浙江省绍兴市越城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0602民初11006号 原告：俞瑜，女，1981年8月1日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：赵淑芳、李涵婷，浙江近远律师事务所律师。 被告：丁意忠，男，1965年6月16日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：潘志刚，浙江点金律师事务所律师。 被告：浙江中富建筑集团股份有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道江扬路****。 法定代表人：王建新。 被告：绍兴袍江建设投资有限公司，住，住所地绍兴市袍江新区世纪街（管委会大楼**）/div> 法定代表人：董明耀。 委托诉讼代理人：严炎中，浙江大公律师事务所律师。 原告俞瑜诉被告丁意忠、浙江中富建筑集团股份有限公司（以下简称中富公司）、绍兴袍江建设投资有限公司（以下简称袍江建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月18日立案受理，依法组成合议庭，分别于2020年7月29日、10月20日公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人赵淑芳、李涵婷，被告丁意忠及其委托诉讼代理人潘志刚，被告袍江建设公司之委托诉讼代理人严炎中到庭参加诉讼。被告中富公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案当事人申请庭外和解3.5个月。本案现已审理终结。 原告俞瑜向本院提出诉讼请求：一、判令被告丁意忠、中富公司向原告支付工程款3067207元，并支付利息101255.65元（暂算至2019年10月31曰，2019年11月1日起至款清之日止的利息损失按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、判令被告袍江建设公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更第一项诉请为要求被告丁意忠、中富公司向原告支付工程款2949045元，并支付自2019年1月27日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率/全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。事实与理由：2011年8月3日，被告袍江建设公司将“袍江经济技术开发区人才公寓工程”发包给被告中富公司承建，双方签订《建设工程施工合同》一份，被告丁意忠系被告中富公司的项目负责人之一。后被告丁意忠将该工程的基坑围护工程分包给原告俞瑜，原告为基坑围护工程的实际施工人。原告已按约定完成施工。完工后，原告与被告丁意忠于2013年12月8日签订《协议书》一份，对涉案工程结算条件等予以确认。现原告获悉，2019年1月，浙江建汇工程咨询有限公司对袍江新区人才公寓工程完成了审计，其中涉案基坑围护工程审定造价为3537207元，扣除已支付的470000元（其中200000元系被告丁意忠垫付的商品砼款），佘款3067207元尚未支付，遂成讼。综上，原告与被告丁意忠签订的《协议书》系双方真实意思表示，在造价审计完成后理应按约支付，然被告丁意忠、中富公司未支付显属违约，给原告造成了较大的经济损失；被告袍江建设公司应在未付款范围内承担付款责任也符合法律规定。 被告丁意忠辩称，原告主张要求被告支付工程款及利息无事实及合同约定依据，理由如下：1、被告丁意忠确系“袍江人才公寓”项目的实际施工人，基坑围护工程因当时该项目的业主方代表章顺强（后为袍江质监站的工作人员又监督该公寓项目）利用管理该人才公寓项目的职务便利，强烈要求被告丁意忠将该基坑围护工程予以分包给其章顺强，迫于无奈，被告才分包出去该基坑围护项目。