山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11031号上诉人（原审被告）：张明，男，汉族，1972年10月14日出生，住济南市。委托诉讼代理人：刘振坤，济南钢城区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李强，男，汉族，1971年2月10日出生，住济南市。委托诉讼代理人：宋振亮，山东鲁中环宇律师事务所律师。上诉人张明因与被上诉人李强义务帮工人受害责任纠纷一案，不服山东省济南市钢城区人民法院(2020)鲁0117民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。张明向本院提出诉讼请求：一、请求法院撤销（2020）鲁0117民初96号民事判决第一项，改判张明在依法确认的损失范围内承担30%的责任。二、一、二审诉讼费用由李强负担。事实与理由：一、《侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，张明在驾驶三轮车上陡坡时，李强未经其请求而自行跳到车上压重。李强作为完全民事行为能力人，完全知道车辆在行驶中不能上下车，更不能在车辆运行中跳到车上进行帮忙，最重要的是李强上车后还站在副驾驶位置，车辆突然翘头是张明不能预料的，而车辆翘头时站在车上的危险性比坐在车上的危险性更大。李强跳上张明车辆后，在行驶大约3米时仍然站在车上未坐下，也是其摔下的直接原因。李强作为有二十年驾龄的司机完全有能力、有经验判断出车辆行驶中可能会导致自身受伤的情况，而其过于自信的将自己处于极度危险的状态下，对车辆突然翘头后跳下车摔伤的损害后果存在重大过失，应由其自行承担大部分责任。而一审法院认定张明承担70%的赔偿责任有失公平，请求二审法院根据本案事实情况及各方过错程度，改判张明承担30%的责任。李强在一审时所作的伤残等级司法鉴定应予重新鉴定。理由是：1.鉴定程序违法，鉴定结论使用的检材不能反映鉴定时伤情状况，其作出的九级伤残的鉴定结论明显依据不足，等级过高，要求重新鉴定。李强于2019年3月1日受伤，做伤残鉴定时是2020年3月18日，而鉴定依据的影像资料仅为2019年3月1日当天及2019年4月28日出院时的片子，李强没有提供骨折治愈后状态的影像资料，鉴定时鉴定人员亦未安排对于其骨折部位鉴定时的现状进行拍片检查以确定是否达到鉴定标准。参照《人体损伤致残程度分级》4总则4.1鉴定原则应以损伤治疗后果或者结局为依据，客观评价组织器官缺失和/或功能障碍程度，科学分析损伤与残疾之间的因果关系，实事求是地进行鉴定。以及《人体损伤致残程度分级》附录AA.9九级残疾的划分依据a)组织器官部分缺损或者畸形，有轻度功能障碍，并造成较明显影响；之条款，李强的伤情主要是左胫腓骨下端粉碎性骨折，在住院期间行骨折清创缝合及左跟骨骨牵引术。对于骨折的鉴定，依据鉴定规范，对于是否达到鉴定标准，应当在鉴定时进行影像拍摄后才能确定骨折部位是否愈合，是否存在畸形，也即治疗后果及结局，继而结合医学常识及医学技术以确定是否影响关节活动，客观的评价功能障碍程度。而鉴定机构违反操作规程，对被鉴定人的伤情没有在鉴定时做影像拍摄以确定骨折部位恢复现状，其作为鉴定依据的片子不能反映受伤一年后的状况，鉴定人员在鉴定时仅是靠目测外观，对鉴定报告中经测算功能丧失达81%的表述没有测算方式、测算依据，其依据一年前的影像片子作出九级伤残的鉴定结论明显依据不足，不能客观、真实的反映出治疗后恢复状况。2.一审时鉴定人员虽出庭解答，但鉴定人员对于张明的质疑没有作出合理合法的解释，其陈述没有任何依据。鉴定伤残等级是鉴定骨折愈合后的遗留状态的伤残情况，住院期间正在治疗的伤情，其受伤程度比愈后程度要严重，用受伤时的片子作为愈后的伤残评定依据显然是违背鉴定原则的，也是没有任何法律依据及规范依据的。因此，（2020）临鉴字系统8号司法鉴定意见鉴定程序违法，鉴定过程不符合鉴定规范，鉴定结论依据不足，鉴定意见不能作为有效证据使用，应予以重新鉴定。综上所述，请求二审法院查明事实，支持张明的上诉请求。李强辩称，一、张明请求改判其承担30%的责任，无事实和法律依据，张明具有全部过错，应承担100%的责任。