陕西省延安市中级人民法院民事判决书（2020）陕06民终1026号上诉人（原审原告）：每乐（上海）教育科技有限公司，住所地：上海市浦东新区。  法定代表人：杨松，该公司执行董事。委托诉讼代理人：侯帅，男，1984年9月7日出生，汉族，河南省荥阳市人，每乐（上海）教育科技有限公司员工，现住河南省荥阳市楼。委托诉讼代理人：王鸿鹏，陕西圣地律师事务所律师被上诉人（原审被告）：河南邦乐装饰工程有限公司，住所地：河南省焦作市城乡一体化示范区。法定代表人：刘磊，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：乔海波，河南嘉泰律师事务所律师。上诉人每乐（上海）教育科技有限公司因与被上诉人河南邦乐装饰工程有限公司合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初7670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人每乐（上海）教育科技有限公司上诉请求：1.撤销延安市宝塔区人民法院作出的(2019)陕0602民初7670号民事判决；2.改判支持上诉人一审诉讼请求，或者发回重审；3.本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由： 一、上诉人已经按照合同约定节点履行了付款义务，但是被上诉人却没有完成约定的工程量，已经构成违约，应当承担违约责任。《承揽合同》约定的工程总价为72万元，竣工日期为2019年2月3日，并约定了付款节点。邦乐公司的离场时间是2019年6月，而非一审判决认定的2019年3月。在2019年6月邦乐公司实际离场之前，每乐公司已经向其支付了54.2万元，已经支付至总价款的75%。按照合同约定，邦乐公司至少要将工程进度推进到木工作业开始进行，但实际上涉案工程并没有达到上述进度，是因为邦乐公司擅自将涉案工程转包给第三方西安木棉花装饰工程有限公司，随后却对工程情况置之不问，从未对工程质量、工程进度进行监督、检查，或者办理验收、登记等手续。邦乐公司这种违法转包、严重不负责任的行为是导致工程逾期竣工的直接原因，因此其声称工程没有完工的原因是每乐公司没有按时付款的主张没有任何事实依据。一审法院认定每乐公司认可转包行为属于事实认定错误，邦乐公司将涉案工程转包给第三方公司没有经过每乐公司的同意，也没有进行过告知，每乐公司作为发包人也绝对不会允许其将工程转包。一审法院仅凭邦乐公司的口头陈述就在判决书事实认定部分称“被告将涉案工程转包给西安术棉花装饰工程有限公司，原告认可当日该公司进场”，没有任何事实和法律依据。一审法院在“本院认为”部分称“原告也未提供证据证明被告离场时实际完成的工程量”，并据此认定每乐公司未能证明按照合同节点进行付款，属于适用法律错误。实际上正是因为邦乐公司非法转包且严重失职，施工程序不规范，才导致实际工程量难以确定。根据公平原则，实际工程量的证明责任应当由邦乐公司来承担，如果邦乐公司不能证明其退场前完成的实际工程量，则应当承担不利后果，继而应当认定,每乐公司已经按照约定履行了付款义务，邦乐公司违约。邦乐公司逾期竣工直接导致每乐公司不能正常开业，但每乐公司同时又要承担租金和物业费，该部分租金和物业费应当由邦乐公司承担。二、根据《承揽合同》约定，邦乐公司应当向每乐公司支付违约金。邦乐公司在竣工之前离场，已经以其实际行为表明其不再承担合同主要义务，邦乐公司已经单方面终止合同。因此根据合同约定，应当向每乐公司赔付违约金。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或者发回重审。被上诉人河南邦乐装饰工程有限公司辩称，一、每乐公司未按合同约定履行付款义务。2018年11月1日，每乐公司和河南邦乐装饰工程有限公司签订了《承揽合同》，合同第六条约定按工程节点付款。因每乐公司未按合同约定付款，邦乐公司多次催要工程款，每乐公司拒不支付，无奈下2019年3月左右邦乐公司离场，离场时涉案工程只剩下刷漆和安装等少量工程。2019年4月至2019年6月13日，每乐公司又多次向邦乐公司支付工程款计22.6万元。关于邦乐公司已完成的工程量，双方的工程款全部结清，双方口头终止了合同，以上事实充分说明，因每乐公司未能按约定支付工程款导致工程延期，双方结清工程款后口头终止了《承揽合同》。涉案工程开工第一天即2018年11月2日，邦乐公司将涉案工程转包给西安木棉花装饰工程有限公司，每乐公司清楚也认可，并未提出任何异议。每乐公司和邦乐公司终止合同后，2019年6月下旬，每乐公司的关联公司河南光合教育科技有限公司将剩余工程发包给木棉花公司，充分说明每乐公司知道涉案工程主要由木棉花公司施工，并对木棉花公司的施工质量认可。二、每乐公司未按约定支付工程款导致涉案工程拖延，每乐公司要求邦乐公司赔偿损失、支付违约金没有任何依据。每乐公司没有按照《承揽合同》第六条约定向邦乐公司支付工程款，但邦乐公司仍及时推进了工程进度。每乐公司指派的驻工地代表刘延斌，几乎从未到过工地现场监督、督促、指导，每乐公司多次严重逾期向邦乐公司支付款项导致工期拖延，即使每乐公司有部分损失，也是因每乐公司自身原因造成的。涉案工程早已投入使用，每乐共享幼儿成长中心延安中心已开始营业，涉案工程质量完全合格。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人每乐（上海）教育科技有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告每乐幼儿成长中心延安中心2019年2月3日至工程竣工交付之日所造成房租、物业费等损失600000元；2.依法判令被告支付原告违约金144000元；3、本案诉讼费用由被告承担。  一审法院认定事实：2018年9月26日，原告与西安荣典置业有限公司签订房屋租赁合同，约定原告承租位于延安市宝塔区XX社区XX路XX号商铺，建筑面积合计793.08㎡，免租期约定为第一年2018年9月25日至2019年3月12日止，第二年2019年10月13日至2020年12月12日止。