贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔26民终3389号 上诉人（原审原告，反诉被告）古涛，男，汉族，1985年12月23日出生，住贵州省余庆县。 上诉人（原审被告，反诉原告）何笠，男，汉族，1985年11月30日出生，住贵州省余庆县。 上诉人（原审被告，反诉原告）曾小波，男，汉族，1987年9月12日出生，住四川省大英县。 被上诉人（原审被告，反诉原告）云南磐南建材有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区蓝天小区北院******。 法定代表人何笠。 原审原告古涛、原审被告何笠、曾小波因合同纠纷一案，均不服凯里市人民法院（2019）黔2601民初6541号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人古涛的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者查清事实后改判支持上诉人一审提出的诉讼请求，一、二审案件受理费由三被上诉人共同承担。事实和理由：1、虽然在合作协议中云南磐南建材有限公司（以下简称磐南公司）没有加盖印章，但上诉人开采出来的石材是以磐南公司的名义出售并获利，何笠以磐南公司的名义购买炸材，在一审中，磐南公司又以反诉原告向上诉人主张权利，被上诉人磐南公司应当对上诉人提出的诉讼请求承担连带责任；2、上诉人实际出售给被上诉人的砂石料为93901.86立方，被上诉人应付款项为2065840.92元，认定石材销售量应以上诉人提供的依据确定，原审以78407.1立方计算款项与事实不符；3、根据双方签订的协议，上诉人以22元/立方的单价包干，双方对单价包干项目作了明确的约定，监理服务费、爆破工程评估费、爆破工程设计费不在约定的范围，一审判决由上诉人承担没有依据；4、被上诉人未按时支付款项，强行自行组织采石系违约行为，上诉人开采的部分、前期为开采完成的部分、修建场地和道路均应当由被上诉人赔偿。一审期间，上诉人申请鉴定并提供了公证文书，一审不作同意鉴定与否的相关文书不符合法律规定；5、开采石料期间，因被上诉人石料用量小，采出的石料堆放过多，机械设备不能全部停放于采石场，上诉人的机械设备偶尔没有达到合同约定的数量，被上诉人也没有提出异议，不属于违约行为。造成纠纷是被上诉人没有按约定支付款项，故被上诉人应当支付上诉人资金占用费。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，对上诉人提出的鉴定申请不予答复程序违法。 上诉人何笠、曾小波提出的上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人违约金54万元和超额垫支的费用2922587元，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人没有按照合同约定提供挖机3台、装载机1台，又没有完成月产量50000立方的生产任务，违约在先。根据《合同法》第六十七条的规定，上诉人有权拒绝履行相应义务，不能认定上诉人拒绝结算和支付货款属于违约。为保证生产的正常进行，上诉人垫支的费用远远超过了应当支付的承包费。在被上诉人违约的情况下，上诉人没有法定义务进行催告或者通知，一审判决以双方均违约为由不支持上诉人违约金诉讼请求错误；2、被上诉人主张其垫付的油料款、机械台班费是其自行记载的流水账，没有上诉人或者上诉人授权的人签字确认，不能成立，上诉人实际应当支付被上诉人的油料款、机械台班费仅为154379.5元。在上诉人垫支的费用中，部分经被上诉人或其授权的人签字确认，部分由协议约定由被上诉人承担，含借支在内，总计应为2214864.5元，一审对上诉人与被上诉人相互垫支费用的事实没有查清。 