河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)豫05刑终259号原公诉机关河南省林州市人民检察院。上诉人（原审被告人）李某某，男，1968年6月6日出生，汉族，高中文化，务工，安阳某房地产开发有限公司法定代表人，户籍地天津市南开区，现住山西省阳泉市盂县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年11月25日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。辩护人郭周贤，河南新林州律师事务所律师。河南省林州市人民法院审理河南省林州市人民检察院指控原审被告人李某某犯合同诈骗罪一案于2018年6月8日作出（2017）豫0581刑初375号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某不服，提起上诉。本院于2018年11月13日作出（2018）豫05刑终443号刑事裁定，撤销原判，发回重审。林州市人民法院另行组成合议庭，进行了审理，并于2020年3月5日作出（2018）豫0581刑初876号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理，现已审理终结。原审认定：2012年5月1日，被告人李某某以河顺镇河顺村南苑新村佳顺购物广场商铺（1800平米）为抵押向王某借款150万元。2012年6月13日，经原某1介绍，李某某隐瞒商铺已经抵押予他人的情况与原某某签订了以100万购买该南苑新村佳顺购物广场商铺的买卖合同。合同上未约定交房日期，双方口头约定一年后交房。2012年6月19日和20日，原某某的父亲原某3分二次通过银行转账的方式支付给李某某购房款共计100万元。2013年7月26日，李某某又将该商铺以340万元的价格卖给了郭某。截至案发，李某某既未履行交房义务，也未积极退还被害人购房款。2016年11月24日，林州市公安局民警在山西省太原市通过电话通知，李某某主动到案。民警当日将李某某从太原市押回林州市。庭审中李某某表示认罪。原审认定上述的证据有：一、书证（一）户籍信息，证明被告人李某某已达到刑事责任年龄及其个人的其他基本情况。（二）归案情况说明，2016年11月24日，林州市公安局民警在山西省太原市通过电话通知李某某到太原市，后李某某主动到太原市。林州市公安局民警当日将李某某从太原市押回林州市。（三）南苑新村佳顺购物广场商铺买卖合同（原某某）和三联单据（被害人方某时提交），证明2012年6月13日，李某某与原某某（原某1代签）签订了“南苑新村佳顺购物广场商铺买卖合同”，合同约定南苑新村佳顺购物广场1#楼（1-3层），面积约1800平方米，商铺总价款100万元，买方于签署合同的同时一次性向卖方交付所购商铺的全部价款，其中划去了合同中的交房日期、违约条款和商铺单价等内容；且当日李某某出具了三联单据，单据内容为“今收到原某某佳顺购物广场1#楼（1-3层）房款（路北）1000000元。”该买卖合同上上没有标注“抵押”等字样。（四）转账凭证，证明2012年6月19日、2012年6月21日，原某3分别向户名李某某的尾号为8829的账户内转账90万元、10万元。（五）证明一份，证明涉案标的物商铺已卖于郭某，郭某已经付清购房款。（六）南苑新村商铺买卖合同一份，证明郭某以郭未成的名义于2013年7月26日以3400000元的价格购买南苑新村佳顺购物广场1#楼（1-3层），即本案涉案标的物商铺。（七）郭某账户转账记录，证明2013年8月1日，郭某为支付购房款代李某某向王某转账75万元。（八）南苑新村商铺买卖合同、抵押借款协议书、三联单收据，证明2012年5月1日，被告人李某某以河顺镇河顺村南苑新村佳顺购物广场商铺为抵押向王某借款150万元。（九）南苑新村佳顺购物广场商铺买卖合同（李某某之父李某生处提取），证明内容同证据（三）一致。且其右上角亦未标注“抵押”等字样。（十）南苑新村佳顺购物广场商铺买卖合同复印件（系李某某提交），证明内容同证据（三）一致。其右上角标注“该房款已转山西”等字样。（十一）记账凭证、付款单、转账单，证明2012年7月20日，李某1从李某某公司财物上支取了3.5万元（付款单支付原某1张某英2012年利息35000元，付款人李某12012年7月20日）；2012年8月20日，李某某通过转账支付张某英利息3.5万元。