河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3269号上诉人(原审被告)：平顶山畅的科技有限公司，住所地平顶山市卫**北环路与东环路交叉口往西100米路北(北环路**)，统一社会信用代码:91410403MA3X8BWF25。法定代表人：朱亦新，经理。委托诉讼代理人：尚卫峰，河南首位律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘蕊蕊，女,1984年6月3日出生，汉族，住。上诉人(原审原告)：胡亚，男,1982年8月8日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：崔喜云，女，汉族，1982年7月1日出生，住址同上，系胡亚妻子。上诉人平顶山畅的科技有限公司（以下简称畅的公司）与上诉人胡亚劳动争议纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人畅的公司的委托诉讼代理人尚卫峰、刘蕊蕊，上诉人胡亚的委托诉讼代理人崔喜云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。畅的公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一、二项,判令驳回胡亚的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清,适用法律错误,依法应予以改判。一、关于押金问题。2017年8月4日,畅的公司收取胡亚安全风险抵押金3000无,但该笔押金已于2018年1月发放的2017年12月份工资和2018年7发放的2018年6月份工资中分别退还了1500元。故一审要求畅的公司再次支付押金属于未查明事实,应予以改判。二、关于胡亚离职后的补偿金问题。胡亚于2020年3月28日离职,离职后于2020年3月31日向被申请人邮寄了被迫解除事实劳动关系通知书,之后胡亚在申请仲裁时以畅的公司未为其缴纳社会保险费为由要求畅的公司按照《劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项规定支付解除劳动关系的经济补偿。而胡亚在提起仲裁申请时自述离职原因是“被申请人无故降低申请人的工资标准,把申请人原来底薪2400元降低到1700元,致使申请人离职。(仲裁裁决书查明中显示内容)”由此可知,申请人2020年3月28日离职时的原因并非“被申请人未为其缴纳社会保险费”,因此对于胡亚的该部分诉讼请求,不应予以支持。胡亚辩称，畅的公司两次发放的是安全奖，不是退还的押金，押金条现在还在我们手里，胡亚辞职后公司财务还打电话让去领押金，有光盘、录音证据。发的两次安全奖，若是押金，在领取时并没有签字。经济补偿金应该支持，应维持原判。胡亚上诉请求：1.判令畅的公司退还押金3000元，并按年息6％的利息支付540元利息（利息暂记到2020年8月3日，以后利息待算），本息和计3540元。2.判令畅的公司支付2020年1月、2月、3月三个月的安全奖共计750元（250元／月×3=750元）。3.判令畅的公司支付2020年2月、春节加班工资的差额部分2610元（1330＋1280=2610元）。4.判令畅的公司支付2020年3月工资和加班费的差额部分836元。5.判令畅的公司支付从2017年7月至2020年3月期间值班6个月的工资差额部分17472元（2912元／月×6=17472元）。6.判令畅的公司支付没缴纳社保等解除劳动关系补偿金4857.7元／月×3=14573.1元。7.畅的公司为胡亚补缴2017年7月至2020年3月期间依法应由畅的公司缴纳的社会保险费及滞纳金等。8.本案诉讼费由畅的公司承担。事实与理由：一、1.胡亚于2017年7月，到畅的公司上班，职务是司机。根据畅的公司《车辆驾驶员安全风险抵押金管理办法》“新入职的员工都需要缴纳3000元的押金，员工离职时，经查实无未处理违章，持单据到财务处全额返还安全抵押金本金”的规定，胡亚交了3000元的押金，到现在押金条还在胡亚手里，押金没有退还。因此畅的公司应依法退回押金3000元，并按年息6％的利息支付3000×6％×3=-540元利息（利息暂记到2020年8月3日，以后利息待算），本息和计3540元。2.