新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民终1312号 上诉人（原审原告）：乌鲁木齐汇鑫瑞达投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区大湾北路********。 法定代表人：廖林春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘文，新疆长信合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶俊峰，男，1971年4月28日出生，汉族，该公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人（原审被告）：浙江暨东建设有限公司，住所地浙江，住所地浙江省诸暨市暨阳街道艮塔东路**> 法定代表人：吴美良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：付守欣，新疆天娇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：寿雪女，浙江道策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伊犁迅安商贸有限公司，住所地新疆维，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市巴彦岱镇城西市场伊犁中亚汽车博览中心**楼****商铺 法定代表人：经伟河，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘宁，男，1989年4月20日出生，汉族，该公司员工，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：丁胜利，男，1969年3月15日出生，汉族，该公司员工，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 上诉人乌鲁木齐汇鑫瑞达投资有限公司（以下简称汇鑫公司）因与上诉人浙江暨东建设有限公司（以下简称暨东公司）及被上诉人伊犁迅安商贸有限公司（以下简称迅安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2018）新4002民初442l号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人汇鑫公司委托诉讼代理人刘文、叶俊峰，上诉人暨东公司委托诉讼代理人付守欣、寿雪女，被上诉人迅安公司委托诉讼代理人刘宁、丁胜利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 汇鑫公司上诉请求：1．维持一审判决第一项，在此基础上增加判决暨东公司向其支付劳务费1,885,906元；2．撤销一审判决第二项，改判暨东公司以3,039,697.45元为基数按银行同期贷款利率支付自2014年5月6日至实际清偿之日的利息。事实与理由：1．诉争1,735,906元的工程量由其施工完成，该工程量在双方签订《劳务承包合同书》约定工程量范围，暨东公司主张该工程量不为其施工完成，应当举证证实；2．涉案鉴定意见认定上述1,735,906元工程量中地下室所有墙体现状为已砌筑完成，钢筋混凝土整体防水底板及基层垫层现状为已回填完毕，地下室内、室外的回填土，地下室内回填完毕，故上述1,735,906元对应的工程量均是已完工程的工程量；3．上述有争议金额对应的工程量为地下室所有墙体、钢筋混凝土整体防水底板及基层垫层、地下室内、室外的回填土、地下室内时，其已完成地下、地上三层及第四层部分建、地上**及第**部分建筑面积共计50121㎡的施工建设735,906元的工程量中对应的地下室墙体、钢筋混凝土整体防水底板及基层垫层、地下室内、室外的回填土、地下室内，应当作为已完工程量认定；4．本案有争议工程量均可视为变更，根据约定：变更工程量，单价不予增减，所以不能扣除争议款项；5．一审法院认定暨东公司项目经理徐贤均通过个人银行卡向其转账支付150,000元为已付劳务费有误；6．2014年交付案涉工程，欠款利息应当自2014年5月6日开始计算，至迟也应当按照起诉之日开始计算。 暨东公司答辩称：汇鑫公司的上诉请求及理由均不能成立。1．涉案1,735,906元工程量为双方争议部分，该工程量由谁施工完成，属认定事实，不在鉴定范围；2．诉争15万元属支付的涉案劳务费；3．双方对劳务费的数额还在结算中，结算没有完成，利息不能计算，利息的起算应在重新鉴定确定劳务费时起算。 暨东公司上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或查明事实改判驳回汇鑫公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决程序违法。