江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2881号上诉人（原审原告、后诉被告）：曾庆洪，女，1974年2月9日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：王文喜，江西一泓律师事务所律师。上诉人（原审被告、后诉原告）：赣州东维汽车销售服务有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区。统一社会信用代码：91360700775896981Ｍ。法定代表人：邓保国，系该公司董事长。委托诉讼代理人：戴英，江西海融律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳瑞仓，江西海融律师事务所律师。上诉人曾庆洪因与上诉人赣州东维汽车销售服务有限公司（以下简称“东维公司”）劳动争议一案，均不服江西省赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理。上诉人曾庆洪及其委托诉讼代理人王文喜，上诉人东维公司委托诉讼代理人戴英到庭参与诉讼，本案现已审理终结。曾庆洪上诉请求：1．撤销一审判决；2．依法改判东维公司支付赔偿金80005.39元、2019年6月份工资4210.87元、2019年7月份工资4210.87元、失业保险金28080元、住房公积金15876元、未休年假补偿款500元、全勤奖100元、2018年度和2019年度RCC保险单提成2190元、2017年度和2018年度车船税保险提成1375元，共计136548.01元；3．本案一审、二审费用由东维公司承担。事实与理由：一、上诉人曾庆洪自2010年6月25日入职东维公司，一直从事续保专员岗位，曾庆洪自2014年至2019年6月份在公司的续保专员中业绩最好，不存在工作能力和素质问题；二、根据续保专员的岗位性质，续保服务具有一定偶然性，岗位性质决定了曾庆洪不可能全额完成公司所分配的工作，应当通过公司近几年的续保达成率、与其他续保岗位员工对比及曾庆洪在公司工作的一贯表现等各方面评定曾庆洪的工作能力；三、公司在没有任何证据的情况下随意调岗，实质是公司利用其强势地位达到非法解除劳动合同的目的。综上，一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法支持我方上诉请求。针对曾庆洪的上诉，东维公司辩称，一、一审判决认定曾庆洪不适合续保岗位，认定东维公司对其作出调岗指令合法，认定事实和适用法律正确，曾庆洪在一审庭审中自认确实有长达十七个月未能完成东维公司的续保任务。其上诉请求没有事实基础和法律依据，恳请法庭依法驳回；二、东维公司解除与上诉人曾庆洪的劳动合同并非只是因为上诉人曾庆洪拒不服从公司的调岗决定，更重要的是曾庆洪的这一行为严重违反公司的劳动纪律和公司规章制度，在公司对其下发十几次处罚通知要求其按规定到售后岗位就职的情况下，依旧充耳不闻，我行我素，拒不执行我公司的工作安排，严重影响我公司的正常工作秩序和正常经营，因此，公司对其作出解除劳动合同的决定符合法律规定。东维公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第七项，改判东维公司无需向曾庆洪支付经济补偿金，改判东维公司在一审判决基础上减少支付37897.29元；2．撤销一审判决第三项，改判东维公司向曾庆洪支付工资2370元，即改判东维公司在一审判决基础上减少支付790元；3．本案上诉费由曾庆洪承担。事实与理由：一、曾庆洪自2018年至2019年5月连续十七个月未能完成公司续保任务，其已无法胜任续保专员的岗位，公司的调岗行为符合双方合同约定及劳动合同法的规定，一审判决亦对此予以确认。曾庆洪拒不接受调岗决定，拒不参加公司组织的待岗培训，据不遵守公司的规章制度和劳动纪律，依旧滞留在续保专员岗位，拒绝售后服务岗到岗。公司对曾庆洪做出解除劳动合同的决定符合法律规定，依法无需支付任何经济补偿；二、公司于2019年7月15日向曾庆洪发出《解除劳动合同通知书》，双方解除劳动合同解除时间清楚、明确，公司无需支付2019年7月16日以后的工资，一审判决公司向曾庆洪支付2019年7月整月的工资1580元没有事实基础和法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。针对东维公司的上诉，曾庆洪辩称，一、上诉人曾庆洪并未违反东维公司的规章制度，也并不存在违反劳动合同法的相关法律规定。东维公司并不能提供证据证明曾庆洪在调岗之前存在任何违反规章制度及损害公司利益的行为，从曾庆洪在东维公司工作的时间长度及曾庆洪在东维公司工作期间所完成的工作任务，也可以证明曾庆洪的业务能力，东维公司强行调岗的事实前提条件并不存在；二、曾庆洪所在的岗位是续保专员岗位，根据该岗位的性质，曾庆洪确实不能完成东维公司100%分配的任务，因为续保服务具有一定的偶然性，东维公司也并不能保证所有的东维公司续保的员工也100%完成任务。从曾庆洪在仲裁阶段、一审中提交的证据可以证实曾庆洪在东维公司续保岗位中业务能力是最突出的；三、东维公司并不能提供相关证据证明曾庆洪的业务能力需要调岗，因此，我方认为东维公司的调岗行为属于违法调岗、强行调岗。曾庆洪向一审法院起诉请求：1．依法判决东维公司向曾庆洪支付违法解除劳动合同的赔偿金80005.39元（4210.81元/月×9.5个月×2倍）；2．依法判决东维公司向曾庆洪支付2019年6月份工资4210.81元、2019年7月份工资4210.81元；3．