河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2409号上诉人（原审原告）：焦作市荣晟建设工程有限公司，住所地：焦作市车站街**（民主街道办事处**）。法定代表人：李小双，总经理。委托诉讼代理人：黄小方，河南豫方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作鸿城房地产开发有限公司，，住所地：焦作市山阳区新城街道办事处郝杰社区院内**南头法定代表人：卢科，经理。委托诉讼代理人：冯占全，焦作市体化示范区律源法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：牛建明，河南达成律师事务所律师。上诉人焦作市荣晟建设工程有限公司（以下简称荣晟公司）因与被上诉人焦作鸿城房地产开发有限公司（以下简称鸿城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣晟公司上诉请求：1、依法撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初1479号民事判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院曲解2018年11月29日《人民路大世界.金街项目补充协议》第六条：“自本协议签订后，甲方付款按约定执行结束，双方之前所签订的任何协议予以作废，不再履行”内容，原审法院主观片面认为“任何协议作废”也包括保证金条款的内容，原审法院的理解和认定是违法错误的，理由是：2018年11月29日《人民路大世界.金街项目补充协议》的第一段及第一条已经陈述清楚是就“大世界.街施工现状结算”达成补充协议，也就是说，该补充协议的目的是为了解决施工剩余工程款的结算，补充协议的整个内容也是围绕施工内容及工程款结算进行约定，按照该补充协议的目的去理解第六条：“自本协议签订后，甲方付款按约定执行结束，双方之前所签订的任何协议予以作废，不再履行”内容时，就可以知道约定的“双方之前所签订的任何协议予以作废”是指双方之前除保证金、借款之外的所有施工及工程款的协议条款内容作废。根据我国《合同法》第一百二十五条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”之规定可知，原审法院并没有按照该补充协议所使用的词句、协议的有关条款、协议的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定“双方之前所签订的任何协议予以作废”该条款的真实意思，主观顺从和采信被上诉人的一审错误答辩理由，原审法院的理解和认定是片面的，曲解了双方当事人签订补充协议条款的真实目的，判决错误。二、退一步讲，按照2018年11月29日《人民路大世界.金街项目补充协议》第六条：“自本协议签订后，甲方付款按约定执行结束，双方之前所签订的任何协议予以作废，不再履行”内容，原审法院在没有900万元银行转账流水清单的证据下直接认定被上诉人履行900万元是没有事实和法律依据，理由是：1、被上诉人在一审中，并没有提供2018年11月29日签订《人民路大世界.街项目补充协议》之后支付900万元的银行转账流水清单，被上诉人一审的证据不能证实履行900万元的事实。一审庭审笔录第15页“审判员：如果是以转账方式支付，你方能否向法庭提供与该四份借据金额相对应的银行转账凭证，被告代理人牛：可以提供，但当庭无法提供，请求庭下提交”，截止一审判决书下发时，被上诉人仍没有向原审法院提交900万元的银行流水清单。故，原审法院在没有见到900万元银行转账凭证的前提下，主观认定被上诉人履行900万元是没有事实与法律依据的，判决更是错误的。2、被上诉人一审提交的四份李小忠的《借据》并不能证明被上诉人按照2018年11月29日《人民路大世界.金街项目补充协议》履行了900万元工程款的支付。被上诉人提交的四份李小忠的《借据》上没有上诉人的公司任何印章，从该四份《借据》内容看只是李小忠准备借被上诉人大世家金街工程款而出具的《借据》，但被上诉人也没有按照借据内容履行出借给李小忠的借款义务。故，该四份《借据》不能代替银行流水清单，更不能证明被上诉人履行900万元借款义务。3、2018年11月29日《人民路大世界.金街项目补充协议》第六条：“自本协议签订后，甲方付款按约定执行结束，双方之前所签订的任何协议予以作废，不再履行”内容属于附解除条件的内容。按照我国《合同法》：“第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”之规定，本案中，被上诉人并没有提交履行900万元的转账证据，协议约定的附解除条件并未成就，故之前的所有协议并不作废，仍需继续履行。