广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终896号上诉人（原审原告、反诉被告）：梅州中燃城市燃气发展有限公司。法定代表人：张丙爱，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄长云，广东粤梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：周骏，广东粤梅律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：梅州市东晟节能技术服务有限公司。法定代表人：李彪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李妮，广东盛世律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓宁，广东盛世律师事务所律师。原审第三人：蕉岭县回力金属综合再生有限公司。法定代表人：谢信文，该公司总经理。委托诉讼代理人：林云锋，该公司员工。上诉人梅州中燃城市燃气发展有限公司（以下简称中燃公司）因与上诉人梅州市东晟节能技术服务有限公司（以下简称东晟公司）及原审第三人蕉岭县回力金属综合再生有限公司（以下简称回力公司）合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院(2019)粤1402民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人中燃公司的委托诉讼代理人黄长云，上诉人东晟公司的委托诉讼代理人李妮、李晓宁，原审第三人回力公司的委托诉讼代理人林云锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中燃公司上诉请求：1.依法撤销梅州市梅江区人民法院(2019)粤1402民初1098号民事判决；2.判令东晟公司向中燃公司支付工程款人民币60万元、天然气气费人民币1049451.2元和违约金人民币10万元；3.判令东晟公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决作出裁判的主要理由有：一是合同约定的交易场所违法，双方均有过错；二是中燃公司无实际损失，其主张违约不成立；三是根据公平合理原则，约定应补足的天然气气费折半负担。二、一审判决的裁判逻辑，与本案事实不符，与法相悖，根本站不住脚。理由如下：1.一审判决认为交易场所违法于法无据。一审判决适用《广东省燃气管理条例》第十三条规定，认定交易场所违法，适用法律明显错误。该规定所调整的对象是经营者，并不是交易场所，属于经营者的行为规范。依据相关行政部门的认定和处理，一审判决所称违法事项是东晟公司的经营事项，并不是交易场所事项。可见，一审判决称交易场所违法，既与事实不符，也与法相悖。案涉合同约定的天然气交付地点，属于双方当事人对合同履行地点的约定，不存在交付地点违法之说。2.本案中，中燃公司所提出的诉讼请求数额，是基于双方合同的明确约定，该约定是双方当事人对投入数额、气价优惠、用气数量、合同期限、可得利益以及商业风险等作出综合权衡后的一种安排，是双方真实意思表示，中燃公司无需对合同不能履行所造成的损失额外承担其他举证责任。故，一审判决称中燃公司无实际损失，东晟公司既没有举证证明，法院也没有查证，没有任何依据。该裁判理由既违背日常生活常识，也严重破坏了市场交易的诚实信用原则。3.是否违约与损失有无或大小之间，非充分必要的逻辑关系。是否违约，与违约造成的损失有无或大小，分属不同的法律事实和定性，一审判决将两者挂钩，属于法律事实和定性相互混淆的体现。4.一审判决滥用公平合理原则。一审判决所谓的“公平合理”，师出无名，没有法律依据。恰恰相反，该裁判理由严重违反了《中华人民共和国合同法》第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”5.关于合同不能履行的过错问题。一审判决认为，中燃公司对合同不能履行存在过错。对此，中燃公司认为，该裁判理由错误。首先，中燃公司签署案涉合同前，并不知情东晟公司从事天然气经营活动；其次，天然气经营资格并非终身无法取得，即使未取得也与中燃公司无关，也是东晟公司自身原因所致；第三，签订合同前，东晟公司理应对签订案涉合同后能否取得天然气经营资格作出预判，合同不能履行的结果只是东晟公司自身对商业风险预判所产生的后果，一审判决将东晟公司自身商业风险预判所产生的责任转嫁至中燃公司，明显不当。据此，一审判决对中燃公司过错的认定，纯属强加。综上所述，中燃公司所请求的工程款额、天然气气费以及违约金，均源自案涉合同的明确约定，该约定也属于《中华人民共和国民法通则》第六十二条规定“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”的情形。