广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9165号上诉人（原审原告）：黎家宏，男，汉族，1989年1月16日出生，住广东省广宁县。委托诉讼代理人：温志超，广东律顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区里水粤龙五金电器经营部，住所地广东省佛山市南海区。经营者：叶亚妹，女，汉族，1984年5月14日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：黄玉滔，男，汉族，1979年1月5日出生，住广东省龙川县，系叶亚妹配偶。上诉人黎家宏因与被上诉人佛山市南海区里水粤龙五金电器经营部（以下简称粤龙经营部）劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初2887号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年5月29日判决：“一、确认黎家宏与佛山市南海区里水粤龙五金电器经营部于2019年7月7日至2019年7月24日期间存在劳动关系；二、佛山市南海区里水粤龙五金电器经营部应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年7月工资1928.57元予黎家宏；三、佛山市南海区里水粤龙五金电器经营部应于本判决发生法律效力之日起十日内支付高温津贴124.2元予黎家宏；四、佛山市南海区里水粤龙五金电器经营部应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金1500元予黎家宏；五、驳回黎家宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。”上诉人黎家宏不服原审判决，向本院提起上诉称：2019年7月7日黎家宏通过应聘入职粤龙经营部，任职营业员，双方未签订劳动合同，但是，双方约定黎家宏每月基本工资3500元，包吃不包住，粤龙经营部每月另向黎家宏支付200元房屋补贴，每天工作时间8小时，每月休息2天，如需加班则另支付加班费。黎家宏每日实际工作时间是8时30分至20时30分，周六与周日粤龙经营部也让黎家宏上班，却没有另向黎家宏支付加班费。另外，黎家宏于2019年7月19日上班抬水管时被刮伤左环指出血，受伤后伤口疼痛、流血、肿胀；黎家宏于2019年7月23日下班回家路上被自行车撞倒，导致手部、面部、脚部多处软组织挫伤。黎家宏仍然坚持上班，但2019年7月25日粤龙经营部以黎家宏试用期不合格为由要求黎家宏不用上班。黎家宏要求粤龙经营部结算工资、加班费、高温津贴、租房补贴、赔偿金等，粤龙经营部以各种理由拒不支付。粤龙经营部还未为黎家宏参加社会保险，导致黎家宏遭受工伤却无法依法享受工伤待遇（报销医疗费），黎家宏受伤的医疗费应由粤龙经营部承担。关于原审判决认定的工资问题，黎家宏在佛南劳人仲案字[2019]2954号案中，因没有到庭，佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会按黎家宏撤回仲裁申请处理，在该案的申请书中黎家宏陈述试用期工资3000元，但是因为该案没有经过审理和认定，所以一审以该案陈述认定工资是3000元/月是不妥当的，应当支持黎家宏陈述的每月工资为3500元。关于加班费的问题，用人单位负责员工的考勤，对加班事实，应当由粤龙经营部承担举证责任，在粤龙经营部没有办法证明黎家宏不存在加班的情况下，法院应当依法支持黎家宏主张加班费的请求。综上，黎家宏请求：1.撤销原审判决第二项、第三项、第四项、第五项；2.判决粤龙经营部支付黎家宏2019年7月7日至7月24日工资2896.55元（3500元÷21.75天×18天）；3.判决粤龙经营部支付黎家宏2019年7月7日至7月24日加班工资共3057.38元，其中双休日加班工资1609.1元（3500元÷21.75天×5天×200%）、工作日及双休日延长工作时间加班工资1448.28元（3500元÷21.75天÷8小时×4小时×18天）；4.判决粤龙经营部支付黎家宏2019年7月份高温津贴150元；5.