维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1007号 上诉人（原审原告）：叶桂宗，男，1977年2月9日出生，汉族，住江苏省无锡市。 委托诉讼代理人：周怡，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：无锡中粮工程科技有限公司，住所地江苏省无锡市惠河路**。 法定代表人：赵永进，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘轩，新疆天阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏天腾建设集团有限公司，住，住所地江苏省溧阳市溧城镇上阁楼村委山岗头**/div> 法定代表人：史建康，该公司执行董事。 原审第三人：张亮，男，1953年1月16日出生，汉族，住江苏省无锡市。 上诉人叶桂宗因与上诉人无锡中粮工程科技有限公司（以下简称“中粮公司”）、被上诉人江苏天腾建设集团有限公司（以下简称“天腾公司”）、原审第三人张亮建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018）新2301民初4084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月9日公开开庭审理了本案，上诉人叶桂宗及其委托诉讼代理人周怡，上诉人中粮公司的委托诉讼代理人刘轩到庭参加诉讼。被上诉人天腾公司、原审第三人张亮经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 叶桂宗上诉请求:1.撤销一审判决第一项,判令被上诉人向上诉人支付工程款2469170.94元;2.撤销一审判决第二项,判令被上诉人向上诉人叶桂宗支付工程款利息621033.77元,及自2020年1月1日起至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市报价利率二倍计算的利息;3.判令被上诉人承担本案鉴定费。事实和理由:一、一审认定事实不清。1.计算机组态编程、计算机及控制软件安装、计算机及控制软件调试的费用，配电柜组装费用,热缩式电缆头的材料费用，均应计取确认2.合同约定的造价审计费用是指在双方自行结算时委托造价审计费用，实际也委托了新疆新建联项目管理咨询公司昌吉州诚晟分公司进行了审计，但未得到中粮公司的认可，合同约定的造价审计费用不含造价鉴定费用；3.一审确认的证据证明,2015年8月20日工程已开工生产,说明在此日期前工程已交付,此日期应被认定为应付工程款之日并起算利息。二、一审适用法律有误。三方协议中对利息的约定应是结算条款,合同效力不影响参照合同结算条款结算。 中粮公司辩称，1.双方签订的《建设工程施工合同》第一条“3、工程内容”的约定不含计算机组态编程、计算机及空置软件的安装、调试，且一审叶桂宗没有提供证据证明前述工作由其实施。实际上，该工作是由我方的自控工程部部长葛存峰完成的；2.叶桂宗未按照《建设工程施工合同》第一条“3、工程内容”③、D项的约定提供测试机调试记录，因此一审法院不支持该部分费用正确；3.中粮公司一审提供的证据可以证明向叶桂宗提供的精炼车间动力工程配电柜系成套设备，无需组装电器元件。一审叶桂宗举证证明组装，其上诉理由与事实相悖；4.一审叶桂宗仅提供热缩式电缆头的《工业买卖合同》，未提供发货凭证和付款凭证，不能证实用于涉案工程；5.叶桂宗提出的造价鉴定费用，是其自行委托鉴定产生的费用，应由其自行承担；6.根据建设方中粮（昌吉）粮油工业有限公司出具的《关于“中粮昌吉”1000t/d油料压榨项目”交付确认函》，案涉项目于2016年5月起开始调试，于2017年5月调试至符合合同约定，于2017年9月底移交运行投产，而非2015年8月；7.三方协议系叶桂宗伪造。中粮公司在三方协议中的项目部（1）印章与本案争议的工程无关且早已遗失。故中粮公司与叶桂宗就利息没有约定。 天腾公司提交书面答辩意见辩称，涉案工程实际上由叶桂宗施工，我公司同意涉案工程款由中粮公司直接支付给叶桂宗。 张亮未出庭也未提交书面答辩意见。 中粮公司上诉请求:撤销原审判决,改判驳回叶桂宗对中粮公司的全部诉讼请求。事实与理由:一审法院认定事实及适用法律错误。一、一审法院认定天腾公司与叶桂宗系转包关系属认定错误。涉案工程是由叶桂宗借用天腾公司的相关资质进行施工的,叶桂宗与天腾公司是挂靠与被挂靠关系,而非一审法院所认定的转包关系；二、一审法院依据《建设工程司法解释(二)》第24条判决上诉人对叶桂宗承担付款责任是对该规定的错误适用。鉴于叶桂宗与天腾公司是挂靠与被挂靠关系，挂靠人无权突破合同的相对性提起对发包人的诉讼。因此,中粮公司不负有直接向叶桂宗支付工程款的义务,叶桂宗相应的诉求应被驳回；三、本案存在鉴定程序违法及部分证据未经质证的情形。1.叶桂宗对于鉴定意见提出异议及申请补充鉴定的时间均超出一审法院的指定期间,严重侵害了上诉人的合法权益,该部分鉴定意见不应当被采纳;2.一审法院仅组织双方对图纸、签证单、工程联系单及保温表进行了质证,而未组织对其他作为鉴定根据的证据展开质证，因此相应的鉴定意见不具备证明力，不能作为定案的依据；四、上诉人对鉴定意见的异议及对应依据如下:1.