广西壮族自治区钟山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1122民初517号 原告：杨斌，男，1974年6月24日出生，汉族，住广西钟山县。 委托诉讼代理人：廖勇勤，广西宏民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖文娣，广西宏民律师事务所律师。 被告：广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司，住所地广西南宁市民族大道**环球时代大厦**。 法定代表人：玉光杰，董事长。 委托诉讼代理人：潘东平，广西桂臣工律师事务所律师。 第三人：钟山县水利工程管理站，住所地，住所地广西贺州市钟山县钟山镇中路**iv> 法定代表人：钟美定，站长。 委托诉讼代理人：黄家念，广西裕华律师事务所律师。 原告杨斌与被告广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司（以下简称继禹公司）、第三人钟山县水利工程管理站（以下简称水管站）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨斌的委托诉讼代理人廖文娣，被告继禹公司的委托诉讼代理人潘东平，第三人水管站的委托诉讼代理人黄家念到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨斌向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款249780.63元并支付资金占用费（以249780.63元为基数，从2018年9月13日起按年利率6%的标准计算至全部清偿之日止）；2.判决第三人向原告退还合同履约保证金78000元。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告向原告支付工程款249780.03元并支付资金占用费（以249780.03元为基数，从2018年9月13日起按年利率6%的标准计算至全部清偿之日止）。事实和理由：2011年12月27日，被告继禹公司通过竞标中标了钟山县龙潭灌区石龙、回龙镇灌片水利工程Ⅲ标段工程。2011年12月28日，被告与第三人水管站签订《钟山县2011年小农水专项县建设项目龙潭灌区石龙、回龙镇灌片水利工程Ⅲ标段施工合同书》（以下简称《施工合同书》），该合同对工程的中标价、发包人的义务和责任、承包人的义务和责任、工程质量标准、付款方式等进行了明确约定。2012年4月25日，原告杨斌与被告继禹公司签订《劳务协议书》，约定由原告对钟山县龙潭灌区石龙、回龙镇灌片水利工程Ⅲ标段（以下简称龙潭灌区水利工程Ⅲ标段)进行施工。《劳务协议书》第九条约定，建设方即第三人工程进度款拨付到甲方即被告继禹公司后，被告继禹公司扣除管理费、各项税金和质量保证金后七日内支付给乙方即原告。2016年11月10日，被告继禹公司对龙潭灌区水利工程Ⅲ标段进行工程竣工结算，实际竣工结算总价为2213896.97元。2016年11月16日，龙潭灌区水利工程Ⅲ标段工程经各方验收合格。2017年8月1日，钟山县审计局对龙潭灌区水利工程Ⅲ标段的竣工结算进行了审计，最终定案造价为2028975.03元。经原告了解，第三人于2012年12月27日第一次向被告拨付工程款490000元、于2013年2月6日第二次拨付工程款428000元、于2013年7月5日第三次拨付工程款363000元、于2014年5月5日第四次拨付工程款435000元、于2018年9月6日第五次分两笔拨付工程款211526.28元和101448.75元，累计拨付2028975.03元，全部工程款已经拨付完毕。在第五次工程款拨付后，原告向被告出具授权委托书，于2018年9月28日委托被告向程会信支付劳务费18104.80元、于2018年10月8日委托被告向陶乐民支付劳务费20881.60元、向廖其粮支付劳务费11689元。之后，被告继禹公司法定代表人玉光杰按照原告的授权，通过其个人建设银行账户（账号为62×××40）分别于2018年10月1日向程会信支付劳务费18104元、向廖其粮支付劳务费11689元、于2018年10月8日支付陶乐民劳务费20881元。基于以上事实，龙潭灌区水利工程Ⅲ标段已经进行最终竣工并验收合格以及工程竣工结算审计，原告按《劳务协议书》的要求保质保量完成了项目工程的施工，第三人拨付的前四笔工程款被告均能按《劳务协议书》的约定支付给原告，但被告于2018年9月6日收到第三人拨付的第五次工程款312975.03元后，至今拒绝按《劳务协议书》的约定向原告支付相应的工程款已构成了根本违约。因原告已支付该笔工程款的税费，因此，被告应支付给原告的第五笔工程款只需扣除4%的管理费12519元（312975.03×4%）和被告代原告支付的民工工资50674元，最后应支付的工程款数额为249780.03元。另，2011年12月28日，被告与第三人签订《施工合同书》后，原告委托案外人梁志超以被告公司的名义，存入第三人账户110355元（即中标价的5%)作为《施工合同书》的合同履约保证金，因第三人代支部分农民工工资3万多元，现尚余78000元在第三人处未退还给被告。为避免浪费司法资源和另案诉讼，该款项由第三人退还给原告杨斌合理合法。因各方无法协商，为维护原告的合法权益，故提起诉讼，望判如所请。 被告继禹公司辩称，第一，被告已经向原告支付了原告应得的工程款，不再欠原告的工程款。原告在2018年1月10日写给被告的《承诺书》中明确认可已收到所承包项目工程全部工程款。