江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2794号上诉人（原审被告）：戴学章，男，1965年8月18日出生，住安徽省天长市。被上诉人（原审原告）：倪以国，男，1977年9月23日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：吴良辉，江苏大楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张扬，江苏大楚律师事务所实习律师。原审被告：中国二十冶集团有限公司，统一社会信用代码91310000739759277B，住所地上海市宝山区盘古路**。法定代表人：樊金田，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋振，上海上正恒泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰腾，上海上正恒泰律师事务所律师。原审被告：滁州亿财建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91341103MA2TNC7K3D(1-1)，住，住所地安徽省滁州市南谯区中都大道1557（世贸大厦）**商务办公室/div>法定代表人：陈典玲，该公司经理。原审被告：黄永才，男，1962年9月26日出生，住安徽省滁州市南谯区。上诉人戴学章因与被上诉人倪以国、原审被告中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶集团）、滁州亿财建筑劳务有限公司（以下简称亿财公司）、黄永才建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初1683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴学章上诉请求：撤销一审判决，改判戴学章支付倪以国25195元，一、二审诉讼费由倪以国负担。事实和理由：戴学章与倪以国2019年11月11日补签的《宿城区中扬镇书香名苑木工协议书》存在“在订立合同时显失公平”情形，根据《合同法》第54条，人民法院应根据当事人答辩请求对合同中一、二、三、四条约定的计价方式和管某所做的工程按每平方米10元计算给倪以国的条款予以变更，按照1288035元认定倪以国的总工程款。1.戴学章无工程承包经验，无法知道“按建筑面积”计算工程款和“按模板面”计算工程款的区别以及换算的对价。倪以国承包工程多年，不仅有固定的工人资源，还有丰富的工程款结算经验；戴学章是第一次承包工程，不懂得该行业具体情况，也无固定的工人资源，所以在与黄某签订承包合同后因无法找到工人又无能力组织施工，不得不将承包的涉案工程整体转让给倪以国施工，当时连同与黄永才签订的承包合同原件也交给了倪以国。2.采用“按建筑面积”计算工程款和“按模板面”计算工程款的计价方式不同，要求施工范围不同，导致两者在结算工程款时存在巨大差异，造成转包价款远远超过承包价款，形成显失公平。涉案工程的发包人、总承包人、劳务分包人以及违法分包人黄永才、戴学章之间签订的“工程施工合同”计价方式均采用“按建筑面积”计算工程款，只有倪以国要求“按模板面”计算工程款。上海华石建设发展有限公司（以下简称华石公司）与黄永才签订的合同第三条以及黄永才与戴学章签订的合同第三条，均对木工施工范围进行了约定，而戴学章与倪以国签订的合同没有施工范围约定。由于施工范围也不同，导致同样都是倪以国施工的工程，在结算工程款时戴学章与黄永才结算时被扣除“未完成的工程量”308885元，而倪以国能够按照全款结算工程款。3.倪以国利用自己优势，提出按“模板面”每平方45-50元结算工程款，明显高于建筑木工市场价格每平方29-33元。在书香名苑小区施工的其他施工队按照模板面积计算工程款的一般是每平方米29至33元，按建筑面积一般在110元至115元，倪以国分包给管某的工程是按照模板面每平方米33元计算，而且倪以国还要求戴学章从管某施工的工程中每平方米补助10元给倪以国，这说明按模板面每平方23元也是有利润的。4.戴学章没有履行涉案施工合同的事实，而是转变为倪以国的雇员，所以戴学章己无能力和义务支付倪以国工程款。