辽宁省沈阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）辽01执复419号复议申请人（异议人、利害关系人）：吴春玲，女，1967年1月29日出生，汉族，住址沈阳市大**。申请执行人：孔乐，女，1977年5月11日出生，汉族，住辽宁省海城市。被执行人：张金龙，男，1995年12月30日出生，汉族，住辽宁省昌图县。复议申请人吴春玲不服沈阳市和平区人民法院（以下简称执行法院）于2020年7月24日做出的（2020）辽0102执异747号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。上列当事人借款合同纠纷一案，执行法院做出（2020）辽0102民初2473号民事判决书。上述法律文书发生法律效力后，依当事人申请，执行法院立案执行，执行案号（2020）辽0102执4394号。异议人吴春玲称，请求在沈阳市××卡门路××房产拍卖款中预留异议人抵押权份额30万元。异议理由：2020年1月15日，异议人吴春玲与被执行人张金龙签订借款协议，约定由吴春玲向张金龙出借30万元本金，张金龙以位于沈阳市××卡门路××房产提供担保。吴春玲于签订借款合同当日向张金龙转账30万元，并共同到不动产登记中心办理抵押权登记，不动产登记中心于2020年1月15日向异议人出具受理登记号为202001154175号《不动产登记受理凭证—抵押权设立登记》，当日查询无抵押、无查封，并向异议人告知1月19日领取抵押权证书。2020年1月19日，异议人去领取抵押权证书时被告知案涉房产被法院查封，不能出具抵押权证书，未收到过房产局出具的书面文书。我方认为，出借资金时即明确由张金龙以案涉房产提供担保，并实际到登记部门办理抵押权登记，且登记时间早于法院查封时间，因登记部门内部办理流程耽误的时间不应苛责异议人，其抵押权应予认定。请求法院依法认定抵押权成立，享有优先受偿权，并预留拍卖价款中抵押权份额。申请执行人孔乐答辩称，应在申请执行人扣完回款后再处理剩余款项，不同意异议人的异议请求。到现在申请执行人才知道有抵押。孔乐给张金龙欠个人、欠银行的款项后，2020年1月15日取的撤建设银行抵押手续，但抵押撤销后张金龙抢走房产证，说要出售房屋还款给我，此后再未露面。张金龙抢走房产证后与异议人联系，对房产的抵押一事申请执行人均不知情。对对方提交的证据材料真实性无法确认，时间发生于张金龙抢走房证后，不认可其在我方不知情的情况下办理的抵押。被执行人张金龙答辩称，我名下就一套房产，拍卖后如果不够偿还再想其他办法。当时从孔乐处解除房屋贷款后，定下午和买方过户。到房产局解押时，我不知道垫还利息过高，达日千分之四。同意异议人的异议申请。执行法院经审查查明，2020年4月27日，本院作出（2020）辽0102民初2473号民事判决书，判决内容为：“一、被告张金龙于本判决生效之日起十日内偿还原告孔乐借款本金390,000元；二、被告张金龙于本判决生效之日起十日内偿还原告孔乐借款利息（标准：以人民币72,375.83元为本金，自2019年1月13日至实际给付之日按年利率24%计算，以人民币317,624.97元为本金，自2019年1月14日至实际给付之日按年利率24%计算）；三、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”；判决生效后，因被执行人未按生效法律文书履行自身义务，2020年7月1日，申请执行人孔乐向本院申请强制执行，执行案号：（2020）辽0102执4394号；诉讼过程中，本院于2020年1月16日作出（2020）辽0102民初2473号协助执行通知书及民事裁定书，查封张金龙名下的位于沈阳市××卡门路××，建筑面积66.99平方米房产一处。另查明，位于沈阳市××卡门路××房产的所有权人为张金龙，单独所有，登记日期2016年7月4日。异议审查过程中，异议人吴春玲为主张异议事项成立，向法院提交了如下主要证据材料：1.借款协议、借款担保合同；2.转账记录、收据、借据；3.不动产登记受理凭证；4.执行通知书；5.证明。