山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终11018号 上诉人(原审原告)：张旭东，男，1969年9月21日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：徐光全，山东天雅律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：北京大学（青岛）国际学术中心，住所地青岛市崂山区崂山路。 法定代表人：王小安，主任。 委托诉讼代理人：苏东青，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李恒政，山东众成清泰（青岛）律师事务所实习律师。 上诉人张旭东因与被上诉人北京大学（青岛）国际学术中心（以下简称北大青岛学术中心）劳动争议纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初8599号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张旭东及其委托诉讼代理人徐光全，被上诉人北大青岛学术中心的委托诉讼代理人苏东青、李恒政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张旭东上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持张旭东的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由北大青岛学术中心负担。事实和理由：一审判决认定事实，适用法律错误，程序违法，应撤销一审判决，依法改判。一、北大青岛学术中心未按照一审法院的要求提供2017年4月6日北大青岛学术中心管控委员会第二次会议纪要和成立管控小组等事实是否真实的书面意见，应承担对其不利的法律后果。一审对该事实未进行审查、裁决，致使本案基础事实未查清，审理程序违法，判决结果错误，应发回重审。二、张旭东自2018年1月1日起到北大青岛学术中心工作的事实清楚，证据充分，且张旭东是在北大青岛学术中心在2017年4月6日成了管控委员会的前提下任职的，在此期间并非由赵左个人承包北大青岛学术中心期间。根据劳动争议案件举证责任倒置原则，北大青岛学术中心应当提供其工资单、工资发放凭证等财务凭证，否则其应承担举证不能的法律后果。一审判决适用法律错误，应改判支持张旭东的诉讼请求。三、北大青岛学术中心自认是北京大学下属的国有事业单位，其财务账目应当齐全、完整，其拒不向法院提供2018年1月至2019年1月的财务凭证，致使一审法院无法查清案件事实，程序违法，二审法院应当责令北大青岛学术中心提供2018年1月至2019年1月期间的财务凭证，以便查清案件事实。四、退一步讲，基于一审认定张旭东到北大青岛学术中心任职系赵左取得北大青岛学术中心承包经营权的情况下和北大青岛学术中心2018年1月至2019年1月向张旭东支付工资、张旭东在北大青岛学术中心从事采购的具体工作等事实，也应根据劳社部发[2005]12号文的规定，双方建立劳动关系的事实清楚。五、张旭东提交的由北大青岛学术中心支付2018年1月至2019年1月的工资及银行转账记录也足以证明双方存在劳动关系。综上，张旭东自2018年1月到北大青岛学术中心工作的事实清楚且按时发放工资的事实清楚，证据充分，双方的劳动关系合法有据，应撤销一审判决，改判支持张旭东的诉讼请求。 北大青岛学术中心辩称，北大青岛学术中心与张旭东不存在劳动合同关系，无需向张旭东支付任何工资或其他费用，张旭东的上诉请求没有任何事实和法律依据，依法应当予以驳回。一、张旭东是由其姐夫赵左在承包经营期间以个人名义雇用、雇主为赵左的雇佣关系，与北大青岛学术中心无关。根据已生效的（2020）鲁02民终2519号民事判决书查明的事实，2014年3月21日，案外人张燕与赵左签订了《酒店承包经营合同》，将北大青岛学术中心的经营管理权发包给了赵左。在承包经营期间，北大青岛学术中心的人、财、物完全由赵左个人进行运营和支配，费用亦完全由赵左个人承担。张旭东所谓的“工资”，其实质是赵左在承包经营期间控制着北大青岛学术中心的账户向外套取资金，且其列支的诸多项目包括工资费用、各种材料成本等等，完全是赵左的自主承包经营行为，与北大青岛学术中心无关。北大青岛学术中心作为北京大学下属的事业单位，其所有的招聘都要经过上级主管部门的严格审批，而北大青岛学术中心从未招录过张旭东。赵左与张旭东为郎舅关系，张旭东是在赵左承包经营期间，由其姐夫赵左以个人名义雇用至酒店，其工作内容、劳动报酬、职务等均为赵左与其自行协商，北大青岛学术中心并不知情。