江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1716号上诉人（原审被告）：徐州厚石装饰装潢有限公司，住所地新沂市新安街道青年路**。法定代表人：董连国，该公司总经理。上诉人（原审被告)：董连国，男，1977年7月3日出生，汉族，住新沂市。以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：张可升，新沂市安泰法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告)：力南京，男，1984年4月3日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：刘秀芬，新沂市东方法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：马宗龙，男，1988年8月9日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：陆永芹(系马宗龙之妻)，女，1989年6月22日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：吴量，江苏光亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：新沂市新店镇人民政府，住所地新沂市新店镇小湖街。法定代表人：张新，该镇镇长。委托诉讼代理人：吴长前，江苏彭邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：许晓翩，江苏彭邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：马南南，男，1989年4月7日出生，汉族，住新沂市。被上诉人（原审被告)：新沂六和佳威饲料有限公司，住所地新沂市新店镇小湖村。法定代表人：高春瑞，该公司董事长。上诉人徐州厚石装饰装潢有限公司（以下简称厚石装饰公司）、董连国，上诉人力南京因与被上诉人马宗龙、新沂市新店镇人民政府（以下简称新店镇政府）、马南南、新沂六和佳威饲料有限公司（以下简称六和佳威饲料公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2019)苏0381民初4215号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人董连国与厚石装饰公司、董连国的共同委托诉讼代理人张可升，上诉人力南京及其委托诉讼代理人刘秀芬，被上诉人马宗龙的委托诉讼代理人陆永芹、吴量，被上诉人新店镇政府的委托诉讼代理人许晓翩，被上诉人马南南到庭参加诉讼。被上诉人六和佳威饲料公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。厚石装饰公司、董连国上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：厚石装饰公司、董连国与马南南、力南京系承揽合同关系，应由马南南、力南京承担涉案工程的全部风险和责任。同时，马宗龙没有按照施工规范要求配戴安全绳，却使用不符合施工规范的缆绳进行施工，致使缆绳断裂发生涉案事故；且马宗龙施工作业时，马南南、力南京亦未予及时制止。因此，马宗龙、马南南、力南京应按照各自过错承担相应的责任，厚石装饰公司、董连国无须承担责任。马宗龙辩称，1.一审法院确定本案责任比例，存在不当，应由董连国、力南京、马南南承担全部赔偿责任。因新店镇政府将涉案工程发包给并不具备高空作业施工资质的厚石装饰公司施工，故新店镇政府、厚石装饰公司应承担连带责任。2.一审期间，力南京、马楠楠均已确认，马宗龙的工资系260元/天，故马宗龙的误工损失应按260元/天的标准进行核算。新店镇政府辩称，厚石装饰公司、董连国的相关上诉事项，并未涉及新店镇政府责任承担事宜，新店镇政府无责任。力南京辩称，董连国系一人公司的法定代表人，且由董连国召集参与施工的相关人员，亦无任何施工资质，故马宗龙的相关损失，应由新店镇政府和厚石装饰公司承担，与力南京没有任何关系。