浙江省慈溪市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0282行初73号 原告王亚芹，女，1960年6月24日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 委托代理人陈建英（系原告女儿，特别授权代理），女，1983年1月22日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 委托代理人王奇兵，北京京平律师事务所律师。 被告慈溪市庵东镇人民政府，住所地浙江省慈溪市庵东镇邮电西路**。 法定代表人张烨，镇长。 出庭应诉负责人袁建升，党委委员。 委托代理人杜益苹（特别授权代理）。 委托代理人郎慈甬，浙江上林律师事务所律师。 原告王亚芹不服被告慈溪市庵东镇人民政府（以下简称庵东镇政府）于2020年5月29日作出庵强执决字[2020]第79号《违法建筑强制拆除决定书》（以下简称《79号强拆决定》）的行政行为，向本院提起行政诉讼。本院于2020年6月16日受理后，于同月21日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等材料。本院依法组成合议庭，于2020年8月4日公开开庭审理了本案。原告王亚芹及其委托代理人陈建英、王奇兵，庵东镇党委委员袁建升及被告委托代理人杜益苹、郎慈甬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2020年5月29日，被告庵东镇政府作出《79号强拆决定》，认定对原告在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设一案，被告于2020年5月15日送达庵违处字[2020]第79号《违法建筑处置决定书》（以下简称《79号处置决定》），要求原告在2020年5月18日前履行义务，但原告在规定期限内未履行行政处置决定的义务，经催告仍不履行，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，决定于2020年6月1日对原告进行强制拆除执行，请原告在2020年5月31日前自行清理存放于违法建筑内的财物，并在被告实行强制执行当日到违法建筑所在地现场。 原告王亚芹诉称，原告与陈志敖系夫妻关系。原告在慈溪市××镇××村××路××号××拥有宅基地、房屋和耕地。2020年5月29日，被告作出《79号强拆决定》，认为原告在××镇××村××路××号××房，决定于2020年6月1日对涉案房屋进行强制拆除。原告认为，《79号强拆决定》事实不清、适用法律错误，严重侵害了原告的合法权益。故诉请判令：1.撤销被告作出的《79号强拆决定》；2.本案诉讼费由被告负担。 原告为证明其主张,向本院提供了下列证据： 1.结婚证1份，用以证明原告主体资格； 2.慈集建（1993）字第221211号《集体土地建设用地使用证》1本，用以证明涉案房屋建在原告合法拥有使用权的宅基地范围内，原告房屋是合法建筑； 3.《陈志敖选房填屋基契约》1份，用以证明房屋土地的由来； 4.《79号强拆决定》1份，用以证明被告作出被诉强拆决定且未依法送达给原告的事实； 5.（2019）浙0282行初108号行政判决书（以下简称《108号判决》）1份（当庭提供），用以证明违法建筑强制拆除决定违法的事实。 被告庵东镇政府辩称，经被告调查，查明原告在××镇××村××路××号××村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设，共计约139.5平方米，属于违法建筑。其中原告主屋西侧4间砖混结构小屋，建筑面积101.5平方米；主屋东侧1间砖混结构平屋，建筑面积38平方米。经被告向宁波市自然资源和规划局杭州湾分局函询，该局复函称上述建筑均未经规划审批，且不能补办规划审批手续。根据核实原告名下的土地登记及个人建房审批情况，上述房屋均未包括在内。2020年5月11日，被告作出庵违先告字［2020］第79号《违法建筑处置事先告知书》（以下简称《告知书》），告知原告拟作出限期3日内自行拆除违法建筑的处置决定，以及原告享有提出陈述和申辩的权利。2020年5月15日，被告作出《79号处置决定》，限原告3日内自行拆除违法建筑。因原告未自行拆除，被告于2020年5月19日向原告发送庵违处催字［2020］第79号《违法建筑处置履行催告书》（以下简称《催告书》），要求原告于2020年5月18日前履行义务。因原告未自行拆除，被告于2020年5月29日作出《79号强拆决定》并于同日送达原告，且被告于同日作出庵违建公字［2020］第79号《违法建筑强制拆除公告书》（以下简称《公告书》）。被告于2020年6月2日对涉案建筑实施了强制拆除。被告认为，被告作出的《79号强拆决定》属于行政强制，该行政强制基于先前作出并生效的《79号处置决定》。