江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣04民终1511号上诉人(原审被告)：江西洪兴大药房连锁有限公司九江沙河店，住所地：江西省九江市柴桑区德化路九龙商场旁，统一社会信用代码：91360421MA368U1L16。负责人：汪婷，江西洪兴大药房连锁有限公司总经理。委托诉讼代理人：万焕作，江西经辉律师事务所律师，执业证号：13601201510778360，特别授权。委托诉讼代理人：杜鹏，江西经辉律师事务所律师，执业证号：13601202010181759，特别授权。被上诉人（原审原告）：孙某2，男，1969年1月9日出生，汉族，住江西省九江市柴桑区。被上诉人（原审原告）：孙芯妮，女，1994年12月26日出生，汉族，住江西省九江市柴桑区。被上诉人（原审原告）：孙某1，女，2003年12月1日出生，汉族，住江西省九江市柴桑区。法定代理人：孙某2（系孙某1父亲），男，1969年1月9日出生，汉族，住江西省九江市柴桑区。被上诉人（原审原告）：曹邦芳，女，1945年7月6日出生，汉族，住江西省九江市柴桑区。以上四被上诉人的共同委托诉讼代理人：林炜，九江市柴桑区法律援助中心律师，执业证号：13604200080113065，一般授权。原审被告：江西洪兴大药房连锁有限公司，住所地：江西省南昌市新建区望城新区璜溪大道**，统一社会信用代码：913601227814672944。法定代表人：汪婷，该公司总经理。上诉人江西洪兴大药房连锁有限公司九江沙河店（以下简称洪兴大药房沙河店）因与被上诉人孙某2、孙芯妮、孙某1、曹邦芳及原审被告江西洪兴大药房连锁有限公司（以下简称洪兴大药房）医疗损害责任纠纷一案，不服九江市柴桑区人民法院（2020）赣0421民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。洪兴大药房沙河店上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人仅需支付被上诉人141844.27元或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：受害人黄晓琴的死亡与上诉人的无证行医没有因果关系，即使有一定的因果关系，上诉人也仅需承担30%的次要责任；医保报销的医疗费应在赔偿总额中予以扣减；住院期间的营养费应按20元/天的标准计算，护理费应按93.51元/天的标准计算，误工费应按1470元/月的标准计算，交通费酌情按3000元赔偿。孙某2、孙芯妮、孙某1、曹邦芳辩称，上诉人非法行医与黄晓琴药物性肝损害存在一定的因果关系，上诉人承担50%责任只少不多，社会医疗保险报销与侵权责任承担是不同的法律关系，上诉人主张扣减医疗费中已报销部分没有法律依据，一审判决认定营养费、护理费、误工费、交通费无误，请求维持一审判决。孙某2、孙芯妮、孙某1、曹邦芳向一审法院起诉请求：1、两被告赔偿四原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、死亡补偿金、精神抚慰金等各项费用共计829996.31元；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2018年10月25日，受害人黄晓琴到被告洪兴大药房沙河店买药时，被告洪兴大药房沙河店员工蔡光东为受害人黄晓琴开具了中药处方，中药处方为：“桑波15g、茯苓15g、黄芩15g、浙贝母12g、苏子15g、瓜萎仁15g、桔梗15g、杏仁12g、法半夏15g、前胡12g、化橘红12g、桂枝12g、肉桂12g、沙参15g、二花20g、生、炙黄芪各30g。”并在中药处方笺上方注明：贫血面容，舌质瘀胖，苔薄白，脉偏弱滑。每到气节变化，下半年天气凉了，经常咳嗽，上级医院诊断：慢支。月经前超7天余。被告洪兴大药房沙河店按其员工蔡光东开具的中药处方售卖给受害人黄晓琴10副中药。2018年11月5日，受害人黄晓琴再次到被告洪兴大药房沙河店买药时，被告洪兴大药房沙河店员工蔡光东为受害人黄晓琴再次开具了中药处方，中药处方为：“桑波15g、黄芩15g、茯苓15g、浙贝母12g、苏子15g、白芥子12g、沙参15g、桔梗15g、杏仁12g、瓜萎仁15g、前胡12g、二花20g、五味子15g、蛤蚧8g、生、炙黄芪各30g、陈皮15g、麦冬15g。”