青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终190号 上诉人(原审原告)：湖北楚雄建筑工程有限公司。住所：湖北省孝感市南大经济开发区星城路**。 法定代表人：陈明润，该公司经理。 委托诉讼代理人：贾振华，男，该公司青海分公司法务部经理。 上诉人(原审原告)：湖北楚雄建筑工程有限公司青海分公司。住所：青海省西宁市城**祁连路****楼**。 负责人：颜响，该分公司经理。 委托诉讼代理人：贾振华，男，该分公司法务部经理。 上诉人(原审被告)：青海怡星房地产开发有限公司。住所。住所：青海省海东市平安区平安镇中村古驿大道**div> 法定代表人：星亮，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：段翀，陕西九成宫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史国谦，青海夏都律师事务所律师。 上诉人湖北楚雄建筑工程有限公司（以下简称湖北楚雄公司）、湖北楚雄建筑工程有限公司青海分公司（以下简称楚雄青海分公司）因与上诉人青海怡星房地产开发有限公司（以下简称青海怡星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（2020）青02民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，并于2020年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人湖北楚雄公司、楚雄青海分公司的委托诉讼代理人贾振华，上诉人青海怡星公司的委托诉讼代理人段翀、史国谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖北楚雄公司、楚雄青海分公司上诉请求：1.依法改判（2020)青02民初1号民事判决，对青海怡星公司应付工程款的具体金额重新判定；2.由青海怡星公司承担本案费用。 事实及理由：一、一审法院对本案纠纷的建筑面积认定错误，一审确定案涉建筑施工面积为20530.94平方米，该面积是合同约定的大约面积，此建筑物的实际竣工面积为21894.76平方米，为此提交了《商品房预售许可证》，一审法院对此不认可是错误的。工程合同面积是双方在工程建设前约定的一个大概施工面积，并且一审认定《平安县怡星花园项目施工合作协议》（以下简称《施工合作协议》）属无效合同，案涉工程竣工后经国家职能部门实际测量的面积是21894.76平方米，理应得到法律的保护。 二、一审对案涉工程的单价认定为每平方米1950元，缺乏事实依据。2014年1月24日，青海怡星公司仅支付1,000,000元的工程进度款，楚雄青海分公司已产生工程量计价为24,000,000余元。双方约定要支付工程进度的80%为19,200,000元，而青海怡星公司仅支付了1,000,000元，付款额度不到应付款的5%，一审却以此为据，判定青海怡星公司享有单价每平方米1950元，不垫资结算借款。以上事实青海怡星公司应依据《施工合作协议》第三条第二项履行付款责任，即每平方米2050元付款。2016年11月1日，青海怡星公司的法定代表人签收了楚雄青海分公司单方制作的《平安怡星花园已完成工程量应支付工程款结算单》（以下简称《结算单》），对每平方米2050元结算的价款没有提出质疑。依据标准合同相关条款的规定：“工程竣工后，发包方应在45天内对建设方交来结算价款进行审查和提出异议，超出期限不回答的，将视为对结算价款的认可。”事实上，双方对每平方米2050元的价款是没有异议的。2017年1月8日，双方为支付工程款又签订了《补充协议书》，青海怡星公司对该价款也没提出异议，应当视为双方对该事实的认定。 三、争议发生前依据双方2017年1月8日签订的《补充协议书》，青海怡星公司将其名下的五套住宅抵付楚雄青海分公司工程款3,650,000元。在庭审中，又将其中的三套卖给了别人，三套房款2,110,000元理应从已付工程款中扣除，一审没有扣除。 四、案涉的两栋住宅小区居民楼，青海怡星公司于2016年12月30日前已向社会公开售卖，并有部分居民交付房款入住。依据相关司法解释，该建筑物的质保期已过，青海怡星公司理应退还质保金。一审对此也是认可的，没有支持青海怡星公司要求扣除维护费的请求和质量问题的请求，但没有支持上述工程款的请求确属错误。 青海怡星公司辩称，对湖北楚雄公司及楚雄青海分公司上诉认为的案涉工程面积及单价均不认可，一审对案涉工程总造价、面积及单价的认定正确。以房抵款应认可二套房屋折抵工程款。对于质保金，案涉工程质保期未到期，且还存在许多质量问题，应扣除质保金。 青海怡星公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判，判令湖北楚雄公司及楚雄青海分公司向青海怡星公司交付全部工程资料，并完成工程结算程序，计算剩余需支付工程款具体金额；2.