原告违法建筑位于村庄，该区域未经城市规划，应属乡、村庄规划区，被告作为乡镇一级人民政府，有权实施强制拆除。另外，原告同时对被告实施的强制拆除行为提起了行政诉讼，本案被诉《79号强拆决定》作为行政强制文书，属于行政强制行为的一部分，不应单独起诉。综上，请求法院依法驳回原告起诉。 被告于2020年7月6日向本院提供了下列证据、依据： 1.现场检查（勘验）笔录、现场检查（勘查）图示、现场照片各1份，用以证明原告违法建筑的位置、面积等情况； 2.《违法建筑确认通知》及附件点位清单、照片，《关于庵东镇人民政府协助调查函的复函》各1份，用以证明规划管理部门函复意见，认为原告违法建筑未经规划审批，且不能补办规划审批手续； 3.村庄地籍调查登记表，慈溪市私人建房用地申请表、慈集建（1993）字第221211号《集体土地建设用地使用证》、结婚证、《陈志敖选房填屋基契约》、《情况说明》各1份，用以证明本案所涉违法建筑未包括在原告的土地登记及个人建房审批范围，原告在其他相关程序中提交的材料也不能证明本案所涉相关建筑的合法性； 4.《告知书》及送达回证、送达照片、《79号处置决定》及送达回证、送达照片各1份，用以证明被告于2020年5月15日作出违法建筑处置决定书，限原告3日内自行拆除违法建筑； 5.《催告书》、送达回证各1份及送达照片3张，用以证明被告于2020年5月19日向原告发送催告的事实； 6.《79号强拆决定》、送达回证各1份及送达照片2张，用以证明被告于2020年5月29日作出被诉决定，并于同日送达原告的事实； 7.《公告书》、送达回证各1份及送达照片2张，用以证明被告于2020年5月29日发布公告的事实； 8.规范性文件依据：《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第三十八条、第四十四条，《浙江省违法建筑处置规定》第十五条、第十六条、第十七条、第十九条。 经庭审质证，原告对被告证据质证意见如下：对证据1形式真实性没有异议，内容真实性、合法性均有异议；笔录中未说清房屋的建筑年限、建筑面积，没有原告签名或注明原告不签名的理由，未注明见证人身份，未提供勘验人员执法证件；对照片以及图示的真实性无异议，但不能证明涉案房屋是违法的。证据2中的点位清单没有显示经纬度，合法性有异议；对照片真实性没有异议，能反映出房屋位置，但不能证明原告房子没有经过规划审批；1990年房屋修建依据当时的土地管理法，只要经过申请就可，无须规划审批，被告认为没有合法审批就是违法建筑，是错误的认识。对证据3中《情况说明》的真实性不认可；对其余证据的三性认可，可以证明原告涉案建筑由来；村庄地籍调查登记表、慈溪市私人建房用地申请表、集体土地使用证中的内容能相互印证，涉案西面4间被拆除的房屋是经过合法登记的，有产权证。对证据4、5、6的合法性有异议，被告所作决定没有载明涉案建筑修建时间，且涉案房屋位于征收范围内，镇政府无权就城市规划范围内的房屋作出处置决定；此外，被告没有将《告知书》送达原告，原告不知道被告是否作出了《告知书》；被告没有直接将《79号处置决定》、《催告书》、《79号强拆决定》送达原告，原告是在所居住房屋的墙上看到上述文书，该种送达方式不符合法律规定；证据7三性均有异议，原告不知情。原告认为被告应当提供其作出行政强制行为主体资格的法律依据，且《浙江省违法建筑处置规定》不适用于本案。 被告对原告证据质证意见如下：对证据1没有异议。对证据2的真实性无异议，但宅基地不等同于法律规定的宅基地使用权，村民、社员在分配的宅基地上进行审批建设后，才取得合法的宅基地使用权，被拆除的建筑并不包含在土地权证范围内，该证据不能证明原告涉案建筑的合法性。对证据3形式真实性没有异议，被告对此并不知情，该证据也不能证明原告家庭已经取得了该契约所涉土地的合法使用权。对证据4本身没有异议，但不能证明原告所主张的该文书未依法送达的事实。对证据5的真实性无异议，但原告违法事实明确。 结合当事人质证意见，本院经审查，对原告证据以及被告证据2、3、4的真实性予以确认。被告证据1中的现场检查（勘验）笔录虽未经原告签名确认，但原告对该组证据显示的房屋状况并无异议，本院对被告进行现场勘验的事实予以确认。被告证据4、5、6、7能证明被告作出《告知书》以及《79号处置决定》、《催告书》、《79号强拆决定》、《公告书》的事实，但被告提供的送达回证载明上述文书是在当事人不在的情况下，采取贴墙拍照方式留置送达。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条关于留置送达之法律规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收文书的，可邀请当地基层组织工作人员见证，也可以把文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程。