湖北省蕲春县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂1126刑初228号公诉机关湖北省蕲春县人民检察院。被告人吴行德，男，1963年5月18日出生，汉族，高中文化，中共党员，户籍所在地湖北省黄冈市蕲春县，住，原系蕲春县烟草专卖局张榜镇烟草工作站站长。因涉嫌非法经营罪，于2019年12月18日被蕲春县公安局刑事拘留，2020年1月20日经蕲春县人民检察院批准逮捕，次日由蕲春县公安局执行。现羁押于蕲春县看守所。辩护人舒勤，湖北齐安律师事务所律师，执业证号：14211200910898322。蕲春县人民检察院以蕲检检察二部刑诉[2020]232号起诉书指控被告人吴行德涉嫌非法经营罪一案。蕲春县人民检察院向本院提起公诉，本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。蕲春县人民检察院指派检察员方沙、范彬出庭支持公诉，被告人吴行德及辩护人舒勤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。蕲春县人民检察院指控：被告人吴行德在任蕲春县烟草专卖局张榜工作站站长期间，从2018年下半年至案发，在未取得烟草专卖许可的情况下，多次通过一名微信昵称为“AA老铁香烟”(微信号：×××)的人从广东购买大量卷烟，通过申某、圆通等快递公司分批寄到广东省韶关市仁化县黄某家所经营的祥和旅馆，由黄某代为签收保存，等卷烟包裹全部到货后，吴行德开车（鄂Ｊ×××**）到黄某处自取或委托其外甥程某（甘Ａ×××**）帮助取货运回蕲春，卷烟运回后吴行德将收购的卷烟先后卖给众多客户，并从中获利。2019年9月18日，吴行德以调查烟草市场为由，到安徽省宿松县北浴乡兴邦超市找到该店经营者吴某，交谈中答应为吴某提供其子结婚所用硬中华牌卷烟，并现场收取吴某妻子操雪梅支付购烟款20000元，约定当年腊月前将硬中华卷烟送至吴某处。2019年11月4日下午，吴行德为了兑现与吴某等人的约定，委托其外甥程爱明开车到广东省仁化县黄某处取装有卷烟包裹，2019年11月6日18时许程某在其朋友柳佐萍的陪同下开车（甘Ａ×××**）赶到了广东省仁化县黄某处，在装运卷烟包裹期间被广东省仁化县公安局民警、仁化县烟草专卖局的执法人员现场查获，现场查扣中华系列卷烟130条，其中中华（硬）120条，中华（软）10条，经鉴定该卷烟价值61000元。另查明，吴行德在本县区域内还存在大量利用职务便利倒卖香烟的行为，分述如下：檀林镇个体经营户陈某2于2018年11月20日左右、2019年8月16日、2019年10月15日，分三次以191元、195元、195元每条的价格共向吴行德购买黄鹤楼香烟（硬红）250条，微信转账烟款48350元。大同镇个体经营户田某1于2018年9月19日向吴行德购买黄鹤楼香烟（硬珍）1条，微信转账烟款370元；于2019年1月23日向吴行德购买黄鹤楼香烟（硬红）50条，现金支付9550元。张榜镇洪某1自2018年6月12日起与吴行德账户资金往来233400元，其中洪某1向吴行德购买香烟的烟款为11万元（所购香烟主要为黄鹤楼软珍、硬珍香烟，价格为560元至600元，360元至400元不等）。青石镇舒某与吴行德系老乡关系，因子女婚嫁，于2018年12月24日、2018年12月26日、2019年1月30日分三次向吴行德微信转账共14400元，以360元每条的价格购买黄鹤楼香烟（硬珍）40条。张榜镇个体经营户贺某1自2018年7月1日起与吴行德账户资金往来399087元，其中贺某1向吴行德购买香烟的烟款为76249元（所购香烟主要为黄鹤楼硬红、硬珍香烟，价格为191元至195元，360元至370元不等）。公诉机关针对起诉书指控的上述事实当庭宣读并出示了证据。公诉机关认为，被告人吴行德未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提起公诉，请依法判处。被告人吴行德当庭对起诉书指控的部分事实无异议，但对犯罪的金额有异议，其认为：1、我只是出于人情帮人调剂香烟，没有从中获利，除广东外，我只是在区域内进行调剂；2、涉案金额有异议，陈某2我只调剂八九十条，没有250条。田某1一条370元香烟属实，红楼香烟没有调剂50条，应是三十几条。舒某四条香烟属实，另30条只是带他去买的，没有获利。洪某1我只是帮他带过烟，但没有调剂11万元香烟。贺某1他是大客户，我没有帮他调剂过香烟；3、我自愿认罪，请求从轻处理。