中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终640号上诉人（原审原告）：医药公司，住所地美利坚合众国特拉华州纽卡斯尔威明顿市。法定代表人：马修·贝兹利，副总裁兼副法律总顾问。委托诉讼代理人：赵昊，君合律师事务所上海分所律师。上诉人（原审第三人）：奇斯药制品公司，住所地意大利共和国帕尔马市。法定代表人：保罗·奇斯，董事会副主席。委托诉讼代理人：魏宇明，北京市君合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：许钧钧，中华人民共和国国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：程强，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：北京蓝丹医药科技有限公司，住所地中华人民共和国北京市经济技术开发区。法定代表人：宋华先，副总经理。上诉人医药公司、奇斯药制品公司（简称奇斯公司）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初4770号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年6月14日，医药公司的委托诉讼代理人赵昊、奇斯公司的委托诉讼代理人魏宇明、中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）的委托诉讼代理人许钧钧、程强以及北京蓝丹医药科技有限公司（简称蓝丹公司）的法定代表人宋华先到庭接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：本案涉及专利号为201180048865.X、名称为“含有抗微生物剂的氯维地平乳剂制剂”的发明专利（简称本专利），申请日为2011年10月10日，优先权日为2010年10月12日，授权公告日为2014年11月5日，专利权人原为医药公司，在本案审理过程中，2016年11月9日，专利权人由医药公司变更为奇斯公司。本专利授权公告时包括20项权利要求。蓝丹公司于2015年7月29日向原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出无效宣告请求，认为本专利权利要求1-20不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款有关创造性的规定，同时提交了以下证据：证据1：公开号为CN101766568A的中国发明专利申请公开说明书，公开日为2010年7月7日。证据1实施例1公开了一种氯维地平乳剂，其处方为氯维地平1g、大豆油200g、大豆卵磷脂20g、甘油22g、依地酸二钠钙0.1g、注射用水1000ml。将药物用量换算为百分比为：氯维地平0.1%W/V、大豆油20%W/V、大豆卵磷脂2%W/V、甘油2.2%W/V、依地酸二钠钙0.01%W/V、注射用水100%V/V。证据1说明书第1页0010段载明：“所述乳化剂包括但不限于磷脂（包括蛋黄磷脂和大豆磷脂）及其氢化衍生物、合成和纯化的磷脂酰胆碱及其氢化衍生物、非离子表面活性剂（如泊洛沙姆188和407）、聚乙二醇硬脂酸酯、聚氧乙烯山梨糖醇酐脂肪酸酯、山梨糖醇酐脂肪酸酯、离子型表面活性剂（如胆酸、脱氧胆酸）及其表面活性剂衍生物及其盐，也可以为上述表面活性剂的一种或几种的混合物。”第2页0011段载明：氯维地平乳剂的“处方中还含有少量的助溶剂、抗氧剂、稳定剂、pH调节剂和渗透压调节剂。”0013段载明：氯维地平乳剂的“制备工艺为首先将氯维地平或其药学上可接受的盐或水合物和乳化剂及处方中脂溶性溶解或分散于油相，水溶性成分：助溶剂、抗氧剂、稳定剂和渗透压调节剂溶解于水相……。”证据2：公开号为CN1430503A的中国发明专利申请公开说明书，公开日为2003年7月16日。证据2说明书第7页第1段载明：“选择将0.005%浓度的乙二胺四乙酸盐用于改进的‘Diprivan’中，从而在偶然的外部污染发生的情况下，至少在24小时内防止微生物的显著生长。”专利复审委员会于2015年8月21日受理了上述无效宣告请求。