山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1366号 上诉人（原审原告）：李登辉，男，1988年10月9日出生，汉族，住山东省东营市东营区。 被上诉人（原审被告）：重庆市江津区江边酿酒有限公司，住所地重庆市江津区白沙镇白沙工业园**。 法定代表人：陶石泉，执行董事。 委托诉讼代理人：朱静，女，系该公司职工。 委托诉讼代理人：陈健康，重庆俊霖律师事务所律师。 上诉人李登辉因与被上诉人重庆市江津区江边酿酒有限公司（以下简称重庆江边公司）劳动争议一案，不服山东省东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李登辉上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由重庆江边公司承担。本院审理过程中，李登辉增加上诉请求：1.判决重庆江边公司为李登辉缴纳2017年9月—2017年11月养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险；2.判决重庆江边公司为李登辉办理失业保险赔偿金8640元；3.判决重庆江边公司为李登辉开具解除劳动合同证明。事实与理由：一、一审法院认定重庆江边公司不应支付违法解除劳动合同赔偿金属于认定事实错误。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条及《关于审理劳动争议案件若干问题会议纪要》第十一条的规定，重庆江边公司单方随意变更工作地点，辞退李登辉行为违法。2.李登辉从未有过旷工事实。李登辉收到重庆江边公司解除劳动合同通知之前一直正常上班。3.重庆江边公司应当承担对于单方变更李登辉工作地点合法性的举证责任。本案争议焦点为重庆江边公司未与李登辉协商一致即单方变更工作地点，李登辉仍在原工作地点上班打卡行为是否属于旷工问题。调整岗位是用人单位的用工自主权，但应与劳动者协商一致，即一审法院需要对重庆江边公司工作地点的变更进行合理性审查。依据《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》（2019.6.10）第十一条第二款及《东营市中级人民法院劳动争议案件疑难问题阐释31条》第十九条的规定，重庆江边公司既未举证证实调整李登辉工作地点系出于公司生产经营需要，也无调岗后工资待遇基本相当的证据，更没有举证用人单位对于调岗采取了合理的弥补措施，一审法院认定重庆江边公司无需支付经济补偿金错误。二、一审法院未支持李登辉2019年第三季度奖金3000元、2019年年终奖16625元、周天加班费21537元，属于认定事实错误。 重庆江边公司辩称，李登辉上诉请求无法律依据，与事实不符，重庆江边公司仅对一审判决认定李登辉交通补贴12000元作为李登辉工资基数存在异议，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。李登辉增加的上诉请求不符合人民法院的受理范围，且李登辉在仲裁时未提出，二审提出无法律依据，请求予以驳回。 李登辉向一审法院起诉请求：1.依法判令重庆江边公司向李登辉支付违法解除劳动合同赔偿金58554元、2019年10月工资差额4546.9元、2019年终奖16625元、周天加班费21537元、2019年三季度奖金3000元、2018年及2019年带薪年假5788.1元、失业补偿金8640元；2.本案诉讼费用由重庆江边公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月10日，李登辉入职重庆江小白品牌管理有限公司（以下简称江小白公司），在山东省滨州销售部工作，双方签订了《劳动合同书》，在《劳动合同书》附件违纪处罚条例及员工手册中均载明：连续旷工达3天以上（含三天），解除劳动合同。2018年1月1日，江小白公司（甲方）、李登辉（乙方）及重庆江边公司（丙方）三方签订《劳动合同主体变更协议》，载明：为配合丙方的运营与发展，甲、丙双方进行人事调整，乙方原与江小白公司签订的劳动合同终止，甲方的权利义务由变更后的丙方“重庆江边公司”继受，原劳动合同其他条款不做任何变更，新的劳动合同期限双方确认从2018年1月1日起至2020年12月31日。同日，李登辉作为乙方与作为甲方的重庆江边公司签订《劳动合同书》一份，合同第一条载明：双方采用固定期限形式，时间自2018年1月1日至2020年12月31日止。第二条乙方的工作区域或工作地点为重庆或服从公司调配。第三条乙方同意根据甲方工作需要，担任滨州销售部营销经理岗位工作，具体工作内容和要求按甲方给予的岗位职责描述和公司规章制度执行。第四条甲方安排乙方执行不定时工作制度，甲方安排乙方从事的岗位实行综合计算工时工作制度或者不定时工作制度的，应当事先经劳动行政部门审批。第五条乙方执行计时工资，按月执行，月基本工资为税前人民币2500元，在试用期的月基本工资为税前人民币2500元，绩效奖金按照公司规章制度考评，根据考评结果发放。第十七条载明：甲乙双方在本合同有效期内经协商一致，可以变更本合同约定的内容，变更合同应采用书面形式，双方各执一份。在该合同书附言中，李登辉书写“签订劳动合同时，本人已经收到《员工手册》，公司组织学习《员工手册》及相关规章制度，本人对《员工手册》内容已经知晓”的字样。2019年3月，李登辉申请调入其家庭所在地东营市工作。2019年4月10日，重庆江边公司同意李登辉调入山东省东营销售部工作。 