山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2267号上诉人（原审被告）：鞠镇远，男，1989年10月30日出生，住威海市文登区。委托诉讼代理人：王占船，威海文登天福法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：威海联桥新材料科技股份有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区天津路**。法定代表人：慕卫波，董事长。委托诉讼代理人：姜鹏飞，山东隆润律师事务所律师。原审被告：威海经济技术开发区天翊电子元件加工部，住所地威，住所地威海经济技术开发区海源丽都****v>经营者：梁永刚。原审被告：威海经济技术开发区朗韵电子元件加工部，住所地威海，住所地威海经济技术开发区疏站路**-805>经营者：任翠平。委托诉讼代理人：梁永刚（系任翠平之夫），住荣成市。原审被告：于厚平，男，1981年4月29日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人鞠镇远因与被上诉人威海联桥新材料科技股份有限公司（以下简称联桥公司）及原审被告于厚平、威海经济技术开发区天翊电子元件加工部（以下简称天翊加工部）、威海经济技术开发区朗韵电子元件加工部（以下简称朗韵加工部）不当得利纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初2886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鞠镇远上诉请求：撤销原判，依法予以改判或发回重审。事实和理由：1.原审事实认定错误。鞠镇远使用案涉款项系履行职务行为，合法有据，不符合不当得利的法定要件，且如按照联桥公司的主张，鞠镇远的行为可能涉嫌刑事犯罪，实际上公安机关对此并未立案侦查，说明联桥公司对案涉款项的用途知晓并同意。同时，税务机关查明金额为588153.84元的“维修费”发票业务不存在真实业务，联桥公司之主张596973元不合常理；2、鞠镇远在一审中提交的案涉款项用于客户花销的证据未经质证，上述鞠镇远提交的联桥公司负责人签字审批证据及客户录音证据均可证明案涉款项的用途，联桥公司未提供经其财务人员签字确认的相关报表，也拒绝对鞠镇远提供的证据进行核实，应当承担举证不能的不利后果。同时，鞠镇远的收入和支出明显不符，进一步佐证；3.原审适用法律错误。联桥公司提起本案诉讼系虚假诉讼，鞠镇远根据联桥公司的要求开具发票使用案涉款项，相应的法律后果应当由联桥公司承担。联桥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天翊加工部、朗韵加工部述称，同意鞠镇远的上诉请求和理由。梁永刚经营的威海世一电子有限公司和联桥公司存在业务合作，鞠镇远系联桥公司的业务代理人，天翊加工部、朗韵加工部均根据联桥公司的指示开具发票，然后由联桥公司拨款，鞠镇远的行为均经过联桥公司同意，其不构成不当得利。于厚平述称，同意鞠镇远的上诉请求和理由。案涉款项系鞠镇远和梁厚平按照联桥公司的要求，通过天翊加工部、朗韵加工部走账的方式处理，用于鞠镇远代表联桥公司进行业务公关，该款并非由鞠镇远个人占有使用；联桥公司多年并未向鞠镇远主张返还款项，鞠镇远一审提交的证据也足以证实案涉款项用途，故鞠镇远不构成不当得利。另，如按照联桥公司的主张，本案应当先行由公安部门处理，不能直接作为民事案件进行审理。联桥公司向一审法院起诉请求：鞠镇远、于厚平及天翊加工部、朗韵加工部共同返还不当得利款项569673元一审法院认定事实：鞠镇远、于厚平原系联桥公司正式员工，于厚平曾担任联桥公司销售科长，鞠镇远系于厚平下属业务员，两人现已离职。天翊加工部实际经营者梁永刚与朗韵加工部实际经营者任翠萍系夫妻关系。2018年10月，联桥公司将鞠镇远、于厚平举报至公安部门，2018年10月17日，威海市公安局火炬高技术产业开发区分局经侦大队在怡园派出所对天翊加工部经营者梁永刚进行调查询问。