山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3964号 上诉人（原审被告）：吴波，男，1986年12月3日出生，汉族，住宁阳县。 委托诉讼代理人：董大利，山东成顺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东华通工程建设有限公司，住所地宁阳县八仙桥经济技术开发区。 法定代表人：刘长彦，职务董事长。 委托诉讼代理人：张雷，山东锦春律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马海锋，山东锦春律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋国来，男，1976年5月10日出生，汉族，住山东省鄄城县。 委托诉讼代理人：张丽，山东舒志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高丙芳，山东舒志律师事务所律师。 上诉人吴波、山东华通工程建设有限公司（以下简称华通公司）因与被上诉人宋国来建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2020）鲁0921民初657号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴波上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。2019年3月17日，上诉人吴波与案外人郑甲臣就泰安市和平小区20号楼外墙保温工作达成施工协议，约定按每平方米41元结算人工费用，付款方式根据工程进度付款。后案外人郑甲臣转包给被上诉人宋国来，工程完工后，测量工程量是被上诉人宋国来自己测量的，其测量工程量严重与事实不符，该工程量经发包方山东华通工程建设有限公司专业人员测量，实际工程量为5600平方米，而被上诉人自己测量工程量为7496.61平方米，虚报1896.61平方米，多计算工程款77761.01元。被上诉人在欺骗上诉人的情况下签订的欠条，根据法律规定应当是无效的。简单根据欠条作出判决对上诉人不公平，一审时，上诉人申请人民法院委托第三方鉴定机构对涉案工程量进行专业测量鉴定，一审法院没有准许。本案应追加案外人郑甲臣为被告，吴波与郑甲臣之间有施工协议，郑甲臣又将涉案工程转包给宋国来，郑甲臣作为涉案工程的受益人之一，也未查明本案的事实，应作为被告参加诉讼。吴波与郑甲臣施工协议第三条第二项约定工程量测量后应提交公司预算科复核，否则出现数量差距不予调整，本案宋国来至今没有给吴波交付测量的工程量，只是口头告知，吴波对此有异议，在一审庭审时也向法院陈述了对涉案工程工程量进行审计鉴定的申请。 华通公司辩称，没有意见发表。 宋国来辩称，一、一审判决认定事实清楚。1、吴波委托其哥哥与被上诉人宋国来一起测量工程量,测量完毕后报告给吴波,吴波认可后为被上诉人出具欠条,双方已就工程量达成一致意见。首先,根据2020年4月1日开庭笔录第10日记载,吴波说“当时测量工程量的时候是我哥哥吴健和原告(被上诉人宋国来)一起去测量的,但是我没有在现场,也没有签字。是我安排我哥哥去的,但是我哥哥没有签字”能够清晰的说明吴波对工程量的测量行为及数据是知情的,后被上诉人将工程量统计表发给吴波,吴波表示收到并出具了316000元的欠条,到此双方对工程量及对应的人工费达成一致意见。其次,吴波在举证期限内没有提供证据证明与被上诉人之间的工程量统计是无效的,并且当庭表示对欠付被上诉人的人工费无异议,其应承担举证不能的后果,应当根据书写的欠条履行支付义务。2、被上诉人依据欠付的人工费提起追索劳务报酬诉讼,有事实和法律依据。首先,上诉人华通公司将其承包岱岳区和平社区外墙保温工作违法承包给上诉人吴波,吴波又包给郑甲臣,郑甲臣让被上诉人找人干活,施工过程中三方因价格发生争议一致同意结账由吴波结账，至此吴波与宋国来成立劳务合同关系。其次,上诉人华通公司不能对《建设领域农民工资支付管理暂行办法》中的“工资”做字面解释,要结合该文件出台的背景及立法本意理解,所称工资,是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬,或者说是提供劳动后没有获得报酬的财产损失，工人只要提供了劳动就有权获得报酬并能适用该规定。