广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终348号 原公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。 上诉人（原审被告人）方伟欣，男，1987年11月20日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，住福建省云霄县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月15日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于博白县看守所。 辩护人朱金炉，福建铁马律师事务所律师。 广西壮族自治区博白县人民法院审理广西壮族自治区博白县人民检察院指控原审被告人方伟欣犯诈骗罪一案，于2020年5月20日作出（2020）桂0923刑初96号刑事判决。原审被告人方伟欣不服，向本院提出上诉。本院于2020年8月6日立案并依法组成合议庭，于同月31日将案卷移送玉林市人民检察院阅卷，9月31日检察院阅卷完毕。同年10月13日公开开庭进行审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员吕炎辉出庭履行职务，上诉人方伟欣及其辩护人朱金炉到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年12月份，被告人方伟欣经其朋友刘某、杜某1的介绍认识被害人黎某，方伟欣以和黎某合伙从越南走私冻肉等为名，骗取黎某的信任后，要求黎某出资人民币60万元。2019年1月1日，黎某让其朋友叶某转账60万元给方伟欣。得款后，方伟欣用于自己花销及偿还个人债务。 原判认定上述事实的证据有： 1、被害人黎某的陈述、辨认笔录及受案登记表、立案决定书证实：2018年12月中旬的一天，其伙计刘某对其说他有个朋友想做走私生意，由于资金紧张想找人合伙，问其是否有兴趣，其表示了解一下再说，当日晚上七点，在博白县城大转盘路口的一个饭店，其和刘某、刘某的朋友方伟欣一起吃饭，刘某作为中间人见证，其和方伟欣商定两个人每人出资60万元人民币，从越南做走私货到广州，一次赚30万元，大家五五分成，就是每人得15万元人民币。其只需要出资60万元即可，其他的由方伟欣负责。2019年1月1日，刘某通过微信发了方伟欣提供的中国农业银行账号62×××71，用户名方某，让其转60万元进这个账户，其就叫女朋友叶某以网银转账的形式将60万元整人民币转到了方伟欣指定的账户。汇了60万元给方伟欣后约10多天，其打电话给方伟欣，他说风声紧不好出货推脱，之后其多次电话联系他，他也以各种理由推脱，大约一个月过后，其电话叫他退还钱，但他不肯退钱，期间其多次电话催他退钱，有时候他不接电话，最后把其手机号码拉黑了，联系不上他。其还和刘某去过两次福建他家找他，但都没有找到。其从2018年3月份至今都没有去过越南，更没有在越南跟张某绰号“亚达”的人对接验收“利群”牌香烟后向方伟欣确认收到货的事，其不认识张某绰号“亚达”的人，也从来没有听说过张某绰号“亚达”的人。其辨认出方伟欣。 2、银行卡交易明细清单、转账截图证实：2019年1月1日，叶某通过网银转账60万元到方某的中国农业银行账户62×××71。 3、刘某与方伟欣短信、微信聊天记录截图证实：方伟欣收到60万元转账款；刘某将黎某向公安机关报案告知方伟欣后，方伟欣答应给予两个月时间筹钱退还。 4、黎某、方伟欣、王某的护照信息、出入境记录查询证实：黎某自2018年4月14日后未出境过越南。方伟欣未查询到有出境越南的记录。 5、福建省高速公路车辆通行费票据证实：2019年5月22日，黎某到过福建省。 6、扣押物品清单证实：2019年10月20日，公安民警从方伟欣处扣押苹果手机一台、华为手机一台。 7、博白县公安局户政大队证明证实：经全国治安管理信息门户系统查询，截止到2019年12月17日12时，未查询到有福建省云霄县姓名为张某的人员信息。 8、抓获经过证实：2019年10月15日下午5时许，公安民警在广东省汕头市和平镇金和美公寓D903房将网逃人员方伟欣抓获。 9、户籍证明证实：方伟欣出生于1987年11月20日。 10、证人刘某的证言证实：2018年12月份的一天，其和杜某1在福建省由杜某1介绍其认识了方伟欣，当时方伟欣说想做走私生意，从越南走私“冻肉”等物品进中国卖利润高，问其如果认识有广西的朋友可以合作做。其问要多少钱，方说要几十万。其说认识有一个广西的朋友，可以介绍你们认识，双方留了电话。后来其把这件事和广西博白的朋友黎某说，黎某说可以见面谈一下。