江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民初184号原告：济南铁路煤炭运贸集团有限公司，住所地山东省济南市车站街**。法定代表人：刘学银，该公司总经理。委托诉讼代理人：公维国，北京大成（济南）律师事务所律师。被告：江苏银行股份有限公司徐州彭城支行，，住所地徐州市中山北路**盛佳大厦内负责人：郭景，该支行行长。委托诉讼代理人：余岷，该支行部门经理。委托诉讼代理人：周亚，江苏盛仪律师事务所律师。原告济南铁路煤炭运贸集团有限公司（以下简称济南铁路煤运公司）与被告江苏银行股份有限公司徐州彭城支行（以下简称江苏银行彭城支行）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告济南铁路煤运公司的委托诉讼代理人公维国，被告江苏银行彭城支行的委托诉讼代理人周亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告济南铁路煤运公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告江苏银行彭城支行赔偿因违法申请财产保全给其造成的损失1501491.52元；2、判令被告江苏银行彭城支行承担本案的诉讼费用。事实和理由：济南铁路煤运公司与徐州宝丰特钢有限公司（以下简称徐州宝丰公司）、徐州牛头山铸业有限公司（以下简称徐州牛头山公司）之间在2016年以前有买卖合同业务，江苏银行彭城支行（当时行长为马传忠）对此提供了担保。该两起买卖合同纠纷案件，经山东省济南市中级人民法院（以下简称济南中院）和山东省高级人民法院（以下简称山东高院）两级法院审理，均终审判决江苏银行彭城支行承担连带清偿责任。两判决生效后，江苏银行彭城支行在规定时间内未履行判决书确定的义务。济南铁路煤运公司于2018年11月2日向济南中院申请强制执行，济南中院予以立案并进入执行程序，案号分别为（2018）鲁01执1027号、（2018）鲁01执1028号。2018年12月19日，济南中院通知济南铁路煤运公司，收到徐州市中级人民法院（以下简称徐州中院）于2018年11月21日作出的（2018）苏03执保159号民事裁定书及协助执行通知书各一份，民事裁定书内容为：“冻结被申请人徐州牛头山公司、徐州宝丰公司、济南铁路煤运公司、马传忠银行存款111947177.49元；如银行存款不足，则查封其相应价值的财产。”协助执行通知书内容为：“冻结济南铁路煤运公司在贵院的涉案执行案款111947177.49元。冻结期限一年，从2018年12月14日至2019年12月13日。”2018年12月21日，江苏银行彭城支行将应支付给济南铁路煤运公司的111947177.49元执行款电汇到济南中院账户。济南中院依据上述保全裁定冻结了该执行款。2018年12月27日，徐州中院向济南铁路煤运公司送达了应诉通知书、举证通知书以及江苏银行彭城支行的起诉状，济南铁路煤运公司得知江苏银行彭城支行以侵权责任纠纷在徐州中院提起诉讼，徐州中院于2018年10月31日立案，2019年1月24日开庭审理，2019年2月18日作出（2018）苏03民初804号民事裁定书，认为江苏银行彭城支行的起诉构成重复诉讼，裁定驳回江苏银行彭城支行的起诉。江苏银行彭城支行不服该裁定，向江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）提起上诉。2019年4月8日，江苏银行彭城支行又向江苏高院提出撤回上诉申请。2019年4月15日，江苏高院作出（2019）苏民终431号民事裁定书，准许江苏银行彭城支行撤回上诉。2019年4月10日，济南中院通知济南铁路煤运公司，收到徐州中院（2019）苏03执保43号民事裁定书及协助执行通知书各一份，民事裁定书内容为：“解除本院（2018）苏03执保159号民事裁定对被申请人徐州牛头山公司、徐州宝丰公司、济南铁路煤运公司、马传忠银行存款111947177.49元的冻结及相应价值的财产的查封。”