沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10758号上诉人（原审被告）：辽宁鑫安保安服务有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁**沈辽东路**8门。法定代表人：刘永刚。委托诉讼代理人：党晶，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张玉婷，女，1988年8月23日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：张晨，男，1984年3月14日出生，汉族，被上诉人配偶，住沈阳市沈河区。上诉人辽宁鑫安保安服务有限公司因与被上诉人张玉婷劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初2393号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。辽宁鑫安保安服务有限公司上诉请求：1.撤销（2020）辽0106民初2393号民事判决书第一、二项；2.驳回被上诉人全部诉讼请求；3.被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审认定上诉人构成违法解除错误，上诉人已经举证证明因受疫情影响与被上诉人进行协商，后系被上诉人自己不来上班，系其自动离职，上诉人不应承担违法解除合同赔偿金，且上诉人与被上诉人约定的工资为1620元，并不是2800元，即使是构成违法解除，赔偿标准应为1620元×2=3240元。被上诉人未能证明其存在加班行为，其提供的所谓的证据只是其自己打印没有证明效力，故一审判决上诉人承担法定假日加班费是错误的。张玉婷辩称，同意一审判决。张玉婷向一审法院起诉请求：1.判令被告支付一次违法解除赔偿金5600元。（2800+2800)；2.判令被告支付试用三个月没签劳动合同补偿5000元；没交保险损失2822.22元。（合同赔偿2500*2)(养老460.96+医保生育450.98+失业14.4+工伤14.4=940.74*3)；3.判令被告支付法定节假日的三薪1544元(1月24号2800/21.75*3*2,1月27号2800/21.75*3*1,1月30号2800/21.75*3*1—天工作24小时,相当于3天)；4.判令被告支付生活保障金1810元。（2020年2月15号-3月15号）；5.判令被告支付失业金损失至判决之日（每月1539元)。一审法院认定事实：2019年3月1日张玉婷入职辽宁鑫安保安服务有限公司，担任调度员工作，每月工资2500元，试用期3个月，转正后每月2800元，上24小时休48小时。2019年6月起辽宁鑫安保安服务有限公司为其缴纳社会保险。2020年2月15日，辽宁鑫安保安服务有限公司通知张玉婷以个人原因办理离职，张玉婷不同意，双方协商未果。之后张玉婷未再到辽宁鑫安保安服务有限公司上班。另查明，辽宁鑫安保安服务有限公司于2020年3月30日支付张玉婷2020年1月至2月15日的工资。张玉婷于2020年3月18日向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求辽宁鑫安保安服务有限公司支付一次性经济补偿金、代通知金、支付试用期没签合同没交保险损失、支付生活保障金、法定假日工资、失业金损失、在职期间保险损失，仲裁委以不属于劳动人事争议处理范围为由不予受理，张玉婷不服，诉至一审法院。上述事实有张玉婷、辽宁鑫安保安服务有限公司陈述、张玉婷提交的不予受理通知书、银行对账单、微信记录、劳动合同等；辽宁鑫安保安服务有限公司提供的劳动合同等证据在卷佐证，经质证，一审法院予以确认。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于张玉婷主张的违法解除赔偿金5600元，辽宁鑫安保安服务有限公司于2020年2月15日通知张玉婷办理离职，张玉婷不同意签署离职申请，辽宁鑫安保安服务有限公司告知其等通知，未说明合理原因，再未让张玉婷上班，应视为解除劳动关系，辽宁鑫安保安服务有限公司称企业复工后已通知张玉婷回来上班是张玉婷不来，但未能举证证明，故辽宁鑫安保安服务有限公司应支付张玉婷违法解除合同赔偿金5600元（2800元×1个月×2倍）。关于张玉婷主张的试用三个月没签劳动合同补偿5000元，辽宁鑫安保安服务有限公司已举证证明双方签订了劳动合同，张玉婷虽称合同为对方书写，不予认可，但确认最后签名是其所签，故对张玉婷该请求一审法院不予支持。对于张玉婷主张的该期间没交保险损失2822.22元，因补缴保险不属于人民法院审理民事案件的受案范围，故一审法院不予审理。关于张玉婷主张的法定节假日的三薪1544元，由于张玉婷的工作性质，上24小时休48小时，没有休息日，故对于法定假日加班费，一审法院予以支持。张玉婷主张法定假日加班时间为2019年10月3日、10月6日、2020年1月24日、27日、30日，共计5天，从张玉婷提供的考勤表可见，上述日期张玉婷均上班，但2019年10月6日、2020年1月30日为调休，不是法定假日，而张玉婷的工作性质不存在休息日加班费，故辽宁鑫安保安服务有限公司应支付张玉婷法定假日加班费1158.62元（2800元÷21.75天×3天×300%）。