山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁15民终2677号 上诉人（原审原告）：张绪慧，女，1977年6月1日出生，汉族，中共党员，职工，住山东省高唐县。 上诉人（原审原告）：房治国，男，1975年11月3日出生，汉族，中共党员，职工，住山东省高唐县。 张绪慧、房治国共同委托诉讼代理人：张磊，山东普新（高唐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘玉会，女，1978年1月18日出生，汉族，个体经商户，住山东省高唐县。 上诉人（原审被告）：曲艳涛，男，1977年5月11日出生，汉族，个体经商户，住山东省高唐县。 刘玉会、曲艳涛共同委托诉讼代理人：姜泽福，山东金剑光律师事务所律师。 上诉人张绪慧、房治国因与上诉人刘玉会、曲艳涛民间借贷纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526民初1931号，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张绪慧、房治国上诉请求：1.依法撤销山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526民初1931号民事判决书中第一项关于利息损失认定部分，并改判以453,400元为基数，自2013年1月24日起至2014年7月31日止，按照双方约定的月利率2%，偿还上诉人利息126,600元；2.刘玉会、曲艳涛承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原审判决人认定事实不清。一、张绪慧、房治国没有明确放弃自2013年1月24日起至2014年7月31日止，按照双方约定的月利率2分计付利息，共计126,600元利息的意思表示。一审认定“张绪慧、房治国在庭审中要求将刘玉会、曲艳涛的上述偿还款项按本金予以扣除，并且将126,600元利息在580,000元中予以扣除，并以本金343,220元为基数，自2013年1月24日起计算利息”与事实不符。张绪慧、房治国在庭审中从未明确表示放弃126,600元利息，仅是陈述343,220元本金的形成过程，并且在庭审过程中一审也未就张绪慧、房治国是否放弃126,600元利息及要求本金以多少元作为基数计算进行询问，一审作出的认定与张绪慧、房治国主观意愿相背离，属于认定事实不清。二、张绪慧、房治国在一审庭审中主动变更诉讼请求，更能说明上诉人没有放弃自2013年1月起至2014年7月31日止，按照双方约定的月利率2%，计付126,600元利息的意思表示。上诉人在原审庭审过程中主动提出将诉讼请求由“利息自2017年7月31日起按月利率2分计付利息至还清全部借款之日止”变更为“利息自2013年1月24日起按月利率2分计付利息至还清全部借款之日止”。当时上诉人变更诉讼请求的目的就是为了防止将2013年1月24日至2014年7月31日期间产生的126,600元利息遗漏。三、一审判决书中认定：“被上诉人刘玉会认可本金525,000元、利息55,000元（月利率2%）;上诉人张绪慧自认本金453,400元、利息126,600元。”因此，即使一审对于126,600元利息不予支持，但对于刘玉会认可的55,000元利息，一审应当予以支持。 刘玉会、曲艳涛答辩称，一、张绪慧、房治国提起上诉无实际意义，一是双方当事人之间根本不存在真实的借贷关系，向刘玉会、曲艳涛主张权利无任何事实和法律依据。二、借据上没有载明利息，根据合同法规定应视为不支付利息。三、张绪慧、房治国的答辩意见和其上诉请求明显矛盾，其答辩意见最后一页认为一审判决认定借贷关系事实证据、程序合法、适用法律适当。而在其上诉请求中又称一审判决认定事实不清，因此其上诉请求不成立，应予驳回。 上诉人刘玉会、曲艳涛上诉请求：1.撤销山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526民初1931号民事判决书，并改判驳回张绪慧、房治国的起诉或发回重审；2.