山东省聊城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁15刑终258号 原公诉机山东省聊城市东昌府区人民检察院。 上诉人（原审被告人）许正阳，男，1987年11月10日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，初中文化，农民，户籍地聊城市东昌府区，住聊城市。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月12日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于聊城市看守所。 辩护人胡月，山东博翰源律师事务所律师。 辩护人种林，山东博翰源律师事务所律师。 原审被告人宋丹丹，女，1990年10月5日出生于内蒙古霍林郭勒市，蒙古族，高中文化，无业，户籍地内蒙古霍林郭勒市，住聊城市东昌府区。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月12日被聊城市公安局东昌府分局决定取保候审，同年10月21日继续取保候审。2019年10月21日，被东昌府区人民法院取保候审。 原审被告人李景锋，男，1996年9月1日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，初中文化，农民，户籍地聊城市东昌府区，住聊城市东昌府区。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月12日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于聊城市看守所。 原审被告人王磊，男，1991年1月1日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，初中文化，农民，户籍地聊城市东昌府区，住聊城市经济开发区。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月12日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于聊城市看守所。 原审被告人郭紫龙，男，1995年2月9日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，初中文化，农民，户籍地聊城市东昌府区，住聊城市经济开发区。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月12日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。2020年7月24日，被东昌府区人民法院取保候审。 原审被告人郭成斌，男，1998年5月22日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，初中文化，农民，户籍地聊城市东昌府区，住聊城市经济开区。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月12日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。2020年6月11日，被东昌府区人民法院取保候审。 原审被告人王**，男，1990年11月5日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，初中文化，农民，户籍地聊城市东昌府区，住聊城市经济开发区。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月12日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。2020年6月11日，被东昌府区人民法院取保候审。 原审被告人许广国，男，1992年7月13日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，初中文化，农民，户籍地及住址聊城市东昌府区。