湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8037号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉锋剑基础工程有限公司，住所地湖北省武汉市江汉经济发展区0104地块（江兴路**）。法定代表人：刘宇林，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙湘军，武汉市武昌区楚天法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：潘海波，湖北长久律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛宏德祥建筑工程有限公司，住所地山东省青岛胶州市营海镇王家村。法定代表人：宋振斗，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：中建筑港集团有限公司，住所地山东省青岛市市**嘉定路**。法定代表人：刘同敬，该公司董事长。委托诉讼代理人：于奇，该公司员工，委托诉讼代理人：苗佳，山东琴岛律师事务所律师。上诉人武汉锋剑基础工程有限公司（以下简称锋剑公司）因与上诉人青岛宏德祥建筑工程有限公司（以下简称宏德祥公司）及被上诉人中建筑港集团有限公司（以下简称筑港公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初1860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本院审理过程中，上诉人青岛宏德祥建筑工程有限公司未在法律规定的期限内缴纳二审案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，按上诉人青岛宏德祥建筑工程有限公司自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。上诉人锋剑公司上诉请求：请求撤销原审判决第一项、第二项、第三项，改判支持锋剑公司一审的诉讼请求，或发回重审。事实和理由:一、一审法院部分事实认定错误或没有审理查明。1、一审法院对停工的事实未进行认定和审理查明，对锋剑公司的停工损失诉讼请求未予以认定。2、李其军向刘宇林个人转款300000元是否系付工程款的事实认定错误。该款与本案无关，而且该银行转账流水并不完整，只是李其军与刘宇林之间资金往来的一部分。3、关于锋剑公司诉前财产保全费等损失法院未予以审理查明并作出判决。4、一审法院对宏德祥公司、筑港公司之间欠付工程款具体多少未审理查明。二、原审判决无法律依据。1、宏德祥公司与锋剑公司之间签订的合同无效，且锋剑公司作为承包人并未请求参照合同约定支付，而是请求按照湖北省市政工程综合定额2013年建筑工程计算，应予支持。一审判决仍然按照案涉《工程劳务分包合同》计算不符合合同履行的事实，对锋剑公司显失公平。2、停工损失一审法院未予以支持无事实和法律依据。3、一审法院判决筑港公司在欠付工程价款范围内承担付款责任，但却对欠付工程款多少未予以认定，筑港公司也未提供具体金额，那么筑港公司作为发包人就应对所有工程款承担责任。4、一审法院对锋剑公司请求的利息损失未予以认定错误。综上，一审判决无法律依据，故请求支持锋剑公司所有的诉讼请求。上诉人宏德祥公司二审未到庭参加诉讼，庭后亦未提交书面意见。被上诉人筑港公司答辩称，一审判决对于筑港公司的认定符合法律规定，锋剑公司在上诉中针对筑港公司的上诉请求不能成立，没有事实和法律依据，请求依法驳回锋剑公司对筑港公司的上诉请求。筑港公司与锋剑公司没有直接的合同关系，锋剑公司是与宏德祥公司签订的合同，筑港公司与锋剑公司不是合同的相对方，筑港公司仅应在欠付宏德祥公司工程款范围内承担责任。目前，涉案工程尚未最终结算，欠付工程款金额尚不能最终确定，所以该范围也尚不能确认。锋剑公司目前视图完全跨过合同相对性，主张筑港公司对其承担工程款的付款责任与事实不符，也不符合法律规定，不应予以支持。