贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终7059号上诉人（原审被告）：贵州省洪盛乾娱乐有限公司，住所地贵州省毕节市金沙县鼓场街道玉屏社区同心城广场美食街。法定代表人：陈健。委托代理人：唐靖，贵州合兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）贵州恒景源木业有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区云关乡摆郎村**大山处**。法定代表人：赵群腾。原审第三人：王乾，男，1980年11月19日出生，汉族，住重庆市合川区。上诉人贵州省洪盛乾娱乐有限公司与被上诉人贵州恒景源木业有限公司及原审第三人王乾定作合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11419号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人贵州省洪盛乾娱乐有限公司上诉请求：1、撤销贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11419号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、原审以表见代理及事后的给付对家行为视为上诉人对第三人王乾结算的追认错误。首先被上诉人向原审法院提交的结算单照片属于传来证据，无法核实真实性，同时第三人在接受法庭询问时对该证据的真实性提出异议，称未向被上诉人出具过结算。2、证人出庭程序违反法律规定，未告知证人作证的权利义务，审判长、审判员均不在场，其证言不能作为定案依据。3、上诉人已经按照约定将全部应付工程款履行完毕，被上诉人主张268150元没有依据。被上诉人贵州省洪盛乾娱乐有限公司辩称：驳回上诉人的上诉请求，上诉人最后一次支付5万元的时间为2017年10月18日，而不是一审判决及上诉状里面所诉的2018年10月18日。双方结算由陈建和最大股东陈洪与法定代表人催账录音中明显认可结算后仍欠26万的事实。因此一审认为被上诉人欠268150元的事实有法律依据，应该支持。原审第三人王乾未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。贵州恒景源木业有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告立即支付原告材料款人民币贰拾陆万捌仟壹佰伍拾元（￥：268150.00）元、违约金13407.5元及资金占用费（以268150.00元为基数，从2017年4月5日起按照年利率6%计算至付清本息为止），暂共计人民币281557.5元；2、请求依法判令本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年2月4日原告贵州恒景源木业有限公司(作为合同乙方)与被告贵州省洪盛乾娱乐有限公司（作为合同甲方）签订《贵州黔西县好吃街防腐木木屋及平台制作搭建施工合同》，合同第二条约定防腐木木屋项目面积为600平方米（合同中载明为暂定数量），单价为750元每平方米，金额为45万元，按房檐滴水面积计算平方；防腐木地板项目面积为500平方米（合同中载明为暂定数量），单价为180元每平方，金额为90000元，按展开面积计算平方；并备注得有“实际结算面积按现场收方测量为准”；合同第三条约定“乙方包工包料总承包进行施工，其中水电及水电安装由甲方承担以及”；合同第四条约定“1、本工程工期为43天，开工工期从2017年2月12日至2017年3月25日，按日历天数。2、本工程因人力不可抗拒的自然灾害或者甲方原因导致施工不能正常进行同意延工期”；合同第五条约定“1、按照双方确认的施工图纸进行施工、工程技术要求、经甲方确认的施工技术方案组织施工。2、所有材料进场后需甲方验收后进行施工制作，施工完成后由乙方组织甲方进行竣工验收，验收合格后进行收方结算”；合同第六条约定“1、甲方应对乙方进行施工技术交底，协助乙方放线定位；2、甲方委派陈健为现场负责人对工程质量、数量确认；3、如甲方需要进行图纸变更和采取技术处理措施时，应以通知单书面通知乙方…”；合同第九条约定“工程总造价：暂定540000元人民币（大写：伍拾肆万圆整）”；合同第十条对付款方式进行了约定“1、合同签订后，乙方出具有效收据，甲方支付乙方60000元（大写：陆万圆整）作为工程预付款。2、乙方材料和人员进场施工一周内甲方根据施工进度情况支付150000元（大写：壹拾伍万圆整）施工进度款（需共同协商）。3、经甲方确认工程完工量达到80%时，甲方应支付至总工程造价80%的进度款。4、工程完工后，双方完成收方结算后，10天内支付至总工程造价的95%（依据实际施工方量及合同单价）。5、总工程造价5%作为质保金，质保壹年后出具移交资料全部付清”。合同第十一条第一款约定“1、由于一方的过错造成不能履行或不能完全履行，责任方以偿付对方不能履行总造价的5%违约金”。2018年4月27日第三人王乾（系贵州省洪盛乾娱乐有限公司的股东和监事），该项目的收方结算单中签订并注明得有“数量属实”的字样，该收方结算中载明的木屋施工面积为566.1㎡，金额为424575元；木平台施工面积为5191.1㎡，金额为92238元；栏杆施工面积为16米，金额为2880元；踏步（步梯）施工面积为10.32㎡，价格为1857元。费用总计521550元。2018年10月18日被告贵州省洪盛乾娱乐有限公司向原告贵州恒景源木业有限公司支付了5万元，截止2018年10月18日被告贵州省洪盛乾娱乐有限公司共计支付了26万元。