山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5380号上诉人（原审被告）：烟台百舸苑投资有限公司，住所地烟台市福山区中韩信息产业园**研发楼**。法定代表人：李游，总经理。委托诉讼代理人：孟凡政，山东康桥（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨祖一，山东康桥（烟台）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：烟台市城凯建筑劳务有限公司，，住所地烟台市芝罘区上夼西路附**法定代表人：王从军，经理。委托诉讼代理人：周骏，山东君辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李勋，山东君辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台市福山天府建筑装饰有限公司第十分公司，住，住所地烟台市福山区福海路物资发展公司办公楼/div>负责人：王伟，经理。委托诉讼代理人：连洪文，山东三同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台市福山天府建筑装饰有限公司，住，住所地烟台市福山区崇文街东端北首/div>法定代表人：姜学林，执行董事。委托诉讼代理人：连洪文，山东三同律师事务所律师。上诉人烟台百舸苑投资有限公司（以下简称百舸苑公司）因与被上诉人烟台市城凯建筑劳务有限公司（以下简称城凯劳务公司）、烟台市福山天府建筑装饰有限公司第十分公司（以下简称天府十分公司）、烟台市福山天府建筑装饰有限公司（以下简称天府公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百舸苑公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或者查明事实后改判。2、一、二审案件诉讼费用由城凯劳务公司、天府十分公司、天府公司负担。事实与理由：一、一审法院认定城凯劳务公司合同系合法有效的情况下，其不能享受实际施工人的法律权利，其请求不能突破合同相对性，只能在合同范围内获得救济。1、本案一审法院立案案由是建设工程合同纠纷，当然是指城凯劳务公司和天府十分公司的合同纠纷。既然城凯劳务公司是合法成立的建筑劳务公司，拥有合法资质，便不能再以实际施工人来主张权利，只能向合同相对方主权权利。一审法院既然认定了双方合同属于合法有效之合同，则其只能在合同范围内主张权利。2、天府十分公司作为合同相对方，双方之间的合同，使用的技术专用章，作为合同相对方的城凯劳务公司，签订合同时不能不发现出来，其应当对合同的真实主体进行审核的义务，应当发现技术专用章不能用来签订合同，其应当查找真实的合同主体，并应当对合同签订的责任承担对其不利的法律责任。根据任何人不得从其错误行为获益的原则，应当由城凯劳务公司承担不利后果。二、城凯劳务公司作为合法的建筑劳务公司是合同的相对方，其无权主张农民工的权益，也不能按照相关司法解释中实际施工人的地位来享有实际施工人的相关权益。1、债权具有相对性，债权人只能向债务人行使债权，而不能向其他人行使债权。本案一审法院认定事实是城凯劳务公司与天府十分公司签订合同，就应当向天府十分公司索要债务，因天府十分公司并非独立法人单位，可能存在天府公司承担债务，但不存在百舸苑公司对城凯劳务公司负有任何法律上的债务。2、建设工程司法解释二中关于实际施工人的规定，并不适用本案。建设工程领域突破合同相对性，是“基于保护弱势地位的建筑工人权益的目的……为平衡各方当事人利益，本条对发包人责任进行了限制，规定发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。……将不支持实际施工人向发包人主张权利作为原则，将发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任为例外”。根据以上司法解释，以及本案未查明欠付工程的事实，一审法院不应当判决百舸苑公司对城凯劳务公司的债务承担连带付款的法律责任。三、连带责任是法律上的严格责任，本案城凯劳务公司并没有任何证据证明百舸苑公司欠付工程款，所以一审法院判决百舸苑公司承担连带责任没有任何法律依据。1、连带责任作为法律上的一种严格责任，必须有法律上的明确依据才能加以归责，本案一审中，城凯劳务公司并未向法院提交任何百舸苑公司欠付工程的证据，一审法院也没有查明百舸苑公司欠付工程款，根据举证规则，应当由城凯劳务公司承担不利的法律责任。