一审判决随意推翻双方当事人的合同约定，是对诚实信用原则的蔑视，请求二审法院依法予以纠正。东晟公司辩称，一、一审判决认为答辩人是燃气经营者错误。答辩人认同中燃公司关于《广东省燃气管理条例》第十三条规定是调整燃气经营者的主张。依据该规定，是中燃公司违法经营。一审法院已查明中燃公司系具有梅州市城市规划区（含梅县新县城、畲江工业新城、蕉华工业园）范围内开展燃气经营，燃气管理及配套设施等经营项目，取得梅州市城区**燃气特许经营机燃气经营许可的有限责任公司，但并无在蕉岭县******经营燃气的许可。则中燃公司于2017年9月至2018年10月间在蕉岭县******向答辩人供应天然气的行为是超出供气区域销售天然气，实质上是未取得燃气经营许可权从事燃气经营活动的违法行为。二、中燃公司所称的损失无论是否真实，均不应由答辩人承担。理由如下：1.答辩人是天然气的消费者、使用者，不是销售者和经营者。中燃公司用槽罐车运液态天然气至第三人厂，通过气化橇转化成气态天然气，按2.8元/m3的价格卖给答辩人，答辩人以天然气为能源，加热锅炉中的水，使之沸腾产生水蒸气，并将水蒸气售予第三人，第三人用蒸汽加工锌锭。因此，答辩人是天然气的消费者、使用者，不是销售者和经营者。上述事实有答辩人的营业执照、中燃公司的营业执照、燃气经营许可证、从中燃公司提交的《燃气入户合同》、《燃气销售合同》、答辩人提交的《锅炉环保改造、蒸汽买卖合同》及第三人庭审质证中关于第三人是向答辩人购买蒸汽的陈述均可以证实。2.中燃公司于2017年9月至2018年10月间在蕉岭县******向答辩人供应天然气的行为是超出供气区域，实质上是未取得经营许可从事燃气经营活动的违法行为。蕉岭县城市管理和综合执法局（以下简称蕉岭城综局）对答辩人发出的《责令停止违法行为通知》是错误的，答辩人已向蕉岭县城综局和纪检部门提出异议，要求撤销，案件正在处理中。3.2020年4月16日，一审法院组织三方当事人到现场勘验时，中燃公司仍在向第三人供应天然气，其未取得经营许可权从事燃气经营活动的违法行为至今仍在持续。因此，中燃公司是造成合同不能履行的责任主体，对其损失（如有）和答辩人的损失负有完全责任，其向答辩人索赔无据。三、中燃公司称其在签署涉案合同前不知情答辩人从事天然气经营活动等不属实。如前所述，答辩人从未经营天然气，是中燃公司经营天然气，且其是超出供气区域销售天然气，实质上是未取得燃气经营许可权从事燃气经营活动的违法行为。一审判决错误认定事实。综上所述，中燃公司的上诉请求不能成立，请求二审法院判决驳回其上诉请求。东晟公司上诉请求：1.判令撤销(2019)粤1402民初1098号民事判决第一项判决，改判驳回中燃公司关于东晟公司向其支付天然气气费的请求；2.中燃公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审法院关于违法经营燃气(天然气)的主体和《燃气销售合同》的违约方认定事实错误。1.一审判决认定东晟公司将天然气加工成液态再卖给回力公司属查明的事实不清。事实上，中燃公司用槽罐车运液态天然气至第三人回力公司，通过气化橇转化成气态天然气，按2.8元/m³卖给东晟公司，东晟公司以天然气为能源，加热锅炉中的水，使之沸腾，得到水蒸汽，并将蒸汽售予第三人，第三人用蒸汽加工锌锭。东晟公司从未将天然气加工成液态再卖给第三人回力公司。东晟公司从事蒸汽买卖经营活动，卖给第三人的是水蒸汽。因此，东晟公司是天然气的消费者、使用者，不是销售者和经营者。2.一审判决认定东晟公司未取得燃气经营许可证从事燃气经营活动，蕉岭县城综局向东晟公司发出《责令改正违法行为通知书》责令东晟公司停止违法经营活动，是造成合同无法履行的直接原因，属认定事实错误。东晟公司从未从事燃气经营活动，更谈不上未取得燃气经营许可证从事燃气经营活动。中燃公司未取得在蕉岭县******燃气的经营许可，其于2017年9月至2018年10月间在蕉岭县******向东晟公司超出供气区域供应天然气的行为，实质上违法经营的是中燃公司，中燃公司未被蕉岭县城综局处罚不代表其在第三人处从事燃气经营活动的行为合法。一审法院于2020年4月16日组织三方当事人到现场回力公司勘验时，中燃公司仍在向第三人供应天然气，其未取得燃气经营许可权从事燃气经营活动的违法行为至今仍持续。3.一审判决认定除气化橇设备由中燃公司回收外，其余调压柜设备、计量设备、管道等设施仍在现场使用属查明事实不清。事实上，气化橇设备、LNG储罐、天然气计量设备已由中燃公司回收，剩余管道、调压柜设备未拆。现场的气化撬设备和LNG储罐是第三人后来或买或租的。4.一审判决认定2017年10月13日中燃公司与用户单位回力公司对上述涉案工程项目验收合格后进行交接不属实。事实是，中燃公司于2017年8月9日开工，2017年9月13日竣工。