一、二审诉讼费用由张绪慧、房治国承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。刘玉会、曲艳涛与张绪慧、房治国不存在民间借贷关系。第一，张绪慧、房治国所诉数额巨大，没有证据证明将款项交付刘玉会、曲艳涛。张绪慧、房治国提供的银行转账明细可以证明，张绪慧、房治国将借款转付给了涉嫌非法集资的刑事被告人阴吉花及其所经营的高唐县昌源至信商贸有限公司，该业务中刘玉会、曲艳涛仅是介绍人。第二，张绪慧、房治国与阴吉花及所属高唐县昌源至信商贸有限公司“借贷关系”建立以后，刘玉会、曲艳涛将借款人签章的借款协议以及借条原件交于张绪慧、房治国，二人向刘玉会、曲艳涛出具了收到条，张绪慧、房治国对此认可，即使张绪慧、房治国没有在借款协议上签字，基于其已履行了协议而产生法律效力。第三，张绪慧、房治国的出借款在非法集资刑事案件中阴吉花及其高唐县昌源至信商贸有限公司财务账上有明确记载，否则阴吉花的高唐县昌源至信商贸有限公司不会给张绪慧出具借条及借款协议。第四，张绪慧在阴吉花及高唐县昌源至信商贸有限公司涉嫌非法集资刑事案件中，向县公安局进行了报案，并在询问笔录中陈述无法向阴吉花和高唐县昌源至信商贸有限公司实际控制人刘大海索要借款的情况下，才找刘玉会、曲艳涛追索。第五，据了解，阴吉花非法集资刑事案件包括张绪慧、房治国的集资款。民间借贷合同属于实践性合同，刘玉会、曲艳涛出具的两张借条上记载款项均没有收到，也没委托他人代刘玉会、曲艳涛收款，民间借贷关系不生效。刘玉会、曲艳涛基于和张绪慧的朋友关系，出具借条的目的是应张绪慧的请求，预防不知情的丈夫对其责怪、生气；在张绪慧、房治国提供的录音证据中也作出了没有借款的表述，更主要的是该录音证据没有提供原始载体以及完整的录音。按照最高人民法院的证据规定第15条，该录音证据不能作为定案的依据；根据证据规定第48条，张绪慧、房治国承认收取了阴吉花及其高唐县昌源至信商贸有限公司的借款协议和借条，而拒不向法庭提供，可以认定张绪慧、房治国与阴吉花及其高唐县昌源至信商贸有限公司为集资关系或所谓的借贷关系；张绪慧、房治国提供的因证人刘某没有到庭接受质证，其证人证言不能作为定案的依据。刘玉会、曲艳涛向张绪慧、房治国转账2万余元，属于其他经济往来。出于朋友关系或借贷关系的介绍人，刘玉会、曲艳涛即使代替阴吉花及其高唐县昌源至信商贸有限公司偿还张绪慧、房治国部分借款，也不因此与张绪慧、房治国构成民间借贷合同关系。一审判决在证据审查认定上违反了《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定。张绪慧、房治国出借的25万元系银行贷款，涉嫌骗取贷款、转贷牟利刑事犯罪，一审法院对此应将线索移交公安机关。二、一审判决程序违法。为了查明本案事实，刘玉会、曲艳涛向一审提出调取阴吉花等非法集资刑事案件的财务账目、借款协议及借据存根、张绪慧、房治国的报案材料、一审刑事判决书等相关材料，法庭没有准许，属于程序违法。一审调取的刑事案件询问笔录，在刑事判决书没有生效作出认定的情况下，不能作为证据使用的。刑事侦查笔录只是侦查机关对证人询问的记录，并不能证明案件的事实。张绪慧、房治国所诉的借款涉嫌非法集资刑事案件，应该作出驳回起诉或中止审理的裁定，在非法集资刑事案件审理未决的情况下一审作出民事判决，违反了先刑事后民事的诉讼原则，以及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条。三、一审判决适用法律不当。一审判决认定事实错误，程序违法，从而导致适用法律错误。与本案关联的阴吉花非法吸收公众存款案案号为高唐县人民法院（2018）鲁1526刑初24号，聊城市中级人民法院发回重审刑事裁定书案号为（2019）鲁15刑终151号。 张绪慧、房治国答辩称，一、一审判决认定借贷关系事实正确。1.张绪慧、房治国与上诉人的借贷关系依法成立并生效，上诉人理应承担偿还借款责任。首先，根据张绪慧、房治国一审提交的借据、录音光盘材料、微信还款记录、收到条等证据及庭审查明的事实可以证明张绪慧、房治国分多次将借款交付刘玉会、曲艳涛，刘玉会、曲艳涛收到借款后向张绪慧、房治国出具借据，并偿还张绪慧、房治国部分借款当时事实。