根据鉴定机构回复函，伊泽估价字（2018）168号鉴定结论因鉴定费原因导致鉴定结论不实，鉴定机构解决方案为：补交鉴定费后，鉴定机构在自行详细缜密核算预算书作为基础材料再进行提取总工日，来核算为完成工程量的劳务费数额，或者提交双方认可的投标预算书，再进行重新鉴定、复核鉴定或补充鉴定。故该鉴定结论不能作为证据使用，其要求重新鉴定，但未获准许。一审法院将上述鉴定结论作为本案判决依据有误，其再次要求重新鉴定；二、一审判决认定事实有误。1．其对评估报告中无异议的内容认可，但对计算出的工程量不认可，因整体工程量不对，工日就不对，无异议内容中所涉及的工日也是错误的，一审法院将评估报告中无异议的金额予以认定有误；2．两次鉴定均存在错误。一审判决对涉案工程中已完工程量价款认定有误。168号鉴定结论是根据工程预算书作出，而该工程预算书未经法庭质证，且鉴定机构索要工程预算书的理由是参考，但在实际鉴定中却作为了用于提取工日的基础资料。虽鉴定机构在《质证意见答复函》中陈述：双方认可由此投标预算价中来提取。但其并未签署相关认可材料，该鉴定结论存在鉴定计算方法和鉴定路线上的错误。168号鉴定结论提取的工日是工程预算书中的所有工日，而本案工程范围由《劳务承包合同》约定，其中部分劳务并非由汇鑫公司施工完成。本案建筑面积和实际施工面积不相等，不能简单地从5012l㎡中减去未完成部分，应当在64194.06㎡中计算未完成工程量，从而确认应付工程款。168号鉴定结论与28号鉴定结论均是对人工数额鉴定，且为同一鉴定机构作出，但采用的鉴定方法不同。168号鉴定结论依据预算书提取工日，其劳务内容包括了《劳务承包合同》约定之外的桩基工程、塔吊工程等，故超范围鉴定，如再在5012l㎡×300元／㎡基础上加139,335.45元，则又是重复计算劳务费；3．根据《劳务承包合同》约定，一审法院在计算劳务费时未下浮10%有误。 汇鑫公司答辩称：暨东公司的上诉请求及理由不能成立，请求驳回。1．一审判决程序合法。根据法律规定，当事人约定按固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定不予支持。在（2017）新4002民初6734号案中，暨东公司不要求鉴定，本案中其又要求鉴定，不符合法律规定；2．一审法院认定基本事实清楚，在（2018）新民终471号判决第4页，暨东公司对一审查明的事实予以认定，该判决已发生法律效力，其认为168号鉴定结论存在鉴定方法和鉴定路线上的错误，不符合客观实际及法律规定；3．鉴定专业性强，法院委托有资质的鉴定机构对专业问题作出鉴定。暨东公司要求鉴定，但不按规定缴纳鉴定费，之后又多次重复要求鉴定，浪费诉讼资源。 迅安公司答辩称：坚持一审的意见，其不应成为本案当事人。一、二审法院均以建设工程施工合同纠纷来认定，在一审诉讼中，汇鑫公司以劳务纠纷起诉，通过一审审理、鉴定能够确认汇鑫公司与暨东公司之间是建设工程分包合同关系，不应认定为劳务纠纷，其不应在工程款范围内承担连带责任。针对汇鑫公司、暨东公司的诉讼请求和理由，其发表以上综合意见。 汇鑫公司向一审法院起诉请求：1．暨东公司向其支付工程欠款3,264,635元；2．暨东公司以工程欠款3,264,635元为基数，向其按照银行同期贷款利率支付欠款利息，自2014年5月6日起计算至全部价款付清之日止（暂计算至2018年6月6日为697,543.68元）；3．暨东公司向其赔偿损失844,203.6元；4．迅安公司对上述费用在其未支付工程款范围内承担连带责任。 一审法院认定事实：2013年，暨东公司与迅安公司签订《工程承包合同》，约定：由暨东公司承建新疆伊犁中亚汽车博览中心综合展厅土建、安装建设工程。承包范围：综合展厅土建、水暖电卫消防安装，面积为64194㎡（如有变更由甲方两人以上签证方可能认可）。工程计划于2013年8月20日开工至2014年10月20日竣工，合同工期总日历天数255天，从进场开始计算。付款方式本工程付款按工程形象进度付款。±0.000主体工程完工后付壹仟伍佰万元（冬休前必须施工至主体±0.000），主体工程封顶后再付肆仟万元，装修期间按月按实际完成的工程量支付70%（包括消防、通风、水电等工程量）待装修工程完成整体竣工验收后，付至总造价95%，余留5%作为保证金，质保期满两年后，30天内付总保修金的75%，其余保修金满五年后（工程回访完成后）十天内，一次性付清余款。 2013年9月1日，汇鑫公司与暨东公司签订《劳务承包合同书》，约定：地上建筑面积51400：地上建筑面积514002793，地下建筑面积1279306㎡。桩基的承包工程单价计算方式为按基础：桩的钢筋制作安装按实计算1,000元每吨，桩砼浇筑：15元／m3。工程范围：伊犁中亚汽车博览中心综合汽车展厅工程的所有主体工程全部内容及文明施工和本劳务队的管理。承包方式：包工不包料，但包括部分辅料。承包单价：按建筑面积每平方米300元综合单价计算（包含辅材及工具）。结算及付款方式：综合展厅工程正负零完成，付实际完成的工程量的60%，综合展厅主体完成付实际完成的工程量的60%，综合展厅所有分包项目完成并经有关单位验收合格付完成工程量的80%，经有关单位验收合格后两个月内付95%，余款半年内付清。