江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5289号上诉人（原审原告）：吴红霞，女，1974年7月25日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：秦静静，南京市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：江苏领航服务外包有限公司，住所地南京市江北新区顶山街道七里桥北路**丁山都市产业园**。法定代表人：杨衡，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜竞芳，女，1994年12月10日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审被告）：南京蓝马甲报刊发行投递有限责任公司，，住所地南京市栖霞区马群街道紫东路**紫东国际创意园**法定代表人：梁波，该公司总经理。委托诉讼代理人：居志刚，江苏融悦律师事务所律师。上诉人吴红霞因与被上诉人江苏领航服务外包有限公司（以下简称领航公司）、被上诉人南京蓝马甲报刊发行投递有限责任公司（以下简称蓝马甲公司）劳动争议一案，不服南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初8248号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。上诉人吴红霞及其委托诉讼代理人秦静静、被上诉人领航公司的委托诉讼代理人杜竞芳、被上诉人蓝马甲公司的委托诉讼代理人居志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴红霞上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持吴红霞的一审诉讼请求；2.二审诉讼费用由领航公司承担。事实与理由：1.一审法院认定吴红霞双休日加班1天，全年休息日加班47天，属认定事实错误。吴红霞投递的报纸仅春节停刊五天（法定节假日3天，法定休息日2天），除此之外每日均需上班工作，每年法定休息日为104天，法定节假日是11天，计薪天数为261天。一审法院认定吴红霞每日工作时间为6小时，每个双休日加班一天，明显错误。吴红霞从2012年9月与领航公司建立劳动关系，双方约定吴红霞的岗位从事投递工作，但吴红霞从事的不止是投递工作，还有零售、征收废报纸、卖鸡蛋等，不能达到公司的业务要求还会扣工资等，所以吴红霞每天工作量不可能在六小时内完成，因此吴红霞全年休息日加班应该为104天，扣除过年期间停刊的5天，全年休息日加班为99天，法定节假日应该是11天。2.一审法院认定诉讼时效有误。吴红霞于2018年7月向南京市劳动监察大队就2016年3月起的工资未达最低工资标准及未支付加班工资向蓝马甲公司主张权利，故诉讼时效于2018年7月发生中断。因此，吴红霞要求支付2016年3月1日至2018年12月的工资及加班工资的诉讼请求，没有超过诉讼时效。一审计算2017年8月至2018年12月期间的加班工资错误，应从2016年3月开始计算。3.一审法院对加班工资计算方式有误。一审法院在计算吴红霞的加班工资时一律按照200%计算加班工资错误，吴红霞在法定节假日均有上班，法定节假日应按照300%计算加倍工资。且一审认定吴红霞在2017年8月至2018年12月共计已发放加班工资9063元不公。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。领航公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。蓝马甲公司辩称，一审对吴红霞所称的经济补偿金及拖欠的工资均进行了审理查明，认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回吴红霞的上诉请求，维持原判。吴红霞向一审法院起诉请求：1.领航公司向吴红霞支付经济补偿金12777.90元；2.领航公司向吴红霞支付拖欠工资14520.70元；3.领航公司、蓝马甲公司共同向吴红霞支付拖欠2016年1月1日至2018年12月31日的加班费36200.88元。一审中，吴红霞认可2016年3月1日至2018年12月31日期间未足额支付的工资为7068.03元，并表示对其余部分不再主张。一审法院认定事实：吴红霞陈述其于2012年9月起进入领航公司（原名称为南京领航人才派遣有限公司，2015年10月26日变更为江苏领航人才派遣有限公司）工作，由领航公司将吴红霞派遣至蓝马甲公司从事投递工作，并于2013年2月20日与领航公司签订劳动合同，合同期限自2013年3月1日至2015年2月28日。后双方每两年签订一次劳动合同，末期劳动合同期限至2019年2月28日，合同约定加班加点工资以南京市最低工资标准作为计算基数。双方劳动合同到期后领航公司不再与吴红霞续签劳动合同。吴红霞工作至2019年2月28日，领航公司为吴红霞缴纳社会保险至2019年2月。领航公司认可从2013年3月起与吴红霞建立劳动关系。吴红霞于2019年3月7日向南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求支付解除劳动合同经济补偿金12777.9元、2016年1月1日至2018年12月31日期间拖欠的工资14520.7元、2016年1月1日至2018年12月31日期间的加班费36200.88元，该委于2019年8月30日作出宁新区劳人仲案字（2019）第58号仲裁裁决书，裁决：一、领航公司支付吴红霞2016年3月1日至2018年12月31日期间未足额支付的工资7068.03元、解除劳动合同经济补偿金13791.5元，共计20859.53元；二、对申请人的其余请求事项均不予支持。