江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2088号上诉人（原审被告）：江苏华悦建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区潘黄大孙居委会华悦公司综合楼**。法定代表人：商中军，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾爱军，江苏彭隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖永德，男，汉族，住四川省中江县。被上诉人（原审被告）：邵永国，男，汉族，住江苏省盐城市盐都区。上诉人江苏华悦建设集团有限公司(以下简称华悦公司)因与被上诉人肖永德、原审被告邵永国建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2017）苏0322民初7060号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华悦公司的上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回被上诉人肖永德对上诉人的全部诉讼请求。2.被上诉人肖永德承担本案全部诉讼费、保全、鉴定费。事实与理由：一审判决认定事实错误。安全文明施工措施费72201.9元、钢筋制作费31507.26元、塔吊及租赁材料费用266532元，以上费用均应当从肖永德应得的工程款中扣除。理由如下：1.安全文明施工措施费与肖永德无关。2.一层钢筋制作费31507.26元，并没有充分证据予以证实。3.经过审计的工程造价中已经包括了模板支撑、垂直运输等费用，根据双方之间的协议约定大清包的费用中也是明确约定包括以上两项费用的，在这种价格约定方式上应当是明确建立在肖永德自有塔吊、钢管、模板或自行承担以上设备租金的基础上的。因此肖永德因此支付了多少塔吊、钢管模板租金与上诉人无关，这两项费用属于重复计算。而且肖永德也承认早就得到了退场通知，仅仅是因为没钱支付租金而没有及时将塔吊及钢管模板撤场，所以可以确认肖永德提供的租赁材料费用由其他因素造成。该项费用应当扣除。关于支付零工工资402980元。一审中上诉人提供了肖永德确认所有工资均已结清的书面材料。在一审庭审过程中，提供证明零工工资材料时，该证据没有在庭审过程中得到质证确认，上诉人明确表示无法确定该材料的真实性。2016年12月9日肖永德收到停工通知，事后即使发生的误工损失与上诉人无关。关于返还保证金800000元。一审中上诉人向法庭提供了盐城市盐都区公安局的刑事立案通知书及情况说明，足以证明邵永国私刻公章骗取保证金供个人挥霍，已经涉嫌合同诈骗犯罪，所以该行为不应当认定为邵永国的职务行为，因此应当驳回肖永德要求上诉人返还保证金的诉讼请求。根据“先刑后民”的诉讼原则，涉及该保证金返还的诉讼请求应当中止审理，将相关线索移送公安机关，待邵永国涉嫌合同诈骗犯罪处理完毕后再行处理。被上诉人肖永德及原审被告邵永国未到庭也未提交答辩状。肖永德向一审法院提出诉讼请求：1.被告给付工程款2110447.38元及逾期付款利息（以2110447.38元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从起诉之日起计算至实际付清之日止）；2.支付塔吊及租赁材料费用427622元及逾期付款利息（以427622元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从起诉之日起计算至实际付清之日止）；3.返还保证金800000元；4.支付零工工资402980元；5.赔偿损失660000元（44000000×1.5%），以上合计4404049.38元；6.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院查明，2016年9月5日，华悦公司向邵永国出具授权委托书一份，载明“授权委托书本授权委托书声明：现授权委托邵永国前来洽谈徐州市天正置业有限公司盛世皇庭工程业务以及签订合同事宜，请予接洽为感！该工程所有工程款项均请汇入公司基本账户：江苏华悦建设集团有限公司开户行：建行盐城解放路支行账号：32×××88，否则我公司不予承认。代理人无转委权。特此委托。