贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔26民终3383号 上诉人（原审被告）贵州华宇恒通实业投资有限公司，住所地：贵州省凯里市御景山水园商铺**，统一社会信用代码：91522600MA6EERY82B。 法定代表人吴飞。 被上诉人（原审原告）南通泰秀建筑安装工程有限公司，住所地，住所地：江苏省如东县丰利镇龙口村**会信用代码：91320623MA1MNRTK6H。 法定代表人钱志勇。 委托代理人李天全、刘昌洋，贵州良华律师事务所律师。 原审被告贵州华宇恒通实业投资有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2020）黔2601民初6029号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贵州华宇恒通实业投资有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人南通泰秀建筑安装工程有限公司的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、原审判决以住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第九条第七项的规定，认定上诉人与被上诉人签订的《凯里市碧波镇温氏一体化生猪标准养殖产业扶贫项目（一期）劳务分包施工合同》系违法分包，但住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》已经于2019年1月1日废止，原审适用法律错误；2、上诉人与被上诉人签订《凯里市碧波镇温氏一体化生猪标准养殖产业扶贫项目（一期）劳务分包施工合同》意思表示真实，被上诉人已经进行了部分施工，20万元保证金已转为了材料预付款，在项目未竣工验收的情况下，原判判决上诉人将20万元材料预付款退回给被上诉人，不符合本案事实和双方的约定。 被上诉人南通泰秀建筑安装工程有限公司答辩称：1、上诉人与被上诉人签订的《凯里市碧波镇温氏一体化生猪标准养殖产业扶贫项目（一期）劳务分包施工合同》超出了合法劳务分包的范围，实际上是建设工程分包合同，原审认定为无效符合法律的规定，认定事实清楚，审理程序合法；2、住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》虽然已经于2019年1月1日废止，但住建部同时颁布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处与管理办法》，该办法第十二条第（六）项与废止的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第九条第（七）项的规定一致，原审适用已被废止的行政法规并不影响案件事实的认定，上诉人与被上诉人签订的《凯里市碧波镇温氏一体化生猪标准养殖产业扶贫项目（一期）劳务分包施工合同》仍系违法分包；3、被上诉人主张的保证金并未转换成为材料款。因为业主单位以及分包人的原因，涉案项目从2018年停工至今，合同签订目的已无法实现，加之属于无效合同，没有再继续履行的必要，上诉人因合同取得的履约保证金应予退还。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。 一审法院认定的事实：2018年9月7日，原、被告签订《凯里市碧波镇温氏一体化生猪标准养殖产业扶贫项目（一期）劳务分包施工合同》，合同主要内容为：1、被告将凯里市碧波镇温氏一体化生猪标准养殖产业扶贫项目（一期）的劳务分包给原告施工，工程内容为三通一平、主体工程及附属公共配套工程；2、承包方式为包工包料（含所有材料及工程机械、测量仪器）、包质量、工期，包安全，包文明施工；3、合同价款为每个标准化圈舍300万元（暂定），单价包括人工费、材料费、生产工具及机械使用费、辅材费、生产工人劳动保护费、保险费、工伤人员工资及医疗治疗费用等；3、合同签订当日，原告需向被告缴纳履约保证金20万元，此款乙方进场后可转为材料预付款。同日，被告向原告出具《关于签订凯里市碧波镇温氏一体化生猪标准养殖产业扶贫项目（一期）劳务分包合同的补充说明》，补充说明记载该工程系被告挂靠贵州荣城建筑工程有限责任公司的项目，工程的劳务分包事项均由被告具体负责。之后，原告于2018年9月10日、9月17日分别向被告的法定代表人吴飞的银行账户转账10万元，共计20万元。2020年4月28日，原告以被告发包的工程做不成了为由提起诉讼，要求被告退还工程履约保证金。庭审中，被告称原告交纳的20万元还未用于为原告购买材料。 一审法院认为：参照住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第九条第（七）项“存在下列情形之一的，属于违法分包:……（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；”之规定，涉案《凯里市碧波镇温氏一体化生猪标准养殖产业扶贫项目（一期）劳务分包施工合同》的分包内容超出合法劳务分包的范围，实质上为建设工程分包，系违法分包。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”根据本案原、被告所举证据，《凯里市碧波镇温氏一体化生猪标准养殖产业扶贫项目（一期）劳务分包施工合同》实际系建设工程分包合同，该合同应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，被告根据涉案合同收取原告的履约保证金20万元，依法应予以返还。原告主张被告退还工程履约保证金（材料预付款）20万元事实清楚，证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决被告贵州华宇恒通实业投资有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告南通泰秀建筑安装工程有限公司工程履约保证金（材料预付款）20万元。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2150元，由被告贵州华宇恒通实业投资有限公司负担。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为：上诉人与被上诉人于2018年9月7日签订的《凯里市碧波镇温氏一体化生猪标准养殖产业扶贫项目（一期）劳务分包施工合同》约定的承包方式为包工、包料（含所有材料及工程机械、测量仪器）包质量、包工期、包安全、包文明施工，该合同名义上是劳务分包，实质上是住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第九条第（七）项“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”和该办法第七条第（一）项“存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的”规定的转包行为，该转包行为违背了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，合同应属无效，原审判决认定《凯里市碧波镇温氏一体化生猪标准养殖产业扶贫项目（一期）劳务分包施工合同》为建设工程分包不当，但不影响判决结果，本院予以纠正。至于上诉人提出一审判决适用法律错误的问题，经查，本院认为，上诉人与被上诉人签订《凯里市碧波镇温氏一体化生猪标准养殖产业扶贫项目（一期）劳务分包施工合同》时，住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》尚未废止，根据实体从旧、程序从新的法律适用原则，原审依照该管理办法处理本案虽然存在适用条款不当，但不属于适用法律错误。综上所述，上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人贵州华宇恒通实业投资有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  杨通烈 审判员  张秋菊 审判员  罗安武 二〇二〇年十月九日 法官助理杨** 书记员杨玉阳