按照畅的公司的规定，畅的公司每月给每个员工发放的工资中有一项250元的安全奖，这一项250元的安全奖是每个员工每月工资的一部分，如果员工出了交通事故，安全奖就被扣除。每个月的250元安全奖不是每月一发放，而是每隔半年发放一次。所以，畅的公司应向胡亚支付2020年1月、2月、3月三个月的安全奖共计750元。3.2020年2月、春节和2020年3月，畅的公司经理高国利和调度员姚明珍，让胡亚和两个工友张春胜、李冠朋一起到平煤隆基厂里加班，吃住在厂里，每天早上接送工人上下班、中午接送工人上下班、下午接送工人上下班，并且还负责厂里其他的临时用车，公司规定，新冠疫情24小时待命随时听候按排工作。平煤隆基工人多、厂子大，用车任务也大。高国利承诺加班费按平时工资的2倍计算。可是等春节疫情过后，只在平时工资基础上每人每天只加20元加班费。按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定,畅的公司支付给胡亚春节7天，其中3天按3倍即133元／天×3天×3倍=1197元，4天按2倍即133元／天×4天×2倍=1064元，春节已发133元／天×7天×1倍=931元，春节应补发工资的差额部分1330元（1197＋1064-931=1330）。2020年2月工资和加班费，按2倍计算133元／天×29天×2倍=7714元，2月份工资应发：7714元，2月份工资实发：8641-2213=6428元，2月份工资补发：7714-6428=1286元。所以，春节和2020年2月畅的公司应支付工资的差额部分2610元（1330＋1280=2610元）。4.2020年3月，胡亚上班15天，每天133元，计15×133=1995元，加班13天，每天133元的双倍，计13×133×2=3458元，共计：1995＋3458=5453元，3月份工资实发：4617元，所以，2020年3月畅的公司应支付工资和加班费差额部分是836元。5.从2017年7月到2020年3月，胡亚除了每月正常上班外，畅的公司还安排胡亚等五人（胡亚，张春胜，李冠朋，景彩虹，张志刚）每五个月轮流值班一次。胡亚3年间共值班6个月，分别是：2017年8月，2018年2月，2018年8月，2019年1月，2019年6月，2019年11月。胡亚值班时早上6点开车接工人到许昌市襄城县城北工业园后，公司规定值班的司机，都要在班车上等候公司的用车，公司也没有给值班司机配置办公室或者休息室，即使胡亚想休息也没地方休息。即使无用车时，胡亚也必须坐在在班车上等候，因为公司随时都有可能用车。平煤隆基工人多，厂区大，随时都有用车现象。到晚上18：50开车送工人回到平顶山市内，至少上班12、5小时，比法定每天工作8小时多了4.5小时。胡亚按照规定值班，始终处于工作状态，工作具有延续性。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，畅的公司应向胡亚支付从2017年7月至2020年3月期间值班6个月工资差额部分是17472元（2912元／月×6=17472元）。6.根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）款规定“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”，因此胡亚依法要求解除双方事实劳动关系。因此，畅的公司应向胡亚支付3年的解除劳动关系、没交社保的补偿金4857.7元／月×3=14573.1元。7.根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定用人单位和劳动者必须依法依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此,畅的公司应给胡亚补缴2017年7月至2020年3月聘用期间的社会保险费以及相应应缴的滞纳金等费用。二、平顶山市卫东区人民法院对本案证据认定存在随意性、片面性，导致事实认定不清，法律使用错误。1、关于3000元押金的问题。畅的公司辩称，已于2018年2月9日发放的2018年1月份工资中退还了1250元，于2018年8月16日发放的2018年7月份工资中退还了1500元。实际上，上述两笔1250元和1500元的款项分别是从2017年8月到2017年12月共5个月每月发放的250元安全奖和从2018年1月到2018年6月共6个月每月发放的250元安全奖。