沂水县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1323民初1844号 原告：刘明，男，1972年3月13日出生，汉族，居民，住址：山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：崔广全，山东正诚信律师事务所律师，代理权限：代为申请保全，出庭，承认变更诉求等。 被告：徐寿菊，女，1963年2月28日出生，汉族，居民，住址：江苏省滨海县。 委托诉讼代理人：袁敏，山东鼎衡律师事务所律师，代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为上诉，代为和解、代收法律文书。 被告：张民泽，男，1986年4月23日出生，汉族，居民，住址：江苏省滨海县。 委托诉讼代理人：徐寿菊，身份信息同被告徐寿菊，系被告之母。 被告：张雷，男，1967年12月10日出生，汉族，居民，住址：山东省沂水县。 被告：陈祖华，男，1955年1月25日出生，汉族，居民，住址：江苏省滨海县。 原告刘明与被告徐寿菊、张民泽、张雷、陈祖华买卖合同纠纷一案，本院于2018年10月30日作出(2017)鲁1323民初2409号民事判决。被告人徐寿菊、张民泽不服，以“一审法院认定事实不清，适用法律错误”为由向临沂市中级人民法院提出上诉。山东省临沂市中级人民法院经审理后认为本案认定基本事实不清，于2019年6月9日作出（2019）鲁13民终1437号民事裁定，撤销我院(2017)鲁1323民初2409号民事判决，将本案发回我院重新审判。本院于2020年5月8日受理后，依法另行组成合议庭，于2020年6月18日、7月24日先后二次公开开庭进行了审理。原告刘明及其委托代理人崔广全(其中刘明仅参加第一次庭审)、被告徐受菊（系被告张民泽的委托代理人）及其委托代理人袁敏，被告张雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘明向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法调解或判决被告陈祖华、被告徐寿菊、被告张民泽归还前期拖欠原告刘明的钢材款82.9690万元及迟延履行债务违约金和相应利息；2、被告张雷对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年3月，被告张雷在沂水县西承揽了沂水金阳光汽车维修技术人员培训中心综合楼2＃、4＃建筑工程，后发包给了被告陈祖华具体施工。在施工过程中，被告陈祖华多次向临沂宝鑫钢材经营处的原告刘明赊欠钢材若干吨，用于该工程2＃、4＃综合楼建设，总计价款为82.6960万元，并由该工程总承揽人即被告张雷承诺担保：若被告陈祖华不能如期偿还该笔债务，由张雷从被告陈祖华承建的工程款中扣除偿还刘明。事后，原告刘明多次向被告陈祖华和张雷索要上述赊欠钢材款，两人均以该工程有纠纷正处于诉讼审理阶段为由拒付。现在，该工程纠纷已在江苏省盐城市中级人民法院审理终结，工程款已经该院（2014）盐终字第212号民事判决，判给了被告陈祖华的合作人张建所有。不料，张建在二审过程中于2015年1月15日死亡，该笔钢材款依法由张建的合法继承人即之妻徐寿菊、之子张民泽承担清偿责任。基于上述事实，原告刘明认为，债务应当清偿。被告陈祖华赊欠其钢材款82.6960元及迟延履行违约金和相应银行利息，应由被告陈祖华及其合伙人张建的继承人即被告徐寿菊和张民泽履行债务清偿责任；被告张雷作为担保承诺人也应承担该笔债务的连带清偿责任。因被告陈祖华赊欠原告刘明钢材时已约定“若产生纠纷由工程所在地沂水法院处理”，故原告刘明特向贵院提起诉讼，请予支持。 被告徐寿菊、张民泽辩称，被告亲属张建并非原告所诉合同当事人，双方不存在买卖关系。被告陈祖华、张建、郭建华合伙期间购买临沂市宝鑫钢材经销处405517.92元，已经在滨海县人民法院判决书中确认支付完毕。原告所诉债权并不真实。 被告张雷辩称，原告刘明所诉属实，工程款已由法院判决给被告徐寿菊、张民泽，该款应由他们二人及实际施工人被告陈祖华承担，与我无关。 