贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2238号 上诉人（原审被告）：中建盛建设工程有限公司，住所地海南省海口市龙华区龙华路贵州大厦****。 法定代表人：段殿初，该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：莫建强，男，1966年10月17日生，汉族，贵州省遵义市人，现住贵州省遵义。 被上诉人（原审被告）：贵州得圆满缘文化发展有限公司，住，住所地贵州省贵阳市云岩区域基路******/div> 法定代表人：刘长友。 被上诉人（原审被告）：中建盛建设工程有限公司贵州分公司，住所地，住所地贵州省遵义市桐梓县娄山关街道河滨南路二门诊家属后园****3-1iv> 负责人：王泳植，总经理。 被上诉人（原审被告）：陈涛，男，1988年5月16日生，汉族，住成都市龙泉驿区。 上诉人中建盛建设工程有限公司（以下简称中建盛公司）因与被上诉人莫建强、贵州得圆满缘文化发展有限公司（以下简称圆满公司）、中建盛建设工程有限公司贵州分公司（以下简称中建盛贵州分公司）、陈涛建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院（2019）黔2730民初2372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中建盛公司上诉请求撤销原判，改判由陈涛承担返还莫建强履约保证金的责任。事实与理由：中建盛公司及其贵州分公司与陈涛的关系是挂靠关系，并非员工关系或单位上下级隶属关系。基于此，中建盛公司与莫建强签订的相关工程施工合作协议无效，中建盛公司及其贵州分公司与陈涛及莫建强之间的建设施工行为亦是无效行为。中建盛公司与陈涛虽有代理委托事项，但委托权限明确，只针对圆满公司的业务，陈涛超越委托权限以私人账户收取履约保证金的行为不应由中建盛公司承担责任。一审中，陈涛也愿意承担退还该保证金，但一审判决却认定由中建盛公司承担责任错误。 莫建强、陈涛、圆满公司未答辩。 中建盛贵州分公司未发表意见。 莫建强向一审法院起诉请求：判令中建盛公司、中建盛贵州分公司、陈涛、圆满公司向莫建强支付履约保证金30万元及资金占用费（资金占用费以30万为基数，按照6%的年利率自2018年10月28日计算至清偿之日止，暂计至2019年10月28日为18000元）。 一审法院认定事实：2018年8月17日，圆满公司与中建盛贵州分公司签订《土石方工程施工合同》，合同约定由圆满公司将龙里观音山佛教文化综合体土石方施工工程发包给中建盛贵州分公司施工，工程范围以圆满公司提供的设计测量规划图区域内的土石方爆破、挖运、弃方、回填；承包方式为包工包料；工期为18个月。中建盛贵州分公司在合同签订后设立龙山佛国项目部，指派陈涛担任负责人。双方并于2018年8月18日签订《项目内部管理责任书》，约定：中建盛贵州分公司为履行与圆满公司签订的土石方施工合同，将工程的施工任务指派给项目施工管理负责人陈涛施工；项目管理负责人应在公司授权范围内开展业务工作，严格执行项目公章的使用及管理制度，任何超越授权范围和公章使用制度的行为，均属项目管理负责人的个人行为，因此所引发的法律和经济纠纷均由项目管理负责人自行负责；附件一项目部公章使用规定，不允许签盖有关工程人员雇佣、材料设备采购、加工、租赁、工程分包、劳务承包等涉及经济利益的所有合同。2018年10月26日，陈涛以中建盛贵州分公司龙山佛国项目部作为甲方与莫建强（乙方）签订《贵州龙里龙山佛国项目土石方工程施工合作协议》，将前述龙山佛国综合体项目的土石方挖、装、内转弃土、土石方回填交由乙方施工；开工日期预计2018年11月10日前，工期18个月；双方对工程款的结算及付款、违约责任进行了约定；协议第13.5条约定，乙方在签订协议后向甲方支付履约保证金50万元，签订协议时暂交30万元，接到进场通知时补交20万元，保证金以现金转账方式转账给甲方负责人（以甲方收款凭证为准），甲方在收到保证金之日起兑现本协议条款，并在乙方施工队进场甲方第一次向乙方拨付施工进度款时一次性返还。2018年10月28日，莫建强通过农业银行向陈涛转账30万元，同日，中建盛贵州分公司龙山佛国项目部向莫建强出具收据，确认收到莫建强土石方协议履约保证金30万元，并由陈涛签名，加盖项目部财务章。至今，龙山佛国综合体项目工程仍未开工。莫建强于2019年10月22日诉至一审法院，提出如前诉请。 一审法院认为，本案争议焦点在于：1、贵州龙里龙山佛国项目土石方工程施工合作协议的效力问题；2、莫建强主张的履约保证金及资金占用费的请求能否成立；3、承担责任的主体问题。对于争议焦点1。住房和城乡建设部2015年1月31日关于《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的通知第五项已取消土石方工程专业承包资质。中建盛贵州分公司龙山佛国项目部将承接的土石方挖、装、内转弃土、土石方回填工程分包给莫建强，并未违反法律法规的禁止性规定，双方签订的《贵州龙里龙山佛国项目土石方工程施工合作协议》合法有效，属有效合同。当事人双方均应按照约定全面履行已方义务。对于争议焦点2。中建盛贵州分公司为履行与圆满公司签订的《土石方工程施工合同》，设立龙山佛国项目部，具体从事龙里观音山佛教文化综合体土石方施工项目的经营活动，陈涛为该项目部负责人。