辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1460号上诉人（原审被告）：丰远集团有限公司，住所地抚顺经济开发区丰远路**。法定代表人：何占有，该公司经理。委托诉讼代理人：耿鲁红，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾佳宇，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东北金城建设股份有限公司，，住所地沈阳市铁**凌空二街**甲法定代表人：张亚龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：李冰，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人丰远集团有限公司（以下简称丰远集团）与被上诉人东北金城建设股份有限公司（以下简称东北金城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1113号民事判决向本院提起上诉，本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。丰远集团上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决第三判项，并依法改判驳回东北金城公司主张窝工损失的诉讼请求；2、请求二审法院判令东北金城公司承担本案关于停窝工损失部分的诉讼费用。事实与理由：原审判决存在认定事实错误情形。一、东北金城公司要求丰远集团支付停窝工损失的诉讼请求已经超过诉讼时效，东北金城公司的该诉求没有事实及法律依据。一审法院将东北金城公司要求丰远集团支付停窝工损失的诉讼请求是否超过诉讼时效列为案件争议事项，双方已经充分阐明各自观点。东北金城公司将《屋面造型变更损失费用申报表》、《房屋造型变更停工后施工现场费用确认申报表》、《屋面造型变更停工后施工现场费用确认申报表》作为证据向法庭提交，三份申报表出具的时间分别为2011年5月4日、2011年5月11日、2011年5月18日，丰远集团员工张斌收到申报表的时间分别为2011年5月5日、2011年5月11日、2011年5月19日。根据当时适用的《民法通则》第135条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，2017年10月1日生效的《民法总则》第188条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”的规定，东北金城公司最后一次向丰远集团主张停工窝工损失的时间为2011年5月18日。自2011年5月19日起至今，东北金城公司从未就涉案工程项目的停工窝工损失再向丰远集团主张过权利。即使按照东北金城公司向法庭提交的《工程移交验收确认单》的出具时间，即2012年9月21日起开始计算，目前也已经明显超过了《民法总则》中关于“诉讼时效期间为三年”的法律规定。东北金城公司在一审庭审中陈述的相关内容足以证明，其主张的停窝工损失发生时间为2011年10月9日至2012年9月21日，而自2012年9月21日起至其起诉至一审法院止，在此期间东北金城公司从未就涉案工程的停窝工损失向丰远集团主张过权利，其关于主张停窝工损失的诉讼请求已经超出诉讼时效。一审法院在本院认为中未对是否超出诉讼时效一节予以认定，进而作出相应判决错误。二、原审判决认定“2011年10月9日至2012年9月21日期间9人一直未撤离施工现场”是没有事实依据的。原审判决认定以上事实的依据仅为当事人双方签订的《工程移交验收确认单》，该确认单第9条虽然有“施工单位工人干部计9人必须全部离场”的字祥，但也仅能证明涉案工程施工现场在双方签订确认单时有或曾经有9名施工单位工人留守的事实，无法证明2011年10月9日至2012年9月21日这9人始终未撤离施工现场的事实。东北金城公司在一审庭审提交《记时工程量清单》，用于证明2011年10月9日至2012年9月21日9名工人始终未撤离施工现场，东北金城公司向其支付工资的事实，但该《记时工程量清单》系东北金城公司单方自行制作，同时清单后也没有附上9名留守人员的相关身份信息及劳动合同等书证材料，无法核实9名留守人员的真实身份，无法证明9名留守人员始终留守在施工场地的事实，不排除东北金城公司制作虚假证据的可能性。同时，《记时工程量清单》中实领金额处均为空白，右侧签名并非不同人所书写，无法证明东北金城公司已经向9名留守人员实际支付工资的事实。