被告陈祖华先后两次经依法传唤均未到庭参加诉讼，也未提交答辩状，但在2020年7月8日向合议庭邮寄说明、控告等材料一宗。 原告刘明在原审（2017）鲁1323民初2409号案件中提交如下证据： 证据一、建设工程施工合同一份，该合同由被告张雷与被告陈祖华于2008年12月29日签订，证明张雷承包的临沂市交通实业汽车维修培训综合楼，也就是金阳光工程，转包给被告陈祖华具体施工。 证据二、欠条一份及销货清单四份，欠条时间2009年4月20日，证明被告陈祖华赊欠原告刘明处钢筋总价值为82.969万元，销货清单四份证明被告陈祖华赊欠原告刘明钢材款82.969万元的情况。 证据三、公证书一份，该公证书由沂水县公证处2011年9月19日出具，证明被告陈祖华没有退伙和所欠临沂钢材市场刘明钢筋款。 证据四、民事判决书二份，证明临沂市交通实业有限公司汽车维修培训综合楼2号楼的工程款106.8546万元已经判给张建。 原告刘明在本次庭审中提交新证据，连同原审（2017）鲁1323民初2409号案件中提交的证据顺序排列如下： 证据五、陈祖华2019年5月28日给临沂中院万法宝庭长信函一份，证实2018年3月15日本人出具证明、沂水法院2018年3月23日对本人的调查笔录，都是在受到威胁、欺骗、利诱所做，并非本人的真实意思表示，同时，陈祖华还向沂水、临沂两级法院领导及相关人员邮寄相同信件。 证据六、陈祖华2019年3月8日参加诉讼申请书一份，证实陈祖华知悉沂水法院正在审理（2017）鲁1323民初1932号案件时，向沂水法院递交的申请书中重复了2019年5月28日向临沂中院万法宝庭长信函内容。 证据七、江苏省滨海县人民检察院滨检刑三刑诉（2019）487号起诉书一份，证实滨海县人民法院审理的（2012）滨海民初字第0623号涉嫌虚假诉讼。 证据八、沂水县公安局2012年7月7日调解书和协议书各一份，证实2012年7月6日本案被告亲属张建强迫张雷代陈祖华归还其放给陈祖华用于工地高利贷时，遭到张雷车撞的情况，同时证实沂水金阳光汽车维修技术人员培训中心综合楼2号楼4号楼使用的钢筋款项与张雷无关。 被告徐寿菊、张民泽对原告刘明在原审（2017）鲁1323民初2409号案件中提供的证据发表如下质证意见： 对证据一真实性无异议，但仅是前期所签，并不能证明施工过程中发生的变更；对证据二欠条真实性、合法性均有异议，此处被告陈祖华签名与销货清单被告陈祖华签名不是同一字迹，我方可提供证据证明该处非被告陈祖华本人签名，对销货清单真实性、合法性均有异议，标号为0058669形成于2009年2月9日，0052890形成于2009年3月27日，编号大却形成时间早，有违常理。编号9224093被告陈祖华签名时间是2009年4月28日，而欠条形成时间却是2009年4月20日，据此推断，在尚未购买编号9224093销货清单的钢材时，就已经就未发生的该笔业务进行了结算，也是不合常理的。在滨海县人民法院审理（2012）滨海民初字第0623号、（2014）盐民终字第0212号案件时丝毫未涉及本案的82.969万元钢筋款，那个时候，张雷所举证的钢筋款声称均是赊欠段成光的320吨150万元，此时却又出现了本案的欠条，也是违反常理的。那个案件中，张雷举证的150万元已经超出了鉴定机构鉴定的意见价格，再加上本案82万多元，更是远远超出了鉴定意见，所以说明本案债权并不存在，没有实际交易。对证据三公证书真实性无异议，仅能证明被告陈祖华做过该公证，但该公证并不能证实被告陈祖华所说内容的真实性。对证据四无异议，但(2012)滨民初字第0623号民事判决书第18页末段记载，不包含本案的82万多元就已经超出了鉴定机构的意见，鉴定机构鉴定的是总钢材款1749694元。同时第18页中段已经记载临沂市宝鑫钢材经销处6张票据405517.92元已经支付完毕。临沂市宝鑫钢材经销处业主就是刘明。 被告徐寿菊、张民泽对原告刘明在此次庭审中提交的新证据发表如下质证意见： 对证据五、六的真实性、关联性均有异议，因为陈祖华未到庭，对该两份证据的真实性不予认可，同时该两份证据与本案没有关联性，不能证实原告的主张。对证据七与本案无关联性，不能证明原告的主张，该证据仅仅是检察院的起诉书，指控的事实并没有最终认定，即使存在虚假诉讼行为，但也不能凭该证据证明本案所述的相关诉讼(2012)滨民初字第0623号案件是虚假诉讼。