山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2794号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈涛，男，1978年11月15日出生，汉族，现住山东省淄博市博山区。 委托诉讼代理人：高传，山东建仑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：马保卫，男，1968年6月24日出生，汉族，现住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：于家明，山东盈和盈律师事务所律师。 原审被告：山东省显通安装有限公司，住所地山东省肥城市泰东路**。 法定代表人：雷明涛，总经理。 委托诉讼代理人：刘刚，男，1986年7月25日出生，汉族，该公司员工，现住山东省肥城市。 上诉人陈涛因与被上诉人马保卫、原审被告山东省显通安装有限公司（以下简称显通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市博山区人民法院（2019）鲁0304民初3376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈涛及其委托诉讼代理人高传，被上诉人马保卫的委托诉讼代理人于家明，原审被告显通公司的委托诉讼代理人刘刚到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 陈涛上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，并支持上诉人的第一项反诉请求；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，将发包人淄博国能燃气有限公司(以下简称发包人)与原审被告的结算值754066.92元认定为上诉人与被上诉人之间的结算计算基数，应予纠正。本案基本事实为发包人与原审被告于2016年5月9日签订《燃气工程施工合同》，将“2016—2017年度的博山区天然气中压管网、庭院管网、户内管网安装及土石方工程”发包给原审被告施工；原审被告又将其承包的发包人“2016—2017年度工程”中的大黑山后村、大辛庄社区、古窑社区三个工程分包给上诉人施工，并与上诉人于2016年6月15日签订了《燃气工程分包合同》；上诉人承接上述工程后，又将案涉工程转包给被上诉人施工，约定被上诉人收取案涉工程结算值的66.5%(含质保金)，上诉人与被上诉人并于工程完工后的2018年7月19日补签了《协议书》。通过以上事实可以看出，发包人是将“2016—2017年度工程”中的全部工程发包给原审被告，原审被告又将“2016—2017年度工程”中的部分工程，即案涉工程发包给上诉人施工，上诉人又将案涉工程转包给被上诉人。本案中涉及的是三个合同，该三份合同对应的应该是三份结算。发包人与原审被告针对案涉工程的结算总值为754066.92元(含质保金，系按16定额计算)；上诉人与原审被告针对案涉工程的结算总值为462303.61元(含质保金，系按13定额计算)；上诉人认为，对于上诉人与被上诉人之间，应当以上诉人与原审被告的结算值462303.61元为基础进行结算，即上诉人为33.5%，被上诉人为66.5%，理由如下：1、发包人与原审被告的结算，依据的是“2016—2017年度工程”合同的约定，是将该年度的所有工程通盘考虑，并确定的结算依据，其结算依据是否调整、变更是发包人与原审被告之间的法律关系；而上诉人与原审被告的结算，仅仅是围绕案涉三个工程进行，其结算依据只能按照上诉人与原审被告合同第五条第2项的约定进行，故而发包人与原审被告之间的结算、上诉人与原审被告之间的结算是两个不同的法律关系，不能混为一谈。2、对于上诉人与原审被告的结算书，结算总值为462303.61元，一审中已经提交，并经被上诉人质证称“无异议”。并且原审被告也是按照该结算值向上诉人支付工程款。一审中已经过查明，上诉人已经收到按照该结算值计算的除质保金之外的工程款。