河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13481号上诉人（原审被告）：河南四建集团股份有限公司，住所开封市宋门关大街**。法定代表人：黄思亚，该公司总裁。委托诉讼代理人：薛晓歌，女，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨素娟，女，系该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：吴同勋，男，1977年4月17日出生，汉族，，住河南省中牟县委托诉讼代理人：崔志威，河南牟山律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹全超，河南牟山律师事务所律师。原审被告:李伟，男，1981年1月28日出生，汉族，，住郑州市金水区委托诉讼代理人：史国政，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：任秋月，金博大律师事务所实习律师。上诉人河南四建集团股份有限公司（以下简称四建公司）因与被上诉人吴同勋、原审被告李伟建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初5035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。四建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案诉讼费用由吴同勋承担。事实与理由:一、原审法院认定事实不清，适用法律错误，四建公司不应承担违约责任。1.本案中四建公司与李伟签订《项目管理协议》，将工程发包给李伟，协议约定李伟对项目实行独立核算，自负盈亏，工程债权债务及税金全部由其清理完毕。李伟承包该项目后将部分工程转包给吴同勋。但原审法院却认定“2013年6月20日,被告李伟的员工赵永生以被告四建公司公司项目部(发包方)的名义与原告吴同勋(承包方)签订《建筑工程安装施工合同》。”该事实认定是错误的。《建筑工程安装施工合同》中甲方负责人签字人为赵永生，系李伟员工且无四建公司任何授权，加盖的印章为河南四建股份有限公司东鑫国际中心工程项目经理部技术资料专用章不是合同专用章或公章；技术资料专用章是内部使用并在技术方面专用的印章，在对外效力上不具备签订合同的效力，该合同存在效力瑕疵。结合本案事实，80万保证金的收取与支付及施工等相关事项都是李伟与吴同勋协定，仅是在合同中自行以四建公司分公司名义签订合同，李伟代理人在原审中也予以确认，故《建筑工程安装施工合同》中合同方应认定为李伟与吴同勋，而不是四建公司与吴同勋，根据合同相对性原则，四建公司不应承担违约责任。2.吴同勋已就涉案工程与甲方伟明公司另行签订了施工合同，并且已经实际施工收到伟明公司支付的工程款，不存在直接损失，吴同勋要求违约金10万没有事实和法律依据，且吴同勋提供的工作联系单仅有李伟个人签字没有加盖四建公司印章，结合上述情况，四建公司也不应承担该项违约金责任。二、退一步讲，即使四建公司承担责任，也仅在欠付工程价款范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中四建公司为发包人，李伟为转包人，吴同勋为实际施工人，四建公司仅在欠付工程价款内承担责任。但涉案工程四建公司对李伟没有欠付工程款。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决,依法改判或发回重审,以维护四建公司的合法利益。吴同勋辩称，一审法院认定事实清楚，本案是由四建公司与吴同勋签订的施工合同。李伟作为四建公司在该工程的项目经理行使的是一个职务行为，其与吴同勋签字确认的收取保证金行为以及承担违约责任的这个行为，以上的法律后果均应由四建公司承担。河南省高级人民法院（2018）豫民申5517号民事裁定书。作为一个生效裁定，已经对李伟在该项目的身份作出了认定，认定李伟为四建公司在东鑫国际中心的项目经理，其所从事的法律行为后果均由四建公司承担。因此请求二审法院依法驳回四建公司上诉，维持原判。李伟述称，四建公司的上诉请求应予以支持。一、原审法院认定事实不清，适用法律错误，四建公司与李伟不应承担违约责任。1.