湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2194号上诉人（原审原告）：刘征，男，1980年12月3日出生，汉族，住湖南省汝城县。被上诉人（原审被告）：汝城县卢阳镇（原城关镇、城郊乡）人民政府，住所地湖南省汝城县文化路**。法定代表人：朱社平，该镇镇长。委托诉讼代理人：何学文，湖南扬法律师事务所律师。上诉人刘征因与被上诉人汝城县卢阳镇人民政府（以下简称卢阳镇政府）劳动争议一案，不服湖南省汝城县人民法院（2020）湘1026民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘征上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判卢阳镇政府支付刘征加班费27,039.57元；改判卢阳镇政府支付刘征违法解除劳动合同赔偿金117,600.12元；改判卢阳镇政府支付刘征元月份工资2550元；改判卢阳镇政府支付刘征失业金24,000元，住房公积金50,602.2元，医保39,600元，养老金2160元；改判卢阳镇政府支付刘征未提前一个月通知解除劳动合同经济补偿金2550元；改判卢阳镇政府支付刘征未签订无固定期限劳动合同经济补偿金64,145.5元；改判卢阳镇政府支付刘征2020年2月至判决生效日误工费12,000元。事实和理由：1.从2019年元月开始，刘征一共收到卢阳镇政府转入的26笔工资、补贴、奖金等64,145.5元，那么刘征的月平均工资应该是5345.46元，劳动仲裁和一审判决认定的月平均工资是错误的。2.2009年12月31日劳动合同到期后7年，卢阳镇政府都未与刘征签订劳动合同，根据劳动合同法的规定，刘征在2011年之后就应当是无固定期限劳动合同了。刘征工作的岗位不属于公益性岗位，2017年签订为期一年的合同是无效合同，因此劳动仲裁和一审认定的违法解除劳动合同中计算的时间是错误的，应该是22个月，故卢阳镇政府应支付的解除劳动合同经济补偿金为117,600.12元（5345.46元×22个月）。3.刘征在卢阳镇政府上班至2020年元月20日，至今未发放工资，应向刘征发放工资2550元。4.卢阳镇政府未为刘征购买保险和住房公积金，导致无法享受相应待遇，卢阳镇政府应当向刘征支付失业金24,000元、医保39,600元、养老保险金2160元、住房公积金39,600元。5.卢阳镇政府提供的已发放加班费的证据是平时在办公室值夜班和过年值班的加班费，刘征提供的加班时间中没有与卢阳镇政府提供的证据重复，卢阳镇政府应支付刘征加班费27,039.57元。6.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，卢阳镇政府应支付未提前一个月书面通知的赔偿金2250元。7.根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，卢阳镇政府应支付未签无固定期限劳动合同工资64,145.5元。8.因卢阳镇政府至今未出具书面解除劳动合同书，导致刘征至今未找到工作，卢阳镇政府应当支付误工费12,000元。卢阳镇政府辩称，一审认定事实清楚，刘征的上诉请求不符合法律规定。另，刘征在二审中增加诉讼请求，不在二审审理范围，且刘征增加诉讼请求的时间已经超过了二审的举证期限，不应当予以支持。刘征向一审法院起诉请求：1.判令卢阳镇政府支付刘征加班费19,387.8元；2.判令卢阳镇政府支付刘征违法解除劳动合同赔偿金84,337元；3.判令卢阳镇政府支付刘征元月份工资2550元；4.判令卢阳镇政府支付刘征失业金24,000元，住房公积金50,602.2元，医保39,600元，养老金2160元；5.判令卢阳镇政府支付刘征未提前一个月通知解除劳动合同经济补偿金2550元；6.判令卢阳镇政府支付刘征未签订无固定期限劳动合同经济补偿金42,168.5元；7.判令卢阳镇政府支付刘征2020年2月至判决生效日误工费12,000元；8.本案诉讼费用由卢阳镇政府承担。一审法院认定事实：刘征自2009年5月1日与卢阳镇政府（更名前为汝城县城郊乡人民政府）签订为期一年的《汝城县城郊乡专职治安巡逻队员聘任合同》，刘征被安排到原汝城县城郊乡人民政府治安巡逻工作岗位工作，合同期满后，双方未再续签合同，刘征一直留在原汝城县城郊乡人民政府治安巡逻工作岗位一直到2016年12月。2017年1月1日，刘征以社区的临聘人员名义与卢阳镇政府签订《汝城县机关事业单位公益性岗位劳动合同书》，合同期限为一年，自2017年1月1日至12月31日，合同第二条约定：“本合同实际履行后，若双方在合同期满前15日内均未向另一方书面提出不续约通知，则本合同期限顺延，顺延次数不限。”合同期满后，双方未再续签合同，刘征在卢阳镇政府打非治违办工作岗位工作一直到2020年1月。2020年1月9日，卢阳镇政府口头通知刘征解除劳动合同，2020年1月20日后刘征未再到卢阳镇政府处上班。刘征2019年度月平均工资2550元（应发工资2250元/月+每月发放下乡补助300元）。