马南南辩称，同力南京答辩意见。力南京上诉请求：撤销一审判决，依法改判力南京不承担责任或将案件发回重审。事实和理由：1.力南京与马宗龙之间不存在所谓的雇佣关系，力南京亦系马南南找来帮忙施工的，力南京不应承担责任。2.新店镇政府明知厚石装饰公司没有施工人员施工，厚石装饰公司亦明知参与施工人员无高空作业施工资质，故马宗龙的相关损失应由新店镇政府、厚石装饰公司承担。厚石装饰公司、董连国辩称，同厚石装饰公司、董连国的上诉意见。新店镇政府辩称，新店镇政府与厚石装饰公司系承揽合同关系，厚石装饰公司具备相应的施工资质，故新店镇政府不存在任何过错，不应承担赔偿责任。马宗龙辩称，1.一审法院认定马南南、力南京与马忠龙之间存在雇佣关系，符合案情实际。2.马宗龙的工资为260元/天，故马宗龙的误工损失应按260元/天的标准进行核算。3.新店镇政府与厚石装饰公司之间系发包关系，而非承揽合同关系。新店镇政府将本案高空作业施工工程，发包给不具备相应高空作业资质的厚石装饰公司施工，存在过错，应承担相应责任。因此，新店镇政府、厚石装饰公司、董连国、力南京及马南南均应对马宗龙的损失，承担赔偿责任。马南南辩称，同意力南京的上诉意见，马南南与力南京均系农民工。被上诉人六和佳威饲料公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。马宗龙向一审法院起诉请求：1.依法判令厚石装饰公司、董连国、新店镇政府、力南京、马南南、六和佳威饲料公司赔偿医疗费50000元，误工费52499元，护理费876000元，营养费11040元，住院伙食补助费7800元，残疾赔偿金416900元，精神损害抚慰金50000元，被抚养人生活费331340元，残疾辅助器具费：截瘫矫形器470727元、截瘫矫形器维修费150632.65元、轮椅24390元、轮椅维修费4878元、助行器48784元、可摇式病床68297.6元、坐便轮椅9512.88元、防褥疮床垫43902元、装配训练食宿费9600元、装配训练护理费7200元、鉴定费8000元、交通费5000元，共计2646502.85元。2.本案的诉讼费由厚石装饰公司、董连国、新店镇政府、力南京、马南南、六和佳威饲料公司负担。一审法院认定事实：新店镇政府作为发包人，厚石装饰公司作为承包人签订了《合同协议书》，新店镇政府将新沂市新店镇沿国道外立面外墙漆改造工程发包给厚石装饰公司，双方约定计划开工日期为2018年8月15日，施工过程中发生任何安全事故和问题由厚石装饰公司承担，并对工程价款等其他内容进行了约定。2018年8月18日，马宗龙、力南京、马南南等人至六和佳威饲料公司厂房外进行外墙粉刷，相应绳子、翘板等工具由力南京、马南南提供。进行外墙粉刷时，马宗龙使用的绳子断裂，致使马宗龙从高空坠落受伤。马宗龙受伤后，于当日至新沂市人民医院住院治疗87天，支出医疗费144862.06元；后又于2018年11月26日再次至新沂市人民医院住院治疗69天，支出医疗费14127.29元。其伤情经诊断为腰2椎体爆裂性骨折伴双下肢瘫，脊髓损伤，多发盆骨骨折，左肱骨骨折，左跟骨骨折，肋骨及胸骨骨折。2018年8月18日，董连国为马宗龙垫付新沂市人民医院门诊医疗费1869元、225.73元；在马宗龙住院期间，董连国为马宗龙垫付住院预交金129865元、会诊费12000元；2019年4月3日，董连国垫付马宗龙医疗费5000元、2019年5月10日，董连国垫付马宗龙医疗费3000元；以上合计151959.73元。2019年7月9日，马宗龙经连云港市第三人民医院司法鉴定所鉴定，其目前遗留：1.截瘫（双下肢肌力I级伴重度排便排尿功能障碍），构成壹级伤残；2.骨盆严重畸形愈合，构成玖级伤残；3.余伤不足以评残；4.需完全护理依赖；5.休息（误工）期从伤起至评残之日止；6.住院期间可给予营养；7.辅助器具以实际发生为妥。马宗龙为此支出鉴定费3000元。2019年7月27日，徐州市优邦假肢矫形器有限公司出具关于马宗龙配置残疾辅助器具的意见，载明：马宗龙经检查为双下肢截瘫、双侧屈髋及伸膝肌力约1+级、远端各肌群肌力0级。根据以上检查结果，马宗龙年龄、活动量及伤情的特殊需要，适配以下几款普通适用型截瘫辅助器具：1.