四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11347号 上诉人（原审原告）：何晓芳，女，1972年10月29日出生，汉族，住四川省南充市西充县。 委托诉讼代理人：冯德仲，南充市顺庆区德盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：成都市水碾河商场有限责任公司，住所地：四川省成都市成华区东风路2段**（双桥子街道）。 法定代表人：何世光。 委托诉讼代理人：李谨言，男，公司员工。 委托诉讼代理人：刘正韬，男，公司员工。 上诉人何晓芳因与被上诉人成都市水碾河商场有限责任公司（以下简称水碾河公司）商品房预约合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2020）川0108民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，于2020年8月6日公开开庭进行了独任审理。何晓芳的委托诉讼代理人冯德仲，水碾河公司的委托诉讼代理人李谨言、刘正韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何晓芳上诉请求：撤销一审判决，发回重审或在查明本案事实后改判支持何晓芳的全部诉讼请求。事实及理由：一审判决基本事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，判决认定与客观实际不符。一、2019年3月15日，水碾河公司收取何晓芳5万元定金并出具了收条，载明收款事由是购未来中心-1层181号房定金，并登记了按揭购房事项，没有签任何协议。2019年3月22日，双方签订了一次性付款的《未来中心认购协议书》，该认购协议至始至终陈述和载明的是-1层181号房屋，没有虚拟划设无虚隔墙的文字内容，且该协议仅一份存于水碾河公司处。认购协议书第三条约定，双方签订商品房买卖合同的时间是2019年3月22日，该条约定使何晓芳在签订认购协议之时起就丧失了签订商品房买卖合同的机会与权利。何晓芳于2019年3月19日、2019年9月多次向水碾河公司催告要现场看房后签订商品房买卖合同，但对方都逃逸隐藏，拒绝沟通。二、一审判决载明证据未经质证，不能作为定案证据，且一审中水碾河公司同意调解处理但一审法院违背当事人意愿径行判决并篡改庭审笔录。三、不能签订商品房买卖合同的原因是水碾河公司出售的不是合同约定的法定意义和现实意义的商品房，而是其单方虚构的虚拟划设，无需隔墙的根本不存在的房子，因此水碾河公司应当承担双倍返还定金的全部责任。 水碾河公司答辩认为，何晓芳的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，证据充分并未违反法院的相关法定程序。何晓芳的事实与理由均是一面之词，完全没有尊重水碾河公司提交的所有证据。何晓芳称双方签字后的庭审笔录有篡改记录完全是污蔑，一审中的录音录像可以证明。上诉状第二页第六条称“一审有利证据隐瞒”，其陈述并不属实，一审庭审中都是双方当事人到庭参与了诉讼，水碾河公司没有形成欺诈行为，有商品房出售合同、预售合同以及相关的备案预售证，能够合理合法签订商品房买卖合同，商品房已正常销售，房源也在房管局进行了备案网签，请求二审法院维持原判。 何晓芳向一审法院提出的诉讼请求：1.解除双方于2019年3月15日签订的《未来中心认购协议书》；2.水碾河公司依法双倍返还何晓芳购房定金50000元（共100000元）。 一审法院认定事实：2019年3月15日，何晓芳在水碾河公司缴纳50000元，水碾河公司出具了收据，收款事由载明购未来中心房定金。2019年3月19日，何晓芳向水碾河公司发出告知书，表明因水碾河公司不能提供具体的商品房，也提供不出该商品房的任何法定手续，不具有签定《商品房买卖合同》的任何法定条件。何晓芳要求水碾河公司在收到该告知书后立即签订合同，交付法定意义的商品房，否则立即退还所收房款50000元，支付违约金50000元。该份告知书盖有“2019.3.20四川西充印章”。2019年3月22日，水碾河公司（出卖方、甲方）与何晓芳（买受人、乙方）签订了《未来中心认购协议书》，约定乙方在充分了解所定购商品房有关内容，且已仔细阅读并对销售中心已公示的《商品房买卖合同》及《补充协议》《前期物业服务协议》、其他相关附件及其填充内容无异议的基础上，自愿定购由甲方开发的位于成都市成华区。乙方自愿申请认购位于成都市成华区，建筑面积20.37平方米。总房款为637581元。付款方式为一次性，优惠后总价为586575元。