广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20303号上诉人（原审被告）：广东天禾农资广州配送有限公司，住所地广东省广州市白云区江高镇夏花三路**江高北货场。法定代表人：丘俊威，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁玢，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈必成，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某某委托诉讼代理人：涂泽宁，广东公忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄贵勇，广东公忠律师事务所律师。上诉人广东天禾农资广州配送有限公司（以下简称天禾公司）因与被上诉人刘某某劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初3295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。天禾公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判天禾公司向刘某某支付住院伙食补助费600元、一次性伤残补助金58244.27元、一次性工伤医疗补助金8320.61元、一次性伤残就业补助金33282.44元、停工留薪期工资差额8133.13元；合计108580.45元。天禾公司无须向刘某某支付解除劳动关系经济补偿金。上诉的主要事实和理由：一、本案天禾公司与刘某某为非全日制劳动关系，双方分别以口头或书面形式订立非全日制用工合同（签署书面协议5次），具备工作时间短、工资金额及发放日期不固定等非全日制劳动关系的特征。1.每天的工作时长不超过4小时。天禾公司与刘某某多次口头或书面形式订立非全日制用工合同，天禾公司提交了5份《非全日制用工合同》及《仓库进出时间表》《用工完工凭证登记表》予以证明。《非全日制用工合同》已明确了双方的用工性质为非全日制用工且天禾公司与刘某某多次进行签署确认，而《用工完工凭证登记表》及《仓库进出时间表》（有刘某某及与其同工种的刘安伦、王天贵签名）中搬运工对搬运量、进出仓库时间的签名确认也表明双方实际用工过程中每天的工作时长不超过4小时，完全符合《劳动合同法》关于非全日制用工的规定。2.工资金额及发放日期不固定。从刘某某提交的银行流水可知，刘某某工资金额及发放日期不固定（没有相同的工资金额）。结合天禾公司按需用工及根据搬运数量结算工资的用工特点情况来看，刘某某的工资发放特点完全符合非全日制劳动关系的特点。前述特点以全日制劳动关系无法解释。假使是全日制劳动关系，无法解释搬运工进出仓库上班时间不超过4小时，工资数额波动大且发放日期不固定的特点。请求纠正一审错误认定。二、天禾公司与刘某某为非全日制劳动关系且天禾公司未提出解除合同，无须支付经济补偿金。在非全日制用工模式下，任何一方都可以随时通知对方终止用工，且终止用工的，用人单位不需要向劳动者支付经济补偿。刘某某在受工伤后既不配合医疗也不配合工伤鉴定，并妨碍番禺公司正常进出货运作，造成天禾公司经济效益受损。三、停工留薪期工资差额21233.13元应当扣除天禾公司于2018年3月20日支付的6900元及2018年1月至9月的生活补贴。刘某某于2018年3月15日就工伤事件向天禾公司提交了《关于工伤协议补贴申请报告》，确认刘某某收到余款6900元后，双方不再追究责任。天禾公司已于2018年3月20日支付《关于工伤协议补贴申请报告》的余款6900元至刘某某账户，且自2018年1月至9月，天禾公司支付了除《关于工伤协议补贴申请报告》以外的生活补助费6200元至刘某某账户，前述2笔费用合计13100元应当在停工留薪期工资差额21233.13元中予以扣除。综上，请求二审法院支持天禾公司的上诉请求。刘某某二审答辩称，同意一审判决，不同意天禾公司的上诉请求和理由。与刘某某同岗位的另一员工刘后彬与天禾公司的劳动合同纠纷已经由生效判决认定为全日制劳动关系，据此，天禾公司上诉主张不成立。刘某某向一审法院起诉请求：1.判令天禾公司向刘某某支付2017年12月22日至2017年12月28日住院伙食补助费600元；2.判令天禾公司向刘某某支付一次性伤残补助金59228.19元、一次性工伤医疗补助金8461.17元、一次性伤残就业补助金33844.68元；3.判令天禾公司向刘某某支付2011年12月1日至2019年5月26日期间的经济赔偿金135378.72元；4.判令天禾公司向刘某某支付工伤停工留薪期2017年12月22日至2018年3月21日期间的工资共计25383.51元；5.本案诉讼费由天禾公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的证据医院记录、工伤认定书、劳动能力鉴定书、工资发放银行流水、仲裁裁决书、个人所得税完税信息、非全日制用工合同、银行流水、替工证明，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：刘某某于2012年2月1日入职天禾公司从事搬运工作。双方分别于2012年2月1日、2012年7月1日、2014年1月1日、2014年7月1日、2018年1月1日签订了非全日制用工合同，约定每月按照搬运数量或次数计算工资，一方可以随时通知对方终止用工。天禾公司从2012年7月9日起为刘某某2012年6月1日起每月的工资收入代缴个人所得税，至2018年10月31日止。天禾公司从2016年5月起每月向刘某某的中国农业银行工资卡发放工资，至2018年10月止。上述发放工资的间隔超过15日。刘某某于2017年12月22日在工作时受伤，于2019年3月7日被广州市白云区人力资源与社会保障局认定为工伤，于2019年4月12日被广州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度十级，停工留薪期从2017年12月22日起至2018年3月21日止。刘某某受伤后住院6天，出院后未再为天禾公司提供过劳动。刘某某受伤前的12个月平均工资为8320.61元[（3946元+6762元+5103元+8426元+8262.25元+9284.05元+9972元+9843元+11543.5元+11476.25元+8260元+6969.25元）÷12个月]。刘某某于2018年3月15日向天禾公司提交《关于工伤协议补贴申请报告》，确认：1.天禾公司替其支付医疗费4332.93元；2.天禾公司补贴生活费10628.7元，已收到3728.7元，余款6900元；3.