山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2850号 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南湘江电力建设集团有限公司，住所地湖南省娄底市经济开发区太和工业园太和路**。 法定代表人：陈玲，总经理。 委托诉讼代理人：周钦宝，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东鲁兴源电力工程有限公司，住所地山东省邹城市唐村镇蒋屯村。 法定代表人：陈罕，总经理。 委托诉讼代理人：冯开颜，山东中评和律师事务所律师。 上诉人湖南湘江电力建设集团有限公司（以下简称湘江电力公司）因与被上诉人山东鲁兴源电力工程有限公司（以下简称鲁兴源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2019）鲁0323民初3145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 湘江电力公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项、第四项；2.判决被上诉人返还上诉人超额支付的工程款1556135.86元及相应利息损失；3.被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：原判决认定事实错误，导致判决错误。一、本案一审法院认定事实错误的根本原因是承办法官对案件事实的认定先入为主，历次庭审调查的目的定位于如何支持一审原告的诉讼请求，而非真正查明本案事实。历次庭审笔录可以明显的反映出上述倾向。涉案工程合同总价款为924.80万元，上诉人在工程竣工前已经支付920万元。2017年3月2日，被上诉人以阻挠施工的方式逼迫上诉人向沂源万达水泥制品有限公司代付混凝土款150万元。上诉人为防止矛盾激化，影响工程进度，故同意代付上述款项，并在各方签订的《委托付款协议书》中约定在最终工程款中予以扣除。上诉人代付上述款项后，实际付款已经远超合同价款，但因上诉人考虑到工程施工期间材料价格上涨，实际被上诉人也没有通过涉案工程赚到合适利润的现实，故未再起诉被上诉人要求返还超付价款。但上诉人充分体谅并照顾被上诉人的举动，被一审承办法官误解为上诉人欠付工程款，而非超付工程款。并且在整个一审诉讼过程中，无论是庭审调查、还是最终的法院认定，倾向性非常明显，完全失去了司法应有的中立性，导致最终错误认定本案事实，进而错误裁判。二、一审法院认定涉案工程总价款为11427696元是错误的。1、一审关于工程漏项的认定缺乏基本证据证实。上诉人与被上诉人签订的工程施工合同及上诉人与业主方华电热电有限公司签订的工程施工合同，均约定工程为工程量清单固定单价合同，工程量清单项目包含在固定总价内。被上诉人在一审中未提交任何证据证实涉案施工超出工程量清单，其无权主张增加工程价款。一审中，上诉人提交了工程量清单明细，被上诉人一方面不认可上诉人提交的工程量清单，另一方面又拒不提交双方签订合同所附工程量清单。对此，上诉人多次要求一审法院责令被上诉人提交，但一审法院未予理睬。而双方合同所附工程量清单，是认定本案是否存在工程漏项的直接依据。一审法院对上诉人提交的工程量清单未予认定，却仅根据被上诉人庭审陈述即认定被上诉人主张的风机基础地基处理、零工、混凝土差价、冬季保温等均属于合同漏项。一审法院的上述认定缺乏基本依据。尤其要说明的是混凝土差价怎么能够构成合同漏项。合同明确载明的基础地基处理怎么能构成合同漏项。关于混凝土差价，根据双方合同，合同工程量清单范围内的材料价款是固定单价，不存在调整的依据；对此也可以参考上诉人与业主华电热电签订的合同第13条予以理解，该条款中对固定单价费用内容进行了明确说明：承包商采购材料涨价费用、施工防冻剂、赶工费、冬季施工组织措施费都是不可调的。基础地基处理明确载明在合同条款及双方合同清单范围内，一审法院将其认定为合同漏项没有任何依据。2、施天红并非上诉人工作人员，其实际身份与被上诉人现场负责人袁涛一样都是涉案工程的分包商项目经理，其根本无权代表上诉人签署任何结算文件。一审法院认定施天红为上诉人项目部副经理依据是上诉人根据业主华电热电备案要求提供的组织构架图，在上述组织构架图中标示施天红为上诉人项目部副经理，但一审法院回避了在该构架图中被上诉人负责人袁涛还被标示为上诉人土建工段负责人。另外，对于施天红在相关会议纪要上签字问题，一审中上诉人已经说明，因当时相关会议均是在项目部所在地分压站举行，而施天红本身就是分压站分包人的现场负责人员，所以施天红在相关会议纪要上签字最多。