江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1679号上诉人（原审原告）：解永波，男，1971年9月16日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：庄娥，江苏宏亮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈昌婵，女，1982年2月27日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：黄贺，江苏大楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏汇丰远土木工程有限公司，统一社会信用代码913213227990551406，住所地江苏省沭阳县金禾路富丽花园**。法定代表人：蒋玉玺，该公司董事长。上诉人解永波、陈昌婵因与被上诉人江苏汇丰远土木工程有限公司（以下简称汇丰远工程公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初7151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。解永波上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判汇丰远工程公司对一审判决第一项载明的款项承担连带给付责任；2.本案一、二审诉讼费用均由陈昌婵、汇丰远工程公司负担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。一审判决未查清陈昌婵与汇丰远工程公司之间的关系，直接认定汇丰远工程公司无需对涉案工程款承担连带给付责任错误。2.陈昌婵与汇丰远工程公司之间系挂靠关系，涉案工程是陈昌婵以汇丰远工程公司的名义承建，汇丰远工程公司只是名义上的承包人。陈昌婵从投标、合同签订、履行直至结算，均实质性地主导了涉案工程项目的运作，从汇丰远工程公司出具给解永波的告知函关于“兹由解永波分包陈昌婵承建的沭阳马自达4S店项目的消防、水电工程”内容可以看出，涉案工程的承建人是陈昌婵，而不是汇丰远工程公司，其二者之间系挂靠关系。根据法律规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的责任，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。3.退一步讲，即便陈昌婵与汇丰远工程公司之间是转包关系，汇丰远工程公司仍应对涉案工程款承担连带给付责任。涉案工程分包合同虽由解永波与陈昌婵签订，但汇丰远工程公司对此知情，且由汇丰远工程公司直接将部分款项支付给解永波，解永波有理由相信汇丰远工程公司是合同相对人。陈昌婵辩称：涉案的工程确实是陈昌婵承包给了解永波，因涉案合同系由陈昌婵与解永波签订，故解永波无权要求汇丰远工程公司承担连带给付责任。汇丰远工程公司未作答辩。陈昌婵上诉请求：1.涉案工程未经验收合格，解永波无权主张工程款。涉案工程系由陈昌婵违法分包给解永波，该分包合同依法无效。在此情况下，解永波主张工程款的前提是工程竣工验收合格，包括竣工和验收合格两个条件。而本案中的消防工程并未竣工。2.涉案工程不能视为验收合格。一审判决以涉案工程于2016年9月投入使用为由推定涉案消防工程合格，明显错误。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。由此可见，能够以发包人擅自使用而推定合格的工程必须是已经竣工的，只是未经验收程序，但本案的工程尚未竣工，不能适用该法律规定。况且，能够被推定质量合格的仅是使用部分的工程，马自达汽车4S店只是土建和其他装饰装修部分投入使用，涉案消防工程尚未投入使用，也无法投入使用。另外，消防工程的验收合格必须经消防部门批准，一审法院推定涉案消防工程验收合格无法律依据。3.一审判决确定的利息无法律依据。本案系解永波违反约定未能按时完成工程，其无权向陈昌婵主张利息。因解永波欠缺资质和能力最终导致涉案消防工程未通过验收，陈昌婵因后续消防工程所产生的损失应由解永波承担，且应从涉案工程款中扣除。4.一审判决确定的工程款数额错误。一审判决系根据双方合同约定的单价及实际工程量计算总工程款。而一审法院委托鉴定机构对涉案工程未完工部分进行鉴定，该鉴定机构系根据材料价款、人工等成本来计算未完工部分的工程款，该鉴定机构的计算方式已经改变了双方当事人所约定的合同价款计算方式，故造成实际工程款数额与鉴定机构所鉴定得出的工程款数额差距较大。实际上，沭阳县太能汽车销售有限公司就解永波未完工部分工程进行项目施工，支出39万多元，而涉案鉴定机构鉴定的价款为2万多元。