辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2187号上诉人（原审原告）：营口诚嘉置业有限公司，住所地大石桥市钢都管理区胜利村。法定代表人：胡嘉尧，总经理。委托诉讼代理人：卞江，营口市站前区八田地法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：辽宁超群建设工程有限公司，住所地大石桥市交通街联合里。法定代表人：张敏，总经理。委托诉讼代理人：赵长青,辽宁中允律师事务所律师。委托诉讼代理人：周鸿，公司员工。被上诉人（原审被告）：王烁，男，1978年9月15日出生，汉族，个体，住大石桥市。委托诉讼代理人：王连峰，营口市广通法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张锡海，男，1974年5月23日出生，汉族，个体，住大石桥市。委托诉讼代理人：王连峰，营口市广通法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：马景荣，男，1964年6月7日出生，汉族，个体，住大石桥市。委托诉讼代理人：王连峰，营口市广通法律服务所法律工作者。上诉人营口诚嘉置业有限公司因与被上诉人辽宁超群建设工程有限公司、王烁、张锡海、马景荣建设工程施工合同纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2019）辽0882民初3734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人营口诚嘉置业有限公司的法定代表人胡嘉尧及其委托诉讼代理人卞江，被上诉人辽宁超群建设工程有限公司的委托诉讼代理人赵长青、周鸿，被上诉人王烁、张锡海、马景荣及三被上诉人共同的委托诉讼代理人王连峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人营口诚嘉置业有限公司上诉请求：请求二审撤销大石桥市人民法院作出的（2019)辽0882民初3734号民事判决书，改判被上诉人支付上诉人逾期竣工违约金1088021.10元;判令被上诉人支付上诉人财务成本损失576522.22元。事实和理由：一审判决适用法律错误。1、一审诉讼中，上诉人要求被上诉人支付逾期竣工违约金1088021.10元。一审法院以上诉人没有提供相应证据证明被上诉人延期交房为由，未支持上诉人的该项请求。上诉人认为，双方的施工合同明确约定了竣工时间，在被上诉人未能提交竣工验收报告的情况下，己明显构成违约，至于上诉人在此后何时接收己经不影响被上诉人违约的事实。2、一审法院以上诉人未按合同约定将全部工程款直接给付被上诉人辽宁超群建设工程有限公司，而是直接给付实际施工人被上诉人王烁等人，而且没有计算损失的法律依据为由，驳回了上诉人的该项请求。上诉人认为，不管是向辽宁超群建设工程有限公司付工程款，还是向其他三个实际施工人付款，均是履行支付工程款的行为，辽宁超群建设工程有限公司和三个实际施工人是内部隶属管理关系。至于计算方式方法，上诉人在诉讼请求中表述的非常明确“财务成本损失自2019年3月31日暂计至2019年5月22日，自2019年5月23日起以4400万元为基数，按年利率8.9%计算”。被上诉人辽宁超群建设工程有限公司辩称：一、案涉工程是上诉人在选择了被上诉人，三人已经承包并在施工后，为了解决工程报建手续和办理保险等事宜，由上诉人与该三人共同求助，挂靠在答辩人名下施工的。正是因为如此，施工涉及的工程进度及竣工时间等均是由上诉人与该三人自行安排的。而按照上诉人与答辩人签订的建设工程施工合同的约定，上诉人必须将工程款直接给付答辩人，如违约则解除合同。在合同签订后，答辩人多次催促上诉人办理开工手续，但上诉人因为土地问题一拖再拖，始终未将开工手续办理。另外，上诉人违反合同约定将工程款直接给付被上诉人三人。所以按照合同明确约定，答辩人与上诉人之间签订的合同已经解除。在此前提下属于违约的上诉人来向信守合同的答辩人主张所谓的逾期竣工违约金既没有事实根据也不予成立。二、涉案的工程款按照合同约定必须支付给答辩人，而违约的上诉人却全部支付给了由其选定的实际施工人及被上诉人三人，所以上诉人来向没有得到工程款的答辩人主张权利没有事实根据和法律依据。所谓的财务成本损失既不成立，也不会受到法律的支持。被上诉人王烁、张锡海、马景荣辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。