陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终9708号 上诉人（原审被告）：张洁吾，女，1979年2月6日出生，汉族，居民，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：王小英，陕西骊剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓飒，陕西骊剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙宝瑞，男，1970年8月14日出生，汉族，农民，住西安市临潼区。上诉人因与被上诉人合伙协议纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初5026号判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，驳回对方诉求。其称：一审超审限；一审对方主体不合法；一审认定损失无依据；对方主张依据超过诉讼时效。被上诉人辩称：一审正确。一审查明：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交的证据有：1、西安市公安局临潼分局火车站派出所出具的证明一份，证明被告占有幼儿园财产的事实，并且派出所一直在找被告，后一直找不到，派出所建议到法院立案。被告认为该证据形式要件不符合，对真实性、目的性均不予认可，报警时间是2015年8月21日，只能证明原告报警，没有实质性的说明被告占有幼儿园财产，报警时并未立案，说明是民事案件，让其到法院立案，原告于2019年立案，诉讼时效已过。侵占的财产为凤凰幼儿园，是独立法人资格，原告不是适格主体。2、2019年11月23日打印的中国人民银行凤凰幼儿园公户银行流水、凤凰幼儿园财产登记表，证明每年国家补贴在12月20日以后，被告拉走东西在2015年8月，被告违约，而且被告多次说与原告协商，但其并未协商，根据合同约定，合同期满，被告没有续租，不存在原告放弃财产。被告对该组证据财产清单第一页认可，第二页不予认可，当时签订的时候只有项目，没有单价，对上面的签字是张洁吾、财产均认可，单价不予认可；对银行流水的真实性认可，对证明目的不予认可，只提到2015年秋季下半年被告未实际经营，之前的应按照约定支付，但原告未按期支付，应承担相应的违约责任及国家补助的相应款项，根据双方约定，合同签订后，该幼儿园的财物已转移给被告，故被告有完全的处置权，主张法院依法予以驳回。3、合作协议一份，证明张洁吾违约。被告对该组证据真实性予以认可，对证明目的不予认可，双方向法庭提交的协议不同，其中多了数字8、5。本院对该证据真实性予以认定。4、证人孙某某，证明孙某某看见被告半夜将两个大货车装满了东西，并锁上幼儿园的门。被告认为孙某某与原告有亲属关系，证言不客观，不予认可，且孙某某对车的颜色、车牌号均未看到，只看到车装满了，是矛盾的，法院不应采信该证据。被告张洁吾提交的证据有：1、合作协议一份，证明合同约定，国家对幼儿园补助的55%以及对幼儿的补助应为被告所得，2013年至2015年7月之间，甲方侵占补助，并未向被告支付，故主张原告返还补助款，并承担相应违约金，在被告经营期间，所有的补助款均是由被告垫付给幼儿。之后幼儿园的经营状况被告不知情。原告质证认为2014年幼儿园水管爆裂，维修费用3万余元，被告未承担。被告未按照合同要求一次性缴纳6万元取得经营权，合同签订之后被告仅支付2万元和三年的房租费，并交1000元的保证金，被告未按期给付，故未将幼儿补贴支付给被告，补贴由法人孙宝瑞全部发放至孩子手中，未承担幼儿园水管修理费用。且被告不辞而别，原告主张支付违约金。被告张洁吾委托诉讼代理人申请本院在西安市公安局临潼分局火车站派出所对原告报警出警情况进行了调查，西安市临潼分局火车站派出所对出警时的幼儿园财产情况未做任何登记或处理，并说明财产纠纷非公安机关处理范围。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年2月15日，原、被告签订《合作协议》，约定原告从2013年2月13日起将行者街办行者凤凰幼儿园交于被告经营管理，原告只收房租，不参与被告对凤凰幼儿园管理盈亏，每年房租13000元，租金每3年递增10%，首次在合同签订时一次性付清三年租金，协议签订后园内产生的一切费用由被告承担；双方签订协议后被告一次性支付原告6万元取得经营权，未明确约定经营权期限。