江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终2915号 上诉人（原审被告）：启东崇和置业有限公司，住所地江苏省启东市启隆镇乐享城****。 法定代表人：尹闵，总经理。 委托诉讼代理人：张斌，北京大成（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪维争，北京大成（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：颜郑建，男，1978年11月29日生，××族，住江苏省南通市通州区。 委托诉讼代理人：张红霞，北京市盈科（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海祥龙虞吉建设发展有限公司，住所，住所地上海市徐汇区天钥桥南路******div> 法定代表人：谢连明，执行董事。 被上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启，住所地江苏省启东市人民中路** 法定代表人：杨晓东，董事长。 委托诉讼代理人：周圣华，男，该公司员工。 上诉人启东崇和置业有限公司（以下简称崇和公司）因与被上诉人颜郑建、上海祥龙虞吉建设发展有限公司（以下简称祥龙公司）、江苏南通二建集团有限公司（以下简称二建集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2019）苏0681民初4347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人崇和公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判驳回颜郑建对崇和公司的诉讼请求。理由如下：一、一审法院仅根据无原件的中标通知书认定崇和公司与祥龙公司成立合同关系，属于认定事实错误。一审法院进而入认为崇和公司应在欠付工程款范围内承担责任，属于适用法律错误。二、崇和公司与二建集团签订的《钢结构工程施工总承包合同补充协议》、二建集团与祥龙公司签订的《钢结构工程施工承包合同》合法有效。一审法院排除两份合同的适用，忽略合同中约定的上诉人的付款条件，属于认定事实错误。两份合同均无法律规定的无效情形，一审法院还引用合同中的质保期条款，可见也认可合同的效力。二建集团与祥龙公司的合同签订于2017年10月，而非11月。合同约定二建集团的付款条件是结算完成后一年内付款至总价款的97%。颜郑建未举证证明工程已通过竣工验收。工程审定单上最后一方的签字时间是2019年5月8日。南通二建至2020年5月7日才有义务付款至总价款的97%。最后3%的保质金，因工程未经验收，不应支付。按照合同约定，二建集团未向崇和公司开具发票，崇和公司有权拒绝付款。三、一审法院认为祥龙公司怠于行使债权，认定颜郑建与祥龙公司签订签订的合同中“待业主支付我公司后，再支付至合同价款的100%”的约定有失公平，不应适用，属于适用法律错误。虽然颜郑建与祥龙公司签订的《电梯工程井道增加钢梁协议》被认定无效，但颜郑建据此主张工程款，该条应当参照适用。颜郑建作为完全民事行为能力人，明知条款内容，仍签订接受，法院应尊重当事人的意思自治。从祥龙公司一审未到庭，也能推断出祥龙公司怠于行使债权。四、一审法院认定8190元为税金，属于认定事实错误。二建公司出具发票的实际税金为8737.86元，还可以用于抵扣税款。加上少支付给祥龙公司的8190元，二建集团获益16927.96元。五、一审法院认为崇和公司主张抵扣祥龙公司违法转包应付违约金10万元的抗辩于法无据，属于适用法律错误。一审法院判崇和公司承担连带责任，也属于适用法律错误。根据相关司法解释，崇和公司作为发包人，只在欠付工程款范围内承担责任，一审法院判决连带责任缺乏法律依据。一审法院的判决理由采用了代位权诉讼及连带保证责任的规定，故崇和公司可行使次债务人或者保证人的抗辩权，将对祥龙公司的抗辩权向颜郑建行使，要求其承担10万元的违约金。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持崇和公司的上诉请求。 被上诉人颜郑建答辩称，一、一审法院认定案涉电梯井增加钢结构工程由崇和公司直接发包给祥龙公司，祥龙公司转包给颜郑建，该事实有中标通知书、三方补充协议、工程已于2017年11月验收合格等事实予以证明。一审法院确定崇和公司在欠付工程款范围内承担责任，适用法律正确。二、一审法院没有认定崇和公司与二建公司签订的《钢结构工程施工总承包合同补充协议》、二建公司和祥龙公司签订的《钢结构工程施工承包协议》无效，仅认为上述合同不能反映当事人的真实意思，也不能成立债务加入。三、案涉合同于2017年10月竣工，2019年4月26日完成审定结算，已符合付款条件。