山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2967号 上诉人（原审被告）：黄爱玲，女，1965年6月3日生，汉族，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：程晓东，山东天矩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨文荣，女，1964年1月21日出生，汉族，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：燕英，山东建仑师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东汉邦置业有限公司。住所地：淄博市张店区傅家镇石家村村委。 法定代表人：徐海洋，总经理。 上诉人黄爱玲因与被上诉人杨文荣、山东汉邦置业有限公司不当得利纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初5736号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄爱玲的委托诉讼代理人程晓东、被上诉人杨文荣及其委托诉讼代理人燕英到庭参加诉讼，被上诉人山东汉邦置业有限公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄爱玲上诉请求：1、撤销淄博市张店区人民法院(2019)鲁0303民初5736号民事判决第一项；2、驳回被上诉人杨文荣对上诉人黄爱玲的诉讼请求；3、诉讼费用由被告负担。事实和理由：上诉人认为，一审判决认定事实明显有误。1、关于本案的案由。依照《最高人民法院关于印发修改后的的通知》的规定，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。根据被上诉人一审中的起诉状中的诉讼请求及所依据的事实和理由，本案应当认定为居间合同纠纷，一审法院按照不当得利纠纷进行审理，导致对本案的定性及举证责任的分配发生错误，应予纠正。2、本案黄爱玲与杨文荣之间不存在居间合同关系，涉案款项96600元实际系被上诉人汉邦置业收取的购房款，该购房款是汉邦置业指示杨文荣转入黄爱玲银行账户内。根据《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，杨文荣作为原告，应当证证明与黄爱玲之间存在居间合同关系以及案涉款项属于杨文荣支付的介绍房屋买卖的佣金或报酬，但其均无有效证据证明，其主张不应采信。关于案涉96600元款项的性质，实际是汉邦置业收取的购房款，对此作为合同当事人的汉邦置业已经出具证明予以说明，合同中约定的购房单价并非真实的价格，真实的购房 价款应该将案涉96600元计算在内，至于其如此操作的避税目的是否合法及其法律责任，不应影响本案事实的认定。一审判决第三页上部查明杨文荣转给黄爱玲的96600元实为房款，既然如此，作为买受人的杨文荣应当向出卖人汉邦置业主张权利，黄爱玲只是杨文荣与汉邦置业之间房屋买卖合同履行中的辅助人，不应作为责任方直接对杨文荣承担责任。本案争议的96600元款项，之所以汉邦置业指示黄爱玲接受该款项，是因为汉邦置业要支付黄爱玲前期为其介绍购房客户的介绍费。一审判决忽略杨文荣与汉邦置业之间的房屋买卖的法律关系，而以谁收钱谁就应当退钱的简单逻辑处理本案，明显错误。3、关于案涉房屋买卖合同。首先，根据杨文荣一审的诉讼请求的数额，包含了案外人于泽洋作为买受人与汉邦置业签订的认购协议，于泽洋作为独立的民事主体，有单独成为诉讼当事人的法定资格，即使杨文荣系代办，法律上也只是代理人，就于泽洋部分，杨文荣无权以自己的名义提起诉讼，对于该部分，法院应当裁定驳回起诉。其次，一审法院认定杨文荣签署案涉认购协议系蒙蔽也是明显错误的，协议开头部分即明显载明了案涉项目尚未获得预售许可，对此作为买受人的杨文荣是明知的，正因如此购房款才低于市场价格，杨文荣也是基于投机心理购买未获得预售审批的期房，本身即存在过错，应当自负相应的风险及法律后果。4、即使(假设)认定杨文荣与黄爱玲之间存在居间关系，一审法院的判决也是错误的。首先，即使认定双方之间存在居间关系，那么双方之间的责任应当按照《合同法》第二十三章的规定处理。居间人只要促成合同成立，即有权取得报酬。本案杨文荣与汉邦置业已经签订认购协议，合同已经成立，据此居间人黄爱玲有权取得并保有居间报酬，不属于不当得利。其次，如前所述，认购协议开头部分即明确告知了买受人杨文荣涉案项目未取得预售许可，杨文荣也明知存在相应的法律风险，居间人黄爱玲也不存在《合同法》第四百二十五条规定的欺诈的情形。再次，上诉人想强调的是，本案杨文荣与汉邦置业之间的认购协议(房屋买卖合同)因未取得预售许可而属于无效协议，但是杨文荣与黄爱玲之间的居间合同关系不存在违法法律、行政法规的强制性规定的情形，居间合同也并非房屋买卖合同的从合同，二者之间不存在主从关系，因而居间合同并非无效合同，既然合同有效，居间人也促成合同成立，何来不当得利一说?退还居间报酬的事实及法律依据又是什么?