江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终1780号上诉人（原审原告）：罗友朋，男，1969年12月28日出生，汉族，江西省高安市人，住高安市。委托诉讼代理人：胡涛，北京大成（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢国华，男，1971年8月18日出生，汉族，江西省高安市人，住高安市。委托代理人：徐锦秀，江西建成律师事务所律师。上诉人罗友朋与被上诉人卢国华合同纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2020）赣0983民初562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成了合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。罗友朋上诉称：1、请求撤销一审判决，改判支持罗友朋的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由卢国华承担。事实和理由：一审判决认定部分事实错误，适用法律错误。罗友朋与卢国华之间已经形成委托合同关系，罗友朋是委托人，卢国华是受托人，曾九大是第三人。罗友朋与卢国华之间虽未订立书面合同，但结合双方的口头约定及双方的民事行为足以认定双方形成了实质的委托代理关系。罗友朋未能以借贷关系向卢国华主张权利，罗友朋也不是曾九大借款合同的相对人，罗友朋无法直接向曾九大主张权利。根据卢国华在公安机关的笔录。卢国华是通过和朋友凑钱一起以卢国华的名义将钱放在曾九大处吃利息，各自承担风险。罗友朋已转账170万元给曾九大，卢国华已将该款项以自己的名义出借给了曾九大，并以卢国华的名义订立了借条。卢国华已从曾九大处陆续收回借款本金及利息，卢国华也多次按照双方约定将收回的部分利息转交给了罗友朋等人。双方对合同内容及权利义务进行了约定并已实际履行，双方之间是否约定违约责任及委托费用并不违法，不影响双方委托合同的成立和生效。罗友朋与卢国华已形成了委托合同关系，双方系隐名代理关系，卢国华应当将完成委托事务后从曾九大处取得的本金及利息转交给罗友朋。请求二审法院撤销一审判决，依法支持罗友朋的上诉请求。卢国华答辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。首先，本案所涉170万元借款人和收款人为曾九大，罗友朋与曾九大构成借贷法律关系。罗友朋在（2018）赣0983民初3947号民事案件庭审过程中也明确其所借出的170万元没有归还本金，江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民终2326号民事裁定书裁定驳回罗友朋对卢国华的起诉，认为所涉170万元款项系罗友朋以卢国华的名义出借，借款人为曾九大，罗友朋明知借款人和收款人为曾九大。其次，罗友朋与卢国华之间不存在委托合同关系。罗友朋就该170万元主张其与卢国华之间构成借贷关系。该案件经二审法院裁定驳回罗友朋对卢国华的起诉。罗友朋现以委托合同关系的事实第二次向法院提起诉讼，该事实不属于新的事实。曾九大尚欠卢国华2366万元本金未归还，是包含罗友朋、卢国华等人的集资款项在内的。再次，罗友朋单方面主张与卢国华之间是口头约定的委托合同关系，但不能说明双方的权利义务是如何约定的，不能说明委托事务、委托费用和报酬的多少及支付的时间、地点、方式。这明显违背常理。事实上罗友朋所主张的委托合同关系根本不存在，也未向法庭提交合法有效的证据予以证明。第四，卢国华也是曾九大案件的受害人之一，其不存在任何违约行为，也不存在支付违约金的情形。请求维持原判。罗友朋向一审法院起诉请求：1、判令卢国华向罗友朋支付1700000元及违约金（自2018年7月12日起计算至清偿之日止，其中2019年8月20日之前的违约金按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算为87479元，2019年8月20日之后的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日，暂按4.25%计算至2019年12月20日金额为24083元）；2、判令卢国华承担该案全部诉讼费用。一审法院认定事实：卢国华与罗友朋的朋友陈智锚系亲戚关系，二人共同集资参与民间借贷活动。曾九大系高安市九州投资管理有限公司法定代表人，现已因非法吸收公众存款罪判刑。罗友朋与另案当事人陈永辉、陈智锚共用陈永辉账户出借款项。罗友朋通过陈永辉账户将借款汇至曾九大账户后，2015年2月1日，曾九大向卢国华出具借条一张，借条载明“今借到卢国华人民币贰佰万元整（￥2000000），借期为2015年2月1日至2015年2月11日止，此据，今借人：曾九大，2015年2月1日”，借条加盖有高安市九州投资管理有限公司印章。上述借条原件由卢国华保留，卢国华在借条复印件上注明：“此款为罗友朋170万（壹佰柒拾万）、卢国华30万集资所有，原件由卢国华保管，此，卢国华。”注明后，卢国华将带有注释的借条复印件交给罗友朋。卢国华从2014年11月21日陆续转款569万元至罗友朋提供的陈永辉等人的账户。曾九大于2015年4月18日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留。一审审理过程中，罗友朋向该院申请调取宜春市中级人民法院（2016）赣09刑初15号刑事判决书，该刑事案件中的卢国华、曾九大的谈话笔录，曾九大与卢国华、卢娇的银行流水，向中国工商银行股份有限公司江西省分行调取卢国华（6222021508005827960）、中国农业银行股份有限公司江西省分行调取卢国华（6228482328295321676、6228482328252942373、622845232839547970）、卢娇（6228482328386501772）、黄小兵（6228452320030047019）2014年7月15日至4月21日期间的银行交易明细。一审法院认为：该案争议焦点在于罗友朋与卢国华之间是否构成委托合同关系？根据合同法第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定由受托人处理委托人事务的合同，该案在庭审过程中，经该院释明，罗友朋主张该案诉讼基本法律关系为委托合同关系，但其并未提供罗友朋与卢国华之间委托合同签订，约定的具体内容，双方权利义务、违约责任、委托事务费用等。根据“谁主张，谁举证”原则，罗友朋所提供现有证据不足以证明罗友朋与卢国华之间存在委托合同关系，故该院对罗友朋主张罗友朋与卢国华之间存在委托合同关系的事实，不予认定。罗友朋依此法律关系所主张要求卢国华支付170万元及违约金的诉讼请求不予支持。综上，为维护当事人的合法权益，该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回罗友朋对卢国华的诉讼请求。案件受理费21104元，由罗友朋承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于双方之间是否构成委托合同关系的问题。本院做出的已生效的（2018）赣09民终2326号民事裁定，该裁定认为“本案所涉170万元款项系罗友朋以卢国华的名义出借，借款人为曾九大，借条加盖高安市九州投资管理有限公司印章，款项通过陈永辉账户转款至曾九大账户，曾九大出具给卢国华的借条复印件上载明集资出借款的组成，卢国华并未另行向罗友朋出具借条。从本案借条的出具和汇款情况来看，罗友朋明知借款人和收款人为曾九大，其与卢国华之间没有借贷的合意，不存在借贷法律关系”。罗友朋是通过陈永辉账户直接转款至曾九大账户，亦明知借款人和收款人为曾九大。罗友朋主张与卢国华之间是委托合同关系，但未提供双方关于如何建立委托合同关系、委托合同约定的具体内容以及如何履行委托合同的有关证据材料，并且罗友朋也未提供卢国华截留相关资金的有关证据。应当承担举证不能的不利后果。一审判决认定依据罗友朋现有证据不足以证明双方之间存在委托合同关系并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21104元由上诉人罗友朋负担。本判决为终审判决。审判长  涂青达审判员  袁飞云审判员  杨耀星二〇二〇年十月十六日法官助理杨金斗书记员陈娟