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月12日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。2020年6月11日，被东昌府区人民法院取保候审。 原审被告人许艾菊，女，1991年5月7日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，初中文化，农民，户籍地及住址聊城市东昌府区。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月12日被聊城市公安局东昌府分局决定对其取保候审，同年10月21日，被东昌府区人民法院取保候审。 山东省聊城市东昌府区人民法院审理东昌府区人民检察院指控原审被告人许正阳、宋丹丹、李景锋、郭紫龙、王磊、郭成斌、王**、许广国、许艾菊犯诈骗罪一案，于2020年7月24日作出（2019）鲁1502刑初1155号刑事判决，原审被告人许正阳不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：被告人许正阳从“广州雅清化妆品有限公司”购买化妆品，厂家明确告知且产品外包装明确标识该化妆品只有润肤补水的效果、不是祛斑类化妆品。许正阳仍安排员工拍摄利用眼线笔在脸上画斑点，然后涂上该化妆品擦掉达到祛斑效果的虚假视频；并让员工宋丹丹、李某25等人利用快手、抖音宣传该化妆品有祛斑效果，在微信上以每套1280元左右的价格向全国各地出售。2019年1月份至3月份期间，共诈骗资金人民币1311566元。宋丹丹销售额为人民币223140元、李某25销售额为人民币80410元、王磊销售额为人民币32980元、郭紫龙销售额为人民币26440元、郭成斌销售额为人民币15300元、王**销售额为人民币13660元；许广国负责化妆品打包发货及接货、公司账务管理、帮助许正阳在银行取款给员工发放工资，每月工资人民币3500元；许艾菊任公司美导，每月工资人民币5000元。 原审另查明，案发后被告人郭成斌退违法所得2500元、退赔被害人经济损失15300元、王**退违法所得4600元、退赔被害人经济损失13660元、郭紫龙退违法所得8000元、退赔被害人经济损失26440元、许广国退违法所得3500元、王磊退违法所得5000元、宋丹丹退违法所得40000元、许艾菊退违法所得10000元、李景锋退违法所得5000元。 原审判决认定上述事实的证据有： （一）物证“许某7化妆品”一组，证实涉案化妆品的情况。 （二）书证 1.发破案经过、抓获经过，证实本案案发及被告人到案的情况。 2.现场照片、产品照片，证实案发现场的情况。 3.加工订单明细、委托产品加工合同书，该合同显示，委托广州雅清化妆品有限公司生产的化妆品名称系列没有祛斑产品。 4.营业执照、调取证据通知书、快递信息表，证实山东美缇生物科技有限公司经营范围及发货情况。 5.转账记录、产品价格表、山东美缇生物科技有限公司员工销售明细表，证实其销售情况。 6.聊开公（网）检字【2019】001、002、003号电子数据检查笔录，证实手机图片文件、视频文件提取情况。 7.被告人许正阳、郭成斌、李景锋、王**、郭紫龙、许广国、王磊、宋丹丹、许艾菊户籍证明，证实各被告人的基本信息情况。 （三）鉴定意见京恒润专审字【2020】第001号关于山东美缇生物科技有限公司（以下简称美缇公司）及其员工祛斑类化妆品销售额的专项审计报告，证实美缇公司“祛斑化妆品”销售金额1334606元，主要销售人员销售金额宋丹丹销售226980元、李某25销售82970元、郭紫龙销售39440元、王磊销售36820元、郭成斌销售15300元、王**销售13660元。 （四）证人证言 1.李某14证实，他是广州雅清化妆品有限公司（以下简称雅清公司）法人，公司和美缇公司的合同是业务部王某14和吴某3联系的，公司也没有生产过特殊用途的化妆品。 2.吴某3证实，他是雅清公司销售人员，公司2018年7月份、12月份受美缇公司委托生产了八个产品，签了两份合同，后来补货没再签合同，是许正阳过来委托我们生产并签订的合同，给许正阳说过这几款产品都是补水、保温、润肤的，没有其他特殊功效。 3.