江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6661号上诉人（原审被告）：浙江有色建设工程有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区环城东路**。法定代表人：邬宇平，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨松，江苏典上律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈萌萌，江苏典上律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京弘瑞建设实业有限公司，住所，住所地江苏省南京市秦淮区永智路**南京白下高新技术产业园区**楼****div>法定代表人：李和头，该公司总经理。委托诉讼代理人：王**,江苏名俱扬律师事务所律师。上诉人浙江有色建设工程有限公司（以下简称有色公司）因与被上诉人南京弘瑞建设实业有限公司（以下简称弘瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案受理后，依法由审判员李任飞独任审理，公开开庭进行了审理。上诉人有色公司的委托诉讼代理人杨松、陈萌萌，被上诉人弘瑞公司的委托诉讼代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。有色公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担一、二审的诉讼费。主要事实与理由：一、被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效。1、王道远已于2012年退休，被上诉人同王道远联系不能代表同上诉人进行了联系，而且，王道远向上诉人陈述，被上诉人也只是电话要求王道远联系曾雄，并非索要工程款。王道远既无权对被上诉人的工程款支付作出任何行为，其本人也陈述不曾就工程款之事向被上诉人作出任何意思表示。2、上诉人2016年后没有向被上诉人作出委托付款的意思表示，也没有向被上诉人出示委托付款书。被上诉人提交的2018年委托付款书明显是伪造的。首先，“年月日”是打印在公章上。其次，与“年月日”同一版面上文字不存在需特别强调的情形，文字字体及间距却明显不同。最后，被上诉人表示公章是王道远所盖，但王道远向法庭表示其没有在2018年给被上诉人盖章，王道远己于2015年就将上诉人所有公章交还给上诉人。上述公章应属被上诉人伪造。3、上诉人没有在2018年通过票据背书的形式向被上诉人付款，票据上的背书印鉴是伪造的。首先，银行预留印鉴的通行做法是预留公司公章与负责人的私章，且不用繁体字。其次，2018年票据背书时，上诉人分公司的负责人早已不是王道远，银行预留印鉴己经变更，上诉人也向法庭提供了实际在用的银行预留印鉴，其与背书印鉴明显不同。最后，上诉人向法庭表示没有背书行为，是被上诉人伪造了背书，并申请法庭向银行调查，但一审法院却置关键事实于不顾，错误认定上诉人存在付款背书行为，导致错误的判决。4、被上诉人提供的背书票据也没有表示支付的是任何工程款，一审法院主观认定为支付基坑支付和土方开挖工程款，不仅与事实不符，更有违工程施工常识。首先，建设方和上诉人是工程施工合同关系，上诉人承包基础施工工程，建设方向上诉人支付的工程款不可能会明确是基础施工的哪一部分内容的价款，只会表明支付工程款。其次，被上诉人区分基坑支付和土方开挖与钻孔桩工程款，并诉请钻孔桩工程款，说明实际施工人并非被上诉人，可能是被上诉人将基坑支付和土方开挖与钻孔桩工程交由两个实际施工人。最后，被上诉人仅仅诉请钻孔桩工程款，而不是就其全部施工的工程主张工程款，不能排除基坑支付和土方开挖是一个队伍，钻孔桩工程是另外一个队伍。被上诉人并没有就钻孔桩工程向上诉人主张过工程款。二、一审法院适用法律不当。即使双方合同无效，被上诉人参照合同约定向上诉人主张工程款，也应当扣除应上交的管理费和税费。按照相关司法解释的规定，合同无效并不影响双方按照合同约定进行工程款的结算。钻孔桩属设计增加工程，应当按合同约定结算条款，从工程款中扣除2%的管理费。否则，上诉人在无任何利益的情形下，还要承担质量安全等责任和风险，对上诉人极为不公平。三、一审法院对上诉人要求中止审理，依法将涉嫌犯罪材料移送公安机关处理的申请不予理会，明显程序违法，应当依法纠正。被上诉人涉嫌伪造上诉人公章和银行印鉴章，性质恶劣，涉嫌犯罪，按照民诉法之规定，应当中止审理，依法将涉嫌犯罪材料移送公安机关处理。上诉人向法院提出了书面申请，一审法院应当就申请人申请进行审查并作出裁定，但一审法院置之不理，明显不当。