河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11990号上诉人（原审原告、案外人）：张金霞，女，汉族，1970年11月26日出生，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：叶子铭，河南银基律师事务所律师。委托诉讼代理人：季云飞，河南银基律师事务所实习律师。被上诉人（申请执行人）：侯晓燕，女，汉族，1969年5月6日出生，住河南省郑州市金水区。被上诉人（被执行人）：张海彬，男，汉族，1966年9月9日出生，住河南省郑州市中原区。上诉人张金霞因与被上诉人侯晓燕、张海彬执行异议之诉一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初6195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年09月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张金霞上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判解除对位于郑州市金水区任砦北街3号院3号楼17号的腾房、查封、评估及拍卖措施。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人侯晓燕承担。事实和理由：1、从时间上看，张金霞对案涉房产享有的请求权是基于2009年其与张海彬签订的离婚协议产生，而侯晓燕享有的请求权是基于2014年与张海彬的借贷关系产生，张金霞的请求权成立在先。张金霞对案涉房产享有的请求权应优先于侯晓燕对张海彬的一般债权请求权。张海彬在向侯晓燕借钱时，并未将案涉房屋设定为担保物，该金钱债权并非基于对案涉房产的公示的信赖而产生。张金霞对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益。2、最高人民法院的相关案例针对同样的情况均作出了停止强制执行的判决。被上诉人侯晓燕辩称：1、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款，案涉房产至今仍登记在张海彬名下，一审法院对案涉房产采取执行措施，完全合理合法。2、张金霞与张海彬的离婚，实为逃避债务的一种手段。在2009年5月至今长达11年的时间，张金霞也未将案涉房产过户登记至自己名下，直至法院要对案涉房产进行查封、拍卖时才突然出来主张权利，充分说明所谓的离婚时对房屋权属的约定根本不是双方真实意思表示。其次，张金霞自其离婚后长期同其子在上海居住陪读，张海彬系案涉房产实际居住人。3、侯晓燕有证据证明张海彬还将案涉房产的权属证书交付于相关债权人进行借款。充分说明案涉房产始终在张海彬处，张海彬对该房产始终处于实际使用和控制状态。被上诉人张海彬辩称：2009年5月18日，其和张金霞离婚，2005年12月份将案涉房产作了抵押。因为借款系用于学校事务，故相关款项不应由张海彬及张金霞个人偿还，因学校效益不好，故借款一直未清偿完毕，所以抵押权一直未涤除。房产至今没有过户给张金霞，过错不在张金霞。期间，张金霞多次要求过户，但因抵押没有解除，无法办理过户登记。案涉房产抵押给焦建堂的时间是抵押权证上显示的2005年12月12日，而不是不动产登记资料查询结果证明中显示的2009年7月22日。张金霞向一审院起诉请求：依法判决中止对位于郑州市金水区任砦北街3号院3单元17号（不动产权证号0201038604）的查封和执行。一审法院认定事实：侯晓燕申请执行张海彬民间借贷纠纷一案，执行依据为该院作出的已经发生法律效力的（2018）豫0191民初21023号民事判决书。诉讼过程中，该院于2018年12月24日以（2018）豫0191民初21023号民事裁定书及协助执行通知书查封了张海彬名下位于郑州市金水区××单元××房产（不动产权证号0201038604）。2019年7月8日，该院立案执行，执行案号为（2019）豫0191执9565号。原告张金霞对执行标的提出书面异议，该院作出（2020）豫0191执异126号执行裁定书，裁定驳回张金霞的异议请求。原告对该执行裁定书不服，依法向该院提起诉讼。