王某14证实，他是雅清公司销售部主管，和美缇公司有业务往来，美缇公司委托自己公司生产了八个化妆品单品，后再把他们出的单品组合起来贴他们的商标，自己公司出的单品都是普通化妆品，公司没有生产特殊化妆品的资质也没从来没有生产过特殊化妆品，普通化妆品一般的功能是护肤补水，没有特殊功效，特殊化妆品生产必须经过国家食品药品监督管理局审批，都有特殊的功效，产品包装上也可以显示特殊功效，还必须有特殊的生产字号，娜美植缇品牌的妊娠纹修复霜没有祛除妊娠纹的功效，只是滋润皮肤，许某7品牌的五个单品也没有祛斑的功效，也只是润肤，公司和美缇公司签合同时就告知了他们公司生产的化妆品都是普通化妆品，功效是润肤，检验报告是不能证明产品功效的。 4.张某12证实，他是美缇公司出纳员工、负责公司记账和收款，公司老板是许正阳，许广国管货，许广国给过他一个手机，微信昵称是“孕尔美”财务部，员工收到的货款都会转到这个账户上，他负责把员工的姓名及卖货数额统计到表上，许正阳根据这个表格给员工发提成，公司会不定期开会培训员工，卖的产品是“许某7”套装和“孕尔美”套装，“许某7”套装有美白和祛斑的功效，孕尔美套装有去妊娠纹的功效，自己通过抖音向外发产品宣传视频，再加客户微信卖，宣传视频是公司体验室自己拍的，公司自己的销售人员当模特，用笔在模特脸上画一些斑点，然后再涂上自己产品，把原来画的班擦掉。 5.证人苏某2、李某15、李某16、徐某3、杜某2、孟某2、李某17、郎某1、梁某、许某3、韩某2、张某13、王某15、候某、许某4、吴某4、曹某2、柳某、李某18、邢某、冯某、付某1、郎某2、田某、高某3、张某14、张某15、魏某、雷某、刘某10、庞某1、杜某3、史某、庞某2、庞某3、李某1徐某4、许某5、龙某、马某7、李某20、谭某2、李某21、杨某8、高某4、李某22、张某16、付某2、张某17、李某23、刘某11、党某、李某24、刘某12、王某16、胡某2、付某3均证实，他们系美缇公司员工，公司总经理叫许正阳，经营地址在聊城开发区希尔顿欢朋酒店**，主要经营销售“娜美植缇”牌化妆品，自己在公司负责销售化妆品，所出售的产品都具有“美白淡斑”的功效，自己所在办公室里员工均卖的同样的产品，办公室放着各种产品的质检报告，在国家药监局网站上都可以查到，通过“抖音”和“快手”发视频宣传，客户看到后感兴趣就加微信购买。 （五）被害人于某2、李某1、李某2、刘某1、黄某1、王某1、罗某、刘某2、王某2、殷某、孟某1、兰某、徐某1、张某1、张某2辉、范某1、王某3、向某、刘某3、纳波、杨某1、文某、董某1、袁某、吉某1、刘某4、闫某、全某、韦某、许某1、范某2、马某1、路某、张某3、王某4、黄某2、李某3、梅某、翟某1、申某、张某4、余某1、钟某、黄某3、赵某1、徐某2、李某4、马某2、张某5园、杨某2、杜某1、赵某2、张某6、王某5、马某3、吴某1、谭某1、吴某2、王某6、张某7、李某5、马某4、李某6、陈某1、周某、彭某1、王某7、方某、于某1、曹某1、陈某2、石某、贾某1、常某、杨某3、彭某2、叶某1、张某8、郭某1、高某1、王某8、叶某2、安某、赵某3、姜某1、许某2、肖某、吉某2、代某、郑某、刘某5、贾某2、杨某4、卓某、俞某、李某7、葛某、李某8、宋某、贺某、张某2、刘某6、赵某4、刘某7、李某9、施某、王某9、刘某8、张某7、王某10、杨某5、侯某、庄某、熊某、王某11、位立立、谷某、翟某2、姜某2、宁某、张某9、段某、张某5、余某2、颜某、郭某2、胡某1、张某1马某5、陈某3、李某10、李某11、王某12、韩某1、贾某3、康某、师某、李某12、林某、高某2、王某1翟某3、李某1刘某9、杨某6、万某、訾某、张某11、马某6、任某、严某、仲某、朱某、苏某1、汪某、桑某、邓某、牛某、董某2、杨某7、王某17的陈述及微信聊天记录、微信转账记录及购买的产品照片，均证实在快手或抖音上看到视频宣传许某7品牌化妆品可以祛斑祛痘，通过加微信的方式购买了产品，但使用产品后并没有起到什么效果，有的甚至有皮肤过敏的症状。 （六）被告人的供述与辩解 1.