新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终764号 上诉人（原审原告）：戴金玉，男，1957年8月18日出生，住新疆维吾尔自治区托里县。 委托诉讼代理人：刘永建，新疆齐甲律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄占川，男，1971年3月10日出生，住新疆维吾尔自治区托里县。 委托诉讼代理人：耿新龙，额敏县正信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：新疆立辉建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区托里县喀拉盖巴斯陶路。 法定代表人：伊学峰，新疆立辉建筑安装工程有限公司总经理。 委托诉讼代理人：王守敬，男，1954年6月15日出生，新疆立辉建筑安装工程有限公司工作人员。 上诉人戴金玉、黄占川因与被上诉人新疆立辉建筑安装工程有限公司（以下简称立辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，托里县人民法院于2018年1月31日作出（2017）新4224民初497号民事判决，黄占川不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日作出（2018）新42民终548号民事判决，驳回上诉，维持原判。黄占川不服（2018）新42民终548号民事判决向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2019年2月11日作出（2019）新40民申32号民事裁定，指令本院再审。本院于2019年9月5日作出（2019）新42民再3号民事裁定，撤销本院（2018）新42民终548号民事判决及托里县人民法院（2017）新4224民初497号民事判决，发回托里县人民法院重审。托里县人民法院重审后作出（2019）新4224民初881号民事判决，戴金玉、黄占川不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭于2020年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人戴金玉及其委托诉讼代理人刘永建，上诉人黄占川及其委托诉讼代理人耿新龙，被上诉人立辉公司及其委托诉讼代理人王守敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 戴金玉上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款45万元。事实和理由：一审判决认定事实不清，将案由定为劳务合同纠纷错误，认定黄占川是承包人属认定事实不清，戴金玉才是实际施工人。本案案由应为建设工程施工合同纠纷。认定黄占川向材料商支付了3,130,099元（包括李运锋工地）认定事实不清。认定黄占川支付了上诉人94万元错误，从法律上讲，是黄占川代表立辉公司向上诉人转支了94万元。上诉人诉讼请求明确工程款45万元，且请求判令二被上诉人承担连带责任。本次重审查明工程造价合计2,973,311.9元，双方对此造价无异议。黄占川没有一张买机械设备钢筋等用于工地施工的票据，只有拨付部分工程款或支付材料费的票据，均不能证明黄占川是实际施工人。 黄占川辩称，原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳务合同关系正确。对于黄占川已向戴金玉支付劳务费940,000元，在开庭过程当中戴金玉本人认可。原审法院对于上诉人垫付的材料款未查明，所以对于该部分我们认为不存在。希望依法驳回上诉人的上诉请求。 立辉公司辩称，公司都是给黄占川转钱，建设工程也是找黄占川，没找过上诉人。起诉公司，公司不认可。关于他们之间的合同纠纷问题跟公司没有关系。 黄占川上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：上诉人已经按照双方的口头约定将全部的劳务费支付完毕。一审开庭时，被上诉人向法庭陈述，房屋所需的水泥、红砖、钢筋，以及彩钢部分均是上诉人购买，上诉人不仅向法庭出示了购买材料的收据而且大部分材料款是通过转账方式向出卖人支付的，上诉人已经尽到了举证责任。被上诉人没有出示任何有效证据证实其垫付材料款及支付材料款，一审认定被上诉人垫付材料款错误，望二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 戴金玉辩称，这两个工地从开始施工到交工，材料都是戴金玉买的。黄占川支付部分材料款，账都在戴金玉这，价格都经过戴金玉同意。其余的建筑材料，工人工资，大型搅拌机租赁等，都是戴金玉付现钱的。如果清包工，戴金玉不会现钱买水泥、沙子等。黄占川给戴金玉付的一部分款，是立辉公司拨款，还经过戴金玉也同意以后，才付账。 立辉公司辩称，他们双方的关系跟公司无关。 戴金玉向一审法院起诉请求：判令被告连带支付原告工程款450,000元。 一审法院认定事实：2014年6月，托里县安居富民工程建设领导小组办公室将托里县库甫乡、阿克别里斗乡、多拉特乡、托里镇、乌雪特乡2014年安居富民（牧民定居）工程发包给立辉公司。黄占川与立辉公司签订《项目工程内部管理合同》，约定：立辉公司将2014年安居富民（牧民定居）三期工程（多拉特乡）承包给黄占川，工程建筑面积住房1800㎡、暖圈1800㎡，工程造价3,081,014.28元。2014年7月，经李运锋介绍，黄占川与戴金玉达成口头协议，约定黄占川将托里县库甫乡跃进开发区安居房10套（每套80平方米）和托里县多拉特乡加尔巴斯（加玛特村）安居房15套（每套60平方米，带羊圈60平方米）交由戴金玉承建。戴金玉遂进行施工，期间垫付材料款516,630.3元。工程完工后，于2016年已交付使用。另查明，托里县库甫乡跃进开发区安居房10套（每套80平方米）总造价是1,432,804.76元，托里县多拉特乡加尔巴斯（加玛特村）安居房15套总造价是1,540,507.14元。关于涉案工程的价格戴金玉主张是包工包料，称已支付了部分工程款还剩余部分工程款和材料款450,000元未支付。黄占川主张是包工不包料，其已经支付给戴金玉940,000元工程款，另外已给材料商支付材料款3,130,099元（包括李运锋工地）。立辉公司已经向黄占川支付95%的工程款。