莫建强为承包部分土石方工程，与龙山佛国项目部签订施工合作协议，并按照约定向项目部负责人陈涛银行账户支付履约保证金30万元，从2018年10月28日龙山佛国项目部向莫建强出具的收据来看，上面有陈涛签名，并盖有龙山佛国项目部财务章，足以认定龙山佛国项目部收到莫建强交纳的履约保证金。龙山佛国项目部未按约定保证莫建强在2018年11月10日进场施工，导致合同至今仍未履行，已构成违约，所收取的保证金应从违约次日起退还给莫建强。龙山佛国项目部未及时返还莫建强保证金，占用资金确实致莫建强产生一定的损失，双方虽约定了违约应赔偿损失，但未约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，一审法院确定莫建强的损失为逾期返还的利息损失，利息以30万元为基数，自2018年11月11日起至2019年8月20日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；因中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日前9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率的标准已取消，故2019年8月21日至保证金清偿之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于争议焦点3。龙山佛国项目部系中建盛贵州分公司设立的内部机构，陈涛作为该项目部负责人，其以龙山佛国项目部的名义与莫建强签订施工合作协议，收取保证金，未超出经营活动的范围，应视为履行职务行为。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任的规定”，陈涛履行职务行为所产生的法律后果应由龙山佛国项目部承担。龙山佛国项目部系中建盛贵州分公司设立的内部机构，不具有独立承担民事责任的能力，返还保证金责任应由设立项目部的中建盛贵州分公司承担。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”规定，中建盛贵州分公司不具有法人资格，其民事责任由中建盛公司承担。中建盛贵州分公司提出陈涛违反项目内部管理责任书“施工项目管理负责人应在公司授权范围内开展业务工作，严格执行项目公章的使用及管理制度，任何超越授权范围和公章使用制度的行为，均属项目管理负责人的个人行为，因此所引发的法律和经济纠纷均由项目管理负责人自行负责”及项目公章使用制度“不允许签盖有关工程人员雇佣、材料设备采购、加工、租赁、工程分包、劳务承包等涉及经济利益的所有合同”规定，抗辩履约保证金实际由陈涛收取，应由陈涛承担返还责任。一审法院认为，该约定属中建盛贵州分公司与陈涛之间的内部关系，仅拘束于双方，对外不产生法律效力，故对中建盛贵州分公司的该抗辩主张，不予采纳。圆满公司与莫建强不存在直接的合同关系，根据合同相对性的基本原则，得圆满公司就莫建强所主张的履约保证金款不应承担返还责任。莫建强的诉请非履行合同后的工程价款，莫建强根据《最高人民法院关于审理建设工程旋工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，要求圆满公司承担责任，没有法律依据，不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中建盛建设工程有限公司于判决生效之日起十日内返还莫建强履约保证金30万元及利息（2018年11月11日至2019年8月20日的利息，以30万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；2019年8月21日至保证金清偿之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回莫建强的其余诉讼请求。若未按判决指定的履行期间给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3035元，由中建盛建设工程有限公司负担。 二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，基于工程施工的需要，中建盛贵州分公司将其承接的土石方工程分包给莫建强，双方签订相应的土石方工程施工合同，该合同订立主体适格，内容不违反法律强制性规定，均属双方真实意思表示，一审判决认定该合同的效力并无不当，本院予以确认。至于中建盛公司主张其及贵州分公司与陈涛为挂靠关系，从而导致前述施工协议无效的问题，一方面，莫建强与中建盛贵州分公司订立合同，该合同主体是莫建强与中建盛贵州分公司，虽由陈涛具体实施并操作并以中建盛贵州分公司工程项目部的名义与莫建强签约，因此其行为并不能改变前述合同的相对性地位；另一方面，莫建强交纳的工程履约保证金虽为陈涛收取，但由中建盛贵州分公司出具收款收据，加之中建盛公司贵州分公司与业主单位圆满公司签订合同后，即设立项目部，指派陈涛担任负责人，莫建强有理由相信陈涛的行为能代表中建盛贵州分公司，因此该相关民事责任理应由中建盛公司负担。如若存在中建盛公司主张的挂靠行为，其可在对外承担责任后，另案主张权利。 综上所述，中建盛公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由中建盛建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二〇年十月九日 法官助理裘文昕 书记员齐雯