许正阳的供述与辩解，他是美缇公司的总经理，公司的法人是其堂弟许某6，实际负责人是自己，公司委托雅清公司生产的孕尔美润纹修复套装贺纳米金肌肤修复套盒，委托广州玉鑫化妆品有限公司生产净秀VC套盒，这些产品都是由委托的公司加工生产的，只是贴他公司的商标，公司的销售模式主要是通过网络销售，具体就是通过销售人员拍摄产品使用视频发在快手和抖音上，这样客户就会感兴趣来询问，然后加上销售人员的微信，通过微信转账给业务员，业务员再在财务上拿货发给客户。每个业务员的视频都是他们自己拍的，公司不负责制作视频让业务员转发，员工入职会有一些简单的培训，基本是分在哪个屋里，哪个屋里老员工就会带带他们，也没有专门的话术，只是培训一些基础知识，应对客户的询问。 2.宋丹丹的供述，她是美缇公司销售产品的小组组长，老板姓许30岁左右的男子，入职前老板进行了培训，教她们认识各种斑，然后告诉她们是什么样的产品，对待不同的斑怎么使用不同的产品，客户问起来如何应答，还教她们如何拍产品的视频发到抖音上吸引客户，产品名是“娜美植缇”套装，主要是祛斑祛痘的，老板给过固定的话术和销售模板，拍产品的视频是老板找的模特，然后用笔在模特脸上画几个斑点，再抹上她们的产品，把原来的画的斑擦掉，显得产品具有明显效果，让她们这样拍了进行宣传，他卖出去后收到十几个人反馈说效果不好，退了3套。 3.李某25的供述，他在美缇公司上班，公司实际老板是许正阳，自己是业务员，通过手机上的“快手”软件发布视频吸引客户加微信，视频是老板许正阳安排公司员工当模特拍的，先在模特脸上用眼线笔画斑点，画好用棉签蘸上公司的产品，一下就能把画的假斑点擦掉，然后把视频发到抖音或快手上进行宣传，许广国在公司主要负责发货，他卖的产品退了2套。 4.郭紫龙的供述，他是2018年11月开始在美缇公司上班的，公司实际经营人是许正阳，其他负责人还有许广国，还有一个指导师叫许爱荣，通过郭成斌介绍到的公司，到公司后许爱荣进行培训的，教怎么把产品推销给客户，公司销售的产品有两种，一种是去除妊娠纹的，叫孕尔美，还有一种是祛斑的，叫许某7，通过每天在快手、抖音发视频销售产品，公司给我们印过话术本，让照着模板跟客户聊天，宣传产品的视频是公司员工轮流当模特，先用眼线笔在模特脸上画几个斑点，再抹上产品，再把原来画的斑点擦掉，显得产品具有明显效果，他也做过模特，产品的来源不清楚，他卖的产品退了10套。 5.王磊的供述，他和许正阳、许某6是同村，给他们两人介绍到的美缇限公司，入职前，老板教给他是什么产品，有什么功效，如何使用，客户问起来如何应答，还教他如何拍产品的视频，然后发到快手和抖音上吸引客户买产品，宣传视频是老板找的模特，祛斑是先用笔画上几个班点，然后涂上产品后把原来画的斑擦掉，入职时签过保密协议，意思是只能拍视频宣传，不能对外说销售模式，有些客户用了以后没有效果就要求退款，他卖的产品退了3套。 6.郭成斌的供述，他是美缇公司销售人员，主要卖公司的产品，公司老板是许正阳，入职前老板专门让人培训，教他如何在快手、抖音上吸粉，如何在抖音、快手上拍产品宣传视频，如何在微信上跟别人聊天介绍产品，销售的产品是“孕尔美”套装，后来就开始“娜美植缇”套装，向客户介绍说“孕尔美”是我公司自己研发的，抹上这款产品可以修复妊娠纹，使妊娠纹淡化，主要原理是产品渗入基底层，修复纹路，无副作用；“娜美植缇”套装可以祛斑、淡斑，涂抹产品可以分解黑色素沉淀，达到祛斑的效果。老板给公司人员印过话术，内容是如何应对客户的提问，老板给找的模特，他们弄好了就让我去录，祛斑的视频也是老板先找人用笔在模特脸上画上几个，再抹上我们的“娜美植缇”，把原来画的斑擦掉。 7.王**的供述，他在美缇公司负责产品销售，老板叫许正阳，入职前公司没有专门进行培训，老板教他这是什么样的产品，有什么功效，如何使用，客户问起来如何应答，然后教他如何拍产品的视频，发到快手和抖音上去，公司销售的产品主要是“孕尔美”套装修复女性妊娠纹和“许某7”套装祛斑祛痘，通过微信和快手、抖音宣传，老板给过话术和销售模板。 8.许广国的供述，2018年8、9月份入职的美缇公司，老板是许正阳，是他的哥哥，公司出售的产品一种是修复妊娠纹的叫孕儿美，还有一种是祛斑的，产品名称叫许成恩，主要功效是祛斑，公司出售的产品是广州那边公司买过来直接销售的，通过拍视频发微信朋友圈销售，视频是公司老板请来的模特，通过化妆达到后期宣传效果，一开始没有虚假的成份，2018年12月左右开始拍摄虚假宣传视频，拍这些虚假视频老板是知道的，其是1月初在公司这些小组长、许正阳、许艾菊开会时候知道员工拍摄虚假视频销售产品的。 