本案中四建公司与李伟签订《项目管理协议》,将工程发包给李伟，协议约定李伟对项目实行独立核算，自负盈亏，工程债权债务及税金全部由其清理完毕。李伟承包该项目后将部分工程转包给吴同勋。但原审法院却认定“2013年6月20日，被告李伟的员工赵永无四建公司任何授权,加盖的印章为河南四建股份有限公司东鑫国际中心工程项目经理部技术资料专用章不是合同专用章或公章；技术资料专用章是内部使用并在技术方面专用的印章，在对外效力上不具备签订合同的效力，该合同存在效力瑕疵。结本案事实，80万保证金的收取与支付及施工等相关事项都是李伟与吴同勋协定，仅是在合同中自行以四建公司分公司名义签订合同，李伟代理人在一审中也予以确认，故《建筑工程安装施工合同》中合同方应认定为李伟与吴同勋，而不是四建公司与吴同勋，根据合同相对性原则，四建公司不应承担违约责任。2.吴同勋已就涉案工程与甲方伟明公司另行签订了施工合同，并且已经实际施工收到伟明公司支付的工程款，不存在直接损失，吴同勋要求违约金10万没有事实和法律依据，且吴同勋提供的工作联系单仅有李伟个人签字没有加盖四建公司印章。结合上述情况，四建公司也不应承担该项违约金责任。3.四建公司已经起诉伟明公司，法院判决伟明公司支付四建公司工程款，现在该案已经进入执行程序。吴同勋起诉的50万元保证金是由李伟收取的，李伟认为四建公司起诉伟明公司一案中，吴同勋应予以配合，把水电工程的具体施工项目清单提交给李伟，把水电工程从整个四建工程的承建项目中单独列明，但吴同勋没有配合，亦没有及时在施工过程中向李伟或者四建公司提供相应的票据，实际上吴同勋有重大的违约行为。既然吴同勋已经与伟明公司另行签订了施工合同，并且已经实际施工，不存在直接损失，所以吴同勋起诉的违约金没有事实和法律依据，根据合同法规定，违约金具有填补性原则，如果吴同勋没有产生实际损失，法院依法应当不予支持吴同勋起诉所请求的违约金事项。退一步讲,即使四建公司承担责任，也仅在欠付工程价款范围内承担责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，以维护四建公司及李伟的合法利益。吴同勋向一审法院起诉请求：1.判令四建公司、李伟连带退还吴同勋保证金50万元，并支付自2017年12月3日起至实际清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、判令四建公司、李伟连带赔偿吴同勋违约金10万元。一审法院认定事实：四建公司承包了案外人伟明公司发包的《东鑫国际中心》项目。2013年1月5日，四建公司作为甲方，李伟作为乙方，双方签订《项目管理协议》一份，约定双方共同承接东鑫国际中心工程，设立河南四建东鑫国际中心工程项目经理部，由四建公司委派项目经理等人员，由李伟负责承包管理。李伟以工程合同中标价为依据，最终以工程决算总价为准，上缴四建公司管理费2%，李伟确保以业主支付的工程款收入（包括：备料款、进度款、材料款）逐笔按上交比例付给四建公司，工程拨款达80%时，应先交清上缴费用。另补充约定李伟接受全部协议内容，并承担全部责任，社保金由李伟承担。同日，李伟出具《承诺书》一份，其主要内容为：四建公司，贵公司承接的东鑫国际中心工程，在施工期间及竣工后，工程的债权债务及税金全部由本人负责清理完毕，四建公司不承担任何债务的偿还义务。有关本工程项目的所有债务及税金由立约人全部承担并全权负责处理，业主方对工程的奖励归李伟所有，业主方对本工程的所有罚款由李伟负责，与四建公司无关。对违反本承诺所造成损失，由立约人承担全部法律责任并负责赔偿。2013年6月20日，李伟的员工赵永生以四建公司项目部（发包方）的名义与吴同勋（承包方）签订《建筑工程安装施工合同》一份，约定由吴同勋承包东鑫国际中心水电安装工程。合同签订后，吴同勋通过银行转账方式分三笔共计向李伟交纳工程保证金80万元。在该项目施工过程中出现多次停工，2015年4月30日，李伟与吴同勋就停工问题签订工作联系单一份，确认因多次停工对吴同勋施工班组造成损失，现一次性补偿吴同勋10万元，后四建公司及李伟退出了案涉项目，该款项亦未向吴同勋支付。2017年12月3日，李伟为吴同勋出具证明一份，其主要内容为：“河南四建股份有限公司收到吴同勋为承接东鑫国际中心（现改名东鑫大厦）工程交纳的履约保证金人民币80万元。缴纳方式转账，转入指定账户：62×××89。