2017年9月19日，东晟公司向中燃公司支付了10万元购气款，中燃公司向东晟公司供应几千方天然气试运行，并扣除了试点火方数的气款，试运行正常后一直供气。中燃公司与东晟公司之间对该项目并无正式交接。5.一审判决认定剩余用气量374804立方米按燃气价格为2.8元/立方米计算气费1049451.2元，属查明事实不清。（1）该天然气气费计算方式错误。根据《燃气销售合同》第七条“燃气价格LNG价格：本合同LNG供应价格以卓创网于2017年8月1日发布的广东省地区成交价3200元/吨上浮800元/吨作为结算价（含税、含运费），换算为天然气气体价格即为2.8元/立方米。若卓创网发布的广东省地区成交价调整时，调整幅度在±10%以内（含本数），则本合同结算价不做调整；若调整幅度超过±10%，则从调整之日起按同等幅度确定新的结算价。”，本合同履行期内无调整。按照1吨液态天然气换算为约1400方气态天然气，则中燃公司的成本及利润计算方式为：（3200元/吨+800元/吨）/1400方=2.857元/方。中燃公司从上游购入LNG时，可以比挂牌价3200元/吨下浮约200元/吨，上浮的800元/吨中含其利润和运费。因此，将上浮的800元/吨全部计作成本的情况下，中燃公司的成本计算方式为：（3000元/吨+800元/吨）/1400方=2.714元/方。则中燃公司卖给东晟公司每立方气的利润为：2.8元/方–2.714元/方=0.086元/方。考虑到上浮的800元/吨含部分利润，则中燃公司卖给东晟公司每立方气的利润约为0.2元/方。中燃公司正常供气425196m3天然气，利润为8万多元，不供气而得到374804m3天然气气价1049451.2元，价差近百万，1049451.2元里面包含的大部分都是中燃公司的成本（购入天然气、运输成本、税务成本等）。（2）东晟公司与中燃公司间采取预付费，充值刷卡消费方式结算气款。未充值情况下中燃公司无须向上游购入天然气，无损失。（3）中燃公司在停气并拆除设备一个多月后，直接向回力公司继续供气，所谓的余下的374804m3天然气已直接卖给了回力公司，中燃公司无损失。（4）中燃公司无燃气经营许可而在回力公司场站供气，被蕉岭城综局制止，是合同不能履行的根本原因，违约的是中燃公司，即使有损失，也应由中燃公司自行承担。6.蕉岭城综局未对中燃公司无燃气经营许可供气的行为进行查处，是行政不作为；蕉岭城综局对东晟公司错误发出《责令改正违法行为通知书》，是行政乱作为。蕉岭城综局为掩饰其行政不作为和行政乱作为，向法院出具证明，称“至2019年6月12日止，我单位没有对梅州市中燃城市燃气发展有限公司进行行政立案调查及处罚”，是错上加错，直接导致一审作出错误判决。对蕉岭城综局的行政不作为和行政乱作为，东晟公司已实名向梅州市纪委举报，要求查处。二、中燃公司无燃气经营许可的行为被蕉岭县城综局制止才是导致《燃气入户合同》、《燃气销售合同》、《锅炉环保改造、蒸气买卖合同》不能履行的根本原因。由上可知，自始至终，中燃公司因其未取得燃气经营许可证超区域内从事燃气经营活动，且拒不到蕉岭县城综局说明情况，东晟公司为了避免第三人遭受更大损失，不得已到蕉岭县城综局协调解决，但东晟公司并不是违法经营燃气主体，所以蕉岭县城综局未对东晟公司做出行政处罚。而蕉岭县城综局错误的通知书需其自行撤销或东晟公司提起行政撤销之诉予以撤销。2018年10月8日，中燃公司在蕉岭县城综局要求下停止向东晟公司供气。因此，中燃公司明知超出供气区域销售天然气是未取得燃气许可权的违法行为，仍与东晟公司签订《燃气入户合同》、《燃气销售合同》，对此负有全部过错。东晟公司作为燃气的使用者，并不是经营者，对此不承担任何责任。且因为中燃公司的过错，导致东晟公司不得不将市值615000元的锅炉设备以28万元的价格卖给第三人，蒙受巨额损失。三、案涉合同在东晟公司发出解除合同的函到达中燃公司时已解除。2018年9月11日，因中燃公司在蕉岭县******无燃气经营许可权而从事燃气经营活动，被蕉岭县城综局发出《责令改正违法行为通知书》，责令停止违法经营活动。该通知责令停止违法行为的主体是中燃公司。后中燃公司于2018年10月8日停止对东晟公司供气。次日东晟公司向中燃公司发出《关于解除合同的函》，函中清楚表明是因为中燃公司没有取得蕉岭县******无燃气经营许可，导致2018年9月11日蕉岭县城综局发出《责令改正违法行为通知书》，要求中燃公司责令停止违法经营活动。中燃公司接函后至2019年4月28日起诉日，超过六个月未提出异议，亦未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，一审中也未请求确认解除合同的效力，可见，中燃公司对解除合同并无异议。且中燃公司接函后虽未复函，但是按照《关于解除合同的函》拆除并运走了燃气设备，其行为已表明同意解除两份合同，互不追究违约责任。