新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终1840号 上诉人(原审被告)：新疆和兴房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）高新街北一巷********601。 法定代表人：马文斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孟兴军，新疆元正盛业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丹，新疆元正盛业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东省保安器材有限公司新疆分公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区哈密路众福苑小区******div> 法定代表人：王书周，该分公司负责人。 委托诉讼代理人：张琦，新疆叶尔羌（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢青萍，新疆叶尔羌（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人新疆和兴房地产开发有限公司（以下简称和兴公司）因与被上诉人山东省保安器材有限公司新疆分公司（保安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初1953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人和兴公司的委托诉讼代理人孟兴军，被上诉人保安公司的法定代表人王书周、委托诉讼代理人张琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 和兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回保安公司的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、按照双方签订的《和兴融创大厦消防工程合同》的约定，和兴公司在支付至合同总价款80%后,如支付至95%,需要满足三个条件:一是经过甲方和消防机构的验收;二是工程经过双方结算审计;三是保安公司作为承包人向发包人和兴公司移交工程竣工资料。但涉案工程并未经双方审计结算,且保安公司一直未向和兴公司移交工程竣工资料,不满足付款条件,和兴公司不应支付工程款。故保安公司要求和兴公司支付工程款和承担未支付工程款的利息无事实及法律依据。二、一审中，保安公司向和兴公司出示的数份五方验收报告和消防验收文件,和兴公司从未见到也未收到，和兴公司当庭要求保安公司移交,但保安公司拒绝移交。一审中,保安公司向法庭出示的工程档案移交单，经和兴公司核实，移交单中的签字并非和兴公司人员签字。一审法庭明示和兴公司提出异议需要申请鉴定,和兴公司及时向法院提出书面笔迹鉴定申请，但一审法院在未对鉴定进行处理情况下突然出具判决,既违反审理程序,也使得案件事实无法查清,并对事实认定错误。关于保安公司延期交工以及移交工程档案的违约行为,和兴公司在本案审理期间,已经向乌鲁木齐市头屯河区人民法院起诉。综上,一审判决基本事实未查清,事实认定错误,对于应当鉴定的事项忽略鉴定,违反审理程序，故提出上诉,请二审法院依法维护和兴公司的合法权益。 保安公司辩称，和兴公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。保安公司是完全按照双方合同约定依法主张工程款。双方签订的是固定总价合同，根据合同及补充协议，该工程不需要另行结算和审计，约定的付款条件已成就，双方应当选择适用竣工验收后支付款项的方式进行付款。一审判决以竣工验收作为支付货款的依据符合合同约定，也符合合同实际情况。关于移交相关资料，2015年7月17日，涉案工程经五方验收，竣工验收报告已明确注明一并提交的相关资料，和兴公司签字、盖章。按照消防部门办理申报建设工程竣工验收的要求，办理竣工验收需提交相关资料，如果保安公司没有向和兴公司提交相关资料，消防验收不可能合格。综上所述，和兴公司的上诉理由不能成立，应予驳回。 保安公司向一审法院起诉请求：1．判令和兴公司支付保安公司工程款147,500元：2．判令和兴公司支付违约金202,642.5元，并计算至实际付清之日止；3．判令和兴公司返还工程质保金192,500元；4．