江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4530号上诉人（原审被告）：陈亚平，男，1971年1月3日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：王辉，江苏熊运栋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨素和，男，1964年2月26日生，汉族，住宿迁市经济技术开发区。委托诉讼代理人：李朝飞，江苏马陵山律师事务所律师。上诉人陈亚平因与被上诉人杨素和建设工程施工合同纠纷一案，不服睢宁县人民法院(2019)苏0324民初5148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈亚平及委托诉讼代理人王辉，被上诉人杨素和及委托诉讼代理人李朝飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人陈亚平上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回杨素和的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审程序严重违法。1、杨素和为了证明涉案工程是由杨素和施工以及由杨素和施工的工程量和承包价格，提供了涉案工程的瓦工施工班组负责人蒋德科、粉刷班组负责人杜永新、外墙油漆施工班组负责人张文军出具的证明及杨素和与陈亚平聘请的涉案工程会计谭娜的通话录音各一份，同样的是陈亚平也提供了谭娜的通话录音及文字整理资料各一份，在对以上证据质证时陈亚平要求证人出庭质证，但是合议庭对此不予理会。证人也不符合不能出庭的条件，证人证言不能作为认定事实的根据。2、一审合议庭在庭后与鉴定机构谈话并制作笔录一事，在陈亚平收到判决书之前完全不知情，合议庭制作的笔录也未经陈亚平质证，该笔录不能作为证据。另外一方面，鉴定机构在接受法院委托后和陈亚平沟通时曾表示因受托的涉案工程量不确定欲做退案处理，后因杨素和坚持要求鉴定才得以继续。鉴定结果出来后在再次开庭时，陈亚平要求鉴定机构出庭接受质询，而合议庭对此也未予同意。鉴定机构补充鉴定时法院也未有组织进行现场勘验，严重违反程序。二、杨素和没有证据证明其施工的涉案工程价款是多少。虽然杨素和向法庭提供了诸多其下面施工班组的负责人比如蒋德科、杜永新、张文军的证言，予以证明自己同陈亚平之间存在工程发、承包关系，另外陈亚平也认可曾支付了杨素和工程款，这并不代表陈亚平欠付杨素和工程款，杨素和也未能完成该部分的举证责任。主要理由如下：1、杨素和在署明日期为2018年12月20日的《民事起诉状》中，明确主张陈亚平欠其工程款3840000元，其后的诉讼主张数额却一变再变，说明杨素和自己对其施工的工程内容不明确，才导致工程价款不确定。2、徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司(以下简称宏达公司)作出的工程造价及补充鉴定报告书，不能作为认定涉案工程价款的根据。宏达公司的鉴定结论赖以存在的基础是若干份由技术人员朱某,4签字确认的涉案工程部分工程量汇总单。首先，该若干份工程量汇总单陈亚平不予认可，也是不真实的，朱某,4签字时均表明“以上面积为图纸尺寸计算所得”，而现场实际状况与图纸不一致，尤其是部分工程未完工，与朱某,4签署的工程量汇总单中的工程及工序存在很大的出入。陈亚平能提供现场照片反映未完工的事实。证人朱某,4到庭接受双方当事人质询，其证言和其签署的工程量汇总单之间存在严重矛盾。另一方面，涉案盛大国际商贸城第16#、17#、18#、20#、21#、22#、23#楼喷涂外墙真石漆工程已经由盛大公司直接发包给杭州玖丽建筑科技有限公司，且经生效判决确定。该判决书中表述为外墙真石漆，杨素和在工程量汇总单中表述为外墙漆，杨素和提供的张文军的证言表述为外墙油漆，难道同一工程的外墙先后完全做了三种不同的外立面。三、杨素和主张的垫付材料款704130元不应在本案中处理。