北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京01行终568号上诉人（一审原告）谢俊芝，女，1934年8月22日出生，汉族，住北京市昌平区。上诉人（一审原告）暨上诉人谢俊芝的委托代理人尤蕴华，女，1962年6月3日出生，汉族，住北京市昌平区。被上诉人（一审被告）北京市昌平区十三陵镇人民政府，住所地北京市昌平区胡庄泰胡路**。负责人崔宙鹏，镇长。委托代理人胥桥顺，北京市昌平区十三陵镇人民政府工作人员。委托代理人尚钊锐，北京易和展达律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市昌平区人民政府，住所地北京市昌平区政府街**。负责人朱炳文，副区长。委托代理人郑易，北京市昌平区司法局工作人员。委托代理人田旭东，北京市博缘律师事务所律师。上诉人尤蕴华、谢俊芝因诉北京市昌平区十三陵镇人民政府（以下简称十三陵镇政府）责令停止建设行为及北京市昌平区人民政府（以下简称昌平区政府）行政复议决定一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114行初80号行政判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院查明：2019年3月15日，谢俊芝作为申请建设人，提交了《昌平区农村村民宅基地住宅建设申请审批表》，主要内容为：申请建设人姓名谢俊芝，户籍人口5人，家庭人员状况为本人谢俊芝、二女尤翠华、长子尤宝华、三女尤蕴华、外孙女庞允；宅基地情况为面积180平方米，四至为东至官道、西至官道、南至官道、北至官道，现有住宅情况为正房4间，80平方米，石头结构；申请事项为翻建，建设内容为占地面积180平方米，建筑面积140平方米，砖混结构，层数1层，层高3.3米，檐口高度3.3米；申请理由为旧房年久失修，面临倒塌，已无法居住，需要翻建。根据该表中村民委员会审核一栏记载，经康陵村村民（代表）会议决定，同意原拆原盖；经公示，公示意见为无异议；2019年3月26日，康陵村村委会同意该翻建申请并予以盖章确认。2019年4月29日，十三陵镇政府经审核，对该翻建申请同意在原宅基地内翻建房屋。同日，十三陵镇政府作出编号2019127号《昌平区农村村民宅基地住宅建设开工通知书》，主要内容为：根据《昌平区农村宅基地住宅建设管理暂行办法》规定，经审查谢俊芝在十三陵镇康陵村申请建设的宅基地住宅符合开工条件，准予施工。申请建设人为谢俊芝，建设地址为十三陵镇康陵村45号，建设内容为占地面积180平方米，建筑面积140平方米，结构为砖混，层数1层，檐口高度3.3米，层高3.3米。开工日期为2019年4月29日，竣工日期为2019年10月29日。同时，该通知书注意事项第2项载明，未经镇政府批准，本通知书的各项内容不得变更。2019年9月6日，十三陵镇政府工作人员发现申请建设人谢俊芝对十三陵镇康陵村45号宅基地住宅超出翻建申请内容进行建设，在一楼楼顶上加盖建筑物，故工作人员口头要求现场施工人员停止建设。庭审中，十三陵镇政府称，工作人员未明确指出责令停止建设行为的相对人，当时尤蕴华在现场，尤蕴华是谢俊芝的女儿，是家庭成员代表，故对尤蕴华说了停止建设的具体要求；同时，十三陵镇政府认可未针对谢俊芝作出责令停止建设的书面文件。尤蕴华不服十三陵镇政府以口头形式作出的前述责令停止建设行为，于2019年10月23日向昌平区政府申请复议，昌平区政府于2020年1月17日作出昌政复决字〔2019〕154号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），维持十三陵镇政府作出的责令停止建设行为。庭审中，尤蕴华称涉案建设现仍处于停止建设状态。另查明，2019年10月9日，十三陵镇政府对康陵村村委会作出《关于督促康陵村加强对谢俊芝翻建宅基地住房监管工作的通知》，主要内容为：近期，我镇多次接到群众举报，你村谢俊芝户（门牌号45号）翻建房屋存在违规建设情况。通过我镇调查核实，该户2019年3月15日申请翻建，2019年4月29日取得《昌平区农村村民宅基地住宅建设开工通知书》，目前一层翻建主体已完工。2019年9月，该户未按照翻建审批内容建设，私自在一层楼顶加盖建筑物，我镇已责令其停工，自行整改。按照《中华人民共和国土地管理法》以及昌政发〔2010〕27号文等相关规定，你村委会对宅基地住宅建设具有管理责任。同时，你村已制定《宅基地翻建初审管理办法》，对于违规建设的违法建设，村委会可依据该村规民约进行监管，直至实施拆除。针对谢俊芝违规翻建宅基地住房的行为，请你村委会自收到本通知之日起15日内，督促谢俊芝自行整改并拆除其私自建设的建筑物，并严格按照其审批内容翻建房屋。同时，你村委会应加强对宅基地住宅建设日常管理和监督巡查工作，严厉查处村内宅基地上违章违法建设。