对证据八有异议，对真实性和关联性均有异议，该证据系复印件，对真实性不予认可，对关联性有异议，不能证实原告的主张。 被告张雷对原告刘明在原审（2017）鲁1323民初2409号案件中提供的证据发表如下质证意见： 对证据一无异议，合同是真实的。对证据二无异议，都是事实。对证据三无异议，是被告陈祖华和我一起亲自到公证处公证，内容真实合法。对证据四判决有异议，但已经生效，我现在正在进行申诉。(2012)滨民初字第0623号民事判决书第20页中明确记载钢筋供应商可以另行主张权利，另外第29页也同样记载了被告陈祖华仍应享有和承担结算合伙期间账目的权利和义务，所以说工程款判给了张建方，相关的款项应由其支付。 被告张雷对原告刘明在此次庭审中提交的新证据均无异议。 被告徐寿菊、张民泽在原审（2017）鲁1323民初2409号案件中向本院提供如下证据： 证据一、法庭调查笔录复印件一份，由沂水县人民法院许家湖法庭对被告陈祖华所做的调查一份，证明涉案债权并未真实发生，原告欠条中被告陈祖华的签名非其本人所为。 证据二、被告陈祖华书面证明一份，证明钢筋款是临沂宝鑫钢材经销处也就是刘明的票据6张已经支付，今天原告提供的四张清单是张雷和刘明于2017年3月28日让被告陈祖华书写，实际未发生销货清单业务。 被告徐寿菊、张民泽在本次庭审中提交新证据，连同原审（2017）鲁1323民初2409号案件中提交的证据顺序排列如下： 证据三、张建在滨海县人民法院提交的加盖临沂市宝鑫钢材经销处财务专用章的收款收据复印件，与证据二印证。 原告刘明在原审（2017）鲁1323民初2409号案件中对被告徐寿菊、张民泽所提供的证据发表如下质证意见： 1、对沂水县人民法院调查笔录与本案没有必然的关联性，况且这份调查笔录不应当落入被告徐寿菊手中。2、被告陈祖华在这份调查中的陈述不具有真实性。3、被告陈祖华所称张雷对其有威胁行为不属实，被告陈祖华所写证明也不是在张雷的威胁下所写。4、照片也不能证实是被告陈祖华真实意思表示，与本案无关。 被告刘明对被告徐寿菊、张民泽在此次庭审中提交的新证据发表如下质证意见： 该六张收款收据无原告刘明发货人签字，无陈祖华收货人签字，与本案没有任何关联性，原告刘明一共就卖了四次货，每次都是一辆拖拉机运送，购货清单已经说明了由陈祖华收货，单价、价款明确，陈祖华从来也没付过一次钱给刘明。关于滨海法院的判决，原告刘明没有参加该诉讼，其所有描述与钢材供应商刘明没有任何关系。 被告张雷在原审（2017）鲁1323民初2409号案件中对被告徐寿菊、张民泽所提供的证据发表如下质证意见： 对被告提供的所有证据不认可，合法性、公正性均有异议，首先沂水县人民法院其他法官与此案没有任何关系。他们私自去做笔录，已经有枉法嫌疑，我方保留追究的权利。对被告陈祖华的证明真实性、合法性均有异议，被告陈祖华曾经打电话告诉我这是前段时间沂水县人民法院去了四个法官把被告陈祖华叫到滨海县人民法院，张民泽等人威胁他所写。被告陈祖华所说的事实真实性有异议，上面说我威胁被告陈祖华写的，事实上是被告陈祖华从工地撤离后就一直没来过沂水，因为债权人多次要账与其电话沟通，对于这份证明我与被告陈祖华沟通过，被告陈祖华明确表示这份证明只要签字被告徐寿菊、张民泽就会给予其40-50万元.这份证明实际是徐寿菊及其律师他们打印好了让被告陈祖华签了字，被告陈祖华说不敢到任何法庭开庭，他会把他的真实意思用微信形式发给主审法官，并且该调查笔录结束后，被告陈祖华就在当时不长时间就已经向沂水县人民法院邮寄控告信两封，并主张诉讼权利，请法庭查清控告信的内容。 被告张雷对被告徐寿菊、张民泽在此次庭审中提交的新证据发表如下质证意见： 该收款收据没有客户名称，没有收货人，也不知道是那个工地，收款收据应有收款联、有存根联、有客户联，与事实不符，与本案无关，我也一次钱都没有给刘明付过。另外刘明那边卖钢筋，谁发的货，谁收的货都有经办人签字，上述材料都没签字。 被告张雷在原审（2017）鲁1323民初2409号案件及本案中向本院提供如下证据： 证据一、工程量认定书4张，该工程量认定书是由其与被告陈祖华确定工程量后，被告陈祖华与其确认的，证明涉案工程与张建没有任何关系。 