因此，张旭东实际上与赵左构成雇佣关系，与北大青岛学术中心不构成任何法律关系。二、张旭东与北大青岛学术中心的关系完全不符合劳动合同关系的构成要件。北大青岛学术中心与张旭东从未签订过劳动合同，双方亦从未有过建立劳动合同关系的意思表示。张旭东在北大青岛学术中心没有固定工作场所；张旭东从不接受北大青岛学术中心的制度管理，也从不参加北大青岛学术中心的考勤；张旭东从未在北大青岛学术中心缴纳社保，而是一直在青岛中青人力资源管理咨询服务有限公司和市北区衣诺瑞服装店自行缴纳社保。张旭东与赵左在2017年8月8日即合伙出资，利用北大青岛学术中心的场所私自注册成立了青岛青北大酒店管理有限公司进行经营。以上事实充分证明，北大青岛学术中心与张旭东完全不符合劳动合同法规定的企业与员工管理与被管理的劳动合同关系的要件。综上，北大青岛学术中心与张旭东之间的关系，根本不属于《劳动合同法》所规范的用人单位与个人之间管理与被管理的劳动合同关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张旭东向一审法院提出诉讼请求：1、判决北大青岛学术中心向张旭东支付2019年1月1日至7月31日期间拖欠的工资35000元（5000元/月×7月=35000元）；2、判决北大青岛学术中心与张旭东补签2018年1月1日起的无固定期限的劳动合同；3、判决北大青岛学术中心向张旭东支付2018年1月1日至2019年7月31日期间未签订劳动合同双倍的双倍工资，合计90000元（5000元/月×18月）；4、本案诉讼费用由北大青岛学术中心承担。 一审法院认定事实：本案诉讼前，张旭东向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，要求裁决：1、北大青岛学术中心支付张旭东2019年1月1日至7月31日期间拖欠的工资35000元（5000元/月×7个月）；2、北大青岛学术中心与张旭东补签2018年1月1日起的无固定期限书面劳动合同；3、北大青岛学术中心支付张旭东2018年1月1日至2019年7月31日期间未签订劳动合同双倍工资90000元（5000元/月×18个月）。2019年10月11日该委作出青崂劳人仲案字[2019]第768号裁决书，裁决：驳回张旭东的各项仲裁请求。张旭东不服，向一审法院提起诉讼。 一审庭审中，张旭东提交以下证据： 证据一、张旭东在中国光大银行的活期账户对账单（卡号：62×××05），欲证明：1、证明张旭东从2018年1月在北大青岛学术中心工作，从事采购业务，北大青岛学术中心自2018年2月开始至2018年11月通过该银行账户每月向张旭东支付工资5000元，2018年12月的工资5000元以现金方式给付张旭东，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条、第二条、第四条的规定和青岛市人力资源和社会保障局《关于规范劳动关系有关问题的意见》的规定，张旭东、北大青岛学术中心之间已经构成了劳动关系，事实清楚证据充分，符合政策和法律规定。2、根据该银行对账单的摘要一栏，证明了北大青岛学术中心向张旭东每月转账的5000元，系北大青岛学术中心向张旭东支付的工资的事实。经质证，北大青岛学术中心称对该证据的真实性予以认可，但其发放的5000元并非北大青岛学术中心向张旭东发放的工资，在该期间，北大青岛学术中心完全由张旭东的姐夫赵左承包经营，北大青岛学术中心的人、财、物完全由赵左个人运营和支配，张旭东是由赵左个人雇佣，因此，该款项的实质是赵左在承包期间控制着北大青岛学术中心的账户向外套取资金，与北大青岛学术中心无关。 证据二、2017年4月6日北大青岛学术中心管控委员会第二次会议纪要照片打印件，欲证明：1、根据该会议纪要的第二项证明涉及北大青岛学术中心的劳动关系，是可以随时签订劳动合同和转移劳动关系的事实，北大青岛学术中心具备与张旭东签订劳动合同的法定条件。2、北大青岛学术中心至今不与张旭东签订劳动合同的行为，属于违法行为。3、根据该会议纪要的第三项证明张旭东在北大青岛学术中心从事采购工作，在采购完毕后，均由该管控小组的赵左、王华栋共同签字以后，方可转入财务入账的事实。4、北大青岛学术中心应当对其2018年1月至2018年12月的工资账单、财务凭证承担举证责任，并向法庭举证，根据该财务凭证中的工资账单和采购发票上的签字，证明张旭东自2018年1月至2018年12月期间在北大青岛学术中心从事采购工作，双方劳动关系事实清楚证据充分。