山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终3115号 上诉人（原审被告）：张国辉，男，1991年9月26日出生，汉族，居民，住址山东省济南市历城区。 委托诉讼代理人：董大利，山东成顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东大建无外工程设计有限公司，住所地山东省济南市历下区荆山路**学府蓝山**。统一社会信用代码：91370102069037434T。 法定代表人：冯健，总经理。 委托诉讼代理人：王成，北京大成（济南）律师事务所律师。 上诉人张国辉因与被上诉人山东大建无外工程设计有限公司建设工程设计合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院(2020)鲁0921民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张国辉上诉请求：1.请求人民法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、2018年11月2日，张国辉与山东高戈环境设计有限公司签订《山东宁阳成都大酒店餐饮部分装饰设计合同》，合同签订后，山东高戈环境设计有限公司并未按照合同约定组织设计，2018年11月26日向张国辉提供的设计方案效果图是草稿（大部分是从网上摘录下来，不是自己设计），且不符合规划及消防安全要求，张国辉向山东高戈环境设计有限公司提出异议，山东高戈环境设计有限公司至今未交付符合要求的设计方案效果图，双方签订的《山东宁阳成都大酒店餐饮部分装饰设计合同》第五项设计工作内容：该专案设计内容分三个阶段执行：A方案设计阶段，B施工图设计阶段，C施工跟踪设计及后期服务阶段；其中A方案阶段要求：（1）根据功能及运作之要求，听取业主及管理公司的意见，收集有关资料，进行室内装饰设计及内部布局及规划，务求达到最大功能及需求；（2）提供各区功能布局设计方案；（3）材料样版（包括有关效果图方案中所用之要主要饰面材料）；（4）主要空间效果图方案。山东高戈环境设计有限公司并未按照上述约定要求提供可行的方案设计效果，导致后续施工及选材料等都与其提供的方案设计效果不一致，没有达到合同目的，未取得张国辉和管理者的认可。2、2018年12月21日，山东高戈环境设计有限公司提供给张国辉的设计方案装饰施工图、机电安装施工图设计不合理，导致部分至今未施工，更未使用。已施工部分因设计不合格验收不达标，2019年3月24日，宁阳县住房和城乡建设局下达《建设工程消防验收问题（隐患）整改通知书》，该通知书中明确了部分是因设计不合理导致验收不合格。3、张国辉与山东高戈环境设计有限公司双方签订的《山东宁阳成都大酒店餐饮部分装饰设计合同》第五项设计工作内容第三项为施工跟踪设计及后期服务阶段，约定在整个装饰工程开工后，乙方根据甲方要求，根据现场需要定期派遣专案设计师现场解决施工中的疑难问题，以确保整个专案按时完成并符合乙方对专案的整体设计要求，乙方设计师来现场的所有费用已包含在本次合同总价款中。在该阶段出现因设计不合理无法施工情况下，山东高戈环境设计有限公司并未派遣专案设计师到现场解决无法施工问题，并且双方当时约定的本意是最后15万元是要求山东高戈环境设计有限公司安排专人跟踪现场施工的，2018年12月21日，山东高戈环境设计有限公司提供给张国辉的设计方案装饰施工图、机电安装施工图后一次未到施工现场。山东高戈环境设计有限公司违约在先，张国辉不应再支付给山东高戈环境设计有限公司剩余设计款，并且保留追究山东高戈环境设计有限公司因设计不合格造成张国辉经济损失的权利。二、一审法院审理程序违法。一审法院没有向张国辉送达相关书面诉讼文书（包括开庭传票），根据《民事诉讼法》第一百三十六条，人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。第、地点十九条，基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利。《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十一条，适用简易程序审理案件，人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书。以简便方式送达的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的，人民法院不得缺席判决。