江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1009号上诉人(原审原告)：南通建工集团股份有限公司，住所地江苏省南通市崇川区段家坝路**。法定代表人：张向阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱长春，江苏东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾强，江苏东恒律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：南京市第一医院，住，住所地江苏省南京市秦淮区长乐路**/div>法定代表人：张颖冬，该院党委书记。委托诉讼代理人：朱昊，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔志培，江苏三法律师事务所律师。上诉人南通建工集团股份有限公司(以下简称南通建工公司)因与被上诉人南京市第一医院(以下简称第一医院)建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初7004号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南通建工公司上诉请求：撤销一审判决，判决被上诉人支付上诉人工程款282.34万元。事实与理由：一、一审判决以南京市审计局的审计报告作为确定造价的依据，适用法律错误。（一）南京市审计局的审计是对政府投资建设项目进行审计，是国家对建设单位的一种行政监督。南京市审计局与第一医院属于审计机关与被审计单位之间的行政法律关系，而第一医院与南通建工公司属于建设单位与施工单位之间的民事合同关系。南京市审计局为履行其行政职能作出的审计报告，不能当然、强行地介入市第一医院与南通建工公司民事合同法律关系中，不能作为确定该民事合同中工程造价的依据。（二）本案合同的付款条款中，并未约定以南京市审计局的审计报告作为竣工结算依据。双方合同中所指的竣工结算审计亦不可能是南京市审计局的审计，且被上诉人也不是以审计局的报告为基础进行支付工程款。合同条款中的政府审计也属于约定不明，不能当然解释为南京市审计局的审计。（三）南京市审计局的审计报告内容严重错误。1.涉案工程完工后，经双方协商一致达成会议纪要，针对涉案工程的实际履行情况，就工程结算问题形成了一致意见。南京市审计局认为该会议纪要内容与招标合同实质性条款不一致，没有将会议纪要内容作为结算依据（该项涉及增加造价436万元），系严重错误，会议纪要对人工、材料价格进行调整的原因是涉案工程在施工过程中的客观情况发生了重大变化。具体为因第一医院的原因，实际工期远远超过了合同工期320天。工程超期后，施工单位的成本会大幅增加，会议纪要对此人工、材料费的计算方式进行调整符合客观情况。且会议纪要对人工和材料价格调整依据合同35.1条。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第九条的规定，在合同履行过程中，如果客观情况发生了变化之后，可以对原来合同约定的结算方式进行调整。调整是正常的合同变更，是当事人合同自由和真实意思的体现，而不是对原合同条款的实质性违背。涉案会议纪要系在工程完工后达成，内容是有关结算条款的一致确认，具有独立性，是有效的、当然应该作为结算依据。2.南京市审计局认为涉案工程防水材料价格高于市场价格，在审计报告中不予认可，从而调减价格220万元。涉案防水材料价格系经第一医院确认，南京市审计局不认可该材料价格完全没有事实依据。二、南京市审计局的审计报告出具后，南通建工公司从未认可过该审计报告。(一)第一医院主张南通建工公司实际己退回超付的577万元，其中200万元是由南通建工公司直接汇入第一医院的帐户，另外377万元是用南通建工公司在市一院的其它工程款冲抵。该主张没有依据且不符合常理。1.南通建工公司于2013年12月以叶金玉的个人名义汇入第一医院200万元的背景和原因系诉争工程于2009年12月完工，2013年起南京市审计局对第一医院进行行政审计，13年9月，南京市审计局根据其初步审核结果认为第一医院己超付工程款771.64万元。南京市审计局发函给南京市卫生局，要求南京市卫生局停止支付第一医院项目工程款、并停止支付跟南通建工公司有关联的市妇幼项目工程款，以上两个项目涉及被停付工程款2000余万元，给南京建工公司造成重大资金压力。为了缓和双方矛盾，并争取尽早让南京市审计局解除停止支付工程款的决定。