3、根据民事合同的“相对性”原则，在上诉人与被上诉人合同中，对于上诉人来说，其“甲方”指的是原审被告而不是发包人，故而上诉人与被上诉人在合同第三条最后一段约定的“甲方收到建设单位支付的全额工程款后，甲方扣除总工程款33.5%的合作费用后，将61.5%支付乙方”。很明显，此处的建设单位应为原审被告，而非发包人。上诉人也无权跨越原审被告直接与发包人进行结算。因而，上诉人与被上诉人约定比例分成的计算基数应为上诉人与原审被告之间的结算值462303.61元。4、如果如一审所判，按照发包人与原审被告的结算值754066.92元为基数计算应付被上诉人的66.5%为501454.50元(含质保金)，而上诉人仅仅从原审被告处结算了462303.61元(含质保金)，不仅无任何盈利，而且是赔本对外转包工程，明显与常理不符，与正常经济活动的“无利不起早”相悖。综合以上理由，应以上诉人与原审被告的结算值462303.61元作为上诉人与被上诉人的结算基数。二、一审判决在错误的将原审被告与发包人的结算值作为上诉人与被上诉人工程款计算依据情况下，却又按照上诉人与原审被告的结算值确定应由被上诉人承担的税金数额，明显矛盾错误，应予纠正。一审判决是以发包人与原审被告的结算值为基数确定的上诉人应付被上诉人的工程款数额，但是税金的承担却并未按照该基数确定。一审判决判令被上诉人承担的税金数额为10364.34元，该税金是以上诉人与原审被告的结算值462303.61元为基数、按照被上诉人应承担份额计算收取的，即：计税基数：462303.61元×66.5%=307431.90元；其中：增值税：307431.90元÷1.03×3%=8954.33元；附加税：8954.33元×13%=1164.06元；印花税：307431.90元×0.8‰=245.95元。如果按照发包人与原审被告的结算值754066.92元计算，被上诉人应承担税金为56555.03元，即：计税基数：754066元×66.5%=501454.50元；其中：增值税：501454.50元÷1.11×11%=49693.69元；附加税：49693.69元×13%=6460.18元；印花税：501454.50元×0.8‰=401.16元。按照发包人与原审被告结算书中的增值税税金数额为71952.19元，按照被上诉人承担66.5%的比例计算，仅增值税一项被上诉人就应承担47848.21元，一审判决作出了自相矛盾且无法让上诉人信服的认定，应予纠正。三、案涉工程竣工后，被上诉人对其施工的工程存在的塌陷、支架需紧固、砼路面开裂、阀门井下沉、管道漏气等需保修的质量问题拒不维修，已经发生的维修费用142900元应由被上诉人承担，尚未维修的应由被上诉人继续维修或承担修复费用。被上诉人施工的案涉工程于2017年11月中旬竣工验收，竣工后出现了需维修的质量问题，经上诉人2018年间不间断通知被上诉人及其工作人员李明卫到场维修，甚至让被上诉人及其工作人员于2018年2月28日出具了“不合格项随时听通知到场保修”的保证书，但被上诉人对上诉人的维修通知却仍然置之不理、拒不维修，上诉人无奈，只能告知被上诉人“公司要求周五之前完成整改，请回复来整改吗?如果不来，我安排人员整改，整改费用扣你的”，被上诉人回复“你安排人员吧”，在此情况下，上诉人只能安排孙鹏万、蒋鹏进行了维修，花费维修费用142900元，根据上述上诉人与被上诉人的信息约定，该维修费用可由上诉人从被上诉人工程款中直接扣除。但一审法院却在上诉人提供了维修通知、发包人与原审被告共同出具质量问题维修证明、维修人员孙鹏万、蒋鹏维修明细及收款证明的情况下草率认定该维修费用未发生且与本案无关，明显是错误的，二审应予纠正。同时，案涉工程还存在其他需维修而至今仍未维修的质量问题，上诉人也在一审中提起了反诉，并在诉讼请求中注明“具体数额以鉴定为准”，但一审法院却对此必要的且与上诉人反诉请求密切相关的鉴定事项未向上诉人释明而仓促作出错误判决，违反了《最高人民法院建设工程司法解释二》第14条、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第30条的规定，属于程序错误，二审应根据《民事诉讼法》第170条、《最高人民法院建设工程司法解释二》第14条的规定发回重审或直接改判。