河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2741、2743号上诉人（原审被告）：平煤神马建工集团有限公司，住所地平顶山市卫**建设路东段**院（移动公司办公楼西200米），统一社会信用代码：91410400706763026N。法定代表人：李勤山，董事长。委托诉讼代理人：胡凯歌，男，该公司职工。委托诉讼代理人：沙勇，河南炳东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁书成，男，汉族，1968年8月14日生，住河南省叶县。委托诉讼代理人：赵朝阳，河南大乘律师事务所律师。委托诉讼代理人：田建永，河南大乘律师事务所律师。原审被告：浙江省工业设备安装集团有限公司，，住所地：杭州市开元路**统一社会信用代码：913300001429110966。法定代表人：张锋，董事长。委托诉讼代理人：杨超，浙江高名律师事务所律师。原审被告：中国平煤神马集团尼龙科技有限公司，住，住所地：河南省平顶山市化工产业集聚区一社会信用代码：914104000949049903。法定代表人：李本斌，董事长。委托诉讼代理人：李想，女，该公司职工。委托诉讼代理人：杨葵霞，河南坤鹰律师事务所律师。上诉人平煤神马建工集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人梁书成,原审被告浙江省工业设备安装集团有限公司（以下简称浙江工业设备安装公司）、中国平煤神马集团尼龙科技有限公司（以下简称尼龙科技公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2018)豫0422民初3038、3039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建工集团委托诉讼代理人胡凯歌、沙勇，被上诉人梁书成及其委托诉讼代理人赵朝阳、田建永，浙江工业设备安装公司的委托诉讼代理人杨超，尼龙科技公司的委托诉讼代理人李想、杨葵霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工集团上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案二审诉讼费由梁书成承担，一审诉讼费、鉴定费、保全费依法合理分担。事实和理由：一、一审判决审理程序违法。梁书成本案提起诉讼的二个案件所涉建设工程，均为尼龙科技公司作为建设单位分别发包给浙江工业设备安装公司、建工集团的中国平煤神马集团己二酸己内酰胺成套装置工程项目中的子项目硫铵装置、包装厂房、结片包装厂房和食堂、气体防护站工程。建工集团在承包或分包上述工程后，又将上述工程分别进行劳务分包，其中建工集团将分包的子项目包装厂房、结片包装厂房工程劳务分包给了平顶山市国源万业工程劳务分包有限公司（以下简称国源万业）、南阳市恒祥工程劳务分包有限公司（以下简称南阳恒祥），将建工集团总包工程中的子项目食堂、气体防护站工程劳务分包给了南阳恒祥、林州市华建工程劳务分包有限公司（以下简称林州华建）。上述工程施工过程中相关工程建材供应则由建工集团分别与相关材料供应商平顶山市昊泰混凝土有限公司、平顶山市聚朋商贸有限公司、平顶山市嘉文实业有限公司、平顶山市沃根商贸有限公司、叶县龚店乡盼军五金百货门市部、叶县龚店乡兴达五金百货门市部及部分个人签订建材供应合同分别供应。建工集团与梁书成之间没有签订任何劳务分包合同及材料供货合同，梁书成与建工集团之间没有直接的建设工程施工合同及货物买卖合同法律关系。一审多次庭审中梁书成均主张其系借用上述劳务分包公司及材料供应商的名义实际施工了涉案工程，是实际施工人，但因梁书成所主张款项均涉及这些分包施工单位及供货人，均为本案利害关系人，不应仅凭梁书成个人主张就将上述分包施工单位及供货人的工程款、货款就直接确认应由梁书成享有，一审中虽然劳务分包单位及部分材料供应商出具证明称系梁书成借用其名义签订合同，但因相关各方均未参加诉讼，无法确认该证明的真实有效性。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，应当追加上述全部分包施工单位及供货人为本案被告或第三人参加本案诉讼，以查明案件事实，一审判决无视上述司法解释规定及本案事实，未依法追加涉案分包施工单位及供货人为本案第三人参加诉讼，明显程序违法，且可能损害涉案分包施工单位、供货人及上诉人的合法权益。依法应当撤销一审判决，将本案发回重审。二、一审判决认定事实错误，导致判决结果明显不公，应予纠正。1.一审判决认定建工集团提供材料费实际为3582881元，认定事实完全错误，损害建工集团的合法权益。一审庭审过程中，建工集团向法庭提交了由梁书成委任的现场施工管理人员签字认可的材料供应清单，经鉴定机构审定材料费总额为6709156.95元。