山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10395号上诉人（原审原告）：王玉海，男，1969年10月11日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：范守平，山东垠鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：任金科，山东垠鹏律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济南大安电器有限公司，住所地济南市。法定代表人：李峰，执行董事。委托诉讼代理人：蔡廷伦，北京市邦盛（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市天桥区大安制冷设备服务部，住所地济南市。经营者：李峰，男，1976年5月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：蔡廷伦，北京市邦盛（济南）律师事务所律师。上诉人王玉海因与被上诉人济南大安电器有限公司（以下简称大安电器公司）、被上诉人济南市天桥区大安制冷设备服务部（以下简称大安制冷服务部）劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初3470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王玉海上诉请求：撤销原审判决第一项、第四项，将本案发回重审或在查清事实基础上依法改判。事实和理由：一审法院认定事实错误。劳动关系是劳动者在劳动中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。从原审提交的钉钉系统截图可以看出，王玉海与大安电器公司属于管理与被管理的关系，具备劳动合同法规定的“劳动者提供的劳动具有持续性、稳定性”的特点，足以认定王玉海与大安电器公司存在劳动关系。大安电器公司、大安制冷服务部辩称，大安电器公司与王玉海之间不存在劳动关系，大安制冷服务部与王玉海之间不属于劳动关系。一审判决对基本事实认定清楚，对双方当事人之间的法律关系认定正确，王玉海的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。一、钉钉系统打卡的目的是通过打卡可以知道哪个安装工有时间从事空调安装业务，以便为其派单，而不是通常理解的用人单位对员工上下班进行考勤打卡的管理行为。至于安装工是否打卡则根据其自身情况自主安排决定，单位不作强制要求或管理约束。1、从钉钉系统打卡的目的来讲，是为了了解安装工是否有时间可以承接安装业务，如安装工当天打卡，则说明该安装工当天可以承接单位派单的安装业务；2、从打卡时间看，最早为早上5点多，多数为6点左右，少数为7点左右，从时间方面即说明双方不属于劳动关系，因为正常劳动关系下一天工作的开始时间一般为早8点半或9点，且上下班时间较为固定；3、从王玉海打卡频次看，自2018年6月20日开始，当月无休息；7月份无休息；8月份打卡28天，其中8月4日、6日、7日未打卡；9月份打卡27天，其中9月6日、7日、8日未打卡；10月份打卡17天，其中10月1至13日、18日未打卡；11月份打卡20天，其中11月8至11日、13日、19至23日未打卡。钉钉系统未打卡的时间没有请假的记录。据此可以说明王玉海从事空调安装业务期间有的月份整月工作，有的月份连续一段时间不开工，即工作时间不固定，休息时间无规律，且打卡地点不固定，未打卡的时间没有请假记录，也就是说王玉海是否开工完全自主决定，无须请假，以上均不符合劳动关系的特征。二、王玉海与大安制冷服务部之间属于劳务关系。1、大安制冷服务部系格力空调的售后服务商，主要承担济南区域国美电器等渠道销售的格力空调的送货安装服务，该点从一审中提交的济南国美电器售后服务有限责任公司收取大安制冷服务部售后服务质保金的收据，以及山东格力空调关于安装质量巡查结果的通报中载明大安制冷服务部为格力空调山东区域经销商与售后服务网点供应商的内容即可证明；2、王玉海在从事空调安装时是与王守东合作完成，而王守东与大安制冷服务部之间建立有长期承揽空调安装的劳务关系；3、王玉海从事空调安装的劳务费是由大安制冷服务部不定期发放，有别于劳动合同下的按月定期发放工资的特点。王玉海向一审法院起诉请求：1.依法确认王玉海与大安电器公司在2018年4月26日至2019年12月2日期间存在劳动关系；2.判令大安电器公司向王玉海支付2018年4月26日至2019年12月2日解除劳动关系的经济补偿金5877元；3.判令大安电器公司支付王玉海2018年5月26日至2018年12月2日未签订劳动合同的二倍工资41145元；4.判令大安电器公司支付王玉海工资7788元、返还质保金6000元、运货费7600元。一审法院认定事实：大安制冷服务部于2005年3月3日注册成立，其经营者为李峰，经营范围包括家用电器、制冷设备的安装、维修、清洗、拆机、移机、维护保养、售后服务等；大安电器公司于2014年12月2日注册成立，其法定代表人亦为李峰，经营范围包括电气设备、制冷设备、监控设备、照明设备、家用电器的维修、安装、销售、清洗、搬运、维护保养、售后服务等。大安制冷服务部与大安电器公司系同一人注册成立的从事相关业务的关联主体。王玉海主张其在大安电器公司法定代表人李峰的安排下于2018年4月份开始与案外人王守东合作进行安装空调业务，并通过钉钉打卡系统接受大安电器公司的考勤管理。大安电器公司对该主张不予认可，认为其从未安排王玉海进行空调安装工作，王玉海是在大安制冷服务部的安排下从事的上述工作。大安制冷服务部认可其与王玉海之间系空调安装的承揽关系，并提交案外人王守东的证人证言一份予以证实。根据该证人证言，案外人王守东自认其长期承揽大安制冷服务部的空调安装业务，双方签订了空调安装承揽合同，其已取得了相应的高处作业资质，因王玉海未取得相应资质，故二人于2018年4月合作安装空调，王守东为主安装人员，王玉海为辅助安装人员。