甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终434号上诉人（原审原告）：马某，住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：闫某，住嘉峪关市。被上诉人（原审被告）：嘉峪关市牧源滩畜牧有限公司。诉讼代表人：甘肃梓钊律师事务所，嘉峪关市牧源滩畜牧有限公司管理人。委托诉讼代理人：王某，甘肃梓钊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某1，住嘉峪关市。委托诉讼代理人：许某，甘肃衡轩律师事务所律师。被告：刘某2，住嘉峪关市。委托诉讼代理人：许某，甘肃衡轩律师事务所律师。上诉人马某因与被上诉人嘉峪关市牧源滩畜牧有限公司（以下简称牧源滩公司）、刘某1、刘某2普通破产债权确认纠纷一案，嘉峪关市中级人民法院于2019年5月24日作出（2019）甘02民初30号民事判决。一审宣判后马某不服，向本院提出上诉，本院受理后，于2019年9月15日作出（2019）甘民终496号民事裁定，撤销一审判决，将本案发回嘉峪关市中级人民法院重审。该院依法另行组成合议庭，于2020年4月2日作出（2020）甘02民初7号民事判决，宣判后马某仍然不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马某及其委托诉讼代理人闫某，被上诉人牧源滩公司委托诉讼代理人王某，刘某1、刘某2委托诉讼代理人许某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马某上诉请求：本案不属于民事诉讼，应当移送公安机关。事实与理由：1.原判决认定事实错误。根据一审、二审、又重审查明的事实是:牧源滩公司的法定代表人刘俊瑞和时任该公司总经理的刘某1合谋用假公章(管理人处有一套该公司上交的备案的公章)与马某签订的一份借款合同从马某处借去194万元，此款打入了刘某2的账户内，刘某2又将款打入郑波账户内一部分，自己手中留有19万元的款项，郑波又将款项打入常艳强账户内，常艳强又将款项打入宋新玲账户内78万元，此流水流通所涉人员，刘某2、郑波系夫妻关系，与刘某1系父女关系和翁婿关系，常艳强系酒钢公司储运公司工人，宋新玲系牧源滩公司时任副总经理，194万元刘某2取19万元，宋新玲收到78万元，剩余90万元在常艳强手中，这一事实法庭判决没有查明，刘某2占有公司19万元，宋新玲占有78万元，常艳强占有90万元，按照法庭认定刘俊瑞系职务行为，刘某1系职务行为，宋新玲系职务行为，常艳强是否是职务行为法庭没有查明，他们收到的款项是职务行为，但他们应当用在公司的业务上，但他们没有用在公司业务上而是个人占有了款项，牧源滩公司的管理人也通过审计查明上述款项公司没有收到也没有用在公司业务上，也就是说上述几人利用职务之便占有公司的款项，属职务侵占行为，构成职务侵占罪，人民法院应当将案件主动移交公安或检察机关侦查，破产管理人也应当将案件主动移交公安机关查处，现该案已进入破产清算程序，就应当将破产公司的账目查清。保护债权人的合法财产权益；2.本案审理程序错误。庭审中刘某2法庭没有传唤到庭，又没有书面答辩意见，19万元刘某2用在何处法庭没有查清，没有证据证明，仅凭刘某1一人证词不足以定案，一审法院和破产管理人没有按破产法规定查清194万元的借款是用在公司业务或是个人占有，更没有主动移送案件由公安或检察机关查处，属审判程序违法。牧源滩公司辩称：1.借款协议签订后，马某并未将借款本金支付给牧源滩公司，而是向刘某2支付了194万元，马某没有任何证据证实牧源滩公司委托其支付给刘某2，牧源滩公司不应承担还款责任；2.借款协议加盖的印章与备案印章不一致，且牧源滩公司未收到任何款项，故牧源滩公司不应承担还款责任。刘某1、刘某2共同辩称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.马某与牧源滩公司签订的借款协议并未生效，该笔款项并未用于公司经营，也未转入公司账户，实际并未履行;2.该笔款项名义上是借给牧源滩公司，实际上是借给刘俊瑞个人，转入的194万全部由刘俊瑞个人挪作私用，有相应打款凭证予以证实，本案应由刘俊瑞的各个继承人承担责任。刘某1对该笔借款承担担保责任并非自愿，因刘某1与刘俊瑞是上下级关系，马某与牧源滩公司签订的借款协议是借款前签的，该行为有悖合同法的相关规定及生活常识。马某是基于刘俊瑞的指示将194万元打入刘某2的账户，刘某2在一审提供了相关的转账记录。