协助执行通知书内容为：“解除济南铁路煤运公司在贵院的涉案执行案款111947177.49元的冻结”。4月12日，济南中院将解冻的执行案款过付给济南铁路煤运公司。济南铁路煤运公司认为，江苏银行彭城支行起诉（2018）苏03民初804号案件因构成重复诉讼被徐州中院裁定驳回起诉，其申请财产保全没有事实和法律依据，是错误的，应当赔偿济南铁路煤运公司因财产保全所遭受的损失。损失计算方式为：以111947177.49元为基数，自2018年12月21日起至2019年4月10日止，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算得出利息损失1501491.52元。被告江苏银行彭城支行辩称，第一，济南铁路煤运公司诉讼请求没有事实和法律依据，江苏银行彭城支行没有违法申请财产保全。财产保全是徐州中院根据当事人申请而作出裁定并执行，财产保全是否错误，一方面要看法院的保全裁定及其执行是否合法，另外一方面要看当事人申请是否合乎法律规定。江苏银行彭城支行为保证胜诉后判决得以顺利执行而申请财产保全，申请程序合法，不具有违法性。本案当事人双方存在一个基础诉讼，江苏银行彭城支行在（2018）鲁民终443号、（2018）鲁民终444号案件中被判决承担保证担保责任，江苏银行彭城支行对该终审判决不服，向最高人民法院申请再审。在最高人民法院立案再审期间，无法确定最高人民法院对被告的诉讼请求能否予以支持，江苏银行彭城支行基于新的证据和理由以侵权责任纠纷向徐州中院提起诉讼，并在诉中申请财产保全，徐州中院作出裁定并向济南中院发出协助执行通知书，冻结了济南铁路煤运公司的执行案款111947177.49元。江苏银行彭城支行的起诉被生效裁判驳回，与保全错误绝对不能等同，诉讼本身是有风险的，不能单纯把基础诉讼的最终判决结果作为判定财产保全申请是否错误的依据。江苏银行彭城支行的诉中财产保全行为对自己的权利范围进行了合理预见，既不存在对象错误，也不存在金额错误，在主观上也不存在明显的故意或重大过失，没有恶意保全的目的，从而不构成侵权。第二，即使存在损失，也是济南铁路煤运公司没有采取任何补救措施放任损失扩大所致，与江苏银行彭城支行的保全行为没有必然因果关系。在徐州中院向济南铁路煤运公司下达保全裁定时，其就应当依据民事诉讼法的规定向法院提出异议并要求进行复议，且根据（2018）苏03民初804号民事裁定的结果，一定能通过复议达到撤销保全裁定、解除查封的结果，一定能避免、减少损失的发生和扩大。对于因申请财产保全造成的损害，济南铁路煤运公司作为被申请人应当负有防止损害扩大的义务，在被采取财产保全措施后，应及时提出复议申请和权利主张，防止损失的无谓扩大。济南铁路煤运公司应就其本可以采取适当措施避免或者减少损失却未采取措施所造成的损失承担责任，江苏银行彭城支行对这部分损失不承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，双方对对方所举证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：济南铁路煤运公司于2017年向济南中院对徐州牛头山公司、徐州宝丰公司、江苏银行彭城支行提起两件买卖合同纠纷案，济南铁路煤运公司在两案中均要求江苏银行彭城支行承担保证责任。济南中院分别作出（2017）鲁01民初967号、（2017）鲁01民初968号民事判决，其中（2017）鲁01民初967号案件判决徐州宝丰公司向济南铁路煤运公司给付货款及利息损失，徐州牛头山公司、江苏银行彭城支行承担保证责任；（2017）鲁01民初968号案件判决徐州牛头山公司向济南铁路煤运公司给付货款及利息损失，徐州宝丰公司、江苏银行彭城支行承担保证责任。