辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5796号上诉人（原审被告）：辽宁达翔机电有限公司。住所地大连市甘井子区营辉路**。法定代表人：吴斌，董事。委托诉讼代理人：王开兴，辽宁好谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思瑶，辽宁好谋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯成杰，男，1971年10月4日出生，汉族，住大连市沙河口区。上诉人辽宁达翔机电有限公司（以下简称达翔公司）因与被上诉人侯成杰劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。达翔公司上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.上诉人不存在未足额发放工资的情况。一审判决中以上诉人的《降薪暂行办法》未经过职工代表大会或者全体职工讨论，上诉人不得以该项办法单方面降低原告的工资待遇，但事实是该《降薪暂行办法》是2015年因企业经营状况等原因将原法定工作时间调整后的正常调薪，上诉人按照员工每月实际工作天数，支付相应工资，自2015该暂行办法公布后施行，不属于在原有工作时间及工作量基础上单方面的降低薪资。而2017年7月后，上诉人企业恢复原有法定工作时间，在一审庭审过程中上诉人所提交的《工资分配方案（试行）》中明确规定：工资种类包含薪金、奖金。薪金中包含基准内工资（基础工资、岗位工资、岗技补助工资、绩效工资、津贴、工龄工资）、基准外工资（加班费、调整工资）。上述证据已充分证实上诉人所发放的工资实际由基础工资和基准外工资构成。根据《劳动合同法》有关规定，上诉人的基础外工资与经济效益相联系，每月进行综合计算，不属于对被上诉人应发工资的克扣，因此上诉人支付给被上诉人的工资中基准内工资均为足额发放，而一审法院在认可工资条及《工资分配方案》的情况下单一的以下调工资一栏额度认定上诉人克扣被上诉人工资，显然与实际事实不符。另外，2017年7月，上诉人恢复正常工作时间后，工资按企业经济效益和双方合同的约定支付，被上诉人从来没有提出过任何异议，时间长达两年多。2.一审判决所认定的被上诉人离职前十二个月的平均工资数计算不当。一审法院因错误的认定上诉人存在未足额发放工资及解除劳动合同的行为，导致一审法院在计算被上诉人平均工资时，错误的在2018年11月至2019年6月间每月增加940元计入平均工资。其次，一审法院在计算解除劳动合同的期限应自2019年1月至2019年12月，平均工资的计算方式应为（7562+7562+7622+7582+7582+7582+8522+8522+8672+8522+6562.92+5877.24）/12个月，即7680.85元，由此可知，一审法院计算平均工资数额有误。3.上诉人无需支付加班费。首先，通过上诉人提交的新的考勤记录表可知晓，上诉人自2008年至2020年1月间全部加班时间均已采取调休机制轮休完毕。因此，上诉人无需支付加班费。其次，被上诉人累计休息日加班300.8小时，平时延时加班22.56小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日的加班费计算与平时延长加班时间的工资计算方式存在不同，而调休的机制的调休工时本就仅能适用休息日安排劳动者工作的情形，一审法院却以错误的调休工时，优先抵减平时加班工时的计算方式，本身便不符合上述法律规定，对上诉人极为不公。4.上诉人虽于2019年11月21日向上诉人出具《解除劳动关系》书面材料，但其依旧继续打卡上班至2020年1月3日，在此期间上诉人也实际支付被上诉人工资及缴纳社保至2020年1月3日，并未对被上诉人造成实际的损失。而在上诉人2019年11月21日至2020年1月期间正常上班的情况下，一审判决依旧认定上诉人与被上诉人的劳动关系已于2019年11月21日解除，明显认定事实错误，如真是这样，理应返还上诉人，但一审法院既认定了双方劳动关系于2019年11月21日解除，又认可上诉人为被上诉人缴纳的12月社保及工资为应支付的薪资，显然相互矛盾。且该判决内容间接的导致被上诉人在领取员工12月份的工资后，重复领取该段时间的补偿，更有失公平。因此在被上诉人正常工作，上诉人支付12月工资为其缴纳社保的情况下，无论双方劳动关系是否实质解除，被上诉人均未受到经济损失，上诉人无需对其进行赔偿，一审判决明显错误。二、一审判决适用法律错误。1.被上诉人虽于2019年11月21日以上诉人欠薪为由书面通知上诉人解除劳动合同，但其仍继续在上诉人处工作至2019年12月底，每天继续打卡上班。双方劳动关系的解除是因被上诉人存在旷工行为而导致。