贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3418号上诉人（原审被告）：沙厚定，男，1967年11月25日出生，仡佬族，贵州省普定县居民，现住普定县。委托诉讼代理人：张李程，男，1978年2月28日出生，穿青人，现住普定县。被上诉人（原审原告）：贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司，住所地贵州省铜仁市碧江区北关路**。法定代表人：文斌，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：桂军华，贵州驰铭律师事务所律师。上诉人沙厚定因与被上诉人贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司（以下简称兴铜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黄平县人民法院（2020）黔2622民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭。2020年10月16日上诉人沙厚定及其委托诉讼代理人张李程、被上诉人兴铜公司的委托诉讼代理人桂军华到庭接受本院询问。本案现已审理终结。沙厚定上诉请求:1、依法撤销一审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定事实不清,适用法律错误。上诉人沙厚定于2012年12月24日受聘于被上诉人兴铜公司,任命为黄平110KW变电站至上塘35KW变电站35KW线路新建工程项目经理,全权负责该项目的施工事宜,并签订了《项目目标考核责任书》,约定该项目的施工成本目标考核为548万元(该项目的实际中标价为677.59万元)。并经被上诉人默许,上诉人每月可在项目支取1.2万元的工资,若施工成本在考核目标内,另有奖励(视其情况而定)。为此,上诉人按照项目经理职责,尽职尽责工作,于2016年6月按工程质量圆满完成了该项目工程。但由于在施工过程中,因被上诉人兴铜公司的资金困难,未按时拨付工程款,导致该项目在施工过程中,经常无钱施工而停工,导致工程项目部多次举债施工,为此多支付利息20万元,增加其他误工费20万元;由于建设单位和兴铜公司的原因,造成了工期延期18个月,造成了工程项目多支付了各种费用64万元;由于建设单位工程材料未按时到货,至使项目多支付80万元的误工费。为了公司的项目工程,上诉人虽然申领了工资,但由于公司困难,未实际领取。现被上诉人认为其与上诉人之间是工程承包关系,说该项目的费用已超过548万元的100多万元,诉请上诉人承担责任,一审法院以名为内部考核责任书,实为承包合同,判决上诉人承担100多万元的工程费用,审判逻辑错误。首先,上诉人与兴铜公司签订的是劳动聘任合同,考核责任书也属于工作职责的范畴。上诉人与兴铜公司明明是劳动合同纠纷,一审法院推定为工程承包关系,是错误的。其次,贵州省安顺市中级人民法院作出的(2019)黔04民再32号、33号民事判决书,认定上诉人与被上诉人并非承包关系,而是以被上诉人项目部的名义进行施工,上诉人以项目部名义实施的相关行为即为履职履责行为,因此,一审法院以承包关系判决上诉人返还被上诉人工程控制费属于认定事实不清。再次,该项目的资金使用一直都是兴铜公司另外派人负责,公司也没有直接将钱支付给上诉人,上诉人只有拨款申请权,无资金使用权利,不能对工程的赢亏负责。兴铜公司辩称，沙厚定并非答辩人公司职员，一审判决认定答辩人与上诉人是承包合同关系事实清楚，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。兴铜公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告超额支付的工程款1,260,711.52元，其中530,000.00元按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年9月30日开始向原告支付逾期付款的利息，135,711.52元自2017年5月31日开始按前述标准支付利息，595,000.00元自2018年3月30日开始按前述标准支付利息；2.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月2日，凯里供电局将黄平110ＫＶ变电站至上塘35ＫＶ变电站35ＫＶ线路新建工程（含光缆）发包给兴铜公司，工程合同价款为677.59万元，结算审定价为701.93万元，工期365天（2013年12月30日至2014年12月30日）。同年12月24日，兴铜公司与被告达成合意签订《贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司工程项目内部考核责任书》，给定工期为330天，开工日期2013年12月28日，竣工日期2014年12月1日，工程控制（考核）费用548万元［含人工费、机械使用费、计价材料费（辅材）、乙供材料、青苗补偿、征地费用、税金］。该责任书还约定，设计变更在合同价的±5%内不予调整，设计变更在合同价的5%以上，由于增加工程量（审定认可）所取得的施工费，公司按比例分配，工程费用按照工程进度进行支付，施工责任人每月报一次进度，工程进度款支付不得超过控制费用的80%。责任书约定工程结算，以审计单位审定的人工费、机械使用费、计价材料费（辅材）、乙供材料、其他费用（青苗补偿及征地费用）、年价差50%、税金，结合责任人内部竞标价进行结算，公司市场部根据审定情况，对施工责任人考核费用进行核实，审减部分从施工考核费用中扣减。