河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4740号上诉人(原审被告)：武修广，男，1967年12月10日出生，汉族，住河南省延津县。被上诉人(原审被告)：吴红青，男，1982年9月17日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**。原审被告：武成来，男，1990年3月5日出生，汉族，住河南省延津县。上诉人武修广因与被上诉人吴红青、原审被告武成来劳务合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2020）豫0726民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。武修广上诉请求：1、请求依法撤销一审判决并在查清案件事实的基础上依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回一审法院重新审理；2、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间的劳务合同实质上为承揽合同法律关系，承揽人在交付成果时应当符合建设工程相关工程验收标准。案涉劳务工程实际上存在明显的质量问题，上诉人与被上诉人之间的结算证明系双方就工程量及工程价款的结算，并不能因此视为免除被上诉人对保证施工工程质量合格义务。双方在工程结算后，上诉人发现被上诉人承包工程多处开裂无法向甲方交付，随即与被上诉人联系，要求被上诉人返厂维修，但被上诉人拒不履行维修义务。上诉人与被上诉人商议，被上诉人表示可以由上诉人找人维修，维护费用由被上诉人负担。但后来被上诉人反悔，不予维修，上诉人无奈另行安排他人维修，并因此支出维修费13200元。在建筑工程中即便验收合格后也会出现工程质量问题，通常合同双方会约定质保期，本案中上诉人与被上诉人虽未明确维修质保期间，但该工程内容在刚刚施工完毕不久，上诉人工程整体未交付甲方时便出现重大质量问题，依据行业惯例和公平诚信原则，被上诉人应当承担维修义务。在被上诉人拒不履行义务时，上诉人有权行使不安履行抗辩权，折抵相应工程款。同时，一审法院以“双方已经完成结算，视为双方对包括质量问题在内的事项已予处理”为由认定上诉人抗辩理由不成立系认识错误。吴红青辩称，案涉调解书上载明的132000元是已经将维修费等费用扣除后协商确定的费用，后在该调解书的基础上，吴红青又让了7000元，形成了案涉结算证明中的最终结算金额125000元，故维修费不应再予以扣除。武成来经本院传票传唤未到庭。吴红青向一审法院起诉请求：判令武成来、武修广共同支付吴红青劳动工资款22000元及违约金5000元，本案诉讼费用由武成来、武修广承担。一审法院认定事实：吴红青经人介绍与武修广相识。后武修广将其承包的位于平顶山市湛河区大乘领仕馆8号楼的内墙抹灰部分以每平方米10.5元的价格承包给吴红青施工。后双方因工资问题发生纠纷，2018年12月15日在案外人霍佳的主持下，武成来代表武修广与吴红青签订调解书1份，调解书显示“调解书每层1295共计17层总面积22015㎡单价10.5元合计231157.5元内容抹灰、机械，验收，没有封口每米8元已付6.5万元减总计231157.5元余款166157.5元武：3万维修罚款围堵项目部2万剩余工程需用散工解决1万吴红青：维修费担1万罚款伍仟散工费3仟。武成来：同意。支付吴红青所有劳务费用剩余款项132000元整吴红青：同意武成来的意见收取总劳务剩余款项共计132000元收到后无任何异议永不再向武成来及政府部门、大乘置业提任何要求所有劳务费用完全结清完毕人同时提供农民工12人的身份证复印件及劳务工资结清单或在劳动局签字撤述。霍佳：你们星期一（2018年12月17日）到湛河区劳动局撤述后，我监督8#楼劳务分包人武成来支付吴红青剩余劳务工资132000元。你们双方看过无异议签字。武成来（代武修广）吴红青证明人霍佳2018.12.15备注武成来分两次付清该劳务费132000元。第一次2018.12.25日前支付人民币捌万元，第二次2019年元月5日前支付人民币伍万贰仟元如逾期日伍仟元罚款。武成来12.15”。