浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1901号 上诉人（原审被告）：玉环县中泷置业有限公司，住所地：玉环市龙溪镇花岩浦村（树人小区中部）。 法定代表人：张细钗，执行董事。 委托诉讼代理人：叶斌斌，浙江海贸律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙茶红，女，1978年1月1日出生，汉族，住玉环市。 上诉人玉环县中泷置业有限公司（以下简称中泷公司）因与被上诉人孙茶红商品房预售合同纠纷一案，不服玉环市人民法院（2020）浙1021民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中泷公司上诉请求：一、撤销（2020）浙1021民初1973号民事判决，发回重审或依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决解除双方的《商品房买卖合同》，系认定事实错误。1、《商品房买卖合同》约定在2019年9月30日前上诉人将房屋交付给被上诉人，但由于客观原因，上诉人没有在上述的期限内交付，但剩余的工程马上完工，完工后可将房屋交付被上诉人，现判决解除合同，不利于交易的稳定。2、根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第4条的规定，虽然双方约定的交付时间在疫情发生前，但上诉人在整个合同的履行过程中，确实受到了疫情的影响，如果不是疫情影响，上诉人在被上诉人起诉时可能就将剩余的工程完工，也可能将房屋交付给了被上诉人，就不会产生被上诉人要求解除合同的诉求，再说，被上诉人要求解除合同也是在疫情之后，而不是疫情之前，上诉人没有按照合同约定交付房屋，属于不可抗力的影响，一审对被上诉人的诉讼请求应当不予支持。3、被上诉人没有履行解除合同的通知义务。根据《商品房买卖合同》的约定，如果被上诉人要求解除合同的，应当通知上诉人，而被上诉人在没有通知上诉人的情形下，直接起诉要求解除合同不符合合同约定的解除条件。而一审认为却被上诉人起诉时要求解除，履行了通知义务。被上诉人向法院起诉，只是其享有诉讼的权利，而不能代替起诉前被上诉人应当履行的义务。二、一审程序违法，应当通知按揭的银行以第三人的身份参加诉讼。1、现被上诉人要求解除《商品房买卖合同》，一审如果支持其诉讼请求，解除合同，那被上诉人与华夏银行股份有限公司台州玉环支行签订的房屋按揭抵押贷款合同也失去了存在的基础，也必然要解除。按一审判决，倘若将华夏银行股份有限公司台州玉环支行支付的贷款直接支付给被上诉人并不妥当，有套取金融贷款之嫌。如被上诉人不向华夏银行股份有限公司台州玉环支行支付，显然会影响到华夏银行股份有限公司台州玉环支行的利益。2、根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，恢复原状是指款项哪里来的应返还到哪里去，上诉人收到的部分款项是来源于被上诉人按揭贷款中银行的款项，那么，合同解除后，上诉人应当将款项返还给华夏银行股份有限公司台州玉环支行，而一审没有将银行列为第三人，上诉人的款项不能返还给银行。如果上诉人按照一审的判决将款项全部返还给被上诉人，被上诉人以后不归还银行按揭部分，损害了银行的合法利益，所以，应当将银行列为第三人。三、本案的退房款中应当部分退给被上诉人，另外以按揭贷款形式支付的款项应该退还给银行，对违约金的计算基数也应当是被上诉人支付的首付款。 孙茶红辩称，一审判决正确。 孙茶红向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2018年3月19日签订的《商品房买卖合同》；2.判令被告返还原告已付购房款517000元，支付原告违约金15510元（517000元×3%），合计人民币532510元；3.由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年3月19日，原、被告双方签订一份《商品房买卖合同》，其中第三条约定：原告向被告购买位于玉环市龙溪镇城镇建成区北部（山外张村）龙溪首府50幢2单元2-502号商品房，建筑面积为89.97平方米，其中套内面积64.97平方米，应分摊的共有建筑面积25平方米，总房款为517000元；第九条：出卖人应当于2019年9月30日前将符合建设工程竣工验收合格并取得备案证明等条件的商品房交付买受人；第十条：逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付购房款的3％向买受人支付违约金；……。合同还约定其他等内容。合同签订之后，原告支付了定金50000元和首期预付款107000元，合计157000元。截至2018年12月，原告付清全部购房款517000元。原告于2018年12月18日与华夏银行股份有限公司台州玉环支行办理预售商品房设定抵押借款合同，并由被告提供保证。