安徽省马鞍山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖05行终108号 上诉人（一审原告）马鞍山上嘉食品有限公司，住所地安徽省马鞍山市慈湖高新区园宁路与园中路交叉口东北角，统一社会信用代码91340500MA2NHRXY6Q。 法定代表人郭嘉良,该公司总经理。 委托代理人李明，安徽长城律师事务所律师。 委托代理人张伏莹，江苏瑞途律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）马鞍山市市场监督管理局,住所地安徽省马鞍山市雨山区湖东南路4099号,统一社会信用代码11340500MB1534688R。 法定代表人何俊，该局局长。 委托代理人孙尚文，该局工作人员。 委托代理人汪**，国浩律师（合肥）事务所律师。 被上诉人（一审被告）马鞍山市人民政府,住所地安徽省马鞍山市太白大道2008号。 法定代表人袁方，该市市长。 委托代理人尹露敏，该市司法局工作人员 上诉人马鞍山上嘉食品有限公司与被上诉人马鞍山市市场监督管理局、被上诉人马鞍山市人民政府行政处罚及行政复议一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2019）皖0504行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 马鞍山市市场监督管理局于2019年8月7日作出了《行政处罚决定书》（马市监处字〔2019〕9号），认为当事人未经荷兰米拉尼有限公司许可，在相同商品上使用与荷兰米拉尼有限公司注册商标相近似商标，且容易导致混淆。依据《中华人民共和国商标法》第五十七第（二）项规定，属侵犯注册商标专用权的行为。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，2019年8月7日，经本局负责人集体讨论决定，责令当事人立即停止侵权行为，决定对当事人处罚如下：1.没收侵权商品和主要用于制造侵权商品未使用包装物品（具体品名、规格、数量见下表）                            编号                       名称                       规格（型号）             或者地址                       单位                       数量                       备注                               01                       上嘉风车牌生粉                       4A25kg                       袋                       320                                                     02                       上嘉风车牌生粉                       2A25kg                       袋                       1040                                                     03                       上嘉风车牌生粉                       3A25kg                       袋                       1920                                                     04                       上嘉风车牌生粉                       2A20kg                       袋                       480                                                     05                       车凤牌生粉                       3A20kg                       袋                       470                                                     06                       上嘉风车牌生粉                       2A22.5kg                       袋                       80                                                     07                       上嘉风车牌生粉                       2A15kg                       袋                       290                                                     08                       上嘉风车牌生粉                       3A5kgx10                       袋                       325                                                     