河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1005号 上诉人（原审原告）：曹平，女，1967年10月15日出生，汉族，住河北省保定市莲池区。 委托诉讼代理人：王宝勇，北京震烨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：保定东方双语学校，住所地河北省保定市莲池区东二环中路**。 法定代表人：郭希，该校校长。 委托诉讼代理人：姜军刚，河北泮林律师事务所律师。 上诉人曹平因与被上诉人保定东方双语学校劳动争议纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初5767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案，因疫情于2020年6月15日中止诉讼。后依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人曹平及委托诉讼代理人王宝勇、被上诉人保定东方双语学校委托诉讼代理人姜军刚到庭参加诉讼。本案现已理终结。 曹平上诉请求：1、依法撤销河北省莲池区人民法院（2019）冀0606民初5767号民事判决书；2、请求依法发回重审或改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人一审请求于法无据，一审判决对于相关事实濒危查清，属于事实不清，证据不足，适用法律错误。1.一审判决认定上诉人因为不服从调岗而主动离职，与事实明显不符:上诉人解除劳动合同系由于被上诉人违反劳动合同强行对上诉人进行调岗，如上诉人不服从调岗即明确表示辞退上诉人，并且其后即不发放上诉人工资，不解决上诉人提出的补缴上诉人社会保险的问题，不提供相应的劳动保障条件导致上诉人被迫提出解除劳动合同，一审对此事实并未认真审查，即认定系上诉人主动解除劳动合同，显然是事实不清、证据不足。上诉人在被上诉人处工作20余年，因其一直处于忍气吞声的弱势地位，显然其没有勇气和意愿主动与被上诉人解除劳动关系。上诉人之所以通过劳动仲裁的方式主张与被上诉人解除劳动合同，根据上诉人在一审中提供的录音证据，是因为被上诉人要对上诉人强行调岗，并且虽然承认应该为上诉人缴纳社会保险，但一直拖延并未为上诉人办理社保缴纳手续，上诉人所以才申请劳动仲裁提出解除劳动合同，并且被上诉人在劳动仲裁时就答辩称其已经于2017年10月17日起与上诉人是劳务关系，劳动合同已经解除，显然其认可是被上诉人主动与上诉人解除了劳动合同。上诉人在劳动仲裁程序中亦声称是由于被上诉人违法解除，并且不给其缴纳社保、不发放工资、违法调岗，方才提起劳动仲裁要求经济补偿金，自始至终，上诉人并未通知被上诉人其辞职或主动离职，因此即使认定被上诉人未违法主动解除上诉人的劳动合同，因而应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定双倍赔偿，也应认定上诉人系依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第(二)、(三)、(四)项之规定，被迫提出解除劳动合同关系，被上诉人应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，向上诉人支付经济补偿金。一审判决认定上诉人因不服从调岗，因而主动于2019年8月29日与被上诉人解除劳动合同，上诉人无须支付经济补偿金，与事实不符，没有法律依据，因此应予以撤销。2、上诉人在劳动仲裁程序中以及一审中一直强调其退休年龄应为55岁而非50岁，一审中对上诉人的退休年龄究竟为50岁还是55岁应作为庭审焦点予以审查，上诉人已经充分阐明其应当55岁退休的法律依据和事实理由，但对此一审并未进行任何核查，未听取双方意见，即认定上诉人于2017年10月15日达到退休年龄，从而认定上诉人应当在2017年10月15日即应当知道其权利被侵害，显然没有任何事实和法律依据在上诉人申请劳动仲裁时，劳动仲裁裁决书中明确认为上诉人未提供自己属于干部身份的相关证据，因而根据《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的相关规定，认为上诉人应于50岁即2017年10月15日达到退休年龄，从而上诉人不具备劳动仲裁的主体资格。