辩护人认为：1、对被告人构成非法经营罪无异议；2、被告人没有盈利且系为了经营户经营方便进行调剂，且根据烟草部门内部规定，被告人调剂香烟只应按部门规定进行处罚，不构成刑事处罚；3、指控被告人广东仁化县犯罪证据不足，且香烟价格应依据查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上一年度卷烟平均零售价格计算，被告人即使构成犯罪系犯罪未遂；4、洪某1、贺某1涉案数额仅凭现在证据不足以证实，应予以剔除；5、被告人认罪悔罪，对指控的犯罪事实予以供认，属坦白，依法可以从轻处罚。经审理查明，被告人吴行德在任蕲春县烟草专卖局张榜工作站站长期间，从2018年下半年至案发，在未取得烟草专卖许可的情况下，从广东购买卷烟，通过申某、圆通等快递公司分批寄到广东省韶关市仁化县黄某家所经营的祥和旅馆，由黄某代为签收保存，等卷烟包裹全部到货后，吴行德开车（号牌鄂Ｊ×××**）到黄某处自取或委托其外甥程某（号牌甘Ａ×××**）帮助取货运回蕲春，卷烟运回后吴行德将收购的卷烟先后卖给众多客户。2019年9月18日，被告人吴行德以调查烟草市场为由，到安徽省宿松县北浴乡兴邦超市找到该店经营者吴某，交谈中答应为吴某提供其子结婚所用硬中华牌卷烟，并现场收取吴某妻子操雪梅支付购烟款20000元，约定当年腊月前将硬中华卷烟送至吴某处。2019年11月4日下午，吴行德委托其外甥程爱明开车到广东省仁化县黄某处取卷烟包裹，2019年11月6日18时许程某在其朋友柳佐萍的陪同下开车（号牌甘Ａ×××**）赶到了广东省仁化县黄某处，在装运卷烟包裹期间被广东省仁化县公安局民警、仁化县烟草专卖局的执法人员现场查获，现场查扣中华系列卷烟130条，其中硬中华120条，软中华10条。根据广东省烟草专卖局相关文件，广东省韶关市烟草专卖局核价：硬中华450元一条，软中华700元一条，该卷烟价值61000元。广东省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告认定抽验香烟为假冒注册商标且系伪劣卷烟。另查明，被告人吴行德于2019年12月18日传唤到案，同日被蕲春县公安局刑事拘留。吴行德在本县区域内还存在非法经营香烟的行为如下：1、檀林镇个体经营户陈某2于2018年11月20日左右、2019年8月16日、2019年10月15日，分三次以191元、195元、195元每条的价格共向吴行德购买黄鹤楼香烟（硬红）250条，微信转账烟款48350元。2、大同镇个体经营户田某1于2018年9月19日向吴行德购买黄鹤楼香烟（硬珍）1条，微信转账烟款370元；于2019年1月23日向吴行德购买黄鹤楼香烟（硬红）30条，每条价格为191元。3、被告人吴行德与张榜镇洪某1系上下级同事关系，双方之间自2018年6月12日起洪某1与吴行德账户资金往来233400元，被告人吴行德曾多次受托无偿帮助洪某1代购黄鹤楼软珍、硬珍香烟行为。4、青石镇舒某与吴行德系老乡关系，因子女婚嫁，以360元每条的价格通过被告人吴行德购买黄鹤楼香烟（硬珍）40条。并于2018年12月24日、2018年12月25日、2019年1月30日分三次向吴行德微信转账共14400元。5、张榜镇个体经营户贺某1自2018年7月1日起向吴行德购买76249元香烟（所购香烟主要为黄鹤楼硬红、硬珍香烟，价格分别为191元至195元，360元至370元不等）。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以认定的下列证据证实：1.物证现场被查扣假冒伪劣中华系列卷烟130条。2.书证（1）户籍信息一份，证实被告人吴行德已达刑事责任年龄。（2）立案决定书一份，证实蕲春县公安局于2019年12月5日决定对吴行德非法经营案立案侦查。（3）到案经过两份，证实被告人吴行德于2019年12月18日被书面传唤到案。（4）车牌号为鄂Ｊ×××**、甘Ａ×××**的车辆韶赣高速梅关主线入口、丹霞出口照片9张，证实两车出入韶赣高速情况，时间点均与拿取快递时间吻合。（5）广东省仁化县烟草专卖局案件移送材料一组（含移送函、勘验笔录、证据提取单28张、询问笔录5份、涉案烟草专卖品核价表、卷烟鉴别检验报告、案件调查终结报告等），证实程某接受吴行德安排，无烟草专卖品准运证运输卷烟，经鉴定涉案卷烟价值61000元，均为伪劣卷烟。（6）黄某（183××××****）与吴行德（138××××****）间的通话记录及微信聊天记录截图29张，证实吴行德委托黄某帮其代收装有香烟的快递包裹的事实，通话记录时间、微信聊天记录时间与黄某供述的代收、取货时间基本吻合。（7）阳某1手机截图11张，证实其与吴行德之间的联系情况。