山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)晋08民终2090号 上诉人（原审被告）：杜成峰，又名杜勇，男，1977年12月21日生，汉族，陕西省米脂县人，现住陕西省潼关县，农民。 委托诉讼代理人：王丽华，陕西恒同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘冲，陕西恒同律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄博，男，1984年12月26日生，汉族，住陕西省潼关县，现住陕西省潼关县，农民。 被上诉人（原审原告）：武建峰，男，1970年3月18日生，汉族，永济市人，现住芮城县风陵渡开发区，个体户。 委托诉讼代理人：程吉，上海市益昌律师事务所律师。 上诉人杜成峰、黄博因与被上诉人武建峰买卖合同纠纷一案，不服芮城县人民法院（2020）晋0830民初235号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，上诉人杜成峰的委托诉讼代理人王丽华、刘冲、上诉人黄博、被上诉人武建峰及其委托诉讼代理人程吉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 杜成峰的上诉请求：1、请求依法撤销（2020）晋0830民初235号民事判决；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实部分错误，证据不足，适用法律错误，应依法予以撤销。一、一审法院对上诉人已付被上诉人货款数额的事实认定错误。一审中，上诉人就支付被上诉人的货款金额163495元进行了举证，被上诉人认可其中的103495元，而对于剩余60000元，一审判决以“上诉人之妻（刘荣荣）与本案有利害关系、属于孤证”为由，对其出具的分两次付过20000元现金的证明的证明效力不予认定，又以“上诉人举不出已向被上诉人交付现金的证据”为由，否认了被上诉人向上诉人出具的微信收条的事实，同时将上诉人为被上诉人垫付的处理其与他人纠纷的20000元认定为“给别人的好处费”，以上认定实属对客观事实的歪曲、对证据认定规则的不当适用：1、上诉人之妻出具的证明是对既有事实的客观陈述，作为给付被上诉人金钱的直接经手人，其证人资格并不能因其为上诉人之妻而被否定；另外，在该证明中刘荣荣己明确陈述经其手共支付过被上诉人四笔款项，其中两笔被上诉人已经承认，因此，该证明具有相当证明效力，对该证据不应全盘否定。2、就微信收条而言，因上诉人主张向被上诉人支付过20000元现金，微信收条即是上诉人提出该主张的直接证据，但一审法院罔顾客观事实与法律规定，将被上诉人质辩“未曾交付20000元现金”的举证责任倒置，强加于上诉人,根据我国法律规定和司法实践，微信收条已足以证明上诉人向被上诉人支付过20000元现金。3、关于上诉人垫付的20000元费用问题。在庭审中，被上诉人已明确承认因其欠他人债务未清偿才被截堵至潼关境内，无奈之下要求上诉人及黄博帮助其处理与他人的纠纷，黄博为解决被上诉人的困境，还曾找人（李博）帮助，且被上诉人还向该李博出具了《委托书》一份，黄博经被上诉人默认后通过李博向对方支付了20000元，而该垫付款被上诉人一直未返还。另，正因上诉人与被上诉人之间存在买卖关系，为不影响正常的石子运输，上诉人才愿意为被上诉人处理纠纷，否则，就不可能会出现垫付欠债的情况，因此，对于该垫付情况不宜以“另一法律关系”为由而不予认定。二、关于被上诉人与上诉人之间22车石子买卖合同是否成立问题。根据一审判决可知，一审法院据以认定2017年12月份22车石料买卖关系成立的证据为“22张磅单照片”“原告提供的证人证言”“司机当庭作证的证词”及“原告申请法院调取的证据”，而以上该证据并不能达到法院认定的“能够相互印证，足以认定该二十二车石料二上诉人已经收到”，更无法证明被上诉人与上诉人间成立买卖合同关系并欠付原告石子款：1、根据上诉人与被上诉人的交易习惯及黄博庭审可知，前期交易过程中，被上诉人与黄博结算时存在部分磅单照片和磅单原件共同结算的情况，但到后期均以磅单原件进行结算，该方式通过2017年12月12日双方结算单可知，正因双方以磅单原件结算，因此在该结算单上的2017年12月11日的三笔记录因没有原件而被被上诉人划掉。因此，以磅单原件进行结算是上诉人与被上诉人最终确定的交易方式和唯一方式。