09                       上嘉风车牌生粉                       4A5kgx10                       袋                       130                                                     10                       上嘉风车牌生粉                       2A5kgx10                       袋                       130                                                     11                       上嘉风车牌生粉                       YM4kgx10                       袋                       167                                                     12                       上嘉风车牌生粉                       3A7kgx5                       袋                       60                                                     13                       上嘉风车牌生粉                       MS7kgx5                       袋                       70                                                     14                       上嘉风车牌生粉                       MS5kgx10                       袋                       11                                                     15                       上嘉风车牌生粉                       YM4kgx5                       袋                       364                                                     16                       包装材料（包装袋）                       2000只/盘                       盘                       14                                      2.处违法经营额1.5倍罚款，计150.40425万元。上述罚款，当事人应当自收到本处罚决定书之日起十五日内，到工商银行马鞍山花山支行（帐户：马鞍山市非税收入管理局，帐号：13×××58）缴纳罚款。当事人逾期不履行行政处罚决定的，本局将依照《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条：当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；……（三）申请人民法院强制执行。马鞍山市人民政府于2019年9月30日作出《行政复议决定书》（马复决〔2019〕48号），根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定决定:“维持被申请人作出的《行政处罚决定》（马市监处字〔2019〕9号）。对本决定不服,可以自接到本决定之日起15日内,向人民法院提起行政诉讼。” 一审审理查明，荷兰米拉尼有限公司成立于1867年，是一家食品原料供应企业，总部位于荷兰阿姆斯特丹。1997年12月2日，荷兰米拉尼有限公司上海代表处经审核准予登记注册。1993年4月28日，荷兰米拉尼有限公司在我国取得风车屋图案（）商标注册许可，商标注册证号为第639160号，核定使用商品第30类（包含马铃薯淀粉等），续展注册有效期自2013年4月28日至2023年4月27日。1995年6月28日，荷兰米拉尼有限公司在我国取得“風車”即（）文字商标注册许可，商标注册证号为第753230号，核定使用商品第30类（包含马铃薯淀粉等），续展注册有效期至2025年6月27日。1999年1月14日，荷兰米拉尼有限公司在我国取得红色风车屋图案+红色英文字+红蓝对称彩条即（）商标注册许可，商标注册证号为1239101号，核定使用商品第30类（包含马铃薯淀粉等），续展注册有效期至2029年1月13日。 荷兰米拉尼有限公司取得上述商标注册证之后，在中国境内开展相关产品销售活动，“風車”超级生粉（马铃薯淀粉）系该公司的主要产品之一，其外包装所涉主要特征内容事项可见下列图示（、、、）。时至2019年5月，江苏省南京市、浙江省萧山市、陕西省太原市、上海市、广东省广州市等地陆续查处仿冒“風車”牌超级生粉销售牟利行为。 2016年3月31日，南京上嘉食品有限公司经核准设立，法定代表人郭嘉良，经营范围为预包装食品兼散装食品批发与零售等。2010年3月28日，该公司获得“上嘉风车”（）商标，商标注册证号6643410号，核定使用商品第30类（包括食用淀粉、木薯粉等），注册有效期限自2010年3月28日至2020年3月27日。 