山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2213号 上诉人（原审原告）：山东省宁阳县建筑安装工程总公司，住所地泰安市宁阳县八仙桥街道办事处七贤路**。 法定代表人：郭景民，总经理。 委托诉讼代理人：赵芳泉，山东纵观律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽，山东纵观律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安泰山城乡建设发展有限公司，住所，住所地泰安市岱岳区灵山大街西首城市发展投资管理中心办公楼西侧div> 法定代表人：赵晓琴，总经理。 委托诉讼代理人：于国晶，山东望岳律师事务所律师。 上诉人山东省宁阳县建筑安装工程总公司（以下简称宁阳建筑公司）因与被上诉人泰安泰山城乡建设发展有限公司（以下简称泰山城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初3733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宁阳建筑公司上诉请求：要求二审法院撤销原判决，依法改判或发回重审。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误。一、原审法院针对山东中大汇通工程造价咨询有限公司出具的鲁中大建审字（2019）第479号《工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书），认为：经审查，该意见书所确认的内容与本案相关性尚未明确，客观上不足以证明双方之间所争议的事实。本案中，原告未提供施工中形成的签证等相应的证据材料以证明其实际完成的工程量，且由工程造价鉴定意见书也不能确认此事实”。原审法院此认定不符合事实。首先，对鉴定意见书的主要内容和程序进行说明：1、鉴定意见书第三条列明的鉴定依据，主要包括三项：施工合同、图纸，现场勘验笔录，委托方移交的其它有关资料，特别需要说明的是，在原审法院组织下，原审判人员、原审法院技术室法官、鉴定机构鉴定人员、原告被告双方人员、被告方有关负责人、有关劳务人员，均参加的现场勘验活动，对施工情况各方进行了确认。2、在鉴定过程中，鉴定机构出具正式鉴定意见之前，先将鉴定意见征求意见稿发各方当事人进行核实，并在鉴定意见第五条对各方提出的异议逐项进行了详细回复，第六条鉴定说明，对被告的异议再次进一步明确，对工程量的计算和单价的确定进行了详细阐述。3、第七条鉴定意见明确将工程造价分为无异议和有异议两部分，无异议的部分是经原告被告双方都认可的，有异议部分是双方有争议的。根据对鉴定意见主要内容的说明可以看出，鉴定意见所确认的内容并非“与本案相关性尚未明确，客观上不足以证明双方之间所争议的事实”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程发生的，可以按照当事人提供的其他证明确认实际发生的工程量”（规定也是原判决中适用的），根据该规定可以看出，并非签证等书面文件是确认工程量的唯一证明，有其他证明能确认实际发生的，工程量也应当得到法律的支持。原审法院认为“本案中，原告未提供施工中形成的签证等相应地证据材料以证明其实际完成的工程量，且由工程造价鉴定意见书也不能确认此事实”，完全是错误的，特别是现场勘验得到双方认可的事实，也是鉴定机构出具鉴定意见的主要依据，怎么能说“工程造价鉴定意见书也不能确认此事实”呢，从山东中大汇通工程造价咨询有限公司在作出鉴定意见之前，首先在法院组织下进行现场勘验、发送征求意见稿，鉴定意见书的细致性、规范性，就可以看出鉴定机构对本次鉴定的负责性和专业性，原审法院对鉴定意见一句“该意见书所确认的内容与本案相关性尚未明确，客观上不足以证明双方之间所争议的事实”，是对鉴定机构、鉴定制度的不尊重，也是对法院委托鉴定行为的自行否定。其次，泰安泰山城乡建设发展有限公司针对鉴定意见征求意见稿提出了11条意见，主要内容为：第1条异议是关于甲供材问题，第2条是关于图纸不能作为鉴定依据问题，第3条是关于鉴定机构未将被告提交的部分证据作为鉴定依据问题，第4条是是关于铺装面积与各方收量不一致的问题，第5条是关于驳岸工程量计算问题，第6条是关于拆除构筑物无收量和签证问题，第7条是关于部分工程未完成施工的问题，第8条是关于工程量扣除问题，第9条是关于鉴定机构现场勘验记录能否作为鉴定依据问题，第10条是关于鉴定依据是否充足的问题，第11条是关于要求延长征求意见的时间问题。