江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终7393号上诉人（原审原告）：水净，男，1965年8月24日生，汉族，住本市泉山区。被上诉人（原审被上诉人）：徐州红星美凯龙全球家居生活广场物业管理有限公司，住所地本市复兴路**。法定代表人：车建林，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨莹，江苏圆点律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁睿，江苏圆点律师事务所律师。上诉人水净因与被上诉人徐州红星美凯龙全球家居生活广场物业管理有限公司（以下简称红星美凯龙物业公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院(2018)苏0302民初5882号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人水净，被上诉人红星美凯龙物业公司的委托诉讼代理人杨莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人水净的上诉请求为：撤销一审判决，依法发回重审或改判；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下：一、一审判决书认定上诉人在重审开庭时变更诉请第一项即因被上诉人侵权行为而造成的可期待利益损失系客户郭某,黄某,4退单所致损失，实属错误。一、一审认定上诉人在重审开庭时变更诉请第一项，即因红星美凯龙物业公司侵权行为而造成的可期待利益损失系客户郭某,黄某,4退单所致损失错误。徐州市鼓楼区法院作出的原审（2017）苏0302民初5064号判决，已认定红星美凯龙物业公司的侵权行为应赔偿上诉人的可期待利益损失，只因损失金额无法确定而不予支持。本案重审开庭时，上诉人就主张可期待利益的赔偿，并声明原始证据均在5064号卷宗中。同时，针对原审判决提到的“原告损失金额不能以洋洋商贸经营收益为依据”，向法院提供了洋洋商贸变更为洋洋窗饰的营业执照证据。另外，上诉人在一审申请法院依法认定或以过去长时间的经营收益取平均值，或以同地段、同类家居店、同面积、同规模的双叶家居馆的收益来推断上诉人的可期待利益埙失，或可指定第三方评估鉴定机构评估确定。二、一审判决认定郭某,黄某,4订单未能履行责任在于上诉人错误。首先，郭某,黄某,4都属于私人订单，并非一审判决提到的作为公家的烟厂订单。没电无法经营后，烟厂订单可以继续履行，但作为私人订单，因担心经营者跑路等行为，私人订单很难继续履行。其次，涉案合同因为临近春节，且约定特殊颜色，并未约定安装时间。一审基于订单签订时间2011年12月20日，认定安装时间早于被上诉人停电时间没有事实依据。上诉人遭受的损失是铁证，被上诉人必须对其侵权行为负责。请求二审法院以事实为依据公正裁决以维护当事人的合法权益。被上诉人红星美凯龙物业公司辩称，一审查明的事实清楚，适用法律正确,请求二审法院依法维持原判。水净向一审法院起诉的请求为：1、判令红星美凯龙物业公司赔偿因侵权行为而造成的可期待利益损失100000元；2、诉讼费由被上诉人承担。一审法院认定事实：2008年8月31日，水净妹妹水艳红以新金鹰家居体验馆（后变更为徐州市洋洋商贸有限公司）名义与红星美凯龙国际家具装饰城有限公司签订了租赁合同，租赁该公司位于本市间房屋（红星美凯龙F20展厅，建筑面积共计1319.8平方米），其中，101—107号商铺在北侧，108—114号商铺在南侧。2011年8月31日，水净与红星美凯龙物业公司签订租赁协议书、物业服务费协议等合同，约定上述101-114号商铺由水净承租经营“洋洋家居”，租赁期间自2011年9月1日起至2011年12月31日止，租赁期间租金共131980元。签订合同后，红星美凯龙物业公司将商铺交付水净使用。