判令和兴公司支付逾期返还工程质保金的利息20,600.13元，并计算至实际返还质保金之日止。 一审法院认定事实：2013年10月1日，和兴公司向保安公司出具了一份《中标通知书》，载明和兴公司的和兴融创大厦消防工程施工，经过现场开标、评标小区评审即相关领导批准，现确定保安公司为中标人。中标包干总价为3,850,000元。工程地址为乌鲁木齐市经济技术开发区二期和兴融创大厦施工现场。请保安公司接到本通知后15日内与和兴公司签订《和兴融创大厦消防工程合同》。和兴公司在该通知书中盖章予以确认。2013年10月8日，保安公司与和兴公司签订了一份《和兴融创大厦消防工程合同》，约定和兴公司将其开发的和兴融创大厦消防工程发包于保安公司施工，工程地点为乌鲁木齐市经济技术开发区二期和兴融创大厦项目；合同第四条约定，本合同采用固定总价合同，合同包干总价为3,850,000元；合同第五条约定，本合同无预付款，按施工进度付款，每月15日保安公司向和兴公司上报上月15日至本月15日完成的产值，和兴公司向保安公司支付上月15日至本月15日完成产值的80％，工程全部竣工，经和兴公司及公安机关消防机构验收合格，结算、审计结束，保安公司向和兴公司提供竣工资料后21日内，和兴公司向保安公司支付至结算总价的95％，剩余结算总价的5％工程款作为质量保修金，自工程竣工经和兴公司及公安机关消防机构验收合格之日起2年内，保安公司在保修期内能按时对工程进行维修、维护且由和兴公司及物业公司签署维修意见后21日内，和兴公司将质量保修金支付给保安公司（支付时扣除保安公司未按约承担保修义务而和兴公司垫付的、本应由保安公司承担的维修费用）；合同第十四条约定，如和兴公司未能按合同约定支付工程款，和兴公司按逾期付款额的日万分之五向保安公司支付违约金，因保安公司原因逾期竣工在30日内的，保安公司应向和兴公司支付10,000元／每日的违约金，违约金不足以弥补和兴公司损失的，保安公司应就不足部分承担赔偿责任，保安公司原因逾期竣工超过30日的，和兴公司有权单方面解除合同，保安公司应当向和兴公司退还全部已付款项并且承担合同包干总价20％的违约金。保安公司、和兴公司均在合同中签章予以确认。合同签订后，保安公司依约进场施工完毕。2015年7月17日，涉案工程五方验收完毕，保安公司、和兴公司及涉案工程的勘察单位、设计单位、监理单位五方共同签订了一份《竣工验收报告》，载明1、单位工程所含分部工程的质量验收合格；2、质量控制资料完整；3、单位工程所含分部工程有相关安全和功能的检测资料完整；4、主要工程项目的抽查结果符合相关专业质量验收规范的规定；5、观感质量验收符合要求；单位工程质量验收合格。保安公司、和兴公司及涉案工程的勘察单位、设计单位、监理单位五方均在该报告中签章予以确认。同日，保安公司、和兴公司及涉案工程的设计单位大连大学亿达建筑设计院、监理单位新疆建筑科研院工程建设监理公司四方共同签订了一份《建设工程消防验收申请表》，用以申请涉案工程的消防验收。2015年9月1日，保安公司与涉案工程的物业服务公司绿城物业和兴融创物业服务中心进行交接后，签订了一份《证明》，载明经双方统计确认现已收到消防水带243个、喷枪243个、三公斤手提灭火器456具、负二层人防自救卷盘10个，其中消防报警系统未运行，消防系统未验收，并注明以上所有接收物品只是数量的接收，如若出现任何质量问题与物业公司无关。保安公司在证明中交接方处签字确认，物业公司在该证明中接收方处盖章予以确认。2015年9月26日，乌鲁木齐市公安消防支队向和兴公司出具了一份《建设工程消防验收意见书（乌公消验字［2015］第0173号》，载明涉案工程经资料审查、现场抽样检查和功能测试，综合评定该工程消防验收合格。2018年2月2日，保安公司、和兴公司及涉案工程监理单位新疆建科智诚工程咨询有限公司共同签订了一份《工程验收单》，其中和兴公司在涉案工程上的负责人陈豫在该验收单中注明“和兴总部办公楼已在2015年9月26日通过消防局验收，并下发合格意见书”。 2016年8月26日至2017年10月19日期间，因涉案工程存在的问题，保安公司、和兴公司通过《工作联系单》进行往来沟通协商。2016年1月15日，保安公司向和兴公司发出一份《2016年1月16日和兴大厦消防工程工作函回复》，关于2016年1月2日由和兴房产现场负责人陈豫，施工单位景付勇及和兴房产委托的绿城物业工程技术人员石永刚，和兴融创物业服务中心人员张春强，石永利，将永强，对和兴融创大厦消防系统进行验收提出问题的回复如下，由于和兴公司临时通知保安公司要于2016年1月5日进行消防物业验收，保安公司技术人员和工人已提前订好了2016年1月5号回家的火车票，只能在2号3号配合物业验收，现对于物业提出来的问题如是保安公司问题保安公司只有等技术人员和工人回来才能查看处理，预计时间在2016年4月5日。