四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川18民终679号 上诉人（原审被告）：福建省荔隆建设工程有限公司，住所地：福建省莆田市。 法定代表人：林玉焰，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：彭道柏，重庆森吉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：裴家勤，四川海峡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐海东，男，汉族，1967年3月21日出生，住四川省马边彝族自治县。 被上诉人（原审被告）：芦山县水务投资有限公司，住所地：四川省芦山县。 法定代表人:陈国强，系该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：韩洪刚，系该公司职员。 上诉人福建省荔隆建设工程有限公司（以下简称荔隆公司）因与被上诉人徐海东、芦山县水务投资有限公司（以下简称水务公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院(2020)川1826民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 荔隆公司上诉请求：一、撤销（2020）川1826民初22号民事判决书；二、改判驳回徐海东的诉讼请求或者为减少讼累可改判将此笔工程款由水务公司支付荔隆公司1128047.14元，支付徐海东1071660.54元；三、徐海东承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定荔隆公司与水务公司已经进行了结算，最终结算金额27332745.24元，属于认定事实错误。1、一审法院将财评机构审定的金额作为荔隆公司与水务公司建设施工合同结算金额没有合同约定和法律依据。2、《建设工程施工合同》约定的工程价款为28579302元是属于固定承包，对双方具有约束力，对增加的工程量的结算没有约定以审计作为结算的依据。3、荔隆公司与水务公司至今都没有进行结算，双方也没有主张法院进行结算，根据当事人意思自治的原则，法院无权对工程款按照审计结果进行结算。二、一审法院认定荔隆公司陈述已经向徐海东支付了工程款24927590.27元工程款，但徐海东陈述所收到的工程款为1900万元左右，属于认定事实错误。1、一审法院庭审中，徐海东陈述业主方已经支付24927590.27元，与上诉人结算扣除相关费用后，实际收到工程款1900万元左右，也就是说之前的工程款已经结算清楚，有庭审录音在案佐证。2、徐海东在民事起诉状中也明确载明，业主已经支付24927590.27元，还欠其承包施工费7817012.01元（包括送审金额）。其已经自认收到业主拔付的24927590.27元，有民事起诉状在案佐证。3、荔隆公司与徐海东在2019年10月29日就业主方拔付的24927590.27元工程款双方进行结算，并履行完毕。故一审法院认定荔隆公司陈述已经向徐海东支付了工程款24927590.27元工程款，但徐海东陈述所收到的工程款为1900万元左右，属于认定事实错误。三、一审法院以荔隆公司没有提供1413797.87元应当扣减金额的证据，不予支持荔隆公司要求扣减金额，属于认定事实错误。1、荔隆公司提供了民事起诉状、民事判决书、执行通知书、支付执行案款的银行回单、支付律师费银行回单、差旅费银行回单等证据，证明荔隆公司为案涉项目垫支了执行案款、律师费差旅费、税费共计1413797.87元，徐海东对其真实性、合法性并没有提出异议。2、荔隆公司与徐海东双方约定因案涉工程引起诉讼裁判支付款项、诉讼费、律师费、差旅费、税费等均由徐海东承担。3、徐海东只是将业主经审计机关审计金额27332745元，减去已经结算支付金额24927590.27元，余下工程款2405154.73元，再减去应扣除的审计费，死亡绿化未补栽扣减金额作为其应得金额，并没有减去徐海东应该支付荔隆公司1413797.87元，属于认定事实不清，判决明显错误。一审以荔隆公司没有提供1413797.87元应当扣减金额的证据，不予支持荔隆公司要求扣减金额，属于认定事实错误。四、一审法院混淆了荔隆公司与徐海东已经结算的金额和没有结算的金额，导致认定事实不清。