被告张雷在本次庭审中提交新证据，连同原审（2017）鲁1323民初2409号案件中提交的证据顺序排列如下： 证据二、张建出具的证明一份，出具时间2011年8月7日，证明涉案工程的所有债权债务均由张建一人承担，与陈祖华无关。 证据三、张建出具的借条一份，出具时间2011年8月7日，证明张建向陈祖华借款二十万元。 证据四、陈祖华出具的退伙证明一份，出具时间2011年8月7日，证明陈祖华退出合伙，所有债权债务均由张建一人承担。以上证据二至证据四，证明陈祖华在在滨海法院向沂水许家湖法庭做的笔录不真实。 原告刘明对被告张雷所提供的证据无异议。 被告徐寿菊、张民泽在原审（2017）鲁1323民初2409号案件中对被告张雷所提供的证据发表如下质证意见：对被告张雷提交证据的真实性、关联性均有异议，以滨海县人民法院生效判决查明的事实为准。 被告陈祖华在原审（2017）鲁1323民初2409号案件及本次重审案件中经多次依法传唤均拒绝到庭参加诉讼，未对对原被告提交的证据进行质证，但其在2018年7月15日向原审法官邮寄的材料中及2020年7月8日向本案合议庭邮寄的说明、控告等材料中，对被告徐受菊提交的2018年3月15日本人出具证明及本院2018年3月23日为其作的调查笔录有异议，称系被欺骗并收到被告徐寿菊给予的好处才作出的，2020年7月24日本案第二次庭审时本院再次依法传唤其出庭应诉，但是其本人仍然拒不出庭应诉，另被告张雷在第二次庭审中提交了陈祖华向合议庭邮寄材料的邮件交寄单及照片一宗。通过对于被告陈祖华邮寄材料的审查，本庭发现被告陈祖华虽然没有到庭应诉，但是根据其材料中的陈述，其本人对于庭审情况知之甚祥。 经审理查明，原告刘明持有欠条一张，该欠条载明：“江苏滨海陈祖华承建施工山东沂水金阳光汽车技术人员培训中心2＃、4＃楼工程，赊欠临沂宝鑫钢材经销处钢材共计吨，总款计（大写）捌拾贰万玖仟玖佰玖拾元，（小写）82.969万元。该款定于陈祖华所施工项目2＃、4＃楼主体工程完工后一个月内付清，逾期欠款人自愿承担总金额5%的违约金，并自愿按月息2%付息，直到货款及利息全部付清，若产生纠纷，由工程所在地沂水法院处理。项目施工钢材赊欠人：陈祖华,项目总承包担保人：张雷135××××＊＊＊＊，批准人：刘明（加盖临沂市宝鑫钢材经销处财务专用章）,欠款日期：2009年4月20日”。 原告刘明提供四份销货清单，其中编号为0058669，日期为2009年2月9日的销货清单，货款共计176566.14元，陈祖华在该清单上签字，签字落款时间为2009.2.9（2009前有涂改痕迹），另加盖临沂市宝鑫钢材经销处财务专用章；其中编号为0019261，日期为2009年3月18日的销货清单，货款共计188993.73元，陈祖华在该清单上签字，签字落款时间为2009.3.18，另加盖临沂市宝鑫钢材经销处财务专用章；其中编号为0052890，日期为2009年3月27日的销货清单，货款共计243040.80元，陈祖华在该清单上签字，签字落款时间为2009.3.27，另加盖临沂市宝鑫钢材经销处财务专用章；其中编号为9224143，日期为2009年4月20日的销货清单，货款共计221092.4元，陈祖华在该清单上签字，签字落款时间为2009.4.28，另加盖临沂市宝鑫钢材经销处财务专用章。上述四份供货清单，除陈祖华签字及加盖的临沂市宝鑫钢材经销处财务专用章外，其余内容均为复印纸复写而成。 另，2011年9月19日，沂水县公证处出具公证书一份，该公证书中的证明上载明“证明我叫陈祖华......，2009年春节过后，我经滨海朋友陈少林（138××××＊＊＊＊）牵头承揽了山东沂水泰通金阳光汽车维修技术人员培训中心综合楼2＃、4＃楼的建设项目......，我赊欠的钢筋是沂水人段光成（139××××＊＊＊＊）和临沂宝鑫钢材市场刘明......证明人：陈祖华2011年9月19日”，被告陈祖华在证明上签名、捺指印。 本院庭审中要求原告刘明提供销货清单手写部分及类似的单据本，当时运输钢材车辆的吨数、过磅单，运输车辆的车号、司机，每台车钢材的工地收货人签字的收货条等证据，以证实涉案钢材真实送至工地、真实交易，原告称销货清单是一式三联，第一联因时间太久已经销毁，现在都是电脑存档，没用类似的单据本提供，当时运输钢材每次都是一辆拖拉机运送，论件不过磅，故不能提供相关证据。 