从泰安泰山城乡建设发展有限公司提出的意见可以看出，泰安泰山城乡建设发展有限公司主要是认为施工过程中的有关资料不全，不能以图纸和现场勘验作为鉴定的依据。鉴定机构对泰安泰山城乡建设发展有限公司的意见逐条进行了回复，基本观点为依据检材、图纸、现场勘验记录作为鉴定依据。泰安泰山城乡建设发展有限公司对鉴定意见征求意见稿中未提出的异议，应当视为放弃提出异议的权利。特别是现场勘验是经双方认可的事实，不应再予以否认。第三、鉴定机构根据实事求是的原则，将鉴定意见分为以下几部分：（一）双方无异议的部分：1、2#楼建筑、安装工程造价2,023,476.79元；2、3#楼建筑、安装工程造价2,732,586.53元；3、配套设施建筑安装工程造价664,815.8元；4、叉河两岸景观提升二标段工程造价1,741,747.7元以上合计7,162,626.22元。（二）有异议部分：1、按图纸计算工程价款的部分：（1）叉河两岸景观提升二标段（驳岸）工程造价968,464.14元；（2）叉河两岸景观提升二标段（石材铺装）工程造价1,596,209.36元；（3）叉河两岸景观提升二标段（灯柱）工程造价10,973.94元；以上合计2,575,647.44元。2、按泰安泰山城乡建设发展有限公司异议计算工程价款的部分（与按图纸计算的部分是相对应的）：（1）叉河两岸景观提升二标段工程造价499,335.28元；（2）叉河两岸景观提升二标段（石材铺装）工程造价1,447,143.74元；（3）叉河两岸景观提升二标段（灯柱）工程造价9244.29元；以上合计1,955,723.31元。（三）计价资料不完整部分：1、拆除构筑物工程造价131,108.27元；2、景石安装工程造价269,911.92元；3、场地清表工程造价5591.34元；合计406,611.53元。（四）2#、3#商业楼电缆安装工程有异议部分47,901.1元；（五）设计变更增加DN1000污水管道，全费用综合单价1691.70元/米；（六）被告认为有第三方施工部分57,458.8元；（七）甲供材2,190,823.39元：暂估价930,136元、自主报价1,260,687.39元。根据鉴定意见书表述的内容可以看出，除了泰安泰山城乡建设发展有限公司有异议的部分单独作出鉴定意见外，其它均是按图纸和现场勘验和法院移交的检材作为鉴定依据，作出的鉴定结论。图纸是建设工程施工的直接依据，现场勘验的工程记录是施工的客观结果，鉴定机构依据的是客观事实，具有客观真实性，符合证据规则的要求。虽然部分工程计价资料不完整，但对照鉴定意见书中的《分部分项工程量清单与计价表》，鉴定机构依据图纸和现场勘验作出的鉴定意见是符合鉴定规则的，是客观真实的。关于2#、3#商业楼电缆安装工程被告有异议部分47,901.1元，从被告针对鉴定意见草稿提出的异议内容可以看出，被告认为该部分的甲供材应当扣除，至少说明被告是认可该部分是由原告施工的，在鉴定意见已经将甲供材扣除的情况下，该工程款不能重复扣除。关于设计变更增加DN1000污水管道部分的工程款，鉴定意见为全费用综合单价1691.70元/米，该部分总工程量为141米，有图纸和相关证据证实，工程款为：实际施工量共141米×1691.7元/米=238,529.7元。综上，鉴定意见能够客观地证明本案的事实，应当作为定案依据。二、原审法院审核认定鉴定意见适用法律错误。《司法鉴定程序通则》第12条：委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。诉讼当事人对鉴定材料有异议的，应当向委托人提出。第14条：司法鉴定机构应当对委托鉴定事项、鉴定材料等进行审查。对属于本机构司法鉴定业务范围，鉴定用途合法，提供的鉴定材料能够满足鉴定需要的，应当受理。对于鉴定材料不完整、不充分，不能满足鉴定需要的，司法鉴定机构可以要求委托人补充；经补充后能够满足鉴定需要的，应当受理。第15条具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第121条：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。《民诉法》第78条：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。根据以上规定，是否准许当事人申请鉴定由法院决定，向司法鉴定机构提供鉴定材料的义务是作为委托人的原审法院，鉴定机构发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，应当不予受理。