贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终8138号上诉人（原审被告）：清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司，住所地贵州省清镇市站街镇商业街。法定代表人：周庆峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭红亮，广东德重律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈敏，女，1993年7月15日生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：覃富军，贵州黔邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：高良昌，贵州黔邦律师事务所律师。上诉人清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司（以下简称“创鑫公司”）因与被上诉人陈敏商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初2278号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创鑫公司上诉请求：1、撤销原判第一、二、三项；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人起诉解除合同已经超过法律规定的一年期限，其无权解除合同。法律规定“催告”的一方是解除权人的对方当事人，而非解除权人，一审法院认定被上诉人提起诉讼应视为催告系对催告主体理解错误。商品房买卖合同司法解释第十五条规定的三年和一年的两个期间，均有属于除斥期间，不发生中断、延长的情形。本案中被上诉人在一年期除斥期满后起诉，已不享有解除权。2、被上诉人一审诉讼请求仅部分予以支持，但一审法院将全部诉讼费判决上诉人承担明显不当。陈敏答辩称：合同约定三个月不交房的，买受人有权解除合同。司法解释是对解除权行使期限的规定，而不是对行使解除条件的规定，本案中上诉人没有按约交付房屋，被上诉人以起诉状方式向上诉人书面通知解除合同符合合同约定。陈敏向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》（合同编号2018095）；2、判令被告返还原告已支付款项141951元；3、判令被告返还定金20000元；4、判令被告支付违约金3039元（以已付款项151951元的2%计算）；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2018年10月13日，陈敏通过中国农业银行向创鑫公司支付定金10000元。2018年10月15日，陈敏与创鑫公司置业顾问达成《创鑫商贸城房款计算单》，确认房号6-2-33，建筑面积35.49平方米，套内面积33.6平方米，单价9980元，总价354190元；购房人陈敏；折扣方式ＶＩＰ存抵交40000元抵80000元，三年租金抵房款21%，按揭9.8折；折后建筑面积单价5981.35元，折后套内面积单价6317.8元，折后总价212278元；总房款212278元，首付112278元，已交定金10000元，应补缴金额102278元；维修基金2123元，预告登记费550元，合计本次缴费金额104951元。2018年10月15日，创鑫公司（出卖人）与陈敏（买受人）签订《商品房买卖合同》，约定买受人购买出卖人开发的清镇市创鑫巅峰时代城市综合体建设项目（一期）6幢（6）2-33号房（合同约定建筑面积35.49平方米、套内建筑面积33.6平方米）；该商品房价款按建筑面积计算，单价5981.35元／平方米，总价款212278元；买受人应于本合同签订之日交付首期房款112278元，余款100000元以银行按揭或公积金贷款支付；出卖人应当在2018年12月30日前向买受人交付该商品房；出卖人未按约定期限和条件交付房屋的，如逾期超过30日，买受人有权退房，但应当书面通知出卖人，出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的2%向买受人支付违约金。2018年10月15日，陈敏通过中国农业银行向创鑫公司支付购房款104951元。同日，创鑫公司出具《收款收据》两张，分别确认收到陈敏支付的“创鑫商贸城6-2-33门面首付款”112278元、“创鑫商贸城6-2-33门面预告费、维修基金”2673元。后因创鑫公司未在约定期限内交房，原告诉至一审法院。一审法院认为，陈敏与创鑫公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律、法规的强制性规定，系有效协议。协议签订后，陈敏向创鑫公司按约支付了首付款112278元（含之前预交的定金10000元）及门面预告费、维修基金2673元，但创鑫公司未能在约定时间交付案涉房屋，属违约行为，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外”的规定，陈敏向一审法院提起民事诉讼，应视为已经对创鑫公司予以催告。因创鑫公司仍未履行交房义务，故陈敏依法取得对上述《商品房买卖合同》的解除权，一审法院对其要求解除该合同的诉讼请求予以支持。