江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7162号上诉人（原审被告）：武汉超好生物科技股份有限公司，住所地湖北省武汉市江夏经济开发区大桥新区邢远长村黄家湖大道西。法定代表人：王欣，该公司总经理。委托诉讼代理人：余泽雄，湖北今天（东湖新技术开发区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何纯，湖北多能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏爱特福84股份有限公司，住所地在江苏省金湖县陈桥镇。法定代表人：沈开成，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊雰芬、单荣，江苏苏泓律师事务所律师。原审被告：江苏苏宁易购电子商务有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区玄武大道****。法定代表人：侯恩龙，该公司总经理。原审被告：南京昔澳信息技术科技有限公司，住所地在，住所地在江苏省南京市江宁区南京麒麟高新技术产业开发区创研路****楼****v>法定代表人：韩斌，该公司总经理。上诉人（原审被告）武汉超好生物科技股份有限公司（以下简称武汉超好公司）与被上诉人（原审原告）江苏爱特福84股份有限公司（以下简称爱特福公司）、原审被告江苏苏宁易购电子商务有限公司（以下简称苏宁易购）、原审被告南京昔澳信息技术科技有限公司（以下简称昔澳科技公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，并于2020年9月23日组织双方当事人进行了谈话。上诉人武汉超好公司的委托诉讼代理人何纯，被上诉人爱特福公司的委托诉讼代理人熊雰芬、单荣到庭参加诉讼。原审被告苏宁易购及昔澳科技公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人武汉超好公司向本院上诉请求：一、撤销南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初1450号民事判决；二、改判驳回被上诉人全部诉讼请求或裁定发回重审；三、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院未中止审理本案，程序违法。原审时，上诉人提交了证据《报送商标评审委员会清单》，已证明上诉人正在申请确认涉案注册商标无效。依据民事诉讼法第150条的规定，本案应中止诉讼。据此，在涉案注册商标是否有效尚未作出结论的情况下，原审法院不应继续审理本案。二、原审判决认定上诉人侵犯了被上诉人的注册商标专用权，属于法律适用错误。根据最高人民法院（2002）民终字第1号民事判决书、商标评审委员会《“84”商标驳回复审终局决定书》的认定，商标“84”虽然也有图形变化，但仍能清晰认读。目前，市场上尚有其他企业生产的“84”消毒液销售，此为该类商品的俗称，不应由一家厂家独占适用。厂家在自己生产的消毒剂类商品上使用套写的“84”数字，只要能清晰认读或辨认出来，即属于正当使用。由此可见，区分“84”消毒液应以各自的品牌包装、装潢等为依据而不是套写的“84”数字。结合本案，上诉人与被上诉人的包装装潢中虽然都含有套写的“84”数字，但上诉人通过自有的“美舒洁”商标与被上诉人的“爱特福”进行了区分，且套写的“84”在整个包装装潢上占比较小，消费者很容易通过品牌包装装潢对二者进行区分，不会造成混淆和误认。原审判决以双方产品标识中“84”构成相同或近似，忽略各自的品牌和包装装潢，违背了日常经验法则。三、原审判决认定上诉人的行为构成不正当竞争属于适用法律错误。首先，以“84”数字认定侵权行为不合理。判断双方使用的包装装潢是否相同或近似时，应当从整体上去观察、分析与判断，不能因为双方都采用了“84”数字或套写的“84”数字，就认为两者相同或近似。否则，会造成被上诉人对“84”通用名称在消毒液类商品上的垄断。本案中，上诉人包装装潢中套写的“84”占比很小，其在显著位置以“美舒洁”与同类产品进行区分。原审判决认为上诉人套写的“84”字样，在案涉包装装潢中处于显著位置，与事实不符。其次，上诉人与被上诉人的包装装潢明显不相同不近似。一方面上诉人套写“84”的背景是蓝色，被上诉人的是蓝黄线条相结合；另一方面，上诉人在多处清晰标明了“美舒洁”品牌，而被上诉人只是以很小的版面对“爱特福”进行了展示；再者，被上诉人使用的形象代言人占据整个包装装潢的近1/3，而上诉人没有形象代理人；还有就是上诉人与被上诉人的包装装潢整体布局也不同。