天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民再43号二审上诉人、一审被告：张勇，男，1955年12月4日出生，汉族，无职业，住天津市河**。委托诉讼代理人：赵丽隐，天津君辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹辉，天津君辉律师事务所律师。二审被上诉人（一审原告）：李树争，男，1967年6月15日出生，汉族，住河北省衡水市饶阳县。委托诉讼代理人：陈永，天津观潮律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘斌，天津观潮律师事务所实习律师。一审被告：董晓东，男，1961年10月24日出生，汉族，无职业，住天津市河**。二审上诉人、一审被告张勇与二审被上诉人李树争、一审被告董晓东民间借贷纠纷一案，本院于2017年5月5日作出（2016）津01民终5706号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2020年7月3日作出（2020）津01民监3号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人、一审被告张勇及其委托诉讼代理人赵丽隐、曹辉，二审被上诉人李树争的委托诉讼代理人陈永、刘斌，一审被告董晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审被告董晓东称，请求再审撤销原一、二审判决，依法驳回李树争要求董晓东承担保证责任的诉讼请求。事实和理由：李树争在本案中要求董晓东对主债务承担连带担保责任已经过了保证期间，不应予以支持。天津市静海区人民法院作出本案一审判决后，又在同样事实的关联案件中依法免除了董晓东的保证责任，裁判结果相互矛盾。故本案两审对保证责任的判决有误，应予纠正。二审上诉人张勇辩称，同意董晓东的再审请求和理由。同时，张勇也提出再审申请，请求依法撤销本案原一、二审判决，改判驳回李树争的全部诉讼请求，并由李树争承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1．李树争与张勇之间不存在任何民间借贷关系。2．涉案款项是案外人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称宇昊公司）为其自身的工程垫资款，并且已经从工程结算中获取了相应的工程款冲抵，法律关系已经消灭。3．李树争恶意制造虚假的民间借贷关系并起诉，客观上使得宇昊集团就工程项目获取了重复收益并获得了高额利息，是不当利益。二审被上诉人李树争辩称，请求驳回董晓东的全部再审请求，本案诉讼费由董晓东承担。事实和理由：原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1．在本案一审中，董晓东并没有抗辩保证期间已经经过，且明确表示如果涉案借款协议中担保人董晓东的签字是真实的，其愿意承担相应责任。一审判决后，董晓东也没有提出上诉，其再审请求不能成立。2．不同意将张勇提出的再审申请纳入本案再审审理范围。张勇一方提出的所谓垫资款系混淆法律概念，且张勇在一审判决后亦未提出上诉，在法律规定的期限内也没有向天津市高级人民法院申请再审，已放弃相应的诉讼权利。李树争向天津市静海区人民法院（简称一审法院）起诉请求：1．张勇偿还借款1800000元；2．张勇支付借款期间的利息108000元；3．张勇支付逾期违约金360000元；4．张勇自2016年2月17日立案之日起至全部款项给付之日止按借款金额的每月1%支付利息；5．刘桂琴对以上款项承担连带偿还责任；6．董晓东对以上款项承担连带保证责任；7．诉讼费由张勇、董晓东、刘桂琴承担。一审法院认定事实：李树争与张勇、董晓东于2014年6月4日签订《借款协议》一份，李树争为出借人（甲方）、张勇为借款人（乙方）、董晓东为担保人（丙方）。协议载明：乙方向甲方借款人民币1800000元，用于资金周转，借款期限共计6个月。自2014年6月4日起至2014年12月3日。借款月利息为1%，6个月合计利息108000元，借款到期日，乙方须向甲方一次性支付全部利息。甲方在协议当日向乙方打款。如乙方届时不能还款，则乙方不仅需向甲方立即偿还本金还需按照借款金额的20%向甲方支付违约金。丙方作为乙方本次借款的担保人，对乙方本次借款的本金和违约金应承担连带保证责任。协议签订当日，李树争通过银行向张勇卡户上转款1800000元，张勇为李树争出具收条，张勇逾期未归还李树争借款本金、利息及违约金，董晓东未按约定承担保证责任。经李树争多次催要未果成讼。张勇与刘桂琴系夫妻关系。一审法院认为，李树争与张勇、董晓东于2014年6月4日签订的借款合同，系双方当事人的真实意思表示，且已实际履行，不违反法律法规，为合法有效合同，予以确认。合同订立后，李树争依约履行了合同义务，张勇未按合同约定返还李树争借款本金及支付利息，造成该纠纷的责任在于张勇。李树争起诉要求张勇偿还借款1800000元及借款期间的利息108000元的诉讼请求，予以支持。关于李树争要求张勇支付逾期违约金360000元的问题。