北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6780号上诉人（原审原告）：北京托马斯教育咨询有限公司，住所地北京市海淀区车公庄西路**华通大厦****局部****。法定代表人：张振华，总经理。委托诉讼代理人：王大恒，北京瀛和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈丽荣，女，1974年1月10日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：吴丁亚，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人北京托马斯教育咨询有限公司（以下简称托马斯公司）因与被上诉人陈丽荣损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初45957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。托马斯公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判支持托马斯公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.陈丽荣违反公司法的规定，应承担返还收入、赔偿损失的责任。一审法院认定陈丽荣违反忠实义务,但将时间长短、损失情况作为其承担法定责任的生效条件，属适用法律错误。2.陈丽荣违反《股权赠与协议》的竞业约定，应向托马斯公司承担赔偿损失的责任，一审法院未予查明，属认定事实不清。3.陈丽荣掌握公司重要信息，其利用掌握的资源成立同类公司，与托马斯公司进行竞争，并招录托马斯公司花费高额投入培养的员工，陈丽荣给托马斯公司造成的损失十分明显，一审法院认定陈丽荣未给托马斯公司造成实际损失，属认定事实错误、适用法律错误。陈丽荣辩称，同意一审判决，请求驳回上诉维持原判。具体答辩意见：1.托马斯公司相关诉讼请求针对的诉讼主体错误。2.托马斯公司没有证据证明陈丽荣违背忠实义务给其造成了实际损失，也没有证据证明陈丽荣对其存在侵权行为。3.陈丽荣没有违反忠实义务。陈丽荣经营的是教授英国教材业务，与托马斯公司经营业务不一致。4.双方没有劳动关系，没有竞业限制的约定，陈丽荣也没有领取过关于竞业限制的补偿金，故不应承担任何赔偿责任。托马斯公司向一审法院起诉请求：1.陈丽荣停止侵权；2.陈丽荣遵守竞业禁止义务；3.陈丽荣返还其竞业禁止期间收入20万元；4.陈丽荣赔偿损失40万元。一审法院认定事实：（一）托马斯公司情况托马斯公司成立于2014年11月27日，主营业务内容为少儿英语培训。工商登记经营范围：教育咨询；经济贸易咨询；企业管理咨询；投资咨询；文艺创作；组织文化艺术交流活动（不含营业性演出）；承办展览展示活动；公共关系服务；翻译服务；会议服务；市场调查；销售文化用品、五金交电、计算机、软件及辅助设备、服装、鞋帽、日用品、建筑材料；计算机租赁；通讯设备租赁；设计、制作、代理、发布广告；舞蹈培训（不得面向全国招生）、声乐培训（不得面向全国招生）；工程勘察设计；出版物零售；出版物批发。（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；出版物批发、出版物零售以及依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动。）2015年11月8日，托马斯公司法定代表人张振华（甲方）与陈丽荣（乙方）签订《股权赠与协议》，约定：签订本协议起乙方即具有公司5%的股权，按照法律及公司规定享受相应的股东权益；乙方承诺遵守与公司签订的竞业禁止条款，在本合同签订后的5年内，不在任何与托马斯公司有竞争关系的公司任职、不直接或间接持有竞争关系的公司的股份；本协议自双方签字或盖章后生效，有效期三年。另查，托马斯公司工商登记变更信息记载：2015年11月6日，陈丽荣登记为托马斯公司自然人股东；2018年11月13日，陈丽荣退出托马斯公司股东登记。