湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终605号上诉人（原审被告）：陈新弟，男，1971年3月2日出生，汉族，住江西省九江市九江县。委托诉讼代理人：李书礼，湖北广众律师事务所律师。委托诉讼代理人：李德华，湖北广众律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：田先权，男，1967年1月6日出生，汉族，住江西省九江县。委托诉讼代理人：柯朝金，广东泽正（深圳）律师事务所律师。上诉人陈新弟因与被上诉人田先权通海水域人身损害责任纠纷一案，不服武汉海事法院（2019）鄂72民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月24日开庭进行了审理。陈新弟及其委托诉讼代理人李书礼，田先权的委托诉讼代理人柯朝金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈新弟上诉请求：1.撤销本案一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费等费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审漏查上诉人已经支付被上诉人31500元的事实，导致基本事实不清。原审庭审中，上诉人提交证据主张自2018年8月10日至2018年10月15日共支付被上诉人31500元，被上诉人对此予以认可，一审法院也予以确认，但没有在赔偿款中抵扣。二、一审法院在上诉人对被上诉人单方鉴定意见持有异议且明确表示申请重新鉴定的情况下不予准许，程序严重违反，剥夺了上诉人的诉讼权利，导致判决严重不公。被上诉人单方的鉴定意见，不能作为定案的根据。（一）九江市第一人民医院的两次出院记录均要求被上诉人注意休息，注意用眼卫生，预防感染。被上诉人在明知不能疲劳用眼的情况下，在上诉人已经支付误工费的情况下，故意从事电焊作业的辅助工作，无疑加重了眼部疾病，不利于眼部康复。上诉人在原审提供了被上诉人雇主的通话录音、证人身份信息，足以证实上诉人不配合康复治疗，故意疲劳用眼，从而加重眼疾，依法应承担40%的责任。（二）案涉鉴定意见系被上诉人单方委托出具的，上诉人没有参与，不能体现公正性。被上诉人溢泪到底是其不配合治疗而故意从事电焊作业造成的，还是眼睑受伤后的后遗症，不明确。且，被上诉人在受伤后一年鉴定时的症状与一年前的受伤之间有无因果关系，不明确。一审法院在上诉人明确表示对被上诉人单方的鉴定意见有异议并申请重新鉴定的情况下，不予准许并释明，不仅严重违反诉讼程序，而且剥夺了上诉人的诉讼权利，既导致事实不清又故意偏袒被上诉人，导致判决不公。（三）一审法院不当采信鉴定意见，采信了上诉人提供的证据却又不认定事实，导致适用法律错误。被上诉人住院伙食补助费450元、营养费210元、护理费1360元、误工费10000元，共计12020元。上诉人支付了31500元，扣除医疗费17068.74元，剩余的14431.26元足以赔偿被上诉人的前述所有损失。一审法院在上诉人已经超额赔偿的情况下，执意偏袒被上诉人，判令上诉人赔偿，系适用法律错误。田先权辩称，一、关于315000元。315000元仅包括田先权的工资及医疗费用，陈新弟完全回避田先权受伤前的工资及田先权垫付医药费的事实，混淆是非。田先权两次住院都是由陈新弟办理出院手续，结算住院费用。陈新弟将出院退费重复计算毫无根据。二、关于伤残鉴定。第一，田先权系依法委托鉴定，鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质。第二，陈新弟也没有证据证明存在重新鉴定的必要。第三，陈新弟提出重新鉴定的理由不值得推敲。案涉鉴定意见中资料摘要与田先权的出院记录相一致，对评残也有充分的分析说明。陈新弟无视鉴定意见中左眼泪管断裂手术无法吻合的诊断意见，提出眼脸受伤的奇谈怪论，至于故意从事电焊加重眼部病症更是无稽之谈。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。田先权向一审法院起诉请求：1.陈新弟赔偿田先权人身损害的各项损失人民币（以下均为“人民币”）93564元，其中住院伙食补助费450元（15天×30元/天）、营养费210元（7天×30元/天）、护理费1400元（10天×140元/天）、误工费10000元（7500元÷30天×40天）、残疾赔偿金67638元（20年×33819元/年×0.1）、被扶养人生活费7266元（20760元/年×7年×0.1÷2）、鉴定费1100元、交通费500元、精神抚慰金5000元；2.