9.许艾菊的供述，她和许正阳是一个村上的，在朋友圈看到公司发的招聘信息就给许正阳打了电话，她就去公司做美导负责培训，产品是许正阳从广州进的，产品包装上根本没有写有祛斑的功效，功效只写着“补水润肤”。拍这种视频都是许正阳教的，他给许正阳建议“这种拍的假视频不行，顾客用了没有效果肯定会提出来，万一出了事怎么办？”他没听她的建议。“出了事”意思是被有关部门调查。因为她和许正阳还有一些小组长是一个村的，她怕他们被查，就跟他们说过。是在做这个产品没多久，也就是2019年1月份时候跟许正阳提出来的，当时还有郭成斌、许广国、王磊、王**。 （七）视听资料光盘，证实拍摄虚假视频推广产品的事实。 原审法院认为，被告人许正阳、宋丹丹、李景锋、郭紫龙、王磊、郭成斌、王**、许广国、许艾菊以非法占有为目的，虚构事实，利用抖音、快手等电信网络进行虚假宣传，骗取他人钱财，九被告人的行为均已构成诈骗罪。其中被告人许正阳诈骗数额特别巨大，被告人宋丹丹、李景锋、王磊诈骗数额巨大，被告人郭紫龙、郭成斌、王**诈骗数额较大。被告人许正阳作为公司负责人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，对诈骗犯罪总金额承担责任。被告人宋丹丹、李景锋、郭紫龙、王磊、郭成斌、王**、许广国、许艾菊在共同犯罪中起次要作用，均系从犯；被告人宋丹丹、李景锋、郭紫龙、王磊、郭成斌、王**、许广国、许艾菊主动退缴违法所得，且自愿认罪认罚；被告人郭紫龙、郭成斌、王**主动退赃，对被告人宋丹丹、李景锋、王磊依法均可减轻处罚，对被告人郭紫龙、郭成斌、王**、许广国、许艾菊依法均可从轻处罚。据此，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及其在共同犯罪中所处地位和所起作用决定刑罚，对九被告人依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、第四十七条、七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，以诈骗罪判处被告人许正阳有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币100000元；以诈骗罪判处被告人宋丹丹有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币30000元；以诈骗罪判处被告人李景锋有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币23000元；以诈骗罪判处被告人王磊有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币18000元；以诈骗罪判处被告人郭紫龙有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币15000元；以诈骗罪判处被告人郭成斌有期徒一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币12000元；以诈骗罪判处被告人王**有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元；以诈骗罪判处被告人许广国有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币6000元；以诈骗罪判处被告人许艾菊有期徒一年，缓刑二年，并处罚金人民币6000元；责令被告人许正阳、宋丹丹、李景锋、王磊退赔被害人经济损失。 宣判后，原审被告人许正阳不服，并提出以下上诉理由：1.其行为不构成诈骗罪；2.据以证明涉案销售金额的《专项审计报告》不合法，原审判决认定其犯罪数额错误。 上诉人许正阳的辩护人除以上述上诉理由提出相应的辩护意见外，还提出以下辩护意见：1.一审法院未采用由人民陪审员和法官组成的七人合议庭审理本案违法；2.一审法院未准许许正阳提出让吴某3出庭的申请剥夺或限制了当事人的诉讼权利，系程序违法。 