湖北省崇阳县人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂1223民初252号原告：余斌，男，1968年11月7日生，汉族，住崇阳县，原告：葛二林,女,1980年10月9日生,汉族,住崇阳县,系余斌之妻，委托诉讼代理人：黎少云，湖北泰元律师事务所律师。被告：谌招飞,男，1973年5月26日生,汉族,住崇阳县,被告：徐三阳，女，1982年9月4日生，汉族,住崇阳县，系谌招飞之妻，委托诉讼代理人：肖**强，广东星啸律师事务所律师。原告余斌、葛二林与被告谌招飞、徐三阳民间借贷纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告余斌、葛二林及其委托诉讼代理人黎少云，被告谌招飞、徐三阳及其委托诉讼代理人肖**强,均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余斌、葛二林向本院提出诉讼请求：1.判令被告谌招飞、徐三阳立即偿还原告余斌、葛二林借款本金45万元，并承担逾期还款的利息,利率为月利率20%,利息计算时间从2018年8月27日起到款项还清之日止（第一次庭审原告陈述起诉意见时，自认诉讼中收到被告支付的利息5.5万元）；2.由两被告承担本案的诉讼费。事实和理由：原告余斌、葛二林系夫妻关系,被告谌招飞与原告余斌系朋友关系。2017年谌招飞对余斌称东莞市厚街铭飞五金制品厂是其个人开办的企业,利润丰厚,邀约余斌入伙该厂(现查明该厂是谌招飞以他人名义办理的营业执照,现与其妻子共同所有)。余斌同意后,2017年8月1日,余斌、葛二林与谌招飞在崇阳签订《合作协议书》,约定双方合作,具体为：谌招飞以已经投入的机械设备作价55万元,余斌以现金方式出资45万元,共同合作经营,利润三个月分一次等等。经营一段时期后,被告谌招飞自2018年不愿向原告分红,要求余斌退出,并要求将原告的投资款作为被告的借款,迫于无奈,余斌只好退出。2018年8月27日，被告谌招飞、徐三阳个人出具借条,东莞市厚街铭飞五金制品厂在旁边盖章。借条出具后,被告至今没有还款，原告只有依法提出诉讼。请求人民法院迅速查明事实,判如原告所请。被告谌招飞、徐三阳辩称，1.原被告之间属于合伙关系，如果原告认为原被告间是借贷关系，则该借贷关系目前的证据不能证明。因为原告并未提交交付借款的证据，或者是该合伙的投资款转换为借款的相应证据。2.被告已经支付给原告总额32.5万元的款项，至原告起诉之前被告已经支付原告27.5万元的款项，原告的诉请要求被告归还45万元的本金，并且主张被告只归还了5.5万元的利息，这个事实不能成立，请法院依法审查。3.请求法庭驳回对被告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于原告提供的证据4即借条。被告对该借条的真实性无异议，但认为原告应当提供借款交付的凭证，原告主张借款系合伙投资款转化而来，应当提供相应的证据。本院认为，借条是当事人之间存在民间借贷合意的证据，借款交付不是借条证明的对象，被告对该借条的真实性无异议，故本院对该借条予以认定，认定原、被告之间存在借贷的合意，至于该借贷关系是否成立及如何成立，本院将根据其他证据予以认定。二、关于原告补充提供的证据1即2018年8月27日的手机录音。被告代理人肖**强对该证据的“三性”不予认可，认为原告无法证明该录音产生的时间、地点和参与人，录音所涉的程国新没有出庭作证，且录音里被告没有承诺给原告27万元分红的意思表示。本院认为，首先，关于录音内容的真实性。原告提供了该录音的原始载体手机，经本院核查勘验该手机，显示该段录音存储名称为“新录音9”开始时间为2018年8月27日22时21分，时长33分39秒；经庭审调查，被告谌招飞本人对原告主张的录音对话的当事人为余斌、谌招飞、徐三阳、程国新无异议，仅认为原告根据录音整理的文字与录音内容不一致，故该录音的真实性应当予以认定。