上诉人无论是在劳动仲裁程序中，还是在一审程序中，都强调上诉人的退休年龄应为55岁而非50岁，一审庭审中应将此作为庭审焦点予以详细考察，但一审判决运行认定上诉人于2017年10月15日达到退休年龄，即认定上诉人的退休年龄是50岁，显然没有事实和法律依据。3、因补缴社会保险而发生的争议，大量的行政机关规范性文件及司法实践中已经认定并形成共识，劳动仲裁的提起不受仲裁时效的限制，一审判决再被上诉人对于上诉人赔偿社保损失的请求并未提出超过仲裁时效，显然没有任何事实和法律依据，已经丧失了人民法院公平公正审理的基本立场，对被上诉人严重违法损害劳动者利益的行为进行放任和支持，应予撤销。因此，即使认可上诉人应于50岁退休，一审判决认定上诉人申请劳动仲裁时，就缴纳社会保险的请求已经超过仲裁时效，显然没有法律依据。4、一审中被上诉人对于上诉人要求补缴社会保险不能补缴需赔偿损失的请求，并未提出已经超过仲裁时效的抗辩；上诉人在一审起诉后，被上诉人仍拖延不办理社保缴纳手续后亲自去社保局核查，方知道被上诉人并未开立任何社保账户因此不能补缴，其仲裁时效应从核实不能补缴之日起方能计算;况且一审中上诉人在提供的2018年9月12日的微信聊天记录、2019年8月8日的辞退电话录音中，均表明上诉人向被上诉人提出要求补缴社会保险的请求，被上诉人并未否认并认可同意为上诉人缴纳相应的社会保险，其仲裁时效有合法中断的理由，因此即使上诉人关于社保赔偿损失的诉讼请求存在仲裁时效，其仲裁时效亦存在法定的中断理由，上诉人的请求并未超过一年的仲裁时效，一审判决对仲裁时效有无中断的事实未进行任何核查，显然事实不清、证据不足。一审中，被上诉人对于上诉人要求补缴社会保险如不能补缴则赔偿损失的请求，仅抗辩需要仲裁前置，并未抗辩已经超过仲裁时效，一审判决在被上诉人并未主动提出仲裁时效的抗辩的情况下，主动认定上诉人的请求超过仲裁时效，没有法律依据。上诉人要求被上诉人如不能补缴则赔偿损失的请求，其仲裁时效的起算点，应从核实被上诉人不能为上诉人补缴之日起计算，而不是从被上诉人达到退休年龄时，即使上诉人达到退休年龄，亦并非不能补缴，只有社保管理机构明确答复不能补缴时，上诉人才能申请仲裁赔偿损失，因此，上诉人对于要求被上诉人赔偿社保损失的请求显然并没有超过诉讼时效。5、一审判决认定被上诉人有权依照劳动合同进行调岗，显然没有事实和法律依据，被上诉人擅自单方要求变更劳动合同，实际系违法解除劳动合同，因此上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同补偿金，于法有据，一审判决认定上诉人单方主动解除劳动合同，从而被上诉人无须支付经济补偿金，显然没有事实和法律依据。6、上诉人要求被上诉人支付加班费的诉请有事实和法律依据，一审判决认定上诉人证人证言及其他证据不能证明上诉人存在加班的事实，对此认定显然事实不清，证据不足。7、被上诉人至今未给上诉人缴纳社会保险，并百般抵赖，严重违反了司法公平公正的基本原则，属于枉法裁判，应予以撤销。综上，况且贵院依法支持上诉人的诉请，维护上诉人的合法权益。 保定东方双语学校辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。理由:1.被上诉人为上诉人调岗是依据双方的合同以及学校的集体研究决定，并不属于强行调岗，是上诉人不服从工作安排自动离职。2.上诉人并不是工作了20年，其在2015年离开了被上诉人处，后来又到被上诉人处工作，从上诉人提交的仲裁申请书可以证实。3.对于退休年龄是有明确的法律规定的，上诉人无论是从岗位还是身份上都应当在50岁退休的，因此其主张是超过了仲裁时效期间的。4.其社会保险在一审中证人有明确的表述了是自愿缴纳的，而上诉人未缴纳社会保险是其自身原因并不是被上诉人的原因，因此被上诉人不应当承担任何责任。5.上诉人实际是由于不再适应教师的岗位对其调岗抱有抵触情绪而自动离职的。因此，上诉人的请求不应当得到支持。 