另外，一审判决将两种不同计算方式所得出的工程款数额进行相减，显然不具有科学性。涉案鉴定报告的相关人员也没有按照司法鉴定程序通则以及建设工程造价规范相关要求作出鉴定报告，该鉴定报告不真实。陈昌婵申请对涉案工程进行重新鉴定，请求法院用相同的标准计算涉案工程的总工程款及未完工工程款。5.一审鉴定程序违法。涉案鉴定报告内未载明鉴定人员的签名，仅有项目负责人的盖章。根据司法鉴定程序通则的规定，建设工程的司法鉴定必须指派两名或两名以上具有资质的鉴定人员进行鉴定，且必须由具有相应资质的人员进行复核，但涉案鉴定报告未载明鉴定人员的相关资质。根据建设工程造价规定第5.1.2项、5.10.4项和5.10.6项的规定，鉴定人应根据合同约定的计价原则和方式进行鉴定，且鉴定机构仅能对已完成的工程量进行鉴定，不能对未完成的工程量进行鉴定。因此，涉案鉴定的报告的形式和内容均不合法，不能作为认定案件事实的依据。解永波辩称：涉案鉴定程序系由陈昌婵申请，也是陈昌婵要求对未完工工程造价进行鉴定，鉴定机构根据当事人的申请作出鉴定结论，并未违反法律的规定。况且，陈昌婵在一审中对该鉴定报告予以认可，其仅就鉴定范围是否包含测试费用、后期维护费用提出异议，一审判决已将该部分费用扣除，故该份鉴定报告能够作为认定事实的依据。解永波向一审法院起诉请求：判决陈昌婵支付解永波工程款519983元及利息（按照同期同类银行贷款利率，从2016年11月1日起计算至付清款之日止）；汇丰远工程公司对以上款项承担连带责任。在诉讼过程中，解永波变更诉讼请求为：陈昌婵支付解永波工程款486081.22元及利息（按照同期同类银行贷款利率，从2016年11月1日起计算至付清款之日止）；汇丰远工程公司对以上款项承担连带责任。事实和理由：2014年12月，陈昌婵挂靠汇丰远工程公司资质与沭阳县太能汽车销售有限公司（以下简称太能汽车销售公司）签订《建设工程施工合同》，承建太能汽车销售公司的马自达4S店的办公楼、展厅等工程。2015年4月24日，解永波与陈昌婵签订《建设工程施工专业分包合同》，陈昌婵将其实际承建的涉案工程中的水电、消防部分工程分包给解永波施工，分包合同约定建筑面积按实际施工面积计算，合同价款100元/平方米。现该工程早已完工，太能汽车销售公司于2016年9月中旬开始使用涉案工程。该工程施工面积为9649.83平方米，解永波所做工程价款应为964983元，陈昌婵已付445000元，尚欠519983元。解永波认为，陈昌婵应于涉案工程使用之日付清解永波工程款，其逾期付款应承担欠款利息。汇丰远工程公司作为陈昌婵的被挂靠人，应对陈昌婵所欠款项承担连带责任。请求支持解永波的诉讼请求。一审法院认定事实：2014年12月，汇丰远工程公司与太能汽车销售公司签订建设工程施工合同，承建该公司的马自达4S店的办公楼、展厅等工程。2015年1月24日，陈昌婵与解永波签订建设工程施工专业分包合同，将上述工程中的水电、消防工程分包给解永波施工，合同约定建筑面积按实际施工面积计算，合同价款100元/平方米。解永波的施工面积为9649.83平方米，陈昌婵已付款44.50万元。在汇丰远工程公司与太能汽车销售公司签订的建设工程施工合同中，关于付款周期的约定为：1.框架主体二层结构完成验收后付一层主体及基础实际工程量工程款；2.框架主体三层完成验收后，付二层主体框架结构实际工程量工程款；3.框架主体四层完成验收后付三层主体及基础实际工程量工程款；4.框架主体五层完成验收后付四层主体及基础实际工程量工程款；5.图纸范围内所有工程量完成验收合格后付五层主体框架结构工程款；6.本工程手续完成后，扣除5%保证金，余款付清。注：每次申请进度款时，报已完成工程量清单及申请报给监理审批，报甲方审核通过后方可付款。合同还约定了其他相关内容。在陈昌婵、解永波签订的建设工程施工专业分包合同中，承包人是陈昌婵，分包人是解永波，该合同约定：分包工程名称是马自达汽车4S店，承包范围是所有图纸水电、消防部分，承包方式包工包料；工程款结算与支付：按甲方大合同结算、支付。分包合同签订后，解永波进行施工。解永波主张一楼展厅于2016年9月投入使用，陈昌婵未表异议。针对施工图纸，有部分项目解永波没有施工，双方无争议部分内容为：楼顶消防管道保温层未做；2-5层地面电源插座及灯泡未安装；室内消防水带、灭火器未安装；消防水管道、喷淋管道未接通电源；消防泵、喷淋泵无电线，未接通电源。双方有争议部分为：图纸中一楼南门楼梯喷淋立管主管是否需要打弯；图纸中一楼地面是否有电源插座。在诉讼过程中，由陈昌婵申请，经沭阳县人民法院委托江苏志远工程管理有限公司对解永波针对图纸未完成工程量进行鉴定，结论为：未施工工程鉴定价为29901.78元（该造价不包括未安装的整个电源控制设备、整体消防系统安装后的调试、测试以及后期维护、申报验收直到通过验收，调试测试费用造价为2000元；图纸中一楼南门楼梯喷淋立管主管需要打弯；图纸中一楼地面无电源插座）。