王玉海与王守东合作期间，大安制冷服务部于2018年9月29日向王玉海支付了2018年1月-7月的劳动报酬23312元、2018年10月19日向王玉海支付3145元，在交易附言中注明“五中莱芜工程”、2019年2月1日向王守东支付21059.8元，并在交易用途中注明“8-12月份提成（包含王玉海7788元）”。王守东在收到上述款项后与王玉海进行了结算，从7788元中扣除6590元后将剩余的1198元以微信转账方式支付给王玉海。另查，大安制冷服务部扣押了王玉海质保金6000元。庭审中，大安制冷服务部同意将该质保金返还给王玉海。2019年4月，王玉海作为申请人向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，要求确认其与大安电器公司在2018年4月26日到2018年12月2日期间存在劳动关系并由大安电器公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金5877元、2018年5月26日到2018年12月2日未签订劳动合同的二倍工资41145元、2018年8月1日到2018年12月2日工资7788元、2018年4月26日到12月2日运货费7600元、返还质保金6000元。济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月30日作出济天劳人仲案字（2019）第261号仲裁裁决书，裁决驳回王玉海的仲裁请求。王玉海对上述仲裁裁决书不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、王玉海与大安电器公司是否存在劳动关系。根据相关法律规定,主张劳动关系成立的一方当事人对劳动关系成立的事实应当承担举证责任。首先,根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定,用人单位招用劳动者未订立劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格;用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。根据此条规定,王玉海应当提供证据证明其在大安电器公司工作,且满足上述确认劳动关系的条件,劳动关系方可成立。其次,根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。本案中,王玉海认为其与大安电器公司在2018年4月26日至2018年12月2日期间存在劳动关系,应按上述规定提供证据证明。王玉海现仅以钉钉打卡系统定期打卡为由，主张其与大安电器公司之间存在劳动关系，一审法院认为该证据不足以证明双方之间必然存在劳动关系。另根据王玉海在庭审中陈述,其工资由大安制冷服务部发放,大安制冷服务部亦对王玉海是其雇佣进行空调安装并发放报酬的事实予以认可,故王玉海主张其与大安电器公司存在劳动关系,缺乏相关证据证明,一审法院不予支持。综上，王玉海基于劳动关系向大安电器公司主张权利，要求大安电器公司支付经济赔偿金5877元及二倍工资41145元的诉讼请求，一审法院难予支持。二、王玉海与大安制冷服务部之间是何法律关系。一审法院认为，劳务关系是指提供劳务一方在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。就本案而言，王玉海受大安制冷服务部的指派进行空调安装事宜，且由大安制冷服务部向其定期给付劳务报酬，王玉海提供的是一种连续性劳务，王玉海与大安制冷服务部之间符合劳务关系的法律特征,双方之间系劳务关系。王玉海为大安制冷服务部完成相应的劳务工作，大安制冷服务部理应支付相应报酬。大安制冷服务部在王玉海离职后将其与王守东2018年8月至12月期间的报酬21059元一并转付给王守东并在转账记录中明确载明包含王玉海的报酬7788元，王守东只将剩余的1198元交付给王玉海。按照王玉海与大安制冷服务部之间既往的报酬支付方式，大安制冷服务部应将报酬直接支付给王玉海，现仅通过王守东转交1198元，剩余的6590元未予支付。关于王玉海主张的运货费7600元，并未提交证据予以证明，且大安制冷服务部亦不予认可，一审法院不予支持。关于大安制冷服务部扣押王玉海质保金6000元，大安制冷服务部于庭审中同意将该质保金返还给王玉海，系其对自身诉讼权利的处分，一审法院予以准允。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、王玉海与济南大安电器有限公司2018年4月26日至2019年12月2日期间不存在劳动合同关系；二、济南市天桥区大安制冷服务部向王玉海支付劳务报酬6590元，于判决生效之日起10日内付清；三、济南市天桥区大安制冷设备服务部向王玉海返还质保金6000元，于判决生效之日起10日内付清；四、驳回王玉海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由济南市天桥区大安制冷设备服务部负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于王玉海主张的与大安电器公司存在劳动关系的问题。王玉海主张通过大安电器公司的钉钉打卡系统定期打卡，故双方存在劳动关系。根据庭审查明，大安制冷服务部认可是其雇佣王玉海安装空调并发放报酬，王玉海亦认可报酬是由大安制冷服务部发放。综合以上事实，本院认为王玉海提交的证据不足以证实其与大安电器公司存在劳动关系。王玉海请求大安电器公司支付经济补偿金及二倍工资均系基于双方之间存在劳动关系为前提，本院亦不予支持。综上所述，王玉海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王玉海负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年十月二十日书记员  邢春艳