其收到生活补贴余款6900元后，双方不再追究责任。刘某某受伤后，欧登书为其替工。替工期间为2017年12月23日至2018年9月20日。在上述期间，天禾公司仍然按月向刘某某的工资卡发放工资。天禾公司于2018年1月至4月期间，每月在工资中支付伙食补贴800元；于2018年5月至9月期间，每月在工资中支付伙食补贴600元。刘某某于2019年6月6日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，于2019年12月21日收到穗云劳人仲案[2019]第2595号仲裁裁决书。一审法院认为，自刘某某入职天禾公司工作，双方建立劳动关系。双方在劳动关系中合法的权益受到法律保护。因刘某某的伤情已被认定为工伤，依法应当获得工伤保险待遇。天禾公司没有依法为刘某某购买工伤保险，故应当依照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。对于刘某某的第一项诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。对于刘某某的第二项诉讼请求，经查，仲裁裁决书计算无误，故一审法院按照仲裁裁决书载明的数额一次性伤残补助金58244.27元、一次性工伤医疗补助金8320.61元、一次性伤残就业补助金33282.44元予以支持，对于其主张的超出部分不予支持。对于刘某某的第三项诉讼请求，一审法院认为，首先，根据本案的证据和查明的事实，刘某某与天禾公司之间应当成立全日制劳动关系。其次，刘某某停工留薪期满后，未为天禾公司提供劳动，天禾公司也未要求其工作，应当视为双方协商一致解除劳动关系，解除劳动关系时间应为停工留薪期满次日即2018年3月22日。最后，刘某某在天禾公司工作6年2月，因此，解除劳动关系经济补偿金为54083.97元（8320.61元/月×6.5个月）。综上所述，一审法院对该诉讼请求在上述范围内予以支持，对于超出部分不予支持。对于刘某某的第四项诉讼请求，经查，仲裁裁决书计算无误，故一审法院按照仲裁裁决书载明的数额21233.13元予以支持，对于其主张的超出部分不予支持。对于天禾公司提出其已从伙食补贴中支付6900元应予扣除的抗辩意见，经查，天禾公司2018年1月至9月期间向刘某某工资卡中发放的伙食补贴应当属于欧登书的工资，不能视为向刘某某支付了补贴。故该抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、第六十八条、第七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条的规定，于2020年7月17日作出判决：一、天禾公司于判决生效之日起五日内向刘某某支付住院伙食补助费600元、一次性伤残补助金58244.27元、一次性工伤医疗补助金8320.61元、一次性伤残就业补助金33282.44元、停工留薪期工资差额21233.13元、解除劳动关系经济补偿金54083.97元；合计175764.42元；二、驳回刘某某的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由天禾公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审庭审中，天禾公司承认刘某某周末不需要从事搬运工作。双方是按照每搬运一吨8元的计酬方式结算工资。另查明，2018年4月1日，双方补签了一份自2018年1月1日起，没有明确终止时间的非全日制用工合同。该合同约定仓库内装卸以及中转一趟为10元/吨，过车一趟为20元/吨，仓库外跟车配送到门店卸货一趟为12元/吨。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于双方之间是否为全日制劳动关系的问题。首先，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面的劳动合同。天禾公司与刘某某分别在2012年、2014年、2018年先后签订期限分别为五个月、六个月、一个月不等的非全日制用工合同。从上述合同约定看，在2014年8月1日至2017年12月31日期间，双方没有签订书面的劳动合同约定双方之间为何种方式的劳动关系。其次，刘某某在2017年12月22日受伤之后再没有回到天禾公司上班。一审认定双方于刘某某停工留薪期满次日劳动关系解除，因此，双方在2018年4月1日补签的非全日制用工合同并没有实际履行。现双方对彼此之间是否为全日制劳动关系存在争议，天禾公司以之前的劳动合同及未实际履行的劳动合同主张双方之间为非全日制劳动关系依据不足。再次，天禾公司提交的《仓库进出时间表》是在刘某某受伤以后形成的，《用工完工凭证登记表》系搬运工与天禾公司工资报酬结算情况，该登记表上没有刘某某的签字，不能证明双方之间为非全日制劳动关系。综上分析，天禾公司提交的证据不能证明其主张，本院不予采纳。天禾公司与刘某某工资报酬结算时间不符合非全日制劳动关系的规定，同时，刘某某的月工资收入与天禾公司主张的工作时间明显不相符。结合双方的举证情况，一审认定双方之间为全日制劳动关系正确，本院予以维持。天禾公司上诉理由不成立，本院不予采纳。关于天禾公司是否已支付刘某某工资差额的问题。双方均确认刘某某受伤后，其工作由欧登书替代。欧登书的工资由天禾公司发到刘某某账户上，由刘某某转交。依据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，用人单位对劳动者的工资承担举证责任。现天禾公司主张转账至刘某某账户的款项包括欧登书的工资及刘某某的生活补贴。对此，天禾公司应提供证据予以证明。天禾公司除了转账凭证以外，并无工资台账及欧登书的证言等印证其主张，故此，天禾公司的主张证据不足，本院不予采信。关于天禾公司应否向刘某某支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。天禾公司在收到劳动行政部门作出的劳动能力鉴定结论时，已知悉刘某某停工留薪期满，然并未履行用人单位的管理职责，通知刘某某上班。同时，刘某某在工伤治疗终结后亦未回到天禾公司报到上班，可见，双方无意继续履行劳动合同，一审据此认定双方协商一致解除，并判令天禾公司支付经济补偿金，理由成立，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。天禾公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东天禾农资广州配送有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  姚伟华二〇二〇年十月二十八日书记员  郭桂芳郭文蕾