几天以后，即2018年12月份的一天，方伟欣来到广州电话给其，其跟杜某1去接他，并开其的车来到广西博白县城和黎某见面，当晚一起在博白县城一个叫“大众食府”的饭店吃饭，席间方伟欣和黎某商量走私生意的事，每人出资60万元人民币，生意的具体操作他们两人谈，其只是作为一个介绍人，当晚方伟欣和黎某商量好走私生意的事吃完饭后，其和杜某1、方伟欣回广州了。2019年1月1日，方伟欣用他的手机138××××6616短信发送：中国农业银行账号62×××71，用户名：方某到其手机，叫其转发给黎某汇60万元人民币到该账号，汇钱后告知他查收。其将方伟欣发来的账号转发给黎某，并把方伟欣叫他汇60万元人民币到该账号转告他。黎某收到方伟欣提供的账号后，于2019年1月1日通过朋友叶某汇了60万元人民币到方伟欣指定的账号。汇款之后，黎某打电话跟其说，后来叶某转发那个汇款的截图给其，其就通过微信转发给方伟欣，方伟欣的微信号是：×××，昵称叫：小米。方伟欣也跟其说收到60万元的汇款了，方伟欣收到款后根本不做走私生意，黎某就跟其说，方伟欣收了钱后不做走私生意，也不肯退钱，方伟欣是以合作做走私为由诈骗他的钱。其作为中间介绍人，黎某就催其跟方伟欣联系退钱，其多次联系方伟欣但联系不上，后来没有办法，黎某就去公安机关报案并发了一个受案回执给其，其就把这个受案回执微信发给方伟欣，方伟欣收到后，用微信语音和发信息回复，说要给2个月时间给他筹钱退钱，但一直没有退钱。其跟杜某1从来没有跟方伟欣谈论和合作做过走私“利群”牌香烟的事，也没有汇过款给方伟欣供“利群牌”香烟，其也不认识叫“亚达”张某的人。 11、证人杜某1的证言及辨认笔录证实：2018年12月其和刘某一起到福建省云霄县个姓高的朋友，在云霄县刚好碰到之前其在广州认识的方伟欣，方伟欣就跟其两人说：“有没有认识广西这边做“拉货”的朋友，现在有走私冻货的生意做”。刘某说认识有广西的朋友，然后与方伟欣约好到广西博白县来见黎某。之后一个星期左右，其和刘某、方伟欣一起从广州开刘某的车到博白县城的“大众食府”与黎某见面，席间，黎某与方伟欣具体谈生意，由黎某出资60万元，生意由方伟欣操作。到2019年1月1日，黎某转了60万元到方伟欣指定的账号，方伟欣收到60万元后也跟其说钱到账了。过了十几天，刘某打电话跟其说：“方伟欣收到钱了，但没有发货过来，你打电话问方伟欣是怎么回事？”其打电话问了方伟欣，但方伟欣每次都是找借口拖来拖去，也不见发货。并证实其和刘某去福建省云霄县是去找朋友玩的，没有和方伟欣商量过做走私“利群”牌香烟生意的事情。其和刘某多次去福建省找方伟欣，但每次都找不到方伟欣，有时打电话给方伟欣也不接，有时接电话，就说出外面了不在家。其辨认出方伟欣。 12、证人王某的证言证实：其大约在2018年12月份的时候，其用自己的身份证号码到中国移动公司开户使用188××××6011这个手机号码，该号码大约使用了半年左右就不用了，其并不认识广州的刘某，也不认识方伟欣。因为其跑货车生意，经常有人叫去拉货，不知道是否与他联系过，反正其不认识方伟欣。其没有去过越南，也没有接过张某的“利群”牌香烟的货。其从来没有去过越南，更没有接到过“利群”牌香烟的货，也没有打过电话给方伟欣的人确认过接到过“利群”牌香烟货的事情。只是大约在今年1月份的时候，黎某跟其说过，如果有人打电话叫去东某拉走私货，说是九哥叫联系的，就去拉货，九哥说已把其的手机号码给对方了，但没有说对方是谁。大约过了几天时间，其接过两个有关去东某接货的电话，对方说是九哥叫联系的，叫其准备好货车去东某接货，但之后就没有接到这样的电话了，其也没有到东某市接过货。 13、证人叶某的证言证实：2018年12月30日晚上，其朋友黎某打电话叫其第二天转60万元给方伟欣，并把一个银行账号发给其，到了2019年1月1日中午，其通过网银转了60万元到黎某发来的银行账号，卡号是农业银行的62×××71，户名叫方某。其朋友黎某被方伟欣诈骗了60万元。 14、被告人方伟欣的供述与辩解证实：方伟欣否认其以合伙走私诈骗黎某的钱，辩解其是与刘某做走私香烟生意，60万元是刘某叫人转给其的货款。其收到60万元汇款之后叫出境在越南的老乡亚达（张某）安排发货给刘某，但刘某叫其通知黎某对接，其就打电话给黎某去到越南跟亚达对接收货。其收到汇款后当天去银行自助取款机取了10000元，之后几天其都用该银行卡去银行自助取款机取现金用，一共取了几万元，还转了3万元还债，剩下的大部分还赌债。其不认识黎某，也没跟黎某见过面。 原审法院认为，被告人方伟欣以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。方伟欣的违法所得，依法应当予以退赔。