四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终977号 上诉人（原审原告）：闫占芳，男，1957年5月出生，汉族，河南省孟津县人，户籍地河南省孟津县，现住四川省西昌市。 上诉人（原审原告）：闫红香，女，1966年8月出生，汉族，河南省孟津县人，户籍地河南省孟津县，现住四川省西昌市。 上诉人（原审原告）：刘京超，男，1958年3月出生，汉族，河南省洛宁县人，户籍地河南省洛宁县，现住四川省西昌市。 以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：马骁，四川泰仁（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：王礼非，四川泰仁（凉山）律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：闫振卫，男，1970年9月出生，汉族，河南省孟津县人，户籍地浙江省，现住四川省西昌市。 被上诉人（原审被告）：闫振芳，男，1953年3月出生，汉族，河南省孟津县人，户籍地河南省孟津县，现住四川省西昌市。 以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：蒋联军，西昌市西郊法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 上诉人闫占芳、闫红香、刘京超因与被上诉人闫振卫、闫振芳合伙协议纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2020)川3401民初814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人闫占芳、闫红香、刘京超上诉请求:1.请依法撤销原审判决,改判支持上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审的全部诉讼费用由两被上诉人承担。庭审辩论中补充第一项诉讼请求为：撤销原审判决,改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由:原审程序违法、认定事实不清、适用法律错误,应依法改判。一、在认定法律事实方面,原审法院犯有对事实认定不准、有证不认的错误。本案案由为合伙纠纷，原审法院认定的本案争议焦点却与合伙事务无关。一审只采信被上诉人的证据，不采信上诉人的证据不公正，导致认定事实不清，前后矛盾，判决不公。二、原审法院适用法律错误。首先,虽然双方并没有书面的合伙协议,但从一审查明认定的各当事人之间对合伙出资额及对收入的分配比例的事实，证实了本案当事人争议的焦点问题都是与合伙事务密切相关的问题。即本案是合伙纠纷,应当适用合伙法律规范审理本案,一审法院却未予适用，属于适用法律错误。其次,上诉人作为合伙人不但未获得相应的利润,还要自己资金维持动物园的正常运转,合伙人之间的权利与义务极不平等,被上诉人的行为严重侵害了上诉人的合法权益,继续合伙的基础已丧失。因此上诉人要求解除合伙关系的诉讼请求，符合法律规定，应该得到支持的。再者,本案为个人合伙关系，在散伙时并不必须经过清算,因此原审法院以双方未对合伙资产进行清算为由，未支持上诉人的诉讼请求违背法律规定的。最后,一审法庭限制和阻碍了上诉人的举证权利,存在举证责任分配错误的问题。合伙账目由被上诉人控制，上诉人无法提供会计凭证。根据《民事证据修改规定》第九十五条的规定，人民法院应当责令被告提供原件,否则被上诉人应当承担不利后果。原审法院没有责令被上诉人提交，却上诉人证据不足而驳回上诉人的诉讼请求,法律适用错误。三、原审法院程序违法。一审法院在没有查清案件事实、明确权利义务关系的情况下适用简易程序开庭审理并做出一审判决,程序违法。一审应依照法定程序全面、客观、公正、准确查明全案,并在此基础上正确适用法律作出支持上诉人诉讼请求的正确结论。然而,原审法院认为事实清楚适用简易程序的行为属于程序违法。一审期间,审判长有意躲避上诉人,却在开庭前与被上诉人有两次的私下接触,且不同意上诉人提出让被上诉人举证的请求,一审法庭审判过程不公正,偏袒被上诉人。