山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2981号上诉人（原审原告）（反诉被告）：山东华壹壹装饰工程有限公司。住所地:滨州市滨城区黄河七路与东外环交叉口以东。法定代表人：袁君民，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙志伟，山东开言律师事务所律师。上诉人（原审被告）（反诉原告）：东营市森奥木业有限责任公司。住所地：东营市利津县城西街路。法定代表人：王文海，该公司总经理。委托诉讼代理人：高云展，山东黄河律师事务所律师。上诉人山东华壹壹装饰工程有限公司（以下简称山东华壹壹装饰公司）因与上诉人东营市森奥木业有限责任公司（以下简称东营森奥木业公司）承揽合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。山东华壹壹装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判东营森奥木业公司履行合同并支付违约金40000元。2.一审、二审诉讼费由东营森奥木业公司承担。事实和理由：1.一审判决对涉案《防腐木加工合同》的项目内容及上诉人的损失均认定错误。根据双方合同的约定，涉案“货物”明显是指木材，其公司应东营森奥木业公司要求定购了围栏要求型号的木材，因东营森奥木业公司拒绝履行合同，现所购木材无法用于其他项目，失去了使用价值，与灭失无异，所以该批木材的价值就是上诉人的实际损失，东营森奥木业公司应全额赔偿；2.一审判决对东营森奥木业公司继续履行合同义务的含义理解错误，根据双方合同第六条的规定，东营森奥木业公司仍应履行合同约定的支付违约金、赔偿损失、收购原材料的义务，一审判决认为项目无法履行即合同不可履行错误；3.《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款虽然规定了一方明确不履行的法定解除情形，但该条法律规定的解除权是由不履行义务一方的对方享有的，在本案中即上诉人，一审判决在上诉人请求继续履行的情形下驳回我方诉讼请求，不符合法律规定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。东营森奥木业公司辩称，1.山东华壹壹装饰公司不能提供充分有效证据证实已经购买了合同原材料，故山东华壹壹装饰公司要求其承担违约金的诉讼请求无事实依据；2.涉案合同约定的“货物”应特指由原材料打磨后的防腐木成品，而非原材料，故山东华壹壹装饰公司要求其承担违约金的诉讼请求无合同依据；3.其解除承揽合同后，山东华壹壹装饰公司未提供证据证实具体损失数额，故山东华壹壹装饰公司要求其承担违约金的诉讼请求无法律依据，同时，山东华壹壹装饰公司应返还其前期支付的10000元。东营森奥木业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人返还上诉人订金10000元；2.一审、二审诉讼费由山东华壹壹装饰公司承担。事实和理由：其先行支付给山东华壹壹装饰公司的10000元为承揽合同预付款，该款项性质为订金，而非一审判决认的定金。双方签订涉案合同后便对承揽事项进行磋商，为表示诚意其在合同签订前向山东华壹壹装饰公司支付了订金10000元，并告知山东华壹壹装饰公司尽快准备原材料供其与案外第三人检验，但截至合同签订当日，山东华壹壹装饰公司仍未及时提供原材料以供检验，因其未在合同当日检验该原材料，案外第三人取消与其签订承揽合同，其继而解除了与山东华壹壹装饰公司之间的承揽合同，合同解除后，山东华壹壹装饰公司未能提供充分证据证实因其解除合同造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》九十七条规定山东华壹壹装饰公司理应返还其预先支付的订金10000元。山东华壹壹装饰公司辩称，东营森奥木业公司上诉请求没有事实和法律依据，涉案合同为加工承揽合同，并非货物买卖合同，东营森奥木业公司交付的款项应该是定金，事实上东营森奥木业公司在合同订立前一日将10000元款项交给山东华壹壹装饰公司，其随即订购了合同所需的原料，实际履行了合同。