江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终1001号上诉人（原审被告）：无锡市锡州房地产开发有限公司，住所地无锡市锡山区东亭镇迎宾南路**。法定代表人：许强，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡永民，江苏开炫律师事务所律师。委托诉讼代理人：王学华，上海市汇业（无锡）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许强，男，1963年8月1日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：蔡永民，江苏开炫律师事务所律师。委托诉讼代理人：王学华，上海市汇业（无锡）律师事务所律师。上诉人（原审被告）:王萍，女，1972年1月8日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：刘婕，江苏宁卿律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵志峰，江苏宁卿律师事务所律师。上诉人（原审被告）:王兴元，男，1945年8月12日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：刘婕，江苏宁卿律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵志峰，江苏宁卿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:谢涛，男，1976年11月20日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：过巍，江苏法舟（宜兴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙骥，江苏漫修律师事务所律师。原审被告：赵建忠，男，1964年1月26日生，汉族，住无锡市。原审被告：吴丽敏，女，1977年1月29日生，汉族，住无锡市梁溪区。原审被告：无锡市天诚房地产开发有限公司，，住所地无锡市锡山区安镇镇西街锡沪路北法定代表人：李瑞君，该公司董事长。原审被告：无锡东诚国贸有限公司，，住所地无锡市锡山区安镇镇锡沪路北法定代表人：李瑞君。原审被告：无锡天诚混凝土制品有限公司，，住所地无锡市新区硕放建新村法定代表人：江国良。上诉人无锡市锡州房地产开发有限公司（以下简称锡州公司）、许强、王萍、王兴元因与被上诉人谢涛，原审被告赵建忠、吴丽敏、无锡市天诚房地产开发有限公司（以下简称天诚房地产公司）、无锡东诚国贸有限公司（以下简称东诚公司）、无锡天诚混凝土制品有限公司（以下简称天诚混凝土公司）保证合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院(2018)苏0206民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭,于2020年9月29日公开开庭审理了本案，上诉人许强及其与锡州公司的共同委托诉讼代理人蔡永明、王学华，上诉人王萍、王兴元的共同委托诉讼代理人刘婕，被上诉人谢涛的委托诉讼代理人过巍到庭参加诉讼。原审被告赵建忠、吴丽敏、天诚房地产公司、东诚公司、天诚混凝土公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。锡州公司、许强上诉请求：请求撤销原判，改判驳回谢涛对其的诉讼请求。事实与理由：1、谢涛等人涉嫌非法经营犯罪，借款行为不合法，借款合同无效，担保合同也无效。2、天诚建设集团有限公司（以下简称天诚集团）向谢涛所借3000万元改变用途，超出锡州公司担保范围。