广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17659号上诉人（原审被告）：广州粤顺湾餐饮管理有限责任公司，住所地广东省广州市荔湾区茶滘路**铺。法定代表人：徐新强，经理。委托诉讼代理人：黄健，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟文，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄明彪，男，1981年1月2日出生，汉族，住广东省阳春市。委托诉讼代理人：刘伟长，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：李银雪，广东天穗律师事务所实习律师。原审第三人：林锦新，男，1956年1月11日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。原审第三人：黄国敏，男，1964年2月6日出生，汉族，住广东省阳春市。上诉人广州粤顺湾餐饮管理有限责任公司（以下简称粤顺湾餐饮公司）因与被上诉人黄明彪及原审第三人林锦新、黄国敏合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初4178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王会峰独任审理本案。上诉人粤顺湾餐饮公司委托诉讼代理人李伟文，被上诉人黄明彪委托诉讼代理人刘伟长、李银雪，原审第三人林锦新、黄国敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。粤顺湾餐饮公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回黄明彪的全部诉讼请求；3.案件受理费由黄明彪负担。事实与理由：（一）一审判决认定目前没有证据证明黄明彪、粤顺湾餐饮公司之间存在合伙关系错误。1.粤顺湾餐饮公司已提交证据《粤顺湾酒家入职申请表》，该申请表经理处为黄明彪签名，证明黄明彪已实际参与经营，而且黄明彪的职务是经理，合作期间经营管理是由黄明彪主导的，双方合伙关系已经开始。2.黄明彪在质证该入职申请表时陈述，真实性、合法性没有异议，但认为该证据仅能证明黄明彪参与过粤顺湾餐饮公司2019年l1月11日至11月16日几天的经营管理。这说明黄明彪自身也承认已参与经营管理，认可双方的合伙关系已经成立。3.黄明彪一审诉讼请求为：“请求解除黄明彪、粤顺湾餐饮公司的合伙关系。”这说明黄明彪也承认双方合伙关系已存在。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”黄明彪已自认合伙关系存在，粤顺湾餐饮公司无需举证。（二）本案争议的焦点问题应当是合伙关系如何解除。1.双方合伙关系开始后，黄明彪主导经营管理的2019年11月、12月两个月时间内，其眼见两个月已亏损40多万元，于是就退缩了，不愿意承担投资风险，于是其起诉解除合伙关系。粤顺湾餐饮公司认为，对于合伙关系存续期间的债权债务必须要经过清算，才能依据清算结果判断是否还有合伙财产予以返还投资款。一审法院未通过清算查明合伙期间的债权债务，就判令返还黄明彪投资款，认定事实不清。2.黄明彪已实际参与经营管理，并作为经理主导粤顺湾酒家的经营，将该酒家原来的厨房人员全部替换为自己的亲信，享受了酒家安排的宿舍，其投入的lO万元绝大部分被其用于遣散原厨房人员。从2019年11月11日起至2020年4月24日黄明彪享受了权利，其应当负担相应的义务。黄明彪现全额拿回投资款，合伙期间所产生的债务全部由粤顺湾餐饮公司负担，显失公平。黄明彪辩称，（一）粤顺湾餐饮公司、黄明彪未达成投资合作的一致意见，双方未成立合伙关系或者新股东投资入股公司的关系，黄明彪要求终止投资，粤顺湾餐饮公司应当返还黄明彪的投资款。粤顺湾餐饮公司、黄明彪未签订书面协议，也未明确黄明彪的100000元投资款是入股粤顺湾餐饮公司成为其新股东还是与粤顺湾餐饮公司合伙经营，且也未对投资比例、盈亏分担、合作各方的责任分担、退出投资等具体内容进行约定。