浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙03民终3988号 上诉人（原审原告）：金汝旺，男，1955年9月6日出生，汉族，住浙江省平阳县。 委托诉讼代理人：薄士坤、黄菲，上海兰迪（温州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：鲁汉松，男，1962年8月30日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。 委托诉讼代理人：兰忠书，上海浩信（温州）律师事务所。 被上诉人（原审被告）：温州市瓯海区郭溪街道塘下村股份经济合作社。住所地：浙江省温州市瓯海区郭溪街道塘下村景德东路公交车站边。统一社会信用代码：913303041452919293。 法定代表人：凌俐华，董事长。 原审被告：正坚建设有限公司。住所地：浙江省温州市鹿城区吴丰路**（****）。统一社会信用代码：913303007985738350。 法定代表人：王国淼，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴涛，浙江震瓯律师事务所律师。 上诉人金汝旺、鲁汉松因与被上诉人温州市瓯海区郭溪街道塘下村股份经济合作社（以下简称塘下村经济合作社）、原审被告正坚建设有限公司（以下简称正坚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初2359民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金汝旺上诉请求：一、依法改判一审判决第一项中有关鲁汉松向金汝旺支付的金额（在原判基础上增加412242.1元，即鲁汉松向金汝旺支付的金额总计应为1757536.1元）；二、依法改判一审判决第一项中的利息损失计算部分；三、依法改判一审判决第二项，塘下村经济合作社对上述改判后的债务金额承担给付责任；四、本案的诉讼费用由鲁汉松和塘下村经济合作社承担。事实与理由：一、一审法院对工程总造价5%需作为居间费，上诉人不能要求该利益归其所有的认定，存在错误，应予纠正。1、根据（2016）浙03民终3747号判决，金汝旺与鲁汉松等人签署的《施工合同协议书》被认定为无效，而无效合同自始不发生法律效力，所以鲁汉松按照《施工合作协议书》的约定要求金汝旺支付“居间费”，并主张在应返还款项中予以扣除，被认定依据不足，未予支持。该份二审生效判决已对《施工合同协议书》有关的“居间费”的约定作出审理和判定，一审法院根据无效的合同约定条款，认为工程总造价5%应作为居间费，上诉人只能享有工程款的95%，明显错误。2、《施工合同协议书》有关居间费的约定，前提是上诉人对瓯海区郭溪街道塘下村二产返回标准厂房建设项目施工进行总承包，而上诉人在施工完A、B幢桩基工程后，已垫付300余万元的工程款，由于鲁汉松和塘下村经济合作社未按约支付工程款，上诉人被迫停工，所以因鲁汉松和塘下村经济合作社原因造成上诉人无法完成项目的全部施工，《施工合同协议书》有关居间费的支付前提条件未具备，上诉人享有的工程款中不应扣除任何“居间”有关费用。二、A、B幢桩基工程不存在整改加固施工，一审法院认定整改加固造价为79882元，需在上诉人享有的工程款中扣除，存在错误，应予纠正。1、本次整改加固造价所依据的文件《瓯海区郭溪街道塘下村二产返回标准厂房A幢及B幢桩位测量成果报告》已经过温州市中级人民法院审查，并在（2016）浙03民终3747号生效判决中对该份报告不予采信，现一审仍将该份报告作为整改加固计算依据，明显错误。2、本次整改加固造价所依据的文件《技术核定单》、《工程联系单》存在明显造假：1）《建设工程造价咨询成果报告书》第72、75页《技术核定单》、第73、76页《工程联系单》上监理单位代表的签字，同一名字，四份材料字迹却均明显不同；2）《建设工程造价咨询成果报告书》第72、75页《技术核定单》上设计师签字和第74、77页《工程联系单》上专业负责人签字，名字相同，但字迹也明显不同，同时，该几份《技术核定单》、《工程联系单》的出具所依据的原始文件又是已被法院不予采信的《瓯海区郭溪街道塘下村二产返回标准厂房A幢及B幢桩位测量成果报告》。