锡州公司出具担保函明确表示仅对招标保证金承担保证责任，而天诚集团与南京铁路建设投资有限责任公司（以下简称南京铁投公司）签订的框架协议约定的履约保证金3000万元并非合法的招标保证金，而是双方串通招投标的保证金，天诚集团向谢涛借款并要求锡州公司提供担保时隐瞒上述事实，事实上天诚集团仅缴纳招标保证金80万元，其余款项之后已转为工程建设前期资金，对此谢涛明知，未尽监管义务，锡州公司不应承担保证责任。3、谢涛未在保证期间向保证人主张过权利，且提起本案诉讼已超过诉讼时效。4、锡州公司对谢涛恶意扩大损失部分不承担保证责任。谢涛在项目开标后未及时收回保证金，且对借款用途改变系明知，没有尽到监管义务，也没有采取诉讼保全等措施。对于原本应该一次出借的3000万元前后分两次诉讼，前案已获得近900万元利息，导致本案1500万元无法收回，将损失风险转嫁保证人。5、一审判决认定股东抽逃出资缺乏事实依据。王萍、王兴元上诉请求：请求撤销原判，改判驳回谢涛对其的诉讼请求。1、2013年7月24日谢涛与天诚集团、赵建忠、天诚房地产公司、东诚公司、天诚混凝土公司以及案外人陈浩签订的“协议书”（以下简称七方协议）系在保证期间届满后达成的一份新的债权债务处置协议，该协议未将锡州公司作为一方，证明谢涛并未在保证期间内向锡州公司主张权利，锡州公司也未同意继续承担保证责任，故锡州公司不再承担保证责任。2、即使锡州公司应承担保证责任，王萍、王兴元不参与公司经营，也无证据显示出资又回到其二人，不存在抽逃出资行为。谢涛辩称：一审判决事实认定清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、谢涛不属于职业放贷人，借款合同合法有效。2、关于借款用途，各方在之前审理中对于担保的3000万元系用于履约保证的事实并无异议，发回重审后锡州公司改口抗辩称担保款用途是80万元投标保证金，不管金额还是使用时间都与担保人出具担保函内容和时间不符。3、锡州公司法定代表人许强认可在担保期间内和谢涛见过面，也讨论过借款和担保，结合两名证人证言，应当认定谢涛已向锡州公司主张过权利。此外，许强在明确知道锡州公司存在对外担保仍策划清算、注销，更反映出锡洲公司试图逃避担保责任的动机。2014年7月24日谢涛向惠山法院起诉01853号案件时，已把锡州公司、许强、王萍、王兴元列为被告，属于诉讼时效中断。4、关于抽逃出资，锡州公司及所有股东均未对款项在验资后被全部转出作出合理解释。5、2013年7月份的七方协议针对的不是本案所涉1500万元，与本案无关。原审被告赵建忠、吴丽敏、天诚房地产公司、东诚公司、天诚混凝土公司未作答辩。谢涛一审诉讼请求：1、判令赵建忠、吴丽敏、天诚房地产公司、东诚公司、天诚混凝土公司、锡州公司对天诚集团在（2014）惠民初字第01853号民事判决确定的债务中未履行部分承担连带清偿责任；2、判令许强在抽逃出资本息范围内对上述债务中不能清偿的部分承担赔偿责任（按照银行同期贷款利率计算利息，自出资当日起即其中100万元自2000年2月17日起，400万元自2002年2月4日起，均至判决生效之日止）；3、判令王萍、王兴元在抽逃出资本息范围内对上述债务中不能清偿的部分承担赔偿责任。一审法院认定事实：（一）借款、保证及款项流转基本情况2012年6月4日，天诚集团与南京铁投公司签订《龙西项目委托开发建设框架协议》，约定南京铁投公司将龙西项目委托给天诚集团，天诚集团需要通过公开招标正式进入，并对工程概况、委托内容、权利义务等进行了约定，协议同时约定天诚集团应在合同签订后七个工作日内，向南京铁投公司提交3000万元履约保证金。2012年6月13日，天诚集团以资金周转困难为由向谢涛借款，双方签订借款合同一份（合同编号为2012年借字第0614号）。合同约定：借款金额1500万元，借款期限自2012年6月13日起至2012年12月12日止，借款月利率20‰；如天诚集团不按期向谢涛归还借款，需按违约数额和延期天数处以日利率万分之五的违约金；因天诚集团违约致使谢涛采取诉讼方式实现债权的，乙方应当承担甲方为此支付的费用及实现债权的其它一切费用。