2、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。3、一审法院审理案件过程中，天府十分公司及天府公司、百舸苑公司均向一审法院表示，双方合同已经解除，并经福山区人民法院判决确认，并不存在欠付工程的情况存在，并被记录在案，可以证明百舸苑公司并不欠付工程款。可就是在如此明确的情况下，一审法院还违法判决百舸苑公司承担连带责任，没有任何事实依据和法律依据。四、百舸苑公司和天府公司、天府十分公司签订合同，均没有支付工程款的条文，城凯劳务公司要求百舸苑公司支付工程款、利息无事实和法律依据。1、百舸苑公司与天府公司签订《建设工程施工合同》，合同约定百舸苑公司作为发包人，将华安家和人家小区1#至5#楼工程，发包给天府公司，该合同中百舸苑公司并无支付工程款的款项，所以百舸苑公司没有支付城凯劳务公司工程款的义务。2、百舸苑公司与天府十分公司签订《华安国际家和人家建设项目合作协议》，该合同乃双方自愿签订、意思表示真实、且未违反任何法律法规，属于合法有效合同，必须得到法律的尊重。合同约定，天府十分公司负责施工图范围内建筑、安装工程建设费用。由此可以看出，百舸苑公司没有义务承担建筑安装工程费用的情况下，人民法院当然也不能适用欠付工程款范围内支付的义务的条款。百舸苑公司与天府十分公司虽然没有最终工程结算，但实际双方在房产预售开启后，就已经按照合同开始按50：50的比例进行了分成。据双方的合同，百舸苑公司现在并不欠天府十分公司任何的款项。3、根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。本案中，百舸苑公司合法取得涉案土地所有权，并取得了前期所有资质，进行前期投入，在与天府十分公司的合同中也有所体现，因此，双方的合作开发合同合法有效的情况下，就不存在百舸苑公司欠付工程款的情况出现。4、百舸苑公司与天府十分公司签订《华安国际家和人家建设项目合作协议》，由于天府十分公司并未按照合同履行其应尽义务，百舸苑公司已经向福山区人民法院起诉天府十分公司，解除双方的合作协议，此案已经由福山区人民法院(2019)鲁0611民初125号民事裁定，裁定中并未认定百舸苑公司对天府十分公司欠付工程款，结合天府公司、天府十分公司在诉讼中对百舸苑公司不欠付工程款的自认，可以推定百舸苑公司不欠付工程款，所以在欠付工程款范围内承担责任的事实基础不存在。五、该工程现在并未进行最后的综合备案验收，工程尚未交付至百舸苑公司，不能证明涉案工程是质量合格工程，所以截止现在百舸苑没有相应付款义务。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。现在该工程并未进行验收，也未实际使用，不能证明涉案工程质量合格的情况下，所以百舸苑没有相应付款义务。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。3、此条司法解释是关于工程量确认的问题。该条首先指出的是施工过程中的签证来确定工程量，其次才采用其他证据。本案当中，城凯劳务公司根本不是合同相对方，如果真的是合同相对方的话，不会没有提供一张的实际工程签证，仅凭劳动部门调查中王友波在过程中的陈述的一个孤证，而不依据城凯劳务公司与所谓合同相对方签订的合同，和实际经过审计过的工程量，百舸苑不应当支付工程款。六、本案诉争的位于福山区家和人家项目工程，是由王友波将部分工程分包给城凯劳务公司，人民法院应当按照建设工程司法解释二的规定，必须追加王友波为被告，以查清事实。1、本案涉案工程由天府十分公司转包给王友波，虽然无正式书面合同，但有天府十分公司向王友波付款的凭证。城凯劳务公司的合同相对方应当是王友波，而非本案三被告，应当由城凯劳务公司要求法院追加王友波为被告，或者由法院依职权依法追加王友波为必要被告。城凯劳务公司没有出具一张三被告在前期的付款凭证，以证明三被告欠付其工程款，足以说明城凯劳务公司与三被告没有合同相对性。2、依据福山区人民法院出具的(2016)鲁0611民初920号判决，法院已经查明，天府十分公司将福山家和人家工程分包给王友波，双方虽未签订书面合同，但实际上已经构成事实合同关系，成为合同相对方。如果城凯劳务公司坚持是与天府十分公司签订合同，即认为上述判决事实有误，则上述判决应当重新审理。