第二，原告没有证据证明建设单位的最后两笔工程拨款即2018年9月6日的312975.03元也应该由被告支付给原告。该两笔款项不是工程进度款，不属于协议约定的被告应在七天内向原告支付的工程进度款，该款完全属于被告所有，原告无权主张。 第三人水管站述称，第一，第三人收到被告的履约保证金110335元是在2011年12月30日，至于这笔款是谁代被告交纳不影响被告和第三人的法律关系。该笔履约保证金是被告对第三人的履约承诺，退回该笔履约保证金也应按照合同约定退回给被告或者按照被告的指示退回。到目前为止，扣除在2016年按照被告的授权指示从履约保证金中代其支付的37009.60元农民工工资，履约保证金尚余73325.40元。第二，到目前为止，被告未到第三人处办理退还履约保证金手续，也没有授权支付指令，所以本案原告诉第三人直接退还其履约保证金没有事实依据。 当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：被告及第三人对原告提交的取款凭条(梁志超）1份、授权委托书3张等证据，均表示由法庭予以认定，本院认为，原告提交的上述证据可与在案的其他证据相互佐证，故对取款凭条(梁志超）1份、授权委托书3张，本院予以认定；被告对原告提供的农业银行缴款单2份、农业银行卡交易明细清单（杨斌）1份、杨斌（建行）个人交易明细查询1份的合法性、真实性没有异议，该证据与本案具有关联性，本院予以确认；原告提交的农村信用社活期存款历史明细1页（廖其粮）、邮政储蓄绿卡对账单2页（陶乐民）、工商银行借记卡账户历史明细清单1页（程会信）、建筑业统一发票5张、客户交易详细信息1份、中华人民共和国税收缴款书（税务收现专用）2张、《钟山县2011年中央财政小农水专项县龙潭灌区石龙、回龙镇灌片水利工程Ⅲ标段合同工程完工验收鉴定书》1份，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。被告提供的承诺书1份，原告对其真实性没有异议，但结合原告提供的证据和被告的陈述，尚不能证实被告拟证实的内容，本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年第三人拟建龙潭灌区石龙、回龙镇灌片水利工程（整个项目分三个标段Ⅰ标、Ⅱ标、Ⅲ标），委托广西国泰招标咨询有限公司采取公开招标形式选择施工队伍。原告通过挂靠被告的方式以被告的名义参加了前述水利建设工程的竞标。2011年12月27日，被告中标了该工程的Ⅲ标段。2011年12月28日，原告又以被告的名义与第三人签订《钟山县2011年小农水专项县建设项目龙潭灌区石龙、回龙镇灌片水利工程Ⅲ标段施工合同书》，合同约定由第三人将龙潭灌区石龙、回龙镇灌片水利工程Ⅲ标段工程发包给被告进行施工建设；工程总投资以2207806元作为控制总价（中标总价为2206690元）；计划工期120天；第三人根据上级财政资金到位情况以报账方式支付工程进度款，总额不超过完成工程量折款的80%，完工后办理的工程结算以审计部门的审计结果为准；预留5%工程结算款作为质量保证金，保质期一年，一年后没有质量问题，保证金在三个月内结付给被告；等。2011年12月30日，原告委托案外人梁志超向被告支付了合同履约保证金110335元，被告于同日将该款转至第三人账户内。2012年4月25日，原、被告签订《劳务协议书》，协议约定由被告将钟山县2011年小农水专项县建设项目龙潭灌区石龙、回龙镇灌片水利工程Ⅲ标段施工中的劳务工作交由原告进行施工；合同工期总天数120天；原告负责施工过程中发生的一切费用，服从第三人的管理规则制度，包括保证金的交纳等，否则被告有权在原告工程款中扣留有关费用；建设方即第三人工程进度款拨付到被告后，被告扣除管理费、各项税金和质量保证金后7天内支付给原告；履约保证金按合同5%由原告支付给被告后，再由被告支付给第三人；履约保证金有效期满后，第三人按约退回给被告，被告在7天内退还给原告；被告须按规定时间支付工程款给原告，逾期支付工程款的，按万分之四的比例支付给原告逾期付款违约金；等。项目建设过程中，第三人于2012年12月27日第一次向被告拨付工程款490000元；于2013年2月6日第二次向被告拨付工程款428000元；于2013年7月5日第三次向被告拨付工程款363000元；于2014年5月5日第四次向被告拨付工程款435000元。第三人向被告拨付的前四次工程款，被告均按与原告签订的《劳务协议书》的约定，在扣除4%的管理费、相应的税金后向原告支付完毕了相应的工程价款。涉案工程建设期间，因发生了拖欠农民工工资问题，被告遂于2015年12月24日授权第三人从履约保证金110335元中提取37009.60元用于支付被拖欠的农民工工资，尚结余73325.40元。2016年1月18日，第三人将37009.60元款项汇入钟山县人力资源和社会保障局账户，后由钟山县人力资源和社会保障局向农民工支付完毕。2016年11月10日，被告出具《竣工结算书》，实际竣工结算总价为2213896.97元。2016年11月16日，龙潭灌区水利工程Ⅲ标段工程竣工验收合格。之后，钟山县审计局根据法律规定对涉案工程项目竣工结算进行了审计，并于2017年8月1日出具钟审投报[2017]54号《审计报告》，报告最终审定工程造价为2028975.03元。2018年6月20日，原告委托案外人杨朝富向税务机关申报税费，为第五笔工程价款312975.03元缴纳了企业所得税等税种的所有税费共计10635.08元。