江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2991号上诉人(原审被告)：武进高新区潘多拉副食品店，住所地江苏省常州市武进高新区凤墅桥向南200米。经营者:张欢，女，汉族，1994年9月6日生，住河南省郸城县。被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路**。法定代表人：潘秋生，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈毕弘，浙江若屈律师事务所。委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所。上诉人武进高新区潘多拉副食品店（以下简称潘多拉副食品店）与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2020）苏0412民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人潘多拉副食品店上诉请求：1、依法撤销常州市武进区人民法院（2020）苏0412民初412号民事判决，改判驳回上海家化公司诉讼请求。2、本案一审、二审案件受理费，由上海家化公司承担。事实和理由：1、一审判决事实认定不清，证据取证程序不合法、证据采信错误。上诉人的超市100平方左右，小本经营，2019年4月从他人转让取得后注册经营，销售的所有货物均是从固定经销商渠道进货，主观上没有销售侵权商品的故意，进货的价格均按正品价格进货，从开始经营至收到被上诉人律师函累计销售花露水6瓶，所获利润10元。收到被上诉人律师函后方知可能存在侵权，本着谨慎原则立即对标有“六神花露水”的产品下架停止销售，其产品所获利润不足10元。被上诉人一审庭审时未能充分说明所获物证是从上诉人处获得，仅提供一个公证书及封存一瓶“六神花露水”产品，对于如何从上诉人取得未作解释说明，一审即采信作为证据，对证据的取得程序与封存产品确定为从上诉人处购买所得，上诉人不予认可。故此证据不能作为侵权产品的证据采用。2、一审判决适用法律错误。根据上诉人花露水一类产品销售情况，上诉人销售的“六神花露水”数量6瓶，其利润不足10元，被上诉人无法证明上诉人销售的“六神花露水”为侵权产品，假设为侵权产品其损失有限，一审法院认为上诉人获得的利益难以确定是错误的，过高地估计了所获利益。被上诉人上海家化公司辩称，一、一审事实认定正确。被上诉人代理人从上诉人处购买涉案侵权产品的过程有有效的公证书为证，公证书记载了取证的全部过程，且符合法律规定。上诉人未能提供证据推翻该公证书，该公证书可以做为认定事实的依据。二、一审适用法律正确。原审法院认定经济损失及合理费用的法律依据是《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条。上诉人未能提供所获利益的证据，被上诉人也未能确定受到的实际损失，法院适用法定赔偿符合法律规定。上海家化公司向一审法院起诉请求：1、判令潘多拉副食品店立即停止侵害上海家化公司第1116603号注册商标专用权的行为；2、判令潘多拉副食品店赔偿上海家化公司经济损失15000元；3、判令潘多拉副食品店赔偿上海家化公司支付的合理费用5000元；4、判令潘多拉副食品店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：上海家化公司拥有的第1116603号“六神”文字商标于1997年10月7日经国家商标局核准注册，核定使用于第3类商品，包括香皂、化妆品、花露水、沐浴露等，该商标经续展注册有效期至2027年10月6日。上海家化公司拥有的第1062398号“六神Liushen”组合商标于2002年2月被国家商标局评定为中国驰名商标。2019年6月20日，江苏省南京市石城公证处公证人员在南京荣伽知识产权代理有限公司的委托代理人朱鹤令的随同下，来到位于江苏省常州市武进高新区武宜路（74、68路阳湖路公交站附近）的“上海天都超市”店内（超市内放有“张欢”字样的证照），朱鹤令以普通消费者的身份以支付宝付款的方式在店内购买了标有“六神”字样的花露水一瓶，随后朱鹤令对该店外观及所购商品进行拍照，所购的花露水由公证人员粘贴盖有公证处印章的封条后带回公证处。2019年6月25日，上海家化公司工作人员周明到该公证处对上述封存的物品进行拆封和鉴别，并出具了沪家股产鉴［Ｚ201906］25-4号《上海家化联合股份有限公司产品鉴别书》一份，该鉴别书认定所购花露水气味和印刷色泽均不符合上海家化公司公司标准，属假冒上海家化公司公司的伪劣产品。