四、一审判决东晟公司应向中燃公司支付天然气气费524725.6元错误。合同公平原则主要是针对合同的内容，即合同的权利义务而设的。公平原则的要求之一是给付与对待给付之间的等值性，符合等值性原则的即公平，不符合等值性原则的即非公平。但是，这里的“等值性”或“公平”应依何种标准衡量呢?大致有两种标准，一是客观标准，二是主观标准。前者强调依等价有偿的价值规律来评判给付之间是否具有等值性，后者则是以当事人的主观意愿为评判标准。一般而言，法院进行裁判应采取主观标准。其原因是，基于合同自由原则，当事人有权决定不符合价值规律的条款。“公平”对合同当事人而言，只是一种主观心理感受，不同的人对是否公平的感受是不一样的。而且，法律上亦将当事人设定为完全理性人，赋予他们合同自由权，自不应干预当事人间的权利义务是否符合等价有偿价值规律及社会一般理念。合同法通过下列方法实现公平原则：1.兼顾双方利益，设置“显失公平”规则。2.合同法依公平原则规定了风险的合理分配。如买卖合同的风险承担规则。3.合同公平原则尚包括对合同其他权利和义务的合理配置。(1)合同撤销权的配置。(2)对免责条款的规制。4.对格式合同的规制。合同平等原则指的是机会平等、程序平等，或者称为法律地位上的平等。它不关涉合同权利义务的具体内容。与合同平等原则相同，合同自由原则也旨在促进当事人的自由选择，凸显主体自由精神。就本案而言，依据《燃气销售合同》和《燃气入户合同》的约定，中燃公司负有供气义务，因无燃气经营许可，停止供气在先，东晟公司发函在后，明显违约方是中燃公司。就《燃气销售合同》而言，如果中燃公司违约不供气，还可以获得80万方气费，则其因违约行为而获得比守约更大的利益(正常供气425196m3天然气，利润为8万多元，不供气而得到374804m3天然气气价1049451.2元，价差近百万)，显然是鼓励其故意停止供气。另一方面，东晟公司因中燃公司不供气而必须向其支付80万方气费，对东晟公司而言又何谈公平?就《燃气入户合同》而言，第一条第6项约定“甲方如在上述《燃气销售合同》期限内违反合同约定或提前解除合同，则需一次性支付乙方支付本合同项下合同价款60万元。”，不是甲方(东晟公司)要提前解除合同，是中燃公司已经先停止供气，东晟公司不得不提前解除合同，当然不需要向中燃公司支付60万元合同款。一审判决东晟公司与中燃公司承担各50%气费显然荒谬!其适用公平原则是适用法律错误。综上所述，一审法院查明事实不清，认定事实错误，适用法律错误，应当撤销，请求二审法院查清事实后依法改判支持东晟公司的上诉请求。中燃公司辩称，一、关于蕉岭县城综局向东晟公司发出责令改正违法行政通知书合法与否，不属于本案的范围，同时该通知能够证实东晟公司就是违法主体；二、关于本案合同无法履行的原因。从一审答辩人提供的关于解除合同的函以及责令改正违法行为通知书等证据，能够证实本案合同不能履行的原因是由于东晟公司违法经营所致，东晟公司主张答辩人违法经营，缺乏事实依据，更谈不上答辩人违法经营造成合同无法履行的问题；三、合同解除与答辩人主张合同权利的关系。本案合同无法履行，无论是单方解除还是双方协商解除，均不影响答辩人根据合同的约定主张相关的权利，双方协商一致解除合同也必然涉及合同事务的清算，如双方就合同事务清算未能达成一致，不影响合同一方依据合同的约定主张权利，本案中答辩人并未承诺放弃合同中所约定的权利，东晟公司依据通知解除为由否认答辩人的合同权利，依法不能成立；四、合同无法履行的责任。如前所述，东晟公司购买答辩人的燃气，其用途以及其与第三人的关系，答辩人在缔约时并不清楚，东晟公司应当对其的行为承担相应的法律责任，与答辩人无关，答辩人也未承诺协助其取得燃气经营许可的资格，该燃气经营的资格是东晟公司自身的商业风险范畴。据此，合同无法履行的责任完全在东晟公司。回力公司述称，服从一审判决。中燃公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款人民币600000元；2.判令被告向原告支付天然气气费人民币1049451.2元（374804立方×2.8元/立方）；3.判令被告向原告支付违约金人民币100000元；4.判令被告承担本案诉讼费用。东晟公司向一审法院反诉请求：1.依法确认双方签订的《燃气销售合同》为无效的合同；2.本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告中燃公司系具有在梅州市城市规划区（含梅县新县城、畲江工业新城、蕉华工业园）范围内开展燃气经营，燃气管道及配套设施等经营项目，取得梅州市城区**燃气特许经营及燃气经营许可的有限责任公司（外国法人独资）。被告东晟公司系具有安装、维护、销售机电设备、窝炉等经营项目的有限责任公司（自然人投资或控股）。第三人回力公司系经营金属废料综合再生回收加工及销售的有限责任公司（自然人独资）。