5、北大青岛学术中心如果不向法庭提供该单位自2018年1月至2018年12月期间的工资账单、财务凭证等，应当按照“举证倒置”的原则，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”等有关规定，承担举证责任。否则，北大青岛学术中心应当承担其“举证不能”的法律后果。6、北大青岛学术中心在劳动仲裁和本案的答辩理由，与该会议纪要相互矛盾，其答辩理由不成立，且无法自圆其说的事实。7、张旭东的诉讼请求成立，符合法律规定，北大青岛学术中心应当与张旭东签订劳动合同，支付拖欠的工资和未签订劳动合同的双倍工资。经质证，北大青岛学术中心称对该证据的真实性和证明内容均不予认可，认为该证据与本案无关，且该会议纪要北大青岛学术中心从未见过。北大青岛学术中心提交的证据一青岛市中院在（2020）鲁02民终2519号民事判决中给予了明确认定，认定北大中心已经被委托给青岛汇泉公司，汇泉公司又发包给张燕，张燕以个人名义承包给赵左，至于赵左与张燕签署的某些单据凭证，参加了某些会议，系赵左、张燕在履行承包合同过程中以北大中心名义进行经营形成的，并不能因此认定双方又形成了除承包经营合同之外的其他关系。 北大青岛学术中心为证明其辩称主张，提交了以下证据： 证据一、张燕与赵左签署的《酒店承包经营合同》，欲证明，自2014年起，北大青岛学术中心由赵左承包经营；承包期间所有费用均由赵左自行解决；北大青岛学术中心账户亦由赵左控制。赵左与张旭东系郎舅关系（即赵左系张旭东的姐夫），张旭东提供的银行转账记录，实际上是赵左个人通过北大青岛学术中心账户向张旭东支付的款项。单凭转账记录不能证明北大青岛学术中心与张旭东存在劳动合同关系。经质证，张旭东称：1、对该证据的真实性无法确认，因不涉及张旭东的签字问题；2、该承包合同于2014年3月签订的，根据张旭东提交的证据二，2017年4月6日已经针对该承包合同进行了调整，应当按照2017年4月6日的会议纪要执行，其所说的承包经营合同与本案无关；3、该证据恰恰证明北大青岛学术中心与赵左的承包关系，根据劳动部的劳社部发[2005]12号文件第1、2、4条的规定，涉及的承包的发包单位仍与劳动者有劳动关系；4、张旭东的银行转账凭证摘要中明确记载是工资款项，所以北大青岛学术中心所称不存在劳动关系的理由不成立。 证据二、青岛青北大酒店管理有限公司工商登记查询结果，欲证明：1、2017年8月8日，张旭东与赵左共同出资成立了青岛青北大酒店管理有限公司，注册地为青岛市崂山区崂山路**北大青岛学术中心。张旭东占股10%，任监事；赵左持股90%，任执行董事兼总经理；2、张旭东在2017年8月就与赵左一起合作经营北大青岛学术中心酒店，张旭东实际上与赵左构成雇佣关系，与北大青岛学术中心不存在劳动合同关系。经质证，张旭东称对该证据的真实性无异议，但该与本案无关，不予质证。 证据三、王维娜出具的《情况说明》，欲证明根据赵左指定，第三人王维娜将属于北大青岛学术中心的承包费直接打到了张旭东的个人账户。赵左通过张旭东账户大量套取、转移北大青岛学术中心资金，给张旭东的转账不能证明是张旭东劳动所得，北大青岛学术中心与张旭东从来都不存在劳动关系。经质证，张旭东称因王维娜不到庭，该证据不具有证明力，对该证据不予发表质证意见。 证据四、（2020）鲁02民终2519号民事判决书，欲证明青岛中院在（2020）鲁02民终2519号民事判决中给予了明确认定，北大中心已经被委托给青岛汇泉公司，汇泉公司又发包给张燕，张燕以个人名义承包给赵左，至于赵左与张燕签署的某些单据凭证，参加了某些会议，系赵左、张燕在履行承包合同过程中以北大中心名义进行经营形成的，并不能因此认定双方又形成了除承包经营合同之外的其他关系。经质证，张旭东称真实性无异议，但该证据中的证明事项均是领导层的决策，张旭东不知情。 另查明，庭审中张旭东自述，其系2017年按照妹夫赵左通知至北大青岛学术中心从事采购工作的，赵左告知其薪酬为5000元/月，其在北大青岛学术中心没有固定工作场所，无具体工作时间考勤要求，亦无相关工作内容考核，其社会保险费由其自行联系的案外人企业缴纳。 还查明，2017年8月8日，张旭东与赵左共同出资成立了青岛青北大酒店管理有限公司，张旭东持股10%，任监事；赵左持股90%，任执行董事兼总经理。 一审法院认为，本案的争议焦点在于张旭东与北大青岛学术中心之间是否存在劳动关系，而判断劳动者与用人单位之间是否具有劳动关系，应当从双方之间是否存在建立劳动关系的合意、劳动者是否提供具体劳动、是否接受用人单位的管理、用人单位是否根据劳动者的劳动向其支付劳动报酬等方面予以综合考量。本案中，首先，从已生效的（2020）鲁02民终2519号民事判决查明的事实看：2014年3月21日，案外人赵左就北大青岛学术中心位于青岛市崂山区崂山路4号的酒店签订《酒店承包经营合同》，合同约定赵左为酒店承包人，承包期限自2014年4月1日起至2020年3月31日止。