安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2639号 上诉人（原审原告）：广东宏德科技物业有限公司亳州分公司，住所地安徽省亳州市谯城区丽阳春都**。 法定代表人：吕怡然，该公司董事长。 委托诉讼代理人：白莉，安徽智立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李川，安徽智立律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：周福建，男，1971年3月8日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区渔轮窑厂**。 委托诉讼代理人：王兵，亳州市谯城区十八里法律服务所法律工作者。 上诉人广东宏德科技物业有限公司亳州分公司（以下简称宏德物业亳州分公司）因与上诉人周福建劳动争议一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初4440号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏德物业亳州分公司的委托诉讼代理人白莉、李川、上诉人周福建及其委托诉讼代理人王兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 宏德物业亳州分公司上诉请求：1.依法撤销(2019)皖1602民初4440号判决,改判宏德物业亳州分公司不承担责任。2.本案诉讼费由周福建承担。事实和理由：一、宏德物业亳州分公司不应向周福建支付双倍工资差额。入职时，在宏德物业亳州分公司与周福建协商好的前提下，周福建填写了入职申请表。该申请表对岗位、薪金、受聘时间、受聘部门、试用期限等均作出了约定，符合书面劳动合同的要求，双方已签订了书面劳动合同。另外，宏德物业亳州分公司多次要求周福建签订正规的书面劳动合同，周福建均拖延不服从公司安排，就是为了日后诉讼提前做准备，故宏德物业亳州分公司无须向周福建支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。二、周福建系因在上班期间聚众打牌，违反了公司的规章制度，宏德物业亳州分公司才将其辞退，并不是宏德物业亳州分公司单方解除合同无故强制赶走周福建，故一审判决未支持周福建的经济赔偿金符合法律规定。综上，一审判决宏德物业亳州分公司向周福建支付双倍工资差额违反法律规定，望二审予以改判。 周福建辩称，答辩意见同我方上诉意见。 周福建上诉请求：1.依法撤销亳州市谯城区人民法院(2016)皖1602民初4440号民事判决内容,依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由宏德物业亳州分公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，程序违法，适用法律错误。涉案劳动争议案件经亳州市劳动人事争议仲裁委员会劳动仲裁，裁决：宏德物业亳州分公司向周福建支付未签订劳动合同双倍工资差额、赔偿金合计17200元。宏德物业亳州分公司不服裁决，向一审法院起诉，原由民三庭审理，已定开庭时间后，宏德物业亳州分公司又申请民三庭法官回避，将此案卷交由交通事故法庭进行审理，一审法院违反事实和法律规定作出判决，判决宏德物业亳州分公司仅支付周福建双倍工资差额8400元，一审法院枉顾事实和法律规定，判决不公，恳请二审撤销一审判决。一、社会保险费用是双方约定后发放给周福建的，并且在仲裁案件中宏德物业亳州分公司也已经认可，工资加社保补贴总计是每月4300元，现宏德物业亳州分公司单方解除合同，将周福建在临近春节时强制赶走，按照《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算：不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。《劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应依照本法第四十七条规定经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、劳动合同有约定的，按照合同约定的工资为基数。《劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工开始起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条规定向劳动者每月支付两倍工资（本案中周福建工资即8600元）。综上，周福建在宏德物业亳州分公司单位实际工作4个月零20天，符合《劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条的规定，应当支付周福建三个月的双倍工资和支付赔偿金4300元（半个月的两倍）。一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，恳请二审公正判决。 宏德物业亳州分公司辩称，一、一审已查明周福建在上班期间赌博，严重违反单位的规章制度；另周福建在工作过程中因操作失误致使公司多次因此被政府罚款，给公司造成严重损害，公司基于以上两点依法解除与周福建的劳动合同不属于违法解除，无需向其支付经济赔偿金，一审判决未向其支付经济赔偿金正确。二、双倍工资的意见同我方上诉意见。 宏德物业亳州分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令宏德物业亳州分公司不应向周福建支付赔偿金3600元。2.依法判令宏德物业亳州分公司不应向周福建支付未签订劳动合同双倍工资差额10800元。3.本案诉讼费用由周福建承担。 一审法院认定事实：周福建自2018年9月11日进入宏德物业亳州分公司工作，应聘岗位为道路作业车辆驾驶员，月工资2800元，基本工资按时发放，宏德物业亳州分公司虽未给周福建交纳社保，但双方口头协商每月由宏德物业亳州分公司向周福建发放1300元的社保补贴，社保补贴均已按月发放。另查明，周福建在工作期间，未按照要求上班，缺席严重，同时周福建在工作期间聚众打牌，未履行工作职责，严重违反了公司的规章制度。 一审法院认为，周福建自2018年9月11日进入宏德物业亳州分公司工作，试用期为6个月，月基本工资为2800元，1300元系社保费用，不应计算在工资总额内。因宏德物业亳州分公司未与周福建签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动法》之规定，宏德物业亳州分公司应向周福建支付未签订劳动合同双倍工资差额3月×2800元＝8400元。