贵州省望谟县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）黔2326刑初82号 公诉机关贵州省望谟县人民检察院。 被告人杨光启，男，1964年10月12日出生，贵州省兴仁县人，苗族，大专文化，贵州省兴仁市看守所，住兴仁市。因涉嫌犯贪污罪，于2019年10月12日被兴仁市监察委员会留置，于2020年1月9日被刑事拘留，同年1月21日被执行逮捕。现羁押于望谟县看守所。 辩护人余光云，贵州修慎律师事务所律师。执业证号：15223201310474593。 贵州省望谟县人民检察院以望检刑诉〔2020〕50号起诉书指控被告人杨光启犯贪污罪、玩忽职守罪，于2020年7月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年9月4日公开开庭审理了本案。望谟县人民检察院指派检察员陈玉露出庭支持公诉，被告人杨光启及其辩护人余光云到庭参加诉讼。现已审理终结。 贵州省望谟县人民检察院指控： 一、2016年至2019年间，被告人杨光启利用其担任兴仁市（原兴仁县）看守所所长的职务便利，安排李某4（时任兴仁市看守所内勤，另案处理）、侯某（时任兴仁市看守所报账员，另案处理）截留兴仁市看守所在押人员生产加工收入、在押人员加餐收入和代购利润（为在押人员购买日用品的利润）私设“小金库”，并从“小金库”中套取、侵吞公款368550元；另杨光启虚套兴仁市看守所监控更新工程款12000元占为已有。杨光启涉嫌贪污公款共计380550元，具体为: 1、2016年8月份及2017年4月份，杨光启以给局领导私车加油的名义分二次从李某4保管的“小金库”中拿出15000元送给时任兴仁市公安局警务保障室主任何某。 2、2017年至2019年间，杨光启安排李某4以春节、中秋节慰问的名义从李某4保管的“小金库”中拿出211000元，其中杨光启安排李某4秘密私分给时任兴仁市看守所所长杨光启41000元、副所长黄某117000元、教导员王某117000元、内勤李某430000元、报账员候应龙17000元；杨光启以慰问局领导的名义送给时任兴仁市公安局局长李某115000元、政委马某10000元、副政委陈某22000元、警务保障室主任何某27000元、党委委员杜某15000元。 3、2018年春节期间，杨光启安排李某4从李某4保管的“小金库”中拿出12550元购置五瓶茅台酒（1780元／瓶）及五条软礼印象香烟（730元／条）秘密私分给时任兴仁市看守所所长杨光启、副所长黄某1、教导员王某1、内勤李某4、报账员候应龙，每人分得一瓶茅台酒和一条软礼印象香烟。 4、2017年至2019年间，杨光启分三次安排侯某从侯某保管的“小金库”拿钱秘密私分给时任兴仁市看守所所长杨光启和报账员候应龙，每人各分得60000元。另2017年8月份，杨光启从侯某保管的“小金库”中拿走10000元，用于其到四川省成都市参加培训的个人花销。 5、2018年间，杨光启安排承接兴仁市看守所监控更新工程的杨某1虚增工程款12000元，并让杨某1将虚增的工程款12000元拿给杨光启，该12000元被杨光启用于个人开支。 案发后，杨光启退赃143510元，王某1退赃19510元，何某退赃27000元，李某4退赃32510元，侯某退赃79510元，黄某1退赃19510元，杜某退赃12000元，陈某退赃22000元，共计退赃355550元。 二、被告人杨光启在担任兴仁市看守所所长期间，工作严重不负责任，不认真履行看守所所长职责，未严格执行《中华人民共和国看守所条例》《看守所民警执勤行为规范（实行）》《关于进一步加强看守所工作若干问题的意见》等规定，致使兴仁市看守所发生多起工作人员渎职的严重违法违规案件，造成恶劣的社会影响，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为涉嫌玩忽职守罪。具体如下： 1、杨光启不认真落实《中华人民共和国看守所条例》《看守所民警执勤行为规范（试行）》等规定，执行“严禁打骂、体罚、虐待人犯”“不得殴打或者纵容他人殴打在押人员”的规定不力，对兴仁市看守所辅警疏于教育管理，致使发生兴仁市看守所辅警杨某2对被监管人金涛、李胡海、陆定红实施殴打虐待被监管人的行为。 2、杨光启不认真落实《中华人民共和国看守所条例》《看守所民警执勤行为规范（试行）》《关于进一步加强看守所工作若干问题的意见》等规定，执行“人犯近亲属给人犯的物品，须经看守人员检查”“不得私自为在押人员传递口信、信件、物品”“严禁私自为在押人员购买、传递物品”的规定不力，对兴仁市看守所辅警私自将违禁品带入监区的行为未采取措施进行检查和禁止，致使发生辅警祝某将毒品海洛因带入看守所监区转给在押人员倪欣，后倪欣与在押人员尤景进行吸食；辅警李某2将毒品海洛因带入看守所监区转给在押人员禹兴生吸食的严重违法行为。 3、杨光启不认真落实《中华人民共和国看守所条例》《看守所民警执勤行为规范（试行）》《关于进一步加强看守所工作若干问题的意见》等规定，执行“人犯在羁押期间，经办案机关同意，并经公安机关批准，可以与近亲属通信、会见”“人犯近亲属给人犯的物品，须经看守人员检查”“不得私自为在押人员传递口信、信件、物品，私自安排在押人员与亲友会见、送物、打电话”“严禁私自为在押人员购买、传递物品”“严禁将手机等移动通信工具带入监区，或者为在押人员与外界联系提供方便”的规定不力，对兴仁市看守所辅警私自将手机、香烟等物品带入监区的行为未采取措施进行检查和禁止，致使发生黄某2、杨某2、李某2、王某3、祝某、赵某等多名辅警及工勤人员私自带手机进入监区提供给在押人员与外界联系，杨某2、李某2、王某3、祝某、赵某等多名辅警私自多次帮助在押人员将香烟、槟榔等物品带入看守所监区的严重违法行为。