湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5002号上诉人（原审原告）：康凤玲，女，1980年7月4日出生，汉族，住湖北省武汉市蔡甸区。委托诉讼代理人：田大军，湖北我们律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海合杰人才服务有限公司，住所：上海市静安区梅园路****。法定代表人：毕培文，执行董事。委托诉讼代理人：彭平超，男，公司员工。被上诉人（原审被告）：中粮福临门食品营销有限公司武汉分公司，住所：，住所：湖北省武汉市蔡甸区中法生态城汉阳大街特**iv>负责人：李永刚。委托诉讼代理人：黄宁，女，公司员工。上诉人康凤玲、上诉人上海合杰人才服务有限公司（以下简称上海合杰公司）与被上诉人中粮福临门食品营销有限公司武汉分公司（以下简称中粮福临门公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初6503号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人康凤玲的委托诉讼代理人田大军，上诉人上海合杰公司的委托诉讼代理人彭平超，被上诉人中粮福临门公司的委托诉讼代理人黄宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康凤玲上诉请求:1.维持一审判决第一、二、三、四项；2.改判上海合杰公司支付康凤玲2008年9月至2018年10月期间休息日加班工资共计117173元；3.改判中粮福临门公司对前述五项承担连带责任。庭审中将第2项上诉请求变更为：上海合杰公司、中粮福临门公司共同支付康凤玲2016年11月7日至2018年9月21日期间休息日加班工资共计22488元（加班92天，计算基数为2654.7元）。事实与理由:关于康凤玲工作时间的问题。一审查明“康凤玲在中粮福临门公司工作期间，每周工作六天”，却未曾查明康凤玲每日工作时间，也未曾查明康凤玲每周工作六天的前提下如何保证每周工作时间不超过40小时，存在事实查明错误。根据康凤玲提交的考勤记录来看，康凤玲每日上班时间为早上8：30,而实际情况也是每日工作时间为8：30至17：30,午休一个小时，每天工作八小时，每周工作六天，每周存在休息日加班一天情形。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三〕》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案一审庭审中康凤玲不仅就加班事实的存在完成了相关举证，也提供了相应证据证明上海合杰公司、中粮福临门公司对康凤玲进行了考勤管理，但上海合杰公司、中粮福临门公司并未对是否加班进行反证，应对此承担不利责任。上海合杰公司辩称，请求驳回康凤玲的上诉请求。上海合杰公司解除与康凤玲的劳动合同合法合理，符合劳动合同约定和法律规定，不应支付经济赔偿金。康凤玲要求的2018年9月工资差额和10月工资是其违反劳动合同约定后产生，不应由公司承担。康凤玲请求的休息日加班工资我们不认可，根据其实际上班工作时长和休息日休息情形，符合劳动法的规定，不应支付加班工资。中粮福临门公司辩称,同上海合杰公司的意见一致。上海合杰公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判上海合杰公司合法终止与康凤玲劳动合同，无需支付赔偿金55748.91元；3.改判上海合杰公司无需向康凤玲支付2018年9月工资差额755.81元、2018年10月工资961.61元；4.本案一、二审诉讼费由康凤玲承担。事实与理由:一、一审法院对康凤玲旷工事实认定不清，法律适用错误。双方在劳动合同中约定，根据工作需要，可变更岗位及工作地点。康凤玲接到通知后未按照要求前往指定地点上班，构成旷工。康凤玲主张其本人仍在原地点上班应当视为出勤，系其个人对双方约定权利义务的反言，违反《民法总则》第七条和《劳动合同法》第三条关于诚实守信的基本民事法律原则，不应获得法律上的肯定评价。一审法院在判决书说理部分载明：“……但上海合杰公司提交的考勤记录显示康凤玲在上述期间一直在正常上班，且工作至10月9日，只是工作地点非上海合杰公司指定工作地点，该考勤记录表明上海合杰公司对康凤玲在9月10日至10月9日的上班事实是认可的。……”对此，上海合杰公司认为一审法院认定事实不清。本案双方争议焦点为2018年9月10日至9月21日期间康凤玲是否构成旷工。该期间内康凤玲在原工作地点有考勤记录恰恰可以证明其本人没有全面履行劳动合同义务前往新工作地点，在新工作岗位上构成旷工。上海合杰公司非但从未对该行为表示认可，并且于2018年9月21日对康凤玲作出解除通知，是以明示方式表示不认可。一审法院仅凭该期间内上海合杰公司未删除康凤玲考勤记录就推定上海合杰公司对其出勤予以认可，缺乏事实和法律依据。二、一审法院对康凤玲2018年9月至10月工资认定事实不清,法律适用错误。上海合杰公司已于2018年9月21日对康凤玲作出解除劳动合同通知。