甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终568号上诉人（原审原告，执行案外人）：于丽红，女，1975年1月12日出生，住甘肃省兰州市城关区南滨河东路**603。委托诉讼代理人：柴雪，甘肃昶泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告，申请执行人）：谢某，住，住甘肃省兰州市/div>委托诉讼代理人：赵某，甘肃和乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，甘肃和乾律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：甘肃震旦房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省兰州城关区通渭路**。法定代表人：吴某，该公司总经理。原审第三人（被执行人）：兰州大洋投资（集团）有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁南路**科技创新园创业大厦******。法定代表人：吴某，该公司总经理。原审第三人（被执行人）：吴某，男，1965年6月2日出生，汉族，住，住甘肃省兰州市××区/div>上诉人于丽红因与被上诉人谢某、原审第三人甘肃震旦房地产开发有限责任公司（以下简称震旦公司）、兰州大洋投资（集团）有限责任公司（以下简称大洋公司）、吴某案外人执行异议之诉纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人于丽红及其委托诉讼代理人柴雪、被上诉人谢某委托诉讼代理人赵某、原审第三人吴某并作为震旦公司、大洋公司法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于丽红上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.判令谢某与震旦公司、大洋公司、吴某承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定“震旦公司是作为担保人，为杜亚峰向于丽红的借款提供担保”、“虽然在借款到期前，震旦公司与于丽红签订了选房确认书，但双方是为保证于丽红债权的顺利实现，并没有真正的购房合意，于丽红与震旦公司之间始终未签订合法有效的房屋买卖合同”错误。首先，于丽红与震旦公司的真实意思并非是借贷，否则为何要在债权到期前签订选房确认书及交付该房屋的钥匙等；其次，向震旦公司支付款项的真实意思是就案涉房屋的买卖，否则在未收回40万元本金的前提下，不可能向震旦公司陆续转账；最后，由震旦公司出具的收据记载中收款事项可证明其亦认可所支付款项系案涉房屋的购房款。2.本案系于丽红与震旦公司合意“名为借贷，实为买卖”之真实意思表示作出的民事行为。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条之规定，双方签订的个人借款协议书因虚假意思表示无效，且已交清全部房款、震旦公司已将案涉房屋交付使用，隐藏的双方意思真实的系房屋买卖行为。在本案中：首先，于丽红与震旦公司签订合法有效的选房确认书时间为2012年1月15日，而查封时间为2016年8月8日（2016甘01执保156号协助执行通知书）；其次，于丽红向震旦公司购买案涉房屋系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋；再次，已交纳了全部购房款。于丽红完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定。3.一审法院就同类型情况的其他案外人（2019）甘01执异308号作出了中止执行的裁定，并已生效。谢某辩称，1.从一审中于丽红所提交的证据内容可以看出，本案中于丽红与震旦公司的基础法律关系就是借款合同关系，并非商品房买卖合同关系。一审判决关于震旦公司向于丽红交付房屋系以房抵债行为，双方并没有真正的购房合意的事实认定是正确的。2.本案应当参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条判断于丽红的请求能否成立，而非依据第二十九条进行判断，一审判决适用法律方面虽有瑕疵，但判决结果是正确的。3.谢某依据法律及生效法院判决文书申请强制执行，申请对保证人震旦公司名下财产申请评估拍卖，符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实正确，判决结果正确。于丽红的诉讼请求和上诉理由没有事实和法律依据，请求二审人民法院驳回于丽红的上诉，维持原判。震旦公司、大洋公司、吴某共同口头述称，本案和大洋公司、吴某是没有关系的，请求解除于丽红对大洋公司和吴某的起诉。作为震旦公司的意见如下：一审法院做出的裁定不当，震旦公司与于丽红确实是房屋买卖关系。于丽红是2011年1月份向震旦公司支付20万元，该款项一开始就是购房款，当时震旦公司没有取得房屋预售许可证，就采用虚假借款方式，实则是房屋销售的方式接收了于丽红的房款。2012年1月15日震旦公司具备了房屋销售条件，即对过去已经付款的客户进行房屋购买确认书的签订。之后，因于丽红办理按揭贷款较困难，所以没有签商品房买卖合同，但在双方买卖意思表示真实的情况下，震旦公司认为选房确认书就是正式的房屋买卖合同。2018年于丽红又将尾款全部付清。请法院支持于丽红的一审及二审的诉讼请求。于丽红向一审法院起诉请求：1．依法终止对（2019）甘01执160号执行裁定书中兰州市七里河区160号一190号丰融逸苑小区第1幢1单元1706室的强制执行，并解除对该套房屋的强制查封、评估、拍卖措施；2．依法确认于丽红对案涉房屋的所有权；3.本案诉讼费由谢某与震旦公司、大洋公司、吴某承担。一审法院认定事实：谢某与吴某、大洋公司、震旦公司借款合同纠纷一案，在诉讼过程中，一审法院于2016年8月8日作出（2016）甘01执保156号协助执行通知书。