一审将上述几份《技术核定单》、《工程联系单》作为整改加固计算依据，明显错误。3、A、B幢桩基工程，鲁汉松未有施工整改加固，上诉人虽被迫停工离场，但鲁汉松雇佣的施工员张桥标已明确告知上诉人，A、B幢桩基工程，鲁汉松没有进行整改加固。因此，上诉人享有的工程价款中不应扣除79882元（含税2759元）。三、土方工程由上诉人实际施工，由此产生的工程款65775元，鲁汉松和塘下村经济合作社应予支付。鲁汉松曾自书《塘下“二产”平阳施工队已完成部分工程量成本清单》，并提交作为证据，该清单第四条，鲁汉松认可有“基础承台开挖机械费”的支出，而“基础承台开挖”专业说法即为“基槽开挖土方”，足以说明鲁汉松已认可上诉人实际施工了土方工程。四、上诉人实际支出“三通一平”、代付费用等共计240910元，一审法院仅支持上诉人122700元，明显错误，应予纠正。1、上诉人在一审提交证据可以证明其确已实际支出240910元。2、“三通一平”、代付费用等共计240910元的支出实质是与工程施工安全防护有关，根据《建筑工程施工合同》第47.1条的约定，建设单位和施工单位应严格执行本书有关建筑工程安全防护、文明施工的规定，具体参照温住建发（2012）190号“关于转发《企业安全生产费用提取和使用管理办法》的通知”等文件执行，如果工程是按照正常的流程，根据上述约定和文件规定，业主应向总包方支付安全措施费987049.98元（中标总造价的2.1%），然后总包方给予施工队的安全措施费不能少于其中30%，即不能少于296115元，所以本案鲁汉松和塘下村经济合作社应向上诉人支付不少于296115元的安全措施费，但其未支付，故上诉人按照实际支出240910元主张费用，已是有利于鲁汉松和塘下村经济合作社。五、一审判决关于工程款利息的计算标准和起算时间错误，应予纠正。1、《建筑工程施工合同》第二部分通用条款第26.4条“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，”第35.1条第二款：“发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。……”。目前，建筑工程类市场借贷利率普遍在月息1-2分，而上诉人垫资的款项也均从民间借贷而来，实际支出的利息为月息1.5分，上诉人现主张月息1分，系合理的经济损失，应予支持。2、利息的起算时间应从鲁汉松和塘下村经济合作社应履行支付义务而未予支付之日起算。本案相关的第一次诉讼实际发生时间是在2016年3月24日，退一步说，一审法院即使无法支持上诉人在一审时提出的起算时间，也应按照上诉人第一次提起诉讼，即2016年3月24日开始起算利息。 鲁汉松辩称：一、关于居间费，一审认定正确，应当予以维持。鲁汉松在金汝旺进场之前做了相应的前期工作，包括前期交了相应的费用，金汝旺应该支付相应的报酬。整改加固造价79882元扣除是没有问题的，但鲁汉松对该金额也是有异议的，鲁汉松实际支付了50余万元的加固费。二、关于土方工程款项，一审认定的是没有问题的，且该土方工程也是由鲁汉松施工完成的。《施工合作协议书》第七条明确约定，上诉人按照市场信息价支付给鲁汉松相应的费用。一审法院仅根据鲁汉松提交的一份清单，没有顾及到鲁汉松的质证意见即认定鲁汉松自认金汝旺施工支出款项122700元。二审法院应该根据本案的证据，结合鲁汉松在一、二审的质证意见进行综合考量，改判金汝旺向鲁汉松支付相应的费用，或者驳回金汝旺提出的此项诉请。三、关于利息损失。上诉人鲁汉松、正坚公司、塘下村经济合作社因工程款结算意见不一致，本案建设工程经鉴定确定的工程款，也远少于上诉人在本案中起诉主张的金额，故金汝旺夸大工程款是各方无法及时结算工程款的主要原因。鲁汉松在本案中是没有过错的，其实也是该工程的受害人。而金汝旺在承接本工程及施工中都存在相应的过错，故上诉人主张利息损失是没有事实和法律依据的。