北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4823号上诉人（原审原告）：刘贵安，男，1955年7月28日出生。委托诉讼代理人：王贵柱（刘贵安之兄），住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：北京乐尚建筑装饰有限公司，住所地北京市海淀区学清路******。法定代表人：冯亮，经理。上诉人刘贵安因与被上诉人北京乐尚建筑装饰有限公司（以下简称乐尚公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初20151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘贵安的委托诉讼代理人王贵柱到庭参加诉讼，被上诉人乐尚公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘贵安上诉请求：请求撤销一审法院判决，依法改判支持刘贵安一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审法院判决乐尚公司赔偿3000元损失没有依据。按照施工合同报价单和《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》）约定，乐尚公司应该退还刘贵安施工超出的面积费用4163.07元。2.乐尚公司对卫生间防水只收费但是没有施工，已构成合同欺诈，应该承担法律责任，应支付刘贵安惩罚性赔偿金38067元，并返还已收的7000元。3.乐尚公司的行为构成违约，应当承担违约责任，依据《施工合同》第12.3条的约定，请求法院判决乐尚公司支付刘贵安3806.7元的违约金，就是合同价款的30%。刘贵安向一审法院起诉请求：1.请求判决乐尚公司返还已收7000元，承担违反《合同法》《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿金38067元；2.请求判决乐尚公司赔偿10000元（材料费和劳务费）；3.诉讼费由乐尚公司承担。一审法院认定事实：2014年10月6日，刘贵安（甲方）与乐尚公司（乙方）签订《施工合同》，约定工程地点位于昌平区8-2-603室，装饰装修面积为41.9平方米，工程户型为一室一厅；工程由乙方包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料；工程期限45日，开工日期为2014年10月8日，竣工日期为2014年11月23日。合同第1.7条约定工程造价为12689元（浮动、含水电费用），报价单应当以《北京市家庭装饰装修工程参考价格》为参考依据，根据市场经济运作规则，本着优质优价的原则由双方约定，作为本合同的附件。报价单应当与材料质量标准、制安工艺配套编制共同作为确定工程价款的根据。合同第六条约定在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致，由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期。工程变更协议作为竣工结算和顺延工期的根据。合同第10.6条约定本工程自验收合格双方签字之日起，在正常使用条件下室内装饰装修工程保修期限为二年，有防水要求的厨房、卫生间防渗漏工程保修期限为五年。合同第11.1条约定合同签字生效后，甲方按下列表中的约定向乙方支付工程款，第一次为开工三日前，工程款支付比率55%，应支付金额6978元；第二次为工程进度过半，工程款支付比率40%，应支付金额5075元；第三次为竣工验收合格，工程款支付比率5%，应支付金额636元。合同第12.1条约定一方当事人未按约定履行合同义务给付对方造成损失的，应当承担赔偿责任；因违反有关法律规定受到处罚的，最终责任由责任方承担。合同第12.4条约定由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程造价金额2‰的违约金。合同第12.5条约定对工程质量不合格的部位，乙方必须进行彻底返工修理，因返工造成工程的延期交付视同工程延误，按12.4的标准支付违约金。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，刘贵安支付了工程款7000元。2014年10月8日，乐尚公司的法定代表人冯亮出具收条，内容为：“2014年10月8号收到刘贵安装修款柒仟元整。”