浙江省衢州市衢江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0803刑初177号 公诉机关浙江省衢州市衢江区人民检察院。 被告人叶忠红，男，1970年9月5日出生于浙江省衢州市，汉族，小学文化，住衢州市衢江区。因犯贩卖毒品罪于2018年5月11日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期间自2018年5月25日起至2022年5月24日止），并处罚金7000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年6月29日被刑事拘留，同年8月5日变更为取保候审，经衢江区人民检察院决定，于2020年7月13日被依法逮捕。现羁押于浙江省衢州市看守所。 辩护人巫迪（法律援助），浙江五正律师事务所律师。 衢州市衢江区人民检察院以衢检二部刑诉〔2020〕467号起诉书指控被告人叶忠红犯贩卖毒品罪，于2020年10月10日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2020年10月29日公开开庭进行了审理。衢州市衢江区人民检察院指派检察员陶姗姗出庭支持公诉，被告人叶忠红及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 衢州市衢江区人民检察院指控，被告人叶忠红在位于衢州市衢江区××路的叶某2所工作，负责药品管理。2016年上半年，毛某（已判刑）找到叶忠红推销东北制药集团沈阳第一制药有限公司生产的“星工牌”复方磷酸可待因糖浆（以下简称“复方磷酸可待因糖浆”），并承诺加价回购。2016年10月至2017年4月期间，叶忠红明知“复方磷酸可待因糖浆”系国家管控的第二类精神药品，仍以叶某2所的名义，多次从华润衢州医药公司、开化医药公司批量进购该药品共计780瓶（每瓶60毫升，每100毫升含磷酸可待因0.2克，含磷酸可待因成分共计93.6余克），并分多次以每瓶50元左右的价格出售给贩毒人员毛某，非法获利15600余元。后毛某将从叶忠红及他人处收购的“复方磷酸可待因糖浆”出售给郑电东（已判刑），由郑电东流入毒品市场。 另查明，2017年5月4日，江西省鹰潭市公安机关从郑电东处扣得“复方磷酸可待因糖浆”1529瓶。经鉴定，郑电东持有的复方磷酸可待因糖浆检出可待因成分。经阿里健康电子监管码溯源，其中的100瓶“复方磷酸可待因糖浆”来源于衢州衢江叶某2所。 为证明上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、鉴定意见等证据。据此，公诉机关认为，被告人叶忠红以牟利为目的，多次向贩卖毒品的犯罪分子提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品，属情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。叶忠红在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当分别适用《中华人民共和国刑法》第七十条、第七十七条、第六十九条之规定处罚。 被告人叶忠红提出其不知道该药品属国家管控，其采购的可待因糖浆均用于其父亲开处方，没有批量卖过给他人。辩护人提出鉴于被告人家庭情况对其从轻处罚。 经审理查明，被告人叶忠红在位于衢州市衢江区××路的叶某2所工作，负责药品管理。2016年上半年，毛某（已判刑）找到叶忠红推销东北制药集团沈阳第一制药有限公司生产的“星工牌”复方磷酸可待因糖浆（以下简称“复方磷酸可待因糖浆”），并承诺加价回购。2016年10月至2017年4月期间，叶忠红明知“复方磷酸可待因糖浆”系国家管控的第二类精神药品，仍以叶某2所的名义，多次从华润衢州医药公司、开化医药公司批量进购该药品共计780瓶（每瓶60毫升，每100毫升含磷酸可待因0.2克，含磷酸可待因成分共计93.6余克），并分多次以每瓶50元左右的价格出售给贩毒人员毛某，非法获利约15600元。