南通建工公司不得已决定先行退回200万元，对于双方的造价争议再行协商确定。且南通建工公司以案外人个人名义汇款，该200万元的真实意思是缓和矛盾、争取早日恢复工程款的支付、为双方后面协商解决造价争议创造一个友好的氛围，决不是认可超付事实、更不是退回超付的工程款。2.关于另外377万元，南通建工公司没有同意退回、也没有同意在其它工程款中冲抵。第一医院提供的“关于南通建工春节前支付工程款的情况报告”，既没有签名人也没有南通建工公司的印章，其来源和真实性均不能确定。从其内容来看，该情况报告一共所列18个工程项目，其中有6个工程项目根本不是南通建工公司承建，不可能用来冲抵南通建工公司的超付工程款。该情况报告内容的文义是，请求支付除了有争议的工程款外的其它款项，绝没有认可超付并同意抵扣的意思。第一医院单方制作的记帐凭证和清单，只能反映第一医院执行南京市审计局审计报告的单方意愿，根本不能反映南通建工公司的意思表示。第一医院2013年11月向南通建工公司发函件后，南通建工公司在发给第一医院的函件中明确表示，项目造价应经双方共同确认，并未认可南京市审计局的单方审计结果。关于超付情况，南通建工公司表示，双方确认的审计结果定案后，如果其超拿了工程款项，愿意退还超拿部分。据上，南通建工公司未认可南京市审计局的审计报告、未认可工程款超付、更未实际退回超付工程款，第一医院没有证据证明上述事实。三、南通建工公司一审中已明确涉案工程造价的计算方式，数额为4162.34万元（具体计算方式为：南京市审计局审计报告认可的造价数额3506.34万元+436万元+220万元=4162.34万元）。扣除第一医院己支付的工程款3880万元，还应支付工程款282.34万元。1.2011年，第一医院委托江苏富华工程造价咨询公司(以下简称富华公司)对涉案工程进行造价审核并出具咨询报告，该报告审核的工程造价为4858.9029万元。南通建工公司认可该造价，但第一医院认为应以政府审计为准。在一审庭审过程中，鉴于第一医院认可南京市审计局审计报告中的造价数额，为了减少工程造价鉴定带来的长期限和工作量，南通建工公司在一审庭审中明确表示，愿意以南京市审计局审计报告认可的造价数额为基础，再加上审计报告中明确未计入造价的两个项目造价，即南京市审计局认为《会议纪要》不应作为结算依据，涉及增加造价的436万元，和防水材料涉案的220万元。据此，南通建工公司已让步、放弃了很多的权利。综上，请求依法改判，支持上诉人的上诉请求。第一医院辩称：一、一审判决以政府审计结果即南京市审计局审计报告作为涉案工程价款的结算依据并无不当。1.以政府审计结果作为结算依据，是第一医院的本意，第一医院作为事业单位，投资建设涉案南扩医疗综合病房楼系使用国有资金，根据审计法的规定，政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和结算，均需要由审计机关进行审计监督。因此，第一医院在涉案南扩医疗综合病房楼土建安装工程，即涉案工程招标文件中明确工程款，在政府审计后一次结算付至95%，有5%尾款作为保修金。同时在富华公司出具的工程咨询报告书附件工程结算审定单上，再次明确工程款需要以政府审计为准。2.上诉人以实际的行动来认可审计报告作为结算依据。涉案工程在2009年12月份完工，2010年投入使用。南京市审计局在2013年4月开始对涉案工程进行审计，直至2013年12月31日才出具审计报告，审计期间，2013年10月8日，上诉人向南京市审计局和第一医院回函，称将紧密配合相关审计部门工作等，其亦派员参加了南京市审计局的审计工作，后实际施工人赵彤的妻子叶金玉在南京市审计局初步审定，于2013年12月26日主动向第一医院退还了200万元的行为，足以认定上诉人对南京市审计局审计工作是明知的，并且愿意以审计报告作为结算依据，并认可了审计部门对其款项的认定。因上诉人与被上诉人、案外人“建峰公司”签订的会议纪要约定，将被上诉人应付案外人建峰公司的13.8万元改为支付给上诉人，故在上诉人超拿的377.25万元中予以抵扣，剩余的363.45万元，后被上诉人根据上诉人提供的关于南通建工公司春节前支付工程款的情况说明，在向上诉人实际支付的应付款中予以了扣除。综上，双方当事人实际已就涉案工程价款结算达成了一致意见，即是以政府审计结果即南京市审计局审计报告作为结算依据，上诉人通过主动退款和充抵工程款的方式，退还了超拿工程款，双方结算完毕。二、按照上诉人的诉讼主张，其诉讼也已经超过了诉讼时效。