黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终657号上诉人（一审被告）：鸡西市亿霖洗煤有限公司，住所地黑龙江省鸡西市城子河区中心办事处东明委**。法定代表人：庄洪润，总经理。委托诉讼代理人：崔小雨，黑龙江承霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩永泉，黑龙江承霖律师事务所律师。上诉人（一审被告）：鸡西矿业（集团）有限责任公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区红旗路**。法定代表人：王佳喜，总经理。委托诉讼代理人：毕振东，该公司法律顾问。被上诉人（一审原告）：胡俊清，男，1986年12月22日出生，汉族，现住黑龙江省林口县。委托诉讼代理人：范红梅，鸡西市恒山区晨旭法律服务所法律工作者。上诉人鸡西市亿霖洗煤有限公司（以下简称亿霖公司）、鸡西矿业（集团）有限责任公司（以下简称鸡西矿业公司）因与被上诉人胡俊清工伤保险待遇纠纷一案，不服鸡西市城子河区人民法院（2020）黑0306民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭，因上诉人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鸡西市亿霖洗煤有限公司上诉请求：1、撤销鸡西市城子河区人民法院（2020）黑0306民初11号民事判决中第一项判决；2、依法改判或发回原审法院重新审理；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院严重违反法定程序，剥夺了上诉人对劳动能力鉴定结论不服，可以要求重新鉴定的权利，极有可能影响本案的公正审理。被上诉人胡俊清劳动能力鉴定为二级伤残。对劳动能力鉴定结论不服，是可以在15日内依法要求重新鉴定的，但是因当时胡俊清是以鸡西矿业集团为用人单位提出的劳动能力鉴定申请，上诉人虽然对胡俊清二级伤残的劳动能力鉴定结果不服，但因上诉人不是劳动能力鉴定程序的一方当事人，不是用人单位，无法对胡俊清的劳动能力鉴定结论申请重新鉴定。本案一审过程中，胡俊清以劳动能力鉴定结论为依据要求上诉人和鸡西矿业集团承担连带责任，上诉人在民事诉讼中显然可以对其提出异议，又因上诉人无法在劳动能力鉴定程序中提出异议，故上诉人现在对劳动能力鉴定提出异议并导致案件审判期限延长的责任不在于上诉人，这是由胡俊清在工伤认定和劳动能力鉴定中是以矿业集团作为用人单位，但是在民事诉讼中，又以上诉人和矿业集团共同作为用人单位造成的，也就是说是由胡俊清主张的责任主体发生变化和法律关系发生变化造成的，但是无论如何，上诉人有权对其提出异议，有权重新鉴定，这是上诉人第一次获得提出异议的资格，不应当被剥夺。但是一审法院口头答复，没有判决上诉人承担责任，所以上诉人不用重新鉴定（当时上诉人并未接到判决书）。二、本案不应当判决一次性赔偿关于赔偿方式问题，因被上诉人胡俊清为二级伤残，依据《工伤保险条例》规定一到四级伤残不可以解除劳动合同，而一次性赔偿的前提是解除劳动合同，本案不具备一次性赔偿的前提条件。《工伤保险条例》为国务院颁布的行政法规，该条例并没有规定企业没有为职工缴纳工伤保险的，就可以不执行该规定。司法实践中，无论企业是否为职工缴纳了工伤保险，其工伤的赔偿方式和标准都是严格按照工伤保险条例的规定执行的，并没有例外的规定。我国法律规定，一到四级伤残不能解除劳动合同，是从无论社会经济如何发展，工伤职工的其生活、护理、医疗等都能够得到较长时间保证的角度制定的。如果由矿业集团这个鸡西市地区最大的国营企业按月为胡俊清支付工伤津贴、护理费等，胡俊清的生活显然是有保证的，这也是国家规定分期赔偿的初衷。三、一审判决支付胡俊清赔偿至76周岁，显然是曲解法律在我国民事诉讼中，无论被害人实际存活多长时间，赔偿额都是按照20年来计算，如果被害人生存超过20年，可以再次主张。具体到本案，如果胡俊清生存年限没有达到76岁，那么胡俊清的家人得到的按照76岁计算的赔偿显然是构成了不当得利。综上，鸡西市城子河区人民法院作出（2020）黑0306民初11号民事判决中第一项判决，在认定事实、法律适用上皆存在严重错误。依据相关法律规定，请求贵院支持上诉人上诉请求，维护上诉人的合法权益。鸡西矿业（集团）有限责任公司上诉请求：1、请求撤销黑龙江省鸡西市城子河区人民法院（2020）黑0306民初11号民事判决书，依法改判驳回被上诉人针对上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一审判决认定的事实不清，上诉人与被上诉人之间没有形成过劳动关系，判决上诉人承担工伤赔偿责任错误。1、根据上诉人所属的新城煤矿与亿霖公司签订的《井口经营承包合同》可知，自2018年1月份开始，亿霖公司承包经营上诉人委托新城煤矿管理的城子河煤矿九采区六井（以下简称六井）。承包期间，六井包括被上诉人在内的全体人员，均受雇于亿霖公司，受亿霖公司支配与管理并获得劳动报酬。