北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京03刑终554号原公诉机关北京市通州区人民检察院。上诉人（原审被告人）王泉，男，1964年5月10日出生，原系北京市通州区张家湾镇某村党总支部书记、村民委员会主任。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，同年10月28日被取保候审；因涉嫌职务犯罪，于2019年10月28日被留置；因涉嫌犯职务侵占罪，于2020年2月28日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于北京市通州区看守所。辩护人翟建，北京大成（上海）律师事务所律师。辩护人韩友谊，北京大成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韩帅，男，1986年11月22日出生，原系北京市通州区张家湾镇某村治保主任。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于北京市通州区看守所。辩护人张雷，北京国旺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）贺通，男，1987年3月12日出生，原系北京市通州区张家湾镇某村村委会看护队队长。曾因殴打他人，于2015年10月29日被行政拘留十日，并处罚款人民币二百元。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于北京市通州区看守所。辩护人赵跃会，北京千奭律师事务所律师。原审被告人周龙，男，1994年4月19日出生，原系北京市通州区张家湾镇某村村委会看护队队员。曾因殴打他人，于2015年10月29日被行政拘留十日（未执行），并处罚款人民币二百元；曾因犯故意伤害罪，于2018年9月26日被判处有期徒刑一年，于2019年6月24日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年6月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于北京市通州区看守所。原审被告人刘训，男，1992年7月13日出生，原系北京市通州区张家湾镇某村村委会看护队队员。曾因犯盗窃罪，于2012年12月14日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币九千元，于2013年8月3日刑满释放；曾因携带管制刀具，于2016年2月16日被行政拘留七日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于北京市通州区看守所。原审被告人朱龙峰，男，1986年4月5日出生，原系北京市通州区张家湾镇某村村委会看护队队员。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于北京市通州区看守所。北京市通州区人民法院审理北京市通州区人民检察院指控原审被告人王泉犯寻衅滋事罪、诈骗罪、职务侵占罪，原审被告人韩帅、贺通、周龙、刘训、朱龙峰犯寻衅滋事罪一案，于2020年8月30日作出（2020）京0112刑初356号刑事判决。原审被告人王泉、韩帅、贺通不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王泉、韩帅、贺通、原审被告人周龙、刘训、朱龙峰，听取王泉、韩帅、贺通的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市通州区人民法院刑事判决书认定：2004年至2019年间，被告人王泉在任北京市通州区张家湾镇某村（以下简称某村）党总支部书记、村民委员会主任期间，随意扣留群众款物、违规处置集体财产、侵占集体管理的财产，并以土地看护队名义纠集被告人韩帅、贺通、周龙、朱龙峰、刘训，长期把持基层政权，对外声称看护村内土地、严禁倾倒垃圾，实际为谋私利，擅自设置建筑垃圾、渣土消纳场所，牟取非法利益；结伙多次采用辱骂、恐吓阻拦施工、以用土堵门等方式阻碍企事业单位经营，利用威胁、“软暴力”等方式欺压相关人员和企事业单位，严重扰乱社会生活秩序，形成以被告人王泉为首的“恶势力团伙”。一、寻衅滋事（一）2005年10月，某1公司（以下简称某1公司）需在原有供电线路基础上更换杆线，施工经过北京市通州区张家湾镇某村内时，被告人王泉指使他人用吊车放倒3根施工电线杆，阻拦工人施工，并向北京市通州区张家湾镇某加工厂某分厂法定代表人高某1索要补偿款人民币25万元，高某1为减少停产损失而向某村民委员会支付人民币25万元，其中发放村民青苗款人民币6.2万元。