2017年4月14日，郭嘉良在安徽省马鞍山市设立了马鞍山上嘉食品有限公司，该公司经营范围为食品、农产品的加工、批发零售等。 2018年3月1日，南京上嘉食品有限公司向马鞍山上嘉食品有限公司出具一份授权书，该授权书记载：“兹有南京上嘉食品有限公司授权马鞍山上嘉食品有限公司享有使用第6643410号‘上嘉风车’商标，准许生产、销售上嘉风车牌系列产品。核定使用商品（第30类）：食用土豆粉、食用木薯粉、食用淀粉、含淀粉食品、马铃薯粉、地瓜粉、粉丝（条）、白糖、调味品、玉米（烘过的）（截止）。特此授权。本授权书有效期叁年，授权期限为：由2018年3月1日至2021年3月1日。”2018年9月1日，黄青标（商标使用许可人，甲方）与商标使用被许可人郭嘉良（乙方）签订了一份《商标使用许可合同》，载明了甲方将已注册的第30类商标上的第7475786号“車凤”商标，许可乙方使用在第30类马铃薯粉、食用淀粉、使用土豆粉商品上，许可形式为独占许可。许可使用期限自2018年9月1日至2020年8月31日止。 2019年1月21日，马鞍山上嘉食品有限公司出具一份承诺书，内容为：上海市嘉定区江桥镇清都食品经营部销售的上嘉風車牌生粉为我公司生产及销售，我公司于2018年11月15日发货。 2019年5月17日，上海市嘉定区市场监督管理局在查处假冒商标的生粉时，作出沪监管嘉案处字〔2019〕第142019000201号《行政处罚决定书》，该决定书记载：1.当事人叶某（上海市嘉定区江桥镇清都食品经营部经营者）于2018年11月15日从马鞍山上嘉食品有限公司购进“上嘉风车生粉”6包，规格为25KG/包，进货价为190元/包。2.叶某能够提供进货方的营业执照及食品生产许可证，同时，进货方承认叶某销售的产品的来源。未有证据证明叶某知晓上述商品是侵犯注册商标专用权的商品。经商标权利人对上述当事人销售的商品进行了鉴定，结论为假冒、WINDMILL、、注册商标的生粉。3.叶某销售上述侵犯注册商标专用权的商品的行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定。依据《中华人民共和国商标法》第六十条的规定，鉴于叶某对销售的商品属于侵犯商标专用权商品不明知，并能证明该商品的合法来源，故责令叶某停止违法行为，停止销售侵犯注册商标专用权的商品。 2019年5月31日，马鞍山市市场监督管理局收到荷兰米拉尼有限公司上海代表处（受米拉尼公司委托）举报材料，请求对马鞍山上嘉食品有限公司生产、销售侵犯其注册商标专用权的商品进行查处。2019年6月10日，马鞍山市市场监督管理局工作人员对马鞍山上嘉食品有限公司的经营场所进行现场检查，发现马鞍山上嘉食品有限公司生产的“上嘉风车”牌生粉、“車風”牌生粉涉嫌侵犯荷兰米拉尼有限公司注册商专用权。 2019年6月17日，马鞍山市市场监督管理局对马鞍山上嘉食品有限公司立案调查。通过约谈询问、查封扣押、审计鉴定等措施查明：自2018年5月开始，马鞍山上嘉食品有限公司负责生产案涉生粉，交由南京上嘉食品有限公司负责对外销售。马鞍山上嘉食品有限公司生产的生粉先是从云南、安徽、新疆等不同的外地厂家购进成品生粉，然后用其公司委托生产的包装袋重新分装后进行销售。案涉生粉外包装（白色纸四层）系马鞍山上嘉食品有限公司设计后委托天津大宇包装制品有限公司制作的，上嘉风车生粉塑料包装袋是马鞍山上嘉食品有限公司委托浙江共和包装有限公司苏炳本设计并印制。南京上嘉食品有限公司之前销售过荷兰米拉尼有限公司生产的生粉，郭嘉良知晓荷兰米拉尼有限公司。马鞍山上嘉食品有限公司质检员郭清良自述公司生产流程为：将购进成品淀粉的原包装拆包倒料、搅拌、过筛、称重，再用公司制作的新包装包装，喷上生产日期、等级、封口后码包入库。郭清良交代公司生产所用的包装材料都是由其接收入库，白色纸四层纸阀口袋共接收3.2万余个（分三批接收的）、塑料包装袋共接收1.14万个；白色纸四层纸阀口袋已经使用约4880个（销售出去280个、被马鞍山市场监督管理局扣押4600个）、未使用被扣押28000个；塑料包装袋除了损耗400多个，其他都使用了。上嘉风车牌生粉共生产了15个规格品种，具体品种就是被查扣的15个品种，所涉包装袋见下图示：、、    、、、、、、、。其根据老板郭嘉良电话通知的出库数量、等级规格填写出库单，装上老板安排来的拉货车，把出库单交给货车司机，由货车把货拉到指定地点交货。 2019年7月15日，天津大宇包装制品有限公司出具一份情况说明，该情况说明内容如下：“我公司于2018年11月与马鞍山上嘉食品有限公司负责人郭嘉良洽谈包装袋订货事宜,前期我公司要求马鞍山上嘉食品有限公司提供其公司的营业执照与食品生产许可证,审核其资质无误后,我公司与马鞍山上嘉食品有限公司签订销售合同(合同编号:津20181129-19),订货数量10000条,合同签订后马鞍山上嘉食品有限公司于2018年11月30日将预付款汇至我公司账户,金额20000元整。随后马鞍山上嘉食品有限公司将需要印刷的版面提供给我公司,我公司按照马鞍山上嘉食品提供的‘车凤’版面生产,包装2018年12月10日生产完毕,数量10570条。马鞍山上嘉食品有限公司于2018年12月10日将余款20166元汇至我公司账户。我公司于2018年12月10日开具增值锐发票并邮寄给马鞍山上嘉食品有限公司。我公司于2019年4月23日再次与马鞍山上嘉食品有限公司签订销售合同(合同编号:津20190423-15),订货数量:25KG装15000条,20KG装5000条。合同签订后马鞍山上嘉食品有限公司于2019年4月24日将预付款汇至我公司账户,金额40000元整。随后马鞍山上嘉食品有限公司将需要印刷的版面提供给我公司,我公司按照马鞍山上嘉食品提供的‘上嘉风车’版面生产,包装2019年5月生产完毕,数量20170条。