陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民初112号 原告：陕西金融控股集团有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。统一社会信用代码:XXXXXXXXXXXXXX4398。 法定代表人：刘红旗，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王诚，系陕西锦园律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁珏洁，系陕西锦园律师事务所律师。 被告：于素建，男，汉族，1979年12月2日生，系陕西天乙融资担保有限公司股东，住河北省石家庄市XX城县，身份证号：130XXXX***********。 委托诉讼代理人：张恒，系陕西众致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：常青，系陕西众致律师事务所实习律 师。 被告：赵斌，男，汉族，1995年1月2日生，系陕西天 乙融资担保有限公司股东，住陕西省咸阳市渭城区XX路****楼******。身份证号：610XXXXXXX********。 委托诉讼代理人：王亚东，陕西众致律师事务所律师。 第三人：陕西天乙融资担保有限公司，住所地：陕，住所地：陕西省咸阳市用代码:91610400305770014B。 法定代表人：王小伟，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：同志杰，系陕西众致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何文青，系陕西众致律师事务所律师。 原告陕西金融控股集团有限公司（以下简称：金控集团公司）与被告于素建、赵斌、第三人陕西天乙融资担保有限公司（以下简称：天乙担保公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陕西金融控股集团有限公司的委托诉讼代理人王诚、袁珏洁，被告于素建的委托诉讼代理人张恒，赵斌的委托诉讼代理人王亚东，第三人天乙担保公司的委托诉讼代理人同志杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 金控集团公司诉讼请求：一、请求人民法院依法判令于素建、赵斌立即向陕西天乙融资担保有限公司返还人民币2.04亿元；二、本案诉讼费用由二被告共同承担。事实和理由：2016年11月7日，金控集团公司与于素建、赵斌签署《陕西天乙融资担保有限公司注册资本增资协议》，约定将天乙担保公司注册资本从1亿元增加至5亿元，股东按照持股比例进行增资，金控集团公司增加注册资本2.04亿元，于素建增加注册资本1.32亿元，赵斌增加注册资本6400万元。协议签署后，2016年11月22日，金控集团公司按期足额将应当交纳的注册资本金2.04亿元转入至天乙担保公司在长安银行股份有限公司咸阳分行营业部账号为XXXXXXXXXX********的账户内，并经咸阳赤淳联合会计师事务所（普通合伙人）进行验资后出具《报告书》，确认了原告金控集团公司已将增加的注册资本实缴到位的事实。原告金控集团公司获知，2016年金控集团公司向天乙担保公司增资实缴的2.04亿元注册资本在天乙担保公司经营期间被挪用。当时天乙担保公司的法定代表人、执行董事兼总经理为于素建，赵斌为公司监事，金控集团公司按约定未参与天乙担保公司的经营管理。被告于素建作为天乙担保公司的法定代表人及执行董事兼总经理，是天乙担保公司的经营管理负责人；赵斌作为天乙担保公司的监事，对天乙担保公司的经营承担监督管理责任；其二人在经营管理天乙担保公司期间将2.04亿元挪用的行为，违反了法定职责，严重损害了天乙担保公司的合法权益。故提起诉讼，请求判如所请。 被告于素建辩称，第一，于素建与赵某某未挪用天乙担保公司的资金，天乙担保公司将部分资金出借，正在追回；第二，公司出借转账记录正在调取中；第三，原告未履行前置程序，根据《公司法》第一百五十一条之规定，原告金控集团公司无权提起诉讼。 被告赵斌辩称，同上述于素建的答辩意见。 第三人天乙担保公司辩称，同意于素建和赵斌的答辩意见，金控集团公司之所以能起诉，是因为其股东代表的身份，故本案应当由监事提起诉讼。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合双方举证质证及本院认证情况，本院对如下事实予以确认：2014年12月23日，于素建、赵斌向咸阳市工商行政管理局申请设立天乙担保公司，注册资本1亿元，股权结构为于素建出资5100万元，持股比例51%，赵斌出资4900万元，持股比例49%。其公司组织机构设置为，天乙担保公司不设董事会，于素建为执行董事，同时兼任公司的经理和法定代表人；天乙担保公司不设监事会，赵斌为监事。公司经营范围：主营贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保业务和其他法律、法规许可的融资性担保业务、兼营范围为诉讼保全担保、履约担保以及与担保有关的融资咨询、财务顾问业务和自有资金进行的投资。 2016年3月29日于素建、赵斌与金控集团公司签署《陕西天乙融资担保有限公司合作协议》，约定于素建将其持有的天乙担保公司18%的股权、赵斌将其持有的天乙担保公司17%的股权同时转让给金控集团公司，转让后天乙担保公司的股权结构变更为：金控集团公司持有天乙担保公司35%的股权、于素建持有天乙担保公司33%的股权、赵斌持有天乙担保公司32%的股权。