山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11452号上诉人（原审原告）：赵宗明，男，1964年5月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘延春，山东鹊华律师事务所律师。委托诉讼代理人：范月东，山东鹊华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建南方物业管理有限公司济南分公司，住所地济南市。负责人：黄济志，经理。委托诉讼代理人：陈冬冬，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人赵宗明因与被上诉人福建南方物业管理有限公司济南分公司（以下简称南方物业济南分公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初2868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵宗明上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书中判决第二项；2.依法改判南方物业济南分公司支付赵宗明2019年年终奖金2752.36元；3.依法改判南方物业济南分公司支付赵宗明加班费151480.35元；4.依法改判南方物业济南分公司支付赵宗明赔偿金38533.04元；5.一、二审案件受理费用由南方物业济南分公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。赵宗明一直认真工作，积极履行自己工作职责，南方物业济南分公司也按时发放工资，但在2019年8月1日在正常上班时突然无法进行刷脸考勤打卡，后去办公室找公司领导询问为何不能打卡上班。在2019年8月1日的会商录音中，南方物业济南分公司的代表付某峰说“其实两个月前我给你们提供岗位，你们尽快去选择。你们不选，你们不选我就没法给你安排，也安排不了。但是你可千万不要说，我现在就选，你安排吧，现在没位置啦”、“今天（指2020年8月1日）我可以给你们工资，没问题，我给在家都挺一天工资，都过来拿”，薛经理说“你上班才有工资，不上班哪有工资？”，当贾某明说“付总，俺就听一句话，你今天给我们提工资，明天还提吗？后天呢”，是要求南方物业济南分公司明确履行劳动合同的承诺，而南方物业济南分公司左顾而言他，南方物业济南分公司代表的上述意思表示已经表明被经过两个月的协商，南方物业济南分公司已表达了解除合同，不再支付工资的意思，且南方物业济南分公司也已经明确表示没有安置的岗位，加之南方物业济南分公司也已无岗位提供劳动，所以，协商安置期间到2019年7月31日已经结束，南方物业济南分公司未经合法程序解除已经于2019年8月1日起解除了双方的劳动合同。二、赵宗明不是不履行劳动，而是由于南方物业济南分公司与案外用人单位协调不畅且导致赵宗明无法正常刷卡识别提供劳动，所以南方物业济南分公司无法提供劳动考勤已经明确的阻碍了赵宗明的正常劳动，从录音对话中以及赵宗明实际无法工作来看，南方物业济南分公司的辞退之意已经很明显，且南方物业济南分公司也提出的补偿一个月的工资。南方物业济南分公司属于违法解除赵宗明的劳动合同，应支付赵宗明赔偿金。南方物业济南分公司辩称，赵宗明的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决正确，应予维持。当时考勤出现无法识别的情况是因为振邦保安公司分批分区接管园区导致机器中的数据被重置，南方物业济南分公司也没有拒绝赵宗明要求继续劳动发放报酬，南方物业济南分公司没有表示要与赵宗明解除劳动合同。录音中的内容仅显示谈话人员在就如果解除劳动合同的话能给多少补偿的条件问题进行协商，并不是就索要劳动合同已经解除后的赔偿金额发表意见，被谈话人当时并没有同意与赵宗明解除劳动合同。录音内有明显的谈话人诱使被谈话人代表公司作出解除劳动合同意思的内容，被谈话人对此无任何认可，谈话人的单方想法不能作为认定双方法律行为的依据，录音无论是形式还是内容上均不能作为证据证明南方物业济南分公司解除了与赵宗明的劳动合同。赵宗明向一审法院起诉请求：1.依法判决南方物业济南分公司支付赵宗明2019年年终奖金2752.36元（计算方式：离职前12月平均工资）；2.判决南方物业济南分公司支付赵宗明加班费151480.35元（时间：2012年8月20日至2019年7月31日；公休日加班费计算方式：月平均工资2752.36除以21.75乘以80天乘以7年乘以200%；法定节假日加班费计算方式：月平均2752.36元除以21.75元乘以11天再乘以7年）；3.判决南方物业济南分公司支付赵宗明未休年假工资632.75元（计算方式:月平均工资2752.36元除以21.75乘以5天）；4.判决南方物业济南分公司支付赵宗明解除劳动合同的经济赔偿金38533.04元（计算方式：离职前12个月平均工资2752.36元乘以7年乘以200%）。一审法院认定事实：赵宗明于2012年8月20日入职南方物业济南分公司从事安管员工作。双方于2018年8月20日签订劳动合同，合同期限为无固定期限，自2018年8月20日起。2019年5月，南方物业济南分公司工会委员会对安管员服务外包工作进行了可行性研究，认为实施外包有助于安管工作实现专业化，提高安管工作效率，更好地服务业主，并且还将起到节约成本，促进企业长远发展，维护职工长远利益的作用。决定选取名士豪庭、名泉春晓两个小区的安管服务先行实施。2019年7月29日，因有部分安管员与南方物业济南分公司就岗位调整、向其他项目分流、转入外包单位等方式未协商一致，工会委员会决定先与外包承接单位交接岗位，在该部分安管员未接到具体的工作任务安排、未提出离职之前，可以按事实出勤的行为核算劳动报酬。同时制定后续安置建议、报请增加岗位方案，经工会委员会讨论后汇请公司决定。2019年7月30日，赵宗明等人因无法刷脸识别考勤，遂于8月1日找到南方物业济南分公司的付总、薛经理，但协商未果。赵宗明等人于2019年8月15日向南方物业济南分公司发出“通知函”，通知与南方物业济南分公司之间的劳动合同已于2019年7月31日解除。赵宗明离开该公司前12个月平均工资为2752.36元。另查明2018年5月2日，泉州南方物业管理有限公司济南分公司变更名称为福建南方物业管理有限公司济南分公司。