贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终7256号上诉人（原审原告）：李帅，男，1989年03月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：陆连军，贵州贵正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州中兴德茂商业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区省府路**贵山城市花园********。法定代表人：夏鸿军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马江媛，贵州中孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：敖选青，贵州中孚律师事务所律师。上诉人李帅与被上诉人贵州中兴德茂商业管理有限公司(以下简称贵州中兴德茂公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵阳铁路运输法院（2020）黔8601民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展诉讼程序繁简分流改革试点的工作决定》，依法适用普通程序，进行了独任审理，本案现已审理终结。上诉人李帅上诉请求：1、依法撤销贵阳铁路运输法院（2020）黔8601民初350号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回一审法院重新审理；2、本案一、二审诉讼费、保全费等费用由被上诉人承担。事实及理由：1、本案双方当事人未签订正式租赁合同，是因为被上诉人未按照约定如期开业的违约行为所致，上诉人不存在违约行为，一审法院认定上诉人存在违约行为属于认定事实错误，法律适用错误，上诉人不存在违约行为。2、被上诉人未按照“THEONE购物中心”微信公众号发布的承诺开业时间如期开业，且多次推迟开业时间，导致《商务合作意向书》的目的不能实现，被上诉人才是违约方，其不能将《商务合作意向书》前预见的风险转移给上诉人，上诉人不应承担被上诉人应承担的商业风险。3、上诉人缴纳的43872元性质系意向保证金，并非定金，该款项不具有担保性质，双方未签订正式的租赁合同被上诉人应该将上诉人缴纳的全部款项予以退还，被上诉人拒不退还的行为没有事实和法律依据，请求二审将本案发回重审或改判被上诉人向上诉人返还43872元意向保证金。被上诉人贵州中兴德茂公司辩称：商务合作意向书不是正式租赁合同，需要双方签订正式合同确定交付和开业时间，被上诉人在该商铺达到交付条件下，已经通知过上诉人签订合同，上诉人未按照被上诉人约定的时间来签订意向书，已经违反商业意向书第7条，故被上诉人有权不退还保证金。被上诉人认为一审判决是合法有效的，商务合作意向书中已经明确约定过因为上诉人的原因导致合作无法实现的，不退还保证金。所以上诉人提出的保证金或者是定金，都应当严格按照双方协议履行，本案关键事实并不是因为上诉人不能开业，而是上诉人自身原因无法继续履行协议，并主动提出退租申请。都是上诉人违约在先，应当承担违约后果。李帅向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的《商务合作意向书》；2.被告返还原告意向保证金43872元；3。本案的诉讼费用、保全费、保全担保费由被告承担（庭审中，原告撤回对保全担保费的诉请）。一审法院认定事实：2019年8月26日，贵州中兴德茂公司（甲方）与李帅（乙方）签订《商务合作意向书》约定：乙方承租位于贵阳市云岩区（以下简称购物中心）第Ｌ6层第01号商铺用于ｙｏｕｍｅ品牌冰激凌经营，套内面积91.4平方米，月租金21936元／月；意向保证金43872元，意向保证金说明：“本意向金在正式签订合同后自动转为履约保证金，如不足部分，乙方同时予以补足”；乙方需在本租赁意向书生效后商场开业前六个月内到甲方指定地址签订正式《房屋租赁合同》及相关附件；本意向书生效后，因甲方原因致使甲乙方双方未在本意向书约定的时间内签订正式《房屋租赁合同》的，乙方有权单方终止本意向书，甲方需将乙方意向保证金无息退回，因乙方原因致使甲乙双方未在本意向书约定的时间签订正式《房屋租赁合同》的，甲方有权单方终止本意向书，并没收意向保证金。意向书还就租赁期间的水、电、物管费等进行约定。意向书签订当日，李帅向贵州中兴德茂公司支付意向保证金43872元。2019年11月19日，贵州中兴德茂公司向李帅发出ＱＱ邮件，通知李帅购物中心拟于2020年5月1日开业，要求李帅下周内到公司签订合同。2019年11月27日，李帅向贵州中兴德茂公司提交书面退铺申请，称因商场延迟开业，授权到期申请退回已缴纳的押金43872元。2020年1月21日，贵州中兴德茂公司在购物中心门口张贴《致客户书》，通知购物中心消防已通过，项目定于2020年8月29日正式开业。要求各商家按时间完成接铺、装修报审、进场开业等准备工作。