四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终1123号 上诉人（原审原告）：牟如东，男，1955年5月出生，汉族，四川省会理县人，村民，户籍地四川省会理县，现住四川省会理县。 被上诉人（原审被告）：简启发，男，1956年2月出生，汉族，四川省会理县人，村民，住四川省会理县。 委托诉讼代理人：简朝兰，系简启发之女，住四川省会理县，代理权限为特别授权。 上诉人牟如东因与被上诉人简启发合同纠纷一案，不服四川省会理县人民法院(2020)川3425民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人牟如东上诉请求：1.不服四川省会理县人民法院作出的(2020)川3425民初503号民事判决，请依法改判上诉人因土地转让合同纠纷引发争议所产生的全部费用由被上诉人承担，即改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由:首先,一审法院判决的事实不公道,认定我无证据证明土地的互换事实，判决显失公平,故意偏袒一方当事人,程序违法。事实是2004年4月8日经与被上诉人家双方协商达成共识后，签订了协议书，约定两家互换土地，因被上诉人不要土地，要求支付现金，但为规避买卖土地违法，故被上诉人家提出在协议上载明为土地互换。签订协议当日，我就支付了8,000.00元，被上诉人出具了收条，只是之后又被对方从我妻子手中骗走。协议签订后约定的0.8亩土地实际也由我在管理。只是被上诉人觉得8，000.00元,吃亏了反悔，我才补给他家27,500.00元，两次付给他家的钱是35,500.00元。纠纷平息后,我家在该土地上修建的住房于2009年7月完工，双方未发生过任何纠纷。但是，2018年1月18日,郑在祥在被上诉人转让给我的同一块的土地上修房子。被上诉人将转让给我的同一块土地再转让给郑在祥，导致我曾两次诉讼。被上诉人已违约，所以应当给付我35,500.00元的违约金。综上所述，2004年签订的《协议》和2009年签订的《土地协议书》所指的土地均为同一块土地,我主张被告违反双方于2004年签订的协议是有事实依据的。一审法院的判决事实不清，判决驳回我的诉讼请求不公道。请二审法院依照《合同法》第107条、第112、第114条的规定给予重新审理改判为谢。 被上诉人简启发辩称，1、不同意上诉人的上诉请求，其上诉理由不成立。上诉人称被上诉人违约不是事实，实际违约是上诉人。2、签订协议后，对方的土地实际没有给我方。上诉人以协议找不到为由，没有将条子退给我们。3、2004年签订的协议没有实际履行，上诉人没有将土地交给我们，我们也没有将案涉土地交给上诉人，我们一直经营到2009年，上诉人擅自拉沙和砖，将我们的农作物毁了，然后在上诉人的威逼下才以低价将土地给上诉人。4、2009年在签订第二份协议时，要求上诉人归还2004年的协议，上诉人以同样的理由也未归还。 原审原告牟如东向一审法院起诉请求：1.依法判令被告承担违约金25,000.00元；2、依法判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定的事实：牟如东与简启发于2004年4月8日签订了《土地互换协议》，双方约定，牟如东用土地与简启发告做砖场的八分左右的土地互换,但牟如东并未向简启发交付土地作为互换，牟如东主张向简启发支付了8000.00元作为互换土地补偿款，简启发未收到8000.00元，牟如东也不能提供支付8000.00元的证据。后双方于2009年1月17日签订《土地协议书》，明确牟如东流转给简启发土地的范围及面积，牟如东向简启发支付了27500.00元流转土地补偿金。2020年5月19日，该院到会理县对争议土地进行现场勘查查明，2004年签定的《土地互换协议》和2009年签定的《土地协议书》所指的土地均为同一块土地。2009年1月17日，牟如东与简启发双方签定的《土地协议书》已经实际履行，牟如东在流转的土地上修建了房屋。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，2004年4月8日签订了土地互换《协议》后，牟如东主张支付了互换土地补偿款8，000.00元，但不能提供支付8，000.00元的证据。牟如东主张2004年签订的协议已经履行，证据不充分，该院不予支持。