四、原审判决确定赔偿金额额为50万元，没有任何事实依据。结合前面的陈述，上诉人的行为不构成侵权，不应承担相应的民事赔偿责任。退一步讲，即使上诉人在同类商品上使用了与被上诉人部分相近似的标识，但上诉人通过不同的商标品牌等与被上诉人的商品进行了显著区分，造成公众误认或混淆的可能性极低。同时，被上诉人并未举证证明因上诉人的行为给其造成的损失。原审判决50万的赔偿金额不符合民法上的损失填平原则。相反，还会通过司法裁判的方式让被上诉人非法获利，并产生垄断行为。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求依法支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人爱特福公司辩称：一、原审法院未中止审理程序并无不当。首先，爱特福公司所持有的1911757号商标自2004年3月7日注册公告至今，一直在“84”消毒液商品上使用，且进行了持续大量的广告宣传投入，获得了国家、省级商标行政管理部门、国家质量监督检验检疫总局、江苏省名牌战略推进委员会等诸多权威部门的授予的驰名商标、名牌产品、免检产品等荣誉。爱特福公司及其所生产、销售涉案商标的“84”消毒液商品在行业内具有广泛的知名度。因此，第191757号注册商标专利权十分稳定，并不存在商标法意义上可以宣告无效的情形。其次，商标无效宣告请求从性质上而言所引起的是国家商标局商标评审委员会类似于行政确认或行政复议的行为，并不属于民事诉讼法所述之“案”的范围。商标无效、宣告无效、宣告后的商标，周期都比较长，侵权人只要被诉侵害商标权及申请相关商标的无效宣告，甚至进一步进行商标行政诉讼，将导致权利人之权利处于受侵害的状态，而迟迟无法得到救济，对权利人明显是不公平的，也有违公平效率的基本法律价值取向。再次，经查询，上诉人所申请的无效宣告请求已于2020年9月11日判决结案，涉案注册商标专用权依然处于有效状态。二、原审法院对上诉人侵害了爱特福公司注册商标专用权的认定正确。首先，该注册商标并非仅以“84”这一通用名称作为商标进行注册。爱特福公司所持有的“84”商标是经设计的，包含变形的阿拉伯数字“84”、中文、一撇等主要元素的，具有显著性。相关的注册都是合法的。其次，上诉人对于被上诉人商标的使用行为并非对“84”通用名称的正当使用，而是在同种商品上突出使用与答辩人注册商标相同或近似的商标，有意造成消费者的混淆。在整体图形构造上，二者均为套写的阿拉伯数字8和4，数字8比数字4略小，数字4套写于数字8的下半部，数字8的上半部为实心（第4745517号注册商标为空心），在数字8的上半部划有一撇，所划一撇向右上方延伸至数字4的上方，一撇中标识有文字；在色彩方面，二者的数字8和4均为红色，所划一撇除与8上半部重叠部分为白色外，均为蓝色。上诉人所突出使用的标识，不论是整体图形构造还是色彩要素，均与爱特福公司涉案注册商标高度近似，且位于商品包装装潢正面突出醒目的位置，易造成消费者对商品来源的混淆误认，已经远远超出合理使用商品通用名称之范围。三、原审判决对上诉人行因为构成不正当竞争的认定正确。首先，爱特福公司所生产的“84”消毒液为有一定影响力的商品。其次，上诉人擅自在与爱特福公司所售的相同商品上使用了近似的包装装潢。上诉人所使用的包装装潢具有爱特福公司相关商品包装装潢的全部特征。再结合瓶贴部分，上诉人所使用的标识与爱特福公司的“84”商标几乎无异。这使得上诉人商品整体的包装装潢与爱特福公司的十分近似，使得消费者容易产生混淆误认。四、原审判决所确定的赔偿金额于法有据。侵权产品除了在阿里巴巴平台销售，在苏宁易购、天猫、京东1号店、唯品会等知名网络销售平台上均有销售。上诉人所提供的销售发票等并不能反应其实际的生产和销售情况。爱特福公司因侵权所遭受的实际损失、侵权人因侵权获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，因此爱特福公司有权请求法院根据侵权情节判决500万元以下的赔偿。爱特福公司所保全的证据反映上诉人仅线上的销售规模、库存就已经十分惊人，在阿里巴巴平台30天的成交金额就达到了11.2万元，库存金额达到了1100余万元。原审法院最终确定50万元的赔偿数额，相较于上诉人的侵权规模，已经是轻判了。原审被告苏宁易购、昔澳科技公司二审中没有出庭应诉，也没有发表书面意见。爱特福公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告苏宁易购立即删除、屏蔽、断开案涉侵权商品84消毒液的销售页面；2.