安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终2049号 上诉人（原审被告）：安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路**。 法定代表人：左登宏，董事长。 委托诉讼代理人：戈国洪，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈琼，安徽徽达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐瑶，女，1978年6月16日出生，汉族，工人，住岳西县。 被上诉人（原审被告）：金瑞生，男，1945年12月20日出生，汉族，住安徽省岳西县。 上诉人安徽三建工程有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人徐瑶、金瑞生民间借贷纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2020）皖0828民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三建公司的委托诉讼代理人戈国洪、陈琼及被上诉人金瑞生到庭参加诉讼。被上诉人徐瑶经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三建公司上诉请求：撤销一审判决第二项内容，改判驳回被上诉人徐瑶对上诉人的诉讼请求；两被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：一、原审法院认定事实错误。1、本案案由为民间借贷纠纷，理应查清案涉借条的真实性，本案原告未能完成举证责任。被上诉人徐瑶起诉时，称其在2014年7月26日借给金瑞生5.5万元现金用于工程建设，在本次一审庭审中又改口为本金5万元，但并未提供2014年7月26日前后的转账记录予以证明，也未提供取款记录以证明其具备现金交付的能力，故其并未完成举证责任。重审时证人未到庭接受质询，证人证言不应采信。2、原审判决书在没有任何证据证明的情况下直接认定金瑞生个人的借款用于工程建设，属认定事实错误。上诉人原审提交的证据《借款情况说明》，金瑞生承认系其书写，对其真实性没有异议。结合该份情况说明以及上诉人提供的《工程资金使用情况》《工程进度款支付证书》《民事调解书》，法院调取的业主方的《转账凭证》《银行转账单》等证据,特别是在金瑞生向原告借款前后的2014年6月10日、2014年7月31日，三建公司将案涉工程进度款106.8万元拨付至金瑞生的指定账户，上诉人已经完成了举证责任，证明金瑞生所借徐瑶的款项没有用于案涉工程。退一步说，在开工初期即使用于工程建设，金瑞生收到工程款后，理应及时归还，未付利息部分也不应由三建公司承担。3、对于委托授权书、工程施工材料、鉴定意见书等证据均存在问题，不能证明借款情况。鉴定书的鉴定样本为复制件、且为手机拍摄的电子照片、所谓扫描件也系照片打印件而非原件。鉴定机构也明确表明其对真实性不负责。上诉人认为在原件并未遗失的情况下应以原件为鉴定样本，才能符合真实、完整、充分之要求。且该鉴定结论使用的是倾向性用语，表明用来下结论的依据不是非常充足，不能完全排除出现相反结论的可能性。故上诉人在原审中对该鉴定意见书不予认可是有合理的理由，要求重新鉴定有事实和法律依据。因此,该两份鉴定意见书不应作为证据予以采纳。另岳西县公安局出具的所谓的“函告”系单方面引述金瑞生个人陈述,没有提供任何证据证明,不应采信。上诉人对金瑞生非法私刻印章并不知情、事后更没有进行追认。二、本案不构成表见代理。原审判决书认为，徐瑶的合理信赖利益应当受到保护，但本案不构成表见代理。本案借条上加盖的印章是金瑞生非法私刻，现有证据不能证明该枚印章与业主处使用的印章相同，退一步，即便是真的也不能等同于上诉人公司印章。两被上诉人相熟，金瑞生不是上诉人职工事实，徐瑶对此清楚，也应知道金瑞生一直在岳西县以不同公司名义承包各类工程。徐瑶客观上未将借款交给上诉人公司，主观不是善意且无过失的善意第三人，故应不属于表见代理。三、原审判决上诉人对被上诉人金瑞生的债务承担连带清偿责任没有法律依据。本案不符合连带还款责任的情形，本案中被上诉人金瑞生与徐瑶之间的借款为双方的债务，并不是金瑞生和上诉人的共同债务，同时被上诉人徐瑶也没有与上诉人约定承担连带责任，因此原审判决上诉人公司承担连带责任无法律依据。