河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2378号上诉人（原审被告）：中国能源建设集团广东电力工程局有限公司。住所地：广东省广州市黄埔区黄埔东路**大院。法定代表人：成祥，董事长。委托诉讼代理人：黄玲，女，该公司职工。委托诉讼代理人：刘广发，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：广东西南建设工程有限公司。住所。住所地：广东省化州市上街垌东湖公园老干开发小区十四米街**div>法定代表人：黄海勇，经理。委托诉讼代理人：梁剑标，广东圣和胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈滨宏，广东圣和胜律师事务所律师。原审被告：中国能源建设集团广东电力工程局有限公司第四分公司。住所地。住所地：广东省韶关市曲江区乌石镇大坑口胜利路**iv>法定代表人：林伟东，经理。原审被告：中国能源建设集团广东电力工程局有限公司鑫能分公司。住所地。住所地：广东省广州市黄埔区黄埔东路**大院****iv>法定代表人：杨育君，经理。二原审被告共同委托诉讼代理人：黄玲，女，中国能源建设集团广东电力工程局有限公司职工。二原审被告共同委托诉讼代理人：刘广发，男，中国能源建设集团广东电力工程局有限公司职工。上诉人中国能源建设集团广东电力工程局有限公司（以下简称：广电工程局）因与被上诉人广东西南建设工程有限公司（以下简称：广东西南公司），原审被告中国能源建设集团广东电力工程局有限公司第四分公司（以下简称：第四分公司）、中国能源建设集团广东电力工程局有限公司鑫能分公司（以下简称：鑫能分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院于2020年6月22日作出的（2020）豫0822民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。广电工程局上诉请求：1、依法撤销河南省博爱县人民法院（2020）豫0822民初6号民事判决；2、改判上诉人支付被上诉人工程款376842.79元（一审判决金额2578712元，争议金额为2201869.21元）；3、依法改判上诉人不需支付违约金，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院事实认定有误。一审法院认为“最终由工程局经济核算小组核批才能作为付款依据”的约定是属于上诉人的内部管理规定是错误的。《工程分包合同》是双方协商一致后订立的，该条款明确约定在《工程分包合同》2.4条中，被上诉人在签订合同时已充分了解合同条款，双方在履行案涉合同中应严格遵守合同条款。因此，《工程分包合同》2.4条并不是内部管理规定，案涉工程结算应以上诉人核批才能作为付款依据。二、一审法院认定与被上诉人形成工程分包合同关系的是上诉人，而不是鑫能分公司和第四分公司，但又以鑫能分公司和第四分公司盖章确认的结算书作为结算价，明显存在矛盾。鑫能分公司和第四分公司作为上诉人的分支机构，可对工程结算价进行审核并报批，但这两个分支机构并不具备最终确认结算价的权限。根据《工程分包合同》2.4条的约定，案涉工程的结算价应以上诉人审核确认的为准，作为最终的付款依据，即案涉工程的结算价是15936234.79元（即一审提交上诉人的《华润焦作电厂A标砼结构第3标段分包工程建设工程造价结算审核定案表》）。三、一审法院遗漏查明事实，导致判决错误。上诉人审定的工程造价为15936234.79元，对比第四分公司审核的工程造价18138104元，核减了金额2201869.21元，为以下两项工程：1、主厂房、磨煤机、集控楼埋件制作和安装（即《工程预（结）算表》中第13项，包括预埋铁件材料费和制作安装费用），该项工程的费用应为0。预埋件（预制埋件）是预先安装（埋藏）在隐蔽工程内的构件，是在结构浇筑时安置的构配件，用于砌筑上部结构时的搭接，以利于外部工程设备基础的安装固定，预埋件大多由金属制造。例如：钢筋或者铸铁，也可用木头，塑料等非金属刚性材料。预埋件安装是每一项工程中的一道工序，《工程分包合同》附表A《华润焦作电厂A标砼结构第3标段工程量清单报价表》中每一项工程的综合单价中已经包含了预埋件安装费用，即综合单价包含砼浇筑、钢筋制安、模板制安、脚手架制安、脚手架搭拆、预埋件材料及制安、塔吊、临建、水电、税金等费用。