一审法院应该判决酌情支持金汝旺的利息损失，也恳请二审法院进行酌情的考量，改判再度减轻鲁汉松支付利息的金额。 正坚公司述称：一、一审法院关于居间费的认定正确，符合法律规定。首先，5%的居间费有合同依据。《施工合作协议书》中已明确对居间费进行了约定，无论该协议是否有效，协议中有关居间费的确定是金汝旺和鲁汉松之前真实意思表示，且已经实际履行完毕。既然金汝旺是参照协议约定进行了工程款的结算，则居间费亦应参照协议的约定履行。其次，金汝旺不得以《施工合作协议书》的无效而获益。鲁汉松依据协议获得的居间费是否为非法所得，是否应当收缴或没收，系国家司法机关所认定，而不能由金汝旺来认定。再次，居间费是《施工合作协议书》中的一项单独约定，与案涉的建设工程价款并无关联性。若金汝旺认为该居间费鲁汉松因金汝旺未全部完成施工而应部分退还，系另一法律关系，与本案并无关联性。二、一审法院关于利息损失计算正确。《施工合作协议书》无效，说明金汝旺在签订该协议过程中明知自身及鲁汉松无相应施工资质的情况下仍予以签订，其本身具有重大过错，应承担相应的责任，利息损失部分不应得到支持。其次，一审法院酌情确定利息损失自金汝旺起诉之日起计算，已经充分考虑到了金汝旺的利息损失，兼顾了公平原则，是合理的处理方式。三、一审对于“三通一平”、墙改费及整改造价问题的处理正确。一审法院对于三通一平费用的认定是建立在金汝旺和鲁汉松提交证据及自认的基础上，事实审查清楚，证据确实充分；对于墙改费用的认定，建立在已生效的（2016）浙0304民初4017号民事判决书的基础上；对于整改费用的认定，是建立在金汝旺和鲁汉松共同委托的鉴定机构的鉴定结论基础上，证据确实充分。四、一审对于责任相关款项承担偿付责任主体的认定，符合法律规定和合同的相对性原则。 塘下村经济合作社未作答辩。 金汝旺向一审法院起诉请求：1.判令鲁汉松、正坚公司共同支付金汝旺1937021元并承担利息损失；2.判令塘下村经济合作社对第一项诉讼请求中欠付的工程款、“三通一平”等费用171000元及相应利息损失与鲁汉松、正坚公司承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由鲁汉松、正坚公司和塘下村经济合作社共同承担。 一审法院认定事实：2014年间，塘下村经济合作社与正坚公司签订《建设工程施工合同》，约定：塘下村经济合作社将瓯海区郭溪街道塘下村二产返回标准厂房（西向排洪工程）承包给正坚公司施工；工程内容为土建、水电安装（具体以工程量清单为准）；建设面积41780.46平方米，分A、B、C、D、E共5个车间；合同价款为47002380元等内容。 2014年5月6日，鲁汉松作为郭溪街道塘下村经济合作社二产返回标准厂房工程负责人与正坚公司签订《内部承包施工责任协议书》，约定：上述工程由鲁汉松负责施工，鲁汉松包工包料、自负盈亏和利税总承包，正坚公司按该工程结算总价的1%计取管理费等内容。 2015年3月6日，鲁汉松、鲁建群以郭溪街道塘下村二产返回标准厂房项目部的名义（甲方）与金汝旺（乙方）签订《施工合作协议书》，将案涉工程转包给金汝旺施工，并约定：工程项目总施工面积约41780平方米；承包范围为甲方提供的施工图纸中所有的土建、安装等内容；本工程中标总造价47002380元，以后按实际设计施工图以及修改图和变更单结算价为准，乙方按照总造价的5%作为居间费支付给甲方；居间费支付方式为，签定本协议书立即由乙方向甲方个人账户支付50万元，2015年3月15日前支付50万元，工程预付款到位后立即支付50万元，第一工程款到位立即再支付50万元，剩余居间费待工程结顶后立即一次性付清；乙方向甲方个人银行账户支付履约保证金200万元，作为本合同以及本工程的履约保证金，待本工程全部竣工验收后无息退还，该履约保证金必须全额无条件在2015年3月30日前支付到位，否则甲方有权没收已付居间费，本合同自动作废乙方不得有异议；本工程乙方严格按照招标文件、建设工程施工合同的有关规定计价和计算依据收取工程款，本工程施工中的所有相关费用和罚款由乙方负责，与甲方无涉；在招标文件中的内容甲方已经完成的部分（包括围墙安全设施、工棚、水电、广告牌、三通一平等费用）按照市场信息价由乙方计算给甲方，并在乙方进场前予以支付等内容。