山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10612号上诉人（原审被告）：王学峰，男，1980年8月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王玉萍，济南历城鸿图法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赵晶坤，女，1981年8月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙树才，山东半城律师事务所律师。原审被告：徐功磊，男，1981年5月27日出生，汉族，住济南市。上诉人王学峰因与被上诉人徐功磊、赵晶坤机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初4015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员孙磊独任进行了审理。本案现已审理终结。王学峰上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院作出的（2020）鲁0112民初4015号民事判决书，将本案发回重审或改判王学峰不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由赵晶坤承担。事实和理由：一、一审判决王学峰承担赔偿责任，认定事实不清、证据不足，适用法律错误。一审法院对于赵晶坤违法取得的“事故协议书”予以采信是错误的，王学峰有证据证实赵晶坤无证驾驶无牌机动车进入全封闭施工现场，赵晶坤有过错，应当减轻赔偿责任。1.事故发生地点为全封闭道路施工路段，赵晶坤无证驾驶无牌机动车进入全封闭施工现场与徐功磊车辆发生事故，本身有过错，赵晶坤应承担相应过错责任。2.赵晶坤丈夫赵建强系城管执法人员，“事故协议书”是赵建强带领城管执法大队两辆警车到现场后书写，由城管执法法警将王学峰带到警车上签字，王学峰害怕所以在“事故协议书”上签字。王学峰并不在事故现场，对事故发生不清楚，该“事故协议书”系赵建强违法办案、超范围、超辖区执法取得，且事故现场有照片证实，一审对于赵晶坤违法取得的“事故协议书”予以采信是错误的。二、对于赵晶坤主张的赵建强护理费及二次手术期间的护理费一审法院判决是错误的，该费用不应得到支持。一审中，赵晶坤主张护理人员系丈夫赵建强及妹妹赵文杰。赵建强系城管执法人员，其有工作单位，赵晶坤未提供证据证实赵建强因护理导致单位扣发工资情形，且二次手术期间护理费并未实际发生，因此，一审法院对于赵建强护理及二次手术期间护理费予以支持是错误的。三、一审法院认定王学峰与徐功磊系雇佣关系是错误的。涉案洒水车辆车主系徐功磊，车辆驾驶人员亦系徐功磊，王学峰是租用徐功磊车辆，按天付租金，王学峰并不对徐功磊其进行管理，因此，王学峰与徐功磊系租赁关系，不是雇佣关系，一审认定是错误的。赵晶坤辩称，一、“事故协议书”是当事人真实意思表示，王学峰应当遵守。事故发生以后，赵晶坤报警，由于警察长时间未到达现场，于是赵晶坤与王学峰、徐功磊协商签订了“事故协议书”。“事故协议书”完全是双方平等自愿协商的结果，不存在任何胁迫的成分，王学峰所谓的由于害怕而在“事故协议书”上签字完全无任何事实依据，是其为逃避责任而寻找的借口，其目的是想推翻原来的承诺，逃脱法律制裁。二、护理费是必需费用，王学峰请求无法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人同原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”由此可见，赵晶坤主张护理费完全是合理合法的。三、赵晶坤的诉求未完全满足。