当事人对鉴定意见有异议可以申请鉴定人出庭。而本案原审法院多次组织当事人举证质证，并进行委托，根据鉴定机构的要求补充证据，泰安泰山城乡建设发展有限公司也未要求鉴定人出庭，山东省宁阳县建筑安装工程总公司交纳鉴定费19万元，原审法院却直接否定了鉴定意见的法律效力，没有法律依据，违反了全面、客观地审核证据的原则。三、原审法院认为“原告要求被告返还保证金100万元，因与本案非同一法律关系，不在本案审理范围”，是错误的。首先，保证金是直接与施工合同相联系的，是合同内容之一，是发包人与承包人签订合同时约定的与建设工程施工合同相联系的内容，完全属于同一法律关系。其次，即使保证金条款是相对独立的，因原告被告当事人为同一诉讼主体，也可以在同一次诉讼中提出多个诉讼请求，山东省宁阳县建筑安装工程总公司要求泰安泰山城乡建设发展有限公司返还保证金是本案的请求之一，原审法院认为不在本案审理范围没有法律依据。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误。 泰山城建公司辩称，一、上诉人在不配合答辩人结算的情况下，直接以提起诉讼、委托司法鉴定的方式向答辩人主张工程款，那么其应当向鉴定机构提交完整、真实、充分的鉴定材料以供鉴定，承担相应的举证责任。但上诉人在鉴定过程中除提交了施工合同和部分设计图纸外未能提交任何其他有效证据来证明涉案工程的实际造价，因此导致山东中大汇通工程造价咨询有限公司在鉴定材料不完整、不充分的前提下作出了不明确、不唯一的鉴定结论，这样的鉴定结论显然不能作为认定案件事实的有效依据，一审法院在此情况下作出的“原告未提供施工中形成的签证等相应的证据材料以证明其实际发生的工程量、且工程造价鉴定意见书也不能确认此事实”的认定是完全正确的，上诉人的该上诉理由不成立。其一，2019年10月17日，审判人员、鉴定人员、上诉人与被上诉人确实共同进行了现场勘验，但此次勘验只是对涉案工程进行了初步了解，双方存在争议事项。此次勘验之后，鉴定机构下发了《工程造价鉴定朴充资料函》，要求补充现场计量等资料，因此2019年10月17日形成的现场勘验记录并不能确认实际发生的工程量，因此上诉人以鉴定机构在鉴定时进行了现场勘验为由要求法院采信该鉴定意见的上诉理由不成立。其二，鉴定机构出具的鉴定意见的征求意见稿和最终的鉴定意见是内容不同的两个版本，答辩人均有权利发表质证意见，且答辩人所发表的质证意见均是围绕涉案工程提出的有效的异议，鉴定机构虽回复称其仅对法院委托的检材作为鉴定依据，但鉴定机构也承认鉴定计价依据并不完整，因此足以说明此种鉴定意见不具备真实、客观性，无法作为定案依据使用。其三，上诉人在上诉状中也巳经明确列明了鉴定机构出具了计价资料不完整部分、当事人有异议部分等多种造价鉴定结论，足以看出鉴定机构形成的鉴定结论不明确、不唯一，根本无法用作定案依据，在此情况下，一审法院作出“原告未提供施工中形成的签证等相应的证据材料以证明其实际发生的工程量、且工程造价鉴定意见书也不能确认此事实…难以认定原告诉讼主张成立的认定是完全正确的。二、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，由于上诉人举证不能，一审法院驳回其诉讼请求适用法律正确。上诉人是进行司法鉴定的申请人，法院正是基于上诉人的申请才对外委托进行鉴定，法院多次组织当事人举证、质证也是为了保障双方当事人的合法权益，上诉人因未能提交完整检材导致鉴定结论不能采信的责任应由自己承担，与一审法院无关。三、上诉人在起诉起到最后一次庭审为止的诉讼请求一直是要求被告支付工程款，从未明确增加诉讼请求要求被告支付保证金，且整个庭审也均是围绕工程款进行审理的，上诉人在庭审快结束时突然提出要求返还保证金—与本案工程造价无关，因此，一审法院告知上诉人可另行起诉并无不当。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立，请贵院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 宁阳建筑公司向一审法院起诉请求：要求被告支付工程款300万元并赔偿经济损失。本案诉讼中，原告变更诉讼请求：请求判令被告支付工程款1467951.4元并偿付违约金384351.9元；另增加要求被告返还保证金100万元并偿付违约金137750元。 一审法院认定事实：2016年4月20日，原告宁阳建筑公司与被告泰山城建公司签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）。