山东省青岛市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁02刑终391号 原公诉机关山东省胶州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭玉松，男，1975年6月9日出生于山东省青岛市，汉族，初中文化，青岛安某达物流有限公司负责人，户籍地青岛市即墨区，住所地胶州市。2017年3月20日因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪被取保候审。2017年7月16日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年7月18日被取保候审。2018年3月7日由胶州市人民法院决定逮捕，3月8日被监视居住。同年6月26日由胶州市人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于胶州市看守所。 辩护人王璐，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 原审被告人王新忠，男，1977年10月28日出生于山东省胶州市，汉族，初中文化，青岛安某达物流有限公司员工，住胶州市。2016年3月8日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，2016年5月23日刑满释放。2017年7月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，2020年7月16日被取保候审。 原审被告人刘京秀，男，1985年11月14日出生于山东省胶州市，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地胶州市，住所地胶州市。2006年因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月；2013年因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑九个月，同年6月6日刑满释放；2013年12月5日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元，2014年4月2日刑满释放。2017年7月16日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，2020年7月15日被取保候审。 原审被告人孙彬，男，1991年6月10日出生于山东省胶州市，汉族，小学文化，无业，住胶州市。2017年8月8日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，2019年11月7日被取保候审。 原审被告人张世刚，男，1988年12月6日出生于山东省胶州市，汉族，初中文化，无业，住胶州市。2017年7月16日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月18日被取保候审，2018年3月7日被逮捕，2019年5月3日被监视居住，同年11月1日被取保候审。 山东省胶州市人民法院审理山东省胶州市人民检察院指控原审被告人郭玉松犯寻衅滋事罪、贪污罪，原审被告人王新忠、刘京秀、孙彬、张世刚犯寻衅滋事罪一案，于二〇一八年六月二十八日作出（2018）鲁0281刑初137号刑事判决。被告人郭玉松、王新忠、刘京秀、孙彬不服，均提出上诉，本院于二〇一八年十月十日作出（2018）鲁02刑终470号刑事裁定，撤销原判，发回原审法院重新审判。山东省胶州市人民法院重新组成合议庭审理了本案，于二〇一九年十二月十二日作出（2019）鲁0281刑初50号刑事判决，宣判后，原审被告人王新忠、刘京秀、孙彬、张世刚未提出上诉，原审被告人郭玉松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人，听取青岛市人民检察院及辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、被告人郭玉松、王新忠、刘京秀、孙彬、张世刚寻衅滋事的事实 被告人郭玉松系青岛安某达物流有限公司（以下简称青岛安某达）负责人，2016年8月间，新某金物流有限公司（以下简称新某金）向青岛安某达提出物流运输合作意向，青岛安某达认为不公平，双方未能达成协议。后新某金在青岛开设某金物流托运站，并发布免费运输10天、低价运输等宣传广告，被告人郭玉松对此十分不满，遂纠集、指使本案其他被告人多次实施以下违法犯罪行为： 1、2016年12月24日17时许，在被告人郭玉松的指使下，被告人张世刚驾车载被告人王新忠、刘京秀、孙彬，购买口罩、帽子、镐棒、消防斧等工具，于当晚来到某街道办事处的某金物流托运站门口，被告人王新忠、刘京秀、孙彬下车，拿着镐棒、消防斧等工具，进入某金物流托运部院内将该公司一辆蓝色欧曼牌货车（车牌号为鲁Ｖ×××××）前挡风玻璃、车门玻璃、后视镜、前组合大灯等砸毁。