安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖12民再108号 上诉人（一审原告、被申请人）：苏勇，男，汉族，1964年4月3日出生，住安徽省临泉县。 上诉人（一审原告、被申请人）：李玉操，男，汉族，1983年4月20日出生，住安徽省阜南县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：马乐薇，安徽徽商律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：彭宗琦，安徽徽商律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、被申请人）：安徽阜阳建工集团有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河办事处一道河中路**，统一社会信用代码91341200151820778N。 法定代表人：梁玉岭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴咸亮，安徽吴咸亮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：裴佩，安徽淮都（颍东）律师事务所律师。 被上诉人（案外人、再审申请人）：徐伟，男，汉族，1970年6月28出生，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：季鸿，安徽意扬律师事务所律师。 上诉人苏勇、李玉操因与被上诉人安徽阜阳建工集团有限公司（以下简称阜阳建工）、徐伟建设工程施工合同纠纷一案，不服阜阳市颍州区人民法院（2020）皖1202民再2号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苏勇、李玉操及其共同委托诉讼代理人马乐薇、彭宗琦、被上诉人阜阳建工的委托诉讼代理人吴咸亮、裴佩、被上诉人徐伟的委托诉讼代理人季鸿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 苏勇、李玉操上诉请求：1、撤销阜阳市颍州区人民法院（2020）皖1202民再2号民事判决，改判阜阳建工返还其二人工程保证金及垫付的工程款合计11336293元及资金占用期间的利息；2、原一审、再审、本案二审诉讼费用全部由阜阳建工、徐伟负担。事实与理由：一、一审再审认定事实错误。1、上诉人苏勇、李玉操与被上诉人徐伟之间不属于合同转让关系，徐伟无权要求阜阳建工将应当退还给二人的工程款及保证金支付给徐伟本人；2、徐伟按照《承诺书》支付给苏勇的实际金额为1030万元，而不是1080万元；3、徐伟不具有申请再审的主体资格，无权要求再审；4、阜阳建工单方出具的《情况说明》不能作为证据使用，也不能认定为新证据，更不能以此认定徐伟的再审符合《民事诉讼法》第二百条第（一）项规定；二、再审判决适用法律错误。再审判决依据《民事诉讼法》第二百条第一款的规定，而该规定针对的是调解书的再审，而纵观全案，并无调解书的存在；三、再审程序违法。1、再审无权受理徐伟的再审申请；2、再审对徐伟构成重复诉讼视而不见；3、再审违反审判流程，不仅对同一案件作出不同结果，更存在先结案后听证的违法情形；四、再审判决二上诉人承担诉讼费用没有事实和法律依据。 阜阳建工辩称，一、本案中，苏勇、李玉操并非实际施工人，实际施工人为案外人徐伟、华彬。案涉工程的前期工程由华彬完成，前期工程的结算也是由阜阳建工与华彬进行的；二、本案中苏勇、李玉操主张的由其垫资的2000余万元工程款，阜阳建工基本已经退还完毕，2017年1月16日，阜阳建工通过银行转账退还给苏勇、李玉操1000万元，后续款项阜阳建工委托实际施工人将1080万工程款退还苏勇、李玉操；三、在阜阳建工已经退还苏勇、李玉操大部分垫资款项的情况下，二人依然提起本诉讼，涉嫌恶意诉讼，对其正常经营造成了巨大影响，请求法院依法驳回二人的诉讼请求。 徐伟辩称，一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，建议驳回上诉，维持一审再审判决。 