2019年9月21日，重庆江边公司山东省办以电子邮件的形式通知李登辉于2019年9月23日前，到山东省济宁市邹城市开展相应工作。通知载明：根据山东省济宁市销售二部（邹城、兖州、曲阜、微山、泗水）工作需要，经过省办研究决定，由你负责济宁销售二部的营销管理工作。同日，李登辉以电子邮件的形式回复：本人再次重申，不同意公司本次工作地点及岗位变动，公司本次拟将本人工作地点从东营市调动到济宁市邹城市，距离403公里，未根据劳动合同法规定与本人协商，涉嫌违法，如单方面强行调动，本人将依法提起劳动仲裁，维护劳动者合法权利。后李登辉未到指定部门报到，双方产生纠纷。2019年10月14日，重庆江边公司向其工会发出《通知工会函》，载明：根据公司员工手册及附录1《违纪行为与处罚对照表》的规定，连续旷工达3天以上（含三天），公司有权解除劳动合同。截止2019年10月14日，李登辉迟迟未到新市场报道，连续旷工已超过3天，现公司拟做出解除劳动合同的决定。同日，重庆江边公司工会回复，工会委员会同意公司行政作出的解除与李登辉劳动关系的决定。2019年10月15日，重庆江边公司以电子邮件的形式通知李登辉，根据公司2019年9月21日对你的工作安排要求，你应于2019年9月23日前往山东省济宁市销售二部开展工作……，截止2019年10月14日，你已经连续旷工超过3天，根据员工手册及附录1《违纪行为与处罚对照表》第三十五条，现公司做出解除劳动合同的决定。请你于2019年10月16日前办理相关的离职手续。后李登辉向重庆江边公司出具《离职申请》一份，载明：入职时间2017年9月11日，本人因公司私自变更劳动地点，单方面违法辞退原因，非自愿向重庆江边公司提出离职，最后工作日为2019年10月15日。李登辉2019年10月以前的工资正常发放，2019年10月份，重庆江边公司向李登辉发放的工资数额为1754.58元。 2019年11月份，李登辉向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认重庆江边公司解除与李登辉的劳动关系违法；2.依法裁决重庆江边公司向李登辉支付违法解除劳动合同经济赔偿金58594.15元、欠发工资6000元、带薪年休假工资1077.59元、年终奖16625元、周天加班费21550元，共计103846.74元；3.重庆江边公司为李登辉办理档案、社会保险转移手续。东营区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月30日作出东区劳人仲案字（2019）第0500号裁决书，裁决：1.重庆江边公司与李登辉于2019年10月14日解除劳动关系，属于违法解除；2.重庆江边公司一次性支付李登辉2019年10月工资差额3164.67元；3.重庆江边公司一次性支付李登辉违法解除劳动合同经济赔偿金47432.8元；4.重庆江边公司为李登辉办理档案和社会保险关系转移手续；5.驳回李登辉的其他仲裁请求事项。李登辉、重庆江边公司均不服该仲裁裁决，分别在法定期限内向一审法院及重庆市江津区人民法院提起诉讼。 另查明，2017年4月25日，重庆市江津区白沙镇人民政府作出白沙府发（2017）82号《关于同意重庆市江津区江边酿酒有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》文件，文件载明：鉴于你单位目前的生产经营状况，原则同意你公司部分工作岗位在2017年4月至2018年3月期间实行不定时工作制和以半年为周期的综合计算工时工作制。2019年6月3日，重庆市江津区白沙镇人民政府作出白沙府发（2019）97号《关于同意重庆市江津区江边酿酒有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》的文件，文件载明：鉴于你单位目前的生产经营状况，原则同意你公司部分工作岗位在2019年6月至2020年5月期间实行不定时工作制和以月为周期的综合计算工时工作制。 一审法院认为：李登辉与重庆江边公司签订《劳动合同书》，双方对其真实性无异议，亦不违反相关法律规定，依法予以确认。根据李登辉提交的《离职申请》及双方当事人的当庭陈述，能够确认李登辉离开工作岗位的时间为2019年10月15日，双方之间的劳动合同关系期间为自2017年9月10日至2019年10月15日。关于重庆江边公司是否属于违法解除与李登辉之间的劳动合同关系及应否支付经济赔偿金58554元的问题。劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。根据《劳动合同书》第二条的约定，李登辉的工作区域或工作地点为重庆或服从公司调配，能够认定在签订该劳动合同书时，李登辉同意重庆江边公司对其工作地点进行调整。现重庆江边公司已举证证明其调整李登辉的工作地点是出于公司生产经营需要,且调岗后的工资待遇基本相当，亦在调整工作岗位前以发邮件的方式履行了通知义务，对李登辉进行工作地点调整，并未滥用公司的经营自主权。因此，在不违背双方合同约定和法律禁止性规定的情况下，重庆江边公司有权根据其生产经营的特点和经济效益对员工进行管理，李登辉不服从公司安排，逾期多日未到指定工作岗位报到，应属旷工，已严重违反劳动纪律，重庆江边公司可以依据公司相关规章制度解除与李登辉的劳动关系，并不支付相应经济补偿金。在重庆江边公司向李登辉发出解除劳动合同通知后，李登辉又填写了离职申请，双方之间的劳动合同关系解除，对李登辉主张违法解除劳动合同经济赔偿金58554元的诉讼请求，依法不予支持。 