而一审判决仅依据鉴定意见书中鉴定机构计算得出的工程材料用量及梁书成的现场负责人所称材料清单仅为挂账金额，不能反映真实数据的证言，认定建工集团多扣梁书成材料款2515224.58元，并认定梁书成供应角钢、工字钢、钢板611047.95元（527676.75元＋1041．16元＋82330.04元）亦应在建工集团提供材料费中扣除，完全无视梁书成的现场负责人已经签字认可材料供应清单，而存在梁书成领用材料后未将所领用材料实际用于涉案工程、谋取非法利益的可能；更无视梁书成所提交购买材料凭证仅是他方的材料供应单，该材料供应单不是法定有效票据，可以任意伪造，是否真实无法辨别，且即使梁书成实际购买了该材料供应单所载材料，也没有充分有效证据证明其实际用于涉案工程的事实；还无视梁书成的现场负责人受雇于梁书成，二人之间存在利害关系，仅凭其证言就否定其与建工集团所签订的材料清单，明显依据不足，理由不充分，损害了建工集团合法权益。2.一审判决对建工集团支付给梁书成的工程款中的1863000元不予认定，违背事实。建工集团在一审中已经向法庭提交了涉案工程支付工程款、材料款清单及付款凭证，总计支付工程款、材料款10642882元，因财务资料保管原因，部分付款当时未收集到转账单据，但也提交了相关凭证，梁书成对建工集团实际支付款项的金额应当是知情的，仍以其中1863000元未提交转账单据为由否认，而一审法院仅以梁书成否认为由即不予认定，导致认定的上诉人实际付款金额少计1863000元。而且一审判决所认定建工集团实际支付款项金额为8688482元，即使1863000元不予认定，实际支付款项金额也应为8779882元（10642882元-1863000元），判决认定实际付款金额错误。3.一审判决所依据鉴定机构鉴定意见书确认的工程造价存在部分单项依据不足、认定错误及法庭认定事实错误，应予相应核减工程造价。（1）鉴定意见书核定单项工程造价依据不足。一审判决所直接确认的鉴定意见书“鉴定意见（一）可确定的造价结论意见”中第1（1）项“气体防护站、食堂”项中明细项“北大青鸟牌的消防广播主机、消防主机”、第2（2）“己内酰胺结片包装”通风工程明细项中“轴流式通风机T35-11No4.0、防腐防爆轴流风机BFT35-11No4.5”核定价格不符合合同约定，核定价格依据不足。（2）鉴定意见书核定单项工程造价依据错误。一审判决所直接确认的鉴定意见书“鉴定意见（一）可确定的造价结论意见”中第2（1）“硫铵装置及包装厂房”项中“土建材料费、安装电气主材费用”项、第2（3）项“己内酰胺成品罐区及结片包装包装签证”项中“QZ01签证人工费”项等明细项没有依据浙江工业设备安装公司与建工集团签订的《中国平煤神马集团己二酸己内酰胺项目己内酰胺成套装置建筑分包合同（土建I#标段）》约定按建工集团供材标准计价、计算人工费。计价依据存在错误。（3）鉴定意见书存在明细项重复计价。一审判决所直接确认的鉴定意见书“鉴定意见（一）可确定的造价结论意见”中第2（1）“硫铵装置及包装厂房”项中“新组价部分”，计入的2014年11月30日通风天窗现场签证单所述内容因与浙江工业设备安装公司与平煤建工集团签订的中国平煤神马集团己二酸己内酰胺项目己内酰胺成套装置建筑分包（土建I琳标段）合同所述的暂定价2768万的中标文件中包装厂房及栈桥土建预算列出的A．6金属结构工程部分中编号为010606003001天窗架清单项重复计价，且价格认证不符合浙江工业设备安装公司认可的认价流程，应不予计取该签证。（4）一审判决认定部分主材由梁书成购买证据不足。“鉴定意见（二）无法确定部分项目的造价结论意见”第10“硫铵装置及包装厂房-电气工程部分主材费”项部分主材依据浙江工业设备安装公司向平煤建工集团提供的《分包方到总包方领用材料收条》，应将这几项主材价格调0，应予修正。法院认定为梁书成购买，梁书成只向法庭提供购买清单而非发票，证据不足。（5）一审判决对梁书成提交虚假证据的明细项造价认定错误。“鉴定意见（二）无法确定部分项目的造价结论意见"第9项“硫铵装置及包装厂房级配砂石回填”（技术核定单14802.03-1-61-3-5）项一审鉴定时梁书成提交了一份虚假“技术核定单"，复庭质证时上诉人又向法庭提交了“技术核定单”原件，内容不符，该项应不予认定。一审判决予以认定错误。（6）．一审判决将部分非梁书成施工队伍施工的单项工程认定为梁书成施工队伍施工错误。