3、依据福山区人民法院出具的(2016)鲁0611刑初字110号刑事判决书，即王友波合同诈骗罪的判决书当中，王友波自己曾经表示自己的工人生活费都发不下去、岳永志(天府十分公司原负责人)原来给其商品房给其出具销售手续，其前妻任某陈述“王友波在福山家和人家小区是给岳永志干的，这个工程应该还欠王友波款；王友波逃匿到日照被抓获和其联系过，他用一个陌生号码让其和卫某找岳永志将家合人家的工程干完，把工程结算完，把欠别人的款还清”。4、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。5、城凯劳务公司主张其是合同相对方，但一审法院两次审理过程中，其没有向人民法院提交一份工程签证，说明其根本不是合同相对方，真正的合同相对方是王友波。6、从以上判决当中，可以看出，天府十分公司将涉案工程发包给王友波，再由王友波发包给城凯劳务公司，其中天府十分公司曾经向王友波支付过工程款，并由王友波给付商品房，以抵顶工程款。上述推定也完全符合案件基本事实。7、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，二审裁判第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。根据以上规定，本案遗漏了必要的当事人王友波，属于严重违反法定程序，应当撤销原判决，发回原审人民法院重审。庭审中补充意见七、本案诉争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷，本案施工合同的当事人为天府十分公司与城凯劳务公司，其中天府十分公司是发包人，城凯劳务公司为承包人，其中还包括第三人王友波，施工合同只对合同当事人发生效力，对其他人不产生约束力，而天府十分公司与百舸苑公司之间存在合作开发房地产关系，不是合同当事人，不应承担施工合同的法律义务。其次，债权属于相对权，相对权是债权的基础，所以债权人只能要求相对应的债务人承担给付义务，即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨碍，债权在性质上属于对人权。最后根据《民法通则》八十四条一款债是按照合同的约定，或者法律的规定在当事人之间产生的特定权利义务关系，就本案而言城凯劳务公司要求百舸苑公司承担连带责任，因当事人之间不存在特定的债务关系，突破合同相对性没有法律依据，所以要求百舸苑公司承担连带责任的依据不足，应当驳回。城凯劳务公司辩称:百舸苑公司增加的事实与理由部分没有事实及法律依据，不应适用《民法通则》的规定，而应适用《民法总则》的规定，所以系适用法律的错误。本案一审法院是基于百舸苑公司与天府十分公司之间的合作关系而作的判决，依据最高院审理国有土地使用权合同纠纷解释第十四条，合作开发房地产双方是共同投资、共享利润、共担风险模式，本案已查明百舸苑公司从未向天府公司支付过任何工程款，依据双方签订的合作协议，双方符合共享利润、共担风险的合作方式。城凯劳务公司对百舸苑公司与天府公司的合作成果付出的劳动，所以百舸苑公司既作为该劳动成果的受益者，又作为合作开发的风险共担一方，理应对合作的工程所欠付的债务承担连带给付责任。所以百舸苑公司的上述理由是不成立的。另，王友波作为天府十分公司的项目部负责人，已构成了表见代理，表见代理的法律规定非必须依当事人的提出而由法院进行确认，一审法院对王友波的行为做了法律上的确认，是符合法律规定的。王友波作为项目部负责人有权对外行使项目部的职权，项目部的职权范围包括施工人员及财务支出等，王友波及其项目部代表天府十分公司与城凯劳务公司签订合同虽然加盖的是技术章，但该技术章与公司其他印章具有同等的法律效力。首先百舸苑公司与天府十分公司为合作开发的共同体，天府十分公司又作为该工程的实际施工方，其与王友波项目部之间的关系应是其内部关系，对于外部关系应该以其天府十分公司的项目部为名义对外进行民事行为，是符合事实及法律规定的。第二，城凯劳务公司所施工的范围已经通过竣工验收，并由百舸苑公司盖章确认，由天府公司向福山区筑建部门进行了工程竣工备案，该行为可以证明上诉人及天府十分公司均对城凯劳务公司施工事实未提出任何异议，接受了城凯劳务公司的施工成果，可以认定百舸苑公司与天府十分公司是认可城凯劳务公司作为施工合同主体的法律地位。第三，作为天府十分公司的负责人岳永志及王友波在福山区劳动监察大队及福山区建筑业管理处所做的笔录，均认可了王友波是作为天府十分公司的项目部，依据民事证据规则关于自认的规定，城凯劳务公司有理由认为王友波就是十分公司的项目部负责人。此外，在2014年年底及2015年年初，因农民工上访一事百舸苑公司与天府公司及天府十分公司及王友波项目部，共同向城凯劳务公司的农民工支付了农民工工资。