中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13988号上诉人（原审原告）：平安银行股份有限公司广州天河支行，营业场所广州市天河区天河东路31号地下。负责人：李婉佳。委托诉讼代理人：曾志辉、罗惠榆，广东华穗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄天益，男，1960年1月9日出生，中华人民共和国台湾居民，住中国台湾台北县。委托诉讼代理人：吕传文、谭嘉钰，均系广东宏力律师事务所律师。原审第三人：陈建军，男，1962年7月31日出生，汉族，户籍住址广州市海珠区。上诉人平安银行股份有限公司广州天河支行因与被上诉人黄天益及原审第三人陈建军申请执行人执行异议之诉一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初30221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。平安银行股份有限公司广州天河支行上诉请求：1.撤销（2018）粤0104民初30221号民事判决，改判撤销广州市越秀区人民法院作出的（2018）粤0104执异88号《执行裁定书》并许可对广州市越秀区一德路390-426号、海珠路87-113号一德市场大厦首层B13铺（以下简称B13铺）中属于B41铺（以下简称B41铺）面积的执行；2.本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决未查明基本事实，案涉B13铺与B41铺是否发生重叠及重叠面积的大小，导致错判。一审法院认定B13铺与B41铺面积存在重叠的依据明显不充分。一审判决据以认定B4l号铺与B13铺面积重叠的依据是广州市不动产登记中心于2017年11月17日作出的《复函》。该《复函》关于“预售情况”的陈述与上诉人的陈述一致。也即，B13铺的登记在先，B41铺的登记在后。但该《复函》关于“重叠情况”的陈述是“估计”、“参考”、“推测”出来的，而不是根据直接证据证明出来的，以此认定B41铺与B13铺面积大致重叠是不准确的。该《复函》最后陈述“上述重叠范围的具体面积应由测绘部门套图为准，建议你院征询市住建委意见”，这说明广州市不动产登记中心已经告知具体面积以“测绘部门套图为准”，并建议法院征询市住建委。一审法院依法向广州市规划和自然资源局调查取证，但是广州市规划和自然资源局于2019年7月5日作出的《协助司法查询复函》称“核查广州市房地产档案管理系统，无对应的不动产登记信息”，并提供了越秀区一德西路390-426号首层的查丈原图供参考，但该查丈原图还是无法区分B41铺与B13铺的情况，所以一审判决并未采信该《协助司法查询复函》作为定案依据。也即，一审判决实际上还是仅凭一份《复函》（孤证）即得出B13铺与B41铺“大致”重叠的结论，一审判决实际上还是没有查明案件的基本事实——是否重叠以及重叠面积的大小。上诉人认为，在没有查明基本事实的前提下迳行作出一审判决是武断的、错误的。根据该《复函》最后陈述，“上述重叠范围的具体面积应由测绘部门套图为准，建议你院征询市住建委意见”，广州市不动产登记中心已经明确告知法院具体面积以“测绘部门套图为准”，并明确建议法院征询市住建委，但一审法院并没有向市住建委征询意见。谨此，上诉人恳请二审法院依法向市住建委发函调查取证，查明案涉两个商铺是否真的发生重叠以及重叠的面积大小，如此才能使判决具有说服力。二、假设即使B13铺与B41铺面积存在重叠部分，陈建军的准物权先于被上诉人的准物权，依法也应优先保护陈建军和上诉人的合法权利，被上诉人对重叠部分没有准物权，一审判决适用法律错误。陈建军于1999年即已取得B13铺的准物权，并已于1999年10月28日将上述B13铺按揭抵押给上诉人，且在房管部门办理了抵押备案（99备字29440号）登记手续（抵押权人是上诉人），即上诉人也于1999年取得B13铺准物权。被上诉人是2002年12月7日认购、2003年4月17日才签订的买卖合同购买B41商铺，被上诉人的买卖合同是2003年备案登记（03备9210号），也即，被上诉人享有B41铺“准物权”的时间是2003年，迟于陈建军取得B13铺准物权的时间（1999年）以及上诉人取得B13铺抵押权的时间（1999年）。根据《物权法》第20条规定，即使被上诉人购买的B41铺与上诉人享有抵押权的B13铺面积存在重叠，因为被上诉人的预告登记时间迟于陈建军的预告登记时间，且因重叠部分的处分未经陈建军和上诉人同意，是不发生物权效力的，该重叠部分的准物权仍属于陈建军，被上诉人对重叠部分不应享有准物权。