山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5789号上诉人（一审原告）：林丰禄，男，1971年6月19日出生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：栾和静，山东明朗律师事务所律师。上诉人（一审被告）：林进勇，男，1970年5月23日出生，汉族，住栖霞市。委托诉讼代理人：王云飞、韩一宁，山东劳德律师事务所律师。上诉人林丰禄因与上诉人林进勇合伙协议纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2020）鲁0686民初1875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。林丰禄上诉请求：1.依法撤销栖霞市人民法院作出的（2020）鲁0686民初1875号民事判决书，改判支持上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由林进勇承担。事实和理由：一审对林丰禄主张的违约金没有支持属于适用法律错误。一审认定双方签订的合作协议书是有效协议是正确的，协议中对投资收益的支付时间及逾期支付的违约责任均做了明确的约定，双方应严格按协议履行。一审以新冠疫情对农产品销售造成影响为由对林丰禄向林进勇主张违约金的诉讼请求不予支持没有任何法律依据，且新冠疫情对大棚樱桃销售没有造成影响。林进勇答辩意见同其上诉状。林进勇上诉请求：撤销栖霞市人民法院（2020）鲁0686民初1875号民事判决书，依法改判林进勇不再支付林丰禄投资收益；本案一审、二审诉讼费用均由林丰禄承担。事实与理由：双方的合作因2020年初新冠疫情及土地马上被征收二个不可抗力，造成经营上因不可预见、不可避免并不能克服的客观情况，造成客观上的损失，该损失的起因与双方无关，但是需要合同双方共同面对风险。双方应根据公平原则，分担风险，互惠互利，化解矛盾。一审法院认为，双方签订的《合作协议书》是双方当事人真实意思体现，不违反法律的禁止性规定，为有效合同，支持林丰禄的投资收益30万元，基于疫情原因不支持3850元违约金。林进勇认为该判决内容认定事实不清、适用法律错误，原因如下：一、2019年6月20日双方签订《合作协议书》时无法预见到新冠疫情的出现，疫情属不可抗力，双方应按公平原则共同承担风险。双方签订协议按照年均30万元给付林丰禄投资收益，是基于2018年1月1日至2030年12月31日均是正常年景、樱桃果园正常产生的平均收益，众所周知，樱桃树产生收益主要在后期，前期一两年挂果率极低，产生收益较少，林进勇是按照13年投资行为没有客观情况影响正常经营到最后，按照平均一年30万元投资收益给付林丰禄。但是，2020年1月开始全国进入抗疫的关键时期，全国封城、封路，对于樱桃的运输和销售均产生重大影响，销售价格只有往年的一半。林进勇基于诚信，在第一年产量极低、价格只有一半、收益只有8万元的情况下，如实告知林丰禄现状，并支付林丰禄10万元投资收益，已经尽最大可能履行了合同义务，对于突如其来的疫情造成的樱桃销售损失，风险不应该全部让林进勇承担，一审法院判决让林进勇支付林丰禄全部20万元投资收益，显失公平。二、双方合作合同因政府征地行为的不可抗力，客观上已不能履行，应该解除，该合同解除前的履行因征地这一不可抗力，也应按公平原则由双方共同承担风险，一审法院判决错误。2019年9月24日当地政府张贴了山东省人民政府的公告(鲁政字(2019)175号山东省人民政府关于烟台市老岚水军工程建设征地移民安置规划大纲的批复)，本案诉争所涉土地列为征收范围，双方建设樱桃大棚的土地、果树数量及大棚设施等均已清点完毕、在政府备案，按政府公告要求2020年10月正式开始补偿及交还土地工作同时进行库区建设。2018年7月20日，双方与栖霞市桃村镇荆子埠村民委员会签订13年的土地租赁合同，土地租赁期限自2018年1月1日至2030年12月31日，2019年双方因经营理念重新签订合作合同，对每年支付给林丰禄固定的30万元收益是基于经营12年期限总体平均收益，现土地被征用，客观上造成林进勇之后收益的预期不能实现，林丰禄仍按平均收益收取第一年30万元明显不公平。