浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1591号上诉人（原审原告）：国通信托有限责任公司（原方正东亚信托有限责任公司），住所地湖北省武汉市江汉区新华街**汉江国际**单元32–**。法定代表人：冯鹏熙，该公司董事长。委托诉讼代理人：童卫华，浙江星韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：常健，浙江星韵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：章思潭，男，1954年6月21日出生，汉族，住浙江省三门县。上诉人（原审被告）：郑苏凌，女，1954年3月24日出生，汉族，住浙江省三门县。上诉人（原审被告）：章阳，女，1977年9月3日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。上诉人（原审被告）：叶冕，男，1989年5月23日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。上述四上诉人共同委托诉讼代理人：苑亮，浙江思源昆仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩任，男，1976年12月1日出生，汉族，住浙江省三门县。被上诉人（原审被告）：王彩娥，女，1979年3月23日出生，汉族，住浙江省三门县。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：苑亮，浙江思源昆仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江三门湾房地产开发有限公司，住所，住所地浙江省三门县海游镇（大湖塘新区）div>法定代表人：王建龙。被上诉人（原审被告）：浙江中嘉商贸发展有限公司，住所，住所地浙江省杭州市杭海路**div>法定代表人：詹彩凤。被上诉人（原审被告）：浙江凯达房地产开发有限公司，住所地，住所地浙江省杭州市上城区钱江路****iv>法定代表人：陈绍海。被上诉人（原审被告）：浙江龙生房地产开发集团有限公司，住所地浙江，住所地浙江省杭州市江干区景芳******>法定代表人：王建龙。被上诉人（原审被告）：浙江欧文控股集团有限公司，住所地浙江省，住所地浙江省杭州市下城区潮王路****法定代表人：吴峰。被上诉人（原审被告）：吴峰，男，1966年12月21日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。上诉人国通信托有限责任公司（以下简称国通公司）、章思潭、郑苏凌、章阳、叶冕（以下简称章思潭等4人）因与被上诉人韩任、王彩娥、浙江三门湾房地产开发有限公司（以下简称三门湾公司）、浙江中嘉商贸发展有限公司（以下简称中嘉公司）、浙江凯达房地产开发有限公司（以下简称凯达公司）、浙江龙生房地产开发集团有限公司（龙生公司）、浙江欧文控股集团有限公司（欧文公司）、吴峰申请执行人执行异议之诉一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国通公司的委托诉讼代理人童卫华、常健，上诉人章思潭等4人及被上诉人韩任、王彩娥的委托诉讼代理人苑亮到庭参加诉讼。被上诉人三门湾公司、中嘉公司、凯达公司、龙生公司、欧文公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。被上诉人吴峰经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国通公司上诉请求：撤销原判，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：1．国通公司对案涉执行标的依法享有抵押权，一审法院认为“抵押权人同意转让抵押物，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力”、“房屋买受人是否知晓抵押情况对抵押权人是否仍然对土地使用权享有抵押权并无实际影响”错误。第一，各房屋买受人在签订购房合同时即知晓所购房屋存在国通公司经依法登记的抵押权负担，有权利瑕疵，不具有完全产权。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十条、第一百五十一条规定，各房屋买受人应当依法承担执行标的负有抵押权所产生的后果。