江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终5314号上诉人（原审被告）：盐城科尔隆服饰有限公司，住所地江苏省盐城市城南新区伍佑街道通榆路**滨河御景****。法定代表人：汪素琴。委托诉讼代理人：钟华东，江苏华庄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘为群，男，1966年9月30日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：张建琴,江苏天哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜艳红,江苏天哲律师事务所律师。原审被告：范建荣，男，1961年2月28日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。原审被告：陈美娟，女，1960年5月25日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。上诉人盐城科尔隆服饰有限公司（以下简称科尔隆公司）因与被上诉人刘为群，原审被告范建荣、陈美娟民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初12212号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科尔隆公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判科尔隆公司不对范建荣一审判决第一项给付责任中不能清偿部分的30%承担连带责任。2.一、二审诉讼费用由刘为群承担。事实与理由：1.一审程序严重违法。科尔隆公司从未收到起诉状副本、应诉通知、开庭传票等诉讼文书。科尔隆公司法定代表人汪素琴的手机号码从未更换，不存在科尔隆公司下落不明的事实，一审缺席审理存在程序问题。2.科尔隆公司从未与刘为群发生过往来。刘为群与范建荣借款发生时（2013年3月23日），科尔隆公司尚未设立。汪素琴也不认识刘为群，科尔隆公司从设立至股东变更为汪素琴一人，公司公章及法人章均由汪素琴保管，从未给刘为群与范建荣之间的还款协议提供过担保且加盖公章。3.案涉还款协议形成时间为2018年7月22日，距科尔隆公司股东变更为汪素琴一人的时间2018年8月6日相差不到一个月，此时汪素琴已经与范建荣因股权变更问题存在争议，不可能为范建荣个人债务用自己的独资公司承担责任。刘为群辩称，科尔隆公司的上诉无事实与法律依据。1.一审程序不存在严重违法的情形，科尔隆公司称其未收到一审诉讼材料，故一审法院缺席审理是程序严重违法，没有事实依据。刘为群在起诉时申请对科尔隆公司、范建荣、陈美娟名下财产进行诉讼保全，一审法院查封了科尔隆公司的银行账户，科尔隆公司法定代表人汪素琴在得知公司银行账户被查封后，打电话质问刘为群的委托诉讼代理人，委托诉讼代理人将相关的案件情况告知汪素琴，并要求汪素琴尽快与一审法院取得联系。科尔隆公司在工商行政登记机关登记的住所地，就是一审判决中载明的地址，也是起诉状中载明的地址，更是上诉状中科尔隆公司自己书写的地址。科尔隆公司从成立之后，一直至2020年7月22日，住所地，住所地从未发生过变更因为公司住所地长期无人办公，导致邮件无法送达，这后果也是应当由科尔隆公司自行承担。并且如果科尔隆公司根本不知道本案存在，为何在一审判决尚未公告时，就得知一审判决结果并提起上诉，由此推断科尔隆公司并不是不知道本案诉讼存在，却故意在一审时不参与诉讼，等一审判决后又以程序违法为由提起上诉，该行为属于恶意上诉。2.一审判决科尔隆公司对范建荣不能清偿部分的30%承担连带责任，不仅未失公正，且有利于科尔隆公司。范建荣于90年代在盐城开始从事服装的加工生产，科尔隆公司法定代表人汪素琴与范建荣认识有20多年，且长期为范建荣担任财务工作。科尔隆公司成立后，一直是由范建荣实际经营并控制，范建荣提出以科尔隆公司提供担保，并告知刘为群公司另一股东也已经同意，故三方签订了还款协议。范建荣作为科尔隆公司的股东之一以及实际控制人持有公章是很正常的。本案依据我国担保法司法解释规定，主合同有效而担保合同无效，债权人和担保人有过错的，担保人应当承担不应超过债务人不能清偿部分的1/2。现一审仅判决科尔隆公司承担不能清偿部分的30%，有法律依据，且该判决未失公正。范建荣、陈美娟未答辩。刘为群向一审法院起诉请求：1.判令范建荣、陈美娟共同归还借款本金50万元及利息（自2015年1月1日起按年利率24%计算至实际还款日止）；2.科尔隆公司对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2013年3月23日，范建荣与刘为群签订借款协议，约定范建荣向刘为群借款625000元，借期为一年，未约定利率，实际借款金额为50万元，该款刘为群通过银行转账支付给范建荣。借款到期后，范建荣未还款。2017年5月，范建荣还款1万元。2018年下半年，刘为群(甲方)与范建荣(乙方)以及科尔隆公司(丙方)签订还款协议书，称甲方于2013年3月23日出借50万元给乙方，用于乙方儿子出国留学，借款利率为年利率25%。现双方确认借款后范建荣仅归还1万元，借款利率从借款之日起按年利率24%计算，乙方自协议签订之日起每月20日前归还甲方7万元，归还本息累计84万元时，剩余借款本息甲方可不再要求乙方归还。丙方科尔隆公司作为担保人对乙方的债务承担连带保证责任。科尔隆公司在担保人处盖公章，签章处写明的协议打印日期为2018年7月22日，而范建荣签署协议的日期为2018年10月24日。协议签订后，范建荣未按约定履行。一审另查明，科尔隆公司的股东为范建荣和汪素琴。2018年8月6日，科尔隆公司的股东由范建荣、汪素琴变更为汪素琴。2018年12月12日，刘为群诉至一审法院。刘为群称，2016年9月5日，范建荣通过案外人支付给刘为群25000美元以抵扣债务，按当日的挂牌价计算折合人民币167295元。范建荣已支付的1万元以及由他人垫付的167295元，用以抵扣范建荣至2014年9月底的应付利息。现刘为群自愿放宽3个月，从2015年1月1日起主张本案的利息。