协议书签订后，金汝旺向鲁汉松、鲁建群支付了220万元，其中20万元为墙改费，200万元为居间费和保证金。金汝旺进场施工后，于2015年8月完成A、B幢的打桩工程后停工。 2016年3月24日，金汝旺就案涉工程对鲁汉松、正坚公司、塘下村经济合作社及鲁建群、谢尚柳向该院提起诉讼，请求判令鲁汉松、正坚公司及鲁建群、谢尚柳共同支付金汝旺7614731元并承担利息损失；塘下村经济合作社对上述请求中的工程款2585521元、“三通一平”等费用15万元及相应利息损失承担连带清偿责任。该院经审理认为：金汝旺及鲁汉松作为个人均不具备承揽案涉工程的资质条件，故鲁汉松与正坚公司签订的《内部承包施工责任协议书》，及金汝旺与鲁汉松、鲁建群签订的《施工合作协议书》均因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。合同无效的，因该合同取得的款项依法应当予以返还。鲁汉松、鲁建群依据《施工合作协议书》的约定，收取了金汝旺200万元的保证金与居间费，应共同承担该200万元的返还责任。同时，金汝旺作为实际施工人，理应知晓涉案工程的承包需具备相应资质，但仍选择与鲁汉松、鲁建群订立《施工合作协议书》，其自身亦存在过错，应承担相应责任，故就上述返还款项的利息损失部分不予支持。另因涉案工程尚未通过竣工验收，故金汝旺关于工程款、“三通一平”费用、代付费用、停工损失、工程可期待利润、墙改费等工程价款相关款项及利息损失的主张，依据不足，不予支持。鲁汉松自愿支付金汝旺工程款、代付款等各项费用1089410元（包括鲁汉松自认的“三通一平”等费用39250元），不违反法律规定，予以认定。2016年6月24日，该院作出（2016）浙0304民初1263号民事判决，判令鲁汉松、鲁建群返还金汝旺200万元；鲁汉松支付金汝旺工程款、代付费用等1089410元；并驳回金汝旺其余的诉讼请求。该案后经浙江省温州市中级人民法院二审审理，浙江省温州市中级人民法院于2016年11月1日作出（2016）浙03民终3747号民事判决，维持上述判决内容。上述判决内容现已执行完毕。 2016年8月24日，正坚公司就案涉工程对塘下村经济合作社向该院提起诉讼，请求：确认双方签订的《建设工程施工合同》已于2016年2月18日解除；判令塘下村经济合作社向其支付已完成工程的价款7249307元（包括Ａ、Ｂ幢桩基的工程价款，Ｃ、Ｄ、Ｅ幢基础梁及以下桩基工程价款）及利息；判令塘下村经济合作社返还其垫付的房屋白蚁预防费、防雷设施检测费、新型墙体材料专项基金、农民工建筑工伤保险费合计316805元及利息等事项。该案审理过程中，因Ａ、Ｂ幢桩基工程尚未经检查合格，故正坚公司撤回该部分工程款项的诉讼请求，将主张的工程价款数额变更为3883135元。该院经审理，于2016年10月27日作出（2016）浙0304民初4017号民事判决，确认双方就坐落于温州市瓯海区××街道××村××产返回标准厂房（西向排洪工程）签订的《建设工程施工合同》已于2016年2月18日解除；判令塘下村经济合作社偿付正坚公司工程款3883135元、垫付款316805元及相应利息损失，并返还垫付的鉴定费27000元。该判决内容后经执行，塘下村经济合作社履行了200万元，现尚欠正坚公司2226940元及利息未偿付。 2018年1月4日，金汝旺就案涉工程对鲁汉松、正坚公司、塘下村经济合作社向该院提起诉讼，后于2018年4月2日撤回起诉。 2019年1月4日，案涉A、B幢工程经竣工验收合格，并于2019年3月投入使用。 本案审理过程中，该院依据金汝旺及鲁汉松的申请，委托浙江东瓯工程造价咨询有限公司对案涉桩基工程的工程价款及整改加固费用进行鉴定。鉴定机构按有相应施工资质企业取费标准及招投标口径确定案涉桩基工程的造价为3073649元（含税金106147元、桩头处理费用52976元，不含挖土方造价65775元）、桩位偏差整改加固造价为79882元（含税金2759元）。