同日，谢涛向天诚集团交付了1500万元，天诚集团出具了借款收悉确认函。2012年6月13日，天诚房地产公司、东诚公司及天诚混凝土公司与谢涛、天诚集团签订最高额保证合同，为天诚集团的上述借款提供连带责任保证，合同载明：担保范围为主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；保证期限为主合同约定履行债务期限届满之日起二年。同日，赵建忠向谢涛出具了担保书，就上述借款提供连带责任保证，载明：保证期间为两年，自借款债务履行期满之日起计算；保证责任的范围为借款本金、利息和借款人实现债权的费用。锡州公司向谢涛出具担保函，就上述借款提供连带责任保证。担保函行文三段，其中第一段约定保证期间：“保证期间分两个阶段，第一个阶段为两个月，如天诚集团在龙西项目招投标中未能中标，天诚集团应立即归还借款1500万元，本担保函自然终结；第二个阶段和借款期限同为六个月，前提是天诚集团在龙西项目中中标，六个月借款到期，天诚集团应立即归还借款1500万元。”第二段载明“谢涛必须对所借款项的用途予以跟踪监督，确保天诚集团将借款用于支付龙西项目中的招标保证金，否则其不承担连带担保责任。”谢涛陈述许强未使用其准备的担保合同，上述担保函是许强自行拟定并加盖好锡州公司公章后交付给其，其收到担保函之前对担保函内容并不知情；框架协议的事情其借款前没有看到过，但根据担保函的内容可知许强应当是知情的；赵建忠一开始说中标之后保证金会退的，后来中标之后钱没有退再去问赵建忠他就一直推诿。2012年6月14日，天诚集团将上述款项及另一笔谢涛出借的1500万元借款合计3000万元汇至南京铁投公司。2012年10月8日，天诚集团向南京市建设工程交易中心江宁分中心缴纳投标保证金80万元。2012年12月24日，龙西项目开标，确定天诚集团为中标单位。后天诚集团与南京铁投公司约定将上述3000万元履约保证金用于项目前期建设费用，未按约向谢涛归还借款。2013年7月6日，谢涛与天诚集团、赵建忠、天诚房地产公司达成协议，约定由天诚集团、赵建忠、天诚房地产公司将其名下的房产抵偿涉案借款债务。后双方未履行该协议。（二）诉讼情况2014年6月25日，谢涛向一审法院申请诉前财产保全，要求查封、冻结被申请人天诚集团、赵建忠、安凤珍、吴丽敏、天诚房地产公司、东诚公司、天诚混凝土公司、许强、王萍、王兴元的资产2280万元。2014年7月24日，谢涛向一审法院提起诉讼，要求天诚集团、赵建忠、安凤珍、吴丽敏、天诚房地产公司、东诚公司、天诚混凝土公司、许强、王萍、王兴元立即偿还借款1500万元并支付相应利息。审理中，谢涛撤回了对赵建忠、安凤珍、吴丽敏、天诚房地产公司、东诚公司、天诚混凝土公司、许强、王萍、王兴元的起诉。2015年7月29日，该院作出（2014）惠民初字第01853号民事判决：天诚集团于判决发生法律效力之日立即归还谢涛借款本金1500万元并支付利息（以1500万元为基数，按同期银行同类贷款基准利率的四倍，自2012年6月13日起计算至2014年6月30日）。案件受理费154800元，诉前保全费5000元，公告费311.3元，共计160111.3元，由天诚集团负担155421元，由谢涛负担4690.3元，该款已由谢涛预付，天诚集团于判决发生法律效力之日立即将其应负担部分直接支付给谢涛。2015年9月2日，因天诚集团未履行上述判决，谢涛向一审法院申请强制执行，目前尚未执行完毕。2015年9月11日，谢涛向一审法院提起诉讼，要求本案当事人承担保证责任。经过审理，该院于2017年6月12日作出一审判决，判决：一、赵建忠、吴丽敏、天诚房地产公司、东诚公司、天诚混凝土公司、锡州公司对天诚集团在（2014）惠民初字第01853号民事判决确定的债务中未履行的部分承担连带清偿责任；二、许强对锡州公司的上述债务中不能清偿的部分承担赔偿责任；三、驳回谢涛的其他诉讼请求。