江西省萍乡市安源区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣0302刑初216号 公诉机关萍乡市安源区人民检察院。 被告人欧某（绰号“露宝”），男，1991年1月4日出生于江西省芦溪县，汉族，中专文化，萍乡市安康物业有限公司员工（自述），住江西省芦溪县。因犯故意伤害罪，于2017年2月27日被江西省芦溪县人民法院判处有期徒刑七个月。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月22日被萍乡市公安局安源分局刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。 萍乡市安源区人民检察院以安检刑诉[2020]193号起诉书指控被告人欧某犯非法经营罪，于2020年6月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，通过远程视频公开开庭进行了审理。萍乡市安源区人民检察院指派检察官张铭谦出庭支持公诉，被告人欧某到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2018年9月，被告人欧某在未依照有关规定办理《成品油经营许可证》、《危险化学品经营许可证》的情况下，开始从熊某（在逃）、刘某芳（在逃）等人处联系进购成品柴油，并先后销售给朱某、程某（两人均已因非法经营被判刑）共同经营的位于萍乡市安源区安源的新生沙场以及刘某2等人，共计非法销售成品柴油金额约979756元，从中非法获利约9600元。 1、2018年9月至2019年5月期间，被告人欧某先后多次向朱某、程某共同经营的新生沙场非法销售成品柴油，并通过现金、银行转账、微信转账等方式收取朱某成品柴油款约340130元，从中获利约1600元。朱某、程某将从欧某处购进的成品柴油大部分非法销售给李某等人。2019年6月6日，安源区应急管理局现场查获正在新生沙场非法销售成品柴油的朱某、程某，并查扣新生沙场卧式罐内疑似柴油液体6757.2Ｌ。经萍乡市公安司法鉴定中心对新生沙场现场提取的疑似柴油液体进行鉴定，结论为送检检材中检出柴油成分；经江西石油产品质量检测中心有限公司检测，结论为送检的新生沙场疑似柴油液体闭口闪点为53℃（小于标准60℃）、硫含量、密度不符合ＧＢ1947-2016标准的规定。 2、2019年3月至8月期间，被告人欧某先后多次向刘某2非法销售成品柴油用于供应上栗县彭高镇马棚村黄某2承包的采石场，并通过银行转账、微信转账等方式收取刘某2成品柴油款约639626元，并从中获利约8000元。 2019年11月21日，被告人欧某到公安机关主动投案。 为支持其指控的事实，公诉机关提供了书证、物证、证人证言、被告人供述与辩解、辨认及指认笔录、鉴定意见等证据，认为被告人欧某违反国家法律规定，未经许可经营《危险化学品安全管理条例》规定限制买卖的危险化学品柴油（闭口闪点≤60℃），扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人欧某曾因故意犯罪被处以有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；自动投案，如实供述罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；自愿认罪认罚，可以从宽处理。建议对被告人欧某处以有期徒刑三年三个月，并处罚金四万元。 被告人欧某对指控事实有异议，认为第一起事实中当场查扣的柴油并非其出售，第二起事实中刘某2少支付其3000元利润，故有20余万元柴油其没有获利，不应算作其销售给刘某2的柴油。 经审理查明：自2018年9月起，被告人欧某在未取得成品油经营许可和危险化学品经营许可的情况下，从熊某（侦查机关称在逃）、刘某芳（侦查机关称在逃）等人处联系进购柴油销售给他人。 1、2018年9月至2019年5月期间，欧某多次向朱某、程某（两人均因非法经营被判刑）共同经营的新生沙场非法销售柴油，通过银行转账、现金等方式收取朱某柴油款约218850元，从中获利约1600元。 