安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1302民初10428号 原告：徐善俊，男，1966年10月5日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：王永振，安徽皖光大律师事务所律师。 被告：江西省国利建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县向塘镇站前南路**。 法定代表人：张国仔，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张雪玲，安徽三联律师事务所律师。 原告徐善俊与被告江西省国利建设集团有限公司(以下简称江西国利公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月22日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。庭审前，原告徐善俊于2019年12月30日向本院撤回了对被告宿州广丰置业有限公司的起诉，本院予以准许。该案于2020年5月14日开庭时，原告徐善俊与委托诉讼代理人王永振及被告江西省国利建设集团有限公司委托诉讼代理人张雪玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐善俊向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告江西省国利建设集团有限公司偿还原告工程款159222元；2、请求法院依法判决被告支付3%的违约金4776元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：宿州广丰置业有限公司将宿州市广盛大厦的全部建设工程发包给被告江西省国利建设集团有限公司。2013年9月15日原告徐善俊与江西国利公司宿州分公司签订《防水分包合同》（详见合同文本），被告江西国利公司宿州分公司将宿州市埇桥区西二铺乡鑫盛轧花厂院内的水泥基防水涂料1道工程等工程项目分包给原告徐善俊，工程结束后，原告与被告江西国利公司就该工程结算工程款合计159222元。后被告迟迟没有偿还原告的工程款，已严重侵害了原告的合法行为。为维护原告合法利益，依法诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告江西国利公司辩称，1、因涉案被告公司的公章系杨凡茂伪造的，从原告提供的证据看，宿州的项目也是杨凡茂承建的，因此杨凡茂对本案合同的签订和履行知情并应承担责任，为查明案件事实，应追加杨凡茂为本案被告；2、本案的涉案工程款未经被告方结算，原告方主张工程款不能成立，不能予以支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。原告提交以下证据：1、原告身份证复印件一份，证明原告主体资格；2、原告2013年9月15日与被告签订的防水分包合同，该合同明确工程的名称、地点、建设单位和总施工单位，原、被告之间的权利义务关系明确，就是本案被告以及原告施工的工程面积、内容，证明原、被告之间存在工程合同关系；3、安全技术交底4份，证明该工程的施工项目、范围以及审核人、交底任施工员和安全员分别签字确认原告对工程施工的详细过程，都是被告单位人员，并且证明该工程是原告施工；4、洪某出具的地下室底板防水面积，价款合计为159222元，洪某是第**证据的交底人，证明原告的施工量和原告的工程款；5、宿州广丰置业有限公司2019年12月25日出具的证明一份，证明本涉案工程是由宿州广丰置业有限公司开发的，将全部工程发包给本案被告，本案被告又将防水工程分包给原告，洪某是本案被告现场施工员，也就是负责人；6、埇桥区法院调取的证据一组，该证据保存在（2014）宿埇民一初字第05175号卷宗内。①江西国利公司宿州分公司营业执照及组织机构代码证，证明被告宿州分公司在工商局依法注册的合法企业；②协议书两份，日期分别为2013年1月15日和2013年3月7日，证明杨凡茂与广丰置业有长期合作工程施工发包关系；③2013年12月20日的建筑安装工程结算书，证明洪某和杨凡茂之间是同事关系，杨凡茂是负责人，洪某是工程的结算和编制，进一步与上面的第四组、第五组证据相互印证；④被告2013年6号文件，证明被告认可并承认在宿州市设立公司，当时任命卢绍军为负责人，而被告答辩时说被告无分公司；⑤南昌县公安局函告一份，证明杨凡茂和樊方贵二人伪造公章；⑥被告经营承包合同一份，证明承包人是杨凡茂和樊方贵，本案被告将其分公司交给杨凡茂和樊方贵承包经营，被告对此表示认可，承包合同不能对抗第三人即本案原告，是他们之间的内部承包合同；⑦南昌县公安局询问笔录5张，证明樊方贵私刻公章的一些犯罪事实；⑧埇桥区法院（2014）宿埇民一初字第05175号民事判决书及宿州市中级法院（2016）皖13民终446号民事判决书各一份，证明永安镇大许新农村商贸街的建设工程同样使用本案被告宿州分公司的相关公章对外签订的合同法院依法判决由本案被告承担工程款支付义务，中院维持原判。 针对原告举证六组证据，被告江西国利公司质证如下：1、对原告第一组身份证复印件，对其证明目的无异议；2、对第二组证据，对合同被告是不知情的，公章是杨凡茂个人私刻的，杨凡茂在逃；3、对第三组证据，因杨凡茂不在真实性无法确认，不能证明案涉工程已经施工，是施工前的交底，交底表上所有人员签字均与被告无关；本次是第三次起诉，之前两次起诉均撤诉了，庭审中原告承认是发包方的交底，不是被告交底，签字人员均不是被告的工作人员；4、对第四组证据，面积应当以图纸和现场测量为准，如果出现变增应当有经济签证，洪某不是被告现场负责人，原告也没有证据说明，不能作为原、被告之间工程款结算依据；5、对第五组证据，是原告与广丰置业恶意串通产生的，原告诉状本将广丰置业作为被告，后广丰置业给出具证据又将其撤诉，这是双方的一个交易行为，达不到原告证明目的，不具有证明效力；6、对第六组证据对证据①无异议；证据②与本案无关联；证据③需要看原件，是关键证据，证明的目的有异议，杨凡茂和樊方贵个人承包的，洪某在这个案件中是不是杨凡茂找的工作人员我们不清楚，案涉是个人承包的，洪某并不是被告工作人员，而且该证据是广丰置业公司提供的，与本案无关联；对证据③的真实性无异议，恰恰能够证明杨凡茂和洪某均不是被告工作人员不能代表被告；对证据④无异议；对证据⑤无异议，樊双贵被判刑，杨凡茂在逃；对证据⑥真实性无异议，证明杨凡茂和樊双贵是个人承包被告的宿州分公司，杨凡茂不到场事实都查不清，应当追加杨凡茂为本案当事人；对证据⑦无异议，私刻应当由个人承担民事责任；对证据⑧与本案无关联性。 