广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16359号上诉人（原审被告）：邝劲辉，男，1969年8月28日出生，汉族，住广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：胡昊，广东流溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾金雄，男，1970年5月18日出生，汉族，住广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：刘世红，广东建助律师事务所律师。委托诉讼代理人：李惠锋，广东建助律师事务所律师。原审被告：姚大平，男，1958年12月16日出生，汉族，住广东省广州市从化区。上诉人邝劲辉因与被上诉人曾金雄、原审被告姚大平合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初1103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员杨凡独任审理本案。上诉人邝劲辉委诉讼代理人胡昊，被上诉人曾金雄委托诉讼代理人李惠锋，原审被告姚大平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邝劲辉上诉请求：1．请求发回一审法院重审或依法撤销一审判决，改判邝劲辉不用返还250000元给曾金雄；2．本案一审、二审诉讼费用由曾金雄承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，证据不足，应依法予以改判或发回重审。邝劲辉与曾金雄的行为并不属于串通投标，一审法院认定事实错误。曾金雄给邝劲辉的250000元并非放弃投标的补偿款，该款项是曾金雄补偿邝劲辉给上手所付的顶手费、装修扩建费、电力增容费以及邝劲辉另外两卡铺位的承租户转让费等的合理费用，并非放弃投标所给的补偿。曾金雄在一审中表示当初是双方协商一致，若中标的是曾金雄就以其名义签订合同把该款项当作是补偿邝劲辉所支出的费用。这是曾金雄的真实意思表示，且合理合法，故邝劲辉收取250000元并无不当，不应予以返还。曾金雄要求放弃要求优先承租权的行为不代表串标。当时该铺位由广州琛博拍卖行有限公司进行拍卖招租，申请参与拍卖的有六个人，无证据证明邝劲辉与其他人已达成合意共同串标从而导致出租方的损失。因为曾金雄的行为使邝劲辉丧失了前一次的竞拍保证金5万元，同时作为中介费也支出了8万元给姚大平。而在曾金雄中标租赁后邝劲辉也未拆走出租标的内的装修并按现状交给曾金雄，造成邝劲辉巨大损失。即便认定合同无效，也应当按照双方过错分摊相应责任。顶手费在租赁市场也是普遍存在的。综上所述，一审判决认定事实错误，判决不当，特提起上诉，望判如所请。曾金雄辩称，（一）一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回邝劲辉的全部上诉请求。（二）曾金雄与邝劲辉确实属于串通投标，因此双方的合同依法无效，邝劲辉应向曾金雄返还25万元。1．曾金雄与邝劲辉在涉案商铺业主广州市公安局从化区分局组织的招投标中口头约定，不要推高价格，弃标一方可获得另一方补偿的25万元。邝劲辉在（2019）粤0117民初5334号中作出的询问笔录明确说到“当时竞投该铺位，由于我是原租户，若我放弃参加竞标。曾金雄就答应中标后无偿给25万元我。”由此可见曾金雄与邝劲辉的行为属于串通投标，根据《中华人民共和国招投标法》第三十二条之规定“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，曾金雄与邝劲辉的合同违反法律强制性规定，应属无效。2．双方的合同无效，邝劲辉取得25万元无法律依据应当返还给曾金雄。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”（三）邝劲辉主张25万元为店铺顶手费无事实与法律依据。经一审法院审理查明，在2014年8月3日邝劲辉将涉案店铺其中一卡铺位（即曾金雄曾租赁的铺位）转租给潘志文，2015年5月9日潘志文又转租给曾金雄，曾金雄在潘志文转租时已向潘志文支付了顶手费。不存在再次需向邝劲辉支付顶手费的事实。另外，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。”邝劲辉关于涉案铺位的租赁期在2017年4月届满，对于铺位的装修等附合物归业主从化区公安局所有，且邝劲辉也未取得铺位新的租赁权，其主张曾金雄向其支付的是顶手费、装修费无事实与法律依据。