2016年7月29日，托马斯公司做出《人事任命公告》，公告内容：任命陈丽荣为托马斯公司副总经理兼教研教学部总监，并载有陈丽荣相关岗位职责。2019年3月18日，托马斯公司为陈丽荣出具《离职证明》，载有：陈丽荣于2012年2月20日至2019年3月18日任职托马斯公司ELT部门教研总监职位，于2019年3月18日解除劳动合同关系。关于在职期间的工作岗位，陈丽荣主张按《离职证明》记载应为“ELT部门教研总监”。托马斯公司对此持有异议，主张《离职证明》记载岗位不准确，陈丽荣在职期间的岗位按照《人事任命公告》记载，应为“副总经理兼教研教学部总监”。另查，托马斯公司与陈丽荣未签订书面劳动合同及保密协议。（二）北京英思伯瑞教育咨询有限公司（以下简称英思伯瑞公司）情况英思伯瑞公司成立于2019年3月15日，公司股东为班博林、刘晓宇、汤丹、陈丽荣。其中，陈丽荣持股比例35%。同时，工商登记信息记载显示，陈丽荣为英思伯瑞公司董事、经理。陈丽荣当庭否认其实际担任上述职务。关于英思伯瑞公司的主营内容，陈丽荣称英思伯瑞公司经营的业务为教育销售，现因“新冠疫情”影响亦开展了线上少儿英语培训业务。工商登记信息显示的英思伯瑞公司经营范围：教育咨询（不含出国留学咨询及中介服务）；经济贸易咨询；企业管理咨询；公共关系服务；会议服务（不含食宿）；市场调查；设计、制作、代理、发布广告；承办展览展示活动；组织文化艺术交流活动；软件开发；翻译服务；销售办公用品、五金交电（不含电动自行车）、计算机、软件及辅助设备、教学设备、教学仪器、玩具、鞋帽、服装、建筑材料；市场营销策划；企业形象策划；技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务；出版物零售。（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；出版物零售以及依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动。）另查，在英思伯瑞公司宣传资料中称：“（陈丽荣）是托马斯教育负责教学研发的副总经理及创始人之一”。托马斯公司主张，陈丽荣作为其公司的高级管理人员，在其公司任职期间设立具有竞争关系的英思伯瑞公司并担任董事经理职务，同时从其公司“挖走”刘晓宇、汤丹，在英思伯瑞公司简介中进行虚假宣传，称自己为“托马斯公司创始人”，违反了高级管理人员应承担的竞业禁止和忠诚义务，损害了其公司的合法权益，应停止侵权并承担相关赔偿责任。陈丽荣对托马斯公司的主张不予认可，称英思伯瑞公司在2019年4月15日之前并未开展实际经营，其在职期间并未违反对托马斯公司的忠诚义务，同时，刘晓宇、汤丹均为自托马斯公司正常离职人员，英思伯瑞公司发布介绍材料并非陈丽荣个人行为，与陈丽荣无关，故不同意托马斯公司的诉请内容。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。本案中，从托马斯公司提交的《人事任命公告》所载陈丽荣岗位信息以及英思伯瑞公司关于陈丽荣的简介材料来看，该院认为可认定陈丽荣在托马斯公司任职期间担任“副总经理兼教研教学部总监”，另结合《人事任命公告》中所载陈丽荣岗位职责情况，可认定陈丽荣在职期间属于托马斯公司高级管理人员范畴。陈丽荣在离职前夕参与设立英思伯瑞公司，工商登记亦显示其担任相关职务。而英思伯瑞公司与托马斯公司在营业范围层面具有同类业务，陈丽荣上述参与设立英思伯瑞公司时间节点虽濒临离职，但从《中华人民共和国公司法》对高级管理人员应负的忠实和勤勉义务法定要求来看，陈丽荣未正式离职即仍为托马斯公司高级管理人员，仍应承担相应忠实和勤勉义务，故陈丽荣在离职前夕参与设立英思伯瑞公司的行为仍应定性为违反了高级管理人员的忠实和勤勉义务。但需强调，英思伯瑞公司2019年3月15日成立，陈丽荣2019年3月18日自托马斯公司离职，前后相差时间较短，并综合考虑离职申请、审批的常规周期，在案证据尚不足以证实陈丽荣的上述行为给托马斯公司合法权益造成了实质性影响，托马斯公司亦未举证证实其公司因上述情形导致实际损失发生。