山西省晋中市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020)晋07民终2571号上诉人（原审原告）:朱五平，男，1968年12月1日生，汉族，农民，左权县人，住本村。委托诉讼代理人:李华英，山西锐剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:张五七，男，1942年9月15日生,汉族，农民，左权县人，住本村。上诉人朱五平与被上诉人张五七排除妨害纠纷一案，上诉人不服左权县人民法院（2020）晋0722民初30号民事裁定和左权县人民法院（2020）晋0722民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱五平上诉请求：请求二审法院依法撤销一审裁定，指令一审进行实体审理。事实与理由：左权县人民法院以不属于人民法院民事案件管辖范围为由驳回原告朱五平排除妨害、恢复原状的起诉,明显违反了民诉法第29条之规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。本案系张五七侵犯了朱五平的土地承包经营权，属于侵权行为,应当由人民法院管辖,属于人民法院的受理民事诉讼的范围。同时依据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》本案属于侵权纠纷，上诉人主张排除妨害、恢复原状也是符合其规定的。一审法院适用法律错误，作出错误裁定。被上诉人张五七的行为违反了中华人民共和国土地管理法》第七十四条的规定，但上诉人向人民法院主张的是民事侵权行为，并未向人民法院主张要求其对张五七进行行政处罚,本案涉案土地已确权,土地经营权人为朱五平,张五七的行为侵犯了朱五平的土地承包经营权，对于民事侵权行为属于人民法院管辖;张五七的行为也应当受到行政处罚,对张五七行为的行政处罚才是人民政府相关职能部门进行处理。而左权县人民法院却以不属于人民法院民事案件管辖范围为由驳回朱五平排除妨害、恢复原状的起诉。在本案中,因被上诉人的行为侵害了朱五平合法的土地承包经营权，进而引起本案纠纷，属于人民法院受理民事诉讼的范围。请求二审法院依法撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理。朱五平上诉请求：依法撤销一审判决，支持其赔偿损失的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认为，原告主张的合同期外占地经济损失，由于系个人估算，并未提供相关证据，依法不能得到支持，应当承担举证不能的法律后果。如原告执意请求可在证据充足后另案再诉。被上诉人从1995年12月25日始至1996年12月25日止占用上诉人耕地。使用期满后，土地未退还原告，继续使用，就应当支付相应的经济赔偿，而至于损失计算依据双府指导价格进行确定，涉案耕地地处左权县寒王乡，依据寒王乡一亩地种植玉米可产700斤左右计算，被上诉人应当支付上诉人占地损失1085斤玉米，依据左权县玉米市场行情计算折合人民币1085元。二、左权县人民法院完全可使用自有裁量权酌情计算上诉人的损失。在本案中，因被上诉人的行为侵害了朱五平合法的土地承包经营权，进而引起本案纠纷，该案虽上诉人未提供计算损失的书面证据，但法院可按照履行地市场价格确定，或执行政府指导价格做出判决，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人经济损失。张五七辩称，加油站也占的他的地，路也占的他家的地了，不是其我一个人占的。原来就没有朱五平，是朱某的地，其是和朱某说的占地，还有协议，每年给朱某租赁费，在左权法院提供过，左权法院判决让其使用诉争土地。朱五平向一审法院起诉请求：请求判令张五七拆除建筑物，排除妨害、恢复原状；赔偿超过土地租赁期限的占地损失5580元。一审认定事实，一、对于原告朱五平提供的证据，1、农村土地承包经营权证新旧证各一份、农村土地承包合同书一份;2、“占用地协议”一份;3、温某出具的书面证言一份;4、编号03的人民调解协议书一份;5、山西省左权县人民法院（2004）左民初字第120号民事判决书一份。原告用以上证据拟证明案涉土地系其本人承包田，占用地协议是朱某经其同意代为出租给被告的，且原、被告因此纠纷曾经人民调解达成一致协议但被告事后拒不履行协议。（2004）左民初字第120号民事判决书中经审理查明部分认定朱某将其承包的寒王村临路边半亩耕地转让于张五七用于临时建房做生意......是错误的,与事实不符,该地块实际为原告的承包地。被告质证后除对农村土地承包经营权证新证和“占用地协议”以及法院判决书不持异议以外，对其他证据均提出异议认为其租赁的是朱某的土地，温某证明材料不实、人民调解协议签字时其存在误解。二、对于被告提供的证据，1、县测绘公司照片一张;2、“平王村口三户房地位置”草图一份;3、“关于占用朱某闲散土地的协议书”一份。被告拟用以上证据证明其租赁的是朱某的承包地。原告质证后提出异议，认为以上证据不能达到被告的证明目的。