河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终46号上诉人（一审被告）：郑州特惠食品有限公司，住所地：河南省新密市来集镇岳岗村**。法定代表人：高作宋，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建东，河南科技通律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗桂芝，河南科技通律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：河南双汇投资发展股份有限公司，住所地：河南省漯河市双汇路**。法定代表人：万隆，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐全成，该公司员工。委托诉讼代理人：刘贺超，该公司员工。上诉人郑州特惠食品有限公司（以下简称特惠公司）因与被上诉人河南双汇投资发展股份有限公司（以下简称双汇公司）侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省漯河市中级人民法院(以下称一审法院)（2019）豫11知民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。特惠公司的委托诉讼代理人张建东、罗桂芝，双汇公司的委托诉讼代理人唐全成、刘贺超参加了诉讼。本案现已审理终结。特惠公司的上诉请求为：1.撤销一审法院作出的(2019)豫11知民初125号民事判决，驳回双汇公司一审诉讼请求;2.本案一审和二审诉讼费由双汇公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，判决错误。1.双汇公司将商标侵权行为列为不正当竞争行为,明显不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定,2018年1月1日实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》将商标侵权行为不再列为不正当竞争行为。一审法院在没有审查、认定涉案商品的包装装潢与双汇公司的“双汇”牌弹脆香肠的包装装潢构成近似的情况下,依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项之规定判决特惠公司停止不正当竞争行为,明显是缺乏事实依据。2.按照整体观察,综合判断的原则,涉案商品包装装潢与双汇公司的“双汇”牌弹脆香肠的包装装潢二者存在实质性的明显区别,构不成相似,不会引人对商品的来源产生误认。3.“双汇”牌弹脆香肠的包装装潢,除去“双汇”的标注外,其他装潢图案与现有设计没有实质性的区别,不具有显著性,不能起到区别商品来源的作用。涉案商品缩写“台汇”标识字体,设计不同颜色背景装潢图案,有意不同于双汇公司商品的包装装潢,说明特惠公司没有攀附“双汇”商标品牌的故意。二、本案与案号(2009)豫11知民初126号、(2009)豫11知民初174号、(2009)豫11知民初175号案件构成重复诉讼,违反了“一事不再理”原则,依法应驳回双汇公司的起诉。双汇公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。一、特惠公司称未对涉案商品的包装、装潢进行相似性对比分析，以及涉案产品包装、装潢与双汇公司同类产品不近似、不混淆的上述理由明显不能成立。二、本案不属于重复诉讼，并不违反“一事不再理”原则。1.特惠公司所称的案号(2009)豫11知民初126号、(2009)豫11知民初174号、(2009)豫11知民初175号案件并不存在。2.本案被控产品名称为“弹脆”。系列诉讼案号(2009)豫11知民初126号产品名称为“台汇王中王”、(2009)豫11知民初174号产品名称为“大肉快”、(2009)豫11知民初175号案件产品为“优级王中王”，属于不同产品的不同诉讼，特惠公司所称的重复诉讼及违反“一事不再理”原则不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。双汇公司向一审法院起诉请求：1.特惠公司立即停止侵犯双汇公司第21389620号注册商标专用权的行为及所有不正当竞争行为，立即停止使用与涉案商标及产品上近似的商标图案、包装、装潢、产品名称，并停止生产销售涉案侵权产品；2.特惠公司赔偿双汇公司经济损失及合理开支50万元，并在《中国知识产权报》、《法制日报》、《河南日报》等报刊上刊登声明，消除影响；3.本案诉讼费由特惠公司承担。一审法院查明事实：双汇公司成立于1998年10月15日，双汇公司系第**弹脆“卡通人+钢琴键”图形组合注册商标的权利人，商标核定使用商品均为第29类：猪肉食品；肉；鱼制食品；香肠；肉罐头；家禽（非活）；水果蜜饯；食用油；烹饪用蛋白；加工过的坚果（截止），有效期为自2017年11月21日至2027年11月20日。