撤销一审判决中第二项、第三项，驳回湖北楚雄公司及楚雄青海分公司第二项诉讼请求；3.一、二审诉讼费及其他费用由湖北楚雄公司及楚雄青海分公司承担。 事实及理由：一、一审对于案涉工程总价款的事实认定不清，适用法律错误。（一）法律规定数份合同无效时仍需“结算”，并不是以约定价直接支付。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。该条法律规定了在多份合同无效的情况下，工程款仍需结算，并非仅仅按照实际履行的合同约定价款直接给付，而是要经过相应的结算程序完成结算行为，其他相关法律法规也对此有明确的规定。在本案中，因湖北楚雄公司及楚雄青海分公司原因，至今未进行工程竣工结算程序，导致青海怡星公司不能完全支付工程总价款。一审按照固定总价的价款直接判定为工程结算总价款不符合法律规定。（二）建设工程必须履行结算程序，且具有特殊性要求。根据相关法律规定及《住房城乡建设部、工商总局》(建市〔2017〕214号)规定的《建设工程施工合同(示范文本)》第二部分通用条款第十四条“竣工结算”部分要求，对建设工程竣工结算有明确的先履行义务要求。即:建设工程竣工结算承包人应在工程竣工验收合格后28日内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，除专用合同条款另有约定外，竣工结算申请单应包括以下内容：1.竣工结算合同价格；2.发包人已支付承包人的款项；3.应扣留的质量保证金，已缴纳履约保证金的或提供其他工程质量担保方式的除外；4.发包人应支付承包人的合同价款，其后由监理人核查后报发包人。本案中，湖北楚雄公司及楚雄青海分公司至今未履行相关的义务，却主张支付欠付工程款及逾期支付的利息，一审法院不应支持。（三）工程总价款在结算时应根据具体工程情况进行增减。本案工程最终的总价款仍需要履行结算程序，对未完工及施工不合格的工程进行确认，并在总价款中减去相应工程款。《施工合作协议》中明确约定了对案涉工程的承包范围是按施工图纸设计要求完成所有施工内容，同时列举了所有的工程项目，与备案的《建设工程施工合同》中图纸包干是一致的，不论按照哪份合同履行施工义务，湖北楚雄公司及楚雄青海分公司应当全部履行。如未履行或不完全履行，则应该在结算程序中对该部分工程价款从固定总价款中减去。否则，任何一个建筑工程只要有约定的总价，施工方就可以任意施工或不施工，最终得到约定的工程总价，这既不符合法律规定也不符合实际。一审判决认可了工程增加部分，但未认可减去部分。在本案中，工程总价款应减去以下三部分：1.湖北楚雄公司及楚雄青海分公司未完工程；2.不合格的工程施工，如屋面漏水、墙体开裂、散水塌陷等，青海怡星公司自行组织人员对案涉工程施工遗留问题进行处理；3.案涉工程的罚款单和监理单位罚款；4.工程结算的前提是施工方交付竣工资料。截至目前,湖北楚雄公司及楚雄青海分公司仍未提交任何竣工资料，交付施工资料是承包人的附随义务,与工程款不具有对价关系，该义务不因发包人拒付工程款而免除，因承包人拒绝提交施工资料而造成发包人损失，承包人应予赔偿。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款:“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”及《建设工程施工合同(示范文本)》的规定，工程结算的前提是施工方交付竣工资料，并向监理方申请竣工结算，一审应判令交付全部竣工资料。 二、一审对于逾期付款利息的事实认定错误。双方签署的一系列协议对于工程款的支付都有明确约定，支付前提是“工程结算”。根据双方2017年1月8日签订的《补充协议书》第三条约定，双方当事人进行工程结算的前提是竣工验收合格后，未完工程量和相关维修事项必须完成，并验收合格。项目竣工验收包括两方面，现场验收和资料验收。现场验收已于2019年8月27日完成，但由于湖北楚雄公司及楚雄青海分公司不提交所需资料，致使资料验收无法进行，项目竣工验收至今未能备案。（一）延迟支付工程款的根本原因是湖北楚雄公司及楚雄青海分公司未履行义务导致，青海怡星公司不应承担延迟支付工程款的利息。依据法律规定及合同约定，要完成竣工验收合格，需湖北楚雄公司及楚雄青海分公司按约定向监理人提交竣工验收申请报告，由监理人审核后同意并交青海怡星公司组织验收，然后提交整套相关资料以供竣工验收。在工程竣工验收合格后，由湖北楚雄公司及楚雄青海分公司提交竣工结算申请单，并由监理人核查后报送青海怡星公司进行工程结算。因湖北楚雄公司及楚雄青海分公司的过错，导致无法进行竣工验收及竣工结算，在此种情况下不应承担利息。（二）湖北楚雄公司及楚雄青海分公司配合竣工验收是法定义务，也是约定义务。