庭审后，原告徐善俊于2020年5月18日以涉案款项全部为农民工工资为由，申请法院前往本案涉案证人洪某住所地调查核实。本院为查清案情以及维护稳定等原因，后疫情等因素，于2020年8月25日前往洪某住所地对洪某进行了调查，洪某述称：“我不是江西国利公司的员工，但我在宿州市广盛大厦干过，是杨凡茂让我去的，主要负责搞施工测量、放线，完工后我给他们计算工程量。我是2013年去的，原告证据4上的签名是我签的，我是建设工程的施工员，我有施工员证，但我无法提供给你们。”对上述洪某述称，原告质证意见为：首先，对洪某的调查笔录的三性无异议；其次，从该份调查笔录内容可以证明以下事实：1、洪某是江西省国利建设集团工程有限公司承建的宿州市广盛大厦工程的现场施工员，并负责现场施工测量、放线、完工后计算工程量及工程价款；2、原告徐善俊施工的宿州市广盛大厦工程地下室底板防水的水泥巷基是3122平方米，工程价款是49952元；ＳＢＳ是3122平方米，工程价款是109270元，合计总工程价款是159222元；3、该书面证据是洪某本人确认计算并出具的。被告质证意见为：从该问话笔录内容来，洪某自认其不是江西国利公司的员工，其不能代表江西国利公司。洪某虽然认可承办法官出示给他的纸上的洪某是其本人所签，但原告并未提供案涉工程的施工图纸和实际施工的效果图及签字的日期，不能证明洪某所签的工程量是原告实际施工真实存在的。 被告江西国利公司未向法庭提供证据。 本院对上述证据认证如下：原告证据1、2、3、5、6均来源合法，与本案有关联性，对其证明效力予以认定；对原告证据4，因洪某未向法庭提供其相应施工员证，不能证明其有相应资质，且无其他证据佐证，故对其证据证明效力不予认定。 经审理查明：宿州广丰置业有限公司将宿州市广盛大厦的全部建设工程发包给被告江西国利公司，2013年9月15日被告江西国利公司的宿州分公司与原告徐善俊签订《防水分包合同》，将其承建广盛大厦内的水泥防水涂料等工程分包给原告徐善俊。合同的主要内容有：地下室底板、侧墙、屋面底板1厚水泥基防水涂料1道，每平方米不少于1.5kg，4厚改性沥青防水卷材1道；侧墙1mm厚水泥基防水涂料一道不少于1.5kg每平方米；屋面3厚SBS防水卷材，单价：1厚水泥基防水涂料16元每平方米，4厚改性沥青防水卷材每平方米35元，一道3厚SBS防水卷材29元每平方米；防水完成后，乙方（本案原告）必须协同甲方（本案被告分公司）、建设单位、监理、质检站验收符合质量要求；同时对付款方式及时间和其他问题进行了约定。 原告方施工完成后，遂要求被告付工程款，但被告以该分包合同公章是杨凡茂伪造，其与原告无权利义务关系，且本案的案涉工程款未经被告方决算和验收等为由，未予偿付案涉款项。 另查明：2013年1月6日江西国利公司与樊方贵、杨凡茂签订了《分公司承保经营合同》，该合同约定杨凡茂、樊方贵承包经营江西国利公司宿州分公司承包期为三年，承包经营范围仅限于宿州，每年交纳固定承包费200000元，每年业务量过1亿元，按照超出业务量的0.3%收取管理费，合同签订后，樊方贵、杨凡茂缴纳了100000元承包费。 再查明：被告江西国利公司于2013年1月15日向宿州市埇桥区工商行政管理局市场监督管理局申请设立江西国利公司宿州分公司，在申请书上有被告加盖的公章，且有法定代表人张国仔的签字，并提供了【2013】6号文件，任命卢绍军为宿州分公司的负责人。2013年1月17日江西国利公司宿州分公司成立，该公司实际负责人系杨凡茂、樊方贵，并将宿州分公司的营业执照、组织机构代码证、建筑资质证书等交给杨凡茂、樊方贵用于开展业务。宿州分公司负责人樊方贵因伪造公章罪被江西省南昌县人民法院（2014）南邢初字第385号刑事判决书判处拘役三个月，杨凡茂犯同罪在逃。 本院认为：通过查明的上述事实，能够证明江西国利公司有设立宿州分公司的意思表示，且实施设立行为，后宿州分公司依法设立，取得营业执照，杨凡茂持相关文件材料以江西国利公司宿州分公司的名义与徐善俊签订分包合同，徐善俊有理由相信杨凡茂的行为是代表江西国利公司宿州分公司的表见代理行为，因此产生的民事责任应由江西国利公司承担。被告江西国利公司主张设立宿州分公司是杨凡茂私自设立，其产生责任应由杨凡茂个人负担之主张与事实不符，且无其他充分证据予以证明，故本院不予采信。本案中原告所举证据4因其无证明力，且未有其他相应证据佐证该案涉工程经验收和决算等，不能证明涉案工程的质量和最后价款，现有证据不足以证明原告的主张。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有责任的当事人承担不利后果，原告可待证据完善后另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下： 驳回原告徐善俊的诉讼请求。 案件受理费1790元，由原告徐善俊承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本一式四份，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审 判 长  袁成海 人民陪审员  刘双贵 人民陪审员  张 峰 二〇二〇年九月二十八日 书 记 员  于文君