2、2019年3月至8月期间，欧某多次向刘某2非法销售柴油用于供应上栗县彭高镇马棚村黄某2承包的采石场，通过银行转账、微信转账等方式收取刘某2柴油款约619626元，从中获利约8000元。 2019年11月21日，被告人欧某到公安机关主动投案。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.萍乡市应急管理局和萍乡市安源区商务局出具的证明，证明萍乡市应急管理局和萍乡市安源区商务局经核查，未发现欧某办理《危险化学品经营许可证》、《成品油经营许可证》或柴油销售点备案手续。 2.银行账户信息和交易明细，证明欧某中国农业银行62×××79账户2018年11月15日自朱某农商银行62×××91账户转入20000元，2018年11月18日转入8600元，2018年11月25日转入5000元，2018年11月27日转入12090元，2018年11月28日转入10000元，2019年3月27日转入10200元，2019年4月14日转入10000元，2019年4月15日转入20000元，2019年4月22日转入29720元，2019年4月26日转入28550元，2019年4月29日分两笔共计转入35360元，2019年5月13日转入3100元，2019年5月22日转入32000元，2019年5月27日转入5000元；2019年5月13日自朱某建设银行62×××31账户转入20000元，2019年5月15日转入23200元。 欧某中国农业银行62×××79账户于2019年3月23日自刘某2中信银行62×××70账户转入47300元，2019年4月4日转入45000元，2019年4月13日转入50000元，2019年4月20日转入50000元，2019年4月29日转入50000元，2019年5月9日转入50000元，2019年5月21日转入50000元，2019年6月1日转入47120元；2019年6月10日自刘某262×××62账户转入20000元，2019年6月15日转入30000元，2019年6月24日转入50000元，2019年7月1日转入10000元，2019年7月8日转入50000元，共计549420元。 欧某中国农业银行62×××79账户于2019年3月23日向刘某芳6217002050001167649账户转出47300元，2019年4月5日转出26520元，2019年4月14日转出38910元，2019年4月15日分两笔共计转出30000元，2019年4月21日转出49000元，2019年4月26日转出28300元，2019年4月29日转出46140元，2019年4月29日分两笔共计转出30000元，2019年5月5日转出38490元，2019年5月9日转出39880元，2019年5月13日转出21000元，2019年5月15日转出20000元。 欧某中国农业银行62×××79账户于2019年5月21日向彭绍华中信银行62×××97账户转出20000元，2019年5月22日转出31230元，2019年6月1日转出46800元。 3.微信支付交易明细证明，证明2019年3月13日至2019年11月21日刘某2微信号×××的交易明细及2018年7月1日至2019年11月21日欧某微信号×××的交易明细。2019年4月4日刘某2向欧某微信转账5000元，2019年6月2日刘某2向欧某微信转账6000元，2019年6月10日刘某2向欧某微信转账二笔共计9800元，2019年6月15日刘某2向欧某微信转账8000元，2019年6月16日刘某2向欧某微信转账5700元，2019年7月1日刘某2向欧某微信转账六笔共计36160元，2019年7月8日刘某2向欧某微信转账3660元，2019年7月17日刘某2向欧某微信转账360元，2019年7月23日刘某2向欧某微信转账6220元，2019年7月30日刘某2向欧某微信转账5000元，2019年8月6日刘某2向欧某微信转账10000元，2019年8月11日刘某2向欧某微信转账4450元，