河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12469号上诉人(原审原告)：河南萃鼎文化传媒有限公司。法定代表人：梁靖，总经理。委托诉讼代理人：李华姿，女，1995年8月19日出生，汉族，系公司员工。委托诉讼代理人：李艳芳，河南裕禄律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南广电移动数字电视有限公司。法定代表人：汪段翔，董事长。委托诉讼代理人：马仁涛、孙俊辉（实习），上海市浩信（郑州）律师事务所律师。上诉人河南萃鼎文化传媒有限公司（以下简称萃鼎文化公司）因与被上诉人河南广电移动数字电视有限公司（以下简称广电移动公司）广告合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初11573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法开庭进行了审理。本案现已审理终结。河南萃鼎文化传媒有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决;2、请求依法改判或发回重审;3、本案一审、二审诉讼费用均由上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清,证据不足,所做判决严重损害了上诉人的合法权益。首先,一审法院据以认定被上诉人履行了合同义务的证据系被上诉人在一审庭审中提交的一份载明日期为2016年2月29日的《广告投放排期表(广电)》,该份《广告投放排期表(广电)》是上诉人在试运营开始之前发送给被上诉人的,这点在一审庭审中被上诉人也予以了认可。该播放排期表显示:投放周期及总天数内容为:2016年3月、4月份、11月份、12月份、共计122天;投放台数:郑州2000台公交车;总时长及总频次:2318次,总计34770秒;上诉人加盖公章时间为2016年2月29日。由播放周期表内容可知,上诉人在该播放排期表上加盖公章时间明显是在投放周期开始之前,也印证了一审庭审中上诉人主张的,该播放排期表系上诉人发送给被上诉人,希望被上诉人按照播放排期表上面载明的投放周期、投放台数和投放频次等内容对上诉人指定的广告进行投放,而非被上诉人履行合同义务的证据。其次,被上诉人提交的广告播放排期表上诉人盖章的日期早于播放排期表中载明的投放周期,在全部播放周期开始之前。即使一审法院认定上诉人在播放排期表上盖章的行为系对播放排期表的确认,那也是上诉人对播放排期表中载明内容的确认,上诉人不可能对未来尚未发生的事情做确认,这既不符合常理也不符合法理。最后,上诉人与被上诉人签订的《节目、广告经营权协议书》中第一条第7款第(3)项约定:2016年3月1日之前为安装期;试运营时间为2016年3月1日起至6月30日止。7月1日正式计算播出费、通道费、节目编审费、公交平台费、电视屏费。由此可知,2016年7月1日之前试运营期间播放的广告是不计算费用的,何况被上诉人并未实际播放广告,也未提交任何能证明被上诉人履行了满足合同要求的播放证据。故一审法院依据被上诉人在一审庭审中提交的一份载明日期为2016年2月29日的《广告投放排期表(广电)》就认定被上诉人履行了合同义务既无事实又无法律依据,且被上诉人也未提交其他能够证明其已经履行合同义务的证据,而一审判决却对此事实予以不顾,做出错误的判决。二、被上诉人所提交的证据均无法证明被上诉人履行了《河南广电移动电视频道节目、广告经营权协议书》约定的合同义务,且经上诉人多次催告仍未履行合同义务,造成根本违约,故被上诉人应当返还上诉人已经支付的65万元的费用。上诉人与被上诉人签订的《河南广电移动电视频道节目、广告经营权协议书》第一条第7款第(1)、(2)项约定,被上诉人应当在协议签订之日起一个月内完成郑州市内公交车载移动电视视频终端维修、更换、调试工作,并保证能够正常使用,且达到协议约定技术指标;上诉人与被上诉人共同确认终端安装的屏数,如遇到技术指标不合格的情况,上诉人有权以书面形式通知被上诉人,由被上诉人全权负责协调、维修、调整,直至技术指标合格并经上诉人书面确认。合同签订后至上诉人一审立案,被上诉人一直未能提供符合协议书要求的技术和数量均达标的公交车载移动电视视频终端,导致双方签署的《河南广电移动电视频道节目、广告经营权协议书》一直未能履行。因被上诉人的原因导致双方合同一直未能履行,依据双方签订《河南广电移动电视频道节目、广告经营权协议书》协议第七条第四款约定:“合作协议签订之日起执行,如甲方未能按照协议约定执行,乙方有权单方面解除合约,并要求甲方赔偿乙方已支付费用。”被上诉人应当立即退还上诉人已支付的65万元费用。三、一审法院做出驳回上诉人诉讼请求的判决是严重违反法律规定的。