山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3151号 上诉人（原审原告、反诉被告）：泰安泰山城乡建设发展有限公司，住所地泰安市岱岳区灵山大街西首市城市发展投融资管理中心办公楼西侧。 法定代表人：赵晓琴，总经理。 委托诉讼代理人：于国晶，山东望岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东亿邦建设工程有限公司，住所地滕州市南沙河镇北古石村村西400米。 法定代表人：崔增，总经理。 委托诉讼代理人：葛萍萍，上海丰兆律师事务所律师。 上诉人泰安泰山城乡建设发展有限公司因与被上诉人山东亿邦建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初7579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 泰安泰山城乡建设发展有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由山东亿邦建设工程有限公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定涉案苗木补植费用为123662元错误。涉案评估公司对苗木补植费用作出了两个评估结论：现场清点不合格苗木补植费用总计为人民币233959元；扣除已按60%结算过的剩余苗木补植费用为123662元。暂且不论该评估公司评估的依据和清点方式是否正确，一审法院在评估机构出具了两种评估结论的情况下直接认定数额少的123662元为苗木补植费用缺乏依据，泰安市和平价格评估有限公司在回复泰安泰山城乡建设发展有限公司提出的异议时告知一审法院，因在清点过程中山东亿邦建设工程有限公司提出有部分不合格苗木已经在结算时扣除过费用，但现场清点时哪棵是扣除过的，哪棵是没扣除过的，双方都无法确认，在此情况下，评估公司对照之前按照60%结算过的苗木数量进行扣除是错误的，一审法院采纳该结论也是错误的。山东亿邦建设工程有限公司是鉴定的申请人，其无法举证哪部分不合格苗木属于按照60%结算的苗木，应当承担举证不能的后果，因此评估公司作出的123662元的鉴定结论根本不成立，一审法院也不应当将该结论作为定案依据。双方结算时是考虑到养护期满后该部分不合格苗木能长到合格标准，泰安泰山城乡建设发展有限公司才对该部分苗木以合同价的60%进行了结算，从现场清点的苗木情况看该部分苗木也确实达到了合格标准，因此，评估公司根本不应当再作出扣除按照60%结算过的剩余苗木补植费用的结论。泰安泰山城乡建设发展有限公司在一审过程中提交证据证实评估公司出具的评估结论无法反映山东亿邦建设工程有限公司栽植的苗木不合格的真实情况，应当按照泰安泰山城乡建设发展有限公司在起诉前委托审计单位、监理单位、公证处共同对涉案不合格苗木进行清点后所作出的清点报告作为定案依据，一审法院在未对泰安泰山城乡建设发展有限公司提交的证据进行审查的情况下，直接认定泰安泰山城乡建设发展有限公司未提供充分证据推翻评估结论与事实不符。泰安泰山城乡建设发展有限公司在起诉之后，为防止苗木继续死亡、损失扩大，保证涉案工程的绿化效果，委托泰安市兴东建筑安装工程有限公司对苗木进行了移栽、浇水、剪枝、打药等养护，一审法院委托泰安市和平价格评估公司于2020年4月份进行评估时的苗木状态是在兴东公司移栽、养护后的苗木状态，此次现场勘验已经不能真实反映山东亿邦建设工程有限公司因养护不到位出现的不合格苗木的情况，因此该鉴定报告与本案不具有关联性，不能作为定案依据。2、一审法院认定山东亿邦建设工程有限公司承担违约金122000元是错误的。双方于2019年7月16日签订补充协议，约定山东亿邦建设工程有限公司应当在7日内即2019年7月24日前补植更换完毕，直到泰安泰山城乡建设发展有限公司起诉之日即2019年11月2日，山东亿邦建设工程有限公司未补植完毕，2019年7月25日至2019年11月2日共101天，按照2000元/天计算，违约金为202000元。