鉴定意见书“鉴定意见（一）可确定的造价结论意见”中“第2（2）己内酰胺结片包装”电气部分“防爆照明配电箱、防爆检修电源箱、所有型号防爆弯灯、防爆安全出口灯、防爆疏散指示灯、防爆照明开关、电力电缆、电缆桥架及桥架支架”等明细项、“鉴定意见（二）无法确定部分项目的造价结论意见”中第5项硫铵装置及包装厂房-给排水项中“钢骨架塑料复合管（DN300、DNV200、DN63、DN5O）”、鉴定意见（二）无法确定部分项目的造价结论意见”中第6项“己内酰胺结片包装签证、通风、给排水”部分中“复合保温风管、手动对开多叶调节阀、70℃防火阀"、“钢骨架塑料复合管（DN225、DN63）、球阀（DN50、DN25）”、“施工现场签证单QZ09”、“2015.12.14施工现场签证单平整场地QZ09”等明细项，均非平煤建工集团和梁书成施工，系由浙江工业设备安装公司指定的其他施工单位施工，浙江工业设备安装公司对具体施工单位情况了解，应由浙江工业设备安装公司予以说明以确认具体施工单位。上述明细项均不应计入梁书成施工范围，应在工程总价中予以剔除。而一审判决将上述明细项均认定为梁书成施工队伍施工，认定事实错误。4、梁书成应当承担相应审核费用、保险费，应相应核减应付工程款。（1）依据浙江工业设备安装公司与平煤建工集团签订的中国平煤神马集团己二酸己内酰胺项目己内酰胺成套装置建筑分包合同（土建I#标段）第八条第2条第（9）条规定，审核费用按浙价服［2009］84号文件相关规定执行，其中追加费由平煤建工集团承担，则梁书成施工部分应由梁书成承担。（2）依据浙江工业设备安装公司与平煤建工集团签订的中国平煤神马集团己二酸己内酰胺项目己内酰胺成套装置建筑分包合同（土建琳标段）第十一条第5条规定，意外伤害保险费用由平煤建工集团承担，如由浙江工业设备安装公司统一办理，其费用按比例进行分摊。依据浙江工业设备安装公司提供给平煤建工集团的建筑施工人员团体意外伤害保险保险单，浙江工业设备安装公司所交保险费用占工程造价的2.1‰，则梁书成施工部分的保险费也应由梁书成按此比例承担，在工程鉴定造价里予以扣除。综上所述，一审法庭为依法追加涉案劳务分包单位及材料供应商参加诉讼，漏列当事人，属于程序违法，应予纠正；一审判决认定事实错误，少计建工集团供应材料价值3126272.53元、少计建工集团实际支付款项金额1863000元，鉴定机构鉴定意见书存在部分单项依据不足、错误，一审认定事实鉴定意见书部分明细项造价错误，应予相应核减工程造价。请求二审法院依法审理，支持建工集团的上诉请求。梁书成辩称，一、一审程序合法、无需追加其他当事人。称建工集团上诉称本案需要追加施工单位、供货人，不符合本案的实际情况。根据一审调查本案梁书成所借用资质的单位均向法院依法出具情况说明，对于梁书成借用资质施工无异议，对工程不承担权利义务，所有权利义务均由梁书成承担。对于建工集团负责本案材料供应，材料供应商均系梁书成提供资质，所签订合同款项系挂账后支付施工款项所用，其权利义务均属于梁书成个人。上述事实在平顶山市群英工程造价咨询有限公司《鉴定意见书》后附《现场勘验记录》中得到证实，对于勘验记录明确了该工程系梁书成按照图纸施工、可能有部分材料系浙江工业设备安装公司提供，并未有其他单位提供，对此建工集团现场勘验人员并未有异议。而浙江工业设备安装公司也未提供出现场材料系其提供的证据证明，从而印证了梁书成独立施工并提供材料的事实，在鉴定中也明确施工工程量按照梁书成实际施工计算工程量，建工提团并未提出异议及由其它单位提供材料的情况。因此，建工集团所谓一审程序违法没有事实及法律依据。二、一审认定事实清楚，款项计算明确。1、建工集团上诉称材料费计算错误，不符合实际情况。一审已经查明，建工集团提供的材料单仅是为了挂账，不是实际的材料使用清单。鉴定机构在鉴定中也明确了“应扣各单位工程中已计价材料费”该项目是工程实际材料用量，而建工集团提供的材料单所计算的数据和实际数据在主材中差额为251524元。一个需要600万左右材料的项目，仅仅材料就相差有250万不符合实际情况和客观常识，应当以实际用量为准。更重要的是在主材中钢筋多计算有500吨，并且钢板用量也和实际情况相差100吨，这不符合实际情况。所以在主材一项多计算金额为2515224.58元。对于角钢、工字钢、钢板均由梁书成实际购买且一审提供了证据，建工集团对此反驳，但事实均由梁书成采购，建工集团并未提供任何证据证明系其采购。因此并未有多扣除建工集团材料款的情况。2、建工集团上诉称未扣除1863000元的已支付款项，但根据梁书成核实，建工集团提供的支付清单不符合支付情况，且梁书成也未收到该款项。建工集团提供的支付凭证没有梁书成或者其委托现场管理人员签字，所有手续系建工集团自己签字自己走账。对支付凭证的真实性不予以认可。一审建工集团提供的10642882元数据计算错误，并非一审计算有误，系建工集团自身没有严格计算，账目计算混乱。在一审审理过程中梁书成即指出该数字计算错误，建工集团未予以改正，该数字应当为10551482元。3.对于一审鉴定机构鉴定意见书，鉴定机构作出说明或法院依法查明，不存在核减项目。(1)关于意见书核定单项工程工程造价，鉴定机构依据鉴定标准定价，有合法依据。关于建工集团所提异议，价格核定不准确。具体意见鉴定意见书均有回应。