马鞍山上嘉食品有限公司于2019年5月20日将余款36646元汇至我公司账户。我公司于2019年5月20日开具增值税发票并邮寄给马鞍山上嘉食品有限公司。”马鞍山上嘉食品有限公司向天津大宇包装制品有限公司提供了其自行设计需印制的版面图，即：、。 马鞍山市市场监督管理局经过前期调查，于2019年8月1日向马鞍山上嘉食品有限公司作出并送达《行政处罚听证告知书》（马市监听告字〔2019〕6号），经马鞍山市市场监督管理局相关负责人集体讨论后，作出《行政处罚决定》（马市监处字〔2019〕）9号），决定没收侵权商品和主要用于制造侵权商品未使用的包装物品、对马鞍山上嘉食品有限公司处以违法经营额1.5倍罚款（人民币150.40425万元）。马鞍山上嘉食品有限公司不服该行政处罚决定，向马鞍山市人民政府申请行政复议，马鞍山市人民政府审理后于2019年9月30日作出《行政复议决定书》（马复决〔2019〕48号），决定维持马鞍山市市场监督管理局作出的行政处罚决定。马鞍山上嘉食品有限公司对该行政复议决定不服，以致成讼。 一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第五十七第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否相近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。我国《商标法》及其他相关法律规定未强制规定单个注册商标只能单个使用或数个单独注册商标不能组合使用，由此可见，只要当事人实施了未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其单个或数个单独注册商标相近似的商标，容易导致混淆的行为之时，即属侵犯了注册商标专用权。就本案而言，一、荷兰米拉尼有限公司的三个注册商标（第753230号（）、第639160号（）、第1239101号（）分别为文字商标、风车屋图案商标、红蓝对称彩条+红色英文字“MELLUNIE”+红色风车屋图案组合而成的商标，而马鞍山上嘉食品有限公司自述其有权使用的两个案涉商标（第6643410号（）和第7475786号（）均为文字商标，上述案涉商标均被核定使用商品第30类（包括食用淀粉产品等）。荷兰米拉尼有限公司在我国境内销售“風車”牌超级生粉的时间段较长（自2004年起至今）、有六个大区代理商经销、销售量可观，在我国广州市出现非法制造注册商标（WINDWILL、风车）标识的刑事犯罪案件，上海市、江苏省南京市、山西省太原市、浙江省杭州萧山市等地也陆续对侵犯荷兰米拉尼有限公司“風車”牌超级生粉商标专用权的相应生产、销售行为进行查处。马鞍山上嘉食品有限公司法定代表人郭嘉良自述其知道市场上有荷兰米拉尼有限公司生产的生粉产品销售、且其经营的南京上嘉食品有限公司销售过米拉尼有限公司生产的案涉生粉产品等情形，已足以证实米拉尼有限公司在我国境内生产、销售的“風車”牌超级生粉整体包装示众内容事项，即下图所示：（、    、、、由第753230号注册商标、第639160号注册商标?、第1239101号注册商标?整体予以混合组成）已被我国境内相关消费公众予以认可并接受，进一步说明“風車”牌超级生粉前述整体包装示众内容事项的“显著性和知名度”在我国境内业已产生和存在。马鞍山上嘉食品有限公司销售的“上嘉风车”牌超级生粉，即下图所示：?、?（下称第一类包装）、“車凤”牌超级生粉，即下图所示：? （下称第二类包装）、“上嘉風車”牌酒店专供超级生粉?（下称第三类包装）整体包装正面主体示众内容事项与米拉尼有限公司生产、销售的“風車”牌超级生粉整体包装正面主体示众内容事项，即下图所示：?、马铃薯淀粉整体包装正面主体示众内容事项，即下图所示：?。经比对后予以分析认定，即通过前列图示内容事项的具体体现，显然已能够直观、明确地看出：①马鞍山上嘉食品有限公司在其第一类包装主体之上，一是使用了与荷兰米拉尼公司第753230号注册商标相同文字、字体、颜色的“風車”字样，只是文字排序相反，但此情形不能排除案涉商标的显著识别部分，即二者极具相似性；二是使用了与荷兰米拉尼公司案涉第639160号注册商标?（风车屋图案）及第1239101号注册商标?（红蓝对称彩条+红色英文字“MELLUNIE”+红色风车屋图案组合）基本相似的组合内容事项（即红蓝上下对称彩条+红色文字“FENG上嘉★CHE”+红色风车屋图案），二者相比较，马鞍山上嘉食品有限公司只是将“MELLUNIE”处改动为“FENG上嘉★CHE”及在风车屋图案中做了部分微小的细节改动。②马鞍山上嘉食品有限公司在其第二类包装主体之上使用的主要内容事项（即红蓝上下对称彩条+红色“FENG車凤★CHE”+红色风车屋图案组合）与米拉尼公司案涉第639160号注册商标?（风车屋图案）、第1239101号注册商标?的主要内容事项（红蓝对称彩条+红色英文字“MELLUNIE”+红色风车屋图案组合）基本相似，二者相比较，马鞍山上嘉食品有限公司也只是将“MELLUNIE”处改动为“FENG車凤★CHE”及将风车屋图案中的线条和风车叶片的片数和方向进行了细微的改动。③马鞍山上嘉食品有限公司在其第三类包装主体之上使用的主要内容事项亦包含了其在第一类包装主体之上所使用的主要内容事项。综上，马鞍山上嘉食品有限公司生产、销售的上述三类包装主体之上所使用的主要内容事项可以确定为容易使相关消费者公众对该商品的来源产生误认（可能误认为系荷兰米拉尼公司销售的“風車”牌系列产品）或者认为其来源与荷兰米拉尼公司案涉三个注册商标有特定的联系即容易导致混淆。