河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫17刑终427号原公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）裴广宇，男，1970年2月3日出生，汉族，高中文化，中共党员，河南省西平县供销社柏城酒店管理有限公司员工，原驻马店市开发区广缘商务有限公司、驻马店市广缘房产开发有限公司法定代表人，户籍地河南省郑州市金水区，住河南省西平县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年6月25日被驻马店市公安局东高分局刑事拘留，同年10月11日被该局取保候审，同年12月27日被刑事拘留，2019年1月9日被执行逮捕。辩护人袁忆，北京市兰台（郑州）律师事务所律师。河南省驻马店市驿城区人民法院审理河南省驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人裴广宇犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年8月31日作出（2019）豫1702刑初540号刑事判决。宣判后，裴广宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月20日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员李丹出庭履行职务，上诉人裴广宇及其辩护人袁忆到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：广缘商务公司于2012年11月7日注册成立，经营场所位于驻马店市置地大道与骏马路交叉口（2014年下半年搬迁至天中山大道驿通商务楼**），经营范围企业管理和策划，2013年7月22日，裴广宇任广缘商务公司法定代表人、股东，2016年11月23日，法定代表人裴广宇变更为他人。广缘房地产公司于2012年4月18日注册成立，经营场所位于西平县迎宾大道西段北侧，经营范围为房地产开发经营，2014年3月11日，裴广宇任广缘房地产公司法定代表人、股东；2015年2月27日，公司法定代表人由裴广宇变更为他人。广缘商务公司成立后无具体经营业务。2013年以来，广缘商务公司以投资广缘房地产公司在西平县开发的“广缘商业中心”项目为由，经被告人裴广宇等人商议后，以高息为诱饵，向社会不特定对象公开吸收资金，并与集资群众签订借款合同，借款方为广缘商务公司，存款期限至少三个月。吸收的资金未直接转入广缘商务公司或广缘房地产公司账户，均转入谢某个人银行账户，后谢某又分别转至裴广宇等人或其他公司账户。2015年2月份，公司资金断裂，停止支付群众本金及利息，后裴广宇等人将与群众签订的借款合同转换为广缘房地产公司的借据、还款计划书、广缘商业中心的房屋认购合同或广缘商业中心单项预付式可转换优先股权合作协议。其中与韩岩等27名集资参与人签订转换广缘房地产公司开发的广缘商业中心房屋认购合同。经审计，广缘商务公司吸收的存款中有353人申报债权，申报存款本金6891.8275万元，已还本金107.4125万元，已得利息1299.57527万元，损失5484.83973万元。其中裴广宇介绍吸收8人，申报本金383万元、得利息73.485万元、损失309.515万元。案发后，广缘房地产公司于2018年7月25日提供清偿方案，自愿承担广缘商务公司债务，清偿方案的资金来源：1.广缘商业中心项目一期剩余房产收益；2.广缘商业中心二期开发收益；3.广缘房地产公司在泌阳项目及西平火车站广场项目预期收益共3600万元；4.裴广宇个人外借款的债权。同年9月27日，裴广宇承诺承担广缘商务公司非法吸收公众存款所欠债务，并拟定还款期限和还款比例。现广缘房地产公司开发的广缘商业中心项目委托河南汇祥置业有限公司管理。关于广缘商务公司吸收资金的去向。广缘商务公司吸收资金转入谢某个人银行账户，经谢某尾号“3383”的建行账户共支出1851.5998万元，其中转给裴广宇570万元、陈玉柱329.0618万元、王伟6300元、裴广宇的西平县广宇商贸公司495万元、徐华民346.698万元、广缘房地产公司110万元、张玲2100元；谢某尾号“8444”的工行账户截止2017年12月31日收入总额8485.198981万元，往360个账户上共转款8485.154794万元，其中转款金额较大的有分别转至谢某本人尾号“0704”账户579.8万元、尾号“3383”建行账户279.00825万元、尾号“8646”账户267.01775万元、集资参与人戚丽尾号“9183”账户337.66万元、集资参与人衡卫静尾号“1582”账户270.01万元（其他转款情况详见：驻正泰鉴字第033号补充鉴证报告附件1）。