2019年5月10日，锋剑公司诉至一审法院，请求：1、筑港公司、宏德祥公司向锋剑公司支付工程款6211192.27元；2、筑港公司、宏德祥公司向锋剑公司支付资金占用费损失100000元；3、筑港公司、宏德祥公司向锋剑公司支付停工损失512800元；4、筑港公司、宏德祥公司向锋剑公司支付诉前财产保全财产保险费6000.32元；5、筑港公司、宏德祥公司承担本案诉讼费用、诉前保全费。事实与理由：筑港公司通过投标方式承接武汉东四环化工特大桥工程，并将桩基部分分包给宏德祥公司。后筑港公司、宏德祥公司于2018年4月将部分桩基工程交给锋剑公司施工，但双方并未签订书面合同，仅约定锋剑公司承接的施工桩基为120根（15000立方米），工程承包费用按现行定额（湖北省市政工程综合定额2013年建筑工程）结算。锋剑公司组织工人于2018年4月28日进入武汉市青山区白玉山星火村东四环化工特大桥工地施工，至2018年11月锋剑公司完成施工的桩基为76根（8564立方米）。期间因筑港公司无法按期拆除工地上旧厂房及地面设施，没有工作面，导致锋剑公司无法继续施工。筑港公司、宏德祥公司将锋剑公司清退出工地，并拒绝将剩余桩基交给锋剑公司施工，拒绝结算所有工程款。在施工期间，锋剑公司垫付工程款（含机械租赁费用和工人劳务费用等）合计1000000元，资金占用损失100000元。经锋剑公司核算，锋剑公司施工工程款总额为7328992.27元，扣除宏德祥公司支付的部分工程款605000元，还拖欠锋剑公司工程款6211192.27元。锋剑公司已提起诉前财产保全，并支付诉前财产保全申请费5000元、财产保全保险费6000.32元。为维护合法权益，故锋剑公司诉至法院。筑港公司一审辩称：1、其与锋剑公司没有合同关系。按锋剑公司的诉状陈述及提交的证据，锋剑公司承认涉案工程是筑港公司劳务分包给宏德祥公司的，锋剑公司不是筑港公司的合同相对方。对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款不能随意扩大其适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故锋剑公司要筑港公司承担工程款责任没有事实及法律依据，应该驳回；2、筑港公司与宏德祥公司目前不存在欠付工程款问题。因宏德祥公司未按约全额提供发票存在扣税问题以及可能的质保问题等，最终未到支付节点，工程尾款并非是总款项扣除已支付款项，需根据情况核实扣减；3、其与宏德祥公司签订的劳务分包合同合法有效。即使假设该合同无效，以及宏德祥公司与锋剑公司的分包合同无效，锋剑公司也无权向筑港公司主张权利。宏德祥公司一审辩称：1、其与锋剑公司签订的《工程劳务分包合同书》约定了因执行本合同发生的一切争议向宜兴市仲裁委员会申请仲裁，应依法驳回锋剑公司的起诉；2、锋剑公司不具有诉讼主体资格，应依法驳回起诉。宏德祥公司作为劳务分包主体，其与筑港公司签订了《劳务分包协议》。为此宏德祥公司组建了三个劳务班组，分别以刘宇林、张波和吴植清为劳务班组长。刘宇林作为锋剑公司的法定代表人要求以锋剑公司的名义签订合同，最终也是以锋剑公司的名义签订《工程劳务分包合同书》，但实际履行合同的主体始终是刘宇林。刘宇林均以劳务班组长的个人名义领取收到的劳务费，宏德祥公司或筑港公司代为支付的劳务费也都是付给了刘宇林及其劳务班组成员；3、锋剑公司称双方未签订书面合同与事实不符。锋剑公司称完成施工的桩基为76根（8564立方米）有误，其施工的桩基为72根（7554.54立方米），其中18-4#、19-1#、23-1#、36-5#桩基存在严重质量问题，系废桩。因锋剑公司擅自撤场，后由第三方拆除重建，不应视为完成施工。宏德祥公司共支付给锋剑公司999000元，其中2018年9月24日支付给刘宇林300000元，筑港公司分别于2018年11月、2019年2月代付390000元、309000元。锋剑公司主张的因筑港公司原因多次停工与事实不符，不存在停工，即使存在停工，也是锋剑公司自身原因造成。锋剑公司主张的资金占用费不存在，即使存在，也应由锋剑公司自行承担。锋剑公司主张的施工劳务费为7328992.27元没有事实依据，应为1510908元；4、宏德祥公司为锋剑公司垫付了水电费等费用共计558248.33元，应在应付款中予以扣除。