另外，对于畅的公司提供的安全风险抵押金兑现明细单据上发现，没有胡亚领取押金的签字。押金是在员工离职时退还的。调度员姚明珍的电话录音证据证明没有把押金退还。2.关于2020年1月、2月、3月三个月的安全奖共计750元问题。按照公司的规定，畅的公司每月给每个员工发放的工资中有一项250元的安全奖，如果员工出了交通事故，安全奖就被扣除。每个月的250元安全奖不是每月一发放，而是每半年发放一次。公司的的班车司机都知道。所以，畅的公司应支付2020年1月、2月、3月三个月的安全奖共计750元（250元／月×3=750元）。3.关于2020年2月份、春节、2020年3月份加班费的问题。实际上，胡亚和其他两个工友张春胜、李冠朋，从春节（2020年1月24到1月31日）到2020年3月13日，一直住厂，每天早上接送工人上下班、中午接送工人上下班、下午接送工人上下班外，还承担着厂里用车的任务，在班车上等候公司的随时用车，公司规定，新冠疫情24小时待命随时听候按排工作，由于平煤隆基新能源科技有限公司工人多，厂区大，用车辆量也就大，所以胡亚加班时一直处于工作状态。其余时间无法自由支配，在劳动争议纠纷案件中，由用人单位负责举证责任。所以畅的公司应出示胡亚2020年1月份、2月份、3月份工资明细单，从工资数额上，来证明胡亚一直处于工作状态，否则，畅的公司应承担不利的后果。所以，对于胡亚请求的2020年2月份、春节、2020年3月份加班费的问题，畅的公司应按胡亚“一直处于工作状态”给予支付。5.关于6个月值班费的问题。从2017年7月到2020年3月，胡亚除了每月正常上班外，每五个月轮流值班一次。值班时早上6点开车接工人到许昌市襄城县城北工业园后，公司规定凡是值班的司机，都要在班车上等候公司的用车，公司没有给值班司机配置办公室或者休息室，即使想休息也没地方休息。即使无用车时，也必须坐在在班车上等候，因为公司随时都有可能用车。平煤隆基工人多，区大，随时都有用车现象。每天从早上6点开车接工人去许昌市襄城县城北工业园，中间时间随时等候公司的用车，到晚上18：50开车送工人回到平顶山市内，始终都在班车上按照公司的要求进行工作，这体现了胡亚值班时工作的连续性。另外，胡亚提供了工资表、证人证言、录音予以证实，值班时工作的连续性。所以畅的公司应支付从2017年7月至2020年3月期间值班6个月的加班工资是17472元。6.关于没有缴纳社保补偿的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第（—）款和《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，畅的公司应支付没有缴纳社保补偿金4857.7×3=14573.1元。7.关于畅的公司未给胡亚缴纳社会保险费的问题。《社会保险法》第八十三条第三款规定，个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。虽然，用人单位应该承担的社保费用是直接缴纳给社会保险机构，但是此直接受益人为劳动者，本质上劳动者也是此社保费用的所有者，也在间接控制着这部分费用，只是存放在社保机构的账户而已。仲裁委对此不子支持或不予处理，于法无据。从《劳动争议调解仲裁法》的规定及其立法精神看，只要是劳动者与用人单位、而不是劳动者与行政机关发生的社会保险争议，均属于劳动争议，劳动仲裁委和人民法院应当受理。该法第2条第4项规定：“下列劳动争议适用本法：因社会保险等发生的争议”。这里的社会保险争议主体，是指劳动者与用人单位，而不是劳动者与行政机关。可见仲裁委不对胡亚的社保问题进行仲裁是违法的。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定用人单位和劳动者必须依法依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此,畅的公司应补缴2017年7月至2020年3月聘用胡亚期间的社会保险费以及相应应缴的滞纳金、罚款等费用。综上，畅的公司却一直未给胡亚签定劳动合同，也没有给胡亚交纳社会保险，此行为已经严重违反了法律的规定，致使胡亚的合法利益，受到了的损害。畅的公司辩称，胡亚上诉请求第一项和第六项是一审当中已经判决，畅的公司上诉的请求部分。第二、第三、第四，第五在一审答辩中畅的公司也说了，属于没有没有事实和依据的。