湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民初334号原告：呼和浩特经济技术开发区投资开发集团有限责任公司，住所地：呼和浩特市新城区机场北辅路水岸小镇写字楼****褛**。法定代表人：杨玉良，该公司董事长。委托诉讼代理人：王相瑞，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏翔，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所实习律师。被告：天风证券股份有限公司，住，住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区关东园路**高科大厦**/div>法定代表人：余磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘文华，北京市君泽君（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜雪，北京市君泽君（上海）律师事务所律师。原告呼和浩特经济技术开发区投资开发集团有限责任公司（以下简称呼和浩特投资公司）与被告天风证券股份有限公司（以下简称天风证券）互易纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告呼和浩特投资公司诉讼委托代理人王相瑞、王鹏翔，被告天风证券委托诉讼代理人刘文华、姜雪，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告呼和浩特投资公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即返还原告牵头服务费2849.8356万元；2、依法判令被告立即向原告支付逾期返还牵头服务费的利息96181.95元（利息计算以应返还的牵头服务费2849.8356万元为基数，以全国银行间同业拆借中心2020年2月20日公布的贷款市场报价利率4.05%为计息标准，从2020年2月28日起，暂计算到2020年3月28日，最终按照上述计息标准请求至实际给付之日止）；3、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年原告拟向中国银行间市场交易商协会申请注册总额不超过人民币20亿元的定向工具，并按照交易商协会相关自律规范文件发行定向工具。原告于2016年8月与被告签订了《呼和浩特经济技术开发区投资开发集团有限责任公司债券融资之合作协议》（以下简称《合作协议》），聘请被告作为原告2016年度第一期10亿元非公开定向债务融资工具项目的牵头人。原、被告双方在《合作协议》中约定了原告向被告支付牵头服务费的计算方式，在双方签署《合作协议》后，原告于2016年11月24日向被告发函，申请牵头服务费按照合作协议中约定金额的75%收取，且不高于人民币7500万元。为此原告向被告作出了下一期10亿元定向融资工具仍由被告牵头发行及今后所有券商可参与的融资业务优先与被告合作等承诺。被告于2016年12月2日向原告回函，同意对《合作协议》中约定的顾问服务费按照《合作协议》约定发生金额的75%收取，且不高于人民币7500万元。同时被告在回函中强调“关于本函涉及相关条款，我司视贵司申请为新的要约，以此回函作为新的要约承诺，与本次定向工具相关的其他文件具备相同的法律效力”。原告于2016年12月7日按照定向融资工具拟存续期为5年，向被告支付了5年的牵头服务费7500万元。由于本期发行的定向融资工具期限模式为3+2，既笫三年末投资人有权选择向发行人回售该定向融资工具，发行人需无条件回购。该定向融资工具于2019年12月6日存续满3年期时，所有投资人均选择了回售，不再继续持有本期定向融资工具。在上述本期定向融资工具3年期满时，原告向持有人回购了5.65亿元的定向融资工具，剩余4.35亿元因原告资金周转问题，经与持有人共同协商，展期至2020年3月6日。原告于2020年2月28日向剩余持有人回购了剩余4.35亿元定向融资工具，完成了该定向融资工具的所有本息兑付工作。可见，本期定向融资工具未能完成发行时拟定的5年存续期，而被告按照该融资工具存续5年收取了牵头服务费，被告应当在原告完成本期10亿元非公开定向债务融资工具的本息兑付工作时，立即向原告返还向原告多收取的牵头服务费。根据《中华人民共和国合同法》笫一百零七条的规定，当事人—方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。