四、上诉人因施工案涉工程而支付的保险费9300元应由被上诉人承担。上诉人与被上诉人签订的《协议书》第二条第3款明确约定，“被上诉人应与其雇佣人员签订劳动合同并为其购买劳动法规定的劳动保险，购买意外伤害保险并承担费用”，但被上诉人开始施工后并未购买意外伤害保险。无奈，上诉人为防止被上诉人施工过程中工人出现意外伤害，故向中国人寿淄博公司购买了建筑工程团体意外伤害保险，该保险虽是以原审被告名义购买，但保险费却是上诉人支付，且被上诉人并未举证证明其购买了相关保险。在保险合同中明确约定投保建筑项目名称为“博山区天然气输配工程”，且保险合同时间与案涉工程施工时间一致，上诉人与被上诉人又有上述合同依据，故而该保险费应由被上诉人承担。但一审判决却同样草率认定该保险费用未发生且与本案无关，明显是错误的，二审应予纠正。五、被上诉人超领材料未退库材料款16314.50元应从应付被上诉人工程款中双倍扣除。案涉工程竣工后为结算所需，先办理了被上诉人超领材料的退库手续，但并未实际退库，该事实从被上诉人工作人员李明卫在结算后办理的“淄博国能燃气有限公司出库单”上注明的欠条手续完全可以证明。该部分16314.50元材料费用应根据上诉人与被上诉人合同第二条第1项予以扣减，但一审法院就该事实并未查清就作出不予扣减的判决，应予纠正。六、为工程所需租赁厂房租金20000元应由被上诉人承担，并从工程款中扣减。上诉人一审中提交的《房屋租赁合同》明确写明上诉人租赁该房屋用途为大黑山后村、美一宿舍、大辛庄社区28#、福山村煤改气项目仓库和办公室使用，租赁期间正是案涉工程施工期间，且该房屋为被上诉人施工案涉工程所使用。租赁合同签订当日的2017年10月5日，出租人赵涛出具的收到条，证明上诉人履行了支付房屋租金的义务。该租金是上诉人为案涉工程需要而租赁房屋所支出的费用，理应从应支付给被上诉人的工程款中扣除，一审法院未予扣除系认定事实不清，应予纠正。综上所述，一审判决在认定事实错误、适用法律错误的基础上，作出了错误的判决。为此，请求二审查明事实，依法作出公正处理。 马保卫辩称，一审认定事实清楚，证据清楚，判决并无不当，请求二审依法驳回上诉人的上诉，维持原判。通过一审庭审调查情况，可见上诉人从原审被告显通公司除对案涉工程进行了分包，根据一审中原审被告提交的上诉人的收款凭证来看，本案涉案工程款在原审被告没有扣留分文工程款的情况下全部支付给了本案上诉人。并且时至最后一次开庭时，上诉人也没有向一审法院提交涉案工程因质量问题不合格通知维修的相关文件。就是原审被告向法院提交的通知书也是在被上诉人于2019年10月15日起诉后，原审被告于2019年10月30日出具的证明，但是原审被告作为一审案件的当事人是不能够自己为自己出具证明的，在一审答辩过程中，上诉人称原审被告已经支付了全部款项，且没有截留任何费用，显而易见，本案上诉人和本案原审被告之间存在不可告人的目的也不符合分包程序和分包所产生的利益分配原则。在庭审调查过程中和根据上诉人上诉的事实部分可以看出，上诉人所上诉的事实依据根本不存在，且在本案一审最后庭审调查之前，工程发包人已给上诉人和原审被告结清了包括质保金在内的全部工程款。一审中上诉人已经明确表示涉案工程款已由原审被告全部拨付给上诉人，并且一分钱的管理费没有扣留。三、根据原审被告提供的证据证明，涉案工程包括质保金在内的工程款已经由建设方全部拨付给了原审被告，并且该款项已经由上诉人领取。上诉人所陈述的理由并不成立，上诉人陈述款项不实，但根据被上诉人在一审提供的工程结算单上显示的数据和一审法院依职权向建设单位调取的相关结算证明证实，被上诉人提交的材料是真实客观的，与一审法院调取的证据材料完全吻合。证实上诉人欠被上诉人的工程款属实。四、上诉人反诉并无事实依据。通过一审调查情况来看，上诉人所谓的返修，工程质量不合格和建设方扣留工程款等现象并不存在。据原审被告提供的进款信息，在2020年1月16日淄博国能燃气有限公司向原审被告支付了剩余的工程款，该款项上诉人已经领取，足以说明，涉案工程是不存在工程质量问题的，如果存在工程质量问题，建设方是不会将剩余款项支付给承包人的。