对精炼车间动力电、厂区电缆经济签证项目(签证单20141027)、签证单20141117、水电签证单20150803、工程签证记录TT-2015-004、工程签证记录T-2015-004、签证单20160920造价423525.95元不认可。上诉人未对上述签证单盖章确认;2.精炼车间动力及控制电缆无法确定部分(300td精炼车间电气及控制系统工程设计图设计号Y11-11)项目造价为34999.63元不应计取。依据:叶桂宗提供的动力平面图及控制原理图中的电缆无具体长度尺寸及标高尺寸,无法准确计算电缆的工程量。电缆工程量应以昌吉精炼车间电缆管线表中的工程量为准,并且已在确定的造价部分中计入,昌吉精炼车间电缆管线表中的以外的工程量不应再额外计取;3.厂区路灯杆内自购电缆项目造价32722.4元不应计取。依据:在成套购买的路灯价格中已包含路灯杆内电缆的费用,二者是成套配置的,因此路灯杆内电缆费用不应再额外计取;4.35KV电站电缆工程项目造价289448.63元不应计取。依据:35KV电站电缆工程项目为第三方单位施工,与叶桂宗无关。该案项目地位于中粮(昌吉)粮油工业有限公司院内,2014年5月5日中粮(昌吉)粮油工业有限公司委托新疆鑫力源电力建设有限责任公司对中粮(昌吉)粮油工业有限公司院内的35KV输变电工程进行施工,合同的主要内容为厂区变电部分土建施工变配电设备(不含变压器)及直埋电缆采购、安装及相应配套设施;5.路灯工程配电箱主材价差造价27558.77元不应计取。依据:叶桂宗提供的编号为qs201409-24号新疆瑞科电器成套设备有限公司专用销售合同无法证明所购配电箱用于涉案项目,并且其未提交对应的发票、付款凭证等,真实性存疑。五、一审判决第二项计息期间、计息利率错误。涉案项目于2017年5月调试完毕满足各项指标、参数并符合合同约定，根据《建设工程施工合同》，工程内容包括测试、调试涉案项目调试完毕才能视为竣工验收合格，利息损失计算时间应当从2017年5月25日起算。 叶桂宗辩称，中粮公司的上诉请求不成立。1.建设工程施工合同由天腾公司与中粮公司签订，转包给叶桂宗施工，是转包关系；2.一审鉴定程序合法，所有鉴定依据均在庭上进行了质证；我方实际完成的工程量均应计取工程款。现场勘验时一审法院及鉴定机构履行了通知程序，中粮公司拒绝到场；3.管理费、利润、规费及税金的计取不取决于叶桂宗是否属于自然人，是根据施工项目的施工类别确认的，所投入的人力及物力是根据项目的大小决定的。此项目我方配备了施工所需的各分部领导班组进行现场管理。工程费的税金、规费是由我方实际缴纳，且已向中粮公司开具发票（与土建部分一起开具89500000元发票），鉴定公司是依据单项材料加人工,而实际施工中我方支出了管理费、规费、安全文明施工费等；4.精炼车间动力电、厂区电缆经济签证等5份签证单上均由中粮公司人员盖章签字，且由监理盖章，电缆管线表中工程量并非图纸以内全部工程量，鉴定报告中工程量是鉴定机构依据施工图纸及现场勘查一一核对的，电缆工程量应以实际完成工作量计取，路灯杆内电缆是另购的，路灯价格不包含路灯杆内电缆费用。 天腾公司提交书面答辩意见辩称，涉案工程实际上由叶桂宗施工，我公司同意涉案工程款由中粮公司直接支付给叶桂宗。 张亮未出庭也未提交书面答辩意见。 叶桂宗向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款2469170.94元；2.判令被告向原告支付工程款拖欠期间利息1168436.65元（计算至2020年1月1日）及2020年1月1日至付清工程款之日期间按银行贷款利率2倍计算的利息；3.依法判令被告承担本案保全申请费、鉴定费。 一审法院认定事实：2014年9月9日，被告中粮公司（甲方）与被告天腾公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定由天腾公司承包施工中粮公司位于新疆昌吉的中粮昌吉饲料加工项目。第一条约定工程内容为：（1）全场总图路灯工程（2）全场总图低压电缆工程（3）300吨／时精炼车间的电气安装工程的安装、调试。合同第三条约定开工日期为2014年9月10日，合同工期总计41天。第四条约定工程质量标准为合格。第五条约定合同价款概算暂定价1760000元，工程竣工验收后，请造价审计部门最终以实际工程量来结算实际费用（审核费用由乙方承担）。第六条约定A合同签订后15天内甲方支付概算暂定价的30％，预付款为528000元；B设备安装结束后付进度款付至概算暂定价的60％，合人民币528000元；C设备调试验收合格双方签字验收后，请造价审计部门最终以实际工程量业结算实际费用，付乙方至合同总额的90％，付款前，乙方向甲方提供100％正规劳务发票；D余款实际合同总额的10％作为质保金，一年内如无质量问题全额无息支付。第七条约定按照新疆定额套定额，取费按照一类工程，定额总价下浮18％。第十三条约定工程具备竣工验收条件，承包方按国家工程竣工验收有关规定，向发包方提供竣工验收报告，发包方收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内予给认可或提出整改意见，逾期视为竣工验收报告已被认可；工程未经过竣工验收或验收未通过的，发包方不得使用，若发包方私自使用的，视为工程已验收合格。