弘瑞公司辩称：1、诉讼时效没有超过，被上诉人一直与上诉人就剩余的款项进行沟通，要求支付。2、一审判决适用法律正确。根据相关司法解释的规定，合同无效，上诉人不能收取管理费。3、被上诉人没有伪造上诉人的公章和银行印鉴，上诉人的新旧公章一直在使用，上诉人对公章的管理使用不当。弘瑞公司向一审法院起诉请求：判令有色公司支付弘瑞公司工程款145775元及利息（以145775元为基数，自2014年12月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院查明事实：有色公司于2012年10月承包南京普尔特房地产开发有限公司（以下简称普尔特公司）的基坑支护和土方开挖以及桩基础工程，后有色公司将其中的基坑支护和土方开挖转包给弘瑞公司。合同签订后，弘瑞公司就基坑支护和土方开挖工程进行施工，有色公司亦就桩基础工程进行施工。桩基础工程施工过程中部分静压桩项目因故变更为钻孔桩项目，有色公司委托弘瑞公司实际施工变更的36根钻孔桩项目。桩基础工程于2014年年底前通过竣工验收。2014年12月9日，有色公司向普尔特公司提供了一份《南京越洋国际商务中心桩基础工程结算书》，确定：普尔特公司应支付有色公司1295906.85元，已经支付1081000元，尚欠214906.85元；其中施工用电费27077.36元由普尔特公司垫付，故应支付款项为187829.49元；其中变更钻孔桩施工签证总计446775元（36根桩钻孔议价43万元+现场签证项目16775元），已支付301000元。2015年7月15日，普尔特公司与有色公司就基坑支护项目进行结算确认，双方签字盖章的结算审定单上载明：审定金额为14576470元，并备注1.施工用水电费未扣除，如建设单位代缴，请在财务结算时按实际代缴金额扣除；2.设计变更36根钻孔桩（43万元）未计本结算中，计入工程桩结算金额中。一审审理中，有色公司提交了一份弘瑞公司、有色公司共同盖章确认的工程款支付说明，该说明中载明36根设计变更钻孔灌注桩由工程桩施工方（有色公司）委托支护施工方施工（弘瑞公司）。有色公司南京越洋国际商务中心项目的项目经理（现已退休）王道远称，在2015年后弘瑞公司的项目经理潘广松多次电话联系王道远，请求王道远联系曾雄（南京越洋国际商务中心项目有色公司的现场管理人），就南京越洋国际商务中心项目尚欠的工程款进行沟通；王道远联系曾雄，曾雄表示其在外地，不方便处理，要求弘瑞公司直接与普尔特公司沟通。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，有色公司在承包桩基础工程后，因设计变更将36根钻孔桩违法分包给弘瑞公司，违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。但桩基础工程已经竣工验收合格，故有色公司应参照合同约定向弘瑞公司支付工程款。根据结算情况，36根钻孔桩（含现场签证项目）总计446775元，已支付301000元，尚欠145775元未付。弘瑞公司主张有色公司支付145775元工程余款，一审法院予以支持。弘瑞公司、有色公司双方并未就36根钻孔桩分包工程签订书面协议，有色公司也未提供证据证明双方约定以弘瑞公司开具发票、建设方（普尔特公司）支付价款作为有色公司支付工程款的条件，现有色公司以弘瑞公司未履行开具发票这一附随义务以及建设方尚未付款为由而拒绝履行支付价款的主给付义务，不符合法律规定，一审法院不予采纳。关于利息给付标准，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。本案中，弘瑞公司、有色公司双方之间就桩基础工程中的36根钻孔桩的工程价款在2014年12月9日就结算确认，现弘瑞公司主张逾期付款利息以145775元为基数，自2014年12月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，符合法律规定，一审法院予以支持。关于诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。权利人向义务人提出履行请求，义务人同意履行义务，诉讼时效期间重新计算。本案中，弘瑞公司在2015年后多次就南京越洋国际商务中心项目与有色公司沟通付款事宜，有色公司还于2018年5月向弘瑞公司支付工程款，即双方就南京越洋国际商务中心项目工程款的支付一直在进行沟通，弘瑞公司并未怠于行使权利。