依法判决东维公司向曾庆洪支付失业保险金28080元（1560元/月×18个月）、住房公积金15876元（147元/月×108个月）；4．依法判决东维公司向曾庆洪支付2018年度和2019年度RCC保险单款共计2190元、2017年度和2018年度车船税保险单款共计1375元。以上五项共计136548.01元；5．本案诉讼费用由东维公司承担。一审法院认定，曾庆洪于2010年6月25日起在东维公司处就职。2017年10月2日，曾庆洪（乙方）与东维公司（甲方）签订《劳动合同》1份，约定：本合同自2017年10月1日起至2019年9月29日止，合同期满30天前，由双方共同办理解除/续签本合同手续。乙方同意根据甲方的需要，安排续保专员岗位工作，甲方有权视乙方的工作能力和服务素质调整乙方的岗位工作。乙方同意接受甲方统一制订的岗位工资待遇标准，以及销售/服务提成或其他待遇规定，遵守甲方依法制定的规章制度，严格遵守劳动安全、生产工艺、操作规范和工作流程，甲方根据实际情况有权调整工作时间，乙方应遵守甲方调整的工作时间规定。试用期满后，甲方按时为乙方缴纳社保保险费，乙方个人缴纳的社会保险费由甲方从乙方工资中代扣代缴。乙方有下列情形之一，甲方可以随时解除劳动合同并有权要求乙方赔偿给甲方造成的损失：乙方不能胜任工作，经培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的；严重违反劳动纪律或甲方规章制度的。解除劳动合同前，乙方应交接完所有工作并办妥所有财务手续。合同还就其他事项进行了约定。2019年6月6日，东维公司发出工作联络单，载明：根据集团公司2018年下发的续保目标，售后续保组在2018年全年续保平均达成率为49%，全年未达成续保目标。2019年1月至5月续保达成率为52.71%，未完成上半年续保目标。综合上述连续17个月续保业绩达成情况，续保组员工曾庆洪已不适合公司续保专员岗位，经公司研究决定将曾庆洪调岗至行政部待岗，待岗期间薪资按续保岗位基本工资800元发放等。后曾庆洪未到行政部报到。2019年7月9日，东维公司发出人事调整通知，将曾庆洪从行政部待岗调整为售后部洗车工，上班时间为2019年7月9日。曾庆洪未到售后部报到。2019年7月15日，东维公司向曾庆洪发出《解除劳动合同通知书》，载明：曾庆洪与东维公司于2017年10月1日签订的劳动合同，因曾庆洪具有下列第1、2项情形，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，决定从2019年7月15日起解除劳动合同。1．严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；2．劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。请曾庆洪于2019年7月16日前到行政部门办理解除劳动合同手续。曾庆洪因不服东维公司作出的解除劳动合同关系决定，向赣州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年10月23日，赣州市劳动人事争议仲裁委员会作出赣市劳人仲字［2019］第200号仲裁裁决书，裁决：一、东维公司一次性支付曾庆洪经济补偿金37890元（4210元/月×9个月）；二、东维公司一次性支付曾庆洪2019年6-7月工资共计3160元（1580元/月×2个月）；三、东维公司一次性支付曾庆洪失业金22680元（1260元/月×18个月）；四、东维公司一次性支付曾庆洪未休年假工资500元；以上四项合计64230元；五、驳回曾庆洪的其他仲裁请求。仲裁裁决后，曾庆洪与东维公司均不服仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼。另查明，曾庆洪2018年6月工资2851.21元、7月工资6920.98元、8月工资2238.83元、9月工资4065.11元、10月工资5779.9元、11月工资5468.53元、12月工资9581.33元，2019年1月工资2582.62元、2月工资2746.83元、3月工资3233.33元、4月工资2756.43元、5月工资2304.58元，月平均工资为4210.81元。东维公司未向曾庆洪支付2019年6月、7月的工资。东维公司没有为曾庆洪缴纳失业保险费。曾庆洪2018年至2019年度未休年休假共计5天。曾庆洪在庭审中确认未完成2018年至2019年5月的续保任务。一审法院认为，一、东维公司是否系违法解除劳动合同，是否应按经济补偿金标准的二倍向曾庆洪支付赔偿金的问题。曾庆洪在庭审中确认未完成2018年至2019年5月的续保任务，且东维公司与曾庆洪签订的《劳动合同》中约定东维公司有权视曾庆洪的工作能力和服务素质调整曾庆洪的岗位工作，故东维公司以曾庆洪不适合续保专员岗位为由，将曾庆洪调岗，不违反法律规定，也符合双方的约定，并无不妥。曾庆洪不接受东维公司的调岗决定，坚持在续保专员岗工作，不能胜任调整岗位后的工作，东维公司可以解除劳动合同，不属违法解除劳动合同，但应提前三十日以书面形式通知曾庆洪或额外支付一个月工资的代通知金，并向曾庆洪支付经济补偿金。因东维公司未提前一个月通知曾庆洪解除劳动合同，故东维公司应向曾庆洪支付一个月工资的代通知金，曾庆洪在解除劳动合同前已调岗，2019年6月、7月的工资未发放，东维公司称其调岗后基础工资为800元，低于赣州市最低工资标准，代通知金应当按赣州市最低工资标准1580元计算；曾庆洪在东维公司工作9年，2019年6月、7月的工资未发放，其2018年6月至2019年5月12个月期间的月平均工资为4210.81元，经济补偿金为4210.81元/月×9个月=37897.29元。