陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终11327号 上诉人（原审原告）：陕西华油建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区沣惠南路36号橡树街区。法定代表人：陈乃良，该公司总经理。委托诉讼代理人：许强，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：关文涛，泰和泰（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：温永泉，男，1966年9月17日出生，汉族，住四川省泸县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：涂安保，西安市148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：孙少瑜，男，1963年8月25日出生，汉族，住重庆市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：涂安保，西安市148法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨力，重庆炜林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷中联，男，1974年2月3日出生，汉族，住重庆市九龙坡区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：涂安保，西安市148法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨力，重庆炜林律师事务所律师。原审第三人：陕西兴德教育发展有限公司，住所地陕西省西安市灞桥区路东。法定代表人：俞兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：王敏，陕西声远律师事务所律师。上诉人陕西华油建筑工程有限公司（以下简称：华油公司）因与被上诉人温永泉、孙少瑜、雷中联，原审第三人陕西兴德教育发展有限公司（以下简称：兴德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初5355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华油公司委托诉讼代理人许强、关文涛，被上诉人温永泉委托诉讼代理人涂安保，被上诉人孙少瑜、雷中联共同委托诉讼代理人涂安保、杨力，原审第三人兴德公司委托诉讼代理人王敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华油公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持华油公司的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由温永泉、孙少瑜、雷中联承担。事实和理由：1、一审法院认定未对兴德公司提起诉讼的责任在于华油公司，属于事实认定错误。因华油公司起诉兴德公司的前提是温永泉、孙少瑜、雷中联应将起诉所需要的资料在期限内交付公司，并按照比例承担诉讼费用，但温永泉、孙少瑜、雷中联并未按约履行。2、华油公司垫付款项的事实已经生效判决确认，按照协议约定，温永泉、孙少瑜、雷中联应向华油公司支付垫付款的利息。温永泉、孙少瑜、雷中联共同辩称，1、华油公司持有案涉合同，完全具备起诉立案的条件，其却与兴德公司达成审计结算报告放弃工程款和利息，且2010年9月温永泉、孙少瑜、雷中联已向华油公司提交了全套科研楼工程资料，不起诉兴德公司的责任在华油公司。2、生效判决已经确认华油公司没有按照约定支付到期应付工程款，至今仍欠付工程款，故其没有垫资的事实，本案属于重复审理。兴德公司述称，本案与其没有关系，其与华油公司签订的是垫资合同，温永泉、孙少瑜、雷中联整体接纳了该合同，应承接合同的全部权利义务，华油公司垫付的钱应该返还。华油公司向一审法院起诉请求：1、温永泉、孙少瑜、雷中联共同向华油公司支付自2010年3月29日至起诉日的垫资利息4931016.67元（垫资款3534778.97元×93个月×月息1.5%=4931016.67元），直至实际清付之日止；2、本案诉讼费由温永泉、孙少瑜、雷中联承担。