广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20267号上诉人（原审原告）：广州市中靖家具有限公司法定代表人：蒋申。委托诉讼代理人：杨泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王煌，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张彩红上诉人广州市中靖家具有限公司（下称中靖公司）因与上诉人张彩红劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初6884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》和最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》规定，本案适用普通程序，由审判员独任审理。上诉人中靖公司委托诉讼代理人杨泉、王煌，上诉人张彩红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中靖公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，无需支付张彩红2018年9月1日至2019年7月31日工资；2.张彩红承担本案全部费用。事实与理由：一、本劳动争议案件实际上是源于2019年9月13日，中靖公司仓库货物被盗窃，中靖公司向广州市番禺区法院提出返还原物及财产损害赔偿纠纷案[（2019）粤0113民初13941号]，张彩红为挽回可能应承担的赔付，及作为与中靖公司的谈判筹码，在现行劳动争议案件由用人单位承担举证责任的法律制度下，设计出本案的诉讼行为。二、案外人温定南2018年9月前是中靖公司股东及实际控制人，张彩红为其妻子，是已注销广州市一格家具有限公司（下称一格家具）的法定代表人及实际控制人。张彩红一直公私不分，以用家族企业的管理方式参与中靖公司的生产经营活动。因此，张彩红经常插足其丈夫的工作，以老板娘自居控制公司的账务，在未经股东同意的情况下，利用原自家企业的系统，操作为自己全额扣缴社会保险（2012年4月前一格家具参保，2012年5月起在中靖公司参保），同时也为其亲属（胞妹叶小拉）购买了社会保险。张彩红利用其选择的外账公司进行账目管理，同时在部分财务票据中签上名字“张彩红”。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，张彩红本身就是股权异动前中靖公司的实际控制人，无需接受中靖公司劳动用工管理，无需遵守公司各项劳动规章制度，提供的劳动依据仅为在中靖公司部分财务单据上签字，依法不应认定为劳动关系。若张彩红有在财务票据上签字和有参保记录就可以认定为“动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的，中靖公司亦认为原审判决认定的工资标准（7486元/月）过高，在张彩红无法证明自身主张工资数额的情况下，应按照2100元/月的标准进行计发，即2100元/月×11个月=23100元。扣除2019年5月15日、17日借支合计2万元，扣除2018年9月1日至2019年7月31日社会保险费个人应缴部分合计4647.56元（380.34×10个月+422.08×2个月），结果为（-1547.56）元。因此，中靖公司无需向张彩红支付2018年9月1日至2019年7月31日工资。综上，中靖公司为了维护自身的合法权益，特向法院上诉，请求法院明察事实，依法改判。针对中靖公司的上诉，张彩红答辩称：不同意中靖公司的上诉请求，答辩意见与我方上诉意见一致。张彩红上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项；2.判决确认张彩红与中靖公司自2011年12月7日至2019年7月31日期间存在劳动关系；3.判决中靖公司向张彩红支付2018年8月1日至2019年7月31日工资差价120000元；4、本案诉讼费用全部由中靖公司承担。事实与理由：原审判决认定的部分事实错误，举证责任划分错误，应予纠正。一、中靖公司于2011年12月7日在广州市番禺区市场监督管理局登记成立，注册资本50万元，原始股东为温定南及张焕超各占50%股份，并实缴了注册资本；2016年6月15日温定南及张焕超的股权全部转让给了温良开，并完成了工商变更登记。2018年9月5日股东温良开将自己所持有的全部股份分别转让给温定南及蒋申，分别占49%及51%；张彩红作为温定南的妻子，自中靖公司成立2011年12月7日成立之日起至中靖公司2019年7月31日歇业一直在中靖公司处任经理一职，负责中靖公司日常管理工作，张彩红与中靖公司自2011年12月7日至2019年7月31日期间存在劳动关系。二、根据《劳动法》、《劳动合同法》规定，用人单位有向劳动者支付工资的义务。张彩红作为中靖公司的员工，为中靖公司付出劳动，作为用人单位的中靖公司应当向张彩红支付劳动报酬。一审法院在认定2018年6月至8月张彩红与中靖公司存在劳动关系情况下，又未支持张彩红上述时间的工资诉求，不合情理，于法无据。原审法院举证责任划分错误。