而被告与原告俞瑜从不相识，实际上双方不存在基坑围护工程的分包合同关系，原告俞瑜仅是案外人章顺强在该分包工程中的代理人。2、2013年12月8日，原告诉称与被告签订《协议书》一份，被告签名系事实，但原告涉嫌伪造证据。理由是协议书中双方并未书面确定税管费为13%，在形成《协议书》时，并未填写相应的税管费费率。主要是因为当时该项目尚在施工中，且整个项目造价（包括基坑围护）尚需审计确定。现根据原告提供审计结算报告显示管理费为15%，税金税率为3.58%，两项合计费率为18.58%，故被告根本不可能将该分包项目（基坑围护）仅以13%的低费率发包给他人。倘若13%的税管费费率是真实的，那么按照常理该费用是被告在该分包协议中主要的收益权利，却为何在被告持有的协议中未写明费率，这显然与常理不符。而事实上被告丁意忠曾与案外人章顺强有过口头约定，税管费为20%。2019年1月15日，审计报告确定基坑围护分项工程的造价为353.7207元，故被告丁意忠可享有扣留税管费金额为70.7441万元。3、根据《协议书》第三条约定“结算条件按甲方与业主签署相关条件”，在案外人章顺强(原告俞瑜)承揽施工基坑围护项目中，所有商品砼、散装水泥、黄沙、水电、塘渣、水泥实心砖、基坑排水等均系被告丁意忠提供，故按审计报告相对应的材料款及部分工程款应予以扣除，应扣除金额为223.3731万余元。综上，被告将基坑围护项目分保后，按审计造价为353.7207万元，扣留税管费70.7441万元、扣减被告提供的材料款、水电费、部分施工款等小计金额为223.3731万元，减去已付款47万元，应付余额仅为12.6035万元。 被告中富公司未到庭，亦未作答辩。 被告袍江建设公司辩称，1、被告对原告与被告丁意忠、中富公司之间的关系不清楚，但根据原告起诉材料及丁意忠的答辩意见和举证材料，原告不能证明其系基坑围护工程的实际施工人，因此其不具有向发包人袍江建设公司主张款项的权利。2、本案可能涉及原告及丁意忠、丁意忠与中富公司、中富公司与袍江建设公司三方的结算关系，而袍江建设公司与中富公司签订的施工合同约定了仲裁条款，因此袍江建设公司与中富公司之间的工程款结算应由绍兴仲裁委受理，不能因所谓的实际施工人主张工程款而突破双方的仲裁管辖约定，故即使原告系司法解释规定的实际施工人，原告也无权要求在法院管辖中对袍江建设公司与中富公司之间的工程款进行结算，无权向袍江建设公司主张任何款项。3、袍江建设公司已付清了除保修金以外的全部工程款，现施工单位中富公司的保修期尚未届满，且其至今尚未完成施工合同约定的保修事项，双方也尚未完成最终的结算（应当扣除施工合同约定的工期、质量等违约金）、中富公司也未提交剩余可得款项对应的发票（依交易习惯，应先开票后付款），被告丁意忠也明确承认剩余款项至今尚不具备支付条件，即袍江建设公司至今并未欠付中富公司任何工程款。4、依被告丁意忠的答辩，丁意忠系工程的实际施工人，其与中富公司之间签订了内部承包合同，因此，丁意忠与中富公司之间应根据内部承包合同的相关约定完成相应结算，若中富公司欠付丁意忠工程款的，才有可能审查中富公司与袍江建设公司之间的计算，否则依据合同相对性原则，原告只能向协议书的相对人丁意忠主张，与被告中富公司、袍江建设公司无关。5、退一步讲，假设袍江建设公司却存在欠付中富公司工程款，在假设法院认定袍江建设公司在欠付范围内向原告支付款项的华，因原告或中富公司均未提交相应金额的发票，为保护国家税收不因此流失，袍江建设公司应支付给原告的款项对应的税金应予以扣除。综上，请求驳回原告对被告袍江建设公司的诉请。 原告俞瑜向本院提交以下证据： 1、协议书1份，要求证明原告与被告丁意忠之间存在基坑施工合同关系及双方对结算条件确定。被告丁意忠质证对真实性、合法性有异议，本案甲乙双方中，丁意忠的签字确实是丁意忠所签，甲方提取管理费13%，含税金费等其他费用涉嫌伪造，故对真实性、合法性不予认可。被告袍江建设公司质证对证据三性均有异议，同时，被告袍江建设公司也不是协议书的一方当事人，未参与协议的制作，协议书如此简单约定，有违基本常理，协议书的时间应在接近受理的时候签订的，协议书的甲方也对该协议在答辩中及质证中提出异议，结合被告丁意忠在答辩时的理由，这份协议书不能证明原告系涉案工程基坑围护的实际施工人。