（四）即使双方合同成立但附条件未成就，合同未生效。1．根据双方的陈述，涉案25万元为附条件给付合同的标的，涉案附条件给付合同成立但未生效。第一，双方约定25万元的付款前提条件为曾金雄中标并与公安局签订书面租赁合同取得店铺的使用权。从姚大平在第一次庭审第5页的笔录中说到“曾金雄在汇款前一天晚上说明天中标后钱就可以转给邝劲辉了，在第二天要转钱时，曾金雄说要等曾签了合同再转钱。”可见，姚大平作为受委托人，得知的付款条件为曾金雄与公安局签订书面租赁合同且获得经营使用权。另邝劲辉在答辩中也说到“25万元的交付条件是邝劲辉放弃对该铺位竞标且曾金雄成功竞投得该铺位取得5年的经营使用权”可见，邝劲辉也认可25万元的付款条件是曾金雄成功竞标且签订书面租赁合同并取得店铺的经营使用权，但曾金雄并未与公安局成功签订书面租赁合同，未获得店铺的经营使用权。本案约定的付款该情况属于给付合同的附加条款，该条款的约定符合《中华人民共和国合同法》第四十五条关于附条件合同的规定“当事人对合同的效力可以约定附条件，所附条件成就时合同生效，所附条件未成就时合同不生效。”涉案25万元的给付所附条件为曾金雄中标并与公安局签订书面租赁合同并成功取得店铺5年的经营使用权，该合同自双方协商一致时成立，但涉案店铺在2017年11月1日由案外人胡杨光竞标取得并与公安局签订书面租赁合同，因此25万元所附条件无法成就故合同未生效。2．2017年11月1日附条件给付合同失效，曾金雄与姚大平的委托合同也随之解除，姚大平无证据证明曾金雄授权其转账给邝劲辉。2017年11月1日后，因25万元的所附条件无法成就，给付合同因此未生效。自此，曾金雄与姚大平的委托合同也终止，此时姚大平占有曾金雄的25万元没有合法依据。曾金雄为此与姚大平协商返还25万元的事宜，但姚大平不肯归还导致曾金雄在2017年11月28日报警，无论姚大平是否认可报警是因为此事，也可以看出双方关系严重恶化。在（2019）粤0117民初5333号案中也可以看出曾金雄与姚大平在2017年9月开始因其他纠纷导致关系恶化。在曾金雄未取得店铺的经营使用权及与姚大平关系严重恶化的情况下，姚大平主张曾金雄同意其在2018年2月12日转账完全不合理。曾金雄也是在第一次诉讼中才得知姚转账给了邝劲辉。3．邝劲辉、姚大平均未能提供证据证明涉案25万元的交付符合双方的约定，也未能证明曾金雄同意授权转账，邝劲辉、姚大平系恶意串通损害曾金雄的合法权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于邝劲辉取得25万元是否具有合法依据，曾金雄在庭审中已提供证据证明25万元的给付不符合条件。曾金雄基于姚大平的转账记录诉请邝劲辉返还25万元，在双方没有书面证据证明双方已达成了一致的付款条件意见及本案付款条件是否已经成就的情形下，邝劲辉、姚大平应就其主张双方约定了付款条件、付款条件已成就、曾金雄同意付款等抗辩事由承担举证责任。在本案中邝劲辉、姚大平均未能证明付款条件成就、曾金雄同意付款等，应承担举证不能的不利后果。另外，不同意邝劲辉提出的按过错分担其所造成的损失，邝劲辉如认为曾金雄的行为造成其损失，应另行起诉，而非在本案中处理。姚大平述称，没有收到邝劲辉所谓的中介费8万元，只给过姚大平2千元。邝劲辉与曾金雄去投标，如果谁中标就给对方25万元，姚大平本来与曾金雄是合伙伙伴，与邝劲辉并不认识。邝劲辉对铺位有投入装修，这笔钱是应该要给邝劲辉的，邝劲辉也同意给付，姚大平才给的，但给钱后又翻脸了。曾金雄向一审法院提起诉讼请求：1．邝劲辉、姚大平共同退回曾金雄250000元及利息（利息以250000元为本金，自2017年11月29日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率年利率4.75%计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2．本案诉讼费用由邝劲辉、姚大平承担。一审法院查明事实：邝劲辉原为从化区街口街新城东路**铺位的承租人，该铺位共有三卡。2014年8月3日，邝劲辉将其中一卡铺位转租给潘志文，双方签订铺位合作协议书。2015年5月9日，潘志文又将该铺位转租给曾金雄，双方签订铺位合作协议书。2017年4月，45号铺位到期，业主广州市公安局从化区分局按照规定于2017年3月30日组织重新招标，曾金雄与邝劲辉均参与竞标，由邝劲辉中标，后弃标。2017年7月26日，从化区公安局再次组织竞标，当天曾金雄向姚大平两次转账合计250000元。