被上诉人是否履行了合同约定义务的举证责任在被上诉人,被上诉人在一审庭审中提交的证据均不足以证明其履行了符合双方签订的协议书约定的义务,一审法院在被上诉人没有证据能证明其履行了合同入义务的前提下驳回上诉人的诉讼请求严重违反了法律规定。综上所述,一审法院认定事实不清,证据不足,且适用法律错误。河南广电移动数字电视有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。河南萃鼎文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的《河南广电移动频道节目、广告经营权协议书》于2018年1月10日解除；2、被告河南广电移动数字电视有限公司返还原告河南萃鼎文化传媒有限公司已支付的合同款项人民币65万元；3、本案诉讼费由被告河南广电移动数字电视有限公司承担。一审法院认定事实：1、2016年1月28日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《河南广电移动电视频道节目、广告经营权协议书》一份，主要约定：甲乙双方就乙方在甲方指定或合作的媒体投放、运营除新闻类所有形式栏目事宜，签订本协议；执行时间2016年3月1日至2021年2月28日；执行媒体为郑州市公交车载移动电视渠道，以2000辆公交为基础，以实际安装为结算依据，实际安装并投入使用公交车载移动电视不低于2000辆，播出时间为全天16小时；河南广电移动数字电视有限公司在本协议签订之日起，一个月内完成郑州市公交车载移动电视视频终端维修、更换、调试工作，并使本协议规定之视频终端全部能够正常使用，且达到本协议约定技术指标；在甲乙双方共同确认终端安装的屏数，如遇到技术指标不合格的情况，乙方有权以书面形式通知甲方，由甲方全权负责协调、维修、调整，直至技术指标合格并经乙方书面确认；2016年3月1日之前为安装期，试运营时间为2016年3月1日起至6月31日止，7月1日正式计算播出费、通道费、节目编审费、公交平台费、电视屏费；信号通道使用费、节目审查费全年260万元，公交平台费用每年每辆车1200元，2000辆为基准，电视屏为乙方投资，合同期满电视屏由甲方回购支付（具体价格商议）；乙方于本合同签订3个工作日内，支付甲方50万元（用于冲抵信号通道费、节目编审费），甲方开始做相关筹备工作，一个月之内，支付公交平台费120万元（以实际屏数为准），2016年7月1日前，支付第一次信号通道费、节目编审费50万元，大屏折返费另议，从2016年7月1日起第六个月的第一个工作周支付余款，以后每半年支付一次费用；乙方在甲方负责运营的河南移动电视公交车载平台预发布节目、广告计划，须于播出前15个工作日以《节目、广告投放播放单》的书面形式向甲方提出要约，节目、广告更改或撤销需提前7个工作日以书面形式通知甲方，甲方在收到乙方的《节目、广告投放播放单》后，应根据可以实现的编排在节目、广告播出日之前向乙方提供《节目、广告投放排期表》以示确认，以避免错漏播情况发生；在合同期内，甲方有义务为乙方提供甲方所属媒体的基础数据（如终端数量、终端类型、公交线路、节目、广告播出时段等），并按月为乙方提供节目、广告播出证明；在合同期内，甲方有义务协调郑州市公交业务面事宜，并妥善处理相关问题；如乙方不按时支付协议约定的费用，应支付甲方合作期间信号、节目审查等全年度总费用的30％违约金，并加罚日息全年度总费用的1％，合作协议签订之日执行，如甲方未能按协议约定执行，乙方有权单方面解除合约，并要求甲方赔偿乙方已支付的费用等。2、2016年2月26日，原告河南萃鼎文化传媒有限公司向被告河南广电移动数字电视有限公司转账支付20万元，用途广告费；2016年3月4日，原告河南萃鼎文化传媒有限公司向被告河南广电移动数字电视有限公司转账支付30万元，用途广告费；2016年9月30日，原告河南萃鼎文化传媒有限公司向被告河南广电移动数字电视有限公司转账支付5万元，用途广告费。原告河南萃鼎文化传媒有限公司提交被告河南广电移动数字电视有限公司出具的凭证号码为5013521《收据》一份，主要载明：“兹收到河南萃鼎文化传媒有限公司交来壹拾万元整。”3、被告提交《广告投放排期表（广电）》一份，载明有广告内容、广告长度、广告频次、投放台数（郑州2000台公交车）、投放周期及总天数（2016年3月、4月份；11月、12月份。共计122天）；总时长及总频次（2318次，总计34770秒）；广告具体投放分解（月）；广告具体投放分解（日），原告在该排期表右下方盖章，并写有2016.2.29字体。一审法院认为，原、被告双方于2016年1月28日签订的《河南广电移动电视频道节目、广告经营权协议书》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定行使权利、履行义务。