浙江省台州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙10民终2544号 上诉人（原审原告）：黎铭南，男，1989年2月15日出生，汉族，住三门县。 委托诉讼代理人：周显根，浙江利群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江繁荣建设有限公司，住所地：三门县海游街道梧桐路****。 法定代表人：陈世巴，该公司董事长。 原审第三人：黎剑辉，男，1983年1月17日出生，汉族，住三门县。 上诉人黎铭南因与被上诉人浙江繁荣建设有限公司（以下简称繁荣公司）、原审第三人黎剑辉建设工程合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初1571号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 黎铭南上诉请求：依法撤销一审裁定，指令一审法院重审或支持上诉人向一审法院提出的诉讼请求。事实和理由：一、涉案工程由上诉人承建完成，事实清楚，证据充分，上诉人与本案存在直接利害关系。1.上诉人向一审法院提交了上诉人与张新六道路结算清单证据，该证据足以证明上诉人以实际施工人身份与张新六发生道路分项结算的事实，该结算清单已由张新六签名确认，一审法院以张新六未出庭作证为由对其真实性无法认定，不合本案客观事实。2.本案中，原审第三人提交的2012年1月20日领款凭证已证实上诉人以实际施工人身份向被上诉人领取款项的事实。该领款凭证中“领款部门—黎昌钱”，上诉人已作说明系原审第三人填写，一审法院对领款凭证的认定不合本案事实。同时，不管领款凭证中领款部门由谁填写，均印证了被上诉人认可上诉人为实际施工人的事实，否则，被上诉人不可能同意上诉人向其领取工程款。3.涉案工程项目监理已经以书面方式证明上诉人为实际施工人，且业主代表也证实上诉人参与工程项目施工管理，上诉人父亲黎昌钱否认自己为涉案工程项目实际施工人。4.被上诉人于2019年9月28日出具的授权委托书证实上诉人为项目实际施工人。虽然原审第三人对该授权委托书的内容由谁填写提出异议，但在没有提供反证的情况下，应确认上诉人陈述的真实性。即使朱慧芳与原审第三人在微信聊天记录中提及授权委托书中的受托人处需要空着，但原审第三人在被上诉人盖章后向上诉人提供，意味着被上诉人认可由此产生的法律后果，认可上诉人为实际施工人。5.业主方代表聂某出庭作证时陈述，没有否认上诉人为实际施工人，并印证了上诉人参与工程施工管理的事实。6.被上诉人及原审第三人将款项汇入朱慧芳或黎雪琪账户，系上诉人指定汇款，对该事实，上诉人在庭审中已作明确陈述。7.上诉人提供的（2018）浙1002民初74号案卷材料，足以证实上诉人为涉案工程施工所需对外采购相关材料的事实，即便该案当事人以撤诉方式结案，也不能否认该事实。综上，一审法院认为上诉人与涉案工程不存在直接利害关系，不符合客观事实。二、一审法院认定涉案工程由上诉人父亲黎昌钱实际施工，缺乏依据。1.本案中，被上诉人及原审第三人没有提交证据证明黎昌钱是实际施工人。原审第三人提交的领款凭单、领款凭证，也无法证实黎昌钱为本案的实际施工人。2.本案中，涉案工程主要分项即道路项目结算由上诉人与施工班组予以完成，不存在黎昌钱参与其中进行结算。3.原审第三人主张涉案工程项目由其转包给黎昌钱，没有提供证据予以证实。4.一审法院以上诉人大学未毕业为由认定黎昌钱承接涉案工程符合常理的结论，已为黎昌钱否认。因涉案工程不属于复杂工程项目，上诉人根据自己所学专业完全可以胜任，据此，一审法院以常理分析得出涉案工程由黎昌钱完成的结论，缺乏证据予以证实。 繁荣公司未作答辩。 黎剑辉未作陈述。 黎铭南向一审法院起诉请求：1.繁荣公司支付黎铭南工程款1084341.71元，并支付自2017年1月27日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息和自2019年8月20日起至款项付清止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款基准利率计算的利息；2.