关于李登辉主张的2019年10月工资差额4546.9元的问题。李登辉2019年10月的工作天数为7.5天（扣除法定节假日4天及请假天数3.5天）。根据李登辉提交的其中国建设银行个人账户交易明细，能够确认其离职前12个月的月平均工资数额为10467.07元（年收入为：工资75855.16元+奖金37749.67元+交通补贴12000元），李登辉应发2019年10月的工资数额为2616.77元，实际发放工资1754.58元，应再发放862.19元，李登辉主张的超出部分，依法不予支持。 关于李登辉主张的2019年终奖16625元、2019年三季度奖金3000元的问题。奖金是对劳动者提供的超额劳动所支付的报酬，是一种额外付酬方式，经常与企业及个人的经济效益、工作目标相联系，并非必须发放。现李登辉并未提供任何证据证实上述奖金的发放是必须的，李登辉的该项诉讼请求，证据不足，依法不予支持。关于李登辉主张的周天加班费21537元的问题，根据双方签订的《劳动合同书》第四条约定，李登辉执行的工作制度为不定时工作制度，其工作时间不确定，其主张的周天加班费21537元，无法律依据，依法不予支持。关于李登辉主张的2018年及2019年带薪年假工资5788.1元的问题。重庆江边公司已经在2018年、2019年给职工春节放假各14天，李登辉亦予以认可。根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不享受当年的年休假，对李登辉主张的2018年及2019年带薪年假工资5788.1元的诉讼请求，依法不予支持。对李登辉主张的失业补偿金8640元，因没有在提起劳动仲裁时主张不予处理。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十六条、第二十九条、第三十九条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、李登辉与重庆江边公司之间的劳动合同关系于2019年10月15日合法解除；二、重庆江边公司于判决生效之日起十日内支付李登辉2019年10月的工资差额862.19元；三、驳回李登辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由李登辉负担。 二审中，李登辉提交证据一、江小白山东省办早会通报群的聊天记录—济宁销售二部销售经理在编证据，以证明重庆江边公司提交的关于山东省办营销经理支援的请示为后补的虚假证据；证据二、江小白山东省办-行政群，2019年6月20日营销经理江小白人事冯婷婷下发打卡强调通知—重庆江边公司实行标准工时的证据，证明李登辉实际工作中采用定时工作制度。 重庆江边公司质证称，李登辉所提交两份证据均不属于新证据，违背了举证规则。证据一为李登辉的聊天记录，本身具有片段性，无法否定关于山东省办营销经理支援请示的真实性。证据劳动合同中明确规定李登辉按照不定时工作制工作。 重庆江边公司在二审中未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审双方当事人争议的焦点问题为李登辉请求重庆江边公司支付违法解除劳动合同赔偿金、2019年第三季度奖金3000元、年终奖16625元、周日加班费21537元，缴纳2017年9月至2017年11月养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险、办理失业保险赔偿金8640元应否予以支持。 本院认为，一、2018年1月1日，李登辉作为乙方与作为甲方的重庆江边公司签订《劳动合同书》，其中第二条明确约定乙方的工作区域或工作地点为重庆或服从公司调配，并在合同书附言中，李登辉书写“签订劳动合同时，本人已经收到《员工手册》，公司组织学习《员工手册》及相关规章制度，本人对《员工手册》内容已经知晓”，可以认定李登辉同意重庆江边公司具有对其岗位进行调整的权利。重庆江边公司于2019年9月21日以电子邮件形式通知李登辉于2019年9月23日前到山东省济宁市开展相应工作，李登辉收到该通知但未履行相应职责，旷工三天以上，属于严重违反单位规章制度情形，重庆江边公司有权解除与李登辉的劳动合同，无需支付经济赔偿金。二、《劳动合同书》第四条约定“甲方安排乙方执行不定时工作制度”，第五条约定“乙方执行计时工资，按月执行……绩效奖金按照公司规章制度考评，根据考评结果发放”，李登辉本无固定工作时间，其主张加班费，缺少证据支持。李登辉未提交证据证明重庆江边公司必须为其发放奖金，其主张第三季度奖金、年终奖，依法不予支持。李登辉在本案二审所提交的证据不能否定一审法院依据上述证据作出的事实认定，应承担举证不能的法律后果。三、李登辉上诉请求由重庆江边公司为其缴纳2017年9月至11月养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险，办理失业保险赔偿金8640元，为其开具解除劳动合同证明，因李登辉在向劳动争议仲裁机构申请劳动争议仲裁时未主张，本案不予审理。 综上，李登辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由李登辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二〇年十月十六日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