北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4342号上诉人（原审原告）：砀山圣沣食品有限公司，住所地安徽省宿州市砀山县经济开发区。法定代表人：韩伟，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘繁，河北盛誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：夏萍萍，国家知识产权局审查员。上诉人砀山圣沣食品有限公司（简称圣沣公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初160号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：圣沣公司。2.申请号：第34624561号。3.申请日期：2018年11月12日。4.标志：5.指定使用商品（第29类，类似群2901；2903）：家禽（非活）；肉汤；肉；熏肉；熟肉制品；包装好的肉；肉罐头；熟肉罐头；鱼罐头；肉冻。二、引证商标二1.注册人：张和平。2.注册号：第4627841号。3.申请日期：2005年4月26日。4.专用权期限至：2028年4月6日。5.标志：6.核定使用商品（第29类，类似群2901）：肉；熏猪肉；香肠；咸肉；腌肉；死家禽；腌腊肉；猪肉；卤制过的肉。三、被诉决定：商评字[2019]第250071号《关于第34624561号“梨花鸭”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年10月23日。该决定认定：至本案评审时，第4753066号商标（简称引证商标一）期满未续展已满一年，已丧失商标专用权。鉴于引证商标一已丧失商标专用权，故申请商标与引证商标一之间已不存在权利冲突。引证商标二“梨花卤菜”中的“卤菜”一词使用在核定的肉、熏猪肉等商品上显著性较弱，故引证商标二的显著识别部分是“梨花”。申请商标“梨花鸭”完整包含引证商标二的显著识别部分“梨花”，易使消费者误认为两商标有关联，申请商标与引证商标二已构成近似商标。申请商标指定使用的肉罐头、熟肉罐头、鱼罐头商品与引证商标二核定使用的商品不属于类似商品，申请商标在肉罐头、熟肉罐头、鱼罐头商品上与引证商标二未构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的其余复审商品与引证商标二核定使用的肉、熏猪肉等商品属于同一种或类似商品，故申请商标在其余复审商品上与引证商标二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。圣沣公司提交的在案证据不足以证明申请商标经使用已可以与引证商标二相区分。依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第二十八条、第三十条、第三十四条及2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，国家知识产权局决定：申请商标指定使用在肉罐头、熟肉罐头、鱼罐头商品上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，根据2013年商标法第三十条、第五十条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。圣沣公司不服上述决定，于2019年5月7日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。原审庭审中，圣沣公司明确表示对申请商标指定使用的复审商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品没有异议。被诉决定认定，引证商标一期满未续展已满一年，已丧失商标专用权。故申请商标与引证商标一已不存在权利冲突。圣沣公司对此无异议。北京知识产权法院认为：至本案一审审理时，引证商标二仍处于合法有效状态，为有效的在先注册商标。本案中，申请商标为纯文字商标，由中文“梨花鸭”构成。引证商标二由中文“梨花卤菜”及图构成。申请商标的文字构成部分“梨花鸭”与引证商标二“梨花卤菜”在文字构成等方面相近，故申请商标与引证商标二构成近似商标。圣沣公司在原审庭审中明确表示对申请商标指定使用的复审商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品没有异议，且申请商标指定使用的复审商品与引证商标二核定使用的商品在商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成同一种或类似商品。法院经审查对此予以确认。故申请商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。圣沣公司主张引证商标二权利状态不稳定，希望法院中止审理。因截至本案一审开庭审理时引证商标二的撤销程序尚未结束，对于引证商标二稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至本案一审审理时引证商标二仍为有效商标，仍构成申请商标获准初步审定的在先权利障碍。故圣沣公司的上述主张缺乏法律依据，亦不予支持。因此，被诉决定认定申请商标的申请注册违反了2013年商标法第三十条之规定并无不当，应当予以支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回圣沣公司的诉讼请求。圣沣公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.申请商标与引证商标二在构成要素、整体外观、呼叫方式、含义等方面不同，未构成近似商标标志。2.引证商标二经撤销复审程序在核定使用商品上的注册被撤销，权利状态不稳定，请求法院中止审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实基本属实，且有被诉决定、申请商标和引证商标二的商标档案、《商标驳回通知书》、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，圣沣公司向本院提交了下列证据材料：1.国家知识产权局于2020年3月31日作出的商评字[2019]第61347号《关于第4627841号“梨苑卤菜及图”商标驳回复审决定书》（简称第61347号决定），决定：第4627841号商标（即本案引证商标二）在复审商品上的注册予以撤销。2.国家知识产权局于2020年5月27日发布的第1697期商标《送达公告》。3.引证商标二商标详情及商标流程。本院另查，引证商标二文字部分应为“梨苑卤菜”。截至目前，引证商标二仍为合法有效的在先注册商标。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有圣沣公司在二审诉讼中提交的证据材料、引证商标二的商标档案等在案佐证。本院认为：2017年6月27日修改的《中华人民共和国行政诉讼法》（简称2017年行政诉讼法）第五条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于圣沣公司在原审诉讼中明确表示认可申请商标指定使用的复审商品与引证商标二核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院经审查予以确认。行政案件的审理应当以事实为依据，本案中，被诉决定对引证商标二的标志识读有误，将“梨苑卤菜”误作“梨花卤菜”，并在此基础上作出了申请商标与引证商标二标志近似的认定，属事实认定错误。鉴于被诉决定和原审判决对引证商标二的基本事实认定存在错误，本院对此予以纠正。国家知识产权局应在查明事实的基础上，待引证商标二的权利状态稳定后，对申请商标是否应予核准注册重新作出复审决定。综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。圣沣公司的部分上诉理由有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初160号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第250071号《关于第34624561号“梨花鸭”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就砀山圣沣食品有限公司针对第34624561号“梨花鸭”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十月二十六日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