李强未经请求自行跳到正在行驶的车上，站在副驾驶位置压重帮忙，在车行驶三米突然翘头时跳下车摔伤，是对事实的严重歪曲。案件实情是，2019年3月1日下午，李强和张明分别驾驶三轮车从上河村张爱民的养鸭场运鸭粪去徐家店村，李强的三轮车先装完后爬上了陡坡，应张明邀请，李强走上车坐在张明的三轮车副驾驶座位当配重。李强上车坐好后，张明发动车开始前进上陡坡。前进了约3米-5米后，车右后轮陷入一深约30公分宽约60公分沟渠中，张明采取措施不当，猛踩油门，车头猛然翘起距离地面2.5米左右，李强被摔出摔倒在地，造成左腿严重受伤。李强年近五十，体重约180斤，副驾驶脚下车地板距地面有80公分，其不可能跳上车、跳下车。李强受张明邀请后，抓住副驾驶座位的扶手走上车，三轮车猛然翘头之前，李强一直稳坐在副驾驶座位上，并不是张明所述站在车上未坐下。李强认为，车辆前进3米-5米后突然翘头，过错全在张明，李强无任何过错，不应承担责任。理由有三：1.张明的车属于无牌车辆，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第十一条、第九十五条之规定，该车不可上路行驶，如上路行驶公安机关应当扣留，张明驾驶无牌车上路，错误在先；2.车在上坡中本来后轮就比前轮低，右后轮陷入深沟(坑）中，右后轮比前轮就更低了，右后轮在深坑中不能前进，张明却猛踩油门，才致使车头猛然翘起，是其一系列操作不当才造成事故，事故发生与张明未取得机动车驾驶证（第20192004601号道路交通事故证明已经载明)具有直接因果关系；3.李强没有机动车驾驶证，不具备驾驶员的基本素质和能力，对压车行为的危险性无法认识。故本事故系因张明无证驾驶无牌车辆操作不当所致，其具有全部过错，应依据《民法通则》第一百零六条第二款、《侵权责任法》第六条之规定由张明承担100%的责任。二、张明申请重新鉴定于法无据，不应支持，济南市人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见正确，应当作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案不存在重新鉴定的法定情形，张明申请重新鉴定于法无据，不应支持。济南市人民医院司法鉴定所鉴定意见，是根据“功能丧失程度”而得出。该鉴定意见书第2页第9-11行记载：查体合作，左踝关节活动显著受限，僵直于跖屈位20°—35°。第2页第22-26行记载：检查证实其左踝仍肿胀，踝关节活动显著受限，经测算功能丧失达81%，参照《人体损伤致残程度分级》5.9.6.10之条款，被鉴定人左胫腓骨下端粉碎性骨折术后、踝关节功能丧失程度，构成九级伤残。可见，鉴定专家是在测算功能丧失程度达81%，并参照相关标准后得出的鉴定意见，张明所称“骨折愈后状态的影响资料”与鉴定意见没有任何关系。综上所述：李强没有任何过错，张明请求改判其承担30%的责任无事实和法律依据。张明具有全部过错，应承担100%的责任；鉴定意见正确无误，张明申请重新鉴定毫无依据，依法不应准许。李强向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判决张明赔偿李强各项损失医疗费67768.98元、误工费36000元、护理费14900元、伙食补助费5900元、营养费4500元、残疾赔偿金169316元、鉴定费2860元、二次手术费15000元、被扶养人生活费16929.5元、精神损害抚慰金10000元、交通费2000元、公证费1000元，共计346174.48元；2.诉讼费用由张明承担。一审法院经审理认定事实如下：2019年3月1日下午，李强和张明分别驾驶三轮车从上河村张爱民的养鸭场运鸭粪去徐家店村，李强的三轮车先装完后爬上了陡坡（陡坡在辛庄镇上河村，呈西南东北方向，沙土路面），张明的三轮车装满上陡坡时，李强上了张明的三轮车给其压车当配重，行驶至陡坡上时，三轮车向后翘起，李强从副驾驶位置摔下受伤。事故发生时，张明系无证驾驶无牌三轮车。李强受伤后在新汶矿业集团莱芜中心医院住院治疗59天，花费医疗费67768.98元，其中张明支付11343.89元。