故，原审法院在被上诉人没有提供银行流水清单的情况下，依据该四份借据直接认定被上诉人履行900万元是没有事实与法律依据，同时认定双方之前所签订的任何协议予以作废没有法律依据。三、原审法院判决书第5页认定：“自本协议签订后，鸿城公司付款按约定执行，双方之前所签订的任何协议予以作废，不再履行”和第6页：“鸿城公司承诺于2018年12月30日前支付完毕，且该协议签订后，双方之前签订的协议作废，不再履行。此后被告于2018年12月30日前陆续向原告支付共计840万元，履行了协议约定的绝大部分款项，余60万元亦于晚于协议约定时间的2019年3月22日支付”是错误的，原审法院的该段认定内容没有证据相互印证，属于原审法院的主观臆断，该认定没有事实与法律依据。理由是：1、原审法院故意回避《人民路大世界.金街项目补充协议》第六条中手写的“结束”字眼，在一审民事判决书上就不写上“结束”两个字，导致原审法院认定错误、判决错误。2、被上诉人没有提交2018年11月29日之后的900万元付款银行流水清单。原审法院认定2018年12月30日前陆续向原告支付共计840万元和60万元2019年3月22日支付没有事实依据。四、被上诉人没有偿还300万元保证金是基本事实，被上诉人的一审陈述内容是虚假陈述，原审法院依据所谓的收据客户联在被上诉人手中就认定偿还了保证金没有事实与法律依据，理由是：1、根据一审庭审笔录第14页“被告代理人牛：现在无法讲明，因工程款和保证金是混合在一起支付给原告的，与公司会计核实，会计也只是大概知道2018年5月3日、8日、9日的转账记录是包含保证金和一部分工程款”的内容，被上诉人陈述保证金是在2018年5月3日、8日、9日转账支付过，这是假话，是虚假陈述。因为2018年5月3日被上诉人银行转给上诉人120万元是被上诉人承担的开工程发票税费，2018年5月8日被上诉人银行转给上诉人250万元是偿还2018年5月7日被上诉人所借250万元期限一天的借款（该款2018年5月7日12时08分转给卢国平账户，有银行凭证为据），2018年5月9日被上诉人银行转给上诉人54万元是支付前期200万元借款的利息款，上述的三笔转款均不是被上诉人一审陈述的保证金转款。故被上诉人一审庭审笔录第15页“被告代理人牛：因为该收据是被告在退还保证金后，原告将该收据客户联交给了被告．．．因该收据是原告在2018年5月初返还给被告的”是虚假陈述。2、被上诉人一审答辩称300万元借据的客户联在被上诉人手中就能证明已偿还300万元是虚假陈述，原审据此认定保证金已偿还没有事实依据。因为真实的基本事实是：2016年4月22日，被上诉人的实际控制人卢国平急于用钱，自己携带公司章、收据、焦作鸿城房地产开发有限公司委托书、账户确认书等手续，在上诉人办公室用自己带的手续出具了300万元保证金收据和200万元借款借据，卢国平在收据存根联、客户联盖上财务章后交付上诉人一联，卢国平持有收据客户联，当时就没有被上诉人公司的会计在场。被上诉人一审笔录第16页：“被告代理人牛：2016年4月22日，被告的实际控制人卢国平、公司会计与原告的法定代表人李小双、股东李小忠在原告的办公地点见面．．．也没有带上被告的正规收据本．．．让卢国平使用原告的借据本和收据本，当场开具了一张200万元的流动资金借据和一张300万元的保证金收据，并加盖被告的财务章，由于卢国平不懂会计知识，且票据也不是被告提供的，所以就将存根联和客户联都交给了原告，没有将存根联收回”的陈述是虚假陈述，据上诉人了解，卢国平就是被上诉人单位的实际控制人，平常办事非常谨慎，积累了多年的经商经验，不可能自己手中不保存收据的任何一联。根据生活常理，收据的存根联是不需要盖公司财务章的，卢国平既然盖上公司财务章就代表存根联能够证明公司已收到保证金的事情，无论谁保存的收据是存根联还是客户联仅能证明被上诉人收到保证金300万元的基本事实，不能证明保证金的偿还，只有保证金偿还的银行流水清单才能证明保证金的偿还，被上诉人并没有真正提供保证金偿还的银行流水清单证据，被上诉人将支付工程款等其它款项的银行转账记录证据陈述是保证金的偿还，就是一种混淆视听的做法，其一审的答辩是不成立的。如果被上诉人继续坚持客户联收据就是付保证金的凭证的话，上诉人保留向卢国平追究法律责任的权利。原审法院据此认定收据客户联已由被上诉人入账就认定保证金已支付是违背财务记账准则的。