上诉人发包的工程是一个黑工程，从上诉人原审向法院提供的相关的证件来看，2019年之前，上诉人所发包的房地产没有建筑工程许可证，没有规划许可证等建筑工程施工所需的相关证件，我方作为实际施工人承揽该工程后于2017年的11月份将工程进行交工，并且上诉人已将工程的房屋在没有任何证件的情况下已对外进行出让。现出让的房屋入住率已达到50%以上。那么根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷解释第14条第三款规定，建设工程未经过验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此上诉人主张被上诉人逾约交付工程没有任何事实和法律依据。第二，关于上诉人主张的财务成本及税款的问题，我方作为实际施工人，属个体自然人，没有能力和资质向上诉人出具增值税发票。在原审中上诉人撤销了对房屋质量问题的诉讼请求，撤销了当时已申请的质量鉴定，那么造成本案当中所谓的财务成本损失无法计算，并且上诉人也没有提供财务成本损失的具体的计算方式。没有提供索要财物成本的法律依据和计算损失的方法。因此原审法院驳回上诉人的诉讼请求于法有据。原审法院判决认定事实清楚证据确凿，适用法律得当，望二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人营口诚嘉置业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付逾期竣工。违约金1088021.1元（违约金自2019年3月31日暂计至2019年5月22日，自2019年5月23日起，以合同总价款41057400元为基数，按每日万分之五计算至实际竣工之日）。2、判令四被告赔偿原告财务成本损失576522.22元（财务成本损失自2019年3月31日暂计至2019年5月22日，自2019年5月23日起，以4400万元为基数，按年利率8.9%）。3、判令因被告拒绝履行义务拒不开具增值税专用发票返还我公司已支付的500万元税款及税款顶账房屋，并且判令被告王烁、张锡海、马景荣共同支付占用该款期间的利息。（利息从票面开具时间之日起至返还之日止，按年利率10.5%计算。）一审法院认定事实：2017年3月28日，原告与被告辽宁超群建设工程有限公司签订了《施工合同》，承包了原告开发的“金域蓝湾小区”。被告王烁、张锡海、马景荣作为建设工程的承包方及实际施工人。2019年3月27日，原告按照大石桥市住房和城乡建设局质监站出具整改通知单，委托了辽宁省建设科学研究院有限责任公司辽宁省工程质量检测中心对该工程进行了质量检测。现原告依据该检测报告，认为该工程存在重大问题，故诉至法院，并申请对相应损失进行鉴定。另查，在庭审过程中原告放弃对工程质量的鉴定申请及该损失的诉讼请求，并变更为判令因被告拒绝履行义务拒不开具增值税专用发票返还我公司已支付的500万元税款及税款顶账房屋，并且判令被告王烁、张锡海、马景荣共同支付占用该款期间的利息。一审法院认为，本案的争议点在于1、被告辽宁超群建设工程有限公司等人是否应当依据合同承担逾期竣工违约金。2、被告辽宁超群建设工程有限公司等人是否赔偿原告相关财务成本损失。3、被告辽宁超群建设工程有限公司等人是否应该返还原告已支付的500万元税款及税款顶账房屋，并且判令支付占用该款期间的利息。本院评判如下：一、关于被告辽宁超群建设工程有限公司等人是否应当依据合同承担逾期竣工违约金。本院认为，原、被告虽然签订了建设施工合同，合同中明确约定了交付房屋的时间，但现该房屋原告已经接收并开始销售，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷解释一第十四条第三款规定：建设工程未经过验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现原告称被告交付房屋的时间为2019年5月份，但四被告予以否认，原告方也未能提供相应证据，证明该房屋被告延期交房，因此对该项诉请，本院不予支持。二、关于被告辽宁超群建设工程有限公司等人是否赔偿原告相关财务成本损失的问题。本院庭审过程中针对原告主张判令四被告赔偿原告财务成本原因及计算方法进行了询问。原告称因为原告给付工程款后，被告辽宁超群建设工程有限公司未给其出具相应的发票，造成的抵扣成本，是以4400万元为基数，从2019年按照年利率8.9%计算利息。