北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终1892号上诉人（一审被告）：重庆名医在线信息技术有限公司，住所地重庆市北部新区高新园黄山大道中段******商业房1-5。法定代表人：谭一相，董事长。委托诉讼代理人：王海军，重庆辉腾律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北京动力在线通信服务有限公司，住所地北京市朝阳区汤立路****1052。法定代表人：陈燕，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李仁兵，北京安普律师事务所律师。上诉人重庆名医在线信息技术有限公司（以下简称重庆名医公司）因与被上诉人北京动力在线通信服务有限公司（以下简称北京动力公司）技术服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0108民初31690号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。重庆名医公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回北京动力公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.涉案合同系格式条款，应当在合同未约定安全性条款时由北京动力公司承担安全性责任。2.对方为网络服务提供商，其提供的数据不可信，应以第三方提供的证据判断北京动力公司提供的流量。北京动力公司提供的流量统计数据，客观真实性存疑，从第三方数据看北京动力公司没有履行完整的合同义务，流量虚构，一审法院认定事实错误。北京动力公司辩称，重庆名医公司的上诉理由和请求没有事实依据和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。涉案合同是在双方达成一致的基础上签订的，不存在格式合同之说，合同到期后双方没有续签原来的服务，重庆名医公司更换股东后不愿按以前的合同履行，不愿支付服务费，流量计算等在合同内有明确记载，双方在结算服务费时，我方在有关过程中反复强调技术安全防御措施单独收费，不在CDN服务范围内，对方也未反驳，相关情况一审法院调查过，流量统计费用问题也在合同中明确，之前也按合同履行了很多年，不存在修改流量的问题，是对方的主观臆断。北京动力公司向一审法院起诉请求：1.重庆名医公司向北京动力公司支付服务费263023元；2.重庆名医公司向北京动力公司支付逾期支付服务费的滞纳金50894.95元（以263023元为基数按照日万分之五计算2018年7月1日至2019年7月22日止）；3.重庆名医公司向北京动力公司支付违约金52604.6元（以263023元为基数按照百分之二十计算）。事实和理由：北京动力公司与重庆名医公司自2016年1月起开展技术服务的合作，由北京动力公司向重庆名医公司提供虚拟主机和CDN网站加速技术服务，重庆名医公司按照合同约定支付技术服务费。2018年以来，双方继续在2017年度《云主机租用协议》和《CDN软件技术服务合同》基础上合作。合作期间，北京动力公司依据合同约定提供了技术服务，但重庆名医公司至今未支付已发生的CDN网站加速技术服务费263023元。重庆名医公司未支付合同约定的技术服务费的行为，已经违反了双方的合同约定，构成根本违约，依法依约应承担继续支付服务费、滞纳金和违约金等责任。一审法院经审理认定事实如下：2017年3月7日，重庆名医公司（甲方）与北京网信佳合网络服务有限公司（乙方）签订了《CDN软件技术服务合同》，约定：1.2甲方委托乙方负责PowerCDN网站加速技术网络的维护和技术支持，并确保PowerCDN网站加速技术服务的正常运行。2.2技术服务期限为2017年1月1日起至2017年12月31日止。3.甲方接受乙方提供的加速服务并向乙方支付相应的技术服务费用。3.1具体服务费用及付款方式：加速带宽使用费40元/M/月、数量为10M、400元/月、4800元/年；超出带宽使用费依据40元/M/月标准按照实际超出计费。（备注：1.如果当前计费周期内实际使用带宽超过了购买合同带宽，甲方应在当前计费周期结束后的2日内支付超量带宽的服务费，如果甲方逾期一日内未支付超出款项，乙方可以单方面终止甲方的网络服务并向甲方索取超出费用并保留诉诸法律的权利；2.为了保证最佳的加速效果，实际使用带宽不能超过购买带宽的百分之一百五十，如需要临时超过，甲方应提前七天通知乙方并预交需要超出带宽费用，如果当月的使用带宽超过购买带宽的百分之一百五十，双方应在次月计费周期开始后五日内签署补充协议，增加购买带宽，否则乙方可以单方面终止对甲方的网络服务）。3.2双方约定支付方式和时间：转账，2017年3月31日前一次付款。