祥龙公司既不到庭应诉，也不向二建公司主张权利，应视为怠于主张到期债权。一审法院认为合同约定的业主支付工程款为祥龙公司的付款条件的条款不能适用，并无不当。四、一审法院认定8190元不属于崇和公司支付的工程款，因而认定二建公司在该工程中未获得任何利益，认定事实正确。五、最高人民法院的司法解释虽未明确发包人在欠付工程款范围内承担责任的具体形式，但究其立法本意，应为承担连带责任。三方协议中有关违法转包处10万元罚款事宜，于法无据。案涉工程施工完毕且验收合格，各方均明知是颜郑建施工。故崇和公司要求扣减10万的主张不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人二建集团答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人祥龙公司未答辩。 颜郑建向一审法院起诉请求：1.判令祥龙公司和二建集团连带给付颜郑建工程款人民币159332元，并从2017年12月1日起按同期银行贷款利率标准支付逾期付款违约金。2.崇和公司在未付工程款范围内对上述债务承担连带责任。 一审法院查明事实如下：2017年8月12日，祥龙公司向崇和公司递交投标文件，投标案涉工程。 2017年8月23日，祥龙公司为甲方，颜郑建为乙方，双方签订了《电梯工程井道增加钢梁协议》一份，相关内容如下，工程地点：启东新村沙B-06地块；分包形式：包工包料；分包范围：多层北入户电梯井道后门增加钢梁；开工日期：2017年8月14日，完工日期：2017年10月14日；工程材料名称：电梯后门道钢梁，数量77台，单价5316元，总价409332元；付款方式：“因本工程属于本公司代为业主操作这一项目，在签订本协议后，甲方先行为业主垫付20万元，等井道全部施工完成、电梯验收合格，竣工验收合格后，待业主支付给我公司后，再支付至合同价款的100%”。 2017年9月1日，崇和公司向祥龙公司发出中标通知书，通知确定祥龙公司为案涉工程招标的中标人。 2018年1月，二建集团（总承包人）和祥龙公司（专业分包人）签订《钢结构工程施工承包合同》一份，相关内容如下，工程名称：启东新村沙B-06单元电梯井增加钢结构工程；工程地点：启东市启隆乡绿地长岛项目部；工程内容：启东新村沙项目B-06单元77部南北双开门电梯井（4、5、9、10、11、12、13、16、17、21、22、24、25、29、30、31、32、34、41、42、43、45、46、67、68、70、71#楼）增加钢结构工程；合同工期：2017年9月20日，竣工日期：2017年10月20日；合同价款：440670元……最终合同价格以根据合同条件发出的最终结算书上经双方签订确认的承包合同结算额为准……；合同价款支付方式：（1）本工程无预付款，（2）合同工程量安装完成50%，经发包方及监理确认后支付已完成工程量合同价款的50%,(3)全部工程量完成，经发包人及监理确认后支付至合同价款的50%，（4）钢结构工程验收合格后支付至合同价款的70%，（5）结算完成签字盖章后12个月支付至结算总价的97%，（6）工程质保金为工程结算总价的3%,保修期满无投诉、纠纷或解决获得物业管理部门有关保修期内无遗留问题的书面签字确认单后按约定无息支付……；合同订立时间：2017年10月30日；结算方式补充：合同计价方式为总价合同，中标单位不得以任何形式或方法加以调整或变更，固定总价合同包干封顶，竣工结算时按照图纸计算量，工程量减少，结算相应扣减，工程量增加，结算不增加。合同落款总承包人栏内盖有二建集团合同专用章，并由委托代理人陈东签名，注明时间“11/1”；专业承包人栏内盖有祥龙公司印章，并盖有“崔国裕”私章及由委托代理人张月明签名。双方在该合同的附件八：房屋建筑工程质量保修书中约定质量保修期：设备安装工程为2年，自工程竣工备案办理验收合格交付之日起计算。 之后，崇和公司（发包人）和二建集团（总承包人）签订《钢结构工程施工总承包合同补充协议》一份，约定：本补充协议工程款专款专用，付款分期按总承包人与专业分包人签订的专业分包合同执行，配合费及相关税费的支付按照总承包合同的约定。总承包人每次向发包人收取款项前，应按发包人要求提供扣税凭证（包括但不限于增值税专用发票）……当发包人按专业分包合同约定时间支付该项工程每期的工程款项时，总承包人应在收到该专项工程款后的三个工作日内支付给专业分包人……，双方约定了具体的开具发票的要求和发票违约条款。协议落款发包栏人内盖有崇和公司合同专用章，并有经办人签名、注明时间“2018.1.18”，法定代表人签名、注明时间“2018.1.24”；总承包人栏内盖有二建集团合同专用章，并由委托代理人陈东签名，注明时间“11/1”。 