四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终756号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江西建工机械施工有限责任公司，住所地，江西省南昌市高新开发区艾溪胡一路**。 法定代表人：谢兆伟，公司董事长。 委托诉讼代理人：李清聪，四川广府律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：李兴富，男，汉族，生于1968年2月22日，住，住四川省安县/div> 委托诉讼代理人：易遵超，四川元诺律师事务所律师。 上诉人江西建工机械施工有限责任公司（以下简称江西建工公司）、李兴富建设工程施工合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2019）川0802民初4244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江西建工公司上诉请求：撤销原判,改判由李兴富承担未完工序多领取的费用以及承担江西建工公司垫付的材料款及后期发生的清运费、清洁费。事实和理由，一审按双方合同约定单价126元/㎡计算工程款，该单价是包工包料且必须完成保温、帖纸皮砖、作涂料等三道工序，而李兴富未按合同完成所有工序，故应按合同约定扣除相应费用，一审未扣除相应款项。 李兴富上诉请求：撤销原判,支持李兴富一审的全部诉讼请求。事实和理由，一审不采信鉴定机构关于案涉工程价款的鉴定意见，属事实认定错误和适用法律错误，因该次鉴定是江西建工公司申请后，李兴富予以同意，经法定程序委托后作出，应视为双方对工程价款的确定重新约定了以鉴定意见为依据的意思表示，一审法院却不采信，违背了双方的约定，且鉴定费让李兴富承担一部分也不公平。关于已付工程款，经双方对账李兴富仅认可2802048元，江西建工公司支付明细中于2015年7月19日支付女工负伤的2000元、2016年支付（赵美亮）的15万元李兴富均有异议，江西建工公司没有证据支付了上述款项。 江西建工公司向一审法院起诉请求：判令李兴富退还超额领取的工程款121760.23元，并从起诉之日起按照银行同期贷款利率支付资金占用利息直至付清为止。 李兴富向一审法院提出反诉请求：判令江西建工公司公司支付工程款（人工工资及垫付的材料款）共计2061682元，并从工程结算日2017年8月起至付清为止按人民银行同期贷款利率支付资金占用利息。 一审法院经审理查明：2015年6月10日，江西建工公司公司作为甲方与李兴富作为乙方签订了《外墙装修工程施工承包合同》，约定：“一、工程名称：广元南郡1、5、9号楼外墙保温、外墙纸皮砖及涂料分项工程施工。二、工程地点：广元万源二路。三、承包范围：外墙保温、外墙纸皮砖及涂料分项工程，具体包括外墙打底挂网批荡、外墙纸皮砖、涂料工程、安全生产、文明施工。四、承包方式和工程内容：1、承包方式：本工程采用包工包料即甲方提供物料提升机、砂浆机及斗车外，其他工具乙方一切全包。2、承包范围包括：包进度、工期、包质量、包安全、包工程验收、质量达到国家验收标准。……3、工程内容：按甲方提供的建筑施工图纸、会议记录、设计变更说明和施工方案及业主要求全部外墙拉毛、抹灰、贴纸皮砖、全挂铁网、塞补抹砂浆。五、施工工期：外墙装修工程工期从2015年6月10日开工至2016年1月31日前完成。六、结算说明：1、本工程按设计图纸、图纸变更、图纸会审及业主要求等尺寸要求、结算时与实际发生工程量计算。2、凡属贴块料的分项工程均包括抹灰底基层在内。3、在施工中必须保持场地清洁、文明施工及整幢工程施工完成质量清洗干净至竣工验收为准。4、所有工程按实际发生工程量计算，包括外墙凸凹线条或弧圆形线条等均列入工程另行结算。5、工程质量必须达到合格等级，不合格的工程必须返工，造成的损失由乙方负责。