2019年8月20日，赵宗明向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、请求裁决南方物业济南分公司支付赵宗明2019年年终奖金2752.36元；2、请求裁决南方物业济南分公司支付赵宗明加班费151480.35元(2012年8月20日至2019年7月31日；公休日加班费计算方式：月平均工资2752.36元：21.75天×80天×7年×200%；法定节假日加班费计算方式：月平均工资2752.36元21.75天×11天×7年；3、请求裁决南方物业济南分公司支付赵宗明未休年休假工资632.75元(月平均工资2752.36元=21.75天×5天)；4、请求裁决南方物业济南分公司支付赵宗明解除劳动合同的经济赔偿金28533.04元(离职前12个月平均工资2752.36元×7年×200%)。该委经审理后，于2019年9月30日作出济历下劳人仲案(2019)1217号仲裁裁决书，裁决：一、南方物业济南分公司支付赵宗明2018年7月至2019年7月未休年休假工资报酬632.75元；二、南方物业济南分公司支付赵宗明解除劳动合同的赔偿金28533.04元；三、赵宗明的其他仲裁请求，本委不予支持。赵宗明不服该裁决，于法定时限内诉来一审法院。南方物业济南分公司亦不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院，该案案号为(2020)鲁0102民初2876号。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。对于赵宗明主张年终奖金，赵宗明无证据证明双方对年终奖金进行了约定，故赵宗明要求南方物业济南分公司支付2019年年终奖金的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。对于加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。赵宗明主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任，其提交的考勤表系复印件，且未提供其他有效证据予以证明存在加班事实，应承担举证不能的法律后果，故对赵宗明的该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于未休年假的年假工资，依据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。因南方物业济南分公司未提供证据证明安排赵宗明休2019年度带薪年休假，故南方物业济南分公司应支付该期间的带薪年休假工资。经折算赵宗明2019年度带薪年休假应享受2天，故南方物业济南分公司应支付该期间的带薪年休假工资506元(2752.36元=21.75×2×200%)。对于经济赔偿金，一审法院认为，南方物业济南分公司为实现安管工作专业化，提高安管工作效率，节约管理成本，更好地服务业主，促进服务企业长远发展，将安管工作承包给专业单位，是服务企业经营策略的自主调整，本身并无过错。在安管岗位减少后，南方物业济南分公司对原有员工，采取调岗、分流、转入新单位等方式予以安置，其做法是合理的。在协商安置期间，南方物业济南分公司并没有明确表示与赵宗明等人解除劳动合同，因此，赵宗明等人以不能考勤、自己的岗位被他人顶替为由，主张南方物业济南分公司违法解除劳动合同，理由不当，其要求南方物业济南分公司支付赔偿金，一审法院不予支持。若其认为应支付经济补偿金，可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、福建南方物业管理有限公司济南分公司于判决生效之日起十日内支付赵宗明2019年度带薪年休假工资506元；二、驳回赵宗明的其他诉讼请求。如未能按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由福建南方物业管理有限公司济南分公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，赵宗明主张南方物业济南分公司违法解除劳动合同，在南方物业济南分公司未认可其公司已与赵宗明解除劳动关系的情况下，赵宗明首先应举证证实双方劳动关系已经解除。本案中，赵宗明主张南方物业济南分公司与其已解除劳动关系的主要依据为：一审中提交的赵宗明等员工与单位相关负责人员的谈话录音、赵宗明在2019年8月1日无法在其原岗位考勤上班、2019年12月份双方就社会保险达成补偿调解方案。本院认为，综合本案双方提交的证据及陈述，双方系因南方物业济南分公司将原部分物业服务项目外包后，原有员工如何安置产生的纠纷。本案中，赵宗明在原工作岗位工作至2019年7月31日，2019年8月1日其原岗位由外包公司接管导致其无法在原岗位工作。在2019年8月1日员工与单位相关负责人的谈话中，仅能够证实双方就岗位安排、协商解除劳动关系经济补偿金的数额等内容进行会谈，但未达成一致意见。且在双方谈话后，2019年8月15日赵宗明等13人向南方物业济南分公司出具通知函，表示不同意公司的补偿方案，并要求出具解除劳动合同通知书、支付经济赔偿金等，随后即向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。综合前述内容，在2019年8月1日至2019年8月15日期间，南方物业济南分公司在双方就协商解除劳动关系未能达成一致意见的情况下，均未表示要与员工解除劳动关系。在南方物业济南分公司生产经营方式发生较大变化的情况下，在半个月内未能及时为员工安排新的工作岗位，应属于其企业内部管理问题，但据此推定南方物业济南分公司与员工已解除劳动关系，本院实难支持。此外，即使员工所述交流到南方物业济南分公司服务的其他项目中工作时间延长属实，亦属于劳动合同履行过程中的问题，且员工实际亦未到其他项目工作。另，2019年12月份双方就社会保险达成补偿调解方案，仅能够证实南方物业济南分公司就欠交社会保险对员工进行了补偿。故根据赵宗明提交的现有证据，无法证实南方物业济南分公司已与其解除劳动关系，故赵宗明应承担举证不能的不利后果，本院对其要求南方物业济南分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张不予支持。关于2019年年终奖，本案中赵宗明主张2019年年终奖应在解除劳动合同时一起发放，但呈前所述，现有证据无法证实南方物业济南分公司已与赵宗明解除劳动关系，故赵宗明主张南方物业济南分公司向其发放2019年年终奖依据不足，本院不予支持。关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，赵宗明提交的证据不足以证实加班事实的存在，故一审法院判决驳回其该项诉讼请求并无不当，应予维持。综上所述，赵宗明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵宗明负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二〇年十月二十日书记员  徐 睿