江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6436号上诉人（原审原告）：孙霞，女，1968年9月9日生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：李春红，辽宁拓嘉（南京）律师事务所律师。被上诉人（原告被告）：南京鑫华瑞线路器材有限公司，住所地南京市浦口区泰山街道花旗工业开发区**。法定代表人：华峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵骄虎，江苏丰典律师事务所律师。委托诉讼代理人：张甜甜，江苏丰典律师事务所律师。上诉人孙霞因与被上诉人南京鑫华瑞线路器材有限公司（以下简称鑫华瑞公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案受理后，依法由审判员袁奕炜独任审理了本案。本案现已审理终结。孙霞上诉请求撤销一审判决第二项，改判：1.鑫华瑞公司支付解除劳动合同经济补偿金52000元；2.鑫华瑞公司支付2009年7月1日至2019年10月31日节假日加班费、年休假工资22000元；3.鑫华瑞公司支付2018年11月、2019年5月至10月工资合计21000元。事实及理由：上诉人认为自己没能享受到退休待遇是被上诉人未办理退休手续导致的，被上诉人应该支付拖欠工资导致上诉人被迫解除合同的经济补偿金。被上诉人拖欠上诉人工资未付的事实确凿无疑，上诉人为此和被上诉人解除合同，理由充分。由于被上诉人拖欠工资、搬迁导致双方起争议，2019年10月15日上诉人口头向被上诉人明确表示不去安徽，被上诉人不给结算拖欠工资、经济补偿金、办理保险手续，逼迫上诉人解除劳动合同。电子打卡考勤记录是被上诉人设备所做，该证据应予认定。被上诉人提供的清单显示：2018年基本工资为2100元；2019年调整为2400元。每月上班超出约定的26天的，每多一天按80元/天（2400除以每月30天计80元/天）计发。2019年2月只有28天，放年假休息了几天，导致上诉人出勤只有17天，被上诉人却认为没有达到约定的满勤要求，故扣除了满勤奖500元，当月发放的1705元工资低于南京市最低标准2020元。上诉人实际领取的月工资为3000多元，2019年被上诉人给上诉人出具的工资证明也证明上诉人月工资3000元，该数额是加班工资、年休假工资、拖欠工资的计付标准。若法院不认可，因上诉人工资表册由被上诉人保存，法律明确规定该举证不能的风险应由被上诉人承担。综上，请求二审法院支持孙霞的上诉请求。被上诉人鑫华瑞答辩称：1.孙霞2018年9月9日已达退休年龄，其要求支付经济补偿金无法律依据，并且上诉人在仲裁及一审开庭都自认是2019年10月31日以后自行决定不再上班，也没有向单位邮寄送达过任何离职文件。2.孙霞主张的2009年至2018年11月的节假日加班费及2009年至2017年的年休假工资均已过仲裁时效；仲裁中，孙霞自认其知晓基本工资是2020元、满勤26天有满勤工资500元、扣除社会保险后剩余部分是加班工资，孙霞认可被上诉人已支付加班工资，其主张的节假日加班费不应得到支持；孙霞2019年5月8日因骨折不能上班，直到10月才上班，其请病假累计已超过2个月，根据《职工带薪年休假条例》第四条第三款，职工累计工作满一年不满十年的职工，请病假累计2个月以上的，不享受当年的年休假。故孙霞主张的2019年年休假工资亦不应得到支持。3.孙霞2018年9月9日已达退休年龄，2019年5月至2019年9月双方不存在劳动关系，孙霞也未去正常上班，故被上诉人不应支付其病假工资；仲裁中，孙霞自认工资标准为最低工资标准及每周休息一天的工作方式，其知晓基本工资是2020元、满勤26天有满勤工资500元，孙霞10月工作未满26天，基本工资2020元加上加班费920元并扣除社会保险费用360.64元，其10月份工资应为2579.36元，孙霞主张按每月3000元标准支付工资没有法律依据以及相应的证据证实。孙霞主张的2018年11月工资，超过仲裁及一审诉讼请求，不应得到支持。请求二审法院驳回孙霞的上诉请求。孙霞向一审法院提出诉讼请求：1.判令鑫华瑞公司支付解除劳动合同经济补偿金52000元；2.判令鑫华瑞支付2009年7月1日至2019年10月31日的节假日加班费、年休假工资22000元；3.判令鑫华瑞以3000元/月为标准，支付2019年5月至10月共计6个月工资合计18000元。一审法院查明，孙霞于2009年6月1日进入鑫华瑞公司工作，岗位是操作工。孙霞在鑫华瑞公司工作至2019年10月31日。2019年5月8日至9月30日孙霞因病休假，2019年10月1日上班，鑫华瑞公司未向孙霞支付2019年5月至10月的工资。孙霞未办理退休手续，未享受养老保险待遇。孙霞于2019年11月6日向南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.裁决与鑫华瑞公司存在劳动关系；2.支付解除劳动合同经济补偿金52000元；3.支付2009年至2019年期间节假日加班费、年休假工资22000元；4.