奖罚结算处理办法：2013年如出现正负零以下基础工程未能完成，甲方不会支付劳务费，并由乙方自己支付劳务费，如果出现民工闹事上访则劳务费结算时下浮10%作为赔偿费。进度要求：必须在2013年10月30日完成正负零以下基础工程，2014年7月30日完成主体工程。暨东公司自认汇鑫公司施工桩基础钢筋总重量98.934t,每吨1,000元，金额98,934元；桩基础混凝土工程量2693.43m315元／m3,金额40,401.45元。 2014年5月5日，迅安公司与暨东公司达成补充协议：由迅安公司建造的伊犁中亚汽车博览中心展厅工程，经双方协商，原合同计划主体全部完成，由于甲方工程资金有缺口，经双方协商今年暂建三层，待资金落实后再协商继续施工。暨东公司向汇鑫公司送达停工通知，该工程遂停工。汇鑫公司与暨东公司认可汇鑫公司实际施工面积50121㎡，合同约定每平方米综合单价300元，即涉案工程总价款为15,036,300元。双方认可截止2016年1月21日，暨东公司共向汇鑫公司支付工程款11,911,000元。2014年10月21日，暨东公司在伊犁涉诉工程项目经理徐贤均在浙江通过其个人银行卡向汇鑫公司转账支付150,000元，暨东公司认可该款是向汇鑫公司支付的劳务费。 2016年5月25日，新疆建设工程质量安全检测中心（以下简称建安检测中心）出具（2016）新建质鉴字第1667号《鉴定报告》，结论意见：经抽测，未见工程基础有不均匀沉降导致的影响结构安全的异常现象，基础及主体结构工程所检测部分（基础地梁混凝土强度、框架柱、现浇梁、板混凝土强度，层高、轴线尺寸，框架柱垂直度、现浇构件截面尺寸、配筋等）施工质量满足设计图纸及施工验收规范要求。2016年8月20日，建安监测中心向迅安公司出具回复函：“收到贵单位关于伊犁亚中汽车博览中心综合展厅工程现浇板板底裂缝提出处理意见的委托书，现做如下答复：该工程现浇板板底有裂缝现象，裂缝在板下呈不规则状，部分裂缝贯穿板厚，该工程板下裂缝主要是由于温度应力及混凝土干缩应力造成，裂缝为非受力裂缝。为了保证混凝土构件的耐久性，建议对上述裂缝进行密封处理，以上处理方案也可请有资质的设计单位出具。”2016年7月10日，暨东公司提出施工技术方案，并经监理公司新疆东方工程管理有限公司（以下简称东方公司）审查同意。2016年10月19日，暨东公司向东方公司报处理结果：已按上述方案施工修补完成。 本案审理中，暨东公司对已完工程量存有争议，申请该院委托有资质的鉴定机构对双方有争议的工程量所占人工费进行鉴定，该院委托伊犁泽信价格评估有限责任公司（以下简称泽信评估公司）对双方争议的工程量进行鉴定，2018年12月24日，该评估公司作出伊泽估价字（2018）168号《价格评估鉴定意见书》（以下简称168号《价格评估意见》），结论为：中亚汽车博览中心综合展厅项目未完成工程量的劳务费数额如下：1、无争议部分合计人民币（精确到元）：124,696元；2、有争议部分合计人民币（精确到元）：1,735,906元。因本工程建筑面积为64194.06㎡，需用工226356.38工日，根据合同约定完成64194.06㎡，价格为按建筑面积300元／㎡综合单价计算（含辅材和工具）；可以得出完成64194.06㎡的价格为1,925.82万元，根据价格可以算出每工日的价格为85.079元／工日。根据现场勘查笔录可得，针对已完工部分的50121㎡的工程中，对其中未完成部分工程量的劳务费鉴定如下：无争议部分的工程计量：（1）三层内区域防火墙（防火分隔墙和部分内墙）（笔录第4条）所用人工1028.14工日×85.079元／工日得出87,473.12元；（2）一至三楼窗台压顶（笔录第5条）所用人工175.49工日×85.079元／工日得出14,930.5元；（3）一楼南面2墙面（笔录第6条）所用人工26.72工日×85.079元／工日得出2,273.31元；（4）封堵预留施工洞口（笔录第7条）（4.8m×4.8m2层2个）所用人工21.5工日×85.079元／工日得出1,829.2元；（5）拆除管道井模板（笔录第8条）所用人工213.8工日×85.079元／工日得出18,189.89元。有争议部分的工程计量：（1）地下室所有墙体（包括地）地下室所有墙体砌筑（笔录第1条）所用人工2771.98工日×85.079元／工日得出235,837.28元；（2）钢筋混泥土整体的防水底板及基层垫层（笔录第2条）所用人工6779.42工日×85.079元／工日得出576,786.27元；（3）地下室内、室外的回填土）地下室内3条）所用人工10852.06工日×85.079元／工日得出923,282.41元。备注：此三项有争议部分，现场勘查时，状况如下：（1）地下室所有墙体现场勘验）地下室所有墙体现场勘验现状为已砌筑完成（砖墙）土墙体。双方对墙体砌筑是否属于变更，是否砌筑等存在很大争议，故此项由双方举证，我们提供价格鉴定意见参考，由法庭裁决；（2）钢筋混凝土整体防水底板及垫层，现场勘验现状为已回填完毕，无法查勘到基底层。根据现场图纸来分析，我们视为已做；双方对是否已做和是否属于变更存在很大争议，此项由双方举证，我们提供价格鉴定意见参考，由法庭裁决；（3）地下室内、室外的回填土）地下室内验现状为室内、室外已回填完毕，双方对是否已做和是否属于变更存在很大争议，由双方举证，我们提供价格鉴定意见参考，由法庭裁决。