医药公司针对上述无效宣告请求于2015年10月8日提交了如下反证，用于证明现有技术整体教导了EDTA不能同二氢吡啶类化合物一同使用：反证1：“Highandlowaffinitystatesofthedihydropyridineandphenylalkylaminereceptorsonthecardiaccalciumchannelandtheirinterconversionbydivalentcations”,《BiochemicalandBiophysicalResearchCommunications》，1985年，第129卷第3期，第910-917页及其部分中文译文。反证2：“Calciumbindingtoextracellularsitesofskeletalmusclecalciumchannelsregulatesdihydropyridinebinding”,《TheJournalofBiologicalChemistry》，1990年，第265卷第1期，第177-182页及文章标题页及其部分中文译文。反证3：“Effectsofmetalcationsandcalmodulinantagonistson[3H]nitrendipinebindinginsmoothandcardiacmuscle”，《TheJournalofPharmacologyandExperimentalTherapeutics》，1984年，第230卷第3期，第607-613页及其部分中文译文。同时，医药公司修改了权利要求书，修改后的权利要求书包括17项权利要求。其中，权利要求1、7-10为：“1.一种药物制剂，所述药物制剂包含：(a)氯维地平，或其药用盐或酯，其以0.01至1.0％w/v存在，(b)抗微生物剂，其以0.001至1.0％w/v存在，(c)脂质，其以2至30％w/v存在，(d)乳化剂，其以0.2至2.0％w/v存在，(e)渗透压调节剂，其以2至3％w/v存在，和(f)水，至100％，其中所述制剂进一步包括抗氧化剂，其以0.01至1.0％W／v存在，并且所述制剂进一步包括辅助乳化剂，其以0.01至2％w／v存在，所述辅助乳化剂是油酸或其药用盐。7.根据权利要求1所述的药物制剂，其中在所述制剂中H324/78以0.2％或以下存在。8.一种药物制剂，所述药物制剂包含：(a)丁酸氯维地平，其以0.01至1％w/v存在，(b)EDTA，其以0.001至0.1％w/v存在，(c)大豆油，其以4至30％w/v存在，(d)纯化的蛋黄磷脂，其以0.2至2％w/v存在，(e)甘油，其以2至3％w/v存在，和(f)水，至100％。9.根据权利要求8所述的药物制剂，其中所述药物制剂进一步包含柠檬酸钠，其以0.005至0.5％w/v存在。10.根据权利要求8所述的药物制剂，其中所述药物制剂进一步包含抗坏血酸钠，其以0.01至1％w/v存在。”专利复审委员会于2015年12月2日举行口头审理，并于2016年2月3日作出被诉决定。在本案诉讼过程中，专利复审委员会补充提交了以下证据：1.《药剂学》，崔福德著，2003年8月第5版。其中，第61页公开了附加剂在注射剂中的主要作用包括增加药物的理化稳定性、增加主药的溶解度、抑制微生物生长。螯合剂、抗氧剂均为注射剂常用附加剂，螯合剂包括EDTA·2Na，抗氧剂包括亚硫酸钠、亚硫酸氢钠、焦亚硫酸钠、硫代硫酸钠。2.《药剂学》，屠锡德等著，2006年12月第3版。其中，第68页公开了肥皂类是最普通的阴离子表面活性剂之一，其中以油酸等常见；第72页公开了豆磷脂或卵磷脂是天然的两性离子表面活性剂，是一类甘油磷酸胆碱酯化合物，是一种理想的静脉注射用乳化剂。第96页至第97页公开了许多表面活性剂以及一些天然两性物质均可用作乳化剂，使用混合乳化剂能进一步降低界面张力，提高其效率和效能。制备稳定的乳浊液，乳化剂的选用是很重要的因素之一，其用量在乳液中3%-5%。3.《中药药剂学》，范碧亭主编，1997年12月第1版。其中，第72页公开了枸橼酸（柠檬酸）主要用途包括抗氧化剂（0.3%-2%），枸橼酸钠（柠檬酸钠）主要用途包括抗氧增效剂。4.《药用辅料手册》，[英]R.C.罗、[美]P.J.舍斯基、[英]P.J.韦勒编，2005年1月第1版。其中，第38页至第40页公开了抗坏血酸钠属于维生素C的同类物质，可以作为抗氧剂。第184至第187页公开了枸橼酸被用作抗氧化剂的增效剂，用于静注或其他注射剂，枸橼酸二水合物是其同类物质。