经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。 关于上诉人许正阳所提“其行为不构成诈骗罪”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。评析如下: (一)在案证据能够证明上诉人许正阳明知其公司销售的涉案化妆品没有袪斑的功效。第一，从涉案许某7品牌的产品和娜美植缇品牌的产品的功效来看，证人王某14、李某14、吴某3证明雅清公司为美缇公司生产的许某7品牌的产品和娜美植缇品牌的产品均系不具有袪斑功效的普通化妆品，并将该情况告知了许正阳。第二，从“许某7系列”中的净透VC精华液的功效来看，许正阳供认“我只是从网上查了查，网上说VC有淡化色斑的功效，我就委托广州玉鑫公司生产了这个净透VC精华液，然后我就把这个单品搭配到‘许某7系列’对外销售，对外宣传有袪斑功效。我也没有问过广州玉鑫公司这个净透VC精华液具体有什么功能。”第三，从“许某7系列”中的海藻面膜的功效来看，许正阳供认“这个是我从聊城香江一期卖美化用品的地方买的，这个面膜的主要作用是补水，我就搭配到‘许某7系列’袪斑套装里面卖了。”第四，从涉案化妆品的包装内容来看，在案证据显示涉案化妆品的包装系由上诉人许正阳方委托加工，尽管其始终辩解涉案化妆品具有袪斑功能，但包装上并没有注明“袪斑功效”。第五，用于袪斑的化妆品系特殊用途化妆品，必须经国务院卫生行政部门批准，取得批准。本案中，上诉人许正阳作为美缇公司实际控制人所委托加工、搭配的涉案化妆品不具备相关批准文号。第六，从涉案许某7系列产品的价格来看，许正阳供认“纳米金净焕颜霜、纳米金靓肌肤底原液、纳米金多效修护面霜这三个加上包装价格是每瓶大约56元，净透VC精华液30支是60元，面膜是18元”，该价格系具有润肤补水功能产品的价格。第七，从涉案化妆品售后的反馈情况来看，同案犯郭成斌供述“有不少客户说过效果不好，老板许正阳让我们建议客户继续购买一套，然后跟客户解释是因为客户体质不同，新陈代谢与别人不同”。同案犯许广国供述遇过被投诉产品没效果的情况，“客户反映到市场监督管理局，市场监督管理局的人员再把情况反馈给许正阳，让许正阳处理，许正阳就让员工退一部分款或者再给客户一些赠品”。同案犯郭紫龙供认收到过客户反馈说没用的，我们再给老板说。同案犯王磊供述“有客户反馈说效果不好，我会按照公司培训的说法，推荐他继续购买，但他们一般不会再买，有要求退款的，我们会报告给老板，看情况退一部分货款”。综上，在案证据足以证实，上诉人许正阳作为山东美缇生物科技有限公司的实际控制人，公司的进货也均由其负责，现其辩解不知道涉案化妆品不具有袪斑功效的理由明显不符合常理，且与在案证据相矛盾。 （二）在案证据能够证明上诉人许正阳让其公司员工实施了对外宣称涉案化妆品具有袪斑功效并予以销售的行为。上诉人许正阳供认其公司对外卖的产品“一个是‘许某7系列’对外宣传有袪斑效果，包括三套产品，一套里面有3个单品，分别是1瓶纳米金焕颜霜、1瓶纳米金靓肌肤底原液、1瓶纳米金多效修护面霜，这3个单品是委托广州雅清公司生产的，一套是30瓶净透VC精华液，是广州玉鑫化妆品公司生产的，一套是一瓶海藻面膜，这个是从聊城香江进的货。一个是‘孕尔美’系列，里面有3个单品，分别是妊娠纹修复霜、植萃精华膜、蛋白修护液、肌源珍萃冻干粉。还有一个是‘娜美植缇’系列，里面有两个单品，一个是袪痘霜、一个是甘草修复原液。”同案犯许广国供述公司售卖的全部都是袪斑的产品“许某7”，且许正阳说有袪斑的功效。同案犯郭成斌、郭紫龙、李景锋、王**、王磊、宋丹丹等人供述在对外出售涉案化妆品时拍摄的虚假产品宣传视频“许正阳知道，是他安排许荣找本公司的员工当模特进行拍摄的”，并由许正阳告知他们说涉案化妆品是美白袪斑袪痘的。同案犯李景锋等人供述员工使用的微信名字“许某7，袪斑，袪痘”是公司让这样取的的昵称。同案犯王**、许艾菊等人供述公司老板给过话术，也有人在公司销售群里发过话术和销售模板。另外，同案犯许广国、郭紫龙、王磊等人还供述在刚开始销售“许某7”产品的时候，许艾菊曾明确向上诉人许正阳提出以这种拍摄假视频吸引客户的方式不对。许艾菊亦供认公司销售的产品包装上没有写袪斑功效，是许正阳安排拍摄的假视频，其在一开始的时候也告诉过许正阳这种方式不对，但许正阳没听，“一直还是这样宣传和销售产品。” （三）被害人购买涉案化妆品使用后确实没有实现袪斑的效果。