吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2205号上诉人（原审被告）：秦士国，男，1962年11月2日出生，汉族，农民，住吉林省珲春市。委托诉讼代理人：秦伟,系秦士国之子。委托诉讼代理人：王梦南,系秦士国儿媳。被上诉人（原审原告）：蛟河市加利煤业有限公司，住所地吉林省蛟河市。法定代表人：林海，经理。委托诉讼代理人：杨喜春，该公司职员。委托诉讼代理人：李思维，吉林佳誉律师事务所律师。上诉人秦士国因与被上诉人蛟河市加利煤业有限公司（以下简称加利煤业）工伤保险待遇纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2020）吉0281民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秦士国及其委托诉讼代理人秦伟、王梦南，被上诉人加利煤业的委托诉讼代理人杨喜春、李思维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦士国上诉请求：撤销一审判决第一项中关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、经济补偿金的内容，重新认定工资基数后计算上述各项待遇。事实和理由：一、一审判决采信加利煤业单方提供的工资表认定秦士国月平均工资基数错误。加利煤业提供的2018年1月至12月工资表是其公司单方制作，内容与秦士国工资不符，且工资表没有记载工数，没有加利煤业的签字。一审判决采信该份工资表是因为该工资表上有加利煤业队长张民的签字，并由张民发放工资，理由不充分。一审中秦士国提供了4个发放工资的信封，信封上有加利煤业的会计书写的秦士国工资7380元、6360元、6600元、6540元，该工资信封是加利煤业发放现金工资时所用，符合加利煤业工资发放习惯，真实有效。此外，秦士国还提供了记工本一张，记录了秦士国每月工资发放情况。根据秦士国提供的4个发放工资的信封记载的工资数额和记工本所记录的发放工资情况为依据，秦士国平均月工资应为6240元。加利煤业一审提供的不是真实的工资表，秦士国请求法院责令其提交所掌握的真实的工资表，如其拒不提交，则应承担举证不能的不利的后果。二、根据《吉林省实施办法》第五十条的规定，计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受伤或者解除劳动关系前12个月平均缴费工资。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。如法院认为双方提供的证据均不能确定秦士国的工资水平，应按照秦士国受伤前，即2018年吉林市在岗职工月平均工资5496.75元进行计算。三、退一步讲，即便采信加利煤业提供的工资表，一审判决关于秦士国月平均工资的计算方式错误。加利煤业提供的工资表中秦士国2018年1月份工作17天实得工资3400元，2月份工作6天实得工资1320元，3月份工作20天实得工资4400元，5月份工作17天实得工资4080元，依据劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，月工作日为20.83天，而秦士国在2018年1月、2月、3月、5月的工作天数都少于20.83天。如果计算月平均工资时将上述月份计算在内，必然会降低秦士国的月工资水平，对劳动者不公平。正确的计算方法应是将12个月内每月工作天数在20.83天以上的月份作为计算基数，而不是全部12个月都计算在内。吉林省蛟河市劳动人事争议调解仲裁委员会充分考虑到以上问题，计算秦士国的月平均工资为5747.14元，则比较公平。加利煤业辩称，一、一审判决认定事实清楚，秦士国月工资数额认定正确。加利煤业提供证据证明秦士国2018年1月至12月份的工资数额。加利煤业工资发放情况由用人单位掌握，且工资由队长张民签字领取后，向组内人员发放，符合用人单位管理的规则和习惯。一审庭审中，秦士国对于工资是由队长张民发放的事实予以承认，故对于双方无争议的事实应予以认定。秦士国提供的四个信封及手写的记工本不符合证据的一般认定规则。首先，信封不能作为认定工资数额的证据；其次，秦士国手写的记工本是其自书，没有得到加利煤业的认可，不能确定其形成时间及工作内容，亦无法与其他证据相互印证，证据本身存在重大瑕疵，不应采信。二、一审判决对秦士国月平均工资基数计算正确。秦士国对劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》理解错误，此规定是针对用人单位如何发放职工工资的计算方法，不能作为司法实践中计算月平均工资的依据。