被告沙厚定担任兴铜公司黄平110ＫＶ变电站至上塘35ＫＶ变电站35ＫＶ线路（含光缆）新建工程项目部经理，未在兴铜公司领取报酬。项目部具体人员是，项目部经理沙厚定，安全员沙厚广，资料员齐显军（后变更为王文杰），技术员沙进福（后变更王年国），驾驶员方富勇（后变更为陈高齐），机计管理员（工器具及设备的管理）王戚，质检员曾凡勇。项目部拨付工程进度款流程为项目部编制资料、开具发票，报送至凯里（黄平）供电局，审核签字后将款打入兴铜公司账户，再由兴铜公司相关工作人员将款转入项目部。原告兴铜公司从2014年6月起，多次向被告的项目部拨付（含代偿）资金共计658,4691.26元（其中2014年6月25日拨付600000.0元；2014年8月26日拨付600000.00元；2014年12月4日拨付1300000.00元；2015年1月9日拨付100000.00元；2015年1月27日拨付300000.00元；2015年2月10日拨付600000.00元；2015年4月28日拨付200000.00元；2015年6月4日拨付280000.00元；2015年9月29日拨付600000.00元；2015年11月13日拨付150000.00元；2015年12月14日拨付300000.00元；2015年12月23日拨付100000.00元；2016年3月18日拨付200000.00元；2016年8月4日拨付5000.00元；2016年8月8日代为偿还高扬借款60000.00元；2016年9月30日，因按2016年9月22日的协议处理农民工工资和沙厚定出具的收条，拨付520000.00元冲抵郭君的借款200000.00元，刘伟的借款50000.00元，王国祥的借款270000.00元；2017年5月31日，因开具报账发票交纳税金74691.26元；2018年3月30日，法院执行铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初869号民事判决书，兴铜公司支付了595000.00元。另查明，2016年9月22日，公司代表王国祥、项目负责人沙厚定、施工队负责人曾凡勇、欠薪人员曾凡明、廖进等人在黄平供电局业主项目部见证人龙某的见证下签订了《关于黄平110ＫＶ变电站至上塘35ＫＶ变电站35ＫＶ线路（含光纤）新建工程农民工欠薪问题的处理协议》，清理本次欠薪共357158.00元，其中沙厚定经手146958.00元，曾凡勇认可210200.00元。黄平110ＫＶ变电站至上塘35ＫＶ变电站35ＫＶ线路（含光纤）新建工程交纳了安全保证金338795.00元，该保证金于2016年10月20日退还。黄平110ＫＶ变电站至上塘35ＫＶ变电站35ＫＶ线路（含光纤）新建工程项目因设计变更增加工程量经审认定金额为24.34万（701.93万元－677.59万元＝24.34万元），未超过合同价的5%。一审法院认为：本案争议焦点是被告沙厚定与原告兴铜公司的关系。被告沙厚定虽然作为兴铜公司黄平110KV变电站至上塘35KV变电站35KV线路（含光纤）新建工程项目部经理，但并未在兴铜公司领取报酬，被告沙厚定与原告兴铜公司签订的《贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司工程项目内部考核责任书》（项目名称：黄平110KV变电站至上塘35KV变电站35KV线路新建工程），名为内部考核责任书，实际是承包合同，且有安顺中院和贵州省高级人民院的生效法律文书认定原告与被告是承包关系。被告作为承包人，原告作为发包人，双方应按承包合同履行各自的权利义务。本案中，原告兴铜公司向被告沙厚定的项目部及相关人员拨付工程进度款、代沙厚定偿还债务共计6,584,691.26元，而双方签订的承包合同（内部考核责任书）控制费用为5,480,000.00元，原告兴铜公司超额支付（含被动支付）1,104,691.26元。被告沙厚定组建的兴铜公司黄平110KV变电站至上塘35KV变电站35KV线路（含光纤）新建工程项目部在对内关系上，属于承包关系，原告兴铜公司超出承包价支付的款项应由被告予以返还。原告兴铜公司要求被告从2016年9月30日起以530,000.00元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，135,711.52元从2017年5月31日开始按前述标准支付利息，595,000.00元自2018年3月30日开始按前述标准支付利息。被告沙厚定总共应返还原告超付款1,104,691.26元，利息计算如下：2018年3月30日的595,000.00元从2018年3月30日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2017年5月31日的74,691.26元，从2017年5月31日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；剩余的款项435,000.00元，从2016年9月30日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一零七条、第二百六十九条、第二百七十五条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告沙厚定于本判决生效之日起十日内，返还原告贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司超额支付的工程控制费1,104,691.26元；二、被告沙厚定于本判决生效之日起十日内支付判决第一项的利息，即以595,000.00元本金为基数，自2018年3月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以74,691.26元本金为基数，自2017年5月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以435,000.00元本金为基数，自2016年9月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回原告贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费16,148.00元，减半收取8,074.00元，由被告沙厚定负担。