山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2796号 上诉人（原审原告）：鲁秋菊，女，1969年8月7日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：张福宁，山东鲁杰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东理工小博士幼儿园，住所地：山东省淄博市张店区世纪路**。 法定代表人：房士江，院长。 委托诉讼代理人：刘文强，山东正大至诚律师事务所律师。 上诉人鲁秋菊因与上诉人山东理工小博士幼儿园确认劳动关系纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鲁秋菊上诉请求：1、查清事实，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先、一审判决认定“原告主张自2009年3月起与被告存在劳动关系，证据不足，本院不予采信。”这个认定是建立在一审法院未切实履行法定调查取证的职责之上的。一审中上诉人的代理律师因无法从银行调取被上诉人给上诉人发放工资的交易明细，向法院申请要求法院依职权调取；一审法官去银行调取被上诉人给上诉人发放工资的交易明细时，因被上诉人非法干涉，开户银行不给法院出具上诉人工资支付单位名称的对账明细。一审法官让上诉人自己到银行调取，也因被上诉人非法干涉，开户银行给上诉人出具对账明细也不显示上诉人工资支付的单位名称。第二、一审判决认为：“原告与被告自2011年4月至2019年8月7日存在劳务关系，故被告应向原告支付八个半月工资的经济补偿，即34584.88元”。这个认定是建立在一审法院未切实履行法定调查取证的职责之上的，是违背事实的错误认定。另外，一审中上诉人的两位同事出庭作证证明上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间，一审判决未采信，也未说明理由。二、一审判决适用法律错误。《民事诉讼法》规定，与争议事项相关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。本案上诉人提交的工资发放明细，已经证明双方存在劳动关系。证明双方劳动关系开始时间的证据，如招聘材料、劳动合同、缴纳社保记录等证据，都是由用人单位被上诉人掌握着，法院应当要求被上诉人提交，如果被上诉人拒不提交，应当承担不利后果。一审法院在调取被上诉人给上诉人发放工资的交易明细时，受到被上诉人非法强势干涉，被迫中止履行法定职责，致使本案基本事实无法查清。 山东理工小博士幼儿园上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人2011年至2013年在上诉人处工作属于认定事实不清，证据不足。从证据看，被上诉人仅凭2011年4月、5月、6月上诉人为其出具的上诉人单位炊事员工资明细，不足以证明被上诉人自2009年至2012年在上诉人处工作。一审仅凭3个月的工资证明认定2年的工龄，缺乏事实依据。二、一审以被上诉人达到法定退休年龄，没有享受退休待遇为由判决上诉人支付被上诉人8个半月经济补偿金没有法律依据，适用法律错误，判决显失公平。上诉人与被上诉人终止劳动关系基于两种情形：一是双方签订的《淄博市劳动合同书》于2019年8月7日劳动合同期满终止；二是被上诉人恰好此时到达法定退休年龄，劳动合同法定终止。上诉人看了N遍《劳动合同法》四十六条，并用排除法逐一对照该条支付经济补偿金的七种适用情形，发现该条款中并没有规定劳动合同到期、劳动者达到法定退休年龄，双方终止劳动关系用人单位必须支付经济补偿金的情形。说明达到法定退休年龄，没有享受退休待遇，合同到期终止，并不是用人单位支付经济补偿金的必备要件。《劳动法》第二十三条【劳动合同到期和约定终止】，《劳动合同法》第四十四条【劳动合同的终止】(一)、(六)项，《劳动合同法实施条例》第二十一条【法定终止】，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条都是劳动合同法定终止和合同到期终止的规定。根据上述法律规定及《劳动法》第二十八条之规定，劳动合同期满，用人单位不支付经济补偿金。一审有法不依，选择性执法，引用《劳动合同法》四十六条判决上诉人支付被上诉人八个半月的经济补偿金，适用法律明显错误，被上诉人该项诉讼请求不成立。 鲁秋菊向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告在2009年3月至2019年8月期间存在劳动关系；2.被告支付给原告解除劳动合同经济补偿金44,756.96元；3.诉讼费由被告承担。庭审中原告将诉讼请求第二项变更为被告支付给原告解除劳动合同经济补偿金48,825.78元。 一审法院认定事实：2015年1月7日，原告与被告签订劳动合同，被告安排原告在炊事员岗位上工作，合同期限自2015年1月1日至2017年6月30日，后续签至2019年8月7日。2019年9月18日，被告出具《解除、终止劳动合同证明书》，载明因法律、行政法规规定的其他情形（到达法定退休年龄），于2019年8月7日解除（终止）与原告的劳动合同。