河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2962号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司沁阳支行，住所地：河南省沁阳市府前街**。负责人：刘艳刚，该行行长。委托诉讼代理人：刘伟，河南路通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闪金生，男，1964年9月7日出生，回族，住河南省博爱县。委托诉讼代理人：杨宗绪，焦作市博爱县经纬法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：闪小省，女，1970年2月12日出生，回族，住河南省博爱县。被上诉人（原审被告）：沁阳市鸿丰置业有限公司，住所地：沁阳市怀府中路玫瑰城营销中心。法定代表人：邓复翔，该公司执行董事。上诉人中国工商银行股份有限公司沁阳支行（以下简称工商银行沁阳支行）因与被上诉人闪金生、闪小省、沁阳市鸿丰置业有限公司（以下简称鸿丰公司）金融借款合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初1608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工商银行沁阳支行上诉请求：一、撤销沁阳市人民法院（2020）豫0882民初1608号民事判决第五项，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费均由三被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。1、根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定，抵押权预告登记虽非正式抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。因此，在上诉人取得案涉房屋抵押权预告登记证明后，即可排他性的对抗他人对案涉房屋的处分，有权对房屋行使优先受偿权。2、一审判决有违市场规律和商业惯例。若按一审判决，在购房人取得房屋所有权证之前，一旦出现购房人违约拒不归还按揭贷款，银行则只能以普通债权人身份向开发商、购房人要求还款，贷款债权无物权保障，将对房地产市场造成不利影响。综上，上诉人依法提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。闪金生辩称，上诉人混淆两种不同性质的抵押权登记，本案是预告登记，不是不动产的物权登记，预告登记在于将来发生不动产物权变动的请求权，不是现实的抵押权，原审判决适用法律正确，判决正确，请求法院驳回上诉人的上诉。闪小省、鸿丰公司均未发表答辩意见。工商银行沁阳支行向一审法院起诉请求：1、依法判令立即解除原被告之间的《个人购房借款/担保合同》（合同编号为：A〔工银豫〕字〔焦作〕行〔沁阳〕支行〔2013〕年〔商房贷78〕号）；2、依法判令被告闪金生、闪小省偿还原告借款本金130413.94元及利息8758.49元（利息暂计算至2020年5月1日，之后的利息、罚息、复利等按双方合同约定的标准计算至被告实际清偿完毕之日止），共计139172.43元；3、依法确定原告对登记于被告名下位于沁阳市怀府路北侧建设路东侧的鸿丰·玫瑰城购物公园A号楼2层2021号商铺（建筑面积为51.63平方米）房产变现所得价款享有优先受偿权；4、依法判令被告鸿丰公司对上述借款本息承担连带还款责任；5、本案诉讼费、保全费、公告费、评估拍卖费、律师费等因诉讼产生的相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年12月31日,原告工行沁阳支行与被告闪金生、闪小省、鸿丰公司签订《个人购房借款/担保合同》,合同约定:1、贷款金额为人民币28万元,贷款期限10年，实际放款日与到期日以借款凭证为准;2、贷款用途为购买坐落于沁阳市鸿丰·玫瑰城购物公园A幢2层2021号房屋;3、贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，6.55%上浮10%确定，据此确定的利率以借款凭证记载为准;4、还款方式为按月等额本息还款法;5、借款人授权贷款人将贷款一次性划入鸿丰公司账户方式发放贷款，贷款利息自实际发放日起计算；6、借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率按在第四条约定的利率基础上加收30%确定。7、保证人承担阶段性连带责任保证,即保证人对合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但满足下列条件：约定的抵押权预告登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述抵押权预告登记信息的证明文件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。6、被告闪金生将其所有的位于沁阳市鸿丰·玫瑰城购物公园A幢2层2021号房屋提供抵押担保,于2013年1月5日办理了抵押权预告登记(沁房预字第201320013号)。合同同时约定：借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，构成借款人违约，贷款人有权采取以下一项或多项措施，包括：宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用；解除本合同；要求借款人赔偿因其违约给贷款人造成的损失。贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担。