因此，一审法院认定被上诉人对B41铺享有准物权显然属于适用法律错误，被上诉人并不享有重叠部分的准物权。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误，请贵院依法查明案件事实，并依法改判。黄天益辩称：1.上诉人对涉案房产的查封措施已经损害被上诉人合法权益，对被上诉人依法取得B41铺合法产权构成障碍，该查封措施依法应予解除。上诉人认为应当查明重叠部分的面积、位置等信息，实际上并非本案争议的焦点，也与本案的审查无关。一审判决不存在错误，退一步而言，即便存在需要查明具体重叠面积等情况，该部分情况也应当由上诉人承担相应的举证责任。2.本案争议的焦点实际上是上诉人是否已经完成相关抵押登记，根据上诉人与陈建军签订的贷款合同所载明内容，陈建军是以其与一德公司房产买卖合同全部权益抵押给上诉人并且在具备相应条件的情况下，方才办理抵押登记手续，结合市不动产登记中心回函，上诉人并未再次设立抵押权，其享有的也仅仅是合同的优先权利，并非是上诉人所言其享有对B13铺所有权，上诉人应当厘清抵押权登记与抵押合同备案手续的关系。3.上诉人与陈建军之间实际上是金钱债务纠纷，陈建军与上诉人债务纠纷在陈建军取得涉案商铺前已经经过法院判决由陈建军承担相应的债务。根据上诉人与陈建军的（2005）天法民二初字第1031号判决，上诉人与陈建军的贷款合同目的不能实现，依法应予以解除。因此，上诉人所享有的合同优先权利已经因为陈建军原因而丧失，更别说上诉人对B13铺享有任何物权权利。上诉人所享有的仅是对陈建军的债权，根据物权优先原则，上诉人的债权不应对抗被上诉人的物权。4.根据不动产中心的答复所示，涉案房屋所在项目规划并未显示有B13铺，目前不动产登记机构留存的显示项目现状是以B41铺现状存续，B41铺实际上也是被上诉人实际管理控制。上诉人的执行行为已经对被上诉人取得涉案B41铺物权构成障碍，而陈建军是否主张任何权利或者其能否对B13铺主张权利均应当由陈建军人主张，上诉人无权单纯依据对陈建军享有的债权主张。5.被上诉人于2003年与一德公司签订房屋买卖合同，并在房管部门办理相应的备案手续，被上诉人应约支付了全部购房款，也在2004年实际取得涉案B41铺。被上诉人购买涉案B41铺的行为完全符合相应法律法规，应当予以保护。综上，我方同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。原审第三人陈建军经本院合法传唤没有到庭，亦无提交书面意见。平安银行股份有限公司广州天河支行向一审法院起诉请求：判令撤销广州市越秀区人民法院作出的（2018）粤0104执异88号执行裁定书，许可对广州市越秀区一德路390-426号、海珠路87-113号一德市场大厦首层B13铺中属于B41铺面积的执行。经审理查明：1999年10月15日，一德中兴公司与陈建军签订《房地产预售契约》，约定陈建军向一德中兴公司购买位于广州市越秀区一德路390-426号、海珠路87-113号一德市场大厦首层B13号房产，该房产成交总价格为3814250元。同年11月，平安银行股份有限公司广州天河支行（甲方、原名称深圳发展银行广州分行天河支行）与陈建军（乙方）、一德中兴公司（丙方）签订《楼宇按揭（抵押）贷款合同》，约定：甲方向乙方提供贷款，乙方以其与丙方签订房产买卖合同的全部权益抵押予甲方，并就该房产买卖合同项下房产物业，在丙方发出入伙通知书后，立即办理房产抵押手续，以该物业抵押予甲方，赋予甲方以第一优先抵押权，作为偿还贷款的保证。贷款金额为266万元，贷款期限从1999年11月甲方贷出款项之日起至2014年11月止等。1999年10月28日，上述房产经房管部门办理了抵押物登记备案手续，抵押权人为平安银行股份有限公司广州天河支行。1999年11月11日，平安银行股份有限公司广州天河支行向陈建军发放了贷款266万元，但陈建军借款后仅支付了部分供款，从2001年5月28日起未能按期偿还借款本息。2005年，平安银行股份有限公司广州天河支行以陈建军未能按期偿还贷款为由向广州市天河区人民法院提起诉讼，要求陈建军偿还贷款本金、利息，及要求一德中兴公司承担连带担保及回购责任等。该院认为：平安银行股份有限公司广州天河支行与陈建军、一德中兴公司签订的《楼宇按揭（抵押）贷款合同》是三方当事人真实意思表示，平安银行股份有限公司广州天河支行与陈建军的借款合同关系及与一德中心公司的保证合同关系成立、有效，平安银行股份有限公司广州天河支行与陈建军、一德中兴公司应依约履行。