2019年8月15日刘某2向欧某微信转账6666元，共计107016元；2019年4月5日欧某向刘某2微信转账4970元，2019年4月14日欧某向刘某2微信转账1090元，2019年4月21日欧某向刘某2微信转账980元，2019年4月29日欧某向刘某2微信转账3860元，2019年5月9日欧某向刘某2微信转账10120元，2019年5月22日欧某向刘某2微信转账8770元，2019年6月24日欧某向刘某2微信转账2200元，2019年7月8日欧某向刘某2微信转账990元，2019年7月17日欧某向刘某2微信转账1330元，2019年7月18日欧某向刘某2微信转账1000元，2019年8月6日欧某向刘某2微信转账1500元，共计36810元。 2019年4月22日欧某向刘某芳微信转账20000元，2019年4月22日欧某向“刘某芳二手车销售”微信转账9470元，2019年4月29日欧某向刘某芳微信转账5110元，2019年5月9日刘某芳向欧某微信转账600元，2019年5月13日欧某向刘某芳微信转账1900元，2019年5月15日欧某向刘某芳微信转账2990元，2019年6月24日欧某向“刘某芳二手车销售”微信转账两笔共计47080元。 2019年5月21日欧某向熊某微信转账两笔共计15220元，2019年5月22日欧某向熊某微信转账10000元。 4.扣押决定书、扣押清单、物证照片、提取笔录、微信账单详情截图，证明公安机关依法扣押欧某香槟色ＶＩＶＯ直板手机一台，并提取了其手机中微信交易记录，显示2019年4月15日11时6分欧某微信收取朱某（微信昵称“朱某135××××1330”）转账5860元，2019年5月22日12时21分收取朱某转账3820元。 5.提取笔录及照片、微信聊天记录截图，证明公安机关对朱某手机中与欧某的微信聊天记录进行提取，聊天记录体现了朱某与欧某关于柴油交易、转账、对账等信息。2018年9月28日，欧某通过微信发了一张收款收据照片给朱某，内容为“毛11.785”、“净6.22”、“合计金额41670”，随后欧某向朱某发微信“41640”、“按照6.215”，朱某回复语音后，欧某回复“好，你要是晚上带回来，我来你家拿一下是个”。 6.接受证据材料清单、微信聊天记录截图，证明刘某2向公安机关提供其手机中与欧某的微信聊天记录截图，聊天记录体现了刘某2与欧某关于柴油交易账目核对情况。 7.接受证据清单、收款收据、手机银行截图、江西省农村信用社联合社电子回单，证明周某向公安机关提供2019年9月11日刘某2收取马棚三益建材厂柴油款200000元的收款收据和2019年6月1日刘平涛手机银行转账200000元马棚采石场柴油款给罗云的交易明细截图；2019年7月10日刘某2收取马棚三益建材厂柴油款371056元的收款收据和2019年7月8日黄某2网上银行转账6月份前柴油款371056元给罗云的电子回单。 8.证人朱某的证言：2019年6月6日上午10时许，安源区应急管理局工作人员到新生沙场，说有群众举报我们私自加油，随后民警把我和程某、大货车司机传唤到安源分局办案中心接受调查。安源××××村新生沙场是我跟程某两人合伙经营，对外销售沙石、水泥和0号柴油，财务及进购柴油由我负责，程某负责装卸油、给货车加油等。沙场内有加油机和大小各一个油罐，大油罐我们没有用过，小油罐能储存5吨柴油，每吨为1162升。从2018年7月左右到2018年年底，我们从程亮处进购柴油对外销售；2019年1月至今，从欧某处进购柴油对外销售。我想购入柴油就直接和程亮说，程亮会让我与欧某联系，我一直认为他们是一起做柴油生意，只是没有直接证据。程亮和欧某都是自己或者安排司机开可装六七吨柴油的小油罐车运柴油到我们加油站，之后通过现金、微信转账、银行转账方式结算，现金交易比较少，结算油款的时间没有规律，具体看我手上的资金情况。我向他们进购柴油的价格是每吨5900元到6300元之间，根据正规柴油市场价而调整，平均每个月9吨柴油。我与欧某之间的经济往来除了结算油款，还有一些是沙石款。