④马鞍山上嘉食品有限公司所使用的上述三类包装袋分别系其自行设计后委托天津大宇包装制品有限公司印制提供及委托浙江共和包装有限公司苏炳本设计、印制后提供，其中自行设计的案涉包装袋具体内容事项见下图（?、?）。另，郭嘉良自述其有权使用的注册商标为第6643410号（?）和第7475786号（?）。据此，马鞍山上嘉食品有限公司在其上述三类包装主体之上使用的除第6643410号、第7475786号注册商标所涉相关内容之外的其他组合内容事项均未申请商标注册。因此，相对荷兰米拉尼公司销售的案涉“風車”牌超级生粉包装主体之上使用的主要特征内容事项（由第753230号、第639160号、第1239101号注册商标内容共同整体组合）而言，马鞍山上嘉食品有限公司在其生产、销售的案涉三类产品包装主体之上使用与荷兰米拉尼公司销售的案涉“風車”牌超级生粉包装主体之上使用的主要特征内容事项基本相似，其行为法律后果当属分别侵犯了米拉尼公司案涉的前述三个注册商标的专用权。二、马鞍山上嘉食品有限公司生产、销售的案涉“上嘉风车”牌超级生粉并非其自行加工生产，而系购买了云南盈江县兴淀食品有限责任公司生产的“云兴淀”牌生粉、安徽省天长市陈家乐食品有限公司生产的“陈家乐”牌生粉、新疆天山雪马铃薯开发有限公司生产的“福瑞雪”牌生粉终端产品之后，将上述原厂成品包装拆开后，按照其公司区分的规格（分等级和重量）装入其公司自行设计并委托他人印制或委托他人一并设计、印制的案涉包装袋内重新分装之后对外予以销售，马鞍山上嘉食品有限公司自身没有自主的生粉产品。据此，可推定马鞍山上嘉食品有限公司在了解到荷兰米拉尼公司的“風車”牌超级生粉销售业绩可观的情形之下，为了较快地赚钱和赚取更大的利润所针对案涉“風車”牌超级生粉作出的一项投机商业行为。而此行为的法律后果也只能是被国家相关的行政执法部门予以查处。综上，马鞍山市市场监督管理局作出的行政处罚决定事实清楚、适用法律正确，马鞍山市人民政府作出的行政复议决定符合法律规定。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回马鞍山上嘉食品有限公司的诉讼请求，案件受理费50元由马鞍山上嘉食品有限公司负担。 马鞍山上嘉食品有限公司上诉称，一审认定事实有误，主要理由为：1.三个案涉商标拆分后单独对比不具有相似性，上嘉风车、风车图形以及整体外包装分别与荷兰米拉尼有限公司的第753230号注册商标?、第639160号注册商标?、第1239101号注册商标?进行对比，虽然字体相近、距离相近，但字体颜色不同，风车图案系旅游景点不具有显著性，且图案存在有无门窗区别，马鞍山上嘉食品有限公司使用的红蓝条纹间距明显大于荷兰米拉尼有限公司第1239101号注册商标条纹间距，条纹颜色的深度也有区别，对中国消费者而言，汉字和汉语的熟识度要高于荷兰语，且马鞍山上嘉食品有限公司对厂名厂址有备注，所以不会产生混淆；2.荷兰米拉尼有限公司没有提供该公司商标具有知名度和显著性的证据，提供域外证据需要公证，没有经过公证不能作为证据使用；3.行政处罚金额应当以产品销售价格为参照，马鞍山市市场监督管理局以马鞍山上嘉食品有限公司提供的销售价格表为参照，销售价格表上的金额并非最终市场销售金额，且审计系马鞍山市市场监督管理局单位委托，处罚金额认定缺乏合理性；4.荷兰米拉尼有限公司上海代表处不具有处理投诉、举报、诉讼主体资格，荷兰米拉尼有限公司公证文书与认证文书上公证员的签字时间不同，一个是2019年5月3日、一个是2019年5月6日，其给上海代表处的授权委托书时间是2016年7月1日，授权权限和授权期间并不明确，上海代表处无权代为提起涉知识产权方面的行政查处投诉；5.荷兰米拉尼有限公司第1239101号注册商标已连续三年未使用，马鞍山上嘉食品有限公司已经向国家知识产权局商标局申请撤销，本案应当中止审理。因此，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。 马鞍山市市场监督管理局答辩称，马鞍山上嘉食品有限公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，主要理由为：1.商标行政处罚的前提是认定商标构成侵权，马鞍山上嘉食品有限公司虽然在包装上使用“上嘉风车”，但篇幅偏小，包装醒目位置使用的文字和图形分别侵犯荷兰米拉尼有限公司的第753230号注册商标?、第639160号注册商标?，字体相同，结构近似，构成侵权。马鞍山上嘉食品有限公司使用的红蓝条纹及风车上嘉拼音组合与荷兰米拉尼有限公司第1239101号注册商标?在颜色、结构、字体等方面极其相似，容易误导消费者，构成商标侵权。我国商标法没有禁止一件商品只能使用一个商标，换言之，存在一个商品使用多个商标情形，马鞍山上嘉食品有限公司虽然使用“上嘉风车”商标，但篇幅偏小，反而使用其他权利人的商标非常醒目，主观上具有攀附恶意，其他经销商销售马鞍山上嘉食品有限公司的商品已被认定构成商标侵权并被上海市嘉定区市场监督管理局行政处罚；2.案涉行政处罚主要认为马鞍山上嘉食品有限公司侵犯荷兰米拉尼有限公司的第639160号注册商标?和第1239101号注册商标?；3.马鞍山上嘉食品有限公司在二审之前没有对荷兰米拉尼有限公司第1239101号注册商标提出撤销申请，即便提出撤销申请也不影响案件审理；4.商标举报有多种途径，有专利权人举报、有利害关系人举报、有市场监管部门巡查、有其他执法部门移送等；5.根据商标侵权处罚的相关规定，有销售价格按照销售价格计算，没有销售价格按照市场统计平均价格计算，马鞍山上嘉食品有限公司有销售价格，按照商标法规定应当处以违法经营数额1-5倍罚款，考虑到企业实际情况，最终处罚违法经营数额1.5倍符合法律规定。因此，请求依法驳回上诉，维持原判。 马鞍山市人民政府二审答辩意见同一审，1.