山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3779号 上诉人（原审被告）：薛玉安，男，1979年12月9日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：连甲重，山东公允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周博义，山东公允律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴伟，男，1977年12月28日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：张生，山东纵观律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市鼎力人力资源服务有限公司，地址泰安市东平县斑鸠店镇市场街。 法定代表人：刘万军，任经理。 被上诉人（原审被告）：陈北东，男，1980年9月14日出生，汉族，住平阴县。 委托诉讼代理人：王玉忠，平阴众信法律服务所法律工作者。 上诉人薛玉安因与被上诉人吴伟、泰安市鼎力人力资源服务有限公司（以下简称鼎力公司）、陈北东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 薛玉安上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吴伟对薛玉安的诉讼请求，上诉人薛玉安不应承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，薛玉安不是涉案工程的承包人，与吴伟不存在雇佣关系，对吴伟也不存在侵权行为，判决上诉人承担赔偿责任没有任何事实和法律依据，被上诉人吴伟应当返还上诉人薛玉安为其垫付的医疗费。1.要形成雇佣关系必须满足一定的条件，根据《人身损害司法解释》的规定，在上诉人和被上诉人吴伟之间：（1)吴伟在陈北东承包的工程工地工作。上诉人与吴伟之间不存在控制、支配和从属关系；(2）上诉人与吴伟之间更不存在管理关系；（3）上诉人也从未向吴伟支付过相关的劳动报酬。上诉人与吴伟不存在雇佣关系，上诉人仅仅是为雇主陈北东召集了劳务人员，代为安排工作，吴伟所述受雇于上诉人无任何证据可以证明，其实质是上诉人与吴伟共同受雇于陈北东，所以，吴伟以雇佣关系为由，请求法院支持上诉人支付赔偿责任，缺乏依据。故，上诉人为吴伟垫付的医疗费吴伟应当返还。2.通过薛玉安所提交的与陈北东之间的《微信聊天记录》以及《银行转账记录》均可以证实是薛玉安为雇主陈北东召集劳务人员，从陈北东处领取该工程的工人工资、意外保险、工作往返机票等费用，上诉人仅是被安排的工作，最终均由陈北东承担，雇主陈北东并未提供安全所需管理及设备费用，上诉人作为一个劳务人员召集人，没有法定义务承担其他劳务人员的损害赔偿义务。3.根据《廊坊中建机械有限公司工作联络函》可以证实泰安市鼎力人力资源服务有限公司是该安装项目的承包方。结合陈北东向泰安市鼎力人力资源服务有限公司出具的《保证承诺书》可以说明陈北东是涉案工程实际承包人。因此，吴伟受伤所产的经济损失应当由其雇主即陈北东与泰安市鼎力人力资源服务有限公司承担。二、一审法院认定事实错误，适用法律错误，吴伟应当对本次事故承担主要责任。吴伟在工作中忽视安全，系造成本次事故主要原因，具有重大过错。根据《侵权责任法》第三十五条第二款规定，一审法院却认定吴伟的过错行为参与度不大，只承担本次事故的30%的过错责任，属于认定事实错误，适用法律错误，吴伟应当对自己受伤所造成的损失承担主要责任。三、一审法院适用法律错误。1.被抚养人是受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。吴伟无任何证据证实其父母丧失劳动能力又无其他生活来源，一审法院直接认定该费用违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，被上诉人无其他证据予以证实，该费用不应被支持。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，一审法院已经查明吴伟事故发生时，并非固定工作，收入并非固定工作，吴伟无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，但吴伟也不能举证证明其最近三年的平均收入，应参照受诉法院所在地城镇居民平均可支配收入计算，因此一审法院适用法律错误。 