2019年4月21日19时49分，我通过微信发了一张白纸黑字的纸条照片给欧某（微信号×××，昵称“唯有努力”），内容为“油8.92—3.895.03＊5850＝29420＋300＝29720”，意思是该车柴油和油罐车过磅后毛重是8.92吨，而油罐车过磅的车重为3.89吨，所以柴油总计5.03吨，乘以当时的单价5850元／吨，合计为29420元，加上300元运费，我需支付欧某柴油款总计29720元。我对公安机关依据账本统计的2019年2月至案发对外销售柴油量91582.8Ｌ、金额428977元没有异议。我与欧某最后两笔银行转账记录即2019年5月22日转账32000元，2019年5月27日转账5000元，是我最后一次向他购入成品柴油的款项，分两次转账的原因可能是当时资金不够，该批次柴油已被公安机关查获。我每次向欧某购置柴油，一般是货到立即付款，如果资金紧张就会跟他商量缓一两天，所以被查获的柴油应该是2019年5月22日当天或者前一两天向欧某购买的。 辨认笔录及照片，证明经混合辨认，朱某辨认出欧某、程亮、程某。 指认笔录及照片，证明朱某指认萍乡市安源区安源××××村新生沙场是其非法销售成品柴油的现场。 9.证人程某的证言：2019年6月6日上午11时左右，有人举报我和朱某在安源××××村新生沙场出售柴油，当时我正在沙场内用加油枪给货车加油，应急管理局的工作人员就来了。我和朱某是2018年7、8月份开始在安源新生货场从外购入柴油对外销售。一开始我们购买柴油是给自己沙场的铲车加油，到2019年3月才给其他送货来沙场的货车加油。2018年从程亮处购买柴油，每吨价格6000元左右，从2019年2月开始是“露宝”给我们送油。联系柴油货源、记账及与程亮、“露宝”结算柴油款等主要是朱某负责。沙场内油罐能装4吨左右柴油，平常半个月进一罐柴油，生意差的时候一个多月才购入一罐柴油。我对公安机关依据账本统计的2019年2月至案发对外销售柴油量为91582.8Ｌ、金额428977元没有异议。被安源区应急管理局查处前，我们最近一次购入的成品柴油是5月底朱某联系“露宝”进的货。 辨认笔录及照片，证明经混合辨认，程某辨认出“露宝”（即欧某）、程亮、朱某。 指认笔录及照片，证明程某指认萍乡市安源区安源××××村新生沙场是其非法销售成品柴油的现场。 10.证人黄某1的证言：我是朱某的妻子，帮忙照看沙石厂和给朱某、程某做饭。朱某主要负责财务，程某负责登记加油数。朱某是从一名叫“露宝”的男子处购买柴油。我记得在5月下旬案发前10天左右，中午吃饭时我听到朱某打电话给“露宝”，说货场没油，让他帮忙送车柴油过来。朱某他们被查获前，最后一次购入的成品柴油应该就是“露宝”送过来的。 辨认笔录及照片，证明经混合辨认，黄某1辨认出程某。 11.证人肖某的证言：我在萍乡市申捷物流有限公司承包了一辆中型油罐车，车牌号为赣Ｊ×××××。大概在2018年中旬，一名绰号为“露宝”的男子打电话问我运输柴油从麻山到安源××多少钱一车，谈好运费后，第二天他联系我到麻山镇××山村的一个油库装一车成品柴油，并安排一名男子跟车带路送到安源区安源××××村新生货场内，货场内两名男子（一名姓程、另一名绰号为“拉哩古”）签收并卸完油后，我就走了。2018年8月至11月左右，我帮“露宝”送过3次柴油到安源新生货场，后来因为运费太低，我就没帮他送了。每次送油到新生货场都是“露宝”提前打电话联系我，让我到麻山镇××山村的一个油库内碰面，他负责装油过磅，我开车送到安源新生货场卸载后便自行离开。运费200元一次，都是现金结算，第一次是“露宝”给的，后两次是新生货场内程姓男子给的。我所驾驶的中型油罐车容量为8吨，不能完全装满，所以我每次帮“露宝”运输成品柴油大概是6吨左右。 辨认笔录及照片，证明经混合辨认，肖某辨认出“拉喱古”（即朱某）、“程姓男子”（即程某）、“路宝”（即欧某）。 12.证人段某的证言：我是安源区应急管理局副局长。2019年6月1日左右，办公室向我汇报说有一名男子电话举报安源新生货场有人非法经营销售柴油，我了解情况后与举报人欧某（绰号“露宝”）相互添加了微信。2019年6月6日11时30分许，欧某发来一张照片，显示新生货场内有人正在加油，接着欧某打电话给我，称有人在加油，让我们赶快过来，于是我带着两名执法同志迅速赶到了现场。