2014年4月21日，天腾公司与原告叶桂宗及第三人张亮签订《工程承包协议》一份，约定由叶桂宗、张亮负责中粮（昌吉）粮油工业有限公司建设项目和中粮塔原红花（新疆）有限公司搬迁工程项目在新疆地区的工程任务承揽，由叶桂宗、张亮在天腾公司经营认可范围内进行工程投标及施工，自行负责项目资金运作，自负盈亏，天腾公司收取管理费用200万元。第三人张亮于2017年9月1日出具声明：《工程承包协议》是受叶桂宗委托代签，两项工程所发生的一切债权、债务由实际施工人叶桂宗承揽，张亮不承担两项工程的任何债权、债务。签订上述协议后，原告组织人力物力对涉案工程进行了施工。施工过程中针对增加变更工程另出具签证单、工程签证记录、工程联系单共7份。2015年5月14日，被告中粮公司与原告召开2015复工问题会议并出具会议纪要，由双方签字盖章，该纪要中明确了进度问题、签证问题、垫资问题、税费问题。2014年9月22日，被告天腾公司给中粮公司出具收据一份，收到工程款500000元。2014年9月23日，被告中粮公司给天腾公司汇款28000元用于支付涉案工程款。原告认可收到上述528000元。被告中粮公司提出于2014年11月22日支付天腾公司1000000元工程款，原告辩解该款系支付土建工程款，而非本案工程款。原告自述于2016年下半年起草了一份《三方协议》，三方分别为原告叶桂宗（丙方），被告中粮公司（甲方），被告天腾公司（乙方）。该协议加盖无锡中粮工程科技有限公司项目部印章，被告中粮公司不认可该份协议。第1条约定三方确认中粮（昌吉）粮油工业有限公司1000吨蛋白饲料加工项目实际施工人为叶桂宗，中粮公司未支付给天腾公司的剩余工程款归实际施工人叶桂宗个人所用，三方同意把剩余工程款直接支付给叶桂宗；第4条约定中粮公司同意在施工过程中中粮公司人员签字或盖章认可的施工签证、工程联系单、设计变更、工程量确认单、材料单价签证单，根据合同、协议相关条款进行结算，支付给叶桂宗；第5条约定中粮公司收到竣工结算书及结算资料28天内没有向天腾公司或叶桂宗提出异议，无正当理由不支付工程价款，从第29天起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付拖欠工程价款的利息，直至工程款全部付清并承担违约责任。本案审理过程中，原告向一审法院申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院依法委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对本案工程造价进行鉴定，该机构于2019年7月31日作出天丰基鉴字（2019）第114号工程造价鉴定意见书。内容如下：（一）可以确定的部分造价为1864458.18元。（二）无法确定的项目造价：1、精炼车间动力电、厂区电缆经济签证项目造价为423525.95元；2、精炼车间动力及控制电缆无法确定部分（300t／d精炼车间电气及控制系统工程设计图，设计号Y11-11）项目造价34999.63元；3、厂区路灯杆内自购电缆项目造价为32722.44元；4、35KV电站电缆工程项目造价为289448.63元；5、计算机组态编程费工程项目造价为42398.1元；6、厂区电缆铺砂盖砖项目造价51380.93元；7、热缩式电缆头98686.18元；8、路灯工程配电箱主材价差27558.77元。原告及被告中粮公司收到该鉴定意见书后均提出书面异议，鉴定机构予以书面回复。原告提出鉴定时存在遗漏项目，于2019年10月24日向一审法院申请补充鉴定，鉴定项目为：预处理配电房控制柜到各个车间动力柜、厂区路灯照明柜的电路调试费用，精炼车间的供电控制电柜到各生产设备动力系统的电路调试费用。经一审法院委托，新疆天丰建设工程项目管理有限公司进行补充鉴定，并针对双方提出异议的项目进行复核，于2019年11月20日出具《补充鉴定意见》，主要内容：1、厂区电缆铺砂盖砖项目，因现场勘察未发现铺砂盖砖，从鉴定意见书中无法确定的造价里扣除此项费用51380.93元；2、预处理配电房控制柜到各个车间动力柜、厂区路灯照明柜的电路调试费用，精炼车间的供电控制电柜到各生产设备动力系统的电路调试费用为208558.02元，因中粮公司拒绝参加此项内容鉴定，此项费用计入无法确定造价中；3、20160920签证单中73米电缆材料费450.64元，应在鉴定意见书中第（二）条无法确定造价第1项精炼车间动力电、厂区电缆经济签证项目中增加此项费用；4、20150803签证单造价为3708.63元，在鉴定意见书中第（二）条无法确定造价第1项精炼车间动力电、厂区电缆经济签证项目中增加此项费用；5、精炼车间动力电中模拟输出装置少记9套，未在鉴定意见书中计入，在可以确定的造价中增加45838.52元。6、3个高杆灯地脚螺栓增加造价3108.08元，在鉴定意见书中第（二）条无法确定造价第1项精炼车间动力电、厂区电缆经济签证项目中增加此项费用；7、鉴定意见书中低压电计取泄露试验费10316.59元，此费用从可确定的造价中扣减，计入无法确定的造价中；8、鉴定意见书中电机检查接线及电机本体调试造价151301.05元，此费用从可确定的造价中扣减，计入无法确定的造价中；9、关于厂区路灯工程及厂区电缆工程专业取费，鉴定意见书中多计算18711.24元，从鉴定意见书中可确定造价当中扣减18711.24元；10、鉴定意见书中对于精炼车间动力工程配电柜计取安装电器原件费用13140.79元，从可确定造价中扣减，计入无法确定的造价中；11、计算机及控制软件安装费1246.62元，从可确定造价中扣减，计入无法确定的造价中；12、计算机及控制软件部分中“基础自动化装置调试过程1／0组件调试模拟量”及“基础自动化装置调试集散系统小规模（DCS）安装调试过程操作站”调试费18088.54元，从可确定造价中扣减，计入无法确定的造价中。