江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3451号上诉人（原审被告）：瑞金市象湖镇李招娣自助餐店，个体工商户，经营场所江西省瑞金市象湖镇中山北路5巷。经营者：李招娣，女，1971年1月16日生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：钟北京，男，1969年2月7日生，汉族，住江西省瑞金市，系李招娣丈夫。委托诉讼代理人：钟元平，江西华瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨建华，男，1973年6月11日生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：许瑞勇，江西洪都律师事务所律师。上诉人瑞金市象湖镇李招娣自助餐店因与被上诉人杨建华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781民初1524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人瑞金市象湖镇李招娣自助餐店的委托诉讼代理人钟北京、钟元平，被上诉人杨建华的委托诉讼代理人许瑞勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞金市象湖镇李招娣自助餐店上诉请求：1.撤销一审判决，并发回重审或依法改判上诉人瑞金市象湖镇李招娣自助餐店赔偿被上诉人杨建华医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费等损失合计55991.28元的15%，即8399元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人杨建华负担。事实和理由：一、一审认定“被告找到原告为其新租店铺砸墙，双方未谈工资报酬，形成义务帮工关系”事实错误，上诉人与被上诉人之间形成的是承揽合同关系。因经营餐馆所租赁二间店面之间的隔墙需拆除打通，上诉人经营者丈夫钟北京通过别人介绍得知被上诉人会专业拆墙，遂找到被上诉人协商，经双方协商，上诉人将店面拆墙事务（包括拆墙和清除拆下的墙砖等建筑垃圾）以400元的报酬交由被上诉人承揽。2019年7月10日，被上诉人自带拆墙工具和装载搬运建筑垃圾的三轮车到上诉人店里，在完成承揽事务即拆墙的施工过程中，被上诉人因自己操作不当导致从楼梯摔下受伤。因此上诉人与被上诉人之间形成的是承揽合同关系，而一审判决认定为义务帮工关系，显然认定事实错误，依法应予纠正。二、一审划分的赔偿责任承担比例不当，且适用法律错误。被上诉人系在完成承揽事务过程中因自身存在重大过错导致摔伤造成的损害，作为定作方的上诉人不承担赔偿责任，即使存在选任过失，也仅需承担选任过失相应15%以内的赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，本案中，被上诉人承揽拆墙事务后，因自己操作不当导致受伤，作为定作方的上诉人不承担赔偿责任，即使存在选任过失，也仅需承担选任过失相应15%以内的赔偿责任。一审判决认定上诉人承担80%的赔偿责任显然过高，承担赔偿责任比例畸重，显失公平，且适用法律错误，依法应予纠正。三、赣求司[2020]医鉴字第04101号法医学鉴定意见书鉴定程序不规范，作出的鉴定结论不科学，不能作为确定本案损失的依据，一审判决采信该鉴定结论确定本案损失显然不当，认定事实错误，依法应予纠正。上诉人要求申请重新鉴定，恳请二审依法予以准许。1.该鉴定文书中基本案情表述与事实不符，且内固定在位的事实不符，由此可见，该鉴定机构及相关鉴定人员进行鉴定文书审查时工作马虎，严重不负责任。2.本案被上诉人内固定在位，且根据鉴定结论，尚需后续治疗，行内固定取出术，这足以说明被上诉人的医疗尚未终结，根据相关规定，鉴定时机应在医疗终结后，而该鉴定机构明知医疗未终结（尚需后续治疗）及鉴定时机尚未成熟的情况下进行鉴定，显然鉴定程序不合法。3.被鉴定人杨建华鉴定时复查影像片示内固定在位，内固定势必影响踝骨活动功能，但若取出内固定后，踝骨因不是受伤部位，其活动功能必然不会受到影响。故鉴定机构在杨建华内固定未取出、医疗尚未终结的情况下，测量计算其左踝关节功能丧失58.3%（已达50%，未达75%），依据《人体损伤致残程度分级》标准4.10.5.12款“一踝关节功能丧失50%以上”之规定，评定其伤残等级为十级的鉴定结论显然是不严谨、不科学的。4.根据医疗诊疗规范，杨建华可以适时行内固定取出术，因此，结合上述事由，上诉人要求在杨建华行内固定取出术后对杨建华的损伤致残程度进行重新鉴定，以便本案公正判决。四、一审判决以不科学、不合法的鉴定结论认定本案误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等损失不当，依法应予纠正。