综上所述,原审法院限制和阻碍了上诉人的举证权利,并且在案件审理过程中认定事实不清,存在错误,有意偏袒被上诉人,原判程序违法,认定事实错误,适用法律错误,请求撤销一审判决,在查清案件事实的基础上依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人闫振卫、闫振芳辩称，一审法院认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，审理程序合法，原审判决合理合法，请求查明事实依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审原告闫占芳、闫红香、刘京超向一审法起诉请求：1.请求判令原、被告双方解除合伙关系；2.请求判令被告交清账目，对被侵占的合伙收入、票款等约17万元（以清算为准）给予退回（2020年1月11日前）；3.清算分配合伙期间的共同财产；4.请求判令被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定的事实：2017年2月1日河南洛阳市新星野生动物驯养二队与四川凉山州畜牧兽医科学研究所签订了一份《资产租赁合同》，租用该所位于袁家山的奶水牛场地及附属设施建设动物园及游乐场，租赁期限为十年。闫占芳为河南洛阳市新星野生动物驯养二队的代表人，2007年在四川省林业厅办理了驯养繁殖许可证(编号为：2007驯繁17-04)，单位名称为：西昌袁家山动物园，负责人为闫占芳，技术负责人为闫振卫，兽医师为闫振波。闫占芳与闫振卫二共同投资建设动物园，因为资金出现困难，又邀约了闫红香、刘京超、于怀通、闫振芳共同投资建设，出资情况为：闫振卫和闫占芳一共出了65万，二人各出了一半，其他人一共出了35万，总共是100万。修了智体能乐园、海豚戏水、儿童城、魔幻登月车四个项目。游乐场由个人投资建设，谁建设谁收益，但占用动物园的场地应当向动物园交纳一定的费用。个人交到动物园的钱和动物园的门票收入按比例分配，其中闫占芳和闫振卫每人占37.5%，闫红香9.375%、刘京超6.25%、闫振芳9.375%。2017年3月22日，本案当事人以西昌市袁家山动物园管理处的名义与凉山彝族自治州畜牧兽医科学研究所续签了《资产租赁合同》，租赁期限为五年，继续经营西昌市袁家山动物园。2019年7月1日闫占芳在西昌市市场监督管理局办理了西昌市园头山动物园的营业执照，类型为个体工商户，经营者闫占芳，经营范围为：动物驯养及管理服务(不包括：不对游人开放的野生动物保护区及候鸟栖息地)。在之后的经营过程中因为门票收入问题和几个占用动物园的场地修建游乐项目的交费事宜各合伙人内部发生纠纷，2019年8月22日经西昌市小庙乡人民调解委员会调解，双方达成了如下协议“：一、双方愿意确定一个公园的管理制度，包括门票收入、支出、分配的具体细则；二、同意将2019年8月3日至今（2019年8月22日）的门票收入进行分配结算，并且同意以后每月的门票收入进行分配结算；三、在每年的5月31日前动物园股东按比例将租金汇总到出纳处，再交付到畜科所。”之后双方履行了上述协议的第二项，在订立公园的管理制度，包括门票收入、支出、分配的具体细则时，因意见不统一未形成书面制度。现双方主要的分歧是：一、在原来的售票员离开时将未出售的门票24本零60页交给闫振卫，闫振卫给动物园出具了凭条，闫占芳、闫红香、刘京超在结算时要求其交出门票，闫振卫要求闫占芳、闫红香、刘京超退还凭条，双方产生争议，闫占芳、闫红香、刘京超怀疑闫振卫私自出售了门票。在庭审中闫振卫已将自己保管的门票24本60张，小红票7本30页加四小张交至法庭。二、场地占用费的交纳问题。上述事实，有双方的当庭陈述，闫振卫提交的营业执照、野生动物驯养繁殖许可证、资产租赁合同两份、2012年12月29日协议、调解协议、丁冬瑶账目记录和闫振卫提交的其在2018年1-12月和2019年10月的管账账目记录、2019年8月23日，2019年12月31日的分红记录就有些账目的不明和未交的租金统计等证据证实，该院予以确认。 一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题都是与合伙事务无关的问题，当事人之间系兄弟姐妹，合伙经营动物园，投资较大，闫占芳、闫红香、刘京超提供的证据表明，在双方合伙关系出现矛盾后，经西昌市小庙乡人民调解委员会调解，双方已经达成了协议并已经履行，对协议中订立公园的管理制度，包括门票收入、支出、分配的具体细则的约定，只要多数合伙人同意，就可以完成管理制度的订立。对于合伙占用动物园的场地开办经营项目，应当向动物园交纳一定的费用，对不交纳的，动物园有权另行主张权利。