（8）吴某手机截图6张，证实与其吴行德之间的联系情况。（9）操雪梅手机截图4张，证实其于2019年9月18日通过二维码转账给吴行德20000元。（10）快递单原件3张，快递单照片8张，收件记录5张，韶某斌申某、圆通快递单详细信息两组，证实黄某通过圆通、申某快递收取了大量寄往广东省韶关市仁化县的快递包裹，时间与证言吻合。（11）陈某2身份证复印件、《烟草专卖零售许可证》、微信截图、与吴行德微信转账记录各一份，证实陈某2分三次共向吴行德账户转账48350元。（12）田某1提交何立勤《烟草专卖零售许可证》、与吴行德聊天转账记录各一份，证实田某1向吴行德账户转账情况。（13）洪某1身份证复印件、微信截图、与吴行德微信转账记录各一份，证实洪某1分42次共向吴行德账户转账233400元。（14）舒某与吴行德微信截图及转账截图，证实舒某分三次共向吴行德转账14400元。（15）贺某1身份证复印件、微信截图、与吴行德微信转账记录各一份，证实贺某1自2018年7月1日起向吴行德微信转账63次，共计399087元，其中烟款76249元。（16）蕲春县公安局经侦大队出具吴行德微信购买假烟的上线调查情况说明一份，证实暂时无法确定供货上线身份。（17）蕲春烟草专卖局出具证明一份，证实吴行德及其妻子、子女五人均无《烟草专卖零售许可证》。（18）鄂烟计【2018】17号文件，《湖北省烟草专卖局关于印发2018年下半年卷烟（雪茄烟）价格目录的通知》，证实2018年各类香烟批发价格。（19）补充侦查报告书、国内挂号信函收据各一份，证实同案关联人员程爱明移送白银公安局平川分局并案处理。（20）蕲春县公安局提供证据材料报告书一份，证实吴行德每次从商户处采购价均比市场价低。（21）汪某、方某1、方某2、田某2、张某、陈某1等人与吴行德相关微信截图、微信转账截图、微信转账记录，证实吴行德与他们相关转账情况。（22）吴行德鄂Ｊ×××**车辆在韶关市仁化县行驶轨迹信息，证实吴行德开车到广东韶关行驶轨迹。3.证人证言（1）同案关系人程某证实：我到广东取过香烟，都是我二舅吴行德让我来取的。我一共到广东取过3次货，都是取香烟，是我二舅吴行德让我来取的。第一次是在2019年7月份左右，我二舅吴行德打电话给我，让我到广东帮他取货，他是让我到广东韶关，找个地方住下来，然后把地址发给我。我驾驶甘Ａ×××**的小汽车到广东，就是在韶关南雄附近找了一家商务酒店住下来，然后我把我的地址通过手机微信发给了我二舅，然后我就在酒店那里住着等快递，因为当时来了台风，快递延迟，我住了大约2天才拿到快递，陆陆续续来了几个包裹，我和我二舅确认东西拿齐了以后，就开车载回湖北去了。在黄冈市公路边的时候，我和我二舅现场拆开了所有快递，清点了一共是54条硬中华香烟，我和我二舅将烟搬上他的车，他就将烟拉走了。第二次是2019年9月份左右，我二舅再次让我来广东拿烟，我开自己的车去的。他将仁化县周田的黄某的电话发给我，我自己与黄某取得联系后，通过黄某的微信定位，到仁化县取烟。我是晚上12点左右到的周田，黄某那里是做旅馆和餐饮生意的，名称叫“祥和旅馆”，我将车停好后，和黄某一起将快递包裹搬到我车上，并且按照我二舅的吩咐，给了黄某200元。然后我就直接开车回湖北了，困了就在高速的服务区休息一下，一直到第二天下午，我才回到湖北，到了蕲春县南天门二桥我与二舅交接，拆开包裹清点后，里面是82条硬装中华香烟，我二舅也是接了烟就回去的。第三次是2019年11月4日，我二舅又让我到广东帮他取香烟，这次还是到仁化县黄某处取，还是一样的路程，因为我路上有时候会打瞌睡，就叫了我的朋友柳佐萍陪我一起过来。这次是付了300元给黄某，但是刚将烟装上车，就被烟草和公安查获了。经清点，这次一共是120条硬中华、10条软中华。快递能寄到湖北，吴行德却让我到韶关来收快递，所以我知道那些香烟肯定有问题的，但是具体的我二舅没和我说，寄货的人是吴行德联系的，我从来没有联系过，因为我的任务就是把烟运回去，所以我都没有注意这些，印象中好像是从广东揭阳邮寄过来的。这些烟拉到哪里去了我不清楚。应该是拿去卖的，因为我二舅是在烟草工作的，有人需要购买香烟的会找他买，也有些红白喜事的会让我向我二舅打听下有没烟卖。我一共就卖了4条烟，就是我家隔壁村的一个小卖部的老板娘，卖的就是从南雄拿回来的那些中华烟，每条360元，收到的钱我全转给我二舅了。吴行德就是给我一些路费，第一次是给了2700元，第二次是给了2300元，这一次是给了3500元。给多少钱都是随他给的，他转多少我就收多少。我之前有一次取烟的时候，吴行德和我说了一下，这些烟每条是200元，我就想着这些烟是假的。