但一审法院仅凭被上诉人单方面通知上诉人解除劳动合同，便认定上诉人与被上诉人劳动关系解除，依据《劳动合同法》第三十七条、三十八条的规定，劳动者虽有权单方面解除劳动合同，但需遵守《劳动合同法》第三十七条规定履行提前三十日书面通知单位的义务，即使员工的单方解除劳动合同的要求合法，也应在向企业发出通知后一个月才能离职。一审判决适用法律错误。2.被上诉人无故旷工达三十天，严重违反上诉人企业的规章制度，上诉人有权单方解除劳动合同，并且无需向其支付补偿费用。侯成杰辩称，不同意上诉人达翔公司的上诉请求及事实与理由，原审判决正确，请求二审法院依法维持原审判决。侯成杰向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付2017年7月至2019年6月每月未足额发放的工资，共24个月，共计22,560元；2.被告支付解除劳动合同经济补偿金共计100,771元；3.被告支付平日延时加班工资及休息日加班工资合计33,455.55元；4.被告支付因未及时出具解除劳动合同证明书而造成原告不能及时就业的损失10,281.39元。一审法院认定事实：1.被告原名称为大连达翔电控设备制造有限公司，2014年10月11日，大连达翔电控设备制造有限公司变更名称为本案被告即辽宁达翔机电有限公司。原告于2008年12月1日到被告处工作，同日双方签订了书面劳动合同，合同期限自2008年12月1日至2013年11月30日。合同约定甲方（被告）安排乙方（原告）在管理岗位从事技术部副部长工作，实行不定时工作制。甲方（被告）于每月20日前支付乙方（原告）工资。此后双方先后六次续签劳动合同，最后一次续签的合同期限至2019年11月30日届满。2.原告提交了被告为其出具的2017年6月至2017年11月、2018年全年、2019年1月至7月的工资条，被告对前述工资条真实性无异议。根据原告提交的工资条，原告每月工资分为岗位工资、计时奖金、工龄工资、基础工资、加班交通补贴、下浮工资、调整、病假/事假/迟到、补助、应发工资、各项社会保险及公积金、取暖费、伙食费扣款等项目。在原告2017年7月至11月、2018年全年、2019年1月至6月共计23个月的工资条中，下浮工资一栏记载的金额为940元，被告在计算原告的应发工资、实发工资中均减掉了前述下浮工资940元。原告2019年7月工资条中下浮工资一栏中没有记载，其应发工资、实发工资均未扣减该项目。3.被告于2015年12月17日作出《降薪暂行办法》，规定公司高管在现月工资应发额基础上下浮30%、中层管理人员下浮20%、其他各类人员下浮10%。2017年7月7日，被告作出《关于恢复公司工作日天数的通知》，称自2017年7月7日起，恢复每周五天工作日制度，原《关于调整公司工作日天数的通知》、《降薪暂行办法》废止。被告作为用人单位，未提供任何证据证明前述办法及通知经过了《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序并对劳动者进行了公示。4.因被告拖欠原告2019年8月至10月期间工资，2019年11月21日，原告向被告发出解除劳动合同通知书，称因被告未及时足额支付劳动报酬，通知被告解除劳动合同，并要求结清拖欠的工资、经济补偿金等。被告于同日签收该通知书。此后原告再未给被告提供劳动，被告于2020年1月3日为原告出具了解除劳动合同证明书，其上载明解除劳动合同原因系用人单位未及时足额支付劳动报酬，解除劳动合同时间为2020年1月3日。原告通知被告解除劳动关系后，欲入职其他用人单位。2019年11月25日，案外人向原告出具入职通知书，同期原告提交原单位盖章的解除劳动合同证明书。因被告未及时向原告出具解除劳动合同证明书，案外人于2019年11月29日向原告出具一份不予入职通知书，称因未能提供原单位盖章的解除劳动合同证明书，不能办理入职。5.2018年11月至2019年10月，原告月平均应发工资为9,161元。6.原告提供一份其与被告人事人员桑某于2019年11月26日微信聊天记录，根据该聊天记录，桑某确认原告周末加班共37.6天、平日延时加班2.82天。被告对该微信聊天记录真实性无异议，并提供了原告2018年、2019年考勤记录表，认为对于原告的加班均已安排原告调休。根据考勤记录表，被告2018、2019年共安排原告调休90小时。原告对考勤记录表真实性亦无异议，但认为聊天记录中确认的加班时间是被告未安排调休的部分。7.原告因与被告就追索工资待遇、经济补偿金、加班工资等发生争议，于2020年1月6日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同日该委作出甘劳人仲不字（2020）第037-041号不予受理通知书。