1、张彩红主张中靖公司2018年6月至8月未向其发放工资，中靖公司作为用人单位负有证明已付工资的举证责任，否则应承担举证不利的后果，原审法院以“张彩红未举证证明自2018年6月起中靖公司的工资发放人出现变化，张彩红主张中靖公司未向其发放2018年6月至8月工资本院不予采信”，实属荒唐，工资发放人主体一直是中靖公司，从未变化；原审法院把发放工资的举证责任归责于张彩红错误。2、张彩红已举证证明其工资是10000元/月，共计14个月，合计14万元，已支付2个月工资，共计2万元，剩余下12万未支付。中靖公司否认需支付张彩红工资即未予反证张彩红每月工资构成的情况下，应当承担举证不利的后果。一审法院按广东省在岗职工平均工资标准计算张彩红的工资差价错误。综上，希望二审以事实为依据，以法律为准绳，依法支持张彩红的上诉请求。针对张彩红的上诉，中靖公司答辩称：不同意其上诉请求，请求法院驳回上诉，对于事实部分，我方认为其是原公司股东和实际管理人温定南的妻子，其是以管理人的身份和蒋申谈股权的交易，因此张彩红一直是以原公司管理者身份出现，从未以员工身份出现，没有领取劳动报酬，其钱在公司的公账和私账后可以体现。张彩红本人一直不是单位的员工，其是原来公司的实际控制人，其出让股权之后，回头向公司提起诉讼是恶意诉讼的行为。叶小拉和张彩红是姐妹，其在我司挂社保，不是我司的员工。我公司没有人认识叶小拉。本案的起因是由张彩红用记账白纸做的假证据找劳动部门装作劳动者，实际上张彩红没有工资记录没有打卡记录，这是其利用其工作之便制作，用假证据本身是不诚实的。中靖公司向原审法院起诉请求：1.确认中靖公司与张彩红自2011年12月7日至2019年7月31日期间不存在劳动关系；2.判令中靖公司无需向张彩红支付2018年8月1日至2019年7月31日的工资120000元；3.判令诉讼费由张彩红承担。原审法院查明：2011年12月7日中靖公司成立，法定代表人为温定南，温定南与张彩红为夫妻关系。2015年12月28日中靖公司将法定代表人由温定南变更为温良开，将股东由温定南、张焕超变更为温良开。2018年9月7日中靖公司将法定代表人由温良开变更为蒋申，将股东由温良开变更为温定南、蒋申。2019年6月18日中靖公司将股东由温定南、蒋申变更为温定南、蒋申、杨泉。张彩红、叶小拉就其与中靖公司劳动争议向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，张彩红仲裁请求：“一、被申请人支付2018年6月1日至2019年7月31日的工资120000元；二、确认申请人与被申请人在2011年12月7日至2019年7月31日存在事实劳动关系；三、被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金160000元。”叶小拉仲裁请求：“被申请人支付2018年6月1日至2019年7月31日的工资70000元。”该会于2020年4月27日作出穗番劳人仲案〔2019〕5475-5476号仲裁裁决书，裁决如下：“一、确认申请人张彩红与被申请人广州市中靖家具有限公司自2011年12月7日至2019年7月31日期间存在劳动关系；二、本裁决书生效之日起三日内，被申请人广州市中靖家具有限公司一次性支付申请人张彩红2018年8月1日至2019年7月31日工资120000元；三、本裁决书生效之日起三日内，被申请人广州市中靖家具有限公司一次性支付申请人叶小拉2018年6月1日至2019年7月31日工资70000元；四、驳回申请人张彩红的其它仲裁请求。”中靖公司不服该裁决结果向原审法院提起诉讼。双方当事人对以下事实存在争议：一、关于是否存在劳动关系及劳动关系存续期间的问题张彩红主张其于中靖公司成立时即2011年12月7日入职。张彩红提交中靖公司经营过程中形成的支付证明单、安全检查表、会议记录等证明其参与中靖公司的经营管理、其与中靖公司存在劳动关系。据双方当事人提交的张彩红参加社保记录显示：2010年12月至2012年4月广州市一格家具有限公司为张彩红参加社会保险。2012年5月至2019年8月中靖公司为张彩红参加社会保险。2019年10月至12月广州市步天文化传媒有限公司为张彩红参加社会保险。二、关于工资标准及未付工资张彩红主张：在2018年6月之前其工资组成为底薪10000元+提成，由温定南以微信转账、现金和银行转账方式支付工资；从2018年6月开始杨泉、蒋申加入中靖公司，杨泉、蒋申、温定南及其共同口头商定其每月固定工资20000元、不计提成，每月先支付10000元作为生活费、剩余10000元于年底一次性结清。中靖公司的法定代表人蒋申于2019年5月15日、17日分别向其转账10000元系支付部分工资（蒋申备注两笔转账款为“借支”）。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”具体到本案中，张彩红与中靖公司均为劳动关系的适格主体，张彩红参与中靖公司的经营管理，张彩红提供的劳动属中靖公司的业务范围，中靖公司为张彩红参加社会保险，张彩红与中靖公司符合劳动关系的基本特征，原审法院认定张彩红与中靖公司之间存在劳动关系。张彩红主张自2011年12月7日入职中靖公司，但当时张彩红为广州市一格家具有限公司的法定代表人且在该公司参加社会保险，原审法院对其上述主张不予采信；结合张彩红关于其与中靖公司劳动关系存续期间的主张及中靖公司为其参加社会保险的期间，原审法院认定双方于2012年5月1日至2019年7月31日期间存在劳动关系。