河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4522号 上诉人（原审原告）：杨建，男，1983年12月2日出生，汉族，住保定市徐水区。 委托诉讼代理人：王静，河北颂和安达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李晓鹤，男，1984年12月2日出生，汉族，住保定市徐水区。 委托诉讼代理人：卢丽娜，河北匡合律师事务所律师。 上诉人杨建因与被上诉人李晓鹤侵权责任纠纷一案，不服河北省保定市徐水区人民法院（2020）冀0609民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨建上诉请求：一、请求二审法院在资清事实的基础上，改判被上诉人承担上诉人总损失70%的赔偿责任，即将一审判决的由被上诉人人承担的赔偿数额89,936.25元改判为209,851.26元（上诉标的额119,915.01元）；二、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定上诉人和被上诉人之间存在承揽关系属于事实认定错误，上诉人和被上诉入之间存在的应是雇佣关系。上诉人和被上诉人之间给付报酬的方式是按天支付工资，并不是按劳动成果作为支付的方式，对于维修发动机的工作也只是一种工种，虽然在维修过程中上诉人自带工具，但自带的相关工具只是改锥、班子之类的日常工具，并不是专业特种工具，在维修过程中维修机器需要更换零件时，更换的零件也是由被上诉人购买，上诉人没有支配和决定权，上诉人在接受维修工种时也只是提供维修劳务，对于机器是否能维修好双方并没有约定，当然也就涉及不到劳动成果的质量验收等工作，所以一审法院认定上诉人和被上诉人之间存在的是承揽法律关系明显违背客观事实，上诉人和被上诉人之间应属于雇佣关系。故依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释的规定，被上诉人应承担赔偿责任。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律不当，请二审法院依法审查，支持上诉人的上诉请求。 李晓鹤辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。在本案中，上诉人与被上诉人之间属于承揽合同关系，并非雇佣关系。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，可以判断出承揽合同关系和雇佣关系的区别在于：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系，提供劳动者能否按照自己的意志独立完成交付的工作；2、是否由一方提供劳动工具和设备，限定工作时间；3、定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5、当事人一方所提供的劳动是独立的业务或者经营活动，还是构成合同向对方的业务或者经营活动的组成部分。本案中，被上诉人是经营二手工程车销售业务，并没有经营修理厂。他所购买的二手工程车，都需要进行检修，将车辆存在的问题修复好再次进行出售。上诉人是从事二手工程车维修的流动作业人员，是个体维修工。被上诉人有车辆需要维修时，和上诉人电话联系，上诉人有时间就过来维修，如没时间，被上诉人会再联系其他维修人员。而且上诉人也并不是只针对被上诉人提供维修服务，其服务对象是不固定的。在维修过程中，上诉人是用自己的工具、专业的维修技术和劳力完成维修工作，自行决定工作的操作规程和维修过程，被上诉人不干涉。车辆修复好后，双方再根据耗费的工时对维修费用进行结算。可见，上诉人与被上诉人是处于平等地位的，双方之间不存在人身依附性、控制、支配和从属关系。上诉人的工作方式、工作时间均不受被告的支配、安排。上诉人用自备工具，独立自主地完成维修工作，向被上诉人交付工作成果，一次性结算报酬。而且上诉人提供的维修服务并不是被上诉人经营二手车销售业务的组成部分。因此双方之间的法律关系不是雇佣关系，应认定为典型的承揽合同关系，而且承揽合同中本身就包括修理工作这一项。虽然被上诉人在一审中认为自身不存在选任上的过失，不应承担民事责任。但考虑到上诉人受伤后花费较多，出于人道主义也自愿补偿其一些费用，故未提起上诉。现上诉人再要求加重被上诉人的责任，显然不符合事实及法律规定。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。请求贵院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 杨建向一审法院起诉请求：一、判决李晓鹤支付其因伤造成的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金等损失310,885.13元；二、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，予以确认在卷佐证，对当事人没有争议的事实，予以确认。