（2）黄某证言证实：我对吴行德不怎么了解，我只知道他的手机号码是138××××****，微信号是×××，微信昵称是吴行德。在上个月他的烟包裹被仁化县烟草、公安部门查扣以后，他的微信昵称改为“真实”他的真名到底什么，我不知道，在存他的电话的时候，显示他的电话是“湖北黄冈”，但是如果有他的照片，我能认出他来。在2019年1月份的时候，有一个顾客来我经营的宾馆住宿，在与我聊天中，他跟我说他有快递寄过来，要求将收件人写我的名字、联系方式留我的电话，我同意了。第三天的时候，包裹就到了，我的手机就收到快递短信，他叫我带他去位于周田派出所对面圆通、申某快递网点取快递包裹，我就带他去了。取完包裹后，他说以后还有快递包裹寄过来，请我帮他，代收一下，到时候他再来我宾馆里取包裹，我答应了他的要求，于是我们互留电话、加了微信好友。这样，后来的快递包裹单上都是写我的联系电话，每次有包裹寄来，他就通过微信告诉我。以前不知道我帮吴行德所收的包裹里是什么东西，我也没有问过。但是在国庆前，仁化县的快递公司给打电话，说包裹过不了安检。我问包裹装的是什么东西，快递公司的工作人员说包裹里装的卷烟。过了一天后，这个包裹又过了安检，包裹又送到周田派出所对面的周某、圆通网点，收到短信通知后，我就去周某、圆通网点将包裹取回我的酒店。过几天，吴行德自己开车过来拿包裹，我就问他这些包裹是不是烟？他说是烟。每次包裹是陆续到齐的，大概需要二三天才能收齐；包裹到齐之后，我才打电话或者通过微信告诉他，他才自己开车过来取包裹，或者安排其他人来取包裹。这样的情况大概有五次。我每次收到几个包裹，我会通过微信告诉吴行德，我就会回复是否还有包裹没有到。我没有留意对方的邮寄信息，因此不知道每次包裹是否为同一个人寄出的。开始的时候，吴行德将我的真名报给邮寄方，对方将收件人写我的姓名“黄某”，后来我觉得不好，就叫吴行德不要让对方写我的真名，但是联系电话还是留我的实际使用电话。开始的时候，一般是四件，每件十六条（开始的时候，我没有拆过包裹，是在公安、烟草部门查扣的时候，他们拆开包裹，同样大小的包裹里有十六条烟），后来就多些，是通过申某、圆通、中通、天天快递公司邮寄的包裹，天天快递的包裹少一些，申某、圆通快递是一个老板经营的，是在一起的。每次收到包裹情况，一般都通过微信聊天的形式告诉吴行德，而且我与吴行德的聊天记录没有删除，我可以提供给你们。被抓的那次取包裹的人在这之前也来过一次，好像是九月份的时候，还是半夜来取包裹，其他几次都是吴行德本人自己开车过来拿的包裹。吴行德来的时候，还带了一个女的同行；他的外甥来取货的时候，也带了一个伴。开始的时候不觉得不正常，在国庆前过安检有问题的时候，知道是烟，觉得有点不正常，我就不愿意代收，但是，快递包裹到了，他打电话叫我帮他收，我又不好拒绝，所以就继续帮他代收。（3）阳某1证言证实：我的微信昵称是太阳，吴行德现在的昵称叫真实，以前就是他的真实名字。我开始确实不清楚包裹里是卷烟，但是我能感觉到这些包裹是有问题的，因为为什么不直接邮寄到湖北蕲春，吴行德就近取包裹多好。就在去仁化周田镇取货回来的路上问吴行德，这些包裹里是什么东西？吴行德就说这些包裹里装的都是卷烟。我问这些烟是不是真烟？吴行德说这些烟都是真烟，是叫广东的朋友帮忙收购的，这些烟在广东便宜一些。我平时也看到他在英山县等地收购烟，我就相信他所说的。我有时候跟他在一起的时候，别人跟他打电话说家里有红白喜事需要烟，叫他帮忙搞一些，大多数都是漕河的人，我不知道他是不是把从周田镇取回来的卷烟卖给了那些要烟的人，有几次我看这么多人打电话找他要烟，我就问他拿给别人的烟是不是真烟，他说是真烟。我记得在周田镇取过，其他地方没有跟吴行德取过包裹了。另外有一次是在今年中秋节前后与吴行德到黄梅他外甥家去拿过包裹，吴行德和他外甥搬一个纸箱到吴行德车子的后备箱，我看到他外甥好胖，他外甥还给月饼我和吴行德吃，因此我记得这个时间是在中秋节左右。吴行德带我去檀林、田桥、英山等地的时候我没看到有带烟上去，但是吴行德在英山当地的商店收购过卷烟，主要是收购20元和40元壹包的黄鹤楼烟，每次大约收购一、二十条。（4）吴某证言证实：我认识吴行德，那时2017年下半年的时候，吴行德带了二个人到我的超市来，说他是湖北省蕲春县烟草专卖局张榜烟草站的站长吴行德，还将他的证件给我看，说是来调查烟草市场的，问我姓什么，我说我姓吴，他说跟他是家门等。2019年七八月份来我家一次，聊天中问我儿子什么时候结婚，结婚的时候要通知他等，二个月后他又来我超市，聊天中我说我儿子明年初结婚，要许多硬中华烟，到那时，在宿松肯定难搞到，请他帮忙买。吴行德说包在他身上。我也在吴行德来我这里不久就去过张榜一次。