五、一审在荔隆公司与水务公司总包工程没有结算，荔隆公司与徐海东就2405154.97元没有结算的情况下，直接突破合同相对性原则，将2405154.97元工程款应支付业主的费用后，将2199707.68元工程款直接判决给徐海东，明显损害了荔隆公司的合法权益。六、如果一审判决正确，会导致徐海东在案涉项目中拖欠的劳务费、建筑机械租赁费、建筑材料货款由荔隆公司垫付后无法向徐海东追回，给荔隆公司造成损失，因徐海东没有可供财产执行。而且案涉工程徐海东拖欠的建筑设备租赁费398000元。综上，请求二审法院改判水务公司将其认可应支付的本次该笔工程款2199707.68元，立即支付荔隆公司1128047.14元，支付徐海东1071660.54元。 徐海东辩称，一审判决合法公正，请求驳回上诉，维持原判。 水务公司辩称，对审计部门的审计金额作为结算价款及一审判决没有意见。 徐海东向一审法院起诉请求：判令水务公司在欠付工程价款2199707.68元（其中：质量保证金1366637.26元、质保期间死亡绿化未补栽应扣减16715.94元，工程余款1038517.71元，应该扣审计费用188731.35元），支付给实际施工人徐海东。将以上芦山县龙门水厂项目的工程余款打入徐海东账户中国农业银行马边支行62×××76账户；2.判令被告承担本案诉讼费用。 一审认定事实如下：2014年8月3日，水务公司与荔隆公司签订《芦山县龙门水厂施工一标段施工合同》，由水务公司将芦山县龙门水厂发包给荔隆公司承建。工程资金系灾后重建资金；工程内容为新建日供水规模2.5万吨，包括取水工程、净水厂工程、清水输水管道工程；开工时间以监理开工令为准；工期为720天；签约合同价款为28579302元，合同价格形式为固定综合单价等内容。2014年10月23日，荔隆公司将该工程以内部承包的方式转包给了徐海东，双方签订《内部合作协议书》，约定徐海东承包的范围以《芦山县龙门水厂施工一标段施工合同》为准，荔隆公司收取工程结算价2%的管理费等内容。之后徐海东作为实际施工人组织施工队伍进行了该工程的施工建设。2016年12月26日该工程竣工验收合格，该工程送审金额为32744602.28元，其中合同金额为28579302元，超出4165300.28元原因为工程变更，最终审定金额为27332745.24元。截止2020年4月水务公司已向荔隆公司拨付了24927590.27元，现剩余工程款为2405154.97元。 一审庭审中，荔隆公司陈述已经向徐海东支付了24927590.27元工程款，但徐海东陈述所收到的工程款为1900万元左右。 一审法院认为，荔隆公司承建水务公司发包芦山县龙门水厂施工一标段工程后，将工程转包给徐海东。徐海东组织工人对涉案工程进行了施工，荔隆公司并未参与工程的施工，徐海东为涉案工程的实际施工人。该涉案工程于2016年12月26日竣工验收合格，并进行了审计结算，送审金额为32744602.28元，最终审定金额为27332745.24元。徐海东作为无建设施工资质的个人与荔隆公司签订内部合作协议书无效。徐海东与水务公司无合同关系，但徐海东作为该涉案工程的实际施工人，在该工程已竣工验收的情况下，徐海东主张水务公司在欠付工程价款限额内支付2199707.68元的诉讼请求，应予以支持。 荔隆公司称，在涉案工程中其垫付了工程费用、律师费、税费等1413797.87元，同时徐海东也未向其支付相应管理费用等，并已将收到的工程款24927590.27元全部支付给了徐海东，要求驳回徐海东诉讼请求，但庭审中徐海东只认可收到的工程款为1900万元。荔隆公司应承担其向徐海东支付工程款的具体数额的举证责任，在荔隆公司未提交相应证据的情况下，对该主张不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：芦山县水务投资有限公司于本判决生效之日起十日内向徐海东支付2199707.68元。本案案件受理费12199元，由芦山县水务投资有限公司负担12199元。 二审中，荔隆公司提交如下证据：1、徐海东于2019年10月29日出具的承诺书，拟证明水务公司支付的工程款在扣除相关费用后，徐海东已经全部收到，当时只余下46559.68元，徐海东同时表明不差其他费用，若出现支付责任，由徐海东承担。荔隆公司垫付的相关费用应扣除，徐海东承担相应的利息。2、案涉项目的收支明细、款项、费用支付。拟证明双方对账确认的一个事实。其中一笔款在执行时被冻结。