2020年4月21日，贵州中兴德茂公司再次发出签约、接铺通知，通知项目定于2020年9月19日正式开业，要求李帅按时间完成接铺、装修报审、进场开业等准备工作。另查明，案涉房屋为贵州驰峰房地产开发有限公司开发，该公司委托贵州中兴德茂公司作为全权代理人处理购物中心所有事宜，委托有效期从2017年10月1日至2037年10月1日止。2019年12月31日，涉案房屋取得建设工程竣工规划认可证，2020年1月21日，涉案房屋建设工程消防验收合格。再查明，账号主体为贵州中兴德茂公司名为ＴＨＥＯＮＥ购物中心的微信公众号于2018年6月30日推送文章，称购物中心将于2019年10月开业。一审法院认为：一、《商务合作意向书》是否可以解除；二、《商务合作意向书》解除后的法律后果。焦点一、《商务合作意向书》是否可以解除。双方签订的《商务合作意向书》虽已对房屋位置、租赁期限、租金、水电管理费等进行了约定,但未对租赁起始时间、租金的支付时间及方式、房屋的交接时间等进行明确约定,故该意向书并非房屋租赁合同的本约,《商务合作意向书》应为预约合同。李帅在起诉时明确表示不愿意订立正式租赁合同,要求解除《商务合作意向书》返还意向保证金的诉请，双方所签订的《商务合作意向书》已无法履行，应予以解除。争议焦点二、《商务合作意向书》解除后的法律后果。首先，《商务合作意向书》仅约定“乙方需在本租赁意向书生效后商场开业前六个月内到甲方指定地址签订正式《房屋租赁合同》及相关附件”，双方虽对开业时间未作约定，但不能由此认为贵州中兴德茂公司可任意选择开业时间,李帅期待涉案商场开业的合理期间应遵循公平及诚信原则来予以确定,不应过长。贵州中兴德茂公司虽然分别于2019年11月19日、2020年1月21日、2020年4月21日通知李帅签订正式房屋租赁合同，但同时也载明商场开业时间不断推迟，截止本案审理时，涉案商场仍未开业，显然李帅签订《商务合作意向书》时所期望在合理期限内取得商铺并进行营业的合同目的无法实现，贵州中兴德茂公司具有违约行为。其次，《商务合作意向书》签订时，涉案商场尚未竣工,商场开业时间未能确定，显然属于意向书中的商业风险。但上述通知中也应视为贵州中兴德茂公司已履行告知义务，原告未签订合同，亦属于违约。故原、被告对在履行合同中均有违约行为，应由双方各自承担50%的缔约过失责任。即贵州中兴德茂公司应退还50%意向保证金计21936元给李帅。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第九十四条第一款第三项、第九十七条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：一、解除原告李帅与被告贵州中兴德茂商业管理有限责任公司签订的《商务合作意向书》；二、被告贵州中兴德茂商业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告李帅意向保证金21936元；三、驳回原告李帅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费898元，减半收取计449元，保全费459元，由原告李帅负担454元，由被告贵州中兴德茂商业管理有限责任公司负担454元（案件受理费原告已预交，被告在履行本判决时迳行向原告支付）。二审中，当事人双方均未提交新证据。经二审查明事实与一审基本一致，法院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：李帅对于《商务合作意向书》解除是否应负有责任。李帅上诉主张系因贵州中兴德茂公司未按承诺时间开业，导致合同目的不能实现合同解除，但双方签订的《商务合作意向书》并未约定开业时间，李帅主张“THEONE购物中心公众号”发布的开业时间即为承诺的开业时间，但公众号发布的内容为：“大十字.贵阳壹号THEONE购物中心即将于2019年10月开业欢迎各位届时来逛吃”，该发布内容针对群体应系消费者，而并非商家亦非招商广告，应不对李帅构成承诺，且《商务合作意向书》签订时间为2019年8月26日，签订《商务合作意向书》时，涉案商场尚未竣工，其主张的开业时间为2019年10月，时间间隔仅一个多月，对此是，上诉人在签订《商务合作意向书》时，应系知晓开业时间不确定的风险的，在2019年11月27日其又主张品牌授权到期发送了退铺申请申请退押金，时间与其理想开业时间仅隔一月授权便到期亦不合常理，李帅该行为明确表示不继续履行《商务合作意向书》存在违约，且李帅并未举证证明贵州中兴德茂公司在签订合同时有向其承诺开业时间的书面证据，故对其该上诉理由，本院不予采纳。贵州中兴德茂公司在此后多次向李帅发送签约、接铺通知，且签约、接铺中载明的开业时间对李帅构成承诺，该开业时间一再延迟，亦构成违约，故一审判令双方对于《商务合作意向书》各承担50％的责任，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人李帅上诉请求不成立，应予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1357元，由上诉人李帅负担。本判决为终审判决。审判员  吴杨二〇二〇年十月二十二日书记员  张雪