广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2845号 上诉人（原审原告）：广西永富律师事务所，住所地广西壮族自治区全州县滨江路大南门码头旁。统一社会信用代码31450000086510182P。 负责人：申时军，该事务所主任。 委托诉讼代理人：蒋荣和，广西永富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓云腾，广西九宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈发财，男，1949年3月13日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 委托诉讼代理人：冯波，广西桂宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴奇禄，广西桂宁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：广西全州县基础工程公司，住所地广西壮族自治区全州县全州镇桂黄北路**。注册号4503241100047。 法定代表人：陈发财，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：唐存深（曾用名唐海龙），男，1954年9月29日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 被上诉人（原审被告）：汪贵生，男，1955年3月27日出生，汉族，住广西壮族自治区灵川县。 被上诉人（原审被告）：王小云，男，1962年10月15日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 被上诉人（原审被告）：滕永正，男，1983年8月22日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 被上诉人（原审被告）：李和平，女，1961年7月3日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 被上诉人（原审被告）：滕奇雄，男，1959年12月30日出生，汉族，住广西壮族自治区兴安县朝阳区。 原审被告：陈满生，男，1953年8月12日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 原审被告：尹小平，男，1962年1月17日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 原审被告：蒋兵林，男，1969年10月12日生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 原审被告：蒋全生，男，1966年8月30日出生，汉族，住广西壮族自治桂林市临桂区。 上诉人广西永富律师事务所因与上诉人陈发财、被上诉人广西全州县基础工程公司、唐存深、汪贵生、王小云、滕永正、李和平、滕奇雄、原审被告陈满生、尹小平、蒋兵林、蒋全生委托合同纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2019）桂0324民初2548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 广西永富律师事务所上诉请求：1.撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2019）桂0324民初2548号民事判决第三项，判决被上诉人给付广西永富律师事务所代理费702197.56元和违约金1000000元，共计1702194万元；2.判决唐存深、王小云各自在950000元限额内，汪贵生在475000元的限额内，滕奇雄、滕永正、李和平共同在500000元限额内，对广西全州县基础工程公司的本案债务承担连带责任；3.由被上诉人承担案件的全部诉讼费用。事实和理由：1.广西全州县基础工程公司设立时，公司登记管理条例还没有颁布，该公司名称、章程等材料不符合公司法的要求，没有按照公司法的规定运转，其不是公司法意义上的公司；2.本案所涉委托代理合同所处理的事项是陈发财与被上诉人合伙的工程，陈发财与被上诉人之间是合伙关系；3.广西永富律师事务所已按照委托代理合同履行了代理义务，法院执行快慢，非广西永富律师事务所责任；4.被上诉人在达成执行和解合议之际解除委托代理合同，属于违约行为，应当承担支付违约金和赔偿损失的责任。 陈发财上诉请求：1.撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2019）桂0324民初2548号民事判决的第一项和第二项，依法改判驳回上诉人广西永富律师事务所的诉讼请求或发回重审；2.