宏德祥公司垫付了电费344480元、水费9967元、洒水车费用32000元、住宿费58248元、罚款30600元，共计475295元，按照三分之一计算为158431.67元。因锋剑公司施工的18-4#、19-1#、23-1#桩基经检测不合格，锋剑公司不到场返工，委托第三方施工处理产生费用110976.66元。锋剑公司施工的36-5#桩基存在质量问题，由案外人处理，宏德祥公司垫付费用60000元。锋剑公司施工的部分桩基存在偏桩质量问题，由第三方进行处理，处理费134000元。宏德祥公司代为支付的机械加油费94840元，该缴费单据原件在宏德祥公司处，即可证明该费用由宏德祥公司实际支付；5、锋剑公司在质保期未满的情况下无权主张返还质量保证金。宏德祥公司提出反诉请求：1、锋剑公司向宏德祥公司支付违约金377727元（其中逾期竣工违约金200元*7554.54立方米*日万分之五*100天=75545.4元、擅自撤场违约金200元*7554.54立方米*20%=302181.6元）；2、反诉费用由锋剑公司承担。事实与理由：2018年4月28日，宏德祥公司与锋剑公司签订了《工程劳务分包合同书》，对武汉东四环第二标段的桩基工程劳务分包进行约定。施工范围包括钢筋笼成品卸车、钢筋笼吊装等。锋剑公司施工人员、设备进场日期为2018年4月28日，开工日期暂定为2018年4月28日，竣工日期为2018年7月28日，合同工期为3个月。桩基无论桩径大小，单价均为每立方米210元，减去10元土方外运扣款后的实际结算价为每立方米200元，按设计桩长与实际施工的较小值计量并经甲方验收。逾期完工，每拖延一天支付合同额的万分之五作为违约金。中途撤场，按照已完成且经过验收合格工程量的20%支付违约金。合同签订后，锋剑公司如期入场施工，至2018年11月5日擅自撤场。经宏德祥公司计算，锋剑公司完成的工程量为7554.54立方米。锋剑公司针对宏德祥公司的反诉辩称，锋剑公司与宏德祥公司签订的劳务分包合同实际是建设工程合同。宏德祥公司声称2018年11月5日锋剑公司擅自撤场与事实不符，锋剑公司没有撤场。因为筑港公司与村民发生纠纷等原因导致锋剑公司停工。其后，宏德祥公司没有任何理由要求锋剑公司退场，之前承诺的工程量也不给锋剑公司继续施工。锋剑公司施工的工程是按约定的质量及期限按时完成，其所说的质量问题不存在。锋剑公司认为本案无论是筑港公司还是宏德祥公司均无桩基施工资质，工程多次转包，违反法律规定应为无效合同。请求驳回宏德祥公司的反诉请求。一审认定事实：锋剑公司具有地基与基础工程专业承包叁级资质（有效期2017年1月25日至2022年1月24日）。宏德祥公司具有市政公用工程施工总承包叁级资质（有效期2015年12月28日至2020年12月28日）。2018年4月28日，宏德祥公司（甲方）与锋剑公司（乙方）签订《工程劳务分包合同书》，约定：鉴于甲方已经总承包武汉东四环第二标段工程，乙方为中标的劳务分包单位，双方签订劳务分包合同；工程名称为武汉东四环第二标段，工程地点为青山区八吉府路；工程劳务分包施工范围为钢筋笼成品卸车、钢筋笼吊装、半成品钢筋笼对接（焊接）、下放钢筋笼、声测管安装（声测管由甲方提供，乙方负责安装）、钢护筒埋设、桩基成孔、清孔、混凝土的浇筑、泥浆池、泥浆箱及周边防护的建设及维护、泥浆制备、泥浆外运、施工平台维护（包含材料）、现场清理、含钻渣外运、自备3米以内的钢护筒成品、探孔器及施工用钢垫板，且护筒壁厚满足甲方要求等；乙方施工人员、设备进场日期为2018年4月28日。开工日期暂定2018年4月28日，实际以书面通知为准。竣工日期2018年7月28日，工期总日历天数3个月，形象进度及阶段工期要求按照业主及甲方的要求；合同价款按实际工程量结算；工程劳务分包施工期间，每月15号前乙方将本月完成并符合计量规则的合格工程量报送甲方，经甲方审核认可后，乙方于次月10号前按核定工程量的100%向甲方提供发票，甲方收到乙方发票并在业主支付款到位后10个工作日内根据业主付款情况按不超过核定工程量的75%支付；待乙方施工内容全部完成且经甲方及监理工程师验收合格后，乙方向甲方报送结算，待结算最终审定完成后30日内提供至最终结算额的对应发票，甲方收到乙方发票并在业主支付款到位后10个工作日内根据业主付款情况，付至结算审定值的85%，待甲方承建工程整体验