贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2124号 上诉人（原审原告）：胡元兴，男，1982年1月12日生，布依族，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：蔡茂奇，兴义市中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陶黔，男，汉族，1976年4月19日生，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：李德平，男，汉族，1966年4月24日生，住贵州省贵阳市云岩区。 上诉人胡元兴因与被上诉人陶黔、李德平建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初2050号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡元兴上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判陶黔、李德平支付胡元兴91600元及从2014年12月16日起以91600元为基数按照年利率6%计算利息至债务清偿完毕时止。2.本案一、二审诉讼费由陶黔、李德平承担。事实和理由：原审认定事实不清。兴仁县登高房地产有限公司因开发“登高·幸福里”商住楼，该公司将该商住楼的房建、商住楼内部规划的道路等工程总承包给中建富林集团有限公司，胡元兴从中建富林集团有限公司进行承包后于2013年12月8日与陶黔、李德平签订《劳务大清包合同》，合同签订后陶黔、李德平组织工人进场施工，该清包合同包含散水工程在内，后来陶黔、李德平班组所做的工程地点为G1、G2、G3、G4栋“登高.幸福里”商住楼。陶黔、李德平施工未结束，未达到竣工验收结算，也未通知业主方交付验收结算。2018年陶黔、李德平向兴仁市人民法院起诉胡元兴，要求胡元兴支付结算单上的总工程造价、基础埋材料、升降机租赁费等433845.91元。胡元兴为节约时间和诉讼成本，请求扣减除本案胡元兴代陶黔、李德平支付陈刚修补的后续工程费用，兴仁市人民法院根据签字的相对性并未扣减，后生效判决胡元兴支付陶黔、李德平工程款383386.49元及利息。由于陶黔、李德平所做的工程质量未达到业主方的合格验收标准，生效判决已查明陈刚修补的G1号楼室内修补32550元、G2号楼室内修补30300元、G4号楼室内修补28750元。根据双方签订的《劳务大清包合同》约定，工程的修复、整改所产生的材料及损失由乙方（即陶黔、李德平）承担，结合当时施工的实际情况，陶黔、李德平也口头同意，胡元兴直接代陶黔、李德平支付给陈刚后在其工程款中扣减，由于事后结算产生争议，陈刚在诉讼过程中未将陶黔、李德平列为被告一起诉讼，导致将应当由陶黔、李德平支付陈刚的部分工程款判决由胡元兴支付。因此，陈刚的修复、整改系陶黔、李德平应施工范围内产生，应由陶黔、李德平支付。 陶黔、李德平未提交答辩意见。 胡元兴向一审法院起诉请求：1.判令李德平、陶黔支付胡元兴91600元及截止至2019年12月15日期间的利息27480元，并从2019年12月16日起以91600元为基数，按照年利率6%计算利息至债务清偿完毕时止；2.本案诉讼费由李德平、陶黔承担。 一审法院认定事实：陶黔、李德平起诉胡元兴建设工程分包合同纠纷一案，贵州省兴仁市人民法院于2018年12月31日作出(2018)黔2322民初3984号民事判决，认定下列事实：2013年12月8日，胡元兴以富林建设公司登高幸福里一队的名义（甲方）与陶黔、李德平（乙方）签订《建筑工程劳务大清包合同》约定：一、甲方将所建的“欧式风格建筑”所涉及的瓦工、木工、架子工的施工任务，以人工费清包形式承包给乙方；二、工程名称为兴仁县登高幸福里小区A区，建筑面积按涉及图纸及变更通知为计算依据；三、承包工种和工作范围：泥工、木工、架子工、钢筋工、水电工；四、乙方应自备施工机具及辅助材料，甲方仅提供垂直运输机械（塔吊一台、施工电梯一部）、二级配电箱供乙方施工使用；五、劳务人工费清包单价：总单价（泥土、木工、架子工）410元：1、泥工135元/㎡；2、木工185元/㎡；3、架子工32元/㎡；4、钢筋工38元/㎡；5、水电工20元/㎡；6、以上单价不含任何税款。六、付款方式：1、进度款按进场施工第二个月21日前上报工程量，次月6日前支付所上报工程量的75%，泥工工程全部完工后并通过竣工验收合格后支付22.5%，剩余2.5%尾款一年内无质量问题全部付清；2、每次申请拨款时，乙方必须提供工人领取劳务报酬登记表给甲方，劳动报酬不能超过进度款，超过进度款由乙方垫付，劳动报酬由工人本人签名后经甲方负责人确认后方给予预拨。七、安全：人生意外保险费用：由乙方工程款中抽出5‰作为保险费用。双方还对其他事项进行了约定。胡元兴在合同上加盖的富林建设公司登高幸福里一队项目章未得到富林公司授权。胡元兴不服该判决上诉至黔西南布依族苗族自治州中级人民法院，该院作出（2019）黔23民终891号民事判决，认定：1.对于案涉“增加工程量”，系因工程承建过程中登高公司要求，对已完工的部分房屋结构工程设计进行变更而产生的增加工程。2.一审中陶黔提交的《陶黔班组结算单》中“已付款2910040元，修补散水4200元。”字样系陶黔、李德平方书写。3.案涉项目G1、G2、G3、G4栋散水工程为陶黔班组工程范围，因其未施工，该散水工程实际由案外人徐洪明完成。徐洪明陈述：“案涉楼盘项目G1-G10栋的散水工程都是由其完成。合同系胡元兴与其签订，价款为包工包料每栋1.1万元，十栋共计11万元，该散水工程全部已完工，但工程款胡元兴未付清，已付6万元左右，因系多次支付，具体支付金额尚未结算。