江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2422号上诉人（原审原告）：楼金强，男，1971年3月20日出生，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：曾令超，江苏民卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州汇丰建设工程有限公司，住所地江西省赣州市经济开发区金星路**。法定代表人：俞明川，该公司董事长。上诉人楼金强因与被上诉人赣州汇丰建设工程有限公司（以下简称汇丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初9742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人楼金强的上诉请求为：撤销原审判决第二项，依法改判汇丰公司立即支付工程款2000000元及逾期付款利息（从2016年9月26日起按月利率2%计算至付清之日止）。事实与理由：楼金强对一审判决查明的事实并无异议，楼金强原审中已提供汇丰公司向楼金强付款的工程款银行流水，一审法院未经核对即认定无法计算得出汇丰公司扣留的工程款金额而驳回楼金强的诉讼请求不当。原审中楼金强提供名豪置业的证据能够证明该公司转账支付给汇丰公司的工程款总额为44665841.30元，因楼金强已收到汇丰公司支付的工程款总额为41773176.30元，差额为2892665元，扣除约定的工程造价0.6%的管理费及相关税费后，汇丰公司尚应支付给楼金强工程款2000000元。原审判决后，经楼金强与汇丰公司核对，汇丰公司亦确认尚余工程款2000000元未支付给楼金强。被上诉人汇丰公司未到庭应诉答辩。楼金强向一审法院起诉请求：1．判令汇丰公司支付工程款2000000元并退还保证金100000元及逾期利息（以2000000元为基数自2016年9月26日起按月息2%计算至实际给付之日止）；2．本案诉讼费用由汇丰公司承担。一审法院认定事实：2013年8月5日，楼金强与汇丰公司签订《项目责任承包合同》一份，约定楼金强以包工包料、自负盈亏的方式承包汇丰公司与建设单位签约的名豪太阳城G1#、G2#、G3#号楼土建、安装工程，合同价款60323717.61元。楼金强按工程总造价留0.6%，用于汇丰公司对工程项目的质量、安全等各项开支费用。工程联系、洽谈、承接、施工过程中所开支的一切费用和上级行政主管部门所需收取的费用及办理施工合同需缴纳的费用，均由楼金强承担。楼金强向汇丰公司缴纳安全保证金100000元。施工合同约定建设单位的安全、质量、工期等履约保证金均由楼金强负责，汇丰公司代收代缴。2013年8月13日，汇丰公司与案外人江苏名豪置业有限公司（以下简称名豪置业）签订《施工合同》一份，约定汇丰公司承包名豪置业开发的名豪太阳城G1#、G2#、G3#号楼土建、安装工程，合同价款34800000元，楼金强作为汇丰公司的委托代理人在合同尾部签字。2013年9月11日，汇丰公司向名豪置业出具《授权委托书》一份，内容为：汇丰公司委托楼金强作为合法委托代理人，授权楼金强代表汇丰公司进行名豪太阳城项目名豪太阳城G1#、G2#、G3#楼工程项目管理工作。2016年8月16日，名豪置业与汇丰公司签订《工程结算备忘录》一份，楼金强作为汇丰公司代表人签字。该备忘录载明涉案工程结算款为51820000元，截止2016年8月16日，名豪置业已支付工程款30008088.7元，按二期结算款付至95%（另5%为质保金），应付19217911.3元。2016年12月23日，名豪太阳城G1#、G2#、G3#楼竣工验收备案。一审另查明，2020年4月15日，名豪置业就名豪太阳城G1#、G2#、G3#号楼土建、安装工程款结算情况出具说明并附详细付款明细，载明：1、名豪太阳城G1#、G2#、G3#号楼土建、安装工程由汇丰公司中标总承建，楼金强组织施工，工程已竣工交付使用。2、名豪置业转账支付汇丰公司44665841.3元，经汇丰公司委托向楼金强个人账户支付工程款及部分配套工程款8666117元。一审法院归纳本案的争议焦点为：1．楼金强主张汇丰公司支付工程款及逾期利息有无依据；2．楼金强主张返还100000元保证金有无依据。对于第1争议焦点。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。