四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1371号 上诉人（原审被告）：四川华宏建设有限公司，住所地四川省泸州市江阳区，统一社会信用代码X。 法定代表人：杨昌国，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王奕昕，四川五月花律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗芸，四川五月花律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭磊，男，汉族，1981年7月9日出生，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：邓朝耘，四川辞鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张双艺，四川辞鉴律师事务所律师。 上诉人四川华宏建设有限公司（以下简称“华宏公司”）因与被上诉人彭磊建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2020）川0504民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人华宏公司上诉请求：1.撤销四川省泸州市龙马潭区人民法院（2020）川0504民初1755号民事判决；2.改判上诉人应支付的被上诉人工程款金额为2137576.36元，总工程款在扣除上诉人已经支付的237万元后，上诉人只应支付293206.36元；3.改判应缴纳的税金257150.42元在应付工程款中予以抵扣；4.改判被上诉人应赔偿上诉人迟延退还履约保证金造成利息损失202219.64元及被上诉人恶意诉讼被冻结资金造成的利息损失20664元，上述款项在上诉人应付工程款中予以抵扣；5.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案一审法院将张天全手写的工程量结算清单作为确认工程量的依据，属认定事实不清。泸州市财政局委托第三方专业机构四川华信工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《竣工结算审核书》，该审核书确认被上诉人所做的塑钢门窗的工程量为9657.87平方米，应当以该结算书作为确认工程量的依据。上诉人与被上诉人签订的《建筑节能标识门窗制作安装合同》中约定，上诉人在支付被上诉人工程款后48小时内被上诉人要提供相应发票，也就是本案工程款的税金缴纳义务由被上诉人承担。被上诉人在收到237万元工程款后并未出具发票，被上诉人应缴纳税金257150.42元。被上诉人应赔偿上诉人迟延退还履约保证金造成利息损失202219.64元及被上诉人恶意诉讼被冻结资金造成的利息损失20664元。一审判决上诉人支付被上诉人利息属于事实认定不清，双方在工程量、单价及税金方面有争议，工程款具体金额一直不能确定，其支付时间更不能确定。被上诉人安装不合格玻璃导致单价扣减，其违约行为导致了双方无法确定应支付的工程款金额。一审法院错误以工程验收时间作为确定工程款支付时间属于事实认定不清、适用法律错误。 被上诉人彭磊答辩称，本案的基本事实和涉及的法律问题与泸州中院（2020）川05民终337号民事判决相同，都是同一个分包合同。诉争的法律问题，一二审都作出了表述。张天全是生效判决认定的上诉人的现场负责人。出现财政审计的数量不一致是因为23层楼只计算了20层，所以主张的面积和鉴定报告面积不符。一审被上诉人要求对面积有疑问可以进行司法审计，但是上诉人没有审计。税款是税务部门的责任，案涉工程是税后价款，不应该再支付其税款。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人彭磊向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告华宏公司支付欠付工程款（含保修金）868744元及资金占用利息（以欠付的工程款868744元为基数自2016年9月1日起至款清之日止按照年利率6%计算）；2.判决本案诉讼费、保全费（含诉讼财产保全保险费用）由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：2015年11月26日，原告彭磊、案外人帅泽奎与被告华宏公司签订《建筑节能标识门窗制作安装合同》，约定将由其承建的泸州市抚琴山水安置房一期工程8-12#楼的节能塑钢门窗制作安装工程以包工包料的方式分包给原告彭磊、案外人帅泽奎完成，合同面积约1.5万平方米，合同单价为265元/平方米，玻璃配置为“6+12+6”，待项目8#、9#、10#、11#、12#制安窗框、窗扇完成后于2016年5月30日支付进度款60%，余款待2016年8月30日前支付至97%；工程完工后，华宏公司在15日内组织相关人员进行门窗分项验收，验收合格后须在10日内协同原告完成工程结算，3%作为质保金，保修期一年（节能门窗验收合格后之日算起）。保修期满30日内付清余款；若货款需要发票时，华宏公司未付款前，彭磊提供收款收据，付款后48小时由彭磊提供发票；……华宏公司按合同约定支付工程结算款，逾期承担应付款额同期银行贷款利率支付利息。