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款，《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程涉及和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑物配件和设备的进场试验报告；……（五）有施工单位签署的工程保修书”、第二十九条“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑物配件设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用”之规定，施工合同中承包人的主要义务就是按设计要求和国家标准向发包人交付合格的建筑产品，施工单位交付包括工程实体本身（验收合格后）和技术档案（包括纸质资料、电子档案）交付两个方面。综上所述，延迟支付工程款的根本原因是承包方未履行义务导致，故不应承担延迟支付工程款的利息。 三、湖北楚雄公司及楚雄青海分公司未交付竣工资料对青海怡星公司造成了损失。主要是：（一）由于湖北楚雄公司及楚雄青海分公司未申请竣工验收，也未提交任何案涉工程竣工验收的资料，导致在2019年8月27日竣工验收只完成了现场验收部分，仍遗留资料验收不能完成，案涉工程至今不能竣工验收合格备案。（二）由于建设施工工程的特殊性，因未能及时竣工验收、备案导致不能及时接收并使用建设工程，不能及时办理房屋权证备案，不能及时向业主交付房屋。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，合同无效后，一方当事人请求对方赔偿损失的，人民法院可以参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款，确定发包方损失，并结合双方过错责任确定损失责任分担，符合公平及诚实信用原则。然后在结合双方的过错程度，过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判，故迟延交付竣工资料造成发包人损失时，承包人应当予以赔偿。此外，青海怡星公司已支付了近28,000,000元工程款，湖北楚雄公司及楚雄青海分公司未开具一张发票，导致承担了不应承担的经济损失。 湖北楚雄公司、楚雄青海分公司辩称，案涉工程前期是施工方垫资施工，在施工至十层时，按照协议约定发包方应在30日内，明确进度款支付应以1950元还是2050元单价支付，但未按照协议履行。在案涉工程完工后，施工方及时向青海怡星公司申报《结算单》，该公司法定代表人签收认可，该《结算单》是以总面积21894.76平方米及单价2050元结算的，且《补充协议》计算方式亦是单价2050元，故一审认定有误。《施工合作协议》应是有效合同，一审认定错误，中标合同为无效合同。青海怡星公司应支付欠付工程款及逾期支付利息。案涉工程已经竣工验收，不存在未完工程，且2016年6月已经实际交付入住，质保金不应扣除。监理公司没有处罚的权利，青海怡星公司的上诉请求不成立。 湖北楚雄公司及楚雄青海分公司向一审法院起诉请求：1.青海怡星公司给付工程款16,481,800元；2.青海怡星公司承担截至2019年12月19日延迟付款的利息3,267,136.2元，以及之后至工程款实际付清为止的利息；3.本案诉讼费、保全费由青海怡星公司承担。 一审法院认定事实：2013年5月5日，楚雄青海分公司与青海怡星公司签订了《施工合作协议》，双方就怡星花园项目工程施工事宜约定“承包方式为包工包料，总建筑面积为20530.94平方米，具体施工承包范围包括土方、基础、地下室、建筑结构、防水、外墙屋面保温、强弱电、给排水、消防、暖气、门窗、毛坯房交工、公共部分达到入住条件，施工图纸设计的全部内容（电梯、一号楼商铺外立面石材干挂、首层入户大堂装修、室外绿化及室外综合管线、高低压配电柜及室除外）”。该协议第三条项目工程价款及结算中约定“1.本工程根据发包方自身运营情况选择如下两种支付方式之一进行工程进度款支付：1.1承包方建设施工至十层完工时，发包方开始支付工程进度款，施工综合单价为每平方米1950元，按照已完成工程量的80%进行支付；1.2承包方建设施工至结构封顶时，发包方开始支付工程进度款，施工综合单价为每平方米2050元，按照已完成工程量的80%进行支付……；4.在工程竣工验收合格后30日内，发包方完成工程结算，并支付承包方工程款至结算工程款的97%，其余3%作为质保金，待质保期满支付予承包方。”该协议签订后，楚雄青海分公司于2013年5月8日进场施工。2013年9月11日，青海怡星公司确认楚雄青海分公司增做工程签证单价款35,000元；2013年10月8日，青海怡星公司确认楚雄青海分公司增做工程签证单价款1927.5元。 2015年6月12日，青海怡星公司与湖北楚雄公司签订中标合同《建设工程施工合同》，并于2015年6月15日在平安县住房建设和环境保护局进行了备案。2015年8月2日，楚雄青海分公司与青海怡星公司签订《工程进度款付款协议书》，双方就支付工程进度款事宜约定，承建项目于2014年7月28日主体结构封顶，于2014年11月2日完成主体验收。