湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2014号上诉人（原审被告）：周明，男，1979年12月5日出生，汉族，居民身份证住址湖北省监利县，委托诉讼代理人：金思成，湖北尚卓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘元城，男，1968年11月10曰出生，汉族，居民身份证住址湖北省监利县，委托诉讼代理人：金思成，湖北尚卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新安客运（武汉）有限公司，住所地武汉市武昌区中山路**-1-1。法定代表人：孙德安，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘莉、刘会会，湖北元文律师事务所律师。上诉人周明、刘元城因与被上诉人新安客运（武汉）有限公司（以下简称新安公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初18085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案因疫情、调解原因，相应审限已扣除。本案现已审理终结。周明、刘元城共同上诉请求：1、撤销（2019）鄂0106民初18085号判决，并改判周明、刘元城不承担责任或者发回重审；2、本案诉讼费用由新安公司承担。事实和理由：一、一审判决对抵销权的适用法律条件理解有误。首先，抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使，抵销行为一经生效，自抵销条件成就时双方各自负有的主债务、利息、违约金等全部债务在同等数额内消灭。其次，一审法院机械地认为武汉市中院在（2019）鄂01民终7038号判决中未明确认定34万元系周明、刘元城支付的承包费，也未明确认定周明、刘元城所欠承包费可以从34万中抵销，故周明、刘元城在一审中无权主张抵销。但一审法院忽略的事实是武汉市中院在判决书中既判决新安公司向周明、刘元城返还34万元，又判决周明、刘元城向新安公司支付承包费196558.42元，表明武汉市中级人民法院明显是认可周明、刘元城与新安公司在同一法律事实中互负的债务是可以互相抵销的（在判决的执行过程中也实际抵销了并且法律规定抵销只要求二人互负同种类债务而不是同一性质的债务）。二、一审判决对上诉人存在违约行为的事实认定有误。周明、刘元城和新安公司之间实际存在两种法律关系，一种是出租车买断挂靠经营关系，一种是出租车承包经营关系。双方实际上一直履行的是出租车买断挂靠经营行为（虽然该行为因违反行政法规的强制性规定属于无效的法律行为），故周明、刘元城才于2011年9月向新安公司支付了34万元购车款，用于一次性地向新安公司买断涉案车辆的经营权，这也是为什么周明、刘元城每月向新安公司缴纳远低于《承包经营合同》中所约定的费用，而新安公司却在长达7年内从未对周明、刘元城的缴费金额提出任何书面或口头异议，也未向周明、刘元城提出过解除合同或者要求补缴费用，反而是持续将车辆交给周明、刘元城运营，并每年都为周明、刘元城办理了车辆年审手续的原因所在！并且新安公司的经理陈世勇在2018年8月给周明发送的催收短信中已自认周明、刘元城仅欠新安公司5万元，这也表明了新安公司从未要求周明、刘元城按照《承包经营合同》中约定标准来缴纳费用，显然周明、刘元城不存在新安公司所称的违约行为。总之，周明、刘元城已提前向新安公司缴纳了34万元，其后也一直按照新安公司的要求每月缴纳费用，现在新安公司又以周明、刘元城所缴纳费用低于《承包经营合同》中约定的缴费标准为由，要求周明、刘元城支付违约金，这明显于法无据，于理不通！三、一审判决对违约金数额的认定过于主观随意。一审中新安公司主张的违约金数额高达30万，已远远高于武汉市中院在判决中要求周明、刘元城向新安公司另行支付的19万承包费，在新安公司要求下，一审判决将违约金仅调低至12万，一审法官明显违背相关法律规定，未以实际损失为基础对违约金进行调整。首先，相关法律法规均规定出租汽车经营者不得违规将经营风险转嫁给出租车司机，而新安公司提前违规收取周明、刘元城34万元购车款，即使周明、刘元城存在拖欠新安公司的费用，新安公司也可以自行从中抵扣，因此新安公司未因周明、刘元城的缴费行为遭受任何实际损失；其次，即使以武汉市中院在判决中认定的19万承包费为本金，一次性按照人民银行同期贷款利率4.9%从2011年9月29日计算利息至2019年8月26日，利息总计才7.5万，更何况这19万承包费是7年的累计数额，实际分段计算所得利息应远低于7.5万。