许强不服该判决上诉至本院，本院经审理后，裁定撤销一审民事判决并将案件发回一审法院重审。（三）双方争议事实1、关于吴丽敏是否为保证人谢涛主张吴丽敏就涉案借款提供连带责任保证，向一审法院提交了吴丽敏出具的担保书，内容与赵建忠出具的担保书一致。其中，担保书上“谢涛”、“天诚集团”、“2012年借字第0614号”系手书。吴丽敏主张其没有为涉案借款担保的意思，当时谢涛要求其对提供的资料真实性进行担保并签字，但没有让其看到担保书的内容，担保书上的手书内容在其签名后形成的。谢涛对吴丽敏的陈述不予认可。2、关于谢涛在保证期限内有无向锡州公司主张过权利谢涛为证明其在锡州公司的担保期间已向锡州公司主张了权利，在（2014）惠民初字第01853号案件诉讼中申请证人出庭作证。证人沈某陈述：其是谢涛的朋友，谢涛三次让其找许强承担担保责任，每次都是谢涛和许强电话联系好后见面；第一次是2013年4月，第二次是2013年5月20日，前两次都没见到许强，只见到许强公司的员工和一个自称是许强兄弟的人；第三次是2013年6月，这次谢涛和许强约在石塘湾见了面，但许强没谈就走了，说谢涛已经起诉，按法律程序走。证人蒋某陈述：其是谢涛表弟公司的员工，2013年1月，谢涛让其到时代国际找许强催讨欠款，但没有见到许强。上述证人证言在本案原审过程中进行了质证，锡州公司、许强、王萍、王兴元认为证人的陈述并不属实，且证人与谢涛存在利害关系，蒋某亦未见到许强，沈某陈述许强最后一次所述诉讼系另一案与本案无关，上述证人证言证明效力低。此外，天诚集团于2012年6月13日同日向谢涛另借款1500万元，借款合同内容与本案借款合同一致，锡州公司也出具了内容一致的担保函，谢涛已于2013年3月8日就该笔1500万元借款向法院申请诉前财产保全，后经法院调解结案。谢涛认为天诚集团共向其借款3000万元用于招标保证金，是一个整体，其不可能仅催讨另一笔1500万元的借款，而不催讨本案借款。许强在该笔借款的保证合同纠纷诉讼中陈述：谢涛就该笔借款申请诉前财产保全时，其向谢涛提出为何不起诉本案借款，担保期限快到期了，谢涛称已经和天诚集团协商好了，不要其管了。谢涛认为许强陈述可表明其向许强主张过权利，对许强陈述的其放弃要求许强承担责任不予认可。3、许强、王萍、王兴元是否构成抽逃出资锡州公司于1996年1月28日申请设立登记，许强系原始股东，王萍于1998年3月26日受让股份成为股东，王兴元于2000年2月16日投资入股成为股东。锡州公司于2000年2月17日增资522万元，其中王兴元投资222万，许强增资100万元；于2002年2月4日第二次增资，其中许强增资400万元、王萍增资250万元、王兴元增资350万元。第一次增资款522万元于2000年2月21日转入锡州公司帐户后当日转出金额高于522万元。第二次增资款1000万元于2002年2月4日转入锡州公司帐户后，在两日内转出300万元、200万元、800万元，转入100万元、200万元。2013年1月23日，锡州公司向锡山工商局申请注销登记，该局于1月25日受理并核准注销登记。2014年12月17日，王萍、王兴元发现锡州公司已被注销，即以股东大会决议及清算报告上签字并非其本人所签为由，向锡山工商局举报，后向无锡市锡山区人民法院（以下简称锡山法院）提起行政诉讼，要求撤销锡山工商局作出的准予锡州公司注销登记。锡山法院一审判决驳回王萍、王兴元的诉讼请求。后王萍、王兴元提起上诉，本院经审理，二审判决撤销无锡市锡山区市场监督管理局（由锡山工商局变更而来）于2013年1月25日出具的公司准予注销登记通知书。现锡州公司已恢复在业状态，股东为许强、王萍、王兴元。谢涛在一审庭审中变更诉请要求许强及王萍、王兴元均承担抽逃出资赔偿责任后，经法庭释明，因两次出资款项在进入锡州公司帐户后同日或次日即转出，且转出金额等于或者高于增资款项，限期锡州公司、许强、王萍、王兴元对该款项用于公司经营所需进行举证。