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利率、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，李树争要求张勇支付逾期违约金，应当从2014年12月4日起至2016年2月16日止，共计440天，以借款金额1800000元为基数，按年利率24%计算，即1800000元×24%÷365天×440天=520767元，故李树争要求张勇支付逾期违约金360000元之主张，不违反相关法律规定，应予支持。关于李树争要求张勇自2016年2月17日立案之日起至全部款项给付之日止按借款金额的每月1%支付利息一节，张勇应自2016年2月17日始，以借款金额1800000元为基数，按借款协议约定的月利息1%计算支付至判决确定给付李树争借款本金1800000元之日止利息为宜。李树争之主张于法无据，不予支持。关于刘桂琴是否对此笔借款承担给付责任问题。刘桂琴辩称张勇与李树争签订的合同系张勇的个人借款，对此不知情，属于张勇个人债务。一审法院认为，张勇向李树争借款，系发生在张勇、刘桂琴夫妻关系存续期间，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”。故李树争向刘桂琴主张给付权利，予以支持。刘桂琴的抗辩理由，不予采信。关于董晓东是否对此笔借款承担连带保证责任问题。董晓东辩称的借款协议中担保人签字并不是董晓东亲自签署，不应对该债务承担担保责任。庭审中，董晓东向一审法院提交书面申请，请求法院依法委托鉴定机构对借款协议中董晓东的签名及手印进行鉴定。2016年4月5日，董晓东明确表示只就借款协议中担保人手印进行鉴定。一审法院司法技术辅助办公室组织双方选择了鉴定机构，并由鉴定机构组织采集董晓东的指纹，董晓东在规定的期间内拒不预交鉴定费用，视为放弃申请鉴定的权利，应当认定借款协议中董晓东的签字和手印系本人所为。对于李树争要求董晓东对以上款项承担连带保证责任，董晓东在借款协议中作为担保人签字并摁印，符合保证合同的法律规定，并对保证方式进行约定，该保证按照连带责任保证承担保证责任。董晓东的抗辩理由，不予采信。董晓东应对张勇尚欠李树争的款项承担连带清偿责任。一审法院于2016年7月4日作出（2016）津0118民初1224号民事判决：“一、被告张勇、刘桂琴于本判决生效后十日内偿还原告李树争借款本金1800000元及利息108000元。二、被告张勇、刘桂琴于本判决生效后十日内支付原告李树争逾期违约金360000元。三、被告张勇、刘桂琴于本判决生效后十日内支付原告李树争自2016年2月17日始至本判决确定给付借款本金1800000元之日止利息（利息以借款金额1800000元为基数，按借款协议约定的月利息1%计算）。四、被告董晓东对以上款项承担连带清偿责任。五、被告董晓东对以上款项承担连带清偿责任后，有权向被告张勇、刘桂琴追偿。六、驳回原告李树争的其他诉讼请求。案件受理费12472元、保全费5000元，共计17472元，由被告张勇、刘桂琴、董晓东承担。”刘桂琴不服一审判决，上诉请求：一、依法撤销原审判决，依法改判上诉人不承担自2016年2月17日至判决确定给付借款本金1800000元之日止利息；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。二审中，刘桂琴提交了九组证据：证据一，借据；证据二，天津宇昊集团利亚大建筑工程有限公司（简称利亚大公司）给张勇的借据及对账结果通知；证据三，2014年5月5日李树争与张勇签订的《借款协议》及案外人李亚专与张勇签订的《借款居间合同》；证据四，银行电子回单；证据五，宇昊集团及利亚大公司企业诚信网网站资料，李亚专、李树争网页身份资料、照片，蓟县二中项目投标须知前附表，宇昊集团的营业执照，宇昊集团在蓟县注册的利亚大公司及营业执照，利亚大公司与天津蓟州新城建设投资有限公司签订的施工合同及开工许可；证据六，李亚专与张勇签订的《借款居间合同》；证据七，宇昊集团投标授权委托书；证据八，2014年2月28日利亚大公司与刘某签订的施工合作协议；证据九，工程款请款单。并申请了证人刘某到庭作证。以上证据用以证明出借人李树争及居间人李亚专明知实际借款和使用人为利亚大公司，明知涉案借款用于自己公司承揽的蓟州二中工程建设上，张勇并未将涉案借款用于刘桂琴的家庭生活，而且宇昊集团财务已从蓟州二中工程的工程款中扣还了第一笔1000000元借款，涉案借款应由实际借款和使用人利亚大公司继续偿还，刘桂琴不应承担偿还责任。李树争质证认为上述证据均不属于二审新证据，不应予以使用，对上述证据均不认可。张勇、董晓东对上述证据未发表质证意见。二审认为上述证据不能证实涉案借款已经李树争同意免除张勇的偿还责任，全部债务转移由利亚大公司偿还，从而不能证实刘桂琴的上诉主张，故不予采信。李树争提交了银行转账记录，并申请了证人许某到庭作证，以证明张勇从利亚大公司支取款项，深度参与了利亚大公司管理。刘桂琴、张勇质证对其真实性、关联性、合法性均不认可。二审调取了张勇所涉借款使用的银行卡交易明细，李树争对于证据的真实性没有异议，主张所有的款项支出均从张勇此卡中进行，款项是混同的，既有刘桂琴还房贷消费款项，又有多次向巩小蕊及刘某支出的款项往来，说明张勇在项目中并非仅为监管，也能说明款项与家庭生活密不可分。