云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1186号上诉人（原审被告）：普江伟，男，1971年4月2日出生，汉族，身份证住址云南省曲靖市麒麟区，现住云南省景洪市。委托诉讼代理人：廖永军，云南凌云（西双版纳）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：罗自兵，男，1967年2月14日出生，汉族，现住湖南省汩罗市，现住云南省景洪市。上诉人普江伟因与被上诉人罗自兵财产损害赔偿纠纷一案，不服景洪市人民法院（2019）云2801民初5404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的证据、事实、理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。普江伟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审以“综合考虑本案纠纷的成因、经过、处理情况等具体因素”，确定本案上诉人给被上诉人造成的损失为10万元无法律根据。本案从表面上看是清淤河道，其实质是违法开采沙石，违法的法益是不受法律保护的。结合被上诉人提交的《录音笔录》最后一行“什么风险，就是水务局通知我把船冲下去以后要让我担法律责任……”据此，水务局已责令限期拆除采砂设备，从而可以证明即便上诉人普江伟变卖运输船但该行为系“阻却其违法性的事由”，因民事赔偿责任成立必须具备四个要件：第一、损害事实的客观存在；第二、行为的违法性；第三、违法行为与损害事实间的因果关系；第四、行为人主观上有过错。上诉人的行为不成立“行为的违法性”，公安机关、检察机关均未将上诉人普江伟的行为定性为对法律禁止性或命令性规定的违反，即普江伟的紧急变卖行为是受水务局的指令，保护是其它法益。本案如果没有上诉人普江伟紧急变卖行为，则造成的损失是无法估算的，其行为是为了保护广大人民群众的生命健康权和公共财产免遭受损失，其保全的权益远远大于紧急避险所损害的权益，其行为符合紧急避险，一审确定本案上诉人给被上诉人造成的损失为10万元无法律根据。二、一审程序严重违法，对于被上诉人在庭审结束后提交《调取证据申请书》，根据《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》第二十条“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。”的规定，“应当”是义务性、强制性规则。然而一审判决不仅准予调取该证据而且还采信了该证据。景洪市公安局工业园区派出提供的刑事证据《询问笔录》不能作为民事证据使用。刑事诉讼侦查笔录是侦查机关对可能构成犯罪的嫌疑人行使国家权力时形成的，这种笔录只能严格限制在刑事案件中使用。在民事案件中使用刑事侦查笔录与民事证据规则相违背。侦查笔录实质是犯罪嫌疑人或报案人的陈述，不能直接作为定案的依据。刑事侦查过程中，犯罪嫌疑人或者报案人会作一些避重就轻的陈述，其陈述的真实性极不可靠。在民事诉讼过程中，法官不可能也无必要知晓整个刑事案件的所有事实，对询问笔录内容的真伪根本无法识别，如果把这种真伪不明的直接证据运用到民事诉讼中，那么得到的案件事实也只能是真伪不明的。同时公权力界入私权纠纷本身就破坏了民事诉讼双方当事人地位平等的原则，将公权得到的证据来要求对方举证反驳，不符合证据规则。如果法院认可刑事案件中询问笔录，认可其证据能力和对事实的证明力，那民事纠纷的当事人会纷纷向公安机关报案，利用国家公共权力为自己获取证据，破坏民事诉讼的平等对抗，势必扰乱正常的司法秩序。其次，询问笔录作为侦查案卷里的内容，不论刑事案件立案与否，它不可以出现在民事诉讼中。刑事侦查活动是国家权力机关为追究犯罪嫌疑人的刑事责任依法采取的严厉措施，应严格按法律程序进行，在侦查过程中形成的材料包括询问笔录，必须用于刑事案件。最后，刑事侦查笔录不符合民事诉讼法规定的证据形式，我国民事诉讼法对民事证据进行了列举，只有八种形式，凡是不符合该八种形式的材料都不能作为证据使用。刑事侦查笔录只是侦查机关对相关人员进行询问的过程的记录，并不能证明案件事实。刑事侦查笔录也不属于民事证据种类中的“当事人陈述”，民事当事人陈述是指在民事诉讼过程中对案件事实的陈述，诉讼之外的陈述并不能作为“当事人陈述”这一证据形式使用，本案的《询问笔录》不属于民诉证据的八种形式之一。因此，景洪市公安局工业园区派出提供的刑事证据《询问笔录》不能作为民事证据使用，然而一审判决将《询问笔录》作为证据质证、采信是错误和违反法律强制性规定的。