后毛某将从叶忠红及他人处收购的“复方磷酸可待因糖浆”出售给郑电东（已判刑），由郑电东流入毒品市场。 另查明，2017年5月4日，江西省鹰潭市公安机关从郑电东处扣得“复方磷酸可待因糖浆”1529瓶。经鉴定，郑电东持有的复方磷酸可待因糖浆检出可待因成分。经阿里健康电子监管码溯源，其中的100瓶“复方磷酸可待因糖浆”来源于衢州衢江叶某2所。2017年5月9日，被告人叶忠红因涉嫌犯贩卖毒品罪被浦江县公安局刑事拘留，同年6月8日被衢州市公安局衢江分局取保候审。2018年5月11日，本院以贩卖毒品罪判处叶忠红有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限自2018年5月25日起至2022年5月24日止），并处罚金7000元（已履行）。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实： 1.书证：（1）受案登记表、归案经过，证明本案案发及被告人的归案情况。（2）户籍证明、人口信息，证明本案被告人及证人的身份情况。（3）刑事判决书、执行通知书、票据，证明2018年5月，叶忠红因多次将“澳亭”“宇宙”“联邦”牌复方磷酸可待因口服溶液卖给多名吸毒人员，被衢江区人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金7000元（已履行）。缓刑考验期限自2018年5月25日起至2022年5月24日止。叶忠红在该案中认罪认罚。（4）刑事判决书，证明江西省贵溪市人民法院于2018年7月11日作出刑事判决，认定毛某利用做医药销售代理之便，在衢州各药店和诊所收购含可待因成份的药品并贩卖给郑电东，郑电东将药品卖给贩卖毒品的犯罪分子郑建农等人，并以贩卖毒品罪判处郑电东、毛某刑罚。（5）医疗机构执业许可证，证明叶树根诊所的信息情况及经营资质。（6）《关于将含可待因复方口服液体制剂列入第二类精神药品管理的公告》，证明自2015年5月1日起，含可待因复方口服液体制剂（包括口服溶液剂、糖浆剂）被列入第二类精神药品管理。（7）配送清单、华润衢州医药有限公司随货同行联、衢州医药市场营销部业务账细账等，证明2016年10月至2017年4月间，叶某2所从华润医药公司采购东北制药集团的复方磷酸可待因糖浆共680瓶，从开化医药公司采购东北制药集团的复方磷酸可待因糖浆100瓶。销货单上明确标明该药品为第二类精神药品，建议零售价为48元。（8）华润医药公司情况说明，证明经华润医药公司核查，叶某2所未向其退回东北制药集团的复方磷酸可待因糖浆（规格60ｍｌ）。（9）电子监管码、情况说明、搜查笔录及照片、扣押决定书、笔录、清单，证明2019年8月15日至16日，衢江公安分局民警对江西省鹰潭市公安局在郑电东贩卖毒品中扣押的1529瓶东北制药集团生产的复方磷酸可待因糖浆进行查看，并对外包装的电子监管码进行登记。经阿里健康核查，从郑电东处扣押的100瓶东北制药集团生产的复方磷酸可待因糖浆来自叶某2所。 2.证人证言：（1）证人毛某的证言及辨认笔录，证明其去叶某2所推销东北制药厂的复方磷酸可待因糖浆时，将名片给了叶某1的儿子叶忠红，并承诺会回收，当时其看到诊所有“澳亭”可待因药品。其从叶某2所收购复方磷酸可待因糖浆都是联系叶忠红的，因为诊所的药品是他负责进购的，叶某1对此不知情，诊所从华润进购的复方磷酸可待因糖浆基本上都被其以50元／瓶收购了，具体数量以进货单为准，药品到诊所后，叶忠红会电话联系其，其再上门回收。2017年4月，因华润公司不能进购复方磷酸可待因糖浆，其提出去开化买药，叶忠红同意后，其就用叶忠红提供的诊所营业执照等材料到开化医药公司开户，并购买100瓶复方磷酸可待因糖浆。收来的东北制药集团的可待因都被其加价（80-160元／瓶）转卖给郑电东。（2）证人叶某1的证言，证明其儿子叶忠红负责叶某2所的药品进购，复方磷酸可待因糖浆是叶忠红进购的，该药是处方药，是二类精神药品，其和叶忠红讲过可待因药品特性的，可以制成毒品，不能大量贩卖的。开处方卖可待因糖浆给病人一次最多两瓶。