第五部分价格评估鉴定结论：中亚汽车博览中心综合展厅项目未完成工程量的劳务费数额如下：1．无争议部分合计人民币（精确到元）124,696元；2．有争议部分合计人民币（精确到元）1,735,906元。暨东公司为此支付鉴定费50,000元。 暨东公司对涉案工程室外回填土人工配合平整工费有异议，且汇鑫公司庭审中亦认可有人工费产生，双方均同意继续由泽信评估公司对该部分进行评估，并由汇鑫公司提出申请，该评估公司作出伊泽估价字（2019）028号《价格评估鉴定意见书》（以下简称028号《价格评估意见》），结论为：确定涉案工程室外回填土人工配合平整工费合计金额为（精确到元）100,242元。 因汇鑫公司对暨东公司提交的2013年9月3日《合同补充条款》中盖有“乌鲁木齐汇鑫瑞达投资有限公司”印文有异议，该院委托新疆衡诚司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出新衡诚文鉴字（2019）第009号《鉴定意见》：2013年9月3日《合同补充条款》盖印的“乌鲁木齐汇鑫瑞达投资有限公司”样本印文是同一印章印文。汇鑫公司支付鉴定费6,000元及其他相关费用4,700元。另查，汇鑫公司未取得任何建设施工劳务资质。 一审法院认为，汇鑫公司与暨东公司签订《劳务承包合同》违反了法律禁止性规定，应为无效。汇鑫公司要求支付劳务费的诉讼请求，从双方签订的合同内容来看，明确约定了暨东公司支付劳务费的期限，但在合同履行中，因迅安公司出现资金短缺，致使汇鑫公司与暨东公司之间的合同无法继续按约履行，双方为此确定汇鑫公司实际施工面积为50121㎡，单价为300元／㎡，总价款应为15,036,300元；但在本案审理中，暨东公司对涉案工程汇鑫公司提供的劳务量提出异议，经过委托专业鉴定机构进行评估，双方确认未提供劳务量折算的金额124,696元和100,242元，合计224,938元；而对于评估机构作出的1,735,906元施工工程量属于谁提供劳务的问题，由于暨东公司与迅安公司就本案所涉工程已经另案诉讼，故就该部分工程量待暨东公司与迅安公司之间的纠纷审理查明后，如属于汇鑫公司施工的工程量，其可另行主张。在合同履行中，因迅安公司资金短缺，致使工程无法按照约定期限建设施工，双方未就施工提供劳务费的数额达成一致意见，通过评估鉴定，汇鑫公司提供的劳务费的数额为14,950,697.45元（15,036,300元＋139,335.45元－224,938元），暨东公司已付12,061,000元（11,911,000元和150,000元），现暂减除1,735,906元，暨东公司应支付1,153,791.45元。关于汇鑫公司要求支付利息问题，据查明，评估机构作出价格评估鉴定意见及后续鉴定意见，根据汇鑫公司在涉案工程中提供劳务费已确认的数额，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十八条第三项之规定，应从2018年10月31日作为暨东公司应付利息起算之日，以1,153,791.45元为基数，按照年利率4.75%支付利息。对于汇鑫公司要求赔偿损失844,203.6元的意见，庭审中虽然已查明汇鑫公司与暨东公司的合同不能按约履行，系迅安公司资金短缺造成，但汇鑫公司未提供其在合同不能履行情况下给其造成损失的相关证据，根据谁主张、谁举证的原则，汇鑫公司对此应承担举证不能的法律后果。对于汇鑫公司要求迅安公司承担连带责任的意见，根据《解释》第二十六条的规定，迅安公司作为涉案工程发包人，在欠付暨东公司工程价款范围内向汇鑫公司承担责任。对于汇鑫公司和暨东公司在本案诉讼过程中鉴定支出的相关费用，由各方自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《解释》第十七条、第十八条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、暨东公司于本判决生效之日起十日内向汇鑫公司支付剩余劳务费1,153,791.45元；二、暨东公司以1,153,791.45元为基数按照年利率4.75%向汇鑫公司支付自2018年10月31日起至付清之日止期间的利息；三、迅安公司在欠付暨东公司工程价款范围内向汇鑫公司承担连带责任；四、驳回汇鑫公司其他诉讼请求。案件受理费39,670元，减半收取即19,835元，由汇鑫公司负担14,059元，暨东公司负担5,776元。 二审中，汇鑫公司、暨东公司提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 汇鑫公司提供如下证据： 1、2013年9月11日的《劳务承包合同书》一份。拟证明该合同是蔡小宝9月11日在新州城市花园签订后交给其。暨东公司提交的合同签订时间为9月1日，《合同补充条款》的签订时间为9月3日，故该《合同补充条款》不存在。 暨东公司质证认为：该证据不是新证据，从合同日期笔迹深浅其认为是后期添加的，证明目的不予认可。 迅安公司质证认为：与其无关，不认可。 