2011年11月10日，徐州红星凯利建材置业有限公司向洋洋家居下发了一份通知，因该公司与房屋所有权人签订的商铺合作经营协议将于2011年12月31日终止，同时洋洋家居与该公司的租赁协议也将于2011年12月31日终止。自2012年1月1日起房屋的出租权归房屋产权人，需要继续租赁的，应与房屋所有人洽谈，未洽谈的，应于2011年12月31日前撤完展厅内物品，商铺将交还房屋所有权人。合同到期后，水净准备减少租赁商铺7间，只租赁南面7间商铺。经协商，2012年1月1日，水净与杜井中签订租赁经营协议书，约定水净承租杜井中所有的位于本市商铺，面积93.58平方米，租赁期限为2012年1月1日至2014年12月31日，年租金39300元。2012年2月16日，水净与李蕾签订租赁经营协议书，约定水净承租李蕾所有的位于本市商铺，面积93.58平方米，租赁期限为2012年2月16日至2014年12月31日，租金按每平方米每月35元计算。其余商铺因价格等诸多因素，未能签订合同。2012年3月7日，徐州红星凯利建材置业有限公司向洋洋家居和水净送达了律师函，通知其租赁协议已于2011年12月31日到期，要求水净在2012年3月12日前将商铺移交该公司，并支付延期占用商铺使用费用。2012年10月4日11时05分，水艳红向110报警反映“红星美凯龙三期洋洋家居店被盗”。11时10分，徐州市公安局朱庄派出所接110指令到达现场，经该所处警人了解“属于误报，反馈110。后经询问，系红星美凯龙店方将水艳红的货物拉走，双方有房租纠纷，属经济纠纷。2014年4月29日，水净以红星美凯龙物业公司为被上诉人诉至一审法院暨一审法院(2014)鼓民初字第703号一案。在该案中，其诉讼请求为：1、被上诉人返还扣押水净所有的商品货物，如不能返还水净则根据水净所列清单作相应赔偿；2、109号和111号商铺2012年全年租金总额73690.65元；3、109号和111号商铺从2012年10月份至2014年4月4日无法正常经营的损失50000元。2014年11月20日，一审法院在该案中认定了本案被上诉人擅自将商铺断电的事实，并作出（2014）鼓民初字第703号民事判决书，判决红星美凯龙物业公司返还水净存放于109、111号商铺内被其转移的物品（暂以红星美凯龙物业公司自认清单为准，共计41项）；红星美凯龙物业公司赔偿水净租金损失73690.65元；驳回了水净的其他诉讼请求。对该判决，双方均未上诉，该民事判决已发生法律效力。水净在（2017）苏0302民初5064号案中陈述：2011年水净平均每月经营的毛利润大约在33000元，扣除工资等其他成本净利润在每月6000多元，一年的纯利益大约33000元，计算三年99000元，本次起诉按100000元计算。因红星美凯龙物业公司停水停电导致水净无法经营而被迫把客户（郭某,4）的定单退回，损失40000多元，郭某,4在（2016）苏0302民初4504号案件中作为证人出过庭作过证。如果该定单能作成生意，水净就能赚40000多元……。从2008年9月份成立“洋洋家居”，同时租赁了红星美凯龙的14间商铺，后来在2011年8月31日跟红星美凯龙物业公司签订了4个月的租赁合同，自2008年9月份至2011年12月31日，一直签订有租赁合同，未曾间断。2011年8月31日前是水净妹妹水艳红主要负责经营，2011年8月31日水净全部接管，“洋洋家居”所有经营收入归水净个人所有。水净接管“洋洋家居”后，在租赁的14间商铺经营整体家居的销售、安装，包含家具、壁纸、窗帘、饰品、地、地毯等要经营家具、壁纸和窗帘，饰品和地毯系附带销售，家具有尚品宅配、北京耐特利尔伯爵庄园、北京锐驰家具三个品牌，壁纸有布鲁斯特一个品牌，窗帘有上海名城、英伦美家、大视野等十多个品牌，而且以上是水净代理销售的品牌，还有一些非代理销售的品牌，平时也对外出售。饰品和地毯系附带销售，没有代理品牌，各种品牌都有。