原告对此不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，本案原、被告对于双方自2008年12月1日建立劳动关系并无异议。现双方争议焦点为：第一，被告是否向原告足额支付了2017年7月至2019年6月期间的工资；第二，双方解除劳动关系的事实及被告是否应当支付原告经济补偿金；第三，被告是否应当支付原告加班工资；第四，被告是否应当赔偿原告因未及时出具解除劳动合同证明书的损失。第一，关于被告是否拖欠原告2017年7月至2019年6月期间的工资待遇，双方对于前述期间内被告向原告实际发放的工资数额并无异议，双方争议实际在于被告将原告工资标准下调20%是否符合法律规定。根据庭审中查明的事实，作为被告下调工资标准的依据《降薪暂行办法》并未经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条所规定的经职工代表大会或者全体职工讨论、与工会或者职工代表平等协商确定的程序，被告也未提供任何证据证明其对前述办法进行了公示，因此被告不得以该项办法单方降低原告的工资待遇。根据原告所提供的工资条，被告于2017年7月至11月、2018年全年、2019年1月至6月共计23个月内每月按前述办法扣发了原告工资待遇940元，合计940元×23个月即21,620元，应由被告支付原告，拖延拒付不妥。原告未提交2017年12月工资条，不能认定被告扣发了前述期间的工资待遇，故被告无需支付原告2017年12月的工资差额。第二，对于原告要求被告支付经济补偿金的诉请，原告主张其于2019年11月21日以被告拖欠工资为通知被告解除劳动关系，故双方劳动关系已于当日解除；被告则主张依《劳动合同法》第三十七条，原告应当提前一个月通知被告解除劳动合同，故原告行为属于旷工，双方合同至一个月后即2019年12月20日解除，故被告无需支付原告经济补偿金。对此，根据庭审中查明的事实，截至2019年11月21日被告尚拖欠原告2019年8月至10月期间工资，故原告依《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，通知被告解除劳动合同符合该条规定，其单方解除行为不受《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之约束，被告关于原告未提前30日通知被告解除劳动合同、故属于旷工的辩称不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，被告应当支付原告经济补偿金。对于原告解除劳动合同前12个月（2018年11月至2019年10月）平均工资，原、被告均提供了相应的计算方式，双方主张的计算方式不同之处在于是否将被告扣发的2018年11月至2019年6月期间的部分工资计算在内，以及被告于2019年1月9日向原告发放的一笔7,600元是否计算在内。对此，因被告拖欠前述期间工资属实，故原告解除劳动合同前12个月平均工资应包含被告未足额支付的工资差额。对于2019年1月9日支付的7,600元，原告主张系2018年度年终奖金，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，故该笔金钱亦应当计算在内。故前述平均工资的计算方式为：（7,526元+7,556元+7,562元+7,562元+7,622元+7,582元+7,582元+7,582元+940元×8个月+8,522元+8,522元+8,672元+8,522元+7,600元）/12个月，即9,161元。原、被告于2008年12月1日建立劳动关系，于2019年11月21日解除劳动关系，双方劳动关系存续10年零11个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，被告应当支付原告经济补偿金的计算方式为：9,161元×11个月，即100,771元。第三，关于原告主张的加班费，根据双方劳动合同约定，采不定时工作制。双方争议在于被告是否已全部安排原告调休。根据被告提供的2018、2019年原告考勤记录，被告共安排原告调休90小时，而根据原告提供的微信聊天记录，被告共安排原告休息日加班300.8小时、平日延时加班22.56小时，故被告仍需支付原告休息日加班233.36小时的加班工资。因双方均未举证证明原告自2008年12月至2017年5月期间的工资收入情况，故一审法院以原告2017年6月至2019年11月岗位工资4,700元/月作为计算其加班工资的标准。原告休息日加班工资计算方式为：4,700元/月/21.75天/8小时×233.36小时×2倍，即12,606.8元。