（十二）李某某尾号为8829账户的交易明细，证明李某某2012年6月19日收到原某3的90万、6月21日收到原某3的10万；其中转给李某249000元、李某4122400元、魏某某64000元、李某3100000元、向安阳某房地产开发有限公司的账户尾号为0887（该账户开户/交易网点为盂县农商银行建南分理处）转账300000元（2012年6月28日取15万元转给会计贾某某，2012年7月2日取17万元转给会计贾某某，之后贾某某将该32万元从其卡上取走）、取现295000元。（十三）南苑新村佳顺购物广场商铺买卖合同（原某华），证明2012年9月27日，原某华与李某某签订了“南苑新村佳顺购物广场商铺买卖合同”，合同中仅写明了商铺总价款80万元，合同条文中的其他内容均为空白。该合同右上角写有“抵押”。（十四）商品房买卖合同，证明2013年8月15日，张某与李某某所在的安阳某房地产开发有限公司签订房屋买卖合同，合同共计11份，合同标的金额共计1067万，买受人是张某，委托代理人是张某芹。（十五）张某英尾号为1435的账户交易明细，证明李某某向张某英账户支付利息数额的情况，具体为2012年1月2日3万、3月1日5.95万元、4月1日5.95万元、5月1日5.95万元、6月1日5.95万元、7月1日5.95万元、8月1日5.95万元、8月20日3.5万元、12月7日10万、12月8日10万。二、证人证言（一）证人原某1的证言，2012年6月中旬左右，我作为中间人帮我哥原某3与李某某方签订了以100万购买李某某南苑新村佳顺购物广场商铺的合同，买受人写的是原某某，是因为原某3想给儿子原某某买商铺以后做生意用。当时签合同时我问过李某某商铺是否存在纠纷，他说没有纠纷，没有抵押，没有出售他人。在签订合同之后，李某某对我说，如果交房后暂时不用，可以让河顺村先租着，河顺村要成立什么指挥部，河顺村可以替我们装修商铺。而且说村里可以给我们出租赁费。让我跟我哥说一声，我也跟我哥说了一声，他也同意了。后来我见这个门面上也挂了个什么指挥部的牌子，所以这段时间也没有问过。后至2015年8月，我听说有人在原某3给原某某买的商铺里做生意卖家电，在我的一再追问下，李某某才说过已把商铺卖给郭某。事情发生后，我多次找李某某解决此事，但李某某一直以各种理由推脱，直到2016年6月份我们控告他后，我们才协商签订了一次性处理协议书，包括原某某商铺的事情、借张某款的事。此协议签订后，由于各种原因没有履行。我妻子叫张某芹，张某是我小舅子。利息计算清单上（辩护人提交的张某芹手写的利息计算清单）是我妻子张某芹的字。2009年4月1日，李某1向我借款10万元。2012年6月10日李某1给了我3.5万元利息。（二）证人张某的证言，2011年左右，李某某通过我姐夫原某1认识了我，之后开始向我借钱，后来我就借给了李某某钱，都是转账给李某某的。他给我支付利息是打到我妻子张某英尾号为1435的银行卡上。2013年8月15日，我与李某某签订以房抵账的合同，用山西的房产抵我的借款。照账单上的“河顺抵押180万元”中的100万是2011年11月24日原某2转给李某某的60万元和2011年12月7日魏某转给李某某的40万元及原某华购买（实际为抵押）河顺佳顺购物广场商铺的80万元,这些借款和原某某、李某某之间事无关。（三）证人郭某的证言，我在林州市河顺镇镇政府南边经营军成家电门市部。2013年7月26日，我以340万购买了李某某在河顺镇南苑新村的一排门面房。这340万包括我之前借给李某某的120万元的本金和68万的利息；帮助李某某还了建设河顺镇河顺新村时欠的建材款37万；通过银行转账还了王某75万，另外还替李某某还了别人40万，共计是支付了340万。（四）证人王某的证言及南苑新村商铺买卖合同抵押借款协议，三联单收据，证明2012年5月1日，李某某以南苑新村佳顺购物广场商铺抵押给王某，向王某借款150万元。2013年8月1日，郭某替李某某还了我75万元。（五）证人李某1的证言，付款单上的第二个李某1是我签的。这3.5万元是我借李某某的。因为我欠原某110万元，在2012年6月份的时候我借了我小舅子马某某3.5万元还了原某1。我又借了李某某这3.5万元还了我小舅子马某某。（六）证人李某2的证言，2012年前，李某3、孙某林找我借钱，说李某某南园新村项目需要资金。我就找朋友借了一部分钱和我的一部分钱，总共借给李某某140万元。2012年6月19日给我的4.9万元是支付我这笔借款的利息。李某3在南园新村负责采购，孙某林在南园新村给李某某盖楼。我的钱李某某基本还清了。（七）证人李某3的证言，2012年我在李某某开发的南园新村项目部负责采购。