以3000元/月为标准，支付2019年5月至9月病假工资及10月工资。该委于2019年12月25日作出宁新区劳人仲案字[2019]第1083号仲裁裁决书，裁决：一、孙霞与鑫华瑞公司之间存在劳动关系；二、鑫华瑞公司自裁决生效之日起五日内向孙霞支付2019年5月至10月工资11080元、年休假工资3340.8元，合计14420.8元；三、孙霞的其他请求事项均不予支持。双方对上述事实予以认可，一审法院予以确认。一审中双方当事人对以下事实、诉讼请求存在争议：争议事项一：孙霞与鑫华瑞公司在2009年6月1日至2019年10月31日期间是否存在劳动关系。孙霞认为鑫华瑞公司在其达到法定退休年龄后仍继续用工，且其并没有享受养老保险待遇，故在此期间存在劳动关系。鑫华瑞公司认为孙霞在2018年9月9日后存在的只是劳务关系。一审法院认定及理由：孙霞自2009年6月入职鑫华瑞公司工作，至2018年9月9日已经达到法定退休年龄，但其并没有享受养老保险待遇，其与鑫华瑞公司的用工仍然延续之前的模式，双方符合劳动关系的特征，故对孙霞主张确认2009年6月1日至10月31日期间存在劳动关系的请求一审法院予以认可。争议事项二：鑫华瑞公司是否需向孙霞支付经济补偿金。孙霞主张单位通知其在2019年11月1日起至新厂上班，但由于其系残疾人坐公司提供的班车不方便，后来就没有去上班了。孙霞还向一审法院提交谈话录音文字资料一份，证明2019年10月15日朱成兰、梁宝红、孙霞与鑫华瑞公司法定代表人和会计谈话，孙霞口头向鑫华瑞公司告知由于拖欠工资、搬迁被迫解除劳动合同。鑫华瑞公司认为孙霞系自行离职，对录音的真实性无法确认，且录音资料中也没有关于拖欠工资要离职的内容。鑫华瑞公司向一审法院提交仲裁庭审笔录，证明孙霞系因自身原因没有上班，并非单位拖欠工资。孙霞认为其在申请仲裁时已经对拖欠工资的事实进行过表述，陈述只是案件事实的一部分，不能以此认定孙霞不是因为拖欠工资被迫解除劳动合同。一审法院认定及理由：孙霞2018年9月9日已经达到法定退休年龄，其与鑫华瑞公司虽形成特殊劳动关系，但在终止用工时，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。故对孙霞主张鑫华瑞公司支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。争议事项三：鑫华瑞公司是否应向孙霞支付2009年至2019年节假日加班费、年休假工资。孙霞向一审法院提交2018年10月、2018年12月至2019年5月的考勤记录，证明孙霞双休日未休息，鑫华瑞公司未支付加班工资。鑫华瑞公司对该考勤表真实性不予认可。鑫华瑞公司向一审法院提交2018年10月至2019年10月的考勤记录、工资表一份，证明其公司向孙霞发放的工资中包含基本工资2020元及加班费。孙霞对该证据真实性认可，但认为每月基本工资2100元、满勤奖500元、奖金80元，至2019年3月奖金调整为每月380元。对未休年休假工资，鑫华瑞公司辩称孙霞在2019年5月至9月均请病假，依据法律规定不应享受当年的年休假。一审法院认定及理由：孙霞诉请2009年6月至2018年11月1日的节假日加班工资及2009年至2017年期间的年休假诉请已经超过诉讼时效，一审法院不予支持。孙霞向一审法院提交的考勤表系打印件，没有鑫华瑞公司的盖章，且该考勤表仅有孙霞一人的考勤，故一审法院对该证据的真实性不予认可。依据鑫华瑞公司提供的考勤记录及孙霞签字确认的工资单可以看出，每月固定的金额为最低工资标准2020元/月，并非孙霞陈述的2100元或2400元。其余金额孙霞主张为满勤奖及奖金但并没有相应的证据证明，且结合考勤记录和工资单的记载，孙霞在2019年2月满勤时并没有按照满勤奖奖金向孙霞支付，反而是孙霞存在加班情形时才发放基本工资以外的金额，故一审法院对鑫华瑞公司主张其余金额为加班工资的意见予以采纳。经计算，孙霞2018年12月至2019年4月、2019年10月共计双休日加班22天，应支付加班工资为4086.43元（2020/21.75×22×2），鑫华瑞公司已支付加班工资3790元，故鑫华瑞公司还需向孙霞支付加班工资296.43元。关于年休假工资,孙霞陈述其并未休年休假，鑫华瑞公司也没有证据证明已经安排孙霞休年休假，依据孙霞在鑫华瑞公司的工作年限，一审法院认定孙霞的未休年休假为10天。对鑫华瑞公司答辩称孙霞不应享有2019年年休假的意见，一审法院认为依据《职工带薪年休假条例》第四条第四项规定：职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的。孙霞在鑫华瑞公司累计工作已满10年，但其在2019年累计请病假达到3个月以上，故孙霞不应享有2019年的年休假。鑫华瑞公司应向孙霞支付2018年的未休年休假工资1857.5元（2020/21.75×10×2）。争议事项四：鑫华瑞公司是否应向孙霞支付2019年5月至10月的工资。孙霞主张按照3000元/月标准支付2019年5月至10月的工资。鑫华瑞公司主张双方在此期间并非劳动关系而是劳务关系，故不应支付2019年5月至9月的工资。