上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9243号上诉人（原审被告暨反诉原告）：昆山思创耐火材料有限公司，住所地江苏省昆山市张浦镇振新东路**。法定代表人：陈林元，董事长。委托诉讼代理人：孙志洋，北京大成（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨反诉被告）：上海电气上重铸锻有限公司，住，住所地上海市闵行区江川路****/div>法定代表人：倪国平，执行董事。委托诉讼代理人：顾天成，男，该公司员工。委托诉讼代理人：许冒群，男，该公司员工。上诉人昆山思创耐火材料有限公司（以下简称“思创公司”）因与被上诉人上海电气上重铸锻有限公司（以下简称“上重公司”）买卖合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初14106号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人思创公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求。事实和理由：原审认定基本事实错误，且适用法律不当。首先，违约方是被上诉人,而不是上诉人。上诉人签订合同后，早就按照合同约定时间完成了约定产品的定制加工。上诉人要求被上诉人立即提货，但被上诉人因为资金项目的变更，暂时用不上这批产品，所以迟迟不提货，直到2019年5月初，其新的项目开工需要用这批产品，其才来提货。否则，被上诉人付款后2年半时间里，上诉人不供货,而被上诉人却只字不提，完全不符合生活常识。一审法院不加甄别，机械教条地认为上诉人迟延发货构成违约，存在错误。而被上诉人因自身原因，在2年半的时间里长期不提货，导致上诉人要为此承担仓储、保管而付出大量的人力物力，给上诉人造成了损失，故上诉人要求其支付仓储费和违约金，合法有据。一审法院不支持上诉人的请求，存在错误。其次，涉案《采购合同》明确约定的是货物的总价款，未就商品价格和税率分别约定，税率的变化对总价并不造成任何影响，不存在被上诉人所主张的因为税率变化所造成的损失。增值税是流转税，最终由最后的消费者承担，并不一定必须抵扣。一审法院援引的国家税务总局的通知与事实不符，现实当中，在国家税率变化后，根本不可能开出另外一种税率的发票，一审法院对此判决错误。被上诉人上重公司辩称：一、上诉人没有通知被上诉人收货，也没有办理公证提存，故上诉人称被上诉人延迟收货不符合商事惯例的；二、上诉人只要依据合同提出上诉人存在违约的事实，即可主张权利；三、根据《中华人民共和国增值税暂行条例》有关规定，上诉人应在收到货款的时候就应当开票，但其是在收到货款隔了很久之后才开票，导致没有办法开出符合要求的增值税发票，故造成的损失应当由上诉人来承担；四、上诉人关于律师费的主张没有法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。上重公司向一审法院起诉请求：1.判令思创公司赔偿因合同违约造成的损失4,922.76元（人民币，以下币种同）；2.判令思创公司支付违约金7,198.99元。思创公司提出反诉请求：1.判令上重公司支付仓储费33,280元；2.判令上重公司支付违约金7,199元；3.判令思创公司承担律师费16,156元。一审法院认定事实：上重公司（甲方）与思创公司（乙方）于2016年1月13日签订《采购合同》，约定由甲方向乙方采购商品，商品名称、价格、付款方式按订单约定。运输方式为汽运，由乙方负责运输，运费由乙方负担；运输方具备发货条件后，将甲方所购产品运至甲方指定地点，甲方确认上海市闵行区XX路XX号为收货地址。乙方未按约定交货时间向甲方送货的，每延迟1天应承担合同价5%的违约金；延迟送货超过15天，甲方有权单方解除合同，要求乙方返还已付款项并支付合同价5%的违约金。2016年12月26日上重公司（甲方）与思创公司（乙方）签订《采购合同相关订单》，约定产品名称为蜡石砖、碳化硅砖，交货期15天，货款合计含税金额143,979.80元，运输方式为汽运，由乙方负责运输，运费由乙方承担，收货地址为上海市闵行区XX路XX号。结算方式为款到发货。乙方未按合同约定时间送货，每延迟一天承担合同价5%的违约金；延迟送货超过15天，甲方有权单方解除合同并要求乙方返还已付款项并支付合同价5%的违约金。上重公司于2017年2月16日向思创公司支付143,979.80元货款。思创公司于2019年5月3日向上重公司交付货物，于2019年10月11日向上重公司开具价税合计143,979.80元的增值税发票，发票记载货款127,415.76元，税率13%，税额16,564.04元。一审法院认为，上重公司与思创公司签订的《采购合同》与《采购合同相关订单》中约定款到发货，由思创公司于15日内将货物送至指定地点，如延迟交货，思创公司应承担违约责任。上重公司于2017年2月16日即向思创公司支付了价款，思创公司应按约在15日内将货物交付上重公司。然思创公司至2019年5月3日才向上重公司交付货物，显然违反了合同约定。思创公司延迟交货之后，上重公司虽自愿收取了货物，但不能认为双方变更了合同约定，思创公司仍应承担逾期交货的违约责任。思创公司于2017年2月16日收到上重公司的货款，即应向上重公司开具相应的增值税发票。