江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终491号上诉人（原审原告）：李健，男，1965年9月12日出生，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：孙晓敏，江苏清韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州蓝天商业大楼，住所地徐州市淮海东路**。法定代表人：李金平，该单位总经理。委托诉讼代理人：焦明慧，江苏汇君律师事务所律师。上诉人李健因与被上诉人徐州蓝天商业大楼劳动争议一案，不服徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。李健上诉请求：1.撤销(2019)苏0303民初632号民事判决，依法改判或发回重审；2.判令徐州蓝天商业大楼承担诉讼费用。事实和理由：1.上诉人依据《工伤保险条例》解除劳动合同，被上诉人应当支付经济补偿金，一审法院以上诉人主动提出解除劳动合同为由对经济补偿金不予支持，属于适用法律错误。（1）《工伤保险条例》规定了劳动者遭受工伤被鉴定为五级伤残的，可以与用人单位解除劳动合同，即法律赋予了劳动者主动解除劳动合同的权利，同时并没有规定此种情形不再享有经济补偿金。（2）被上诉人未足额支付上诉人劳动报酬、伤残津贴，未依法为上诉人缴纳社会保险，上诉人系被迫提出解除劳动合同，并非自愿主动解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，被上诉人应当支付经济补偿。2.上诉人系因战受伤，其战伤五级1985年即被认定，一审法院认定伤残津贴自2012年4月起算，属于适用法律错误。（1）根据劳社部发[2006]17号《关于认真做好部分军队退役人员劳动和社会保障工作有关问题的通知》第六条，“关于残疾军人等级与工伤职工伤残等级的衔接问题。《军人残疾等级评定标准（试行）》(民发[2004]195号)与《职工工伤与职业病致残程度》(GB/T16180-1996)的主要判定依据基本相同，按照两个标准评定的等级可视为对应。”因此，上诉人的工伤等级应从该通知实施之日起就视同工伤五级，依法享受工伤五级伤残津贴。（2）退一步讲，2008年10月28日徐州市劳动和社会保障局已认定上诉人为视同工伤，根据上述文件的对应性可知，上诉人在2008年10月就已经被认定为工伤等级五级，上诉人最迟应自2008年10月依法享受工伤津贴。（3）上诉人的实际月工资已经扣除了个人应缴部分的社会保险，一审法院计算应补伤残津贴时再次扣除属于重复扣减。3.一审法院以被上诉人提供的特困企业证明为由不予支持上诉人主张的2001年12月至2008年9月期间扣发的工资16200元，缺乏法律依据。被上诉人自2001年12月起每月以“浮资”名义扣发上诉人乃至整个公司员工200元工资，直至2009年才以补贴的名义返还当月扣除的浮资，这充分说明被上诉人认可不应扣发上诉人200元，扣发的应当予以发放。被上诉人不能以全体职工都被扣发为由而不给上诉人补足，被上诉人2009年11月以内部文件的方式予以补给，上诉人不知情，直至庭审才看到该文件，上诉人之所以未主张2008年10月之后的部分是因为上诉人认为2008年10月后应当足额支付工伤津贴。4.被上诉人从1996年1月开始每月扣除上诉人的公积金24.5元，但直至双方解除劳动关系一直未给上诉人缴纳。上诉人的诉请属于法院受理范围，请求依法责令被上诉人给上诉人足额补交公积金或返还扣除的公积金。5.因被上诉人原因，上诉人未能依法享受失业保险，被上诉人应当赔偿上诉人相应的损失，并给上诉人办理失业保险手续。6.被上诉人应当向上诉人支付拖欠伤残津贴部分的经济赔偿金。综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。徐州蓝天商业大楼辩称：1.上诉人在离职申请中明确写明自愿同单位解除、终止劳动关系，上诉人签字的劳动合同解除证明书中也载明2008年6月，上诉人以身体原因不能从事单位为其安排的适当工作为由退出工作岗位，因此上诉人系为了享受工伤保险待遇而主动提出解除劳动关系，被上诉人无需支付经济补偿金。此外，根据苏高法审委[2009]47号《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十五条，劳动者以《劳动合同法》第三十八条为由单方解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。2.