双方之前签订的施工协议总价为40,000,000元（实际金额以结算金额为准），在竣工结算前按乙方（楚雄青海分公司）完成工程量的80%支付工程进度款，总金额为32,000,000元，乙方完成工程量为总工程量的70%，工程进度款为22,400,000元，甲方已支付乙方工程进度款为9,200,000元，剩余工程进度款为13,200,000元。甲方应按照如下付款方式向乙方支付工程进度款“1.怡星花园项目预售许可证办理完成后，甲方每出售一套商品房，售房款的70%用于支付乙方工程进度款，每半个月甲方向乙方提供一份预售网签记录单；2.怡星花园项目预售许可证办理完成后，甲方及时办理银行贷款，贷款到位后按合同第一时间向乙方支付工程进度款，支付金额按甲方贷款总额的70%向乙方支付工程进度款；3.怡星花园项目预售许可证办理完成后，如甲方不执行付款方式的第1条及第2条，则甲方应将怡星花园项目1号楼（除去底部四层商铺）住宅部分）住宅部分按照不高于每平方米2800元的价格登记至乙方名下有，用于抵偿甲方所欠乙方的工程进度款，面积为7200平方米；4.本付款方式优先执行第1条和第2条，若第1条和第2条无法执行，则执行第3条。乙方应在本协议签署之后立即安排未完工程的相应施工队伍进场施工，争取在2015年9月底完成所有工程量达到竣工验收条件。”2015年9月1日，海东市平安区房产管理局向青海怡星公司颁发了怡星花园1、2号楼的《商品房预售许可证》。 2016年11月1日，青海怡星公司的法定代表人星亮签收了楚雄青海分公司2016年10月28日制作的《结算单》，但双方一直未进行结算。 2017年1月8日，青海怡星公司与楚雄青海分公司就怡星花园项目以房抵付部分工程款等事宜签订了《补充协议书》，但双方对该《补充协议书》并未全部履行。青海怡星公司在本案中确认2017年1月10日与买受人孙天宝、罗治珍签订的1号楼1171室（商品房价款1,090,626.6元）的《商品房买卖合同》和2019年1月10日与买受人孙国栋签订的2号楼174室（商品房价款573,015元）的《商品房买卖合同》系以房抵付工程款的事实，合计以房抵付工程款金额为1,663,641.6元。 2019年8月27日，施工单位楚雄青海分公司、设计单位、监理单位、建设单位共同对案涉怡星花园住宅小区1、2号楼工程进行了竣工验收，案涉工程竣工验收合格，并已交付使用。 另查明，青海怡星公司于2014年1月24日向楚雄青海分公司支付了第一笔工程进度款1,000,000元，楚雄青海分公司自认2014年5月份才施工至十层。截至2020年1月7日，青海怡星公司垫付及已支付工程价款合计为27,584,586.8元。 根据楚雄青海分公司的诉讼请求及事实理由、青海怡星公司的答辩意见，本案争议焦点为：1.关于湖北楚雄公司及楚雄青海分公司主张青海怡星公司支付工程款16,481,800元的问题；2.关于湖北楚雄公司及楚雄青海分公司主张青海怡星公司承担逾期付款利息3,267,136.2元的问题。 一、关于湖北楚雄公司及楚雄青海分公司主张青海怡星公司支付工程款16,481,800元的问题 一审法院认为，案涉怡星花园住宅小区1、2号楼商品房建设项目工程，属于必须进行招投标的项目工程，但青海怡星公司未采用招投标方式，于2013年5月5日直接与楚雄青海分公司签订了《施工合作协议》，将案涉工程承包给楚雄青海分公司进行施工。在楚雄青海分公司实际施工过程中，双方在形式上进行了招投标程序，并于2015年6月12日签订《建设工程施工合同》。双方因“明招暗定”违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，双方2013年5月5日签订的《施工合作协议》与2015年6月12日签订的《建设工程施工合同》均属无效合同。虽然案涉中标前的《施工合作协议》与备案的《建设工程施工合同》均无效，但案涉工程已于2019年8月27日竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款的规定，案涉工程应参照双方当事人实际履行的合同结算工程价款，而且双方在备案的《建设工程施工合同》第四条中的合同价格形式明确约定固定总价按原合作协议及价格执行，也进一步证实了双方实际履行的合同是2013年5月5日签订的《施工合作协议》。因此，楚雄青海分公司主张按照《施工合作协议》结算工程价款，既有事实根据，也有法律依据，应予支持。青海怡星公司要求按照备案的《建设工程施工合同》的合同固定价39,002,311.22元结算工程价款与客观事实不符，且与双方的约定相悖，其抗辩理由不成立，不予采纳。双方在《施工合作协议》第三条第一项明确约定了两种支付方式：其一是施工方施工至十层完工时发包方开始支付工程进度款，综合单价为每平方米1950元；其二是施工方施工至结构封顶时发包方开始支付工程进度款，综合单价为每平方米2050元，此约定系选择两种综合单价结算工程款的约定。经庭审查明，青海怡星公司于2014年1月24日向楚雄青海分公司支付第一笔工程进度款1,000,000元时，楚雄青海分公司还未施工至十层完工，据此事实，双方应按照《施工合作协议》第三条第一项1.1的约定以综合单价每平方米1950元结算工程价款。