一审法院认定事实：华油公司于2008年11月14日与兴德公司签订《建设工程施工合同》，承包后者发包的西安浐灞生物工业产业园一期1-5#公寓楼及科研培训楼工程，其中科研培训楼的工程承包范围为除强夯、消防、电梯外的设计图纸的范围内的所有内容。温永泉作为乙方华油公司的第一分公司项目部负责人于2008年11月15日与作为甲方的华油公司第一分公司签订《工程经济承包合同书》，承包后者发包的西安浐灞生物工业产业园一期科研培训楼工程，承包方式为总包，双方独立核算、自主经营、自负盈亏，债权债务自行负担，工期自2008年11月15日至2009年7月20日，约定甲乙双方职责，建设单位的工程款必须全部打入甲方账户，再由甲方汇入乙方账户，应上交营业税可由甲方从工程款代扣代交，也可由乙方自行上交，完税证交甲方，约定管理费交纳的标准，管理费交纳的方式等事项。 华油公司第一分公司曾于2009年2月28日作出致温永泉、孙少瑜、雷中联的《承诺书》表示，鉴于温永泉、雷中联、孙少瑜系共同承包西安浐灞生物工业产业园一期科研培训楼项目的承包人，该项目由温永泉代表雷中联、孙少瑜与本公司签订，为保证工程款首先用于偿还三人的融资，保证将工程款按时以转账方式支付到指定账户。协议签订后，温永泉、雷中联、XX组XX楼项目施工，2010年2月18日因工程款问题而停工。包括温永泉在内的施工各方于2010年4月15日会商并达成《会议纪要》，该会议纪要主要载明：“关于浐灞生物工业园陕西兴德教育发展有限公司1-5#公寓楼及科研培训楼工程款结算、支付的有关事宜，经公司与该项目部负责人员共同协商，达成以下共识：一、决定对兴德公司就1-5#公寓楼、科研培训楼工程款纠纷提起诉讼，诉讼所需的工程结算资料和相关证据，由项目部及各楼号负责人在4月22日之前送到公司，诉讼过程发生的费用由项目部按楼号工程造价比例承担。二、该工程被法院执行的款项、垫付的民工工资及需支付的有关费用，利息按月息1.5%（时间自公司垫付时起至该工程款到账时止），待工程款到账后扣除本息。由各楼负责人温永泉、吴海英、郝建辉全部按比例分摊。三、该工程的协调工作由王某某负责，其工资按项目部协商的10000元/月（2010年2月1日开始），由温永泉、吴海英、郝建辉全部按比例分摊。四、根据目前公司资金困难的实际情况，各楼号所欠民工工资由各楼号工程负责人负责协调解决。”华油公司在《会议纪要》钤章。温永泉、孙少瑜、雷中联于2010年向华油公司提交工程造价为1997万元的科研培训楼工程《建设项目结算书》，并于2010年9月提交全套的科研培训楼工程资料。华油公司、兴德公司于2010年9月解除《建设工程施工合同》， 兴德公司收回发包的工程，自行完成后期施工。兴德公司对报审的科研培训楼工程造价1997.899433万元进行审核，审减418.441911万元，审定造价为1579.457522万元，该建设工程预结算审核定案表无温永泉、孙少瑜、雷中联签名及钤章。该院（2014）灞民初字第02928号民事判决书依据鉴定确认该工程造价为1677.918815万元。截止2014年5月华油公司合法合理直付、代付的涉案工程款共计1583.5614万元(加上扣除的15万元税金)，其中华油公司2009年期间多次向温永泉、孙少瑜、雷中联直付工程款725万元。涉案工程因工程款问题于2010年2月18日起而停工，华油公司、兴德公司于2010年9月解除建设工程施工合同。温永泉、孙少瑜、雷中联于2012年9月就科研培训楼工程款对华油公司、兴德公司提起民事诉讼，请求华油公司、兴德公司支付工程款200万元；该院于2014年5月作出（2012）灞民初字第02687号民事判决，以华油公司拒绝提交工程施工资料应承担不利后果为由认定以温永泉、孙少瑜、雷中联提交的工程造价为结算数额，判决华油公司向温永泉、孙少瑜、雷中联支付科研培训楼工程款200万元，判决驳回温永泉、孙少瑜、雷中联请求兴德公司承担连带责任的诉讼请求。华油公司不服判决提起上诉，本院于2014年10月作出（2014）西中民四终字第00324号民事裁定，裁定撤销（2012）灞民初字第02687号民事判决，发回重审。