由此也可以认定，城凯劳务公司是认可王友波为天府十分公司的项目部负责人。针对城凯劳务公司所谓的该工程是否竣工一事，城凯劳务公司认为根据一审法院查明的城凯劳务公司与天府十分公司签订的劳动分包合同第二条第三款第四项、第五项，合同第三条第三项，合同第五条第二项均明确确定了城凯劳务公司是按照百舸苑公司委托的监理部门验收合格后，方可进行下一道工序进行施工，依此类推直至城凯劳务公司所有施工项目全部完成。通过庭审，百舸苑公司委托的监理部门及天府公司及第十分公司及项目部，从未向城凯劳务公司提出过任何质量问题。由此可以证明，城凯劳务公司施工的工程质量是合格的，截至一审庭审时，案涉工程已经进入到外墙大理石安装及门窗安装工序。由此可以证明，依据施工合同城凯劳务公司施工的工程质量是合格的，结合一审中城凯劳务公司提交的2015年9月1日质量监督登记证书，由百舸苑公司向福山区筑建部门进行工程竣工合格备案，由该备案可以证明，城凯劳务公司施工的工程项目已经过竣工验收合格，并进行了政府相关部门的竣工合格备案。依据《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑和市政建筑基础设施工程竣工验收规定》的规定，建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内向县级以上地方人民政府建设主管部门备案，由此可以证明，百舸苑公司向政府建设主管部门备案就意味着城凯劳务公司的施工是经过百舸苑公司及勘察设计、施工监理等单位组成的联合验收合格。依据该份备案证书也可以推定，百舸苑公司与天府十分公司及天府公司应予连带赔偿城凯劳务公司向其追偿工程款及利息。综上所述，百舸苑公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。天府十分公司辩称：我方对一审判决有异议的部分是：按照工程造价鉴定意见书，工程造价为9229206.31元作为工程款有失公正，在该鉴定书第二部分鉴定明细中说明地下车库砌体未施工部分在鉴定值中未扣除相应费用。在对剪力墙及顶板打磨未做，外墙维修清理未做，主楼花架需重新支设，安全防护未做，在本次鉴定中未考虑扣除。因此以评估价值作为最后的定案依据有失公平。天府公司辩称意见同天府十分公司。城凯劳务公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令天府十分公司、天府公司、百舸苑公司支付工程款2757128.31元及利息（以2757128.31元为基数，自2017年9月29日起按同期商业银行贷款利率标准计算至给付之日止）；2.本案诉讼费用、鉴定费及保险公司诉讼保函费用由天府十分公司、天府公司、百舸苑公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下：2013年9月25日，百舸苑公司（甲方、建设单位）、天府十分公司（乙方、施工单位）与烟台华安集团有限公司（丙方、担保单位）签订华安国际家合人家建设项目合作协议。该协议约定：甲方负责工程项目前期土地费用、政府交纳配套费、工程设计费、工程监理费、农民工工资保证金等属于开发单位应向政府相关部门交纳的全部费用；负责已经施工的土方、基础桩和基坑支护的工程费用等；甲方负责协调政府各方面关系，负责工程项目所有手续的报批工作，确保三证齐全，确保项目各种手续具有合法性等；甲方以上述事项内容作为本项目投资。乙方负责现行施工图范围内的建筑、安装工程建设费用，具体包括：基础降水工程、桩基础工程、土方开挖及外运工程、基础换填工程等；乙方负责工程项目建设施工及项目管理工作，并负责设计院关于本项目的有关设计方案的调整及深化设计等协调工作，负责工程造价咨询费用；乙方以上述工程施工的建设、安装工程费用以及项目的建设管理为本项目投资。甲、乙双方按房屋整体面积50:50的比例分配，含地上、地、地下部分及阁楼等各种建筑面积。2014年8月20日，百舸苑公司（发包人）与天府公司（承包人）签订建设工程施工合同。该合同第一部分协议书约定：“一、工程概况：工程名称：华安家合人家小区1#-5#楼工程，工程地点：福山区永达街东首，工程内容：1#-5#楼工程，群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1），工程立项批准文号：烟福发改审（2014）5号，资金来源：自筹。二、工程承包范围：总承包。三、合同工期：开工日期：2014年9月1日，竣工日期：2015年10月30日，合同工期总日历天数425天。