泰安泰山城乡建设发展有限公司在2019年8月17日向山东亿邦建设工程有限公司发出业主指令，内容为督促其抓紧更换完成，否则将采用诉讼手段追究其违约责任，并未认可对补植期限进行宽限，泰安泰山城乡建设发展有限公司将该业主指令作为证据提交的目的是证明山东亿邦建设工程有限公司经多次催告不履行义务，构成严重违约，没有任何对工期予以顺延的意思。二、一审法院认为苗木补植损失与逾期补植违约金构成重复计算，于法无据。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。由于山东亿邦建设工程有限公司未按时履行补植义务，泰安泰山城乡建设发展有限公司按照补充协议的约定，要求其承担逾期补植违约金有法可依，山东亿邦建设工程有限公司承担该逾期补植违约金后还应当继续承担苗木的补植义务。泰安泰山城乡建设发展有限公司主张逾期补植违约金和山东亿邦建设工程有限公司因不履行补植义务给泰安泰山城乡建设发展有限公司造成的损失，均有法可依，两者并不冲突，不构成重复计算。三、山东亿邦建设工程有限公司未履行养护义务是事实，泰安泰山城乡建设发展有限公司所支出的公证费和财产保全责任保险费均是为维护自身权利所支出的必要费用，也属于因山东亿邦建设工程有限公司的违约行为所造成的损失，应当由山东亿邦建设工程有限公司承担该项费用。 山东亿邦建设工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鉴定报告系双方共同委托作出，鉴定机构实地清点时，也有泰安泰山城乡建设发展有限公司的工作人员在场，并也已签字确认，应作为裁判依据。审计报告中的60%结算部分应视为泰安泰山城乡建设发展有限公司对山东亿邦建设工程有限公司工作的认可，双方合同已经履行完毕。补植费用和违约金不能重复计算。 泰安泰山城乡建设发展有限公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2019年7月16日签订的泰安京沪高铁南片区E3棚户区住房改造室外配套工程(一标段)补充协议；2.判令山东亿邦建设工程有限公司向泰安泰山城乡建设发展有限公司支付苗木补植（更换）费用748491.92元；3.判令山东亿邦建设工程有限公司向泰安泰山城乡建设发展有限公司支付违约金202000元；4.判令山东亿邦建设工程有限公司承担本案的案件受理费、保全费、财产保全责任保险费、公证费等实现债权的费用。 山东亿邦建设工程有限公司向一审法院提出反诉请求：1.泰安泰山城乡建设发展有限公司支付山东亿邦建设工程有限公司质保金33.9万元；2.本案反诉费用由泰安泰山城乡建设发展有限公司负担。 一审法院认定事实：泰安泰山城乡建设发展有限公司与山东亿邦建设工程有限公司于2017年2月签订建设工程施工合同，约定泰安泰山城乡建设发展有限公司发包的泰安京沪高铁南片区E3棚户区住房改造室外配套工程施工一标段，由山东亿邦建设工程有限公司进行施工建设，工程内容包括铺装、小品、绿化等，双方对工期、价款、工程款支付、质保期、违约责任等进行了明确约定，并在专用合同条款第15.3.1约定，被告提供工程款5%作为质量保证金。合同签订后，山东亿邦建设工程有限公司根据泰安泰山城乡建设发展有限公司指令进行施工，2017年10月5日，双方共同出具工程竣工验收证明书，核验意见为绿化达不到设计要求，并一致同意部分绿化苗木按60%进行结算。在苗木养护期内，因出现死亡现象，泰安泰山城乡建设发展有限公司于2018年4月6日至2019年7月6日，向山东亿邦建设工程有限公司发出六份业主指令，要求其继续整改，更换苗木，并于2019年7月16日，双方签订补充协议，约定自协议签订之日起七天内，承包人按既有合同完成竣工验收时最佳绿化效果的更换，更换规格必须满足原结算规格要求，树叶均匀丰满、树形优美、无枯退、全冠苗，禁止截冠，出现逾期的，承包人按2000元/天向发包人缴纳违约金。