黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终3156号上诉人(原审被告)：哈尔滨市松北区东杰机械租赁站，住所地哈尔滨市松**万宝大道**凯利家生活广场（商业区）1号楼1-02号商业（一层）。经营者：张东杰，男，1987年9月22日生，汉族，住黑龙江省肇东市。委托诉讼代理人：王丹梅，黑龙江沈东源律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：常路，男，1993年4月13日生，汉族，个体业主，住哈尔滨市松**。委托诉讼代理人：武凤艳，黑龙江凤翔律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨贯中信息技术开发有限公司，住所，住所地哈尔滨市开发区南岗集中区红旗大街**223—**div>法定代表人：刘宇飞，经理。委托诉讼代理人：刘喜涛，男，1987年12月30日生，汉族，该公司经理，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：何天宇，黑龙江圣德律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：齐宏亮，男，1990年8月7日生，汉族，无固定职业，住黑龙江省肇东市。委托诉讼代理人：申雪，黑龙江大地律师事务所执业律师。上诉人哈尔滨市松北区东杰机械租赁站因与被上诉人常路、哈尔滨贯中信息技术开发有限公司、齐宏亮生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初2714号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人哈尔滨市松北区东杰机械租赁站（以下简称东杰租赁站）法定代表人张东杰及其委托诉讼代理人王丹梅，被上诉人常路委托诉讼代理人武凤艳，被上诉人哈尔滨贯中信息技术开发有限公司（以下简称贯中公司）委托诉讼代理人刘喜涛、何天宇，被上诉人齐宏亮委托诉讼代理人申雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东杰租赁站上诉请求：撤销或依法改判一审判决，依法审理，公正判决。事实和理由：一、一审法院认定东杰租赁站与常路为雇佣关系属于认定事实和适用法律错误，不应由东杰租赁站对常路进行赔偿。常路不是东杰租赁站的工人，是贯中公司找到东杰租赁站拆除门垛，东杰公司干不了,又不想丢掉这个活，就找到常路来干。常路自己雇佣齐宏亮的钩机，并亲自监督指挥齐宏亮干活发生的事故。本案中东杰租赁站只是居间介绍人，不应承担主要责任。常路从事劳务活动时也不接受东杰租赁站的安排、指挥、监督和管理，常路是接受贯中公司的安排、指挥、监督和管理，故常路应自行承担事故责任。退一步讲，东杰租赁站为居间介绍人,不应承担主要责任,一审判决东杰租赁站承担70%责任比例过高，请二审法院予以改判。二、常路自行委托司法鉴定程序违法，贯中公司、东杰租赁站在一审时提出重新鉴定，法院委托鉴定机构，但法院应通知委托人到场鉴定并按委托比例交纳鉴定费，法院没有履行相关通知义务，致使鉴定没有做出，责任不在委托人。同时一审法院在明知常路自行委托的鉴定意见,鉴定程序严重违法、鉴定依据严重不足的情况下,仍作为定案判决依据，严重侵犯东杰租赁站的利益，应予以撤销。综上所述，东杰租赁站认为一审判决认定事实错误，适用法律存在多处不当，严重损害了东杰租赁站的合法权益，请二审法院撤销一审判决或依法改判,以维护东杰租赁站的合法权益。常路辩称，一审认定事实正确，证据充分、适用法律正确。2018年10月26日的祥安大街派出所询问笔录能够证实常路系被东杰租赁站雇佣，与东杰租赁站为雇佣关系。一审中东杰租赁站提出重新鉴定，但是又拒绝缴纳鉴定费用，其应该承担不利的法律后果。请求二审法院驳回东杰租赁站的上诉，维持原判。贯中公司辩称，一审法院认定事实正确,法律适用得当,请求二审法院依法驳回东杰租赁站的上诉请求，贯中公司不承担赔偿责任。理由如下：1.贯中公司主体不适格。贯中公司并不是导致常路受伤的直接责任人,与常路没有任何民事法律关系,不应作为本案被告参加诉讼。2.贯中公司与常路无任何联系,贯中公司对常路受伤并无直接的因果关系,因此对其所受到的伤害并不承担赔偿责任。2018年10月26日,贯中公司拟拆除本公司的大门,遂将此项工作委托给东杰租赁站。东杰租赁站雇佣常路联系钩机所有人赵成柱,赵成柱安排司机齐宏亮到现场与常路共同完成劳务活动,常路在完成此项活动中,因指挥不利将自己砸伤。因此,贯中公司将拆除大门的工作委托给东杰公司施工并无不当,常路系因自身指挥失误将自己砸伤,其受伤与贯中公司并无直接的因果关系。3.贯中公司与东杰租赁站系承揽合同关系。