2013年2月1日，鸿丰公司向原告出具担保函，同意为借款人闪金生在个人购房借款合同项下发放的28万元提供阶段性保证责任担保，从《个人购房借款合同》（编号：2013年78号）项下贷款发放之日起至该借款合同项下抵押物办妥抵押登记之日并将有关他项权利证明移交工商银行沁阳支行之日止对借款人的债务提供阶段性保证责任，并提供14000元的保证金担保；保证期间为自借款合同确定的每期还款日之次日起两年，如贷款人根据借款合同约定提前收回贷款的，则保证期间为银行向借款人通知的还款日之次日起两年；担保范围为借款合同项下贷款本金及利息、逾期利息、违约金、赔偿金和实现债权所需费用。2013年2月1日，原告工商银行沁阳支行向被告闪金生授权的鸿丰公司账户发放了贷款人民币28万元；借款凭证记载借款到期日为2023年2月1日，借款执行利率为7.205%。后被告闪金生、闪小省不能按期偿还原告工商银行沁阳支行借款；截止2020年5月1日，被告闪金生、闪小省已连续违约14期。诉讼过程中，工商银行沁阳支行作为申请人于2020年6月11日向一审法院申请财产保全，请求冻结被申请人闪金生、闪小省、鸿丰公司的银行存款、微信、支付宝139172.43元，该院于2020年6月19日作出（2020）豫0882民初1608号民事裁定书，裁定冻结被申请人闪金生、闪小省、鸿丰公司的银行存款、微信、支付宝共计139172.43元，期限一年。工商银行沁阳支行支出保全费1216元,支出律师代理费6959元。一审法院认为，工商银行沁阳支行与闪金生、闪小省签订的《个人购房借款/担保合同》，系当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行义务。工商银行沁阳支行依约履行了发放贷款义务，闪金生、闪小省连续14期未按合同约定还本付息，已构成违约，工商银行沁阳支行有权与闪金生、闪小省解除合同关系，并提前收回尚未到期的贷款。故对工商银行沁阳支行主张解除与闪金生、闪小省签订的《个人购房借款/担保合同》及要求二被告偿还借款本金130413.94元及利息8758.49元（计算至2020年5月1日）共计198298.76元，之后按《个人购房借款/担保合同》约定的利率标准计收利息、罚息、复利并支付律师费的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。关于原告诉请对被告闪金生抵押物的变现所得价款享有优先受偿权的请求。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。根据以上规定，在本案中，涉案抵押物虽然办理了抵押预告登记，但该预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权,而是将来发生抵押权变动的请求权,该请求权具有排他效力。因此,原告作为涉案房产抵押权预告登记的权利人,在未办理房屋抵押权设立之前,其享有的是当抵押登记条件成就或者约定期限届满时对涉案房产办理抵押权登记的请求权,并可排他性地对抗他人就涉案房产的处分,但并非对涉案房产享有现实的抵押权。故该院对原告的该项诉讼请求不予支持。被告鸿丰公司向原告出具担保函，同意从贷款发放之日起至该借款合同项下抵押物办妥抵押登记之日并将有关他项权利证明移交工商银行沁阳支行之日止对借款人的债务提供阶段性保证责任，故被告鸿丰公司应对本案所涉款项承担连带还款责任。被告闪小省辩解应由鸿丰公司及馨卓公司承担责任的意见，因其与鸿丰公司及馨卓公司间的法律关系与本案诉争的并非同一法律关系，故对其辩解意见该院不予采纳。被告鸿丰公司经一审法院院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告中国工商银行股份有限公司沁阳市支行与被告闪金生、闪小省签订的《个人购房借款/担保合同》。二、被告闪金生、闪小省应向原告中国工商银行股份有限公司沁阳市支行偿还借款130413.94元及利息8758.49元（利息暂计至2020年5月1日止,自2020年5月2日起按合同约定计算利息、罚息、复利至付清之日止);上述款项应于本判决生效之日起十日内履行。三、被告闪金生、闪小省向原告中国工商银行股份有限公司沁阳市支行支付律师代理费6959元，应于本判决生效之日起十日内履行。四、被告沁阳市鸿丰置业有限公司应对上述第二、三项内容承担连带还款责任。五、驳回原告中国工商银行股份有限公司沁阳支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1592元，保全费1216元，由被告闪金生、闪小省、沁阳市鸿丰置业有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为工商银行沁阳支行对涉案房屋是否享有优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》第六条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”抵押权作为担保物权,应当以物权的设立为前提。涉案房屋为不动产,至今未完成不动产物权登记,该不动产物权尚未正式设立,抵押登记的条件尚未成就，故涉案房产的抵押权亦未设立。因此，涉案房屋办理的预告登记虽然具有一定的物权性质，但工商银行沁阳支行作为预告登记权利人并没有取得抵押权，现该行依据涉案房屋的预告登记主张优先受偿权，欠缺法律依据，本院不予支持。综上所述，中国工商银行股份有限公司沁阳支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3184元，由中国工商银行股份有限公司沁阳支行负担。本判决为终审判决。审判长  李艳敏审判员  贠娜娜审判员  宋德勇二〇二〇年十月三十日法官助理汤艳飞书记员王东娟