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人方伟欣犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年二个月，并处罚金人民币六万元。二、责令被告人方伟欣退赔黎某的经济损失人民币六十万元。 方伟欣上诉提出，其没有见过本案的被害人黎某，只是跟刘某有生意往来，其不构成诈骗罪。 辩护人朱金炉的辩护意见是：原判认定方伟欣构成诈骗罪事实不清、证据不足。理由：一是本案只有刘某、杜某1证实上诉人方伟欣到过博白，但上诉人方伟欣从未供认，方伟欣不认识黎某，因此一审判决认定方伟欣到过博白与被害人黎某商量走私冻肉之事，并骗走黎某60万元证据不足；二是上诉人方伟欣与黎某具体是哪一天密谋走私事宜没有查清楚，方伟欣供述是走私香烟，黎某陈述走私的是冻肉，两人指向犯罪的对象不一致；三是证人刘某、杜某1、黎某涉嫌参与共同走私犯罪，该三人的陈述均不能采信。 广西壮族自治区玉林市人民检察院检察官的出庭意见是，原判认定方伟欣犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院依法公正判决。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院二审审理期间，上诉人方伟欣的辩护人向本院提交了一份录音光盘及录音文字记录，拟证明被害人黎某在与方伟欣的哥哥方伟泽的通话中，自称涉案款项60万元系与方伟欣合作走私香烟之用。 对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见以及玉林市人民检察院检察官的出庭意见，综合分析如下： 1.对上诉人提出其不认识黎某及辩护人提出本案没有 具体时间指向方伟欣到过博白，方伟欣与黎某陈述走私的对象不一致，只有刘某、杜某1证实上诉人方伟欣到过博白，但上诉人方伟欣供述其不认识黎某，原判认定方伟欣到过博白与被害人黎某商量走私冻肉之事事实不清、证据不足。经查，对于走私的对象，黎某陈述是“烟、酒、冻肉”，刘某证言是“走私冻肉，具体由方伟欣与黎某商量”，杜某1证言是“走私化妆品、冻货，具体由方伟欣与黎某商量”，三人对走私冻货证明内容是一致。黎某的陈述、证人刘某、杜某1均证实是方伟欣与2018年12月中旬在博白“大众食府”吃饭时一起商量走私的事情。经黎某对12张免冠辨认，辨认出方伟欣。上述证据证明本案证据虽然无法证实方伟欣是具体那一天到博白县黎某商量走私物品的时间，但三人证实黎某与方伟欣见面的时间段是吻合的，事隔几个月，没有记起来具体是哪一天，也符合常理，而且黎某在本案前与方伟欣没有交集，案发后黎某能正确辨认出方伟欣，证明黎某与方伟欣确见过面。综上，黎某陈述与证人证言是互相吻合的，应予认定，本案没有证据证实黎某、刘某、杜某1涉嫌参与共同走私犯罪。上诉人方伟欣及其辩护人提出方伟欣不认识黎某，没有与黎某商量走私之事与查明的事实不符。 2.关于上诉人方伟欣是否构成诈骗罪。经核查，诈骗罪是指 以非法占有为目的，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为。本案中，被害人黎某的陈述、证人刘某、杜某1证言均证实方伟欣以合作走私生意为名，由刘某介绍黎某与方伟欣认识，黎某与方伟欣商量走私之事后于2019年1月1日由叶某（黎某的朋友）通过银行卡转了60万元到方伟欣母亲方某的中国农银行帐户，方伟欣收到钱后，既不发货，也不退钱，甚至躲避不见。方伟欣供述其收到叶某转来的60万元后，用于自用和偿还赌债了。方伟欣以非法占有为目的，以虚构合作走私生意之事，骗取黎某的60万元，数额特别巨大，方伟欣的行为符合诈骗罪的构成要件。原判对方伟欣以诈骗罪定罪处罚有事实和法律依据，且证据确实、充分。对于辩护人在庭审时向本院提交的录音光盘及录音文字记录，本院认为，该证据只证明黎某向方伟欣的哥追讨还钱之事，与本案是否构成诈骗罪没有关联性，依法不予采纳。 综上，方伟欣的上诉理由及其辩护人的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳；检察机关的出庭意见正确，本院予以采纳。 本院认为，上诉人方伟欣以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。方伟欣的违法所得，依法应当予以退赔。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持；方伟欣的上诉理由不成立，依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  苏 微 审 判 员  粟春雄 审 判 员  陈一田 二〇二〇年十月二十七日 法官助理  方 晓 书 记 员  刘全盛