例如：“北大青鸟牌消防广播主机、消防主机”在《鉴定意见书》P19页描述依据2014年第3期《平顶山工程造价》发布价所取金额。关于“轴流通风机价格”鉴定P20明确表述鉴定依据施工同期市场价格，并且复查核实，价格取定无误。(2)建工集团提出的造价依据，鉴定机构鉴定依据鉴定规则和市场报价造价依据无误。“结片包装QZ01”签证人工费认定，鉴定P21明确签证人工不但包括人工，同时包含机械、材料，计价无误。并且鉴定机构明确“浙江工业设备安装公司和平煤建工集团的工程决算书”不是本鉴定的依据。建工集团与浙江工业设备安装公司之间的造价鉴定不能作为鉴定公司鉴定的依据，因建工集团对有利于梁书成施工部门予以隐瞒，并未建工集团与浙江工业设备安装公司之间是固定总价，而鉴定机构鉴定是分项鉴定，所采用的方法不同，没有对比性。(3)关于重复计价问题，鉴定机构已经回复，个存在直复计价。详见《鉴定意见书》P22页鉴定机构回复，计算无误。(4)关于部分主材购买问题，梁书成提交证据证明所购材料系梁书成购买，而建工集团提出异议，应提供自行购买的证据。(5)关于虚假证据问题，梁书成实际施工了该砂石回填工程，并且在核定单有建工集团负责人及建设单位、涉及单位签字认可。虚假证据所述不实。(6)建工集团没有认真阅读判决书，一审判决书第9页明确指出，8个小项中4、5、6项不予认定梁书成，并且该款项未支付给梁书成。4.关于审核费、保险费不应由梁书成支付。关于审核费，首先，《鉴定意见书》明确了审核费不属于建筑安装费，浙江工业设备安装公司与建工集团之间的合同不能约束梁书成。其次，本次诉讼发生的原因在于建工集团不对梁书成施工工程进行结算审核，梁书成无奈通过诉讼途径并经鉴定核算工程量，所以审核费用无权要求梁书成承担。关于保险费，《鉴定意见书》明确表述了鉴定已按照规定将意外伤害保险费用计入工程造价中。所以工程鉴定中该保险费已经计算，所以谈不上让梁书成承担的问题。并且浙江工业设备安装公司与建工集团之间的合同不能约束梁书成。更重要的是，在梁书成的施工过程中因工人意外伤害发生了赔偿，而建工集团在案件中也参与了诉讼，并未提及投保的意外保险，造成梁书成实际支出了赔偿费用，而建工集团并未支付任何费用。综上所述，建工集团在梁书成要求支付工程欠款时候，不予以配合，不对已经竣工验收的工程进行结算，造成梁书成自2015年8月开始讨要工程款，在三、四年的时间内建工集团仍推脱不予以结算，并且在本案诉讼过程中建工集团仍不提供与尼龙科技和浙江工业设备安装公司之间的结算凭证，造成本案通过鉴定的方式来认定工程价款，梁书成因施工资料缺失损失了本该属于其施工的工程，建工集团利用资料保存优势，对于梁书成施工项目发表存疑、不认可的意见，造成本案多次拖延。二审中提出鉴定问题均与建工集团不配合鉴定，不提供资料有关。一审法院经过多次开庭、查验现场对本案有了准确的认定，认定事实清楚、法律适用准确，依法应驳回建工集团的上诉请求。浙江工业设备安装公司述称，一、浙江工业设备安装公司只参加了（2018）豫0422民初3038号案件，并未参加（2018）豫0422民初3039号案件，也未征求其意见，一审程序合并审理是程序违法；二、按照判决梁书成提出了两个诉讼请求，浙江工业设备安装公司只占有700万元的诉讼请求，实际其需要承担多少工程款的补充责任一审判决没有明确，也没有进行分割，那么按照一审判决书第七页最上面的一段话，一审法院作出保全，尼龙科技公司不得向浙江工业设备安装公司进行付款的保全裁定是错误的，浙江工业设备安装公司现在提供证据，其已经向建工集团支付了400万元的工程款，即使一审法院作出700万元的保全，现在保全已经不符合现在的情况，应予撤销，而且700万元的保全也包含了（2018）豫0422民初3039号案件的工程款，所以其对判决书的第二项希望二审法院能予以释明，其在未付工程款的范围内承担责任可以，但是尼龙科技公司的支付情况应当基于浙江工业设备安装公司的支付情况，其才能承担补充责任，否则的话就变成了两笔工程款，会导致其支付给建工集团的款项在法律上没有意义。另外，关于判决书第九页第6、7、8项包装、通风和给排水工程，通风是由其包给了陕西建工，关于包装和给排水工程的意见同上诉人一致。尼龙科技公司述称，本案工程的分包、转包及工程款的支付情况其不清楚，一审认定事实是否清楚，判决是否正确以二审查明的事实为准。一审法院认定事实：2014年，浙江工业设备安装公司承包由尼龙科技公司发包的中国平煤神马集团硫铵装置及包装厂房、己内酰胺结片包装、己内酰胺成品罐区工程，后浙江工业设备安装公司将工程分包给建工集团。尼龙科技公司将气体防护站、食堂发包给建工集团。平顶山市国源万业建筑劳务分包工程有限公司、林州市华建劳务工程有限公司、南阳市恒祥建筑劳务分包有限公司与建工集团土建处《建设工程施工劳务分包合同》，梁书成作为上述三家公司项目负责人签名。后梁书成进场施工。平顶山市国源万业建筑劳务分包工程有限公司、南阳市恒祥建筑劳务分包工程有限公司、林州市华建劳务有限公司出具证明，证明所涉工程由梁书成实际施工。