山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11051号上诉人(原审原告)：史传杰，男，1970年10月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：田民，山东融平律师事务所律师。委托诉讼代理人：李阳阳，山东融平律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东师范大学，住所地济南市。法定代表人：曾庆良，校长。委托诉讼代理人：刘德政，北京市中闻（济南）律师事务所律师。上诉人史传杰因与被上诉人山东师范大学劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初3090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法适用独任制对本案进行了审理，本案现已审理终结。史传杰上诉请求：1.撤销一审民事判决书，依法改判，判决支持史传杰的诉讼请求；二、一二审诉讼费用由山东师范大学承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定“2019年7月26日，山东师范大学通过律师向史传杰转送《解除劳动合同通知书》并当面宣读，通知史传杰：”属于认定事实错误。2019年7月26日，在下班期间，山东师范大学委托两人向史传杰转送的所谓《解除劳动合同通知书》，内容是空白的，且未加盖学校的公章，宣读的内容因无文字对照，史传杰并不清楚宣读的内容到底是什么，两受托人无合法授权，在这种情况下，史传杰不可能签字。（二）一审法院认定“虽然史传杰在2019年7月26日拒绝在该通知上签字，但劳动合同自通知到达史传杰时即告解除”，属于认定事实错误。依据史传杰提交的《解除劳动合同证明》，能够证明山东师范大学作出解除劳动合同证明的日期与送达该证明的日期均为2019年9月9日，则应当认定双方劳动关系的终止时间为2019年9月9日。（三）一审法院认定“山东师范大学应向史传杰支付2019年6月至2019年7月26日的工资”，属于认定事实错误。依据前述（二）中对双方劳动关系终止时间的陈述，山东师范大学应向史传杰支付拖欠的工资的期间为2019年6月至2019年9月9日。（四）一审法院认定“史传杰提交的蒸汽锅炉运行记录（日志）、考勤表以及值班日记无法直接证明其在山东师范大学存在加班的事实”，属于认定事实错误。依据史传杰提交的前述证明其存在加班事实的证据，能够证明史传杰在正常的工作时间之外，确实存在加班的事实，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，山东师范大学应当向史传杰支付加班费。（五）一审法院认定“史传杰要求山东师范大学支付失业保险金的诉请不属于人民法院民事案件的受案范围”，属于认定事实错误。史传杰所主张的诉讼请求为“判决山东师范大学向史传杰赔偿失业保险金损失32088元”，该项损失是因山东师范大学未在法律规定的期限内为史传杰办理档案和社会保险关系转移手续，致使史传杰未能领取应得的失业保险金，该项损失，理应由山东师范大学承担。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，认为“山东师范大学解除与史传杰的劳动合同的方式符合法律规定”，属于适用法律错误。山东师范大学并未依据《劳动合同法》的规定，提前三十日通知史传杰或额外支付史传杰一个月工资，也未向史传杰支付经济补偿，仅仅是通过无授权人员转送内容空白，且未加盖山东师范大学公章的《解除劳动合同通知书》，就认为与史传杰解除了劳动合同，显然是违法的，故应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，向史传杰支付违法解除劳动合同赔偿金。（二）一审法院依据《企业职工带薪年休假实施办法》第七条第一款的规定，不予支持史传杰关于带薪年休假工资的主张，属于适用法律错误。史传杰享有休带薪年休假的权利，山东师范大学未举证证明其安排过史传杰休带薪年休假或支付带薪年休假工资的事实，因此山东师范大学应承担举证不能的法律后果。因此应依据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，由山东师范大学向史传杰支付未休带薪年休假工资。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判，支持史传杰的诉讼请求。山东师范大学辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回史传杰的上诉，维持原判。史传杰向一审法院起诉请求：1.判决确认史传杰与山东师范大学自2005年10月起至2019年9月9日存在劳动关系；2.判决山东师范大学向史传杰支付拖欠的2019年6月至9月9日的工资共计10242元；3.判决山东师范大学向史传杰支付解除劳动合同赔偿金87000元；4.判决山东师范大学向史传杰支付加班费266944元；5.判决山东师范大学向史传杰支付未休带薪年休假工资24300元；6.判决山东师范大学向史传杰支付失业保险金32088元；7.诉讼费用由山东师范大学承担。一审法院认定事实：史传杰自2005年10月开始在山东师范大学长清湖校区锅炉房处工作。2016年12月31日，史传杰与山东师范大学签订《劳动合同续订书》，续签5年劳动合同，期限为2017年1月1日起至2021年12月31日止。2018年6月至2019年5月史传杰在扣除个人缴纳社保部分前的应发工资分别为：2785元、2985元、2825元、2865元、2745元、2775元、3345元、3045元、3195元、3075元、2845元、2845元。