合同中也没有约定检验的相关事项，事实上是东营森奥木业公司没有承揽到合同涉及到的工程，而对其作出了违约行为，与其无关，东营森奥木业公司应该承担违约责任或继续履行合同。山东华壹壹装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告履行合同并支付原告违约金40000元；2.诉讼费由被告承担。东营森奥木业公司提出反诉：1.判令反诉被告返还反诉原告防腐木订金10000元，及以10000元为基数、自2019年11月16日起至反诉被告实际支付之日止、按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算的利息；2.案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2019年11月12日，被告东营森奥木业公司（甲方）与原告山东华壹装饰公司（乙方）洽谈订立防腐木围栏加工事宜，同日，东营森奥木业公司向山东华壹壹装饰公司支付订金1000元，同年11月15日，东营森奥木业公司又向山东华壹壹装饰公司转账支付9000元，共计向山东华壹壹装饰公司支付订金10000元。同年11月16日，双方签订防腐木围栏加工合同，约定山东华壹壹装饰公司为东营森奥木业公司加工制作防腐木围栏，价款约156000元，约定了规格、单价，付款方式为协议签订当日，甲方向乙方预付总工程款30%为订金，材料分批次运送至现场，发货前甲方须付清款项，定金于最后批次货款中扣除（乙方负责将货物运送至工地现场）；甲方不得违反付款方式，如有违反，一切损失由甲方承担；产品所有权自交货物时转移，但甲方未履行合同支付款项时，产品所有权仍属于乙方，乙方有权对该物处理；工期为10天，自合同签订之日至2019年11月25日前完成；如果由于甲方原因导致货物积压滞留，甲方应赔偿乙方违约金40000元，如果由于甲方原因导致该项目无法施工且乙方已经购置材料的，甲方必须赔偿乙方耗费的人工费、来回运输费，若所购置的材料无法用到其他项目或者用于其他项目造成浪费资源的，甲方必须按照市场价收购原材料等。合同签订后，东营森奥木业公司即向山东华壹壹装饰公司口头表示不再履行合同，未再向山东华壹壹装饰公司支付任何款项。经双方查验，山东华壹壹装饰公司处现存放有俄罗斯樟子松防腐木一批，未加工。一审法院认为，原告山东华壹壹装饰公司与被告东营森奥木业公司签订的承揽加工合同，合法有效。关于山东华壹壹装饰公司要求东营森奥木业公司继续履行合同的诉讼请求，经审查认为，双方于2019年11月16日签订合同，合同约定工期为10天，但在合同签订后，东营森奥木业公司并未按约向山东华壹壹装饰公司支付合同总价款30%的订金，并告知山东华壹壹装饰公司不再继续履行合同，对此山东华壹壹装饰公司是完全知晓的，且山东华壹壹装饰公司只是为履行合同购进部分原材料，亦并未对原材料进行加工，现山东华壹壹装饰公司起诉要求东营森奥木业公司继续履行合同，不予支持。关于山东华壹壹装饰公司要求东营森奥木业公司支付违约金的诉讼请求，经审查认为，双方合同约定“如果由于甲方原因导致货物积压滞留，甲方应赔偿乙方违约金40000元”，东营森奥木业公司辩称“货物”是指加工后的产品，结合合同前后内容约定，东营森奥木业公司的辩解具有合理性，予以采信。因山东华壹壹装饰公司仅购进部分原材料后，东营森奥木业公司即向山东华壹壹装饰公司告知不再履行合同，且不再向山东华壹壹装饰公司支付合同30%订金，东营森奥木业公司违约，事实清楚。山东华壹壹装饰公司据此不再返还东营森奥木业公司已向其支付的10000元定金，于法有据，故对东营森奥木业公司要求山东华壹壹装饰公司返还定金10000元的反诉请求，不予支持。同时，山东华壹壹装饰公司对因东营森奥木业公司违约而造成的损失（相关法律规定，违约金的数额不应超过实际损失数额的1.3倍），并未提交证据证实其损失额，故其不再返还东营森奥木业公司定金，即可补偿其由此而造成的经济损失，如运费、占用资金费用损失等。综上，对山东华壹壹装饰公司要求东营森奥木业公司继续履行、支付违约金40000元的诉讼请求，不予支持；对东营森奥木业公司要求山东华壹壹装饰公司返还定金10000元的反诉请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、驳回原告山东华壹壹装饰工程有限公司的诉讼请求；二、驳回被告东营市森奥木业有限责任公司的反诉请求。