中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4222号上诉人（原审原告）：艾图牛奶有限公司，住所地新西兰奥克兰。法定代表人：雅龙·詹姆斯·麦克维卡，法律总顾问兼公司秘书。委托诉讼代理人：赵克峰，北京己任律师事务所律师。委托诉讼代理人：许安碧，女，北京安杰（上海）律师事务所实习律师，住中华人民共和国上海市浦东新区。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈亮，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人艾图牛奶有限公司（简称艾图公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初10082号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭，并于2020年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人艾图公司的委托诉讼代理人赵克峰、许安碧到庭参加诉讼。被上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：艾图公司。2.申请号：23832972。3.申请日期：2017年4月27日。4.标志：5.指定使用商品（第5类，类似群0501-0502；0504）：婴儿食品；婴儿奶粉；医用营养食物等（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标四1.注册人：贺海东。2.注册号：19311274。3.申请日期：2016年3月15日。4.注册公告日期：2017年4月21日。5.专用期限至：2027年4月20日。6.标志：7.核定使用商品（第29类，类似群2901；2904-2908；2910-2911；2913）：肉汤；腌制蔬菜；蛋等。（二）引证商标五1.注册人：明一国际营养品集团有限公司。2.注册号：12177707。3.申请日期：2013年2月19日。4.注册公告日期：2014年8月7日。5.专用期限至：2024年8月6日。6.标志：7.核定使用商品（第5类，类似群0501；0506-0507）：医用气体；心电图描记器电极用化学导体；消毒棉等。（三）引证商标六1.注册人：明一国际营养品集团有限公司。2.注册号：16443060。3.申请日期：2015年3月5日。4.注册公告日期：2016年11月28日。5.专用期限至：2026年11月27日。6.标志：7.核定使用商品（第5类，类似群0504；0506）：外科敷料；兽医用制剂。（四）引证商标七1.注册人：明一国际营养品集团有限公司。2.注册号：12177925。3.申请日期：2013年2月19日。4.注册公告日期：2014年8月7日。5.专用期限至：2024年8月6日。6.标志：7.核定使用商品（第29类，类似群2901-2913）：肉；食用海藻提取物；鱼制食品等。三、被诉决定：商评字[2019]第54328号《关于第23832972号“感受不同A2”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年3月13日。中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。四、其他事实在原审诉讼阶段，艾图公司向原审法院提交了引证商标五至七无效宣告公告打印件，用以证明引证商标五至七经过无效宣告程序已被宣告无效，不再构成诉争商标申请注册的障碍。引证商标五在“人工授精用精液；医用或兽医用微生物培养物”商品上、引证商标六在“兽医用制剂”商品上、引证商标七在“豆奶（牛奶替代品）；牛奶制品；奶粉；食用油”商品上的注册已被宣告无效，并刊登在2019年8月20日第1660期商标公告上。北京知识产权法院认为：至原审审理终结，引证商标六在“兽医用制剂”商品上、引证商标七在“豆奶（牛奶替代品）；牛奶制品；奶粉；食用油”商品上的注册已被宣告无效，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，引证商标五仍为有效在先注册商标，构成诉争商标申请注册的在先障碍。诉争商标与引证商标四至七分别构成近似商标。商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。艾图公司关于诉争商标是其在先商标延续注册的主张缺乏法律依据，不予支持。鉴于引证商标六、七在部分核定使用商品上已被宣告无效，诉争商标申请注册的权利障碍已发生变化，并已影响案件审理结果，被诉决定的部分认定错误。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。艾图公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1.诉争商标与引证商标四在标志构成、整体视觉效果等方面区别明显，未构成近似商标；2.艾图公司对“a2”标志享有在先权利，诉争商标系艾图公司在先注册并具有较高知名度的“a2”系列商标的延续，承载了已经建立的商誉，诉争商标在复审商品上应予初步审定公告；3.引证商标五于2020年8月20日被宣告无效且已经公告，原审判决以引证商标五为在先有效商标予以评述，属于事实认定错误；4.引证商标四处于连续三年停止使用撤销程序中，请求本案暂缓审理。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、行政阶段及原审诉讼阶段相关材料、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，艾图公司将上诉请求变更为：纠正原审判决中的错误认定，判令国家知识产权局重新作出决定。艾图公司向本院提交了以下主要证据：1.引证商标四商标档案流程打印件，显示：2020年7月2日撤销连续三年停止使用注册商标受理通知书发文结束，用以证明引证商标四处于连续三年停止使用撤销程序中；2.第1676期《注册商标撤销公告》，显示：公告日期为2019年12月20日，第12177707号“A2”商标（即引证商标五）在全部商品上因连续三年不使用被撤销注册，用以证明引证商标五不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。国家知识产权局对上述证据的真实性予以认可。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有艾图公司在二审诉讼阶段提交的证据、当事人陈述、工作笔录及相关文件予以佐证。本院认为：至本案二审审理终结，艾图公司并未提交引证商标四效力最终发生变化的证据，且本案系商标授权行政案件，主要审查被诉决定的作出是否合法。故引证商标四作为合法有效的在先商标，可以用以评判诉争商标的注册申请。艾图公司提请暂缓审理本案的理由并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的必须中止审理情形，本院对此不予支持。商标法第三十条规定，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。在原审诉讼阶段，引证商标五在“人工授精用精液；医用或兽医用微生物培养物”商品上被宣告无效，引证商标五维持注册的商品与诉争商标核定使用的商品未构成类似商品，引证商标五不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。在原审诉讼阶段，引证商标六在“兽医用制剂”商品上、引证商标七在“豆奶（牛奶替代品）；牛奶制品；奶粉；食用油”商品上的注册已被宣告无效，引证商标六、七不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，各方当事人对此未再争议，本院经审查予以确认。本案中，诉争商标指定使用的“婴儿食品；婴儿奶粉”商品属于《类似商品和服务区分表》（简称区分表）第0502类似群，引证商标四核定使用的“牛奶”商品属于区分表第2907类似群，上述商品属于交叉检索商品，构成类似商品。诉争商标指定使用的除“婴儿食品；婴儿奶粉”外的商品与引证商标四核定使用的商品不属于区分表同一类似群，亦不构成交叉检索，未构成类似商品。诉争商标标志中间为英文字母和数字组合“a2”、英文字母、数字及汉字组合“FEELTHEDIFFIRENCE感受不同·THEa2MILKCOMPANY·”环绕“a2”所在的近似圆形，其中，“a2”在整体标志中字体较大，系显著识别部分。引证商标四标志由内部为汉字“感不同”的长方形图形构成。诉争商标标志与引证商标标志的汉字部分虽均包含“感不同”三个汉字，但诉争商标标志的“感受不同”字体较小，且与其他英文字母和数字组合环绕近似圆的图形分布，诉争商标与引证商标四标志在呼叫、整体视觉效果等方面存在较大差异，未构成近似标志。诉争商标与引证商标四若共同使用在类似商品上，相关公众施以一般注意力，不易对商品来源产生混淆误认。故诉争商标在“婴儿食品；婴儿奶粉”商品上与引证商标四未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。艾图公司的其他上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决部分认定事实和适用法律错误，但结论正确，应予维持。艾图公司的主要上诉理由成立，对其上诉主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由艾图牛奶有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  吴 斌审 判 员  刘 岭二〇二〇年十月二十九日法官助理  焦光阳书 记 员  张 倪