2018年5月1日起，纳税人发生增值税应税销售行为的税率自17%调整为16%，2019年4月1日之后增值税税率又调整为13%。上重公司与思创公司签订的采购合同及相关订单中明确约定为含税价格，此价格为双方对包含增值税税率价格的协商。根据国家税务总局公告2019年第14号《关于深化增值税改革有关事项的公告》的规定，纳税人在增值税税率调整前未开具增值税发票的增值税应税销售行为，需要补开增值税发票的，应当按照原适用税率补开。双方之采购合同及相关订单签订于增值税税率调整前，且在调整前上重公司已经向思创公司支付了143,979.80元价款，思创公司可依据上述规定补开税率为17%的增值税发票。思创公司开具税率为13%的增值税发票行为客观上造成上重公司在增值税抵扣时抵扣金额减少，致使上重公司遭受损失，该损失应由思创公司承担。上重公司据此要求思创公司赔偿未能如约开具发票所造成的损失并无不妥，予以支持。上重公司主张的金额4,922.76元系根据税率差额计算的金额，予以确认。关于思创公司的反诉请求，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。思创公司主张仓储费，但未能提供证据加以佐证，对思创公司该反诉请求不予支持。因双方在采购合同及相关订单中并未对律师费作出约定，思创公司主张律师费损失无事实依据，亦不予支持。另思创公司称其延迟交货是因为其需等待上重公司指令发货，而上重公司迟迟不给出发货指令。但双方采购合同及相关订单明确约定了交货日期，思创公司应按合同约定时间及时交货，思创公司提出此主张缺乏事实依据，一审法院对思创公司要求上重公司支付违约金的反诉请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、昆山思创耐火材料有限公司于判决生效之日起十日内赔偿上海电气上重铸锻有限公司损失4,922.76元；二、昆山思创耐火材料有限公司于判决生效之日起十日内支付上海电气上重铸锻有限公司违约金7,198.99元；三、驳回昆山思创耐火材料有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费51.52元、反诉案件受理费639.94元，均由昆山思创耐火材料有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。二审期间，就上诉人思创公司为何未按《采购合同》约定在收款后15天内交货这一问题，上诉人解释称：上诉人已经按合同约定在15日内把货物备齐，时刻准备发货，但因被上诉人的项目突然改变，不需要货物了，所以被上诉人一直不让上诉人发货。上诉人多次催促，但被上诉人始终拖延不让发货，直到2019年5月初，被上诉人新的项目开始了，需要这批货，才让上诉人发货，中间时隔两年半。被上诉人则解释称，在上诉人送货前，被上诉人去现场查看，发现货物不符合质量要求，不能用，故在现场要求上诉人对货物质量进行整改，也曾口头催过上诉人要求尽快交货。后因为下一个项目对货物质量要求低，被上诉人为体恤上诉人才用了这批货。双方均认为对方的解释不属实，但也均未举出证据证明各自说法。二审中，上诉人思创公司向本院表示：为尽快解决纠纷、节约司法资源，同意将一审认定的税金差额部分支付给被上诉人，并不再主张反诉请求，同时请求撤销一审关于违约金的判决。本院认为，上诉人思创公司同意将一审认定的税金差额部分支付给被上诉人上重公司，并不再主张反诉请求，系对自身民事诉讼权利的合法行使，于法不悖，本院予以准许。故本案二审的争议焦点即在于上诉人应否支付被上诉人延迟交货违约金7,198.99元。本院认为，一者，虽然本案事实显示上诉人未能在合同约定的收款后15天内交货，然而在上诉人收款后长达2年多的时间里，未有证据显示被上诉人催促过上诉人发货或主张解除合同、返还货款及要求上诉人承担违约责任，被上诉人怠于主张权利的行为显不符合商事交易常理；二者，双方就上诉人为何迟延交货的原因各执一词，且均无证据证明各自说法，故本院对双方说法均难以采信，但不管迟延交货的真正原因为何，双方的说法实际上都体现出双方就上诉人迟延交货事宜进行过磋商，最终的交货事实也反映出双方就迟延交货达成了一致意见。因此，被上诉人仅以上诉人未按合同约定期限交货为由主张上诉人承担迟延交货违约责任，依据尚不充足，且欠缺合理性基础，本院难以支持。综上所述，思创公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初14106号民事判决第一项、第三项；二、撤销上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初14106号民事判决第二项；三、驳回上海电气上重铸锻有限公司其余诉讼请求。一审本诉案件受理费51.52元、反诉案件受理费639.94元，由上海电气上重铸锻有限公司负担30.60元，由昆山思创耐火材料有限公司负担660.86元。二审案件受理费50元，由上海电气上重铸锻有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 叶 兰审判员 严佳维审判员 任文风二〇二〇年十月十五日书记员 郭纯君附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。