2019年8月17日，泰安泰山城乡建设发展有限公司再次向山东亿邦建设工程有限公司发出业主指令，要求其在9月1日前更换完成，逾期完不成，建设单位将安排人员进行更换，并对承包人提起诉讼。因山东亿邦建设工程有限公司未达到要求，泰安泰山城乡建设发展有限公司申请山东省泰安市泰山公证处于2019年10月9日会同相关部门人员对山东亿邦建设工程有限公司的绿化苗木及绿化草皮进行证据保全，由该公证处出具了（2019）鲁泰安泰安证民字第153号公证书。2019年10月30日，泰安泰山城乡建设发展有限公司委托山东东岳项目管理有限公司出具山东亿邦建设工程有限公司施工标段绿化苗木补植编制说明，结论为E3室外绿化不合格苗木价值748491.92元。为此，泰安泰山城乡建设发展有限公司诉至一审法院，诉讼中山东亿邦建设工程有限公司申请对需补植苗木价值重新进行评估，经一审法院委托泰安市和平价格评估有限公司进行苗木补植费用价格评估，结论为截止评估基准日期2020年4月7日，苗木补植费用为人民币123662元。庭审中，双方均认可实际施工总造价为6782737.84元，以此推知泰安泰山城乡建设发展有限公司扣留的山东亿邦建设工程有限公司质保金为339136.89元，泰安泰山城乡建设发展有限公司认为山东亿邦建设工程有限公司未履行合同义务，无权主张退还该质保金。一审法院认为，双方签订的建设工程合同，形式要件完备，意思表示真实，内容不违反法律法规规定，属有效合同，双方均应认真遵守履行。泰安泰山城乡建设发展有限公司已按约履行义务，山东亿邦建设工程有限公司所施工的工程，在质保期内未达合同要求，泰安泰山城乡建设发展有限公司多次向其发出指令并共同签订补充协议，山东亿邦建设工程有限公司未按补充协议要求完成整改，已构成违约，应予承担违约责任。泰安泰山城乡建设发展有限公司要求山东亿邦建设工程有限公司自2019年7月16日签订补充协议之日起，7日内完成苗木更换，山东亿邦建设工程有限公司未能完成整改，理应自2019年7月25日起承担违约金，鉴于泰安泰山城乡建设发展有限公司于2019年8月17日又向山东亿邦建设工程有限公司发出业主指令，要求其在9月1日前更换完成，应视为泰安泰山城乡建设发展有限公司对山东亿邦建设工程有限公司整改日期的宽展，故山东亿邦建设工程有限公司违约计算时间可自2019年9月2日起至泰安泰山城乡建设发展有限公司要求的2019年11月2日止，共计61天，按约定2000元/天，违约金为122000元。泰安泰山城乡建设发展有限公司同时诉求山东亿邦建设工程有限公司支付苗木补植费，经一审法院委托评估，该费用为123662元，泰安泰山城乡建设发展有限公司虽对评估提出异议，但未提供充分证据足以推翻，一审法院采信该评估结论，故对泰安泰山城乡建设发展有限公司诉求的超出该额度补植费数额，一审法院不予支持。承担补植费系山东亿邦建设工程有限公司对履行合同采取的赔偿损失的补救措施，该费用承担后，即视为合同已履行完毕，双方对解除补充协议均无异议，则该补充协议即已解除。山东亿邦建设工程有限公司要求泰安泰山城乡建设发展有限公司退还质保金的条件已经成就，泰安泰山城乡建设发展有限公司应予同时履行该义务，对山东亿邦建设工程有限公司反诉请求退还质保金339000元，一审法院予以支持。依照法律规定，赔偿损失亦属承担违约责任的一种形式，当违约金不足以弥补经济损失时，还应当承担其他实际损失。本案中，泰安泰山城乡建设发展有限公司依据合同要求山东亿邦建设工程有限公司承担违约金并同时要求山东亿邦建设工程有限公司承担给其造成的补植费经济损失，泰安泰山城乡建设发展有限公司主张的损失费经山东亿邦建设工程有限公司提出异议后，一审法院委托双方认可的具有资质的评估机构进行评估，程序正当，可以作为定案依据，该确定的损失数额已超过了违约金数额，故一审法院支持泰安泰山城乡建设发展有限公司对该损失费的诉讼请求，但其再同时主张违约金，依法应属重复计算，一审法院不再予以支持。