江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终3089号上诉人（原审原告）:许静珍，女，1949年6月12日生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：钱辉，男,1975年1月31日生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：府徐驰，江苏卓达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:丁立，男，1983年9月6日生，汉族，住无锡市梁溪区。被上诉人（原审被告）:史玉华，女，1954年11月25日生，汉族，住无锡市梁溪区。原审第三人：王庆丰，男，1988年1月12日生，汉族，住无锡市。上诉人许静珍因与被上诉人丁立、史玉华，原审第三人王庆丰民间借贷纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2019)苏0205民初2487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许静珍上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1、因许静珍之子钱辉平时会购买一些理财产品,认识了本案当时担任某信托公司部门经理的王庆丰，经王庆丰介绍，知晓丁立、史玉华需要借款。考虑到利息比银行高且有房产做抵押，许静珍才同意出借自有资金。双方签订借款合同和办理抵押登记均系真实意思表示，丁立应知晓债权人为许静珍。2、案涉出借资金系许静珍多年积蓄，之前均存于银行购买理财产品，且除本案该笔借款之外，许静珍从未向其他人出借或借款，一审法院认定许静珍为职业放贷人无事实和法律依据。丁立、史玉华辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王庆丰述称：其在信托公司工作时认识钱辉，知晓其有一定资金实力，丁立、史玉华通过陈学良认识其，其联系钱辉之母许静珍向丁立、史玉华出借资金，其仅为介绍人作用，并非职业放贷人。许静珍一审诉讼请求：1、丁立、史玉华归还借款本金108.35万；2、丁立、史玉华支付借款利息和违约金（以108.35万元为基数，自2018年9月21日至实际给付之日止，按照年利率24%计算）；3、丁立、史玉华承担其为实现债权所应支付的代理费89040元；4、丁立、史玉华承担其支付的财产保全担保保险费3000元；5、诉讼费由丁立、史玉华承担；6、其就上述五项诉讼请求中确定的债权有权对丁立、史玉华提供的抵押物无锡市滨湖区圣园13号房屋（以下称案涉房屋）进行折价或以拍卖、变卖该房产价款在150万元的范围内优先受偿。一审法院认定事实：2018年6月21日，许静珍（出借人）与丁立、史玉华（借款人）签订格式借款合同一份，约定出借人给予借款人借款110万元，借款期限为自同日起365天，借款利率为年利率18%，担保方式为房屋抵押担保等内容，除上述内容及当事人信息外，借款合同的其余内容均为打印，上述借款合同由许静珍签字，丁立、史玉华签字、捺印确认，同时丁立、史玉华在合同每页上均分别签字、捺印。同日，丁立在格式具结书、送达地址确认书、违约情况说明、第二居所承诺书（自有）等上签字、捺印，史玉华则在格式共同还款声明上签字、捺印。同日，许静珍（抵押权人、出借人）与丁立（抵押权、借款人）签订格式抵押合同一份，约定就上述110万元债务以案涉房屋设定抵押，抵押价值300万元，期限为自该日起一年等内容，该合同由许静珍签字，丁立签字、捺印确认，同时丁立在合同每页上均分别签字、捺印，并办理了抵押登记，他项权证号为苏（2018）无锡市不动产证明第0095868号。2018年6月22日，许静珍通过中国民生银行无锡锡山支行向丁立转账110万元，摘要为房款。史玉华、丁立于2018年6月22日、7月23日、8月22日、9月22日分别向许静珍支付16500元；丁立于2018年6月22日向陈学良转账55000元；史玉华于2019年3月25日、3月27日分别向王庆丰支付5万元、1万元；王庆丰于2019年1月6日、3月25日分别向许静珍支付16500元、49500元。