文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1013号上诉人（原审被告）：徐从军，男，1981年2月18日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：闵行，重庆欣凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许朝发，男，1955年11月28日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：周超明，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：黄国明，男，1949年11月9日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：邓正强，男，1979年4月12日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。上诉人徐从军因与被上诉人许朝发、黄国明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2019）渝0231民初5036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人徐从军及其委托诉讼代理人闵行、被上诉人许朝发及其委托诉讼代理人周超明、被上诉人黄国明的委托诉讼代理人邓正强到庭参加了诉讼（询问）。本案现已审理终结。徐从军上诉请求：1、撤销(2019)渝0231民初5036号民事判决，改判黄国明承担本案的赔偿责任，徐从军不承担赔偿责任；驳回许朝发要求其承担误工费的请求（原判计算的金额明显偏高）；2、由许朝发、黄国明承担该案的上诉费用。事实和理由是：1、一审判决认定事实错误。许朝发受伤的工作范围不属于其所承包的范围，徐从军和许朝发与黄国明也是一个雇佣关系，发生的受伤事件应当由雇主黄国明承担；2、一审判决其支付许朝发的误工工资属明显错误，许朝发已经超过60岁，达到退休年龄，不应计算误工费，且误工费计算时间错误；3、一审判决适用法律错误。黄国明存在选任过失，城乡建设部规定农村修建房屋超过3层的应选用有建筑资质的单位建设，而该房屋已经超过3层；一审法院适用《重庆市村镇规划建设管理条例》错误，因为黄国明修建的是农村小别墅，不属于旧房改造，且价值超过30万元。许朝发辩称，1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当改判。一审法院将黄国明修建别墅房的事实定性为一般农房改建错误，适用《重庆市村镇规划建设条例》第五十二条不当；2、修建垮塌堡坎不是许朝发与徐从军签订的工程承包范围，一审法院将堡坎垮塌伤人算到《施工协议》之内错误；3、黄国明将价值100万以上别墅工程发包给没有资质，甚至未接受过培训不具备安全生产条件的一般工匠承建，不仅有选任过失，还违反《安全生产法》的规定。4、一审法院认定许朝发在从事劳务过程中未尽到谨慎注意义务，自身存在过错，这一事实认定错误；但一审法院对其误工费的处理正确，符合法律规定。黄国明辩称，1、一审判决正确，符合法律规定和客观事实；其修建的房屋经过了相关部门审批，属于旧房改造；徐从军为其修建房屋时自称其修建过许多项目，修建该案所涉房屋不需要专业资质，徐从军刻意隐瞒没有资质，但在其要求下，双方签订了安全协议；2、案涉堡坎被压塌后，徐从军与驾驶员自行协商处理并收取赔偿费用后，又自行组织人员进行修复，徐从军一直未告知我，直到发生事故经邻居告知后我才知晓，其才联系许朝发要求医好身体，许朝发也表示此事与我无关，另外被压坏的公路系5家人所有，徐从军并没有与5家人商量就把赔偿款进行了分配，以上证明我与许朝发之间不存在雇佣关系；3、徐从军将修复压坏公路堡坎与房屋修建项目分割，自身逻辑存在问题。请求从法律层面保护我与徐从军之间的房屋修建施工安全协议，按协议内容确定权责。许朝发向一审法院起诉请求：1.判决徐从军、黄国明赔偿许朝发受伤的的各项费用共计134331.46元，后许朝发在诉讼中变更该项诉讼请求为115442.16元（医药治疗费22522.66元，误工费355天×100元/天=35500元，护理费60天×120元/天=7200元，住院期间伙食补助费22天×60元/天=1320元，营养费60天×50元/天=3000元，残疾赔偿金15133元/年×15年×10%=22699.5元，二次手术费18000元，精神损害抚慰金2000元，交通费1500元，鉴定费1700元）；2.诉讼费由徐从军、黄国明负担。一审法院认定事实：2018年7月起，徐从军雇请许朝发从事建筑行业打杂工作，工资按天计算，中途可以预支，年底清账。2019年2月24日，邓正强代黄国明（甲方）与徐从军（乙方）签订《施工协议》，约定：“经甲乙双方协议，由乙方徐长江承建甲方邓正强代理的天星村4社黄国民农房改造事宜，承建总金额为33.5万元（叁拾叁万伍仟元整）。施工形式为包工包料（主体部分），总体施工按照图纸进行，细节部分以协商为主。