陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书     (2020)陕02民终385号     上诉人（原审原告）：陕西长兴环保科技有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。   法定代表人：娄忠孝，公司经理。   委托诉讼代理人：李富华，该公司员工。   被上诉人（原审被告）：巩义市恒泰机械厂。住所地：巩义市。   投资人：康建力，男，1970年XX月XX日生，汉族，住河南省巩义市。   委托诉讼代理人：齐伟，该公司业务员。   上诉人陕西长兴环保科技有限公司（以下简称长兴环保公司）因与被上诉人巩义市恒泰机械厂买卖合同纠纷一案，不服陕西省铜川市耀州区人民法院(2020)陕0204民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人长兴环保公司的委托诉讼代理人李富华，被上诉人巩义市恒泰机械厂的投资人康建力及其委托诉讼代理人齐伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。     长兴环保公司上诉请求：1.依法撤销一审判决主文第一项，并改判被上诉人支付上诉人合同违约金587020元（从2018年7月26日起至2020年3月15止，合计599天，合同总金额19.6万元，按日5‰计算。2.依法撤销一审判决主文第二项，并依法改判解除            CX-12-20《防堵滚筒筛购销合同》，判令被上诉人拆除设备并退还已支付设备款190120元。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审法院驳回上诉人主张解除合同的诉讼请求错误。1.一个滚筒筛质量问题严重，必须返厂维修。合同中的另一台滚筒筛由于不是同时发货，后安装，安装后同样存在严重的质量问题，无法正常使用，无法达到双方签订的《防堵滚筒筛技术协议》的技术参数要求。因第一台滚筒筛返厂维修后未及时发回，所以第二台滚筒筛就没有返厂维修。2.上诉人仅承担一台滚筒筛的返厂部分费用，其维修该滚筒筛责任是由被上诉人方应该履行的，由于滚筒筛存在严重的质量问题，无法正常使用，并且在滚筒筛维修应返还回上诉人方而未返回的过程中，由于滚筒筛未能到位，上诉人方已经停止了该项目的运作，“巩义恒泰机械厂在本案审理中也积极表态，随时发货到长兴环保公司指定的地点，”已经对上诉人没有任何意义，所以请求法院判令解除            CX-12-20《防堵滚筒筛购销合同》，判令被上诉人拆除设备并返还已支付设备款190120元。根据合同法相关规定，继续履行是按合同约定的标的履行，只有在合同有继续履行的可能时，违约方才能承担继续履行的责任。本案中，上诉人因被上诉人违约行为，已停止对该项目的运作，继续履行已无存在的必要，反而会损害上诉人的利益，所以上诉人要求被上诉人拆除设备，并退还已付设备款190120元的其他补救措施是合理合法。二、原审法院判决被上诉人支付上诉人的违约金是参照中国人民银行同期贷款利率，及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算是没有法律依据的。双方签订的《防堵滚筒筛购销合同补充条款》中明确约定，乙方未能按期维修发货的，承担合同总金额日1%的违约金。被上诉人违约事实明确，合同的签订是双方自愿行为，为保护上诉人的合法权益，同时上诉人已经当庭表示可以适当减少违约金，将原合同约定的日1%主动减少为日5‰，已经充分考虑到本案的实际情况，并且原审法院判决的利息违约金不能弥补上诉人损失。     巩义市恒泰机械厂辩称：1.上诉人要求的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当的减少”。违约金的性质是补偿性质的，以填补损失为原则，被上诉人未提供证据证明其损失的情况下，主动按照日1‰计算违约金，不应予以支持。2.本案不存在《中华人民共和国合同法》规定的解除合同的情形，根据双方签订的《防堵滚筒筛购销合同补充条款》及上诉人单方出具的《工作联系函》，证实在本案一个防堵滚筒筛存在问题的情况下，经双方当事人友好协商，上诉人并无解除合同的意思，双方均有继续履行《防堵滚筒筛购销合同》的意思表示。原审法院对上诉人解除合同的请求不予支持，体现了鼓励交易，促进合同履行，维护民商事交易的安全性和稳定性的原则。   