事实上，两者都是上诉人分包商委派的现场负责人，施天红根本就不是上诉人工作人员(上诉人在一审中已经提交相应的分包合同予以证实，但一审未予认定)。对此，请二审法院查清事实，并申请调取施天红保险缴纳记录予以证实。因为施天红根本就不是上诉人人员，其无权代表上诉人签署涉案所谓结算文件。3、退一步讲，即使施天红是上诉人工作人员，其亦无权在结算文件尤其是改变双方签订书面合同明确约定的结算条款，直接增加数百万元工程款的结算文件上签字。上诉人具备电力一级施工资质，在全国范围内均有工程施工，如随便一个项目经理就可以通过个人签字的方式变更结算条款，在无任何签证及其他可以认定工程量增加的情况下，直接改变合同约定，增加数百万元工程价款，则书面合同还有何意义，现场工作人员的道德风险又如何防范。上诉人认为这是任何一家企业都是无法承受的。如一审的上述认定成为生效案例，则不仅会给上诉人这样的施工企业带来巨大的风险，更会给项目经理可能存在的道德风险带来极坏的示范效应，上诉人希望二审法院充分予以考虑。正是因为一审承办人先入为主的错误认识，导致其错误认定了工程漏项及施天红身份，更在未审查工程是否实际存在超出工程量清单范围的情况下，直接根据施天红签字就改变了双方书面合同约定的结算条款，最终严重损害了上诉人合法权益。综上所述，上诉人请求二审法院查清上述基本事实，依法改判，维护上诉人合法权益。 鲁兴源公司辩称，一审认定事实清楚、证据确实充分，上诉人的上诉理由不成立。一、2016年5月26日，上诉人作为发包方、被上诉人作为承包方订立了《湖南湘江电力集团建设有限公司华电淄博沂源徐家庄风电（48MW）工程风机基础施工合同》。合同履行过程中，由于上诉人要求被上诉人在冬季进行施工，导致实际施工过程中，出现诸如电缆埋管、风机基础地基处理、零工、冬季保暖等合同漏项及风机基础清槽增加风机基础清槽工作量，导致被上诉人施工工程量超出了施工图纸范围。2017年1月21日，上诉人与被上诉人双方进行了结算，工程款累计为11427696元。扣除上诉人已经给付920万元及被上诉人委托上诉人向沂源万达水泥制品付款150万元，上诉人欠付被上诉人727696元，一审关于本案的事实认定正确。二、一审法院依申请自华电淄博热电有限公司调取了《华电淄博沂源徐家庄风电（48MW）工程施工合同》及相关材料。其中，上诉人向华电淄博热电有限公司提交备案的上诉人就淄博沂源徐家庄风电（48MW）工程组织机构框架图明确显示施天红是主管生产的项目副经理，且依据调取的会议纪要及会议签到表及上诉人一审中提供的2016年12月27日和2017年1月4日的会议签到表及会议纪要，施天红多次在建设单位处签字，能够印证施天红作为上诉人工程代表人身份。因此施天红书写2017年1月21日的结算单并在结算单上签字是有效的，应当认定为上诉人与被上诉人关于工程的结算依据，一审关于该认定正确。三、关于上诉人提出的固定工程总价问题。上诉人与被上诉人均认可上诉人直接向被上诉人支付工程款920万元，而被上诉人委托上诉人向沂源万达水泥制品付款150万元经上诉人认可并经(2018)鲁0323民初3967号民事判决书及（2019）鲁0323执1026号执行裁定书予以确认。双方认可支付的工程款已经达到1070万元充分证明被上诉人施工存在工程量增加及工程款增加，不能依据2016年5月26日上诉人与被上诉人订立的施工合同中约定第三条第1项规定结算工程款，双方实际不存在约定固定工程总价。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审查明事实后依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 鲁兴源公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告给付原告工程款1403566元及利息；2.诉讼费由被告承担。 湘江电力公司向一审法院反诉请求：1.请求依法判令反诉被告返还反诉原告超额支付的工程款1556135.86元及相应利息损失；2.反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2015年8月20日，华电淄博热电有限公司作为业主，被告湘江电力公司作为承包商签订了《华电淄博沂源徐家庄风电（48MW）工程施工合同》，湘江电力公司提交的组织机构框架图中显示：该工程的项目经理是莫晟，项目副经理（生产）是施天红。该工程风机基础土建施工图设计总说明7.3风机基础不进行冬季施工。