因此双方未对投资合作的事项达成一致的意见，黄明彪有权要求返还投资款。（二）粤顺湾餐饮公司在一审的庭审中表示与黄明彪不存在法律关系，但在上诉状中却认为合伙关系已经成立，粤顺湾餐饮公司对双方是否存法律关系、存在何种法律关系的陈述与认定前后矛盾。本案一审判决显示，粤顺湾餐饮公司曾在（2020）粤0103民初756号案件中答辩“黄明彪所诉的合同相对方应该是林锦新”，“黄明彪不应直接起诉粤顺湾餐饮公司退还出资款，黄明彪认为本案粤顺湾餐饮公司主体不适格”。在黄明彪第一次起诉粤顺湾餐饮公司要求返还100000元投资款时，粤顺湾餐饮公司已经否认与黄明彪存在法律关系。（三）黄明彪终止投资的原因是对投资事项、占比分红等具体内容协商不成，并且粤顺湾餐饮公司对黄明彪隐瞒其真实的股权情况、经营状况。黄明彪至今不清楚粤顺湾餐饮公司真实的股权情况、经营状况。在黄明彪第一次起诉时，才抛出没有原件的《粤顺湾酒家股份合作协议》与《利润表》，表示其真实股东为案外人与林锦新，并且粤顺湾餐饮公司自2019年3月起就一直严重亏损至黄明彪投资时，倘若黄明彪事先清楚粤顺湾餐饮公司的股权情况如此复杂，经营亏损严重，便不会轻易向粤顺湾餐饮公司交付投资款。（四）若粤顺湾餐饮公司与黄明彪达成合伙意向，应当得到粤顺湾餐饮公司的独资股东徐新强知情且同意，根据一审时粤顺湾餐饮公司的答辩，两张收据是林锦新拿粤顺湾餐饮公司公章盖章出具，且粤顺湾餐饮公司在一审表示其独资股东徐新强对黄明彪投资入股一事不知情，因此黄明彪并未与粤顺湾餐饮公司达成合伙意向，未成立合伙关系。综上所述，黄明彪认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。林锦新述称，同意粤顺湾餐饮公司的上诉意见。黄国敏述称，同意粤顺湾餐饮公司的上诉意见。黄明彪向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令解除黄明彪、粤顺湾餐饮公司的合伙关系；2.请求判令粤顺湾餐饮公司立即向黄明彪退还投资款100000元及支付逾期利息（自2019年12月10日起计至实际归还日止按中国人民银行同期贷款利率上浮50%为标准计算利息）；3.案件受理费由粤顺湾餐饮公司负担。一审法院经审理查明：粤顺湾餐饮公司于2019年2月21日成立，注册资本10000元，是自然人独资开办的有限责任公司，股东为徐新强。2019年11月11日，黄明彪将50000元以现金方式交付给粤顺湾餐饮公司，粤顺湾餐饮公司于同日向黄明彪开具收款收据，确认“今收到黄明彪投资款（现金）50000元”；2019年11月19日，黄明彪又将50000元以现金方式交粤顺湾餐饮公司，粤顺湾餐饮公司于同日向黄明彪开具收款收据，确认“今收到彪哥（黄明彪）投资款（现金）50000元”，上述收据均由林锦新签字确认并加盖粤顺湾餐饮公司的收款专用章。黄明彪曾于2020年1月4日向一审法院起诉粤顺湾餐饮公司及原审第三人林锦新、黄国敏，案号为（2020）粤0103民初756号，诉讼请求为要求粤顺湾餐饮公司退还案涉100000元投资款并支付相应利息，后黄明彪向一审法院申请撤回起诉，一审法院予以准许。在（2020）粤0103民初756号案中粤顺湾餐饮公司答辩称：不同意黄明彪全部诉讼请求，理由如下：1.粤顺湾餐饮公司性质是有限责任公司，工商登记股东是徐新强，2019年10月31日，广东富坚房地产投资集团有限公司、清远市尚城餐饮管理有限公司、林锦新三方签订粤顺湾酒家股份合作协议，清远市尚城餐饮管理有限公司将其持有的粤顺湾酒家股权转让给广东富坚房地产投资集团有限公司及林锦新。并约定林锦新负责继续经营，承担新入资金。转让后，粤顺湾餐饮公司的实际股东是广东富坚房地产投资集团有限公司占29.75%股权，林锦新占70.25%股权。2019年11月1日，林锦新因为要履行股东出资义务，因为其资金不足，需要筹集资金，于是林锦新与黄明彪、黄国敏、黄雁内部私下协商好，由黄明彪、黄国敏、黄雁各出资100000元，四人共同合作经营。林锦新在粤顺湾餐饮公司的70.25%股权，粤顺湾餐饮公司实际股东只有广东富坚房地产投资集团有限公司和林锦新，从未引入黄明彪作为新股东。