双汇公司被国家知识产权局授予ZL201630185266.8包装袋（双汇弹脆香肠）、ZL201630185265.3包装箱（双汇弹脆香肠）、ZL201630185272.3肠衣（双汇弹脆香肠）外观设计专利。2019年5月17日，双汇公司的委托代理人、工作人员和河南省漯河市地汇公证处的公证员到漯河国际会展中心举行的第十七届中国（漯河）食品博览会会场，在标有“郑州市特惠食品有限公司”字样的展厅中，购买了紫色包装箱上标有“开汇弹脆火腿肠”字样的火腿肠一箱，双汇公司的委托代理人用手机对购买过程进行了录像，河南省漯河市地汇公证处对上述购买行为进行了现场监督，并据此出具了（2019）豫漯地证内民字第707号公证书。特惠公司认可双汇公司购买的上述商品由其生产和销售。一审法院认为：一、关于是否构成侵权和不正当竞争问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”该案中，就整箱产品而言：二者都是纸箱装火腿肠，内包装均是包装袋及单支肠衣，并且包装箱形状基本一致；包装箱的设计风格基本一致，都以黄色、紫色为底色及十分醒目的艺术化产品名称“弹脆”和伸向远方的钢琴为主图案。主视图组合元素、排列方式近似之处多达5处，具体为：一是底色相同，均是左边紫色+中间黄色+右侧紫色；二是二者产品名称与及背景色彩相同，“弹脆”二字均为白色立体艺术化字体、字体大小基本相同，均竖向书写排列在左，十分醒目且文字较大，右下方均有一列竖向书写的小字；三是二者中间组合体与的组合元素相似，均为卡通图形及伸向远方的波浪形钢琴键；四是主商标位置相同，均位于左上角；五是二者的组合元素、各组合元素的排列顺序、色彩及其排列顺序基本相同。虽然特惠公司辩称，特惠公司和双汇公司的商标不一样，箱子装潢也不一样，不会误导消费者，消费者可以轻易分辨，特惠公司不构成侵权，但这些差异之处主要为细节上的不同，产品中最容易引起消费者注意的主要部分没有明显差别，况且涉案产品销售环境和销售方式均是在卖场、超市等场所进行销售，涉案产品包装主视图的整体布局、色彩的相似性及卡通图案的近似性，消费者更多的是依据商品名称以及主视图的包装来区分不同商品，二者的相似性很容易将二者识别为同一厂家推出的系列产品或者同一产品，造成混淆，故特惠公司的产品应视为侵权产品予以认定。特惠公司作为有一定规模的同业食品经营者，对双汇公司及其品牌、产品的知名度应系明知，其在使用自己品牌经营相同商品时，应主动进行合理避让，避免不同品牌之间的混淆，避免消费者的误认，能让一般消费者准确识别不同的商品，维护公平、有序的市场竞争秩序，但特惠公司的系列行为表明，其明显有攀附双汇公司产品知名度的主观故意，其行为未遵守应有的商业道德，有违诚实信用原则，故特惠公司的系列行为系不正当竞争行为，双汇公司要特惠公司停止不正当竞争行为并赔偿损失的请求成立，予以支持。关于侵权责任如何承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”该案中，特惠公司侵犯双汇公司的注册商标专用权，应当承担侵害、赔偿损失的责任，特惠公司应立即停止使用第21389620号注册商标，清除包装袋、包装箱上面的侵权标识，停止不正当竞争行为，同时赔偿因此给双汇公司造成的经济损失。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。第四款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。该案中，首先，双汇公司未能举证证明其因特惠公司生产被诉产品而遭受的实际损失；其次，特惠公司和双汇公司均未能提供证据证明双汇公司因生产被诉产品所获得的收益。因此，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益难以确定的情况下，应当由人民法院依据侵权行为的情节子以判决。根据该案具体情况，综合考虑双汇公司的知名度、特惠公司侵权行为的性质、时间、涉案商品及合理费用等因素酌情予以确定。关于双汇公司支出的调查费、公证费、复印费及产品购买费等，系为该案维权所必要的支出，予以支持。综合特惠公司的侵权时间较长，且在侵权期间多次受到相关部门的处罚仍不纠正等因素，酌定特惠公司赔偿双汇公司经济损失300000元。三、关于双汇公司诉请特惠公司在《中国知识产权报》、《法制日报》、《河南日报》等报刊上登声明，消除影响的主张，因双汇公司系在食品博览会上发现特惠公司的相关侵权产品，亦未举证证明因特惠公司的侵权行为导致其商誉受损的事实以及产生了相关不利影响，故对于双汇公司的该主张，不予支持。综上所述，双汇公司的诉讼请求事实清楚，证据充分，于法有据，应予支持。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第(一)项、第十七条第三款、第四款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第二款之规定，并参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，一审法院判决：一、特惠公司停止不正当竞争行为，立即停止使用与双汇公司“双汇”牌弹脆香肠相近似的包装装潢;二、特惠公司于判决生效之日起十日内赔偿双汇公司经济损失(含合理费用)300000元;三、驳回双汇公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由特惠公司负担7000元，双汇投公司负担1800元。