江苏银行彭城支行不服两判决，向山东高院提起上诉，主要上诉理由均为：案涉担保书系时任行长马传忠伪造江苏银行彭城支行公章、冒用江苏银行彭城支行名义出具，是超越权限的犯罪行为，该《担保书》上所盖公章凭肉眼就能看出系伪造，出具过程明显不符合商业常理，并且江苏银行彭城支行作为分支机构本身无权对外提供担保，济南铁路煤运公司知道或应当知道马传忠越超权限，由此形成的案涉担保书应由马传忠个人承担法律责任，对江苏银行彭城支行不发生法律效力。山东高院审理后认为，马传忠以江苏银行彭城支行名义向济南铁路煤运公司出具的担保书，完全具备保证合同的成立要件，保证合同成立；案涉担保书上江苏银行彭城支行的印章虽经鉴定与徐州市工商行政管理局档案材料中同名印文不是同一印章盖印形成，但该担保书系由时任行长马传忠在其办公室出具，有马传忠的亲笔签字，且江苏银行彭城支行没有证据证实济南铁路煤运公司知道或应当知道马传忠超越权限，故马传忠的行为构成表见代表，案涉担保书对江苏银行彭城支行具有法律效力，江苏银行彭城支行对此应承担相应的法律后果。据此，分别作出（2018）鲁民终443号、（2018）鲁民终444号民事判决，均判决驳回江苏银行彭城支行的上诉，维持原判。因徐州牛头山公司、徐州宝丰公司、江苏银行彭城支行均未在两判决指定的期间履行义务，济南铁路煤运公司于2018年11月2日向济南中院申请强制执行，济南中院分别立案（2018）鲁01执1027号、（2018）鲁01执1028号。因江苏银行彭城支行对上述两二审判决仍不服，向最高人民法院申请再审，主要理由均为：江苏银行彭城支行作为企业法人的分支机构，未经江苏银行股份有限公司书面授权就出具案涉担保书，应当认定担保书无效；且案涉担保书上的公章系时任行长马传忠伪造，其出具担保书的行为属于无权代表行为，原审认定本案构成表见代表，属法律适用错误；案涉担保书缺乏“主债权数额”这一担保合同的必备条款，保证合同依法尚未成立，即便保证合同已经成立，因主合同尚未实际履行，主债务人并未负有债务，因而保证人也无须承担保证责任；马传忠涉嫌诈骗罪已被公安机关立案侦查，本案应当移送公安机关处理或中止审理。最高人民法院审查后认为，案涉担保书虽然未明确约定主债权的具体金额，但约定江苏银行彭城支行为主合同项下一定期间内发生的全部债务提供保证，而一定期间内的债务是可以确定的，故主债权的数额在期限届满时是可以确定的，原审判决认定保证合同成立并无不当；金融部门的分支机构提供保证的，并不当然导致保证合同无效，原审认定担保书有效并无不当；虽然担保书加盖的“江苏银行彭城支行”的公章系马传忠私刻，但马传忠时任江苏银行彭城支行负责人，且担保书是其以负责人名义在办公室所出具，足以让济南铁路煤运公司产生合理信赖，在江苏银行彭城支行并无充分证据证明济南铁路煤运公司知道或者应当知道马传忠私刻公章的情况下，原审判决认定案涉保证合同构成表见代表，并判令江苏银行彭城支行承担保证责任并无不当；两案与马传忠涉嫌刑事犯罪案件虽有牵连，但并非基于同一法律事实和法律关系，故无需移送公安机关处理。据此，于2018年12月26日分别作出（2018）最高法民申5993号、（2018）最高法民申5994号民事裁定书，驳回江苏银行彭城支行的再审申请。在最高人民法院对江苏银行彭城支行的再审申请审查期间，江苏银行彭城支行于2018年10月31日向本院对徐州牛头山公司、徐州宝丰公司、济南铁路煤运公司、马传忠提起（2018）苏03民初804号侵权责任纠纷一案，请求判令济南铁路煤运公司、徐州牛头山公司、马传忠连带赔偿其损失5689450.20元，济南铁路煤运公司、徐州宝丰公司、马传忠连带赔偿其损失65640775.26元，共计111330225.46元。主要理由是：济南铁路煤运公司与徐州牛头山公司、徐州宝丰公司签订的涉案工矿产品买卖合同，系以虚假贸易形式进行融资借款，济南铁路煤运公司为分担风险伙同徐州牛头山公司、徐州宝丰公司、马传忠，以马传忠私刻江苏银行彭城支行印章并出具担保函的形式虚假担保。