施工期间的一切安全由乙方徐长江负责，甲方及黄国民不承担相应的安全责任和费用。甲方签字：邓正强代2019.2.24乙方签字：徐长江2019年2月24日”。2019年3月初开始施工，许朝发受徐从军雇请在该处从事打杂工作。2019年5月14日14时许，许朝发在上述工地打电钻时，堡坎发生垮塌致许朝发右侧多发性肋骨骨折、右侧创伤性血胸。徐从军将许朝发送到垫江县五洞卫生院住院治疗7天，用去医疗费4207.88元，此款系徐从军垫付。后转院至垫江县中医院住院治疗15天后出院。出院诊断证明载明出院后注意事项：1、加强营养，院外继续口服药物治疗；2、出院后1年返院行内固定取出术……用去医疗费34522.66元。许朝发自认徐从军垫付许朝发医疗费12000元。2019年8月28日，许朝发的伤经重庆市垫江司法鉴定所鉴定，劳动能力八级，续医费10000元，护理时限60日，营养时限60日。许朝发用去鉴定费1700元。因徐从军对鉴定意见不服，并提出重新鉴定申请，该院依法委托重庆市巴南司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：许朝发右侧多发肋骨骨折属十级伤残，出院后的护理期为37日，出院后的营养期为37日，再次手术费用约需16000元。徐从军用去骨科专家会诊费、邮寄费350元，鉴定费2770元，共计3120元。2020年4月22日，许朝发因骨科门诊和CT检查，用去诊查费9元、CT费476元，此款由徐从军支付。另查明，据该案当事人陈述，黄国明修建的房屋约2-3层楼高，面积约300多至400多平方米，修建过程中，黄国明基本没在现场，事发时也未在场。许朝发陈述事发经过为：“因为之前的堡坎垮了，徐从军就喊我们把垮了的，填回去，我就用电钻在打垮了的墙和砖，把砖体打小，方便回填回去，肖三就在旁边铲，回填堡坎，就这样做的时候就垮了。”“堡坎上的砖是事发前一天在砌，事发当天也在砌。”徐从军在庭审中陈述，其没有资质，但已从事建筑行业十几年，许朝发是其喊去的，平时都是要给他安排事情，在他没得事情的时候，他自己去找事情做。电钻是徐从军的，但事后才知道许朝发自己去接了电源线。许朝发跟肖三一起做活路，是安排许朝发去铲泥巴。许朝发在铲的过程，已招呼他做不得，砖刚做好，存在安全隐患，这个有危险。堡坎被车压坏后，驾驶员赔偿的钱是徐从军得了，是房东老板说给的，堡坎恢复是房东老板喊去弄的。一审法院认为：该案的争议焦点为：1、黄国明是否应承担选任过失的责任；2、许朝发有无过错；3、许朝发的损失费用。一、黄国明是否应承担选任过失的责任。《重庆市村镇规划建设管理条例》第五十二条第一款第二项规定“四层以上或者建筑面积五百平方米以上住宅或者跨度在六米以上的单层民用建筑”应由专业的建筑施工企业承建。该案中，黄国明所建房屋并不属于上述民用建筑”，故不需要有资质的建筑施工企业承建，黄国明在选择承揽方徐从军时，已尽到合理范围内的注意义务，徐从军在与黄国明签订《施工协议》前也从事过相关建筑工作，故黄国明不存在选任过失，不应承担责任。黄国明抗辩不承担赔偿责任的意见于法有据，该院予以采纳。另外，即使修复堡坎不属于承包事项，现许朝发或徐从军也未抗辩关于堡坎的修复事项与黄国明存在雇佣关系，要求黄国明承担雇主责任，更未举证证明黄国明与徐从军存在雇佣关系。如堡坎的修复系徐从军承揽，因该工作无需相关资质，且徐从军从事建筑行业多年，黄国明亦不存在指示、选任过失，亦不应承担责任。对许朝发请求黄国明承担选任过失责任不予支持。二、许朝发有无过错。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该案中，许朝发受徐从军雇请在从事劳务的过程中，对自身的安全未尽到谨慎的注意义务。作为长期从事建筑行业的杂工，又系成年人，在从事杂工工作中，应重视其自身安全，避免伤害事故的发生。许朝发事发前在铲泥巴，事发时也明知道工友在刚砌不久的堡坎进行粗放式的回填，但其打电钻的地点未与堡坎保持足够的安全距离，其自身具有一定的过错。徐从军抗辩于法有据，予以采纳。结合该案事实，许朝发对其造成的损失应自行承担20%的责任，徐从军对许朝发的损失承担80%的责任。徐从军还抗辩事故不是在承建的房屋主体内发生，应为意外事故，许朝发超范围工作，并已提醒安全和危险。该院认为，意外事故，并不免除雇主的赔偿责任。对超范围的问题，根据徐从军陈述的“平时都是要给他安排事情，在他没得事情的时候，他自己去找事情做”“得了驾驶员赔偿堡坎被车压的钱”及徐从军在修堡坎来看，许朝发打电钻发生在工作地点、工作时间，目的也是为了雇主徐从军的利益，许朝发的行为是履行工作内容。关于提醒安全和危险，如徐从军所说属实，也仅仅是招呼和提醒，从法律上来看，并不能借以免除全部责任。同时作为雇主的徐从军有管理、安排工作内容的权利，徐从军可以明确、果断的安排、命令雇员为或不为某项具体工作，从现有证据包括徐从军自身陈述看，徐从军在施工现场，结合打电钻的设备属于徐从军，打电钻发出的声音，徐从军安排许朝发在堡坎边铲泥巴，徐从军提示危险等情况能够知晓，徐从军对许朝发在堡坎附件从事工作是知晓的，但徐从军并没有明确禁止许朝发不在事故发生地即堡坎周围从事杂工，故许朝发并未超范围、超命令，强行工作，而且该院对许朝发的过错也进行了责任划分，故对徐从军的上述抗辩意见不予采纳。