山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3760号 上诉人（原审被告）：江苏中阳建设集团有限公司，住所地徐州市丰县解放西路**。 法定代表人：王长宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：雍晓娜，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜原，山东诚功（崂山）律师事务所实习人员。 被上诉人（原审原告）：李家良，男，1982年2月25日出生，汉族，住肥城市 委托诉讼代理人：张锐，肥城康正法律服务所法律工作者。 上诉人江苏中阳建设集团有限公司（以下简称中阳公司）因与被上诉人李家良建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0983民初117号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中阳公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法发回重审或改判。事实和理由：一审法院在本案中存有事实错误及适用法律错误等情形，二审法院应当依法发回重审或改判。1、一审法院将李家良提交存有争议的结算工程量和结算单价的举证责任，分配给中阳公司是适用法律错误。一审法院将李家良未按涉案合同约定的施工做法予以完成的工程量，全部按照涉案合同约定163元计价，存有事实认定错误。李家良提交的结算清单，确系由中阳公司出具。按照合同约定的4.2条款，李家良的施工做法应使用保温板。李家良提交的结算清单中，明确标注完成情况第1项4#楼行政中心外墙真石漆（保温板），按涉案合同约定单价163元计价；在结算清单明确标注完成情况第2项4#楼行政中心外墙真石漆(保温砂浆)，应按市场单价133元计价；在结算清单明确标注完成情况第4项12#楼幼儿园外墙真石漆(保温板)，按涉案合同约定单价163元计价；在结算清单明确标注完成情况第2项12#楼幼儿园外墙真石漆（保温砂浆），应按市场单价133元计价。根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，应当由李家良承担其施工量和施工价款的举证责任，否则，应承担举证不能的法律后果。在实践中，使用保温砂浆比使用保温板的施工做法，人工成本低，做法工艺更简便。但，一审法院认定，中阳公司向李家良均以使用保温板的做法工艺支付结算单价（即166元）履行付款义务，显失公平，且违反涉案合同约定。一审法院存有认定事实错误和适用法律错误的情形，贵院应当依法予以改判或发回重审。2.一审法院未采纳中阳公司主张李家良所领取的工程款项，应扣除税金的事实，存有认定事实错误的情形。依照涉案合同第5.2条约定，李家良应向中阳公司提供普通发票。按照涉案款项领取的惯例，李家良应先向中阳公司提供普通发票后，李家良才具有付款义务。李家良未向中阳公司出具发票，中阳公司有权扣除李家良的未开发票工程价款的税金，计算方式为484461.73*3.36%=16277.91元。故，中阳公司有权对于未支付的发票，应按照相关税务规定扣除税金。一审法院未采纳中阳公司主张李家良所领取的工程款项，应扣除税金的事实，存有认定事实错误的情形。综合上述情形，一审法院在本案中存有认定事实错误、适用法律错误、显失公平等情形，贵院应当依法发回重审或改判。 李家良辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 李家良向一审法院起诉请求：1.依法判令中阳公司支付给李家良工程款148830.13元及逾期利息；2.本案诉讼费用由中阳公司承担。 一审法院认定事实：2016年12月28日，中阳公司作为总包方与肥城市慈明学校签订了《施工承包合同》，承包了整个慈明学校的建设。2017年7月12日中阳公司（甲方）作为发包方，将肥城市慈明学校4＃楼、12＃楼外墙外保温工程分包给李家良（乙方），双方签订了《外墙保温工程合同》一份，其中合同第一条约定工程地址，肥城市春秋古城西门南侧100米，工程内容4＃楼、12＃楼外墙外保温；第五条约定合同价款，合同单价：所有施工部位均按综合单价每平米163元计取；合同总价款：按实际施工面积计取工程量，单价每平米163元包死（含税价），不再调整工程价款，提供普通发票；第六条约定付款方式及期限：岩棉板全部铺完后付已完工程款40%，所施工的内容全部完成后付至已完工程量的60%工程款，工程竣工验收合格一个月内，付至结算款的85%；2017年春节之前付至已完工程量的95%，余5%为质保金，两年后一次性付清。