广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18052号上诉人（原审原告）：卢某某，男，1975年10月15日出生，汉族，住广东省翁源县。委托诉讼代理人：卢扬超，广东利合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市福钻珠宝有限公司第四十七分公司，营业场所广东省广州市番禺区沙湾镇福龙路999号18座（二层）201（自主申报）。负责人：杨敏。被上诉人（原审被告）：广州市福钻珠宝有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙湾镇福龙路****（**）**。法定代表人：叶炬殷，该公司经理。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：何帆，广东瑞科律师事务所律师。上诉人卢某某因与被上诉人广州市福钻珠宝有限公司第四十七分公司（以下简称福钻第四十七分公司）、广州市福钻珠宝有限公司（以下简称福钻公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初7622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。卢某某上诉请求：1.撤销一审判决，改判：确认卢某某与福钻第四十七分公司在2018年4月13日至2019年3月1日期间存在劳动关系；福钻第四十七分公司向卢某某支付2018年5月13日至2019年3月1日期间未签订劳动合同的二倍工资差额60650元，违法解除劳动合同赔偿金12100元；福钻公司对上述款项承担连带赔偿责任；2.本案一审、二审诉讼费由福钻第四十七分公司、福钻公司承担。上诉的主要事实和理由：一、卢某某于2018年4月13日到福钻第四十七分公司从事折模工作，工资按计件，通过银行转账形式发放工资。卢某某月平均工资约为6065元。入职时，福钻第四十七分公司未与卢某某签订劳动合同，未为卢某某购买社会保险。2019年2月26日，卢某某在福钻第四十七分公司车间上班时，接到主管（折模组的组长梁水明）通知，2019年3月1日上完班，2019年3月2日就不需要回来上班了。卢某某认为，福钻第四十七分公司2019年2月26日通知卢某某2019年3月2日解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。二、在本案一审时卢某某提交了证人的相关证据，一审法院以证人的证据不能证明与福钻第四十七分公司存在劳动关系为由，不予采纳。现经一审法院审判，确认罗某、刘某、卓锦与福钻第四十七分公司存在劳动关系。罗某、刘某、卓锦的工资发放记录均显示由福钻第四十七分公司安排杨桂华通过银行转账形式发放工资。三、在本案仲裁时卢某某提交了与福钻第四十七分公司管理人员梁水明的通话录音，福钻第四十七分公司否认梁水明是其员工，但在本案一审时和罗某、刘某、卓锦案件中又承认梁水明是其员工。同时在本案仲裁和一审时福钻第四十七分公司均表示不认识杨桂华，但在罗某、刘某、卓锦案件中又表示有杨桂华这名员工，福钻第四十七分公司的陈述自相矛盾。四、福钻第四十七分公司不是通过公司公账和公司负责人发放工资，未发放厂牌和工服，未与卢某某签订劳动合同以及购买社会保险，因此，卢某某手上除了与梁水明的通话录音之外没有其它证据，只能通过原福钻第四十七分公司的员工罗某、刘某的证言予以证明。罗某、刘某、卓锦的工资均是通过杨桂华银行账户发放，因此，罗某、刘某在一审中的证言应当采信。综上，一审查明事实不清，判决错误。请求二审法院支持卢某某的上诉请求。福钻第四十七分公司、福钻公司二审共同答辩称，同意一审判决，不同意卢某某的上诉请求和理由。卢某某向一审法院起诉请求：1.确认卢某某与福钻第四十七分公司在2018年4月13日至2019年3月1日期间存在劳动关系；2.福钻第四十七分公司支付自2018年5月13日起至2019年3月1日止未签书面劳动合同的二倍工资差额55814元给卢某某；3.福钻第四十七分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金12100元给卢某某；4.福钻公司对诉讼请求第2、3项承担连带清偿责任；5.福钻第四十七分公司、福钻公司负担诉讼费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、福钻公司系2013年11月28日成立的有限责任公司（自然人投资或控股）。福钻第四十七分公司系2018年1月8日成立的有限责任公司分公司（自然人投资或控股）。