在一个月前，我在微信里通过语音多次叫吴行德给一些中华烟我卖，还叫他迅速将中华烟送给我，不要误了我的儿子结婚要硬中华卷烟的事。吴行德没有回应我，现在才知道他被抓起来了。我超市柜台发现有假软中华牌卷烟是本地人拿到我店换东西而收下来的。吴行德的微信昵称是“吴行德”，后来他改为“真实”。（5）操雪梅证言证实：记不清是什么时候，吴行德带了几个烟草部门的人到我的超市来，说他是湖北省蕲春县烟草专卖局张榜烟草站的站长吴行德，还将他的证件给我和我的丈夫吴某看，说是来调查烟草市场的。2019年八九月份来我家一次，聊天的时候问我儿子什么时候结婚，结婚的时候要通知他等，我丈夫说我儿子明年初结婚，要许多硬中华烟，到那时在宿松肯定难搞到，请他帮忙买。吴行德说没问题，包在他身上，叫我丈夫先将购烟款给他，他才方便帮我们买烟。这样，我丈夫叫我用我手机微信扫吴行德手机微信，当时扫描付给吴行德20000元钱，并约定这20000元全部购买硬中华香烟，在腊月前将20000元香烟送到我店。当时吴行德说每条硬中华是381.6元。（6）陈某2证言证实：我与吴行德有经济往来，就是因为我店有的卷烟品种畅销一些，而在“新商盟”订烟系统上有限量，因此这样有些卷烟品种不够卖，就请吴行德帮我从其他地方收购，这样我就通过微信转钱给他。吴行德的微信昵称以前就叫吴行德，后来改为“真实”。2018年11月20日前后，我请吴行德帮我收一百条黄鹤楼（硬红），当时约定的单价是191元/条，共计19100元，二三天后分二次转给吴行德的。2019年8月16日，我请吴行德帮我收一百条黄鹤楼（硬红），当时约定的单价是195元/条，共计19500元，也是用微信转给吴行德的。最后一次是请吴行德帮我收五十条黄鹤楼（硬红），当时约定的单价是195元/条，共计9750元，这三次共计转给吴行德的购烟款48350元。共计帮我收购黄鹤楼（硬红）250条。“新商盟”订烟系统上订购黄鹤楼（硬红）批发价是190.8元/条。我不知道吴行德是从哪里收来的烟，因为他是烟草部门的干部，我相信他。吴行德行为严格上是违规的，因为平时有烟草的工作人员来宣传烟草专卖规定。我没有发现吴行德帮我收购卷烟有假烟。（7）田某1证言证实：我与吴行德有经济往来，就是因为我店有客户办客要大量卷烟，而在“新商盟”订烟系统上有限量，就请吴行德帮我从其他地方收购，这样我就给钱他。在2019年1月23日，我通过微信联系吴行德，请他帮忙收二十的硬红楼五十条给我，按照191元每条，我付给吴行德现金9550元。2018年9月19日我通过微信请吴行德帮忙收一条盖珍黄鹤楼，微信转给吴行德370元。我知道吴行德是从其他店里收来的烟，因为他是烟草部门的干部，我相信他。（8）洪某1证言证实：我与吴行德是同事关系，从2018年6月12日起，我通过手机微信财付通先后42次向吴行德转账233400元。这其中一部分钱是吴行德找我借的，随后又还我了，有一部分是我叫吴行德帮忙收烟的钱。因为时间太久，我现在记不清了，大概吴行德平时随借随还的钱有12万元左右，我叫吴行德收烟的钱有11万元左右。我不知道吴行德找我借钱干什么，我和吴行德关系很好，他有时手头不方便经常找我借钱。我叫吴行德代收烟主要是黄鹤楼（软珍品）和黄鹤楼（硬珍品）两个品种，价格不等，吴行德代收黄鹤楼（软珍品）的价格从560-600元每条都有，代收黄鹤楼（硬珍品）的价格从360-400元每条都有，具体的数量记不清了，转给吴行德代收烟的钱大概有11万元左右。我收烟主要是帮单位熟人和朋友办红白喜事用的，因为在烟草上班，单位熟人和朋友找帮忙买烟没有办法，也只是帮忙买，没有赚钱，烟应该都是真烟。（9）舒某证言证实：我儿子2018年底要结婚，一下子弄不到这么多烟，我叫吴行德帮我买烟，买的是黄鹤楼（硬珍品），他说按照360元每条给我。第一次是我儿子订婚我叫他帮我买20条香烟，我通过微信转给他7200元。过了一个月左右，我儿子结婚，我又叫他帮我买20条黄鹤楼（硬珍品），也是通过微信转账。我们之间是老乡关系，我叫他帮忙，他才给我买的。到现在没有人说用的是假烟。（10）贺某1证言证实：从2018年7月1日起，我和我妻子操翠平通过手机微信财付通分别先后64次向吴行德转账409087元。因为我是开店做生意卖烟的，吴行德是烟草主任，我店经常出现烟不够卖的情况，所以我和我老婆经常私下转账叫吴行德代收些烟给我卖，主要代收烟品种是黄鹤楼（硬红）和黄鹤楼（硬珍品）两个品种，因为时间长了，次数也比较多，具体叫吴行德代收多少条烟现在我也说不上来。另外这么多钱当中也有些是平常借的，随后还的也在其中。大概吴行德平常随借随还的钱，加上从漕河给我带奶粉款加起来大概有29万元左右，我叫吴行德代收烟钱大约有10万元。