在一审中，赵晶坤主张65482元误工费，一审法院以未提供个税证明未支持。实际上，赵晶坤现在养育两个孩子，四个老人，每月还要月供房子，经过抵扣，每月6860元远达不到交个税的起点。为了息事宁人未上诉。赵晶坤向一审法院起诉请求：1.判令王学峰、徐功磊连带赔偿医疗费11,424.29元、后续治疗费13,000元、误工费306,275元、伤残赔偿金78,502元、营养费3750元、住院伙食补助费1300元、护理费10,100元、交通费390元、鉴定费2860元，共计427,601.29元；2.本案诉讼费由王学峰、徐功磊承担。一审法院认定事实：1.对于王学峰、徐功磊之间法律关系的认定。赵晶坤主张徐功磊系受王学峰雇佣从事洒水工作，两人之间为雇佣关系。王学峰和徐功磊辩称，涉案车辆的所有人是徐功磊，王学峰租用徐功磊车辆进行施工，王学峰每天支付徐功磊人、车款370元，双方并不是雇佣关系。一审法院经审查认为，徐功磊虽为本案所涉洒水车的车主，但其系根据王学峰的指示从事洒水工作，由王学峰支付报酬，其对于洒水的时间、频率不具有自主决定权，其与王学峰之间具有较强的人身依附属性。另外，王学峰与赵建强签订的交通事故处理协议中，王学峰亦体现出作为洒水车一方雇主代为处理事故的意思表示，可知王学峰在事故发生后进行处理时认可其与徐功磊之间为雇佣关系，故一审法院对王学峰与徐功磊之间系雇佣关系予以认定。2.对于事故责任划分的认定。赵晶坤提交交通事故处理协议1份，证明王学峰和徐功磊承认是由于自己的原因造成赵晶坤受伤的事实，愿意承担全部赔偿责任。王学峰和徐功磊质证认为该协议是由赵晶坤的丈夫赵建强违法办案取得，事故发生时，赵建强带着两辆城管执法车到涉案场地将王学峰带到城管执法车上，而且有两个法警，然后由赵建强执笔，书写了交通事故处理协议，责令王学峰签字摁印，所以对于该协议王学峰和徐功磊不认可。该协议书写的是赵建强处理事故协议，赵建强无权利对于交通事故进行处理，交通事故应当由交警部门处理。该协议免除了赵晶坤的责任，而且内容也写了一方代理人王学峰，王学峰无权代其他人签订协议书。根据该协议赵建强也只是要求王学峰一方承担医疗费、修车费，其他费用也没有要求，所以对该协议王学峰和徐功磊均不认可。王学峰和徐功磊提交了事故照片打印件6张、唐王街道刘六务村委会出具的证明1份、视频1份，证明涉案路段系封闭施工路段，东西头都设有围挡，为全封闭施工。赵晶坤的车辆撞在徐功磊车辆右后侧，赵晶坤对事故发生具有过错，赵建强带着城管执法车及执法人员到达现场进行违规处理。赵晶坤质证认为对照片真实性有异议，从赵晶坤提供的照片看，该路段并非是王学峰和徐功磊所说的封闭施工，因为赵晶坤提供的照片上有车辆，以上照片系王学峰和徐功磊为了逃避责任伪造的。对刘六务村委会证明真实性有异议，该证据系王学峰和徐功磊为逃避责任出具的虚假证明，且从证据要件说不符合要求，没有出具人的签名。对视频真实性无异议，但无法证明王学峰和徐功磊的证明目的，该视频只是显示了事故发生后双方协商事故的过程，也恰好证明了事故处理协议是当事人意思自治的原则。一审法院经审查认为，赵晶坤所提交的交通事故处理协议中，王学峰认可洒水车一方在本次事故中应承担全部责任，并且签名确认，其虽于庭审中辩称此协议是赵晶坤丈夫赵建强作为城管执法人员违法办案取得，是在受到胁迫情况下签订，非真实意思表示，但其提交的证据中并未体现出受到赵建强胁迫的情况，也体现不出赵建强是在办理案件，故对于王学峰的该质证意见一审法院不予采信。王学峰作为雇主代为处理本案事故，并自愿承担事故全部责任，为其真实意思表示，对于赵晶坤所提交交通事故处理协议中的责任划分一审法院予以确认，对于王学峰和徐功磊所提交的拟证明赵晶坤对于事故发生具有过错的证据，一审法院均不予认定。3.对于赵晶坤各项损失数额的认定。赵晶坤提交医疗费单据3张，主张赵晶坤因事故受伤共支出医疗费31,424.29元。