浙江工业设备安装公司提供单位工程竣工报告，显示本案所涉工程竣工时间为2015年8月1日。梁书成、建工集团双方对案涉工程造价存在争议。梁书成于2019年1月13日申请对尼龙科技公司气体防护站、食堂、硫铵装置及包装厂房、己内酰胺结片包装、己内酰胺成品罐区工程造价进行鉴定，本院委托平顶山市群英工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，平顶山市群英工程造价咨询有限责任公司于2020年5月26日出具平群英价鉴{2020}02号鉴定意见书。对案涉工程造价进行了鉴定。鉴定结果：（一）、可确定的造价结论意见：经过计算，气体防护站、食堂、硫铵装置及包装厂房、己内酰胺结片包装、己内酰胺成品罐区签证（除去无法确定项目造价和选择性造价外）工程总造价12609134.12元。其中：1.建工集团作为承包单位分包给梁书成的工程5922000.64元。其中:(1)气体防护站、食堂5922000.64元；2.建工集团作为分包单位分包给梁书成的工程13396290.43元。其中:(1）硫铵装置及包装厂房9901496.13元；（2）己内酰胺结片包装2886644.81元；（3）己内酰胺成品罐区及结片包装签证336144.45元；（4）社会保障费272005.04元。3.建工集团供应材料等费用调整-6709156.95元。(二)无法确定部分项目的造价结论意见：1.硫铵装置栏杆(争议)57076.93元；2.硫铵装置及包装厂房、己内酰胺结片包装(火灾自动报警、消防栓及喷淋系统）工程324713.25元。其中:(1)硫铵装置及包装厂房火灾自动报警和消防栓系统87298.97元；(2)己内酰胺结片包装火灾自动报警和消防栓及喷淋系统237414.28元；3.己内酰胺结片包装厂房新增火灾自动报警系统144325.47元；4.气体防护站、食堂厕所隔断（争议）11231.81元；5.硫铵装置及包装厂房-给排水(争议)9099.52元；6.己内酰胺结片包装签证、通风、给排水(争议)141681.06元；7.己内酰胺结片包装给排水工程离心清水泵(争议)2324.77元；8.己内酰胺结片包装电气工程三管荧光灯主材费(争议)2038.48元；9.硫铵装置及包装厂房级配砂石回填（争议)237081.26元；10.硫铵装置及包装厂房-电气工程部分主材费(争议)80192.24元；(三)选择性造价意见：1.己内酰胺结片包装工程围堰区集水坑增加排水管(按照梁书成的主张计算的工程造价)34092.19元；2.己内酰胺结片包装工程围堰区集水坑增加排水管(按照平煤神马建工集团有限公司土建处主张计算的工程造价)7657.07元。梁书成支付鉴定费16万元。关于本案的工程款支付金额,建工集团提供计算表及土建处内部兑换凭证一组，金额为10642882元，梁书成对其中七张票据共计1863000元不予认可，理由为该七张票据没有梁书成或委托人签字，经办人员一栏为空白或者经办人员与填表人系同一人均为建工集团内部人员。梁书成于2020年6月16日向一审法院申请财产保全，请求对尼龙科技公司在未支付浙江省工业设备安装集团有限公司工程款范围内（限额700万元）予以保全，并提供了担保。本院作出（2018）豫0422民初3038号之二民事裁定书，对尼龙科技公司在未支付浙江省工业设备安装集团有限公司工程款范围内予以保全。保全标的额7,000,000元。梁书成支付保全费5000元。一审法院认为，一、梁书成的诉讼主体资格：梁书成提供的建设工程施工劳务分包合同》中，平顶山市国源万业建筑劳务分包工程有限公司、林州市华建劳务工程有限公司、南阳市恒祥建筑劳务分包有限公司签章处有作为项目负责人签名，上述公司也出具证明，证明梁书成是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”梁书成作为实际施工人起诉符合上述规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”根据上述法律规定，上述《建设工程施工劳务分包合同》为无效合同。发包方尼龙科技公司也出具了工程验收竣工报告，并于2015年8月1日竣工，经验收合格。故梁书成与建工集团之间已经就涉案工程产生了实际工程承包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。故梁书成有权以实际施工人身份主张工程款。建工集团辩称追加平顶山市国源万业建筑劳务分包工程有限公司等公司及材料供应商为第三人，平顶山市国源万业建筑劳务分包工程有限公司等公司出具证明，梁书成系所涉工程实际施工人，建工集团所申请追加材料供应商为第三人，审理中部分材料供应商提供的证明证言，签订供销合同的目的是为了挂账需要，并没有真正供应材料，在鉴定勘验现场，建工集团也没有指出有其他供应商供应材料。