原告长兴环保公司一审诉讼请求：1、请求判令解除CX17-12-20《防堵滚筒筛购销合同》，判令被告拆除设备并退还已支付设备款190120元。2、判令被告支付原告违约金，以合同中的总金额196000元为本金来计算，按照日千分之五的利率计算，从2018年7月26日起到2020年3月15日止的违约金。3、本案诉讼费由被告承担。   被告巩义市恒泰机械厂一审辩称，不同意原告的诉讼请求，也不同意解除合同。第一、其按照合同的约定向长兴环保公司交付了两个防堵滚筒筛，其中一个防堵滚筒筛正常使用，而另外一个防堵滚筒因长兴环保公司的操作不当出现问题，后按照双方签订的补充条款约定，其将拉回的防堵滚筒筛维修好，后其一直联系长兴环保公司送货，但长兴环保公司以环保查的严不能经营为由拒收该防堵滚筒筛，且就修好后的滚筒筛送货事宜，长兴环保公司从未联系其，并不是其不按期送货，其不存在违约行为，也不同意支付违约金，现其随时能发货到长兴环保公司指定的地点，如果投入使用后再次出现问题，其愿意支付质保期内的产生的维修费和交通费，这个质保期从现在开始重新计算一年，而这个质保期重新计算的前提是在达成和解的情况下，否则按合同约定正常计算。   一审法院院确认如下事实：   一、双方当事人无争议的事实。    1、2017年12月20日，长兴环保公司和巩义市恒泰机械厂签订《防堵滚筒筛购销合同》，合同约定，长兴环保公司购买巩义市恒泰机械厂防堵滚筒筛2套，单价98000元，2套货款合计196000元，并约定违约责任：如巩义市恒泰机械厂未能按期发货，承担合同总金额日千分之五违约金，长兴环保公司未及时付款除外，该合同中约定乙方（巩义市恒泰机械厂）的邮箱为：209981871@qq.com。双方签订的《防堵筛滚筒筛技术协议》中，约定：“……滚筒筛运行中不能有异响及异常振动，焊接点不能有脱焊现象，噪音满足国家及陕西铜川市相应安全及环保要求……十二、质保，1、乙方保证提供的产品是全新的，未被使用过的，采用国内先进和合格的材料制造的，并满足协议的各项要求。2、质保期：质保期自防堵滚筒筛验收合格之日起12个月；大小齿轮质保24个月，3、在质保期内，维修服务免费；防堵滚筒筛出现设计与制造质量问题，乙方将免费改进或修复更换，修复及更换费用由乙方承担……十四、违约责任，乙方应对其提供的防堵滚筒筛负全部责任，如果乙方的防堵滚筒筛在实际生产中没有达到本协议的要求，甲方有权要求乙方退还所购防堵滚筒筛全款并承担甲方直接损失……”，后巩义市恒泰机械厂按照合同的约定向长兴环保公司交付防堵滚筒筛二套，在本案审理中，长兴环保公司表示：其于2018年2月收到其中一套防堵滚筒筛，2018年4月份收到另外一套防堵滚筒筛，长兴环保公司已向巩义市恒泰机械厂给付货款共计190120元；巩义市恒泰机械厂对此表示无异议。     2、2018年7月13日,长兴环保公司与巩义市恒泰机械厂之间签订《防堵滚筒筛购销合同补充条款》，约定：“甲方(买受人)：陕西长兴环保科技有限公司，乙方(出卖人):巩义市恒泰机械厂，甲方向乙方订购防堵滚筒筛贰套(合同编号:CX17-12-20);其中一套滚筒筛安装完毕空转试机时发现多处脱焊及变形,导致滚筒筛无法运行,就此项事宜双方经友好协商达成补充条款如下：一、滚筒筛由甲方负责拆卸然后运至乙方现场加工维修,乙方承诺维修后符合相关要求,并保证正常使用。二、费用承担：1、拆卸及甲方现场装车及费用甲方承担;2、到乙方卸车由乙方承担;维修完成后乙方联系运往甲方交货地点并负责装车。3、往返的运费乙方承担肆仟元,其余甲方承担。三、维修周期,滚筒筛运到乙方现场7个日历天维修完成并发货。四、交货地点：陕西省铜川市耀州区铜川紫云环保材料有限公司……五、违约责任:乙方未能按期维修发货,承担合同总金额日百分之一违约金；六、补充条款生效:自双方签字、盖章之日起生效;传真件、电子邮件具同等法律效力；其他条款按照CX17-12-20合同条款执行。”后就该防堵滚筒筛未按照补充协议的约定按期送货问题，双方当事人产生争议并各执一词。      3、在本案审理中，长兴环保公司提交证据证明其于2019年1月10日单方出具《工作联系函》，该函内容：“巩义市恒泰机械：我公司于2017年12月20日订制的防堵滚筒筛两台,(合同名称《防堵滚筒筛购销合同》,合同编号:CX-17-12-20),设备其中一台于2018年2月份运抵现场。该台设备于2018年4月安装完毕。试用一周后出现严重质量问题，2018年7月27日将该设备返厂维修。经我方电适咨询现已维修完成,请就以下问题,尽快解决为盼:1、请尽快安排车辆将维修好的设备运至我方厂内。2、为保证此次设备安装好后能够正常使用,请排技术人员现场指导安装,具体时间根据设备到厂双方协商。