上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终82号上诉人(原审被告)：上海清美绿色食品(集团)有限公司，住所地上海市浦东新区宣桥镇三灶工业园区宣春路**、宣夏路****。法定代表人：沈建华，执行董事。委托诉讼代理人：李伟华，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：程强，北京大成(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：典发食品(苏州)有限公司，住所地江苏省汾湖高，住所地江苏省汾湖高新区文昌路**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李文俊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：叶主闽，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：魏宝鸿，男，该公司工作人员。原审被告：上海联家超市有限公司，住所地上海市普陀区曹杨，住所地上海市普陀区曹杨路**************-Hstyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：徐涛，董事长。委托诉讼代理人：张恩，上海市锦泓律师事务所律师。上诉人上海清美绿色食品(集团)有限公司(以下简称清美公司)因与被上诉人典发食品(苏州)有限公司(以下简称典发公司)、原审被告上海联家超市有限公司(以下简称联家公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初54238号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人清美公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人在一审已经提交充分的证据，足以证明涉案商标已经成为约定俗成的通用名称，一审法院认定千页豆腐不属于商品通用名称，缺乏事实和证据基础。1.认定涉案商标“千页”“千页豆腐”是否已经构成约定俗成的通用名称的时间节点应为2015年底上诉人使用“千页豆腐”字样之时，一审法院以被上诉人于2015年5月28日还被核准注册了“千页”“千頁”商标，认定“千页”“千頁”作为商标还具有一定的显著性，属于逻辑颠倒。2.认定涉案商标是否构成通用名称的地域范围应为中国大陆地区，一审认定事实不清。3.一审判决认定“清美公司在涉案商标确权行政诉讼过程中也明确认可，目前市场上并无其他同业经营者使用‘千页豆腐’作为同类商品的名称”，系事实认定错误。4.一审法院在就涉案商标是否构成通用名称的事实认定问题避重就轻，没有遵循民事诉讼的优势证据规则。二、一审判决适用法律错误，错误认为被上诉人使用“千页豆腐”字样会导致混淆，并且不构成正当使用。1.一审法院认定上诉人使用“千页豆腐”字样的行为“客观上仍具有造成相关公众混淆和误认的可能性，会使得相关公众误认为涉案产品来源于典发公司或与典发公司具有某种特定联系”，属于适用法律错误。2.一审法院错误理解法律，将商标法所规定的“突出使用”简单理解为“醒目标注”。3.上诉人主张使用被控侵权标识系对商标的描述性使用，而非主张商标在先使用抗辩，一审判决以上诉人使用被控侵权标识晚于涉案商标的注册时间，以及被上诉人使用标识未对涉案商标进行合理避让作为认定构成商标侵权的理由，显然系法律适用错误。三、即使上诉人的行为构成商标侵权，上诉人向一审法院提交了与原审被告间的销售发票，由于上诉人向原审被告供货产品众多，在经营过程中发票的开设并不区分商品类别，因此不可能提供区分商品门类的发票。一审法院以此为由认定上诉人未提供真实的财务数据不能成立，其确定上诉人赔偿被上诉人经济损失人民币(以下币种除标明外均为人民币)10万元亦缺乏依据。被上诉人典发公司辩称：千页豆腐不构成通用名称，行业内除被上诉人外并没有其他人在生产、销售豆制品中使用“千页豆腐”，一审法院适用法律正确，且上诉人是大规模销售侵权商品，故请求本院驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。原审被告联家公司述称：同意上诉人的上诉请求。典发公司向一审法院起诉请求：1.确认清美公司和联家公司构成共同侵害典发公司第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权；2.