审理中，许静珍另陈述称，其以前是做生意的，开的嘉诚车辆配件厂，有资金、厂房和店面，现在不做配件生意了，但厂房和店面出租给他人，收取租金；2018年5月底，王庆丰通过其子钱辉认识了其，钱辉说有人要借款，问其有没有钱，其就通过王庆丰认识了丁立、史玉华，二人从事电动车及网吧经营，因为需要资金周转向其借款；同年6月21日，双方签订借款合同，当时丁立、史玉华、其与其儿媳妇、王庆丰在场，次日双方办理抵押，也是这些人在场，约定借款年利率为18%，同日，其向丁立汇款110万元，丁立当天支付了利息16500元，当时汇款时银行工作人员看到其年纪大且要汇到他人个人账户、金额比较大，担心其被骗，所以询问款项去向，其认为借款是有房子抵押的，所以汇款注明上写了房款；2018年10月开始丁立欠付利息。其联系二人，均不接电话；王庆丰与丁立、史玉华之间的事情其不清楚，其不认识陈学良；其与钱辉出借款项时名下均无贷款，王军、陈学良、王庆丰从未打款给其。丁立、史玉华另陈述称，丁立是开电动车配件厂的，史玉华已退休，借钱系为厂里资金周转；王庆丰是盈华公司的老板，其一个朋友知道其有资金需求，其一直认为系向盈华公司借款；2018年6月22日办理抵押时，王庆丰说财务打款人在产监处等其，就带其去办理了抵押手续；转账110万元丁立收到了，丁立支付利息情况也属实，一个月利息16500元；2018年6月22日当天，王庆丰要求其向指定的账户转账8万元左右，其问王庆丰这是什么钱，王庆丰说这8万元以后万一其还不出利息，可以代其还，还说如其未按时还款，要扣掉每天千分之三给许静珍。上述事实，由借款合同、抵押合同、抵押设立协议、他项权证、无锡市房屋登记簿证明、转账凭证、具结书、送达地址确认书、违约情况说明、第二居所承诺书、常住人口登记卡、共同还款声明、委托协议、微信截图及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，合法的民间借贷关系，应当依法得到保护。但未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。法院应当根据原告所涉民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度、出借金额、资金来源等特征来认定民间借贷行为是否为职业放贷行为。通过案件审理或者其他途径可以初步确定为职业放贷人的，不受案件数量的限制。借贷双方之间是否属于非熟人关系的，双方之间的熟识程度，可作为出借人是否具有职业放贷人特征的考量因素。本案中，许静珍与丁立、史玉华之间本不认识，系通过王庆丰或盈华公司、陈学良等为了案涉借款的发生而介绍认识，许静珍放贷的行为本质上是为了谋利，而王庆丰或盈华公司、陈学良等则从中收取较高的好处费或其他费用，且根据本案双方约定的利率、合同格式化程度、出借金额、抵押设立行为等特征综合判断，从本质上说，许静珍及王庆丰等人的行为已具备职业放贷特征。对于职业放贷行为，因其违反了银行业监督管理法等法律，按照合同法的有关规定，应认定无效。法院认定职业放贷人签订的民间借贷合同无效后，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，双方对于取得的财产应予返还。借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期间的利息损失。本案中，借款人丁立、史玉华于2018年6月22日实际收到借款本金为1028500元，并于同年7月23日、8月22日、9月22日分别还款16500元，于2019年3月25日、3月27日分别还款5万元、1万元，应当按照2019年8月19日前以中国人民银行同期同类贷款利率、同年8月20日后以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段先息后本予以抵扣的方式确定丁立、史玉华尚需归还的本金。经计算确定，丁立、史玉华尚应向许静珍归还借款本金951808.57元及资金占用期间利息损失。至于许静珍与王庆丰、盈华公司、陈学良等间的关系，不影响本案事实的认定，许静珍可自行与王庆丰等进行结算。根据法律规定，主合同无效的，从合同无效，故基于案涉借款合同而设立的抵押行为亦无效，许静珍无权要求实现抵押权，案涉房屋上设立的抵押权应予解除。至于许静珍主张的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院均不予支持。综上，一审法院判决：一、丁立、史玉华于判决生效之日起十日内返还许静珍借款951808.57元及资金占用期间利息损失（以951808.57元为基数，自2019年3月27日起至同年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以951808.57元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、确认许静珍与丁立于2018年6月22日签订的抵押协议无效，由许静珍于判决生效之日起十日内协助丁立办理权利人为许静珍、房屋坐落为无锡市滨湖区圣园13号的抵押权注销登记【他项权证号：苏（2018）无锡市不动产证明第0095868号】；三、驳回许静珍的其他诉讼请求。