除此之外，东北金城公司并没有向一审法院提交包括不限于劳动合同、劳动关系证明、向工人实际支付劳动报酬的凭据在内的，能够证明东北金城公司雇佣9名工人并实际支付劳动报酬的书证材料。事实上，涉案工程的施工场地为室外露天，条件极为艰苦简陋，是不具备相关人员长期留守条件的。因此不可能存在9名留守人员在涉案工程施工现场留守348天的事实。依据“谁主张谁举证”原则，东北金城公司并未向一审法院提交具有证明力的书证材料支持其主张，东北金城公司应承担举证不能的不利后果。三、辽宁诚宇工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《鉴定参考意见书》不应作为认定案件事实的依据。《鉴定参考意见书》在“鉴定造价说明”一项已经清楚载明鉴定机构系依据申请人东北金城公司提供的参考材料作出的参考意见。对东北金城公司提供的鉴定材料，丰远集团对真实性、合法性、关联性均有异议，不能作为鉴定依据。该《鉴定参考意见书》中第二种鉴定结论只是鉴定机构提供的材料进行整理归纳后所作出的总结，并非鉴定机构作为公正第三方对涉案工程采集相关数据后进行的评估鉴定，该鉴定结论并不具有证明力。一审法院径直采纳《鉴定参考意见书》中的第二种鉴定结论作为判决依据显然是错误的。东北金城公司辩称，一、关于停窝工损失的诉讼时效问题。在东北金城公司提交的《工程移交确认单》第九条中明确写明“其他争议另行协商解决”，该争议事实即是指东北金城公司的停窝工损失，至一审庭审时双方未达成一致意见，那么在损失金额不明确的情况下，双方的债权债务应处于待定状态，所以诉讼时效并没有开始起算。东北金城公司对于停窝工损失的主张未超过法定诉讼时效。二、关于停工损失的事实依据问题。东北金城公司为证明案涉工程的停工时间，向法庭提交了《工程移交验收单》、《工程形象进度确认单》，该两份证据反映的事实是涉案工程于2012年9月21日正式移交，且移交工程与《工程形象进度确认单》确定的施工内容相同。丰远集团对该两份证据并无异议，故案涉工程的停工日期为2011年10月9日至2012年9月21日，一审法院对此认定正确。同时丰远集团在《工程移交验收单》第九条确认，停工期间有东北金城公司的工人干部9人，并要求自工程移交之日必须全部撤场。此为丰远集团对停工期间东北金城公司留守现场的工人干部的人数的自认，故一审法院认定在停工期间东北金城公司有9人一直未撤离现场，具有事实依据，是完全正确的。三、关于鉴定报告能否作为定案依据的问题。首先，东北金城公司为证明停工期间损失向一审法院申请了司法鉴定，该鉴定是一审法院委托，双方当事人参与摇号，鉴定机构具有司法鉴定资格，移交给鉴定机构的材料已经庭审质证，符合鉴定规范和证据规则的要求，程序上是合法有效的。其次，对于东北金城公司提交的2011年5月份的《屋面造型变更损失费用申请表》以及《工程移交验收确认单》，丰远集团已认可其真实性，仅认为其与东北金城公司主张的停窝工损失无关联性，且已经超过诉讼时效，故鉴定机构依据该证据作出鉴定意见具有事实依据。再次，鉴定报告中第二种结论的348天，不是依据《计时工程量清单》计取的，丰远集团对此理解有误。《计时工程量清单》的证明事项是东北金城公司在停工期间的实际人工费支出，仅作为鉴定意见的参考，该数值已被鉴定机构适用08定额予以取代。最后，鉴定报告中的第二种结论还包括2011年5月停窝工的人工费，丰远集团及以数值相近来否定鉴定报告的独立性，没有事实依据，故鉴定报告的作出具有事实和法律依据。一审法院采纳鉴定结论第二种作为定案依据是完全正确的。东北金城公司向一审法院起诉请求：1、依法确认东北金城公司、丰远集团签订的《建设工程施工合同》已经解除；2、依法判决丰远集团向东北金城公司支付已完工程欠款1286376.88元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2012年9月21日起计算至实际给付之日止）；3、依法判令丰远集团向东北金城公司支付停工窝工损失1296761.95元；4、本案诉讼费、保全费由丰远集团承担。一审法院认定事实：2010年8月10日，东北金城公司作为承包人与丰远集团作为发包人签订了《建设工程施工合同》一份，该合同第一项约定：“工程名称：商业街开发项目工程。工程地点为：抚顺市高湾丰远热高乐园”，合同第三项约定：“开工日期为2010年8月10日，竣工日期为2011年8月30日，主体工程2010年10月20日完成”。合同第五项约定工程总价暂计28000000元，最终以实际结算为准。合同专用条款部分第35.1条款约定：“本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款。”