被害人钟某陈述其通过快手添加预留的微信号购买了“具有袪斑功效”的涉案化妆品，但“这款化装品没有任何功效我也就不用了，我也没有向对方投诉。”被害人王某9陈述其通过抖音添加微信购买涉案化妆品，使用后“根本就没有效果，产品就是骗人的”，但其也“没有投诉过”。被害人李某7陈述其通过微信购买了涉案化妆品让其女儿使用，“结果我发现我女儿用完后皮肤过敏发红，我问对方是怎么回事，对方就让我先不要用了，之后我就联系对方退货，对方刚开始以各种理由推脱，一直没有给我们退过货，后来给对方发消息对方就再不回消息了，……当时我感觉价值不大，就再没有报案。”被害人吴某1陈述其通过快手添加了预留的联系方式购买了涉案的“袪斑产品”，使用后“一点效果都没有，对方让我先用一个疗程，我想联系对方的时候发现对方把我删除好友了。”另外，本案还有杜某1、张某7、李某6等大量被害人陈述其购买涉案化妆品后没有实现袪斑的效果。 综上，在案证据足以证实上诉人许正阳在其主观上具有通过销售涉案不具有袪斑功能的化妆品骗取他人钱款的故意，在客观上实施了让其员工拍摄假视频销售涉案不具有袪斑功能的化妆品骗取被害人钱款的行为，其行为已构成诈骗罪。故上诉人许正阳所提“其行为不构成诈骗罪”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见均不成立，本院不予采纳。 关于上诉人许正阳所提“据以证明涉案销售金额的《专项审计报告》不合法，原审判决认定其犯罪数额错误”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。审理认为，司法会计鉴定机构不属于国家规定的必须进行登记管理的司法鉴定机构范围。本案中，北京恒润会计师事务所是经北京市工商行政管理局海淀分局批准注册成立并从北京市财政局取得执业证书，鉴定人陈某4、孙某2有相应的资质，所出具的司法会计鉴定报告，亦未超出其营业执照规定的业务范围，故该机构虽未进行登记，并不影响其作为司法会计鉴定机构的资质。涉案《专项审计报告》系侦查机关委托北京恒润会计师事务所就涉案销售金额所作的会计报告，该报告的制作主体合法，委托审核事项明确，且审计程序合规。原审判决在《专项审计报告》审计的涉案金额基础上，扣除案发前退还的被害人钱款而认定的上诉人许正阳的犯罪金额并无不当，对上诉人许正阳也并无不利。故上诉人许正阳的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见均不成立，本院不予采纳。 关于辩护人所提“一审法院未采用由人民陪审员和法官组成的七人合议庭审理本案违法”的辩护意见。审理认为，《中华人民共和国人民陪审员法》第十六条规定：“人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行：（一）可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刑事案件；……”。根据本案的犯罪事实、情节，并不属于“社会影响重大”的范畴，一审法院未采用由人民陪审员和法官组成的七人合议庭审理本案并无不当。故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人所提“一审法院未准许许正阳提出让吴某3出庭的申请剥夺或限制了当事人的诉讼权利，系程序违法”的辩护意见。审理认为，本案认定上诉人许正阳构成诈骗罪的证据除吴某3的证言外，还有前文所列的其他证据，在此不再赘述。虽然许正阳对证人吴某3的证言有异议，并提出了申请吴某3出庭作证申请，但综合全案证据，证人吴某3的证言并非“对案件定罪量刑有重大影响的”证据，且在一审庭审时当庭出示、质证了吴某3的相关证言，一审法院未准许许正阳提出让吴某3出庭的申请并无不当。故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人许正阳、原审被告人宋丹丹、李景锋、郭紫龙、王磊、郭成斌、王**、许广国、许艾菊以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇二〇年十月二十九日 法官助理王相敬 书记员茹博