福建省上杭县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0823民初613号 原告：何维书，男，1973年3月12日出生，汉族，农民工，住上杭县。 委托诉讼代理人：赖煜斌，福建乃康律师事务所律师。 被告：福建上杭广厦建设有限公司，统一社会信用代码91350823157988168L，住所地上杭县官庄畲族乡大岸塘路**； 法定代表人：钟加球，执行董事。 委托诉讼代理人：李凤光，福建儒佳律师事务所律师。 被告：罗坤兆，男，1964年2月10日出生，汉族，住上杭县。 原告何维书与被告福建上杭广厦建设有限公司、罗坤兆承揽合同纠纷一案，本院于2020年4月13日立案，5月8日适用简易程序公开开庭进行了审理，7月9日转为普通程序，于9月30日依法组成合议庭再次公开开庭进行了审理。原告何维书的委托诉讼代理人赖煜斌、被告福建上杭广厦建设有限公司的法定代表人钟加球及其委托诉讼代理人李凤光到庭参加诉讼，被告罗坤兆经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何维书向本院提出诉讼请求：1.判令福建上杭广厦建设有限公司向何维书支付承揽劳务报酬98302.30元，并支付该款从2015年5月4日起至2020年4月4日止按年利率6.5%计算的利息31948.25元；2.罗坤兆对上述款项承担连带清偿责任；3.本案受理费由被告负担。事实与理由：2013年8月，福建上杭广厦建设有限公司（以下简称广厦公司）承建福建名晟房地产开发有限公司（以下简称名晟公司）发包的“名晟大厦”建设工程，项目经理为罗坤兆。罗坤兆根据广厦公司的指示将“名晟大厦”的工程分项对外承包，其中的钢筋制作、安装、堆放、运输、放样等劳务工程分包给何维书，何维书与罗坤兆于2013年8月27日签订《“名晟大厦”工程钢筋分项承揽合同》。此后，何维书组织工人进行施工，于2014年6月30日完成承揽工程。罗坤兆对何维书承揽的工程进行预结算，并制作《“名晟大厦”钢筋班组工程预结算》表，该表载明该项目按合同规定支付工程款90%，公司应支付231416元，已付160355元，未付71061元。2015年5月4日，名晟公司与广厦公司对“名晟大厦”的分项工程进行决算，并制作《各班组工程数量汇总表》，其中“钢筋组（何维书）”的分项工程总承揽款为258657.30元，已付160355元，尚欠98302.3元。何维书多次向广厦公司和罗坤兆催讨尚欠的工程款，但两被告均以“名晟大厦”的发包人名晟公司未与其结算并支付工程款为由拖欠至今，现名晟公司的法定代表人吴天永因犯罪被法院判处有期徒刑18年，其公司也被法院查封，无力支付涉案工程款，为此，何维书依法起诉，请求法院支持何维书的诉讼请求。 福建上杭广厦建设有限公司辩称，广厦公司不是“名晟大厦”的施工单位，也不是工程承包人，罗坤兆、廖国华是名晟公司聘请的“名晟大厦”工地现场管理人，与广厦公司不存在任何法律关系。广厦公司就“名晟大厦”的施工曾与名晟公司签订过两份协议，一是“名晟大厦”以广厦公司的名义进行施工，二是在施工过程中所产生的安全事故、债权债务等都由名晟公司自行负责。事实上，名晟公司已实际支付其分项发包各班组的工程款，包括何维书自认的已付160355元也是名晟公司自己支付的，至于何维书所述的结算等情况广厦公司均不知情，广厦公司也从未向名晟公司催要过工程款。综上，“名晟大厦”不是由广厦公司实际施工，而是名晟公司自己建造自己施工，广厦公司依法不承担责任。近年来，广厦公司连年被上杭县人民政府评为优秀建筑施工企业和重点扶持企业，也是重点税源纳税大户，何维书的诬告行为给广厦公司造成了不良影响，为此，广厦公司要求何维书书面赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，并赔偿律师费、差旅费、误工费等损失共计7000元。 罗坤兆辩称，因名晟公司建设“名晟大厦”需要，名晟公司聘请罗坤兆和廖国华为“名晟大厦”的工地现场管理人，罗坤兆的月工资为7000元，由名晟公司发放。