我们之间关系很好，我没给他什么好处，这些香烟基本上他收来什么价格给我就是什么价格。我叫吴行德代收香烟（硬红）和黄鹤楼（硬珍品）的烟，价格是191元和360元每条。我主要是送别人办客用烟，一小部分是放在店里卖。吴行德代收的应该是真烟，到现在没有人说用的烟是假烟。吴行德私下帮我代收香烟是帮我的忙，是解决我的困难，但他的这种行为肯定是不符合烟草部门管理的有关规定的。我没有叫人从外地给我带奶粉回来销售，因为奶粉的进货渠道很方便，不需要这么麻烦。我也从来没有叫吴行德从外地帮我购奶粉，再说他是烟草的主任，对奶粉这一行不一定懂，我怎么会叫他帮我从外地进购奶粉，万一出了事怎么办，所以我根本不会叫他从外地帮我进购奶粉。但是之前我叫他帮我从漕河的经销商或者物流那帮我代拿过奶粉，都是我提前联系好，他只是帮我拿一下货。他帮我带奶粉我一分钱好处也没给他。转账记录是整数的应该就是奶粉款，有零头的就是烟款，我记得烟款加起来约10万元，因时间太长，具体每一笔转账我记不清楚，但是看到你们刚才给我的转账记录，我能够回忆起一些哪些是烟款，并且我在每一笔后面写了“烟”字，还捺了手印。我是做这一行的，一看总价就可以算出香烟的品种和价格，我是按照烟款回忆出来的，所有烟款加起来是76249元，还有接近3万元的烟款具体是哪几笔我记不清了。（11）汪某、方某1、方某2、田某2证言证实：吴行德从上述人员处以低于市场价购买香烟用于对外卖出。（12）张某证言证实：2019年6月27日，吴行德向其借了2万元钱用于囤烟，等升学宴高峰期对外卖。（13）陈某1证言证实：2019年8月12日吴行德以380元/条的价格卖给她13条黄鹤楼（硬珍品）香烟，烟款共计4940元。4.被告人的供述与辩解被告人吴行德2019年12月18日供述如下：我不认识广东省仁化县的一个叫“黄某”的人，我有一个叫“程某”的外甥，他是黄梅县苦竹乡的人，他的母亲叫吴松枝，吴松枝是我同母异父的姐姐，姐夫多年前就去世了。我听程某的妻子说，他因为诈骗被甘肃白银公安局带走了。他是因为去广东做服装生意，在广东被当地公安局抓住，通知白银公安局带走了。我没有叫他去广东帮我取包裹。我没有请黄某当我收取包裹，这些包裹不是我的。吴行德2020年01月06日供述如下：我开的是一辆牌照号为鄂Ｊ×××**的白色宝骏汽车。我开车去过广东丹霞山、沙田。到丹霞山是去年（具体时间不记得了）去的，我开车去的时候带了阳某1。我和阳某1是普通朋友关系，我们是学驾照的时候认识的，具体哪一年认识的我不记得了。我和阳某1在闲聊的时候，阳某1说她要去她老公张学武广东江门那里去，叫我帮忙送她一趟，我就问她广东有什么好玩的地方，阳某1说广东丹霞山风景可以，后来我把她带到广东韶关，在广东韶关她就下了车，我一个人就开车到丹霞山玩。我不记得去广东丹霞山玩的时候在哪些地方住宿过。她没有多次陪我去广东韶关仁化县取过包裹。我以前是听别人说这个微信昵称叫“AA老铁香烟”的人是在网上买烟的，我就加了这个人看看这么回事，加他好友多长时间了我不记得了。“AA老铁香烟”平时会给好友发一些烟（各种烟的图片都有，包括中华、黄鹤楼的烟都有）的照片，我有时候会问下烟的价格，他说硬中华每条280元，软中华每天480元等，由于时间久了，不记得。我没有向这个“AA老铁香烟”购买卷烟。经查我微信向“AA老铁香烟”这个微信号有过转账记录，金额合计达叁万余元，我不记得了。我除了在烟草上班，还有没有在外面做生意也不记得了。有人找我买烟，都是其他单位的人找我要烟，我就到处收烟。我在英山收过烟，其他不记得了。我工资就六千多元，里面要还车贷两千，再除开自己家里生活开支就没什么钱了。我在私人手里借过钱，在哪些人手里借过钱我不记得了。吴行德2020年5月6日供述如下：七八年前因吴某来张榜买烟我们认识，去年年底他说儿子结婚需要烟，就给了我两万元钱叫我买中华牌香烟，至今钱在我这里，烟我没有给他，我准备1月份左右给他。我联系“AA烟行”是买奶粉，再将奶粉卖给贺某1。广东省仁化县的烟不是我的，与我没有关系。吴行德2020年6月5日供述如下：2018年年底，具体时间记不起来，舒某给我打电话，说她儿子要结婚，需要用烟，我问她需要什么烟，她说要黄鹤楼（硬珍品）香烟，我问她要多少条，她说要40条，然后她问我什么价格，我记得当时的批发价是340元/条，于是我就说按照360元/条给她，她说要得。我记得这40条黄鹤楼（硬珍品）香烟是分两次给她的，每次好像是给的20条，她在我买烟之前好像就把钱通过微信转给我了，具体是什么时候转的，分几次转的以我与她之间的微信转账记录为准。我们平时没有经济上的往来，也很少联系，可以说几乎没有联系，她转给我的钱都是买烟的钱。