四、质量标准：合格。五、合同价款：金额：76537062.77元……”该合同第二部分通用条款约定：“……十一、其他：38.工程分包：38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程；并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人。也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人……”。2013年12月27日，天府十分公司（王友波项目部）作为甲方与城凯劳务公司（乙方）签订劳务工程分包合同，载明：“甲方承建华安国际家合人家1-5#住宅楼及附属车库工程，其中4#、5#住宅楼及附属车库主要框架及砌体部分由乙方分包施工。一、工程概况：1、工程名称：华安国际家合人家，2、工程地点：烟台市福山区永达街。二、劳务作业分包项目内容，价格及工程款的支付：1、分包项目内容：工地临建；基槽清理；补桩、接桩处理（含电焊条）；进出场材料（如：方木、模板、租赁器材等乙方所用的所有材料）的归类码垛装……以上所有工程交付给甲方为合格工程。室内达到分户验收条件。2、分包项目价格：本工程按建筑面积计算275元/㎡。以图纸的建筑面积为依据（不含保温面积），由项目部最终决算为准出具工程量（乙方须完成分包项目内容中的所有项目，并由项目部验收合格后予以拨付工程款）经甲、乙双方认可签字有效。发生签证部分，双方协商解决。3、工程款支付：本工程无预付款，（乙方用总工程款的30%抵顶甲方楼房）主体框架十层完工后付已完成合格工程量的60%-70%工程款，其中先行抵顶乙方工程款的30%的楼房，以后六层为一个支付节点，拨付期间已完成合格工程量的50%工程款，工程完工后付至已完成工程量的80%工程款，工程主体验收合格后付至总工程款的95%（余额5%作为履约保证金），履约保证金在一年内甲方将履约保证金支付给乙方……九、违约与争议：1、甲方不按合同约定履行义务，或发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任和乙方相应的损失……十一、补充条款：……5、乙方未经甲方允许中途停止合同，工程款暂停拨放，待本工程综合验收后按合同部分已完成合格工程量的50%结算。……7、以上工程单价一次性包死。”该合同甲方处加盖有名为“烟台市福山天府建筑装饰有限公司第十分公司技术专用章”的印章，并由王友波签字。对于该份合同被告方不认可，认为天府十分公司将工程包给了王友波，是王友波将工程转包给了城凯劳务公司。一审法院于2018年5月7日对王友波进行了调查询问，王友波认可该合同上的签名是其所签，印章是其所加盖；对印章的来源王友波称是天府十分公司放在项目部的印章，赵心刚是项目部负责人，赵心刚是天府十分公司的人；对于与天府十分公司的关系，王友波主张是受天府十分公司雇佣，但天府十分公司不给他付工资也不交社保，双方之间没有口头或书面协议，当时天府十分公司负责人岳永志只跟他说楼盘开盘再说，但一直也没有具体意见；对于天府十分公司主张的至2017年3月29日已付给他工程款40374925.18元，王友波没有异议、表示属实，但主张大额款项都是用房屋抵顶，双方没有抵顶协议，一共抵了多少套房也记不清了；对城凯劳务公司是谁联系的问题，王友波认可是他联系的，并表示除因农民工上访结算过以外，城凯劳务公司未与天府公司直接结算过工程款，与城凯劳务公司签订合同等相关事宜，都是王友波谈的，天府公司未参与；对于与城凯劳务公司签订合同天府公司是否知道的问题，王友波称盖印之前他去找岳永志要求盖公章，岳说不可能，他说那就盖个技术章或者工地有的印章，岳说盖技术章也没有效，但当时他没有表示反对，后来他就自己加盖了技术章，合同签订后，他把此事跟岳永志说了，合同也给他看了。根据城凯劳务公司申请，一审法院向劳动监察部门和建筑业管理部门调取了相关材料。其中，2014年12月29日，烟台市福山区人力资源和社会保障局（以下简称人社局）向王友波调查询问，王友波表示：我公司与城凯劳务公司劳务工程分包合同，将华安国际家合人家4#、5#住宅楼及附属车库主要框架及砌体部分施工分包给城凯劳务公司，我代表天府十分公司与城凯劳务公司签订的合同；根据城凯劳务公司完成工程量情况，我公司与城凯劳务公司结算核对的工程款为1152万元，其中我公司已支付城凯劳务公司150万工程款，我公司还要暂扣城凯劳务公司152万工程款作为保证金，剩余850万工程款应付给城凯劳务公司，但至今未付，至今城凯劳务公司已完成4#、5#楼工程接近3个月。