广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤18刑终235号原公诉机关清远市清新区人民检察院。上诉人（原审被告人）汤海炽，男，汉族，1988年6月6日出生于广东省清远市清城区，初中文化程度，农民，户籍地址：清远市清城区。因犯故意伤害罪，于2009年1月5日被清远市清城区人民法院判处有期徒刑五年，2011年11月22日刑满释放。因本案于2019年8月1日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现押于清远市清新区看守所。辩护人陈钢，广东亨信律师事务所律师。辩护人陈汝文，广东业证律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汤桂波，男，汉族，1972年10月2日出生于广东省清远市清城区，初中文化，农民，户籍地址：清远市清城区。现取保候审中。辩护人梁杰、徐淑图，广东飞来湖律师事务所律师。清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人汤海炽、汤桂波犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2020年6月24作出（2019）粤1803刑初582号刑事判决。原审被告人汤海炽、汤桂波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原判认定，（一）抢劫2013年8月14日12时许，被告人汤桂波、汤海炽伙同廖少明、张小锋（均已判刑）经共同商量后，驾驶悬挂号牌为RK0693的黄色本田牌轿车到清远市清新区禾云镇新洲圩信用社附近物色作案对象。张小锋到新洲农村信用社物色到被害人曾某南（生于1949年11月）后，被告人汤桂波、汤海炽与廖少明以“掉、捡、找”钱包的方式将被害人曾某南带到清新区禾云镇清新村委会新洲道班对面的果园内，拿走被害人的存折，企图窃取被害人曾某南的钱财。因被害人曾某南识破，遂将被害人曾某南捆绑并对其殴打，逼其说出银行存折密码后，到清远市清新区农村信用合作联社新洲分社取走曾某南存折内的人民币48000元，四人驾车逃离现场。所得款项由被告人汤桂波、汤海炽与同案人廖少明、张小锋共同分占。经清远市清新区禾云镇卫生院诊断，被害人曾某南全身多处软组织挫伤。（二）盗窃1、2013年7月17日11时许，被告人廖少明伙同汤海炽、汤桂波经商量，驾车到清远市清新区禾云镇沙河圩农信社前，见被害人李某荣（生于1953年12月）从信用社出来就确定其为作案目标。当李某荣行至清远市清新区禾云镇沙河居委会委会沙河卫生院门口附近时，被告人汤桂波、汤海炽伙同廖少明以“掉、捡、找”钱包的方式拿走被害人李某荣现金人民币1000元及银行存折，并以查清李某荣是否捡其钱存入银行为由，索取了李某荣的存折密码，后在李某荣不知情的情况下到禾云信用社取走存折内的人民币7500元，然后返还存折给李某荣后逃离现场。所得款项8500元人民币由被告人汤桂波、汤海炽与廖少明共同分占。2、2013年8月20日9时许，被告人汤海炽、汤桂波伙同廖少明、张小锋经商量，驾车到清远市清新区龙颈镇白石圩农信社前，见被害人丘某钊（生于1934年12月）从信用社出来就确定其为作案目标。在信用社附近，被告人汤桂波、汤海炽伙同廖少明、张小锋以“掉、捡、找”钱包的方式将被害人丘某钊带到白石村委会敬老院对面果树林，并以查清丘某钊是否捡其钱存入银行为由索取了丘某钊的存折及密码，后在被害人丘某钊不知情的情况下持其存折到南冲信用社取走存折内的人民币23000元。所得款项由被告人汤桂波、汤海炽与廖少明、张小锋共同分占。3、2013年8月27日13时许，被告人汤桂波、汤海炽伙同廖少明、张小锋到广东省清远市清新区禾云镇北社村委会沙河大桥路边的竹林，以“掉、捡、找”钱包的方式拿走被害人韦某（生于1952年10月）的现金人民币10000元和存折，并以查清韦某是否捡其钱存入银行为由索取了韦某的存折密码，后在韦某不知情的情况下到银行取走存折内人民币7000元，然后返还存折给韦某后逃离现场。所得款项人民币17000元由被告人汤桂波、汤海炽与廖少明、张小锋共同分占。4、2013年10月10日10时许，被告人汤桂波、汤海炽伙同廖少明、张小锋到广东省清远市清新区龙颈镇白石村委会敬老院对面果树林，以“掉、捡、找”钱包的方式拿走被害人卢某成（生于1952年4月）存折，并以查清卢某成是否捡其钱存入银行为由索取了被害人卢某成的存折密码，后在被害人卢某成不知情的情况下到银行取走存折内人民币9000元。所得款项由被告人汤桂波、汤海炽与廖少明、张小锋共同分占。5、2013年10月12日10时左右，被告人汤桂波、汤海炽伙同廖少明、张小锋到广东省清远市清新区三坑镇三坑大街农村信用合作社附近，以“掉、捡、找”钱包的方式拿走被害人徐某波（生于1951年10月）存折，并以查清徐某波是否捡其钱存入银行为由索取了被害人徐某波的存折密码，后在徐某波不知情的情况下到银行取走存折内人民币10000元。所得款项由被告人汤桂波、汤海炽与廖少明、张小锋共同分占。原判认定上述事实，有账户明细、取款单、刑事判决书、到案经过、户籍证明、前科资料等书证；现场勘验笔录；被害人曾某南、李某荣等人的陈述；同案人张小锋、廖少明的供述；被告人汤海炽、汤桂波的供述及辨认、指认笔录等证据。