上诉人认为，本案被上诉人杨建华的合理损失为：1.医疗费30495.68元，其中有关其医治与本案伤情无关的痛风性关节炎所产生的医疗费应予剔除；2.误工期、护理期、营养期，应以病历档案记载为据，其误工期为122天（住院32天+出院后禁止负重3个月），护理期、营养期均按住院天数32天计算；3.拆除内固定术的后续医疗费一般为8000元；4.残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，因案涉鉴定结论不科学、不合法，不能作为定损依据，上诉人认为杨建华的伤情不构成残疾，其主张该几项赔偿项目及费用无事实依据，不予支持；其所产生的鉴定费用及交通费由被上诉人自行承担。因此被上诉人的合理损失最多仅为55991.28元，即使上诉人存在选任过失，上诉人也仅需承担15%的赔偿责任，即赔偿8399元，扣除先行垫付的7000元，仅需赔偿1399元。杨建华辩称，1.一审认定事实清楚适用法律正确，所作判决公平公正，依法应当驳回上诉人上诉请求，维持一审判决；2.有关上诉人与被上诉人之间就拆墙事务建立的法律关系问题，经双方一审时已经查明上诉人没有向被上诉人支付过任何报酬，在双方建立义务帮工关系之前也未曾谈及过拆墙费用；3.有关鉴定问题，一审出具鉴定意见的鉴定机构系经一审法院委托，并非被上诉人单方委托，所采用的相关事实及依据均符合客观事实，并不存在违法或者违反科学等一系列问题，有关鉴定意见所提受伤经过虽然存在部分瑕疵但是该鉴定机构也出具了补正意见书，对瑕疵问题予以纠正，并不影响鉴定结论；4.一审法院针对被上诉人受伤造成的经济损失作出的责任划分及相关赔偿项目所适用的标准均符合法律及事实。杨建华向一审法院起诉请求：1.依法判令被告瑞金市象湖镇李招娣自助餐店赔偿原告杨建华医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、被抚养人生活费、伤残鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失共计人民币157048.74元（不含被告已支付的7000元）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告杨建华与被告瑞金市象湖镇李招娣自助餐店的经营者李招娣夫妇系朋友关系。李招娣原经营副食店的地方因租赁合同到期，遂另择地点将其原经营的瑞金市象湖镇李招娣副食店变更为自助餐经营，租赁位于瑞金市象湖镇中山北路5巷店面（现被告经营场所），因其需将店面中间的隔墙打通，于2019年7月10日下午，找到没有相关资格证的原告杨建华为其帮忙，原告按李招娣要求在隔墙中间打开一通道，在做收尾工作时，李招娣丈夫钟北京扶住木梯让原告站在木梯上清理、完善刚打开墙体的上方。原告刚上木梯作业不久，因钟北京离开去拿工具未扶住木梯，导致木梯失控倾斜，原告摔下受伤。原告受伤后在瑞金市中医院住院治疗32天，诊断为1、左胫腓骨远端粉碎性骨折；2.痛风性关节炎。花费医疗费30495.68元，且实施内固定手术，医嘱建议休息，禁止负重三个月。被告垫付了费用7000元。原告经法院委托江西求实司法鉴定中心鉴定为十级伤残，后续治疗费15000元，误工期180日，护理期90日，营养期90日。原告的母亲陈运娇需原告扶养，陈运娇生育有五个子女。还查明，原告主张的损失有：1.医疗费：30495.68元；2.误工费：180天×119.8元/天=21564元；3.护理费：90天×102.54元/天=9228.60元；4.住院伙食补助费：32天×30元/天=960元；5.营养费：90天×30元/天=2700元；6.后续治疗费：15000元；7.伤残赔偿金：73092元；8.被扶养人生活费：12497元×9年÷5人×10%=2249.46元；9.伤残鉴定费及往返南昌鉴定住宿费交通费：3759元；10.精神损害抚慰金：5000元。共计164048.74元，减去被告已付7000元后，为157048.74元。一审法院对原告上述各项费用经审查认为：1.医疗费：30495.68元，与医院票据相符，一审法院予以认定；2.误工费：180天×（私营单位就业人员年平均工资43733元÷365天=119.8元/天）=21564元；3.护理费：90天×（私营单位服务业年平均工资37426元÷365天=102.54元/天）=9228.60元；4.住院伙食补助费：32天×30元/天=960元；5.营养费：90天×30元/天=2700元；6.后续治疗费：经鉴定后续治疗费为15000元；7.伤残赔偿金：按上一年度人均可支配收入每年36546元计算为73092元；8.被扶养人生活费：12497元×9年÷5人×10%=2249.46元；9.伤残鉴定费及往返南昌鉴定住宿费交通费：3759元与票据相符，一审法院予以认定；10.