平均工资的计算方法应为其受到工伤或解除劳动关系前12个月的实际工资相加再除以12个月。若将秦士国1月、2月、3月、5月实际月收入予以扣除，计算方法不符合《工伤保险条例》第六十四条、《吉林省实施办法》第五十条的规定，秦士国已在加利煤业工作满12个月，实行的是计件工资，且实际领取了12个月的劳动报酬，一审判决对秦士国月平均工资基数计算正确。三、如果秦士国的月平均工资无法确定，应按照2017年吉林省蛟河市在职职工月平均工资4212元进行计算。综上，一审判决正确，应予维持。加利煤业向一审法院起诉请求：撤销蛟市劳人仲字[2020]第07号劳动争议裁决书第一项中关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的内容，重新认定工资基数后再另行予以计算。一审法院认定事实：秦士国2014年1月份到加利煤业从事井下采掘工作，双方未签订劳动合同，加利煤业没有为秦士国缴纳工伤、养老保险。加利煤业提供营业执照证明其公司成立于2014年1月10日，蛟河市煤矿安全生产监督管理局出具的《关于我市煤矿生产情况的说明》，证明2014年11月26日恢复生产。2018年12月20日，秦士国在单位工作时，从掌子上掉落摔伤，受伤后被送到蛟河市中医院，诊断为右侧锁骨粉碎性骨折，右侧多发肋骨骨折（第2-5肋），左侧肋骨骨折（第4肋），右膝关节挫伤。在蛟河市中医院住院共计74天，后至珲春市人民医院住院3天，两次住院77天，住院期间秦士国家属护理，劳鉴交通费由秦士国本人垫付。2019年4月23日，蛟河市人社局认定为工伤，2019年7月19日被吉林省吉林市劳动鉴定委员会鉴定为捌级伤残，加利煤业对鉴定结论不服，申请至吉林省劳动能力鉴定委员会再次劳鉴，2019年9月19日吉林省劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残。劳鉴发生交通住宿费345元，住院医疗费3678.20元。秦士国在受伤期间向加利煤业借款9000元。秦士国请求加利煤业给付秦士国各项工伤保险待遇和解除劳动合同经济补偿金合计255,080.20元。其中：1.停工留薪待遇37,440元（6240元×6个月）；2.一次性伤残补助金56,160元（6240元×9个月）；3.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计99,840元56,160元（6240元×9个月）+43,680（6240元×7个月）；4.住院伙食补助费2310元（30元×77天）；5.交通费、食宿费350元（320元+30元）；6.医疗费（二次医疗取钢板费用及门诊费用）3678.20元；7.护理费14742元；8.解除劳动合同经济补偿金40,560元（6240元×6.5个月）（2014年1月至2020年4月30日）。2020年7月8日，吉林省蛟河市劳动人事争议调解仲裁委员会作出蛟市劳人仲字（2020）第07号《劳动争议裁决书》，裁决如下：一、由加利煤业在裁决发生法律效力之日起十日内，一次性支付秦士国因工玖级伤残各项工伤保险待遇和解除劳动合同经济补偿金人民币计贰十叁万零壹佰玖拾陆元肆角整（￥230,196.40元）。其中：1.一次性伤残补助金51,724.26元（5747.14元×9个月）；2.一次性医疗补助金51,724.26元（5747.14元×9个月）；3.一次性伤残就业补助金40,229.98元（5747.14元×7个月）；4.停工留薪工资34,482.84元（5747.14元×6个月）；5.住院伙食补助费1491.14元（4212元÷21.75）×10%×77天；6.劳鉴交通费和住宿费345元（315元+30元）；7.医疗费3678.20元；8.护理费14,911.45元（4212元÷21.75）×77天；9.解除劳动合同经济补偿金31,609.27元（5.5个月×5747.14元）。以上扣除秦士国从加利煤业处借款9000元，加利煤业再支付秦士国人民币贰拾贰万壹仟壹佰玖拾陆元肆角整（￥221,196.40元）。二、解除双方的劳动关系和终止工伤保险关系；三、驳回秦士国的其他仲裁请求。加利煤业不服该裁决中关于工资基数的认定内容，在法定期间内向一审法院起诉，秦士国认可该裁决内容。一审法院认为，加利煤业提供的2018年1-12月份的工资表一份，证明秦士国工资为1月份工资17天实得工资3400元，2月份工作6天实得工资1320元，3月份工作20天实得工资4400元，4月份工作25天实得工资5375元，5月份工作17天实得工资4080元，6月份实得工资6400元，7月份实得工资6815元，8月份实得工资6600元，9月份工作27天实得工资6540元，10月份实得工资4500元，11月份实得工资4000元，12月份实得工资3520元。