2016年5月26日，发包方湘江电力公司（甲方）与承包方鲁兴源公司（乙方）订立了《湖南湘江电力集团建设有限公司华电淄博沂源徐家庄风电（48MW）工程风机基础施工合同》，双方约定：一、工程名称：华电淄博沂源徐家庄风电（48MW）工程，工程地点：淄博市沂源县徐家庄，工程内容：华电淄博沂源县徐家庄风电（48MW）项目（风机基础施工工程）。二、工程承包范围：2.1甲方与乙方签订的施工内容包含图纸（37-NA17201S-T0501)、业主招标文件工程量清单的风机基础内所有施工工程（风机基础加固、楼梯基础除外）,风机基础清槽。特殊地基的处理或合同清单及图纸外的施工另行计算。2.2乙方负责施工图内所需材料及施工所用措施材料的采购及其费用（基础环等业主采购除外）。钢材需与甲方升压站及集电线路使用钢材品牌一致，如不一致则应取得甲方、监理书面认可后方能使用。2.3工序为垫层模板制安，基础环安装，钢筋制作，绑扎，模板制作与接地安装及砼浇筑及养护，风机基础模板采用定型钢模板，观测点施工及施工图内（除土方外）所包含的所有施工内容。2.6乙方负责基础环的安装校正，高强灌浆材料的施工工序。2.7临时用电、用水、临建等及其费用均由乙方负责。2.8乙方负责本工程施工所需设备装卸。2.9乙方负责自备手脚架和基础养护，焊机、电焊机，钢筋运输车和钢筋加工机械及所有消耗性材料。三、承包方式：1.本合同为固定总价承包，承包价格为924.80万元（玖佰贰拾肆万捌仟元整）包含：开具11%的增值税专用发票。在施工图纸范围内合同价格不作调整。四、付款方式：付款按甲方付款时间，到我公司账三天内付款，单个风机基础拨付32.5万元（三十贰万伍仟元整）。2.本工程不设预付款。四、合同工期：必须满足以下主要节点，工期从2016年_月_日至201_年_月_日（总计120日）,具体日期按业主要求。五、质量标准：工程质量标准：严格执行国家有关质量规范，必须达到图纸设计要求，确保达标投产，创建合格示范工程。六、双方责任：6.1甲方职责：提供工图纸一套及相关资料并负责技术指导监督工作，在工程开工前，组织乙方进行图纸会审和技术交底工作，并做好会审记录。负责施工道路、基坑开挖、回填及验槽等工作。6.1.3甲方在业主合理工期以下安排乙方人员进场。6.1.4组织审定乙方施工组织措施及作业指导书、施工质量和施工安全的技术措施方案等，对工程进度、工程质量、安全施工进行监督和验收。6.1.6甲方负责乙方在施工中的各项管理工作。6.2乙方职责：6.2.1乙方根据工程需要配备具有中级职称上的工程技术人。6.2.2乙方负责施工人员意外伤害保险等保险费用的缴纳，并提供参保人员名单，乙方办理的人员意外伤害险每人保额不得低于100万元。如意外伤害险甲方办理，则保险费从乙方工程款中扣除。6.2.3执行甲方的指令和变更，乙方应严格按照审查后的施工图纸、施工规范和操作规程进行施工，确保工程质量，保证工程进度，按合同规定的要求如期完成。6.2.4做好安全文明施工，如乙方在施工过程中发生安全事故由乙方自行负责处理并承担相应费用。6.2.5编制施工组织措施及作业指导书、施工进度计划组织。技术措施等按时向甲方提交月完成报表、月计划报表等。6.2.6乙方负责施工图纸以外的工程量签证工作，并积极配合甲方验槽。6.2.7乙方负责风机基础内业资料填写报批工作及有关工程的试验检测工作，满足业主、监理及质量监督检查部门规定要求，并提供电子版一份。6.2.8严格按照甲方现场有关安全文明施工要求、质量和环保要求、消防需求施工，确保工程合格、高效如期完工。6.2.9乙方必须服从甲方对现场的文明施工要求，每道工序按规范要求施工，材料堆放整齐，文明施工。6.2.10乙方自行办理自己人员的进驻现场的一切手续，发生相应的费用，甲方予以配合，对于其劳务施工人员必须满足甲方现场的施工要求。6.2.10乙方随时注意当地气象部门预报，做好预防风、雨、雷、震等自然灾害措施，以确保施工人员及机械、设备的安全。6.2.11乙方施工人员暂住证等按当地公安机关要求办理，费用自理。6.2.12乙方随时配合甲方完成业主方的检查验收工作。6.2.13由乙方提供的各种材料设备必须充格、优质。6.2.14乙方应派足够施工人员，必须保证每个月完成6台风机基础施工，如不能保证此进度要求，乙方应随时增加人员。七、质保金的返还：质保金在风机基础验收合格后一年内一次性支付给乙方。 2016年7月22日，山东华能建设项目管理有限公司华电淄博沂源徐家庄风电场项目监理部向被告下发华电淄博沂源徐家庄电场48MW工程开工令。鲁兴源公司进场施工，按照该项目监理机构的要求在冬季也进行了施工，于2017年1月21日完成了约定的施工项目。