2018年11月1日，原告（甲方）与被告（乙方）签订承揽合同，约定被告承包位于延安市宝塔区XX社区XX路XX号XX中心XX中心，建筑面积793㎡，包工包料，工程造价720000元。合同总工期为90天，开工日期2018年11月3日，竣工日期2019年2月3日。双方约定按工程节点付款，合同签订后开工前，支付合同总价的5％；拆除完工后，水电进场施工支付合同总价的25％；石膏板隔断吊顶及地面找平完工及地板砖进场施工后，支付合同总价的30％；木工完成后，乳胶漆材料进场后，支付合同总价的35％；竣工完成验收后三个月内支付合同总价的5％。2018年11月2日，被告将涉案工程转包给西安木棉花装饰工程有限公司，原告认可当日该公司进场。2018年11月28日，被告（甲方）与西安木棉花装饰工程有限公司（乙方）签订施工合同，约定被告将每乐早教延安店室内装修转包给西安木棉花装饰工程有限公司，包工包料，工程造价560000元，指派刘磊为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、洽商、登记手续和其他事宜。2019年3月，被告离场。2019年6月22日，河南光合教育科技有限公司（甲方）与西安木棉花装饰工程有限公司（乙方）关于每乐幼儿成长中心（延安市乐学基地店）装修工程签订协议，该协议约定工程量不变，验收依据为工程报价清单量，工程款约定原合同工程款为560000元，经双方协商同意，甲方额外增加30000元工程款给乙方，现工程造价共计590000元，截至2019年6月22日甲方已支付工程款410000元，剩余工程款180000元。原告认可上述约定中已支付的41万元为原告向被告支付的工程款项。2018年11月2日至2019年6月13日期间，原告共向被告支付工程款54.2万元（其中2019年4月14日至2019年5月3日原告向被告支付66000元，2019年6月3日至6月13日支付160000元）。一审法院认为，原、被告签订的承揽合同系双方真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应按约定履行各自义务。原告认为其按约定按时履行了相应的付款义务，被告未按约定时间竣工并交付工程构成违约，要求被告赔偿损失并支付违约金，被告并未按约定时间竣工交付客观存在，原、被告双方对原告已付款项数额并无争议，双方对被告未按约定时间竣工原因有争议，原告也未提供证据证明被告离场时实际完成的工程量，根据双方合同约定付款时间节点来看均是各项分段施工时间，被告施工与原告付款为互负履行义务，而原告在被告离场后仍向被告支付22.6万元工程款，从原告付款时间、数额及原告所提供证据均不能证明原告按双方约定付款时间履行了付款义务，故对原告的主张不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告每乐(上海)教育科技有限公司的诉讼请求。案件受理费6080元，原告已预交，减半收取，实际由原告承担3040元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人每乐（上海）教育科技有限公司为支持其上诉主张，向本院提交了以下三组证据：第一组证据，受案回执复印件一份，证明马志静涉嫌挪用资金被公安机关立案侦查，涉及延安的工程，应待公安机关处理后再审理本案；第二组证据，收条复印件一份，证明2019年6月以后被上诉人还在施工，而非被上诉人所主张的3月份即以离场；第三组证据，微信聊天记录一份，证明邦乐公司的领导刘泽与惠永明的聊天记录显示2019年6月还在施工。被上诉人河南邦乐装饰工程有限公司的质证意见为：对第一组证据的真实性有异议，受案回执为复印件，对外公开资料未显示马志静在上诉人公司的职务是否为总经理，一审已查明案涉工程已支付款项，即使马志静涉嫌犯罪也与本案无关；对第二组证据的真实性有异议，也不属于新证据，四张收条均为复印件，且落款均在上诉人关联公司与木棉花公司签订合同之后，从收条内容仅能看出收取款项，并不能证明施工时间；第三组证据均为图片打印件，无法证明双方是谁，也无法证明聊天内容的真实性，聊天内容无法显示系案涉工程。本院经审查认为，上诉人提交的第一组证据，受案回执未载明马志静所涉具体犯罪事实，上诉人虽称马志静系其公司前任总经理，但未提交相关证据予以印证，根据该受案回执，本院无法查明马志静的身份信息、所涉具体犯罪事实、与本案是否存在直接联系，故对该组证据的证明目的不予采信；上诉人提交的第二组证据，四张收条均为复印件，本院无法对其真实性予以核实，故对该组证据的真实性不予认可；上诉人提交的第三组证据，因上诉人未能提供微信聊天记录原始载体，本院无法查明当事人主体身份，故对该组证据的证明目的不予采信。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实。上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，二审审查，具有证明效力。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人每乐（上海）教育科技有限公司虽然主张被上诉人未按约定时间完成工程、被上诉人应向其支付违约金并赔偿损失，但其提供的证据不足以证明被上诉人存在违约行为，亦不足以证明其所主张的损失系由被上诉人造成，应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人每乐（上海）教育科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6080元，由上诉人每乐（上海）教育科技有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长   刘 文 武审  判  员   贺    洁审  判  员   贾 玉 玉                            二〇二〇年十月二十七日 法 官 助 理   张 少 卿书  记  员   杨    艳 1