3、根据合同相关条款规定,设备质保期为:设备验收合格之日起12个月,所以设备仍在质保期内,请贵公司履行正常质保服务。”长兴环保公司表示其于2019年1月10日向《防堵滚筒筛购销合同补充条款》中约定的巩义市恒泰机械厂的邮箱发送该函，巩义市恒泰机械厂表示没有收到该工作联系函。   二、双方当事人有争议的事实。   1、长兴环保公司主张解除《防堵滚筒筛购销合同》的诉讼请求是否成立？长兴环保公司认为，因巩义市恒泰机械厂提供的其中一个防堵滚筒筛存在质量问题，双方签订补充条款后，被告巩义市恒泰机械厂未按照约定按期返回防堵滚筒筛，巩义市恒泰机械厂明显违约，其按照技术协议的第十四条的约定请求解除本案购销合同；被告巩义市恒泰机械厂认为，其确实向长兴环保公司提供防堵滚筒筛二套，其中的一套防堵滚筒筛双方已签订了补充协议，且将该防堵滚筒筛维修好后，其一直联系长兴环保公司，但长兴环保公司以环保查的严不能经营为由拒收滚筒筛，且就送货事宜，长兴环保公司从未联系其，其不存在违约行为，现其随时能发货到长兴环保公司指定的地点，如果投入使用后再次出现问题，其愿意支付质保期内的产生的维修费和交通费，这个质保期从现在开始重新计算一年，而这个质保期重新计算的前提是在达成和解的情况下，否则按合同约定正常计算；本院认为，双方当事人之间签订了《防堵滚筒筛购销合同》，巩义市恒泰机械厂按合同约定向长兴环保公司提供两套防堵滚筒筛，后其中一套防堵滚筒筛在“空转试机时发现多处脱焊及变形，导致滚筒筛无法运行”，后双方签订了《防堵滚筒筛购销合同补充条款》，根据该补充条款的内容以及签订该补充条款的意思表示以及缔约目的，证实在本案一个防堵滚筒筛存在问题的情况下，经过双方当事人的协商，双方均有维修该防堵滚筒筛并继续履行合同的意思表示，后就该防堵滚筒筛未按照补充条款约定按期送货问题，双方当事人产生争议并各执一词，结合长兴环保公司单方出具的《工作联系函》的内容，也证实了长兴环保公司有继续履行合同的意思表示，且在本案审理中巩义市恒泰机械厂也积极表态，随时发货到长兴环保公司指定的地点，综上，为了体现鼓励交易原则、促进合同履行、维护民商事交易的安全性和稳定性，对于长兴环保公司主张解除合同的诉讼请求本院依法不予支持。    2、长兴环保公司主张的违约金是否予以支持？长兴环保公司认为，因巩义市恒泰机械厂提供的其中一个防堵滚筒筛存在质量问题，且亦未按照双方签订的补充条款的约定送回维修的防堵滚筒筛，巩义市机械厂明显违约，应按照合同约定承担违约金，其可以不按照合同约定的日百分之一标准计算，而是按照日千分之五的标准主张违约金；被告巩义市恒泰机械厂认为，其中一个防堵滚筒筛因长兴环保公司的操作不当造成的，后按照双方签订的补充条款约定，其将该拉回的防堵滚筒筛维修好，并不是其不按期送货，而是滚筒筛维修后其一直联系长兴环保公司，但长兴环保公司以环保查的严不能经营为由拒收滚筒筛，且就送货事宜，长兴环保公司从未联系其，其不存在违约行为，也不同意支付违约金，且长兴环保公司主张的违约金的标准明显过高，依法应当按照银行同期贷款利率计算违约金；本院认为，根据双方签订的《防堵滚筒筛购销合同补充条款》,可以证实巩义市恒泰机械厂提供的其中一个防堵滚筒筛确实存在质量问题，被告巩义市恒泰机械厂辩称是长兴环保公司使用不当造成的，但并未提供相关证据予以证明，本院依法不予采信；就本案争议涉及的防堵滚筒筛未按期发货问题，被告巩义市恒泰机械厂辩称是因长兴环保公司以环保查的严不能经营为由拒收滚筒筛，但巩义市恒泰机械厂并未提供相关证据予以证明，本院依法不予采信；综上，被告巩义市恒泰机械厂依约定应承担违约责任。对于长兴环保公司主张的违约金，因双方签订的《防堵滚筒筛购销合同补充条款》中明确约定“乙方未按期维修发货，承担合同总金额日百分之一违约金”，在本案庭审中长兴环保公司主张按照日千分之五计算违约金，本院认为,违约金的性质是“以补偿为主，以惩罚为辅”，违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是严厉惩罚违约方，衡量违约金是否过高的最重要、最根本的标准是违约造成的损失，本案审理中，长兴环保公司主张因巩义市恒泰机械厂提供的一个防堵滚筒筛存在质量问题造成长兴环保科技公司相关损失，但长兴环保公司并未提供相关证据予以证明，因此结合本案实际案情以及民法的公平原则，对于长兴环保科技公司主张的违约金，依法应以合同总金额196000元为基数，自2018年7月26日起到2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年3月15日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。     