合同通用条款33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。东北金城公司作为承包人与丰远集团作为发包人签订的《工程质量保修书》中约定的质量保修期：“（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；（3）电器管线、给排水管道、设备安装工程为2年；（7）其他项目保修期限约定如下：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，其它未明确之处按《建设工程质量管理条例执行》”。《工程质量保修书》中约定的质量保修金的返还：“发包人在质量保修期满1年，将质量保修金返还给承包人”。另查，2010年9月东北金城公司开始对商业街开发项目工程进行施工，2011年5月，丰远集团需要对屋面造型进行设计变更，导致东北金城公司陆续停工，该工程于2011年10月9日正式停工，但仍有9名工作人员在现场留守，且相关机械亦未撤场。2012年9月21日，东北金城公司将已完工工程移交给丰远集团，双方签署了《工程移交验收确认单》，交付理由为：“经验收合格同意交付建设方管理使用，按签署确认单进行结算”。交付内容第九条为：“以上系2011年底之前施工完成部分，自移交之日起交付建设方，施工单位工人干部计9人必须全部离场”。再查，2016年12月12日，东北金城公司、丰远集团双方对已完工程进行了结算，确认已完工程总造价为5935942.68元，甲供材595934.2元。截止目前，丰远集团已经支付工程款4053631.6元，提供材料款为595934.2元，尚欠工程款1286376.88元（包括质保金在内）。本案审理期间，东北金城公司向该院提出申请，要求丰远集团对其2011年5月（包含误工人工费、屋面变更增加人工及材料费、管理部门误工人工费、误工机械费）及2011年10月9日至2012年9月21日期间发生的（包含脚手架、塔吊及9人未撤离现场）损失费共计为1297161.95元（其中屋面变更发生的人工费、材料费144673.56元，脚手架部分造价120143.95元，合计264817.51元），要求对其相关损失进行评估鉴定。该院依法通过抚顺市中级人民法院摇号确定鉴定机构为：辽宁诚宇工程造价咨询事务所有限责任公司。2019年10月29日，辽宁诚宇工程造价咨询事务所有限责任公司依据2008年建设工程计价依据《建设工程计价定额》及现行有关规定、取费依据施工总承包工程一类费用计取、税金依据【2011】77号文件出具了诚宇鉴字【2019】第012号《鉴定参考意见书》，该意见书对“抚顺商业街开发项目停窝工损失”分为可以做出鉴定参考意见部分和无法做出鉴定参考意见部分。可以做出鉴定参考意见部分分为两种结论：一、人工数量依据申请人提供鉴定资料（其中9人未撤离现场的天数及塔吊造价是依据施工合同通用条款32条《竣工验收》），抚顺商业街开发项目停窝工损失鉴定结论为207015.76元（1、不含屋面造型变更发生的人工费、材料费。2、不含脚手架）。二、人工数量依据申请人提供鉴定资料（其中9人未撤离现场的天数及塔吊造价是参照报送鉴定资料2011年10月9日-2012年9月20日计取共348天），抚顺商业街开发项目停窝工损失鉴定结论为781295.8元（1、不含屋面造型变更发生的人工费、材料费。2、不含脚手架）。无法做出鉴定参考意见部分原因为由于东北金城公司及丰远集团无法提供屋面造型变更及脚手架部分图纸，导致鉴定单位无法计算出此部分工程量及项目造价（此部分东北金城公司申请鉴定造价为264817.51元）。本次鉴定花用鉴定费37000元。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同，自成立时生效、对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案东北金城公司与丰远集团所签订的《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效，合同当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。关于东北金城公司请求确认东北金城公司、丰远集团签订的《建设工程施工合同》已经解除一节，丰远集团在庭审中表示同意解除，该院予以确认《建设工程施工合同》予以解除；关于东北金城公司请求丰远集团支付工程款1286376.88元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2012年9月21日起计算至实际给付之日止）一节，庭审中，东北金城公司、丰远集团双方对2016年12月12日双方确认已完工程总造价为5935942.68元，甲供材595934.20元均无异议。