五、被上诉人一审存在不诚信诉讼的情形，一审答辩理由有许多重大事项的虚假陈述，一审答辩状陈述已支付上诉人5599万元是虚拟的数字，其一审提交的《焦作市荣晟建设工程有限公司付款明细表》合计付款46990000元更是虚假的数字，理由是：被上诉人一审提交的《焦作市荣晟建设工程有限公司付款明细表》合计付款46990000元中，被上诉人2017年1月23日、26日银行转给上诉人合计120万元，上诉人代替被上诉人将该笔费用向陕西中远岩土基础工程有限公司支付基坑费用120万元（有被上诉人与陕西中远岩土基础工程有限公司签订的《焦作南水北调恩村二街生产安置商业基坑支付施工合同》为证），被上诉人支付的200万元的借款本金及利息、消防配套费、发票税费等费用不是支付上诉人的工程款，应被上诉人实际控制人卢国平的请求，上诉人给卢国平及其侄子卢祥转账了23100000元，如果被上诉人继续坚持46990000元就是付工程款的话，上诉人保留向卢国平及其侄子卢祥追究法律责任的权利。上诉人考虑到本案主要是查明保证金是否返还的事情，上诉人就不再一一论述被上诉人陈述的工程款数字虚假支付情况，只想向法庭说明一点，被上诉人的一审答辩内容是虚假的，被上诉人存在不诚信诉讼的现象。综上所述，上诉人认为被上诉人一审存在虚假陈述支付保证金的情形，原审法院在被上诉人没有提交2018年11月29日之后的900万元付款银行流水清单的证据下，主观曲解“甲方付款按约定执行结束，之前任何协议作废”也包括保证金条款的内容是错误的，请求二审法院依法查明事实后，撤销一审判决，判如所请。鸿城公司辩称，一审认定事实基本清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。理由：1、答辩人与上诉人于2018年11月29日签订了《人民路大世界金街项目补充协议》，约定答辩人再支付900万元，双方之前签订的所有协议予以作废，保证金与借款本就约定在双方签订的《建设工程施工框架协议》内，《建设工程施工框架协议》作废，其中关于保证金的条款也当然作废，一审认定该事实完全正确，上诉人的上诉理由完全是其主观臆断的片面理解，依法不应当采纳。2、关于900万元的银行转账记录被上诉人在一审中按照法院规定的时间内提交，上诉人没有见到该转账记录只能证明其代理人没有认真履行代理责任，一审卷中有该转账记录及提交时间可以核实。3、李小忠作为上诉人的股东，在合同履行中李晓忠也在恩村大世界金街主体框架协结算金额确认书上代表上诉人签字，其出具的四份借条能够代表上诉人，其行为构成表见代理，视为上诉人收到900万元结算款。4、上诉人在中站区、马村区、博爱县法院均有执行案件未履行，已经被列入失信被执行人，上诉人有能力去支付执行其他案件的执行款而拒不支付，却有能力支付本次案件的诉讼费、上诉费、保全费、保单费等费用，可见上诉人作为一个老赖企业，其为了利益不择手段，其本次诉讼就是属于虚假诉讼，答辩人已经退还了保证金，上诉人却利用保证金客户联和存根联收据的漏洞恶意诉讼，损害答辩人的合法权益。5、上诉人在一审中并未提供涉案补充协议，刻意隐瞒与案件有利害关系的重要证据，其本身是为了恶意的虚假诉讼。荣晟公司向一审法院起诉请求：1、被告返还原告保证金300万元及利息（按本金300万、月利率2%计算，自2017年2月6日暂计至2020年4月22日为2342000元，此后的利息继续计算至实际返还之日）；2、诉讼费、保全费均由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月22日，被告鸿城公司作为甲方，原告荣晟公司作为乙方，双方就鸿城公司人民路商业开发的整个项目签订了建设工程施工框架协议，约定项目地点位于人民路××××北，山阳工商分局东，规模约20000平方米，施工内容为土建及安装工程；合同保证金300万元，一层框架封顶退100万元，二层框架封顶退100万元，三层框架封顶退100万元。被告于合同签订当日即向原告开具了收到保证金300万元的收据，原告于2016年4月26日分两笔向原告转账支付了共计300万元保证金。2017年2月23日，被告鸿城公司与原告荣晟公司分别作为发包人（甲方）、承包人（乙方），就“南水北调恩村二街生产安置大世界·金街”建设工程施工合同签订了建设工程施工补充协议，其中就300万元合同保证金约定：自2017年2月6日开始，至合同保证金退还之日，按月息3分计算利息，直至本息退完。分批次退还时，分批次计算利息。2017年5月8日，双方签订建设工程施工补充协议（二），约定：金街工程已于2017年5月1日主体封顶。鉴于鸿城公司资金暂不到位，双方经协商，本工程主体施工封顶工程进度款暂按总造价4800万元计算，……鸿城公司务必在2017年6月中旬（麦收农忙前）支付荣晟公司800万元工程进度款；双方应积极配合，尽快于2017年8月30日确定工程总造价，如不能在此日前确认工程总造价，则视为鸿城公司认可本工程总造价为4800万元，并以此总金额按比例支付工程款。2017年11月23日，双方签订金街主体框架结算金额确认书，确认了金街主体框架结算金额为1780万元，及该次结算包含与不包含的内容，并约定二次结构及装饰装修工程、安装工程，待确定施工范围详细做法后，双方尽快核对确定造价。