江苏省南通市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）苏06执复123号 复议申请人（异议人）：海门中南世纪城开发有限公司，统一社会信用代码9××××××R，住所地南通市海门区。 法定代表人：周平平，董事长。 委托诉讼代理人：陆俭，女，公司职员。 申请执行人：姜学如，男，××族，1950年4月19日生，住南通市开发区。 被执行人：张杰，男，××族，1977年1月7日生，住南通市海门区。 被执行人：黄爱林，女，××族，1981年5月20日生，住南通市通州区。 江苏省南通市通州区人民法院（以下简称通州法院）在执行申请执行人姜学如申请执行张杰、黄爱林买卖合同纠纷一案中，案外人海门中南世纪城开发有限公司（以下简称海门中南公司）不服通州法院作出的(2020)苏0612执异41号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。 原审法院查明：2016年5月9日，通州法院对姜学如诉张杰、黄爱林买卖合同纠纷一案作出（2016）苏0612民初2268号民事判决：限被告张杰、黄爱林于判决发生法律效力之日起10日内支付原告姜学如货款1216500元及逾期付款利息（自2016年4月6日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 根据姜学如的申请，通州法院于2016年6月20日立案强制执行，案号为（2016）苏0612执1507号。在该案执行过程中，通州法院以“在本次执行程序中，本院依职权对被执行人的财产进行了调查，无可供执行的财产，申请执行人亦未提供被执行人有可供执行的财产线索，并同意终结本案的本次执行程序。”为由，于2016年7月28日作出裁定：终结（2016）苏0612民初2268号民事判决书的本次执行程序。 后姜学如以被执行人有可供执行财产为由向通州法院申请恢复执行，该院于2020年3月5日立案恢复执行，案号为（2020）苏0612执恢165号。在本案执行过程中，该院于2020年3月6日作出执行裁定：冻结、提取、划拨被执行人张杰、黄爱林名下的银行存款1208440元及相应利息，对被执行人黄爱林购买的位于海门市××××城××幢××室（以下简称案涉不动产）进行拍卖，2020年6月12日，竞买人陈某以最高价2165800元竞得。拍卖成交后，通州法院于2020年7月23日作出（2020）苏0612执恢165号执行财产分配方案，认为中国建设银行股份有限公司海门支行（以下简称建行海门支行）主张的优先受偿权无法律依据，故不予准许其参与分配。该行对通州法院不予准许其参与分配的执行行为提出执行异议，现通州法院对其主张的601457元预留，待执行异议审理完毕后再行决定对预留的601457元如何分配。 案外人海门中南公司提出异议称，法院虽然可以基于商品房预售合同登记备案而进行预查封，但预查封实际上并非是对房产本身的查封，而只是对购房人在履行商品房预售合同过程中可以取得的可供执行的财产权益进行的保全措施。在物权变动请求未实现之前，案涉不动产仍归属于其公司。而在执行程序中，法院所执行的房屋权属应当是没有争议的被执行人的财产，因此，预查封的房屋法院不能直接拍卖。预查封和查封的效力等同不是指发生在案涉不动产所有权人（其公司）与被执行人之间产生的效力，物权具有法定性，不动产的设立、变更、转让或消灭必须经过登记才具有法律效力，法院显然不能拍卖被执行人没有物权的房屋，法院直接拍卖预查封的不动产，将对交易秩序产生重大影响。法院在办理预售商品房预查封时，除向房产登记部门送达预查封有关法律文书之外，还应及时向开发商送达预查封裁定和协助执行通知书，但法院在未通知其公司且未得到书面确认的情况下直接拍卖案涉不动产，剥夺了其公司基于合同所享有的合法权利。鉴于法院已经将案涉不动产拍卖的事实，执行回转程序较为复杂，而其公司的主要损失在于对被执行人所欠建行海门支行按揭贷款相应款项的连带担保责任，所以其公司恳请法院从案涉不动产的拍卖价款中预先扣除被执行人拖欠建行海门支行按揭贷款的相应款项并支付给建行海门支行。根据《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》第三条规定，并向法院提交了个人贷款履行保证责任通知书、商品房买卖合同、商品房销售贷款合作协议书、个人住房（商业用房）借款合同。请求：将案涉不动产拍卖所得价款预先偿还银行逾期贷款本息601456.36元（该数额截止2020年7月8日，应计算至实际还款之日）。 通州法院认为，1.建行海门支行与黄爱林签订个人住房借款合同为双方真实意思表示，未违反法律规定，借款合同关系合法有效，同时海门中南公司与建行海门支行签订商品房销售贷款合作协议书，约定由海门中南公司对未及时还款的借款人承担连带责任保证，建行海门支行有权在海门中南公司存款账户中直接扣划。因黄爱林未能按约履行还款义务，建行海门支行依约宣布贷款提前到期，要求黄爱林立即偿还借款本息或要求海门中南公司承担连带保证责任，是其作为合同向对方的权利；2.本案申请执行人姜学如发现被执行人有可供执行的财产后，向法院申请恢复执行，该院预查封并拍卖了案涉不动产，在对该案涉不动产拍卖所得价款进行财产分配时，不予准许建行海门支行参与分配（另案处理）并未对海门中南公司产生直接影响，若因建行海门支行未能参与财产分配而导致由海门中南公司承担连带责任，则应当由建行海门支行另案向海门中南公司主张权利；3.