上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6034号上诉人（原审原告）：绿鲲贸易（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区富特北路**302部位**。法定代表人：王振宏，总经理。委托诉讼代理人：李超，上海君澜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海手信信息科技有限公司，住所地，住所地上海市崇明区长兴镇潘园公路****楼**（上海泰和经济发展区）iv>法定代表人：张明。上诉人绿鲲贸易（上海）有限公司（以下简称绿鲲公司）因与被上诉人上海手信信息科技有限公司（以下简称手信公司）服务合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初23945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿鲲公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判手信公司向绿鲲公司赔偿商誉损失人民币（以下币种同）100,000元。事实和理由：一是一审法院在认定过错责任方面存在推理错误，绿鲲公司对手信公司所采取的措施系事后知晓，并持有明确反对态度，对于绿鲲公司造成损失的过错责任均属于手信公司。二是绿鲲公司已提供证据证明因店铺商誉的下降导致了约100,000元的直接损失。手信公司书面辩称，不同意绿鲲公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。一是手信公司并未实施刷单行为，而是通过返利的方式带动整场活动销量。二是绿鲲公司并无证据证明其存在商誉损失。绿鲲公司向一审法院提出诉请：1.判令手信公司退还绿鲲公司合同款100,000元；2.判令手信公司赔偿绿鲲公司商誉损失100,000元；3.判令手信公司赔偿绿鲲公司实际支出损失35,000元。一审法院查明事实：2019年7月，绿鲲公司（甲方）与手信公司（乙方）签订《XX产品推广协议书》，主要约定：乙方在XX平台XX直播渠道对甲方提供的产品进行推广，并在规定时间内完成推广；结算方式为服务费加佣金模式，甲方提供佣金作为基础费用，投放20万元作为推广费，乙方保证有效产出不低于80万元；投放有效产出以定向链接实际成交金额为准，如果推广期有效产出不足80万元的，乙方应在15天内进行加场补足，补量期限结束仍未达到80万元有效产出的，在投放结束3个工作日内由乙方向甲方退款，退款金额以未完成有效产出金额（差额）的百分之二十五，向甲方退还推广费；合同期限（投放、推广期限）为2019年7月10日起至2019年8月9日前完成；服务费用20万元，佣金15%-18%，乙方指定收款账号XXXXXXXXXXX********、开户名为赵某；等等。绿鲲公司法定代表人王振宏于2019年7月12日向上述手信公司指定收款银行账户支付20万元，附言：XX直播。一审庭审过程中，绿鲲公司称根据其统计，通过手信公司推广实际达到的有效产出金额为5,905.64元，据此计算手信公司还应退还绿鲲公司服务费98,523.59元。对于绿鲲公司所主张的前述实际产出金额，手信公司未当庭发表意见，称需要对绿鲲公司提供的交易清单核算后才可确定，法庭遂要求手信公司于庭后在2019年11月22日前向法庭提交书面确定意见，并告知若逾期不提供法院将采纳绿鲲公司所述，然手信公司并未向法庭作出任何回复意见。绿鲲公司工作人员杨某（微信名：XX）与赵某（微信名：XX）间的聊天内容有：1、2019年7月27日，杨某：“昨天直播是不是有问题，300单今天100多单退款，全部都是17开头手机号”，赵某：“这些是为了带销售的，因为前面几场转化太差，所以这次找人带一下”“看看结果”；2、2019年7月29日，杨某：“周五是那个主播进来的流量带的数据，店铺被通知虚假交易这边要申诉下”，赵某：“我一会儿去看看”，杨某：“嗯，今天打了几个客服电话，意思是只能先申诉”；3、2019年7月30日，赵某：“后面我会去规避这个问题，现在对店铺影响不大，只要正常运转就好”；4、2019年8月1日，杨某：“17手机号开头的别再拍了吧，这样风险太大”，赵某：“很少”，杨某：“主要那批号太相似了，全部17开头，收货地又是浙江地区，店铺要是再被查就真的完了”，赵某：“好的”；4、2019年8月2日，杨某：“那个虚假购买后面麻烦一条也不要做了，今天就27号订单又出了一个降权通知，最近查的严格”，赵某：“好的”；5、2019年9月19日，杨某：“多件是你那边拍的？”，赵某：“是的，一会还有，先把量起来，不然流量进来转化没用”“我明天活动结束申请退款”，杨某：“ok不要太多了”“主要担心那5单，客单价太高，系统指标是异常的”，赵某：“没有基数怎么可能有转化”。2019年7月28日，绿鲲公司XX店铺“XX官方旗舰店”收到XX平台违规处理处罚一份，其中载明：违规案例为虚假交易-情节一般，违规原因为卖家存在非常规方式获得虚假商品销量、店铺评分、信用积分、商品评论等不当利益的行为，处置方式为立即删除销量、屏蔽评论内容、评分不累计（订单），扣2分；当前状态为您的申诉已经完成，申诉不成立，不成立原因为平台从交易双方账户信息、商品价格、交易行为、交易资金、发货物流等多个维度综合判定，您的账户存在第三方协议炒作行为。