其次，该录音内容为原告余斌与被告谌招飞、徐三阳等人面对面谈话，该行为和内容均不违反法律规定、不损害他人合法权益、不违反社会公序良俗，故其合法性应予认定。最后，该段录音与当事人之间的争议直接相关，与本案存在明显的关联性。因此，该段录音应当予以采信，并作为认定本案事实的依据。此外，还需要说明的是，该手机录音属于视听资料，不是证人证言，审查该证据不适用证人出庭作证的程序，被告代理人提出的程国新没有出庭作证的异议，没有法律依据，本院不予支持。三、关于原告补充提供的证据2，即原告所称的“2019年11月17日”手机录音。被告代理人肖**强对该证据的“三性”不予认可，认为原告无法证明该录音产生的时间、地点和参与人，录音所涉的程国新没有出庭作证，且录音里被告没有承诺给原告27万元分红的意思表示。本院认为，首先，关于录音内容的真实性。原告提供了该录音的原始载体手机，经本院核查勘验手机，显示该段录音存储名称为“新录音8”开始时间为2018年8月27日17时47分，时长27分45秒；庭审调查中，被告谌招飞本人对原告主张的录音对话的当事人为余斌、谌招飞、徐三阳、程国新未提出异议，故该录音的真实性应当予以认定。其次，该录音内容为原告余斌与被告谌招飞、徐三阳等人面对面谈话，其行为和内容均不违反法律规定、不损害他人合法权益、不违反社会公序良俗，故其合法性应予认定。最后，该段录音与当事人之间的争议直接相关，与本案存在明显的关联性。因此，该段录音应当予以采信，并作为认定本案事实的依据。四、关于原告补充提供的证据3，即2020年5月15日程国新与谌招飞的手机通话录音。被告代理人肖**强对该证据的“三性”不予认可，认为原告没有提供原始载体，无法证明该录音产生的时间、地点和参与人，录音中所涉的程国新没有出庭作证。本院认为，原告没有提供该段通话录音原始记录的手机，虽然被告谌招飞本人对段录音为其与程国新的通话予以认可，但该段通话录音的内容仅涉及一张“收条”，被告其后举证提供了一张原告出具的收到利息6万元的收条（双方对此收条无争议），除此之外没有与当事人之间的争议有关的实质性内容，故该证据与本案关联性不明，本院不予采信。五、关于被告提供的证据3即被告所称的合伙经营期间财务记账凭证。原告对该证据的“三性”表示无法确认。本院认为，该组证据系一些非正式的票据和被告自制的财务表格，未经第三方确认，不能确认其真实性，且该票据和财务表格杂乱无序，不能证明被告主张的合伙经营亏损的事实，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院可以认定如下事实:2017年8月1日,原告余斌、葛二林（乙方）与谌招飞、徐三阳（甲方）签订《合作协议》，协议约定：甲、乙双方共同出资100万元，合作经营车床对外加工，由甲方负责办理工商登记。甲方以现有资产折价55万元为出资，占合伙份额55%，乙方以现金方式出资45万元,占合伙份额45%；合伙利润按合伙份额分配，每三个月结算一次；不得在合作不利时退出合作，如有退出者，必须赔偿对方80万元；合伙期间，甲方管经济，乙方管账，开支须由双方签字，未经签字不能报账、支付；双方同意终止合作关系、或合作事务完成或不能完成时，合作终止。双方还就其他合伙事项进行了约定。同日，双方另行订立《补充协议》约定：甲方负责所有工厂所需加工生产业务及资金回笼，如因甲方订单业务不足，所造成的一切经济损失由甲方负责，乙方只按机械正常运作分红。如因正常原因造成的加工业务不足，双方共同承担。第一次结账时间为2017年11月31日，以后每三个月结算一次。协议订立后，原告余斌于2017年8、9月间先后向被告谌招飞交付了合伙出资款45万元，被告谌招飞即以经营者邓建军、字号为“东莞市厚街铭飞五金制品厂”的个体工商户营业执照从事合伙经营活动。合伙初期，原告派一人参与经营，不久因故离开，由被告独立负责生产经营。合伙经营期间，被告于2018年3月22日通过银行转账向原告支付了利润5万元，但未按合伙协议约定的每三个月一次向原告分配利润。