苏勇、李玉操向一审法院提出诉讼请求：1、判令阜阳建工立即归还二人垫付的工程款11453419元及资金被占用期间的损失1683652元（以11719879元垫付工程款为基数，按年利率6%的标准计算，从2016年12月26日暂计算至2019年5月26日，后续至款清之日止），以上合计13137071元；2、本案诉讼费用、保全费用由阜阳建工承担。事实与理由：2016年9月份，苏勇、李玉操与阜阳建工口头约定以阜阳建工的名义参与阜阳市资福寺安置区工程施工项目的招投标工作，约定阜阳建工中标后案涉部分工程分包给苏勇、李玉操来施工。2016年9月29日，根据阜阳市资福寺安置区工程施工项目中标结果显示，阜阳建工被确定为第一中标人。随后，苏勇、李玉操就按照双方之间的约定，到阜阳市资福寺安置区工程施工，并按照阜阳建工的要求将垫付的工程款转阜阳建工名下的银行账户。后阜阳建工通知二人，案涉工程将不再交付给二人施工。2017年1月16日，阜阳建工便通过银行转账的方式先退还给苏勇、李玉操1000万元工程款，剩余二人垫付的工程款，阜阳建工拒不退还，苏勇、李玉操多次索要未果。二人认为，双方之间形成合法有效的建设工程合同关系，阜阳建工拒不退还工程款侵犯了其合法权益，其有权要求阜阳建工退还，并承担给其造成的损失。为维护自身合法权益，二人依据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，提起诉讼，请求判如所请。 一审法院认定事实：2016年9月份，苏勇、李玉操与阜阳建工口头约定，苏勇、李玉操以阜阳建工的名义参与阜阳市资福寺安置区工程施工项目的招投标工作，约定公司中标后案涉部分工程分包给苏勇、李玉操来施工。2016年9月29日，阜阳建工被确定为阜阳市资福寺安置区工程施工项目第一中标人。随后，苏勇、李玉操就按照双方之间的约定，到阜阳市资福寺安置区工地施工，并按照阜阳建工的要求于2016年12月16日分4次将2000万保证金转入阜阳建工名下的银行账户。2017年1月16日，阜阳建工通过银行转给苏勇、李玉操1000万元。 后因管理费的多少等问题，双方发生纠纷，阜阳建工就不愿再将上述工程分包给苏勇、李玉操。案外人徐伟找到苏勇、李玉操协商，愿给二人1500万元，让二人退出工地，徐伟给二人出具承诺书，载明：“徐伟为阜阳市资福寺安置区施工项目，苏勇把此项目施工交由本人总负责；财务由雪峰负责。本人承诺如下：本人支付给苏勇人民币壹仟伍佰万元整（15000000.00元），分三次付清。承诺人徐伟身份证3421011970××××××××见证人张某身份证3412041990011100222017年6月26日。”徐伟通过自己或华彬等人账户转给苏勇、李玉操1080万元。 另，阜阳建工于2016年11月10日收取苏勇、李玉操刻章押金1000元。二人于2016年11月11日转给阜阳建工41万元，于2017年3月14日转给阜阳建工20万元，于2017年4月11日转给阜阳建工30万元。2017年1月26日，苏勇、李玉操支付给陆景奎人工费、机械费、材料费等计425293元，阜阳建工员工慕宗军在条据上签：同意支付。 上述事实，由安徽阜阳建工集团有限公司收据、银行流水、转款凭条、清单及收条、阜阳公安局颍泉分局对苏勇的询问笔录、承诺书、《授权委托书》及当事人的陈述予以证实。 一审法院认为，苏勇、李玉操以阜阳建工的名义参与阜阳市资福寺安置区工程施工项目的招投标工作，中标后，已进行了前期施工，双方已形成了事实上的建设工程施工合同关系，但该合同因二人不具有施工资质而无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。阜阳建工作为大型国有建筑企业，允许苏勇、李玉操个人以其名义施工，并收取二人的保证金等，具有过错，故二人要求阜阳建工返还保证金及垫付款11336293元，并按年利率6%的标准计算支付利息至该款还清时止的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。二人要求的其他工程款117126元，系苏勇、李玉操单方制作，无阜阳建工方有关人员签字，阜阳建工亦不认可，故不予支持。