广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17165号上诉人（原审原告）：徐詠茜（曾用名：徐讠永茜），女，1972年4月21日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：周晶晶，广东大篆律师事务所律师。委托诉讼代理人：周卓盈，广东大篆律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：赵伍祥，男，1957年6月13日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：周自成，广东瑞辉律师事务所律师。原审第三人：广州市冼村实业有限公司。住所地：广东省广州市天河区兴国路**之一。法定代表人：卢猷伟。委托诉讼代理人：黄碧洲，广东济方律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢博文，广东济方律师事务所实习律师。上诉人徐詠茜因与被上诉人赵伍祥、原审第三人广州市冼村实业有限公司（下简称冼村公司）合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初23988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。徐詠茜上诉请求：1.撤销一审判决，改判赵伍祥返还徐詠茜位于沙河镇××房屋××、××及××楼（半层及全部天台）的房屋（二楼至四楼总面积为132.3平方米）的拆迁补偿款（即临迁费）;2.一审和二审诉讼费均由赵伍祥负担。事实与理由：一、涉案房屋转让行为发生在1991年，一审判决引用1998年修订增加的《土地管理法》第六十三条认定合同无效，违反《立法法》第九十三条规定的法不溯及既往原则。二、本案房屋转让合同应受合同签订时的法律调整，徐詠茜系因合法受让房屋而占用宅基地，当时法律并未禁止城镇居民取得宅基地使用权，故涉案合同依法有效。（一）本案中，双方当事人均不是农村集体经济组织成员，赵伍祥依当时法律取得宅基地使用权并合法转让给徐詠茜，并未侵犯其他村民或村集体的利益。涉案地块于1986年由行政部门批准交给非集体经济组织成员的赵伍祥自建住宅，该地块已不在村民宅基地或农用地规划内，之后房屋无论是徐詠茜还是赵伍祥适用，不会再侵犯其他村民或村集体的利益。八民纪要规定也仅是限制农民而非限制城镇居民转让宅基地上房屋。（二）赵伍祥作为非集体经济组织成员取得宅基地使用权，证明涉案房屋让与事实发生时的法律并未禁止城镇居民获得集体土地的宅基地使用权，徐詠茜可依法办理宅基地确权登记。根据当时有效的1988年土地管理法第四十一条规定，1986年赵伍祥就兴建涉案房屋向沙河区公所提出了申请，冼村乡政府及沙河区公所先后批准了该用地申请，天河区政府还颁发了宅基地使用证，表明当时的法律允许城镇居民使用集体土地兴建住宅并获得宅基地使用权。依照2016年《国土资源部关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》第七条，本案房屋转让发生在1991年，徐詠茜作为城镇居民完全可以依据相关规定办理确权登记，因此，依照当时的规定，应当确认案涉转让合同有效。（三）根据《冼村旧村改造非本村村民房屋拆迁补偿安置协议》，冼村公司针对非本村村民的特别安置也说明案涉集体经济组织认可非本村村民的房屋合法性和拆迁权益。三、一审判决认定事实错误，未查清涉案合同名为赠与实为买卖，徐詠茜至今无法成为宅基地使用权人，是因为赵伍祥单方面拖延办理变更登记，故其应承担违约责任。（一）赵伍祥虚构房屋赠与的缘由，徐詠茜是在支付合理对价的基础上获得涉案房屋，双方名为赠与实为买卖，赵伍祥无权单方解除或撤销合同。