（二）2017年9月，被告人王泉以某2公司（以下简称某2公司）下属的某物资、某建筑多年未交纳用水服务费用为由，指使被告人韩帅用土封堵某2公司大门，后被告人韩帅安排被告人贺通、周龙、朱龙峰、刘训用土将该公司大门阻塞，严重阻碍公司经营。（三）2018年1月，某3公司（以下简称某3公司）在北京市通州区张家湾镇某村某号租赁贾某房屋作为仓库，被告人王泉因该公司仓库门前垃圾箱两次着火，向贾某索要“罚款”，遭贾某拒绝后，被告人王泉指使被告人韩帅等人用土将公司门口封堵，阻碍公司经营。贾某迫于压力向某村民委员会账户转账人民币20万元，后被告人韩帅在被告人王泉指示下将土清理。（四）2018年5月初至6月中旬，通州·北京城市副中心水环境治理PPP建设项目（某片区）黑臭水体工程张家湾镇某村施工期间，被告人韩帅受被告人王泉指使，安排被告人贺通、周龙、朱龙峰、刘训多次前往施工现场以辱骂、恐吓的方式阻拦工人施工，造成工程延误、项目经营受损。经协调后，镇政府提前支付30%搬迁补偿款，项目方雇佣保安维护秩序方使工程如期完工。二、诈骗（一）2017年9月至12月间，被告人王泉与吴某1、毕某1、高某2、姚某1（四人均另案处理）在通州·北京城市副中心水环境治理PPP建设项目（某片区）黑臭水体工程搬迁公告张贴后，合谋虚构租赁土地系经营性用地，意图骗取搬迁补偿款。1.2017年9月至12月间，毕某1在吴某1的帮助下，将某养殖场的工商登记变更为某4公司（以下简称某4公司），并增加苗木花卉的经营范围，后通过伪造该公司涉搬迁地块的转租协议等方式，虚构该地块系经营性用地，意图骗取棚房及露天经营补偿费用人民币788550元，后吴某1、被告人王泉作为“五方工作小组”成员代表，对上述经营面积签字确认，毕某1已实际获得人民币630840元。2.2017年9月至12月间，高某2在被告人王泉的帮助下使用某5公司（以下简称某5公司）营业执照，并在吴某1帮助下伪造转租协议，虚构该地块系经营性用地以获取棚房及露天经营补偿费用人民币233800元，后吴某1、被告人王泉作为“五方工作小组”成员代表，对上述经营面积情况签字确认，高某2已实际获得人民币187010元。3.2017年9月至12月间，姚某1在被告人王泉帮助下使用毕某1持有的某4公司营业执照，后提交伪造的转租协议，虚构该地块系经营性用地以获取棚房及露天经营补偿费用人民币141750元，吴某1、被告人王泉作为“五方工作小组”成员代表，对上述经营面积情况签字确认，姚某1已实际获得人民币113400元。（二）2018年9月至2019年4月，北京市通州区人民政府房屋征收办公室（以下简称通州区房屋征收办）推进东方厂周边棚户区改造张家湾镇片区国有土地上房屋征收项目，被告人王泉作为被征收方某6公司（以下简称某6公司）的实际控制人，为多获取征收补偿款，在项目征收过程中提供虚假的拆迁补偿协议、房屋租赁协议、自管房屋买卖协议等材料，虚构该公司47户工交房屋系员工自管公房，致使通州区房屋征收办据此拟定专项研究申请并提交审议，后因发现材料不实而终止该项补偿。该47户房屋按住宅房屋标准补偿比按照工业用地标准补偿高出1.4亿余元。三、职务侵占2013年至2014年间，被告人王泉在担任北京市通州区张家湾镇某村党总支部书记、村民委员会主任期间，利用职务便利，将某村民委员会代收张家湾镇政府发放给某2公司下属企业的2008年至2010年度税收财政奖励款共计人民币185万余元非法占为己有，用于支付个人土地承租费用等事项。四、违法事实（一）2016年3月，被告人王泉作为北京市通州区张家湾镇某村党总支部书记、村主任，以北京市通州区张家湾镇某所拖欠某村租地钱为由，多次向某所索要租金。2016年3月28日凌晨，被告人王泉指使他人雇佣大货车将某村西某所大门口用渣土堵塞，影响正常工作秩序，后经调解，某所自行将渣土清理。（二）2015年10月28日，被告人韩帅、贺通、周龙等人在北京市通州区张家湾镇某村东口处某路东侧擅自设立渣土消纳场所，因韩某1未听从看护队禁止进入的要求而与韩某1发生口角，韩某1使用辣椒水向看护队喷洒，后被告人周龙、贺通等七人使用拳脚、墩布、木棍等工具殴打韩某1，并将韩某1车辆砸坏。经鉴定，韩某1身体损伤系轻微伤，车辆损失人民币4420元。2015年10月29日，被告人贺通、周龙与王某1、刘某1、阿某、陈某1、刘某9因殴打他人被北京市公安局通州分局处以行政拘留十日，罚款人民币二百元的行政处罚。2019年4月26日，被告人王泉、韩帅、贺通、朱龙峰、刘训被公安机关抓获。2019年6月24日，被告人周龙被传唤到案。被告人韩帅、贺通、朱龙峰、刘训到案后如实供述了主要犯罪事实。被告人王泉等人及相关企业、村委会的存款、手机、机动车、房产等财物被公安机关冻结、查封、扣押。