新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终2700号   上诉人（原审原告）：新疆百富房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   法定代表人：张志强，该公司董事长。   委托诉讼代理人：马媛，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马建萍，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆昆仑工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔乌鲁木齐市。   法定代表人：于勇，该公司总经理。   委托诉讼代理人：董凯超，男，1988年9月9日出生，该公司职员，住乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：柳凯，新疆百丰恒瑞（鄯善）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张广亚，男，1978年10月11日出生，汉族，新疆中泰工程有限责任公司副总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：柳凯，新疆百丰恒瑞（鄯善）律师事务所律师。   上诉人新疆百富房地产开发有限公司（以下简称：百富公司）因与被上诉人新疆昆仑工程建设有限责任公司（以下简称：昆仑公司）、张广亚借款合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初6039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人百富公司委托诉讼代理人马媛，被上诉人昆仑公司及张广亚委托诉讼代理人董凯超及柳凯，张广亚委托诉讼代理人柳凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   百富公司上诉请求：1、请求撤销乌鲁木齐市新市区人民法院作出的（2019）新0104民初6039号民事判决；2、依法改判，支持本公司一审的全部诉讼请求。判决昆仑公司及张广亚偿还本公司借款300万元；判决昆仑公司及张广亚支付本公司借款利息2,115,000元。合计511.5万元；3、判决昆仑公司及张广亚承担一审、二审的诉讼费。事实和理由：本案上诉人是原审原告，上诉人主张的是基于借款行为形成的借款合同关系，基于借款合同关系向责任人主张还款。而原审法院在双方未主张诉讼的前提下，单方面审理了工程施工合同关系，并以另一法律关系的审理直接推翻原本的借款合同关系，对被上诉人进行免责。故一审法院认定事实错误，请求法院支持本公司的上诉请求。   昆仑公司与张广亚共同辩称，我们承建百富房产公司的房产，当时以借款的名义，支付我公司的工程款，应该以基础法律关系建设施工工程合同来审理，原审判决正确，应当驳回其上诉。   百富公司向一审法院起诉请求：1．判令昆仑公司与张广亚偿还百富公司借款本金300万元；2．判令昆仑公司与张广亚支付百富公司借款利息2,115,000元（自2015年3月28日至2018年6月28日共计39个月，利率按年利率24％主张，利息为300万元＊39个月＊2％=2,340,000元，减去已付利息225,000元，欠付利息为2,115,000元）。以上合计511.5万元。   一审法院认定事实：2015年3月27日，百富公司与昆仑公司签订抵押借款协议，该协议载明：双方经过协商，就百富公司以其房产为昆仑公司借款抵押等相关事宜达成如下协议：一、昆仑公司在百富公司开发的乌鲁木齐米东区百富名苑棚改项目中是该项目8、9号楼的施工企业，现因昆仑公司资金紧张，百富公司愿以其拥有的房产为昆仑公司抵押借款；二、百富公司为被告昆仑公司向第三方抵押借款人民币300万元，为其抵押房产为1700平方米（所抵押房产为百富公司百富名苑小区已建成7号楼中的房产，抵押房产单价为1,800元／平方米），借款期限为三个月（从收到借款之日起计算），借款月息2.5分（2.5％），被告昆仑公司向第三方出借人直接支付借款利息及本金；三、昆仑公司在收取百富公司代为借款方支付的借款同时，昆仑公司必须向百富公司出具公司收据，载明收到房产折抵工程款（按照每平方米6,000元计算，按实际借款金额出具收据）；四、在昆仑公司未能按月还款时，百富公司代为偿还该笔借款本金及利息，昆仑公司接受百富公司本次抵押全部房产折抵百富公司欠昆仑公司的工程款（具体工程款按照双方结算结果计算）；昆仑公司按约偿还该笔借款本息后，百富公司将上述第三条所述收据归还被告昆仑公司，双方工程款另行结算。同日，百富公司与案外人李开成签订协议书，载明：因百富公司的××区、9号楼的施工企业被告昆仑公司资金紧张，向原告百富公司提出借款，但是百富公司目前也处于资金紧张状态，无法满足其借款需求，经百富公司与被告昆仑公司商议，由百富公司向李开成个人借款，并由百富公司提供已经建成的7号楼相应房产做抵押给李开成，保证在昆仑公司借款到期后未偿还借款的前提下，由百富公司负责偿还。