清美公司和联家公司连带赔偿典发公司经济损失300万元。一审法院认定事实：一、典发公司的涉案商标注册及使用情况典发公司成立于2005年5月11日，注册资本3,808万美元，经营范围包括加工速冻食品，水产加工品[鱼糜制品(非即食类)]，调味品的生产，豆制品的生产，销售本公司自产产品等。第XXXXXXX号“千頁及图”注册商标(见附图1)，典发公司于2005年10月17日申请注册，于2011年1月10日获得核准，核定使用于第29类的“豆腐、豆腐制品、腐竹、食用蛋白、食物蛋白”等商品上，有效期自2008年8月14日至2018年8月13日，后经续展延至2028年8月13日。第XXXXXXX号“千页豆腐”注册商标(见附图2)，典发公司于2011年9月7日申请注册，于2013年2月28日获得核准，核定使用在第29类的“豆腐、豆腐制品”商品上，有效期自2013年2月28日至2023年2月27日。2015年1月1日，典发公司与上海子望贸易有限公司签订《总代理销售框架合同》，典发公司授权上海子望贸易有限公司为其上海地区的总代理商，合同有效期二年。合同期满后，双方又续签合同继续合作。在此期间，典发公司先后开具多张增值税专用发票给上海子望贸易有限公司，其中一张开票日期为2015年12月28日的发票载明货物名称为“千页牌豆腐”，金额14.7万元。二、涉案商标知名度和典发公司维权情况典发公司被评为2013年度苏州市吴江区百强企业，被中国食品工业协会冷冻冷藏食品专业委员会评为2015年度全国冷冻冷藏食品工业优秀龙头食品企业。涉案第XXXXXXX号“千頁及图”商标被苏州市人民政府评为苏州市知名商标(2011-2014年)；2014年12月再次被评为苏州市知名商标，有效期三年；2016年被江苏省工商行政管理局评为江苏省著名商标(2016-2019年)。2010年5月至2016年11月间，典发公司为了打击假冒、仿冒涉案注册商标的行为，向多地工商行政管理部门投诉举报，长沙市、福州市经济技术开发区、北京市、杭州市、郑州市、重庆市、济南市、苏州市吴中区、武汉市、济源市、徐州市、哈尔滨市道外区、宜昌市及深圳市福田区等地工商行政管理部门分别对销售“千页”豆腐、“干页豆腐”“千页脆豆腐”“干頁豆腐”“千页”冻豆腐、“千叶豆腐”的商户给予了行政处罚。上海热线、腾讯网、网易、新浪等网络媒体也刊载相关新闻报道。2010年12月29日，中央电视台CC**新闻频道播出一则标题为《假冒“千页豆腐”工商执法一锅端》的新闻报道，对查处制假商贩的行政执法过程予以报道。2012年至2016年间，典发公司针对初审公告的第XXXXXXX号“千真QIANZHENG”商标、第XXXXXXX号“震亚千页豆腐”商标、第XXXXXXX号“本千页福”商标、第XXXXXXXX号“今典千页”提出异议，原国家工商行政管理总局商标局经审查后作出不予核准注册决定。典发公司还针对第XXXXXXX号“张王千页”商标、第XXXXXXX号“千页岛及图”商标、第XXXXXXX号“千頂”商标提出了无效宣告申请，原国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)经审查后支持了典发公司的请求。2011年至2016年间，多地法院审结了数起与典发公司涉案商标有关的纠纷。如2011年12月，湖北省武汉市江岸区人民法院对非法制造假冒“千页豆腐”注册商标包装袋的被告人判处了有期徒刑(缓刑)。2013年7月，湖南省岳阳市中级人民法院对侵害典发公司“千頁”注册商标的纠纷进行了调解，使用侵权标识的当事人承诺停止侵权并向典发公司赔偿损失。2015年3月，江苏省徐州市中级人民法院认定一厂家生产销售“千口十豆腐”的行为构成商标侵权。2016年，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院、广东省深圳市福田区人民法院分别判令销售标有“千口十豆腐”的商家停止侵权并赔偿损失。三、被控侵权事实2016年4月7日，典发公司发函给清美公司，称清美公司在上海大润发超市各门店销售的“千页豆腐”，误用了典发公司的注册商标，希望清美公司立即停止销售行为。2016年5月23日，典发公司又发函给上海市家乐福总部负责人，称家乐福各区商店均在售卖清美公司的“千页豆腐”，该“千页”及“千页豆腐”是典发公司的注册商标，要求家乐福总部停止侵权行为，后续法律问题再另行协商解决或按司法程序处理。一审庭审中，清美公司和联家公司否认收到上述函件，典发公司确认上述函件均未成功送达。