鉴于本案被告推荐的本期融资工具的持有人，均已选择不再继续持有定向融资工具，《合作协议》已不具备继续履行的可能性。恳请法院支持原告的诉讼请求，判决被告立即返还因《合作协议》无法继续履行，导致原告多支付的牵头服务费，并支付逾期返还牵头服务费所产生的利息。被告天风证券辩称，1、原告系根据《合作协议》、《关于申请减免销售顾问费的函》等文件约定向被告一次性全额支付牵头服务费，双方约定的牵头服务费的计算公式与产品实际存续期无关。原告在签署《合作协议》及实际履行时并无按年结算的意思表示。2、《发行协议》明确约定定向工具期限为“3＋2年（附第3年末发行人调整票面利率选择权和投资者回售权）”，原告在发行债务融资工具时已明确知晓，债务融资工具在第三年末投资者提前回售的权利，如果投资者不主动行权，存续期不变。《关于申请减免销售顾问费的函》中原告亦确认融资工具为5年期产品，并对被告的服务质量没有异议。在此情形下，2016年12月7日，原告一次性全额向被告支付了7500万元牵头服务费，转账凭证摘要亦载明“牵头服务费”，同时原告收取了被告向其开具的7500万元增值税专用发票并用于抵扣进项税，表明了原告认为被告已提供完毕服务，并可确认7500万元的收入以及缴纳相关的增值税，其向被告支付的7500万元不属于预付款的行为，而是一次性支付的费用，不存在按实际年限收取，后续返还或调整安排。3、被告已按照《合作协议》之约定提供完毕全部相关服务，原告亦在被告的服务下成功发行10亿债务融资工具。投资者是否选择行使回售权与被告无关，与被告是否提高票面利率及调整幅度、投资者的实际经营情况、主体及债券评级情况下等市场因素相关，被告并无义务亦无能力向原告保证债务融资工具投资者不行使回售选择权，被告收取的服务费不应当与债务融资工具投资者是否行使回售选择权挂钩。因此，原告要求被告按照定向融资工具存续期年限收取牵头服务费，并要求被告返还原告已一次性支付的部分牵头服务费，无合同及法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原、被告共同提交的《呼和浩特经济技术开发区投资开发集团有限责任公司债券融资之合作协议》、《呼和浩特经济技术开发区投资开发集团有限责任公司2016-2018年债务融资工具非公开定向发行协议》、《关于申请减免销售顾问费的函》、关于呼和浩特经济技术开发区投资开发集团有限责任公司《关于申请减免销售顾问费的函》的回复函，及原告提交的付款凭证、发票、产品代理付息兑付手续完成证明书、关于完成“16呼和经开PN001”代理付息兑付的通知、补充协议，被告提交的中信银行电子转账凭证及客户回单（7500万元）、8张湖北增值税专用发票（金额共计7500万元）等证据，因各方当事人均无异议，本院经审查后予以确认并在卷佐证。经审理查明，2016年8月，原、被告签订一份《呼和浩特经济技术开发区投资开发集团有限责任公司债券融资之合作协议》（以下简称《合作协议》）。该协议第三条约定，1、甲方（呼和浩特投资公司）在签署本协议后，以发行人身份承诺：聘请乙方（天风证券）作为本次定向工具的项目牵头人，在本协议签署之日起5个月内，甲方不与其他相关机构签署发行本次定向工具的合作协议或违反本协议内容的其他协议，乙方为本次定向工具推荐的主承销商与甲方签订的《承销协议》除外。…4、…牵头服务费具体金额待当期定向工具发行完毕后确定，计算方法如下：（1）若当期定向工具年化总资金成本（%）＜9%，当期定向工具存续期5年，则牵头服务费（含税价）＝当期定向工具发行额度×（9%-当期定向工具年化总资金成本（%））×5，在当期定向工具募集资金到达甲方账户后，由甲方一次性全额支付给乙方。…。该协议第七条约定，在双方意思表示一致的基础上，经书面确认，可对本协议进行变更。…。2016年11月，原告与购买定向工具的定向投资人订立《呼和浩特经济技术开发区投资开发集团有限责任公司2016-2018年债务融资工具非公开定向发行协议》，该协议附件五约定，…6、定向工具期限：3＋2年（附第3年末发行人调整票面利率选择权和投资者回售权）。9、发行人有权决定在本期定向工具存续期的第三年末调整本期定向债务融资工具后2年的票面利率，票面利率的调整幅度以《票面利率调整及投资者回售实施办法的公告》为准。11、发行人发出关于是否调整本期定向工具票面利率及调整幅度的公告后，投资者有权选择在投资者回售登记期内进行登记，将持有的本期定向债务融资工具按面值全部或部分回售给发行人或选择继续持有本期定向工具。