本案的法律关系是建设工程施工合同纠纷，而杨素和主张的垫付材料款704130元是追偿权纠纷，两者是不同的法律关系。被上诉人杨素和答辩称：上诉人的上诉没有事实根据和法律根据，请求驳回上诉，维持原判。一、一审判决是综合各方面的证据认定该工程是被上诉人承包施工，并不是仅仅根据上诉人所述的蒋德科、杜永新、张文军证人证言所判决的。被上诉人在诉讼中一直没有做出如实陈述。首先，在2018年3月22日睢宁县法院受理的张光才诉陈亚平、陈梦楠、杨素和买卖合同纠纷案件中，陈亚平在答辩意见中已经自认其作为该项目的发包方代表将该工程转包给杨素和。一审据此作出2018苏03**民初2629号民事判决，陈亚平不服该判决提出上诉，徐州中院审理后判决驳回上诉，维持原判。其次，一审法院2019年2月22日受理的陈梦楠诉杨素和民间借贷纠纷案，经审理认定杨素和因支付工人劳务费需要向陈梦楠借款10万元未偿还，并判决杨素和给付陈梦楠借款10万元及利息。如果杨素和不是承包该工程，就没有必要向陈亚平的儿子陈梦楠借款支付工人劳务费。再次，上诉人陈亚平聘请的工程会计韩娜的通话录音及上诉人陈亚平聘请的工程部经理朱某,4出庭证言均证实，杨素和承包陈亚平部分工程施工。陈亚平在案件审理当中认可已经给付杨素和工程款5393600元。一审判决是综合上述证据认定杨素和承包施工的。一审法院为了提高审判效率，并对于不是主要证据的证言，没有要求证人出庭作证，完全合法。二、法院委托鉴定程序合法。一审过程中，上诉人陈亚平经法院通知，拒不到场进行现场勘查，应该视为其权利的放弃。而朱某,4是上诉人陈亚平聘请的工程部经理。杨素和施工的工程量经朱某,4确认，并先后签字确认工程量28张。一审在庭后组织双方与朱某,4核实，而朱某,4也认可涉案工程量确认单是本人签字所签，认可上述汇总单所确认的工程量是杨素和按照图纸施工完成的。一审法院依法委托鉴定机构，对上述工程量进行工程造价认定。鉴定机构根据朱某,4签字确认的工程量汇总单、施工图纸以及施工现场作出的鉴定意见，鉴定报告可以作为定案依据。三、工地水电材料费704130元应该在本案当中一并审理。该材料款是涉案工程施工中使用的电器等材料，总价款704130元，已经由上诉人陈亚平签字确认，并且在庭审当中陈亚平也认可该款项未支付，属于工程价款的一部分。四、在请求驳回上诉的同时，请求对于上诉人的虚假陈述予以处罚。一审当中陈亚平为了躲避债务不支付工程款，在证据面前多次称杨素和是聘请的工地管理人员，否认双方存在的施工工程合同关系。为了公正审理案件，减少诉讼成本，树立良好的社会风气，请求法庭能够依法查实问题。杨素和向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈亚平给付工程款5224785.9元及利息（利息以5224785.9元为本金，从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；2.本案诉讼费、鉴定费由陈亚平承担。一审法院查明，涉案睢宁县江苏盛大世贸工程由江苏盛大世贸商城发展有限公司（以下简称盛大公司）开发，浙江暨阳建设集团有限公司（以下简称暨阳公司）承建。后因盛大公司不能及时拨付工程款导致工程烂尾。经盛大公司和暨阳公司及陈亚平三方协商，陈亚平以暨阳公司的名义成立项目部对烂尾工程中的商品房建设工程进行续建。杨素和与陈亚平系朋友关系。因杨素和有建设技术方面的证书，暨阳公司经陈亚平同意聘请杨素和作为涉案16#、17#、18#、20#、21#、22#、23#楼工程的技术安全负责人，代表陈亚平在工地上进行管理。委托时间为2013年12月30日至2014年4月30日。同时，陈亚平还聘请朱某,4作为涉案工程的技术人员。杨素和称其从陈亚平处承包了涉案睢宁县江苏盛大世贸工程的16-21号楼粉刷工程、22-23号楼三楼以上主体工程、车库及其他零星工程进行施工，双方约定了承包方式和承包价款。杨素和称双方就16-21号楼签订了书面协议，但协议已经丢失，其他事项均为口头协议。为证明自己主张的事实成立，杨素和提供了若干份由技术人员朱某,4签字确认的涉案工程部分工程量汇总单，并提供了朱某,4、涉案工程的瓦工施工班组负责人蒋德科、粉刷班组负责人杜永新、外墙油漆施工班组负责人张文军出具的证明及杨素和与陈亚平聘请的涉案工程会计谭娜的通话录音各一份，旨在证明涉案工程是由杨素和施工，以及由杨素和施工的工程量和承包价格。