本案诉讼费由陈新弟承担。一审法院认定事实：田先权受陈新弟雇佣到“鄂应城货1588”轮上工作，汛期非在船期间工资为3500元/月，非汛期在船期间工资为7500元/月。2018年8月10日，“鄂应城货1588”轮停靠九江五和砂石码头，田先权在固定趸船时因另一端缆绳脱落反弹致左眼受伤。当日田先权被送至九江市第一人民医院治疗，入院时诊断：左眼睑挫裂伤、撕脱伤、眼睑板断裂、泪小管断裂、巩膜裂伤。2018年8月21日出院，出院诊断为左眼睑挫裂伤、撕脱伤、眼睑板断裂、泪小管断裂，双眼老年性白内障（初发期），双眼玻璃体混浊。出院医嘱注意休息，忌剧烈运动，一周后复查，病情变化随诊等。2018年9月26日，田先权因左眼长肿物20余天再次前往九江市第一人民医院住院治疗，经治疗后于2018年9月30日出院，出院诊断为左眼结膜息肉，左眼泪道阻塞，一周后复查拆线，病情变化随诊等。2019年8月26日，田先权委托九江**康法医学司法鉴定所对其伤残情况进行鉴定，该司法鉴定所于2019年9月2日出具华康司鉴所【2019】临鉴字第170号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：田先权左眼受伤鉴定为十级伤残；伤后治疗休养需误工40日，护理10日，营养期7日（均含住院时间）。田先权为该鉴定支付鉴定费1000元。另查明，田忠勇系田先权之子，于2008年2月17日出生，在江西省××第一小学就读。“鄂应城货1588”轮登记所有权人及经营人均为案外人，但田先权、陈新弟均认可陈新弟系该轮的实际所有权人，田先权无船员适任证书。2018年江西省城镇常住居民人均可支配收入为33819元；城镇居民人均年生活消费支出20760元；非私营单位服务业就业人员年平均工资48994元。一审法院认为，本案系通海水域人身损害责任纠纷。田先权受雇于陈新弟，在“鄂应城货1588”轮上系缆绳时受伤，属从事雇佣工作受伤，陈新弟作为雇主应当承担赔偿责任。但解系缆绳固定船舶需要掌握一定的专业技能和执行严格的操作规范，田先权未取得船员适任证书，亦无证据证明其接受过专业的船员操作培训，在此情况下进行船舶停靠操作，其自身对事故的发生存在一定的过失，应当减轻陈新弟的部分责任，故一审法院认定陈新弟就田先权的人身损害承担80%的赔偿责任，田先权自行承担20%的责任。田先权遭受人身损害的损失，具体如下：1.住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，田先权两次住院共计15天，其主张住院伙食补助费450元（30元/天×15天）符合相关规定，该院予以支持。2.营养费。参考九江**康法医学司法鉴定所的鉴定意见，田先权的营养期7天，结合当地居民平均消费水平，其主张的营养费210元（30元/天×7天）并无不当，该院予以确认。3.护理费。2018年江西省非私营单位服务业就业人员年平均工资48994元，日均134元，田先权主张的140元/天稍高，故按陈新弟抗辩的136元/天计算，参照九江**康法医学司法鉴定所的鉴定意见，护理期限10天，故确定护理费为1360元。4.误工费。田先权在船期间工资与非在船期间工资存在差异，陈新弟作为雇主并未举证证实田先权受伤期间属于汛期，故该院对田先权主张按非汛期每月7500元的工资标准计算误工费予以支持。参考九江**康法医学司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》误工40日的建议及田先权在船期间的工资标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，该院对田先权主张的误工费10000元（7500元÷30天×40天）予以确认。5.鉴定费。田先权为确定其伤残等级实际支付了1000元鉴定费，该院对1000元鉴定费损失予以确认。6.交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条，交通费按照受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，田先权并未提交因治疗实际产生交通费的证据，故该院对其该项请求不予支持。7.残疾赔偿金。依据九江**康法医学司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，田先权的伤残等级为十级，定残之日年龄为52岁，虽为农业户口，但其长期在城镇生活和工作，收入来源于船舶运营，故可按城镇标准计算残疾赔偿金。