新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）新01刑终38号 原公诉机关乌鲁木齐市新市区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马志坚，男，1959年3月19日出生于乌鲁木齐市，回族，小学文化。原系乌鲁木齐市水磨沟区石人子沟街道石人子沟村村委会主任，住乌鲁木齐市。2018年11月26日被监视居住，2019年1月11日被留置。2019年1月30日因本案被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 辩护人徐淳，新疆梦维律师事务所律师。 乌鲁木齐市新市区人民法院审理乌鲁木齐市新市区人民检察院指控原审被告人马志坚犯贪污罪、受贿罪、行贿罪一案，于2019年11月12日作出（2019）新0104刑初330号刑事判决。原审被告人马志坚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员乔丽攀、朱喜盈出庭履行职务。原审被告人马志坚及其辩护人徐淳到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：一、行贿罪 1.2008年10月，本市水磨沟区石人子沟村村委会进行换届选举，被告人马志坚参与竞选村委会主任一职，在进行资格审查时，时任石人子沟村换届选举委员会主任马某1（另案起诉）发现马志坚户籍不在石人子沟村没有选举资格，被告人马志坚为顺利参选，让马某1帮助其隐瞒户籍不在本村不具备参选资格的事实，送予马某11万元现金，并最终当选村委会主任。 2.2011年9月，被告人马志坚以其儿子马某3的名义承包了石人子沟村四组小水库旁的18亩地。2014年8月，马志坚将该块土地转包给他人从中牟利，为了感谢在签订承包合同以及转包合同时马某1均同意并在合同上签字，被告人马志坚送予马某15万元现金。 二、受贿罪 2013年至2018年10月期间，被告人马志坚利用其在村民承包土地、翻建房屋、农家乐提档升级等项目的申请书上签字同意的职务便利，先后16次收受马某2、杨某等人的好处费188万元。 三、贪污罪 1.2009年6月，新疆澳良置业有限公司（以下称澳良公司）通过合法挂牌招拍手续取得了一宗米东区人民庄子村与水磨沟区石人子沟村交界处的10035.6㎡的土地使用权，被告人马志坚与马某1得知该情况后，以该宗土地使用权为石人子沟村所有为由向澳良公司索要补偿款。期间，二人多次组织村联防组员阻拦施工，迫使澳良公司同意其二人提出的补偿110万元的要求，且二人要求澳良公司向石人子沟村委会支付80万元，其余30万元以现金方式支付。随后二人在村民代表大会上隐瞒了实际补偿110万元的真实情况，声称从澳良公司要回80万元补偿款。2010年6月，澳良公司向石人子沟村委会以支票方式支付80万元，给被告人马志坚和马某130万元现金，二人将该款据为己有，各分得15万元。 2.2010年5月，乌鲁木齐合众移通通讯服务有限公司（以下称合众公司）需要在石人子沟村一组、二组的集体土地上安装两座通讯基站，被告人马志坚和马某1要求合众公司以现金方式支付占地费用，双方达成共识后，马志坚、马某1代表石人子沟村与合众公司签订了协议，将收到的30万元现金以隐瞒该笔集体收入不入账的方法据为己有，二人各分得15万元。 3.2011年7月，中国联通乌鲁木齐分公司（以下称联通公司）需要使用石人子沟村道路沿线集体土地上安装两座通讯基站，被告人马志坚和马某1要求联通公司以现金方式支付占地费用，双方达成共识后，马志坚、马某1代表石人子沟村与联通公司签订了协议，将收到的10万元现金以隐瞒该笔集体收入不入账的方法据为己有，二人各分得5万元。 4.2011年9月，中国电信乌鲁木齐分公司（以下称电信公司）需要使用石人子沟村六组水库旁的集体土地上安装通讯基站，被告人马志坚和马某1要求电信公司以现金方式支付占地费用，双方达成共识后，马志坚、马某1代表石人子沟村与电信公司签订了协议，将收到的10万元现金以隐瞒该笔集体收入不入账的方法据为己有，二人各分得5万元。 5.2012年9月，电信公司需要使用石人子沟村四组花果山集体土地上安装通讯基站，被告人马志坚和马某1要求电信公司以现金方式支付占地费用，双方达成共识后，马志坚、马某1代表石人子沟村与电信公司签订了协议，将收到的11万元现金以隐瞒该笔集体收入不入账的方法据为己有，其中马志坚分得5万元，马某1分得6万元。 