马鞍山市市场监督管理局作出的《行政处罚决定》（马市监处字〔2019〕9号），事实清楚,证据确实充分,适用依据正确,程序合法。马鞍山上嘉食品有限公司在起诉状中事实和理由部分指出“马鞍山市人民政府的复议决定认定荷兰米拉尼有限公司第1239101号注册商标由红色风车屋图案,红色英文和两端红蓝条纹组成,是主观臆断”。实际上,马鞍山市人民政府在《行政复议决定书》（马复决〔2019〕48号）中表述为“2009年1月13日,荷兰米拉尼有限公司注册商标（?）,注册证号第1239101号,核定使用商品第30类,该商标由风车屋图案,英文和两端红蓝条纹组成…”，与马鞍山上嘉食品有限公司诉状不完全一致。另外,荷兰米拉尼有限公司第1239101号注册商标证书已载明,该商标是指定颜色的,不存在主观臆断一说，公证书中也写明仅作参考。2.马鞍山市人民政府行政复议程序合法、证据充分、适用法律正确。2019年8月9日,马鞍山市人民政府受理行政复议申请后,七个工作日内将行政复议申请书副本及答复通知送达马鞍山市市场监督管理局,马鞍山市市场监督管理局在十日内作出书面答复并提供相关证据材料。行政复议期间,经马鞍山上嘉食品有限公司申请,马鞍山市人民政府于2019年9月9日依法召开了行政复议听证会。2019年9月30日，马鞍山市人民政府作出《行政复议决定书》（马复决〔2019〕48号）,行政复议程序合法。 马鞍山上嘉食品有限公司向一审法院提交了以下证据（均为复印件）：1.马鞍山上嘉食品有限公司营业执照副本、第6643410号上嘉风车(?)商标注册证、第7475786号车凤(?)商标注册证，证明马鞍山上嘉食品有限公司系合法的生粉制造企业及其诉讼主体资格,其注册商标被核定使用商品(第30类)；2.上嘉风车外包装标识图片（?）和上嘉风车酒店专供外包装标识图片（?），证明马鞍山上嘉食品有限公司实际使用的纸质及塑料包装上的标识,由拼音、汉字、图案组合构成；3.车凤外包装标识图片(?)，证明马鞍山上嘉食品有限公司实际使用的车风外包装标识,是由拼音、汉字、图案组合构成；4.荷兰米拉尼有限公司实际使用的外包装标识图片（?），证明米拉尼公司产品外包装标识的形状和颜色，且该外包装的标识系2019年10月8日才注册；5.荷兰米拉尼有限公司第753230号风车注册商标图片（?），证明该注册商标仅有汉字风车二字组成,颜色为黑白色；6.荷兰米拉尼有限公司第639160号风车图案商标外观形状（?），证明该商标图形图案为黑白色图案；7.荷兰米拉尼有限公司第1239101号注册商标(?)外观形状，证明该注册商标系上中下结构,由英文、图案和上下两端的两道斜线组合而成，颜色为黑白色；8.荷兰米拉尼有限公司正在申请注册的第38982244号商标图案(?)形状，证明该商标图案虽为荷兰米拉尼有限公司实际使用，但尚处于注册商标申请阶段，荷兰米拉尼有限公司申请注册日期为2019年6月19日,而本案行政处罚案立案日期为2019年6月17日，目前仍处于待审状态且图形标识为黑白色；9.荷兰米拉尼有限公司正在申请注册的第41451715图形商标（?）外观形状，证明该商标图案虽为荷兰米拉尼有限公司实际使用，但尚处于注册商标申请阶段，荷兰米拉尼有限公司申请注册的日期为2019年10月8日,系本案行政处罚案及行政复议后申请，目前仍处于待审状态,图形标识为彩色,与马鞍山市市场监督局提供的荷兰米拉尼有限公司实际使用外包装标识一致；10.证据保全公证书，证明注册商标申请为彩色则国家商标局官网公示为彩色，未指定颜色或指定为黑白色则公示为黑白色，而荷兰米拉尼有限公司的第639160号商标、第753230号商标、第1239101号商标以及正在申请注册的第38982244号商标均为黑白色,不能仅从国家商标局官网的“仅供参考,不具有法律效力”字样否定商标局官网公示的注册商标形态及颜色公信力，案涉上嘉风车商标和车凤商标为合法注册商标且都被核定为30类商品；11.行政复议决定书，证明马鞍山上嘉食品有限公司不服马鞍山市市场监督管理局的行政处罚,向马鞍山市人民政府申请行政复议,马鞍山市人民政府作出行政复议决定的事实；12.第1778694号注册商标，证明其注册人是麦雪芳，不是荷兰米拉尼有限公司。 马鞍山市市场监督管理局向一审法院提交了以下证据（均为复印件）和法律依据：1.荷兰米拉尼有限公司商业登记册摘录合法证明、授权书、举报说明材料、第753230号（?）、第639160号（?）、第1239101号（?）注册商标证、《关于注册商标使用情况说明》、荷兰米拉尼有限公司“風车”牌生粉(马铃薯淀粉)外包装袋和实物样品照片(?、?)，证明本案来源系荷兰米拉尼有限公司委托其上海代表处配合行政机关调查提供材料，第753230号、第639160号、第1239101号注册商标权利人为荷兰米拉尼有限公司且已实际使用,荷兰米拉尼有限公司未授权马鞍山上嘉食品有限公司使用上述注册商标，注册商标应以商标注册证中颜色、标识为准，马鞍山上嘉食品有限公司陈述荷兰米拉尼有限公司申请的第1239101号注册商标非为彩色不属实，上述三个商标是荷兰米拉尼有限公司向国家商标局申请并依法核准的独立商标，商标法没有规定在一件商品上只能使用一件注册商标，事实上，马鞍山上嘉食品有限公司将其组合使用侵犯了荷兰米拉尼有限公司商标权；2.马鞍山上嘉食品有限公司营业执照、食品生产许可证、食品生产许可品种明细表、法定代表人身份证复印件，证明马鞍山上嘉食品有限公司经营范围和法定代表人身份；3.2019年6月10日现场检查询问笔录、照片、《马鞍山市市场监督管理局实施行政强制措施决定书》(马市监强制〔2019〕010号)《马鞍山市市场监督管理局财物清单》(第010号)、《马鞍山市市场监督管理局实施行政强制措施物品委托保管书》(马市监委保〔2019〕010号)、《库房租赁合同》、《马鞍山市市场监督管理局延长行政强制措施期限决定书》(马市监强制〔2019〕010-1号)，证明马鞍山上嘉食品有限公司在其经营场所内生产涉案商品，马鞍山市市场监督管理局对涉案商品实施行政强制措施、委托第三方保管、延长制措施期限；4.2019年6月10日郭嘉良询问笔录、2019年7月29日郭嘉良询问笔录、郭清良身份证、2019年7月4日郭清良询问笔录，证明马鞍山上嘉食品有限公司生产、销售涉案侵权商品的事实；5.