中药处方笺上方注明：舌质瘀、苔薄，脉偏细弱。服10.25药后，感觉不明显，仍咳、腰酸、夜尿多，曾服蛤蚧后好。被告洪兴大药房沙河店按其员工蔡光东开具的中药处方售卖给受害人黄晓琴10副中药。2018年12月3日，受害人黄晓琴因身体不适，在九江市柴桑区中心卫生院门诊治疗，医院诊断为：1、慢性胃炎；2、肝功能异常。2018年12月4日，受害人黄晓琴再次到九江市柴桑区中心卫生院门诊治疗，医院诊断为：1、慢性胃炎；2、肝功能异常；3、高脂血症。诊断计划：转上级医院治疗。2018年12月4日，受害人黄晓琴进入九江市第一人民医院住院治疗，入院诊断为：黄疸原因待查、病毒性××、梗阻性黄疸、糜烂性胃炎伴出血。2018年12月23日出院，共住院19天，花费医疗费18450.57元，其中医保报销9379.96元、个人支付9070.61元。出院诊断为：1、药物性肝损害；2、糜烂性胃炎伴出血；3、轻度脂肪肝、肝囊肿；4、双肾小结石。出院医嘱：建议继续治疗。2018年12月23日，受害人黄晓琴进入九江市第三人民医院住院治疗，入院诊断为：1、黄疸原因待查（药物性肝损害、病毒性××）；2、细菌性腹膜炎；3、胆囊炎。2019年1月15日出院，共住院23天，花费医疗费151168.97元，其中医保报销99359.66元、个人支付51809.31元。出院诊断为：1、亚急性肝衰竭；2、药物性肝损害；3、细菌性腹膜炎；4、低蛋白血症；5、肾功能异常；6、电解质代谢紊乱；7、酸碱平衡失调。出院医嘱：转上级医院进一步治疗。2019年1月14日，受害人黄晓琴在九江经济技术开发区人民平价大药房九瑞店购买人血白蛋白12瓶，共计6420元。2019年1月15日，受害人黄晓琴进入南昌大学第一附属医院住院治疗，入院诊断为：亚急性肝衰竭，药物性肝损害，肾功能异常。2019年1月20日出院，共住院5天，花费医疗费23479.11元，其中住院时医保报销9335.35元。出院诊断为：亚急性肝衰竭，肝肾综合症，自发性腹膜炎，肌酶升高，胆囊炎，肺部慢性感染，肝囊肿。出院医嘱：病情危重，肝衰竭，联系转上级医院住院治疗。2019年1月21日，受害人黄晓琴支付了南昌急救中心急救费10700元。2019年1月21日，受害人黄晓琴进入上海交通大学医学院附属新华医院住院治疗，入院诊断为：亚急性肝衰竭，肾功能不全，胆囊炎，肺部感染，肝囊肿。2019年1月27日出院，共住院6天，花费医疗费235111.2元。出院时情况：神志不清，呼之不应，气管插管，呼吸机辅助通气中。出院医嘱建议：转当地医院继续治疗。2019年1月28日，受害人黄晓琴死亡。另查明，2019年1月23日，受害人黄晓琴在上海新华医疗开发公司购买呼吸回路和加温器两个医疗仪器器械共计花费380元。2019年3月15日，九江市柴桑区卫生计生综合监督执法局作出《关于江西洪兴大药房连锁有限公司九江沙河店涉嫌中医诊疗行为调查处理情况的回复》，回复载明：“孙某2：根据你向我局递交的实名举报信函，我局及时派出卫生监督员对位于柴桑区人民医院对门的洪兴大药房涉嫌中医诊疗行为进行了调查处理。现将调查处理情况回复如下：一、调查情况。（一）该药店为一家药品零售（连锁）机构，依法获得《营业执照》和《药品经营许可证》，企业名称为江西洪兴大药房连锁有限公司九江沙河店（以下称当事人）。（二）举报人孙某2以照片打印件形式提供的2张药品处方（前记患者姓名为黄晓琴，日期为2018年10月25日／2018年11月5日，正文列出的药品为中药）来源于当事人且为蔡光东本人开具。（三）当事人未取得《医疗机构执业许可证》而自2018年3月份开始聘请临床内科执业医师蔡光东为患者开具药品处方，从事中医、临床诊疗活动；当事人的非法所得认定为人民币5970元。（四）无证据证明当事人的无证行医行为跟患者黄晓琴的死亡存在直接因果关系，无证据证明当事人使用假药、劣药蒙骗患者的行为。二、处理情况。当事人未取得《医疗机构执业许可证》而从事中医、临床诊疗活动的行为违反《医疗机构管理条例》第二十四条之规定。