二、卢某某主张与福钻第四十七分公司存在劳动关系，工资由福钻第四十七分公司通过杨桂华名下银行账号转账发放，卢某某申请证人刘某、李某、罗某出庭作证，并提交刘某、罗某拍摄的照片及视频，拟证明刘某、罗某在福钻第四十七分公司上班的部分流程及福钻第四十七分公司的内部生产流程单上写有金辉首饰厂字样。证人刘某表示其经卢某某介绍，于2018年7月16日入职金辉公司，工作至2019年7月2日，福钻第四十七分公司通过杨桂华名下银行账户转账方式发放工资，梁水明是福钻第四十七分公司的部门主管，不清楚金辉首饰厂与福钻第四十七分公司或福钻公司有何关系。刘某主张其与福钻第四十七分公司存在劳动关系，没有签订书面劳动合同，福钻第四十七分公司也未为其购买社保。证人李某表示其经卢某某介绍，于2018年9月8日入职福钻第四十七分公司，工作至2019年3月2日，其与卢某某、刘某、罗某均在福钻第四十七分公司折模部工作，部门主管是梁水明，福钻第四十七分公司的厂长叫黄成林，公司负责人是杨敏，工资通过杨桂华账号以银行转账形式发放，没有签订书面劳动合同，福钻第四十七分公司没有为其购买社保、发放工服、工牌等，2019年6月17日，福钻第四十七分公司的法人杨敏曾给李某打电话商谈劳动仲裁赔偿事宜。证人罗某表示其于2019年2月20日入职福钻第四十七分公司，2019年7月2日离职，与卢某某同在折模部工作，部门主管是梁水明，财务叫阿霞，工资是通过杨桂华名下账户以银行转账方式发放，没有签订书面劳动合同，福钻第四十七分公司没有为其购买社保、发放工服、工牌等，公司门口悬挂了金辉首饰厂及福钻第四十七分公司的牌子，公司内部流程单显示是金辉首饰厂，但不清楚福钻第四十七分公司与金辉公司之间是什么关系。卢某某另提交两份其与梁水明谈话的电话录音，主张梁水明系福钻第四十七分公司的管理人，电话录音内容为梁水明通知卢某某上班及到福钻第四十七分公司财务人员处办理工资结算事宜。三、福钻第四十七分公司主张刘某、李某、罗某均不是福钻第四十七分公司的员工，刘某、罗某因与福钻公司存在劳动争议而与本案有利害关系，其证言真实性存疑；福钻第四十七分公司与金辉首饰厂不存在关系，金辉首饰厂的招牌在福钻第四十七分公司入驻之前已经悬挂在公司楼梯间，福钻第四十七分公司内部没有使用金辉首饰厂的纸张或流程单；福钻第四十七分公司没有生产经理，财务人员叫刘珍秀，梁水明是福钻第四十七分公司的普通生产工人，福钻第四十七分公司均是通过支票、现金结算工资，没有通过个人账户支付，福钻第四十七分公司确实有一名叫杨桂华的员工，杨桂华于2019年初入职，担任配石岗位，无法判断与转账的杨桂华是否是同一人。四、福钻第四十七分公司提交《2018年8月在职人员工资表》，主张福钻第四十七分公司每月均制作《在职人员工资表》向总公司报备工资发放名单，福钻公司审批通过后放款，该表由福钻第四十七分公司行政人员保管，表中并无卢某某的名字，因为珠宝行业中存在大量“炒更”即临时工，不排除卢某某认识部分在册在职员工，但不能由此证明卢某某是福钻第四十七分公司在职员工。五、卢某某向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.福钻第四十七分公司支付2018年5月13日至2019年2月28日未签订劳动合同二倍工资差额60650元；2.福钻第四十七分公司支付违法解除劳动关系赔偿金12100元；3.确认福钻第四十七分公司与卢某某在2018年4月13日至2019年3月1日期间存在劳动关系；4.福钻公司对上述请求承担连带清偿责任。2019年5月27日，该会作出穗番劳人仲案[2019]1424号仲裁裁决书，裁决：驳回卢某某的全部仲裁请求。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。卢某某主张与福钻第四十七分公司存在劳动关系，工资由福钻第四十七分公司通过杨桂华名下银行账号转账发放，卢某某提交其与刘某、罗某、李某名下银行流水账户交易明细，但未能举证证实杨桂华支付的款项属于工资，亦未能证实杨桂华与福钻第四十七分公司及福钻公司的关联性。证人刘某、李某、罗某均未能举证证实与福钻第四十七分公司存在劳动关系，卢某某提交的刘某、罗某拍摄的照片及视频，未能显示福钻第四十七分公司确认与其存在劳动关系或福钻第四十七分公司对其进行劳动管理。