本案中审查对象为建行海门支行是否有权就案涉不动产拍卖款中601457元具有优先支付权利，海门中南公司并非本案实际利害关系人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条、第十一条之规定，裁定驳回海门中南公司的异议申请。 海门中南公司向本院申请复议称：案涉房屋登记在复议申请人名下，房屋所有权也属复议申请人所有，虽然通州法院对案涉房产进行了预查封，但预查封实际上并非是对房产本身的查封，两者的法律效力并不相同，并无法律规定法院可以对预查封房屋直接进入拍卖程序，且通州法院在裁定案涉房屋进行拍卖时未向复议申请人送达执行裁定及协助执行通知，程序上违法，致复议申请人错失了主张权利的机会，鉴于案涉房屋已经拍卖成交，执行回转程序复杂，故请求法院将拍卖款项扣除按揭贷款的相应款项并支付给建行海门支行。根据《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》第三条规定，执行预售房产应当满足三个条件，即①被执行人已将房款全部支付给开发商(被执行人自付一部分，银行贷款一部分)，②银行办理了抵押预告登记(预抵押登记)，③开发商在预售房产办理抵押权之前对银行贷款承担阶段性连带担保责任。该三个条件应当同时具备，但本案中涉案房屋并没有办理抵押预告登记，故通州法院也不能对预查封房屋直接进行拍卖程序。况且由于被执行人逾期偿还银行贷款，将导致复议申请人承担还款责任，依据合同约定，复议申请人享有合同解除权，法院对案涉房屋拍卖行为损害了复议申请人的合同解除权。请求法院支持复议申请人的请求，从拍卖款中将预先扣除按揭贷款的相应款项并支付给建行海门支行。 申请执行人姜学如及被执行人张杰、黄爱林均未提交书面答辩意见。 本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，海门中南公司与黄爱林于2011年9月23日就案涉房屋签订《商品房买卖合同》，2011年10月9日，黄爱林、张杰与建行海门支行签订《个人住房(商业用房)借款合同》，并以案涉房屋作为抵押。 本案争议焦点为：1、案涉房屋能否进行拍卖；2、拍卖款中是否应当预先扣除被执行人拖欠建行海门支行按揭贷款。 本院认为，关于争议焦点1，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第(三)项，人民法院有权对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，待房屋权属登记后自动转为查封登记。执行法院预查封案涉商品房的行为并无不当，预查封的效力等同于查封，执行法院的预查封裁定系禁止中南海门公司转移、抵押查封财产。《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》第三条规定，被执行人已将房款全部支付给开放商（被执行人自付一部分，银行贷款一部分），银行办理了抵押预告登记（预抵押登记），开发商在预售房产办理抵押权登记之前对银行贷款承担阶段性连带担保责任的商品房预售情形下，预售的商品房被法院预查封后，开发商或被执行人以仲裁或诉讼方式解除合同的，不得对抗人民法院的执行，人民法院可以继续执行预售房产。从该条款内容看，并非中南海门公司所称预查封房屋不能执行，而是在第三条所列情形中，开发商或被执行人无权以解除合同方式对抗执行，建行海门支行未办理预抵押登记更不能对抗执行。目前商品房买卖合同仅办理所有权证未完成，而中南海门公司作为合同相对方具有配合办理权属登记的义务，中南海门公司即便可以行使解除商品房买卖合同的权利，也应当通过诉讼解决该纠纷。现中南海门公司认可通州法院的拍卖行为，再对预查封行为提出异议已无实际意义，故对中南海门公司的该请求不予支持。对于争议焦点2，建行海门支行与黄爱林、张杰签订了《个人住房(商业用房)借款合同》，且合同条款中存在抵押的内容，也即涉及到建行海门支行对本案中的房屋拍卖款是否享有优先清偿权利，对此与中南海门公司无关联性，本案中不作评价。由于中南海门公司在《商品房买卖合同》中系出售人，在《个人住房(商业用房)借款合同》中系担保人，中南海门公司要求将拍卖款项扣除按揭贷款的相应款项并支付给建行海门支行，该请求应当建立在其担保人的法律地位基础上，担保人应当在清偿主债务后对债务人享有债权，该债权是否对债务人或者案涉房屋的拍卖款享有优先清偿权利也应当依据合同约定确定。现中南海门公司并未清偿黄爱林所欠建行海门支行的贷款，也即未取得债权人的身份和地位，其主张在房屋拍卖款中扣除银行贷款缺乏事实依据和法律依据，故中南海门公司的复议请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，中南海门公司的复议请求不能成立，本院不予支持。原审异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款的规定，裁定如下： 驳回中南海门公司的复议请求，维持通州法院（2020）苏0612执异41号裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  金建飞 审判员  倪海力 审判员  倪红晏 二〇二〇年十月二十二日 书记员  张校烨