湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06知民终34号上诉人（原审被告）：岳阳市火青春食品有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区奇康路奇家社区孙家组**，统一社会信用代码91430600MA4L61BT6T。法定代表人：周能，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘律宏，湖南岳州律师事务所律师。委托诉讼代理人：高少博，湖南岳州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岳阳县万利扬食品厂，住，住所地湖南省岳阳县中洲乡黑泥村**大宝希望小学），统一社会信用代码91430621L10973765W。执行事务合伙人：万良，总经理。委托诉讼代理人：石磊，湖南思博达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘异，湖南思博达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南洞庭水湘食品有限公司，住，住所地湖南省岳阳县中洲乡湘江村第四村民组一社会信用代码91430621565924665N。法定代表人：张作宏，执行董事兼总经理。上诉人岳阳市火青春食品有限公司（以下简称火青春公司）与被上诉人岳阳县万利扬食品厂（以下简称万利扬食品厂）、湖南洞庭水湘食品有限公司（以下简称洞庭水湘公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602知民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人火青春公司的委托诉讼代理人高少博及被上诉人万利扬食品厂的委托诉讼代理人石磊到庭参加诉讼。被上诉人洞庭水湘公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。火青春公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或中止审理，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误，被上诉人请求保护的对象不构成《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）意义上的作品，不具有独创性。被上诉人在包装上使用的“火青春”字样非单独存在，而是“火青春火辣辣的青春”整句话形成一个整体的一句广告词。“火青春火辣辣的青春”所形成的图案是字体的简单组合，表达方式均比较简单，无法体现作者的个性化表达，亦不能达到著作权法意义上的独创性标准要求。同时，一审判决已经查明，被上诉人就“火青春”特殊字体美术作品并没有申请著作权登记，国家知识产权局在裁定书中已经明确被上诉人对“火青春”文字不享有在先著作权。相反，上诉人的法定代表人周能已经于2016年就“火青春”商标申请注册，国家工商行政管理总局商标局于2017年9月7日核准注册，核定使用商品为第29、30类。因此，上诉人使用“火青春”商标是合法的。被上诉人主张的对象未申请著作权登记，且表达方式简单，不具有著作权规定的独创性。二、上诉人使用核准注册的“火青春”商标的行为，符合《著作权法》的规定，并不构成对被上诉人的侵权。1.著作权侵权认定须建立在涉案图案构成著作权法意义上的作品。被上诉人所主张的“火青春”标识并不属于《著作权法》的相关规定，且被上诉人所主张的“火青春”特殊字体并未申请著作权登记，同时，国家知识产权局在裁定书中已经明确被上诉人对“火青春”文字不享有先著作权。相反，上诉人已经就“火青春”商标在2016年7月11日向国家工商总局商标局申请了注册，于2017年9月7日核准注册。因此，上诉人使用自己经注册的商标符合《著作权法》的规定。上诉人的法定代表人不存在抄袭被上诉人产品的行为。上诉人的法定代表人在被上诉人处辞职一年多以后，于2016年8月18日成立，公司名称为“火青春”，2017年3月2日委托长沙壹零壹舍品牌设计有限公司进行品牌策划、包装设计、宣传物料设计。经双方多次商讨，结合上诉人公司名称、品牌建设定位等，设计出了本案所涉的“火青春”字样，并获得“火青春”字样的商标注册证，分类为29、30。而一审判决认定上诉人的商标“火青春”并非委托设计，以此来认定上诉人法人存在抄袭行为，完全不符合事实，不符合法律规定。3.上诉人不存在侵犯被上诉人产品的行为。