河北省石家庄市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）冀01行终325号 上诉人（原审原告）辛梅中，男，汉族，1972年1月12日出生，住灵寿县。 委托代理人赵佳铖，北京创为律师事务所律师。 委托代理人吴思琦，北京创为律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）牛城乡人民政府，住所地灵寿县牛城乡市场街。 法定代表人刘红福，该乡乡长。 委托代理人郑乾坤，河北东临律师事务所律师。 委托代理人雷静，河北东临律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）灵寿县人民政府，住所地灵寿县人民东路**。 法定代表人冯素伟，该县县长。 委托代理人尹庆忠。 委托代理人范佳坤，该单位法律顾问。 上诉人辛梅中因诉被上诉人牛城乡人民政府行政强制拆除行为违法及灵寿县人民政府行政复议一案，不服河北省灵寿县人民法院（2020）冀0126行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 原审查明，2019年2月20日石家庄市委、市政府发布《关于开展排查整治破坏生态环境违法占地违法建设专项行动的紧急通知》要求各县（市、区）和市直有关部门立即制定排查整治工作方案对本辖区和本部门职责范围内破坏生态环境违法占地违法建设行为进行全面排查。对违法占地违法建设项目，坚持“铁腕”执法，该拆除的坚决拆除，该复垦的坚决复垦。2019年3月5日中共灵寿县委、灵寿县人民政府发布关于印发《灵寿县违法占地、违法建设排查整治集中攻坚行动方案》的通知，要求各乡镇党委和人民政府，县直各部门、各人民团体，对《灵寿县违法占地、违法建设排查整治集中攻坚行动方案》认真扎好贯彻落实。该方案中规定主要目标“对县域范围内的自然保护区、风景名胜核心景区、重要河流湖库管理范围、饮用水水源保护区、湿地保护区、生态保护红线等重要生态空间破坏生态环境违法占地违法建设行为，以及大棚房，土地卫片违法图斑，“小散乱污”企业，国省县干道两侧私搭乱建、违章建筑，进行全面排查、整治。同时，强力推进农村“三清一拆”“空心村”治理、易地扶贫搬迁旧房拆除复垦等工作，实现违法占地违法建设动态“清零”。2020年3月3日灵寿县自然资源和规划局出具说明，证明辛梅中牛场所占地块1面积1217.81平方米、、地块2面积26305平方米、、地块3面积1444平方米，经查灵寿县基本农田数据库，勘测范围均在基本农田范围内。另，该案涉案土地系原告外祖父辛等妮（已故）的承包地，至今30多年，并未重新变更登记。庭审中原告承认其养牛场系2016年所建，没有办理相关审批手续，并承认在牛城乡政府与其沟通后自行拆除过部分建筑。被告灵寿县人民政府于2019年5月29日对复议案件立案，经审查于2019年7月26日作出灵政行复（2019）1号灵寿县人民政府行政复议决定。 原审认为，《中华人民共和国基本农田保护条例》第十四条规定，，地方各级人民政府应当采取措施确保土地利用总体规划确定的本行政区域内基本农田的数量不减少。第十五条规定，基本农田保护区经依法划定后，任何单位和个人不得改变或者占用。第十七条规定，禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖沙、采石、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地。第六十五条规定，在乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设，限期改正，逾期不改正的，可以拆除。《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条规定，承包方承担下列义务：（一）维持土地的农业用途，未经依法批准不得用于非农建设。该案中涉案土地经勘测土地性质为基本农田，原告在没有经过任何审批的状况下，违反法律禁止性规定建设牛场及砖瓦房屋，改变土地用途的行为属于违法建筑的行为。在被告灵寿县牛城乡政府与其屡次沟通后原告自行拆除了部分违法建筑但对剩余违法建筑拒绝拆除。庭审中二被告所提交的证据材料，能够证明原告辛梅中违法建筑行为的存在，其依据法律及相关文件的规定对违法建筑进行拆除的行为以及复议程序没有明显的违法性。灵寿县牛城乡政府在与原告进行多次沟通、示法明理过程中，均未书面告知原告享有的权利、义务存在程序瑕疵，应予改进，但并不足以影响行政行为实体的公正性。庭审中原告提供的河北省自然资源厅《政府信息公开告知书》中载明“与你电话沟通…你所述＇X066公路西100米以外’”是否为该案涉案范围原告没有其他证据佐证，且原告所诉自己的占地非基本农田范围而为林地，二被告行政行为违法等说法，证据不足，遂判决驳回原告辛梅中的诉讼请求。 上诉人辛梅中不服，上诉至本院，请求依法撤销河北省灵寿县人民法院（2020）冀0126行初1号行政判决，发回原审法院重审或者查清事实后改判；一审、二审诉讼费由被上诉人灵寿县牛城乡、灵寿县人民政府承担。事实与理由：1．上诉人对涉案地块享有合法的自主承包经营权。上诉人被强制拆除地上附着物所在地块位于河北省石家庄市灵寿县岭上，该地块系上诉人外祖父辛等妮家庭承包户土地，辛等妮去世后一直由辛梅中实际耕种管理，至今已30余年。