在红星美凯龙，每一间商铺都包含三层，水净当时在14间商铺的第三层全部放置的是北京伯爵庄园家具，同时附带窗帘、壁纸、饰品、地、地毯等14间商铺的第二层全部放置的是尚品宅配和北京锐驰家具，同时附带窗帘、壁纸、饰品、地、地毯等4间商铺的第一层重点放置水净代理的窗帘、壁纸和饰品、地、地毯等011年12月31日房租到期后，水净向红星美凯龙物业公司申请只保留南面的7间商铺，北面的7间商铺不再租赁，接到水净通知后，红星美凯龙物业公司在14间商铺的中间位置设置了隔墙，将14间商铺分隔为两部分，水净将14间商铺内的物品全部转移至南面的7间商铺内。红星美凯龙物业公司在2012年1月2日将整栋楼的电停掉，因停电，水净未再经营，期间水净积极与7间商铺的业主沟通租赁事宜，最终只跟109、111两间商铺的业主签订了租赁协议，其他5间商铺因价格问题未签订租赁合同。后来一直到红星美凯龙物业公司将我的物品拉走，之间我都未经营。平时有施工队施工的时候，我偶尔用用施工队的电装修下一楼。平时大门是锁上的，我偶尔去看看，走的时候再把大门锁上。在2012年10月3日红星美凯龙物业公司将我的物品拉走之前，红星美凯龙物业公司给我连发了好几次通知和律师函，要求我与业主签订合同，但我是因为价格问题没跟业主谈成。直至2012年10月3日红星美凯龙物业公司将水净的物品拉走之前，水净都未再经营。红星美凯龙物业公司在2012年10月3日将水净放置在南面7间商铺内的物品全部清空，除地板、楼梯拆不走之外，什么都没留下，之后水净就开始起诉，直至(2014)鼓民初字第703号案件判决后，通过执行在2016年8月8日和2016年9月2日返还了部分物品。水净提交的发票4张，是水净在2011年底仍正常经营时，徐州烟厂定的窗帘，已施工完毕，2012年5月份才付款并开具发票，除此之外，2012年1月1日后“洋洋家居”没有其他进账。水净提交的所有定单及账本均系水净经营的“洋洋家居”单方制作。账本中显示的净利润系按照开票的销售额计算的，实际销售额远高于开票销售额。缴纳税申报表不能显示收益，只能显示总营业收入，并据此计算税款，每季度缴纳一次税款。如果当时红星美凯龙物业公司未停电，也未拉走水净物品，水净必须将另外5间商铺租赁下来继续经营。如果在仅能租赁109、111两间商铺的情况下，水净会重点经营窗帘和壁纸，家具不再摆放实物，而是通过电脑上看图册的形式供消费者挑选，另外水净是尚品宅配的徐州总代理，有的定单是总部派发，不需水净过多联系和介绍，而只负责安装和售后。在红星美凯龙物业公司停电并将物品拉走后，“洋洋家居”亦未在其他地方继续经营，“洋洋家居”彻底停止经营了。水净销售的产品需要电脑设计，即使不需设计的产品也需要设计整体效果，没有电，电脑无法使用，无法经营……。一审法院认为，民事主体的财产权利受法律平等保护。民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。财产损失是指实际损失，包括直接损失和间接损失。侵权人因侵权行为致他人财产损害的，应予以赔偿。一般侵权责任的要件包括：（1）损害事实；（2）违法行为；（3）因果关系；（4）主观过错。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于水净的起诉是否超过诉讼时效。本案中，在侵权行为发生后，水净一直在积极主张自己的权利。水净分别于2013年1月7日、2013年9月4日就侵权纠纷向一审法院提起诉讼，后均被裁定驳回起诉。在确定侵权人后，水净于2014年4月29日向一审法院提起诉讼，经审理，一审法院于2014年11月20日作出（2014）鼓民初字第703号民事判决书。之后，水净再次于2016年11月8日向一审法院提起诉讼，经审理，一审法院于2017年9月3日作出（2016）苏0302民初4504号民事判决书。在上述案件中，水净均提出了要求侵权人赔偿因侵权而导致无法经营损失的诉讼请求，故水净的起诉并未超过诉讼时效，对红星美凯龙物业公司的该项抗辩，一审法院不予采信。对于水净的起诉是否违反一事不再理原则。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复诉讼：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，虽然水净就109、111商铺的经营损失已向一审法院提起过诉讼，后诉与前诉的当事人及诉讼标的均相同，但后诉与前诉的诉讼请求不相同。