4.3乙方的义务：乙方应在本合同约定的服务期限内为甲方提供优质的PowerCDN网站加速技术服务，并提供7*24技术支持服务及客户专区；4.4当乙方监测到甲方网站受到攻击时，乙方有权停止受攻击域名的服务，并通知甲方将域名转出，若甲方未购买防攻击服务，乙方有权禁止有同类风险的新域名接入，甲方若第二次受到攻击并且距离上次攻击间隔时间在三个月以内，而且甲方未在发生第二次攻击前购买乙方防攻击服务，乙方有权直接终止甲方的所有网络服务并不退还甲方已经缴纳的各项服务费用，并有权追索超出服务费用。6.以下列标准和方式对乙方的技术服务工作成果进行验收：6.1在任何一个自然月的全网服务可用性不低于百分之99.9；6.2如果乙方的系统出现任何技术问题，乙方保证立即处理并尽快恢复正常运行，如果出现的计算问题与甲方的系统有关，甲方有责任积极配合乙方，以保证PowerCDN网站加速技术服务尽早恢复运行。7.双方按以下约定承担各自的违约责任：7.1双方中任何一方违反本合同第2.2条约定，应提前一个月以书面形式通知另一方，并支付数额为本合同第3.1条约定费用总额百分之二十的违约金；7.2若甲方违反本合同第3.2条约定，应当按每日万分之五的比例向乙方支付滞纳金，若甲方延迟支付本合同3.1条约定的费用超过5天，乙方有权终止合同，并向甲方追缴所欠费用、滞纳金和数额为本合同第3.1条约定费用总额百分之二十的违约金；7.3若甲方违反本合同第4.1条约定，乙方有权无条件解除本合同，并保留追究甲方法律责任的权利，由此产生的一切后果由甲方负担；7.4若乙方违反合同6.1条约定，乙方应当在服务期满后应甲方要求提供期限为不可用时间2倍的免费服务；7.5若甲方违反合同第4.2条约定，乙方有权终止对甲方的一切服务，造成不良后果由甲方付全责，乙方保留一切追究法律责任的权利。12.乙方免责事项：鉴于计算机及互联网的特殊性，因黑客、病毒、电信部门技术调整等引起的中断时间，不属于乙方违约，乙方对此不承担责任。13.3在本合同服务终止日前一个月，一方有权以书面的形式通知另一方在本合同服务终止日后终止本合同，否则本合同服务期自动顺延一年，以此类推。北京网信佳合网络服务有限公司于2019年2月24日出具《情况说明》，主要内容：北京网信佳合网络服务有限公司和北京动力在线通信服务有限公司在2016-2017年初拟在原来业务合作的基础进行公司合并。在此期间，我公司与重庆名医在先信息技术有限公司于2017年3月7日签订了《CDN软件技术服务合同》。合同签订后CDN专项技术服务由北京动力在线通信服务有限公司通过其网络技术平台提供。2017年8月，因双方公司合并未成，《CDN软件技术服务合同》项下的权利义务全部从我公司转由北京动力在线通信服务有限公司承受，并将此情况通知了重庆名医在线信息技术有限公司，此后的款项，重庆名医在线信息技术有限公司均向北京动力在线通信服务有限公司支付，未向我公司支付过。重庆名医公司对上述合同内容及情况说明真实性予以认可，亦对北京网信佳合网络服务有限公司将涉案合同的权利义务转让给北京动力在线通信服务有限公司以及涉案合同到期后顺延没有异议，双方均认可涉案合同于2018年6月30日已终止履行。一审庭审中，北京动力公司表示重庆名医公司未向其单独购买CDN技术安全防御服务，《CDN软件技术服务合同》中不包含该项服务。重庆名医公司亦认可依据行业惯例CDN技术的安全防御服务需要单独购买。北京动力公司主张重庆名医公司未支付技术服务费共计263023元，提供了：计费信息查询单、北京动力公司售后客服与重庆名医公司员工以及双方负责人的沟通记录、技术服务费发票及银行收款回单、结算通知单及附件、律师函及邮单。重庆名医公司对北京动力公司提交证据的真实性均予以认可，对北京动力公司主张未支付技术服务费的计算标准亦没有异议，但不认可重庆名医公司使用的流量情况。一审法院当庭对北京动力公司提交的计费信息查询单在其网站后台进行勘验。重庆名医公司对勘验过程无异议，并表示该数据在其平台端亦可查询，与北京动力公司提交的数据一致，但认为北京动力公司的流量虚高，与其网站对应的访问量不成正比。为此，重庆名医公司提交了：1.流量统计图形数据；2.双方员工聊天记录；3.重庆名医公司平台在阿里云环境下的流量与带宽情况图标；4.聊天记录打印件。北京动力公司对上述证据真实性认可，但认为不能证明北京动力公司统计的流量虚高。以上事实有北京动力公司提供的技术服务合同、情况说明、计费信息查询单、沟通记录、增值税发票、结算通知单、律师函及邮单，重庆名医公司提交的流量统计图形数据、双方员工聊天记录、重庆名医公司平台在阿里云环境下的流量与带宽情况图标、聊天记录打印件及庭审笔录等证据在案佐证。一审法院认为：北京网信佳合网络服务有限公司与重庆名医公司签订的《CDN软件技术服务合同》系双方真实意思表示，应为合法、有效。本案中，重庆名医公司对北京网信佳合网络服务有限公司将自己在合同中的权利和义务一并转让给北京动力公司没有异议，一审法院予以确认。现北京动力公司已依据合同约定为重庆名医公司提供了技术服务，重庆名医公司应当支付北京动力公司技术服务费。