收合格后，付至结算审定值的95%，剩余5%作为工程质量保证金；人、机械、小型施工材料全部由乙方提供，施工中发生的一切费用包含在乙方的综合单价中；甲方预留乙方结算审定值的5%作为本工程的质量保证金，待总包工程的质量保修期满业主返还质保金后，乙方施工的工程若无质量问题且足额提供符合要求的增值税发票后，甲方在3个月内将该保证金无息返还乙方；保修期间，若乙方施工的工程出现质量问题，乙方自甲方通知之日起5日内组织维修，并在10日内或甲方要求的合理期限内修复，乙方未按约定组织修复或逾期修复的，甲方有权另行委托他人维修，相关维修费用甲方有权从本合同约定的质量保证金中或甲方应付未付款项中直接扣除，并加收维修费用的20%作为协调管理费，不足部分由乙方另行支付；甲方仅对乙方完成并符合计量规则的合同工程进行计量，对因乙方原因造成的返工工程量不予计量；工程结算价款=工程数量*单价，每立方米不含税单价为210元（桩径大小不论）；在单价（总价）中包括乙方根据施工现场条件按合同规定的工期和技术质量、安全、文明环保等要求实施并完成本工程所需的所有费用，包括但不限于钢护筒埋设费用（包含长护筒埋设）、调遣费、人工费、材料费、机械使用费（含进出场费）、安全措施费、水电费、临设费用、现场清理费、检测配合费、税费、利润、管理费、环保费、施工风险费、办理各种施工许可证的费用、保险费、政府收取的资源税费等其他规费和所有其他可能发生的费用。甲乙双方承诺不因市场人工、机械、材料价格的波动及施工措施、施工环境变化等而对合同价格进行调整。该单价为桩基工程综合单价，已考虑钻机种类选择，具体冲击钻成孔施工机械由乙方根据现场情况选取，单价已包含在综合清单报价中。若施工现场实际土质分层与设计院地勘数据严重不符，则价格另行约定；甲方有权根据乙方现场施工进度及作业面情况随时调整乙方所属工程量。合同单价不由此发生变化；按设计桩长与实际施工的较小值计量并经甲方验收、满足甲方要求的设计数量（空钻不计）。甲方有权根据实际情况对施工内容进行调整，乙方须无条件服从，本合同结算工程量根据甲方现场实际要求据实结算，但不以超过合同总价为原则；混凝土由甲方提供，但不提供泵车浇筑，若乙方选取泵车浇筑，费用由乙方承担；甲方指定李其军为甲方现场负责人，负责下达施工进度计划等；乙方在施工期间的水、电由甲方提供，乙方承担费用，住宿由甲方统一管理，费用由乙方承担；混凝土由甲方负责运送到乙方施工现场，相关费用由甲方承担；钢筋笼子由甲方负责提供至乙方指定的合理地点，乙方负责场地整平、卸车下垫上盖等保护措施；乙方指定刘宇林为乙方项目负责人，接受乙方委托，全权处理本工程相关事项；由于政府、业主或不可抗力等原因造成的本工程停、缓建，甲乙双方各自承担自己的损失，不因此向对方提出索赔要求或主张权利；乙方施工工期达不到甲方要求，每拖延一天乙方向甲方支付合同额的万分之五作为违约金，从乙方工程款中扣除；乙方施工质量达不到约定的质量标准，乙方向甲方支付总工程价款5%的违约金并无偿整改达到约定的质量标准；乙方施工发生质量问题，由乙方负全部责任，并负责赔偿由此给甲方造成的损失；由于乙方原因或被甲方清退中途撤场，乙方已完成且经过甲方验收合格的工程量按照80%计量，其余20%作为违约金甲方无需再支付款项，乙方未完成或完成经甲方验收不合格的工程不予计量，且乙方要赔偿由此给甲方造成的损失；未经甲方同意乙方擅自停工，乙方每次应向甲方支付合同价款的3%作为违约金；因执行本合同发生的一切争议，甲乙双方协商解决，协商不成，向宜兴市仲裁委员会申请仲裁。合同附件《协商备忘录》中约定：“场内土方外运按每方10元扣除乙方的工程费”。合同签订后，锋剑公司于2018年4月28日进场，陆续施工至2018年11月5日。最早的开钻时间为2018年5月20日，部分开孔通知书载明的开钻时间发生在2018年7月28日之后。锋剑公司自认因为没有施工地面，故其于2018年12月5日自行撤场。关于锋剑公司实际完成的工程量，锋剑公司认为其实际完成的工程量是8564.04立方米（其中桩径为1.5米的有24根，桩径为1.8米的有40根，桩径为2米的有10根，共计74根），其中72根桩基有开孔通知书。根据宏德祥公司提交的证据，第一次工程量结算28根桩基（其中39-1、39-3、39-4没有计算工程量，实际计入工程量的有25根桩基），共计2536立方米。