本院认为，该协议书由原告及被告丁意忠签字，对真实性予以认定。 2、建设工程施工合同1份、绍兴市建筑业管理局关于公布2012年度绍兴市区文明建筑工地结果的通报1份，要求证明被告丁意忠系被告中富公司的项目负责人，原告与被告中富公司、袍江建设公司存在合同法律关系。被告丁意忠质证无异议。被告袍江建设公司对真实性无异议，但是需要强调几点，这份施工合同约定的条款，被告中富公司与袍江建设公司之间的结算应由绍兴市仲裁委仲裁处理，本合同约定形式时间是2011年8月1日，竣工日期是2013年3月30日，工期为600天，施工合同约定中富公司的项目经理是钱建军，同时约定工期违约责任及质量违约责任及工地违约责任，约定工期延期一天为2000元，总额不超过合同的3%，合同约定工程质量应为优良，达不到优良标准的，按每幢楼是否达到进行扣款。扣款是每幢楼的审定造价*4幢楼的审定造价*2%，达不到工地要求的也是按每幢楼是否达到进行扣款，合同约定的付款条件是综合验收满2年，付审定造价的5%，余款作为工程质量的保修金，在保修期满后28天内支付多退少补；对通报真实性由法院审查，施工合同约定项目经理是钱建军，通报中出现丁意忠，只是证明是项目负责人之一。本院对该组证据真实性予以认定。 3、基坑围护结算书1份，要求证明案涉基坑围护工程造价3537207元。被告丁意忠质证无异议。被告袍江建设公司质证对证据三性无异议，因这份材料被告不清楚来自哪里，也没有加盖任何单位或审计部门的印章，不能确认预结算书的真实性，经被告核对，总金额与审计的基坑维护工程是一致的，但里面的明细在审计报告中是没有的。本院对该证据真实性予以认定。 4、证明2份、名片1张及申请人证人俞某、马某出庭作证的证人证言2份，要求证明原告在证人俞某处购买了钢材，款项已经结清；原告在马某处购买混凝土，送货至袍江人才公寓，款项已经结清。被告丁意忠质证对证据三性均有异议，不予认可，俞金仁涉嫌作伪证，被告丁意忠有钢材采购的渠道，会提供证据是向浙江**清钢铁贸易有限公司购买，该公司对丁意忠是铺底供货的，铺货的金额高达250万元，无需要原告为被告丁意忠提供钢材；通过对证人的发问，该万顺公司包括俞金仁无法回复提供的是钢材型号、数量、金额，也没有提供相应的结算依据，认为俞金仁的证人证言不足以采信，被告承接的是优良工程，不允许使用废旧钢材；证人马某涉嫌作伪证，提问过程中提出的检测报告等均是没有的，而且也没有办法提供相应的款项结算依据，事实上袍江人才公寓整个项目，被告使用了德伊轻质建材有限公司的商品混凝土，并没有使用其他公司的商品混凝土，施工领域的惯例是一个工地只允许使用一家商品砼的供应商，除非无法完成商品进度，才允许另行采购，因为商品混凝土的材料在施工过程中非常容易产生混同，万一出现工程质量问题无法加以区分。被告袍江建设公司质证认为证人俞某的内容中，证人不知道具体时间及收货地点，只是认可与原告之间有钢材买卖行为，无法确认买卖的时间、收货地点，不能达到证明目的，只能达到原告与俞某之间曾经有买卖的事实；证人马某的陈述不完全有真实性，证人也不是直接与原告发生商品砼买卖行为的人，相关的买卖事项是俞瑜与老板之间的关系，其作为销售副总只是送货，其在陈述北辰商品混凝土公司的设立情况及变更情况也是不清楚的，证人说2011年到2013年在北辰公司上班，但北辰公司在2011年4月份才设立的，他讲的并不一定完整，他也不能证明与俞瑜之间的混凝土买卖。本院对该证据真实性予以确认。 5、袍江新区人才公寓基坑围护设计图纸1份，要求证明针对被告丁意忠在第一次庭审中提出塘渣送货材料在2011年8月份，原告实际进场的时间是11月份，故不可能是原告使用的。被告丁意忠质证对真实性予以认可，对关联性有异议，无法起到原告的待证目的，因为基坑围护设计时间与原告的塘渣时间无联系，涉案的塘渣材料由被告丁意忠所购买。被告袍江建设公司对真实性无异议，对关联性不清楚。本院对该证据真实性予以认定。 被告丁意忠向本院提交以下证据： 1、协议书1份，要求证明原、被告双方并无书面约定13%的税管费的费率，原告提供的证据涉嫌伪造；证明就被告分包出去的基坑围护项目，被告丁意忠与原告结算工程款系按被告丁意忠与业主方签署相关条件为准，故由被告丁意忠提供的材料及由被告丁意忠施工部分的工程款应按审计报告确定的金额予以扣减的事实。