江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终604号原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）韩志华，男，1989年3月16日生，汉族，大专肄业，住贵州省盘县。2018年8月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月20日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。上诉人（原审被告人）梅长利（曾用名梅丽华），男，1989年7月10日生，汉族，初中文化，住贵州省。2018年8月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月20日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控被告人韩志华、梅长利犯非法经营罪、诈骗罪一案，于2020年7月31日作出（2019）苏0106刑初508号刑事判决。被告人韩志华、梅长利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、非法经营2016年8月，被告人韩志华成立金万哲（北京）信息咨询有限公司（以下简称“金万哲公司”），被告人韩志华、梅长利分别担任总经理、总监，雇佣了庞某、韩某2、韩某1（均另案处理）等19人，分为四组，每组由一名经理负责管理和监督组员。被告人韩志华、梅长利在明知金万哲公司无证券类营业资质、自己以及公司员工没有证券类从业资格的情况下，对员工如何与客户沟通、公司如何收款和交款等工作流程进行培训，事先购买准备客户资料，每天提供给公司员工，指使其用公司配发的工作手机、通过用化名拨打电话、添加微信的方式，向名单中的“客户”宣传其公司具有内幕消息、实力强大可以推荐优质股票，并要求在“客户”投资其推荐的股票盈利后按约定比例收取管理费。取得“客户”信任后，再向其推荐其公司的会员模式，通过签订合同等方式，按“客户”仓位的一定比例收取会员费，在会员期限内继续向其推荐股票，则不再收取管理费。各组每天通过公司规定的业绩审核后，需将从微信等账户中收到的款项分别转入被告人韩志华的账户，再由公司财务统一登记为股票业绩，每月形成业绩登记表和业绩汇总表各一张。公司每月按照事先确定的提成比例、结合各团队收款业绩给予员工、经理、总监不同比例的提成，并做入工资发放表。公司“盈利”部分由被告人韩志华、梅长利按占股比例分成。据统计，2018年1月至8月间，被告人韩志华、梅长利通过从事上述证券类经营活动，非法经营数额共计1734188.8元。其中，违法所得数额共计642728.24元。二、诈骗2018年1月起，被告人韩志华、梅长利指使庞某、韩某1等人及所属组员通过用化名拨打电话、添加微信的方式先后联系各被害人，以推荐股票让被害人小额获利的方式先取得被害人信任，再以推荐有经验的老师、帮其做配资可使盈利翻倍、向客户发虚假的盈利截图等为幌子，隐瞒本金可能会全部亏损等存在风险的事实，向被害人推荐“鑫时代”“香港大公文化”“老鹰期权”等交易平台链接，诱骗被害人通过“推荐码”下载这些交易平台Ａ**进行注册登记，并要求被害人按照他们的指令通过微信或向指定的账户转账后进行“交易”，便于公司从后台登陆了解客户开户、入金和操作情况。然后各组再以加大资金投入、给付保证金、服务费等为借口，要求被害人继续转账，直至爆仓亏损、被平仓。最后，平台将与公司事先约定按客户投资亏损金额所返还一定比例的金额打入被告人韩志华的账户，或以现金方式交给被告人梅长利等人。期间，公司要求各组凭客户账户内入金和操作的截图提交审核，由公司财务统一登记各组每人在上述交易平台所做的发售、期权业绩，按照与员工事先确定的提成比例，每月给予员工、经理、总监不同比例的提成，并做入工资发放表。据统计，2018年1月至8月，被告人韩志华、梅长利骗取被害人龚某、孙某1、石某、范某、黎某、郭某1、张某、陈某1、童某等人金额共计1299953元。2018年8月14日，被告人韩志华、梅长利在北京市丰台区内被民警抓获。被告人韩志华归案后如实供述了上述全部犯罪事实，被告人梅长利归案后如实供述了非法经营的犯罪事实。上述事实，有经原审人民法院庭审举证、质证，予以确认的被告人韩志华、梅长利供述，证人庞某、韩某1、郭某2、韩某2、王某1、刘某、孙某2、康某、武某、王某2、邹某1、陈某2、赵某、李某1、邹某2、吴某、李某2、龚某、孙某1、石某、范某、马某、黎某、郭某1、张某、陈某1、童某、王某3等人的证言，被害人龚某、孙某1、石某、范某、黎某、郭某1、张某、陈某1、童某等人的陈述，内资企业设立登记审核表、法定代表人、监事信息表、金万哲公司章程、江苏证监局关于资质确认的复函、发售开户登记表、工资表、业绩登记表、在职员工通讯录、2018年1月-8月业绩登记表、期权宣传话术、微信聊天记录截图、银行流水、情况说明、常住人口基本信息、案发经过、到案经过等书证，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单等笔录，光碟等电子数据等证据证实。