另外，庭审前本院依职权调取了以下证据:1、左权县自然资源局回复函一份，另附复制于左权县档案馆“乡镇村企业建设占用土地呈报表”一份，“山西省村镇规划建设申请表”一份，“左权县人民政府征（占）用土地通知书”一份，“张五七占地平面示意图”十份;2、左权县村民委员会书面证明一份;3、对朱某的调查笔录一份。以上证据可以证实被告张五七租赁并用于建造配件门市的土地属寒王村集体，该地块为原告朱五平的农村承包地，相关行政部门批准张五七个体企业临时占地使用期限为一年，即从1995年12月25日始至1996年12月25日止。使用期满后,土地退还原单位,如继续使用,须续办临时占地手续。上述证据经双方当事人质证，原告方表示不持异议，被告对朱某在调查时陈述的事实存有异议，但无相反反驳证据。对于以上在案并经质证的证据，本院的认证意见是，以上书证类证据各方当事人均未对其真实性提出异议只是就其证明目的不予认可，对以上书证均予采信。至于证人温某和朱某的证言结合全案证据判断符合当时实际情况，同时与其他证据并不矛盾，也应予以采信。一审法院经审查认为，关于原告主张的排除妨害、恢复原状诉讼请求,根据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条,“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖沙、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任”。本案被告张五七租赁的土地为他人以家庭承包方式承包的寒王村耕地，面积1.55亩，而其之后经左权县人民政府批准临时占地建设配件门市的土地使用期限为一年，即从1995年12月25日始至1996年12月25日止。使用期满后，土地退还原单位，如继续使用，须续办临时占地手续。由此可见被告张五七现仍然占用耕地尚未拆除的建筑物确系违法建筑物，应当接受行政处罚如构成犯罪还应当追究其刑事责任，故此本案不宜按一般民事案件简单做出处理。原告朱五平诉请判令被告张五七拆除建筑物，排除妨害、恢复原状的请求不属于人民法院民事案件管辖范围而应由人民政府相关职能部门依法处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四款、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下:驳回朱五平关于排除妨害、恢复原状的起诉。关于原告主张的合同期外占地经济损失一节,一审法院认为，由于系个人估算，并未提供相关证据，依法不能得到支持,应当承担举证不能的法律后果。如原告执意请求可在证据充足后另案再诉。一审法院判决:驳回原告朱五平关于赔偿经济损失的诉讼请求。一审案件受理费五十元，由朱五平负担。二审审理中，上诉人朱五平主张，诉争土地使用权归其所有，并提供了左权县人民政府2018年8月30日为其颁发的晋（2018）左权县农村土地承包经营权第005107号土地确权使用证及该与左权县村民委员会签订的《农村土地（耕地）承包合同》，证明被上诉人占用的下五亩地在其土地使用范围内，该土地为一等地系耕地，张五七不认可，主张其占用的是朱某的五分土地，双方有租赁协议，且建房时经过了左权县政府部门审批，该地不是耕地。对朱五平提供的证据真实有效，本院予以采信，经审查，原审卷中“山西省村镇规划选址意见书”、“左权县人民政府征（占）用土地通知书”及土地使用管理费票据等证据证明张五七1995年建房经过了审批，占地通知书注明临时用地使用期一年，未写明耕地，土地使用期满后，退还原单位。双方曾经人民调解委员会达成一致协议后张五七不认可协议，也不履行协议，其余事实与原审查明一致本院认为，根据上诉人朱五平提供的证据，诉争土地的承包经营权归朱五平，朱五平有权对该土地主张权利。现朱五平要求张五七拆除建筑物，排除妨害、恢复原状并赔偿超过土地租赁期限的占地损失。因张五七占用土地上的建筑物虽为临时建筑，但经过相关行政部门审批，根据《中华人民共和国土地管理法》有关规定，违法占用耕地或者擅自在耕地上建房，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，故本案应先由政府行政主管部门进行处理。一审法院据此驳回起诉并无不当。上诉人主张的占地损失与其诉请的拆除建筑物，排除妨害系同一诉讼，可在行政部门处理后一并另行主张。综上所述，上诉人朱五平上诉请求部分成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，一审同案所作的判决认定事实清楚，适用法律不当，应予撤销，上诉人的主张应一案处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、一百七十一条规定，裁定如下：一、撤销左权县人民法院（2020）晋0722民初30号民事裁定。二、撤销左权县人民法院（2020）晋0722民初30号民事判决。三、驳回朱五平的起诉。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，退还朱五平。本裁定为终审裁定。审判长  石秀萍审判员  侯建伟审判员  杨娇瑞二〇二〇年十月十四日书记员  许艳玫