另查一，庭审中，刘贵安提交了一份乐尚公司打印的报价单，称双方口头对施工内容进行了变更，实际施工内容为厨房墙砖、厨房地砖、卫生间墙砖、卫生间地砖、地面找、地面找平防水、电改造、水改造、过门石、阳台地砖，报价单中剩下的内容双方合意不做了，报价单中平米数若超出实际数量，按实际数量为准，由公司退还超出数量的费用。刘贵安表示乐尚公司在2015年2月完工，因乐尚公司不配合，双方未对工程进行验收和结算，第二次、第三次工程款刘贵安亦未支付。刘贵安称于2015年7月入住涉案房屋，其主张因实际工程量少于报价单中的工程量，乐尚公司多收工程款的行为构成欺诈，且工程质量存在问题，没有履行维修义务，故要求乐尚公司返还工程款7000元并要求支付惩罚性赔偿金38067元。另查二，庭审中，刘贵安表示2019年7月发现涉案房屋卫生间连接热水器的上水管漏水，由于防水存在质量问题，导致自己和楼下业主财产受损，但乐尚公司未对其提供的上水管进行维修，亦未对卫生间防渗漏工程进行保修，故要求乐尚公司赔偿防水修复、水管维修、楼下业主因漏水造成的损失等共计1万元。刘贵安称自己在2019年11月12日已对水管进行了维修，并提供了一张1000元的维修发票。庭审中，针对工程质量和损失，刘贵安表示不申请鉴定，同意由法院酌定。另查三，法院工作人员依法进行了现场勘验：刘贵安已将涉案房屋卫生间的热水器水源关闭，现场打开水阀门后，坐便器上水管管卡螺丝钉处出现漏水现象；刘贵安楼下邻居的房屋8-2-503卫生间顶部及卫生间周边房顶有漏水痕迹。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提供的证据进行质证的权利，乐尚公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，刘贵安与乐尚公司签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容并未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。本案中，针对刘贵安要求乐尚公司返还工程款7000元并要求支付惩罚性赔偿金38067元的诉讼请求，法院认为根据刘贵安自述，乐尚公司已施工完毕，刘贵安已经入住，视为刘贵安对涉案工程进行了验收，刘贵安主张工程量发生变化，应予以举证证明，但其既未提交协商变更证明，也未提交充分的证据佐证涉案工程实际发生变化，且已居住使用至今，现再以工程量有变和工程质量存在问题主张返还工程款及构成欺诈要求支付惩罚性赔偿金，于法无据，法院不予支持。根据双方签订的《施工合同》第10.6条的约定，在正常使用条件下室内装饰装修工程保修期限为二年，有防水要求的厨房、卫生间防渗漏工程保修期限为五年。法院根据已经查明的事实和现场勘验的情况，认定涉案房屋卫生间的防渗漏工程存在一定的问题。现涉案卫生间的防渗漏工程尚处于保修期内，但乐尚公司未履行维修的义务，给刘贵安造成了损失，故对于刘贵安要求乐尚公司赔偿损失的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。由于刘贵安对工程质量和损失不申请鉴定，关于防水修复损失，法院综合考虑实际受损面积、市场修复价格等因素酌情认定为3000元；关于维修水管的费用，于法无据，法院不予支持；关于楼下房屋8-2-503的漏水损失，由于业主尚未主张权利，当事人可在实际发生后另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、北京乐尚建筑装饰有限公司于本判决生效后七日内赔偿刘贵安损失3000元；二、驳回刘贵安的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。刘贵安与乐尚公司签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘贵安以乐尚公司在是否做防水问题上存在欺诈为由，要求乐尚公司返还已收取的7000元工程款，并按照约定工程款总额12689元的3倍给予赔偿，但刘贵安提供的证据只能证明防水存在质量问题，不足以证明乐尚公司在防水问题上存在欺诈，对刘贵安的该项诉讼请求，本院不予支持。乐尚公司的防水施工存在质量问题，在刘贵安对于损失不申请鉴定的情况下，一审法院酌情判决乐尚公司赔偿3000元，并无不当，本院予以确认。刘贵安上诉理由中提到的违约责任，因在一审中并未提出该项诉讼请求，本案不予处理。综上所述，刘贵安的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1101元，由刘贵安负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王茂刚审 判 员 刘国俊审 判 员 范 磊二〇二〇年十月二十日法官助理 王湘羽法官助理 张宏宇书 记 员 赵梦芸书 记 员 李佳星