浙江省德清县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0521刑再3号 原公诉机关浙江省德清县人民检察院。 原审被告人刘京理，男，1988年10月1日出生，汉族，文化程度小学，农民，安徽省临泉县人，家住临泉县。2011年1月11日因犯故意伤害罪被本院判处拘役四个月。2013年2月21日、2014年5月26日、2016年2月24日均因吸毒行为分别被德清县公安局决定行政拘留十五日。2016年2月23日因本案被刑事拘留，同年3月29日被依法逮捕，同年8月17日被本院以贩卖毒品罪判刑。现在浙江省第六监狱服刑。 辩护人陈梦佳，浙江苏杭律师事务所律师。 被告人谢冲冲，男，1996年7月2日出生，汉族，文化程度初中，农民，安徽省临泉县人，家住临泉县。2016年2月24日因吸毒行为被德清县公安局决定行政拘留十五日。2016年2月23日因本案被刑事拘留，同年3月29日被依法逮捕,同年8月17日被本院以贩卖毒品罪判刑。 被告人杨麒峰，男，1989年2月25日出生，汉族，文化程度初中，农民，浙江省德清县人，家住德清县。2013年4月19日因吸毒行为被德清县公安局行政拘留十五日。2013年11月7日因吸毒行为被德清县公安局行政拘留十五日。2014年6月18日因犯容留他人吸毒罪被本院判处有期徒刑六个月，同年8月12日刑满释放。2014年1月29日因非法持有毒品行为被德清县公安局行政拘留十五日。2016年2月25日因吸毒行为被德清县公安局行政拘留十五日。2016年3月11日因本案被刑事拘留，同年3月29日被依法逮捕，同年8月17日被本院以贩卖毒品罪判刑。 浙江省德清县人民检察院指控原审被告人刘京理、谢冲冲、杨麒峰犯贩卖毒品罪一案，本院于2016年8月17日作出（2016）浙0521刑初342号刑事判决。该判决发生法律效力后，浙江省德清县人民检察院于2020年5月28日向本院发出再审检察建议书，认为该判决判处被告人刘京理并处罚金部分判决有误，导致量刑畸轻，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，本院于2020年8月20日作出（2020）浙0521刑监5号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年10月29日公开开庭审理了本案。德清县人民检察院指派检察员陈杨出庭履行职务。原审被告人刘京理及辩护人陈梦佳到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定的事实：1、2016年2月20日22时许，张某1联系被告人刘京理要求购买毒品甲基苯丙胺，并通过微信转账人民币2400元给被告人刘京理。后被告人刘京理将12包重约6克的甲基苯丙胺交由被告人谢冲冲送至德清县××街道皇家国际ＫＴＶ门口贩卖给张某1。 2、2016年2月中旬某晚，裘某联系被告人刘京理要求购买毒品甲基苯丙胺。后被告人刘京理将1包重约0.6克的甲基苯丙胺交由被告人谢冲冲送至德清县××街道营盘小区百度酒吧门口，以人民币300元的价格贩卖给裘某。 3、2016年2月16日下午，裘某联系被告人刘京理要求购买毒品甲基苯丙胺，并由赵某通过微信转账人民币1000元给被告人刘京理。后被告人刘京理将2包重约1克的甲基苯丙胺送至德清县××街道皇家国际ＫＴＶ门口贩卖给裘某、赵某。 4、2016年2月中旬某晚，杨麒峰联系被告人刘京理要求购买毒品甲基苯丙胺。后在德清县××街道××公寓××号的租房内，被告人刘京理将1包重约0.5克的甲基苯丙胺以300元的价格贩卖给杨麒峰。 5、2016年2月中旬某晚，裘某联系被告人刘京理要求购买毒品甲基苯丙胺。后被告人刘京理将1包重约0.5克的甲基苯丙胺交由被告人杨麒峰送至德清县××街道奔驰路星速网吧门口，以200元的价格贩卖给裘某。 6、2015年11月初某晚，赵某联系被告人刘京理要求购买毒品甲基苯丙胺。后在德清县××街道××巷小钟管饭店边上，被告人刘京理将1包重约0.5克的甲基苯丙胺以200元的价格贩卖给赵某。 7、2015年11月中旬某日，赵某联系被告人刘京理要求购买毒品甲基苯丙胺。后被告人刘京理将1包重约0.5克的甲基苯丙胺交由被告人谢冲冲送至德清县××街道××巷小钟管饭店边上，以200元的价格贩卖给赵某。 8、2015年11月底某晚，赵某联系被告人刘京理要求购买毒品甲基苯丙胺。后在德清县××街道××巷小钟管饭店边上，被告人刘京理将1包重约0.5克的甲基苯丙胺以200元的价格贩卖给赵某。 9、2016年1月1日晚，赵某联系被告人刘京理要求购买毒品甲基苯丙胺。后在德清县××街道××巷小钟管饭店边上，被告人刘京理将1包重约0.5克的甲基苯丙胺以200元的价格贩卖给黄某。 10、2016年1月中旬某下午，赵某联系被告人刘京理要求购买毒品甲基苯丙胺。后被告人刘京理将1包重约0.5克的甲基苯丙胺交由被告人谢冲冲送至德清县××街道皇家国际ＫＴＶ楼下，以200元的价格贩卖给黄某。 11、2016年1月底某下午，赵某联系被告人刘京理要求购买毒品甲基苯丙胺。