二审经审理，对原审法院查明事实予以确认。二审另查明，借款合同约定，借款人逾期支付借款本息的，自逾期之日起至全部债务清偿之日止，按借款金额1%/日标准支付违约金。抵押设立协议约定担保的主债权金额为150万元。史玉华签字捺印的共同还款声明载明，其愿意承担借款人还款义务的范围包括应支付的违约金等。该事实由借款合同、共同还款声明及当事人陈述在卷佐证。二审中，许静珍确认实际出借本金110万元扣除当日收到的16500元为108.35万元，利息收到7月23日、8月22日、9月22日各16500元，2019年1月6日通过王庆丰转交的16500元以及2019年3月25日通过王庆丰转交的49500元银行转账和500元现金。此外，许静珍为证明出借款项系其自有资金，向本院提供民生银行个人账户对账单，显示许静珍案涉出借资金系来自于银行理财资金赎回。史玉华、丁立、王庆丰在本院限期内未发表质证意见。经当事人确认，本案二审争议焦点为许静珍是否属于职业放贷人？案涉借款合同和抵押合同效力如何确定。本院认为，未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的,人民法院应当认定民间借贷合同无效。本案借贷双方虽不相熟，通过中间人介绍发生往来，出借资金也约定了利息，但并无证据证明出借人许静珍除本案借贷外,还存在其他出借资金的情况,且现有证据证明许静珍的出借资金系自有资金，尚不足以认定其存在向社会不特定对象提供借款的行为，不构成职业放贷人，故不应据此认定本案借款合同无效。经审查，本案借款合同、抵押合同不存在法律规定的无效情形，借款人应按照合同约定履行还本付息义务，抵押权人有权行使抵押权。根据许静珍自认以及借款合同约定，实际出借本金110万元应扣除当日收到的16500元为108.35万元，至于丁立向陈学良转账的55000元，许静珍否认陈学良系代其收款，丁立、史玉华亦未提供证据证明与本案的关联性，故不应作为本金扣除。丁立、史玉华已支付的前三期利息已超过实际出借本金按照合同约定利率18%计算的借款利息，超额支付的利息抵扣本金。至2018年10月22日丁立、史玉华未按期支付利息之日，实际结欠本金为1082746.31元，根据借款合同及丁立、史玉华承诺，逾期还款的应支付违约金。出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因案涉借款合同约定利息加上违约金已超过上述规定，许静珍按照24%主张利息和违约金并无不当，但对于许静珍主张的代理费89040元及财产保全担保保险费3000元，均属于上述法律规定中的其他费用，因许静珍已按法定标准上限主张利息和违约金，故对超出部分不予支持。综上，许静珍的部分上诉请求成立，本院予以支持，对一审判决作出相应调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、丁立、史玉华于本判决发生法律效力之日起十日内向许静珍返还借款本金1082746.31元并支付借款利息和违约金（以1082746.31元为基数，自2018年10月22日起至实际给付之日止按照年利率24%计算，扣除已支付的66500元）。二、对丁立、史玉华上述第一项债务以及本案诉讼费用，许静珍有权以丁立提供抵押的苏（2018）无锡市不动产证明第0095868号不动产登记证明项下房屋所有权在150万元的范围内折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。三、驳回许静珍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16460元、保全费5000元，合计21460元，由许静珍负担460元，丁立、史玉华负担21000元（许静珍同意其预交的诉讼费用由丁立、史玉华直接给付，法院不再退回，丁立、史玉华应负担的案件受理费于本判决生效后十日内支付许静珍）。二审案件受理费16460元，由许静珍负担460元，丁立、史玉华负担16000元。本判决为终审判决。审判长 沈 君审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇二〇年十月九日书记员 吴 兰