2016年11月24日，原告向被告发送《关于申请减免销售顾问费的函》，申请销售顾问费按《合作协议》中约定金额的75%收取，且不高于人民币7500万元。并承诺自此所有券商可参与的融资业务优先与被告合作。2016年11月28日，被告向原告回复《关于呼和浩特经济技术开发区投资开发集团有限责任公司的回复函》，附条件同意依据《合作协议》中产生的销售顾问费进行一定减免的申请，销售顾问费按照《合作协议》约定发生金额的75%收取，且不高于人民币7500万元。同时被告在回函中强调“关于本函涉及相关条款，我司视贵司申请为新的要约，以此回函作为新的要约承诺，与本次定向工具相关的其他文件具备相同的法律效力”。后原、被告双方均按照上述协议之约定履行，即被告提供了全部相关服务，原告成功发行10亿元债务融资工具。2016年12月7日，原告通过银行转账的方式向被告支付“牵头服务费”7500万元。因依《合作协议》，定向工具期限为3＋2年（附第3年末发行人调整票面利率选择权和投资者回售权），该定向融资工具于2019年12月6日存续满3年期时，购买定向工具的定向投资人均依约选择了回售权，不再继续持有本期定向融资工具。在上述本期定向融资工具3年期满时，原告向持有人回购了5.65亿元的定向融资工具。2019年12月8日，原告因资金周转问题与持有人签订《补充协议》，将剩余4.35亿元展期至2020年3月6日。2020年2月28日，原告依约向持有人回购了剩余4.35亿元定向融资工具，案涉定向融资工具的所有本息兑付工作完成。2020年5月11日，原告以本期定向融资工具未能完成发行时拟定的5年存续期，而被告按照该融资工具存续5年收取了牵头服务费等为由，向本院提起诉讼，请求被告应当在原告完成本期10亿元非公开定向债务融资工具的本息兑付工作时，立即向原告返还向原告多收取的牵头服务费及利息。本院认为，原、被告签订的《合作协议》、原告向被告发送的《关于申请减免销售顾问费的函》、被告向原告回复的《关于呼和浩特经济技术开发区投资开发集团有限责任公司的回复函》、原告与购买定向工具的定向投资人订立的《呼和浩特经济技术开发区投资开发集团有限责任公司2016-2018年债务融资工具非公开定向发行协议》及《补充协议》，均系当事人真实、自愿的意思表示，未违反法律强制性规定，且已实际履行，均应认定有效。现原、被告争议的焦点是被告是否多收取了原告的牵头服务费并应向原告予以返还。根据本案所查明事实，原、被告系基于上述《合作协议》的约定和《关于申请减免销售顾问费的函》、《关于呼和浩特经济技术开发区投资开发集团有限责任公司的回复函》的承诺对牵头服务费（即销售顾问费）进行的支付和收取，具有事实依据。至于原告诉称其支付的牵头服务费是按照双方约定的牵头服务费计算公式拟定的融资工具存续5年进行的支付的理由，一是双方约定的牵头服务费计算公式，只能证明双方约定牵头服务费时考虑过定向融资工具发行拟定5年存续期的因素；二是双方实际履行的牵头服务费是之后经双方通过“申请减免”协商确定的牵头服务费金额；三是《呼和浩特经济技术开发区投资开发集团有限责任公司2016-2018年债务融资工具非公开定向发行协议》约定了定向工具期限为3＋2年（附第3年末发行人调整票面利率选择权和投资者回售权），且在该定向融资工具于2019年12月6日存续满3年期，购买定向工具的定向投资人均依约选择了回售权，不再继续持有本期定向融资工具时，原告也依约向持有人回购了全部定向融资工具，完成了案涉定向融资工具的所有本息兑付工作。即原、被告双方均知晓定向工具期限3年期满，购买定向工具的定向投资人均有权依约选择回售权，但原、被告双方并无原告诉称的“原告支付的牵头服务费是拟定融资工具存续5年期限进行的支付，购买定向融资工具的定向投资人在存续满3年期选择回售权，定向融资工具未能完成发行时拟定的5年存续期，而被告按照该融资工具存续5年收取了牵头服务费，被告应向原告返还多收取的剩余期限的牵头服务费”的约定。因此，原告的诉讼理由因缺乏事实和法律依据，不能成立。综上所述，本院对原告呼和浩特经济技术开发区投资开发集团有限责任公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告呼和浩特经济技术开发区投资开发集团有限责任公司的诉讼请求。本案案件受理费184750元，由原告呼和浩特经济技术开发区投资开发集团有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  吴焰审判员  张鹏审判员  裴露二〇二〇年十月二十六日法官助理沈辰书记员游欢