广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4413号上诉人（原审被告）：萧素娥，女，1974年9月20日出生，汉族，住广东省中山市***********。委托诉讼代理人：林少杰，广东翔宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚泽源，男，1954年2月10日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市**********。被上诉人（原审原告）：姚春燕，女，2003年4月9日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市**********。共同委托诉讼代理人：黄伟业，广东雅商律师事务所律师。上诉人萧素娥因与被上诉人姚泽源、姚春燕工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初29527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。萧素娥上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.请求改判驳回姚泽源、姚春燕的全部诉讼请求。事实与理由：一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》规定，在必要共同诉讼中，放弃起诉共同诉讼人的法律后果或者漏列当事人，不得再次起诉。二、姚泽源、姚春燕起诉的依据是另案（2017）粤2071行初88号中人社局向萧素娥制作的调查笔录，该笔录显示萧素娥需提交授权委托书才能代表中山市大涌镇冰都冰室（以下简称冰都冰室）接受调查，由此可见萧素娥仅是一名管理人员，并不是出资人或股东，该案中姚泽源、陈裕平并没有对萧素娥提起诉讼。三、共同诉讼不等于共同担责，萧素娥是否为出资人、是否约定利润分红或持有股份、是否承包、租赁、合伙，是否存在应予承担经营亏损和风险等事实与法律关系，均需姚泽源、姚春燕举证证明，本案姚泽源、姚春燕并未举证证明，一审也未查明以上事实。根据广东省高级人民法院民二庭公布的《关于民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见》规定，如果实际经营者不是实际投资者，则不应共同承担责任。生活中职务不同所涉及的法律关系将不同，所承担的法律责任也不同，因此共同诉讼不等于共同担责。四、萧素娥称自己是实际经营者仅是表示其为实际经营管理者，是打工收取工资的经理人，司法实践中不能仅凭“我是实际经营者”一句话，就认定萧素娥需承担用人单位责任。五、即便姚泽源、姚春燕有举证萧素娥为实际经营者，仍然需要用人单位的出资人萧丽嫦出庭质证和辩论是否确认与萧素娥存在合伙、承包等应予承担法律责任的法律关系。另，本案一审判决萧素娥承担用人单位工伤待遇责任，属于遗漏应参加诉讼的当事人萧丽嫦。六、一审判决背后附带的证据目录，第三项和第四项为原工伤保险待遇案件的一审及二审判决书，该案一审判决书中第3页认定了冰都冰室是个体工商户，经营者是萧丽嫦，第6页又认定萧丽嫦应当对工伤待遇承担全部赔偿责任。本案一审判决书证据目录第九项为追加被告申请书即追加萧素娥为工伤保险待遇的共同被告，但一审法院没有受理。二审判决书当中，姚泽源、姚春燕认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，姚泽源、姚春燕以自身的诉讼行为认可了冰都冰室只有一个经营者，而且员工姚达宏理应知道冰都冰室有几个老板。姚泽源、姚春燕辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。二、萧素娥在工伤认定程序、一审以及二审中均自认其是冰都冰室的实际经营者。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，本案中萧素娥在工伤认定程序中明确表示其是冰都冰室的实际经营者，员工姚达宏的工资由其支付。“自称”与“自认”实质上具有同一涵义。工伤认定程序中萧素娥知悉冰都冰室成立于2000年，自认其为实际经营者，自认员工工资由其支付，现二审又认为其不是实际投资人的主张与常理不符。萧素娥上诉称其只是打工收取工资的主张，与其自认向员工支付工资的事实不符。