第二次工程量结算30根桩基，共计3001立方米。第三次工程量结算16根桩基，共计2017.54立方米。三次工程量共计71根桩基（25+30+16），工程量7554.54立方米（2536+3001+2017.54）。宏德祥公司提交的三次工程量所附桩基号及对应的工程量与锋剑公司提交的桩基工程量明细表不一致，宏德祥公司提交的前两次的桩基工程量每根的工程量均为整数。经核对，宏德祥公司未将7b-1、8b-1、36-5计入工程量。锋剑公司称7B-1、8B-1桩基开始并不是锋剑公司施工，是锋剑公司重新下笼灌注，故没有开孔通知书。宏德祥公司称庭后核实7b-1、8b-1的实际施工情况，但其后并未提交书面说明，宏德祥公司不能证明7b-1、8b-1桩基是由其他人施工完成，故推定7b-1、8b-1是由锋剑公司施工完成。锋剑公司提交了两份36-5号桩基开孔通知书，首次开孔时间为2018年6月24日。锋剑公司称因人手不够，锋剑公司遂向宏德祥公司的项目负责人李其军支付2000元完成该桩基的施工，李其军找人做下笼子灌注砼，但在下笼子灌注砼的过程中出现问题，导致桩号为36-5的桩基成为废桩。此后由案外人杨雪剑完成桩号为36-5桩基的开孔施工。后宏德祥公司又要求锋剑公司重新下笼灌注。宏德祥公司认为锋剑公司施工的36-5号桩基因施工存在质量问题导致废桩，其提交的证据显示36-5号桩基是2018年8月26日至2018年10月6日案外人杨雪剑用冲击钻处理，处理钢筋笼及回填石头，且锋剑公司对该桩基的施工过程提交了终孔时间为2018年10月7日的开孔通知书。宏德祥公司提交的证据不能证明由案外人完成了36-5号桩基的下笼灌注工作，应承担举证不能的不利后果。宏德祥公司认为锋剑公司施工的桩号为18-4、19-1、23-1、36-5的四根桩基存在严重质量问题，系废桩，不应视为锋剑公司完成的工程量，但其提交的第三次工程量计算明细表中包含了18-4、19-1、23-1的工程量。宏德祥公司提交的关于18-4、19-1、23-1桩基处理的通知系筑港公司出具的文件，且系复印件，筑港公司对此不予质证，且筑港公司提交的其与宏德祥公司之间的结算表扣款明细中也不包含18-4、19-1、23-1桩基的返工处理费用。宏德祥公司对此并未进一步举证，应承担举证不能的不利后果。故不能认定18-4、19-1、23-1桩基存在质量问题，宏德祥公司称应从工程款中扣除返工处理费110976.66元，证据不足，不予支持。一审另查明，2018年9月24日的收据上载明：李其军8月份工程款300000元，刘宇林作为收款人在该收据上署名。同日，李其军向刘宇林转款300000元。锋剑公司虽称该笔300000元是李其军向刘宇林个人借款的还款，且当时并未支付，实际支付时间是2018年12月17日的390000元，但刘宇林对此并未举证其与李其军存在300000元的借款，且2018年12月17日、18日转款给刘宇林共计390000元，是由筑港公司代宏德祥公司向锋剑公司支付的工程款。故宏德祥公司主张2018年9月24日支付工程款300000元，予以认可。2019年1-2月，筑港公司代宏德祥公司向锋剑公司雇佣的工人支付工资215000元（其中刘永旭45000元，王晓平45000元、王宝臣45000元、王力明45000元、石振涛35000元）。宏德祥公司主张筑港公司代为支付的84000元（其中李三兵37000元柴油费、熊杰47000元挖掘机租赁费）以及李其军代付灌注的10000元，系向锋剑公司支付的工程款，但其提交的《机械租赁清结确认承诺书》以及李其军个人书写的条子上并无锋剑公司或者刘宇林签字确认，不能证明上述94000元与锋剑公司有关联性。对宏德祥公司的该项意见，不予采信。综上，宏德祥公司已向锋剑公司支付工程款共计905000元（300000元+390000元+215000元）。2018年1月5日，筑港公司（甲方）与宏德祥公司（乙方）签订《工程劳务分包合同书》，约定：鉴于甲方已经总承包武汉东四环第二标段工程，乙方为中标的劳务分包单位，双方签订劳务分包合同；工程名称、工程地点、工程劳务分包施工范围同宏德祥公司与锋剑公司签订的《工程劳务分包合同书》中载明的内容一致；开工日期暂定2018年1月10日，实际以书面通知为准。