2、就磅单照片而言，其属于书证范畴，根据我国《民事诉讼法》第七十条规定“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”，而在一审中，因被上诉人不能提供磅单原件，因此其向法庭申请调取证据，而根据法庭调查笔录可知，该磅单的“真假”连出具磅单的商混站也不能分辨出，而作为证人证言的录音在没有出庭接受质证的情况下，对其证据应不予采信，更何况该录音的内容亦为推测臆断，并没有直接证明该次交易的存在以及“磅单”是否存放过磅房或被谁拿走。因此，对该过磅单的真实性无法认可，不能作为认定事实的依据，更不能达到证明买卖关系成立的目的。3、被上诉人提供的“记账单”为其妻子个人书写，与上诉人、被上诉人之前结算习惯不同，未经上诉人结算签字，且在对石料的合格与否未予核实的情况下即认可该“记账单”上的单价而作出判决，显属主观臆断。且依据一审法院的裁判观点，若上诉人之妻出具的证明不能作为证据，那么被上诉人之妻提供的“记账单”亦不能作为认定案件事实的依据。4、证人证言部分，三名证人均为货车营运人，而非货运司机本人，一审法院认定该事实错误，因此基于该错误事实作出的判决亦缺乏客观性。该证人证言仅能证明被上诉人与其存在货运及结算运费的事实，对上诉人与被上诉人之间是否存在买卖关系及买卖关系履行情况均不具有直接或间接证明作用，因此该证人证言与本案不具有关联性，不宜作为认定案件事实的依据。 黄博的上诉请求：1、请求依法撤销（2020）晋0830民初235号民事判决书；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，证据不足，应依法予以撤销。1、上诉人与杜成峰非合伙关系，不应承担债务。一审中，上诉人已向法庭陈述，上诉人与杜成峰并非合伙关系，杜成峰向武建峰购买石子的时间、数量、种类以及价格等上诉人不知悉更未参与协商，上诉人是根据杜成峰的要求在其与被上诉人武建峰的石子买卖过程中进行对账，相当于会计的角色。不论是前期先付款后送石子还是后期先送石子后对账，所有的石子款都是由杜成峰付给武建峰，上诉人并不是该买卖关系的一方当事人，不应按照合伙关系处理而要求上诉人承担杜成峰与被上诉人之间的债务；2、一审法院对杜成峰己付的货款数额认定错误。杜成峰替被上诉人垫付的20000元费用在结算中应冲抵货款。一审中，被上诉人已承认曾要求杜成峰帮其处理纠纷一事，而事实上上诉人也确实找人（李博）帮其解决了纠纷，被上诉人还向李博出具过《委托书》。在处理事情时，因被上诉人不便出面，通过李博向对方支付了20000元，该20000元由杜成峰转交给上诉人，后再由上诉人交给李博。因此，杜成峰替被上诉人垫付的该20000元并非一审法院判决中陈述的“好处费”，而是替被上诉人解决纠纷产生的合理支出，该情况属客观事实，应在本案结算时抵扣相应的石子款；3、上诉人与22车石子的买卖合同无关，不应承担支付义务。上诉人在应杜成峰的要求与被上诉人对账期间，前期对账过程中有部分磅单照片和部分磅单原件共同对账的情况，但到后期即2017年8月份以后，都是以磅单的原件进行对账的。在上诉人最后一次（2017年12月12日）和被上诉人对账时，由于被上诉人的磅单与其妻子账本上的2017年12月11日的三笔记录对不上，没有磅单原件，因此将其划掉，由此可知，以磅单原件进行对账是上诉人与被上诉人后期对账的习惯方式和唯一方式。一审判决断章取义，将上诉人如实陈述的前期对账方式即“有部分磅单照片和部分磅单原件共同对账的情况”片面的理解为以磅单照片结算明显不符合客观情况，应予纠正。上诉人只是替杜成峰与被上诉人对账，2017年12月12日是上诉人最后一次与武建峰对账，自此以后，上诉人再未与被上诉人产生交集，而对于被上诉人诉请的24车石子以及大荔的12车上诉人均不知情，上诉人从未向被上诉人购买过石子，与从未与渭南同立混凝土有限公司发生过交易，至于为何会有4车石子记录在上诉人名下，上诉人更无从得知。综上所述，一审法院认定事实错误，证据不足，请依法查明事实，撤销原判，维护上诉人的合法权益。 被上诉人武建峰辩称，1、上诉人杜成峰、黄博应共同承担给付货款义务。理由为：2017年6月，二上诉人来到答辩人家，让答辩人给其供石料，杂石一吨80元，清石一吨83元，上诉人杜成峰负责在渭南同立公司收货，上诉人黄博在山西风陵渡处负责与答辩人结算，刚开始先付款后送货，后来是先送货后付款，双方系口头约定，未签订书面协议。