后吴红青出具结算证明，结算证明显示“结算证明鉴于我方吴红青，身份证号：422201198209172350已经完成8#楼3-17层的全部内粉工程，我方证明，最终结算金额：壹拾贰万伍仟，125000，此次先行支付8万元，余下4.5万元在10个工作日内支付完毕，我本人对上述结算金额无意义。我方特此证明，在向我方支付上述金额后，应先行发放农民工工资。如发生拖欠民工工资纠纷的一切问题，我本人愿意承担一切责任，与建设单位以及武修广无关。且甲方有权直接扣除我方的劳务费用发放民工工资。同时我公司愿意承担与民工工资等额的罚款。特此证明！签字：吴红青”。后武修广经业主于2018年12月30日支付吴红青8万元，于2019年9月份支付吴红青3万元。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，结合双方陈述可以首先确认的是，武修广将其承包的涉案工程中的抹灰部分承包给吴红青进行施工，武修广与吴红青之间就此存在劳务合同关系，武修广应当依法依约支付吴红青劳务费用。关于吴红青与武修广争议的劳务费用数额的问题。审理中，双方为证明其各自主张成立分别向一审法院提交了内容存在较大差异的调解书及结算证明。而解决双方上述争议实质上仅需对双方持有的上述证据的效力作出认定即可。对此一审法院认为，结合审理中各方发表的相关意见首先可以确认的是，无论是吴红青提交的调解书还是武修广提交的结算证明，均系真实的，不存在虚假伪造的情形。另可以确认的是，调解书形成于结算证明之前，即在吴红青与武成来、武修广签订调解书之后，吴红青又出具了结算证明。同时，吴红青出具结算证明时并未受到胁迫，其出具的结算证明仍系其真实意思表示的反映。因形成时间在后，故形成于前的调解书中记载的与结算证明不一致的内容应以结算证明记载为准。进言之，吴红青在出具结算证明后，又以涉案调解书作为根据主张权利，缺乏依据，故该调解书不能作为定案依据。亦即，应按武修广提交的结算证明载明的数额确定劳务费用数额，即双方确定的劳务费用数额为12.5万元，其后武修广又经业主支付吴红青11万元，下余1.5万元武修广应当支付吴红青。关于吴红青主张的违约金，吴红青要求武成来、武修广承担违约金的依据系双方于2018年12月15日签订的调解书，然而该调解书已为吴红青于此后出具的结算证明所修正，而该结算证明上并未约定违约金条款，故对吴红青的该项请求不予支持。关于武成来、武修广所发表的关于质量问题、罚款、维修费用等的相关意见。一审法院认为，武修广自认双方已于2018年12月30日签订了结算证明（即吴红青出具的结算证明），表明双方已经完成结算，视为双方对包括质量问题在内的事项已予处理，此时，武修广再以此为由抗辩缺乏依据，一审法院对其该项意见不予采纳。关于武成来，吴红青称武成来、武修广系合伙关系；武修广对此不予认可，称武成来系其工人。对此，一审法院认为，从吴红青提交的调解书可以看出，虽然武成来实际参与了与吴红青的调解过程，但武成来在最后签名落款处后加写“代武修广”，吴红青对此并未提出异议。由此可知，武成来并非以其个人名义参与调解，吴红青称武成来、武修广系合伙关系，缺乏证据证明，一审法院无法采信。进言之，吴红青要求武成来承担付款责任，依据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审判决：一、武修广于判决生效之日起十日内支付吴红青劳务费用15000元；二、驳回吴红青的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费475元，减半收取计237.5元,由吴红青负担104.5元，武修广负担133元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”武修广在上诉中称吴红青施工存在质量问题，故其因维修支付的13200元应当折抵工程款。该项请求系独立的诉讼请求，其在一审时并未提出反诉，二审中调解不成，武修广可另行起诉主张权利。综上所述，武修广的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人武修广负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 张国飞审判员 高凤娜二〇二〇年十月十四日书记员 孙成明