江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏03民初294号原告（反诉被告）：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通高新区新世纪大道**。法定代表人：瞿羌军，该公司董事长。委托诉讼代理人：代品想，江苏汇君律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐敦庆，江苏汇君律师事务所律师。被告（反诉原告）：保利铜山置业发展有限公司，住，住所地江苏省徐州市铜山区彭祖路****/div>法定代表人：孙丕渺，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏斌，该公司副总经理。委托诉讼代理人：梁敏，江苏敏言律师事务所律师。原告南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）与被告保利铜山置业发展有限公司（以下简称保利置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南通四建公司向本院提出诉讼请求：1、判令保利置业公司支付拖欠南通四建公司工程款及各项损失总合计137076032.8元并支付南通四建公司利息损失（起诉之后的利息请求按照银行同期贷款利率的四倍支付利息至实际给付之日）；2、案件受理费、保全费786800元，保函费用158400元，鉴定费用，均由保利置业公司承担。事实和理由：保利置业公司（发包方）对其涉案工程以直接发包的方式交给南通四建公司（总承包方）施工，并在2011年12月16日签订了书面的《徐州铜山55#地块工程施工合同》，合同约定了具体工程内容：工程名称：55#地块；工程地点：铜山城区黄河路北侧、海河路西侧、泉新路东侧；工程内容：多层住宅（约11万平方米，地下，地下6万平方米，地上5万平方米层及小高层住宅(约34万平方米，地下，地下8万平方米，地上26万平方米建筑面积约45万平方米；工程承包范围：55#地块项目的发包范围包括土建、安装及配套设施等（市政配套如煤气、供暖、自来水、广电、通信等由当地市政垄断的室外部分除外）；市政道路、雨污水、电梯、高压电（公变部分表计以前，专变部分低压端第一个分支箱前）、景观绿化不在发包范围内，由甲方另行发包。上述甲方发包内容如需乙方统一协调管理及现场配合的，乙方收取4%的总包管理及现场配合费。门窗、石材等甲方认为需要定牌定价的，在实施前由双方共同确价。本项目中的钢材由甲方提供。甲方开发的该项目由乙方总承包，乙方承诺不得转包，部分分项工程需要分包的，乙方应征得甲方的书面认可；合同工期：在各组团施工合同C具体组团合同有4份）中详细约定；工程质量标准达到合格等级；合同暂定价8.7亿元等其他具体内容。后在2011年12月20日通过友好协商保利置业公司与南通四建公司在2011年12月16日施工合同的基础上，又签订了备忘录，对原施工合同的部分条款进行了调整，并明确备忘录与2011年12月16日的《徐州铜山55#地块工程施工合同》具有同等的法律效力。还有，保利置业公司与南通四建公司对于施工范围内的外墙石材干挂后期又达成了补充协议并明确了相关内容。合同签订后，南通四建公司按照合同约定积极、保质、有效并有序的进行施工。目前，涉案工程南通四建公司早已经施工完毕且也交付了工程并也经验收合格。但是，由于保利置业公司在施工期间的过错、原因和责任，如工程量存在部分争议、工程款部分未结算、智能化、考评费和奖励费未支付、垂直运输费未支付、B2|3|4地库找坡款未支付、入防门差价未支付、B1区管道增加费用未支付、石材配合费和合理化利润未结算、拖延付款的违约利息损失及延误工期的索赔费用未结算支付等等事项，给南通四建公司造成了巨大的经济损失，经南通四建公司多次与保利置业公司沟通未果。无奈，南通四建公司为了维护自己的合法权益，依据合同约定和相关法律规定，依法提起诉讼。