葫芦岛市连山区人民法院行 政 判 决 书（2020）辽1402行初107号原告田焕志，男，1984年1月17日生,满族,农民，现住兴城市。委托诉讼代理人刘坚，辽宁大潮律师事务所律师。被告兴城市公安局，住所地兴城市临河大街**。统一社会信用代码11211481001217340K。法定代表人冯中，系该局局长。委托诉讼代理人杜德宜，男，1987年2月8日生，满族，系兴城市公安局法制大队民警，现住兴城市。委托诉讼代理人白敬凯，男，1988年10月12日生，满族，系该局治安大队民警，现住兴城市。原告田焕志不服被告兴城市公安局治安行政追缴决定一案,于2020年9月17日向本院提起行政诉讼,本院受理后，依法组成合议庭,于2020年10月16日公开开庭进行了审理。原告田焕志及其委托诉讼代理人刘坚、被告委托诉讼代理人杜德宜、白敬凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告兴城市公安局于2020年7月13日作出葫公兴（治）缴字[2020]49号追缴物品清单，内容：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第二款、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百九十四条第三款之规定，对物品持有人田焕志的下列物品予以追缴。编号1，名称人民币，数量3000元，特征红色百元面值三十张。原告诉称，被告认定原告为他人玩扑克牌进行赌博提供场所，追缴原告3000元人民币。原告认为，被告作出的追缴物品清单缺乏事实依据且程序严重违法。具体理由如下：1、根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十四条规定，询问笔录应当交被询问人核对；对没有阅读能力的，应当向其宣读。记载有遗漏或者差错的，被询问人可以提出补充或者更正。被询问人确认笔录无误后，应当签名或者盖章，询问的人民警察也应当在笔录上签名。被告办案人员在询问原告时，并未让原告对笔录内容进行确认，就要求原告在笔录上签字。原告收到追缴物品清单的同时，被告办案人员口头告知了处罚的种类和期限，直至原告为提起诉讼主动去找办案人员索要行政处罚决定书时，办案人员才将行政处罚决定书交给原告，程序严重违法。2、原告为其提供场所的行为并不是《治安管理处罚法》所规定的为赌博提供条件的行为。参与人均以娱乐为目的进行活动，原告经营食杂店，活动参与人在食杂店购物，原告也为其提供餐饮等服务，所收取的费用为正常经营所得，并不是赌博的抽头。被告办案人员并非在现场收缴红色百元面值三十张人民币，而是根据估算认为原告涉嫌为“赌博”提供场所并抽取渔利的年收入所得，对原告作出追缴违法所得缺乏事实依据。综上所述，被告做出葫公兴（治）缴字(2020)49号追缴物品清单具体行政行为程序严重违法且缺乏事实依据，依法应予以撤销。原告向本院提出证人王某出庭作证，证明原告不是为赌博提供场所，3000元也不是违法所得。被告辩称：2020年6月下旬至7月上旬的某日18时左右，兴城市徐大堡镇××村义和林屯村民苏立军、吴强、田福金、王某、李天辉、董双林在本村村民田焕志的食杂店东门房内利用扑克牌以“赶牛”的方式进行赌博活动，田焕志为赌博提供场所，以“烂底”抽头20元的形式从中获利。田焕志为赌博提供场所，并抽头获利，田焕志共计获利3000元。以上事实有田焕志的询问笔录、证人证言、现场视频录像等证据证实。根据以上事实，2020年7月13日，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第二款、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百九十四条之规定，追缴违法所得人民币三千元。该追缴决定，依据的事实清楚，证据充分，处罚适当，程序合法。被告向本院提交以下证据：证据1、书证：行政案件审批表、追缴物品清单、传唤证、通告知记录、行政案件权利义务告知书、身份证明材料、违法涉嫌人前科劣迹查询及审核记录，证明兴城市公安局对田焕志行政处罚合法；证据2、违法嫌疑人陈述和辩解：田焕志的询问笔录，证明田焕志为赌博提供条件，获利违法所得三千元。