关于张玉婷主张的生活保障金1810元，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于张玉婷主张的失业金损失，张玉婷在辽宁鑫安保安服务有限公司处实际工作未满一年，不符合领取失业金的条件，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十七条之规定，判决如下：一、被告辽宁鑫安保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张玉婷违法解除合同赔偿金5600元；二、被告辽宁鑫安保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张玉婷法定假日加班费1158.62元；三、驳回原告张玉婷其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由被告辽宁鑫安保安服务有限公司承担。二审中，辽宁鑫安保安服务有限公司围绕其上诉请求提交了2份新证据，证据一解除劳动合同通知共1页、交接单共2页、监控中心管理制度共20页，第8、13条、电话录音共2页、通话记录共1页。用以证明：在2020年2月15日当天已由其部门经理李婷月及行政部人员明确告知被上诉人，因被上诉人平时工作表现不好，带垫子上班睡觉，与同事关系紧张，在老带新过程中不愿多教多带等违反公司员工手册等规章制度。另疫情原因公司未开展业务，依据《劳动法》第二十五条（二）“劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”，协商被上诉人解除劳动合同，并不属于违法解除劳动合同范畴。张玉婷质证称，1.上诉人提供的员工定新单明确写明薪酬待遇2800元。2.就其提供的电话录音，录音中实为业务交接，并没有任何言语冲突，也没有任何不当言论，故无法证明我方工作懈怠，且不完成工作。本院对该份证据予以确认，但对证明内容不予确认。证据二智联招聘信息共2页、员工定薪单共1页、员工入职承诺书共1页、员工登记表共1页、光盘一张。用以证明：因该岗位为按警中心调度员，在招聘时公开发布的招聘广告中已明确告知被上诉人其应聘岗位的工作性质，上班时间及工作内容，并且被上诉人在员工入职资料（员工登记表、员工定新单、入职承诺书）等中，被上诉人本人已签字认同该岗位的工资标准、工作时间及工作内容，而且在每个月开工资后及上班过程中，对此并未提出过异议。既上诉人、被上诉人双方对该部分工资及工作时间在入职之前已作出约定。张玉婷质证称，辽宁鑫安保安服务有限公司提供的所谓定新单也明确写明薪酬待遇2800元。与我方在一审审判中所提供的银行对账单、保险缴费明细一致。辽宁鑫安保安服务有限公司提供的证据想证明我方违规违背员工守则，而逃避其实际非法解除的事实。员工定薪单共1页、员工入职承诺书共1页的真实性不认可，不是本人签字。张玉婷对该份证据的真实性有异议，但并未申请鉴定，故本院对该份证据予以确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2020年2月15日，辽宁鑫安保安服务有限公司向张玉婷发出《解除劳动合同通知书》，载明：辽宁鑫安保安服务有限公司决定解除与张玉婷之间的劳动合同：具体原因如下：1、平时工作表现不好，带垫子上班睡觉；2、与同事关系紧张；3、在老带新过程中不愿意多教多带等。本院认为，关于劳动合同是否违法解除的问题。上诉人在上诉状中主张，系因疫情影响与被上诉人进行协商，后来被上诉人自己不上班上班，自动离职。但该主张与上诉人提供的证据、二审中上诉人的陈述不一致，存在矛盾，故本院对上诉人提出的被上诉人自行离职的主张不予认可。根据上诉人提供的《解除劳动合同通知书》，可以认定上诉人基于被上诉人存在严重违反公司规章制度的行为单方解除与被上诉人之间的劳动合同。本院审查后认为，《解除劳动合同通知书》所记载的被上诉人的违纪行为，情节轻微，不属于严重违反用人单位规章制度的行为，上诉人不能据此单方解除与被上诉人之间的劳动合同。一审法院认定上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同系违法解除，并无不当。关于上诉人是否应支付法定节假日加班费的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。上诉人安排被上诉人加班，应按照国家有关规定支付加班费，上诉人无权对被上诉人的加班费进行限制。上诉人主张在《员工定薪单》中约定了不额外支付加班费，故不应支付加班费，没有法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据该条规定，劳动者在节假日加班，用人单位应额外支付2倍工资报酬。因此，上诉人应支付被上诉人法定节假日加班费为772.41元（2800元÷21.75天×3天×200%）。一审法院认定错误，本院予以纠正。综上所述,辽宁鑫安保安服务有限公司的上诉人请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院作出（2020）辽0106民初2393号民事判决第一项；二、变更沈阳市铁西区人民法院作出（2020）辽0106民初2393号民事判决第二项为“辽宁鑫安保安服务有限公司于本判决生效后10日内给付张玉婷法定节假日加班费772.41元”；三、驳回双方当事人其他上诉请求和其他诉讼请求。一审案件受理费10元减半收取5元，由上诉人辽宁鑫安保安服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人辽宁鑫安保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 卫审判员 董 菁审判员 李晓颖二〇二〇年十月十九日法官助理刘振书记员康赦