其次，法院调取的刘玉会询问笔录和其向公安机关提交的张绪慧向刘玉会所写的收到条，可以相互印证。刘玉会在询问笔录中自述向张绪慧、房治国出具580,000元借条，系张绪慧的存款数额525,000元加上利息所得，后在一审第二次开庭陈述，“以前从来没有给张绪慧打过借条”，“我只是打过570,000元的借条”，刘玉会对于借款事实陈述自相矛盾。因此，根据张绪慧、房治国提交的证据材料，刘玉会询问笔录以及一审庭审笔录等材料足可以证明张绪慧、房治国将借款交付上诉人的事实，并且张绪慧、房治国与刘玉会、曲艳涛达成了借款合意，建立了民间借贷关系，该民间借贷关系不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，上诉人理应承担还款责任。2.刘玉会、曲艳涛在上诉状中陈述出具借条的目的是应被张绪慧、房治国的请求，预防不知情的丈夫房治国对其责怪、生气，此说法与事实不符。事实是刘玉会、曲艳涛和张绪慧、房治国是朋友关系，刘玉会、曲艳涛以做生意、买门头房向张绪慧借款。刘玉会、曲艳涛每次借款，房治国均在场，由刘玉会、曲艳涛向张绪慧、房治国共同出具借条。后张绪慧、房治国因急需用钱向刘玉会、曲艳涛催要借款时，刘玉会、曲艳涛均以各种理由推脱，双方协商每月偿还部分借款，张绪慧、房治国对双方每次的谈话过程均进行了录音。此后，曲艳涛通过微信向张绪慧、房治国偿还部分借款，因此，房治国对本案整个借款过程及还款过程均完全知情的，上诉人陈述理由不符合常理。3.张绪慧、房治国通过案外人刘某账户向阴吉花账户转款，是因为张绪慧、房治国的贷款在工商银行发放，刘玉会、曲艳涛没有工商银行账户，提供了阴吉花工商银行账户。张绪慧、房治国不认识阴吉花，刘玉会、曲艳涛给张绪慧、房治国出具了借条，张绪慧因此同意将借款转到阴吉花账户。阴吉花在所涉刑事案件中也称与张绪慧不相识，上述款项的存款手续均为刘玉会办理，刘玉会亦未曾向阴吉花提起过张绪慧，所有以张绪慧名义的存款均为刘玉会办理。刘玉会认可是其办理的存款手续。因此，刘玉会、曲艳涛应为借贷关系中的借款人而非介绍人。4.张绪慧、房治国将借款借给刘玉会、曲艳涛，没有以口头或者书面的形式委托二人进行任何形式的理财，更不知道上诉人以张绪慧、房治国的名义又将借款存入阴吉花及其高唐县昌源至信商贸有限公司。后张绪慧、房治国多次向刘玉会、曲艳涛催要借款未果，后听说阴吉花已经被公安局立案侦查了，张绪慧、房治国担心转到阴吉花账户上的借款与阴吉花的案子有牵连，因此，张绪慧、房治国主动去公安局说明情况，证明与阴吉花的刑事案件无关。因为张绪慧、房治国手里没有证据，所以，就向上诉人借了借款协议，并向上诉人出具了借到条，张绪慧、房治国用完借款协议后，刘玉会、曲艳涛又要了回去。如果张绪慧、房治国与阴吉花签订借款协议，借款协议应在张绪慧、房治国处，无需向刘玉会、曲艳涛出具借到条。5.张绪慧、房治国不认识阴吉花更没有去过阴吉花的高唐县昌源至信商贸有限公司，二人只是将借款借给了刘玉会、曲艳涛，至于刘玉会、曲艳涛再将借款借给谁，张绪慧、房治国无从知晓，更不清楚刘玉会、曲艳涛与阴吉花及其高唐县昌源至信商贸有限公司的一切经济来往行为。6.本案案由为民间借贷纠纷，当事人双方为张绪慧、房治国和刘玉会、曲艳涛，与阴吉花非法集资刑事案件没有关系。即使阴吉花非法集资刑事案件中包括张绪慧、房治国的存款，也与张绪慧、房治国没有关系，张绪慧、房治国将款项借给了刘玉会、曲艳涛，刘玉会、曲艳涛收到了借款，双方借贷关系成立。7.张绪慧、房治国在一审法院审理过程中提供了银行转账明细清单、证人刘某亲自书写并签字的情况说明等证据可以证明张绪慧、房治国委托刘某转账24万元、ATM提款1万元，刘玉会、曲艳涛收到借款后，向张绪慧、房治国出具25万元借条的事实。二、一审判决程序合法。首先，本案涉及的借款事实与阴吉花刑事案件没有关系，刘玉会、曲艳涛一审中提出的申请调取阴吉花等非法集资案件的财务账目、借款协议及借据存根、张绪慧的报案材料、一审刑事判决书等相关材料与本案待证事实无关系，不属于法院应当调取证据的范围。