吴伟辩称，一、薛玉安与吴伟之间存在雇佣关系，原告是由薛玉安联系进入工地、原告工资是由薛玉安发放、原告受伤后的医疗费垫付也是由薛玉安先行支付的，所以薛玉安系原告的雇主事实清楚，薛玉安的上诉辩解不成立。二、一审认定吴伟承担的过错比例过高，在实际建设施工过程中，不确定的因素非常多，劳动者作为弱势群体，法律规定给予了相应的保护性规定，人身伤害的侵权只有在受害人有重大过失的情况下，才可以减轻雇主的赔偿责任，如果受害人只有一般过失，不应减轻雇主的赔偿责任。根据民法理论，一般过失是指行为人没有违反法律对一般人的注意程度的要求，但没有达到法律对具有特定身份人的较高要求。重大过失是指行为人不仅没有达到法律对他的较高要求，甚至连法律对普通人的一般要求也未达到。本案中吴伟履行了一般人的安全注意义务，佩戴了安全帽，不存在过失，更没有过错。薛玉安、陈北东、鼎力公司承接了涉案工程，却对施工疏于管理，未在施工现场指导施工、也未进行安全教育，存在重大过错，吴伟的所有损失应由薛玉安、陈北东、鼎力公司承担赔偿责任。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，本案中薛玉安作为雇主应当对吴伟的损失承担赔偿责任，陈北东作为分包人、鼎力公司作为发包人应当承担连带赔偿责任。综上所述，薛玉安的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。 陈北东辩称，一审法院对于上诉人系吴伟的雇主认定事实清楚，从法律对雇主和雇员的认定，及上诉人与吴伟在涉案工程的相互关系可以看出，雇主就是上诉人薛玉安，陈北东向泰安市鼎力人力资源服务有限公司作出的承诺是指在本案中泰安市鼎力人力资源服务有限公司应承担的责任，因陈北东借用资质承接了该工程，然后转让给上诉人薛玉安，因此，承担泰安市鼎力人力资源服务有限公司应当承担的责任，并非承担作为吴伟雇主的上诉人薛玉安的雇主责任，因此，一审判决对于上诉人薛玉安系吴伟的雇主事实清楚。 鼎力公司未做答辩。 吴伟向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决鼎力公司、薛玉安、陈北东赔偿吴伟医疗费、误工费、护理费等损失，合计暂定100000元(待相关鉴定出具后明确具体数额)；2.鼎力公司、薛玉安、陈北东承担本案诉讼、保全费用。本案审理过程中，鉴定后，吴伟明确上述数额为257798.45元。 一审法院认定事实：被告薛玉安因涉案成都市彭山区工地缺少人员，向案外人李广涛要求，由李广涛找到原告吴伟来到涉案工地。原来吴伟来到涉案工地飞机票由被告薛玉安提供。2019年1月14日下午5时左右，原告在安装搅拌站电机时从传送带上摔下，导致原告受伤。受伤时，被告薛玉安、陈北东、鼎力公司工作人员均不在现场。具体受伤过程是当时原告、李伟、李广涛三人一块在涉案工地干活，原告在传送带上接线，李伟在原告上边，李广涛在原告下边，李广涛要电缆线，原告应给李广涛传送电缆线，但原告先要从上面的李伟处接电缆线，因距离李伟太远，原告不能碰到电缆线，原告向缠绕传送带的脱轨一方移动（传送带两头分别固定在脱轨上，脱轨处紧贴处传送带高度较高，中间部分较低），脱轨一滑，原告从高处摔落下来，摔落过程中原告佩戴的安全帽脱落，导致原告受伤。原告从事这项工作前，没有人对原告等人进行安全培训，原告也没有佩戴安全带。李广涛、原告等人工资由被告薛玉安发放，他们刚来到工地的启动资金及生活费用也是由被告薛玉安支付。根据查询网络，安全帽佩戴至少要求为必须系好下颌带，下颌带要紧贴下颌，松紧以下颌有约束感，但不难受为宜等，也就是安全帽佩戴好后，要防止脱落。在施工中，安全帽的作用起保护头的作用，它不仅可以承受和分散落物的冲击力，而且也可保护或者减轻人员在高处坠落时头部先着地时的撞击伤害程度，更可以挽救一个人的生命。原告受伤后，先后四次住院治疗。第一次是眉山市彭山区人民医院住院治疗，时间2019年1月14日至2019年1月18日，实际住院4天，入院诊断为头皮挫裂伤、左上臂挫伤，出院诊断为额顶部头皮挫裂伤、颈肩部挫伤、双上肢肌力减退待诊，臂丛神经损伤？出院医嘱为向患者及家属说明病情，现转上级医院继续治疗，该次住院共花费4516.88元，该费用由被告薛玉安支付。