该协助执行通知书要求兰州市不动产登记事务中心协助执行下列内容：1．查封震旦公司所有的位于兰州市××里综合住宅楼，预售合同号：兰房商预字（2013）第73号，地幢，地幢号5075026，3层301室，3层302室，3层307室，3层308室，3层310室，5层503室，5层508室，5层509室，6层608室，7层708室，8层809室，10层1008室，14层1402室，14层1403室，15层1504室，16层1606室，17层1703宦，17层1706室，18层1802室，18层1803室，19层1905室，21层2103室，22层2203室，23层2305室，24层2404室，25层2504室，26层2602室，26层2603室，26层2605室，28层2802室，28层2803室；2．查封期限为三年，即自2016年8月8日起至2019年8月7日止。3．在查封期间，未经一审法院允许，不得办理买卖、转让、过户手续，不得设定抵押等其他他项权利负担。2016年9月13日，一审法院作出（2016）甘01民初256号民事判决书，判决：一、吴某于判决生效后十五日内给付谢某本金500万元、利息1364910元，并支付自2016年4月4日起至借款还清之日止以未付本金金额按年利率24％计付的利息；二、大洋公司、震旦公司对上述第一项承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向吴某追偿；三、驳回谢某的其他诉讼请求。案件受理费58000元，谢某负担1646元，吴某、大洋公司、震旦公司负担56354元；诉讼保全费5000元，由吴某、大洋公司、震旦公司负担。2019年8月6日，一审法院作出（2019）甘01执160号协助执行通知书，要求兰州房地产交易中心续查封包括案涉房屋在内的23套房屋，原查封号（2016）甘01执保156号。于丽红对该执行行为不服提出异议，2019年10月31日，一审法院作出（2019）甘01执异570号执行裁定书，驳回了于丽红的异议请求。于丽红不服，提起本案案外人执行异议之诉。2011年1月31日，震旦公司向于丽红出具两张收据，收款事由均为借款，其中0001691的收款方式为现金，金额120000元：0001692的收款方式为电汇，金额80000元。2011年3月9日，震旦公司向于丽红出具编号为0001695的收据一张，收款事由为借款，收款方式为电汇，金额200000元。2011年4月27日：于丽红作为出借人（甲方），与借款人（乙方）杜亚峰签订个人借款协议书，约定杜亚峰向于丽红借款400000元整，借款期限为2011年4月27日至2012年6月30日。并约定甲方在本协议签订后二日内将借款交给乙方。该协议第六条还约定：为保证乙方履行本协议，丙方震旦公司作为担保人，对乙方的还款进行担保。丙方保证乙方按时还款，若乙方不能按时还款，丙方将在建的一套丰融逸苑住宅楼作为保证物，用该保证物归还甲方款项。归还时，丰融逸苑住宅楼作价6500元／平方米（不含楼层差价），由丙方和甲方直接结算，多退少补，互相不计算利率。若甲方不要该保证物，丙方除归还全部借款外，还应按同期银行贷款利率付给甲方利息。在协议底部，有甲方于丽红与乙方杜亚峰的亲笔签名，丙方震旦公司盖有单位印章。2012年1月15日，震旦公司作为甲方与乙方于丽红签订选房确认书，载明：乙方已交付选房诚意金肆拾万元整，购买丰融逸苑1706号房，单价为每平米6700元。在甲方公开销售后，乙方接到甲方通知之日起三天内务必携带此确认书到丰融逸苑销售部签订商品房买卖合同。2018年2月7日，于丽红向吴平安电汇200000元，同日，震旦公司向于丽红出具8479101号收据一张，收款方式为转账，金额200000元，收款事由为1706#房款，此房款直接汇入吴平安账户（账号：×××）。2018年8月1日，震旦公司向于丽红出具8479109号收据一张，收款方式为现金，金额39515元，收款事由为1706#房款于2018年8月1日全部交清。同日，于丽红还向震旦公司交了装修押金3000元，向兰州震旦物业管理有限公司缴纳电梯使用费420元、水费43.5元、住宅专项维修基金6682元、燃气设备费5600元、有线电视初装费360元、物业费5497.9元、垃圾处理费240元、楼道亮化费129.6元、电卡200元、门禁卡60元、燃气卡17元、水卡50元。一审法院认为，本案的争议焦点是于丽红对案涉房屋是否享有足以排除强制扰行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。作为房屋消费者的案外人要阻却法院强制执行，必须同时满足以上三个条件。本案中，震旦公司是作为担保人，为杜亚峰向于丽红的借款提供担保。虽然在借款到期前，震旦公司与于丽红签订了选房确认书，但双方仅是为保证于丽红债权的顺利实现，并没有真正的购房合意，于丽红与震旦公司之间始终未签订合法有效的房屋买卖合同。震旦公司向于丽红交付房屋系以房抵债行为，在杜亚峰的借款到期后，于丽红基于借款担保人震旦公司向其出具的收款收据，对震旦公司仅享有债权请求权而非案涉房屋的物权请求权。故于丽红的主张不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，于丽红对案涉房屋不享有能够排除法院强制执行的民事权益，一审法院对于丽红要求确认案涉房屋归其所有、并终止对案涉房屋强制执行、解除对案涉房屋的强制查封、评估、拍卖措施的诉讼请求不予支持。关于谢某答辩本案应按《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条处理的意见，震旦公司是房地产开发企业而非一般的被执行人，故应依照二十九条的规定处理本案，对谢某的答辩意见不予采纳。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决如下：驳回于丽红的诉讼请求。案件受理费9800元，由于丽红负担。本院二审期间，于丽红围绕上诉请求依法申请李继祖出庭作证并提交杜亚峰书写的证明一份，以证明：1.