在上诉人申请注册“火青春”为商标之后，上诉人所售卖的商品中，“火青春”作为品牌商标在包装袋上印制，通过线下、线上方式销往全国各地。网络电商平台搜索“火青春”，所出来的品牌购买页面均为上诉人产品，已形成一定的知名度。而被上诉人所使用的“火青春火辣辣的青春”也仅仅只是一句广告词而已。此外，对美术作品的判断，应以作品整体画面为标准，同时对图形布局、色彩、结构等加以比较，进而以画面所表达的内容进行实质相同或相似分析，应遵循从外在形式到内在内容的逻辑判断思路。上诉人的商标与被上诉人的广告语只在文字上有部分相同，并不能够说明上诉人具有侵权行为。三、根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三十四条、三十五条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五款规定，本案依法应当中止审理。被上诉人已经就“火青春”商标向国家知识产权局提出了无效宣告的请求，国家知识产权局已经作出裁定，明确被上诉人对“火青春”文字不享有先著作权。对于该案，上诉人已向北京市知识产权法院提请诉讼，现该案正在审理过程中。对于本案所涉及的案件事实，需待该案的生效法律文书予以确定，故应中止审理本案，而一审法院并未中止审理，不符合法律规定。万利扬食品厂辩称,“”特殊字体具有独创性，属于《著作权法》保护的美术作品。“火青春”特殊字体由三个单字组合而成，不是简单的排列，需要设计者在线条、点画、字形结构、偏旁部首比例、笔画长短、粗细选择、曲直设计等方面进行创造，表达了设计者将青春与充满激情、坚韧不屈、火辣辣的个性有机结合，该设计融入了活力、激情的独特艺术美感，凝聚了设计者的智慧和劳动，具有较高的独创性，根据《著作权法实施条例》第四条第（八)项的规定,“”特殊字体”应认定美术作品。答辩人对“”特殊字体享有在先著作权。根据《著作权法》第二条和《著作权法实施条例》第六条的规定，我国著作权实行“自动生效”原则，著作权自作品创作完成之日起产生，不需要办理登记手续才产生。本案中，“”特殊字体系答辩人委托设计公司设计的，根据一审中所提交的《品牌策划合同》、收据以及相关的“火青春”产品包装设计稿、公众号推文、“火青春”产品经销合同等证据，可以证明“”特殊字体创作于2015年6月，答辩人通过委托设计有偿获得了“”特殊字体的著作权，因此，对其享有在先著作权。上诉人以其享有商标专用权对抗答辩人“”在先著作权没有合法依据。“火青春”特殊字体创作于2015年6月，上诉人的法定代表人周能在此期间担任答辩人的销售部经理一职，并负责销售标有“火青春”作品的系列产品；而周能离职后，于2016年7月11日在第29类“鱼制食品、豆腐制品”等商品上抢注了“”商标，违反了《商标法》第十五条第一款的规定，应当不予注册并禁止使用。2019年8月23日国家知识产权局下发的“关于第20604085号‘火青春’商标无效宣告请求裁定书”中对该行为性质进行了审理。上诉人称其于2017年3月委托设计公司设计出“”字样没有事实依据。“火青春”特殊字体创作于2015年6月，周能在此期间担任答辩人的销售部经理一职，有接触“”作品，其在2016年7月11日在第29类“鱼制食品、豆腐制品”等商品上抢注了“”商标，且通过比对，两者完全一致，因此，上诉人所使用的“”商标是对答辩人“”作品的抄袭，其称于2017年3月委托设计公司设计出“”字样没有事实依据。上诉人称国家知识产权局认为答辩人不享有“火青春”文字的著作权，且上诉人对第20604085号“火青春”商标无效宣告请求裁定书提出了行政诉讼，要求法院中止审理本案缺乏事实和法律依据。在第20604085号“火青春”商标无效宣告中，答辩人因没有提交著作权登记证等著作权属证明，因而未能有效证明享有著作权。但在本案一审中，答辩人不仅提供了关于“火青春”品牌策划合同、设计款收据及转账凭据，“火青春”品牌策划方案的设计稿、“火青春”的包装设计稿及包装、产品宣传册、广告设计稿、微信公众号的推文、“火青春”系列产品的经销合同、发货单以及银行汇款等一系列相关证据，完全可以证明答辩人对“火青春”文字享有著作权。上诉人和答辩人均对第20604085号“火青春”商标无效宣告请求裁定书不服提起了行政诉讼，该诉讼只是对第20604085号“火青春”商标是否能获得商标专用权的行政确权诉讼，不是关于“”作品权属纠纷诉讼，其裁判结果不会限制答辩人在民事诉讼中提交完整、充分证据主张上诉人侵犯答辩人著作权，进而要求上诉人承担民事责任。并且，无论是商标无效案件还是本案，上诉人均未提交相反证据证明其是“”的著作权人，对于“”的著作权归属法院有权直接做出裁判。答辩人对“”特殊字体享有著作权，而上诉人生产、使用的含有“”标识的包装物，和答辩人的火青春作品已经构成实质性近似，并且上诉人的法定代表人曾为答辩人的员工，有接触，因此，上诉人侵害答辩人著作权事实清楚。