本院二审期间，特惠公司提交了两组新证据。第一组证据：1、包装箱外观设计专利，专利号:201430013903.4；2、专利无效宣告决定书（决定号40217）。第二组证据：第9222191号“台汇’商标。拟证明双汇公司所主张的“弹脆香肠”包装、装潢，整体视觉效果不具有显著影响，与现有设计相比，不具有明显区别、识别商品来源的作用。且“弹脆香肠”包装、装潢所涉及的包装箱专利已被宣告无效。双汇公司在专利无效程序中陈述与在本案诉讼程序中的陈述，意见截然相反，双汇公司存在反言行为，违背诚实信用原则。对于特惠公司提供的新证据，双汇公司发表质证意见为：第一组第一个证据的专利明显晚于双汇公司“弹脆香肠”产品的上市时间，无法证明目的。对第一组第二个证据真实性无异议，对关联性有异议，该证据是春都公司提出的无效专利申请，与特惠公司无关。另专利的无效不等于包装装潢的无效。对第二组证据真实性无异议，关联性有有异议。“弹脆”二字与“台汇”商标并无关系。对于特惠公司提供的新证据，本院认定如下：对特惠公司提供的两组证据关联性不予认可。双汇公司作为知名企业，其包装装潢为《反不正当竞争法》规定的特有权利，专利宣告无效并不影响包装装潢的保护。其次，“台汇”商标与本案关联性不大，对其证明目的不予认可。本案二审查明事实与一审查明事实一致。根据当事人上诉答辩情况，并征询双方意见，本院归纳二审争议焦点为：特惠公司的行为是否构成不正当竞争；本案是否违反“一事不再理”的原则。关于特惠公司的行为是否构成不正当竞争的问题。双汇公司成立于1998年，主要经营火腿肠等多种肉制品，通过多年的经营，双汇公司双汇品牌的火腿肠产品已在市场上享有较高的知名度和影响力，其产品销量大、销售范围广，在同类产品市场中处于领先地位。1999年12月，国家工商行政管理局商标局认定注册并使用在肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标。双汇公司系第。双汇公司系第**弹脆“卡通人+钢琴键”图形组合注册商标的权利人，品均为第29类：猪肉食品；肉；鱼制食品；香肠；肉罐头；家禽（非活）；水果蜜饯；食用油；烹饪用蛋白；加工过的坚果（截止），有效期为自2017年11月21日至2027年11月20日。双汇公司被国家知识产权局授予ZL201630185266.8包装袋（双汇弹脆香肠）、ZL201630185265.3包装箱（双汇弹脆香肠）、ZL201630185272.3肠衣（双汇弹脆香肠）外观设计专利。特惠公司在2019年5月份举办的第十七届中国（漯河）食品博览会上展出的“弹脆”与双汇公司生产的“双汇”牌“弹脆”香肠构成近似，二者都是纸箱装火腿肠，内包装均是包装袋及单支肠衣，并且包装箱形状基本一致；包装箱的设计风格基本一致，具体表现为：一是产品名称与及字体基本相同，涉案侵权产品与双汇牌“弹脆”香肠，“弹脆”二字均为白色立体艺术化字体、字体大小、排列基本相同；二是底色相同，均是左边紫色+中间黄色+右侧紫色；三是组合元素相似，双汇牌“弹脆”香肠与涉案侵权产品的组合元素均为卡通人物和波浪形钢琴键组合；四是二者的主商标均位于左上角。综上，二者的产品名称、背景色彩、组合元素以及主商标位置均基本相同。特惠公司生产的涉案产品的包装、装潢在整体视觉效果上，容易使相关消费者误认为与双汇公司的“弹脆”香肠产品具有一定的联系，从而造成混淆误认。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等);（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”之规定，特惠公司的行为构成不正当竞争，应当承担侵权责任。一审法院综合特惠公司的侵权性质、时间等因素，酌定特惠公司赔偿双汇公司经济损失（含合理费用）300000元并无不当，本院予以维持。特惠公司提出的不构成侵权，不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案是否违反“一事不再理”原则的问题。我国民事诉讼法上的“一事不再理”原则，是指同一当事人就同一案件事实、同一诉讼标的不得重复提起诉讼，诉讼目的是否相同是判断是否违背“一事不再理”原则的重要前提，而诉讼目的是指案件所争议的民事法律关系或实体请求权。本案是基于特惠公司的涉案产品对双汇公司“弹脆”香肠产品侵权这一事实，双汇公司有权请求法院对不同的法律事实分别作出认定，并不违反“一事不再理”原则。所以，特惠公司提出的本案属于重复诉讼，违反“一事不再理”原则的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由郑州特惠食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 筝审判员 赵玉香审判员 庞 敏二〇二〇年十月十五日法官助理郑峥书记员彭锦涛