马鞍山上嘉食品有限公司与天津大宇包装制品有限公司于2019年4月23日签订的《售货合同》、天津增值税发票、马鞍山上嘉食品有限公司《情况说明》、《马鞍山市市场监督管理局协助调查函》(马市监协查〔2019〕011号)、天津大宇包装制品有限公司营业执照、天津大宇包装制品有限公司《情况说明》,税务发票、银行转账凭证、马鞍山上嘉食品有限公司印制底稿样本，证明马鞍山上嘉食品有限公司从网上委托他人制作塑料包装袋事实以及委托天津大宇包装制品有限公司印制涉案商品纸质包装材料的事实；7.南京上嘉食品有限公司营业执照、第6643410号注册商标证、南京上嘉食品有限公司出具的授权书,第7475786号注册商标证、黄青标与郭嘉良签订的《商标使用许可合同》,证明南京上嘉食品有限公司授权马鞍山上嘉食品有限公司使用第6643410号注册号商标“上嘉風車”，黄青标授权马鞍山上嘉食品有限公司使用第7475786号注册商标“車凤”的事实；7.2019年7月5日的举报补充材料、《马鞍山市市场监督管理局协助调查函》(马市监调查〔019〕010号)、上海市嘉定区市场监督管理局《行政处罚书决定书》(沪监管嘉案处字调查〔2019〕第142019000201号)、现场笔录、证据卷页2页、马鞍山上嘉食品有限公司送货单、马鞍山上嘉食品有限公司承诺书，证明上海市嘉定区市场监督管理局2019年5月17日查处的叶翼(上海市嘉定区江桥镇清都食品经营部经营者)销售侵犯荷兰米拉尼有限公司注册商标专用权的商品,该商品来源于马鞍山上嘉食品有限公司的事实；8.马鞍山上嘉食品有限公司未使用的包装材料、涉案商品实物照片，证明马鞍山上嘉食品有限公司生产、销售侵权商品的事实；9.南京上嘉食品有限公司从新疆天山雪马铃薯开发有限公司等单位购买成品淀粉的销售合同、税务发票、银行汇款凭证、销售方营业执照、食品生产许可证、产品检验报告等，证明马鞍山上嘉食品有限公司生产的涉案商品是由南京上嘉食品有限公司提供购买外地成品的事实；10.荷兰米拉尼有限公司《关于风车生粉注册商标显著性和知名度》的书面说明、2004年至2010年荷兰米拉尼有限公司销售风车牌生粉的部分发票、2016年至2018年荷兰米拉尼有限公司中国大陆6个大区代理商明细、2005年至2018年部分省市行政机关、司法机关查处侵犯荷兰米拉尼有限公司风车系列注册商标专用权的行政处罚决定书或判决书、2005年至2018年国内相关媒体对荷兰米拉尼有限公司风车等系列注册商标维权的宣传报道，证明荷兰米拉尼有限公司风车牌系列注册商标的显著性和知名度；11.《委托审计合同》、马鞍山成功会计师事务《专项审计报告》(成功专审报字〔2019〕第0042号)(3份)及审计底稿资料，证明马鞍山市市场监督管理局委托有资质的第三方对涉案商品经营额进行审计，并向马鞍山上嘉食品有限公司送达书面审计报告的事实；12.《马鞍山市市场监督管理局限期提供材料通知书》(马市监限期〔2019〕010号)、《马鞍山市市场监督管理局送达地址确认书》，证明马鞍山市市场监督管理局要求马鞍山上嘉食品有限公司限期提供证据及确认送达地址的事实；13.《关于移交荷兰米拉尼公司举报马鞍山上嘉食品有限公司涉嫌商标侵权的报告》、案件来源登记表、立案审批表、行政处罚听证告知书及送达回证、马鞍山上嘉食品有限公司回复书，行政处理决定审批表、行政处罚决定书及送达回证、会议纪要，证明马鞍山市市场监督管理局行政处罚程序合法。法律依据是《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，第六十条第二款、第六十二条。 马鞍山市人民政府向一审法院提交了以下证据（均为复印件）：行政复议申请书、行政复议答复通知书、马鞍山市市场监管局行政复议答复通知、行政复议听证通知送达回证、行政复议答复书、马鞍山上嘉食品有限公司听证申请书、行政复议听证通知书、行政复议听证会笔录、行政复议决定书送达回证，证明马鞍山市人民政府行政复议决定认定事实清楚，程序合法。 以上证据随案移送本院。 二审中，各方当事人均没有提交新证据，举证、质证意见与一审相同，对一审法院关于证据采信的认定意见及查明案件的基本事实，本院予以确认。 另查明，2019年7月4日，马鞍山市市场监督管理局委托马鞍山成功会计师事务所对马鞍山上嘉食品有限公司案涉商品的产、销、存数量和经营额进行审计。2019年7月29日，马鞍山成功会计师事务所出具成功专审字（2019）第0042号审计报告，报告显示：2018年9月至2019年6月期间，马鞍山上嘉食品有限公司生产的上嘉风车牌生粉制品和车凤牌生粉制品数量合计为6297袋，经营额为合计1002695元，其中车凤牌生粉制品（规格型号：3A40）数量合计为470袋，经营额为合计71440元；2018年9月至2019年6月期间，马鞍山上嘉食品有限公司结存的上嘉风车牌生粉制品和车凤牌生粉制品数量合计为5857袋，经营额为合计940445元，其中车凤牌生粉制品（规格型号：3A40）数量合计为470袋，经营额为合计71440元。 本院认为，本案争议焦点是马鞍山市市场监督管理局作出的行政处罚决定以及马鞍山市人民政府作出的行政复议决定否符合法律规定。 一、马鞍山市市场监督管理局行政执法程序符合法律规定。因本案发生时间为2018年9月至2019年6月，应当适用当时生效的法律规定，即《中华人民共和国商标法》（2013年修正）。