专利复审委员会于2016年2月3日作出的第28247号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），该决定认定：权利要求1与公开号为CN101766568A的中国发明专利申请公开说明书（简称证据1）实施例1相比，区别在于：①制剂中含有抗微生物剂，其以0.001至1.0%W/V存在，而证据1仅公开了制剂中包含依地酸二钠钙为0.01%W/V，但并未明确其在制剂中的作用；②制剂中包含抗氧化剂，其用量为0.01至1.0%W/V，而证据1实施例1中无抗氧化剂；③制剂中包含辅助乳化剂，其是油酸或其药用盐，以0.01至2%W/V存在，而证据1实施例1中无辅助乳化剂。基于该区别技术特征其实际解决的技术问题是提供一种减少微生物污染倾向的稳定的氯维地平乳剂。对于区别技术特征①，公开号为CN1430503A的中国发明专利申请公开说明书（简称证据2）公开了乙二胺四乙酸盐可作为抗微生物剂在制剂中使用，用于防止微生物显著生长。而证据1实施例1所述依地酸二钠钙为乙二胺四乙酸盐的一种。对于区别技术特征②，证据1已经公开了在氯维地平乳剂中可以加入抗氧剂。而抗氧剂作为注射剂的常用附加剂，权利要求所述的用量范围为其常规用量范围。对于区别技术特征③，证据1公开了该乳剂中的乳化剂可以是一种或几种表面活性剂组成，并列举了表面活性剂的类型，给出了证据1实施例1在使用大豆卵磷脂作为乳化剂的乳剂中加入所述多种表面活性剂的技术启示，而油酸或其盐是公知的阴离子表面活性剂，权利要求所述其用量范围为常规用量范围，是本领域技术人员根据制剂需要可以选择确定的。综上，权利要求1相对于证据1、2和公知常识的结合是显而易见的，且未取得预料不到的技术效果，其不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。在引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2-7、15-17所请求保护的技术方案是所属领域技术人员在证据1、2和公知常识的结合基础上可以获得的，同样不具备创造性。权利要求8请求保护一种组方较为具体的药物制剂。其与证据1实施例1相比，区别在于：①药效原料不同，本专利为丁酸氯维地平，而证据1为氯维地平；②乳化剂不同，本专利为纯化的蛋黄磷脂，而证据1为大豆磷脂。基于该区别技术特征，实际解决的技术问题是提供一种减少微生物污染倾向的稳定的氯维地平乳剂。本领域公知，丁酸氯维地平为氯维地平制剂中的常规药物结构，而且证据1实施例2中也公开了丁酸氯维地平，同时说明书第0010段已经公开乳化剂包括但不限于磷脂（包括蛋黄磷脂和大豆磷脂）及其氢化衍生物等多种，且纯化的蛋黄磷脂为注射剂常用乳化剂，因此本领域技术人员在现有技术的教导下，完全有动机根据需要对制剂中的个别组分，例如乳化剂的具体物质进行替换和选择，其对本领域技术人员而言是显而易见的。综上，权利要求8相对于证据1和公知常识的结合是显而易见的，且未取得预料不到的技术效果，其不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求9、10引用权利要求8，分别限定所述药物制剂进一步包含柠檬酸钠、抗坏血酸钠，并各自限定了该成分的用量。由于证据1公开了氯维地平乳剂中可以含有抗氧剂，而柠檬酸钠、抗坏血酸钠均为常规抗氧剂，且权利要求所述用量范围为其常规用量范围，是本领域技术人员根据制剂需要可选择确定的。因此，在权利要求8不具备创造性的基础上，权利要求9、10相对于证据1和公知常识的结合也是显而易见的，且未取得预料不到的技术效果，其不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求11引用权利要求8，其附加技术特征对本领域技术人员而言是常规选择；权利要求12、13引用权利要求11，其附加技术特征也不能使该权利要求具备创造性；权利要求14引用权利要求1或8，所述pH值范围已经被证据1所公开。在引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求11-14也不具备创造性。综上，专利复审委员会作出被诉决定，宣告本专利全部无效。在原审审理过程中，医药公司明确表示认可被诉决定中有关区别技术特征和发明实际解决技术问题的认定。