原告对扣减厂区路灯工程及厂区电缆工程专业取费18711.24元、厂区电缆铺砂盖砖费用51380.93元无异议。经一审法院对两次鉴定意见汇总，可确定的工程造为1651653.35元，（1864458.18元-10316.59元-151301.05元-18711.24元-13140.79元-1246.62元-18088.54元）。原告支付鉴定费32000元。在诉讼过程中原告申请保全，向一审法院交纳保全费5000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案被告天腾公司将其从被告中粮公司承包的涉案工程转包给原告叶桂宗和第三人张亮，第三人张亮并未参与施工，实际由原告组织施工。被告天腾公司收取原告的管理费后，未对此工程进行施工和管理。故原告系本工程的实际施工人。被告天腾公司将此工程转包给无施工资质的原告施工，天腾公司与叶桂宗、张亮于2014年4月21日签订的《工程承包协议》无效。虽然协议无效，但是涉案工程由原告施工并交付给被告中粮公司使用，原告可依与被告天腾公司之间的约定结算工程款。经一审法院对两次鉴定意见汇总，从第一份鉴定意见书可确定造价1864458.18元中扣除补充鉴定意见书第6-11项，则可确定的工程造价为1651653.35元。对于双方争议的造价：鉴定意见书中共有8项：1、精炼车间动力电、厂区电缆经济签证项目造价为423525.95元，该数额系根据原告提交的6份签证单计算，被告中粮公司不认可签证的有效性。一审法院认为根据原告提交的签证单原件结合2015年5月14日复工问题协调会议纪要等证据，可以证实原告实际施工了签证单载明的工程内容，系施工中增加的工程量，一审法院对签证单造价423525.95元予以确认。2、精炼车间动力及控制电缆无法确定部分（300t／d精炼车间电气及控制系统工程设计图，设计号Y11-11）项目造价34999.63元，被告中粮公司认为根据原告提供的动力平面图及控制原理图，电缆无长度尺寸和标高尺寸，无法准确计算电缆的工程量，电缆管线表以外的工程量不应额外计取。一审法院认为鉴定机构系根据原告提供的图纸、现场工程、计价规则计算，被告提出异议但未提交反驳证据，一审法院对此项造价予以确认。3、厂区路灯杆内自购电缆项目造价为32722.44元，原告认为该电缆系原告采购并安装，被告中粮公司认为路灯杆内的电缆与路灯是成套配置，路灯杆内的电缆费用不应再额外计取。一审法院认为被告未向一审法院提交证据证实路灯杆内的电缆与路灯是成套配置，根据原告提交的收据和送货单，可以证实原告购买了电缆，一审法院对此项造价予以确认。4、35KV电站电缆工程项目造价为289448.63元，原告认为此项工程系原告施工，被告中粮公司认为此项工程不在原告施工范围内。根据鉴定人2019年10月18日出庭陈述“1KV以上是高压，1KV以下是低压，35KV是高压，鉴定人计算的289448.63元系对低压电缆工程计算的安装费”。根据合同约定，本案原告施工的是全场低压电缆工程，鉴定机构计算的289448.63元是针对低压电缆工程安装费，被告中粮公司未能举证证实案外人施工的35KV工程中包含低压电缆，一审法院对此项费用予以确认。5、计算机组态编程费工程项目造价为42398.1元，被告中粮公司认为该项目系被告公司人员施工调试，不是原告完成。一审法院认为二被告签订的《建设工程施工合同》第一条工程概况关于施工内容，并未约定计算机组态编程，原告不能证实计算机组态编程系原告的施工范围以及原告完成了此项工程，结合被告中粮公司的证人葛存峰的证言，一审法院确认被告中粮公司的辩解成立，该项造价不计算在原告施工的工程款内。6、厂区电缆铺砂盖砖项目造价51380.93元，经鉴定人组织原、被告现场勘查，原告未施工此项目，故一审法院确认该项造价不计算在原告施工的工程款内。7、热缩式电缆头98686.18元，根据鉴定意见书，被告中粮公司认可原告购买并安装热缩式电缆头，但对价格不认可。原告主张按天腾公司与案外人无锡芳芳电线电缆有限公司签订的《工业买卖合同》计算此项造价，被告中粮公司对该合同不认可。一审法院认为原告仅提供与案外人签订的合同，未提供发货凭证和付款凭证，无法证实合同约定的标的物用于涉案工程以及原告实际支付的价格。故一审法院对原告的主张不予采信，此项费用鉴定机构按照国家定额计算，已经计入可确定造价1864458.18元当中，故不再另行计算。8、路灯工程配电箱主材价差27558.77元。根据鉴定人出庭陈述，其鉴定时是根据政府指导价按每个配电箱3000元计算。原告提供销售合同、收据、送货单，欲证实其购买的是不锈钢配电柜，每个9500元，与鉴定人计算的价格存在差价。被告中粮公司对原告提供的证据不认可，不认可存在价差。一审法院认为原告提供的销售合同、收据、送货单相互印证，可以证实原告购买配电柜的实际价格，故对此项价差27558.77元一审法院予以确认。