故，案涉工程结算价款应为：总建筑面积20530.94平方米×综合单价1950元＋签证单价款36,927.5元=40,072,260.5元。根据双方《施工合作协议》第三条第四项的约定，在工程竣工验收合格后支付承包方工程款至结算工程款的97%，其余3%作为质保金，待质保期满支付予承包方。故青海怡星公司应支付楚雄青海分公司工程款为40,072,260.5元×97%=38,870,092.7元。经一审法院查明，截至2020年1月7日，青海怡星公司累计已付款为27,584,586.8元。因此，青海怡星公司欠付楚雄青海分公司工程款为11,285,505.9元（应付款38,870,092.7元-已付款27,584,586.8元）。 二、关于湖北楚雄公司及楚雄青海分公司主张青海怡星公司承担逾期付款利息3,267,136.2元的问题 一审法院认为，2015年8月2日，楚雄青海分公司与青海怡星公司签订《工程进度款付款协议书》系双方真实意思表示,且是双方依据《施工合作协议》就支付工程进度款事宜达成的协议，该《工程进度款付款协议书》应认定为合法有效合同。双方在该协议第二条中虽约定剩余工程进度款为13,200,000元，但同时约定实际金额以结算金额为准，故应按照一审法院认定的案涉工程结算价款为准。双方在《工程进度款付款协议书》第四条青海怡星公司应按照如下的一、二、三项付款方式向楚雄青海分公司支付工程进度款均约定为怡星花园项目预售许可证办理完成后，海东市平安区房产管理局于2015年9月1日向青海怡星公司颁发了怡星花园1、2号楼的《商品房预售许可证》，湖北楚雄公司及楚雄青海分公司向青海怡星公司主张自2015年9月2日起的逾期付款利息，既符合双方的约定，亦符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，应予支持。但是，鉴于中国人民银行2019年发布的第15号公告，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故青海怡星公司对于欠付湖北楚雄公司及楚雄青海分公司的工程款11,285,505.9元的逾期付款利息应进行分段计算，自2015年9月2日起按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算至2019年8月19日止，即：11,285,505.9元×4.75%÷360天×1447天=2,154,669.5元；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际付清为止。 综上，湖北楚雄公司及楚雄青海分公司的部分诉讼请求予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，判决：一、青海怡星公司给付湖北楚雄公司、楚雄青海分公司工程款11,285,505.9元；二、青海怡星公司给付湖北楚雄公司、楚雄青海分公司2015年9月2日至2019年8月19日的逾期付款利息2,154,669.5元；三、青海怡星公司给付湖北楚雄公司、楚雄青海分公司2019年8月20日起至工程款实际付清为止的逾期付款利息（以欠付工程款11,285,505.9元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回湖北楚雄公司、楚雄青海分公司的其他诉讼请求。以上给付内容青海怡星公司于判决生效后十五日内履行。案件受理费139,807元，由青海怡星公司负担97,865元，由湖北楚雄公司、楚雄青海分公司负担41,942元；保全申请费5000元，由青海怡星公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。青海怡星公司庭前申请证人出庭作证，本院依法予以准许。 证人杨某、蔡某,均系案涉工程青海涌源工程监理有限公司监理工程师。拟证明：1.案涉工程有未完工程；2.青海涌源工程监理有限公司对楚雄青海分公司的罚款；3.青海涌源工程监理有限公司未收到竣工结算资料。 湖北楚雄公司及楚雄青海分公司质证认为，对2名证人证言的真实性及证明方向均不认可。认为2名证人在案涉工程现场只有一年多的监理工作，无法证明未完工程项目，监理公司也不享有罚款的权利。 对证人证言拟证明的第一项、第二项内容，本院不予采信，具体理由将结合争议焦点进行综合分析认定。对证明的第三项内容，本院予以确认。 双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。 针对双方当事人的诉辩意见及一审查明的事实，本院归纳争议焦点为：1.关于案涉工程合同效力、结算依据及总价款的问题；2.关于案涉工程已付款、欠付款及利息的问题，3.关于质保金是否应扣除的问题。本院依次分析认定如下： 一、关于案涉合同效力、工程结算依据及总价款的问题 （一）合同效力 湖北楚雄公司及楚雄青海分公司认为《施工合作协议》有效，《建设工程施工合同》无效。青海怡星公司认为合同均无效。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标。