被告徐受菊、张民泽提交被告陈祖华为被告徐受菊出具的证明一张，该证明中陈述“……刘明提供的销货清单、欠条，均是虚假的，是张雷和刘明于2017年3月28日让我签字，说给我好处费……”，证明时间为2018年3月15日。被告徐受菊、张民泽提交本院工作人员于2018年3月23日在滨海县人民法院法官约见室对被告陈祖华所作的调查笔录，关于本案的调查笔录记载摘录如下：调查人问“你于2018年3月15日出具的证明是你的真实意思表示吗？内容属实吗？”，陈祖华答：“属实，我说过钢材不可能这么多，宝鑫钢材中的刘明钢材款405517.92元，钢材款谁归还的我不知道，我只证实刘明欠款凭证82.969万元上的签名不是我签的。……销货清单是我签的，但不是我的真实意思，是张雷威胁我签的，钢材款根本不可能这么多，我走之前钢材款大约40万，有20万大约是张雷付的款，剩余20万大约我付的”。被告徐受菊、张民泽提交张建在滨海县人民法院提交的加盖临沂市宝鑫钢材经销处财务专用章的收款收据复印件，证实已向原告刘明方打款405517.92。 另，被告张雷提交的一份徐寿菊2018年3月15日为陈祖华出具的保证书，该保证书中徐寿菊保证陈祖华、张建、郭建华三人向陈兰芹的借款二十万元由徐寿菊代还，与陈祖华无关。对该保证书，原告徐寿菊承认系其所写。 另，被告张雷在关联案件中提交的被告陈祖华2009年的施工日记本中记载“应付款（钢材）42788元，已付款（钢材）180984元，223772”,被告张雷在江苏省滨海县人民法院第（2012）滨民初字第0623号案件中举证2#、4#工地钢材支出清单，其中关于本案的有一张，时间为2010年4月23日，金额181168.4元，发货人宝鑫钢材，编号1001000989。 本院在庭审中向原告刘明分别询问“你在向被告工地出售钢材过程中，被告有没有向你支付过钢材费用”；“你经营的钢材市场的日常成交量在2009年的时候有多少”，原告刘明分别回答“没有，一分也没有支付，张雷也没有支付。我总共向被告工地供了销货清单上的这四次货”；“一天一百多单，二到三百吨”。在庭审中向被告张雷询问“你有没有向刘明支付给钢筋款”，被告张雷回答“从来没有支付过”。 江苏省滨海县人民法院（2012）滨民初字第0623号案件及江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐民终字第0212号民事判决书查明的事实与本案有关的事实为： 涉案2号楼和4号楼工程开始由被告陈祖华独立施工，在施工过程中由于缺少资金，被告陈祖华向张建（被告徐受菊、张民泽的被继承人）和案外人郭建华借款用于工程施工垫资，后张建和郭建华将债权转化为合伙投入并参与工程施工。其后案外人张玉才也加入合伙，自此涉案工程实际施工人为：陈祖华、张建、郭建华、张玉才。随着工程的进展，陈祖华、郭建华、张玉才均退出与张建的合伙关系。对于被告陈祖华的退伙时间问题，被告陈祖华在2013年8月12日滨海县人民法院组织当事人证据交换时承认2011年8月7日其本人出具了《退伙证明》，但是双方并没有完全计算完毕。 被告张雷在滨海县人民法院（2012）滨民初字第0623号案件中向法院提交第三组证据八为“张雷支付的钢筋款，证明两份、协议两份，欠条一份”，滨海县人民法院对该证据分析是内容是“对张雷举证的证据8张雷支付的钢筋款合计150万元。原告张建在2013年8月19日庭审中举证钢材款票据46份，计763271元。经审核其提交的46份购买钢筋票据，总金额为833685.5元，且大多数票据是第一联存根联，均注明已付。上述46份票据中有供货商盖章的17张，其中临沂市宝鑫钢材经销处6张共405517.92元，乐成钢材商场11张共99987.5元，两家供货商共计发生金额为505505.42元，另有3900元运费。被告张雷主张其已经支付钢材款共计150万(没有时间，陈祖华2010年11月23日在证明上面签字)，涉案工程钢筋都是赊欠段成光的，共约320多吨，计150多万元，此款张雷已结付80多万元。