2016年5月9日，典发公司向上海市普陀公证处申请证据保全公证，典发公司的委托代理人与该处公证员一同到位于上海市普陀区武宁路XXX号的家乐福超市，在熟食柜台选购了外观显示为“清美Tramy千页豆腐”字样的豆腐三包，取得金额为22.5元的购物小票一张。公证人员对上述购物过程进行拍照并附卷，物品封存，并据此出具(2016)沪普证经字第1550号公证书。附卷照片显示，涉案产品的外包装(见附图3)正面上方标明“清美Tramy”图文商标，正中为“千页豆腐”艺术体字样，字样正下方为一行标语“适合各种烹饪方法”，标语右下方标明“香滑软弹Q劲爽脆”。该包装反面的产品说明中，标明品名为千页豆腐，生产商为清美公司，以及生产地址、联系电话等。一审庭审中，清美公司确认上述商品系其生产，联家公司确认销售过该商品。2016年4月21日至6月6日期间，典发公司陆续在上海家乐福长宁店、万**店、联洋店、青浦公园店、柳州店、七宝店、宝山店、徐泾店、万达店、莘庄店、徐汇店、虹口店、浦江店、张江高科店、大场店、曲阳店、宜山店、金桥店，以及上海龙安市场、美天太阳菜市场、美天长支菜市场等处购买了单价为6.3-8元不等的涉案商品。上述场所购买的产品包装与(2016)沪普证经字第1550号公证书所附产品包装一致。2016年6月6日，典发公司向原上海市工商行政管理局、上海市公安局举报清美公司及上海市家乐福超市生产、销售侵犯典发公司商标专用权的千页豆腐商品，要求追究二者的相应责任。2016年7月，典发公司再次向原上海市工商行政管理局进行举报。2016年8月，上海市普陀区市场监督管理局回函告知典发公司已就投诉事项进行立案查处[立案号：普市监立案字(2016)第XXXXXXXXXXXX号、第XXXXXXXXXXXX号]。一审庭审中，清美公司陈述称，其于2015年12月开始生产涉案商品，2016年6月市场监管机构进行调查之后，便将涉案商品包装上使用的“千页豆腐”字样更换为“香锅豆腐”。四、清美公司和联家公司的公司注册及经营情况清美公司成立于1998年4月17日，注册资本8,649.8515万元，经营范围包括生产非发酵性豆制品、淀粉及淀粉制品(淀粉制品)、其他粮食加工品(谷物粉类制成品)、蛋制品(其他类)，生物工程，现代农场技术领域内的技术开发、技术研究、技术转让、技术咨询，农产品收购，瓜果蔬菜的种植，食用农产品的销售，从事货物及技术的进出口业务，食品流通。2018年6月20日，清美公司的名称由上海清美绿色食品有限公司变更为现名称。清美公司于1999年申请注册了第XXXXXXX号“清美”文字商标，核定使用于第30类商品上，包括糖果、面包、八宝饭、谷类制品、方便面、豆制品、糕点等，有效期自1999年10月21日至2009年10月20日，后经续展有效期延至2029年10月20日。2010年，清美公司又申请注册了第XXXXXXX号“清美Tramy”图文商标，核定使用于第29类鱼(非活的)、罐装水果、泡菜、腌豆、腐乳、食用蛋白、豆腐、豆腐制品、腐竹、豆奶等商品上，有效期自2010年11月28日至2020年11月27日。清美公司被国家农业部认定为农业产业化国家重点龙头企业(2011-2016年)、全国主食加工业示范企业(2014-2019年)。“清美”商标被原上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标(2005-2017年)。上海市名牌推荐委员会推荐清美品牌为2007年度、2014年度、2016年度上海名牌。2010年1月15日，原国家工商行政管理总局商标局作出的商标驰字【2010】第146号批复，认定清美公司使用在第30类豆制品商品上的“清美”注册商标为驰名商标。联家公司成立于1995年2月8日，注册资本50,488.1万元，经营范围包括日用百货、农副产品、预包装食品、乳制品、针纺织品、家用电器、金银制品、珠宝首饰、摩托车等的批发、零售及相关配套服务等。联家公司系上海家乐福连锁超市的经营者，在上海地区有20余家门店。联家公司与清美公司签订《合作销售合同》，清美公司作为供应商向联家公司经营的家乐福超市供应各类豆制品，清美公司承诺对商品及其包装、标识上使用的任何知识产权依法拥有完全有效的专用权或者使用权。该合同自2016年1月1日起生效至12月31日止。清美公司先后于2016年4月20日、5月18日向联家公司开具金额为51,054.88元、53,164.84元的增值税专用发票两张。