辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1412号上诉人（原审被告）：辽宁建发地产开发建设集团有限公司，住所地辽阳市白塔区中华大街**。法定代表人：王**，董事长。委托诉讼代理人：郑宇、董峻源，辽宁德远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽阳同升房地产开发有限公司，住，住所地辽阳市太子河区建设路**/div>法定代表人：姜赫雷，总经理。委托诉讼代理人：滕岳杰，辽宁法云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳居友门窗有限责任公司，住所，住所地沈阳市铁**南十中路**524div>法定代表人：张亚彬，董事长。委托诉讼代理人：袁卫东，公司员工。委托诉讼代理人：叶晓明，辽宁海之纳律师事务所律师。上诉人辽宁建发地产开发建设集团有限公司（以下简称建发公司）、辽阳同升房地产开发有限公司（以下简称同升公司）因与被上诉人沈阳居友门窗有限责任公司（以下简称居友公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初3471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人建发公司的委托诉讼代理人郑宇、董峻源，同升公司的委托诉讼代理人滕岳杰，居友公司的委托诉讼代理人袁卫东、叶晓明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。建发公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决上诉人承担连带责任，没有法律依据。一审法院查明，上诉人与被上诉人和同升公司共同签订确认书，确认在上诉人与被上诉人双方签订的《辽阳枫丹名邸门窗工程施工合同》中，上诉人的权利和义务全部由同升公司实际享有或承担。如发生违约情形，上诉人不作为责任或权利主体，如果上诉人有违约行为，被上诉人只能向同升公司主张权利或提起诉讼，该确认书有三方盖章确认。虽然一审法院认定事实正确，但仍然判决上诉人承担责任，属于适用法律错误。理由如下：第一、上诉人与被上诉人签订的《辽阳枫丹名邸门窗工程施工合同》应认定为无效合同。根据我国现行法律规定，建设工程的相关合同需要在行政机关备案。本案中，以上诉人名义签订合同的目的是为了满足相关法律合同需要备案的规定。上诉人与被上诉人及同升公司三方签订的《确认书》可以明确，案涉施工合同的实际合同当事人为同升公司。被上诉人在明知这一事实的情况下，仍然与上诉人签订施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的。”综上，上诉人与被上诉人签订的《辽阳枫丹名邸门窗工程施工合同》为无效合同，依法应当驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。第二、民法不保护恶意。如前所述，本案施工合同约定的全部权利义务的实际履行主体为同升公司，事实上，上诉人只是名义主体，不是施工合同的当事人。《确认书》的签署，能够证明上述事实。因此被上诉人为恶意相对人，其无论是在签订合同时还是在履行合同的过程中，对同升公司才是事实上的合同相对人这一情况均是明知的。因此，被上诉人无权向上诉人主张权利。一审法院的判决结果干预当事人权利处分，有违意思自治原则。《确认书》的签署，表明被上诉人已经放弃了向上诉人追究责任的权利，相关责任应当向同升公司主张。按照民法的基本原则，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案被上诉人已经放弃了向上诉人追究责任的权利，该放弃行为是其真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定行为有效，上诉人不再承担责任。综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。居友公司辩称，针对本案事实可以认定同升公司挂靠建发公司进行开发，该挂靠行为违背国家法律规定，其签订的确认书不具有法律效力，一审判决建发承担给付工程款的义务事实清楚，证据充分。同升公司辩称，同意一审法院判决建发公司承担连带责任。同升公司上诉请求：一、请求依法撤销辽阳市白塔区人民法院做出的（2019）辽1002民初3471号民事判决书；二、请求依法改判；三、请求依法驳回被上诉人一审的诉讼请求；四、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案中，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、1．本案在辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初3471号民事判决书中确认，上诉人同升公司与被上诉人居友公司形成建设工程施工关系。被上诉人居友公司主张的上诉人同升公司支付尚欠工程款5,261,595.00元，有事实依据，由一审法院支持；2．上诉人同升公司已经与被上诉人居友公司签订了房屋顶账协议，该抵账协议中约定的枫丹名邸小区楼号为36-1-6、楼号38-1-7、楼号19-2-14及车库670号、车库1153号和车库1071号顶账被上诉人居友公司工程款3，973，663.25元；3．