在实际施工工程中，由于有的风机基础清槽数次增加了风机基础清槽工作量，出现诸如电缆埋管、风机基础地基处理、零工、混凝土差价、冬季保温等合同漏项，双方于2017年1月21日进行了结算，签订风机基础工程结算单，工程累计价款为11427696元，湘江电力公司的该工程项目副经理（生产）施天红在结算单上签字认可。 2016年8月26日，沂源万达水泥制品有限公司（供方单位）与鲁兴源公司（需方单位）签订《商品混凝土销售合同》一份，合同约定：由沂源万达水泥制品有限公司负责向鲁兴源公司提供上述施工工程所需混凝土。2017年3月2日，鲁兴源公司向湘江电力公司送达《付款委托书》一份，并通知湘江电力公司向沂源万达水泥制品有限公司付款150万元。经湘江电力公司、鲁兴源公司、沂源万达水泥制品有限公司三方协商，于2017年3月19日签订《委托付款协议书》一份。根据该协议约定：湘江电力公司根据鲁兴源公司出具的《委托付款协议书》及相关票据，支付沂源万达水泥制品有限公司商品混凝土材料款150万元，沂源万达水泥制品有限公司向湘江电力公司开具同等数额17%的增值税专用发票。上述混凝土材料款支付时间：第一次支付为2017年3月30日，第二次支付时间为2017年6月30日。上述《委托付款协议书》签订后，鲁兴源公司完成《施工合同》所约定的施工义务。截至2017年8月14日，湘江电力公司仅向沂源万达水泥制品有限公司支付《委托付款协议书》所约定的商品混凝土材料款503120.50元（其中：2017年5月5日支付70172.50元；2017年5月5日，支付432948元），尚欠《委托付款协议书》所约定的商品混凝土材料款996879.50元，沂源万达水泥制品有限公司诉至一审法院，一审法院于2019年4月1日作出（2018）鲁0323民初3967号民事判决书，责令湘江电力公司支付款项及利息，后该案执行完毕。这样，湘江电力公司自行支付工程款920万元，鲁兴源公司委托湘江电力公司向沂源万达水泥制品有限公司付款150万元，总计付款1070万元，工程累计价款为11427696元，尚欠鲁兴源公司工程款727696元未付。 2018年5月25日，山东鲁兴源建筑安装工程有限公司名称变更为山东鲁兴源电力工程有限公司。 一审法院认为，湘江电力公司与鲁兴源公司签订的《湖南湘江电力集团建设有限公司华电淄博沂源徐家庄风电（48MW）工程风机基础施工合同》，是双方真实意思的表示，合法有效，双方应按照合同约定履行义务。关于工程款数额问题。虽然双方在合同中约定了固定总价承包，在施工图纸范围内合同价格不作调整；但是该工程风机基础土建施工图设计总说明中要求风机基础不进行冬季施工，该项目监理机构要求在冬季也进行施工，导致在实际施工工程中，出现诸如电缆埋管、风机基础地基处理、零工、混凝土差价、冬季保温等合同漏项，还由于有的风机基础清槽数次增加了风机基础清槽工作量，致使鲁兴源公司施工的工程量超出了施工图纸范围，双方对合同价款进行了调整，于2017年1月21日进行了结算，签订风机基础工程结算单，湘江电力公司项目副经理（生产）施天红在结算单上签字认可，工程累计价款为11427696元，一审法院予以认定。关于支付的工程款问题。湘江电力公司、鲁兴源公司、沂源万达水泥制品有限公司三方签订的《委托付款协议书》约定：湘江电力公司根据鲁兴源公司出具的《委托付款协议书》及相关票据，支付沂源万达水泥制品有限公司商品混凝土材料款150万元，混凝土材料款支付时间：第一次支付为2017年3月30日，第二次支付时间为2017年6月30日，截至2017年8月14日，湘江电力公司仅向沂源万达水泥制品有限公司支付《委托付款协议书》所约定的商品混凝土材料款503120.50元，尚欠《委托付款协议书》所约定的商品混凝土材料款996879.50元，沂源万达水泥制品有限公司诉至一审法院，一审法院于2019年4月1日作出判决，责令湘江电力公司支付完毕。系湘江电力公司违约未及时支付委托支付的商品混凝土材料款，多支出的费用不应由鲁兴源公司负担，据此认定湘江电力公司支付委托付款150万元，自行支付工程款920万元，付款总计1070万元，工程累计总价款为11427696元，据此计算尚欠鲁兴源公司工程款727696元未付，一审法院予以认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”鲁兴源公司完成了约定的工程施工并交付使用，湘江电力公司应自工程交付之日起支付工程款。双方对工程交付日期有争议。原告认为于2017年1月21日工程完成交付，并提交手机拍摄的照片以及发的朋友圈截图照片一宗，被告提出异议认为该证据是原告的单方证据，对真实性、关联性、合法性均有异议，涉案工程于2017年7月份交付。