经胶州市价格认证中心认定，上述被毁损物品价值人民币（币种下同）3620元。 2、2016年12月31日17时许，在被告人郭玉松的指使下，为阻挠新某金运货，被告人王新忠驾车载被告人刘京秀、孙彬来到某1街道办事处某琪制帽门口处，持消防斧、镐棒等工具，将新某金一辆白色厢式货车右前车门等砸毁。经胶州市价格认证中心认定，上述被毁损物品价值1530元。 3、2017年1月12日17时许，在被告人郭玉松的指使下，被告人张世刚驾车载被告人王新忠、刘京秀、孙彬，来到某1街道办事处某金物流货运站大院处，被告人王新忠、刘京秀、孙彬拿着镐棒、消防斧等工具，进到某金物流托运部院内，将该公司一辆欧曼牌货车前挡风玻璃、前组合大灯等处砸毁；将一辆多利卡货车前挡风玻璃、后视镜、前组合大灯等砸毁。经胶州市价格认证中心认定，上述被毁损物品价值862元。 综上，被告人郭玉松、王新忠、刘京秀、孙彬参与实施寻衅滋事三次，毁损物品总价值6012元；被告人张世刚参与实施寻衅滋事二次，毁损物品总价值4482元。被告人郭玉松纠集王新忠、刘京秀、孙彬、张世刚采取暴力、威胁手段，多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，在物流行业内造成较为恶劣的社会影响，系恶势力组织。 原审判决另查明，2017年7月15日，被告人郭玉松等人到某1街道办事处某金物流货运站将院门堵住，公安机关现场将被告人郭玉松、刘京秀、张世刚抓获。同年7月16日，将被告人王新忠抓获；2017年8月8日，将被告人孙彬抓获。2018年5月8日，被告人郭玉松向法院交款6012元，用于五被告人共同赔偿被害人经济损失。 原审判决认定上述事实，有经庭审质证确认的受案登记表、报案记录、抓获经过、案件来源、发破案经过，被告人郭玉松、王新忠、孙彬、刘京秀、张世刚的供述及辨认笔录，被害人李某的陈述，证人荆某、乔某的证言，户籍证明、前科证明，鉴定聘请书、价格认定结论书、明细表、鉴定意见通知书等证据证实。 二、被告人郭玉松贪污的事实 2011年5月份左右，王某2（另案处理）与被告人郭玉松经协商，王某2以其个人名义将位于某1镇（现某1街道办事处）前某村村西原前某政府北侧一块面积为2680平方米、证号为胶集用（XXXX）字第XXXXX号的土地及地上附着物卖给了郭玉松，价格人民币81万元。后因郭玉松发现该宗土地的土地使用证载明土地的使用者及所有者均是某1镇前某村委会，故二人又签订了一份以前某村委会与郭玉松为双方当事人的《集体土地使用权转让协议》，协议中有该土地使用权转让期限自2011年5月10日起至2061年5月9日止、转让费81万元等内容的约定。郭玉松将81万元全部交给王某2个人。 2015年，某国际机场建设要征用前某村的部分土地，上述2680平方米土地在征迁范围内。时任该村党支部书记的王某2作为村负责人在征迁期间协助政府开展征迁工作。政府征迁补偿政策规定，对租赁集体所有土地使用权并一次性交纳租赁费用的，拆迁时退还剩余年限的租赁费用并承担同期银行贷款利息。在郭玉松将该2680平方米土地的相关材料报给征迁工作组后，按要求郭玉松还需提交证实涉案土地房屋系承租前某村委的证明及当时的交租金凭证，以证实该土地及地上附着物确系郭玉松租赁于前某村委会。郭玉松明知该土地并非租赁前某村委会的，为了多获取拆迁补偿，便自行写了一份证实该土地及地上附着物系前某村租赁给其使用的《证明》及两份租赁费收据，找到王某2要求王某2在《证明》上签字盖章予以证实。王某2在明知该土地不是郭玉松真正租赁于前某村委会，以及郭玉松这样做是为了多获取拆迁补偿的情况下仍在《证明》上签了字。后郭玉松私刻了前某村委会的公章加盖在《证明》及两份收据上并与其他材料一起交到征迁工作组，骗取退还土地租金本息771401元。 原审判决认定上述事实的证据有郭玉松及王某2的供述、涉案土地使用权转让协议、郭玉松向征迁工作组提交的证明及两份收款收据、涉案土地使用证等证据。 原审法院认为，被告人郭玉松因经营中与同行产生纠纷，指使被告人王新忠、刘京秀、孙彬、张世刚对对方的营运车辆多次打砸，扰乱社会管理秩序，情节严重，五被告人的行为均已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。被告人郭玉松伙同王某2，利用王某2的职务之便，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人郭玉松犯两罪，应予数罪并罚。被告人王新忠、刘京秀在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚，不得假释。被告人郭玉松、王新忠、刘京秀、孙彬、张世刚到案后均如实供述自己的寻衅滋事罪行，并赔偿被害人的损失，均可从轻处罚。