所谓房屋租赁，根据被上诉人陈述，被上诉人方并没有委托上诉人租赁房屋居住，被上诉人也不知道上诉人租赁房屋的情况，对于产生的租赁费用，上诉人没有理由要求被上诉人来承担。五、关于保险的问题，上诉人陈述说保险是为被上诉人等购买的，但是根据实际情况，被上诉人方并不知道上诉人购买保险的情况，也没有任何人从其中获得利益。据上诉人分包的另一承包人杨经理说，保险与被上诉人无关，该保险的保费支付人为杨经理，并非本案上诉人所为。关于上诉人陈述的材料退还问题，因为该涉案材料除了用于工程中的外，其他材料均由上诉人管理其他材料，被上诉人家离工地达200余公里，而上诉人是本地人，可见上诉人陈述涉案剩余材料没有交还给上诉人的言辞不符合逻辑，为此上诉人所谓的材料未交回并无证据证明。综上所述，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 显通公司辩称，一、原审被告与上诉人就涉案工程结算为462303.61元，其中包括大黑山416031.37元，大辛庄28#28777.27元，古窑社区美一17494.97元，扣除质保金应付439188.43元，已支付438398.98元（分三次支付），差额为扣缴的手续费789.45元。陈涛也已向原审被告出具收到条证明涉案项目已结清，由此可知，原审被告在本案中不应承担任何法律责任。二、涉案项目业主国能燃气通知原审被告进行维修整改，原审被告已通知上诉人，部分已得到维修，仍有部分未进行维修整改。上诉人应及时就需维修整改部分进行维修整改。 马保卫向一审法院起诉请求：1.依法判决被告立即向原告支付所欠原告的人工材料费共计465597.68元并由被告承担所欠款项的同期银行贷款利息；2.本案诉讼费用由被告承担。庭审中明确诉讼请求为：要求被告显通公司承担支付责任，被告陈涛承担连带责任。 陈涛向一审法院反诉请求：1.依法判令被反诉人因施工质量问题给反诉人造成的经济损失（因质量问题产生的维修费用）暂定10万元（具体数额以鉴定为准）；2.依法判令被反诉人未及时履行维修义务应承担的违约金10万元；3.反诉费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2016年5月9日，淄博国能燃气有限公司（发包单位、甲方）与被告显通公司（承包单位、乙方）签订天然气输配工程施工合同一份，工程名称：博山区天然气输配工程。承包的范围和内容：博山区天然气中压管网、庭院管网（含架空管）、户内管网安装及土石方工程（发包单位单独外包的除外），本合同为2016-2017年度承包合同。承包方式“包工包料（甲方供料范围为工程消耗量定额中的未计价材料和设备）。工程价款的支付和结算办法中，约定每次付款前乙方需开具应支付工程款的全额税务发票。合同中双方还约定了其他事项。 2016年6月15日，被告显通公司（发包单位、甲方）与被告陈涛（承包单位、乙方）签订天然气输配工程劳务分包合同一份，有如下内容：甲方已与淄博国能燃气有限公司签订《2016-2017年度燃气工程施工合同》，甲方将该施工合同劳务部分分包给乙方。工程名称：博山区天然气输配工程。承包的范围和内容：博山区天然气中压管网、庭院管网（含架空管）、户内管网安装及土石方工程（发包单位单独外包的除外）。承包方式：包工包辅材。工程价款的支付和结算办法中，约定乙方承担甲方支付工程款的全额税务发票税金。合同中双方还约定了其他事项。 2018年7月19日，被告陈涛（甲方）与原告马保卫（乙方）签订协议书一份，约定：鉴于山东省显通安装有限公司授权甲方使用公司具备的施工、市政等各项资质，甲方与淄博国能燃气有限公司签订《燃气工程施工合同》一份，本合同为2016-2017年度承包合同，工程名称为：博山区天然气输配工程，《以下简称燃气工程施工合同》，乙方负责博山区八陡镇大黑山后村、博山区城西街道大辛庄社区28#、博山区古窑社区（美一宿舍）天然气管道安装工程施工。乙方明确《燃气工程施工合同》及各单项合同的各项施工内容及权利义务，并自愿接受上述合同中对承包单位（乙方）全部义务约定的约束，在此基础上，双方对重要条款作出以下细化约定。一、甲方不参与各项工程的施工，只负责通过招标方式取得施工合同的经营权及合同价款的付款结算。二、乙方同意全权负责工程的垫资和施工，不得转包，负责完成《燃气工程施工合同》及各单项合同中约定的施工内容及承担约定的合同义务。