湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1846号上诉人（原审原告）：湖北十里长坂实业有限公司，统一社会信用代码91420582688470376T，住所地当阳市玉泉办事处子龙村**。法定代表人：朱心学，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁军，当阳市恒兴法律服务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：汪海泊，男，汉族，1964年5月29日出生，住湖北省当阳市。委托诉讼代理人：梁子清（系汪海泊之妻），女，汉族，1966年11月16日出生，住湖北省当阳市。一般授权代理。委托诉讼代理人：尚友新，当阳市青山法律服务所法律工作者。一般授权代理。上诉人湖北十里长坂实业有限公司（以下简称十里长坂公司）因与被上诉人汪海泊劳动争议纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2020）鄂0582民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人十里长坂公司的委托诉讼代理人梁军，被上诉人汪海泊及其委托诉讼代理人梁子清、尚友新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。十里长坂公司上诉请求：1、依法撤销原审民事判决，改判十里长坂公司与汪海泊的劳动关系未解除，十里长坂公司不承担汪海泊的伤残就业补助金、停工留薪期的工资及护理费或者将本案发回重审。2、本案的诉讼费由汪海泊承担。事实和理由：汪海泊在2017年6月入职十里长坂公司工作，双方订立书面的劳动合同，十里长坂公司为汪海泊办理了社会保险，可以说十里长坂公司是严格按照劳动法的相关规定执行。汪海泊在2019年4月受伤，十里长坂公司也支付了汪海泊的全部医疗费用，在汪海泊出院后十里长坂公司为汪海泊申请工伤认定，进行伤残等级鉴定，仍然继续为汪海泊缴纳社会保险。汪海泊一直未申请解除劳动合同，十里长坂公司也一直为汪海泊发放工资。汪海泊在2019年11月申请劳动仲裁，要求解除劳动合同并承担赔偿责任。十里长坂公司认为，双方之间的劳动合同仍然还在履行过程中，汪海泊虽然受伤，但是十里长坂公司可以为汪海泊安排合适、能够胜任的工作，双方的劳动合同可以继续履行，在劳动合同未解除的情况下汪海泊无权要求十里长坂公司支付就业补助金，另外十里长坂公司在汪海泊停工留薪期内已经支付了工资，汪海泊不能再主张停工留薪期间的工资。此外，十里长坂公司当庭明确上诉理由：不应承担伤残就业补助金和护理费的原因是因为双方的劳动关系可以维系；如果双方劳动关系解除，那么停工留薪期的工资就扣除3个月（5月至7月）的工资。汪海泊辩称：十里长坂公司的上诉请求、事实和理由既没有事实依据，又没有法律依据，其上诉请求依法不能成立。在一审中，汪海泊向一审法院提供了大量的证据，其中包括有当阳劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书以及相关的证据予以佐证，并请求依法解除双方之间的劳动关系，同时请求要求十里长坂公司支付因汪海泊在本案中因工受伤所应得的停工留薪期工资、护理费、伙食费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金，依法得到仲裁委和一审法院的认可，十里长坂公司与汪海泊的劳动关系已于2019年10月解除。因此，汪海泊主张要求十里长坂公司支付汪海泊因工受伤的各项待遇符合法律规定，应得到法院的支持。十里长坂公司向一审法院起诉请求：1、依法判决十里长坂公司、汪海泊之间的劳动关系未解除；2、十里长坂公司不承担汪海泊的伤残就业补助金、停工留薪期的工资、护理费；3、汪海泊承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：汪海泊2017年6月开始在十里长坂公司工作，十里长坂公司为汪海泊投保了包含工伤在内的社会保险。2019年4月11日汪海泊在工作中受伤，并在当阳长坂坡医院住院治疗40天，十里长坂公司为其支付了医疗费用，但未承担护理费。汪海泊受伤被认定为工伤，伤残等级为十级，停工留薪期为2019年4月11日至7月10日。停工留薪期满后，汪海泊2019年8月至10月在十里长坂公司工作。2019年11月4日，汪海泊向当阳劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、解除汪海泊与十里长坂公司之间的劳动关系。2、十里长坂公司支付汪海泊工伤待遇121068.90元（一次性伤残补助金3433.90元/月×7个月=24037.30元，一次性工伤医疗补助金4572.50元×6个月=27435元，一次性伤残就业补助金4572.50元×8个月=36580元，停工留薪期间工资3433.90元×4个月=13735.60元，住院期间护理费40天×150元/天=6000元，住院伙食补助费40天×35元/天=1400元，一次性伤残补助金损失差额5933元，工伤后上班期间工资5948元）。