本院认证：汇鑫公司一审未提交该证据。生效的（2018）新40民终471号判决确认签订该《劳务承包合同书》的时间为2013年9月1日，对此汇鑫公司认可，未提出异议，其现认为签订该合同时间为2013年9月11日，但无其他证据印证，暨东公司也不认可，故该合同签订时间本院不予认定。 2、施工照片6张，拟证明鉴定报告18页的有争议部分第3项室内回填土是其施工。图纸显示防水底板是在回填土之前完成施工，非其不施工。 暨东公司质证认为：三性均不认可，照片无法确定是汇鑫公司施工。 迅安公司质证认为：与其无关，不认可。 本院认证：打印件，暨东公司不认可，本院不予认定。 暨东公司提供如下证据： 1、照片2张。拟证明涉案工程实际是按单排脚手架施工。 汇鑫公司质证认为：三性不认可，不能证实为涉诉工程。 迅安公司质证认为：与其无关，不认可。 本院认证：打印件，暨东公司不认可，本院不予认定。 2、（2018）新40民初65号民事判决书、2015年9月13日的《工程承包合同》各一份。拟证明地下室剪立墙不是汇鑫公司施工，由迅安公司发包第三方施工。 汇鑫公司质证认为：该证据其不认可，诉争地下室剪立墙工程由其施工。 迅安公司质证认为：对该证据不发表质证意见，不清楚该部分工程施工主体。 本院认证：上述证据真实性本院予以认定，关联性不能单独认定。 3、电子回单三张。拟证明迅安公司向新疆精河县第二建筑工程公司伊宁市第二工程处（以下简称精河二建伊宁工程处）付款，该款针对2015年9月13日《工程承包合同》约定工程支付，付款时间也与约定一致。诉争地下室剪力墙、回填土工程不是汇鑫公司施工，是精河二建伊宁工程处施工。 汇鑫公司质证认为：真实性认可，关联性不认可。该款不能证明因诉争地下室剪力墙、回填土工程支付。虽然票据时间是2016、2017、2018年，也可能是迅安公司与精河二建伊宁工程处因其他合同关系发生。 迅安公司质证认为：真实性认可，为其付款。 本院认证：上述证据真实性本院予以认定，关联性不能单独认定。 迅安公司二审未向法庭提交证据。 根据暨东公司申请，本院委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司（以下简称方夏公司）对涉案工程造价中劳务费进行鉴定。2020年9月14日，该公司作出方夏工程鉴定字（2020）001号工程造价鉴定意见书（以下简称1号《鉴定意见》）。 汇鑫公司质证认为：1号《鉴定意见》计价方式和依据及工程量均存在问题。 暨东公司质证认为：1号《鉴定意见》中人工工日确认有误，占比及费用计算不当，工程量确认错误，劳务费计算不符合约定。 迅安公司质证认为：不发表质证意见。 本院认证：该1号《鉴定意见》由本院委托，其真实性本院予以认定。因各方对该1号《鉴定意见》均不同程度提出异议，故其与本案关联性，本院将根据各方提供的证据、鉴定部门接受法庭的质询内容以及对各方异议的审理认定加以综合认定与否。 本院对原审法院查明事实予以确认。 本院另查明：一、2013年9月1日，汇鑫公司与暨东公司签订《劳务承包合同书》，约定：工程分项承包细分单价如下：1．模板150元/㎡（按建筑面积计算含辅材及工具）；2．钢筋80元/㎡（按建筑面积计算含辅材工具）；3．砼20元/㎡（按建筑面积计算含辅材及工具）；4．砌体25元/㎡（按建筑面积计算含辅材及工具）；5．外架10元/㎡（按建筑面积计算含辅材及工具）；6．文明施工、临舍、场地平整、装卸车等5元/㎡（按建筑面积计算含辅材及工具）；7．回填土平整的人工10元/㎡（按建筑面积计算含辅材及工具）；8．基础桩的钢筋制作安装按实计算1,000元/吨，桩砼浇筑15元/m；9．建筑面积综合单价300元/㎡已包含变更、增减，单价均不予调整。上述各项包干单价中包括一切与承包工作内容有关的工作及材料的进场堆码费用、各种工资、津贴、补贴、节假日加班、夜班、赶工补贴、自备工具费、劳保费、保险费、工伤医疗费、差旅、劳务队管理费、现场文明施工用工费、机具工具使用维修折旧费等一切用工的各种费用且包括质量达到优良等级奖、工期提前完成或按期完成奖。 二、一审诉讼中，暨东公司向法庭提交了2013年9月3日的《合同补充条款》，在该《合同补充条款》尾部汇鑫公司加盖印章并有其涉案工程管理员廖林春签字。暨东公司要求以该《合同补充条款》作为涉案工程劳务费结算依据，但汇鑫公司不同意，也不认可该《合同补充条款》与本案的关联性，认为：该《合同补充条款》是签订合同之前谈判的底稿，与其一审向法庭提交的书证对比，首部添加了“合同补充条款”，第8行添加了“以上价格包含地下室挖、填土方工程所需人工，屋面防水找平、屋面构架施工等。基础、桩的钢筋制作安装1,000元/吨，按实计算，桩砼浇筑15元/m。”第11行添加了“如发生中度停工，双方约定未完成项目，按所需人工价格全部扣除。人工价格计算总劳务费除以已完成定额人工加未完成定额人工为所需人工价格。”除此添加内容之外，其他内容与其提交的书证完全一致。虽然汇鑫公司向一审法院提交了上述书证，但为复印件，暨东公司不予认可。 三、根据暨东公司申请，本院委托方夏公司对涉案工程造价中劳务费进行鉴定。