刘桂琴及张勇质证后认为银行流水是真实的，关于刘桂琴是否应承担责任，希望综合考虑认定。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，予以确认。二审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。刘桂琴上诉主张其对涉案借款本息不应承担共同偿还责任，但刘桂琴提供的证据并不能证实涉案借款已经李树争同意免除张勇的偿还责任，从而全部债务转移由利亚大公司偿还，且利亚大公司实际施工人刘某与刘桂琴是亲属关系，利亚大公司股东燕张鹏与张勇也是亲属关系，张勇所涉借款使用的银行卡款项也有混同，既有工程项目支出，又有家庭还房贷等消费，在这种情形下，刘桂琴未能提供证据证实其未从张勇所涉借款中受益，故其该上诉主张缺乏相应事实依据和法律依据，不予支持。刘桂琴上诉主张不应承担自2016年2月17日始至判决确定给付借款本金之日止，按借款协议约定的月利息1%计算的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持，一审法院关于逾期利息的计算符合法律规定，总计未超过年利率24%，处理结果并无不当，刘桂琴该上诉主张缺乏相应事实依据和法律依据，本院不予支持。另，关于利亚大公司的印章及账册纠纷与本案并无直接关联，双方应另行解决。综上所述，刘桂琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2460元，由上诉人刘桂琴负担。本院在依职权提起再审期间查明，本案二审上诉人刘桂琴于2018年3月14日去世，其继承人为丈夫张勇即本案一审被告及女儿张婧。经本院询问，张婧明确表示放弃继承刘桂琴的遗产，亦不作为本案当事人参加诉讼。本院再审对上述事实予以确认。本院再审查明，李树争作为债权人，未提交证据证明其在保证期间内要求保证人董晓东承担保证责任。一审认定“经李树争多次催要未果成讼”有误，本院予以纠正。本院再审查明的其他事实与原一、二审一致。本院认为，根据当事人的再审请求和答辩意见，本案再审的争议焦点为：1．董晓东是否应对涉案债务承担连带保证责任；2．张勇在本案再审期间提出的再审请求是否应予支持。关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，债权人在保证期间未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。李树争在本案中未举证证明其在法定六个月的保证期间内向董晓东主张保证责任，董晓东的保证责任依法应予免除。关于李树争在再审抗辩中提出董晓东在本案一审中表示愿意承担保证责任的问题，首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条的规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。据此，保证期间为除斥期间，在债权人诉请保证人承担保证责任的案件中，人民法院应当对保证期间是否经过这一基本事实予以审查，以确定请求权的基础是否存在。如保证期间已经过，应对保证人的程序和实体权利予以充分保障；其次，董晓东在一审答辩时已明确表示不同意承担保证责任，其理由虽然是对借款协议上的签字不予认可，但对其是否承担保证责任的态度是明确的。因此，李树争上述抗辩意见没有法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，首先，张勇在本案再审期间提出再审请求，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条关于申请再审期限的规定；其次，根据在案证据，李树争与张勇之间的借贷事实清楚、借贷关系明确，张勇主张双方没有真实的借贷关系，李树争向其借款系宇昊公司为涉案工程的垫资款，没有法律依据，对该项主张本院不予采纳；再次，张勇接收涉案款项的账户中各类款项混同，原一、二审据此判令张勇和刘桂琴承担共同还款责任，并无不当。因此，张勇提出的再审请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上，本院再审认为，原一审判决董晓东承担保证责任，系事实认定不清、适用法律错误，二审判决对此予以维持不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2016）津01民终5706号民事判决；二、维持天津市静海区人民法院（2016）津0118民初1224号民事判决第一项、第二项、第三项；三、撤销天津市静海区人民法院（2016）津0118民初1224号民事判决第四项、第五项、第六项；四、驳回李树争的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12472元、保全费5000元，共计17472元，二审案件受理费2460元，均由张勇承担。本判决为终审判决。审判长  何朝晖审判员  卢 磊审判员  张秀云二〇二〇年十月二十二日书记员  裴振宇附：本案依据法律规定的具体条文1．《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……