徐詠茜姐姐与赵伍祥只有一面之缘，不存在任何恋爱关系。在办理房屋赠与公证前一日，双方还签订了《赠与房屋合约》，约定赵伍祥将涉案房屋部分转让给徐詠茜，徐詠茜需支付投资款75000元，双方名为赠与实为转让。（二）合同签订后相关政府审批已经进入评估阶段，之后未能完成使用权变更登记是因赵伍祥恶意拖延所致，并非因行政部门不允许而无法办理。从广州市房地产交易所出具的《估价答复书》即可证明，徐詠茜已经开始履行行政审批前置估价程序，不存在政策障碍。反而是赵伍祥在办理公证后次日即出国，自此无法与其取得联系，其在一审答辩也自认拖延不办理手续，足以证明其恶意违约。（三）赵伍祥违约，应赔偿徐詠茜可得利益损失，包括拆迁补偿款及回迁房。根据《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十六条、《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条，涉案双方于1991年自愿达成协议，后徐詠茜实际交付房款并使用管理房屋长达三十年之久，完全因为赵伍祥拖延办理过户登记导致无法完成变更登记，责任在于赵伍祥，其应承担全部违约责任。根据《合同法》第一百一十三条和《赠与房屋合约》第5条，赵伍祥恶意拖延办理过户登记，使得徐詠茜直到房屋被强拆仍未取得宅基地使用权证，应当赔偿包括临迁费和回迁房等全部损失。四、一审法院简单以合同无效为由判决驳回徐詠茜诉请，未履行相关释明义务，未进行合同无效后的责任承担和利益分配判定，适用程序错误。（一）一审法院认定合同无效但未释明当事人变更诉请，是重大程序错误。根据九民会议纪要第36条，二审可以直接释明并改判。（二）一审判决驳回徐詠茜诉请，未结合当时特殊的历史情况平衡双方利益，使不诚信的赵伍祥获益巨大，违反诚实信用和公平原则。根据九民纪要第32条第2款，即使法院认定合同无效，也应根据公平原则和诚信原则，在双方之间合理分配。徐詠茜订立合同后按时支付房屋投资款，并对房屋进行必要的装饰和修缮，其母亲和外婆也落户冼村，而赵伍祥在近三十年间恶意逃避不配合办理手续，并自知理亏从未提出过收回房屋请求，也未对房屋进行任何维护和管理，得知拆迁时却主动联系冼村公司侵占徐詠茜利益，严重违反诚信和公平。（三）即使判决合同无效，因房屋已经灭失，一审判决应充分考虑房屋被拆迁时的价值及补偿情况，判决赵伍祥返还临迁费及将回迁房返还或折价补偿给徐詠茜。根据九民纪要第33条，涉案房屋交易距今已有30年，房屋价值发生了巨大变化，徐詠茜支付了符合当时市场的足额出资，出于自主占有的心态占有管理房屋二十余年，赵伍祥并非涉案房屋实际使用人，根据《广东省城市房屋拆迁管理规定》第21条以及相关案例，拆迁补偿款中的临迁费和搬家费应当由房屋实际使用人收取。即使合同无效，赵伍祥也应当将已经收取的搬家费2000元、临迁费36507元返还给徐詠茜，第三人冼村公司应将暂计至2020年9月19日的临迁费60845元支付给徐詠茜。赵伍祥辩称，一、关于法律适用问题，一审法院适用法律正确。如果要适用当时的法律的话，也应该依据《民法通则》关于房屋交付的规定。在一审过程中，我方已经证明从2016年开始我方已经实际掌控涉案房屋，该房屋实际已不再由徐詠茜占有和使用。依据当时的法律法规，赠与合同也是无效的。二、徐詠茜上诉认为本案双方是买卖合同关系，我方不同意。首先，从最开始徐詠茜起诉到法院是以物权纠纷来起诉的，一审过程中又变更为赠与合同，现在二审过程中又说是买卖合同，这就涉及到诉讼时效的问题。如果徐詠茜一开始就说是买卖合同，我方肯定要提出诉讼时效的抗辩，如果徐詠茜真的支付了钱款，为什么当时不提出诉讼，到现在才来提出？其次，徐詠茜所主张的买卖合同关系不存在，双方没有签订买卖合同，也没有实际的金钱交易。