第二，国通公司同意三门湾公司对外销售所开发的商品房，不影响对商品房所涉土地使用权设定的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，案涉抵押权在未注销登记前不消灭。国通公司虽然依行业惯例在三门湾公司办理商品房预售证时出具证明允许其销售商品房，但并未明示放弃对案涉商品房对应的土地使用权的抵押权。本案不存在《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定的抵押权消灭情形。且国通公司之所以同意销售房产，系因销售回款可用于偿还贷款，因此，在三门湾公司未偿还贷款前，基于法律规定、风险考虑以及交易惯例，国通公司绝不会放弃抵押权。第三，国通公司仅同意销售负担有抵押权的案涉商品房，未放弃抵押权，三门湾公司在购房合同中已告知各房屋买受人所涉商品房土地使用权设有抵押权。抵押权依附在房屋及土地上，所有权人变更并不导致抵押权消灭。此外，商品房预售许可属于行政许可，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条并未规定抵押权人同意后，房地产开发权人才可取得商品房预售许可证，故抵押权人是否同意并不影响开发商取得该行政许可，不影响已设立的抵押权。2．各房屋买受人对案涉商品房享有的权益不能排除强制执行。第一，案涉房屋买卖合同签订时间在2015年8月17日法院查封之后。第二，案涉房屋工程竣工日期2015年8月18日，晚于法院查封日期2015年8月17日，各房屋买受人不可能在工程竣工之前实际占有房屋，且在案涉土地使用权抵押未注销的情况下，三门湾公司也不能向各房屋买受人交付房屋。案涉商品房在法律上并未合法依约交付，各房屋买受人不构成合法占有。第三，本案所涉房屋均系商铺，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十九条第二项规定的“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他可用于居住的房屋”这一条件。章思潭等4人的答辩意见同其上诉理由。韩任、王彩娥答辩称，国通公司涉同一楼盘合同纠纷一案的（2019）浙民申1586号民事裁定认为，国通公司在同意办理商品房预售手续时即已放弃对相关房屋的抵押权。据此，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确。国通公司的主张不能成立。章思潭等4人上诉请求：撤销原判，驳回国通公司针对章思潭等4人的诉讼请求。事实和理由：1．章思潭等4人在案涉房屋被查封之前与三门湾公司签订购房合同，并在公开市场上以公平价格全额支付了购房款，且已接收并实际占有案涉房屋，没有任何恶意串通，符合《执行异议复议规定》第二十八条规定，足以排除强制执行。2．章思潭等4人因建设工程施工合同关系对三门湾公司享有合法债权，但不能因此否定房屋购买事实，其与三门湾公司签订房屋买卖合同，系基于购买房屋目的，房屋买卖合同本身就是明确的购房意思表示和目的的体现。章思潭等4人以折抵合法债权债务支付购房款的方式与现金支付购房款并无法律上的区别，最高人民法院相关司法解释也未对付款方式作特别要求。3．章思潭等4人作为善意第三人，在整个交易过程中没有任何过失。本案查封仅仅针对国通公司申请执行的相关土地使用权，而非房屋，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，不能对抗作为善意第三人的章思潭等4人。而且，本案很多房屋买受人购买房屋后办理了抵押贷款，取得了产权证书，既然专业银行、房管部门都不认为案涉房屋存在抵押、查封问题，就不能苛求普通公众对此负有更高的注意义务。国通公司答辩称，1．国通公司依法享有案涉土地使用权的抵押权，不因其同意三门湾公司预售土地上房屋而消灭，章思潭等4人购买的房屋均有抵押权负担。2．章思潭等4人以房抵债，名为购房实为借贷，并非以居住为目的的购房，按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）规定，其主张的权利即使存在，也不能对抗国通公司的抵押权。此外，本案房屋买受人购买的是商铺，不是住宅，不能排除强制执行。3．章思潭等4人民间借贷债权是否真实应由该4人而非国通公司承担举证责任。章思潭等4人并未就其民间借贷债权真实、合法、有效提供证据证明。4．抵押权是物权，有对世效力，法律推定所有人知晓。本案相当一部分房屋买受人在签署房屋买卖合同时明知土地使用权已抵押给国通公司，章思潭等4人主张对此不知情，系善意第三人不能成立。5．关于交付问题。案涉房屋在2015年8月18日竣工之前，已于2015年8月17日被查封，在此情况下，即不可能交付给章思潭等4人。