竣工日期2018年7月28日，工期总日历天数6个月，形象进度及阶段工期要求按照业主及甲方的要求；工程劳务分包施工期间，每月15号前乙方将本月完成并符合计量规则的合格工程量报送甲方，经甲方审核认可后，乙方于次月10号前按核定工程量的100%向甲方提供发票，甲方收到乙方发票并在业主支付款到位后10个工作日内根据业主付款情况按不超过核定工程量的75%支付；待乙方施工内容全部完成且经甲方及监理工程师验收合格后，乙方向甲方报送结算，待结算最终审定完成后30日内提供至最终结算额的对应发票，甲方收到乙方发票并在业主支付款到位后10个工作日内根据业主付款情况，付至结算审定值的85%，待甲方承建工程整体验收合格后，付至结算审定值的95%，剩余5%作为工程质量保证金；待总包工程的质量保修期满业主返还质保金后，乙方施工的工程若无质量问题且足额提供符合要求的增值税发票后，甲方在3个月内将该保证金无息返还乙方；工程结算价款=工程数量*单价。在单价（总价）中包括乙方根据施工现场条件按合同规定的工期和技术质量、安全、文明环保等要求实施并完成本工程所需的所有费用；甲方指定鞠喜波为甲方现场负责人，接受甲方委托，处理与现场的相关事项。乙方指定李其军为乙方项目负责人，全权处理本工程相关事项；乙方不得将本工程再分包或转包。合同签订后，宏德祥公司称将涉案工程交由包括刘宇林在内的三个劳务班组进行施工。宏德祥公司向筑港公司提交了《分包工程结算书》和《分包结算承诺书》，宏德祥公司报送结算金额8505125元，并承诺无漏报，如有漏报宏德祥公司承担责任，不再补报。经双方确认，筑港公司扣除水电费、住宿费、罚款、声测管等费用共计687614元，筑港公司应向宏德祥公司支付工程款共计7817511元。截止到本案庭审时，筑港公司已向宏德祥公司支付7240724.3元。一审认为，本案的争议焦点为：一、一审法院对本案是否有管辖权；二、锋剑公司是否具有诉讼主体资格；三、锋剑公司实际完成的工程量及工程价款结算标准及欠付数额；四、锋剑公司是否存在逾期完工及擅自撤场；五、筑港公司是否承担付款责任。一、关于一审法院对本案是否有管辖权的问题。宏德祥公司、筑港公司在提交答辩状期间均对本案管辖权提出异议，要求移送其他人民法院进行审理，宏德祥公司并未对不属于人民法院进行审理提出异议。宏德祥公司在开庭前就本案提出反诉，且在本诉、反诉合并审理开庭时才提出其与锋剑公司之间存在书面仲裁协议，经释明后，其未就仲裁协议的效力申请确认，且其已应诉答辩，故一审法院对本案有管辖权。二、关于锋剑公司是否具有诉讼主体资格的问题。宏德祥公司与锋剑公司签订了《工程劳务分包合同书》，合同相对方为锋剑公司，而并非刘宇林。刘宇林为锋剑公司项目负责人且系锋剑公司的法定代表人，刘宇林在合同履行过程中的签字及处理工程有关事项的行为，应视为履行职务行为，不能以此证明刘宇林系实际履行合同的主体。宏德祥公司的该项抗辩意见，没有依据，不予支持，锋剑公司是本案适格主体。三、关于锋剑公司实际完成的工程量及工程价款结算标准及欠付数额的问题。关于锋剑公司实际完成的工程量。锋剑公司提交了具体的工程量明细表，总工程量为8564.04立方米，宏德祥公司虽对其中部分桩基数量有异议，但其提交的证据不足以推翻锋剑公司的主张，宏德祥公司对此应承担举证不能的不利后果。此外，根据宏德祥公司提交的第一次工程量以及第二次工程量明细表，每根桩基的工程量均是整数，不符合桩基工程量计算规律。综上，认定锋剑公司实际完成的工程量为8564.04立方米。关于工程价款结算标准及欠付数额的问题。根据宏德祥公司分别与筑港公司、锋剑公司签订的两份《工程劳务分包合同书》载明的施工范围可以看出，涉案工程并非单纯的劳务分包，而属于桩基工程，且两份合同的施工范围完全相同。宏德祥公司从筑港公司处承包了涉案桩基工程，并将其转包给锋剑公司。宏德祥公司属于非法转包，其与锋剑公司签订的《工程劳务分包合同书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。宏德祥公司与锋剑公司签订的《工程劳务分包合同书》中明确约定工程结算价款=工程数量*单价，每立方米不含税单价为210元（桩径大小不论），且合同中明确约定了该单价包括但不限于钢护筒埋设费用（包含长护筒埋设）、调遣费、人工费、材料费、机械使用费等费用。