广州市天河区人民法院遂于2006年4月17日作出（2005）天法民二初字第1031号民事判决书，判决陈建军于该判决发生法律效力之日起10日内清偿平安银行股份有限公司广州天河支行借款本金及利息，一德中兴公司对陈建军的上述债务承担连带清偿责任。该判决生效后，因陈建军、一德中兴公司未自动履行判决义务，平安银行股份有限公司广州天河支行向广州市天河区人民法院申请强制执行。2008年9月12月，广州市中级人民法院作出（2008）穗中法执指字第6号民事裁定书，裁定案件指定由一审法院执行，一审法院于2008年11月6日以（2008）越法委执字第451号立案执行。在执行期间，一审法院于2009年8月13日以（2008）越法委执字第451号《民事裁定书》轮候查封被执行人陈建军名下位于广州市越秀区一德路390-426号、海珠路87-113号一德市场大厦首层B13（建筑面积69.35平方米）的房产，并于2011年8月13日升为首封。后一审法院多次进行续封，现续封期限至2021年8月11日止。强制执行过程中，黄天益以其已购买广州市一德路390-426号、海珠路87-113号一德市场大厦首层B41号商铺、支付全部购房款并占有使用多年，但B41铺大致整体位于法院查封的B13铺范围内，存在重叠为由提出书面异议，请求立即中止对广州市一德路390-426号、海珠路87-113号一德市场大厦首层B13铺与B41号商铺重叠部分的执行，并解除查封。2018年6月28日，一审法院作出（2018）粤0104执异88号执行裁定书，裁定中止一审法院（2008）越法委执字第451号案对广州市越秀区一德路390-426号、海珠路87-113号一德市场大厦首层B13铺中属B41铺部分面积的执行。平安银行股份有限公司广州天河支行不服该裁定，向一审法院提起本案诉讼。另查明：据原广州市国土房管局于1999年10月28日作出的99穗押备字第29440号《抵押备案证明》记载，一德市场大厦首层B13号（一德路390-426#，海珠路87-113#）抵押人为陈建军、抵押权人为平安银行股份有限公司广州天河支行，抵押期限自1999年11月至2016年11月。再查明，黄天益于2017年3月9日向一审法院提起诉讼，要求一德中兴公司协助其办理广州市一德路390-426号一德市场大厦（又称广州一德中兴（国际）玩具文具精品广场）首层B41（即A1059）商铺的房地产权登记手续和产权过户到平安银行股份有限公司广州天河支行名下的手续。一审法院经审理后查明如下事实：2002年12月7日，黄天益与一德中兴公司签订《广州国际玩具文具精品广场认购书》，约定黄天益以590000元的价格认购一德中兴公司开发的广州市一德路390-426号广州国际玩具文具广场首层A1059（即B41）铺等。2003年4月17日，黄天益与一德中兴公司签订《商品房买卖合同》，约定黄天益购买一德中兴公司以出让方式取得的位于越秀区一德路、海珠路390-426、87-118号地块上建设的一德市场大厦首层B41号房（即A1059），该商品房建筑面积10.5平方米，套内建筑面积5.25平方米，总额为590000元等。该合同于同月28日在房管部门办理预售合同登记手续。据广东恒汇物业管理有限公司出具的《收铺证明》记载，黄天益于2004年10月20日办理了收铺手续。2004年11月11日，一德中兴公司向黄天益出具了金额为590000元，项目为一德市场大厦B41、A1059铺款的发票。据广州市不动产登记中心于2017年11月17日向一审法院出具的穗登记函【2017】217号《关于一德市场大厦首层B13、B41铺的复函》记载，一德市场大厦首层B13铺以预购人陈建军的名义办理预售合同备案（预售合同98100699），暂未办理转移登记……该业以99备字29440号办理了抵押备案，抵押权人为深圳发展银行广州分行天河支行。越秀法院以（2008）越法委执字第451号《协助执行通知书》查封该业，查封期限至2018年8月11日止。二、重叠情况。我中心无备存B41铺的预售合同，现参照其他合同附图所示的位置，B41铺大致整体位于B13铺范围内。你院来函提供的查丈原图所示A10529单元位置与B13铺大致重叠等。一审法院据此认为，根据不动产登记机关的查询信息显示，B41铺与B13铺存在重叠，因一审法院在执行过程中查封了B13铺至今，黄天益向一审法院提起普通确权诉讼，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，故于2017年12月28日以（2017）粤0104民初7575号民事裁定书裁定驳回黄天益的起诉。