一审法院认为原告提交的手机拍摄照片以及朋友圈截图照片虽然是单方证据，但是作为工程的现场施工人员工程竣工后拍照、发微信朋友圈符合一般公民日常行为，也符合本案实际，微信中记载的日期是2017年1月21日；按照建设工程施工合同通常做法应该是工程竣工交付后才结算，一审法院认定结算日（2017年1月21日）为交付日。山东鲁兴源建筑安装工程有限公司名称变更为山东鲁兴源电力工程有限公司，其权利义务由鲁兴源公司享有和承担。综上，湘江电力公司应支付鲁兴源公司工程款727696元及利息，利息支付自2017年1月21日至履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。湘江电力公司在诉讼中提起反诉，请求反诉被告返还反诉原告超额支付的工程款1556135.86元及相应利息损失，经查实湘江电力公司并没有超额支付工程款，其反诉请求不成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告湖南湘江电力建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告山东鲁兴源电力工程有限公司工程款727696元。二、被告湖南湘江电力建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告山东鲁兴源电力工程有限公司利息（以727696元为基数，期间自2017年1月21日至履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回原告山东鲁兴源电力工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告湖南湘江电力建设集团有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17432.10元，由原告山东鲁兴源电力工程有限公司负担8394.21元，被告湖南湘江电力建设集团有限公司负担9037.89元；保全费5000元，由原告山东鲁兴源电力工程有限公司负担2407.69元，被告湖南湘江电力建设集团有限公司负担2592.31元；反诉费9403元，由被告湖南湘江电力建设集团有限公司负担。 二审中，当事人均未提供新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题有二：一是一审判决湘江电力公司支付鲁兴源公司剩余工程款727696元及相应利息有无事实及法律依据；二是湘江电力公司诉求鲁兴源公司返还超付的工程款1556135.86元及利息损失有无事实和法律依据。 关于一审判决湘江电力公司支付鲁兴源公司剩余工程款727696元及相应利息有无事实及法律依据的问题。湘江电力公司上诉主张其不应支付鲁兴源公司剩余工程款727696元及相应利息的主要理由：一是案涉工程是固定总价合同，不存在工程漏项的问题；二是施天红并非其工作人员，无权代表湘江电力公司进行工程结算。对此，本院认为，首先，案涉工程虽然为固定总价合同，但在该工程风机基础土建施工图设计总说明中注明风机基础不进行冬期施工，而案涉工程实际亦在冬季进行了施工，即施工条件发生了改变，亦必然会导致部分工程变更项目超出合同内容，因此，一审法院结合鲁兴源公司提供的风机基础工程结算单等证据认定鲁兴源公司施工的工程量超出了施工图纸范围，并无不当。其次，一审法院调取的相关证据证实，施天红系案涉工程的项目副经理（生产），并在施工过程中代表湘江电力公司参加了相关会议，因此，一审法院认定施天红在结算单上签字认可亦代表湘江电力公司，亦无不当。综上，一审法院根据查明其他事实判决湘江电力公司支付鲁兴源公司剩余工程款727696元及相应利息，具有事实及法律依据。 关于湘江电力公司诉求鲁兴源公司返还超付的工程款1556135.86元及利息损失有无事实和法律依据。如前所述，湘江电力公司尚欠鲁兴源公司工程款未付，故对其要求鲁兴源公司返还超付的工程款1556135.86元及利息损失的诉请，本院不予支持。 综上所述，上诉人湘江电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18806元，由上诉人湖南湘江电力建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 张玉杰 审 判 员 杨继生 二〇二〇年十月十日 法官助理 杨晓宇 书 记 员 彭倩倩