辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1298号上诉人（原审被告）：常竞文，女，1978年2月8日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：刘海涛，辽宁煤都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：抚顺深商投商用置业有限公司，住所地：抚顺市顺城区临江东路**。法定代表人：姚武斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏航、李艳，该公司员工。上诉人常竞文因与被上诉人抚顺深商投商用置业有限公司（以下简称深商投公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初3539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人常竞文及其委托诉讼代理人刘海涛、被上诉人深商投公司的委托诉讼代理人苏航、李艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常竞文上诉请求：1、撤销原审判决由上诉人承担运营管理费39353.06元的部分；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：原审判决认为：“由于原被告签订的《商铺租赁合同》中明确约定了运营管理费与租金，运营管理费与租金是原、被告法律关系中同时产生的，故被告应当履行其在租赁合同承诺的交纳管理费义务。”这一认定是完全错误的，因为如果在一个《租赁合同》仅仅因为约定了除租赁费以外、其他收费项目的名称，而不按照该合同中其他条款履行共同签署产生这一收费项目民事法律关系的相关协议，就让承租人缴纳相关费用，是于法无据、于理不通的。首先，租赁费和运营管理费是基于两种不同法律关系所调整的不同权利义务行为，故应该存在于《商铺租赁合同》和《商铺运营管理合同》两个合同之中。同时更为重要的是在案涉《商铺租赁合同》中：第十一条第1项中明确约定了：运营管理方的内容及相关权利义务关系由乙方与运营管理方签署《运用管理协议》（见附件五）加以约定。第十四条第15项中又明确约定了：乙方应及时与运营管理公司按照本合同所附文本签署《运营管理协议》。第二十一条第3项中又明确约定了：本合同未尽事宜，经双方协商后签订补充协议。补充协议、合同附件与本合同具有同等的法律效力。因此，在上诉人从未与运营管理公司签署过《运营管理协议》的情况下，上诉人与被上诉人之间就没有产生运营管理服务合同法律关系，故被上诉人向上诉人主张收取运营管理费是没有任何事实根据和法律依据的。另外，在一审中被上诉人将运营管理服务的内容仅仅表述为保安、保洁、空调采暖设备的维护。但是上诉人认为根据业界的通说及交易习惯，商场运营管理就是为了提高商场公共形象，促进商场销售，进行的统一商业运营、统一营销推广，而且还包括销售人员的礼仪培训、销售技巧培训、突发事件处置培训及处理等，同时按照行业惯例运营管理费的收取标准往往以商场中商铺的入住率、商场客流量的多少、以及商户营业额的多少为相关的参照指标，所以运营管理费才属于服务类收费。同时在《租赁合同》中相关条款的内容也可以证明上诉人说法是正确的。可见通过被上诉人在一审中对运营管理服务内容的自认可以证明被上诉人不但没有与上诉人签署过《运营管理协议》且也没有提供过任何运营管理服务的行为，所以被上诉人要求收取运营管理费的做法是完全错误的，是没有任何法律法规依据的，人民法院必须给予否定性的评价。被上诉人深商投公司辩称，一、一审法院适用法律准确，但在事实认定部分存在瑕疵，实际上上诉人至今都未予撤场，依然占用场地，致使答辩人长期无法对外租赁，进而导致严重的经济损失。计租时间应是开业日2016年4月8日至合同履行期限届满之日即2019年4月7日。2018年5月7日并非是撤场日，答辩人保留追诉上诉人合同履行期限届满之后长期占用场地费的权利。请二审法院在二审判决书中予以纠正。二、关于上诉人主张不应支付管理费，首先答辩人负责商场运营管理对公共区域进行行政管理、保安、保洁及公共设备的运行管理，维护维修等，且租赁合同明确约定，管理费用的支付标准、支付时间、支付方式等。上诉人基于自由的意思表示签订合同后又长期使用场地，且在答辩人催促租金和管理费时皆未提出异议，并且已缴纳了第一阶段的管理费，说明其认可和知晓管理费。其次，上诉人以管理费是基于不同的法律关系，独立于租赁合同以外的上诉理由不应得到支持。管理费和租赁关系是否是相同的法律关系，仅是一个法理上的划分，并不是本案的争议焦点。双方在合同中明确约定的管理费应当遵守，任何一方没有单方变更的权利。该上诉理由在其他案件中经过辽宁省高院申诉已经被驳回，足以看出以该上诉理由对抗拒不支付管理费的抗辩理由，既非法定也非约定。上诉人在上诉状中提及的业界通说和交易习惯毫无依据，不应得到支持。