辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6499号上诉人(原审被告)：大连明鑫建设有限公司，住所地庄河市。法定代表人：王明芝，系该公司总经理。委托诉讼代理人：高杰，系大连庄河市明杰法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：徐大鹏，男，户籍所在地大连市甘井子区，现住庄河市。被上诉人（原审被告）：大连香洲田园城开发有限公司，住所地瓦房店市。法定代表人：王青洲，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：林荣泉，男，现住大连市旅顺口区，系该公司员工。上诉人大连明鑫建设有限公司与被上诉人徐大鹏建设工程合同纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2019年12月5日作出（2019）辽0281民初5268号民事裁定，徐大鹏不服该裁定，上诉至本院，本院于2020年3月10日作出（2020）辽02民终525号民事裁定，撤销上述裁定，指令一审法院审理。该院审理过程中，追加大连香洲田园城开发有限公司为被告，并于2020年7月9日作出（2020）辽0281民初2311号民事判决，大连明鑫建设有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人大连明鑫建设有限公司的委托诉讼代理人高杰、被上诉人徐大鹏、被上诉人大连香洲田园城开发有限公司的委托诉讼代理人林荣泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连明鑫建设有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判上诉人不承担给付工程款责任，驳回被上诉人徐大鹏的诉求。事实与理由：一、审理程序违法；（2019）辽0281民初5268号案件与（2020）辽0281民初2311号案件承办人为瓦房店市人民法院谢屯法庭同一办案人，程序违法。另在实体审查中，也并未查清事实，仅依据被上诉人徐大鹏与案外人李忠和签定的《工程承包协议》，直接认定争议标的51万元由我公司承担给付责任，是不负责任的判定，在庭审中也未对该证据的真实性、合法性予以调查或审查，明显错误；二、原审法院审理事实不清；1、首先，上诉人公司与被上诉人香洲公司在2012年10月8日签定了《建设工程施工合同》，约定“由承包方指定专人李忠和、徐大鹏负责，其他任何人无权结算，否则视为发包方未付工程款，…”从该条款中能明确看出，被上诉人徐大鹏是我公司与被上诉人香洲公司约定的实际结算人，在案涉工程中，我公司未参与任何施工、管理，而是由案外人李忠和以挂靠我公司作为项目经理的名义在承包工程，在工程施工中及工程款结算领取，也都是李忠和与徐大鹏与被上诉人香洲公司结算及接受工程款，我公司后期才得知徐大鹏也接收香洲公司以商品房抵债方式抵顶工程款，被上诉人香洲公司与我公司对案涉工程是否完工、验收或者决算没有任何书面结论，上诉人一概不清，都是李忠和与被上诉人徐大鹏在操作，并且徐大鹏在原审调查中也确认香洲公司未全部结清案涉工程款项；2、我公司与香洲公司在2012年10月8日签定的《建设工程施工合同》是李忠和以明鑫公司项目经理身份签定的；2012年10月12日，我公司与李忠和另签订了《项目部工程承包合同》；2014年9月28日，我公司与李忠和签订《工程承包协议书》约定了责任承担，并约定案涉工程施工完工日为2012年11月15日。被上诉人徐大鹏却依据2012年10月20日与李忠和签订的《工程承包协议》起诉我公司给付工程款显然是错误的，工程施工中，案外人项目经理李忠和也从未告知过我公司与徐大鹏另签订过转包协议，从该协议上看，是否是李忠和本人签字无法确认，所加盖的我公司公章也是虚假的私刻公章，非我公司备案公章，与此同时请求二审法院移交公安机关调查或依法鉴定公章真伪，我公司也根本不认可该协议，在原审中，我公司提出虚假公章质疑，原审法院也未释明是否申请鉴定，程序违法；《建设工程施工合同》明确约定不得分包的责任和责任的承担，徐大鹏应当向案外人李忠和主张权利而非我公司。被上诉人徐大鹏和案外人陈忠和都是代表我公司与香洲公司清算的唯一结算人，作为徐大鹏更无权独立向我公司主张工程款给付权利。