依据《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》（卫政法发［2004］224号）、《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（三）项，并参照《江西省卫生计生行政处罚裁量权细化标准（试行）》关于《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条的细化标准中的一般处罚标准，对当事人作出如下处理：1.责令立即停止中医、临床诊疗活动；2.没收非法所得人民币5970元，并处以人民币4000元的罚款。当事人已自觉缴纳上述罚没款；卫生监督员对当事人无证行医情况进行了回访复查，未发现当事人擅自开展诊疗活动的行为。”一审法院根据四原告申请，委托江西求实司法鉴定中心对受害人黄晓琴患药物性肝损害与洪兴大药房沙河店非法行医之间是否存在因果关系进行鉴定，2020年2月11日，江西求实司法鉴定中心出具法医学鉴定意见书，鉴定意见书分析说明项中确认：（一）关于患者就诊经过及诊疗分析。被鉴定人黄晓琴于2018-10-25因“慢性支气管炎、咳嗽”至江西洪兴大药房连锁有限公司九江沙河店购药，药房工作人员为患者开具中药处方十副，主要用于健脾、宣肺、止咳化痰，十日后患者无明显异常，于11-05再次就诊，药房再次为其开具中药处方十副，较前有所调整，增加蛤蚧8ｇ，但未交代用法及注意事项，蛤蚧常规用法为截去头足、切成小段，研末1.5-3.0ｇ冲服，经听证会查看患者二次处方未服用中药包（剩余1包），内可见蛤蚧头一块，药房蛤蚧使用不规范。经查阅所提供两张处方笺，药房使用生炙黄芪各30ｇ同时煎服不妥，炙黄芪具有较好的健肺脾功效，只需服用炙黄芪即可，同时使用生炙黄芪30ｇ欠妥。法半夏主治咳嗽痰多，常用剂量为3-9ｇ，医方使用量为15ｇ，用量偏大，药房两次开具中药处方欠规范。据听证会调查，患者在服用第二次中药剂后间断出现呕吐不适症状，12-03因畏寒发热等不适至九江市柴桑区中心卫生院就诊，考虑为肝功能异常，次日因“目黄身黄小便黄伴畏寒发热20天余”转至九江市第一人民医院住院治疗，经完善相关检查后诊断为药物性肝损害，采集病史知患者既往有慢性胃炎及慢性支气管炎病史多年，近期一直在服用中药、感冒咳嗽药物（具体不详）。（二）关于药物性肝损害因果关系。药物性肝损伤是指由各类处方或非处方的化学药物、生物制剂、传统中药、天然药、保健品、膳食补充剂及其代谢产物乃至辅料等所诱发的肝损伤，传统中药是指在我国中医等传统民族医药学理论指导下生产和使用的各种草药和非草药类的中药材、饮片和复方中成药，药物性肝损伤是最常见和最严重的药物不良反应之一，重者可致急性肝衰竭甚至死亡。药物的化学性质、剂量、疗程，以及药物相互作用常可影响药物性肝损伤的潜伏期、临床表现、病程和结局，一种药物可改变其他药物的吸收、分布、代谢、排泄和药理作用，药物相互作用是临床上药物性肝损伤风险增加不容忽视的因素，此外，中药材种植和炮制等过程中的污染也是增加该病发生风险的重要因素。本例患者在开始服用中药剂后一月余即出现严重药物性肝损害，既往未见肝脏基础疾病，综合分析考虑与服用中药病史存在相关性，但在此期间患者亦曾服用感冒咳嗽药物，具体不详，据相关报道，西药中解热镇痛类药物亦可导致肝脏损害，故不排外二者之间存在药物相互作用可能。药房在为患者黄晓琴开具中药处方时未详细告知药物用法及相关注意事项，蛤蚧使用不规范，且存在同时使用生炙黄芪欠妥、法半夏用量偏大情况，其用药与患者药物性肝损伤存在一定的因果关系，但因患者此期间所用感冒咳嗽药物具体不详，不排外二者之间存在相互作用，据现有材料难以明确具体责任程度。鉴定意见为：黄晓琴患药物性肝损害与江西洪兴大药房连锁有限公司九江沙河店非法行医之间存在一定的因果关系，但根据现有材料难以明确具体责任程度。原告孙某2支付了鉴定费8000元。2019年4月16日，九江市柴桑区秀峰居民委员会出具证明，证明载明：受害人黄晓琴母亲曹邦芳，1945年7月6日出生，曹邦芳共生育五个子女。受害人黄晓琴生育两女，其中孙芯妮，身份证号3604211994********；孙某1，另查明，受害人黄晓琴系农村家庭户口。