从该事实可以得出，二上诉人系共同向答辩人提出购买石料的意思行为，系买卖石料的买受人，故二上诉人应向答辩人支付石料款。2、二上诉人共从答辩人处购买石料234924.88元，其中2017年12月12日前共欠料款178282元，双方均没有异议，一审法院对此给予了确认。双方争议的12月12日以后，杂石610.49吨，每吨80元，计48839.2元；清石94.2吨，每吨83元，计7803.66元，共计56642.86元。答辩人在一审庭审时，提供了同立公司磅房马师、供应部白赏赐的电话录音、一审法院对同立公司李玉龙及白赏赐的询问笔录、2019年7月25日杜成峰的询问笔录，送料司机王永红、郑文青、李彦波的出庭作证等证据，可以相互印证上诉人杜成峰已从同立公司将磅单取走，并与同立公司进行了结算，故一审法院认定，答辩人在2017年12月12日以后，二上诉人购买答辩人石料的事实、数量、价款正确，二上诉人应向答辩人支付料款。3、二上诉人辩称的已向答辩人支付过163495元，答辩人对其中的103495元没有异议，双方争议的60000元，上诉人并没有支付，答辩人也从未收到。依照谁主张、谁举证的证据规则以及证据审核认定的规则，一审时，上诉人杜成峰仅提供了其妻子刘荣荣的证明一份，且刘荣荣未出庭作证，故该待证事实无法确定，上诉人应承担对其不利后果。综上，答辩人认为，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，以维护答辩人的合法权益。 武建峰向一审法院起诉的请求:依法责令二被告立即支付欠我的石料款163612.38元。 一审法院认定的事实：2017年6月份，二被告找到原告武建峰家中，与原告商谈购买石料事宜，当时双方口头约定了交易方式及石料价格，即被告先付款原告后送货，原告负责找运输车辆包含运费在内，价格是杂石一吨80元，清石一吨83元，收货地点是渭南同立混凝土有限公司。原告为二被告送了一段时间后，双方变更了送货和结算方式，即原告先送货，被告后付款，同时二被告也进行了分工，被告杜成峰负责在渭南同立混凝土有限公司收货，被告黄博负责在山西风陵渡与原告结算。自2017年12月初开始，原告为二被告将石料送到后，司机根据杂石和清石不同石料材质分别报在供货人为杜勇和黄博名下。过磅后，司机将拍照过的磅单留于磅房，以便被告杜成峰收货，所拍照片带回或通过微信发给原告用于报账和结算运费，原告将报回来的每一车情况按照过磅单的详情都在记账本上做了记录。2017年12月3日被告黄博与原告之妻对以前石料欠款进行了一次结算，结果是“截止以上帐以（已）算之前84811+91280-80000=96091元黄博2017.12.3”，2017年12月12日被告黄博与原告之妻再次对之前欠款进行结算，结果是“截止之前计算96091+64131+5423+12637=178282元黄博2017.12.12”。该两次结算办法均是用返到原告武建峰跟前的磅单照片及磅单原件进行的对账结算，并由黄博将结算结果记录在原告之妻的记账本上。2017年12月12日结算后，原告继续为二被告以上述同样方式送货至渭南同立混凝土有限公司，原告之妻以同样方式在其记账本上作了记录，有二十四车没有经二被告结算。其中二十二车有司机拍照的磅单照片，供货单位为杜勇十九车，石料净重合计610.49吨，被告黄博三车，石料净重合计94.02吨。其中手写磅单一张，该磅单上没有供货单位姓名，另外一车没有过磅单信息，原告称该车系电话报单。庭审中，二被告以原告未向其提供过磅单原件为由，否认原告向二被告送货二十四车石料。原告提出2018年4月14日为二被告给大荔一混凝土搅拌站送石料十二车，价值26854.1元，所有过磅单原件全部交付给被告杜成峰。庭审中，被告杜成峰否认，原告除提供了其妻的记账本外，再未能提供其它任何证据。被告杜成峰提出自2017年12月12日后已付原告石料款163495元，庭审中原告承认付过103495元，其余60000元原告否认。被告杜成峰针其已付过该60000元其中40000元的主张提供了其妻出具的证明一份及其与原告在微信聊天时原告给其出具的20000元收据信息一条，另外提出为原告处理与他人纠葛付给别人的好处费20000元为已付款。 一审法院认为，原告与二被告口头协商，由原告为二被告供应石料，二被告向原告支付价款，双方之间形成了买卖合同关系，该买卖合同合法有效，依法应受法律保护。