2016年9月5日（盖章）”。2016年9月6日，天正公司作为甲方，与作为乙方的华悦公司签订建设工程协议书，约定天正公司将位于沛县张庄镇的盛世皇庭工程发包给华悦公司施工，承包范围为总承包，桩基由甲方施工、无人防；开工日期为2016年9月18日，竣工日期为2018年9月18日，依据国家工期定额*0.85（幅度调整系数）确定单项工程的工期；工程面积为10万平方米左右；合同价款暂定为168000000元，最终以审计价为准等。李香会在合同落款发包人处签字并加盖“徐州天正置业有限公司合同专用章”，邵永国在落款承包人处签字并加盖“江苏华悦建设集团有限公司”印章。同日，华悦公司作为甲方，与作为乙方的邵永国签订《江苏华悦建设集团有限公司工程项目内部责任制》协议一份，载明华悦公司中标天正公司盛世皇庭工程，因工程施工和方便内部管理的需要，双方约定华悦公司将中标承建的盛世皇庭工程中的土建工程交由邵永国承包；承包方式为包工包料；严禁邵永国收取各施工队伍的保证金；邵永国承诺工程无论盈亏多少，一概与华悦公司无关；邵永国不得再行分包、转包，该工程一切安全质量责任均由邵永国自行负责，与华悦公司无涉；工程施工凡涉及农民工工资均由邵永国负责按月发放，如造成任何后果，均由邵永国负责并足额兑现到位，与华悦公司无涉；为了确保农民工工资及材料款的支付，该工程所有工程款均请汇入华悦公司指定账户，开户行：建行盐城解放路支行，账号：32×××88，否则公司不予认可等。华悦公司在合同落款甲方处加盖公司印章，邵永国在落款乙方处签字。2016年9月21日，华悦公司盛世皇庭项目部作为甲方，与作为乙方的肖永德签订劳务内部分包协议书，双方约定华悦公司将沛县张庄镇盛世皇庭工程中从基础垫层铲浮土到主体结束直到交付的工程分包给肖永德施工；承包方式为劳务大清包；建筑面积约10万平方米；工程承包范围：完成甲方提供的图纸中所有的钢筋工、木工、瓦工、架子搭设等施工内容，甲方只提供三通一平，一级电箱以下的所有电器设备都由乙方承担，施工塔吊、人货电梯、驾驶员由乙方承担，本工程劳务不承担装饰部分，不含保温；合同价格：按图纸实际建筑面积计算，每平方440元，本工程乙方不承担税金（个人所得税由乙方承担），凭收款凭证领取工人工资，施工中发生的零工价格每个工日为200元整；合同价款及支付方法：乙方进场后，甲方免费提供食宿便利、床由乙方承担，乙方自行起伙，本工程按每栋为一个结算点、按层次进度支付进度款：每栋楼只要完成6层时根据已完成的工作量支付工程量的70%、以此类推，每栋楼封顶时支付至每栋楼已完工作量的70%、工程结束验收合格后付至每栋楼工程总造价的95%、余款5%为维修款，依据合同约定的保修期满后结清；本工程验收时间为：乙方将验收材料报自甲方项目部10天内，甲方必须验收结束，否则到11天时视为本工程劳务工作合格（本工程按单栋为结算单位）等。邵永国在合同落款劳务发包人处签字并加盖“江苏华悦建设集团有限公司盛世皇庭项目部”印章，肖永德在落款劳务内部承包人处签字并捺印。同日，华悦公司向肖永德出具了进场通知书，华悦公司通知肖永德于2016年9月22日安排工程部人员进场，做好开工准备工作。2016年9月28日、2016年10月5日、2016年11月11日，邵永国分三次合计收到肖永德支付的工程保证金800000元，并分别出具了收条。2016年12月10日，案涉工程因未缴纳农民工保证金而停建。2016年12月31日，邵永国在盛世皇庭项目工程零工及误工明细清单上签字，确认零工工资为402980元。2017年3月9日，盐城市盐都区公安局以邵永国涉嫌合同诈骗罪立案侦查。2018年3月11日，盐城市盐都区公安局出具情况说明一份，载明“情况说明我局于2017年3月9日立案侦查的邵永国等涉嫌合同诈骗案，经查：犯罪嫌疑人邵永国（身份证号：）于2016年9月，谎称在徐州取得张庄盛世皇庭小区3号楼、10号楼的施工许可手续，与华悦公司签订施工承包合同后，采取伪造华悦公司项目部章印的手段，私自与多人签订施工合同，以个人名义收取施工保证金100余万元供其个人使用，上述邵永国的行为涉嫌合同诈骗罪立案侦查，目前案件正在侦查之中。特此说明”。2018年7月10日，江苏省海安市人民法院作出（2018）苏0621民初4035号民事调解书，载明肖永德因租赁建筑设备欠崔恒林租赁费318000元。2018年12月17日，江苏省海安市人民法院作出（2018）苏0621民初3300号民事判决书，判决肖永德给付石春霞塔吊租赁费用169900元。