山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终3700号上诉人（原审被告）：刘薛超，男，1997年4月4日生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：侯正全，山东守护律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢志剑，男，1997年10月20日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：丁春华，滨州滨城渤海法律服务所法律工作者。上诉人刘薛超因与被上诉人谢志剑健康权纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘薛超上诉请求：1.撤销滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初1141号民事判决第一项及鉴定费承担项，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决并未结合派出所询问笔录进行综合认定案件事实及责任方，严重忽略了本案事件的连贯性，导致认定事实不清。本案在事发后形成的市西派出所询问笔录中共有9人的询问笔录产生，除两位当事人外，其中有4位当事者明确陈述：本案系谢志剑主动去搂抱的刘薛超，刘薛超想挣脱开但一直未挣脱开而最终本案两当事人跌落沟渠双双受伤，期间持续时间并不长。其余三位分别为摄像孟祥琴陈述未录到视频、李泽通陈述没看见、李宏图陈述仅看到两人抱在一块而跌落沟渠受伤。该7位现场目击者除摄像外都是谢志剑的亲朋，其询问笔录的陈述具有客观真实性且能够与刘薛超的陈述相吻合，而与谢志剑的陈述完全不符；足以反映本案事件客观事实。通过市西派出所询问笔录可知，本案中刘薛超一直处于被动状态，积极参与的应是谢志剑。整个事件中，刘薛超并未参与喷酱油扔鸡蛋的打闹、一直站在距离打闹地点五六米远的地方，是谢志剑主动跑过去找刘薛超打闹；刘薛超一直往旁边跑、不想被谢志剑抓住并向谢志剑喊“我没闹、别和我闹”的话语、明确表明不想和谢志剑打闹；最终谢志剑将刘薛超搂抱住、刘薛超一直想挣脱出谢志剑的搂抱，其明显属于正当反应行为，对于跌落沟渠受伤，刘薛超并无过错。一审判决认定的“刘薛超从后面抱住谢志剑”的情节并无事实依据，并且本事件持续时间很短、不超过一分钟时间，不应刻意分割成“前期”“后期”来认定本案事实，谢志剑应当为整个事件承担全部责任。一审判决仅依据跌落沟渠的有刘薛超而认定其存在过错，并未查明事件的起因及过程，一审判决认定事实无事实及法律依据，应予纠正。一审法院依双方当事人申请依法调取了市西派出所询问笔录，但一审判决并未对“派出所询问笔录”证据做出任何事实及法律评价，导致认定事实错误、分配责任比例失当，应予纠正。二、本案《司法鉴定意见书》适用评定标准有误，导致谢志剑的误工期重复认定、误工期护理期适用了较高标准，应予纠正。根据一审判决查明及《司法鉴定意见书》四、五部分明确载明事实：谢志剑受伤部位为右腰背部裂伤留有19.1㎝瘢痕。首先，本案《司法鉴定意见书》鉴定所适用的《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》中，8.1.3为“腹部软组织损伤”的相关标准、10.1.3为“肢体软组织损伤”的相关标准；二者为同一类别的相关标准。《司法鉴定意见书》使用该两个标准对谢志剑的损伤进行评定，系明显的重复评价，鉴定意见书对鉴定标准适用不当予以纠正。其次，《司法鉴定意见书》四、五部分明确载明：谢志剑的瘢痕长度为19.1㎝。但《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》中，8.1.3及10.1.3条款标准均为“长度大于20㎝”，属于明显的适用条款错误。