江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6592号上诉人（原审被告）：徐州恩华统一医药连锁销售有限公司南京六合分店，住所地南京市六合区雄州街道文昌街**。负责人：程霞，该分店经理。委托诉讼代理人：李静，女，该分店经理。委托诉讼代理人：崔胜春，江苏淮海正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘小红，女，1971年12月11日生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：俞媛媛，南京市六合区法律援助中心指派律师。上诉人徐州恩华统一医药连锁销售有限公司南京六合分店（以下简称恩华医药公司六合分店）因与被上诉人刘小红劳动争议纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2020）苏0116民初1490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案受理后，依法适用独任制于2020年8月13日公开开庭进行审理。上诉人恩华医药公司六合分店的委托诉讼代理人李静、崔胜春，被上诉人刘小红及其委托诉讼代理人俞媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恩华医药公司六合分店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘小红的的全部诉讼请求。事实与理由：（一）《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期内，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。本案中，刘小红连续旷工多日的行为，严重违反公司规章制度，恩华医药公司六合分店依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与刘小红之间的劳动关系属于合法解除。（二）恩华医药公司六合分店提供的工资表虽没有刘小红的签字，但该工资表与刘小红的银行流水相印证，故不能否认该工资表的真实性。另，当前社会属电子支付普及的时代，绝大多数的用人单位通过银行转账方式直接将工资转账至劳动者的银行账户内。在此情形下，要求用人单位以职工签字确认的工资表来证明职工的工资标准，加重了用人单位的举证责任，对用人单位不公平。一审法院认定刘小红的月平均工资为2600元，没有事实依据。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法支持恩华医药公司六合分店的上诉请求。刘小红辩称，（一）2019年4月1日，刘小红因患甲状腺峡部癌住院做手术。刘小红于2019年4月9日出院，出院诊断为甲状腺峡部癌。根据《苏劳仲委（2007）6号江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要》第三条规定，对某些患有特殊疾病，如癌症、××、瘫痪等职工，不论其工作年限长短，均给予不少于24个月的医疗期，刘小红患癌症理应享有24个月医疗期，恩华医药公司六合分店在医疗期内解除与刘小红之间的劳动合同属于违法解除。（二）刘小红的工资标准为基本工资加提成，基本工资2020元通过银行转账发放，提成通过恩华医药公司六合分店员工郑芹、张红两个人以微信转账方式发放。恩华医药公司六合分店提供的工资表无刘小红本人签字和用人单位盖章确认，无法核实其真实性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回恩华医药公司六合分店的上诉，维持原判。刘小红向一审法院起诉请求：1、确认恩华医药公司六合分店违法解除劳动关系，并支付刘小红经济赔偿金33800元；2、恩华医药公司六合分店支付刘小红2019年11月1日至2019年11月19日期间的病假工资1412元。一审法院经审理查明：2013年10月12日，刘小红入职恩华医药公司六合分店从事药房营业员工作。恩华医药公司六合分店对刘小红有考勤。恩华医药公司六合分店为刘小红办理和缴纳了社会保险。刘小红因患有甲状腺峡部癌，于2019年4月1日在南京鼓楼医院（江北）住院治疗，于2019年4月9日出院。2019年4月9日起至2019年8月14日期间，南京鼓楼医院（江北）共向刘小红开具了四份疾病诊断书，最后一期疾病诊断书建议休息一个月，即至2019年9月14日止。2019年11月14日，恩华医药公司六合分店向刘小红寄送通知书，该通知书载明：“你病假从2019年4月1日至2019年10月31日共计7个月。病情证明上显示你已治愈。我公司多次给你打电话，但你以身体不适为由，拒绝来上班。现公司最后通知你于2019年11月18日到徐州恩华统一医药连锁销售有限公司南京六合分店上班，否则将按旷工处理”。2019年11月15日，刘小红收到该通知书。