河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12238号上诉人（原审被告、申请执行人）：马朝军，男，回族，1949年1月7日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：张雁群，河南正方圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：张擎，河南正方圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被申请人）：国骅集团有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区泰康中路****（集中办公区），统一社会信用代码913302127562875137。法定代表人：丁国年，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：施周，浙江和义观达律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡松松，浙江和义观达律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：魏建军，男，1971年7月30日出生，汉族，住郑州市经济技术开发区。原审第三人（被执行人）：河南科融实业有限公司，住所地郑，住所地郑州市郑东新区CBD商务东三街北、商务外环路********信用代码91410100052270192Y法定代表人：王现利，总经理。上诉人马朝军因与被上诉人国骅集团有限公司（以下简称国骅集团）、原审第三人魏建军、河南科融实业有限公司（以下简称科融公司）执行异议之诉一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初5009号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马朝军上诉请求：撤销一审判决，追加国骅集团为（2017）豫0191执356号执行案件的被执行人，诉讼费由国骅集团承担。事实和理由：国骅集团在没有经任何法定程序的情况下，于2013年9月5日、6日从科融公司账户抽走注册资金1500万元，抽逃资金行为属实，应追加其为被执行人。国骅集团在没有任何对价的情况下从科融公司收回1500万元“投资款”，是违法使该公司的注册资金减少，本质是抽逃出资。国骅集团通过所谓的股权转让掩盖抽逃资金的违法事实，三份股权转让协议时间、内容、金额均不同，股权变更登记的时间远远晚于抽逃资金的时间，不符合交易习惯。从科融公司的原名称来看，其是国骅集团的河南分公司，国骅集团主其是科融公司小股东，不参加经营管理，无控制权，与事实不符。国骅集团提交的公证书没有可信度。国骅集团辩称，国骅集团是科融公司的小股东，不参与经营管理，不具有抽逃注册资金的能力。马朝军在一审答辩状中对王顺利为科融公司实际控制人的事实予以认可，国骅集团抽逃资金的前提不复存在。2013年8月26日股东会决议、8月29日股权转让协议合法有效，1500万元即为王现利履行该股权转让协议支付的股权转让款，并非国骅集团抽逃注册资金。股权转让协议载明国骅集团要配合王现利办理股权过户手续，国骅集团系根据王现利的指令过户。王现利要支付国骅集团1500万元股权转让款，是其个人支付还是委托第三人支付，法律并无禁止，也非国骅集团所能控制。魏建军、科融公司未到庭，也未提交书面意见。国骅集团向一审法院起诉请求：1、判决不得追加国骅集团为（2017）豫0191执356号执行案件被执行人；2、本案的诉讼费由马朝军承担。一审法院认定事实：申请执行人马朝军申请执行科融公司借款合同纠纷一案，执行依据为已经发生法律效力的（2016）豫0191民初4963号民事判决书。一审法院于2017年1月12日立案执行，执行案号为（2017）豫0191执356号，在执行过程中，因被执行人名下暂无可供执行的财产，该院于2018年3月23日以（2017）豫0191执356-1号执行裁定书终结本次执行程序。后马朝军提出书面申请，请求追加国骅集团为被执行人，并在1500万元的范围内承担责任。一审法院于2020年4月25日作出（2019）豫0191执异767号裁定，追加国骅集团为被执行人，国骅集团不服该裁定，提起本案诉讼。科融公司原名称为国骅集团河南有限公司，成立于2012年8月14日，注册资本5000万元，该公司成立时股东为王现利、国骅集团，认缴出资额分别为3500万元、1500万元，均已实缴出资。魏建军为公司监事。2013年8月26日，国骅集团河南有限公司通过股东会决议，同意股东国骅集团将持有的国骅集团河南有限公司30%的股权以原价1500万元转让给公司股东王现利。2013年8月29日，国骅集团有限公司（甲方）与王现利（乙方）签订《股权转让协议书》，主要内容为：1、甲方同意将其所持国骅集团河南有限公司30%的股权以人民币1500万元的原价转让给乙方，乙方同意以此价格受让该股权。