三、许朝发的损失费用。许朝发的损失：1.医疗费：39215.54元（4207.88元+34522.66元+9元+476元）；2.住院伙食补助费：1320元（60元/天×22天）；3.护理费：7080元（120元/天×59天）；4.误工费：许朝发虽年满60周岁，但根据庭审查明的事实，其仍在从事劳务，获取报酬，现因许朝发未提供有固定收入的证据，也未提供最近三年的平均收入，故对许朝发请求的误工费酌定按100元／天计算予以确认，许朝发自愿请求35500元，予以确认；5.营养费，根据医嘱和鉴定意见2000元；6.再次手术费用，根据鉴定意见16000元；7.残疾赔偿金：许朝发自愿请求22699.5元（15133元／年×15年×10%），该院予以确认；8.精神损害抚慰金：2000元；9、交通费：根据许朝发两次住院、到重庆市巴南区鉴定的情况，酌定600元；许朝发主张鉴定费，因该鉴定事项为劳动能力，且未被采纳，该院不予支持。以上损失共计126415.04元，根据双方各自过错，由徐从军赔偿101132.03元（126415.04元×80%），扣减徐从军已支付的19812.88元（12000元+4207.88元+485元）后，还应赔偿许朝发81319.15元，其余损失由许朝发自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决：1、由徐从军在该判决发生法律效力后十日内赔偿许朝发受伤后的各项损失共计81319.15元；2、驳回许朝发的其余诉讼请求。案件受理费2609元（许朝发已预交2986.63元，应退还377.63元），由许朝发负担609元，徐从军负担2000元；鉴定费3120元（徐从军已预交），由许朝发负担620元，徐从军负担2500元。本院二审查明：徐从军又名徐长江。2019年5月，案涉工程在施工过程中，因有货车通过附近乡村道路（初始1-1.2米宽，后经附近居民自行扩宽至2.2米宽，扩宽部分系石子路，道路边缘系红砖堆砌）时将道路堡坎（即道路边缘）压塌，为此，货车司机已将赔偿款4500元直接交付给了徐从军。之后，徐从军安排许朝发对道路堡坎进行修复，修复堡坎期间发生了事故。此外，各方均认可本案所涉的《施工协议》及相应施工图纸中均不包含堡坎的修建。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，双方当事人在二审中争议的主要焦点是：1、黄国明是否安排、指使徐从军去喊许朝发修建案涉的本案堡坎；2、一审判决对许朝发误工费的确定是否正确；3、一审判决是否适用法律错误。黄国明（甲方）与徐从军（乙方）于2019年2月24日签订案涉《施工协议》虽然约定的修建范围是黄国明在天星村4社的农房改造，并没有约定将案涉堡坎的修建列为承包范围，也无相应的施工图纸将该堡坎修建包含在其农房改造的范围之内，但案涉堡坎是因徐从军承揽修建该案房屋运送材料的货车压塌需要修建，该堡坎被压坏的相应赔偿款也是由徐从军自行收取，现在徐从军对自己安排许朝发去修建道路堡坎的事实又无异议；徐从军提出“其喊许朝发去修建案涉堡坎是受黄国明的安排和指使，应由黄国明承担许朝发受伤的赔偿责任”的理由，黄国明对此不予认可，而徐从军在一、二审诉讼中并未举示相应、充分的证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，徐从军对此应当承担举证不足的法律后果。从本案现有的证据来看，一审判决徐从军承担许朝发受伤的民事赔偿责任并无不当，是正确的。许朝发虽然已经年满60周岁，但其受伤前长期从事建筑行业打杂工作，具有一定收入，且其客观上也是在从事雇佣劳动过程中受到的伤害，一审法院结合该案的实际情况，参照相关的法律规定，确定支持许朝发的误工费请求合理、合法，也是正确的。徐从军上诉提出“一审判决许朝发的误工费错误”的理由，仍无相应、充分的事实根据和法律依据，依法不予支持。因黄国明与徐从军签订的案涉《施工协议》约定的修建范围是黄国明在天星村4社的农房改造，按照《重庆市村镇规划建设管理条例》的相关规定，不是必须要有资质的建筑施工企业承建，且黄国明又提出“徐从军为其修建房屋时自称其修建过许多项目”，一审法院确定黄国明在与徐从军签订《施工协议》前已尽到了合理范围内的注意义务，不存在选任过失亦是正确的。徐从军上诉提出“一审判决适用法律错误”的理由，并没有举示足够、充分的证据予以证明，依法不能成立。一审判决认定该案无争议的其他事实，本院二审中依法予以确认。综上，徐从军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的主要事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1832.98元，由上诉人徐从军负担。本判决为终审判决。审 判 长 陶米玲审 判 员 张 斌审 判 员 陈胜友二〇二〇年十月十三日法官助理 郑 渝书 记 员 郭 佳