该顶账协议约定顶账房销售提点为13，430.02元；4．质保金746，222.01元；5．因此上诉人同升公司实际应支付的工程款528，279.72元。二、1．本案中，被上诉人居友公司应该按照建发公司与居友公司签订的合同书第二条成品门窗材料及技术要求第3款约定：“开启窗玻璃采用其中大于1.5平方米和距地面900mm以下的门窗玻璃采用一等品5G+8A+4+8A+5G中空铝条”的标准对枫丹名邸小区1#-43#住宅楼的成品门窗进行施工。该建设工程竣工后，上诉人同升公司发现枫丹名邸小区1#-43#主宅楼大于1.5平方米部分未达标（详见明细），距地面900mm以下的门窗玻璃均没有达到合同约定标准，上诉人同升公司就该工程玻璃质量问题与被上诉人居友公司协商，要求其提供符合合同约定的玻璃产品，但被上诉人居友公司均表示玻璃质量符合约定，不予维修更换；2．案涉门窗肉眼可视部分均无“CCC”符合标准标识。三、一审法院适用法律错误。本案中，一审判决书已经明确本案案由为建设工程合同纠纷一案，但一审法院却依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条来做出判决，一审法院明显适用法律错误。本案已经明确为建设工程合同纠纷，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。因本案被上诉人居友公司工程质量不符合双方约定，故对被上诉人居友公司提出剩余工程款不予支付。综上所诉，上诉人同升公司认为一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。现上诉人同升公司为维护自己的合法权益不受侵害，依法向贵院提起上诉，请贵院依法支持上诉人的全部诉讼请求。居友公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，上诉人提出的抵账协议根本无法履行，抵账协议涉及的房屋已经被抵押，且有两户房源已经出售他人，在被上诉人不知情的情况下出售给他人，被上诉人施工的工程已经过双方验收并且已经使用，没有质量问题，上诉人所提出的主张应当属于反诉范畴，但上诉人在一审中没有提出异议，且就工程质量双方已经予以认可。上诉人同升公司提出的质保金按照合同约定已经超过两年，应当予以返还被上诉人，提出的房屋销售提点应当以顶账房屋具有效力为前提，因顶账房屋无法履行，因此该提点主张不能成立。建发公司辩称，同意同升公司的上诉意见。居友公司向一审法院起诉请求：1、请求判令建发公司、同升公司立即给付门窗款6，606，320.00元；2、依法判令建发公司、同升公司互负连带责任。一审法院认定事实：建发公司（作为甲方）与居友公司（作为乙方）于2016年4月21日签订了一份《合同书》，甲方将辽阳枫丹名邸门窗工程发包给乙方，工程承包范围：枫丹名邸1#-43#住宅楼、A#综合楼、B社区用房、停车场入口雨棚、D变电所及C区部分地下停车场的建筑外窗、型材单元门、型材门、幕墙制作（若有）、安装工程。乙方包工、包料、包质量、包安全、包检测。工程总造价最终以实际发生工程量为准。建发公司（作为甲方）与居友公司（作为乙方）于2016年4月21日签订了一份《合同书》，工程承包范围：枫丹名邸第一批次1-23栋楼；410樘进户门、枫丹名邸变电所和地下仓库防盗门、枫丹名邸第二批次24-43栋楼；384樘进户门。乙方包安装、包质量、出具检测报告及合格证。总造价的计算以实际发生的工程量为准。2016年4月24日，居友公司与建发公司、同升公司共同签订确认书，建发公司作为甲方，居友公司作为乙方，同升公司作为丙方，确认在甲乙双方签订的《辽阳枫丹名邸门窗工程施工合同》中，甲方只作为名义合同主体，甲方的权利和义务全部由丙方实际享有或承担。如发生违约情形，甲方不作为责任或权利主体，如果甲方有违约行为，乙方只能向丙方主张权利或提起诉讼。该确认书有三方盖章确认。2013年1月6日，建发公司、同升公司签订房地产联合开发协议书，建发公司作为甲方，同升公司作为乙方，双方就合作开发“辽无一厂”地段开发项目事宜达成协议，甲方提供资金15000.00万元，乙方投资20000.00万元，共同参与竞拍取得“辽无一厂”出让土地使用权，乙方提供后续建设资金。自甲方竞标成功投入资金之日起360日内，乙方分批返还甲方所投入资金，并以月息1.5％的利率按甲方投入资金实际使用时间向甲方按月支付利息。本息一年内还清，超期加罚3％。甲方资金全部收回后，对本合同项目不持有股份，不享有项目收益分配权；同时合作期间乙方每年向甲方支付管理费100万元，并按月支付。居友公司作为施工单位出具一份工程（决）算书，工程名称为枫丹名邸1#-43#楼进户门及仓库防盗门。工程造价为3，751，392.00元。建筑单位同升公司在决算书上盖章，负责人和审核人亦在上面签字。同时建发公司在工程造价处盖章确认。居友公司作为施工单位出具另一份工程（决）算书，工程名称为枫丹名邸1-43#楼、综合楼、F#门卫、社区用房、变电所门，窗、单元门、玻璃雨棚及签证。工程造价为24，874，067.00元。建筑单位同升公司在决算书上盖章，负责人和审核人亦在上面签字。