判令三被告立即停止侵犯原告第1911757号、第4745517号“爱特福84”商标注册商标专用权的行为及不正当竞争行为；3.判令三被告赔偿原告经济损失（包括因制止侵权行为而支付的合理费用）199万元。一审法院经审理查明：金湖县有机化工厂于1984年成立，主营84消毒液、洗涤剂、涂料，并分别于1992年7月、1999年1月成立江苏爱特福药物保健品有限公司、江苏爱特福气雾剂有限公司两家港资合资公司。2009年7月，江苏爱特福气雾剂有限公司吸收合并江苏爱特福药物保健品有限公司，后者解散注销。2009年9月，江苏爱特福气雾剂有限公司变更为江苏爱特福84股份有限公司即原告，经营范围为消毒剂、餐洗剂、杀虫气雾剂、蚊香、电蚊片生产销售等。第1911757号注册商标“爱特福84”套写，系原江苏爱特福药物保健品有限公司于2004年3月7日经国家工商行政管理局商标局依法核准注册的商标，该商标核定使用在第5类消毒剂商品上。原告于2011年5月30日依法受让该注册商标后办理续展注册，有效期至2024年3月6日。第4745517号注册商标“爱特福84”套写，系原江苏爱特福药物保健品有限公司于2009年1月7日经国家工商行政管理局商标局依法核准注册的商标，该商标核定使用在第5类卫生消毒剂、消毒剂、污物消毒剂商品上。原告于2011年5月30日依法受让该注册商标后办理续展注册，有效期至2029年1月6日。2018年8月27日，江苏省南京市石城公证处根据原告的申请进行证据保全公证，并于同月29日出具（2018）宁石证经内字第6775号公证书（含视频光盘），公证费2000元。该份公证书记载公证人员在该公证处已接入互联网的计算机上进行操作取证过程，主要为：在页面搜索栏中输入“武汉超好生物科技股份有限公司阿里巴巴”后点击搜索结果的第五项，进入新页面点击“全店产品”，进入产品页面点击商家名称、“84消毒水（4）”，随后依次点击页面上四个商品图标并浏览打开的网页，并在浏览过程中打印上述相关网页32页。同年10月10日，该公证处再次根据原告的申请进行证据保全公证，并于同年12月18日出具（2018）宁石证经内字第8882号公证书（含视频光盘），公证费1000元。该份公证书记载公证人员在该公证处已接入互联网的计算机上进行操作取证过程，主要为：进入苏宁易购网站，在一家“美舒洁旗舰店”的商户内，购买了“美舒洁84消毒液”6瓶，支付金额83.4元（含运费），并在浏览过程中打印上述购买商品的相关网页5张；该处公证人员在同月12日收到上述所购物品后，对箱及箱内物品拍摄照片4张并封存后交给原告保管。另查明，第8710471号“美舒洁”注册商标，系王欣（武汉超好公司法定代表人）于2011年11月7日经国家商标局核准注册，核定使用商品类别第3类，有效期自2011年11月7日至2021年11月6日。2016年1月6日，王欣将第8710471号“美舒洁”注册商标转让给武汉超好生物科技有限公司（被告武汉超好公司的前身）。2017年9月5日，被告武汉超好公司获得湖北省卫计委颁发的消毒产品生产企业卫生许可证。爱特福公司涉案第1911757号、第4745517号注册商标均为套写的红色数字“8”和“4”，“4”套写于“8”下半部并略小，“8”的上半部为红色实心（第4745517号为空心）并划有“一撇”延伸至“4”的上方，“一撇”中有“爱特福”标识。一审庭审中，爱特福公司当庭出示被公证封存的涉案商品，被告武汉超好公司认可涉案商品系其生产，被告苏宁易购、昔澳科技公司认可该商品系其销售。被告昔澳科技公司、苏宁易购已将涉案商品下架，并删除网络链接。爱特福公司的注册商标商品与武汉超好公司的注册商标商品经比对为：1.在商品标贴正面，原告的标贴上方为注册商标“爱特福84套写”，中间为“消毒液”字样，标贴背景为白色；被告武汉超好公司的标贴上方为红色“8”和“4”套写，“4”套写于“8”下半部并略小，“8”的上半部为红色实心，并划有“一撇”延伸至“4”的上方，“一撇”中有“专业消毒”字样，中间为水滴及盾牌图形，并有红色“美舒洁”字样，标贴背景为蓝色。2.商品外包装，原告的为白色圆柱形瓶装，规格为468毫升，主体设浅槽用于标贴，瓶底有对称凹槽，瓶颈设置闭环的波浪形凸起的波峰和波谷数个，瓶盖为向上翻启的红色圆柱体，标贴为白色背景；被告武汉超好公司的亦为瓶装，除规格为750毫升及高度、瓶盖颜色与原告的存在差异外，其余外形较相似。一审法院认为，商标注册人享有商标专用权受法律保护。本案系因商标专用权而引发的侵权纠纷，双方争议焦点是被告是否构成侵权及是否应承担民事责任。首先，三被告是否构成商标侵权。