后在德清县××街道皇家国际ＫＴＶ楼下，被告人刘京理将1包重约0.5克的甲基苯丙胺以200元的价格贩卖给黄某。 12、2016年2月20日左右的一天中午，黄某联系被告人刘京理要求购买毒品甲基苯丙胺。后被告人刘京理将1包重约0.5克的甲基苯丙胺送至德清县××街道虹运汽车站附近，以200元的价格贩卖给黄某。 13、2016年1月至2月期间，被告人刘京理通过张某2从李某处分别购得毒品甲基苯丙胺100克（其中12.1克系上述贩卖毒品来源）和300克。购得的毒品甲基苯丙胺300克中的100克是帮“磊子”代购，其余196.88克于2016年2月22日被公安机关查获；即在被告人刘京理位于德清县××街道××公寓××号租房内查获甲基苯丙胺194.68克，从被告人刘京理身上查获甲基苯丙胺0.28克、从被告人谢冲冲身上查获甲基苯丙胺1.92克。 综上，被告人刘京理13次共贩卖毒品甲基苯丙胺约308.98克；被告人谢冲冲4次共贩卖毒品甲基苯丙胺约9.52克；被告人杨麒峰1次贩卖毒品甲基苯丙胺约0.5克。 以上事实，由公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：证人张某1、赵某、裘某、黄某的证言和被告人杨麒峰的供述、辨认笔录，证实各自于2015年11月至2016年2月间，向被告人刘京理要求购买毒品，后由被告人刘京理、谢冲冲、杨麒峰将毒品分别送至约定地点等事实，并有微信转账记录、调取证据清单予以佐证；搜查笔录、扣押清单、现场照片等，证实公安机关于2016年2月22日查获被告人刘京理、谢冲冲时，分别从被告人刘京理、谢冲冲随身衣裤中及被告人刘京理位于德清县××街道××公寓××号租房内查获甲基苯丙胺等事实，并有毒品上缴清单予以佐证；毒品成分检验报告，证实从被告人刘京理、谢冲冲身上和租房内查获的毒品疑似物为甲基苯丙胺类毒品，重约196.88克的事实。租房协议及证人徐某、于某的证言，证实花都公寓338号系被告人刘京理租住的事实；证人李某、张某2的证言，证实被告人刘京理购买毒品甲基苯丙胺的事实经过；抓获经过，证实三被告人的到案经过；常住人口基本信息、犯罪记录查询、刑事判决书、行政处罚决定书、现场检测报告书等，证实三被告人的身份情况及均有吸毒行为等事实。被告人刘京理、谢冲冲、杨麒峰对上述主要事实的供述，与上述证据相吻合，且能相互印证。事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 原判认为，被告人刘京理、谢冲冲、杨麒峰明知甲基苯丙胺系毒品仍单独或交叉结伙贩卖，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。在被告人刘京理、谢冲冲共同参与的贩卖毒品过程中，被告人刘京理起主要作用，系主犯；被告人谢冲冲起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。被告人刘京理归案后能如实供述其罪行，有悔罪表现，予以从轻处罚。被告人杨麒峰在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。被告人杨麒峰归案后能如实供述其罪行，有悔罪表现，亦予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、四、七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人刘京理犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十一万元；二、被告人谢冲冲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人杨麒峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元。 再审开庭审理中，德清县人民检察院对原审判决认定的犯罪事实及定罪没有异议，但认为原审被告人刘京理贩卖毒品甲基苯丙胺重约308.98克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、七款的规定对被告人刘京理应当并处没收财产，原判判处被告人刘京理并处罚金部分判决有误，导致量刑畸轻，应予纠正。 原审被告人刘京理对原审指控的犯罪事实和证据均无异议。 原审被告人刘京理的辩护人陈梦佳提出如下辩护意见：1、一审判决将原审被告人刘京理帮“磊子”代购100克冰毒的行为直接认定为贩卖毒品，缺乏确实充分的证据；2、关于一审判决中认定的5-7起三项指控刘京理于2015年11月初至11月底贩卖冰毒给赵峰的行为，应当认定为从犯；3、关于2016年2月22日公安机关在刘京理租房内查获194.68克冰毒，存在特情引诱犯罪情形，量刑时应考虑对刘京理从轻处罚；4原审被告人刘京理家属已代其缴纳罚金人民币一千元。 再审查明的事实与原审认定的事实一致。 