黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终614号上诉人（原审被告）：历福祥，男，1989年6月16日出生，汉族，住吉林省四平市铁**。委托诉讼代理人：侯伟东，黑龙江九洲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋纪军，男，1960年12月8日出生，汉族，住牡丹江市爱民区。委托诉讼代理人：翟冠杰，黑龙江九州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏芹，女，1962年12月20日出生，汉族，住吉林省四平市铁**。被上诉人（原审原告）：金国生，男，1962年12月20日出生，汉族，住吉林省双辽市。上诉人历福祥、宋纪军因与被上诉人苏芹、金国生医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院(2019)黑1005民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。历福祥上诉请求：1.撤销一审判决或依法改判；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。自金艳宏2017年生病开始，历福祥带金艳宏四处看病，治疗情况及时与苏芹沟通，不存在不让苏芹与金艳宏见面的情况，且找宋纪军治疗也是经苏芹同意的。因苏芹不同意尸检，不能确定金艳宏死亡原因，不能认定宋纪军治疗上有过错，亦不能认定历福祥有过错。在经金艳宏同意情况下才开始吃中药治疗，期间也到牡丹江市中医院检查治疗，历福祥在对金艳宏治疗上没有过错。2.一审适用法律错误。本案系医疗损害责任纠纷，历福祥带妻子金艳宏求医问药，不应承担连带赔偿责任。宋纪军辩称，同意上诉人历福祥的上诉内容。苏芹辩称，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉。金国生未到庭也未提交书面答辩状。宋纪军上诉请求：1.撤销一审判决或依法改判驳回一审原告诉讼请求；2.由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：1.一审法院认定案件的民事法律关系错误，适用法律错误。一审法院适用案由为医疗损害责任纠纷，宋纪军不属于医疗机构，也不是医务人员，本案只是一般侵权纠纷，应由一审原告就侵权行为、结果、因果关系承担举证责任。2.一审法院未查清案件基础事实。一审法院未查明金艳宏死亡原因是否是宋纪军行为所导致，因果关系比例也无司法鉴定，宋纪军侵权的构成要件不具备，不能因此判决宋纪军承担赔偿责任。金艳宏明知系统性红斑狼疮病情的严重性仍坚持按风湿病治疗的行为是行使处分权，宋纪军并未阻止其接受正规医院治疗也未阻碍其与父母联系。宋纪军与历福祥无追求金艳宏死亡后果的意思联络，依《侵权责任法》第十一条规定，宋纪军与历福祥不构成连带责任。金艳宏明知病情仍接受按风湿病开药服用，不应视为历福祥有能力却拒绝扶养，其作为死者的配偶，参照继承法，赔偿金应按三份分配。一审法院适用《侵权责任法》第五十五条、第五十八条规定，但未查明是何医疗机构、医疗机构与医务人员的关系、为何由宋纪军个人承担医疗机构应承担的责任，由此导致判决错误。历福祥辩称，同意上诉人宋纪军的上诉理由和上诉请求。苏芹辩称，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉。金国生未到庭也未提交书面答辩状。苏芹、金国生向一审法院起诉请求：1.请求历福祥、宋纪军共同赔偿苏芹、金国生死亡赔偿金548920元，精神损害抚慰金20000元，共计568920元；2.案件受理费由历福祥、宋纪军承担。一审法院认定事实：苏芹、金国生系金艳宏的父母，金艳宏生前为城镇户口，苏芹、金国生己于2000年4月17日离婚。宋纪军于1999年6月30日，自考专科毕业于黑龙江中医药大学，2002年黑龙江省人事厅发给宋纪军中医医师。但其无《医疗机构执业许可证》、《医师资格证》、《执业医师证》。2018年2月1日，死者金艳宏被长春医大一院确诊为系统性红斑狼疮，后进入四平市中心人民医院接受治疗，金艳宏仅治疗一天，历福祥就为金艳宏在四平市中心人民医院风湿免疫科办理了出院手续。出院诊断书显示，“……患者本人拒绝继续治疗，坚决要求出院，已告知中止治疗可能……”出院后要求和注意事项：1、注意休息，避免劳累。2、继续治疗原发病，注意复查血尿常规、肝肾功能、C反应蛋白、离子、血沉等检查。3、病情变化随诊。随后，历福祥将金艳宏送至宋纪军处治疗，宋纪军以风湿病的治疗方案对金艳宏进行治疗2个月左右。