因周福建违反公司规章制度，宏德物业亳州分公司解除与周福建之间的劳动关系符合法律规定，不应向周福建支付赔偿金。依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法劳动合同法》第三十九条判决：一、广东宏德科技物业有限公司亳州分公司于本判决生效十日内向周福建支付双倍工资差额8400元；二、驳回广东宏德科技物业有限公司亳州分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广东宏德科技物业有限公司亳州分公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审新提供的证据，本院认定如下：对宏德物业亳州分公司二审举证的谯城区道路和街巷清扫保洁标准、环卫办清扫人员排班表、2018年12月环卫办违约金统计表的真实性予以认定，对该证据关于周福建被开除的原因系上班期间工作未做到位的情况下打牌，导致政府罚款使公司受到严重损失的证明目的不予采信；对2018年9月、11月、12月工资表的形式真实性予以认定，对该证据关于周福建基本工资为每月2800元，满勤奖200元的证明目的不予采信。对2018年12月付款责任及开除原因不予采信。 对当事人争议的事实，本院二审查明：2018年9月11日周福建进入宏德物业亳州分公司工作，应聘岗位为道路作业车辆驾驶员，双方未签订书面劳动合同，口头约定月工资3600元并由宏德物业亳州公司每月为周福建交纳社会保险1300元（含个人应缴纳的600元和宏德物业亳州分公司应缴纳的700元，其中个人应缴纳部分600元从周福建的月工资3600元中予以扣除）。宏德物业亳州分公司实际发放每月3000元工资及加班费用。宏德物业亳州分公司实际未给周福建交纳社会保险，但于2019年1月将应缴纳的4个月的社会保险费用共计5200元（1300元×4个月）发放给了周福建。2019年1月30日宏德物业亳州分公司口头通知周福建解除合同。周福建对此不服，向亳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决宏德物业亳州分公司向周福建支付未签订劳动合同双倍工资，3个月共计12900元；2.裁决宏德物业亳州分公司向周福建支付违法解除赔偿金4300元。2019年4月16日，该仲裁委员会作出亳劳人仲案字（2019）第17号，裁决：宏德物业亳州分公司依法向周福建支付未签订劳动合同双倍工资差额12900元，赔偿金4300元，合计17200元。宏德物业亳州分公司不服仲裁裁决，诉至一审法院。 本院认为，本案的争议焦点为：一、宏德物业亳州分公司是否应支付周福建经济赔偿金；二、宏德物业亳州分公司是否应向支付周福建双倍工资；三、宏德物业亳州分公司如应支付周福建经济赔偿金及双倍工资，其数额应为多少。 一、关于争议焦点一，双方对周福建2018年9月11日进入宏德物业亳州分公司工作，应聘岗位为道路作业车辆驾驶员、宏德物业亳州分公司于2019年1月30日口头通知解除劳动合同、双方未签订书面劳动合同均无异议。双方之间的事实劳动关系应为2018年9月11日至2019年1月30日。 宏德物业亳州分公司称因周福建在上班期间赌博，严重违反单位的规章制度，另周福建在工作过程中因操作失误致使公司多次因此被政府罚款，给公司造成严重损害，公司基于以上两点依法解除与周福建的劳动合同不属于违法解除。因宏德物业亳州分公司仲裁及一审时均未提出周福建在工作过程中因操作失误，致使公司多次因此被政府罚款，给公司造成严重损害，公司从而解除与周福建之间的劳动关系，故本院对宏德物业亳州分公司该项辩解不予采信。同时，宏德物业亳州分公司称周福建上班期间赌博，严重违反单位的规章制度，但其仅在一审提供石玲、卞德峰的证言，两证人分别是宏德物业亳州分公司的单位项目负责人和副总，两人与宏德物业亳州分公司具有利害关系，两证人所称的2019年1月初和1月27日两次看到赌博仅为两人的单方陈述，但并无书面记录、录音录像等其他证据予以佐证，对两证人所称的第一次赌博也无相应处罚。综合以上情形，宏德物业亳州分公司所举证据不足以证明周福建工作期间赌博，本院对此不予认定。宏德物业亳州分公司违法解除劳动合同，应支付周福建经济补偿金，因周福建在宏德物业亳州分公司工作不满六个月，经济赔偿金应按照周福建一个月的工资计算。 二、关于争议焦点二，宏德物业亳州分公司未与周福建签订书面劳动合同，宏德物业亳州分公司提供的周福建入职申请表中，双方对劳动期限、工作时间、权利义务等均无相应约定，缺乏劳动合同的必要条款，不能将该入职申请表视为劳动合同。宏德物业亳州分公司称多次口头通知周福建签订书面劳动合同，但并未提供证据予以证明，本院对此不予采信。宏德物业亳州分公司与周福建未签订书面合同，周福建有权主张双倍工资。 三、关于争议焦点三，周福建虽称自己月工资为3600元，但其庭审认可每月到手工资为3000元，宏德物业亳州分公司对其说社保1300元，公司承担700元，个人承担600元社保。结合宏德物业亳州分公司提供的工资表，11月及12月工资表均未显示有满勤奖，故对宏德物业亳州分公司主张周福建月工资2800元，满勤奖为每月200元本院不予采信。11月工资表中社保补助一栏中显示与周福建同批次进入公司工作人员韩标有社保补助600元，同时，工资表九月社保一栏显示周福建600元，但该栏被人划去，公司对此不能做出合理解释，本院认定周福建的每月工资为3600元，其中宏德物业亳州分公司扣除600元作为周福建个人应缴纳的社会保险费用，宏德物业亳州分公司应缴纳的700元社保费用不应视为其工资。周福建的双倍工资数额应为3600元×3个月=10800元，经济赔偿金应为3600元。 综上，上诉人宏德物业亳州分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人周福建的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初4440号民事判决； 二、广东宏德科技物业有限公司亳州分公司于本判决生效十日内向周福建支付双倍工资10800元； 三、广东宏德科技物业有限公司亳州分公司于本判决生效十日内向周福建支付经济赔偿金3600元； 四、驳回广东宏德科技物业有限公司亳州分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由广东宏德科技物业有限公司亳州分公司负担；二审案件受理费20元，由广东宏德科技物业有限公司亳州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 彭亮审判员任静 审判员 周  腊  梅 二〇二〇年十月二十六日 法官助理郜志鹏 书记员张影