湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终3153号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司临湘支公司，住所地湖南省临湘市临湘大道与连新路交汇处信泰·誉峰商住楼的104、105、106、122临街铺面，统一社会信用代码91430682680320672X。负责人：龙金，经理。委托诉讼代理人：毛懿鹏，湖南湘杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张蹈，湖南惠风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏晓辉，男，1972年8月5日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：王安进，临湘市法律援助中心律师。委托诉讼代理人：陈英，湖南永发律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈小林，男，1983年12月10日出生，汉族，住湖南省临湘市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司临湘支公司（以下简称平安财险临湘支公司）因与被上诉人夏晓辉、陈小林机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2020）湘0682民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险临湘支公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判上诉人在一审判决基础上少承担34243元；2.本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定的夏晓辉的误工费、交通费错误。夏晓辉是邮政职工，有固定的收入，其未举证在事故伤休期间实际减少收入的证据且在一审庭审中夏晓辉自认其单位没有停发相关待遇，夏晓辉没有因事故而造成实际误工损失，一审判决认定夏晓辉的误工费错误。夏晓辉没有提交关联性交通费票据，一审判决脱离了夏晓辉仅在临湘市中医医院住院治疗的客观事实，酌情认定的交通费过高，夏晓辉的交通费应根据其住院时间按普通公共交通工具费用标准4元/天计算。二、根据中国平安机动车综合商业保险条款（2014版）第二章机动车第三者责任保险保险责任第二十六条第一款第（六）项：“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”保险人不负责赔偿。非医保用药费用的核减有事实和法律依据，应依据该项目的岳阳地区司法实践情况酌情按15%的比例进行非医保用药费用的核减。三、依据交强险条例、商业三者险保险条款的约定及诉讼费用交纳办法，上诉人不承担鉴定费及诉讼费。鉴定费、诉讼费不属于交强险的法定赔偿项目且不是事故造成的直接损失，商业三者险保险条款也明确约定了保险公司不赔偿诉讼费。本案是侵权责任纠纷，保险公司不是侵权人，保险公司加入本案诉讼是为了减少诉累、节约司法资源而直接在侵权责任纠纷中根据保险合同承担应负的保险合同责任，而非承担侵权赔偿责任。保险公司在本案侵权责任纠纷中不是因为侵权而承担败诉侵权赔偿责任，故依法不应承担诉讼费。夏晓辉辩称，其在工作中受到用人单位以外的第三人陈小林的伤害，其享受的工伤待遇，不影响、不限制、不折抵其获得侵权赔偿的权利。夏晓辉已经被评定为工伤，根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。夏晓辉在停工留薪期间获得的工资、福利，并非提供劳动所获得的收入，而是属于工伤保险待遇，与基于侵权责任获得的赔偿款法律性质不同。第三人的侵权赔偿与用人单位的工伤保险待遇可以兼得。职工因第三人的原因导致工伤，误工费、停工留薪的工资可以兼得。一审判决根据本案的具体情况，依普遍的司法实践酌定交通费并无不当。上诉人要求核减非医保用药费用的上诉请求不能成立。上诉人并未提交其对免责条款以书面或者口头形式作出明确说明的证据，不能证明免责条款发生了法律效力。而且，上诉人也未举证证明夏晓辉的医疗费中存在非医保用药，故其应承担举证不能的后果。为确定人身损害的损失情况，进行人身损害司法鉴定是必不可少的，鉴定费应当由上诉人负担。本案交通事故实际上是机动车交通事故责任纠纷、财产保险合同纠纷两案合并审理，由于上诉人拒绝承担依法应当承担的保险合同义务，拒赔误工损失，故导致夏晓辉提起诉讼。上诉人败诉，理应承担诉讼费用。陈小林辩称，其购买了不计免赔险，故非医保用药费用、鉴定费、诉讼费不应由其负担。对一审判决认定的夏晓辉的误工费、交通费是否正确的问题，由法院依法判决。夏晓辉向一审法院提出诉讼请求：1.判决陈小林、平安财险临湘支公司赔偿其因交通事故造成的损失共计63226.97元；2.诉讼费由陈小林、平安财险临湘支公司负担。一审法院认定事实：2019年8月21日，陈小林驾驶湘Ｆ9××**号小型普通客车载乘李海燕、艾国臣沿Ｓ301线由源潭往羊楼司方向行驶，9时28分许，当车行驶至Ｓ301线9ＫＭ＋760Ｍ地段，在实施超车过程中驶入对向车道，遇夏晓辉驾驶的湘ＦＪ××**号轻型封闭货车载乘周建国对向行驶，避让不及，两车相撞，造成两车受损，李海燕、艾国臣、夏晓辉、周建国受伤的交通事故。2019年8月30日，临湘市公安局交通警察大队作出（2019）第0184号道路交通事故认定书，认定陈小林负事故的全部责任，夏晓辉、周建国等均不负此次事故责任。事故发生后，夏晓辉被送往临湘市中医医院住院治疗，住院期间2019年8月21日至2019年9月18日，共计29天，支付医药费18872.56元。2019年11月20日，经临湘市公安局交警大队事故调处股委托，岳阳市湘北司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：夏晓辉2019年8月21日因交通事故所受损伤，其损伤程度已构成轻伤二级。建议：（1）住院期间医药费按发票计算；（2）目前伤及骨折未痊愈，仍感受伤部位疼痛，建议自出院之日起继续追加医疗费2500元整;（3）建议自受伤之日起误工120日；护理30日；营养60日。