该裁定书已发生法律效力。一审法院认为：《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记；预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。本案中，黄天益购买涉案B41铺后，已以其名义在房管部门办理了预售合同备案，据此，该预售合同备案具有准物权登记的效力，黄天益对该B41铺依法享有准物权。平安银行股份有限公司广州天河支行现主张其对B13铺享有在先抵押权，请求许可执行B13铺中属B41铺的面积。一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权自登记时设立。根据上述广州市不动产登记中心出具的穗登记函【2017】217号《关于一德市场大厦首层B13、B41铺的复函》记载，B13铺以99备字29440号办理了抵押备案，抵押权人为深圳发展银行广州分行天河支行（平安银行股份有限公司广州天河支行原名称），该抵押备案手续有别于抵押登记手续，即该抵押备案手续并不必然产生公示效力；可见，平安银行股份有限公司广州天河支行对B13铺的抵押权并未设立。其次，根据物权优于债权的一般原则，黄天益对B13铺与B41铺重叠部分享有的准物权优于平安银行股份有限公司广州天河支行对此享有的债权。综上，一审法院认为，黄天益提出执行异议的主张有充分事实依据，一审法院作出（2018）粤0104执异88号执行裁定书裁定中止对涉案B13铺中属B41铺部分面积的执行并无不当。平安银行股份有限公司广州天河支行现请求撤销（2018）粤0104执异88号执行裁定书，及许可执行B13铺中属B41铺的面积，缺乏事实依据和法律依据，一审法院对此不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第（二）项，以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，作出如下判决：驳回平安银行股份有限公司广州天河支行的诉讼请求。本案受理费5800元，由平安银行股份有限公司广州天河支行负担。二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点在于，涉案B13铺与B41铺面积是否存在重叠部分及黄天益是否享有排除强制执行的民事权益。平安银行股份有限公司广州天河支行虽称一审法院仅以广州市不动产登记中心出具的《关于一德市场大厦首层B13、B41铺的复函》认定涉案两个房产存在重叠面积不具有说服力，但其未能提供相反的证据予以反驳，本院对该项异议不予支持。从该《复函》来看，明确了涉案B13铺与B41铺预售、查封、抵押、重叠等情况，虽未明确涉案两房产重叠面积具体是多少，但肯定了具有重叠部分的面积，能够证明本案相关事实，一审采信该证据认定B13铺与B41铺存在重叠面积符合法律规定，本院亦肯定该《复函》的证明效力。关于黄天益是否享有排除执行的民事权益。涉案B13商铺、B41商铺面积重叠，一审法院强制执行B13商铺必然会损害B41商铺的产权利益，而B41商铺系黄天益向一德公司购买具有独立产权的房产，该合同亦经过不动产登记中心备案，其合法权益应受法律保护；黄天益在法院查封前与一德中兴公司签订合法有效书面合同支付全部房款并合法占有，现未有证据证明未办理房屋过户手续是其自身原因，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条规定，黄天益享有排除强制执行的物权期待权；虽然平安银行股份有限公司广州天河支行在黄天益购买B41商铺之前办理了B13商铺抵押备案手续，但从不动产登记中心出具的材料来看，两个商铺均是独立登记的产权单位，且由于B13商铺亦未交付，黄天益在购买B41商铺时不可能知道B13商铺的存在及抵押备案情况，故B13商铺抵押备案登记的公示不对黄天益的购买行为产生效力。综上，黄天益享有排除平安银行股份有限公司广州天河支行对B13铺中属于B41铺部分面积的执行。综上所述，原审判决查明的事实清楚，处理结果恰当，应予以维持。平安银行股份有限公司广州天河支行的上诉理由不成立，予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费5800元，由平安银行股份有限公司广州天河支行负担。本判决为终审判决。审判长 何 佐审判员 郑怀勇审判员 闫 娜二〇二〇年十月三十日书记员 王日平钟丹霞