另外补充一点，杨文荣自协议签订至今，一直未向汉邦置业主张认购协议无效及返还购房款，其购房款的损失尚未被依法确定，而张店区人民政府已经对涉案项目的买受人登记造册，后续问题将由张店区人民政府、汉邦置业及投资人三方协议解决，杨文荣所购买的房屋可能在后期予以解决。据此，杨文荣最终是否存在实际损失尚无法确定，又如何要求作为居间方的黄爱玲返还居间报酬?即使损失已经形成，也只能是基于居间合同主张违约损害赔偿的问题，与不当得利有何关系?(黄爱玲不存在违约行为)综上所说，上诉人认为，一审法院对本案定性错误，认定法律关系混乱，判决处理未遵守法律规定，导致结果错误，请求二审法院依法纠正。 被上诉人杨文荣辩称，被答辩人上诉请求无事实与法律依据，请查明事实，依法驳回其上诉、维持原判。1、关于本案案由问题，原审法院认定不当得利纠纷并无不当。被答辩人在上诉状中陈述：“本案案由应当认定为居间合同纠纷”，但其在原审的答辩状中第二条明确写明：“事实上，本案答辩人与原告既无居间的合意，且涉案款项也是……”；在上诉状中第二条也明确写明：“本案黄爱玲与杨文荣之间不存在居间合同关系，涉案房款……”。既然被答辩人自认与答辩人不存在居间合同关系，原审法院认定本案案由为不当得利纠纷并无不当，而且被答辩人并没有提交任何证据证明本案应为居间合同纠纷。答辩人提出的诉讼请求非常明确，就是要求黄爱玲返还不当得利96600元及利息损失等，原审法院经过庭审听取原告陈述的事实及理由，结合其向法庭提交的证据，最终依法作出正确判决，本案案由为不当得利纠纷并无不当。黄爱玲在原审中的答辩意见与上诉状中陈述意见自相矛盾，且无证据支持其主张，必然不能得到法院的采信。2、黄爱玲收取答辩人96600元不属于购房款，系不当得利的事实清楚，证据充分。首先，答辩人在原审法院提交证据足以证实该96600元属于不当得利。证据材料中两份《商品房认购协议书》中约定的商品房定金分别为77760.00元、103680.00元，与两份收据中的定金金额相互印证，足以证实答辩人已实际支付前述定金购房款；证据材料中活期存款账户交易明细显示答辩人转款给黄爱玲两笔合计96600元与两份个人业务转账回单的金额相互印证，足以证实答辩人在定金购房款之外另行支付给黄爱玲96600元好处费。其次，黄爱玲坚称该费用为购房款的一部分，但并无证据证实。黄爱玲称汉邦置业出具的“证明”一份，可证明协议中约定的购房单价并非真实价格，真实价款应该将案涉96600元计算在内。但该证据的出具人汉邦置业就是本案被告之一，是本案利害关系人且无支付能力，其出具的“证明”没有任何证据效力可言；再者，该证明出具时间在案件审理过程之中，与两份《商品房认购协议书》约定的价款相互矛盾，法院依法采信签订时间在先、双方签署的协议书中约定的房屋价款，不采信单方出具时间在后的“证明”中的房屋价款，完全符合证据规则的规定，并无不当。3、不论答辩人与黄爱玲之间是否存在居间合同关系，黄爱玲拒绝返还96600元款项均构成不当得利，依法必须返还。首先，该96600元款项是答辩人直接支付给黄爱玲的好处费不是购房款的一部分，这一点毋庸置疑。如上所述，答辩人已经提交了充分证据足以证实。其次，若黄爱玲认为与答辩人之间不存在居间合同关系，则其收取该款项的性质必然构成不当得利，必须返还。再者，若黄爱玲认为与答辩人之间存在居间合同关系，则其收取该款项的性质亦构成不当得利，必须返还。因为，其促成的答辩人与汉邦置业之间签订的《商品房认购协议书》只是预约合同，预约合同是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性合同达成的书面允诺或协议，将来汉邦置业取得商品房预售资格后买卖双方签订《商品房买卖合同》才是最终促成交易。《商品房认购协议书》约定在2014年5月31日交房，但至今汉邦置业仍未动工建房，当时签订协议的时间是2010年12月份距今已十年时间，汉邦置业的行为已明确表明其不能实现合同目的，没有可能取得预售资格与答辩人签订《商品房买卖合同》，其行为给答辩人造成的损失会另案处理，不在本案中涉及。故上诉人还在上诉状中坚持称已促成合同成立，根本没有事实及法律依据，其没有促成交易必须返还居间费用。众所周知，房屋中介收取一手房或二手房中介费的交易习惯，都是在一手房屋网签后或二手房屋过户后收取。黄爱玲收取答辩人的好处费不但远高于市场价，而且在房屋买卖当事人双方没有交易成功的情况下拒不返还，当然构成不当得利，原审法院判决其返还并无不当。综上，原审判决认定的事实清楚、适用法律并无不当，上诉人提出的上诉请求没有事实及法律依据，请依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人山东汉邦置业有限公司未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。 杨文荣向一审法院起诉请求：1.判令黄爱玲返还给杨文荣不当得利96,600元，并支付自2011年3月12日起至2016年9月12日止的利息损失31680元及至实际支付之日止的利息损失（以96600元为基数，按年6%利率标准计算）；2.山东汉邦置业有限公司对上述第一项承担连带清偿责任；3.诉讼费、保全费由黄爱玲、山东汉邦置业有限公司共同承担。 