对于这一客观事实，被上诉人及亿霖公司均无异议。2、一审判决认定的“亿霖公司承包六井后，向胡俊清支付劳动报酬，亿霖公司与鸡西矿业公司均未给胡俊清办理工伤保险”错误。因《井口经营承包合同》是每年签订一次，承包期限为一年，故并不存在亿霖公司承包六井前，被上诉人是上诉人或新城煤矿雇佣并向其支付劳动报酬的情形。因上诉人与被上诉人之间从未形成过劳动关系，故更不存在上诉人为被上诉人办理工伤保险的义务。3、鸡西市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》及鸡西市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论通知书》中虽然将被上诉人的用人单位写为上诉人，但是上述文书均不是确认劳动关系的法律文书，而且也不能改变上诉人与被上诉人之间从来没有建立过劳动关系的客观事实！在没有建立劳动关系的情况下，一审判决上诉人承担工伤赔偿责任既没有事实依据，更没有法律根据。4、一审判决以上诉人对《工伤认定决定书》及《劳动能力鉴定结论通知书》中“认定”上诉人为用人单位“既知晓又未提异议”为由，认定“应由鸡西矿业公司作为用人单位对胡俊清承担赔偿责任”错误。依据上诉人与亿霖公司间《井口经营承包合同》的约定，亿霖公司享有对六井的经营管理权，具有符合劳动法规定的用工主体资格，针对其经营管理期间工伤保险待遇的行政文书，在行政机关未尽调查核实义务的情况下，虽然送达了上诉人，但是上诉人已经按照事实劳动关系的事实转送亿霖公司，亿霖公司自认收到并始终主张权利。这一事实依法得不出“应由鸡西矿业公司作为用人单位对胡俊清承担赔偿责任”的结论。5、一审判决以亿霖公司不具备采矿资质为由，判决发包人的上诉人为用人单位并承担工伤赔偿责任明显错误。作为拥有独立法人资格的亿霖公司，其是否具备采矿资质，是否超出核准登记的经营范围从事经营活动，属于行政处罚范围，并不影响其用工主体资格，其与被上诉人自用工之日建立劳动关系，期间所受工伤，判决由上诉人承担显然错误。6、一审判决以未给被上诉人办理工伤保险为由，判决一次性支付工伤赔偿款，不符合《工伤保险条例》的规定。即便由存在事实劳动关系的亿霖公司承担工伤赔偿责任，判决一次性支付也是错误的。根据《工伤保险条例》第35条、第62条的规定可知，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额１倍以上３倍以下的罚款。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故此，一审判决一次性支付工伤赔偿款错误。综上所述，上诉人请求二审人民法院撤销错误的一审判决，依法改判驳回被上诉人针对上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益，以体现司法公正。胡俊清以应判决鸡西矿业公司、亿霖公司一次性连带赔偿一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伤残津贴、生活护理费、辅助用品、住院伙食补助费、住院护理费共计3470088元（扣除已支付14000元）为由答辩。胡俊清向一审法院起诉请求：1、判令被告鸡西市亿霖洗煤有限公司、鸡西矿业（集团）有限责任公司一次性连带赔偿原告胡俊清一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伤残津贴、生活护理费、辅助用品、住院伙食补助费、住院护理费共计3470088元（扣除已支付14000元）；2、二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告胡俊清2017年3月至2018年4月在鸡西矿业公司新城煤矿城子河六井从事井下打柱工作。新城煤矿城子河六井系被告鸡西矿业公司所属，2018年1月1日起由鸡西矿业公司发包给被告亿霖公司承包经营，亿霖公司无相应采煤资质。亿霖公司承包新城煤矿城子河六井后，向胡俊清支付劳动报酬，亿霖公司与鸡西矿业公司均未给胡俊清办理工伤保险。2018年4月3日5时许，胡俊清在井下工作时腰部受伤，伤后在鸡西鸡矿医院、城子河中心医院共住院治疗70天。鸡西市人力资源和社会保障局于2019年4月9日作出鸡人社伤险认决字【2019】034号决定书，认定胡俊清所受伤害为工伤。鸡西市劳动能力鉴定委员会作出鸡劳鉴字【2019】105号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为伤残贰级，大部分护理依赖。以上工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书所载用人单位均系鸡西矿业公司。在上述机关作出工伤认定和劳动能力鉴定过程中，由亿霖公司派人参与的，在接到上述工伤认定和劳动能力鉴定通知后，鸡西矿业公司和亿霖公司均未向行政机关提出异议。一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，用人单位应承担胡俊清的工伤赔偿责任。