6、合同中所承包的各分项工程，均包括本区域内所需做工程或附属工程，一律按本合同单价进行，不另行计算工程量及计价。七、结算单价和计算依据：1、按照《建筑施工图纸》的说明及业主要求、外墙做法累总分以下几种：（1）外墙：包括保温、外墙纸皮砖及涂料共计为126元/平方米。2、本单价已包括分包工程的一切所有场地文明施工及卫生需要清理等工作费用在内。3、本价已包括工具清洗、搞文明卫生及清扫、交楼竣工收尾各种机械使用及养护工作等（负责按配合比及公司规定用料，承担被所浪费的材料的的罚款）……十二、付款方式：1、按每月实际工作量的60%，根据业主的付款进行付款发。2、最后结算按工程单项验收合格后进行工程结算时支付工程款98%，预留2%工程款作质保压金，一年后支付。” 合同签订后，李兴富遂组织人员进场施工。2017年7月20日，李兴富、聂建、段俊与江西建工公司公司工作人员肖永春、杨清华共同对李兴富施工完成的广元南郡1#号、5#号、9#号工程外墙装饰工程量进行了统计，并编制了《工程外墙装饰工程量（审核）统计表》三份，载明：1#号工程外墙保温、贴砖工程量总合计4852.28㎡、外墙（未做保温）贴砖工程量98.28㎡、外墙贴纸（单独贴）皮砖工程量5.9㎡、保温砂浆抹灰工程量105.2㎡、普通抹灰工程量776.76㎡。5#号工程外墙保温、贴砖工程量总合计13900.92㎡、外墙（未做保温）贴砖工程量483.97㎡、抹灰刮白工程量1375.01㎡、天棚板（未抹灰）刮白工程量1243.21㎡、外墙普通抹灰工程量123.32㎡、线条刮白工程量123.32㎡、普通抹灰工程量266.15㎡。9#号工程外墙保温、贴砖工程量总合计7145.87㎡、外墙（未做保温）贴砖工程量268.77㎡、外墙贴纸皮砖工程量104.06㎡、抹灰刮白工程量305.7㎡、普通抹灰工程量252.6㎡、天棚板（未抹灰）刮白工程量1125.22㎡、罗马柱女儿墙工程量155.73㎡、檐口线工程量99.72㎡。李兴富、聂建、段俊、肖永春、杨清华均在三份统计表上签署姓名。 2016年9月30日，该工程竣工验收并交付使用。 之后，江西建工公司编制了《广元南郡外墙装饰工程竣工结算总价》，载明工程总价为3407152.65元，代李兴富代垫代支款项共计3528912.88元（外墙保温与纸皮砖所用的河沙水泥共计371910.65元、已支付款项2952048元、二次清洗外墙3400元、清运施工垃圾和废旧材料及不锈钢栏杆、窗除腐清洁费用146554.23元、浪费甲方供应材料罚款55000元），竣工结算价为-121760.23元（3407152.65元-3528912.88元）。江西建工公司公司依据其单方制作的竣工结算书要求李兴富退还超额领取的工程款121760.23元无果后，遂向本院提起诉讼。 在原审审理过程中，江西建工公司公司申请按照国家计算工程造价定额及相关规定对双方确认的工程量所涉及的工程造价进行鉴定，经四川省广元市中级人民法院委托，四川坤林建设项目管理有限公司于2018年10月8日作出坤林字（2018）第0006号“广元南郡1.5.9号楼外墙装饰工程”造价鉴定报告书，鉴定结果为：“广元南郡1.5.9号楼外墙装饰工程”总价款为5716052.58元，其中安全文明施工费165028.98元、规费158840.40、税金566455.66元。2、未定事项说明：（1）、安全文明施工费中，环境保护与文明施工未计取，按市场一般做法，承包方会利用主体结构施工已有的安全设施，但需要添加部分主体结构施工不需设置的安全设施，承包方的临时办公场所、堆场的设施应该由承包方设置，将实际产生安全文明施工的成本，但由于施工方无法提供打分表，因此，本次鉴定安全施工与临时设施按基本费计取，由法院根据双方庭审情况进行判决；（2）按建筑分包市场惯例，劳务分包方是个人时，一般是以社保补贴的方式发放给工人，由工人自行购买劳保、社保等，将实际产生社保成本，鉴于分包方无法提供取费证，本次鉴定，规费按最低档计入，由法院根据双方庭审情况进行判决；（3）税金按规定计取，由法院根据双方庭审情况及可能补充的证据进行判决，按市场一般做法，承包方不是公司时，一般不计税金，由发包方代扣代缴。