河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12295号上诉人（原审被告）：陆小渠，男，汉族，1987年2月27日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：张玉杰，上海市协力（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭一锐，上海市协力（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱伟英，女，汉族，1970年4月16日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：罗晓丹，河南亚太人律师事务所律师。原审被告：郑州房之家房地产营销策划有限公司黄河北街分公司，营业场所郑州市金水区黄河北街1号院附3号院老干部活动室一楼。负责人：王小沛。委托诉讼代理人：薛刚，该公司员工。上诉人陆小渠因与被上诉人朱伟英及原审被告郑州房之家房地产营销策划有限公司黄河北街分公司（以下简称房之家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初9153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法独任进行了审理，本案现已审理终结。陆小渠上诉请求：1．撤销原审判决，依法发回重审或改判。2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，对于被上诉人朱伟英于2019年9月28日之后是否又与案外人李海红、程雨珊签订《房屋买卖合同》以及申请银行贷款的事实并未查清，最终错误判定上诉人应该承担违约责任。被上诉人朱伟英与上诉人陆小渠签订《房屋买卖合同》后，又与案外人李海红、程雨珊签订《房屋买卖合同》并向银行申请贷款，该事实的查明直接影响到朱伟英与陆小渠合同是否已经解除、解除的原因是什么，从而确定陆小渠是否构成违约，是否需要支付违约金。原审过程中，因客观原因上诉人无法提供被上诉人朱伟英与案外人李海红、程雨珊签订的《房屋买卖合同》以及申请银行贷款的相关材料，已经向原审法院提交调取证据申请，但原审法院并未调取相关证据，朱伟英也未提交相关证据，对于该部分的事实，原审法院并未查明，导致最终案件事实认定错误，做出错误的裁判。二、原审法院认定事实错误，未确定房屋交易价格、贷款金额，判决违约金数额错误。根据上诉人与被上诉人签订的《房屋买卖合同》第五条“乙方在被催告通知的日期内仍拒不履行义务的，甲方有权解除合同，同时乙方应赔偿甲方损失”，第十条第3款“违约方向另一方支付本合同第二条确定的房屋实际成交价的10%”，第十三条“此房房款以货款金额为准多退少补”。但是，原审过程中，被上诉人并未对其损失进行举证，事实上也并未对被上诉人造成任何损失；同时房屋并未实际交易，交易价格也未确定；银行贷款也未审批，贷款金额也未确定。上述事实都未认定的情况下，原审法院判决违约金金额为13.2万元，显属错误。三、被上诉人既主张违约金又主张定金，未明确选择适用违约金或者定金的条款的情况下，原审法院超诉请判决，适用违约金条款显属错误。综上所述，原审法院对事实认定不清，法律适用错误，请法院审理查明案件事实，撤销原审判决，依法发回重审或改判。被上诉人朱伟英辩称：一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一、被上诉人与案外人买卖房屋纯属无稽之谈，也根本没有调查取证之必要。第一，根据上诉人、被上诉人及房之家公司签订的房屋买卖合同，被上诉人有协助上诉人办理贷款的义务。上诉人分别于2019年11月13日，2019年12月12日向洛阳银行、平顶山银行申请贷款。被上诉人在中介公司的通知下前往这两个银行协助上诉人陆小渠办理贷款，在银行签署的材料皆由上诉人及原审被告房之家公司准备，被上诉人不存在向案外人进行房屋交易的意思表示。第二，即便洛阳银行或者平顶山银行保存有被上诉人签署的相关材料，因上诉人没有向案外人买卖房屋的意思表示，其合同也不成立。第三，即便合同成立，陆小渠与朱伟英的合同也并非当然解除。此外，陆小渠不仅从未要求解除合同，相反在向两个银行申请贷款之后，陆小渠仍然强烈表示要求宽限时间要求购买房屋。被上诉人在一审中已经提交了陆小渠要求宽限时间交付购房款的证据材料。二、上诉人与被上诉人房屋交易的价款是固定的。