根据原告的申请，法院依法委托徐州神州建设工程咨询有限公司对案涉工程的造价进行鉴定。徐州神州建设工程咨询有限公司于2019年9月16日出具鉴定意见书，鉴定意见结论为：1、已施工部分的工程造价为1906236.15元，其中土建工程为1874728.89元、钢筋制作为31507.26元；2、塔吊及租赁材料费用为380760元。原告支出鉴定费47000元。庭审中，原告肖永德自认已收到华悦公司支付的工程款765000元。2018年3月28日，肖永德与华悦公司签订协议书一份，其中协议第4条约定，“考虑甲方的实际情况，乙方先行支付工程款3万元，并自愿补偿甲方用于保全所支付的费用12000元，最终按生效的判决文书多退少补，签约时给付3.2万元，解除保全措施时再支付1万元”，该协议已履行。另查明，沛县张庄镇盛世皇庭工程未取得建设工程规划许可证，属违法建设，已被沛县相关行政机关查处并要求停工。一审法院认为，被告邵永国经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”被告邵永国不具备施工资质，其实际上是挂靠华悦公司承包案涉工程，并将案涉工程中从基础垫层铲浮土到主体结束直到交付的工程分包给没有施工资质的肖永德施工，且案涉工程未取得建设工程规划许可证，属违法建设，故华悦公司与天正公司之间签订的建设工程协议书及邵永国以华悦公司盛世皇庭项目部名义签订的劳务内部分包协议书均为无效协议。虽然施工合同无效，但原告有权就已经施工完成部分的工程要求被告支付工程款。被告华悦公司承包了案涉工程后以内部分包的形式交由被告邵永国施工，邵永国又以华悦公司的名义将工程发包给肖永德，华悦公司与邵永国之间实质上是挂靠关系，故华悦公司作为承包人应对外承担支付工程款及利息、返还保证金的责任。被告邵永国在庭审中明确表示愿意承担支付工程款及利息、返还保证金的责任，因此，被告华悦公司与邵永国应共同承担责任。一、关于工程款的确定。（一）关于已施工部分工程造价问题。经审计之后的已施工部分工程造价为1906236.15元，原告对此不持异议。被告华悦公司抗辩，1、原告在庭审中多次确认已收到工程款805210元，该笔款项应予以扣除；2、原告是以包清工的形式承包的案涉工程，审计结论中涉及的管理费、计划利润、社会保险费、住房公积金、税金等合计538571元与原告无关，应予以扣除；3、审计结论中涉及的安全文明施工措施费72201.9元与原告无关，应予以扣除；4、一层的钢筋制作费31507.26元，原告未提供充分的证据予以证实，应予以扣除。一审法院认为：1、庭审中，原告肖永德自认已收到华悦公司支付的工程款765000元，华悦公司主张该笔款项应予以扣除，有事实依据，法院予以支持。华悦公司主张还应扣除支付的工程款30000元，肖永德与华悦公司于2018年3月28日签订的协议中约定“乙方先行支付工程款3万元”，肖永德在庭审中也认可收到了30000元，但认为该30000元是为解除保全给肖永德的补偿款，因协议中明确载明该30000元为先行支付的工程款，故华悦公司主张该30000元应在工程款中扣除，法院予以支持。协议中约定的“补偿甲方用于保全所支付的费用12000元”，不应作为工程款扣除。2、双方协议约定承包方式为劳务大清包，鉴定人员在出庭时陈述该种承包方式不应该包含审计结论中涉及的管理费、计划利润、社会保险费、住房公积金、税金等合计538571元。因此，华悦公司主张扣除该部分费用，法院予以支持。3、关于安全文明施工措施费72201.9元，因在建设工程实践中，无论施工方施工部分工程所占总工程比例是多少，无论施工方施工到何程度，安全文明施工措施都是必要的，且华悦公司并未举证证明安全文明施工措施费所占工程总价的比例，双方之间的合同亦未对此作出具体约定，故法院酌定采纳关于该部分的鉴定意见。华悦公司主张扣除该部分费用，无事实和法律依据，法院不予支持。4、关于钢筋制作费31507.26元，因施工现场确实存在已制作好的一层钢筋，故法院酌定采纳关于该部分的鉴定意见。华悦公司主张扣除该部分费用，无事实依据，法院不予支持。（二）关于塔吊及租赁材料费用问题。经审计之后的塔吊租赁费为169900元、架材租赁费为318000元，在增减相关费用后，最终的塔吊及租赁材料费用为380760元。