因此，被上诉人不应当再重复计算该费用，该项费用为0。2、钢筋结余奖励应为543232.8元。（即《工程预（结）算表》中第18项，对比第四分公司初审1286794元，核减了743561.2元）。钢筋结余奖励是依据《工程施工合同》5.12条，如被上诉人领用的上诉人所供材料比上诉人施工图分析量节省，则按该材料节约量＊采购单价＊50%进行奖励。被上诉人实际领用钢筋为4338.078吨（领用钢筋共4809.56吨-调出钢筋349.637吨-退库钢筋121.845吨），案涉工程施工图分析钢筋量为4623.99吨，因此钢筋节余奖励实际上应当为：（4623.99-4338.078）/2×3800=543232.8元。第四公司初审是按照被上诉人领用钢筋为3946.733吨计算的，即（4623.99-3946.733）/2×3800=1286794元，该领用钢筋3946.733吨是初审时预计的，并非最终实际领用量，上诉人有证据可证明被上诉人最终实际领用量，应予以核减。四、被上诉不提供发票的行为已严重违反了合同的约定，应承担违约责任。相反，上诉人并无违约行为，不应承担违约金。根据《工程分包合同》2.5条约定“乙方收取工程款时须提供足额合法发票，否则不予付款”、6.8条约定“在双方确认竣工结算总价，乙方将竣工结算的所有相关手续办理完毕及提供足额合法发票，并且甲方收到总承包方相应工程款后支付扣除质保金后的剩余部分”，上诉人已付工程款15559392元，但被上诉人并没有提供任何发票，被上诉人的行为严重违反了双方合同的约定，且上诉人并非有意拖欠剩余工程款376842.79元，根据结算价15936234.79元，被上诉人应支付的税金为535457.48元（税金计算：1．增值税：15936234.79×3%=478087.04元；2．城建税：15936234.79×3%×7%=33466.09元；3．教育费附加：15936234.79×3%×3%=14342.61元；4．地方教育费附加：15936234.79×3%×2%＝9561.74元），剩余工程款还不足以支付税金。因此存在违约行为的是被上诉人，上诉人没违约，不需承担违约金。广东西南公司辩称，一、涉案项目已完成工程结算，上诉人理应清偿工程结算价款。根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（2013建设部令第9号）第十六条规定：“承包方应当按照合同约定向发包方提交已完成工程量报告。发包方收到工程量报告后，应当按照合同约定及时核对并确认”。1、根据被上诉人于原审出示的证据三《工程结算书》，上诉人于2017年6月28日完成对涉案工程项目结算工程造价的审核，确认工程完工结算价款为人民币18,138,104元。需进一步指出的是，该工程结算书由被上诉人于2015年报送，上诉人至2017年才完成审核，过程历时二年，且审核减少近300万元的工程价款，可反映出上诉人已对本项目的工程结算造价作出充分的审核，其审核结果是客观真实的。2、前述《工程结算书》格式完整，且由上诉人委托承担本项目施工任务的第四分公司盖章，以及上诉人指派的项目经理“黄树荣”、第四分公司的总经理及各部门负责人共同签名确认，格式上完全符合发、承包人为完成涉案项目工程结算而制作文件的要求，应为双方共同认可的最终结果，符合工程结算的形式要件。3、该《工程结算书》上签字的“黄树荣”为上诉人指派负责项目的项目经理，为依据《建筑法》规定、受上诉人指派在涉案项目上的法定代理人，其签署《工程结算书》为履行职务的行为，所确认的后果应由上诉人承担。4、上诉人在庭审中承认原审被告第四分公司为其委托承担涉案项目的管理，也即确认第四分公司对涉案工程项目的管理权利，故第四分公司在涉案工程项目上，依法享有项目的工程管理及结算管理的确认权，其与项目经理共同对涉案工程项目的确认结果，即为涉案工程项目最终的结算结果。5、根据上诉人及二原审被告当庭确认的彼此关系，即对应共同承担付款责任的后果并无争议，其根据《工程结算书》共同向被上诉人履行付款义务。