罗坤兆于2013年8月到名晟公司工作，2015年2月起因名晟公司未向罗坤兆发放工资，罗坤兆于2015年4月离开名晟公司，廖国华也在之后的几个月离开。名晟公司把“名晟大厦”的钢筋制作工程分包给何维书是包工不包料，即，所需钢材等材料由名晟公司提供，名晟公司按何维书完成的钢筋吨数或者楼板面积与何维书进行结算。《“名晟大厦”工程钢筋分项承揽合同》是名晟公司授权罗坤兆与何维书签订的，与广厦公司无关，《“名晟大厦”钢筋班组工程预结算》表和《各班组工程数量汇总表》均不是罗坤兆制作，何维书在起诉状中所述的已支付工程款160355元是名晟公司支付的，罗坤兆于2015年4月离开名晟公司后，何维书从未向罗坤兆催讨过工程款。何维书之所以起诉广厦公司和罗坤兆，是因为名晟公司的老板吴天永因犯罪被判处有期徒刑18年，何维书担心其债权无法实现，但罗坤兆只是名晟公司聘请的施工人员，所实施的行为均为名晟公司授权，属于职务行为，因此，何维书诉请罗坤兆承担连带清偿责任没有任何事实根据和法律依据。 何维书为证明其主张向本院提供以下证据：1.《“名晟大厦”工程钢筋分项承揽合同》复印件，原件在吴天永刑事案件卷宗内；证明何维书与广厦公司的项目经理罗坤兆订立了承揽合同。2.《“名晟大厦”钢筋班组工程预结算》表，《各班组工程数量汇总表》；证明广厦公司已付何维书160355元，尚欠98302.3元，广厦公司已付何维书的160355元有现金领取，也有银行转账。3.企业信用信息公示报告；证明承包单位广厦公司的基本情况。 何维书向本院申请调取以下证据：1.广厦公司与名晟公司签订的《名晟大厦建设工程施工合同》等备案材料，保存于上杭县住房和城乡建设局，这些材料可以证明罗坤兆为广厦公司的项目经理。2.《“名晟大厦”工程钢筋分项承揽合同》原件、《“名晟大厦”钢筋班组工程预结算》原件、《各班组工程数量汇总表》原件，保存于吴天永敲诈勒索、寻衅滋事、强迫交易涉恶刑事案件卷宗。 广厦公司质证后认为，《“名晟大厦”工程钢筋分项承揽合同》没有广厦公司的签章，合同内容也未涉及广厦公司，广厦公司也未授权罗坤兆去签订，与广厦公司无关。《“名晟大厦”钢筋班组工程预结算》表、《各班组工程数量汇总表》是打印件，无广厦公司的签章或公司授权人员的签字。综上，何维书提供的证据不能证明何维书的主张。对何维书已领取的160355元也请求法院调取何维书的银行流水账。 广厦公司为证明其主张向本院提供以下证据：1.蓝启东、胡桂福出具的证明各一份，蓝启东系龙岩闽建工程监理有限公司委派到“名晟大厦”工程项目的现场监理，胡桂福系龙岩闽建工程监理有限公司委派到“名晟大厦”工程项目的总监理工程师；证明名晟公司将其开发的“名晟大厦”工程的钢筋分项直接发包给何维书，何维书按工程进度到名晟公司分批领取工程款，广厦公司未与何维书签订承包合同，不存在劳务关系。2.广厦公司2013年1月至2015年12月为员工缴交养老保险费明细；证明缴费明细中无何维书和罗坤兆的名字，何维书和罗坤兆与广厦公司从2013年1月至2015年12月不存在劳动关系。3.微信聊天记录，手机通话光盘；证明广厦公司的法定代表人钟加球与名晟公司聘请的“名晟大厦”项目管理人廖国华通电话、手机微信，廖国华证实何维书出具的《“名晟大厦”钢筋班组工程预结算》表、《各班组工程数量汇总表》是打印件，廖国华没有与何维书进行结算，也没有在结算表上签字，何维书直接从名晟公司领取工程款，与广厦公司无关。4.名晟公司的法定代表人吴天永从上杭县看守所寄出的证明及加盖邮戳的信封，并向本院申请调取（2020）闽0823民初1203、230号案件的庭审笔录及相关证据；证明“名晟大厦”钢筋班组何维书及各班组的承包合同都是名晟公司直接发包给各班组，各班组的工程款都由名晟公司直接支付，广厦公司未在“名晟大厦”工程中获得任何利益，也未收取任何费用，罗坤兆、廖国华是名晟公司聘请的现场负责人，工资由名晟公司支付，“名晟大厦”所涉债权债务均由名晟公司享有和承担。5.