一审另查明，崇和公司（见证方）、二建集团（总承包人）和祥龙公司（专业分包人）三方订立《施工补充协议》一份，相关内容如下，工程名称：启东新村沙B-06单元电梯井增加钢结构工程；承建范围：启东新村沙项目B-06单元77部南北双开门电梯井（4、5、9、10、11、12、13、16、17、21、22、24、25、29、30、31、32、34、41、42、43、45、46、67、68、70、71#楼）……；承建方式：包工包料；工程项目期限：按承包合同；施工工程款项支付约定：专业方分包人根据承建施工合同付款约定申请进度款项，见证方将按照合同通过总承包人履行付款义务，总承包人不得以理由借口克扣，应配合提供等额工程款发票（专业分包人提供完整的税票证明至总承包人予以抵扣，总承包人不另行承担税票费用），否则将拒付总承包人等额的工程款。如因见证方未按合同约定及时履行付款义务，由此造成影响由见证方负责与专业分包人协商解决。专业分包人向总承包人提供的税票证明，如总承包人无法抵扣而造成的经济损失，由专业分包人承担。在抵扣完专业专业分包人提供的税票后，在不重复计算的前提下，如税务部门针对专业分包工程要求总承包人需另行缴纳税金，则该部分税金由专业分包人承担。专业分包人擅自转包每例处罚10万元。协议落款总承包人栏内盖有二建集团合同专用章，并由委托代理人陈东签名，注明时间“11/1”；专业分包人栏内盖有祥龙公司印章，并由张月明签名；见证人栏内盖有崇和公司合同专用章，并有经办人签名、注明时间“2018.1.18”，法定代表人签名、注明时间“2018.1.24”。 还查明，案涉工程实际于2017年6月开始施工，于2017年10月竣工并通过了验收。 2019年4月26日，案涉启东新村沙项目B-06单元电梯井增加钢结构工程通过结算审定，上报结算价为440670元，核减金额为4407元，最终审定结算价为436263元。 又查明，颜郑建分别于2017年8月23日收到10万元、2017年11月8日收到10万元、2017年11月9日收到5万元，均系祥龙公司经办人张月明通过他人账户向颜郑建账户支付。 一审再查明，2018年4月3日，祥龙公司向二建集团开具30万元案涉工程款发票。2018年4月10日，二建集团向崇和公司开具30万元案涉工程款发票。2018年4月25日，崇和公司向二建集团转账支付30万元。2018年5月11日，二建集团在扣减开票税金8190元后向祥龙公司转账支付291810元。 一审法院认为，祥龙公司将承接到启东新村沙B-06单元电梯井增加钢结构工程违法转包给颜郑建施工，双方签订的《电梯工程井道增加钢梁协议》依法无效，但颜郑建实际完成了该工程的施工，其有权参照协议约定主张相应的工程款。本案主要争议焦点为：一、案涉工程上手的承发包关系；二、颜郑建请求工程款是否均已达付款条件，具体欠付金额；三、二建集团、崇和公司的责任承担。 关于争议焦点一，案涉电梯井增加钢结构工程应系由崇和公司直接发包给祥龙公司，后由祥龙公司转包给颜郑建施工。理由为：1.该电梯井增加钢结构工程的中标书内容表明崇和公司从一开始就是实际发包方，祥龙公司是承包方；2.虽然二建集团和祥龙公司就该工程签订了《钢结构工程施工承包合同》、三方还另签订了《施工补充协议》，但这些合同均是在工程竣工验收之后才补签，合同上的诸多内容也反映了是崇和公司事后借二建集团的名义与祥龙公司订立合同，可以判断是崇和公司事后因资金走账需要，尤其是为发票入账才补签。凭这些合同并不能反映真实的建设工程承发包权利义务关系，也不能认为成立了新的债务加入关系。 关于争议焦点二，案涉分包工程于2017年10月竣工，于2019年4月26日完成审定结算。虽祥龙公司与颜郑建签订的施工协议中载明“待业主支付给我公司后，再支付至合同价款的100%”，但祥龙公司经法院公告传唤未到庭参加诉讼，也无依据表明其向上手发包方行使了债权请求权，故应视为其怠于行使债权，再适用该条约定有失公平，颜郑建有权向祥龙公司主张全部未付款项。至于崇和公司抗辩不继续付款的理由，法院认为由承包方提供工程款发票系三方在补充协议中的约定，颜郑建与祥龙公司并未就税票有相关约定，故该约定对其不具有约束力，不影响其取得工程款，且开具税票系从合同义务，本就不影响主合同付款义务。颜郑建与祥龙公司的协议中约定案涉工程固定总价409332元，目前祥龙公司已向颜郑建支付250000元，尚余159332元应予支付。关于颜郑建主张的逾期付款违约金，从其表述内容来看，应为逾期付款利息，法院认为应自案涉工程完成审计结算之日即2019年4月26日起算。利率，依照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法［2019］254号）之精神，法院确定如下:自2019年4月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于争议焦点三，理由如前所述，二建集团并非案涉工程中祥龙公司的上手发包人，其与案涉工程不存在实际的权利义务关系，其是依据崇和公司的要求在工程竣工验收后对崇和公司支付给祥龙公司工程款进行过账，虽然其间扣减了8190元的过账费，但该费用系支持开票税金需要，二建集团实际并未在案涉电梯井增加钢结构工程中获得任何利益，故颜郑建要求其承担连带给付责任，于法无据，法院不予支持。 