故对有色公司的时效抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，一审法院作出判决：浙江有色建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向南京弘瑞建设实业有限公司支付工程款145775元，并支付逾期付款利息（以145775元为基数，自2014年12月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二审中，有色公司提交其南京分公司银行预留印鉴及王道远印章，拟证明王道远在任有色公司南京分公司负责人期间在银行预留的印鉴与一审中弘瑞公司提交的2018年5月票据背书所加盖印章不一致，该票据印章涉嫌伪造。弘瑞公司质证对于财务专用章及王道远印章形式上的真实性没有异议，但认为无从知晓有色公司有几个这样的印章，该证据不能达到上诉人的证明目的。本院认证意见在本院认为部分阐述。关于有色公司于2018年5月通过票据背书方式向弘瑞公司支付5万元的问题，弘瑞公司二审中陈述，其公司认可收到该5万元，并认为该款是有色公司向其支付的支护桩部分的工程款，与其本案主张的合同外增加的款项无关，但都是同一个工程项目，都是有色公司应当支付的款项。有色公司对该笔款项认为，1、弘瑞公司从未向其主张该5万元工程款，即使存在付款的事实，也是弘瑞公司直接向发包方主张的。按照工程款付款通行的做法，发包方的工程款应当与有色公司进行结算与支付，在付款时也应当由有色公司提供收据或者发票，但在发包方向弘瑞公司支付该5万元工程款时，并没有取得有色公司认可，也未开具上述付款应开具的发票或收据。2、该票据背书的印章是弘瑞公司伪造的，2018年王道远已经退休，票据背书印章与有色公司预留银行印鉴明显不符，法院可以向银行调查核实该事实，有色公司没有作出该背书的行为。经审理查明，一审法院查明的事实属实。上述事实，有《建筑工程施工合同》、《施工合同》、基坑支护结算审定单、桩基础工程结算书、委托书、银行账户明细、工程款支付说明以及当事人陈述等证据证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。弘瑞公司就其本案所主张的工程款，提供了建筑工程施工合同、施工合同、基坑支护结算审定单、桩基础工程结算书、委托书等证据证明，经质证，有色公司对建筑工程施工合同、施工合同、基坑支护结算审定单、桩基础工程结算书予以认可，但对委托书真实性提出异议，并称所加盖印章已由其公司于2015年收回。本院认为，根据有色公司一审中提交的其公司启用新印章的通知，新印章自2009年1月10日起启用，旧公章同时废止，但本案证据表明自2012年案涉施工合同签订及后续结算过程中，有色公司所使用的均为其应废止的旧公章，有色公司在本案中还称王道远已于2012年退休，但又称王道远仍持有使用有色公司旧公章至2015年。综合以上情形，有色公司对其公章的使用和管理存在明显不当，不利后果由其自行承担，有色公司对委托书所提异议，理由不能成立，本院不予采信。结合委托书等证据及弘瑞公司与王道远联系的相关事实，弘瑞公司就案涉工程款并未怠于行使权利，一审法院对有色公司关于诉讼时效的抗辩意见不予采纳，并无不当。故弘瑞公司要求有色公司支付工程款及利息的请求，应当予以支持。有色公司要求扣除管理费的上诉主张，无合同及法律依据，本院不予支持。关于相关款项应当缴纳的税款，应根据国家相关法律规定办理，本院不予理涉。弘瑞公司认可2018年5月由普尔特公司开出，经有色公司通过票据背书方式进入南京楚水建设工程有限公司账户的5万元款项，是有色公司向弘瑞公司支付的工程款，但认为该款项与弘瑞公司本案中主张的款项无关，有色公司在本案中否认其存在背书票据向弘瑞公司付款的行为，亦未提供证据证明该5万元款项与本案具有关联性，故对该5万元款项的性质及关联性本院不予认定，当事人如对该款存在争议，可另行主张权利。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，本案系弘瑞公司与有色公司因建设工程施工引发的纠纷，属于人民法院民事案件审理范围。对有色公司所称弘瑞公司涉嫌伪造2018年5月票据背书中印章的意见，本院认为，该票据背书签印人王道远在接受一审法院调查时，对相关事实含糊其辞，且结合王道远长期持有使用有色公司废止印章的异常情形，有色公司主张弘瑞公司涉嫌伪造印鉴，依据不足，有色公司二审中提供的证据亦不能达到其证明目的，本院不予采信。有色公司要求中止本案审理，无事实及法律依据，本院不予准许。对案外人王道远在前述票据背书转让过程中是否存在涉嫌犯罪的行为，有色公司可依法要求处理。综上所述，有色公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3216元，由浙江有色建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李任飞二○二○年十月十四日书记员  朱亚芳