新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民院 民 事 判 决 书 （2020）新29民再26号 抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。 申诉人(一审原告、二审被上诉人)：陈亮，男，1986年2月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：王琴，阿克苏方圆法律服务所法律工作者。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：新疆翰沃房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区温宿县文化路**。 法定代表人：董全根，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卓泽学，新疆天山律师事务所律师。 申诉人陈亮因与被申诉人新疆翰沃房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2016）新29民终1539号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2017年7月21日以（2017）新民申1193号民事裁定驳回了其再审申请。陈亮不服向检察机关提出申请，新疆维吾尔自治区人民检察院于2019年9月24日向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起抗诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2020年5月26日以（2020）新民抗26号民事裁定指令本院再审。本院于9月4日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案，新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏地区检察分院指派检察员张廷贵出庭。申诉人陈亮及委托诉讼代理人王琴、被申诉人新疆翰沃房地产开发有限公司委托诉讼代理人卓泽学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为，二审认定事实的依据为虚假证据，导致案件适用法律错误，温宿县农村信用合作联社原始抵押手续和温宿县住房城乡建设局房管所出具的证明相互印证，证实本案中涉案商品房抵押时间为2012年5月14日，抵押解除时间为2017年5月12日。2015年12月陈亮主张解除合同时房屋属于抵押状态，买卖合同目的无法实现。新疆翰沃房地产开发有限公司与陈亮于2012年11月9日签订商品房买卖合同是在新疆翰沃房地产开发有限公司已经向银行抵押贷款之后，陈亮不知情，根据《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款之规定：“抵押期间、抵押人转让已办理抵押物的应通知抵押权人，并告知受让人，转让物已经抵押情况，抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效的…”之规定，新疆翰沃房地产开发有限公司已经在房屋被抵押的情况下并未向申请人陈亮告知而签订商品房买卖合同行为是无效行为。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，新疆翰沃房地产开发有限公司故意隐瞒所出售房屋被抵押的事实，导致合同目的无法实现，申请人的返还已付购房款及违约金请求应予以支持。 陈亮申诉称，新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院查明新疆翰沃房地产开发有限公司针对涉案房屋解除抵押时间为2017年5月，且未发生单独解押的情况，新疆翰沃房地产开发有限公司在2012年11月根本不具备商品房销售主体资格的情形下与陈亮签订的商品房买卖合同属于无效合同。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的买受人可以请求返还以购房款一倍的赔偿责任：（二）故意隐瞒房屋已经抵押的事实；”之规定，该合同故意隐瞒所销售的房屋已经抵押的事实导致合同目的无法实现，申请人陈亮的返还已付放款及违约金的请求应得到支持。 新疆翰沃房地产开发有限公司辩称，2015年该商品房办理解除抵押手续是事实，申诉人称我们公司故意隐瞒房屋已被抵押无证据证明。同样申诉人称涉案商品房买卖合同无效证据不足，二审查明事实正确，使用法律正确，请求法院予以维持。 陈亮向一审人民法院起诉请求：2012年11月9日原被告双方订立了商品房买卖合同，原告购买被告开发建设的新疆翰沃房地产开发有限公司国际建材城一期A1-302号商铺，建筑面积464.69平方米。依据合同约定，原告已交付前两批购房款1187,990.75元，交房日期为2013年10月31日前。