辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终2092号上诉人（原审被告）：朝阳华伟工程服务有限公司，住所地朝阳市双塔区凤鸣街**楼109车库。法定代表人：徐伟，经理。委托诉讼代理人：孙冰洁，辽宁开疆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：倪艳梅，女，1975年11月5日出生，汉族，教师，住址朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：刘国成，男，1973年6月17日出生，汉族，无职业，系夫妻关系，住址朝阳市双塔区。上诉人朝阳华伟工程服务有限公司（以下简称华伟工程公司）因与被上诉人倪艳梅建设工程施工合同纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302民初1604号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人孙冰洁，被上诉人委托诉讼代理人刘国成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华伟工程公司的上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由是：一审法院认定上诉人将“巴黎庄园”一套住宅替换“丰惠佳苑”的车库和仓房，抵顶被上诉人天富小区二层楼房的工程款是错误的，双方约定以“巴黎庄园”住宅结算龙翔华府二期别墅区绿化工程工程款，约定是现金价，不是抵帐房的价，被上诉人因此出具的收款收据，余款结算的是天富小区二层楼房建设工程款，上诉人再拨付车库和仓房。被上诉人提交的通话录音中“税款、质保金已扣完，就27万这个。”表述，是指两处工程以27万元结算，就视为已扣完税款和质保金，实际上双方未达成协议，事实上只有第二个合同结算时扣除了质保金和税款，第一个合同18万元工程款的质保金和税款未予扣除。倪艳梅辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审法院判决。倪艳梅向一审法院起诉请求：判令被告给付拖欠的工程款163,610元，并承担利息5000元（利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）并承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年4月，被告华伟工程公司作为发包方（甲方），原告倪艳梅作为承包方（乙方），双方签订施工合同一份，约定甲方将天富小区二层楼房建筑承包给乙方，包工包料，工程总价18万元（顶房价），甲方提供丰慧佳苑的一套车库和一套仓房顶给乙方，工程质保期两年，甲方扣除乙方所有工程款的5%作为工程质保金，待质保期满返还给乙方，乙方须支付给甲方总工程款6%的增值税款。合同签订后，原告进行了施工。工程完工后，被告未给付原告丰慧佳苑的车库和仓房，而是将朝阳腾元房地产开发有限公司的巴黎庄园住宅楼房一套抵顶给原告。2019年7月9日，刘国成代倪艳梅给被告出具工程款的收条，收条内容为“今收到朝阳华伟工程服务有限公司工程款壹拾玖万玖仟叁佰陆拾肆元整，￥199,364元（人民币）”。2019年11月28日，朝阳腾元房地产开发有限公司给刘国成开具B区13#楼233住宅72.6㎡，房款为183,754元的收款收据。同年11月29日，被告朝阳华伟工程服务有限公司给原告出具欠条一份，欠条载明：今欠倪艳梅工程款壹万伍仟陆佰壹拾元整（￥15,610元）人民币。注：此款为房源有变动所产生的差价。（因房源面积大小问题，原房面积78.8平米，总价199,364元）此房已划拨到倪艳梅配偶刘国成名下。欠款单位华伟工程公司，法人：徐伟，并加盖被告的财务专用章。2019年4月，原、被告又签订施工合同一份，合同约定，甲方（指被告，下同）将龙祥华府二期别墅区绿化配套工程的小区外围大墙、别墅小院院墙等几项承包给乙方（指原告，下同），乙方包工包料，工程款顶房价。甲方提供一套凤凰城凤鸣园的两层洋房，面积为229.91平米，阁楼41.5平米的住宅给乙方，结算以上工程款，房款总价109万元，剩余工程款等工程合量后，再拨其他房源或车库。工程质保期两年，甲方扣除乙方所有工程款的5%作为工程质保金，待质保期满返还给乙方。乙方必须支付给甲方总工程款6%的增值税款。原告施工不久撤出该工程。2019年7月1日，原告倪艳梅的丈夫刘国成代表倪艳梅与被告进行工程结算，双方出具工程结算单，工程结算单载明：今华伟工程公司对倪艳梅在本公司承包的工程进行工程合量、合价。因其它原因倪艳梅（身份证号码）在此项工程中撤出，公司合价：总价壹拾肆万捌仟元整（人民币），￥148,000元，经双方确认无误。公司承诺在2019年年底（春节前）付清工程款。