从裴广宇尾号“8766”建行账户共支出2620.77306万元，其中转给谢某470万元、陈玉柱309.5万元、陈华生155万元、王伟13万元、徐华民3万元、广缘房地产公司779万元、裴广宇的西平县广宇商贸公司323.00325万元；裴广宇的西平县广宇商贸公司建行账户共支出1593.27128万元，其中转给裴广宇379.25355万元、广缘房地产公司105.00008万元、广缘商务公司310.00032万元、河南供销超市连锁有限公司770.01725万元、谢某12.0008万元。根据上述转款记录，显示广缘房地产公司接受吸收的资金共计994.0008万元，其余大部分资金在转到个人或公司账户之后的资金流向和用途不详。另查明，案发后，公安机关于2018年7月10日查封被告人裴广宇在西平县的房产一处（西房权证26××25号）、裴广宇在驻马店市房地产开发公司的土地一块（西国用【2015】第140号）、裴广宇名下豫Ｑ×××**号“红旗”牌汽车一辆、豫Ｑ×××**号“松花江”牌汽车一辆、裴广宇及其妻刘洋名下豫Ａ×××**号、豫Ａ×××**号汽车各一辆、裴广宇的广宇商贸公司名下豫Ｑ×××**号小型汽车一辆；公安机关还扣押从广缘商务公司搜查出的建行卡二张（卡尾号分别为“3889”、“4641”）、中国邮政储蓄银行存折一本（账户尾号“5311”）、“陈玉柱”私章一枚、“联想”牌电脑主机三台、现金日记一本、手写记账九页等物品（未随案移送）。认定上述事实的证据有被告人裴广宇的供述与辩解，证人李科、谢某等人的证言，搜查笔录，鉴定意见，受案登记表、银行交易明细、到案经过、户籍证明等书证，视听资料等。根据上述事实和证据，驻马店市驿城区人民法院认为，被告人裴广宇违反国家金融管理法规，未经批准，以高息为诱饵，向社会不特定对象公开宣传，以投资广缘房地产公司开发的广缘商业中心项目名义，以广缘商务公司的名义与集资群众签订借款合同、出具收据，非法吸收集资群众353人，吸收存款金额6891.8275万元，损失金额5484.83973万元，均属数额巨大，严重扰乱国家金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）、（三）、（四）项、第三条第二款第（一）、（二）、（三）项、第三款和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决：一、被告人裴广宇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币十五万元；二、对涉案赃款5484.83973万元，依法予以追缴，发还本案集资参与人，即对查封、扣押在案的财产，依法处置后按比例发还各集资参与人，不足部分，依法继续追缴发还各集资参与人；三、对公安机关扣押在案的建行卡二张（卡尾号分别为“3889”、“4641”）、中国邮政储蓄银行存折一本（账户尾号“5311”）、现金收据三份、手写记账九页、“陈玉柱”私章一枚、现金日记本一本等物品，由公安机关负责依法处理。上诉人裴广宇及其辩护人的上诉理由、辩护意见：1.裴广宇不是广缘商务有限公司的实际控制人，只是挂名法人，不应对广缘商务公司所有的吸收款承担法律责任；2.裴广宇构成自首；3.裴广宇在共同犯罪中系从犯；4.裴广宇名下的广缘房地产公司仍具有相当的资产，有能力赔偿集资参与人的损失，应在量刑时予以考虑。裴广宇另提出，原判以驻马店市正泰会计师事务所出具的鉴定报告作为认定本案犯罪金额的依据，但该鉴定报告无事实依据和证据支持，鉴定结果不准确、不客观。综上，原判对裴广宇量刑过重，请求、建议二审法院对裴广宇从宽处罚。本院经审理查明的事实、证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，二审查证属实，予以确认。另查明，二审期间裴广宇的辩护人提交了以下证据：1.驻马店市仲裁委员会（2016）驻仲裁字第123、124、125、126号裁决书（均为复印件）；2.