广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19310号上诉人（原审被告）：罗永祥。委托诉讼代理人：曹永康，广东瀛真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓国祥。委托诉讼代理人：颜亮，广东强邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛嘉荣，广东强邦律师事务所律师。上诉人罗永祥因与被上诉人邓国祥劳务合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初14989号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员杨玉芬独任审理。本案现已审理终结。罗永祥上诉请求：1.撤销一审判决，驳回邓国祥的诉讼请求；2.一审、二审的全部诉讼费用由邓国祥承担。事实和理由：罗永祥因为特殊原因在本案一审时没有参加开庭，致使一审判决没有查明本案事实，作出错误的判决。一、邓国祥因为施工人数不足影响工程进度需在20万元保证金中扣除违约金105000元。2018年11月20日，邓国祥根据《劳务分包合同》的约定向罗永祥出具《承诺书》，承诺钢筋工人数50-60人、木工30-35人、泥工10-15人，如因人数未到位影响整体施工进度，愿承担业主及项目部的一切罚款，直到履约保证金罚完为止。但邓国祥进场人数远远达不到约定的进场施工人数，导致项目施工工期延长50天，业主方及监理方对罗永祥项目部罚款累计105000元。该105000元根据《劳务分包合同》和邓国祥出具的《承诺书》，应当在邓国祥缴纳20万元保证金内扣除。二、邓国祥撤场后，罗永祥已经为其垫付518202元款项，包括10万元的保证金。邓国祥多次承诺增加人员均未履行，于2019年1月27日申请自愿退出，且造成罗永祥安排后续班组接手施工成本增加365820元。邓国祥撤场后委托罗永祥支付张建武、黎海洋、赵志峰等人劳务欠款和保证金共计518202元，远远超过罗永祥应当支付邓国祥的工程款。其中，2019年4月23日，邓国祥出具《委托书》，委托罗永祥支付黎海洋泥工款项229615元及保证金10万元。其中10万元就是邓国祥在一审庭审诉称由朋友转账给罗永祥20万元保证金的部分。综上所述，罗永祥不仅没有拖欠邓国祥保证金，因邓国祥违反约定在先且造成罗永祥重大损失，请求二审法院驳回的诉讼请求，同时罗永祥保留追究邓国祥违约责任的权利。邓国祥答辩称，本案罗永祥在一审时并未准时到庭参加诉讼，视为其放弃了相应的诉讼权利，其在二审没有提供相关材料，我方认为罗永祥的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，我方同意一审判决，请求二审维持原判。邓国祥向一审法院提出诉讼请求：1.罗永祥向邓国祥退还保证金200000元及利息（利息以200000元为基数，自2019年4月16日起按银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；2.本案诉讼费由罗永祥承担。一审法院经审理查明：2018年9月6日及9月7日，罗永祥（甲方）以“广东省建筑工程机械施工有限公司李坑项目部”的名义，就广州李坑综合处理厂项目的主厂房区模板、钢筋、混凝土、外架、砖模、灰砂砖、加气块、人工清基以及厌氧罐区的砖模、钢筋制作、混凝土浇筑、人工清基的项目承包，与邓国祥（乙方）签订了两份《劳务分包合同》，并对工程承包方式、工期、质量要求等作出了明确约定。罗永祥在两份《劳务分包合同》的甲方处签名确认。诉讼中，邓国祥称其在案涉两份《劳务分包合同》项下，共向罗永祥支付了保证金500000元，其中2018年8月10日已转账支付了300000元给罗永祥，并提交了300000元的转账明细予以佐证；另外200000元，邓国祥最初称是以现金形式交付给罗永祥的，此后又表示是通过朋友以银行转账方式交付。另外，邓国祥提交了其与罗永祥签订的协议复印件一份，该协议载明邓国祥缴纳的500000元保证金已经退还300000元（此处手写备注：2018年11月20日退还），并约定剩余200000元在2019年4月15日退还。邓国祥称该协议的原件已经交回给了罗永祥，原因是罗永祥在2018年11月20日退还300000元保证金后，于2018年11月23日向其出具了200000元的收条，故其才将协议原件交给了罗永祥。2018年11月23日罗永祥出具的收条载明：今收到邓国祥李坑工地履约保证金200000元，以前开具收条全部作废。但现无证据证实罗永祥已向邓国祥退还了剩余保证金200000元。上述事实，有劳务分包合同、转账交易明细、收条及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：邓国祥与罗永祥之间的合同关系，有案涉两份《劳务分包合同》的证实，一审法院依法予以确认。邓国祥称罗永祥在案涉《劳务分包合同》项下共计向其收取了保证金500000元，并提交了300000元的转账交易明细，证实其转账支付保证金300000元的事实，并表示另外的200000元保证金系以现金方式交付给罗永祥，此后又表示是通过朋友以银行转账方式交付。