河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终950号上诉人（原审被告）：洛阳石化房地产开发有限责任公司，住所地：洛阳市吉利区中原路东段。法定代表人：杨广举，该公司董事长。委托诉讼代理人：轩军强，河南洛太律师事务所律师。委托诉讼代理人：于炜漓，河南洛太律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：饶英，女，1970年5月20日出生，汉族，住洛阳市吉利区。委托诉讼代理人：张丽琴，河南剑光律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁亚丽，河南剑光律师事务所律师。上诉人洛阳石化房地产开发有限责任公司（以下简称洛阳石化房地产开发公司）因与被上诉人饶英房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省济源市人民法院（2020）豫9001民初3456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洛阳石化房地产开发公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回饶英的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由饶英承担。事实和理由：一、饶英未提供证据证明漏水原因，一审判决在没有任何直接证据支持的情况下认定房屋损失原因为空调系统质量问题以及财产损失30613元，均属于事实认定错误。1.饶英在一审庭审中共提供了五份证据，前两份证据证明双方存在房屋买卖关系与洛阳石化房地产开发公司在保修期内负有保修责任，第4、5项证据为饶英房屋的受损照片及财产损坏评估报告，证明饶英的房屋受损情况，而第3份证据证明饶英屋内空调于2019年8月22日前换新，但饶英主张的泄漏时间是2019年11月22日，因此该次更换于本案无关，且新更换的空调为合格产品。综上，一审法院在饶英未提供任何证据证明漏水形成原因及漏水部位的情形下，认定“因洛阳石化房地产开发公司出售的房屋空调出现质量问题，给饶英造成损失，应予赔偿”，属事实认定错误。2.一审法院认定财产损失为30613元，与事实相悖。本案诉前鉴定虽名为财产损失鉴定意见，但实质鉴定的只是价格评估，因该鉴定书的鉴定人员根本不具备物品是否存在损坏的鉴定能力。该鉴定书出具有两个鉴定数据，一个是双方当事人均认可的物品损坏价值10195元，另一个是饶英单方指认的损坏物品价值30613元，但鉴定书对饶英单方指认的物品是否损坏并没有明确的意见，因此，30613元只是一个价值数额，并不是财产损失数额。故一审法院草率的判定财产损失为30613元与事实严重背离，明显是事实认定错误。二、一审以“洛阳石化房地产开发公司在诉前鉴定中未提出鉴定申请”为由驳回了洛阳石化房地产开发公司的鉴定申请违反法律规定；洛阳石化房地产开发公司在本案中并不存在过错，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条判决其公司承担饶英损失，属于适用法律错误。1.《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条中规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条中规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”而洛阳石化房地产开发公司在接到一审起诉书后就向法院提出申请，该申请是在举证期限届满前向一审法院提交，要求对漏水原因和漏水部位进行鉴定。一审法院仅仅以洛阳石化房地产开发公司在诉前鉴定中未提出为由驳回了洛阳石化房地产开发公司的鉴定申请，明显是适用法律错误。该鉴定对本案事实认定有重大利害关系，且符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定，一审法院驳回洛阳石化房地产开发公司的鉴定申请，不仅违背了法律规定，更导致本案事实认定不清。2.《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”而本案中，没有任何证据证明涉案房屋内的空调存在质量缺陷，更没有证据证明洛阳石化房地产开发公司在产品质量或漏水损失上存在过错。而根据上述第四十二条法律规定，洛阳石化房地产开发公司作为销售者不但指明产品生产者，并且为查明事实还在庭审前申请追加生产者和空调运营商为当事人，但遗憾的是一审法官却不予采纳。众所周知，中央空调的运行离不开制冷介质（凉水），在中央空调没有制冷介质运行的情况下，中央空调室内风机盘管是绝对不可能也没有水漏出的。一审法院也查明本案中央空调运营商为河南常远空调设备安装有限公司，本次泄漏后也是该公司进行的维修，故本案泄漏原因和泄漏部位是判断和划分侵权责任的关键。故洛阳石化房地产开发公司不存在过错，一审法院以《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条判决洛阳石化房地产开发公司承担责任，属于适用法律错误。三、一审判决程序违法。本案案由是财产损害赔偿纠纷，一审法院也是依据《中华人民共和国侵权责任法》对本案进行的判决，那么作为中央空调系统的运营商河南常远空调设备安装有限公司和生产商山东现代莱恩空调设备有限公司就是本案侵权诉讼的必要诉讼当事人。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十三条：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照《民事诉讼法》第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”根本本条规定，即使是一审法院认为洛阳石化房地产开发公司的申请追加不能成立，一审法院应裁定驳回，而不应仅仅在判决书中以“中央空调系统的运营商和生产商非合同相对人”为由不予追加，况且该理由也与本案侵权的基本事实相互矛盾。饶英辩称，洛阳石化房地产开发公司的上诉请求不能成立。饶英在洛阳石化房地产开发公司购买的房屋中包含有中央空调，该中央空调是在洛阳石化房地产开发公司交房时交付的。