安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终3040号上诉人（原审被告）：五河县诚志置业有限公司，住安徽省五河县淮河路原国税务局**，统一社会信用代码913403225606734656。法定代表人：黄玉堂，该公司董事长。委托诉讼代理人：凌志远，安徽凌志远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王卫，男，1976年3月8日出生，汉族，住，住安徽省五河县/div>委托诉讼代理人：邓衍路，安徽淮光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金标营建设有限公司，住，住所地江苏省南京市六合经济开发区一社会信用代码91320116738897264D。法定代表人：张沛，该公司董事长。上诉人五河县诚志置业有限公司（以下简称诚志置业公司）因与被上诉人王卫、江苏金标营建设有限公司（以下简称金标营公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院（2019）皖0322民初3087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诚志置业公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回王卫的起诉或判决诚志置业公司在欠付工程款范围内，在王卫提供工程款发票前提下支付工程款；2、王卫承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、本案是建设工程施工合同纠纷，发包人是诚志置业公司，承包人是金标营公司，王卫是挂靠金标营公司施工。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。根据本条的规定，只有转包、违法分包的实际施工人才能起诉发包人，挂靠的实际施工人无权起诉。二、按照《最高人民法院关于审理建设工程实施合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，承包人应向实际施工人承担付款责任，发包人在欠付工程款范围内承担责任。一审判决诚志置业公司直接付款给王卫没有法律依据，判决金标营公司对王卫不承担责任也没有法律依据，依法应予以撤销。三、一审认定诚志置业公司已支付款项数额错误。诚志置业公司向法庭提供的证据证明，共支付款项为307万元，一审法院认为其中的40万元是另外一个工程的赔偿并予扣除，实属错误。本案不存在另一个工程，所谓的另一个工程是王卫挂靠的另一个公司江苏地基工程有限公司签订的施工合同，后王卫又不挂靠江苏地基工程有限公司了，改为挂靠金标营公司重新签订的合同，施工的是同一个工程，因此，不存在另一个工程赔偿款的问题。四、一审判决诚志置业公司支付利息及停工损失无任何法律依据和事实依据。1、本案的建设工程施工合同依法是无效的，依据法律的规定，合同无效不存在利息和停工损失。2、本案不存在支付利息和停工损失的情形。本案的审计是由五河县人民法院委托作出，审计应以判决生效的时间计算。本案在实际施工中，没有因为诚志置业公司的原因造成停工。3、2019年1月28日，诚志置业公司与王卫就付款事宜达成调解协议，该协议对支付工程余款的条件、时间都有明确的约定，不存在利息和停工损失。协议签订后，诚志置业公司即支付了30万元给王卫，按照协议的规定，诚志置业公司有权拒绝付款。王卫辩称，本案主体合格，王卫挂靠金标营公司，王卫是涉案工程实际施工人。金标营公司出具证明证实项目管理及工程款结算均为王卫实施，权利义务由王卫承担，王卫提起诉讼符合法律规定。2019年1月28日的调解协议说明诚志置业公司确认王卫是工程款的权利人。40万元是诚志置业公司另外工程的赔偿款，有情况说明可以证实。一审判决利息及停工损失符合法律规定，诚志置业公司逾期付款导致停工是客观事实，其应当承担因此造成的损失，应支付停工损失及利息。一审认定事实清楚，适用法律正确，诚志置业公司的上诉理由不成立，请维持原判。金标营公司未作答辩。王卫向一审法院起诉请求：1、判令诚志置业公司向王卫支付工程款、退还保证金10万元，赔偿误工损失73万元，累计310万元，并以上述款项为基数从2018年5月30日起按年利率24%计算利息至还清止承担违约责任；2、判令王卫享有以涉案建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿权；3、诉讼费、保全费由诚志置业公司承担。一审查明事实：2017年王卫借用金标营公司资质与诚志置业公司签订了基坑支护工程施工承包合同，该合同主要载明：“甲方诚志置业公司，乙方金标营公司；工程名称：五河一品城市广场；合同承包范围：本工程乙方包工包料，承包范围为该项目基坑支护设计施工图内该工程量；结算方式：按最新定额、市场信息价决算审计确定工程总价款，甲方再下浮8%后支付给乙方，乙方提供足额工程款工程发票；工程价款结算支付：乙方按照甲方要求正式进场正常施工20个工作日后，甲方预付50万元到乙方指定账户，甲方在本合同签订后7个工作日内通知乙方进场施工，乙方在基坑工程验收合格后提供完整的竣工结算资料及结算报告给甲方，甲方收到后一个月内完成决算审计，工程款在审计报告确认后一个月内支付，若甲方不能按时完成决算审计，按日1‰利率承担违约责任，甲方因报建手续或者其他原因导致乙方不能正常施工，甲方承担未付工程款日1‰赔偿责任……”。