王学峰和徐功磊质证认为对住院费发票无异议，对编号为3399和90741的票据有异议，没有病历予以佐证，而且3399号单据也不属于医疗费，不予认可。一审法院经审查认为，赵晶坤所提交的编号3399和90741门诊收费票据虽无门诊病历相佐证，但赵晶坤对于费用的支出情况做出了合理说明，编号为3399的门诊票据是做石膏固定支出的费用，90741的票据是拆线支付的费用，且该两张门诊票据所载明的时间和诊疗项目与赵晶坤受伤治疗的期间和治疗项目相吻合，能够相互印证，故一审法院对赵晶坤的医疗费31,424.29元予以认定。赵晶坤主张住院伙食补助费按照100元/天计算，共计13天，住院伙食补助费为1300元。王学峰和徐功磊对住院伙食补助费有异议，病历记载住院时间为12天，应该按12天计算，同意按100元/天标准计算。一审法院经审查认为，赵晶坤所提交的住院病案中载明的住院时间为12天，其住院、伙食补助费应按照12天计算。赵晶坤所主张的100元/天的赔偿标准未超出当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，一审法院予以认可，故赵晶坤的住院伙食补助费应为1200元。赵晶坤提交山东交通学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书1份，证明：1.赵晶坤构成十级伤残；2.赵晶坤伤后误工时间为180日，二次手术误工时间为30日；3.赵晶坤伤后护理期限为60日，住院期间需2人护理，其余时间为1人护理，二次手术需1人护理15日；4.赵晶坤伤后营养期为60日，二次手术营养期15日；5.赵晶坤后续治疗费为12000-13000元，赵晶坤的伤残赔偿金应为78,502元（39,251元/年×20年×10%）。王学峰和徐功磊质证认为对鉴定意见书真实性无异议，对该意见书鉴定内容有异议，徐功磊要求重新鉴定，理由是赵晶坤的住院病历记载并非是粉碎性骨折，且根据鉴定结论是依据赵晶坤腕关节活动度来测算，存在人为因素，所以对该鉴定结论不予认可，认为赵晶坤不应构成伤残，护理、营养、误工时间过长，后续治疗费没有依据，且未实际发生。一审法院经审查认为，赵晶坤所提交的鉴定意见书所依据的鉴定材料均经本案当事人质证，鉴定程序合法、鉴定结论真实可信，王学峰和徐功磊虽对鉴定意见存有异议，但并未提交相反证据加以反驳，徐功磊虽在庭审中提出要求重新鉴定，但并未提出新的证据材料，故对其提出的重新鉴定的要求一审法院不予准许，对于赵晶坤所提交鉴定意见书的证明内容一审法院予以确认。一审法院对赵晶坤的伤残赔偿金78,502元予以认定。赵晶坤主张营养费按照每天50元标准计算，结合鉴定意见书所给出的伤后营养期限60天、二次手术营养期限15天的鉴定意见，营养费共计为3750元（50元/天×75天）。一审法院经审查认为，赵晶坤所主张的营养费计算标准50元/天未超出合理范围，王学峰和徐功磊也未对此计算标准提出异议，故一审法院对赵晶坤的营养费3750元予以认定。赵晶坤提交其丈夫赵建强和妹妹赵文杰身份证复印件各1份，主张由该二人对其进行护理，护理费按照每人每天100元计算，结合鉴定意见给出的伤后护理期限60日，住院期间需2人护理，其余时间为1人护理，二次手术需1人护理15日的鉴定意见，护理费总计应为10,100元。一审法院经审查认为，赵晶坤所主张的护理费计算标准每人每天100元未超出当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，一审法院予以认可，但赵晶坤所计算的护理费数额有误，根据鉴定意见书对于护理期限和护理人数给出的意见计算，赵晶坤的护理费应为8700元（100元/天×2人×12天+100元/天×1人×48天+100元/天×1人×15天）。