故一审判决对违约金的调整不符合法律规定，具有主观随意性。四、一审判决要求周明、刘元城承担的诉讼费用有误。根据相关法律规定及司法实践，法院应按照案件结果来确定当事人双方所负担的诉讼费用比例，一审判决在周明、刘元城部分败诉的情况下，却判决周明、刘元城承担全部诉讼费用和保全费用，明显有违司法公正！周明、刘元城在一审庭审中提出反诉并寄出书面反诉状，要求新安公司支付停运损失等，但一审法院没有处理，请求二审法院一并处理。新安公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。周明、刘元城拖延承包费，应该向新安公司支付滞纳金，这是有合同约定的。一审法院认定的滞纳金有事实和法律依据，是根据合同计算，新安公司考虑到融资成本已经调低，一审法院也进一步调低，周明、刘元城所述理由没有事实和法律依据。在强制执行中，周明、刘元城始终没有提抵销事宜，新安公司也认为不能相互抵销，该执行款已经交武昌区法院，也不存在抵销的条件。新安公司向一审法院起诉请求：1、判令周明、刘元城向新安公司支付滞纳金300000元（自逾期之日暂计至2019年8月26日，请求至实际支付之日）；2、周明、刘元城承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年9月28日，周明、刘元城与新安公司签订《武汉市客运出租汽车经营合同（双班承包类）》，约定新安公司提供一辆具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的客运出租汽车给周明、刘元城承包；周明、刘元城共同承包新安公司车辆从事客运出租汽车营运活动，接受新安公司管理；承包经营车辆车型东风雪铁龙DC7163DT，车号鄂Ａ×××**，颜色薄荷青，发动机号5639794，车架号LDC703L22B1713794，机动车行驶证登记日期2011年9月28日，对应的经营权证号Q0101008135；合同期限自2011年9月28日至2013年12月31日；新安公司一次性收取安全（服务）保证金20000元，周明、刘元城各缴纳10000元，合同终止，周明、刘元城未违反合同约定，新安公司将本金和合同终止时银行活期存款利息一次性分别退还给周明和刘元城；新安公司按月收取承包费，每月承包费5408元，周明缴纳2704元、刘元城缴纳2704元，承包费项目包括：税（费）、经营权有偿出让金、车辆折旧、车辆保险费、养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险费、车费发票、耗材、座套及清洗费、新安公司管理收益和投资收益；周明、刘元城应在每月17日至30日期间向新安公司一次性交清月承包费；合同期内，如遇税（费）、车辆保险费、社会保险费和租价调整，承包费按行业协会协商确定的标准，相应调整执行，具体标准在补充协议中明确；本合同有效期内，车辆燃、润油费和车辆维修、保养费由周明、刘元城共同承担；新安公司拥有客运出租汽车经营权的使用权和车辆产权，及时办理相关营运手续、车辆和营运证照的年审，提供营运所需的车费发票，并承担延误周明或刘元城上路营运的责任；周明、刘元城有权利根据合同约定从事出租汽车营运，并享有扣除营运成本和交纳承包费后的收益权；拒付新安公司收取合同约定以外或新安公司未能出具财务签章收据的费用，并向有关管理部门投诉；周明、刘元城逾期5天未交纳月承包费的，新安公司有权单方解除合同；单方解除本合同的，应当提前30天书面通知合同其他方；合同期满，合同终止；合同期满前30天，三方可协商期满后是否续签经营合同，在同等条件下，周明、刘元城有优先续约权；合同终止之日起1天内，三方根据车辆验收标准（附件二）办理车辆交接手续，周明、刘元城交回营运证照、车辆及附属设备，新安公司对其进行验收，达到验收标准的，新安公司按合同约定向周明、刘元城退还安全（服务）保证金；未达到验收标准的，周明、刘元城在1天内修复合格，周明、刘元城不愿修复或经修复仍达不到验收标准的，由新安公司按附件二的标准修复合格，由此产生的费用从安全（服务）保证金中扣除，剩余安全（服务）保证金于车辆修复合格后30天内予以退还；新安公司延误办理相关营运手续，造成周明、刘元城经济损失的，每延误一天，新安公司按每天200元给周明、刘元城；周明、刘元城不按约定向新安公司交纳月承包费的，从交费截止之日起，每逾期一天，按拖欠费用总额的5‰向新安公司支付滞纳金，逾期5天未交纳承包费的，新安公司可按照合同约定解除合同。