原告系第4745517号和第1911757号“爱特福84”套写注册商标的专用权人，上述商标根据具体特征和呼叫习惯而形成的主要识别特征为“84”和“爱特福84”，并且在原告多年推广宣传下已享有较高的知名度。上述商标核定使用产品类别均为第5类的消毒剂等，与三被告生产、销售的涉案商品消毒液属同类商品。被告武汉超好公司生产的涉案商品“美舒洁”消毒液，“美舒洁”标识系商标性使用，涉案商品瓶身显著位置标注的“美舒洁84”标识中，突出使用了“84”，经与原告的注册商标商品比对，“84”在文字的字形、读音式及含义上构成相同，整体上构成近似，容易造成一般消费者对商品来源产生混淆与误认，或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，属于侵害原告注册商标专用权的商品。被告武汉超好公司将在核定使用商品类别第3类的“美舒洁”注册商标使用在属于第5类商品的涉案商品中，亦属对其注册商标的滥用，且与原告的上述两注册商标构成近似。根据法律规定，未经商标注册人的许可，在同种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。故一审法院应认定三被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权。被告武汉超好公司以其使用的系其享有专用权的商标、84为通用名称等理由，抗辩不构成商标侵权，证据及法律依据不足，一审法院不予采纳；被告武汉超好公司以向商标评审委员会申请宣告第1911757号注册商标无效为由，抗辩本案应中止审理，法律依据不足，一审法院亦不予采纳。其次，被告武汉超好公司的行为是否构成不正当竞争。依照法律规定，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，应当认定为存在不正当竞争行为。在本案中，原告已提供相应证据证明其生产的“84”和“爱特福84”相关产品在中国境内，尤其在江苏省境内具有一定的市场知名度，应认定为知名商品。通过比对，被告武汉超好公司的涉案商品与原告的注册商标商品，在瓶装标贴正面的显著位置上均有字体较大、引人注目的红色“84”字样，两者的主要区别在于前者的标贴正面没有“爱特福”字样，而是标有“美舒洁”字样。由于原告的注册商标经长时间、较大范围的宣传和实际使用后，取得了与“84”作为商品的通用名称无关的视觉效果与显著特征，被告武汉超好公司将红色“84”字样在涉案商品包装装潢中处于最为引人注目的显著位置，在整体视觉效果上，足以误导相关公众对商品的来源，包括误认为与原告之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系。因此，被告武汉超好公司的行为构成不正当竞争。最后，三被告在本案中各自应承担的民事责任。三被告生产、销售与原告第4745517号和第1911757号“爱特福84”套写注册商标近似的同类商品，侵犯了原告注册商标的专用权。其中，被告苏宁易购、昔澳科技公司作为销售方，在提供证据证明涉案商品的合法来源后，依法应承担停止侵害的责任，考虑到两被告在庭审期间已实际下架涉案商品及删除网站链接，故对原告主张其停止侵权的诉请已无判决之必要；而被告武汉超好公司作为涉案商品的生产者，应对原告承担停止侵权并赔偿经济损失责任。同时，被告武汉超好公司在与原告同类商品上使用与原告注册商标近似的标识，足以引人误认为是原告商品或者与原告存在特定联系，系攀附原告知名商品的行为，构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原告主张在法定赔偿标准范围内赔偿损失，于法有据，一审法院应予支持；至于具体的赔偿数额，一审法院结合原告的注册商标商品知名度、被告武汉超好公司的生产、销售涉案商品规模、数量、侵权时间长短及其自身知名度等因素，并考虑原告因维权而产生的合理费用等，确定赔偿数额为50万元。据此，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、被告武汉超好生物科技股份有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告江苏爱特福84股份有限公司第4745517号和第1911757号“爱特福84”套写注册商标专用权的行为及不正当竞争行为；二、被告武汉超好生物科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江苏爱特福84股份有限公司经济损失及制止侵权的合理费用共计50万元；三、驳回原告江苏爱特福84股份有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费22710元，由原告江苏爱特福84股份有限公司与被告武汉超好生物科技分有限公司各负担一半；保全费5000元，由被告武汉超好生物科技分有限公司负担。