上诉人2008年10月28日被认定为视同工伤，但该认定书不涉及工伤等级，上诉人应及时进行劳动能力鉴定，被上诉人多次通知上诉人做鉴定，但均被拒绝，直至2012年3月6日上诉人的劳动能力鉴定结论才作出。根据《江苏省实施办法》第三十条规定，被上诉人从2012年4月开始给上诉人计发伤残津贴符合法律规定。对于应补发伤残津贴数额，一审判决计算正确，不存在重复扣减的情况。3.因被上诉人经营困难，所有员工均扣发每个月200元的浮动工资，因上诉人去政府部门反映情况，被上诉人对上诉人特殊照顾，自2009年4月起直至解除劳动合同，每月额外发放上诉人230元补助，这一数额已经超出之前扣发的浮动工资的数额。4.补交公积金不属于法院受理范围。5.上诉人主动提出解除劳动关系，不符合失业保险金申领条件。6.上诉人是工伤五级，应从事单位为其安排的适当工作，只有在单位无法为其安排适当工作的情况下，才需要支付伤残津贴。上诉人已承认单位为其安排了适当工作，其以无法胜任为由拒不从事，从2008年开始退出工作岗位，不存在被上诉人欠付劳动报酬及加班费等情形，且劳动行政部门也从未责令被上诉人限期向上诉人支付前述费用，因此上诉人主张拖欠伤残津贴的经济赔偿金，没有法律依据，不应得到支持。李健向一审法院起诉请求：1.判令徐州蓝天商业大楼支付一次性伤残就业补助金85500元；2.判令徐州蓝天商业大楼支付拖欠的伤残津贴123994.06元；3.判令徐州蓝天商业大楼支付经济补偿金99000元（根据2018年6月之前2750元的基数计算36年工龄）；4.判令徐州蓝天商业大楼加付经济赔偿金123994.06元（拖欠伤残津贴的赔偿金）；5.判令徐州蓝天商业大楼支付拖欠的工资16200元（从2001年12月至2008年9月每月扣除的200元）；6.判令徐州蓝天商业大楼支付煤气集资款1750元、风险抵押金3000元及红利；7.判令徐州蓝天商业大楼支付工资损失18750元（暂从2018年6月计算至2018年12月，共计六个月，每月3150元，其余部分应计算至失业手续办完，李健能够领取失业金为止）；8.判令徐州蓝天商业大楼补足社会保险、公积金并办理失业手续；9.判令徐州蓝天商业大楼完善李健的医疗保险与民政部门对接，并补缴40万元的医疗保险费。一审法院认定事实：1984年12月12日，李健在对越作战中被地雷炸伤，1988年1月至徐州蓝天商业大楼处工作，2005年3月16日取得革命伤残军人证。2008年4月29日，李健旧伤复发住院治疗。2008年10月28日，徐州市劳动和社会保障局作出徐劳社伤认字[2008]第863号工伤认定决定书，认定李健所受伤害视同工伤。此次旧伤复发后，李健退出工作岗位。2012年3月6日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2012]第201201083号徐州市劳动能力鉴定结论通知书，认定李健残疾军人等级对应《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）标准五级伤残无护理依赖。2014年3月7日，江苏省民政厅评定李健因战致五级残疾。2018年5月5日，李健向徐州蓝天商业大楼提出解除劳动关系申请，《申请》内容为“……现按照《江苏省实施办法》第二十七条规定，自愿同单位解除、中止劳动关系，享受工作期间的经济补偿金”。2018年6月2日，李健、徐州蓝天商业大楼一致同意解除双方之间的劳动合同关系，徐州蓝天商业大楼出具了《劳动合同解除证明书》，内容为“……2018年5月5日，李健主动向我单位提出解除劳动关系，双方劳动合同于2018年6月2日解除”。2019年1月14日，李健就本案诉请向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委2019年1月23日作出徐云委人仲不字【2019】第12号不予受理通知书，决定不予受理。李健遂提起本案诉讼。李健退岗期间，徐州蓝天商业大楼仍按月给其发放工资，其中2012年4月至2012年6月每月发放829.8元、2012年7月至2013年6月每月发放832.8元、2013年7月至2014年6月每月发放833.8元、2014年7月至2015年6月每月发放834.8元、2015年7月至2017年6月每月发放835.8元、2017年7月至2018年6月每月发放836.8元。一审法院认为，一、关于一次性伤残就业补助金及伤残津贴问题。