第七项属于需要是属于仲裁前置，而且在仲裁当中没有提出来，在诉讼当中提出来的，所以畅的公司请求驳回胡亚的上诉请求，支持畅的公司的上诉请求。胡亚向一审法院起诉请求：1.判令畅的公司向胡亚退还押金3000元，并按年息6%的利息支付3000×6%×3=540元利息，本息共计3540元；2.判令畅的公司向胡亚支付2020年1月、2月、3月三个月的安全奖共计750元(250元/月×3=750元)；3.判令畅的公司向胡亚支付2020年2月、春节加班工资的差额部分2610元(1330+1280=2610元)；4.判令畅的公司向胡亚支付2020年3月工资和加班费的差额部分836元；5.判令畅的公司向胡亚支付从2017年7月至2020年3月期间值班6个月的工资差额部分17472元(2912元/月×6=17472元)；6.判令畅的公司支付胡亚解除劳动关系补偿金13092元(4364元/月×3=13092元)；7.判令畅的公司为胡亚补交2017年6月至2020年3月期间依法应由畅的公司缴纳的社会保险费及滞纳金等；8.本案诉讼费由畅的公司承担。一审法院经审理查明，胡亚于2017年7月到畅的公司工作，月工资构成为底薪2400元+公里工资+夜班补助+各项补助，按月发放。胡亚平时的工作是按畅的公司安排为平煤隆基新能源科技有限公司开通勤车，分别于上午6点半和下午18点半接送职工上下班，上午返回市区后至下午出车前的时间由胡亚自由支配，不受畅的公司管理。工作期间，双方未签订劳动合同，畅的公司也未为胡亚缴纳社会保险金。2017年8月4日，畅的公司收取胡亚安全风险抵押金3000元。2020年2月至2020年3月13日，因新冠肺炎疫情需要，司机和车辆只能在平煤隆基新能源科技有限公司厂区内流转，不允许外出，故胡亚一直驻厂。2020年3月28日下班后，胡亚正式离职。离职后，胡亚于2020年3月31日向畅的公司邮寄了被迫解除事实劳动关系通知书。胡亚2020年2月份应发工资6200元，扣除个税后为6187.61元，实际发放8400.61元，其中包含2020年1月份未结清的工资2213元。胡亚2020年3月份工资4600元已于2020年4月16日发放。在本次诉讼前，胡亚向卫东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求:1.裁决畅的公司向胡亚支付从2018年7月到2020年3月每月底薪加一百的部分，计人民币2800元(100×12+200×8=2800元)；2.裁决畅的公司向胡亚退还押金3000元，并按年息6%的利息支付3000×6%×3=540元利息，本息合计3540元；3.裁决畅的公司向胡亚支付2020年2月春节加班三倍工资的差额部分6000元(4000×3-6000=6000元)；4.裁决畅的公司向胡亚支付2020年3月工资和加班费15天，每天150元,13天每天200元，共计4850元(15×150+13×200=4850元)；5.裁决畅的公司向胡亚支付未签订劳动合同的11个月双倍工资的差额部分，合计人民币4000×11=44000元；6.裁决畅的公司支付胡亚解除事实劳动关系补偿金4000×3=1200元；7.裁决畅的公司向胡亚支付从2017年7月至2020年3月期间值班6个月的加班工资2912元×6个月=17472元。卫东区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月26日作出卫劳人仲案字(2020)0014号仲裁裁决书，裁决如下：“一、被申请人向申请人退还安全风险抵押金250元。二、申请人的其他请求事项不予支持”。另查明，胡亚2019年4月至2020年3月平均月工资为4857.7元。一审法院认为，劳动关系是指依法建立的由劳动者提供劳动，用人单位提供生产资料，并支付工资，二者结合的劳动过程中产生的权利义务关系。劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取劳动报酬。本案中，胡亚、畅的公司虽未签订书面劳动合同，但胡亚提供的证据足以证明胡亚在畅的公司从事的经营范围内工作，接受畅的公司的管理，并由畅的公司按月发工资的事实，故一审法院认定胡亚、畅的公司之间存在事实劳动关系。畅的公司虽辩称双方系非全日制用工关系，但非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。