根据一般的经验法则，交易价格是买卖双方来约定的，而并非由银行来决定的。根据合同文义解释，房屋总价款为132万元，合同第13条此房款以贷款金额为准多退少补，指的是银行批准的贷款多的超过132万元，由出卖人朱伟英退还给买方陆小渠，银行批准贷款的额度不足132万元，由陆小渠补足为132万元。上诉人关于损失以及损失举证的理由不成立，全国法院民商事审判工作会议纪要（2019年254号文第49条、第50条）明文表示，一方依据合同中有关违约金损害赔偿的计算方式，要求违约方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。上诉人在一审中从未主张违约金过高，且被上诉人要求的是违约金，也不需要对于损失进行举证。三、被上诉人原审提出三项诉讼请求，要求上诉人陆小渠支付违约金，要求原审被告房之家公司返还定金，承担责任的主体不同，并不重复。被上诉人因为家庭遭遇重大变故急需资金，万般无奈才以低于市场价格的售价来出售唯一住房。被上诉人已多次明确向上诉人表示自身困境，但上诉人仍然恶意拖延时间，直至2020年4月8日，被上诉人才知道陆小渠及其朋友炒房卖房，恶意扰乱市场，陆小渠的行为不仅有违诚信原则，更是对市场秩序的扰乱，如果不对陆小渠进行严惩，不足以维护法律公正，请求法院依法维持原判。原审被告房之家公司述称：陆小渠与朱伟英之间的房屋买卖合同是在房之家公司签订的合同，中间贷款是由客户自己办理，最终因贷款办理不下来，一直到现在房之家公司跟双方协商过多次也是没有结果。房之家公司认为按照合同约定，谁违反合同约定，违约方承担佣金。朱伟英向一审法院起诉请求：1、确认2019年9年28日《房屋买卖合同》已解除；2、依法判令被告陆小渠支付违约金13.2万元；3、依法判令被告郑州房之家房地产营销策划有限公司黄河北街分公司返还定金1.4万元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告三方于2019年9月28日签订《房屋买卖合同》，合同主要内容为：被告陆小渠自愿购买原告朱伟英所有的位于金水区××路××中××花园××院××单元××西户的房屋，总价款为132万元。被告陆小渠同意自本合同签订之时支付定金3万元，其中佣金16000元，余额作为代收的定金14000元整。原告与被告陆小渠同意该定金立契前暂时由房之家公司代为保管。第四条：原告与被告陆小渠应在本合同签订之日起90个工作日内，共同到房管局立契并办理过户及相关手续，并积极提供过户所需的相关证件和资料。被告陆小渠若违反第四条的约定，致使本合同在约定期限内无法正常过户，被告房之家公司应在被告陆小渠违约之日起三日内催告。被告陆小渠在被催告通知的日期内仍拒不履行义务的，原告有权解除合同，同时被告陆小渠应赔偿原告损失。被告郑州房之家房地产营销策划有限公司黄河北街分公司应将所保管的定金交给原告(除非三方达成新的协议)。原告若违反上述第四条的约定，致使本合同在约定的期限内无法正常过户，被告郑州房之家房地产营销策划有限公司黄河北街分公司应在原告违约之日起三日内催告原告，原告在催告通知确定的日期内仍拒不履行义务的，被告陆小渠有权解除本合同，同时要求原告双倍返还定金并赔偿被告陆小渠的损失。（除非三方达成新的协议）。若原、被告均违反本合同第四条的约定，在原告与被告陆小渠双方约定的立契日期的次日，被告郑州房之家房地产营销策划有限公司黄河北街分公司将房屋产权证或售房保证金退还原告，同时，将购房定金退还被告陆小渠（除非三方达成新的协议）。如原告所售房屋已抵押，原告应向被告陆小渠、郑州房之家房地产营销策划有限公司黄河北街分公司两方如实说明，被告陆小渠如愿意购买，原告与被告陆小渠双方应明确由被告陆小渠负责解押。违约责任：1、原告必须保证房屋权属无争议，若发生与原告有关的权属纠纷或债务纠纷，由原告负责解决并承担一切后果及违约责任。2、原告认可被告陆小渠贷款方式付款时：（1）原告有义务配合被告陆小渠的贷款手续，以便被告陆小渠贷款手续的顺利办理。（2）贷款过程中。被告陆小渠提出终止贷款行为，则被告陆小渠须补齐所差房款，继续履行该合同，并承担由此引起的经济损失。（3）被告陆小渠须保证所提供的各种材料与证明的真实性，如因证明不属实或资信度不够造成的贷款未果，被告陆小渠应承担相应的责任及经济损失，被告陆小渠所交贷款服务费不予退还。（4）被告陆小渠须按照约定按时到指定银行办理贷款手续，否则贷款延期责任由被告陆小渠承担。