2015年1月28日，人社局向时任天府十分公司负责人岳永志进行了调查询问，并询问天府十分公司是否将华安国际家合人家4#、5#住宅楼及附属车库框架及砌体部分施工分包给城凯劳务公司时，岳永志明确表述为：“我公司将上述工程施工分包给城凯劳务公司”，并表示“我公司目前应付给城凯劳务公司850万工程款，至今未付”。在房屋建筑和市政基础设施工程见证取样和送检人员资格审查表中，天府公司签章确认施工单位取样人员为周延超。在多份建设工程质量见证取样委托书中，均加盖有名为“烟台市福山天府建筑装饰有限公司第十分公司项目部（1）”的印章及周延超签名，同时加盖有工程监理公司烟台田园牧歌项目管理有限公司技术专用章。2014年5月，在发给各班组包括“城凯劳务王从军班组”的通知书上，也加盖有“烟台市福山天府建筑装饰有限公司第十分公司项目部（1）”的印章。另查，城凯劳务公司为劳务分包公司，具备相关的劳务分包资质。本案涉案的4#、5#楼主体尚未竣工验收备案。对于城凯劳务公司施工部分的工程价款，经城凯劳务公司申请，一审法院委托烟台嘉信会计师事务所进行了鉴定，结论为9229206.31元。城凯劳务公司为鉴定支出鉴定费5万元。城凯劳务公司认可天府十分公司及王友波共支付给其工程款6472078元。一审法院认为，城凯劳务公司与天府十分公司签订的劳务分包合同是双方的真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行。天府公司、天府十分公司主张案外人王友波与天府十分公司之间是分包关系，是王友波将涉案工程分包给了城凯劳务公司，对此一审法院认为，首先天府十分公司时任负责人岳永志在劳动监察部门向其询问时明确表示是天府十分公司将工程分包给城凯劳务公司；其次，即使该事实确如天府公司、天府十分公司所主张的，但王友波对外与城凯劳务公司签订的合同及其他业务均是以天府十分公司或天府十分公司项目部名义进行，而且在见证取样等工作中也是以天府十分公司项目部名义进行并获监理公司、天府公司认可，因此城凯劳务公司主张构成表见代理成立，王友波与城凯劳务公司所为交易行为的后果应由天府十分公司承担，天府十分公司是天府公司的分公司，因此天府公司也应承担责任。天府十分公司、天府公司及百舸苑公司主张城凯劳务公司作为劳务分包公司不能突破合同相对性，以实际施工人身份向其主张权利，如果城凯劳务公司具有相应资质、是合法有效合同则更不能突破合同相对性原则，对此一审法院认为，劳务分包公司符合司法解释关于实际施工人的认定，而且赋予实际施工人以直接向发包人主张权利的权利，目的是保护农民工的合法权益，分包合同有效无效、违法合法不是决定是否保护农民工权益的标准，既然在分包合同违法的情况下，对分包合同的承包人的权利要特别保护，在分包合同合法的情况下，对分包合同的承包人的权利当然应当予以同等保护，因此，对其该项主张一审法院不予支持。百舸苑公司主张其与天府十分公司是合作开发涉案房产项目，根据合作合同约定其没有义务承担建筑安装工程费用，不能适用欠付工程款范围内支付义务的法律规定；百舸苑公司与天府公司签订建设工程施工合同，合同约定百舸苑公司作为发包人，将涉案工程发包给天府公司，该合同中百舸苑公司并无支付工程款的款项，而且双方均认为百舸苑公司已不欠付天府公司工程款，因此百舸苑公司并没有支付城凯劳务公司工程款的义务。对此一审法院认为，百舸苑公司与天府公司之间虽然名义上签有建设工程施工合同，但双方实际履行的是华安国际家合人家建设项目合作协议，因此百舸苑公司作为城凯劳务公司施工建设的受益方，理应为天府十分公司对城凯劳务公司所负债务承担连带责任；退一步讲，即使按建设工程施工合同认定百舸苑公司与天府公司之间的法律关系，百舸苑公司主张其作为发包人已不欠付天府公司工程款，但作为证据的持有人，百舸苑公司并未提交证据予以证明，结合合作协议的约定，应认定百舸苑公司欠付天府公司工程款，且数额大于欠付城凯劳务公司的工程款数额，因此百舸苑公司也应在欠付工程款范围内对城凯劳务公司债务承担责任。根据城凯劳务公司所签订的合同约定，工程完工后付至已完成工程量的80%工程款，工程主体验收合格后付至总工程款的95%（余额5%作为履约保证金），涉案工程主体尚未经验收合格，因此，城凯劳务公司诉请要求支付全部工程款，一审法院不予支持，应支付城凯劳务公司的工程款数额应为总额9229206.31元的80%，即7383365元，扣除已付的6472078元，应付城凯劳务公司的工程款数额为911287元。