2020年5月6日，该公司作出方夏工程鉴定字（2020）001号工程造价初步鉴定意见书，对该鉴定意见书双方当事人均提出异议，因有违约定，本院退回重新鉴定。2020年7月16日，方夏公司作出方夏工程鉴定字（2020）001号工程造价鉴定意见书（征求意见稿），对该鉴定意见书双方当事人再次提出异议。本院将该异议审理结果连同异议内容一并送达方夏公司。2020年9月14日，该公司作出1号《鉴定意见》定稿，结论为：若《合同补充条款》可以做为本案的依据（详细过程见本报告的50页）：诉争工程量中的无争议劳务费价款为12,620,878.69元；有争议劳务费价款为1,635,470.50元；未施工部分劳务费为355,803.96元。对该鉴定结论，汇鑫公司、暨东公司仍存异议，其中，汇鑫公司异议为：1．1号《鉴定意见》第76页中填土碾压、挖三类土深度1.5m以内均不在其施工范围；2．1号《鉴定意见》鉴定结果与约定结算条款300元/㎡、增减不予调整不符合；3．1号《鉴定意见》第15页文明施工、临舍、场地平整、装卸车等138,083.36元，与约定单价存在差异。第15页第4行关于一类工程取费费率4.81，占比55.09%错误。暨东公司异议为：1．地下室机械大开挖及室外回填土工程的人工工日未计入到A工日里；2．实际施工中外脚手架为单排，1号《鉴定意见》第70页序号2.3条脚手架应按单排计算，即C工日应当相应减少；3．文明施工、临舍、场地平整、装卸车等项的人工费计算有误；4．下浮10%的劳务费没有扣除；5．1号《鉴定意见》第51页认定300元/㎡单价不包括屋面防水找平有误；6．1号《鉴定意见》第68页钢筋用量未按图纸计算；7．1号《鉴定意见》第15页砖砌临时女儿墙90cm高作为争议部分错误；8．1号《鉴定意见》第15页将室内外回填土合并计算有误，与现场勘验单不相符；9．1号《鉴定意见》第66页序号4中的54.85吨钢材、序号8中的49.49吨钢材、序号10中的153.18吨钢材没有依据。第67页序号39中的7968.8吨混凝土、序号41中的6.36吨混凝土用量没有依据。第69页序号1.4项中的422.07㎡模板、序号1.17项中的68908.16㎡模板用量没有依据。第70页序号2.10项中222.71㎡脚手架用量没有依据；10．1号《鉴定意见》第18页第9条异议由暨东公司提出，第52页第3行是汇鑫公司提出；11．屈玉蓉鉴定资质有效期至2019年12月31日，鉴定报告看不出编制人和复核人。 四、1号《鉴定意见》中鉴定方法为：（1）按双方质证的施工图纸计算出64194.06㎡上所有的工程量，在所有工程量中提取属于汇鑫公司劳务合同及补充协议约定的施工范围的项目提取所需工日为：A工日。（2）64194.06㎡×劳务合同约定的平均单价300元/㎡=1925.82万元，即1925.82万元÷A工日=B（本项目下的劳务工日单价）。（3）算出已完工程中属于汇鑫公司完成的工程量所需工日数额为：C工日。（4）按照以上内容，汇鑫公司已完成的工程量对应的工程款=B×C注：桩的钢筋制作安装及砼浇筑，按照合同约定单价乘以实际工程量得出桩基础实际费用。按照证据和实际发生计算。 本院认为，根据汇鑫公司、暨东公司、迅安公司的诉讼请求、案件事由、答辩意见及举证、质证和认证情况，本院归纳本案争议焦点为：一、2013年9月3日的《合同补充条款》认定问题；二、诉争168号《价格评估意见》及028号《价格评估意见》能否作为本案定案依据问题；三、汇鑫公司完成劳务工程价款问题；四、欠付劳务工程款问题；五、利息问题。 关于争议焦点一。2013年9月3日的《合同补充条款》由暨东公司提交原件，真实性双方不持异议，本院予以认定。该《合同补充条款》因涉案工程形成，汇鑫公司在该《合同补充条款》加盖印章并有其涉案工程管理员廖林春签字，是对该《合同补充条款》内容的确认，故该《合同补充条款》对双方具有一定约束力，其与本案关联性本院予以认定。 汇鑫公司辩称，上述《合同补充条款》是签订合同之前谈判的底稿，与其一审向法庭提交的书证对比，首部、第8行、第11行添加了不同内容，不能作为本案定案依据。本院认为，汇鑫公司一审向法庭提交的书证为复印件，暨东公司不予认可。该复印件内容除首部、第8行、第11行内容与上述《合同补充条款》不一致外，其余内容均一致，说明对该一致的《合同补充条款》内容汇鑫公司是认可的；汇鑫公司一审期间对该《合同补充条款》上其印章真伪申请鉴定，但并未申请对上述不一致的首部、第8行、第11行内容是否为添加申请鉴定，其一、二审诉讼中也未提交证据证实该内容为添加，故本院认定汇鑫公司认可该内容，其上述辩称本院不予认定。 暨东公司将涉案工程交给无施工资质的汇鑫公司施工，违反了法律、法规的强制性规定，双方所签订的《劳务承包合同书》及上述《合同补充条款》应认定无效。鉴于涉案工程质量合格，依据《解释》第二条之规定，上述两合同结算条款有效，可作为涉案工程结算依据。 关于争议焦点二。双方当事人因涉案劳务工程造价发生争议，暨东公司申请造价鉴定，一审法院亦准许并委托造价鉴定，但鉴定部门作出的诉争168号《价格评估意见》及028号《价格评估意见》为劳务费价格评估鉴定，与暨东公司申请及一审法院委托目的不符合。