6.2010年5月，被告人马志坚、马某1和时任石人子沟村一组组长徐某1三人共谋，以徐某1儿子徐某2的名义低价从石人子沟村村委会承包位于一组后梁路旁一块23亩的草地，再将该宗土地高价转让出去牟取非法利益。2014年8月，被告人马志坚在收受承包人王某等三人50万元的好处费后，分给马某110万元，遂将该宗土地以206万元的价格转让，马志坚、马某1、徐某1三人将206万元非法据为己有并予以私分，其中马志坚分得60万元，马某1分得60万元，徐某1分得86万元。 案发后，被告人马志坚的家属退赔300万元案款。 上述事实，被告人马志坚在开庭审理过程中亦无异议，并有证人马某1、马某2、张某等43人的证言、被告人马志坚的供述和辩解、书证：土地承包协议、土地转让承包协议、土地租赁使用合同、农家乐提档升级申请书、收款收据、被告人人员基本信息、情况说明、相关文件等、视听资料等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人马志坚作为村委会主任，在管理集体土地的过程中，单独或伙同马某1（另案处理）非法侵吞集体资产共计人民币347万元，数额特别巨大，其行为构成贪污罪，依照我国刑法规定应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处或者没收财产；在管理集体土地的过程中，利用职务的便利非法为他人谋取利益，单独或与马某1（另案处理）共同收受他人贿赂共计人民币188万元，数额巨大，其行为构成受贿罪，依照我国刑法规定应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；为谋取非法利益，向他人行贿6万元，数额较大，其行为构成行贿罪，依照我国刑法规定应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。被告人马志坚归案后，如实供述调查部门尚未掌握的犯罪事实系自首，依照我国刑法规定，可以从轻或减轻处罚。检举揭发了他人涉嫌职务犯罪的线索，系立功，可以从轻或减轻处罚；被告人马志坚主动退赃，本案在量刑时酌情从轻处罚；被告人马志坚一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第六十四条的规定判决：一、被告人马志坚犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金六十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四十万元；犯行贿罪，判处拘役三个月，并处罚金十万元；数罪并罚决定执行有期徒刑十一年，并处罚金一百一十万元。二、被告人马志坚扣押在案的违法所得300万元人民币予以没收。 宣判后，上诉人马志坚上诉提出，1．原审事实认定不清。马某4给的10万元为借款，不应当认定为受贿款。2．原审认定贪污犯罪第六起事实中其分得的60万元系土地流转所产生的收益是合法收益，不因认定为贪污所得。3．一审法院量刑过重。 上诉人马志坚的辩护人提出，1.根据法律规定，上诉人马志坚的行为不是履行公务，原审认定马志坚是国家工作人员构成贪污罪和受贿罪有误，即使马志坚的行为构成犯罪，也应当认定为职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪；2.马某4给上诉人马志坚的10万元为归还借款，不应当认定为受贿行为；3.原判认定贪污第六起事实中，上诉人马志坚分得的60万元系土地流转所得收益，不构成犯罪。4.被告人马志坚具有自首和立功情节，对其量刑应当减轻处罚。5.由于定性有误，一审判决不应判处罚金，附加刑适用有误。6.一审认定的羁押时间存在错误，应从监视居住时开始折抵，即从11月26日开始起算。 出庭检察员认为，1.上诉人是石人子沟村委会主任，不具备国家工作人员身份，应当认定非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪。2.关于以徐某2名义承租的土地，是低价收购后再以高价转出，已经侵害了集体利益。马志坚收取的60万元的行为危害了集体利益，应当认定为违法所得。3.马某410万元的借款不成立，没有证据证实这笔钱是借款，应当认定为非国家工作人员受贿罪的数额。4.根据监察法规定，留置1日折抵刑期一日，应当以1月11日起算。5.关于自首立功问题一审已经采纳。建议二审针对一审判决有误部分依法改判。 