2019年11月19日，恩华医药公司六合分店向其工会发出通知函，因刘小红从2019年11月1日旷工至今为由，恩华医药公司六合分店决定解除与刘小红的劳动合同。同日，恩华医药公司六合分店向刘小红发出解除劳动合同的通知书，根据劳动合同法第三十九条第二款和公司奖惩制度第十三条第三款规定，解除了与刘小红之间的劳动关系。2019年12月9日，南京市六合区中医院向刘小红出具疾病诊断证明书，临床诊断为甲状腺癌术后其他甲状腺功能减退症，建议休息3天。2020年3月19日，刘小红向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年3月25日作出宁六劳人仲案字（2020）第245号仲裁决定书，决定终结审理本案。刘小红遂向一审法院提起诉讼。以上事实，有南京鼓楼医院（江北）住院病案、出院记录、通知书、顺丰速运快递单、解除劳动合同通知工会函、解除劳动合同通知书、南京市六合区中医院疾病诊断证明书、宁六劳人仲案字（2020）第245号仲裁决定书以及当事人陈述等证据在案佐证。本案的争议焦点为：1.恩华医药公司六合分店解除与刘小红的劳动关系是否符合法律规定，是否应当支付刘小红违法解除劳动关系的赔偿金；2.恩华医药公司六合分店是否应当支付刘小红2019年11月1日至2019年11月19日期间的病假工资。一审法院认为：关于第一项争议焦点，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。根据《劳动部关于贯彻的通知》，对某些患特殊疾病（如癌症、××、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期。江苏省规定对于患有特殊疾病的职工，不论其工作年限长短，均给予不少于24个月的医疗期。本案中，刘小红患有甲状腺峡部癌，自2019年4月1日起住院治疗，于2019年4月9日出院。恩华医药公司六合分店知晓刘小红患有甲状腺峡部癌，也认可癌症患者应当享有24个月的医疗期，但其认为医疗期的确定应当基于医疗机构出具了诊断证明书。南京鼓楼医院（江北）最后一次的疾病诊断书出具时间为2019年8月14日，医嘱建议刘小红休息一个月，即至2019年9月14日止，恩华医药公司六合分店据此认为刘小红应当享有的医疗期应为7个月。恩华医药公司六合分店认为刘小红7个月的医疗期满后，未能提供诊断证明书证明其需要继续治疗，且出院记录显示刘小红“治愈”，故刘小红应当遵守恩华医药公司六合分店规章制度，及时返岗上班，否则应按旷工处理。一审法院认为，诊断证明书，是医疗机构出具的关于患者疾病情况的诊断意见，医疗期的长短与职工是否提交了诊断证明书无关。虽然2019年4月9日的出院记录显示刘小红为“治愈”，但南京鼓楼医院（江北）自2019年4月9日起连续出具的四份疾病诊断书，均显示刘小红需要术后休息、合体，足以证明刘小红并未痊愈。刘小红患有甲状腺峡部癌，其享有的法定医疗期，从2019年4月1日起算，应不少于24个月。恩华医药公司六合分店以刘小红除已经提交的南京鼓楼医院（江北）四份疾病诊断书外，没有提交任何医疗机构出具的疾病诊断书，认为刘小红医疗期为7个月的理由不能成立。在恩华医药公司六合分店解除劳动关系前，刘小红最后一次提交的疾病诊断书，医嘱建议休息至2019年9月14日止。2019年9月14日之后，刘小红因病情仍未痊愈，于2019年10月、11月向恩华医药公司六合分店经理李静履行了请假手续。刘小红属于癌症患者，治疗后在法定医疗期内休息，休息期间虽然没有继续提供疾病诊断书，恩华医药公司六合分店也不应当强行要求刘小红在规定的时间内返岗上班，恩华医药公司六合分店以刘小红未返岗上班按照旷工处理没有事实依据。综上，恩华医药公司六合分店以刘小红旷工为由，解除与刘小红之间的劳动关系，没有事实和法律依据，属于违法解除劳动关系的行为。用人单位违反劳动合同法规定解除或终止劳动合同的，应当按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于刘小红解除劳动关系前12个月的平均工资，恩华医药公司六合分店提供了刘小红的工资表予以证明，但因该工资表无刘小红签字确认，刘小红亦不认可，恩华医药公司六合分店应当对其举证不能承担不利后果，故刘小红主张其解除劳动关系前12个月的平均工资为2600元，一审法院予以采信。恩华医药公司六合分店应当支付刘小红违法解除劳动合同赔偿金33800元（2600×6.5×2）。关于第二项争议焦点，《江苏省工资支付条例》第二十七条规定，劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。本案中，2019年11月19日，恩华医药公司六合分店解除了与刘小红的劳动关系。