江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2713号上诉人（原审被告）：连云港久久装饰工程有限公司，住所地江苏省连云港市连云区中山西路**汇鸿精英国际大厦**。法定代表人：茆兴华，该公司经理。委托诉讼代理人：李强，江苏盈喆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶道明，男，1980年5月22日出生，汉族，住安徽省凤台县。委托诉讼代理人：王向前，江苏蓝昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：王剑宇，江苏蓝昊律师事务所律师。上诉人连云港久久装饰工程有限公司（以下简称久久公司）因与被上诉人叶道明装饰装修合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人久久公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2、被上诉人承担诉讼费。事实与理由：一、根据上诉人与被上诉人签订的《石膏制品安装承包合同》约定，涉案工程结算价款是固定价45000元，上诉人已支付完毕。虽约定“所有数量以施工图为准”，但该约定只是对施工量的约定，对工程价款未作变更约定，故亦应根据约定即固定价格结算。二、一审中被上诉人提交的嘉瑞宝KTV清单不能作为增加项、增加工程款的认定依据。工程价款的结算已约定是固定价款；该清单未载明是否是涉案工程增加量及价款的结算；清单中证明人未到庭说明情况；抛开证明人身份真实性，两证明人已与上诉人解除合作关系和劳动关系，与上诉人有直接利害关系，且清单证明人签字是2020年1月16日，内容不真实；因《石膏制品安装承包合同》中没有对单价作出约定，故清单中单价计价标准没有依据。被上诉人叶道明答辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由没有事实和法律依据，上诉请求不能成立。一、合同约定的所有梳理以施工图为准，是针对价款45000元而言的，即施工图的工程量为固定价格45000元。对于施工图纸之外的工程量，上诉人应该支付价款。二、叶道明意思很提交的录音和沈某中、刘某的签单，充分证明图纸之外的工程量及对应款项。三、沈某中、刘某的补签单是上诉人的法定代表人茆兴华要求叶道明去找二人补签的，充分证明叶道明在施工设计图以外的工程量是真实的，上诉人是知晓和否定不了的，完全可以作为认定工程量和工程款的依据。请求二审驳回上诉，维持原判。叶道明向一审法院起诉请求：1、请求判决久久公司支付施工款49221元；2、本案诉讼费用由久久公司承担。一审法院认定事实：2016年3月24日，叶道明（乙方、承包方）与久久公司（甲方、发包方）签订《石膏制品安装承包合同》，约定甲方将嘉瑞宝广场五至六层室内装修的石膏制品工程承包给乙方，合同固定价格为肆万伍仟元，承包方式为包工包料，材料供应的所有数量以施工图纸为准……双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，叶道明依约进场开展施工，施工过程中，2020年1月16日，叶道明出具嘉瑞宝KTV工程量清单，该清单显示“六楼+5楼共计54221元”，案外人沈某中签署“此工程量与图纸不符，所干工程量属实”并签名，案外人刘某签署“证明”并签名。又查明，案外人刘某、沈某中系久久公司员工。2016年7月28日，久久公司（甲方）、沈某中（乙方）、刘某（丙方）签订《解除合同协议书》，约定：甲方久久公司与丙方刘某于2016年2月12日签订了《嘉瑞宝五至六层装饰工程》，现因刘某个人原因致使合同无法继续履行，经甲乙丙协商一致，原《嘉瑞宝五至六层装饰工程》自2016年7月28日解除……双方还就其他事项进行了约定。一审法院认为，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，叶道明提供由案外人沈某中签署“此工程量与图纸不符，所干工程量属实”并签名，以及案外人刘某对此予以证明的工程量清单以证明增加的涉案工程量和工程价款，久久公司辩称根据合同约定，涉案工程结算方式为固定价款，所有数量以施工图纸为准，该工程量清单未载明增加项或合同外的施工量，对该部分工程价款不予认可，一审法院认为，叶道明提供的由久久公司委派的涉案工程负责人沈某中、刘某签字确认的工程量属实且与图纸不符的工程量清单，可以证明叶道明经久久公司同意对涉案工程进行了实际施工，且《石膏制品安装承包合同》有关图纸中未包含该部分工程，因此，叶道明、久久公司对于该部分工程成立事实上的施工合同关系，上述工程量清单虽未显示增项及材料，但沈某中、刘某对该工程结算总价予以认可，故叶道明主张的涉案工程价款不应当计入《石膏制品安装承包合同》的固定价款，应按实结算。沈某中、刘某作为久久公司的员工，与叶道明进行工程结算系履行职务行为，久久公司应对涉案工程款负清偿责任，故对于久久公司的答辩意见，一审法院不予采纳。久久公司又称久久公司、刘某、沈某中于2016年7月28日签署《解除合同协议书》终止了合作关系，而叶道明施工至2016年10月份，刘某、沈某中未全程参与施工过程，一审法院认为，久久公司、刘某、沈某中终止合作关系，并不影响刘某、沈某中作为久久公司的涉案工程负责人身份与叶道明进行工程结算，且久久公司未提供证据证明二人在与叶道明进行涉案工程结算时不具备久久公司的员工身份，故对久久公司的答辩意见，一审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决久久公司于判决发生法律效力之日起十日内支付叶道明共计49221元。一审案件受理费1031元，由久久公司负担。二审期间，上诉人久久公司向本院提交以下证据：1、刘某与上诉人于2016年7月28日签订的解除合同协议书，证明刘某在清单中的签字不能认定是上诉人的负责人或员工身份；2、（2020）苏07民终2273号民事裁定书，证明上诉人与刘某不当得利纠纷一案在审理过程中，刘某出具的证明不具有真实性；3、微信聊天截图四张，该截图内容是在涉案的工程施工过程中所签订，被上诉人也在该聊天群中，2016年5月10日沈某中在群里宣布退出工程，并告知所签字不具有效力，被上诉人提交的清单中沈某中的证明不具有真实性。经质证，被上诉人叶道明质证意见为：对证据1质证意见同一审意见，是上诉人的法定代表人要求被上诉人去找刘某、沈某中二人签字的，刘某、沈某中二人是否或者什么原因退出该工程与被上诉人无关，既然上诉人要求被上诉人去找沈某中和刘某补签，说明上诉人对刘某和沈某中的补签是认可的。证据2与本案没有关联性。证据三真实性、合法性、关联性均不予认可。经审查，本院对上诉人久久公司所举证据1、2的真实性予以确认，对证据3，其内容与茆兴华、叶道明的录音内容不一致，本院对其证明目的不予采信。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，沈某中对叶道明一审举证的清单中沈某中的签字的真实性予以确认。本案二审争议焦点为：叶道明施工完成的工程价款如何认定。本院认为，双方签订的承包合同明确约定所有数量以施工图为准，故本院认定合同固定价45000元对应的仅为施工图载明的工程量，对于施工图以外的部分应当另行计算工程量和工程价款。本院认为，久久公司的法定代表人茆兴华在与叶道明2018年12月27日的通话中明确告知叶道明找沈某中确认增项，应认定沈某中有权确认增项工程量，现沈某中已签字确认叶道明的工程量清单，故本院对叶道明提交的清单的工程量予以确认。该工程量清单的内容已超出施工图的施工范围，应当对超出部分另行计算工程价款。刘某代表久久公司与叶道明签订涉案承包合同，久久公司未能举证证明刘某签订清单时不具备久久公司员工的身份，故本院对刘某确认的工程价款予以确认。综上所述，上诉人久久公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1031元，由上诉人连云港久久装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年十月二十二日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