在原告缴纳第三批500,000元剩余房款时被告拒收。理由是该房已抵押给温宿县农村信用合作社。致使原告不能如期实现购房合同目的。为要求退还已交购房款多次找到被告，被告总是找各种理由拖延时间，原告无奈之下，于2015年12月26日向被告发出《解除合同通知书》，根据合同约定依法行使解除权。被告拒不退还原告已交房款的行为，侵害了原告合法权益，故依法提起诉讼，要求法院确认双方签订的商品房买卖合同已于2015年12月28日解除，判令被告返还购房款1,187,990元，支付违约金66,526元。 一审法院认为，通过经过庭审查明的事实以及原被告当庭提交的证据来看，本案存在两个焦点问题：一是、原被告签订的商品房买卖合同是否可以解除的问题。二是、被告应否退还原告已缴纳的房款及赔偿违约金的问题。关于原被告签订的商品房买卖合同是否可以解除的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条:“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同，返还已付的购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人...”之规定，被告在与原告签订商品房买卖合同后又将该房屋抵押给温宿县农村信用合作联社，且被告未在约定的2013年10月31日前向原告交房。故原告可以依据合同第九条第（2）项的约定解除该,商品房买卖合同。被告关于原告未按合同交齐房款辩称，本院认为，合同第六条第2款关于第三批余款的支付一项与前文笔迹及字体不一致，存在篡改的可能。故对于被告的答辩意见本院不予采信。原告关于已于2015年12月26日发出《解除合同通知书》的意见，本院认为，有邮局的送达回执等相应证据予以证实，故本院予以采信。本院确认原被告双方签订的商品房买卖合同已于2015年12月28日解除。关于应否退还原告已缴纳的房款及赔偿违约金的问题。根据前述，原告已向被告发出解除《商品房买卖合同的通知》，原被告签订的商品房买卖合同已经解除，故被告应当返还原告已经缴纳的房款。关于违约金问题，双方在合同第九条第（2）项约定按买受人累计已付款的2％向买受人支付违约金。故本案被告应当向原告支付违约金。违约金应为：已交房款1187900元×2％=23,758元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：一、本院确认原、被告双方签订的商品房买卖合同已于2015年12月28日解除。二、被告新疆翰沃房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告陈亮购房款1,187,900元，违约金23,758元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 上诉人新疆翰沃房地产开发有限公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，原审法院认定双方签订的商品房买卖合同于2015年12月28日解除，并判令上诉人向被上诉人返还购房款并支付违约金属判决错误。2012年11月9日上诉人与被上诉人签订商品房买卖合,约定被上诉人付款方式为分期付款，并对分期付款的日期作了明确约定，但被上诉人未按期履行付款义务。在被上诉人未完全付清房款前，商铺的所有权仍归上诉人所有。2015年12月28日，被上诉人以房屋抵押损害其利益为由要求解除合同，没有法律依据。该商铺在被上诉人提出解除合同时，其已经可以不受影响的取得房屋并办理产权证，上诉人并未侵害被上诉人权利的行为。在被上诉人提出解除合同前，该房屋已经解除抵押，符合销售条件。上诉人在庭审中提交了温宿县农信社出具的解押函，证明本案涉案房屋已于2015年6月解押。上诉人未及时向被上诉人交房，系被上诉人未及时履行付款义务所致，被上诉人主张上诉人拒收房款但未提供任何证据，被上诉人未按期履行付款义务已经构成违约。被上诉人主张双方合同已于2015年12月28日解除，但未提交证据证明上诉人已接收到被上诉人发出的合同解除通知，故上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同继续有效。上诉人不存在违约，不应当向被上诉人支付违约金。被上诉人未按照合同约定按时履行付款义务，应当承担违约责任，继续履行合同缴纳剩余房款，无权解除合同。综上，请求二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。 本院二审认定事实：2012年11月9日，上诉人新疆翰沃房地产开发有限公司与被上诉人陈亮签订商品房买卖合同，约定被上诉人陈亮购买由上诉人翰沃房产公司开发的位于温宿县翰沃国际建材城一期A1-302号商铺，建筑面积464.69平方米，单价每平方米3456.96元，总价为1,606,415元，付款方式为分期付款第一批款项于2012年11月9日付806,415元，第二批款项于2013年9月27日前付300,000元，双方对第三批款项支付时间是否有约定看法不一，上诉人认为双方约定第三批付款时间为2014年12月30日付清余款500,000元，而被上诉人陈亮认为双方合同中未对第三批房款的付款时间进行约定。