山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋07民终2317号 上诉人（原审被告）：江苏广宇建设集团有限公司，住所地：江苏省靖江市江平路**。 法定代表人:蔡永进，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：姚良红，北京盈科（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙亚俊，男，1982年6月26日生，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：李璐佳，上海市晨升律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李颖，上海市晨升律师事务所律师。 原审被告:江苏广宇建设集团有限公司山西分公司，住，住所地:山西省太原市小店区太榆路**东鼎大厦/div> 法定代表人:邵雷鸣，系该公司经理。 委托诉讼代理人：闫永强，系该公司员工。 原审被告:山西青云集团有限公司，住所，住所地:山西省晋中市介休市宋古乡花园村div> 法定代表人:梁明明，系该公司董事长。 上诉人江苏广宇建设集团有限公司因与被上诉人孙亚俊、原审被告江苏广宇建设集团有限公司山西分公司、原审被告山西青云集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省介休市人民法院（2019）晋0781民初927号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江苏广宇建设集团有限公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、请求判令一二审诉讼费、鉴定费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审没有证据证实上诉人有义务向被申请人支付新增工程价款1930536.78元，一审判决上诉人支付1930536.78元新增工程价款系适用法律错误。具体理由如下:（一)被上诉人在一审提供的《工程结算书》不能证明上诉人有支付义务。具体如下:1、一审出具的所谓《工程结算书》，上诉人与发包方（业主）均不认可。原告提交的该份工程结算书并不是上诉人下设分公司与发包方进行结算的结算资料。虽然《工程结算书》印章鉴定鉴定结论与提供的样本一致,但除了有一枚公章在上面外,并无上诉人下设山西分公司负责人或经办人员签字，也无发包方（业主)业主同时盖章签字确认，不是实际的结算资料。2、一审被上诉人提供的盖章的所谓《工程结算书》与原介休市人民法院作出的(2017)晋0781民初420号一案出示的《工程结算书》内容完全一致，只是多了一份印章而已。原生效判决在2017年审理中对该份结算书予以否定。现一审判决又以结算书内容作为认定新增施工内容和新增工程价款的依据,存在认定事实错误。该结算书即便加盖了一份印章，也不代表该计算书等于完成了上诉人与被上诉人就分包合同需要进行或进行了最终的新增工程量确认。(二)一审将发包方与承包方之间的所谓“工程结算书”作为承包方与分包方之间的结算依据，适用法律错误。1、山西青云集团有限公司作为发包方（业主)与上诉人下设山西分公司存在《建设工程施工合同》总承包关系。被上诉人作为分包方无权要求按照总包方与业主的工程价款来主张分包合同的工程价款。一审将发包方与承包方之间的结算书作为承包方与分包方之间的结算依据不符合法律规定,且与分包《施工合同》约定的固定总价结算方式不符。2、本案，上诉人下设山西分公司与被上诉人签订的《施工合同》及被上诉人从案外人石海斌处二次转包的《施工合同》明确约定了工程价款为260万和230万元的固定总价。故该490万元合同总价是被申请人可以参照支付的工程价款,一审在此范围之外另行依据上诉人山西公司与发包方青云公司所谓的《结算书》作为结算依据,适用法律错误。3、根据介休市人民法院作出(2017)晋0781民初420号民事判决书和晋中市中级人民法院(2018)晋07民终327号民事判决书，可以说明虽然分包合同因为被上诉人个人没有施工资质归于无效,但判决支付所完成工程的工程价款的依据还是依据两份无效《施工合同》约定的固定总价来判决上诉人承担给付义务。故上诉人已经依据《施工合同》约定的总价履行了付款义务，上诉人没有义务再另行支付工程款。(三)一审中被上诉人没有证据证实2份《施工合同》约定的施工内容之外增加了需要增加工程价款的新增工程施工内容,既无约定的书面签证，又无增加价款的确定。1、从上诉人山西分公司与被上诉人签订的分包合同《施工协议》内容来看:包括了“给排水、电气工程”和案外人石海斌再次转包的“暖通工程”。工程价款约定的是固定总价，且约定“甲方与业主签订合同的总价1%以内不予签证”，即如果存在合同约定的“给排水、电气工程和“暖通工程”之外的新增工程，需要山西分公司签证予以确认，山西分公司出具新增项目的签证是被申请人主张新增价款的唯一依据。