北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京04民终403号上诉人（原审被告）：新余孔目江成功村镇银行股份有限公司，住所地江西省新余市中山路。法定代表人：潘婉珍，董事长。委托诉讼代理人：刘小凡，江西三江合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛优，男，1957年4月19日出生，汉族，中华全国总工会文工团演员，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：李浩，北京市大都律师事务所律师。委托诉讼代理人：范鸿雁，北京市大都律师事务所实习律师。上诉人新余孔目江成功村镇银行股份有限公司因与被上诉人葛优网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）所作（2020）京0491民初6365号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员王小虎独任开庭审理。上诉人新余孔目江成功村镇银行股份有限公司的委托诉讼代理人刘小凡及被上诉人葛优的委托诉讼代理人李浩、范鸿雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新余孔目江成功村镇银行股份有限公司上诉请求：1.对一审判决进行改判，在一审判决第二项的基础上减少6万元赔偿金；2.由葛优承担一、二审全部诉讼费。主要事实和理由：一审法院认定事实错误，我公司发布的涉案文章中并没有视频，一审法院判决我公司承担的赔偿金额过高。葛优辩称，新余孔目江成功村镇银行股份有限公司发布的涉案文章中有电视剧《我爱我家》的视频及28张截图，文章中还含有“钱存成功村镇银行利率上浮43%”的宣传语和微信公众号二维码，且侵权行为存在三年有余，点击量不断上升。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，我请求维持一审判决，驳回该公司的上诉请求。葛优向一审法院起诉请求：1.判令新余孔目江成功村镇银行股份有限公司在全国公开发行的报纸上向我公开赔礼道歉，要求致歉内容应包括本案判决书案号及主要内容，致歉内容须经我或我的代理人确认，致歉版面不小于9厘米×14厘米；2.判令新余孔目江成功村镇银行股份有限公司赔偿我经济损失20万元，合理维权成本1万元（包括律师费1000元、公证费1000元、其他交通费、通讯费等8000元），共计21万元；3.由新余孔目江成功村镇银行股份有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：葛优为我国知名演员，曾在电视剧《我爱我家》中扮演纪春生，该角色在剧中将身体完全瘫在沙发上的放松形象被称为“葛优躺”，成为2016年网络热词。新余孔目江成功村镇银行股份有限公司实名认证的微信公众号“新余成功村镇银行”（微信号×××）于2016年7月11日发布《最火表情包“葛优躺”出处居然这么搞笑！》的推文，文章配有葛优在电视剧《我爱我家》中的一段表演视频以及28张葛优剧照截图，并在图片上编辑有文字，文章中有“钱存成功村镇银行利率最高上浮43%”的宣传语及微信公众号的二维码。葛优提交了（2017）京方正内民证字第116974号公证书，该公证书系对包括涉案文章在内的共3篇文章、3个公众号进行的证据保全公证。公证时涉案文章尾部显示阅读量32、点赞1。葛优称曾于2019年10月向新余孔目江成功村镇银行股份有限公司发出律师函，发函时对涉案文章进行了手机截屏，显示涉案文章的阅读量为98，并提交了当时的手机截屏。庭审中，葛优确认新余孔目江成功村镇银行股份有限公司已删除侵权链接及图片。一审法院认为，肖像权是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利；肖像权载体包括人物画像、生活照、剧照等，剧照涉及影视作品中表演者扮演的剧中人物，当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时，表演形象亦为肖像的一部分；公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，根据葛优提交的证据可以印证涉案文章中图片与其肖像的同一性。葛优对电视剧《我爱我家》中的角色形象享有肖像权，他人未经许可不得以营利为目的使用其肖像。企业为展示形象在官方微信公众号向用户推送各类信息，亦属于企业的经营行为。新余孔目江成功村镇银行股份有限公司未经葛优的许可在官方微信公众号中使用多幅葛优的肖像图片及一段视频并进行文字编辑，借“葛优躺”的网络热度吸引相关公众关注、阅读，推介该公司的微信公众号及产品，具有商业使用性质，该行为侵害了葛优的肖像权，应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的侵权责任。葛优要求该公司公开赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予支持，但公开道歉的范围应以侵权行为影响的范围为限。关于葛优主张的经济损失，因未提交证据证实人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益，考虑到侵权人推送该文时“葛优躺”为社会热点话题，侵权人的行为意图更多凸显在蹭热点话题，保持公众号推送文章形式上的风趣活泼以及公众号推送的时效性，从文章内容以及含有葛优肖像的图片本身来分析，一般的公众并不会认为新余孔目江成功村镇银行股份有限公司利用葛优的知名度为企业经营做广告宣传，也不会将葛优视为新余孔目江成功村镇银行股份有限公司的商业代言人。另外，因涉案图片为剧照，本案仅涉及葛优个人的肖像权。综上，对葛优主张的经济损失将根据具体案情，综合考虑新余孔目江成功村镇银行股份有限公司对葛优肖像的具体使用方式、范围、时间和影响酌情确定。葛优主张的合理开支过高，根据其提交的公证书以及律师出庭情况酌情判定。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十条的规定，判决如下：一、被告新余孔目江成功村镇银行股份有限公司于判决生效后七日内，在微信公众号新余成功村镇银行（微信号：×××）上发布主推文登载致歉声明，向原告葛优公开赔礼道歉（致歉内容须经人民法院审核，逾期不履行，人民法院将依原告葛优申请在相关媒体公布判决主要内容，费用由被告新余孔目江成功村镇银行股份有限公司承担）；二、被告新余孔目江成功村镇银行股份有限公司于判决生效后七日内，向原告葛优赔偿经济损失80000元及合理开支2000元；三、驳回原告葛优的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，我国法律保护公民的肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像，公民的肖像权受到侵害的有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉并可以要求赔偿损失。本案二审审理的争议焦点为新余孔目江成功村镇银行股份有限公司是否在未经葛优许可的情况下以营利为目的使用了葛优的肖像照片以及该公司的行为是否构成对葛优肖像权的侵犯；一审判决新余孔目江成功村镇银行股份有限公司向葛优进行赔礼道歉以及赔偿葛优的经济损失、维权合理支出的金额是否符合法律规定。首先，在案证据可以证明新余孔目江成功村镇银行股份有限公司未经葛优的许可以营利为目的，在所有的微信公众号发布的涉案文章中使用了葛优的肖像照片，构成对葛优肖像权的侵犯。新余孔目江成功村镇银行股份有限公司对侵犯葛优肖像权的行为应当承担相应侵权责任，考虑到葛优为知名演员，具有较高的社会知名度，其肖像具有一定的商业价值，故新余孔目江成功村镇银行股份有限公司对侵权行为导致葛优人格权权能中包含经济性利益的损害应予赔偿。一审法院考虑葛优的知名度、新余孔目江成功村镇银行股份有限公司的过错程度、葛优肖像被使用的数量、范围、用途等因素后判决新余孔目江成功村镇银行股份有限公司向葛优进行赔礼道歉的方式以及所酌情确定的经济损失和维权合理支出的金额并无不当。综上所述，新余孔目江成功村镇银行股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚及适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由新余孔目江成功村镇银行股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 王小虎二〇二〇年十月二十七日法官助理 徐宇翔书 记 员 刘雨晴