五、“千页”“千页豆腐”文字使用情况(一)除了商标注册证、荣誉证书和维权证据外，典发公司还提交了以下证据，用以证明“千页”“千页豆腐”系合法有效的注册商标1、典发公司在我国台湾地区获准注册的二份“千頁”“千頁豆腐及图”的商标注册证，该商标注册证载明商标核定使用于29类“豆腐、豆腐皮、豆包、豆皮、臭豆腐”商品上，有效期自2018年1月1日至2027年12月31日止；2、中国食品工业协会冷藏冷冻专业委员会于2017年11月13日出具的函件，该函件写明，千页豆腐是速冻豆制品，典发公司是国内速冻豆制品行业龙头食品企业，研发生产了速冻千页豆腐，2005年以前国内没有生产速冻千页豆腐的企业，2015年公司主营收入达6.7亿元，使单一品种占据同类市场较高体量。(二)清美公司提交了以下证据，用于证明“千页豆腐”系一种豆制品的通用名称1、中国食品工业协会2018年10月1日实施的《千页豆腐团体标准》，证明行业协会认为千页豆腐是一种大豆蛋白制品；2、2004年出版的《雏鹰展翅-湛江第一中学学生研究性学习成果集》中的《生活的五滋六味》篇，介绍了湛江十大海鲜金牌名菜中有“海鲜千页豆腐”；3、(2017)沪长证字第1634号公证书，该公证书包含了金羊网刊载的2004年12月15日《羊城晚报》关于花都美食报道，其中一幅图片下方配有文字“千页豆腐”；4、网站、报刊、杂志、书籍中关于“千页豆腐”的食品新闻、菜谱和原料介绍等资料，形成时间在2008年至2016年期间。其中，2012年10月18日，《中国食品报》刊登《千页豆腐出路在何方》一文，该文称“从本世纪初开始，千页豆腐经由沿海地区，逐渐向大陆市场渗透……而典发则是一家2005年进驻大陆的台资企业，千页豆腐一直是其主打的产品……目前，生产千页豆腐的企业有近百家，如果从销量上来看，排在前几位的应该算是典发、素天下和安井等”。2013年12月12日，中国食品报网又发表文章《千页豆腐：热销背后隐忧多》，该文称“千页豆腐利润高、销量好，市场容量数十亿，逾百家企业扎堆生产，由于技术难度低，生产企业鱼龙混杂，品牌杂品质乱，存在安全隐患……仅仅在河南大大小小做千页豆腐的工厂就有十多家……可以查询到的千页豆腐生产企业就包括上佳、兴发、华姗、惠丰和鑫迪等……典发公司董事长李文俊曾经介绍说，千页豆腐售价是普通豆腐的5至6倍……所用的原料和普通的豆腐相差无几，只是生产工艺有所不同……作为一款单品而言，千页豆腐的确算是个不小的奇迹了”；5、(2016)沪长证字第8476、9470号公证书，该公证书系典发公司在其网站及1号店网站发布的商品信息。典发公司在其网站上发布产品名称为千页豆腐的系列豆腐产品并在该页面同时展示了在诉争商标旁标注?的产品包装；典发公司在美鲜冻品商城发布商品信息也将“千页豆腐”作为商品名称；6、(2016)沪长证字第9469、9471、9472、9473号公证书，公证书显示大众点评网、新浪微博、美食杰等多家餐饮食品类网站将“千页豆腐”作为商品名称使用；7、典发公司申请的“一种千页豆腐的制作方法”发明专利信息，河南云鹤食品有限公司申请的“一种速冻保鲜的千页豆腐及其制备方法”发明专利，用于证明包括典发公司自身在内的同行业从业者将“千页豆腐”作为商品名称使用；8、北京中研世纪咨询有限公司于2018年9月作出的《千页豆腐品牌认知调研报告》及(2018)沪闸证经字第846、862、926、927、928号公证书，调研报告的结论为87.35%的受访者认为“千页豆腐”是指豆腐类菜肴的名称或者某种类型的豆腐制品，而不是某个公司的豆制品品牌(商标)，上海市闸北公证处对整个调研过程进行全程监督；9、(2019)京海诚内民证字第05863号公证书，该公证书显示厦门香口餐饮管理有限公司、万得福集团、禹王集团等多家产品生产商及设备生产商将“千页豆腐”作为产品名称使用。六、与本案有关的诉讼情况(一)针对“千页”系列商标无效宣告请求的行政诉讼典发公司在2005年10月17日至2014年4月17日期间陆续申请了包括涉案商标在内的六枚含有“千页”“千页豆腐”字样的文字或图文商标(以下简称“千页”系列商标)，其中第XXXXXXXX号“千页”商标、第XXXXXXXX号“千頁”商标于2015年5月28日被核准注册。2016年6月27日，清美公司针对“千页”系列商标分别提出商标无效宣告请求，商标评审委员会于2017年3月27日作出商评字[2017]第29871号、第29845号等裁定，对“千页”系列商标均予以维持。