2017年8月25日，原、被告双方分别签订了《燃气销售合同》及《燃气入户合同》，其中《燃气销售合同》约定，原告供应天然气给被告，供气时间自2017年8月1日开始或买方通知供气之日开始起算6年，被告平均每一用气年度的购气量不得低于80万立方米，交付点为蕉岭县******接卸气站，燃气价格为2.8元/立方米，被告全年用气量未达到80万立方米，则需要在次年补足80万立方米天然气费，任何一方违反本合同约定，违约方应向另一方支付违约金10万元违约责任等。而《燃气入户合同》则约定，被告授权原告确定适格的单位进行项目设计、施工等相关事宜达成一致协议，回力公司燃气入户项目，本项目是乡镇点对点专供工厂用气项目，地点为蕉岭县******，被告负责建好临时瓶组站站场的硬底化等工程。临时瓶组站场的气化撬产权及从气化撬至用气点的调压柜设备、计量设备属乙方（原告）所有，建成后提供给甲方（被告）使用，合同总金额共人民币60万元整等约定。如被告在上述《燃气销售合同》期限内违反合同的约定或提前解除合同，则需一次性支付原告本合同项下合同价款60万元等内容。2017年9月13日，蕉岭县回力电池厂锅炉房燃气管道工程竣工，原告按约完成《燃气入户合同》所涉工程。2017年10月13日，原告与用户单位回力公司对上述涉案工程项目进行交接验收合格后进行交接，原告开始向被告供应天然气至回力公司的站场，被告将天然气加工成液态再卖给回力公司。2018年9月11日，因被告未取得燃气经营许可证从事燃气经营活动，蕉岭县城综局向被告发出《责令改正违法行为通知书》，责令停止违法经营活动。原告于2018年10月8日停止对被告供气。至2018年10月24日，原告共供给被告气量425196立方米，按合同约定一年用气量80万立方米，剩余用气量374804立方米，按燃气价格为2.8元/立方米计算，剩余天然气气费1049451.2元。2018年10月9日,被告向原告发出《关于解除合同的函》，告知“……待近两天内将剩余2000多方燃气用完后，请贵司尽快将燃气设备拆除运走，以免造成贵司损失，要求解除本案的两份合同”。现原告以被告单方提前解除双方签订的上述两份合同，违反合同约定为由，诉至一审法院。一审诉讼过程中，被告向一审法院申请调查取证并申请追加回力公司为第三人参加诉讼。一审法院依法向梅州市蕉岭县城综局发出（2019）粤1402民调令4号《律师调查令》，并依法追加回力公司为第三人参加诉讼。蕉岭县城综局回复并提供证明材料“至2019年6月12日止，我单位没有对梅州市中燃城市燃气发展有限公司进行行政立案调查及处罚”。2020年4月16日，一审法院组织三方当事人到现场回力公司勘验，对现场设备设施拍照并制作勘验笔录，除气化撬设备由原告收回外，其余调压柜设备、计量设备、管道等设施仍在现场使用。一审法院认为，根据《民法总则》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”及合同法司法解释（二）第十四条、合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”，本案原、被告双方签订的《燃气入户合同》《燃气销售合同》，原告供给被告天然气，合同约定交付点为蕉岭县******，双方对交付天然气协商一致，是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为合法有效，依法应受法律保护。反诉原告（被告）反诉原告（反诉被告）要求确认双方签订的《燃气销售合同》无效的意见，依据不足，不予采纳。合同签订后，原告做好供气前设备准备，被告负责站场硬底化等工程，原告供给被告天然气气量425196立方米，剩余用气量374804立方米及原、被告对各自设备设施已各自收回的事实，有原告提交的《燃气入户合同》、《燃气销售合同》、竣工验收交接证明书、客户缴费小票、关于解除合同的函及原、被告庭审陈述等证据证实，依法予以确认。合同履行过程中，由于原告供给被告的天然气双方在合同中约定的供气点为蕉岭县******即回力公司的站场，根据《广东省燃气管理条例》第十三条“企业从事燃气经营活动应当向经营所在地城市的市人民政府燃气行政主部门提出申请，经审查，符合条件的颁发燃气经营许可证”规定，被告未取得燃气经营许可证从事燃气经营活动，蕉岭县城综局向被告发出《责令改正违法行为通知书》，责令被告停止违法经营活动，是造成合同无法履行的直接原因，原、被告对此行为的发生应早有预见，因为双方在合同中约定的交易场所违法，非因被告一方违反合同约定造成，双方对此均有过错，各自应对造成的损失承担相应的责任。鉴于本案原告已收回气化撬设备，其余调压柜设备、计量设备等设施等仍在现场使用，原告无实际损失，因此，原告主张被告违约，要求被告支付工程款及违约金，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。