综上，一审法院未充分考虑新冠疫情不可抗力的因素，更没有考虑政府征地的不可抗力因素，做出的判决是错误的。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力造成不能履行合同的，可以部分或者全部免除责任。林丰禄辩称，一、林进勇以新冠疫情和土地马上被征收为不可抗力为由要求不再支付林丰禄的投资收益无事实和法律依据。首先，林丰禄与林进勇之间签订的合作协议书是双方真实意思表示，在双方与荆子埠村委会签订土地租赁合同时涉案租赁土地就有将被征用的说法，特别是合作协议签订前的2019年3月28日烟台市人民政府就已经将涉案土地划入建设征地范围，合作协议书签订时双方已经对后续市场波动、拆迁等因素作了充分的考虑，是自愿达成的。其次，大棚樱桃的盛果期为4月10日以后，此时新冠疫情已经得到有效控制，根本没有影响大棚樱桃的销售价格，这一点林丰禄提供妻子秦海容与林进勇的微信聊天记录和林进勇书写的2019年樱桃价格表对照可以看出。另外林丰禄提供与林进勇的通话录音(2020年5月18日)可以证实2020年大樱桃的产量为两万多斤，按每斤40元计算，今年大棚樱桃保守估计收入为捌拾余万元，这才是投入后初始年份的收入，以后的产量、收入会逐年上涨。新冠疫情根本没有影响涉案大棚的樱桃收益。另外依据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》“当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任”的规定，林进勇负有向法庭举证的义务。再次，林进勇讲的涉案承包土地仅是列入拆迁范围，列入拆迁范围后仅是不得新栽多年生经济作物和林苗木等，列入拆迁范围不等于马上就要拆迁，什么时间拆迁政府并没有通知。目前没有影响林进勇的收益，更不影响2020年的收益。二、林丰禄与林进勇签订的合作协议书合法有效且林进勇同意履行，之后反悔，违反了诚实信用原则。综上，林进勇的上诉理由不能成立，其应全面履行合作协议书约定的义务，请求二审法院查明上述事实，判决支持林丰禄一审诉讼请求。林丰禄向一审法院起诉请求：1.请求法院判令林进勇支付林丰禄合伙投资收益200,000元，违约金3850元（计算至2020年5月30日）；2.判令林进勇支付以200,000元为基数，按日万分之五，从2020年6月1日起至付清200,000元止的违约金；3.由林进勇承担诉讼费用。一审法院认定事实：林丰禄向法庭提交了下列证据：1、原、被告于2018年7月20日与栖霞市桃村镇荆子埠村民委员会签订的土地租赁合同；2、原、被告于2019年6月20日签订的合作协议书（原告起草）。对两份证据的真实性，原、被告均无异议。被告林进勇向法庭提交了2019年至2020年樱桃大棚支出明细账，原告认为该证据系被告单方制作，不具有证据效力。结合原、被告的陈述及提交的证据，法院认定如下事实：2018年7月20日，原、被告与栖霞市桃村镇荆子埠村民委员会签订了土地租赁合同，合同约定土地租赁面积为20.2亩，土地租赁期限自2018年1月1日起至2030年12月31日止，租金157560元。之后，原、被告各出资1310000元，用于交纳租金和樱桃大棚建设。2019年6月20日，原、被告签订了合作协议书，约定樱桃大棚由被告经营管理，自负盈亏，被告从2020年起，于每年的5月1日前付给原告300000元作为原告的投资收益，每逾期一日，按照日万分之五支付违约金。被告于2020年5月17日付给原告100000元投资收益，余款迟迟不予支付，致原告诉至法院。一审法院认为，原、被告签订的合作协议书，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，为有效协议，该协议的内容对双方当事人均具有法律约束力。现原告林丰禄要求被告林进勇按协议约定支付200000元投资收益，理由正当，证据充分，法院对其诉请依法予以支持。考虑到新冠疫情对农产品销售造成的影响，法院对原告要求被告支付违约金的诉讼请求依法不予支持。