河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终4020号 上诉人（原审被告、反诉原告）：吴保国，男，1966年5月19日出生，汉族，户籍所在地河南省驻马店市驿城区。 委托诉讼代理人：尚易，北京市拓夫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨国林，男，1978年2月24日出生，汉族，住河南省平舆县。 委托诉讼代理人：张筱雨，天津击水律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘丹，天津击水（蓟州）律师事务所律师。 上诉人吴保国因与被上诉人杨国林建设工程合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2019）冀1082民初9447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 吴保国上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求并支持上诉人一审反诉请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：第一，本案中，涉案的亚兴办公楼为天津九泰鑫建筑工程有限公司与天津市郁伊建筑工程有限公司从开发商处承包，天津九泰鑫建筑工程有限公司将其中的防水工程以《防水工程施工合同》的方式非法分包给上诉人吴保国，后上诉人吴保国又将防水工程以涉案合同的方式非法转包给被上诉人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定，当事人双方签订的《施工承包合同》以及案外人天津九泰鑫建筑工程有限公司与上诉人签订的《防水工程施工合同》均属于非法转包、分包，应属于无效合同。一审未将此情况查明，系认定事实不清。第二，案外人天津九泰鑫建筑工程有限公司、天津市郁伊建筑工程有限公司以及亚兴办公楼的开发商应成为本案当事人参加诉讼，一审未追加，系遗漏当事人。第三，上诉人不应支付被上诉人所谓的剩余工程款。上诉人作为转包人并非涉案工程的最终受益者，在涉案工程的开发商及分包人均未向上诉人支付对应的工程款的情况下，上诉人不应支付被上诉人剩余的工程款，该剩余的工程款应由既得利益者开发商或分包人支付。第四，上诉人与天津九泰鑫建筑工程有限公司签订的转包合同，是翟某以天津九泰鑫建筑工程有限公司的名义签订的，翟某与上诉人以及本案的审理结果有重大的利害关系；证人李某与被上诉人为亲属关系，亦系与被上诉人有利害关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，证人翟某与证人李某的证人证言不能作为定案依据。请二审法院查清事实，依法裁判。 杨国林答辩称，吴保国的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 杨国林向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款379115元；2、判令被告按照中国人民银行同期贷款利率计算，支付给原告自2017年9月25日起至2019年9月25日的迟延支付工程款的利息；3、诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告将其主张的工程款金额变更为435415元。 吴保国向一审法院提出反诉请求：1、判令解除反诉原告吴保国与反诉被告杨国林签订的《施工承包合同》；2、判令反诉被告杨国林赔偿反诉原告吴保国受到的经济损失165387元（含工程款5%保证金18476元、工程款10%的包干利益36953元、多支出的原材料款利息62003元、多支持的劳务费及检测费47955元）；3、本诉及反诉费用由反诉被告杨国林承担。 一审法院认定事实：2017年4月13日，杨国林与吴保国签订《施工承包合同》，杨国林承建亚兴办公楼的防水工程，亚兴办公楼工程系翟某以天津九泰鑫建筑工程有限公司及天津市郁伊建筑工程有限公司的名义从开发商处承包，翟某以天津九泰鑫建筑工程有限公司的名义，将其中的防水工程分包给吴保国，吴保国将防水工程转包给杨国林。合同约定：承包方式为包工、包料；合同价款为双面自粘100元／平方米、防水涂料65元／平方米；工程期限自2017年3月22日至2017年9月25日；工程开始可支付生活费，完工验收合格支付总工程款的95%，剩余5%工程款，五年无质量问题后一次付清。合同签订后，杨国林进场施工，吴保国陆续向杨国林支付工程款143000元、吴保国陆续向杨国林雇佣的工人李某支付工程款25000元，共计168000元。因吴保国不再支付生活费，杨国林在竣工前撤场。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，杨国林与吴保国签订的《施工承包合同》未明确约定防水工程具体施工范围，应以实际施工量结算。依据翟某签字确认的《亚兴办公楼防水清单量》上记载的工程量计算，吴保国应当向杨国林支付的总工程款共计603415元（4131.6平方米×100元／平方米＋2927平方米×65元／平方米）。因吴保国未提交证据证明杨国林施工的防水工程不合格，且翟某确认杨国林施工的防水工程量，故合同载明的工程竣工日期视为完工验收合格之日，吴保国应当向杨国林支付总工程款的95%即573244.25元，吴保国已经支付168000元，还需向杨国林支付工程款405244.25元。因杨国林在工程未验收的情况下撤场，故对其主张的利息，不予支持。另，吴保国主张杨国林未实际施工，系其自行完成防水工程，但其提交的证据不足以证明该主张，应当自行承担不利后果。故对吴保国的反诉请求，无法予以维护。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定作出判决，一、被告吴保国于本判决生效后三日内支付原告杨国林工程款405244.25元；二、驳回原告杨国林的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告吴保国的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费7976元，由原告负担598元，被告吴保国负担7378元；保全费2415元，由被告吴保国负担；反诉案件受理费3608元，由反诉原告吴保国负担。 本院二审期间，上诉人吴保国提交新证据两份。证据一：证人赵某证言一份。证明：涉案工程并非被上诉人杨国林实际施工。证据二：2020年9月6日，由上诉人拍摄的施工现场的施工光盘。证明：涉案工程并未完工，且施工平米数也与一审认定的平米数不相符。 被上诉人杨国林质证称，对于证据一，三性均不予以认可，上诉人一审中已经提供了其与翟某以天津九泰鑫建设工程有限公司的名义承包的施工承包合同，并且认可其与翟某之间系承包合同关系，还提供了其交给翟某的工程保证款，因此上诉人二审提供的证据，既不是新证据也无法核实真实性，与其一审陈述的事实不符，因此不予以认可；对于证据二，三性均不予以认可，该视频的具体时间、具体地点均无法通过视频显示，无法证明上诉人的证明目的，且被上诉人进行的是防水施工，与是否有电梯间及玻璃没有直接关联性，不能证明被上诉人施工的防水工程不合格。 本案二审查明其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，当事人应就其主张的事实及反驳对方主张的事实提供确实充分证据予以证明。双方就涉案工程，有书面合同约定包工包料，按面积及单位结算。杨国林作为实际施工人，一审中其提供了多名证人出庭证明其施工事实，且李某出庭证实其系杨国林雇佣，从吴保国处支取过相应工程款。关于工程量，有翟某签字确认，翟某作为证人参加了一审诉讼。且吴保国亦已经给付杨国林工程款168000元。故被上诉人杨国林一审提交的证据，能够相互印证，证明吴保国将其从翟某处分包的亚兴办公楼的防水工程转包给杨国林，且尚欠杨国林工程款的事实。一审根据吴保国与杨国林签订的《施工承包合同》约定内容及杨国林完成的工程量，认定吴保国还需要给付杨国林工程款405244.25元，并无不当。吴保国一审中并未提供杨国林施工工程不合格的证据，其二审提交的证据，与其一审陈述内容不符，不能达到其证明目的，对其主张不能予以支持。综上所述，吴保国的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9182元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊清维 审 判 员 盖秀红 审 判 员 韩静威 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 杨学军 书 记 员 郝镜颖