本案不属于必须以另一案的审理结果为依据，不需要中止本案的审理。洞庭水湘公司未予答辩。万利扬食品厂向一审法院起诉请求：1.判令火青春公司、洞庭水湘公司立即停止使用万利扬食品厂享有著作权的“火青春”标识行为；2.判令火青春公司、洞庭水湘公司立即销毁含有“火青春”标识的包装物；3.判令火青春公司立即停止在企业名称字号上使用“火青春”的不正当竞争行为；4.判令火青春公司在《岳阳日报》综合版面刊登声明赔礼道歉；5.判令火青春公司赔偿经济损失500000元；6.判令火青春公司、洞庭水湘公司赔偿因制止其侵权行为所支付的律师代理费、交通费等合理费用17500元;7.判令火青春公司、洞庭水湘公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月28日，万利扬食品厂与案外人湖南品阁文化传媒有限公司（以下简称品阁公司）签订了一份《品牌策划合同》，约定品阁公司的服务项目为万利扬食品厂子品牌策划及包装设计，服务总金额28000元。万利扬食品厂付清全额费用，即享有作品所有权。双方还就其他事项进行了约定。同年10月21日，品阁公司在其微信公众号上发布了一篇标题为“火辣辣，我的青春不怕辣”的文章，主要内容为品阁公司为万利扬食品厂设计的“火青春品牌策划方案”。2016年2月3日，品阁公司出具一张收据，载明“今收到万利扬食品厂陈总支付设计尾款壹万柒仟元整（￥17000元），合同签定款28000元已付清”。万利扬食品厂的品牌注册商标为鱼庄主，“火青春”特殊字体美术作品使用在鱼庄主品牌的食品包装上，万利扬食品厂就“火青春”特殊字体美术作品未申请著作权登记。2015年7月20日，万利扬食品厂与案外人汨罗市天乐塑料包装厂签订了一份为期一年的《订购合同》，约定汨罗市天乐塑料包装厂为万利扬食品厂生产制作鱼庄主火青春鱼仔（散装称重）熟食包装袋。2015年8月2日，汨罗市天乐塑料包装厂出具了一份收款收据，载明“今收到岳阳县万利扬食品厂交来鱼庄主火青春鱼仔（散装称重）包装袋货款伍万肆仟玖佰陆拾柒元（54967元）”。火青春公司的法定代表人周能在2015年3月至2016年2月期间，担任万利扬食品厂的销售部经理一职，万利扬食品厂按照业务员聘用合同规定给周能发放工资。第20604145号“火青春”商标由周能于2016年7月11日申请注册，国家工商行政管理总局商标局于2017年9月7日核准注册，核定使用商品为第30类，包括茶、糖果、谷类制品、以谷物为主的零食小吃、糕点、食用淀粉、食用面筋、调味品、面粉、面条，有效期至2027年9月6日，现为有效注册商标。2017年3月2日，火青春公司与案外人长沙壹零壹舍品牌设计有限公司签订了一份《委托设计合同》，约定:委托设计项目为火青春公司旗下品牌的策划、包装设计、宣传物料设计。双方还就其他事项进行了约定。火青春公司及其授权单位通过线上、线下销售模式销售“火青春”注册商标的商品。2018年8月24日，火青春公司（甲方）与洞庭水湘公司（乙方）签订了一份为期3年的《委托加工合同》，约定甲方委托乙方加工生产一定规格、数量的鱼制品、豆腐制品等，甲方注册的“火青春”等商标以及甲方设计、使用的配套包装不得使用乙方联系方式和品牌;甲方负责全部委托产品的销售，乙方只能加工生产，不能销售；产品彩盒由甲方提供采购，乙方负责进仓核对。双方还就其他事项进行了约定。2018年8月31日，万利扬食品厂对“火青春”商标提出无效宣告申请。2019年8月23日，国家知识产权局作出无效宣告请求裁定书，裁定争议商标在鱼制食品、豆腐制品商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。同时，该裁定书中载明：“申请人主张对‘火青春’文字享有在先著作权，但未提交著作权登记证等著作权属证明，不能证明申请人对其享有著作权。”2019年9月28日，周能对该无效宣告向北京知识产权法院提起行政诉讼，该案尚在审理中。火青春公司成立于2016年8月18日，注册资本501万元，经营范围为食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、农副产品、纺织品、针织品及原料、鞋帽、服装的销售。洞庭水湘公司成立于2010年12月8日，注册资本3800万元，经营范围为水产制品（风味鱼）、豆制品（非发酵性豆制品、其他豆制品）、肉制品（酱菜肉）、蔬菜制品（酱腌菜）、淀粉及淀粉制品（含食魔芋淀粉制品）、炒货食品及坚果制品的生产、销售。一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项的规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。