广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终6609号上诉人（原审被告）：河源市川东建筑工程有限公司。住所地：广东省河源市新市区**********。统一社会信用代码：************。法定代表人：李晓东，总经理。委托诉讼代理人：周兵，广东智捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：周军，广东智捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市文鸿建业建材有限公司。住所地：广东省深圳市光明新区****************。统一社会信用代码：***********。法定代表人：吴绪文，总经理。委托诉讼代理人：金朝阳，广东江湾律师事务所律师。上诉人河源市川东建筑工程有限公司（以下简称河源川东公司）因与被上诉人深圳市文鸿建业建材有限公司（以下简称深圳文鸿公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初4704号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告深圳文鸿公司向一审法院提出诉讼，诉讼请求：1.河源川东公司向深圳文鸿公司支付东莞市寮步镇泉塘加油站旁边工地外墙脚手架工程款1282262.16元及逾期付款违约金（违约金以1282262.16元为基数，从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计至清偿之日）；2.本案诉讼费由河源川东公司承担。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、河源川东公司于判决发生法律效力之日起五日内向深圳文鸿公司支付工程款492512.62元及相应的逾期付款利息（计算方法：以492512.62元为本金，从2020年3月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、河源川东公司于判决发生法律效力之日起五日内向深圳文鸿公司支付超工期停工违约金214866.21元；三、驳回深圳文鸿公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费8170.18元，由深圳文鸿公司负担3662.98元，河源川东公司负担4507.2元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初4704号民事判决。河源川东公司不服原审判决，向本院上诉，请求：1.撤销原审判决，并裁定中止审理该案。2.本案一、二审诉讼费用等全部由深圳文鸿公司承担。事实和理由：一、因深圳文鸿公司没有施工资质，原审判决认定双方之间签订的《钢管外排山脚手架工程承包合同》无效，同时签订的《补充协议》也应当为无效。在上述合同及补充协议均无效的情况下，约定的违约条款当然属于无效条款，在深圳文鸿公司未能提供其存在任何损失等证据的情况下，不应直接依据补充协议约定标准支持深圳文鸿公司违约金请求。深圳文鸿公司对合同无效必然存在一定过错，由此造成的损失或者违约产生的责任，深圳文鸿公司也应当按照其过错比例进行承担，而不应当全部由河源川东公司进行承担。双方签订的《钢管外排山脚手架工程承包合同》约定的违约金标准为“每月每平方米0.1元收取”，原审判决则按照“每天每平方米0.1元收取”的标准判令河源川东公司支付违约金，与事实不符。二、事实上河源川东公司并未在测量现场进行测量案涉工程的工程量，而是由深圳文鸿公司自己制作好去到河源找河源川东公司签订“工程预算”，后期经河源川东公司测量，实际少了约2000平方的工程量，且双方签订的《钢管外排山脚手架工程承包合同》及补充协议中并没有防负棚前、防负棚后、工棚、落地料台、两边单排、外台部分的单价约定，对该部分单价的举证责任应当属于深圳文鸿公司，原审判决不能以河源川东公司未能提供单价径直以合同约定的36元每平方的价格认定该部分产生的金额。同时，外架部分的搭设本身就需要钢管、扣件等专属设备，深圳文鸿公司作为承包人进行外架搭设，本身就需要自带钢管、扣件等设备，不应当再次计算该部分的租金，且双方本身也不存在租赁关系。三、河源川东公司曾在一审庭审中明确说明该案应当终止审理，等待另一案（2020）粤1971民初31894号的鉴定结果。