根据《工伤保险条例》第三十六条之规定，职工致残被鉴定为五级伤残的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，五级伤残的支付18个月的本人工资；保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，李健工伤五级伤残，按照规定，其有权与徐州蓝天商业大楼解除劳动关系，徐州蓝天商业大楼应支付一次性伤残就业补助金，李健主张一次性伤残就业补助金85500元，一审法院予以支持。根据《江苏省实施办法》第三十条第一款规定，因工致残职工的伤残津贴自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发。本案中，徐州市劳动能力鉴定委员会于2012年3月6日认定李健残疾军人等级对应《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）标准五级伤残无护理依赖，故伤残津贴应自2012年4月起算。2018年6月2日，李健、徐州蓝天商业大楼解除劳动关系，徐州蓝天商业大楼应当支付原告自2012年4月至2018年6月期间的伤残津贴差额共计55415.24元（计算明细附后）。对于李健主张应自2008年10月计发伤残津贴的问题，《江苏省实施办法》第三十条第一款规定，因工致残职工的伤残津贴自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发。徐州市劳动能力鉴定委员会于2012年3月6日认定李健的伤残等级，故伤残津贴应自2012年4月起算，李健主张自2008年10月计发，一审法院不予支持。二、关于经济补偿金问题。本案中，李健按照《工伤保险条例》的规定主动提出解除劳动合同关系，不属于《劳动合同法》第三十八条规定的范围，故不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，对李健该项诉请，不予支持。三、关于经济赔偿金问题。《劳动合同法》第八十七规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中李健主动提出解除劳动合同，不属于《劳动合同法》规定的应支付经济赔偿金的情形。对李健该项诉请，不予支持。四、对于李健主张的补发自2001年12月至2008年9月每月扣除的工资200元问题。根据徐州蓝天商业大楼提供的工资单及特困企业证明，徐州蓝天商业大楼因亏损，每个职工均扣发浮动工资。且在此期间，徐州蓝天商业大楼给李健发放的工资并不低于本地最低工资标准。故对李健该项诉请，一审法院不予支持。五、对于李健缴纳的煤气集资款及风险抵押金，根据李健提供的收据，共计4600元（扣除钢瓶款150元），徐州蓝天商业大楼无异议，应退还李健。对于李健主张的红利损失，没有事实依据，且李健的主张数额不明，也未提供计算标准，一审法院不予支持。六、对于李健主张的2018年6月之后的工资损失问题。双方已于2018年6月解除劳动合同关系，李健该主张没有法律依据，一审法院不予支持。七、对于李健主张的补足社会保险、公积金、医疗保险的诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议案件受案范围，本案不予理涉。八、对于李健主张的由徐州蓝天商业大楼为其办理失业手续的诉讼请求，因李健系主动提出解除劳动合同关系，不符合领取失业金的条件，故李健该项诉请一审法院亦不予支持。综上，一审法院遂依照《工伤保险条例》第二十一条、第二十三条、第三十六条、第六十四条第二款，《江苏省实施办法》第三十条第一款规定，判决：一、徐州蓝天商业大楼于判决生效之日起七日内支付李健一次性伤残就业补助金85500元、伤残津贴55415.24元、集资款及押金4600元，合计145515.24元；二、驳回李健的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由徐州蓝天商业大楼负担。二审期间，李健提供了革命伤残军人证（1994）复印件，拟证明1994年前李健已被评定为因战致残，伤残等级为二等甲级，即现在的五级，伤残津贴应自2008年开始计发。徐州蓝天商业大楼质证称上述证据为复印件，真实性无法确认，即使是真实的，证书中注明的伤残等级二等甲级是民政部门作出的认定，而要享受工伤保险待遇，必须由劳动部门进行劳动能力鉴定。本院认为，李健提供的上述证据为复印件，徐州蓝天商业大楼对其真实性不予认可，本院对其真实性不予确认。一审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.徐州蓝天商业大楼应否支付李健经济补偿金；2.李健伤残津贴的计发时间及计发金额应如何确定；3.徐州蓝天商业大楼应否支付李健2001年12月至2008年9月期间每月扣发的200元工资；4.徐州蓝天商业大楼应否为李健补足公积金、办理失业保险手续；5.