江西建工公司公司支付鉴定费10万元。原审庭审中，鉴定机构鉴定人员张赵军、刘兴春出庭作证并回复：1、鉴定范围问题，鉴定机构是针对鉴定申请的内容进行鉴定。2、项目特征描述不会对价格产生影响，如需要可补充完整。3、安全文明施工费、税金、规费是按基本费率计算。4、征求意见稿与正式报告存在差异系有新的资料提交。5、对于提出李兴富尚有部分未施工问题，鉴定机构没有收到该证明资料。6、鉴定报告书不含砂石水泥价款。 一审法院认为：江西建工公司将“广元南郡1、5、9号楼”外墙保温、外墙纸皮砖及涂料分项工程发包给没有资质的李兴富施工，双方签订的《外墙装修工程施工承包合同》无效。本案的争议焦点为双方之间的结算方式如何确定，江西建工公司是否超额支付了工程款。 关于双方之间结算方式问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工司法解释）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定来看，即便当事人所签订的工程施工合同无效，对工程价款结算应当尊重其约定。具体到本案，双方于2015年6月10日签订的《外墙装修工程施工承包合同》明确约定：合同中所承包的各分项工程，均包括本区域内所需做工程或附属工程，一律按本合同单价进行，不另行计算工程量及计价；结算单价和计算依据为外墙包括保温、外墙纸皮砖及涂料共计为126元每平方米。换言之，李兴富所实施的外墙装修工程应一律以126元每平方米包干计价结算。故对四川坤林建设项目管理有限公司出具的坤林字（2018）第0006号“广元南郡1、5、9号楼外墙装饰工程”总价款鉴定项目《造价鉴定报告书》适用2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》所作出的造价鉴定结论，本院不予采纳。 关于江西建工公司是否超额支付工程款的问题。2017年7月20日，李兴富、聂建、段俊与杨清华、肖永春共同签字确认的“广元南郡1#楼工程外墙装饰工程量（审核）统计表”、“广元南郡5#楼工程外墙装饰工程量（审核）统计表”、“广元南郡9#楼工程外墙装饰工程量（审核）统计表”来看，李兴富为三栋楼外墙装修施工面积分别为5838.42平方米、17444平方米、9457.67平方米，共计32740.09平方米。按单价126元每平方米计算，江西建工公司应支付李兴富工程款4125251.34元。江西建工公司庭审中提出已支付工程款2952048.60元，李兴富并未实质性否定，故扣减已付款，江西建工公司还应支付李兴富工程款1173202.74元。至于江西建工公司提出其垫支的材料、清运、清洁费等主张，因双方在2017年7月20日进行工程量统计时并未提及，庭审中，除收款收据外，并无其他证据予以佐证，故其主张不予支持。综上，江西建工公司主张李兴富退还超领工程款的诉讼请求，理由不成立，依法应予驳回。李兴富反诉请求应部分支持。 对李兴富主张的利息问题。建工司法解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”2016年9月30日，涉案工程竣工验收并交付使用，江西建工公司本应从该日起向李兴富支付工程款并开始计付利息，但李兴富提出从2017年8月起计付利息，故江西建工公司应当从2017年8月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向李兴富计付利息。 依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、驳回江西建工公司的诉讼请求；二、江西建工公司在本判决生效后十日内向李兴富支付工程款1173202.74元及利息（从2017年8月1日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项时止）；三、驳回李兴富的其他反诉请求。 