该工程结算单由刘国成签字，华伟工程公司加盖公司公章。因被告华伟工程公司未给付工程款148,000元及抵账房款差价款15,610元，原告倪艳梅诉至本院。庭审中，原告提供2020年4月10日刘国成和徐伟的录音，徐伟在录音中承认原告施工的工程质金和税款已扣除。一审法院判决认为，被告华伟工程公司将天富小区二层楼房建筑工程和龙祥华府二期别墅区绿化配套工程中的几个项目发包给原告倪艳梅，并签订施工合同，双方形成建设工程施工合同关系。原告按约进行了施工，被告对原告施工的工程进行了结算，并以巴黎庄园的住宅楼房抵顶了天富小区工程的工程款，原、被告在结算后分别出具的工程结算单、欠条和收条均系双方真实的意思表示，合法有效，对双方具有约束力。被告因抵账房源变动产生差价给原告出具了欠工程款15,610元的欠条，欠条没有约定付款时间，应以欠条出具日期为应付款时间，被告未履行付款义务，构成违约，应承担违约责任，给付原告欠款及利息，由于双方对于欠付工程款利息计付标准没有约定，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告于2019年7月1日的工程结算单上承诺在2019年年底前（春节前）付清工程款148,000元，其未按约履行义务，构成违约，应承担违约责任，给付原告工程款148,000元及利息，利息标准同上。原告的诉讼请求合理予以支持。被告辩解原告交质保金和税钱后，同意把仓房和车库拨给原告，因被告的法定代表人徐伟承认质保金和税款已扣完，故认定原告已按施工合同的约定履行了质保金和税款的合同义务；天富小区工程的施工合同约定被告以仓房和车库作为工程款抵顶给原告，但是在合同履行结算中，被告变更了抵顶工程款的房产，自愿以朝阳腾元房地产开发有限公司的住宅楼抵顶工程款，是其在法律范围内对自己权利的处分，且原告同意接收，原、被告的行为视为对支付工程款达成一个新的协议，该协议对原、被告具有拘束力，对被告的辩解理由不予采信。一审法院判决如下：被告华伟工程公司自判决生效之日起5日内，给付原告倪艳梅工程款163,610元，并自2019年11月29日起以欠款本金15,610元为基数；自2020年1月25日起以欠款本金148,000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付原告欠款本金的利息，利随本清。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，上诉人将“天富小区二层楼房”工程和“龙祥华府二期别墅区绿化配套工程”，发包于实际施工人倪艳梅施工，并签订书面合同，双方形成建设工程施工合同关系。虽实际施工人倪艳梅签订的施工合同无效，但其已完成双方约定的施工项目，并进行工程款结算确认，且上诉人未提出质量异议，故实际施工人倪艳梅主张工程款应予支持依据，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的情形。被上诉人完成“天富小区二层楼房”工程后，双方结算确认18万元的工程款，均无异议，此后因双方约定的以“丰慧佳苑的车库和仓房”抵顶工程款未成就，又以“巴黎庄园”住宅楼房一套抵顶了天富小区工程的工程款，有双方出具的工程款结算单、收款收据、欠条和收条佐证，且均是双方自愿出具，也未提出异议，属于双方协商一致的真实意思表示，应视为合法有效。此外，上诉人与被上诉人签订的“龙祥华府二期别墅区绿化配套工程”施工合同中明确约定“甲方提供一套凤凰城凤鸣园的两层洋房”抵顶给被上诉人，余款经核算再拨付房源或车库，后被上诉人因故撤出，双方经对帐核算后上诉人承诺于2019年年底前付清工程款148,000元，双方均无异议。上述事实，经被上诉人一审期间当庭提交证据质证说明，上诉人表示对上述证据的真实性及证明的问题均无异议。二审期间，上诉人辩称“巴黎庄园”住宅楼房是抵顶“龙祥华府二期别墅区绿化配套工程”的工程款理由，与双方合同约定不符，上诉人也未提交证据证明其主张的待证事实，其证据不足，本院不予支持；上诉人辩称案涉抵顶房屋价款与实际欠付“天富小区二层楼房”工程款不对等，因双方具有自愿出具的工程款结算单、收款收据、欠条和收条的情形，事后也未提出异议，应视为双方对案涉抵帐事实的认同，故其抗辩理由，证据不足，本院不予支持。此外，一审期间被上诉人提交的与上诉人法人代表徐伟的通话录音为截取片段，非全部内容，所述质保金和税款已扣完，是与27万元工程款结算相关联，又无其他证据佐证，故不能甄别和确认质保金和税款是否已扣除，因上诉人一审未提反诉，故可待证据充分后另行主张权利。综上，华伟工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3572元，由上诉人华伟工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二〇年十月二十九日书记员  毕 雪（法官助理代）