二审期间，沙厚定提交了以下证据：1、（2016）黔0602民初1245号、（2017）黔0602民初869号民事判决书、（2019）黔民申776号民事裁定书、（2019）黔04民再32、33号民事判决书，拟证明，类似案件已经证明沙厚定作为项目部经理，无独立承担民事责任的能力，在对外开展的一切工作，均系代表兴铜公司，属于履职履责的行为。2、贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司工程项目内部考核责任书，拟证明沙厚定属于履职行为，并非承包关系。3、误工主要情况统计表及其附件，拟证明：①甲供材料缺失、拖延情况严重，造成工期延误，以及成本大幅增加；②至今架设的电线仍然为不合格导线，建设单位工作失误，此次造成成本增加892863.00元。4、工程款支付申请表及发票、拨付进度款委托书、贵州铜仁兴铜电力有限责任公司明细帐、沙厚定银行卡、借记卡账户历史明细清单，拟证明一部分款项并非拨付到项目部户头，由此可以说明工程款项拨付事宜完全就是公司操作，也由此证明沙厚定与公司承包关系不成立。5、“黄上线”工程项目部收款统计表及其附件，拟证明造成停工六次，员工反复进出场，进度款不到位造成项目部生产成本增加及举债计78万元维持生产。6、人员资格报审表、劳动合同书、工资表，拟证明沙厚定及有关人员属于兴铜公司外聘员工，按劳取酬，并不存在承包关系。兴铜公司未提供新证据。经质证，兴铜公司对证据1、证据2的真实性无异议，但对其证明目的不予认可。证据3的真实性及证明目的均不予认可。证据4由王国祥的授权委托书认可，对没有公司盖章的证据真实性均不予认可，对证明目的不予认可。证据5、证据6的真实性与证明目的均不予认可。经审查，沙厚定提供的证据达不到其证明目的。除一审法院认定“黄平110KV变电站至上塘35KV变电站35KV线路（含光纤）新建工程项目因设计变更增加工程量经审认定金额为24.34万（701.93万元－677.59万元＝24.34万元），未超过合同价的5%”的事实外，一审法院认定的其余事实，本院予以确认。本院另查明，兴铜公司与沙厚定签订的《贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司工程项目内部考核责任书》第二条第8项约定：工程竣工后提供物资领用及退料有效依据给公司市场部进行结算。案涉工程竣工后，上诉人沙厚定与被上诉人兴铜公司至今未进行工程结算。本院认为，本案二审争议的焦点是：1.沙厚定与兴铜公司签订的《贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司工程项目内部考核责任书》是承包合同还是劳动聘用合同？2.沙厚定是否应退还兴铜公司多付工程款？关于焦点1，因劳动聘用合同是劳动合同的一种，是确立聘用单位与应聘的劳动者之间权利义务关系的协议。这种协议是指以招聘或聘请在职和非在职劳动者中有特定技术业务专长者为专职或兼职的技术专业人员或管理人员为目的的一种合同。且聘用合同的主要内容主要包括应聘岗位及其职责、应聘条件、工资待遇等。而上诉人沙厚定与被上诉人兴铜公司签订的《贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司工程项目内部考核责任书》约定，兴铜公司将其承包的“黄平110KV变电站至上塘35KV变电站35KV线路新建工程”以548万元转包给沙厚定，双方对工程结算、工程质量、工程费用支付及方式等内容进行了约定。上诉人沙厚定已按约定将其承包的工程项目施工完毕，被上诉人兴铜公司也按上述责任书约定支付工程款，上诉人沙厚定上诉称其与被上诉人兴铜公司所签订的是劳动聘用合同，与本案事实不符，其上诉理由本院不予支持。关于焦点2，上诉人沙厚定与被上诉人兴铜公司签订的《贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司工程项目内部考核责任书》对工程结算约定：“责任人所负责施工的工程，以审计单位审定的人工费、机械使用费、计价材料费（辅材）、乙供材料、其他费用（青苗补偿及征地费用）、年价差50%、税金，结合责任人内部竞标价进行结算……”因上诉人沙厚定与被上诉人兴铜公司未进行工程竣工结算，故被上诉人兴铜公司要求沙厚定返还超额支付工程款1260711.52元及利息的请求，证据不足，本院不予支持。一审法院在双方当事人未结算的情况下，判决返还多付工程款，事实不清，本院予以改判。综上所述，沙厚定认为其与兴铜公司不是承包关系的理由，不能成立，本院不予支持，但其认为一审判决返还被上诉人工程控制费属于认定事实不清的理由，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省黄平县人民法院（2020）黔2622民初386号民事判决；二、驳回贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费8074.00元、二审案件受理费16148元，共计24222.00元，由贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年十月二十三日法官助理张强书记员王嘉