李强之伤诊断为胫骨干骨折。在案件审理过程中，李强申请对伤残等级、二次治疗费、误工期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定。济南市人民医院司法鉴定所出具鉴定意见，李强之伤构成九级伤残，误工期限180天，营养期限90日，护理90日（住院期间2人护理，余1人护理），二次手术费15000元。李强支付鉴定费2860元。张明已支付李强住院期间伙食费1000元。张明申请对李强住院中非事故伤害的糖尿病在医院治疗费用及治疗期间进行鉴定，山东银丰司法鉴定所出具鉴定意见，送检费用清单中“糖尿病”相关费用为1412.57元，“糖尿病”的住院期间不属于鉴定范围，需说明的是，送检费用清单中的治疗项目均是口服药物或腹部注射，无需特别住院治疗。张明支付鉴定费1500元。一审法院认为，根据双方陈述的事故发生经过，张明驾驶三轮车上陡坡，李强帮忙压车，车辆行驶中发生事故致李强受伤，虽然双方对于李强的行为系自愿还是受张明所邀有争议，但李强进行该行为并非是为自身的利益,也未就此收取或约定收取劳动报酬,因此李强与张明之间已经形成义务帮工关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定,帮工人因帮工活动遭受人身损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任;但可以在受益范围内予以适当补偿。张明对李强的损失应承担赔偿责任。李强自认已驾驶三轮车二十多年，对于三轮车上陡坡时进行压车行为的危险性应有认识，且其作为完全民事行为能力人，在张明所驾驶车辆为无牌车辆的情况下还上车，其对于本事故的发生存在过错，根据双方在事故中的过错大小，确定李强承担30%的责任，张明承担70%的责任。对于济南市人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见，张明有异议，济南市人民医院司法鉴定所鉴定人出庭接受询问，且张明未提供其他证据证实该鉴定意见存在不能作为证据使用的情形，对该鉴定意见一审法院予以确认，对张明提出的重新鉴定申请不予准许。关于李强的各项损失，医疗费为67768.98元，扣除治疗糖尿病的费用1412.57元，为66356.41元。李强住院59天，住院伙食补助费为5900元。二次手术费根据司法鉴定意见书确定为15000元。关于误工费，根据城镇居民人均可支配收入计算，误工时间鉴定为180天，误工费为42329元÷365天×180天=20874.58元。关于护理费，根据鉴定意见，参照当地护工标准100元/天计算，为14900元（100元×59天×2人+100元×31天）。关于营养费，根据李强的伤情，确定为3600元。李强之伤构成九级伤残，残疾赔偿金为169316元。鉴定费2860元由鉴定费发票证实，且与本案有关联，一审法院予以确认。根据李强的治疗情况，交通费酌定为600元。因李强未提供证据证实其丧失劳动能力，对其主张的被扶养人生活费不予支持。根据李强的伤情，精神损害抚慰金确定为2000元。对于公证费1000元，并非必要支出，一审法院不予支持。综上，李强的各项损失为医疗费66356.41元、二次手术费15000元、住院伙食补助费5900元、误工费20874.58元、护理费14900元、营养费3600元、残疾赔偿金169316元、交通费600元、鉴定费2860元，精神损害抚慰金2000元，共计301406.99元，张明承担70%的赔偿责任，为211584.89元（299406.99×70%+精神损害抚慰金2000元）。张明已支付医疗费11343.89元、伙食费1000元及鉴定费1500元，扣除上述费用后，还应赔偿李强197741元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张明于一审判决生效之日起十日内赔偿李强各项损失共计197741元；二、驳回李强的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6492元，减半收取计3246元，由李强负担1392元，张明负担1854元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。