保安公司在该函件中盖章予以确认。2017年5月10日，和兴公司向保安公司发出一份《工作联系函》，载明保安公司与和兴公司于2013年签订了《和兴融创大厦消防工程合同》，合同第五条第四款约定质保期自工程竣工经和兴公司及公安机关消防机构验收合格之日起两年内，本工程于2015年8月经公安机关消防机构验收合格，质保期应当至2017年8月止，目前仍在质保期内。和兴融创大厦物业公司在管理过程中发现仍有部分问题至今未得到解决，详见附件，请保安公司收到本函后7日内，即在2017年5月17日前将以上问题进行完善，如保安公司仍未按照上述时间履行义务，和兴公司将另行指定第三方施工，所发生的费用，将从保安公司质保金中扣除，并加收10％的管理费。和兴公司在该联系函中盖章予以确认。 2018年7月25日，保安公司委托新疆聚广律师事务所通过邮寄送达的方式向和兴公司发出了一份《律师函》，载明保安公司于2013年10月8日与和兴公司签订的《和兴融创大厦消防工程合同》，约定由保安公司承包该消防工程，并对付款结算方式、双方义务、质保金及违约责任等作出明确约定，保安公司严格按照合同约定完工，该项目于2015年9月26日通过消防验收，即和兴公司应当向保安公司支付工程款至结算总价的95％，并于2017年9月26日向委托人返还质保金，但时至今日经保安公司多次催要和兴公司均拒绝履行合同义务，鉴此，保安公司郑重函告和兴公司，请和兴公司在收到本函后七日内向保安公司支付欠付工程款147,500元，返还工程质保金192,500元，否则保安公司将采取法律途径，追究和兴公司违约责任及实际损失，由此产生包括但不限于相关仲裁、诉讼、执行等费用由和兴公司承担，望和兴公司审慎，并妥善对待。2018年7月27日，和兴公司签收该函件。 另，至2015年9月26日即涉案工程经公安机关消防机构验收合格之日，和兴公司共计向保安公司支付工程款2,790,000元，后和兴公司于2015年12月17日向保安公司支付工程款120,000元，于2016年1月29日向保安公司支付工程款200,000元，于2016年7月11日向保安公司支付工程款300,000元，于2018年2月9日向保安公司支付工程款100,000元，至此，和兴公司共向保安公司支付工程款3,510,000元（2,790,000元＋120,000元＋200,000元＋300,000元＋100,000元），剩余340,000元（3,850,000元-3,510,000元）未付，其中包含质保金192,500元（3,850,000元×5％）及剩余工程款147,500元（340,000元-192,500元）。 一审法院认为，保安公司与和兴公司在平等自愿、协商一致基础上签订的《和兴融创大厦消防工程合同》系双方真实意思表示，双方均应按约定履行合同义务，否则应承担相应的违约责任。 关于保安公司要求和兴公司支付工程款147,500元的请求，一审法院认为，在双方签订的《和兴融创大厦消防工程合同》第五条约定，工程全部竣工，经和兴公司及公安机关消防机构验收合格，结算、审计结束，保安公司向和兴公司提供竣工资料后21日内，和兴公司向保安公司支付至结算总价的95％。本案中，涉案工程于2015年7月17日经保安公司、和兴公司及勘察单位、设计单位、监理单位五方验收合格，五方盖章确认的《竣工验收报告》中载明了提交的相关竣工资料，于2015年9月26日经公安机关消防机构验收合格，结合双方合同系包干总价，可以认定至2015年9月26日，双方合同约定付款至95％的条件已成就，和兴公司应当自该日起21日内即2015年10月18日向保安公司支付工程款至总工程款的95％即3,657,500元，其至今未足额支付工程款3,657,500元违反了合同约定，现保安公司主张工程款3,657,500元中剩余147,500元符合双方约定及法律规定，一审法院予以支持。关于和兴公司辩称其于2018年2月2日签署《工程验收单》系对涉案工程最终验收的理由，一审法院认为，该份验收单落款时间虽在2018年2月2日，但从内容上看系对涉案工程于2015年9月26日通过消防机构验收的确认，而非对五方验收否认，应当认定和兴公司验收合格的时间为五方验收后盖章确认《竣工验收报告》上载明的时间，故和兴公司该辩称不成立，一审法院不予采纳。