清美公司不服该裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院经审理后于2017年6月30日作出(2017)京73行初字第3489号、第3486号等一审行政判决，认定“千页豆腐”已经成为“豆腐、豆腐制品、腐竹、烹饪用蛋白”商品上的通用名称，构成《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)(2001年)第十一条第一款第一项所规定之情形，即“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”不得作为注册商标，判决撤销商标评审委员会的前述裁定并责令其重新作出裁定。商标评审委员会和典发公司不服该判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院经审理后于2018年6月5日作出(2018)京行终字616号、619号等二审行政判决，认定“千页豆腐”并非“豆腐、豆腐制品”产品的通用名称，将涉案商标使用在相关商品上能够发挥识别商品来源的作用，遂判决撤销北京知识产权法院的前述判决，驳回清美公司的诉讼请求。清美公司不服二审行政判决，又向最高人民法院申请再审，最高人民法院经审理后认为现有证据不足以证明“千页豆腐”在涉案商标申请以及核准注册时已成为通用名称，遂裁定驳回清美公司商标权无效宣告请求行政诉讼的再审申请。“千页”系列商标继续维持有效。(二)确认不侵害商标权纠纷2016年12月，清美公司就被控商标侵权行为向一审法院提起确认不侵害商标权之诉[案号：(2016)沪0115民初83077号]，后清美公司于2017年12月撤回起诉。2018年1月，清美公司再次就被控商标侵权行为向一审法院提起确认不侵害商标权之诉[案号：(2018)沪0115民初14485号]。一审法院认为，根据典发公司、清美公司和联家公司的诉辩意见以及一审法院查明的事实，本案主要存在以下争议焦点：一、清美公司、联家公司的涉案行为是否构成对典发公司注册商标专用权的侵害；二、若构成商标侵权，相应民事责任应如何承担。一、清美公司、联家公司的涉案行为是否构成对典发公司注册商标专用权的侵害(一)千页豆腐是否已经成为指代一类豆制品的通用名称清美公司抗辩称涉案商标在使用中已退化为指代一种豆制品的通用名称，丧失显著性。对此，一审法院难以认同，理由如下：首先，“千页豆腐”不属于法定的商品通用名称。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(以下简称商标授权确权规定)第十条的规定，依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。本案中，清美公司提交的《千页豆腐团体标准》系中国食品工业协会豆制品专业委员会提出、由包括清美公司在内的12家单位(协会)起草的一项团体标准。《中华人民共和国标准化法》第十八条规定，社会团体协调相关市场主体共同制定的团体标准，由本团体成员约定采用或者按照本团体的规定供社会自愿采用。可见，团体标准仅对团体内成员具有约束力，对行业内非该团体成员的企事业单位并不具有约束力，团体标准不能等同于行业标准。典发公司在本案诉讼过程中也提交了一份由中国食品工业协会冷冻冷藏食品专业委员会出具的材料，该专业委员会证明典发公司注册“千页”牌商标、生产千页牌速冻豆腐，该份材料同时也佐证了《千页豆腐团体标准》并非行业标准。此外，一审法院还注意到，《千页豆腐团体标准》的发布时间为2018年7月1日，距被控侵权行为的发生时间晚了近二年，故不能据此认定“千页豆腐”在侵权行为发生时已成为法定的通用名称。其次，“千页豆腐”不属于约定俗成的商品通用名称。根据商标授权确权规定第十条的规定，约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。清美公司主张，中国大陆地区社会公众使用“千页豆腐”指代商品名称的时间早于典发公司使用“千页豆腐”的时间，至迟在2016年，“千页豆腐”已经退化成为该商品领域内的通用名称。但一审法院注意到，典发公司于2015年5月28日还被核准注册了第XXXXXXXX号“千页”、第XXXXXXXX号“千頁”商标，可见此时，“千页”“千頁”作为商标还是具有一定显著性的。清美公司提交的证据中有少数几份报道提及“千页豆腐来源于台湾”，但并无详细考据，典发公司提交台湾地区的商标注册证，足以证明“千頁”“千頁豆腐”在我国台湾地区并未成为一种指代豆制品的通用名称。目前，此类产品在国内市场上的名称并不确定和统一，清美公司在涉案商标的确权行政诉讼过程中也明确认可，目前市场上并无其他同行业经营者使用“千页豆腐”作为同类产品的名称。尽管在案证据表明，社会中存在有部分消费者和经营者使用“千页豆腐”指代一种类型豆腐产品的做法，有些书籍、杂志以及餐馆使用“千页豆腐”作为一种菜肴名称，而且典发公司在经营过程中也存在同时将“千页豆腐”作为商品名称和注册商标使用的情况，这些客观事实可能使得部分相关公众认为“千页豆腐”是一类豆制品的名称。