第一次给烟是2018年底的一天晚上，那天好像是我叫我们都认识的一个熟人把这20条黄鹤楼（硬珍品）香烟送到他家去的，那次是他儿子订婚前，大约20天后，她儿子准备结婚，这是第二次，这次是在青石镇政府门口，我把这20条香烟给他丈夫手上的。关于我是怎么样给烟舒某的详细经过，他们夫妻俩应该比我记得清楚一些，要是我还说漏了一些的话，其他的以他们夫妻俩说的为准。烟是我从经营户手中收来的。我卖给舒某是什么价，我收来的就是什么价。40条黄鹤楼（硬珍品）香烟，每条单价360元，算下来就是14400元的香烟。我没有赚取差价，我就是帮她忙，那个时候快年底了，这个黄鹤楼（硬珍品）香烟在市场上很紧俏，她一下子买不到这么多，所以才找我帮忙，像这样的情况还有很多，我经常帮他们在市场调剂香烟。洪某1我认识，他是我们烟草专卖局的副局长，我们关系很好，他叫我买过烟，买的大部分都是黄鹤楼（硬珍品）香烟之上的贵香烟,很少有黄鹤楼（硬红）香烟。我是根据当事市场别人卖我什么价，我就给他什么价。我们之间有经济往来，有时通过现金，有时通过转账，包括微信转账。我们之间这233400元钱主要包含以下几个方面：一是他叫我帮他买烟的钱，二是他有时自己从张榜上面经营户手中买烟，叫我转交的烟款钱，还有一部分是我借他的钱或者他还给我的钱。具体多少钱我记不清了，我这些烟从经营户收购的，我没有从中赚取差价。我记得田某1从我手中买过黄鹤楼（硬红）香烟。我到大同那边跑市场到时候，田娇春叫我帮他收点烟，我问她要多少，她说要一件50条，我问她按什么价给我，她说按照市场价，后来经过协商，确定了一个市场价（具体价是多少我记不清），然后她就把钱通过微信转给我，具体时间记不清，以我们之间的微信转账记录为准，后来我把烟收好之后就送给她了。2019年1月23日，她转给我的9550元就是我上面所说一件50条黄鹤楼（硬红）香烟的钱，我们是按照191元/条的价格卖给她的。2018年9月19日，她转给我的370元，应该是一条黄鹤楼（硬珍品）香烟。卖给田某1的香烟是我从经营户手中收购的，没有赚取差价。在2018年11月20日至2019年10月15日间，陈某2一共向我转了48350元，这些都是他转给我叫我帮他收烟的钱，我印象中好像退了一部分钱给他，但是具体退多少我不记得了，要是我退钱的话陈某2应该也有印象，所以关于陈某2实际给了我多少钱的烟款以及我退了多少烟款给他，我不清楚，但陈某2应知道。我没有赚取差价。贺某1是张榜镇的一个大经营户，自2018年7月1日起至案发，贺某1一共向我的微信转账达64次，金额共计409087元。这409087元主要是以下几个方面组成的，一部分是他转给我买烟钱，一部分是他叫我帮他转交的奶粉钱，一部分是平时拆借的钱。具体的记不清了，贺某1应该比我记得清楚些，我没有赚取差价。5.鉴定意见（1）广东省韶关市烟草专卖局依法出具《涉案烟草专卖品核价表》一份，证实涉案烟草中华（硬）120条，中华（软）10条，共计61000元。（2）广东省烟草质量监督站依法出具《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》一份，证实涉案烟草中华（硬）120条，中华（软）10条均系假冒注册商标且伪劣卷烟。6.辨认笔录（1）证人黄某辨认出9号是和吴行德一同前来取香烟包裹的女子阳某1。（2）同案关系人程某辨认出10号是黄某。（3）同案关系人程某辨认出8号是吴行德。（4）证人黄某辨认出9号是帮吴行德取货的程某。（5）证人黄某辨认出2号是吴行德。（6）证人阳某1辨认出10号是吴行德。7.视听资料、电子数据吴行德号码为138××××****的华为手机（型号：JSN-TL00，MEID：A000009EA9E3DC）电子证据检查笔录二份，证实吴行德与程某、黄某、等人的通话情况、微信联系人情况（含黑名单）、地图导航情况（含广东省韶关市仁化县）；微信账单（2018年11月1日至2019年10月30日，含大量1000元以上的转账记录）、手机通讯录等信息。针对控辩双方意见，根据本案的事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：1.本案被告人非法经营罪是否成立及广东省仁化县现场查获是否构成犯罪未遂的意见。针对被告人吴行德对广东省仁化县现场查获的中华牌香烟认为与其无关的意见，经查在卷证据有同案关系人程某供述，证人黄某、阳某1、吴某等人证言，被告人通话记录及微信聊天记录等证据，足以证实现场查获的香烟系被告人吴行德所有并用于倒卖，非法经营行为成立；被告人及辩护人认为在本县区域内的行为属于相互买卖香烟进行调剂行为，应根据烟草部门内部规定进行处罚，不按犯罪论处的意见，本案被告人不构成非法经营罪的意见，根据“两高”及公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第五条规定，被告人吴行德为烟草专卖管理人员，以国家机关工作人员论，其实施本案行为不仅构成非法经营罪，而且应从重处罚。