按照《工程结算书》所审定的工程结算价款，确认被上诉人完工的分包工程结算价款为人民币18,138,104元，但上诉人至今仅支付的工程款金额为15，559，392元（含被上诉人领用公司材料款56633元），现尚欠工程2,578,712元（含工程质保金）未付，故上诉人及原审被告应按被上诉人的诉讼请求支付该项工程款。二、上诉人提供的《建设工程造价结算审核定案表》（手写）不真实、不客观，应当不予采信。上诉人提供的《建设工程造价结算审核定案表》，其打印部分的内容与被上诉人所提交的证据四《建设工程造价结算审核定案表》是一致的，反映出原审被告鑫能公司确认了原审被告第四分公司审定的结算结果，再次确认了本案的工程结算结果已形成，双方对工程结算金额并无争议。至于上诉人所出示的《建设工程造价结算审核定案表》中手写部分，其形成日期为“2020年6月4日”，即为本案诉讼之后近半年，且仅填写了核减金额，并无任何证据反映核减金额的依据、所涉及的项目以及核减的理由，足以反映该手写部分完全是为了应对本案诉讼而填写，并非客观存在需核减工程结算金额的事实。且被上诉人持续向上诉人追索工程款，多年来各上诉人从未提出需重新核实工程结算结果，故于本案开庭前上诉人突然手工填写并提交该份《定案表》，其动机明显为应对案件诉讼、拖延案件处理时间，故不应确认其证据证明力，不应采信作为认定事实的依据。对于已形成确认工程结算后果的《工程结算书》，如上诉人认为需重新确认的，则应当按照《合同法》的规定、在法定期间内通过法律途径行使撤销权或变更权，逾期应丧失其相应的权利。现上诉人的单方行为并不符合法律的规定，依法不产生撤销或变更《工程结算书》的法律后果，不能作为定案的依据。三、上诉人抗辩需通过经济核算小组审核的上诉理由不成立。1、上诉人并未提供成立经济核算小组的文件，也未明确经济核算小组的成员组成，故虽合同中提及该机构，但鉴于没有该机构成立的证据，则该合同条款属约定不明，不应作为办理工程结算的依据。2、项目完工至今多年，在双方已经完成工程结算的文件中，也未体现需由经济核算小组审核的程序安排（《工程结算书》《建设工程造价结算审核定案表》均不存在相对应的确认程序），更可反映上诉人并无该机构及对应的职责，实际上并无执行的可能。3、即使存在经济核算小组，也只是上诉人的内设机构，属于内部程序，对外并不能约束被上诉人作为善意第三人的身份。且其审核应为内部程序管理，即应在原审被告第四分公司已完成审核的基础上，审查第四分公司的审核程序是否符合内部规定，而不应否认第四分公司受委托负责审核的工程量及结算价款的事实，毕竟工程项目是由第四分公司负责管理完成的，经济核算小组凭何来推翻第四分公司认定的工程结算结果呢？4、从合同条款上看，该条款仅指出“经济核算小组审查后作为支付的依据”，可见，经济核算小组的确认结果只是办理支付的依据，并非审查工程结算的具体过程。从程序上而言，第四分公司受托负责本项目，是最清楚工程实施的情况的，其对工程结算的审查结果符事客观真实的要件，经济核算小组并未参与工程，仅能从内部程序上审查结算程序是否符合上诉人的内部规定，应无涉及具体工程结算金额审查的权利，这一点必须厘清，不能任由上诉人扩大其解释。四、一审判决并未遗漏事实，上诉人上诉只为躲避责任。上诉人于《民事上诉状》第三点声称一审判决遗漏事实，但上诉人及原审被告于一审期间并未提出任何相关的证据，其庭审中并未陈述任何相关事实，本身应当承担举证不能的法律责任，何来指责一审遗漏查明事实。再者，《民事上诉状》中所述的两项工程费用均由上诉人委托第四分公司完成审核，事隔多年、且在被上诉人提起诉讼之后，上诉人才指出该两项金额有误，明显只是为了躲避责任。五、原审判决上诉人承担逾期付款违约责任具有充分的法律依据。如前所述，上诉人已于2017年6月27日委托原审被告第四分公司中完成对工程结算价款的审核确认，理应及时支付工程款，否则应当承担逾期付款的违约责任。依据《合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条之共同规定，被上诉人请求上诉人自结算次日起支付工程欠款利息，其依据是充分的。需指出的是：涉案工程项目已经完工多年，上诉人理应及时审定结算并结清工程款项，但上诉人于工程完工后近三年才完成工程结算，后持续多年不支付工程款，至今又主张另应通过经济核算小组的审核，其违约行为造成了被上诉人的严重损失，恳请二审查清事实、依法支持被上诉人的全部诉讼请求。