要求被告支付天然气气费，因双方对造成合同不能履行均有过错，根据公平合理原则，各自应对损失承担相应的责任，被告应向原告支付天然气气费人民币524725.6元（1049451.2元×50%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第二百三十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）梅州市东晟节能技术服务有限公司应在判决生效之日起5日内支付天然气气费人民币524725.6元给原告（反诉被告）梅州中燃城市燃气发展有限公司；二、驳回原告（反诉被告）梅州中燃城市燃气发展有限公司要求被告（反诉原告）梅州市东晟节能技术服务有限公司支付工程款人民币600000元的诉讼请求；三、驳回原告（反诉被告）梅州中燃城市燃气发展有限公司要求被告（反诉原告）梅州市东晟节能技术服务有限公司支付违约金的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）梅州市东晟节能技术服务有限公司反诉原告（反诉被告）梅州中燃城市燃气发展有限公司要求确认双方签订的《燃气销售合同》无效的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20545.06元（该款已由原告预交），案件反诉费50元（该款已由被告预交），由原告梅州中燃城市燃气发展有限公司负担15910元，被告梅州市东晟节能技术服务有限公司负担4685.06元。二审中，被上诉人中燃公司及原审第三人回力公司均未提交新证据。上诉人东晟公司向法庭提交六份证据：证据一举报信，证据二纪委短信回执，拟证明东晟公司针对蕉岭城综局明知中燃公司在蕉岭县******无许可供气却不查处的行政不作为和违法向燃气消费者东晟公司发出《责令改正违法行为通知》的行政乱作为向梅州市纪委进行举报，梅州市纪委已受理；证据三光盘一份（含3段录音）录音文字译稿，拟证明：1.纪委已受理举报，并查明东晟公司只是经营蒸汽，未经营燃气；2.2018年10月14日，东晟公司与回力公司老板娘电话，证明因原来充值的燃气已用完，双方沟通同意次日中燃公司将到现场拆除设备；3.2018年10月14日，东晟公司与中燃公司员工欧阳孔祥电话，双方沟通并同意次日中燃公司将到现场拆除设备；证据四东晟公司的《客户销售对账单》，拟证明中燃公司供应给东晟公司的燃气使用至2018年10月14日，东晟公司将该燃气作为燃料加热水得到蒸汽卖给回力公司至2018年10月14日，双方结算蒸汽款35990元；证据五《国内支付业务收款回单（中国银行）2018年11月2日》，证据六发票，拟证明东晟公司收到回力公司支付的蒸汽款35990元后，开出发票35990元。上述证据均证明东晟公司从未经营燃气，只经营蒸汽。经出示质证，中燃公司对东晟公司提交上述证据发表如下质证意见：证据一不具备证据的资格，因为该材料是东晟公司的自述材料，对其中的内容亦不予认可；证据二真实性无异议；证据三译文内容是否与录音相同，通话对象是否与文字记录相符无法确认，由法院予以审查，证据一、二、三的关联性不认可，与本案无关；证据四、五、六从该证据的形式来看，是东晟公司与本案第三人公司的交易凭证，无法确认其真实性，同时该交易凭证与本案无关，上述六份证据并不能证明东晟公司未经营燃气事实的主张。回力公司对东晟公司提交新证据发表如下质证意见：证据一、二的真实性无法确认，但今年8月上旬蕉岭县纪委监察室确实派人到其公司调查与东晟公司订立的合同标的是蒸汽还是天然气，也调查了东晟公司向其公司开具的发票，对其证明目的也不清楚；对证据三录音内容真实性无法确认；证据四、五、六的真实性予以认可。本院经审查认为，上诉人东晟公司提交的证据一举报信和证据二纪委短信回执均无法证明其主张，不予采纳；证据三真实性难以确定依法亦不予采信；回力公司对证据四、五、六真实性予以认可，对其真实性依法予以确认。另为查清案件事实，本院向蕉岭县城综局发出《征询函》调查了解如下问题：“一、中燃公司在位于蕉岭县******向东晟公司供应天然气应否取得相应的许可？该供气行为是否合法？二、东晟公司存在什么违法经营活动？是燃气销售经营还是其他经营活动？”蕉岭县城综局向本院《复函》载明：“一、中燃公司在没有取得蕉岭县长潭镇范围内的天然气经营许可权的情况下，将天然气供给东晟公司位于蕉岭县******经营点的行为违反了《广东省燃气管理条例》的相关规定，属于超越行政许可范围从事燃气经营活动，属违法行为；二、经查，根据《广东省燃气管理条例》和危险品管理的相关规定，东晟公司存在以下违法行为：1.在蕉岭县******使用无经营许可权的企业提供的天然气从事生产活动，扰乱供气、用气秩序；2.在蕉岭县******未经审批建设储气设施和天然气使用设施，在不具备安全使用条件的场所使用、储存天然气。”