浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3055号 上诉人（原审原告）：宁波市产城生态建设集团有限公司。住所地：宁波市鄞州区和济街****6-1。 法定代表人：岑杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董家瑞，北京大成（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖卫星，北京大成（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐萍，女，1977年7月19日出生，汉族，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：王晓华，浙江海泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋美美，浙江海泰律师事务所律师。 上诉人宁波市产城生态建设集团有限公司（以下简称产城公司）因与被上诉人徐萍劳动合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初5051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法独任进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 产城公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人不存在违法解除劳动合同的情形。被上诉人长达半年时间在岗位上无具体工作内容，与双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，双方多次协商仍无法就被上诉人的调岗事项达成一致意见。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项规定，上诉人解除与被上诉人的劳动关系。同时被上诉人于2019年12月16日签署了离职交接单，表示其认可与上诉人劳动关系的解除，与上诉人就此达成了一致意见。故上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付被上诉人赔偿金。二、一审法院对被上诉人月工资标准认定错误，其月工资应为5436.58元。双方劳动关系终止时间应为2020年1月8日，上诉人的《解除劳动合同通知函》中载明被上诉人薪资结算至2020年1月8日，同时根据被上诉人填写的《员工离职交接单》，确认其离职时间为2020年1月9日。另外根据被上诉人劳动仲裁申请书所称，上诉人于2020年1月17日停止为被上诉人缴纳社会保险费及公积金，也证明了双方劳动关系存续至2020年1月的事实。被上诉人自2019年12月13日起不再上班，属于旷工行为，不能据此认定双方劳动关系终止的时间。因此，被上诉人的月工资标准应当以被上诉人2019年1月至2019年12月的平均工资计算，即5436.58元。即使月工资按照2018年12月至2019年11月期间的工资确定，也不应将2018年全年的年终奖金计算在内，而是应将2018年度的年终奖金分摊到12个月中，再行计算。三、一审法院对被上诉人工作年限认定错误，应为十二年又五个月。改制前企业宁波市市政设施建设开发公司（以下简称市政公司）在改制时对公司员工发放了一次性经济补偿金，其中给被上诉人发放了3584元，由被上诉人在《一次性经济补偿金发放表》中签字确认。因此，被上诉人的工作年限应当于2007年8月15日重新计算，截至2020年1月8日，应为十二年又五个月。 徐萍辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。 产城公司向一审法院起诉请求：产城公司无须向徐萍支付解除劳动合同的赔偿金192789元。 一审法院审理认定：徐萍于2004年11月入职市政公司，与市政公司建立了劳动关系。2007年，市政公司由国有企业改制为民营企业，于2007年8月15日完成企业工商变更登记，后企业名称变更为产城公司（即本案产城公司）。徐萍一直在产城公司工作。2018年12月24日，双方当事人重新签订一份无固定期限劳动合同，约定合同期从2019年1月1日起至符合法定终止合同止，工作岗位为人事专员，工作地点为宁波市鄞州区和济街180号，月工资为4600元，工资形式为计时工资；等等。2019年11月21日，产城公司向徐萍发出《调岗通知书》，通知徐萍从综合管理部门人事专员岗位调往鄞州PPP项目部资料员岗位，从2019年12月1日起执行。徐萍拿到通知书后，于次日回复产城公司，认为产城公司的通知无效。同月23日，产城公司又向徐萍发出《调岗通知书》，通知徐萍从综合管理部门人事专员岗位调往鄞州PPP项目部资料员岗位，从2019年12月9日起执行。徐萍拿到通知后，于同年11月29日回函公司，表示要求公司明确工作如何移交、鄞州PPP项目部工作地址、工作时间、资料员岗位职责等问题后再作出同意或不同意的书面答复意见。同年12月3日，产城公司对徐萍的问题逐一进行回函答复。次日，徐萍回函表示：1.不同意公司单方面把本人的人事专员岗位变更为资料员岗位；2.不同意公司单方面把本人的工作地点从公司的鄞州区和济街180号变更为瞻岐镇联胜路联胜公交车站大嵩项目部。同年12月9日，产城公司向徐萍发出《解除劳动合同通知函》，表示因公司组织架构调整，致使原订立劳动合同无法履行，双方多次协商调整岗位未能达成一致意见，决定解除双方劳动合同；公司将徐萍的薪资结算至2020年1月8日，计人民币6957元（税前），公司支付相当于14个月工资的经济补偿金计84733元（税前）；要求徐萍收到本通知之日起停止以本公司员工名义从事任何活动；同时，要求徐萍于2020年1月8日前到公司办理离职手续。