录》上面清楚写明再审申请人完工部分的验收结论是“合格”，综合塔的这一预验收合格情况是有本案双方的签字盖章加以确认的。对此，再审申请人已经完成了初步证明责任，原判决想要看见的正式验收手续客观上只能存在于案外人西山煤气化公司与被申请人之间项目的验收材料中，综合塔和平台楼梯是结合被申请人施工的其他项目部分共同接受西山煤气化验收，从主体角度看，验收报告仅能由被申请人和案外人掌握。由于本案施工合作安排的特殊性，再审申请人已经通过《交工资料》（原件由被申请人掌握）证明其完成全部工程，加上收到大部分验收合格款的付款凭证，对工程已验收交付情况的证明达到高度盖然性，除非被申请人提供验收资料证明里面有不合格清况，或者提供资料证明到底哪些工程量共计多少钱不是再审申请人完成的，否则难以解释大部分验收合格款为何在法院无理推定的未验收情况下就能支付，更难以说明为何拒付款数额正好与未完工工程的价款是同一个数字。   （二）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。证明案件主要事实即工程交付情况的关键证据，包括《交工资料》   和正式验收手续，这两个原件均在案外人（发包方）西山煤气化公司和被申请人手中，且再审申请人早已提交《调查取证申请书》请求法院对安装、验收、运行情况予以核实，对此原审法院仅做了笔录但并未调查收集，基本情况并没有查清。   （三）原判决适用法律确有错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条，再审申请人提交的被申请人给案外人的《交工资料》复印件中关于综合塔部分合格情况作出证明，结合合同约定可以知道在综合塔预试验合格后被申请人才拿到案外人西山煤气化公司做正式交工验收手续。因此，西山煤气化公司出具的就该工程是否合格的验收手续原件只存在于被申请人手里。对此，被申请人在单纯口头否认再审申请人将工程完工并验收合格的抗辩下，拒绝提供该工程的验收材料原件加以证明。根据法律规定，在再审申请人主张且有证据证明该案关键证据即正式验收手续内容不利于被申请人，而被申请人无正当理由拒不提供时，可以推定再审申请人的主张即完成验收并交付的结论是可以成立的，本案早已具备付款条件。   源辉公司辩称：按照双方合同的约定，如再审申请人完成合同内容后,应当向我公司报送竣工验收报告,并将竣工验收资料报送发包方审查,但很显然再审申请人并没有任何竣工验收资料。因为本案涉案的合同再审申请人根本未履行完毕,其中部分均是由我公司自行完成,双方根本不可能进行竣工验收工作,故双方才没有任何的竣工验收手续。双方也早在2015年最后一次公司付款时,就对再审申请人已完工部分进行了确认,也因如此,再审申请人也从未向我公司追要过款项。此外,在本案的一审中,太原市万柏林区人民法院在第一次开庭结束后,已经又给了再审申请人一次举证期,并进行了二次质证,但再审申请人从未要求法院调取任何证据,根本不存在法院不予调取证据的情形。一、根据双方合同之约定,如果工程竣工后,承包方(再审申请人)需向发包方(我公司)报送验收报告,同时将竣工验收资料报送发包方审查。而本案中并不存在任何验收报告。原审法院认为付款条件未成就是正确的。在双方均无争议的《经济合同》中,工程竣工验收一条中明确约定了:工程竣工后,承包方认为工程符合施工图与国家现行有关规范标准要求,承包方应向发包方报送验收报告,同时将竣工验收资料报送发包方审查,双方进行预验,在预验的基础上,发包方组织有关单位进行现场验收,并对被验收工程的质量等级进行评审,验收合格后承包方及时办理验收手续。因此,双方在合同中已经明确约定了,再审申请人应当向我公司报送验收报告及竣工验收资料,而如果该工程已经由再审申请人施工完毕,那么上述资料应当是再审申请人施工过程中所掌握的。但纵观历次庭审,再审申请人均无法提供,因为该部分工程双方根本未进行过验收。二、再审申请人的合同内容并未履行完毕,随后的部分工程均是我公司自行完成因此双方根本无法进行竣工验收。而双方也在2015年我公司最后一次付款后,对再审申请人已完成部分进行了结算,并且已经将再审申请人已完成部分的款项支付完毕,再审申请人也再也未向我公司索要过该款项。