贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终2646号 上诉人（原审被告、反诉原告）：都匀华盛房地产开发有限责任公司，住所贵州省都匀市。 法定代表人：张文雁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡蝶，贵州匡大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王惠云，女，1969年9月18日生，苗族，住贵州省都匀市。 委托诉讼代理人：包小燕，贵州东阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林青，贵州东阳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：张福忠，男，1973年10月15日生，汉族，住贵州省瓮安县。 上诉人都匀华盛房地产开发有限责任公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人王惠云、张福忠民间借贷纠纷一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初5665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 华盛公司上诉请求：1、依法撤销都匀市人民法院（2019）黔2701民初5665号民事判决的第一、二、三项，并发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误、证据不足。1、案涉借款为被上诉人张福忠的个人借款，而非上诉人与张福忠的共同借款。根据被上诉人王惠云所举的《借条》和银行流水单据，案涉借款系张福忠个人分别于2014年1月16日和2014年1月24日向被上诉人王惠云所借，王惠云分别于借款当日在预先扣除利息后向张福忠支付借款482500元，张福忠自2014年2月20日始逐月向王惠云支付利息14000元。结合被上诉人王惠云所举的五份《收据》，其出具时间分别为：2014年1月26日（凭证号码：2013153）、2014年5月27日（凭证号码：2013175）、2015年2月11日（凭证号码：2014230）、2014年7月29日（凭证号码：2014182），2014年8月31日（凭证号码：2014186）。其中，2014年1月26日《收据》所载“华阳花园二期项目部收到王惠云借款10万元”，实为张福忠支付的垫付款10万元，且该笔款也是由张福忠账户转账汇入华阳花园二期项目部账户，因张福忠个人向财务人员陈述该笔款系从王惠云处所借，故出具了该份收据给张福忠。上诉人从未收到过王惠云的任何款项。除此之外的四份收据均载明系“收到张福忠垫付款”，且与案涉借款发生时间间隔很长，不应作为本案的证据使用。2、案涉借款发生在上诉人与张福忠共同投资开发华阳花园二期项目之前，一审判决径直认定“因项目资金短缺，上诉人通过张福忠或者与张福忠共同向王惠云借款”的事实错误，且证据不足。3、《还款协议》和2015年5月31日《承诺》所使用的“都匀华盛房地产开发有限责任公司华阳花园项目部二期”印章不能代表上诉人的意思表示，也不构成表见代理。首先，张福忠无权代表上诉人与王惠云签订相关协议，张福忠既不是上诉人的负责人或法定代表人，也不是上诉人的公司员工，上诉人从未书面或口头委托张福忠代理签署相关协议，也未向张福忠提供加盖上诉人公章和法定代表人印章的空白文书，不足以使王惠云相信张福忠有代理权。王惠云明知案涉借款全部转至张福忠个人账户，且借款利息也一直是张福忠个人在偿还，在上诉人与张福忠签订《协议书》退出该项目之前，王惠云也从未向上诉人主张过任何权利。上诉人在本次诉讼之前并不知晓该《还款协议》和《承诺》，也未曾刻制和使用过该两组证据上的印章，对此印章也是初次看见。该两组证据发生于张福忠独自管理华阳花园**项目期间，在上诉人与张福忠合作开发期间，上诉人未曾授权张福忠刻制该印章，上诉人有理由怀疑《还款协议》和《承诺》的真实性。二、一审判决适用法律错误。根据上诉人与张福忠于2015年10月24日签订的《协议书》，上诉人与两被上诉人之间形成债务承担的法律关系。该《协议书》也可佐证该借款系张福忠个人借款，上诉人对案涉借款具体事实并不知情，《还款协议》和《承诺》的形成也不是上诉人的意思表示。一审判决仅以民间借贷和合同法的相关规定作出判决，并未审查认定债务承担的法律关系，系适用法律错误。根据债务承担的相关法律规定，上诉人加入张福忠与王惠云的债权债务关系，代张福忠偿还借款40万元，与此同时，上诉人对张福忠享有的抗辩权亦可对抗王惠云。因上诉人已举证证明对张福忠享有已到期的债权，可进行债务抵销，因此，上诉人不应再承担张福忠的债务。综上，一审判决认定事实错误、证据不足，且适用法律错误，恳请二审法院依法查明案件事实后，发回重审或依法改判。 