上述侵权行为导致江苏银行彭城支行被判令就徐州牛头山公司、徐州宝丰公司应向济南铁路煤运公司分别支付40795052.40元、54809322.90元及相应利息的债务，承担连带清偿责任。马传忠伪造江苏银行彭城支行印章、冒用江苏银行彭城支行名义出具涉案担保书，作为相对方的济南铁路煤运公司没有尽到最为基本的审查义务，其并非善意第三人，而是与徐州牛头山公司、徐州宝丰公司恶意串通的共同侵权人。因此，徐州牛头山公司、徐州宝丰公司、济南铁路煤运公司、马传忠应在实际损失发生额的范围内，共同承担连带赔偿责任。本案审理中，江苏银行彭城支行向本院申请财产保全。2018年11月21日，本院作出（2018）苏03执保159号民事裁定书，裁定冻结被申请人徐州牛头山公司、徐州宝丰公司、济南铁路煤运公司、马传忠银行存款111947177.49元，如银行存款不足，则查封其相应价值的财产。2018年12月14日，本院向济南中院送达（2018）苏03执保159号协助执行通知书，要求冻结济南铁路煤运公司在该院的涉案执行案款111947177.49元，冻结期限一年。2018年12月21日，江苏银行彭城支行将（2018）鲁01执1027号、（2018）鲁01执1028号两案的部分执行款合计111947177.49元电汇到济南中院账户，济南中院依据（2018）苏03执保159号民事裁定书、协助执行通知书，未将款项支付给济南铁路煤运公司。2019年2月18日，本院审理后作出（2018）苏03民初804号民事裁定书，认定江苏银行彭城支行虽然在该案起诉时将马传忠列为被告，并主张侵权责任，但江苏银行彭城支行主张济南铁路煤运公司与徐州牛头山公司、徐州宝丰公司、马传忠互相勾结，骗取江苏银行彭城支行担保，系共同侵权人，实质上是否定案涉担保书的效力，以免除江苏银行彭城支行的保证担保责任；但关于江苏银行彭城支行的保证担保责任问题，在（2018）鲁民终443号、（2018）鲁民终444号案件中，已经通过终审判决予以审理确定；如江苏银行彭城支行认为有新的证据足以证明其诉讼主张能够成立，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，依法行使相应民事诉讼权利。江苏银行彭城支行的起诉构成重复诉讼，遂裁定驳回其起诉。江苏银行彭城支行不服该裁定，向江苏高院提起上诉。2019年4月8日，江苏银行彭城支行申请撤回上诉。2019年4月15日，江苏高院作出（2019）苏民终431号民事裁定书，准许其撤回上诉。2019年4月4日，本院根据江苏银行彭城支行的申请作出（2019）苏03执保43号民事裁定书，解除本院（2018）苏03执保159号民事裁定对被申请人徐州牛头山公司、徐州宝丰公司、济南铁路煤运公司、马传忠银行存款111947177.49元的冻结及相应价值的财产的查封。4月10日，本院向济南中院送达（2018）苏03执保159号协助执行通知书，要求解除对济南铁路煤运公司在该院的涉案执行案款111947177.49元的冻结。同日，济南铁路煤运公司向济南中院出具两张收据，合计收到111707898.49元执行款。4月12日，济南中院将该执行款支付给济南铁路煤运公司。本院认为，申请保全有错误的，保全申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。本案中，江苏银行彭城支行于（2018）苏03民初804号侵权责任纠纷一案中，申请对济南铁路煤运公司采取财产保全措施，后该案被本院认定构成重复诉讼并裁定驳回起诉，江苏银行彭城支行不服提起上诉后又主动撤回上诉。江苏银行彭城支行主张其系基于新的证据和理由以侵权责任纠纷向本院提起（2018）苏03民初804号诉讼，申请保全的行为不存在明显的故意或重大过失，没有恶意保全的目的，不具有违法性，不构成侵权。