其中，G1-G4栋散水工程款总计是4.4万元。”陶黔、李德平陈述：“徐洪明所述散水工程款是包工包料的价格，但陶黔方做工是包工不包料，G1-G4栋散水工程的材料费不应从陶黔方工程款中扣减。G1-G4栋散水工程人工费约4200-6200元，材料款大约为27660元左右，人工＋材料大约在33860元左右。”4.胡元兴与沈建自认二人就案涉工程系合伙关系。沈建从登高公司处领取200万元工程款后，于2014年9月4日支付陶黔班组25万元，同天陶黔向其出具《收据》。沈建支付该款后，于2014年10月左右将付款相关情况告知胡元兴。5.胡元兴方和陶黔方提交的结算单中均载明陶黔、李德平大清包劳务费中应扣减5‰的保险费16459.425元、2.5％保修金82297.13元。其中，保修金即建设工程质量保证金。 陈刚诉胡元兴劳务分包合同纠纷一案，贵州省兴仁市人民法院于2018年12月11日作出（2018）黔2322民初3467号民事判决，认定下列事实：2015年6月17日的《陈刚班组修补室内》中G2号楼室内修补大小工用工统计合计为30300元，上署有情况属实，同意支付和胡元兴签字。2015年6月17日的《陈刚班组修补室内》中G4号楼室内修补大小工用工统计合计为28750元，上署有情况属实，同意支付和胡元兴签字。2015年6月25日的《陈刚班组修补室内》中G1号楼室内修补大小工用工统计合计为32550元，上署有情况属实，同意支付，上有胡元兴、陶黔签字。2015年9月1日的《陈刚班组修补室内》中H1、H2、H3号楼室内修补大小用工统计共计135870元。2015年10月15日的《陈刚班组修补室内》中G5、F1号楼室内修补大小用工统计及材料共计173020元，上有胡元兴签字。上述修补大小用工共计400490元。 另查明，胡元兴与陶黔李德平签署的《建筑工程劳务大清包合同》第十条第4项约定：乙方因工程质量达不到约定标准，乙方应在甲方通知4小时内派人进行修凿和整改，并使之达到工程验收条件，乙方4小时内未予以答复和安排专人修凿和整改，甲方可另行安排人员进行修凿和整改，其发生费用在乙方结算款中双倍扣除。 一审法院认为，胡元兴与李德平、陶黔所签订合同虽为劳动合同，实则为建设工程分包合同，本案应定性为建设工程分包合同纠纷。因李德平、陶黔不具有法定劳务作业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方所签订《建筑工程劳务大清包合同》为无效合同。双方争议焦点为：G1、G2、G4号楼室内修补大小用工统计及材料共计401845.91元是否应由陶黔、李德平承担。本案中胡元兴主张G1、G2、G4号室内修补费用属于陶黔、李德平应当支付的工程施工范围，但根据双方合同约定，陶黔、李德平所实施工程因工程质量达不到约定标准，陶黔、李德平应在胡元兴通知4小时内派人进行修凿和整改，其发生费用在结算款中双倍扣除。综观全案事实，胡元兴并未就不合格部分以书面形式通知陶黔、李德平进行修复，仅有2015年6月25日的《陈刚班组修补室内》有胡元兴和陶黔签字，记载G1号楼室内修补大小工用工统计合计为32550元，该部分金额应由陶黔、李德平承担责任，对此陶黔当庭亦予以认可。而针对其他修补费用，因无证据显示胡元兴与陶黔、李德平就涉案项目修补达成一致协议由陈刚负责实施，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，胡元兴所提交的证据不足以证明其事实主张，应由其承担不利的后果。 关于胡元兴主张的利息问题，因涉案工程系胡元兴违法分包给陶黔、李德平实施，胡元兴未能支付工程款才导致陶黔、李德平另案主张胡元兴支付工程款的纠纷，胡元兴亦未举证证实其差欠陶黔、李德平的工程款是否支付，故而胡元兴要求陶黔、李德平支付利息的请求无事实依据，不予支持。 李德平经传票传唤未到庭参加诉讼，是其对自己诉讼权利的处分，应由其自行承担由此导致的不利后果，依法缺席审理。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限陶黔、李德平于本判决发生法律效力之日起十日内支付胡元兴修补费用32550元；二、驳回胡元兴的其他诉讼请求。案件受理费2680元，减半收取计1340元，由陶黔、李德平支付366元，由胡元兴负担974元。 本院二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案现有在卷证据中，仅2015年6月25日的《陈刚班组修补室内》有胡元兴和陶黔进行签字确认，可以认定对部分工程系双方当事人协商后由陈刚进行修补。 至于胡元兴主张G2、G4楼栋室内修补费用仍由陶黔、李德平承担一节。首先，胡元兴并未举证证明双方同意由胡元兴自行找案外人陈刚修补并从陶黔、李德平的工程款中扣减，陶黔、李德平亦未对该部分修补费用进行签字确认，故胡元兴应承担举证不能的不利后果。其次，若陶黔、李德平确有未完工的项目或剩余修补项目，则在陶黔、李德平起诉胡元兴建设工程分包合同纠纷一案中，胡元兴应主张在总工程价款里扣减或在质量保证金里相应扣除，但从该案查明的事实来看，其并未对G2、G4楼栋在本案中的修复费用主张扣减或主张在质量保证金中予以扣除，胡元兴在本案中的主张与前案中的主张相悖，难以采信。 综上，胡元兴的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2680元，由胡元兴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 付君 审 判 员 简坤 审 判 员 石鑫 二〇二〇年十月十四日 法官助理 秦菊 书 记 员 唐尹