金控集团公司不参与天乙担保公司的经营及分红。 2016年11月7日，于素建、赵斌与金控集团公司签署《陕西天乙融资担保有限公司股权转让合作协议》约定金控集团公司受让赵斌持有的天乙担保公司16%股权，天乙担保公司股权结构变更为：金控集团公司持股比例51%、于素建持股比例33%、赵斌持股比例16%。金控集团公司不参与天乙担保公司的经营及分红。同日，于素建、赵斌与金控集团公司签署《陕西天乙融资担保有限公司注册资本增资协议》，约定将天乙担保公司注册资本从1亿元增加至5亿元，股东按照持股比例进行增资，其中金控集团公司应出资2.04亿元、于素建应出资1.32亿元、赵斌应出资6400万元。 2016年11月22日，金控集团公司向天乙担保公司在长安银行股份有限公司咸阳分行营业部账号为XXXXXXXXXX********的账户转款人民币2.04亿元，于素建向该账户转款人民币1.32亿元，赵斌向该账户转款人民币6400万元。2016年11月23日，咸阳赤淳联合会计师事务所（普通合伙人）对天乙担保公司进行验资后出具咸赤会验字（2016）116号《验资报告》，确认了截至2016年11月22日天乙担保公司已收到实缴的新增注册资本金共计4亿元，其中金控集团公司实缴了2.04亿元，于素建实缴了1.32亿元，赵斌实缴了6400万元。 另查明，于素建、赵斌向法庭提交于素建、赵斌、金控集团公司、曹某某签署的《借款协议》复印件和转款记录复印件，证明金控集团公司用于向天乙担保公司增资款项是向案外人曹某某的借款，金控集团公司提起本案诉讼，主体不适格。金控集团公司认为该证据形式要件不合法，金控集团公司增资的资金来源与本案没有关联关系。由于被告于素建、赵斌向法庭提交的证据系复印件，没有证据原件，且金控集团公司增资的资金来源不属于本案的审查范围，对该证据本院不予采信。 本案审理中，依据金控集团公司的申请，本院依法向长安银行股份有限公司咸阳分行营业部调取了天乙担保公司账号为XXXXXXXXXX********账户银行流水、银行预留印鉴卡及2016年11月23日天乙担保公司对外转款时向银行提交的转款凭证等资料，并经当事人各方质证。该证据显示，天乙担保公司在长安银行股份有限公司咸阳分行营业部账号为XXXXXXXXXX********账户，在2016年11月22日收到金控集团公司转入的2.04亿元，于素建转入的1.32亿元，赵斌转入的6400万，共计人民币4亿元。2016年11月23日，上述款项被分别转入收款人为南昌爱拓思商贸有限公司、账号为XXXXXXX********账户1.35亿元，款项用途填写为往来款，在该《结算业务申请书》申请人处加盖有天乙担保公司的财务专用章及于素建个人印章；转入收款人为南昌市天穹商贸有限公司、账号为XXXXXXXXX********账户1.4亿元，款项用途填写为往来款，在该《结算业务申请书》申请人处加盖有天乙担保公司的财务专用章及于素建个人印章；转入收款人为南昌市全健商贸有限公司、账号为XXXXXXXXX********账户1.25亿元，款项用途填写为往来款，在该《结算业务申请书》申请人处加盖有天乙担保公司的财务专用章及于素建个人印章。 本案的争议焦点问题是：1、于素建、赵斌是否存在损害公司利益的事实，于素建、赵斌是否应该赔偿返还2.04亿元；2、金控集团公司是否可以直接起诉。 本院认为，关于于素建、赵斌是否存在损害公司利益的事实，于素建、赵斌是否应该赔偿返还2.04亿元的问题。《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”金控集团公司按照2016年11月7日与于素建、赵斌签署的《陕西天乙融资担保有限公司注册资本增资协议》将约定的增资款2.04亿元足额存入天乙担保公司在长安银行股份有限公司咸阳分行营业部账号为XXXXXXXXXX********账户，且经过咸阳赤淳联合会计师事务所（普通合伙人）出具咸赤会验字（2016）116号《验资报告》确认，其已足额缴纳了协议约定的增资款，履行了出资义务。《中华人民共和国公司法》第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”金控集团公司将增资款2.04亿元缴纳转入天乙担保公司在长安银行股份有限公司咸阳分行营业部账号为XXXXXXXXXX********账户后，即为天乙担保公司的法人财产。除为天乙担保公司经营目的使用外，任何人不得侵占、挪用、抽逃。天乙担保公司是融资性担保公司，根据《融资性担保公司管理暂行办法》第十条规定：“监管部门根据当地实际情况规定融资性担保公司注册资本的最低限额，但不得低于人民币500万元。注册资本为实缴货币资本。”第五条规定：“融资性担保公司开展业务，应当遵守法律、法规和本办法的规定，不得损害国家利益和社会公共利益。”和第二十一条规定：“融资性担保公司不得从事下列活动：（一）吸收存款。（二）发放贷款。（三）受托发放贷款。（四）受托投资。（五）监管部门规定不得从事的其他活动”。从已经查明的事实看，2016年3月29日于素建、赵斌与金控集团公司签署《陕西天乙融资担保有限公司合作协议》和2016年11月7日于素建、赵斌与金控集团公司签署《陕西天乙融资担保有限公司股权转让合作协议》均约定，金控集团公司虽为天乙担保公司的股东，但不参与天乙担保公司的经营，也没有证据证明金控集团公司参与了天乙担保公司的经营管理。增资时，于素建是天乙担保公司的执行董事兼总经理、法定代表人，赵斌是天乙担保公司的监事，天乙担保公司的经营管理实质上是由其二人实际掌控。2016年11月23日，天乙担保公司填写《结算业务申请书》将天乙担保公司账户内1.35亿元转出至南昌爱拓思商贸有限公司账户、1.4亿元转出至南昌市天穹商贸有限公司账户、1.25亿元转出至南昌市全健商贸有限公司账户。