湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂12刑终142号抗诉机关：湖北省崇阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）：吴良平，男，1963年3月17日出生，福建省连江县人，汉族，高中文化，咸宁市凯翔房地产开发有限公司实际控制人，户籍所在地连江县，住湖北省咸宁市咸安区。因本案于2018年8月2日被江西省南昌市公安局青山湖分局京东派出所民警抓获，同年8月4日被湖北省崇阳县公安局刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。辩护人：赵秋林，湖北宁华律师事务所律师。湖北省崇阳县人民法院审理崇阳县人民检察院指控原审被告人吴良平犯行贿罪、骗取贷款罪一案，于2020年4月26日作出（2019）鄂1223刑初221号刑事判决。宣判后，崇阳县人民检察院在法定期限内提出抗诉，原审被告人吴良平提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。咸宁市人民检察院指派检察员陈亮、检察官助理涂建凯出庭履行职务，原审被告人吴良平及其辩护人赵秋林均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论。现已审理终结。原审判决认定：（一）行贿事实2007年初，被告人吴良平等人在咸宁市注册成立咸宁市凯翔房地产开发有限公司（以下简称凯翔公司）从事房地产开发，吴良平为该公司的法定代表人。同年4月底，凯翔公司获得了咸宁市温泉首批经济适用房开发资格，咸宁市房地产管理局负责提出经济适用房开发的具体实施方案并组织实施，李某2才时任咸宁市房地产管理局局长。2009年1月至2011年10月间，为图李某2才的关照，吴良平分九次共计送给李某2才现金149万元。具体事实如下：1.2009年1月下旬，凯翔公司拖欠经济适用房项目农民工工资，部分农民工在咸宁市咸安区路段“拦路讨薪”，并到咸宁市政府上访，咸宁市政府决定由咸宁市房地产管理局借给凯翔公司500万元用于发放农民工工资。李某2才安排相关人员办理借款手续后，吴良平为感谢李某2才，在李某2才的办公室送给其现金5万元。2.被告人吴良平为图李某2才在房地产开发建设等方面的关照，于2009年春节及中秋节前夕、2010年春节及中秋节前夕、2011年春节前夕，先后在李某2才的办公室送给其现金1万元、5千元、1万元、5千元、1万元。3.2009年下半年，凯翔公司在建设凯翔花园一期商品房期间，不符合办理预售许可证的条件，被告人吴良平打算提前出售在建商品房商铺以提前回笼资金，即对前来凯翔花园检查工作的李某2才提出凯翔公司计划预售商铺，李某2才表示可以帮忙询问咸宁市房地产管理局下属单位安居公司是否愿意购买。数天后，李某2才告诉吴良平可以让安居公司购买凯翔花园预售的商铺。在李某2才的安排下，安居公司与凯翔公司于2009年8月20日签订了凯翔花园A1栋103-109计7个商铺的购买协议。2009年10月29日，凯翔公司收到了安居公司第一笔购房款300万元。为感谢李某2才的帮助，吴良平安排公司出纳吴某1于次日从凯翔公司账户支取现金120万元，在湖北科技学院内李某2才的小车上送给李某2才现金120万元。2010年11月4日，凯翔公司在收到安居公司支付的第三笔购房款30万元后，吴良平在李某2才的办公室中送给其现金5万元。2011年10月25日，凯翔公司在收到安居公司支付的最后一笔购房款后，吴良平在李某2才的办公室中送给其现金15万元。同时查明：2018年8月4日，被告人吴良平因涉嫌犯骗取贷款罪被羁押于崇阳县看守所。同年9月27日，吴良平在羁押期间主动向办案人员交代其向某勤才行贿的事实。（二）骗取贷款事实2011年至2013年期间，凯翔公司在咸宁市金桂路226号开发凯翔花园房地产项目，因资金短缺，凯翔公司通过与公司内部职工签订虚假工程施工、购销合同、有偿借用他人身份资料签订虚假商品房买卖合同等方式，先后向咸宁农村商业银行股份有限公司贷款共计6701万元。贷款到期后，咸宁农村商业银行股份有限公司收回凯翔公司贷款共计1312.53万元，尚有5388.47万元未能收回。