但同时，大量与生产销售“千页豆腐”有关的媒体报道均提及典发公司。典发公司在行业中生产销售此类豆制品的占比较大，其获准注册商标后积极维护其品牌，并在使用涉案商标过程中注意标注注册商标标识，其生产的商品具有一定的知名度，客观上已形成了“千页豆腐”唯一提供主体的市场格局。可见，在被控侵权行为发生时，“千页豆腐”仍保持着产品和品牌混合的属性，具有指示商品来源的意义。一审法院认为，商标凝结了商标权人巨大的心血和投入，承载了企业的商业信誉，一旦被认定为通用名称，商标上凝聚的商业价值将毁于一旦，因此，在非归责于商标人自身过错的情形下，其商标权利不应被剥夺。本案中，典发公司已在产品上宣示商标信息，一直积极干预商品名称的错误使用，其已尽力采取措施防止或制止商标退化，因此，即使涉案商标已被一部分相关公众视为通用名称，也不应据此将具有一定显著性和知名度的商标认定为通用名称，否则将会导致利益的失衡和商标状态的不稳定，从而影响正常的市场秩序。因此，一审法院对清美公司的该抗辩理由不予采纳。(二)清美公司的涉案行为是否属于在相同商品上使用近似商标，是否会导致混淆清美公司抗辩称其使用的被控侵权标识与涉案商标不近似，不会导致相关公众的混淆。典发公司则认为，清美公司的使用行为侵犯了其对涉案商标的专用权。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法实施条例》(以下简称商标法实施条例)第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。制止他人将商标当作商品名称或装潢使用实际是对商标显著性的一种保护，从而防止商标退化。商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据该规定，商标侵权行为的归责原则属于无过错责任原则，且不以造成实际混淆为侵权构成要件。本案中，清美公司生产、销售的涉案商品为豆制品，与典发公司涉案注册商标核定使用的商品种类相同。涉案第XXXXXXX号注册商标由图形及简体“千”和繁体“頁”组成，根据设计要素的文字读音、含义和图文组合情况，可以认定该商标核心的识别特征系“千頁”文字部分；涉案第XXXXXXX号注册商标系“千页豆腐”文字商标，其中“豆腐”作为通用词汇，难以起到区分商品来源的作用，起到主要识别作用的是“千页”文字。涉案商品的包装袋正面居中位置以较大的艺术字体标注了“千页豆腐”字样，该标识与第XXXXXXX号注册商标虽然字形不相同，但该区别仅属于简体字和繁体字的区别，读音、排列、含义均相同，应当认定构成近似；与涉案第XXXXXXX号注册商标中文相同，只是文字的字体不同，两者亦构成近似。清美公司将与注册商标相近似的标识作为商品名称使用在同一种类商品上，且在使用方式上将被控侵权标识置于商品包装的显著部位，并采取放大字体、美化处理等方式使该标识明显突出，虽然在该标识上方标注了“清美Tramy”图文商标，但客观上仍具有造成相关公众混淆和误认的可能性，会使得相关公众认为涉案商品来源于典发公司或与典发公司具有某种特定联系。(三)清美公司的涉案行为是否属于正当使用清美公司抗辩称其在涉案商品包装上使用“千页豆腐”字样是用于描述所生产的豆腐产品的名称，且在描述时标注了“清美Tramy”图文商标，属于正当使用；典发公司对此不予认可。一审法院认为，涉案商标在历经商标评审委员会裁决、行政诉讼一审、二审和再审申诉之后，截止目前，仍处于合法有效状态。根据商标法第三条规定，商标注册人享有的商标专用权，受法律保护，故涉案商标的专用权受法律保护，一切侵犯涉案商标专用权的行为，包括把涉案商标作为商品名称使用，误导公众的，均构成商标侵权，应当依法制止。如前所述，“千页豆腐”不属于商品通用名称，清美公司对“千页豆腐”字样的使用行为不属于正当使用。首先，据一审法院已查明的事实，清美公司于2015年12月开始生产涉案商品，其对被控侵权标识的使用行为晚于涉案商标的注册、使用时间。其次，典发公司连续多年在豆制品上使用涉案商标，占有一定市场份额并形成一定知名度，作为毗邻城市的同业经营者，清美公司即便不知晓“千页豆腐”系注册商标，也应在将“千页豆腐”文字作为商品名称使用之前，对其是否为注册商标进行必要核查，但清美公司并未尽到合理注意义务。