锡州公司向法院补充提供了2000年2月21日将款项转账至锡山市经大工业材料有限公司的转账支票（总金额超出522万元）及3月14日锡山市经大工业材料有限公司转账至锡州公司400万元的进账单；补充提供了2002年2月5日锡州公司转账出去800万元、200万元转账支票以及某商贸仓储有限公司3月6日转入1000万元的进账单。经质证，谢涛表示对上述证据真实性无法确认，且该凭证无法说明款项支付是否有真实的交易行为，也无法对出资款进入公司帐户后旋即转出给予充分解释。以上事实，有借款合同、银行转账记录、借款收悉确认函、民事判决书、担保书、最高额保证合同、担保函、协议书、执行案件结案审批表、工商登记资料、股东大会决议、注销清算报告、注销清算报告补充说明、清算报告、公司准予注销登记通知书、行政判决书、民事调解书、开庭笔录、证据交换笔录及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，当债务人不履行债务时，债权人有权要求保证人根据保证合同的约定承担责任。谢涛主张赵建忠、天诚房地产公司、东诚公司、天诚混凝土公司对天诚集团的涉案借款承担连带保证责任，有担保书、最高额保证合同为凭，且赵建忠、天诚房地产公司、东诚公司、天诚混凝土公司未到庭抗辩，对谢涛该项主张，法院予以支持。当事人在法庭辩论终结前可以变更诉讼请求，谢涛在本案诉讼过程中变更其对许强的诉讼请求并无不妥，对锡州公司该项抗辩意见，法院不予采信。本案的争议焦点为：1、吴丽敏是否为涉案借款保证人，应否承担保证责任；2、谢涛是否在保证期限内向各保证人主张了权利？3、锡州公司出具的担保函中约定的谢涛的监督借款用途义务如何界定？锡州公司能因谢涛违背担保函中义务免除担保责任？4、许强、王萍、王兴元是否应当承担抽逃出资的赔偿责任？关于争议焦点1，吴丽敏抗辩其没有为涉案借款担保的意思，当时谢涛让其为借款资料真实性担保，其没有看到担保书的内容，担保书上的手书内容在其签名后形成的，但未举证证明，谢涛也不予认可，故法院对其抗辩意见不予采信。吴丽敏对其担保书上的签名无异议，谢涛持该担保书主张吴丽敏系涉案借款的保证人，应予支持。担保书载明保证期限为借款期满之日起2年，涉案借款于2012年12月12日到期，谢涛于2014年6月25日向法院申请诉前财产保全时已将吴丽敏作为被申请人，已向其主张过权利，谢涛向其主张保证权利未超过保证期限。关于争议焦点2，锡州公司的担保期间为6个月，至2013年6月12日届满，根据证人证言及许强在另案诉讼中的相关陈述，可以表明谢涛与许强就锡州公司的担保问题在涉案借款到期后有过交涉，且谢涛也委托他人进行催讨，当时尚在锡州公司担保期间。谢涛虽未提交较有力的证据证明其向锡州公司或者许强直接主张过权利，但谢涛在同一天向天诚集团出借两笔借款，两笔借款同时到期，谢涛在主张另外一笔1500万元借款时，不可能完全不提及本案1500万元借款。谢涛主张在锡州公司担保期间已向锡州公司主张过权利，更为可信。关于争议焦点3，锡州公司出具给谢涛的担保函中要求谢涛确保天诚集团将借款用于龙西项目招标保证金。双方对“招标保证金”文义理解有争议，锡州公司、许强认为该招标保证金应指向招投标过程中天诚集团缴纳的80万元投标保证金，谢涛则认为应理解为招投标过程中提供的保证金。综合锡州公司担保函出具的时间系在框架协议之后、借款的金额和框架协议中履约保证金金额一致、3000万元履约保证金和80万元投标保证金金额上显著的差距、锡州公司同时为3000万元（两笔1500万元）提供了担保、在原诉讼过程中双方仅仅对该笔3000万元保证金转化为后期垫资存在争议等情况来看，谢涛对担保函中相应文句的解释更为可信。谢涛将款项出借给天诚集团并要求各保证人出具担保，系为了降低出借款项无法得到偿还的风险，锡州公司、许强主张谢涛与天诚集团串通骗取锡州公司的担保，未提供相应证据，谢涛以资金出借他人为前提骗取锡州公司的担保，与一般借款人降低资金回款风险的正常情况不符，法院不予采信。