另杨光启担任兴仁市看守所所长期间，兴仁市看守所监室发生使用电磁炉和刀具，以及兴仁市看守所工作人员帮助在押人员将牛肉、狗肉等外带食品带入监室食用的情况，对监管工作造成严重的安全隐患。 公诉机关认为，被告人杨光启的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百九十七条第一款之规定，提请本院以贪污罪、玩忽职守罪判处。并认为被告人具有如下量刑情节：一、被告人在贪污罪中具有以下量刑情节：杨光启贪污数额380550元，数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；杨光启积极退赃，该案退赃共计达355550元，剩余25000元由上级单位追缴，本案贪污数额380550元均能追回损失，可酌情从轻处罚；杨光启归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚；杨光启自愿认罪认罚，依法可从宽处理。二、被告人在玩忽职守罪中具有以下量刑情节:杨光启玩忽职守造成恶劣的社会影响，致使国家和人民利益遭受重大损失，依法应判处三年以下有期徒刑或者拘役；杨光启归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚；杨光启自愿认罪认罚，依法可从宽处理。建议对被告人杨光启以犯贪污罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；以玩忽职守罪判处有期徒刑一年四个月。 公诉机关提交了户籍信息、到案经过、干部任免审批表、公务员职级晋升表、公务员登记表、给予杨光启开除党籍、开除公职的处分决定、慰问发放表、兴仁看守所在押人员生产加工收入统计表、结算收据、兴仁县看守所维修更换监控的报告、预算表、会议纪要、兴仁县看守所监控视频系统合同、维修清单、授权收款委托书、验收报告、验收单、记账凭证、通话记录、微信截图等书证；证人王某1、黄某1、何某、李某1、陈某、杜某、王某2、杨某1、杨某2、祝某、李某2、王某3、李某3、赵某、王某4、黄某2等人的证言；被告人杨光启的供述与辩解及同案人侯某、李某4的供述与辩解；鉴定意见；辨认笔录等证据在卷证实。 被告人杨光启对指控的事实、罪名均无异议。同意适用普通程序审理，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 辩护人提出的辩护意见是，一、不能认定被告人杨光启构成贪污罪。被告人杨光启主观上没有个人非法占有公共财物的犯罪意思，而是按兴仁市（原兴仁县）看守既有的制度继续执行。本案中被告人杨光启没有将380550元非法占为己有后才赠与李某1、王某1、黄某1等人，而是能自己领取的自己直接领取，自己不能直接领取的，由被告人杨光启代为领取后转交给应领取的人员。因此，被告人杨光启不符合贪污罪的构成要件，其行为更符合私分国有资产罪的构成要件。二、公诉机关指控被告人杨光启犯贪污罪的证据达不到确实、充分的证明标准。本案中，指控被告人杨光启有罪的证据是黄某1、王某1、陈某、何某、王某2、杨某1等人的证人证言及李某4、侯某的供述与辩解，没有其他相应证据予以证明。公诉机关虽然提供了李某4记账的相关书证，但是李某4记账书证不完整、前后不一致，记录不全面，没有相应的资金流动，不能作为定案的根据。三、公诉机关指控杨光启犯玩忽职守罪的证据是未经查证属实的间接性证据。本案就不能根据这些悬而未决的间接证据证明被告人杨光启的犯罪事实。四、兴仁市守所工作人员犯玩忽职守罪不是被告人杨光启一人。该案不应让被告人杨光启一人承担。五、无论是被告人杨光启涉嫌贪污罪还是玩忽职守罪，公诉人都没有全面举证。公诉机关所举证据均是有所取舍后，只举了证明被告人杨光启有罪的证据，没有收集被告人杨光启无罪、犯罪情节轻重的证据。六、应将被告人杨光启并非个人占有公共财物作为量刑的重要情节考虑，同时该资金来源于看守所的经营收入而非财政预算资金或者其他专项资金，其对国家利益侵害不大。被告人杨光启并非为供个人挥霍而非法占有公共财物，而是将看守所的财产分发给了相关人员，其没有个人非法完全占有的意思；被告人杨光启决定按2016年5月前的制度继续将看守所的资金分发给其他人不属于个人意思，而是根据看守所以前的决定，是一个集体决定。除公诉机关认可的认罪认罚，积极缴纳退赃等情节外，前述资金来源、性质及导致国家财物损失等情形也应当予作为量刑情节考虑。恳请合议庭根据“证据采信在法庭，认定事实在法庭，定罪量刑在法庭”的原则，在合议案件时充分采纳辩护人上述辩护意见。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。 另查明，2020年1月10日，马某向黔西南州纪律检查委员会退缴赃款10000元。 关于被告人的行为是贪污罪还是私分国有资产罪问题。辩护人提出，被告人杨光启主观上没有个人非法占有公共财物的犯罪意思，将兴仁市（原兴仁县）看守所原已设立的“小金库”中资金和新进入“小金库”中的资金分发给兴仁市（原兴仁县）看守所班子成员王某1、黄某1和财务人员李某4、侯某及兴仁市公安局领导，是按兴仁市（原兴仁县）看守既有的制度继续执行。