浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3424号 上诉人（原审原告）：秦玉平，女，1987年3月3日出生，汉族，住河南省项城市。 被上诉人（原审被告）：宁波正霖文具有限公司。住所地：浙江省宁波市宁海县梅林街道上陈家**。 法定代表人：魏承照，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡丹丹，女，该公司员工。 上诉人秦玉平因与被上诉人宁波正霖文具有限公司（以下简称正霖公司）劳动争议一案，不服浙江省宁海县人民法院（2020）浙0226民初1873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 秦玉平上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求或者发回重审 正霖公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决 秦玉平向一审法院起诉请求：1.判令正霖公司支付秦玉平拖欠的2019年11月1日至2019年12月31日的工资合计7600元；2.判令正霖公司支付秦玉平解除劳动合同的经济补偿金7600元；3.判令正霖公司支付秦玉平自2018年6月1日至2019年12月31日期间法定节假日加班费用合计9288元。 一审法院认定事实：秦玉平于2018年6月1日入职正霖公司，并于同日签订《劳动合同》一份，约定每月工资3800元，每月工作28天。秦玉平于2018年6月1日签订一份要求自行代办缴纳社会保险金手续的申请书。2019年11月1日至2019年12月31日，秦玉平未为正霖公司提供劳动，正霖公司未支付秦玉平该期间的工资。2019年12月31日，秦玉平向正霖公司邮寄解除劳动合同通知书，秦玉平以正霖公司不让秦玉平上班、拖欠工资、未缴纳社会保险为由要求与正霖公司解除劳动合同；2019年1月2日，正霖公司收到秦玉平邮寄的解除劳动合同通知书。自2018年6月至2019年12月，正霖公司未为秦玉平缴纳社保。2020年4月15日，宁海县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：1.宁波正霖文具有限公司一次性支付秦玉平法定节假日加班工资1629元；2.宁波正霖文具有限公司为秦玉平向宁海县社会保险事业管理中心补缴2018年6月至2019年12月期间的养老保险金24652.50元，秦玉平自负部分为8964.20元；宁波正霖文具有限公司为秦玉平向宁海县基本医疗保险管理服务中心补缴2018年6月至2019年12月期间的医疗保险金12887.70元，秦玉平自负部分为2242元；3.驳回秦玉平的其他仲裁请求。仲裁裁决后，正霖公司支付秦玉平法定节假日工资1629元。 一审法院认为，第一、2019年11月、2019年12月，秦玉平未为正霖公司提供劳动，且秦玉平提供的证据不足以证明系正霖公司的原因造成，故一审法院对秦玉平要求正霖公司支付2019年11月、2019年12月工资7600元的诉请，不予支持。第二、秦玉平提供的证据不足以证明正霖公司不让秦玉平上班，又因正霖公司不存在拖欠工资的情况，及秦玉平在《要求自行代办缴纳社会保险金手续的申请书》上签字，要求自行代办缴纳社会保险金，故秦玉平以正霖公司不让秦玉平上班、拖欠工资及未缴纳社保为由解除与正霖公司的劳动关系，并要求正霖公司支付解除劳动关系经济补偿金7600元，无事实依据，一审法院不予支持。第三、用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，秦玉平在正霖公司工作期间，正霖公司未为秦玉平缴纳社会保险，故秦玉平要求正霖公司为其补缴2018年6月至2019年12月期间的养老保险和医疗保险的诉请，符合法律规定。因双方当事人在法定时间内均未提起诉讼，视为对仲裁裁决无异议，一审法院以仲裁裁决的正霖公司应为秦玉平缴纳的社保为准。第四、用人单位应当按照国家规定，向劳动者足额支付劳动报酬，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，秦玉平于2018年6月18日、2018年9月24日、2018年10月3日、2019年6月7日共计四天的法定节假日加班，则正霖公司应支付秦玉平该四天法定节假日加班工资共计1629元（3800元/月÷28天×4天×300%）。仲裁裁决后，正霖公司已履行该义务，故一审法院对秦玉平要求正霖公司支付其法定节假日工资的诉请不再支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、宁波正霖文具有限公司应于判决生效后十五日内为秦玉平向宁海县社会保险事业管理中心补缴2018年6月至2019年12月期间的养老保险金、向宁海县基本医疗保险管理服务中心补缴2018年6月至2019年12月期间的医疗保险费（具体补缴金额由经办机构核准，秦玉平自缴部分由秦玉平自行承担）；二、驳回秦玉平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点是：1.正霖公司应否支付秦玉平2019年11月、12月份工资；2.正霖公司应支付秦玉平加班工资数额；3.正霖公司是否应当支付秦玉平解除劳动合同经济补偿金。针对上述争议问题，本院分析认定如下： 关于2019年11月、12月工资。首先，工资是用人单位向劳动者支付的，劳动者提供劳动的对价。通常情况下以劳动者提供劳动为用人单位支付工资的前提。2019年11月、12月期间，秦玉平未实际提供劳动，原则上不能获得劳动报酬。其次，双方劳动合同中约定秦玉平服从正霖公司的工作（生产）安排，其工作岗位为“管理类”，合同中未明确具体岗位。另根据秦玉平在二审中的陈述，其入职时的岗位为“流水线上检验”，之后调整为“来料检验”。因此，管理类或者“流水线上检验”和“来料检验”等岗位均符合双方事先约定的工作岗位。正霖公司将秦玉平调整至“流水线上检验”岗位，不属于对劳动合同内容的变更。关于岗位调整后工资数额进行了相应的改变，正霖公司对此并未认同。即便存在秦玉平所称的工资形式从固定工资改变为底薪加加班工资的事实，在无证据证明秦玉平提供正常劳动时间的工资数额较岗位调整前减少的情况下，工资计算方式的改变属于企业管理自主权，也不属于劳动合同内容的变更。因此，秦玉平以正霖公司调整其工作岗位以及工资未协商一致，属于劳动合同变更，正霖公司应当依法出具书面文件为由，主张因正霖公司的原因导致其2019年11月、12月份未提供劳动，其应当获得该期间的工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于加班工资。一审法院对秦玉平主张的加班工资已经做出认定。至于平时加班工资，秦玉平在仲裁和一审期间均未主张，故不属于二审审理范围。况且由于双方当事人之间约定有秦玉平月工资为3800元，月工作时间为28天，并采用综合计算工时制。即秦玉平的3800元工资对应的工作天数是28天。按照延长工作时间加班工资折算，秦玉平的岗位基本工资数额是2506.27{3800元÷[166.64小时＋（28天×8小时－166.64小时）×150%]×166.64小时}，该数额高于宁海县最低月工资标准1660元。因此，正霖公司已经按照国家规定标准支付了秦玉平平时加班工资。一审法院对秦玉平主张的加班工资的认定并无不当，本院予以维持。 关于解除劳动合同经济补偿金。劳动者单方解除劳动合同，用人单位需要支付经济补偿金的前提是，劳动者的解除劳动合同行为是被用人单位所迫，不得不解除劳动合同，为此造成劳动者被动失业。根据前述已经查明的事实，正霖公司并不拖欠秦玉平2019年11月、12月工资。用人单位和劳动者均负有依法缴纳社会保险费的义务。由于秦玉平曾要求自行缴纳社会保险费，故秦玉平也应当对其未实际缴纳社会保险费承担责任。因此，秦玉平以正霖公司拖欠工资以及未依法缴纳社会保险费为由导致其解除劳动合同，理由不能成立，其以此主张解除劳动合同经济补偿金，缺乏事实和法律依据。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员  赵 晖 二〇二〇年十月二十九日 代书记员  姜黎娜