以上事实，由原公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：证人张某1、赵某、裘某、黄某的证言和被告人杨麒峰的供述、辨认笔录，证实各自于2015年11月至2016年2月间，向被告人刘京理要求购买毒品，后由被告人刘京理、谢冲冲、杨麒峰将毒品分别送至约定地点等事实，并有微信转账记录、调取证据清单予以佐证；搜查笔录、扣押清单、现场照片等，证实公安机关于2016年2月22日查获被告人刘京理、谢冲冲时，分别从被告人刘京理、谢冲冲随身衣裤中及被告人刘京理位于德清县××街道××公寓××号租房内查获甲基苯丙胺等事实，并有毒品上缴清单予以佐证；毒品成分检验报告，证实从被告人刘京理、谢冲冲身上和租房内查获的毒品疑似物为甲基苯丙胺类毒品，重约196.88克的事实。租房协议及证人徐某、于某的证言，证实花都公寓338号系被告人刘京理租住的事实；证人李某、张某2的证言，证实被告人刘京理购买毒品甲基苯丙胺的事实经过；抓获经过，证实三被告人的到案经过；常住人口基本信息、犯罪记录查询、刑事判决书、行政处罚决定书、现场检测报告书等，证实三被告人的身份情况及均有吸毒行为等事实。被告人刘京理、谢冲冲、杨麒峰对上述主要事实的供述，与上述证据相吻合，且能相互印证。事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 本院再审认为，原审被告人刘京理、谢冲冲、杨麒峰明知甲基苯丙胺系毒品仍单独或交叉结伙贩卖，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪成立。在原审被告人刘京理、谢冲冲共同参与的贩卖毒品过程中，原审被告人刘京理起主要作用，系主犯；原审被告人谢冲冲起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。原审被告人刘京理归案后能如实供述其罪行，有悔罪表现，予以从轻处罚。原审被告人杨麒峰在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。原审被告人杨麒峰归案后能如实供述其罪行，有悔罪表现，亦予以从轻处罚。对于辩护人提出原审被告人刘京理帮“磊子”代购100克冰毒的行为不应直接认定为贩卖毒品的辩护意见，经查，代购毒品，一般指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买用于吸食的毒品，或者委托代购者到其指定毒品卖家处购买用于吸食的毒品，且未从中牟利的行为。本案原审被告人刘京理自行寻找并联系毒品卖家购买毒品，且一次性为他人购买大量毒品用于自吸，与常理不符，不属于代购毒品，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，应当以贩卖毒品罪定罪处罚，故对上述意见，本院不予采纳。对于辩护人提出应当认定被告人刘京理为从犯的辩护意见，经查，根据被告人刘京理在共同犯罪中所起的作用，不宜认定为从犯，故对上述意见，本院不予采纳。对于辩护人提出本案存在特情引诱的意见，经查，原审被告人刘京理有实施贩卖毒品犯罪的主观故意，且根据目前的在案证据无法证明本案存在特情引诱的情况，故对上述意见，本院不予采纳。原审认定被告人刘京理、谢冲冲、杨麒峰犯贩卖毒品罪事实清楚，定性准确，对被告人谢冲冲、杨麒峰量刑得当，但根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、七款的规定，对原审被告人刘京理应当并处没收财产。原判判处被告人刘京理并处罚金部分判决有误，依法应予纠正。检察机关的监督意见予以采纳。原审判决的其他部分得当，依法予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、四、七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第五十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第一款、第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条、第三百八十九条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下： 一、维持本院（2016）浙0521刑初342号刑事判决中判决第二项、第三项、第四项； 二、撤销本院（2016）浙0521刑初342号刑事判决中判决第一项； 三、原审被告人刘京理犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十一万元。（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月23日起至2031年2月22日止。财产刑限于判决生效后十日内缴纳，已缴纳罚金人民币一千元予以扣除）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 汪庆新 审 判 员 谈晓丽 审 判 员 徐芳芳 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 潘钟芬 代书记员 沈晔莹