关于重庆名医公司主张对北京动力公司统计流量不认可的抗辩意见，一审法院认为，依据其提交证据并不能证明北京动力公司统计流量数据的虚高，故对于该抗辩意见，一审法院不予采纳。关于重庆名医公司主张北京动力公司在提供CDN技术服务时并未提供基础的安全防御的抗辩意见，一审法院认为，涉案合同的服务内容为“负责PowerCDN网站架设技术网络的维护与技术支持，并确保PowerCDN网站加速技术服务的正常运行”，可以看出涉案合同的主要服务内容为北京动力公司为重庆名医公司提供网站加速技术服务，合同中亦未明确约定北京动力公司需提供安全防御服务，且重庆名医公司亦认可依据商业惯例CDN技术的安全防御需要单独购买，故一审法院对于重庆名医公司该抗辩意见不予采纳。鉴于重庆名医公司至今未依据合同履行支付技术服务费的义务，依据合同约定已经构成违约，应当承担相应的违约责任。北京动力公司以未支付技术服务费263023元为基数主张按照日万分之五计算2018年7月1日起至2019年7月22日的滞纳金，并同时主张以上述服务费为基数的百分之二十的违约金。重庆名医公司辩称，北京动力公司主张的滞纳金和违约金过高，应按照合同中3.1条款总金额4800元/年的基数计算。对此，一审法院认为，涉案合同中除对滞纳金进行了约定外，还对违约金事宜另行进行了约定，明确北京动力公司可以要求重庆名医公司支付违约金。鉴于本案中重庆名医公司未支付技术服务费的违约事实，重庆名医公司按照合同约定应当向北京动力公司支付相应的滞纳金和违约金。合同法及司法解释相关规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当兼顾合同的履行情况、当事人的违约程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。北京动力公司主张的滞纳金计算标准过高，一审法院予以酌减，计算标准为自2018年7月1日起至2019年7月22日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。北京动力公司主张的违约金过高，一审法院酌定为20000元。关于重庆名医公司主张应按照4800元/年的标准支付滞纳金及违约金的抗辩意见，一审法院认为该项抗辩意见没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第八十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款条之规定，判决：一、重庆名医在线信息技术有限公司应于判决生效之日起十日内支付北京动力在线通信服务有限公司服务费263023元；二、重庆名医在线信息技术有限公司应于判决生效之日起十日内支付北京动力在线通信服务有限公司滞纳金（以263023元为基数，自2018年7月1日起至2019年7月22日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、重庆名医在线信息技术有限公司应于判决生效之日起十日内支付北京动力在线通信服务有限公司违约金20000元；四、驳回北京动力在线通信服务有限公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。本院二审对一审法院查明的事实和证据予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，重庆名医公司提出涉案合同系格式合同，应当在合同未约定安全性条款时由北京动力公司承担安全性责任的上诉主张，关于该主张，一方面在涉案合同已经执行多年的情况下，重庆名医公司未提交充分证据以证明涉案合同系格式合同，另一方面涉案合同的服务内容为“负责PowerCDN网站架设技术网络的维护与技术支持，并确保PowerCDN网站加速技术服务的正常运行”，可以看出涉案合同的主要服务内容为北京动力公司为重庆名医公司提供网站加速技术服务，合同中亦未明确约定北京动力公司需提供安全防御服务，且重庆名医公司亦认可依据商业惯例CDN技术的安全防御需要单独购买，故一审法院对于重庆名医公司所主张的北京动力公司在提供CDN技术服务时并未提供基础的安全防御的抗辩意见不予采信正确，本院二审予以支持。关于重庆名医公司提出的北京动力公司提供的流量统计虚高，不应作为计算合同价款的上诉主张，本院认为，重庆名医公司并未提交充分证据证明涉案平台流量存在统计虚高的事实及可归责于北京动力公司之行为，且与在案的其他证据材料相矛盾，本院对其该项上诉主张，亦不予支持。综上所述，重庆名医公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5545元，由重庆名医在线信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 洁审 判 员  姜丽娜审 判 员  李迎新二〇二〇年十月二十日法官助理  江珞伊书 记 员  孙汝函