案外人尹丽萍、韩仲康将位于东莞市寮步镇泉塘加油站旁工地的建设整体发包给河源川东公司，河源川东公司将外架搭设部分的工程发包给深圳文鸿公司，现河源川东公司就尹丽萍、韩仲康拖欠河源川东公司工程款诉至东莞市第一人民法院，案号为（2020）粤1971民初31894号，因尹丽萍、韩仲康不认可河源川东公司的工程量及工程造价，现河源川东公司在该案中已经申请对工程量及工程造价进行鉴定，现已经在鉴定过程中，其中鉴定的内容就包含了深圳文鸿公司在本案中诉河源川东公司的外架部分的工程量及工程造价等内容，因此本案的结果实际上应当以（2020）粤1971民初31894号案件对本案涉及部分的鉴定结果为准。同时，本案一审审理过程中深圳文鸿公司也起诉了尹丽萍、韩仲康。尹丽萍、韩仲康二人期间有向原审法院提交其直接向本案深圳文鸿公司支付工程款的电子回单转账记录（显示尹丽萍于2017年12月19日向深圳文鸿公司支付钢架款10000元、2018年5月2日向深圳文鸿公司支付外架工程款20000元），该部分金额本应当予以扣除，但原审判决对此也并未进行任何审查。深圳文鸿公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。本院经审理对原审查明事实予以确认。本院经阅卷和书面询问当事人，对原审查明事实，本院予以确认。本院认为：本案为建设工程合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。深圳文鸿公司未取得建筑施工企业资质，故原审法院根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定认定案涉承包合同、补充协议无效是正确的。但案涉承包合同、补充协议中关于工程造价、违约责任等约定确为双方的真实意思表示，且双方缔结了工程结算表，故原审法院参照承包合同、补充协议及工程结算表来处理本案并无不当。河源川东公司主张本案的工程量、工程款应以（2019）粤1971民初31894号案的鉴定结果为依据，但该案中处理的是河源川东公司与韩仲康、尹丽萍建设工程施工合同纠纷，该案的处理并不必然影响本案的处理，且两公司均确认真实性的工程结算表上有明确的工程量及各项明细，故原审法院对河源川东公司该主张不予采信是有事实依据的。案涉承包合同确实没有明确约定工程结算表上的防负棚前、防负棚后、工棚、落地料台、两边单排、外台部分的单价。在河源川东公司没有提供证据的情况下，参照案涉承包合同中约定的外墙脚手架、卸料平台、电梯井、安全平台、安全通道、施工梯的单价为36元/平方米，本院认为原审法院认定前述没有明确约定单价的部分的单价为36元/平方米是合理的。河源川东公司又主张因为外墙脚手架搭设需要钢管和扣件，其费用包含了钢管、扣件租金，但工程结算表载明“备注：楼层内钢管80吨，按每一吨每月90元租金计算，另外扣件7000个，按每个每月0.13元计算”，从中可知双方对案涉工程中的部分钢管、扣件另外计算费用是有明确意思表示的，河源川东公司对该主张并未提供其他证据予以证实，故本院不予采信。双方在补充协议中约定了超工期停工违约金每天每平方米0.1元。结合本案其他证据来看，超工期停工违约实际上是超过承包合同约定的7个月工期后的脚手架等被占用的占用费。虽然案涉承包合同、补充协议无效，但河源川东公司在远超工期的2018年双方签订补充协议时仍占用深圳文鸿公司的脚手架等，且案涉工程整体停工后在明知不能继续施工的情况下在一审庭审中明确不同意深圳文鸿公司进行拆除，故河源川东公司应当支付占有使用费。至于尹丽萍向深圳文鸿公司支付30000元，双方在一审庭审中确认其真实性，但深圳文鸿公司明确称该款与案涉工程款无关，而河源川东公司亦主张该公司没有支付案涉工程款。因此，由于该款项涉及尹丽萍的权利义务，在缺乏充分证据的情况下，本院认为河源川东公司主张直接在本案款项中予以扣除缺乏依据，相关权利主体认为前述款项的支付致使其合法权益受侵害，可另行主张权利。综上，河源川东公司的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费16340.36元，由河源市川东建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  叶志超审判员  钟 雯二〇二〇年十月十五日书记员  何家苗