被告之所辩，理由不当，法院依法不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，一审法院于2020年8月7日判决：一、被告林进勇于判决生效后十日内付清所欠原告林丰禄投资收益200000元；二、驳回原告对被告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4358元，由被告林进勇负担。本院二审期间，林进勇提交2020年8月24日栖霞市桃村镇荆子埠村民委员会出具的证明一份，用以证实涉案樱桃大棚纳入老岚水库征迁范围，丈量清点工作已完毕，等待政府部门下一步拆迁。林进勇另称，本案中2020年8月25日林丰禄提起上诉，开庭时间为2020年10月9日，仅有一个月时间，部分证据当事人还未取得，暂提交一份证据。林丰禄质证称，真实性无异议，但对证明内容有异议，2019年3月28日烟台市人民政府通过公告形式将涉案土地列入征迁范围，双方合作协议签订前，对合伙经营的樱桃大棚列入拆迁范围是明知的，这种情况下，双方达成合作协议书，列入拆迁范围不影响双方权益，林进勇主张拆迁影响其权益不能成立、主张丈量清点工作已完毕不属实，实际情况是政府仅对有多少大棚及大棚范围进行清点，没有对具体数量进行清点，因此是否拆迁与本案无关。林丰禄提交证据一、2019年3月28日《烟台市人民政府发关于烟台市老岚水库工程占地和淹没区禁止新增建设项目和迁入人口的通告》，称发布时间在双方签订合作协议之前，协议签订时双方对涉案土地有可能拆迁做了考虑，林进勇上诉状讲2019年9月24日发布公告，是不正确的；证据二、林丰禄妻子秦海容与林进勇微信聊天记录、林进勇妻子记录的2019年樱桃价格表，用以证实林进勇称2020年5月10日大樱桃32号70元每斤、30号45元每斤、28号35元每斤、26号27元每斤，与林进勇妻子记录的2019年所卖樱桃价格表同时期相比价格没有大的波动，反而个别型号樱桃价格出现上涨的情况；证据三、2020年5月18日林丰禄与林进勇谈话录音光盘及整理文字，用以证实林进勇称樱桃出了2万多斤，这与其主张的樱桃产量低是相矛盾的，林进勇肯定地对林丰禄讲“肯定给30万，保证给30万”，可以看出林进勇同意履行合作协议书的给付力度。林进勇质证称，证据一、真实性无异议，证明内容有异议，该证据无法证明涉案樱桃大棚纳入建设征地范围；证据二、聊天记录庭后落实，对2019年樱桃价格表真实性、证明目的均有异议，林丰禄未提交证据原件，该证据无法看出制作人、制作时间以及与本案有何关系；证据三、录音庭后落实，林丰禄应提交全部录音的文字整理，不应截取部分录音进行整理。二审庭审之后，林进勇提交质证意见称，一、对林丰禄提交的自称是林进勇妻子做账的2019年樱桃价格表的真实性及证明内容均有异议，该证据未提交原件，从打印的照片也无法看出制作人、制作时间、与本案的关系，无法证实其主张；该证据系一审应提交的证据，二审法院不应采纳；林进勇真实账目在一审中已经提交，与今年的市场价格相符。二、对林丰禄提交的录音的真实性和证明内容有异议，该录音证实不了是二人的对话，不清晰，录音内容无法核实，林丰禄未提交全部录音的文字整理内容。本院认为，林进勇二审提交的村委证明系关于樱桃大棚将拆迁，不能证实其要求减少支付投资收益的合理性。林丰禄二审提交的证据一系政府关于征地的公告，证据二、证据三分别是关于樱桃价格和产量的资料、给30万元的陈述，林进勇不认可证据二、证据三，上述证据尚不足以证实其要求支付违约金的合理性。考虑到新冠疫情带来的运输不便、商品交易部分受限等特殊情况，一审判决认定新冠疫情对农产品销售造成不利影响，根据本案双方提交的证据，判令林进勇支付双方约定的投资收益但未支持林丰禄要求林进勇支付的违约金，符合本案实际，处理较为合理，本院予以支持。综上所述，林丰禄、林进勇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，林进勇预交4358元，林丰禄预交50元，分别由林进勇负担4358元、林丰禄负担50元。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年十月十日书记员  吕冠晓