在上述《商品房买卖合同》被依法解除后，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，创鑫公司应承担向陈敏退还首付款112278元及门面预告费、维修基金2673元，并按已付购房款112278元的2%支付违约金2245.56元的民事责任。关于陈敏认为在上述款项以外，其向创鑫公司支付的另外40000元亦应予以退还的诉讼主张，因现有证据不能证明陈敏确曾向创鑫公司支付了该款，创鑫公司对此亦予以否认，故陈敏的此项诉讼主张，缺乏事实依据及证据支撑，一审法院不予支持。关于陈敏要求创鑫公司双倍返还定金的诉讼请求，从双方确认的《创鑫商贸城房款计算单》可以看出，在双方签订《商品房买卖合同》的同时，陈敏预交的10000元定金已自动转为购房款，不再具有定金性质，自然也不再适用定金罚则，故陈敏的本项诉请缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于创鑫公司认为陈敏未在事由发生之日起一年内行使解除权，解除权已经消灭的抗辩理由，因陈敏向一审法院提起民事诉讼，应视为已经对创鑫公司予以催告，故不再适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款关于“对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”的规定，创鑫公司的此项抗辩，缺乏法律依据，一审法院不予认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第十五条“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，一审法院判决：一、解除原告陈敏与被告清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司于2018年10月15日签订的《商品房买卖合同》；二、被告清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司于本判决生效之日起15日内向原告陈敏退还首付款112278元及门面预告费、维修基金2673元，共计114951元；三、被告清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司于本判决生效之日起15日内向原告陈敏支付违约金2245.56元；四、驳回原告陈敏的其他诉讼请求。案件受理费3600元，减半收取1800元，由被告清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。二审中本院询问上诉人案涉房屋是否达到《商品房买卖合同》第十一条约定的交付条件，上诉人答复称：“因上诉人和施工方存在工程款纠纷，所以案涉房屋至今未竣工验收，面积测绘报告不清楚是否具备，商品房住房交付使用备案证书也未取得，案涉房屋现在达不到合同约定的交房条件”。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，双方签订的《商品房买卖合同》明确约定案涉房屋应于2018年12月30日交付，交付时应符合下列条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的面积实测技术报告书；3、满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件；4、经房产管理部门批准的商品住房交付使用备案证书。根据现有证据和上诉人的陈述，可以确定案涉房屋至今未实际交房，也未达到合同约定的交房条件。《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”、第九十五条“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“根据第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”，根据上述规定，当事人主张解除合同可以是约定解除权，也可以是法定解除权，但都应在约定或法律规定的期间内行使，如果超过期间未行使，解除权消灭。本案中合同约定逾期交房超过30日，买受人有权选择退房，但应当书面通知买受人。故从2019年1月29日起，上诉人逾期交房超过30日的条件成就，被上诉人应在2019年1月30日起至2020年1月30日止的期间内向上诉人书面提出解除合同，否则约定解除权消灭。被上诉人虽称其在起诉前多次找上诉人协商，还在2020年1月邮寄退房通知给上诉人，但未提交相应证据，且上诉人也予以否认，故本院认为被上诉人的约定解除权已消灭。虽然约定解除权消灭，但法律规定当事人一方迟延履行债务导致合同目的不能实现的，当事人也可以解除合同，这是法律赋予当事人的法定解除权。根据二审查明的事实，案涉房屋至今未达到合同约定的交房条件，致使被上诉人不能行使相关房屋权利，已符合法律规定一方迟延履行债务导致合同目的不能实现的情形，而房屋没有达到合同约定的交付条件是在本案诉讼过程中才查清的事实，故被上诉人的法定解除权未超过一年的除斥期间，原判判决解除《商品房买卖合同》符合法律规定，本院予以维持。关于诉讼费分担问题，虽然被上诉人的一审诉请金额有少部分未得到支持，但本案系上诉人违约导致合同解除，被上诉人没有违约行为，原判判决诉讼费全部由上诉人承担并无不当。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3600元，由上诉人清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年十月二十七日书记员  曹 然