黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑08民终1214号上诉人（一审第三人）：中国农业银行股份有限公司佳木斯百兴支行,住所地佳木斯市郊区万新街**。负责人：李晶，该行行长。委托诉讼代理人：黄文彬，该行法律顾问。被上诉人（一审原告）：张晓江，男，1959年7月18日出生，汉族，无职业，住佳木斯市前进区。委托诉讼代理人：商显锋，黑龙江商显锋律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：佳木斯恒泰房地产开发有限公司，住，住所地佳木斯市向阳区西林路**/div>法定代表人：丛义芬，该公司经理。委托诉讼代理人：刘宝林，黑龙江同和律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：李铁军，男，1977年7月27日出生，汉族，无职业，住佳木斯市前进区。被上诉人（一审被告）：李杰，女，1953年6月2日出生，汉族，无职业，住佳木斯市前进区。被上诉人（一审被告）：李铁成，男，1979年8月3日出生，汉族，无职业，住佳木斯市前进区。上诉人中国农业银行股份有限公司佳木斯百兴支行（下称百兴支行）因与被上诉人张晓江、佳木斯恒泰房地产开发有限公司（下称恒泰公司）、李杰、李铁军、李铁成侵权纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院（2019)黑0803民初683号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人百兴支行委托诉讼代理人黄文彬、被上诉人张晓江委托诉讼代理人商显锋、恒泰公司委托诉讼代理人刘宝林、李铁军到庭参加诉讼，被上诉人李杰、李铁成经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人百兴支行上诉请求：一、撤销佳木斯市向阳区人民法院作出的（2019）黑0803民初683号民事判决书；二、改判依法驳回被上诉人张晓江的全部诉讼请求；三、本案诉讼费用由被上诉人张晓江负担。事实和理由：一、张晓江诉请确认案涉房产归其所有缺乏事实及法律依据。2003年李子瑞与恒泰公司签订了《商品房购销合同》，以347150元购得案涉争议房产。同年4月10日恒泰公司向李子瑞出具了《佳木斯市商品房销售专用结算单》、《黑龙江省建筑安装业统一发票》，双方以实际行动履行了合同义务，因此其购房合同合法有效。而张晓江则于2003年9月12日与恒泰公司签订购房合同。关于争议房产，双方均未办理产权登记，故不发生物权变动的法律效力。但是由于李子瑞与恒泰公司签订的《商品房购销合同》在前，且已在不动产登记部门办理了按揭备案登记；张晓江与恒泰公司签订合同在后，即使其购房合同确认有效，张晓江仍不能要求继续履行合同。二、原审法院认定事实“2003年4月16日百兴支行将李子瑞购房贷款24万元汇入李铁军个人账户”无事实及法律依据。2003年李子瑞与恒泰公司签订了《商品房购销合同》，以347150元购得案涉房产。同年4月10日恒泰公司向李子瑞出具了《佳木斯市商品房销售专用结算单》、《黑龙江省建筑安装业统一发票》，双方以实际行动履行了合同义务。2003年4月2日李子瑞与上诉人百兴支行签订了《个人按揭借款合同》，约定借款金额为24万元，借款期限为10年。4月16日上诉人百兴支行依照合同约定履行了房款义务。原审法院在未庭审质证和调查的情况下，认定上诉人百兴支行未将购房贷款转入被上诉人恒泰公司缺乏事实及法律依据。三、上诉人百兴支行与被上诉人张晓江无法律上的义务关系，未注销抵押备案登记之行为不构成侵权。原审法院认为，上诉人百兴支行在能够进行不动产登记期限内未予登记，又怠于履行注销房产按揭备案登记义务，造成被上诉人张晓江无法办理房屋所有权属转移登记手续的行为系侵权。其一，上诉人百兴支行与被上诉人张晓江无任何法律关系；其二，上诉人认为，根据我国《不动产登记暂行条例实施细则》的相关规定，在权利人放弃预告登记、债权消灭及其他情形下，预告登记方可具备注销条件。本案中，基于案涉房屋备案登记对应的贷款尚未结清，上诉人百兴支行享有的债权存续，且注销登记行为亦非法定义务。因此上诉人百兴支行未注销登记之行为系对于自身享有债权的自救行为，与原审判决认定的被上诉人张晓江的合法权益遭受损害之间无因果联系。四、上诉人百兴支行不具备行使涤除权的主体资格。