一审被申请人并未出具相应证据予以证实上述三项工程内容之外还有新增项目。2、被上诉人出具的所谓《工程结算书》,不能证实上诉人山西分公司与被上诉人之间的就《施工合同》约定的固定总价之外还需要支付新的工程价款。就算上诉人山西分公司与发包方青云公司结算记载有新的施工内容变更或增加项目，不等于一定存在新增的工程价款。也不一定导致上诉人与被上诉人之间的分包施工合同约定的固定总价会变化发生增加，除非上诉人下设分公司与被上诉人对原施工合同的固定总价约定进行调增。3、被上诉人与上诉人下设分公司未就《工程结算书》中涉及的超过原分包合同《施工合同》合同固定价款的工程款约定归被上诉人所有。2015年2月11日被上诉人签字确认的《山西青云集团介休飞机制造厂103物流车间暖通工程的补充协议》也未约定由上诉人在原《施工合同》固定总价的基础上另行新增工程价款1930536.78元，双方未有增加新增价款的约定,充分说明不存在新增工程价款变更原固定总价的事实和理由。被上诉人主张该笔费用没有合同依据，不符合相应按约定固定总价支付的相关规定。（四）一审以发包方青云公司和上诉人山西分公司之间的结算价款作为上诉人与分包人即被上诉人之间分包合同的结算价款与法律规定不符,被申请人不应获得比合同有效时更多的利益，涉案工程款应当依据合同约定结算，一审《施工合同》之外另行判决支付1930536.78元，适用法律错误。1、总包合同的权利与义务与分包人无关。因此,上诉人即使和业主结算1000万元，也与被上诉人作为分包人无关。分包人只能依照分包合同约定的价款主张工程价款。2、分包无效的实际施工人起诉转包人主张工程款,是基于合同无效后对已完成工程的折价补偿，参照合同约定结算。这个合同在本案是指承包人和分包人之间的分包施工合同。在工程转包或分包无效的前提下，实际施工人只能主张工程价款中直接费中的工资或事实上已发生的材料款,不能主张工程款组成内容中的间接费和税金及利润。上诉人山西分公司与发包方青云公司结算的工程价款包括了直接费、间接费、税金和利润，该工程价款中计算的间接费、税金和利润与被上诉人没有任何关系。一审判决将包括合法承包计算的间接费、税金和利润等工程价款判决支付给无资质的个人即被上诉人，违反上述裁判规则,与法律规定不符。二、一审判决上诉人直接承担付款义务适用法律错误。本案上诉人下设山西分公司系依法设立的非法人组织,诉人与分公司属于不同的法律主体。本案中,被上诉人与上诉人之间并无直接的施工合同关系。上诉人下设山西分公司系分包合同的相对方。一审直接判决与被上诉人没有合同关系的上诉人直接承担付款义务,适用法律错误。三、被上诉人一审起诉系重复诉讼，应裁定驳回起诉。本案与介休市人民法院案号为（2017）晋0781民初420号合同纠纷一案中，原被告一致、诉讼请求存在包含关系、提交证据相同，构成重复起诉。四、假设上诉人需支付工程价款，但双方就工程付款补充协商约定了“以业主支付为前提”付款条款（“背靠背”条款），即2015年2月11日达成的关于《山西青云集团介休飞机制造厂103物流车间暖通工程的补充协议》第三条约定“在建设方未付款前，乙方即原告不再向广宇总公司、分公司提出付款要求”。该付款约定为双方自愿签订的有效条款,也是当时上诉人同意提前支付130万元的原因,现被上诉人并未有任何证据证明发包方(业主)已向上诉人支付了工程款,故所附付款条件未成就时，被上诉人违背诚信原则起诉要求支付任何工程款与上述约定不符，不应得到法院支持。 孙亚俊辩称，《工程结算书》中的审核报告已经对新增造价部分进行了明确，且该审核报告中已有青云集团的审核签字并盖章。被上诉人作为实际施工人有权要求上诉人就新增工程支付价款。《施工合同》约定在固定总价外，如存在涉及变更、工程增加等，实际施工人可以通过现场形成的签证来主张增加的工程价款。关于新增的工程量有《委托单》、《工程联系单》《采购计划》等证据，也有相关各方的签字盖章确认，可以认定各方对变更、新增工程量达成合意。 江苏广宇建设集团有限公司山西分公司述称其意见同上诉人意见一致。 山西青云集团有限公司未作陈述。 孙亚俊向一审法院起诉请求：1．判令江苏广宇建设集团有限公司、江苏广宇建设集团有限公司山西分公司共同支付增加工程量造价1930536.78元及利息暂计500145.77元（以1930536.78元为本金，自2014年11月27日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，暂计至2020年6月8日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．判令山西青云集团有限公司对上述付款义务承担连带责任；3．判令本案诉讼费由以上三被告共同承担。 一审法院认定事实：2013年4月3日，青云公司与广宇公司山西分公司签订《建设工程合同》，2013年4月9日，广宇公司山西分公司与孙亚俊、石海斌签订两份《施工合同》。2014年11月27日，青云集团与广宇公司山西分公司签订《工程结算书》《103机电安装已完成工程汇总表》。