张彩红自认已领取2018年6月以前的工资收入，考虑中靖公司变更法定代表人及股东的时间截点、中靖公司于2018年9月7日将法定代表人由温良开变更为蒋申，张彩红未举证证明自2018年6月起中靖公司的工资发放人出现变化，张彩红主张中靖公司未向其发放2018年6月至8月工资原审法院不予采信。自2018年9月7日起蒋申担任中靖公司的法定代表人，中靖公司认为与张彩红不存在劳动关系、故无需支付工资。可见张彩红自2018年9月起未领取工资。张彩红主张自2018年6月起每月固定工资20000元，对此除陈述外未举证证明，原审法院不予采信，张彩红的工资标准参照广东省在岗职工月平均工资7486元，中靖公司应向张彩红支付2018年9月1日至2019年7月31日工资差额62346元（7486元/月×11个月-张彩红自认于2019年5月15日、17日借支合计20000元）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，判决如下：一、确认广州市中靖家具有限公司与张彩红于2012年5月1日至2019年7月31日期间存在劳动关系；二、广州市中靖家具有限公司于判决生效之日起三日内支付2018年9月1日至2019年7月31日工资差额62346元给张彩红；三、驳回广州市中靖家具有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市中靖家具有限公司、张彩红各负担5元。二审期间，中靖公司向本院提交如下证据：《订购合同》六份，拟证明：张彩红在广州市一格家具有限公司任职，在一格家具存续期间持续为该公司而非为中靖公司工作。张彩红质证称：公司陈述不属实，提交的订购合同是真实的，证明内容不认可，全部原件在财务手上。张彩红向本院提交销售清单、微信记录、股东会决议、报警回执和照片，拟证明其上诉请求。中靖公司质证称，对全部证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，上述证据的提交均已超出诉讼时效，且未能提供原件予以核对。1.证据一没有任何盖章或签名确认，仅为张彩红、叶小拉自行制作打印的虚假电子表格，表格数据可以任意修改，不具有任何证明效力，不能作为中靖公司与张彩红、叶小拉存在劳动关系的依据。2.证据二的聊天记录内容并未体现蒋申、杨泉对中靖公司的实际经营管理，也并不能体现张彩红是作为员工身份为中靖公司提供劳动。其中2018年7月22日的聊天记录所提到的工资发放实际为整个中靖公司的工资，不能直接体现中靖公司或杨泉同意向张彩红个人发放工资。3.证据三股东会决议形成的时间为2019年11月20日，决议内容为变更公司住所，该决议形成于张彩红、叶小拉所追索劳动报酬的时间之后，决议内容也与本案不具有关联性；且当时出具决议的目的为经营场所租赁期届满需要变更工商登记，故委托中介统一办理，蒋申、杨泉对温定南是否委托他人代为签名或是否恶意拒签等事宜并不知情。4.证据四形成的时间2020年5月同样在本案劳动纠纷的时间之后，且属于股东对公司的正常经营管理行为，与本案劳动争议不具有任何关联性。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，关于双方劳动关系的存续时间。因张彩红提交的证据能够证实其参与中靖公司的经营管理，为中靖公司提供了劳动，同时，中靖公司为张彩红缴纳了社保，故原审法院认定张彩红与中靖公司之间系劳动关系，并无不当。因中靖公司未举证证明公司股东发生变更后，张彩红的工作情况出现了变化，故原审法院结合张彩红在中靖公司参加社保的时间认定双方2012年5月1日至2019年7月31日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。张彩红上诉主张其自2011年12月7日即入职中靖家具公司，但因张彩红当时为广州市一格家具有限公司的法定代表人且在该公司参加社保，故对张彩红的该项上诉理由，本院不予采纳。关于张彩红的工资差额。结合蒋申自2018年9月7日担任中靖公司法定代表人，中靖公司认为其与张彩红不存在劳动关系的事实，原审法院认定张彩红自2018年9月起未领工资，有事实依据。故中靖公司应向张彩红支付2018年9月1日至2019年7月31日期间的工资。因张彩红自认已领取2018年6月以前的工资，中靖公司的法定代表人于2018年9月才变更为蒋申，张彩红未举证证明2018年6月至法定代表人变更期间其工资的实际发放人有变化，故原审法院对张彩红2018年6月至8月的工资不予支持，并无不当。张彩红主张每月的固定工资数额并无证据证实，本院不予采纳。原审法院参照广东省在岗职工月平均工资7486元并结合张彩红的工资支取情况核算其2018年9月1日至2019年7月31日的工资差额，并无不当，本院予以确认。中靖公司主张按照最低工资标准计算其工资，依据不足，本院不予采纳。综上所述，中靖公司和张彩红的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广州市中靖家具有限公司负担5元，上诉人张彩红负担5元。本判决为终审判决。审判员 刘 敏二〇二〇年十月二十八日书记员 薛淑婷方蕾