赵晶坤提交收入证明1份、工资条1张、营业执照正、副本复印件各1份、微信收入记录9页、支付宝收入记录8页，证明赵晶坤在济南丰乐医疗科技有限公司工作，每月收入在6860元，现金发放工资；赵晶坤在工作之余开立美容院，出事前半年每月收入平均为34,399元，结合鉴定意见书给出的误工期限意见计算，主张误工费共计为306,275元（6860元÷22天×210天+34,399元÷30天×210天）。王学峰和徐功磊质证认为对收入证明、工资条真实性有异议，收入证明没有单位人员签字，也没有时间，且根据该证明赵晶坤的收入是6860元，应当有纳税证明，而且应当有工资表，而不是赵晶坤单独一人的工资条。根据工资表能够看出如果是现金发放的话，应该在工资表中签字，通过工资表看应该是通过银行流水发放，所以赵晶坤应当提供银行流水、劳动合同、纳税证明、单位营业执照，以证实其工资减少情况，而不是其收入情况。另外，根据赵晶坤提供的工资表2019年9月份还是全勤发放工资6860元，事故发生时间是2019年9月25日，其提供的工资表能够证实赵晶坤一直上班，并未减少收入；对营业执照真实性无异议，对证明问题有异议，首先该证据只能证实2018年12月29日曾经办过营业执照，而不能证实赵晶坤正常经营以及收入情况，况且赵晶坤已经提供了工作单位证明，证实其在单位上班，交通事故赔偿是直接损失，营业收入如确实存在，也属间接损失。赵晶坤要求该损失的赔偿无法律依据。对于微信、支付宝收入记录真实性均有异议，只是赵晶坤自己的打印件，不能证实是赵晶坤的营业收入，赵晶坤的营业收入应当提供经营流水及纳税证明，证实该场所正常经营及按照规定进行了纳税，同时应当证实营业场所减少的收入，赵晶坤在其他单位正常上班，即便是其受伤，也不影响其经营。对赵晶坤主张误工费不认可，应当按城镇居民标准计算误工费用。一审法院经审查认为，赵晶坤所提交的济南丰乐医疗科技有限公司出具的收入证明和工资单中均没有经办人员的签名，不符合单位出具证明的形式要件，且根据赵晶坤的陈述，其与公司未签订劳动合同，工资均是现金发放，但其并未提交工资发放的签字确认表，另外，根据赵晶坤提交的收入证明显示，其综合月收入为6860元，已超出个人所得税的起征点，但赵晶坤并未提交其收入的纳税证明，故一审法院对赵晶坤所提交收入证明和工资表不予采信。赵晶坤所提交的支付宝、微信收入记录仅为其支付宝和微信的月账单流水情况，无法证实该收入流水是其经营美容店产生，也无法证明美容店因其受伤而产生的营业数额减少的情况，一审法院亦不予采信。赵晶坤的误工费应按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42,329元对应的116元每天计算。因赵晶坤已定残，故二次手术期间的误工费中已经由残疾赔偿金赔偿的部分不再重复认定，赵晶坤的误工费总计为24,012元（116元/天x180天+116元/天×30天×90%）。赵晶坤主张的后续治疗费13,000元，有鉴定意见书作为依据，一审法院予以认定。赵晶坤主张交通费390元，虽未提交证据加以证实，但赵晶坤就医治疗期间确需支出必要的交通费用，综合考虑赵晶坤的住院时间及就医距离等因素，一审法院酌定赵晶坤的交通费为300元。赵晶坤主张鉴定费2860元，并提交鉴定费发票1张加以证明，王学峰和徐功磊对此均无异议，一审法院对赵晶坤支出的鉴定费2860元予以确认。一审法院认为，公民的合法人身和财产权益受法律保护，任何组织和个人均不得非法侵犯。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。本案中，徐功磊虽未与王学峰签订劳务合同，但系根据王学峰的指示从事洒水作业工作，并由王学峰支付报酬，二人已形成事实上的劳务雇佣关系。徐功磊在提供劳务的过程中，驾驶洒水车不当造成赵晶坤受伤，因徐功磊驾驶的洒水车未投保交强险和商业险，故赵晶坤因此产生的各项损失应由雇主王学峰承担赔偿责任。