对于双方争议的造价，补充鉴定意见书共有11项：1、厂区电缆铺砂盖砖项目，因现场勘察未发现铺砂盖砖，从鉴定意见书中无法确定的造价里扣除此项费用51380.93元。原告对扣除此项费用无异议，一审法院予以确认。2、预处理配电房控制柜到各个车间动力柜、厂区路灯照明柜的电路调试费用，精炼车间的供电控制电柜到各生产设备动力系统的电路调试费用为208558.02元，被告中粮公司认为“预处理配电房到各个车间动力柜的调试不属于涉案合同内容，精炼车间的供电控制柜到各个生产设备动力系统的的电路调试费用不应计取，各设备单体调试费已经在各设备安装定额调试费中计取。”一审法院认为虽然计价规则中有电路调试费用，但根据《建设工程施工合同》第一条约定“乙方向甲方提供测试及调试记录”，原告未能证实此项属于合同约定的范围，未能提供调试记录，不能证实其完成了上述电路调试，因此一审法院对原告主张的此费用208558.02元不予确认。3、20160920签证单中73米电缆材料费450.64元，被告中粮公司对此项费用不认可。一审法院认为根据原告提供的购买电缆的送货单和收据，结合签证单，可以证实原告购买了电缆材料，被告虽提出异议但未向一审法院提交反驳证据，一审法院对此项费用予以确认。4、20150803签证单未在鉴定意见书中计入，造价为3708.63元。一审法院认为被告中粮公司虽对2018年8月3日签证单不认可，但原告提交的签证单上有被告中粮公司的工作人员葛存峰及张利军签名，并加盖“无锡中粮工程科技有限公司驻中粮（昌吉）粮油工业有限公司项目部”方形章，被告不认可但未提交反驳证据，一审法院对此项费用予以确认。5、精炼车间动力电中模拟输出装置少记9套，在可以确定的造价中增加45838.52元。关于鉴定意见书中少算9套的问题，原告提出异议后，经鉴定机构核对，确实少算9套，价格为45838.52元，一审法院对此项费用予以确认。6、3个高杆灯地脚螺栓增加造价3108.08元。2014年10月27日签证单中记载了3个高杆灯基础工程，被告中粮公司虽对该签证单不认可但未提交反驳证据，该签证单上有被告中粮公司的工作人员张利军签名，加盖“无锡中粮工程科技有限公司驻中粮（昌吉）粮油工业有限公司项目部”方形章，结合原告提交购买预埋螺栓的收据，一审法院对此项费用予以确认。7、鉴定意见书中低压电计取泄露试验费10316.59元。被告中粮公司认为低压电缆计取泄露试验费用属于重复计价且对原告是否进行低压电缆泄露实验存在异议。一审法院认为鉴定机构答复该费用不属于重复计价内容，但原告未向一审法院提供证据证实其完成了低压电缆泄露实验，一审法院对此项费用不予确认。8、鉴定意见书中电机检查接线及电机本体调试造价151301.05元。被告中粮公司认为此项无调试记录，对此项费用不认可。一审法院认为原告未向一审法院提供证据证实其完成了此项工作内容，一审法院对此项费用不予确认。9、关于厂区路灯工程及厂区电缆工程专业取费，鉴定意见书中多计算18711.24元，从鉴定意见书中可确定造价当中扣减18711.24元。原告对扣减此项费用无异议，一审法院予以确认。10、鉴定意见书中对于精炼车间动力工程配电柜计取安装电器原件费用13140.79元。一审法院认为配电柜系被告中粮公司提供，由原告负责安装，原告主张安装配电柜时需要组装电器原件，被告辩解其提供的成套配电柜，无需再另行安装电器原件。一审法院认为根据被告提供的《中国国家强制性产品认证证书》载明动力柜系低压成套开关设备，结合徐琥的证人证言，可以证实被告的辩解意见成立。而原告未向一审法院举证证实其在安装配电柜时另行组装了里面的电器原件，故对一审法院对安装电器原件费用13140.79元不予确认。11、计算机及控制软件安装费1246.62元。12、计算机及控制软件部分中“基础自动化装置调试过程1／0组件调试模拟量”及“基础自动化装置调试集散系统小规模（DCS）安装调试过程操作站”调试费18088.54元。被告中粮公司认为第11、12项系其公司的工作人员完成，被告向一审法院提供了证人，原告未向一审法院提供证据证实上述工程由原告完成，故对上述两项费用不予确认。综上所述，对于双方争议的造价，一审法院确认的数额合计861361.29元（423525.95元＋34999.63元＋32722.44元＋289448.63元＋27558.77元＋450.64元＋3708.63元＋45838.52元＋3108.08元）。原告施工的工程总造价为2513014.64元（1651653.35元＋861361.29元）。关于已付款数额，原告认可被告中粮公司已支付528000元，被告中粮公司辩解已支付1056000元。双方对已经支付528000元（500000元＋28000元）无异议，双方争议的是2014年11月11日支付的1000000元，被告认为其中528000元系支付本案工程款，原告认为该笔1000000元已经在新疆维吾尔自治区高级人民法院审理的案件中对账时计算为土建工程款。根据原告提供的质证笔录和对账单，因该笔1000000元叶桂宗和天腾公司在另案当中已认可为土建工程款，本案不再重复扣减。一审法院确认本案被告中粮公司已经支付给天腾公司528000元工程款，剩余1985014.64元（2513014.64元-528000元）工程款未付。原告要求被告支付下欠工程款2469170.94元，一审法院支持的数额为1985014.64元，超出部分无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。