2、乙方同意在本合同签署之日起十日内将上述股权转让款计人民币1500万元打入甲方指定银行账户。3、本协议签署之后，甲方原对公司所有权利与义务全部转让给乙方，今后公司权利与义务均与甲方无涉。在第3条后，有手写部分：“在本协议签订之日起叁拾个工作日内完成”，上有签章和按印。协议落款处有国骅集团有限公司盖章和王现利签字按印。2013年9月5日、2013年9月6日，国骅集团河南有限公司账户76×××96分别向国骅集团账户81×××70转账1000万元、500万元。据科融公司工商登记信息及登记材料显示：2014年4月20日，国骅集团河南有限公司通过股东会决议，同意原股东国骅集团将持有的公司30%的股权1500万元中的1250万元转给原股东王现利；同日，国骅集团与王现利签订股权转让协议，约定王现利以1250万元为对价受让国骅集团持有的25%股权；当日完成了上述股权转让的工商登记行为。2015年1月20日，国骅集团河南有限公司通过股东会决议，同意原股东国骅集团将持有的公司5%的股权250万元转让给魏建军；同日，国骅集团与魏建军签订股权转让协议，约定魏建军以250万元为对价受让国骅集团持有的5%股权；当日完成了上述股权转让的工商登记行为。另查明，浙江省宁波市永欣公证处根据国骅集团的申请，于2020年1月7日，出具（2020）浙甬永证民字第280号公证书一份，该公证书内容包含情况说明一份、询问笔录一份。情况说明载明，“本人王现利，公民身份号码，是科融公司的法定代表人、执行董事兼总经理，现将有关情况说明如下：国骅集团河南有限公司工商注册登记于2012年8月14日，注册资本5000万元，本人持有该公司的70%的股份，国骅集团有限公司持有30%的股份。2013年8月26日，国骅集团河南有限公司召开股东会，股东国骅集团有限公司代表及我本人参加，会议决议国骅集团有限公司将其持有的国骅集团河南有限公司30%的股权转让给我，股权转让价款为1500万元，2013年8月29日，国骅集团有限公司与我签订《股权转让协议书》，约定国骅集团有限公司将持有的国骅集团河南有限公司的30%的股权转让给我，股权转让价为1500万元，支付时间为《股权转让协议书》签署之日起十日内。2013年9月5日，我委托国骅集团河南有限公司将1000万元股权转让款支付给国骅集团有限公司，2013年9月6日，我委托国骅集团河南有限公司将500万元的股权转让款支付给国骅集团有限公司，国骅集团河南有限公司的财务是由我支配控制，该1500万元款项是我指令财务人员汇出的，是我支付股权转让款。根据我的要求，2014年4月，国骅集团有限公司将25%的股权工商登记变更给我，根据我的指令，2015年1月，国骅集团有限公司又将余下的5%的股权工商登记变更给我指定的魏建军。2015年9月22日，我将国骅集团河南有限公司更名为河南科融实业有限公司。”说明人为王现利，时间为2020年1月3日。该公证书中的询问笔录，内容与情况说明一致，该询问笔录的制作时间为2020年1月3日。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，国骅集团已转让了其在国骅河南分公司的30%股份是无争议的事实，不论其该股份是全部转让给了另一股东王现利，还是大部分转给了另一股东王现利、小部分转给原监事魏建军，都是在公司股东或高管之间转让，根据其持股比例和股权转让的对象范围，可以确定的是原告并不具有在抽回全部出资的情况下又获得等额股权转让款的能力和机会的可能。因此，王现利经公证的询问内容和情况说明，有原被告提交的证据予以印证且具有现实合理性，予以采信。故，原告的诉讼理由成立，其诉讼请求，予以支持。第三人魏建军、科融公司经合法传唤，无正当理由未到庭庭参加诉讼，视为对其民事诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条第一款第一项之规定，判决：不得追加原告国骅集团有限公司为（2017）豫0191执356号的被执行人。案件受理费111800元，由被告马朝军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。经二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，国骅集团系通过全部转让其在国骅集团河南有限公司的30%股权而取得转让款。该款虽系从国骅集团河南有限公司账户支付，但王现利系当时持股70%的股东及法定代表人，一审认为王现利经公证的询问内容和情况说明具有现实合理性，予以采信，并无不当。马朝军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审对诉讼费的计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各8050元，均由上诉人马朝军负担。本判决为终审判决。审判长  范亚玲审判员  张 晔审判员  朱长勇二〇二〇年十月二十八日书记员  陈威东