本案件一审适用普通程序审理，短信通知开庭违法，应依法送达书面的相关诉讼材料。综上所述，一审法院认定事实错误，程序违法。 山东大建无外工程设计有限公司答辩称，一审法院认定事实准确，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由没有事实和法律依据，应当予以驳回。1、答辩人严格履行合同义务，向上诉人交付了概念设计图、设计方案及施工图纸等文件，上诉人审查无异议后在图纸签收文件上签字认可，而且答辩人多次对设计方案进行交底说明并进行跟踪服务，为此答辩人提交了签收记录、聊天记录等证据予以证实。上诉人所述设计方案未经其认可，答辩人对其所提异议不予处理等陈述是曲解案件事实，虚假陈述的行为。2、答辩人交付的设计方案及施工图纸等文件均是严格按照设计规范及上诉人要求所设计并经上诉人认可确认的。截止2018年12月21日，答辩人已交付了最终版设计文件，而且涉案酒店在2019年5月1日已经开始对外营业，此能证实涉案酒店已装修完毕并满足了消防验收等政府审批要求，因此上诉人所述设计不合理，部分未使用等与事实不符且与答辩人的设计文件无关。3、涉案合同为装饰设计合同，合同标的为设计方案、图纸等设计文件，答辩人对现场进行测量并与上诉人进行沟通后，具体设计工作需要在答辩人设计工作室完成，设计完成后，答辩人处工作人员先后多次到工程现场进行技术交底，先后陪上诉人至淄博、苏州考察材料并解决相关问题，且上诉人、答辩人及施工队伍建有工程沟通微信群，就相关问题一直保持密切的沟通和联系，答辩人一直对涉案工程全程跟踪服务。另，涉案合同第11.1条明确约定，答辩人无需派人留驻现场，如上诉人要求专人留驻，双方需另行签订补充协议，此也能证实答辩人的工作是针对上诉人所提异议进行实时跟进解决即可，而无需留驻现场。4、涉案文件交付后，双方仅就施工队伍施工过程中的细节问题进行沟通，上诉人从未提出过设计不合理、不合规的主张，而是一直以资金困难为由请求延后付款，直至后来信息不回、电话不接，无奈答辩人才提起涉案诉讼，然而在涉诉后上诉人为达到拖延付款的目的提出各种无理事由，并在一审法院合法送达开庭通知后拒不出庭，又恶意提起上诉，上诉人利用司法程序恶意拖延付款的意图明显。综上所述，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 山东大建无外工程设计有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告设计费32万元；2.判令被告支付原告逾期付款违约金（以2万元为基数，自2018年11月29日起至2018年12月24日止；以22万元为基数，自2018年12月24日起至2019年5月1日止；以32万元为基数，自2019年5月1日起至实际给付之日，均按照年利率24%计算）；3.判令被告承担诉讼费用。 一审法院认定如下事实：2018年11月2日，张国辉作为甲方与山东高戈环境设计有限公司（以下称高戈公司）作为乙方签订《山东宁阳万都大酒店餐饮部分装饰设计合同》（以下称《设计合同》），合同约定：甲方委托乙方承担山东宁阳万都大酒店餐饮部分内装饰设计工作，乙方为甲方提供完善的室内设计服务，包括主体室内功能布局、室内装潢设计、材料选择、施工图则、资料搜集及工地设计跟进。总室内设计建筑面积约6700㎡。乙方设计图包含强弱电改造、给排水、部分建筑结构改造等方面的设计，乙方派公司代表设计师定期到场视察有关设计与工地问题。总设计费50万元，工程设计总时间预计40天，设计时间从签订合同之日付完定金之日计算；签订合同3个工作日甲方支付定金10万元；乙方提交的概念设计成果和方案设计成果经甲方认可后，3个工作日内甲方支付10万元；设计范围内所有区域图完毕并提交甲方后3天内甲方支付15万元；施工跟踪前甲方支付5万元跟踪前期款；施工完毕甲方支付10万元，结清全部款项。甲方按照合同约定的金额和时间向乙方支付设计费，每逾期一天应承担支付金额千分之二的逾期违约金。签订《设计合同》后，高戈公司按计划组织设计，2018年11月26日，被告张国辉签署了高戈公司交付的设计方案效果图成品样册《项目签收单》，2018年12月21日，被告张国辉签署了高戈公司交付的设计方案装饰施工图、机电安装施工图《图纸签收记录》。根据原告提供的微信聊天记录可证实，直至2019年1月原告按照合同约定参与现场施工，跟进有关设计与工地问题。案涉工程已经于2019年5月1日开业运营。原告自认被告于2018年11月10日支付2万元，2018年11月14日支付8万元，2018年12月6日支付6万元，2018年12月7日支付2万元，以上合计支付18万元。