浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5104号上诉人（原审被告）：刘甘露，男，1982年3月14日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：吴昌领，浙江光正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈益民，浙江光正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑佑青，男，1971年9月9日出生，汉族，住浙江省乐清市。原审被告：博大环境集团有限公司，住所地浙江省新昌县大市聚镇，统一社会信用代码91330624704501364U。法定代表人：梁红苗，董事长。委托诉讼代理人：梁青林，男，该公司员工。上诉人刘甘露因与被上诉人郑佑青、原审被告博大环境集团有限公司（以下简称博大公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初7112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘甘露上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郑佑青的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1.一审认定30万元为自愿补偿款不当。该30万元转账凭证上载明为龙港高级中学工地款。涉案工程郑佑青施工了两个月，未进行工程进度款申报，双方也未进行结算，双方之间的工程款金额尚未确定。郑佑青于2018年2月9日已经擅自撤场，而该款项是在2018年7月16日才支付的，若该款项是对前期投入的补偿和施工部分工程款的补偿，则应当在2018年3、4月份就应当支付，而非退场后将近半年再支付。工地款包含了保证金、质保金等与涉案工程有关的一切款项。而工程款是基于郑佑青施工，将材料、人工物化于建筑物所得的款项，两者范畴不同。若30万元是补偿款，则应直接载明补偿款，而非载明工地款。基于郑佑青提供的证据材料未经刘甘露签字确认，且郑佑青提供的费用与工程施工无关，双方也未经结算，该30万元应认定为一部分工程履约保证金。2.一审不予没收保证金错误。2017年11月20日刘甘露与郑佑青签订的《工程项目內部承包责任书》合法有效，应当按照协议履行。工程在实际履约过程中，因郑佑青未经刘甘露同意，将工程转包给案外人李正义施工。因郑佑青的转包行为和李正义的施工工艺存在问题，致使工程质量不符合业主要求，最终郑佑青和李正义在未经刘甘露同意的情况下擅自撤场，造成工期延误，工程成本增加等损失。擅自撤场的原因是郑佑青将工程转包且施工能力不足，而非刘甘露的原因。在郑佑青撤场后，工程后续是由刘甘露施工的，说明业主方要求的并非施工资质，而是施工能力和施工的质量是否合格，故因郑佑青原因未能正常履约，应当按照合同的约定，没收郑佑青的履约保证金。即便合同无效，郑佑青擅自撤场，致使刘甘露二次进场施工，造成刘甘露损失，也应当没收郑佑青的履约保证金来弥补刘甘露的损失。且合同无效，郑佑青明显存在更大的过错，应当承担更多的责任。3.一审法院未追加第三人宋国桥、厉胜元参加诉讼，属于程序违法。涉案工程是博大公司承包，博大公司将工程转包给厉胜元施工。厉胜元和宋国桥合伙，以宋国桥的名乂将涉案工程转包给刘甘露施工，刘甘露再将工程转包给郑佑青施工。郑佑青再次转包给李正义，郑佑青和李正义进场后又擅自撤场，后工程由刘甘露施工完毕，直至竣工验收。本案的审理结果与宋国桥和厉胜元有事实上的利害关系，应当追加宋国桥、厉胜元参加本案的诉讼，一审法院未追加，程序违法。郑佑青辩称，其一开始不清楚转包的情况，刘甘露以博大温州分公司的名义与郑佑青签协议，郑佑青签了之后刘甘露没有签。郑佑青前期投入50多万，后来与刘甘露协商，刘甘露支付30万。《工程项目内部承包责任书》无效，刘甘露无理由没收郑佑青的保证金。刘甘露承诺支付郑佑青一分利息，法院没有支持。郑佑青认可一审判决，请求维持原判。博大公司述称，一审认定事实清楚，判决正确，驳回上诉，维持原判。郑佑青向一审法院起诉请求：判令刘甘露、博大公司向郑佑青返还工程保证金1837993元及赔偿经济损失（以1320000元为计算基数，从2017年10月23日起按月利率1%计算利息至实际还款之日止；以517993元为计算基数，从2017年11月27日起按月利率1%计算利息至实际还款之日止）。一审法院认定事实：2017年10月27日，苍南县龙港高级中学作为发包人与承包人博大公司签订《建设工程施工合同》，将该中学迁建项目景观绿化和桥梁工程发包给博大公司承包建设。同年11月7日，博大公司温州分公司又将上述工程转包给刘甘露施工，并与其签订《工程项目内部承包责任书》。