花费鉴定费1000元。陈小林持有有效的驾驶证与行驶证，并在平安财险临湘支公司为湘Ｆ9××**号小型普通客车投保了交强险和责任限额为100万元的商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期间内。2019年8月22日，中国平安财产保险股份有限公司向此次事故另一伤者周建国支付了医药费10000元。陈小林通过微信转账向周建国亲属支付了医药费5000元。2019年6月30日，夏晓辉与中国邮政集团公司岳阳市分公司签订劳动合同书，合同期限自2019年6月30日起至本合同约定的终止条件出现时止。2020年6月8日，中国邮政集团有限公司湖南省临湘市分公司出具证明，主要内容为：“夏晓辉系本单位在岗职工，工作部门为本单位市场营销部，工作岗位为服务质量及客户投诉。2019年8月21日，夏晓辉因交通事故受伤，由其妻子周岳霞护理照顾。夏晓辉受伤后根据法医鉴定休息误工120日。一审法院认为，公民的合法权益依法受到保护，侵犯公民合法权益造成损害的，应当承担侵权责任。本案为机动车交通事故责任纠纷，夏晓辉就本案交通事故造成的人身损害向侵权人陈小林提出赔偿主张，符合法律规定，应予准许。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额”。本案夏晓辉与另一伤者周建国按损失比例在交强险范围确定受偿数额。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任......”。本案夏晓辉的损失中超出交强险的部分，由平安财险临湘支公司在商业三者险范围内赔偿，仍有不足的，由侵权人承担。平安财险临湘支公司主张不承担鉴定费和诉讼费，缺乏依据，不予支持。关于夏晓辉的损失，一审法院核定如下：1.18872.56元；2.后期治疗费2500元；3.住院伙食补助费1740元（29天×60元／天）;4.营养费1800元（60天×30元／天）；5.护理费5491.73元（66816元／年÷365天×30天）；6.误工费28462.68元（86574元／年÷365天×120天）；7.交通费酌情认定1000元;8.鉴定费1000元。以上夏晓辉的损失共计60866.97元。夏晓辉的医疗费用损失24912.56元（医药费18872.56元＋后期治疗费2500元＋住院伙食补助费1740元＋营养费1800元），在交强险限额内受偿比例为25%。夏晓辉的伤残损失为35954.41元（护理费5491.73元＋误工费28462.68元＋交通费1000元＋鉴定费1000元），在交强险限额内受偿比例为31%。平安财险临湘支公司应在交强险限额内赔偿夏晓辉损失36600元（10000元×25%＋110000元×31%）。夏晓辉的损失超出交强险限额的部分24266.97元（60866.97元－36600元），由平安财险临湘支公司在商业三者险责任限额内赔偿。判决如下：一、平安财险临湘支公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿夏晓辉损失36600元，在商业三者险责任限额内赔偿夏晓辉损失24266.97元，合计60866.97元；二、驳回夏晓辉的其他诉讼请求。案件受理费492元，减半收取246元，由陈小林负担123元，由平安财险临湘支公司负担123元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的相关事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、一审判决认定的夏晓辉的相关损失是否正确。二、一审判决确定的鉴定费和诉讼费的负担是否正确。关于焦点一，1.关于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”由此可见，基于劳动关系主张的工伤待遇与第三人侵权系两种不同的法律关系，劳动者可以同时向用人单位（或社会保险经办机构）和侵权人主张权利，并同时得到用人单位（或社会保险经办机构）和侵权人给予劳动者的工伤待遇和赔偿。但是对于已经获得赔偿的医疗费除外。工伤保险待遇不仅包括工伤保险基金支付的工伤保险相关待遇，而且包括用人单位支付的相关待遇。因此，平安财险临湘支公司认为用人单位在停工留薪期内为夏晓辉发放了工资福利，故不应支持其误工费的上诉意见不能成立，本院不予采纳。2.关于交通费。本案交通事故造成夏晓辉受伤住院治疗29天，夏晓辉及其必要的陪护人员因其住院治疗及检查必然发生相应的交通费，一审判决根据本案的具体情况酌情认定夏晓辉1000元交通费并无不当。平安财险临湘支公司认为一审判决认定的夏晓辉的交通费过高的上诉意见不能成立，本院不予采纳。3.关于是否应当进行非医保费用核减的问题。本案中，夏晓辉因伤住院治疗花费医疗费18872.56元，平安财险临湘支公司并未提交相关证据证明该费用中包含了非医保用药费用及非医保用药费用的具体数额，故平安财险临湘支公司认为应当对夏晓辉的医疗费进行非医保核减的上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于焦点二，夏晓辉因本案交通事故导致其受伤，鉴定费系确定夏晓辉的损失程度所支付的必要的、合理的费用，故应当由平安财险临湘支公司进行赔偿。本案为侵权责任纠纷，平安财险临湘支公司并非侵权人，故其不应负担本案一审诉讼费。综上所述，平安财险临湘支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审判决平安财险临湘支公司负担一审诉讼费不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费246元，由陈小林负担236元，由夏晓辉负担10元。二审案件受理费100元，由中国平安财产保险股份有限公司临湘支公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵莉茜审判员  宋红燕审判员  苏 洁二〇二〇年十月二十八日书记员  曹琼予附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。