2019年9月20日，绿鲲公司上述店铺收到XX平台对其店铺中销售的“意大利进口罗勒沐浴露控油净痘除螨不假滑XX沐浴液500mlX2瓶商品ID：586077009782”产品的降权处理处罚一份，处罚载明：该宝贝涉嫌通过不正当的方式提高销量和信用，具体包括以下几种行为：1、自己注册买家账户进行购买；2、朋友间或公司内部成员之间不正常的相互购买（建议走线下交易）；3、通过与他人协商，以不正当方式提高商品销量和信用；4、通过第三方炒作平台提高商品销量和信用；5、恶意使用不真实的物流单号；6、通过虚假发货或不发货来进行虚假交易，提高商品销售和信用；处置方式为降权；当前状态为您的申诉已经完成，申诉不成立，不成立原因为平台从交易双方账户信息、商品价格、交易行为、交易资金、发货物流等多个维度综合判定，您的账户存在第三方协议炒作行为。2019年9月20日，绿鲲公司该店铺“意大利进口罗勒沐浴露控油净痘除螨不假滑XX沐浴液500mlX2瓶”有5个退款订单，订单金额分别为41,900元、38,540元、15,020元、16,700元和3,596元，退款原因有“没用/少用优惠”、“我不想要了”。2019年9月25日，手信公司指定收款银行账户向绿鲲公司法定代表人王振宏银行账户退款10万元。双方对该笔退款为诉争合同项下服务费退款无异议。赵某于2019年7月12日向案外人樊某支付40,000元，附言：到时候等比例退。手信公司据此辩称该笔款项也是退还的诉争合同项下的服务费，绿鲲公司不予认可。绿鲲公司为本案诉讼与上海君澜律师事务所签订《委托律师合同》，支出律师服务费35,000元。一审法院认为，绿鲲公司与手信公司所签订的《XX产品推广协议书》系当事人真实意思表示，具有法律约束力，双方均应恪守履行。现绿鲲公司主张手信公司未完成约定有效产出，要求手信公司按合同约定比例退还推广费，手信公司辩称未完成有效产出的原因在绿鲲公司，但其所提供的证据并不足以证明该项辩称，一审法院不予采纳。而对于绿鲲公司所称的实际产出金额，手信公司未在法庭给予的规定时间内提出不同意见并提供相应证据予以证明，一审法院对绿鲲公司所述予以采信。另，手信公司关于还通过案外人樊某向绿鲲公司退还服务费4万元的辩称意见，证据不足，一审法院亦不予采纳。据此，绿鲲公司要求手信公司再行退还服务费98,523.59元的诉讼请求，具有事实及合同依据，一审法院予以支持。对于绿鲲公司所主张的商誉损失，一审法院认为，首先，根据杨某与赵某间的聊天记录内容，虽可见案涉店铺所受处罚与手信公司采取的推广措施有关，但绿鲲公司在处罚产生前后对手信公司所采取的措施系明知且许可的；其次，绿鲲公司所提供的证据并不足以证明手信公司的推广措施给店铺经营造成的实际损失。故绿鲲公司关于商誉损失的主张缺乏依据，一审法院不予支持。对于绿鲲公司所主张的律师费损失，一审法院认为，诉争合同并未对可能产生的律师费用的承担进行约定，而律师费也并非绿鲲公司主张权利的必要支出，故一审法院对绿鲲公司的该项诉请亦不予支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、上海手信信息科技有限公司于判决生效之日起十日内退还绿鲲贸易（上海）有限公司服务费98,523.59元；二、驳回绿鲲贸易（上海）有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,802元，减半收取计2,401元，由上海手信信息科技有限公司负担1,131元，由绿鲲贸易（上海）有限公司负担1,270元。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：一是手信公司是否存在违约行为？二是若存在违约行为，是否给绿鲲公司造成了实际损失，而绿鲲公司所主张的商誉损失是否属于该实际损失范畴？关于第一个争议焦点，绿鲲公司主张手信公司服务方式，即刷单，被XX平台认定为非法，故而属于违约。其提供双方工作人员微信聊天记录等证据材料用以证明手信公司存在刷单行为。本院认为绿鲲公司提供的证据对其主张的证明已达到高度盖然性标准，而手信公司尽管对刷单行为予以否认，但未提供证据证明其主张或提供反驳证据，故本院认为手信公司的所采取的推广措施，系不适当履行合同行为。关于第二个争议焦点，绿鲲公司认为双方签订的《XX产品推广协议书》第四条约定，“乙方存在下列行为，则乙方按以下方式承担由此对甲方造成的损失：1、乙方服务方式被认定为非法的，乙方自行承担责任……”，绿鲲公司主张该款中的损失包含了商誉损失。本院认为，从条款的文义来看，当手信公司服务方式被认定为非法时，则由手信公司自行承担该非法责任，并未有赔偿商誉损失之意。因此，就双方合同约定而言，并未约定商誉损失的赔偿。其二，商誉损失是否属于违约的实际损失。绿鲲公司确认手信公司共实施两次刷单行为，该两次刷单行为所造成的结果是XX平台的处罚，即删除销量、屏蔽评论内容、评分不累计（订单），扣2分，而绿鲲公司所主张的商誉损失是基于XX平台处罚措施导致其营业额的下降。因此，手信公司不适当履行合同的行为与XX平台的处罚之间有一层因果关系，其次是XX平台处罚措施与绿鲲公司商誉下降之间有一层因果关系，再者是绿鲲公司商誉下降与营业额下降之间有一层因果关系。由此可见，绿鲲公司主张的商誉损失并非与刷单行为间存在直接的因果关系。就在案证据而言，难以确定绿鲲公司商誉下降、XX平台的处罚与其商誉下降间存在因果关系，以及商誉下降与营业额下降之间亦存在因果关系。因此，绿鲲公司主张商誉损失系违约导致的实际损失，本院难以支持。另，绿鲲公司认为其已严厉制止手信公司实施刷单行为，但本院认为从双方工作人员的聊天记录来看，绿鲲公司工作人员并未予以明确禁止，一审法院认定绿鲲公司在处罚产生前后对手信公司所采取的措施系明知且许可，并无不当，本院依法予以确认。综上所述，绿鲲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,300元，由绿鲲贸易（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毛海波审判员  吴慧琼审判员  刘丽园二〇二〇年十月九日书记员  须海波附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……