在(2014)鼓民初字第703号案件中，水净主张红星美凯龙物业公司赔偿109号和111号商铺从2012年10月份至2014年4月4日无法正常经营的损失50000元。在（2016）苏0302民初4504号一案中，水净曾主张红星美凯龙物业公司赔偿可期待利益损失50000元。在本案中，水净主张红星美凯龙物业公司赔偿109、111商铺因红星美凯龙物业公司侵权造成客户郭某,黄某,4退单所致损失，不属于重复诉讼。对红星美凯龙物业公司的该项抗辩，一审法院不予采信。红星美凯龙物业公司擅自断电的行为已被生效法律文书确认为侵权行为，该侵权行为会对水净的正常经营产生影响，但水净也应采取适当的措施防止损失的扩大。而水净本可以采取临时通电措施而不采取（“平时有施工队施工的时候，我偶尔用用施工队的电装修下一楼”）、本可以使用笔记本电脑替代台式电脑而不用（“水净销售的产品需要电脑设计，即使不需设计的产品也需要设计整体效果，没有电，电脑无法使用，无法经营”），水净也未积极、有效地与其他5间商铺业主协商租赁问题，直至2012年10月仍未协商成功（“在2012年10月3日红星美凯龙物业公司将我的物品拉走之前，红星美凯龙物业公司给我连发了好几次通知和律师函，要求我与业主签订合同，但我是因为价格问题没跟业主谈成”、“红星美凯龙物业公司停我电的原因就想促使我赶紧给其他没有谈成的商铺进行谈判”），却锁上店门不去经营（“平时大门是锁上的，我偶尔去看看，走的时候再把大门锁上”）……，扩大所致损失应由水净自行承担。水净在重审开庭时当庭变更其诉讼请求第一项即因红星美凯龙物业公司侵权行为而造成的可期待利益损失系客户郭某,黄某,4退单所致损失，主张郭某,4退单所致损失74610元，提供了家居定单、证人郭某,4在其他案件中的证人证言等。家居定单上记载落单时间为2011年12月20日、安装时间为2011年12月及定金等，未约定剩余货款支付时间。根据双方约定，水净最迟应于2011年12月31日前向郭某,4交付家俱，水净未按约定时间履行交付义务，责任在于水净自己，相应法律后果应由其自己承担。我国《合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”。在水净已逾期未履行交付义务的情况下，郭某,4仍同意继续履行合同，要求水净货到付清余款，合法、合情、合理，但水净不同意，在自己已违约的情况下，反而要求郭某,4首先付清余款，失去了再次履行合同的机会，责任在于水净自己。水净主张黄某,4退单所致损失73503元，提供了家居定单。一审法院根据水净的申请及其书面陈述的该证人的地址、电话，依法向其申请的证人黄某,4书面邮寄送达了出庭通知书，但被其拒收。黄某,4未到庭作证，应由负有举证证明责任的水净承担不利的后果。由于黄某,4未到庭作证，该家居定单的真实性无法得到确认。即使该家居定单是真实的，家居定单落单时间即合同签订时间为2011年12月26日。水净提供郭某,黄某,4家居定单的签订时间均在2011年12月份，在红星美凯龙物业公司擅自断电前。对已签订的定单，水净只要按照定制的家俱品种、规格交由家俱生产厂家制作完毕后交付郭某,黄某,4的同时主张余款即可，不受红星美凯龙物业公司擅自停电的影响，事实上水净自认的同时期签订的烟厂定单正是按此方式履行完毕的。即使水净自2012年起不在红星美凯龙物业公司处从事家俱销售经营，也不会影响到该二份定单的履行，双方只要按照已签订的合同各自履行义务即可。故，以上二份定单未能履行的责任不在红星美凯龙物业公司。水净提交的其他证据，均不能证实以上二份定单未能履行的责任在红星美凯龙物业公司。红星美凯龙物业公司实施的侵权行为在该二份定单签订时间之后，故即使水净因该二份定单未能履行而遭受损失，该损失也与红星美凯龙物业公司的侵权行为无因果关系。