执行法院认为，（2020）辽0102执4394号民间借款合同纠纷一案执行过程中，异议人吴春玲以被执行人用案涉房产为双方签订的借款协议提供担保，房产办理抵押权登记、异议人享有抵押优先受偿权为由，请求法院认定抵押权成立，并在房产拍卖款中预留抵押权份额30万元。经审查，首先，关于抵押权认定。异议人的异议申请系请求法院就房产抵押权事项是否有效进行确认，本院认为该项请求因属于对抵押权等实体权利确权，依法不属于执行异议的审查范围，异议人无权在执行异议程序中行使房产抵押权效力方面的请求。同时，异议人到不动产登记中心办理抵押权登记时已提出抵押权登记申请，不动产登记中心至今未予书面答复，其应向该行政权力机关申请抵押权认定；其次，关于请求预留抵押权份额。其请求性质系直接向法院提出的单方主张，未涉及到本院作出的具体执行行为，依法不属于执行异议案件的审查范围，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定：驳回异议人吴春玲的异议请求。复议申请人吴春玲不服，向本院提出复议，请求确认抵押权成立并在房产拍卖款中预留抵押权份额30万元。理由为：2020年1月15日,申请人吴春玲与被申请人张金龙签订借款协议一份,约定由吴春玲向张金龙出借30万元本金,张金龙以沈阳市××卡门路××房产提供担保。申请人于签订借款合同当日向张金龙转账30万元,二人并到登记部门办理抵押权登记,不动产登记中心于2020年1月15日向异议人出具受理登记号为202001154175号《不动产登记受理凭证一抵押权设立登记》,并向申请人告知1月19日领取抵押权证书。2020年1月19日,申请人去领取抵押权证书时被告知案涉房产由和平区法院查封(2020年1月16日),不能出具抵押权证书。申请人认为,申请人出借资金时即明确由张金龙以案涉房产提供担保,并实际到登记部门办理抵押权登记,且登记时间早于和平法院查封时间,应认定申请人的抵押权成立在先。原审法院认为预留抵押权份额系直接向法院提出的单方主张,未涉及到本院作出的具体执行行为,不属于执行异议案件审查范围属于认定错误。和平区法院拟对案涉房产进行拍卖,申请人提出的异议系直接与拍卖变卖款的处理有关联,申请人请求对拍卖价款进行保留是对具体执行行为的阻却,人民法院应予进行实质审查,并维护申请人的合法权益。本院查明事实与执行法院查明事实基本一致。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条规定，“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。”据此，当事人所提出的执行异议复议主张，应当明确指向法院的具体实施行为。同时，法院的执行实施行为，只有执行实施部门有权作出，而在执行异议复议程序中，执行裁决部门仅能对执行部门所做出的执行行为是否合法进行审查，而不能直接创设具体执行实施行为。具体到本案中，第一，关于复议申请人请求法院确认其对案涉房产的抵押权成立的主张。因抵押权是否成立涉及案件实体问题，应通过诉讼程序方可确认，执行异议复议程序无法予以审查，故该项主张不属于执行异议复议程序的审查范围。第二，复议申请人主张“在房产拍卖款中预留抵押权份额30万元”，该主张并未指向法院的执行措施，且对于是否预留存款的行为系具体执行行为，执行裁决部门无法在执行异议复议程序中直接予以创设，故对该项主张在执行异议复议程序亦不予审查。因此，原异议裁定在程序上驳回异议符合法律规定，本院予以维持。对复议人的主张，本院不予支持。当然，若复议申请人认为其对案涉房产享有抵押权，并有权在变现后的价款中优先受偿，可通过其他法律途径寻求救济。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条之规定，裁定如下：驳回吴春玲的复议申请，维持沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102执异747号执行裁定。本裁定送达后即发生法律效力。审判长 张 健审判员 郑竹玉审判员 史永成二〇二〇年十月二十八日法官助理连峰书记员金铭