一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，根据双方签订的《防堵滚筒筛购销合同补充条款》的内容、签订该补充条款的意思表示以及缔约目的，证实在本案一个防堵滚筒筛存在问题的情况下，经过双方协商，双方均有维修该防堵滚筒筛并继续履行合同的意思表示，后就该防堵滚筒筛未按照补充条款约定按期送货问题，双方当事人产生争议并各执一词，且巩义市恒泰机械厂在本案审理中也积极表态，随时发货到长兴环保公司指定的地点，为了体现鼓励交易原则、促进合同履行、维护民商事交易的安全性和稳定性，对于长兴环保公司主张解除合同的诉讼请求，依法不予支持。对于长兴环保公司主张的违约金，根据双方签订的《防堵滚筒筛购销合同补充条款》,可以证实巩义市恒泰机械厂提供的其中一个防堵滚筒筛确实存在质量问题，被告巩义市恒泰机械厂辩称是长兴环保公司使用不当造成的，但并未提供相关证据予以证明，依法不予采信，就本案争议涉及的防堵滚筒筛未按期发货问题，被告巩义市恒泰机械厂辩称是因长兴环保公司以环保查的严不能经营为由拒收滚筒筛，但巩义市恒泰机械厂并未提供相关证据予以证明，依法不予采信；综上，被告巩义市恒泰机械厂依约定应承担违约责任。虽然双方签订的《防堵滚筒筛购销合同补充条款》中明确约定“乙方未按期维修发货，承担合同总金额日百分之一违约金”，在本案庭审中长兴环保公司主张按照日千分之五计算违约金，违约金的性质是“以补偿为主，以惩罚为辅”，违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是严厉惩罚违约方，衡量违约金是否过高的最重要、最根本的标准是违约造成的损失，本案审理中，长兴环保公司主张因巩义市恒泰机械厂提供的一个防堵滚筒筛存在质量问题造成长兴环保科技公司相关损失，但长兴环保公司并未提供证据予以证明，因此结合本案实际案情以及民法的公平原则，对于长兴环保科技公司主张的违约金，依法应以合同总金额196000元为基数，自2018年7月26日起到2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年3月15日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法总则》第六条之规定，判决如下：     一、巩义市恒泰机械厂于本判决生效之日起十日内支付陕西长兴环保科技有限公司违约金（违约金是以196000元为基数，自2018年7月26日起到2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，算自2019年8月20日起至2020年3月15日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。   二、驳回陕西长兴环保科技有限公司的其他诉讼请求。   本案案件受理费11571元，减半收取5785.5元，由陕西长兴环保科技有限公司负担3675.5元，巩义市恒泰机械厂负担2110元。    二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明事实予以认定。   二审中，长兴环保公司提交照片二张，证明项目已经停止运行。巩义市恒泰机械厂质证称，这不是事实，拆除的现场照片是9月10日，我方在5月20日到厂里也是这样，我们有现场视频资料和照片。   巩义市恒泰机械厂提供照片及手机视频资料，证明5月20日下午18：22，在设备所在地拍摄的照片、视频，设备还在正常使用；5月15日下午2:42，我方在机器上拍摄的照片，证明滚筒筛是我们厂子生产的。   长兴环保公司质证称，照片不清楚，拍摄的滚筒筛不是巩义市恒泰机械厂提供的滚筒筛，这是我方在其它滚筒筛厂子购买的滚筒筛；滚筒筛确实在我们厂，但是没有事实证明是被上诉人厂子生产的，齿轮、齿条都是普通件，没有生产标识，不能证明是被上诉人厂子生产的。   双方提交的照片、视频资料真实性，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：1.长兴环保公司主张解除合同是否应予支持；2.违约金的计算标准问题。   1.关于长兴环保公司主张解除合同是否应予支持的问题。   《防堵滚筒筛购销合同补充条款》第三条约定：“滚筒式运到乙方（巩义市恒泰机械厂）现场七个日历天维修完成并发货。”