河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12176号上诉人（原审被告）：河南微观世界装饰工程有限公司，住所地郑州市郑东新区十里铺街东商都路********。法定代表人：杨森，该公司总经理。委托诉讼代理人：田耕，河南天物律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州净肌美容服务有限公司，住所地郑，住所地郑州市金水区黄河路姚寨路金成时代广场**楼****v>法定代表人：王雪琳，该公司总经理。委托诉讼代理人：张立，男，该公司员工。原审被告：杨森，男，1992年4月4日出生，汉族，住河南省平舆县。上诉人河南微观世界装饰工程有限公司因与被上诉人郑州净肌美容服务有限公司及原审被告杨森装饰装修合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初2331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法独任进行了审理。本案现已审理终结。河南微观世界装饰工程有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判上诉人不承担任何赔偿责任及违约责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人完成的工程量错误，且上诉人不存在违约情形，请求二审依法改判上诉人不承担任何赔偿责任及违约责任。工程施工过程中存在大量变更及增项，应当计算工程的变更和增项工程款。在开工前期，甲方说过运垃圾的方式，物业通通不让实现，故而导致工程量加大，在施工3天以后物业要求，白天不让施工，只能晚上十点以后施工，大大加深工作量，拆除墙体楼梯极度危险，需要很好的光线照明，一度让施工无法进展，由于条件的苛刻，为了保证工人施工安全，从而导致砸墙的工程量从原计划的五天推迟到了十五天，原先约定清垃圾车是可以开到门口的，现在物业也不让了，需要推300米这么远到地下室，这又大大加深了运垃圾的人工及时间成本，按照甲方前期说辞，上诉人才把砸墙跟清垃圾费用预算了一万元，实际做下来花费了26000元，并且物业让交单独的砸墙垃圾费用5000元，还是上诉人承担的。在以后的十几天内，甲方因为安装空调频频定不下来，导致木工闲置，无法完成吊顶封板，后又因为甲方找的做消防的不干了，甲方又重新找人做消防，故而大大影响工期。工地有甲方负责人，每次快到付工程款的时候都是提前几天告诉他，根据预算的工程量现在已经干超了，要赶紧付款了，被上诉人也认可，说是通知财务转账，但每次都是以各种借口推脱，每次都要拖好几天，甚至七八天，分了好几次才把当期应付的工程款付了，在施工期间，甲方频频变更施工内容，频频更换材质，频频增加预算里没有的项目，导致工程量加大，施工时间增加，期间不止一次给被上诉人列了需要增项的明细，根据当时签订预算让被上诉人补交增项费用。在12月18日根据预算早已到了可以付工程三期款的时候，可是甲方又是找各种理由迟迟不付款，以至于到12月23日才陆续付清三期款，这个时候距离工程结束时间还有7天，在12月27日，离工程原定完工还有3天时间，由于天冷墙面腻子粉好几天都不干，上诉人提议让甲方把空调打开，上诉人出电费，甲方不同意，随后又提议买小太阳把房间加热，甲方跟物业协调物业又不同意，无奈只有等待墙面风干。在1月5日上诉人又开具装修清单跟增项给被上诉人，告诉被上诉人施工量早已经超出该付工程款的节点，让被上诉人交四期工程款跟增项费用，被上诉人还是以各种理由，找各种借口推脱。在1月7日甚至提出让上诉人给被上诉人的一个股东找个借条才肯把四期工程款支付，被上诉人以这种逼迫方式让上诉人打了条，写了完工日期，承诺活干完的时候结增项费用。在1月16日，整个工程已经完成95%，灯具、门都已经做好，上诉人已经在保洁了，只剩下玻璃跟窗帘没有安装，这个时候按照约定上诉人向被上诉人索要增项费用，上诉人没有回话，第二天就带着小莉帮忙到公司报道，这个时候工地还有六七个人在干活，上午还在选材料，没想到下午就用这么极端的方式谈判，被上诉人从来没有按照合同支付过款项，凭什么要求上诉人按照合同完工，合同上面写得清清楚楚，再不付增项款项，要么把增项拆了，要么把钱给上诉人，不给钱就停工，随后被上诉人派人去了工地，拿走了房门钥匙，锁了门。没过几天新冠肺炎爆发，呆在家里近三个月不让出门，在三月份，被上诉人负责人打电话明确告知不让上诉人干了，要走法律程序。随后在6月28日，上诉人接到法院电话，告诉上诉人被人告了，离开庭还有1个星期，但是此前从没有收到过传票，随即法官把传票以彩信形式发了过来，发现上面起诉人填写的手机号不是上诉人的手机号，公司地址也不是新，公司地址也不是新办公地址人居住，手机号不对导致未能及时收到传票，因当时在外地，未能及时找寻证据及时找寻律师，故而请求法院延期开庭，可以被法官拒绝了，上诉人有充分证据证明自己权益。