乙方的职责包括但不限于：1.供材的领取、使用、退库及管理，负责准确提报甲供材料及设备的需求计划，材料退库时缺少的材料由乙方承担赔偿，甲方有权在工程款中扣除。如因乙方造成《燃气工程施工合同》3.9的结果，给甲方造成的损失由乙方承担；不得将材料用作该工程之外的其他用途，否则除承担损失外，还应双倍向甲方支付材料的价款。2.乙方是工程的第一直接完全责任人，对施工安全、施工组织、工程质量、工程进度、工程签证、工程结算、发票的开具（税金由乙方承担）及竣工技术资料的制作、归档等负责，提供山东省显通安装有限公司要求金额的费用票据；确保工程的质量符合燃气规范、《燃气工程施工合同》及各单项合同约定及相关法律规定的标准，如因工程质量问题导致工程款不能按时结算或工程款的减少，由乙方负责，承担违约责任及赔偿相应损失，并积极响应建设方对工程质量和安全的要求，若发生质量、安全事故，责任及费用由乙方承担，情况严重的追究其法律责任。3.乙方自行雇佣工程施工所需人员，并确保所雇佣人员取得从事工作所要求的资质和能力，自行对雇佣人员进行管理，为其发放工资，与其雇佣人员签订劳动合同并为其购买劳动法规定的劳动保险，购买意外伤害保险并承担费用，若乙方拖欠工人工资，甲方有权从应付款中扣除该费用并直接支付给职工，支付总额不超过乙方应得的工程款总额。由此给甲方造成名义、经济损失的，甲方除了按照发生费用的2倍数额索赔外并追究其法律责任……8.工程的质保期不应短于相关法律法规规定的年限，工程保修期根据《燃气工程施工合同》及各单项合同的约定执行（质保期从验收合格之日起算），乙方应负担对工程在使用期限内进行质保的义务，在工程保修期内发现、出现的工程质量问题由乙方无偿及时维修。保修期内，甲方通知乙方维修后，乙方保证维修到场时间不超过10个小时，并承诺维修时间不超过12个小时。乙方置之不理或以任何理由不来维修，每逾期一小时，由乙方向甲方支付违约金1000元。三、工程结算标准及方式。结算标准：按照2016-2017年度《燃气工程施工合同》的结算标准执行。结算方式为：单项工程施工费5万元以上者，乙方进场施工，建设方支付施工费的30%作为预付金（建设方支付给甲方预付金后，由甲方根据乙方施工进度、工程质量情况支付给乙方，如乙方进度缓慢或质量问题，甲方有权拒绝预付款）；单项合同价款不足5万元的，无预付款。工程竣工验收合格后，30天内乙方提报工程结算，并提供全套结算资料原始件一式两份。结算向甲方报审时，应交付已签审合格的工程竣工资料一式六份和工程材料核对表。工程竣工结算按经双方审核确认的竣工图纸、隐蔽验收记录及变更、签证等竣工资料进行工程结算。竣工验收合格后乙方及时提报竣工工程量，经建设方确认，乙方必须积极配合审计工作按时完成，工程审计完成定案后，甲方收到建设方支付的全额工程款后，甲方扣除总工程款33.5%的合作费用后，将61.5%支付给乙方（需扣除已付给乙方的预付金和各种甲方垫付的费用等），两年质保期满未出现质量问题，甲方收到建设方支付的工程款5%的质保金后，将质保金交付乙方。合同中双方还约定了其他事项。 涉案工程完工后经审定，博山区城西街道大辛庄社区28#楼（气代煤）天然气管道工程，工程造价为50351.74元。博山区古窑社区（美一宿舍）天然气管道（气代煤）工程，工程造价为36327.12元。博山区八陡镇大黑山后村天然气管道（气代煤）工程，工程造价为667388.06元。以上合计：754066.92元。经向淄博国能燃气有限公司核实，前述款项已付至95%，共计716363.57元。除5%的质保金外，已结算完毕。2018年7月19日，马保卫给陈涛写下收到条两份，证明收到工程款17584元。2018年2月14日，李明卫给陈涛写下收到条两份，证明收到工程款198028.85元，李明卫还通过微信转账方式收到陈涛转款3100元，因李明卫系受马保卫雇佣在其施工队中行使管理职权的人员，李明卫的收款应视为马保卫的收款。2018年2月28日，马保卫给陈涛出具委托书一份，委托陈涛支付马保卫欠黄石德和李嘎的挖掘机工程款，陈涛为此支付了72080元并收回了欠条。陈涛还向显通公司支付了税金10364.34元。