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，他人人身受到损害，应当依法得到赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”被告洪兴大药房沙河店虽非医疗机构，但被告洪兴大药房沙河店员工蔡光东，在被告洪兴大药房沙河店未取得医疗机构执业许可证和其本人不具备中医医师资格的情况下，擅自为前来买药的受害人黄晓琴开具中药处方，被告洪兴大药房沙河店按其员工蔡光东开具的中药处方售卖中药给受害人黄晓琴，且2018年11月5日开具的药方中未交代蛤蚧用法及注意事项，其售卖给受害人黄晓琴未服用完的一包中药中，有不能入药的蛤蚧头一块，药房蛤蚧使用不规范，并经江西求实司法鉴定中心鉴定，认为受害人患药物性肝损害与被告洪兴大药房沙河店非法行医之间存在一定的因果关系，但根据现有材料难以明确具体责任程度。综合被告洪兴大药房沙河店未取得《医疗机构许可证》擅自执业、被告洪兴大药房沙河店员工蔡光东不具备中医医师资格擅自开具中医药方、被告洪兴大药房沙河店按其员工开具的中医处方售卖的中药使用不规范、鉴定机构鉴定意见及本案的实际情况，认定受害人黄晓琴患药物性肝损害与被告洪兴大药房沙河店无证行医之间存在因果关系，酌情确定过错参与度为50%，故由被告洪兴大药房沙河店承担原告全部合理损失的50%的赔偿责任，但精神损害抚慰金是因原告人身权利受到不法侵害，要求被告通过财产赔偿的方法来弥补其遭受的精神痛苦，故精神损害抚慰金不适用过错参与度原则，由被告洪兴大药房沙河店全额赔偿。被告洪兴大药房沙河店作为直接侵权人虽有民事诉讼当事人资格，能独立参加民事诉讼，但被告洪兴大药房沙河店系被告洪兴大药房依法设立并向公司登记机关申请登记，领取了营业执照的分公司，因分公司不具有法人资格，其最终民事责任应由公司来承担，故为了便于执行并保护被侵权人的合法利益，应由被告洪兴大药房对被告洪兴大药房沙河店应当承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。原告出示的医疗费总额为445709.85元，被告虽提出原告医疗费中已报销的部分应当扣除，但因被告作为侵权人，应当对被侵权人因侵权行为造成的全部损失承担赔偿责任，且本案中原告自身也承担了部分责任，故认定医疗费445709.85元。因受害人在九江市市内医院共住院治疗42天，在南昌市内医院住院5天，在省外医院住院6天，从南昌转院到上海治疗1天，上海出院回家1天，受害人因病死亡，原告请求伙食补助标准市内住院30元／天、省内住院和省外住院100元／天没有超过本地公务人员出差伙食补助标准，故认定住院伙食补助费2560元。受害人在省内省外医院共计住院54天，且受害人因病死亡，原告请求每天40元赔偿标准符合法律规定，故认定营养费2160元。受害人住院治疗虽为54天，但受害人自2018年12月4日第一次住院时起至2019年1月28日死亡时止共计56天里，病情一直在加重，且受害人也一直在住院或转院的路上，故一审法院认定56天的护理时间，原告请求按江西省2018年度城镇非私营单位居民服务行业年平均工资48994元的标准计算护理费符合法律规定，故认定护理费7621.29元。受害人自2018年12月4日第一次住院时起至2019年1月28日死亡时止共计56天里，病情一直在加重，且受害人也一直在住院或转院的路上，故认定56天的误工时间；因受害人属于农村家庭户口，原告也未提交证据证明受害人住院前所从事的工作，故按江西省2019年度城镇私营单位居民农、林、牧、渔业行业年平均工资31905元的标准计算误工费，并认定误工费4963元。受害人死亡时未满60周岁，但受害人系农村家庭户口，且原告也未提交充分的证据证明其已在城镇居住生活了一年以上，故按农村居民标准计算死亡赔偿金；受害人母亲曹邦芳在受害人死亡时已年满73周岁，共生育了5个子女，原告按9870元／年的标准计算被扶养人生活费符合法律规定，但受害人母亲曹邦芳被扶养人生活费赔偿时间只能计算7年；因被扶养人不再单独列项，故一并计入死亡赔偿金内，且被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。受害人在市内医院住院治疗2次，转院到南昌市住院治疗1次，转院到上海治疗1次，且受害人从上海医院出院时已神志不清、生命垂危，故酌情认定交通费10000元。