据此，第三人于2018年9月6日（第五次）分两笔向被告拨付剩余工程款211526.28元、101448.75元，合计312975.03元，至此，涉案工程的工程款2028975.03元已经由第三人向被告拨付完毕。2018年9月28日，原告向被告出具授权委托书，委托被告向民工程会信支付劳务费18104.80元；2018年10月8日原告又向被告出具授权委托书，委托被告向民工陶乐民支付劳务费20881.60元、向民工廖其粮支付劳务费11689元。被告法定代表人玉光杰按照原告的授权，分别于2018年10月1日、10月8日通过其个人建设银行账户（账号为62×××40）实际向上述三人代为支付了劳务费50674元。 本院认为，第一，关于被告应否向原告支付工程价款249780.03元的问题。原告与被告签订的《劳务协议书》名为劳务协议实为挂靠协议，实际是原告在无建设工程施工资质的情况下通过挂靠被告承包了涉案水利工程进行施工建设，被告则按工程价款（进度款）的一定比例向原告收取管理费用。该《劳务协议书》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款之规定，属无效协议。本案中，涉案水利工程已经竣工并经验收合格，第三人已经向被告支付完所有工程款，故原告要求被告按照协议书的约定支付工程价款，本院予以支持。根据查明的事实，涉案工程的工程总价款经审计部门于2017年8月审计后审定为2028975.03元。为此，第三人在2014年5月5日前按照工程施工进度分四次共向被告支付了工程价款1716000元的基础上，于2018年9月6日再向被告支付剩余工程价款312975.03元。原、被告对前四次工程价款的支付已经结算完毕无异议，仅就第三人支付给被告的最后一笔款项即312975.03元款项存在争议。被告收到该款后，以原告曾在2018年1月10日书写的《承诺书》中承诺过已经收到全部工程款、该款并非协议约定的工程进度款等为由，拒绝向原告支付工程价款。本院认为，根据被告庭审中陈述要求原告出具承诺书是为避免民工闹事，因为有民工向被告追索工资款，可见，该承诺书并非原告主动出具，而是基于该特殊情形应被告要求而出具，结合原告提交的证据，足以推翻承诺书所承诺的事实与实际不符，故被告拒不付款给原告的理由不成立，本院不予采纳。原告作为实际施工人已经对整个涉案工程付出了建设工作，其有权要求被告按照协议书约定，获得其应得的全部工程价款。按照协议书约定，第三人向被告拨付工程价款后，被告在扣除管理费、各项税金和质量保证金后七天内须将工程款支付给原告。因第五次工程价款的税金10635.08元实际已由原告代为支付，再结合被告于2018年10月为原告垫付了劳务费50674元的事实，故被告尚应向原告支付的工程价款为249782.03元（312975.03元-312975.03元×4%-50674元），现原告要求被告支付249780.03元，本院予以支持，超出部分，原告未予主张，系当事人对自己权利的处分。关于利息计算问题，因欠付工程价款所产生的银行利息属工程价款的法定孳息，故被告理应从逾期付款之日起即2018年9月13日起向原告支付欠付工程价款所产生的利息。同时，根据国家市场利率的变化情况，对原告主张的利息，本院支持以249780.03为基数，从2018年9月13日起至2019年8月19日止的利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。第二，关于第三人应否向原告返还履约保证金73325.40元的问题。本院认为，根据查明的事实，该履约保证金实际是原告以被告名义向第三人进行支付的款项，根据查明的事实目前保证金结余73325.40元。根据《施工合同书》的约定，第三人与被告约定的1年质量保证期限已届满，双方签订的《施工合同书》等合同文件已经全部履行完毕，双方的合同权利义务已经终止，被告理应向第三人主张返还履约保证金，但被告一直怠于向第三人主张返还该保证金，已经损害了原告的利益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条的规定，原告有权代位被告向第三人主张返还保证金73325.40元。因此，对原告要求第三人向其返还保证金78000元的请求，本院支持73325.40元，超出部分，本院不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求部分有理，部分无理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，判决如下： 一、被告广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告杨斌支付工程价款249780.03元并支付利息（利息的计算：以249780.03元为基数，从2018年9月13日起至2019年8月19日止的利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）； 二、第三人钟山县水利工程管理站于本判决生效之日起十日内向原告杨斌退还合同履约保证金73325.40元； 三、驳回原告杨斌的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6216元（原告已预交），由被告广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 长  欧 捷 人民陪审员  周君学 人民陪审员  吴 联 二〇二〇年十月十六日 书 记 员  邱 晓 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。