第四，关于原告主张的因未及时出具解除劳动合同证明书的赔偿责任，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十九条之规定，用人单位未在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。故原告该项诉请属于人民法院受理民事诉讼的范围。双方劳动关系于2019年11月21日解除，被告至2020年1月3日才为原告出具解除劳动合同证明书，且根据原告提供的入职通知书、不予入职通知书，因被告未及时向原告出具解除劳动合同证明书，造成原告无法与其他用人单位另行建立劳动关系，侵害了原告的就业权利，故被告应当对此承担赔偿责任。对于原告所受损失的认定，原告主张按照入职通知书上载明的工资待遇7,000元/月计算其损失。对此，因原告并未向案外人实际提供劳动，原告损失的只是获取前述工资待遇的机会，故按照前述标准计算其损失缺乏事实及法律依据。综合本案事实及被告过错程度，一审法院确定以原告2017年至2019年岗位工资4,700元/月为标准，被告应赔偿原告自双方劳动合同解除之日即2019年11月21日至其为原告出具解除劳动合同证明书之日即2020年1月3日期间按照前述工资标准计算的损失。其计算方式为：4,700元/月×1个月+4,700元/月/21.75天×10天，即6,860.92元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十九条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、被告辽宁达翔机电有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告侯成杰2017年7月至2017年11月、2018年、2019年1月至2019年6月期间的工资待遇差额21,620元；二、被告辽宁达翔机电有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告侯成杰经济补偿金100,771元。三、被告辽宁达翔机电有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告侯成杰在职期间休息日加班工资12,606.8元。四、被告辽宁达翔机电有限公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告侯成杰未及时出具解除劳动合同证明书的损失6,860.92元。五、驳回原告侯成杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益应当受法律保护。本案中关于上诉人提出的工资差额一节，上诉人单位提供的《工资分配方案（试行）》中，并未对下浮工资进行规定，而作为上诉人下调工资标准的依据《降薪暂行办法》并未经过职工代表大会或者全体职工讨论、与工会或者职工代表平等协商确定的程序，上诉人也未提供任何证据证明其对前述办法进行了公示，上诉人不得以该项办法单方降低劳动者的工资待遇。一审法院根据双方提供的工资条及工资明细，判令上诉人支付被上诉人工资差额并无不妥，本院予以维持。关于解除劳动合同经济补偿金一节，被上诉人以上诉人拖欠工资为由通知解除劳动关系，故双方劳动关系已于当日解除，上诉人亦认可存在被上诉人工资有三个月未及时发放的事实，上诉人应当支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金。上诉人认为，被上诉人应当提前一个月通知解除劳动合同，否则构成旷工的上诉理由没有法律依据，本院不予采信。上诉人的上诉请求及其依据的事实理由没有事实与法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张不应支付加班费及加班费扣除不合理一节，本院认为，被上诉人侯成杰提交的证据能够证明存在加班的事实及具体情况，原审法院依据上诉人达翔公司提交的调休的证据扣减加班时间后计算加班费并无不当，对上诉人的此项主张，本院不予支持。关于上诉人主张不应支持被上诉人侯成杰关于未及时出具解除劳动合同证明的损失一节，本院认为，被上诉人侯成杰向公司发出《解除劳动合同通知书》后，又提交了其他公司对其出具的《入职通知书》以及《不予入职通知书》能够证明侯成杰离职后有进入其他用人单位工作并获得劳动报酬的机会，但因达翔公司未出具《解除劳动合同证明书》而未能入职，原审法院参照侯成杰在职期间岗位工资，计算此项损失较为适宜，本院予以维持。综上，达翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辽宁达翔机电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  宁 宁审判员  林荣峰二〇二〇年十月二十日书记员  张文秀