牟如东、简启发于2009年1月17日签订《土地协议书》明确简启发流转给牟如东土地的范围及面积，牟如东向简启发支付了27,500.00元土地补偿金。牟如东在流转的土地上修建了房屋。2004年签定的《协议》和2009年签定的《土地协议书》所指的土地均为同一块土地。牟如东主张简启发违反双方于2004年签订的协议既无事实依据，也无法律依据，该院不予支持，予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：驳回原告牟如东的全部诉讼请求。案件受理费426.00元，减半收取计213.00元，由原告牟如东承担。 二审中，当事人未提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2004年4月8日，简启发作为甲方与牟如东作为乙方签订《协议》，约定：“甲方简启发、乙方牟如东今双方决定，甲方简启发做砖场属乙方牟如东所有，长一块面积八分左右，齐柏秧树。牟如东用土地对换。甲乙双方共同决定，无什么挂阁（瓜葛），不得反悔。如有反悔，后果自付。”2009年1月17日，简启发之子简朝荣作为甲方与牟如东作为乙方签订《土地协议书》，约定：“1.甲方老砖厂地，地界如下：东至地以埂，从郑在祥家耳房滴水至南20米，西至公路，北方10.7米宽，南方宽11.3米，合计220平方米，外加周礼光屋后55平方米的土地转让给乙方使用。2.甲方双方已达成际休（具体）协议。3.甲乙双方人即日起无权干涉对方，违者，后果自负。”此协议签订当日，牟如东向简启荣支付了土地补偿费27,500.00元。简朝荣向牟如东出具了《收条》一张。牟如东在案涉275平方米土地上修建了房屋。因案外人郑在祥修建了房屋，牟如东以和简启发履行的是2004年4月8日签订的第一份《协议》，简启发将协议约定转让给自己的同一块土地的部分再转让给他人建房，已违约为由提起本案诉讼。原审法院在审理本案中，经现场勘查查明，牟如东与简启发2004年4月8日签订的《协议》和牟如东与简朝荣2009年1月17日签订的《土地协议书》所约定用于互换的土地均系简启发家的同一宗地，对此双方亦予以确认。 另查明，简启发对其子简朝荣代表全家与牟如东签订的《土地协议书》予以认可。牟如东当庭认可对2009年1月17日签订的《土地协议书》约定的275平方米土地已实际占有修建了住房，对建房未使用完的部分作为院坝。 本院认为，本案当事人争议的焦点为：被上诉人是否应当支付上诉人违约金。 根据查明的事实，上诉人牟如东提起本案主张的理由是其与被上诉人简启发履行的是2004年4月8日签订的第一份协议，简启发将该协议中约定的八分土地的另一部分转让给案他人建房，已违约。虽然上诉人与被上诉人2004年4月8日签订了一份《协议》，但是双方并未按该协议约定进行土地互换。对此，上诉人虽提出实际履行是将约定的用己方的土地置换变更为向对方支付价款8，000.00元，且其已支付了该款。但被上诉人未予认可，上诉人却未举证证明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应承担举证不能的责任。而且，根据双方2009年1月17日针对同一宗土地重新签订《土地协议书》对所转让土地使用权的具体事宜进行了明确约定，明确了土地的四至界限、面积，且双方予以了实际履行的事实。证实双方对原第一份协议的约定予以了变更。故双方实际履行的是后一份协议，且被上诉人已将该份协议中约定的275平方米土地交付给了上诉人，上诉人亦向被上诉支付了价款27,500.00元，双方均如约履行了各自的义务。根据该协议约定的土地面积明确为275平方米，不存在被上诉人将使用权转让给上诉人的土地再转让给他人的情形，被上诉人不存在违约。综上，上诉人提出双方履行的是第一份协议，被上诉人将该协议中约定的八分土地的另一部分转让给案外人建房，已违约，应支付其违约金的上诉理由，无证据证实，且与查明的事实不符，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，判决正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人牟如东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费425.00元，由上诉人牟如东负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨发蓉 审判员  郑 坚 审判员  刘志涛 二〇二〇年十月二十二日 书记员  唐 春