案涉工程为综合商住楼项目，属于必须进行招投标的项目，但案涉工程先进行施工，后进行形式上的招投标程序，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，应认定双方当事人签订的《施工合作协议》《建设工程施工合同》均为无效合同，故对湖北楚雄公司及楚雄青海分公司此节主张，本院不予支持。一审对案涉合同无效的认定正确，本院予以确认。 （二）结算依据 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，结合本案，根据《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明，案涉工程开工时间为2013年8月3日，结合本案查明事实，应当认定案涉工程实际履行的合同为双方当事人签订的《施工合作协议》。青海怡星公司认为楚雄青海分公司至今未进行工程竣工结算程序，导致其不能支付工程总价款，案涉工程不应按照约定直接支付。本院认为，《施工合作协议》第三条约定“4.在工程竣工验收合格后30日内，发包方（青海怡星公司）完成工程结算，并支付承包方工程款至结算工程款的97%，其余3%作为质保金，待质保期满支付予承包方。”工程竣工后结算按照约定是青海怡星公司作为发包方应当履行的义务，虽双方当事人未进行工程结算，但案涉工程已竣工验收，已达到结算条件，青海怡星公司应当支付欠付工程款，且案涉工程应参照实际履行的《施工合作协议》结算工程价款。故对青海怡星公司此节的抗辩理由，本院不予支持。 （三）案涉工程总价款 案涉工程面积。湖北楚雄公司及楚雄青海分公司认为《商品房预售许可证》载明预售建筑面积为21894.76平方米，案涉工程应以国家职能部门实际测量的面积为准。青海怡星公司认为应以《施工合作协议》面积认定。本院认为，据前述，案涉工程结算以《施工合作协议》为依据，该协议约定案涉工程总建筑面积为20530.94平方米，是双方当事人的真实合意，且在该协议中并未约定案涉工程据实结算。《施工合作协议》中约定的面积与国家相关部门颁发《商品房预售许可证》载明的建筑面积是两种不同法律事实下产生的结果，属不同的法律关系。湖北楚雄公司及楚雄青海分公司主张以《商品房预售许可证》载明的面积结算，既无合同根据也无法律依据，本院不予支持。 案涉工程单价。根据《施工合作协议》约定，本工程根据发包方自身运营情况选择如下两种支付方式之一进行工程进度款支付。即施工至十层完工时开始支付工程进度款，综合单价每平方米为1950元；施工至结构封顶时开始支付工程进度款，综合单价每平方米为2050元。之所以约定两种支付方式，是因为案涉工程前期都是楚雄青海分公司垫资施工，若青海怡星公司按时支付工程进度款，则以第一种单价1950元作为支付方式，反之则以第二种单价2050元作为支付方式，意在督促发包方青海怡星公司按约定及时支付工程进度款，减轻楚雄青海分公司的垫资压力。根据《施工合作协议》约定，发包方需在承包方完成施工至十层相应工程进度前30日书面告知承包方最终支付方式。2014年1月24日，在楚雄青海分公司施工至二层，青海怡星公司支付第一笔工程进度款1,000,000元，并未书面通知选择何种方式支付工程进度款；在施工至十层时，青海怡星公司也未书面通知，亦未按照协议约定单价结算支付。2015年8月2日，双方签订的《工程进度款付款协议书》约定，协议总价为40,000,000元（实际金额以结算金额为准）；青海怡星公司已经支付工程款9,200,000元，剩余工程款为13,200,000元，该结算方式亦未按照《施工合作协议》约定的单价进行计算。因此，青海怡星公司并未按“施工至十层完工时开始支付工程进度款，综合单价每平方米为1950元”的约定支付工程进度款，且楚雄青海分公司向青海怡星公司报送的《结算单》中，载明工程款单价为2050元，青海怡星公司签收，且并未提出异议。现案涉工程已结构封顶，且工程已竣工验收合格，故应参照“施工至结构封顶时开始支付工程进度款，综合单价每平方米为2050元”的约定，作为结算工程价款依据。一审此节认定有误，本院予以纠正。 对签证单价款36,927.5元，双方均不持异议，本院予以确认。 案涉工程总价款为：42,125,354.5元（总面积20530.94平方米×单价2050元+签证36,927.5元=42,125,354.5元）。 二、关于案涉工程已付款、欠付款及利息的问题 （一）案涉工程已付款、欠付款 二审中，双方当事人对一审认定的已支付工程款27,584,586.8元均不认可。经本院组织双方当事人对《怡星花园项目乙方图纸包干合同列表》所列已支付工程款项目核账，对有异议的账目，本院逐一进行分析认定。 第一，对《怡星花园项目乙方图纸包干合同列表》第一部分，双方无异议的为5,673,453.4元，对有异议的款项合计为591,201元，本院分析认定如下： 1.车道雨棚216,859元。湖北楚雄公司及楚雄青海分公司认为车道雨棚不属于其施工范围，亦不认可青海怡星公司的施工图纸。青海怡星公司认为属于施工方范围，应从已付工程款中扣除。