一审法院认定事实：2010年12月30日，杨文荣在黄爱玲的介绍下，杨文荣本人并代其女儿于泽洋与山东汉邦置业有限公司签订的两份《商品房认购协议书》，当时房屋价格为每平方米3340元，认购协议中的房屋单价为2880元，每平米的差价山东汉邦置业有限公司将支付给黄爱玲作为介绍费。原告于2011年3月12日支付30%定金，两套房屋共计支付181440元。原告将两套房屋的差价共计96600元分两次汇入了黄爱玲的账户。山东汉邦置业有限公司在《商品房认购协议书》明确说明甲方山东汉邦置业有限公司保证在2011年8月前开工，乙方杨文荣购买的房屋为商品房，该商品房交付使用时属于“三证齐全”的商品房，预售商品房批准机关为市（或区）房产管理局。但原告在交付了上述款项后了解到，山东汉邦置业有限公司没有商品房开发资质，没有规划许可证等七项开发商的建房许可证，也没有任何开发商品房的合法手续。后七百多户业主到市政府上访，相关部门通过深入调查，于2015年1月8日给山东汉邦置业有限公司下发了淄房责停字（2015）第2号责令停止违法行为通知书。原告多次向黄爱玲要求返还96600元，黄爱玲以种种理由拒付。另查明，山东汉邦置业有限公司出具过以下内容的证明：杨文荣购买我公司商品房两套，单价实为3340元/平方米，为双方避税所需，签署的认购协议中约定为2880元/平方米；因黄爱玲之前多次为我公司介绍客户，我公司应付其佣金，因此我公司指示杨文荣将应付我公司的部分房款96600元直接转账给黄爱玲作为其佣金，公司不记账。由上述内容可以看出，杨文荣转给黄爱玲的96600元实为购房款，黄爱玲无权占有。黄爱玲提出的抗辩理由均不成立，一审法院不予采信。 一审法院认为，黄爱玲从杨文荣处取得的转账款96600元没有合法根据，其拒不退还构成不当得利。黄爱玲应向杨文荣退还该款，并赔偿其经济损失。山东汉邦置业有限公司并未实际收取该96600元，不负连带清偿责任。杨文荣要求山东汉邦置业有限公司承担连带清偿责任的主张，证据不足，一审法院不予支持。黄爱玲与山东汉邦置业有限公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃诉讼权利。综上所述，对杨文荣要求黄爱玲返还不当得利96600元，并支付自2011年3月12日起至2016年9月12日止的利息损失31,680元及至实际支付之日止的利息损失（以96,600元为基数，按年6%利率标准计算）的主张，一审法院予以支持；对杨文荣要求山东汉邦置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任的主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零九条规定，判决：一、被告黄爱玲于本判决生效之日起十日内返还给原告杨文荣不当得利款96600元，并支付自2011年3月12日起至2016年9月12日止的利息损失31,680元及至实际支付之日止的利息损失（以96,600元为基数，按年6%利率标准计算）；二、驳回原告杨文荣的其他诉讼请求。案件受理费2866元、保全费1161元，由被告黄爱玲负担。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与一审一致，对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审期间争议的焦点问题有以下几点：一是本案案由是否应为不当得利纠纷；二是上诉人黄爱玲是否应当将涉案款项退还给被上诉人杨文荣。 关于第一个焦点问题即本案案由是否应为不当得利纠纷，本院经审查认为，上诉人黄爱玲以能够为被上诉人杨文荣介绍购买便宜房产为由收取黄爱玲资金96600元，但黄爱玲只是与被上诉人山东汉邦置业有限公司签订了房屋认购协议而非买卖协议，且因山东汉邦置业有限公司并无具备相应资质已被有关部门责令停止相应违法行为，杨文荣并没有实现购房目的，因此，黄爱玲收取的上述资金依法应予退还，其占有该资金于法无据。一审法院将本案案由定位不当得利纠纷并无不当。关于该96600元资金的性质，虽然山东汉邦置业有限公司证明为购房款及支付给黄爱玲的佣金，但根据涉案房屋认购协议、杨文荣向黄爱玲支付该款项等事实，该款项实为杨文荣支付给黄爱玲的介绍费用，一审法院将该款项认定为购房款与事实不符，本院予以纠正。关于第二个焦点问题即上诉人黄爱玲是否应当将涉案款项退还给被上诉人杨文荣，本院认为，上诉人上诉主张其已经介绍杨文荣与山东汉邦置业有限公司签订了房屋认购协议，上诉人作为居间人有权取得相应报酬，对此，本院认为，上诉人向杨文荣介绍相关房产的目的是促成达成房屋买卖协议，但本案中，杨文荣与山东汉邦置业有限公司仅签订了房屋认购协议，且因山东汉邦置业有限公司并不具备相应资质，当事人之间并不能达成及履行房屋买卖协议，上诉人收取杨文荣的涉案款项缺乏事实依据和法律依据，依法应予退还。一审法院判决上诉人退还涉案款项并无不当。对于上诉人的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2866元，由上诉人黄爱玲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 徐连宏 审 判 员 侯 康 二〇二〇年十月十五日 法官助理 陈 蒙 书 记 员 白杉杉