且东北金城公司、丰远集团双方对丰远集团已经支付工程款4053631.60元，尚欠工程款1286376.88元（包括质保金296797.14元）也均无异议。其中关于质保金部分，该院认为工程于2012年9月21日已移交给丰远集团，双方签署了《工程移交验收确认单》，交付理由为：“经验收合格同意交付建设方管理使用，按签署确认单进行结算”。该院认为工程已经移交建设方即丰远集团使用，应当开始计算质保期，而合同中约定的最长质保期为5年，按最长质保期5年计算，移交工程均已超过质保期，该院认为作为发包人的丰远集团应当将质量保修金返还给东北金城公司。其中关于东北金城公司要求从2012年9月21日起计算利息的问题，根据合同专用条款部分第35.1条款约定：“本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款。”合同通用条款33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，东北金城公司、丰远集团双方并未对违约责任作出具体约定，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。另外，根据合同26条约定竣工验收后一个月内支付至95%，剩余5%作为工程质量保修金。本院认为虽然2012年9月21日双方签署了《工程移交验收确认单》，但2016年12月12日双方才对已完工程进行结算，确认已完工程总造价，该院认为丰远集团应当自2017年1月11日起支付工程欠款的利息。综上，该院予以认定丰远集团向东北金城公司支付工程款1286376.88元（含质保金296797.14元）及利息（自2017年1月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计付，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；关于东北金城公司请求丰远集团支付停工窝工损失1296761.95元一节；该工程于2011年10月9日正式停工，但仍有9名工作人员在现场留守，且相关机械亦未撤场。2012年9月21日，东北金城公司将已完工工程移交给丰远集团，双方签署了《工程移交验收确认单》，该确认单第九条为：“以上系2011年底之前施工完成部分，自移交之日起交付建设方，施工单位工人干部计9人必须全部离场”。由此，可以确认2011年10月9日至2012年9月21日期间9人一直并未撤离施工现场，窝工损失一直存在，该院予以采纳辽宁诚宇工程造价咨询事务所有限责任公司出具的诚宇鉴字【2019】第012号《鉴定参考意见书》中可以做出鉴定参考意见部分的第二种结论：“人工数量依据申请人提供鉴定资料（其中9人未撤离现场的天数及塔吊造价是依据参照报送鉴定资料2011年10月9日-2012年9月20日计取共348天），抚顺商业街开发项目停窝工损失鉴定结论为781295.8元（1、不含屋面造型变更发生的人工费、材料费。2、不含脚手架）”。关于鉴定机构无法做出鉴定参考意见部分因东北金城公司及丰远集团无法提供屋面造型变更及脚手架部分图纸，导致鉴定单位无法计算出此部分工程量及项目造价，该院认为，东北金城公司应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，现东北金城公司未能提供有力证据足以证明其主张，应当承担不利的后果。因此，关于东北金城公司请求丰远集团支付停工窝工损失1296761.95元一节，该院予以认定抚顺商业街开发项目停窝工损失为781295.8元。关于丰远集团主张东北金城公司应当向丰远集团开具582203.92元的发票一节，该院认为根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，开具发票是收款方的法定义务，该办法第三十五条规定对未按规定开具发票的行为应由税务机关责令改正，因此，对是否开具发票不属法院民事诉讼管辖的范畴，对于丰远集团的主张，该院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国发票管理办法》第三十五条，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、东北金城建设股份有限公司与丰远集团有限公司签订的《建设工程施工合同》予以解除；二、丰远集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付东北金城建设股份有限公司工程款1286376.88元及利息（自2017年1月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计付，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。