最后,农民工工资数额每月不固定不等于当月工资不相等,被上诉人作为工班长,只负责召集工人干活,每个人的人工工资需要根据工程量计算,所以每个月的数额是不一致的,但是当月每个工人的人工工资是一样的,同时因为是包清工,56000就是人工费,不存在被上诉人通过诉讼非法获得工程款的问题。二、一审法律适用正确。首先,被上诉人作为农民工之一受让债权,有权享有与债权有关的抗辩权及其他相关权利义务,不因债权的受让而丧失要求上诉人华通公司承担连带责任的权利。其次,本案的债权转让符合法律规定。人工费等劳务报酬作为债权转让并不受法律和行政法规的禁止,不属于《合同法》规定禁止转让情形。吴波与郑甲臣之间存在过施工合同，郑甲臣找宋国来及其他工人施工，在施工过程中，三方因为价格问题达成过一个一致意见，吴波让郑甲臣给宋国来加3元钱，郑不同意，最后吴波同意加5元，结账的时候直接由吴波结账等于郑甲臣退出了这个施工合同。对于第二点，吴波所谓的施工协议是与郑甲臣之间的，至于怎么测量确认该工程量是他们之间约定的，这个协议宋国来不知道，并且吴波在一审庭审中对于人工费明确表示没有异议。根据在案的证据能够证实吴波与宋国来存在直接的劳务关系，宋国来与郑甲臣之间不存在劳务关系，二审中再提及追加郑甲臣为被告的问题没有事实和法律依据，即使吴波提及的理由成立，本案也不属于必要的共同诉讼，不存在一审遗漏诉讼主体的问题，因为一审中吴波没有申请追加郑甲臣为被告，二审法院对于此理由应不予审理，至于吴波与郑甲臣之间的施工协议问题，与本案无关。 华通公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回宋国来对我方的诉讼请求，2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.被上诉人据以起诉的“欠条”中清楚记载是欠付“工程款”，根据合同相对性原则，华通公司与被上诉人之间没有合同关系，华通公司不是合同相对方，不应当承担付款责任。2.一审法院混淆了“工资”和“人工费”的概念。“工资”是员工的薪资，是固定工作关系里的员工所得的具有发放上的时间规则的薪酬，是雇主或者法定用人单位依据法律规定、或行业规定、或根据与员工之间的约定，以货币形式对员工的劳动所支付的报酬。“人工费”是指直接从事生产的工人所需开支的各项费用，包括基本工资、工资性补贴、辅助工资、福利费、劳动保护费、社会保险费、危险作业意外保险费、职工培训费、工会经费等等。被上诉人和吴波之间约定的“按每平方米41元结算人工费”，而不是结算工资。被上诉人作为包工头签订劳务合同，不可能只为工人挣取工资，人工费里面就包含被上诉人从中获取的利润。华通公司在工程施工期间，已经将工资足额打入各农民工个人工资专用账户，不存在拖欠农民工工资。因此，判令华通公司承担责任，没有事实依据。3.庭审已经查明华通公司每月支付各农民工工资数额不是固定数额，涉案56000元工程款是吴波最后拖欠的工程款数额。被上诉人按照剩余工程款数额除以工人数得出每人4000元来作为工资起诉，达到获得工程款的非法目的。二、一审适用法律错误。1.被上诉人以债权转让的方式得到了所谓的追索权，但即使是“工资”，通过债权转让也已经转化为普通债权。更不能用关于“工资”的规定来判令华通公司承担付款责任。2.本案的债权转让不符合法律规定。《合同法》调整的是平等主体之间的权利义务，涉案工程款如果认定是“工资”，则属于工资报酬请求权，应当受《劳动合同法》调整。“工资”是基于劳动合同关系而产生的工资报酬请求权；工资转让债权根据《合同法》解释一的规定，工资具有人身属性，不可以作为债权转让。3.一审既认定涉案工程款为人工费，又错误的适用《劳动和社会保障部、建设部关于印发 吴波辩称，我方对华通的上诉无意见。 宋国来辩称，同上述答辩。针对华通公司意见，补充：最终的劳务关系发生于吴波与宋国来之间，郑甲臣已经退出，二审中吴波再提交郑甲臣的被告主体地位及与郑甲臣之间的协议约定，以此作为一审判决错误的理由已经与本案无关。 宋国来向一审法院起诉请求：1.判决被告支付拖欠原告的人工费用58000元，利息自起诉之日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止；2.诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。诉讼中，原告表示不再主张保全费和保全担保费。 