章思潭等4人无权请求排除基于设立在先抵押权的强制执行，本案应驳回其全部上诉请求。韩任、王彩娥同意章思潭等4人的上诉理由。国通公司向一审法院起诉请求：继续查封并执行浙江省三门县海游街道湫水大道32号锦绣三门小区商铺32–13号、32–12号、32–6号、32–5号、32–4号、32–18号、32–17号、32–16号、32–15号、32–14号、32–11号、32–8号、32–7号、32–10号、32–3号、32–2号、32–1号共17套房屋及其对应的土地使用权。一审法院认定：2013年4月17日，方正东亚信托有限责任公司（以下简称方正信托公司）与三门湾公司签订编号为ＦＢＴＣ–2013–02–069–02的《信托贷款合同》，约定方正信托公司向三门湾公司发放信托贷款，贷款本金100000000元，专项用于三门湾公司名下位于浙江省三门县××房地产项目二期开发，并约定了贷款期限、按季结息、结息日、贷款利率、逾期罚息等。同日，双方又签订ＦＢＴＣ–2013–02–069–02《抵押合同》，约定三门湾公司以其所有的位于三门县海游镇大湖塘新区××（国有土地使用证号为：三国用［2006］字第0××4号、三国用［2006］字第001683号、三国用［2012］字第002214号、三国用［2012］字第002215号、三国用［2012］字第001693号）地块的土地使用权为债）地块的土地使用权为债务提供抵押担保得了编号为三他项（2013）第00280号、三他项（2013）第00281号、三他项（2013）第00282号、三他项（2013）第00284号、三他项（2013）第00279号的《土地他项权利证明书》。此后，方正信托公司还陆续与中嘉公司签订了《最高额抵押合同》，与凯达公司、龙生公司、欧文公司、吴峰签订了《保证合同》。因三门湾公司未依约向方正信托公司偿还借款本息，方正信托公司向杭州仲裁委员会提起仲裁。2015年7月3日，杭州仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决主文第二项为：方正信托公司对三门湾公司名下位于大湖塘新区××（他项权证号：三他项［2013］第0××**、三他项［2013］第0××**、三他项［2013］第0××**、三他项［2013］第0××**、三他项［2013］第0××**）的土地使用权在抵押担保范围内享有优先受偿权。仲裁裁决生效后，方正信托公司于2015年7月23日向一审法院申请强制执行，该院依法立案执行。执行过程中，该院于2015年8月17日依法查封抵押地块的土地使用权。后因包括章思潭等4人及韩任、王彩娥在内的344套房屋买受人申请解除对土地使用权的查封，该院于2017年6月6日作出（2015）浙杭执民字第392号之二执行裁定：解除对浙江省三门县××街道××道××号××小区××房屋所对应的土地使用权的查封。方正信托公司提出书面执行异议。该院于2017年8月23日作出（2017）浙01执异70号执行裁定，驳回方正信托公司的异议申请，并于2017年8月28日向方正信托公司邮寄送达该裁定。国通公司于2017年9月11日提起本案诉讼，并于2017年10月17日补齐材料。方正信托公司出具证明同意三门湾公司申报抵押地块上开发的锦绣三门商品房预售，后三门湾公司取得《商品房预售许可证》，对锦绣三门小区商品房进行公开销售。章思潭等4人及韩任、王彩娥与三门湾公司分别签订商品房买卖合同，并陆续占有使用房屋（详见一审判决附表）。另查明，2017年5月24日，方正信托公司更名为国通公司。一审法院认为，本案争议焦点是章思潭等4人及韩任、王彩娥就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，关于起诉时间问题。该院于2017年8月28日向国通公司邮寄送达裁定书，国通公司于2017年9月11日向该院提交起诉状，并未超过法律规定的15日期限。章思潭等4人及韩任、王彩娥主张国通公司起诉超过法律规定的期限，不能成立。其次，关于国通公司对案涉房屋项下土地使用权是否享有抵押权问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。该法第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。据此，如果抵押权人同意转让抵押物，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金，此时抵押权人通过使抵押物提前变现的方式，将其支配权的客体从抵押物转移到变现价金上来实现抵押权，受让人则获得对抵押物的完整权利。