在寻衅滋事的共同犯罪中，被告人郭玉松属犯意提起者、指挥者，被告人王新忠、刘京秀、孙彬积极参与，并具体实施毁损行为，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。其中，被告人王新忠、刘京秀、孙彬作用相对郭玉松较轻，属罪责较轻的主犯；被告人张世刚在寻衅滋事犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第八十一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第11条、第13条之规定，以寻衅滋事罪，判处被告人郭玉松有期徒刑三年,以贪污罪，判处其有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；以寻衅滋事罪，判处被告人王新忠有期徒刑三年，不得假释，判处被告人刘京秀有期徒刑三年，不得假释，判处被告人孙彬有期徒刑二年三个月，判处被告人张世刚有期徒刑一年三个月；被告人郭玉松违法所得人民币771401元予以追缴，依法没收，上缴国库。 上诉人郭玉松的上诉理由是：一审判决认定其犯寻衅滋事罪罪名不实，量刑过重，不构成恶势力；认定其犯贪污罪事实不清，罪名不实，涉案土地其付了租金，一直使用，合同上有村委会公章，钱虽然交给了王某2，但其认为交给村书记与交给村里一样，王某2怎么处理这笔钱与其无关。其辩护人的主要辩护意见是：郭玉松等人毁损财务的行为并非扰乱社会秩序的恶势力行为，应当认定为故意毁坏财物罪并从轻处罚；郭玉松等人不符合恶势力的相关特征，认定其为恶势力没有事实和法律依据；郭玉松在2011年5月10日与前某村委会签订了为期五十年的集体土地使用权转让协议，支付了81万元的租金并经营使用，因政府征迁行为确实给郭玉松造成了损失，其内心确信应当获得相应的补偿，根据征收人员的要求提交相关材料，目的是为了取回应当返还的租金，主观上没有非法占有目的，也没有获得额外的收益，其行为不构成犯罪。 青岛市人民检察院的意见是：原审判决认定郭玉松等人犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当；但一审判决认定郭玉松犯贪污罪确系错误，其在该笔事实中不构成犯罪，建议我院不开庭审理本案，并依法改判。 经二审审理查明上诉人郭玉松、原审被告人王新忠、刘京秀、孙彬、张世刚犯寻衅滋事罪的事实和证据与一审一致。 二审另查明：2011年5月份左右，因郭玉松经营的青岛安某达物流公司在某2街道办事处（原某2镇）附近需要经营场所，遂找到某2街道办事处前某村时任书记王某2，王某2称他手中有街道办事处顶账给他的一块土地，位于某2街道办事处前某村村西原前某乡政府北侧，面积为2680平方米。二人商定王某2以81万元的价格将该地块及地上附着物整体卖给郭玉松。后郭玉松发现该宗土地的土地使用证（证号为胶集用（XXXX）字第XXXXX号）载明的土地使用者及所有，经咨询获知集体土地不能买卖，遂找到王某2，要求签订租赁合同，并在合同上加盖前某村村民委员会公章，王某2同意。2011年5月10日，在两名见证人的见证下，王某2与郭玉松签订了集体土地使用权转让协议，转让方为胶州市某2镇前某村委会，受让方为郭玉松，王某2在转让方法人代表处签字，合同加盖前某村村民委员会公章，转让费共计81万元，转让期限自2011年5月10日起至2061年5月9日止。后郭玉松将转让费81万元支付给王某2。 2015年，某2国际机场建设需要征用前某村部分土地，郭玉松租用的上述2680平方米土地在征迁范围内。政府征迁补偿政策规定，对租赁集体所有土地使用权并一次性交纳租赁费用的，拆迁时退还剩余年限的租赁费用并承担同期银行贷款利息。征迁期间，郭玉松将该2680平方米土地的使用权转让协议等相关材料报给征迁工作组。后郭玉松被告知还需提交证实涉案土地房屋系承租前某村委的证明及交纳租金的凭证，且需要村支部书记在证明上签字。郭玉松自行书写了证实该土地及地上附着物系前某村租赁给其使用的证明及两份租赁费收据，找到王某2要求王某2在证明上签字盖章予以证实。王某2在证明上签字但未加盖村民委员会公章，郭玉松便私刻了前某村委会的公章加盖在证明及两份收据上，将证明及收据交到征迁工作组。后青岛安某达物流有限公司获得政府退还租金本息人民币771401元。 上述事实，有经原审庭审质证的郭玉松及王某2的供述、涉案土地使用权转让协议、郭玉松向征迁工作组提交的证明及两份收款收据、涉案土地使用证、胶州市政府《某2国际机场建设区内集体土地上企业房屋征迁补偿方案》，胶州市工业信息化局、某2街道办事处出具的《情况说明》，某2街道办事处与青岛安某达物流公司签订的《协议书》及计算说明、涉案公章的鉴定书、证人王某1的证言等证据证实。 