同时，在权利要求1不具备创造性的情况下，医药公司不再坚持主张权利要求2-6、11-17具备创造性。北京知识产权法院认为：本专利权利要求1要求保护一种药物制剂，证据1作为最接近的现有技术，公开了一种氯维地平乳剂。本专利权利要求1与证据1之间的区别在于：①制剂中含有抗微生物剂，其以0.001至1.0%W/V存在，而证据1仅公开了制剂中包含依地酸二钠钙为0.01%W/V，但并未明确其在制剂中的作用；②制剂中包含抗氧化剂，其用量为0.01至1.0%W/V，而证据1实施例1中无抗氧化剂；③制剂中包含辅助乳化剂，其是油酸或其药用盐，以0.01至2%W/V存在，而证据1实施例1中无辅助乳化剂。基于该区别技术特征其实际解决的技术问题是提供一种减少微生物污染倾向的稳定的氯维地平乳剂。对于上述区别特征以及本专利权利要求1实际解决的技术问题，医药公司不持异议，本院经审查予以确认。医药公司主张，基于区别特征①和③，本专利权利要求1具备创造性。对此法院认为：首先，关于区别特征①。医药公司主张证据2未给出乙二胺四乙酸可以在氯维地平组合物中作为抗微生物剂的技术启示。但根据证据2的内容可知，其已公开了可以将乙二胺四乙酸盐使用在制剂中以防止微生物的生长。而证据1中的依地酸二钠钙就属于乙二胺四乙酸盐的一种，结合证据2公开的上述内容，本领域技术人员容易想到将证据1中的依地酸二钠钙也用于防止微生物生长，即便证据1并未明确提及微生物感染的问题。医药公司还主张现有技术教导了乙二胺四乙酸不能与二氢吡啶类化合物共同使用，然而根据证据1公开的技术方案可知，作为乙二胺四乙酸盐其中一种的依地酸二钠钙已经与二氢吡啶类化合物氯维地平共同使用并制成了氯维地平乳剂，并不存在如医药公司所主张的无法共同使用的问题，也不妨碍本领域技术人员将证据2与证据1相结合。其次，关于区别特征③。医药公司主张不存在将油酸及其盐作为乳化剂技术启示，且本专利取得了预料不到的技术效果。但根据证据1说明书公开的内容可知，其制剂中的乳化剂可以是一种或几种表面活性剂组成，给出了在证据1实施例1使用大豆卵磷脂作为乳化剂的乳剂中添加多种表面活性剂的技术启示。本领域技术人员公知，油酸或其盐是常见的阴离子表面活性剂，这通过专利复审委员会在本案中补充提交的由屠锡德等人所著的《药剂学》等公知常识性证据也能得到佐证。因此，本领域技术人员可以根据实际需要，选择油酸作为乳化剂，并将其用量调整为权利要求1所限定的常规用量范围之内，这都不需要付出创造性劳动。此外，本专利说明书中记载的实验数据仅为制剂中是否加入油酸的比较，而非对加入油酸与加入其他乳化剂进行比较，故无法证明油酸相对于其他乳化剂取得了任何预料不到的技术效果。医药公司的该项主张不能成立，本院不予支持。综上，本专利权利要求1相对于证据1、2和公知常识的结合不具备创造性。本专利权利要求7从属于权利要求1，进一步限定了H324/78在制剂中的比例。但H324/78为氯维地平的氧化产物，而对制剂中的杂质种类及含量进行限定属于本领域的常规技术手段，故在其从属的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求7也不具备创造性。本专利权利要求8请求保护一种组方较为具体的药物制剂，其与证据1实施例1的区别在于：①药效原料不同，本专利为丁酸氯维地平，而证据1为氯维地平；②乳化剂不同，本专利为纯化的蛋黄磷脂而证据1为大豆磷脂。基于该区别特征，权利要求8实际解决的技术问题是，提供一种减少微生物污染倾向的稳定的氯维地平乳剂。法院认为，对于区别特征①，本领域技术人员公知丁酸氯维地平为氯维地平制剂中的常规药物结构，证据1也公开了丁酸氯维地平，故将证据1中的氯维地平替换为权利要求8中的丁酸氯维地平，对于本领域技术人员而言是显而易见的。对于区别特征②，证据1说明书公开了乳化剂包括但不限于磷脂（包括蛋黄磷脂和大豆磷脂）及其氢化衍生物等多种，同时根据专利复审委员会补充提交的公知常识证据可知，豆磷脂或卵磷脂均是理想的静脉注射用乳化剂，据此，本领域技术人员完全有动机根据实际需要，对制剂中乳化剂的具体物质进行替换和选择，这对本领域技术人员而言是显而易见的。至于医药公司有关对比文件1不存在微生物感染的问题，且乙二胺四乙酸同氯维地平无法同时使用的主张，具体评述理由同上述权利要求1中的相关内容。综上，权利要求8不具备创造性。本专利权利要求9、10从属于权利要求8，进一步限定了所述药物制剂中还包含柠檬酸钠、抗坏血酸钠及其各自在制剂中的比例。