原审法院认为，被告人韩志华、梅长利违反国家证券管理法律法规，未经国家证监部门许可，无证券类经营许可证，非法从事证券投资咨询业务，扰乱市场秩序，情节特别严重；以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已分别构成非法经营罪、诈骗罪，依法应予惩处，且系共同犯罪；二被告人在共同犯罪中相互配合，各有分工、作用相当，不宜区分主从犯，量刑时酌情予以区分。被告人韩志华、梅长利在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人韩志华系坦白，被告人梅长利在非法经营中系坦白，依法均可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人韩志华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百零五万元；被告人梅长利犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑十三年二个月，并处罚金人民币九十五万元；责令被告人韩志华、梅长利退赔诈骗所得赃款人民币一百二十九万九千九百五十三元，依法发还给各被害人。上诉人韩志华的上诉理由是：1.非法经营罪不应认定构成情节特别严重；2.一审判决认定的非法经营数额有误，应当扣除员工诈骗金额305888.8元及经营成本；3.一审判决认定的诈骗数额有误，除进入其个人账户的305888.8元外，其余款项其并无非法占有故意，亦未实际占有，案发前曾退还20万元，不应认定构成诈骗；4.一审判决退赔数额不合理，罚金刑过重。上诉人梅长利的上诉理由是：1.其并非故意犯罪，系受他人误导及韩志华的安排实施犯罪，应认定其为从犯；2.其并无非法占有故意，未要求员工虚构事实，一审判决量刑过重。经审理查明，原审人民法院认定上诉人韩志华、梅长利犯非法经营罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人韩志华、梅长利在二审期间未提交新证据，本院对原审人民法院认定的事实及证据予以确认。针对二上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：关于上诉人韩志华提出的“非法经营罪不应认定构成情节特别严重”的上诉理由，经查，本案非法经营数额达173万余元，应认定情节特别严重，相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人韩志华提出的“一审判决认定的非法经营数额有误，应当扣除员工诈骗金额305888.8元及经营成本”的上诉理由，经查，一审判决认定的非法经营数额系根据金万哲公司2018年1-7月工资表中业务员个人A股业绩统计得出，与一审判决认定的诈骗数额并无交叉，诈骗数额不应扣除。金万哲公司违法从事证券业务而支付的公司开支属于犯罪成本，亦不能从非法经营犯罪数额中扣除。相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人韩志华提出的“一审判决认定的诈骗数额有误，除进入其个人账户的305888.8元外，其余款项其并无非法占有故意，亦未实际占有，案发前曾退还20万元，不应认定构成诈骗，一审判决退赔数额不合理”以及上诉人梅长利提出的“其并无非法占有故意，未要求员工虚构事实，系受他人误导及韩志华的安排实施犯罪，应认定其为从犯”的上诉理由，经查，第一，证人庞某等人的证言证实，受上诉人韩志华、梅长利的指使，庞某、韩某1等人使用化名，虚构身份，采用发虚假盈利截图，隐瞒本金可能全部亏损等手段，诱骗被害人进行虚假的发售、期权投资，导致被害人巨额经营损失，韩志华等人按比例从被害人损失款项中获取提成，相应证据与被害人龚某等人陈述及梅长利等人供述相印证，应认定韩志华、梅长利构成诈骗罪。第二，韩志华、梅长利等人的诈骗行为与被害人损失之间具有直接因果关系，虽仅分得部分被害人损失款项，但仍应对被害人全部损失承担退赔责任。第三，一审判决依据金万哲公司2018年3-7月工资表中发售仓位、期权仓位栏记载的金额结合被害人陈述认定本案诈骗数额，认定依据充分。韩志华所提部分数额案发前已退还的上诉理由无证据印证。第四，上诉人梅长利系金万哲公司负责人之一，在共同犯罪中起主要作用，依法不能认定为从犯。综上，相关上诉理由均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人韩志华提出的“一审判决罚金刑过重”以及上诉人梅长利提出的“一审判决量刑过重”的上诉理由，经查，一审判决综合案件事实及二上诉人具有的量刑情节，对二人的量刑均在法定幅度范围内，并无不当，相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人韩志华、梅长利违反国家证券管理法律法规，未经国家证监部门许可，无证券类经营许可证，非法从事证券投资咨询业务，扰乱市场秩序，情节特别严重；以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已分别构成非法经营罪、诈骗罪，且均系共同犯罪。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  卞国栋审判员  汪 波审判员  李伟伟二○二○年十月九日法官助理王珊书记员李雪婷