湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终138号上诉人（原审被告）：雷天宏，男，1977年1月24日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：黎琼楼，湖北海舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛昭阳，湖北海舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭军，男，1981年3月24日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。原审被告：胡作林，男，1963年5月18日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。上诉人雷天宏因与被上诉人郭军、原审被告胡作林民间借贷纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初2293号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。雷天宏上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回郭军的诉讼请求或者将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由郭军承担。事实和理由：1.一审法院通知雷天宏到该法院诉调中心参加调解，雷天宏参加了调解，但正式开庭时一审法院却未通知雷天宏到庭参加诉讼。一审缺席判决程序违法，本案应当发回重审或者依法改判。2.雷天宏与郭军本不认识，当时雷天宏承建余佐村项目，郭军通过余华的介绍想投资该项目获取利润，但又不想参加项目的管理，就以签订借款合同的名义参加到项目中来，双方约定郭军向雷天宏提供借款21万元，2015年5月15日雷天宏向郭军支付利润35万元，合计56万元。因此，借款合同中约定的借款金额56万元包含有利息。一审时，郭军没有提供汇款凭证等证据来证明借款的来源，且双方并不熟识，郭军出借56万元却不收取利息与常理不符。而郭军出具的收条中明确借款本金为21万元，余款以余佐商住楼商品房作抵，如果双方之间为民间借贷关系，则余下的35万元应作为利息而不是借款本金。根据雷天宏提供的证据可以证明，雷天宏向郭军支付的金额已超过实际借款的本息之和，故雷天宏无须再向郭军支付借款本金和利息。郭军不能举证证明其借款给雷天宏的事实，也不能举证证明借款本金的来源，应承担举证不能的不利后果。借贷合同为实践合同，必须以收到借款为生效要件，若未收到借款，则借贷关系没有生效。郭军在本案中仅提供了借款合同，没有提供转账凭证等证据证明其向雷天宏交付了借款，一审判决雷天宏向郭军支付余下借款本金及利息，认定事实错误。郭军辩称，本案借款由现金和转账两部分组成。按照雷天宏所说郭军系投资入股或者双方合伙，那么双方应当签订入股协议或者合伙协议，而不是借款合同。郭军收到雷天宏偿还的21万元时，在收条上注明暂收本金21万元，说明借款本金并未还清。雷天宏为完全民事行为能力人，其出具借条和签订借款合同都是其真实意思表示，故双方之间的借贷关系有效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。胡作林未陈述意见。郭军向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款56万元，并按约定利率向原告支付自借款之日起至还清之日止的利息；2.案件受理费由被告负担。审理过程中，郭军变更诉讼请求为：判令被告偿还原告借款本金16万元，并按约定向原告支付借款之日起至还清之日止的利息。一审法院对当事人有争议的证据和事实认定如下：1.关于雷天宏还款数额的问题。雷天宏提交了2张收条和1张收据，因收条是郭军本人向雷天宏出具，故对其收到雷天宏偿还借款本金210000元和10000元予以确认，收据是其与胡作林之间的结算凭证，不能直接根据收据数额认定其向郭军还款307000元，根据胡作林公司的员工全毅的证词，郭军实际收到还款200000元，故对收据上载明的还款数额不予采信。2.关于还款是先还本金还是先还利息的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的费用；（二）利息；（三）主债务。”郭军2015年8月7日出具的收条，载明郭军收到雷天宏归还借款本金210000元，注明余下借款350000元以余佐商住楼商品房一套作抵，多退少补，故此210000元和用一套商品房出售后款项还款的200000元，按照双方当事人的约定，直接抵充借款本金410000元。2018年2月14日郭军收到雷天宏还款10000元因双方未约定偿还顺序，故在其还款数额中先抵充利息，再抵充本金。3.关于借款逾期利息的计算标准问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，本案借款既约定了逾期利率，又约定了违约金，故以年利率24%计算逾期利息。同时查明，雷天宏因承包余佐村商品房建筑施工，急需一笔资金周转，于2014年3月15日向郭军借款560000元，双方约定2015年5月15日还清借款，借款期限内为无息借款，逾期按月息3%计算利息，并由借款方（雷天宏）承担200000元违约责任。胡作林自愿为上述借款承担连带保证责任。雷天宏、胡作林均在借款合同上签字。2015年8月7日，郭军收到雷天宏归还借款本金210000元，并约定余下本金350000元以余佐商住楼商品房一套作抵，多退少补。2016年11月21日，雷天宏收到胡作林房屋一套，折抵工程款307000元，后来此房以257880元卖给周兴旺，郭军实际收到胡作林所在公司转交的还款200000元。2018年2月14日，郭军收到雷天宏偿还利息10000元，余款经多次催讨，雷天宏未能偿还。截止至2018年2月14日，雷天宏尚欠郭军借款本金150000元、利息175787元。