上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10360号上诉人（原审被告）：上海奕先贸易有限公司，住所地上海市浦东新区金高路******。法定代表人：孙军民，总经理。委托诉讼代理人：徐方增，上海保泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海辣叔进出口贸易有限公司，住所地，住所地上海市徐汇区虹梅路******iv>法定代表人：朱嘉盈，董事长。委托诉讼代理人：吴雪华，女，上海辣叔进出口贸易有限公司员工。上诉人上海奕先贸易有限公司（以下简称奕先公司）因与被上诉人上海辣叔进出口贸易有限公司（以下简称辣叔公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初3235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人奕先公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：色拉汁、色拉酱是否交付的事实没有查清，发货单没有显示送货车辆及送货人签字。2019年11月，浙江XX有限责任公司（以下简称XX有限责任公司）曾经提出退还部分货物，被上诉人也认可该方案，但后来退回的货物显示是从Z公司（以下简称Z公司）的上海仓库发货。由此可以说明，9月23日的发货单完全是虚假的。被上诉人应当通过刑事退赃程序挽回自己的损失。被上诉人辣叔公司辩称：刑事案件中认定的金额不涉及本案已经送货的部分，本案不存在重复处理的问题，部分送货完成的事实已经由生效判决确定了。请求二审法院维持一审判决。辣叔公司向一审法院起诉请求：1.判令奕先公司立即支付货款人民币（下同）2,672,840元；2.判令奕先公司支付货款总金额10%的违约金计277,284元；3.判令奕先公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2019年8月29日，辣叔公司（甲方）与奕先公司（乙方）签订《品牌战略合作协议》，约定双方共同通过双方指定的渠道进行日常的品牌产品营销推广。2019年9月，奕先公司（甲方）与辣叔公司（乙方）签订《采购合同》。编号DDC-E-2019237。采购商品：芝塔士奶酪味威化饼干（数量20,000箱，单价71.4元/箱，箱规12，订货金额1,428,000元）、芝塔士草莓奶味威化饼干（数量5,000箱，单价71.4元/箱，箱规12，订货金额357,000元），合计金额1,785,000元。乙方应当按照本合同的约定于2019年9月18日前，货物送至杭州市萧山区XX街道XX路XX号。货物接收联系人：田某。付款方式：乙方给予甲方30日的账期，即甲方签收货物后30天内，须向乙方支付合同全款。甲方逾期支付货款超过10个工作日，乙方要求甲方支付合同总金额10%的违约金。同时，双方还签订编号DDC-E-2019238《采购合同》。采购商品：XX意式色拉汁（370ml，单价141.12元/箱，数量3,500箱，金额493,920元）、XX千岛色拉酱（370ml，单价141.12元/箱，数量3,500箱，金额493,920元），总价987,840元。乙方应当按照本合同的约定于2019年9月25日前，货物送至杭州市萧山区XX街道XX路XX号。货物接收联系人：田某。付款方式：乙方给予甲方30日的账期，即甲方签收货物后30天内，须向乙方支付合同全款。甲方逾期支付货款超过10个工作日，乙方要求甲方支付合同总金额10%的违约金。之后，辣叔公司与Z公司签订《采购合同》编号DDC-E-2019239。约定辣叔公司向Z公司采购XX意式色拉汁、XX千岛色拉酱370ml，单价134.4元/箱，数量7,000箱，总价940,800元。于2019年9月25日前送至杭州市萧山区XX街道XX路XX号。货物接收联系人田某。编号DDC-E-2019240《采购合同》约定：辣叔公司向Z公司采购芝塔士奶酪味威化饼干、芝塔士草莓奶味威化饼干，单价68元/箱，25,000箱，箱规12盒/箱，总价1,700,000元。乙方应当按照本合同的约定于2019年9月18日前，货物送至杭州市萧山区XX街道XX路XX号。货物接收联系人田某。另查明，XX意式色拉汁、XX千岛色拉酱每箱为8瓶。每瓶单价16.8元。辣叔公司向Z公司支付货款共计2,640,800元。Z公司向辣叔公司开具了等额增值税专用发票。之后，Z公司将二张“Z公司发货单”交给辣叔公司。二张内容分别为：“订单号0000001478，发货单号0000001419，发货日期2019年9月16日，货物名称芝塔士草莓奶味威化饼干5,000箱（12盒/箱，200g）、生产日期2019年7月8日；芝塔士奶酪味威化饼干20,000箱（12盒/箱，200g）、生产日期2019年7月15日；收货地址：杭州市萧山区XX街道XX路XX号”，收货人签字处有“田某”签字，落款日期为2019年7月19日。“订单号0000001528，发货单号0000001468，发货日期2019年9月23日，货物名称XX意式调味酱3,500箱（8瓶/箱，370ml），生产日期2019年6月14日；XX千岛色拉酱3,500箱（8瓶/箱，370ml）、生产日期2019年7月29日；收货地址：杭州市萧山区XX街道XX路XX号，收货人签字处有“田某”签字，落款日期2019年9月24日。