山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终11189号 上诉人(原审原告)：王红娟，女，1972年11月5日出生，汉族，住青岛市市**。 上诉人(原审原告)：王贺，男，1999年3月9日出生，汉族，住青岛市市**。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：杨力阁，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：于香娟，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛万亿达石油运输有限公司，住所地青岛市市**孟庄路**。 法定代表人：潘曙光，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李波，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜山，北京市中伦（青岛）律师事务所实习律师。 上诉人王红娟、王贺因与被上诉人青岛万亿达石油运输有限公司（以下简称万亿达公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王红娟，上诉人王红娟、王贺的共同委托诉讼代理人于香娟，被上诉人万亿达公司的委托诉讼代理人李波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王红娟、王贺上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由万亿达公司负担。事实和理由：一、一审法院称“不支持原告所称的被告下发文件解除王永文劳动合同的主张”是错误的，该陈述不符合基础事实，且违反法律规定，请求依法改判。(一)万亿达公司于2017年8月25日发布的红头文件《关于对王永文的处理决定》青万运字《2017》06号称“王永文因拒不接受领导分配的工作任务…经公司董事会、办公会研究决定，对王永文的行为给予除名并与其解除劳动合同”。证明万亿达公司于2017年8月25日违法与王永文解除劳动合同，并在公司的QQ群里公布。(二)2017年9月8日王永文与万亿达公司办公室主任谭群手机通话录音，该录音中谭群说“复印件还用给你吗，这网上都有，还用跟我要”，王永文“就给俺个复印件就行了，合同以后再说”，谭群“自己网上打印就行”，“俺不敢给嫩印”“嫩这个样的俺不敢给嫩印，俺要印完了以后俺怎么办”，“就是要也不要紧，嫩去跟经理要，经理说叫我给嫩印，我就给嫩印”，王永文“这样，走吧，洪亮，咱和潘经理说说”，谭群“昂，嫩还是去找领导吧”。该谈话内容体现了万亿达公司下发了青万运字《2017》06号文件后，王永文去找公司办公室主任谭群，要求给份该文件的复印件就行，但是谭群不敢给。该录音说明了该青万运字《2017》06号文件在万亿达公司，并拒绝给王永文复印件。万亿达公司据认可该录音证的真实性。(三)根据万亿达公司给王永文的工资发放情况也可以认定万亿达公司违法解除劳动合同。之前万亿达公司在每月的25日左右均及时发放员工工资，但是万亿达公司自2017年6月起便不给王永文发放工资。王永文被辞退后于2017年9月20日向青岛市劳动仲裁委提起仲裁，仲裁委于2017年9月26日立案受理，2017年10月27日下午13：30开庭。后来万亿达公司为了应付开庭、逃避法律责任，于2017年10月23日、24日、25日给王永文支付费用，此行为更加说明了万亿达公司之前解除合同的违法性。但是万亿达公司所称的补发工资的行为并不能改变之前2017年8月25日发布的红头文件除名王永文的既成事实，后来的补发工资的行为如果是要重新录用王永文，就应当双方协商，按照劳动合同法的相关规定签订劳动合同。上述证据环环相扣，可以真实地反映和再现万亿达公司当时解除劳动合同的前因后果，足以证实万亿达公司违法解除劳动合同。二、根据法律规定，对因为除名、解除劳动合同等发生争议的，万亿达公司应当负举证责任。一审法院将该责任推给王红娟、王贺是错误的。(一)《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。(二)王红娟、王贺在一审中提供的证据一(1、工作QQ群截图刻盘一份；2、《关于对王永文的处理决定》青万运字《2017》06号文件；3、2017年9月8日，王永文与万亿达公司办公室主任谭群谈话录音一份)足以证明万亿达公司下发了青万运字《2017》06号文件，一审法院割裂证据一的完整性，单独以万亿达公司否认下发过该决定和无法鉴定为由，推定否认其真实性是错误的。