判决粤龙经营部支付黎家宏2019年7月份租房补贴200元；6.判决粤龙经营部支付黎家宏赔偿金3500元；7.判决粤龙经营部支付黎家宏刻录光盘和复印费50元；8.判决粤龙经营部支付黎家宏因未参加社会保险导致工伤后不能享受医疗待遇而自费支付的医疗费46.66元；9.本案诉讼费由粤龙经营部负担。针对上诉人黎家宏的上诉，被上诉人粤龙经营部答辩称：关于工资的问题，劳动仲裁时黎家宏已陈述是3000元，粤龙经营部与黎家宏口头约定也是3000元，如黎家宏不同意，就按佛山市最低工资标准1720元/月，双方都是口头协议。关于加班费，3000元包含的是所有的工资，黎家宏并不存在加班。二审期间，被上诉人粤龙经营部向本院提交如下证据材料：王某的《证明》一份，拟证明粤龙经营部已经向黎家宏支付了2019年7月份工资。对于粤龙经营部二审期间提交的证据材料，黎家宏的质证意见为：对真实性、合法性、关联性均不予确认，该证据是证人证言的性质，证明人没有出庭作证，身份无法核实，只能显示2019年7月7日当日工资为120元。黎家宏基本是上30天的班，也可以印证黎家宏的工资为3500元。本院对粤龙经营部提交的证据材料认证如下：该证据属于证人证言，粤龙经营部未提供王某的身份证明资料予以核实，王某亦未到庭接受当事人及法庭的质询，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条，本院对该《证明》不予采纳。二审期间，上诉人黎家宏未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明，二审庭审中，粤龙经营部陈述，双方约定黎家宏的工作时间为早上08:00-下午18:00，12:00-14：00为中午吃饭休息，下午是14:00-18:00，有时黎家宏是主动留下来的，有时六点多就走了，有时七点多走了，下班后是黎家宏的自由，留下来会收拾货物或者看场地，约定每月上班28天，休息2天。黎家宏没有固定时间休息，要休息可以和我们说，但是黎家宏在7月7日-24日从来没有和我们说过休息。仲裁阶段，粤龙经营部向里水人力资源和社会保障局提交《情况说明》，陈述黎家宏上班时间为早上9:00-12:00、13:30-20:00。本院认为：本案为劳动争议。因黎家宏与粤龙经营部对原审判决确认双方自2019年7月7日至2019年7月24日存在劳动关系无异议，本院对原审判决第一项迳行予以维持。综合双方的诉辩及查明的事实，二审期间的争议焦点为：一是粤龙经营部应向黎家宏支付2019年7月7日至7月24日的工资数额；二是粤龙经营部应向黎家宏支付高温津贴的数额；三是粤龙经营部应否向黎家宏支付赔偿金或经济补偿金；四是粤龙经营部应否向黎家宏支付加班工资；五是粤龙经营部应否向黎家宏支付租房补贴、刻录和复印费以及医疗费。一、关于粤龙经营部应向黎家宏支付2019年7月7日至7月24日的工资数额的问题。黎家宏上诉主张应按照3500元/月的工资标准计算其上述期间的工资。经查，黎家宏于2019年7月25日第一次申请劳动仲裁时请求粤龙经营部按照3000元/月的标准向其支付工资及加班费，其在该案的仲裁申请书中陈述当时与粤龙经营部约定每月工资3000元，转正后3500元；其后黎家宏在本案中又主张其月工资为3500元，但未能提供证据予以证明；粤龙经营部亦确认黎家宏试用期月工资为3000元，故原审判决按照3000元/月的标准计算黎家宏2019年7月7日至7月24日期间的工资，合法有据，本院予以确认。黎家宏及粤龙经营部均认可黎家宏每月上班28天，故粤龙经营部应向黎家宏支付2019年7月7日至7月24日期间的工资为1928.57元（3000元÷28天×18天）。黎家宏主张按照3500元/月计算其工资，缺乏依据，本院不予支持。二、关于粤龙经营部应向黎家宏支付高温津贴的数额的问题。黎家宏主张粤龙经营部应向其支付2019年7月份高温津贴150元。双方确认黎家宏在粤龙经营部工作期间为2019年7月7日至7月24日，天数为18天，故粤龙经营部应向黎家宏支付的高温津贴为124.2元（150元/月÷21.75天×18天）。黎家宏要求粤龙经营部向其支付整个月的高温津贴，缺乏理据，本院不予支持。三、关于粤龙经营部应否向黎家宏支付赔偿金或经济补偿金的问题。