应沭阳县人民法院要求，鉴定机构另向沭阳县人民法院出具《补充回复》，回复中称，对消防泵、喷淋泵的电源箱内控制开关及反馈系统，依照图纸进行造价补充，控制开关及反馈系统造价为2000元，此鉴定价不在原委托范围。在一审诉讼过程中，针对陈昌婵答辩工程未完工，解永波称：工程没做部分只有消防水带和灭火器没有安装到位，其他只有零星工程没有完工。没有安装到位的原因是由于陈昌婵没有按照约定及时支付解永波工程款以及陈昌婵没有按时支付工程款导致其他工程施工进度存在问题，导致没法安装消防设备。经过鉴定机构鉴定，解永波同意扣减未做部分工程价款33901.78元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.汇丰远工程公司对陈昌婵的民事责任是否应向解永波承担连带责任；2.涉案工程款是否具备付款条件；3.涉案工程价款数额如何认定。一审法院认为，在解永波与陈昌婵签订的分包合同中，承包人陈昌婵是以其本人名义而非以汇丰远工程公司名义和解永波签订合同，根据合同相对性，应由陈昌婵向解永波承担民事责任，无论陈昌婵与汇丰远工程公司之间是挂靠关系还是转包关系，解永波要求汇丰远工程公司向其承担连带责任均不能成立，故对于陈昌婵与汇丰远工程公司之间在涉案工程中是何关系本案中不作认定。解永波和陈昌婵之间签订的建设工程分包合同违反法律的强制性规定，应为无效。工程未经竣工验收，但其中有部分工程已经投入使用，应视为合格，解永波可按合同约定主张工程价款，对陈昌婵认为不具备付款条件及不应按照合同约定支付价款的答辩意见不予采信。关于工程款数额如何确定的问题，根据审理查明事实，应认定为931081.22元（9649.83平方米*100元/平方米-29901.78元-2000元-2000元）。扣除陈昌婵已付价款445000元，陈昌婵尚欠价款486081.22元。根据工程投入使用时间推算，工程款5%的质量保修金的付款期限也已届满。关于欠款利息标准，应按中国人民银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条规定，判决：一、陈昌婵于判决发生法律效力之日起十日内向解永波支付工程款486081.22元并支付利息77874.51元（已计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清款之日止）；二、驳回解永波要求江苏汇丰远土木工程有限公司承担连带责任的诉讼请求。案件受理费8500元、鉴定费3000元，合计11500元，由陈昌婵负担。二审期间，陈昌婵提供了新的证据。陈昌婵提供的证据为：1.沭阳县太能汽车销售有限公司与江苏金华消防工程有限公司签订的消防施工合同及江苏金华消防工程有限公司法定代表人出具的收条。拟证明：为施工涉案未完工工程的总工程价款，沭阳县太能汽车销售有限公司已向案外人支付工程价款20万元，该部分工程的总价款为39万元。2.涉案工程照片23页。拟证明：涉案鉴定报告遗漏了KBJ、电源箱、管道、水箱、水页池、CIT主机、消防专用的网络、移动网络一套、电子产品、开条穿线等项目，涉案鉴定报告鉴定方法错误，存在大量漏项、错项。3.《司法鉴定程序通则》、《建设工程造价规范》各一份。拟证明：涉案鉴定报告鉴定程序违法，涉案鉴定报告采取的鉴定方法与合同约定的计价原则及方法不一致，该鉴定结果错误。4.工程款支付证书（复印件）四张、收条（复印件）五张。拟证明：经汇丰远工程公司同意，由沭阳县太阳能汽车销售有限公司将涉案工程款支付给陈昌婵，且工程款已经全部付清。解永波质证称：1.对该份合同的真实性不予认可，即便该份合同真实，亦不能以此作为解永波与陈昌婵之间未完工工程价款的确定依据。解永波因不具备消防资质，故其与陈昌婵签订合同时约定的工程价款较低，而该份合同的相对方是具有资质的单位，其与沭阳县太能汽车销售有限公司约定的工程价款肯定会较高。一审中，陈昌婵与解永波对于未完工工程进行了明确确认，不存在漏项、错项的情况，该份合同不能达到陈昌婵的证明目的。对于该份收条的关联性不予认可，若单位之间存在资金往来，应当是用公司账户汇款，而不是出具收条给个人。2.对该组照片的真实性、合法性和关联性均不予认可，解永波与陈昌婵在一审中已经对未完工工程进行了明确确认，应当以双方在一审中的陈述为准。3.对该两份文件的真实性不发表意见，由法院进行认定。陈昌婵在一审中仅就未包含的费用提出异议，其在二审中主张鉴定程序违法等已经超出了其在一审中的主张。4.该组证据系复印件，解永波不予认可。况且即便该证据真实，该组证据亦不能达到陈昌婵的证明目的。汇丰远工程公司未到庭质证。本院认证意见为：1.对于该份合同及收条，因该份合同及收条的真实性无法确认，且解永波不予认可，故对该两份证据本院依法不予采信。