同时，《中华人民共和国物权法》第一百四十七条规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。本案中，方正信托公司知晓并同意三门湾公司申报锦绣三门小区商品房预售，应当认定三门湾公司对锦绣三门小区房屋及对应土地使用权的转让行为系经方正信托公司同意。在此情况下，依照上述法律规定，方正信托公司在案涉房屋土地使用权上享有的抵押权已因房屋的出售，转化为对房屋所对应土地使用权的价款享有优先受偿权，房屋买受人可排除抵押权的追及效力，获得无抵押负担的完整权利。房屋买受人是否知晓抵押情况对抵押权人是否仍然对土地使用权享有抵押权并无实际影响。国通公司以受让人知晓抵押情况而主张房屋买受人承担执行标的上抵押权所产生的后果，不能成立。但是，国通公司即便对案涉房屋下土地使用权不再享有抵押权，其对三门湾公司仍然享有债权，仍有权申请法院对三门湾公司的财产采取执行措施。最后，章思潭等4人及韩任、王彩娥对所购房屋享有的权利能否排除强制执行问题。《批复》第一条规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。根据上述规定，已经签订合法有效的书面买卖合同且合法占有该不动产的房屋买受人，在支付全部价款或者大部分价款后，对该不动产享有的权益应优先于抵押权和其他债权，可以排除执行。本案中，韩任、王彩娥已经签订合法有效的商品房买卖合同，支付全部购房价款，占有案涉房屋，并办理了预告登记、缴纳了契税，对案涉房屋享有的权益应优先于国通公司享有的债权，足以排除强制执行。国通公司要求继续查封并执行上述房屋及其对应土地使用权，不予支持。章思谭等4人虽然与三门湾公司签订了房屋买卖合同，但主张该合同为三门湾公司以房屋抵偿拖欠工程款所签。因此，章思谭等4人并非基于购买房屋之目的签订合同，且未实际支付房屋价款，不属于享有物权期待权的房屋买受人，相应权利主张不应支持。国通公司要求继续查封相关房屋，应予支持。综上，国通公司对部分房屋的诉讼请求成立，予以支持，其余诉讼请求不予支持。经审判委员会讨论决定，判决：一、继续查封并执行浙江省三门县海游街道湫水大道32号锦绣三门小区商铺32–13号、32–12号、32–6号、32–5号、32–4号、32–18号、32–17号、32–16号、32–15号、32–14号、32–11号、32–8号、32–7号、32–10号共14套房屋及其对应的土地使用权；二、驳回国通公司其他诉讼请求。案件受理费60292元，由国通公司负担11726元，章思潭、郑苏凌共同负担14476元、章阳负担16428元、叶冕负担17662元，三门湾公司对章思潭、郑苏凌、章阳、叶冕分别负担的案件受理费承担连带责任。二审过程中，章思潭等4人提交《工程造价咨询报告书》、浙江广通工程咨询有限公司出具的《关于锦绣三门住宅小区二期工程造价咨询报告书的说明》等证据材料，用以证明章思潭等4人系案涉工程实际施工人，三门湾公司系以案涉房屋抵偿章思潭等4人对该公司的合法工程款债权。国通公司质证认为，上述证据材料的真实性无法确认，且即使真实，对其证明目的也不认可。其中的说明系2019年12月16日出具，《工程造价咨询报告书》亦系案涉房屋被查封之后出具，故章思潭等4人主张的债权在所涉房屋买卖合同签订之时尚不存在，也不存在充抵房款的问题。况且，建设工程价款优先权仅仅及于房屋，并不及于土地。国通公司系对案涉房屋下土地使用权享有抵押权，该部分抵押权独立，与建设工程价款优先权无关。章思潭等4人主张的工程价款即使属实，也不能对抗国通公司对土地使用权部分的抵押权。韩任、王彩娥对章思潭等4人提交的证据材料没有异议。韩任、王彩娥提供韩任的银行账户流水、陈模抱出具的《证明》等证据材料，用以证明韩任、王彩娥自银行取款及向他人借款，以现金缴纳了首付购房款。国通公司对上述证据材料的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。章思潭等4人对上述证据材料不持异议。国通公司未提交新的证据材料。本院经审查认为，章思潭等4人提交证据材料的真实性无法确认，且内容只是反映三门湾公司委托浙江广通工程咨询有限公司就案涉锦绣三门住宅小区二期工程造价结算进行审核，并不能证明章思潭等4人主张的案涉工程实际施工人的身份，故不予采纳。韩任、王彩娥提供的证据材料形式真实性虽可确认，但与本案之间的关联性及证明目的无法确认，亦不予采纳。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点有二：一是国通公司对案涉房屋下土地使用权是否仍然享有抵押权；二是章思潭等4人及韩任、王彩娥对所涉房屋享有的民事权益是否足以排除强制执行。