该合同还约定上诉人应当在2013年10月31日前将经验收合格的商品房交付被上诉人陈亮。合同签订后，被上诉人陈亮于2013年4月10之前付款806,415元，于2013年9月27日付款300,000元，剩余房款500,000元未支付。另，被上诉人陈亮于2013年6月17日向上诉人交纳维修基金32,128.30元，契税48,192.45元，房产登记费550元，他项权登记费550元，测绘费100元，工本费30元，印花税5元，登记费20元，上述房款及各项费用共计1,187,990.75元。双方合同签订后，上诉人将本案涉案房屋向温宿县农信社抵押。2015年12月24日，温宿县农信社出具证明，内容为：“新疆翰沃房地产开发有限公司在我社抵押的A1-302号商铺，因业务需要已于2015年9月办理解押手续，与我社不存在抵押债权关系，特此证明。”2015年12月26日，被上诉人陈亮向上诉人发出《解除合同通知书》，载明因陈亮交纳第三批剩余500,000元购房款，新疆翰沃房地产开发有限公司拒收，后来得知该房屋已抵押给温宿县农信社，致使其不能如期实现合同目的，根据双方合同第九条第（2）项约定，通知上诉人解除双方于2012年11月9日签订的商品房买卖合同。上诉人否认曾收到该解除合同通知书对拒收房款不予认可。2016年6月15日，温宿县住房和城乡建设局房管所出具证明，内容为：“兹有我县翰沃国际建材城一期A1-302室（面积464.7平方米），现有温宿县农村信用合作联社出具解押函，该房屋符合销售条件。”后双方就合同继续履行或解除协商未果，被上诉人陈亮诉至一审法院，该房屋至今未办理交付手续。 本院二审认为，上诉人与被上诉人陈亮于2012年11月9日签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应当按照合同的约定履行各自的义务。上诉人新疆翰沃房地产开发有限公司认为，虽然其在合同签订后将涉案房屋向温宿县农信社进行了抵押，但该房屋已于2015年9月办理了解除抵押手续，被上诉人陈亮已经可以不受影响地取得房屋并办理产权证，故不应当判令解除双方之间的商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人…”，该条规定适用的情形是商品房买卖合同签订后，出卖人未告知买受人将房屋抵押给第三人而导致商品房买卖合同目的不能实现的，而本案中涉案商品房的抵押手续已于2015年9月涤除，根据温宿县住房和城乡建设局房管所出具的证明也可以证实该房屋在2015年9月已符合销售条件。2015年12月26日被上诉人陈亮主张解除合同之时，影响该合同目的实现的因素已经消除，被上诉人陈亮完全可以取得该房屋的所有权，故本案的情形不符合《解释》第八条规定的商品房买卖合同目的不能实现的情形，上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。根据双方合同约定上诉人翰沃房产公司应当于2013年10月31日前将经验收合格的商品房交付被上诉人陈亮，若逾期交房超过60日，则陈亮有权解除合同。合同解除权属于形成权，形成权适用除斥期间的规定，一般有法定或约定的行使期限。根据《解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予以支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”法律之所以规定解除权要在一定的期间内行使否则即归于消灭，是为了防止享有合同解除权的权利人怠于行使自己享有的权利而造成权利滥用，最终损害合同相对方的利益。根据上述规定，商品房买卖合同的解除权的行使期间为一年，解除权自发生之日起满一年未行使的，该解除权消灭。本案中，双方约定的交房时间为2013年10月31日，被上诉人陈亮在对方逾期交房60日后享有合同解除权，即自2013年12月31日起被上诉人陈亮享有对该商品买卖合同的解除权，行使期间为一年，而被上诉人陈亮于2015年12月26日向上诉人发出《解除合同通知书》，此时已经超过解除权的行使期限，被上诉人陈亮享有的合同解除权已经消灭。上诉人在合同履行过程中，未告知买受人陈亮即将该房屋抵押给银行，违反了合同约定，应当承担房屋不能交付期间相应的违约责任，故对上诉人认为其不构成违约，不应承当违约责任的上诉理由，本院不予采纳。违约金应当以被上诉人陈亮的实际损失为准，其损失应为上诉人收取被上诉人陈亮交纳的房款及各项费用1,187,990.75元至房屋可以交付之日即2015年9月期间，该1,187,990.75元已付款所产生的利息损失。现被上诉人陈亮主张违约金66,562元，经计算未超过该实际损失，应予以支持。综上，上诉人的部分上诉理由成立，应当予以支持。一审法院判决适用法律不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销（2016）新2922民初1045号民事判决第一、二项；二、上诉人新疆翰沃房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人陈亮违约金66,562元；三、驳回被上诉人陈亮的其他诉讼请求。 