工程名称为泮河及泰山水系综合治理工程（叉河段）（二标段），工程地点为泰安市高铁片区，工程内容为泮河及泰山水系综合治理工程（叉河段）（二标段）包含箫园筱趣等，工程承包范围为施工设计图纸范围内工程的施工及保修，计划开工日期为2016年4月26日，计划竣工日期为2016年9月22日，工期总日历天数为150天，签约合同价款为13564205.26元，合同价款形式为固定单价合同。2015年5月1日原告进场施工，同年12月15日，被告向原告发出《关于叉河二标解除合同退场的通知》，并于即日与原告解除合同，强制原告离开施工现场，涉案工程未竣工。施工期间，被告共支付原告工程款683万元。另外，原告于2016年4月21日经银行转账向被告支付款100万元，该款注明用途为：泮河及泰山水系综合治理工程叉河段二标段低价风险金。本案审理中，原告提出对涉案工程造价进行司法鉴定。本院委托山东中大汇通工程造价咨询有限公司对此进行鉴定，该造价咨询公司出具鲁中大建审字（2019）第479号工程造价鉴定意见书认定涉案工程造价分别为：1、2#楼建筑、安装工程造价为2023476.79元；2、3#楼建筑、安装工程造价为2732586.53元；3、配套设施（卫生间、服务用房）建筑、安装工程造价为664815.8元；4、叉河两岸景观提升二标段依据检材分工作内容无异议和工作内容有异议两部分，分别如下：4.1工作内容无异议部分工程造价为1741747.70元；4.2工作内容有异议部分工程造价分别为：4.2.1叉河两岸景观提升二标段（驳岸按图纸计算）工程造价为968464.14元；4.2.2叉河两岸景观提升二标段（驳岸按被告异议计算）工程造价为499335.28元；4.2.3叉河两岸景观提升二标段（石材铺装按图纸计算）工程造价为1596209.36元；4.2.4叉河两岸景观提升二标段（石材铺装按被告异议计算）工程造价为1447143.74元；4.2.5叉河两岸景观提升二标段（灯柱按图纸计算）工程造价为10973.94元；4.2.6叉河两岸景观提升二标段（灯柱按被告异议计算）工程造价为9244.29元；4.2.7拆除构筑物（计价资料不完整）工程造价为131108.27元；4.2.8景石安装（计价资料不完整）工程造价为269911.92元；4.2.9场地清表（计价资料不完整）工程造价为5591.34元。5、2#、3#商业楼电缆安装工程有异议，其工程造价为47901.10元；6、申请人提出设计变更增加DN1000污水管道，全费用综合单价为1691.70元/米。7、被申请人提出异议2#及3#商业楼部分安装工程是第三方施工，有异议部分工程造价为57458.80元；8、甲供材金额，按检材不同情况分别为：8.1报价文件中材料单价为暂估价的甲供材金额为930136.00元。8.2报价文件中材料单价为投标单位自主报价的甲供材金额为1260687.39元。详见工程造价汇总表及工程量清单计价表。 上述鉴定意见书经双方质证，原告未表示异议；被告则有异议，认为：1、鉴定机构进行鉴定的依据错误，该鉴定意见不能作为定案依据。被告已提供相应证据证实原告在未完成涉案工程的情况下退出了施工工地，在庭审中对其提交的施工图纸（设计图纸）提出异议，施工图纸不能客观反映原告所施工的实际工程量，鉴定机构将施工图纸作为鉴定依据错误，原告应当提供证据证实其施工内容。2、鉴定机构未作出明确的鉴定结论，不符合民事诉讼证据规定的要求，不能作为定案依据。3、根据《司法鉴定程序通则》有关规定鉴定机构在检材不完整的情况下所作出的鉴定意见不具有证明效力。4、鉴定机构出具的鉴定意见与涉案工程实际情况及施工合同等的约定均不相符，存在大量错误。 一审法院认为，原被告双方订立的建设工程施工合同，意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。本案中，原告依据鉴定机构所作出的鉴定意见等主张被告现尚欠其工程款1467951.4元，对此，被告不予认可。原告施工期间因故与被告解除合同，而涉案工程并未竣工，双方亦未能就实际发生工程量进行结算定值，针对涉案工程造价，鉴定机构虽出具了鉴定意见，但被告有异议，并充分发表了质证意见。经审查，该鉴定意见书所确认内容与本案相关性尚未明确，客观上不足以证明双方之间所争议的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证明确认实际发生的工程量。”本案中，原告未提供施工中形成的签证等相应的证据材料以证明其实际完成的工程量，且由工程造价鉴定意见书也不能确认此事实。综合全案，根据当事人举证质证情况难以认定原告诉讼主张成立。