2012年6月12日转到我卡上的10万元，是让我转给别人的利息钱。（八）证人李某4的证言，李某某在山西搞开发，多次借我钱，2012年6月19日给我的122400元时还我的钱。李某某将欠我的300万元，于2014年左右在山西开发的工地给我开了十套商品房，收据他都收走。（九）证人魏某和原某2的证言，证明2011年张某让原某2给李某某转过一笔60万元的钱，2011年12月7日，张某让魏某给李某某转过去一笔40万元的钱。（十）证人李某5的证言，2011年李某某在安阳开一个投资公司，半年时间内我陆续给他集资了二千多万元，感觉他这个投资公司利息比较高，并且在林州河顺开发有房子，我就通过亲朋好友给他集资二千多万元。因为我给他集资的时候我给他钱比较多，我要求他给我股份，他给了我百分之十五的股份，这些钱没有兑付，李某某把钱都投到山西省孟县了。我是2012年3、4月份开始向李某某要钱，李某某说没钱转不开圈资金紧张给不了我钱，我给他集资的款他都投到了山西孟县，当时李某某已经资不抵债了，没有办法给客户兑现，他就给大部分客户在山西孟县他开发的小区开了期房抵账。还有一部分既没有开房也没有给钱。三、被害人原某3的陈述，我通过我三弟原某1的介绍购买了李某某位于河顺镇的几间门面房。2012年6月13日，原某1将南苑新村佳顺购物广场商铺买卖合同及三联单给了我。随后在2012年6月19日和21日让我妻子陈某分两次共转给李某某100万。当时商铺的主体基本建成，其余配套设施还没有建成。当时说一年之内交房。2015年8月份，我知道了李某某将这个商铺卖给了郭某。之后我让我弟弟原某1去找李某某要钱。李某某没有支付过我100万的利息，也没有通过别人支付过我利息。四、被告人李某某的供述，我是安阳某房地产开发有限公司的法人。2009年我开始承建河顺镇河顺村“南苑新村”项目。2012年我以南苑新村的一处门面商铺为抵押向原某1借了100万元。当时我给他开了房屋买卖合同，合同上写的买受人是原某某。在此之前，我还把该门面商铺抵押给王某借款150万。我和原某华签订的抵押合同，在空白处批注有“抵押”二字。这是我分别买卖和抵押的标志。我没有在原某某的合同上批注“抵押”二字。根据上述事实和证据，河南省林州市人民法院认为，被告人李某某隐瞒已将合同标的物抵押给他人的事实，又与被害人原某3签订房屋买卖合同，后未经原某3同意将合同标的物又转卖他人，且事后拒不返还原某3100万元购房款，拒不履行合同约定义务,具有非法占有的目的。其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。李某某经电话通知到案，到案后如实供述了自己的主要犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。非法取得的他人财物，应予退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人李某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人李某某退赔被害人原某3人民币一百万元。上诉人李某某上诉称，本案所涉合同名为购房实为抵押借款；其无非法占有的犯罪故意，不构成犯罪。其辩护人辩称，被告人李某某没有非法占有的故意,也未隐瞒真相,不构成诈骗犯罪;李某某与原某某之间签订的合同实为借款抵押合同,且李某某还支付了部分利息。经审理，二审查明本案的具体事实如下：2010年被告人李某某承建了林州市河顺镇南苑新村项目，其开发建设的有南苑新村佳顺购物广场商铺，该商铺是小产权房，无房产证。李某某于2011年成立安阳某房地产开发有限公司，股东有李某某、李某1、李某5、王某奇四人，李某某任执行董事。2011年10月份，李某某到山西省盂县承建了“金鼎国际新城”工程。2012年5月1日，被告人李某某以河顺镇河顺村南苑新村佳顺购物广场商铺（路北）为抵押向王某借款150万元。李某某与王某同时签订了抵押借款协议和南苑新村商铺买卖合同（合同上注有：抵押合同），在抵押借款协议中双方约定：李某某以该商铺开具房屋买卖合同和销售收据，作为借款抵押由王某保管，合同期内李某某对该抵押物有使用权和出售权，如出售需通知王某，出售所得款项用于归还王某借款。2012年6月13日，经原某1介绍，李某某在未告知该商铺已经抵押给王某的情况与原某某签订了以100万的价格出售该南苑新村佳顺购物广场商铺的买卖合同。合同上约定李某某以河顺镇河顺村委会的名义将该南苑新村佳顺购物广场商铺，面积约1800平方米以100万元的价格出售于原某某，原某某于合同签订的同时一次性向李某某付清全部价款，合同上双方未约定交房日期。