河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5208号上诉人（原审被告）：武鹏，男，1982年5月10日出生，汉族，住唐河县。委托诉讼代理人：武景富（武鹏父亲），男，1961年7月11日出生，汉族，住唐河县，特别授权。委托诉讼代理人：郭永淼，南阳市唐河县泗州法律服务所法律工作者，特别授权。被上诉人（原审原告）：李书宽，男，1973年9月13日出生，汉族，住唐河县。委托诉讼代理人：曹建锋，河南恒阳律师事务所律师，特别授权。上诉人武鹏因与被上诉人李书宽民间借贷纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（2020）豫1328民初3506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人武鹏的委托诉讼代理人郭永淼，被上诉人李书宽及其委托诉讼代理人曹建锋，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武鹏上诉请求：1.依法撤销（2020）豫1328民初3506号民事判决书，并改判或发回重审。（不服金额332510元）；2.本案一、二审诉讼费由李书宽承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、程序违法、判决结果错误。1.武鹏与李书宽系合伙关系，双方之间的40万元不是民间借贷关系。2016年2月开始，武鹏与李书宽合伙在广东省做混凝土生意，其中李书宽先后投资40万元，双方在合伙生意中共同产生分红盈利。随后，李书宽眼看双方投资混凝土生意的账目面临着亏损时，2017年1月25日，李书宽向武鹏提出不再合作，并要求武鹏退回合作生意中的40万元股金。无奈，武鹏应李书宽要求，向李书宽签名欠条一份，欠条内注明40万元。据此，一审认定本案是民间借贷纠纷错误。2.李书宽一审提交的52万元的借条，不是实际借款。该52万借条中，除之前的40万元，武鹏向李书宽另借款12万元，但条据产生后，李书宽一直未向武鹏交付12万元借款，而该12万元一审认定借款利息，属于错误，因双方2017年1月25日产生40万元欠条时，约定不支付利息。故，52万元中的12万元被一审法院认定属于错误。3.40万元中武鹏已经多次向李书宽指定的银行账户转款支付部分款额，应当予以扣减。4.一审判决程序违法。武鹏根本没有收到任何开庭、应诉等手续。李书宽民事起诉状中提供武鹏的地址是唐河县滨河街道办事处宇信凯旋城25栋3单元901，民事判决书中又显示武鹏的地址是唐河县黑龙镇何庄村何庄。该两个地址均不是武鹏的地址，第一，武鹏的户籍地是唐河县××号，而不是唐河县黑龙镇何庄村何庄。第二，武鹏不在唐河县滨河街道办事处宇信凯旋城25栋3单元901居住，该地方也不是武鹏购买或自建的房产。经查，一审法院向武鹏送达文书及开庭传票的邮寄地址是：唐河县滨河街道办事处宇信凯旋城25栋3单元901，武鹏根本不在该地址居住，且该邮件回执显示“外地、拒收”，一审法院缺席审理不符合法律规定。李书宽辩称，武鹏与李书宽之间不是合伙关系，一审法院认定的52万元借款属实，不是武鹏所说的另外借12万元。武鹏支付的款项应先抵扣利息，双方在2018年出具的借条中进行了核算，一审审理程序合法。李书宽向一审法院起诉请求：1.依法判令武鹏偿还借款52万元及利息按照年利率6％计算到本息付清之日；2.诉讼费由武鹏承担。一审法院认定事实：2016年武鹏前后四次向李书宽借款共计40万元，双方口头约定按照月息2分，2018年2月15日之前武鹏还了一部分利息，剩余本息经过2018年2月15日算账以后，武鹏向李书宽出具了52万元的借条，其中包含40万元本金和12万元利息，借条内容为：“武鹏今借李书宽现金人民币520000元整，大写人民币伍拾贰万元整，付款期限：2018年3月4月5月，借款日2018年02月15日，借款人：武鹏”。该借条未对利息进行约定，借条出具后武鹏共计归还李书宽借款40010元，剩余的借款至今未还。在庭审中，李书宽自称双方没有约定款项还清时间。一审法院认为，武鹏以之前的欠款本息为基础，在2018年2月15日向李书宽出具52万元的借条，事实客观清楚，武鹏应承担还款责任，已经偿还的40010元，应予以扣减。关于利息原、武鹏双方未进行约定，在庭审中李书宽自称双方没有约定款项还清时间，故利息应自起诉之日起按照年利率6％计算至借款还清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：武鹏应于判决生效后十日内偿还李书宽本金479990元并支付相应利息（利息自2020年8月18日起按照年利率6％计算至借款付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，由武鹏负担。