由广西永富律师事务所承担全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决对广西全州县基础工程公司应支付给广西永富律师事务所的代理费用的计算方式错误，计算方式应为（6000000-1189404.8）×30%×45%＝649430.3元；2.陈发财作为出资人、法定代表人，理所应当具有分配利润的权利。且广西永福律师事务所无法证明广西全州县基础工程公司存在资不抵债的事实以及执行款6000000元汇入陈发财的账户后影响了公司的偿债能力。陈发财履行了出资人的出资义务，不应与公司对本案债务承担连带责任；3.陈发财提交的新证据《股权明确书》证明陈发财与唐海龙、滕奇杰、滕奇雄、王小云、赵绍礼、汪贵生均占有执行回款的比例，若陈发财对本案债务承担连带责任，也应追加唐海龙、滕奇杰、滕奇雄、王小云、赵绍礼、汪贵生承担连带责任。 广西永富律师事务所的答辩意见与上诉意见一致。 陈发财辩称，1.签订涉诉合同的是广西全州县基础工程公司与广西永富律师事务所，根据合同相对性原则，陈发财不是合同相对方，不应该承担责任。2.根据双方于2015年1月20日签订的特别约定，广西永富律师事务所没有在2015年6月22日前完成执行工作，风险代理合同即终止，公司不应再支付风险代理费用；3.即便要支付代理费用，也应该以执行回款6000000元为基数计算，而不应该以7122622元为基数计算代理费用。 广西全州县基础工程公司辩称，广西永富律师事务所没有尽责办理案件，也未参与执行、调解事宜，广西全州县基础工程公司不应支付代理费和违约金。 滕永正辩称，所分配所得的金额已用于偿还其父亲生前债务，不应承担连带责任。 唐存深、汪贵生、王小云、李和平、滕奇雄未作答辩，视为放弃答辩权利。 蒋全生述称请求法院依法判决。 陈满生、尹小平、蒋兵林未陈述意见。 广西永富律师事务所向一审法院起诉请求：1.判决被告广西全州县基础工程公司赔偿原告的可得利益损失1503178.56元；2.判决被告广西全州县基础工程公司向原告支付违约金1000000元；3.判决被告陈发财、陈满生、尹小平、蒋兵林、蒋全生对广西全州县基础工程公司向原告赔偿可得利益损失与支付违约金的责任承担连带责任；4.由被告承担案件的全部诉讼费用。在诉讼过程中，原告增加诉讼请求：1.判令被告陈发财、唐存深、王小云在950000元的限额内，被告滕永正在500000元限额内，被告汪贵生在475000元限额内，分别对广西全州县基础工程公司应赔偿给原告的可得利益150.317856万元、违约金1000000元承担连带给付责任；2.陈发财、广西全州县基础工程公司承担案件全部诉讼费。 一审法院认定事实：被告广西全州县基础工程公司成立于1994年4月27日，经济性质为集体所有制企业，经营范围为基础工程、公路桥涵洞、水电设施，法定代表人为被告陈发财。1996年11月23日，被告广西全州县基础工程公司作为分包方承建了建设方为漓江高尔夫有限公司的部分工程施工项目，并进行了实际施工。因为工程款支付问题，被告广西全州县基础工程公司以漓江高尔夫有限公司为被告，向桂林市中级人民法院提起民事诉讼。2007年5月15日，桂林市中级人民法院作出（2006）桂市民初字第136号民事判决，判决漓江高尔夫有限公司赔偿给被告工程款512472元及相应经济损失。被告广西全州县基础工程公司不服，遂委托原告广西永富律师事务所代理该案的上诉及执行等事项。为此，双方于2007年6月1日签订了《委托代理及担保合同》。合同约定的主要内容为：“被告广西全州县基础工程公司委托原告代理上诉及申请执行事项；代理费用为二审判决书确定的被上诉方漓江高尔夫有限公司支付给被告广西全州县基础工程公司的工程款及利息等利益总额，减去一审判决所确定的赔偿额的45%，合同有效期限自签订之日起至本案执行终结止；双方不得解除合同，否则违约方应支付对方违约金1000000元，并赔偿全部可得利益。担保人滕奇杰（已故）对合同的履行承担连带担保责任。” 合同签订后，原告指派该所蒋荣和律师作为代理人进行了上诉。广西区高级人民法院经审理后作出（2007）桂民一终字第131号民事判决，判决漓江高尔夫有限公司给付被告广西全州县基础工程公司工程款2112472元，利息5010150元，合计7122622元。2008年1月，原告按被告广西全州县基础工程公司的要求，向桂林市中级人民法院申请了执行，市中级人民法院立案执行。桂林市中级人民法院查封了被执行人漓江高尔夫有限公司所有的位于桂林华侨农场土地250亩。但由于被执行人经营一直处于亏损状况，拖欠农民土地问题和球场无法经营和拆分拍卖等原因，该案一直未执行终结。2011年5月10日，桂林市中级人民法院依法裁定终结本次执行程序，待条件成熟时，申请人可申请重新立案，恢复执行。由于执行周期较长，被告广西全州县基础工程公司一直未实现债权，对原告逐渐失去信赖，2015年1月20日，被告广西全州县基础工程公司与原告方指派的蒋荣和律师签订了《特别约定》，约定从2015年1月21日至2015年6月22日止的委托代理期限。