该法（下同）第六十一条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。第六十二条规定，县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：（一）询问有关当事人，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况；（二）查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；（三）对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查；（四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。工商行政管理部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议或者权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的，工商行政管理部门可以中止案件的查处。中止原因消除后，应当恢复或者终结案件查处程序。本案中，马鞍山市市场监督管理局接到第三人举报投诉后，对马鞍山上嘉食品有限公司的经营场所进行了检查，对其存放于仓库内待销售的涉嫌侵权商品进行了查封、扣押，经过对马鞍山上嘉食品有限公司及其委托单位、经销商的一系列调查取证工作后，告知其作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及听证程序，在听证期限届满后，依法作出行政处罚决定并送达，执法程序符合法律规定。马鞍山上嘉食品有限公司以荷兰米拉尼有限公司的公证文书与认证文书时间不同以及授权委托代理权限不明为由，否认荷兰米拉尼有限公司上海办事处的投诉举报资格的主张，本院不予认可。 二、马鞍山市市场监督管理局认定马鞍山上嘉食品有限公司侵犯商标专用权有事实根据。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各其要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否相近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，第三人分别以风车图案?和红蓝相间的条纹?为注册商标，体现在形状、结构、组成要素等方面能够体现艺术设计后的美感，具有一定显著性。风车图案在整个包装中位置较为凸显，马鞍山上嘉食品有限公司本身没有申请风车图案和红蓝相间条纹为注册商标，在包装却使用上述图案并印有注册商标专用标志，客观上容易对消费者的判断造成误导，相关公众的一般注意力不等于商标标识识别的专业判断，标识近似也无需标识完全相同，因此，马鞍山上嘉食品有限公司提出以风车图案中门窗有无闭合、红蓝相间条纹的间距及色差进行区分，认为没有构成侵权的主张，本院不予支持。马鞍山上嘉食品有限公司出具承诺书，承认上海市嘉定区江桥镇清都食品经营部销售的商标侵权商品系其生产，由此可见，马鞍山上嘉食品有限公司实施了销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，因此，马鞍山市市场监督管理局根据查明的事实，认定马鞍山上嘉食品有限公司侵犯商标专用权，定性准确，证据充分，理由正当，有事实根据，符合法律规定。 三、马鞍山市市场监督管理局作出的行政处罚结果符合法律规定。《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。本案中，马鞍山上嘉食品有限公司已经将部分案涉侵权商品销售给上海市嘉定区江桥镇清都食品经营部，不存在马鞍山上嘉食品有限公司所述没有销售价格的情形，马鞍山市市场监督管理局在完成调查和评估基础上，在上述条款规定的种类和幅度范围内作出行政处罚决定，符合法律规定。 四、马鞍山市人民政府行政复议决定符合法律规定。马鞍山市人民政府依法受理马鞍山上嘉食品有限公司行政复议申请，听取双方当事人的意见，对案涉商品包装的标识和注册商标进行比对，在此基础上依法作出行政复议决定，履行了相应的告知和送达程序，事实清楚，程序合法，本院依法予以支持。 五、以“三年不使用”为由申请撤销不具有溯及力。《中华人民共和国商标法》第四十七条第二款规定，宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。本案中，马鞍山市市场监督管理局和马鞍山市雨山区法院已经分别作出行政处罚和行政判决，二审主要是对已作出的具体行政行为和一审活动进行法律监督，马鞍山上嘉食品有限公司没有在行政程序和行政诉讼一审程序中以“三年不使用”为由，申请撤销荷兰米拉尼有限公司第1239101号注册商标，却在二审程序中以“三年不使用”为由申请撤销，法律虽然没有对撤销申请时间作出规定，但在最终评审结果作出前，商标权的稳定状态仍以注册商标有效期间内的法律保护为主，因此，马鞍山上嘉食品有限公司在二审程序提出申请撤销的理由不构成中止诉讼程序的法定事由。 综上，上诉人马鞍山上嘉食品有限公司的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人马鞍山上嘉食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 花 卉 审判员 齐 萍 审判员 焦明君 ? 二〇二〇年十月二十八日 ? 书记员 毕亮亮 附：法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。