原告质证对真实性无异议，认为对协议书其他内容双方没有异议，对约定的管理费13%，在本案被告丁意忠提供的证据中没有，对于这个问题双方之间应是对13%有过约定的，并不存在伪造的情况，该条款作为双方结算的内容，13%是有利于被告丁意忠的；在原告的协议中作约定，被告的协议不作约定不影响双方的真实意思表示，因履行义务方是原告方，所以在原告的这份作了约定；该份协议中就管理费的约定属于无效条款，最终不能作为要支付给本案被告丁意忠的款项，对其他的结算方法及开票公司是双方的真实意思表示，进一步说明本案原告承接了袍江经济技术开发区人才公寓工程的项目，是双方工程项目完成后的条款，说明被告丁意忠在庭审答辩中与原告没有关系，与其后续答辩相矛盾。被告袍江建设公司质证对证据三性有异议，根据原告与被告丁意忠的举证，按被告丁意忠的意思，这份协议书并不是真实的原告作为实际施工人的证明，认为原告是伪造，所以仅凭这份协议书尚不能够证明原告系涉案工程的实际施工人。本院认为，该协议书由原告及被告丁意忠签字，对真实性予以认定，关于13%管理费的问题将综合认定。 2、商品混凝土销售合同复印件1份、付款承诺复印件1份、应收帐款对帐函1份、对帐单1份，要求证明被告分包出去的“基坑围护”工程的商品砼系被告一提供的事实。故在审计结算报告中基坑围护工程列明的商品砼材料款592911元，与原告无关，应予以扣减。原告质证认为被告提供的合同内容缺少一部分，由法院核实，如果销售合同是真实的话，在第七页中委托代理人是丁意忠，恰恰说明了被告丁意忠是项目负责人，有权对购买材料及分包的一系列事项作出决定；付款书系绍兴市德伊轻质建材有限公司单方出具，仅有财务章，真实性不予认可；对账单系打印件，不符证据三性；付款承诺被告提供的是复印件，真实性无法核实，但如果被告能提供原件的情况下，付款承诺恰恰能证明被告丁意忠系袍江经济技术开发区人才公寓工程的项目负责人，该组证据系被告丁意忠与案外人之间签订的合同往来及付款情况，无法证明其欠付的混凝土系原告所用，不能达到被告丁意忠的证明目的。被告袍江建设公司质证认为混凝土购销合同假设是原件的话，这份合同是袍江经济技术开发区人才公寓工程整个工程的合同，并不仅是对这份工程的，从这份协议里面提到的被告丁意忠作为委托代理人，采购商品、混凝土，根据丁意忠在答辩时所陈述的，系涉案工程的承包人，如果是实际承包人的话，其采购混凝土支付混凝土款项，符合承包人的性质，并不是直接代表中富公司。 3、部分水费、电费发票21份，要求证明基坑围护工程中所需要水电费均由被告支出的事实。故在审计报告中“基坑围护”工程中所载明的水费46582元，电费235960.42元，与原告无关，应予以扣减。原告质证认为系被告产生的水电费，与原告无关。被告袍江建设公司质证不清楚，也与第三被告无关，关于电费，抬头写了被告袍江建设公司名称，根据丁意忠的证明目的，应是丁意忠因施工而支出的费用，名称虽然是袍江建设公司的名称，但施工支出的费用应由施工单位及实际使用人承担。本院对该证据真实性予以认定。 4、证明1份、水泥发送货码单67份，要求证明基坑围护工程所需要的水泥全部由被告丁意忠结帐支付的事实。故在审计报告中所载明的水泥款项合计1149542.32元，与原告无关，应予以扣减。原告质证认为证明系案外人出具，原告无法核实，不予认可；关于水泥送货单，原告对“俞收”这二个字的317吨予以认可，这两个字是原告的爸爸所签，317吨同意在结算款中予以扣减，其他人的签字并不是原告这方的签字，故不予认可，与原告无关。被告袍江建设公司质证不清楚，也与第三被告无关。本院认为，证明本质系证人证言，因证人未出庭作证，不符合证据形式要件，不予认定；对水泥发送货码单证据形式真实性予以认定。 5、水泥砖产品购销合同复印件1份、送货单15份、汇款记录1份，要求证明基坑围护工程所需要的MU10混凝土实心砖由被告丁意忠购买提供，故在审计报告中所载明该部分款项12416.54元，应扣除。