繁荣公司归还证书押金20000元。 一审法院认为，繁荣公司承接了本案所涉某营区室外配套工程后与黎剑辉签订了《工程项目施工内部承包责任书（合同书）》，约定该工程由黎剑辉施工，预算造价4661002元，工地项目负责人、技术负责人、施工员、质量员、安全员月工资由黎剑辉承担，繁荣公司按工程结算总造价1%收取管理费等内容。现黎铭南主张黎剑辉代表繁荣公司将工程转包给黎铭南，繁荣公司、黎剑辉则认为由黎剑辉内部承包后转包给黎铭南的父母黎昌钱、朱慧芳，黎铭南并非适格原告。该院从以下情况综合分析。一、从合同成立情况分析。合同具有相对性，有赖于参与方的要约、承诺等意思联络。本案中，并未发现黎铭南与繁荣公司或黎剑辉之间有过由黎铭南承包工程的意思联络。二、从合同履行情况分析。繁荣公司、黎剑辉从未向黎铭南支付过工程款，而是向朱慧芳、黎雪琪等人付款。黎铭南作为领款人签字的一份《领款凭证》上“领款部门名称”一栏明确记载为“黎昌钱”。黎铭南申请出庭作证的证人聂某也陈述过工程款结算事宜不是由黎铭南办理而是由黎昌钱办理。三、从证据角度分析。黎铭南提供的证据尚不足以证实其为本案所涉建设工程合同的一方主体。其提供的记载有“受托人：黎铭南（项目施工人）”内容的授权委托书，“黎铭南（项目施工人）”等字样系在打印好的授权委托书上的手写填空内容，填空部分未加盖授权委托书出具方繁荣公司的印章，且黎剑辉提供了授权委托书出具当日“朱慧芳”与黎剑辉的短信聊天记录作为反驳证据，短信聊天记录中“朱慧芳”提及需要黎剑辉办理受托人处空着的授权委托书。其提供的证人聂某的证言，陈述的是，听黎昌钱提过挂靠施工，但究竟是黎铭南还是黎昌钱挂靠不清楚；黎昌钱一直在工地走动，黎铭南后期也在工地走动，黎铭南承不承包不清楚。其提供的与“张新六”有关的结算资料，结算单是复印件由“张新六”注明“结算内容属实”，因张新六并未出庭作证，无法确认真实性；“张新六”同意地面工程款按25000元结账的短信的接收号码为朱慧芳名下号码。其提供的“张小灿”出具的证明，张小灿并未出庭作证。其提供的“黎昌钱”出具的证明，黎昌钱并未出庭作证，且本案各方认可黎昌钱有数百万元的债务未执行完毕。其提供的（2018）浙1002民初74号案件的材料，该案件以撤诉方式结案，并未就相关事实作出判断。即便黎铭南参与过部分工程原材料的买卖价款结算，究竟是黎铭南协助黎昌钱履行施工义务还是黎铭南自己履行施工义务仍需结合其他情况综合判断。四、从常理角度分析。据黎铭南陈述，其大学就读的是环境艺术专业，大学未毕业就承包了本案工程进行施工，除本案工程外，其至今并未承接过其他工程施工；其父亲黎昌钱当时从事土建行业已将近二十年。而建设工程施工具有较强的专业性，本案所涉工程造价为四五百万元，作为繁荣公司、黎剑辉在选择转包对象时，选任黎昌钱的合理性远大于黎铭南。哪怕黎铭南在工地上从事过一定的工作，与其说是黎昌钱协助黎铭南履行施工方义务，还不如说黎铭南协助黎昌钱履行施工方义务更符合常理。综合以上各项分析，该院认为目前不足以认定黎铭南系与本案有直接利害关系的公民，本案诉讼不符合法定起诉条件，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告黎铭南的起诉。 本院认为：本案的争议焦点系上诉人是否系涉案工程的承包人，本案应否进行实体审理。上诉人诉称自己系涉案工程的承包人，并在一审提供相应的证据。经审查，上诉人与被上诉人繁荣公司、原审第三人黎剑辉之间均没有签订书面的建设工程合同。上诉人在一审提交的其与张新六道路结算清单未经张新六到庭确认，授权委托书中项目施工人空白、上诉人名字系事后添加，证人聂某的证言、《领款凭证》等证据均无法证明上诉人系承包人。黎昌钱是利害关系人，其证明无法采信。因此，上诉人主张是涉案工程的承包人，依据不足。鉴于上诉人的父亲黎昌钱系案件被执行人的情形，一审驳回上诉人的起诉并无不当。 综上，黎铭南的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 邬卫国 审 判 员 阮丹军 审 判 员 胡精华 二〇二〇年十月二十七日 代书记员 郑 艳