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者职业病前12个月平均月缴费工资的规定，秦士国的月平均工资应为4745.83元（3400元+1320元+4400元+5375元+4080元+6400元+6815元+6600元+6540元+4500元+4000元+3520元）÷12月，即秦士国一次性伤残补助金42,712.47元（4745.83元×9个月）、一次性医疗补助金42,712.47元（4745.83元×9个月）、一次性伤残就业补助金33,220.81元（4745.83元×7个月）、停工留薪工资28,474.98元（4745.83元×6个月）、住院伙食补助费1491.14元（4212元÷21.75）×10%×77天、劳鉴交通费和住宿费345元（315元+30元）、医疗费3678.20元、护理费14,911.45元（4212元÷21.75）×77天、解除劳动合同经济补偿金26,102.07元（4745.83元×5.5个月），共计193,648.59元。以上扣除秦士国从加利煤业处借款9000元，加利煤业再支付秦士国184,648.59元。综上所述，加利煤业公司的诉讼请求，合理部分，予以支持。一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、三十七条、六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第十六条、第四十七条的规定作出判决。一审法院判决：一、加利煤业于判决生效后立即给付秦士国一次性伤残补助金42,712.47元（4745.83元×9个月）、一次性医疗补助金42,712.47元（4745.83元×9个月）、一次性伤残就业补助金33,220.81元（4745.83元×7个月）、停工留薪工资28,474.98元（4745.83元×6个月）、住院伙食补助费1491.14元（4212元÷21.75）×10%×77天、劳鉴交通费和住宿费345元（315元+30元）、医疗费3678.20元、护理费14,911.45元（4212元÷21.75）×77天、解除劳动合同经济补偿金26,102.07元（5.5个月×4745.83元），共计193,648.59元。以上扣除秦士国从加利煤业处借款9000元，加利煤业再支付秦士国184,648.59元；二、解除双方的劳动关系和终止工伤保险关系；三、驳回加利煤业其他诉讼请求。案件受理费10元，由加利煤业负担。本院二审期间，秦士国围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。秦士国提交如下证据：证人付长海、刘广东证言，证明：秦士国的平均月工资为6000元至6500元，秦士国是放炮员，比普通职工的工资高600元，平均每月出勤26天以上，企业规定每少一个班罚50元，以此计算，加利煤业提交的工资表错误。加利煤业质证称，证人应出庭接受法庭及双方当事人质询，书面证言无法律效力，且该证据不是新证据，超过了举证期限，不应采信。本院经审查认为，秦士国提交的证据不足以证实其主张，且无其他证据佐证，不予采信。加利煤业二审期间未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，秦士国的上诉主张不能成立。秦士国对一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资中秦士国平均月缴费工资的数额有异议。秦士国主张**均月缴费工资为6240元，其提供的证据为四个信封（信封上书写工资数额）、秦士国本人记录的记工本、证人证言，证据的证明力较弱，无法确定秦士国月缴费工资的具体数额。加利煤业为证明其主张提供的证据系其队长张民签字确认的工资表，并称加利煤业职工的工资是由加利煤业统一核算，发放给队长，由队长签字确认并发放给各个职工。秦士国对发放工资的程序无异议。结合双方提供的证据评判，加利煤业提供的证据证明力较强，且更有利于秦士国，故一审判决采信加利煤业的证据，计算秦士国平均月缴费工资为4745.83元，并无不当。秦士国的上诉主张，本院不予支持。综上所述，秦士国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由秦士国负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 关 晶审判员 刘 静二〇二〇年十月二十三日书记员 李玉娇