江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5995号上诉人（原审被告）：徐州宝丰特钢有限公司，住所地徐州市贾汪区青山泉镇徐矿电厂南侧。法定代表人：宫景虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘园园，江苏智临（徐州高新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚成梅，女，1972年1月9日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：闫建文，江苏彭城律师事务所律师。上诉人徐州宝丰特钢有限公司（以下简称宝丰公司）因与被上诉人姚成梅劳动争议纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院(2019)苏0305民初4432号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人宝丰公司的委托诉讼代理人刘园园，被上诉人姚成梅的委托诉讼代理人闫建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宝丰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：一、宝丰公司与姚成梅不存在劳动关系。宝丰公司已于2017年10月将石灰窑劳务全部外包给了第三方厉恩恺，双方签订了石灰窑劳务承包协议，且宝丰公司已将石灰窑劳务外包的事实告知了包含姚成梅在内的石灰窑员工，之后石灰窑员工的劳动用工管理及工资发放的主体也均变更为第三方厉恩恺，姚成梅已经实际接受，且一直未提出任何异议，其对劳动用工主体变更的事实知晓及实际行为已默认了劳动关系的变更。二、宝丰公司不应支付待岗期间生活费。一审法院以宝丰公司未能提供证据证明已通知姚成梅复工，应当承担举证不能的法律后果为由，判令宝丰公司向姚成梅支付2018年5月至2019年7月长达14个月的生活费20496元。任何人对未发生的事实不应负有举证责任，一审法院在宝丰公司未对姚成梅进行劳动用工管理的客观情况下仅根据姚成梅的单方陈述将姚成梅是否待岗的举证责任分配至宝丰公司，后直接认定宝丰公司承担举证不能的不利后果，违反了举证责任公平原则，导致本案认定事实不清。三、宝丰公司无须支付经济补偿金。宝丰公司与姚成梅之间不存在劳动关系，宝丰公司没有未姚成梅缴纳社会保险的义务，也不存在欠发工资的情况，一审法院判令宝丰公司支付姚成梅经济补偿金属于适用法律错误。被上诉人姚成梅辩称，一、合法的劳动关系受法律保护。宝丰公司主张2017年10月将石灰窑工程发包给第三人厉恩恺，因第三人不具备用人单位资质，且宝丰公司无证据证明在将石灰窑车间发包时与姚成梅解除了劳动关系，姚成梅对于承包事宜也不知情，该承包协议也无权约束姚成梅。根据《中华人民共和国安全生产法》第四十六条规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。即使存在承包，也违反强制性规定而无效。二、停产停工期间用工单位应当依法向劳动者支付生活费。停工期间为2018年4月下旬至2019年7月6日，姚成梅对于超出14个月的诉请部分予以放弃，故生活费依法计算为1830元/每月×0.8×14=20496元。三、宝丰公司应当支付经济补偿金。宝丰公司未依法为姚成梅缴纳各项社会保险，违反了《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，姚成梅已经履行事先告知程序，故宝丰公司应当依法支付经济补偿金。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。宝丰公司没有举证姚成梅工资数额，姚成梅主张按照3200元每月计算，低于徐州市在岗职工平均工资水平，应当支持，故经济补偿金依法计算为：3200×7.5=24000元。一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，宝丰公司的上诉不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。姚成梅向一审法院起诉请求：1.判决双方解除劳动关系；2.宝丰公司支付待岗期间生活费20496元（1830*0.8*14）；3.宝丰公司支付经济补偿金24000元（3200*7.5）；4.宝丰公司支付失业金损失21094（3125*0.45*7.5*2）元；以上共计65590元。一审法院查明：姚成梅系宝丰公司的职工。姚成梅自2012年5月12日到宝丰公司处从事石灰窑工作。宝丰公司未给姚成梅缴纳社会保险。