期满后，执行仍未取得进展。2015年9月18日，被告广西全州县基础工程公司向原告发出《解除委托代理合同通知书》，解除了双方于2007年6月1日签订的《委托代理及担保合同》。2015年11月18日，被告广西全州县基础工程公司与被执行人漓江高尔夫有限公司达成了执行和解协议，双方以6000000元了结工程款纠纷。该和解协议约定了分期支付期限，至2016年7月27日，被执行人漓江高尔夫有限公司付清了所有的款项，次月8日，桂林市中级人民法院作出执行裁定书，裁定广西壮族自治区高级人民法院于2007年9月24日作出的（2007）桂民一终字第131号民事判决执行完毕。执行款6000000元均汇入被告陈发财在中国农业银行全州支行的账户。2016年9月5日，被告陈发财将其中的5000000元分给了自己及被告唐存深、汪贵生、王小云、滕永正、滕奇雄。因催讨代理费未果，原告曾于2017年9月15日向该院提起法律服务合同纠纷，因原告经合法传唤无正当理由未参加诉讼，该院裁定按撤诉处理。在本案的庭审中，对于桂林市中级人民法院（2006）桂市民初字第136号民事判决中，判令漓江高尔夫有限公司赔偿的经济损失（分段计算），原告计算为676932.8元，被告对此无异议。加上判决的工程款512472元，一审判决的应付金额共计1189404.8元。 一审法院认为，一、关于本案委托合同中代理费约定条款、合同解除权限制条款是否无效问题。1.被告方辩称双方委托合同中关于代理费约定条款无效，其主要理由是原告违反《律师服务收费管理办法》第十一条、第十三条规定的实行风险代理收费，律师事务所应当先告知政府指导价，在代理人告知后，委托人仍要求实行风险代理的，律师事务所才可以实行风险代理收费。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条的规定，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定才能认定无效。《律师服务收费管理办法》属于部门规章，不能作为确认合同效力的依据，故被告该项答辩意见无法律依据，该院不予支持。2.关于双方委托合同中解除权限制条款是否无效问题。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。本案委托合同，是建立在双方信任的基础上，代理人利用自己的专业法律知识为委托方处理诉讼事项，在履行合同过程中，双方有任意解除委托合同的权利。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定“委托人或者受托人可以解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”该法条是关于任意解除权的特别规定，它赋予委托合同双方在信任关系发生动摇时有权解除委托合同的权利及规定了解除合同的法律后果承担方式。本案双方约定不得解除合同，是对合同解除权的否定，即在任何情况下双方均不能解除合同。双方的上述约定，违反了上述法律规定，有悖于立法意旨，同时也违反了《中华人民共和国合同法》第九十四条关于合同法定解除条件的规定，故双方关于不得解除合同，否则，违约方应支付违约金100万及赔偿全部可得利益的约定应确认为无效条款。被告方辩称委托合同解除权限制条款无效，有事实和法律依据，该院予以支持。虽然合同部分条款无效，但不影响合同的整体效力，本案双方当事人的意思表示真实，委托合同仍然是有效合同。二、原告是否依约正确地履行了合同的义务，是否有违约行为的问题。双方签订合同后，原告指派了该所律师蒋荣和参与该案的代理活动，提起了上诉，参加了二审法院的开庭审理，利用其掌握的专业知识维护了委托方的正当权利，二审法院作出了相对于一审法院对委托人更有利的判决。二审判决生效后，又代理申请了强制执行。桂林市中级人民法院查封了被执行人漓江高尔夫有限公司所有的位于桂林华侨农场土地250亩。但由于被执行人经营一直处于亏损状况，拖欠农民土地问题和球场无法经营和拆分拍卖等原因，该案一直未执行终结。可见案件的长期未执结，是该案执行条件不成熟等客观原因造成的，并非原告的责任，故原告在履行合同过程中没有违约。被告方辩称原告违约的意见无事实依据，该院不予支持。另外关于终结本次执行程序与执行终结是否一致的问题。执行终结是被执行人按照判决书确定的义务或执行和解协议的内容履行完毕。而终结本次执行是指在执行过程中，人民法院穷尽执行措施后，被执行人确无财产可供执行而采取的暂时终结执行程序的结案方式，等执行条件成熟时，可恢复执行直至执行终结。这是两个不同的概念。从本案双方签订的合同内容来看，双方约定的履行期限自签订之日至本案执行终结止，是指生效判决确定的内容履行完毕时止。故被告方认为桂林市中级人民法院于2011年5月10日裁定终结本次执行程序的时间即为合同期限终止的时间，双方权利义务于2011年6月30日终止的主张，无事实和法律依据，该院不予支持。