其次，一审法院调取的对刘玉会询问笔录、张绪慧、阴吉花庭审笔录陈述等材料的内容对查清本案事实有着关键作用，并且与经过庭审审查确认的证据能够相互印证，一审法院调取以上材料符合法定程序。再次，刑事案件的询问笔录是以其记载的内容来证明案件事实，法律没有禁止刑事案件的询问笔录不能作为民事案件证据使用，刑事案件询问笔录完全可以作为民事案件的书证材料使用，并且询问笔录在一审庭审过程中已经双方质证，一审法院将其作为认定案件事实的依据符合法定程序。三、一审判决适用法律适当。 张绪慧、曲艳涛向一审法院起诉请求：判令刘玉会、曲艳涛向张绪慧、房治国偿还借款本金343,220元并支付利息，利息自2017年7月31日起至偿清之日止，按照月利率2%计算。一审诉讼过程中，张绪慧、房治国将请求支付利息的诉讼请求变更为自2013年1月24日起至偿清之日止，按照月利率2%计算。 一审查明事实：张绪慧与房治国系夫妻，刘玉会与曲艳涛系夫妻，张绪慧、房治国与刘玉会、曲艳涛系朋友关系。张绪慧分多次以现金形式将款交付给刘玉会，另于2013年8月1日张绪慧、房治国通过案外人刘某账户转入阴吉花账号150,000元；次日再次向阴吉花账户转账70,000元。2014年7月刘玉会、曲艳涛向张绪慧出具借据两张，共计借款580,000元，刘玉会认可其中包含本金525,000元、利息55,000元（月利率2%）；张绪慧自认其中本金453,400元，利息126,600元。之后，刘玉会、曲艳涛通过多种方式向张绪慧、房治国偿还借款110,180元。刘玉会将上述款项以张绪慧名义存入其熟人阴吉花经营的高唐县昌源至信商贸有限公司，但高唐县昌源至信商贸有限公司与张绪慧之间并未直接签订过借款协议，借款利息的支付也是由刘玉会、曲艳涛直接付给张绪慧。 一审法院认为，本案审理焦点为：1.张绪慧、房治国与刘玉会、曲艳涛之间的民间借贷关系是否成立并生效；2.若借贷关系成立，如何确定实际借款金额，刘玉会、曲艳涛是否应支付利息。关于审理焦点一，刘玉会和曲艳涛向张绪慧出具借据及刘玉会亦承认借据中包括本金及利息并偿还部分借款的事实能够证明张绪慧、房治国已将款项交付给刘玉会、曲艳涛的事实。因此张绪慧、房治国事实上系与刘玉会、曲艳涛达成了借款合意，建立了民间借贷关系，该民间借贷关系不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。张绪慧、房治国请求刘玉会、曲艳涛偿还借款的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。另刘玉会、曲艳涛提交的张绪慧与高唐县昌源至信商贸有限公司的借款协议因张绪慧未签字，对张绪慧不发生法律效力，且款项进入高唐县昌源至信商贸有限公司均为刘玉会实际办理，应认定系刘玉会与高唐县昌源至信商贸有限公司成立另一法律关系。关于审理焦点二，经张绪慧、房治国与刘玉会、曲艳涛核算，双方确认至2014年7月刘玉会、曲艳涛尚欠借款580,000元，张绪慧自认其中本金453,400元，利息126,600元，后刘玉会、曲艳涛偿还借款共计110,180元，张绪慧、房治国在庭审中要求将刘玉会、曲艳涛的上述偿还款项按本金予以扣除，并且将126,600元利息在580,000元中予以扣除，并以本金343,220元为基数，自2013年1月24日起计算利息。2014年7月刘玉会、曲艳涛向张绪慧重新出具借据时双方并未再就利息进行约定，应视为不再支付利息。故张绪慧、房治国要求重新计算利息的请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。其要求刘玉会、曲艳涛偿还借款本金343,220元系对自身权利的处分，一审法院予以准许。刘玉会、曲艳涛应自张绪慧、房治国向其主张债权之日（向一审法院起诉之日）始至实际付清之日止向张绪慧、房治国支付利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，判决：一、刘玉会、曲艳涛于本判决生效后十日内偿付张绪慧、房治国借款本金343,220元及利息损失（以343,220元为基数，自2019年5月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际偿付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款平均报价利率计算）；二、驳回张绪慧、房治国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,448元，由刘玉会、曲艳涛负担。 