竞标前，曾金雄与邝劲辉、姚大平见面，关于协商内容，无任何书面凭证佐证，双方表述不一：曾金雄表示当初协商一致，由曾金雄与邝劲辉均转账250000元给姚大平，最后中标并以本人名义签订合同的一方就把250000元转账给另一方。邝劲辉、姚大平表示，曾金雄要求邝劲辉放弃竞标，并承诺支付250000元给邝劲辉作为补偿，该款暂时放在姚大平处，待曾金雄中标后由姚大平向邝劲辉支付。涉案商铺第二次竞标时，只有曾金雄投标，由曾金雄竞得该商铺，但曾金雄未与广州市公安局从化区分局签订合同。2017年11月1日，案外人胡杨光与广州市公安局从化区分局签订铺位租赁合约书，租期五年。关于最后非曾金雄承租涉案商铺的原因，双方表述不一：曾金雄表示涉案商铺三卡铺位均存在漏水情况，影响经营。中标后其要求维修，但漏水情况仍存在，于是其向业主表示放弃承租的意思。业主表示可以出具委托书，由他人签订合同。故其找到案外人胡杨光，由胡杨光与业主签订承租合同。邝劲辉表示，中标后曾金雄不想支付250000元，于是才写了委托书让曾金雄的朋友胡杨光签订承租合同。曾金雄曾承租涉案商铺其中一卡铺位，其十分清楚漏水情况。以存在漏水情况不予签订合同是赖账的借口。2017年11月28日，曾金雄报警，取得报警回执一份。关于报警事由，双方表述不一：曾金雄表示因与姚大平存在纠纷，要求姚大平返还550000元，其中的250000元与本案有关，姚大平拒绝返还，故其报警。姚大平表示，该报警回执只能证明曾金雄有报警，但不能确定报警的对象及事由。邝劲辉表示，曾金雄与姚大平还有其他纠纷，曾金雄报警时邝劲辉亦在场，是姚大平叫曾金雄报警，但该报警与本案无关。2018年2月12日，姚大平转账250000元给邝劲辉。2019年11月22日，曾金雄起诉姚大平，要求姚大平返还250000元。同年12月6日，曾金雄以需补充证据为由撤诉，一审法院予以准许，并作出（2019）粤0117民初5334号民事裁定书。一审法院认为，通过庭审中双方的陈述可知，曾金雄与邝劲辉因竞拍涉案商铺的租约而采取口头形式订立合同，邝劲辉因该口头合同从姚大平处取得曾金雄的250000元，现曾金雄要求邝劲辉、姚大平共同返还该款。本案处理的焦点有二：其一为确认曾金雄与邝劲辉合同是否有效，其二为姚大平是否需要承担责任。第一，曾金雄与邝劲辉合谋，双方合同依法应被确认为无效，邝劲辉因该合同取得的250000元应予以返回。一、曾金雄与邝劲辉的合谋行为，属于串通投标。依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条第二款第（三）项“有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标”之规定，曾金雄与邝劲辉在涉案商铺业主广州市公安局从化区分局组织的第二次招标前，双方口头约定不要推高价格，弃标一方可获得250000元补偿，该行为属于串通投标。二、双方的串通投标行为有损市场交易秩序和营商环境，违反法律法规强制性规定，属于合同无效情形。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，曾金雄与邝劲辉的串通投标行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益”之规定，一审法院确认双方订立的口头合同无效。三、双方合同无效，邝劲辉依无效合同取得的250000元应予返还。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，曾金雄要求邝劲辉返还250000元有理，一审法院予以支持。由于双方合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，曾金雄要求支付利息于法无据，一审法院不予支持。第二，姚大平未实际取得该250000元及其他收益，亦非涉案口头合同的当事人，曾金雄与邝劲辉均确认其仅作为中间角色，现曾金雄要求姚大平承担返还责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条第二款第（三）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年5月29日判决：一、邝劲辉自判决发生法律效力之日起五日内返还250000元给曾金雄；二、驳回曾金雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为2725元，由邝劲辉负担。