戴学章将承包工程交给倪以国施工后，就彻底退出合同履行，离开涉案工地到山东淄博市一个工地打工。由于倪以国不认识黄永才及项目部相关人员，就电话联系戴学章要求回来帮助其协调工程上相关事务，由倪以国支付生活费（实际发放7000元）。戴学章从工程承包人转变为受倪以国雇佣的雇员。在施工期间，倪以国支取生活费以及结算工资，均是直接与黄永才及项目部进行核算，审批后由项目部直接支付。戴学章除了在涉案二份合同上签字外，再无实际履行合同的任何行为，没有享受合同权利，没有得到合同利益，当然不应当承担合同义务。5.戴学章在与倪以国签订涉案合同时存在被胁迫情形。在2019年11月甲方即建设单位要求各施工队赶工期时，倪以国提出要求与戴学章补签施工合同（合同中也注明“因抢工期”)，并且提出按照模板面面积计算工程款，还提出要黄永才进行担保，否则就停工将工人带回家，叫工人上访要工资。由于戴学章与黄永才签订了承包合同，如果倪以国停工造成工地损失，戴学章可能会赔偿损失，在黄永才的协调下，戴学章答应了倪以国的要求。但是，戴学章当时也是抱有侥幸心理，认为自己没有参与工程施工管理，也没有从中获利，工程款都是倪以国与黄永才及项目部直接结算，自己不会承担合同责任。6.戴学章与倪以国签订的《宿城区中扬镇书香名苑木工协议书》及《倪以国班组所做工程量》中记载的“管某所做的工程量划拨105000元给倪以国”应当无效。该部分工程是倪以国分包给管某带领工人完成施工，戴学章无权扣除管某的工程款给倪以国，该工程款己由项目部支付给了管某，戴学章无发放工程款的权利和能力，所以倪以国要求戴学章支付该部分工程款无事实和法律依据。7.倪以国在涉案工程中已获取巨大经济利益，远远超过包清工工程承包人正常的利润收益，不应再得到超额利润。倪以国虚报工人姓名制作《书香名苑D区劳务班组2020年春节工资表》，领取虚报的工资和生活费272188元。本案约130万元的清包工工程，倪以国已获取20%以上的利润，如果再判决戴学章支付348160元给倪以国，倪以国在本工程中将获利62余万元，明显高于行业市场10%左右的利润率。一审判决戴学章用自己的财产支付倪以国超额利润，损害了戴学章的合法权益。8.一审判决以倪以国及戴学章均系完全民事行为能力人为由，认定合同中计价方式和管某所做的工程按每平方米10元计算给倪以国的约定有效，而没有采纳戴学章提出的按照1288035元认定倪以国总工程款的请求，没有查清真实情况，只按照形式上证据进行判决，导致利益严重失衡。倪以国辩称：1.戴学章称其没有工程承包经验，涉案工程价款计算显失公平，但是戴学章陈述其将涉案工程承包给倪以国施工后就到山东淄博承包另一个工程。戴学章该主张不能成立。戴学章主张签订承包合同后因无法找到工人，不得已将工程转包给倪以国，该说法不成立。双方签订的木工协议书中明确约定，部分工程由甲方安排人员直接做，说明戴学章有能力安排人员施工。2.双方签订的合同约定按照模板面积计算工程量是双方确定的，戴学章签订的其他合同与倪以国无关。不能以戴学章没有获得利益否定双方之间关于合同价款计算方式的约定是双方真实意思表示。双方在签订合同时，对工程价款的计算方式均是认可的，约定工程单价与当时的市场木工价格相比并不高。3.一审中戴学章并未否认其实际承包的事实，戴学章上诉主张其退出合同履行，转变为倪以国的雇员，不是事实。4.双方签订协议时不存在胁迫问题。协议内容表明，戴学章有能力安排他人施工涉案工程中的其他工程。戴学章主张受胁迫签订协议不能成立。5.双方约定管某所做工程按照每平方米10元计算给倪以国，是因为相关工程是倪以国提供的材料，该款是倪以国之前已经支付的款项以及承包的相关利润。6.倪以国在涉案工程中累计投入约165万元，一审认定的工程款约161万元，倪以国没有获得超额的利润。综上，戴学章的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二十冶集团述称，一审判决认定事实清楚，判决十二冶集团不承担责任正确，戴学章的上诉与二十冶集团无关。亿财公司、黄永才二审未陈述意见。倪以国向一审法院起诉请求：判决戴学章支付倪以国工程款570930元及利息（以570930元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年1月24日起计算至实际履行完毕之日止），亿财公司、黄永才承担连带责任，二十冶集团在应付工程款内承担连带责任。