合同签订后，王卫于2017年5月22日进场对涉案工程进行施工，在施工过程中，2017年7月11日至2017年12月20日因无施工场地造成王卫停工138天，该工程于2018年4月竣工验收。诚志置业公司已付工程款等260.7万元，诚志置业公司收取王卫保证金10万元。2019年1月28日，诚志置业公司与金标营公司（王卫）就涉案工程款及农民工工资问题达成调解协议，协议主要载明：“诚志置业公司在监管资金账户可以流动的第一时间支付农民工工资30万元，工程余款在审计报告并经双方认可后，由金标营公司对接并提供全部工程款发票，诚志置业公司在收到金标营公司全部手续后，在以后按揭贷款到位后于2019年6月31日前支付余款”；诚志置业公司未履行上述协议。2018年4月18日，金标营公司委托安徽宝申工程造价咨询有限责任公司滁州分公司对涉案工程造价进行决算，控制价为6532876.67元；2018年12月20日，诚志置业公司委托苏州正华造价咨询有限公司作出涉案工程审定结算书，护坡工程造价为2262899.28元，灌注桩工程造价为1798613.72元。双方均对上述涉案工程造价产生质疑，诚志置业公司对涉案工程造价提出申请鉴定，一审法院委托北京华政鑫诚工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定结果为：（1）按照施工时间为2016年1月开工，2018年5月竣工进行鉴定工程造价为人民币4493487元；（2）按照施工时间2017年5月开工，2018年4月竣工进行鉴定工程造价为人民币4894934元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，王卫借用金标营公司的资质与诚志置业公司签订的《基坑支护工程施工承包合同》的行为无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；涉案工程经王卫施工已竣工并验收合格，诚志置业公司应在未付工程款范围内承担责任。涉案工程开工时间为2017年5月22日，竣工时间为2018年4月，依据北京华政鑫诚工程造价咨询有限公司对涉案工程造价鉴定结果，涉案工程造价应为人民币4894934元。诚志置业公司认为，涉案工程造价应按照（施工时间为2016年1月开工，2018年5月竣工）造价为人民币4493487元，其未向法庭提供相关证据予以证明，诚志置业公司的抗辩理由证据不足，一审法院不予采信。诚志置业公司支付给王卫的3007000元，对其中2016年1月8日、2016年1月12日、2016年1月29日三笔款合计400000元是诚志置业公司支付给王卫另外一个工程的赔偿款，有诚志置业公司时任法定代表人孙祖宏给王卫出具的情况说明予以证明，为此，应认定诚志置业公司实际支付给王卫涉案工程款为2607000元（3007000-400000）。王卫在施工过程中，因无施工场地造成王卫停工138天，王卫要求诚志置业公司支付未付工程款日1‰赔偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。涉案工程经王卫实际施工并于2018年4月竣工，2018年4月18日，王卫将盖有金标营公司公章的涉案工程造价报送诚志置业公司，诚志置业公司未按照约定做出审计报告且也未支付剩余未付工程款，按照合同约定，诚志置业公司应对未付工程款承担日1‰利息，故王卫要求诚志置业公司自2018年6月18日起，对未付工程款按照年利率24%支付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。按照合同约定，王卫应向诚志置业公司提供相应的涉案工程税票。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、诚志置业公司应于本判决生效之日起十日内付清王卫工程款2287934元（4894934-2607000）及利息（利息自2018年6月18日起，按照年利率24%计算），并赔偿王卫停工损失315734.89元（2287934*1‰*138）、返还王卫保证金100000元。二、金标营公司对王卫不承担责任。三、驳回王卫的其他诉讼请求。案件受理费44800元，减半收取22400元，保全费10000元，合计32400元，由王卫负担12400元、诚志置业公司负担20000元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。