现要求法院重新审理，支付上诉人应付的增项费用。综上，一审法院认定上诉人完成的工程量错误，且上诉人不存在违约情形，请求二审法院依法改判上诉人不承担任何赔偿责任及违约责任。郑州净肌美容服务有限公司辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。原审法院酌定被上诉人返还工程款8万元和家具款1万元是完全正确的。原审法院判决上诉人支付逾期利息也是完全正确的。二、原审法院认定上诉人存在合同约定的擅自解除合同的情形，依照本案所涉合同约定，上诉人应当支付被上诉人本案所涉合同总价款20%的违约金即7.8万元是完全正确的。三、上诉人关于工程施工过程中存在大量变量及增项应当计算工程的变量和增量工程款以及一审法院认定上诉人完成的工程量错误且上诉人不存在违约情形，请求二审法院依法改判上诉人不承担任何赔偿责任和违约责任的主张错误。杨森同上诉人的意见。郑州净肌美容服务有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法确认原告与被告公司签订的《施工合同》已解除；2.请求法院判令被告公司返还原告多支付的款项共计161764元及利息暂计1156元（以161764元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率从2020年1月23日计算至本息全部清偿之日止，暂从2020年1月23日计算至2020年3月24日）；3.请求法院判令被告公司向原告支付违约金并赔偿各项损失共计7.8万元；4.请求法院判令被告公司向原告赔偿公证费共计2000元；5.请求法院判令被告杨森对第二、三、四项主张的全部款项承担连带清偿责任；6.由被告承担诉讼费用、保全费、鉴定费、公告费等。一审法院认定事实：2019年11月4日，原告作为发包方（甲方）与作为承包方的被告公司（乙方）签订施工合同一份，主要内容为：“第一条：工程概况1.1工程名称：净肌美学-荥阳市光明荟店……1.6工程期限开工日期2019年11月4日，竣工日期2019年12月31日。第二条工程价款（1）工程款：本合同工程造价为39万元……第五条：工程价款及结算合同一经签订，甲方以甲、乙双方共同确认的预算价款作为依据，按下列约定支付工程款：首期工程款为10万元整；根据工程进度，在首期款快用完之际支付二期工程款为10万元整；根据工程进度，在二期款快用完之际支付三期工程款为10万元整；根据工程进度，在三期款快用完之际支付四期工程款为7万元整；五期款为2万元整，（于验收合格6个月内支付）。第六条：工程工期6.1如果因乙方原因而延迟完工，每日按1000元作为违约金罚款支付给甲方，直至工程款扣完为止。6.2甲方未按约定完成工作影响工期，工期顺延……第十一条：违约责任合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额20％作为违约金付给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿……”，后附双方指派人员签订确认的工程报价单。当日，被告公司开始施工，至2019年12月31日，被告公司并未如期完工，2020年1月16日，被告公司撤离现场，当日，原告寻求媒体“小莉帮忙”与被告协商，但未果。2020年1月22日，原告给被告公司发送装修合同解除通知函一份，主要内容为：“我方于2019年11月4日与贵公司签订了装修施工合同，在签订合同后，由于贵公司的工作进展不顺利，未按合同约定时间完工，工程进度严重滞后。在2020年1月16日小丽帮忙曝光后，你方表示停工并实施了停工行为，至2020年1月22日依然未有继续施工迹象，你方行为导致我方装修不能完工已不能按计划开业和营业，造成我方极大经济损失，现要求解除合同，并要求：返还工程款107894元，补偿租金28057.02元、物业费2733.7元、水电损失500元，赔偿违约金78000元，赔偿违约造成的损失2.2万元，共计239184.72元，特此函告，望贵公司收到此函后尽快恢复。附：已完工项目一览表共计7页”。后原告找其他人进行继续装修至完工。后原告诉至法院。原告及其指派人员依约给被告公司指定账户即张艳账户转账支付工程款共计37万元。原告指派人员给被告公司转账支付家具定金7000元及家具款2.3万元。原告与郑州华都商业管理有限公司于2019年8月5日签订郑州荥阳光明荟商业用房租赁合同一份。国家企业信息信用公示系统显示，被告公司成立于2015年1月6日，股东为被告杨森、张雷。