二审中，当事人未提交新证据。 本案审理过程中，刘玉会申请法院调取高唐县昌源至信商贸有限公司财务账册、与张绪慧的借款协议存根、张绪慧到高唐县公安局报案时的笔录及刑事案件发回重审后的刑事判决书。本院依法查阅了（2018）鲁1526刑初24号案件卷宗材料，2017年11月13日高检公刑追诉〔2017〕17号高唐县人民检察院追加起诉决定书记载，“经依法审查查明：2012年2月，被告人阴吉华在高唐县南芳园小区门口东侧路北成立了高唐县昌源至信商贸有限公司。自2013年1月，在未经相关部门批准的情况下，采取出具借款凭证、承诺高额利息的方式，面向社会公开吸收公众存款，由刘大海使用。期间，2013年10月至2014年2月，非法吸收张绪慧存款525000元，至案发尚有416500元未兑付”。 对于当事人争议的事实，本院查明如下：2013、2014年期间，张绪慧、房治国经刘玉会、曲艳涛介绍，陆续在高唐县昌源至信商贸有限公司存款，高唐县昌源至信商贸有限公司通过刘玉会、曲艳涛向张绪慧、房治国多次兑付存款。另，张绪慧自认其曾向（2018）鲁1526刑初24号案件犯罪嫌疑人刘大海要钱，刘大海给过张绪慧2000元。 二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致。 本院认为，本案争议焦点是张绪慧、房治国与刘玉会、曲艳涛之间是否存在借贷关系。本案中，张绪慧、房治国以借据作为债权凭证提起民间借贷诉讼，并提交了其通过刘某账户向阴吉花转账的银行凭证，主张本案以现金加转账的方式交付借款。借贷关系成立的基础是借贷双方存在借贷合意，且出借人已实际交付借款。从借贷合意方面分析，刘玉会、曲艳涛应具备借款之意愿，张绪慧、房治国陈述刘玉会、曲艳涛系为做大生意即与阴吉花女儿姜丽立倒腾贷款获取利益而向张绪慧、房治国借款。按此说法，刘玉会、曲艳涛既然欲通过此方式获得高额回报，则其向高唐县昌源至信商贸有限公司交付的款项应由刘玉会、曲艳涛直接与该公司签订借款协议，而涉案借款协议、收据记载出借人和交款单位为张绪慧，与常理不符。张绪慧主张刘玉会、曲艳涛按照月息2%给其利息，高唐县昌源至信商贸有限公司给存款人的利息亦为月息2%，证实刘玉会、曲艳涛并不能从倒腾贷款中获取利息差，由此证实刘玉会、曲艳涛欲以借款倒腾贷款获得高额回报的借款意愿并不具备事实根据。从借款支付方面分析，双方均认可涉案款项支付至阴吉花，实际使用借款人员并非刘玉会、曲艳涛。从借款偿还方面分析，张绪慧、房治国主张其是向刘玉会、曲艳涛出借借款，则其应向二人催要还款，但张绪慧向刘大海要钱的行为及刘大海代刘玉会、曲艳涛还款2000元的行为亦不符合常理。综上所述，本院无法确认张绪慧、房治国与刘玉会、曲艳涛之间存在借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资的线索、材料移送公安机关或者检察机关。”结合（2018）鲁1526刑初24号案件追加起诉决定书、高唐县公安局对刘玉会、张绪慧询问笔录等各项证据，本院依法驳回张绪慧、房治国的起诉。 综上所述，上诉人刘玉会、曲艳涛的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人张绪慧、房治国的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526民初1931号民事判决； 二、驳回张绪慧、房治国的起诉。 一审案件受理费6,448元，二审案件受理费9,280元分别予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  赵曙昉 审判员  徐红杰 审判员  刘晓光 二〇二〇年十月十二日 法官助理肖倩 书记员袁新民