新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新22民终712号 上诉人（原审被告）：哈密市三达房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区天山南路**。法定代表人：王琴，总经理。委托诉讼代理人：白建帏，新疆恒生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈夏，女，1962年5月31日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。委托诉讼代理人：陈宏军（陈夏之弟），住新疆维吾尔自治区哈密市。原审被告：哈密市宏升物业管理有限责任公司，，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区天山南路**法定代表人：任辉国，总经理。原审被告：王琴，女，1963年4月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。上诉人哈密市三达房地产开发有限责任公司（以下简称三达房产公司）因与被上诉人陈夏、原审被告哈密市宏升物业管理有限责任公司（以下简称宏升物业公司）、王琴房屋租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初5972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三达房产公司的委托诉讼代理人白建帷，被上诉人陈夏及其委托诉讼代理人陈宏军到庭参加诉讼。原审被告宏升物业公司及王琴经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。三达房产公司上诉请求：依法撤销新疆哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初5972号民事判决书中第一项，依法改判，驳回陈夏要求双倍返还定金的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”定金具有补偿性和惩罚性的双重属性，其承载着对违约方的惩罚和对守约方因违约方不履行约定而遭受损失的补偿。对定金的处理，合同中虽然没有约定，但是法律中已经明确规定，只存在“无权要求返还”和“双倍返还定金”两种处理方式。首先，本案中在三达房产公司不存在违约导致合同无法履行的情况下，陈夏向三达房产公司发出退租申请，就说明是陈夏率先不履行合同约定的义务，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条中“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”的规定，陈夏作为给付定金的一方不履行合同约定的债务，该情形明确属于陈夏根本无权要求返还定金的情况。其次，陈夏2019年3月17日的退租申请中陈述的退租理由是2#综合楼不符合消防要求，无法办学，但事实是2#综合楼完全符合消防要求。三达房产公司在庭审中向法庭提交的该栋大楼竣工验收消防合格的消防手续以及其他办学机构承租三达房产公司场地开办培训学校在相关部门办理完毕二次消防手续的证明可以证实2#综合楼完全符合消防要求。由此可以说明所谓“2#综合楼不符合消防要求，无法办学”完全是陈夏因为其原经营场地京龙大厦的竣工验收手续办理完毕，为返回京龙大厦而对三达房产公司进行恶意毁约所找寻的借口。综上，三达房产公司认为一审判决三达房产公司向陈夏返还定金10万元属于认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。陈夏答辩称，一、陈夏认为联合办学合作合同与定金合同之间系属主从合同关系。现因主合同无法成立，造成从合同亦无法成立，陈夏要求三达房产公司返还定金并非违反双方的合意。1、2019年3月18日，由于发起人之一韩老师（哈密蓝天幼儿园）中途退出联合体，导致联合体流产，造成租赁合同的目的不能实现。上述事实，作为发起人、出租人的三达房产公司全部知晓并且认可。2、本案中，双方并未就租赁物的租赁面积、租赁价格、租赁期限等约定，缺乏租赁合同内容包含的基本因素。据此，租赁合同未成立。3、陈夏预承租的2#综合楼的二层、三层和四层因用于培训机构办学，消防工程要求与一般建筑物不同。鉴于此，陈夏专门到消防局咨询涉案楼是否符合培训办学的要求。消防局工作人员扎克叶参谋答复到：“用于培训机构消防通道要求通畅且独立，如果三达小区2号楼二层、三层和四层都用于办学，则该建设主体符合办学的消防工程要求，也不可以单独某一层或者某两层用于办学来申请办理相关消防工程手续，而且整体消防工程完成后相关楼层仅能运营符合办学的相关业务”。据此，三达房产公司提供的租赁房屋因消防验收不达标，无法满足陈夏办学的目的。陈夏拒绝与三达房产公司订立租赁合同、要求其返还已支付的10万元合法合理。