3、如原告与被告陆小渠任何一方拒绝履行合同或解除合同，或发生本条1、2违约责任，均由违约方向另一方支付本合同第二条确定的房屋实际成交价的10%作为违约金。实际损失超过违约金总额的，责任方应据实赔偿，且被告郑州房之家房地产营销策划有限公司黄河北街分公司所收取的中介服务费一律不予退还。在本案审理中，被告陆小渠认可：1、在签订合同时未向被告郑州房之家房地产营销策划有限公司黄河北街分公司提供过自己的资信证明；2、因涉案房屋系零首付，其买不了涉案房屋，在签合同时就与原告商量由第三方李海红、程雨珊购买；3、在银行办理贷款手续时，是由其通知被告郑州房之家房地产营销策划有限公司黄河北街分公司的工作人员江浩去的，第一次原告不在场，第二次在洛阳银行是李海红、程雨珊去的；4、对庭审过程中当庭播放的录音没有异议，认可在今年4月份还要买涉案房屋。5、在与李海红、程雨珊签合同时，原、被告的合同已基本解除了。在本案审理中，被告郑州房之家房地产营销策划有限公司黄河北街分公司认可：1、被告陆小渠向其交付14000元，既是定金，也是佣金。2、2020年4月1日出具《情况说明》，载明：“因买方陆小渠未按《房屋买卖合同》约定履行义务，现已超过合同期构成单方面违约，陆小渠负全部责任，根据合同第五条之规定，经（郑州房之家房地产营销策划有限公司经办人江浩的）催告后，买方陆小渠仍拒不履行义务。经卖方与中介机构协商一致同意解除2019年9月28日签订的《房屋买卖合同》。”在该情况说明上，有原告朱伟英，江浩及被告郑州房之家房地产营销策划有限公司黄河北街分公司加盖合同专用章。一审法院认为，原、被告三方签订的《房屋买卖合同》，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。各方当事人应按照诚实信用原则，全面履行合同规定的义务。原告与被告陆小渠及被告郑州房之家房地产营销策划有限公司黄河北街分公司对三方签订的《房屋买卖合同》已解除的事实均无异议，该院予以确认。被告陆小渠未按合同约定取得贷款、未按合同约定履行解押义务，其行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。按照合同约定，如原告与被告陆小渠任何一方拒绝履行合同或解除合同，或发生本条1、2违约责任，均由违约方向另一方支付本合同第二条确定的房屋实际成交价的10%作为违约金。合同第二条约定的涉案房屋的价款为132万元，应视为双方的实际成交价，原告请求被告陆小渠支付违约金13.2万元，符合双方的约定，该院予以支持。关于原告请求被告房之家公司返还定金1.4万元，该款项系被告陆小渠所交，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。根据本条规定，违约金和定金不能同时适用，故原告的此项诉讼请求，不予支持。关于被告辩称，原告与案外人李海红、程雨珊签订了新的《房屋买卖合同》，证据不足，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告朱伟英与被告陆小渠、被告郑州房之家房地产营销策划有限公司黄河北街分公司于2019年9月28日签订的《房屋买卖合同》解除；二、被告陆小渠向原告朱伟英支付违约金13.2万元，于判决生效后10日内付清；三、驳回原告朱伟英的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件减半收取1610元，由原告负担154元，被告陆小渠负担1456元。二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，朱伟英与陆小渠、房之家公司之间签订的《房屋买卖合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应全面履行自己的义务。陆小渠作为购房人支付房款，是其主要合同义务。陆小渠未依约取得贷款，未按合同约定履行解押义务，其违约行为造成合同无法履行而解除，根据合同约定，一审法院判决陆小渠向朱伟英支付违约金13.2万元，并无不当。陆小渠主张朱伟英与案外人李海红、程雨珊签订了新的《房屋买卖合同》，并不能认定其违约，陆小渠就其主张未提供证据证明，本院不予采纳。综上所述，陆小渠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3220元，由陆小渠负担。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二〇年十月十五日书记员 田宇恒