粤顺湾餐饮公司收到的100000元虽然来源于林锦新向黄明彪募集，但这是林锦新履行股东出资义务的出资款，黄明彪要求退还该款项，实际上是变相抽逃林锦新的出资。根据公司法规定，有限责任公司的股东不能抽逃出资。因此，黄明彪不应直接起诉粤顺湾餐饮公司退还出资款。我方认为本案粤顺湾餐饮公司主体不适格。2.本案中，黄明彪起诉的案由是合同纠纷，黄明彪在起诉状称与粤顺湾餐饮公司股东是熟人，所以没有书面协议，并且其表示该相关款项的性质是入股作为新股东的。这说明与黄明彪达成意思表示合意的是个别股东个人，因为有限责任公司本身是不可能能够与股东达成股东合作协议，因此黄明彪所诉的合同纠纷相对方应该是林锦新。本案是由于黄明彪与林锦新、黄国敏、黄雁之间私下合作经营林锦新持有的粤顺湾餐饮公司70.25%股权产生的纠纷，对于林锦新向黄明彪的募集资金行为，黄明彪应另案起诉林锦新解决。3.据粤顺湾餐饮公司向股东林锦新了解，林锦新当时是与黄明彪、黄国敏、黄雁四人内部协议好，由该四人分工合作经营林锦新持有的粤顺湾餐饮公司70.25%股权，共同享有和负担经营期间的债权债务。黄明彪已为林锦新参与经营，现在黄明彪要求退还与林锦新之间的合作款，其必须为林锦新分担合作期间的债务。4.粤顺湾餐饮公司提交的微信聊天记录中，显示黄国敏向黄明彪转账2万元，据粤顺湾餐饮公司向黄国敏了解，该转账是由于黄明彪对黄国敏说急用钱，而黄明彪与林锦新、黄国敏、黄雁四人暂时未协商好退出合作及债权债务负担问题，一时无法退回钱。于是黄国敏私下出借2万元给黄明彪。同时黄国敏表示，将会另案起诉黄明彪返还借款2万元，所以该转账记录与粤顺湾餐饮公司及林锦新无关。5.本案是因林锦新、黄明彪、黄国敏、黄雁之间未能就退出合作事宜达成一致，不存在逾期支付之说，所以黄明彪主张逾期利息没有依据。6.黄明彪在2019年12月31日上午8时30分，在粤顺湾餐饮公司捣乱，将在公司消费的客人赶走，并用自己的小车堵在酒家门口，公司报警，民警到场后，黄明彪仍不听民警劝离。执意要让公司无法经营。后来林锦新到场才强行将黄明彪劝离，之后，黄明彪被民警带到派出所，与林锦新协商处理后，黄明彪趁民警走开，借口说上洗手间，之后离开了派出所，黄明彪捣乱公司的行为持续将近两个小时，导致当日早上茶市无法经营，以及营业额一段时间下降，令粤顺湾餐饮公司蒙受将近20万元的损失及名誉损失。目前粤顺湾餐饮公司已经调取相关视频进行取证工作，将会另案起诉黄明彪当日的侵权行为，并要求赔偿其所造成损失。林锦新及黄国敏在（2020）粤0103民初756号案审理中均到庭并一致答辩称：我与黄明彪、黄国敏、黄雁四人经营粤顺湾餐饮公司，四人占粤顺湾餐饮公司的70.25%的股份，广东富坚房地产投资集团有限公司占29.75%的股份，没有到工商局办理工商登记。黄明彪与林锦新、黄国敏、黄雁四人约定由黄明彪、黄国敏、黄雁每人先投资100000元，与林锦新各占林锦新持有的70.25%的四分之一股权，没有签订书面的协议。黄明彪投资的100000元由林锦新收到后转交给粤顺湾餐饮公司财务，用于粤顺湾餐饮公司经营。黄明彪不是粤顺湾餐饮公司的股东，黄明彪与林锦新、黄国敏、黄雁四人合作经营林锦新持有的粤顺湾餐饮公司70.25%的股权，各方约定自负盈亏。黄明彪在未与其他合伙人达成一致意见的情况下要求退款，我们不同意，黄明彪要求退股的话，要进行清算。在（2020）粤0103民初756号案庭审中，粤顺湾餐饮公司向一审法院提交了粤顺湾酒家股份合作协议，拟证明粤顺湾餐饮公司的实际股东是广东富坚房地产投资集团有限公司占29.75%股权，林锦新占70.27%股权；微信聊天记录，拟证明林锦新、黄明彪、黄国敏、黄雁四人私下分工合作经营林锦新持有的粤顺湾餐饮公司70.25%股权，四人内部各占四分之一；2019年3月至12月粤顺湾餐饮公司利润总表，拟证明黄明彪与林锦新等人合作经营期间，2019年11月亏损214722.88元、2019年12月亏损191364.27元。林锦新、黄国敏对粤顺湾餐饮公司提交的上述证据没有提出异议。粤顺湾餐饮公司在本案向一审法院提交了以下证据：证据1.