因此，双方合伙关系出现的矛盾已经得到了解决。动物园承租的场地租期仅有一年多就要到期，如果双方解除合伙关系，将会产生很多不必要的损失，并且双方至今未对合伙资产进行清算，在这种情况下闫占芳、闫红香、刘京超提出解除合伙关系，但未提供证据证明双方的合伙关系应当解除。闫占芳、闫红香、刘京超称闫振卫、闫振芳侵占的合伙收入、票款等约17万元，也未提交相应的证据证明。根据最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，闫占芳、闫红香、刘京超的诉讼请求缺乏事实依据，该院不予支持。 综上所述，闫占芳、闫红香、刘京超请求判令闫振卫、闫振芳双方解除合伙关系；判令闫振卫、闫振芳交清账目，对被侵占的合伙收入、票款等约17万元（以清算为准）给予退回（2020年1月11日前）；清算分配合伙期间的共同财产的诉讼请求缺乏证据证明，该院不予支持。依照最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回原告闫占芳、闫红香、刘京超的诉讼请求。案件受理费3，700.00元，由原告闫占芳、闫红香、刘京超负担。 本院二审期间，被上诉人未提交新证据，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，并认定如下： 上诉人提交的证据： 第一组、2008年闫占芳、闫振卫与案外人宁安庄签订的《合作协议》复印件一份。拟证明刚开始合伙时是三个人，不是只有闫占芳、闫振卫两个合伙人，也约定了共同经营，共负盈亏。 第二组、上诉人从动物园的监控录像转录视频（视频无法打开未作为证据，未收入卷）及“视频情况说明”一份。拟证明被上诉人闫振卫经营动物园期间，私自收取门票。 第三组、2008年11月26日闫振卫和西昌市袁家山动物园管理处签订的《合同书》一份。拟证明闫振卫在动物园占用场地，安置娱乐设施，没有按照合同约定支付场地费用，且其经营多个项目，为了规避交费，只签订了一个项目，拒绝签订其他项目的合同。 二被上诉人的质证意见： 对第一组证据的真实性无异议，关联性有异议。当初组建动物园是2007年闫振卫和闫占芳共同组建的，到2008年我们回到老家，宁安庄才加入的，到2008年5月开园，宁安庄就退伙了，实际还是闫振卫和闫占芳两个合伙。 对第二组证据的三性均有异议，闫振卫没将票给对方，是因闫振卫在领取对方门票时，出了收据，但是退票给上诉人时，上诉人不退还收据，现在票据在一审法院。 对第三组证据的真实性无异议，证明目的有异议。2016年，项目就转给会计丁冬瑶，至于丁冬瑶和他们如何约定的，闫振卫不知道。 本院认证意见：对上诉人所举第一组证据虽系复印件，但被上诉人对真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以确认，但对上诉人的证明目的，本院将结合全案其他事实和证据予以综合判定。对上诉人所举第二组证据，因视频无法打开，本院未作为证据收入卷，“视频情况说明”系上诉人单方书写形成，被上诉人不予认可，且上诉人交给被上诉人闫振卫的门票，闫振卫已在一审当庭交给了一审人民法院，故本院对该证据不予采信。对上诉人所举第三组证据的真实性，本院予以确认，但该合同系西昌市袁家山动物园管理处与闫振卫签订，合同的相对方并非三上诉人，对上诉人的证明目的，本院将结合全案其他事实和证据予以综合判定。 二审中，本院查明的事实与一审法院查明的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。同时，根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院补充认定如下：2008年11月26日，西昌市袁家山动物园管理处作为甲方与闫振卫作为乙方签订《合同书》，约定了闫振卫租用动物园的场地经营“神魔宫”项目，租用期限自2009年1月1日起至2017年2月1日止，租赁费为每年1万元等内容。 在本案诉讼过程中，上诉人申请委托司法鉴定机构对申请人与被申请人的合伙资产——袁家山动物园的价值及2018年1月1日至2020年1月1日营运期间的经营收益进行司法评估和审计鉴定。 本院认为，本案当事人争议的焦点为：1.一审程序是否违法；2.上诉人与被上诉人之间的合伙关系是否应予解除，是否应当对合伙财产进行清算并分配；3.被上诉人是否应当退还侵占的含门票款在内的合伙收入，若应退还，金额为多少。 关于一审程序是否违法的问题。