广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终344号 原公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆富宁，男，1965年1月1日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，大学本科文化，广西壮族自治区建设工程机电设备招标中心原副总经理、重大项目部部长，住南宁市青秀区。因涉嫌犯受贿罪，于2019年10月13日被羁押，2019年12月10日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于容县看守所。 辩护人王跃辉，广西众维（南宁）律师事务所律师。 广西壮族自治区容县人民法院审理广西壮族自治区容县人民检察院指控原审被告人陆富宁犯受贿罪一案，于2020年7月9日作出（2020）桂0921刑初34号刑事判决。原审被告人陆富宁不服，向本院提出上诉。本院于2020年7月30日立案并依法组成合议庭，同年10月15日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察官陈永坚出庭履行职务，上诉人陆富宁及其辩护人王跃辉到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、被告人的主体身份 广西壮族自治区建设工程机电设备招标中心是由国有事业单位广西壮族自治区机械设备成套局于1997年11月投资开办的具有独立法人资格、自主经营、独立核算、自负盈亏的国有事业单位，后于2018年11月改制为国有独资有限责任公司，名称变更为广西建设工程机电设备招标中心有限公司。被告人陆富宁受该中心聘用自2003年3月开始在该中心工作，于2012年3月至2015年7月担任该中心副总经理兼重大项目部部长。 原判认定上述事实，有广西壮族自治区机械设备成套局《关于成立广西壮族自治区建设工程机电设备招标中心的报告》、国内贸易部设备成套管理局《关于同意成立广西壮族自治区建设工程机电设备招标中心的批复》、事业单位法人登记证、企业法人营业执照，聘用合同书，广西壮族自治区建设工程机电设备招标中心任职文件等证据证实。 二、受贿的犯罪事实 2012年至2015年，广西壮族自治区建设工程机电设备招标中心重大项目部代理武鸣县公安局业务技术大楼施工项目、南宁市吴圩国际机场新航站区及配套设施建设项目等工程项目招标工作，由被告人陆富宁总负责。在上述工程项目招标代理工作中，陆富宁利用其担任招标中心副总经理兼重大项目部部长的职务便利，收受工程项目投标人陈某、曾某、郑某、叶某等人给予的好处费共503万元，接受投标人的请托，授意工程项目招标承办人制定有利于请托人的招标文件并予以审核通过，以及为请托人联系企业参与陪标，帮助请托人中标工程项目，为请托人谋取利益。具体犯罪事实如下： （一）2012年12月，广西壮族自治区建设工程机电设备招标中心重大项目部代理武鸣县公安局业务技术大楼施工项目招标。在上述工程项目招标代理工作中，被告人陆富宁与挂靠广西矿建集团有限公司参与投标该工程项目的陈某商议，由陆富宁帮助陈某制定有利于广西矿建集团有限公司的招标文件和联系企业参与陪标，帮助广西矿建集团有限公司中标工程项目，陈某支付陪标费用36万元和给予陆富宁好处费。随后，陆富宁根据广西矿建集团有限公司的情况草拟好有利于该公司的招标文件，将文件交给重大项目部负责承办该项目招标工作的工作人员龚某进行制作完善，并在龚某制作完善后予以审核通过，同时，陆富宁联系了相关企业参与陪标。2013年1月28日，在工程项目招标开标前，陆富宁在南宁市收受了陈某通过银行转账给予的59万元，其中36万元作为陪标费用，23万元作为送给其的好处费。在陆富宁的帮助下，广西矿建集团有限公司顺利中标该项目，后陈某挂靠广西矿建集团有限公司承建了该工程项目。 原判认定上述事实，有证人陈某、龚某、莫某的证言，银行账户交易明细单，建设项目招标代理委托合同，招标文件，中标通知书，武鸣县公安局业务技术大楼建设工程施工合同，项目承包责任书及被告人陆富宁的供述等证据证实。 （二）2013年11月，广西壮族自治区建设工程机电设备招标中心重大项目部代理南宁市吴圩国际机场新航站区及配套设施建设生产及生产辅助设施工程施工监理项目招标。在代理招标工作中，被告人陆富宁和广西益建工程建设监理有限责任公司董事长、总经理曾某商议，由陆富宁帮助制定有利于广西益建工程建设监理有限责任公司的招标文件，帮助广西益建工程建设监理有限责任公司中标工程项目，曾某按中标价的10%给予陆富宁好处费。随后，陆富宁授意重大项目部负责承办该项招标工作的何某根据广西益建工程建设监理有限责任公司的情况制作有利于该公司的招标文件，并在何某制作完成后予以审核通过。在陆富宁的帮助下，广西益建工程建设监理有限责任公司顺利中标该项目。在广西益建工程建设监理有限责任公司中标项目后，陆富宁于2014年7月的一天和9月的一天，在其办公室内分别收受曾某送给的好处费现金10万元、30万元，共计40万元。 原判认定上述事实，有证人曾某、朱某、韦某、胡某、何某的证言，建设项目招标代理委托合同，招标公告，评标结果公告，建设工程委托监理合同，记账凭证、劳务发票及被告人陆富宁的供述等证据证实。 （三）2013年11月，广西壮族自治区建设工程机电设备招标中心重大项目部代理南宁市吴圩国际机场新航站区及配套设施建设场外排水施工项目招标。