百富公司从李开成处借款300万元；李开成将上述款项直接汇入百富公司账户或者直接汇入百富公司指定的账户中；借款期限三个月，月利息按照2.5％计算至还清借款为止；百富公司以其自行开发的××区房产，以每平方民1,800元的价格抵押给李开成，保借款到期后，百富公司不能偿还借款本息的担保。借款期限到期，无论昆仑公司是否向乙方偿还借款本金及利息，百富公司均无条件向李开成还款。同日，百富公司的代为借款方李开成通过中国银行向被告张广亚的指定收款人权娟转账2,925,000元。2015年3月28日，张广亚向原告百富公司出具收条一张，载明：今收到抵押借款300万元整，注：此款以百富房款作抵押。   2018年5月30日，百富公司代被告昆仑公司向李开成银行转账还款150万元；李开成向百富公司出具收条，载明：今收到百富公司交来还款150万元。2017年6月14日百富房产付款通知单、2017年6月21日中国农业银行转账支票、2017年6月21日李开成出具的收条，百富公司向李开成还款150万元。   一审庭审中，百富公司确认被告昆仑公司为借款合同相对人，张广亚为被告昆仑公司项目经理，应当承担连带责任。   权娟为张广亚的财务。   一审法院认为，百富公司与昆仑公司间存在借款合同关系。关于百富公司主张借款本金的诉讼请求，昆仑公司辩称根据抵押协议约定：昆仑公司未能按月还款时，百富公司代为偿还该笔借款本金及利息，昆仑公司接受原告百富公司本次抵押全部房产折抵百富公司欠被告昆仑公司的工程款。百富公司称昆仑公司辩称的工程实际未施工。依据双方签订的抵押协议，可以证实昆仑公司为百富公司开发的乌鲁木齐米东区百富名苑棚改项目中是该项目8、9号楼的施工企业，该抵押协议已经约定，昆仑公司在收取百富公司代为借款方支付的借款同时，昆仑公司必须向百富公司出具公司收据，载明收到房产折抵工程款（按照每平方米6,000元计算，按实际借款金额出具收据）；如百富公司向第三方还款及支付利息，昆仑公司将用百富公司用作抵押借款的房产折抵百富公司欠付昆仑公司的工程款。从该条约定可以确定的事实是，百富公司欠付昆仑公司工程款，且双方同意该笔借款折抵百富公司欠付昆仑公司的工程款。本案中，百富公司未出示证据证明百富公司与昆仑公司对欠付工程款进行了结算，且折抵工程款后，昆仑公司还须向百富公司返还剩余的借款及支付相应的利息。百富公司与昆仑公司之间的抵押借款协议成立并生效，对借款处理的后果已经有明确约定，故百富公司要求昆仑公司返还借款及支付利息的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。昆仑公司确认张广亚为其员工，张广亚为职务行为。百富公司要求张广亚承担连带责任的诉讼请求，亦无事实及法律依据，原审法院不予支持。综上所述，判决如下：一、驳回新疆百富房地产开发有限公司对新疆昆仑工程建设有限责任公司的诉讼请求；二、驳回新疆百富房地产开发有限公司对张广亚的诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据，双方当事人对一审法院查明事实无异议，本院予以确认。   本院认为，双方签订的《抵押借款协议》是双方真实意思表示，双方均应遵守。首先根据双方签订的《抵押借款协议》第一条约定乙方在甲方开发的乌鲁木齐米东区百富名苑棚改项目中是该项目8、9号楼的施工企业。现因乙方资金紧张，甲方愿以其拥有的房产为乙方抵押借款。从第一条约定内容看，昆仑公司系乌鲁木齐米东区百富名苑棚改项目中是该项目8、9号楼的施工企业，通过一审中昆仑公司出具的相关证件可以证实，昆仑公司已进场施工。其次根据第四条约定在乙方未能按约还款时，甲方代为偿还该笔借款本金及利息，乙方接受甲方本次抵押全部房产折抵甲方欠乙方的工程款（具体工程款按照双方结算结果计算）；乙方按约偿还该笔借款本息后，甲方将上述第三条所述收据归还乙方，双方工程款另行结算。从第四条约定内容上看出，双方之间对涉案借款偿还方式已进行约定，即在昆仑公司在未偿还百富公司涉案款项时，昆仑公司接受抵押全部房产以每平方米6,000元折抵工程款。既然双方对偿还方式已进行约定，双方应当予以遵守，现涉案工程双方之间并未结算，故百富公司请求昆仑公司偿还借款没有事实和法律依据。   综上所述，百富公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费47,605元（百富公司已预交），由百富公司负担。   本判决为终审判决。                                                                                    审 判长 崔晓东                  审 判员 王朋坤   审 判员 陆洋   二 Ο 二 Ο 年 十 月 二 十 三 日   书  记  员   森巴提巴哈提别克