北京市通州区人民法院认定上述事实的证据有：一、关于第一起事实的证据被害人高某1的陈述；证人高某2、温某、高某3、禹某、高某4的证言；王泉的供述；某村委会2005年10月25日字第2、14号记账凭证、收据、农业银行进账单；支出凭单、记账凭证、领取证明、村民领取补偿款明细单；记账凭证、发票、领用支票申请单、支票存根、《高压供电方案（变更方案）》、高压供用电合同等证据。二、关于第二起事实的证据证人张某1、王某2、焦某1、张某2、杨某1、张某3、王某3、聂某、张某4、高某5、王某4、韩某2、杨某2、高某4、高某6、张某5、朱某1的证言；证人王某5的证言及辨认笔录；王泉、贺通、周龙、朱龙峰、刘训的一审当庭供述；韩帅的供述；110接处警记录；渣土堵门现场照片、清理堵门渣土现场照片；《用水服务协议》、管理体系记录、某2公司支付某村民委员会综合用水服务费业务回单、记账凭证、增值税专用发票、关于自来水井用电的说明、关于用水服务费用构成的说明、用水服务费用明细表、某村民委员会维修费明细表、某村委会维修发票、某村民委员会电费明细表及电费交纳发票；金益恒审字﹝2018﹞007号审核报告、记账凭证、银行客户回单、村级集体资金使用核实单、增值税发票、综合用水服务费说明及四议两审三公开的材料；情况说明等证据。三、关于第三起事实的证据被害人贾某的陈述及辨认笔录；证人赵某1、杨某2、高某2、高某6、禹某的证言；王泉、韩帅的供述；现场照片；视频录像；贾某中信银行卡交易明细；（2019）京0112民初×号民事判决书、（2020）京03民终×号民事判决书等证据。四、关于第四起事实的证据证人王某6、刘某2、傅某、陈某2、孔某、刘某3的证言及辨认笔录；证人姚某、尚某、范某1、张某6、杨某2的证言；王泉的一审当庭供述；韩帅的庭前供述；贺通、周龙、朱龙峰、刘训的供述及辨认笔录；110接处警记录；现场录像；施工现场照片、某段损失清单等证据。五、关于第五至七起事实的证据证人杨某3、王某7、禹某、孟某1、孟某2、王某8、韩帅、岳某、奚某、高某4、艾某、高某6、郭某1、孔某、张某6、苏某的证言；证人杨某2的证言及辨认笔录；王泉的一审当庭供述；共同作案人吴某1、毕某1的供述及辨认笔录；共同作案人姚某1、高某2的供述；《搬迁公告》《搬迁委托合同》《测绘合同书》《搬迁评估委托合同》《拆迁补偿方案》、黑臭水体治理工程某村占地拆迁相关记账凭证及材料；杨某3、孟某1、高某7的拆迁档案（含杨某3的搬迁补偿款结算单、搬迁补偿协议、入户调查表、房屋土地调查测量示意图、地上物入户勘查底单、土地承包合同、某4公司营业执照、授权委托书、承诺书；孟某1的搬迁补偿款结算单、搬迁补偿协议、五方认定单、入户调查表、房屋土地调查测量示意图、地上物入户勘查底单、土地承包合同、土地租赁合同；高某7的搬迁补偿协议、五方认定单、房屋土地调查测量示意图、地上物入户勘查底单、农村土地租赁经营合同书、营业执照、租赁协议、授权委托书、承诺书）；某4公司工商登记材料（含个体工商户开业登记审核表附开业登记申请书、申请表、通州区人民政府提供住所使用批复、工商户名称预先核准审核表、内资企业设立审核表）；银行卡交易明细等证据。六、关于第八起事实的证据证人冯某1、张某7、徐某1、陈某3、杜某、徐某2、郭某2、胡某、赵某2、徐某2、付某1、付某2、西某、王某9、王某10、闫某1、张某8、张某9、丁某、奚某、季某、王某11、路某、王某12、闫某2、毕某2的证言；证人杨某2的证言及辨认笔录；王泉的供述；接报案经过、破案经过；通国资文﹝2009﹞30号和22号文件、某7公司等四家破产企业破产财产托底收购协议书、关于职工分流安置工作情况的报告、关于接收管理某7公司等四家破产企业离退休职工的协议、关于热电厂停止发电及职工安置的安排、开业验资报告书、《关于核实某6公司土地上职工住房房改事宜的函》的回复、关于解决某7公司遗留问题的报告、某8公司对收购原某7公司遗留问题的说明、京建发﹝2014﹞259号通知；某9公司资金明细单；银行交易明细；竞买意向书、关于李某3先生的股权变更说明、代持李某3先生的股权证明书、终止竞拍项目合作并进行结算的协议书、联合竞买协议、通政会﹝2001﹞1号文件、通国土房管文﹝2004﹞102号文件、﹝2001﹞京开办经字第126号文、2001年6月签署的北京市通州区国有土地使用权出让合同、国有土地使用权出让金额缴纳表及收据、关于某化工厂自管公房处置的决定、关于化工厂资产过户情况说明、企业变更登记申请书、股权转让协议及股权转让款收款凭证、股东出资证明书、转让协议及董事会决议、借款合同、借据；某6公司保障房项目国有土地搬迁补偿方案、拆迁补偿协议、47户房屋的房屋租赁协议、自管房屋买卖协议及拆迁补偿协议；《东方厂周边棚户区改造张家湾镇片区国有土地上非住宅房屋征收与补偿方案》、通房征收办文﹝2019﹞24号及附件1和2、通政房征字﹝2019﹞2号文；建设保障房项目情况说明、澳佳肥业地块保障房项目开发收益估算表、国有土地上非住宅房屋征收项目补偿匡算单、复核申请、关于本保障房项目需沟通事宜、某10公司关于启动建设保障房的请示、规通文﹝2014﹞137号文、通住建委文﹝2014﹞141号、张政文﹝2015﹞30和31号文、通政函﹝2015﹞104号规划函、土地咨询报告；某11公司出具的房地产估价报告、谈话笔录、某6公司47户住宅补偿部分、通房征收办会﹝2019﹞26号和﹝2020﹞1号文、2020年3月8日的非住宅房屋征收补偿协议书、2020年3月5日的匡算单、2020年7月9日的匡算单、2020年7月9日的更正说明等证据。