已退还吴同勋人民币30万元（大写叁拾万元），因资金短缺，下余人民币50万元，尚未退还给吴同勋”。案件审理过程中，李伟及四建公司均称李伟与四建公司系挂靠关系，案涉工程保证金系李伟个人收取，未交纳给四建公司，李伟与吴同勋约定的违约金系李伟的个人行为，与四建公司无关。吴同勋不予认可，认为李伟系四建公司的项目部经理，行使的是职务行为。李伟另称，四建公司及李伟退出案涉项目是由于吴同勋直接与发包方签订了施工合同，且其在四建公司及李伟向发包方索要工程款时，不予配合，导致四建公司及李伟都受到了损失，吴同勋亦存在违约行为。一审法院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，根据双方陈述及证据，吴同勋系东鑫国际中心水电安装工程的实际施工人，李伟与四建公司系挂靠关系，吴同勋按照李伟要求向其交纳了工程保证金80万元，李伟经催要仅退还吴同勋保证金30万元，剩余50万元未退还，现由于吴同勋已经停止施工，双方的合同已经实际终止履行，合同目的无法实现，故吴同勋有权要求李伟及四建公司退还。对于李伟以四建公司东鑫国际中心项目部承诺的10万元违约金，系其真实意思表示，该院亦予以认定。对于保证金的利息问题，因双方并未明确约定退还时间及计息标准，故对于吴同勋该项请求，该院不予支持。对于四建公司辩称的收取保证金及出具工程联系单均系李伟的个人行为，且四建公司与李伟有明确约定，相关债务由李伟自行承担，但四建公司将其施工资质借给他人使用，违反了建筑法律相关规定，且其与李伟签订的内部协议不能对抗第三人，其应当对其出借资质的行为承担相应的法律责任。故对于吴同勋要求李伟、四建公司退还保证金30万元并支付违约金10万元的诉讼请求，有证据证明，该院予以支持，超出部分，证据不足，该院不予支持。对于李伟辩称的吴同勋私自与伟明公司签订了施工合同以及其在四建公司起诉伟明公司时，拒绝提供相关施工项目清单存在违约，无充分证据证明，该院不予采纳。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告李伟、河南四建集团股份有限公司于本判决生效之日起五日内向原告吴同勋退还工程保证金50万元并支付违约金10万元；被告李伟、河南四建集团股份有限公司可直接将应履行款项转入原告吴同勋指定的账户：户名吴同勋，开户行中国邮政储蓄银行股份有限公司中牟县商都大街支行，账号62×××88；二、驳回原告吴同勋其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10350元，收取5199元，由被告李伟、河南四建集团股份有限公司共同负担4900元，原告吴同勋负担299元；保全费3795元，由被告李伟、河南四建集团股份有限公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，河南省高级人民法院（2018）豫民申5517号民事裁定书载明“李伟在与杨永日签订《建筑工程劳务大清包合同》及实际施工过程中，均是以四建公司名义进行操作，四建公司对此是明知并允许的，因此，生效判决判令四建公司与李伟共同承担本案责任并不违反法律规定”。该案所涉工程项目与本案所涉工程项目相同。本院查明的其他案件事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。河南省高级人民法院（2018）豫民申5517号案件所涉工程项目与本案所涉工程项目相同，该案经河南省高级人民法院审理后作出民事裁定书，载明“李伟在与杨永日签订《建筑工程劳务大清包合同》及实际施工过程中，均是以四建公司名义进行操作，四建公司对此是明知并允许的，因此，生效判决判令四建公司与李伟共同承担本案责任并不违反法律规定”。本案中，李伟在签订相关合同及实际施工过程中亦是以四建公司名义进行操作，且四建公司是明知并允许的。综合本案现有证据及审理情况，四建公司应当对李伟的行为承担责任，四建公司的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，四建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由河南四建集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二〇年十月二十七日书记员  毕 然