新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）新4002刑初496号 公诉机关伊宁市人民检察院。 被告人马晓林，男，1992年7月17日生，回族，大学本科文化程度，CAD制图员，户籍所在地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，住天津市西青区。因涉嫌非法经营罪，于2019年9月6日被伊宁市公安局网上追逃，同年9月28日被山西省忻州市定囊县公安局抓获，至10月21日被临时羁押于山西省五台县看守所，10月23日被押解回伊，当日被伊宁市公安局刑事拘留，11月4日经伊宁市人民检察院批准逮捕，11月6日被伊宁市公安局执行逮捕，现羁押于伊宁市看守所。 辩护人杨涛，新疆长信合律师事务所律师。 被告人刘静，女，1997年1月2日生，汉族，大专文化程度，纹绣师，户籍所在地新疆维吾尔自治区奇台县，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。因涉嫌非法经营罪，于2019年8月19日被伊宁市公安局网上追逃，当日被乌鲁木齐市杭州路派出所抓获归案，次日至同年8月27日被临时羁押于乌鲁木齐市公安局第三看守所，8月27日当日被押解回伊，次日被伊宁市安局刑事拘留，9月26日经伊宁市人民检察院批准逮捕，9月28日被伊宁市公安局执行逮捕，现羁押于伊宁市看守所。 辩护人叶荔，新疆同济律师事务所律师。 伊宁市人民检察院以伊宁市检公诉刑诉［2020］76号起诉书指控被告人马晓林、刘静犯非法经营罪，于2020年7月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊宁市人民检察院检察员指派检察员王义娜、余桂英出庭支持公诉，被告人马晓林及其辩护人杨涛，被告人刘静及其辩护人叶荔到庭参加了诉讼。现已审理终结。 经审理查明，2018年8月，被告人马晓林因其母亲杨某（另案处理）贩卖复方地芬诺酯片可获暴利而产生犯罪意图，私自与杨某的上家李某（另案处理）取得联系并大量进购复方地芬诺酯片，李某与厂家于某（另案处理）置换差价，于某安排武某（另案处理）给马晓林发货，马晓林安排其女朋友即被告人刘静收货，被告人马晓林主要负责联系卖家及买家，被告人刘静负责收货及发货。被告人马晓林、刘静在没有经过药品监督管理局、市场监督管理局和相关部门的许可证情况下，以平均每瓶约17元的价格进购复方地芬诺酯片，再以平均每瓶约30元的价格通过物流运输方式向伊宁市、库尔勒、喀什、阿克苏等地发货进行销售。被告人马晓林、刘静与上家李某、武某微信转账购货款共计843,500元（其中被告人马晓林向李某微信转账共计68,000元，被告人刘静向武某微信转账共计775,500元）。被告人马晓林与刘静二人与下家丹某、阿某、恩某等人的微信转账记录计算销售货款共计581,271元（另被告人马晓林与刘静二人在销售过程中部分为现金交易，现金交易部分购货下家身份无法核实）。 公诉机关认为被告人马晓林、刘静主观上具有非法经营的故意，客观上违反国家规定，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。二被告人系共同犯罪，非法经营数额在50万元以上，属情节特别严重，其中，被告人马晓林起主要作用，系主犯，被告人刘静起次要作用，系从犯。案发后，被告人马晓林、刘静自愿认罪认罚，建议对被告人马晓林判处有期徒刑五年以上至五年六个月以下有期徒刑，并处罚金；对被告人刘静判处三年以上三年六个月以下有期徒刑，并处罚金。并提交了被告人马晓林、刘静的户籍信息、抓获经过等书证，证人李某、武某、丹某等14人证言，被告人马晓林、刘静的供述与辩解、辨认笔录、现场勘验检查笔录等证据证实。 被告人马晓林对公诉机关指控的罪名、犯罪事实无异议，表示自愿认罪认罚且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，希望法院从轻处罚。其辩护人提出以下主要辩护意见：对被告人马晓林构成非法经营罪不持异议，但对公诉机关量刑建议有异议，认为量刑过重，表示被告人马晓林系初犯、偶犯，主观恶性小，到案后认罪认罚，具有法定和酌定从轻情节。对起诉书中确定的药品出售价及销售额、违法获利数额的认定有异议，认为被告人马晓林部分微信转账并不是“下家”阿某或克某购买复方地芬诺酯片的全部费用，不应全部作为销售金额认定；对丹某向被告人刘静转账124,345元认为不应当作为共同犯罪数额认定。 