故实际借款人是刘俊瑞，应当由刘俊瑞承担。请求二审法院予以驳回。马某向一审法院提出诉讼请求：依法判令牧源滩公司、刘某1、刘某2承担连带责任偿还马某借款本金200万元及利息。一审法院认定事实：2017年2月21日一审法院依法受理牧源滩公司申请破产清算案，指定吴景强为嘉峪关市牧源滩畜牧有限公司破产清算管理人的负责人。2016年5月19日马某与牧源滩公司签订《借款协议书》一份，协议约定：因牧源滩公司资金紧张，由马某向小额贷款公司贷款200万元借给牧源滩公司使用，担保方有刘某1的亲笔签名，期限为三个月，自2016年5月19日起，月息3%，担保方对借款方归还贷款本息承担责任，如果借款方未按期清偿贷款本息时，担保方应负责归还并承担相应的法律责任。合同签订后，马某按照牧源滩公司法定代表人刘俊瑞的指定将194万元转入刘某2的账户。2016年5月20日刘某1将刘某2账户内的168万元转入郑波账户内，郑波又将130万元转给常艳强，常艳强向宋新玲（原系牧源滩公司副总经理）转账78万元。借款到期后，牧源滩公司一直未按约定还本付息。一审法院认为，牧源滩公司因资金紧张向马某借款，有双方签订的借款协议、借据及进账单予以证实，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认。双方签订该借款协议时刘俊瑞任牧源滩公司的法定代表人，履行的是职务行为，其行为后果应由牧源滩公司承担。借款协议、借据与进账单中的借款金额不一致，应以进账单194万元为准，马某主张借款的利息自2016年5月19日至2017年2月20日止，按照法律规定的年利率24%计算，不违反法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十六条、第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，有保证人承担保证责任的，为一般保证。本案双方签订的借款协议约定：如果借款方未按期清偿贷款本息时，担保方应负责归还并承担相应的法律责任，因此，刘某1对该债务应承担一般保证责任。刘某1辩称在借款协议中其以担保人身份签字，是刘俊瑞强迫的，并非其自愿，但事后未向公安机关报案，并按照刘俊瑞的指意将借款194万元转入其女儿刘某2账户内，实际操控着该笔借款的流向，刘某1的辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。刘某2对借款一事不知情，与本案没有直接联系，不承担还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条、《中华人民共和国企业破产法》第二十一条、第五十八条、第一百二十四条之规定，判决：1.确认马某对牧源滩公司享有债权228.92万元，其中本金194万元，利息34.92万元（自2016年5月20日至2017年2月20日止，利率按年利率24%计算）；2.牧源滩公司对马某享有的债权依照破产清算程序进行清偿。未受清偿部分由担保人刘某1承担清偿责任；3.驳回马某的其他诉讼请求。案件受理费25114元，由牧源滩公司承担。二审中马某提供证据：会计电话录音。证明目的：直到破产公司清算之前，马某转的194万元款项，牧源滩公司财务未收到款项。经质证，牧源滩公司、刘某1、刘某2均认可，没有意见，本院予以确认。本院二审对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉及抗辩主张，本案二审争议的主要焦点是：本案是否属于民事诉讼受理范围，是否应当移送公安机关。根据查明的事实，马某与牧源滩公司于2016年5月19日签订了《借款协议书》，同日，马某将194万元转入刘某2的账户。虽然该款项并未直接转入牧源滩公司的银行账户，但对此马某陈述其将款项转入刘某2的账户系按照刘俊瑞的指定，因刘俊瑞时任牧源滩公司法定代表人，故其向马某指定收款账户系履行职务的行为，马某向刘某2账户转入194万元，履行了借款协议约定的义务，马某与牧源滩公司形成了民间借贷关系，产生的纠纷属于民事诉讼受案范围，而涉案借款是否全部用于牧源滩公司经营业务或者被侵占，应由牧源滩公司管理人进行核查后予以追回或者向有关部门进行控告。至于马某在二审中提出刘某1等人对其构成诈骗的问题，其可另行向公安机关进行控告。综上所述，马某的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25114元，由马某负担。本判决为终审判决。审判长 杨 波审判员 牛 婧审判员 王 芳二〇二〇年十月十五日书记员 王茜茹