该证据即青万运字《2017》06号文件属于万亿达公司掌握管理，万亿达公司应当提供，万亿达公司拒不提供的，应当承担不利后果。(三)王红娟、王贺一审中提交的证据三、工资明细也可证明万亿达公司停发了王永文2017年6月及之后的工资，说明万亿达公司要与王永文解除合同蓄谋已久，若万亿达公司不能提供工资表说明其所有员工均存在拖欠工资情况，无疑就是变相辞退王永文。三、一审法院同案不同判，应当依法予以改判。(一)同样的案情，同样是万亿达公司，而两份判决书却出现了截然不同的结果。一审法院(2018)鲁0203民初8号民事判决的原告是赵洪亮，被告是万亿达公司。赵洪亮和王永文都是万亿达公司员工，万亿达公司将两人辞退，给赵洪亮、王永文发布的红头文件分别是青万运字《2017》05号、青万运字《2017》06号。(二)一审法院(2018)鲁0203民初8号民事判决中认定“原告赵洪亮提供的与被告工作人员谭群、丁冰等人的录音资料，被告认可原告所称的人员在被告处担任办公室主任等职，对录音的真实性不申请鉴定，其认为属于证人证言，却又未依法申请其工作人员作为证人出庭作证，因此，本院对其主张不予采纳。从原告与谭群等人的谈话录音可以看出，被告在网上发布过有关原告的文件，并称不了解是否有工作群，被告虽不认可原告提供的聊天记录和打印文件，却既未提供公司相关文件，也未能提供谭群的聊天记录等相关证据，本院以原告提交的相关材料为准，认定双方解除了合同”。又认定“被告主张未下发文件与原告解除合同，但未能提供原告继续提供劳动或上班的证据，被告主张的同年7、8月份的工资是被告在仲裁审理期间的2017年10月23日后才补发，被告称9月1日至21日原告未去上班是在休带薪年休假，但其后一直旷工未上班，被告还于仲裁期间2017年10月25日向其发放未休假工资，于2017年10月31日向原告邮寄发出上班通知，告知其应于2017年11月3日前上班，并不符合常理，在未能提供相应证据支持的情况下，本院不予采信。”可见，一审法院作出(2018)鲁0203民初8号民事判决书中将劳动合同是否解除的举证责任分配给万亿达公司是正确的，但是本案中一审法院却作出了截然不同的认定，明显违反法律规定，是错误的。四、一审法院肯定了王永文每周上班六天的事实，但是却未支持加班费是错误的。(一)根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。加班事实是否存在，考勤表是关键的证据，若用人单位不提供考勤表，则推定劳动者存在加班事实。(二)根据2017年8月29日，王永文与丁冰、王新波的谈话录音中，王永文“六天班是吧，嗯，六天班”，丁冰“是那么回事”；王永文“六天班儿，上个礼拜开始又让我们上七天班啦想让我们天天来”，王新波“他叫天天来就天天来”。证明了公司要求每个周六都上班，后来是周六周日都要上班。根据2017年10月26日，王永文和丁冰的通话录音中，王永文“有个事我得问问你，咱那个加班，每个礼拜上六天班是吧”，丁冰“昂六天，都是六天”；王永文“昂，是不是有时候咱还上七天吧”，丁冰“昂，有时候忙的时候上七天”。该录音也充分证明了王永文每周都要加班至少一天的事实。该证据足以证明了王永文存在加班的事实，在万亿达公司提供不出证据予以否认的情况下，就应确认王永文所主张的加班事实。综上所述，一审判决错误，请求依法改判。 万亿达公司辩称，一、王红娟、王贺主张的万亿达公司于2017年8月25日违法解除劳动合同的事实不存在，其要求万亿达公司支付违法解除劳动合同赔偿金不应支持。万亿达公司为王永文发放了2017年8月、9月的工资，且为王永文缴纳社会保险费至2017年9月底，双方之间的劳动合同并未在2017年8月25日实际解除。王红娟、王贺提交的解除劳动合同决定系无法与原件核对的复印件，其未提供原始该证据的原始载体，且与客观事实不符。二、王红娟、王贺未举证证明存在加班情况，不应支付其加班费。三、万亿达公司解除与王永文的劳动合同符合法律规定。四、本案不存在同案不同判的情况，(2018)鲁0203民初8号案与本案事实、当事人并不相同，该判决不具有既判力，且该判决未生效，不能作为本案定案依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王红娟、王贺向一审法院提出诉讼请求：1.