2018年10月份左右原告贵州恒景源木业有限公司在本案所做之工程项目由于被告贵州省洪盛乾娱乐有限公司并未依法办理有关手续被有关机关依法拆除了。在此之后由于被告贵州省洪盛乾娱乐有限公司尚未支付剩余结算货款，原告在多次索要无果后，遂诉至法院。一审法院认为：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。对于原告在本案中提出的相应诉讼请求，法院结合查明的事实分述如下：一、对于原告贵州恒景源木业有限公司主张的材料款268150元。根据原被告双方签订的《贵州黔西县好吃街防腐木木屋及平台制作搭建施工合同》来看，合同签订时合同的总价款仅为暂定数额，只是确定了相应的单价，合同的最后价款则是以双方最终结算的金额为准。就本案而言，能否以被告贵州省洪盛乾娱乐有限公司股东和监事的第三人王乾的签字作为合同结算的依据则成为本案的焦点问题。首先、根据查明的事实所反映的情况来看，在第三人王乾的签字确认原告所做之施工的时间为2018年4月27日，且在签字确认后的2018年10月18日被告贵州省洪盛乾娱乐有限公司仍继续向原告支付了5万元的合同款项。这足以反映被告贵州省洪盛乾娱乐有限公司对于第三人王乾行为的追认。同时，即使如被告所述原告并未完成相应的工程，那么为何在其股东签订后长达6个月的时间里不向原告提出相应的异议，而与之相反的是继续履行付款义务，因此，被告该种主张本身与事实不符；其次、即使就被告所言第三人王乾的签字不能作为结算之依据来看说，由于涉案项目的施工工程因被告自身不当行为而造成了被相关机关依法拆除已成既定事实。而被告亦未其他证据证明原告尚未完成股东王乾所确认之施工数量的事实；再次、对于被告辩称的“在施工中解除本合同并据实支付工程对价”的事实。由于被告其并未提供相应证据予以证实，且原告亦不予认可，因此，该辩称的事实由于缺乏相应的事实依据和法律依据法院依法不予采信；最后、根据上述论证和查明的事实来看，在第三人王乾已经确认相应的施工事实和被告追认的情况，原告诉请被告支付剩余的268150元法院依法予以支持。二、对于原告主张的违约金13407.5元和从2017年4月5日起的资金占用费。根据上文可知被告应当向原告履行相应的付款义务而其并未履行，在基础上原告有权依法向被告主张相应的违约损失。从双方合同约定第十一条第一款已经明确约定了违约责任的承担方式为“责任方以偿付对方不能履行总造价的5%违约金”即被告需向原告赔偿未能履行的合同价款268150元的5%也即是13407.5元。该约定系双方真实意思表示且不违法相应法律法规的强制性规定，对于双方而言均具有相应的约束力。同时，由于原告并未能举证其实际损失的具体数额，法院亦无法对其违约损失进行确认，因此，对于原告主张的相应资金占用费由于缺乏相应的事实依据和法律依据作为支撑，法院依法不予支持。故依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第八条、《中华人民共和国合同法》第五十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州省洪盛乾娱乐有限公司于本判决生效之日起三日内向原告贵州恒景源木业有限公司支付材料款二十六万八千一百五十元整并支付违约金一万三千四百零七元五角，两项费用共计：二十八万一千五百五十七元五角。二、驳回原告贵州恒景源木业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5524元、保全费1930元，由被告贵州省洪盛乾娱乐有限公司负担。二审中，当事人双方均未提交新证据。经二审查明事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：结算单能否作为结算的依据，上诉人是否应支付被上诉人诉求的268150元。被上诉人一审提交了有上诉人股东即第三人王乾签字的结算单，该证据并非原件，且王乾及上诉人对该证据的真实性不予认可，但在被上诉人提交的证人李某与王乾的通话录音中，王乾有在结算单上签字的意思表示，对该组录音的真实性王乾与上诉人亦予以认可。在被上诉人提交的2018年7月26日提交的双方的法人代表及股东赵群腾与陈洪／陈建的通话录音中，陈洪亦作出了尚欠付款项的意思表示，上诉人及第三人对该组录音证据的真实性亦予以认可，且双方在二审庭审中亦予以认可在此前工程款项均由陈洪支付，陈洪对于是否欠付款项作出的意思表示应具有可靠性，故虽结算单并非原件，但与李某与王乾的录音证据及赵群腾与陈洪／陈建的录音证据之间可相互佐证，形成证据链证明结算及欠付款项事实，且被上诉人主张的工程总价521550元，与双方签订的《贵州黔西县好吃街防腐木木屋及平台制作搭建施工合同》约定的“工程总造价：暂定540000元”亦较为吻合，故一审认定依照王乾签字的结算单认定上诉人欠付被上诉人款项268150元并无不当，本院予以维持。对于上诉人主张双方已经口头结算且款项支付完毕，其并未提交证据佐证该主张，故对于该上诉理由，本院不予采信，对于上诉人提出一审证人出庭程序违反法律规定的上诉理由，经查，在原一审庭审笔录中均记载有证人作证时，审判人员告知其相关权利义务及合议庭成员在场记录，对该笔录，上诉人予以签字认可，故对该上诉理由本院不予采信。综上，上诉人贵州省洪盛乾娱乐有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5524元，由上诉人贵州省洪盛乾娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴杨审判员  庞敏审判员  刘佳二〇二〇年十月二十日书记员  张雪