案件受理费800元，反诉受理费100元，减半收取计450元，由原告山东华壹壹装饰工程有限公司负担400元，被告东营市森奥木业有限责任公司负担50元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人山东华壹壹装饰公司提交如下证据：证据一，图片2份，欲证明合同成品围栏的样式，证明一审判决对原材料进行加工及货物积压涉及的“货物”理解存在偏差，图片中显示的是承揽工作完成后的成品，并非合同中所指的货物，因此，合同中约定的“货物”应是指木材；证据二，滨州市聚景园林景观工程有限公司、滨城区森美居木业经营部提供的报价单2份及网络查询防腐木价格截屏打印件1份，欲证实涉案的防腐木每立方价格在1850-2000元之间。东营森奥木业公司质证称，对证据一的真实性有异议，证据来源无法查明，对证明目的不予认可；证据二不是新证据，不予认可。上诉人东营森奥木业公司提交微信聊天记录图片4张，图片1、2证明2019年11月15日其向山东华壹壹装饰公司支付订金10000元；图片3证实2019年11月16日案外人与其解除了防腐木承揽合同，其继而口头告知山东华壹壹装饰公司解除承揽合同，原因是山东华壹壹装饰公司未在16日提供原材料，供其与案外人验货；图片4证实山东华壹壹装饰公司法定代表人妻弟向其法定代表人发送所购木材的所在位置及所购木材的规格和图片，该项内容与山东华壹壹装饰公司陈述不一致。山东华壹壹装饰公司质证称，图片1、2不是新证据，未提交对方的微信信息及关联人的信息，对数额无异议；图片3不是新证据，对方的信息无法核实，真实性有异议。与东营森奥木业公司主张的证明目的无关联性，从反面证实了东营森奥木业公司违约的原因，东营森奥木业公司主张的检验事项并没有与其进行约定，东营森奥木业公司对第三方的违约与其无关；图片4不是新证据，对方信息无法核实，在一审庭审中，双方均认可在16日下午见到了运达的木材，东营森奥木业公司陈述前后颠倒，能证实东营森奥木业公司不诚信、违约的行为。本院认为，上诉人山东华壹壹装饰公司与上诉人东营森奥木业公司提交的证据均不能证实其主张，本院均不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于违约金是否应当支付的问题。上诉人山东华壹壹装饰公司与上诉人东营森奥木业公司签订的合同中约定“如果由于甲方原因导致货物积压滞留，甲方应赔偿乙方违约金40000元，如果由于甲方原因导致该项目无法施工且乙方已经购置材料的，甲方必须赔偿乙方耗费的人工费、来回运输费，若所购置的材料无法用到其他项目或者用于其他项目造成浪费资源的，甲方必须按照市场价收购原材料”，根据该合同约定的情形来看，“货物”应指加工后的产品，东营森奥木业公司提出解除合同时，山东华壹壹装饰公司并未加工出产品，故山东华壹壹装饰公司据此主张要求支付40000元违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于合同是否继续履行的问题。东营森奥木业公司签订合同签订后即明确表示解除合同，当时山东华壹壹装饰公司未对原材料进行加工处理，故山东华壹壹装饰公司要求东营森奥木业公司继续履行合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于10000元的性质问题。对于该款项，东营森奥木业公司主张其性质为订金，山东华壹壹装饰公司主张其性质为定金，涉案合同约定“协议签订当日，甲方向乙方预付总工程款30%为订金，材料分批次运送至现场，发货前甲方须付清款项，定金于最后批次货款中扣除（乙方负责将货物运送至工地现场）”，从该合同来看，签订当日支付的款项为订金，合同签订前支付的款项应为定金，现东营森奥木业公司未按约定履行，该定金不应予以返还。其要求返还该款项的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，东营森奥木业公司、山东华壹壹装饰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由东营市森奥木业有限责任公司负担50元，山东华壹壹装饰工程有限公司负担800元。本判决为终审判决。审判长  张玉珍审判员  刘 伟审判员  杨 慧二〇二〇年十月二十八日法官助理周健萍书记员崔淑敏