金汝旺对鉴定结论确定的案涉桩基工程造价无异议，并同意扣除相关税金款项，但其对整改加固造价有异议，认为整改加固造价的鉴定依据不真实；同时认为鲁汉松和正坚公司应当支付挖土方造价。鲁汉松对鉴定结论确定的案涉桩基工程造价及整改加固造价均无异议，但认为支付给金汝旺的工程价款应当扣除桩头处理费、农民工工伤保险费、文明措施费及税金，并应扣除整改加固造价、居间费用、垫付的管理费及五大员证书费用；同时认为挖土方造价不应支付给金汝旺。正坚公司对鉴定结论确定的案涉桩基工程造价及整改加固造价亦无异议，但认为应扣除桩头处理费、税金、整改加固造价及居间费；同时其亦认为挖土方造价不应支付给金汝旺。塘下村经济合作社对鉴定结论不予以认可，但同意直接扣除相关税金。金汝旺及鲁汉松就鉴定事宜各支付了鉴定费用3万元。 原判另查明：鲁汉松确认案涉桩基工程系由金汝旺实际施工。金汝旺及鲁汉松、正坚公司均确认，鲁汉松等人已就案涉工程支付金汝旺工程款、代付费用等共计1719410元[包括（2016）浙0304民初1263号民事判决的1089410元以及该判决前支付的63万元]。 鲁汉松提供的证据材料《塘下二产平阳施工队已经完成部分工程量成本清单》载明：工地道路硬化施工费3万元、配电房费1万元、电缆安装建设费1万元、围墙粉刷及涂料、办公设施、空调等费用1万元、代付挖机费20700元、铁板费27000元、水电费15000元等内容。 一审法院认为，鲁汉松与正坚公司签订的《内部承包施工责任协议书》及金汝旺与鲁汉松等人签订的《施工合作协议书》均因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，人民法院生效判决对此已有认定，予以确认。 本案的主要争议焦点为：一、金汝旺提起本案诉讼是否构成重复起诉的问题；二、金汝旺就案涉桩基工程得以主张的价款数额问题；三、金汝旺是否存在代付“三通一平”等费用及其具体数额问题；四、金汝旺支付的墙改费应否予以返还的问题；五、金汝旺主张的利息损失应否予以支持的问题；六、鲁汉松、正坚公司、塘下村经济合作社应否就相关款项承担偿付责任的问题。 一、关于金汝旺提起本案诉讼是否构成重复起诉的问题。金汝旺于2016年3月24日虽曾就案涉工程对鲁汉松、正坚公司、塘下村经济合作社等人提起诉讼，但因案涉工程当时尚未经竣工验收合格，法院并未对金汝旺关于工程款、“三通一平”费用、代付费用、墙改费等工程价款相关款项及利息损失的主张全面作出裁判，而是就鲁汉松等人应当返还的保证金、居间费及鲁汉松自愿支付的工程款、代付款等费用作出部分判决。现金汝旺就前诉尚未裁判的事项及尚未判决的款项主张权利，其在本案中的诉讼请求与前诉并不相同，故其提起本案诉讼并不构成重复起诉。鲁汉松、正坚公司的相关辩称意见，不予采纳。 二、关于金汝旺就案涉工程得以主张的价款数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉桩基工程所在的建设工程项目已于2019年1月4日验收合格并已投入使用，金汝旺作为案涉桩基工程的实际施工人，现其得以参照合同约定主张工程价款的权利。金汝旺与鲁汉松等人签订的《施工合作协议书》约定：案涉工程中标总造价47002380元，金汝旺按实际设计施工图以及修改图和变更单结算价为准，按照本工程总造价的5%作为居间费支付给鲁汉松等人；金汝旺按照招标文件、建设工程施工合同的有关规定计价和计算依据收取工程款；建设单位若无需开具建筑业发票，税金或材料发票费用可直接在工程款中扣除。根据上述合同约定，金汝旺得以主张的工程价款实际上应当按招标文件、建设工程施工合同确定的工程款的95%计取，至于鲁汉松等人是否有权享有5%的居间费，则应视其是否存在非法所得，进而由人民法院决定是否予以收缴的问题，但金汝旺不能据此要求相关利益归其所有。本案中，鉴于金汝旺未完成全部建设工程项目，且鲁汉松亦主张对案涉桩基工程进行了整改加固，故该院依当事人申请，对案涉桩基工程的造价及整改加固造价委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构按有相应施工资质企业取费标准及招投标口径确定案涉桩基工程的造价为3073649元（含税金106147元）、整改加固造价为79882元（含税金2759元）。