判决万亿达公司支付王永文的违法解除劳动合同赔偿金115533元；2.判决万亿达公司支付王永文的带薪年休假工资17705.7元（庭审中计算变更为11804.14元）；3.判决万亿达公司支付拖欠王永文的工资12837元；4.判决万亿达公司支付王永文的加班费41313.3元；5.判决万亿达公司支付王永文的值班及押运补贴950元。 一审法院认定事实：王永文系王红娟之夫，王贺之父。王永文于2004年7月12日入职万亿达公司，双方签订的最后一份劳动合同于2015年1月1日签订，合同中约定工资为每月3000元，劳动合同期限自2015年1月1日至2017年12月31日。王永文实际到岗正常上班至2017年8月31日。 王红娟、王贺称王永文的实发工资是每月3070元，加上代扣的社会保险个人缴纳部分309元、公积金个人缴纳部分300元、岗位补贴600元，合计每月4279元；万亿达公司认可王永文月实发工资为3070元，但主张加上代缴的社保、公积金后合计每月3700元，工资中并没有“岗位补贴”这一项。 王红娟、王贺主张：万亿达公司在2017年8月25日在微信工作群中发布了（2017）06号《关于对王永文的处理决定》，决定内容为：“各部门：王永文因拒不接受领导分配的工作任务，工作时间擅自离岗，挑拨是非造谣惑众严重影响了公司的正常工作。上述行为违反了公司青万字《20141201》员工手册管理规定，经公司董事会、办公会研究决定，对王永文的行为给予除名并与其解除合同。青岛万亿达石油运输有限公司二〇一七年八月二十五日”。万亿达公司否认曾发过此文件，当时也未通知过王永文解除合同。王红娟、王贺只提供了微信聊天的截图和手机截屏图片的打印件，未能提供聊天原始记录。万亿达公司对真实性不予认可，坚称从未下发过该决定。王永文在之前庭审时多次坚持申请，要求对其打印自手机截屏图片的“文件”上的公章真实性进行鉴定，一审法院委托青岛青大司法鉴定所鉴定，该所经审核后认为“所审核材料无法做出科学合理的鉴定结论”，终止鉴定。王红娟、王贺另提供了2017年9月8日王永文与谭群的谈话录音一份，根据该份录音的文字内容，部分摘录如下：“王：谭主任，我那合同？/谭：前两天不是和老赵说了吗？让老赵告诉你吗？/……王：经理待怎么弄？/谭：经理说吧嫩要是不干了，就写辞职书说不干啦。当时我说，我问那个谁，那个谁说他不写。那么不写那么，嫩说嫩没说不干了……王：我觉得叫俺写的这个检查我觉着还是别写，我说经理咱要不这样吧，前头是你的错后头算俺错，谁也别找谁了，就是干活就是了，俺也不是本身干活出了错，就是不拖车，因为这辆车前两天出事了，俺再去拖，不好那个。……这样你怎么，要不你给俺个那个，这个文的复印件，那个合同再说吧，先给俺个复印件，回家好跟老婆说说……谭:嫩既然没说不干，那就干。王：不是，他让俺写检查。写检查就是两回事了。……”万亿达公司对录音的真实性不予认可，但经询问不申请司法鉴定，一审法院推定其为谭群的声音。 王红娟、王贺主张王永文在万亿达公司正常工作至2017年8月31日，之后仍然一直到公司去找；万亿达公司主张2017年9月1日至21日期间系王永文带薪休假，休假期满后王永文无故旷工，直至万亿达公司于2017年10月31日向王永文发出书面上班通知。 王永文曾向法庭提供了2017年8月29日其与丁冰、王新波的通话录音，2017年10月26日其与丁冰的通话录音各一份，用于证明其存在加班的主张。万亿达公司质证对录音的真实性不予认可。王永文申请司法鉴定。万亿达公司在落实情况后对真实性予以认可，但提供了丁冰与王新波的情况说明，称“本人的陈述是受到王永文的引导，并非真实意思，本人对王永文、赵洪亮是否存在加班事实并不知晓。”王永文认为，二人应当出庭作证。 2017年9月20日，王永文向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，诉称：由于王永文原单位青岛市石油总公司改制，于2004年8月到万亿达公司工作并与之签订了劳动合同，期间每每合同到期，单位均与王永文续签劳动合同，直到2017年8月25日，不知何故公司发文青万运字（2017）6号文，将王永文除名并解除劳动合同。公司长期以来除要求王永文每周工作六天外，还拒不执行带薪年假制度，更有甚者在王永文莫名其妙的情况下，无缘无故扣发3个月工资和部分补贴。在此情况下，王永文仍对企业抱有信心，继续天天到岗上班。2017年8月25日，公司以王永文拒不接受领导分配的工作任务，工作时间擅自离岗、挑拨是非造谣惑众影响了公司的正常工作为由，将王永文除名并解除劳动合同。