而证据1说明书已经公开了氯维地平乳剂中可以含有抗氧剂，同时根据专利复审委员会提交的公知常识证据可知，柠檬酸钠、抗坏血酸钠均是常用的抗氧剂，且权利要求9、10中限定的用量也为常规用量范围，均是本领域技术人员根据制剂需要可以选择确定的，所产生的相关效果也是本领域技术人员可以合理预期的，并未取得预料不到的技术效果。因此，在所从属的权利要求8不具备创造性的基础上，权利要求9、10也不具备创造性。综上，本专利权利要求7-10相对于证据1、2和公知常识的结合不具备创造性。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回医药公司的诉讼请求。医药公司、奇斯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定。其主要上诉理由是：1.原审判决虽组织各方当事人就奇斯公司提交的公证书证据进行了质证，但在对方当事人对证据真实性不持异议的情况下，未采信该份证据，进而认定本专利说明书记载的实验数据仅为制剂中是否加入油酸的比较，而非对加入油酸与加入其他乳化剂进行比较，故无法证明油酸相对于其他乳化剂取得了任何预料不到的技术效果。原审判决对该份证据以及上述事实的认定错误。2.将油酸、柠檬酸以及抗坏血酸钠用于氯维地平分别产生了意想不到的稳定性显著增加、抑制所有的常见微生物以及提高光降解稳定性的技术效果，但原审判决以油酸是常用的乳化剂以及柠檬酸和抗坏血酸属于常用抗氧化剂为由，认定其产生的技术效果是本领域技术人员可以预期的，缺乏事实基础。3.原审判决认定权利要求1不具有创造性是错误的。关于区别技术特征①，上诉人提交的反证可以证明在本专利申请日前，本领域技术人员普遍认为EDTA会抑制二氢吡啶类化合物作为钙通道阻滞剂同其受体的结合。且证据1不解决抑制微生物的技术问题，因此，本领域技术人员缺乏动机从证据1中寻找技术启示。证据2中EDTA主要发挥抗氧化的作用，不具有技术启示。关于区别技术特征③，专利复审委员会提交的《药剂学》等公知常识性证据不能证明油酸是液体药剂、乳剂中的常用乳化剂。被诉决定第10-11页将本专利说明书记载的内容作为现有技术是不恰当的。证据1宣称其制剂是稳定的，因此，基于证据1的教导，本领域技术人员没有动机进一步改进稳定性，而且即使本领域技术人员具有改进的动机，但基于现有技术的教导，本领域技术人员也没尝试油酸的动机。并非任何乳化剂都能应用于包含不同活性物质的制剂中。特别是将油酸加入PH值较高的乳剂中。本专利说明书0089段记载及表9能够证明加入油酸的技术方案产生了预料不到的技术效果。4.原审判决认定权利要求7不具备创造性属于认定错误。原审判决未提供公知常识性证据证明H324/78是氯维地平的氧化物，就认定权利要求7是显而易见的是错误的。5.现有技术没有给出加入EDTA的启示，原审判决认定权利要求8不具备创造性是错误的。6.专利复审委员会的公知常识性证据《中药药剂学》《药用辅料》不能证明柠檬酸钠是常规抗氧化及，用量范围是常规选择，因此认定权利要求9不具备创造性是错误的。7.原审判决未认定权利要求10解决的技术问题不当，且现有技术未给出教导抗坏血酸钠能抑制光降解，上述技术效果是预料不到的技术效果，权利要求10应具备创造性。8.医药公司在原审审理过程中并未认可在权利要求1不具备创造性的情况下，不再坚持权利要求2-6、11-17具有创造性的主张。特别是，权利要求11-14直接或间接引用权利要求8，而权利要求8与权利要求1的技术方案相差较大。因此，原审判决未对权利要求11-17是否具备创造性进行评述错误。国家知识产权局、蓝丹公司服从原审判决。本案审理查明，原审判决已查明的事实属实，有本专利授权公告文本、证据1、证据2、被诉决定、医药公司以及奇斯公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。另查：在原审审理过程中，医药公司及奇斯公司认可在权利要求1不具备创造性的基础上，仅对被诉决定对权利要求7-10的评述持有异议。上述事实有当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：1、本专利权利要求1及7-10是否具备创造性；2、一审程序是否存在漏审的程序问题。一、关于本专利权利要求1是否具备创造性的问题。