故建工集团辩称追加平顶山市国源万业建筑劳务分包工程有限公司等公司及材料供应商为第三人的理由，不予采纳。二、本案所涉工程的造价问题：（一）、对于可确定部分：尼龙科技公司将气体防护站、食堂发包给建工集团，建工集团作为承包单位的分包给梁书成施工。经鉴定该工程可确定部分造价5922000.64元；尼龙科技公司将经由硫铵装置及包装厂房、己内酰胺结片包装、己内酰胺成品罐区发包给浙江工业设备安装公司，浙江工业设备安装公司分包给建工集团，建工集团又分包给的梁书成施工，经鉴定，该工程可确定部分造价13396290.43元。（二）、对于无法确定部分：（1）硫铵装置栏杆，该工程建工集团提供安装栏杆的相关证据，梁书成提供了证人证言，结合证据的规则，书面证据的效力大于证人证言的效力，该项应为建工集团施工；（2）硫铵装置及包装厂房、己内酰胺结片包装（火灾自动报警、消防栓及喷淋系统）工程，（3）、己内酰胺结片包装厂房新增火灾自动报警系统，梁书成对这两个部分工程在本案中不予以主张，保留后期的诉讼权利，本案予以准许；（4）、气体防护站、食堂厕所隔断，该部分工程建工集团提供了卫东区尚弘五金建材商行的证据，梁书成未提供相应证据，该部分应认定为建工集团施工；（5）、硫铵装置及包装厂房-给排水，该部分工程造价9099.52元。该争议主要是钢塑复合管实际施工，建工集团认为该工程系浙江工业设备安装公司指定其他单位施工，应由浙江工业设备安装公司提供证据，但浙江工业设备安装公司在庭审中并未提供充分的证据来证实该工程系其施工，梁书成提出该工程由梁晓旭带工人施工，并指明具体的施工方式，综合上述证据，该项工程应为梁书成施工；（6）己内酰胺结片包装签证、通风、给排水工程，该工程项中共8个小项，经过庭审核实，对于该项目中4、5、6项梁书成主张与实际情况不符，不予支持；对于该签证部分第1、2、3项，由相应的施工现场签证，并且对于施工部位梁书成均清晰的说明具体施工方式和施工工艺，对于建工集团提出的施工签证QZ09，梁书成与建工集团当庭核实，该工程由多方施工，建工集团提供的证明仅证实其中一部分系由其施工，与该签证施工不是同一部位，对此应认定系梁书成施工。对于7、8项的包装通风和给排水，建工集团提出该部分系浙江工业设备安装公司指定其他单位施工，浙江工业设备安装公司并未提供充分证据证明该工程系其他单位施工，梁书成提供有浙江工业设备安装公司项目经理签字盖章认可，对此应认定该部分系由梁书成施工。综上该项工程造价扣除不属于梁书成实际施工的，梁书成实际施工工程造价为67249.16元；（7）己内酰胺结片包装给排水工程离心泵项目工程，该离心泵经现场核实梁书成并未提供充分证据证实其购买，应当认定建工集团购买；（8）己内酰胺结片包装电气工程三管荧光灯主材费，该部分工程造价为2039.48元。针对该部分工程，建工集团提供浙江工业设备安装公司购买材料汇总表，梁书成未提供充分证据证明该项目的购买记录，该部分工程应认定属于建工集团；(9)硫铵装置及包装厂房级配砂石回填工程造价为237081.26元，该争议项目工程由梁书成施工，建工集团对此没有异议，对于具体的施工量建工集团有异议，但也没有提供计算依据，鉴定机构据此计算应当认定该金额有效，故应当属于梁书成施工；(10)硫铵装置及包装厂房电气工程部分主材费部分工程造价80192.24元，该争议工程建工集团提出有浙江工业设备安装公司提供，但没有提供其移交给梁书成的材料清单，梁书成提供购买清单予以证实，对该争议，建工集团提供证据不足，不应支持。综上，对于无法确定项目中梁书成实际施工部分造价共计393622元。（三）、对于选择性造价意见。因该排水管工程双方无法核实管径，鉴定机构在现场勘查因疫情无法进入尼龙科技公司，对于该部分梁书成未提供有效证据证实，该部分应按照建工集团主张标准计算，金额认定为7657元。综上，梁书成实际施工部分造价为19719570元（5922000.64元+13396290.43元+393622元+7657元）。三、对于建工集团提供材料费问题：鉴定结论显示建工集团供应的材料费为6709156.95元，鉴定机构所依据的建工集团供应给梁书成材料的供应材料清单，但鉴定表中显示的应扣各单位工程中已计价所指的是该工程的实际用料，因此多扣了2515224.58元。梁书成所称的角钢、工字钢、钢板系自己购买，梁书成提供购买材料的凭证，建工集团并未提供购买材料的原始凭证，梁书成签字的现场负责人出庭作证该材料仅为挂账金额，不能反映真实数据。根据平顶山市群英工程造价咨询有限责任公司在2020年6月20日提供的关于对《鉴定材料明细申请表》说明函，进一步说明在建工集团提供的材料清单钢板类中，使用钢板材料中仅有16mm钢板0.79T;10mm钢板2.40T;8mm钢板6.17T;6mm钢板13.7T,上述共计23.06T。