重审后该院于2017年5月15日作出（2014）灞民初字第02928号民事判决，判决：一、华油公司在本判决生效后十日内向温永泉、雷中联、孙少瑜支付工程价款109.357415万元；二、华油公司在本判决生效后十日内向温永泉、雷中联、孙少瑜赔偿塔吊、钢管等器材、设备的租金损失13.930243万元；三、华油公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付自2010年10月1日起至付清欠款之日工程款余额109.357415万元、损失赔偿金13.930243万元的利息；四、兴德公司在欠付涉案工程价款范围内对判决第一、二、三条确认的款项承担责任；五、驳回温永泉、雷中联、孙少瑜赔偿钢材款、砼款、提升机违约金损失之诉讼请求，以及塔吊、钢管租金损失中超过该院认定数额之外部分的诉讼请求。华油公司、温永泉、雷中联、孙少瑜、兴德公司不服均提起上诉，本院于2017年11月28日作出（2017）陕01民终9579号判决，判决：一、维持西安市灞桥区人民法院（2014）灞民初字第02928号民事判决第二项、第四项、第五项；二、变更西安市灞桥区人民法院（2014）灞民初字第02928号民事判决第一项为：华油公司在判决生效后十日内向温永泉、雷中联、孙少瑜支付工程价款440198.51元；三、变更西安市灞桥区人民法院（2014）灞民初字第02928号民事判决第三项为：华油公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付自2010年10月1日起至付清欠款之日工程款余额440198.51元、损失赔偿金139302.43元的利息。华油公司诉讼请求的4931016.67元，是根据科研楼工程审定造价16779188.15元，占其与兴德公司工程总造价（32956687.06元）的50.91%。兴德公司给华油公司已付工程款25148835元，欠付7807852.06元。按50.91%的比例欠付科研楼工程款3974977.48元，减去华油公司就科研楼项目欠付温永泉、雷中联、孙少瑜的440198.51元，为3534778.97元。该款华油公司认为是其给温永泉、雷中联、孙少瑜垫付的资金，按会议纪要温永泉、雷中联、孙少瑜应承担利息。一审法院认为，华油公司与温永泉、雷中联、孙少瑜在科研楼项目因故停工后，为解决工程款结算、支付有关事宜所形成的会议纪要，是双方的真实意思表示，合法有效。在会议纪要形成后，华油公司未按纪要第一条的约定对兴德公司提起诉讼，而是与兴德公司解除合同，并予以结算；温永泉、雷中联、孙少瑜此后则以自己名义对华油公司和兴德公司起诉。双方的行为表明双方虽有纪要，但并未按纪要执行。华油公司与温永泉、雷中联、孙少瑜之间达成的会议纪要是个整体，不能割裂看待。在华油公司未执行纪要第一条的情况下，要求温永泉、雷中联、孙少瑜按纪要第二条承担垫付款利息，缺乏事实依据，显然不合理，故对华油公司要求温永泉、雷中联、孙少瑜支付垫资利息的诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回华油公司要求温永泉、孙少瑜、雷中联支付垫资利息4931016.67元（暂计到2017年12月31日，应计算至实际给付之日）的诉讼请求。本案案件受理费46248元、保全费5000元，华油公司已预交，由华油公司自行负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点问题是华油公司是否应支付垫资利息。华油公司上诉称一审法院关于未对兴德公司提起诉讼的责任认定错误。一方面，从《会议纪要》约定的内容看，第一条已经明确就案涉工程款纠纷向兴德公司提起诉讼，华油公司在没有提起诉讼的情况下，要求温永泉、雷中联、孙少瑜按该纪要第二条承担垫付款利息，缺乏事实依据，一审法院将《会议纪要》作为整体理解并无不当。另一方面，从诉讼程序上看，华油公司作为与兴德公司之间合同的相对方，是否起诉兴德公司并不依赖温永泉、孙少瑜、雷中联提交的工程结算资料和相关证据，而三人2010年9月也向华油公司提交了全套的科研培训楼工程资料，华油公司认为温永泉、孙少瑜、雷中联应承担不起诉的责任的理由不能成立。另外，关于华油公司垫付款的数额问题。在生效判决认定华油公司仍欠付温永泉、孙少瑜、雷中联工程款的情况下，其提交的证据不足以证明其实际垫资及具体数额，应承担举证不利的后果。综上所述，华油公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46248元，由陕西华油建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  王 慧 芳 二〇二〇年十月二十一日  法 官助 理  杨 晓 睿书 记 员  王 超 帅  1