黑龙江省牡丹江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑10民终540号 上诉人（一审被告，反诉原告）：中国地质工程集团有限公司，住所地北京市。 法定代表人：孙锦红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩铁圻，男，中国地质工程集团有限公司华北建设分公司项目经理。 委托诉讼代理人：田挨成，北京市逢时律师事务所律师。 被上诉人（一审原告，反诉被告）：吉林省长春科大工程技术公司，住所地长春市。 法定代表人：黄永久，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李丹，黑龙江正义律师事务所律师。 上诉人中国地质工程集团有限公司（以下简称“中国地质”）与被上诉人吉林省长春科大工程技术公司（以下简称“长春科大”）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省东宁市人民法院作出的（2017）黑1024民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国地质的委托诉讼代理人韩铁圻、田挨成，被上诉人长春科大的委托诉讼代理人李丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国地质上诉请求：1.撤销黑龙江省东宁市人民法院作出的（2017）黑1024民初969号民事判决书第一、三项判决，依法改判驳回长春科大的诉讼请求，支持中国地质的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用、反诉费、鉴定费由长春科大承担。事实与理由：1.一审判决案由确定错误。本案案由应定为建设工程分包合同纠纷；2.一审判决违反法定程序。一审庭审混乱，案件拖延日久且一审没有将部分证据提供给中国地质，影响诉权行使；3.一审判决错误。盖板进尺、检查孔不应计算工程价款；4.涉案工程的结算应以双方协议书约定为准，一审法院委托鉴定违法，鉴定结果无效。5.一审判决就中国地质付款、其他应付费用认定错误；6.反诉请求应得到支持，长春科大应返还中国地质超付工程款。综上，双方应按照《协议书》约定工程结算条款进行结算，长春科大的诉讼请求没有事实和法律依据，一审判决严重损害中国地质的权益，恳请二审法院依法支持我方的上诉请求。 长春科大辩称，1.原审程序合法。中国地质称一审庭审旁听人员发言质询混乱不属实，本案涉及的专业技术性较强，人民法院经询问双方代理人，同意双方选专家发言，就案件技术性问题进行辅助，不存在旁听人员随便发言；2.本案基本事实清楚。由于中国地质导截流、围堰、防汛等工程拖后，没有给长春科大施工条件，导致长春科大分段施工，增减了工程量，应当支付合同外增量的工程款；3.一审鉴定合法。本案鉴定的是增加的工程量，由于双方没有约定价格且中国地质也不同意按照双方签订协议的价格计算，因此才申请鉴定；4.检查孔不是双方合同约定的试验费用。检查孔是业主要对中国地质进行验收而提出的要求，这不是长春科大分包的范围，理应额外支付检查孔工程费用；5.中国地质没有将业主和中国地质签订的合同交给长春科大，长春科大也不知道合同内容。 长春科大向一审法院起诉请求：1.中国地质支付拖欠的工程款2689382元及利息；2.诉讼费由中国地质负担。诉讼过程中，长春科大变更诉讼请求：要求中国地质给付工程款2060083.23元。 中国地质向一审法院提出反诉请求：1.长春科大返还工程款362555.96元；2.反诉费由长春科大负担。 一审法院认定事实：2011年6月20日，中国地质工程集团公司东升水电站项目部与吉林省长春科大工程技术公司签订了协议书。