本院二审期间，武鹏提交了以下证据：1.武鹏向李书宽还款明细清单及还款转账凭证、信息聊天记录，拟证实武鹏自2016年8月16日至今已经向李书宽支付273510元的事实。2.欠条一份，拟证实2017年1月25日武鹏向李书宽出具40万元欠条的事实，及双方约定40万元不存在任何利息的事实，李书宽指定偿还40万元时支付银行账户的事实。3.武鹏身份证复印件一份，拟证实武鹏的身份基本情况，不在唐河县宇信凯旋城住的事实。李书宽对以上证据的质证意见为：1.还款明细清单及还款转账凭证不属实，2017年5月9日支付5万元现金不属实，2017年5月11日给现金4.5万元不属实。2.2017年1月25日的欠条上有李书宽的指印，但该欠条不属于合伙关系，不能印证武鹏与李书宽是合伙关系，也不符合合伙的条件。该条与本案有关，52万元的形成就是2017年15万元应该作为分红的利息给李书宽的，形式上属于借款。借条上2017约定的15万元转化为52万元借条中的12万元。2016年12万元双方已经冲抵核算。本院认为，1.对武鹏提交的第一组证据还款明细清单及还款转账凭证，庭后李书宽与武鹏对账，双方均认可2016年8月16日至2018年1月16日武鹏共计向李书宽转账139500元；另，武鹏称系现金支付的两笔合计95000元，李书宽质证不予认可，称没有收到，武鹏同意在其提供的还款总额中放弃该两笔合计95000元。即根据武鹏提供的还款明细清单，在2018年2月15日武鹏出具52万元借条前，共计还款139500元，双方均予以认可。2018年3月10日至2020年8月26日，武鹏共计向李书宽转账39010元，双方也均予以认可。即根据武鹏提供的还款明细清单中的26笔，扣减武鹏同意放弃的两笔95000元现金后，武鹏自2016年8月16日至2020年8月26日共计向李书宽转账还款合计178510元，双方均予以认可，本院予以确认。2.2017年1月25日的欠条，因李书宽对欠条的真实性不持异议，本院对该欠条的真实性予以确认。3.武鹏的身份证复印件，本院对武鹏的身份证信息予以确认。本院除对一审查明的相关事实予以确认外，另查明，1.2016年7月7日武鹏向李书宽出具借条一份，载明：“今借李书宽人民币（400000元）肆拾万元整。借款人：武鹏，身份证号”。2.2017年1月25日武鹏作为甲方，向作为乙方的李书宽出具的欠条内容为：“甲方武鹏（身份证号）今借乙方李书宽人民币400000元整，大写（肆拾万元整），乙方以转账方式转入甲方指定银行账户。借款期限为：2016年2月1日到2017年12月30日。甲乙双方约定借款以分红为主，不以利息支付。一、甲乙双方约定借款分红条件如下：（1）2016年塘厦田心燕山围叶永保162号，甲方支付乙方商品混凝土分红款为人民币120000元整，大写（壹拾贰万整）。（2）2017年东莞塘厦桥陇村新围31号黄和顺地块，甲方支付乙方建筑工程（小产权）分红款为人民币150000元整，大写（壹拾伍万整）。（3）双方约定：甲方无论赔赚都将按约定支付给乙方。（4）甲方支付给乙方分红款，以转账方式存入乙方指定账户。……借款人：武鹏2017年1月25日”。3.一审卷宗内武鹏提供的送达地址确认书显示，武鹏签字确认送达地址为“唐河凯旋城25栋，手机号码为138××××****”。本院认为，关于一审法院送达程序是否违法。虽然武鹏的身份证信息显示其住所地为唐河县××号，但送达地址仅是当事人收取诉讼文书的地址，并非都是当事人的住所地。一审法院通过法院专递的方式向武鹏唐河县滨河街道办事处宇信凯旋城25栋3单元901邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼材料,邮件注明的收件人武鹏电话号码与武鹏上诉时在送达地址确认书中填写的一致均为138××××****，但邮件被退回，并注明“外地、拒收”。通常情况下,邮政人员只有在收件人当面拒收或电话联系收件人并告知邮寄内容,收件人明确表示拒收后,邮政人员才会注明退件原因并将邮件返回发件人。虽然该地址在一审法院邮寄开庭传票时不是武鹏提供的，但一审法院依据该地址及联系电话向武鹏邮寄送达一审民事判决书时，武鹏的父亲二审认可其签收了判决书。且该地址及联系电话与武鹏在向一审法院递交上诉状时提供的送达地址确认书确认的地址及联系电话一样。依照《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条、第十一条关于“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的,其送达与人民法院送达具有同等法律效力。