国通公司对案涉房屋下土地使用权是否仍然享有抵押权《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”依据该规定，抵押权只有符合上述四种情形才消灭，在无明确约定或者法律特别规定的情况下，非经抵押权人明确表示放弃抵押权，不宜基于其他行为推定抵押权人放弃对抵押物所享有的抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款虽然规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，但一审法院据此认定“抵押权人同意转让抵押物，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金”，缺乏依据。因此，本案国通公司虽然在办理土地使用权抵押之后明确同意三门湾公司出售土地上房屋，但不能由此当然认定其对已设立抵押的土地使用权丧失了物上追及力。二、章思潭等4人及韩任、王彩娥对所涉房屋享有的民事权益能否排除强制执行《执行异议复议规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。就上述司法解释规定之间的相互关系，《批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。可见，上述《批复》明确规定交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。《执行异议复议规定》第二十九条规定的消费者物权期待权的保护条件，系对《批复》的进一步明确和细化，故属于《执行异议复议规定》第二十七条规定的“法律、司法解释另有规定的除外”的情形。因此，抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但《执行异议复议规定》第二十八条规定的是一般不动产买受人物权期待权的保护条件，而现行法律、司法解释并未规定此种民事权益可以对抗申请执行人就执行标的依法享有的担保物权等优先受偿权，因此，《执行异议复议规定》第二十八条不属于第二十七条规定的“法律、司法解释另有规定的除外”的情形。一般房屋买受人基于《执行异议复议规定》第二十八条享有的民事权益虽然可以排除普通金钱债权的执行，但不能对抗申请执行人对执行标的依法享有的担保物权等优先受偿权。具体到本案，章思潭等4人及韩任、王彩娥因所涉房屋均为商铺，故并非消费者，不能适用《执行异议复议规定》第二十九条规定，排除针对国通公司享有抵押权的案涉土地使用权的强制执行。章思潭等4人依据《执行异议复议规定》第二十八条规定，请求排除针对国通公司享有抵押权的案涉土地使用权的强制执行，与《执行异议复议规定》第二十七条规定相悖，亦缺乏法律依据，难以支持。韩任、王彩娥虽然办理了所涉房屋预告登记，但预告登记时间在国通公司就案涉土地使用权依法设立抵押之后，在国通公司对案涉土地使用权依法享有抵押权的情况下，韩任、王彩娥仅依据在后的预告登记事实主张排除针对国通公司享有抵押权的案涉土地使用权的强制执行，同样缺乏法律依据，亦难以支持。综上，国通公司的上诉请求成立，予以支持。章思潭等4人的上诉请求，于法无据，不予支持。原判认定事实正确，但实体处理不当，予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款、第二百条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下：一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1372号民事判决第二项；二、维持浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1372号民事判决第一项；三、继续查封并执行浙江省三门县海游街道湫水大道32号锦绣三门小区商铺32–1号、32–2号、32–3号房屋及其所对应的土地使用权。一审案件受理费60292元，由韩任、王彩娥负担11726元，章思潭、郑苏凌共同负担14476元、章阳负担16428元、叶冕负担17662元，浙江三门湾房地产开发有限公司对韩任、王彩娥、章思潭、郑苏凌、章阳、叶冕分别负担的一审案件受理费承担连带责任。二审案件受理费60292元，由韩任、王彩娥负担11726元，章思潭、郑苏凌共同负担14476元、章阳负担16428元、叶冕负担17662元，浙江三门湾房地产开发有限公司对韩任、王彩娥、章思潭、郑苏凌、章阳、叶冕分别负担的二审案件受理费承担连带责任。本判决为终审判决。审判长  谢静华审判员  沈 伟审判员  赵恩勰二〇二〇年十月九日书记员  来益芸