三、原告方代理费用如何确定？关于律师服务收费的问题，《国家发展改革委、司法部关于印发〈律师服务收费管理办法〉的通知》第五条第（一）项、第十一条规定了律师事务所代理民事诉讼案件实行政府指导价，实行风险代理的，受托方应当事先告知政府指导价，在告知后委托方仍要求实行风险代理的，律师事务所才可以实行风险代理收费。《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》第十条第三款规定了风险代理收费最高不得高于收费合同约定标的额的30%。虽然上述规定不能作为确认合同效力的依据，但仍然是律师行业服务收费的准则，人民法院在审理诉讼代理费纠纷中，在确定代理费标准时，应当适用该管理办法。本案原告在签订委托代理合同时，没有履行告知政府指导价的义务，约定的代理费也超过了30%的最高限额。因此，原告的行为及代理费的约定违反了上述国家关于律师行业收费管理的规定，其约定的代理费应予以调整。该院综合考虑被告广西全州县基础工程公司在法定期限内未行使撤销权，双方已实际履行了合同且均无过错，原告在二审诉讼程序、执行程序中的作用以及双方对最终达成执行和解的作用大小等因素，以合同约定的标的为基础，由被告广西全州县基础工程公司支付标的额的最高限额30%的45%较为适宜。即二审判决支付的总款项7122622元，减去一审判决的应付总金额1189404元，等于5933218元，乘以30%再乘以45%，即800984元。四、被告陈发财、陈满生等其他自然人被告对被告广西全州县基础工程公司的应付款是否承担连带责任？被告陈发财是被告广西全州县基础工程公司的法定代表人、出资人，在本案中，被告陈发财作为出资人、法定代表人，滥用法人独立地位及出资人有限责任，将本应汇入被告广西全州县基础工程公司账户的执行款600万元，汇入了陈发财个人的银行账户，并将其中的500万元与被告唐存深等人进行了私分，造成公司的资产流失，影响了公司的偿债能力，严重损害了公司债权人的利益。其行为违反了《中华人民共和国民法总则》第八十三条第二款“营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任”的规定，依法应对本案债务承担连带责任。原告诉请陈发财承担连带责任，于法有据，依法应予以支持。被告陈满生、尹小平、蒋兵林、蒋全生等人未参与私分，不应承担连带责任。被告唐存深、汪贵生、王小云、滕永正、李和平、滕奇雄虽然参与了私分公司的财产，但其不是被告广西全州县基础工程公司的出资人，也不是本案委托合同的相对人，根据合同相对性原则及一案一诉原则，在本案中不宜确定其承担连带责任。原告的该项诉讼请求无法律依据，该院不予支持。另外，关于被告滕永正、李和平答辩本案已过诉讼时效的问题，经审理查明，原告曾于2017年9月15日向该院提起过法律服务合同纠纷，主张了权利，诉讼时效依法被中断。该院从程序上作出了处理，从中断程序终结后至2019年10月29日再次提起诉讼，明显未超过三年的诉讼时效。故上述二被告的答辩意见不符合法律的规定，依法不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第三百九十六条、第四百零五条、第四百一十条，《中华人民共和国民法总则》第七十六条、第八十三条第二款、第一百八十八条、第一百九十五条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告广西全州县基础工程公司给付原告广西永富律师事务所代理费800984元；二、被告陈发财对被告广西全州县基础工程公司的上述债务承担连带责任；三、驳回原告广西永富律师事务所的其他诉讼请求。案件受理费26826元，由原告负担15017元，被告广西全州县基础工程公司、陈发财负担11809元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈发财提交《股权明确书》一份，证明对执行款的分配人员为陈发财、唐海龙、滕奇杰、滕奇雄、王小云、赵绍礼、汪贵生以及分配的比例。广西永富律师事务所、滕永正、蒋全生均不能确认该证据的真实性，其余当事人未质证，视为其放弃质证的权利。本院认为，根据现有证据，该证据真实性不明，本院不予采纳。 经二审审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辨双方的意见，归纳本案的争议焦点是：一、广西永富律师事务所应获得的代理费的数额是多少；二、广西永富律师事务所主张的违约金是否有事实和法律依据；三、本案的债务承担主体是谁。 关于焦点一，本院认为，广西永富律师事务所与广西全州县基础工程公司签订委托代理合同后，广西永富律师事务所指派了该所律师蒋荣和参与了其案件的代理活动，提起了上诉，参加了二审法院的开庭审理，利用其掌握的专业知识维护了委托方的正当权利，二审法院作出了相对于一审法院对委托人更有利的判决。