该费用的来源是（2018）苏0621民初4035号民事调解书及（2018）苏0621民初3300号民事判决书确定的数额，但是肖永德在2016年12月即已被通知停工，但直到2017年10月才将租赁的塔吊、架材等拆除、运回出租方，对于该部分损失，肖永德亦有责任。因此，法院酌定该部分费用按照70%的比例计入工程款。被告华悦公司抗辩经审计的工程造价中已经包括了模板支撑、垂直运输等费用，且双方的协议中亦约定大清包的费用中包含上述两项费用，故该两项费用应予以扣除。法院认为，鉴定意见书中明确载明最终的塔吊及租赁材料费用已扣除定额中钢管费用、定额中钢支撑费用和垂直运输费用，鉴定机构已将该部分费用按照（2018）苏0621民初4035号民事调解书及（2018）苏0621民初3300号民事判决书的内容单独列明，有法律依据，故对华悦公司的该项抗辩意见一审法院部分采纳，法院酌定塔吊及租赁材料费用为266532元（380760元×70%）。（三）关于零工工资问题。原告主张邵永国于2016年12月31日在盛世皇庭项目工程零工及误工明细清单上签字，确认零工工资为402980元。被告华悦公司抗辩，2016年12月9日，原告已经收到了停工通知，事后发生的所谓的误工损失与被告无关，依法应当驳回该项诉讼请求。一审法院认为，虽然原告于2016年12月9日收到了华悦公司的停工通知，但邵永国又于2016年12月31日在零工及误工明细清单上进行了签字确认，也即认可该部分费用。因此，原告主张该部分费用有事实依据，法院予以支持。（四）关于损失赔偿问题。原告要求被告赔偿损失660000元，被告华悦公司抗辩案涉分包协议无效，不存在损失赔偿问题，原告的该项诉讼请求无事实和法律依据，应当依法驳回。法院认为，原告要求被告赔偿损失的计算依据是合同约定的违约金，因案涉工程分包合同系无效合同，故双方之间关于违约金条款的约定亦属无效，且原告也未提供还存在其他损失的证据，因此原告的该项主张无事实根据和法律依据，法院不予支持。二、关于保证金问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，被告应当返还已经收取的保证金800000元。被告华悦公司抗辩，邵永国因涉嫌合同诈骗罪被盐城市盐都区公安局刑事立案，邵永国实为私刻印章骗取保证金供其个人使用，与华悦公司无关，原告的该项诉讼请求应根据“先刑后民”的诉讼原则中止审理，将相关线索移交公安机关。法院认为，盐城市盐都区公安局立案侦查邵永国涉嫌合同诈骗罪一案与本案虽有关联，但并非基于同一事实，华悦公司与邵永国签订的挂靠协议、盐城市盐都区公安局出具的情况说明以及刑事立案决定书能够说明，盐城市盐都区公安局刑事立案侦查的案件系华悦公司认为邵永国隐瞒工程相关事实，欺骗华悦公司与其签订挂靠协议、未按照与华悦公司之间的挂靠协议约定及华悦公司决定擅自开工建设、私刻华悦公司盛世皇庭项目部印章且持印章与他人签订合同、收取保证金等，给华悦公司造成损失，故华悦公司向公安机关报案。盐城市盐都区公安局对邵永国以涉嫌合同诈骗刑事立案系基于邵永国与华悦公司之间的挂靠合同关系，而本案中原告向法院提起诉讼系基于肖永德与邵永国之间的建设工程分包合同关系。换言之，现有证据不足以证明邵永国收取肖永德保证金的行为存在合同诈骗，肖永德亦不认为受到诈骗，事实上案涉工程分包合同已实际部分履行，虽然合同无效，但确系肖永德与邵永国的真实意思表示。因此，对华悦公司的上述抗辩意见法院不予采纳。被告邵永国因涉嫌合同诈骗罪被盐城市盐都区公安局刑事立案，不影响本案继续审理，被告华悦公司应当与被告邵永国对返还800000元保证金承担连带责任。三、关于利息问题。原告肖永德要求被告支付工程造价款2110447.38元及逾期付款利息（以2110447.38元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从起诉之日起计算至实际付清之日止），支付塔吊及租赁材料费用427622元及逾期付款利息（以427622元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从起诉之日起计算至实际付清之日止）。