一审法院认为：《北京市城乡规划条例》第六十二条第一款规定，乡镇人民政府、街道办事处应当对本辖区内建设情况进行巡查，发现违法建设行为的，应当予以制止，并依法予以处理。故十三陵镇政府对位于其行政辖区范围内的违法建设行为，具有依法进行处理的职权。《中华人民共和国行政复议法》第十三条规定：“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。”昌平区政府作为十三陵镇政府的上一级地方人民政府，具有受理尤蕴华所提复议申请并作出决定的法定职责。根据《北京市城乡规划条例》第四十条第二款规定，在规划农村地区，村民使用宅基地进行村民住宅建设，应当征询相邻土地使用权人意见，经村民委员会审议后上报乡镇人民政府批准。第六十二条第一款规定，乡镇人民政府、街道办事处应当对本辖区内建设情况进行巡查，发现违法建设行为的，应当予以制止，并依法予以处理。第六十三条第一款规定，执法机关实施监督检查有权要求有关单位和个人提供相关资料、就有关情况作出说明、进入或者查封现场、扣押工具、责令停止违法行为。第九十二条规定，乡村违法建设是指应当取得而未取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证或者未按照许可内容进行建设的乡村建设工程。参照《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条第一款规定，乡镇人民政府发现正在建设的乡村违法建设后，应当立即书面责令停止建设，当事人不停止建设的，可以查封施工现场。本案中，根据在案证据及查明的事实，十三陵镇政府对十三陵镇康陵村45号宅基地住房批准翻建的层数为1层，层高为3.3米。现该处宅基地住房超出十三陵镇政府批准的内容进行建设，在一楼楼顶上加盖建筑物，已经构成违法建设行为，故十三陵镇政府责令停止建设，有事实和法律根据。尤蕴华、谢俊芝关于其系建设楼梯间，该行为不需要审批的主张，无事实和法律依据，该院不予支持。但是，根据前述规定，乡镇人民政府发现正在建设的乡村违法建设后，应当立即书面责令停止建设，本案中，十三陵镇政府以口头形式作出责令停止建设行为，不符合前述规定，已经构成程序违法，且属于对当事人权利义务无实际影响的轻微程序违法，故本案应当依法确认被诉责令停止建设行为违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。本案中，谢俊芝要求对昌政发〔2010〕27号文第十一条一并进行合法性审查，但十三陵镇政府在诉讼中明确否认适用了前述条款作为其作出被诉行为的法律依据，在案证据亦不能证明十三陵镇政府系依据该条款中的情形对涉案宅基地住房责令停止建设，故谢俊芝提出的该项诉讼请求，无事实和法律根据，该院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条规定，复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。本案中，因被诉责令停止建设行为应当予以确认违法，故昌平区政府作出的被诉复议决定应一并予以确认违法。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、第七十九条之规定，一审法院判决确认十三陵镇政府于2019年9月6日以口头形式对十三陵镇康陵村45号宅基地住房翻建行为作出的责令停止建设行为及被诉复议决定违法；驳回谢俊芝的其他诉讼请求。尤蕴华、谢俊芝不服一审判决，上诉至本院，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回一审法院重审。其主要上诉理由为：一、一审法院未对昌政发〔2010〕27号文进行合法性审查错误。二、一审法院认为上诉人加盖楼梯间违法是错误的。三、一审法院仅认定十三陵镇政府程序违法错误，应该认定责令停工行为实体违法。十三陵镇政府虽有责令停工的职责，但是上诉人没有违法建设，故十三陵镇政府责令上诉人停工违法。十三陵镇政府、昌平区政府坚持一审答辩意见，同意一审判决，请求驳回上诉，维持一审判决。尤蕴华在法定举证期限内向一审法院提交了如下证据：1.录音光盘，证明十三陵镇政府的工作人员去现场给上诉人停工；2.十三陵镇政府2019年给上诉人停工的通知，证明无效的文件却在滥用；3.被诉复议决定，证明复议决定是不合法的；4.昌政发〔2010〕27号文的搜索截屏两页，证明该文无效已撤销；5.昌政发〔2011〕4号文搜索截屏，证明该文无效已撤销；6.昌平区规范性文件2017清理工作报告统计表，证明不在规范性文件中，已超过有效期，无效撤销；7.昌政发〔2010〕27号文，证明文件是无效的；8.北京新闻2019年11月26日报道截屏2页，证明在2019年11月26日前北京市只批准公布了通州、东西城2004-2020年的控制规划，其他十三区县在此之前未批准公布控制规划；9.北京市城市控制性详细规划第五版截屏，证明北京市最严的控规高度；10.