江苏省无锡市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏02行终209号 上诉人（原审原告）唐胜娟，女，1954年9月2日生，汉族，户籍在无锡市惠山区。 上诉人（原审原告）唐坤法，男，1935年1月9日生，汉族，户籍在无锡市惠山区。 上诉人共同委托代理人姚春桂，男，1954年1月21日生，汉族，户籍在无锡市惠山区，系唐坤法女婿、唐胜娟丈夫。 上诉人共同委托代理人豆雄亮，北京盈科（天津）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)无锡市惠山区洛社镇人民政府，住所地无锡市惠山区洛社镇新兴西路**。 法定代表人张仁洪，该镇镇长。 委托代理人徐杰。 委托代理人孙昊，江苏漫修（镇江）律师事务所律师。 上诉人唐胜娟、唐坤法因与被上诉人无锡市惠山区洛社镇人民政府（以下简称洛社镇政府）行政协议一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211行初175号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定事实如下：2003年7月21日，原无锡市房产管理局作出锡房权证洛社字第××号《房屋所有权证》，其上载明：洛社镇张镇桥村青上桥房屋所有权人为唐坤法；同日，该局作出锡房权证洛社字第××号《房屋所有权证》，其上载明：洛社镇张镇桥村青上桥21号房屋所有权人为唐胜娟。 因无锡西站物流园区发展需要涉及到青山××生产队的部分土地，青一生产队全体村民于2013年3月26日晚召集会议，对该生产队的土地征用及房屋拆迁形成如下统一意见：1.村民统一意见：凡动用生产队土地，必须连村民的住宅房屋一同拆迁，即房屋及土地一次性解决。2、本村共有39户，共出席34户，超过三分之二，本村民小组会议有效。唐胜娟签名表示同意拆迁，唐坤法未有签名。 2013年4月25日，洛社镇拆迁安置办公室、锡山区洛社镇张镇桥村村民委员会、无锡宏远房屋拆迁有限公司发布《告知书》，其上载明：“根据洛社镇城镇规划和无锡西站物流园区发展建设需要，需要拆除张镇桥村青一、青二东、青二西村民小组住宅房屋及附属物。一、拆迁范围:张镇桥村青一、青二东、青二西村民小组住宅房屋及附属物。二、时间安排：1.2013年4月25日起对拆迁范围内的房屋及附属物进行评估。2.2013年5月20日至2013年6月20日进行评估报告核对、协商签订拆迁安置、补偿协议。三、拆迁安置政策和补偿：(一)由专业房地产评估公司——江苏方杰房地产评估咨询有限公司对房屋结构、装饰和附属物进行评估。（二）根据惠山区政府[2005]84号、惠政纪[2009]14号文件和洛社镇实施操作意见具体处理……四、拆迁安置补偿事宜由洛社镇拆迁安置办公室、张镇桥村委成立拆迁工作小组具体处理。办公地点：张镇桥村委。” 后青上桥21号房屋进行了房屋评估，但因唐胜娟、唐坤法与洛社镇政府下属的拆迁安置办公室未就该房屋的拆迁补偿达成一致意见并签订拆迁协议，唐胜娟、唐坤法于2019年5月24日向洛社镇政府邮寄《履行补偿申请书》，主要的内容为：申请人均是青上桥21号居民，在青上桥建有合法房屋，因无锡西站物流园区发展建设占用申请人的上述土地。申请人在搬迁区公章的《告知书》复印件。根据《告知书》载明内容，申请人房屋所在地属于拆迁范围内，申请人属于被安置对象，故请求洛社镇政府履行拆迁安置补偿的法定职责。2019年5月27日，洛社镇政府收到《履行补偿申请书》。2019年6月3日，洛社镇政府作出《答复》，其上载明：“你们位于青××房屋和张镇××村民小组其他居民的房屋一样，不是因国家征收征用相关房屋或房屋所占土地而拆迁，而是因为无锡西站物流园区发展建设需要征用青一村民小组的农用地时，青一村民小组绝大多数居民一致要求将房屋拆迁与土地征用挂钩解决，无锡西站物流园区管委会顺应这一诉求而启动的协议拆迁行为。综上，我机关没有对你们的房屋进行拆迁安置补偿的法定职责，若你们自愿拆迁位于青上桥21号的房屋，就应当和其他已协议拆迁的居民一样通过协商自愿达成拆迁补偿后方能进行相关补偿安置工作。” 审理过程中，唐胜娟、唐坤法称《履行补偿申请书》中要求洛社镇政府履行的拆迁安置补偿的法定职责具体是指洛社镇政府应按照《告知书》，以两原告房屋所有权证载明内容，根据房屋评估报告，以两户拆迁的标准签订拆迁协议。洛社镇政府称对唐胜娟、唐坤法的房屋进行拆迁进行的是协议拆迁，需与唐胜娟、唐坤法协商一致后签订拆迁协议，但因唐胜娟、唐坤法房屋所在的宅基地没有分户，仅有一张宅基地证，其只能按照一户拆迁的标准协商后签订拆迁协议。 原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条规定，征收土地应当由国务院批准或者省、自治区、直辖市人民批准。第四十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。本案中，经查，青上桥21号房屋所在地块未有征地批文，该地块上的房屋系因2013年3月26日青一生产队全体村民召集会议后，经39户村民中的34户表决要求进行协议拆迁。因此，洛社镇政府并无法定的拆迁补偿安置职责。此外，双方曾就青上桥21号房屋进行协议拆迁并签订拆迁协议一事有过协商，但双方就拆迁安置利益补偿事项未达成一致意见，而未签订拆迁协议，故唐胜娟、唐坤法现要求法院判令撤销《答复》并由洛社镇政府按照其申请履行拆迁补偿安置职责，即签订拆迁协议的请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回唐胜娟、唐坤法的诉讼请求。 上诉人唐胜娟、唐坤法上诉称，1.一审判决认定事实不清。被上诉人承担着安置补偿的法定职责和义务。