2018年度江西省城镇常住居民人均可支配收入为33819元，低于受诉法院所在地湖北省的标准，田先权主张按江西省的标准计算残疾赔偿金属于自由处分权利，该院予以准许。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，确认田先权的残疾赔偿金为67638元（20年×33819元/年×0.1）。8.被扶养人生活费。田先权定残时，其子11周岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，田先权可按受诉法院所在地湖北省城镇居民人均年生活消费支出标准主张7年的扶养费，但田先权要求按低于湖北省的江西省标准计算，属自由处分民事权利，该院予以准许，故抚养费计算为7266元（20760元/年×7年×0.1÷2）。9.精神抚慰金。田先权在雇佣活动中受伤致十级伤残，有权请求责任人赔偿精神损害抚慰金，其主张的5000元精神抚慰金并未明显过高，该院予以确认。综上，田先权遭受人身损害造成的以上各项损失共计92924元，陈新弟应承担80%的赔偿责任，至于陈新弟抗辩其已向田先权支付护理费及误工费，且双方已就此已协商一致的问题，庭审中陈新弟对护理费及误工费的支付数额前后陈述含混不清，未举证证明其已支付的31500元不仅包括陈新弟的工资、医疗费，还包括护理费及误工费，亦无充分、有效的证据证明双方已协商一致，田先权明确表示不再主张护理费及误工费，故该院对该抗辩不予支持，陈新弟应向田先权支付赔偿款共计74339元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：陈新弟于本判决生效之日起十日内一次性赔偿田先权人民币74339元；二、驳回田先权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2139元，因适用简易程序减半收取1070元，由田先权负担214元、陈新弟负担856元。本院二审期间，上诉人陈新弟提交新证据，即陈新弟儿子出具的情况说明和支付宝转账记录（微信支付交易明细证明），拟证明陈新弟在2018年8月11日、12日、16日，先后委托其儿子陈国旺向田先权妻子支付赔偿款6000元，陈新弟通过支付宝向田先权及其妻子支付17000元，陈新弟妻子通过POS机在医院支付医疗费8500元。陈新弟已经按照约定向对方支付误工费、医疗费、护理费等费用，对方于2018年12月2日向陈新弟发出确认信息。田先权质证认为，第一，该组证据不属于二审期间的新证据，陈新弟在一审期间也提供了共计31500元的微信截图、医疗发票等证据。第二，陈新弟儿子虽然出具情况说明，但没有出庭接受法庭询问。第三，关于31500元的构成，陈新弟在一审提交的证据清单中已经列明。陈新弟提出31500元以及陈国旺支付田先权妻子6000元系混淆是非。其中3000元不应当支付给田先权妻子。田先权受雇45天工资共11500元。田先权受伤时要求陈新弟支付受伤前的工资，但陈新弟儿子仅支付3000元。由于田先权出院后还有未支付的工资及后续的治疗费，陈新弟才支付了10000元，第二次住院是田先权垫付的，由陈新弟办理出院手续，后续住院费用4000元通过微信支付田先权。本院认为，第一，关于陈新弟儿子陈国旺出具的情况说明。该情况说明实际上属于证人的书面证言。关于书面证言，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”由于陈国旺没有依照该条规定出庭接受询问，故本院对该情况说明不予采信。第二，关于微信支付交易明细证明。尽管该微信支付交易明细证明仅加盖了财付通支付科技有限公司业务凭证专用章，但由于其能够与原审相关证据相互印证，田先权在原审庭审中对该6000元也予以认可，故本院予以采信。陈新弟申请出庭作证的证人张善红发表证言称，2018年10月2日，田先权在眼睛休养期间，在湖北××山镇江边泵船上从事电焊辅助作业，拟证明田先权从事多年水手职业，理应知道相关规定，但却在康复休养期间，从事对眼睛有伤害的电焊辅助作业，造成的损害后果应由田先权自行承担。田先权质证认为，第一，陈新弟在一审申请证人出庭作证，但是证人没有出庭，故张善红的证人证言不属于新证据。第二，张善红与田先权并不在同一条船上，不清楚工作岗位性质，只是自己的主观推断。第三，该证言与田先权左眼泪管断裂手术不具有关联性。第四，田先权于2018年8月10日受伤，误工期40天（包括住院时间），可以推断同年9月19日后其已经基本恢复，此后可以从事一般正常工作。