乙方应在本认购协议之日起7日内，即2019年3月22日前携带（身份证、护照、户口簿、营业执照和法定代表人身份证原件及复印件等）到未来中心与甲方签订《商品房买卖合同》及其附件，同时并付清全部房款或首付款……1.如乙方不按约定期限与甲方签订《商品房买卖合同》及其附件的，或者未按期缴纳全部房款或者首付款的，视为乙方单方面解除本认购协议，甲方有权将本认购协议项下乙方订购的房屋另行销售，同时不退还乙方已付定金。2.若在本协议上述第三条约定的期限届满之前，未经乙方书面同意，甲方将乙方所定购的房屋另行销售的，甲方应向乙方双倍返还定金。3.若因甲方原因，导致商品房买卖合同及其附件未能订立的，甲方应向乙方双倍返还定金；若因非甲乙任意一方原因导致商品房买卖合同及其附件未能订立的，甲方向乙方返还定金本金。2019年9月1日，何晓芳再次向水碾河公司发出告知书，要求立即签订合同，交付法定意义的商品房，否则立即双倍退还所收定金。对两份告知书，水碾河公司表示没有收到，三性均不予认可。 根据何晓芳提交的查询记录显示，该房屋现处于可售状态。 何晓芳曾向一审法院提起诉讼，后因传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院以（2019）川0108民初5943号民事裁定书裁定按何晓芳撤诉处理。 一审法院认为，何晓芳与水碾河公司签订的认购书系双方当事人在平等自愿的基础上签订的，系双方真实意思表示，且协议内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案中，认购协议书第三条约定有“乙方应在本认购协议之日起7日内，即2019年3月22日前携带（身份证、护照、户口簿、营业执照和法定代表人身份证原件及复印件等）到未来中心与甲方签订《商品房买卖合同》及其附件”，该约定里只有具体日期2019年3月22日系手填上去的，其余皆是为重复使用而定制的格式条款。一审法院认为，合同双方当事人均负有审慎审查合同的义务，相较于打印出的条款，手写的更能反映当事人在签订认购书时的真实意愿，当两者发生冲突的时候应当以手写的为准，故双方应当于2019年3月22日签订正式的商品房买卖合同。 关于何晓芳与水碾河公司未能签订合同的原因应当如何归责的问题。一审法院认为，本案房屋买卖合同未能最终订立责任在于何晓芳一方。理由如下：一是双方签订的认购协议书明确约定有“乙方充分了解所订购商品房有关内容，且已仔细阅读并对销售中心公示的商品房买卖合同及补充协议、《前期物业服务协议》、其他相关附件及其填充内容无异议的基础上”自愿定购案涉商铺，该项约定以下划线及加粗的方式进行提示，水碾河公司尽到了合理提请注意的义务；二是何晓芳提交的告知书1显示，该份告知书出具时间为2019年3月19日，何晓芳虽称此处落款时间有误，但该份告知书上右下角处有邮戳印章显示“2019.3.20四川西充”，两个时间点均早于认购书正式签订时间2019年3月22日，可以看出何晓芳在签订《认购书》之前就知晓认购书的内容，如果何晓芳对认购书有异议完全可以在2019年3月22日拒签该认购书，其在2019年3月22日签字的行为是对认购书的再次确认，表明其愿意按照认购书的约定签订正式的商品房买卖合同；三是水碾河公司提交了商品房预售许可证等手续能够证明水碾河公司具备销售案涉房屋的条件，何晓芳称其不具备销售商品房的法定手续无事实依据；四是何晓芳所称水碾河公司进行虚假宣传，但是并未提交证据证明水碾河公司存在虚假宣传的行为，且水碾河公司提交了商品房预售许可证等手续能够证明水碾河公司具备销售案涉房屋的条件，何晓芳称其虚假宣传、不具备销售商品房的法定手续无事实依据，对该陈述不予采信。 综上所述，何晓芳与水碾河公司未能签订《商品房买卖合同》及其补充协议的责任不在水碾河公司，而在何晓芳。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。由于解约系何晓芳的违约行为所致。何晓芳请求水碾河公司退还50000元定金的诉讼请求，事实法律依据不足，依法不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第九十四条、第一百一十五条,《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：驳回何晓芳的诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由何晓芳负担。 二审中，水碾河公司向本院提交新证据：证据1.不动产权证书，来源于成都市自然管理局不动产登记；证据2.何晓芳购买相应房源的凭证，凭证载明详细的房源信息；证据3.