陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终10976号 上诉人（原审原告）：中域电讯连锁集团股份有限公司。法定代表人：李建威，该公司董事长。委托诉讼代理人：文炎昌，广东莞诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李海龙。委托诉讼代理人：田珺，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：吉永辉，陕西云德律师事务所实习律师。上诉人中域电讯连锁集团股份有限公司（以下简称“中域公司”）与上诉人李海龙因劳动争议纠纷一案，均不服西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。中域公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判驳回李海龙的全部诉讼请求。事实与理由：一、双方签订的《劳动合同》及其公司《签定劳动合同必知规章制度》中约定员工违反规章制度，可以解除劳动合同。李海龙利用其任西安十号店长期间，自己或要求同事以“只卖货、不入单”或“少入单”的手段变相侵占公司财产，且其已提供证据证明，一审法院认为其未提交有效证据，进而支持李海龙违法解除劳动合同的赔偿金，与事实不符。二、其2009年已实行不定时工作制，且获得政府部门的审批及工商行政公示，李海龙的上班时间自行安排，休息时间已得到充分保障，一审法院认定有误。三、李海龙严重违反其规章制度而导致双方劳动关系终止，本身存在严重过错，其依法无须支付赔偿金，一审法院适用劳动合同法第八十七条的规定错误。李海龙辩称，一审判决认定中域公司支付其解雇前12个月平均工资数额错误，请求二审依法改判。李海龙上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费由中域公司承担。事实与理由：一审法院认定其月平均工资金额2972.17元属于事实认定错误。根据其提供的证据显示，其离职前平均工资为4283.92元，即使按照中域公司提供的合同，其自2010年2月10至2017年10月12日于中域公司处上班，即七年八个月零两天，中域公司应支付其违法解除劳动合同赔偿金金额为68542.72元、法定节假日加班费为9454.2元。中域公司辩称，一审认定事实错误，其公司是根据双方合同约定，解除与李海龙之间的劳动关系，李海龙在职期间，严重违反其公司的财务制度，侵占公司财产，其的解雇符合约定，因此，其无需支付李海龙解除劳动合同赔偿金。其公司是不定时工作制，李海龙是店长，其符合不定时工作制的适用对象，也符合连锁企业的经营需要，因此其无需支付李海龙加班工资，因此，请求二审查清事实基础上依法改判。中域公司向一审法院起诉请求：1、其无需支付李海龙赔偿金68542.72元、无需支付李海龙2016年至2017年法定节假日加班费9454.17元；2、无需为李海龙补缴2010年2月至7月的养老、失业保险、2010年2月至2015年11月生育保险；3、本案案件受理费由李海龙承担。一审法院认定事实：中域公司、李海龙签订《劳动合同》，约定合同期限为2010年2月10日起至2017年12月10日止，李海龙的工作岗位为门店销售、门店管理；工资发放的方式为岗位工资+提成+补贴+其他津贴；每月18日至25日支付上月工资。2017年10月12日，中域公司以李海龙变相侵占公司财产为由，解除与李海龙的劳动关系。另查明，李海龙离职前的12个月平均工资为2972.17元。庭审中，中域公司对李海龙提交的节假日停休通知（复印件）真实性不认可，但认可其会要求员工节假日加班，加班后及时安排调休，并提交《特殊工时工作制准予行政许可决定书》一份，证明其公司实行不定时工作制，对此，中域公司表示该决定书并未载明实行不定时工作制的员工中包含李海龙。以上事实，有市劳人仲案字[2017]第917号裁决书、《劳动合同》、银行流水、特殊工时工作制准予行政许可决定书及当事人的陈述等证据在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。庭审中，李海龙表示其2009年5月10日入职，但因其证据不足，故一审法院认定《劳动合同》签订时间2010年2月10日为李海龙入职时间。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条约定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，中域公司称李海龙变相侵占公司财产，但其未提交有效证据予以佐证，由此可以认定中域公司于2017年10月12日解除与李海龙之间的劳动关系系违法解除。据此，中域公司应支付李海龙违法解除劳动合同赔偿金47554.72元。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三款规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。本案中，中域公司认可其在法定节假日要求员工工作，故中域公司应向李海龙支付2016年至2017年的法定节假日16天的加班费，计算为2972.17/21.75×16×3=6559.27元。对于李海龙主张的休息日加班费，因证据不足，不予采信。对于中域公司辩称其员工实行不定时工作制，因其无证据证明采取不定时工作制的员工中包含李海龙，故对此辩称，不予采信。关于补缴社保部分，因此部分不属于人民法院的受理范围，故对此部分本案不予处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决：一、原告中域电讯连锁集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向被告李海龙支付违法解除劳动合同赔偿金47554.72元。二、原告中域电讯连锁集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向被告李海龙支付2016年-2017年法定节假日加班费6559.27元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告中域电讯连锁集团股份有限公司承担。经审理查明，李海龙称其每月工资如超过3600元，未超过部分由中域公司发放，超过部分由东莞市大朗中尊通讯器材经营部代中域公司发放，对此其提供银行流水、工资单截图为证；中域公司否认东莞市大朗中尊通讯器材经营部所发款项与其有关。一审判决查明的其余事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要是：一、关于违法解除劳动合同的赔偿金是否应当支付及支付数额的问题。李海龙提供证据证明其月工资数额，中域公司予以否认，但未提供证据予以反驳，亦未提供工资单核实，结合中域公司与其他员工劳动争议纠纷案件中，工资发放形式亦为两笔发放，本院依法采信李海龙之主张，认定其月工资标准为4283.92元，一审法院认定有误，本院予以变更。中域公司称李海龙变相侵占公司财产，但其提供的证据不能证明该事实，故一审法院认定中域公司违法解除与李海龙的劳动合同并无不当，中域公司应支付李海龙违法解除劳动合同的赔偿金68542.72元（4283.92元×8×2倍）。二、关于加班工资的问题。李海龙就其加班事实提供了中域公司办公系统文件截图，中域公司予以否认，但未提供证据予以反驳，亦未提供其办公系统核实，同时，中域公司提交的不定时工作制审批文件，不能证明审批对象包括李海龙在内，故一审法院依法采信李海龙之主张，认定其16天法定节假日加班事实并无不当。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三款规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，中域公司已支付李海龙正常工作期间的工资，故中域公司应支付李海龙法定节假日加班工资6302.78元（4283.92元÷21.75×16×200%）。综上，一审判决认定部分有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初103号民事判决第一项为“中域电讯连锁集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向李海龙支付违法解除劳动合同赔偿金68542.72元”。二、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初103号民事判决第二项为“中域电讯连锁集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向李海龙支付2016年至2017年法定节假日加班工资6302.78元”。三、驳回中域电讯连锁集团股份有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共30元，由中域电讯连锁集团股份有限公司负担20元，由李海龙负担10元。本判决为终审判决。  审 判 长  李   娟审 判 员  陈 洁 婷审 判 员  姜   华 二〇二〇年十月十六日   书 记 员  胡   静 1