具体事实如下：1.2011年8月25日，被告人吴良平以凯翔公司名义与公司职工孙某、吴某2分别签订了虚假的《钢材购销合同》《水泥购销合同》，吴良平用上述虚假合同向咸宁农村商业银行股份有限公司贷款2000万元，贷款期限两年。凯翔公司申请该笔贷款时，向咸宁农村商业银行股份有限公司提供了时值4744.77万元的凯翔花园A区II区A8-A13栋房地产（在建工程）作抵押。贷款到期后，凯翔公司偿还了510万元的本金及贷款利息，剩余本金1490万元未偿还。2.2012年10月16日，吴良平以凯翔公司名义与该公司职工吴某2签订《凯翔花园A区二期外墙条砖工程承包合同》《凯翔花园A区二期围墙栏杆制作安装工程承包合同》等虚假合同，与余养栋签订虚假的《凯翔花园A区中心景观工程承包施工合同》《塑钢门窗工程合同书》等虚假合同。吴良平使用上述虚假合同向咸宁农村商业银行股份有限公司贷款3000万元，贷款期限两年。凯翔公司申请该笔贷款时，向咸宁农村商业银行股份有限公司提供了时值2863.38万元的凯翔花园A区Ⅱ期的商业用地和A8和A13号楼房产建筑物（在建工程）作抵押。该贷款到期后，凯翔公司无力偿还。3.2011年12月至2013年7月，吴良平为解决凯翔公司资金不足，公司无法正常运转的状况，有偿借用王某2、庞某2、王某1等33人的身份信息，使用这些个人的身份信息签订虚假的商品房买卖合同，向咸宁农村商业银行股份有限公司申请商品房按揭贷款共计1701万元。至2018年10月21日，33户中已有16户认购了以其本人名义按揭购买贷款的商品房，尚有17户商品房无人认购，共计898.47048万元贷款资金未能偿还。上述事实有经庭审质证、确认的户籍资料、违法犯罪记录查询情况说明、企业法人营业执照、中共咸宁市委组织部文件、任职情况说明、记账凭证、银行账户交易明细、咸宁市房产局《关于请求从市财政借款解决金桂路经济适用房建设农民工工资的紧急报告》、借条、还款收据、商品房预售许可证书、商品房买卖合同、钢材购销合同、水泥购销合同、农村信用合作社转账支票、个人账户存款凭条、房地产抵押估价报告咸宁市凯翔房地产开发有限公司申请追加贷款3000万元的调查报告、审查报告、流动资金社团借款合同、贷款用途明细说明、贷款资金支付协议、贷款资金提款申请书、凯翔花园A区二期外墙条砖工程承包合同、凯翔花园A区二期围墙栏杆制作安装工程承包合同、凯翔花园A区二期栏杆制作安装工程承包合同、凯翔花园A区二期外水工程承包合同、按揭贷款购房材料等书证，到案经过，证人李某2才、邵某、李某1、吴某1、孙某、吴某2、汪某、庞某1、庞某2、王某1、陈某、吕某1、吕某2等人的证言，被告人吴良平的供述与辩解等证据证明。原审法院认为，被告人吴良平为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿149万元，情节严重，其行为构成行贿罪；以签订虚假合同等欺骗手段骗取银行贷款，其行为已构成骗取贷款罪。鉴于吴良平犯行贿罪有自首情节，对其所犯行贿罪依法予以减轻处罚。吴良平在采取欺骗手段骗取贷款罪时，均为贷款提供了有效的抵押物，犯罪情节轻微，对其所犯骗取贷款罪免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第一百七十五条之一、第三十七条、第六十七条第二款之规定，判决：一、被告人吴良平犯行贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；二、被告人吴良平犯骗取贷款罪，免予刑事处罚。崇阳县人民检察院抗诉提出：一审判决适用法律错误，导致并处罚金刑数额不当。一审判决认定吴良平为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿149万元，情节严重，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金”的规定，对吴良平犯行贿罪，应当并处罚金十万元以上犯罪数额二倍以下，一审法院对吴良平并处罚金五万元，属适用法律错误。出庭检察员认为，崇阳县人民检察院抗诉意见成立，应予支持，提请二审法院依法判处。上诉人吴良平上诉提出：1.一审判决认定吴良平为销售商铺一事向某勤才行贿140万元事实错误，该笔事实系李某2才向吴良平索贿，不应由吴良平对此承担刑事责任；2.