三、根据其他各涉诉案件，应当维持同案同判的原则。深商投公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除原被告签订的租赁合同；2.请求法院判令被告支付自2016年10月8日实际支付之日（暂计算至2019年6月7日，共计43640.7元）租金；3.请求法院判令被告支付自2016年10月8日至实际支付之日（暂计算至2019年6月7日，共计65461.05元）管理费，以上合计109101.75元；4.请求判令被告支付自逾期付款日至实际支付之日的逾期违约金；5.请求法院判令被告支付六个月租金的违约金；6.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告签订《商铺租赁合同》及《补偿条件》，约定承租的铺位号：L3—012B，实用面积43平方米。租金：第一年租金30元/平方米/月+管理费45元/平方米/月。第二年：在上一年的基础上递增涨幅5%。第三年：在上一年的基础上递增涨幅5%。租期为三年。装修免租期二个月。押二付二。《商铺租赁合同》第六条6.2款约定：“计划于（）年（）月（）日对外整体营业，开业时间以书面通知为准：甲方有权进行调整”。第七条第7.3.1款约定：“被告应按季度支付租金。除首付租金外，其余各月租金按季度交纳，应在上季末25日前交付。”第十条10.2款约定：“如果乙方未按约定向甲方或运营管理公司支付或补交租金、运营管理费、履约保证金、水、电等公共事业费，违约金或其他应付款项，则每迟延一日，乙方应支付应付而未付金额万分之三的逾期付款违约金。迟延达30日仍不予支付或补交前述款项的，甲方有权解除本合同。”另查，被告向原告交纳装修保证金1290元、履约保证金6450元。一审法院认为，原、被告双方所签订的《商铺租赁合同》及《补充条件》系双方真实的意思表示，合法有效，双方均应依约履行。被告称原告存在防止挤撤虚假承诺、故意不催租导致合同到期多要租金的违约行为一节，被告未提供有效的证据证明原告对其进行了承诺，且原、被告对该合同均存在权利及义务，如因被告不履行给付租金的义务时，原告就采取断水断电等手段，会造成经营环境的恶化及更多纠纷的产生，不能因原告未采取断水断电等手段催租而推断原告存在过错。关于运营管理费与租金一节，原、被告签订的《商铺租赁合同》及《补充条件》均明确约定了运营管理费与租金，运营管理费与租金是原、告法律关系中同时产生的，故被告应当履行其在租赁合同承诺的交纳管理费义务，被告主张不交纳管理费没有合同依据和法律依据；被告诉讼中虽提到原告存在商场管理不当等情形，但其列举的情形均不属于原告实质违约，不能构成被告拒绝按合同交纳管理费的抗辩理由。关于被告提交录音证据能否作为认定原告违约的问题，该音频的工作人员仅承诺把商户反映的问题汇总后向总公司汇报研究赔偿问题，依据此录音资料一审法院无法认定原告自认构成违约且自愿承担赔偿责任。关于原告主张解除合同一节，生效判决已确认原告于2016年4月8日开业，原、被告签订《商铺租赁合同》及《补充条件》约定租期三年，上述合同已履行完毕，原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于计租日，原告开业日为2016年4月8日，现原告主张从2016年10月8日计算租金和管理费，扣除被告首期缴纳二个月租金及管理费，一审法院予以确认。关于被告撤场日，被告提供证人证明被告在2018年5月撤场不经营，因费用纠纷导致物品未搬离，结合原告商场使用情况，一审法院予以采信。租金第一年均按照30元/平方米/月计算，管理费第一年均按照45元/平方米/月计算，第二年租金31.5元/月/平方米+管理费47.25元/月/平方米，面积43平方米。被告尚欠2016年10月8日至2018年5月租金和管理费未交。被告尚欠租金和管理费分二段计算，第一个租约年租金为43平方米*30元/平方米/月*10个月（2016年10月8日至2017年6月7日），合计10320元，第一个管理费租金为43平方米*45元/平方米/月*8个月（2016年10月8日至2017年6月7日），合计15480元；第二个租约年租金为43平方米*31.5元/平方米/月*11个月3周（2017年6月8日至2018年5月31日），合计15915.37元；第二个租约年管理费为43平方米*47.25元/平方米/月*11个月3周（2017年6月8日至2018年5月31日），合计23873.06元。被告应给付原告租金共计26235.37元，管理费39353.06元。