梁永刚在询问笔录中称：2017年，联桥公司的鞠镇远联系其帮忙加工一些联桥公司干不过来的电子元件加工的活，其就注册了天翊加工部，后来鞠镇远就把柔性线路板上辅助资材加工的电磁膜给其加工，其因没有机器设备故找人代工，加工完成后按加工量给联桥公司出具增值税普通发票，联桥公司按加工量支付加工费用，钱转到加工部账户中。转到加工部账户中的钱有两部分，一部分是其给联桥公司加工电子元件的加工费，还有一部分是鞠镇远让帮忙收的钱，该两部分钱在其给联桥公司开的发票中能区分开，加工原件注明加工费，帮鞠镇远收的钱注明维修费。关于代收款项的性质，鞠镇远找对证人称联桥公司和比艾奇公司有业务关系，联桥公司给比艾奇公司加工电子原件，但是加工电子原件所需要的模具费用原来是联桥公司承担，经鞠镇远本人工作，比艾奇公司愿意承担所需要的模具费，鞠镇远为了给比艾奇公司的人员支付回扣，但是联桥公司对这部分费用是无法入账的，鞠镇远就让梁永刚帮其走下账，让联桥公司把费用转给加工部，加工部给联桥公司出具发票，注明维修费，扣除附加税剩余款项全部转给鞠镇远提供的户名为姜英娟的农行卡里，鞠镇远称此农行卡系客户的卡。2017年9月25日至2018年6月28日期间，联桥公司向天翊加工部、朗韵加工部付款共计1001395.16元，汇款附言为货款。另查明，案外人姜英娟名下尾号为7963的中国农业银行储蓄卡交易明细清单显示该储蓄卡自2017年9月21日至2018年9月30日之间共收到来自天翊加工部、天翊加工部经营者梁永刚、朗韵加工部经营者任翠平的转账共计748070元。该笔款项在2017年9月28日至2018年7月13日之间，分别通过转存、转支、现支的方式在中国农业银行内部代号为155801、155802、156020的交易地点被全部取走，其中有64440元的涉案款项被直接转入被告鞠镇远名下尾号为5071的银行卡内。该尾号为7963的中国农业银行储蓄卡系鞠镇远于2017年向案外人姜英娟借用，2018年鞠镇远将该卡返还给姜英娟时，卡内基本没有余额。一审诉讼过程中，一审法院依鞠镇远的申请向国家税务总局威海市税务局稽查局调取了对联桥公司偷税漏税的处罚卷宗。2019年12月15日，威海市税务局稽查局出具了编号为237100220190000222的税务稽查报告，该稽查报告的第三部分为“检查情况及发现问题”，内容为：2017年8月—2019年6月期间，威海联桥新材料科技股份有限公司分别接受威海经济技术开发区天翊电子元件加工部和威海经济技术开发区朗韵电子元件加工部开具的“维修费”增值税普通发票66份计入当年损益，合计金额为588153.84元，其中2017年33份金额284070.84元、2018年32份价税合计302198元、2019年1份金额1885元。该注明“维修费”发票是没有真实业务发生的发票。另经一审法院向威海市公安局火炬高技术产业开发区分局经侦大队了解，2018年10月，联桥公司到威海市公安局高技术产业开发区分局咨询，称其单位复合膜部负责人以及销售主管鞠镇远、于厚平二人自行在文登成立一家公司，生产与其公司同类型产品，是否涉嫌侵犯商业秘密罪，因损失数额未达到50万元以上的追诉标准，威海市公安局高技术产业开发区分局经济犯罪侦查大队告知其不属于刑事案件管辖范围。一审法院认为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。被告鞠镇远向案外人姜英娟借用尾号为7963的中国农业银行储蓄卡一张并使用，该农业银行储蓄卡自2017年9月21日至2018年9月30日之间共收到来自被告天翊加工部、天翊加工部经营者梁永刚、朗韵加工部经营者任翠平的转账共计748070元。在鞠镇远控制该储蓄卡期间，卡内存款分别通过转存、转支、现支的方式被取走，其中有64440元的涉案款项被直接转入鞠镇远名下。现鞠镇远所提交的证据不足以证明上述转款行为系受联桥公司公司领导指示下的职务行为，且根据本院向税务机关、公安机关所调取的相关证据，均不能证明联桥公司同意或授权鞠镇远对涉案款项予以处分。双方均认可联桥公司向公安机关举报，公安机关询问了天翊加工部经营者梁永刚，但至今未作出处理。因此联桥公司作为受损一方有权要求鞠镇远返还该部分不当得利。