河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4111号上诉人（原审原告）：刘鹏飞，男，汉族，1987年9月3日出生，住河南省鹿邑县。上诉人（原审原告）：张玲，女，汉族，1987年11月6日出生，住河南省鹿邑县。刘鹏飞、张玲的共同委托诉讼代理人：马江伟，河南梓暄律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘振营，男，汉族，1965年8月13日出生，住河南省鹿邑县。上诉人（原审被告）：王伟，女，汉族，1963年9月29日出生，住河南省鹿邑县。刘振营、王伟的共同委托诉讼代理人：王绎骁，河南班固律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会，社会统一机构代码：544116280887919264。法定代表人：刘轮杰，主任。委托诉讼代理人：张建军，河南老君律师事务所律师。上诉人刘鹏飞、张玲、上诉人刘振营、王伟因与被上诉人鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会生命权纠纷一案，不服河南省鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘鹏飞及刘鹏飞、张玲的共同委托诉讼代理人马江伟，上诉人刘振营、王伟的共同委托诉讼代理人王绎骁，鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会的责任人刘轮杰及委托诉讼代理人张建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘鹏飞、张玲上诉请求：1、依法撤销鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初字第734号民事判决书；2、请求二审人民法院查清基本事实后依法改判被上诉人王振营、王伟承担50％的赔偿责任，为193,454.5元，被上诉人鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会承担20％的赔偿责任，为77,381.8元，共计270,836.3元；3、一二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：刘鹏飞、张玲认为原审判决承担赔偿责任部分适用法律错误，应予改判。刘鹏飞之子刘承泽与邻家孩子在村内天地庙附近玩耍，不幸掉入村中坑塘中溺亡，该坑塘系刘大庄村集体所有，事故的发生主因刘振营、王伟垫门前道路，私自非法取土将地下水挖出，形成严重危害公众安全的危险源，刘振营、王伟没有采取保证他人安全的防护措施，也没有告知警示他人勿近的明显标识，应当承担50%的赔偿责任。鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会作为坑塘所有人、管理人，在两人非法取土过程中未予制止，存在过错，并且在形成深坑后也未将该危险处进行围护和警示，未尽到安全保障义务，故应承担20%的赔偿责任；原审认定丧葬费应当改为33,634元，原审酌定30,000元精神抚慰金过低，应依法改判酌定50,000元。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。刘振营、王伟答辩称，刘鹏飞、张玲的上诉请求和理由不成立，一审认定的事实不足以证明其孩子是在刘振营所挖池塘内溺亡，刘振营不应当承担赔偿责任。鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会辩称，一、鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会与刘鹏飞、张玲之子溺亡不具有法律上的因果关系，鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会不应当承担赔偿责任。鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会在一审中提供的现场照片、鹿邑县地图和刘鹏飞、张玲在一审诉状中的陈述能够证明，涉案坑塘系小沙河支流，根据我国《物权法》第四十五条、第四十六条的规定，河流属于国家所有；《水法》第二条、第三条的规定，水资源属于国家所有。涉案坑塘属于小沙河支流依法属于国家所有。根据我国《河道管理条例》第四条、第八条、第二十五条和第四十四条的规定，涉案河流及坑塘的管理责任人是人民政府的河道主管机关，即水利行政主管部门。河道取土的法定管理机关是水利行政主管部门。鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会不是涉案坑塘的所有者和管理责任者，不负对该坑塘管理的义务和责任，与受害人溺亡不具有法律上的因果关系，不应承担赔偿责任。