一审中，领航公司对吴红霞主张其支付经济补偿金12777.9元予以认可。吴红霞在一审中陈述其工作内容为每日拿完报纸后就挨家进行派送，一般在中午结束。下午去客户家收废报纸，时间不固定，一般是隔几天收一次，提前与客户联系。如果有人订报纸，就需要上门办理。还有就是零售、送快递等业务，但这些业务是不固定的，有的话站长会通知。以前是全年无休，从2017年开始春节停刊5天。吴红霞提交其同事钟国强、张尔余、罗标的证明，载明其周末及法定节假日均需工作。蓝马甲公司对证明真实性不予认可。蓝马甲公司陈述吴红霞每日工作时间是上午4:30至7:30，下午1:30至4:30，且吴红霞在仲裁庭审时陈述每日工作时间为5-8小时，春节停刊。吴红霞在一审中提交2012年11月至2018年12月的银行对账单、2016年1月1日至2017年12月的工资条，证明2012年10月开始建立劳动关系，领航公司未按法律规定标准向其支付工资及加班费。领航公司、蓝马甲公司质证认为该证据证明已经发放了加班工资。根据工资条记载，吴红霞的工资由投递工资，零售、苏果投递费、插页费、征订提成、加班工资、高温费、车贴、过节费、节日加班工资、二次投递费（展示网）、投诉扣罚、电商业务、保有率奖、过冬补贴等组成，在应发工资栏扣除社保、个税、互助金后为实发工资。蓝马甲公司在庭审后向一审法院提交吴红霞2018年7月至12月的工资条，吴红霞对真实性予以认可。经计算，2017年8月至2018年12月共计向吴红霞发放加班工资为9063。一审中，领航公司、蓝马甲公司对吴红霞主张的2016年3月1日至2018年12月31日期间未足额支付的工资为7068.03元予以认可。蓝马甲公司向提交2010年12月31日、2011年3月2日的会议纪要及与会人员签字表，证明吴红霞知晓会议纪要内容，吴红霞与蓝马甲公司在2013年3月1日前系非全日制用工关系。吴红霞对此证据真实性无异议，但不认可建立了非全日制用工关系。一审另查明，2016年1月1日至2017年6月30日的南京市最低工资标准为1770元/月；2017年7月1日至2018年7月31日的南京市最低工资标准为1890元/月；2018年8月1日起的南京市最低工资标准为2020元/月。一审再查明，2018年7月，包括吴红霞在内的七人向南京市劳动监察大队投诉蓝马甲公司2016年3月1日至2018年7月的未达最低工资标准工资、2013年3月至2018年7月的加班工资。蓝马甲公司回复称自2018年起有部分月份工资不足最低工资标准，不存在加班工资未足额发放的情况。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对吴红霞主张领航公司向吴红霞支付经济补偿金12777.90元的诉讼请求。吴红霞与领航公司的劳动合同在2019年2月28日到期后不再续签，依据劳动合同法的规定，领航公司应向吴红霞支付经济补偿金。领航公司对吴红霞的该项主张没有异议，予以支持。对吴红霞主张领航公司向吴红霞支付拖欠工资14520.70元的诉讼请求，吴红霞在一审中变更为主张2016年3月1日至2018年12月31日期间未足额支付的工资为7068.03元，领航公司对此亦予以认可，故对吴红霞的该项诉讼请求予以支持。对吴红霞主张领航公司、蓝马甲公司共同向其支付拖欠2016年1月1日至2018年12月31日加班费36200.88元的诉讼请求。吴红霞、领航公司、蓝马甲公司在一审中均认可吴红霞从事的送报纸的业务只有在春节停刊，根据报纸的性质，可以看出吴红霞除春节停刊外，全年均需从事投递报纸的工作。用人单位每周至少保证劳动者休息一天，蓝马甲公司认可吴红霞每日工作时间为6小时，每周工作7天，故认定吴红霞每个双休日加班1天，蓝马甲公司应按照200%计算6小时的加班工资。因过年期间停刊5天，故认可吴红霞全年休息日加班47天。因吴红霞于2018年7月向南京市劳动监察大队就2013年3月起的加班工资未足额发放向蓝马甲公司主张权利，故其关于2017年8月1日起的加班工资的诉讼时效于2018年7月发生中断，故对吴红霞主张2017年8月1日之前的加班工资的诉讼请求因超过诉讼时效不予支持。对2017年8月1日之后的加班工资计算应为：1、2017年8月1日至2018年7月31日加班工资为6126.2元（1890元/月÷174小时×6小时×47天×200%）；2、2018年8月1日至2018年12月31日的加班工资为2728.2元（2020元/月÷174小时×6小时×（47÷12×5）天×200%）。故领航公司应向吴红霞支付2017年8月1日至2018年12月31日的加班工资为8854.4元。2017年8月至2018年12月共计已发放加班工资9063元，故领航公司无需再向吴红霞支付加班工资。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、领航公司于判决生效之日起五日内向吴红霞支付2016年3月1日至2018年12月31日期间未足额支付的工资7068.03元、经济补偿金12777.90元，合计19845.93元；二、驳回吴红霞的其他诉讼请求。二审中，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。