原告质证认为产品销售合同系复印件，真实性无法核实，送货单也没有原告方签字，原告所用的黄砂、石粉均是原告自己购买的；转帐凭证系被告丁意忠与案外人的款项往来，与原告无关。被告袍江建设公司质证不清楚，也与第三被告无关。本院认为水泥砖产品购销合同系复印件，不予认定；对送货单15份、汇款记录的形式真实性予以认定。 6、塘渣收据60份，要求证明基坑围护工程中塘潭438.78立方系被告丁意忠回填施工的事实，审计报告中单列“塘渣”造价15348.52元，应予以扣除。原告质证认为系单方制作，金额等多外都是空缺的，不符证据的三性，原告不予认可，与原告无关，塘渣系被告自行购买，与原告无关。被告袍江建设公司质证不清楚，也与第三被告无关。本院对该证据形式真实性予以认定，对证明目的将综合认定。 7、粗细黄砂送货单13份、汇款记录2份，要求证明基坑围护工程所需的黄砂由被告丁意忠提供的事实，审计报告中载明的黄砂材料款11325.48元，应予以扣除。原告质证认为系被告自行购买，与原告无关。被告袍江建设公司质证不清楚，也与第三被告无关。本院对该证据形式真实性予以认定，对证明目的将综合认定。 8、基坑降水费用结算单1份、汇款记录1份，要求证明基坑围护工程中的基坑排水施工由被告丁意忠施工完成的事实，审计报告中载明的基坑排水工程款169644.76元应扣除。原告质证对其中的21400元予以认可。被告袍江建设公司质证不清楚，也与第三被告无关。本院对该证据形式真实性予以认定，对证明目的将综合认定。 9、银行流水明细1组，要求证明款项打款记录。原告质证认为该款项系被告丁意忠与案外人的款项往来，与原告无关。被告袍江建设公司质证不清楚，也与第三被告无关。本院对该证据真实性予以认定。 10、袍江管委会的文件复印件1份，要求证明2013年11月24日管委会出具了确认袍江人才公司被评定为区优良工程。原告质证认为该文件虽系复印件，在法院审查真实性的情况下，原告予以认可。被告袍江建设公司至认为假设原件确实存在的话，对真实性无异议，对证明目的有异议，施工合同考核的有二方面，一个是工程质量要达到优良，这份文件的时间是2013年12月24日，涉案的袍江人才公寓尚未初验，同时根据这份文件，评定的依据是根据绍兴袍江安全标化工地评审办发的通知，只能针对的是标化工程，不能涉及到工程质量是优良，工程合格也是在2014年才确定的，不能证明人才公寓是优良工程。本院认为，该证据系原袍江管委会出具，对真实性予以确认。 11、工程造价咨询报告书1份，要求证明案涉工程审定造价3537207元，审计报告证明了尽管工期有逾期，甲方已同意延期，而且不做处罚，工程质量为优良。原告质证认为工程造价咨询报告书工期延误不作处罚，原告无异议，可以看出本案系优良工程。对于基坑围护总价3537207元原告无异议。被告袍江建设公司质证无异议，总价为90740301元，这份造价定案表被告中富公司、袍江建设公司均是盖章确认的，但是对前面的工期及优良工程的表术被告不予认可，审计单位不了解全部案情，也不了解施工单位及法律。从工期来讲，开工时间与竣工时间明显错误，施工合同约定的开工时间是2011年2月1日，被告提供的竣工日期是2014年3月15日，初验是1月17日，这份审计报告，竣工验收是12月27日，与客观不符，如果被告袍江建设公司与中富公司之间需要进行工程价款结算的话，应按双方施工合同约定进行，这份工程造价咨询报告书只能证明工程造价，不能证明其他内容。本院对该证据真实性予以认定。 12、钢材供货合同1份，要求证明被告丁意忠的货是由浙江**清钢铁贸易有限公司供货的，只有在货送到250万元的时候才进行结算，也就是铺货250万元。原告质证认为该证据超过举证期限不能作为有效证据，且这份合同无法证明与本案的关联性，钢材是送到甲方工地，甲方工地具体是哪个没有表述清楚，不能证明原告的基坑围护工程是用了中富公司的钢材，基坑围护是从丁意忠分包出来的，丁意忠有主体工程在承建，如果与本案有关联也涉及到主体工程的使用，不能证明原告使用了该合同项下的钢材，钢材供货合同仅是合同，合同是否履行，钢材是否交货，也是不能证明的。被告袍江建设公司质证对真实性不清楚，是否履行及与本案的关联性被告也不清楚，写的是袍江项目部承购，假设这份合同真实，可以证明被告丁意忠是项目的承包人，至于被告与原告的基坑围护关系，无法确认。