徐州蓝天商业大楼应否加付李健拖欠伤残津贴的赔偿金。本院认为，关于徐州蓝天商业大楼应否支付李健经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。本案中，李健主张依据《工伤保险条例》第三十六条第二款，其作为五级伤残职工可以与徐州蓝天商业大楼解除劳动关系，此种情形属于前述《劳动合同法》第三十八条第一款第六项之情形，徐州蓝天商业大楼应当支付经济补偿金。对此，本院认为，《工伤保险条例》第三十六条第二款仅是对工伤职工本人提出解除劳动关系情形下可以享受的工伤保险待遇的规定，并非对劳动者可以解除劳动合同情形的规定；同时分析《劳动合同法》第三十八条第一款第一项至第五项可知，该款所指劳动者可以解除劳动合同的情形发生在用人单位存在过错的情况下，故该款第六项所规定的其他情形亦应作此理解。因此，李健以工伤为由解除劳动关系，并依据《劳动合同法》第三十八条第一款第六项主张经济补偿金不能成立。李健同时主张徐州蓝天商业大楼未足额支付劳动报酬、伤残津贴、未依法缴纳社会保险，其系被迫提出解除劳动合同，依据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项规定以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，徐州蓝天商业大楼应当支付经济补偿。本院认为，《江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第十五条第二款规定，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，现有证据不能证明李健已经履行告知程序，其主张经济补偿金的上诉请求不能成立。关于李健伤残津贴的计发时间、计发金额如何确定的问题。本案中，李健因战负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发，因此于2008年12月28日被认定为视同工伤。2012年3月6日，徐州市劳动能力鉴定委员会认定李健残疾军人等级对应《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）标准五级伤残无护理依赖。李健主张基于《关于认真做好部分军队退役人员劳动和社会保障工作有关问题的通知》的有关规定，其最迟应自被认定为视同工伤时开始计发伤残津贴。本院认为，关于残疾军人等级与工伤职工伤残等级的对应衔接问题，应由劳动和社会保障部门进行统一把握，即二者的对应关系最终仍应由劳动能力鉴定委员会进行认定。根据《江苏省实施办法》第三十条第一款，因工致残一次性伤残补助金、工伤职工的伤残津贴、生活护理费自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发。一审法院据此认定李健的伤残津贴应自2012年4月起算并无不当，李健主张自2008年10月计发依据不足，本院不予支持。对于李健提出的一审判决在计算应补伤残津贴时存在重复扣减个人应缴部分社会保险的上诉意见，本院认为，一审法院采用应发伤残津贴总额减去个人应缴养老保险总额减去实发总工资的公式来计算应补伤残津贴并不存在重复扣减的问题，上诉人的该项上诉意见本院不予支持。关于徐州蓝天商业大楼应否支付李健2001年12月至2008年9月期间每月扣发的200元工资的问题。根据徐州市经济贸易委员会2002年3月27日出具的证明，徐州蓝天商业大楼严重亏损，是徐州市目前的特困企业之一。徐州蓝天商业大楼因经营困难，每名职工均扣发浮动工资，李健在此期间正常提供劳动，且徐州蓝天商业大楼发放给李健的工资不低于本地最低工资标准，在李健未提供证据证明徐州蓝天商业大楼承诺补发的情况下，应视为双方在企业经营困难的情况下对工资收入达成了新的约定，对于李健的该项上诉请求，本院不予支持。关于李健主张徐州蓝天商业大楼为其补足公积金的上诉请求，不属于人民法院受理劳动争议案件受案范围，本案不予理涉。对于李健主张由徐州蓝天商业大楼为其办理失业手续的上诉请求，因李健系主动提出解除劳动关系，不符合领取失业金的条件，故李健的该项上诉请求不能成立。关于李健主张徐州蓝天商业大楼加付拖欠伤残津贴的赔偿金的上诉请求，伤残津贴不同于劳动报酬，且李健并未提供证据证明徐州蓝天商业大楼存在劳动行政部门限期支付而未支付情形，李健的该项上诉请亦求不能成立。综上，李健的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  李为帆审判员  崔 悦二〇二〇年十月二十八日书记员  于舒易