关于上诉人郭玉松所提一审判决认定其犯寻衅滋事罪罪名不实，量刑过重上诉理由，以及其辩护人所提郭玉松等人毁损财务的行为并非扰乱社会秩序的恶势力行为，应当认定为故意毁坏财物罪并从轻处罚，郭玉松等人不符合恶势力的相关特征，认定其为恶势力没有事实和法律依据的辩护意见，经查，郭玉松因经营中与同行产生纠纷，纠集王新忠、刘京秀、孙彬、张世刚采取暴力、威胁手段，多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，在物流行业内造成较为恶劣的社会影响，郭玉松等人的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，且符合恶势力犯罪的特征，原审判决根据其犯罪的事实情节判处其有期徒刑三年，量刑适当。所提此上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。青岛市人民检察院认为原审判决认定郭玉松等人犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当的意见正确，本院予以支持。 关于郭玉松所提原审判决认定其犯贪污罪事实不清，罪名不实的上诉理由，其辩护人所提郭玉松在2011年5月10日与前某村委会签订了为期五十年的集体土地使用权转让协议，支付了81万元的租金并经营使用，因政府征迁行为确实给郭玉松造成了损失，其内心确信应当获得相应的补偿，根据征收人员的要求提交相关材料，目的是为了取回应当返还的租金，主观上没有非法占有目的，也没有获得额外的收益，其行为不构成犯罪的辩护意见，以及青岛市人民检察院认为原审判决认定郭玉松犯贪污罪错误，郭玉松在该笔事实中不构成犯罪的意见，本院经审查亦认为原审判决认定郭玉松犯贪污罪的事实不清，理由如下：首先，郭玉松在2011年租赁涉案土地时不可能预见到几年后某2机场的建设，及机场建设会征用到涉案土地，没有证据证实郭玉松系为了将来从政府获取补偿，而与王某2合谋签订加盖前某村村民委员会公章的涉案土地转让协议。第二，郭玉松租赁涉案土地，支付了81万元租金，因机场建设需要征用该土地，致其不能继续使用。政府征迁行为确实给郭玉松造成了损失，其应当获得相应的补偿，没有因本案获得额外收益。第三，对于应由王某2还是政府退还郭玉松剩余的租金本息，郭玉松在监察机关的供述称，“我原来没考虑那么多，觉得我花钱了，才用了不久就要被征用，应该退钱给我，经你们（办案人）解释，我明白了应该向王某2要钱”；无证据证实郭玉松明知应由王某2退还其租金而与王某2合谋伪造材料骗取政府补偿款。综上，虽然郭玉松在征迁过程中伪造了村委会公章等材料，但认定其对涉案款项具有非法占有目的的证据不足，其行为不符合贪污罪的构成要件，一审判决认定其在该笔事实中构成贪污罪的事实不清，证据不足。上诉人郭玉松及其辩护人关于该笔事实的上诉理由和辩护意见成立，青岛市人民检察院的意见正确，本院予以采纳。 本院认为，原审判决认定上诉人郭玉松、王新忠、刘京秀、孙彬、张世刚犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当。但认定上诉人郭玉松犯贪污罪的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二款，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、维持山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281刑初50号刑事判决第一项对被告人郭玉松犯寻衅滋事罪的定罪量刑，及对被告人王新忠、刘京秀、孙彬、张世刚的定罪量刑，即“被告人郭玉松犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，被告人王新忠犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，不得假释，被告人刘京秀犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，不得假释，被告人孙彬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月，被告人张世刚犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月”； 二、撤销山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281刑初50号刑事判决第一项对被告人郭玉松犯贪污罪的定罪量刑及数罪并罚部分和第二项，即“被告人郭玉松犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元”，“被告人郭玉松违法所得人民币771401元予以追缴，依法没收，上缴国库”； 三、上诉人郭玉松犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月26日起至2021年6月20日止。） 本判决为终审判决。 审判长  赵彩霞 审判员  李维坚 审判员  韩振兴 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 薛玉梦 书记员邵坤