2018年8月27日，原告余斌向被告谌招飞、徐三阳要求分配合伙利润，经双方反复协商，于当日晚上22时21分之后，被告谌招飞、徐三阳同意支付原告余斌、葛二林前期合伙利息27万元，扣除已付6万元（2018年3月22日付款5万元，当日22时16分付款1万元），还应付款21万元，并承诺于同年10月1日前付清。同时，双方还达成协议，同意原告退伙，被告谌招飞、徐三阳退还原告余斌、葛二林出资45万元，因被告无力及时支付退款，双方协商一致同意将其转化为借款，被告谌招飞、徐三阳向原告余斌出具了借条,借条载明：“今借到余斌人币肆拾伍万整，2018年8月1日起，还款日期在2018年12月30日前还款贰拾伍万整，余款贰拾万在2019年2月30日前付清，每月计利息贰分”。此后，被告于同年10月1日、10月3日分别向原告银行转账支付10万元（分2次转账）、2万元；2018年10月2日，被告向原告支付现金9万元。此后，原告余斌、葛二林因多次催讨借款未果向本院起诉，要求被告谌招飞、徐三阳偿还借款45万元并按约定承担利息。诉讼期间，被告分别于2020年3月6日、4月11日、4月16日、4月17日、4月26日向原告微信支付0.5万元、2万元（分2次转账）、1万元、1万元、0.15万元；2020年4月26日被告向原告支付现金0.85万元，以上合计5.5万元，2020年4月26日，原告余斌就上述付款5.5万元向被告谌招飞出具了收到利息6万元的收条。本院认为，2018年8月27日原告余斌与被告谌招飞、徐三阳的对话录音内容（即新录音8和新录音9），直接清楚表明双方当事人反复协商分配合伙利润和协商退伙并将原告出资款转化为借款的全过程，协商过程中达成的关于合伙利润分配和将退伙返还的出资款转化为借款的事实，与此后被告向原告付款的金额、时间和借款返还时间、方式高度一致，二者可以相互印证，故本院对双方当事人经协商达成的合伙利润分配和出资款转化为借款的事实予以认定。双方协商一致将原告退伙后被告应退还的出资款转为被告向原告的借款并由被告出具借条，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，受法律保护，被告应当按照借条约定的期限返还借款并支付利息，故原告余斌、葛二林要求被告谌招飞、徐三阳返还借款45万元并按约定承担利息的诉讼请求，本院依法应予支持。本案当事人争议的焦点是，被告已付原告的27万元是分配前面合伙利润还是返还后面借款的问题。本院认为，2018年3月22日支付的5万元和同年8月27日支付的1万元，因付款时间在合伙经营期间或者是借款关系形成之前，当属分配合伙利润，本院予以确认。当事人争议的主要是2018年10月1日的10万元、10月3日的2万元和2018年10月2日的9万元是支付合伙利润还是返还借款，对此争议，本院认为，根据2018年8月27日双方协商的情况来看，被告支付原告分红的时间在前，被告返还原告借款的时间在后，在双方均没有证据证明该付款性质的情况下，根据合同法相关解释的规定，被告支付该21万元应当优先返还先到期的债权，因此，被告辩称其为返还原告借款无事实和法律依据，本院不予支持。此外，关于原告退伙时未经合伙清算、被告承诺给付原告合伙利润27万元是否违反共担风险、共享盈亏的合伙原则问题。本院认为，原告以民间借贷纠纷提起本案诉讼，本案的审理范围仅限于原告合伙出资款转化而成的民间借贷纠纷，有关合伙利润的分配属于合伙纠纷的范围，不是本案审理的范围，本案中不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告谌招飞、徐三阳返还原告余斌、葛二林借款本金45万元，并自2018年8月27日起按月利率20‰支付利息至清偿之日止（已支付的5.5万元可以抵扣利息）。上述给付内容，限本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，由被告谌招飞、徐三阳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审 判 长  黄望良人民陪审员  张继房人民陪审员  丁细涛二〇二〇年十月十七日书 记 员  程 瑶