第二次是在眉山市人民医院住院治疗，时间2019年1月18日至2019年1月31日，实际住院13天，入院诊断为颈脊髓中央损伤综合征、额部皮肤裂伤清创缝合术后；出院诊断为枢椎齿状突骨折、颈脊髓中央损伤综合征、额部皮肤裂伤清创缝合术后；出院医嘱和健康指导为建休息3月，出院后1月、2月、3月、6月及1年定期复查DR片，了解骨折愈合情况等，该次住院共花费34484.3元，该费用由被告薛玉安支付。第三次同样是在眉山市人民医院住院治疗，时间2019年2月1日至2019年2月24日，实际住院23天，入院诊断为颈脊髓损伤后遗症、枢椎齿状骨突骨折术后等；出院诊断为颈部脊髓损伤、第二颈椎骨折；出院医嘱和健康指导为建休息3月，出院后1月、2月、3月、6月及1年定期复查DR片（骨折可能出现延迟愈合，畸形愈合，不愈合及关节功能神经功能障碍的可能）等，该次住院共花费8405.88元。第四次是在泰安市中医医院住院治疗，时间2019年2月27日至2019年3月30日，实际住院31天，入院诊断为痿病、气滞血瘀证、颈部脊髓损伤、颈2齿状突骨折术后；出院诊断与入院诊断相同，出院医嘱继续功能锻炼，注意颈部避免劳损和外伤，一月门诊复查，不适随诊，该次住院共花费15398.27元，其中有被告薛玉安支付了2000元。上述医院费用有多余的退回部分，原告认可为94.12元，该数额时显著低于被告薛玉安自认为的应退回数额，但退出数额该部分，被告薛玉安未举证证明。涉案工地由被告鼎力公司承包经营后转给被告陈北东。陈北东向被告鼎力公司出具承诺保证书，保证书载明“即我借用你公司执照和资质施工，你公司只负责在合同上盖章，对于该合同产生的法律后果，包括因该施工项目产生的所有债务及一切伤亡事故，你公司不承担任何法律责任，一切法律责任由我承担”。至于被告陈北东与被告薛玉安之间的关系，被告陈北东认为被告薛玉安是原告吴伟雇主，为实际承包人，被告薛玉安为认为自己只是给陈北东带队。被告陈北东给被告薛玉安打款用于涉案工程及双方合作的其他工程，其中薛玉安支付给原告吴伟的医疗费住院费也由部分是被告陈北东支付给被告薛玉安后由薛玉安最终支付。被告薛玉安和被告陈北东，除本案外，亦有其他工程合作，双方来往过程中，涉及陈北东指示被告薛玉安去劳务市场找人，汇报工程情况，亦涉及由薛玉安找人后把身份证发给陈北东，由陈北东交纳保险费等，但本案中原告是由被告薛玉安联系李广涛找来的。原告起诉后，要求对伤残等情况进行鉴定，一审法院依法委托鉴定所进行了司法鉴定。2020年5月11日，经过鉴定，山东金正司法鉴定所出具司法意见书，认为1.被鉴定人吴伟之损伤构成十级伤残；2.后续治疗费约10000-15000元或按照实际发生后计算；3.伤后误工期限为10个月；4.伤后护理期为5个月；5.伤后营养为5个月。对认定十级伤残，鉴定司法鉴定意见书原因描述为“本次鉴定时检查见其颈部活动部分受限，麻木，右上肢麻木、感觉减退。右上肢主动活动略受限，被动活动正常。双上肢肌力V-级，双下肢肌力V级，四肢肌张力正常，生理反射存在。颈椎骨折术后，参照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.2）一椎体压缩性骨折（压缩程度达1/3）或者粉碎性骨折；一椎体骨折经手术治疗后之规定，构成十级伤残。”根据司法意见书，可见鉴定机构在鉴定过程中，充分考虑了一审法院向鉴定机构提交的包括原告吴伟四次就医在内的材料等，并进行拍片和实际查看伤情等。原告吴伟妻子是梁孝会，原告本人有四个姐姐，原告与梁孝会于2003年11月19日生育一儿子取名吴硕，原告的父亲出生年月日是1943年7月6日，母亲的出生年月日是1948年10月6日。原告主张因自己受伤造成的经济损失共计257798.45元。包括：住院费是8405.88元和15398.27元，合计为23807.15元。原告一共四次住院，前两次住院费用由被告薛玉安支付，原告请求的是后两次住院费用。误工费是按照鉴定的时间10个月加上住院期间75天，共计375天，每天按180元计算，合计为67500元。护理费天数是221天（含住院时间），每天按140元计算，合计为30940元。原告主张系自己妻子梁孝会护理自己。提交的证据有有误工证明，该证明只加盖单位公章无相关人签名，且在一审法院准许的时间内，原告没有再行提交加盖公章和相关人员签名的误工证明；提交的工资表无单位公章，只有领工资人员包括梁孝会的签名。