曹平向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金171,000元；2、请求判令被告向原告支付2017年11月至2019年8月未签订劳动合同应付的双倍工资部分共计89,000元；3、请求判令被告向原告支付加班费2,565,500元；4、请求判令被告补发自2013年9月原告应享受的涨薪工资（每月1,000元），共计72,000元；5、请求判令被告为原告补缴养老、医疗、失业社会保险，如不能补缴则赔偿原告相应的经济损失，具体数额以社会保险机构核定为准；6、请求判令被告返还扣押原告的教师资格证、毕业证；7、诉讼费由被告承担。原告当庭增加诉求：要求被告支付原告2019年7月、8月未支付的工资共计9,000元。 一审法院认定事实：原、被告对1、原被告之间是否存在劳动关系；2、原告的主张是否超过仲裁时效；3、原告要被告给付、经济补偿金、双倍工资、加班费、涨薪工资的主张是否具有事实和法律依据；4、原告要求被告补缴养老保险或赔偿经济损失的主张否具有事实和法律依据存在争议。原告为此向本院提交如下证据：1、被告出具的证明，证明原告自2000年9月起在被告处任教师工作。2、被告为原告制作的胸卡，证明原告是被告聘用的小学老师。3、毕业留念，证明2019年原告在被告处工作，担任小学老师。4、荣誉证书，证明2017年-2019年原告在被告处工作，担任小学老师，并获得相应的荣誉证书。5、原告和被告薛校长的聊天记录一份，证明被告一直没有给原告办理社保，原告与被告薛校长沟通缴纳社保事宜，薛校长建议不缴纳社保。6、教师快报，原告在被告处工作时，每天要从早自习上到晚自习至晚上七点。7、证人证言，证人王某证明原告在被告工作期间存在加班，被告从未支付加班费及原告的工资水平。8、劳动仲裁裁决书，证明仲裁确认原告自2000年9月在被告处从事教师工作，被告称2017年10月16日之后，原被告之间是劳务关系，劳动合同已经解除。9、法院的案例，证明即使原告达到退休年龄，劳动关系也是存在的。被告导致原告不能享受社会保险待遇，被告应该赔偿。10、录音一份，证明薛校长要和原告解除劳动关系，要辞退原告。另原告要求被告提交考勤表、工资表，以证明原告在被告处工作，存在加班情形，并且证明原告每月工资为4500元。 被告对原告提交的证据质证意见如下：1、对被告出具的证明不认可，该证明没有相关负责人签章，不符合证据的形式要件。2、对被告为原告制作的胸卡，真实性不认可。3、对毕业留念真实性认可，当时是劳务关系。4、对荣誉证书真实性认可，但不认可关联性。5、对原告和被告薛校长的聊天记录不认可，只是一个节选不能说明真实的情况，结合刚才播放的录音可证明社会保险费是由于原告不去缴纳造成的。6、对教师快报真实性、关联性不认可，这可以随时制作。7、对证人证言，证人陈述原告在2015年-2016年间系招生老师部分不认可，可以证明原告已经转岗，不在教师岗位。8、对劳动仲裁裁决书真实性认可，但原告已经起诉，该裁决书已经没有法律效力，不能起到证据的作用。9、对法院的案例，与本案无关，每个案子都是不相同的，中国也不是判例法。10、对录音真实性认可，但根据录音可证明是原告的原因没有缴纳社保，同时因为原告拒绝依照双方签订的合同调岗而主动离开，单方解除了与被告的劳务合同。 被告保定东方双语学校向法院提交如下证据：1、2012年、2018年两份合同，证明工作调岗的事实，其中第二条第二项约定了考核调岗和原告须服从被告安排。2、2019年6月教务主任吴倩出具的资料、2019年8月20日张红娟老师出具的资料、2019年8月22日高迎歌出具的资料、2019年6月六年级组长王晓静出具的资料，证明原告不适合在教学岗位，其在教学时不能得到学生以及老师的认可。3、2017年-2018年度期末测试的语文成绩单，证明原告在语文成绩测评时均排在最后一名。如果再继续在教育岗位会耽误孩子的学业和前途，基于此情况，学校对其谈话。4、2019年6月28日的会议记录，关于对原告转岗的研究，证明原告不适合在语文教学岗位，被告对此很重视专门开会记录。5、2019年7月20日转岗告知书，证明被告依照程序规定向原告告知转岗，结合原告提交的录音证据，可证明该证据的真实性。该转岗符合合同约定。6、2019年8月29日录音记录，该录音来源于莲池区劳动争议仲裁委员会的卷宗，证明原告明确的告知被告不同意调岗且主动不到被告处上班，属于擅自单方解除劳务合同。7、劳动人事争议仲裁申请书一份，证明原告的诉求第二项和第五项超出了仲裁的申请范围，没有经过前置程序。