该两份《价格评估意见》以未质证的《投标预算书》作为鉴定依据，即违反了双方约定，也违反了法律规定，且未以上述本院认定的《合同补充条款》作为鉴定依据。故该两份《价格评估意见》因存在上述鉴定程序违法及工程量、价的差异，不能作为本案定案依据。 关于争议焦点三。因双方对涉案工程造价中劳务费不能形成一致意见，根据暨东公司申请，方夏公司于2020年9月14日作出1号《鉴定意见》，结论为：若《合同补充条款》可以做为本案的依据（详细过程见本报告的50页）：诉争工程量中的无争议劳务费价款为12,620,878.69元；诉争工程量中的有争议劳务费价款为1,635,470.50元。本院认为，1号《鉴定意见》的鉴定人员及鉴定机构均具备鉴定资质。方夏公司组织双方当事人到施工现场进行现场勘查，并依据经质证的鉴定资料作出鉴定报告初稿后让双方当事人提出异议，依据该异议其及时给予调整和答复，之后出具了涉案1号《鉴定意见》。1号《鉴定意见》由鉴定人员、方夏公司加盖相应的资质印章，鉴定程序合法，依据充分，对双方具有约束力，本院予以认定。该1号《鉴定意见》送达双方当事人后，双方只是对部分内容提出异议，对无异议内容部分与本案的关联性，本院予以确认。对各方提出异议内容部分，本院逐一审定如下： 1、汇鑫公司提出异议内容部分 关于1号《鉴定意见》第76页中填土碾压、挖三类土深度1.5m以内均不在其施工范围问题。该工程不是由汇鑫公司施工完成属实，汇鑫公司、暨东公司均认可，对应劳务工程造价也未计入1号《鉴定意见》。但上述工程中的回填土人工平整配合是由汇鑫公司施工完成，双方不持异议，1号《鉴定意见》第76页的人工费对应的实际是该部分工程。上述异议本院不予认定。 关于1号《鉴定意见》鉴定结果与约定结算条款300元/㎡、增减不予调整不符合问题。这是鉴定方法问题，依照双方约定确定鉴定方法，详见1号《鉴定意见》第14页。300元/㎡是对涉案工程全部施工完毕情况下确定的单价，但实际汇鑫公司并未全部完工，鉴定部门用已完工程占全部工程比值计算已完劳务工程款，定额人工费只是作为参考求比值，实际还是用300元/㎡固定单价计算已完劳务工程款。上述异议本院不予认定。 关于1号《鉴定意见》第15页文明施工、临舍、场地平整、装卸车等138,083.36元与约定单价存在差异。第15页第4行关于一类工程取费费率4.81，占比55.09%错误问题。这是一个问题，两个方面。双方对涉案工程约定按固定价结算，即300元/㎡。上述文明施工、临舍、场地平整、装卸车等人工费已包含该固定价中，1号《鉴定意见》再行计入138,083.36元属重复计算，应当扣除。汇鑫公司提出该138,083.36元中的人工费单价与约定不符的异议本院不予认定。 2、暨东公司提出异议内容部分 关于地下室机械大开挖及室外回填土工程的人工工日未计入到A工日问题。因该工程未在双方约定范围，汇鑫公司也未实际施工，鉴定机构未将该工程人工工日计入到1号《鉴定意见》A工日中正确。暨东公司提出该异议本院不予认定。 关于实际施工中外脚手架为单排，1号《鉴定意见》第70页序号2.3条脚手架应按单排计算，即C工日应当相应减少问题。双方对脚手架未作约定，鉴定机构按规范计算双排脚手架工程量并无不当。暨东公司未充分举证对涉案工程实际是按单排脚手架施工，故暨东公司提出该异议本院不予认定。 关于文明施工、临舍、场地平整、装卸车等项的人工费计算有误问题。该人工费属重复计算，本院前述已认定，不在赘述。暨东公司提出该异议成立。 关于下浮10%劳务费问题。双方约定：如果出现民工闹事上访则劳务费结算时下浮10%作为赔偿费。显然这是违约赔偿条款，非结算条款，故该约定不影响涉案劳务工程款的结算，暨东公司该异议不能成立。 关于1号《鉴定意见》第51页认定300元/㎡单价不包括屋面防水找平有误问题。这是《合同补充条款》不能作为本案结算依据情况下300元/㎡单价构成情况，但本院前述认定《合同补充条款》应当作为本案结算依据，1号《鉴定意见》也作出了相应劳务工程造价，其中单价是包括屋面防水找平的，故暨东公司该异议不能成立。 关于1号《鉴定意见》第68页钢筋用量未按图纸计算问题。钢筋单价不包含在涉案300元/㎡单价中，对此双方另行约定。关于钢筋量、价一审法院判决后双方均未上诉，视为认可，1号《鉴定意见》仅延用了该量、价，便于合计劳务工程款，暨东公司对此提出异议不能成立。 关于1号《鉴定意见》第15页砖砌临时女儿墙90cm高作为争议部分错误问题。该工程汇鑫公司是否完成双方存有争议，鉴定机构增列争议工程部分并无不当，暨东公司该异议不能成立。 关于1号《鉴定意见》第15页将室内外回填土合并计算有误，与现场勘验单不相符问题。该有争议部分回填土为室内回填土，不包括室外。暨东公司该异议不能成立。 关于1号《鉴定意见》第66页序号4中的54.85吨钢材、序号8中的49.49吨钢材、序号10中的153.18吨钢材没有依据。第67页序号39中的7968.8吨混凝土、序号41中的6.36吨混凝土用量没有依据。第69页序号1.4项中的422.07㎡模板、序号1.17项中的68908.16㎡模板用量没有依据。第70页序号2.10项中222.71㎡脚手架用量没有依据等问题。该钢材、混凝土、模板、脚手架等用量根据图纸计算出。