精神损害抚慰金：5000元，根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平，酌定为3000元。综上，原告的各项合理损失共计162048.74元，减去被告已付7000元后，为155048.74元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第14条规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任”。本案原告杨建华因与被告“李招娣餐店”的经营者李招娣夫妇系朋友关系，被告找原告为其新租店铺砸墙，双方未谈工资报酬，形成义务帮工关系，原告在从事帮工活动时自身遭受损害，被帮工人应当承担赔偿责任，一审法院酌定由被告“李招娣餐店”赔偿原告合理损失162048.74元的80%，计人民币129638.99元，减去被告已付的7000元，被告仍应赔偿122638.99元给原告。因原告无相关的上岗资格证，在帮工时未采取安全防护措施，自身具有过错，可以适当减轻被告的赔偿责任，一审法院酌定由原告自负损失的20%。被告辩称原、被告之间系承揽关系，未提供证据证明，对该辩解意见一审法院不予采纳。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、限被告瑞金市象湖镇李招娣自助餐店在本判决生效后十日内赔偿原告杨建华的各项合理损失162048.74元的80%，计人民币129638.99元，扣除被告已支付的7000元后，被告仍应支付122638.99元给原告；二、驳回原告杨建华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3440元，由原告杨建华承担440元，由被告瑞金市象湖镇李招娣自助餐店承担3000元。本院二审期间，上诉人提交了杨建华弟弟杨建平出具的收条1张，内容为“收条今收到中北京垫付杨建华药费贰仟壹佰玖拾肆元正（2194）此据今收人：杨建平2019.7.11日收条今收到中北京垫付杨建华药费伍仟元正（￥5000）此据今收人：杨建平2019.7.11日注：承包拆墙肆佰元杨建平”。上诉人申请了证人曾某出庭作证，曾某述称，李招娣店面搬迁要找人打墙，问曾某以前打墙工人的电话，曾某知道杨建华会挖墙凿水沟，故让李招娣去找他，杨建华与李招娣是邻居，杨建华住处与李招娣的店相距两三百米。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，一、关于双方之间的法律关系。杨建华系为李招娣拆墙时高处坠落受伤，拆墙事务既需要一定的工作经验和工具，更需要付出大量的劳力，为他人拆墙需收取报酬是一般常态，无偿为他人拆墙属特殊情况。故，被上诉人杨建华主张是无偿帮忙，应当承担相应的举证责任。被上诉人杨建华并未提交证据证明当时言明无偿帮忙，也未提交证据证明双方之间存在较为深厚的私交，故根据生活经验，应当采信李招娣的主张，认定杨建华系有偿为其拆墙。因杨建华并非独立为李招娣完成拆墙工作，而是在李招娣丈夫钟北京的指挥和协助下完成拆墙，故应当认定双方之间属劳务关系。二、关于过错的认定及责任划分。根据侵权责任法的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。杨建华使用李招娣提供的木梯登高作业，李招娣的丈夫钟北京在协助扶住木梯的过程中放开木梯，导致木梯滑落致使杨建华坠落受伤，因此，钟北京对事故的发生存在重大过错，瑞金市象湖镇李招娣自助餐店作为接受劳务的一方应当承担主要责任。杨建华登高作业未采取安全措施是其坠落受伤的原因之一，应当自行承担次要责任。一审判决确认瑞金市象湖镇李招娣自助餐店承担80%责任，杨建华自行承担20%责任，责任划分并无不当，本院予以维持。三、关于鉴定意见的采信及损失认定。上诉人主张杨建华尚未拆除内固定，不具备鉴定条件，但其在一审中并未提出该抗辩意见，二审中也未提供能够证明未拆除内固定必然影响关节功能进而影响伤残评定结论的相关证据，故本院对该上诉理由不予采纳。因此，对上诉人关于不应采信鉴定意见的上诉理由，本院不予支持。一审采信鉴定意见计算杨建华的相关损失正确，本院予以维持。上诉人主张杨建华的医疗费用存在治疗自身疾病的不相关费用要求核减，因未经医疗费用关联性鉴定，本院无法对此予以认定，故不予支持。综上，瑞金市象湖镇李招娣自助餐店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，处理正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2724元，由上诉人瑞金市象湖镇李招娣自助餐店负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋玉玲审 判 员  沈象筠审 判 员  林 姗二〇二〇年十月十三日代理书记员  徐兰芳代理书记员  张警之