二、本案中不应当适用定金罚则，具体理由如下：1、本案中，三达房产公司出具的《收据》中虽有定金字样，但该收据系三达房产公司单方制作的，并未得到陈夏的认可。陈夏认为已支付的10万元系属预订立租赁合同的一种诚意金，并非定金。2、根据法律规定，如约定合同性质为定金合同，应当在合同中明确定金的性质，明确双方同意受定金罚则的约束，不能仅仅以“定金”字样直接适用定金罚则。3、根据法律的规定，定金的金额不得超过合同总金额的20%。现租赁合同并未正式订立，无法确定合同总金额的数额，据此无法确定一个合法有效的定金数额。据此，无论从事实方面还是从法律方面，本案中陈夏已支付的10万元的性质都不可能系属定金性质，不应当适用定金罚则。三、三达房产公司应当以诉请的方式要求适用定金罚则。1、关于定金罚则的规定在《合同法》违约责任部分，即定金罚则系属承担违约责任的一种方式。2、陈夏是否违约，是否应当承担责任并非法院主动审理的范围。如三达房产公司认为陈夏违约在先，应当在一审庭审中向法院提起反诉，要求陈夏承担违约责任，适用定金罚则。三达房产公司仅以抗辩的形式要求扣除我方已支付的10万元，不符合《民事诉讼法》的规定。综上，陈夏请求法院驳回三达房产公司请求，维持原判。宏升物业公司、王琴经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。陈夏向一审法院起诉请求：1．判令三达房产公司、宏升物业公司、王琴返还陈夏租金22万元及自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止的利息。2．判令三达房产公司、宏升物业公司、王琴双倍返还陈夏定金20万元。3．案件受理费及其他费用由三达房产公司、宏升物业公司、王琴承担。一审法院认定事实：2018年11月至12月期间，陈夏与三达房产公司的法定代表人王琴协商洽谈合作办学事宜，陈夏欲承租三达房产公司三达小区2号楼三层、四层进行文化艺术课程培训。2018年12月30日，陈夏作为经营者成立伊州区天山南路天夏文化艺术培训中心，经营范围包括文化艺术培训，营业执照上载明的××区。2019年1月8日天夏文化艺术培训中心向三达房产公司交纳三达大厦2号综合楼三层、四层定金各50，000元，共计100，000元。2019年3月17日，天夏文化艺术培训中心向三达房产公司发出退租申请一份，载明：“哈密市伊州区天夏文化艺术培训中心与三达房地产开发有限公司协商三达小区2#综合楼2-4楼共建教育综合体，其中三楼、四楼计划由哈密市伊州区天夏文化艺术培训中心承包小学、初中、高中文化艺术课培训，哈密市伊州区天夏文化艺术培训中心已向三达房产开发有限公司交定金拾万元整，经消防大队鉴定2#综合楼三楼、四楼无独立消防通道等消防要求（属不可抗力因素），无法办理小学、初中、高中文化艺术课培训中心消防手续，导致我中心无法正常承包，因此要求解除协议，放弃2#综合楼三楼、四楼承包，从今日起，同意三达房产将2#综合楼三楼、四楼对外出租或出售，由此产生的后果与三达房产公司无关。要求退还定金十万元整。特此说明。哈密市伊州区天山南路天夏文化艺术培训中心，2019年3月17日”。伊州区天山南路天夏文化艺术培训中心于2019年9月4日经哈密市伊州区市场监督管理局准予注销。2019年1月4日陈夏向哈密市宏升物业公司的银行账户支付22万元，同日三达房产公司向天夏文化艺术培训中心出具22万元租金收据一份，2019年3月8日三达房产公司向天夏文化艺术培训中心出具2019年度物业费、垃圾费15，032.50元收据一份。2019年3月20日三达房产公司向天夏文化艺术培训中心出具2018年11月30日-2019年11月29日10万元租金收据一份，2019年3月20日三达房产公司向天夏文化艺术培训中心出具9楼购电1，000元收据一份，2019年3月21日三达房产公司向天夏文化艺术培训中心出具10楼购电1，000元收据一份。天夏文化艺术培训中心向三达房产公司索要已交付的租金22万元及10万元定金无果，引起本案诉讼。又查，2017年11月30日三达房产公司作为出租方与案外人哈密市京龙教育培训学校作为承租方签订房屋租赁合同两份，合同约定京龙教育培训学校承租三达房产公司天山南路11号三达大厦九层、十层房屋，建筑面积一层为417.57平方米，租赁期限为三年，租金每层16万元。2018年8月30日哈密市京龙教育培训学校与陈夏向三达房产公司出具承诺书一份，载明：“哈密市三达房地产开发有限责任公司：由我哈密市京龙教育培训学校承租的三达小区1#综合楼九、十层，根据教育部门要求在西河工商所变更办学住址时，由于京龙教育培训学校在京龙大厦存在资产问题，工商部门不予办理，为此现需要重新申请办理营业执照等相关证件。经我校同意，哈密市三达房地产开发有限责任公司与我校于2017年11月30日签订的《房屋租赁合同》继续延用，2018年8月30日哈密市三达房地产开发有限责任公司与陈夏（身份证号：×××，住址：哈密市××路）个人所签订的《房屋租赁合同》仅作为重新办理相关证件使用，不另作他用。