该鉴定结论系鉴定机构依据建设工程施工合同、工程招标文件、工程商务标报价书、工程施工图纸、设计单位出具的工程联系单、建设单位及监理单位签证的工程联系单和技术核定单，并结合桩位测量成果报告等资料作出的鉴定意见，鉴定依据充分，鉴定程序合法，予以确认。金汝旺认为整改加固造价鉴定依据不真实的意见及塘下村经济合作社的相关意见，不予采纳。现各方当事人均称无需再由金汝旺开具建筑业发票并同意直接在应支付金汝旺的工程款中扣除相应税金，予以准许。故参照金汝旺与鲁汉松等人签订的《施工合作协议书》的约定，结合鉴定结论，金汝旺就案涉桩基工程实际可主张的价款数额应为2742004元[（3073649元－106147元）×95%－（79882元－2759元）]。（2016）浙0304民初1263号民事判决及（2016）浙03民终3747号民事判决业已认定案涉桩基工程由金汝旺施工完成，而桩头处理工作系完成桩基工程的工序之一，且鲁汉松等人未能举证证明桩头处理工作非金汝旺施工的事实，故对其要求扣除桩头处理费的意见不予采纳。同时，鲁汉松辩称尚需扣除工伤保险费、文明措施费、垫付的管理费及五大员证书费用的意见，缺乏合同和法律依据，亦不予采纳。此外，金汝旺认为另需向其支付挖土方造价65775元，一方面该部分造价并非其诉讼请求范围，另一方面其提供的证据亦不足以证实相关挖土方工程系其施工的事实，故在本案中不作处理。另，鲁汉松主张工期延误损失，事实依据不足，且其未提起反诉，在本案中亦不作处理。 三、关于金汝旺是否存在代付“三通一平”等费用及其具体数额问题。金汝旺主张的该项费用包括工地道路硬化施工费6万元、配电房费2万元、电缆安装建设费2万元、围墙粉刷及涂料、办公设施、空调等费用5万元、开工红包、烟、酒水1万元、静压动测配合费11000元、代付挖机费27910元、铁板费27000元、水电费15000元，但其未能提供充分的证据予以证实，不予支持。鲁汉松自认工地道路硬化施工费3万元、配电房费1万元、电缆安装建设费1万元、围墙粉刷及涂料、办公设施、空调等费用1万元、代付挖机费20700元、铁板费27000元、水电费15000元，合计122700元，对此予以认定。 四、关于金汝旺支付的墙改费应否予以返还的问题。合同无效的，因该合同取得的款项依法应当予以返还。鲁汉松依据其与金汝旺的约定收取了金汝旺20万元墙改费，现该项费用已退费至塘下村经济合作社，（2016）浙0304民初4017号民事判决亦已判令塘下村经济合作社向正坚公司返还该项款项，金汝旺主张返还的条件成就，相关责任主体依法应当向金汝旺承担返还责任。鲁汉松辩称金汝旺应向建设主管部门主张退款的意见，不予采纳。鲁汉松辩称应当在返还给金汝旺的墙改费中扣除工伤保险费51702.62元，缺乏事实依据，且该笔工伤保险费也已经（2016）浙0304民初4017号民事判决判令由塘下村经济合作社向正坚公司返还，故其该辩称意见亦不予采纳。 五、关于金汝旺主张的利息损失应否予以支持的问题。金汝旺主张工程款从2015年8月12日起、“三通一平”等代付费用从2015年5月19日起、墙改费从2015年3月19日起按月息1分为基准计算利息损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。但鉴于相关责任主体未及时向金汝旺支付工程款及代付款项确已造成金汝旺经济损失，酌情确定相关责任主体从金汝旺起诉之日起向金汝旺赔偿利息损失（2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。 六、关于鲁汉松、正坚公司、塘下村经济合作社应否就相关款项承担偿付责任的问题。鲁汉松与金汝旺签订《施工合作协议书》，将案涉工程转包给金汝旺施工并收取金汝旺墙改费等款项，其作为合同相对人，依法应向金汝旺返还所收取的款项并支付相应的工程款及代付款，同时应就其未及时履行偿付义务赔偿金汝旺利息损失。金汝旺要求鲁汉松对相关款项承担偿付责任的意见，予以支持。