住院伙食补助费是住院71天，每天按100元计算，是7100元。营养费是150天，每天按50元计算，为7500元。残疾赔偿金按照同期可支配收入42329乘以20乘以10%，为84658元。被抚养人生活费8019.3元：一个孩子是16周岁，按照城镇居民消费性支出是26731元乘以两年再除以二再乘10%为2673.1元；两位老人一个84岁，一个79岁，都是按5年计算，五个子女除以五乘以10%，各为2673.1元；辅助器具费3000元，主要是颈部支架等，有四川增值税普通发票在案佐证。交通费7240元。复印费15元。后续治疗费15000元。以上证据有诉状，原、被告陈述，庭审笔录，证人证言，病历，医疗费收据，车票，鉴定报告等在案证实。案经调解，各方各抒己见，调解未果。 一审法院认为，所谓从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，通常判断雇佣关系是否存在，要从形式上看有无雇佣合同或者口头雇佣协议；从实质要件上看，首先要看双方是否为一方提供劳务，另一方支付报酬，第二要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系；最后，要看雇员是否为雇主或者委托人所选任。本案中，原告吴伟没有与被告薛玉安或者被告陈北东签订书面雇佣协议，双方也均不认可有口头雇佣协议，无法考虑形式要件，因此，要从实质要件上考查。首先，被告薛玉安直接向原告吴伟及证人等支付工资，吴伟等人提供劳务；其次，根据证人证言，证人和原告吴伟跟着被告薛玉安干活，证人和原告刚到工地时，启动资金和生活费用由被告薛玉安支付，原告起诉时只起诉被告薛玉安和被告鼎力公司，原告截止起诉时也并不认识被告陈北东，被告陈北东参加诉讼是由被告鼎力公司追加而来，被告薛玉安认为自己是给陈北东代工，陈北东才是雇主，从被告薛玉安提供的证据来看，的确是陈北东多次指示被告薛玉安，但这是两人之间内部的法律关系，且被告薛玉安和被告陈北东有多处工程进行合作，仅就该涉案工程对于原告吴伟来说，并没有听从被告陈北东从事工作，是听从被告薛玉安来安排才是关键，因原告在起诉前甚至不知道陈北东本人，不能认定陈北东对原告由控制、指挥和监督；最后，原告来到工地也是被告薛玉安和李广涛说的，由李广涛找的，体现为雇员为雇主的委托人所选任。因此，从实质要件上来看，被告薛玉安是原告吴伟的雇主。现在随着网络技术和通讯技术的发展，雇佣关系也出现新的变化，但雇佣的实际要件并没有改变，被告薛玉安在事发时虽然没有在现场，但仍改变不了其是雇主的事实，例如薛玉安可以电话或者微信或者QQ等方式指示李广涛安排原告吴伟工作。原告吴伟是在从事雇佣活动中从高处摔下受伤，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受到人身伤害，要有雇主承担责任，但雇员有故意或者重大过失要减轻雇主责任。本案中，原告吴伟在从事高处作业时，不小心谨慎，不注意观察，为拿到在更高处的电缆线，却移动脚步踩在了传送带一旁的脱轨处，滑下来，本身就是重大过失，表现在对于安装过程中的注意事项本来应当注意而由于过于自信或者疏忽没有注意到。从吴伟直接落到地下摔伤来看，如果当时在地面设置相应防护垫等或者采取系安全带等措施，是可以避免发生的，原告等人在不具备基本安全生产条件下，没有拒绝相应生产安排，仍然冒险从事作业，本身又是一过错。一审法院注意到，在原告吴伟脱落过程中，安全帽脱落，这是三过错。安全帽正确佩戴本身就是从事此工作的一项重要安全防护，但考量此过错与最终损伤之间的参与度时，要考虑到原告受伤的位置，因安全帽主要是对头部的防护，本案从四次就诊及最终鉴定结论来看，主要是颈部受伤等，只有第一次住院时入院诊断提到了头皮挫裂伤，而安全帽对颈部等防护作用肯定要小于对头部的保护，在此情况，原告的此过错行为参与度并不大。综上情况，一审法院认为原告应当承担30%的过错责任，剩余部分70%责任由被告薛玉安承担。涉案工程需要相应资质，被告鼎力公司将涉案工程交由被告陈北东个人施工，然后由薛玉安安排工人施工。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受到人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，因此，被告鼎力公司、被告陈北东应与被告薛玉安承担连带赔偿责任。