张明提交证据、李强质证情况如下：1.原审庭审笔录第6页，是一审时申请法院调取的公安部门对现场证人张某某询问笔录，以证明李强迈上张明驾驶的农用三轮车站在副驾驶位置，这时车向前行驶了大约3米左右，车辆翘头，李强从车上摔下。李强作为驾龄20多年的驾驶员，对于在行驶中的车辆站在副驾驶位置的高度危险性没有充分注意。其应当负事故的主要责任。李强认为证人证言是一人证据，属于补证，不能改变一审法院对基本事实的判断。况且李强本人没有驾驶证，衡量是否具有驾驶能力就是看其有无驾驶证。2.2020年8月至9月之间所录取视频录像7份，以证明李强的伤情已基本恢复正常行走，其在伤残鉴定前早已弃双拐而正常行走，且在其经营的饭店内炒菜做饭，说明其在鉴定时拄双拐入室，存在严重虚假情形。同时，李强伤情主是在左胫腓骨远端开放粉碎性骨折，仅是接近踝关节部位，虽然2018年3月1日的DRCT片显示累及关节面，但是踝关节并未做手术，其脚踝根本没有达到功能丧失81%的程度，更构不成九级伤残的严重程度。李强认为证据2能够看出李强的行动是不便的，和常人不一样的；如果李强达到5级的话也不影响其骑摩托车，达到级别的唯一证据就是专家的鉴定意见，应当以专家的意见为准。司法鉴定意见已经说的很明确了，脚踝是直板了，不影响骑摩托车。（现场展示脚踝受部位）显示肿胀，自述不能转动。踝关节手术取自肋骨骨头。3.司法部司法鉴定管理局、最高人民法院司法行政管理局法医学鉴定规范化要求的标准文本《人体损伤致残程度分级》适用指南一份。4.《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）一份。拟与证据3共同证明李强的伤情是属于以损伤后果为依据的，济南市人民医院司法所在鉴定时虽《法医临床检验规范》作为鉴定方法，但是鉴定机构违反检验规范，并未对李强在鉴定时按照《法医临床检验规范》规定对被鉴定人员进行常规X线摄片，致使李强的伤情是否达到鉴定标准、鉴定时机以及鉴定时是否存在骨折复位良好、骨折线消失等条件无法确定。且根据鉴定报告所记载的阅片记录，其依据的鉴定检材是鉴定前一年的DRCT片，且影像片中并未显示有骨折线消失、基本达到骨性愈合的表述，也就是说鉴定所依据的DRCT片并不符合鉴定时应当具备的检材条件，因此鉴定机构鉴定程序是严重违法的，九级伤残的鉴定结论依据是不足的，依法不能作为有效证据使用。一审法院未准予张明重新鉴定申请是错误的，请求二审法院准予重新鉴定，并提交书面鉴定申请一份。李强认为证据3、证据4不是证据，是法律适用问题，因为专家已作出鉴定结论。李强对证据真实性没有异议，本院对上述证据真实性予以确认。经本院审理认定，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，李强为张明压车，双方并未约定收取劳动报酬，不论李强的行为是主动帮忙还是受邀帮忙，均不妨碍双方之间构成帮工关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定,帮工人因帮工活动遭受人身损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任;但可以在受益范围内予以适当补偿。李强在给张明帮忙的过程中受伤，张明应当对李强的损失承担赔偿责任。张明系李强压车行为的受益方，且无证驾驶无牌三轮车，一审法院根据双方过错的大小判决张明承担70%的责任，未超出其自由裁量范围，符合法律规定。涉案鉴定系一审法院依职权委托，鉴定机构有相应资质，鉴定程序合法、分析有据，一审法院予以认可符合法律规定。张明提出的重新鉴定的申请，不符合法定情形，因此本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，张明的请求不成立，应当被驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6492元，由张明负担。本判决为终审判决。审 判 员  赵 雯二〇二〇年十月十九日法官助理  刘丹丹书 记 员  韩 笑