本案所涉劳务是将贯中公司砖制的大门垛换成铁制的门柱,此项劳务工作量小，用工时间短，费用低(7500元左右)，一次性付费而非持续性的分期付费。贯中公司作为定作人，将门垛的重新修复工作交由东杰租赁站完成,完全符合承揽合同的要件和特征,一审法院认定贯中公司与东杰租赁站是承揽关系,东杰租赁站与常路是雇佣关系正确。常路在雇佣活动中受到伤害,由东杰租赁站承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定,常路受到伤害的赔偿责任应当由东杰租赁站和相关过错方承担,贯中公司在本案中对常路的受害并不存在过错,因此也不承担赔偿责任。至于在此过程中可能还存在其他方的过错,一审法院已经详细说明,东杰租赁站可根据相关法律规定向有错方主张。4.东杰租赁站具备完成劳务活动的能力,也具备实施劳务的资质。根据东杰租赁站工商登记信息显示,其经营范围为“建筑工程机械与设备经营租赁”,明确具备建筑工程机械经营的资质,因此其具备本案拆除贯中公司大门的能力与资质。同时,在本案庭审中,东杰租赁站经营者张东杰明确表示,其租赁站拥有钩机,可以作业。但是东杰租赁站在接受贯中公司委托时,并未表明其是否具备施工资质其接受委托的行为已经明示了其具备施工的能力。东杰租赁站在施工中造成常路损害,应当对常路的损害承担赔偿责任。5.常路具有重大失误,对自身损失应当承担责任。在本案发生时,常路负责现场观察并指挥钩机施工,钩机司机齐宏亮在常路的指挥下进行施工才导致本案事故的发生,常路对自身损害的发生具有重大过错,应当承担责任。6.钩机司机齐宏亮操作不当,是致使本案发生的重要原因,齐宏亮应当承担相应责任。齐宏亮作为钩机的专业司机,持有特种车辆驾驶证，不同于普通交通工具驾驶人员,应当对钩机操作和施工的后果具有专业的判断和预料,齐宏亮对钩机的操作和以此带来的后果应当具备一定的专业性、前瞻性,是普通公民所无法预见的。因此,其应当对本案的发生及产生的后果承担相应的责任。综上,贯中公司既不是适格的当事人，也不是导致常路受伤的责任主体,与常路没有任何民事法律关系，对常路的受伤不承担赔偿责任。一审判决认定事实正确,适用法律得当,请二审法院依法驳回东杰租赁站的上诉请求。齐宏亮辩称，一审法院认定事实清楚、证据确实充分，请二审法院予以维持，驳回东杰租赁站的上诉请求。常路向一审法院起诉请求：要求贯中公司、东杰租赁站、齐宏亮连带赔偿常路因伤造成的损失230,491.64元。其中医疗费59,288.64元、残疾赔偿金58,382元、误工费59,947元、护理费24,694元、营养费9,000元、伙食补助费1,100元、二次手术费8,000元、残疾生活辅助器具费980元、精神损害赔偿金5,000元、鉴定费4,100元，并承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年10月24日，贯中公司负责人刘喜涛找到东杰租赁站经营者张东杰，以7,500元价格让张东杰将贯中公司门口两个大门柱子拆除，双方口头约定于2018年10月26日用钩机进行拆除，东杰租赁站雇佣常路从事此拆除工作，常路找来钩机及司机齐宏亮在贯中公司工作，齐宏亮在操作钩机拆除过程中，因操作失误致使墙面倒塌，将常路腿部砸伤。伤后，常路被送往哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗11天，花费医疗费59,274.64元。经黑龙江新诉司法鉴定中心出具鉴定意见一：1.常路右股骨干粉碎性骨折，（较左侧长3.5厘米），为十级伤残；2.伤后1人护理120日；3.误工期为300日；4.营养期为90日；5.取内固定物需人民币8,000元或按实际合理支出计算；鉴定意见二：1．二次手术取内固定物的医疗终结时间为2个月；2.二次手术支持1人护理1个月。常路为此花费鉴定费4,100元。常路自2016年开始在松北区生产经营生活。另经庭审询问，常路表示此次诉讼系依据雇佣关系起诉三被告要求其承担赔偿责任。一审法院认为，雇佣合同，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同中雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，而承揽合同中关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束。本案东杰租赁站为贯中公司拆除门柱，口头约定施工费用为7,500元，东杰租赁站从事的工作，在性质上与贯中公司不存在身份上的支配与被支配关系，不存在从属关系，双方注重的是劳动成果，应认定双方为承揽关系。东杰租赁站与常路为雇佣关系，东杰租赁站为常路的雇主，本案常路系依据雇佣关系提起诉讼，东杰租赁站作为雇主应当承担赔偿责任。东杰租赁站在承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。