浙江省温州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）浙03行终411号上诉人（原审原告）张小散，女，1981年5月10日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托代理人张亮、袁霞霞，上海秦兵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）平阳县综合行政执法局，住所地浙江省平阳县昆阳镇人民路**综合行政执法大楼。法定代表人周胜苏，局长。委托代理人游朝章，该局工作人员。委托代理人陈孟强，浙江九州大众律师事务所律师。上诉人张小散因诉被上诉人平阳县综合行政执法局不履行违法建设查处职责一案，不服浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326行初303号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审裁定认定：2010年12月31日，温州锦秀房地产开发有限公司取得涉案华庭锦绣苑小区预售许可证，预售方案中载明涉案小区共2幢，住宅为**。2011年1月22日，原告张小散与温州锦秀房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，购买涉案小区2幢1901室。2013年6月23日，涉案小区通过工程规划核实确认，同年9月27日通过竣工验收备案。2014年7月1日，原告办理房屋权属登记。2018年4月13日，原告通过平阳县住房和城乡规划建设局获得涉案小区2009年总平面图，该图经济技术指标显示涉案小区住宅总户数为289户。2018年7月4日，原告以涉案小区在建设过程中未经规划变更擅自改变户型和户数，请求平阳县住房和城乡规划建设局查处。同年7月16日，该局向原告回复称涉案小区不存在违法建设问题。原告不服，向平阳县人民法院提起行政诉讼，要求撤销该答复并责令重作。2018年12月10日，平阳县人民法院作出（2018）浙0326行初76号行政裁定，驳回原告起诉，后该裁定被温州市中级人民法院以（2019）浙03行终39号行政裁定维持。2019年7月29日，原告以涉案小区未经规划变更手续擅自改变住宅户数，容积率超出规划要求为由，请求被告平阳县综合行政执法局责令限期拆除超出建设工程规划许可证内容建设的房屋，如不能拆除，没收实物或违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款，并要求被告将处理结果书面告知原告。2019年8月8日，被告通过电话就原告申请事项与原告进行沟通，此外未作出其他书面答复。原告不服，提起本案诉讼，请求确认被告不予答复的行为违法。原告在庭审中明确，原告所购买房屋实际面积、户型与买卖合同约定相比未发生改变。原审裁定认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；……”本案中，原告张小散申请平阳县综合行政执法局对温州锦秀房地产开发有限公司擅自改变涉案华庭锦秀苑小区户数、容积率超出规划要求的行为进行查处，并在诉讼中主张其因小区户数增加导致公摊面积增加，影响土地出让金价格和原告生活质量。但容积率系建筑面积与用地面积的比率，户数的变更并不直接影响容积率，原告亦未提供证据证明涉案小区的容积率超出规划要求，以及小区户数的变更直接影响原告的合法权益，因而原告以上述权益受侵害主张与其所申请查处事项具有法律上的利害关系，依据不足，其起诉应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第一项之规定，裁定驳回原告张小散的起诉。上诉人张小散诉称：一、原审裁定适用法律错误。上诉人作为小区业主，享有对小区公布部位的使用权。温州锦秀房地产开发有限公司擅自变更规划，在建设工程规划许可证对应的经济技术指标显示住宅户数289户的基础上增加户数，与双方所签《商品房买卖合同》第一条的约定不符，构成违约。温州锦秀房地产开发有限公司随意增加户数，导致上诉人所在2号楼的容积率从2.47变为4.89，严重影响上诉人的生活环境与生活质量，且降低楼面地价造成上诉人经济损失。对于增加的户数，属于违章建筑。若上诉人所购房屋属于违建户数之一被拆除，上诉人将失去赖以生存的居住场所。若其他房屋被拆除，也将影响上诉人所在2号楼的整体质量。因户数增加而车位数量没有变化，导致上诉人在涉案小区停车困难。上诉人为维护自身权益向被上诉人提出涉案申请，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条第（五）项之规定。故上诉人与被上诉人不履行法定职责存在利害关系，符合法定起诉条件。原审裁定驳回上诉人起诉，适用法律错误。二、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、住房城乡建设部《关于印发〈住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法〉的通知》第九条与《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二条、第九条的规定，温州锦秀房地产开发有限公司未按规划建设应当给予行政处罚，且相关行政处罚权已划归被上诉人，被上诉人具有对上诉人申请作出答复和查处的法定职责，但在收到上诉人的违法查处申请后未在法定期限内向上诉人作出书面答复，明显违法。三、根据平阳县综合行政执法局领导成员简介网页显示，被上诉人一审出庭负责人曾为原审法院行政庭的庭长，根据《中华人民共和国法官法》第三十六条“法官从人民法院离任后两年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。”的规定，理应适用回避制度。原审法院或被上诉人均未告知上述情形，也未依法回避，审判程序违法。综上，请求撤销原审裁定，判令原审法院受理上诉人的起诉。被上诉人平阳县综合行政执法局辩称：一、小区户数的增加不会导致小区容积率的增大，从而影响上诉人的生活质量和土地出让金价格，更不会直接损害上诉人的合法权益。故上诉人主张的权利受损与其申请查处的事项不存在法律上的利害关系。至于上诉人诉称“擅自变更户数违约”，纯属上诉人与开发商之间的民事权益争议，非行政诉讼司法审查范围。原审裁定适用法律正确。二、上诉人诉称被上诉人不作为违法，系实体问题，而原审裁定是以原告主体不适格而驳回上诉人的起诉，故该项上诉理由不属二审审查范围，更不构成否定原审裁定的理由。且原审法院查明的事实也已证明被上诉人并非行政不作为。三、被上诉人一审出庭负责人已离任八年，且并未以律师身份担任诉讼代理人，不存在上诉人引用的法官法第三十六条规定的情形，且回避制度并不适用于当事人，原审法院也不负有告知出庭负责人以往工作经历的法定义务，故原审法院审理程序并不违法。请求驳回上诉，维持原裁定。双方当事人在一审诉讼中提供的证据均已随案移送本院。经审查，一审裁定认定的事实有相应的证据印证，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条第（五）项规定，为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”。本案中，上诉人张小散主要要求平阳县综合行政执法局对温州锦秀房地产开发有限公司增加涉案小区户数、容积率超出规划要求的行为进行处罚。上诉人在二审诉讼中主张温州锦秀房地产开发有限公司擅自增加涉案小区户数导致容积率超出规划要求、楼面地价降低，影响其生存、生活质量，同时造成其经济损失，因而对其权益造成了损害。本院认为，容积率系建筑面积与用地面积的比率，小区户数的变更并不直接影响容积率。上诉人也没有提供充分证据证明其主张的小区户数增加导致容积率增加，进而影响上诉人房屋价值的情形存在。故上诉人以前述权益受侵害为由主张与涉案违法查处申请事项具有利害关系，依据不足。原审法院驳回上诉人起诉的结果正确。另外，被上诉人一审出庭负责人并非以律师身份担任诉讼代理人，并不违反《中华人民共和国法官法》第三十六条有关“法官从人民法院离任后两年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人”的规定。上诉人的上诉请求，理由不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 林青青审 判 员 张 存审 判 员 曾晓军二〇二〇年十月九日代书记员 沈奇峰