本案中，楼金强挂靠汇丰公司与名豪置业签订合同，承包名豪太阳城G1#、G2#、G3#号楼土建、安装工程，并实际施工，该施工合同无效，因涉案工程已竣工验收合格并投入使用，故楼金强有权主张工程款。本案中，楼金强主张工程款2000000元的依据系名豪置业于2016年8月15日支付汇丰公司8000000元，汇丰公司于2016年8月17日至18日分12次转账楼金强6000000元，汇丰公司截留楼金强2000000元。根据楼金强举证的名豪置业提供的支付汇丰公司工程款明细，2016年度名豪置业于8月24日第一次支付汇丰公司工程款，数额为8000000元，不存在楼金强陈述的2016年8月15日支付汇丰公司的8000000元款项，根据楼金强主张的工程款计算方式无法得出汇丰公司存在2000000元工程款未付。楼金强主张2016年8月24日系记账时间，实际支付时间是2016年8月15日，因楼金强无证据予以佐证，一审法院不予采信。另，名豪置业出具说明陈述2013年12月28日至2016年11月18日共支付汇丰公司工程款44665841.3元，一审法院要求楼金强举证汇丰公司向其支付工程款的银行流水等凭证，楼金强以双方之间汇款太多、无法提供为由未全部予以举证，仅提供尾号为9349的借记卡账户历史明细清单第2、7、12、13、15、17、18页等，无法完整统计出汇丰公司向楼金强支付的工程款具体数额，楼金强举证的汇丰公司支付楼金强的工程款转账记录与名豪置业向汇丰公司付款的明细表又不能对应，一审法院无法综合计算得出汇丰公司是否扣留楼金强工程款以及数额。楼金强举证的其与汇丰公司法定代表人俞明川的短信记录，即使真实，也未明确索款的性质以及具体数额，无法确认汇丰公司认可欠付楼金强2000000元工程款。对于第2争议焦点。一审法院认为，楼金强主张安全保证金的支付方式为汇丰公司投标承建涉案工程时，楼金强转账支付汇丰公司投标保证金200000元，中标后汇丰公司退还了100000元，剩余100000元作为安全保证金。根据楼金强提供的银行流水，楼金强于2013年8月2日向汇丰公司转账200000元，结合双方于2013年8月5日签订的《项目责任承包合同》中约定楼金强向汇丰公司缴纳安全保证金100000元，一审法院综合认定楼金强已向汇丰公司缴纳该100000元。汇丰公司原审中未到庭应诉、答辩，视为放弃诉讼权利，自行承担不利后果，一审法院对楼金强陈述的100000元安全保证金没有退还予以采信。因涉案工程已竣工验收投入使用，汇丰公司未主张涉案工程存在安全事故等，故楼金强主张汇丰公司退还该100000元一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程事故合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、汇丰公司于判决生效之日起十日内退还楼金强安全保证金100000元；二、驳回楼金强的其他诉讼请求。案件受理费36080元，保全费5000元，共计41080元，由汇丰公司负担1122元，由楼金强负担39958元。二审中，上诉人楼金强为证明其上诉主张，向本院提供如下证据：1．2020年5月28日，楼金强与汇丰公司签订的关于名豪太阳城G1#、G2#、G3#楼工程款备忘录一份。旨在证明楼金强借用汇丰公司资质承建名豪太阳城G1#、G2#、G3#楼土建工程，由名豪置业转账支付给汇丰公司44665841.30元，截至2016年11月16日汇丰公司向楼金强支付41773176.3元，其中还有2000000元是在2016年8月17日名豪置业支付的8000000元中借用，扣除管理费、税费以及工人工资后，汇丰公司尚欠楼金强2000000元，双方对此已进行确认。2．名豪置业盖章确认的向汇丰公司付款明细表及支付凭证一组。旨在证明楼金强借用汇丰公司资质承建名豪太阳城工程中，名豪置业累计向汇丰公司支付工程款金额为44665841.30元。3．汇丰公司向楼金强付款明细表以及楼金强的个人银行流水记录一组。旨在证明汇丰公司收到名豪置业给付的工程款后，按照合同约定已支付给楼金强41773176.3元，少支付2892665元。其中892665元包含管理费267995元（44665841.3元×6‰）、税费446658元（44665841.3元×1﹪）、六个人人员工资178000元（双方已一致确认），差额12元忽略不计。被上诉人汇丰公司未予质证。