根据广东省高级人民法院《关于民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见》第十六条规定，并结合萧素娥与萧丽嫦是同胞姐妹关系，可以认为两人是冰都冰室家庭式的共同经营者。根据《民法通则》第二十九条、第三十五条及《民法总则》第五十六条规定，两人应对冰都冰室的债务承担连带责任。三、根据《民法总则》第一百七十八条规定，本案中姚泽源、姚春燕有权向萧丽嫦或萧素娥任意一方或同时向双方主张权利，姚泽源、姚春燕没有放弃对萧素娥主张权利的意思表示。分案另行诉讼处理或同案共同诉讼处理只是主张权利的方式不同，二者均不能视为姚泽源、姚春燕放弃处分其实体权利。四、姚泽源、姚春燕认为一审认定事实清楚，其方认为萧素娥和萧丽嫦都是冰都冰室的共同经营者。另案（2016）粤2071民初26849号判决认定萧丽嫦为冰都冰室的经营者没有错误，也并没有认定萧丽嫦为唯一经营者，因此与本案一审判决并不矛盾，该判决并没有排除存在其他经营者的情况，而且共同诉讼中没有法律规定采用哪种诉讼形式会代表放弃实体权利。姚泽源、姚春燕向一审法院起诉请求：请求法院依法判决萧素娥对中山市第一人民法院（2016）粤2071民初26849号民事判决书第一项判决、中山市中级人民法院（2018）粤20民终5256号民事判决书第二项判决确定的萧丽嫦的赔付责任向姚泽源、姚春燕支付一次性工亡补偿金539100元、丧葬补助金13440元、医疗费差额99121元、住院伙食补助差额7150元、护理费差额13977.50元、鉴定费差额8975元，以上合计681764.10元；并自2015年2月13日起，于每月20日之前按照883.50元/月的标准，按月支付姚泽源供养亲属抚恤金，至姚泽源丧失供养亲属抚恤金条件止及加倍支付延迟履行期间的债务利息承担连带责任。一审法院认定事实：姚泽源、陈裕平因其儿子在冰都冰室就职期间受到工伤事故身亡，向冰都冰室经营者萧丽嫦提起工伤待遇纠纷，一审法院于2018年6月6日作出（2016）粤2071民初26849号民初判决书，判决：一、萧丽嫦于该判决生效之日起七日内支付姚泽源、陈裕平一次性工亡补偿金539100元、丧葬补助金为13440元、医疗费差额99121.6元、住院伙食补助费差额7150元、护理费差额13977.5元、鉴定费差额8975元，以上合计681764.1元；二、萧丽嫦自2014年9月6日起，于每月20日之前按照883.5元/月的标准，按月支付姚泽源供养亲属抚恤金，至姚泽源丧失领取供养亲属抚恤金条件时止；三、驳回姚泽源、陈裕平的其他诉讼请求。其后，萧丽嫦不服上述判决上诉至本院。本院于2018年11月30日作出（2018）粤20民终5256号民事判决书，判决：萧丽嫦于该判决生效之日起七日内支付姚泽源、陈裕平一次性工亡补偿金539100元、丧葬补助金为13440元、医疗费差额99121.6元、住院伙食补助费差额7150元、护理费差额13977.5元、鉴定费差额8975元，以上合计681764.1元；萧丽嫦自2015年2月13日起，于每月20日之前按照883.50元/月的标准，按月支付姚泽源供养亲属抚恤金，至姚泽源丧失领取供养亲属抚恤金条件时止,该判决已于2019年1月2日生效。姚泽源、姚春燕主张萧素娥是冰都冰室实际经营者，萧素娥应对上述判决债务承担连带清偿责任。姚泽源、姚春燕就其上述主张提交人社局调查笔录佐证。一审经查，2015年9月2日人社局调查笔录上反映萧素娥称“我是萧素娥，于2000年成立冰都冰室，我是该店的实际经营者;姚达宏的工资由我支付”。一审另查，姚泽源系姚达宏的父亲，陈裕平系姚达宏的母亲，姚泽源与陈裕平共生育六个子女。陈裕平于2018年11月8日在广西玉林市因病死亡。陈裕平死亡后遗留遗产：1.广东省中山市中级人民法院（2016）粤20民终4357号民事判决书判决陈裕平应获得的份额款项；2.广东省中山市中级人民法院（2018）粤20民终5256号民事判决书判决陈裕平应得的份额款项。陈裕平的近亲属为其配偶姚泽源、长子姚新湖、大女姚新梅、二女姚春风、次子姚达宏（已于2015年2月13日死亡，生前未婚，无子女）、三子姚新明、三女姚春燕，陈裕平的父亲陈仕忠、母亲徐燕玲。陈裕平的三女姚春燕继承陈裕平的上述款项份额遗产，陈裕平的配偶姚泽源、长子姚新湖、大女姚新梅、二女姚春风、三子姚新明、父亲陈仕忠、母亲徐燕玲均表示放弃陈裕平的上述款项份额遗产的继承权。一审再查，2019年12月20日，姚泽源、姚春燕以萧素娥为被申请人向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，中山市劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由作出中劳人仲不字〔2020〕118号不予受理通知书。