山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3305号上诉人（原审被告）：王吉勇，男，1971年8月1日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。委托诉讼代理人：孙玉娟（系王吉勇之妻），1971年9月12日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。委托诉讼代理人：杨健康，山东颜陵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代呈文，男，1980年9月2日出生，汉族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：王兆胜，山东盛强律师事务所律师。原审被告：临邑瑞博催化剂有限公司，住所地山东省临邑县恒源经济开发区。法定代表人：靳峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李利，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郭罥，女，该公司工作人员。上诉人王吉勇因与被上诉人代呈文及原审被告临邑瑞博催化剂有限公司（以下简称瑞博公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院(2020)鲁1424民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王吉勇上诉请求：1.撤销山东省临邑县人民法院(2020)鲁1424民初332号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由代呈文承担。事实和理由:一审判决认定事实不清，证据不足，显失公平。1.代呈文主张的数额没有任何事实和法律依据，因系熟人关系，承包价格没有确定，仅口头约定干完活经验收合格后根据市场价格给付。本案证人毕士华仅负责工程施工技术和质量，并不负责价格结算，无权出具结算证明。在代呈文施工不合格、未完工的情况下，王吉勇已经支付30余万元，已经根据代呈文完工情况及质量结清款项。2.因双方在价格问题上分歧较大，代呈文一审期间申请了对涉案工程的价款评估。涉案工程系包工包料，应该根据当年实际用料及做工结合工程质量进行评估。正邦土地房地产资产评估测绘有限公司（以下简称正邦评估公司）在评估过程中未依据实际用料仅凭代呈文单方提交的部分购买材料单据做出评估报告，导致评估结果严重失实不公。正邦评估公司在计算内墙涂料面积时，将案外人刘吉泉施工部分计算在代呈文施工面积内，评估过程中王吉勇已经提出异议并要求代呈文与刘吉泉对质，但正邦评估公司仅依据代呈文一方陈述做出评估，且其也函告法院，要求法院协调解决。因为属于正邦评估公司评估瑕疵，王吉勇有权要求刘吉泉出庭或到施工现场与代呈文对质，且有权要求重新评估。王吉勇有权申请法院依法调取正邦评估公司在评估过程中所依据的资料、材料及相关依据，并请求法院依法核实并准予申请人重新评估。正邦评估公司函告法院其是在假设工程合格的前提下依据代呈文提供的部分单据做出的评估，对于刘吉泉施工部分由法院协调解决。正邦评估公司已经认可其评估过程中的程序不公，而一审法院没有允许重新评估，完全按照代呈文的单方陈述就作出判决，显失公平。代呈文辩称，王吉勇的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回王吉勇的上诉请求。王吉勇主要是对一审中资产评估鉴定报告有异议，但是一审法院在采纳鉴定报告的时候已经非常明确，该鉴定是法院委托双方共同参与，评估公司在测量涉案工程实际面积的时候，双方都在现场，实际测量得出的面积也是双方在场共同认可的一个结果。另外，代呈文在一审中提交的王吉勇员工毕士华出具的结算清单，上面体现的涉案工程的实际面积比评估公司测量的还要多，而且当时毕士华出具的结算清单上记载面积也是王吉勇具体参与。一审当中鉴定报告非常明确，如果对结论有异议，可以在10日内提出重新评估和补充评估，一并提交新的相关证据材料。但是王吉勇一审时在6月12日选择的是要求评估公司补充评估，且并没有提供相关的证据材料。王吉勇提交的重新评估申请是在7月19日，一方面远超过了评估公司所确定的十天的时间，另一方面没有新的证据只凭单方推测，认为资产评估不客观不真实。至于王吉勇提到的案外人对办公室的内墙进行了部分施工，根据证据规则，其应当申请该证人出庭而没有出庭，由此产生的不利后果应由其自己承担。瑞博公司述称，涉案工程是王吉勇和代呈文私下签订达成施工协议，瑞博公司没参与也不知情。瑞博公司已按施工合同付清了工程款项。案涉工程防水以及办公楼的外墙确实存在着质量问题，在施工和使用前包括使用期间，都在不断地找王吉勇。代呈文向一审法院起诉请求：1.判令王吉勇、瑞博公司支付工程款169101元并支付利息至付清为止（利息以169101元为基数，自2018年1月1日至2019年8月20日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日至付清按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.王吉勇、瑞博公司承担一切诉讼费用。一审法院认定事实:2013年，临邑县盘高建筑安装有限公司承包了山东恒合材料有限公司的工程，2016年3月20日瑞博公司与山东恒合材料有限公司吸收合并。王吉勇系临邑县盘高建筑安装有限公司的项目经理，也是涉案工程的实际施工者。