至于该案被告鼎力公司申请追加该案的廊坊中建为被告参加诉讼，因在本案中陈北东承诺保证书明确是借用被告鼎力公司执照和资质施工，被告鼎力公司从目前证据上看是应当具有相应资质的，因即便假设被告鼎力公司没有资质仍然擅自从廊坊中建处承接工程，涉及被告鼎力公司与廊坊中建之间的业务纠纷，不影响本案各方责任的承担，也要考虑到原告没有申请追加廊坊中建的事实，且不追加并不影响本案的事实认定，但若不追加被告陈北东，因陈北东处于薛玉安和鼎力公司之间，则相关事实无法查清的现实，综上，一审法院决定只追加陈北东而不予以追加廊坊中建参加诉讼，被告鼎力公司若坚持自认为自己没有资质仍然承接涉案工程且廊坊中建明知此事实仍然把工程发包给鼎力公司，可以在承担责任后，根据事实和法律规定，另行主张自己的权利，一审法院不作实质审查，且不一并处理。至于陈北东承诺保证书的承诺内容，只是被告陈北东与被告鼎力公司之间的法律关系，该承诺书属于被告鼎力公司放弃对人身损害的赔偿，因此该承诺书从性质上并不影响各方对原告责任的承担。原告提交吴伟鉴定申请后，一审法院依法委托山东金正司法鉴定所进行了鉴定，鉴定人资格和鉴定程序符合法律规定，鉴定过程合法，该鉴定意见一审法院予以采信。被告鼎力公司、陈北东等关于鉴定意见书误工期限及护理期间等提出异议，认为误工时间、护理时间过长，只是单纯根据相关医院的医嘱等来否认鉴定结论，没有考虑鉴定时相关医院的医嘱等材料一审法院已经提交鉴定机构作为依据，鉴定机构已经对上述医嘱等材料一并予以考虑，且原告后来又在泰安市中医医院住院治疗31天后医嘱并无休息具体天数的建议等，鉴定机构的此结论合理合法，为因此，被告鼎力公司、陈北东的该主张，一审法院无法采信。原告主张因自己受伤造成的经济损失共计257798.45元，对此，一审法院认为：住院、医疗费合计为62805.33元。上述医疗费包括前两次住院由被告薛玉安垫支的39001.18元，原告认可自己收到多余退款94.12元及在后两次住院费用经由薛玉安垫支2000元。一审法院认为，原告认为前两次由被告薛玉安垫支的医疗费不再主张，是基于原告认为自己没有责任的前提下，一审法院若不一并计算，在原告自己有过错的情况，会加重各被告负担，因此，一审法院一并处理并不超出原告诉讼请求且一审法院在审理中亦已经向各方当事人进行了释明。误工费是按照鉴定的时间10个月，共计300天，原告计算时把住院时间计算在内，与鉴定的时间相冲突，计算不正确，一审法院予以调整。2020年6月19日，一审法院对此已经电话咨询鉴定机构，鉴定机构答复误工期间、护理期间、营养期间均是从受伤之日起算，一审法院立即将此向原告委托诉讼代理人进行了电话告知。原告要求一天按180元计算，事故发生时，原告刚刚在工地工作，考虑到原告工作并非固定工作，收入并非固定的情况，一审法院酌定每天按150计算。因此，误工费共计45000元。护理费，对于护理天数，基于上述误工费同样的道理，一审法院认为护理费天数是150天。原告提交的误工证明及工资表，误工证明不符合法定形式，工资表没有单位公章，一审法院无法认可。对于误工费的计算标准问题，一审法院认为原告没有提交证据证明自己妻子误工的证据，一审法院参照城镇误工损失每天为115.97元，农村误工每天损失为82.42元，综合考虑，酌定护理每天为100元对各方是公平的，因此，护理费为15000元。住院伙食补助费7100元和营养费7500元和残疾赔偿金84658元和辅助器具费3000元，符合相关标准，一审法院予以采信。被抚养人生活费：关于原告抚养两位老人的计算符合相关标准，一审法院不持异议，对于孩子，截止定残日实际上为16.48岁，计算至年满18周岁，应计算1.52年，据此计算26731元乘以1.52再除以二再乘10%为2673.1元等于2031.56元。因此，被抚养人生活费总和为2673.1元乘以2加2031.56元；总计为7377.76元。交通费原告主张7240元。因原告提交了大量的连号票据，且坐飞机花费超出一般合理预期，考虑受伤地点与就医地点距离等因素特别是第三次就医与第四次就医距离等，一审法院酌定交通费3000元。复印费15元。是受害人为证明自己伤情损失所花费的费用，应计算在内。后续治疗费原告主张为15000元，鉴定意见为后续治疗费约10000-15000元或按照实际发生后计算，一审法院为减少诉累，酌定为后续治疗费10000元，若原告吴伟因本次事故受伤花费的后续治疗费用大于10000元，超出部分，原告吴伟可以再行主张。以上费用总共：245456.09元。