建发公司、同升公司共支付给居友公司工程款23，363，864.00元，其中决算数额3，751，392.00元的工程款已经全部履行完毕，决算数额24，874，067.00元的工程款部分履行，尚欠5，261，595.00元工程款未支付。一审法院所确认的上述事实，有合同书、工程决算书及各方当事人当庭陈述笔录在卷为凭，经当庭举证、质证和一审法院审查，可以采信。一审法院认为，根据居友公司与建发公司、同升公司签订合同书及确认书，可以认定同升公司借用建发公司资质，与居友公司形成建设工程施工关系，居友公司所施工工程现已验收并投入使用，同升公司应当支付居友公司相应的工程款。关于涉案工程造价，居友公司与建发公司、同升公司已经过决算，双方对已付工程款没有争议，故居友公司主张同升公司支付尚欠工程款5，261，595.00元，有事实依据，一审法院予以支持。建发公司将其开发建设的工程借给同升公司，并与居友公司签订施工合同，故对于同升公司欠付的工程款，建发公司应当承担连带给付责任。同升公司主张居友公司施工的工程存在质量问题，未提供相应证据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、辽阳同升房地产开发有限公司给付沈阳居友门窗有限责任公司尚欠工程款5,261,595.00元；二、辽宁建发地产开发建设集团有限公司对上述款项承担连带责任。上述款项于判决生效之日起十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,022.00元（已减半收取），由辽阳同升房地产开发有限公司承担24,315.58元，由沈阳居友门窗有限责任公司承担4,706.42元。保全费5,000.00元，由辽阳同升房地产开发有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人同升公司提交了如下证据：证据一，顶账协议书，拟证明上诉人与被上诉人已经用三处商品房抵顶工程款。证据二，照片，拟证明被上诉人涉案玻璃质量不符合双方约定标准。证据三，未安装标准玻璃明细，拟证明被上诉人涉案玻璃汇总明细。证据四，未安装标准玻璃总数，拟证明被上诉人涉案玻璃汇总数量。证据五，居友门窗顶账协议明细，拟证明顶账房款计算总计。居友公司对上述证据的质证意见为对证据一顶账的事儿属实，顶账协议无法履行，顶账协议涉及的房屋已经抵押给银行，有两户房屋在抵账协议签订之后已经由上诉人出售了，签订时候没有告诉我们已经抵押了，签订时候也告诉我们没有出售，但是事后我们核实有已经出售的了。复印件与原件不一致，复印件有改动。证据二意见为照片证明不了是被上诉人施工范围内的工程，从照片没有发现哪部分质量不合格，该工程已经经过验收并且实际使用。证据三意见为原合同约定已经超出法律规定的范围，为了达到合同验收标准，经过对方同意，按照法律规定标准进行安装，并且验收备案对方也没有异议，一审时对这些问题也没有提出过异议，大于1.5平方米我们都是按照合同规定的钢化玻璃，小于1.5平方米的没有采用钢化玻璃，这些对方都是认可的，没有异议。证据四意见为，事实不存在，该工程已经经过验收，质量监督部门已经审核，不存在未按合同安装钢化玻璃的事实，一审时上诉人就相关质量问题没有提出任何异议，也没有针对该事实提出反诉主张，涉案安装门窗的工程2017年7月27日上诉人同升公司已经验收，总体工程由质检部门于2018年8月27日验收，上诉人同升公司针对被上诉人安装的钢化玻璃符合国家法律规定的内容予以认可，我们安装时候已经与对方提出过这个问题。未按照钢化玻璃安装同升公司是同意的。证据五意见为是上诉人单方制作的，不能作为证据采信。建发公司对上述证据的质证意见为真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，对于证据一，居友公司认可以房抵账的事实存在，但提出同升公司提交法庭的复印件有改动，对于存在字迹涂抹的复印件同升公司当庭未能提交对应的原件予以核对，庭后提交了2018年8月30日签订的抵账协议书，因居友公司对于曾存在以房抵账的事实认可，故对于该抵账协议书反映的客观事实予以确认，对于该抵账协议能否抵顶拖欠的工程款及抵顶的数额结合全案综合认定。对于证据二，居友公司提出异议，且依据该组照片无法证明同升公司的待证事实，不予采信。对于证据三、四、五，居友公司均提出异议，该三份证据的形式为同升公司制作的表格，不符合证据形式，应为当事人陈述，故均不予采信。被上诉人居友公司提交了如下证据：验收单2份17、18号楼（复印件）、竣工验收备案书（复印件），证明案涉工程已经过验收经过备案合格。签字人员为建设单位、监理单位、其中李伟是上诉人同升公司工程的负责人。同升公司对上述证据的质证意见为真实性无法确认，都是复印件。建发公司对上述证据的质证意见为由于是复印件所以真实性有异议，该份证据只能反映一号楼的工程情况不能反映这个工程的情况。因居友公司提交的证据为复印件且建发公司、居友公司对该证据的真实性均有异议，故对上述证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查，本案当事人就案涉工程款的给付签订了一份抵账协议书。就居友公司施工的案涉工程，居友公司与同升公司确认双方于2017年7月27日进行了验收。上述事实，有当事人陈述予以证明。本院认为，关于建发公司对于工程款应否承担给付责任的问题。2016年4月21日，就案涉工程建发公司与居友公司签订了书面合同，明确了双方之间的权利义务。