宝丰公司于2017年将石灰窑劳务全部外包给了第三人厉恩恺，2017年6月起，姚成梅工资通过徐州唯一达运输有限公司发放。2018年4月，宝丰公司停产，姚成梅放假回家待岗，放假期间没有支付最低生活费。2019年7月6日，姚成梅以宝丰公司没有缴纳社会保险费，并拖欠工资为由，提出解除劳动关系并邮寄送达。姚成梅就涉案纠纷向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除双方之间的劳动关系；宝丰公司支付待岗期间生活费20232元；经济补偿金24000元，失业金损失18750元。该委于2019年9月28日出具的贾劳人仲案字〔2019〕第1719号裁决书裁决，裁定驳回姚成梅的申请。后姚成梅不服该裁决诉至一审法院。一审法院认为，关于双方之间解除劳动关系的问题，姚成梅于2019年7月6日以书面形式向宝丰公司邮寄了解除劳动合同通知书，并于次日送达，邮件送达之日应为劳动合同解除之日，双方之间的劳动合同关系已事实上解除，一审法院依法不再判决。合法的劳动关系受法律保护。宝丰公司将石灰窑车间承包给第三人厉恩凯，因第三人不具备用人单位资质，且宝丰公司也没有证据证明与姚成梅解除了劳动关系，故姚成梅与宝丰公司之间劳动关系不因宝丰公司是否发包而改变。2012年5月12日姚成梅入宝丰公司处工作，并未年满55周岁，并未达到法定退休年龄。双方之间应依法认定为存在合法的劳动关系。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定：“用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动提供其工资。超过一个月工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。”根据该规定，宝丰公司安排姚成梅2018年4月起放假，姚成梅要求2018年5月至2019年7月的生活费，符合法律规定，宝丰公司没有提供证据证明已经通知姚成梅复工，应当承担举证不能的法律后果，宝丰公司应向姚成梅支付待岗期间的生活费。故宝丰公司应向姚成梅支付放假期间生活费20496元（1830元/月×80%×14月）。关于经济补偿金问题，姚成梅以宝丰公司未依法缴纳社会保险，违反了《劳动合同法》第三十八条第一款第三项为由，解除劳动合同，并履行了提前告知程序，其要求经济补偿金符合法律规定。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款规定：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”。本案中，对于工资具体数额双方均未举证，姚成梅主张按照3200元/月计算，未超出当地在岗职工平均工资水平，一审法院依法予以支持。根据姚成梅的工作年限，一审法院依法支持姚成梅的经济补偿金为3200元/月×7.5月=24000元。关于失业金损失问题，姚成梅无法证明其一直处于非自愿失业状态，对于其该项主张一审法院依法不予支持。综上，遂判决：一、宝丰公司于判决生效后十日内支付姚成梅生活费20496元、经济补偿金24000元，共计44496元；二、驳回姚成梅的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实，与一审裁定查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。第四十条规定，在特别情形之下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，姚成梅自2012年5月12日即在宝丰公司从事石灰窑工作，系宝丰公司的职工，即二者存在劳动关系，现宝丰公司上诉称因其已将案涉石灰窑劳务外包给第三人厉恩恺，宝丰公司与姚成梅之间已不存在劳动关系，实质是在主张宝丰公司与姚成梅原有劳动关系已经变更或者解除，在宝丰公司没有证据证明与姚成梅解除了劳动关系的情况下，根据上述法条，姚成梅和宝丰公司之间的劳动关系不因宝丰公司的发包而改变，一审法院据此认定双方存在劳动关系，并支持姚成梅待岗期间生活费和经济补偿金的诉请，并无不当。对于宝丰公司主张的举证责任分配问题，就姚成梅关于待岗这一主张本质属于消极事实主张，宝丰公司予以否认的应承担在2018年4月放假后通知过姚成梅上岗或者姚成梅实际在岗的事实承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果，一审举证责任分配适当。上诉人徐州宝丰特钢有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  汤孙宁审判员  王素芳二〇二〇年十月二十九日书记员  李 雯