综上，卢某某未能提交劳动合同或工资支付凭证、工作证、考勤记录、招用记录等其他凭证证实其与福钻第四十七分公司存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果，卢某某请求确认与福钻第四十七分公司存在劳动关系、福钻第四十七分公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额及违法解除劳动合同的经济赔偿金、福钻公司承担连带清偿责任，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2020年5月20日作出判决：驳回卢某某的诉讼请求。一审案件受理费10元，由卢某某负担。二审中，卢某某围绕其上诉请求提交以下证据：1.中国工商银行电子银行回单，户名为卢某某，汇款时间为2018年10月17日，付款人为杨桂华，付款账号为62×××84；2.中国工商银行账户历史明细清单，户名为卓锦，该账户在2018年11月9日、12月11日、2019年1月10日、1月28日由杨桂华汇入5000多元至6000多元不等的款项；3.一审法院于2020年2月25日作出的（2019）粤0113民初13756号、13757号、13758号民事判决，三案原告均为福钻第四十七分公司、福钻公司，被告一方分别为罗某、刘某、卓锦，一审法院认定福钻第四十七分公司与罗某于2019年2月20日至2019年6月25日期间存在劳动关系、与刘某于2018年7月16日至2019年6月25日期间存在劳动关系、与卓锦于2018年10月8日至2019年1月17日期间存在劳动关系；4.一审法院发出的（2020）粤0113执6551号、6552号、6553号案件受理通知书，受理罗某、刘某、卓锦的执行申请。卢某某据以上证据，拟证明其工资由杨桂华转账发放，与罗某、刘某、卓锦的工资发放情况一致。福钻第四十七分公司、福钻公司对上述证据质证认为，对证据1中国工商银行电子银行回单的真实性、合法性及关联性均不予确认。对证据2中国工商银行账户历史明细清单的关联性不予确认，该账户历史明细清单与电子银行回单是不同时段的划款情况，两者之间没有关联性。公司有杨桂华此人，该人于2019年1月15日入职，2019年11月30日离职。该人并非公司的出纳。向卢某某划款的杨桂华与公司无关。对罗某、刘某、卓锦案件的判决及执行案件受理通知书的真实性予以确认。卢某某在上述案件中以证人身份出庭作证，与三人均存在利害关系。福钻第四十七分公司、福钻公司对上述案件认定的事实有异议，因判决于疫情期间作出，公司未提出上诉，但已提出申诉。卢某某一审诉讼期间并未提交上述案件的判决作为证据，已超过了举证期限。对双方争议的事实，本院认定如下：一、关于卢某某与福钻第四十七分公司是否存在劳动关系卢某某提交的罗某、刘某、卓锦与福钻第四十七分公司、福钻公司劳动争议案的民事判决已发生法律效力，上述生效判决认定罗某、刘某、卓锦与福钻第四十七分公司存在劳动关系。依照罗某、刘某的证言，两人均承认与卢某某曾同在福钻第四十七分公司工作，两人的工资亦是由杨桂华以银行转账的方式予以发放。卢某某二审提交的卓锦银行账户历史明细清单显示的转账记录上“杨桂华”的账号亦与卢某某一、二审提交的转账记录的付款账号一致，据此，本院采纳卢某某的主张，确认每月定期向其账户转账付款的“杨桂华”，与向罗某、刘某、卓锦转账付款的“杨桂华”为同一人。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，卢某某主张双方之间存在劳动关系，有提交的其他劳动者的证言、工资转账记录予以证明。福钻第四十七分公司称卢某某为兼职的、临时工，未提交证据予以证明，本院不予采信。结合双方的举证及庭审陈述，本院采纳卢某某的主张，确认其与福钻第四十七分公司存在劳动关系。卢某某提交的银行账户历史明细清单显示杨桂华向其转账付款的最早记录为2018年5月11日，该时间与卢某某主张的入职时间相吻合，故本院对卢某某主张2018年4月13日入职予以采信。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，用人单位对劳动者的工作年限承担举证责任。福钻第四十七分公司未对卢某某的工作年限提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。卢某某主张2019年3月1日离职，结合其提交的银行账户历史明细清单及微信聊天记录，本院采纳卢某某的主张，确认双方劳动关系于2019年3月1日解除。综上，福钻第四十七分公司否认与卢某某存在劳动关系，也没有提交证据证明与卢某某存在其他法律关系，故本院不予采信。卢某某二审提交的证据互相印证，本院予以采纳。本院确认卢某某与福钻第四十七分公司于2018年4月13日至2019年3月1日期间存在劳动关系。一审认定卢某某与福钻第四十七分公司不存在劳动关系错误，本院予以纠正。二、关于卢某某与福钻第四十七分公司是否签订了书面的劳动合同卢某某与福钻第四十七分公司存在劳动用工关系。