附件二约定，车辆验收标准：车辆外观无碰撞凸凹和残、破、花状况，车辆各系统及附属设备完整无缺并能正常运行和使用；发动机号和车架号无涂改；顶灯、计价器、防劫栏完好；车辆轮胎（含备胎）有花纹；车辆必须进行一次二级保养，并上检测台达到年审标准，取得车辆检测合格证书；证照齐全；计价器运行正常。周明、刘元城于2011年9月28日按照车辆和证照交接表接收新安公司交给的承包车辆、相应设备及相关证照。当天，新安公司与周明、刘元城达成《补充协议》，约定由于周明、刘元城原单位已办理养老、医疗等社会保险，按周明、刘元城要求，每月承包费中不含行业规定的养老、医疗等社会保险费。周明、刘元城承包经营号牌号码为鄂Ａ×××**东风雪铁龙牌小型轿车。2013年8月份，新安公司为周明、刘元城更换车辆为号牌号码鄂Ａ×××**，发动机号5669803，车架号LDC703L21D1619635的东风雪铁龙爱丽舍牌小型轿车。合同履行期间，周明、刘元城每月缴纳的承包费不等，有每月2687元，有每月3300元，新安公司均向周明、刘元城出具收据。合同期满后，双方未续签书面合同。2016年10月10日，周明向新安公司出具《承诺书》，载明：本人鄂Ａ×××**承包司机周明，现承诺自2016年10月起每月承包费按原收费标准缴纳，并同时缴纳每月车辆折旧费，保证每月按时缴纳，如若违反公司有权收回车辆。如行业管理有变动，按行业主管部门标准执行。号牌号码为鄂Ａ×××**的东风雪铁龙爱丽舍牌小型轿车行驶证检验有效期至2018年8月。2018年8月后，该车辆未进行检验。2018年8月起，新安公司多次短信告知周明，要求其交回号牌号码为鄂Ａ×××**的东风雪铁龙爱丽舍牌小型轿车、暂停营运。周明、刘元城与新安公司均陈述，2011年9月28日至2018年11月，周明、刘元城向新安公司交纳承包费共计224127元。武汉市武昌区人民法院于2019年2月20日作出（2018）鄂0106民初18859号民事判决书，认定新安公司于2011年9月29日向周明、刘元城收取购车款34万元，周明、刘元城尚欠新安公司承包费184558.42元，并判决如下：新安公司于本判决生效之日起十日内向周明、刘元城返还340000元；新安公司于本判决生效之日起十日内以340,000元为本金，按照中国人民银行贷款基准利率4.9%计算向周明、刘元城支付自2011年10月1日至款项清偿之日的利息损失；解除周明、刘元城与新安公司于2011年9月28日签订的《武汉市客运出租汽车经营合同（双班承包类）》；周明、刘元城应于本判决生效之日起十日内向新安公司支付承包费184558.42元；周明、刘元城应于本判决生效之日起十日内向新安公司返还号牌号码鄂Ａ××××**，发动机号5669803，车架号LDC703L21D1619635的东风雪铁龙爱丽舍牌小型轿车及车辆相关附属设备、营运证照；驳回新安公司的其他反诉请求。新安公司不服前述判决上诉至武汉市中级人民法院，武汉市中级人民法院于2019年8月20日作出（2019）鄂01民终7038号民事判决书，认定新安公司于2011年9月29日向周明、刘元城收取购车款34万元，周明、刘元城尚欠新安公司承包费196558.42元，并判决如下：维持武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初18859号民事判决书第二项、第三项、第五项、第六项；撤销武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初18859号民事判决书第一项、第四项；新安公司、陈世勇于本判决生效之日起十日内共同向周明、刘元城返还340000元；周明、刘元城应于本判决生效之日起十日内向新安公司支付承包费196558.42元。该判决已经生效。新安公司与周明、刘元城对该判决认定的事实予以认可。现新安公司以周明、刘元城未付滞纳金为由诉至法院，要求判如所请。一审法院认为，新安公司与周明、刘元城所签《武汉市客运出租汽车经营合同（双班承包类）》系各方真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，合同合法有效。合同期满后，周明、刘元城继续使用案涉车辆，新安公司亦未提出异议，原《武汉市客运出租汽车经营合同（双班承包类）》继续有效。周明、刘元城未按合同约定支付承包费，显属违约，应承担相应违约责任。关于周明、刘元城辩称其已于2011年9月28日向新安公司支付34万元，所欠承包费应直接抵销且不负相应迟延履行责任的意见，周明、刘元城所举证据不足以证实其曾通知新安公司对债务进行抵销，并且该笔款项已由周明、刘元城另案主张且处理，并未被认定系周明、刘元城向新安公司支付的承包费，亦未被认定抵销其所欠承包费，故对其上述辩称意见，该院不予采信。