诚志置业公司对一审查明的以下事实有异议：对于一审查明“合同签订后，王卫于2017年5月22日进场对涉案工程进行施工，在施工过程中，2017年7月11日至2017年12月20日，因无施工场地造成王卫停工138天”有异议，认为进场施工时间不是2017年5月22日，在此之前就进行施工，并对于停工事实的认定有异议；对于一审查明“诚志置业公司已付工程款等260.7万元”有异议，认为少计算40万元；对于一审查明“诚志置业公司未履行上述协议”有异议，认为协议已经履行。除上述事实外，诚志置业公司对于一审查明的其余事实无异议。王卫对于一审查明事实无异议。经审查，本院对一审查明的事实予以认定，具体理由在本院认为中结合分析评判意见予以详细阐述。二审查明：2011年11月28日，诚志置业公司作为发包方与江苏地基工程有限公司签订《建设工程（桩基础）施工协议书》，约定由江苏地基工程有限公司承建五河县一品城市广场项目的桩基础与基坑支护工程，王卫作为江苏地基工程有限公司的授权代表人签名确认。2019年1月23日，王卫出具情况说明，主要内容为：王卫于2015年放弃诚志置业公司开发的五河县一品城市广场项目桩基工程，以江苏地基工程有限公司名义向诚志置业公司索赔400000元，该款项已收到。刘忠德、孙祖宏在证明人栏处签名。另在王卫提交的一份诚志置业公司于2011年10月18日出具的委托书中，载明诚志置业公司法人代表为孙祖宏，诚志置业公司对该委托书的真实性无异议。二审中，诚志置业公司认可孙祖宏为公司股东派驻人员，刘忠德为原公司股东。本院认为，综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点问题是：诚志置业公司是否应当直接向王卫支付工程款？如应支付，工程款数额如何认定？工程款利息与停工损失应当如何认定？一、关于本案责任主体的认定问题本案中，诚志置业公司与王卫均认可王卫系借用金标营公司资质与诚志置业公司签订《基坑支护工程施工承包合同》，以及王卫实际施工的事实。金标营公司也出具证明，证明王卫是实际施工人，应当承担相应的权利义务。从合同签订与履行情况分析，王卫既作为合同丙方参与订立合同，又代表合同乙方金标营公司签订合同。具体履行合同过程中，系由王卫直接向诚志置业公司交纳保证金，诚志置业公司直接向王卫支付工程款。工程竣工后，亦由诚志置业公司直接与王卫就支付农民工工资与工程款的问题签署调解协议。金标营公司自始未参与工程施工与管理、工程款收支等工程事务。上述事实充分表明，诚志置业公司与王卫均知晓并认可对方为履行合同的主体，双方存在事实上的工程承包关系，并实际履行了合同。因此，王卫有权基于双方之间事实存在的工程承包关系，直接向诚志置业公司主张工程款，而诚志置业公司负有向王卫支付工程款的义务。二、关于工程款数额的认定问题诚志置业公司与王卫对于付款总额3007000元无异议，双方争议在于2016年1月8日、2016年1月12日、2016年1月29日支付的三笔款项400000元是否为案涉工程款。经审查，除案涉基坑支护工程外，王卫还曾代表江苏地基工程有限公司与诚志置业公司就五河县一品城市广场项目的桩基础与基坑支护工程签订了《建设工程（桩基础）施工协议书》。根据诚志置业公司人员刘忠德、孙祖宏作为证明人确认的情况说明，足以证明诚志置业公司因上述桩基工程向王卫赔偿400000元的事实。诚志置业公司在一、二审中均表示对该节事实不清楚，未明确否认该节事实，亦未提供证据否定该节事实。另从本案施工时间分析，案涉《基坑支护工程施工承包合同》订立时间为2017年，结合王卫提交的施工日志等证据，并按照工程施工通常的程序判断，应先签订合同、再由建设单位发出开工通知后方可施工，故本案工程开工日期应在2017年期间。诚志置业公司主张开工日期为2016年1月，但其未提供开工通知、竣工备案资料等直接证据予以证实，诚志置业公司提交的补充协议，其内容无法证明开工日期。据此，一审法院综合全案证据，认定王卫于2017年5月22日进场施工的事实，合法有据，应予采纳。基于上述开工日期的认定意见，结合诚志置业公司提交的付款明细，2016年仅存在上述三笔付款400000元，其余付款日期均在2017年之后，该三笔付款日期明显早于合同签订日期与开工日期，用以支付工程款的主张缺乏合理性。综上分析意见，王卫主张该400000元款项为另外的赔偿款，证据充分，陈述理由合理有据，应予采信。诚志置业公司虽存在付款的事实，但在其还负有支付400000赔偿款的义务、且该三笔款项付款日期与施工期间存在明显矛盾的情况下，诚志置业公司未能进一步举证证实争议的400000元款项即为案涉工程款。因此，对于诚志置业公司提出的该项上诉理由，本院不予支持。三、关于工程款利息与停工损失的认定问题根据前述认定意见，诚志置业公司与王卫之间存在事实上的施工合同关系，双方实际履行《基坑支护工程施工承包合同》。因王卫是不具有施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉《基坑支护工程施工承包合同》属无效合同。因此，王卫根据《基坑支护工程施工承包合同》中约定的逾期付款违约条款，要求诚志置业公司承担违约责任（按年利率24%的标准支付逾期付款利息），无法律依据。王卫提出的该项诉讼请求实质上是按照合同约定的逾期付款违约条款，主张相应款项的利息。