在原告给被告送完石料后，被告则应按约定支付原告价款，二被告违约，不予支付剩余货款，其行为已侵犯了原告的合法权益，依法应承担相应的违约责任，原告要求二被告支付剩余货款，有理有据，本院予以支持；对于原告提出曾向二被告供货二十四车石料，价值61971.28元，被告否认，原告针对该主张提供了其中二十二车磅单照片，磅单照片记载了供货单位姓名、毛重、皮重、净重等，根据双方的交易习惯及原告提供的证人证言、司机当庭作证的证词及原告申请本院调取的证据等，能够相互印证，足以认定该二十二车石料二被告已经收到，在杜勇名下十九车，净重610.49吨，价值610.49吨×80元=48839.2元，在黄博名下三车，净重94.02吨，价值94.02吨×83元=7803.66元。另外两车石料因原告提供的证据不够充分，本院不予采信。原告提出曾于2018年4月14日为二被告送至大荔混凝土搅拌站十二车石料，被告否认，原告除提供了其妻子记账本外，再未能提供其它相应的证据予以证实，故对原告该主张，本院不予采信。被告杜成峰针对其已付过该60000元其中40000元的主张提供了其妻出具分两次付过20000元现金的证明及其与原告在微信聊天时原告给其出具的20000元收据信息一条，因其妻与本案有利害关系，且属于孤证，故该证据的证明效力不予认定，对其主张已付20000元的事实本院不予采信；对于原告为被告出具的微信收条，因被告举不出已向原告交付现金的证据，该事实亦不予认定；另外提出原告曾委托其为原告处理与他人纠葛付给别人的好处费20000元为已付款，原告否认，被告未能提供相应的证据予以证实，故对被告主张的该事实本院不予采信。在二被告与原告协商购买石料时，二被告不但共同参加协商，而且在以后供料当中还明确了原告所送清石登记在黄博名下，同时二被告还进行了分工由被告杜成峰负责在渭南同立混凝土有限公司收货，被告黄博负责在山西风陵渡结算，以上二被告行为充分说明了其是一种合伙关系，对其合伙期间的债务应共同偿还，故被告黄博反驳的与被告杜成峰不是合伙关系而不应承担支付货款的辩解意见，本院不予采纳。综上，二被告共欠原告石料款178282元＋48839.2+7803.66=234924.88元，减去已付103495元，剩余未付石料款131429.88元，应依法向原告支付。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，一审判决如下：被告杜成峰、黄博在本判决生效后十日内支付原告武建峰石料款131429.88元。案件受理费3292元，由原告负担664元、二被告负担2628元。 本院二审期间，当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点主要有三，一是杜成峰与黄博是否为合伙关系，是否应当共同承担债务，二是22车石子是否在双方之间构成买卖合同关系，三是二上诉人已付货款及欠款的数额。关于第一个争议焦点，根据一审庭审当事人陈述及查明的事实，二上诉人与被上诉人协商购买石料时，共同协商，分工负责，故一审认定二被上诉人之间是合伙关系，对合伙期间的债务共同偿还并无不当；关于第二个争议焦点，二上诉人与被上诉人对2017年12月12日之前的欠款为178282元无异议，关于之后双方之间是否有22车石料的买卖合同关系，一审根据被上诉人的记账和磅单照片，结合双方之前的交易习惯和结算方式，经调查确认被上诉人为二上诉人送货22车石料，货款为56642.86元，该事实有被上诉人妻子的记账单、磅单照片、证人证言、法院调查笔录等证据证实，故一审认定并无不当；关于第三个争议焦点，被上诉人认可上诉人已付款103495元，上诉人认为已付163495元，其中的60000元双方有争议。上诉人杜成峰一审提供了其妻子分两次付款20000元现金的证明和被上诉人微信聊天出具的20000元收条，证明付款40000元的事实。其妻子的证明没有其他证据予以佐证，且不符合双方通过转账付款或现金付款出具收条的付款习惯，对20000元微信收条，上诉人不能提供付款的证据或付款的详细情况，故一审对该40000元付款不予认定并无不当。二上诉人称为被上诉人处理事情时支付了20000元，应予抵扣，但未提供证据，被上诉人否认，一审不予认定该付款并无不当，当事人有充分证据后，可另行处理。综上所述，上诉人上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2928.5元，由上诉人承担。 本判决为终审判决。 审判长  程丽珍 审判员  任志敏 审判员  李满良 二〇二〇年十月十二日 书记员  丁雅琪