2019年8月30日，高戈公司变更名称为“山东大建无外工程设计有限公司”即原告，并办理了企业信息变更登记。 一审法院认为：原被告签订的《设计合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，原被告均应按照合同约定全面履行合同义务。原告按照合同约定完成了主合同义务即装饰设计，并履行了合同约定的其他附随义务，被告张国辉应当按照合同的约定如期支付合同对价即设计费。原告要求被告支付设计费的请求，依法应当予以支持。原被告在合同中约定了日千分之二的逾期付款违约金，该约定过高，原告在诉讼中按照年利率24%主张违约金的请求，系对自己权利的处分且不违反法律和行政法规的强制性规定，并减轻了被告的负担，依法应当予以支持。因原告并未提供证据证明案涉工程施工完毕的时间节点，一审法院酌定自案涉工程运营使用之日即2019年5月1日起算违约金。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告张国辉于本判决生效后七日内支付原告山东大建无外工程设计有限公司设计合同价款32万元。二、被告张国辉于本判决生效后七日内支付原告山东大建无外工程设计有限公司逾期付款违约金（以32万元为基数，自2019年5月1日起至实际给付之日按照年利率24%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6679元，由被告张国辉负担。 二审审理查明事实与一审认定相一致。上诉人张国辉二审提交如下证据：证据一、宁阳县住房和城乡建设局关于涉案工程消防验收问题整改通知书复印件，该通知书中多处提到了设计不合理。证据二、1、施工方尚兰成的证言原件，尚兰成未到庭，证明被上诉人提供的设计图纸在施工过程中与现状不相符，根据设计图纸无法进行施工，与发包即上诉人商议后根据实际情况进行施工。2、施工方山东海顺厨房设备有限公司证明一份，证明在承包的涉案工程施工过程中根据设计图纸施工尺寸不对，图纸不全，无法根据设计图纸进行施工。 被上诉人山东大建无外工程设计有限公司发表质证意见称：对证据一的真实性、关联性、证明目的均有异议，该证据并没有宁阳县住房和城乡建设局的印章，对真实性无法核实，而且该通知的下发对象为泰安亿丰置业有限公司，与本案没有关联性，根据工程消防验收的基本操作流程，工程施工之前需要先将工程设计文件提交政府部门审批，审批通过后才可以施工，涉案工程早已施工完成，并于2019年5月1日开始对外营业，此足以证实被上诉人所提供的设计文件是符合政府相关部门审批要求的，更是符合合同约定的。另外根据该整改通知的内容第3点，室内未设置消防栓与设计不符，第15点该建筑装饰装修工程布局与设计不符，且防火分区改变、防火墙位置与设计不符（未按图纸施工）等内容可以证实该消防验收未通过验收的原因是因为施工与设计不符等原因造成的，与涉案工程的设计文件无关。对于证据二的两份证明真实性、关联性、证明目的均有异议，该两份证明文件均是打印件，不符合证据的基本形式，而且出具证明的证明人并未到庭，因此该两份证明也不应被法院采信。 综合分析双方举证质证意见，本院审查认为，被上诉人山东大建无外工程设计有限公司质证意见成立，本院对上诉人张国辉提交的证据不予采信。 本院认为，本案焦点在于被上诉人是否按照《设计合同》约定履行了装饰设计义务、上诉人是否应当履行相应付款义务。本案证据显示，被上诉人分别于2018年11月26日、2018年12月21日向上诉人交付了设计方案效果图成品样册及设计方案装饰施工图，由上诉人签署的《项目签收单》及《图纸签收记录》予以证实，被上诉人提交的微信工作群聊天记录能够证实被上诉人跟进参与与设计相关的施工事宜，涉案酒店已经于2019年5月1日试营业，上诉人已向被上诉人支付的部分款项也在双方约定的付款节点范围内，故一审法院认定被上诉人按照合同约定完成了装饰设计义务及附随义务无不当。上诉人主张被上诉人未按照合同约定组织设计、未交付符合要求的设计方案效果图、部分因设计不合格验收不达标等上诉理由无充分证据证实，主张被上诉人需要定期派遣专案设计师现场解决施工中的问题无合同依据，对其上诉理由本院不予支持。一审法院以短信形式通知上诉人开庭事宜，上诉人收到开庭通知后未到庭系其对诉讼权利的放弃，主张一审程序违法不成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6679元由上诉人张国辉负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年十月二十三日 书记员 李争艳