根据刘征提供的短信截屏内容核实，自2017年12月29日至2020年1月9日刘征法定节假加班8天（2018年元旦节1天，2018年春节1天，2018年清明节1天，2018年中秋节1天，2019年清明节1天，2019年国庆节3天），周末及假日加班48天，2018年未休年休假5天。卢阳镇政府支付了刘征2018年三天公休日和三天节假日加班费共计1200元。一审法院认为，刘征与卢阳镇政府自2009年5月1日起建立劳动关系直至2020年1月20日止。对于刘征的诉讼请求，分述如下：一、关于刘征主张卢阳镇政府支付2018年－2019年周末、法定节假日、年休假加班费19,387.8元的问题。根据刘征提交短信截屏的刘征在此期间的周六、周日、未休年休假的加班天数为53天，法定节假日加班为8天，共计61天。刘征2019年年度平均工资为2550元/月，刘征应得加班工资为7151.7元（2550元/月÷21.75天×61天），卢阳镇在此期间已经向刘征支付三天公休日和三天节假日加班费共计1200元，应予扣除，则卢阳镇应支付刘征此期间加班费为5951.7元。刘征主张按3833.5元/月的工资标准及按110天加班计算无证据证明，对超过部分不予支持。二、关于刘征主张卢阳镇政府支付违法解除劳动合同赔偿金84,337元的问题。刘征与卢阳镇政府（原城郊乡政府）签订了为期一年的《汝城县城郊乡专职治安巡逻队员聘任合同》后，双方劳动合同关系延续至2016年12月31日，卢阳镇政府终止与刘征专职治安逻队员劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九、第四十条、第四十一条的情形，亦未依法提前30天书面通知刘征解除合同，对于刘征主张由卢阳镇政府支付2009年5月1日至2016年12月31日的违法解除劳动关系经济赔偿金的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，卢阳镇政府应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金2550元/月×8×2＝40,800元。2017年1月1日，刘征与卢阳镇政府签订《汝城县机关事业单位公益性岗位劳动合同书》，刘征在卢阳镇政府打非治违办工作岗位工作，公益性岗位劳动关系延续至2020年1月20日。根据《中华人民共和国劳动合同实施条例》第十二条规定，，地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保障补贴的公益性岗位其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。因此，对刘征主张由卢阳镇政府支付2017年1月1日之后违法解除劳动关系经济赔偿金的请求，不予支持。三、关于刘征主张卢阳镇政府支付元月份工资2550元的问题。经审理查明，刘征2020年元月份工作至1月20日，刘征应当享受的工资为2344.8元（2550元/月÷21.75天×20天），超过部分不予支持。四、关于刘征主张卢阳镇政府支付失业金24,000元，住房公积金50,602.2元，医保39,600元，养老金2160元的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。补缴社保不属于人民法院审理劳动争议案件的范围。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议的，人民法院应予受理。刘征并未提供证据证实其损失情况，也未提交社会保险经办机构不能补办的证明，因此，对于刘征的该项诉讼请求本案不予支持。五、关于刘征主张卢阳镇政府支付未提前一个月通知解除劳动合同经济补偿金2250元的问题。刘征的该项主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，并且刘征已以卢阳镇违法解除劳动关系主张了赔偿金，因此，对刘征该项诉讼请求不予支持。六、关于刘征主张卢阳镇政府支付未签订无固定期限劳动合同经济补偿金42,168.5元问题。经审理查明，双方最后一次签订劳动合同的时间为2017年1月1日，合同期限为一年即最后截止日为2017年12月31日，此后，双方未再签订劳动合同。自2017年12月31日至2020年3月份原告刘征申请劳动仲裁，已超过一年的仲裁时效，对刘征该项主张不予支持。七、关于刘征主张由卢阳镇政府支2020年2月至判决生效日误工费12,000元的问题。该项请求刘征在申请劳动争议仲裁时未主张，属于独立的劳动争议，刘征应当另向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条之规定，判决：“一、被告汝城县卢阳镇人民政府自本判决生效之日起五日内向原告刘征支付加班费为5951.7元；二、被告汝城县卢阳镇人民政府自本判决生效之日起五日内向原告刘征支付违法解除劳动合同经济赔偿金40,800元；三、被告汝城县卢阳镇人民政府自本判决生效之日起五日内向原告刘征支付2020年元月份工资2344.8元；四、驳回原告刘征的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免交。”二审中，刘征提交了湖南农村商业银行的存折，拟证明刘征的月平均工资。