当阳劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月17日作出当劳人仲决字[2019]第54号裁决书，裁决十里长坂公司与汪海泊的劳动关系于2019年10月30日解除，并支付汪海泊一次性伤残就业补助金29264元、停工留薪期间工资10301.70元、住院期间护理费6000元、2019年10月工资1110元，共计46675.70元。十里长坂公司不服该仲裁裁决于2020年5月7日向法院提起诉讼。一审法院认为，1、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”现汪海泊在仲裁中明确请求与十里长坂公司解除劳动关系，且在2019年10月后也未至十里长坂公司处上班，故十里长坂公司与汪海泊之间的劳动关系已经解除，十里长坂公司关于其与汪海泊之间劳动关系未解除的主张不成立。2、十里长坂公司已为汪海泊投保了社会保险，故汪海泊主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费应从工伤保险基金中支出，同时一次性伤残补助金应由工伤保险基金核算，对汪海泊主张的一次性工伤伤残补助金损失差额应不予支持。因汪海泊工伤为十级，且汪海泊与十里长坂公司解除劳动关系时距法定退休年龄不足五年，每减少一年补助金递减20%，故汪海泊申请的一次性伤残就业补助金应为29264元（4572.50元/月×8个月×80%）。汪海泊的工资发放时间及数额不固定，应依据其受伤前12个月工资计算其平均工资为3117.13元，汪海泊停工留薪期为三个月，该期间工资应由十里长坂公司支付，故十里长坂公司应支付汪海泊停工留薪期工资9351.39元（3117.13元×3个月），十里长坂公司主张其在停工留薪期已支付了汪海泊工资，但并未举证予以证明，故对该主张应不予认可。汪海泊住院期间需要护理，该护理费应由十里长坂公司支付，因汪海泊住院期间由其妻子护理，故本院参照居民服务业年平均工资标准支持其护理费为4262.68元（38897元/年÷365天×40天）。汪海泊提交的十里长坂公司《支出证明单》载明“汪海泊2019年9月工资2947元、2019年10月工资4719元，扣9—10月社保618元，扣11月社保1100元”，故汪海泊2019年9月实发工资应为2638元（2947元-309元），该数额与汪海泊工资卡账户明细中2019年11月28日通用代发数额一致，此后该账户明细中未出现代发工资，故汪海泊2019年10月份工资未发放，即对汪海泊主张的工伤后上班工资应支持4410元（4719元-309元）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、十里长坂公司与汪海泊的劳动关系于2019年10月30日解除；二、十里长坂公司支付汪海泊一次性伤残就业补助金29264元、停工留薪期工资9351.39元、住院期间护理费4262.68元、2019年10月份工资4410元，共计47288.07元；三、驳回十里长坂公司的诉讼请求。上列应给付款项限于本判决生效之日起十日内付清。一审案件受理费20元，减半收取计10元，由十里长坂公司负担。二审中，当事人未提交证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、十里长坂公司和汪海泊之间的劳动关系是否应解除（十里长坂公司是否应承担汪海泊的伤残就业补助金和护理费）;二、如果双方的劳动关系应予解除，是否应当扣除汪海泊停工留薪期的工资。一、关于十里长坂公司和汪海泊之间的劳动关系是否应解除的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定精神，劳动者可以向用人单位提出解除劳动合同。本案中汪海泊向仲裁申请解除其与十里长坂公司之间的劳动关系，符合上述规定，应予支持。十里长坂公司虽然不同意双方之间解除劳动关系，认为汪海泊可以继续在其公司工作，因此不同意向汪海泊支付伤残就业补助金和护理费。但建立劳动关系，应当遵循双方平等自愿原则，用人单位不能强制要求或勉强劳动者续建劳动关系，因此本院对十里长坂公司的此项上诉理由不予采纳。二、汪海泊停工留薪期的工资是否应当扣除的问题。十里长坂公司上诉称其在2019年的5月至7月向汪海泊发放生活费每月1500元，因此汪海泊停工留薪期的工资应该扣除。但根据审查汪海泊的湖北当阳农村商业银行股份有限公司子龙路支行的银行流水以及十里长坂公司支出证明单，均无十里长坂公司向汪海泊发放生活费的记录，一审及二审中十里长坂公司也未提供诸如汪海泊签字的领款单等足以证明汪海泊领取生活费的证据，因此根据谁主张谁举证原则，应由十里长坂公司承担举证不利的责任，本院对其此项上诉主张不予支持。综上所述，十里长坂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北十里长坂实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖小月审判员  关俊峰审判员  李 丹二〇二〇年十月十八日书记员  余 丹