本院对该证据形式真实性予以认定，对证明目的将综合认定。 13、（2017）浙0103民初1473号和解协议1份，要求证明被告丁意忠的货是由浙江**清钢铁贸易有限公司供货的，只要货送到250万元的时候才进行结算。原告质证认为不能证明与本案有关联性。被告袍江建设公司质证对真实性不清楚，从和解协议本身来讲，无法确定和解协议所涉的款项与本案的关联性，假设和解协议的款项确实是涉案工程的钢材及约定的话，可进一步证明与丁意忠的承包行为。本院对该证据形式真实性予以认定，对证明目的将综合认定。 14、工程承包责任书1份，要求证明被告丁意忠是案涉袍江人才公寓的工程的实际施工人。原告质证对真实性无异议，丁意忠是项目的承包人，在责任书第3.1.2乙方按工程总造价的11.8%税收管理费，我们认为本案被告丁意忠在对协议中是13%有歧义，双方是跟甲方的条件进行结算的，对13%或11.8%双方之间无效的问题，管理费不应支付的。被告袍江建设公司质证认为真实性不清楚，这份责任书的另一被告也未到庭，如果这份承包合同书真实存在的话，可以证明被告丁意忠是涉案人，原告对这份责任认可的，也就认可实际施工人的身份，涉案工程的分包结算就是原告与被告丁意忠进行。同时被告丁意忠、中富公司之间应根据这份责任书进行结算。被告中富公司、袍江建设公司按施工合同进行结算。本院对该证据真实性予以认定。 被告袍江建设公司提交以下证据： 1、竣工验收会议记要及整改回复1份，要求证明袍江人才公寓于2014年1月17日初验，工程暂定合格，要求施工单位中富建筑在3月15日之前整改完成，待整改完成并验收组确认后评定为合格，故袍江人才公寓初定于2014年3月15日竣工验收合格。原告质证认为该证据系当庭提供，对逾期举证不予质证，如需质证，对证据的真实性无异议，但对证明2014年1月17日初验与证据不符，本案竣工验收的时间可从竣工验收的纪要看出，整改以后再确认，本案的人才公寓竣工的时间是2014年1月17日，并非3月15日。被告丁意忠质证对真实性予以认可，要说明的是尽管在五方验收的时候，工程评定为合格，质量标准为优良等级，因为工程合格等级是工程验收的基本要求，工程质量、等级达到合格的时候，才允许评定优良等级，在质量验收表中只能评为合格，在本案中已经初定为合格，最终也是合格。在2013年袍江开发区出具的绍袍建41号文件中也明确袍江人才公寓为区的优良工程，被告丁意忠承建的工程已经符合合同约定。本院对该证据真实性予以认定。 2、综合验收报告1份，要求证明袍江人才公寓于2015年12月2日通过综合验收，依袍江管委会当时的规定，涉案工程保修期应自综合验收之日起算。原告质证认为综合验收出具时间是2015年12月2日，并不能以发文的时间作为验收通过时间。被告丁意忠质证对真实性无异议。本院对该证据真实性予以认定。 3、保修通知书1份，要求证明被告袍江建设公司多次通知中富建筑履行保修责任，其中2015年4月18日寄送函及存在问题汇总，2018年3月25日交付落实维修的联系函（由丁意忠于18年4月2日签收），据了解，涉案工程的保修事项至今尚未全部完成。原告质证认为被告中富公司是否收到，原告无法发表意见，但该内容所涉及的相关质量问题，属于保修期间，所涉及到的科目，屋面、墙面均与原告承接的工程无关，原告承担的工程是基坑围护工程。被告丁意忠质证认为保修通知情况属实，目前在维修中，还没完成。本院对该证据真实性予以认定。 4、已付款明细1份、发票复印件6份，要求证明被告已累计向中富建筑付款86203286元，已付款为审定造价90740301元的95%，符合合同约定；按交易习惯，被告袍江建设公司相应的付款是在收到中富建筑的发票后才进行支付，即先提交发票再付款。原告质证对袍江建设公司在证据清单中表述总的审定造价为90740301元的金额无异议，维护的款项审定的金额为3537207元，已包含在90740301元中，作为本案被告袍江建设公司来证明结余的款项是不能证明的，最终付款要有相关的付款凭证来证明，袍江建设公司没有提供银行汇款凭证，即使提供汇款凭证，也不能证明付款的是这些内容，原告不清楚，被告中富公司、袍江建设公司是否存在其他工程。