综上，水净的诉讼请求无法律依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百二十条、第一百九十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第一条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条、第二百四十七条之规定，判决：驳回水净的诉讼请求。案件受理费2300元由水净负担。二审期间，上诉人提供以下证据：证据一，徐州市鼓楼区法院（2014）鼓民初字第703号民事判决，以证明相关案件事实；证据二，上诉人与李蕾、杜井中签订的商铺租赁经营协议书，以证明租赁期限为三年；证据三，洋洋家居订单，以证明上诉人在经营期间生意好；证据四，洋洋家居的财务凭证，以证明财务运行正常，账目完备，洋洋家居的一切收益归上诉人所有，法人代表水艳红是上诉人的妹妹，每个月在上诉人处领工资，有工资表为证；证据五，部分发票，以证明洋洋家居收益非常高；证据六，网上查找的相关资料，供法庭参考；证据七，郭某,4的签单以证明订单真实。被上诉人红星美凯龙物业公司质证认为，认可证据一真实性，但该证据不能证明上诉人观点，本案涉及纠纷已经生效法律文书确认，上诉人诉讼属于重复诉讼；证据二真实性无法核实，合同具有相对性，并非约定上诉人与被上诉人之间，也不认可关联性；证据三、四、五都系复印件，真实性、关联性均不认可，且证据四、五在一审已经提交，具体质证意见同一审；证据六系打印件，真实性、合法性、关联性均不认可；证据七，该证据真实性无法核实，关联性亦不予认可。本院对上诉人提供的上述证据，结合全案证据予以综合认定。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，关于红星美凯龙物业公司应否赔偿水净经营损失问题。根据已查明的事实,水净租赁涉案109、111商铺用于经营,红星美凯龙物业公司的停水停电行为造成水净经营的商铺无法对外经营,在没有证据证明事发前水净经营的商铺存在亏损、不盈利的情况下,对于水净主张的经营损失,本院予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案中对于经营损失数额问题,水净举证客户郭某,黄某,4的家居订单，以证明因红星美凯龙物业公司的行为给其造成的退单损失。此外，水净举证洋洋家居的财务凭证、部分发票以及部分历史家居订单，以证明月平均纯利润。综合上述证据，结合水净经营的位置、营业面积、可经营的期限以及以往经营状况，本院酌定109、111两个商铺扣除所有人力、成本等每个月利润5000元。在红星美凯龙物业公司的侵权行为发生后，水净已无实际经营的可能，水净应尽快另行寻找商铺恢复经营，而不是任由损失的扩大，同时考量其预交了一年的商铺租赁费，本院支持水净自2012年1月1日起至2012年12月31日止期间的经营损失即60000元（5000元*12月）。综上，一审法院未支持经营损失不当,应予纠正。综上所述,上诉人水净的上诉请求部分成立,予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:一、撤销江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初5882号民事判决；二、徐州红星美凯龙全球家居生活广场物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿水净损失60000元;三、驳回水净的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理2300元,由红星美凯龙全球家居生活广场物业管理有限公司负担1300元,由水净负担1000元;二审案件受理2300元,由水净负担1000元，由红星美凯龙全球家居生活广场物业管理有限公司负担1300元,于本判决生效后十日内交至本院,逾期未交纳的，本院将依法强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  陈 禹审 判 员  孙守明二〇二〇年十月二十八日法官助理  冷潇潇书 记 员  王俞卜