2019年12月16日，徐萍填写了《员工离职交接单》，交接单中填写的入职时间为2004年11月，离职时间为2020年1月9日，但公司各部门均于2019年12月17日办理了交接手续。2020年12月17日以后徐萍也未再到公司上班。同年12月31日，徐萍通过电子邮件向产城公司发送一份《关于解除劳动合同通知函的回复》，表示由于是单方面解除劳动合同关系，其不同意公司提出的84733元赔偿金。2020年3月16日，徐萍以产城公司违法解除劳动合同为由向宁波市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。2020年5月22日，该仲裁委员会作出浙甬劳人仲案（2020）106号仲裁裁决书，裁决产城公司应向徐萍支付违法解除劳动合同赔偿金192789元（6219元/月×15.5月×2倍）。 根据徐萍2018年、2019年工资明细和2018年度年终奖，2018年12月至2019年11月，徐萍月平均工资为6219元。其中2018年度年终奖在2019年初发放。 一审法院审理认为：2018年12月双方当事人签订了无固定期限的劳动合同，明确了工作地点、工作岗位等。2019年11月21日起至12月9日，产城公司多次就调整徐萍工作岗位、工作地点通知徐萍，与徐萍进行协商，但因徐萍不同意，双方就岗位调整未能达成一致，产城公司于2019年12月9日单方面向徐萍发出了《解除劳动合同通知函》，通知解除双方劳动合同。因产城公司没有证据证明客观情况发生重大变化致使双方的劳动合同无法继续履行，在双方就岗位调整没有达成一致的情况下，产城公司单方面解除双方劳动合同，不符合相关法律规定，其解除行为没有法律依据，属于违法解除。故其应向徐萍支付二倍经济补偿金的赔偿金。关于赔偿金支付年限问题，徐萍于2004年11月入职市政公司，公司于2007年8月改制后以及公司名称变更为产城公司（即本案原审原告）后一直在公司工作。产城公司主张企业改制时已向徐萍发放一次性经济补偿金，故改制前的年限应该扣除。一审法院认为，因产城公司提交《一次性经济补偿金发放表》系复印件，真实性无法确认，故一审法院对产城公司主张企业改制时经济补偿金已予发放的事实不予认定，徐萍的工作年限应从2004年11月起算，产城公司应向徐萍支付31个月（15.5×2）工资的赔偿金。关于月工资标准问题，因合同于2019年12月9日解除，徐萍于同月17日实际办理离职手续，故月工资应以2018年12月至2019年11月的月平均工资计算，其中2018年的年终奖系2019年发放，也应计入2019年的工资收入，故劳动合同解除前徐萍月平均工资为6219元。产城公司认为2018年的年终奖只能计算一个月，依据不足，一审法院不予采纳。综上，一审法院认为，产城公司主张无需支付赔偿金的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。徐萍的主张于法有据，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、驳回宁波市产城生态建设集团有限公司的诉讼请求；二、宁波市产城生态建设集团有限公司向徐萍支付违法解除劳动合同的赔偿金192789元，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。 本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点是：1.劳动合同是否因协商一致解除而非产城公司违法解除；2.徐萍解除劳动合同前十二个月的平均工资数额如何确定；3.徐萍在转制时是否已经领取了解除劳动合同补偿金，其之前的工作年限能否连续计算。针对上述争议问题，本院分析认定如下： 关于是否违法解除劳动合同。劳动合同法规定的解除劳动合同的情形是指导致劳动合同在终止之前解除的原因或者事由。徐萍填写离职交接单是履行劳动合同解除的具体事实行为，反映的是劳动关系解除的事实情况，该交接单中未载明合同解除的具体原因或者事由，也不反映徐萍已认可产城公司单方解除劳动合同或者与产城公司就解除劳动合同的一致意见。因此，不能根据离职交接单认定诉争劳动合同是经双方协商一致解除的，产城公司据此主张其解除劳动合同行为合法，缺乏事实依据，理由不能成立，本院不予支持。 关于解除劳动合同前十二个月平均工资数额。劳动合同法以解除劳动合同前十二个月平均工资作为支付经济补偿金的标准，其立法原意在于用于确定经济补偿金的标准应当是能反映劳动者正常收入水平的月工资。2019年12月13日之后徐萍未获得工资收入，故将徐萍的2019年12月份工资计入十二个月工资总额会导致所确定的月平均工资低于徐萍的实际正常工资水平，不符合立法意图。同样，年终奖金是劳动者劳动报酬的一部分，只是在发放时间上是年终或次年初一次性发放而与其他劳动报酬不同，在确定劳动者十二个月（一年）工资总额时将年终奖金计入才符合实际情况。因此，一审法院以徐萍正常上班领取工资的十二个月工资以及最近一年的年终奖金确定其月平均工资数额，符合法律规定，并无不当。产城公司主张按照2019年1月至2019年12月的工资总额，或将2018年度的年终奖金仅以一个月的分摊金额计算解除劳动合同前十二个月平均工资数额，背离了立法意图，其理由不能成立，本院不予支持。 关于工作年限。产城公司以徐萍在转制时已经领取了解除劳动合同补偿金为由，主张转制之前的工作年限不能连续计算，但产城公司在二审期间仍未就徐萍转制时已领取解除劳动合同补偿金，提供相应的证据，应当承担举证不能的不利后果。因此，产城公司主张徐萍的工作年限应该为十二年又五个月，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员  赵 晖 二〇二〇年十月十五日 代书记员  姜黎娜