卢阳镇政府质证认为，该证据不属于新证据，刘征称其于2019年收到26笔共6万余元，但该证据显示，总共是4笔，总共不超过1万元，与证明目的不符。一审开庭时间是2020年6月24日，作出判决的时间是2020年8月11日，这两个时间都在刘征所称的补发工资之后，刘征在一审开庭后提交证据超过了举证期限，且一审也没有组织双方质证，也进一步表明刘征提交的证据不符合法律规定，因此该证据不能作为本案定案的依据。本院认证认为，该证据不属于新证据，且该证据无法显示2019年度的总收入是多少，故无法证明其主张的2019年月平均工资为5345.46元。本院二审查明事实与一审查明的一致。本院认为，二审争议焦点为刘征主张的各项损失是否应予支持。刘征主张其月平均工资为5345.46元，但未提交充分的证据予以证明，且与其在一审中所主张的月平均工资数额不一致，故本院对刘征的该主张不予采纳，一审根据刘征提供的银行流水以及查明的相关事实，认定刘征的月平均工资为2550元并无不当。一、关于加班费。刘征主张其在本案中请求的110天加班费与卢阳镇政府已经发放的加班费并不重合，但刘征并未就该事实提供证据证明，一审根据刘征提交的加班短信截图，认定其加班时间为61天，加班费7151.7元（2550元/月÷21.75天×61天），并扣减已经发放的加班费1200元，并无不当。二、关于违法解除劳动合同经济补偿金。刘征主张卢阳镇政府与刘征于2017年签订的《汝城县机关事业单位公益性岗位劳动合同书》为无效合同，违法解除劳动合同经济补偿金应当按照22个月，但《汝城县机关事业单位公益性岗位劳动合同书》系双方的真实意思表示且未违反法律、行政法规的强制性规定，并不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效情形。一审根据双方签订的《汝城县机关事业单位公益性岗位劳动合同书》以及相关法律规定，认定刘征在2017年1月1日之后从事的是公益性岗位，不予支持该部分的违法解除劳动合同经济补偿金，并不违反法律规定。三、关于2020年元月份工资。因刘征2020年元月份工作时间为20天，一审根据其实际工作时间认定元月份工资为2344.8元（2550元/月÷21.75天×20天）并无不当。刘征主张元月份工资为2550元，没有事实依据，本院不予支持。四、关于请求支付失业金24,000元，住房公积金50,602.2元，医保39,600元，养老金2160元的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四条规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第二条规定，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。刘征要求卢阳镇政府直接将应当向社会保险机构缴纳的社会保险费以现金的方式支付给刘征，违背了社会保险金支付建立的初衷，显然不符合法律规定，故本院对该请求不予支持。《住房公积金管理条例》第三十七条规定，违反本条例的规定,单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的,由住房公积金管理中心责令限期办理;逾期不办理的,处1万元以上5万元以下的罚款。第三十八条规定，违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。根据上述规定,劳动者与用人单位之间有关未缴纳住房公积金的纠纷不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，故刘征关于住房公积金的诉请，不属本案审理范围。五、关于未提前一个月通知解除劳动合同经济补偿金2250元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同仅适用以下三种情形：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。而本案中，卢阳镇政府解除与刘征的劳动合同并不属于上述法律规定情形，故一审对刘征的该请求不予支持并无不当。六、关于未签订无固定期限劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，可与用人单位签订无固定期限劳动合同。刘征与卢阳镇政府于2009年5月1日和2017年1月1日分别签订第一次和第二次劳动合同，第二次劳动合同于2017年12月31日到期后，刘征可与卢阳镇政府签订无固定期限劳动合同，但刘征至2020年3月才申请劳动仲裁，已经超过法律规定的一年仲裁时效，一审对刘征的该项诉讼请求不予支持并无不当。七、关于2020年2月至判决之日的误工费12,000元。因刘征在劳动仲裁中未主张，不符合劳动争议事项仲裁前置的法律规定，一审判决刘征另行主张，不违反法律规定。综上所述，刘征的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 戴陈峰审 判 员 李气春审 判 员 孟晋忠二〇二〇年十月十六日法官助理 袁浩飞书 记 员 张 丹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。