因被告未举证证明原告存在拒绝接收的情形，故上述文书的送达程序不符合法律规定。且在原告否认收到《告知书》的情况下，无法认定《告知书》已有效送达。 经审理查明，原告王亚芹系慈溪市庵东镇富民村村民。根据1993年《村庄地籍调查登记表》，原告户在该村有建造于1983年前的平屋2.5间，占地面积为83.8平方米。原告取得了该83.8平方米的《集体土地建设用地使用证》〔慈集建（1993）字第221211号〕。1994年，原告户申请拆除占地面积为50平方米的老平屋2间，新建占地面积为110平方米的二层楼3间，获得批准。后原告实际建成二层楼2间。在上述楼房西侧，原告建有平房4间；在上述楼房东侧，原告建有平房2间。在被告查处原告违法建设行为过程中，原告曾向被告提供落款时间为1990年12月24日的《陈志敖选房填屋基契约》一份，该契约载明：“本队社员陈志敖（系原告丈夫）因需造房，特向生产队全体社员要求在生产队水库中填壹块屋基。”该契约第4条约定：“如填屋基之前，没有上级乡、区土管组批准，生产队不负责任，有陈志敖本人负责。”原告自述，其于1991年在契约所涉地块上建造西侧4间平房，1993年至1994年建造东面4间平房，1994年获得上述农村住宅用地审批后，将中间2间平台升建为2间楼房。2019年11月6日，被告庵东镇政府作出庵违处字[2019]第103号《违法建筑处置决定书》（以下简称《103号决定》），认定原告未依法取得乡村建设规划许可证建设的上述楼房西侧4间平房属于违法建筑，责令原告3日内自行拆除。原告不服《103号决定》，提起行政诉讼。本院于2020年3月9日作出《108号判决》，以被告未提供涉案建筑处于乡、村庄规划区内的证据为由，认定被告作出《103号决定》职权依据不足，判决撤销《103号决定》。2020年5月6日，被告庵东镇政府对原告房屋进行现场勘验。经勘验，原告户主宅西侧4间平房为单层砖混结构，东西长约13.9米，南北长约7.3米，建筑占地面积约101.47平方米；原告户主宅东面最东侧1间平房建筑面积约38平方米。同日，被告向宁波市自然资源和规划局杭州湾新区分局发送《违法建筑确认通知》，要求对上述5间平房是否系违法建筑予以确认。2020年5月9日，宁波市自然资源和规划局杭州湾新区分局作出《关于庵东镇人民政府协助调查函的复函》，告知被告上述建筑均未经规划审批，且不能补办规划审批手续。2020年5月11日，被告作出《告知书》，告知原告拟处罚的事实、理由及依据，并告知原告陈述、申辩权利。《告知书》未依法送达原告。2020年5月15日，被告作出《79号处置决定》，责令原告3日内自行拆除违法建筑。2020年5月19日，被告作出《催告书》，催告原告在3日内自行拆除违法建筑。2020年5月29日，被告作出《79号强拆决定》。同日，被告作出《公告书》。《79号处置决定》、《催告书》、《79号强拆决定》、《公告书》均以在原告楼房西墙张贴形式送达。2020年6月2日，被告拆除了原告上述5间平房。 另查明，原告因不服被告作出的《79号处置决定》，向本院提起行政诉讼。本院已作出（2020）浙0282行初74号行政判决，以被告作出《79号处置决定》职权依据不足，程序违法为由，确认被告于2020年5月15日作出的《79号处置决定》违法。 本院认为，根据行政强制法的规定，强制拆除程序以限期拆除决定为前提，具体有强制拆除决定和强制拆除实施行为等阶段。强制拆除决定和强制拆除实施行为属于不同的行政行为，应分别进行合法性审查。被告关于原告已起诉强拆行为、《79号强拆决定》不应单独起诉的辩称，缺乏法律依据，本院不予采纳。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。行政行为合法应当满足作出该行为的行政机关具有行政职权、程序合法、认定事实证据确凿、适用法律正确等要件。被告庵东镇政府作出被诉强拆决定的前置依据《79号处置决定》已被本院判决以职权依据不足、程序违法为由确认为违法，被告亦未能提供证据证明其具有《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定的能够实施行政强制执行的职权依据，且被告送达《催告书》、《79号强拆决定》等文书不符合法律规定。综上，被告作出被诉《79号强拆决定》缺乏职权依据，程序违法。但涉案建筑已被拆除，被诉行为无撤销之必要。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下： 确认被告慈溪市庵东镇人民政府于2020年5月29日作出庵强执决字[2020]第79号《违法建筑强制拆除决定书》的行为违法。 案件受理费50元，由被告慈溪市庵东镇人民政府负担，于本判决生效后七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  周 红 审 判 员  范智君 人民陪审员  厉科红 二〇二〇年十月二十三日 法官 助理  陈 槚 代书 记员  戚海燕