鉴定完毕后公证人员将上述物品进行了二次封存。经当庭拆封，封存商品为花露水一瓶，瓶上印有“六神”字样，字体与上海家化公司第1116603号注册商标相同。上海家化公司认为该商品瓶身标签、防伪线和气味均与正品不符，为假冒“六神”注册商标的侵权产品，潘多拉副食品店不认可该商品系从其店内购买。另查明，潘多拉副食品店为个人经营的个体工商户，注册日期2019年4月30日，经营者张欢，该超市经营范围为：食品经营；日用百货销售。一审庭审中，上海家化公司主张为本案支出公证费1000元，差旅费1000元，律师费3000元，但未提交上述支出费用的相关票据。一审法院认为：经国家工商行政管理总局商标局核准注册的第1116603号“六神”文字商标合法有效，上海家化公司作为上述商标的注册人，其商标专用权依法应受法律保护。一、关于潘多拉副食品店是否构成商标侵权。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。上海家化公司为证明其购买行为，提供了公证书一份，该公证书记录了涉案被控侵权物的购买过程。公证机关出具的公证书证明力高于其他证据，本案中潘多拉副食品店未提供证据推翻公证书的真实性，该公证书的效力应当得以确认，可以证明购买过程的真实性。公证书、公证封存实物与潘多拉副食品店工商登记资料相互印证，且上海家化公司调查取证的时间是在潘多拉副食品店工商注册登记日期之后，故一审法院经审理认为被控侵权商品是在潘多拉副食品店处购得。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，潘多拉副食品店销售的商品在其外包装显著位置标注“六神”，容易使消费者对商品来源产生误认，系销售侵犯注册商标专用权的行为。潘多拉副食品店作为专业零售商，对自己销售的商品是否侵犯注册商标专用权负有谨慎注意义务。潘多拉副食品店未能证明其已尽作为销售商的注意义务，故不能免除其侵权责任，应当承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任。二、关于潘多拉副食品店应承担的赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决酌情给予赔偿。上海家化公司请求一审法院适用法定赔偿，一审法院认为，上海家化公司、潘多拉副食品店均未能充分举证证明上海家化公司因侵权遭受的损失或潘多拉副食品店的侵权获利，一审法院综合考虑上海家化公司商标的知名度、潘多拉副食品店的主观过错、潘多拉副食品店的经营规模、经营范围、侵权行为的性质、期间、产品售价、制止侵权行为的合理开支、侵权行为造成的后果等因素酌情确定赔偿数额。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决如下：一、潘多拉副食品店立即停止侵害上海家化公司第1116603号注册商标专用权的行为。二、潘多拉副食品店于本判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失及合理费用共计5500元。三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由上海家化公司负担109元，潘多拉副食品店负担41元。二审中双方当事人均未提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，根据上海家化公司提交的江苏省南京市石城公证处（2019）宁石证经内字第5908号公证书记载，涉案商品系从潘多拉副食品店购买，公证人员监督购买全过程并对购买的商品进行封存，潘多拉副食品店未举出相反证据推翻公证文书记载的事实，一审法院采信上海家化公司所举公证书并对公证书证明的事实予以确认，并无不当。由于上海家化公司在一审中未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失和潘多拉副食品店的侵权获利，潘多拉副食品店也未举证证明其获利情况，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，综合考虑涉案商标的知名度、潘多拉副食品店的主观过错、经营规模、经营范围、侵权行为的性质、期间、产品售价、上海家化公司制止侵权行为的合理开支、侵权行为造成的后果等因素酌情确定赔偿数额为5500元，适用法律并无不当。综上所述，潘多拉副食品店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人潘多拉副食品店负担。本判决为终审判决。审判长 杨 剑审判员 顾 洋审判员 陈 倩二〇二〇年十月二十六日书记员 李倩云