但江苏银行彭城支行与济南铁路煤运公司之间系担保合同关系，该基础关系已经济南中院一审、山东高院二审终审。江苏银行彭城支行在向山东高院提起上诉时，提出了“济南铁路煤运公司知道或应当知道马传忠越超权限”等上诉意见，而山东高院二审判决书明确认定“江苏银行彭城支行没有证据证实济南铁路煤运公司知道或应当知道马传忠超越权限，故马传忠的行为构成表见代表”。因此，如江苏银行彭城支行发现了足以免除其保证担保责任的新的证据，应当依据法定程序对上述生效判决申请再审，而不是另行以侵权为由提起诉讼。尤其是其已经就上述生效判决向最高人民法院申请再审且最高人民法院已经受理审查的情况下，其仍提起（2018）苏03民初804号诉讼，申请保全即将交付济南中院的执行案款，具有阻却济南铁路煤运公司及时受领执行案款的故意。综上，江苏银行彭城支行申请保全济南铁路煤运公司在济南中院的执行案款，构成错误申请，应当赔偿济南铁路煤运公司因此遭受的损失。江苏银行彭城支行还主张，在被采取财产保全措施后，济南铁路煤运公司负有防止损失扩大的义务，应及时提出复议申请和权利主张，且一定能通过复议达到撤销保全裁定、解除查封的结果。本院认为，首先，对保全裁定不服申请复议，是当事人的权利而非义务；其次，本案所涉保全系本院根据江苏银行彭城支行申请保全的数额、提供的财产线索而作出裁定并执行，江苏银行彭城支行主张济南铁路煤运公司通过保全复议程序一定能解除查封，没有事实和法律依据。因此，对江苏银行彭城支行的上述主张，本院不予采纳。关于济南铁路煤运公司因涉案保全遭受的损失，济南铁路煤运公司主张以111947177.49元为基数，自2018年12月21日起至2019年4月10日止，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算利息损失为1501491.52元。本院认为，江苏银行彭城支行于2018年12月21日将执行款111947177.49元交至济南中院账户，考虑到该日为星期五，济南中院一般可在12月24日将该款拨付济南铁路煤运公司，但因涉案保全行为，济南铁路煤运公司直至2019年4月10日才受领款项。故江苏银行彭城支行申请保全的行为，致济南铁路煤运公司迟延受领执行案款的时间，自2018年12月24日起计算至2019年4月10日较为合理，共迟延107天。关于延迟受领的数额，虽然江苏银行彭城支行交付的执行款数额为111947177.49元，但涉案保全解除后，济南铁路煤运公司于2019年4月10日实际受理111707898.49元，济南铁路煤运公司称差额239279元系济南中院扣除的案件执行费，故济南铁路煤运公司迟延受领的数额应确定为111707898.49元。济南铁路煤运公司主张其损失为迟延受领期间按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算的利息损失，并无不当，本院予以支持。经计算，该损失为1424505.24元。对济南铁路煤运公司主张的超出该数额的部分，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，判决如下：一、被告江苏银行股份有限公司徐州彭城支行应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告济南铁路煤炭运贸集团有限公司损失1424505.24元；二、驳回原告济南铁路煤炭运贸集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18313元，由原告济南铁路煤炭运贸集团有限公司负担693元；由被告江苏银行股份有限公司徐州彭城支行负担17620元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审判长  张演亮审判员  张建民审判员  徐 峰二〇二〇年十月二十日书记员  张冉冉