原告要求被告支付工程款拖欠期间利息1168436.65元（计算至2020年1月1日）及2020年1月1日至付清工程款之日期间按银行贷款利率2倍计算的利息。原告认为其于2015年6月交工，从2015年7月1日起根据《三方协议》的约定计算2倍利息，被告中粮公司认为原告2017年年底完工。因原告与被告天腾公司之间系非法转包工程，双方签订的《工程承包协议》属无效合同，故《三方协议》对于原告无效，被告中粮公司对该证据的来源不认可，原告不能证实中粮公司项目部的印章实际用于原告施工的项目。《三方协议》加盖的是中粮公司项目部印章，而非公司公章或合同专用章，协议无落款时间，无天腾公司和中粮公司负责人签名，不符合合同签订的规范要求；根据原告陈述该协议系原告起草后找二被告盖章，原告不能证实该协议系其与二被告协商一致达成的结果；《三方协议》纸张颜色与正常纸张明显不一致，真实性存疑。综上所述，一审法院对原告按三方协议约定计算双倍利息的主张不予支持。利息从应付工程款之日起算。双方合同约定验收合格后付至90％，余款一年后付清。双方当事人均未提交验收有关的证据，被告中粮公司认可精炼车间于2015年8月试生产，原告提交了此工程消防验收时间为2016年3月30日的消防监督结果公示，原告于2016年12月13日将涉案工程结算书及签证单交给被告中粮公司。综合以上证据，故一审法院以消防验收时间2016年3月30日之日确定为双方验收合格的时间。此时为应付工程款之日起算利息，合同约定质保期为一年，质保金10％即251301元（2513014.64元×10％）应于一年后于2017年3月30日一并支付，质保金自应付款之日起算利息。一审法院对原告主张的利息损失按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75％计算，从2016年3月31日至2019年12月31日期间的利息损失为341644元（1733713.64元×4.75％÷12个月×45个月＋251301元×4.75％÷12个月×33个月），自2020年1月1日至实际清偿之日的利息损失按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市报价利率（LPR）计算。原告要求被告承担本案保全费5000元，本案审理过程中原告申请保全，一审法院准许后原告交纳保全费5000元，一审法院依法对被告中粮公司的财产采取保全措施，因被告中粮公司欠付原告工程款，保全费应由被告中粮公司承担。原告要求被告承担鉴定费32000元，该费用系为查明工程造价而支出。因被告中粮公司与天腾公司签订的《建设工程施工合同》第五条、第六条明确约定了造价审计部门审核费用由天腾公司承担，而天腾公司将涉案工程转包给了原告，天腾公司于2014年4月21日出具的声明书中载明“该两个项目在施工过程中管理、资金运作与总承包方竣工结算、审计全权由叶桂宗本人负责”，该声明书系原告在庭审中提交，原告对此并无异议，则鉴定费应由原告自行承担。关于原告的主体资格问题，根据庭审查明的事实，涉案工程由原告施工，第三人向一审法院提交的答辩状表示认可实际施工人是叶桂宗以及涉案工程的权利义务均由叶桂宗享有和承担，第三人针对涉案工程款明确表示不主张权利，则本案原告叶桂宗主体适格。关于承担责任的主体，原告要求被告中粮公司承担责任，要求天腾公司承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中粮公司系涉案项目工程发包人，被告天腾公司作为该工程承包人又将涉案工程违法转包给原告，原告系实际施工人。天腾公司与中粮公司系建设工程施工合同相对方，原告与被告天腾公司系合同相对方，则本案应由被告天腾公司对欠付原告的工程款及利息损失承担付款义务，被告中粮公司在欠付被告天腾公司工程款及利息损失的范围内对原告承担付款责任。经一审法院查明，被告中粮公司欠付天腾公司工程款1985014.64元及利息损失341644元，故由被告中粮公司在上述款项范围内对原告承担付款责任。关于被告中粮公司申请鉴定的问题，被告中粮公司申请对原告提供的TT-2015-004、TT-2015-005两份工程签证记录被告中粮公司的方形章及签名形成时间做鉴定，一审法院认为中粮公司未提交否定方形章的证据，两份签证单上另加盖了监理公司印章，中粮公司不能证实监理公司的盖章不真实，故一审法院对此项鉴定不予准许。被告中粮公司申请对三方协议是否经过变造做鉴定，对三方协议形成时间及公章加盖时间、叶桂宗的签名做鉴定，因被告中粮公司在庭审中并未否认在《三方协议》上加盖的无锡中粮工程科技有限公司项目部印章的真实性，仅要求对印章加盖时间做鉴定，而原告已将三方协议的原件在其他案件中提交法院并由法院委托鉴定，一审法院无此协议原件，无法委托鉴定。遂判决：一、被告江苏天腾建设集团有限公司于判决生效后十日内向原告叶桂宗支付工程款1985014.64元；二、被告江苏天腾建设集团有限公司于判决生效后十日内向原告叶桂宗支付利息损失341644元，自2020年1月1日起至实际清偿之日的利息损失按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市报价利率（LPR）计算；三、被告无锡中粮工程科技有限公司在欠付被告江苏天腾建设集团有限公司上述第一、二项款项范围内对原告叶桂宗承担付款责任；四、被告无锡中粮工程科技有限公司于判决生效后十日内向原告叶桂宗支付保全费5000元；五、第三人张亮在本案中不承担民事责任。