因此,再审申请人以我公司已支付了款项为由证明已经完成了竣工验收,但两者之间没有任何关系。如前所述,双方在合同中,明确约定了要进行竣工验收,之所以未进行竣工验收,是因为再审申请人的合同内容根本未完成,后续部分是由我公司自行完成的,因此双方也就不存在竣工验收的必要条件。在2015年,我公司与再审申请人已就再审申请人已完工部分进行了确认,并且将再审申请人已完工部分支付完毕。随后,我公司即未再向再审申请人付款,而再审申请人也未再向我公司索要款项。而再审申请人以我公司支付了大部分款项,即证明了再审申请人已经完成了竣工验收是完全站不住脚的。我公司支付的款项,是对再审申请人已完成部分的付款，并非代表了工程已经竣工验收。三、在本案的一审中,万柏林区人民法院已在第一次庭审结束后,为查明案件真相,在辩论已经结束的情况下,又重新给予了再审申请人举证期,并且在举证期满后再次进行了质证。而在二次举证中,再审申请人未向法院提供过任何调取证据的申请。在本案一审审理过程中,万柏林区人民法院在第一次庭审已经结束,双方已经发表了辩论意见以及最后陈述后,又给予了再审申请人举证期,而再审申请人在举证期满后第二次庭审过程中,也未向原审法院提交过任何调取证据的申请，因此其再审申请书中，所述原审法院未考虑其调取证据的请求完全是错误的。四、再审申请人在二审中向法院提交的《设备严密性试验记录》复印件并不属于新证据,是早就产生的,且为复印件，同时其内容涉及到的是设备采购回来、尚未加工安装之前的密封性测试,与工程设工验收合格是两码事。并且该证据也从侧面证明了,如果再审申请人真的已经完成了相关工程,其手中应当存有相应的竣工验收资料。再审申请人向二审法院新提交的证据首先并不属于新证据的范畴,是早就产生的,且为复印件。其次,其内容主要是涉及到设备采购回来以后,对于所采购设备单个的密封性进行的测试,就是对这些尚未进行安装的单一设备进行的密封性测试,以检验其是否达到合格的条件,与再审申请人所述的竣工验收完全是两码事。并且此也恰能证明,如果再审申请人真的已经完成了合同内容,其手中必然存在相应的竣工验收资料或者施工资料,但其均未提供。综上,再审申请人的再审事实与理由均不能成立,请求法院于法予以驳回。   山西恒通机械设备有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付剩余货款378031．32元，并支付自2014年1月16日起至还清之日按照年利率6％计算的逾期付款违约金（暂计算至2018年1月3日为91231．6元）。2、本案的诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2012年8月20日，由被告作为发包方，原告作为承包方，就西山煤气化公司60万吨焦化改扩建古交城市气源替代项目化产系统（综合塔脱硫再生单元）签订《经济合同》一份，合同签订地为山西源辉节能科技有限公司，合同约定：供货设备为综合塔2台，联合平台楼梯1套，合同总价为3195060元；合同总价包括设备费、制作安装费、配套设备安装费、大型机械设备进出场安拆装卸费等相关所有费用；付款方式采用银行汇票，承包方应按发包方要求全额开据17％增值税发票；自签订合同承包方收到发包方预付款3个月内所有设备制作安装工程完毕；合同签订后，承包方具备进入施工现场条件时，发包方支付50万元作为预付款；根据工程进度，发包方陆续支付进度款127万元；承包方安装完毕后须提供相应的资料，经验收合格后，并进行调试运行，达到技术协议及施工图纸要求，稳定运行60天后，发包方支付竣工款；剩余款项32万元，作为质量保证金，质保期内所有设备带负荷运转，有效正常运转12个月后，结清余款；工程质量要求为按照国家现行的施工质量验收规范∕规程、现行行业标准以及图纸规定的质量要求和技术标准执行，合格率达100％；质量保证期为设备带负荷试运转正常后36个月内；工程竣工后，承包方应向发包方报送验收报告，双方进行预验，在预验合格的基础上，发包方组织有关单位进行现场验收，验收合格后办理验收手续；因合同执行发生争议，双方协商不成的，提交合同签订地人民法院解决。