但张雷的委托代理人彭英桀于2013年3月12日庭审中举证的证明没有陈祖华的签名，显然陈祖华的签名是在2013年3月12日庭审后添加的。经审核，该举证了23张票据，一张欠条、三张收条、一份协议书，总金额为2041215.2元，超出被告主张的150万元达541215.2元。根据张雷于2013年8月19日庭审中举证的施工日志记载：涉案工程已于2009年5月25日停工而在张雷举证的23张票据中，有7张票据是发生在2009年5月25日之后，总金额为762527.9元，这其中还包含原告张建在原审时所举证的3张票据，总金额为557719.5元。故该7张票据不应认定为张雷为涉案工程支付的钢材款。另被告张雷举证的陈祖华书写的欠条一张，金额为103720元，有工地负责人严荣签字。对该欠条的真实性可予认可。另有钢材供应商段成光于2009年4月5日(复印件)、2010年2月24日、2010年3月19日出具的三张收条，总金额为706000元（其中有6000元是复印件)。张雷对该三张收条没有举证明细账目证明，是否用于涉案2#、4#楼工程及是否与上述票据重复均无法认定。此外，陈祖华、严荣与谢乐成签订协议书一份，内容为陈、严二人欠谢乐成钢材款共计143710元，约定5月30日前付清，并注明此款由张雷担保还清。陈祖华作为工地对外联系人，严荣作为工地管理人员，该协议书的真实性可予认定。……根据鉴定意见中关于钢材用量及价格来看，涉案2#、4#楼工程钢筋用量为432.0231吨，鉴定参照的市场价为4050元/吨，总价款为1749694元。而双方举证的购买钢筋的实际价格在3700-4000元/吨之间，远低于鉴定意见的市场价，故双方购买的钢材总价款亦应少于鉴定意见的1749694元。上述张建举证的购买钢材票据46份，计763271元，经审核其实际票面金额为833685.5元。而张雷举证的总金额为2041215.2元条据，双方举证的钢筋金额合计为2874900.7元，比鉴定意见中钢筋总价款1749694元超出1125206.7元。本院认为，原告张建在原审时向法庭举证的合伙帐目中，仅有购买钢筋支出444299.97元，另有钢筋送货单4张合计金额为572326.8元，合计1016606.77元。而在张雷举证的2041215.2元条据中，应核减去2009年5月25日涉案2#、4#楼工程停工以后发生的762527.9元，以及与张建重复举证的61146.9元和段成光的收条706000元，即应扣减的钢筋款为511540.4元。因双方举证的票据中有大部分是购货凭证或送货单，不能直接证明其实际付款情况，且陈祖华与钢筋供应商之一段成光签订《钢材供应协议书》，实质是赊购，定期结算，故双方所举证的票据均不足以证明其付款的事实。其中差欠段成光的103720元、差欠谢乐成的143710元欠款均由张雷负责归还，双方主张的其他钢筋款还可在张建等三人结算合伙帐目时子以确认或由钢筋供应商直接主张权利后，根据相关凭据另行处理”。 2005年4月12日，临沂市交通实业有限公司取得了（2012）滨海民初字第0623号、（2014）盐民终字第0212号案件讼争的13474平方米的国有土地使用权。2011年5月16日，沂水县人民政府以沂政发[2011]69号文件收回临沂市交通实业有限公司部分国有建设用地使用权，并明确具体事宜按收回国有建设用地使用权协议书执行。对此决定内容，沂水县国土资源局于2013年1月24日向本院作出《关于收回临沂市交通实业有限公司部分用地情况说明》的回复：“2011年4月29日我局与该公司（指临沂市交通实业有限公司）签订收回国有建设用地使用权协议书，协议约定该宗地上的地上附着物、青苗等不予补偿，由乙方（临沂市交通实业有限公司）自行处置”。2011年8月7日临沂市交通实业有限公司获得了沂水县国土资源局的土地补偿款1308750元。2011年6月23日，沂水县国土资源局与锦程公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》一份，将包括本案2#楼在内的一宗土地使用权出让给锦程公司。2011年6月26日，沂水县住房和城乡建设局向锦程公司颁发了《建设工程施工许可证》。其中施工单位为沂水县龙家圈乡建筑工程有限公司。锦程公司将涉案2#楼及4#楼等建成并已完成大部分销售。 