粤顺湾酒家入职申请表，证明经理签名处为黄明彪，其已实际参与经营，而且黄明彪的职务是经理，说明合作期间的经营管理是由黄明彪主导；证据2、2019年3月-2020年3月广州粤顺湾餐饮管理有限责任公司利润总表，证明合作经营期间，粤顺湾餐饮公司2019年11月亏损214722.88元、2019年12月亏损191364.27元、2020年1月和2月亏损212009.26元、2020年3月亏损177195.72元。黄明彪对于粤顺湾餐饮公司提交的证据1的真实性、合法性没有意见，但对关联性有异议，认为该证据仅能证明黄明彪曾参与过粤顺湾餐饮公司2019年11月11日-11月16日几天的经营管理，并未证明黄明彪主导合作期间的经营管理，也不能证明黄明彪一直参与经营管理至今。仅能证明黄明彪期间对人事聘用方面的管理。对证据2的真实性、合法性和关联性均不认可。黄明彪参与粤顺湾餐饮公司投资经营的时间太短，粤顺湾餐饮公司没有提供具有证明力的亏损清算表，该利润表只是粤顺湾餐饮公司单方制作。一审法院认为：就案涉100000元投资款，关于黄明彪是与何人合作进行投资，结合诉讼各方在本案以及（2020）粤0103民初756号案中的陈述以及举证情况，可见黄明彪与粤顺湾餐饮公司以及林锦新、黄国敏各执一词，因双方没有签订书面合同，无法查明确认合同的相对方是哪些主体，更无法查明合同具体约定内容（例如投资比例、盈亏分担、合同各方责任分工、违约责任等等），而粤顺湾餐饮公司向黄明彪出具两张收据，确认收到黄明彪交付的投资款100000元，可以确信是粤顺湾餐饮公司实际收取了黄明彪100000元投资款。但粤顺湾餐饮公司是徐新强独资开办的有限责任公司，现无证据显示徐新强对黄明彪投资入股粤顺湾餐饮公司知情且同意，即便是粤顺湾餐饮公司在本案的庭审中明确对此确认，但从粤顺湾餐饮公司在（2020）粤0103民初756号案中提交的证据以及答辩意见来看，粤顺湾餐饮公司当时的实际控制人显然并非徐新强，徐新强只是挂名股东及法定代表人，粤顺湾餐饮公司存在至少包括广东富坚房地产投资集团有限公司以及林锦新在内的多名实际控制人或股东，黄明彪至今未能就案涉100000元的投资与任何人达成书面的合作协议，故黄明彪的投资目的显然无法实现。黄明彪要求解除其与粤顺湾餐饮公司之间的合伙关系，因目前没有证据证明黄明彪、粤顺湾餐饮公司之间存在合伙关系，故一审法院不予支持，予以驳回。粤顺湾餐饮公司也无充分的合同依据收取黄明彪该100000元投资款，故理应向黄明彪退还该100000元投资款。关于利息问题。黄明彪与粤顺湾餐饮公司并无签订书面合同约定违约责任，故利息应从黄明彪提起本案诉讼主张权利之日起计付。关于利息计算的标准，黄明彪要求按中国人民银行同期贷款利率上浮50%为标准计算，该标准过高，一审法院不予支持，依法予以调整为按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算。对黄明彪主张超出上述部分的利息请求，一审法院不予支持，予以驳回。林锦新、黄国敏经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，一审法院依法作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、粤顺湾餐饮公司自一审判决发生法律效力之日起十日内向黄明彪返还投资款100000元；二、粤顺湾餐饮公司自一审判决发生法律效力之日起十日内向黄明彪支付投资款的利息（利息从2020年4月24日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计付，以粤顺湾餐饮公司实际拖欠的投资款为基数计算）；三、驳回黄明彪的其他诉讼请求。一审案件受理费1150元，由粤顺湾餐饮公司负担。经审查，本院除对一审判决中查明的“2019年11月11日，黄明彪将50000元以现金方式交付给粤顺湾餐饮公司”及“2019年11月19日，黄明彪又将50000元以现金方式交粤顺湾餐饮公司”中的支付方式不予确认之外，对于其他事实均予以确认。二审中，粤顺湾餐饮公司提交以下四份证据：证据1.黄明彪向黄国敏转账的记录（没有原件），内容为：（1）黄明彪于2019年11月11日向黄国敏转账3000元；（2）黄明彪于2019年11月18日向黄国敏转账合计48700元。证据2.