截瘫矫形器，价格为38600元，一般可使用四年，维修费为产品总造价的8%；2.轮椅，价格为2000元，一般可使用四年，维修费为产品总造价的5%；3.助行器，价格为400元，一般可使用四年，无维修费；4.可摇式病床，价格为5600元，一般可使用四年，无维修费；5.坐便轮椅，价格为780元，一般可使用四年，无维修费；6.防褥疮床垫，价格为3600元，一般可使用四年，无维修费。装配训练期为60天，食宿费为每天80元/人，装配期间需陪护1人。建议赔偿期限以当地人均寿命为标准。马宗龙为此支出会诊费5000元。又查明，马宗龙系农村居民，其与陆永芹系夫妻关系，两人于2012年2月9日生育长子马子晨，于2013年4月3日生育次子马雨赫；马振才（1958年10月7日出生）与何玉梅（1961年9月8日出生）系马宗龙父母，两人共育有两子，长子马宗全、次子马宗龙。另查明，厚石装饰公司系自然人独资的有限责任公司，法定代表人及自然人股东为董连国，经营范围为室内外装饰装潢工程设计、施工，建筑安装工程施工，园林绿化工程施工，装饰材料销售。厚石装饰公司为证明涉案工程其又转包给马南南、力南京，向一审法院提交了其与力南京的谈话录像、马南南于2018年9月30日从董连国处预支涉案工程款25000元的收条。马南南、力南京质证认为，马宗龙受伤后董连国承诺相关损失由董连国承担，收条中的内容非马南南书写，其只是捺印，25000元为工人工资款；马南南、力南京主张其有与董连国之间的通话录音可以证实上述意见，但在一审法院限定的举证期限内，其二人未提交相应证据。一审法院认为，一、关于马宗龙与马南南、力南京、董连国、厚石装饰公司之间是否存在雇佣关系，马南南、力南京与董连国、厚石装饰公司之间系雇佣关系还是承揽关系的问题。当事人之间不存在控制、支配和从属关系，由提供劳动一方自行决定工作时间、场所，自行提供工作期间使用的工具设备，按照完成工作成果情况一次性结算报酬，所提供的劳动是独立的业务或经营活动的，应当认定为构成承揽关系。反之，则应认定为雇佣关系。本案中，首先，力南京、马南南召集马宗龙等人自带工具，凭借自身技术、劳力自主向厚石装饰公司交付工作成果，从厚石装饰公司处一次性获得劳动报酬，双方之间不存在控制、支配和从属关系。其次，在马宗龙受伤后，力南京与董连国的谈话录像中，力南京对董连国提及的董连国将涉案工程承包给其与马南南的陈述亦未表示否认。再次，马宗龙等人从事劳务系力南京、马南南联系、召集，并由二人按照工时给付劳动报酬，而马宗龙未能提供证据证明董连国或厚石装饰公司系其雇主的相关证据，故结合案件事实，可以认定厚石装饰公司与马南南、力南京之间系承揽关系，马宗龙与马南南、力南京之间系雇佣关系。二、关于各方责任比例如何确定的问题。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，厚石装饰公司从新店镇政府处承揽工程后，又将具有危险性的空中作业工作交由力南京、马南南施工，其应对力南京、马南南是否具有相应资质或安全生产条件进行审查，并应派员进行现场管理、安全督导，但其并未尽到上述义务，因其对现场施工情况管理未到位，指示上存在过失，故应承担相应赔偿责任。力南京、马南南，在马宗龙作业时，未尽到安全注意义务，其二人提供的绳索在作业时断裂，致马宗龙从空中坠落受伤，亦具有一定过错。马宗龙在从事高空作业前，未仔细检查其作业设备，自身亦存在一定过失。综合事故发生的原因、各自的过错程度等因素，酌定厚石装饰公司对马宗龙的损失承担40%的责任；力南京、马南南承担40%的责任，马宗龙自担20%的责任。同时，厚石装饰公司系董连国一人有限责任公司，董连国作为股东，未提供证据证明公司的财产独立于股东自己的财产，其应当对厚石装饰公司的债务承担连带责任。此外，新店镇政府将涉案工程发包给具有资质的厚石装饰公司，不具有过错，不应承担赔偿责任。六和佳威饲料公司在本案中亦不存在过错，不应承担赔偿责任。根据马宗龙提供的证据和请求，结合其他当事人质证意见，一审法院确认马宗龙的损失为：1.医疗费173084.1元（1869元+225.73元+144862.08元+14127.29元+12000元）；2.