至于徐詠茜举证证明其实际有一定的支出，但其也实际使用涉案房屋，其在一审的过程中反复陈述是一家人在那里居住，但是到二审的时候又提出房屋是出租出去，出租肯定会产生租金收益，从收益上面来说的话，徐詠茜没有任何损失，也不存在要跟其分配利益的问题。第三人冼村公司述称，一、我们同意一审判决所查明的事实以及关于合同无效的认定。徐詠茜主张依据当时的法律合同是有效的，我们不同意。首先，即使是依据1988年修订的《土地管理法》第41条，具体到本案，赵伍祥向徐詠茜转让集体土地上的宅基地房屋，并没有经过县级人民政府的批准，也违反了当时的法律规定。其次，双方之间的赠与或买卖也没有经得作为土地所有权人的冼村集体经济组织的同意。二、关于我方针对非冼村村民所制订的拆迁补偿安置方案，需要说明的是，这仅仅是因为在冼村改造范围内，确实存在小部分像赵伍祥这种情形的虽然是非村民但已经取得了宅基地使用权证，基于对物权登记的法律效力的尊重，我方同意与证载的权属人赵伍祥签署拆迁协议，支付相应的拆迁补偿。但是对于像徐詠茜这种没有完成物权变更登记的，她并非证载的权属人，这种情况是不符合非村民拆迁补偿方案的适用条件。三、退一步来讲，即使本案的所谓赠与合同有效，我方基于对赵伍祥是宅基地证载权属人的物权登记行为的信赖，与赵伍祥签署拆迁补偿安置协议，并支付相应的拆迁补偿款，也是符合相关的法律以及本村的拆迁补偿方案规定的，并无不当。四、针对徐詠茜要求我方向其支付暂计至2020年9月19日的临迁费的诉求，已经超出了一审的诉讼请求的范围，根据民事诉讼法的相关规定，在二审中增加诉讼请求的应当不予受理。徐詠茜于2019年7月2日向一审法院起诉请求：1.赵伍祥返还徐詠茜位于沙河××××号房屋（以下简称案涉房屋；总面积为169.27平方米）的二楼、三楼及四楼（半层及全部天台）的房屋（二楼至四楼的总面积为132.3平方米，是属于徐詠茜所有的）的部分拆迁补偿款（按照每月25元/平方米×132.3平方米计算每月属于徐詠茜的拆迁补偿款，具体金额为3307.5元，期间自2017年1月19日计至2019年9月24日）；2.诉讼费由赵伍祥承担。一审法院认定事实：广东公证处于1991年7月10日作出的（91）粤公证内字第0120*号《公证书》显示，赵伍祥于1991年6月24日以公证形式在《赠与书》上签名，该《赠与书》的主要内容为：我，赵伍祥是座落在广州市天河区冼村**大街*号房屋的产权所有人；我至今未登记结婚；因我将出囯，特将上述房屋的第二层、第三层、第四层（半层）全部无偿赠给徐詠茜所有，产权归徐詠茜所有；今后有关上述房屋的第二层、第三层、第四层（半层）全部由徐詠茜承担，与我无关。广东省广州市南方公证处于2019年5月15日作出（2019）粤广南方第02195*号《公证书》，对（91）粤公证内字第01202号《公证书》中的笔误“徐泳茜”更正为“徐茜”。徐詠茜和第三人在本案中均提交证据穗天沙字第007878号《村镇宅基地使用证》（复印件），该证据显示案涉房屋的登记使用人为赵伍祥，宅基地四至面积为49.77平方米，建筑种类为混合，层数为三层半。本案审理过程中，一审法院向广州市规划和自然资源局天河区分局发函调查案涉房屋报建情况，该局于2020年3月18日复函称：上述穗天沙字第007*8号《村镇宅基地使用证》（复印件）与该局档案留存资料一致。一审庭审中，徐詠茜、赵伍祥及第三人均确认徐詠茜、赵伍祥均非案涉房屋所在集体经济组织成员。一审法院认为：从一审法院查明的事实看，案涉房屋坐落的土地权属性质为集体所有，案涉房屋属于宅基地房屋。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。