二审中，上诉人和被上诉人均未提交新的证据。对于一审民事判决查明的事实部分，上诉人认为对于被上诉人涉案两个商标的描述与事实不服，该两个商标并非合法有效，对其他部分事实认定不持异议。本院认为，上诉人所谓异议与该两个商标的法律状态不符，且没有证据证明该两个商标处于非合法有效状态，故该异议理由不能成立，本院不应采信。被上诉人对于一审民事判决查明的事实不持异议。本院对一审民事判决查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点:一、本案一审期间是否应当中止审理；二、一审法院认定上诉人涉案行为构成商标侵权和不正当竞争是否正确；三、一审法院所确定的赔偿责任是否合理合法。本院认为：一、本案一审期间无需中止审理涉案第4745517号和第1911757号“爱特福84”套写商标经由国家商标局审查并获得注册，被上诉人爱特福公司亦对之进行了持续的使用，并获得了一定的市场知名度，目前处于合法有效状态。此外，虽然上诉人武汉超好公司对该两个商标提起了无效宣告请求，但是在本案审理过程中，该两个注册商标先是被国家知识产权局维持商标专用权有效，后是武汉超好公司继续提起行政诉讼后，北京知识产权法院驳回了武汉超好公司的诉讼请求。因此，武汉超好公司认为本案一审期间应中止审理的主张缺乏事实和法律依据，本院对此不予采信。二、一审法院认定上诉人涉案行为构成商标侵权和不正当竞争有事实和法律依据武汉超好公司在被诉侵权商品为消毒剂，其中使用的对应标识为“84套写+一撇+专业消毒文字”的组合，即“84数字（美化设计）、文字和图形组合”标识，并非单独使用“84”。爱特福公司涉案两个注册商标为“84套写+一撇+爱特福”的组合，即“84数字（美化设计）、文字和图形组合”商标，并非单纯的“84”标识。核定使用的商品中均包括消毒剂等。将两者进行比对，首先是商品相同，其次是两者对应标识虽然在文字等方面存在一定的不同，但是从整体视觉效果看，构成近似。虽然武汉超好公司还使用了“美舒洁”注册商标，但这并不影响前述“84”组合标识独立发挥商标作用，也不影响对之进行功能评价和侵权判定。因此，本院认定上诉人武汉超好公司使用“84数字（美化设计）、文字和图形组合”标识侵害了被上诉人爱特福公司涉案两个注册商标专用权。一审法院适用法律正确。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采信。就包装装潢而言，爱特福公司消毒剂商品为白色圆柱形瓶装，瓶主体设浅槽用于标贴，瓶颈部设有闭环的波浪形并呈凸起的波峰和波谷数个，瓶盖为向上翻启的红色圆柱体，标贴为白色背景。武汉超好公司消毒剂商品亦为瓶装，除瓶盖颜色等与爱特福公司的存在差异外，其余部分基本相同。两者比较，构成近似。爱特福公司该商品经过长期销售，已经具有一定的市场知名度和影响力。故武汉超好公司涉案该行为属于擅自使用与他人有一定影响的包装、装潢相近似标识，容易引起消费者的混淆，属于不正当竞争行为。一审法院适用法律正确。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采信。三、一审法院所确定的赔偿数额在合理范围之内上诉人武汉超好公司与被上诉人爱特福公司属于同业竞争者，其对后者的商品经营情况应该是了解的，但是仍然实施商标侵权和不正当竞争行为，引起消费者对于商品来源的混淆，从而实现获取不正当经营利益之目的。武汉超好公司在主观上是存在故意的。在商标侵权和不正当竞争行为成立的情况下，一审法院综合考虑爱特福公司涉案两个注册商标商品知名度、武汉超好公司的生产、销售涉案商品规模、数量、侵权时间长短及其自身知名度等因素，并考虑原告因维权而产生的合理费用等，确定赔偿数额为50万元，有事实和法律依据，赔偿数额在合理范围之内。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采信。据此，根据上诉人武汉超好公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费22710元，由上诉人武汉超好生物科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 新审判员 雒 强审判员 刘方辉二〇二〇年十月十四日书记员 付 迪