同月24日，建发公司、居友公司、同升公司三方就前述合同分别签订了《确认书》，《确认书》明确约定建发公司为名义主体，权利和义务全部由同升公司实际享有承担，如果建发公司有违约行为，居友公司只能向同升公司主张权利或提起诉讼，三家公司均在《确认书》上签字盖章。关于该《确认书》的效力问题。首先，该《确认书》是在商事活动中当事人经权衡自身权利义务后所作出的真实意思表示，约定事项不违反法律法规的强制性规定，《确认书》应依法成立。其次，该《确认书》不存在法律规定的合同无效的情形。再次，该《确认书》亦不存在合同可变更可撤销的情形。退一步讲，假使《确认书》存在可变更可撤销情形，当事人亦未在法定期限内向人民法院或仲裁机构对该《确认书》提起过变更、撤销的请求。因此，《确认书》合法有效，对各方当事人均具有拘束力。在该《确认书》中，建发公司、同升公司向居友公司披露了二公司虽名为联合开发，但实质上系同升公司出资而以建发公司名义进行案涉房地产项目开发的事实。根据三方当事人在《确认书》第一条的约定，建发公司将其在两份合同书的全部权利义务转让给同升公司。在《确认书》第三条中，居友公司认可合同相对方主体变更的事实，并承诺若发包人发生违约仅向新的合同相对人主张权利。该《确认书》符合《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十四条、第八十九条关于合同权利义务一并转让的规定，各当事人应当按照该协议的约定诚实、全面地履行门窗施工合同中的权利义务。因此，依据该《确认书》的约定，居友公司要求建发公司承担工程款给付义务的依据不足，建发公司的上诉请求符合三方之间的约定，亦不违反法律规定，应当予以支持。关于同升公司能否依据《抵账协议书》主张扣减工程款的问题。首先，同升公司在二审审理中当庭提交的《抵账协议书》内容存在字迹改动，就该协议书复印件对应的原件，同升公司无法提供原件予以核对，故对该协议书的真实性无法确认。庭审后，同升公司提交证据说明材料一份，称庭审中提交的经涂改的复印件系其公司工作人员失误，并提交了无涂改的《抵账协议书》原件。其次，即使《抵账协议书》客观存在，依据该协议所反映的内容，是双方对于支付工程款方式的一种约定，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排。当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订的《抵账协议书》中并未约定消灭原有的给付工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态。在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。再次，《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中，《抵账协议书》签订后，案涉房屋的所有权并未登记在居友公司名下，且同升公司亦未将协议所涉房屋交付居友公司实际占有，仅是约定同升公司将待售房屋的房款交由居友公司取得，故双方约定的拟以房屋、车位抵顶相应工程款的债权并未消灭。同升公司称《抵账协议书》已经部分履行但未提交证据予以证明自己的主张，因此在同升公司未履行《抵账协议书》的情形下，现居友公司选择同升公司履行旧债即支付工程款的请求应当予以支持。故同升公司依据《抵账协议书》主张减少工程款的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。同升公司上诉称因居友公司施工的工程存在质量问题，不应支付剩余工程款的请求，因案涉工程于2017年7月27日进行了验收，同升公司没有提交验收时居友公司所建工程存在质量问题的证据，且在双方对于工程款进行决算时，亦没有证据显示同升公司对于质量问题提出过异议，因此同升公司在二审期间提交的证据不足以证明居友公司所建工程存在质量问题，对于其主张不支付剩余工程款的请求不予支持。居友公司在履行合同过程中是否存在其他违约情形给同升公司利益造成了损害，同升公司可另行主张权利。综上所述，建发公司的上诉请求成立，予以支持。同升公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初3471号民事判决第一项及上述款项于本判决生效之日起十日内给付；二、撤销辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初3471号民事判决第二项；三、驳回沈阳居友门窗有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29,022.00元（已减半收取），由辽阳同升房地产开发有限公司承担24,315.58元，由沈阳居友门窗有限责任公司承担4,706.42元；二审案件受理费58,044.00元（辽宁建发地产开发建设集团有限公司已预交）由沈阳居友门窗有限责任公司负担，二审案件受理费58,044.00元（辽阳同升房地产开发有限公司已预交）由辽阳同升房地产开发有限公司负担。保全费5,000.00元，由辽阳同升房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  侯冀宁审判员  崔曦文审判员  高 鹏二〇二〇年十月二十九日书记员  栾惠然