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计和施工合同。本案中，根据原、被告陈述及提供的证据，结合显通公司与淄博国能燃气有限公司，显通公司与陈涛，陈涛与原告之间的合同内容，可以认定涉案工程系由显通公司承包后，转包给陈涛，陈涛再转包给原告马保卫。三份合同均符合建设工程施工合同的特征。根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质，建设工程施工合同无效。原告与被告陈涛均系个人，均没有建筑施工企业资质，因此显通公司与陈涛、陈涛与原告之间的合同均系无效合同。虽系无效合同，但如建设工程经验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付价款。现建设单位已支付工程价款（5%质保金除外），应当认定已经验收合格。原告有权参照其与陈涛的合同约定，要求陈涛支付相应工程款。因合同具有相对性，且建设单位与显通公司、显通公司与陈涛之间均已结算完毕，显通公司并不认可陈涛代表显通公司，原告亦无有效证据证明陈涛代表显通公司，故原告要求显通公司支付工程款无事实及法律依据，不予支持。 原告与陈涛之间的合同，明确了是以显通公司与淄博国能燃气有限公司签订合同的各项权利义务内容为基础，结算标准亦明确是按照该合同的结算标准执行。结算方式明确约定“甲方（陈涛）收到建设方支付的全额工程款后，甲方扣除总工程款33.5%的合作费用后，将61.5%支付给乙方（马保卫），需扣除已付给乙方的预付金和各种甲方垫付的费用等，两年质保期满未出现质量问题，甲方收到建设方支付的工程款5%的质保金后，将质保金交付乙方。”从以上约定可以看出，所约定的建设方是指工程建设方淄博国能燃气有限公司。建设方应付总工程款为754066.92元，扣除工程款5%的质保金37703.35元后，支付了716363.57元。所扣除的质保金应当由实际施工人即原告马保卫承担。根据双方约定的结算标准和方式，建设方支付的716363.57元工程款中，属于陈涛的合作费用为252612.42元（754066.92元×33.5%），属于马保卫的工程款为463751.15元（716363.57元－252612.42元）。被告陈涛已向马保卫支付17584元，通过李明卫支付201128.85元，经马保卫委托向黄石德、李嘎支付挖掘机工程款72080元，上述款项应当从应付马保卫工程款中一并扣除。同时原告与陈涛约定了税金应由原告承担，因此陈涛向显通公司支付的税金10364.34元，亦应自工程款中扣除。虽然被告陈涛辩称，为工程需要租赁厂房一处租金20000元，为维修该工程而支付维修费用142900元，因施工而支付保险费9300元，马保卫还超领材料未退库16314.51元，陈涛主张上述费用均应从应付马保卫工程款中扣除，但却未提供有效证据证明上述费用已发生且与涉案工程相关，一审法院对其主张不予支持。由此被告陈涛应向原告支付的工程款数额为162593.96元（463751.15元－17584元－201128.85元－72080元－10364.34元）。因原告未举证证明双方约定了付款时间、或明确工程交付日、提交竣工结算文件之日，因此，其要求支付利息应自起诉之日计算，即以162593.96元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月25日起，计算至付清日止。建设方扣留的质保金，原告可待建设方支付后，另行向被告陈涛主张。 关于反诉原告的反诉请求，反诉原告提供的证据，不足以证明涉案工程出现了质量问题并由其进行了维修的事实，并且双方的合同本是无效合同，主张违约金缺乏事实和法律依据，不予支持。其主张的未维修费用，尚未产生且无法确定，可待确定后，另行主张。