双方签订的《济源市新建商品房住宅质量保证书》中明确约定保修是供热供冷系统，保修期限是两个采暖期和两个供冷期，在该保修期间内，无论是管道还是其他任何原因造成的漏水，均属于供热供冷系统，在此期间内洛阳石化房地产开发公司均有保修的义务。饶英与中央空调的运营商以及生产商均无直接的合同关系，其是依据房屋买卖合同要求洛阳石化房地产开发公司承担责任，洛阳石化房地产开发公司向饶英承担责任以后，可以依据其公司与其他当事人的合同或者产品质量法规定向生产商或者运营商进行追偿。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。饶英向一审法院起诉请求：1.判令洛阳石化房地产开发公司立即赔偿其装修损失30613元、鉴定费3000元；2.本案诉讼费用由洛阳石化房地产公司承担。一审法院认定事实：2014年5月5日，饶英与洛阳石化房地产开发公司签订《商品房预售合同》，约定饶英购买洛阳石化房地产开发公司开发的位于坡头镇××、××单元××房屋××套，合同总价款为413353元。合同第十六条保修责任中约定：买受人购买的商品房为商品住宅的，《住宅质量保证书》作为本合同的附件。出卖人自商品住宅交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。《住宅质量保证书》第三条约定，所购房屋自2017年1月15日交付之日起供热、供冷系统保修年限为2个采暖期和供冷期。合同签订后，饶英按约向洛阳石化房地产开发公司支付了房屋总价款，后洛阳石化房地产开发公司向饶英交付了房屋。2019年8月22日，饶英家的空调出现漏水，2019年11月12日洛阳石化房地产开发公司购买风机对饶英家三台风机冷凝器进行更换。2019年11月22日，饶英家里的中央空调出现漏水，导致房屋内的墙面、吊顶、地板、门等损坏。11月27日、28日洛阳石化房地产开发公司及空调运营商对饶英家空调进行维修。后济源市人民法院委托河南诚联资产评估有限公司对饶英的财产损失进行鉴定，经鉴定饶英的损失共计30613元，饶英支出鉴定费3000元。一审法院认为，饶英与洛阳石化房地产开发公司对签订的《商品房预售合同》以及《住宅质量保证书》均认可，该合同有效。因洛阳石化房地产开发公司出售的房屋空调出现质量问题，给饶英造成损失，应予赔偿。双方签订的合同中虽约定有仲裁条款，但洛阳石化房地产开发公司在首次开庭前未对人民法院受理该案件提出异议的，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。故洛阳石化房地产开发公司辩称人民法院没有管辖权，理由不足，不予支持。因双方合同约定房屋自2017年1月15日交付之日起供热、供冷系统保修年限为2个采暖期和供冷期，故在此期间出现质量问题，未超过双方约定的保险期。关于漏水的原因，因洛阳石化房地产开发公司及空调运营商已对空调进行维修，且在鉴定时洛阳石化房地产开发公司并未对此要求鉴定。同时洛阳石化房地产开发公司要求追加山东现代莱恩空调设备有限公司和河南常远空调设备安装有限公司为被告，因该两个公司并非饶英与洛阳石化房地产开发公司买卖房屋合同的相对方，该案不宜追加，洛阳石化房地产开发公司承担责任后可另行主张。故洛阳石化房地产开发公司应赔偿饶英损失30613元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条的规定，判决：洛阳石化房地产开发公司于判决生效后五日内赔偿饶英30613元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费640元，减半收取为320元，鉴定费3000元，均由洛阳石化房地产开发公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，饶英与洛阳石化房地产开发公司签订的《商品房预售合同》及附件《住宅质量保证书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人应当信守有效的合同，履行合同约定的义务，否则，即构成违约，依法应承担相应的违约责任。根据双方《商品房预售合同》第十六条约定，买受人购买的商品房为商品住宅的，《住宅质量保证书》作为本合同的附件，出卖人自商品住宅交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任；而《住宅质量保证书》则约定房屋的供热、供冷系统在房屋交付之日即2017年1月15日起2个供暖期和供冷期内由洛阳石化房地产开发公司承担质量保修。由于饶英购买的房屋是安装有中央空调的房屋，该中央空调在洛阳石化房地产开发公司向饶英交付房屋后两次发生漏水，造成房屋内的墙面、吊顶、门等财物损坏，由此可见，洛阳石化房地产开发公司向饶英出售了存在瑕疵中央空调的房屋，洛阳石化房地产开发公司存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”据此，在违约责任与侵权责任竞合的情况下，受损害方只能选择其中的一个法律关系起诉，现饶英依据双方的房屋买卖合同关系作为请求权基础起诉要求洛阳石化房地产开发公司承担违约责任，符合法律规定，在此基础上，一审法院不予准许洛阳石化房地产开发公司关于空调漏水原因的鉴定以及追加空调运营商、风机盘管供应商为被告的申请，并无不当，但一审适用《中华人民共和国侵权责任法》相关规定判令洛阳石化房地产开发公司承担赔偿责任不当，本院予以纠正。关于饶英的损失认定问题。河南诚联资产评估有限公司根据济源市人民法院诉前鉴定委托，对饶英房屋因漏水导致的财产损失进行了鉴定，经鉴定，涉及饶英的财产损失评估价值为30613元。洛阳石化房地产开发公司虽对其中部分项目有异议，但根据河南诚联资产评估有限公司所作资产评估报告记载，饶英房屋的客厅走廊顶部吊顶有明显漏水痕迹，走廊顶部吊顶破坏严重，餐厅及客厅木地板、墙壁、木门有水痕，因此，该部分损失应当予以认定；此外，从装修的整体实际情况考虑，餐厅及客厅顶面的乳胶漆、入户门套、阳台门套及厨房门套部分的损失也应予以认定，因此，一审以资产评估报告中评估的30613元认定饶英的损失，并无不当。综上所述，洛阳石化房地产开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费640元，由洛阳石化房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 慧审判员 张莎莎审判员 石 林二〇二〇年十月二十九日书记员 赵昱坤