2015年2月11日，广宇公司山西分公司与孙亚俊签订《关于山西青云集团介休飞机制造厂103物流车间暖通工程的补充协议》。经介休市人民法院作出（2017)晋0781民初420号民事判决书判决，广宇公司支付原告工程款69万元，被告青云集团对以上债务承担连带责任。新增价款部分1930536.78元因无承包人或实际施工人确认，不能证明发包人青云集团与广宇公司山西分公司完成了正式的工程结算，属证据不力，不予支持。经晋中市中级人民法院（2018）晋07民终327号民事判决书判决维持原判。庭审中，广宇公司山西分公司对《工程结算书》《103机电安装已完成工程汇总表》中公章真伪申请鉴定，经天津市天鼎物证司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定“检材一、二印文与样本印文是同一印章盖印形成”。另查明，广宇公司山西分公司系广宇公司的分公司，系非法人企业。 一审法院认为，本诉的诉讼请求为判令江苏广宇建设集团有限公司、江苏广宇建设集团有限公司山西分公司共同支付增加工程量造价1930536.78元及利息暂计500145.77元与（2017)晋0781民初420号案件诉讼请求并不一致，故不属于重复起诉。因广宇公司山西分公司系广宇公司的分公司，非独立法人企业，故该给付义务应由广宇公司承担。被告抗辩驳回原告起诉的理由不成立，本院不予支持。因双方的合同关系与工程实际施工人原告孙亚俊已被介休市人民法院(2017)晋0781民初420号民事判决书确认,故本案的争议焦点在于原告提供的证据是否可以证明被告尚欠其工程款1930536.78元。被告提出《工程结算书》《103机电安装已完成工程汇总表》系江苏广宇与青云公司结算，不能将结算数额作为结算依据，孙亚俊不具备相应资质的抗辩理由不成立。因《工程结算书》系广宇公司山西分公司出具，故结算书中的结算数额视为广宇公司山西分公司认可。同时广宇公司山西分公司于2013年4月9日以与孙亚俊签订《施工合同》，故其对孙亚俊无资质的情况在签订合同时显然已知，本院结合已生效的（2017）晋0781民初420号民事判决书与《工程结算书》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条相关规定，孙亚俊有权就工程价款增加工程量造价1930536.78元及相应利息要求被告广宇公司支付。被告广宇公司主张工程造价应当与其他案件中11万元进行扣减于法无据,本院不予支持，被告可另行解决。被告青云集团经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应予缺席判决。判决如下：一、被告江苏广宇建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告孙亚俊工程款一百九十三万五百三十六元七角八分及利息（以1930536.78元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年11月27日起至偿还完毕之日止）;二、被告山西青云集团有限公司对被告江苏广宇建设集团有限公司工程款1930536.78元的付款义务承担连带责任;三、驳回原告孙亚俊的其他诉讼请求。案件受理费26245元，鉴定费26500元，合计52745元，由被告江苏广宇建设集团有限公司和山西青云集团有限公司共同负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。 经审理，二审查明的事实与一审无异。 本院认为，本案争议焦点有三，1、本案是否涉及重复诉讼；2、新增工程量承包方是否应当支付工程款；3、一审认定的新增工程量价款是否适当。关于本案是否构成重复起诉，本案被上诉人孙亚俊系针对增加工程量的造价及其利息提起诉讼，与另案的诉讼请求并不一致，一审法院认定其不构成重复起诉并无不当。关于新增工程量承包方是否应当支付工程款的问题，《施工合同》第七条第二款约定“施工过程中如发生工程变更或设计图纸修改，变动范围……超过1%由甲方认可执行”，根据加盖有江苏广宇建设集团有限公司山西分公司印章的《工程结算书》以及《103机电安装已完成工程量汇总表》，增加工程量为190余万元，因此作为承包人的江苏广宇建设集团有限公司应当就增加的工程造价承担付款义务。关于一审认定的新增工程量价款是否适当的问题，上诉人主张工程价款1930536.78元包括直接费、间接费、税金和利润，但并未就各部分款项分配比例和准确数额进行说明和举证，故该项主张本院无法支持，该项争议上诉人如有新证据可与被上诉人另行处理。 综上所述，江苏广宇建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26245元，由上诉人江苏广宇建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 媛 审判员 张晓峰 审判员 韩 敏 二〇二〇年十月九日 书记员 马飞龙