二、关于东维公司未向曾庆洪发放2019年6月、7月工资的问题。东维公司在庭审中提出愿意向曾庆洪支付这2个月的基础工资，但该基础工资低于赣州市最低工资标准，故应当按赣州市最低工资标准1580元向曾庆洪发放2019年6月、7月工资，金额为1580元/月×2个月=3160元。三、关于失业金及公积金问题。用人单位和劳动者必须依法参加失业保险，缴纳社会保险费。用人单位不按照规定缴纳失业保险费致失业人员不能享受失业保险待遇的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失，赔偿标准可参照失业保险金的标准计算。赣州市章贡区失业保险金发放的标准为1260元/月。《中华人民共和国失业保险条例》第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满５年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。《江西省实施办法》第十八条规定，累计缴费时间6年以上的每增加1年，领取失业保险金的时间可在14个月的基础上增加1个月，最长不超过24个月。本案中，东维公司没有为曾庆洪缴纳失业保险费，导致曾庆洪失业后未能领取失业保险金，东维公司应当赔偿曾庆洪的经济损失。曾庆洪在东维公司工作9年，赔偿金额为1260元/月×18个月=22680元。另劳动者与用人单位因住房公积金发生争议，不属于人民法院的受案范围。四、关于休年假的工资及全勤奖的问题。东维公司、曾庆洪对曾庆洪未休5天年休假均无异议，且曾庆洪主张的未休年休假工资500元，未超过法律规定的标准，予以支持。曾庆洪主张全勤奖100元，但其提交的证据不足以证明东维公司应向其支付全勤奖，对该项诉讼请求，不予支持。五、关于保险业务提成的问题。曾庆洪提交的证据不足以证明东维公司应向其支付保险业务提成，对该项诉讼请求，亦不予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，《中华人民共和国失业保险条例》第十七条、第十八条，《江西省实施办法》第十八条、第二十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、由被告赣州东维汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起七日内向原告曾庆洪支付经济补偿金37897.29元；二、由被告赣州东维汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起七日内向原告曾庆洪支付代通知金1580元；三、由被告赣州东维汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起七日内向原告曾庆洪支付工资3160元；四、由被告赣州东维汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告曾庆洪失业保险金22680元；五、由被告赣州东维汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起七日内向原告曾庆洪支付未休年休假工资500元；六、驳回原告曾庆洪的其他诉讼请求；七、驳回后诉原告赣州东维汽车销售服务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。先诉案件受理费10元，后诉案件受理费10元，共计20元，由被告（后诉原告）赣州东维汽车销售服务有限公司负担。二审中，双方均未提供新证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是案涉劳动合同是否属于违法解除。根据查明的事实，双方对上诉人曾庆洪未完成续保岗位业绩不持异议，但对是否因此而调整上诉人曾庆洪工作岗位各执一词。上诉人曾庆洪陈述也存在其他续保专员未完成业绩，但未被调整工作岗位的情况，且在所有续保专员中系业绩突出，不应被调整工作岗位。根据双方签订劳动合同的约定，上诉人东维公司可以视员工的工作能力和服务素质调整工作岗位。上诉人曾庆洪被调整工作岗位，系上诉人东维公司在公司经营、管理过程中的正常行为，且调整岗位后的工资待遇并不低于原岗位。上诉人曾庆洪也未提供不适合新工作岗位（即售后部）的证据材料，且上诉人东维公司也不存在违法解除劳动合同的其他情形，不应承担违法解除劳动合同的法律后果，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定：用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同。本案中，上诉人东维公司解除与上诉人曾庆洪的劳动合同，未提前三十日以书面形式通知上诉人曾庆洪，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（三）项、第四十七条的规定，向上诉人曾庆洪支付经济补偿金。综上所述，上诉人曾庆洪提出上诉人东维公司系违法解除劳动合同并承担相应法律后果的上诉意见，与事实和法律不符，不予采纳。上诉人东维公司提出不承担经济补偿金的上诉意见，也与事实和法律不符，不予采纳。原判事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人曾庆洪、赣州东维汽车销售服务有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  郭卫真审判员  宋玉玲审判员  沈象筠二〇二〇年十月十二日法官助理黄婧书记员管燕梅