泰安泰山城乡建设发展有限公司要求对方承担的除诉讼费用之外的实现债权的其他费用，因系其为达到自己诉讼目的所支出的费用，且无合同约定，应由其自行承担。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第第（二）项、九十四条第（三）项、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定，判决：一、山东亿邦建设工程有限公司赔偿泰安泰山城乡建设发展有限公司苗木补植费损失123622元；二、泰安泰山城乡建设发展有限公司退还山东亿邦建设工程有限公司质保金339000元；三、综上一至二项相抵后，泰安泰山城乡建设发展有限公司给付山东亿邦建设工程有限公司款项215378元，限自本判决生效后十日内付清；四、驳回泰安泰山城乡建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13306元，减半收取计6653元，财产保全费5000元，反诉案件受理费3192.50元，共计14845.50元，由泰安泰山城乡建设发展有限公司负担13459.50元，山东亿邦建设工程有限公司负担1386元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院委托泰安市和平价格评估有限公司进行苗木补植费用价格评估，评估结论为现场清点不合格苗木补植费用总计为233959元，扣除已按60%结算过的剩余苗木补植费用为123662元。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方对于一审判决认定的解除补充协议及返还质保金339000元均未提出异议，本院对此予以确认。本案二审争议的焦点问题是：一、涉案苗木补植费用应当如何确定；二、山东亿邦建设工程有限公司的逾期补植违约金应当如何计算；三、苗木补植费用与逾期补植违约金能否一并予以支持；四、泰安泰山城乡建设发展有限公司支出的公证费和财产保全责任保险费是否应由山东亿邦建设工程有限公司承担。 对于第一个焦点问题，本案一审过程中，经山东亿邦建设工程有限公司申请，一审法院委托泰安市和平价格评估有限公司进行苗木补植费用价格评估，结论为现场清点不合格苗木补植费用总计为233959元，扣除已按60%结算过的剩余苗木补植费用为123662元。对此本院认为，根据双方签订的泰安京沪高铁南片区E3棚户区住房改造室外配套工程施工一标段建设工程施工协议及补充协议约定，该工程中的绿化工程由山东亿邦建设工程有限公司施工并约定了24个月的缺陷责任期和保修期，山东亿邦建设工程有限公司应负责保修期内的苗木养护义务，对于不达标的苗木应及时进行养护或更换，以便使绿化工程符合双方约定的标准。根据查明的事实可以认定，山东亿邦建设工程有限公司施工的绿化工程中存在苗木不合格及死亡的现象，经泰安泰山城乡建设发展有限公司催告，山东亿邦建设工程有限公司未履行补植义务，经鉴定机构现场清点及评估，不合格苗木补植费用总计为233959元。山东亿邦建设工程有限公司主张应按照鉴定结论中扣除已按60%结算过的剩余苗木补植费用123662元计算补植费用不具有合理性，因为双方虽然已经实际结算完毕，但对不合格苗木的养护和补植是山东亿邦建设工程有限公司应尽的保修义务内容，与双方如何结算无关。且双方签订的补充协议亦约定由山东亿邦建设工程有限公司进行补植和养护，泰安泰山城乡建设发展有限公司只是在其完成补植和养护义务的基础上，支付质保金，因此，履行补植和养护义务所需费用理应由山东亿邦建设工程有限公司自行承担，一审判决对此认定有误，本院依法予以纠正。 对于第二个焦点问题，双方签订的补充协议约定山东亿邦建设工程有限公司应自该协议签订之日2019年7月16日起7日内完成苗木更换，出现逾期的，应按每天2000元支付违约金。