之后，刘甘露又将上述工程分包给郑佑青施工。2017年10月23日，郑佑青按刘甘露要求向其银行账户转账支付1320000元作为工程保证金。同年11月27日，郑佑青又应要求向刘甘露银行帐户转账支付517993元，次日，该款通过博大公司账户作为涉案工程履约保证金转账给龙港镇人民政府，同年12月4日，龙港镇人民政府就上述工程履约保证金开具资金往来结算票据，该票据原件由郑佑青收执。之后，郑佑青作为实际施工人，在进场施工了一段时间后，因龙港高级中学对其施工资质不予认可而最终退出施工。此后，涉案工程由刘甘露另找他人继续施工。2018年7月16日，刘甘露向郑佑青转账支付30万元，付款用途注明为龙港高级中学工地款。因刘甘露与博大公司未返还两笔保证金，故郑佑青向本院提起诉讼。一审法院认为，郑佑青与刘甘露就龙港高级中学迁建项目景观绿化和桥梁工程签订《工程项目内部承包责任书》的事实清楚，可以认定。但郑佑青作为个人，并不具备涉案工程施工资质，其向刘甘露分包涉案景观绿化和桥梁工程，违反国家法律法规的强制性规定，属违法转包分包，郑佑青与刘甘露之间的承包行为应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。郑佑青因履行工程分包合同，按刘甘露指示支付工程保证金1837993元，属于刘甘露因该合同取得的财产，现郑佑青诉请要求刘甘露返还该财产，理由正当，予以支持。刘甘露辩称已向郑佑青返还部分保证金30万元，而从其转账时所预留的付款用途为工地款的情况并结合郑佑青提供的其前期投入的相关证据材料来看，应认定该30万元系刘甘露自愿补偿郑佑青因涉案工程而支出的前期投入及相关损失较为符合客观实际，故对刘甘露辩称该30万元的性质为保证金的抗辩意见不予采纳。同时，刘甘露提出的应没收郑佑青交纳的保证金和押金的意见，并无相关事实与法律依据，不予采纳。关于郑佑青主张的利息损失，因郑佑青、刘甘露均明知个人无涉案相关工程施工资质，仍建立工程分包关系，对此双方均存在过错，应当各自承担相应的责任，郑佑青主张按1%月利率计算利息损失并未提供相应的依据，不予采纳，对其利息损失可按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自本案起诉之日起分段予以计算。本案中，郑佑青没有提供充分的证据证明其与博大公司存在直接的转包关系，博大公司并非郑佑青的合同相对方，根据合同相对性原则，郑佑青只能向与其有合同关系的刘甘露主张权利，故其要求博大公司共同承担返还责任的主张，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘甘露应于判决生效后十日内返还郑佑青工程保证金1837993元，并赔偿利息损失（从2019年7月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回郑佑青的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24445元，由郑佑青负担2495元，由刘甘露负担21950元。二审审理期间，双方均未提交新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于保证金是否应当返还。因郑佑青作为自然人，其不具备建设工程施工资质，故其与刘甘露签订的《工程项目内部承包责任书》因违反法律的强制性规定而无效，因合同无效，双方依法应当返还因该合同而取得的财产，郑佑青一共支付刘甘露保证金1837993元，刘甘露应当予以返还。关于刘甘露主张没收保证金抵扣其损失，缺乏依据，本院不予支持。关于刘甘露上诉主张其已经支付的30万元款项为保证金。在刘甘露自认其与郑佑青尚未结算工程款的情况下，已经返还保证金，不符合建设工程结算的通常做法，且保证金总金额为1837993元，其只返还保证金30万元，也未说明返还30万元的原因及结算的依据，且从2018年7月16日转账中付款用途为“龙港高级中学工地款”，故郑佑青主张系工程款更为可信，本院对刘甘露主张30万元是保证金的主张不予采信。关于本案是否应当追加厉胜元、宋国桥参加诉讼。因《工程项目内部承包责任书》是刘甘露与郑佑青签订，且保证金由刘甘露收取，与厉胜元、宋国桥之间并无关联，一审未追加厉胜元、宋国桥并无不当，本院予以维持。综上所述，刘甘露的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21342元，由刘甘露负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄百隆审 判 员 刘伟达审 判 员 柯丽梦二〇二〇年十月十九日法官助理 郭阳平书 记 员 戴 扬?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。