马宗龙提供的证据不足以证明其实际误工损失为159元/天，根据其户籍性质，确认其误工损失为18617.73元（20845元/年/365天×326天）；3.护理费，根据鉴定意见，马宗龙需完全护理依赖，为最大化保障马宗龙权益并考虑今后护理标准随生活水平发展的不断变化，酌定暂计算5年护理费（自事故发生之日起），对于护理费标准，马宗龙未提供充分证据证明，参照当地护工标准计算为146000元（1825天×80元/天），此后的护理费，马宗龙可另行主张；4.营养费，根据鉴定意见，应计算为6240元〔（40元/天×（87+69）天〕；5.住院伙食补助费为7800元〔50元/天×（87+69）天〕；6.残疾赔偿金416900元（20845元/年×20年×100%）；7.精神损害抚慰金，根据马宗龙伤情及过错程度等因素，酌定支持为40000元；8.被抚养人生活费，马宗龙已丧失劳动能力，其主张的被扶养人生活费331340元（16567元/年×20年），标准、期限合理，予以支持；9.对于残疾辅助器具费用，根据徐州市优邦假肢矫形器有限公司出具的配置残疾辅助器具意见，考虑到马宗龙现未有实际配置、其以后身体恢复状况可能出现变化及物价水平可能出现波动对其器具费用产生的影响等因素，酌定暂计算4年残疾辅助器具费用（自2019年7月27日起）：截瘫矫形器38600元及维修费3088元、轮椅2000元及维修费100元、助行器400元、可摇式病床5600元、坐便轮椅780元、防褥疮床垫3600元，装配训练食宿费9600元（60天×80元/人×2人），以上合计63768元，此后的残疾辅助器具费用，马宗龙可另行主张，此外，对于装配训练期间的护理费用，因已支持马宗龙5年护理费损失，故对该项费用不再重复支持；10.对于鉴定费及因鉴定支出的会诊费，马宗龙主张8000元，并提供了相应票据，对此予以支持；11.交通费，马宗龙主张5000元，依据不足，但其因伤住院治疗，必定造成交通费损失，对此酌定支持3000元。据此，马宗龙的损失合计1214749.83元。厚石装饰公司应赔偿40%即485899.93元，扣除董连国已为厚石装饰公司垫付的151959.73元，厚石装饰公司还应赔偿333940.2元；力南京、马南南应赔偿40%即485899.93元。马宗龙超出上述主张部分，不予支持。综上所述，遂判决：一、厚石装饰公司于判决生效之日起十日内赔偿马宗龙医疗费、残疾赔偿金、护理费等损失合计333940.2元；二、董连国对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、力南京、马南南于判决生效之日起十日内赔偿马宗龙医疗费、残疾赔偿金、护理费等损失合计485899.93元；四、驳回马宗龙的其他诉讼请求。二审中，力南京围绕其上诉请求，提交了下列证据：1.申请证人苏某,4（曾用名苏楠）出庭作证，拟证明力南京与苏某,4均系从市场找来的农民工。2.厚石装饰公司的注册信息3页，拟证明厚石装饰公司不具备装饰工程设计施工、建筑安装工程等施工资质。厚石装饰公司、董连国质证认为，1.对证人证言的真实性、关某,4、合法性均有异议，证人并不知悉事故发生经过及工资发放、雇主、施工工具使用等情况，证人证言不具有证明效力。2.对注册信息的真实性无异议，本案施工项目符合注册信息记载的经营范围，能够说明厚石装饰公司具备相应的施工资质。新店镇政府质证认为，1.证人证言同厚石公司质证意见。2.对注册信息的真实性无异议，厚石装饰公司具备施工资质，新店镇政府不具有选任过失。马宗龙质证认为，1.证人证言同厚石公司质证意见。2.对注册信息的真实性无异议，但不能证明厚石装饰公司具备相应的高空作业施工资质，新店镇政府作为发包方没有尽到审核义务，具有重大过错。马南南质证认为，认可力南京意见。针对上述双方当事人的举证、质证情况，本院认为，1.证人苏某,4并不清楚施工现场管理及本案事故的具体情况，其证人证言并不影响本案实体处理，故本院依法对证人证言不予采信。2.厚石装饰公司注册信息与营业执照（副本）记载内容能够相互吻合，且各方当事人对注册信息均无异议，故本院依法对注册信息的真实性予以确认。本院对原审查明的事实予以确认。另查明，马宗龙同意本案适用人身损害赔偿标准城乡统一试点前的赔偿标准。