作品的独创性是指作品由作者独立完成并表现了作者独特的个性和思想。独创性是一个需要根据具体事实加以判断的问题，不存在适用于所有作品的统一标准。实际上，不同种类作品对独创性的要求不尽相同。对于美术作品而言，其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念。因此，对于那些既有欣赏价值又有实用价值的客体而言，其是否可以作为美术作品保护取决于作者在美学方面付出的智力劳动所体现的独特个性和创造力，那些不属于美学领域的智力劳动则与独创性无关。具体到本案而言，涉案“火青春”特殊字体由三个单个字体组合而成，且不是简单的排列，需要设计者在线条、点画、字形结构、偏旁部首比例、笔画长短、粗细选择、曲直设计等方面进行创造，融入独特艺术美感，彰显个性，从而具有符合著作权法要求的独创性，成为著作权法保护的美术作品。万利扬食品厂并非以美术作品经营为业的著作权人，基于此，根据其提交的《品牌策划合同》、收据、“火青春”产品包装设计稿、公众号文章、《订购合同》等证据，可以证明其系通过委托的交易方式获得“火青春”美术作品的著作权利。故万利扬食品厂主张其对“火青春”特殊字体享有在先著作权，可予以支持。根据《中华人民共和国商标法》第九条之规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。比较涉案“火青春”文字与涉案商标可见，第20604145号“火青春”商标与“火青春”文字完全一致，而万利扬食品厂使用涉案“火青春”文字的涉案产品早在周能申请涉案商标之前就已经对外进行销售，且周能在2015年3月至2016年2月期间，担任万利扬食品厂的销售部经理一职，必然会接触万利扬食品厂的产品和作品，其虽就涉案商标标识的来源进行举证，但该证据不足以证明涉案“火青春”商标系其委托他人设计。因此，可以认定周能注册的涉案商标构成对万利扬食品厂作品主要部分的抄袭，侵犯了万利扬食品厂对涉案“火青春”美术作品所享有的著作权。洞庭水湘公司认为其系受火青春公司委托生产产品，属于代加工食品行为，且双方签订合同时火青春公司出示了商标证，其不构成侵权。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，洞庭水湘公司与火青春公司签订的《委托加工合同》中约定洞庭水湘公司负责印刷监制外包装，洞庭水湘公司未经万利扬食品厂允许，在鱼制品、豆制品等包装上使用涉案美术作品，该行为构成对案涉作品的复制，无论被诉侵权产品是否由洞庭水湘公司设计，该侵权行为的认定均不受影响。如前所述，火青春公司、洞庭水湘公司均侵犯了万利扬食品厂享有的美术作品著作权，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。故万利扬食品厂请求判令火青春公司、洞庭水湘公司立即停止侵害“火青春”美术作品著作权的行为并销毁含有“火青春”标识的包装物的诉讼主张具有事实依据，符合法律规定，可予以支持。对于万利扬食品厂要求火青春公司赔偿经济损失并支付为制止侵权产生的合理费用的诉讼主张，具有事实和法律依据，可予以支持。因万利扬食品厂没有提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者火青春公司因侵权所获得的利益，综合考虑涉案美术作品的独创性程度、合理使用费、火青春公司侵权的主观恶意性、侵权持续时间及后果等情节，酌情确定火青春公司赔偿万利扬食品厂经济损失（含合理开支）20000元。洞庭水湘公司系受火青春公司委托生产，其已核实了火青春公司提供的商标注册证，该行为表明其已尽到合理的注意义务，对侵权行为的发生无主观过错，仅需承担停止侵权的民事责任，无需承担民事赔偿责任。关于万利扬食品厂起诉要求火青春公司在《岳阳日报》综合版面刊登声明赔礼道歉的主张，因赔礼道歉的民事责任仅适用于人身权，火青春公司的侵权行为只涉及著作财产权，不涉及著作人身权，故对万利扬食品厂主张火青春公司赔礼道歉的诉讼请求不予支持。万利扬食品厂主张火青春公司将“火青春”登记注册在公司名称中构成不正当竞争，因万利扬食品厂是对“火青春”特殊字体美术作品享有在先著作权，而火青春公司在企业名称字号上使用的是“火青春”普通字体，并非使用万利扬食品厂享有在先著作权的“火青春”美术作品。万利扬食品厂提供的证据不能证明火青春公司使用“火青春”作为企业字号容易引起相关公众的混淆、误认，其主张火青春公司使用“火青春”作为企业字号构成不正当竞争的证据不足。