陈亚平对上述工程量清单、证明及通话录音不予认可，认为仅凭上述证据不能反映出是杨素和施工，不认可涉案工程系由杨素和施工，认为杨素和仅为陈亚平聘请的工地管理人员。经杨素和申请，一审法院依法委托鉴定机构对盛大世贸商城16#、17#、18#、20#、21#、22#、23#楼及16#楼与21#楼之间的地下车库项目工程造价进行鉴定。经法院组织并通知杨素和与陈亚平双方、宏达公司鉴定人员于2019年10月10日，在法院工作人员的见证下，至涉案工程所在地进行现场勘查。杨素和涉案工程的施工人员到场，陈亚平经法院通知未到场参与现场勘查。宏达公司于2019年11月27日作出徐宏造价鉴字(2019)第1114号工程造价鉴定报告书，根据朱某,4签字确认的工程量汇总单及涉案工程现场，盛大世贸商城16#、17#、18#、20#、21#、22#、23#楼及16#楼与21#楼之间的地下车库项目工程造价为5357164.57元。2019年11月26日，朱某,4结合本案的施工图纸及杨素和施工的实际情况补充出具了工程确认单8张，对杨素和施工的工程量进一步的核实和确认。杨素和向法院申请该工程量的工程造价申请补充鉴定，一审法院依法准予。宏达公司于2020年3月3日作出徐宏造价鉴字(2020)第0303号工程造价补充鉴定报告书，根据上述8张工程确认单及现场施工情况，盛大世贸商城16#、17#、18#、20#、21#、22#、23#楼及16#楼与21#楼之间的地下车库项目工程的补充造价结果为3942335.23元。杨素和共缴纳鉴定费用7万元。庭审中，陈亚平称第一份鉴定报告仅根据朱某,4签字确认的工程量核算表确认，单价与杨素和在诉状中陈述的单价不一致，不能确定该部分工程是杨素和施工的。第二份鉴定报告所依据的是杨素和第二次开庭时（2019年12月18日）提供的朱某,4于2019年11月26日签字确认的工程量确认单，经陈亚平庭后与朱某,4核实并提供与朱某,4的通话录音一份，朱某,4否认曾出具过上述工程确认单，故亦不能确定该部分工程是杨素和施工的。但陈亚平未能提供证据证明上述工程量系他人施工。经法院庭后与朱某,4谈话并制作谈话笔录，朱某,4认可2019年11月26日的8张工程量确认单系其本人所签，确认单上载明的工程量系杨素和施工。另查明，一审法院于2015年12月24日受理了陈亚平诉盛大公司建设工程施工合同纠纷一案，审理后作出(2015)睢民初字第03803号民事判决，查明事实如下：陈亚平与盛大公司签订了一份《建设工程分包协议》，协议约定陈亚平承包盛大公司16#、17#、18#、20#、21#、22#、23#楼剩余全部工程（门窗、消防、打桩、弱电、电梯甩项）。同时，协议还对施工工期、工程材料、双方责任、工程质量及工程款支付等作了约定。……由陈亚平组织人员将上述工程施工完毕，且该工程项目已投入使用。该判决已经生效。2016年1月13日，一审法院受理杭州玖丽建筑科技有限公司诉盛大公司建设工程施工合同纠纷一案，审理后作出（2016）苏0324民初148号民事判决，认定盛大公司公司将涉案盛大国际商贸城第16#、17#、18#、20#、21#、22#、23#楼喷涂外墙真石漆工程承包给杨素和施工，包工包料。现该判决书已经生效。陈亚平称涉案盛大国际商贸城第16#、17#、18#、20#、21#、22#、23#楼喷涂外墙真石漆工程已经由盛大公司直接发包给杭州玖丽建筑科技有限公司，且经生效判决确定，可以证明该工程并非杨素和施工。经法院庭后与鉴定机构谈话并制作谈话笔录，鉴定报告中所计算的杨素和施工的外墙漆与上述判决中所述的喷涂外墙真石漆并非同一概念。杨素和施工的是外墙漆，与杭州玖丽建筑科技有限公司施工的外墙真石漆并不重复。2018年3月22日，一审法院受理张光材诉陈亚平、陈梦楠、杨素和买卖合同纠纷一案，陈亚平在答辩意见中自认：……2.陈亚平作为该项目的发包方代表，此后又将该工程转包给杨素和，由杨素和承建主体工程和内外粉刷工程……。一审法院审理后作出（2018）苏0324民初2629号民事判决。