此期间，历福祥一直不让苏芹、金国生见金艳宏。历福祥在给金艳宏治疗期间，曾于2018年3月22日带金艳宏到牡丹江市中医院进行全血、尿、血清等基本检查及检查结果。2018年4月25日14时许，历福祥将多次昏迷的金艳宏从牡丹江送至吉林家中，此时苏芹、金国生发现金艳宏已病危，遂立即拨打120进行急救，最终金艳宏因多脏器功能衰竭、呼吸心跳骤停等原因经抢救无效于2018年4月26日9时死亡。当日，苏芹问历福祥“金艳宏总说答应你了，你们俩人之间有承诺，这个承诺是什么”，历福祥说“如果金艳宏跟他回牡丹江看病他俩就不离婚，如果不跟他回牡丹江不看病的话，他俩就离婚”。2018年4月26日的尸检同意书中，苏芹、历福祥不同意对金艳宏进行尸检，并称对尸检的相关规定及必要性包括拒绝尸检的任何后果已经完全了解，经慎重考虑，不同意对金艳宏进行尸检，并愿意承担因此而造成的一切后果。2018年7月，苏芹、金国生向牡丹江市公安局西安分局报案，2018年7月10日该案移送至牡丹江市西安区卫生行政部门受理，2018年7月13日，该部门作出牡西卫医罚字2018-0007号《行政处罚决定书》，对宋纪军无《医疗机构执业许可证》、《医师资格证》、《执业医师证》在牡丹江市西安区爱民街西五条路交叉口劳动局家属楼2单元202室进行中医诊疗活动的行为处以罚款5000元的行政处罚。一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。宋纪军无《医疗机构执业许可证》、《医师资格证》、《执业医师证》在牡丹江市西安区爱民街西五条路交叉口劳动局家属楼2单元202室对金艳宏中医诊疗活动属于违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，故应当推定其有过错；另其也未能提供纠纷有关的病历资料，依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条，侵权责任法第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检查报告、医学影像检查资料、特殊检查(治疗)同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料。患者依法向人民法院申请医疗机构交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提供的除外。综上两点，推定宋纪军对金艳宏中医诊疗活动有过错。虽宋纪军辩称，其给金艳宏开的是治风湿病的药方，药都是她自己出去抓的，而且其多次劝金艳宏去大医院治疗，但她不去，并说治好治坏都在这治疗，在最后一次劝金艳宏去医院治疗的时候，苏芹也就是金艳宏的母亲跪在地下求其给她女儿治疗。但依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。宋纪军在其对金艳宏中医诊疗活动，未取得其书面同意，在庭审中也未提供相关证据，故对其辩解不予采信。依据《中华人民共和国婚姻法》第二十条规定，夫妻有互相扶养的义务。在金艳宏进入四平市中心人民医院接受治疗一天后，由历福祥将金艳宏从四平市中心人民医院风湿免疫科接至无资质的宋纪军处治疗其存在过错，虽其辩称，是妻子金艳宏同意在被告宋纪军处治病，同意按药方抓药吃药，但通过四平市中心人民医院风湿免疫科的出院诊断书显示，“……患者本人拒绝继续治疗，坚决要求出院，已告知中止治疗可能……”以及2018年4月26日，苏芹与历福祥的对话中可以看出，“金艳宏总说答应你了，你们俩人之间有承诺，这个承诺是什么”，历福祥说“如果金艳宏跟他回牡丹江看病他俩就不离婚，如果不跟他回牡丹不看病的话，他俩就离婚”。金艳宏到牡丹江治疗是其本意（离婚的请求一般认为达不到对生命进行威胁），到牡丹江进行治疗应是其考虑家庭情况后作出的选择。但其对妻子进行非正规的医疗治疗，不让金艳宏的父母看望，仍存在一定过错。苏芹、金国生主张历福祥、宋纪军对金艳宏的死亡承担全部责任，但因苏芹不同意尸检，造成公安机关无法认定为刑事案件，本案的鉴定机构也对此明确说明，由于尸体已经火化并且没有作尸检，因此没有明确的死亡原因，致使鉴定无法进行。故其应当承担举证不能的责任，虽庭后向本院提供了其他鉴定机构的询问函，但没有证据明确显示，该鉴定机构可以无尸检作相应的鉴定。因该机构并非法院委托，也无明确告知本院可以作无尸检的相关鉴定，故对苏芹、金国生提出的再次选择鉴定机构的申请不予准许。综上，因苏芹、金国生没有证据证明历福祥、宋纪军对金艳宏的死亡承担全部责任的证据。