2019年10月的工资2580元系孙霞未领取。一审法院认定及理由：孙霞与鑫华瑞公司的劳动关系持续至2019年10月31日，孙霞在2019年5月8日至2019年9月30日期间系病假，依据《江苏省工资支付条例》第二十七条规定，病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。因孙霞在2019年5月1日至5月7日期间正常出勤5天，故鑫华瑞公司应向孙霞支付病假工资8265.68元（2020×80%×4+2020/21.75×5+2020/21.75×80%×18）。对孙霞主张鑫华瑞公司支付2019年10月工资的请求，孙霞主张其10月份工资为3000元并没有相应的证据予以证实，鑫华瑞公司提交的考勤记录中孙霞10月的工资为2580元，一审法院予以认可。综上，鑫华瑞公司应向孙霞支付2019年5月至10月工资10845.68元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《职工带薪年休假条例》第三条、第四条第四项、第五条，《江苏省工资支付条例》第十二条、第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条的规定，一审法院判决如下：一、确认孙霞与鑫华瑞公司在2009年6月1日至2019年10月31日期间存在劳动关系；二、鑫华瑞公司自判决生效之日起五日内向孙霞支付2019年5月至10月的工资10845.68元、加班费296.43元、未休年休假工资1857.5元，合计12999.61元。三、驳回孙霞的其他诉讼请求。如果鑫华瑞公司未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，免交。二审中双方当事人均未提交新证据。对于一审法院查明的双方无争议事实以及一审法院认定的2009年6月1日至2019年10月31日期间双方存在劳动关系，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院另查明，孙霞关于鑫华瑞公司支付其2018年11月工资3000元的上诉请求，未经仲裁前置，且超出一审诉讼请求范围，本院不予处理。本案二审争议焦点：1.鑫华瑞公司应否支付孙霞经济补偿金；2.鑫华瑞公司应否支付孙霞2009年7月1日至2019年10月31日的节假日加班费、未休年假工资22000元；3.鑫华瑞公司应否支付孙霞2019年5月至10月工资18000元。关于第1项争议焦点。本院认为，劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不应得到支持。本案中，因政府规划建设需要，鑫华瑞公司需整体搬迁至新址。孙霞自述：因身体原因，在2019年10月15日跟老板说新厂去不了，要求解除劳动关系，但老板没有理睬，直到2019年10月31日老厂区一个人也没有了，就没有到新厂上班了。一审孙霞提交的录音谈话中，同样没有孙霞上诉所称的因鑫华瑞公司未支付劳动报酬而被迫离职的内容。因此，孙霞系自行离职，且已超过法定退休年龄，其要求鑫华瑞公司支付解除劳动合同经济补偿金，于法无据，本院不予支持。关于第2项争议焦点。本院认为：1.孙霞要求鑫华瑞公司支付2009年至2018年10月31日的节假日加班工资以及2009年至2017年的年休假工资，均已超过法定仲裁时效。2.关于孙霞主张的2018年11月1日至2019年10月31日节假日加班工资。孙霞提交的考勤记录的真实性无法确认，不能作为认定案件事实的依据。仲裁时孙霞自认其知晓每月基本工资是2020元、满勤奖500元、扣除社保费后的剩余部分是加班费，结合鑫华瑞公司提交的考勤记录以及孙霞签字确认的工资表，本院认定鑫华瑞公司已经向孙霞支付加班费。鑫华瑞公司对一审判决该公司支付孙霞加班费余额296.43元未提出上诉，本院对该判项予以维持。3.关于孙霞主张的2018年、2019年年休假工资。本院认为，根据孙霞在鑫华瑞公司的工作年限，其2018年年休假天数为10天，一审判决鑫华瑞公司支付孙霞2018年年休假工资1857.5元，并无不当。2019年度孙霞请病假累计3个月以上，根据《职工带薪年休假条例》第四条第四项规定，孙霞不应享受2019年度的年休假，故鑫华瑞公司不应支付该年度年休假工资。关于第3项争议焦点。本院认为，孙霞2019年5月8日至9月30日系病假，应当按照病假工资规定支付工资。一审法院按2020元/月工资标准判决鑫华瑞公司支付孙霞2019年5月至2019年10月工资10845.68元，并无不当。孙霞要求鑫华瑞公司按每月3000元支付其2019年5月至10月31日工资18000元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，孙霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙霞负担，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判员  袁奕炜二〇二〇年十月十六日书记员  顾 欢