河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13601号上诉人（原审被告）：河南奥鑫合金有限公司，住所地河南省登封市东金店乡。法定代表人：贾彦红，任该公司董事长。委托诉讼代理人：侯素音，女，1984年7月16日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：王天军，男，1956年6月20日出生，汉族，住河南省登封市。委托诉讼代理人：王德庆，登封市天中法律服务所法律工作者。上诉人河南奥鑫合金有限公司（以下简称奥鑫公司）因与被上诉人王天军劳动争议纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初2801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法开庭审理了此案。本案现已审理终结。奥鑫公司上诉请求：一、撤销登封市人民法院（2020）豫0185民初2801号民事判决；二、改判或发回重审；三、被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。一、上诉人与被上诉人之间的劳动关系已经依法终止，不存在劳动关系，不应支付经济补偿金。《劳动合同法》第44条规定的“劳动者开始享受基本养老保险待遇”只是劳动合同终止的五种情形之一，第六项“法律、行政法规规定的其他情形”为兜底条款。国务院颁布的《劳动合同法实施条例》作出“劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止”的规定，系根据《劳动合同法》第44条第六项的授权作出，与《劳动合同法》不相抵触。本案中王天军于2016年6月20日年满60岁，即使双方之前存在事实劳动关系，在其达到法定退休年龄后双方的劳动关系已经终止，不能适用劳动关系中经济补偿的规定。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条规定，用人单位与已经招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。已达法定退休年龄，未依法享受养老保险待遇或领取退休退休金的人员的用工，是否与用人单位形成劳动关系。法律法规对此无明文规定。首先，参照执行某项法律或者司法解释，必须有法律或者司法解释的明确规定，法律或者司法解释并没有规定认定劳动关系效力时，可以参照最高法院《解释》第七条的规定。一审判决参照《解释》第七条来确认劳动关系没有法律依据。二、本案并非因未缴纳社保导致离职，未依法缴纳养老保险的责任并不在上诉人。首先，在原审原告的起诉状中显示其并非因未缴纳社保导致离职。即使进行主张，也应该从2008年1月1日《劳动合同法》实施之后以法定退休年龄为界限进行判断。2008年1月1日至2016年6月20日，即使存在未缴纳社保的经济补偿金，也因诉讼时效而丧失胜诉权。2008年1月1日至达到法定退休年龄之后，根据相关规定无法再开具社保账户，无法缴纳社会保险，对此，上诉人不存在过错，且王天军离开公司时已经64岁，属于因超过法定退休年龄无法缴纳社保的情况，没有适用因未缴纳社保导致劳动者行使单方解除权的事实基础。其次，虽然用工双方在达到法定退休年龄之后为终止用工关系，而是继续保持用工关系直至2019年8月，但此期间的用工关系应依法认定为劳务关系或特殊劳动关系。最后王天军在达到法定退休年龄之前明知上诉人未依法为其缴纳养老保险侵害其权利，但未及时在法定仲裁时效内主张权利，在达到法定退休年龄之后，双方虽然存在用工关系，但根据我国一直沿用的法定退休年龄规定及《社会保险法》的相关规定，社保机构并不会接受超过法定退休年龄的劳动者缴纳养老保险费，即在王天军达到法定退休年龄后，上诉人以已经没有履行缴纳社会保险义务的可能，故未依法缴纳养老保险的责任并不在上诉人。三、被上诉人签署的《普通员工解除劳动关系申请表》应为真实有效，并非格式条款，不应认定无效。本案并不适用《劳动合同法》第26条的规定，该条款适用于双方签署的劳动合同无效或者部分无效，体现在签署劳动合同方面。而本案中系被上诉人单方提交的申请，不属于劳动合同的一部分。一审法官从当庭发问被上诉人是否是本人所签署，被上诉人承认并表示理解意思，且完整的进行当庭宣读。说明当事人清楚明白，并且意思表示真实。请二审人民法院查清事实支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。王天军答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。一、法律并没禁止超龄的农民工从事劳动的权利，且被上诉人在超龄前一直在上诉人处从事劳动，双方应依法认定为劳动关系。二、缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，上诉人一直未给被上诉人缴纳社会保险费。根据法律规定应当支付经济补偿金。三、上诉人提交的《普通员工解除劳动关系申请表》，明显违背了法律的规定，且上诉人给予诉讼的成本考虑，不愿意进行鉴定，也并没承认该申请表是其本人所签，申请表上的内容，剥夺了被上诉人的相关权利，对被上诉人是不公平的，应当认定为无效。综上，上诉人的上诉违背客观事实和法律规定，请求驳回上诉，维持原判。王天军向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原、被告自2007年7月至今存在劳动关系；2、依法判令原、被告解除劳动关系，并由被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金33,800元；3、依法判令被告支付原告2019年8月份工资2,600元、基本生活费每月1,140元（自2019年9月起至解除劳动关系止）。