鸡西矿业公司将新城煤矿城子河六井发包给亿霖公司，亿霖公司不具备采矿资质而用前者的采矿资质从事采矿经营，胡俊清在未被办理工伤保险的情况下遭受工伤，应由用人单位承担胡俊清的工伤赔偿责任。本案参照《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉若干规定》第十六条“承包给不具有营业执照一方生产经营的，应由发包方承担工伤保险责任”，鸡西矿业公司应承担胡俊清的工伤保险赔偿责任。在胡俊清发生工伤事故后，鸡西市人力资源和社会保障局作出工伤认定、鸡西市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，行政机关作出的用人单位认定为鸡西矿业公司，鸡西矿业公司既知晓又未提异议。本院认为本案应由鸡西矿业公司作为用人单位对胡俊清承担工伤保险责任。因用人单位未给胡俊清办理工伤保险，故不存在工伤保险基金按月给付伤残津贴的前提条件，本案应由鸡西矿业公司向原告胡俊清一次性支付工伤赔偿款。胡俊清劳动能力鉴定为伤残贰级，大部分护理依赖，且需配置辅助器，依照《工伤保险条例》伤残津贴计付年限按照退休年龄60岁为标准，支付胡俊清27年零6个月的伤残津贴，生活护理费计付按照2018年我国民政部公布的我国公民平均寿命77岁为标准，支付胡俊清44年零6个月的生活护理费。原告胡俊清应获各项赔偿数额为住院伙食补助费1050元（15元/天×70天）、住院护理费14650元（4552元/月÷21.75天×70天），停工留薪期工资54624元（4552元/月×12个月），一次性伤残补助金113800元（4552元/月×25个月），伤残津贴1276836元（4552元/月×85%×27年+6个月），生活护理费972307元（4552元/月×40%×44年+6个月），辅助器具三轮椅16500元（11×1500元/4年）、髋膝踝足行走矫开放器510000元（15×34000元/3年），防褥疮床垫13500元（9×1500元/5年）、防褥疮坐垫8100元（9×900元/5年）、坐便椅7500元（15×500元/3年）、一次性储尿袋10680元（20元/月×44年+6个月）、采尿器尿套纸尿垫计480600元（900元/月×44年+6个月）、沐浴椅3850元，扣除已经支付的14000元，以上共计3469997元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款，判决：一、被告鸡西矿业（集团）有限责任公司赔偿原告胡俊清住院伙食补助费、住院护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、配置辅助器具共计3469997元，于本判决生效后十日内一次性给付。二、驳回原告胡俊清其他诉讼请求。二审中，上诉人亿霖公司无证据提交、上诉人鸡西矿业公司提交了三份判决书证明鸡西矿业公司不应赔偿。上诉人亿霖公司对判决书无异议、对认定内容也无异议。被上诉人对判决书的真实性无异议，对证明目的有异议，认为鸡西矿业公司应赔偿。但无反驳证据予以确认。被上诉人提交一份仲裁书证明鸡西矿业公司应赔偿。上诉人亿霖公司对仲裁书的真实性无异议但要求鸡西矿业公司赔偿的也有、要求亿霖公司赔偿的也有。上诉人鸡西矿业公司对仲裁书的真实性无异议但具体情况不清楚。本院对仲裁书的真实性予以确认。本院认为，一审法院参照《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉若干规定》第十六条“承包给不具有营业执照一方生产经营的，应由发包方承担工伤保险责任”认为鸡西矿业公司应承担胡俊清的工伤保险赔偿责任不当。由于亿霖公司具有营业执照且为用人单位依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释（2014）9号第三条（四）项规定，亿霖公司应承担赔偿责任赔偿。另因用人单位未给胡俊清办理工伤保险，故不存在工伤保险基金按月给付伤残津贴的前提条件。故应改判亿霖公司赔偿胡俊清住院伙食补助费、住院护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、配置辅助器具共计3469997元。综上所述，上诉人鸡西矿业公司的部分上诉请求成立应予支持、亿霖公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下;一、撤销鸡西市城子河区人民法院（2020）黑0306民初11号民事判决第一项；二、维持鸡西市城子河区人民法院（2020）黑0306民初11号民事判决第二项；三、改判上诉人鸡西市亿霖洗煤有限公司赔偿被上诉人胡俊清住院伙食补助费、住院护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、配置辅助器具共计3469997元，于本判决生效后一次性给付。二审案件受理费10元，减半收取计5元，由亿霖公司负担。本判决为终审判决。审判长  王大力审判员  武建明审判员  高雪峰二〇二〇年十月二十三日书记员  谭宇亭