第四条约定：“交货地点：陕西省铜川市耀州区铜川紫云环保材料有限公司，甲方交货人：杨新安，运输方式为汽运，由乙方安排装车，货到交货地点甲方负责卸车。”一审查明，根据双方签订的《防堵滚筒筛购销合同补充条款》的内容来看，证实在本案一个防堵滚筒筛存在问题的情况下，防堵滚筒筛返厂维修，后就该防堵滚筒筛未按照补充条款约定按期送货问题，双方当事人产生争议。按照《防堵滚筒筛购销合同补充条款》的约定，巩义市恒泰机械厂将维修好的滚筒筛送到长兴环保公司指定地点，是其义务。巩义市恒泰机械厂一、二审称，其一直联系长兴环保公司送货，但长兴环保公司以环保查的严不能经营为由拒收该防堵滚筒筛，但均未提交有效证据予以佐证。从长兴环保公司出具的《工作联系函》内容看，2018年7月27日将该设备返厂维修至长兴环保公司一审起诉期间，巩义市恒泰机械厂未将维修好的设备运送到长兴环保公司，巩义市恒泰机械厂的行为致使购买该设备不能实现合同目的，构成根本违约。长兴环保公司请求解除《防堵滚筒筛购销合同》，但对另一台防堵滚筒筛正常使用并无争议，且两台滚筒筛可以独立使用，正常使用的滚筒筛合同内容已履行，不能解除；返厂维修的滚筒筛一直未交货，巩义市恒泰机械厂就此构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，相应的合同内容应予解除，巩义市恒泰机械厂应当返还存在质量问题的防堵滚筒筛的价款，长兴环保公司实际支付货款192000元，减去另一台防堵滚筒筛价款98000元，下余92120元，巩义市恒泰机械厂予以返还。   2.关于违约金的计算标准问题。   《防堵滚筒筛购销合同补充条款》第五条约定：“乙方未能按其维修发货承担合同总金额日百分一违约金；”一审庭审中长兴环保公司主张按照日千分之五计算违约金，巩义市恒泰机械厂认为违约金过高，请求予以调整。长兴环保公司一、二审未提交其损失的证据，其一审主张按照日千分之五计算违约金过高，一审予以调整并无不当，但巩义市恒泰机械厂违约行为，系其未按期将存在质量的防堵滚筒筛维修返还，仅是部分违约，一审按照合同总金额作为计算违约金的基数与违约行为不符，应按92120元为基数计算违约金。   《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。   结合本案实际案情、实际损失、违约方过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则以及违约金“以补偿为主，以惩罚为辅”的性质，对于长兴环保科技公司主张的违约金，依法应以92020元为基数，自2018年7月26日起到2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至2020年3月15日止，以92020元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算。   综上，长兴环保公司上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款三项之规定，判决如下：   一、撤销陕西省铜川市耀州区人民法院（2020）陕0204民初808号民事判决主文第一、二项；   二、巩义市恒泰机械厂于本判决生效之日起十日内返还陕西长兴环保科技有限公司货款92020元；   三、巩义市恒泰机械厂于本判决生效之日起十日内支付陕西长兴环保科技有限公司违约金（违约金是以92020元为基数，自2018年7月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算；自2019年8月20日起至2020年3月15日止，以92020元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；   四、驳回陕西长兴环保科技有限公司的其它诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费11571元，减半收取5785.5元，由陕西长兴环保科技有限公司负担4734元，巩义市恒泰机械厂负担1051.5元。二审案件受理费9670元，由陕西长兴环保科技有限公司负担7567元，巩义市恒泰机械厂负担2103元。   本判决为终审判决。       审 判 长   周少英   审判员   贺晓华   审判员   康建军       二0二0年十月二十一日      书记员   张诗悦                      1