2.对于该组照片，解永波不予认可，即便该组照片真实，亦不能证明该照片内显示的工程项目属于解永波与陈昌婵约定的施工项目范围，况且陈昌婵与解永波在一审中已经就未完工工程部分的项目进行过确认，故对该份证据，本院依法不予采信。3.对于该两份文件的真实性，本院依法确认，但该两份文件能否达到陈昌婵的证明目的需结合本案其他事实予以综合认定。4.对于该组证据，真实性无法核实，且解永波不予认可，即便该组证据真实，亦不足以证明汇丰远工程公司已向陈昌婵付清全部工程款，故对该组证据本院依法不予采信。庭审中，本院依职权调取了涉案鉴定报告内载明的鉴定人员游东的注册造价师证及鉴定造价师证。解永波质证称：对该份证据的真实性、合法性和关联性无异议。陈昌婵质证称：对该份证据的真实性、合法性和关联性无异议。但是根据一审第二次庭审笔录中第四页倒数第二行记载的内容，涉案鉴定报告的实际鉴定人员是郭某。根据相关规定，工程鉴定必须由两名以上具有相应资质的人员进行鉴定，并由项目负责人进行复核，故游东仅是复核人员，一审鉴定程序严重违法。汇丰远工程公司未到庭质证。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：1.涉案鉴定报告能否作为认定案件事实的依据；2.解永波是否有权向陈昌婵主张涉案工程款，如有权，数额如何确定；3.汇丰远工程公司应否对涉案款项承担连带清偿责任。关于第一争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示确认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”本案中，一审法院系根据陈昌婵的鉴定申请委托鉴定机构对涉案未做工程价款进行鉴定，陈昌婵在一审质证过程中对涉案鉴定报告予以认可，仅称该鉴定报告部分评估内容不够完整，故陈昌婵现以该鉴定报告程序违法、计价方式错误等为由要求进行重新鉴定的主张不能得到支持，该份鉴定报告能够作为认定案件事实的依据。关于第二争议焦点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”陈昌婵称太能汽车销售公司擅自使用的工程不包括消防，但其对此未能提供证据予以证明。而消防水电属于附属工程，太能汽车销售公司对涉案主体工程的投入使用应视为其对消防水电也已进行使用，故涉案分包合同虽然无效，解永波仍有权向陈昌婵主张工程款。关于尚欠的工程款数额，因陈昌婵在一审中对涉案鉴定报告的计价方式予以认可，故一审判决根据双方合同约定及涉案鉴定报告结果认定陈昌婵尚欠解永波工程款486081.22元并无不当，依法予以维持。另外，陈昌婵称因解永波不具有施工资质、存在违约行为导致涉案消防工程未完工且未能竣工验收，陈昌婵无需向解永波支付利息，陈昌婵因此产生的损失亦应由解永波承担，并在双方最终结算时予以抵扣。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故解永波有权要求陈昌婵向其支付欠付工程款利息，对陈昌婵关于其无需向解永波支付利息的主张本院依法不予支持。对于陈昌婵所主张的因消防工程未能完工、未能竣工验收所产生的损失，其可另案主张，本院依法不予理涉。关于第三争议焦点。本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，汇丰远工程公司与陈昌婵均称其二者之间系转包关系，现汇丰远工程公司作为违法转包人，其在一、二审中均未能举证证明其已向陈昌婵付清了工程款，陈昌婵在二审中提供的工程款支付证书及收条亦不足以证明汇丰远工程公司已向其付清工程款，故汇丰远工程公司应当对陈昌婵欠付解永波的工程款承担连带清偿责任。综上所述，上诉人陈昌婵的上诉理由不能成立，应予驳回；上诉人解永波的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初7151号民事判决第一项；二、撤销江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初7151号民事判决第二项；三、江苏汇丰远土木工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回解永波的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。一审案件受理费8500元，鉴定费3000元，合计11500元，由陈昌婵负担10695元，由解永波负担805元；二审案件受理费17000元，由陈昌婵负担15810元，由解永波负担1190元。本判决为终审判决。审 判 长 覃卫东审 判 员 黄亚非审 判 员 庄云扉二〇二〇年十月二十六日法官助理 周贤芬书 记 员 吴红利