3、本院2020年8月28日在案涉相关案件中的庭审笔录，徐海东认可产生的执行案款、律师费、诉讼费由其承担。4、两份法律服务合同及银行支付凭证，在租赁费的案件中产生的律师费10000元应该由徐海东承担。另确实在2019年0月29日后发生的执行案款10多万元；一个一、二审律师费。还有一笔在2018年4月23日中交建宏峰集团公司打的79万多元不是水务公司打的，是借款，与水务公司没有关系，荔隆公司要归还中交建宏峰集团公司，记到徐海东账上去了。经徐海东质证认为，对证据真实性没有异议。结算是事实，当时差徐海东4万多元，之后，荔隆公司没有垫过款，当时已经结清了，为什么又要垫140多万元。徐海东也不清楚诉讼费是什么意思。2019年10月29日已经结清了，荔隆公司提出的垫款费用是在该时间之前。当时如果说不欠钱徐海东肯定不会签承诺。经水务公司质证认为，上述证据是徐海东与荔隆公司的纠纷，与水务公司无关。 二审中，徐海东提交如下证据：1、工程收方结算书。2、赶工费用确认书。3、验收合格证明。4、审计的相关手续。5、强制执行的相关手续。拟证明徐海东完成的工程达到竣工验收标准，应得工程款。经荔隆公司质证认为，对真实性没有异议，不认可徐海东的证明目的。想证明结算问题，但荔隆公司与水务公司没有进行结算，审减下来的工程因为资料不齐，要通过司法鉴定才能确定，故不能以审计作为结算结论。产生一些费用和损失都是要徐海东承担。这些结算确认书仅适用荔隆公司与水务公司结算，而不是用于荔隆公司与徐海东之间的结算。以上这些证据不能作为徐海东向荔隆公司主张的证据。 本院认为，对荔隆公司提交的证据，不能达到荔隆公司的证明目的，故不作为二审的新证据采信。对徐海东提交的证据，对本案的处理不产生实质影响，故不作为二审的新证据采信。 水务公司在二审中未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：荔隆公司在中标水务公司芦山县龙门水厂施工一标段工程后与水务公司签订该项目的施工合同，荔隆公司又以内部责任承包的方式与徐海东签订《内部责任承包合同》，将案涉工程转包给徐海东施工，徐海东完成对涉案工程的具体施工，徐海东因不具备承建建设工程的相应资质，故签订的《内部责任承包合同》为无效。该涉案工程于2016年12月26日竣工验收合格，并进行了审计，故《内部责任承包合同》虽无效，但依法不影响徐海东作为实际施工人按合同约定对相关工程款费用等的权利主张。 本案中，徐海东与荔隆公司虽未进行实际的结算，但该涉案工程已经竣工验收合格，并进行了审计，最终审定金额为27332745.24元。徐海东、荔隆公司均未提交充分的证据证明该审计金额不具有合法性，故对该审计确认的金额，本院予以确认。 本案中，荔隆公司对收到业主方的工程款24927590.27元无异议，但认为已经全部支付给徐海东，徐海东认为未全额支付，双方存在争议。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院在查明发包人欠付转包人或者或者违法分包人建设工程价款的数额后，应当判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案徐海东的诉讼请求为判令水务公司在欠付工程价款2199707.68元承担给付责任。对水务公司在本案中依照审计结论对未付的该欠款金额各方当事人均并无异议，水务公司对一审判决其承担责任也无异议，荔隆公司只是上诉认为未付的工程价款2199707.68元中的1128047.14元应当支付荔隆公司，故一审依照上述规定判决水务公司向徐海东支付未付建设工程款2199707.68元并无不当。 本案中，徐海东作为原告，其诉讼请求为判令发包人水务公司给付欠付的工程款，人民法院对该主张，应查明发包人欠付的工程款是否成立应进行认定和判决。徐海东并未对荔隆公司是否还应支付多少工程款提出诉讼主张，故荔隆公司支付多少工程款给徐海东不属于本案审理范畴。荔隆公司在本案一审中对应扣减徐海相应的工程款和费用未明确提出反诉，故其上诉主张，本院不予支持。 综上所述，荔隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24398元，由上诉人福建省荔隆建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 剑 审判员 陶明钢 审判员 周玉蓉 二〇二〇年十月二十九日 书记员 李佳乐