本院认为，根据《施工合作协议》对该项并未做出明确约定，且青海怡星公司提交的施工图纸无法证明是案涉工程施工图纸，故本院不予认可。 2.强弱电374,342元。湖北楚雄公司及楚雄青海分公司认为该强弱电是施工外工程，不属于其施工范围。青海怡星公司认为强弱电为施工方范围，应作为已付工程款。本院认为，根据《施工合作协议》约定，强弱电属于施工范围，应认定为案涉工程款。 第一部分：在有异议的591,201元中，本院认可强弱电374,342元。故已付款为6,047,795.4元（5,673,453.4元+374,342元=6,047,795.4元）。 第二，对《怡星花园项目乙方图纸包干合同列表》第二部分，双方无异议的为20,571,660.9元（包括二套抵扣房款1,663,641.6元）；双方有异议款项青海怡星公司认为是1,205,507.5元，不应抵扣其他三套房款。湖北楚雄公司及楚雄青海分公司认为是965,130.5元，且还应抵扣三套房款1,764,402.62元。本院分析认定如下： 1.垫付工程材料款及人工工资。青海怡星公司认为是1,069,532.5元，湖北楚雄公司及楚雄青海分公司认为该部分是842,655.5元，对差额226,877元不认可。本院认为，青海怡星公司提供的差额部分费用包括晚餐费、专家评审费及散水防水材料维修等，对晚餐费、评审费不应计付到工程款中。对散水等质量问题产生的维修费用，亦不予支持，具体理由在以下相关争议焦点分析认定。故对湖北楚雄公司及楚雄青海分公司认为的842,655.5元，本院予以认可。 2.柴油发电机油费及保养维护。青海怡星公司认为是135,975元，其中差额13,500元是2017年12月19日柴发机转换柜总价27,000元，双方口头约定各承担一半；湖北楚雄公司及楚雄青海分公司认为该部分是122,475元，否认双方有口头约定，对差额部分不认可。本院认为，对该款项青海怡星公司未提交相关证据予以证实，对差额部分不予认可。故对湖北楚雄公司及楚雄青海分公司认为该部分是122,475元，本院予以认可。 3.以房抵工程款。对该部分双方认可扣除二套以房抵款1,663,641.6元。湖北楚雄公司及楚雄青海分公司认为还应该扣除其他三套房屋1,764,402.32元的房款。本院认为，根据双方签订的2017年1月8日《补充协议》约定“甲方（青海怡星公司）以怡星花园19套住宅向乙方抵付部分工程款，履行甲方的支付工程款之义务……，本协议签订后5个工作日内，乙方向甲方提交包括基础、主体、总验等相关竣工验收资料，收到齐备的验收资料15个工作日内，甲方组织相关部门验收合格。……若乙方在约定的期限内不提供验收资料的，本协议约定的19套住宅抵付部分工程款不发生效力”，该协议对住宅抵付工程款条件是交付竣工验收资料，但楚雄青海分公司至今未交付。一审中，湖北楚雄公司及楚雄青海分公司提交五套《商品房买卖合同（预售）》，其中二套房双方认可已经办理房屋产权手续，房款为1,663,641.6元，应认定为抵付的工程款。其余三套房虽然有《商品房买卖合同（预售）》，但青海怡星公司并不认可，且未办理房屋预告登记，故对湖北楚雄公司及楚雄青海分公司认为三套房款1,764,402.62元应抵扣工程款的上诉主张，本院不予支持。 第二部分：对湖北楚雄公司及楚雄青海分公司认为是965,130.5元，本院予以认可。故已付款为21,536,791.4元（20,571,660.9元+965,130.5元=21,536,791.4元）。 综上，本案已付款为：27,584,586.8元（6,047,795.4元+21,536,791.4元=27,584,586.8元）；欠付款为：14,540,767.7元（42,125,354.5元-27,584,586.8元=14,540,767.7元）。 （二）利息及利息起止节点 工程款利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，青海怡星公司应予以支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条第一款第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，结合本案，双方当事人对案涉工程并未办理交付手续，但海东市平安区房产管理局于2015年9月1日向青海怡星公司颁发《商品房预售许可证》。此时，青海怡星公司对案涉工程已经实际控制，故对青海怡星公司认为未结算不应支付利息，若支付利息应从起诉之日起计算的抗辩理由，本院不予采纳。一审认定2015年9月2日起为利息的起算时间，并无不妥，本院予以确认。 三、关于质保金的问题 本院认为，质保金是发包人从应付工程款中预留的资金，属于承包人工程款的一部分，用于保证在缺陷责任期内对工程缺陷进行维修。结合本案，双方当事人在《施工合作协议》中并未对工程质量保证期限作出约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”之规定，案涉工程于2019年8月27日竣工验收，质量保证金还未满返还期限，应予以扣除，即1,263,760.64元（42,125,354.5元×3%=1,263,760.64元）。