2018年11月29日，双方就金街项目施工现状结算及权利义务再次签补充协议，约定：经双方核算，截止2018年11月22日，金街项目除鸿城公司已支付荣晟公司工程款外，最后剩余结算款一次性为900万元，鸿城公司承诺于2018年12月30日前付给荣晟公司900万元；……自本协议签订后，鸿城公司付款按约定执行，双方之前所签订的任何协议予以作废，不再履行。此后，原告的工作人员李小忠分别于2018年11月30日、12月29日、12月30日、2019年3月22日向被告出具金额为740万元、70万元、30万元、60万元的借据，共计900万元，用途均注明为金街工程款。李小忠并于2019年3月21日向被告出具承诺书，承诺欠鸿城公司未开发票900万元整，于2019年4月11日开300万元整，2019年5月11日开300万元整，2019年6月11日开300万元整。被告现持有其于2016年4月22日开具的收取原告300万元保证金收据的客户联，原告所持为该收据的存根联。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告荣晟公司提起本案诉讼，以原被告双方签订建设工程施工框架协议，原告向被告交纳300万元保证金，但工程已投入使用，而被告迟迟不履行退还保证金义务为由，要求被告返还原告保证金并支付利息，并提供了建设工程施工框架协议、收据、补充协议及附件、补充协议（二）、主体框架金额确认书等证据。但原告所举证据均不足以证明其主张。根据被告所举双方于2018年11月29日所签订补充协议的约定，经核算双方确认最后剩余结算款为900万元，鸿城公司承诺于2018年12月30日前支付完毕，且该协议签订后，双方之前签订的协议均作废，不再履行。此后被告于2018年12月30日前陆续向原告支付共计840万元，履行了协议约定的绝大部分款项，余60万元亦于晚于协议约定时间的2019年3月22日支付。综上，原被告双方已于2018年11月29日以补充协议的方式确认金街项目最后剩余结算款为900万元，被告亦已足额支付，原告所举证的建设工程施工框架协议、收据、补充协议及附件、补充协议（二）等，均属于原被告于2018年11月29日签订的补充协议中所确定的已作废不再履行的“双方之前签订的协议”范畴；另结合案件事实，原告主张被告未返还300万元保证金，但原告仅持有该收据的存根联，收据客户联已由被告方入账。综上，原告所举证据不足以证明其主张，其诉讼请求缺乏事实依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：驳回原告焦作市荣晟建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取为24597元，保全费5000元，由原告焦作市荣晟建设工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人荣晟公司为证明其主张，向本院提交以下证据：第一组证据：1、2018年5月7日农业银行网上银行电子回单和2018年5月8日农业银行网上银行电子回单、2018年5月8日河南省农村信用社网上银行电子回单各一份。证明：被上诉人于2018年5月8日转给上诉人的250万元是偿还2018年5月7日所借上诉人的借款250万元，不是被上诉人一审庭审所述的返还上诉人300万元保证金的款，更不是工程款的支付。2、2018年4月4日被上诉人出具的欠条和2018年5月9日农业银行网上银行电子回单、2018年5月9日河南省农村信用社网上银行电子回单各一份。证明：被上诉人于2018年5月9日转账支付给上诉人的54万元是被上诉人偿还前期200万元借款剩余利息，不是被上诉人一审所称的偿还上诉人300万元保证金的款，更不是工程款的支付。以上证据能够证实上述被上诉人的两笔转款均不是被上诉人一审陈述的偿还300万元保证金和支付工程款，同时证明一审庭审笔录第14页“被告代理人牛：现在无法讲明，因工程款和保证金是混合在一起支付给原告的，与公司会计核实，会计也只是大概知道2018年5月3日、8日、9日的转账记录是包含保证金和一部分工程款”的内容和庭审笔录第15页“被告代理人牛：因为该收据是被告在退还保证金后，原告将该收据客户联交给了被告。因该收据是原告在2018年5月初返还给被告的”是虚假陈述，更证明一审认定事实错误、判决错误。第二组证据：1、2018年11月30日河南省农村信用社账户历史交易明细清单一份。证明：被上诉人2018年11月30日转账支付给上诉人100万元工程款。2、2018年12月3日农业银行网上银行电子回单、2018年12月3日农业银行转账交易明细各一份。