合同约定：周明、刘元城不按约定向新安公司交纳月承包费的，从交费截止之日起，每逾期一天，按拖欠费用总额的5‰向新安公司支付滞纳金。新安公司陈述按每逾期一天，按拖欠费用总额的5‰计算滞纳金达到150万元，新安公司自行调整到滞纳金30万元。周明、刘元城辩称部分滞纳金主张已经超过诉讼时效，且以新安公司主张的滞纳金30万元过高为由请求法院再予以调整。该院以新安公司的各项实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、周明、刘元城的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，决定周明、刘元城应向新安公司支付滞纳金120000元。关于周明、刘元城辩称双方系挂靠关系，其所付缴纳的费用性质为挂靠管理费的意见，该意见与武汉市中级人民法院于2019年8月20日作出（2019）鄂01民终7038号民事判决书中所认定的事实不符，该院不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十七条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、周明、刘元城于本判决生效之日起十日内向新安公司支付滞纳金120000元；二、驳回新安公司其他诉讼请求。本案案件受理费5800元，减半收取2900元，保全费2020元，共计4920元，由周明、刘元城负担。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院补充查明，新安公司因对双方所涉另案（2019）鄂01民终7038号民事判决不服，向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院于2020年5月26日作出（2020）鄂民申191号民事裁定，驳回新安公司的再审申请。（2019）鄂01民终7038号民事判决已经执行终结，新安公司向武汉市武昌区人民法院交纳执行款291889.08元。本院认为，新安公司与周明、刘元城所签《武汉市客运出租汽车经营合同（双班承包类）》系各方真实意思表示，未违反法律强制性规定，应为合法、有效。周明、刘元城未依约按时、足额支付承包费，构成违约，应当承担相应违约责任。因周明、刘元城应付的承包金在（2019）鄂01民终7038号案中已经得到处理，本案仅就周明、刘元城应付的滞纳金作出处理。结合双方当事人二审期间的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、本案所涉滞纳金能否在另案中抵扣；二、一审酌定的滞纳金数额有无不当。对此，本院分别评判如下：首先，（2019）鄂01民终7038号案的审判和执行过程中，周明、刘元城均未主张抵扣，且上述另案已经执行完毕，周明、刘元城已经足额受偿。今周明、刘元城在本案中提出抵扣主张，既无法律依据，亦无履行可能，本院不予支持。其次，案涉合同明确约定滞纳金的计收标准为以拖欠费用总额为基数，按日千分之五计算。新安公司在起诉时已自行调减至30万元。一审法院以新安公司的各项实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、周明、刘元城的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，再次进行了调减，酌定周明、刘元城应向新安公司支付滞纳金120000元。经本院核查，一审上述酌定金额并未超过年利率24%标准。鉴于上述酌定金额相较合同约定已大幅调减，亦未超过法律规定，本院认为一审法院关于此节的处理系其对自由裁量权的合法行使，并无不当，应予维持。再次，滞纳金依约应计算至实际清偿之日止，而一审法院将滞纳金数额酌定为12万元整，不再继续增加，实际上再次减轻了周明、刘元城的违约责任。周明、刘元城关于滞纳金应按同期银行贷款利率计算的主张，没有相应的合同和法律依据，本院不予支持。对于双方当事人的其他诉辩主张，本院并非忽视或默认，而是该部分诉辩主张不影响本院依据前述认定和分析对本案依法作出裁判，故对双方的其他诉辩主张本院在此不再赘述。综上所述，周明、刘元城的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由周明、刘元城负担。本判决为终审判决。审判长  王日升审判员  胡 劲审判员  陈 敏二〇二〇年十月二十八日法官助理徐向云书记员徐向云