现联桥公司只主张返还其中的569673元，系对自身权利的合法处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，故对其要求鞠镇远承担责任的诉讼请求，予以支持。联桥公司未提供证据证明天翊加工部、朗韵加工部、于厚平从涉案款项中获得不当利益，且天翊加工部、朗韵加工部、于厚平不存在承担连带责任的法定情形，故对联桥公司要求上述三方承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、鞠镇远于判决生效之日起十日内返还威海联桥新材料科技股份有限公司569673元；二、驳回威海联桥新材料科技股份有限公司要威海经济技术开发区天翊电子元件加工部、威海经济技术开发区朗韵电子元件加工部、于厚平承担连带责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9496元，财产保全费4748元，均由鞠镇远负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。鞠镇远提交威海火炬高技术产业开发区就业和社会保险处出具的证明一份，拟证实案外人曲梦系联桥公司的职工。经质证，双方对曲梦系联桥公司职工事实无异议。于厚平提交：证据一、曲梦签字的2017-2018年BH模具销售成本汇总表（出示原件）一份，拟证实该汇总表中载明有570673元应当返还给个人的款项即案涉维修费569673元，该款项系经联桥公司同意支付给于厚平等人；证据二、于厚平和曲梦的微信聊天记录打印件一份，载明于厚平和曲梦曾经通过微信往来提交经联桥公司负责人签字确认的复合膜费用报告表，该报告表明确载明多出的模具费用支付给业务部长，拟证实于厚平领取返还给客户的佣金均系经过联桥公司的同意。经质证，联桥公司认为上述证据不属于新证据，且证据一可以证实鞠镇远通过虚构事实的方式骗取案涉款项，证据二的真实性虽然没有异议，但所涉审批表无联桥公司盖章确认，与本案无关。鞠镇远、天翊加工部、朗韵加工部对上述证据均无异议。另查明，联桥公司于2019年起诉于厚平、鞠镇远及案外人威海市东振电子科技有限公司，以于厚平、鞠镇远不正当竞争为由要求赔偿经济损失60万元。经威海火炬高技术产业开发区人民法院和本院审理后，本院作出（2020）鲁10民终2079号民事判决，认定于厚平、鞠镇远以近亲属的名义发起成立威海市东振电子科技有限公司，经营业务和联桥公司存在重合和竞争，判决鞠镇远、于厚平赔偿联桥公司违约金8万元和经济损失152401.7元。本院认为，当事人对自己的主张有提供证据予以证明的责任。从已有证据看，案涉款项系鞠镇远联系天翊加工部、朗韵加工部，通过虚构交易的方式出具维修费发票，由联桥公司拨款给天翊加工部、朗韵加工部后，鞠镇远取出，故应当由鞠镇远承担举证责任，证实其取款行为属于职务行为以及款项的实际用途。鞠镇远在一审和二审中提交了联桥公司报销案涉款项的相关证据，但该部分证据仅显示联桥公司同意鞠镇远报销费用，无法证明联桥公司知晓该笔费用系通过虚构交易的方式而产生，也不足以证明联桥公司授权鞠镇远从事上述行为。同时，鞠镇远提交的费用花销证据即便真实，也只能证实鞠镇远和于厚平在经营过程中产生费用，而根据另案查明的事实看，鞠镇远和于厚平在任职期间以亲属名义成立公司从事和联桥公司重合和竞争的业务，上述费用凭证无法当然的认定为二人为联桥公司经营所花费，即无法认定该费用的关联性。此外，联桥公司虽然已经报案，但公安机关并未立案，不存在民事案件和刑事案件的冲突。综合以上事实，本院认为鞠镇远和于厚平提交的证据均不能证明案涉款项的领取和花销系二人代表联桥公司履行职务之行为，其占用案涉款项无事实及法律依据，符合不当得利的法定要件，应当承担返还责任，一审判令鞠镇远予以返还并无不当。综上所述，鞠镇远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9496元，由上诉人鞠镇远负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 涛审判员 于大海审判员 张丽萍二〇二〇年十月十六日法官助理郎冰书记员江嘉鑫