一审法院认定事实：2019年9月二十冶集团与案外人华石公司签订《宿迁市宿城区中扬镇书香名苑建设工程总承包（EPC）项目土建标段二工程项目施工劳务分包合同》，约定二十冶集团将中扬镇书香名苑建设工程劳务分包给华石公司。2019年9月3日，亿财公司与戴学章签订《木工劳务施工协议》，约定亿财公司将宿迁市宿城区中扬镇书香名苑项目D1-D8、B10、B7的木工劳务分包给戴学章，工程款计算方式为每平方米建筑面积110元。2019年11月11日，倪以国与戴学章补签《宿城区中扬镇书香名苑木工协议书》。协议书第一条、第二条、第三条对倪以国的工程范围及计价方式进行了约定。协议第四条约定，经过（黄永才、戴学章、倪以国）3人共同协商如下：D1#底层和一层的主体模板量；D7#底层、一层、二层的主体模板量；D8底层、一层、二层的主体模板量（均以模板接触面积计算）具体平方量到年底结算为准，这3栋所做的总模板量合计乘以10元每平方补给倪以国。协议第五条约定，付款方式：本年底付完总模板量的90%工程款，主体验收以后一个月以内付8%工程款，另2%工程款到明年春节前一个月内付清。黄永才作为担保人在该协议上签字，并注明“若乙方（倪以国）承包金额超出黄永才与戴学章所签定合同范围由戴学章承担”。2020年4月2日，倪以国与戴学章签订《倪以国班组所做工程量》，载明合计工程款1611000元。2020年4月5日，倪以国与戴学章签订《倪以国木工中扬工地所做工程量》，证明倪以国所做工程量。倪以国已领取工程款合计1262840元（其中含戴学章领取7000元生活费）。2020年4月2日，黄永才与戴学章签订《戴学章木工倪以国班组2020年春节前工程量核算单》，载明戴学章木工倪以国班组核算金额为1288035元。一审法院认为，倪以国与戴学章作为自然人，均无建设工程承发包资质，故双方签订的《宿城区中扬镇书香名苑木工协议书》无效，但《宿城区中扬镇书香名苑木工协议书》已按约定履行完毕，且双方就工程款签订了《倪以国班组所做工程量》，故对《倪以国班组所做工程量》明确的倪以国应得工程款合计为1611000元，予以确认。对于戴学章辩称倪以国所得工程款数额过高、利润率过高、管某所做工程按每平方米10元计算给倪以国属于不当得利、协议系受胁迫所签等答辩意见。一审法院认为，倪以国、戴学章均系完全民事行为能力人，双方签订的《宿城区中扬镇书香名苑木工协议书》虽属无效，但该份协议中明确约定了计价方式及管某所做工程按每平方米10元计算给倪以国，且双方在工程结束后的结算中亦将上述约定计算在内。此外，戴学章并未就其答辩意见提供证据证明，故对倪以国应得工程款为1611000元，予以确认。对于倪以国主张其应得工程款为1787200元的诉请。一审法院认为，倪以国与戴学章于2020年4月5日签订的《倪以国木工中扬工地所做工程量》仅系对倪以国的工程量进行确认，并非对工程款进行确认，且双方于2020年4月2日签订的《倪以国班组所做工程量》已就工程款进行了确认，合法有效，故对倪以国该项主张不予支持。关于倪以国已领取工程款数额。对于倪以国劳务班组领取的生活费中包含戴学章领取的7000元生活费是否应包含在倪以国工程款范围内双方存在争议。一审法院认为，戴学章领取的7000元生活费应包含在倪以国工程款范围内。理由为：倪以国劳务班组每月领取的生活费发放表中包含戴学章系经倪以国签字确认，且戴学章解释其系为倪以国协调关系而领取的生活费，亦符合常理。故倪以国已领取的工程款数额为1262840元。综上，戴学章尚欠倪以国工程款348160元（1611000元-1262840元）。因戴学章已逾期履行到期工程款，故对于未到期工程款倪以国亦有权提前主张。关于黄有才是否应承担连带保证责任。一审法院认为，黄有才仅需承担25195元（1288035元-1262840元）的连带保证责任。理由为：虽然《宿城区中扬镇书香名苑木工协议书》无效，但因履行合同产生的权利义务受法律保护，倪以国主张的工程款系合法债权，且在黄永才的保证范围内，故保证人应对工程款承担相应的保证责任。又因黄永才承担保证责任的范围有明确约定，即其保证的范围不得超出黄永才与戴学章之间的合同价款，且倪以国与黄永才在诉讼过程中对此范围均明确认可。