河南省周口市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫16行终154号上诉人（原审被告）太康县城关回族镇人民政府；住所地：太康县团结路**；统一社会信用代码：114117240059127977。法定代表人王艳，该镇政府镇长。委托代理人王团伟，该镇政府工作人员。委托代理人王乘，周口市太康县鑫源律师服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）徐东生，男，汉族，1972年10月30日出生，住太康县。被上诉人（原审原告）刘翠红，女，汉族，1970年8月10日出生，住太康县。二被上诉人共同委托代理人徐乃让，男，汉族，1946年9月20日出生，住河南省太康县城回族镇大同路**，公民身份号码：4127241946********，系被上诉人徐东生之父。上诉人太康县城关回族镇人民政府因强制拆除一案，不服太康县人民法院（2020）豫1627行初51号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太康县城关回族镇人民政府的委托代理人王团伟、王乘，被上诉人刘翠红及二被上诉共同委托代理人徐乃让到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，徐东生、刘翠红在太康县城关镇赵庄社区徐庄村老纸厂路路南（徐庄村南三胡同）的土地上，建有房屋三间。2019年12月8日，徐东生向赵庄社区居委会递交了翻建申请书。2019年年底徐东生、刘翠红开始翻建房屋，2020年4月5日建成房屋两层。太康县城关回族镇人民政府于2020年1月7日作出太城罚决字〔2019〕第001号行政处罚决定，其主要内容：依据《河南省实施办法》第七十三条规定，限期三日内自行拆除，逾期不拆除，依法强制拆除。该行政处罚决定书于2020年1月7日送达，送达回证上受送达人栏注明“拒签”，代收人栏有徐国强、赵桂军、徐文华三人的签名。2020年4月1日太康县城关回族镇人民政府作出太城政强执决字〔2019〕第001号行政强制执行决定，决定2020年4月8日前对当事人徐东生所建的违法建筑物执行强制拆除。该行政强制执行决定书太康县城关回族镇人民政府于2020年4月1日送达，送达回证上受送达人栏注明“拒签”，代收人栏有徐国强、赵桂军、徐文华三人的签名。2020年4月8日太康县城关回族镇人民政府组织人员对徐东生、刘翠红翻建的房屋实施强制拆除。原审认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十五条规定：县人民政府组织编制县人民政府所在地镇的总体规划，报上一级人民政府审批。其他镇的总体规划由镇人民政府组织编制，报上一级人民政府审批。《河南省实施办法》第十六条规定：县人民政府组织编制县人民政府所在镇的总体规划以及未设镇的县人民政府所在地的总体规划，报省辖市人民政府审批，并报省人民政府备案。第四十五条规定：在城市、镇总体规划确定的建设用地范围内，已纳入近期（五年）建设或改造计划的集体所有土地上，不得新建、扩建建筑物。未纳入近期建设或改造计划，确需进行企业、公益事业、公共服务设施、住宅建设的，必须依法办理建设工程规划许可证。……。根据上述法律、法规的规定，结合本案案情，徐东生、刘翠红系县城所在镇的居民，所建设的房屋属城市规划范围及镇总体规划范围内，在城镇规划范围内进行建设的应取得建设工程规划许可证。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。结合上述《城乡规划法》第六十八条以及《行政强制法》第三十五条、第四十四条的规定，在城市规划区内对违反城镇规划进行建设形成的违法建筑采取强制拆除程序一般包括以下内容：1、有权机关依法作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，作出处理的部门向县级人民政府报告请示是否采取行政强制措施。2、向社会公告拆除违法建筑事宜。行政机关在当事人既不复议、诉讼、又不履行拆除义务，在实施行政强制行为时，应当按照《行政强制法》第三十五条规定，作出书面催告通知书，催告当事人履行拆除义务。同时，在拆除违法建筑的程序中，《行政强制法》第四十四条又给行政机关增加了一项程序义务，即在向当事人送达书面催告通知书的同时，还应当将强制拆除违法建筑的内容向社会公告。3、作出强制拆除执行决定，依法强制拆除。催告通知及公告催告履行期满之后，当事人仍不履行拆除义务的，行政机关应当依法作出强制执行决定，确定强制执行的具体时间，送达当事人。