七、关于第九起事实的证据证人刘某4、张某9、吴某2、杨某4、孙某、王某13、韩某3、崔某、刘某5、朱某2、张某2、禹某、高某4、杨某2、王某14的证言；王泉的供述；到案经过；关于引进注册企业的财政奖励办法（2006-2010、2012、2013）、关于村级税收奖励办法、2011年1月1日的协议书；张家湾镇2007-2014年发放税收奖励财务资料（含税收奖励兑现所需资金的请示、记账凭证、支票存根、收据、某村委会的记账凭证、专用发票等）、镇纳税大户前50名企业及完成税收任务奖励兑现表的统计材料；王泉领取税收财政奖励款的某村相关财务资料（含村集体资金使用核实单及附件四议两审三公开材料、记账凭证、收据等）；某村2012年至2013年修大棚开支财务凭证；2004-2014年某2公司交村委会土地使用费账目、交村委会老年活动中心捐款账目、支付村委会青苗补助记账材料；某2集团及其下属公司工商注册登记信息、某12公司工商注册登记信息等证据。八、关于第十起事实的证据证人朱某3、徐某3、王某13、程某、白某、冯某2、杨某2、高某6、艾某的证言；证人高某2的证言及辨认笔录；王泉的供述；通知（2016年3月9日）；说明（2016年3月11日）及附件（牛堡屯镇政府证明）；证明（2019年5月16日，某所）、照片；110接处警记录等证据。九、关于第十一起事实的证据被害人韩某1的陈述；证人赵某3、王某1、刘某1、阿某、陈某1的证言；周龙、韩帅的供述；诊断证明书二份附病历、北京市公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书（重新鉴定）；北京市国宏信价格评估有限公司出具的价格评估结论书；行政处罚决定书等证据。十、本案其他证据（一）关于鱼塘卸土（非法设置建筑垃圾、渣土消纳场所）的证据证人焦某2、刘某6、顾某、夏某、李某1的证言；证人王某15、黄某、曹某、杨某5的证言及辨认笔录；证人祁某、刘某7的证言及辨认笔录和记账凭证；王泉、韩帅、贺通的供述；通州区城市管理委员会出具的证明、集体土地所有权证、核查报告；行政处罚决定书、询问笔录、现场勘验笔录等证据。（二）关于土地看护队虚报工资的证据证人张某10、柳某1、郑某、田某、柳某2、王某16、毛某、范某2、石某、刘某8的证言及银行卡交易记录；禹某、毕某1的证言；王泉、韩帅、贺通的供述；网上银行工资发放工资明细单等证据。（三）关于扣留村民土地流转收益的证据证人王某14、张某11的证言；王泉一审当庭的供述；（2018）京0112民初×号民事判决书、（2018）京03民终×号民事判决书；通纪字﹝2019﹞63号文等证据。（四）关于被告人王泉个人决定村集体土地租赁的证据证人李某2、韩某4的证言；王泉的供述；张家湾镇政府印章办出具的情况说明；相关民事判决书；通纪字﹝2020﹞19号文等证据。（五）综合类证据证人张某12、张某13、张某11、王某17、刘某3的证言；王泉、韩帅、贺通、周龙、刘训、朱龙峰的供述；天华正信（北京）会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书；北京通达法正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书；公安机关出具的查封、扣押、冻结手续；残疾人证；查询户籍信息、常住人口信息查询打印表、户籍信息、电话查询记录、户籍证明、户籍证明信、无犯罪证明和王泉个人基本情况证明、通纪字﹝2020﹞19号文、行政处罚决定书、刑事判决书等证据。根据上述事实及证据，北京市通州区人民法院认为，被告人王泉作为北京市通州区张家湾镇某村党总支部书记、村民委员会主任，无视法律，以土地看护队名义纠集被告人韩帅、贺通、周龙、刘训、朱龙峰，拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣，伙同被告人韩帅等人强拿硬要公私财物，情节严重，六被告人的行为构成寻衅滋事罪，依法应予惩处，其中被告人王泉纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序。