2019年11月1日至2019年11月19日期间，刘小红处于医疗期内，恩华医药公司六合分店应当支付刘小红上述期间的病假工资1207.36元（2020÷21.75×13）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、徐州恩华统一医药连锁销售有限公司南京六合分店与刘小红解除劳动关系违法，徐州恩华统一医药连锁销售有限公司南京六合分店于判决生效之日起十日内向刘小红支付经济赔偿金33800元；二、徐州恩华统一医药连锁销售有限公司南京六合分店于判决生效之日起十日内向刘小红支付2019年11月1日至2019年11月19日期间的病假工资1207.36元；三、驳回刘小红的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5元，由徐州恩华统一医药连锁销售有限公司南京六合分店负担，一审法院予以免收。二审审理中，当事人对一审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。二审中，上诉人恩华医药公司六合分店提交两组证据，证据（一）刘小红患病住院治疗前12个月（2018年4月至2019年3月）实发工资银行流水共23页，证明上述期间刘小红的工资总金额25243.7元，包含基本工资和提成；证据（二）恩华医药公司六合分店制作的刘小红工资表3页，证明刘小红患病住院治疗前12个月（2018年4月至2019年3月）社会保险费缴纳的总金额3027.45元；以上两组证据综合计算，刘小红患病住院治疗前12个月（2018年4月至2019年3月）的月平均工资为2356.18元。被上诉人刘小红对上述证据的质证意见为：恩华医药公司六合分店提交的证据中2018年9月记载的工资数额1932.4元，少了500元；其他证据和刘小红的工资银行流水是一致的。刘小红认为其工资标准每月平均不低于2600元，因恩华医药公司六合分店员工郑芹和张红每月通过微信转账约400元至600元的提成。以上有银行流水、工资明细报表、当事人陈述等证据予以证实。本案二审的争议焦点为：1.刘小红患病治疗前12个月的月平均工资；2.恩华医药公司六合分店解除与刘小红之间的劳动合同是否符合法律规定；3.恩华医药公司六合分店是否应支付刘小红2019年11月1日至2019年11月19日的病假工资。关于第一个争议焦点，即刘小红患病治疗前12个月的月平均工资。本院认为，《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。本案中，恩华医药公司六合分店提供的工资表未经刘小红本人签字确认，刘小红亦不予认可，故其应承担不利后果。刘小红的微信转账记录反映恩华医药公司六合分店员工郑芹和张红每月分别转账刘小红一笔款项，共计两笔款项，恩华医药公司六合分店认可郑芹、张红系其员工，但主张该款项是药品厂家发给营业员的奖励，不属于工资范围，对此，恩华医药公司六合分店作为管理者完全可以继续对其主张进一步举证，但其未能继续举证，应承担不利后果。一审法院据此采信刘小红的主张，即刘小红患病治疗前12个月的月平均工资为2600元，符合法律规定，本院予以维持。恩华医药公司六合分店主张刘小红患病住院治疗前12个月的月平均工资为2356.18元，依据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即恩华医药公司六合分店解除与刘小红之间的劳动合同是否符合法律规定。本院认为，《劳动部关于贯彻的通知》第二条规定，对某些患特殊疾病（如癌症、××、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期。根据该条款的规定，对某些患有特殊疾病（如癌症、××、瘫痪等）的职工，不论其工作年限长短，均可给予不少于24个月的医疗期。具体到本案，刘小红患有甲状腺峡部癌，于2019年4月1日在南京鼓楼医院（江北）住院治疗，恩华医药公司六合分店知晓刘小红患有甲状腺峡部癌，一审法院据此认定刘小红的医疗期不少于24个月，并无不当。如前所述，恩华医药公司六合分店主张刘小红自2019年11月1日起旷工，严重违反公司规章制度，缺乏事实依据。因此，一审法院认定恩华医药公司六合分店解除与刘小红之间的劳动合同违法，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。结合刘小红的工作年限和患病治疗前12个月的月平均工资，一审法院判决恩华医药公司六合分店支付刘小红赔偿金33800元，符合法律规定，本院予以维持。恩华医药公司六合分店主张其无需支付刘小红赔偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，即恩华医药公司六合分店是否应支付刘小红2019年11月1日至2019年11月19日的病假工资。本院认为，《江苏省工资支付条例》第二十七条规定，劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。2019年11月1日至2019年11月19日期间，刘小红仍处于医疗期，故一审法院判决恩华医药公司六合分店支付刘小红上述期间病假工资1207.36元，符合法律规定，本院予以维持。综上，恩华医药公司六合分店的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  王晓燕二〇二〇年十月二十日书记员  顾 欢