涉案借款于2012年12月12日到期，锡州公司的担保期限为6个月。天诚集团收到借款后于2012年6月14日就将3000万元汇至南京铁投公司，并于2012年12月24日开标被确定为中标单位，后天诚集团与南京铁投公司协商将上述3000万元保证金转为前期施工费用，在约定的借款期间内，涉案借款确实被用于龙西项目招投标过程中缴纳的保证金，符合担保函的要求，谢涛并未违背该要求。天诚集团中标时借款期限已经届满，因天诚集团未按约还款，才导致锡州公司应当承担保证责任。对于锡州公司、许强、王萍、王兴元此项抗辩意见，法院不予支持。关于争议焦点4，股东抽逃出资，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，应予支持。根据谢涛提供的证据及法庭调取的银行流水，许强、王萍、王兴元两次增资过程中虽将相应款项缴入公司验资帐户，但相应款项在验资后短期内即自公司帐户转出，许强、王萍、王兴元作为公司股东应当对公司资金去向进行合理说明并提供相应证据，锡州公司虽提供了相应款项的转账凭证，但并未就转账产生的基础关系进行举证，也未提供证据对转账用途进行合理解释，应当承担举证不利的法律后果。许强、王萍、王兴元应当在其抽逃出资本息范围内对锡州公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款、第二十二条第一款、《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，该院判决：一、赵建忠、吴丽敏、天诚房地产公司、东诚公司、天诚混凝土公司、锡州公司对天诚集团在（2014）惠民初字第01853号民事判决确定的债务中未履行的部分承担连带清偿责任；二、对上述第一项锡州公司所负的债务，许强在500万元本息（按同期银行贷款利率，其中100万元自2000年2月22日开始，400万元自2002年2月6日开始，均计算至判决生效之日止）范围内对锡州公司不能清偿部分承担补充赔偿责任；三、对上述第一项锡州公司所负的债务，王萍在250万元本息（按同期银行贷款利率，自2002年2月6日起计算至判决生效之日止）范围内对锡州公司不能清偿部分承担补充赔偿责任；四、对上述第一项锡州公司所负的债务，王兴元在572万元本息（按同期银行贷款利率，其中222万元自2000年2月22日开始，350万元自2002年2月6日开始，均计算至判决生效之日止）范围内对锡州公司不能清偿部分承担补充赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费154657元，财产保全费5000元，合计159657元，由赵建忠、吴丽敏、天诚房地产公司、东诚公司、天诚混凝土公司、锡州公司、许强、王萍、王兴元负担。该款已由谢涛预交，赵建忠、吴丽敏、天诚房地产公司、东诚公司、天诚混凝土公司、锡州公司、许强、王萍、王兴元于判决发生法律效力之日起十日内将该款直接支付给谢涛。二审经审理，对一审查明事实予以确认。二审另查明，2013年5月23日，谢涛依据2012年借字第0613号借款合同向一审法院起诉天诚集团、东诚公司、天诚房地产公司、天诚混凝土公司、赵建忠、吴丽敏、谢强林、锡州公司、许强、王萍、王兴元民间借贷纠纷。2013年7月24日，谢涛与天诚集团、东诚公司、天诚房地产公司、天诚混凝土公司、赵建忠等七方签订《协议书》一份，该协议书载明签约背景为天诚集团向谢涛借入本金1500万元，且谢涛已向惠山法院提起诉讼，各方约定该协议后，即至惠山法院签订调解书。2013年7月25日，谢涛自愿申请撤回对吴丽敏、谢强林、锡州公司、许强、王萍及王兴元的起诉，并由惠山法院出具（2013）惠民初字第0899号民事调解书。二审再查明，锡山市经大工业材料有限公司于1997年设立时法定代表人为许强，股东为许强、黄依群，1998年6月王萍成为该公司股东和法定代表人，2001年2月该公司名称变更为无锡经大商贸仓储有限公司，至2011年3月公司股东变更，许强、王萍退出。