该协议约定长春科大承包东升水电站大坝及引水隧洞前半段工程，承包范围为重力坝及溢流坝帷幕灌浆、固结灌浆，固结灌浆270元/m，帷幕灌浆360元/m，以上单价含进出场费、钻灌费、材料费、安全文明施工费、相关试验费及税金，工程量按照设计图纸实际完成的、符合合同质量要求的、经监理、发包人确认的工程量才能作为结算的依据，工程总价（暂估）3240000元，承包人提供水泥，费用由分包人承担，施工日期为2011年4月9日至2013年10月1日。长春科大的施工内容是在混凝土施工队进行浇筑至混凝土盖板厚度达1.5米或设计高度时进行钻孔和灌浆。2011年9月8日，重力坝正式进行砼浇筑施工。2011年10月长春科大对上游导墙进行固结灌浆并做检查孔，对7号-11号重力坝段进行固结灌浆，此时7号坝体高程128m，8号-11号坝体高程134m。2011年11月20日，7号坝作为临时施工交通道路导致长春科大无法进行帷幕灌浆。2011年冬季长春科大无法进行灌浆施工。2012年6月至2014年6月，8号-12号坝段是导流区，被河水淹没，长春科大无法进行灌浆施工。2014年4月26日导流实现后，8号-11号坝体具备实施条件，但坝体必须在汛期到来前浇筑至设计高程和防汛高程，遂长春科大待混凝土施工队对7号-11号重力坝继续浇筑完成后才能进行帷幕灌浆。按照工程设计要求，重力坝7号坝体在高程116m-128m，8号-11号坝体在116m-134.5m时应进行帷幕灌浆。2014年5月25日至7月30日7号坝体由128m浇筑到159m，8号－11号坝体由134m浇筑到159m，2014年7-8月长春科大对7号-11号坝体进行帷幕灌浆时盖板厚度普遍超出了设计厚度，导致长春科大的工程量明显增加（即空钻部分）。灌浆施工后，长春科大按照中国地质的要求进行了检查孔施工，以检查灌浆质量。发包方认可固结灌浆检查孔724.5m，帷幕灌浆检查孔883.64m，但因中国地质与发包方的灌浆单价中包括检查孔费用，故不予单独计量。双方的分包协议没有明确约定检查孔由长春科大来实施，也没有约定检查孔价款。长春科大在施工过程中有变更工程量，分别是右岸坝尖接缝灌浆47.82m，工程款9566.87元，溢流坝帷幕灌浆复查钻孔29.7m，工程款7969.4元，左右岸坝尖脚手架513m3。中国地质已给付长春科大工程款2820000元，中国地质向长春科大提供的水泥价值131900元，共2951900元。双方对溢流坝固结灌浆1427m，进水口固结灌浆372m，重力坝固结灌浆2185m，溢流坝帷幕灌浆915.77m，重力坝帷幕灌浆3304.04m，均无异议。经司法鉴定，1.溢流坝固结灌浆进尺2372m，溢流坝帷幕灌浆进尺1246.68m，进水口固结灌浆进尺648.7m，重力坝固结灌浆进尺3757.94m，重力坝帷幕灌浆进尺4698.86m，其中重力坝帷幕灌浆7号-11号坝134.5m以上高程进尺合计1054.74m；2.固结灌浆检查孔单价240.55元/m，帷幕灌浆检查孔单价366.92元/m;3.左右岸脚手架安拆单价为128.96元/m3；4.固结灌浆进尺单价246.5元/m（197.46元/m+49.04元/m）；5.帷幕灌浆进尺单价264.2元/m（197.46元/m+66.74元/m）。 一审法院认为：双方之间建设工程分包合同成立且合法有效，长春科大按分包协议进行了固结灌浆和帷幕灌浆，中国地质应当按照合同约定价款支付合同内工程款2594811.6元（3984m×270元/m+4219.81m×360元/m），中国地质对此部分工程款无异议，一审法院予以支持。（一）关于空钻部分是否应当给付工程款问题。长春科大与中国地质订立的分包协议约定了钻孔、灌浆单价。现双方对合同约定的“钻孔、灌浆”的理解产生了争议。长春科大认为，只要钻孔并灌浆都应计为工程量并按照合同约定价格给付工程款。中国地质认为，双方约定的“钻孔、灌浆”仅指混凝土盖板以下部分的工程量，混凝土盖板以上部分的灌浆不计入工程量。