徐伟、华彬转给苏勇、李玉操的1080万元，系徐伟承诺给付苏勇、李玉操的，阜阳建工提供的证据不能证明是其委托徐伟、华彬退还其收取的苏勇、李玉操的钱款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安徽阜阳建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还苏勇、李玉操履约保证金及垫付工程款11,336,293元及利息（以11,336,293元为基数，按年利率6%的标准计算，从2016年12月26日起，至款付清之日止）；二、驳回原告苏勇、李玉操的其他诉讼请求。 徐伟申请再审称，2017年3月份，其进入阜阳建工中标的资福寺安置区工程项目开始施工，至2017年9月期间，其分别应阜阳建工指示向苏勇、李玉操指定的委托人雪峰账户转款共计1040万元，算作阜阳建工用其的垫付款，退还苏勇、李玉操的垫付款。直至2018年6月，其从阜阳建工项目工程退场时，阜阳建工尚欠有1140万元本金及利息未退还其，其中包括含苏勇、李玉操诉讼请求的1000万元垫付款，其得知苏勇、李玉操起诉阜阳建工后才知道。苏勇、李玉操诉请垫付工程款，已经徐伟向其支付完毕，该笔垫付款应由阜阳建工支付给徐伟。故申请再审，请求支持其请求。 一审法院再审认定事实：2016年9月份，苏勇、李玉操与阜阳建工口头约定以阜阳建工的名义参与阜阳市资福寺安置区工程施工项目的招投标工作，约定阜阳建工中标后案涉部分工程分包给苏勇、李玉操施工。2016年9月29日，阜阳建工中标阜阳市资福寺安置区工程项目。随后苏勇、李玉操就按照双方的约定，对阜阳市资福寺安置区工程进行施工，并按照阜阳建工的要求于2016年12月16日分4次将2000万保证金转入阜阳建工名下的银行账户。2017年1月16日，阜阳建工通过银行退还苏勇、李玉操保证金1000万元。 另查明，苏勇、李玉操分别于2016年11月10日向阜阳建工交刻章押金1000元、2016年11月11日转款41万元、2017年3月14日转款20万元、于2017年4月11日转款30万元、2017年1月26日支付给陆景奎人工费、机械费、材料费等计425293元，合计1336293元。 又查明，后因管理费的多少等问题，双方发生纠纷，阜阳建工不愿再将上述工程分包给苏勇、李玉操。2017年3月，徐伟与苏勇、李玉操协商，苏勇、李玉操退出该项目，徐伟出具承诺书，载明：“徐伟为阜阳市资福寺安置区施工项目，苏勇把此项目施工交由本人总负责；财务由雪峰负责。本人承诺如下：本人支付给苏勇人民币壹仟伍佰万元整（15000000.00元），分三次付清。承诺人徐伟身份证3421011970××××××××见证人张某身份证3412041990011100222017年6月26日”。2017年3月13日至2017年9月1日，徐伟通过自己或华彬等人账户向苏勇、李玉操指定账户转款1080万元。 再查明，2018年6月15日，（甲方）阜阳建工与（乙方）徐伟授权委托人华彬签订《资福寺安置区前期投资人结算清单》及《退场协议》。2019年11月9日，阜阳建工出具内容为“2016年9月，徐伟与苏勇共同挂靠我公司投标资福寺安置小区项目，后来苏勇由于资金短缺，无法继续做下去，就让徐伟做，然后，苏勇到我公司来要保证金。我们要求由徐伟退还苏勇的保证金和前期工程款后才能开工。徐伟通过转账的方式陆续转给苏勇1000多万元，然后开工。徐伟于2017年12月突发重病，将项目交给徐伟的合伙人华彬处理。后来，经徐伟和华彬与我公司达成协议退场”的情况说明一份。 上述事实，由安徽阜阳建工集团有限公司收据、银行流水、转款凭条、清单及收条、阜阳公安局颍泉分局对苏勇的询问笔录、承诺书、《授权委托书》，徐伟转款银行凭证、结算清单及《退场协议》及当事人陈述在卷佐证。 一审法院再审认为，本案争议的焦点为：徐伟承诺中支付给苏勇的1500万元，是否包括苏勇、李玉操已交的押金1000万元及前期所投入的1336293元款项。本案中，苏勇、李玉操以阜阳建工的名义参与阜阳市资福寺安置区工程施工项目的招投标工作，中标后，已进行了前期施工，后因管理费问题，双方发生纠纷，阜阳建工不愿再将上述工程分包给苏勇、李玉操，徐伟即与苏勇、李玉操协商，苏勇、李玉操退出该项目，徐伟支付给苏勇1500万元。从双方民事行为中可以看出在履行该建设工程施工合同过程中已经发生了转让，合同转让是指当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。