畅的公司未提供相应证据证明其答辩意见，且胡亚提供的证据也证明了胡亚的工资和各项补贴是按月计算、按月发放的，故胡亚不符合非全日制用工的认定条件，一审法院对畅的公司的答辩意见不予采信。关于胡亚主张退还押金本息的问题。根据法律规定，用人单位以任何名义收取劳动者押金的行为都是不允许的，故畅的公司理应返还其收取的押金3000元。畅的公司答辩称其已退还，但其提供的证据不足，故一审法院对此答辩意见不予采纳。畅的公司收取该押金违反法律规定，侵害了胡亚正当利益，故胡亚主张畅的公司支付押金利息540元的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于胡亚主张畅的公司支付2020年2月、春节、3月工资和加班费差额的问题。胡亚在2020年2月至2020年3月13日期间，因新冠肺炎疫情需要一直驻厂，但除职工上班需要用车时间外，其余时间胡亚均可自由支配，并非一直处于工作状态。且畅的公司已向胡亚发放了2020年2月份工资6200元和2020年3月份工资4600元，其中包含了春节期间的加班费和疫情期间的补助，故胡亚的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于胡亚主张畅的公司支付值班工资的问题。因值班工作主要是应对临时用车，如无临时用车，胡亚就可以休息，并不具有工作的延续性，故胡亚的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于胡亚主张解除劳动关系补偿金的问题。本案中，胡亚、畅的公司之间存在事实劳动关系，但在工作期间，畅的公司未按照法律规定为胡亚缴纳社会保险费，故胡亚可以解除劳动关系，同时要求畅的公司支付经济补偿。胡亚于2017年7月入职，于2020年3月离职，劳动关系解除前12个月的月平均工资为4857.7元，故畅的公司应向胡亚支付经济补偿金14573.1元(4857.7×3=14573.1元)。关于胡亚主张安全奖和畅的公司应补缴的社会保险费及滞纳金的问题。胡亚在申请仲裁时未提出以上主张，因未经仲裁前置程序，故一审法院对此不予处理。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、平顶山畅的科技有限公司于判决生效后十日内返还胡亚押金3000元及利息540元;二、平顶山畅的科技有限公司于判决生效后十日内支付胡亚补偿金14573.1元;三、驳回胡亚的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，尽管畅的公司提供的2017年12月和2018年6月的工资表安全兑现栏上均显示支付胡亚1500元，但胡亚在安全风险抵押兑现明细表上并无签名，畅的公司在关于胡亚解除劳动关系通知书的回复中明确胡亚多次收到兑现奖金，所驾驶车辆核实无违章后，可退还安全抵押金，且胡亚现持有畅的公司出具的安全风险抵押金收据，结合胡亚提供的录音等证据，足以证实畅的公司在胡亚工资中支付1500元系安全奖，而非退还的安全风险抵押金。胡亚在畅的公司从事驾驶员工作，双方存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位存在法定情形之一，劳动者就可以解除劳动合同。本案畅的公司未按照法律规定为胡亚缴纳社会保险费，符合法定情形，胡亚可以解除劳动关系，胡亚陈述的其他离职原因并不影响本案劳动关系的解除，因此，胡亚要求畅的公司支付经济补偿金，依法应予支持。故畅的公司认为一审认定事实不清，适用法律错误，其不应支付经济补偿金和退还安全风险抵押金的上诉理由均不能成立。劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。本案胡亚提供的证据不足以证明其加班的事实，其应承担不利后果，且根据胡亚的岗位性质及行车路线、时间，存在休息和自由支配的时间，胡亚要求支付加班费、值班费及工资差额的上诉理由，本院不予支持。胡亚的其他上诉请求非仲裁请求事项，本案不予处理。综上所述，畅的公司、胡亚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由平顶山畅的科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  朱海波审判员  石天旭二〇二〇年十月二十八日书记员  张丹阳附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。