经审查，一审法院查明“2017年4月，45号铺位到期，业主广州市公安局从化区分局按照规定于2017年3月30日组织重新招标，曾金雄与邝劲辉均参与竞标，由邝劲辉中标，后弃标”“2017年7月26日，从化区公安局再次组织竞标”“涉案商铺第二次竞标时，只有曾金雄投标，由曾金雄竞得该商铺”属于当事人在本案中陈述的事实，各方并未提交招标投标相关客观证据。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。二审中，邝劲辉向本院提交了如下证据：1．照片打印件两张，照片内容为银行柜台办理业务情况，拟证明向姚大平支付了8万元，当时是姚大平与邝劲辉前妻李满容一起去银行办理。2．《第214期拍卖会申请表》打印件，，内容载有关于“从化区街口街新城东路**铺”竞买人共5人，别为李芷晴、谭杰莹、胡杨光、曾金雄、广州市从化街口劲辉广告设计部，拟证明涉案铺位当时还有其他参与竞买人，其中广州市从化街口劲辉广告设计部是代表邝劲辉。曾金雄质证认为：1．证据1真实性、合法性、关联性均不予认可，与本案无关。2．证据2真实性、合法性、关联性不予认可，该证据仅为复印件，无公司盖章。正因为邝劲辉有串标行为，曾金雄才可以中标。姚大平质证认为：1．证据1真实性确认，但该笔款项是邝劲辉借给姚大平的，姚大平出具了欠条，已于5月全部偿还；2．证据2姚大平不清楚。曾金雄向本院提交了如下证据：（2019）粤0117民初5334号案询问笔录复印件，拟证明邝劲辉在报名投标后弃标，另外曾金雄已经向上手交了顶手费，且铺位装修已归业主所有，邝劲辉也没有租赁权，其主张装修费没有依据。邝劲辉质证认为：对真实性、合法性、关联性予以确认，证明内容不确认，25万元中包含了顶手费及邝劲辉弃标损失的5万元。姚大平质证认为，真实性不清楚，25万元姚大平已给了邝劲辉。另查，邝劲辉一审中辩称，由于邝劲辉是享有优先续租权的原租户，又是众多竞标者中最有实力的竞争者，因此曾金雄协同姚大平与邝劲辉洽谈，表示若邝劲辉放弃竞标，其愿意支付16万给邝劲辉，邝劲辉不断加码至25万元，条件是邝劲辉放弃竞标该铺位且曾金雄成功竞标投得该铺位取得五年的经营使用权；涉案款项综合了邝劲辉给上手所付的顶手费、装修扩建费、电力增容费及邝劲辉另外两卡铺位的承租户转让费等合理收入。一审庭审中，邝劲辉陈述，原租约2017年4月到期，2017年3月30日进行第一次竞标，当时曾金雄与邝劲辉在争，最后价格太高，邝劲辉中标后认为租金太高所以弃标，保证金没有退回。二审中，邝劲辉陈述，其支付的前次投标保证金5万元是明确的，但本案中没有提交支付该5万元的证据；关于电力增容费、搭建费是因邝劲辉在案涉物业旁边有搭建，含搭建及动产在内估价15万元左右，邝劲辉并没有拆走而是按现状交付，故才产生了顶手费，另外的差额是邝劲辉放弃投标的茶水费；上述费用没有原始合同或其他证据证实。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：涉案25万元款项性质如何认定，曾金雄主张返还是否成立。对此，首先，邝劲辉上诉主张上述款项包括曾金雄补偿给邝劲辉的顶手费、装修扩建费、电力增容费用，但在本案中并未提交证据证实双方曾就应当支付上述费用进行协商，或上述费用实际已经发生。邝劲辉主张25万元中包括5万元其放弃的保证金，但邝劲辉没有提交证据证明其主张的保证金金额，且根据邝劲辉一审陈述的放弃原因，结合曾金雄于2017年26日支付25万元，晚于邝劲辉表示放弃保证金时间，其主张涉案25万元中包含保证金5万元，缺乏充分事实依据。邝劲辉上诉主张25万元是放弃优先承租权，但在本案中并无证据证实邝劲辉具有优先承租权，放弃优先承租权与其一审答辩称“放弃竞标该铺位”亦非同一概念。其次，根据邝劲辉一审答辩意见，其认可25万元支付条件中包含邝劲辉放弃竞争承租铺位，曾金雄认可本案双方存在串通。据此，可以认定双方约定以支付现金为对价使一方放弃竞价承租铺位，损害了出租人利益，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，邝劲辉基于无效合同取得的财产，应当予以返还。最后，邝劲辉上诉认为合同无效造成其损失，应按双方过错比例分担责任。对此，邝劲辉在本案中并未提交证据证实其所受损失，或其收取的25万元已实际支出并构成损失，故一审判决认定由邝劲辉返还基于合同收取的25万元，本院予以确认。如邝劲辉有证据证实其因合同无效受到损失，可另循途径解决。综上所述，邝劲辉上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由邝劲辉负担。本判决为终审判决。审判员  杨凡二〇二〇年十月二十八日书记员  张露李泳筠