二审判决生效后，又代理申请了强制执行。桂林市中级人民法院查封了被执行人漓江高尔夫有限公司所有的位于桂林华侨农场的土地250亩。但由于被执行人经营一直处于亏损状况，拖欠农民土地问题和球场无法经营和拆分拍卖等原因，该案一直未执行终结。可见案件的长期未执结，是该案执行条件不成熟等客观原因造成的，并非广西永富律师事务所的责任。依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”的规定，广西全州县基础工程公司应向广西永富律师事务所支付相应的代理费用。《国家发展改革委、司法部关于印发〈律师服务收费管理办法〉的通知》第五条第（一）项、第十一条规定了律师事务所代理民事诉讼案件实行政府指导价，实行风险代理的，受托方应当事先告知政府指导价，在告知后委托方仍要求实行风险代理的，律师事务所才可以实行风险代理收费。《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》第十条第三款规定了风险代理收费最高不得高于收费合同约定标的额的30%。广西永富律师事务所作为专业的诉讼代理机构，在与广西全州县基础工程公司签订的《委托代理及担保合同》，应当积极履行上述规定义务，遵守上述规定的收费准则。实际上，广西永富律师事务所在签订委托代理合同时，没有履行告知政府指导价的义务，约定的代理费也超过了30%的最高限额。因此，广西永富律师事务所的行为及代理费的约定违反了上述国家关于律师行业收费管理的规定，其约定的代理费应予以调整。一审法院综合考虑广西全州县基础工程公司在法定期限内未行使撤销权，双方已实际履行了合同且均无过错，广西永富律师事务所在履行委托代理合同的二审诉讼程序、执行程序中的作用以及对最终达成执行和解的作用大小等因素，以合同约定的标的为基础，以广西永富律师事务所代理的二审判决数额减去一审判决的数额，即5933218元，乘以30%再乘以45%，酌情确定广西永富律师事务所应获得的代理费的数额是800984元并无不妥，本院予以维持。广西永富律师事务所主张的代理费计算方式不符合《国家发展改革委、司法部关于印发〈律师服务收费管理办法〉的通知》、《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》的规定，本院不予支持。一审判决确定的计算代理费的算法，是综合全案事实及相关规定的酌情处理，陈发财主张一审判决计算代理费的算法有误以及不应支付代理费的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定“委托人或者受托人可以解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”该法条是关于任意解除权的特别规定。广西永富律师事务所与广西全州县基础工程公司签订的《委托代理及担保合同》约定“不得解除合同，否则，违约方应支付对方违约金100万元，并赔偿全部可得利益”，该约定是对上述法律规定的任意解除权的否定，属于无效条款。广西永富律师事务所主张广西全州县基础工程公司向其支付100万元违约金，无事实和法律依据本院不予支持。 关于焦点三，广西全州县基础工程公司是本案《委托代理及担保合同》的相对人，应对本案代理费承担给付责任。《中华人民共和国民法总则》第八十三条第二款“营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任。”陈发财作为出资人、法定代表人，滥用法人独立地位及出资人有限责任，私分广西全州县基础工程公司的执行款，严重损害了债权人的利益，依法应当承担连带责任。一审判决陈发财对本案债务承担连带责任，有事实和法律依据，本院予以维持。唐存深、汪贵生、王小云、滕永正、李和平、滕奇雄虽分配了涉案的执行款，但所依据的是其他法律关系，是否返还所取得的分配款，不是本案审理范围。唐存深、汪贵生、王小云、滕永正、李和平、滕奇雄不是本案《委托代理及担保合同》的当事人，广西永富律师事务所、陈发财要求唐存深、汪贵生、王小云、滕永正、李和平、滕奇雄对本案债务承担责任，于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人广西永富律师事务所、陈发财的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26826元（上诉人广西永富律师事务所已预交20120元、上诉人陈发财已预交11810元），由上诉人广西永富律师事务所负担15016元，上诉人陈发财负担11810元。上诉人广西永富律师事务所多预交的案件受理费5104元由本院予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 审 判 员 王 艳 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 唐 静 书 记 员 罗丽君