陈亚平不服该判决提出上诉，徐州市中级人民法院审理后作出（2018）苏03民终5425号终审判决，判决驳回上诉，维持原判。2019年2月21日，一审法院受理陈亚平诉杨素和买卖合同纠纷一案，查明事实后认定杨素和为建设工程之需，多次从陈亚平处赊购钢材。经结算杨素和尚欠陈亚平钢材款360000元。遂于2019年8月9日作出（2019）苏0324民初1637号民事判决，判决杨素和给付陈亚平钢材款360000元及利息。杨素和不服该判决提出上诉，现该二审案件尚未审结。2019年2月22日，一审法院受理陈梦楠诉杨素和民间借贷纠纷一案，经审理后认定杨素和因支付工人劳务费需要，于2014年3月16日向陈梦楠借款10万元未偿还。遂于2019年3月20日作出（2019）苏0324民初1661号民事判决，判决杨素和给付陈梦楠借款100000元及利息。杨素和不服该判决提出上诉，徐州市中级人民法院于2019年9月9日作出（2019）苏03民终3654号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。庭审中，经杨素和与陈亚平确认，陈亚平已经支付杨素和工程款包括现金3363600元，价值1900000元的房屋以房抵款，价值130000元别克汽车一辆以车抵款，合计5393600元。杨素和主张（2019）苏0324民初1637号、（2019）苏0324民初1661号两份民事判决中所判杨素和应当给付陈亚平父子的合计460000元应当从本案已付工程款中扣除。另外，杨素和主张陈亚平一并支付其在施工过程中为陈亚平垫付材料款704130元，陈亚平认可该笔垫付款，但认为不是同一法律关系，不愿意在本案中一并处理。一审法院认为，关于杨素和、陈亚平之间就涉案工程是否存在建设工程施工合同关系的问题。虽然陈亚平称杨素和仅为其聘请的工地管理人员，否认双方之间就涉案工程存在建设工程施工合同关系，但其在（2018）苏0324民初2629号案件中自认将涉案盛大世贸工程的主体工程及内外粉刷工程转包给杨素和施工，和杨素和在本案中的诉称一致。陈亚平聘请的涉案工程会计谭娜的通话录音及陈亚平技术人员朱某,4均证实杨素和承包陈亚平的部分工程施工，且陈亚平认可已经给付杨素和工程款5393600元，陈亚平亦不能证明其将涉案工程转包给他人施工，故陈亚平的辩称自相矛盾，有违常理，结合本案查明的事实，应认定双方之间就涉案工程存在建设工程施工合同关系。关于杨素和施工的工程量和工程价款的确定问题。杨素和施工的工程量经陈亚平的技术人员朱某,4确认并先后签字确认工程量汇总单28张。经法院依法委托鉴定机构对上述工程量进行工程造价鉴定，鉴定结果为9299499.8元（5357164.57元+3942335.23元）。陈亚平虽否认上述鉴定结果，称仅凭朱某,4签字确认的工程量汇总单不能证明工程系杨素和施工，且朱某,4否认对杨素和补充提供的8张确认单进行签字。但经法院组织杨素和、陈亚平双方与朱某,4核实，朱某,4认可案涉工程量确认单均系其所签，上述汇总单上所确认的工程量均系杨素和按照图纸完成施工。一审法院认为，朱某,4系陈亚平聘请的涉案工程技术负责人员，鉴定机构根据其签字确认的工程量汇总单、施工图纸及施工现场所作出的鉴定报告，可以作为定案依据，陈亚平经法院通知拒不到场进行现场勘查，视为对其权利的放弃。关于陈亚平已经向杨素和支付工程款数额及剩余应付工程款数额的确定的问题。经杨素和与陈亚平确认，陈亚平已经支付杨素和工程款包括现金3363600元，价值1900000元的房屋以房抵款，价值130000元别克汽车一辆以车抵款，合计5393600元。杨素和称在（2019）苏0324民初1637号、（2019）苏0324民初1661号两份民事判决中，法院判决其应当给付陈亚平父子的款项合计460000元应当从本案已付工程款中扣除。一审法院认为，杨素和并无证据证明上述两案件中所涉及的钢材款及借款系陈亚平承诺向其支付的涉案工程的工程款，且从判决内容上看，所涉款项与本案并无关系，杨素和主张从已付工程款中予以扣除，于法无据，不予支持。该两笔460000元系经法院判决杨素和应当给付陈亚平父子的款项，由于陈亚平没有主张从陈亚平应付杨素和工程款中予以折抵或扣除，所以不便从陈亚平应付杨素和的工程款中予以扣除，陈亚平可凭生效的法律文书向杨素和申请执行该款项。