本案涉案工程已经于2010年实际交付使用，不论是双方约定的付款时间，还是富华公司出具的报告或南京市审计局出具报告的时间，距今均超过了3年诉讼时效，上诉人对上述材料的内容均是明知的，因此即便认为上诉人主张的所谓的剩余款项或者审计报告漏项存在，其迟于2019年才提起本次诉讼进行主张，已经过了诉讼时效。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。南通建工公司向一审法院提出诉讼请求：判令第一医院向南通建工公司支付工程款9789029元。一审认定事实，2007年12月6日，发包人第一医院（甲方）与承包人南通建工公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定乙方承包第一医院医疗综合病房楼工程（以下简称诉争工程），工程内容包括土建及水电、暖通安装；合同工期总日历天数460天；合同价款52298000元；发包人按承包人施工现场平面图，开工前一周承包人自行接电、接水，费用自理，承包人现场考察时，应充分考虑发包人配电房到工地的距离，此部分费用应考虑在投标报价内，用水、用电按实际装表计量，单价按目前市场价的标准及损耗分摊计取，结算时不调整水电单价；如果由于以下原因造成竣工日期推延或延误，经过发包人代表确认后，承包人有理由延期完成工程或部分工程：（1）额外的或者附加的工程量；（2）由于发包人及周边居民造成的延误、阻碍、阻止；（3）不可抗力；（4）设计变更，由发包人供应的材料和设备未能按合同规定提交的供货计划及时到场，发包人未能及时提供施工变更修改图或装饰方案而发生的工期延误；由发包人指定或直接分包的工程内容未能按承包人提出的合理进度计划如期完成而发生的工期延误；非上述原因，承包人不能按合同工期完成，应承担违约责任，并向发包人支付赔偿费，按合同工期每推迟一天赔偿3000元，发包人可从应向承包人支付的任何金额中扣除此项赔偿费，此赔偿费的支付并不能解除承包人完成工程的责任和合同规定的其他责任；合同价款采用固定综合单价合同，合同价款中包括的风险范围有人工及乙供材料市场价格风险、政策性调整风险；风险费用的计算方法为，本工程投标报价充分考虑材料、人工等市场变化及政策性的风险因素，所有风险因素已包含在投标报价中不另计算；风险范围以外合同价款调整方法为，1.清标后原施工图纸清单子目工程量不调整，2.工程签证、图纸会审、设计变更（设计院认可的技术核定单）、施工技术核定单、招标文件及招标答疑不含的部分另行协商，费用执行以下条款，3.甲供材及甲控乙供暂定价格和发包人认价的材料价格按市场价调整不下浮；设计变更、现场签证，执行下列条款，1.合同中已有适用于变更工程的价格或子目，按合同已有的价格或子目变更合同价款；2.合同中没有相应子目的材料、人工套用《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》、费用（费率）套用合同中（投标报价部分）相近的子目费率，3.合同中没有适用或类似于变更工程子目的，材料、人工套用合同中（投标报价部分）主要工作内容子目的计价表，费用（费率）套用合同中（投标报价部分）主要工作内容子目的费率，投标报价同比例下浮；所有设计变更必须经发包人认可后方能作为结算工程价款的依据；双方约定合同价款的其他调整因素包括工程设计变更、签证及增加项目工程量，发包人提出的材料代用引起的量差和价差，分部分项单项工程量变更及主要材料价格按相关文件苏建价（2005）593号文执行；合同签订后并正式开工后七天内，发包人预付合同价款的3%预付款；双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间为根据承包人申报的工程量由监理公司、跟踪审计单位和发包人驻现场代表签认，经发包人审核后按形象进度向承包人支付工程进度款；工程施工至负二层顶板时付至合同已完成工程量的50%工程款，扣除同期同比例甲供材；施工至±0，经验收合格，付至合同已完成工程量的50%工程款，扣除同期同比例甲供材；结构封顶后付至合同已完成工程量的50%工程款，扣除同期同比例甲供材；主体验收合格后，付至合同已完成工程量的60%工程款，扣除同期同比例甲供材；安装工程工作量过半时，付至合同已完成工程量的50%工程款，扣除同期同比例甲供材；工程竣工验收合格后，工程款付至合同价的80%（扣除全部甲供材），经政府审计后一次结算付至95%，留5%尾款作为保修金，保修金的支付按合同中的保修年限到期分别支付；施工至±0，经验收合格，付至已完变更工程量并经跟踪审计核定后价款的30%，扣