按照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，按照施工规范长春科大与中国地质订立合同的目的是对混凝土盖板以下部分进行钻孔和灌浆，对于合同履行过程中因围堰和汛期影响产生的空钻问题，事前双方未约定。中国地质陈述，施工过程中，大唐东升水电开发有限公司（发包方，以下简称“业主”）要求在洪水来临之前将混凝土施工至148米，同时，业主下达指令，要求长春科大在钻孔的位置进行预先埋管，此费用由业主承担，但是长春科大没有埋管。长春科大陈述，业主根本不向长春科大下达任何指令，而且混凝土由中国地质施工。即使长春科大想预埋管也无法实现，因为在混凝土队伍施工时，长春科大无法与其混同施工。由此看来，空钻部分是基于业主的要求而发生，为减少工程量，业主已明确要求在钻孔位置预先埋管，其费用由业主承担。由于坝体混凝土部分由中国地质施工，中国地质在处理钻孔位置预先埋管问题上与长春科大衔接不好，处置不当，其责任在于中国地质，其增加的空钻部分的工程量，中国地质亦应支付工程价款。经司法鉴定，固结灌浆空钻单价246.5元/m，帷幕灌浆空钻单价264.2元/m。固结灌浆空钻2794.64m（固结灌浆进尺工程量6778.64m减去固结灌浆工程量3984m），帷幕灌浆空钻2780.47m（帷幕灌浆进尺工程量7000.28m减去帷幕灌浆工程量4219.81m），故中国地应当支付固结灌浆和帷幕灌浆空钻部分工程款1423478.93元（2794.64m×246.5元/m+2780.47m×264.2元/m）。（二）关于检查孔费用应如何承担问题。长春科大与中国地质对检查孔的工程量没有异议，中国地质认为检查孔是钻孔、灌浆施工的必要施工工序，是施工人的义务，无需合同约定。案涉工程发包方与中国地质协商的钻灌单价中也包含了相应的检查孔费用，但长春科大与中国地质协议约定钻灌费包括进场费、钻灌费、材料费、安全文明施工费、相关试验费及税金，没有约定钻灌单价包含检查孔费用。结合业主随机抽查支付的检查孔费用为268.33元/m，可以确定长春科大与中国地质签订协议中约定的钻孔灌浆价格不包含检查孔费用。长春科大制作了检查孔，中国地质应当支付检查孔工程款487601.32元（724.48m×240.55元/m+853.94m×366.92元/m）。（三）关于脚手架安拆费问题。长春科大举示了重力坝工程坝肩灌浆施工脚手架工程量签证单，业主和中国地质共同认可脚手架513m3，但对工程价款未约定。鉴定机构鉴定，脚手架128.96元/m3，中国地质认为鉴定机构没有按照钢管和扣件的使用年限进行摊销，也没有扣减钢管的残值。因此，一审法院对脚手架的鉴定单价不予采信。长春科大主张脚手架单价58.25元/m3，中国地质认为脚手架单价58.69元/m3，一审法院按58.69元/m3计算脚手架安拆费为30107.97元（513m3×58.69元/m3）。（四）关于其他变更工程量问题。长春科大与中国地质对右岸坝尖接缝灌浆工程款9566.87元（47.82m×200.06元/m），溢流坝帷幕灌浆复查钻孔7969.40元（14.85m×2个×268.33元/m）均无异议，一审法院予以支持。长春科大主张鉴定结论遗漏固结灌浆465m、固结灌浆进尺367.25m、帷幕灌浆进尺368.59m，没有证据证实，一审法院不予支持。一审判决：1.被告中国地质工程集团有限公司给付原告吉林省长春科大工程技术公司各项工程款共4553536.09元，已给付2951900元，尚需给付1601636.09元，于本判决生效后十日内付清；2.驳回原告吉林省长春科大工程技术公司的其他诉讼请求；3.驳回反诉原告中国地质工程集团有限公司的全部诉讼请求。 二审中上诉人中国地质，被上诉人长春科大均未向本院提供新证据。 根据当事人的举证、质证、法庭调查，二审认定一审判决已查明的除“溢流坝帷幕灌浆复查钻孔工程款7969.4元”以外的事实。 