合同签订后，被告于2012年10月15日支付了预付款50万元，原告开始按照合同约定供货及安装。被告自2012年11月19日起至2015年7月20日期间，以承兑汇票的方式分多次支付原告合同款2127028．68元，2015年5月被告以汽车一辆抵顶欠款180000元，2018年1月被告公司员工张玲芬向原告公司员工邹宏莉个人银行账户转账10000元，共计付款2817028．68元，尚未支付合同约定总价剩余的378031．32元，现原告以被告经多次催要拒不支付剩余款项为由起诉至法院，请求依法维护其合法权益。   一审法院认为，本案原告与被告之间签订的经济合同，既包括以供货为内容的买卖合同关系，又包括以安装工程为内容的施工合同关系，该合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。原告作为承包方，在合同签订后，依约完成了合同项下供货义务，被告对此并无异议，一审法院予以认可。原告现提出所有设备安全、环保、稳定、有效运行已近五年，被告仍未按合同支付剩余的378031．32元货款的主张，在庭审中，被告对此提出两点异议：（一）2015年之后，原被告就原告已经实际完成的工作量进行结算后，再未支付过原告剩余款项，原告也一直未向被告追要过此款，故原告起诉已经超过诉讼时效；（二）原告主张其以完成合同约定的安装义务，应当向法院提交相应的竣工验收合格的证据，而不能仅以开具了增值税发票为由主张支付余款。针对被告提出的答辩意见，原告向法庭提出了其法定代表人王某及本案诉讼代理人邹宏莉的证言，因法定代表人对外以法人名义进行民事活动，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权。因此，法定代表人对外的职务行为即为法人行为，其后果由法人承担。因此，单位法定代表人在自己单位为当事人的案件中不能成为证人，而邹宏莉在本案中已经作为单位的诉讼代理人出庭，故其也不符合成为本案的证人的身份条件，故对二人所陈述的证言，一审法院不能予以采信，而原告提交的关于被告的企业工商信息表可以证明，张玲芬系被告公司员工，其与原告公司员工邹宏莉之间并无个人经济往来，故2018年1月27日张玲芬与邹宏莉之间以个人银行卡转账方式支付的10000元，是原被告公司之间业务往来款项，但无法证明确系案涉合同项下的往来款项。关于被告提出的第二点答辩意见，原告在起诉时仅向一审法院提交了其给被告开具的增值税发票，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的规定，发票不能单独作为认定买卖合同成立的证据，原告未向一审法院提交充分的证据，证明其已经履行完毕合同约定的安装施工任务，即工程已经竣工验收合格，付款条件已成就的事实，在一审法院第一次庭审后给予原告延长的举证期限内，原告仍未能提交有效证据证明上述事实，现被告提出根据证据规则的规定，原告未能证明其完成了合同约定的施工任务，应当承担举证不力的法律后果，拒绝支付剩余款项的抗辩意见成立，一审法院予以支持。判决：驳回原告山西恒通机械设备有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取为4169元，由原告山西恒通机械设备有限公司负担。   二审审理中，上诉人山西恒通机械设备有限公司提交一份证据：被上诉人山西源辉节能科技有限公司向山西西山煤气化有限公司提交的《综合塔交工资料》（复印件），欲证明上诉人已全部履行合同项下设备的交付义务且经安装及检测，全部竣工验收合格。被上诉人认为该证据系一审开庭前即已形成的证据，上诉人在一审法院申请的延期举证期内也没有提交，该证据不属于新证据。   二审法院经审理查明人其他事实与一审法院认定的事实一致。   二审法院认为，本案的争议焦点为上诉人主张的案涉余款的支付条件是否成就。根据上诉人山西恒通机械设备有限公司（承包方）与被上诉人山西源辉节能科技有限公司（发包方）签订的《经济合同》第十三条“工程竣工后，承包方应向发包方报送验收报告，同时将竣工验收资料报送发包方审查……并对被验收工程的质量等级进行评审，验收合格后承包方及时办理验收手续”的约定，本案中，上诉人并未提供案涉工程其已全部履行并向被上诉人交付验收的证据，即被上诉人山西源辉节能科技有限公司向上诉人山西恒通机械设备有限公司支付案涉余款的条件并未成就。