根据专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。发明实质性特点，是指对所属领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。发明有进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，而现有技术中给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的技术启示，则该权利要求的技术方案不具备创造性。被诉决定及原审判决认定，本专利权利要求1相对于证据1存在如下区别技术特征：①制剂中含有抗微生物剂，其以0.001至1.0%W/V存在，而证据1仅公开了制剂中包含依地酸二钠钙为0.01%W/V，但并未明确其在制剂中的作用；②制剂中包含抗氧化剂，其用量为0.01至1.0%W/V，而证据1实施例1中无抗氧化剂；③制剂中包含辅助乳化剂，其是油酸或其药用盐，以0.01至2%W/V存在，而证据1实施例1中无辅助乳化剂。基于上述区别技术特征，本专利权利要求1实际解决的技术问题是提供一种减少微生物污染倾向的稳定的氯维地平乳剂。医药公司及奇斯公司对上述区别技术特征及解决的技术问题不持异议。本院经审查予以确认。医药公司以及奇斯公司对被诉决定及原审判决关于区别技术特征②的认定亦不持异议，本院经审查予以确认。关于区别技术特征①，被诉决定及原审判决认定，证据2给出了将上述区别技术特征运用于证据1的技术启示。医药公司及奇斯公司主张，证据2与本专利及证据1的技术领域不同，因此，证据2不能给出相应技术启示。对此，本院认为，判断现有技术是否给出技术启示，除了考虑区别技术特征是否为现有技术披露，还需要考虑该技术特征在现有技术中的作用与其在诉争专利中的作用是否相同，在解决相同技术问题时，本领域技术人员有从其他技术领域寻找技术启示的能力。证据2第【0046】段公开了“选择将0.005％浓度的乙二胺四乙酸盐用于改进的‘Diprivan’中，从而在偶然的外部污染发生的情况下，至少在24小时内防止微生物的显著生长。”因此，证据2公开了为了抑制微生物污染而添加乙二胺四乙酸盐的技术手段，该技术手段与区别技术特征①在本专利权利要求1中的作用相同。本领域技术人员在面对相同的技术问题时，有动机从证据2中寻找技术启示。而且由于证据1实施例1所述依地酸二钠钙为乙二胺四乙酸盐的一种，因此，证据1已经给出了可以将乙二胺四乙酸盐的一种依地酸二钠钙与二氢吡啶类化合物氯维地平共同使用并制成了氯维地平乳剂的技术方案，因此，现有技术中不存在相反的技术教导。医药公司及奇斯公司的相关上诉理由不能成立。关于区别技术特征③，医药公司及奇斯公司主张证据1中的ph值较高，现有证据不能证明油酸在ph值较高的乳化剂常用。因此，现有技术中缺乏将上述区别技术特征运用于证据1的启示。但证据1已经公开所述乳化剂包含离子性表面活性剂以及表面活性剂衍生物及盐。而油酸或其盐是常用的阴离子表面活性剂是公知常识，《药剂学》等公知常识性证据能够予以佐证。即使常用的油酸使用环境的ph值较低，但现有技术并未给出反向的技术教导。本领域技术人员基于油酸本身作为常见表面活性剂现有技术教导，在证据1公开了可以添加离子性表面活性剂的情况下，有动机尝试采用油酸及其盐作为乳化剂。医药公司及奇斯公司的相关上诉理由不能成立。医药公司以及奇斯公司还主张本专利说明书0089段记载及表9能够证明加入油酸的技术方案产生了预料不到的技术效果，并主张其提交的证据19能够证明与加入其他辅助乳化剂相比，加入油酸能够取得预料不到的技术效果。对此，本院认为，证据19是医药公司自行制作的《氯维地平乳剂中使用其他辅助乳化剂替代油酸的效果研究报告》，但研究报告中的对照组未加入乳化剂，故该报告仅记载了除油酸外的其他五种辅助乳化剂的技术效果，因该研究报告记载的实验与本专利记载实验并非同一实验，因此，上述报告不足以证明加入油酸的制剂与使用其他乳化剂相比取得了更好地技术效果。而且，加入表面活性剂能增加乳剂的稳定性，因此，加入油酸后乳剂的稳定性增加是本领域技术人员可以预期，仅有稳定性较好的技术效果不足以证明本专利权利要求1的技术方案具有预料不到的技术效果。而且，预料不到的技术效果是判断技术方案是否具备创造性的辅助因素，如上所述，在证据1披露相关内容的情况下，仅有证据19不足以证明区别技术特征③是非显而易见的。