对于谢志剑的损伤应当依规定适用8.1.2或10.1.2其中一条标准方为恰当。上诉人认为：鉴于谢志剑受伤部位为右腰背部，应当适用《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.1.2为“腹部软组织损伤”相关标准予以评价其误工期、护理期，因此，谢志剑的误工期不应超过20天、护理期不应超过7天，一审判决采信证据有误，应予纠正。三、一审判决认定的医疗费、精神抚慰金、旅游费、鉴定费数额及承担责任方有误。从谢志剑的住院记录可看出，谢志剑存在明显的“挂床”现象，该时间至少存在7天，对于其挂床期间的所产生的医疗费用约2000元应当在医疗费总额中剔除，以确定最终医疗费数额。本案中造成损害后果的原因系谢志剑所导致，依据民事原则，谢志剑不应因其不法行为而获益。依据《最高院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9、10条之规定及本案事实，谢志剑积极参与打闹进而搂抱刘薛超而导致双方受伤、并且谢志剑并未构成伤残，一审判决刘薛超承担精神抚慰金缺乏事实及法律依据。旅游费系间接损失，无论本案责任承担比例是多少，均不应在本案中处理该项费用。并且该旅游费并非不能退减或改期，事实上谢志剑实际参加了改期的旅游、其并未受到损失，旅游费不应当算作本案中谢志剑的损失来主张且损失数额并未确定。鉴定费，结合上诉理由第一项可知：本案系由谢志剑的过错行为而导致，并且结合鉴定报告可知，谢志剑所鉴定的项目并非全部得到支持，本案所产生的的鉴定费应当由谢志剑一人承担。一审判决不分比例部分项目的均判令由刘薛超全额承担无事实及法律依据。综上，一审判决事实不清、适用法律错误，请求二审法院查明事实、依法支持上诉人的上诉请求。谢志剑辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。谢志剑向一审法院起诉请求：1.判决被告刘薛超赔偿原告谢志剑医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费、旅游费等共计29564.61元；2.诉讼费用由被告刘薛超负担。一审法院认定事实：2018年11月13日，原告谢志剑举办婚礼。当日上午，谢志剑等人迎娶到新娘往家中返回途中，迎亲车队行至滨州市外环交叉口南侧约200米处时，被谢志剑的同学、发小、朋友拦截，谢志剑的多名同学、发小、朋友在此持事先准备好的酱油、醋、生鸡蛋打算往谢志剑身体上喷涂。谢志剑随后脱掉上衣外套下车，与同龄伙伴抢夺酱油、醋，争相往对方身体喷洒。短时间内，谢志剑的身体衣服被淋湿污染。期间，谢志剑发现刘薛超站在附近，便奔向并搂抱刘薛超，刘薛超随即挣扎反向搂抱谢志剑，两人互相用力挣脱搂抱嘻戏。后期，刘薛超从谢志剑的背后抱住谢志剑，谢志剑试图挣脱，两人身体极力扭转缠绕，不慎失去重心从马路边沿斜坡跌入旁边沟渠中，刘薛超身体侧面着地，其腿部被沟渠底部散落的垃圾、破碎马桶划伤。谢志剑身体失控背部着地，被沟渠底部破碎马桶刺中受伤。受伤以后，谢志剑被送往滨州医学院附属医院观察治疗，伤势稳定后出院休养数日。经检查诊断，谢志剑腰背部裂伤，伤口长达25厘米，深约15厘米，达浅筋膜层，事后鉴定，损伤程度为轻伤二级。另查，由于谢志剑身体受伤紧急入院，使得其原定婚礼日程终止，其提前约定的蜜月旅行因不能成行而放弃。根据原告谢志剑的主张及其提供的有效证据，确定谢志剑所受到的损失项目、金额和计算方式如下：1.医疗费8730.56元（凭实际支出的医疗费用票据认定）；2.误工费5798.50元（城镇居民人均可支配收入115.97元/天×误工期限50天=5798.50元）；3.护理费1739.55元（城镇居民人均可支配收入115.97元/天×护理期限15天=1739.55元）；4.住院伙食补助费300元（入院观察治疗17天，本人主张伙食补助费金额处于规定标准范围以内。）；5.