证明：被上诉人2018年12月3日转账支付给上诉人180万元工程款。3、2018年12月29日农业银行网上银行电子回单、2018年12月29日农业银行转账交易明细各一份。证明：被上诉人2018年12月29日转账支付给上诉人70万元工程款。以上三份证据能够证明被上诉人于2018年12月30日前仅支付给上诉人工程款350万元，被上诉人并没有按照2018年11月29日《人民路大世界.金街项目补充协议》第一条承诺约定于2018年12月30日前付给上诉人900万元工程款，同时证明原审认定被上诉人于2018年12月30日前支付上诉人共计840万元是认定事实错误。4、2019年1月9日农业银行网上银行电子回单、2019年1月9日农业银行转账交易明细各一份。证明：被上诉人2019年1月9日转账支付给上诉人30万元工程款。5、2019年3月22日农业银行网上银行电子回单、2019年3月22日农业银行转账交易明细各一份。证明：被上诉人2019年3月22日转账支付给上诉人60万元工程款。以上五份证据能够证明截止本次二审开庭时，被上诉人仅支付给上诉人440万元工程款，同时证明原审法院在被上诉人没有提供2018年11月29日《人民路大世界.金街项目补充协议》协议约定的900万元银行流水清单支付成就的情况下，依据被上诉人一审提交的四份借据直接认定被上诉人履行了900万元和认定双方之前所签订的任何协议予以作废是没有事实与法律依据，原审认定事实错误、判决错误。经质证，被上诉人鸿城公司称，关于第一组证据的真实性无异议，对其证明指向有异议。在一审时，一审法官让明确被上诉人提交的52页的支付记录中哪几笔是保证金，被上诉人在庭后提交了书面的答复及补充证据的说明，已经明确说明保证金的问题。上诉人引用我方代理人在一审时的概括语言来证明我方是虚假陈述不能成立，且上诉人提交的仅是部分的转账记录，并不完整，依法不予认定。关于第二组证据的真实性无异议，对其证明指向有异议。该组证据也仅是部分的转账记录，应以我方提交的900万元的转账记录为准。同时，李小忠出具的4张共计900万元的借条以及承诺书可以证明我方已经支付900万元，双方之前签订的任何协议均已作废。本院对证据分析认定如下：关于第一组证据，相关证据在一审已经举证、质证，并经法院分析认定，该组证据不影响本案事实认定，不再确认。关于第二组证据，上述证据系900万元的组成部分，不影响原审确认鸿城公司已经支付900万元的事实。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，2016年4月22日,荣晟公司与鸿城公司签订的《建设工程施工框架协议》约定，合同保证金为300万元，一层框架封顶退100万元，二层框架封顶退100万元，三层框架封顶退100万元。当日，荣晟公司向鸿城公司支付300万元保证金。此后，双方于2017年2月23日签订《建设工程施工补充协议》约定，300万元合同保证金自2017年2月6日开始，至合同保证金退还之日。按月息3分计算利息，直至本息退完。分批次退还时，分批次计算利息。从上述协议关于保证金的约定可知该300万元保证金属于履约保证金。合同履行中，双方分别于2017年5月8日、2017年11月23日就工程进度款、有关主体框架工程款等事宜签订《建设工程施工补充协议（二）》、《恩村大世界.金街主体框架结算金额确认书》。期间，鸿城公司多次支付荣晟公司款项。在本案诉讼前，双方又于2018年11月29日签订《人民路大世界.项目补充协议》约定，经双方核算，截止2018年11月22日，大世界.金街项目除甲方已支付乙方工程款外，最后剩余结算款一次性为900万元。甲方承诺于2018年12月30日前付给乙方900万元。自本协议签订后，甲方付款按约定执行结束后，双方之前所签订的任何协议予以作废，不再履行等内容。关于900万元是否支付的问题，虽然最后一次款项支付时间晚于2018年12月30日，但是由于荣晟公司出具有收款收据，结合荣晟公司有关900万元发票开具的承诺等事实，能够证实鸿城公司已将900万元支付，荣晟公司对此也予以认可等事实，并且荣晟公司主张300万元保证金的客户联已由鸿城公司实际掌握。因此，基于鸿城公司已经足额支付双方最后确认的900万元结算款，双方之前签订的协议已经全部作废，荣晟公司主张的300万元保证金鸿城公司应当返还的诉讼请求，证据不足，原审判决驳回荣晟公司的诉讼请求，符合本案事实，本院依法予以维持。综上所述，荣晟公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49194元，由焦作市荣晟建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年十月二十二日书记员 王     向     静