三、丰远集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付东北金城建设股份有限公司停工窝工损失781295.8元。四、驳回东北金城建设股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费32712元，由东北金城公司承担9371元，由丰远集团承担23341元，鉴定费37000元，东北金城公司、丰远集团各承担18500元，丰远集团承担部分随上述款项一并给付东北金城公司。东北金城公司于一审庭审后提交了9人的《企业养老保险费证明》及相关四名人员的职业资格证书，其在二审期间对以上证据发表质证意见：东北金城公司是否为留守人员缴纳社会保险不是认定双方是否存在劳动关系的唯一条件，其一审期间提供的《工程移交确认单》已经确认在停工期间有9名项目部管理人员留守施工现场的事实，并已经丰远集团确认。丰远集团的质证意见为：以上证据未经一审法院质证，不能作为一审法院认定事实的依据。以上9人的《企业养老保险费证明》只能证明9人的真实身份，不能证明东北金城公司向9人支付工资的事实，《工程移交确认单》第九条的内容为施工单位工人干部必须全部撤场，不能证明9人留守施工现场348天的事实。经本院审查，丰远集团对以上9名人员为东北金城公司工作人员的事实并无异议，但对是否存在9名工作人员在施工现场留守348天的事实有异议。东北金城公司提供以上证据的证明目的亦未在于证明9人留守施工现场348天的事实，现丰远集团对9名人员的身份并无异议，对以上证据证明9人系东北金城公司员工的证明内容，本院予以采纳。双方当事人在二审期间未另行提供新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，依据双方的诉辩主张，本案的争议焦点可归纳为：一、东北金城公司主张停窝工损失的诉讼请求是否超过诉讼时效。二、一审法院以鉴定机构出具的鉴定参考意见中的第二种结论认定停窝工损失是否正确。一、东北金城公司主张停窝工损失的诉讼请求是否超过诉讼时效。设立诉讼时效制度的目的在于督促权利人及时主张权利，防止义务人恶意逃废债务，维护社会交易秩序稳定。从本案双方主张的时间节点来看，丰远集团主张东北金城公司最后一次向其主张停窝工损失的时间为2011年5月18日，即使按东北金城公司提交的《工程移交验收确认单》出具的时间，即2012年9月21日起算，也已明显超过了《民法总则》关于“诉讼时效期间为3年”的规定，东北金城公司无权就涉案工程项目的停窝工损失向其主张权利。东北金城公司主张在2012年9月21日的《工程移交验收确认单》中第九条明确写明“其他争议另行协商解决”，该争议事实即是指东北金城公司的停窝工损失，因损失金额双方未达成一致，债权债务属待定状态，诉讼时效未开始起算。2012年9月21日双方在《工程移交验收确认单》中第九条约定就该工程其他争议问题另行协商解决。双方就涉案工程价款于2016年12月12日才完成结算，此时双方就停窝工损失未另行协商一致，东北金城公司于2019年3月26日起诉请求丰远集团给付欠付工程款，其一并起诉停窝工损失的诉求未超过法定的诉讼时效。丰远集团提出的以上超出诉讼时效的理由不成立，本院不予支持。一审法院未就本案双方争议的诉讼时效问题予以认定，本院依法予以纠正。二、一审法院以鉴定机构出具的鉴定参考意见中的第二种结论认定停窝工损失是否正确。鉴定机构在其出具的鉴定参考意见书中说明，丰远集团在庭审中对2011年5月及2011年10月9日至2012年9月22日停窝工损失材料证明力存在异议，东北金城公司无法提出其他证明材料，因此鉴定单位只能对此部分材料发生的造价作出鉴定参考，该参考意见系依据申请人提供的以下材料：1、2011年5月份产生的人工数量参考《屋面造型变更损失费用申报表》；2、9人未撤离施工现场参考材料《工程形象进度确认单》、《工程移交验收确认单》；3、塔吊数量、单价参考建筑塔吊租赁合同及收据。据此说明事项表明，鉴定机构作出的鉴定造价系依据东北金城公司单方提供的证据材料，未经丰远集团认可。