甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终978号 上诉人（原审被告）：刘某。 被上诉人（原审原告）：顾某。 被上诉人（原审被告）：甘肃省博鳌经贸有限责任公司。 被上诉人（原审被告）：张掖市永泰建筑工程有限责任公司。 委托诉讼代理人：冯某，该公司法律顾问。 上诉人刘某因与被上诉人顾某、甘肃省博鳌经贸有限责任公司（以下简称博鳌公司）、张掖市永泰建筑工程有限责任公司（以下简称永泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省临泽县人民法院（2020）甘0723民初395号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某、被上诉人顾某、永泰公司的委托诉讼代理人冯某到庭参加了诉讼。被上诉人博鳌公司经本院送达开庭传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 刘某上诉请求：1.撤销甘肃省临泽县人民法院（2020）甘0723民初395号民事判决，依法改判博鳌公司与永泰公司承担偿付责任或发回重审。2.一、二审诉讼费用由博鳌公司与永泰公司承担。事实与理由：（一）一审认定事实不清，证据不足。刘某与永泰公司之间的建设施工合同关系没有查清。（二）一审认定博鳌公司与永泰公司不承担连带偿付责任，其认定片面、主观，且不符合法律规定。（三）一审适用法律不当。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，实际施工人以发包方为被告主张权利的，在查明发包人欠付承包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包方在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中刘某是实际施工人，博鳌公司作为工程的发包方，永泰公司作为工程的中标建设单位，均应对拖欠的工程款承担连带偿付责任。 顾某辩称，案涉工程款由博鳌公司、永泰公司、刘某中的任何一方支付都可以。 永泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1.一审法院对证据的认定符合客观事实。2.一审法院认定永泰公司不承担连带责任正确。3.一审法院适用法律正确。发包方博鳌公司将工程承包给了刘某，永泰公司是不应承担责任的，责任也应是发包方和实际施工人承担。 博鳌公司未提交书面答辩意见。 顾某向一审法院起诉请求：1.请求刘某偿付工程款197524元，要求博鳌公司和永泰公司承担连带责任；2.要求刘某承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：2015年，博鳌公司开发建设临泽县中医院对面的××县建设项目A、B、C段商业楼，向临泽县住房和城乡建设局上报建设项目立项报告和招标文件。2015年6月28日，永泰公司便向有关监督部门递交了临泽县物流园区建设项目A、B、C段商业楼投标文件并审核备案。2015年7月3日，博鳌公司和永泰公司签订合同协议书一份，协议约定：博鳌公司将其准备开发的××县建设项目A、B、C段商业工程施工蓝图内的所有建设项目发包给永泰公司，签约合同价为30935423元，该协议还对其他事项作了约定，但该协议书中的计划开工日期、计划工期和竣工日期均为空白。2015年7月30日，博鳌公司和永泰公司又签订建筑工程承包合同一份，合同约定：博鳌公司在临泽县中医院对面新建三栋商业楼，同意该商业区A、B、C段工程以包工包料形式承包给永泰公司施工；工程建筑面积22255.7平方米，为三层框架结构，造价每平方米1390元，工程总造价为30935423元；永泰公司±0.000完工博鳌公司支付工程造价总额的16%即500万元，待主体完工博鳌公司付给永泰公司工程造价总额的16%即500万元，砌体、内外墙抹灰完工后博鳌公司付给永泰公司工程造价总额的18%即550万元，工程全部完工付工程造价总额的20%即620万元，工程全部完工验收合格，2016年腊月三十前付给工程造价总额的16%即500万元，其余工程款扣5%保证金于2017年付清，5%保证金若无质量问题，质保期满后一次性付清。该合同还对施工工期和竣工时间等作了约定。2016年5月10日，博鳌公司与永泰公司签订建设领域农民工工资支付三方协议，协议约定建设施工项目开工前，永泰公司在招用农民工后应在30日内与农民工签订规范的书面劳动用工合同，不得将工程违反规定转包、分包给不具备用工主体的组织或个人，否则应承担支付拖欠农民工工资全部责任；永泰公司将工资发放给包工头或不具备用工主体资格的组织或个人导致拖欠的，由永泰公司承担全部法律责任，该协议还对其他事项作了约定。2017年7月22日，临泽县住房和城乡建设局给永泰公司送达了临泽县物流园区建设项目A、B、C段商业楼中标通知书，该中标通知书载明中标价为33532866.55元；计划开竣工日期为2015年7月15日至2018年5月30日。在该中标通知书送达后，博鳌公司和永泰公司没有再签订中标合同。博鳌公司发包的××县建设项目招投标和中标手续办理完毕前后，永泰公司和刘某达成协议，同意由刘某向永泰公司给付临泽县物流园区建设项目临时设施费，并给付临泽县物流园区建设项目管理费及税款，永泰公司将中标承建的临泽县物流园建设项目转包给刘某，按照博鳌公司和永泰公司订立的承包修建合同进行修建。双方达成协议后，2017年7月7日，刘某向永泰公司支付了临泽县物流园区建设项目A、B、C段商业楼临时设施费10万元。2017年7月19日刘某分永泰公司出具拖欠临泽县物流园区建设项目A、B、C段商业楼临时设施费29万元、临泽县物流园区建设项目A、B、C段商业楼管理费670675元、临泽县物流园区建设项目A、B、C段商业楼税款2011972元的欠条。在博鳌公司发包的××县建设项目举行开工奠基仪式时，博鳌公司和永泰公司的法定代表人及刘某均到场参加。2017年7月28日，刘某正式开工修建该工程，在××县建设项目C段商业楼期间，博鳌公司没有给永泰公司支付过工程款，也没有给刘某支付过工程款，只给刘某提供了数十吨钢材和少量水泥等建筑材料用于该工程修建。刘某实际施工修建的××县建设项目C段工程完成了负一层和地上一层的工程修建，在此期间，顾某按照刘某的安排组织完成了该工程项目中的部分模板工程，2017年9月30日，双方经过结算，刘某拖欠顾某模板工程款等197524元，刘某给顾某出具了一份工程结算单。2018年9月临泽县物流园建设项目停工，至今再未动工修建。 