1997年至2011年期间该公司系锡州公司股东，出资40万元，未参与增资。二审还查明，锡州公司银行账户流水显示,2000年2月21日转入522万元后,当天分十余笔合计560万元转出,均进入锡山市经大工业材料有限公司银行账户,此外,当天一笔20万元转出后,立即有一笔20万元转入。2002年3月7日无锡经大商贸仓储有限公司转入锡州公司银行账户1000万元后，当天分十余笔合计1020余万元转出。上述事实由《协议书》、（2013）惠民初字第0899号民事调解书、锡州公司和锡山市经大工业材料有限公司工商档案材料、锡州公司银行流水、转账支票以及当事人陈述在卷佐证。二审审理中,锡州公司、许强为证明两次增资资金均用于锡州公司正常经营活动，不存在股东抽逃出资情形，向本院提供:1、两次增资及资金使用情况的财务凭证，称锡州公司于2000年2月17日增资522万元后，于2月21日从验资户转入基本户，当天用于还贷20万元，向锡山市经大工业材料有限公司支付煤气代垫费795569.1元、140万元、150万元，向实际施工人支付10笔工程款合计约190万元。上述款项均以转账支票方式支付，因锡州公司无法控制实际施工人领了支票后到何处去取钱，亦不清楚资金最终流转到何处，故财务凭证中未反映资金最终去向，一审法院查明支票款项最终去向为锡山市经大工业材料有限公司，锡州公司对实际施工人与该公司的关系不清楚。2002年2月4日增资1000万元后，2月5日出借给锡山市经大工业材料有限公司，其中800万元直接转入该公司账户，200万元根据指令转入梅村荆鑫塑料有限公司账户，2002年3月7日锡山市经大工业材料有限公司还款1000万元后，同日锡州公司以转账支票方式向实际施工人支付13笔工程款合计约1020万元，财务凭证中基于同样原因未反映资金最终去向。2、锡州公司工商档案公示的2000、2001、2002三年的审计报告，反映2000年和2002年锡州公司的两次增资以后不存在超抽逃出资的现象。3、1999年至2003年期间建设工程施工合同、施工协议等，证明锡州公司在此期间曾联合开发广瑞公寓等多个工程，多名实际施工人挂靠在多家建筑公司处参与了工程建设，锡州公司上述款项支出多用于支付该些实际施工人的工程款。4、1997年至2001年7月锡州公司与锡山市经大工业材料有限公司往来账目，称双方之间存在业务往来，至2001年7月25日以后双方账目已经结清；一审提供的2000年3月14日400万元进账单系锡州公司向锡山市经大工业材料有限公司的借款，锡州公司于2000年8月25日和9月8日还清，锡州公司一审提供该份证据时对此表述不完整，但不存在虚假陈述；2002年2月锡州公司增资的1000万元出借给该公司，于2002年3月6日归还。经质证，谢涛对上述证据真实性均不认可，认为锡州公司财务凭证记载明显与实际资金使用情况不符，2000年增资的款项均进入由许强、王萍夫妻控股的锡山市经大工业材料有限公司账户，未有证据证明该公司系为锡州公司代付煤气费和工程款；2002增资的1000万元，并无证据证明系锡州公司出借给锡山市经大工业材料有限公司，锡州公司提供的2002年3月7日1000万元资金使用情况均无收据，仅有支票存根，很多收款人栏存在空白的情况，至今无法说明款项实际去向。锡山市经大工业材料有限公司和锡州公司系关联公司，存在大量资金往来，但没有任何财务凭证记载，2002年之后双方之间事实上还有资金往来，却没有现金日记账记载，也未作出合理解释。经当事人确认，本案二审争议焦点：1、借款合同的效力？2、锡州公司是否应承担保证责任（案涉款项用途是否违反了保证承诺约定，谢涛有无履行保证承诺约定的监管义务，谢涛有无放弃锡州公司担保，有无超过保证期间和诉讼时效）？3、锡州公司的股东许强、王萍、王兴元是否存在抽逃出资行为？关于焦点1，本院认为，本案系因主债务人天诚集团未能按照（2014）惠民初字第01853号生效民事判决履行全部偿债义务，债权人谢涛要求各保证人根据保证合同约定承担责任而引发的纠纷。