张旭东作为案外人赵左之亲属，根据其自述的经赵左通知、未参加北大青岛学术中心任何面试的入职经过，可以确认张旭东对赵左承包或管理上述酒店经营应当知晓，结合其入职后的薪酬亦是与赵左商定等事实，可以确认张旭东与北大青岛学术中心之间并不存在建立劳动关系的合意。其次，从劳动管理方面看，北大青岛学术中心作为一家主要业务范围系为科学技术交流与合作、学术交流提供服务的事业单位法人，张旭东自述从事的酒店采购工作并非北大青岛学术中心的主要业务，而根据张旭东自述其在北大青岛学术中心无明确的工作时间和工作纪律要求，亦不参加任何工作考核的情况看，北大青岛学术中心并不对张旭东的工作进行日常管理和安排。最后，综合2017年张旭东与赵左共同出资成立了青岛青北大酒店管理有限公司，张旭东任该公司监事以及张旭东的社会保险费由张旭东自行联系的案外人企业缴纳等事实，可以确认张旭东并非北大青岛学术中心的普通劳动者，其与北大青岛学术中心之间并不存在劳动隶属关系。综上，在张旭东经其亲属赵左介绍入职，且赵左取得涉案酒店承包经营权的情况下，张旭东银行账户定期收到北大青岛学术中心汇款并不能当然推定为双方建立了劳动关系；在案的证据显示，张旭东、北大青岛学术中心之间不存在建立劳动关系的合意，亦不存在管理和被管理的关系，双方之间不符合劳动关系兼具人身依附性和财产性的本质特征，故张旭东要求确认双方之间存在劳动关系依据不足，一审法院不予支持；对张旭东提出要求与北大青岛学术中心补签无固定期限劳动合同及北大青岛学术中心向其支付相应期间工资、双倍工资等的诉讼请求，一审法院均不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：驳回张旭东的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张旭东负担。 经本院审理查明，本院业已生效的（2020）鲁02民终2519号民事判决查明，2014年5月4日，案外人赵左与张燕签订《酒店承包经营合同》。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张旭东主张其与北大青岛学术中心在2018年1月至2019年7月期间存在劳动关系，并提交北大青岛学术中心向其发放工资的银行交易明细、会议纪要照片打印件等证据予以证明，北大青岛学术中心否认与张旭东存在劳动关系，并提交证据予以佐证。对此，本院审查认为，根据本院业已生效的（2020）鲁02民终2519号民事判决查明的事实，2014年5月4日，案外人赵左与张燕签订《酒店承包经营合同》，将北大青岛学术中心承包给赵左经营，承包期限自2014年4月1日至2020年3月31日。由此可以看出，张旭东主张与北大青岛学术中心存在劳动关系的期间包含在赵左承包北大青岛学术中心的期间内，张旭东提交的2017年4月6日会议纪要照片打印件并不能证明其与北大青岛学术中心存在劳动关系，上述生效判决亦未认定该期间不是由赵左个人承包，北大学术中心已当庭对该证据发表质证意见，无论北大青岛学术中心在庭后就该证据是否提供书面意见，均不影响本案定性处理；张旭东自认系由其亲属赵左招聘，而非由北大青岛学术中心招聘；虽然2018年2月至2018年11月期间由北大青岛学术中心的账户向张旭东支付款项，但因张旭东之亲属赵左在上述期间承包北大青岛学术中心，控制北大青岛学术中心的银行账户，通过北大青岛学术中心账户向张旭东支付的款项不足以证明系北大青岛学术中心向张旭东支付的劳动报酬，也无法据此认定双方存在劳动关系；无证据显示张旭东在上述期间需要接受北大青岛学术中心的考勤管理，双方之间不具有人身依附性；从本院对张旭东经营企业方面的查询情况看，张旭东在上述期间还担任其他企业的股东，并经营多家个体工商户；综合以上分析，张旭东提交的证据不足以证明其与北大青岛学术中心存在劳动关系，本院对其基于存在劳动关系而提出的未签订劳动合同二倍工资、支付拖欠工资等请求不予支持。在张旭东无法证明其与北大青岛学术中心存在劳动关系的情况下，其无权要求北大青岛学术中心提供工资单、工资发放凭证等财务凭证，其主张一审审理程序违法，缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人张旭东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张旭东负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年十月九日 法官助理于遨洋 书记员贾立 书记员于国英