本院认为，一、关于厚石装饰公司、董连国、力南京、马南南、马宗龙等当事人之间的法律关系应如何界定的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在该合同中关注的是工作成果的交付，承揽人应当以自己的技术、劳力，完成主要工作。具体到本案，董连国于一审期间提交的音视频资料显示，涉案工程系董连国承包给力南京、马南南进行施工的；同时，马南南亦于2018年9月30日向董连国预支了25000元的工程款，且涉案外墙粉刷施工项目所需的安全绳、翘板等主要工具系由力南京、马南南自行负责提供，马宗龙等人从事劳务亦系力南京、马南南联系与召集，并支付劳动报酬，相关工作可以视为力南京、马南南以自己的技术、劳务来独立完成，力南京、马南南所提供的劳动是其独立的业务活动，外墙粉刷作为工作内容来讲也不属于重复性劳动，而是属于一次性提供劳动成果。力南京、马南南亦未提交相关证据予以证实，厚石装饰公司、董连国对力南京、马南南的工作时间进行了限定或者考勤，其与厚石装饰公司、董连国之间存在控制、支配和从属关系。综上所述，一审法院认定厚石装饰公司、董连国与力南京、马南南之间系承揽合同关系，而非雇佣关系；马宗龙与力南京、马南南之间系劳务关系，进而判令力南京、马南南对马宗龙的损失承担相应的赔偿责任，符合案情实际，本院依法予以确认。二、关于厚石装饰公司、董连国应否承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”国务院《建设工程质量管理条例》第二条规定：“……本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程以及装修工程。”第七条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”具体到本案，厚石装饰公司从新店镇政府处承揽工程后，将涉案施工工程交由力南京、马南南施工，结合施工内容、施工资质及建筑物层高来看，涉案工程性质不属于抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动。依据上述法律规定，涉案工程应按《中华人民共和国建筑法》等相关规定执行，属于建设工程范畴。厚石装饰公司、董连国与力南京、马南南之间系违法转包关系，厚石装饰公司、董连国应承担相应的赔偿责任。三、关于新店镇政府应否承担赔偿责任的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，新店镇政府将涉案施工工程发包给厚石装饰公司，虽然该项业务属于建设工程范畴，但新店镇政府作为定作人将涉案项目交给营业执照已载明经营范围为“室内外装饰装潢工程设计、施工，建筑安装工程施工，园林绿化工程施工，装饰材料销售”的厚石装饰公司实施，可以推定新店镇政府已尽到充分的注意及审查义务，且新店镇政府并未指定厚石装饰公司外墙施工作业方式，并不存在定作或者选任的过失，力南京、马南南以及马宗龙也并未提供证据证明新店镇政府在作业过程中对其进行指示，故新店镇政府作为定作人也不存在指示上的过失。因此，一审法院未认定新店镇政府承担相应责任，并无不当。四、关于责任比例问题。一审法院基于各方当事人在本案事故中所负的责任及各方当事人的主观过错程度，依法酌定厚石装饰公司对马宗龙的损失承担40%的责任，力南京、马南南承担40%的责任，马宗龙自担20%的责任，责任比例适当。至于厚石装饰公司、董连国将涉案施工项目违法转包给没有相应施工资质及安全生产条件的力南京、马南南的问题，一审法院虽然未判定厚石装饰公司、董连国对力南京、马南南承担责任份额负连带责任，但考虑包括马宗龙在内的各方当事人对此均未提出相关异议，故本院不予理涉。综上，厚石装饰公司、董连国及力南京的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6120元，由徐州厚石装饰装潢有限公司、董连国负担3060元，由力南京负担3060元。本判决为终审判决。审 判 长 周东海审 判 员 杜演文审 判 员 赵东平二〇二〇年十月二十六日法官助理 嵇海勇书 记 员 薛淑淑