若由此产生的后果和责任均与哈密市三达房地产开发有限责任公司无关，且由我哈密市京龙教育培训学校与陈夏共同承担。承诺人：哈密市京龙教育培训学校（盖章）。承诺人：陈夏，身份证号：×××，住址：哈密市××路，2018年8月30日”。合同签订后，2017年11月23日京龙教育培训学校向三达房产交纳保证金2万元，租金32万元，三达房产公司均向京龙教育培训学校出具收据的名称为京京文化艺术培训中心。还查，三达小区2号综合楼建设工程于2018年11月2日消防验收合格。天夏文化艺术培训中心退租后，三达房产公司将三达小区2号综合楼三层、四层出租给其他人使用，使用性质均为教育培训，2019年10月三达小区2号综合楼消防改造位置位于第四层，均通过了哈密市伊州区住房和城乡建设局建设工程消防验收。再查，原审法院向哈密市京龙教育文化培训学校询问，京龙教育培训学校的法定代表人陈宏军向原审法院陈述，确实与三达房产公司签订过三达综合楼九层十层的租赁合同，每层租金16万元，但由于2018年8月教育局给京龙学校下发了停业通知书，三达没有提供独立的消防验收报告，且教育局对中小学办学规范要求在五层以下，我学校租赁的九层、十层不符合教育局的规范，无法实现办学目的，2018年8月我就向三达房产提出退租，但因为有老师在楼上办公，向三达房产公司交纳了2018年12月1日至2019年6月的租金10万元，电费及物业费，不认可2019年1月4日22万元租金收据是天夏文化培训中心代替京龙教育学校交纳的。京龙教育、天夏文化以及陈夏个人都是独立的法人和个人，承担各自的民事责任，如果京龙教育和三达房产有其他的纠纷与天夏文化、陈夏无关。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”本案的争议焦点为一、2019年1月4日收据中交纳的22万元租金是交纳的××区、四层的租金还是交纳三达大厦1号楼九层、十层的租金，陈夏主张被告退还房租22万元及利息是否符合事实和法律规定，是否应当得到支持。二、陈夏主张被告双倍返还定金10万元是否符合法律规定，是否应当支持。关于争议焦点一，天夏文化艺术培训中心营业执照上注册的××区、十层，天夏文化艺术培训中心的经营者陈夏为哈密市京龙教育培训学校的老师，天夏文化艺术培训中心向三达房产公司交纳10万元定金的时间为2019年1月8日，交纳22万元租金的时间为2019年1月4日，因2019年1月4日收据中并未载明租金交纳的楼层以及交纳租金的时间段，引起双方争议。因庭审中原、被告均认可三达小区2号综合楼三层、四层未实际租赁，在双方未实际签订书面房屋租赁合同的情况下，天夏文化艺术培训中心先交纳大额租金22万元，后支付定金10万元不符合常理。按照日常交易习惯，交纳定金的时间不可能晚于交纳租金的时间。在原审法院向京龙教育培训学校的调查中，京龙教育培训学校法定代表人认可陈夏代替京龙教育培训预交了2019年三达大厦1号楼九层、十层电费、物业费，亦认可陈夏2019年3月20日代替京龙教育培训学校交纳10万元租金，故陈夏2019年1月4日代替京龙教育培训学校预交2018年11月30日至2019年11月29日的租金亦符合客观事实。三达房产公司提供的2019年3月20日天夏文化艺术培训中心交纳的2018年11月30日-2019年11月29日10万元租金收据、2019年3月20日、21日天夏文化艺术培训中心交纳九层、十层购电各1，000元的收据以及2019年3月8日交纳2019年物业费、垃圾费的收据，结合哈密市京龙教育培训学校与三达房产公司签订的两份房屋租赁合同、2018年8月30日哈密市京龙教育培训中心、陈夏出具的承诺书，三达房产公司辩称2019年1月4日陈夏代替哈密市京龙教育培训中心交纳的22万元租金系哈密市京龙教育培训中心租赁伊州区天山南路11号三达大厦九层、十层2018年11月30日至2019年11月29日的租金的辩解意见更符合事实及常理，对三达房产公司的上述辩解意见原审法院予以采信。由于京龙教育培训学校在××区、十层的过程中与三达房产公司出现纠纷，双方是否已经实际解除房屋租赁合同，预交的2019年租金、电费、物业费是否应当退还，京龙教育培训学校可以另案主张。现陈夏要求三达房产公司退还已经代付22万元租金没有事实依据，原审法院不予支持。关于争议焦点二：2019年1月8日陈夏向三达房产公司交纳定金10万元，双方对租赁三达小区2号综合楼三层、四层达成一致意见，双方对此无异议，原审法院予以确认。陈夏认为合同无法履行的原因是三楼、四楼无独立消防通道，无法办理消防手续，无法实现联合办学，但除了陈夏自行书写的退租申请及证明，陈夏未向原审法院提供其他证据相互印证，陈夏向被告发出的退租申请以及解除联合办学体证明均显示陈夏要求被告退还定金10万元，退租申请显示2号综合楼三楼、四楼无独立消防通道属不可抗力因素，陈夏主张三达房产公司存在违约导致合同无法履行，需双倍返还定金20万元证据不足，原审法院不予支持。