裴广宇名下尾号为8766、6666的建行银行卡的转账记录、裴成宇名下尾号为0376的农行卡在2017年11月1日至2017年12月31日之间的交易明细清单及收据、西平县广宇商贸有限公司名下尾号为0620的建行卡2013年1月1日至2013年7月31日的活期企业存款明细查询及驻马店市广缘房地产开发有限公司财务情况说明、驻马店市广缘房地产开发有限公司尾号为2423的建行卡2014年至2016年部分时间的活期存款明细账（均为复印件）；3.商品房预售许可证、驻马店振兴资产评估事务所固定资产-在建工程清查预评估明细表（均为打印件）。上述证据经当庭举证、质证，但因均非原件，来源不明，真实性存疑，不符合法定证据形式，且对于广缘房地产公司现在是否具有偿还集资参与人损失的能力并无证明效力。故对上述证据不予采信。关于上诉人裴广宇及其辩护人提出的裴广宇不是广缘商务公司的实际控制人，只是挂名法人，不应对公司的所有吸收款项承担责任的上诉理由、辩护意见，经查，裴广宇在侦查阶段供述广缘商务公司的重大决策由其和陈玉柱等人共同商量，裴广宇负责公司的外部关系协调和商业运营的事务，证人李科等人的证言亦证实裴广宇系广缘商务公司的实际控制人，且裴广宇代表广缘商务公司与集资参与人所签订的借款合同上亦有其署名，上述证据能够相互印证，能够证实裴广宇系广缘商务公司的实际控制人员，并且曾以公司法人身份积极从事非法吸收公众存款犯罪活动。此上诉理由、辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人裴广宇及其辩护人提出的裴广宇构成自首的上诉理由、辩护意见，经查，刑法规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案中，裴广宇经公安机关电话通知后主动到案，但其并未如实供述自己伙同他人参与非法吸收公众存款、管理和支配所吸收资金等主要事实，不符合自首成立的条件，依法不构成自首。此上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人裴广宇及其辩护人提出的裴广宇系从犯的上诉理由、辩护意见，经查，本案为共同犯罪，裴广宇曾为广缘商务公司的股东和法人，系公司的实际控制人员，其在明知广缘商务公司不具备吸收公众存款的资质的情况下，仍伙同他人积极开展吸收公众存款活动，并管理和支配所吸收的资金，在整个非法吸收公众存款共同犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯，而非从犯。此上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人裴广宇和其辩护人提出的裴广宇具有赔偿集中参与人损失的能力，在量刑时应予以考虑的上诉理由、辩护意见，经查，本案中集资参与人的损失高达5484.83973万元，集资参与人的借款合同虽已转换为与广缘房地产的借据、还款计划书、房屋认购合同或优先股权合作协议，但上述协议是否能够履行并足额挽回集资参与人的经济损失，因存在诸多不确定因素，并无法确定，且截止到目前集资参与人的损失并未得到有效挽回。此上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人裴广宇提出的原判以驻马店市正泰会计师事务所出具的鉴定报告作为认定本案犯罪金额的依据，但该鉴定报告无事实依据和证据支持，鉴定结果不准确、不客观的上诉理由，经查，作为本案犯罪金额认定依据的鉴定报告，系由侦查机关在侦查阶段依法委托的驻马店市正泰会计师事务所根据侦查机关提供的借据、银行转账记录等证据所做出，相关证据均系侦查机关通过合法程序取得，驻马店市正泰会计师事务所及相关鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，所得结论客观、真实，依法应予采信。此上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，原判决认定上诉人（原审被告人）裴广宇犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑时已考虑了其具有的各种情节，所处刑罚并无不当。裴广宇及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李其宏审判员  段桂东审判员  赵雪莲二〇二〇年十月二十六日书记员  禹建逊