2019年7月26日，山东师范大学通过律师向史传杰转送《解除劳动合同通知书》并当面宣读，通知史传杰：因学校统一改为集中供暖，你所在的长清湖校区锅炉房岗位取消，学校统一外包给物业公司，你与学校之间的劳动合同无法继续履行。自2019年5月起，学校通过校园管理中心及外聘律师多次与你协商变更劳动合同内容事宜，双方未能达成一致意见。现依据《劳动合同法》第四十条第三项规定，额外支付你一个月的工资，解除与你之间的劳动合同。即日起，请及时联系校园管理中心办理离职交接手续，领取经济补偿金、解除劳动合同额外支付的一个月工资。当日，史传杰拒绝在该通知书上签字。2019年9月9日，山东师范大学向史传杰出具了《解除劳动合同证明》，载明：因学校统一调整职能部门及岗位，你所在的长清湖校区锅炉房岗位取消，相关工作已经统一外包给济南热电公司，你与学校之间的劳动合同无法继续履行，学校通过校园管理中心及外聘律师与你协商变更劳动合同事宜，安排你到其他岗位工作，你不同意，因此双方未能达成一致意见。2019年7月26日12:30左右学校依据《劳动合同法》第四十条第三项规定，委托律师书面通知你“额外支付你一个月的工资，解除与你之间的劳动合同。即日起，请及时联系校园管理中心办理离职交接手续，结算工资、领取经济补偿金、解除劳动合同额外支付的一个月工资。”你方拒绝领取书面《解除劳动合同通知书》。现学校按照你方请求，出具本《解除劳动合同证明》，双方劳动关系已于2019年7月26日终止。当日，史传杰在该证明上签字。2019年9月24日，史传杰以山东师范大学为被申请人，因支付带薪年休假工资、赔偿金等发生劳动争议，向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.要求确认史传杰与山东师范大学自2005年10月至2019年9月9日存在劳动关系；2.要求支付工资10242元(2019年6月至2019年9月9日期间)；3.要求支付解除劳动合同赔偿金87000元；4.要求支付加班费266944元；5.要求支付失业保险金32088元；6.要求支付带薪年休假工资24300元。该委经审理后，于2019年12月11日作出济劳人仲案[2019]613号裁决书，裁决：1.确认自2005年10月至2019年9月9日双方存在劳动关系；2.自本裁决书生效之日起十五日内山东师范大学向史传杰支付工资8834.34元、赔偿金73667.16元、带薪年休假工资13381.19元；3.驳回申请人其余仲裁请求。史传杰与山东师范大学均不服该裁决，分别于法定时限内诉来一审法院。一审法院认为，山东师范大学解除与史传杰劳动合同的方式符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”社会在飞速发展，生产力的进步要求着技术的更新换代。利用锅炉采暖已经不再是最优的解决方案，“专业的事交给专业的人”，由热电公司进行集中供暖在成本考虑与效率追求上，才真正符合现今环境下社会的发展趋势。2005年，史传杰开始到山东师范大学从事锅炉房相关工作，十五年后在技术更新的驱使下导致锅炉采暖被淘汰，对依托锅炉房设立的工作岗位进行调整理应属于劳动合同法第四十条第三项的“客观情况”，否则一味守旧将会在一定程度上阻碍发展。从五月份开始，山东师范大学开始与史传杰协商变更劳动合同内容事宜，但双方未能达成一致意见。2019年7月26日，山东师范大学通过律师向史传杰转送《解除劳动合同通知书》，书面形式通知劳动者本人并承诺额外支付劳动者一个月工资，符合劳动合同法第四十条的规定，一审法院对此表示认可。关于劳动关系存续的期间。2005年10月，史传杰开始到山东师范大学从事锅炉房相关工作，双方对此都表示认可，故2005年10月应认定为双方劳动关系起始的时间。2019年7月26日，山东师范大学依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，通过律师向史传杰转送《解除劳动合同通知书》，并当面宣读，该日应认定为双方劳动关系终止的日期。虽然史传杰在2019年7月26日拒绝在该通知书上签字，但劳动合同自通知到达史传杰时即告解除，故一审法院认定双方劳动关系的存续期间为2005年10月至2019年7月26日。关于拖欠工资的数额。史传杰主张山东师范大学未向其发放2019年6月份之后的工资，山东师范大学虽对此表示异议，但在规定的举证期限内未向一审法院提交相关证据，一审法院对史传杰的主张予以采纳。一审法院认定的双方劳动关系终止日期为2019年7月26日，故山东师范大学应向史传杰支付2019年6月至2019年7月26日的工资。由于2019年6月、7月没有考勤等相关信息，一审法院取之前12个月（2018年6月至2019年5月）的平均工资2944.17元计算应发工资数额。故一审法院认为山东师范大学应向史传杰支付2019年6月份工资2944.17元、7月份工资2707.2元（2944.17÷21.75×20=2707.2），共5651.37元。关于解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的“依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的前提条件为“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同”。经过前文分析，一审法院认为山东师范大学依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定解除与史传杰的劳动合同符合法律规定，不存在支付赔偿金的情形，所以不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，而应适用该法第四十七条支付经济补偿的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”史传杰自2005年10月起在山东师范大学处工作，直至2019年7月26日双方终止劳动关系，按照规定“六个月以上不满一年的，按一年计算”，故史传杰在山东师范大学处工作的年限为14年，山东师范大学应向史传杰支付14个月工资的经济补偿。