原判认为，被告人汤海炽、汤桂波以非法占有为目的，结伙采取暴力胁迫手段抢走他人财物，其行为均已构成了抢劫罪；被告人汤海炽、汤桂波还以非法占有为目的，结伙采用秘密手段盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已构成了盗窃罪，均应依法追究二被告人的刑事责任。被告人汤海炽、汤桂波身犯两罪，应当数罪并罚。在共同犯罪中，二被告人等人通过事前商量，后各自按分工行事，共同分占赃款，本案不宜区分主从犯。被告人汤海炽曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应依法予以从重处罚。二被告人选择老年人作为犯罪对象，且未退赔被害人的损失，应酌情予以从重处罚。被告人汤海炽、汤桂波各自承认两宗盗窃事实，对各自承认的两宗盗窃事实酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十五条、第四十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人汤海炽犯抢劫罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六年七个月，并处罚金人民币20000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币40000元。二、被告人汤桂波犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币15000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币15000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币30000元。上诉人汤海炽上诉及其辩护人辩护称，1、原审认定汤海炽犯抢劫罪只有同案廖少明、张小锋的供述，汤海炽予以否认，现有证据不能形成证据链。认定汤海炽犯抢劫罪证据不足，罪名不成立。2、原审认定汤海炽参与五次盗窃犯罪亦只有同案廖少明、张小锋的供述，汤海炽只承认二次。现有证据不足以认定汤海炽实施了另外三次盗窃。3、汤海炽在共同犯罪中是从犯，应从轻、减轻处罚。原审数罪并罚后的刑期明显过重。上诉人汤桂波上诉及其辩护人辩护称，1、汤桂波未参与抢劫，其有不在场证据，同案人张小锋及廖少明的供述在存折的交付人及交付地点不一致，存在矛盾，不能作为认定依据。现有证据不足以认定汤桂波参与了抢劫，应撤销一审判决。2、一审判决认定的盗窃事实中，汤桂波未参与第三至第五宗，同案人张小锋及廖少明的供述有串供可能，真实性无法确定。第三宗盗窃的被害人韦树的询问笔录及辨认笔录具有不可靠性，不能作为定案依据。第四、第五宗的被害人未对汤桂波进行指认。一审认定事实错误。经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示、控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，二审对原判认定的事实和证据予以确认。对上诉人汤海炽、汤桂波的上诉理由及其辩护人的辩护意见，第一，关于抢劫的犯罪事实。经查，虽上诉人汤海炽、汤桂波到案后拒不认罪，但同案人廖少明、张小锋到案后稳定地供述了二人伙同汤海炽、汤桂波于2013年8月抢劫被害人曾某南的犯罪事实，且辨认出二上诉人；曾某南被抢劫后立即报警，其陈述了被抢劫的过程，并辨认出二上诉人。廖少明、张小锋与曾某南关于抢劫的时间、地点、经过等基本一致，可相互印证，且有银行取款记录等证据予以佐证，现有证据足以认定上诉人汤海炽、汤桂波实施了抢劫犯罪。二上诉人及辩护人认为二上诉人不构成抢劫犯罪的上诉理由及辩护意见理据不足，不予采纳。另汤桂波称其有不在场的辩解无法查证属实，不予采纳。第二，关于盗窃的犯罪事实。经查，上诉人汤海炽、汤桂波到案后拒不承认盗窃，庭审时才对盗窃被害人李某荣、丘某钊一节认罪，对盗窃被害人韦树、卢某成、徐某波仍不认罪。而同案人廖少明、张小锋到案后，稳定供述了伙同汤海炽、汤桂波采用“掉、捡、找”钱包的方式盗窃李某荣、丘某钊、韦某、卢某成、徐某波五名被害人的犯罪事实，其供述能与上述被害人的陈述相互印证，且有银行取款记录等证据佐证，足以认定二上诉人了实施了五宗盗窃犯罪。二上诉人及辩护人认为二上诉人未参与三宗盗窃的上诉理由及辩护意见理据不足，不予采纳。第三，关于共同犯罪中的作用问题。经查，上诉人汤海炽、汤桂波与同案人廖少明、张小锋在共同抢劫及盗窃犯罪中共同密谋，具体实施犯罪时分工合作，相互配合，并分占赃款，二上诉人皆起主要作用，依法不能认定为从犯。第四，关于上诉人汤海炽、汤桂波的量刑问题。经查，原判根据上诉人汤海炽、汤桂波的犯罪事实，考虑其在犯罪中的作用，并考量其认罪态度差、作案对象皆为老年人、汤海炽是累犯、同案人廖少明、张小锋的量刑等量刑情节，对二上诉人的量刑符合罪刑相适应的原则，原判量刑并无不当。本院认为，上诉人汤海炽、汤桂波伙同他人采取暴力手段劫取被害人财物，其行为构成抢劫罪；以秘密手段盗取被害人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。上诉人汤海炽、汤桂波一人犯数罪，应予数罪并罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘建华审 判 员 胡巧玲审 判 员 谭灿科二〇二〇年九月三十日法官助理 郑外国书 记 员 张斯荷附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。