山东亿邦建设工程有限公司未按该约定日期完成更换义务，应自2019年7月25日起承担违约金。后泰安泰山城乡建设发展有限公司于2019年8月17日又向山东亿邦建设工程有限公司发出业主指令，要求其在9月1日前更换完成，但山东亿邦建设工程有限公司仍未履行更换义务，因此，泰安泰山城乡建设发展有限公司于2019年8月17日再次发出业主指令的行为，是鉴于山东亿邦建设工程有限公司未履行义务而做出的催告行为，并非宽展，一审判决对此认定有误，故违约金应自2019年7月25日起持续计算。因山东亿邦建设工程有限公司一直不履行补植义务，泰安泰山城乡建设发展有限公司应积极采取措施避免损失继续扩大，其应在合理期限内自行补植，其主张持续计算违约金至起诉之日不具有合理性，本院考虑双方签订补充协议的时间及泰安泰山城乡建设发展有限公司催促补植的期限，酌情认定合理补植期限为50日，故山东亿邦建设工程有限公司应承担的逾期补植违约金共计100000元。 对于第三个焦点问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，双方在补充协议中约定了由山东亿邦建设工程有限公司进行补植并约定了相应的迟延履行违约金，因此，山东亿邦建设工程有限公司应依约履行支付迟延履行违约金及补植苗木的义务。现山东亿邦建设工程有限公司一直未履行补植苗木义务，且经鉴定，不合格苗木的补植费用已经明确，故山东亿邦建设工程有限公司应以支付不合格苗木补植费用的方式履行补植义务。因苗木不合格所造成的损失中，补植费用仅是其中一部分，仅支付补植费用并不足以弥补泰安泰山城乡建设发展有限公司的损失，故苗木补植费用与逾期补植违约金可以一并予以支持，一审判决对此认定有误，本院依法予以纠正。 对于第四个焦点问题，泰安泰山城乡建设发展有限公司为本案诉讼支出的公证费和财产保全责任保险费，系其为达到诉讼目的所支出的费用，且双方并未约定该部分费用的负担方式，故应由泰安泰山城乡建设发展有限公司自行承担。 一审判决已认定双方对解除补充协议均无异议，该补充协议已经解除，但在判项中未支持泰安泰山城乡建设发展有限公司提出的解除补充协议的诉讼请求，存在矛盾，本院依法予以纠正。 综上，泰安泰山城乡建设发展有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初7579号民事判决第二项，即泰安泰山城乡建设发展有限公司退还山东亿邦建设工程有限公司质保金339000元； 二、撤销泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初7579号民事判决第一项、第三项、第四项； 三、解除双方于2019年7月16日签订的泰安京沪高铁南片区E3棚户区住房改造室外配套工程(一标段)补充协议； 四、山东亿邦建设工程有限公司向泰安泰山城乡建设发展有限公司支付不合格苗木补植费用233959元； 五、山东亿邦建设工程有限公司向泰安泰山城乡建设发展有限公司支付迟延履行违约金100000元； 六、综上第一项、第四项、第五项相抵后，泰安泰山城乡建设发展有限公司给付山东亿邦建设工程有限公司款项5041元，限自本判决生效之日起十日内付清； 七、驳回泰安泰山城乡建设发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13306元，减半收取计6653元，财产保全费5000元，反诉案件受理费3192.5元，共计14845.5元，由泰安泰山城乡建设发展有限公司负担9629.5元，山东亿邦建设工程有限公司负担5216元。二审案件受理费13306元，由泰安泰山城乡建设发展有限公司负担8631元，由山东亿邦建设工程有限公司负担4675元。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年十月十六日 书记员  李丹丹