徐詠茜并非案涉房屋所属的农村集体经济组织成员，依法不能取得集体土地使用权，根据房地一体的原则，赵伍祥向徐詠茜赠与案涉房屋中的部分面积亦将导致案涉房屋所坐落的土地使用权流转至集体经济组织以外的成员，因此，徐詠茜、赵伍祥之间就案涉房屋中部分面积形成的房屋赠与合同关系，违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应认定无效。徐詠茜的诉讼请求以赠与合同有效为前提，故一审法院对徐詠茜的诉讼请求依法驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，于2020年6月11日判决如下：驳回徐詠茜的全部诉讼请求。本案受理费8800元，由徐詠茜负担。本院对一审法院查明事实予以确认。本院二审期间,徐詠茜提供了如下证据：证据1.《赠与房屋合约》，证据2.《委托书》，证据3.《收据》，该三份证据拟证明1991年6月23日，徐詠茜与赵伍祥签订了《赠与房屋合约》，约定赵伍祥将涉案房屋二楼、三楼及四楼转让给徐詠茜，徐詠茜需支付75000元，该合同性质名为赠与实为买卖，1991年9月6日，赵伍祥出具收据，确认收到徐詠茜支付的房款7万元；证据4.《装修工程协议书》，拟证明1991年10月1日，徐詠茜聘请张玉坤对涉案房屋进行装修，1992年7月9日完成装修，徐詠茜支付装修款26000元；证据5.《殓葬证》、《出租屋房屋治安管理许可证》及情况登记表等，证明徐詠茜一家自受让涉案房屋至房屋被拆除前，实际占有使用及管理维护涉案房屋。本院组织当事人进行了质证，对徐詠茜提供的上述证据，赵伍祥质证认为：对于证据1真实性不予确认，证据2和3中署名确实是赵伍祥写的，但是内容不真实，徐詠茜之前提供的证据清单写得很清楚，是证明1991年6月9日赵伍祥收到了徐詠茜的70000元钱，但是徐詠茜重新提交的证据清单就变成了1991年9月6日收到上述款项，而这个日期很关键，按照对方提交的证据1，双方1991年6月23日才签订《赠与房屋合约》，在6月23日之前是不可能收到这笔钱的，也与该合约约定的付款方式和期限不同，唯一有可能的就是说是赵伍祥在徐詠茜亲属的要求下才写了委托书和收据，实际并没有收款；即使按照徐詠茜说的1991年9月6日收到房款70000元，与当时徐詠茜在一审过程中提到的赵伍祥在1991年9月6日这一天也写了把这栋楼赠与给徐詠茜的一个纸条，而两者签名的时间并不一致，同时也说明当时是徐詠茜要求赵伍祥怎么写就怎么写。此外，1991年经济水平都比较低，徐詠茜当时才20多岁，7万元到底是怎么支付的，徐詠茜应该进一步的提交证据；对于证据4、5真实性予以认可，但关联性不予确认，而且与徐詠茜在一审陈述的其一家人在那里居住相矛盾。第三人冼村公司则质证认为，对徐詠茜提供的全部证据真实性均不予确认，我方并非相关证据的当事人，对此并不知情，无法确认真实性；退一步而言，即使是真实的，对合法性和关联性也有异议。首先，证据1至3，即使双方是该证据所显示的名为赠与实为买卖的关系，这种关系也同样违反了当时的法律规定，没有经得土地所有权人村集体的同意，没有经过县级人民政府的批准，该行为无效；证据4，协议书并非徐詠茜本人所签，且装修协议书不能代表房屋属于徐詠茜所有，物权的权属要以登记为准；证据5，殓葬证跟本案无关，出租屋治安管理许可证和情况登记表显示徐詠茜仅仅是出租人，并非房屋的权属人。另查明，一审庭审过程中，一审法院询问徐詠茜提起本案诉讼基于何种法律关系，徐詠茜回答称其基于房屋补偿拆迁纠纷，基于徐詠茜与赵伍祥之间的赠与合同关系提起本案诉讼，房屋拆迁时赵伍祥把房屋拆迁份额全部拿走，违反了合同。二审期间，赵伍祥和第三人冼村公司均表示，不同意二审对徐詠茜将一审主张的赠与合同关系变更为买卖合同关系进行审理。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为徐詠茜诉请的拆迁补偿款能否得到支持。具体分析如下：第一，关于徐詠茜上诉认为一审法院未查清其与赵伍祥之间就涉案房屋存在名为赠与实为买卖的法律关系。