该公司章程显示，被告杨森出资数额为582万元，占出资比例97％，出资时间为2034年12月30日前。2019年8月6日，郑州市管城回族区人民法院作出（2019）豫0104执4234号执行裁定书一份，主要内容为：“原审法院在执行周福星申请执行河南微观世界装饰工程有限公司买卖合同纠纷一案中，……因被执行人名下暂无财产可供执行，本案符合终结本次执行程序规定……裁定如下：终结本次执行程序……”。另查明，2020年4月11日，原告向河南省郑州市黄河公证处申请对本案所涉工程已完工情况进行证据保全，该公证处于2020年5月11日出具（2020）豫郑黄证内民字第13731号公证书一份，原告支付公证费2000元。原告申请对被告公司已完成工程量工程造价进行司法鉴定，但原告因逾期未交鉴定费，被鉴定机构退案处理。一审法院认为，原告与被告公司签订的装饰装修合同成立有效，首先是关于原告所诉的解除合同问题，一是本案所涉合同对工程价款、工期等进行了明确约定，原告按照约定向被告支付了进度工程款，但被告公司并未按照约定工期履行装修装饰义务，二是被告公司于2020年1月16日撤离现场，以其行为表明不再履行该合同即解除合同，但被告并未提供充分的证据证明其具有合同解除权，三是原告于2020年1月22日向被告发送解除合同通知书一份，可表明原告要求解除该合同，因被告公司以其行为表明不再履行该合同，故原告解除合同符合法律规定，该院认定该合同于2020年1月22日解除，对原告该诉讼请求，该院予以支持。其次是原告所诉多支付的工程款及逾期利息问题，一是双方并未对被告公司已完成工程量进行结算，原告在审理过程中对此申请进行司法鉴定，但其并未依照指定期限交纳鉴定费，被退案处理，二是虽然原告提交了与其他人的转账凭证共计71824.99元，以此证明原告在被告离场后找其他人进行装修的部分价款，但该转账凭证不足以证明继续装修的内容等情况，且原告亦未提供其他证据予以相印证，故对该证据，该院不予采信，三是原告对证据进行了保全，由河南省郑州市黄河公证处出具公证书予以证明，对该证据，该院予以采信，四是原告当庭陈述被告完成的工程量约为60％，但原告并未提供充分的证据予以证明，四是从原告给被告公司发送的解除通知函上可以看出，原告解除合同时主张返还工程款为107894元，与本案原告诉状所主张的数额不一致，另外该通知函显示附注已完工项目一览表7页，五是原告当庭陈述其另外找多名自然人进行剩余工程施工，均通过转账支付相应款项，估计不到15万元，但原告并未提供充分的证据予以证明，故综合考虑本案实际情况，该院酌定原告多支付被告公司工程款为8万元，另外关于家具款3万元问题，一是原告向被告公司支付家具款3万元，二是原告陈述被告公司仅交付约2万元的家具，虽然原告并未提供证据予以证明，但该交付事实的举证责任在于被告公司，故综合考虑本案事实，该院酌定被告公司返还原告家具款1万元，在本案所涉合同解除后，被告公司应当返还给原告上述款项共计9万元，关于逾期利息，应以中国全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准，从2020年1月23日计算至被告公司实际返还之日止。再次关于原告所诉的违约金问题，结合本案事实，被告公司存在合同约定的擅自解除合同的情形，依照本案所涉合同约定，被告公司应当支付原告本案所涉合同总价款20％的违约金即7.8万元，对原告该诉讼请求，该院予以支持，另外对原告所诉的公证费2000元，系原告实现债权的必要费用，该院亦予以支持。最后是关于被告杨森的责任问题，原告诉状陈述被告杨森持有被告公司100％股权，但从国家企业信息信用公示系统显示，被告杨森占出资比例为97％，被告公司有两位股东，原告主张被告杨森作为控股股东，滥用法人独立人格和有限责任，要求否定被告公司法人人格，原告提供两份民事判决书等证据予以证明，但该证据并不足以证明本案情形符合全国法院民商事审判工作会议纪要第十条规定，且原告亦未提供其他证据予以相佐证，故对原告该诉讼请求，该院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百六十九条、《中华人民共和国合同法》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南微观世界装饰工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告郑州净肌美容服务有限公司工程款（8万元）、家具款（1万元），共计9万元及逾期利息（该利息应以中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，以9万元为本金，从2020年1月23日计算至被告河南微观世界装饰工程有限公司实际返还欠款完毕之日止）；二、被告河南微观世界装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告郑州净肌美容服务有限公司违约金7.8万元及公证费2000元，共计8万元；三、驳回原告郑州净肌美容服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2472元，由原告负担610元，由被告河南微观世界装饰工程有限公司负担1862元。