本院对上述证据认证如下：鉴于汇丰公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃自身应诉、答辩、质证、辩论等诉讼权利，本院对楼金强提供的上述证据1-3的真实性予以确认，对其证据效力亦予以认定。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。二审另查明：2020年5月28日，楼金强与汇丰公司达成关于名豪太阳城G1#、G2#、G3#楼工程款备忘录一份，该备忘录载明：“2013年8月13日，赣州汇丰建设工程有限公司与江苏名豪置业有限公司签订了宿城区名豪太阳城G1#、G2#、G3#楼土建安装工程施工合同。合同签订后，楼金强组织人员、资金、设备等进场实际施工，并于2016年12月23日通过竣工验收。2016年8月16日，经双方结算，上述工程结算价为人民币51820000元。截止2016年11月15日，江苏名豪置业有限公司共计转账支付给赣州汇丰建设工程有限公司工程款44665841.30元；截止2016年11月16日，赣州汇丰建设工程有限公司共计向楼金强支付工程款41773176.30元（其中2016年8月17日江苏名豪置业有限公司支付赣州汇丰建设工程有限公司工程款800万元，汇丰公司分批次支付给楼金强600万元）。在扣除管理费、税费等相关费用后，赣州汇丰建设工程有限公司尚应支付楼金强工程款200万元。”汇丰公司在备忘录的施工单位处盖章确认，楼金强在备忘录的施工人处签名确认。本案二审中的争议焦点是：楼金强主张汇丰公司给付工程欠款及逾期利息的理由能否成立，如成立，数额如何确定。本院认为，楼金强借用汇丰公司资质承建涉案名豪太阳城工程因违反国家法律法规的强制性规定，由此签订的建设工程施工合同归于无效，但考虑涉案工程已经竣工验收合格，故楼金强有权参照合同约定主张工程价款。本案中，楼金强主张汇丰公司承担转付工程款2000000元的责任，二审中已提供双方于2020年5月28日达成的备忘录加以证实，鉴于汇丰公司在备忘录中已盖章确认尚应支付楼金强工程款2000000元，结合楼金强二审中提供的名豪置业付款明细及财务凭证以及楼金强收款明细及银行流水明细账，能够综合认定楼金强主张的事实成立，本院对此予以确认。关于楼金强主张的逾期付款利息问题，楼金强原审中虽主张应从2016年9月26日起按月利率2%计算利息，但该主张并无合同依据，且楼金强未能提供证据证明双方对付款时间及利率标准存在口头承诺或者特别约定，本院对此不予采纳。经本院释明，楼金强二审中自愿将其利息主张调整为从一审起诉之日即2019年11月29日起按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止，并不违反法律规定，本院予以支持。审理中，汇丰公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃自身诉讼权利，不影响本案的正常审理。综上所述，上诉人楼金强的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。鉴于二审中出现新证据导致原审判决认定事实发生变化，所作判决亦应作出相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初9742号民事判决主文第一项，即赣州汇丰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还楼金强安全保证金100000元；二、变更江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初9742号民事判决主文第二项为：赣州汇丰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付楼金强工程款2000000元及利息（利息以2000000元为基数从2019年11月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行之日止）。一审案件受理费36080元，保全费5000元；二审案件受理费36080元，合计77160元，由上诉人楼金强负担33194元，被上诉人赣州汇丰建设工程有限公司负担43966元。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  徐金鸽二〇二〇年十月十三日书记员  叶甜甜