2016年，彭磊、案外人帅泽奎与华宏公司签订《阳台锌钢钢化玻璃夹胶栏板制安合同》,合同约定由彭磊、帅泽奎采用“包工包料”的方式承建华宏公司承包的“泸州市龙马潭区抚琴山水安置房建设工程项目一期8#-12#阳台锌钢钢化玻璃夹胶栏板安装工程”，阳台栏板以延长米计，单价210元/米，约4000米；……工程竣工验收合格后两个月内，华宏公司向彭磊支付结算总额的95%、其余5%为保修金，保修期满后，一次性付清。 合同签订后,原告彭磊安装了其中的8#、9#、10#楼的塑钢门窗，并于2017年7月30日与案涉工程的现场负责人张天全就工程量进行结算，其中塑钢门窗为10238平方米、锌钢栏杆为2503米。2017年6月14日,包括案涉工程在内的龙马潭区抚琴山水安置房建设工程项目8#-12#楼通过了被告四川华宏建设有限公司、泸州市建设工程质量监督站、泸州市龙马潭区国有资产经营有限公司和设计、监理等单位的验收。2017年9月14日,龙马潭区抚琴山水一期安置房建设工程项目经验收合格。2017年12月12日进行工程抽查时发现塑钢窗规格不符合要求，“6+12+6”变成了“5+12+5”即玻璃厚度由规格要求的6mm变为5mm，总厚度由24mm变为了22mm，后经多次协商,最终在2019年1月18日由四川华信工程造价咨询事务所有限责任公司出具《竣工结算审核书》审计确定因塑钢窗规格不符合要求,按市场价差43.67元/平方米进行价差扣减调整。原告彭磊已经收到案涉项目工程款237万元。 上述事实有《建设施工合同》、《建筑节能标识门窗制作安装合同》、《阳台锌钢钢化玻璃夹胶栏板制安合同》、《建筑工程施工许可证》、工程量确认单、《四川省民用建筑节能工程竣工验收备案表》、《竣工结算审核书》、《塑钢门窗现场实物抽查表》、（2019）川0504民初1137号民事判决书、（2020）川05民终337号民事判决书、当事人的身份信息及当庭陈述等证据在案佐证，并经庭审质证，一审法院依法予以采信，对上述事实依法予以确认。 一审法院认为，关于本案案由及合同效力的认定问题，虽然原、被告均以承揽合同纠纷起诉、答辩，但本案原告彭磊以包工包料的方式承包案涉工程塑钢门窗安装以及阳台锌钢化玻璃夹胶栏板安装工程，属于建设工程的部分工程，故本案系建设工程分包合同纠纷。由于彭磊不具备建筑施工资质，其与华宏公司签订的《建筑节能标识门窗制作安装合同》、《阳台锌钢钢化玻璃夹胶栏板制安合同》属无效合同。综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉工程价款及资金利息的认定；二、原告彭磊是否应向被告华宏公司支付税金257150.42元、迟延退还履约保证金的利息损失202219.64元、恶意诉讼冻结资金的利息损失20664元。针对以上争议焦点，一审法院作如下评述： 一、案涉工程价款及资金利息的认定。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，彭磊所施工工程已经竣工验收，其有权参照合同约定请求华宏公司支付工程款。根据庭审查明的事实，原告彭磊在案涉安置房8#、9#、10#楼塑钢门窗及锌钢栏杆工程施工完毕后，按照合同约定与案涉工程现场负责人张天全就工程量进行结算确认塑钢门窗为10238平方米、锌钢栏杆为2503米，被告华宏公司辩称应以《竣工结算审核书》审计确认的塑钢门窗工程量9657.87平方米作为结算依据，但未提供审减相应工程量的相关证据予以佐证或作出合理说明，由其自行承担举证不能的不利法律后果，故一审法院依法确认案涉塑钢门窗工程款为10238平方米×（265元/平方米-43.67元/平方米）=2265976.54元（其中质保金3%为67979.3元）、锌钢栏杆为2503米×210元/米=525630元（其中质保金5%为26281.5元），共计2791606.54元。被告华宏公司已支付237万元，应继续支付原告彭磊剩余工程款421606.54元（含质保金）。另外关于要求华宏公司从2016年9月1日起按照6%的年利率支付利息的问题，根据庭审查明的事实，参照《建筑节能标识门窗制作安装合同》、《阳台锌钢钢化玻璃夹胶栏板制安合同》约定的付款方式、期限及条件，原、被告双方于2017年7月30日进行工程量的结算，2017年9月14日案涉工程项目经验收合格，被告华宏公司未依约定及时支付工程结算款的行为客观上给原告彭磊造成一定的资金利息损失，为便于计算，故酌定对原告彭磊主张的资金占用利息应分别以327345.74元为基数，自2017年11月8日起按照年利率6%计算至款清之日止，另以94260.8元（质保金）为基数，自2018年10月14日起（质保期满30日）按照年利率6%计算至款清之日止，超出该范围的诉讼请求，依法不予以支持。 二、原告彭磊是否应向被告华宏公司支付税金257150.42元、迟延退还履约保证金的利息损失202219.64元、恶意诉讼冻结资金的利息损失20664元。 首先，关于彭磊是否应向华宏公司支付税金的问题，双方的《建筑节能标识门窗制作安装合同》第六条第9项约定“若货款需要提供发票时，甲方未付款前，一方提供收款收据，甲方付款后48小时内乙方提供发票”，该约定并未明确彭磊提供货款发票的条件，华宏公司也未提供证据证明其在支付款项后合同约定的期限内向彭磊要求提供发票，同时，税款追缴属于国家行政税务部门的职责，华宏公司要求彭磊向其直接支付税金257150.42元的主张，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。