被告丁意忠质证认为付款86203286元是事实，保修尾款为95%，被告袍江建设公司还有支付，是因维修义务未完成；确实需要先提供发票，再打款，政府项目均是这么操作的。经庭后核对袍江建设公司的付款明细，本院对该证据真实性予以认定。 被告中富公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。 本院认定事实如下： 2011年8月3日，被告袍江建设公司（发包人）与中富公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由中富公司承包袍江经济技术开发区人才公寓工程，工程内容包括本工程施工图范围内的建筑、结构、水、电、暖通、弱电、人防、室外景观等所有内容；合同价款99084048元（其中含预备费5316255元，安全文明施工费为1089757元）；合同约定工程款（进度款支付）：月进度款按监理、业主审核的工程量支付当月工程款的60%；竣工验收后付至合同价的70%，按招标文件执行；综合验收合格满二年后付至审定造价的95%，余款作为工程质量保修金，保修金在保修期满后28天内，应退还承包人保修押金，多退少补。该《建设工程施工合同》附件3工程质量保修书第五条约定：保修金为工程审定造价的5%，保修期自工程竣工验收合格之日起计算，保修金在保修期5年满后28天内一次性退还，多退少补（不计息）。 2011年10月24日，被告丁意忠（乙方）与中富公司市政分公司驻绍兴办事处（甲方）签订《工程承包责任书》一份，约定甲方授予丁意忠为袍江经济技术开发区人才公寓工程的承包项目负责人，现场施工领导班子均由乙方自行派遣（项目经理、技术员、施工员、安全员、质量员、资料员）都必须全日制现场到位，质量安全、文明施工一起抓，千万不能出现任何不良事故，否则一起后果损失均由乙方承担；承包责任形式：原则根据袍江建设公司所签订的合同条款的前提下乙方进行承包（乙方包工包料，实行独立核算，自负盈亏）；乙方按工程总造价的11.8%上缴税收管理费，工程造价以最后竣工结算为准。 2013年12月8日，被告丁意忠（甲方）与原告俞瑜（乙方）签订《协议书》一份，约定甲方将袍江人才公寓基坑工程发包给乙方，现已完成施工，双方约定如下：1、甲方提取管理费为13%，含税金等其他费用。2、乙方按中富公司与甲方之间约定开具相应发票及人工工资清单。3、结算条件按甲方与业主方签署相关条件。协议一式二份，如遇其他事项双方另议。 2014年1月17日，被告袍江建设公司组织对案涉工程进行竣工验收，会议纪要记载验收结论为：工程暂定合格，验收组提出需整改问题要求施工单位在3月15日之前整改完成，待整改完成并经验收组确认后评定为合格。 后案涉工程经审定，造价为90740301元，其中基坑围护工程的预（结）算价为3537207元。被告袍江建设公司已合计向中富建筑付款86203286元。被告丁意忠已支付原告俞瑜47万元。 本院认为，本案被告丁意忠与中富公司市政分公司驻绍兴办事处（甲方）签订《工程承包责任书》，其实质是工程转包，因被告丁意忠系个人，未取得建筑施工企业资质，双方订立的该工程承包责任书无效。被告丁意忠又将案涉工程的基坑围护工程发包给原告，其实质为建设工程分包合同，而原告亦未取得建筑施工企业资质，故原、被告之间的建设工程分包合同无效。因本案原、被告对案涉工程的总造价为90740301元、基坑围护工程造价3537207元无异议，本院据此金额认定。一、关于案涉工程竣工验收时间。根据被告袍江建设公司提供的会议纪要内容，2014年1月17组织验收时要求3月15日前整改完成，故案涉工程的竣工验收时间为2014年3月15日。 二、关于本案原告主张工程款问题。首先、关于被告丁意忠认为原告并非基坑围护的实际施工人，而系案外人章顺强，但其未能提供证据证明，且根据其提交的协议书中亦有原告俞瑜的签字，故本院对原告与被告丁意忠签订协议书的内容予以确认。其次、关于被告丁意忠认为原告在协议书中约定的管理费13%系伪造，其与章顺强口头约定管理费为20%，其亦未能提供证据证明，被告丁意忠持有的协议书中虽未约定管理费金额，也不能据此否定原告持有协议书的真实性，结合被告丁意忠与中富公司约定的11.8%管理费来看，其与原告约定13%的管理费也较为符合常理，故本院对双方协议约定的13%管理费予以认定。