协议期满后，如被告继续经营，原告不得擅自转让，被告只交房租，按协议递增价计算租金；国家对幼儿补助归幼儿所得，由被告发放，后由原告提供发放花名册，国家对幼儿园补助款到账3日内，原告付给被告所得费用，双方各占股份45%，剩余10%归幼儿园维修费用；被告得到原告同意后可对承租房屋进行装饰，合同期满后被告不得随意拆除，房屋内外装饰物全部无偿留给原告。如违约，原告未按时交付被告使用房屋，按合同总额的日千分之十承担违约金，被告逾期交付协议款项的，除应及时如数补交外，按逾期协议总额的日千分之十承担违约金。被告经营期间应向原告交纳房屋押金1000元，协议期满，经原告检查验收完毕后房屋未损坏，押金予以全额退还，否则负责赔偿损失。合同签订后，被告支付了三年的房租费和2万元的经营费，1000元的押金。被告开始管理凤凰幼儿园。2013年5月10日，双方对凤凰幼儿园的财产进行了登记（没有明细价值）。2015年8月21日，原告以凤凰幼儿园的财产全部丢失，认为被告将幼儿园的财产全部转移，向公安机关报案，因无法联系上被告，公安机关未作处理。后几经打听被告下落，知被告在贵州省遵义市后，诉至本院。一审认为，本案争议的焦点为：1、合作协议是否有效。双方自愿签订协议，没有违反法律的强制性规定，应认定合作协议有效。2、双方在履行合同期间是否存在违约，责任如何承担。综合协议第四条第1、2项约定之后被告只付房费，可认定原、被告间约定的合同期为6年，每年的经营费1万元。被告实际经营两年即五个学期。被告没有经双方协商或依法解除合同，放弃约定的管理义务，终止了合同的履行，因此存在违约，双方约定的违约金过大，不予以支持，应在法律许可的范围内承担。关于国家给予学前幼儿教育的补助双方均没有提供相应的证据，同时双方的分配约定违背相关的规定，本案不予处理，双方当事人可另行申请处理。3、幼儿园内财物所有权属及被告没有交还管理的财产，原告主张的财产丢失损失，被告是否承担责任。合同约定财产为原告所有，因此被告在没有给付原告，又无证据证明在离开时财产为原告控制。原告通过报警，经公安机关出警，目前也不能明确财产的情况，因此被告对原告主张财产损失应承担责任。4、本案是否超过诉讼时效。因原告诉讼之前已在公安机关立案，公安机关回复，被告确实一度无法联系，因此被告的诉讼时效的主张不予支持。5、原告的主体是否适格。原告提交的证据足以证明该幼儿园于2012年1月5日登记，法定代表人为原告孙宝瑞，开办人为孙宝瑞个人，开办资金23万元，因此其提起诉讼适格。综上，一审认为：被告在与原告签订合作协议后已实际接管幼儿园，两年后，双方产生纠纷时应积极的协商或通过其他法律途径解决纠纷，不应在无任何见证的情况下，放弃已接管的幼儿园，以自己的行为解除协议。财产没有移交，财产丢失应负有赔偿的责任。原告与被告分别提交的财产清单的物品一致，但价值被告否定双方协商，原告主张的财产损失价值153920元没有充分证据，现财产实物已不存在，无法评估，但双方对财产登记事实存在，驳回原告之请求不妥。原告幼儿园开办资金为23万元，在2015年8月21日与公安机关的询问过程中，原告对财产的估算为15万余元，所以以153920元财产损失数额为参考，以70%计算确定被告应赔偿原告损失符合情理，即107744元。被告不辞而别，明显违约，应承担违约责任，原告主张的违约损失不符合法律的规定，按双方6年合同约定经济往来的总额138000元（6年的房费及6万元的经营权）的10%计算为13800元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、被告张洁吾在本判决生效后十日内支付原告孙宝瑞财产损失赔偿金107744元，并支付因违约造成原告孙宝瑞的经济损失赔偿金13800元。二、被告张洁吾交付的1000元房屋押金不予退还。三、驳回原告孙宝瑞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4459元，减半收取计2229.5元，由被告张洁吾负担。二审查明，一审查明基本属实。上述事实有询问笔录等在卷为证。本院认为，上述事实表明，双方之间存在合同关系，故上诉人主体合格。至于损失的确定，被上诉人无证据证明其对相关物品进行了移交，故一审认定物品丢失或灭失的责任在上诉人并酌情认定数额正确。关于时效问题，一审认定正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费100元由上诉人负担。本判决为终审判决。  审 判 长  童 运 军审 判 员  张 海 荣审 判 员  季 立 耘 二〇二〇年十月九日   书 记 员  丁 银 银