2010年张建向滨海县人民法院提起诉讼，要求临沂市交通实业有限公司、张雷支付已完工部分工程款，滨海县人民法院依法作出（2010）滨民初字第0831号民事判决书后，临沂市交通实业有限公司提出上诉，盐城市中院裁定发回重审，2013年9月3日滨海县人民法院作出（2012）滨民初字第0623号民事判决书，判决：临沂市交通实业有限公司支付张建2号楼工程款人民币1060854.6元，并承担此款自2010年9月15日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。限于本判决书发生法律效力后10日内履行完毕。临沂市交通实业有限公司不服上述判决提出上诉，盐城市中院2015年4月1日作出（2014）盐民终字第0212号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。临沂市交通实业有限公司申请再审，江苏省高级人民法院于2017年2月9日经审查并作出（2015）苏审二民申字第02241号民事裁定书，裁定驳回临沂市交通实业有限公司的再审申请。 另，2015年1月5日，张建死亡。被告徐受菊为张建妻子、被告张民泽为张建儿子。 上述事实，有当事人的陈述、原被告提供的证据、（2012）滨民初字第0623号、（2014）盐民终字第0212号民事判决书及庭审笔录等证据予以证实。 本案争议的焦点是：原告刘明在本案的诉求是否成立。 从本案当事人之间的关系角度分析，本院认为，原告刘明与被告陈祖华、张雷之间关系过于亲密。在2020年6月18日开庭时，原告刘明向法庭提交了被告陈祖华给临沂中院的信函，被告张雷2012年7月6日于张建发生车辆碰撞后公安机关出具的调解书、协议书，在2020年7月24日第二次开庭时，被告张雷向法庭提交了被告陈祖华向法庭邮寄材料的邮件交寄单，同时根据被告张雷自己的答辩，原告刘明持有的公证书中被告陈祖华的自述，是被告张雷与被告陈祖华一起到公证处公证的，被告张雷持有被告陈祖华的施工日志原件。另被告陈祖华在原审（2017）鲁1323民初2409号案件及本次重审案件中经多次依法传唤均拒绝到庭参加诉讼的情况下，根据其材料中的陈述，其本人对于庭审情况知之甚祥，出具的说明也是直指被告徐受菊、张民泽。以上三人的种种表现，证实了三者之间关系紧密的同时，也提醒本院在审查三者提供证据时应该更加严格，根据本院审理查明的事实，本院认为原告刘明的诉求不成立，依法应当驳回其诉讼请求，具体论证理由如下： 1、本案中原告刘明提出自己诉求的主要依据是落款时间为2009年4月20日，陈祖华作为项目施工钢材赊欠人，张雷作为项目总承包担保人出具的金额为82.969万元的欠条一张及编号为0058669，陈祖华签字日期为2009年2月9日，编号为0019261，陈祖华签字日期为2009年3月18日，编号为0052890，陈祖华签字日期为2009年3月27日，编号为9224143，陈祖华签字日期为2009年4月28日的销货清单（其中该销货清单的日期为2009年4月20日）四张。其中陈祖华签字日期为2009年4月28日的销货清单日期晚于其签署的包含销货清单数额的欠条时间，原告刘明对上述情形在原审（2017）鲁1323民初2409号案件中给出解释是存在先拉走钢筋，后出销货清单的情况，在2020年6月18日本案庭审中给出的解释是2009年4月20日最后一次发货，发货时没有找到陈祖华，后来通过张雷在28日找到陈祖华，让他补签的销货清单,欠条上的时间“2009年4月20日”是在书写欠条时我们财务上写的。对于原告刘明的第一次解释，该销货清单的出具日期为2009年4月20日，陈祖华的签字日期为2009年4月28日，其先拉走钢筋后出具清单的解释与销货清单本身相矛盾，对于原告刘明的第二次解释，其财务人员在出具电脑打印的欠条后无欠款人及担保人签字的情况下手写上欠款日期，明显不符合常理。 另，该四份销货清单的日期相近，但编号大不相同，且除陈祖华签字外均为复印纸复写，本院要求原告刘明提供手写部分或类似单据本，原告刘明以现在均用电脑存档，以前的单据均销毁为由拒不提供。