崇和公司系案涉电梯井增加钢结构工程的发包人，其依法应在未付案涉工程款范围内对颜郑建承担连带给付责任，未付款数额应认定为144453元［436263元-(300000元-8190元)］。其中8190元，该款不能认定为崇和公司向祥龙公司的实际已付工程款。至于崇和公司抗辩的3%的质保金，法院认为质保期应按协议条款认定为2年，因目前距工程竣工验收已过2年，该质保金已达付款期限；关于崇和公司另主张扣减的10万元罚款，于法无据，亦不能支持。 综上，对颜郑建的部分诉讼请求法院予以支持。祥龙公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，系其对自身诉讼权利的处置，不碍法院在查明事实的基础上依法裁判。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、上海祥龙虞吉建设发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付颜郑建工程款159332元及利息（利息以所欠159332元工程款为基数，自2019年4月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、启东崇和置业有限公司在欠付的144453元工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回颜郑建的其余诉讼请求。案件受理费3486元，由上海祥龙虞吉建设发展有限公司、启东崇和置业有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。 经审理查明，二建集团（总承包人）和祥龙公司（专业分包人）签订《钢结构工程施工承包合同》的时间应按照签字落款时间确定为2017年11月1日。原审法院查明其余事实正确，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示事实的民事法律行为无效。案涉工程由二建集团总承包，所须增加的钢结构工程本应由二建集团施工，或由二建集团经发包人同意后分包给具有资质的公司施工。而从本案的合同看，除祥龙公司与颜郑建签订的合同在施工过程中，其余合同均在施工完毕后签订，明显有违常理。本应由二建集团发包的工程，又由业主招标，在颜郑建实际施工过程中发出中标通知书。祥龙公司与颜郑建签订的合同中明确注明，本合同系代业主操作，除先行垫付20万元的工程款外，其余工程款均待业主给付后再给付颜郑建。因此，崇和公司与二建集团签订的《钢结构工程施工总承包合同补充协议》、二建集团与祥龙公司签订的《钢结构工程施工承包合同》、崇和公司（见证方）、二建集团（总承包人）和祥龙公司（专业分包人）三方订立的《施工补充协议》、祥龙公司与颜郑建签订的《电梯工程井道增加钢梁协议》，均是崇和公司为完善发包手续而订立，不能反映真实的工程发包关系，属通谋虚伪意思表示，合同均无效。案涉工程是崇和公司直接发包给颜郑建，崇和公司应对颜郑建负有直接的付款义务。案涉工程于2017年10月份完工，电梯工程于2017年11月份通过竣工验收。而增加电梯井钢结构是电梯安装的前道工序，故应推定增加钢结构工程已验收合格。崇和公司上诉称，增加钢梁工程未经验收合格不符事实，本院不予采纳。虽然崇和公司将增加钢梁公司发包给不具有施工资质的颜郑建施工，双方的施工合同关系无效，但在工程验收合格后，崇和公司应当支付工程款。崇和公司通过二建集团、祥龙公司支付了250000元，尚余159332元仍应继续支付。一审法院判决崇和公司在欠付工程款范围内承担责任，与实际的法律关系不符，但因其判决结果未超过崇和公司应当承担责任的范围，颜郑建未对此提起上诉，对此判决结果可以维持。崇和公司的上诉理由建立在上述合同合法有效的基础上，本院均难以采纳。 祥龙公司虽与颜郑建签订合同，但在合同中明确约定除垫付20万元后，对工程款不承担付款责任。一审法院判决祥龙公司承担责任，确有不当之处。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。祥龙公司对一审判决未提起上诉，一审判决其承担责任未违反禁止性规定，也不涉及国家、社会或他人利益。故本院对此不予审理。 据此，一审判决结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3486元，由上诉人启东崇和置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  季建波 审判员  吕 敏 审判员  胡 皓 二〇二〇年十月十九日 书记员  刘 杰