虽该200000元保证金的给付没有收据等证据佐证，但邓国祥所提交的协议复印件显示，其上载明邓国祥缴纳的500000元保证金已经退还300000元（此处手写备注：2018年11月20日退还），并约定剩余200000元在2019年4月15日退还，而罗永祥还于2018年11月23日立下200000元保证金的收条。邓国祥解释称系因罗永祥已向其退还保证金300000元并立下200000元保证金的收条，故其才将协议的原件交回给了罗永祥，该解释合乎逻辑，而罗永祥亦未在本案中对此提出异议，故一审法院对邓国祥的主张予以采信，并对该协议的真实性予以确认。根据案涉协议约定，罗永祥应在2019年4月15日向邓国祥退还保证金200000元，但无证据证实其已履行该退还义务，故现邓国祥要求其退还保证金并自2019年4月16日起支付利息，并无不当，一审法院予以支持。但利息应以200000元为本金，自2019年4月16日起按中国人民银行同期贷款利率计付至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至本金付清之日止。罗永祥经一审法院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其对己方抗辩权利的放弃，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、于判决生效之日起三日内，罗永祥向邓国祥退还保证金200000元及利息（该利息以200000元为本金，自2019年4月16日起按中国人民银行同期贷款利率计付至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至本金付清之日止）；二、驳回邓国祥的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3200元，由罗永祥负担。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。2020年9月21日，本院对本案进行第一次庭询，罗永祥向本院提交了以下证据：1.《承诺书》，拟证明2018年11月20日，邓国祥向罗永祥出具《承诺书》，承诺如因人数未到位影响整体施工进度，愿承担业主及项目部的一切罚款，直到履约保证金罚完为止。2.《申请书》，拟证明邓国祥于2019年1月27日申请自愿退出，构成违约。3.罚款资料记录，拟证明因邓国祥的原因，业主方及监理对罗永祥的项目罚款累计105000元。4.收条、付款证明、委托书等，拟证明邓国祥撤场后，罗永祥已经为其垫付518202元款项，包括10万元的保证金。邓国祥发表如下质证意见：1.在一审罗永祥是有签收法院的应诉通知书及举证通知书，罗永祥应当在举证期限，最迟也应当在一审开庭前提交证据材料，但是罗永祥直到二审开庭，才提交这些证据材料，我方认为罗永祥的举证已经超过了期限。2.对于罗永祥今天当庭提交的证据材料，因涉及到有我方当事人本人的签名，代理人对于这些证据材料目前不掌握有关的信息情况，需要与当事人核实后，庭后以书面形式提交质证意见。3.我方认为罗永祥提交的相关向我方工人发放工资的证据，这些证据是罗永祥按照与邓国祥签订的《劳务分包合同》的约定，向我方工人支付工资，这些工资本身是罗永祥应当履行的支付工程款的合同义务，罗永祥不能以此作为不退还保证金的理由。4.我方严格按照《劳务分包合同》的约定，履行相应的施工义务，罗永祥称我方工人未招满，导致其被罚款，进而要求扣除相应的保证金，但是从罗永祥提供的相应证据材料来看，无法证明是因为我方的原因导致其被罚款，而且罗永祥也没有提供其被罚款的相应证据材料。5.保证金是由我方向罗永祥缴纳，罗永祥在民事上诉状也确认尚欠20万元的保证金，我方认为罗永祥只有向邓国祥本人退还保证金，才能被认定为已经履行了向我方退还保证金的义务。6.对于罗永祥今天提交的证据材料，我方需庭后与当事人本人核实后，再就证据的三性和质证意见书面提交给法庭。鉴于罗永祥二审提交的新证据是当庭提交的，又涉及到邓国祥本人签名，本院同意邓国祥庭后提交书面质证意见。2020年9月24日，邓国祥向本院提交了书面质证意见，主要内容如下：一、罗永祥已超过期限提交证据，证据不应被法庭采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》关于举证期限的规定，当事人应当在举证期限完成举证。罗永祥在一审时并未准时到庭参加诉讼，也未提交任何的证据材料，视为其放弃了相应的诉讼权利。在二审开庭时，罗永祥声称是因为记错了开庭时间，才导致一审庭审时未到庭参加诉讼，但我方认为一审法院对当事人有邮寄送达开庭传票，罗永祥也签收了法院送达的诉讼文书，故不构成罗永祥没有准时到庭的理由。即便罗永祥一审未准时参加诉讼，也未提交相关证据，罗永祥提起上诉，也应当在提交上诉状时连同相关的证据材料，一并提交到一审法院，再由一审法院将相关的材料副本送达给我方。