我公司与香洲公司在2012年10月8日签定的《建设工程施工合同》，明确约定了施工日期和交工日期，而被上诉人徐大鹏诉讼所依据的2012年10月20日与李忠和签订的《工程承包协议》也约定了交工时间，徐大鹏未提交任何证据证明案涉工程完工交付时间，徐大鹏也未向法院诉请工程款利息，而原审判决却在判项中予以添加，明显违法。徐大鹏辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由。我请求法院依法维持原判，同时追加大连香洲田园城开发有限公司为工程违约人与给付责任人，工程款违约计息时间在2012年12月16日。我请求对于拖欠的两套房屋要求上诉人明鑫公司和被上诉人香洲公司拨付给我，必须履行房产过户手续或等值现金，并额外支付违约拖欠近8年的利息。上诉人主张同一法官审理程序违法，从而推翻一审判决，我不同意。时值新冠疫情，谢屯人民法庭只有两个主审法官，都审理过此案，出现审理撞车现象无法避免。庭审时主审法官仔细询问过双方当事人是否申请回避，双方当事人的回答都是不申请回避，现在出现不利于上诉人判决，上诉人便从审理程序上做文章，上诉人的这种行为是没有责任担当的表现。上诉人声称的挂靠人李忠和已经去世，而上诉人在李忠和是否在世的问题上从来都不向法院做正面解释，现在有（2020）辽02民终5357号裁定书为证，作为被挂靠人的明鑫公司应该承担给付工程款的连带责任。上诉人一直声称与李忠和是挂靠行为，我认为李忠和的行为是职务行为，李忠和是上诉人的职务代理人。关于公章的真伪和李忠和签字鉴定的问题，我不同意鉴定，因为上诉人在施工过程中履行了大部分协议约定，完成多次拨款拨房给我，这是不争的事实，可见上诉人在履约方面已经表现出一定的连续性和认可性，作为合同善意相对人的被上诉人，我没有实质性审查和鉴定公章的义务，而工程完工后，上诉人过河拆桥拒付余下的工程款项，主张假公章的本质目的就是赖帐，上诉人意图通过这种看似合法的法律手段将香洲公司欠付的工程款据为己有，而上诉人的代理人李忠和已经去世，上诉人应该承担举证不能的后果。我的身份是实际施工人，所以作为发包方的香洲公司也应该承担工程款给付责任，即使没有加盖公章都不能影响上诉人讨要工程款的合法权利。按照国家法律规定，公司的公章具有唯一性，上诉人应该对其公司的公章唯一性承担举证责任，而实际上有种种迹象表明，上诉人并不能承担起举证责任，其主张表里不一，上诉人在庭审时声称在2019年12月27日已经向瓦房店市人民检察院递交了抗诉申请，现在9个月过去了，上诉人有必要当庭向二审法院如实陈述抗诉结果和驳回理由。同时上诉人已经自证存在多枚公章，其标准不一。上诉人声称对此工程的情况一概不清，我认为上诉人并没有如实陈述事实，因为合同是上诉人签订的，抵房协议和工程款也只有通过上诉人才能领取的，并且香洲公司认可了5套房屋。另外，上诉人还向香洲公司开了一部分工程款发票，而现在上诉人对此工程一概不清，一问三不知的态度，其本质目的就是想赖帐。工程交工时间的确定，即上诉人违约计息的确定，我保留了当年混凝土浇筑的票据，换热站的设计总共两层，在业内二层屋面栏板的浇筑时间即封顶时间，后附票据，退一步说我达不到封顶结算结点，香洲公司没有必要再拨款给我，所以工程款违约计息时间计在2012年12月16日。我在一审庭审过程中主张的我没有收到两套房屋具体位置位于瓦房店市，总面积167.38平方米，单价每平方米4000元，总价值669520元。此两套涉案房屋我在庭审中反复强调至今没有获得，而且我当庭提交了瓦房店市不动产登记中心出具的无房记录证明，足以证明上诉人和被上诉人香洲公司拖欠以上两套房屋，拖欠的两套房屋要求上诉人和被上诉人香洲公司额外支付利息，如二者不服请二者出示给付证据。我请求法院对本案被上诉人香洲公司下达协助调查通知书，查清这两套涉案房屋的事实真相，规避累诉造成的不必要的国家资源浪费。大连香洲田园城开发有限公司辩称，因本案原审判项不涉及我方，我方针对上诉人的上诉请求结合原审判决，发表意见。首先原判决对于根据合同相对性原则，徐大鹏不应向我方主张权利的认定是正确的，我方与上诉人签订合同中4.9项明确约定，徐大鹏是接受上诉人的委托代表上诉人处理相关事宜，其行为为上诉人的行为，故我方只是与上诉人存在合同关系，与徐大鹏没有任何合同关系，徐大鹏向我方主张没有依据，至于徐大鹏和上诉人之间的债权债务关系，是其二者的内部关系，与我方无关，在本案原审中，徐大鹏并没有举证关于工程款结算数额，实际施工量等证据来证明欠款数额，无论向谁主张其均应该对此节事实予以证明，否则不应得到支持。