二、鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会对刘鹏飞、张玲之子溺亡不存在任何过错，不应承担赔偿责任。三、刘鹏飞、张玲上诉要求改判丧葬费为33,634元、精神抚慰金为50,000元，并要求改判鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会承担20%的赔偿责任没有事实和法律依据。刘鹏飞、张玲之子系无民事行为人，刘鹏飞、张玲作为监护人，未尽到相应安全监护义务是本事故发生的原因，应当对不幸的发生承担主要责任。综上，请求二审查明事实，公正判决。刘振营、王伟上诉请求：1、不服原审判决的第一项，不服金额72,254.7元，请求二审法院依法撤销该项判决，或者改判刘振营、王伟不承担责任；2、本案一二审诉讼费由刘鹏飞、张玲、鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会承担。事实和理由：1、原审认定案发的坑塘因堵塞等众多原因无水，刘振营、王伟私自在坑塘取土，形成坑中之坑，导致地下水溢满小坑，刘承泽不幸滑入坑中溺亡，刘振营、王伟认为原审该认定缺乏事实和证据支持。首先，本案事故地点坑塘不是常年无水，而是一直有少量水存在，每逢降雨后，坑塘内的水会大量增加，并持续很长时间。其次，刘振营取土的位置并不是在刘承泽落水的小坑，而是在坑塘的另一边，中间隔着一条拦路。再者，刘振营、王伟取土垫路取得是坑边坡上的干土，不会取坑内代杂物和淤泥的湿土。2、刘鹏飞、张玲在一审中提供的证据不足以证明刘承泽落水的坑是刘振营、王伟取土所挖。首先，一审庭审中刘鹏飞、张玲提供的录音证据，当庭没有全部播放，且音质不清，审判员要求其庭后提供书面的录音内容，但至今刘振营、王伟没有收到和看到任何的书面录音文件。其次，刘鹏飞、张玲提供的村委会证明是复印件，刘振营、王伟没有对该项证据进行质证，且在判决书中没有显示刘振营、王伟对该项证据的质证意见。刘振营、王伟上述两项证据均有瑕疵，不能作为认定案件事实的依据。3、王伟没有参与过建房、取土等事宜，与本案没有直接的法律关系，不应作为本案的当事人参加诉讼，更不应承担任何的责任，一审判决王伟承担共同的赔偿责任没有事实和法律依据。综上，刘振营取土的位置和事故地点不是同一个地方，一审法院认定事实所依据的证据不足且有瑕疵，请求支持刘振营、王伟的上诉请求。刘鹏飞、张玲答辩称，上诉状没有王伟签字，应视为王伟没有上诉，刘鹏飞、张玲认为原审认定的基本事实清楚，但在行使自由裁量时裁定的责任比例不当，应当认定刘振营，王伟作为直接侵权人承担50%的侵权责任，村委会作为坑塘管理人，应当承担20%的无过错责任；刘振营，王伟称涉案坑塘中常年有水与事实不符，且未提供相应证据加以证明，刘鹏飞、张玲原审中提供的录音证据其中1分20秒处、3分56秒处刘振营多次明确该出事坑塘系垫路所挖掘的，同时根据王皮溜派出所笔录呈现刘承泽死亡时衣服完整，可以说明刘承泽并非主动下坑塘而是意外导致，王伟作为建房取土者因其取土行为导致了危险源的产生，且建房垫路王伟是受益者，也是房屋的产权人，故应当承担侵权责任。鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会答辩称，同对刘鹏飞、张玲的答辩意见。刘鹏飞、张玲向一审法院起诉请求：1、判令刘振营、王伟、鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会向刘鹏飞、张玲支付死亡赔偿金303,275元、丧葬费35,000元、精神抚慰金80,000元、刘鹏飞、张玲办理丧葬事宜所支出的交通费、住宿费、误工费等费用5,000元，以上共计人民币423,275元；2．判令本案诉讼费用由刘振营、王伟、鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会承担。一审法院认定事实：鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会管理的坑塘因堵塞等众多原因无水，刘振营、王伟私自在坑塘取土，形成坑中之坑，导致地下水溢满小坑。2020年3月6日中午，刘鹏飞、张玲6岁的儿子刘承泽在村内天地庙附近玩耍时，不幸滑入刘振营、王伟取土后的坑中溺亡。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，《中华人民共和国民法总则》第二十六条第一款规定，父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。