河南省周口市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫16行终177号上诉人（原审被告）项城市市场监督管理局；住所地：项城市湖滨路北段；统一社会信用代码：11411781MB183885X3。法定代表人韩新玲，该局局长。委托代理人吴超峰，该局工作人员。委托代理人刘印普，河南圣凡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）项城市宜鑫建材有限公司；住所地：项城市光武办事处罗庄光武大道南；统一社会信用代码：91411681395494374D。法定代表人耿彪，该公司经理。委托代理人王俊启，河南豫东律师事务所律师。原审被告项城市人民政府；住所地：项城市人民路；统一社会信用代码：11411781005936932T。法定代表人王富生，该市政府市长。委托代理人张高磊，该市政府工作人员。上诉人项城市市场监督管理局因行政处罚及行政复议一案，不服项城市人民法院（2020）豫1681行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人项城市市场监督管理局的委托代理人吴超峰、刘印普，被上诉人项城市宜鑫建材有限公司的委托代理人王俊启，原审被告项城市人民政府的委托代理人张高磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2019年9月10日项城市市场监督管理局接到泰山石膏有限公司的举报，项城市市场监督管理局派员对合肥青木装饰工程有限公司装饰的亿洲新世界商场进行了检查，对该商场内存放的涉嫌侵权商品“泰山”石膏板于2019年9月11日、12日进行扣押。2019年9月12日泰山石膏有限公司出具鉴定证明“项城市市场监督管理局：贵局于2019年9月12日在项城市亿洲新世界查扣（封）的“泰山”牌石膏板，经我公司现场鉴定，不是我公司生产，也不是我公司授权生产，属侵犯商标专用权产品，规格数量如下：侵权单位亿洲新世界商合肥青木装饰工程有限公司；品牌“泰山”；规格1200×2400×9.5mm；数量700块；鉴定人：泰山石膏有限公司”。经项城市市场监督管理局查实该产品由项城市宜鑫建材有限公司销售给合肥青木装饰工程有限公司的，项城市宜鑫建材有限公司从山东临沂市以每块21元价格进的泰山牌石膏板，分四次以每块24元的价格销售给合肥青木装饰工程有限公司1024块。项城市市场监督管理局对未使用的700块进行扣押，并于2019年9月30日作出强制措施决定书。项城市市场监督管理局对已经使用的324块“泰山”牌石膏板未进行鉴定和采取强制措施。项城市市场监督管理局依据合肥青木装饰工程有限公司负责人、项城市宜鑫建材有限公司的法定代表人耿彪陈述、四次的销售单据及鉴定证明，项城市市场监督管理局认定项城市宜鑫建材有限公司销售侵权商品“泰山”石膏板1024块，违法经营额24567元（1024块×24元）。项城市市场监督管理局于2019年12月2日作出项市监处字（2019）A第46号行政处罚决定书：1、责令当事单位立即停止侵权行为；2、没收、销毁侵权商品“泰山”石膏板700块；3、对当事单位罚款人民币120000元。项城市宜鑫建材有限公司接到行政处罚决定书后不服，于2019年12月6日向项城市人民政府申请行政复议，项城市人民政府于2020年5月31日作出项政复决字（2019）39号行政复议决定书：被申请人项城市市场监督管理局作出的项市监处字（2019）A第46号行政处罚决定书，认定事实清楚，程序合法，维持项市监处字（2019）A第46号行政处罚决定书。项城市宜鑫建材有限公司不服，为此向法院提起行政诉讼。原审认为，项城市市场监督管理局是以项城市宜鑫建材有限公司销售侵权商品“泰山”石膏板作出行政处罚决定的，而项城市市场监督管理局认定项城市宜鑫建材有限公司销售侵权商品的主要证据是泰山石膏有限公司出具的鉴定证明“项城市市场监督管理局：贵局于2019年9月12日在项城市亿洲新世界查扣（封）的“泰山”牌石膏板，经我公司现场鉴定，不是我公司生产，也不是我公司授权生产，属侵犯商标专用权产品，规格数量如下：侵权单位亿洲新世界商合肥青木装饰工程有限公司；品牌“泰山”；规格1200×2400×9.5mm；数量700块；鉴定人：泰山石膏有限公司”，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条“被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程”。第六十二条“对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据有下列情形之一的，人民法院不予采纳；（一）鉴定人不具备鉴定资格；（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整”。本案项城市市场监督管理局依据的鉴定证明因没有提供鉴定部门和鉴定人的资格证明，没有鉴定人员的签名，且鉴定内容不完整。其鉴定证明不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定的条件，该鉴定结论不能作为本案定案依据，故项城市市场监督管理局作出的项市监处字（2019）A第46号行政处罚决定书，属认定事实不清，主要证据不足，依法应予撤销，项城市市场监督管理局应对本案重新调查处理。项城市人民政府作出的项政复决字（2019）39号行政复议决定书，依法亦应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一项，第七十一条、第七十九条、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条、第六十二条第（一）、（三）项之规定，判决：一、撤销项城市市场监督管理局于2019年12月2日作出项市监处字（2019）A第46号行政处罚决定书；责令项城市市场监督管理局于本判决生效后60日内重新作出行政行为。二、撤销项城市人民政府于2020年5月31日作出的项政复决字（2019）39号行政复议决定书。案件受理费50元，由项城市市场监督管理局承担。上诉人项城市市场监督管理局上诉称，原审判决对鉴别侵犯商标权的主体认定错误、适用法律错误。侵犯商标权案件，只有商标权利人能够对侵权商品的商标标识识别，结合自己生产情况和销售渠道、产品流向等作出是否是其生产和销售、是否是侵权商品作出准确的判别，而第三方鉴定机构无法能够作出准确判别的。