除同期同比例甲供材；主体验收合格后，付至已完变更工程量并经跟踪审计核定后价款的30%，扣除同期同比例甲供材；工程竣工验收合格后，付至已完变更工程量并经跟踪审计核定后价款的50%，扣除同期同比例甲供材；余款经政府审计后一次结算付到95%，留5%尾款作为保修金，保修金的支付按合同中的保修年限到期分别支付；发包人供应材料设备的结算方法为按甲供材材料暂定价的实际完成工作量的材料用量在当期支付工程进度款时按比例扣回；发包人供应的材料、设备调试、检测费由发包人承担；承包人在工程完工后三个月内提供六套竣工图和竣工资料，并提供电子版，其中一套资料必须为原件，所有工程资料必须符合工程验收的档案管理要求，同时总承包人须履行总承包的责任，负责将分包人的全部资料按规定要求进行统一汇总后报给发包人，否则发包人有权停止支付工程款或尾款，并追究承包人的违约和赔偿责任；工程无中间交工，发包人提前使用部分已完工项目不能认为或代替该部分已经通过竣工验收；因发包人的原因工期顺延，人工材料价格上涨按市场价格调整；竣工结算经审计，若累计核减率在3%（含）以内时，审计费由发包人支付，累计核减率在3%-5%（含）时，审计费由发包人、承包人各支付50%，累计核减率在5%以上时，超出5%部分审计费全部由承包人支付；土建工程为国家规定年限，屋面防水工程（含外墙及有防水要求的部位）为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期；装修工程2年；发包人在保修期满两年后的15天内向承包人一次性返还质量保修金。上述合同签订后，南通建工公司将诉争工程交由赵彤实际施工，诉争工程于2009年12月基本完工，后经竣工验收并已投入使用。2009年12月29日，第一医院与南通建工公司就诉争工程人工、材料价格调整等相关事宜进行协商，双方签署《会议纪要》，约定：1.人工工资调整按苏建价[2008]66号文调整，自2008年4月1日开始调整；2.所有变更、增加的工程量的费用按定额不下浮，材料价格按甲方认质认价不下浮或按市场信息价确定。原投标内材料价格与信息价相差10%以内的由南通建工公司承担，10%以外的由第一医院承担（甲方认质认价不下浮）；3.由于本工程未清标，工程结算时按实结算；4.双方一致同意，互相不追究工期延误责任。以上条款作为结算的补充。2011年12月29日，第一医院与南通建工公司、富华公司共同签署《工程结算审定单》，载明诉争工程审定价为48589029.23元，第一医院在落款处备注“以政府审计为准”。2013年9月12日，南京市审计局向南京市卫生局发出《关于暂缓支付赵彤在卫生系统承包工程结算款的函》，载明：“我局近期派出审计组对南京市第一医院医疗综合病房楼、南京市妇幼保健院保健中心楼2个项目分别进行了竣工结算及决算审计。上述项目主体工程中标单位分别为南通建工集团、通州建总，实际承包负责人均为赵彤。第一医院医疗综合病房楼主体工程竣工结算审计结果显示，该项目主体工程初步审定金额为33119500元（不含甲供材），但工程款已累计支付40835900元，超付7716400元。为协助追回上述多付款项，现函请贵局协调各有关医院暂缓支付赵彤在卫生系统承建工程的结算款。”2013年11月8日，南通建工公司向南京市审计局、第一医院出具函件，载明：“1.紧密配合相关审计部门工作，保证相关人员随时到场，不影响工作开展。2.在双方确认的审计结果定案后，如我方超拿工程款项，我方愿退还超拿部分。3.请审计部门、第一医院就审计中出现的几项争议问题，进一步核对、商讨，以便达成一致，尽快解决问题。”2013年11月14日，第一医院与南通建工公司形成《关于市第一医院综合病房楼工程土建安装结算审计争议事项的会商结果》，就双方部分争议事项形成会商结果，并提出提交业务会议进一步审议的争议事项。2013年12月26日，赵彤配偶叶金玉向第一医院汇款200万元。2013年12月31日，南京市审计局作出宁审固报[2013]60号《审计报告》，载明：“南通建工集团承建的土建、安装工程，结算审定金额为35063400元（不含甲供材），但市第一医院参照南京华弘造价咨询公司出具的工程造价核定单，工程款已累计支付40835900元，超付5772500元。……2009年12月29日，针对工期延长引起的总承包合同纠纷，第一医院与南通建工集团形成会议纪要。该纪要改变了原合同有关设计变更与签证增加工程的结算方式，调增综合单价，其内容与招标文件及合同实质性条款不一致，会议纪要涉及的调增工程造价为8210000元。