对证据的客观性，关联性及证明力问题需由人民法院依据证据规则予以认定，鉴定机构的鉴定意见不能代替东北金城公司应承担的举证责任。（一）就东北金城公司主张的2011年5月的停窝工损失，其于一审期间提供的2010年8月10日的《施工方案审批表》、2011年5月5日有丰远集团工程师张斌签字的会议纪要、2011年5月21日有丰远集团人员贾洪斌签字的会议摘要，2011年5月4日的《房屋造型变更损失费用申报表》、2011年5月11日的《房屋造型变更停工后施工现场人工费确认申请表》、2011年5月19日《屋面造型变更停工后施工现场费用确认申报表》。以上两份会议纪要记录了因在施工过程中发生屋面造型图纸变更问题，双方计划下一步施工方案的相关内容；以上三份申请表均由丰远集团工程师张斌签字接收，以上会议纪要的内容显示双方在2011年5月19日仍就屋面造型图纸改造问题及下一步施工方案进行商讨，东北金城公司提供的以上证据相互补充能够证明其主张的2011年5月2日至2012年5月17日停工的事实，其在申报表中列明的人工费用明细虽未经丰远集团人员签字确认，但丰远集团未提供证据证明双方在商讨图纸问题期间，东北金城公司在现场的施工人员撤出施工场地。在解决图纸变更问题后，东北金城公司继续按照图纸施工，其提交给丰远集团的申报表当中有关人工费及机械费用的明细内容能较为客观的反映当时现场的施工人员及使用机械的情况，鉴定机构依据东北金城公司提供的以上材料，按照2008年建筑工程计价定额计算人工单价，作出的相应参考意见应予以采纳，该部分的鉴定造价数额为157354.9元。（二）东北金城公司主张的2011年10月9日至2012年9月20日的停窝工损失。东北金城公司一审提供的2011年10月14日的《工程形象进度确认单》、2012年9月21日的《工程移交验收确认单》相互补充能够证明东北金城公司已于2011年10月14日停止施工，于2012年9月21日交付施工完成部分的事实，但就是否存在以上停工期间9人的人工费支出及塔吊租赁费用的问题，双方存在争议。就人工费损失，东北金城公司于一审期间提供了《工程移交验收确认单》、《记时工程量清单》用以证明在以上停工期间，其向施工现场9名留守人员支付工资的事实。就塔吊费用，东北金城公司于一审期间提供了2010年9月28日签订的《建筑塔吊租赁合同》及出租方给其出具的两张收款收据，用以证明在停工期间发生的塔吊租赁费用。经审理查明，本案双方对停工时间、停工留守人员人数及如何进行下一步施工计划未作出明确约定。发生停工事项以后，丰远集团对停工时间、是否需要承包方撤场应当有明确的意见，对停工期间的损失应当给予东北金城公司合理赔偿；东北金城公司对停工损失的扩大自身亦有一定责任，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，东北金城公司应当采取适当措施自行做好人员、机械撤离等工作，以减少损失的发生。现东北金城公司提供的以上证据虽能够证明其支付相应费用的事实，但其现有证据难以确定其主张的人工费、塔吊租赁费用具体哪部分属于合理的窝工损失，就扩大损失部分应由其自行承担，因2011年10月9日工程停工后，确造成其一定的损失，故基于公平原则，参考鉴定部门出具的鉴定参考意见，本院酌定丰远集团按鉴定机构作出该部分工程造价的50%，即311970.45给付东北金城公司停窝工损失，以上两次停窝工损失总额为469325.35元，本院对一审法院认定的停窝工损失数额予以调整。综上所述，丰远集团有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1113号民事判决第一、二项；二、撤销抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1113号民事判决第三、四项；三、丰远集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付东北金城建设股份有限公司停窝工损失469325.35元；四、驳回东北金城建设股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费32712元，由东北金城建设股份有限公司负担12645元，由丰远集团有限公司负担20067元；鉴定费37000元，由东北金城建设股份有限公司、丰远集团有限公司各负担18500元。二审案件受理费11613元，由丰远集团有限公司负担8339元，由东北金城建设股份有限公司负担3274元。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 梁馨月审判员 黄 霞二〇二〇年十月十九日书记员 付 晶