王惠云、张福忠二审未作书面答辩。 王惠云向一审法院起诉请求：1.判令两被告偿还原告借款人民币245185元；2.判令两被告按年利率6%向原告支付245185元的资金占用费，(资金占用费从2016年12月13日起计算，计至还清借款时止，到起诉时的资金占用费为42017.73元);3.判令两被告赔偿原告245185元的损失(损失按年利率18%计算，从2015年6月15日起计至还清该款时止）4.本案诉讼费、原告的律师费13000元、保全申请费1779元、保全保险费500元由被告承担。 华盛公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令被反诉人王惠云向反诉人返还不当得利350000元；2.本案诉讼费由被反诉人承担。 一审法院认定事实：被告华盛公司与被告张福忠共同投资开发都匀市酱醋厂华阳花园二期经济适用房项目，该项目由被告张福忠管理。因资金短缺，被告张福忠分别出具借条于2014年1月16日、1月24日向原告王惠云借款40万元、10万元，合计50万元，其中40万元由被告张福忠收取，10万元由都匀华盛房地产开发有限责任公司华阳花园项目部二期收取。双方在借条上未约定利息，但被告张福忠按月支付14000元给原告，共计支付196000元。2015年5月31日，被告张福忠代表都匀华盛房地产开发有限责任公司华阳花园项目部二期（乙方）与原告王惠云（甲方）达成《还款协议》，约定乙方尚欠甲方50万元债务，在2015年9月30日前还清，若乙方未履行还款义务，则从2015年6月15日起按每月1.8万元赔偿甲方的损失直至全部欠款还清之日止；同时约定，甲方为实现债权产生的诉讼费、律师费等费用由乙方承担等。2015年10月24日，因华阳花园二期经济适用房项目资金链断裂无法继续开发，被告华盛公司（甲方）与被告张福忠（乙方）签定《协议书》，约定：乙方自愿放弃在甲方的投资股份股权，乙方投资在甲方的投资款用于抵扣其名下的借款287万余元(其中含原告的40万元)，欠款支付方式由甲、乙双方及原张福忠的债务方（三方）协商解决。2016年6月，被告华盛公司法定代表人张文雁给原告写下字据，内容为：该条欠款请借款人帮找人来购买该项目的房子后从中就支付给王惠云的欠款。本款用于华阳二期项目的经济适用房资金，可用该项目房子冲抵。如果有山水佳苑房子也可采取同样冲抵办法购房。2016年12月13日，原告找到购房人杨乐，购买了被告华盛公司开发的华阳花园住宅一套，都匀华盛房地产开发有限责任公司华阳花园项目部二期收取购房人杨乐支付的购房款254815元后，将该购房款支付给原告，用以归还原告254815元借款，余款245185元（500000元-254815元）却不再支付，原告在追讨无果的情况下向本院起诉，提出如前讼请。诉讼前，本院依原告申请，对被告华盛公司财产采取诉前财产保全措施，原告为此交纳财产保全申请费1779元、保全保险费500元。原告为此诉讼聘请律师并提供了3张金额共计11000元的律师代理费票据。诉讼中，原告将第三项诉讼请求变更为判令两被告赔偿原告245185元借款的损失，损失按年利率18%计算，从2015年6月15日起计至还清该款时止。借款共计50万元，其中254815元已于2016年12月13日偿还，故该部分借款不再要求赔偿损失。另查明，都匀华盛房地产开发有限责任公司华阳花园项目部二期于2013年12月9日，通过建设银行分别将10万元、25万元共计35万元，以“劳务费”的名义转账支付给原告王惠云，被告华盛公司认为原告王惠云支取该35万元并无合法依据，故提出要求王惠云返还不当得利35万元的反诉请求。 一审法院认为，二被告在投资开发华阳花园二期经济适用房建设项目时，因资金短缺，向原告王惠云出具借据借款500000元。期间，被告华盛公司已用售房款归还原告借款254815元，尚欠245185元未予归还，按照双方订立的《还款协议》被告已违约，二被告应对尚欠借款承担归还责任，故对原告之诉请，应予支持。双方虽未书面约定利息，但被告张福忠已实际按月支付利息给原告，对此双方已无异议。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定以及双方《还款协议》的约定，原告主张从2015年6月15日起按照年利率18%计算损失费的诉请，实为利息损失，且原告自行降低标准亦未超过年利率24%，故该诉请予以支持；原告主张从2016年12月13日起按照年利率6%计算资金占用费，其损失已通过前述诉请得以实现，故该项诉请不予支持。