当事人到期没有自行履行，行政机关依法采取强制措施，对违法建筑予以强制拆除。综上所述，结合本案案情，太康县城关回族镇人民政府在行使行政强制权时程序违法，主要表现：一是对原告作出限期拆除的行政行为的法律文书，送达方式不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的送达方式，既不是直接送达也不是留置送达，因此不能认定合法送达了该法律文书；二是在作出强制拆除决定前，没有履行催告及公告程序；三是作出的强制执行决定，送达该法律文书的方式既不是直接送达，也不是留置送达，不符合《民事诉讼法》有关送达的法律规定，不能证明是合法有效的送达。故太康县城关回族镇人民政府实施的行政强制执行行为违反法定程序，应依法确认违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认太康县城关回族镇人民政府2020年4月8日实施的强制拆除二原告房屋的行政行为违法。诉讼费50元，由太康县城关回族镇人民政府承担。上诉人太康县城关回族镇人民政府上诉称，上诉人行使强制执行权时程序合法。首先上诉人下达限期拆除决定后，依法向被上诉人进行了留置送达，在作出强制拆除决定前履行了催告等程序，其次作出的强制执行决定也进行了留置送达。而且在拆除被上诉人未建成的房屋前，通过被上诉人所在地的村干部也多次进行了做工作，让被上诉人自行拆除，但是被上诉人不但拒不执行拆除，而且多次找人阻挠上诉人进行拆除，所以不讲是从法律程序上还是从情理上，上诉人都做了大量的工作，符合法定程序。另外，被上诉人所建房屋明显是两违建筑，既没有土地证，也没有规划许可证和施工许可证，也没有经过任何部门批准，所以在此情况下，上诉人依据法定程序，依法拆除被上诉人的违章建筑符合法定程序和法律规定，一审判决确认拆除房屋的行政行为违法明显是错误的，这样的判决既不利于政府开展工作，更不利于打击两违建设，也不利于当地经济的发展规划，所以一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法撤销太康县人民法院作出的（2020）豫1627行初51号行政判决并驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。被上诉人刘翠红、徐东生答辩称，一、上诉人上诉没有事实及法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。二、上诉人在拆除被上诉人房屋时程序违法，上诉人对被上诉人送达法律文书不符合法律规定，既不是直接送达也不是留置送达，没有向被上诉人合法送达法律文书，程序违法。三、上诉人在拆除被上诉人房屋时没有履行催告及公告程序，程序违法。综上，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，徐东生、刘翠红不服太康县城关回族镇人民政府作出的太城罚决字〔2019〕第001号行政处罚决定书，向太康县人民法院提起行政诉讼，太康县人民法院于2020年8月26日作出（2020）豫1627行初52号行政判决，撤销了该处罚决定。太康县城关回族镇人民政府不服一审判决，向本院提起上诉，2020年9月30日，本院作出（2020）豫16行终155号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”对于违反规划的违法建筑实施强制拆除的前提之一是“城乡规划部门依法作出责令停止违法建设或者限期拆除的决定后，当事人在法定期间内不申请行政复议或者提起行政诉讼。”这是《行政强制法》给行政机关实施违法建筑强制拆除行为设定的特别程序。本案中，太康县城关回族镇人民政府2020年1月7日作出处罚决定后，于2020年4月1日即作出强制执行决定，并于2020年4月8日实施了强制拆除，上诉人作出强制执行决定时尚在行政处罚决定六个月的起诉期限内，不具备进入行政强制程序的基本前提。并且，本案诉讼过程中，强制执行所依据的行政处罚决定已经法院判决予以撤销，行政强制的合法性基础也已经丧失，在此情况下，被上诉人对上诉人房屋实施强制拆除明显违法，一审判决确认拆除行为违法，并无不当。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人太康县城关回族镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  任成飞审判员  胡文建审判员  闫 政二〇二〇年十月十二日法官助理范帅印书记员朱展鹏