涉案房产位于郑州市金水区××院××楼××单元××号，不动产权证号为0201038604，登记产权人为张海彬，抵押信息显示2009年7月22日由张海彬抵押给焦建堂。原告提交涉案抵押权证复印件显示，涉案房产于2005年12月12日抵押给焦建堂，权利价值为10万元，约定期限为2006年4月11日。1995年4月20日，原告与被告张海彬登记结婚。原告提交河南省省直单位出售公有住房（评估）审批表、出售公有住房协议，主要内容为：购房人为张海彬，工龄7，爱人为张金霞，工龄7，工龄和14年，折旧年限18年，现住房折扣额16.55，成本价649，根据成本价、工龄和、年折旧率、已使用年限等计算，实际售价为18,995.21元。张海彬于1999年12月31日前一次性缴付至河南省贸易行业管理办公室。2009年5月18日，原告与被告张海彬在郑州市金水区民政局婚姻登记处登记离婚，离婚协议书约定：男女双方现有位郑州市金水区××院××楼××单元××住房××套套（不动产权证号为0201038604，房产证现在男方名下）归女方所有，该房在过户到女方名下前所产生的法律纠纷，由男方承担，考虑到男方一些实际困难，经协商，男方承诺于2009年12月31日前将该房过户到女方名下，如违约将承担相应的法律责任。男方于2005年与人合伙创办郑州市××机械电子技术学校校，男方资金来源为家里自有一部分，以男方名义举债筹借一部分，现学校股份权归男方所有，女方自愿放弃，债务也由男方独自承担。原告提交焦建堂证人证言一份，主要内容为：2005年12月12日张海彬用涉案房产作为抵押向焦建堂借款10万元，约定2006年4月11日前归还，据张海彬讲，此笔借款郑州市××机械电子技术学校校使用了，但借款到期后学校没人按时归还他，他也就没有归还于焦建堂，因此抵押也一直未予解除，直到今天，2009年张海彬曾给焦建堂说已经离婚，所抵押的房产协议离婚时给了张金霞，想请焦建堂协助把房产析产过户给张金霞，但因为借款没有还清，所以焦建堂没有同意。庭审中原告称：因为一直没有还焦建堂的钱，原告也不愿意还这个钱，所以焦建堂不同意解押。房产证原件原告现在找不到了，也不知道在哪。2009年下半年至2018年10月份在上海陪孩子读书，涉案房产由原告父母居住，原告回来后是原告和母亲在居住，现在原告儿子回来了，原告儿子也在居住。庭审中被告张海彬称：因为一直没有还焦建堂的钱，所以焦建堂不同意解押。房产证在刘爱娟处，因为张海彬借刘爱娟的钱，借他钱在该案借款之前。后来还不上了，刘爱娟查到张海彬名下有一套房，刘爱娟问能不能把房子抵押，我说房子是离婚时给前妻了，刘爱娟说把房产证拿来看一下，拿去了之后刘爱娟没有再返还，张海彬也没好意思再要，实际借刘爱娟钱不是用房子作抵押。庭审后该院通知张海彬、焦建堂持抵押权证原件到庭，焦建堂、张海彬称：2005年12月份经中介公司介绍张海彬以房产抵押借了10万元，钱用郑州市××机械电子技术学校校。2005年12月12日焦建堂、张海彬、张金霞共同在房管局办理了抵押登记。过了大概一年时间（时间太长记不清楚了）焦建堂和张海彬共同去房管局领取的他项权利证，焦建堂领的是他项权证，张海彬领的房产证，之后没有更换过证郑州市××机械电子技术学校校校长张建功偿还借款利息至2018年12月31日。后焦建堂又向张建功催款的时候，张建功说本金已经给张海彬了。联系上张海彬以后张海彬说资金紧张，没能力偿还本金，但是张海彬认可该笔借款。以上事实有原告提交的结婚证、房屋他项权证，河南省省直单位出售公有住房（评估）审批表、离婚登记处审查处理表、离婚协议书、离婚证、不动产登记资料查询结果（房屋）、证人证言等证据及开庭笔录、询问笔录在案佐证。一审法院认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。该案中，涉案房产为原告与被告张海彬夫妻关系存续期间折合工龄共同购买的公有住房，应为夫妻共同财产。原告与张海彬于2009年5月18日签订《离婚协议书》并登记离婚。根据《离婚协议书》，原告即取得了对案涉房屋所享有的请求变更登记的权利。根据执行依据及原、被告陈述，被告侯晓燕对被告张海彬享有的债权在原告与张海彬协议离婚之后，可以排除原告与张海彬具有恶意逃避债务的主观故意。原告主张因涉案房产尚存在抵押未解除，且离婚协议书约定抵押债务由张海彬承担，故在张海彬未清偿抵押债务及抵押权人焦建堂不同意过户的情况下，涉案房产无法办理变更登记。