2019年10月30日，辣叔公司向奕先公司发送《催款函》：……我司已分别于2019年9月17日、2019年9月24日履行交货义务，且贵司均未在合同约定的验收期限内主张任何异议。贵司应按约向我司支付合同约定的全部费用……务必于2019年10月31日前将上述款项支付至我司账户……2019年10月31日，奕先公司向辣叔公司发送电子邮件，表示：由于XX有限责任公司的回款逾期，我方也积极参与和XX有限责任公司领导。财务的催款，仍在沟通中……对方为了证明其回款能力，已经特批先行支付10万元至我方账户……2019年10月31日，奕先公司将10万元支付给辣叔公司。2019年11月14日，辣叔公司再次向奕先公司发送《催告函》：……贵司仅于2019年10月31日向我司支付了10万元，至今未再支付任何款项……要求贵司于2019年11月19日前向我司支付全部应付未付货款2,672,840元及按货款总额的10%计算违约金277,284元。由于迟迟没有收到奕先公司货款，辣叔公司在向XX有限责任公司询问中得知XX有限责任公司没有与奕先公司签订过采购合同，故辣叔公司向公安机关报案。2020年2月11日，张某以诈骗罪被逮捕。2020年5月8日，上海市徐汇区检察院向徐汇区法院提起公诉。指控被告人张某犯诈骗罪。2020年5月27日，徐汇区法院作出（2020）沪0104刑初424号刑事判决书。经查明，2019年8月，被告人张某以其实际控制的商睿公司资金周转困难为名，向邱某提出寻找第三方公司垫资供货，后邱某通过奕先公司实际控制人孙军民找到辣叔公司作为垫资方。张某谎称已经联系好最终购货方XX有限责任公司，并冒用该公司名义与奕先公司签订《购货合同》，层层骗取邱某、孙军民、辣叔公司的信任。辣叔公司基于上述虚假合同陷入错误认识，分别与张某指定的Z公司和奕先公司签订了垫资采购合同，由辣叔公司向Z公司采购色拉汁、色拉酱及威化饼干（其中色拉汁、色拉酱由Z公司供货，威化饼干由张某供货），并经奕先公司销售给XX有限责任公司，账期为三十日，从中赚取相应利润。后辣叔公司先后支付了垫资款共计264.08万元，Z公司在收款后，将色拉汁、色拉酱发送至张某指定的仓库，将威化饼干采购款168.75万元转至商睿公司账户。张某收到货款后未采购威化饼干，并将收到的货款用于支付商睿公司应付账款、公司运营及个人还债等用途。2019年10月30日，张某通过XX有限责任公司支付奕先公司合同款10万元，次日，奕先公司支付辣叔公司合同款10万元。一审法院认为，被告人张某采用虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗公司财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某主动投案并如实供述基本犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。张某自愿认罪认罚，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合刑法罪刑相适应原则，一审法院予以支持。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月6日起至2030年1月5日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）；二、违法所得责令退赔被害单位。此外，奕先公司向一审法院提供了XX有限责任公司与奕先公司签订的《购货合同》二份；XX有限责任公司发送给奕先公司的公函。辣叔公司质证：在刑事案件中已经认定合同不是XX有限责任公司签订、公函也是假的。一审审理中，辣叔公司向一审法院提供2020年1月10日上海市公安局徐汇分局向其发还财务清单，记载发还XX意式色拉汁370ml，7,320瓶；XX千岛色拉酱370ml，6,880瓶。辣叔公司自述，实际收到发还的XX意式色拉汁、XX千岛色拉酱共计22,185瓶。辣叔公司于2020年3月2日、3月19日、3月20日以单价3元一瓶，2020年6月1日以单价1.2元，向案外人共计销售18,026瓶，合计销售款37,312.80元，剩余4,159瓶作销毁处理。对此，奕先公司不予认可。奕先公司提出:色拉汁、色拉酱的生产日期是2019年6月、7月，保质期为15-18个月。故2020年1月公安发还的物品，均在保质期内且未临保。辣叔公司在未与奕先公司协商的情况下，擅自作低价及销毁处理，给奕先公司造成损失。且根据刑事判决书查明的事实，Z公司并未履行威化饼干的送货义务，而是将威化饼干的货款交给了张某，由此奕先公司有理由认为Z公司色拉汁色拉酱的发货单也不真实。另外，刑事判决书主文判决张某退赔被害单位违法所得。奕先公司没有报案，被害单位是辣叔公司，故辣叔公司不应再向奕先公司主张。一审法院认为，虽张某冒用XX有限责任公司与奕先公司签订了虚假的《购货合同》，但辣叔公司与奕先公司签订的合同是真实的。辣叔公司为履行和奕先公司的合同，与Z公司签订采购合同并支付货款，指示Z公司将货物送至辣叔公司与奕先公司采购合同约定的送货地址杭州市萧山区XX街道XX路XX号。