被告人王泉以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取征收补偿款、搬迁补偿款，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人王泉在某村党总支部、村民委员会任职期间，利用职务上的便利，将本单位代收的税收财政奖励款非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，依法应予惩处。被告人王泉犯数罪，依法应予并罚。被告人周龙在刑罚执行期间被发现其于判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对其新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依法予以并罚。被告人王泉、韩帅、贺通、周龙、刘训、朱龙峰等人的行为属于恶势力团伙犯罪，依法应予从严惩处。被告人王泉在部分诈骗事实中因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人韩帅到案后如实供述主要犯罪事实，表示认罪，但当庭否认公诉机关指控的部分事实，推翻此前供述，依法可以根据坦白和认罪的程度予以处罚。被告人贺通、刘训、朱龙峰到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，被告人周龙当庭自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人刘训曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人刘训曾因违法行为被行政处罚，依法可以酌情从重处罚。被告人王泉、韩帅、贺通、周龙、刘训、朱龙峰在共同犯罪中的具体行为和作用以及到案后的认罪态度等情节，在量刑时予以考虑。据此判决：一、被告人王泉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百二十万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二千万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币一百八十万元，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利二年，没收个人财产人民币一百八十万元，并处罚金人民币二千一百二十万元。二、被告人韩帅犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月。三、被告人贺通犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。四、被告人周龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月，与原犯故意伤害罪所判处的刑罚并罚，决定执行有期徒刑三年。五、被告人刘训犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月。六、被告人朱龙峰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。七、继续追缴被告人王泉等人寻衅滋事违法所得，发还高某1、贾某；责令被告人王泉对水环境治理PPP建设项目中诈骗的相关款项承担连带退赔责任；责令被告人王泉退赔人民币一百八十五万二千六百七十五元五角四分，发还某2公司。八、查封、冻结、扣押在案的被告人王泉等人所有的款物可用于第一项、第七项的执行。上诉人王泉的主要上诉理由为：其不是恶势力；其没有寻衅滋事的行为，不构成寻衅滋事罪；其没有实施诈骗行为，不构成诈骗罪；其行为不构成职务侵占罪。上诉人王泉的辩护人翟建所提主要辩护意见为：一审审判组织的组成不合法，应当依法裁定撤销原判、发回重审；王泉以引税人身份领取185万余元奖励款，王泉主观上不具有非法占有之目的，亦没有实施侵吞、窃取、骗取款项的侵占行为，王泉的行为不成立职务侵占罪，一审合议庭未查清涉案事实、且未对被侵占款项用于集体开支的事实予以认定与评价；毕某1等人租赁村内土地属实、栽种树木属实，且非属于“抢栽抢种”行为，其实质经营项目已经达到“五方认定”标准，毕某1等人所获补偿额度实质性满足相应补偿标准，未实施以非法占有为目的、骗取数额较大公私财物的行为，故而不符合诈骗罪的犯罪构成，王泉帮助毕某1等三位村民获取拆迁补偿款的行为，不构成诈骗罪；王泉获取涉案地块时，已经足额支付相应对价，理应合法承继前手的对应权利，自然包括获取拆迁补偿权，涉案地块属于住宅用地的历史演变的客观事实，当今可预期补偿标准，故而，该涉案地块确系“住宅用地”，王泉提供47户虚假资料的行为，因其与涉案地块性质确认无关，系其希望获取“住宅用地”的补偿标准，实属依法行使权利的行为，其并未虚构事实、隐瞒真相，更未有意图以此获取非法利益，因而王泉的行为不满足诈骗罪的犯罪构成，被指控诈骗罪（未遂）不能成立；寻衅滋事罪（及涉恶团伙）系一审合议庭按照非法证据对王泉进行定性，作出错误判决；综上，申请二审撤销原判、发回重审。