本院再审查明的事实与二审查明的事实基本一致。 另查明，新疆翰沃房地产开发有限公司于2012年5月14日将其所有的在建工程抵押（包括本案A1-302号商铺）办理贷款。温宿县住房和城乡建设局向检察机关出具关于新疆翰沃房地产开发有限公司针对涉案房屋解押时间为2017年5月，且未发生单独解押的情况的证明。温宿县住房和城乡建设局于2020年10月19日向本院出具的协助查询（调查）通知书回执显示：“经查询温宿县翰沃国际建材城A-302号商铺截止2020年10月19日无抵押，无查封、无保全登记情况。” 本院再审认为,本案争议焦点为,涉案商品房买卖合同是否有效，若有效是否应解除的问题。关于商品房买卖合同是否有效问题，首先申诉人陈亮一审诉讼请求为确认解除合同，并要求新疆翰沃房地产开发有限公司承担赔偿违约责任。解除合同是指合同生效后，当具备一定解除的条件时，因当事人一方的意思或双方协商，使合同效力消除。本案一、二审均围绕是否应当解除合同这一焦点进行审理，对此陈亮并无异议，因此陈亮在再审阶段称商品房买卖合同为无效合同的主张无事实和法律依据。其次根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定：“有下列情形之一合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;（二）恶意串通，损害国家、集体、或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定;”陈亮与新疆翰沃房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同不符合上述无效合同法定情形，该合同为双方真实意思表示，合同内容也不违反法律、法规、强制性规定，故该商品房买卖合同为合法有效合同。 关于合同是否应当解除的问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条之规定：“具有下列情形之一的导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得该房屋的买受人可以请求解除合同，返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付款购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后出卖人未告知买受人将该房屋抵押给第三人…”首先该规定并非是解除合同的强制性规定,其次解除合同前提是导致商品房买卖合同目的不能实现的情形，本案中2012年5月14日新疆翰沃房地产开发有限公司将位于温宿县翰沃国际建材市场的在建工程作抵押（包括涉案商铺）向温宿县农村信用合作联社办理贷款。温宿县农村信用合作联社于2015年6月出具解押函，证明解除涉案A1-302号商铺与该社的抵押关系。申诉人陈亮虽然称温宿县农村信用合作联社出具的证明为伪证，并主张抗诉机关查明涉案房屋解除抵押时间为2017年5月，但是对于农村信用合作社出具的证明为伪证的主张未提供任何证据。陈亮暂未履行第三笔房款500,000元的交付义务，合同尚处于履行期限未届满期间，抵押解除时间并不能阻碍该房屋买卖合同目的的实现。 温宿县住房和城乡建设局于2020年10月19日出具的回执载明：“经查询温宿县翰沃国际建材城A-302号商铺截止2020年10月19日无抵押登记。”表明陈亮在履行第三笔房款的交付义务前该房屋已经不存在抵押的情形，影响该房屋买卖合同目的实现的因素已消除，故该份合同应当继续履行。申诉人主张使用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，但是该规定是关于已经无效，或解除，撤销的合同救济方式相关的规定，法律并无强制性规定设有抵押的房屋为标的的买卖合同必然无效或应当解除，本案合同尚未解除或认定为无效，因此该规定与本案事实不符合。综上申诉人陈亮申请确认解除商品房买卖合同的主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，申诉人陈亮的申诉请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回申诉人陈亮的申诉请求，维持新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2016）新29民终1539号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长 马        莉 审 判 员 孟    世    敏 审 判 员 马依努尔  ·库尔班 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 阿迪拉·阿不都热扎克 书 记 员 张        琦