本院认为，原、被告双方在签订合同后，原告并未按照合同约定将全部工程款直接给付被告辽宁超群建设工程有限公司，而是直接给付实际施工人被告王烁、张锡海、马景荣，并且被告辽宁超群建设工程有限公司给原告已经出具了1300多万的发票，现原告在庭审中对于实际损失部分并未提交充分、有效的证据，其计算损失的方法也没有提供相应的法律依据，因此对此项诉讼请求，本院不予支持。三、关于被告辽宁超群建设工程有限公司等人是否返还原告已支付的500万元税款及税款顶账房屋，并且判令支付占用该款期间的利息，本院认为，原告诉请多给付四被告500万元及抵账房屋为税款，但被告辽宁超群建设工程有限公司否认收到相应款项及房屋，被告王烁、张锡海、马景荣虽承认收到该款项，但称其为工程款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现原告未能提供相应证据，证明该款为税款，且该款也并未直接给付辽宁超群建设工程有限公司，因此原告要求四被告返还相应税款及房屋，并给付占用期间利息，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，原告现有证据无法证明其三项诉请，本院暂不予支持，原告可待证据充足后，另行主张权利。判决：驳回原告全部诉讼请求。案件受理费18422元（已缴纳53222元，放弃诉讼请求部分34800元予以退回），保全费5000元，合计23422元，由原告营口诚嘉置业有限公司负担。本院二审期间，上诉人营口诚嘉置业有限公司提供证据一、照片，证明案涉工程一号楼及9号楼并未擅自使用，也未向外出售。原判决认定上诉人将此房屋已经占有使用向外出售，与本案的事实是不相符的；提供证据二、起诉状复印件，证明三被上诉人在大石桥人民法院起诉我公司要求给付工程款案件的起诉状，在起诉状中三被上诉人自认两件事实，第一已收取我公司工程款4600万元，第二，双方签订的工程合同书真实有效，合同价格4100万元，因此三被上诉人多收取上诉人五百余万元的工程款。另外根据证据规则，被上诉人在另一法院起诉的起诉状中的自认事实，可以作为本案认定的事实进行使用；提供证据三、拨款明细及票据。被上诉人辽宁超群建设工程有限公司的质证意见：针对证据一，首先这没有拍摄的时间，其次也不知道拍摄的是什么地方的建筑，所以既不是新证据，也与本案没有关联；针对证据二、三，不论这些证据是真是假，和本案没有任何的关联。被上诉人王烁、张锡海、马景荣的质证意见：针对证据一，对该份证据的真实性、关联性、合法性均有异议，照片没有拍摄时间，照片均为楼体局部拍摄，不能证明和本案之间存在关联性，照片没有提供原始载体，对照片的合法性同样提出异议；针对证据二、三，上诉人提供的该组证据为复印件，根据证据举证规则的要求，上诉人出庭应提供原物或者原件，对该组证据被上诉人不予质证。本院认定如下：上诉人提交的上述证据与本案无关联性，本院不予采信。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人是否应当承担逾期竣工违约金和赔偿原告相关财务成本损失的问题。关于被上诉人是否应当承担逾期竣工违约金的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》虽然约定了竣工日期，但案涉工程未经竣工验收，且上诉人已实际接收并开始销售，故根据上述规定应以上诉人实际接收案涉工程的时间为竣工时间。上诉人并未提供充分证据对被上诉人交付案涉工程的时间加以证明，故无法认定案涉工程存在逾期竣工的情形，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于被上诉人是否应当赔偿原告相关财务成本损失的问题，按照合同约定上诉人应向辽宁超群建设工程有限公司交付工程款，现上诉人直接向王烁、张锡海、马景荣三人交付工程款，辽宁超群建设工程有限公司在未收到工程款的情况下无法开具增值税发票，故四被上诉人对上诉人所受财务成本损失不存在过错，不应承担赔偿责任。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人营口诚嘉置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9566元，由上诉人营口诚嘉置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年十月二十八日法官助理张锐书记员王静