另原告刘明辩称其在2009年经营的钢材市场一天的日常成交量是一百多单，卖出二到三百吨钢材，那么根据当时钢材的价格，原告刘明一年的销售量应达数亿，而原告刘明在2020年7月24日第二次庭审中陈述其是个体户，是定税的，一年包括工商、税务等仅需缴纳一千二百元左右，以上也相互矛盾。 2、在2020年7月24日第二次庭审中被告徐受菊、张民泽提交六张张建在滨海县人民法院提交的加盖临沂市宝鑫钢材经销处财务专用章的收款收据复印件，原告刘明对此辩称“张建所列六张单子无刘明发货人签字，无陈祖华收货人签字，与本案没有任何关联性，刘明销售给陈祖华的钢筋一共就四拖拉机”，被告张雷对此辩称“我也一次钱都没有给刘明付过，另外刘明那边卖钢筋，谁发的货，谁收的货都有经办人签字，上述材料都没签字”，根据原告刘明及被告张雷的答辩意见，被告徐受菊、张民泽提交的收款收据都应有发货人、收货人签字。而合议庭要求原告刘明除提供仅有陈祖华签字的销货清单外还需补强证据进一步证实其诉讼请求，需要提供诸如当时发货人签字，运输车辆的车号、司机，每台车钢材的工地收货人签字的收货条等证据，以证实真实送至工地、真实交易，但是原告刘明在本院限定的时间内并没有提供任何相关证据加以证实。 3、根据江苏省滨海县人民法院作出（2012）滨民初字第0623号民事判决书，该案的标的额为1060854.6元，被告张雷在其中举证欠条数份，但无论是被告张雷还是张建均未对本案的涉案数额达82.969万元的钢筋款欠款进行任何举证，且在未对本案涉案钢材款进行计算的情况下，江苏省滨海县人民法院作出（2012）滨民初字第0623号民事判决书中载明“根据鉴定意见中关于钢材用量及价格来看，涉案2#、4#楼工程钢筋用量为432.0231吨，鉴定参照的市场价为4050元/吨，总价款为1749694元。而双方举证的购买钢筋的实际价格在3700-4000元/吨之间，远低于鉴定意见的市场价，故双方购买的钢材总价款亦应少于鉴定意见的1749694元”。另江苏省滨海县人民法院在判决书中认为原告张建向法庭举证的合伙帐目中，仅有购买钢筋支出444299.97元，另有钢筋送货单4张合计金额为572326.8元，合计1016606.77元，而在张雷举证的2041215.2元条据中，应核减去2009年5月25日涉案2#、4#楼工程停工以后发生的762527.9元，以及与张建重复举证的61146.9元和段成光的收条706000元，即钢筋款为511540.4元。以上合计钢筋款1528147.17元，在成交价低于鉴定意见价格的情况下，已接近鉴定意见的总价款1749694元。且本案四张供货清单中的钢材单价大多介于2980元至3280元之间，远低于鉴定意见的市场价4050元及张雷、张建在滨海县人民法院举证的票据中购买钢筋的实际价格在3700-4000元/吨之间。另被告张雷在江苏省滨海县人民法院提交时间为2010年4月23日、发货人为宝鑫钢材、编号为1001000989的支出票据一张，该票据也与被告张雷从来没有向原告打过款的陈述相矛盾。综合上述情况，在被告陈祖华拒不到庭参加诉讼的前提下，考虑到被告陈祖华在滨海县人民法院、盐城市中院以及本院审理该案过程中证词反复且拒不出庭作出解释，在被告陈祖华在其他场合对原告刘明手中持有的证明作出过“…都是张雷威胁我写的…”的陈述的前提下，原告刘明仅通过被告陈祖华签字的销户清单、欠条主张自己的权利，而不采取主动联系被告陈祖华到庭说明出具过程等方式增强自己证据的证明力，本院认为原告刘明应当承担举证不能的法律责任。 综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告刘明未能提供充分证据证实涉案钢材真实送至工地、真实交易，应承担相应的法律后果。因相关事实不清，证据不足，故对于原告的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第十条的规定，经汇报本院审判管理委员会，判决如下： 驳回原告刘明的诉讼请求； 案件受理费12097元，财产保全费5000元，共计17097元由原告刘明负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  李金峰 审 判 员  杜正波 人民陪审员  刘兆芹 二〇二〇年十月二十六日 书 记 员  曹 侠