上诉人王泉的辩护人韩友谊的主要辩护意见为：一审审判组织不合法，应当依法发回重审；某村代收了某2公司的奖励款项，拥有短暂的所有权，王泉以企业“引入人”身份依照合法程序领取所有权归属于某村的财政奖励款，不成立职务侵占罪；某6公司作为47间住房的所有权人，依法享有获得拆迁补偿的权利，王泉为47间自管公房提供租赁手续以获取补偿款的行为因有权获得补偿而不构成诈骗罪；王泉帮助毕某1、高某2、姚某1获取棚房和露天经营补偿费的行为达不到足以欺骗他人的程度，无合格受骗人；王泉如何参与毕某1等三人的骗取活动，证言相互矛盾，不足以证明王泉有教唆作用，即使犯罪成立，也是提供帮助的从犯；王泉等人不具有“为非作恶、欺压百姓特征”，不符合“恶势力”的定义，应当适用《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，事出有因的索债行为不成立寻衅滋事罪。上诉人韩帅的主要上诉理由为：其不是恶势力，原判对其量刑过重。上诉人韩帅的辩护人的主要辩护意见为：韩帅主观恶性低，危害不大，其涉及的案件均应属于情节轻微，堵塞某2公司大门案件，一审法院认定“公司生产经营受到严重影响”属于认定事实错误，贾某交纳罚款的法律后果上诉人韩帅不应承担责任，阻扰水环境治理建设项目施工案件，一审法院认定“导致长时间停工”属于事实认定不清；本案不具备恶势力犯罪的组织特征，本案不具备恶势力犯罪的经济特征，韩帅涉及的三起案件，均事出有因，韩帅涉及的案件不应作为恶势力案件处理。上诉人贺通的主要上诉理由为：一审判决认定“恶势力团伙”不当，其是从犯，原判对其量刑过重。上诉人贺通的辩护人的主要辩护意见为：看护队实施的阻工、堵门事件只是不文明行为，一审判决认定堵某2公司大门严重阻碍公司经营是错误的，上诉人贺通仅仅是受韩帅的指派去给渣土车带路，并未积极参与犯罪，一定程度上是被胁迫参加的胁从犯；PPP建设项目在北京市通州区张家湾镇某村施工期间，项目方在公安机关调查时虚构事实夸大损失却被认定为工程延误、项目经营受损。没有证据表明贺通以辱骂、恐吓的方式阻拦工人施工，却被一审判决认定为寻衅滋事罪；六被告人不应认定为恶势力团伙，原判对贺通量刑过重；建议二审法院纠正一审认定的错误事实，判决上诉人贺通有期徒刑1年半。本院审理期间，上诉人王泉及其辩护人、上诉人韩帅及其辩护人、上诉人贺通、原审被告人周龙、刘训、朱龙峰均未提交新证据。上诉人贺通的辩护人在二审期间提交了若干照片复印件，拟证明某2公司院墙矮小，想开个豁口进出物资很容易，说“严重阻碍公司经营”是不成立的。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所列证据，已经一审庭审举证、质证，本院经审核对其中能够相互印证的部分予以确认。关于贺通的辩护人提交的照片复印件，经查，辩护人所提交照片复印件拟证明的内容属于对未实际发生情况的一种假想，对本案事实的认定不具有现实和实质意义，故本院不予采纳和确认。根据以上事实及相关证据，本院对上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见进行归纳，围绕争议焦点，综合评判如下：一、本案审判组织的组成问题根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条的规定，基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序、速裁程序的案件可以由审判员一人独任审判。故一审审判组织的组成并不违反《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定。二、向高某1索要钱款的行为本起事实中的施工项目属于电力增容，系在原来设施基础上更换电线杆和电线，不是新设电力设施，占地变化不大，对村民青苗造成损失亦不是很大。上诉人王泉小题大做、借题发挥，任意指使他人放倒电线杆，阻拦工人施工，并强行索要25万补偿款，上述行为明显不属于解决纠纷的合理方式，明显超出解决纠纷的合理限度，破坏社会秩序，应当认定为寻衅滋事犯罪行为。