故对湖北楚雄公司及楚雄青海分公司认为应返还质量保证金的上诉理由，本院不予支持。 另对青海怡星公司认为工程款中应扣除未完工程价款、罚款、质量维修费用及迟延交付竣工资料造成损失的抗辩问题。 对案涉未完工程。本院认为，案涉工程于2019年8月27日竣工验收合格，说明案涉工程施工方按照施工图纸完成全部工程，虽然2名证人作为案涉工程监理证明案涉工程有未完工程，但在竣工验收资料上有监理签字及盖章，证人证言本院不予采纳。 对案涉工程罚款。根据《中华人民共和国合同法》第三条“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”、第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，以及根据国家法律、行政法规，行政处罚应由政府建设行政主管部门或者其他有关主管部门行使，且青海怡星公司与青海涌源工程监理有限公司签订《建设工程委托监理合同》也未作约定，且本案监理公司的罚款中还有精神补偿费用，其更不符合行政处罚规定。故对青海怡星公司扣除罚款的抗辩理由，本院不予支持。 对质量维修费用。本院认为，青海怡星公司提交的《怡星花园项目乙方图纸包干合同列表》中，对质量维修费用作了统计，该部分维修时间除了2020年1月20日维修散水人工工资为3185元外，其余维修费用均是案涉工程竣工验收之前产生的费用。案涉工程保修期为2年，截至目前还未到期，在该期间承包方对案涉工程质量问题具有维修义务，竣工验收前的维修义务亦在承包方。对该期间产生的质量维修费用，青海怡星公司认为需要维修，应当及时通知湖北楚雄公司及楚雄青海分公司，并通过双方对现场核查，共同确认是否为承包方施工造成的质量问题及需要维修的范围，而本案中青海怡星公司未能证明质量维修费用是施工方原因导致的工程质量问题，且楚雄青海分公司也不认可，故对青海怡星公司此节上诉理由，本院不予支持。 对青海怡星公司提出对方迟延交付竣工资料给其造成损失，故不应当给付工程款的问题。本院认为，建设工程施工合同需要发承包方双方配合，包括双方履行各自的附随义务。本案中，青海怡星公司在工程竣工验收合格后应履行给付工程款义务，湖北楚雄公司及楚雄青海分公司作为施工单位应依法依约交付竣工资料，双方应本着诚实信用原则，履行各自义务，青海怡星公司提出对方迟延交付竣工资料给其造成损失，但其在本案中并未提出反诉，其依此主张不结算工程价款，没有法律依据，本院不予采信和支持。 案涉工程欠付款为：总价款42,125,354.5元-已付款27,584,586.8元-质量保证金1,263,760.64元（42,125,354.5元×3%）=13,277,007.06元。 综上所述，湖北楚雄公司及楚雄青海分公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；青海怡星公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省海东市中级人民法院（2020）青02民初1号民事判决第四项，即：驳回湖北楚雄建筑工程有限公司、湖北楚雄建筑工程有限公司青海分公司的其他诉讼请求； 二、变更青海省海东市中级人民法院（2020）青02民初1号民事判决第一项为：青海怡星房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付湖北楚雄建筑工程有限公司、湖北楚雄建筑工程有限公司青海分公司工程款13,277,007.06元； 三、变更青海省海东市中级人民法院（2020）青02民初1号民事判决第二项、第三项为：青海怡星房地产开发有限公司以13,277,007.06元为基数，向湖北楚雄建筑工程有限公司、湖北楚雄建筑工程有限公司青海分公司支付自2015年9月2日起至工程款实际付清为止的利息（2015年9月2日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付；2019年8月20日至工程款实际付清之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率（LPR）计付）； 四、驳回湖北楚雄建筑工程有限公司、湖北楚雄建筑工程有限公司青海分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决收取。二审案件受理费279,614元，由青海怡星房地产开发有限公司负担234,876元，由湖北楚雄建筑工程有限公司、湖北楚雄建筑工程有限公司青海分公司负担44,738元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘  俊 审 判 员 余 慧 玲 审 判 员 王 依 沙 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 班玛登登 书 记 员 王 立 婷