关于和兴公司辩称保安公司未提供竣工资料，故付款条件不成就的理由，一审法院认为，涉案工程完工后，作为施工方的保安公司必须提交相应施工、竣工资料，才能进行五方验收和消防机构验收，在《竣工验收报告》中亦载明了保安公司所提交的相关竣工资料，因合同未明确约定竣工资料的范围，如有竣工资料未提供完备，和兴公司可依照相关规定要求保安公司继续提供，故和兴公司该辩称意见不成立，一审法院不予采纳。关于保安公司要求和兴公司返还质保金192,500元的请求，一审法院认为，在保安公司、和兴公司双方签订的《和兴融创大厦消防工程合同》第五条约定，剩余结算总价的5％工程款作为质量保修金，自工程竣工经和兴公司及公安机关消防机构验收合格之日起2年内，保安公司在保修期内能按时对工程进行维修、维护且由和兴公司及物业公司签署维修意见后21日内，和兴公司将质量保修金支付给保安公司。涉案工程于2015年7月17日经保安公司、和兴公司及勘察单位、设计单位、监理单位五方验收合格，于2015年9月26日经公安机关消防机构验收合格，应当自该日起计算两年质保期至2017年9月26日。且，和兴公司在2017年5月10日向保安公司发出的《工作联系函》中认可质保期应当至2017年8月止。和兴公司应当自质保期满21日内即2017年10月18日前向保安公司返还质保金，现保安公司主张返还该部分款项符合双方约定及法律规定，一审法院予以支持。关于和兴公司辩称涉案工程于2018年2月2日验收完毕，计算两年质保期至2020年2月2日，现质保期未到期，故不同意返还质保金的理由，与一审法院查明事实不符，一审法院不予采纳。 关于保安公司要求和兴公司支付违约金202,642.5元，并计算至实际付清之日止的请求，一审法院认为，现和兴公司未按双方合同约定向保安公司支付工程款，构成违约，应当承担相应的违约责任；关于违约金的数额，保安公司与和兴公司签订的《和兴融创大厦消防工程合同》第十四条约定，如和兴公司未能按合同约定支付工程款，和兴公司按逾期付款额的日万分之五向保安公司支付违约金，和兴公司对于该标准计算违约金认可。和兴公司应于2015年10月18日前向保安公司支付工程款3,657,500元，至该日尚欠867,500元（3,657,500元-2,790,000元），后和兴公司逾期支付了四笔工程款，故按照和兴公司付款的时间分五笔计算违约金如下：第一笔，自2015年10月18日至第一笔付款时间即2015年12月17日，共计60天，和兴公司尚欠工程款867,500元，计算违约金为26,025元（867,500元×日万分之五×60天）；第二笔，自2015年12月18日至第二笔付款时间即2016年1月29日，共计42天，和兴公司尚欠工程款747,500元（867,500元-120,000元），计算违约金为15,697.5元（747,500元×日万分之五×42天）；第三笔，自2016年1月30日至第三笔付款时间即2016年7月11日，共计163天，和兴公司尚欠工程款547,500元（747,500元-200,000元），计算违约金为44,621.25元（547,500元×日万分之五×163天）；第四笔，自2016年7月12日至第四笔付款时间即2018年2月9日，共计577天，和兴公司尚欠工程款247,500元（547,500元-300,000元），计算违约金为71,403.75元（247,500元×日万分之五×577天）；第五笔，自2018年2月10日至保安公司主张之日即2019年7月10日，共计515天，和兴公司欠付工程款147,500元（247,500元-100,000元），计算违约金为37,981.25元（147,500元×日万分之五×515天）；以上五笔合计195,728.75元（26,025元＋15,697.5元＋44,621.25元＋71,403.75元＋37,981.25元），一审法院予以支持。关于保安公司要求和兴公司支付逾期返还工程质保金的利息20,600.13元，并计算至实际返还质保金之日止的请求，一审法院认为，涉案工程质保期至2017年9月26日到期，和兴公司应当自质保期满21日内即2017年10月18日前向保安公司返还质保金，其至今未返还，构成违约，应当承担相应的违约责任，现保安公司以逾期返还利息的方式主张其承担违约责任，符合法律约定，一审法院予以支持；关于利息的数额，双方对逾期返还质保金的违约责任未明确约定，参照银行同期贷款利率4.75％／年，自2017年10月18日至保安公司主张的2019年7月10日，共630天，计算利息为15,782.36元（192,500元×4.75％／年÷365天×630天），一审法院予以支持。 