借款合同已经生效法律文书认定为合法有效，根据一案不得两诉的诉讼原理，对于锡州公司、许强、王萍、王兴元提出案涉借款合同无效的意见，本院不予理涉。关于焦点2，本院认为，锡州公司应承担保证责任。首先，锡州公司出具给谢涛的两份金额各为1500万元的担保函中要求谢涛确保天诚集团将借款用于龙西项目招标保证金，该“招标保证金”用词虽与框架协议约定的3000万元“履约保证金”稍有不同，但总金额一致，且该担保函在框架协议签订几日后与借款协议同日出具，远早于招标公告要求缴纳的80万元“招标保证金”的通知发布，锡州公司、许强、王萍、王兴元在原诉讼过程中仅对该笔3000万元保证金转化为后期垫资存在争议，发回重审后才提出其担保款项用途为2012年10月8日天诚集团缴纳的80万元投标保证金，该抗辩意见明显不符合实际情况，也违反自认规则，本院不予采信，应当认定锡州公司在出具担保函时对所担保款项用于框架协议约定的3000万元系明知。其次，根据查明事实，涉案借款在约定的借款期间内确系用于龙西项目招投标过程中缴纳的保证金，符合担保函约定用途，因天诚集团在中标后未按期还款导致锡州公司应当承担保证责任，锡州公司未提供证据证明谢涛对此负有过错，故无权据此免除保证责任。再次，借款期限至2012年12月12日止，而担保函约定第二个阶段保证期间和借款期限同为六个月，按照担保法司法解释规定，保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即至2013年6月12日届满。保证期间内，谢涛依据2012年借字第0613号借款合同向一审法院起诉天诚集团、东诚公司、天诚房地产公司、天诚混凝土公司、赵建忠、吴丽敏、谢强林、锡州公司、许强、王萍、王兴元民间借贷纠纷，该笔1500万元借款与本案所涉1500万元系谢涛同日向天诚集团出借的两笔借款，且同时到期，故在主张时不可能完全割裂，锡州公司对其负有3000万元保证责任亦明知，结合谢涛提供的证人证言及许强在另案诉讼中的相关陈述，可以综合认定谢涛已在锡州公司担保期间内向锡州公司主张过权利。此外，谢涛曾在2014年6月起诉主债务人和保证人，发生时效中断，谢涛于2015年9月提起本案诉讼未超过诉讼时效。最后，谢涛就两笔借款先后提起诉讼系其对权利行使先后顺序的安排，且锡州公司对两笔借款均提供了担保，并无证据证明谢涛存在扩大损失损害保证人利益的行为。王萍、王兴元主张的2013年7月24日七方协议系为另一笔1500万元借款所签订，且谢涛并未明确放弃锡州公司的担保。关于焦点3，本院认为，现有证据能够证明锡州公司的股东许强、王萍、王兴元存在抽逃出资行为。根据民事诉讼证据的认定规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从法院依谢涛申请调查的锡州公司银行账户流水显示，两次增资后相应款项在验资后短期内即自锡州公司帐户转出，特别是2000年2月21日当日转出560余万元均至锡山市经大工业材料有限公司，2002年3月7日当日转出1020余万元，锡州公司虽提供了财务凭证、建设工程资料等称上述款项均系用于锡州公司支付煤气费、实际施工人的工程款等经营用途，但财务凭证留存凭证与银行资金走向明显不符，且对资金流入并非施工单位的锡山市经大工业材料有限公司银行账户亦未作出合理解释，更未提供证据证明两公司之间存在代付关系。此外，锡山市经大工业材料有限公司在该期间为锡州公司股东，且由许强、王萍控股，许强、王萍、王兴元亦未提供证据排除其三人通过关联公司抽逃出资的嫌疑，应当对此承担举证不能的法律后果。综上，本院认为，锡州公司、许强、王萍、王兴元的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费154657元，由锡州公司、许强、王萍、王兴元负担。本判决为终审判决。审判长  陆晓燕审判员  沈 君审判员  龚 甜二○二○年十月十日书记员吴兰