山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11564号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司，住所地山东省德州市。负责人：王伟，总经理。委托诉讼代理人：宣燕辉，北京市京大（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：席利祥，男，1956年2月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘春秀，山东泉舜律师事务所律师。原审被告：李大威，男，1994年12月16日出生，汉族，住山东省禹城市。原审被告：李建，男，1971年2月5日出生，汉族，住山东省禹城市。上诉人阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司（以下简称阳光保险公司）因与被上诉人席利祥及原审被告李大威、李建机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初2006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员孙磊独任进行了审理。本案现已审理终结。阳光保险公司上诉请求：撤销济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初2006号民事判决第二项，第九项，并依法改判阳光保险公司不承担误工费、营养费赔偿责任。二审费用由席利祥、李大威、李建承担。事实和理由：一、一审法院认定席利祥误工费证据不足，依法应予改判。席利祥主张误工费无事实及法律依据。事故发生时席利祥已经满63周岁，明显超过60周岁法定退休年龄，在已届退休情况下不应支持席利祥误工主张。退一步讲，即使应赔偿误工费，席利祥也应提供充分证据证实工作及扣发工资情况，席利祥主张从事保洁工作仅提供所谓济南景悦清洁服务有限公司公司证明一份，并无返聘合同、工资发放银行流水及考勤记录予以佐证。一审法院未对席利祥工作情况核实真伪的情况下，据以认定误工费明显不符合最高院关于返聘人员误工费赔偿原则。据此，不应支持席利祥误工费主张。二、席利祥主张营养费未提交证据证实，依法应驳回其该项诉求。席利祥主张营养费的依据为鉴定报告中的营养期，该依据明显不符合山东省关于审理人身损害赔偿司法意见规定，该意见要求营养费应当以当事人实际花费为准，即当事人应当提供加强营养的证据，否则不应当支付。退一步讲，即使支持营养费主张，也不应按照每天50元计算，也应当按照济南一般标准每天30元计算，所以应撤销该项判决，依法改判。席利祥辩称，1、根据人身损害赔偿案件司法解释规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中受害人席利祥长期在济南景悦清洁服务有限公司上班，并且提供了收入减少的证明。根据我国现状，60岁左右的老人基本上都具有一定劳动能力，并且从事着力所能及的工作。而保洁这一工作人群中60岁以上人员居多。席利祥就是其中的一员，去工作干好自己的活，到时间就领现金，看的见摸的着，都是口头说好，也不会签订什么合同。2、根据人身损害赔偿案件司法解释规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。在出院记录中有明确记载受害人需加强营养，司法鉴定意见书确定了营养期。对于营养费的计算标准，根据现有的物价水平及受害人的伤残情况，席利祥认为一审法院判决合理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回阳光保险公司的上诉请求，维持一审判决。诉讼费用由阳光保险公司承担。李大威、李建未进行陈述。席利祥向一审法院起诉请求：1.判令李大威、李建、阳光保险公司赔偿医疗费36,367.35元、住院伙食补助费3100元、残疾赔偿金86,351.16元、误工费13,200元、护理费16,666.67元、营养费4500元、精神损害抚慰金5000元、交通费3000元、鉴定费2300元、车辆维修费1000元，以上共计171,485.18元。对于上述损失要求阳光保险公司在交强险责任限额范围内先行赔偿，其中精神损害抚慰金在交强险责任限额范围内优先赔偿，超出交强险责任限额的部分由阳光保险公司在商业三者险责任限额范围内赔偿，仍有不足的，由李大威和李建进行赔偿；2.案件受理费由李大威、李建、阳光保险公司承担。一审法院认定事实如下：李大威、李建、阳光保险公司承认席利祥在本案中所主张的事实，但李大威和李建认为应由阳光保险公司对席利祥的损失进行赔偿，在事故发生后李大威为席利祥先行垫付医疗费4500元；阳光保险公司认为其在交强险限额内已先行垫付医疗费10000元应在本案中一并扣除，诉讼费、鉴定费等间接费用其不予承担。一审法院认为，李大威、李建、阳光保险公司承认席利祥在本案中主张的事实，故对席利祥主张的事实予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第四十九条规定：因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中，李大威因过错侵害席利祥的民事权益，应当承担侵权责任。席利祥要求机动车所有人李建承担赔偿责任依据不足，一审法院不予支持。