根据《中共中央国务院关于保持土地承包关系稳定并长久不变的意见》中第二轮土地承包期到期后再延长三十年、“增人不增地、减人不减地”的政策，上诉人对该地块享有承包经营权。根据《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发［2010］155号）之规定，养殖禽舍及养殖内必要的附属场所用地均属于设施农用地，鉴于设施农用地直接用于或者服务于农业生产，其性质不同于非农业建设项目用地，按农用地管理，兴建农业设施占用农用地的，不需办理农用地转用审批手续。以及国土资源部制定的《全国土地分类》和《关于养殖占地如何处理的请示》规定：养殖用地属于农业用地，其上建造养殖房不属于改变土地用途的行为，占用基本农田以外的耕地从事养殖业不再按照建设用地或者临时用地进行审批，应当充分尊重土地承包人的生产经营自主权。据此，上诉人在该处进行养殖并非进行非农建设，并未违反《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条等相关规定，上诉人有权在承包地上从事畜牧业等农业生产，是合法的自主经营行为。2．一审认定涉案地块为基本农田事实不清，证据不足。（1）诉争地块于2008年经灵寿县村民委员会组织下栽种了核桃树，2011年上诉人就该地块收到退耕补助，至今被强制拆除地块周边亦种植核桃树。强制拆除一事发生前从未相关工作人员告知上诉人该地块处于基本农田保护区范围内，在该地块上并无基本农田保护碑等关于基本农田的公示信息。（2）根据《土地勘测定界规程》中对勘测定界图的规定，勘测定界图的主要包括：用地界址点和线、用地总面积；用地范围内各权属单位名称及土地利用类型代号；用地范围内基本农田界线等；勘测定界图上用地范围内每个权属单位均应在适当位置注记地块编号、土地利用类型号和面积。而牛城乡人民政府提供《土地勘测定界技术报告》的勘测图中并未显示该地块权属单位，也未按规定注记地块编号、土地利用类型号，不能证明途中所记地块就是上诉人地上附着物所在地块，更不能说明途中所记地块位于基本农田保护区范围内，该证据不符合《土地勘测定界规程》的规定，灵寿县自然资源和规划局出具的《说明》亦不能证据该证据的证明力，其作为本案证据的合法性、关联性及证明目的不应被认可。（3）上诉人地上附着物被强制拆除时间为2019年3月20日及2019年4月30日，但灵寿县大地技术服务中心出具《土地勘测定界报告》时间为2020年2月8日，而灵寿县自然资源和规划局出具《说明》时间为2020年5月3日，两份证据作出时间均晚于强制拆除时间，明显为后补证据，这样的两份证据如何能证明牛城乡政府在强拆时已有确切证据认定上诉人地上附着物所占地块为基本农田的目的。（4）根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释［2002］21号）第一条第一款规定，牛城乡人民政府对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范文件。行政机关不提供或不能提供证据具体行政行为合法而使案件事实处于真伪不明时，法院只能判决行政机关承担败诉的后果，法院应当客观地审查证据及案件事实，该条证据规则有利于实现行政诉讼法督促行政机关依法执政的立法目的。3．一审法院无权就上诉人地上附着物是否属于违法建筑作出认定。一审法院不应在无任何证据证明的情况下，径行认定上诉人建设地上附着物的行为属于违法建筑，属于认定事实错误；认定牛城乡政府强制拆除行为仅涉程序瑕疵，不足以影响行政行为实体的公正性，亦属事实认定错误。4．牛城乡人民政府实施强拆行为未履行法定程序。根据《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务，当事人受到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照相关规定强制执行。同时，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。本案中，牛城乡人民政府在实施强拆拆除行为之前，未向上诉人书面催告材料，更无行政强制执行决定，程序违反法律规定。5．牛城乡人民政府强制拆除上诉人地上附着物的行为违反比例原则。如果上诉人地上附着物对规划产生影响，对于可以通过补办手续消除对于规划实施的影响的，依法应当允许其补办。选择对于公民危害最小的行政手段是比例原则的要求，也是行政立法的精神所在。然而，牛城乡人民政府完全不顾行政基本原则的要求，不计其行为对公民的危害，采取损害最严重的强制拆除手段，明显违反比例原则。6．灵寿县人民政府作出的复议决定事实不清、证据不足、程序违法，应予撤销。灵寿县人民政府在牛城乡人民政府为提供证据证明该地块系基本农田、处于水源保护区范围内，未审查强制拆除行为应当履行的法定程序情况下，直接认定申请人养牛场系违章建筑，属于事实不清，证据不足；灵寿县人民政府于2019年5月17日签收上诉人邮寄的行政复议申请书，而复议决定作出时间为2019年7月26日，在上诉人为收到灵寿县人民政府作出的延期答复通知的情况下，灵寿县人民作出的行政复议决定超出《中华人民共和国行政复议法》规定六十日的复议期限，程序明显违反法律规定。 