金艳宏的死亡系源发性疾病，虽推定宋纪军对金艳宏中医诊疗活动有过错，但正常情况下源发性疾病是主要原因，宋纪军对金艳宏中医诊疗活动有过错应当承担次要责任，历福祥在对金艳宏的治疗过程中存在一定过错，承担次要责任，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。因金艳宏系源发性疾病且同意历福祥的治疗方案，本身也有一定原因，因此可以减轻侵害人的民事责任。历福祥与宋纪军对金艳宏死亡存在共同过错，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。历福祥与宋纪军应当承担连带赔偿责任，综合全案酌定，宋纪军应当承担金艳宏的死亡40%的过错责任，历福祥承担连带赔偿责任，故依据苏芹、金国生诉请死亡赔偿金548920元计算，宋纪军应当赔偿苏芹、金国生219568元，历福祥承担连带赔偿责任，驳回苏芹、金国生其他诉讼请求。苏芹、金国生主张精神损害抚慰金20000元，因金艳宏来牡丹江治疗有一定的自愿意识表示，且金艳宏源发性疾病对其死亡影响较大，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。故对苏芹、金国生的该项请求不予保护。综上所述，宋纪军应当赔偿苏芹、金国生各109784元；历福祥对上述款项承担连带赔偿责任；驳回苏芹、金国生的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、第五十八条、《中华人民共和国婚姻法》第二十条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、宋纪军赔偿苏芹、金国生各109784元，此款于本判决生效后十日内履行完毕；二、历福祥对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回苏芹、金国生的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。本院认为，一审认定本案为医疗损害责任纠纷不当。医疗损害责任纠纷是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。本案是宋纪军违法行医引发的纠纷，不符合医疗损害责任纠纷的构成要件，本案应为侵权责任纠纷。关于上诉人宋纪军是否应承担赔偿责任的问题。宋纪军不具备行医资格，无治疗红斑狼疮的经验，并在明知金艳宏身患红斑狼疮的情况下，以治疗风湿的诊疗手段对金艳宏进行治疗了两个月左右，致使金艳宏延误接受正规治疗而去世，宋纪军对金艳宏的死亡存在过错，一审法院判决宋纪军承担40％死亡赔偿金并无不当。关于上诉人历福祥是否应连带承担赔偿责任的问题。金艳宏经过长春医大一院及四平市中心人民医院的确诊及治疗，作为丈夫的历福祥应该对红斑狼疮这种疾病治疗及危害应有一定的认识，且四平市中心人民医院出院诊断书中出院后要求和注意事项一栏也载明“继续治疗原发病，注意复查血尿常规、肝肾功能、C反应蛋白、离子、血沉等检查”。在此情况下，历福祥仍将金艳宏送至宋纪军处进行非正规且不对症的治疗，致使延误病情，继而造成金艳宏死亡。历福祥对金艳宏的死亡存在过错，应承担一定责任。因历福祥与宋纪军之间没有共同的故意或过失，且双方行为间接结合，发生同一损害后果，故二上诉人之间不应承担连带赔偿责任。一审判决二上诉人承担连带赔偿责任不当，本院予以纠正。结合历福祥的过错程度，综合全案酌定历福祥承担金艳宏死亡的20％赔偿责任，即历福祥赔偿苏芹、金国生109784元（548920元×20％）。综上所述，上诉人宋纪军的上诉请求不成立，应予驳回。上诉人历福祥的上诉请求成立的部分予以支持，不能成立的部分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2019）黑1005民初249号民事判决第二项、第三项；二、维持黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2019）黑1005民初249号民事判决第一项；三、上诉人历福祥于本判决发生法律效力之日十五日内赔偿被上诉人苏芹、金国生109784元；四、驳回被上诉人苏芹、金国生的其他诉讼请求。一审案件受理费9490元，由上诉人宋纪军负担4593元，由上诉人历福祥负担1647.28元，被上诉人苏芹、金国生负担3249.72元；二审案件受理费9186元，由上诉人宋纪军负担4593元，由上诉人历福祥负担2296.5元，由被上诉人苏芹、金国生负担2296.5元。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二〇年十月九日法官助理 李 倩书 记 员 庄伟丹