王某1、黄某1和财务人员李某4、侯某直接签名领取相应款项，不便领取款项的兴仁市公安局领导由被告人杨光启领送。因此，被告人杨光启不符合贪污罪的构成要件，其行为更符合私分国有资产罪的构成要件。本院认为，贪污罪和私分国有资产罪，二者在客观方面都是实施侵占国有财产或资产的行为，但二者是有区别的，从犯罪方式上看，是否以单位名义和集体私分，私分国有资产罪在犯罪时是以单位名义进行的。从犯罪所得的归属上看，共同贪污占有公共财物是归共同犯罪几个人所得，其他人无份，也不知道。而私分国有资产罪将国有资产集体私分，单位全部职工或绝大多数职工均参加了分配，人人有份。并且在私分时大家都知情。本案非法将公共财物占有的只是被告人杨光启等少数人，是相对于单位的少数自然人集体贪污的共同犯罪，他们不是为了单位全体成员的利益，即便是经单位一些领导甚至是领导班子研究决定，非法将公共财物私分给单位的少数人的，只要不是为单位全体成员谋利的，应按共同贪污定罪量刑。故此辩护意见本院不予采纳。 本院认为，被告人杨光启身为国家机关工作人员，利用职务便利侵吞公款，数额巨大；其在任兴仁市看守所所长期间，工作严重不负责任，不认真履行职责，造成恶劣的社会影响，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百九十七条第一款之规定，构成贪污罪、玩忽职守罪。公诉机关指控被告人杨光启犯贪污罪、玩忽职守罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以确认。对辩护人提出，指控被告人犯贪污罪和玩忽职守罪的证据未能达到证据确实充分的证明标准的辩护意见，本院不予采纳。在贪污犯罪中，杨光启归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人杨光启积极退赃，本案贪污数额380550元均能追回损失，可酌情从轻处罚；杨光启自愿认罪认罚，依法可从宽处理。被告人杨光启贪污数额为380550元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，应当认定杨光启贪污数额为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”。《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第二项规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：……（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，对贪污罪、受贿罪判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。被告人犯贪污罪，对其应在三年以上十年以下有期徒刑，并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产幅度内量刑。《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。被告人在玩忽职守罪中，归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚；被告人自愿认罪认罚，依法可从宽处理。被告人杨光启玩忽职守罪造成恶劣的社会影响，致使国家和人民利益遭受重大损失，对被告人依法应在“三年以下有期徒刑或者拘役”幅度内量刑。被告人杨光启始终自愿认罪认罚，依法可从宽处理,不因庭审中辩护人独立行使辩护职责和公诉人抗辩而影响认罪认罪具结书效力；被告人杨光启犯数罪，应数罪并罚。被告人违法所得一切财物应当予以追缴。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，本院决定对被告人杨光启予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第三百九十七条第一款、第六十七条第三款，第九十四条第一款、第六十九条第一款、第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第五条、第八条之规定，判决如下： 一、被告人杨光启犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年四个月。数罪并罚，总和刑期四年四个月，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月12日起至2023年12月11日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。） 二、被告人杨光启及同案人员所退缴的违法所得：杨光启143510元，王某119510元，何某27000元，李某432510元，侯某79510元，黄某119510元，杜某12000元，陈某22000元、马某10000元，共计365550元予以没收，由扣押机关依法上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  黄 伟 审 判 员  谭芙新 人民陪审员  贺建文 二〇二〇年十月十六日 法官助理韦坤隆 书记员罗荣坤