证据的原件都由罗永祥保管，故不存在举证困难的问题，罗永祥应当在举证期限内完成举证或最迟也应当在二审开庭前提交证据，但罗永祥一直拖延到二审开庭时才当庭提交，明显有搞证据突袭的嫌疑，导致案件争议无法确定，法院也需重复开庭，造成司法资源的浪费。综上，邓国祥认为罗永祥当庭提交的证据，已明显超出法律规定的举证期限，该证据不应为法庭所采纳。二、对于罗永祥当庭提交的证据材料里有邓国祥签名的材料，邓国祥对该证据的真实性与合法性没有异议，但与本案不具有关联性。1.《承诺书》并不能证明工地进场人数不够，只能证明邓国祥做出过承诺。2.《申请书》，邓国祥于2019年1月27日申请自愿退出，罗永祥也同意邓国祥退场，之后双方有进行结算，罗永祥持有所有结算材料，如果有相应的违约行为，那么双方在结算时也应该会一并清算完毕，更不会一直拖到现在也未向邓国祥主张承担违约责任，故不构成罗永祥扣押保证金不予退还的事由。3.《工程处罚单》，没有缴纳罚款的支付证明，故无法证明罚款有实际发生；即便是真实情况，也无法证明是因为邓国祥的原因导致罚款，故罗永祥无权扣押保证金，应当及时返还给邓国祥。邓国祥对处罚的事情完全不知情，不知道是否为真实情况。无论是业主方，还是罗永祥都从未告知邓国祥有关罚款的情况。4.证据的第5、6、13、14页只能证明邓国祥曾经委托陈建伍等人对接项目工程，以及与工程有关的其他事宜，根本与保证金无关，罗永祥应当按协议退还保证金给邓国祥。5.委托书与本案无关联性。三、邓国祥对于证据的第3、4、7、9、10页的真实性、合法性和关联性均不予认可。均没有邓国祥的签字确认，也未谈及保证金的问题。针对邓国祥上述书面质证意见，罗永祥书面回复称：1.关于退回10万元保证金的问题。一审已查明，邓国祥是通过其他朋友以银行转账方式支付20万元保证金，其中就包括黎海洋支付的10万元。罗永祥提供的证据4第8页证明邓国祥同意将10万元保证金退回黎海洋；第11、12页证明罗永祥退回黎海洋10万元保证金。2.关于双方是否结算的问题。首先，结算的程序是邓国祥提交结算资料给罗永祥，结算是双方行为而并非单方行为；若双方有结算，邓国祥不可能没有结算书。其次，罗永祥承接的是部分劳务项目，目前整个项目都没有进行结算，罗永祥与总包单位也没有进行结算，按照行业习惯，罗永祥与总包单位没有结算的情况下不可能与邓国祥进行结算。最后，邓国祥诉讼请求是退回保证金，即其也明知罗永祥不仅不欠劳务工程款，而是替代其多支付劳务工程款，并且保证金也退回或用于支付班组劳务工程款。2020年10月15日，本院对本案进行第二次庭询，罗永祥又向本院提交了两组证据：1.领（付）款凭证，拟证明截止2019年1月30日，罗永祥向邓国祥支付劳务工程款总计1707200元。2.邓国祥班组费用支取情况表，拟证明邓国祥于2019年4月19日签字确认已经领取劳务工程款1707200元。罗永祥表示，根据我方二审期间提交的证据，可以证明我方已经向邓国祥支付了200多万元的款项，故不需要再退还保证金。邓国祥向本院提交书面质证意见，主要内容如下：领款凭证和费用支取情况表均是邓国祥本人签字确认的，但是该两份材料并没有涉及保证金的问题，与本案无关，不构成不予退还保证金的理由。二审期间，邓国祥未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据罗永祥的上诉及邓国祥的答辩意见，本案二审争议焦点为：罗永祥应否向邓国祥退还保证金及利息。对于该争议焦点，本院具体分析如下：本案中，邓国祥主张罗永祥未退还其200000元保证金，提交了劳务分包合同、转账交易明细、收条等证据予以证实，虽然邓国祥提交的其与罗永祥签订的协议是复印件，但邓国祥对此已经作出合理解释，该协议与邓国祥提交的收条及其他证据可以相互印证，一审法院对邓国祥的主张予以采信并据此对协议的真实性予以认定并无不当，本院予以确认。根据案涉协议约定，罗永祥应在2019年4月15日向邓国祥退还保证金200000元，但无证据证实其已履行该退还义务，邓国祥要求罗永祥退还保证金并自2019年4月16日起支付利息依据充分，本院予以支持。罗永祥经一审法院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其对己方抗辩权利的放弃，一审法院依法缺席判决并无不当。罗永祥在一审判决后提起上诉，并在二审期间提交多份证据主张其在邓国祥退场后已经支付了邓国祥工程款170多万元及垫付了50多万元款项，故不需要再向邓国祥退还保证金。本院对此认为，首先，罗永祥在一审无正当理由拒不到庭应诉，放弃了己方的抗辩权利；其次，即使根据罗永祥的主张，其在邓国祥退场后已经支付了邓国祥工程款170多万元及垫付了50多万元款项，但由于罗永祥在本案二审期间明确表示邓国祥退场后双方没有进行结算，现有证据不足以证明罗永祥多支付了工程款给邓国祥，故罗永祥以其已多付工程款为由不同意退还保证金理由不成立，本院不予支持。综上所述，罗永祥二审期间提交的证据不足以证明其上诉主张，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人罗永祥负担。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二〇年十月二十七日书记员  杨 琳黄翠婷