被上诉人牛城乡人民政府辩称：1．拆除被答辩人辛梅中养牛场行为有事实依据及政府文件依据，在拆除前答辩人与被答辩人进行多次沟通，拆除程序合法。答辩人根据《石家庄市委、市政府《关于开展排查整治破坏生态环境违法占地违法建设专项行动的紧急通知》及灵寿县人民政府《灵寿县违法占地、违法建设排查整治集中攻坚行动方案》的要求，答辩人在排查过程中，发现被答辩人建设的牛场占地为耕地，而且占用了基本农田。被答辩人建设的养牛场没有经过任何审批手续，被答辩人养牛场为违章建筑。故答辩人先与被答辩人进行沟通，沟通后被答辩人自行拆除了部分的违章建筑，剩余的违章建筑，被答辩人拒不拆除，经答辩人上报县违法占地建设排查整治集中攻坚指挥部后，对答辩人养牛场进行了拆除。在拆除被答辩人养牛场前，答辩人与被答辩人进行了多次沟通，拆除程序合法合理。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，答辩人有权进行拆除。2．被答辩人建设养牛场占地不适用农用地的相关规定。河北省国土资源厅、河北省农业厅下发的《关于进一步规范设施农用地管理支持设施农业健康发展的通知》（冀国土资规［2017］1号）文件中规定的生产设施用地中并不包含养殖场，附属设施地和配套设施地中也不包含办公生活用地。该文件规定各地要严格把握上述要求，明确界定设施农用地范围，严禁随意扩大设施农用地范围。故被答辩人建设养牛场占地不适用农用地的相关规定。被答辩人所依据的国土资源部制定的《全国土地分类》和《关于养殖占地如何处理的请示》出自国土资源部的国资发［2007］220号文件，该文件已作废。3．被答辩人在基本农田上建设养牛场，违反了法律、行政法规的强制性规定，应予拆除。灵寿县自然资源和规划局在2020年3月3日出具说明，证实了被答辩人养牛场所占用的三个地块均在基本农田范围内，并附有《土地勘测定界技术报告》予以佐证，上述证据取得时间虽晚于养牛场拆除的时间，但并不影响养牛场占地的性质认定。根据《基本农田保护条例》的规定，不管是养牛场是否适用农业用地还是适用非农业用地，均不可占用基本农田。4．被答辩人的养牛场位于地表水二级保护区内，依法应当予以拆除。被答辩人养牛场位于灵寿县，依据石家庄市饮用水源保护区划分图可以看出，牛城乡城西村位置正好处于地表水二级保护区内。被答辩人养牛场没有办理任何行政审批手续，也应当予以拆除。5．被答辩人依据《城乡规划法》第六十四条规定提起上诉，依据错误。因被答辩人养牛场占地为基本农田，直接违反了法律、法规的强制性规定，并非仅是违反了《城乡规划法》关于土地建设规划的规定。答辩人的强拆行为并未违反比例原则，因被答辩人私建养牛场的行为违背了法律、法规的强制性规定。综上，被答辩人上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。 被上诉人灵寿县人民政府辩称：1．一审法院认定涉案土地为基本农田事实清楚，证据充分。被答辩人在一审期间承认其养牛场系2016年所建，没有办理相关审批手续，并自认在与被上诉人牛城乡人民政府沟通后自行拆除过部分建筑，这表明被答辩人在涉案土地的建筑物属于违法建筑。灵寿县大地技术服务中心出具《土地勘测定界报告》和灵寿县自然资源和规划局依据报告确定的涉案土地勘测范围出具的说明，认定被答辩人的涉案土地系基本农田的事实清楚，证据充分。2．被答辩人的上诉请求没有法律和事实依据，应予驳回。依据《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发［2010］155号）规定，农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。被答辩人并未办理相关审批手续，并不适用该通知，且该通知目前是一部已经失效的规范文件。另，被答辩人上诉中引用的国土资源部制定的《全国土地分类》和《关于养殖占地如何处理的请示》，答辩人并未查找到有关文件真实存在。因此，被答辩人以上述已经失效或不存在的规范文件主张其上诉请求，没有任何事实和法律依据。3．答辩人作出的行政复议决定程序合法。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。答辩人于2019年5月29日对复议案件立案，于2019年7月26日作出行政复议决定，并未超过法律规定的行政复议期限，程序合法。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 本院经审理认为，一审判决认定上诉人辛梅中的养牛场占地为基本农田证据为灵寿县大地技术服务中心出具《土地勘测定界报告》和灵寿县自然资源和规划局出具《说明》，一审未查明灵寿县大地技术服务中心是否具备出具地界勘测定界报告的资质，亦未查明灵寿县自然资源和规划局为本案出具的说明与河北省自然资源厅政府信息公开答复相矛盾的原因，直接认定上诉人辛梅中的养牛场占地为基本农田的证据不足。综上，一审判决认定基本事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销河北省灵寿县人民法院（2020）冀0126行初1号行政判决； 二、发回河北省灵寿县人民法院重审。 审判长  张志洲 审判员  李文华 审判员  魏其仓 二〇二〇年十月二十三日 书记员  袁琦琦