山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终11338号 上诉人(原审原告)：江苏中阳建设集团有限公司，住所地江苏省丰县解放西路**。 法定代表人：王长宏，董事长。 委托诉讼代理人：吴振义，上海市华荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李梦晗，上海市华荣律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：商海涛，男，1987年10月20日出生，汉族，住黑龙江省双鸭山市尖山区。 委托诉讼代理人：窦欣欣，山东万桥律师事务所律师。 上诉人江苏中阳建设集团有限公司（以下简称中阳公司）因与被上诉人商海涛劳动争议纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初3773号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中阳公司上诉请求：1、撤销一审判决第二至六项，依法改判中阳公司无需支付商海涛主张的各项费用；2、一、二审诉讼费用由商海涛负担。事实和理由：一、一审认定双方未签订劳动合同，认定事实错误，适用法律错误。1、中阳公司提交的招聘登记表、录用条件确认书、新入职承诺书等已具备劳动合同基本条款，应视为已签订劳动合同。根据《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的立法目的，双方为达成建立劳动合同的合意签订的合同，即可视为双方签订了劳动合同，至于合同条款是否符合《劳动合同法》第十七条之规定，均不影响合同效力，且《劳动合同法》第十八条、第八十一条均有规定缺乏必备条款的瑕疵劳动合同的法律责任，但并未否定瑕疵劳动合同的效力，故瑕疵劳动合同属于劳动合同之列，并非无劳动合同。中阳公司与商海涛签署的《招聘登记表》、《录用条件确认书》、《新入职承诺书》等入职文件已具备双方的基本信息、工资以及工作内容和工作地点等劳动合同必备条款，能够确立双方存在劳动关系，明确双方权利义务，足以认定双方通过签署该入职文件已建立了劳动关系的合意，双方已签订劳动合同。虽然合同条款不完备，但仅属于瑕疵劳动合同。因此，根据最高人民法院公报案例――单某与北京泛太物流有限公司劳动合同纠纷上诉案的裁判要旨“具备劳动合同基本条款、能够确立双方存在劳动关系、明确双方权利义务的入职审批表可以视为劳动合同”，结合本案事实，该入职文件应视为劳动合同。故一审判决认定商海涛签订的该入职文件并非劳动合同，明显认定事实错误，错误理解劳动合同的立法本意。谋取超出劳动报酬的额外不当利益的手段。中阳公司与商海涛已签署具备劳动合同基本条款，固定双方劳动权利义务关系的书面文件，视为中阳公司已与商海涛签订有书面劳动合同，双倍工资规定的立法目的已得到实现，中阳公司无须承担双倍工资的法律责任，商海涛的双倍工资主张不应得到支持。故一审判决认定事实错误，属枉法裁判。二、一审判决认定商海涛的工资标准、欠付工资金额以及防暑降温费、带薪年休假工资的事实，认定错误。1、一审判决罔顾商海涛的工作时间及工作性质，认定商海涛的工资标准为9000元/月，认定事实错误。根据一审判决审理查明事实，商海涛系在中阳公司承包的平度瑞丰苑小区项目从事施工员工作，根据建筑行业的工作性质，商海涛每月工作时间并非按标准工作日时，双方约定的所谓9000元/月的工资标准，也不仅仅是标准工作日时内的工资，其中已包含商海涛在法定休息日期间因工程需要而工作的工资。根据法定月计薪天数，以及《劳动法》关于休息日、节假日工资支付标准，计算商海涛实际应得平均月工资标准应为4600元。因此，一审认定商海涛的工资为9000元/月，忽视商海涛的实际工作性质，认定事实错误。2、商海涛已举证确认中阳公司欠付工资仅为19363.6元，一审认定中阳公司欠付工资为30141.6元，认定事实错误。根据商海涛提交工资条，已确认中阳公司欠付其工资仅为19363.6元，中阳公司对该工资条予以确认，且该工资金额是根据中阳公司依据项目施工的考核标准，结合商海涛在中阳公司施工项目工作期间的具体工作内容及表现计算得出。因此，中阳公司实际欠付工资仅为19363.6元。商海涛并未提交任何证据证明其主张的欠付工资30141.6元的事实，故一审认定的中阳公司欠付工资30141.6元，无事实依据，认定错误。3、中阳公司计算支付给商海涛工资中，已包含商海涛的防暑降温费及带薪休假工资，一审认定中阳公司支付防暑降温费及带薪年休假工资事实错误。商海涛提交的工资条明确载明的日工资268.8元，即是根据该每月工资标准以及商海涛出勤天数，先计算商海涛该年度应得总工资，根据总工资标准计算其平均日工资。但根据商海涛实际应得法定平均月工资为4600元，平均日工资为211.7元。结合工资的日工资标准可知，中阳公司计算商海涛日工资标准时，已将商海涛应得的6-9月份的防暑降温费、带薪休假期间工资、以及奖金奖励等均包含在其工资组成中，因此计算商海涛的日均工资标准为268.8元，而非211.7元。故中阳公司实际已支付商海涛的防暑降温费及带薪休假工资，一审判决认定中阳公司未支付防暑降温费及带薪休假工资，明显认定事实错误。三、一审认定中阳公司应支付商海涛经济补偿金，认定事实错误。