其次，关于迟延退还履约保证金利息损失202219.64元以及基本账户款项冻结产生的利息损失20664元问题。由于华宏公司未在本案中依法提起反诉，从华宏公司提交的《竣工结算审核书》可知，除帅泽奎安装的门窗外，案涉工程尚有砖墙厚度、料石回填等问题不符合原设计要求，难以认定华宏公司保证金迟延退还与彭磊负责塑钢门窗玻璃厚度问题之间存在直接联系，同时华宏公司也未提交证据证明存在保全错误的情形，也即双方在前述问题是否应当由彭磊承担责任存有争议，不符合法定抵销的条件，故一审法院对华宏公司的该主张不予支持，其可依法另行主张权利。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告四川华宏建设有限公司于本判决书生效之日起三日内支付原告彭磊工程款421606.54元及资金占用利息（其中以327345.74元为基数，自2017年11月8日起按照年利率6%计算至款清之日止，以94260.8元为基数，自2018年10月14日起按照年利率6%计算至款清之日止）；二、驳回原告彭磊的其他诉讼请求。案件受理费14104元，一审法院减半收取7052元，财产保全费5000元，共计12052元，由原告彭磊负担5500元、被告四川华宏建设有限公司负担6552元。 本案二审中，上诉人华宏公司向本院提交四川华信工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《竣工结算审核书》，拟证明被上诉人彭磊承建的塑钢门窗工程量为9657.87平方米。被上诉人质证认为，该证据不属于新证据，竣工审核书没有对悬殊的工程量作合理解释。本院经审查认为，双方当事人并未约定以审计结果作为结算依据，故本院对该证据不予采信。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人华宏公司诉请被上诉人彭磊应赔偿上诉人迟延退还履约保证金造成利息损失202219.64元及被上诉人恶意诉讼被冻结资金造成的利息损失20664元在华宏公司应付工程款中予以抵扣，因华宏公司在一审中未提出反诉，其在二审中新增加诉讼请求，本院依法对该项请求不予审查。案涉合同《建筑节能标识门窗制作安装合同》、《阳台锌钢钢化玻璃夹胶栏板制安合同》均属无效合同，案涉工程经竣工验收合格，被上诉人彭磊可参照合同约定请求华宏公司支付工程款。本案中，双方当事人并未约定按照泸州市财政局委托的第三方机构所作出的《竣工结算审核书》作为结算依据，因此华宏公司主张应以该结算书确认的工程量作为结算依据，本院不予支持。本院（2020）川05民终337号生效判决已经认定张天全为案涉工程的现场负责人，故张天全所书工程量结算单应当作为本案确认工程量的依据。支付工程款系华宏公司主要义务，各方当事人应当依照法律法规缴纳税款，故华宏公司主张向其支付税款的理由不能成立。依照最高人民法院建工司法解释一第十八条规定之精神并参照双方当事人所签订合同约定的付款时间进度，案涉工程已经竣工验收，一审依照竣工验收时间予以确定支付利息时间，并无不当。在竣工验收结束之后，各方进行塑钢门窗现场实物抽查时发现塑钢门窗玻璃厚度存在质量问题，华宏公司在工程施工时和工程验收中均未提出质量问题，彭磊未按照施工合同约定进行施工，双方均存在过错。华宏公司主张按照市场价差扣减，一审判决按照市场价差予以扣减，彭磊已经对该质量问题承担相应责任。但该玻璃厚度质量问题，并不能成为华宏公司认为付款时间不能确定，不给付利息之理由。案涉合同系无效合同，故双方有关违约责任的条款亦无效。对当事人的损失，应当根据过错原则予以处理。华宏公司未按期支付工程款，应当按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准或贷款市场报价利率（LPR）标准支付占用资金期间的利息，一审判决按照年利率6%计算利息于法无据，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省泸州市龙马潭区人民法院（2020）川0504民初1755号民事判决； 二、上诉人（原审被告）四川华宏建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人（原审原告）彭磊工程款421606.54元及资金占用利息（其中以327345.74元为基数，自2017年11月8日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至款清之日止；以94260.8元为基数，自2018年10月14日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至款清之日止，）； 三、驳回被上诉人（原审原告）彭磊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14104元，减半收取7052元，财产保全费5000元，共计12052元，由彭磊负担5500元、四川华宏建设有限公司负担6552元。二审案件受理费7618元，由四川华宏建设有限公司负担7052元，彭磊负担566元。 本判决为终审判决。 审判长 何 锋 审判员 李 霞 审判员 黄 霞 二〇二〇年十月十四日 书记员 刘梦玲