依据我国《物权法》第一百九十一条的相关规定可知，涤除权是指在主债务履行期限届满，债务人不履行债务时，抵押物的受让人为了保有抵押物的所有权，防止抵押物的所有权人因债权人对抵押物的拍卖而丧失，代债务人清偿债务进而消灭抵押权的行为。据此看出，原审判决判令由上诉人百兴支行涤除备案登记，明显违法且与逻辑不符。综上，恳请法庭依法支持上诉人的上诉请求，依法改判。被上诉人张晓江辩称，一、恒泰公司与李子瑞之间的商品房买卖合同并未履行完毕，合同有效不代表取得了合同约定的房屋的所有权。二、在（2018）黑0803民初913号民事案件审理中已经调取上诉人就本案所涉及的房屋买卖合同的贷款24万元的银行流水，该笔款项并未汇至恒泰公司的账户内，且该公司对收到24万元予以否认，上诉人并未履行合同约定的付款义务。三、原审认定上诉人未注销已经过期7年的抵押备案预登记事实清楚，被上诉人的消极行为已经侵犯到被上诉人张晓江的权利，依据生效判决确认的物权期待权原审认定上诉人应当涤除备案登记是对其侵权行为的依法裁判，裁判清楚合法有效，应当驳回上诉人的全部上诉请求。被上诉人恒泰公司辩称，依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院的判决。一、恒泰公司与李子瑞并不存在真实的房屋买卖关系，本案事实是2003年2月李铁军谎称欲在恒泰公司购买房屋，需要恒泰公司提供购房合同和首付款收据到银行协调以其父李子瑞名义是否能在银行贷款为由骗取购房合同一份，首付款收据一份，后李铁军伙同农业银行和平支行内部人员骗取贷款24万元被挪作他用。二、另案一审诉讼过程中经恒泰公司申请，人们法院调取银行转账凭证，已经证实24万元直接转付给李铁军名下。三、李子瑞并没有向恒泰公司交付任何首付款，银行按揭贷款也未流入恒泰公司。四、李铁军所述对购买恒泰公司房屋十余年未实际交付，不做任何主张权利，没有提供任何理由及证据，有悖日常生活基本常理。五、李铁军涉嫌骗取贷款犯罪及虚假诉讼，恒泰公司已经申请向阳区人民法院将刑事案件线索移交侦查机关处理。六、张晓江已经将涉案房屋的房款交付完毕，恒泰公司于2003年1月将该房屋交付给张晓江，现张晓江已经对争议房屋实际占有及使用17年，恒泰公司与张晓江房屋买卖真实合法有效。被上诉人李铁军辩称，一、李子瑞于2017年3月9日去世，作为家属对贷款的事实不是很清楚，（2018）黑0803民初913号案件在审判的时候我方未出庭，由我方诉讼的第三人撤销之诉主要重申了这一问题，向阳区人民法院作出了判决，我认为向阳区法院程序违法应当撤销（2018）黑0803民初913号判决。在我作为上诉人诉第三人撤销之诉一审、二审过程中未出示张晓江诉恒泰公司的相关证据材料。二、商品房购房发票是全额支付的购房款项，证明李子瑞已经全额付款，农行履行了合同义务将款项打给了李子瑞的儿子李铁军的账户，交上述房款的情况是李子瑞先以现金形式全额交给了恒泰公司，出具了商品房的发票，后将商品房购房发票交给上诉人，上诉人发放的贷款，李子瑞本人没有农行卡，后来经向我母亲了解当时交付房款是向亲属借贷的，进入我账户的钱我本人不知道，后来怎么处理的我也不知道。三、2003年李子瑞与天麒公司签订的购房协议办理的按揭贷款是上诉人与天麒公司有相关的贷款委托协议，青少年宫综合楼其他业主的同类贷款与李子瑞的合同手续是一致的，张晓江2003年签订的合同与我方合同及其他买受人的合同完全不一致，证明其合同涉嫌伪造嫌疑。被上诉人李杰、李铁成经本院合法传唤未到庭参加诉讼。一审原告张晓江向一审法院提出诉讼请求：1.确认位于佳木斯市××区青少年宫综合楼2单元8层2号归原告张晓江所有；2.判令被告李杰、李铁军、李铁成、佳木斯恒泰公司、第三人中国农业银行百兴支行协助原告至房产管理部门注销产籍号为2-0010-023-020802号不动产商品房购销合同备案登记即抵押权预告登记手续；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定，2002年12月12日原告张晓江与被告恒泰公司口头约定，张晓江购买恒泰公司开发建设的位于佳木斯市××区青少年宫综合楼2单元8层2号，建筑面积133.468平方米现房一套，总价款258219.8元。当日张晓江交纳购房款50000元，恒泰公司将房屋交付张晓江，而后张晓江对房屋进行了装修，并于2003年1月中旬入住占有使用至今。2003年3月13日、6月5日、9月12日张晓江分期向恒泰公司交纳购房款60000元、100000元和48219.8元，付清了全部购房款。2003年9月12日张晓江与恒泰公司签订《商品房买卖合同》，恒泰公司为张晓江出具了《商品房销售专用结算单》。