常路作为完全民事行为能力人，在施工过程中未尽到安全注意义务，自身存在过错，应承担相应责任，以承担30％责任为宜，东杰租赁站承担70％的赔偿责任为宜。常路主张的医疗费，结合其提供的医疗费票据，应认定为59,274.64元；常路主张的残疾赔偿金58,382元、护理费24,694元、营养费9,000元、住院伙食补助费1,100元、二次手术费8,000、精神损害赔偿金5,000元，符合法律规定，原审法院予以确认；因常路营业执照经营范围为加工销售，故应按黑龙江省2018年批发零售业就业人员年平均工资计算其误工费，误工费应为51,805.48元（52,525元／年÷365天×360天）；常路主张的残疾生活辅助器具费980元，非正式收据，故对常路的该项主张，原审法院不予支持。上述费用共计217,256.12元，东杰租赁站应承担152,079.28元。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、哈尔滨市松北区东杰机械租赁站于判决生效之日起十日内给付常路医疗费等各项费用共计152,079．28元；二、驳回常路的其他诉讼请求。案件受理费1,626元、鉴定费4,100元（常路已预付），由常路自行负担1,596元，由哈尔滨市松北区东杰机械租赁站负担4,130元，此款哈尔滨市松北区东杰机械租赁站于判决生效之日起十日内给付常路。本院二审期间当事人未提交证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，关于东杰租赁站与常路之间的法律关系性质问题。东杰租赁站上诉主张与常路之间为居间关系而非雇佣关系。依法居间关系是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,并由委托人支付报酬的权利义务关系。而雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内,受雇主指示或安排,为雇主提供劳务,并由雇主支付相应报酬所形成的权利义务关系。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十一条第一项:“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……。”的规定，应由东杰租赁站承担证实与常路之间为居间关系的举证责任。但在本案判决作出前，东杰租赁站并未举示证据证实其曾受常路委托，为常路报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务,东杰租赁站应承担举证不能的法律后果。而从东杰租赁站承揽贯中公司拆除门柱的劳务后，找常路并安排其具体实施拆除门柱，及拆除门柱施工费为东杰租赁站与贯中公司协商，而非常路直接与贯中公司协商的实际情况看，常路与东杰租赁站的之间的法律关系并不符合居间关系的法律特征。故东杰租赁站关于其与常路之间为居间关系的上诉主张不成立。一审判决东杰租赁站承担70%责任比例是否适当问题。因东杰租赁站与常路之间系雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的，应由雇主东杰租赁站承担赔偿责任。而常路在从事雇佣活动过程中，并未尽到安全注意义务，一审法院认定常路自身存在过错，应负担30%的责任，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定及立法本意。东杰租赁站关于一审判决其承担70%责任比例过高的上诉主张不成立。关于一审法院采信常路自行委托鉴定部门的鉴定结论作为定案依据是否适当问题。在一审诉讼中，东杰租赁站及贯中公司均对常路自行委托鉴定机构出具的鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，一审法院亦对东杰租赁站及贯中公司重新鉴定申请予以准许，并依法向东杰租赁站及贯中公司送达鉴定通知书。并在东杰租赁站、贯中公司并未按照通知要求到达鉴定现场及东杰租赁站和贯中公司均未预交鉴定费，未举示证据足以反驳常路自行委托鉴定机构出具的鉴定意见的情况下，采信常路举示的鉴定意见并作为定案依据并未违反法律规定。东杰租赁站关于常路自行委托司法鉴定程序违法，一审法院没有履行相关通知义务的上诉主张不成立。综上所述，东杰租赁站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十一条第一项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,260.40元，由哈尔滨市松北区东杰机械租赁站负担。本判决为终审判决。审判长  李胜凯审判员  宋冠瑶审判员  王帅英二〇二〇年十月九日书记员  于凯华