到达现场后，我们向正在为汽车加注柴油的一名男子及现场人员表明身份，责令他们立即停止非法经营售卖柴油的行为，后来政府相关部门和派出所工作人员也到了现场。 段某提供的微信聊天记录截图，证明2019年6月6日昵称“唯有努力”向段某发送大货车照片，2019年6月7日向段某发微信称“现在的情况我知道他说油是给他的，你去查下5月31号他们转账记录，三万多块钱转给谁了，他们是经常在那边进的货”。 13.证人刘某1的证言：我是萍乡市申捷物流有限公司安全员，公司主要负责承接危险化学品运输业务，名下现有危化物品运输车辆53辆。公司对外招募有危险化学品运输资格证的个人，由他们具体承接危险化学品承运业务，并向公司每年支付承运服务费，赣Ｊ×××××危化物品运输车的承运人是肖某。 14.证人刘某2的证言：我经朋友罗云介绍认识欧某（绰号“露宝”）。2019年1月份左右欧某知道我在石场做事，就问我石场是不是需要用油（指成品柴油），并说他有柴油的渠道。因我工作的上栗县马棚三益建材厂做石料使用的挖机等机器都要用油，我和石场老板谢某说起这件事，他同意我从欧某处购入柴油，且同意对欧某提供的柴油让利一部分（基本按200元／吨）给我作为辛苦费，但要求必须保障柴油的质量。欧某从2019年3月到7月底左右给我们送油，规格是国五的柴油，一般每8天左右送一次，每次六七吨，费用三四万元，大概送了10次左右，总价值44万元左右，具体金额以交易记录为准。厂里有一个容量在8吨左右的油罐，每次送来的柴油都存放在这个油罐里。我们与欧某商量的油价是每吨比市场价便宜五百元的样子，一般在4500元至6000元之间（具体根据行情浮动）。我通过微信（微信号×××）和银行卡（中信银行账户62×××62）转账的方式将购买柴油的费用支付给欧某。一般一个月或一个半月结算一次，结算之前我会让欧某将账单通过微信发给我，内容为每次运送的柴油吨数×购入单价＝单次购入的柴油款项。这个账单是给厂里看的，我一般找石场的包工头黄总结算，做账的金额与我实际支付给欧某的费用相差6000元左右，其中的差价有一半给了厂门口一个叫“声丫子”的人，因为我担心村民会有拦路、告状的行为，让“声丫子”帮忙处理村里的关系。我从欧某处购入柴油，可从厂里赚取每吨300元，之后按每吨100元分红给欧某，除去分红给他的钱以及我修理车的费用，我还赚了2万元左右。欧某柴油的来源及品质我不清楚，但2019年8月份左右可能因为欧某柴油品质问题，厂里挖机的油泵坏了。 辨认笔录及照片，证明经混合辨认，刘某2辨认出欧某。 15.证人谢某的证言：我是萍乡市上栗县彭高镇马棚村三益建材厂的法人代表，负责该采石场的全部事务。我通过刘某2认识“露宝”，他来我们采石场送柴油时我见过他，平时接触不多。刘某2是我比较要好的朋友，工作之余会在一起喝喝茶、聊聊天，有一次刘某2说他没事做，问我是否可以帮他安排点事情，因采石场从山上转运建筑石子的挖机和铲车需要加柴油，我就让刘某2帮忙寻找柴油货源，他找到的柴油货源要是低于市场价格，可以算一点差价给他。刘某2大概是2019年7、8月份开始为石场采购成品柴油，到目前为止总共购入100吨左右，我不清楚刘某2的柴油货源，他自己说不是从中石化和中石油购买的，但保证油品质量没有问题。我们采石场将整个采矿生产和开采业务外包给了黄某2，三益建材厂主要负责对外销售开采的石料，石场用于转运的大型挖机和铲车是黄某2个人财产，所以刘某2购入柴油后一般直接找黄某2结算。如果黄某2资金周转不过来，就让刘某2先找石场结算，石场再将这笔款项从承包款中扣除。大概2019年10月或11月，采石场用了刘某2介绍购入的柴油后导致挖机、铲车的“油嘴”积碳过多，维修花了3000余元，当时觉得他介绍的柴油肯定有质量问题，所以就没有再用了。 辨认笔录及照片，证明经混合辨认，谢某辨认出刘某2、“露宝”。 16.证人黄某2的证言：我之前在彭高镇马棚村三益建材厂承包石材开采生产加工业务，从2019年4月份开始投产石材开采生产就对外购入柴油用于加工设备，谢总介绍刘某2具体负责联系并购入成品柴油。工地有一个小型油罐用于存放柴油，油不够了就电话联系刘某2，叫他安排送柴油过来。