三、堵某2公司大门的行为在某2公司已经对王泉提出的用水服务费问题进行研究并按照财务规定进行程序审批的情况下，王泉以某2公司负责人未及时接待为由，借题发挥，指使韩帅用土堵某2公司大门，后韩帅安排贺通等人用土将某2公司下属的某物资公司和某建筑公司多个大门堵住较长时间，致使公司生产经营活动受到严重影响，且社会影响恶劣。上述行为系王泉、韩帅、贺通等人借故生非，使用“软暴力”手段拦截、恐吓他人，情节恶劣，应当认定为寻衅滋事犯罪行为。四、向贾某索要罚款的行为王泉因贾某房屋外的垃圾箱着火，而不加审查是否出于贾某一方的原因造成，且在没有罚款执法权的情况下，借题发挥，安排韩帅等人实施堵门和索要罚款，以“软暴力”方式向贾某施加压力，强行索要20万元，情节严重，应当认定为寻衅滋事犯罪行为。五、在城市副中心水环境治理PPP建设项目阻拦施工的行为经审查，韩帅在侦查机关的多次供述取得程序合法，结合同步讯问录音录像，其供述的王泉参与本起事实的内容不存在非法取证的问题，韩帅本人及其辩护人在一审期间和二审期间均未提出排除非法证据的申请，韩帅在一审庭审中未对因何就上述内容予以翻供作出合理解释。综合分析在案相关证据，可以认定本案的事实。在本起事实中，看护队工作人员多次辱骂、恐吓施工人员，阻拦工人施工，造成工程延误、项目经营受损，情节恶劣，应当认定为寻衅滋事犯罪行为。六、王泉在城市副中心水环境治理PPP建设项目拆迁中的行为本案有关该事实中的拆迁涉及的是集体土地，不适用《国有土地上非住宅房屋征收与补偿方案》。在拆迁过程中，棚房及露天经营补偿费的认定需要有工商营业执照，且存在实际经营。根据在案证据，涉案地块并不存在实际经营。根据其他共同作案人及韩帅的供述，可以证实王泉与吴某1、毕某1等人共同商议通过虚构经营性用地以骗取拆迁款中棚房及露天经营补偿费，系共谋；王泉在参与共谋的同时为他人实施诈骗创造条件并提供帮助；王泉作为五方工作小组成员，明知毕某1、高某2、姚某1所租赁土地不属于经营性用地，且不存在实际经营的情况下，仍在认定单上签字确认。综上，王泉具有共同诈骗的故意和行为，其行为构成诈骗罪。根据其在共同犯罪中的地位及作用，不应认定为从犯。本案有关事实认定的诈骗数额系虚构经营性用地所骗取的增加的经营补偿费用，涉案地块及地上树木已获得相应搬迁补偿，并未计入认定的诈骗数额。七、王泉提交47户房屋安置人员材料的行为被征收土地上的房屋所有权证登记的房屋用途均系“工交”，系非住宅房屋，在拆迁过程中房屋性质以房屋所有权证为准，测绘并不能作为认定房屋性质的依据；涉案地块上“0902街区澳佳肥业地块保障房项目”并未获得北京市政府批准，仍然系“工交”用地；被征收土地上不存在历史遗留的需要解决居住问题的实际居住人；47户房屋并无实际租赁、买卖情况，不存在所谓的自管公房，王泉获取涉案地块时，并不存在需要解决的历史遗留的居住人员安置问题；王泉提供伪造的47户房屋安置人员材料，致使房屋征收部门基于王泉提供的虚假材料产生认识错误，针对某6公司工业用地范围内住宅房屋的认定及补偿工作形成《关于第三十一条的解释》并提请区政府专题会议研究，提请认定47户安置房屋确认为住宅房屋，并按住宅房屋的标准补偿总额1.7亿余元。王泉以公司名义提供虚假的材料，意图骗取拆迁利益的目的明确，属于诈骗犯罪行为，犯罪数额应以47户房屋材料按照住宅房屋标准补偿的总额减去按照工业用地标准补偿的数额计算。八、王泉领取185万余元奖励款的行为北京市通州区人民政府在2001年虽然颁发过《关于对引进项目中介人或中介单位给予奖励的办法》，其中规定给予中介人或中介单位奖励，但上述文件于2003年被明文废止。北京市通州区张家湾镇人民政府2008年至2010年的《关于引进注册企业的财政奖励办法》明文规定只给企业予以奖励，且明文规定有效期均为一年。2010年《关于引进注册企业的财政奖励办法》虽然规定了奖励“中介人”，但结合王泉在2011年签订的协议书及时任镇长孙某、主管经发科副镇长刘某4等证言均证明中介人享有奖励款必须签订协议书，且不能享有协议签订前的奖励。根据张家湾镇奖励政策、记账凭证及证人证言可以证实，2009年至2011年发放的某2公司2008年度至2010年度的税收返还奖励共186万余元。本案中186万余元并非实际现金，故所有权并未发生转移。王泉明知上述奖励款归某2公司所有，由村委会代为保管，186万余元奖励款的所有权并未发生转移，其利用村委会主任的身份，以2011年1月签订的协议书为依据通过四议两审三公开流程后上报镇政府，未向镇政府相关部门进行详细解释说明，进而让镇相关部门产生认识错误，在资金审批材料上签字，王泉已将上述款项中的185万余元据为己有。综上，王泉的行为构成职务侵占罪。九、恶势力团伙认定问题恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为3人以上，纠集者相对固定。纠集者，是指在恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的违法犯罪分子。