震旦公司取得商品房预售许可证之前，是以名为借贷、实为买卖的方式将房屋出售给购房人的。2.于丽红与震旦公司之间存在房屋买卖关系，对被执行的1706号房产享有物权期待权。本院组织当事人进行了质证。谢某认为证据形式不符合法律规定，内容与事实也不符，且与一审证据不一致。本院认为，对于杜亚峰书写的证明，因其并未出庭作证并接受审判人员和当事人的询问，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。李继祖出庭作证时虽认可于丽红第一笔款是房款，与震旦公司间系房屋买卖合同关系，但其陈述与在案证据不符且无其他证据予以佐证，故本院对李继祖证言不予采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张及庭审质证意见，本案争议的焦点为：于丽红对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据本案查明的事实、证据、对上述焦点问题分析评判如下：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条均规定了在金钱债权执行中，不动产买受人对登记在被执行人名下的房屋提出异议时如何进行审查的规则，该两条属于实质审查条款，审理执行异议之诉纠纷时可以参照适用。第二十八条规定在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，获得人民法院支持所要满足的四个要件，即㈠在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；㈡在人民法院查封之前已合法占有该不动产；㈢已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；㈣非因买受人自身原因未办理过户登记。该条规定系普适性条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用，但仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。第二十九条规定在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出执行异议时，获得人民法院支持应同时满足三个要件，即㈠在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；㈡所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；㈢已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款，但该条规定基于对消费者生存权这一价值的维护，赋予消费者买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，即便申请执行人对该房屋享有建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利，法律也应更优先保护消费者的物权期待权。从法律逻辑上看，案外人若要排除普通金钱债权的执行，既可以选择适用第二十八条，也可以选择适用第二十九条；但若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须符合第二十九条的规定。就本案而言，于丽红对抗的是谢某享有的普通金钱债权，故于丽红只要符合二者其中一条的规定，即享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，无论是2011年1月31日、3月9日，震旦公司向于丽红出具的收据载明用途，以及同年4月27日三方形成的个人借款协议书中，均清晰的表明相互间起初为民间借贷法律关系。2012年1月15日于丽红虽与震旦公司签订了选房确认书，但因其并未能按照约定签订商品房买卖合同将双方的法律关系予以确定。综合于丽红后续付款及占有房屋证据，一审判决认定于丽红与震旦公司系基于民间借贷形成了以物抵债行为正确。鉴于于丽红在一审法院查封之前未签订合法有效的书面买卖合同、其占有诉争房屋事实亦发生在一审法院查封之后。本院认为于丽红的主张因均不能满足第二十八条、第二十九条规定条件，从而对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。一审判决驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”买卖双方缔结的以不动产为交易标的的买卖合同，只是物权变动的原因行为，不能直接发生物权变动的法律效果，需出卖方协助履行过户登记义务后，买受人才依法对不动产享有所有权。故通常情形下缔约双方在交易及履行中，对于交易标的所有权归属于出卖方并不持异议，即在买卖双方间不存在权属争议，否则买受人以合同方式受让房屋并取得所有权的合理性也就不存在了。在价款已支付、房产已交付情形下形成的纠纷，并非因物权归属不明或者有争议所致，而是由于出卖人未按约定履行协助变更所有权义务。此种情形下，买受人享有的诉讼权利是依合同请求买受人履行转移过户义务已实现其所有权，而非请求人民法院确认其对交易房屋享有所有权。本案中，在于丽红与震旦公司间以物抵债行为尚未履行完结时，其关于确认享有诉争房屋所有权的诉请，依法不应予以支持。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百零七条规定“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”因震旦公司、大洋公司、吴某作为被执行人未到庭参加一审诉讼，也未提交书面答辩意见，现本院根据其二审中答辩意见依法予以纠正。综上所述，于丽红上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由于丽红负担。本判决为终审判决。审判长 唐志明审判员 盖维张审判员 芦 晨二〇二Ｏ年十月二十六日书记员 杨 洁