再次，虽然清美公司在使用被控侵权标识的同时也标注了“清美Tramy”图文商标，且该商标同样具有一定知名度，但并不意味着清美公司就可以不履行避让义务，即避免在涉案商品上使用他人享有注册商标专用权的标识，否则将破坏注册商标发挥识别商品来源的基本功能，对该注册商标造成损害。故对清美公司关于其系正当使用被控侵权标识的抗辩理由，一审法院不予采信。综上，一审法院认为，清美公司在涉案商品包装上使用“千页豆腐”字样的行为构成对典发公司涉案注册商标专用权的侵害，联家公司销售涉案商品的行为亦构成商标侵害。二、相关民事责任的承担首先，关于典发公司要求确认清美公司、联家公司涉案行为构成侵权的诉讼请求。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷案件，系给付之诉，典发公司的该项诉请属于确认之诉。在侵权案件的审理中，必然要对清美公司、联家公司是否侵害典发公司涉案商标专用权的问题进行认定，故典发公司的该项诉请是侵权纠纷审理的一部分。如前所述，一审法院已对此做出详细评述，故在判决主文部分不再将该项诉请作为一项独立判项予以回应。其次，关于联家公司应否承担赔偿责任的问题。商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。依据该规定，销售者必须证明自己不具有主观上的恶意、该商品是其合法取得并能说明提供者，才能免于赔偿责任。本案中，联家公司提供了其购买涉案商品的相关合同、发票等交易凭证，证明涉案商品系从清美公司进货而来，清美公司对此予以确认，典发公司也不持异议，故可以认定涉案商品具有合法来源。考虑到联家公司经营的家乐福超市系大型零售超市，所销售的商品种类繁多、数量较大，其在进货时要求供货商提供相应凭证，已尽到了合理的注意义务，而且除一份未能成功送达的函件外，典发公司未能提供其他证据证明联家公司明知或应知涉案商品是侵犯注册商标专用权的商品。综上，一审法院认为，联家公司关于不承担赔偿责任的抗辩理由具有事实及法律依据，故一审法院予以采纳。再次，关于清美公司所应承担的赔偿责任。商标法第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。本案中，典发公司主张按照侵权获利来计算赔偿数额，其根据销售区域和时间，推算清美公司侵权获利约为4,463余万元；清美公司对此不予认可，辩称涉案商品于2015年12月至2016年6月期间在家乐福专柜的销售总额为8.2万余元，毛利润1.7万余元。一审法院认为，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，当事人对其主张应举证证明。本案中，一审法院虽已责令清美公司、联家公司提交涉案商品的进货及销售清单、财务账册等资料，但清美公司仅提交了一份自行制作的数据表和两张无法细分商品种类的结算发票，而典发公司也未能就其自行制作的利润表中罗列的生产成本和销售数量提供相应的依据，故一审法院无法根据典发公司的主张直接推定清美公司侵权获利的具体数额，也无法采信清美公司的抗辩意见。鉴于典发公司和清美公司对涉案商品的侵权获利均未能举证证明，一审法院综合考虑以下因素对清美公司应承担的经济损失赔偿额予以酌定：一是典发公司的涉案商标具有一定显著性，经过典发公司的长期使用和宣传，已经具有一定知名度；二是涉案商品的销售价格较低，仅为6.3-8元左右，产品利润不高；三是涉案商品的销售区域主要集中在上海地区，销售渠道包括超市和农贸市场的零售，影响范围相对较小；四是被控侵权行为的持续时间较短，仅为7个月，且清美公司在得知相关投诉之后，便更换涉案商品的包装；五是清美公司主观上没有攀附典发公司商誉的故意，清美公司在涉案商品的显著位置标注了自有的“清美Tramy”图文商标，鉴于该商标的知名度和在豆制品领域的影响力，消费者选择购买涉案商品时更多的是基于清美公司的知名度和“清美Tramy”图文商标的美誉度，客观上也未给典发公司的商誉造成不良影响。综上，为保护商标注册人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项，商标法第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，商标法实施条例第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，判决：一、清美公司于判决生效之日起十日内赔偿典发公司经济损失10万元；二、驳回典发公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30,800元，由典发公司负担14,800元，清美公司负担16,000元。