一审判决认定吴良平向办案人员主动交代其向某勤才行贿的时间有误。一审判决认定的时间是2018年9月27日，而实际时间为2018年8月7日；3.检察机关抗诉理由不能成立。上诉人吴良平的辩护人对检察机关的抗诉意见不持异议，其辩称：1.一审判决认定吴良平行贿犯罪第三笔向某勤才行贿140万元事实及定性错误。凯翔花园第一期工程是政府主导的咸宁市中心医院整体搬迁项目中医院定向开发团购房，销售对象是医院职工，不对外销售，不需办理预售许可证，李某2才没有利用职务便利为吴良平谋取不正当利益，且系李某2才索要而给予，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第三款“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”的规定，吴良平不构成犯罪；2.吴良平有骗取贷款的行为，但不构成犯罪。请求二审法院依法予以改判。原审判决认定2009年1月至2011年10月期间，上诉人吴良平为谋取不正当利益，向时任咸宁市房地产管理局局长李某2才行贿149万元以及2011年至2013年期间，吴良平以凯翔公司名义，提供有效抵押物，采取签订虚假合同等欺骗手段骗取咸宁市农村商业银行股份有限公司贷款的事实清楚，证据确实、充分。所采信证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，所证内容客观真实，二审予以继续认定。同时查明，上诉人吴良平到案后，咸宁市监察委员会办案人员于2018年8月15日对吴良平进行调查询问时，吴良平主动向办案人员交代其向某勤才行贿的事实。上述事实有咸宁市监察委员会询问笔录、崇阳县监察委员会出具的情况说明在案证明。针对检察机关提出的抗诉意见及上诉人吴良平及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，根据审理查明的事实和法律规定，综合评判如下：1.关于检察机关提出“一审判决适用法律错误，导致并处罚金刑数额不当”的抗诉意见。经查，上诉人吴良平为谋取不正当利益，向时任咸宁市房地产管理局局长李某2才行贿149万元，情节严重，该行为发生在2009年至2011年，根据1997《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款“因行贿谋取不正当理由，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑”的规定，依法应当判处五年以上十年以下有期徒刑。2015年8月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（九）》第四十五条对1997刑法第三百九十条规定的行贿罪增设了罚金刑，根据从旧兼从轻原则，原审法院对吴良平犯行贿罪适用法律错误，且并处罚金刑不当，依法应予纠正。检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。2.关于上诉人吴良平及其辩护人提出“一审判决认定吴良平行贿犯罪第三笔向某勤才行贿140万元，系李某2才索要而给予，且吴良平没有获得不正当利益，不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人吴良平在接受咸宁市监察委员会调查时供述，2009年下半年，李某2才帮我卖凯翔花园一期商品房商铺，我先后送给李某2才140万元，除5万元是我自己想送给李某2才的以外，另120万元和15万元都是李某2才明码实价提出来要我送他的好处费。当时资金紧张急需回笼资金，整个楼盘还未封顶，没有预售许可证，不能对外出售，李某2才提出可以帮我提前将商铺出售回笼资金，我只能同意给他好处费，同时我公司在办理预售许可等手续还需他的关照，所以送给他140万元。证人邵某、李某1的证言、记账凭证、收款收据、银行账户明细等证据证明，2009年下半年，经李某2才推介，咸宁市房地产管理局下属单位咸宁市安居房地产估价与测量有限责任公司购买了凯翔花园A1栋103-109计7个商铺，并于2009年10月29日向凯翔公司支付了300万元购房定金。