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救或者赔偿损失等违约责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。又根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务”的规定，范建荣支付的1万元和167295元应先予抵扣利息，刘为群将主张利息的时间调整到2015年1月1日，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于该借款是否为范建荣与陈美娟的夫妻共同债，刘为群主张上述借款用于支付二人之子的留学费用，虽有范建荣的书面证据，但陈美娟并未认可，现借款的用途存疑，且子女大学期间的留学费用不必然为夫妻共同债务，故刘为群要求陈美娟承担共同还款责任的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。为避免股东利用职务或保管公章的便利条件私盖公章而损害公司或公司其他股东的利益，债权人在审查担保文件时，相较公司为其他债务提供担保，本应更为审慎。科尔隆公司在还款协议书上盖章时的打印日期为2018年7月22日，在没有相反证据证明科尔隆公司盖章日期的情况下，应推定该日为科尔隆公司的盖章日期，此时，范建荣为公司股东，但刘为群与范建荣最终签署还款协议书的日期(10月24日)与协议打印日期(7月22日)相隔三个多月，横跨科尔隆公司股东变更登记日(2018年8月6日，公司股东变更为一人)，刘为群本应更严格的审查担保是否为公司的真实意思表示，查看科尔隆公司股东会决议或征询该公司另一股东汪素琴的意见，但刘为群未尽审慎注意义务，根据我国公司法第十六条的规定，保证担保无效。无论科尔隆公司出具担保的时间是10月24日还是7月22日，其均有公章保管不善的问题，但刘为群亦存在过错，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，虽然在主合同有效而担保合同无效情形下担保人最多可以承担债务人不能清偿部分的二分之一，但考虑到双方的过错情况，一审法院酌定科尔隆公司对范建荣不能清偿部分的30%为限承担赔偿责任，科尔隆公司承担责任后，可向范建荣进行追偿。综上所述，对刘为群主张的借款本息，范建荣已支付的部分抵扣利息后，对其余部分，一审法院予以支持。刘为群要求陈美娟共同还款，缺乏法律依据，一审法院予以驳回。对科尔隆公司担保无效后的责任比例，一审法院予以酌定。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、范建荣于判决生效之日起十日内支付刘为群借款本金50万元，并从2015年1月1日起至实际给付之日止按年利率24%支付利息；二、科尔隆公司对范建荣的第一项给付责任中不能清偿部分的30%承担连带责任，在其承担责任后，可向范建荣追偿；三、驳回刘为群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费15366元、保全费5000元以及公告费(根据票据结算)，由范建荣负担。二审中，科尔隆公司提交如下证据：1.证据一，科尔隆公司营业执照副本；证据二，2018年8月6日准予变更登记通知书。拟证明科尔隆公司股东自2018年8月6日起变更为汪素琴个人。2.证据三，科尔隆公司的开户许可证；证据四，科尔隆公司在银行开户时预留印鉴（包括公司公章、法人章及财务专用章）。拟证明案涉协议上的公章并非科尔隆公司实际使用的公章。刘为群对上述证据真实性均予以认可，但认为不能证明科尔隆公司的观点。本院认证意见：对以上证据形式上的真实性予以认可，但关于科尔隆公司变更登记的事实一审已有认定，关于公章的问题不能当然达到科尔隆公司的证明目的。刘为群、范建荣、陈美娟均未提交新的证据。本院审理查明，一审认定的案件事实属实，本院依法予以确认。另查明，科尔隆公司上诉状上所载的住所地为江苏省盐城市城南新区伍佑街道通榆路**滨河御景****，一审法院向该地址通过法院专递方式邮寄送达诉讼材料，被退回后，一审法院进行了公告送达。二审中，科尔隆公司陈述，公司登记地址即上诉状所载明的地址，公司没有实际经营。二审中，本院询问汪素琴何时认识范建荣以及是否一直在范建荣处担任财务工作，汪素琴均称与本案无关，未予回答。结合诉辩双方意见，经当事人确认，本案二审争议焦点归纳为：1.一审送达程序是否存在严重违法的情形；2.科尔隆公司是否应对案涉范建荣的借款承担相应的还款责任。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，公司住，公司住，公司住所地是指其主要办事机构所在地事机构所在地不能确定的，公司注，公司注册地或者登记地为住所地公司本案中确认其未实际经营明其另有主要办事机构所在地，故应以，故应以其登记的注册地址为其住所地，这也与其提交的上诉状所载住所地一致院已按科尔隆公司登记的注册地址以法院专递形式寄送了诉讼材料，被退回后又以公告方式进行送达，合法有据，不属于送达程序严重违法的情形。对于科尔隆公司主张一审送达程序严重违法的上诉意见，因缺乏事实依据，本院不予采信。其次，一审已经认定刘为群未审查科尔隆公司提供担保的股东会决议，系未尽审慎注意义务，因而该担保无效。但担保合同被确认无效后，债权人、债务人、担保人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。一审法院结合范建荣长期系科尔隆公司股东及法定代表人等在案证据，酌定科尔隆公司对范建荣不能清偿部分在30%范围内承担赔偿责任，实体上并无不妥。对科尔隆公司认为其不应承担责任的上诉意见，因缺乏事实与法律依据，本院亦不予采信。综上所述，科尔隆公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5650元，由科尔隆公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 戎审 判 员  夏奇海审 判 员  朱永刚二〇二〇年十月十五日法官助理  李健琳书 记 员  杨文艳