关于正坚公司。金汝旺诉称正坚公司在承包案涉工程后以名为内部承包实为出借资质的方式将该工程交由鲁汉松等人施工，鲁汉松等人又将该工程再次转包给金汝旺，认为正坚公司作为出借资质及工程总承包单位，应与鲁汉松对相关款项承担共同或连带偿付责任。该院认为，共同责任或连带责任应由当事人约定或者法律规定。本案中，正坚公司与金汝旺之间并无合同关系，其亦无自愿与鲁汉松共同或连带担责之意，而现行法律又没有规定前手转包人或被借用资质单位需对实际施工人承担共同责任或连带责任，金汝旺要求正坚公司承担共同或连带偿付责任缺乏事实和法律依据，故不予支持。关于塘下村经济合作社。金汝旺主张塘下村经济合作社系案涉工程的发包人，应在工程款范围内承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，塘下村经济合作社系案涉工程发包人，根据已生效的（2016）浙0304民初4017号民事判决，其尚欠正坚公司案涉工程项目C、D、E幢工程的工程款、垫付款合计2226940元及相应利息，且正坚公司亦要求将上述款项直接用于清偿金汝旺的债权，故确认塘下村经济合作社应在上述欠付款范围内对金汝旺承担责任。塘下村经济合作社向金汝旺承担责任后，金汝旺及鲁汉松、正坚公司、塘下村经济合作社之间债权债务的相应部分消灭。塘下村经济合作社辩称案涉工程价款应由实际投资人与鲁汉松结算后再行确定应否予以支付的意见，不予以采纳，其与实际投资人之间的权利义务应依据其他法律关系另行处理。 综上所述，鲁汉松应当支付金汝旺工程款、代付款及墙改费共计3064704元（2742004元＋122700元＋200000元），扣减已支付的1719410元，鲁汉松尚需支付金汝旺1345294元，并应以该款为基数赔偿金汝旺相应利息损失。塘下村经济合作社应在欠付正坚公司工程款、垫付款合计2226940元及相应利息的范围内对金汝旺承担责任，塘下村经济合作社对金汝旺承担责任后，金汝旺及鲁汉松、正坚公司、塘下村经济合作社之间债权债务的相应部分消灭。此外，对于鉴定费用，酌情确定由金汝旺、鲁汉松各负担3万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十二条第一款、第二百四十七条之规定，判决：一、鲁汉松应于判决生效之日起十日内支付金汝旺1345294元并赔偿利息损失（以1345294元为基数，从2019年3月26日起计算至实际履行之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。二、温州市瓯海区郭溪街道塘下村股份经济合作社应对上述第一项债务承担给付责任；温州市瓯海区郭溪街道塘下村股份经济合作社对金汝旺承担给付责任后，金汝旺、被告鲁汉松、正坚建设有限公司、温州市瓯海区郭溪街道塘下村股份经济合作社之间债权债务的相应部分消灭。三、驳回金汝旺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31545元，由金汝旺负担17140元，由鲁汉松负担14405元；鉴定费60000元，由金汝旺负担30000元，由鲁汉松负担30000元。 二审中，当事人均无新的证据提供。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，关于居间费的问题。涉案《施工合作协议书》虽已经被生效的民事判决认定为无效，但鉴于涉案工程已经验收合格并实际投入使用，金汝旺作为实际施工人，依法可参照该协议书的约定主张工程款。根据《施工合作协议书》的约定，金汝旺有权主张的工程款金额是按招标文件、建设工程施工合同确定工程款的95%计取，剩余的5%作为居间费予以扣减，此系金汝旺在签订该《施工合作协议书》的真实意思表示，与法不悖，可作为金汝旺主张工程款的结算参照依据。金汝旺主张其享有的工程款中不应扣减任何居间费，缺乏事实和法律依据，原判不予支持，并无不当。 关于整改加固施工的问题。首先，涉案《工程质量整改通知书》是瓯海区建设工程质量监督站于2016年1月28日出具的，而金汝旺是在2015年8月完成涉案工程A、B幢的打桩工程停工的。