油罐车送柴油到工地过磅后，我们会将柴油量记录下来，结账时由刘某2开具收款收据。每次都是刘某2主动找我结算油款，当月的柴油款项一般到次月月初（10号之前）以银行转账方式结算。通过刘某2购入成品柴油有两个月左右的时间，油款50万元左右，具体以收款收据为准。刘某2送来的柴油品质不好，可能是一些劣质油，用久了会造成大型机械的油泵和喷油嘴故障，当时因为用了他的柴油造成生产机械故障，刘某2还赔了1万余元给我们（经谢总从中调解后，直接从油款扣除了这部分金额）。 辨认笔录及照片，证明经混合辨认，黄某2辨认出刘某2。 17.证人周某的证言：我是马棚村三益建材厂的会计，建材厂法人为谢某，开采承包商为黄某2。厂内大型机械用柴油较多，以前是向中国石化采购柴油，2019年4月换了开采承包商后就由刘某2供应柴油，具体结算时间和金额我听承包商黄总安排。4-5月厂内刚开始运行用油量不是很大，6月初黄总提供了一个户名叫罗云的银行账号给我，让我向这个账号支付前期部分柴油款200000元。7月份左右，好像厂里用了刘某2送来的油造成一台新挖机油泵损坏，就没有再让刘某2送油了，后来经结算还向罗云支付了371056元。 18.被告人欧某的供述和辩解：我以前经程亮介绍在青山油库上过班，那段时间熊某、刘某芳、刘从等人均到青山油库购买过成品油，为方便日常联系了解成品油的行情他们添加了我的微信，后来熊某、刘某芳、刘从偶尔在朋友圈发布动态，我从中获知他们有成品油的货源。熊某的油库在湘东腊市镇，刘某芳的油库在芦溪县工业园，刘从没有油库，我听说他的柴油是从宜春那边调过来的。我从2018年9月开始销售柴油给朱某、程某的安源新生货场，但没有办理《成品油经营许可证》、《化学危险品经营许可证》等相关证件。一般是朱某先打电话问我柴油价格，我再去问其他人柴油价格，朱某觉得价格合适我就联系人运送柴油过来，到了新生货场由朱某、程某自己验货、卸货、过磅等。我购入成品柴油的单价不固定，根据市场行情会有轻微浮动，一般一吨是5500元至6000元，销售给下线的成品柴油每吨价格5850元左右。一般当天送完柴油就结账或者结账前一两天送柴油，朱某将钱转给我后，我会立即转给上线（熊某指定的收款账户名为彭绍华），从中赚取30元至50元一吨的差价。我总共销售了28吨左右柴油给朱某、程某，价值14万元左右，我从中获利约1600元。最后一次送成品柴油给朱某、程某是2019年5月底左右，当时朱某通过电话或者微信联系我，询问我现在柴油的行情，我就向熊某、陈江芳等人询问进价，货比三家后联系上线安排油罐车送了四五吨柴油给新生货场。案发时，公安机关扣押的朱某、程某油罐中的成品柴油不是我所销售，6月份我与朱某已没有经济往来，也没有与他联系，据我了解那车柴油是案发前两三天才到，且我销售给朱某、程某的柴油都是从正规渠道来的，刘某芳、熊某的柴油来自山东地炼炼油厂，品质能达到国家标准。我的银行账户流水明细显示朱某2019年4月14日转给我10000元，4月15日转给我20000元，4月26日转给我28550元，4月29日转给我25460元，4月29日转给我9900元，5月13日转给我20000元，5月13日转给我3100元，5月15日转给我23200元，5月22日转给我32000元，5月27日转给我5000元，共计177210元，是朱某给我的柴油款。我和程亮、朱某一起出资购买了一辆挂车，因此产生纠纷，所以我在2019年6月6日向安源区应急管理局举报他卖柴油的事情，当时我还拍了一张有油罐车在朱某、程某货场卸载柴油的照片给安源区应急管理局的段局长。朱某与我的微信聊天记录里有一张显示微信昵称为“唯有努力、”发的金额41670的发票照片，意思是柴油总价41670元，上面还写了送油的油罐车车牌号以及柴油净重等信息。 除了销售柴油给朱某、程某，经刘某2联系我还送过柴油给上栗县马棚村的石场。我与朱某、程某除柴油交易外，还有沙子交易，与熊某、刘某芳、刘从、刘某2之间只有成品柴油业务往来。刘某2每次需要成品柴油时，都会直接通过微信或者电话联系我，让我去联系货源并且询问价格，我联系好之后，直接叫上线熊某、陈江芳或者刘从安排油车送成品柴油到马棚石场，石场会安排人接货。