被上诉人发布的安置补偿《告知书》明确了拆除的范围、安置方法和补偿办法，上诉人各项条件符合《告知书》要求。该《告知书》具有广泛公信力和执行力。按照现有土地、房屋征收补偿法律法规，对国有、集体所有的不动产征收补偿，必须由政府组织实施，其他任何单位无权插手，“协议拆迁补偿、代迁代偿”均不符合现行法律法规规定。被上诉人依据镇政府的规划和物流园建设方案发布了《告知书》，就应当严格履行，不履行即不作为，构成行政违法，应当承担法律责任。2.一审判决适用法律错误，被上诉人应依法履行其补偿安置职责，上诉人亦有权利获得安置补偿。被上诉人作为国家基层行政管理部门，在公布安置补偿《告知书》后，出尔反尔，借口协议拆迁，拒绝对上诉人拆迁安置依法补偿，严重损害了上诉人的合法权益。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求。 被上诉人洛社镇政府辩称，上诉人《履行补偿申请书》中提出的履责请求是“请求依法向申请人履行拆迁安置补偿的法定职责”，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条的规定，履职之诉当中所涉及的行政机关法定职责必须是法律明确规定的职责，不是约定的职责，而且行政机关有无法定职责的举证责任在于原告。上诉人要求判令履行法定职责的理由不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 经审查，原审判决对本案证据的认定正确，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第九条第四项的规定，当事人有权请求人民法院判决行政机关依法或者按照约定订立行政协议。上诉人向洛社镇政府提交《履行补偿申请书》“请求履行拆迁安置补偿的法定职责”，经一审法院释明，上诉人明确该法定职责具体是“要求洛社镇政府按照《告知书》、房屋所有权证、房屋评估报告，以两户拆迁的标准与其签订拆迁协议”。据此，本案争议焦点为洛社镇政府是否负有法定或约定缔约义务，上诉人要求洛社镇政府依其申请订立行政协议的诉讼请求能否成立。 由于行政协议兼具“行政性”和“协议性”，既要遵循依法行政原则，亦要坚持合同自由原则。关于行政协议的成立及后续缔约之诉，行政诉讼法未作出相应规定。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第四条第一款规定，因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。第二十七条规定，人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。因此，在行政诉讼法及其他实体行政法律规范没有规定时，当事人提起诉讼请求与行政机关订立行政协议，可以参照适用民事合同法律规范进行审理。 《中华人民共和国合同法》第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第三十条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。依照上述民事法律规范，当事人订立行政协议应当通过要约、承诺的方式达成意思表示一致，除非法律、行政法规的规定或者当事人通过事先预约等方式使行政协议缔约一方负有强制要约、强制承诺的法律义务。 具体到本案，青上桥21号房屋所在地块并未依照《中华人民共和国土地管理法》进入征地搬迁程序，而是由于无锡西站物流园区建设征用张镇桥村青一村民小组其他集体土地时，青一村民小组大多数村民要求洛社镇政府对上述征地范围之外的宅基地及房屋进行协议拆迁补偿。因此，在上级部门未批准征地的情况下，洛社镇政府尚不具有依照《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》《江苏省征地补偿和被征地农民社会保障办法》等法律、法规、规章以及相关征地规范性文件与上诉人签订补偿安置协议、实施安置补偿的法律义务，上诉人主张洛社镇政府有征地补偿安置进而签订行政协议的法定职责依据不足。此外，洛社镇政府发布的《告知书》中明确此次协议拆迁补偿的依据是惠府发[2005]84号《无锡市惠山区集体土地房屋拆迁补偿安置暂行办法》、惠政纪[2009]14号《关于调整惠山区集体土地有关拆迁政策的协调会议纪要》文件和洛社镇实施操作意见，而上述规范性文件关于“计户规则”确定为“住宅房屋被拆迁人以一处宅基地或者合法建房手续为**”“被拆迁人在同一拆迁范围内有多处住房的，应当根据农村宅基地审批的规定合并为一户计算其住房面积，有子女的老人和所在子女合并为一户计算”。因唐胜娟、唐坤法的涉案房屋建造在一处宅基地之上，上诉人主张要求按照“两户拆迁的标准”签订补偿安置协议，该缔约要求与《告知书》的补偿安排存在实质性的差异，是对洛社镇政府要约内容的实质性变更，依法构成新要约。由于洛社镇政府对该新要约予以拒绝，故双方之间的行政协议未能成立。上诉人提起诉讼要求判令洛社镇政府依其单方主张订立行政协议的要求，理据不足。 需要指出的是，上诉人对其宅基地和房屋拥有合法所有权和使用权，公民基于房屋所享有的财产权益和生活居住权益依法受到保障，被上诉人洛社镇政府以及其他行政机关在后续征地搬迁过程中应当依法保障其合法的补偿安置权益。 综上，上诉人唐胜娟、唐坤法主张的缔约请求权没有法律和事实依据，本案上诉理由不能成立，故对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人唐胜娟、唐坤法负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 云 审判员 崔晓萌 审判员 卢文兵 二〇二〇年十月十五日 书记员 张玲玲