“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动”，是指行为人于2年之内，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，且包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动。“多次实施违法犯罪活动”至少应包括1次犯罪活动。已被处理或者已作为民间纠纷调处，后经查证确属恶势力违法犯罪活动的，均可以作为认定恶势力的事实依据。“软暴力”违法犯罪手段包括但不限于跟踪贴靠、破坏、霸占财物，设置生活障碍、断水断电、堵门阻工、派驻人员据守等方式直接或间接地控制厂房、办公区、经营场所，摆场架势示威、聚众哄闹滋扰、拦路闹事等，本案中王泉、韩帅、贺通等人采用辱骂、恐吓、阻拦施工、利用渣土堵门等方式阻碍公司经营等，属于“软暴力”违法犯罪手段。“欺压百姓”既包括直接以普通群众为对象实施违法犯罪活动的情形，也包括因逞强争霸、好勇斗狠、树立恶名、抢夺地盘等不法动机实施违法犯罪活动，直接或间接破坏人民群众安全感的情形。恶势力处于不断发展过程中，违法犯罪活动对象并不特定，即便在个案中未直接侵害普通群众权益，但其发展壮大后必然会对人民群众的人身权利、财产权利、民主权利形成威胁或造成损害，故对“欺压百姓”不应作狭义理解。本案中王泉作为村书记、主任，韩帅作为村治保主任，贺通作为村看护队队长，周龙、朱龙峰、刘训作为村看护队队员，为谋取私利而多次实施违法犯罪活动，其中王泉为主要组织者、纠集者。王泉、韩帅等人借助村委会名义，成立“村土地看护队”，对外声称看护村内土地、严禁倾倒垃圾，实际为谋私利，擅自设置建筑垃圾、渣土消纳场所，获取非法利益；其中，王泉利用职务便利侵占集体财产、随意扣留群众款物，违反《村民委员会组织法》等村集体资产处置相关规定，个人决定村集体土地租赁，违规处置集体财产等；其利用村书记之名召集韩帅、贺通、周龙、朱龙峰、刘训等人，利用威胁、“软暴力”等方式多次实施违法犯罪活动，欺压百姓，为恶一方，严重扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，应当认定为恶势力团伙。十、是否认定贺通为从犯、胁从犯的问题贺通在寻衅滋事犯罪中系实行犯，并不属于起次要或者辅助作用，不符合从犯的认定条件，故不认定为从犯；其在共同犯罪中有不参与犯罪的现实选择可能性而继续参与实施犯罪，不能认定为被胁迫。本院认为，上诉人王泉纠集上诉人韩帅、贺通、原审被告人周龙、刘训、朱龙峰，拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序；伙同韩帅等人强拿硬要公私财物，情节严重，破坏社会秩序；六人的行为均已构成寻衅滋事罪，依法均应予以惩处，其中，王泉纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序。王泉以非法占有为目的，诈骗征收补偿款、拆迁补偿款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。王泉利用职务便利，将本单位代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，依法应予惩处。王泉犯数罪，依法应予并罚。周龙在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，予以并罚，决定执行的刑罚。王泉、韩帅、贺通、周龙、刘训、朱龙峰系恶势力团伙，应予从严惩处。王泉的部分诈骗行为系未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。贺通、刘训、朱龙峰到案后如实供述自己的罪行，贺通、刘训、朱龙峰、周龙一审期间自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。刘训曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。关于上诉人王泉及其辩护人、韩帅及其辩护人、贺通及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。一审法院根据王泉、韩帅、贺通、周龙、刘训、朱龙峰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回王泉、韩帅、贺通的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王海虹审 判 员 段 伟审 判 员 汤笑然二〇二〇年十月二十八日法官助理 董肖肖书 记 员 白 雪