商品房预售许可证证明凯翔花园一期商品房预售许可的日期为2010年4月14日。综上证据，吴良平明知凯翔花园一期商品房在未取得商品房预售许可的情况下不能对外出售，其为解决资金压力，请李某2才帮忙提前违规销售商铺，并为得到李某2才在办理商品房预售许可等手续上给予关照，在商铺出售后三次送给李某2才共计140万元，系因行贿谋取不正当利益的行为，依法应当认定为行贿金额。且该行贿金额是否系李某2才索贿，并不影响对行贿性质的定性。故该上诉理由及辩护意见与事实及法律相悖，不能成立。3.关于上诉人吴良平的辩护人提出“吴良平有骗取贷款的行为，但不构成犯罪”的辩护意见。经查，吴良平以凯翔公司名义，采取签订虚假合同等欺骗手段骗取咸宁市农村商业银行股份有限公司贷款，其行为已构成骗取贷款罪。一审法院鉴于吴良平在骗取贷款过程中，提供了有效抵押物，犯罪情节轻微，对其免予刑事处罚并无不当。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人吴良平提出“一审判决认定吴良平向办案人员主动交代其向某勤才行贿的时间有误”的上诉理由。经查，咸宁市监察委员会询问笔录、崇阳县监察委员会出具的情况说明证明，上诉人吴良平到案后，咸宁市监察委员会办案人员于2018年8月15日对吴良平进行调查询问时，吴良平主动向办案人员交代其向某勤才行贿的事实。一审法院据此认定吴良平犯行贿罪具有自首情节正确，但认定吴良平于2018年9月27日在羁押期间主动向办案人员交代其向某勤才行贿的事实的时间有误，应予纠正。该上诉理由成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人吴良平为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿149万元，情节严重，其行为已构成行贿罪；吴良平以签订虚假合同等欺骗手段骗取银行贷款，其行为已构成骗取贷款罪。吴良平归案后，主动交代司法机关尚未掌握其向某勤才行贿的罪行，以自首论，对其犯行贿罪依法予以减轻处罚。吴良平在骗取贷款时，均提供了有效抵押物，犯罪情节轻微，对其犯骗取贷款罪免予刑事处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对吴良平犯行贿罪适用法律错误导致并处罚金刑不当，本院予以纠正。检察机关提出“原判适用法律错误，导致并处罚金刑过低”的抗诉意见不能成立，本院不予支持。吴良平及其辩护人提出“一审判决认定吴良平行贿犯罪第三笔向某勤才行贿140万元，系李某2才索要而给予，且吴良平没有获得不正当利益，不构成犯罪和吴良平不构成骗取贷款罪”的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。吴良平提出“一审判决认定吴良平向办案人员主动交代其向某勤才行贿的时间有误”的上诉理由成立，本院予以纠正。依照1997《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第十二条第一款、第三十七条、第六十七条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省崇阳县人民法院（2019）鄂1223刑初221号刑事判决第一项中对上诉人吴良平的定罪部分和第二项；二、撤销湖北省崇阳县人民法院（2019）鄂1223刑初221号刑事判决第一项中对上诉人吴良平的量刑部分；三、上诉人吴良平犯行贿罪，判处有期徒刑四年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人吴良平的刑期自2018年8月2日起至2022年8月1日止）。本判决为终审判决。审判长 陈 飚审判员 裴红杰审判员 王益民二〇二〇年十月十六日法官助理罗凯书记员熊珺附：相关法律条文1997《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免予处罚。《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第六十七条第一款、第二款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。