赵晶坤因事故受伤造成的损失包括医疗费31,424.29元、住院伙食补助费1200元、营养费3750元、伤残赔偿金78,502元、误工费24,012元、护理费8700元、交通费300元、鉴定费2860元、后续治疗费13,000元，共计163748.29元。因王学峰承担事故全部责任，故扣除王学峰已垫付的医疗费2万元后，王学峰需再赔偿赵晶坤各项损失143,748.29元。因徐功磊系在受雇佣提供劳务的过程中导致赵晶坤受伤，赔偿责任已由雇主承担，赵晶坤要求徐功磊承担连带责任无事实和法律依据，故对于赵晶坤的该诉讼请求一审法院不予支持。综上，对赵晶坤诉讼请求中的合理部分，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、王学峰于判决生效之日起十日内赔偿赵晶坤医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、后续治疗费143,748.29元；二、驳回赵晶坤的其他诉讼请求。案件受理费7714元，减半收取计3857元，由赵晶坤负担2270元，由王学峰负担1587元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.本案事故责任应如何承担；2.赵晶坤护理费应如何认定。一、关于本案事故责任承担问题。首先，关于涉案《交通事故处理协议》的效力问题。本案中，赵晶坤驾驶电动三轮车与徐功磊驾驶洒水车相撞，导致赵晶坤受伤。事故发生后，赵晶坤报警，因交警长时间未到达现场，赵晶坤丈夫赵建强与徐功磊雇主王学峰协商签订《交通事故处理协议》。协议中，王学峰自愿承担事故全部责任，并签字确认。王学峰主张该协议系赵建强作为城管执法人员违法办案所得，其是在受到胁迫情况下签字，并非其真实意思表示，但王学峰未提交证据证明其受到赵建强胁迫，亦无法证实赵建强签订协议系违法办案。且王学峰及徐功磊在签订协议后，均未报警反映因受到胁迫订立该协议的问题。故该协议应认定为各方真实意思表示，一审法院对其效力予以确认并无不当。其次，关于王学峰与徐功磊之间法律关系认定问题。本案中，涉案洒水车系徐功磊所有，徐功磊按照王学峰指示，每日驾驶车辆从事洒水工作，由王学峰支付报酬。徐功磊对洒水时间、洒水频次、洒水路线均无自主决定权，其受王学峰管理，符合雇佣关系的特征，一审法院认定王学峰与徐功磊之间存在雇佣关系并无不当。最后，王学峰主张赵晶坤驾驶电动三轮车驶入全封闭道路施工路段，对事故发生具有过错，应承担相应过错责任，未提供充分有效证据予以证明，本院不予支持。综上，一审法院判令王学峰承担事故全部责任合法有据，并无不当，应予维持。二、关于赵晶坤护理费的计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，根据司法鉴定意见书，赵晶坤伤后护理期限为60日，住院期间需2人护理，其余时间为1人护理，二次手术需1人护理15日。赵晶坤主张其住院期间由丈夫赵建强及和其妹妹赵文杰护理，其中，赵建强虽无单位扣发工资证明，但鉴于赵晶坤因伤所需的护理人数及时间是确定的，一审法院按照每人每天100元即200元每天的标准计算住院期间护理费，既未超出当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，也符合护理人员费用的客观需要，应予维持。另外，赵晶坤二次手术虽未进行，其在此期间的护理费虽未实际发生，但鉴于司法鉴定意见书已经对护理期间及护理人数作出认定，据此，一审法院支持赵晶坤二次手术的护理费1500合法有据，并无不当。综上所述，王学峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7714元，由上诉人王学峰负担。本判决为终审判决。审 判 员  孙 磊二〇二〇年十月九日法官助理  李文宁书 记 员  李 敏