商海涛系主动提出离职，且未举证证明其离职时已告知其离职原因，中阳公司无需支付其解除劳动合同的经济补偿金，一审判决认定事实错误。商海涛仅提交通话录音等证据，并无证据证明通话录音双方的身份信息，不能确认商海涛向中阳公司告知解除劳动合同，也无法证明商海涛提出离职的具体原因。因此，商海涛主张支付经济补偿金，不符合《劳动合同法》第三十八条之规定的支付经济补偿金的法定情形，因此，中阳公司无须支付商海涛解除劳动合同的经济补偿金，一审判决认定事实错误，缺乏证据支持。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当撤销并予以改判。 商海涛未答辩。 中阳公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认中阳公司与商海涛自2019年4月27日至2020年1月11日期间存在劳动关系；2、判决中阳公司无须支付商海涛2019年4月27日至2020年1月11日期间的工资差额10778元（仅支付19363.6元）；3、无须支付商海涛2019年5月27日至2020年1月11日期间未签订劳动合同的二倍工资差额66300元；4、无须支付商海涛2019年防暑降温费800元；5、无须支付商海涛带薪年休假工资1415.17元；6、无须支付商海涛经济补偿金9000元；7、由商海涛承担诉讼费用。 商海涛向一审法院提出诉讼请求：1、不服裁决书第六项裁决内容；2、判决中阳公司向商海涛支付解除劳动合同的经济补偿金9000元；3、由中阳公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：商海涛于2019年4月27日经招聘到中阳公司工作，任该公司位于莱西市瑞丰苑小区建设项目技术员。商海涛提供的证据“中阳公司招聘登记表”除记载商海涛个人基本身份信息外，背面有手写“试用期1个月.9000元，月50%发放.工程地点：莱西瑞丰园.技术员”，以及“试用期满，签订合同，届时商海涛未签订，本表视为合同单位备案”字样。商海涛自2019年4月27日在中阳公司工作至2020年1月11日，中阳公司实际支付工资45158.4元，但双方未签订书面劳动合同。中阳公司春节假期自2020年1月11日起开始放假，假期后因新冠××疫情原因项目尚未开工，商海涛即于2020年2月26日向青岛市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁期间商海涛亦未再到岗。仲裁中其称于2019年4月27日入职中阳公司从事施工员兼放线员工作，约定月标准工资9000元，中阳公司未与其签订劳动合同，也未缴纳社会保险，截至2020年1月11日前实发工资45158.4元，欠发工资30141.6元；请求确认其与中阳公司2019年4月27日至2020年2月26日间存在劳动关系；要求支付拖欠工资30141.6元；支付2019年4月27日至2010年1月11日间未签订劳动合同二倍工资差额66300元；支付2019年带薪年休假工资1415.17元；支付2019年防暑降温费800元；支付解除劳动合同经济补偿9000元。案件仲裁期间，商海涛于2020年2月27日以与中阳公司相关项目工程部经理通电话形式交涉被扣发拖欠工资问题；3月2日又在工作微信群中以中阳公司拖欠和无故克扣工资为由提出离职。中阳公司对此认为商海涛2020年1月11日后再未到岗工作，是主动辞职，无需支付经济补偿。 2020年6月1日，青岛市劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲案字[2020]第283号裁决书，裁决确认商海涛2019年4月27日至2020年2月26日期间与中阳公司存在劳动关系；中阳公司支付商海涛2019年4月27日至2020年1月11日期间的工资差额30141.6元；支付商海涛2019年5月27日至2020年1月11日期间未签订劳动合同的二倍工资差额66300元；支付商海涛2019年防暑降温费800元；支付商海涛带薪年休假工资1415.17元；裁决还以商海涛对自己提出的系因中阳公司欠发工资提出辞职并因之要求支付解除劳动合同经济补偿9000元的主张未能提供证据加以证明为由，驳回商海涛要求中阳公司支付经济补偿金9000元的仲裁请求。该裁决书向商海涛、中阳公司送达后，商海涛和中阳公司对该裁决均不服，分别于2020年6月18日和7月2日向一审法院提起诉讼，一审法院分别以（2020）鲁0285民初3773号、（2020）鲁0285民初4535号立案受理，因两案系因同一法律关系，一审法院将（2020）鲁0285民初4535号合并至（2020）鲁0285民初3773号案中一并审理。 一审法院认为，本案根据双方各自起诉和当庭陈述可以认定，当事人对两者之间2019年4月27日至2020年1月11日间存在劳动关系且至纠纷发生前未签订有书面劳动合同的事实并无异议，一审法院对此予以确认。 关于中阳公司提出商海涛签署的《招聘登记表》、《录用条件确认书》、《新职工入职承诺书》具备劳动合同基本条款，可以视为中阳公司已签订书面劳动合同，并因之无需再承担未签订劳动合同的赔偿责任问题，因相关招聘登记表、录用条件确认书、承诺书均为商海涛填写和签字确认，但主要是关于商海涛身份信息、入职前告知新员工责任以及试岗期、试用期内离职情形的处理内容，仅在招聘登记表背面手写有“试用期一个月.9000元.