经审理查明： 一、对非国家工作人员行贿犯罪事实 1.2008年10月，本市水磨沟区石人子沟村村委会进行换届选举，被告人马志坚参与竞选村委会主任一职，在进行资格审查时，时任石人子沟村换届选举委员会主任马某1（另案起诉）发现马志坚户籍不在石人子沟村没有选举资格，被告人马志坚为顺利参选，让马某1帮助其隐瞒户籍不在本村不具备参选资格的事实，送予马某11万元现金，并最终当选村委会主任。 2.2011年9月，被告人马志坚以其儿子马某3的名义承包了石人子沟村四组小水库旁的18亩地。2014年8月，马志坚将该块土地转包给他人从中牟利，为了感谢在签订承包合同以及转包合同时马某1均同意并在合同上签字，被告人马志坚送予马某15万元现金。 二、非国家工作人员受贿犯罪事实 2013年至2018年10月期间，被告人马志坚利用其在村民承包土地、翻建房屋、农家乐提档升级等项目的申请书上签字同意的职务便利，单独或伙同他人先后17次收受马某2、杨某、王某等人的好处费341万元，其中个人所得228万元。 三、职务侵占犯罪事实 1.2009年6月，澳良公司通过合法挂牌招拍手续取得了一宗米东区人民庄子村与水磨沟区石人子沟村交界处的10035.6㎡的土地使用权，被告人马志坚与马某1得知该情况后，以该宗土地使用权为石人子沟村所有为由向澳良公司索要补偿款。期间，二人多次组织村联防组员阻拦施工，迫使澳良公司同意其二人提出的补偿110万元的要求，且二人要求澳良公司向石人子沟村委会支付80万元，其余30万元以现金方式支付。随后二人在村民代表大会上隐瞒了实际补偿110万元的真实情况，声称从澳良公司要回80万元补偿款。2010年6月，澳良公司向石人子沟村委会以支票方式支付80万元，给被告人马志坚和马某130万元现金，二人将该款据为己有，各分得15万元。 2.2010年5月，合众公司需要在石人子沟村一组、二组的集体土地上安装两座通讯基站，被告人马志坚和马某1要求合众公司以现金方式支付占地费用，双方达成共识后，马志坚、马某1代表石人子沟村与合众公司签订了协议，将收到的30万元现金以隐瞒该笔集体收入不入账的方法据为己有，二人各分得15万元。 3.2011年7月，联通公司需要使用石人子沟村道路沿线集体土地上安装两座通讯基站，被告人马志坚和马某1要求联通公司以现金方式支付占地费用，双方达成共识后，马志坚、马某1代表石人子沟村与联通公司签订了协议，将收到的10万元现金以隐瞒该笔集体收入不入账的方法据为己有，二人各分得5万元。 4.2011年9月，电信公司需要使用石人子沟村六组水库旁的集体土地上安装通讯基站，被告人马志坚和马某1要求电信公司以现金方式支付占地费用，双方达成共识后，马志坚、马某1代表石人子沟村与电信公司签订了协议，将收到的10万元现金以隐瞒该笔集体收入不入账的方法据为己有，二人各分得5万元。 5.2012年9月，电信公司需要使用石人子沟村四组花果山集体土地上安装通讯基站，被告人马志坚和马某1要求电信公司以现金方式支付占地费用，双方达成共识后，马志坚、马某1代表石人子沟村与电信公司签订了协议，将收到的11万元现金以隐瞒该笔集体收入不入账的方法据为己有，其中马志坚分得5万元，马某1分得6万元。 6.2010年5月，被告人马志坚、马某1和时任石人子沟村一组组长徐某1三人共谋，以徐某1儿子徐某2的名义低价从石人子沟村村委会承包位于一组后梁路旁一块23亩的荒地，再将该宗土地以徐某2的名义非法转让获利206万元，马志坚、马某1、徐某1三人将206万元非法据为己有并予以私分，其中马志坚分得60万元，马某1分得60万元，徐某1分得86万元。 综上，上诉人马志坚单独以非国家工作人员身份受贿116万元，与他人共同以非国家工作人员身份受贿225万元，分得赃款112万元。上诉人马志坚与他人共同职务侵占集体财产297万元，其中上诉人马志坚分得赃款105万元。 案发后，被告人马志坚的家属退赔300万元案款。 本院认定上诉事实的证据与原判决采信的证据一致。 对上诉人马志坚及其辩护人、检察机关的意见综合评判如下： （一）关于本案的定性。依据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事七类行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。本案中上诉人马志坚系乌鲁木齐市水磨沟区石人子沟街道石人子沟村村委会主任，其管理本村集体所有的土地和其他财产属于村内自治事务，并非协助人民政府从事行政管理工作，不符合刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。因此，不属于国家工作人员，不能构成贪污罪、受贿罪。