其次，需要指出的是原审判决将行政责任与民事责任相混淆，认定上诉人公司承担连带责任是其“违反法律禁令所应付出的代价!”。事实上违反行政规章制度的承包、挂靠行为并不是导致本案徐瑶借款无法收回的原因，徐瑶为了追逐高利息，基于对金瑞生个人的熟悉与信赖出借款项，无法清偿的风险应由金瑞生及徐瑶本人承担。再次，原审判决书认为上诉人公司对金瑞生私刻项目部印章对外借款行为是知情和默许的没有事实及法律依据。最后，需要指出的是关于安徽省高院（2019）皖民申2542号民事裁定书，其中“本院认为”明确表述有：“结合借款金额，一、二审判决认定借款事实存在有事实依据。”因本案不论是借款金额还是借款事实均有不同,且本案为中院发回重审的案件,故本案事实与法律关系应结合本案双方提供的证据重新进行认定。综上，请支持上诉人上诉请求。 金瑞生辩称，工程在2012年12月3日中标，2013年4月开始奠基工程。到2013年9月16日才支付第一批工程款799000元。这10个月三建公司没有给钱，我没办法只好借钱。在建客运站的同时，我挂靠了三建公司资质做了其他工程，三建公司把其他工程说是新车站工程款。三建公司对于借钱垫付的情况是知情的。 徐瑶未出庭，亦未答辩。 徐瑶向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告立即返还原告借款本金50000元及利息，利息从2014年7月26日起按月利率1%至款清之日止【起诉请求判令二被告立即返还原告借款本金55000元及利息，利息从2014年7月26日起按月利率2%至款清之日止，审理中变更】；2、本案的诉讼费用由二被告承担。 一审法院查明事实：金瑞生系岳西汽运公司退休职工，2012年11月，其借用三建公司资质，投标安徽省交通集团安庆汽运有限公司岳西汽车客运站工程，并中标。2012年12月，三建公司与安徽省交通集团安庆汽运有限公司签订《建设工程施工合同》，三建公司承建岳西客运站工程。随后，三建公司成立了项目部，并在建设工地树立了“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”标牌，但项目部未经工商登记。2013年4月15日，三建公司向金瑞生出具《授权委托书》，该委托书载明：“本授权书声明，在本书上三建公司刘家静总经理代表本公司任命在本书上签字的金瑞生为本公司的合法代理人，就岳西客运站工程建设负责等相关事务”。岳西客运站工程于2013年4月15日正式开工，工程建设实际上由金瑞生负责组织实施。在2015年年初前，三建公司未向金瑞生个人或项目部提供“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”的印章。2013年，金瑞生个人私自刻制“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”印章二枚及“安徽三建工程有限公司岳西分公司”印章一枚。金瑞生使用私刻的印章代表三建公司向业主方（安庆汽运公司、岳西分公司）领取工程款。2014年底，金瑞生经手债务暴发，三建公司将金瑞生私刻的项目部印章收回，并派员接管项目部。2015年2月11日、2015年3月30日，三建公司办理工程款时，仍然使用了金瑞生私刻的项目部印章，2015年5月18日，才正工改用了三建公司自己刻制的印章。工程建设期间，金瑞生与他人签订工程分包合同，订立材料采购协议，发生与工程相关的经济往来，多以项目部名义，使用其私刻的项目部印章进行。其间，金瑞生为筹措工程建设资金，也以项目部名义，使用其私刻的项目部印章向多人借款。另查明，金瑞生挂靠三建公司在岳西县承揽了多处建设工程。2018年8月3日，安徽安建工程造价有限责任公司依据安徽省交通集团安庆汽运有限公司及岳西分公司的委托，对岳西汽车客运站工程竣工结算进行审计，出具审计报告，审定金额为14498717.96元。2014年7月26日，金瑞生向徐瑶借现金50000元，出具一份借条，内容为：“经借到徐瑶人民币伍万伍仟元整此系：利息付至2015年5月份”。借款人处有金瑞生签名，并加盖了“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”字样红色印章。该借款至今未偿还。该院原审诉讼过程中，三建公司就该金瑞生借条的下列事项申请鉴定：1.对该借条中三建项目部印章印文与三建公司样本的印章是否同一枚印章盖印；2.对该借条中字迹与样本字迹是否同时期形成。该院委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，该所出具鉴定意见：1.