吴红霞二审认可一审判决的领航公司向其支付经济补偿金12777.90元。二审期间，本院向仲裁委调取了吴红霞2018年1月至2018年7月的工资条，经计算吴红霞2017年8月至2018年12月已领取的加班工资为9156元。各方当事人对本院调取的工资条及吴红霞已领取的加班工资为9156元均认可。本案二审的争议焦点为：领航公司应否支付吴红霞2016年1月1日至2018年12月31日的加班费36200.88元。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，吴红霞主张领航公司支付其2016年1月1日至2018年12月31日的加班费36200.88元。2018年7月，吴红霞向南京市劳动监察大队投诉用人单位未支付2013年3月至2018年7月的加班工资等。吴红霞的上述行为应当视为其已经就此主张了权利，仲裁时效因其向劳动监察部门请求权利救济而中断。在此情况下，吴红霞应在2019年7月之前向有关仲裁机构提出劳动仲裁申请。2019年3月7日，吴红霞向仲裁委申请仲裁，符合劳动争议申请仲裁的时效期间为一年的规定。但是吴红霞向仲裁委诉称其全年无休，用人单位未按照法律规定向其支付工资及加班费，要求支付其加班费36200.88元。吴红霞主张的是领航公司少发其加班费，实为主张扣发加班费，并非其与领航公司对其应获得的加班费的具体数额无异议，领航公司超过规定的付薪时间未支付所引发的拖欠其加班费的争议。两种行为分别属于“拖欠”和“扣发”的不同法律性质，所引发的法律后果也有所区别。对扣发加班工资争议申请仲裁的时效期间应为一年。因此，吴红霞主张领航公司支付2017年8月1日之前的加班工资诉请已经超过一年仲裁时效。据此，一审法院对吴红霞主张2017年8月1日之前的加班工资诉请不予支持并无不当，本院予以维持。关于吴红霞2017年8月1日至2018年12月31日期间的加班工资问题。在上述期间计有15天法定节假日、52个双休日。其中，2017年8月1日至2018年7月31日有11天法定节假日，2018年8月1日至2018年12月31日有4天法定节假日。由于2018年春节期间报纸停刊5天，吴红霞一审认可从2017年春节开始放了节日假。因此，计算上述2017年8月1日至2018年7月31日期间法定节假日及双休日加班工资时应扣除2018年春节法定假日3天、休息日2天。鉴于吴红霞无充分证据证明其在上述期间每天工作8小时的事实。仲裁庭审时，吴红霞述称其工作时间根据工作量和派送范围完成任务，每天需要工作5-8小时，周六、日也要派送。蓝马甲公司陈述吴红霞工作早上4点半分到7点半，下午1点半至4点半，周六会派送，周日看情况。一审中，吴红霞陈述其工作一般在中午结束，下午去客户家收废报纸，时间不固定。从双方陈述的内容分析，考虑到投递报纸的性质特点，结合双方陈述吴红霞每天工作时间的情况，应综合认定吴红霞每天的工作时间为6小时为宜。据此，一审法院认定吴红霞每个双休日加班1天及按照200%计算6小时的休息日加班工资，具有合理性。双方签订的劳动合同约定，加班加点工资以南京市最低工资标准作为计算基数。2017年7月1日至2018年7月31日南京市最低工资标准为1890元/月，故吴红霞2017年8月1日至2018年7月31日期间法定节假日加班工资为2085.52元（1890元/月÷21.75×8天×300%）。2018年8月1日起南京市最低工资标准为2020元/月，故吴红霞2018年8月1日至2018年12月31日期间法定节假日加班工资为1114.48元（2020元/月÷21.75×4天×300%）。上述法定节假日加班工资合计为3200元。吴红霞2017年8月1日至2018年7月31日期间休息日加班工资为6517.24元（1890元/月÷174小时×6小时×50天×200%），吴红霞2018年8月1日至2018年12月31日期间的休息日加班工资为3064.83元（2020元/月÷174小时×6小时×22天×200%）。合计休息日加班工资为9582.07元。吴红霞2017年8月1日至2018年12月31日期间总的加班工资为12782.07元（3200元＋9582.07元）。二审中，因本院向仲裁委调取的吴红霞2018年1月至12的工资条，证实吴红霞已领取了2017年8月至2018年12月期间的加班工资9156元，故领航公司还应支付吴红霞加班费3626.07元（12782.07元－9156元）。吴红霞主张蓝马甲公司共同向其支付加班费的意见，缺乏法律依据，本院不予支持。据此，一审认定领航公司已发放吴红霞2017年8月至2018年12月加班工资9063元及领航公司无需向吴红霞支付加班工资不当，本院予以纠正。综上，吴红霞的上诉请求部分成立。因二审出现新事实，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初8248号民事判决第一项；二、撤销南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初8248号民事判决第二项；三、江苏领航服务外包有限公司于本判决生效之日起五日内向吴红霞支付2016年1月1日至2018年12月31日的加班费3626.07元。四、驳回吴红霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由江苏领航服务外包有限公司负担；二审案件受理费10元，减半收取5元，由江苏领航服务外包有限公司负担，本院决定均予以免收。本判决为终审判决。审判员 吴 勇二〇二〇年十月二十八日书记员 陈思羽