关于原判认定的行贿罪，上诉人马志坚因竞选村委会主任一职及以其儿子马某3的名义承包石人子沟村四组小水库旁的18亩地事宜，共计送给马某16万元，因马某1不具备国家工作人员身份，故原判认定上诉人马志坚犯行贿罪有误。综上，上诉人马志坚及辩护人的意见及检察员的相关意见，本院予以采纳。 （二）关于马某4给予上诉人马志坚的10万元的定性。经查，马某4的证人证言及马志坚的供述与辩解均可以证实双方之间无债权债务关系，本案中马志坚利用职务上的便利，允许马某4违反土地用途，在其承包的草地上开采戈壁料，并阻止村民维护村集体财产，使得违规开采行为得以顺利进行。马某4为表示感谢而送给马志坚10万元，该行为构成非国家工作人员受贿罪。对于上诉人马志坚及其辩护人的该项意见与事实不符，本院不予采纳。出庭检察员的意见本院予以支持。 （三）关于原判贪污罪第六起事实的认定。经查，本案中徐某2承包的荒地为不宜采取家庭承包方式的农村土地，徐某2承包本村荒地后，在上诉人马志坚及村支书马某1的帮助下，将该片荒地非法转让给非本村村民，所取得的206万元转让费应属村集体所有，上诉人马志坚等人将此款私分占为己有的行为侵犯了村集体的财产权，构成职务侵占罪。因此上诉人马志坚及其辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见本院予以支持。 （四）关于上诉人马志坚收受王某等人好处费50万元后分给马某1的10万元的定性。经查，本案中王某等人拟在石人子沟村承包土地建设养老院，找到上诉人马志坚及马某1协调签订转包合同事宜，上诉人马志坚以交定金的方式向王某等人索要50万元现金，该行为构成非国家工作人员受贿罪。原判认定有误，本院予以纠正。 本院认为，上诉人马志坚作为村委会主任，在管理集体土地的过程中，利用职务上的便利，单独或伙同他人非法将297万元集体资产占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；在管理集体土地的过程中，利用职务的便利，为他人谋取利益，单独收受他人财物86万元，伙同他人共同收受他人财物共计255万元，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪；为谋取不正当利益，向非国家工作人员行贿6万元，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。一审适用法律错误，本院予以纠正。上诉人马志坚归案后，如实供述监察机关尚未掌握的犯罪事实系自首，依照我国刑法规定，可以从轻或减轻处罚，原审法院已经认定其具有自首情节，检察员的意见本院予以支持。上诉人马志坚检举揭发了他人涉嫌职务犯罪的线索，系立功，可以从轻或减轻处罚；上诉人马志坚主动退赃，本案在量刑时酌情从轻处罚；上诉人马志坚一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人马志坚被指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款、第六十八条、第六十九条、第一百六十三条、第一百六十四条、第二百七十一条、第二十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104刑初330号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）马志坚犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产十万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五万元；数罪并罚决定执行有期徒刑六年，并处没收财产十万元，罚金人民币五万元。 （刑期自判决之日起计算。判决执行以前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日；先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月11日起至2025年12月18日） 三、上诉人马志坚职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪犯罪数额共计638万元，个人所得333万元，已退缴300万元，剩余33万元继续追缴；已退缴的300万元中，105万元发还乌鲁木齐市水磨沟区石人子沟村村委会，195万元上缴国库；对共同犯罪中同案犯未退缴部分承担连带退缴责任。 本判决为终审判决。 审判长  宋仁伟 审判员  梁士辉 审判员  金志诚 二〇二〇年十月十九日 书记员  刘前宏