广东西南公司向一审法院起诉请求：三被告共同支付工程款2578712元，并自2017年6月29日起按中国人民银行同期贷款利率支付违约金。一审法院认定，2013年，广电工程局（当时名称为中国能源建设集团广东省电力第一工程局）承包了华润电力焦作有限公司自备电厂2×660MW超临界机组工程主体A标段工程，并交第四分公司代管。同年10月3日，广电工程局与原告签订了一份工程分包合同，将其中A标砼结构第3标段的工程分包给原告施工，合同暂定价25650787元，按甲方（广电工程局）与总包方结算价的91%作为乙方（原告）的结算价，业主和甲方提供的材料最终按实际价格从乙方结算款中扣除，本工程税金由乙方承担并缴纳。另合同2.4条约定，本工程完工之日起30日内，乙方应向甲方递交结算资料，结算书按甲方有关程序审核，施工的水电费、房租水电、领用甲方的材料、租用甲方的材料、设备等，必须附详细的清单。最终由工程局经济核算小组核批才能作为付款依据。合同2.5条约定，乙方收取工程款时须提供足额合法发票，否则不予付款。原告完成工程后，于2015年5月10日提交了工程结算书，2017年6月28日，第四分公司在工程结算书上盖章（报审造价20701923元，审核造价18138104元，工程结算审批表批注：根据甲方与建设方结算下浮10.5%结算，税金由乙方承担。并同意报广电工程局审核），被告陆续付款15559392元。2018年10月21日，鑫能分公司签署结算审核定案表（审核金额18138104元），2020年6月4日广电工程局在结算审核定案表上填写了审定造价（15936234.79元），并加盖了公章。一审法院认为，原告与广电工程局工程之间的工程分包合同成立并合法有效。各方均应全面履行合同义务。关于本案结算价款问题。本案合同虽然约定最终由工程局经济核算小组核批才能作为付款依据，该约定应属于其内部管理的规定。本案工程已经完成多年，合同约定是按广电工程局与总包方结算价的91%作为原告的结算价，而第四分公司在2017年6月28日审核造价（18138104元），是按甲方与建设方结算下浮10.5%结算，已经低于合同约定的标准。2018年10月21日，鑫能分公司签署结算审核定案表后，广电工程局长期未予以核批，在原告提起诉讼数月后，广电工程局给出了一个核定结果（15936234.79元），且没有提供核减的依据，故该院对广电工程局核定结果不予采纳。应以第四分公司、鑫能分公司与原告的结算结果应作为结算价。第四分公司、鑫能分公司作为广电工程局的分支机构仅履行了结算、报批等手续，与原告之间并未形成工程分包合同关系，故该院对原告要求第四分公司、鑫能分公司承担责任的请求不予支持。一审法院判决：一、被告中国能源建设集团广东电力工程局有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告广东西南建设工程有限公司支付工程款2578712元，并自2017年6月29日起按中国人民银行同期贷款利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率）支付违约金；二、驳回原告广东西南建设工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费29835.92元，由被告中国能源建设集团广东电力工程局有限公司负担。二审中，上诉人广电工程局提供如下证据：1、《广东西南建设工程有限公司领用钢筋明细表》、工程限额领料单。2、《广东西南建设工程有限公司调出材料单》、调拨单。以上2组证据证明：广东西南建设工程有限公司领用钢筋共计4809.56吨，从广东西南建设工程有限公司调出钢筋350.895吨（上诉状中349.637吨更改为350.895吨），实际领用钢筋为4336.82吨（领用钢筋共4809.56吨-调出钢筋350.895吨-退库钢筋121.845吨），案涉工程施工图分析钢筋量为4623.99吨，因此钢筋节余奖励实际上应当为：（4623.99-4336.82）/2×3800=545623元。3、焦作市山阳区人民法院（2017）豫0811民初204号判决书。证明：判决书中第13页、19页内容，证明陈润鑫、黄少堂、黄伟鹏为广东西南建设工程有限公司工作人员。