河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终563号上诉人（原审原告）：王亚军，男，1991年8月15日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：栗景伟，上海方锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩金胜，男，1969年8月20日出生，回族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：周献坤，河南君盟律师事务所律师。上诉人王亚军因与被上诉人韩金胜建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初10657号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王亚军及其委托诉讼代理人栗景伟，被上诉人韩金胜的委托诉讼代理人周献坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王亚军上诉请求：一、撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初10657号民事判决第二项，改判支持王亚军的诉讼请求或发回重审；二、本案一二审诉讼费用由韩金胜负担。事实和理由：一、一审判决程序违法。1.一审判决确定案由错误，一审判决认定合同无效的理由及适用的法律规定均是以工程施工合同为由的，本案应是建设工程施工合同纠纷而不是加工承揽合同纠纷。2.一审庭审中王亚军出示证据证明其所承包工程中的暖气主管道未施工，不是王亚军的原因造成，因为建设方变更了施工方案，整个小区均没有建设暖气主管道，王亚军除提交证据证明以外，其书面和口头申请一审法院进行现场勘验，同时又书面申请对未施工和已施工的工程量进行鉴定，一审法院既未允许也未说明原因，明显是程序错误。3.一审判决认定双方签订的合同无效，符合事实和法律规定，但王亚军是实际施工人，依照法律规定王亚军追要工程款应受到支持，一审法院应当查明施工总承包人和发包人，并向王亚军释明，由法院依职权追加或由王亚军申请追加为当事人参加诉讼，而一审法院在既没有查明也没有释明的情况下，判决确认合同无效并判决驳回王亚军追要工程款的诉讼请求，明显程序违法，且严重损害王亚军的合法权益。二、一审判决认定事实、采信证据存在错误。1.王亚军已举证证明其施工的水电暖工程除暖气主管道没有施工外，已将合同约定的施工工程全部施工完毕，并且有确切建筑面积，一审判决认定王亚军没有证据证明已施工工程量明显错误。2.韩金胜提交的证据已充分证明王亚军完成了合同约定的工程量（暖气主管道除外），其举证证明的主电缆及变压器均不在合同约定的工程量范围内。3.一审判决以王亚军在原第一次庭审中承认涉案工程有好几帮人在干为由认定王亚军没有完成合同约定的工程量确属错误。王亚军在原一审中所说是同时有几班组人在其所施工的楼栋干活，指的是其他工种的班组，比如木工班组、钢筋工班组等，并没有说有好几帮人共同进行水、电、暖施工。庭审中，韩金胜自己提交的证据和主张充分证明一审法院对此事实的认定是错误的。韩金胜自己主张王亚军只是主电缆和变压器没有施工，况且主电缆和变压器施工并不在合同约定的范围内，韩金胜没有举出证据证明王亚军未完成合同约定的工程量，一审判决对王亚军所举证据不予采信，并以王亚军提交的证据不足为由判决认定王亚军没有依照合同完成施工是没有依据的。韩金胜辩称，一、一审判决不存在程序违法之处。1.根据《中华人民共和国合同法》规定，建设工程施工合同属于承揽合同的其中一个类别，所以本案一审将案由定为承揽合同纠纷并无不当。2.王亚军仅施工到2016年11月份前后，韩金胜已超支了工程款，之后的工程均不是王亚军做的，而是韩金胜找其他人做的，王亚军在本案中根本不能证明其工程量，在这种情况下，根本无法对王亚军施工的工程量进行勘验、鉴定，所以一审法院未允许王亚军的勘验、鉴定申请是正确的。3.王亚军所称的“施工总承包人和发包人”不是本案必须参加诉讼的当事人，一审法院没有必要进行释明或依职权追加。二、一审判决认定事实以及对证据的采信是正确的。根据“谁主张谁举证”的原则，应由王亚军举证证明其工程量和工程款，而不是由韩金胜举证证明王亚军没有完成合同约定的工程量。一审中，王亚军仅提供了与其有利益关系的下属工人的证人证言、自己制作的考勤表以及一些不正规的收条、购料清单等，以证明其已完成施工，这是根本不能成立的。1.证人证言具有很大的随意性，证人为了利益极可能遵照王亚军的意思进行作证，所以仅凭证人证言不能证实案件的重大事实；2.对于2016年12月之后的考勤表以及那些收条、购料清单等，韩金胜在一审中已作了详细说明，是王亚军伪造的。在本案的第一次一审、二审以及发回重审的过程中，王亚军没有拿出韩金胜、监理方、发包方于2016年12月之后给其出具的任何手续，根本不能证明其施工的工程量。同时，韩金胜从未说过王亚军“只是主电缆和变压器没有施工”。事实上，王亚军违反合同约定，一再延误工期，以至于发包方多次下达通知，催促尽快施工。王亚军更是于2016年11月停止施工，韩金胜多次催促王亚军复工，王亚军一直拖延，拒不复工。2017年1月，王亚军说没钱买电缆，要求韩金胜预支款项，韩金胜为了施工进度，就先借给了王亚军30万元，但王亚军收到30万元后仍没有恢复施工。韩金胜无奈之下，只能临时找其他人继续施工，为此多花了很多钱。