上诉人古涛一审提出的本诉请求：1、解除原、被告于2018年6月16日签订的《采石场生产承包协议》；2、判令被告向原告支付货款和赔偿损失共计2365042元及资金占用费118252元（从2019年4月1日起按年利率6%计算至2019年10月1日止）；3、以2365042元为基数，从2019年10月2日起按年利率6%计算资金占用费至履行完毕之日止；4、案件受理费、保全申请费、律师费等由被告承担。 上诉人何笠、曾小波一审提出的反诉请求：1、解除何笠、曾小波与上诉人于2018年6月16日签订的《采石场生产承包协议》，并判令反诉被告赔偿反诉原告相应的损失（从2018年10月5日起至人民法院判决解除合同之日止，按1500元/天，计算至2019年9月29日为54万元）；2、判令反诉被告向反诉原告支付相关款项和费用589908.40元（详见清单）及相应资金利息（以589908.4元为基数，从2019年10月8日起至实际付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；3、本案诉讼费用（含本诉及反诉）由反诉被告承担。 一审法院认定的事实：因修建凯里市环城高速公路，经批准，凯里市石头凹山坡石材开采场作为石材场进行开采。2018年6月6日，曾小波作为甲方与何笠作为乙方签订了《合作协议》，内容为：“一、项目名称：供应中国电建凯里环城公路北段ＰＰＰ项目ＥＰＣ总承包一分部项目工程所需的片石、碎石、砂等材料。二、项目地点：凯里市石头凹山坡石材开采。三、合作方式：按所占比例出资，共同管理。合作条件：1、承认以曾小波同志为发起人；2、承认前期所发生的开办费500000元；甲、乙方各出250000元；3、承认合作人各出资：甲方1000000元；乙方1000000元打入公司在当地开设的联名银行账户；4、承认合作人：甲方占50%；乙方占50%；5、承认应缴纳有关部门的税费、公司的管理费；矿产资源税暂定4元／立方。……8、承认对所销售的片石（其中25万立方米）按5元／立方；其余的按3元／立方提取费用给曾小波个人作为其他开支。”该合作协议有甲方曾小波、乙方何笠的签名。 2018年6月16日，曾小波、何笠作为甲方与古涛作为乙方签订了《采石场生产承包协议》，内容为：“一、项目名称：供应中国电建凯里环城公路北段ＰＰＰ项目ＥＰＣ总承包一分部项目工程所需的片石、碎石、砂等材料。二、项目地点：凯里市石头凹山坡石材开采场。三、承包方式：1、包机械设备、包材料、包人工、包安全；2、乙方按甲方所需要求开采出片石交给甲方出售，乙方没有出售石材权。四、承包单价：按甲方卖出的方量计算22元／立方（此单价包含内容：①生产所用的所有机械设备、油料、人工、机械维修保养费；②钻炮眼、装药、放炮、人工费、材料费等；③修路、平整场地及日常路面保养等费用；④采石前机械揭去泥土、杂物、盖山等费用；⑤工人劳动保护用品、人身意外伤害及医疗社会保险等费用；⑥机械进出场费用；⑦达到甲方能卖出片石材料等生产的全过程）此单价为一次性包干价。五、合同期限：约1.5年。六、甲方责任：1.甲方委派为该项目负责人，负责与乙方衔接工作；2.负责办理采石场的一切手续，协调和处理好相关部门、周边百姓关系；3.负责开采现场所有水、电，提供约20㎡的临时用房给乙方使用；4.负责联系爆破所用的炸药、雷管等材料；5.负责销售工作，尽量做到现场不积压过多材料；6.负责修路至采石场，保证达到运输车辆通行；7.按时、按量、按每月给乙方支付80%的工资，次月付上月剩余20%工资，每月按该比例结算，以此类推；8.协助乙方做好安全、生产工作；9.乙方在生产过程中，如需要甲方协助时，甲方有协助的义务。七、乙方责任：1.乙方委派为该项目负责人，负责与甲方衔接工作；2.配备360型小松挖机3台，50型装载机1台，做到机械、人员满足生产现场需要，保证甲方的销售需求，月完成任务不低于50000立方及以上；3.