姚泽源、姚春燕不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院主张上述权利。一审诉讼中，根据姚泽源、姚春燕的财产保全申请，一审法院已依法查封萧素娥名下价值相当于700000元的财产。。一审法院认为，本案一审的争议焦点为姚泽源、姚春燕本次起诉是否属于重复起诉及萧素娥是否为冰都冰室实际经营者。关于重复起诉问题。萧素娥抗辩称姚泽源、姚春燕要求萧素娥对已生效的判决书承担连带责任，该诉讼请求与已生效的判决书法律事实、法律关系完全一致，且姚泽源、陈裕平对调查笔录萧素娥自称部分是明知的，但并没有提起对萧素娥的诉讼，是处分其诉讼权利的行为，具有法律效力，现裁判结果已生效，再次起诉构成重复起诉。据此一审法院认为，首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”的规定，本案中，前诉案件是姚泽源、陈裕平诉萧丽嫦，后诉案件是姚泽源、姚春燕诉萧素娥，两案中后诉与前诉的当事人不同，且姚泽源、姚春燕要求萧素娥对萧丽嫦前述判决承担连带赔付责任，并非诉讼请求相同或否定前诉裁判；其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，姚泽源、姚春燕提起本案诉讼是基于萧素娥是冰都冰室实际经营者这个新的事实提起，虽然萧素娥抗辩称姚泽源、陈裕平对调查笔录萧素娥自称部分是明知的，但姚泽源、陈裕平没有于（2016）粤2071民初第26849号、（2018）粤20民终5256号两案中提起对萧素娥的诉讼并不等同于姚泽源、陈裕平放弃对萧素娥提起起诉的诉讼权利，故一审法院认定本案不构成重复起诉。关于萧素娥是否为冰都冰室实际经营者问题。萧素娥抗辩称其仅是冰都冰室的经营管理者并不等同于其具有出资人、股东、合伙人资格身份的人，可以对企业债务承担连带责任。据此一审法院认为，萧素娥清楚知道冰都冰室成立的时间及员工工资由其发放，且萧素娥作为具有完全民事行为能力人，在调查笔录中自认其为冰都冰室实际经营者，理应清楚其在调查笔录上自认其为冰都冰室实际经营者的法律后果，故萧素娥的抗辩意见理据不足，一审法院不予采纳，并由此认定萧素娥为冰都冰室实际经营者。姚泽源、姚春燕要求萧素娥对中山市第一人民法院（2016）粤2071民初26849号民事判决书第一项判决、中山市中级人民法院（2018）粤20民终5256号民事判决书第二项判决确定的萧丽嫦的赔付责任向姚泽源、姚春燕支付一次性工亡补偿金539100元、丧葬补助金13440元、医疗费差额99121.6元、住院伙食补助差额7150元、护理费差额13977.50元、鉴定费差额8975元，以上合计681764.10元；并自2015年2月13日起，于每月20日之前按照883.50元/月的标准，按月支付姚泽源供养亲属抚恤金，至姚泽源丧失供养亲属抚恤金条件止及加倍支付延迟履行期间的债务利息承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款、第二百四十七条的规定，判决：一、萧素娥向姚泽源、姚春燕支付一次性工亡补偿金539100元、丧葬补助金13440元、医疗费差额99121.6元、住院伙食补助差额7150元、护理费差额13977.50元、鉴定费差额8975元，以上合计681764.10元；二、萧素娥自2015年2月13日起，于每月20日之前按照883.50元/月的标准，按月支付姚泽源供养亲属抚恤金，至姚泽源丧失供养亲属抚恤金条件止。一审案件受理费为10元，诉讼保全费4020元，合计4030元，由萧素娥负担。经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审中，当事人双方均未提交新证据。本院另查明，冰都冰室是个体工商户，于2013年12月13日成立，于2016年6月7日因生意清淡注销，冰都冰室工商登记的经营者为萧丽嫦。2015年9月24日中山市人力资源和社会保障局对冰都冰室厨师姚某进行调查，其称冰都冰室员工工资由萧素娥发放。2015年9月24日，该局对冰都冰室厨师梁某进行调查，其称冰都冰室实际经营者为萧素娥，员工的工资由萧素娥发放。2015年12月17日，该局对萧丽裳进行调查，其称姚达宏的工资由萧素娥支付。萧素娥确认萧丽裳是其姐姐。