徐大鹏向一审法院起诉请求：一、请求被告支付欠付工程款51万元及自2012年12月15日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息，利息计算到现在大约25万左右；二、案涉香洲田园城xx小区xx号楼x单元xx、xx原告保留其他法律救济方式。一审法院认定事实：2012年10月8日，被告大连明鑫建设有限公司与被告大连香洲田园城开发有限公司签订建设工程施工合同，合同对工程概况、材料设备采购、工程款支付方式及时间等作出了详细约定，并约定案外人李忠和、原告徐大鹏负责支付工程款和工程款结算。2012年10月12日，被告大连明鑫建设有限公司与案外人李忠和签订了项目部工程承包合同，合同对承包原则、承包内容、权利义务责任等进行了详细的约定。2012年10月20日，案外人李忠和与原告签订工程承包协议，该协议约定了工程的承包范围（换热站主体工程只包括基础、水池、框架的混泥土浇筑到二层主体封顶结束）、价格（本合同采用一次性包死价人民币5000000元，如有增加工程量，以签证计算，徐大鹏不提供发票、不承担任何管理费用）、付款方式、质量等作出详细约定，被告大连明鑫建设有限公司在该承包协议上加盖公章。另查，自2012年10月15日至2013年1月3日，原告徐大鹏已收到工程款1750000元。2013年3月20日，案外人李忠和签订委托授权书“香洲田园城换热站工程相关工程结算由徐大鹏负责，并且为唯一结算人”。被告大连明鑫建设有限公司于2013年3月23日给付原告七套房屋抵顶工程款，价值2352720元，原告徐大鹏共收到工程款款物合计为4102720元。在一审法院（2017）辽0281民初2929号案件中，原告徐大鹏撤回对大连香洲田园城开发有限公司的起诉，并保留对大连香洲田园城开发有限公司索要尾款的诉求。一审法院（2017）辽0281民初2929号民事判决书确定被告大连明鑫建设有限公司与案外人李忠和于判决生效后五日内给付原告徐大鹏工程款387280元，该判决已发生法律效力，原告徐大鹏已申请执行。现原告徐大鹏起诉法院请求被告大连明鑫建设有限公司给付工程余款510000元及利息并承担诉讼费用。一审法院认为，原告徐大鹏诉被告大连明鑫建设有限公司建设工程合同纠纷一案，一审法院（2017）辽0281民初2929号民事判决书已确认被告大连明鑫建设有限公司与被告大连香洲田园城开发有限公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，被告大连明鑫建设有限公司又将该项目承包给案外人李忠和，案外人李忠和又将该工程以一次性包死价人民币5000000元转包给原告，被告大连明鑫建设有限公司在该协议上加盖公章。原告已收到工程款1750000元，被告大连明鑫建设有限公司于2013年3月23日给付原告七套房屋抵顶工程款，价值2352720元。原告徐大鹏共收到工程款款物合计为4102720元，该判决确定被告大连明鑫建设有限公司欠原告工程款387280元，以上款物合计4490000元。依据合同包死价5000000元，尚欠510000元，根据合同相对性，原告有权要求被告大连明鑫建设有限公司给付欠款510000元及利息，工程款约定在主体封顶后一个月内付清，逾期利息按银行同期利率计算。因案外人李忠和授权原告徐大鹏结算工程款在2013年3月20日，以楼抵工程款是2013年3月23日，原告徐大鹏未提供主体封顶日期，逾期利息应从2013年3月24日起算。考虑原告徐大鹏未起诉被告大连香洲田园城开发有限公司，若被告大连香洲田园城开发有限公司欠被告大连明鑫建设有限公司工程款，被告大连明鑫建设有限公司可向被告大连香洲田园城开发有限公司主张权利。据此，一审法院判决：被告大连明鑫建设有限公司于判决生效后十日内给付原告徐大鹏工程款510000元并自2013年3月24日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8900元，由被告大连明鑫建设有限公司负担。本院二审期间，徐大鹏提交如下新证据：1、（2020）辽02民终5357号民事裁定书，拟证明上诉人代理人李忠和已故，上诉人必须承担给付工程款责任以及公章鉴定和签字举证不能的后果，这个事儿是李忠和办的，现在他不在了就没有证据了。