其后康凤玲罔顾劳动合同已经被解除之事实，仍自行前往超市卖场考勤打卡，只能视其为个人单方行为。该行为未征得上海合杰公司同意，也未取得劳动成果，不属于履行劳动合同义务，不应获得劳动合同约定报酬。康凤玲辩称，上海合杰公司的上诉请求没有证据支持，上海合杰公司与康凤玲进行合同变更仅单方以口头提出，在未达成一致时属于无效行为，一审法院已经认定康凤玲离职前正常工作，不构成旷工。另外我方在一审庭审结束后发现上海合杰公司及中粮福临门公司均依法成立了工会，截止一审庭审，两公司均未告知工会解除康凤玲劳动合同一事，在程序上也构成违法解除劳动关系。中粮福临门公司述称，我们同意上海合杰公司的意见。康凤玲向一审法院起诉请求：1.判令上海合杰公司支付康凤玲违法解除劳动关系赔偿金55748.91元（2654.71元/月×10.5月×200%）；2.判令上海合杰公司支付康凤玲未依法签订书面劳动合同双倍工资差额29201.81元（2654.71元/月×11月）；3.判令上海合杰公司支付康凤玲2017年12月、2018年1月、2018年9月工资差额3846.92元[（2323.9元-340.52元）+（2323.9元-1216.17元）+（2323.9元-1568.09元）]；4.判令上海合杰公司支付康凤玲2018年10月1日至10月17日工资1274.4元[2323.9元/月×（17/31）月]；5.判令上海合杰公司、中粮福临门公司支付康凤玲2016年至2018年期间未休带薪年休假加班工资6835.11元[2654.71元/月÷21.75天/月×（10+10+8）天×200%]；6.判令上海合杰公司、中粮福临门公司共同支付康凤玲2008年9月至2018年10月期间休息日加班工资117173元[2654.71元/月÷21.75天/月×（4天/月×12月/年×10年）×200%]；7.判令中粮福临门公司对上述诉讼请求承担连带责任。审理中，康凤玲将其第3项诉讼请求变更为判令上海合杰公司支付康凤玲2018年9月工资差额755.81元；撤回其第2项、第5项诉讼请求；同时,对仲裁裁决认定的带薪年休假、2017年12月、2018年1月工资差额表示认可，请求法院一并处理。一审法院认定事实：康凤玲2008年9月17日入职中粮福临门公司。2016年11月7日，上海合杰公司与康凤玲签订书面劳动合同，合同期限自2016年12月1日起至2018年11月30日止。2018年5月1日，双方再次签订劳动合同，合同期限至2018年5月1日起至2020年4月30日止。上述两份劳动合同均约定：康凤玲岗位为导购员，上海合杰公司根据工作需要，可以变更工作岗位（工种）；实行综合计算工时工作制。康凤玲工作期间的工作内容为负责江汉区、江岸区、青山区、武昌区等若干门店的油品导购工作。康凤玲在中粮福临门公司工作期间，每周工作六天，每日工作时间为9时至17时30分，午休1小时。2018年9月21日，上海合杰公司作出《解除劳动合同通知》，内容为：“公司于2018年9月6日通知你9月10日到指定门店报道，截止至2018年9月21日，你一直未到门店上班。现非常遗憾地通知你，你因违法《员工手册》3.1.2考勤制度第（5）条规定：2个月内累计旷工达到10天以上者（含10天），予以辞退。公司正式通知你于9月21日解除与你签订的劳动合同。”对此，康凤玲称其于10月17日才收到该解除通知，是在康凤玲听说上海合杰公司解除与康凤玲的劳动合同后，将其新地址告知上海合杰公司，上海合杰公司才于10月15日向康凤玲邮寄。而上海合杰公司则称，系于解除当日邮寄，9月25日由康凤玲本人签收，但上海合杰公司提交的邮寄查询单为复印件，邮寄地址为康凤玲身份证上地址。2018年12月20日，康凤玲向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请。2019年5月5日，该仲裁委作出了江劳人仲裁字[2019]第611号仲裁裁决书，裁决：一、上海合杰公司向康凤玲支付2017年12月、2018年1月期间工资差额3091.11元；未休年休假工资4858.32元。中粮福临门公司承担连带赔偿责任。二、驳回康凤玲的其他仲裁请求。康凤玲对此裁决不服，诉至法院。另查明，康凤玲2017年12月实发工资340.52元，2018年1月实发工资1216.17元，9月实发工资1568.09元。康凤玲劳动关系解除前十二个月平均工资为2654.71元（包含社会保险个人缴费部分）。还查明，上海合杰公司提交的考勤记录显示，康凤玲2018年9月、10月3日至7日、10月9日仍在上班，但存在迟到、早退现象。上海合杰公司提交的邮寄给康凤玲调店《通知书》《警告信》《解除劳动合同通知》均寄至康凤玲身份证上地址，邮寄查询回单均系复印件。康凤玲称其未收到上述邮件，因其实际居住地非身份证上地址。一审法院认为，本案的争议焦点是上海合杰公司解除与康凤玲的劳动合同是否合法，上海合杰公司是否应向康凤玲支付2018年9月工资差额、10月工资、休息日加班工资。关于上海合杰公司解除与康凤玲的劳动合同是否合法的问题。