乙方应组织一支有专业性的队伍，严格管理、听从指挥、有熟练的操作技术，使用的炸药、雷管必须由专供部门提供，严禁使用不正当来源及非法炸药；……7.乙方在承包期间必须保证装车师傅每天正常上班，特殊情况下，必须配合甲方做好加班工作，若耽误销售则罚款1500元／天；8.在天气好的情况下，乙方必须保证料场的正常开采，若因乙方原因不能正常生产应按1500元／天赔偿支付给甲方。八、特别约定：1.乙方在生产过程中，听从甲方指挥，服从甲方生产负责人安排；……4.如因甲方不及时销售，造成料场无法堆放而引起停工，甲方应按1500元／天赔付给乙方；5.根据生产销售需要，乙方应无条件加班；……九、任何一方不得单方面终止合同，否则将赔偿对方损失。 何笠系磐南公司的法人，曾小波作为磐南公司的委托代理人作为甲方（发包人）与黔东南州盛源爆破工程有限责任公司（以下简称：盛源爆破公司）作为乙方（承包人）于2018年8月10日签订了一份《（爆破技术）服务合同》，合同内容为：“甲方经过合法的方法承接磐南公司石头凹石场工程。因本工程的需要，受甲方委托，由乙方负责实施爆破。经甲乙双方协商一致，就本工程的爆破工程签订如下协议：第一条工程基本概况工程名称：云南磐南建材有限公司石头凹石场，项目地址：凯里市。第二条技术服务内容及费用标准（一）技术服务内容1、爆破器材的配套提供：根据甲方的需要，对该工程或开采用爆破器材由乙方按甲方指定的品种和规格统一提供，并负责办理爆破器材的审批、购买、配送、监管相关服务。2、爆破服务过程：乙方负责到公安机关统一办理相关手续，并根据甲方每一次的用量，按照甲方的要求，将每一次的用量配送至现场，保证甲方工程或开采爆破作业使用，对单次使用有剩余的爆破器材，爆破后及时清退回乙方的库房，甲方安排施工现场的炸材临时存放场所。爆破器材及爆破人员的信息系统由乙方建立管理及上报。3、危险货物运输：由乙方配备专用的危险货物运输车辆，配备具备资质的人员进行配送服务，保证爆破器材运输过程中的安全。4、爆破作业：乙方派出具有爆破资质的专业人员将配送甲方现场的爆破器材按照甲方的要求，装药、填塞、网络连接、起爆、保管清退及爆破安全距离的划定、警戒、起爆指挥；甲方协助乙方疏散爆破警戒范围内的人员、牲畜、达到起爆要求后，方可实施爆破作业。甲方委托乙方出具爆破方案的设计、审批；机械布孔、钻孔由甲方自行实施，乙方进行现场指导，乙方严格按设计的爆破方案实施爆破作业。（二）服务项目费用标准（见附表）第三条服务项目核实及结算方式1、服务项目的核定：每次爆破使用量由甲、乙双方根据实际使用量，双方现场管理人员签字认证生效，甲方根据甲、乙双方的签字验收单进行结算。2、服务费用结算方式：甲方按施工进度支付爆破服务费给乙方，土石方为8.50元／立方。每月25日结算并于当月30日前甲方支付给乙方指定账户。”2019年3月13日，磐南公司作为乙方与盛源爆破公司作为甲方再次就涉案石场签订《技术服务补充协议》，内容为：“一、服务内容及要求：1.爆破工程监理服务。2.由甲方牵头联系有相关资质的单位对磐南公司凯里环北高速公路石头凹沙石场的爆破工程进行监理服务。3.乙方协助办理相关手续。二、甲方责任和权利：1.提供本项目爆破施工单位相应资质及涉爆人员相应证件。……四、合同价款及支付方式：1.协议价款：监理服务费30000元。” 古涛与曾小波、何笠签订承包协议后，古涛未按照协议配备三台3**型小松挖机以及50型装载机1台，仅配备了两台挖机。被告仅向原告借支了281650元，原告仅认可被告给予其炸材以及油料价值金额为1077426.30元，总计应抵扣货款的金额为1359076.30元。因被告未按约支付原告货款造成原告聘请的挖机于2019年7月底停工，被告另行聘请人员对涉案砂石场进行了控制和生产，原告退出了涉案石场。