上述行为不符合《中华人民共和国招投标法》第四十六条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。经审计，核减投标范围内无依据调整的工程造价4360000元。……”案件审理过程中，第一医院提供《通知》、记账凭证、说明、《南通建工春节前支付工程款的情况报告》、会议纪要等一组证据，以证明扣除南通建工公司返还的200万元超付工程款后，剩余超付的3772500元已经在赵彤承接的其他工程款中予以抵扣。南通建工公司对上述证据的真实性均不予认可，同时认为上述材料只是第一医院内部单方记载，对南通建工公司没有任何约束力。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于南通建工公司要求第一医院支付欠付工程款9789029元的诉讼请求，一审法院认为，尽管南通建工公司、第一医院与富华公司共同签署了《工程结算审定单》，载明诉争工程审定价为48589029.23元，但富华公司所做审计系工程跟踪审计，且第一医院在落款处备注“以政府审计为准”，同时南通建工公司、第一医院所签合同中亦明确约定“经政府审计后一次结算付至95%”，故南通建工公司主张以富华公司审计结论作为结算价款依据的诉讼主张，无事实及法律依据，不予支持。而经南京市审计局审计确认，诉争工程结算审定金额为35063400元（不含甲供材），第一医院累计支付工程款40835900元，并不存在欠付工程款问题，故对于南通建工公司的上述诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：驳回南通建工公司的诉讼请求。一审案件受理费80323元，由南通建工公司负担。二审中，双方均没有提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，本案一审中，第一医院提交了一份2008年4月21日，“建峰公司”、南通建工公司、第一医院三方的会议纪要。证明该会议纪要中载明，“建峰公司”的13.8万元由第一医院支付给南通建工公司。南通建工公司虽对该证据的真实性不予认可，但没有提供证据予以证明。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。上诉人南通建工公司二审中进一步明确认为，涉案工程造价系4162.34万元，即南京市审计局作出的宁审固报[2013]60号《审计报告》中认定的结算审定金额35063400元，再加上该审计报告中认定错误的两笔（涉及会议纪要核减的436万元和防水工程核减的220万元）款项656万元。针对上述意见，本院分析如下：1.根据本案查明的事实，在南京市审计局审计期间，即2013年12月26日，叶金玉向第一医院汇款200万元。2016年1月22日，南通建工公司出具要求支付工程款的情况报告中明确，涉及原涉案工程（原南扩楼项目）工程款363.451066万元，应付款项减去上述款项后系98.370276万元。再结合2008年4月21日的会议纪要中涉及的由“建峰公司”工程款中扣除支付给南通建工公司的表示，上述款项合计约为577.25万元，基本与第一医院已支付款项与南京审计局审计价格差额相符。根据上述款项计算及给付情况，结合南京市审计局审计期间南通建工公司出具的函的内容，可以认定南通建工公司对南京市审计局审计结果予以认可。2.在南京市审计局审计期间，2013年11月14日第一医院与南通建工公司《关于市第一医院综合病房楼工程土建安装结算审计争议事项的会商结果》中，南通建工公司就本次诉讼中认为审计报告中两笔认定错误款项涉及的项目，并未明确提出异议。3.2013年12月31日南京市审计局出具《审计报告》至南通建工公司提起本案诉讼，已经过五年多时间。本案现亦没有证据证明，在此期间，南通建工公司对《审计报告》中核减的双方现争议的两笔款项提出主张。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。据此，南通建工公司就此提起诉讼，已超过诉讼时效期间。综上，本院对南通建工公司认为涉案工程造价系4162.34万元，被上诉人应支付上诉人工程款282.34万元的上诉请求，不予支持。综上，南通建工公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29387元，由南通建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  白文虎审判员  李 斐二〇二〇年十月十日书记员  戴 苗