因鲁N27L**号小型轿车在阳光保险公司处投保有交强险以及50万元的商业三者险，故根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，对席利祥合法有据的损失，由阳光保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，对超出交强险责任限额的部分，由阳光保险公司在商业三者险责任限额范围内依据保险合同的约定予以赔偿，超出交强险责任限额且不属于商业三者险赔偿的部分，由李大威承担赔偿责任。席利祥要求阳光保险公司在交强险责任限额范围内优先赔偿精神损害抚慰金合法有据，一审法院予以支持。济南三和司法鉴定所依法接受委托，具备相应的鉴定资质，鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见明确得当，故对该鉴定机构作出的鉴定意见一审法院予以采信。关于席利祥主张的医疗费36,367.35元，其当庭陈述称，其因治疗伤情共计花费医疗费36,367.35元，其中阳光保险公司先行垫付10,000元，李大威先行垫付4500元，余款由其自行支付，其为此提交相应的病历、医疗费票据予以证实。李大威和李建对席利祥以上陈述举证均无异议。阳光保险公司对席利祥提交的证据无异议，但辩称，席利祥在济南市第二人民医院视力检查产生的门诊医疗费161元与本案无关，其对席利祥其他的医疗费用数额无异议，但要求扣除10%的非医保用药。一审法院经审查认为，阳光保险公司的辩解意见依据不足，一审法院不予采信。对席利祥因治疗伤情花费医疗费的数额一审法院按36,367.35元予以认定，扣除阳光保险公司先行垫付的10,000元和李大威先行垫付的4500元，余款21,867.35元系由席利祥自行支付，阳光保险公司应予以赔偿。李大威就其为席利祥先行垫付的医疗费4500元可以另行向阳光保险公司主张权利。关于席利祥主张的住院伙食补助费3100元，其按住院31天、每天100元主张。李大威、李建、阳光保险公司对席利祥主张的住院天数无异议，但认为每天应按50元计算。一审法院经审查认为，席利祥的该项主张合法有据，一审法院予以支持。关于席利祥主张的残疾赔偿金86,351.16元，其依据鉴定意见两处十级伤残，按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42,329元/年计算17年再乘以伤残系数12%计算得出。李大威和李建对此无异议。阳光保险公司当庭辩称，该标准未经山东省高级人民法院或济南市中级人民法院予以公布适用，在未公布的情况下应按2018年的标准计算。一审法院经审查认为，席利祥的该项主张合法有据，一审法院予以支持。关于席利祥主张的误工费13,200元，其当庭陈述称，其自2017年12月开始在济南景悦清洁服务有限公司从事保洁员工作，每月工资2200元，因交通事故受伤导致未能上班，收入减少19,800元，其根据鉴定意见误工时间180天主张13,200元，其与该公司之间系劳务关系，没有签订书面劳务合同，在此工作之前其没有其他职业也没有退休金，其为此提交该公司营业执照副本复印件以及该公司出具的扣发工资证明予以证实。李大威、李建、阳光保险公司当庭辩称，席利祥提供的现有证据无法证明其在该公司从事何种工作以及工资收入情况，因此在其超过60周岁退休年龄的情况下主张误工费不同意支付。一审法院经审查认为，法律并未禁止已达法定退休年龄的人员通过自己的劳动取得合法收入。根据席利祥提供的证据可以证实其在本次交通事故受伤前在济南景悦清洁服务有限公司从事保洁员工作且每月收入2200元以及被扣发收入的事实，故其依据鉴定意见按6个月主张误工费13,200元（6*2200）合法有据，一审法院予以支持。关于席利祥主张的护理费16,666.67元，其当庭陈述称，根据司法鉴定意见，其伤后护理时间为90天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。其住院期间由其子席文恒和儿媳李晓霞对其进行护理，出院后由其儿媳李晓霞进行护理。席文恒因护理其父误工36天导致收入减少5866.67元，李晓霞没有固定职业和收入，其按济南市一般护工标准每天120元计算。其为此提交两护理人员的身份证复印件以及两护理人员的结婚证、席文恒所在单位山东东魅商贸有限公司营业执照副本复印件以及工资扣发证明、银行流水、收入纳税明细查询予以证实。李大威、李建、阳光保险公司当庭对席利祥主张的护理费的数额提出异议并认为李晓霞的护理费计算标准应按山东省城镇居民人均可支配收入标准予以计算。一审法院经审查认为，关于李晓霞的护理费，席利祥按每天120元计算依据不足，应以2019年山东省城镇居民人均可支配收入42,329元/年作为计算标准，经核算，其护理90天护理费的数额为10,437.29元（42329/365*90）。关于席文恒的护理费，席利祥以及李大成、李建、阳光保险公司当庭均认可数额为5051.85元。综上，对席利祥主张的护理费的数额一审法院按15,489.14元（10437.29+5051.85）予以认定。关于席利祥主张的营养费4500元，其当庭陈述称，其出院医嘱中有加强营养的明确记载，其依据鉴定意见营养时间90天、每天按50元计算得出。李大威、李建、阳光保险公司当庭辩称，席利祥应提供增强营养的证据，否则仅凭鉴定意见不同意支付。一审法院经审查认为，席利祥的该项主张合法有据，一审法院予以支持。关于席利祥主张的精神损害抚慰金5000元，其当庭陈述称，因本次交通事故受伤导致其两处十级伤残，严重的身体损害为其带来精神损害，故其主张精神损害抚慰金5000元。李大威、李建、阳光保险公司当庭辩称，其主张的数额过高，同意赔偿1000元。