因此，医药公司及奇斯公司的相关上诉理由不能成立。被诉决定第10-11页认定“本专利说明书第5页0039段公开辅助乳化剂表示可以包含在本发明制剂中的第二药用表面活性剂，并列举了多种可以用于本专利的辅助乳化剂……可见本专利中的油酸在制剂中的作用是作为第二药用表明活性剂，在本专利全文都没有描述油酸与列出的其他种类的辅助乳化剂相比具有何区别或优选效果，本领域技术人员应当理解为适用于本专利的辅助乳化剂可以是常规的表面活性剂，油酸只是其中的一种，并非优选”。判断诉争发明的技术方案对于本领域技术人员是否显而易见，可以本领域技术人员对该技术方案的理解作为依据，被诉决定的上述引用系用以确定本专利技术方案，医药公司以及奇斯公司主张被诉决定将本专利说明书的记载作为现有技术的上诉理由不能成立。综上，本专利权利要求1相对于证据1、证据2以及公知常识的结合不具备创造性。被诉决定及原审判决的相关认定并无不当，医药公司及奇斯公司的相关上诉理由不能成立。二、本专利权利要求7-10是否具备创造性的问题。关于本专利权利要求7是否具备创造性的问题。本专利权利要求7进一步限定了H324/78在制剂中的比例。但H324/78为氯维地平的氧化产物，而对制剂中的杂质种类及含量进行限定属于本领域的常规技术手段，故在其从属的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求7也不具备创造性。基于被诉决定已经对上述常规技术手段进行充分解释的情况下，医药公司及奇斯公司未提出相反证据，其关于被诉决定及原审判决认定权利要求7对附加技术特征属于公知常识错误的上诉理由，不能成立。关于本专利权利要求8是否具备创造性的问题。医药公司及奇斯公司主张现有技术中未给出加入乙二胺四乙酸的技术启示。对此，本院认为，证据1实施例1已经公开了加入乙二胺四乙酸的一种依地酸二钙的技术特征。虽然反证1-3指出乙二胺四乙酸作为螯合剂会影响二氢吡啶类化合物与其受体的结合。但反证1-3公开的时间均较早，而如上所述证据1本身已经公开了加入乙二胺四乙酸的技术手段，因此，证据1-3并不构成反向教导。被诉决定认定加入乙二胺四乙酸并非本专利权利要求8与证据1的区别技术特征并无不当，医药公司及奇斯公司的相关上诉理由不能成立。关于本专利权利要求9-10是否具备创造性的问题。本专利权利要求9、10进一步限定了所述药物制剂中还包含柠檬酸钠、抗坏血酸钠及其各自在制剂中的比例。由于证据1说明书已经公开了氯维地平乳剂中可以含有抗氧剂，同时专利复审委员会提交的《中药药剂学》记载“枸橼酸钠（柠檬酸钠）主要用途包括抗氧增效剂”，《药用辅料手册》公开了抗坏血酸钠可以作为抗氧剂。因此，上述公知常识性证据可以证明柠檬酸钠、抗坏血酸钠均是常用的抗氧剂。医药公司以及奇斯公司的相关上诉理由缺乏依据。而且权利要求9、10中限定的用量也为常规用量范围，均是本领域技术人员根据制剂需要可以选择确定的，所产生的相关效果也是本领域技术人员可以合理预期的，并未取得预料不到的技术效果。因此，在所从属的权利要求8不具备创造性的基础上，权利要求9、10也不具备创造性。医药公司以及奇斯公司的相关上诉理由不能成立。三、原审判决是否存在程序问题。医药公司及奇斯公司主张原审判决在本专利权利要求1、8不具有创造性的基础上，未对其从属权利要求进行审理存在漏审。但根据庭审笔录记载，医药公司以及奇斯公司在原审庭审中，认可在本专利权利要求1不具备创造性的情况下，仅主张权利要求7-10的创造性，因此，原审判决在认定权利要求1、8不具备创造性的基础上，仅就权利要求1以及权利要求7-10进行评价并不存在漏审。基于医药公司以及奇斯公司的主张，被诉决定对权利要求11-14的认定并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人医药公司、奇斯公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由医药公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由医药公司、奇斯药制品公司各负担人民币五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  戴怡婷审判员  王东勇审判员  吴 斌二〇二〇年十月三十日书记员  季依欣