本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是被控行为是否构成商标侵权以及一审法院确定的民事责任承担是否合理。对此，本院评述如下：一、被控行为是否构成商标侵权(一)关于涉案商标是否构成通用名称的认定商标通用名称分为法定的通用名称和约定俗成的通用名称。本案中，上诉人主张“千页”或“千页豆腐”已成为指代豆制品或豆腐类菜肴的约定俗成的通用名称。本院认为，相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的，仍应认定其属于本商品的通用名称。在案证据显示，在上诉人与被上诉人有关“千页”系列商标行政诉讼案中，最高人民法院在先生效的相关系列行政裁定均认定，现有证据不足以证明被上诉人申请的多个“千页”文字及“千页豆腐及图形”商标在申请及核准注册时已构成通用名称。上述系列案件中，其中第XXXXXXXX号“千页”商标、第XXXXXXXX号“千頁”商标核准注册时间为2015年5月28日。上诉人认为，涉案商标是否已构成约定俗成的通用名称，应以2015年12月其使用“千页豆腐”字样之时作为判断的时间节点。本院认为，根据前述最高人民法院在先生效裁定的认定，相关的“千页”文字商标在2015年5月28日尚不构成通用名称，涉案商标是否在2015年12月份已经构成通用名称，应判断在此期间涉案商标显著性退化，已成为公众普遍认为能够指代一类商品的名称的情形是否存在。根据上诉人在二审中的主张，其认为提交的《千页豆腐团体标准》《“千页豆腐”品牌认知调研报告》等证据对于证明涉案商标构成通用名称具有至关重要的作用。但是，上述材料形成的时间均为2018年，不能证明在被控侵权行为发生时，涉案商标已经成为通用名称。本案中，上诉人亦未提供其他证据，以充分证明有关千页文字商标被核准注册至被控侵权行为发生的六个月间，涉案商标的显著性已经严重退化，成为公众普遍认为能够指代一类商品的名称。此外，本院还需强调，约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。就涉案商标而言，不排除部分公众将“千页豆腐”作为指代某一品种豆腐的名称，但就全国范围而言，本案尚缺乏证据证明涉案商标在全国范围内已被相关公众普遍作为指代某一品种豆腐的名称。综上，对于上诉人主张在被控侵权行为发生时涉案商标已经构成通用名称的上诉主张，本院不予支持。(二)关于上诉人使用被控侵权标识是否构成商标正当使用上诉人认为，其使用被控侵权标识属于商标的描述性使用，系对涉案商标的正当使用，不构成商标侵权。本院认为，首先，根据商标法第五十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。如前所述，在被控侵权行为发生时，涉案商标并不构成通用名称，故上诉人在涉案商品的包装上使用“千页豆腐”字样不能构成商标法意义上的描述性使用。其次，虽然被控侵权产品的包装上标注了上诉人的“清美Tramy”商标，但在包装袋的中间位置单独使用“千页豆腐”字样，且字体较上诉人的商标及包装袋上其他文字更大。从视觉效果来看，涉案商品仍然是以“千页豆腐”指代商品，根据消费者的一般注意力，容易使相关公众对商品的来源产生误认或认为与被上诉人的产品具有特定的联系。因此，上诉人在被控侵权商品包装上使用“千页豆腐”字样的行为，构成商标侵权。上诉人的相关上诉意见不能成立，本院不予支持。二、一审法院确定的民事责任承担是否合理关于损害赔偿数额的确定。本院认为，上诉人在本案中提交的有关与原审被告间的交易证据，难以反映本案被控侵权产品具体的交易情况，故一审法院认为上诉人侵权获利及被上诉人典发公司损失均无法确定，从而适用法定赔偿方法确定赔偿数额并无不当。在赔偿数额的考量上，一审法院综合考虑涉案商标的显著性、涉案商品的销售价格、影响范围、侵权行为的持续时间、清美公司没有攀附典发公司商誉的故意等情节确定赔偿数额，所考虑因素已较为全面，所确定的赔偿数额亦较为合理，本院予以维持。综上所述，上诉人清美公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,300元，由上诉人上海清美绿色食品(集团)有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱光文审 判 员 陆凤玉审 判 员 范静波二〇二〇年十月二十日法官助理 陈蕴智书 记 员 周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。