暨东公司该异议不能成立。 关于1号《鉴定意见》第18页第9条异议由暨东公司提出，第52页第3行是汇鑫公司提出问题。该情形双方认可，属鉴定部门笔误，当庭更正。 关于屈玉蓉鉴定资质有效期至2019年12月31日，看不出鉴定报告编制人和复核人等问题。屈玉蓉鉴定资质需续期注册，未丧失鉴定资格。1号《鉴定意见》屈玉蓉为编制人，复核人为赵桂琴和王英。暨东公司该异议不能成立。 涉案工程中地下室剪力墙、筏板基础、回填土、砖砌临时女儿墙90cm高等工程已被施工完毕，1号《鉴定意见》确认其劳务工程造价为1,635,470.50元。但该部分工程施工主体双方存有争议，汇鑫公司主张由其施工，暨东公司坚持由案外人精河二建伊宁工程处施工，并向法庭提交了该工程处与迅安公司签订的《工程承包合同》及付款凭据予以佐证，迅安公司未否认。本院认为，该部分劳务工程造价一审法院未作审理，二审法院直接审理有违两审终审程序，且该部分劳务工程可能与精河二建伊宁工程处有关联，精河二建伊宁工程处不是本案当事人，在本案对该部分劳务工程直接认定，可能损害精河二建伊宁工程处的利益，一审法院对该部分劳务工程作出另行解决并无不当，本院确认。 汇鑫公司对涉案工程中地下室砖砌内墙，一、二、三层内墙，一、二、三层窗台板等工程未施工，其主张该部分工程劳务款355,803.96元没有依据，本院不予支持。 综上，汇鑫公司完成劳务工程款为12,482,795.33元（12,620,878.69元-138,083.36元），本院予以认定。 关于争议焦点四。截止2016年1月21日，暨东公司向汇鑫公司共计支付工程款11,911,000元，双方不持异议，本院予以认定。除此之外，暨东公司主张于2014年10月21日又向汇鑫公司支付了150,000元，但汇鑫公司不予认可。本院认为，上述11,911,000元已付工程款主要通过暨东公司涉案工程项目经理徐贤均个人银行账户转入汇鑫公司涉案工程管理员廖林春个人银行账户，廖林春的该收款行为属职务行为，代表汇鑫公司，对汇鑫公司发生效力。2014年10月21日暨东公司向汇鑫公司支付的150,000元也是通过上述转付方式支付，虽然该150,000元付款电子银行回单附言为借款，但徐贤均与廖林春并无因该150,000元发生个人民间借贷事实，也无人对该款主张权利，在建设工程领域以借款方式支付工程款是经常发生的事情，为交易习惯，在汇鑫公司不能举证证实该150,000元为廖林春与徐贤均之间个人债务情况下，本院认定该150,000元为涉案工程已付工程款。 本院前述认定汇鑫公司已完劳务工程款12,482,795.33元，减去双方无争议的已付工程款11,911,000元，再减去本院上述认定的150,000元，尚欠421,795.33元劳务工程款暨东公司应向汇鑫公司支付。 关于争议焦点五。双方未约定利息，也未达成新的计息标准。2014年5月5日，涉案工程因业主原因停工，双方未办理工程交付手续，之后也未结算，依据《解释》第十八条之规定，汇鑫公司有权从起诉之日即2018年10月31日起向暨东公司主张占用工程款期间利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率分段计算。 综上，一审判决有误。暨东公司的上诉请求及理由部分成立。汇鑫公司的上诉请求及理由不能成立。依据《中华人民共和国合同法》，第六十条第一款，第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于》第十六条、第十七条之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2018）新4002民初442l号民事判决； 二、浙江暨东建设有限公司于本判决生效后5日内支付乌鲁木齐汇鑫瑞达投资有限公司工程欠款421,795.33元，并向乌鲁木齐汇鑫瑞达投资有限公司赔偿占用该工程欠款期间利息损失【从2018年10月31日至实际还款之日按工程欠款421,795.33元为基数计息。具体分段为：从2018年10月31日至2019年8月20日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；从2019年8月21日至实际还款之日按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计息。】； 三、伊犁迅安商贸有限公司对浙江暨东建设有限公司所负上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回乌鲁木齐汇鑫瑞达投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19,835元，二审案件受理费61,443元（乌鲁木齐汇鑫瑞达投资有限公司预交21,773元,浙江暨东建设有限公司预交39,670元）,合计81,278元，由乌鲁木齐汇鑫瑞达投资有限公司负担70,776.88元，浙江暨东建设有限公司负担10,501.12元。 本判决为终审判决。 审判长  王英奇 审判员  周丽萍 审判员  王泉红 二〇二〇年十月二十二日 书记员  刘婷婷