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、姚泽源、陈裕平在另案中未起诉萧素娥是否即放弃对萧素娥的诉权；二、本案未追加萧丽嫦作为案件当事人是否违反法定程序；三、萧素娥是否应对萧丽嫦在（2018）粤20民终5256号民事判决的债务承担连带责任。一、关于姚泽源、陈裕平在另案中未起诉萧素娥是否即放弃对萧素娥的诉讼权利的问题。姚泽源、陈裕平在（2018）粤20民终5256号案件的一审案件即（2016）粤2071民初26849号案件中，虽仅起诉萧丽嫦，未起诉萧素娥，但姚泽源、陈裕平在该案中亦未表示放弃对萧素娥的权利，故姚泽源、陈裕平在该案中未起诉萧素娥不能视为其等放弃对萧素娥的诉讼权利。二、关于本案未追加萧丽嫦作为案件当事人是否违反法定程序的问题。本案一审过程中，各方当事人均未申请追加萧丽嫦作为本案当事人。从本案案情来看，（2018）粤20民终5256号生效裁判文书已经判决萧丽嫦应对姚泽源、陈裕平之子姚达宏的工亡承担工伤保险责任，本案各方当事人对于姚达宏工亡的工伤保险责任的具体金额并未提出异议，仅对于萧素娥是否应认定为冰都冰室实际经营者并据此对姚达宏工亡的工伤保险责任承担连带责任存在争议。在此情况下，一审法院未追加萧丽嫦作为本案当事人，程序并无不当。三、关于萧素娥是否应对萧丽嫦在（2018）粤20民终5256号民事判决的债务承担责任的问题。首先，关于萧素娥是否为冰都冰室实际经营者的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”姚泽源、姚春燕提交了中山市人力资源和社会保障局的多份调查笔录，其中萧素娥在调查笔录中自认其为冰都冰室实际经营者，并自认姚达宏的工资由其支付。冰都冰室厨师姚孔任、梁胜坚，冰都冰室登记的经营者萧丽嫦在调查笔录中均称由萧素娥发放员工工资，其中梁胜坚称萧素娥为冰都冰室的实际经营者。上述调查笔录为中山市人力资源和社会保障局在调查姚达宏工亡案件时向相关人员进行调查而作出的，各被调查人的陈述相互印证。本院认为萧素娥为冰都冰室实际经营者具有高度可能性，故本院认定该事实存在。由于萧素娥并非冰都冰室登记的经营者，故其在代表冰都冰室接受中山市人力资源和社会保障局的调查时，提交冰都冰室的授权委托书，符合常理，不足以据此反驳其为冰都冰室实际经营者的主张。萧素娥否认其为冰都冰室的实际经营者，但并未提交充分证据予以证明，本院对其主张不予采信。其次，关于萧素娥的责任承担问题。萧素娥为冰都冰室的实际经营者，应对冰都冰室在生产经营中产生的债务承担清偿责任，而（2018）粤20民终5256号民事判决确定的萧丽嫦的赔付责任是冰都冰室生产经营中产生的债务，故萧素娥应对（2018）粤20民终5256号民事判决确定的萧丽嫦的赔付责任承担共同清偿责任，即萧素娥应与萧丽嫦共同支付姚泽源、姚春燕一次性工亡补偿金539100元、丧葬补助金13440元、医疗费差额99121.6元、住院伙食补助差额7150元、护理费差额13977.50元、鉴定费差额8975元，以上合计681764.10元；萧素娥应与萧丽嫦共同自2015年2月13日起，于每月20日之前按照883.50元/月的标准，按月支付姚泽源供养亲属抚恤金，至姚泽源丧失供养亲属抚恤金条件止。一审判决在判项中未明确萧素娥对本院（2018）粤20民终5256号民事判决确定的萧丽嫦的责任承担的是共同清偿责任，本院予以纠正。另外，萧素娥仅对本院判决其对（2018）粤20民终5256号民事判决承担共同清偿责任之日起产生的加倍支付迟延履行期间的债务利息承担清偿责任。对萧丽嫦未及时履行本院（2018）粤20民终5256号民事判决至本院判决萧素娥对（2018）粤20民终5256号民事判决承担共同清偿责任期间产生的加倍支付迟延履行期间的债务利息，萧素娥无须承担共同清偿责任。综上所述，萧素娥的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初29527号民事判决；二、萧素娥自本判决生效之日起对广东省中山市中级人民法院（2018）粤20民终5256号民事判决确定的萧丽裳的责任承担共同清偿责任；三、驳回姚泽源、姚春燕其他的诉讼请求。一审案件受理费10元，诉讼保全费4020元，合计4030元（姚泽源、姚春燕已预交），由萧素娥负担；二审案件受理费10元（萧素娥已预交），由萧素娥负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 王小红审判员 卢俊辉二〇二〇年十月二十六日书记员 张志欣