落款时间为2014年8月20日的借条上岳西汽车客运站工程项目部印文与样本印文不是同一枚印章盖印；2.倾向认为落款时间为2014年8月20日的借条上手写检材字迹与同一时期样材的手写字迹是同一时期形成。本次审理中，各方均认可该印章系金瑞生私刻，但徐瑶同时提出其当时并不知情。在本案原审判决二审裁定发回重审前，该院已审理了部分债权人起诉金瑞生及三建公司民间借贷系列案，均作出判决金瑞生承担债务清偿责任，三建公司承担连带责任的判决，三建公司提起上诉，安庆市中级人民法院作出多起维持原判判决。三建公司仍不服，并选择徐玉升诉案向安徽省高级人民法院申请再审，理由与一、二审一致（注：与本案辩称基本一致）。安徽省高级人民法院再审审查认为：“一、二审判决认定借款事实存在有事实依据。案涉《借条》加盖安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部印章，该印章虽系金瑞生私刻，但并无证据证明徐玉升对此知晓，且金瑞生私刻的印章亦为三建公司工作人员使用，故一、二审判决认定三建公司对案涉借款承担责任并无不当，三建公司申请再审的理由均不能成立。”遂于2019年9月26日裁定驳回三建公司再审申请。因金瑞生以岳西汽车客运站工程项目部名义借款问题，案件较多（达30余件），争议较大，且涉及金瑞生涉嫌犯罪问题，该院曾于2016年将相关案件移送岳西县公安局，岳西县公安局进行了立案审查后，未予立案，并函告该院：“经进一步调查，金瑞生的借款对象为其以前在岳西县汽运公司的同事、同事家属或其本人的亲戚、朋友等，借款对象特定，其所借款项用于该工程建设的资金垫付、借用安徽三建工程有限公司资质在岳西县内进行其他工程招投标及建设资金，支付上述借款利息等用途；…金瑞生伪造印章的行为客观存在，但尚没有证据足以证明其借款构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等…”。2019年涉及三建公司、金瑞生相关系列案有一批案件被二审裁定发回重审，该院即裁定驳回起诉，移送岳西县公安局审查。岳西县公安局经审查仍认为无证据证明金瑞生构成犯罪，未予立案。借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中金瑞生为实施工程项目需要向金瑞生借款，其作为行为人对借款事实及应承担的责任予以认可，故法院对借款事实予以确认，实际借款本金为50000元，借条中将本金50000元、利息5000元合计为借款金额55000元，注明“利息付至2015年5月份”即10个月利息5000元，年利率为12%计算，故徐瑶本金及利息主张具有事实依据，符合法律规定，该院予以支持。本案关键争议焦点在于三建公司对金瑞生借款应否承担责任。三建公司对金瑞生借款应当承担连带清偿责任：其一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。各方当事人对金瑞生借用三建公司资质承包岳西客运站工程系挂靠关系均无异议，该院经审查认为符合挂靠关系法律特征，予以确认。由于个人挂靠建筑企业从事建设工程属于一种规避法律的违法行为，三建公司既然允许金瑞生以自己名义从事经营活动,且从挂靠中取得了挂靠利益,就理应预见并承担挂靠者金瑞生以其名义从事经营活动,担保挂靠者金瑞生从事经营活动的风险和责任；其二，金瑞生以安徽三建项目部名义组织施工，向业主方领取工程进度款，支付人工工资、材料款，并使用了其私自刻制的印章，三建公司对金瑞生使用私刻印章的事实是知情和默许的；其三，金瑞生在施工过程中自筹资金是三建公司内部对金瑞生的要求，金瑞生就安徽三建项目部资金自收自支，金瑞生存在为工程建设有对外借款的现实需要。公安机关侦查后的说明，亦认定金瑞生所借款项主要用于工程建设；其四，金瑞生在向原告借款时，加盖的印章虽系私刻，三建公司并无证据证明徐瑶对此知晓，三建公司并无证据证明徐瑶对此知晓作为出借人，已经尽到了形式上的审查义务，原告的合理信赖利益应当受到保护。三建公司对其准许金瑞生挂靠施工、使用私刻印章的行为应当承担责任；其五，三建项目部系三建公司设立，未经工商登记，无法人资格，不能独立对外承担民事责任，三建项目部的民事责任，应由三建公司承担；其六，三建公司不承担责任的辩解，证据不足，理由不成立。其在关联案件一、二审判决其承担责任后向安徽省高级人民法院申请再审时，安徽省高级人民法院已认定一、二审判决并无不当，裁定驳回三建公司的再审申请。本案中三建公司仍然坚持相同抗辩理由，该院不予采纳。故三建公司应依法承担连带责任。