双方在合同上签字盖章予以确认。2017年8月19日，双方又签订了补充协议，约定4＃楼五层所有采暖房间的顶棚保温板，使用50厚岩棉板施工，包工包料（含所有辅助材料）价格80元/m2，以顶棚实际面积计算。付款方式按原合同执行。双方在合同上签字盖章予以确认。2017年7月12日合同签订后李家良开始施工，于2017年8月底交工，施工完毕后双方于2018年1月21日进行了结算，中阳公司出具了施工班组结算清单，上面记载了工程实际完成量。涉案工程均于2018年6月28日单项竣工验收合格并投入使用。李家良施工总价款为1407250.13元，中阳公司共计支付李家良工程款1262500元，后因中阳公司就剩余款项未及时支付，李家良等人反映至劳动监察部门，在调查过程中，中阳公司出具了慈明学校班组应付尾款一览表，认可欠付李家良工程价款。案经开庭审理，因双方分歧较大，致调解未果。 一审法院认为，李家良、中阳公司双方于2017年7月12日签订的《外墙保温工程合同》虽系当事人真实意思表示，但中阳公司将其承接的部分工程分包给不具备相应资质的李家良，双方所签订的建设工程分包合同应属无效合同，但因合同已履行完毕，故仍应按有效合同处理。现李家良已按照合同约定完成涉案工程，并且双方就涉案工程进行了结算，中阳公司于2018年6月28日也已对涉案工程进行单项验收合格并投入使用，根据双方合同约定，已经符合支付剩余工程款的条件。李家良要求中阳公司支付剩余工程款的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。经审理查明李家良所施工部分工程总价款为1407250.13元，中阳公司已支付李家良工程款1262500元，故中阳公司应再支付李家良工程款144750.13元。对李家良要求中阳公司支付剩余工程款逾期利息的主张，因合同未约定，故对逾期利息一审法院以144750.13元为基数自2020年1月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、中阳公司于一审判决生效之日起十日内支付李家良工程款144750.13元及逾期利息（自2020年1月3日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回李家良的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3277元，由中阳公司负担。 二审中，中阳公司提交照片一张，拟证明李家良施工的质量存在问题，李家良一直没有安排人员维修，中阳公司有权在李家良工程款内扣除维修款项。经质证，李家良对该证据有异议，认为从照片无法证实拍摄位置是否在李家良施工范围内，仅通过照片无法证实存在质量问题。经审核，从照片显示的内容无法体现系由李家良施工，且李家良对该证据不予认可，本院对其证明力不予采信。 经审理查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，关于中阳公司主张的工程量单价问题。双方对于李家良施工部位、内容及完成情况均无异议，中阳公司认为应当根据案涉施工班组结算清单确定的李家良施工的4#楼行政中心外墙真石漆（保温砂浆）、12#楼幼儿园外墙真石漆（保温砂浆）的施工单价133元进行结算，李家良认为上述清单中载明的单价未经其签字确认，其应为应按照案涉《外墙保温工程合同》确定施工单价。本院认为，案涉《外墙保温工程合同》第五条合同单价条款明确约定所有施工部位均按综合单价每平米163元计取，并未约定将根据保温材料的类型对施工单价进行区分，中阳公司主张按照李家良未签字认可的施工班组结算清单载明的施工单价133元进行结算，并无合同和法律依据。一审对4#楼行政中心外墙真石漆（保温砂浆）和12#楼幼儿园外墙真石漆（保温砂浆）施工单价的处理并无不当。关于中阳公司主张的扣除税金和因质量问题应抵扣维修款项问题，经审查，中阳公司一审时并未提出上述抗辩，一审未予处理并无不当。 综上所述，中阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3277元，由江苏中阳建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年十月九日 书记员 李丹丹