湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终969号原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗立功，男，1940年2月29日出生于湖南省涟源市，汉族，大学本科文化，住长沙市开福区。因本案于2019年10月16日被监视居住，2020年3月13日被监视居住，7月7日被监视居住。辩护人郭雄伟，湖南金凯华律师事务所律师。辩护人黄**，湖南金凯华律师事务所律师。上诉人万志全，曾用名万志权，男，1975年1月16日出生于湖南省桃源县，汉族，小学文化，原系湖南翘翘电子商务有限公司实际控制人，住湖南省桃源县。因本案于2019年8月27日被取保候审，2020年3月13日被取保候审，6月1日被取保候审，2020年8月14日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。原审被告人林小汀，曾用名林龙汀，男，1985年9月7日出生于福建省周宁县，汉族，大学本科文化，住长沙市开福区。因本案于2019年8月27日被取保候审，2020年3月13日被取保候审，5月25日被取保候审，2020年8月14日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人林小汀、罗立功、万志全犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年8月20日作出（2020）湘0111刑初386号刑事判决。原审被告人罗立功、万志全不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人林小汀与李某1（另案处理）之间存在经济关系，受李某1安排，被告人林小汀担任新微（湖南）科技有限公司（以下简称新微公司）的法定代表人。2015年6月，李某1提出以新微公司对外融资的建议，被告人林小汀在明知无银监会《金融许可证》的湖南兴信投资担保有限公司（以下简称兴信公司）自担自融的情况下，仍同意以新微公司的名义向长沙比亮民间借贷服务有限公司（以下简称比亮公司）、长沙融城民间借贷服务有限公司（以下简称融城公司）申请融资人民币500万元，其以法定代表人的身份在长沙市天心区接待考察人员，并亲自到比亮公司和融城公司签署了多份空白的《借款借据》和《民间资金借款合同》。通过比亮公司、融城公司对外发布信息，该项融资在比亮公司实际获得人民币656万元，在融城公司获得人民币912万元，资金全部被李某1控制并使用。被告人罗立功系湖南金通智能技术有限公司（以下简称金通智能公司）的法定代表人。2015年10月，在公司经营需要资金、没有担保抵押物进行贷款的情况下，被告人罗立功通过中介介绍与未获得银监会《金融许可证》的湖南星沙中小企业信用担保有限公司（以下简称星沙公司）的刘某3（已判决）协商融资借款事宜，在明知星沙公司要分流使用融资资金的情况下，于2015年11月13日授意当时的公司法定代表人杨某2与刘某3签署了《融资合作协议》。该《协议》约定：以金通智能公司名义向融城公司申请融资人民币500万元，由星沙公司提供抵押物进行担保，星沙公司使用其中的300万元，金通智能公司使用人民币200万元，双方各自对实际使用资金的本金和利息负责，金通智能公司在交通银行开设账号为43×××65的账户作为集资账户，交由星沙公司保管并使用等。协议签订后，被告人罗立功亲自在位于长沙市雨花区的公司办公地接待考察人员，并与杨某2到融城公司签署了多份空白的《借款借据》和《民间资金借款合同》。通过融城公司对外发布信息，该项融资实际获得人民币573.2万元，金通智能公司实际获得人民币184万元，其余资金被李某1控制并使用。被告人万志全系湖南翘翘电子商务有限公司（以下简称翘翘公司）的实际控制人。2015年7月，在公司经营需要资金且没有担保抵押物进行贷款的情况下，被告人万志全经朋友介绍与星沙公司的刘某3协商融资借款事宜，双方签订《融资合作协议》。协议约定：以翘翘公司的名义通过融城公司对外融资人民币400万元，星沙公司提供抵押物做担保，翘翘公司质押20%股权给星沙公司，翘翘公司在长沙银行开设账号为80×××10的账户作为集资账户，并交由星沙公司保管使用等。协议签订后，被告人万志全亲自在位于长沙市高新区的公司办公地点接待考察人员，并到融城公司签署了多份空白的《借款借据》和《民间资金借款合同》。通过融城公司对外发布信息，该项融资实际获得人民币398.3万元，翘翘公司实际获得人民币42.61万元，其余资金被李某1控制并使用。经司法审计，新微公司通过融城公司对外吸收资金共计人民币912万元，利息折抵本金后未归还数额为人民币814.358万元，通过比亮公司对外吸收资金共计人民币656万元，利息折抵本金后未归还数额为人民币556.504万元；金通智能公司对外吸收资金共计人民币573.2万元，利息折抵本金后未归还数额为人民币534.37614万元；翘翘公司对外吸收资金共计人民币398.3万元，利息折抵本金后未归还数额为人民币362.3349万元。2019年7月30日，被告人万志全经公安机关通知后到案；8月2日，被告人林小汀、罗立功经公安机关通知后到案。案发后，被告人林小汀退赔集资参与人段某经济损失款人民币15000元、退赔集资参与人方某经济损失款人民币32000元、退赔集资参与人黄某2经济损失款人民币11000元。被告人罗立功退还人民币34万元并被公安机关扣押。被告人罗立功退赔集资参与人人民币53435.4元、退赔集资参与人王某2经济损失款人民币10万元，退赔集资参与人谢某2经济损失款人民币6万元，退赔集资参与人丁某经济损失款人民币3800元。