2014年，代呈文在王吉勇处承揽了部分装修工程，双方口头约定了工作范围与价格。工作范围包括：车间内墙刷乳胶漆、外墙保温、外墙真实漆、防水、内墙防水、车间内刷涂料、车间外墙刷乳胶漆等。工程完毕后，由代呈文与王吉勇雇佣的技术员共同出具了结算单，包括面积与价款。瑞博公司已经将涉案工程的工程款全部向王吉勇结算完毕。王吉勇向代呈文已经支付工程款30万元，剩余工程款经催要一直未偿还。另，根据代呈文提交的申请，一审法院技术室依法委托正邦评估公司对案涉工程的价格和面积进行评估，2020年6月8日该公司出具评估测绘报告书。评估测绘明细为：办公楼真石漆991.6㎡，单价65元，价值64453.84元；办公楼保温1001.1㎡，单价48元，价值48053.02元；办公楼防水758.86㎡，单价17元，价值12900.57元；办公楼内墙漆2955.6㎡，单价14元，价值41378.45元；车间顶防水3945.6㎡，单价24元，价值94694.42元；车间外墙3225.22㎡，单价16元，价值51603.54元；车间内墙11772.55㎡，单价10元，价值117725.46元，工程款项共计430810元。评估费为15529.7元。以上事实有评估测绘报告书、王吉勇提交的承包合同、证人证言以及当事人的陈述予以证实。一审法院认为，代呈文与王吉勇之间的承揽合同真实有效，双方应依约行使权利义务。本案的争议焦点为：一、代呈文的主张是否超过诉讼时效；二、涉案工程的总价款为多少；三、瑞博公司是否应当承担责任。关于焦点一，王吉勇辩称本案诉讼时效已过，代呈文申请证人出庭作证，证明其一直在向王吉勇追要工程款。证人均为涉案工程的工作人员，证人证言表明，代呈文在2018年年底才为四位证人结清工钱，并在结清工钱之前不间断带证人去王吉勇处追要工程款。故王吉勇的答辩意见一审法院不予采信，代呈文的起诉未超过诉讼时效。关于焦点二，代呈文提交毕士华出具的证明及对账单证明涉案工程的总价款为469101元，王吉勇对总工程款项及部分项目的单价不认可。代呈文在案件审理过程中申请对涉案工程的项目单价及面积进行评估，一审法院技术室依法委托正邦评估公司对案涉工程的价格和面积进行评估并出具评估报告，评估报告中的工程总价款为430810元。对该评估报告王吉勇于2020年6月12日提出异议认为车间防水的价格、外墙真石漆和保温的价格、车间内墙涂料面积（多计算了刘吉泉施工的部分面积）与事实不符，申请评估公司补充评估。2020年7月15日正邦评估公司回复，评估报告的结果是公正客观的，评估不针对质量问题，关于面积是依据代呈文与王吉勇双方签字的现场查勘记录确定的。王吉勇于2020年7月19日向一审法院提交重新评估申请书，申请对涉案工程、车间防水及办公楼防水的材料价值、人工费、质量问题及翻修费用，代呈文实际施工的车间内墙涂料面积、实际用料价格、人工费及质量，办公楼外墙真石漆和保温材料价值、人工费及质量申请重新评估。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，王吉勇未提交证据证明鉴定机构、鉴定结论、鉴定程序等有违法行为，不符合重新鉴定的法定条件，故对王吉勇申请的重新鉴定不予准许。对于王吉勇所提出的涉案承揽工作的质量问题，因涉案承揽工作代呈文于2014年施工完毕并交付使用，王吉勇所提交的证据不足以证明代呈文所施工产生的质量问题以及因质量问题而造成的损失，其答辩意见不予采信。代呈文认为评估报告漏掉价值约1000元的储藏室部分，未提交证据证明其主张，一审法院不予采信。对正邦评估公司作出的评估报告，一审法院予以采信，涉案工程的总价款为430810元。对于王吉勇已经支付的工程款，双方在口语表述中均为“30多万”，但双方均未提交证据证明确切的付款数额，因此，一审法院认定付款金额为30万元，王吉勇还应支付130810元。因双方未在合同中约定利息，代呈文主张的利息不予支持。评估费根据案件查明事实，由王吉勇承担12013元，由代呈文承担3516.7元。关于焦点三，代呈文与王吉勇为承揽合同的双方当事人，瑞博公司将工程承包给临邑县盘高建筑安装有限公司，并由王吉勇实际施工，瑞博公司并非承揽合同当事人，不需要承担合同义务，代呈文要求瑞博公司承担还款责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、王吉勇于本判决生效之日起十日内支付代呈文工程款以及评估费共计142823元；二、驳回代呈文的其他诉讼请求。案件受理费3682元，减半收取1841元，由王吉勇负担1424元，由代呈文负担417元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，王吉勇上诉称代呈文主张的工程数额没有任何事实和法律依据，但代呈文提交的结算单系其与王吉勇雇佣的技术员共同出具，包括面积与价款，且签字确认。因双方并未签订书面的施工合同，王吉勇也没有证据证明实际的施工情况，代呈文主张按结算单记载内容计算施工面积和单价，具有相应的依据。王吉勇辩称代呈文施工不合格、未完工，但未提起反诉，一审法院不予支持并无不当。另外，王吉勇一审时虽对正邦评估公司的评估报告有异议并申请重新评估，但并未提交相应的证据证明评估过程存在违法行为，其申请不符合重新鉴定的法定条件，一审法院不予准许并无不当。综上所述，王吉勇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3682元，由上诉人王吉勇负担。本判决为终审判决。审判长 郑   卫   华审判员 王善文审判员高世民二〇二〇年十月二十七日法官助理刘冬书记员王婷婷