一审法院取之前12个月（2018年6月至2019年5月）的平均工资2944.17元计算相应数额。一审法院对史传杰的该项诉讼请求予以部分支持，山东师范大学应向史传杰支付14个月工资的经济补偿41218.38元（2944.17×14=41218.38）。关于加班费。山东师范大学在庭上陈述其为史传杰在锅炉房配备了床等休息用品，结合锅炉房工作岗位具有一定的特殊性，史传杰提交的蒸汽锅炉运行记录（日志）、考勤表以及值班日记无法直接证明其在山东师范大学存在加班的事实，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。关于未休带薪年休假工资。山东师范大学为公立高校，每年都有一定时间的寒、暑假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第七条第一款规定：“职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假。”史传杰要求山东师范大学支付未休带薪年休假工资，无事实及法律依据，一审法院不予支持。史传杰要求山东师范大学支付失业保险金的诉请不属于人民法院民事案件的受案范围，故一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、史传杰与山东师范大学在2005年10月至2019年7月26日期间存在劳动关系；二、山东师范大学于判决生效之日起十日内向史传杰支付2019年6月、7月工资5651.37元；三、山东师范大学于判决生效之日起十日内向史传杰支付解除劳动合同经济补偿41218.38元；四、驳回史传杰要求山东师范大学向史传杰支付加班费266944元的诉讼请求；五、驳回史传杰要求山东师范大学向史传杰支付未休带薪年休假工资24300元的诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由山东师范大学负担。二审中，当事人未提交影响本案基本事实认定的证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为：一、双方何时解除劳动关系以及相应的工资计算问题；二、山东师范大学应否向史传杰支付加班费；三、山东师范大学应否向史传杰支付失业保险金损失；四、山东师范大学应否向史传杰支付违法解除劳动合同赔偿金；五、山东师范大学应否向史传杰支付未休年休假工资。关于焦点一。本院认为，双方解除劳动合同的日期为2019年7月26日，具体理由如下：一、山东师范大学于2019年7月26日由代理律师向史传杰送达解除劳动合同通知书，史传杰主张内容空白未加盖公章且送达人无合法委托手续。但史传杰在一审中明确其知晓该代理律师为山东师范大学的律师（曾参与调岗），且认可该代理律师曾向其宣读过相关内容，仅是具体内容未听清。故史传杰的抗辩主张与其陈述内容并不一致，本院对其抗辩主张不予支持。史传杰虽未签收解除劳动合同通知书，但应已知晓其内容，应视为书面通知已送达史传杰；二、史传杰在2019年9月9日签收了解除劳动合同证明书，该证明书上亦载明2019年7月26日向其送达解除劳动合同通知书的经过及相关内容，史传杰在签收该证明书时并未对此提出异议；三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第五十条之规定，解除劳动合同通知书与解除劳动合同证明书系依据不同的法律规定，由用人单位向劳动者出具的文件，故史传杰主张依据收到解除劳动合同证明书的时间作为认定双方劳动关系解除的时间不能成立。故一审法院认定双方劳动关系于2019年7月26日解除并无不当。承前所述，双方劳动关系于2019年7月26日解除，一审法院判决山东师范大学支付史传杰2019年6月、7月工资正确。关于焦点二。劳动者主张加班费的，应当对加班事实承担举证责任。史传杰提交的证据并不足以证明加班事实的存在，且考虑到史传杰工作性质的特殊性，以及锅炉房内配有可供休息的物品等情况，一审法院对史传杰加班费的诉讼请求不予支持并无不当。关于焦点三。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，史传杰与山东师范大学因解除劳动关系的原因及时间存有争议，且史传杰未举证证明其符合上述规定的情形，故一审法院对其主张失业保险金损失不予处理并无不当。关于焦点四。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中系因山东师范大学长清校区统一改为集中供暖这一客观情况的重大变化致使劳动合同无法履行，山东师范大学曾安排史传杰调整工作岗位，双方未形成一致意见，山东师范大学向史传杰发出解除劳动合同通知书，同意支付经济补偿金及额外支付一个月工资，于2019年7月26日解除双方之间的劳动关系。经审查，该解除行为符合法律规定，史传杰主张山东师范大学违法解除劳动关系，与本案查证的事实不符，故本院对其主张不予支持。关于焦点五。山东师范大学作为公立学校，学校工作人员享有寒暑假。史传杰一审提交的考勤表上既无本人签字确认，亦无山东师范大学盖章确认，且只提交了2007年8月和11月、2008年4月和6月的考勤表，既无法证实史传杰不享受寒暑假，亦无法证实其享受的寒暑假天数少于其年休假天数。故一审法院对于史传杰未休年休假工资的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，史传杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人史传杰负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二〇年十月二十三日书记员  徐 睿