关于原告主张被告支付违约金及6个月租金的违约金一节，被告辩称原告未提供适宜的经营环境及运营管理服务，导致店铺经营状况不佳，且原告在其未取得正式经营手续时允许被告装修、试营业，在原、被告多次协商过程中，原告不否认承诺协商解决，一审法院结合合同履行情况及商场经营环境，综合考虑对原告上述主张，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告常竞文于本判决生效后十五日内给付原告抚顺深商投商用置业有限公司租金26235.37元；二、被告常竞文于本判决生效后十五日内给付原告抚顺深商投商用置业有限公司管理费39353.06元；三、原告抚顺深商投商用置业有限公司于本判决生效后十五日内返还被告常竞文履约保证金6450元，装修保证金1290元，共计7740元；四、驳回原告抚顺深商投商用置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费2482元，已减半收取1241元（原告垫付），由被告常竞文负担595元，原告抚顺深商投商用置业有限公司负担646元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交以下证据：1、运营管理协议（复印件），证明：通过被上诉人提供的该份协议中约定的“本附件五与主合同互为补充，共同签署生效”这一内容，可以确认双方不存在运营管理服务民事法律关系。2、网络下载的《新闻报道》，证明：被上诉人在招商前承诺商场的运营管理服务是由RET睿意德公司负责营销推广的。3、书证：《补充条件》（李凤伟、常竞文与被上诉人签订的补充条件复印件），证明：被上诉人利用其自身强势地位，利用上诉人必须依附在商场内经营，故在指定运营管理费用时是非常随意的、非常霸道的、更是没有具体服务内容和收费标准。故被上诉人收取运营管理费用于法无据。4、书证：《再审书面意见书》，证明：被上诉人已经承认运营管理服务的内容包括：进行经营推广及不定期的宣传等。与其招商时、开业前、签署租赁合同时和我们介绍的运营管理费用的服务内容部分是一致的。可见被上诉人在三年经营中根本没有为商户提供上述经营管理服务，造成了商场中每一个商户经营情况均入不敷出的局面，故商场要我们商户交纳经营费用是完全错误的。被上诉人对以上证据的质证意见为：对证据1的真实性没有异议，该协议是本案当事人之外的商场承租商户与我们公司签订的。该协议应该是和租赁合同在一起的，作为租赁合同的附件。对证明目的不认可，因为签订的租赁合同中已经明确约定了运营管理费用的标准，上诉人按照合同交纳了运营管理费用。对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可。没有看到原始的载体，无法确定证据合法的来源，没有从证据上显示该公司是我公司的合法营销推广公司。对证据3的真实性没有异议，对证明目的不认可。商场会根据商户品牌级别和租赁面积、进场时间等洽谈商户条件。对证据4的真实性没有异议，对证明目的不认可。针对运营管理费用的问题，高法再审已经驳回另案申请人的再审请求。被上诉人二审中未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据1、运营管理协议并非本案双方当事人所签订的协议，与本案不具有关联性，本院不予采信。对证据2、网络下载的《新闻报道》，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条规定，电子数据包括下列信息、电子文件：（一）网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；……。第十五条第二款规定，当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。上诉人提交的该份证据不是原件，亦并非直接来源于电子数据的打印件，而是上诉人下载后自行打印，现被上诉人对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，其新闻亦并非由被上诉人所发布，故本院对该份证据不予采信。被上诉人对上诉人提交的证据3、证据4的真实性没有异议，对证明目的不予认可。上述证据不足以否认上诉人与被上诉人签订《商铺租赁合同》及《补充条件》并依照约定交纳了部分管理费的事实。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人对其在案涉《商铺租赁合同》及《补充条件》中签名的真实性予以认可，虽然《商铺租赁合同》第十一条中有“运营管理方的内容及相关权利义务由乙方与运营管理方签署《运营管理协议》加以约定”的内容，而双方实际未签署《运营管理协议》，但在双方签订的《补充条件》中，对管理费的支付标准、支付时间、支付方式等均有明确的约定，上诉人亦依照上述约定的标准向被上诉人支付了部分管理费，故一审法院判令上诉人向被上诉人给付管理费并无不当，本院依法予以维持。另，深商投公司并未对原审判决提起上诉，其关于原审判决认定撤场时间错误的主张，本院不予审理。综上所述，常竞文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费784元，由常竞文负担。本判决为终审判决。审 判 长 王向军审 判 员 田 丰审 判 员 秦 梦二〇二〇年十月十三日法官助理杨茜怡代书记员 孙 悦