本院认为，（一）关于中国地质主张本案案由错误的问题，建设工程分包合同纠纷属建设工程施工合同案由二级案由，因此，一审法院认定案由为建设工程施工合同纠纷并无不当。对于中国地质主张一审案由错误的上诉理由，本院不予支持。 关于中国地质主张一审法院判决违反法定程序问题，二审期间中国地质未举示证据证明一审法院在诉讼中存在程序违法的相关证据，故本院对该上诉理由不予支持。 （三）关于中国地质主张“空钻”费用不应当产生工程款的问题，中国地质与长春科大签订分包合同约定钻孔及灌浆单价。长春科大在施工过程中产生“空钻”是发包方要求在洪水来临之前将混凝土施工至其要求的148米，而中国地质主张如预先埋管，将不会产生“空钻”的问题。二审期间中国地质主张“业主”同本案双方当事人的工作人员召开会议，并有会议纪要确定有关预埋管线等工序问题，但未向本院提供该会议纪要。本院释明中国地质应在庭审后七日内向本院提供，中国地质亦未向本院提供，故中国地质应承担举证不能的法律后果，中国地质应当支付固结灌浆和帷幕灌浆“空钻”部分工程款1423478.93元。 （四）关于中国地质主张检查孔为合同约定中的必经工序，其中试验费就是检查孔费用，因此该部分费用应由长春科大承担的问题。双方在签订的分包合同约定“长春科大承包东升水电站大坝及引水隧洞前半段工程，承包范围为重力坝及溢流坝帷幕灌浆、固结灌浆……以上单价含进出场费、钻灌费、材料费、安全文明施工费、相关试验费及税金……”其中试验费并非检查费，而是进场前的压水及相关试验。双方在庭审中自认检查孔的功能为后续检查工程质量的检查程序，因此，检查孔不应认定为合同中的必经程序。现长春科大对检查孔程序已施工完毕，中国地质应当对此工程量部分支付相应的工程款。因此，一审法院认定检查孔费用由中国地质承担并无不当。中国地质对于检查孔费用应由长春科大承担的上诉请求，本院不予支持。 （五）关于脚手架安拆费及其他变更工程量的问题，中国地质在一审中对鉴定意见提出异议并主张应按单价58.25元/m³计算，一审法院对该部分鉴定意见未予采信，而是依照中国地质主张的价格58.69元/m³予以计算，已对其异议的价格予以支持。溢流坝帷幕灌浆复查孔的问题，结合长春科大在一审庭审中的诉讼请求，该笔款项应为3984.70元，故一审法院认定复查钻孔费7969.40元不当，应予扣除。 （六）关于中国地质主张本案一审法院不应进行司法鉴定的问题。双方未能就增加工程量费用如何结算达成一致意见，本案应当依法委托司法鉴定来确定价格，故一审法院委托鉴定并无不当，对于中国地质提出本案不应通过司法鉴定的主张，本院不予支持。 综上所述，中国地质的部分上诉请求成立，予以支持;依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东宁市人民法院作出的（2017）黑1024民初969号民事判决书第二项即驳回吉林省长春科大工程技术公司的其他诉讼请求，第三项即驳回中国地质工程集团有限公司的全部反诉请求； 二、变更（2017）黑1024民初969号民事判决书第一项为中国地质工程集团有限公司给付吉林省长春科大工程技术公司各项工程款共4553536.09元，已给付2951900元，尚需给付1597651.39元; 三、驳回中国地质工程集团有限公司其他上诉请求。 一审诉讼费142768.50元，其中本诉费23280，反诉费6977元减半收取计3488.50元，鉴定费116000元，由被上诉人吉林省长春科大工程技术公司负担1812元，上诉人中国地质工程集团有限公司负担140956.5元;二审案件受理费22477.73元，由上诉人中国地质工程集团有限公司负担22432.13元，被上诉人吉林省长春科大工程技术公司负担45.6元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴**刚 审 判 员 杨弘智 审 判 员 杨耀然 二〇二〇年十月十三日 法官助理 赵 萱 书 记 员 孟令欣 。