一审法院认定事实：原告王天军于2007年7月到被告奥鑫公司工作，双方存在劳动关系，2018年11月1日，原、被告签订劳动合同一份，其中合同第二条约定本合同期限为26个月，自2018年11月1日起至2020年12月31日止；第六条约定公司每月25号支付上月的工资；第八条第二款约定除法律另行禁止，员工和公司在下列情况下，本合同自动终止而无须支付任何经济补偿金：（1）男性员工年满60周岁，女性员工年满55周岁；（2）员工连续旷工时间超过15日或1年内累计旷工时间超过30日。2019年8月26日，原告填写《普通员工解除劳动关系申请表》，并在解除（终止）劳动关系通知书、劳动关系终止证明上签字，《普通员工解除劳动关系申请表》中解除劳动关系原因载明“本人因个人原因，无法继续在公司工作下去，现提出离职申请。鉴于本人合同尚未到期，现向公司申请能够提前解除／终止劳动关系，本人自愿放弃对公司的任何权利和要求，双方权利义务终结，再无任何关系及纠纷。并请公司能够按照工资正常发放时间发放本人剩余工资”。2020年7月，原告向登封市人事劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，登封市人事劳动争议仲裁委员会于2020年7月30日作出登劳人仲不字［2020］第29号不予受理通知书，以主体不适格为由，决定不予受理。现原告对该不予受理决定不服，向原审法院提起诉讼。原告王天军劳动关系终止前十二个月的平均工资为2,941.73元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。本案中，原告对登封市人事劳动争议仲裁委员会作出的不予受理决定不服，依法提起民事诉讼，符合上述法律规定，并无不当；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。根据该规定，用人单位与其招用的人员建立劳务关系的条件是该人员已经依法享受养老保险待遇或领取退休金，而不是招用人员达到退休年龄，本案中，虽然原告已年满60周岁，但未享受过养老保险待遇或领取退休金，故不应认定原、被告之间系劳务关系，而应认定为劳动关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立起劳动关系，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证、缴纳各项社会保险费、“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件证明劳动关系的存在。本案中，原告诉称与被告自2007年7月起存在劳动关系，并提交了工作证、证人证言予以证明，且被告亦认可原告于2007年入职，故原审法院认定原、被告自2007年7月起存在劳动关系，因原告于2019年8月26日向被告提交了解除劳动关系申请表等材料，故原审法院认定双方之间的劳动关系于2019年8月26日解除，综上，原、被告自2007年7月至2019年8月26日存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。从原审法院受理的涉及被告的多起劳动争议案件来看，被告提交的劳动合同书、《普通员工解除劳动关系申请表》等材料均系公司单方制作交由劳动者签字，具有重复使用的目的，其中关于双方解除或终止劳动关系后，劳动者自愿放弃经济补偿等权利的约定，明显有悖公平原则，且排除了劳动者的主要权利，故上述约定系格式条款，应当确认无效，依照法律规定，被告应当向原告支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同；用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准的经济补偿，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月工资的经济补偿。原告于2007年7月到被告处工作，被告未依法为原告缴纳社会保险，原告要求解除劳动关系，被告应当向原告支付经济补偿金36,771.63元（12.5个月×2,941.73元／月），原告主张被告支付经济补偿金33,800元，原审法院予以支持；因原告自认被告已支付全部工资，且原告已于2019年8月26日离职，故对原告要求被告支付2019年8月份工资2,600元的诉请，原审法院不予支持；因原、被告已于2019年8月26日解除劳动关系，此前被告已按月支付原告工资，故对原告主张被告支付2019年9月至解除劳动关系止的基本生活费的诉请，原审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，登封市人民法院判决：一、原告王天军与被告河南奥鑫合金有限公司自2007年7月至2019年8月26日存在劳动关系；二、被告河南奥鑫合金有限公司于判决生效之日起十日内支付原告王天军经济补偿金33,800元；三、驳回原告王天军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取计5元，由被告河南奥鑫合金有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，奥鑫公司的上诉请求，证据不力，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，据实处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河南奥鑫合金有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张建军二〇二〇年十月二十六日书记员  汪 雨