截止2019年5月12日，被告未能按约交房，原告通知被告解除合同要求退房。双方遂引起诉讼。 一审法院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案商品房买卖合同系原、被告真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同应确认合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一、关于原告主张合同解除的请求是否成立问题。根据案涉合同约定了原告单方解除合同的条件，被告即出卖方应当于2019年9月30日前将商品房交付给原告即买受人使用，截止现在被告均无交房，构成根本性违约，原告于2020年5月14日已通知被告退房，已履行约定单方解除合同的通知义务，而且原告也已通过起诉通知被告解除合同，故原告按约定单方解除合同的条件成就，故原告主张的第1项诉讼请求有事实依据，予以支持。原告主张合同解除之后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。被告认为，一方面由于受“新冠”肺炎疫情影响，工人无法到位，工程建设进度受限，导致交房迟延，另一方面，即使原告要求解除合同，但没有履行通知义务，故合同解除条件不成立，故请求驳回原告诉讼请求。该院认为，根据合同约定，被告应当于2019年9月30日前如期交房，而“新冠”肺炎疫情在当年年底发生流行，并非交房期间，故迟延交房不是法外因素和正当理由。原告于2019年5月12日已通知被告法定代表人因未按约交房而要求退房，其意思表示明确，包含解除合同应有之义，故原告履行解除的通知义务，符合双方约定原告单方解除合同要件，故被告的抗辩理由不能成立，不予以支持。二、关于违约责任承担问题。因被告逾期交房，构成违约，被告违约方向原告守约方支付违约金。按照合同约定，原告主张已付房款的3％支付违约金有事实依据。被告认为，原告主张违约金过高，要求减少。该院认为，双方约定按买受人累计已付购房款的3％计算违约，被告违约方因违约支付给原告守约方的违约金，与原告造成的损失相当，不具有明显过高。原告主张第2项诉讼请求合理合法，予以支持。被告的辩解理由不能成立，该院不予以采纳。综上所述，原告主张的诉讼请求于法有据，该院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决：一、解除原告孙茶红与被告玉环县中泷置业有限公司于2018年3月19日签订的《商品房买卖合同》；二、限被告玉环县中泷置业有限公司于本判决生效后十五日内返还原告孙茶红购房款517000元，支付原告违约金15510元，合计人民币532510元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9125元，减半收取4562.50元，由被告玉环县中泷置业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效，据此，双方当事人依合同的约定享有权利和负担义务。根据该合同的约定，上诉人应当于2019年9月30日前将商品房交付被上诉人，至一审起诉时，上诉人并未按约定交付。而此时，新冠疫情尚未发生，即上诉人在疫情发生前已经迟延履行，现上诉人以不可抗力为由主张受疫情影响商品房交付，缺乏依据，一审不予支持于法有据。一审期间，被上诉人提供了2020年5月12日与上诉人法定代表人的短信记录，表明其要求退房。上诉人对该证据也无足以反驳的证据和理由，故结合被上诉人随后即起诉的事实，可以认定被上诉人就解除合同已经尽到了通知义务。据此，因上诉人的违约导致《商品房买卖合同》解除，上诉人应承担违约责任。而根据该合同第十条的约定，一审法院确定的违约金符合合同约定。上诉人称违约金的计算基数应以被上诉人支付的首付款为标准，但从本案查明的事实看，被上诉人已经支付了包括按揭贷款在内的房款，故上诉人的该主张缺乏合同依据，本院对此无法予以支持。涉案商品房的按揭银行对于本案来讲系具有独立请求权的第三人，而有独立请求权的第三人是指对本诉的诉讼标的有独立请求权的当事人，其参加诉讼的方式为主动要求参加本诉。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。该条款解决的是按揭银行进入商品房买卖合同纠纷诉讼的诉讼地位问题，该条款并不排斥按揭银行就担保贷款合同另行起诉，故在该银行未主动参加诉讼的情况下，一审法院未通知其作为第三人参加诉讼并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币9125元，由上诉人玉环县中泷置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邬卫国 审 判 员 阮丹军 审 判 员 胡精华 二〇二〇年十月十三日 代书记员 严 凌 8- 7-