庭审中被告认可自2013年至2019年8月与原告存在劳动关系。原告提供的2011年4月、5月、6月被告单位出具的炊事人员工资明细显示，2011年4月、5月、6月原告的工资分别为1786.26元、1229.36元和1674.16元，上述工资明细中均有“山东理工小博士幼儿园”的公章和“孙奉霞”的签字，被告对“山东理工小博士幼儿园”公章的真实性提出异议，但未在一审法院指定的期限内申请对该公章的真实性进行鉴定，故对该公章以及该证据的真实性，一审法院予以采信。对原告提供的工资流水，由于未显示对方账号和户名，且被告不予认可，故原告欲以此证明自2009年3月起与被告存在劳动关系，一审法院不予采信。另外，原告在劳动合同终止前十二个月（2018年8月至2019年7月）的工资总和为48825.78元，月平均工资为4068.81元。2019年12月6日，原告向淄博市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认原告与被告在2009年3月至2019年8月期间存在劳动关系；2.解除双方劳动合同关系；3.被告支付原告解除劳动合同经济补偿金44756.96元。2020年1月17日，淄博市劳动人事争议仲裁委员会作出淄劳人仲案字[2019]第557号仲裁裁决书，裁决：1.确认2013年1月至2019年8月原告与被告存在劳动关系；2.驳回原告的其他仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，法定期限内起诉至法院。一审法院认为，被告主张自2013年起与原告存在劳动关系，但原告提供的山东理工小博士幼儿园2011年4月、5月、6月份炊事人员工资明细显示自2011年4月起即有被告向原告发放工资的记录，该证据与被告的主张不一致且被告未能提供证据予以反驳，故一审法院认定原告与被告自2011年4月至2019年8月7日存在劳动关系。原告主张自2009年3月起与被告存在劳动关系，证据不足，一审法院不予采信。关于被告是否应向原告支付经济补偿金的问题，一审法院认为，达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为准，本案中，劳动合同期满时原告虽已达到法定退休年龄，但尚未享受养老保险待遇，亦未领取退休金，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，被告应向原告支付经济补偿金。原告与被告自2011年4月至2019年8月7日存在劳动关系，故被告应向原告支付八个半月工资的经济补偿，即34584.88元。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条，第七条，第四十四条，第四十六条，第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、确认原告鲁秋菊与被告山东理工小博士幼儿园自2011年4月至2019年8月7日存在劳动关系；二、被告山东理工小博士幼儿园于本判决生效之日起十日内支付原告鲁秋菊经济补偿金34584.88元；三、驳回原告鲁秋菊的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告鲁秋菊已预交），减半收取计5元，由被告山东理工小博士幼儿园负担。 二审中，上诉人鲁秋菊提交其中农业银行卡交易明细，证明上诉人山东理工小博士幼儿园2009年起给鲁秋菊打款。山东理工小博士幼儿园质证意见为，首先该证据不是新证据，其一审时没有举证，失去了举证时间。再者，山东理工小博士幼儿园是独立法人，山东理工大学没有任何关系，而且从该证据上体现不出山东理工小博士幼儿园，对该证据不予认可。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于双方劳动关系的起止时间问题。虽上诉人山东理工小博士幼儿园主张自2013年起与上诉人鲁秋菊存在劳动关系，但上诉人鲁秋菊提供的山东理工小博士幼儿园2011年4月、5月、6月份炊事人员工资明细显示自2011年4月起即发放工资的记录，故一审法院认定双方自2011年4月至2019年8月7日存在劳动关系并无不当。上诉人鲁秋菊虽主张自2009年3月起与山东理工小博士幼儿园存在劳动关系的理由，但未提交充分证据，本院不予不予采信。同理山东理工小博士幼儿园的上诉理由，亦证据不足，本院不予采信。关于经济补偿金的问题。达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为准，本案中，劳动合同期满时上诉人鲁秋菊虽已达到法定退休年龄，但尚未享受养老保险待遇，亦未领取退休金，因此，一审判决山东理工小博士幼儿园向上诉人鲁秋菊支付经济补偿金并无不当。因此，上诉人山东理工小博士幼儿园的主张其不应当向鲁秋菊支付经济补偿金的理由不成立，本院不予采信。 综上所述，鲁秋菊、山东理工小博士幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人鲁秋菊、山东理工小博士幼儿园平均负担。 本判决为终审判决。 审判长  马士军 审判员  翟雪利 审判员  史华振 二〇二〇年十月二十日 书记员  周 琳