在代理招标工作中，被告人陆富宁和广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第四分公司经理郑某商议，由陆富宁帮助制定有利于该公司的招标文件和联系企业参与陪标，帮助该公司中标工程项目，郑某按中标价的8%给予陆富宁好处费。随后，陆富宁授意重大项目部负责承办该项招标工作的何某根据广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的情况制作有利于该公司的招标文件，并在何某制作完成后予以审核通过，同时，陆富宁为广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第四分公司联系了相关企业参与陪标。在陆富宁的帮助下，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第四分公司顺利中标该项目。在广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第四分公司中标项目后，陆富宁于2014年3月的一天和2015年3月的一天，在其办公室内分别收受郑某送给的好处费现金60万元、180万元，共计240万元。 原判认定上述事实，有证人郑某、庞某、苏某、何某的证言，建设项目招标代理委托合同，招标公告，施工招标评标报告、中标通知书，银行账户明细信息及被告人陆富宁的供述等证据证实。 （四）2013年12月，广西壮族自治区建设工程机电设备招标中心重大项目部代理南宁市吴圩国际机场新航站区及配套设施建设工程航站楼VIP、CIP、高仓位休息厅施工项目招标。在代理招标工作中，被告人陆富宁和华某建筑装饰工程有限公司董事长兼总经理叶某商议，由陆富宁帮助制定有利于该公司的招标文件，帮助该公司中标工程项目。同月月底的一天，陆富宁在南宁市三月花大酒店和叶某吃饭后，收受了叶某送给的一张内有200万元存款的银行卡。随后，陆富宁授意重大项目部负责承办该项招标工作的何某根据华某建筑装饰工程有限公司的情况制作有利于该公司的招标文件，并在何某制作完成后予以审核通过。在陆富宁的帮助下，华某建筑装饰工程有限公司顺利中标该项目。 原判认定上述事实，有证人叶某、钟某、陆某、何某的证言，建设项目招标代理委托合同，招标公告，施工招标评标报告、评标结果公告、中标通知书，建设工程施工合同，银行账户对账单及被告人陆富宁的供述等证据证实。 原判还认定：（1）2019年10月，被告人陆富宁在接受玉林市监察委员会调查问话期间，主动交代了玉林市监察委员会未掌握的本案全部受贿的事实。（2）被告人陆富宁在接受玉林市监察委员会调查问话期间，将受贿违法所得473万元退到玉林市监察委员会。在本案一审审理期间，被告人陆富宁将余下尚未退出的受贿违法所得30万元退到容县人民法院。上述事实有玉林市监察委员会出具的破案经过，暂时扣留财物专用票据、行政事业单位资金往来结算票据以及被告人陆富宁的供述等证据证实。 原审法院认为，被告人陆富宁身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额特别巨大，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。陆富宁受贿数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑。陆富宁犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。陆富宁积极退赃，依法可以从轻处罚。陆富宁认罪认罚，可以依法从宽处罚。陆富宁退出的违法所得，依法应予以没收，上缴国库。根据陆富宁犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，原判决定对陆富宁减轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项和第二款、第三款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人陆富宁犯受贿罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五十万元。二、对被告人陆富宁退出的违法所得人民币五百零三万元，依法予以没收，上缴国库。 陆富宁的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、本案中，陆富宁作为广西建设工程机电设备招标中心的外聘员工，不是国家工作人员，仅负责开展招标业务，没有从事任何的管理职责，陆富宁不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪，陆富宁的行为仅能构成非国家工作人员受贿罪。2、陆富宁具有自首、全部退赃、认罪认罚等从轻情节，请求二审法院对陆富宁改判三年以下有期徒刑并依法适用缓刑。 广西壮族自治区玉林市人民检察院检察官的出庭意见是陆富宁是国有独资企业的副总经理和重大项目部长，属于从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，工作具有公务性质，应当认定为国家工作人员。一审判决认定陆富宁犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回陆富宁的上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。 