经出示质证，东晟公司对蕉岭县城综局《复函》发表如下质证意见：一、同意关于《复函》第一条内容，该条已经证明是中燃公司违法经营燃气，造成《燃气入户合同》、《燃气销售合同》不能履行，应对东晟公司承担违约责任和赔偿损失。而东晟公司仅是燃气的消费者，并非经营者，蕉岭城综局将东晟公司认定为燃气经营者错误。二、对《复函》第二条有异议，理由如下：1.东晟公司与中燃公司签订《燃气入户合同》、《燃气销售合同》时，东晟公司并不知中燃公司是无证经营，中燃公司作为专业燃气经营公司，非常清楚其没有取得在蕉岭县******经营燃气的许可，但隐瞒该重要事实，对东晟公司构成合同欺诈。因此，《复函》第二条称东晟公司在蕉岭县******使用无经营许可权的企业提供的天然气从事生产活动，扰乱供气、用气秩序，不是事实。2.《燃气入户合同》第一条第8项“8、临时瓶组站属甲方专属使用，站场的各项报建和验收手续全部由甲方完成”明确约定是做瓶组供气，中燃公司为了方便，在瓶组通过质监局验收后申报前，将瓶组站装卸改用槽车，导致东晟公司无法按瓶组站场申报。根据现场照片和庭审笔录，现场是中燃公司槽车供气，后中燃公司将槽车的车头取下，只留储罐在现场，储罐属于中燃公司，即便需要申报，也应当由中燃公司申报。3.依照中燃公司与东晟公司签订的《燃气销售合同》第五条第一项约定中燃公司气量的交接地点为蕉岭县******接卸气站，计量表后燃气的所有权和风险即转移给买方东晟公司，结合燃气锅炉安装合同，可证明东晟公司是插卡式消费，无储存燃气事实，那么计量表前的燃气设施、设备及燃气等所有权人为中燃公司，储存槽车是中燃公司的，是中燃公司在储存燃气。4.依照《燃气入户合同》第一条第6项约定由中燃公司提供符合天然气临时瓶组站进行供气，第一条第10项约定临时瓶组站站场的气化橇产权及气化橇至用气点的调压柜设备、计量设备属乙方所有，建成后提供给甲方使用，如市政管道到期或本合同解除，气化橇设备、调压柜设备、加量设备应归还乙方。上述约定证明中燃公司提供的临时瓶组站的场地应该符合规定，及所有的供气设施、设备所有权人同经营者均为中燃公司，依照权利义务对等原则，其作为财产所有权人负有法律责任，我司并不是供气设施、设备的所有权人和燃气的经营者，依法不承担法律责任。5.《广东省燃气管理条例》是规范燃气经营企业，并不是约束燃气消费者的，《复函》第二条称东晟公司违反《广东省燃气管理条例》和危险品管理的相关规定，明显不当。中燃公司则发表如下质证意见：对该《征询函》和《复函》均有异议，理由是：1.我司的燃气经营的许可部门并非蕉岭县城综局，是市住建局，我司已经取得了燃气经营许可并提供了相关证件，本案用气地点的争议并不属于燃气经营许可与否的争议；2.如未经许可，会受到相应的行政处罚，故未经许可的定性，蕉岭县城综局无权作出。依据以上两点，蕉岭县城综局无相应的行政职权，所作的回复不能作为认定本案合同责任的依据，该回复不具有法律效力。3.需要说明的是，我司对东晟公司购气后的用途并不知晓，东晟公司与他人之间是何种关系我公司也不清楚，据此不能将东晟公司违法经营造成的风险转嫁至我公司身上。4.从合同解除原因上来看，东晟公司因其违法经营而提出解除合同，这一点可从其发出的解除合同通知可知，并不是我司违法经营造成合同解除，据此我司的经营行为与本案的合同解除无因果关系。回力公司对《复函》三性均无异议。本院经审查认为，蕉岭县城综局的《复函》符合法律关于证据的相关规定,且本案争议的事实具有关联性,依法予以采信。一审判决除“东晟公司未取得燃气经营许可证从事燃气经营活动，将天然气加工成液态再卖给回力公司”外认定的其他事实属实，本院予以确认。二审另查明：涉案《燃气入户合同》第一条燃气入户项目基本情况还约定如下内容：“……6、本项目是乡镇点对点专供工厂用气项目，在市政管道未铺设之前，有乙方提供符合天然气临时瓶组站进行供气；7、甲方负责建设好包括临时瓶组站站场的硬底化、实体围墙、卸装平台、消防电气、照明电气、防雷防水等工程。8、临时瓶组站场属甲方专属使用，站场的各项报建和验收手续全部由甲方完成。9、临时瓶组站站场验收合格后由乙方负责建设由临时瓶组站至厂区内室外管道的各项安装工艺。10、临时瓶组站站场的气化橇产权及从气化橇至用气点的调压柜设备、计量设备属乙方所有，建成后提供给甲方使用，如市政管道到期或本合同解除，气化橇设备、调压柜设备、加量设备应归还乙方。……”而《燃气销售合同》第十条买方的义务及责任还约定如下内容：“1、按照本合同规定的时间及时与卖方进行结算；如不按合同规定的时间结算气款，应从延迟付款的第二日起，每日按应付价款的万分之一向卖方支付违约金；如果买方延迟付款期限超过20天，卖方将降低售气量乃至停止售气，由此而引起的一切损失和后果均由买方承担；2、保证接气、用气设施已通过竣工验收，并取得资监、消防等政府部门的审批手续。……”。本院认为，综合二审诉辩双方的意见，本案争议焦点是：1.涉案合同无法继续履行的原因；2.