综上所述，法律不保护权利上的睡眠者，本案上诉人的行为构成紧急避险，被上诉人没有任何证据充分证明四条船只的价格、价值，被上诉人自始至终也未提交船只损失的任何直接证据，包括支付凭证或转账凭证和款项来源的证据。请二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。罗自兵辩称，被上诉人被盗窃的东西价值28万元，一审判决下来，代理人告诉被上诉人上诉要很长时间，被上诉人没有钱，就没有上诉。罗自兵一审诉讼请求：1.判令普江伟赔偿罗自兵28万元整；2.判令普江伟承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月，罗自兵听到景洪市流沙河有河道疏浚清淤工程，便通过毕学全联系从他处揽到工程的普江伟。双方商谈合作事宜后，罗自兵与罗应兵、毕学全、周军等人，向李仁虎购得一艘挖沙船和三艘运输船，运至流沙河进行清淤采挖沙石作业。2017年6月，该工程被有关部门责令停止作业。2019年4月30日，普江伟以毕学全欠其借款和佣金、有关部门多次通知其让毕学全处理清淤船未果为由，将罗自兵与罗应兵、毕学全、周军等人购到流沙河作业被责令停工、一直停放在流沙河河道上的一艘运输船，连同他人的另艘船只，以3万元的价格卖给罗代成，由罗代成将船只切割拆解后售卖。2019年5月8日，罗自兵听人说及停在河道的船只少了二只，前去查看发现自己的一只运沙船不见了，遂于2019年5月13日向景洪市公安局工业园区派出所报案。另，在诉讼过程中，罗卫兵、毕学全、罗应兵、周军等向一审法院提交委托书：全权授权罗自兵处理河道采沙石的船只事宜。一审法院认为，公民的合法财产等物权受法律保护，任何单何和个人不得侵犯。禁止任何组织或者个人非依法律规定和法定程序，擅自对公民的财产进行非法变卖和处分。普江伟以追偿借款和佣金为由，未经罗自兵等财产权利人同意，未依照法律规定通过法定程序，擅自将罗自兵停放在流沙河的运输船低价售卖他人，侵犯了罗自兵的财产权益，应承担赔偿损失的民事责任。鉴于诉争的船只已被拆解售卖，无法鉴定价值，一审法院结合事发后相关人员对船只价值的陈述，以及清淤采沙作业被叫停后该船只长期闲置、罗自兵方对船只疏于管理也是导致船被拆解售卖的重要原因，并综合考虑本案纠纷的成因、经过、处理情况等具体因素，确定普江伟给罗自兵造成的损失为100000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百一十七条、《中华人民共和国物权法》第四条、第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十条的规定，判决如下：由普江伟自判决生效之日起三十日内赔偿罗自兵100000元。案件受理费5500元，由罗自兵负担3500元，由普江伟负担2000元。案件受理费罗自兵已预交，一审法院不另清退，普江伟应将承担的部分迳付罗自兵。二审中，上诉人普江伟、被上诉人罗自兵均未提交新证据。上诉人认为一审法院认定被上诉人罗自兵、毕学全、罗应兵、周军等人向李仁虎购得一艘挖沙船和三艘运输船错误，一审认定上诉人欠毕学全借款不当，该款系上诉人支付的配件运输费、组装费、吊车费等杂费。被上诉人罗自兵对一审法院认定事实无异议。本院认为，上诉人普江伟在公安局2019年5月15日所作询问笔录中提到其借款7万元给毕学全作为开始作业前的费用，并陈述因出借的钱和约定的佣金未得结算产生纠纷，在其后上诉人普江伟2019年6月25日的询问笔录中，其陈述该款为投资，而毕学全则陈述该款为保证金，因二人陈述不一，且无相关证据予以证实二人陈述的真伪，故一审法院认定上诉人普江伟欠毕学全借款不当，本院予以纠正；对于购买的挖沙船和三艘运输船的问题，购买地不同不能当然推断出并非向李仁虎购买，上诉人普江伟所提异议不能成立。本院对一审法院确认的其他法律事实予以确认。本院认为，上诉人普江伟对于其将罗自兵与罗应兵、毕学全、周军等人购到流沙河作业被责令停工、一直停放在流沙河河道上的一艘运输船，连同他人的另艘船只，以3万元的价格卖给罗代成，由罗代成将船只切割拆解后售卖的事实未提出异议，则其擅自处分他人财产构成侵权，应当承担赔偿责任。上诉人普江伟主张被上诉人罗自兵违法利益不应得到保护，但被上诉人罗自兵的船只并非违法利益，上诉人的主张缺乏依据。对于被变卖、毁损船只的价值，因该船只已被切割拆解售卖，一审法院依据该案件相关情况，确定上诉人普江伟向被上诉人罗自兵赔偿10万元并无不当。综上所述，普江伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由普江伟负担。本判决为终审判决。审判长  臧翠玲审判员  陈 瑜审判员  徐艺华二〇二〇年十月二十日书记员  李岩俊