另，根据一审查明认定的被上诉人向上诉人支付最后一笔款项的时间为2018年1月，故上诉人提起本案诉讼的时间未超过诉讼时效。综上所述，山西恒通机械设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8338元，由上诉人山西恒通机械设备有限公司负担。   本案再审查明的事实与一、二审查明的事实基本一致。   本院再审审理认为，本案的争议焦点为申请人是否履行了合同全部义务，被申请人是否应向申请人履行付款义务。案涉《经济合同》既包括以供货为内容的买卖合同关系，也包括以安装工程为内容的施工合同关系。根据案涉《经济合同》5.4验收付款以及第13条工程竣工验收的约定，工程竣工后，双方进行预验，在预验合格的基础上，发包方组织有关单位进行现场验收。工程验收合格具备其他条件方可支付竣工款。经查，申请人在原审提供了《交工资料》，其中由恒通公司和源辉公司均签字盖章确认的综合塔A、B设备严密性试验记录均为合格。被申请人虽提出该设备严密性试验记录并非预验，但未提供证据予以佐证。且根据合同约定，组织有关单位进行现场验收系被申请人的义务，被申请人源辉公司并未举证证明其履行了该义务。申请人恒通公司在二审中提交了被申请人源辉公司编制的《西山煤气化60万吨焦化改扩建工程脱硫及硫回收项目综合塔交工资料》，其中包含本案案涉合同标的部分，源辉公司以该资料为复印件及超出举证期限不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001）第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。源辉公司作为该资料的制作方拒不提供该证据，应当承担不利的法律后果。尽管恒通公司提供的资料为复印件，但现有证据表明源辉公司系设备验收方和资料制作方，其拒绝提供原件，故本院依法对该资料的真实性予以认可。买卖合同中卖方的主要义务主要在于交付标的物，并负责安装、保证质量等合同约定的附随义务，而买方的主要义务为按约定支付价款。在案涉合同价款中包括四部分，即预付款、进度款、验收付款及质量保证金，前三期款项大部分已付，申请人主张的款项大部分为质量保证金，在验收付款已支付大部分的情况下，被申请人以未竣工验收为由认为付款条件未成就违背诚实信用原则。对其所主张的申请人未完成合同义务，也没有提供相应证据予以证明。对质量保证金的给付，从设备试验记录记载的时间及验收款第一笔付款时间可以看出设备交付时间最迟不晚于2014年1月，其验收时间虽无法确定，但关于设备是否符合有关要求，是否有效正常运转，应由实际使用和负有组织验收义务的发包方源辉公司来承担举证责任。源辉公司在距离交付时间长达几年的时间内未对质量问题提出异议，早已超过了合同约定的一年的质量保修金，故本院对其主张不予支持。对山西恒通机械设备有限公司所主张的逾期付款违约金，因双方对此并无约定，本院不予支持。   综上所述，一、二审法院以付款条件未成就判决驳回山西恒通机械设备有限公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销太原市中级人民法院（2019）晋10民终2540号民事判决及太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初1663号民事判决；   二、山西源辉节能科技有限公司于本判决生效后十日内支付山西恒通机械设备有限公司剩余货款378031．32元；   三、驳回山西恒通机械设备有限公司的其他诉讼请求。   一审案件受理费4169元、二审案件受理费8338元由山西源辉节能科技有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 殷 泽   审判员 王荣平   审判员 马云跃     二〇二〇年十月二十日   法官助理 李燕华   书记员 刘宇霖