黄国敏向粤顺湾餐饮公司财务李x娣转账的记录，内容为：（1）黄国敏于2019年11月11日收到黄明彪转账过来的3000元后，当天即向李x娣转账3000元；（2）黄国敏于2019年11月18日收到黄明彪转账过来的48700元后，当天即向李x娣转账合计48700元。证据3.李x娣收到黄国敏转账的转账记录（没有原件），内容为：（1）李x娣于2019年11月11日收到黄国敏转账过来的3000元；（2）李x娣于2019年11月18日收到黄国敏转账过来的48700元。证据4.证人证言，内容为：（1）李x娣在收据的经手人处签名；（2）李x娣收取黄明彪投资款及开具投资款收据的过程；（3）日期为2019年11月11日的50000元收据，其中3000元是以银行转账方式由黄国敏转账给财务李x娣的，其中47000元是现金交付给财务李x娣的；（4）日期为2019年11月18日的50000元收据，其中48700元是以银行转账方式由黄国敏转账给财务李x娣的，其中1300元是现金交付给李x娣的；（5）日期为2019年11月11日的50000元收据、日期为2019年11月19日的50000元收据，实际出具日期均为2019年11月19日。上述四份证据拟证明一审判决第4页第2段所查明的两次50000元都是现金交付是错误的。经质证，黄明彪的意见为：对于证据1—3，真实性、合法性予以认可，关联性不予以认可。粤顺湾餐饮公司是否收取，如何收取黄明彪以投资款收据为准，粤顺湾餐饮公司在此前三次庭审中均对此予以认可，对此无需再证明。第三人黄国敏与案外人李x娣的转账记录的款项性质，黄明彪不确定。对于证据4三性不予认可，无证明人身份信息，证明证人与粤顺湾餐饮公司的劳动关系应当提供劳动合同或者社保证明等合法证据，证明内容与本案无关联。二审查明以下事实：1.粤顺湾餐饮公司针对一审判决查明的“2019年11月11日，黄明彪将50000元以现金方式交付给粤顺湾餐饮公司，粤顺湾餐饮公司于同日向黄明彪开具收款收据，确认今收到黄明彪投资款（现金）50000元”及“2019年11月19日，黄明彪又将50000元以现金方式交粤顺湾餐饮公司，粤顺湾餐饮公司于同日向黄明彪开具收款收据，确认“今收到彪哥（黄明彪）投资款（现金）50000元”的事实有异议，并认为黄明彪交付给粤顺湾餐饮公司的100000元并非全部是现金，而是分两次50000提交，一次50000元中的3000元是通过转账的方式转给林锦新的。经二审当庭询问，黄明彪确认其通过转账方式支付给粤顺湾餐饮公司51700元，剩下的48300元是通过现金方式支付给粤顺湾餐饮公司。粤顺湾餐饮公司当庭确认黄明彪的陈述。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据粤顺湾餐饮公司的上诉及黄明彪的答辩意见，本案争议的焦点问题为：粤顺湾餐饮公司是否应返还黄明彪100000元投资款。关于本案争议的焦点问题，根据粤顺湾餐饮公司出示给黄明彪的收款收据内容来看，该收据载明粤顺湾餐饮公司收取黄明彪100000元款项的性质为“投资款”。因此，审查涉案争议的100000元是否应由粤顺湾餐饮公司退回给黄明彪，需查明粤顺湾餐饮公司与黄明彪之间是否存在投资合同关系。结合诉讼各方于本案及（2020）粤0103民初756号案中的陈述以及举证情况来看，各方对于黄明彪具体的投资主体、投资比例、盈亏分担、责任分工、违约责任等均无提供证据证明，因此在证据缺失的情况下，本院无法依照现有证据认定黄明彪与其他主体之间存在合伙的投资关系，亦无法认定黄明彪应享有粤顺湾餐饮公司的权利及应承担的义务比例，故粤顺湾餐饮公司主张黄明彪应承担其部分债务缺乏依据，本院不予支持。由于粤顺湾餐饮公司收取黄明彪100000元缺乏合同依据，故其应退还黄明彪该笔款项。粤顺湾餐饮公司上诉理由不充分，本院不予支持。综上所述，粤顺湾餐饮公司上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2340元，由上诉人广州粤顺湾餐饮管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  王会峰二〇二〇年十月二十二日书记员  朱俊雅肖晓桐