现原告要求解除合同，被告答辩时亦表示同意，故对原告要求解除涉案合同的诉请，原审法院予以支持。关于合同解除时间，原告提供《终止函》复印件一份以证明涉案合同于2018年1月10日解除，但被告对该证据不予认可，且该函系复印件，原告河南萃鼎文化传媒有限公司亦未提供向被告河南广电移动数字电视有限公司送达该函的证据，故原审法院对原告河南萃鼎文化传媒有限公司主张的涉案合同解除时间不予认可。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告河南萃鼎文化传媒有限公司已支付被告65万元，原告河南萃鼎文化传媒有限公司称被告河南广电移动数字电视有限公司自始至终未对合同项下公交车载电视进行安装、调试、也未提供任何关于车载电视安装的清单，被告河南广电移动数字电视有限公司不履行合同义务，应退还该65万元，但根据被告河南广电移动数字电视有限公司提交的经原告河南萃鼎文化传媒有限公司确认的《广告投放排期表（广电）》可看出，被告河南广电移动数字电视有限公司已按照合同履行相关义务，且合同中约定一个月内，原告河南萃鼎文化传媒有限公司支付公交平台费120万元，原告河南萃鼎文化传媒有限公司未履行该项约定，原告河南萃鼎文化传媒有限公司亦存在过错，现原告河南萃鼎文化传媒有限公司要求被告河南广电移动数字电视有限公司退还已支付的65万元，依据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告河南萃鼎文化传媒有限公司与被告河南广电移动数字电视有限公司于2016年1月28日签订的《河南广电移动电视频道节目、广告经营权协议书》；二、驳回原告河南萃鼎文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5150元，由原告河南萃鼎文化传媒有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院认为，关于广电移动公司是否履行合同义务及返还合同款65万元的问题。萃鼎文化公司上诉称广电移动公司并未履行合同义务，应依法返还其已经支付的65万元的合同款。广电移动公司对此不予认可，辩称其提交的广告投放排期表等证据能够证明其已经履行了合同义务，萃鼎文化公司并未按照合同约定履行付款义务，已构成违约，应承担违约责任。根据双方签订的《经营协议书》约定，双方合作的广告投放的执行媒体为郑州市公交车载移动电视渠道，实际安装并投入使用的车载移动电视不低于2000辆，该电视屏为萃鼎文化公司投资，合同期满后电视屏由广电移动公司回购支付。萃鼎文化公司称其按照约定购买了该设备，但广电移动公司并未按照协议约定履行安装义务，萃鼎文化公司在另案中因买卖设备合同承担了相应责任。广电移动公司并未提交证据证明其已经按照合同约定安装了2000辆车载移动电视屏，且已经萃鼎文化公司及双方验收合格确认。关于广告投放排期表的问题，广电移动公司称其已经在车载电视上按照要求投放广告，并经萃鼎文化公司盖章确认。萃鼎文化公司对此不予认可，称该广告投放排期表系萃鼎文化公司出具给广电移动公司，并非广电移动公司提交的。该投放表上仅加盖有萃鼎文化公司印章，并未加盖广电移动公司印章，且对于投放的广告是否播放应由广电移动公司承担举证证明责任。广电移动公司截止本院二审期间并未提交有力证据证明其已经按照协议的要求履行了投放播出广告的义务，故其应承担不利的法律后果。因双方均对解除《经营协议书》无异议，故原审法院依法认定该《经营协议书》予以解除并无不当，但因广电移动公司并未按照协议约定履行义务，萃鼎文化公司亦存在过错，本院酌定广电移动公司返还萃鼎文化公司前期支付的合同款项60万元。一审实体处理不当，应予纠正。综上所述，河南萃鼎文化传媒有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初11573号民事判决第一项；二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初11573号民事判决第二项；三、河南广电移动数字电视有限公司于本判决生效之日起三十日内返还河南萃鼎文化传媒有限公司合同款600000元；四、驳回河南萃鼎文化传媒有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5150元，由河南萃鼎文化传媒有限公司负担2150元，河南广电移动数字电视有限公司负担3000元；二审案件受理费10300元，由河南萃鼎文化传媒有限公司负担5000元，河南广电移动数字电视有限公司负担5300元。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二〇年十月二十日书记员  展草原