福钻第四十七分公司未与卢某某签订书面的劳动合同。三、关于卢某某与福钻第四十七分公司解除劳动合同的原因依照前述《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，双方之间因解除劳动合同发生的劳动争议，用人单位负举证责任。福钻第四十七分公司对与卢某某解除劳动合同的原因承担举证责任。福钻第四十七分公司否认与卢某某存在劳动关系，故未对解除劳动合同的原因举证。同时，卢某某主张福钻第四十七分公司违法解除劳动合同，亦未提供证据予以佐证。鉴于双方均未提交证据证明解除劳动合同的原因，本院视为经双方协商一致，由福钻第四十七分公司提出解除劳动合同。四、卢某某的工资情况依照卢某某提交的中国工商银行账户历史明细清单内容，2018年5月至2019年3月期间，杨桂华向卢某某转账情况如下：2018年5月11日转入4188元、2018年6月9日转入4825元、2018年7月11日转入8279元、2018年8月10日转入6592元、2018年9月10日转入4504元、2018年10月17日转入7241元、2018年11月9日转入4338元、2018年12月11日转入6380元、2019年1月10日转入6741元、2019年1月28日转入4828元、2019年2月16日转入853元、2019年3月11日转入3063元。按照卢某某主张的入职时间及杨桂华的转账情况，卢某某当月的工资于下月发放，即2018年5月至2019年3月期间杨桂华向卢某某转账的款项属于卢某某2018年4月至2019年2月期间的工资。据此，卢某某解除劳动合同前的月平均工资为5764.4元[(4825元+8279元+6592元+4504元+7241元+4338元+6380元+6741元+4828元+853元+3063元)÷10个月]。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，卢某某与福钻第四十七分公司建立了劳动用工关系，卢某某请求确认双方之间存在劳动关系，依据充分，本院予以采纳。卢某某与福钻第四十七分公司存在劳动关系，福钻第四十七分公司应依照法律规定与卢某某签订书面的劳动合同。福钻第四十七分公司未与卢某某签订书面的劳动合同，卢某某请求支付2018年5月13日至2019年3月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，依据充分，本院予以支持。福钻第四十七分公司应向卢某某支付2018年5月13日至2019年3月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额54842.39元(4825元÷31×13+8279元+6592元+4504元+7241元+4338元+6380元+6741元+4828元+853元+3063元)。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。卢某某请求支付经济赔偿金，理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，按照卢某某的工作年限及解除劳动合同前的月平均工资，福钻第四十七分公司应向卢某某支付解除劳动合同的经济补偿金5764.4元。卢某某上诉请求支付二倍工资差额及经济补偿金的金额超出本院核定部分的，本院不予支持。综上所述，一审认定事实有误，本院予以纠正。卢某某上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初7622号民事判决；二、确认卢某某与广州市福钻珠宝有限公司第四十七分公司于2018年4月13日至2019年3月1日期间存在劳动关系；三、广州市福钻珠宝有限公司第四十七分公司自本判决送达之日起十日内向卢某某支付2018年5月13日至2019年3月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额54842.39元；四、广州市福钻珠宝有限公司第四十七分公司自本判决送达之日起十日内向卢某某支付解除劳动合同的经济补偿金5764.4元；五、广州市福钻珠宝有限公司对上述第三、四项承担补充清偿责任；六、驳回卢某某的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由广州市福钻珠宝有限公司第四十七分公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  姚伟华二〇二〇年十月二十三日书记员  郭桂芳郭文蕾