一审法院认定事实：被告华通公司在承包了泰安旅游经济开发区和平社区棚户区改造项目后，将和平社区20号楼的外墙保温和外墙漆的工作以包工包料的形式分包给山东省泰安市金安居装饰公司，该公司负责人系本案被告吴波。被告吴波称该公司没有进行工商登记，没有营业执照，也不具有劳动用工的主体资格和相应的施工资质。被告华通公司称山东省泰安市金安居装饰公司没有施工资质，有用工主体资格，但没有提供相应的证据予以证明。被告吴波称其将该工作转包给案外人郑甲臣，郑甲臣又转包给原告，原告和宋洪东等13位农民工具体负责和平社区20号楼的外墙保温工作。2019年3月17日，经原告和被告吴波、案外人郑甲臣协商后达成用工及结算方式协议。原告称该项工程完毕后，经被告吴波授权其哥哥吴健和原告一起测量工程量，后被告吴波于2019年5月30日向原告出具了316000元的欠条一份，之后被告吴波给付原告人工费200000元，于2019年8月22日向原告出具了156000元的欠条一份。经原告催要，被告又于2019年10月14日偿还原告人工费100000元，下欠原告人工费56000元未付。2019年10月23日，原告带领的其他农民工和原告签订债权转让协议书，同意将对被告吴波的债权转让给原告，并于2019年10月25日向被告吴波邮寄送达债权转让通知书。经原告催要，被告吴波承诺于2019年11月15日支付原告58000元（含原告讨要劳务费的成本2000元）。被告吴波对以上事实均予以认可，但称未向原告支付剩余人工费的原因系因对涉案工程量有异议。被告华通公司向一审法院提交银行卡打款记录明细四份、记账凭证四份，用以证明在工程开工到完工，被告华通公司已经将工人工资分别打入原告方各农民工的专用工资账户内，证据显示包含了原告方的工资总额244100元。原告对银行打款记录的真实性无异议，但称据此打款记录，被告华通公司尚欠71900元未向原告方支付；对记账凭证的真实性、关联性、合法性有异议，称据该证据显示的工资数额为308800元，与原告和被告吴波之间确定的工资数额不相符。庭审中，被告华通公司补充证据工资表一份，用以证明原告方工资50400元已经打入原告方工资账户内。原告称被告华通公司向原告方打款发工资的数额是由被告吴波确定的，原告并不知情，被告吴波是按照工程量向原告结算人工费。 一审法院认为，原告带领的其他农民工将对被告吴波的债权转让给原告后，原告有权向被告吴波追偿债权。原告主张被告吴波欠其58000元（含讨要人工费的成本2000元），被告吴波对此也予以认可，虽然其对原告主张的工程量有异议，但是原告和被告吴波对该工程量结算时并无异议，并据该工程量结算人工费用，因此，被告吴波以上的意思表示是对自己权利的自由处分，依法予以确认。原告要求被告吴波支付人工费用56000元和讨要人工费的成本2000元的诉讼请求，依法予以支持。被告华通公司将和平社区20号楼的外墙保温工作承包给不具有施工资质和用工主体资格的被告吴波，被告吴波又将其承包的工程再层层转包给原告宋国来，被告华通公司、被告吴波的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包发给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定。虽然被告华通公司向一审法院提交证据证明已经向原告方支付部分人工费用，但其主张的数额与原告方和被告吴波根据工程量确定的人工费数额并不一致，且没有充分的证据证明其已经全部履行完毕支付人工费的责任，应当承担对其不利的法律后果。参照劳动和社会保障部、建设部《劳动和社会保障部、建设部关于印发的通知》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反发包、分包给不具有用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，被告华通公司应承担清偿被告吴波拖欠原告人工费的连带责任。因此，对于原告主张被告华通公司对拖欠的人工费56000元承担连带责任的诉讼请求，依法予以支持。对于原告向被告华通公司主张2000元讨要人工费的成本的主张，没有事实和法律依据，依法不予支持。