原告于2019年8月12日聘请贵州省余庆县公证处对涉案石场的现状进行了公证，结论为：开采未出售的石材为1951.9立方；砂石平整场地3195.49立方；爆破松动未开采28230.69立方；已开挖盖山土石方7406立方；砂场主便道为6806.03平方。 另查明：原告统计的出售给被告砂石方量为93901.86立方，但该统计表所依据的出货单大部分没有出售的方量，仅有运输车辆车牌号，而被告统计经其加工后出售的砂石方量为78407.1立方。同时查明，何笠与曾小波在涉案石场的附近建立有砂石加工场所，将古涛开采的石材拉至附近加工后进行出售。 再查明：原告在庭审前向本院提出鉴定申请，鉴定内容为：1、对原告已开采的石料及因开采石料场修建的石料场地及因运输石料为其修建道路的损失进行总价值评估；2、对原告已爆炸松动未开采石料的损失进行总价值评估；3、对被告已开票运走而没有具体方量的石料参照同车型的量进行价值评估；4、对被告向原告签证的停工损失对照同型号机械设备进行损失评估。 一审法院认为：古涛与何笠、曾小波签订合作协议，磐南公司没有与古涛签订相关协议，虽然何笠与曾小波将古涛开采的石材加工后以磐南公司的名义出售，且以磐南公司的名义为涉案石材场购买炸材，但是，何笠系磐南公司的法人，其以公司的名义进行民事活动与古涛无相关民事权利和义务，根据合同相对性原则，本案的民事责任应由被告何笠、曾小波共同承担。因双方约定以被告出售的方量，以每立方22元计算货款，因原告提供的计算方量的收货单大部分没有方量统计，且原告开采的毛石进行加工后，方量存在变化，双方约定以被告出售的方量为计算货款的依据，故应按被告出售的方量78407.1立方计算货款给原告，被告应付货款为1724956.20元。在履行协议过程中，原告没有按照协议配备挖机、装载机和完成生产任务，被告没有按照协议向原告支付货款，又没有证据证明在原告生产不达标的情况下，已向原告进行了催告，故双方均存在违约及过错。现原告已经退出涉案石场，双方要求解除所签订的《采石场生产承包协议》予以支持。对于原告诉请被告支付其所使用原告的油料款117110元，被告认为有曾小波、廖亮亮、何笠、郭艳签字的才认可，而该加油记录表上方明确写明公司设备，并按时间顺序进行记录，曾小波、廖亮亮、何笠、郭艳的签名也是与其他人的签字按时间顺序进行记录，加之被告在签名时没有提出异议，故被告的该辩解意见不予采纳。原告诉请被告使用原告机械设备的费用399840元，有设备台班表予以佐证，虽然有些表没有被告的签字，但作业地点是在被告砂石加工场所，且原告的计价符合市场价格，故原告诉请被告支付设备费399840元予以支持。原告诉请按照公证书的内容按每立方22元来计算货款，其中对于开采未出售的石材有1951.9立方，按每立方22元计算货款为42941.80元的问题，一审法院认为，原告已开采的石材被告可以直接加工出售，被告应该向原告支付货款。而对于砂石平整部分是为生产进行的准备，爆破松动未开采部分仅进行了炸药爆破，没有加工成毛石，已开挖盖山石部分仅对石体上的泥巴等进行清理，基于协议履行时原告也存在过错，故不予支持上述部分的诉请。对于原告诉请被告支付其修建道路的损失，一审法院认为，双方在协议中均有修建道路的义务，原告无证据证明修建道路应是被告的义务，故不予支持。上述被告应支付给原告的总费用为2284848元（1724956.20元+117110元+399840元+42941.80元），减去原告认可的被告垫付的货款以及借支的款项1359076.30元，被告应向原告支付货款925771.70元。 对于反诉原告要求反诉被告从2018年10月5日起每日按1500元支付违约金的诉请，一审法院认为，双方在履行协议过程中均存在过错，反诉原告的该项诉请不予支持。反诉原告诉请的装载机租金，虽然双方在协议中约定原告需配备一台装载机，但是因被告也在原告开采的石场附近进行砂石加工，反诉原告提供的装载机的单据没有反诉被告的签字，故反诉原告提供的装载机租金单据不能证明系反诉被告所用，不予支持。