上海合杰公司解除与康凤玲劳动合同的理由为康凤玲在2018年9月10日至9月21日未到指定门店上班，累计旷工达10天，但上海合杰公司提交的考勤记录显示康凤玲在上述期间一直在正常上班，且工作至10月9日，只是工作地点非上海合杰公司指定工作地点，该考勤记录表明上海合杰公司对康凤玲在9月10日至10月9日的上班事实是认可的。因此，上海合杰公司认定康凤玲旷工的事实不成立，上海合杰公司以此解除与康凤玲劳动合同不符合法律规定，系违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，上海合杰公司应向康凤玲支付解除劳动合同的赔偿金，即55748.91元（2654.71元×10.5个月×2倍）。关于上海合杰公司是否应向康凤玲支付2018年9月工资差额、10月工资、休息日加班工资问题。上海合杰公司的考勤记录显示，康凤玲2018年9月、10月3日至7日、10月9日仍在上班，虽存在迟到、早退现象，但上海合杰公司未提交因迟到、早退需扣减其工资的证据，因此，上海合杰公司仅支付康凤玲2018年9月工资1568.09元、未支付2018年10月工资的依据不足，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，应向康凤玲补足2018年9月工资差额755.81元（2323.9元-1568.09元），支付10月工资961.61元（2323.9元÷21.75天×9天）。康凤玲在中粮福临门公司工作期间，每周工作六天，每日工作时间为9时至17时30分，午休1小时，正常工作时间未达到八小时。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”的规定，康凤玲要求上海合杰公司支付其休息日加班工资不符合法律规定，故对康凤玲要求上海合杰公司、中粮福临门公司共同支付康凤玲2008年9月至2018年10月期间休息日加班工资117173元的诉讼请求，不予支持。中粮福临门公司系康凤玲的用工单位，康凤玲要求中粮福临门公司对其所有诉讼请求承担连带责任无法律依据，对此，不予支持。武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲裁字[2019]第611号仲裁裁决书，裁决：上海合杰公司向康凤玲支付2017年12月、2018年1月期间工资差额3091.11元；未休年休假工资4858.32元，中粮福临门公司承担连带赔偿责任后，康凤玲、上海合杰公司、中粮福临门公司均未提起诉讼，视为均认可上述裁决事项，对此，予以照准。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、上海合杰公司于判决生效之日起十日内向康凤玲支付解除劳动合同赔偿金55748.91元；二、上海合杰公司于判决生效之日起十日内向康凤玲支付2018年9月工资差额755.81元；三、上海合杰公司于判决生效之日起十日内向康凤玲支付2018年10月工资961.61元；四、上海合杰公司于判决生效之日起十日内向康凤玲支付2017年12月、2018年1月工资差额3091.11元、未休年休假工资4858.32元，中粮福临门公司承担连带赔偿责任；五、驳回康凤玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费5元由康凤玲负担（免交）。二审中，康凤玲提交一组证据：上海合杰公司工会委员会和中粮福临门公司的工会委员会组织机构代码信息，来源是互联网查询，拟证明两公司都成立了工会，但并未履行解除劳动合同告知工会的义务，程序上也是违法解除劳动合同。上海合杰公司发表质证意见：对真实性予以认可，关联性不予认可。中粮福临门公司发表质证意见：对真实性予以认可。但是我们是用工单位，无需再去向工会通报。本院对上述证据的真实性予以认可。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”虽然康凤玲在中粮福临门公司工作期间，每周工作六天，但其每天正常工作时间未达到八小时，且双方劳动合同中亦约定实行综合计算工时工作制。现康凤玲要求上海合杰公司支付其休息日加班工资的诉请不符合上述法律的规定。中粮福临门公司系用工单位，没有证据证明中粮福临门公司在上海合杰公司违法解除与康凤玲的劳动关系及拖欠其2018年9月工资差额及10月工资中存在过错，中粮福临门公司无须对此担连带清偿责任。上海合杰公司与康凤玲没有就工作地点变更与康凤玲协商一致，又没有提交充分证据证明康凤玲已经收到其邮寄的调店《通知书》和《警告信》。上海合杰公司提交的考勤记录也显示康凤玲一直在正常上班，且工作至10月9日。上海合杰公司认为康凤玲旷工的事实不能成立，以此为由解除与康凤玲劳动关系不符合法律规定，属于违法解除，应向康凤玲支付解除劳动合同的赔偿金，并支付康凤玲2018年9月工资差额及2018年10月工资。综上，康凤玲与上海合杰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由康凤玲与上海合杰人才服务有限公司各负担10元，康凤玲负担部分予以免收。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇二〇年十月二十七日法官助理徐卓威书记员徐卓威