李晓鹤从事二手压路机、工程车买卖业务，杨建多年从事车辆维修服务，自带必要的维修工具为多家车摊进行过维修业务。杨建与李晓鹤之间没有订立过劳动合同。2019年3月23日，杨建受李晓鹤的指派到车摊上维修轧路机，李晓鹤并未在场，杨建趴着排查故障时，被支起的机盖子砸住了其腰背部，造成杨建腰背部受伤，经法院委托鉴定为九级伤残，取内固定物需费用15,000元，鉴定费2,176元，住院伙食补助费5,400元。杨建在河北大学附属医院住院后经医保统筹支付6,732.32元。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、杨建主张双方系雇佣关系。杨建与李晓鹤之间是雇佣关系。提交证据：八四派出所的报警记录，杨建干了五天活，给了1,100元，以天为单位予以发放，从而证实双方并非承揽关系。李晓鹤质证称，公安机关调取的执法记录仪所记载的视听资料不能证明杨建主张的证明目的，不能仅凭李晓鹤提到了工资两个字就认定双方是雇佣关系，双方法律关系应按照双方之间存在的工作形式、给付报酬的方式等多种因素来确定，在视听资料中杨建认可其是自带工具到李晓鹤车摊进行维修，完全符合承揽合同的特征。二手工程车是否存在质量问题，以及问题的复杂难易程度只有通过检修才能明确，这就涉及到了工时费的问题，维修费就要按照工作量结合时间确定相关费用。在维修过程中，杨建按照自己意志操作规程去工作，不受李晓鹤指挥，双方之间不存在人身依附性、隶属性，且杨建工作内容，并不是李晓鹤经营业务范围，故应认定双方是承揽合同关系。一审法院认为，杨建系在给李晓鹤修理二手车的过程中受伤的这一事实，双方均无异议。杨建主张是雇佣纠纷，而李晓鹤主张双方系承揽纠纷。根据庭审中查明的案件基本情况，修理二手车一般需要修理人员具有一定的专业知识和技能，一般由修车人自行决定工作的操作规程和劳动过程，独立完成工作，车主一般关心修车的结果，双方一般不存在人身的依附性，故本案双方系承揽合同关系。杨建认为双方系雇佣关系的主张，不予支持。2、杨建主张医疗费147,291.89元。提供徐水区人民医院票据4张，金额970元；河北大学附属医院票据2张，其中一个金额为6,726.35元，另一张是10,723.12元；北京朝阳中西医结合急诊抢救中心票据2张，金额为122,538.12元，保定宝石花东方医院票据8张，金额为3,195.3元；崔庄镇林水村张珊珊卫生室票据7张，金额为339元，南张丰杜如意卫生室票据7张金额为2,800元；上述医疗费总额为147,291.89元。同时提交相关医院的诊断证明、病历、医药费清单证实具体诊疗过程及病情记载。李晓鹤质证称，因徐水区人民医院出具的诊断证明属于后补证明，门诊病历上也没有加盖保定市徐水区人民医院公章，其在徐水县医院的花费情况也主要是进行ct扫描但杨建没有提供ct报告，所以对徐水区人民医院的病情情况持有异议，请依法认定；对河北大学附属医院的2张票据，已经城乡居民医疗报销，10,723.12元这张票据统筹支付4,530.64元，6,762.35元这张票统筹支付是2,201.68元；对北京朝阳医院出具的医疗费其中卫生材料费高达95,876.24元，对卫生材料的合理性提出质疑；对保定宝石花东方医院医疗费票据没有提供诊断证明、ct报告来印证其治疗的关联性，不予认可；对村卫生室出具处方的真实性、合法性均持有异议，因为不是正规的医疗费票据。一审法院认为，徐水区人民医院票据4张，金额970元；河北大学附属医院票据2张，其中一个金额为6,726.35元，另一张是10,723.12元；北京朝阳中西医结合急诊抢救中心票据2张，金额为122,538.12元，保定宝石花东方医院票据8张，金额为3,195.3元；均系正规医院出具，且有相关证据佐证，予以确认其医疗费为137,420.57元（已扣除统筹支付）；2、杨建主张误工费18,174.26元（64.22元×283天）、护理费5,897.88元（109.22元×54天）、残疾赔偿金61,492元（15,373元/年×20年÷20%）。提交鉴定意见书，从事故发生2019年3月23日计算到评残前一日计283天，杨建经鉴定伤残九级。李晓鹤质证称，误工费护理费残疾人赔偿金被抚养人生活费应按照2019年公布的统一数据来计算；误工费计算了283天，计时间过长，按照法律规定是可以按照定残日前一天来计算，但不是必须，因杨建自身的原因导致其延误评残时间，不认可283天，可按照90天来计算。一审法院认为，杨建计算的误工费、护理费、残疾补偿金的计算未违反法律规定，予以确认；3、杨建主张被扶养人生活费总额是44,953.1元，被扶养人有四人，父亲杨国庆1951年2月5日出生，计算标准是12,372元/年×12年×20%（伤残系数）÷3人；母亲高大霞，1949年4月9日出生，计算标准是12,372元/年×11年×20%（伤残系数）÷3人，提供李庄村村委会证实夫妻二人有三子女，同时提供户口本复印件；杨泽宇2007年2月23日出生，计算标准是12,372元/年×6年×20%（伤残系数）÷2人；杨俊泽2016年9月16日出生，计算标准是12,372元/年×15年×20%（伤残系数）÷2人。李晓鹤质证称，被抚养人生活费核实被扶养人的年龄身份后来依法认定。