一审法院经审查认为，席利祥主张精神损害抚慰金合法有据，但其主张的数额过高，根据本案的案情，对其主张的精神损害抚慰金一审法院酌定为1200元。关于席利祥主张的交通费3000元，其提交济南市公共交通总公司定额发票、加油发票、出租车发票共计35张予以证实。李大威、李建、阳光保险公司当庭辩称，仅同意赔偿住院31天期间的交通费，每天按10元计算，赔偿310元。一审法院经审查认为，席利祥因治疗伤情住院、出院、复查以及护理人员对其进行护理产生的交通费系其因此次交通事故造成的合理损失，应酌情予以处理，对其主张的交通费一审法院酌定为500元。关于席利祥主张的鉴定费2300元，其为此提交济南三和司法鉴定所鉴定费发票一张予以证实。阳光保险公司认为该费用系间接费用其不予赔偿。李大威和李建认为应由保险公司承担。一审法院经审查认为，席利祥主张鉴定费2300元合法有据，一审法院予以支持。李建当庭自认阳光保险公司就商业三者险保险合同的免责条款在其投保时已向其履行了提示说明义务，故该项费用应由李大威予以赔偿。关于席利祥主张的车辆维修费1000元，其当庭陈述称，其驾驶的电动二轮车在本次交通事故中受损，尚未维修，其按1000元主张车辆维修费。李大威、李建、阳光保险公司当庭辩称，席利祥提交的现有证据无法证明车辆损失，在其未修车同时未进行车损鉴定的情况下不同意赔偿。一审法院经审查认为，席利祥就其车辆维修费的数额没有提供证据证实，且不申请进行相应的司法鉴定，其该项主张依据不足，且李大威、李建、阳光保险公司不予认可，故对其该项主张一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十九条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、阳光保险公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额范围内赔偿席利祥残疾赔偿金86,351.16元；二、阳光保险公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额范围内赔偿席利祥误工费13,200元；三、阳光保险公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额范围内赔偿席利祥精神损害抚慰金1200元；四、阳光保险公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额范围内赔偿席利祥交通费500元；五、阳光保险公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额范围内赔偿席利祥护理费8748.84元；六、阳光保险公司于判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额范围内赔偿席利祥护理费6740.3元（15489.14-8748.84）；七、阳光保险公司于判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额范围内赔偿席利祥医疗费21,867.35元；八、阳光保险公司于判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额范围内赔偿席利祥住院伙食补助费3100元；九、阳光保险公司公司于判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额范围内赔偿席利祥营养费4500元；十、李大威于判决生效之日起十日内赔偿席利祥鉴定费2300元；十一、驳回席利祥对李建的诉讼请求以及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3730元，减半收取1865元，席利祥负担250元，李大威负担1615元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题如下：1.席利祥误工费应否予以支持；2.席利祥营养费应如何计算。一、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，席利祥事故发生时虽已年满63周岁，超过法定退休年龄，但根据席利祥提交的公司营业执照副本复印件及扣发工资证明，发生交通事故时，席利祥于济南景悦清洁服务有限公司从事保洁员工作，每月工资2200元，符合其年龄及身体状况的客观实际。席利祥因交通事故导致收入减少客观存在，应予认定。依据鉴定意见，席利祥伤后误工时间为6个月，应予认定。一审判决根据席利祥误工时间，按其每月平均收入2200元，对席利祥主张的误工费13200元予以认定，合法有据，并无不当。阳光保险公司未提交相反证据，仅以席利祥超过退休年龄为由主张不应承担误工费损失证据不足，不能成立。二、关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，席利祥因事故受伤，其出院记录中明确记载需加强营养，且鉴定意见中明确营养期为90天。一审法院按照每天50元认定席利祥营养费共计4500元，并无不当。阳光保险公司主张席利祥营养费应以实际花费为准，营养费标准应以每天30元计算依据不足，不能成立。综上所述，阳光保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3730元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  孙 磊二〇二〇年十月二十七日法官助理  李文宁书 记 员  李 敏