程继利投诉“名晟大厦”欠工程款相关材料，包括上杭县人力资源和社会保障局对广厦公司发出的《劳动保障监察询问书》、广厦公司回复上杭县人力资源和社会保障局的《关于程继利投诉我公司拖欠工程款事项反馈》、名晟公司回复上杭县人力资源和社会保障局的《关于程继利投诉“名晟大厦”欠工程款情况说明》、《“名晟大厦”工程钢管搭拆承包合同》、程继利取得工程进度款立下的借条；证明名晟公司将各项工程分项对外承包，承包人从名晟公司领取承包款。6.名晟公司涉案调解书、裁定书，包括与模板班组孔祥荣的民事调解书、调解笔录，与泥水班组钟庆有的民事判决书，与福建省威宏贸易有限公司等买卖合同民事裁定书；证明名晟大厦将各项工程分项对外承包，涉案工程款与广厦公司无关。 何维书质证后认为，对证据1，蓝启东、胡桂福未出庭作证，真实性无法确定；证据2不能证明罗坤兆不是广厦公司聘请，有可能短期的临时聘请；证据3、4的真实性无法确定；证据5属于广厦公司的单方面答复；证据6无法证实广厦公司的主张，因为每个案件都存在不同的情况，没有类比性。 经审查认为，广厦公司提供的证据，来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，形成证据锁链，证明名晟公司借用广厦公司的资质签订“名晟大厦”施工合同，但“名晟大厦”的各项工程均由名晟公司自行建设施工和发包。对原、被告申请本院调取的证据，因广厦公司提供的证据已足以证明其主张，故，原、被告的申请本院均不予准许。 本院经审理认定事实如下：名晟公司因建设“名晟大厦”借用广厦公司的资质，双方签订“名晟大厦”施工合同，但“名晟大厦”的各项工程均由名晟公司自行建设施工和发包。2013年8月27日，罗坤兆受名晟公司的委托与何维书签订《“名晟大厦”工程钢筋分项承揽合同》，约定将“名晟大厦”的钢筋制作、安装、堆放、运输、放样等钢筋分项劳务工程分包给何维书。此后，何维书组织工人进行施工。2020年4月13日，何维书以其已完成涉案承揽工程，《“名晟大厦”钢筋班组工程预结算》表、《各班组工程数量汇总表》载明“钢筋组（何维书）”的分项工程总承揽款为258657.30元，已付160355元，尚欠98302.3元为由诉至本院。 本院认为，本案的焦点问题是广厦公司是否应承担欠付工程款及利息责任。本案中，广厦公司出借建筑施工资质给名晟公司，签订“名晟大厦”工程项目施工合同，双方之间构成建筑施工资质借用合同关系，并非违法分包、非法转包合同关系，且合同也是由名晟公司实际履行。另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，这是诉讼法关于主体的规定，何维书诉请广厦公司承担付款责任属于实体法上的责任，该实体请求权应当具有实体法上的法律基础。建筑法虽然明令禁止挂靠，但属于行政管理性规定，并没有对挂靠情形下的民事责任作出明确规定。罗坤兆是名晟公司的员工，其与何维书签订合同等行为均应视为履行职务行为，由此产生的法律责任也应由名晟公司承担。综上，本案为建设工程施工合同纠纷，广厦公司不是涉案工程的发包人、定作人，依法不承担支付价款的义务，何维书的诉讼请求证据不足，本院不予支持。对广厦公司提出的要求何维书消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的主张，经审查认为，以上诉请与本案不属于同一法律关系，不宜在本案中一并作出处理，广厦公司可以另行解决。罗坤兆经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席审理与判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回何维书的诉讼请求。 案件受理费2905元，由何维书负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 审 判 员  张南生 人民陪审员  林开成 人民陪审员  王昌玉 二〇二〇年十月十日 代理书记员  曾艳婷 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《中华人民共和国合同法》 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。