因受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收,导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的,文书退回之日视为送达之日”的规定,应视为一审法院已向武鹏送达了开庭传票等诉讼文书,一审法院对本案缺席审理，程序并不违法。故，武鹏上诉称一审法院邮寄地址并非其住所地，一审程序违法的理由不成立，本院不予支持。关于本案基础法律关系是民间借贷纠纷或合伙纠纷的认定。李书宽依据武鹏向其提供的借条及银行转账凭证主张武鹏偿还借款。武鹏在一审法院合法传唤的情况下，未出庭应诉，视为其对质证、答辩权利的放弃。现武鹏上诉称双方系合伙关系，双方之间的400000不是民间借贷关系。虽然武鹏向本院提供了其于2017年1月25日向李书宽出具的《欠条》中约定：“甲乙双方约定借款以分红为主，不以利息支付”，拟证实双方之间系合伙关系。但该《欠条》不仅明确约定了借款期限和借款金额，而且第一条第三款约定“甲方（武鹏）无论赔赚都将按约定支付给乙方（李书宽）”。即使按武鹏上诉状所述，双方之前存在合伙做混凝土生意，共同分红盈利，同时武鹏也认可后李书宽要求退伙退股，其给李书宽出具了《欠条》。武鹏却在欠条中仅约定了李书宽有权分配红利,并无分担风险等相关内容,不符合共担风险、共享收益的合伙特征。故该《欠条》中的400000元即使之前名为李书宽的投资款，但武鹏在欠条中明确变更为借款，并约定了借款期限和以支付红利的方式替代利息。一审法院依据李书宽提供的借条，将本案确定为民间借贷纠纷,并无不当,本院予以维持。武鹏向李书宽借款的事实,有2016年7月7日武鹏签名确认的《借条》、2017年1月25日武鹏签名确认的《欠条》、2018年2月15日武鹏签名确认的《借条》在案佐证,双方间的民间借贷关系成立并受法律保护。武鹏上诉称双方之间是合伙关系的理由，不仅与其给李书宽出具的债权凭证内容相矛盾，而且没有提供有效证据予以印证，故该上诉理由，本院不予采信。按照2017年1月25日武鹏出具的《欠条》约定，2016年武鹏应支付李书宽红利120000元，2017年武鹏应向李书宽支付红利150000元，共计270000元。根据武鹏二审提供的转账记录和还款明细清单来看，2016年8月16日至2018年1月16日，武鹏共计向李书宽转账还款139500元，即在2018年2月15日武鹏重新出具520000元借条前，武鹏仍下欠李书宽借款400000元及利息130500（270000元-139500元）元，本息合计530500元。所以，李书宽称2018年2月15日借条中的520000元系由400000元本金加上利息120000元结算而来，具有高度盖然性，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本院对李书宽称武鹏于2018年2月15日向其借款520000元的事实予以确认。武鹏二审称借款400000元没有约定利息，其已偿还的178510元从400000元中扣减后，应再偿还221490元，李书宽不予认可，也与其出具的欠条内容相矛盾，本院不予采纳。自武鹏2018年2月15日借条出具后，双方均认可武鹏共计向李书宽支付39010元，一审法院认定武鹏向李书宽支付40010元，但李书宽对该数额并未提出异议，视为对该数额的认可。因2018年2月15日的借条中未约定利息，且李书宽仅向一审法院诉请利息按照年利率6％计付，视为双方就520000元在借款期限内未约定利息。一审法院将武鹏自2018年2月15日后偿还的借款从本金中扣除并无不当。因李书宽在二审庭审时，认可“178510元是武鹏还款的总额，包含欠条中2016年武鹏应支付的红利120000元和一审已经扣减的40010元，余19500元同意从欠款479990元中扣除”。故，从一审法院认定的武鹏仍下欠借款本金479990元中再扣减19500元后，武鹏仍应偿还李书宽借款460490元。综上所述，武鹏的上诉请求部分成立，一审法院认定事实不清，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省唐河县人民法院（2020）豫1328民初3506号民事判决；二、武鹏于本判决生效后十日内偿还李书宽460490元并支付相应利息（利息自2020年8月18日起按照年利率6％计算至借款付清之日止）；三、驳回李书宽其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9000元，由武鹏负担；二审案件受理费6287元，李书宽负担287元，武鹏负担6000元。本判决为终审判决。审判长  赵变英审判员  郭林慧审判员  高 璐二〇二〇年十月二十六日法官助理刘慧书记员李斌