根据前述分析，由原告本人自行承担损失的30%，即73636.83元，被告薛玉安赔偿原告本次事故遭受的损失的70%，即171819.26元，被告鼎力公司和被告陈北东对被告薛玉安承担的部分承担连带赔偿责任，上述赔偿数额应当扣减被告薛玉安已经支付的第一次医疗费4516.88元、第二次医疗费34484.3元、多退的94.12元，泰安垫支的2000元，最终数额为130723.96元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、被告薛玉安于本判决生效之日起10日内赔偿原告吴伟因本次事故遭受的经济损失共计130723.96元（已经扣减薛玉安已经支付的部分）；二、被告泰安市鼎力人力资源服务有限公司、被告陈北东对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5166元，减半收取计2583元，财产保全费1070元，共计3653元，由原告吴伟负担1095.9元，由被告泰安市鼎力人力资源服务有限公司、薛玉安、陈北东负担2557.1元。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、薛玉安与陈北东两人谁是吴伟的实际雇主；二、一审法院认定吴伟就本次事故承担30%的事故责任比例是否适当；三、一审法院对于被扶养人生活费以及吴伟误工费的认定是否合理。 关于争议焦点一，雇佣法律关系是指受雇人利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，为雇主提供劳务，并由雇主支付报酬的法律关系。认定雇佣关系应从人身依附程度、劳务成果的受益者、劳动报酬及相关费用的支付等多方面加以判断。具体到本案中，从人身依附程度来看，本案涉案工程中，薛玉安虽是与提供劳务人员吴伟等人实际联系的人，但根据薛玉安与陈北东两人的微信聊天记录可以看出，薛玉安系接受陈北东的指示从事的相关工作，因此，真正对涉案工程及相关人员进行监督、管理的人应为陈北东。从吴伟受伤后的医疗费支付来看，根据薛玉安提交的银行卡交易明细、支付宝交易明细可以证实，吴伟受伤后，陈北东于2019年1月21日、26日分两次分别将5000元、10000元医药费转入薛玉安账户，薛玉安又于当天将该款项转给了案外人李伟，吴伟亦认可案外人李伟系自己受伤后在医院进行看护的人。从劳务成果的受益者来看，根据陈北东向泰安市鼎力人力资源服务有限公司出具的《保证承诺书》可以证实，陈北东借用鼎力公司的名义承包了涉案工程并负责实际施工，薛玉安接受陈北东的指示为其召集劳务人员施工，因此，本案劳务成果的实际受益者应为陈北东。综上所述，吴伟的实际雇主应为被上诉人陈北东而非上诉人薛玉安。 关于争议焦点二，一审法院认定吴伟就本次事故承担30%的事故比例系结合本案事实及证据后综合认定的结果，系行使的自由裁量权，上诉人主张吴伟工作中忽视安全、不带安全帽等系造成事故的主要原因，应由其承担主要责任，该主张无事实与法律依据，本院依法不予支持。 关于争议焦点三，吴伟的父母年纪较大，一审法院对于其父母的被扶养人生活费予以支持符合相关法律规定，且对于吴伟误工费的认定，系一审法院根据吴伟受伤前的工资标准酌定支持的数额，于法有据，本院予以维持。 关于上诉人薛玉安提出的吴伟应返还其垫付的医药费的问题，该主张超出本院审理范围，薛玉安可另行主张权利。 综上所述，上诉人薛玉安上诉请求部分成立，一审判决认定事实有误，应予纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初376号民事判决； 二、陈北东于本判决生效之日起十日内赔偿吴伟因本次事故遭受的经济损失共计130723.96元（已经扣减薛玉安已经支付的部分）； 三、泰安市鼎力人力资源服务有限公司对上述第二项承担连带赔偿责任； 四、驳回吴伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5166元，减半收取计2583元，财产保全费1070元，共计3653元，由吴伟负担1095.9元，由泰安市鼎力人力资源服务有限公司、陈北东负担2557.1元。二审案件受理费2914元，由陈北东、泰安市鼎力人力资源服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年十月十日 书记员 左文静