短信记录。拟证明：水碾河公司产权、房源信息合理合法，真实有效，房源是按户分立，进行了合理合法的划分分户，且向何晓芳发送过告知信息，也打过多次电话，已经积极与何晓芳进行沟通协调，并且尽到了告知义务。 何晓芳质证认为水碾河公司提供的不动产权证书没有原件核实，其真实性不能确认，不能作为定案依据，并且有原件的产权证应当在诉讼中向法院提供并让何晓芳核实质证，仅提供了证据复印件不能证明其真实性。提供的产权证书是大产权证，并不能证明销售的房源在合理的产权证书中。在收定金的票据中以及认购协议书中均出示的是商品房，签订的也是商品房买卖合同，但水碾河公司在一审中再三申明出售的房屋是虚拟的，并没有具体的房屋，何晓芳要的是定金票据与认购协议书中约定的房屋，并不是要虚拟的房屋。关于提供的短信记录，真实性无法确认，并且是在诉讼后产生的，不能证明出售给何晓芳的虚拟房屋，若出售虚拟房屋应当先告知，在认购协议书、收款票据中注明，何晓芳购买的是法定意义的房屋，在我国并未有虚拟房屋出售，水碾河公司的行为完全是属于欺骗，其提交的证据不能达到抗辩理由与主张。 本院审查认为，水碾河公司提交的不动产权证书、房源凭证虽然是复印件，但均是可以在管理部门查询的登记资料，结合一审中双方的证据，本院对三性予以确认；对于短信记录，水碾河公司未提供通信人的具体信息，现有证据无法确认真实性，本院不予确认。 本院二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 二审另查明，2019年3月15日，何晓芳向水碾河公司缴纳购房定金50000元时，双方未签订认购或定购协议。一审法庭辩论中，何晓芳陈述“我想要的是独立的房子，不是大广场”，水碾河公司陈述“我司所有的建设图纸及划铺图纸城在成都市城建档案馆入档，我司所出售的房屋是虚拟划铺，不需要使用实体墙分隔，这个情况在房管局测绘科可以了解到”。 本院认为，2019年3月15日，何晓芳向水碾河公司缴纳购房定金、水碾河公司向何晓芳出具了购房定金收据，虽然双方当时并未签订认购协议，但何晓芳缴纳定金的行为及水碾河公司出具的收据载明了具体房号，应当认定2019年3月15日双方已经形成了认购合同关系。此后何晓芳与水碾河公司签订《未来中心认购协议书》，该认购协议不违反国家法律及行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人具有约束力。本案二审争议的焦点是：双方未能签订商品房买卖合同本约的原因，水碾河公司是应双方返还定金。 对此本院认为，从2019年3月22日双方签订《未来中心认购协议书》内容看，约定“2019年3月22日前签订《商品房买卖合同》及其附件”，而在约定的时间双方又并未签订《商品房买卖合同》及其附件。对此何晓芳认为其需要购买的商铺应是带隔墙的、独立的而非只是虚拟划设无隔墙房屋，同时要求一次性付款，而水碾河公司出售的商品房是商场的一部分，无隔墙，故水碾河公司存在欺诈行为，且水碾河公司要求只能按揭贷款购房故双方未能签订商品房买卖合同；而水碾河公司认为出售的房屋是虚拟划铺、不需要使用实体墙分隔，同时因何晓芳在2019年3月22日未能准备好购房首付款导致双方未能签订商品房买卖合同。就双方前述的争议看，应当认定是因双方当事人在签订商品房买卖合同过程中就交易商品房是带隔墙的独立商铺还是无隔墙的虚拟划分商铺及付款方式存在争议不能形成一致意见，从而导致未能签订商品房买卖合同。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”规定，水碾河公司应当返还何晓芳定金50000元。何晓芳主张水碾河公司欺诈的理由不成立，本院不予支持。 综上，何晓芳的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实有误，本院予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2020）川0108民初77号民事判决； 二、由成都市水碾河商场有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还何晓芳购房定金50000元； 三、驳回何晓芳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1050元，减半收取525元，由何晓芳负担262.5元，由成都市水碾河商场有限责任公司负担262.5元；二审案件受理费1050元，由何晓芳负担525元，由成都市水碾河商场有限责任公司负担525元。 本判决为终审判决。 审判员 李 俊 二〇二〇年十月十三日 书记员 杨珍梅