2005年11月14日，国家工商行政管理总局商标局作出《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》商标案字（2005）第172号，内容为：在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。本案中，2019年9月10日，上诉人接到泰山石膏有限公司的举报后，2019年9月11日对举报的侵权商品进行了查扣，并要求泰山石膏有限公司对侵权商品进行鉴定，泰山石膏有限公司通过鉴别出具鉴定证明书，证明查扣的商品不是其生产，属侵犯其商标权商品。上诉人通过对被上诉人法人代表的调查和对商品使用人法人代表的调查及对供货单的审查，认定被上诉人销售的石膏板构成对泰山石膏有限公司商标权的侵犯。经告知和经过听证程序后，依法对被上诉人作出了行政处罚决定。上诉人作出的行政处罚决定书，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处罚适当。原审判决认为对是否属于侵犯商标权商品，应由具有鉴定资格的第三方鉴定，属认定主体错误。原审判决依据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条、第六十二条作出判决，属适用法律错误。目前我国市场上，一些不良商家为攫取非法利润，大肆生产、销售假冒商品，造成假冒伪劣商品泛滥，广大人民群众对此恨之入骨，这些不良商家的行为严重损害了受害企业和广大消费者的合法权益，严重扰乱了市场秩序，必须依法给予以打击处罚。鉴于上述事实，维护被侵权企业和消费者的合法权益，请二审法院查明事实，依法撤销项城市人民法院（2020）豫1681行初37号行政判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人项城市宜鑫建材有限公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请法庭依法驳回被答辩人的上诉，维持原审判决。1、原审法院没有否定商标权利人泰山石膏有限公司对侵权商品商标标识识别的权力。商标权利人虽然有权作为鉴别主体，但其在做出鉴定结论的时候也应按照法定的程序进行鉴定。首先应该有被答辩人的委托，其次，鉴别人员应当对辨认的经过，使用的方法、与真品的差异具体体现在哪方面等基本情况进行说明，最后，应有鉴定人签名和商标注册人公司盖章确认。本案中，被答辩人作为证据提交的商标注册人做出的“鉴定证明”违法和不当之处表现在:1.被答辩人对样品没有封存，对送检材料没有经过答辩人的签字确认，无法认定鉴定的标本就是从答辩人处查扣的石膏板；2.被答辩人没有按照规定向商标权利出具鉴定委托书；3.商标注册人出具的鉴定证明只有公司盖章没有鉴定人员的签名；4.商标注册人没有说明鉴别的经过、使用的方法以及检材与其真品的差异具体表现在哪里。根据以上事实，答辩人认为任何一个行为都是由具体的人来施行的，即使是公司行为也是由权力人实施，但该证明没有鉴定人签名，一审法院认为鉴定人不具备鉴定资格是正确的。本案中抽样、送检程序违法，鉴定证明没有对辨认经过、使用的方法、与真品的差异等基本情况进行说明，且鉴定结论错误、不明确、内容不完整。因此，该鉴定结论不能作为被答辩人行政处罚的依据。2、原审法院适用法律正确。本案是行政诉讼案件，原审法院在审理案件中适用最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》并无不当，根据该规定第十四条和第六十二条的规定根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。第六十二条对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：（一）鉴定人不具备鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。根据本案事实，原审法院适用该规定是正确的。原审被告项城市人民政府述称，同意上诉人意见。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：一、关于鉴定结论能否作为证据使用问题。《国家工商行政管理总局商标局关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”本案中，泰山石膏有限公司对案涉石膏板进行鉴定，鉴定结论为非该公司生产、为侵犯商标专用权的产品，该鉴定结论上诉人亦无异议，也与案件调查中上诉人的陈述相吻合，在行政程序中也无相反证据推翻该鉴定结论，该鉴定结论可以作为认定侵犯商标权的证据使用，一审法院否定该鉴定结论的效力，明显不当。二、关于案涉商品数量问题。被上诉人主张侵犯商标权的商品数为700张，其余324张不是假冒商品。首先，其主张从另外两处购买324张石膏板为真品，仅提供了书面证人证言，并未提供产品合格证、进货凭据等其他证据相佐证，况且，被上诉人法定代表人耿彪在2019年11月5日接受询问时称假冒泰山石膏板数量“以我提供给青禾装饰工程有限公司的票据为准”，而该公司给青禾公司出具的票据总数即为1024张，在此情况下，项城市市场监督管理局以其之前陈述及票据等证据认定案涉商品数量为1024张，并无不当。三、关于被诉处罚决定及复议决定的合法性问题。项城市市场监督管理局在发现项城市宜鑫建材有限公司销售侵犯商标权商品后，依法履行了立案、调查、听证、处罚前告知等程序，作出的处罚决定认定事实清楚、程序合法，处罚适当，项城市人民政府复议对该处罚决定予以维持，复议结果正确。综上所述，一审判决查明事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第六十九条的规定，判决如下：一、撤销项城市人民法院作出的（2020）豫1681行初37号行政判决；二、驳回一审原告项城市宜鑫建材有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费共100元，均由被上诉人项城市宜鑫建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡文建审判员  谢 铭审判员  闫 政二〇二〇年十月二十七日法官助理范帅印书记员朱展鹏