对于反诉原告诉请的炮机用电，双方没有在协议中约定，反诉原告支付该笔费用也没有反诉被告的签字确认，不予支持。对于反诉原告主张的炸药货款748170.20元，反诉被告仅抵扣了炸药材料款、爆破工资、配送款，对于9万元的监理服务费以及爆破工程评估费2万元、爆破工程设计费5000元不予以抵扣货款。双方在协议中约定22元单价中包括钻炮眼、装药、放炮、人工费、材料费等，该费用属于爆破作业中必须支出的费用，故上述共计11.5万元应由反诉被告承担。对于反诉原告主张的油款649837.30元，因反诉原告在加工石材过程中也使用油料，经反诉被告核实，其工作人员仅认可使用了反诉原告的油料款328505.27元，且该油料款反诉被告已经抵扣了货款，故反诉原告的该项诉请不予支持。反诉原告诉请的工人活动板房的费用29120元，双方在协议中约定了反诉原告为反诉被告提供20平方米的活动板房，故不予支持该项诉请。反诉原告诉请生活费、厨师工资55891元，因双方没有在协议中约定，不予支持。对于反诉原告主张的盖山石泥土的运输费280522.50元，反诉原告提供的运输费中不仅包括盖山石泥土的运输还有其它物品的运输费，因双方没有在协议中明确盖山石泥土的运输费，反诉被告也没有在相关运输费单据上签字，故不予支持。对于反诉原告诉请修便道费用，因双方在协议中均有修建道路的义务，故不予支持。 因双方在履行协议过程中均存在违约行为，故双方诉请对方承担资金占用费均不予支持。对于原告申请的鉴定，一审法院认为，因原告在退出涉案石场后已经对现场进行了公证，对于其损失，也进行了审查，对于支持的部分也有了相关证据予以佐证，对不予支持的部分进行鉴定也没有实际的意义，故不采纳原告鉴定的申请。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除本诉原告古涛与本诉被告何笠、曾小波于2018年6月16日签订的《采石场生产承包协议》；二、本诉被告曾小波、何笠在本判决生效之日起十日内向本诉原告古涛支付货款925771.70元；三、反诉被告古涛在本判决生效之日起十日内向反诉原告曾小波、何笠支付爆破相关费用11.5万元；四、驳回本诉原告古涛的其余诉讼请求；五、驳回反诉原告何笠、曾小波的其余诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费为45586元，保全费5000元，由本诉原告古涛负担27742元，本诉被告何笠、曾小波共同负担22844元；反诉案件受理费为14969元，由反诉原告何笠、曾小波负担13446元，反诉被告古涛负担1523元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据材料。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。 本院认为：公民、法人和其他组织基于平等民事主体关系订立的协议，签订协议各方均有按照约定履行责任的义务。针对本案上诉的双方分别提出的上诉意见，本院分别阐述如下。 上诉人古涛提出被上诉人云南磐南建材有限公司应对本案承担连带责任的问题。本案涉及的《采石场生产承包协议》是古涛与何笠、曾小波签订的，根据合同相对性原则，违反协议约定，应由签订合同的当事人承担民事责任，磐南公司不是签订协议的相对方，上诉人何笠、曾小波以磐南公司的名义出售石材，何笠以磐南公司的名义购买炸材，均与上诉人古涛无关，上诉人古涛请求磐南公司承担连带责任没有法律依据。 上诉人古涛提出石材销售量认定的问题。本案一审诉讼期间，上诉人古涛统计其出售给何笠、曾小波的砂石量为93901.86m3，被上诉人何笠、曾小波统计其对外销售的砂石量为78407.1m3。