保利置业公司答辩称：1、南通四建公司诉请的利息上浮不是鉴定的问题，保利置业公司不存在拖欠南通四建公司工程款的行为。A1、B1、B2经过南通四建公司、保利置业公司双方共同审计的价款是305479711.4元，保利置业公司已经支付了工程款29323万元，合同约定5%的质保金因为给付条件不成就，所以A1、B1、B2工程款，保利置业公司不存在拖欠的情况。A2区，经过我方单方审计，是81951670.18元，我方已经支付了6945万元，基本上是有5%的质保金没有支付，整个工程款我方认为南通四建公司涉案工程款387431381.58元，保利置业公司已经支付了现金359112271.57元，应收取南通四建公司的水电费676759.22元，对南通四建公司工程的罚款维修费2856549.94元，合计支付南通四建公司362645580.73元。涉案工程因为存在质量问题，及南通四建公司没有完全履行义务，5%的质保金予以扣留，南通四建公司起诉5%的质保金给付条件不成立，保利置业公司不存在拖欠南通四建公司工程款的行为。2、保利置业公司认为由于南通四建公司的过错，不按时结算工程款导致本案的纠纷，南通四建公司诉请的利息等是不成立的。A2的审计资料是南通四建公司在2019年1月24日送达保利置业公司，保利置业公司进行审核，多次通知南通四建公司进行核对，但是南通四建公司拒绝核对，导致A2的审计报告没有南通四建公司的签字。根据合同第19.3条对于结算的规定，即使南通四建公司不来，报告仍可以作为结算的依据。3、南通四建公司的工期延误，施工质量存在严重瑕疵。因为南通四建公司擅自挪用涉案资金，导致涉案工程在进行施工过程中存在工期拖延。涉案工程存在重大质量瑕疵，多次被众多业主投诉，已经有两名业主进行了司法鉴定，相关案件正在审理过程中，承重墙存在重大质量问题。整个维修期内，保利置业公司几百次收到业主的维修请求，大部分南通四建公司迟延维修或拒绝维修，其中一部分维修已经由物业代为维修，也应从南通四建公司的应付工程款中予以扣减。4、南通四建公司的诉请不成立。涉案争议的工程款1659万元，保利置业公司不认可。结算中存在争议属于正常现象，结算时不予计入有充分的道理。争议的产生不是因保利置业公司原因造成，不可能给南通四建公司造成损失。南通四建公司在诉请中不断扩大不存在的损失，南通四建公司起诉1.37亿元损失要求保利置业公司赔偿，没有事实与法律依据，请法院驳回南通四建公司的诉讼请求。保利置业公司向本院提出反诉请求：1、南通四建公司立即支付保利置业公司工期延误违约赔偿金2175万元；2、反诉案件受理费及保全费由南通四建公司承担。事实与理由：南通四建公司通过招投标方式中标保利置业公司开发建设的宝信润山A1、B1、A2区工程，并分别于2012年7月13日、2012年12月10日、2013年2月28日、2014年8月8日，先后签订了A1、B1、A2、B2区《建设工程施工合同》，施工合同价款约定为8.7亿元；工期约定：涉案工程合同工期为多层A1区240天，开工日期为2012年7月18日，完工日期为2013年3月18日；高层B1区730天，开工日期2012年12月18日，完工日期2014年12月18日；多层A2区420天，开工日期2013年3月18日，完工日期2014年5月18日；高层B2区730天，开工日期2014年9月1日，完工日期2016年8月30日；每逾期一天的按2000元每天承担违约责任。合同签订后，保利置业公司依约按期支付工程进度款，部分款项甚至早于合同约定的支付节点支付给南通四建公司。涉案工程A1区于2012年8月1日开工建设，于2014年7月11日竣工；B1区于2013年3月11日至2017年8月4日竣工；A2区于2013年10月14日至2018年11月1日竣工。竣工期限远超过合同约定的工期，主要原因是因为南通四建公司擅自挪用工程资金，导致涉案工程资金困难。B2区无力继续履行，南通四建公司被迫退出B2工程重新招标（中天建设集团中标），南通四建公司延误工期预期交房行为给保利置业公司造成较大损失，为方便计算，暂按照合同约定比例计算违约金，用于弥补保利置业公司的损失。