第五，经与田先权电话核实，该证言与实际情况不符，当时张善红只是路过，看见田先权在船上工作，但没有从事电焊及电焊辅助工作。故，该证言不能达到其证明目的。经庭审核实，本院对2018年10月2日田先权在湖北××山镇江边泵船上从事电焊辅助作业的事实予以认定，但该事实与损害后果并不具有直接因果关系，不能达到其证明目的，故本院对张善红的证人证言不予采信。本院经审理查明，一审查明的其他案件事实属实，本院依法予以确认。根据二审查明的事实、双方当事人的上诉及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：原审采信鉴定机构出具的意见是否错误，原审对陈新弟应予赔偿数额的认定是否错误。现评析如下：一、关于原审采信鉴定机构出具的意见是否错误。二审期间，上诉人陈新弟以一审法院没有向其释明是否申请重新鉴定而采信单方鉴定意见，系程序违法为由，向本院申请重新鉴定。对于一方当事人自行委托有关机构或者人员出具的意见，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，陈新弟并没有证据或者理由足以反驳案涉鉴定机构出具的意见，原审采信鉴定机构出具的意见并无不当，故本院对其重新鉴定申请不予准许。二、关于原审对陈新弟应予赔偿数额的认定是否错误。该问题涉及举证责任的分配。民事诉讼遵循“谁主张谁举证”的证据规则。对此，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据前述规定，田先权因在受陈新弟雇佣期间受伤，从而在其与陈新弟之间形成人身损害赔偿的债权债务关系。陈新弟为此先后支付31500元，涉及工资和医疗费等相关费用。在陈新弟举证证明已经支付31500元的情况下，田先权如果认为该31500元与其诉请的本案所涉赔偿款无关，其应举证加以证明。否则应承担可能的不利后果。质言之，本案相关举证责任应由田先权承担，而不是由陈新弟承担。原审分配举证责任不当。基于该认知，本院分析如下：第一，原审认定陈新弟应向田先权支付赔偿款74339元正确。原审认定田先权遭受人身损害造成损失92924元于法有据，认定陈新弟应承担80%的赔偿责任系依法行使自由裁量权。对此，本院予以认定。第二，田先权受伤后，陈新弟共支付31500元，对此双方均不存在争议。第三，案涉31500元中，8500系陈新弟直接向医院缴纳，用于支付田先权的医疗费用，对此双方也不存在争议。第四，其余23000元，系陈新弟及其儿子通过微信向田先权及其妻子先后多次转账形成的（2018年8月10日3000元、8月12日1000元、8月16日2000元，该三笔共6000元均由陈新弟儿子陈国旺支付田先权妻子。2018年9月9日3000元，由陈新弟支付田先权妻子；9月17日10000元、10月15日4000元，均由陈新弟支付田先权）。基于此，下一步我们探讨已经转账的23000元的性质和构成。第五，关于田先权应得的工资数额。对此，双方当事人在一审、二审均存在争议。田先权主张应为约11000元，陈新弟对此不予认可。在田先权未举证证明其在陈新弟处具体工作时长的情形下，田先权应承担举证不能的不利后果。根据一审庭审笔录，陈新弟自认田先权应得工资为7200元。故本院认定该7200元为田先权的应得工资。第六，关于田先权垫付的医药费。田先权主张其垫付医药费4000元，但没有相关证据予以证明，自应承担举证不能的不利后果。根据二审庭审调查结果，案涉23000元中，还应包括田先权第二次住院垫付的2747.58元。故本院认定田先权垫付的医药费为2747.58元。基于上述分析，在陈新弟先后支付的23000元中，包括田先权的7200元工资及其垫付的2747.58元，该两笔款项共计9947.58元，应由陈新弟予以偿付。从23000元中扣除9947.58即13052.42元，应为陈新弟已经支付的赔偿款。该13052.42元赔偿款应从陈新弟应当支付的74339元赔偿款中予以扣除，即陈新弟还应当支付田先权61286.58元赔偿款。原审对此认定有误，本院予以纠正。综上，陈新弟的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销武汉海事法院（2019）鄂72民初1558号民事判决；二、陈新弟于本判决生效之日起十日内一次性赔偿田先权田先权人民币61286.58元；三、驳回田先权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币1658元，由田先权负担326元、陈新弟负担1332元。本判决为终审判决。审判长 邢 勇审判员 邬文俊审判员 卫逊敏二〇二〇年十月十三日法官助理陈银华书记员何柳