二审中，河南微观世界装饰工程有限公司提交三份证据。证据一、工程报价单、工程增项单。证明目的：涉案工程在施工过程中存在增项，增项金额为100100元，法院应当计算在总工程款中。证据二、工程报价单工程完工量。证明目的：涉案工程实际完成量为95%。证据三、微信聊天记录。证明目的：上诉人公司负责人杨森与被上诉人公司负责人以及工地负责人张立的聊天记录，可以证明在合同履行过程中，被上诉人存在多次违约行为，多次未按合同约定支付工程进度款项，造成工程进度被延期。2019年12月21日，上诉人催要工程第四期以及第三期工程款被上诉人未及时支付，可以证实被上诉人违约以及工程实际进度远远超过一审法院认定的工程量，实际完成工作量为95%。郑州净肌美容服务有限公司质证称：对证据一中工程报价单没有异议；对工程增项有异议，因为具体这些费用我们中间没有协商，所以说上诉人列了这些东西，我们也没有合同。对证据二工程完工量，上诉人陈述已经完成95%，这个是绝对不是真实情况，从被上诉人提交的公证材料中，肉眼可见，就可以看到该工程完工情况绝对不到95%，只有60%。对证据三有异议，被上诉人不存在违约行为。因为上诉人每次要工程款，只是说缺钱，并不是按照工程进度来催款的，上诉人提交的证明材料上并没有说明工程进度的问题，只是一味的催要工程款，包括“别让梦想、只是梦想”（微信号）只是我们公司工地的一个监工，并不具备我公司的发言权。杨森对上诉人提交的证据无异议。根据当事人举证质证情况，本院经审查认为，河南微观世界装饰工程有限公司提交的工程报价单的真实性被上诉人无异议，对该证据的真实性予以确认；工程增项单系上诉人单方制作，被上诉人不予认可，对该证据不予采信；工程报价单工程完工量系上诉人单方制作，被上诉人不予认可，上诉人亦未提交其他证据予以佐证，对该证据不予采信；微信聊天记录不足以达到其证明目的，对该证据不予采信。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，经查阅一审卷宗材料，本案一审定于2020年7月2日开庭，一审法院于2020年5月7日分别向上诉人的营业执照登记地址及其法定代表人杨森身份证地址邮寄送达起诉状、开庭传票等诉讼材料，上诉人及杨森均未签收；后一审法院于2020年6月19日通过手机向上诉人的法定代表人杨森手机送达了起诉状和开庭传票，杨森收到；后杨森于2020年6月28日向一审法院邮寄延期开庭申请书，一审法院收到后于2020年6月30日电话通知杨森不予延期，但杨森拒接电话；2020年7月1日，杨森给一审法官打电话询问开庭情况，一审法官明确不予延期，杨森称第二天参加不了庭审；2020年7月2日正常开庭，上诉人及杨森均未出庭应诉；因郑州净肌美容服务有限公司申请鉴定，一审法院于2020年7月2日向上诉人及杨森邮寄送达传票及鉴定申请书，显示2020年7月3日本人签收；2020年7月28日，一审法院又向上诉人及杨森邮寄质证及勘验现场通知，上诉人及杨森未签收，后一审法院作出一审判决。根据上述情况，一审程序并无不当。上诉人作为一方当事人，明确知道开庭时间却不积极行使自己的诉讼权利，且在一审法院后续通知其参与诉讼活动的情况下，其收到相关通知但仍不参与，在开庭后上诉人有足够的时间可以向一审法院说明案件的相关情况，但其并未行使自己的诉讼权利，其怠于行使自己的诉讼权利应当承担相应的法律后果。一审法院根据本案有效证据，综合本案情况，酌定由上诉人退还被上诉人相关费用并支付利息并无不当。对于违约金，因上诉人在尚未施工完毕的情况下擅自撤场，以自己的行为表示不再履行合同，一审判令上诉人支付被上诉人违约金及公证费亦无不当。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人称其已施工达95%且不存在违约，不应承担违约责任，但其提交的证据不能有效证明其事实主张，应承担举证不能的法律后果。上诉人另称案涉工程有增项，被上诉人应支付其增项费用，因上诉人在一审中并未提起反诉，本案不予处理。综上所述，河南微观世界装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3724元，由河南微观世界装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二〇年十月十三日书记员 赵凌杰