辣叔公司为证明其履行合同的送货义务，向一审法院提交了二张Z公司的发货单。根据（2020）沪0104刑初424号生效刑事判决书查明的事实“Z公司在收款后，将色拉汁、色拉酱发送至张某指定的仓库，将威化饼干采购款168.75万元转至商睿公司账户”。故此一审法院认为，辣叔公司向涉案合同约定的地址履行了合同中色拉汁、色拉酱的送货义务，辣叔公司有权主张色拉汁、色拉酱的货款。至于威化饼干货款，因Z公司未向辣叔公司指定的送货地址交货，故辣叔公司未向奕先公司履行威化饼干交货义务，对辣叔公司主张该部分货款，一审法院不予支持。辣叔公司应向未履行合同义务的Z公司另行主张。涉案合同约定色拉汁、色拉酱的货款为987,840元。奕先公司已支付的100,000元，应当扣除。此外，辣叔公司称公安机关在2020年1月向其发还过色拉汁、色拉酱共计22,185瓶。一审法院认为，基于辣叔公司与奕先公司的采购合同，辣叔公司在收到发还的货物后，应当及时交付给奕先公司。但辣叔公司既未通知奕先公司，也未与奕先公司商量，擅自在2020年3月2日、3月19日、3月20日以单价3元一瓶，2020年6月1日以单价1.2元，向案外人共计销售18,026瓶，剩余4,159瓶作销毁处理。一审法院认为，辣叔公司一方面向奕先公司主张货款，一方面又将本该交付给奕先公司的色拉汁、色拉酱，在未经奕先公司许可的情况下擅自处理，损害了奕先公司的利益。虽辣叔公司称发还的货物临近保质期，但根据Z公司发货单，色拉酱的生产日期为2019年6月14日、色拉汁的生产日期为2019年7月29日。奕先公司称该批食品保质期系15个月至18个月，辣叔公司并未提出反驳意见。故2020年1月公安机关向辣叔公司发还部分货物时，均在保质期内且未临近保质期。一审法院认为，辣叔公司在未与奕先公司协商，并征得奕先公司同意的情况下，擅自处理发还货物，造成的损失应当由辣叔公司自行承担。涉案合同约定的色拉汁、色拉酱单价为16.8元/瓶，辣叔公司收到公安部门发还的22,185瓶，应按原价在其主张的色拉汁、色拉酱货款中扣除，合计372,708元。综上，奕先公司应当支付辣叔公司货款为515,132元（987,840元-100,000元-372,708元）。根据合同约定，“甲方逾期支付货款超过10个工作日，乙方要求甲方支付合同总金额10%的违约金”。奕先公司应当支付辣叔公司货款515,132元，故应当支付违约金51,513.20元。关于奕先公司称刑事判决书责令张某违法所得退赔被害单位，奕先公司不应当再支付货款。一审法院认为，刑事判决书查明的是Z公司将威化饼干采购款168.75万元转至张某控制的商睿公司账户，并非色拉汁、色拉酱的货款。即使张某有退赔款项，也应是退赔被害单位的168.75万元。辣叔公司已经履行色拉汁、色拉酱送货义务，奕先公司应当支付相对应的货款。至于张某冒用XX有限责任公司名义与奕先公司签订合同，给奕先公司造成的损失，奕先公司应向张某主张。一审法院审理后，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，于二○二○年七月七日作出判决：一、上海奕先贸易有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海辣叔进出口贸易有限公司货款515,132元；二、上海奕先贸易有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海辣叔进出口贸易有限公司违约金51,513.20元；三、驳回上海辣叔进出口贸易有限公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14,091元，由上海奕先贸易有限公司负担4,733元、上海辣叔进出口贸易有限公司负担9,358元。二审中，上诉人补充提交了微信照片和发货单，用于证明退还货物是从上海仓库发货的。被上诉人发表质证意见称，对真实性、关联性均不予认可。本院经审查认为，上述证据均无原件可供比对，即使是真实的，也不能证明上诉人未完成本案系争交货义务，与本案缺乏关联性，故不予采纳。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，双方当事人就色拉酱、色拉汁签订了单独的采购合同，该合同属合法有效，双方均应按约履行。根据生效刑事判决认定，被上诉人已经完成了该合同的色拉汁、色拉酱的送货义务。因此，上诉人应当按约支付货款。上诉人主张被上诉人未能交货，与生效判决认定的事实不符，本院不予采信。至于上诉人所称的刑事退赃问题，刑事案件的退赃范围是针对威化饼干采购款，而不是本案的色拉酱、色拉汁款项，并不存在重复处理的问题。上诉人的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9,466.5元，由上诉人上海奕先贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 兴审判员 许 军审判员 陈蓓蓉二〇二〇年十月二十二日书记员 丁杏文附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……