一审法院认为，被扶养人生活费均依照农村居民年生活消费支出计算，确认被扶养人生活费总额是44,126.80元；4、杨建主张支具费4,500元，北京朝阳中西医结合急诊抢救中心出院诊断证明，出院医嘱明确腰椎术后支具保护3个月，证明支具费支出的合理性和必要性，有北京重康顺康医疗康复器具有限公司出具的外固定支具费票据2张。李晓鹤质证称，支具费是3,500元，外固定支具票据2张，对于医嘱是出院后需要支具但是没有提到住院期间也需要支具，对于购买两套支具的必要性合理性持有异议。一审法院认为，经核实两张票据金额为3,500元，外固定支具两套，一套是腰护具，另一套是足下垂护具，予以确认；5、杨建主张交通费1,000元，提交就诊的交通费票据34张。李晓鹤质证称，交通费数额过高，提供的票据连号的比较多缺乏真实性。一审法院认为，杨建所提交的票据，不能证实与本次伤害发生的时间、地点、人数及次数相吻合，根据其实际情况，酌情确定其交通费为600元；6、杨建主张精神抚慰金6,000元、后续治疗费15,000元，有法医鉴定意见书。李晓鹤质证称，精神损害赔偿金过高，请法院酌定，后续治疗费没有实际发生，但认为实际发生有准确数额后再予以主张。一审法院认为，杨建主张精神抚慰金、后续治疗费，有法医鉴定意见书证实其伤情，其要求的数额未违背法律规定，予以确认。 一审法院认为，在承揽合同中，因履行合同所产生的风险，由完成工作成果的承揽人承担，定做人一般不承担赔偿责任，除非定做人由过错，依据定作人过错责任的大小承担责任。本案中，杨建在修理二手车时，意外被支起的机盖落下砸伤，并非他人故意所导致身体伤害。杨建作为具有一定专业技术修车工，在工作过程中应具有充分的安全注意知识和意识，而正是杨建本人忽略了安全注意事项，导致本案结果的发生，杨建应承担本案的主要责任。李晓鹤应让具有合法营业执照、具有专业技能和专业资质的修理工进行维修，本案中李晓鹤怠于考察，未考察杨建是否有营业执照、是否具有修理二手车的资质和技术，仅凭他人介绍任用杨建修理，李晓鹤对杨建受伤应承担次要责任，结合本案的具体案情，由杨建承担本案损失的70%，李晓鹤承担本案损失的30%为宜。本案杨建的各项损失应以法院确认的为准。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，判决：一、原告杨建的损失有医疗费137,420.57元、住院伙食补助费5,400元、误工费18,174.26元、护理费5,897.88元、残疾赔偿金61,492元、被扶养人生活费44,126.80元、残疾辅助器具费3,500元、交通费600元、精神抚慰金6,000元、后续治疗费15,000元、鉴定费2,176元，合计299,787.51元；被告李晓鹤在本判决生效后十日内支付原告杨建的损失的30%计89,936.25元，其他部分70%由杨建自己负担；二、驳回原告杨建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,963元，减半收取计2,982元，由杨建负担2,117元，由李晓鹤负担865元。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点为上诉人与被上诉人之间系承揽法律关系还是雇佣法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”。该法第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”。判断是否是雇佣关系，应从形式要件和实质要件两方面来考虑。从形式要件上看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；从实质要件上首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在着隶属关系。雇员受雇主控制是雇佣关系存在的基础，具有一定的人身依附性。而承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作并交付工作成果，定作人接受工作成果并给付承揽人报酬。承揽人不受定作人的监督和管理，是独立完成工作，双方之间没有人身上的隶属关系。本案中，上诉人具有一定的维修二手车的专业知识和技能，自带工具自行决定操作规程和劳动过程，独立完成工作，有需要维修的车主打电话联系就过来，维修好了结算报酬，然而再另行找活儿干。上诉人并不受被上诉人的控制，双方不存在人身依附性，故上诉人主张其与被上诉人之间系雇佣关系，理据不足，本院不予支持。被上诉人找上诉人修车，其所关心的是把车修好即交付工作成果，并不关心谁来修怎么修，并按照修车的难易程度、修理时间等结算报酬，且上诉人并不只对被上诉人提供维修服务，其服务对象不是固定的，故双方之间符合承揽关系的法律特征，一审法院予以认定，并无不当。 综上所述，上诉人杨建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,698.3元，由上诉人杨建负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈道忠 审 判 员 于纪芳 审 判 员 黄俊学 二〇二〇年十月十日 法官助理 杨占军 书 记 员 刘安琪