本案中，刘振营、王伟私自在坑塘取土垫路形成坑中坑，导致取土后的坑中溢满地下水，且刘振营、王伟取土后没有设置警示标志，故刘振营、王伟对刘鹏飞、张玲之子刘承泽的溺亡存在过错，刘鹏飞、张玲要求刘振营、王伟承担赔偿责任，于法有据，原审法院予以支持；鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会作为坑塘的管理者，对刘振营、王伟在坑塘取土未予以制止，未尽到管理责任，且在刘振营、王伟取土导致坑内地下水溢出后，鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会既没有设置警示标志，也没有要求刘振营、王伟设置警示标志，只是在刘鹏飞之子刘承泽溺亡后，在坑塘边设置警示标志，存在不作为的过错，故刘鹏飞、张玲要求鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会承担赔偿责任，原审法院亦予以支持。刘鹏飞、张玲的儿子刘承泽溺亡时，系无民事行为能力人，没有监护人陪同下到坑塘玩耍，作为监护人，没有尽到保护义务，在事故中存在重大过错，故应当减轻刘振营、王伟、鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会的赔偿责任。综合本案具体情况，以王振营、王伟承担原告损失的20％、鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会承担原告损失的10％为宜。刘鹏飞、王伟的具体损失：死亡赔偿金303,275元（河南省上一年度农村居民人均可支配收入15163.75，计算20年）、丧葬费27,998.5元（上一年度职工年平均工资标准55,997元，计算6个月）、精神抚慰金酌定30,000元，合计361,273.5元，刘鹏飞、张玲的其他诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持；刘振营、王伟、鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会辩称不应承担赔偿责任，无法律依据，原审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民法总则》第二十六条第一款规定，判决如下：一、被告刘振营、王伟自判决生效之日起十日内赔偿原告刘鹏飞、张玲损失72,254.7元。二、被告鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会自判决生效之日起十日内赔偿原告刘鹏飞、张玲损失36,127.35元。三、驳回原告刘鹏飞、张玲的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,649.12元，原告承担5,339.57元，被告刘振营、王伟承担1,606.37元，被告鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会承担703.18元。本院二审期间，刘振营、王伟申请证人刘某出庭，证明村委会证明是刘某出具，证人否定村委会证明内容的真实性。刘鹏飞、张玲质证称，证人陈述内容达不到新证据标准，其次证人当庭对原审中村委会证明的真实性予以否认，因刘鹏飞之子死亡的原因及地点村内人尽皆知，证人所述听信刘鹏飞一面之词陈述虚假，该证明与原审中其他证据相互印证，足以证明刘承泽死亡的坑塘是刘振营和王伟挖土形成的。本院认为证人证言不足以推翻一审认定事实。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，一、行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。刘鹏飞、张玲在一审中提交的证据，能够证明刘振营、王伟家庭取土位置包括刘承泽落水的小坑，刘振营、王伟称其取土的位置并不是在刘承泽落水的小坑，没有相应证据证明，其上诉称王伟未参与建房、取土，不应当承担责任，没有证据证明，且取土行为是为了家庭生活，原审认定刘鹏飞之子在刘振营、王伟取土形成的溢满地下水的坑塘溺亡，判决刘振营、王伟承担相应责任适当。二、关于一审判决是否适当问题。案发时，刘鹏飞之子刘承泽年仅6岁，其对危险的认知能力较低，其监护人应当承担更多的监护职责。案发时，刘承泽完全脱离监护人的监护范围，故原审判决刘鹏飞、张玲承担70%的责任，王振营、王伟承担20％责任，鹿邑县王皮溜镇刘大庄村民委员会承担10％责任适当。刘鹏飞、张玲主张丧葬费应当改为33,634元，没有事实与法律依据，本院不予采纳。刘鹏飞、张玲上诉称一审认定的30,000元精神抚慰金过低，依据各方的过错程度，原审判决的精神抚慰金适当。综上所述，刘鹏飞、张玲、刘振营、王伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,969元，由刘鹏飞、张玲负担5,363元，刘振营、王伟负担1,606元。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  何江**审判员  秦天鹏二〇二〇年十月二十三日法官助理王璐书记员郑方