本院二审审理期间，辩护人向本院提交了一份《广西壮族自治区职工失业证》书证，拟证明陆富宁自2001年7月份从广西壮族自治区建工集团第一建筑有限公司辞职后就不再具有国家工作人员身份，陆富宁不符合受贿罪的犯罪主体，不构成受贿罪。二审庭审中，辩护人还申请证人张某1、张某2出庭作证，拟证明陆富宁是广西壮族自治区建设工程机电设备招标中心的聘用人员，该招标中心是自负盈亏的单位，陆富宁不具有国家工作人员的身份。 对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，玉林市人民检察院检察官的出庭意见，根据本案的事实及证据，本院综合评析如下： 关于陆富宁是否构成受贿罪的问题。经核查，受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。根据刑法第九十三条规定，国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。本案中，广西壮族自治区机械设备成套局《关于成立广西壮族自治区建设工程机电设备招标中心的报告》、国内贸易部设备成套管理局《关于同意成立广西壮族自治区建设工程机电设备招标中心的批复》、事业单位法人登记证、企业法人营业执照，聘用合同书，广西壮族自治区建设工程机电设备招标中心任职文件等书证证实，案中所涉单位广西壮族自治区建设工程机电设备招标中心（以下简称招标中心）是由国有事业单位广西壮族自治区机械设备成套局于1997年11月投资开办的具有独立法人资格、自主经营、独立核算、自负盈亏的国有事业单位，于2018年11月改制为国有独资有限责任公司，名称变更为广西建设工程机电设备招标中心有限公司。上诉人陆富宁从2003年3月进入该招标中心工作至案发；在2008年2月、2011年4月先后由招标中心任命为招标八部部长和重大项目部部长，2012年3月由广西壮族自治区招标投标管理局研究决定成立招标中心经理班子，上诉人陆富宁任副总经理，陆富宁在该招标中心是从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条关于国家出资企业中国家工作人员的认定的规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。据此认定是否属国家工作人员，与是否是聘用人员还是有编制的正式人员没有直接关联，有些人即使原本不具有国家工作人员的身份，但由于他在具体从事某项工作或者完成某项任务时，法律赋予了他从事这项工作的特定权力，便由国家权力而派生出来国家工作工作人员的身份，陆富宁虽然是聘用人员，但被委任为国有公司的分支机构当经理，对其所属单位具有组织、领导、监督、管理的职责，依法应以国家工作人员论。原审法院认定陆富宁以国家工作人员身份论有事实和法律依据。陆富宁于2012年3月到2015年3月担任招标中心重大项目部部长、副总经理期间，利用职务之便，收受工程项目投标人陈某、曾某、郑某、叶某等人给予的好处费503万元，依法已构成受贿罪。辩护人及出庭证人认为陆富宁只是聘用人员，不具有国家工作人员的身份的意见与法律规定不符。对辩护人提供的陆富宁失业证，本院认为，该失业证只证实陆富宁于2001年8月失业，领取失业金至2003年3月止的事实，与本案指控的事实没有关联，本院不予采信。 2、关于原判对陆富宁的量刑是否过重问题。经核查，陆富宁受贿数额是503万元，属于数额特别巨大，依法应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产的幅度内量刑。原判在量刑时，综合考虑陆富宁犯罪的数额，以及具有自首、全部退赃、认罪认罚等情节，在法定刑下对其减轻处罚，判处其有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五十万元，符合罪责刑相一致原则，量刑并无过重。陆富宁上诉提出对其判处三年以下有期徒刑或适用缓刑，没有法律依据，本院不予采纳。 综上，陆富宁的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院依法不予采纳。玉林市人民检察院检察官的出庭意见正确，本院依法予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）陆富宁身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额特别巨大，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。陆富宁受贿数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑。陆富宁犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。陆富宁积极退赃，依法可以从轻处罚。陆富宁认罪认罚，可以依法从宽处罚。陆富宁退出的违法所得，依法应予以没收，上缴国库。综合上述量刑情节，原判决定对陆富宁减轻处罚符合法律规定，是正确的。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持；陆富宁上诉理由不成立，依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 苏       微 审 判 员 陈   一   田 审 判 员 粟   春   雄 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 卢根生书记员刘全盛