一审法院认为，立辉公司与黄占川签订的《项目工程内部管理合同》，名义上是将工程分包给黄占川，实质上是黄占川借用立辉公司的施工资质进行工程承包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《项目工程内部管理合同》违反法律强制性规定，属无效合同。关于双方争议的第一个焦点是清包工还是包工包料的问题。由于双方当时是口头协商，没有书面证据，本案只能从双方的行为判断是清包工还是包工包料，戴金玉在诉状中主张黄占川给付劳务费，在塔城地区中级人民法院的开庭笔录中又明确表示主张的工程欠款主要是垫付材料款和工人工资，再结合戴金玉垫付516,630.3元材料款的事实，确认戴金玉在案涉工程中是清包工。关于双方争议的第二个焦点如何确定劳务价款的问题。庭审中，黄占川承认跃进开发区安居房10套（每套80平方米）每平米劳务费370元，暖圈（60平方米）每平米劳务费80元，加尔巴斯（加玛特村）安居房15套（每套60平方米）每平米劳务费260元，暖圈每套60平方米每平米劳务费120元，应当支付劳务费686,000元，再加上戴金玉垫付516,630.3元材料款，应当总计支付戴金玉1,202,630.3元，减去黄占川已经支付的940,000元，黄占川仍应该支付戴金玉262,630.3元。关于立辉公司是否应当承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。立辉公司、黄占川均认可黄占川系挂靠在立辉公司将涉案工程部分劳务分包给原告，故立辉公司应对黄占川欠付原告的劳务款承担连带清偿责任。判决：一、被告黄占川于本判决生效后十日内支付原告戴金玉劳务款262,630.3元；二、被告立辉公司对上述款项承担连带清偿责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人戴金玉提供证据：机械设备照片一组，用以证明：戴金玉为工程购买的建筑设备。黄占川质证称，不认可，照片无法证实这些物品是戴金玉购买，也无法证实这些物品是在涉案的两个工地使用。立辉公司质证称，与公司无关，不知道此事。因戴金玉提供的照片内容未显示所涉机械系施工期间及施工场地使用，故对照片证据的关联性本院不予确认。 二审审理查明，二审庭审中，双方均认可戴金玉施工的跃进开发区安居房10套造价1,432,804.76元、加尔巴斯安居房15套造价1,540,507.14元，合计2,973,311.90元。黄占川称其支付的戴金玉施工材料款及另案李运锋施工材料款合计3,130,099元，戴金玉认可黄占川支付材料款1,017,425元。2020年9月23日，黄占川提交材料款计算清单，称其支付涉及戴金玉施工的材料款为1,783,987.13元（不包括施工过程中浪费的部分），戴金玉质证认为黄占川的主张没有票据证据证实不认可，认可黄占川支付材料款1,017,425元。其他查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议焦点：1．戴金玉与黄占川之间系劳务合同关系或是建设工程施工合同关系；2．应付款、已付款金额如何确定，黄占川应否向戴金玉支付450,000元款项，有无依据。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第（一）项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”上诉人戴金玉主张与上诉人黄占川为包工包料的建设工程施工合同关系，黄占川认为系单包工的劳务合同关系。建设工程施工合同的标的是建设工程，工程劳务合同的标的是工程中的劳务即仅提供劳动力。双方未签订书面合同，戴金玉举证发货清单、收据等证明其提供了劳动力、设备等建设富民安居房工程，因此符合建设工程施工合同法律关系特征，一审认定双方为劳务合同关系有误，应为建设工程施工合同关系，本院对此予以纠正。 关于款项问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。戴金玉无施工资质承建工程，因此其与黄占川之间的建设工程施工合同属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”戴金玉施工工程业经验收使用，所以其可参照合同约定主张工程款。工程完工后双方未予结算，一审以黄占川未提供证据证实的劳务价款认定为应付款缺乏事实依据。戴金玉建设的富民安居房工程造价，双方均认可跃进开发区安居房10套造价1,432,804.76元，加尔巴斯安居房15套造价1,540,507.14元，合计2,973,311.90元。戴金玉以包工包料方式承建工程，故黄占川支付的材料款应从工程款中扣减。黄占川主张支付本案工程材料款及另案李运锋施工工程材料款合计3,130,099元，称其中戴金玉施工工程材料款为1,783,987.13元（不包括施工过程中浪费的部分）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”黄占川对其主张提供自行出具的清单，未经戴金玉认可；出示收款收据、证明等部分证据为复印件，不能证明本案及另案其总计支出材料款3,130,099元，黄占川亦未能提供本案工程其支付1,783,987.13元材料款的对应有效票据及相关材料由戴金玉接收的证据，因此本院根据戴金玉自认确认黄占川支出材料款1,017,425元。对于已付款双方均认可为940,000元，则剩余工程款为2,973,311.90元-1,017,425元-940,000元=1,015,886.90元。结合戴金玉认可其承担税费、管理费、统筹费等40余万元，戴金玉起诉主张给付工程款45万元未超出拖欠款范围，亦系对其诉讼权利的行使，不违反法律规定，本院予以支持。 综上所述，戴金玉的上诉请求成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款第（一）项规定，判决如下： 一、撤销托里县人民法院（2019）新4224民初881号民事判决； 二、上诉人黄占川于本判决生效后十日内向上诉人戴金玉支付工程款450,000元； 三、被上诉人新疆立辉建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8,050元，二审案件受理费16,100元，合计24,150元，由黄占川负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘  琳 审判员  滕 媛 媛 审判员  古丽格娜 二 〇 二 〇 年 十 月 二 十 八 日 书记员  潘  伟