《协商备忘录》中约定“场内土方外运按每方10元扣除乙方的工程费”。故工程价款应为1712808元（8564.04*200）。锋剑公司主张按现行定额（湖北省市政工程综合定额2013年建筑工程）结算，没有事实及法律依据，不予支持。宏德祥公司已支付工程款共计905000元，故还差欠工程款807808元。锋剑公司称其垫付工程款（含机械租赁费用和工人劳务费用等）合计1000000元，主张宏德祥公司支付资金占用费损失100000元，锋剑公司并未举证证明其与宏德祥公司存在垫付工程款协议以及双方约定了利息，故其主张缺乏证据证明，不予支持。关于锋剑公司主张停工损失512800元。锋剑公司认可进场时间为2018年4月28日，且根据开孔通知书，2018年5月20日就开始施工，其提交的证据不足以证明实际开工时间为2018年6月24日及实际停工时间，亦不能证明在停工期间给锋剑公司造成了桩机、吊车、钢板租金及人工工资等实际损失的计算标准及具体金额，故对该停工损失512800元，因证据不足，不予支持。锋剑公司要求支付诉前财产保全保险费，缺乏依据，不予支持。宏德祥公司提交的其与筑港公司之间工程款扣款明细表，不能证明锋剑公司实际发生的水电费、住宿费、罚款等费用，宏德祥公司也称系三个劳务班组施工发生的总费用，宏德祥公司主张锋剑公司承担三分之一，缺乏依据，不予支持。宏德祥公司主张36-5桩基存在质量问题，返工修复费用60000元由锋剑公司负担，宏德祥公司并未举证其就质量问题要求锋剑公司返工修复，且不能证明是锋剑公司的原因造成质量问题，故宏德祥公司应负举证不能的责任。其要求从工程款中扣除60000元，不予支持。宏德祥公司主张的加油单据共计94840元，锋剑公司认为这些单据只能证明收到了油，不能证明油费由宏德祥公司垫付，对此，宏德祥公司并未进一步举证证明，故宏德祥公司提交的证据不能证明其已代锋剑公司支付油费94840元，故对该项主张，不予认可。宏德祥公司提交的偏桩处理协议、通知、统计表，系其与案外人之间形成的，没有付款凭证，且宏德祥公司未举证证明其就偏桩问题要求锋剑公司返工修复，故宏德祥公司对此的意见不予支持。综上，因涉案合同约定预留结算审定值的5%作为工程质量保证金，且约定了返还的期限，现返还质保金的期限并未届满，故宏德祥公司应向锋剑公司支付工程款722167.6元（1712808*95%-905000）。四、锋剑公司是否存在逾期完工及擅自撤场的问题。宏德祥公司与锋剑公司签订的《工程劳务分包合同书》中约定“开工日期以书面通知为准”、“形象进度及阶段工期要求按照业主及甲方的要求”，故合同虽然约定竣工日期为2018年7月28日，但在此后还发出开孔通知书，不能证明系锋剑公司的原因造成逾期完工。锋剑公司施工至2018年11月5日，其虽从涉案工程撤场，但宏德祥公司并不能举证因锋剑公司撤场而造成了实际损失。综上，宏德祥公司主张锋剑公司向其支付违约金377727元，缺乏证据证明，不予支持。五、筑港公司是否承担支付工程款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。宏德祥公司与锋剑公司签订的《工程劳务分包合同》无效，涉案工程合同的义务是由锋剑公司实际履行，锋剑公司与筑港公司之间形成了事实上的权利义务关系。筑港公司与宏德祥公司已确认双方已经结算工程款，且筑港公司已支付7240724.3元，还差欠部分工程款未支付。筑港公司称工程尾款并非是总款项扣除已支付款项，需根据具体情况核实扣减，因涉及筑港公司与宏德祥公司之间的工程款结算问题，属于另一法律关系，故在本案中不能确定筑港公司差欠宏德祥公司的工程款数额。