另查明，2003年3月25日李子瑞与恒泰公司签订《商品房购销合同》，约定李子瑞购买案涉房屋，总价款347150元，恒泰公司为李子瑞出具了107150元首付款临时收据。2003年4月2日李子瑞与百兴支行、恒泰公司签订《个人住房按揭合同》，约定李子瑞向百兴支行贷款240000元用于购买案涉房屋，恒泰公司在担保人处加盖公章。2003年4月10日恒泰公司为李子瑞出具《商品房销售专用结算单》。2003年4月15日李子瑞与百兴支行到不动产登记机构办理案涉房屋抵押登记手续，登记机构为百兴支行出具了《房产按揭备案登记证》（佳房向按备字第nj20030652号），载明：抵押权人百兴支行，抵押人李子瑞，抵押期限120个月。2003年4月16日百兴支行将李子瑞购房贷款240000元汇入李铁军个人账户。又查明，李子瑞于2017年3月9日死亡，李杰系李子瑞妻子，李铁军、李铁成系李子瑞之子。佳木斯天麒房地产开发有限公司于2005年6月20日将公司名称变更为佳木斯恒泰房地产开发有限公司。再查明，张晓江诉恒泰公司商品房销售合同纠纷一案，本院于2019年1月16日作出（2018）黑0803民初913号民事判决书，判决：一、张晓江与恒泰公司于2003年9月12日签订的商品房买卖合同有效；二、恒泰公司于本判决生效之日起10内为张晓江出具相关手续，并协助张晓江办理房屋权属登记，相关费用由恒泰公司负担；2019年7月24日，李杰、李铁军、李铁成向本院提起第三人撤销之诉，要求撤销本院（2018）黑0803民初913号民事判决，本院于2019年12月20日作出（2019）黑0803民初1014号民事判决书，判决驳回李杰、李铁军、李铁成的诉讼请求。李杰、李铁军、李铁成不服判决提出上诉。佳木斯市中级人民法院于2020年6月2日作出（2020）黑08民终614号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对系争不动产办理物权登记的请求权。本案中，张晓江请求确认案涉房屋归其所有，四被告及第三人协助注销房产按揭备案登记即抵押权预告登记手续，实质上就是因百兴支行在不动产登记机构对案涉房屋办理了房产按揭备案登记，而百兴支行在能够进行不动产登记期限内未予登记，又怠于履行注销房产按揭备案登记义务，造成购房人张晓江无法办理房屋权属转移登记手续，百兴支行的行为是否构成侵权。当抵押房屋具备不动产登记条件后，抵押权人在法律规定期限内未到登记机构申请登记，又不注销房产按揭备案登记，其怠于履行义务的行为已构成对购房人的侵权，故本案案由应为侵权责任纠纷。关于案涉房屋归张晓江所有的请求，本院认为，张晓江与恒泰公司签订合法有效的书面买卖合同，并居住至今，其已支付了全部购房款，张晓江即享有商品房消费者物权期待权。本院已发生法律效力的（2018）黑0803民初913号民事判决确认了张晓江与恒泰公司的商品房买卖合同有效，恒泰公司为张晓江出具相关手续并协助办理房屋权属登记。虽然李杰、李铁军、李铁成提起第三人撤销之诉，但经过两级法院审理，认定本院（2018）黑0803民初913号民事判决侵害其合法权利的理由不能成立，驳回了李杰、李铁军、李铁成的诉讼请求，基于上述事实，判决房屋归张晓江所有事实根据和法律依据；关于注销房产按揭备案登记的请求，本院认为，房产按揭备案登记其实质是借款人（购房人）以预售商品房作抵押向银行贷款，其性质与抵押预告登记相同，无论房产按揭备案登记还是抵押预告登记均非正式抵押登记，是拟对在建房屋建成后设立抵押权的预先排他性保全措施，不符合《物权法》关于抵押权设立登记的规定，不能将其视为抵押权设立登记。因抵押权不能因预告登记而有效设立，所以并不具有担保物权的优先受偿效力。如房屋建成后抵押权设立登记无法完成，则贷款人不能对该预售商品房行使抵押权，只能向借款人主张借款合同及抵押合同责任。《物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”在预购商品房抵押贷款中，虽然百兴支行与借款人李子瑞对案涉房屋作了房产按揭备案登记，但该备案登记并未使百兴支行获得现实的抵押权，百兴支行在能够进行不动产登记有效期内未申请登记，该备案登记已经失效，百兴支行不能对案涉房屋行使抵押权。百兴支行超过抵押期限七年不主张权利，在本院作出（2019）黑0803民初1014号和佳木斯市中级人民法院（2020）黑08民终614号生效的民事判决后，百兴支行在抵押房屋尚未设定的前提下，为避免造成购房人不能进行房屋权属登记损失，应当主动涤除房产按揭备案登记手续。