城凯劳务公司诉请要求自第一次起诉宣判之日即2017年9月29日起计付欠款利息，诉请合理，一审法院予以支持，但自2017年9月29日至2019年8月19日应按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。城凯劳务公司诉请要求支付其鉴定费5万元，诉请合理，予以支持。城凯劳务公司诉请要求对方承担诉讼保全担保的保险费，没有相应的依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，一审法院判决：一、烟台市福山天府建筑装饰有限公司第十分公司、烟台市福山天府建筑装饰有限公司于本判决生效后十日内给付烟台市城凯建筑劳务有限公司工程款911287元及其利息（自2017年9月29日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）、鉴定费50000元；二、烟台百舸苑投资有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回烟台市城凯建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14429元、保全费5000元，共计19429元，由烟台市城凯建筑劳务有限公司负担13007元，由烟台市福山天府建筑装饰有限公司第十分公司、烟台市福山天府建筑装饰有限公司、烟台百舸苑投资有限公司负担6422元。二审中，当事人没有提交新证据。对于二审争议的事实，本院认定如下：百舸苑公司主张其与天府公司签订的建设工程施工合同并未履行，天府公司和天府十分公司均对此予以认可。城凯劳务公司主张百舸苑公司与天府公司之间的建设工程施工合同实际得到履行，该工程已经处于全面竣工状态。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是百舸苑公司应否对天府十分公司对城凯劳务公司的债务承担连带责任。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”该司法解释并没有规定合作开发房地产合同的一方当事人对另一方对外欠付的债务承担连带责任的相关内容。城凯劳务公司基于天府十分公司与百舸苑公司之间的项目合作关系要求百舸苑公司对天府十分公司欠付的债务承担连带责任，没有法律依据。一审以百舸苑公司作为城凯劳务公司施工建设的受益方为由判令百舸苑公司为天府十分公司对城凯劳务公司所负债务承担连带责任，没有法律依据。本案中，城凯劳务公司具有劳务分包资质。天府十分公司与城凯劳务公司之间签订劳务工程分包合同，天府十分公司将华安国际家合人家1-5#住宅楼及附属车库工程中4#、5#住宅楼及附属车库主要框架及砌体部分分包给城凯劳务公司施工。虽然百舸苑公司与天府公司签订了建设工程施工合同，但百舸苑公司、天府公司、天府十分公司均认可百舸苑公司与天府公司的合同没有实际履行。城凯劳务公司突破合同的相对性，以百舸苑公司是涉案工程的发包方为由，要求百舸苑公司在未给付工程款的范围内承担连带给付义务，没有事实和法律依据。一审判决百舸苑公司在欠付工程款的范围内对城凯劳务公司承担连带责任，没有法律依据。天府公司、天府十分公司均未提起上诉，视为认可一审判决。百舸苑公司的其他上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决百舸苑公司对城凯劳务公司主张的工程款及利息承担连带责任不当，应予纠正。百舸苑公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611民初1269号民事判决第一、三项；二、撤销山东省烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611民初1269号民事判决第二项；三、驳回被上诉人烟台市城凯建筑劳务有限公司对上诉人烟台百舸苑投资有限公司的诉讼请求。如被上诉人烟台市福山天府建筑装饰有限公司第十分公司、被上诉人烟台市福山天府建筑装饰有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14429元、保全费5000元，共计19429元，由烟台市城凯建筑劳务有限公司负担13007元，由烟台市福山天府建筑装饰有限公司第十分公司、烟台市福山天府建筑装饰有限公司负担6422元；二审案件受理费14429元，由被上诉人烟台市城凯建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年十月二十八日书记员  张 筱