一审判决：一、新疆和兴房地产开发有限公司支付山东省保安器材有限公司新疆分公司剩余工程款147,500元；二、新疆和兴房地产开发有限公司支付山东省保安器材有限公司新疆分公司违约金195,728.75元，并支付自2019年7月11日起至实际付清之日止的违约金（以剩余工程款147,500元按照日万分之五计算）；三、新疆和兴房地产开发有限公司返还山东省保安器材有限公司新疆分公司工程质保金192,500元；四、新疆和兴房地产开发有限公司支付山东省保安器材有限公司新疆分公司逾期返还质保金利息15,782.36元，并支付自2019年7月11日起至实际付清之日止的利息（以工程质保金192,500元按照年利率4.75％计算）。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于：保安公司要求和兴公司支付剩余工程款147,500元、违约金以及返还工程质保金192,500元并支付逾期返还工程质保金利息的主张能否成立。围绕和兴公司的上诉意见，保安公司的辩称意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定意见如下： 本院认为，保安公司与和兴公司签订的《和兴融创大厦消防工程合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，双方在合同中并未明确约定竣工资料的具体范围，涉案工程于2015年7月17日经保安公司、和兴公司、勘察单位、设计单位、监理单位五方验收合格，于2015年9月26日经公安机关消防机构验收合格。涉案工程进行五方验收和消防机构验收，作为施工方的保安公司必须提交相应施工、竣工资料，且《竣工验收报告》中亦载明了保安公司提交的相关竣工资料，故本院认为，关于双方约定的移交竣工资料的合同义务保安公司已经履行完毕。如和兴公司认为保安公司有竣工资料未提供完备，和兴公司可要求其继续提供。结合双方采用固定总价合同的约定及上述五方验收、消防验收的事实，可以认定2015年9月26日，双方约定的付款至95%的条件已成就，和兴公司应当按照合同约定自该日起21日内即2015年10月18日前向保安公司支付工程款总价款的95%即3,657,500元。涉案工程质保期应当自2015年9月26日起计算至2017年9月26日。和兴公司应当自质保期满21日内即2017年10月18日前向保安公司返还质保金。和兴公司未如期支付工程款、返还质保金违反了合同约定，构成违约，应当承担违约责任。 关于逾期支付工程款的违约责任，双方合同约定按逾期付款额的日万分之五支付违约金，和兴公司对此计算方式并无异议。至2015年10月18日，和兴公司尚欠保安公司工程款867,500元未付，此后和兴公司分别于2015年12月17日支付120,000元，于2016年1月29日支付200,000元，于2016年7月11日支付300,000元，于2018年2月9日支付100,000元。至2018年2月9日，剩余340,000元未付，其中工程款147,500元、质保金192,500元。一审法院依据和兴公司逾期支付工程款的事实及双方合同约定的违约金计算方式，支持和兴公司向保安公司支付违约金合计195,728.75元，并支付自2019年7月11日起至实际付清之日的违约金有事实及法律依据。关于逾期返还质保金的违约责任，双方未明确约定，保安公司主张和兴公司支付逾期返还利息，计算至实际返还质保金之日止，符合法律规定，一审法院参照银行同期贷款利率4.75%/年，依据和兴公司实际逾期期限计算利息15,782.36元，并判决和兴公司支付自2019年7月11日起至实际付清之日的利息并无不妥。 据此，本院认为，保安公司要求和兴公司支付剩余工程款、违约金以及返还工程质保金并支付逾期返还工程质保金利息的主张成立，应当予以支持。和兴公司上诉主张涉案工程未经审计结算，保安公司未移交工程竣工资料，故涉案工程不满足付款条件，其不应支付剩余工程款及违约金、返还质保金及利息的理由无事实及法律依据，本院不予采信。关于和兴公司提出的《工程档案移交单》中签字人员笔迹鉴定的问题，本院认为，该《工程档案移交单》与本案无实质性关联，鉴定并无必要，一审未予支持并无不当。 综上所述，和兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,315.11元（和兴公司已预交），由上诉人和兴公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 项 颖 审判员 马永惠 审判员 严 斌 二〇二〇年十月十九日 书记员 孙晨雨