六、驳回原告叶桂宗的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 叶桂宗提交中粮（昌吉）粮油工业有限公司电气工程竣工验收资料26份。拟证明涉案的工程预处理配电房控制柜到各车间动力柜、厂区路灯照明柜的电路调试由叶桂宗完成调试及测试和低压电缆泄漏试验，并提交了测试、调试记录，已经过了验收。 经质证，中粮公司对该证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不认可。理由是：1.该证据中的第56至76页已在一审中提交，不属于新证据；2.对天腾公司的印章不认可，因叶桂宗与天腾公司之间有利害关系。对监理公司的专用章也不认可，应该加盖监理项目专用章，而非资料专用章，且大部分没有监理工程师的签字，没有落款时间，也没有中粮公司的签字盖章进行确认；3.涉案建设工程施工合同为包死价合同，第一条工程内容③D项明确约定叶桂宗提供测试及调试记录，因此不再单独计取。对该证据的真实性本院予以确认。 中粮公司提交关于“中粮昌吉10**t/d油料压榨项目”交付确认函一份；拟证明案涉项目于2016年5月不断整改、调试至2017年5月底调试完毕，满足各项指标、参数并符合合同约定，于2017年9月底交付运行投产，建设单位中粮（昌吉）粮油工业有限公司也予以确认，故案涉项目竣工验收合格时间是2017年5月底。 经质证，叶桂宗对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。理由：1.中粮公司与建设单位是关联公司，互相出具的证据不予认可；2.我方承担的是工程的分项工程，和总工程的交工时间没有关系；3.一审法院查明2015年8月底已经进行试生产，涉案工程的交付时间是2015年6月。本院对该证据的真实性予以确认。 天腾公司、张亮未出庭故未发表质证意见。 天腾公司、张亮未提交新证据。 二审期间，中粮公司提交鉴定申请，申请鉴定事项：1.对《安装承包协议书》中无锡中粮工程科技有限公司合同专用章（圆形）的真伪、“周人楷2.14”是否为其本人所签、对印刷文件的制作时间、印章（骑缝章）盖章时间、“周人楷2.14”和“叶桂宗”及其手写年月日的书写时间进行鉴定；2.对《三方协议》印刷文件制作时间、印章盖印时间、叶桂宗签名书写时间进行鉴定。 本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、叶桂宗主张涉案工程款主体是否适格；二、中粮公司应否承担给付工程款的责任；三、涉案工程款数额及利息如何确定。 一、关于叶桂宗主张涉案工程价款主体是否适格的问题。本案中天腾公司将其从中粮公司承包的涉案工程转包给了叶桂宗和第三人张亮，并由叶桂宗实际施工，天腾公司收取管理费后，并未参与管理。就涉案工程其与中粮公司所约定的合同权利义务均由叶桂宗承担，叶桂宗作为涉案工程的实际施工人主张涉案工程的工程款主体适格。 二、关于中粮公司应否向叶桂宗承担给付工程款的责任的问题。1.中粮公司称，叶桂宗与天腾公司之间系挂靠关系并非转包关系，三者之间签订的《三方协议》中可以证实，故中粮公司作为发包方不应承担责任。本案中天腾公司将从中粮公司承包的工程违法转包给无施工资质的叶桂宗并收取管理费从中获利，叶桂宗与天腾公司明显存在违法转包关系。虽然双方签订的合同属无效合同，且中粮公司申请对《安装承包协议书》的真实性进行鉴定。本院认为，双方当事人提交的天腾公司与中粮公司签订的《安装承包协议书》合同文本内容有差异，但叶桂宗对中粮公司出示的《安装承包协议书》并无异议，故无进行鉴定必要。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。案涉工程双方当事人虽未提交有关工程验收的证据材料，但叶桂宗提交了该工程消防验收时间为2016年3月30日的证据，且于2016年12月13日向中粮公司交付了施工资料及结算资料，涉案工程交付中粮公司控制至今。综合以上证据，一审法院认定2016年3月30日为涉案工程的验收合格之日，并参照中粮公司提供的《安装承包协议书》结算，判令天腾公司承担涉案工程的付款责任符合法律规定，且天腾公司并未上诉，视为其同意承担案涉工程款的付款责任；2.庭审中，中粮公司称《三方协议》系叶桂宗伪造并申请鉴定，但并未提供证据证实，且该协议书是否鉴定并不影响本案的事实认定，故对其鉴定申请本院不予准许。中粮公司虽称《三方协议》系叶桂宗伪造，又以该证据证实叶桂宗与天腾公司系挂靠关系，前后自相矛盾。退一步讲，即便本案中叶桂宗与天腾公司存在挂靠关系，叶桂宗以天腾公司的名义与中粮公司签订涉案施工协议书后，叶桂宗负责案涉工程的具体施工、资金筹措并参与竣工验收及结算，叶桂宗自主经营、自负盈亏，叶桂宗与中粮公司就建设案涉工程亦形成了事实上的施工合同关系，叶桂宗的施工投入已物化在工程中，其有权参照合同约定主张涉案工程款。故一审法院判决中粮公司在欠付天腾公司工程款范围内承担责任符合法律规定，本院予以维持。 三、关于涉案工程款数额及利息如何确定的问题。