苏立军、吴强、田福金、王某、李光辉、董立双在其开的卖点东门房进行“赶牛”赌博活动；证据3、证人证言：苏立军询问笔录、吴强询问笔录、田福金询问笔录、王某询问笔录、李天辉询问笔录，证明2020年6月下旬至7月上旬的一天晚上，苏立军、吴强、田福金、王某、李天辉、董立双在田焕志开的位于兴城市徐大堡镇××村田焕志开的卖点进行“赶牛”赌博活动；证据4、书证：视频信息证明材料，证明违法嫌疑人违法的时间、、地点证据5、书证：情况说明，证明六名违法嫌疑人未执行行政拘留，田焕志未缴纳违法所得；证据6、电子数据：违法嫌疑人违法视频资料，证明违法嫌疑人实施赌博的违法行为。经庭审质证，原告对被告的质证意见是：对公安机关的主体资格没有异议，对于程序上存在异议，程序违法参见我的起诉状。同时2020辽14**行初86号判决书也确定了公安机关存在程序违法问题。在事实认定方面，公安机关提供的一系列证据与本案没有关联性，因为公安机关作出行政处罚时应该是事实清楚，就公安机关所认定的3000元违法所得，从公安机关的笔录田焕志所说的3000元是赶牛和一些小麻将加一起的，其他人的笔录没有涉及这个事，小麻将至少不应认定是赌博行为。3000元是田焕志一年的所得，包括为提供矿泉水、吃饭、生炉子取暖等，应该认为是正常经营所得。根据行政处罚法第九十三条：公安机关查处治安案件对没有本人陈述但其他证据能够证明的事实可以做出治安管理处罚决定，但是只有本人陈述没有其他证据证明的不能做出治安处罚的决定，综上公安机关认定事实错误，依法支持原告的诉讼请求。被告对原告的质证意见是：证人在公安机关接受询问时，田焕志如何抽头渔利和出庭陈述不一致，并且其他与该证据进行赶牛活动的也证实了田焕志提供赌博场所，渔利的形式是有烂底的情况下抽取。根据辽宁省公安机关行政处罚自由裁量标准，关于赌博其中有一条说的是参与六合彩、私彩、赌球、斗鸡、推牌九等方式进行赌博，有该种行为不分赌资多少均认定为赌博。用扑克牌赶牛与上述列举的赌博方式有共同之处，均是一种纯赌博行为，没有娱乐成分。为赌博提供条件是一种连续性行为，田焕志不仅为赶牛的人提供便利条件，也未老头老太太打麻将提供便利条件，其自述以及出庭证人证言，田焕志经营小卖店不仅为赌博人员提供场所，还为其提供饮食、饮水等服务，恰恰证明了田焕志的为赌博提供条件的违法事实。法院（2020）辽1402行初86号判决书也认定了此事实，所以公安机关调查后追缴田焕志违法所得3000元是正确的。本院对上述证据认证如下：原告证人证言，证人为该起案件的参与者之一，其证言不能单独作为证据使用。被告兴城市公安局提供证据，除被诉行政行为外，其他证据予以采信。经审理查明，被告兴城市公安局于2020年7月13日，以兴城市徐大堡镇××村义和林屯村民苏立军、吴强、田福金、王某、李天辉、董双林于2020年6月末在本村村民田焕志的食杂店东门房内利用扑克牌“赶牛”的方式进行赌博活动，田焕志为赌博提供场所，以“烂底”抽头20元的形式从中获利。田焕志为赌博提供场所，并抽头获利三千元。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第二款、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百九十四条的规定，作出葫公兴（治）缴字[2020]49号追缴物品清单，决定追缴违法所得人民币三千元。原告不服该追缴决定，提起行政诉讼。本院认为，被告兴城市公安局具有作出治安行政追缴决定的法定职权。《公安机关办理行政案件程序规定》第四十九条：对行政案件进行调查时，应当合法、及时、客观、全面地收集、调取证据材料，并予以审查、核实；第一百九十四条第三款：违法所得应当依法予以追缴或者没收。本案原告田焕志以营利为目的，为赌博提供条件的，已经受到行政处罚。原告田焕志明知用扑克牌“赶牛”系赌博行为，仍为其提供赌博场所和赌博工具，并从中非法获利三千元，被告以此为依据作出追缴决定事实清楚，证据充分。虽然原告提起诉讼的是兴城市公安局追缴物品清单，实则应为追缴物品决定，程序轻微违法，但对原告权利未产生实际影响，也未影响原告寻求救济的时间和途径。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下:被告兴城市公安局于2020年7月13日作出的葫公兴（治）缴字[2020]49号兴城市公安局追缴物品清单违法。案件受理费50.00元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。审 判 长  王连廷人民陪审员  刘 莉人民陪审员  刘 槊二〇二〇年十月二十七日书 记 员  杜妮宣