（见附表）一审法院认为，雷天宏向郭军借款，并出具借条，系其真实意思表示，且未违反有关法律、行政法规的规定，该借贷关系合法、有效，双方均应按照约定履行义务。郭军按照约定向雷天宏给付了借款，雷天宏未能按照约定偿还借款本息，应当承担继续履行的违约责任，故对郭军要求雷天宏支付所欠借款本息的诉请予以支持。因双方合同约定借款期内为无息借款，故借期内不计算利息，关于逾期借款利息调整为月利率2%（年利率24%）。胡作林作为借款担保人在借款合同上签字担保，应当对上述借款本息承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、雷天宏于判决生效之日起三十日内向郭军偿还借款本金150000元、前期利息175787元及后期利息（以本金150000元为基数，自2018年2月15日起按照月利率2%计算至本金付清之日止）；二、胡作林对上述债务承担连带保证责任；三、驳回郭军的其他诉讼请求。案件受理费3567元，由雷天宏、胡作林负担。二审中，雷天宏提交了中国农业银行湖北省分行卡卡转账凭证一张和湖北省农村信用社自动柜员机客户通知书一份，拟证明其于2015年8月5日向郭军转账1万元，2015年8月7日向郭军转账5万元，这两笔款项应认定为向郭军的还款。经质证，郭军认为其没有向雷天宏出具相应的收条，故对两笔转账不予认可。2015年8月7日其向雷天宏出具的21万元收条是多张收条累计的总和，上述6万元应当包含在21万元还款之中。本院认为，2015年8月7日郭军向雷天宏出具暂收偿还借款本金21万元的收条一张，从生活常理分析，若在2015年8月7日当天或者前两天雷天宏还有其他的还款，其应当会在郭军出具21万元收条时告知郭军，并要求郭军另外出具收条，或者将其他还款与该21万元还款一并计入还款数额之中，但雷天宏仅提供了两份转账凭证，未能提供相应的收条，对此又未能作出合理的解释，雷天宏提交的上述两份转账凭证无法达到其证明目的，故本院不予采信。二审查明，2014年3月13日，郭军、余华作为贷款方与借款方雷天宏、担保方胡作林签订《借款合同》，向雷天宏出借资金136万元用于建筑工程周转，其中郭军提供借款56万元，余华提供借款80万元，借款期限14个月，从2014年3月15日起至2015年5月15日止，借款期内无利息，逾期还款按月利率3%计算利息，并承担20万元违约金。郭军、余华、雷天宏、胡作林均在《借款合同》尾部签名，胡作林还注明“如借款方无偿还能力，担保方可以借方的在建项目现房抵还，我方负责贷方享受售楼同等各项办理手续待遇。”《借款合同》签订当天，雷天宏向郭军、余华出具收条，载明“今收到贷款人余华、郭军现金人民币壹佰叁拾陆万元，借款人承诺按上述合同约定履行相关的权利义务。”本案诉讼由郭军提起，仅涉及其向雷天宏出借的56万元借款。一审认定的其他事实属实，本院继续予以确认。本院认为，一、经查阅一审案卷，雷天宏未参加2019年7月10日的开庭，该案卷开庭笔录（见一审案卷29页）中载明“审：雷天宏签收应诉材料时提交了两张收条和一份收据，由原告发表质证意见。原：2015年8月7日21万元收条，2018年2月14日1万元收条属实，2016年周兴旺交房款307000元与我无关。”该案卷第11页应诉通知书、举证通知书、起诉状副本、传票的送达回证上有雷天宏的签名，时间为2019年5月16日。二审中，雷天宏自认一审开庭前向承办法官提交了两张收条和一份收据。由此可以认定雷天宏收到了一审法院向其送达的相关应诉材料，也履行了举证义务，其未到庭参加诉讼是对自己权利的处分，且不影响案件审理。故雷天宏认为一审缺席判决程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、“谁主张，谁举证”是我国民事诉讼的基本原则。雷天宏上诉提出，其与郭军之间并不是单纯的民间借贷关系，郭军想投资雷天宏承建的余佐村项目获取收益，就以借款的名义参与到该项目中，《借款合同》中约定的借款本金56万元包含郭军投资款21万元及利润35万元。雷天宏对上述主张既未能提供双方签订的书面合作协议，也未能提供其他相应证据来印证双方系合作关系，应承担举证不能的不利后果。一审根据双方提供的证据，结合审理查明的事实，确定本案为民间借贷纠纷并无不当，本院继续予以确认。雷天宏上诉还提出，《借款合同》没有约定利息与常理不符，郭军没有提供转账凭证等证据证明其向雷天宏交付了借款以及所交付借款的具体金额，一审按照《借款合同》约定的金额认定案涉借款本金为56万元错误，应当按照郭军2015年8月7日出具的收条认定借款本金为21万元。一审时，郭军自述案涉借款一部分以转账方式提供，一部分以现金方式提供，并提交了银行交易流水，该交易流水显示2014年3月24日其向雷天宏转账20万元。二审中，雷天宏对《借款合同》、收条的真实性无异议，在雷天宏出具的收条中有“收到现金人民币”字样，结合郭军2015年8月7日向雷天宏出具的收条载明“暂收雷天宏归还借款本金贰拾壹万元”的事实，可以推定郭军向雷天宏提供的借款本金不只21万元，雷天宏除收到郭军以转账方式提供的借款外还收到了郭军的现金借款。一审已经查明，雷天宏收到借款后陆续向郭军偿还借款本金共计41万元，从生活经验规则分析，如果案涉借款本金仅21万元，则雷天宏不会向郭军偿还借款本金41万元，且在偿还41万元后又于2018年2月14日向郭军还款1万元。一审认定案涉借款本金为56万元并无不当。雷天宏与郭军在签订的《借款合同》中虽未约定借期内的利息，但对逾期利息及违约金进行了约定，该约定是双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规效力性强制性规定。故本院对一审认定雷天宏向郭军偿还下欠15万元借款本金及相应利息继续予以确认。综上所述，上诉人雷天宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7134元，由上诉人雷天宏负担。本判决为终审判决。审判长  侯欣芳审判员  陈继高审判员  纪利军二〇二〇年十月九日书记员  李 静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；