因鉴定结果为受害人患药物性肝损害与被告洪兴大药房沙河店非法行医之间存在一定的因果关系，故认定鉴定费8000元。受害人患药物性肝损害与被告洪兴大药房沙河店非法行医之间存在一定的因果关系，故酌情认定精神损害抚慰金15000元，且精神损害抚慰金不适用过错参与度原则，由被告全额赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，确定原告的各项损失为：1、医疗费445709.85元；2、住院伙食补助费2560元（30元／天×42天＋100元／天×13天）；3、营养费2160元（40元／天×54天）；4、护理费7621.29元（48994元／年÷12月／年÷30天／月×56天）；5、误工费4963元（31905元／年÷12月／年÷30天／月×56天）；6、死亡赔偿金303018元（14460元／年×20年＋9870元／年×7年÷5）；7、交通费10000元；8、精神损害抚慰金15000元；9鉴定费8000元；以上9项合计799032.14元。原告各项合理损失799032.14元，由被告洪兴大药房沙河店赔偿原告精神损害抚慰金15000元，余款784032.14元，由被告洪兴大药房沙河店赔偿其中的50%即392016.07元，其余392016.07元由四原告自行承担。被告洪兴大药房对被告洪兴大药房沙河店应赔偿407016.07元承担连带赔偿责任。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、由被告江西洪兴大药房连锁有限公司九江沙河店赔偿原告孙某2、孙芯妮、孙某1、曹邦芳医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、死亡赔偿金、交通费、鉴定费和精神损害抚慰金等各项损失共计407016.07元，此款于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、被告江西洪兴大药房连锁有限公司对被告江西洪兴大药房连锁有限公司九江沙河店应赔偿原告孙某2、孙芯妮、孙某1、曹邦芳的407016.07元承担连带赔偿责任；三、驳回原告孙某2、孙芯妮、孙某1、曹邦芳其他诉讼请求。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，鉴于上诉人洪兴大药房沙河店未取得《医疗机构许可证》擅自执业、上诉人洪兴大药房沙河店员工不具备中医医师资格擅自开具中医药方、上诉人洪兴大药房沙河店按其员工开具的中医处方售卖的中药使用不规范、鉴定机构的鉴定意见及本案的实际情况，一审法院认定受害人黄晓琴患药物性肝损害与上诉人洪兴大药房沙河店无证行医之间存在因果关系，酌情确定由上诉人洪兴大药房沙河店承担50%的赔偿责任，并无不当，故上诉人洪兴大药房沙河店提出的受害人黄晓琴的死亡与上诉人洪兴大药房沙河店的无证行医没有因果关系，即使有一定的因果关系，上诉人洪兴大药房沙河店也仅需承担30%的次要责任的上诉理由，不予采纳。医疗保险赔付与民事侵权赔偿系不同的法律关系，上诉人洪兴大药房沙河店对其侵权行为造成的医疗费损失应承担赔偿责任，医疗保险赔付不应成为减轻上诉人洪兴大药房沙河店责任的理由，上诉人洪兴大药房沙河店赔偿后，四被上诉人与医疗保险机构的关系可以另行处理，故上诉人洪兴大药房沙河店提出的医保报销的医疗费应在赔偿总额中予以扣减的上诉理由，不予采纳。一审法院按照40元/天的标准计算营养费，按照江西省2018年度城镇非私营单位居民服务行业年平均工资48994元的标准计算护理费，按照江西省2019年度城镇私营单位居民农、林、牧、渔业行业年平均工资31905元的标准计算误工费，按照受害人辗转多地寻医问诊及病情酌情确定交通费10000元，并无不当，上诉人洪兴大药房沙河店提出的营养费、护理费、误工费、交通费计算错误的上诉理由，不予采纳。综上所述，上诉人洪兴大药房沙河店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5368元，由上诉人江西洪兴大药房连锁有限公司九江沙河店负担。本判决为终审判决。审判长  董雪晴审判员  李 华审判员  欧阳宇二〇二〇年十月十日书记员  游鑫鹏