经计算，工程款、塔吊及租赁材料的费用为839197.15元，故利息应以839197.15元为基数，从起诉之日即2017年11月28日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率即年利率4.35%计算，截至2019年8月19日的利息为63782.48元，之后利息以839197.15元为基数，从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，遂判决：一、华悦公司、邵永国支付肖永德工程款、塔吊及租赁材料费合计839197.15元并支付利息；二、华悦公司、邵永国支付肖永德零工工资402980元；三、华悦公司、邵永国返还肖永德保证金800000元；四、驳回肖永德其他诉讼请求。案件受理费43680元、保全费5000元、鉴定费47000元，合计95680元，由原告肖永德负担49927元，由华悦公司、邵永国负担45753元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，邵永国借用华悦公司资质承包案涉工程，并将承包工程中从基础垫层铲浮土到主体结束劳务分包给没有资质的肖永德，且案涉工程未取得建设工程规划许可证，故华悦公司与天正公司签订的建设工程协议书、以及邵永国以华悦公司盛世皇庭项目部名义与肖永德签订的劳务内部分包协议书均为无效协议。虽然劳务内部分包协议无效，但肖永德对涉案工程进行了实际施工，故其有权就已经施工完成部分的工程主张工程款。由于邵永国与肖永德签订的劳务内部分包协议无效，且涉案工程系未完工程，故肖永德有权主张其支出的人、材、机费用。关于钢筋制作费31507.26元否应当计入肖德永工程款的问题。本院认为，钢筋制作费属于劳务费的范畴。由于施工现场确实存在已制作好的一层钢筋，且鉴定意见书显示钢筋制作费31507.26元，故一审法院将该费用计入肖德永的工程款范围并无不当。关于一审法院将塔吊及架材租赁费用266532元计入肖德永工程款是否适当的问题。肖德永对涉案工程进行施工，在施工过程中租用他人塔吊和架材，该费用属于器械费。根据生效的（2018）苏0621民初4035号民事调解书、（2018）苏0621民初3300号民事判决书，以及鉴定意见书，产生的塔吊租赁费169900元、架材租赁费318000元。在增减相关费用后，最终塔吊和架材的租赁费合计380760元。一审法院考虑到肖永德在2016年12月即已被通知停工，但直到2017年10月才将租赁的塔吊、架材等拆除、运回出租方，对于该部分损失，肖永德亦有责任。一审法院据此酌定塔吊和架材的租赁费合计380760元按照70%的比例计入肖德永的工程款并无不当。关于安全文明施工措施费的问题。本院认为，鉴定意见书载明，涉案工程的安全文明施工措施费72201.9元。虽然肖德永不具有施工资质，但是肖德永对涉案工程进行施工，安全文明施工是必要的，产生一定的安全文明施工措施费也是合理的，故原审法院酌定支持鉴定意见书载明的安全文明施工措施费72201.9元并无不当。关于零工工资的问题。本院认为，肖德永提交的由邵永国2016年12月31日签字确认的零工及误工明细清单，可以证明肖德永对涉案工程进行施工，另外产生了零工工资402980元。根据劳务内部分包协议的约定，该费用应当计入肖德永工程款范围，故上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于保证金返还的问题。上诉人认为，邵永国私刻公章骗取保证金已经涉嫌合同诈骗犯罪，该行为不应当认定为邵永国的职务行为，因此应当驳回肖永德要求上诉人返还保证金的诉讼请求，并将相关线索移送公安机关，待邵永国涉嫌合同诈骗犯罪处理完毕后再行处理。本院认为，盐城市盐都区公安局立案侦查邵永国涉嫌合同诈骗罪一案与本案虽有关联，但并非基于同一事实。盐城市盐都区公安局对邵永国以涉嫌合同诈骗刑事立案系基于邵永国与华悦公司之间的挂靠合同关系。而本案中肖德永要求上诉人及邵永国返还保证金是基于华悦公司、邵永国与肖德永之间的劳务内部分包合同关系。故邵永国因涉嫌合同诈骗罪被盐城市盐都区公安局刑事立案，不影响本案中肖德永主张返还800000元保证金。上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人江苏华悦建设集团有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23648元，由上诉人江苏华悦建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  孟 娟二〇二〇年十月二十二日法官助理  王 茹书 记 员  金宇婷