而建工集团提供数据为125.08T,并且20mm、3mm钢板共计60多吨，在该项目未显示使用，进一步说明了建工集团所述的材料不是其实际购买，应为梁书成购买。根据鉴定的实际用量，扣除梁书成供应的角钢、工字钢、钢板，该材料应该为6709153.95元-2515224.58元（超出实际用量部分）-527676.75元（角钢）-1041.16元（工字钢）-82330.04元（钢板），建工集团供应材料实际为3582881元。四、建工集团支付多少工程款。根据建工集团提供的付账清单中有七张有异议，涉及金额1863000元，不予认可，单据上没有梁书成本人及现场负责人签字，没有提供银行流水或支付凭证等证据，建工集团也没有提供的其他证据，对该支付工程款费用本院不予采纳。对于提供的其他付账清单，梁书成予以认可。经核算，建工集团实际支付款项应为8688482元。综上，建工集团尚欠梁书成工程款为7445207元（19719570元-3585881元-8688482元）。五、梁书成主张的利息问题：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”因原、被告未约定欠付工程款利率，根据上述规定，梁书成主张欠付工程款的利息自该工程实际竣工之日即2015年8月1日起开始计算至实际偿还为止。因中国人民银行自2019年8月20日起不再发布金融机构人民币同期同类贷款利率，而是由全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因此，2015年8月1日-2019年8月19日期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际偿还为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。六、尼龙科技公司、浙江工业设备安装公司是否承担责任：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据查明事实，尼龙科技公司作为发包方，应在欠付工程款范围内承担责任。浙江工业设备安装公司将硫铵装置及包装厂房、己内酰胺结片包装、己内酰胺成品罐区从尼龙科技公司承包给又分包给建工集团，也应在未付工程款范围内承担责任。综上，梁书成过多的诉讼请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条,第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、平煤神马建工集团有限公司于判决生效后十日内向梁书成支付工程款7445207元及利息（以7445207元为基数，自2015年8月1日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还为止）；二、中国平煤神马集团尼龙科技有限公司、浙江省工业设备安装集团有限公司未付工程款范围内承担责任；三、驳回梁书成的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99600元，由平煤神马建工集团有限公司负担67413元，梁书成负担32187元。鉴定费160000元，由被告平煤神马建工集团有限公司负担106084元，梁书成负担53916元。保全费5000元，由平煤神马建工集团有限公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、2016年6月10日，甲方分别为平顶山市鞠鹏商贸有限公司、平顶山市昊泰混凝土有限公司、叶县龚店乡达兴五金百货门市部、叶县龚店乡盼军五金百货门市部、南阳市恒祥建筑劳务分包有限公司，乙方均为平煤神马建工集团土建处，丙方均为浙江省工业设备安装集团有限公司，签订了五份《债权转让协议》，均约定“将乙方对丙方的债权转让给甲方，以抵消乙方对甲方相应金额的欠款。”梁书成作为甲方代表签字，上述甲方、乙方、丙方均有相应公司印章，同日，浙江工业设备安装公司以承兑的形式向上述五个甲方单位支付了协议中约定的款项，共计176万元。上述甲方五公司也均向浙江工业设备安装公司出具了相应收据。2.2018年2月14日，平煤神马建工集团土建处通过工商银行向南阳市恒祥建筑劳务分包有限公司转账10万元。3.除上述款项外，梁书成实际收到的款项为8779882元。4.2015年4月，浙江工业设备安装公司与陕西建工安装集团有限公司签订《中国平煤神马集团已二酸已内酰胺项目已内酰胺成套装置暖通系统分包合同》，该合同部分内容与梁书成施工范围存在重复，涉及鉴定意见终争议部分第七项的43279.64元。5、梁书成认可，建工集团供应给梁书成的材料汇总表和具体材料小票上均有梁书成工作人员的签名，经鉴定机构的鉴定结论显示，材料费共计6709156.95元。