根据双方在《还款协议》中关于原告为实现债权产生的诉讼费、律师费等费用由被告承担的约定，原告主张的律师费以票据11000元据实予以支持；保全保险费500元不是必须产生的费用，故对原告该项诉请，不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条的规定，反诉原告华盛公司认为反诉被告王惠云以“劳务费”的名义支取35万元无合法依据，并以不当得利要求王惠云返还35万元的反诉请求，与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联性，故该反诉请求不予支持，华盛公司如认为有必要可另行起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条之规定，判决：一、被告都匀华盛房地产开发有限责任公司、张福忠于本判决生效之日起十日内偿还原告王惠云借款245185元并支付利息（利息计算方式：从2015年6月15日起，以借款245185元为基数，按照年利率18%计算支付至还清本金之日止）；二、被告都匀华盛房地产开发有限责任公司、张福忠于本判决生效之日起十日内支付原告王惠云律师代理费11000元；三、驳回原告王惠云的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告都匀华盛房地产开发有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费2835元，财产保全申请费1779元，由被告都匀华盛房地产开发有限责任公司、张福忠承担；反诉受理费3275元，由反诉原告都匀华盛房地产开发有限责任公司承担。 二审中，双方均未提供新证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：1、案涉借贷关系认定问题；2、借款金额认定问题。 本院认为：关于案涉借贷关系认定问题。案涉借款是张福忠向王惠云出具借条，王惠云转账至张福忠，其中40万元作为张福忠垫资款分期交由华盛公司（并出具收据4张），另10万元由华盛公司单独向王惠云出具收据。张福忠及华盛公司华阳花园二期项目部于2015年5月31日针对案涉借款与王惠云签订《还款协议》，系双方真实意思表示，合法有效。结合本案案涉借条、银行流水、还款协议及售房款抵账情况，能够认定王惠云的案涉借款，虽由张福忠借取，但均用于华盛公司，且华盛公司及张福忠向王惠云作出还款协议，应当认定王惠云与华盛公司及张福忠之间成立民间借贷法律关系，华盛公司及张福忠应当履行相应还款义务。关于借款金额认定问题。首先，双方虽签订50万元借条，但根据交易流水，实际出借款项为482500元（2014年1月6日出借38600元，2014年1月24日出借96500元），存在“砍头息”情形，因借款合同为实践合同，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”规定，故认定借款本金应按482500元计算。其次，针对利息部分双方未在债权凭证上明确约定，但一审庭审时，双方均认可口头约定利息，且约定月利率为3.5%，一审庭审时张福忠主张偿还196000元利息（每期14000元，共14期），王惠云予以认可。按借款本金482500元计算，该利息计算约为月利率2.9%，在年利率36%之内，故针对该部分已经偿还的196000元，认定为偿还借款利息，无超出法律规定抵销本金情况。最后，本案借款本金认定为482500元，扣除售房款抵债254815元，尚欠借款本金227685元。双方在还款协议约定损失1.8万元/月，自2015年6月15日起算。该损失属违约金约定，已经超出年利率24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”规定，一审法院判决以尚欠借款245185元为基数按年利率18%计算后，王惠云未提异议，结合前述应认定尚欠借款本金为227685元，故对该部分违约金应以227685元为基数按年利率18%计算。 综上所述，上诉人华盛公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持都匀市人民法院（2019）黔2701民初5665号民事判决第二、四项； 二、撤销都匀市人民法院（2019）黔2701民初5665号民事判决第一、三项； 三、都匀华盛房地产开发有限责任公司、张福忠于本判决生效之日起十日内偿还王惠云借款227685元并支付违约金（违约金计算方式：以227685元为基数，自2015年6月15日起按年利率18%计算支付至付清之日止）； 四、驳回都匀华盛房地产开发有限责任公司其他上诉请求； 五、驳回王惠云其他诉讼请求。 若义务人未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉受理费4373.5元，由王惠云负担656元，都匀华盛房地产开发有限责任公司、张福忠负担3717.5元，保全申请费1779元由都匀华盛房地产开发有限责任公司、张福忠负担；反诉受理费3275元由都匀华盛房地产开发有限责任公司负担；二审案件受理费8154元，由王惠云负担652元，都匀华盛房地产开发有限责任公司负担7502元。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年十月二十八日 法官助理毛辉 书记员杨洁