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告陈涛自判决生效之日起十日内支付原告马保卫工程款162593.96元；二、被告陈涛自判决生效之日起十日内支付原告马保卫利息（以162593.96元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月25日起，计算至付清日止）；三、驳回原告马保卫的其他诉讼请求;四、驳回反诉原告陈涛的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8284元，原告马保卫负担5391元，被告陈涛负担2893元；反诉案件受理费2150元，由被告陈涛负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈涛提交证据一：原审被告于2020年6月12日为上诉人出具的证明一份，证明上诉人与原审被告的结算值是462303.61元，原审被告已全部付清；证据二：维修验收报告一份，由案涉工程的建设单位、原审被告、监理单位于2018年11月12日共同出具，证明被上诉人施工的案涉工程出现了多项质量问题，但被上诉人拒不保修，无奈上诉人出资进行了保修。该证据就是对出现质量问题的项目在维修后进行了验收，验收结论是合格。马保卫质证称，对证据一本身不属于证据范围，因为出具该证据的是本案原审被告，不具有证据效力，并且该证据出具的时间为被上诉人起诉之后，法院正式受理和判决之后，不属于新证据的范围。该证据无法证实其真实性，恰恰证明原审被告与上诉人已经结清了全部的涉案款项，并且原审被告没有扣除任何的管理费用，这与常理不符，所以说该证据不能作为本案认定事实的依据，不应认定采纳。证据二不属于新证据，且没有上诉人的签字，该证据也没有显示上诉人所陈述的国能燃气项目存在不合格问题，该证据不能作为本案认定事实的依据。显通公司对上述证据质证称，对证据一、证据二均予以认可，无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点为：一、案涉工程的价款数额应如何认定。二、陈涛在一审中的反诉请求应否得以支持。关于焦点一，案涉工程的价款数额应如何认定的问题。陈涛和马保卫于2018年7月19日签订案涉《协议书》，该《协议书》签订时，案涉工程已由马保卫施工完毕，工程已经竣工，2016-2017年度《燃气工程施工合同》双方就案涉工程的工程造价亦已结算完毕。即案涉工程造价数额在陈涛与马保卫签订《协议书》时已经确定。显通公司、陈涛就案涉工程均未实际进行施工，故该工程造价即为马保卫施工工程的价款数额。在此情形下，一审判决根据建设方应付工程款数额对于案涉工程价款进行认定符合陈涛和马保卫在《协议书》中关于结算标准的约定和本案实际，并无不当。关于税金数额的问题。陈涛与马保卫在《协议书》中约定马保卫应得工程款系陈涛扣除总工程款33.5%的合作费用后，向马保卫支付工程款的61.5%，该部分工程款应当扣除已付的预付金和各种由陈涛垫付的费用等。本案中，陈涛认可其交纳税金10364.34元，一审判决将实际发生的税金予以扣除亦无不当。陈涛关于一审判决认定案涉工程结算标准错误及税金数额认定错误的上诉理由不能成立，不予支持。关于焦点二，陈涛在一审中的反诉请求应否得以支持的问题。陈涛在上诉中认可案涉工程于2017年11月通过竣工验收，陈涛在本案中未提供证据证实工程在竣工验收时即存在质量问题。对于其所主张之后出现的质量问题，在发包人淄博国能燃气有限公司与工程承包人显通公司进行工程价款结算时并未予以涉及，淄博国能燃气有限公司亦按照结算价款向承包人付款。陈涛在本案中提供的证据不足以证实其关于马保卫施工的工程存在质量问题的主张。陈涛还主张其因案涉工程支付保险费、租赁厂房租金及马保卫超领材料未退库材料款应当进行扣除。关于保险费、租赁厂房租金问题，陈涛提交的证据无法证实其所主张支出费用与案涉工程存在关联性，其该项上诉理由不能成立。对于陈涛所主张的未退库材料款问题，材料的退库手续已经办理，陈涛对此予以认可，其未提供证据证实在办理完毕退库手续的情形下，材料未实际退库的事实，故其该项理由亦不能成立。 综上所述，陈涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5239元，由上诉人陈涛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯 康 审 判 员  李灵福 审 判 员  王 娜 二〇二〇年十月十日 法官助理  赵树一 书 记 员  杨 柳