刘某2一般都会提前将油款通过银行转账给我，每次配送7至8吨，多退少补，我总共获利约8000元。2019年8月，石场的挖机司机说使用我送的柴油后挖机出了故障，之后我就没有再往那边送油。 辨认笔录及照片，证明经混合辨认，欧某辨认出“明古”（即朱某）、“喱古”（即程某）、刘某芳。 指认笔录及照片，证明欧某指认萍乡市安源区安源××××村新生沙场是其非法销售成品柴油的现场。 19.常住人口信息，证明欧某出生于1991年1月，涉案时已达完全刑事责任年龄。 20.归案情况说明，证明欧某于2019年11月21日主动到萍乡市公安局安源派出所投案。 另查明，欧某因犯故意伤害罪，于2017年2月27日被江西省芦溪县人民法院判处有期徒刑七个月。该事实有江西省芦溪县人民法院（2016）赣0323刑初109号刑事判决书在卷证实。 关于公诉机关指控被告人欧某通过现金、银行转账、微信转账等方式收取朱某成品柴油款约340130元的事实，经查，欧某的供述和朱某的证言可证明双方之间的经济往来除了买卖柴油外还有沙石，现有证据无法证实朱某向欧某微信转账金额为支付柴油款，故对该部分金额不予认定。结合欧某供述与上下线交易柴油的结算规律及其银行账户交易明细清单，从有利于被告人的原则，本院按照其自认的银行转账金额177210元及微信聊天记录证明现金交易金额41640元计算其收取的柴油款数额为218850元。 关于公诉机关指控安源区应急管理局现场查获新生沙场卧式罐内的柴油6757.2升为欧某销售的事实，经查，结合欧某的供述、朱某的证言及相关微信、银行账户交易明细，证实2019年5月22日可能是欧某最后一次销售柴油给朱某、程某。2019年5月22日至2019年6月6日被查处期间，新生沙场一直在正常运转，购入的柴油除自用外还多次销售给货场司机，而查获的柴油仍有6吨左右，可以推断朱某等人在2019年5月22日之后还进购了柴油，现有证据不足以证实朱某等人最后一次进购柴油的渠道，故对于公诉机关指控现场查获的柴油为欧某所售，本院不予支持。 关于公诉机关指控欧某通过银行转账、微信转账等方式收取刘某2柴油款约639626元的事实，经查，刘某2微信交易明细显示2019年6月10日其向欧某转账20000元，但随后即有一笔20000元的转账退款，欧某微信当日交易明细也没有刘某2向其转账20000元的记录，故该笔转账不应计算在欧某收取的柴油款中，本院对公诉机关指控欧某收取刘某2柴油款的金额予以调整。 关于被告人欧某提出其销售给刘某2的部分柴油没有获利的辩解意见，本院认为非法经营罪侵犯的法益是国家对市场的管理秩序，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪以行为加情节作为是否构成犯罪的标准，情节严重与否是对市场秩序危害程度的反映，行为人非法经营行为是否获利或者获利多少，不影响犯罪的构成。 本院认为，被告人欧某违反国家规定，在未取得成品油经营许可的情况下，非法经营成品油销售业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持；对指控数额不准确之处，本院予以调整。被告人欧某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；其曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定判决如下： 一、被告人欧某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2022年8月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、追缴被告人欧某的违法所得，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省萍乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王石莎 人民陪审员  吴申萍 人民陪审员  江山娇 二〇二〇年十月十日 代理书记员  刘娇