对于双方解除劳动合同关系的原因，黎家宏主张粤龙经营部以其试用期不合格为由，要求黎家宏不要去上班；而粤龙经营部主张黎家宏存在连续严重迟到、工作态度不好、辱骂顾客、盗窃等行为而将其辞退。对此，双方均确认黎家宏与粤龙经营部约定了试用期，黎家宏属于在试用期内被解除劳动合同，粤龙经营部对解除黎家宏的劳动合同已经充分说明了理由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第三十九条规定，粤龙经营部解除黎家宏的劳动合同无需向其支付赔偿金或经济补偿金。因原审判决粤龙经营部应向黎家宏支付经济补偿金1500元，粤龙经营部未提起上诉，视为服判。故本院确认粤龙经营部应支付黎家宏解除劳动合同的经济补偿金1500元。黎家宏主张粤龙经营部应向其支付赔偿金3500元，理据不足，本院不予支持。四、关于粤龙经营部应否向黎家宏支付加班工资的问题。黎家宏上诉主张其基本工资为3500元，每天工作8小时，每月休息2天，但实际每天上班时间为8时30分至20时30分，粤龙经营部应向其支付延长工作时间加班费及休息日加班费；粤龙经营部则主张黎家宏试用期每月工资3000元，早上08:00-下午18:00，12:00-14:00为中午吃饭休息，下午是14:00-18:00，有时黎家宏是主动留下来的，有时六点多就走了，有时七点多走了，下班后是黎家宏的自由，留下来会收拾货物或者看场地，约定每月上班28天，休息2天。黎家宏没有固定时间休息，要休息可以跟粤龙经营部说，但是黎家宏在7月7日-24日从来没有和粤龙经营部说过休息；仲裁期间粤龙经营部又陈述黎家宏上班时间为早上9:00-12:00、13:30-20:00，由此可见，粤龙经营部承认黎家宏存在加班事实，粤龙经营部应向黎家宏支付加班费。双方确认黎家宏每月上班28天，休息2天，粤龙经营部认为黎家宏的上班时间为早上9:00-12:00，下午13:30-20:00，即黎家宏在粤龙经营部工作的18天内共有1天休息日，每天上班时间为9.5小时，结合第一点关于黎家宏月工资数额为3000元的认定，粤龙经营部应向黎家宏支付延长工作时间加班费为512.28元（3000元/天÷28天÷8小时/天×1.5小时×17天×1.5倍）。由于前述第一点本院已经确定粤龙经营部应支付黎家宏2019年7月7日至7月24日工作18天的工资为1928.57元，因此，粤龙经营部应支付黎家宏休息日加班费差额为147.32元（3000元/天÷28天÷8小时/天×9.5小时×1天×2倍-1928.57元÷18天）。综上，粤龙经营部应向黎家宏支付延长工作时间加班费及休息日加班费差额共计659.85元（512.28元+147.57元），黎家宏上诉部分有理，本院予以支持。五、关于粤龙经营部应否向黎家宏支付租房补贴、刻录和复印费以及医疗费的问题。对此，首先，因黎家宏未能证明与粤龙经营部之间存在租房补贴的约定，其请求粤龙经营部向其支付租房补贴200元缺乏依据，本院不予支持。其次，黎家宏请求粤龙经营部向其支付刻录光盘费及复印费50元，亦缺乏理据，本院不予支持。再次，关于医疗费，黎家宏主张的两次受伤均未经过工伤认定，其要求粤龙经营部赔偿医疗费损失，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人黎家宏的上诉请求部分有理，对其有理部分本院予以支持。因出现了新的事实导致本案部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初2887号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初2887号民事判决第五项；三、佛山市南海区里水粤龙五金电器经营部应于本判决发生法律效力之日起十日内向黎家宏支付延长工作时间加班费及休息日加班费共计659.85元；四、驳回黎家宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费经核准予以免交；二审案件受理费10元，由上诉人黎家宏负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  周 嫄二〇二〇年十月十六日法官助理  林敏莉书 记 员  钟秀婷