本案中，2019年3月17日陈夏向三达房产公司发出退租申请后，三达房产将涉案房屋出租给案外人，双方已达成解除租赁的合意，但对定金10万元双方未达成一致意见，三达房产公司亦未向原审法院提供证据证实陈夏存在违约导致合同无法继续履行，原审法院结合双方合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等因素综合考虑，三达房产公司应当将定金10万元退还给陈夏。天夏文化艺术培训中心将22万元租金支付至宏升物业公司的账户，但2019年1月4日三达房产公司向天夏文化艺术培训中心出具了收据，三达房产公司亦认可收到这22万元，故陈夏要求宏升物业公司承担付款责任没有依据，原审法院不予采信。王琴系三达房产公司的法定代表人，系履行职务行为，陈夏亦未向原审法院提供证据证明王琴存在违约行为，故王琴在本案中也不应当承担责任。宏升物业公司、王琴经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃庭审抗辩权利，不影响原审法院依据查明的事实和证据进行裁判，原审法院依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告哈密市三达房地产开发有限责任公司于判决生效之日起七日内返还原告陈夏定金100，000元。二、驳回原告陈夏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7，200元，邮寄送达费90元，合计7，290元，由被告哈密市三达房地产开发有限责任公司负担1，805元，原告陈夏负担5，485元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈夏提交证据：1．短信截图一张，证明双方联合办学的事实。2．证人证言一份，用于证明当时因为消防的问题办学确实存在困难。3．哈密市公安消防支队出具的建设工程消防意见书一份，用于证明京龙大厦于2019年1月7日通过消防验收，定金是在1月8日交纳的，京龙大厦的验收与否，与三达房产公司的综合楼是否符合办学条件没有任何关系。经三达房产公司质证，对微信截图的真实性、关联性不认可。对证人证言不认可，证人是陈夏的助理，与陈夏存在利害关系。对哈密市公安消防支队出具的建设工程消防意见书一份亦不认可，与本案没有关联性。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：对于陈夏提交的证据，经三达房产公司质证，对三份证据均不认可，本院认为陈夏提交的微信截图无法反映所要证明的问题，对该份不予采信。对证人证言，因证人系陈夏的助理，双方存在利害关系，对该份证据的证明力本院不予确认。陈夏提交的哈密市公安消防支队出具的建设工程消防意见书，因与本案缺乏关联性，故对该份证据的关联性不予确认。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于陈夏于2019年1月8日交的10万元，是否应当作为定金适用定金罚则，三达房产公司是否应当返还10万元。首先，关于陈夏交的10万元性质认定问题。陈夏持有的三达房产公司出具的10万元收据中注明为“定金”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”可以认定该10万元系租用三楼、四楼的定金。其次，关于是否应当作为定金适用定金罚则，三达房产公司是否应当返还10万元问题。《中华人民共和国合同法》在一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”由此可见，合同中约定的定金实质上也是一种违约条款，在考虑适用定金罚则的同时，仍应当遵从违约责任应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错以及预期利益等因素确定的规定。就本案而言，从查明事实可以认定该10万元是为了陈夏为履行与三达房产公司等“组建哈密市琴江教育培训有限责任公司”，使用三达房产公司三楼、四楼而预付的，但琴江教育培训有限责任公司并未组建成功，也未实际租用三楼、四楼，就本案双方的行为可以认定，双方均同意解除租用三达房产公司三楼、四楼的意向，由于对共同组建琴江教育培训有限责任公司的权利义务没有明确约定，双方也均未提供自身损失具体证据，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”之规定，考虑双方的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错以及预期利益等因素，原审认定三达房产公司返还陈夏交付的10万元，符合双方的过错及损失和责任情况，本院仍予维持。综上，三达房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由哈密市三达房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   黑红飚审  判  员   王晓东审  判  员   张晓丽二 〇 二 〇 年 十 月 二 十 九 日法 官 助 理   杜苗苗书  记  员   冯培德