该院认为，根据原告提交的抵押权证复印件和焦建堂出示的原件、原告与张海彬的陈述，抵押债务产生日期为2005年12月12日，还款日期为2006年4月11日，在抵押债务早已到期的情况下，自2009年5月18日原告与张海彬离婚至2018年12月24日涉案房产被该院查封时，长达九年半的时间涉案房产未能解押过户，且根据原告与张海彬陈述双方均有能力偿还涉案房产所负担的10万元抵押债务，故该情形属于原告怠于行使其权利而放任的涉案房产未能办理过户登记，原告对涉案房产未能办理过户登记存在过错。原告提交的证据不足以证明其对涉案房屋享有排除执行的权利，案涉房产仍属于原告与张海彬的夫妻共同财产，只是考虑到处置的便利性与现实性，应当继续拍卖等处置行为，但在执行过程中应注意保障原告的权利，在拍卖、变卖后的价款应保留原告的份额，案涉房产为夫妻共同财产，应保留原告50%的份额。综上所述，对原告的诉讼请求，该院予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项之规定，判决如下：一、继续执行张海彬名下郑州市金水区任砦北街3号院3单元17号的房产（不动产权证号0201038604）；二、确认张金霞对张海彬名下位于郑州市金水区任砦北街3号院3单元17号房产（不动产权证号0201038604）享有50%的份额。不得执行该房产50%的变现份额；三、驳回张金霞的其他诉讼请求。案件受理费9,800元，由原告张金霞负担4,900元，由被告侯晓燕负担4,900元。本院二审期间，当事人提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，位于郑州市金水区××院××楼××单元××号的房产系张海彬、张金霞夫妻关系存续期间购买的房改房，2002年取得产权证书，系夫妻共同财产。双方虽于2009年离婚时约定案涉房产归女方张金霞所有，男方承诺于2009年12月31日前将房产过户至女方名下。但双方离婚时案涉房产存在抵押权。故根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，未经抵押权人同意，抵押人张海彬无权将案涉房产处分给张金霞。离婚时，离婚协议中对案涉房产归属的约定会减少张海彬的责任财产，损害抵押权人及其他债权人的利益。张海彬、张金霞关于案涉房产归属的约定，仅对其二人具有约束力，不能对抗第三人。案涉房产虽是夫妻共同财产，有张金霞的份额，但因是不可分割物，无法分开处置，故应继续执行，执行过程中注意保护张金霞相应的变现份额。因此，一审认定张金霞对案涉房产不享有排除执行的权利，并无不当。因案涉房产的抵押登记尚未解除，故本案仅处理张金霞、张海彬、侯晓燕之间的问题，不审查抵押权问题。一审认定张金霞对案涉房产享有50%的份额，不得执行案涉房产50%的变现份额，该50%的变现份额应指扣除抵押债权之外的50%变现份额。本院在此予以明确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判项不够周延，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初6195号民事判决第一项，即“继续执行张海彬名下位于郑州市金水区任砦北街3号院3号楼3单元17号的房产（不动产权证号0201038604）”；二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初6195号民事判决第二项为“确认张金霞对张海彬名下位于郑州市金水区任砦北街3号院3号楼3单元17号房产（不动产权证号0201038604）享有50%的份额。不得执行该房产扣除抵押债权之后50%的变现份额”；三、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初6195号民事判决第三项即“驳回张金霞的其他诉讼请求”；四、驳回张金霞的其他诉讼请求。一审案件受理费9,800元，由张金霞负担4,900元，由侯晓燕负担4,900元；二审案件受理费4,900元，由上诉人张金霞负担。本判决为终审判决。审判长  鲁金焕审判员  钟晓奇审判员  徐国庆二〇二〇年十月二十七日书记员  张 陆