为维护保利置业公司的合法权益，特提起反诉，请求依法支持保利置业公司的反诉请求。南通四建公司对保利置业公司的反诉答辩称：1、涉案合同存在备案合同和实际履行合同两种情况。在本案中，A1区、B1区和B2区前期已经通过审计出异议之外的工程造价,并进行了部分履行。保利置业公司依据已备案合同来主张工期延误损失不能成立。本案中，不存在延误工期，实际上是保利置业公司自身延误工期，并导致南通四建公司工期延误损失。本诉中，南通四建公司已经进行了索赔诉讼。2、关于A1区情况的抗辩，A1区存在备案合同和有效实际履行合同。保利置业公司以备案合同作为索赔依据错误。实际上备案合同不能作为双方之间实际有效履行的施工合同。保利置业公司在A区支付工程款中存在进度款的延迟支付，存在严重恶意违约并导致延误工期。同时在A1区工程系流水开工，各栋楼开工的时间和竣工时间均有区别。更重要的是A1区涉及干挂石材施工合同。此干挂石材合同系保利置业公司与第三方签订了合同，由第三方进行施工。且干挂石材施工存在延误工期，导致南通四建公司推迟竣工验收。对于干挂石材施工逾期，保利置业公司存在过错和责任。保利置业公司应当向法庭提供干挂石材的施工合同、石材进场时间、竣工等施工资料，以查明干挂石材施工造成的延误工期的事实。此举证责任应当由保利置业公司向法庭提供。3、关于A2区的抗辩理由。A2区存在进度款延迟支付情况。同时大合同第15-1条中约定，如未如期支付工程款，工期顺延。南通四建公司不存在延误工期，实际上是保利置业公司存在严重违约。同样A2区也是流水开工，每栋楼开工的时间与竣工时间有所不同。A2区也涉及到干挂石材施工合同由第三方施工而存在严重拖延工期的情况，导致保利置业公司竣工验收的推迟。保利置业公司应当向法庭提供A2区关于干挂石材施工的石材进场时间、竣工等施工资料，来明确拖延工期的事实。南通四建公司将向法庭提供工程联系单，能够证实对于A2区的施工时间点不存在违约情形。4、关于B1区的情况。B1区也存在备案合同和实际履行合同。保利置业公司以备案合同作为索赔依据错误。且B1区的施工也是提前竣工。同时B2区也存在进度款延迟支付，根据合同约定，工程进度款延迟支付，工期顺延。B2区也涉及到流水开工。B2区南通四建公司仅施工了部分工程，由保利置业公司转包给第三人施工。本院经审查认为，涉案项目A2区工程造价双方当事人未能达成一致意见，南通四建公司主张的其他诉讼明细保利置业公司亦不认可。本案诉讼过程中，南通四建公司申请对涉案项目A2区工程造价进行审计，同时申请对南通四建公司诉讼清单中的智能化决算、土方施工合同、垂直运输费、B1区地库结构找坡、砼表面处理、人防门差距、石材配合费和和合理化利润进行司法鉴定。在本院通知双方当事人进行证据交换时，南通四建公司对其申请的鉴定事项未能提交工程资料等审计材料。本院于2020年7月31日进行证据交换时，要求南通四建公司于庭后20日内向法庭提交智能化等审计资料，并要求双方当事人庭后七日内明确A2区工程造价结算方式。但双方当事人均未书面回复法庭，南通四建公司亦未提交相应的工程资料。在双方当事人对南通四建公司主张欠付工程款数额存在争议的情况下，南通四建公司要求保利置业公司支付工程款、赔偿损失的诉讼请求，尚不具备裁判条件。保利置业公司反诉南通四建公司赔偿工期延误违约金亦不具备裁判条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第三项、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：一、驳回原告南通四建集团有限公司的起诉；二、驳回反诉原告保利铜山置业发展有限公司的反诉。本诉案件受理费781800元，由本院退回南通四建集团有限公司；反诉案件受理费减半收取80275元，由本院退回保利铜山置业发展有限公司。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审判长  单德水审判员  孟文儒审判员  曹 辛二〇二〇年十月二十日书记员  蒋慧娟