2、上诉人和李忠和2014年9月28日签订的工程承包协议书复印件，拟证明上诉人使用的公章与上诉人和大连香洲田园城开发有限公司签订的合同公章不一致，其公司公章不具备唯一性。3、大连昌盛房地产开发有限公司与上诉人在2010年10月25日签订的补充协议书，拟证明其公司有多套公章标准。上诉人对证据1的真实性没有异议，证明内容有异议，该份裁定不能确定上诉人应该承担责任，只是证明了李忠和死亡的时间节点；证据2的真实性无法确认，上诉人没有多套公章，公章均在庄河市工商管理局及相关部门有备案。大连香洲田园城开发有限公司对证据1的真实性没有异议，认为只能证明李忠和已故的事实，其他证据的真实性不清楚，关联性与己方无关。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”。本案中，上诉人大连明鑫建设有限公司的上诉请求为撤销一审判决，改判上诉人不承担给付工程款责任，驳回被上诉人徐大鹏的诉求。徐大鹏对一审判决未提起上诉，本院对徐大鹏在答辩意见中关于“追加大连香洲田园城开发有限公司为工程违约人与给付责任人，工程款违约计息时间在2012年12月16日。请求对于拖欠的两套房屋要求上诉人明鑫公司和被上诉人香洲公司拨付给我，必须履行房产过户手续或等值现金，并额外支付违约拖欠近8年的利息”主张，不予审理。关于案涉工程欠付的工程款，徐大鹏曾作为原告向一审法院起诉大连明鑫建设有限公司和李忠和主张欠付的工程款，一审法院于2018年4月24日作出（2017）辽0281民初2929号民事判决，判令大连明鑫建设有限公司和李忠和给付徐大鹏工程价款387280元，该判决为生效判决。该判决认定了大连明鑫建设有限公司和大连香洲田园城开发有限公司签订的《建设工程施工合同》、大连明鑫建设有限公司与李忠和签订的《项目部工程承包合同》、徐大鹏与李忠和签字并加盖大连明鑫建设有限公司印章的《工程承包协议》均为有效，认定了上诉人系《工程承包协议》的签订主体，同时认定了《工程承包协议》中约定的工程价款5000000元系包死价以及在该判决作出前，徐大鹏收到工程款款物合计4102720元，该判决又判令给付387280元工程款，以上款物合计4490000元。徐大鹏本次诉讼主张的51万元即为上述《工程承包协议》约定的工程价款尚欠部分。由此，一审判决判令大连明鑫建设有限公司支付上述51万元欠款及相应利息并无不当。鉴于案涉《工程承包协议》已被生效判决认定为有效，则上诉人提出在本案中鉴定该协议上公章真伪的申请已无必要，本院不予准许。徐大鹏的一审诉讼请求包含利息主张，上诉人关于徐大鹏未向法院诉请工程款利息，原审判决在判项中予以添附系违法的上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。关于本案程序是否合法的问题。上诉人主张一审法院（2019）辽0281民初5268号民事裁定和（2020）辽0281民初2311号民事判决的承办法官为同一人，程序违法。《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条规定“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”，该规定禁止审判人员参加同一案件不同审判程序的实体审理，前述一审法院（2019）辽0281民初5268号民事裁定结果为驳回起诉，一审法院并未对本案进行实体处理，在本院裁定指令审理以后，仍由一审法院同一承办法官对本案进行实体审理并不违反上述规定。对上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。至于上诉人提出一审法院（2017）辽0281民初2929号民事判决系在其缺席审理的情况下作出、裁判错误的观点，本院认为，该民事判决已经发生法律效力，如存在上诉人提出的问题，亦应通过法律监督程序予以解决。综上所述,大连明鑫建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由大连明鑫建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 威审判员 孙利颖审判员 范瑞瑶二〇二〇年十月二十七日书记员 邵 将