证明原告在2015年9月和2016年已经离开了被告处，当时双方就已经不存在劳动关系，只是2017年又到被告处上班。 原告对被告提交的证据质证意见如下：1、对2012年、2018年两份合同真实性认可，证明目的不认可，虽然有约定，但是两份合同均是劳动合同，根据法律规定，这样的约定是违法和无效的，是甲方需要根据工作需要核对乙方业绩的考核结果变动乙方的工作岗位，但是被告并未提供工作需要和考核结果的标准实际也没有制定这样的标准，被告单方依据该条款变动原告的岗位是不符合合同规定和法律依据的。间接证明了原、被告之间在2018年-2019年期间签订的是劳动合同，不是劳务合同。2、对2019年6月教务主任吴倩出具的资料、2019年8月20日张红娟老师出具的资料、2019年8月22日高迎歌出具的资料、2019年6月六年级组长王晓静出具的资料真实性不认可，这些证明人都没有出庭作证，也没有身份证件，无法核实真实性，对证明目的不认可，上述都是被告处小学部的领导，与被告具有利害关系。其证人证言不结合其他证据不足以作为定案的证据。3、对2017年-2018年度期末测试的语文成绩单真实性认可，对证明目的不认可，因为原告接手的班级就是学校成绩差的班级，排列在最后一名并不代表原告的工作能力差，且也没有任何被告的规章制度表明将成绩的结果排名作为对原告考核的标准。4、对2019年6月28日的会议记录真实性不认可，记载的是2019年6月28日的时间没有证据证明在当天召开了会议，完全可能是后补的，对证明目的不认可，开会的人员仍然是小学部的领导成员，与被告存在利害关系，其内容不能作为单独定案的证据，记录的内容是属于证人证言的范围，不能出庭作证也不能核实其身份。5、对2019年7月20日转岗告知书真实性认可，证明目的不认可，因原告没有收到过转岗告知书，但是结合原告的录音证据间接证明了被告通知原告解除劳动合同。6、对2019年8月29日录音记录，需要庭下核实，真实性不认可，没有盖章。7、劳动人事争议仲裁申请书，不认可证明目的，真实性认可，根据法律规定原告在诉讼中的诉求与劳动争议事项密不可分，无须经过劳动仲裁的前置程序法院可合并审理，该证据不能证明2015年-2016年原告离开被告，2017年又到被告上班这样的事实，只能证明被告存在违反劳动合同约定的多项违法行为。 原告提交的证据真实、有效，与本案具有关联性，予以确认。被告提交的劳动合同、2017年-2018年度期末测试的语文成绩单、2019年6月28日的会议记录、2019年7月20日转岗告知书、2019年8月29日录音记录、劳动人事争议仲裁申请书真实、有效，与本案具有关联性，予以确认。被告提交的2019年6月教务主任吴倩出具的资料、2019年8月20日张红娟老师出具的资料、2019年8月22日高迎歌出具的资料、2019年6月六年级组长王晓静出具的资料，均未出庭作证，对其证明效力不予认定。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，法院经审理认定事实如下：被告为民办非企业单位，原告2000年9月应聘到被告处从事教师工作，双方建立了劳动关系。2018年3月15日，原、被告再次签订书面劳动合同，合同约定劳动合同期限自2018年3月15日至2020年6月30日，原告从事小学教师工作，同时约定被告可根据工作需要和对原告业绩的考核结果，变动原告的工作岗位，被告应服从原告的安排。2019年7月20日，被告向原告作出转岗告知书，告知调整其工作岗位。2019年8月29日原告明确表示不同意转岗，且未继续在被告处工作。被告停发了原告2019年7月、8月的工资，且扣留了原告的教师资格证及毕业证。另查明，被告未给原告缴纳社会保险。 一审法院认为，原告自2000年9月在被告处工作，双方劳动关系成立。2017年10月原告年满50周岁，达到退休年龄，但其未依法享受养老保险待遇，亦未领取退休金，双方劳动关系仍然存续。根据双方签订的劳动合同，被告可以根据工作需要以及对原告业绩的考核结果，变动原告工作岗位，原告应服从调岗。本案中，原告因不服从被告调整其工作岗位，于2019年8月29日明确向被告表示不再继续履行工作职责，应视为原告于2019年8月29日解除了与被告之间的劳动合同，故原告主张被告向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金171,000元，无事实和法律依据，不予支持。