该通知书中明确载明“A、B栋现场不具备桩位验收条件”。2016年8月26日涉案工程建设单位、监理单位和施工企业向瓯海区住建局递交了《施工现场桩基验收整改回复单》，该回复单中载明：“瓯海区郭溪街道塘下村二产返回标准厂房A幢及B幢桩位测量成果报告，对A、B幢厂房存在桩位偏差的桩基进行偏差补强处理”。其次，有关整改加固施工的《工程联系单》和《技术核定单》除了相关人员签字外，尚有监理单位、建设单位等相关单位盖章确认，金汝旺仅以上面部分相关人员签字的字迹不同主张系伪造，显然依据不足。第三，关于《瓯海区郭溪街道塘下村二产返回标准厂房A幢及B幢桩位测量成果报告》，鲁汉松虽在（2016）浙03民终3747号生效判决中提供过，但其主张待证事实系涉案工程地基桩位不符合国家标准，而当时二审法院是以仅凭该份证据不能证明其待证事实为由而不予采信。根据上述《工程质量整改通知书》和《施工现场桩基验收整改回复单》载明的内容及结合相应的《工程联系单》和《技术核定单》，可以证明该份证据真实，故一审将该份桩位测量成果报告作为本案整改加固计算依据，亦无不当。鲁汉松提供的上述证据材料真实、合法且与本案具有关联性，可以证明其主张对涉案工程整改加固施工的事实和作为相应造价鉴定的依据；涉案鉴定报告不存在需要重新鉴定或补正、补充鉴定的法定情形，依法可以作为本案的定案依据，原判据此确定整改加固造价，并在金汝旺主张的工程款中予以扣减，亦无不当。金汝旺主张鲁汉松未有整改加固施工，但提供的证据尚不足以证明其主张，故应承担举证不能的不利后果。 关于“三通一平”等费用的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，则应承担举证不能的后果。金汝旺主张此项费用为240910元，但提供的证据尚不足以证明其该主张，应承担举证不能的不利后果。原判基于鲁汉松的自认认定此项费用为122700元，鲁汉松二审虽有异议但并未依法通过上诉的方式主张权利，视为其对一审判决的认可，故对于一审确定此项费用的金额122700元，二审不作变动。 关于工程款的利息损失问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。金汝旺曾于2016年3月24日起诉主张涉案工程的工程款，后经（2016）浙0304民初1263号及（2016）浙03民终3747号民事判决认定涉案《施工合作协议书》无效，并以涉案工程尚未通过竣工验收为由而未支持其工程款支付的诉讼请求。涉案工程于2019年1月4日验收合格并投入使用，金汝旺至此主张工程款支付条件才成就，且在工程款支付条件成就后，当事人对工程款的具体金额尚有较大争议，后在本案一审诉讼期间通过鉴定予以确定。因此，原判酌情确定自本案起诉之日（2019年3月26日）起计算工程款的利息损失，并无不妥。另，原判按照相关的贷款利率计算工程款的利息损失，符合法律规定。 关于土方工程的问题。原判已以该部分造价非金汝旺诉讼请求范围为由确定在本案中不作处理，故若存在此项费用，金汝旺可另行主张权利。当事人对原判的其他处理结果均无异议，本院予以一并确认。 本院审理过程中，经审查发现，上诉人鲁汉松未在人民法院通知的法定期限内预交上诉案件受理费，亦未向本院提出减交、缓交、免交案件受理费申请，不履行诉讼义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条的规定，应按上诉人鲁汉松自动撤回上诉处理，本院不再另行制作裁定书。 综上所述，金汝旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17140元，由上诉人金汝旺负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑文平 审判员  邓习军 审判员  王 蕾 二〇二〇年十月二十三日 书记员  潘 曦 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。