2012年6月19日和20日，原某某的父亲原某3分二次通过银行转账的方式支付给李某某钱款共计100万元。李某某收到该100万元后将其中33.54万元用于归还他人借款的利息，30万元转给了某房地产公司，其余钱款提取了现金。2013年7月26日，李某某又将该商铺以340万元的价格卖给了郭某。双方签订的南苑新村商铺买卖合同约定，李某某以河顺镇河顺村委会的名义将该南苑新村佳顺购物广场商铺以340万元的价格出售给郭某，郭某于合同签订的同时一次性向李某某付清全部价款，双方未约定交房日期。但郭某并不是支付的李某某现金，该340万元包括李某某借郭某的120万本金及68万元的利息，郭某代李某某偿还了37万元的建材款、还了王某75万元以及李某某拖欠他人的40万元。截至案发，李某某既未履行交房义务，也未积极退还被害人购房款。2016年11月24日，林州市公安局民警在山西省太原市通过电话通知，李某某主动到案。民警当日将李某某从太原市押回林州市。另查明，经公安机关调查，李某某开发的山西金鼎国际城自2013年六七月份停工，至今尚未完工。二审查明的事实证据均经一审当庭举证、质证，经二审审查无误，本院予以确认。关于上诉人李某某及其辩护人所持“本案实际为抵押借款合同，且李某某还支付了部分利息”的上诉理由和辩护意见，经查，首先，需明确本案李某某收受的100万元的合同相对人是谁。现有证据证明本案所涉100万元合同的出资方为原某某，转账给李某某100万元的是原某某的父亲原某3，原某1是以签订合同的介绍人或代理人的身份出现的。虽然在后续要账的过程中原某1作为原某3的弟弟多次参与其中，但原某1并不享有该100万元的任何权利。其次，关于本案所涉100万元是抵押借款还是购房款的问题。从涉案合同的内容来看，双方签订的是房屋买卖合同，且该合同上并未像王某、原某华的抵押借款合同上标注“抵押”字样；案发后，侦查人员向原某某、原某3进行核实，其二人均称双方签订的是购房合同，而非向李某某抵押借款；李某某虽辩解其收到100万元后曾两次支付利息，但从李某某记账手续来看，李某某两次支付的利息均指向的是张某英，而非原某某或原某3，而张某英的丈夫张某与李某某之间又存在大额借款事实，不能认定李某某两次支付的利息指向的是本案所涉100万元。经公安调查，原某某、原某3均否认曾收取李某某该利息。综合以上情况，上诉人李某某及其辩护人所持双方签订的是抵押借款合同且支付过部分利息的证据不充分，不能认定。该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人李某某及其辩护人所持“李某某无非法占有的故意，不构成犯罪”的上诉理由和辩护意见，本院认为，本案所涉100万元是购房款还是抵押借款并不是认定李某某是否构成犯罪的关键，关键是李某某收到这100万元的过程中，是否存在虚构事实、隐瞒真相的行为，是否存在非法占有他人财产的故意。经查，李某某与原某某一方签订合同时并未告知该商铺已被抵押给了王某情况，其存在隐瞒真相的情况；无论是买卖也好，抵押也罢，双方签订合同后在该商铺上已附着了原某3、原某某的合法权益，而李某某对此不管不顾，于2013年擅自将该商铺出售于郭某，且未向原某3、原某某进行告知，也未考虑返还原某某该100万元；李某某收到该100万元后资金的使用情况、郭某支付李某某购房款的方式、证人李某3等人的证言可证实李某某在案发当时借有大量债务，靠拆借或转让资产维持周转；李某某的股东李某5证明2011年其为李某某集资2000多万元，这钱都没有兑付。2012年三四月份李某某说资金紧张给不了钱，当时李某某已资不抵债；案发后，经公安机关调查，李某某建设的金鼎国际城于2013年就停工，已成烂尾楼。综上，李某某在借有大量债务、周转困难的情况下，隐瞒涉案商铺已抵押的事实，以有实物、有保障为由，获取原某3、原某某的信任，而后收取了其100万元，但李某某却并未履行其应当承担的合同对等义务，一年后将该涉案商铺转让给债权人郭某，转让款全部用于偿还其所拖欠的各种债务。而对该商铺所附着的原某某、原某3的合法权益弃之不顾。故可以认定李某某具有非法占有的故意。该上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，原审认定上诉人李某某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭丕亮审判员  王中强审判员  张国良二〇二〇年十月十五日书记员  杨 珂