交通费300元（在本市范围内治疗，主张交通费用金额符合交通需要及通常花费限额范围）；6.精神损害抚慰金2000元（受伤程度较重，且因受伤使得本人婚礼未能如期举办完成，使受害人发生严重精神损害，酌情确定精神损害抚慰金的数额）；7.旅游费损失5316元（因受伤使原定旅游不能成行，所支付的旅游费用无法实现对价而成为无效支付，确定为损失金额）。上述损失费用金额共计24184.61元。一审法院认为，原告谢志剑在举办迎亲婚礼期间，其亲朋好友以一定形式闹婚是本地的传统风俗，只要不违反公序良俗，能够保障新人安全和人格尊严的情况下，便不违反法律规定，无须承担法律责任。但事件发生期间，谢志剑与刘薛超闹婚嘻戏的过程中，两人互相紧抱对方身体，极力进行挣脱或扭转，此行为本身存在较大风险，行为人谢志剑、刘薛超应当预见或者意识到其行为可能发生抑或是潜在的风险。嘻戏临近尾声时，刘薛超从背后紧抱谢志剑，两人试图极力控制或摆脱对方身体，最终导致身体失去重心跌入路边沟渠之内，使谢志剑身体倒地时失控，并且缺乏支撑，没有形成有效防护姿态，被马桶扎伤。对损害发生，刘薛超的行为存在过失，且对损害发生具有直接的原因力，应当承担侵权责任。谢志剑明知其与刘薛超互相紧抱扭转对方身体，进行挣脱和反挣脱具有一定程度的危险性，仍然积极为之，对损害发生亦具有一定程度的过失，应当依法减轻侵权人刘薛超的侵权责任。原告谢志剑所提诉讼请求，本院原则上予以支持。但其中有关损失金额、项目认定及损失承担比例的主张要求，缺乏相应的事实根据和法律根据，本院据其所提供证据状况及法律规定标准予以认定。被告刘薛超一方所提受害人谢志剑本人存在过错的抗辩意见成立，本院予以采纳。原被告提出的其他诉辩事实和观点，缺乏相应证据佐证，缺乏对应的法律根据，本院不予支持和采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决：一、被告刘薛超赔偿原告谢志剑医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、旅游费等损失总额24184.61元的百分之七十部分，计款16929.23元，于本判决生效之日起五日内履行完毕；二、驳回原告谢志剑的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费540元，减半收取计270元，鉴定费2080元，共计2350元，由原告谢志剑负担150元，被告刘薛超负担2200元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张应当提交证据证实，否则应承担举证不能的不利后果。上诉人刘薛超对于在闹婚过程中与被上诉人谢志剑存在互相搂抱、纠缠的行为并不否认，这些行为与造成被上诉人谢志剑跌入沟中腰背部受伤存在因果关系，上诉人虽不是故意致伤被上诉人，但在打闹、嬉戏过程中动作过火，没有把握好尺度，未能预见到行为的危险性，存在一定过失，对给被上诉人造成的损失应承担一定的赔偿责任。一审法院酌定上诉人承担70%的赔偿责任，比例基本适当。上诉人关于其无过错不应承担赔偿责任的上诉主张依据不足，本院不予支持。上诉人称被上诉人住院期间存在挂床现象，但是对被上诉人的医疗费用未申请鉴定审查，一审法院依据被上诉人提供的医疗费单据进行认定并无不当。关于旅游费用损失，上诉人称被上诉人改期参与旅游并未提供证据证实，该项主张证据不足，不予支持。对于误工费、护理费一审法院依据被上诉人的鉴定意见进行确定，上诉人无相反证据足以反驳鉴定意见，因此，误工费及护理费的确定并无明显不当。鉴定费用应该由上诉人承担，依据充分。综上，上诉人刘薛超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费539元，由上诉人刘薛超负担。本判决为终审判决。审判长  唐顺江审判员  吴金魁审判员  王 琳二〇二〇年十月二十七日书记员  王亭亭