接到除名并解除劳动合同的文件后，王永文认为应立即到公司去做工作交接。8月28日、29日连续两天去公司交接工作，后又去过几次欲交接工作，但每次去交接，迎接王永文的不是接收工作的人，而是公司的王副经理，其不但只字不提接收工作，还三番五次要求王永文写检查，理由是：给总经理个台阶下，等王永文写了检查就让继续工作。因为王永文没有过错，公司是以不存在的、编造的违规事实强加于王永文，目的是通过对小股东的除名达到经理股权集中的目的。请求：1、万亿达公司支付王永文违约解除劳动合同赔偿金115533元；2、万亿达公司支付王永文2015年9月至2017年8月期间带薪年休假工资17705.7元；3、万亿达公司支付王永文2017年6月至2017年8月期间欠发工资12837元；4、万亿达公司支付王永文2015年8月至2017年8月期间休息日加班费41313.3元；5、万亿达公司支付王永文2017年6月至2017年8月期间值班及押运补贴950元。 青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出北劳人仲案字[2017]第731号裁决书，裁决：一、万亿达公司于裁决生效之日起十日内支付王永文2016年度应休未休带薪年休假工资5103.45元；二、驳回王永文的其他仲裁请求。该裁决为终局裁决。王永文对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。案件审理过程中，王永文于2018年11月12日去世，其妻王红娟、其子王贺以第一顺序法定继承人的身份参与本案诉讼。 另查明，万亿达公司为王永文缴纳社保至2017年10月。2017年10月23日、24日万亿达公司在仲裁审理期间按每月实发工资3070元标准向王永文支付2017年6月、7月、8月的工资。 2017年10月25日，万亿达公司向王永文支付2013元，并主张此款系王永文2017年9月1日至21日期间的带薪年休假工资。 2017年10月31日，万亿达公司向王永文发出上班通知，要求王永文于2017年11月3日报到上班并对“旷工”作出解释，王永文收到通知后，向万亿达公司进行了书面回应，其中告知其已申请劳动仲裁，目前该案件正在审理中。万亿达公司于2017年12月27日向王永文发出《解除劳动合同通知书》。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 一、关于王红娟、王贺要求万亿达公司支付违法解除劳动合同的赔偿金115533元的诉讼请求，其依据是其所提供的2017年8月25日“（2017）06号《关于对王永文的处理决定》”，但万亿达公司否认下发过该决定，一审法院依王永文申请委托的司法鉴定机构审核后认为“所审核材料无法做出科学合理的鉴定结论”。王永文所提交的其与谭群的录音中也并没有具体体现该文件及已经解除合同事实的内容，谭群在对话中说“经理说吧嫩要是不干了，就写辞职书说不干啦。当时我说，我问那个谁，那个谁说他不写。那么不写那么，嫩说嫩没说不干了……”等内容，反映不出王永文所主张的已被除名的意思。结合王永文在提起劳动仲裁时所称“每次去交接，迎接申请人的不是接收工作的人，而是公司的王副经理，其不但只字不提接收工作，还三番五次要求申请人写检查”，以及王永文在前次庭审中的陈述：“（我）9月初到单位找了法人潘曙光，潘曙光问我干不干了，干的话就写检查，我不写。潘曙光就让我写辞职报告，我也不写，说回家商量商量……”等内容，以及万亿达公司为王永文所交社保至2017年10月等事实，均不支持王红娟、王贺所称的万亿达公司下发文件解除王永文劳动合同的主张，因此，王红娟、王贺的该项主张一审法院不予支持。 二、关于带薪年休假工资11804.14元，双方对王永文每年应享受15天的年休假没有异议。王永文于2017年9月20日申请劳动仲裁，2015年及以前的部分已超过劳动争议申请仲裁的一年时效期间。2016年的未休带薪年休假工资，应自2017年１月１日起计算仲裁时效期间，并未超过仲裁时效期间，万亿达公司应向王红娟、王贺支付王永文2016年未休年休假工资。王永文与万亿达公司签订的劳动合同约定的工资是3000元，实发工资是每月3070元，王红娟、王贺主张的岗位补贴600元无任何证据支持，一审法院不予采信。王红娟、王贺主张的应发工资扣除此部分后是3670元，万亿达公司主张的是约3700元，一审法院按其中较高的3700元计算，未休年休假工资应为5103.45元（3700元÷21.75天×15天×200%）。