亿财公司作为黄永才的被挂靠单位，将案涉工程违法转包给没有施工资质的戴学章，戴学章再将工程违法转包给倪以国施工，故被挂靠单位应对倪以国的工程款承担连带责任。对于倪以国主张二十冶集团承担责任的诉请。一审法院认为，二十冶集团无需承担责任。理由为：1、二十冶集团与倪以国之间并不存在合同关系，且二十冶集团将案涉工程的劳务分包给具有施工资质的华石公司施工，并不存在过错，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，故倪以国的该项诉请无事实依据。2、二十冶集团作为总承包方，并不是发包方，故倪以国的诉请无法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、戴学章于判决生效之日起十日内给付倪以国工程款348160元及利息（以欠付工程款为基数，自2020年4月8日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、滁州亿财建筑劳务有限公司对上述工程款承担连带责任；三、黄永才对上述工程款中的25195元承担连带保证责任，在实际承担责任后，有权向债务人戴学章追偿；四、驳回倪以国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4754元、保全费3520元，合计8274元，由倪以国负担1493元，由戴学章、滁州亿财建筑劳务有限公司、黄永才负担6781元。二审中,当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审判决认定事实部分的内容均未提出异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：戴学章是否应当按照其与倪以国2020年4月2日签订的工程量结算单向倪以国支付相应的款项。本院认为，工程价款的确定，受施工工艺、施工要求等多种因素影响。戴学章与倪以国2019年11月11日签订的《宿城区中扬镇书香名苑木工协议书》约定的工程价款确定方法，是双方根据工程施工具体情况协商确定，戴学章主张双方约定的价格明显高于市场价格，未能提供充分的证据证实，依法不予采信。戴学章所称的倪以国施工涉案工程所得的利润，也无相应的证据证实，戴学章关于倪以国在本案工程中获得了高额利润不能成立。经营行为本身存在风险，仅因戴学章与黄永才结算价款低于戴学章应付倪以国款项，不能认定戴学章与倪以国签订的协议约定价格显失公平。戴学章主张其与倪以国签订《宿城区中扬镇书香名苑木工协议书》存在胁迫情形，但未能提供证据证明。该协议约定管某所做工程量按10元每平方米计算由戴学章支付倪以国相应的费用，是因倪以国在该部分工程中也有相应的投入。实际上，戴学章与黄永才2020年4月2日签订的结算单中，黄永才也将该部分款项计算为其应付戴学章的款项，戴学章关于倪以国无权要求戴学章支付该部分款项的主张，不能成立。并且，根据戴学章与倪以国签订的《宿城区中扬镇书香名苑木工协议书》、2020年4月5日签字确认的倪以国所做工程量清单、2020年4月2日签字的工程量结算单的内容，《宿城区中扬镇书香名苑木工协议书》约定的基础模板工程单价为50元每平方米、基础以上的模板工程单价为45元每平方米，而2020年4月2日的结算单中分别调整为47.55元、40元每平方米，已经对双方之前约定的单价进行了变更。此时工程已施工结束，戴学章主张的胁迫事由已经不存在，故双方2020年4月2日进行的结算应认定为双方真实意思表示。综上，戴学章主张其与倪以国签订的施工协议和结算协议存在胁迫、显失公平的情形，没有事实和法律依据，其要求对双方结算确定的价款予以变更，依法不应得到支持。戴学章主张其已退出合同履行成为倪以国的雇员，与其2020年4月2日与倪以国结算工程款的行为不符，依法不予采信。一审法院按照双方2020年4月2日签订的工程量结算单确定戴学章应支付倪以国的工程款数额，并无不当。综上所述，上诉人戴学章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6144元，由上诉人戴学章负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  黄亚非审判员  庄云扉二〇二〇年十月二十七日书记员  吴红利