该《结算业务申请书》上均加盖有天乙担保公司的财务专用章和于素建个人的印章。根据天乙担保公司《章程》第五条的规定，公司经营范围是主营贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保业务和其他法律、法规许可的融资性担保业务、兼营范围为诉讼保全担保、履约担保以及与担保有关的融资咨询、财务顾问业务和自有资金进行的投资。该《章程》第十六条第一款第（一）项规定，股东会决定公司的经营方针和投资计划。《章程》第二十五条第一款规定：“经理对股东会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作；（二）、组织实施公司年度经营计划和投资方案；……”于素建作为天乙担保公司法定代表人、执行董事兼总经理，将股东金控集团公司新增的注册资本2.04亿元转出到他人账户，未经过股东会同意。于素建辩称，该款项转出为天乙担保公司的对外借款，并未提交证据予以证明，在本院当庭予以释明后，其仍未提交任何相关证据，亦未能给出合理解释。本院注意到，天乙担保公司作为融资性担保公司，法律规定该类公司的设立注册资本必须实缴，是因为融资性担保公司是以公司的实缴出资作为对外担保的诚信基础，是为了保护融资性担保公司对外担保的全部债权人的合法权益，同时法律明令禁止该类公司对外出借款项，也是为了防止其有转移资金行为，而给国家和社会公共利益造成损害。在金控集团公司将新增注册资本2.04亿元足额缴存至天乙担保公司账户后，于素建非因公司经营目的，未经股东会同意，挪用天乙担保公司的资金，将该资金转至他人账户，损害了天乙担保公司的利益。综合本案现有证据，本院认为，原告金控集团公司提交的证据，以及法院依据金控集团公司申请调取的证据，能够形成高度盖然性，故应认定于素建存在挪用天乙担保公司资金损害天乙担保公司利益行为。 关于于素建挪用公司资金行为的民事责任问题。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；……”和第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。被告于素建将天乙担保公司资金转出挪用后至今未能返还，给天乙担保公司造成重大损失，应当向天乙担保公司承担2.04亿元的赔偿责任。 关于赵斌的责任问题。根据《中华人民共和国公司法》第五十三条规定：“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；……（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权”。公司的监事，对于公司的经营事项和财务行为具有监督职责，对于董事、高级管理人员损害公司利益等违法行为有监督、罢免并提起诉讼的职责。赵斌在于素建挪用天乙担保公司资金时是公司的监事，也是公司的股东，对于于素建经营管理天乙担保公司有监督的职责，其失职行为使于素建挪用天乙担保公司2.04亿元资金，给天乙担保公司造成了重大损失，故对金控集团公司要求赵斌和于素建共同承担向天乙担保公司赔偿返还挪用公司资金2.04亿元的诉讼请求，本院予以支持。 关于金控集团公司是否可以直接起诉的问题。《公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”根据该规定，股东代表诉讼需履行前置程序，即股东需首先书面请求监事会或监事向人民法院提起诉讼，如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事提出上述请求；监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼时，股东方可以自己的名义提起股东代表诉讼。该前置程序的立法本意在于鼓励充分利用公司内部监督机制来解决公司纠纷，但若僵化该前置程序的适用，对前置程序把握过苛，则不利于对股东和公司合法权益的维护。具体到本案中，根据上述已查明事实，金控集团公司作为天乙担保公司的股东，与于素建、赵斌协议约定，金控集团公司不参与天乙担保公司的经营管理，实际经营管理者于素建、赵斌均为本案的被告，有直接的利益关联性，客观上天乙担保公司现未在注册登记地址经营，致使金控集团公司无法要求天乙担保公司的监事提起诉讼，天乙担保公司经营机构内部没有提起本案诉讼的可能性。且本案涉及巨额款项的占有和使用，对公司的经营行为有重大影响，存在不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害的可能，符合《公司法》第一百五十一条情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形，故金控集团公司有权提起本案诉讼。 综上，根据《中华人民共和国公司法》第三条、第二十八条、第五十三条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告于素建、赵斌于本判决生效后十日内共同向陕西天乙融资担保有限公司赔偿人民币204000000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费1061800元，原告已预交。案件受理费1061800元由被告于素建、赵斌共同承担，于本判决生效之日起十日内支付给原告陕西金融控股集团有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长  唐鸿彬 审 判 员  张军海 人民陪审员  翟晓战 二〇二〇年十月二十日 书 记 员  康馥婷