月50%发放、工程地点：莱西瑞丰苑.技术员”以及“届时未签合同本表视为合同”等字样，显然与《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的条款有明显的差距和本质的区别，中阳公司并未主张和证明商海涛拒绝与其签订劳动合同，根据《劳动合同法》的立法目的，结合本案的具体情况，中阳公司主张相关登记表、确认书、承诺书可视为有瑕疵的劳动合同的主张一审法院不予支持。商海涛要求支付未签订劳动合同二倍工资于法有据，中阳公司应当支付商海涛2019年5月27日至2020年1月11日期间未签订劳动合同的二倍工资差额66300元。 中阳公司未按照招聘条件足额及时支付商海涛劳动报酬以及未为商海涛办理社保属实，对此其主张系商海涛自愿放弃缴纳社会保险由中阳公司支付社保补贴、商海涛工资为年结算，根据考核发放年度工资，根据年度总工资与出勤天数计算得出日平均工资268.8元，且其中包括岗位津贴、防暑降温费、奖金；以及商海涛已经享受带薪休假，中阳公司已经支付其带薪休假期间的工资等，但均未能提供证据加以证实，应由中阳公司承担举证不能的不利后果，一审法院对其相关主张不予采信。商海涛工作期间的工资标准应按照9000元/月计算，商海涛关于要求中阳公司支付欠付工资30141.6元、防暑降温费800元及带薪年休假工资1415.17元的诉请未超出法律规定，一审法院予以支持。 关于经济补偿金问题，商海涛自2020年1月11日中阳公司放假起未再回工作岗位，其申请仲裁时间正值新冠疫情期间，商海涛以中阳公司拖欠克扣工资为由提出解除劳动关系，并非劳动关系存续期内未经通知自动离职，其要求中阳公司支付经济补偿金9000元，符合法律规定，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照《职工带薪年休假条例》第三条、《山东省高温天气劳动保护办法》第九条、《山东省关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》第一条之规定，一审判决：一、确认江苏中阳建设集团有限公司与商海涛2019年4月27日至2020年1月11日存在劳动关系；二、江苏中阳建设集团有限公司支付商海涛2019年4月27日至2020年1月11日期间的工资差额30141.6元；三、江苏中阳建设集团有限公司支付商海涛2019年5月27日至2020年1月11日期间未签订劳动合同的二倍工资差额66300元；四、江苏中阳建设集团有限公司支付商海涛2019年防暑降温费800元；五、江苏中阳建设集团有限公司支付商海涛带薪年休假工资1415.17元；六、江苏中阳建设集团有限公司支付商海涛经济补偿金9000元。上述二、三、四、五、六项于判决生效之日起10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由江苏中阳建设集团有限公司负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双方就商海涛的月平均工资及欠付工资数额产生争议，中阳公司作为用人单位对此应承担举证责任。中阳公司对商海涛主张的月工资9000元未予以明确否认，只是主张仅是标准工作日时内的工资，其中已包含商海涛在法定休息日期间因工程需要而工作的工资，商海涛实际应得平均月工资标准应为4600元，因双方未签订书面劳动合同，对商海涛的月工资标准未予以正式明确，中阳公司主张商海涛的月平均工资应为4600元，但未提交有效证据予以证明，其作为用人单位应承担举证不能的法律后果，一审认定商海涛的月平均工资为9000元，并以该工资标准认定中阳公司欠付商海涛的工资数额，并无不当，本院予以确认。商海涛主张其月工资为9000元，其提交工资条并非确认中阳公司欠付其工资19363.6元，而是结合其提交的与中阳公司工作人员的通话录音欲证明其实际日均工资为300元，并非工资条载明的日工资268.8元，中阳公司每天克扣其工资31.2元。故，中阳公司主张商海涛自认中阳公司欠付工资仅为19363.6元，依据不足，本院不予采纳。因中阳公司拖欠商海涛劳动报酬，违反了劳动合同法的相关规定，商海涛有权解除劳动合同并主张经济补偿金，一审对此认定正确。 中阳公司未与商海涛签订符合法律规定的书面劳动合同，中阳公司主张其提交的招聘登记表、录用条件确认书、新入职承诺书等已具备劳动合同基本条款，应视为已签订劳动合同，依据不足，本院不予支持。一审判令中阳公司支付商海涛相应的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，并无不妥，本院予以确认。中阳公司未举证证明已支付商海涛未休年休假工资及防暑降温费，一审据此判令中阳公司支付商海涛相应的未休年休假工资及防暑降温费，并无不妥，本院予以确认。 综上所述，上诉人中阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人江苏中阳建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年十月十五日 法官助理 于遨洋 书记员贾立