2016年12月8日前王亚军出具的全都是“收条”，但2017年1月23日出具的是“借据”，这明显可以看出，2017年1月23日这个30万元是韩金胜预支给王亚军的钱，所以让王亚军出具“借据”。韩金胜不仅不欠王亚军的钱，而且已经超支了。王亚军向一审法院起诉请求：一、确认王亚军和韩金胜之间的工程转包合同无效；二、判令韩金胜按王亚军实际施工工程量给付工程款150万元；三、本案诉讼费由韩金胜承担。一审法院认定事实：2014年11月16日，韩金胜与王亚军签订《合同书》一份。合同主要约定：韩金胜将位于商丘市青年路金桂苑小区3号楼29+1层商业住宅楼的水、电、暖工程承包给王亚军，包工包料，单价每平方米90元，按建筑实际面积计算。王亚军根据合同约定进行了施工，韩金胜支付王亚军工程款185万元。王亚军未全部履行合同，双方未对王亚军已完成的工程量进行结算。一审法院认为，王亚军和韩金胜签订承揽合同，因双方均为自然人，不具备施工资质，所签合同依法应认定为无效合同。王亚军根据合同约定进行了部分施工，韩金胜支付185万元的工程款。王亚军请求韩金胜支付欠付工程款150万元，但其提供的证据无法证明其已完成的工程量，应由其承担举证不能的不利后果，故其诉请不予支持。王亚军申请现场勘验、评估，因其施工范围双方不能达成一致意见，所提证据亦不能确定施工范围，且其在原一审时认可涉案工程有好几帮人在干，故不予准许。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定，判决：一、2014年11月16日王亚军与韩金胜签订的《合同书》无效；二、驳回王亚军的其他诉讼请求。案件受理费14880元，由王亚军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王亚军提供的第一组证据中的证据1“业主通知单2张”为影印件，无法与原件核实，即使该通知单真实，也仅能证明金桂苑小区项目部对施工所用材料品牌、规格等的确定，达不到王亚军的证明目的，本院不予采信；证据2“涉案工程现场照片”的拍摄时间为2020年2月，显示不了王亚军施工当时的情况，不能因所用的电线、开关、插座以及水暖管件均是同一品牌、规格、型号，就能证明王亚军完成了涉案工程，本院不予采信。第二组证据中的证据3“销货清单”，仅能证明王亚军购买电线、开关、插座、空开等施工材料，不能证明这些材料全部用在了涉案楼房，本院不予采信；证据4“2017年1月13日叶潘潘微信截屏光盘”及“叶潘潘出庭证言”，微信视频拍摄时间没有其他证据相印证，本院不予采信；证据5“赫振锋、陈文岭证明”为统一模式打印，其名字、身份证号码等为手写，结合本院对赫振锋、陈文岭的调查，陈文岭称“王亚军在这购买相关货物后，我给他送。”赫振锋称“王亚军在这购买相关货物后，水表是自己提走的，电线等经过我签字，在兴华物流，他找车来拉的。”王亚军自己拉的材料是否用在了涉案楼房不清，本院对该两人的证明不予采信；证据6“微信转账记录及银行交易流水清单”，仅能证明王亚军和赫振锋之间有业务往来，王亚军从销售商赫振锋、陈文岭等处购买了相关材料，且该证据显示王亚军多次给赫振锋转账，这与本院2020年9月18日对王亚军调查时，王亚军称“给赫振锋付的一般是现金”相矛盾，该证据达不到王亚军的证明目的，本院不予采信；第三组证据电线实物，王亚军认可指定的有销售商，该电线实物不能证明王亚军对涉案楼房水电工程已经施工完毕，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，2014年11月16日王亚军、韩金胜签订的《合同书》，因王亚军、韩金胜均为自然人，不具备施工资质，该合同应为无效合同。第一，承揽合同和建设工程施工合同都是根据一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，区分二者的关键在于完成的工作是动产还是不动产。本案中，根据双方合同约定，王亚军施工的内容为水、电、暖工程，包工包料，是涉案楼房的必须配套工程，符合建设工程施工合同的特征，故将本案案由为建设工程施工合同纠纷，一审将本案案由定为承揽合同纠纷不当，应予纠正。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，本案中，2014年11月16日《合同书》的签署主体是王亚军和韩金胜，王亚军以韩金胜为被告提起诉讼，并不需要追加总承包人、发包人为当事人。第三，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，王亚军认可合同范围内的暖气主管道未施工，其起诉的工程款包含暖气主管道的施工款项。王亚军称已按合同约定完成了施工，又称完成施工后没有监理或韩金胜一方确认的证据材料，因此王亚军提供的证据不能证明其全部履行了合同，无法证明其已完成的工程量，应由其承担举证不能的不利后果，一审法院未准许王亚军现场勘验、评估的申请正确。综上所述，虽然王亚军的部分上诉理由成立，但一审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回王亚军的诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14880元，由上诉人王亚军负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  许长峰审判员  闫文超二〇二〇年十月二十七日书记员  李洋洋