因涉案工程在合同之外存在签证变更，叶桂宗因中粮公司对其提供的工程造价不认可，故申请法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定。鉴定意见为：“一、可以确定的造价为1864458.18元；二、无法确定的造价共8项”。双方收到该鉴定意见书后均提出书面异议，鉴定机构也多次复核后及时作出回复，并对叶桂宗提出鉴定时存在遗漏项目进行补充鉴定。双方对鉴定意见确定的工程量均无异议，对两次鉴定意见汇总后“一、可确定的工程价造为1651653.35元”双方亦无异议。二审中，本院组织双方对“二、无法确定的造价共8项”再次进行核对。1.叶桂宗对无法确定第5项计算机组态编程造价42398.1元、软件安装费1246.62元、调试费18088.54元，共计61733.26元，该部分工程量是我方完成的，虽无证据证实，但属于合同范围，应当计入工程款。无锡中粮认为该部分工程是其工程部部长葛存峰完成的，葛存峰一审中出庭作证，并能够详细说明其施工的具体情况，故不应计入叶桂宗的工程款。本院认为，叶桂宗主张的该部分工程量，涉案合同中既无约定也无相关证据证实是由叶桂宗完成，故不应计入其工程价款中；2.叶桂宗对无法确定第7项热缩式电缆头98686.18元，叶桂宗认为一审法院仅支持了不含主材的59489.6元，对39196.58元材料费未计入工程款不合理。中粮公司认为叶桂宗仅提供了购买合同，没有提供发票和付款凭证，故不应支持。本院认为，叶桂宗仅提供《工业买卖合同》即主张材料费39196.58元应计入工程款，再无其它票据相佐证，明显证据不足，故本院不予支持。对鉴定意见书中“二、无法确定的造价共8项”，1.中粮公司对无法确定的造价第2项精炼车间动力及控制电缆无法确定部分项目造价34999.63元有异议，认为不应计入工程款。理由是叶桂宗提供的动力平面图及控制原理图中的电缆无具体长度尺寸及标高尺寸，无法准确计算电缆的工程量，电缆工程的工程量应以昌吉精炼车间电缆管线表中的工程量为准，并且该部分价款已计入可确定的造价中。叶桂宗称该部分工程量是鉴定机构经现场勘验核实的，是按照现场施工图纸施工的，但图纸的工程量统计表与现场实际施工的工程量不一致，应当以实际施工的工程量计算。该部分工程价款是鉴定机构根据施工图纸、经现场测量后以合法的计价方式计算的实际施工工程量的价款，应当计入本案工程款中；2.中粮公司对无法确定的造价第3项厂区路灯杆内自购电缆项目造价为32722.44元不应计入工程款，因为成套购买的路灯中已包含路灯杆内电缆的费用，二者是配套配置的，不应额外计价。叶桂宗称，根据路灯的不同型号，所需电缆型号与现场施工图纸不相符，故另行购买了电缆，应计入本案工程款。因一审时叶桂宗提供了购买发票，该部分费用已经实际发生，且有签证可以佐证，故应计入工程款；3.中粮公司对无法确定造价第8项路灯工程配电箱主材价差27558.77元不应计入工程款。理由是叶桂宗只提供了销售合同，并未提供相应的发票和付款凭证，对其真实性无法确定。叶桂宗称自己提供了配电箱的供销合同及相关购买凭证，一审法院认定正确。本院认为叶桂宗提供的收据、送货单等相关凭证上型号与电气设备上的型号和品牌均一致，配电箱主材虽然存在价差，应当以实际产生的变电箱价款计算，故对路灯配电箱主材价差27558.77元应当计入工程款。双方对一审法院对“二、无法确定的造价共8项”中的其它项目的认定不持异议，本院依法予以确认。 对于2019年11月20日新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具的《补充鉴定意见》中的12项费用，叶桂宗提出《补充鉴定意见》第2项电路调试费208558.02元、第7项低压电计泄露试验费10316.59元、第8项电机检查接线及电机本体调试造价151301.05元应当计入工程款。理由是其提供的26份调试记录可以证实该部分工程量已实际发生，应当支持。中粮公司认为补充鉴定意见是叶桂宗逾期提出申请的，对该部分工程价款不应支持。二审中叶桂宗虽提供了一份《中粮（昌吉）粮油工业有限公司工电气工程竣工验收资料部分明细表》及26份《配电箱安装分期工程质量验收记录》，但仅是配电箱的安装工程，不能证实其完成已上述电路的调试工程，上述项目价款不应计入涉案工程款。故通过对二份鉴定意见书的增减，对于双方争议的造价，一审法院确认数额为861361.29元并无不当。 综上所述，涉案工程的总造价为2513014.64元（1651653.35元＋861361.29元），减去已经支付528000元，故一审法院认定未付工程1985014.64元正确，应予以维持。对中粮公司要求核减签证及增加变更部分工程价款的上诉请求因无事实及法律依据不予支持。对利息的认定，因双方均未提交涉案工程的竣工验收资料，故一审以2016年3月30日消防验收之日确定为工程验收合格之日，并自2016年3月31日起计算利息并无不当，本院予以维持。 综上所述，叶桂宗、中粮公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36890元（叶桂宗预交11436元，无锡中粮工程科技有限公司预交25454元），由上诉人叶桂负担11436元，由上诉人无锡中粮工程科技有限公司负担25454元。 本判决为终审判决。 审 判 长  闫 雪 审 判 员  杨 洁 审 判 员  王雪梅 二〇二〇年十月二十三日 法官助理  李万军 书 记 员  李冰洁