被告已提交原、被告于2018年签订的劳动合同，故对原告主张因未签订劳动合同主张的双倍工资，不予支持。原告主张的加班费用，因其提交的证人证言不能证明原告具有加班的事实，亦未提交其他相关证据，其主张无事实依据，本院不予支持。原、被告劳动关系存续期间，被告未依法为原告缴纳社会保险，原告于2017年10月15日达到退休年龄时，就应当知道其权利受到侵害，截止到原告向劳动仲裁委员会申请仲裁时，已超过一年的仲裁时效期间，对原告的该主张，不予支持。被告无权扣留原告的教师资格证、毕业证，被告应予返还。另原告增加的诉讼请求，与本案讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。原告称，被告未向其支付2019年7月、8月工资，被告予以否认，但被告未向法院提交相应的工资表，被告应当承担不利后果，故对原告主张的工资，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，判决：一、原告曹平与被告保定东方双语学校的劳动关系于2019年8月29日解除。二、被告保定东方双语学校于本判决生效之日起十日内支付原告2019年7月、8月工资9,000元，并返还原告曹平教师资格证、毕业证。三、驳回原告曹平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告曹平负担。 二审中，上诉人曹平提交一份陈向青的证人证言。证明上诉人在被上诉人处工作期间不存在被上诉人所说的不尽职的情况。被上诉人保定东方双语学校质证称，对该证据的真实性和合法性都不予认可。理由是证人是应当出庭作证接受双方质询，该证据不能够证实是真实的，且所述的内容与一审证据以及客观事实是相符的，故不认可该证据。对于陈向青的证人证言，因陈向青未能出庭作证接受双方当事人的质询，且被上诉人不予认可，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，本院对陈向青的证人证言不予采信。 二审经审理查明事实与一审查明事实一致 本院认为，关于上诉人与被上诉人解除劳动关系的问题。上诉人曹平1967年10月15日出生，2009年9月应聘到被上诉人处从事教师工作，在一、二审诉讼中上诉人未提供自己属于全日制大中专毕业生及相关单位出具的派遣证及招录为国家工作人员的相关证据，且被上诉人为民办非企业单位，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、〔国务院关于颁布《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》第四条第（一）项和国务院关于工人退休、退职的暂行办法第一条第一项〕（国发〔1978〕104号）规定，故上诉人主张其退休年龄应为55周岁理据不足，本院不予支持。 关于缴纳社会保险的问题。上诉人自在被上诉人处工作至双方劳动关系解除，一直未开立社保账户，缴纳社会保险费，上诉人对此应当知情，但未提出过缴纳社保要求。自双方解除劳动合同至上诉人提起仲裁要求缴纳社保已经超过仲裁时效，且单纯要求补缴社保不属于人民法院受案范围，上诉人也未明确不能补缴社保给其造成的损失，故对其要求补缴社保的诉讼请求，本院不予支持。 关于支付经济补偿金的问题。上诉人因不服从调岗而提出解除劳动关系，被上诉人同意解除，双方协商一致解除劳动关系，被上诉人无须支付经济补偿金，上诉要求给付经济补偿金没有事实和法律依据，不应予以支持。 关于支付加班费问题。仅凭证人证言，在没有其他证据佐证情况下，不足以认定上诉人有加班事实，上诉人主张加班费缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人曹平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人曹平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵鹏壮 审 判 员 张 力 审 判 员 于纪芳 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 杨亚军 书 记 员 甄红云