被告人刘静对公诉机关指控的罪名、犯罪事实无异议，自愿认罪认罚且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，希望从轻处理。其辩护人提出以下主要辩护意见：认为被告人刘静具有自首情节，系初犯、偶犯，没有前科，参与本案受被告人马晓林的领导，主观恶性小，应当从轻处罚，认为公诉机关量刑过重，希望法院从轻处罚。 本院经审理查明的事实与公诉机关指控一致。对被告人马晓林辩护人关于犯罪数额不准确的意见。经查，被告人马晓林与下家阿某二人自2018年1月至2019年5月31日期间的微信转账金额总计206,490元，被告人马晓林开始实施犯罪的时间为2018年8月，二人自此之前却发生有49,990元的转账金额，该笔金额是否系被告人马晓林在本案中所实施的犯罪行为所涉金额，庭审中公诉机关并未作出合理解释亦无其他证据能够佐证，故在无法排除合理怀疑的情况下，该笔数额应予扣除。另查明，被告人马晓林与下家克某二人自2018年9月19日至2019年5月15日期间的微信转账金额合计77,487元，克某在公安机关的询问笔录中已明确表示认可上述款项系购买复方地芬诺酯片向被告人马晓林的转款，且有二人之间的微信转款记录作为客观证据足以认定。 本院认为，被告人马晓林、刘静的行为违反药品管理法规，未经药品监督管理部门批准，在无药品经营许可证的情况下，私自非法经营精神药品复方地芬诺酯片，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人马晓林与刘静在共同犯罪中分工负责、相互配合，按其二人所参与实施违法犯罪活动的性质、次数及经营数额，分别予以定罪处罚，被告人马晓林实施主要犯罪行为，起主要作用，系主犯；被告人刘静听从安排实施犯罪行为，起次要作用，系从犯。对于本案的犯罪数额认定问题，公诉机关指控二被告人非法销售金额为581,271元，就下家阿某向被告人马晓林转款金额206,490元中扣减49,990元后剩余156,500元，辩护人表示其中有部分系二人购买服装、烟酒的货款经济往来，阿某在公安机关的询问笔录中表示仅有五万余元是用于购买复方地芬诺酯片，但被告人马晓林却当庭供述阿某购买了十万余元复方地芬诺酯片，二人在对购买金额上的陈述相差悬殊，且无相关证据能够佐证二人之间尚存其他经济往来，故根据现有证据足以认定被告人马晓林在该起犯罪事实中的非法销售金额为156,500元。另被告人马晓林辩护人提出下家丹某向被告人刘静转款124,345元用于购买复方地芬诺酯片的金额不应当作为被告人马晓林的共同犯罪数额认定的问题，其辩护人认为该下家系被告人刘静自行联络，该起犯罪行为被告人刘静非受控于被告人马晓林即能独自完成，但本院认为根据共同犯罪“部分行为全部责任”的原则，二被告人系共同犯罪，仅是在分工上有所不同，据被告人刘静的供述可知，被告人马晓林对丹某向刘静转款的事实是知晓的，且丹某对被告人马晓林也存在直接转款的行为，被告人马晓林应当对其与被告人刘静在共同犯罪期间的所有非法经营数额承担刑事责任，故本院对其辩护人的该项辩护意见不予支持。综上，本院认定二被告人的非法经营数额为531,281元。鉴于被告人马晓林归案后能如实供述所犯罪行，具有坦白情节，当庭自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。对于被告人刘静是否具有自首情节，根据其到案情况来看并不构成自首，故本院对其辩护人提出具有自首情节的辩护意见不予采纳，鉴于其系从犯，归案后亦能如实供述所犯罪行，具有坦白情节，当庭自愿认罪认罚，依法可以减轻处罚。 综合考虑二被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、悔罪表现以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下： 一、被告人马晓林犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月28日起至2024年9月27日止。所判罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。） 二、被告人刘静犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月19日起至2022年8月18日止。所判罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审  判  长  余 翔 审 判 员  冯 洁 人 民 陪 审 员  蒋苏俊 二〇二〇年十月十九日 书 记 员  范嫣雯