2017年未休年休假工资，因王永文提起仲裁时，无证据证明已解除劳动合同，当年带薪年休假情况并不明确，其在本案中主张没有事实依据，一审法院不予支持。 三、关于王红娟、王贺主张拖欠2017年6月、7月、8月的工资12837元，双方认可2017年10月23日、24日，万亿达公司在仲裁审理期间按每月实发工资3070元的标准向王永文支付了2017年6月、7月、8月的工资。王红娟、王贺主张的岗位补贴600元没有证据支持，对该项诉讼请求一审法院不予支持。 四、关于加班费41313.3元。劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任，劳动者提供的证据，应当符合有效证据的形式要求。王红娟、王贺提供的对话记录中，王永文本人对单位没有考勤一事进行了确认，对话人对内容进行了否定的说明，从对话内容来看，也仅提及六天上班，对工作时间等关键内容并未提及，因此，一审法院对该项诉讼请求不予支持。 五、关于值班补贴450元、押运补贴500元，因王红娟、王贺未能提供相应的证据，一审法院不予支持。 综上，依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、青岛万亿达石油运输有限公司于判决生效后十五日内向王红娟、王贺支付王永文2016年度应休未休带薪年休假工资差额5103.45元；二、驳回王红娟、王贺的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛万亿达石油运输有限公司负担。 经本院审理查明，万亿达公司与案外人赵洪亮劳动争议纠纷一案，本院于2019年6月13日作出（2019）鲁02民终120号民事调解书，以调解方式结案。王红娟、王贺在二审中称王永文在万亿达公司正常工作至2017年8月25日。双方在二审中均认可万亿达公司为王永文缴纳社会保险费至2017年9月。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，王永文在万亿达公司工作至2017年8月25日，之后再未提供劳动，万亿达公司于2017年10月31日向王永文发出上班通知，王永文在收到该通知后未回单位工作，旷工事实清楚，属于严重违反劳动纪律的行为，万亿达公司解除与王永文的劳动合同不违反法律规定。王红娟、王贺主张其亲属王永文系被万亿达公司违法解除劳动合同，其提交的《关于对王永文的处理决定》文件并非原件，其提交的手机QQ群聊天记录并非原审载体，无法证明王永文系被万亿达公司除名；王永文在与万亿达公司工作人员谭群的谈话录音中，谭群并未认可王永文已被万亿达公司辞退，谭群亦未作出代表万亿达公司辞退、除名王永文的意思表示；万亿达公司为王永文补发工资及补缴社会保险费的行为无法证明万亿达公司已辞退王永文；万亿达公司为王永文发放了2017年8月、9月的工资，为王永文缴纳社会保险费至2017年9月底，双方之间的劳动合同并未在2017年8月25日实际解除；综合以上分析，王红娟、王贺提交的证据不足以证明王永文生前系被万亿达公司辞退、除名，其要求万亿达公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，证据不足，本院不予支持。王红娟、王贺提及的案外人赵洪亮与万亿达公司劳动争议纠纷已经本院调解结案，该民事调解书未涉及对王红娟、王贺主张的《关于对王永文的处理决定》文件的认定，故该案不能作为本案裁判的依据。 关于王永文主张的加班费问题。本院认为，王红娟、王贺应就王永文存在加班的事实完成初步举证责任，王红娟、王贺提交的王永文与万亿达公司工作人员丁冰、王新波的通话录音中，工作人员未明确认可王永文加班的具体期间，仅凭该通话录音不足以认定王永文存在加班事实，故本院对王红娟、王贺关于王永文加班费的主张不予支持。一审已经判决支持王红娟、王贺相应未休年休假工资，其主张过高部分及其他请求，均依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人王红娟、王贺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王红娟、王贺负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年十月二十日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英