依据争议双方签订的《采石场生产承包协议》第四条“按甲方出卖的方量计算”的约定，石材销售量应以何笠、曾小波对外销售的78407.1m3计算，一审以78407.1m3为依据，计算被上诉人何笠、曾小波应付古涛款项为2065840.92元符合合同的约定，并无不当。 上诉人古涛提出监理服务费、爆破工程评估费、爆破工程设计费的承担问题。根据一审认定，监理服务费90000元、爆破工程评估费20000元、爆破工程设计费5000元，以上共计115000元，双方签订《采石场生产承包协议》时，虽然没有明确列明约定监理服务费、爆破工程评估费、爆破工程设计费由谁承担，但该费用是开采砂石的必需支出，应属于《采石场生产承包协议》第四条第二项“钻炮眼、装药、放炮、人工费、材料费等”的范围，上诉人古涛以双方没有明确约定而主张自己不应承担此三项费用的理由不能成立，一审判决由古涛承担并无不当。 上诉人古涛提出争议双方违约及鉴定请求问题。本案争议双方在履行协议的过程中，古涛既未按照协议约定的数量提供挖机和装载机，又没有完成50000立方的月产量，其违约行为显然存在。根据双方签订的《采石场生产承包协议》第四条第三项约定，“修路、平整场地及日常路面保养等费用”包含在砂石出售22元/m3单价内，前期为开采完成的部分没有加工成毛石，故古涛提出前期为开采完成的部分、修建场地和道路均应当由何笠、曾小波赔偿的理由不能成立。一审期间，上诉人古涛申请鉴定，一审虽然没有明确作出是否同意鉴定的答复，但在一审判决书中已作出了结论，且按照古涛提供的公证书主张的数据，判决何笠、曾小波支付已开采而未出售的1951.9立方砂石款项，故一审不予支持古涛的鉴定请求并无不当，古涛提出一审对其提出的鉴定申请不予答复程序违法的上诉理由没有法律依据。 上诉人何笠、曾小波提出一审判决以双方均违约为由不支持其违约金诉讼请求错误的问题。古涛没有按照合同约定数量提供挖机、装载机，又没有完成月产量50000立方的生产任务构成违约客观存在，但上诉人没有按照协议支付货款，影响了古涛正常的生产，亦构成违约。《中华人民共和国合同法》第六十七条是对当事人互负债务先后履行顺序的规定，不适用于本案何笠、曾小波拒绝结算和支付货款的行为，一审基于争议双方均违约而不支持各自提出的违约金、资金占用费损失符合公平性原则，且何笠、曾小波未能提供证据证明古涛月生产量达不到协议约定、工人停产影响了其对外销售砂石，故何笠、曾小波主张自己没有违约，一审不支持其提出的赔偿违约金诉讼请求错误的上诉理由不能成立。 上诉人何笠、曾小波提出古涛与何笠、曾小波相互垫支费用的事实没有查清的问题。本院认为，古涛主张其垫付的油料款、机械台班费部分虽然是其自行记载的流水账，没有何笠、曾小波或者何笠、曾小波授权的人签字确认，但加油记录表上记载为公司设备，且按时间顺序记录，上诉人何笠、曾小波在后续用油签字时，对前面没有签字确认的部分并未提出异议，机械设备费用有台班表佐证，且作业地点是在何笠、曾小波砂石加工场所内，一审根据现有证据作出的认定正确，至于一审认定的何笠、曾小波垫付货款和借支款项共计1359076.30元的问题，上诉人何笠、曾小波提交的证据不足以证明其上诉主张，故一审对古涛与何笠、曾小波相互垫支费用的事实认定清楚，并无不当，上诉人何笠、曾小波提出古涛与其相互垫支费用的事实没有查清的上诉理由不能成立。 综上所述，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，所作判决应予维持，古涛提出的上诉理由和何笠、曾小波提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人古涛缴纳的二审案件受理费45586元，由上诉人古涛承担，上诉人何笠、曾小波缴纳的二审案件受理费14969元，由上诉人何笠、曾小波承担。 本判决为终审判决。 审判长  杨通烈 审判员  张秋菊 审判员  罗安武 二〇二〇年十月二十七日 法官助理杨** 书记员杨玉阳