中燃公司诉请东晟公司向其支付60万元工程款和10万元违约金及1049451.2元天然气气费能否支持。关于涉案合同无法继续履行的原因问题。国务院《城镇燃气管理条例》第十五条规定：“国家对燃气经营实行许可证制度。”第二十八条规定：“燃气用户及相关单位和个人不得有下列行为：（一）擅自操作公用燃气阀门；（二）将燃气管道作为负重支架或者接地引线；（三）安装、使用不符合气源要求的燃气燃烧器具；（四）擅自安装、改装、拆除户内燃气设施和燃气计量装置；（五）在不具备安全条件的场所使用、储存燃气；（六）盗用燃气；（七）改变燃气用途或者转供燃气。”《广东省燃气管理条例》第二十一条规定：“管道燃气经营企业应当在批准的供气区域内向具备用气条件的单位和个人提供供气服务，并与用户依法签订供用气合同，明确双方的权利和义务，保证安全稳定供气。对供气区域内符合用气条件的单位和个人，不得拒绝供气。”根据上述条例的规定，国家对燃气经营实行许可证制度，燃气经营企业应当在批准的供气区域内提供供气服务，而燃气用户不得在不具备安全条件的场所使用、储存燃气。本案中，中燃公司虽具有在梅州市城市规划区（含梅县新县城、畲江工业新城、蕉华工业园）范围内的燃气经营许可资格，但根据蕉岭县城综局出具的《复函》显示，中燃公司在明知没有取得蕉岭县长潭镇范围内天然气经营许可权的情况下，仍与东晟公司签订涉案《燃气销售合同》和《燃气入户合同》，并将天然气供给东晟公司位于蕉岭县******涉案临时接卸气站，其行为违反了《城镇燃气管理条例》第十五条和《广东省燃气管理条例》第二十一条的规定，属于超越行政许可范围从事燃气经营活动的违法行为。而东晟公司虽未进行燃气经营活动，但根据《燃气销售合同》第十条第2点和《燃气入户合同》第一条第8点的约定，东晟公司应负责涉案临时接卸气站的各项报建审批手续，且其作为燃气用户，在未经报建审批的情况下擅自在不具备安全使用条件的蕉岭县回力金属综合再生有限公司临时接卸气站场使用、储存天然气，其行为违反了《城镇燃气管理条例》第二十八条第一款第（五）项的规定。可见，中燃公司和东晟公司的上述违法行为共同造成涉案《燃气销售合同》和《燃气入户合同》无法继续履行，且双方的过错程度相当。故一审判决认定东晟公司未取得燃气经营许可证从事燃气经营活动是造成合同无法履行的直接原因，认定事实错误，依法予以纠正。关于中燃公司诉请东晟公司支付60万工程款和10万元违约金及1049451.2元天然气气费能否支持问题。对于60万工程款问题，如前所述，涉案《燃气销售合同》和《燃气入户合同》无法继续履行的原因是中燃公司和东晟公司的违法行为共同造成，双方的过错程度相当，而中燃公司在东晟公司向其发出《关于解除合同的函》后已收回气化撬等设备，以其实际行为表示不再履行涉案合同，应视为双方协商一致解除涉案合同，且中燃公司亦未举证证明其存在实际损失。故中燃公司上诉请求东晟公司向其支付60万工程款，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。对于1049451.2元天然气气费和10万元违约金问题，因双方对涉案合同不能履行均有过错，且双方已协商一致解除涉案合同，故根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，涉案合同解除后，剩余尚未履行的374804立方米用气量终止履行，各自损失由各自承担，即东晟公司无需承担未供气部分的天然气气费，亦无需向中燃公司支付违约金10万元。一审判决东晟公司应向中燃公司支付天然气气费524725.6元不当，依法予以纠正。东晟公司主张其无需向中燃公司支付天然气气费的上诉请求，理由成立，依法予以支持。中燃公司上诉请求东晟公司向其支付1049451.2元天然气气费和10万元违约金，依据不足，依法亦不予支持。综上，上诉人中燃公司的上诉请求不成立，应予驳回；上诉人东晟公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实错误，处理结果不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省梅州市梅江区人民法院(2019)粤1402民初1098号民事判决；二、驳回上诉人梅州中燃城市燃气发展有限公司的全部诉讼请求；三、驳回上诉人梅州市东晟节能技术服务有限公司的全部反诉请求。一审案件受理费20545.06元，由上诉人梅州中燃城市燃气发展有限公司负担。一审案件反诉费50元，上诉人梅州市东晟节能技术服务有限公司负担。二审案件受理费20545.06元，由上诉人梅州中燃城市燃气发展有限公司负担。上诉人梅州市东晟节能技术服务有限公司已预交的二审案件受理费20545.06元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 叶自辉审 判 员 张孟棋审 判 员 黄伟玲二〇二〇年十月二十七日法官助理 苏建东书 记 员 江 逸