被上诉人广东西南公司质证称，上诉人所提交的上述证据材料均为本案一审立案前已客观存在，但上诉人并未在一审法院指定的举证期限内提交该证据，属于故意怠于履行举证义务的情形，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳”的规定，请求合议庭依法不予接纳其作为本案二审新的证据，不予组织质证。并且，被上诉人经核对该证据材料，其内容与上诉人拟主张证明的事实也无相关性，其存在问题如下：1、《广东西南建设工程有限公司领用钢筋明细表》《广东西南建设工程有限公司调出材料单》均为上诉人单方制作，未经被上诉人确认，不能证明其真实性。2、工程限额领料单、调拨单无法核实其真实性，也无法证明确完整性。鉴于涉案项目已经完成工程结算，应以经双方确认的工程结算为准，部分单据不能改变双方根据工程实施具体情况所最终确认的结算金额。3、（2017）豫0811民初204号一审判决书并未发生法律效力（该案后经发回重审改判），不能作为认定法律事实的依据。且判决书第13页为上诉人在该案的质证意见，并非判决认定事实；第19页虽为判决查明事实，但并未认定陈润鑫、黄少堂、黄伟鹏等人为被上诉人的员工，不能支持上诉人的证明主张。同时，即使上诉人的主张成立，也不能因此确认证据1、2上的签名为其本人所签，证据链条并未形成，故也不能作为本案认定事实的依据。二原审被告对上诉人广电工程局提供的证据无异议。被上诉人广东西南公司提供如下证据：《申请报告》一份。证明：因被上诉人进场前基础部分已经完成，直接影响了被上诉人的合法权益，经被上诉人申请，上诉人审批同意增加预埋件费用，该批复属双方对合同价格进行变更，上诉人在审批工程结算中所列预埋件制作安装费用具备充分的依据，上诉人的上诉主张不符合事实。上诉人广电工程局质证称，对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该份证据显示，上诉人并未同意增加预埋件费用，该批复只是建议，根据《工程分包合同》2.4条约定，最终结算价确定应该由广电工程局审核，因此《申请报告》不是明确的变更合同，不属于双方对合同价格进行变更，该项费用仍需予以核减。二原审被告的质证意见与上诉人的质证意见相同。本院对当事人提供的证据认证如下：双方当事人提供的证据均不影响本案事实的认定，本院不再认证。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，广电工程局承包华润电力焦作有限公司自备电厂2×660MW超临界机组工程主体A标段工程，并交给其第四分公司代管。广电工程局又将其中的A标砼结构第3标段的工程分包给广东西南公司施工，广东西南公司2015年5月10日提交了工程结算书，2017年6月28日第四分公司在工程结算书上盖章，审核金额18138104元，该结算书显示根据甲方与建设方结算下浮10.5%结算，已低于合同约定的广电工程局一总包方结算价的91%作为结算价，第四分公司作为广电工程局的分公司，代表广电工程局管理涉案工程项目，其行为的民事法律后果应由广电工程局承担，第四分公司核定涉案工程价款为18138104元，广东西南公司未提出异议，该核定金额应视为双方共同认可的结算价款。广东西南公司已收到15559392元工程款，对于剩余工程款2578712元，广电工程局仍应履行支付义务。广东西南公司2015年完成涉案工程并于2015年5月10日提供结算书，广电工程局的两个分公司分别在2017年6月28日、2018年10月21日对工程款进行核定，广电工程局主张以其内部的经济核算小组核批才能作为付款依据，但广电工程局怠于对工程款进行核定，直至广东西南公司2019年1月3日提起本案诉讼，广电工程局才于2019年6月4日单方填写的审定造价15936234.79元，不应作为双方对工程款的结算依据。广电工程局对于剩余工程款未按约定履行付款义务，一审认定广电工程局自2017年6月29日起按中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率支付迟延履行期间的欠款利息并无不当。综上所述，上诉人广电工程局的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6952元，由上诉人中国能源建设集团广东电力工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年十月二十六日书记员 张艳娇