另查明：2017年9月14日，永泰公司起诉博鳌公司要求解除其与博鳌公司于2015年7月3日、7月30日订立的《合同协议书》和《建设工程承包合同书》，一审法院于2017年10月17日进行了开庭审理，博鳌公司申请刘某出庭作证，在审理过程中永泰公司申请撤诉，一审法院作出（2017）甘0723民初2014号民事裁定书准许永泰公司撤回起诉。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款规定，中标人要按照合同约定完成中标项目，不得将中标项目转包给他人；《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部工程以分包的名义分别转包给第三人。均从不同的角度对工程项目的转包作出了禁止性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条也明确规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案永泰公司作为有建筑施工资质的建设施工方，将其先签订承包合同后中标的临泽县物流园建设项目转包给了没有建筑施工资质的刘某施工，永泰公司和刘某之间的转包因违反上述法律禁止性规定应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，在转包、违法分包关系中的实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张工程价款的权利，但该权利的行使还有前提或者限制。刘某系临泽县物流园建设项目的实际施工人，该工程未完工仍处于修建中，期间《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款规定，中标人要按照合同约定完成中标项目，不得将中标项目转包给他人；《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部工程以分包的名义分别转包给第三人。均从不同的角度对工程项目的转包作出了禁止性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条也明确规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案永泰公司作为有建筑施工资质的建设施工方，将其先签订承包合同后中标的临泽县物流园建设项目转包给了没有建筑施工资质的刘某施工，永泰公司和刘某之间的转包因违反上述法律禁止性规定应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，在转包、违法分包关系中的实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张工程价款的权利，但该权利的行使还有前提或者限制。本案刘某系临泽县物流园建设项目的实际施工人，该工程未完工仍处于修建中，期间顾某按照刘某的指派完成模板工程作业，根据合同的相对性原则，刘某负有直接给付顾某工程款的义务，顾某要求刘某给付工程款的诉讼请求依法应予支持。博鳌公司系临泽县物流园建设项目的发包人，博鳌公司没有给作为承包人的永泰公司支付过工程款，但顾某与博鳌公司、永泰公司之间没有合同关系，现顾某要求博鳌公司、永泰公司给付工程款，因连带责任的承担属对当事人的不利负担,除法律有明确规定或者当事人有明确约定外,不宜径行适用，根据合同相对性原则,须具备严格的适用条件方可有所突破，顾某的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。永泰公司虽辩解并主张博鳌公司将其中标的工程私自又转包给刘某，但与刘某给其支付临时设施费并出具欠条认定的事实有冲突，其辩解理由不能成立。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘某给付顾某模板工程款197524元，限于本判决生效后二十日内履行；二、驳回顾某要求甘肃省博鳌经贸有限责任公司、张掖市永泰建筑工程有限责任公司给付工程款的诉讼请求。案件受理费4250元，减半收取2125元，由刘某负担。 本院二审审理期间，刘某提交建设工程施工合同复印件一份，拟证明刘某是作为永泰公司的代表参与了合同的签订，永泰公司、博鳌公司应承担连带责任；提交张掖市建筑工程文明施工承诺书一份，拟证明建筑公司是永泰公司，发包单位是博鳌公司，案涉工程虽然是由刘某施工的，但实际上永泰公司也参与了工程的发包过程。经质证，永泰公司认为上述证据并非二审新证据，不予质证。顾某认为该份证据与其并无关联。经审查，刘某提交的上述证据不能作为二审期间的新证据，也无法证明刘某代表永泰公司签订合同，本院不予采信。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。根据本案已查明的事实，案涉工程的发包方是博鳌公司，承包方是永泰公司，永泰公司在承包案涉工程后又将该工程违法转包给刘某，并收取了相应的管理费与临时设施费。后刘某在实际施工过程中将该工程项目中的部分模板工程和零工分包给顾某完成。刘某与顾某之间实际存在劳务关系，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定，顾某并非本案法律意义上的实际施工人，案涉工程的实际施工人是刘某，这在刘某的上诉状中也有表述。所以，顾某与博鳌公司、永泰公司之间并无合同关系，按照合同相对性原则，顾某应向合同相对人刘某主张欠付工程款。对于刘某主张一审法院适用法律错误，发包方博鳌公司与承包方永泰公司应对工程欠款承担连带责任的诉讼请求。本院认为，案涉工程至今仍未完工尚处于在建状态，博鳌公司也未向永泰公司支付过工程款，而顾某与博鳌公司、永泰公司之间并无任何合同关系，顾某不能突破合同相对性向博鳌公司与永泰公司主张欠付的工程款，其请求博鳌公司与永泰公司承担给付工程款的连带责任没有法律依据，一审法院未支持该诉讼请求符合法律规定。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，缺席判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4250元，由上诉人刘某负担。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  岳小芸 审判员  宋力国 二〇二〇年十月二十二日 书记员  张晓燕 附：【本案适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。