判决：一、火青春公司、洞庭水湘公司立即停止侵害万利扬食品厂“火青春”美术作品著作权的行为，并销毁含有“火青春”标识的包装物；二、火青春公司于判决生效之日起十日内赔偿万利扬食品厂经济损失及合理开支20000元；三、驳回万利扬食品厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4488元，由火青春公司负担212元，万利扬食品厂负担4276元。本院二审期间，火青春公司提交了国家知识产权局作出的《第26977661号“火青春”商标准予注册的决定》。其他当事人未提交新的证据。本院经审查认为，原告提交的证据为国家机关出具的文书，被告对其真实性并无异议，故本院予以采信。本院二审查明，2020年1月16日，国家知识产权局决定对第26977661号“火青春”商标准予注册。其他事实与一审查明的一致，对此予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.万利扬食品厂对“”美术字体是否享有著作权；2.本案是否应当中止审理；3.火青春公司是否侵害了万利扬食品厂的著作权。关于焦点1，《中华人民共和国著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列行驶创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程艺术等作品：……（四）美术、建筑作品……。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定：“著作权法和本条例中下列作品的含义：……（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品……。”“”系创作者以字体、线条、色彩、排列组合等方式设计构成的具有一定审美意义的美术字体，同时具有一定的独创性，与普通汉字“火青春”具有显著区别，构成了著作权法上的作品。《中华人民共和国著作权法》第二条规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”一审法院已经查明，“”美术作品系万利扬食品厂委托他人设计制作，自其设计制作完成之日即已形成著作权，即使该美术作品未申请著作权登记，并不影响万利扬食品厂通过委托交易的方式获得该美术作品的著作权。国家知识产权局在《关于第20604085号“火青春”商标无效宣告请求裁定书》中以万利扬食品厂未提交著作权登记证等著作权属证明为由，未认定其享有在先著作权，但一审法院在本案中根据万利扬食品厂提交的新的证据，认定万利扬食品厂对“”美术作品享有著作权并无不当，本院予以支持。关于焦点2，《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者厉害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款规定：“原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、弯管设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”著作权与商标权系两种不同的权利，即使侵权人有合法的注册商标，其仍有可能侵害到他人的在先著作权，著作权人可以在商标注册五年内申请宣告该注册商标无效。可见，侵权人的注册商标是否有效，并不影响著作权人向人民法院提起侵害著作权民事诉讼，火青春公司以涉案商标正在进行诉讼为由要求本案中止审理，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。关于焦点3，《中华人民共和国商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得影响他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”根据上述法律规定可推定，已经注册的商标也不得影响他人的在先著作权。一审法院已查明，万利扬食品厂已享有“”美术作品的著作权，且其著作权的形成时间早于火青春公司，火青春公司的法定代表人周能具有接触“”美术作品的便利条件，其申请的注册商标与“”美术作品在字体、排列组合等方面高度相似，故火青春公司未经许可将“”美术作品用于商品的外包装或广告宣传上，侵害了万利扬食品厂的在先著作权。综上所述，火青春公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由岳阳市火青春食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴圣岩审判员  肖芝乐审判员  苏 洁二〇二〇年十月二十日书记员  聂 凤