原审判决认定上述事实的证据有：集资参与人陈某1、文某、李某3、谢某3、肖某、汤某、陈某2、石某、郑某、李某2、王某3、沈某、庄某、杨某2、段某、章某等人的陈述，民间资金借款合同书，债权转让协议，投资居间服务协议，证人付某、刘某1、旷某、阳某、杨某1、袁某、徐某、刘某2、刘某3、凌某、周某1、谢某1、黄某1、王某1、吕某、周某2、杨某2的证言，到案经过，营业执照，企业注册登记资料，中国银行业监督管理委员会湖南监管局回函，项目推荐资料，司法鉴定报告，银行转账凭证，扣押物品清单，民事判决书及执行裁定书，谅解书，收条，银行转账凭证，被告人的身份、现实表现材料，同案人王某4、李某1的供述，被告人林小汀、罗立功、万志全的供述等。原审法院认为，被告人林小汀、罗立功、万志全伙同他人非法吸收公众存款，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且均属数额巨大。被告人林小汀、罗立功、万志全均构成共同犯罪，在各自参与的共同犯罪中，三被告人均起次要作用，均系从犯，依法均应减轻处罚。被告人林小汀、罗立功、万志全经公安机关电话通知后，均主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，被告人万志全虽提出其行为不构成非法吸收公众存款罪的辩解，但对主要犯罪事实未予否认，可以认定为如实供述，三被告人均构成自首，均可以从轻处罚。被告人罗立功系已满七十五周岁的人故意犯罪，可以从轻处罚，被告人罗立功案发后退赔部分集资参与人经济损失，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第十七条之一，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一、三条之规定，原审判决：一、被告人林小汀犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人罗立功犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；三、被告人万志全犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；四、已由公安机关扣押的被告人罗立功退缴的人民币34万元，按比例发还湖南金通智能技术有限公司对应的集资参与人；继续追缴违法所得人民币13650620元，发还新微（湖南）科技有限公司对应的集资参与人；继续追缴违法所得人民币4786526元，按比例发还湖南金通智能技术有限公司对应的集资参与人；继续追缴违法所得人民币3623349元，按比例发还湖南翘翘电子商务有限公司对应的集资参与人。原审被告人罗立功上诉称：请求对其免予刑事处罚。其只找担保公司及融城公司去借款，其不知情他们通过何种渠道，也不知通过公开宣传的方式吸收资金。其辩护人还称：（1）本案侦查程序违法。2016年11月公安机关对李某1、王某4等人立案侦查，罗立功仅是证人身份，对罗立功侦查缺少立案文书。（2）罗立功的行为不构成非法吸收公众存款罪。原审被告人万志全上诉称：其行为不构成非法吸收公众存款罪。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人罗立功、万志全、原审被告人林小汀伙同他人非法吸收公众存款，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且均属数额巨大。在各自参与的共同犯罪中，三人均起次要作用，均系从犯，应减轻处罚。三人均主动到案，如实供述自己的犯罪事实，均构成自首，可从轻处罚。上诉人罗立功系已满七十五周岁的人故意犯罪，可从轻处罚。上诉人罗立功案发后退赔部分集资参与人经济损失，可酌定从轻处罚。上诉人罗立功的辩护人称：本案侦查程序违法。2016年11月公安机关对李某1、王某4等人立案侦查，罗立功仅是证人身份，对罗立功侦查缺少立案文书。经查，公安机关对李某1、王某4等人涉嫌非法吸收公众存款案刑事立案，李某1、王某4等人涉嫌非法吸收公众存款案事实包含有罗立功参与的涉及金通智能公司、融城公司涉嫌的非法吸收公众存款事实。故对该辩护意见本院不予采纳。上诉人罗立功的辩护人称：罗立功的行为不构成非法吸收公众存款罪。上诉人万志全上诉称：其行为不构成非法吸收公众存款罪。经查，（1）罗立功、万志全虽是为企业经营进行融资，但在被明确告知的情况下与李某1实际控制的星沙公司签订融资分流协议，后至融城公司签署空白的四方协议对外进行融资，二人供认对面向社会公众公开宣传并承诺还本付息进行融资主观明知，二人行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应认定为非法吸收公众存款罪。（2）万志全虽辩称对资金分流提出明确反对且并未签署资金分流协议，但其签署融资协议、签署空白四方协议及将银行账户交予刘某3保管，其对面向社会公众吸收存款的事实持放任心态，应对以翘翘公司名义吸收公众存款的全额承担刑事责任。故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。上诉人罗立功上诉称：请求对其免予刑事处罚。经查，原审判决对上诉人罗立功的犯罪数额、情节进行了综合评判，对其在法定量刑幅度内量刑，量刑适当；综合考虑其犯罪事实、危害后果，不能对其免予刑事处罚。故对该上诉理由本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹啸弘审判员  赵 喆审判员  鲁 璇二〇二〇年十月十九日书记员  黄 真《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。