原告对被告利息的主张，不违反法律的相关规定，依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，参照劳动和社会保障部、建设部《劳动和社会保障部、建设部关于印发的通知》第十二条之规定，判决：一、被告吴波于本判决生效之日起七日内一次性偿付原告宋国来人工费56000元、讨要人工费的成本2000元，共计58000元并支付利息（以56000元为基数，自2020年2月24日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止；以2000元为基数，自2020年2月24日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。二、被告山东华通工程建设有限公司对被告吴波应支付给原告宋国来的人工费56000元及利息承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费625元，由被告负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴波提交华通公司与吴波的工程结算书复印件一份，拟证明：对于宋国来施工的工程量进行了专业的丈量，实际工程量为5600平方，之前宋国来个人丈量的工程量是错误的，且系单方丈量。华通公司质证称对该证据无异议。宋国来质证称对该证据的三性均不认可，该证据是复印件，无法与原件核实，并且该证据是在被上诉人宋国来不知情的情况下出具的，是吴波与华通的单方行为。从证据形式上看该证据属于书证，是两上诉人出具的书面证据，该证据没有华通公司的盖章确认，且经办人没有出庭，该证据不具备法定的证据形式也就不具备证据资格。本院认为，该工程结算书为复印件，被上诉人宋国来不予认可，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、涉案款项性质系工程款还是劳务费；二、华通公司是否应就涉案债务承担连带责任；三、吴波出具的欠条能否作为定案依据。 关于争议焦点一，一审期间，吴波述称：涉案工程系其包给郑甲臣，郑甲臣给宋国来，宋国来找人干的活。宋国来对吴波上述陈述予以认可。本案工程价款亦由宋国来与吴波、郑甲臣协商确定为41元每平方，双方按照工程量计算而非按工作时间计算。工程款的结算亦由三人协商确定。由此可见，宋国来系涉案施工项目实际施工人，其与吴波系工程分包关系，而非劳务关系。况且，吴波出具的欠条亦明确记载系欠付“工程款”。综上，涉案款项应认定为工程款，根据双方当事人法律关系，本案案由亦应变更为建设工程施工合同纠纷。 关于争议焦点二，涉案合同系由宋国来跟吴波达成，吴波对其出具的欠条予以认可，根据合同相对性原则，应由吴波承担责任，宋国来请求判令华通公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点三，吴波一审期间认可欠付宋国来56000元及2000元费用系对自身权利的处分，合法有效。一审法院判令吴波支付该款项并无不当。吴波主张涉案欠条系被欺骗签订，未提交证据证明，本院不予支持。 综上所述，吴波上诉请求不能成立，应予驳回，山东华通工程建设有限公司上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省宁阳县人民法院（2020）鲁0921民初657号民事判决第一项，即：被告吴波于本判决生效之日起七日内一次性偿付原告宋国来人工费56000元、讨要人工费的成本2000元，共计58000元并支付利息（以56000元为基数，自2020年2月24日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止；以2000元为基数，自2020年2月24日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）； 二、撤销山东省宁阳县人民法院（2020）鲁0921民初657号民事判决第二项，即：被告山东华通工程建设有限公司对被告吴波应支付给原告宋国来的人工费56000元及利息承担连带清偿责任；第三项，即：驳回原告的其他诉讼请求； 三、驳回宋国来其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费625元，由吴波负担。二审案件受理费2500元，由宋国来负担1250元，吴波负担1250元。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年十月二十三日 书记员 袁 琳