故此意见与刑法相悖，不予采纳。辩护人认为广东省仁化县现场查获香烟系构成犯罪未遂的意见，非法经营行为涵盖买入、仓储、营销、送货等环节，该罪既遂并非以是否卖出作唯一标准，本案中被告人既有非法经营的故意，亦实施了联系、买入、收储、接货等行为，且本案是系公安人员及烟草人员现场查获，并非犯罪嫌疑人意志以外的原因而未得逞，故不构成犯罪未遂，其辩护意见不予采纳。被告人辩解在蕲春碍于人情帮人买烟属“调剂”香烟，且自已未从中获利，与客观事实不符。且本罪不以实际是否获利为犯罪构成要件。2.被告人吴行德非法经营涉案数额的认定。经查，广东省仁化县查获被告人吴行德所有的品牌为中华（硬、软）130条香烟金额，依据规定，查获的卷烟有品牌的按该品牌查获地烟草专卖行政主管部门出具零售价格计算，辩护人辩解按查获地烟草专卖行政主管部门出具的上一年度卷烟平均零售价格计算的意见不予采纳。故根据烟草专卖部门出具的价格表，涉案香烟金额为61000元；被告人吴行德与个体户陈某2涉案数额，被告人在侦查机关的供述虽当庭供述不一致，但结合转账记录、证人证言、被告人供述及结合参考涉案香烟价格足以证实涉案香烟（硬红黄鹤楼）250条，金额为48530元，被告人辩解香烟只有八九十条的意见与客观事实不符，不予采纳；被告人吴行德与个体户田某3涉案数额，公诉机关指控涉案硬红黄鹤楼50条，被告人辩解为30几条，结合转账记录、证人证言、2019年1月25日微信聊天记录、被告人供述及结合参考涉案香烟价格，涉案硬珍品黄鹤楼香烟1条计370元，硬红盒黄鹤楼30条（每条191元）共计6100元，有利于被告人且符合客观事实，被告人辩解意见采纳；被告人吴行德与个体户贺某1涉案数额，虽然被告人当庭否认与其买卖过香烟，但结合证人贺某1证言、转账记录及转账记录上涉案香烟转账的确认、被告人在侦查机关的供述及结合参考涉案香烟价格，公诉机关指控被告人吴行德与贺某1涉案香烟76249元符合客观事实，被告人辩解意见不予采纳；被告人吴行德与舒某涉案数额，结合转账记录、证人证言、被告人供述及结合参考涉案香烟价格足以证实涉案香烟（硬珍品黄鹤楼）40条，金额为14400元，被告人辩解意见与事实不符，不予采纳；公诉机关指控被告人吴行德与洪某1涉案烟款11万元，被告人当庭否认与其买卖过香烟，结合公诉机关提交的证据有证人洪某1证言及转账记录，因吴行德与洪某1系上下级同事关系，且根据被告人供述及洪某1证言证实双方有互借资金的情况，双方转账记录中无法确定具体哪一笔为涉案烟款且无法排除其他合理怀疑，虽然不足以排除双方之间存在香烟交易，但公诉机关指控涉案烟款11万元，不足以证实11万中有多少是受托无偿帮助代购，有多少是用于倒卖，没有达到认定为非法经营罪的证据确实、充分的标准。故该11万元不能认定为涉案犯罪金额。辩护人认为应予剔除的辩护意见，予以采纳。综上，被告人吴行德非法经营烟草专卖品数额为206279元。3.被告人是否构成坦白被告人于2019年12月18日到案后，在接受公安机关讯问初并未如实供述主要犯罪事实，虽然在2020年6月5日供述中如实供述部分犯罪事实，但在多次讯问笔录中供述不一致，不能认定构成坦白，但当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。本院认为，被告人吴行德作为烟草专卖部门工作人员违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额为206279元，属情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应予以惩处。被告人虽然对部分犯罪事实有异议，但当庭认罪，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人吴行德犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月18日起至2021年12月17日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、扣押中华牌伪劣卷烟130条，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张智斌人民陪审员  吴祖如人民陪审员  郑 松二〇二〇年十月二十二日书 记 员  卢连军