在约定计息标准无效的情况下，可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照法定标准即中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日起表述为全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率）计算欠付工程款利息。一审判决对于利息标准的处理意见有误，应予纠正。关于计息期间，在合同无效、本案又未按合同约定确定工程价款的情况下，应当依法确定计息期间，不应按照合同约定的期间计息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，竣工交付之日即应当支付工程款利息。另据本案查明事实，案涉工程于2018年4月办理了竣工验收，表明王卫的施工项目已完工交付，此时已至法定的付款计息时间节点，故一审判决自2018年6月18日起计算工程款利息，具有法律依据，本院予以采纳，但计息基数未按实际付款节点计算，应据实调整。关于停工损失，王卫提交的日期为2017年12月20日编号001号一品城市广场工程签证联系单中，记载了误工费用索赔事宜，王卫申报内容为因诚志置业公司原因造成误工138天，并明确了赔偿损失的计算方法，监理单位苏州市天和工程管理咨询有限公司审核确认“情况属实”。本院认为，苏州市天和工程管理咨询有限公司系由诚志置业公司委派，负责工程现场监理工作，其对于工程施工相关事实的确认意见，客观真实，应当据此认定因诚志置业公司原因造成停工138天的事实。关于损失数额的认定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合对方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”，对于该条款规定的具体损失范围与情形，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条的规定内容，包括因发包人原因导致工期延误，给承包方造成停工、窝工的损失。结合本案，王卫诉请的误工损失即为上述法律规定的停工损失，因诚志置业公司的原因导致工程停工，过错一方为诚志置业公司，故诚志置业公司应当赔偿停工损失。案涉工程于2018年4月即已竣工，且在审判实践中，对于停工人员人工费、机械设备窝工费等具体损失情况也难以通过证据予以认定。在王卫存在损失，又无法确定损失大小的情况下，本案符合上述法律规定的适用条件，可参照《基坑支护工程施工承包合同》的约定条款认定停工损失，既利于保护当事人的合法权益，也符合当事人自愿达成的意思表示。综上意见，一审判决对于停工损失的处理结果正确，本院予以采纳。另外，诚志置业公司上诉还主张王卫未提供工程款发票，其有权拒绝付款。本院审查认为，诚志置业公司与王卫均未按照双方达成的调解协议，履行共同确认工程价款、开具发票、支付工程款等义务。故诚志置业公司依据调解协议的约定拒付工程款，无事实和法律依据。诚然，开具工程款发票为施工方的法定义务，但并非履行施工合同的主要义务，履行建设工程施工合同的主要义务为交付验收合格的建设工程与支付相应的工程价款，开具发票的义务与支付工程款的义务不具有对等性，发包人不得以承包人未开具发票为由拒付工程款。综上意见，诚志置业公司提出的该项上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但处理结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省五河县人民法院（2019）皖0322民初3087号民事判决；二、五河县诚志置业有限公司于本判决生效之日起十日内向王卫支付工程款2287934元（4894934元-2607000元）及利息（以2624934元为基数计息，自2018年6月18日起按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算至2019年1月31日；以2287934元为基数计息，自2019年2月1日起按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）、赔偿王卫停工损失315734.89元（2287934元×1‰×138天）、返还王卫保证金100000元；三、驳回王卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31600元，减半收取15800元，保全费10000元，合计25800元，由王卫负担5800元，由五河县诚志置业有限公司负担20000元；二审案件受理费28429元，由五河县诚志置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴公礼审判员  陈二伟审判员  胡松涛二〇二〇年十月二十二日法官助理尚春丽书记员周广燕附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合对方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。