上诉人提出一审程序违法的理由之，是一审在没有查清案件事实、明确权利义务关系的情况下适用简易程序审理本案。但本案案由为合伙协议纠纷，上诉人一审起诉是主张解除与被上诉人之间的合伙关系及解决与合伙相关的争议。上诉人与被上诉人之间的合伙关系的事实清楚，合伙权利义务明确，且本案不属于《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条规定的不应适用简易程序审理的情形，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定的可适用简易程序审理的案件，且双方当事人一审中未提出异议。上诉人提出一审法院适用简易程序审理本案程序违法的上诉理由，不能成立。上诉人提出一审程序违法的另一理由，是一审审判长在开庭前私自接触被上诉人，未通知上诉人及代理人，对上诉人要求被上诉人举证的请求未同意。对此，上诉人未举证证明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应承担举证不能的责任。综上，上诉人提出一审程序违法的上诉理由，无证据证实，且与查明的事实不符，本院不予采信。 关于上诉人与被上诉人之间的合伙关系是否应予解除，是否应当对合伙财产进行清算并分配的问题。虽然根据2012年12月29日闫占芳、闫振卫与闫红香、闫振芳、刘京超等人签订的《协议》及双方确认按各自出资比例分配案涉动物园经营利润和对经营事务进行了分工等事实，证实闫振卫否认闫振芳、闫红香、刘京超系合伙人的理由不能成立，上诉人与被上诉人之间系合伙关系，且各合伙人为合伙事务产生了矛盾，现上诉人主张解除合伙。但是，本案系合伙关系，并非一般的合同关系，除刘京超外各合伙人系同胞兄弟姊妹，具有特殊的身份关系，合伙经营的是动物园，涉及动物繁多，财产复杂，产生矛盾的根本原因在于对合伙事务的管理制度不健全。只要各方充分协商建立健全完善规范的管理制度，并自觉予以履行，仍具备继续合作的基础。且上诉人主张解除合伙，二被上诉人并不同意，各方并未丧失继续合作的基础，相反解除合伙，可能会给各方造成不必要的损失。上诉人要求解除与被上诉人之间的合伙关系的主张，不能成立，一审法院未予支持正确，本院予以确认。上诉人与被上诉人的合伙关系不应解除，上诉人不愿继续合伙，却明确不主张退伙，则不存在对合伙财产进行清算并分配的问题。三上诉人申请对合伙资产评估和审计鉴定，对本案待证事实无实际意义。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款关于：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”之规定，对上诉人的鉴定申请，本院不予准许。故上诉人提出对合伙财产进行清算并分配的主张，无事实依据，不能成立，本院不予支持。 关于被上诉人是否应当退还侵占的含门票款在内的合伙收入，若应退还，金额为多少的问题。上诉人主张被上诉人退还的合伙收入之一为被上诉人侵吞的门票款。但对此，一方面，上诉人的具体理由是被上诉人闫振卫未及时交出未售完的门票，但闫振卫已在一审时当庭交出了门票。另一方面，上诉人虽提交了一份“视频情况说明”，该说明系上诉人自己单方制作，相对应的视频也因无法打开而未作为证据举示，即上诉人未举出其他有效证据予以证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，上诉人应承担举证不能的责任，上诉人提出被上诉人侵吞了门票款的理由，无证据证实，本院不予采信。上诉人主张被上诉人退还的另一项合伙收入，则是被上诉人闫振卫占用动物园的场地开办经营项目，却未按约定交纳场地租赁费用。但根据上诉人所举《合同书》证实，与闫振卫建立租赁合同关系的相对方系西昌市袁家山动物园管理处，并非上诉人。三上诉人不是与闫振卫建立租赁合同关系的主体，无权提出该项主张。故上诉人提出由被上诉人退还侵占的合伙收入含门票款的主张，不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人闫占芳、闫红香、刘京超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,700.00元，由上诉人闫占芳、闫红香、刘京超负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨发蓉 审判员  郑 坚 审判员  刘志涛 二〇二〇年十月二十六日 书记员  唐 春