除此之外，本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：一、梁书成是否是案涉工程的实际施工人，原审是否漏列当事人；二、一审委托鉴定的鉴定结论是否应当调整；二、平煤建工尚欠梁书成的工程款数额如何认定。本院分别评析如下：一、关于梁书成是否是案涉工程的实际施工人，原审是否漏列当事人问题。经查，虽然案涉工程是建工集团分别与不同的劳务公司签订合同，但相关公司均出具证明证实系梁书成借用其资质进行施工，建工集团的时任项目负责人也认可梁书成实际施工，因此，可以认定梁书成系案涉工程的实际施工人。建工集团提出的案涉工程存在其他施工人，原审漏列当事人的理由，因与查明事实不符且建工集团也未提出漏列的具体当事人名称，故对其该项上诉请求不予支持。二、关于一审委托鉴定的鉴定结论是否应当调整问题。经查，一审法院依法委托具备相关资质的鉴定机构依法作出的鉴定结论，对于建工集团提出的涉及鉴定意见争议部分第七项中的43279.64元，建工集团提交了其与案外人陕西建工安装集团有限公司签订的施工合同，梁书成也认可该合同内容中含有上述部分，虽其认为该部分是由其实际施工，但并未提交证据证明是其施工或者证明并非建工集团交由案外人施工，因此，对该部分应视为并非梁书成实际施工，应从鉴定结论认定的总工程量中予以扣除。对于建工集团提出的其他异议，部分异议在一审中鉴定机构已经做出回复，其他异议也均未提供证据予以支持，因此，一审依据的鉴定结论除调整43279.64元外，对建工集团提出的其它异议均不予支持。关于意外伤害保险费用是否应与扣除问题，合同约定该费用由平煤建工集团承担，如由浙江工业设备安装公司统一办理，其费用按比例进行分摊。但从梁书成提供的生效判决可以看出，在工程施工过程中发生的意外事故并未由保险公司理赔，因此，不能认定已经为梁书成的施工人员投保了相关团体险，因此，该部分费用应当计入工程款。建工集团的该项上诉理由不能成立。三、关于平煤建工尚欠梁书成的工程款数额如何认定问题。经查，原审法院为查明梁书成实际完成工程量，委托相关鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定，可以确定梁书成完成的工程总价款为19676290.36元（19719570元-43279.64元），在梁书成组织施工期间，由建工集团向其提供了大部分的钢材、混凝土等材料，经价格评估，上述材料共计6709156.95元。虽然上述材料与通过鉴定得出的案涉工程所需材料量存在较大差异，但梁书成认可在相应的材料汇总单及与之相对应的供应小票上均有梁书成工作人员签字，梁书成称系为了挂账申请进度款而配合建工集团虚构了部分材料的理由，因建工集团不予认可，且梁书成也不能作出合理解释，故应当按照鉴定机构依据梁书成签字的材料数量作出结论来认定梁书成实际领走的材料价值，建工集团主张按照梁书成签字认可的领取材料价值扣除材料费的理由成立。对于建工集团提出的还应扣除1863000元的主张，因建工集团提供了梁书成签字的五份三方债权债务转让协议及浙江安装公司支付相应款项后，协议受让方出具的收据，梁书成也认通186万元可视为建工集团向其支付的工程款，因此，该186万元应从原审认定的欠付工程款中扣除，对于建工集团所称3000元罚款，因建工集团未提供梁书成签收或认可的证据，故对该3000元，本院不予认可。综上，建工集团欠付梁书成的工程款（不含利息）应为2327251.41元（19719570元-43279.64元-6709156.95元-8779882元-1860000元）。综上所述，建工集团的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省叶县人民法院3038、3039号民事判决第一项为：“平煤神马建工集团有限公司于判决生效后十日内向梁书成支付工程款2327251.41元及利息（以2327251.41元为基数，自2015年8月1日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付为止）”；二、维持河南省叶县人民法院3038、3039号民事判决第二、第三项，即“二、中国平煤神马集团尼龙科技有限公司、浙江省工业设备安装集团有限公司未付工程款范围内承担责任；三、驳回梁书成的其他诉讼请求。”如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费99600元，由平煤神马建工集团有限公司负担25360元，梁书成负担74240元。鉴定费160000元，由平煤神马建工集团有限公司负担106084元，梁书成负担53916元。保全费5000元，由平煤神马建工集团有限公司；二审案件受理费74127元，由梁书成负担22240元，平煤神马建工集团有限公司负担51887元。本判决为终审判决。审判长 郭国会审判员李双双审判员李洁二〇二〇年十月十九日法官助理张立永书记员吕翼鹏