农村住房建设技术政策（试行），是国家为保护和开发合理利用而制定的宅基地建筑高度，证明申请建二层合理合法；11.全国民用建筑工程设计技术规范，证明涉案楼梯间合法合理；12.建筑高度概念及规则，证明涉案楼梯间合法合理；证据11、12同时证明，楼梯间是房子的配套实施，不存在需要审批的概念；13.《风景名胜区条例》，证明十三陵镇政府说不让盖二楼是因为是风景区，但该条例规定如果认定为风景名胜区就应该经过当地居民同意，而上诉人并没有同意；14.照片5张，证明上诉人盖的是楼梯间。十三陵镇政府在法定举证期限内向一审法院提交了如下证据：1.《昌平区农村村民宅基地住宅建设申请审批表》；2.《昌平区农村村民宅基地住宅建设开工通知书》（编号：2019127）；证据1、2证明上诉人加盖房屋行为超出其申请审批表的批准内容。3.2019年9月3日现场检查照片；4.2019年9月6日现场检查照片；5.2019年9月13日现场检查照片；6.2019年10月19日现场检查照片；7.2019年9月6日现场检查视频；证据3-7证明上诉人未经合法审批，正在实施违法建设。8.《关于督促康陵村加强对谢俊芝翻建宅基地住房监管工作的通知》，证明十三陵镇政府在责令上诉人停止违法建设行为、自行整改的同时，要求康陵村村委会督促其进行整改。昌平区政府在法定举证期限内向一审法院提交了如下证据：1.行政复议申请书；2.上诉人尤蕴华复议时提交的证据材料；证据1、2证明上诉人尤蕴华于2019年10月23日向昌平区政府提出行政复议申请，并提交了相关材料。3.《行政复议答复通知书》；4.送达回证；证据3、4证明昌平区政府受理了上诉人的申请后，向十三陵镇政府送达答复通知书，并要求其提交书面答复意见及证据材料。5.《行政复议答复书》；6.十三陵镇政府提交的答复书和证据材料；7.《延期通知书》；8.《延期通知书》和被诉复议决定的送达回证；9.邮寄单及回执；证据5-9证明昌平区政府作出《延期通知书》及被诉复议决定书，送达程序合法。被诉复议决定送达上诉人尤蕴华时间为2020年1月20日，邮寄单回执显示上诉人尤蕴华于2020年1月21日签收。一审法院认证如下：尤蕴华提交的证据3系本案被诉复议决定，不作为证据使用；尤蕴华提交的证据4-8、11、12，不能证明其待证事项，对证明目的不予采信；尤蕴华提交的其他证据、十三陵镇政府和昌平区政府提交的全部证据符合提供证据的形式要求，予以采纳。经审查，尤蕴华提交的证据13系法律法规，不属于证据范围，不作为证据接纳。本院同意一审法院关于其他证据的认证意见。本院经审查认定的事实与一审法院一致，予以确认。本院认为：关于十三陵镇政府对位于其行政辖区范围内的违法建设行为具有处理的职权、昌平区政府对于涉案复议申请具有受理并作出决定的职责之认定，本院同意一审法院意见，予以确认。《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定，本市行政区域全部为规划区。该条例第四十条第二款规定，在规划农村地区，村民使用宅基地进行村民住宅建设，应当征询相邻土地使用权人意见，经村民委员会审议后上报乡镇人民政府批准。该条例第九十二条规定，乡村违法建设是指应当取得而未取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证或者未按照许可内容进行建设的乡村建设工程。本案中，上诉人涉案翻建行为与十三陵镇政府针对《昌平区农村村民宅基地住宅建设申请审批表》于2019年4月29日作出的审核内容不符，属于上述条例所规定的未按照许可内容进行建设的情形。因此，十三陵镇政府依据《北京市城乡规划条例》第六十二条第一款于2019年9月6日以口头形式对涉案翻建行为作出责令停止建设行为认定事实清楚、适用法律正确。但鉴于十三陵镇政府责令停止建设行为系以口头作出，不符合《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条第一款的规定，一审法院据此确认上述行为违法正确。上诉人关于其系建设楼梯间的行为不需要审批的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条的规定一并确认被诉复议决定违法亦无不当。谢俊芝要求对昌政发〔2010〕27号文第十一条一并进行合法性审查，在案证据不能证明十三陵镇政府系依据该条款作出责令停止建设行为，故一审法院不予支持该请求并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，本院应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人尤蕴华、谢俊芝负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 悦审 判 员  何君慧审 判 员  乔 军二〇二〇年十月二十八日法官助理  李赟乐书 记 员  李 丽