再次、关于被告丁意忠认为案涉基坑围护工程中其提供了商品砼、散装水泥、黄沙、水电、塘渣、水泥实心砖、基坑排水等，合计金额为223.3731万余元，是否应在原告主张工程款中扣除。因被告丁意忠本身系案涉工程的实际施工人，负责主体工程的施工，需要大量施工所需材料。除原告认可由原告父亲签收、被告丁意忠提供的水泥317吨及基坑降水费用21400元外，其余被告丁意忠提供的用于证明其系为原告提供的商品砼、散装水泥、黄沙、水泥实心砖的相应证据，未经原告方工作人员签字，也无法证明上述材料系向基坑围护工程提供；被告丁意忠提供的水电发票抬头为被告袍江建设公司，也无法区分是否系原告使用后所产生的费用；被告丁意忠提供的购买塘渣的收据显示时间为2011年8月份，而根据原告提交袍江新区人才公寓基坑围护设计图纸显示基坑围护工程的设计时间在2011年10月份，原告进场亦在图纸设计完毕后，被告丁意忠认为系其提前购买，与常理不符。综上，除原告认可费用外，被告丁意忠要求扣除的其他费用，缺乏事实依据，本院不予采纳。原告与被告丁意忠签订的协议书虽然无效，但双方仍应参照协议书内容结算，被告丁意忠应付工程款可扣减13%的管理费。综上，被告丁意忠应付的工程款为3537207元*（1-13%）-21400元-118162元-47万元=2467808.09元。 三、关于被告中富公司、袍江建设公司是否应承担还款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，实际施工人向发包人主张支付工程价款的，人民法院应当查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，在发包人欠付范围内予以支持。而本案被告中富公司系总承包人，根据合同相对性原则，案涉工程款不应由被告中富公司承担。另根据被告中富公司与袍江建设公司签订合同约定，5%的保修金自工程竣工验收合格之日起计算，在保修期5年满后28天内一次性退还，案涉工程于2014年3月15日竣工验收合格，现合同约定的保修期返还期限已经届满。被告袍江建设公司认为中富公司至今尚未完成施工合同约定的保修事项，双方也尚未完成最终的结算，即便要支付也应扣除相应税金。本院认为，被告袍江建设公司提出的结算、税金问题系与中富公司之间的合同关系，与原告无关，且根据被告袍江建设公司提交的保修通知书，其中也未涉及到原告施工的基坑围护工程的质量问题，故被告袍江建设公司应当在欠付的工程款范围内承担付款责任。 被告中富公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，本院可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十四条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告丁意忠支付给原告俞瑜工程款2467808.09元，并支付自2019年11月18日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于本判决生效之日起一个月内履行； 二、被告绍兴袍江建设投资有限公司在欠付4537015元工程款范围内对上述第一项应付款项承担连带清偿责任； 三、驳回原告俞瑜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32148元，财产保全费5000元，合计37148元，由原告俞瑜负担6062元，被告丁意忠、绍兴袍江建设投资有限公司共同负担31086元，于本判决生效之日起七日内结清。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  裘彬彬 人民陪审员  蒋 杰 人民陪审员  金 栋 二〇二〇年十月二十六日 书 记 员  沙利君 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。