根据该条规定，合同转让应以全面取得对方当事人同意为前提条件，而这里的“同意”应当是一种法律行为，即一方提出合同转让的要约，对方予以承诺时，才构成“同意”，同时，承诺应当是以明示的方式作出。而第三人代替履行是指当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或履行债务不符合合同约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。两者最大的区别是：前者中第三人取代债务人的合同地位而成为合同当事人，替代原当事人享有合同权利，承担合同义务，而后者中第三人只是履行主体而不是合同当事人。原当事人并没有退出合同关系。结合本案，苏勇、李玉操与徐伟经充分协商，苏勇、李玉操自愿退出该项目，徐伟承诺向苏勇、李玉操支付1500万元，符合合同转让的要件，且该转让行为，阜阳建工予以认可。徐伟接手后，对项目进行了施工，并先后支付苏勇、李玉操1080万元，尚欠转让费420万元未支付，徐伟支付后，扣除苏勇、李玉操的保证金及垫付款，实际转让收益为360多万元。2018年6月15日，阜阳建工与徐伟授权的委托人华彬签订《资福寺安置区前期投资人结算清单》及《退场协议》，徐伟作为合同权利义务的继受人，且已向对方支付合同的对价及可得利润，故徐伟对阜阳建工尚未支付的保证金及垫付工程款11336293元享有权利。因苏勇、李玉操不具有施工资质，该转让行为无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。徐伟的再审申请理由成立，予以支持。苏勇、李玉操提供的中国审判流程信息公开网（2019）皖1202民申48号查询信息与（2019）皖1202民申48号民事裁定书中裁判结果不一致问题，因为在输录信息时出现错录，一审法院已予以纠正。原判认定事实不清，应予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条第一款规定，判决：一、撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院(2019)皖1202民初4983号民事判决；二、安徽阜阳建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付徐伟保证金1000万元及垫付工程款1336293元；三、徐伟于本判决发生法律效力之日起十日内支付苏勇、李玉操转让款420万元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100622元，诉讼保全费5000元，合计105622元，由苏勇、李玉操负担98000元，安徽阜阳建工集团有限公司负担7622元。 本院认为，安徽省阜阳市颍州区人民法院（2020）皖1202民再2号民事判决，严重违反法定程序。理由如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。具体到本案，安徽省阜阳市颍州区人民法院(2019)皖1202民初4983号民事判决，一方当事人为苏勇、李玉操，另一方当事人为安徽阜阳建工集团有限公司。徐伟作为案外人向安徽省阜阳市颍州区人民法院申请再审，而该院裁定进入再审，并进行判决，严重违反法定程序。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第四项之规定，裁定如下： 一、撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院（2020）皖1202 民再2号民事判决； 二、本案发回安徽省阜阳市颍州区人民法院重审。 二审案件受理费89818元退还苏勇、李玉操。 审判长  王廷华 审判员  吕 洁 审判员  褚颍芬 二〇二〇年十月三十日 法官助理陈东宝 书记员郑悦 附：有关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理: （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二））原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。