2016年至2017年，其诊所采购了大量的可待因药品，包括东北制药的“可非”、澳美制药的“奥亭”等，这些药品是叶忠红瞒着其卖给别人的。其诊所卖给病人的止咳类药品最高价格20块。（3）证人冯某的证言，证明其系华润衢州医药公司质量总监。东北制药厂复方磷酸可待因糖浆可以销售给基层卫生室或者诊所，该药是特殊药品，需要开处方销售。该药属于第二类精神药品，有成瘾性。厂家因质量问题会将药品召回，但不会“回购”，厂家的医药代表是没有资质去购销药品的。华润公司会给药厂代表企业网站账户，通过该账户可以查询华润公司药品的流向，流向记录及时更新的。（4）郑婷（开化医药公司开票员）、姚志娟（原开化医药公司质管部经理）、汪建美（原开化医药公司仓库保管员）、张成栋（原开化医药公司质量负责人）、姚玉涛（开化医药公司驾驶员）的证言，证明2017年4月份，衢江区有20多家诊所、卫生院到开化医药公司开户购买东北制药厂复方磷酸可待因糖浆，该药每瓶均有专门的电子监管码，扫码上传后通过系统可以查到流向，因扫描机器和上传电脑分开，故上传时间和实际销售时间不一致，其公司设置系统购买上限为每月100瓶，该类药属于第二类精神药品。（5）证人刘某的证言，证明其系衢江区卫生健康局医政科科长，负责衢江区医疗机构以及医护人员的管理。2015年5月11日，国家发布通知，将含可待因药品列入第二类精神药品。同年8月6日，衢江区卫生局将通知下发下属卫生院和公立医院，由卫生院对下属卫生室和诊所进行统一培训。 3.被告人叶忠红的供述和辩解，证明其在父亲叶某2所帮忙管理药品，其在2018年贩卖毒品案件中承认其父亲叶某3诉过其可待因药品可作毒品的，其知道该药从2015年开始属于国家管制的二类精神药品，喝多了会上瘾，有兴奋感。 4.鉴定意见：理化检验鉴定报告鉴定书，证明从郑电东处扣押到的东北制药生产的复方磷酸可待因糖浆中检出可待因成分。 5.搜查笔录，证明2017年5月9日，浦江县公安局对衢江区樟潭街道商锦路58号诊所进行搜查，在药房内搜出澳亭牌复方磷酸可待因口服溶液270袋等可待因药品，没有东北制药的可待因糖浆。 关于被告人叶忠红对事实的辩解，经审理认为，结合被告人叶忠红在前罪中的有罪供述、证人叶某1的证言及医药公司销货单上明确的标注，可以证明叶忠红在采购“复方磷酸可待因糖浆”时明知该药品系国家管控的第二类精神药品；根据证人毛某的证言及从郑电东处扣押药品的溯源分析情况，可以证明确有该药品通过叶忠红从叶某2所流入毒品市场。综上，对被告人叶忠红的辩解不予采纳。 本院认为，被告人叶忠红以牟利为目的，多次向贩卖毒品的犯罪分子提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立。被告人叶忠红在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）浙0803刑初66号刑事判决中对被告人叶忠红宣告缓刑四年的执行部分。 二、被告人叶忠红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金10000元，连同前罪有期徒刑三年，并处罚金7000元（已履行），决定执行有期徒刑三年四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月13日起至2023年9月4日止），并处罚金17000元（其中7000元已履行）。罚金限本判决生效的第二日起十日内缴纳。 三、责令被告人叶忠红退出违法所得15600元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  汪 琳 人民陪审员  谢新华 人民陪审员  楼晓虹 二〇二〇年十月二十九日 代书 记员  兰方超 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百五十五条依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条的规定定罪处罚。 第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。