北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5142号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张潇文，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：全球药业有限公司，住所地香港特别行政区。法定代表人：伦洪楷，总经理。委托诉讼代理人：赵磊，广东穗新律师事务所律师。委托诉讼代理人：隆成，广东穗新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：双飞人制药股份有限公司，住所地江西省樟树市。法定代表人：邱俊生，董事长。委托诉讼代理人：张永宜，北京市大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：张如宝，北京市大地律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、全球药业有限公司因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初5081号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年10月21日，上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人张潇文，被上诉人双飞人制药股份有限公司（简称双飞人公司）的委托诉讼代理人张永宜、张如宝在线接受了本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：双飞人公司。2．注册号：10545749。3．申请日期：2012年2月28日。4．专用期限至：2024年3月13日。5．标志：“雙飛人”。6．核定使用商品（第5类）：人用药；药用饮料；药茶；水剂；中药成药；药油；补药；鱼肝油；片剂、消毒剂。二、被诉裁定：商评字［2019］第53615号《关于第10545749号“雙飛人”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年3月15日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：全球药业有限公司提交的证据可以证明“双飞人药水”在20世纪90年代已在《海南日报》《厦门日报》《福建日报》《汕头日报》《南方都市报》等我国大陆地区报刊上进行广告宣传，具有一定影响力，宣传时间早于诉争商标申请日，亦早于双飞人公司所述其第1560265号“双飞人”商标的申请注册时间。根据报纸宣传内容及全球药业有限公司对商品原料、功效、使用方式的描述，全球药业有限公司主张的“双飞人药水”所涉商品应属于《类似商品和服务区分表》（简称区分表）第5类的“药酒”商品。诉争商标指定使用的“人用药、药用饮料、药茶、水剂、中药成药、药油、补药、鱼肝油、片剂”商品与全球药业有限公司在先使用“双飞人药水”商标的药酒商品在功能用途、使用方式等方面具有密切关联，诉争商标的注册和使用容易导致相关公众将之与全球药业有限公司在先使用并有一定影响的商标相混淆，从而对商品的来源产生误认。诉争商标在“人用药、药用饮料、药茶、水剂、中药成药、药油、补药、鱼肝油、片剂”商品上的注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十二条“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”所指情形。双飞人公司所提及“双飞人”商标在花露水、化妆水商品上的知名度以及在先商标确权、侵权案件的审理结论与本案事实并无当然关联，不足以成为诉争商标在上述商品上维持注册的充分依据。诉争商标核定使用的“消毒剂”商品与全球药业有限公司在先使用“双飞人药水”商标的“药酒”商品在功能、用途等方面存在较大差距，诉争商标在“消毒剂”商品上的注册未构成2014年商标法第三十二条所指情形。商标评审委员会裁定：诉争商标在“人用药、药用饮料、药茶、水剂、中药成药、药油、补药、鱼肝油、片剂”商品上予以无效宣告，在“消毒剂”商品上予以维持注册。三、其他事实2018年2月12日，全球药业有限公司以诉争商标的注册违反2014年商标法第三十二条、第四十五条之规定为由，向商标评审委员会提出商标权无效宣告申请。全球药业有限公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（复印件及光盘形式）：1．“双飞人药水”在《海南日报》《厦门日报》《福建日报》《汕头日报》《南方都市报》报纸上刊登的宣传广告；2．关于对双飞人制药（中国）有限公司网站信息进行证据保全的（2014）粤广广州第204893号公证书；3．证据1、2的扫描件。双飞人公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（复印件形式）：1．“双飞人”及图系列商标注册情况；2．第7559578、7559588号无效宣告案件裁定书；3．江西省高级人民法院（2015）赣民三终字第32号民事判决书；4．双飞人商标在第3类商品上获江西省著名商标证书；5．双飞人品牌保护案件判决书。