故徐瑶主张三建公司亦应承担还款责任，于法有据，该院予以支持。综上所述，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十九条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条、第九十三条第一款第五项、第一百零八条规定，判决：一、金瑞生于本判决生效之日起十五日内返还徐瑶借款本金50000元，并自2014年7月26日起，至债务清偿之日止，按年利率12％支付利息；二、三建公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1175元，鉴定费8060元，合计9235元，由三建公司、金瑞生承担。 二审中，各方当事人均未提供新证据，对原审证据亦不申请复核。本院对证据的认证意见与一审一致，对原判查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点：1、原判决金瑞生偿还被上诉人徐瑶借款并支付利息有无事实和法律依据；2、原判决三建公司对金瑞生的债务承担连带清偿责任是否正确。 对于焦点一、根据南京金陵司法鉴定所鉴定意见书上倾向认为落款时间为2014年8月20日的借条上手写检材字迹与同一时期样材的手写字迹是同一时期形成的意见，结合本案借条、金瑞生的陈述等证据链，可以认定本案借款事实存在具有高度可能性。本案中实际借款本金为50000元，借条中将本金50000元、利息5000元合计为借款金额55000元，注明“利息付至2015年5月份”即为约定10个月利息为5000元，即借款年利率为12%。一审判决金瑞生偿还借款本金50000元及按年利率12%支付利息，符合法律规定，并无不当。上诉人三建公司上诉称借贷关系是否存在、借款为个人借款等，因三建公司提供的证据不能证明借款不存在或借款事实存疑，结合公安机关函文所述：“经进一步调查，金瑞生……，其所借款项用于该工程建设的资金垫付、借用安徽三建工程有限公司资质在岳西县内进行其他工程招投标及建设资金，支付上述借款利息等用途；…金瑞生伪造印章的行为客观存在，但尚没有证据足以证明其借款构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等…”，故该项上诉理由不能成立。 对于焦点二、综合本案已查明的事实，能够认定金瑞生借用三建公司资质承包案涉岳西客运站工程，三建公司从中收取一定管理费的事实，金瑞生与三建公司之间实际形成挂靠关系。由于挂靠属于一种规避法律的行为，三建公司既然允许金瑞生以自己名义从事经营活动，且从挂靠中取得了挂靠利益，就理应预见并承担挂靠者金瑞生以其名义从事经营活动，担保挂靠者金瑞生从事经营活动的风险和责任。本案中，金瑞生以三建公司项目部名义向徐瑶借款，加盖了三建公司项目部印章，该印章虽系伪造，但徐瑶作为出借人，已经尽到了形式上的审查义务，有理由相信金瑞生的借款行为是以三建公司项目部名义，又因三建公司项目部未经工商登记，无法人资格，不能独立对外承担民事责任，其相关责任由其设立者三建公司承担。结合其他已审结的债权人起诉金瑞生及三建公司民间借贷系列案，一审法院均作出判决金瑞生承担债务清偿责任，三建公司承担连带责任的判决，三建公司提起上诉，本院作出多起维持原判判决。三建公司仍不服，并选择徐玉升诉案向安徽省高级人民法院申请再审，理由与一、二审一致（注：与本案辩称基本一致）。安徽省高级人民法院再审审查认为：“一、二审判决认定借款事实存在有事实依据。案涉《借条》加盖安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部印章，该印章虽系金瑞生私刻，但并无证据证明徐玉升对此知晓，且金瑞生私刻的印章亦为三建公司工作人员使用，故一、二审判决认定三建公司对案涉借款承担责任并无不当，三建公司申请再审的理由均不能成立。”遂于2019年9月26日裁定驳回三建公司再审申请。故一审法院判决三建公司对此笔借款承担连带清偿责任并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1175元，由上诉人安徽三建工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周大庆 审判员  胡 毅 审判员  殷 平 二〇二〇年十月十九日 法官助理汪祝芬 书记员王丹红 附相关法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；