同时，该案涉及维护企业合法权益与维护劳动者正当就业、创业的合法权益如何平衡的问题，该院认为，职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，构成其人格的组成部分，职工离职后有自主利用的自由。综上，该院认为，托马斯公司提交的在案证据不足以证实陈丽荣在濒临离职前参与设立英思伯瑞公司的行为给其公司合法权益造成实质性影响，因此，托马斯公司要求陈丽荣停止侵权并赔偿损失的相关诉请内容，依据不足，该院不予支持。同时，该院亦需说明，从经营范围来看，托马斯公司与英思伯瑞公司经营范围大类名目具有相同或近似业务，但是否存在实质性竞争关系以及英思伯瑞公司是否实施了相关不正当竞争行为（包括托马斯公司庭审中主张的虚假宣传、“挖人”行为），托马斯公司可另行通过不正当竞争纠纷等其他案由诉讼予以解决，鉴于相关法律关系存在较大差异，本案不予另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回托马斯公司的全部诉讼请求。二审中，当事人未提交新的证据。二审诉讼中，托马斯公司明确其提起本案诉讼的法律依据为《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条的规定，认为陈丽荣应基于其违反公司高级管理人员忠实义务的行为向公司承担赔偿责任。就其诉讼请求的数额确定问题，托马斯公司称，其诉讼请求中要求陈丽荣返还的收入20万元，系参考英思伯瑞公司注册资本100万元、陈丽荣占股35%而酌定的金额；诉讼请求中要求陈丽荣赔偿的40万元是根据托马斯公司培养教师付出的成本，及陈丽荣离职并带走公司其他三名教师的情况估算出来的。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，托马斯公司以损害公司利益责任纠纷提起本案诉讼，亦明确了其提出诉讼请求的法律依据为《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条的规定，本案二审争议焦点应为陈丽荣作为托马斯公司高级管理人员，是否违反忠实义务，并应因此向托马斯公司承担赔偿责任。对此本院认为，《中华人民共和国公司法》规定了公司高管人员对公司的忠实义务，其中，第一百四十八条第一款第（五）项规定的“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，即属高级管理人员违反忠实义务的情形。本案中，陈丽荣作为托马斯公司的高级管理人员，在未从托马斯公司离职的情况下，另行参与设立英思伯瑞公司，存在违反公司高级管理人员忠实义务的情形，一审法院对此认定正确，本院予以确认。公司高级管理人员违反忠实义务，公司可以以该高级管理人员为被告，主张其取得的收入归公司所有，如果公司因此受到的损失大于高级管理人员取得收入的，可以要求其赔偿损失。本案中，关于托马斯公司所主张的陈丽荣违反忠实义务取得的收入，本院认为，陈丽荣享有英思伯瑞公司35%的股权，系基于股东资格而享有的从英思伯瑞公司获得财产利益并参与公司治理的权利，并非陈丽荣经营与托马斯公司同类业务所取得的收入，托马斯公司参考上述标准主张权利，缺乏法律依据。关于托马斯公司所主张的赔偿责任，其并未举证证明所主张的培养员工投入情况，也未能举证证明员工离职与陈丽荣的竞业行为存在直接因果关系，其以培养员工投入为参考计算实际损失，亦缺乏法律依据。鉴于托马斯未提交充分证据证明陈丽荣违反忠实义务对其造成了实际损失，一审法院对托马斯公司主张的损失不予支持，并无不当，本院亦予确认。就托马斯公司所称陈丽荣违反《股权赠与协议》的竞业约定故应承担责任、陈丽荣对托马斯公司存在侵权行为、英思伯瑞公司存在不正当竞争行为等意见，均非公司高级管理人员违反法定义务损害公司利益而引发的纠纷，无法包容于本案中进行审理，本院不予评述。综上所述，托马斯公司的上诉意见不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由北京托马斯教育咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 婷审 判 员  金 莙审 判 员  徐 冰二〇二〇年十月二十九日法官助理  孙梦青书 记 员  姜 菲