北京知识产权法院认为：全球药业有限公司提交的1991年至1994年的《海南日报》、1992年的《厦门日报》和《福建日报》、2005年的《南方都市报》等报刊能够证明全球药业有限公司在我国大陆地区的报纸上刊登过有关“双飞人药水”的广告，且广告中提及的内容如“伤风感冒、消化不良、病呕肚痛”等指向的商品与诉争商标核定使用的人用药等商品在商品的功能和用途等方面均相近，构成同一种或类似商品。但是，首先，在案证据中广告发布时间仅为1991年至1994年、2005年，且均为我国南部沿海地区报纸，广告影响有限，尚不足以证明“双飞人药水”在诉争商标申请日即2013年3月20日之前在我国大陆地区范围内已具有一定的知名度；其次，上述证据系将“双飞人药水”作为在香港特别行政区、澳门特别行政区售卖的产品进而对我国大陆地区游客进行宣传的材料，广告中明确表明“港、澳各药行有售”，而非在我国大陆地区的实际生产、销售，既印证了我国大陆地区的相关公众较难在大陆地区直接接触到上述广告中提及的商品，亦难以证明在诉争商标申请日前“双飞人药水”在我国大陆地区在先使用。综上，全球药业有限公司提交的证据不足以证明诉争商标的注册属于抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。商标评审委员会对此认定错误，予以纠正。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：诉争商标在“人用药、药用饮料、药茶、水剂、中药成药、药油、补药、鱼肝油、片剂”商品上的注册构成2014年商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形。全球药业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：在案证据可以证明全球药业有限公司在先使用了“双飞人药水”商标，且具有一定的影响力。只要当事人举证证明在先商标有一定的持续使用，就应该认定具有一定影响，原审判决加重了全球药业有限公司的举证责任，认定五家报纸媒体的广告证据属于“广告影响有限”，进一步认定上述报纸的覆盖面均在南部沿海地区，未在全国范围，将影响力的认定替换成知名度。就双飞人公司明显有攀附全球药业有限公司“双飞人药水”产品的虚假宣传行为来看，双飞人公司恶意明显。诉争商标在“人用药、药用饮料、药茶、水剂、中药成药、药油、补药、鱼肝油、片剂”商品上的注册构成2014年商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形。双飞人公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标、被诉裁定、商标评审阶段和原审诉讼阶段当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，全球药业有限公司向商标评审委员会提交的证据1的“双飞人药水”在报纸上的宣传广告显示的报纸和日期为《海南日报》1991年3月6日版、1992年11月9日版、1993年12月22日版、1994年11月9日版；《厦门日报》1992年11月26日版；《福建日报》1992年11月5日版；《汕头日报》199×年12月8日版（注：字迹模糊不清，无法辨识）；《南方都市报》2005年×月×日版（注：字迹模糊不清，无法辨识）；其主要内容为：“法国著名老牌良药双飞人药水主治：消暑提神，驱风救急；疴呕肚痛，舟车晕浪；伤风感冒，消化不良。总代理：全球大药房（香港××××街16号，注：字迹模糊不清，无法辨识）港、澳各药行有售”，另附有药瓶图案。证据2的公证书载明的公证时间为2014年12月5日。再查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有全球药业有限公司在商标评审阶段提交的证据及相关文件予以佐证。本院认为：本案二审的争议焦点为诉争商标在“人用药、药用饮料、药茶、水剂、中药成药、药油、补药、鱼肝油、片剂”商品上的注册是否属于2014年商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形。2014年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，全球药业有限公司提交的证据仅能证明在我国大陆地区的报纸上刊登过有关“双飞人药水”的广告，考虑到上述广告的时间和范围，尚不足以证明在诉争商标申请注册日前已具有一定影响；尤其是上述广告中明确标明“港、澳各药行有售”，印证了我国大陆地区的相关公众较难接触到上述广告中提及的商品。全球药业有限公司用以证明双飞人公司有攀附全球药业有限公司“双飞人药水”产品的虚假宣传行为的证据系诉争商标申请注册之后的双飞人公司网页，不足以据此认定诉争商标的注册具有恶意。综合以上因素，全球药业有限公司提交的证据不足以证明诉争商标在“人用药、药用饮料、药茶、水剂、中药成药、药油、补药、鱼肝油、片剂”商品上的注册属于“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形。原审判决对此认定正确，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。国家知识产权局和全球药业有限公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局和全球药业有限公司分别负担五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年十月二十九日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