另外，杨素和主张陈亚平一并支付其在施工过程中为陈亚平垫付材料款，陈亚平对该笔垫付款予以认可，且系涉案工程施工过程中所欠，应当在本案中一并予以解决。故陈亚平应当支付杨素和工程款的数额为4610029.8元（9299499.8元-5393600元+704130元）。涉案工程早已投入使用，故杨素和要求陈亚平自起诉之日起支付利息的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、陈亚平于判决生效后十日内给付杨素和工程款4610029.8元及利息（利息以4610029.8元为本金，自起诉之日即2019年1月3日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回杨素和的其他诉讼请求。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、一审审判程序是否合法。2、宏达公司作出的工程造价及补充鉴定能否作为本案的定案依据。3、杨素和的垫付款材料款应否计入工程款一并处理。二审期间，上诉人提交新证据：一、欠条和工程量汇总三份，证明涉案的23号楼的内墙粉刷一部分是王桂章所做的，16-23号楼的喷浆及地下车库是李静兵所做，由杨素和签字署名陈亚平项目部欠张宝的塔吊车人工费。证据二，现场拍摄的20号楼和23号楼视频资料光盘各一份，证明被上诉人所说的工程内墙没有完工。被上诉人杨素和发表质证意见：证据一的三份材料都是复印件，对其真实性不予认可，要求提供原件。该三份证据和本案没有关联性，也不属于新证据的范畴，对证据证明目的不予认可。对于证据二视频资料，当时工程做完后，经甲方监理还有甲方代表验收现场资料都齐备，交付给甲方。上诉人拍摄的视频不知道是在什么地方，不予认可。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于一审审判程序是否合法的问题。陈亚平上诉称部分证人未出庭接受质证，程序违法。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。据此，证人是否出庭作证由当事人主动申请。除了《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款规定的五种情形外，人民法院可以不通知证人出庭作证，但应当根据证据认定规则对证据的效力进行审查确定。故陈亚平上诉称部分证人未出庭接受质证构成程序违法，于法无据。一审法院认定杨素和与陈亚平之间存在工程承包合同关系系综合考虑陈亚平在另案中的自认、陈亚平聘请的工程部经理朱某,4的出庭证言、工程施工资料和工程款支付等相关证据认定，程序合法，证据充分。关于宏达公司作出的工程造价及补充鉴定能否作为本案定案依据的问题。一审法院根据当事人申请，依法委托宏达公司进行工程造价鉴定。鉴定机构根据经过质证的工程量汇总单、施工图纸以及现场勘察情况作出鉴定意见，该鉴定意见经过了陈亚平和杨素和双方当事人质证确认，程序合法，可以作为定案依据。陈亚平在一审中拒不到场参加法院组织的现场勘查，应该视为其对权利的放弃。陈亚平没有具体理由而申请鉴定人出庭，一审未予准许，并无不当。根据宏达公司作出的工程造价及补充鉴定结论，杨素和施工的工程量造价为9299499.8元（5357164.57元+3942335.23元）。关于垫付款材料款能否计入本案工程款一并处理的问题。杨素和在一审中主张其支付的工地水电材料费704130元应在本案当中一并审理。经查，该材料款是涉案工程施工中使用，已经由陈亚平签字确认，陈亚平在庭审当中也认可该款项未支付，故该笔款项属于工程价款的一部分，应当在本案中一并予以解决。综上所述，上诉人陈亚平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43681元，由上诉人陈亚平负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 苏 团审判员 宋新河二〇二〇年十月二十日书记员 赵 莹