筑港公司作为发包人，其并未支付全部工程款，故其应在欠付工程款的范围内向锋剑公司承担支付工程款的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第六条第二款、第三款、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、青岛宏德祥建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内向武汉锋剑基础工程有限公司支付工程款722167.6元；二、中建筑港集团有限公司在欠付工程价款范围内对上述债务向武汉锋剑基础工程有限公司承担付款责任；三、驳回武汉锋剑基础工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回青岛宏德祥建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59610元，由武汉锋剑基础工程有限公司负担48588元，由青岛宏德祥建筑工程有限公司、中建筑港集团有限公司负担11022元。反诉费用3483元，由青岛宏德祥建筑工程有限公司负担。诉前财产保全费5000元，由青岛宏德祥建筑工程有限公司、中建筑港集团有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。另，经本院释明，筑港公司明确表示认同一审判决，且表示筑港公司仅应在欠付宏德祥公司工程款范围内承担责任，但涉案工程目前尚未最终结算，欠付工程款金额尚不能最终确定。本院经审理查明：锋剑公司对一审判决认定“李其军向刘宇林转款300000元为其支付的工程款”不予认可。一审判决认定的其他事实属实。本院认为，本案应围绕锋剑公司的上诉请求及理由进行审理。关于锋剑公司上诉主张应对锋剑公司的停工损失予以认定并支持的问题。根据本案查明的事实，锋剑公司提交的证据不足以证明其主张的实际开工时间及实际停工时间，亦不能证明在停工期间给锋剑公司造成了桩机、吊车、钢板租金及人工工资等实际损失的计算标准及具体金额，故一审判决对其该项主张不予支持并无不当，锋剑公司的该项上诉主张本院不予支持。关于锋剑公司上诉主张李其军向刘宇林转款300000元与本案无关的问题。案涉2018年9月24日的收据载明“李其军8月份工程款300000元，刘宇林作为收款人在该收据上署名”，且李其军于同日向刘宇林转款300000元。锋剑公司虽称该款与本案无关，但未提交证据予以证实其主张，一审判决据此认定“宏德祥公司于2018年9月24日向锋剑公司支付工程款300000元”有事实和法律依据，锋剑公司的该项上诉主张本院不予采信。关于锋剑公司上诉主张案涉工程价款应按照湖北省市政工程综合定额（2013年建筑工程）计算的问题。宏德祥公司非法转包案涉工程，故其与锋剑公司签订的《工程劳务分包合同书》无效。宏德祥公司与锋剑公司签订的《工程劳务分包合同书》中明确约定“每立方米不含税单价为210元（桩径大小不论），该单价包括但不限于钢护筒埋设费用（包含长护筒埋设）、调遣费、人工费、材料费、机械使用费等费用”，《协商备忘录》中亦约定“场内土方外运按每方10元扣除乙方的工程费”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，一审判决以单价200元（210元-10元）计算宏德祥公司应付工程款有事实和法律依据，锋剑公司主张按现行定额（湖北省市政工程综合定额2013年建筑工程）结算，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于锋剑公司上诉主张锋剑公司的诉前财产保全费、利息等损失应予支持的问题。根据本案查明的事实，锋剑公司的该项上诉主张既无合同依据，亦无法律依据，本院不予支持。关于锋剑公司上诉主张筑港公司应对宏德祥公司全部欠付工程款承担付款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，筑港公司应向宏德祥公司支付工程款共计7817511元，截至目前，筑港公司已向宏德祥公司支付7240724.3元，未支付全部工程款。一审判决判令筑港公司应在欠付工程款的范围内向锋剑公司承担支付工程款的责任并无不当，且筑港公司明确表示认同一审判决，故锋剑公司的该项上诉主张与法律规定不符，本院不予支持。综上，锋剑公司上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59610元，由武汉锋剑基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  安林锋审判员  李 文审判员  丰 伟二〇二〇年十月二十六日法官助理杨雨竹书记员杨雨竹