关于原告要求被告返还保证金100万元，因与本案非同一法律关系，不在本案审理范围，原告可另行主张。综上所述，原告的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告山东省宁阳县建筑安装工程总公司的诉讼请求。案件受理费15400元及财产保全费5000元，共计20400元由原告山东省宁阳县建筑安装工程总公司负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。本院对二审中双方争议的事实认定如下：被上诉人申请、一审法院委托出具的鲁中大建审字（2019）第479号工程造价鉴定意见书的鉴定人出庭接受质询，该鉴定报告的主鉴定人张某出庭接受质询，主鉴定人陈某定结论是依据双方当事人在法庭质证过的设计图纸及相关单证结合双方当事人现场勘验情况做出的，对被上诉人有异议的进行了剔除。鉴定结论中的总造价未扣除甲供材和税、费，鉴定意见中的1、2、3是含着甲供材的，甲供材是单列的，鉴定意见的1、2、3是无异议的部分，这是剔除了双方认可未施工的部分的工程总造价；后面的鉴定意见4、5、6、7按照不同的检材，按照有异议和无异议做出的鉴定，第4、5、6、7项不包含在1、2、3项中的金额；4.2.1、4.2.2当中的驳岸按图纸计算是当事人提供了不同的资料，一个是按图纸计算，一个是按照被申请人即被上诉人提供的资料计算；总鉴定意见是1、2、3加上（4.2.1至4.2.6中其中一种计算方式），再加上4.2.7至4.2.9（4.2.7拆除建筑物是招标文件的内容，是否拆除，没有证据，只是做出一个供选择性的意见。4.2.8现场有景石，计价资料不完整，双方均有异议，鉴定人不能判定景石是谁干的工程，出具了选择性的意见。4.2.9场地清表同4.2.7、4.2.8的意见）；鉴定意见5是被上诉人有异议，单独计算；鉴定意见6是申请人即上诉人有异议，但是没有告知具体的设计，没有具体的工程量，只是申请人即上诉人提出了变更增加了DN1000型号的污水管道的铺设，无法计算案值。鉴定意见7是被申请人即被上诉人提出异议不认可的工程造价数额为57458.80元；鉴定意见8的甲供材中有两种情况，一种是在招标文件中明确为暂列价格，一种是申请人即上诉人自主报价的。双方当事人均认可2016年12月15日上诉人撤出涉案工程现场，均认可撤出现场时未对已完成、未完成工程量进行确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、山东中大汇通工程造价咨询有限公司出具的鲁中大建审字（2019）第479号工程造价鉴定意见书能否作为本案的定案依据，是否应按照该鉴定意见书的鉴定结论支付上诉人的工程款。2、被上诉人是否应当返还上诉人保证金100万元。 关于山东中大汇通工程造价咨询有限公司出具的鲁中大建审字（2019）第479号工程造价鉴定意见书能否作为本案的定案依据，是否应按照该鉴定意见书的鉴定结论支付上诉人的工程款的问题，双方当事人均认可2016年12月15日上诉人撤出涉案工程现场时未对上诉人已完成、未完成工程量进行确认。山东中大汇通工程造价咨询有限公司出具的鲁中大建审字（2019）第479号工程造价鉴定意见书是当事人申请，法院对外委托出具的，该鉴定意见书经过双方当事人质询，但（2019）第479号工程造价鉴定意见书的鉴定结论分为有异议和无异议部分，金额均包括甲供材和合同约定的税、费，鉴定人当庭陈述未扣除甲供材和上述费用，鉴定人出具的鉴定意见8甲供材结论分两种，一种是按招标文件中暂估价，一种是投标单位即上诉人自主报价，未鉴定出上诉人实际收到甲供材的具体数额，故鉴定结论不具有唯一性、确定性，该鉴定报告不能作为本案定案的依据，涉案工程款也不能按鉴定意见书的结论进行计算，上诉人的该上诉理由，本院不予支持。 关于被上诉人是否应当返还上诉人保证金100万元的问题，上诉人未提交涉案工程验收合格的证据，无法确定工程质量情况，上诉人可待涉案工程验收合格后另行主张，上诉人的该上诉理由，本院不予支持。 综上所述，山东省宁阳县建筑安装总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人山东省宁阳县建筑安装总公司是2016年5月1日进场施工，一审法院误写为2015年5月1日进场施工错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由山东省宁阳县建筑安装总公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  李 莹 二〇二〇年十月二十六日 书记员  李丹丹