而百兴支行明知张晓江已申请房屋权属转移登记，其怠于履行撤销房产按揭备案登记义务，造成张晓江无法取得不动产所有权，其行为严重侵害了张晓江的民事权益，应当承担侵权责任。综上所述，对张晓江合理的诉讼请求，本院予以支持。一审判决：一、位于佳木斯市××区青少年宫综合楼****房屋归原告张晓江所有；二、第三人中国农业银行股份有限公司佳木斯百兴支行于本判决生效之日起15日内，涤除佳木斯市××区青少年宫综合楼2单元802号房屋的房产按揭备案登记手续；三、驳回原告张晓江的其他诉讼请求。二审期间各方当事人均未提供新证据，本院经审查对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，生效的佳木斯市向阳区人民法院（2018）黑0803民初913号民事判决、（2019）黑0803民初1014号民事判决及佳木斯中院（2020）黑08民终614号判决已经认定张晓江与恒泰公司房屋买卖合同成立的时间为2002年12月12日，即张晓江交纳第一笔购房款5万元的时间，该时间早于李子瑞与天麒房地产公司书面买卖合同体现的签约时间，且张晓江已实际入住。李子瑞与天麒房地产公司之间虽然存在书面的买卖合同及首付款收据，但恒泰公司否认合同的真实性，否认收到首付款，根据银行票据显示及李铁军二审庭审中的陈述，贷款24万元汇入李铁军个人账户，没有汇入天麒房地产公司账户，李子瑞的继承人也无法提供商品房销售专用结算单的原件，现有证据不足以证实李子瑞已履行了房屋买受人的全部合同义务。李铁军关于未实际入住房屋理由的陈述没有证据证实，未办理入住及多年来未主张房屋权利的理由难以让人信服。因此无论从合同成立时间还是合同实际履行情况看，即使李子瑞的房屋买卖合同是真实的，其对案涉房屋权利也不能优于张晓江对案涉房屋的权利。《最高人民法院》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，百兴支行在房屋登记机关办理的是房产按揭备案登记而非正式的抵押登记。退一步讲，即使银行办理的是正式的抵押登记，根据前述法律规定，张晓江与恒泰公司房屋买卖合同成立的时间是2002年12月12日，早于银行办理按揭登记的时间即2003年4月15日，且张晓江已交纳全部房款并实际入住，其未办理产权登记亦非自身原因。故张晓江对案涉房屋享有的物权期待权足以对抗银行对案涉房屋抵押权的行使。现银行对案涉房屋的抵押权无法实现，且房屋抵押按揭登记成对张晓江主张办理房屋所有权登记构成妨碍，因此张晓江要求银行排除妨碍、注销房屋按揭备案登记的诉讼请求具有法律依据。一审第二次庭审中，张晓江已将相关诉讼请求变更为注销案涉房屋的抵押备案登记，一审判项中表述为“涤除”不当，本院予以纠正。根据物权法的相关规定，除法律另有规定外，不动产物权的取得以登记为准，张晓江与恒泰公司的房屋买卖合同虽已成立并生效，但在办理所有权登记之前张晓江对案涉房屋只是享有物权期待权，故一审法院判决案涉房屋归张晓江所有不当，本院予以纠正。综上，上诉人关于“张晓江诉请确认案涉房产归其所有缺乏事实及法律依据”及上诉人“不具备行使涤除权的主体资格”的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由及主张没有事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院（2019)黑0803民初683号民事判决第二项为“第三人中国农业银行股份有限公司佳木斯百兴支行于本判决生效之日起15日内，注销佳木斯市向阳区青少年宫综合楼2单元802号房屋的房产按揭备案登记手续”；撤销黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院（2019)黑0803民初683号民事判决第一项“位于佳木斯市向阳区青少年宫综合楼2单元802号房屋归原告张晓江所有”、第三项“驳回原告张晓江的其他诉讼请求”；驳回被上诉人张晓江的其他诉讼请求。被上诉人张晓江预交的一审案件受理费2900元，由上诉人中国农业银行股份有限公司佳木斯百兴支行负担100元，由被上诉人张晓江负担100元，余款2700元退还张晓江。上诉人百兴支行预交的二审案件受理费5800元，由被上诉人张晓江负担100元，由上诉人中国农业银行股份有限公司佳木斯百兴支行负担100元，余款5600元退还百兴支行。本判决为终审判决。审判长  姜广武审判员  王春霞审判员  梁淑荣二〇二〇年十月三十日书记员  蒋婧玮