经查，徐詠茜一审起诉时明确回答法庭其以赠与合同关系提起本案诉讼，并提供了赠与公证书为证，赵伍祥在一审过程中也确认双方是赠与合同关系，双方当事人并未对该赠与关系提出异议，双方当事人之间法律关系的性质并非一审争议焦点，在双方当事人均未提出相应主张和证据的情况下，徐詠茜上诉认为一审法院未查清其与赵伍祥之间的买卖合同关系是认定事实错误，显然不能成立。第二，徐詠茜直到提起本案上诉才提出其与赵伍祥之间是名为赠与实为买卖的观点，并在二审期间提供《赠与房屋合约》《委托书》《收据》作为证据，赵伍祥对此予以否认，并明确表态不同意在二审过程中对双方之间的买卖合同关系进行审理。徐詠茜在一、二审过程中主张的法律关系性质不同，而当事人主张的法律关系的性质是其提出具体诉讼请求的基础，因此，当事人主张的法律关系的性质亦是其诉讼请求的一部分。徐詠茜在二审过程中主张双方就涉案房屋存在买卖合同关系并请求赵伍祥返还因该房屋取得的拆迁款项，已经构成对其诉讼请求的变更。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉；双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，徐詠茜在二审过程中主张的其与赵伍祥买卖涉案房屋的买卖合同关系未经一审法院审理，且赵伍祥不同意在二审过程中对此进行审理，参照上述规定，如本院直接审理双方之间的买卖合同关系将损害当事人审级利益，故对徐詠茜在二审过程中主张的买卖合同关系，包括徐詠茜上诉理由中涉及买卖合同关系部分，本院不予审查，徐詠茜可另行主张。第三，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，无论徐詠茜与赵伍祥之间是赠与合同关系还是买卖合同关系，徐詠茜均未进行相应的不动产登记，均未依据该合同取得物权，因此，其不能依据产权人的身份要求赵伍祥和第三人向其支付相关拆迁款项。《中华人民共和国物权法》第一百五十三条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。本案中，《赠与书》发生于1991年，根据1988年修正的《中华人民共和国土地管理法》第二条“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”、第三十八条第三款“出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准”、第四十一条“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准”之规定，可以看出，法律对于宅基地使用权的流转一直有严格规定，徐詠茜援引该规定第四十一条，但其未能提供其已经取得县级人民政府批准的相关文件，其作为非集体经济组织成员，即使在当年，未经法定程序亦不能取得案涉房屋产权，一审法院认定案涉合同无效并无不当，本院予以确认。徐詠茜依据该无效合同主张取得案涉拆迁款，依据不足，本院不予采纳。徐詠茜上诉另认为其依据《广东省城市房屋拆迁管理规定》第二十一条应获得搬家费和临迁费，但该规定已经失效，综上，徐詠茜主张赵伍祥向其返还该笔款项并无相应依据，本院不予支持。本案中，徐詠茜在一审过程中主张赠与合同有效并提出相应诉讼请求，一审法院认定赠与合同无效未向当事人释明，因双方当事人关于法律关系的性质、涉案房产的价值等争议较大，不宜在二审过程中一并释明处理，当事人可另循法律途径解决。综上所述，徐詠茜的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人徐詠茜负担。本判决为终审判决。审判长  张明艳审判员  李 静审判员  唐佩莹二〇二〇年十月十九日书记员  眭 翘苏劲丹