二审中，李兴富提交其主张代付材料款2428192元的收款收据及送（销）货单计8页16份票据复印件。但经核对，该部分票据仅系复印件，且缺乏发票的基本信息，其真实性无法确认，本院不予采信。 二审中，对双方有争议的江西建工转账支付15万元的事实，江西建工申请调查令，经调查核实其中五万元确无转账记录，另十万元的转款在本院判决前亦未提交经银行核实的转款记录。对其主张向李兴富转款15万元的事实，不应予以确认。 另查明，一审中，李兴富对江西建工公司主张应当扣除的洗外墙3400元、清运施工垃圾和废旧材料及不锈钢栏杆、窗除腐清洁费用146554.23元质证认为“对代付代垫费用明细表的真实性有异议，收款凭证我方不知情”。虽李兴富提出异议，但其并未提交现场移交或自己承担清理义务的证据，且江西建工公司提交有收款凭证，故应对支付该部分清理费的事实予以确认。 其余事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为：李兴富与江西建工通过书面协议方式，将案涉工程外墙保温及抹灰、贴砖等工程交由李兴富个人施工，而李兴富并非具有建设工程施工资质的法人，故双方所签合同属无效合同。虽合同无效，现工程已完成并交付使用，故李兴富主张工程款，具有事实和法律依据。本案争议焦点在于工程价款的确定依据，以及双方主张应当应扣除款项理由是否成立。 关于本案工程价款的确定。建工司法解释第二条所规定的“参照合同约定支付工程价款”，是指有关工程款计价方式、计价标准等与工程价款数额有关的约定。本案中，双方在诉讼前已就案涉工程量进行了确认。关于单价，结合双方合同第三条约定工程范围包括外墙保温、外墙纸皮砖及涂料分项工程，第六条第6项“合同中所承包的各分项工程，均包括本区域内所需做工程或附属工程，一律按本合同单价进行，不另行计算工程量及计价”，以及第七条结算单价条款“外墙包括保温、外墙纸皮砖及涂料共计126元/㎡”的约定，应当理解为外墙（包括保温、外墙纸皮砖及涂料各分项）及承包范围内的附属工程完工并经验收合格，则按该单价计算工程价款。一审据此确定工程价款，并无不当。 双方所签合同对完工后的卫生清理工作明确约定为是施工人的义务，按此约定，李兴富在工程完工后，应完成场地的清理清洁工作，才能将施工现场移交给江西建工公司。诉讼中虽李兴富辩称其确是按此向江西建工公司移交场地，但并未提交证据对此予以证实，故对江西建工公司为清理现场而支付的费用理应承担责任。而江西建工公司未与李兴富办理好现场交接手续或通知手续，以致酿成此分歧，亦具有过错，其也应承担相应责任。根据双方合同约定、现场交接手续的义务及过错，本院酌定由双方对江西建工公司支付的清运费149954.23元各自负担一半的责任。 李兴富认可江西建工公司于2015年7月19日支付所雇女工负伤2000元的事实，但认为是江西建工公司的原因造成的损失，自己不应承担责任，但其并未按本院要求提交相应证据予以证实，故该笔费用应由李兴富承担。 上诉人江西建工公司主张应当扣除其代李兴富垫付的砂石水泥材料款，虽双方在合同中约定李兴富对案涉项目系包工包料，但诉讼中，江西建工公司并未提交证据证实其在诉讼中主张代付款项部分的砂石已被李兴富领走，其主张应当从李兴富工程款中扣除，缺乏相应证据证实。 江西建工公司主张应扣除对李兴富浪费材料的罚款5.5万元，虽双方在合同中有此约定，但并无证据证实其处罚具有相应事实依据，李兴富对此也不予认可，故该部分主张，本院不予支持。 江西建工公司主张赵美亮（实质为案外人代付）代其支付工程款15万元，李兴富不予认可，且经其查询，其主张的转款并无向李兴富转款的记录，对其主张，本院不予支持。李兴富主张应由江西建工公司承担纸皮砖等材料款，但其对涉案工程是包工包料进行施工，故其主张应由江西建工公司对其支付的材料款应当承担责任缺乏事实依据，本院不予采纳。一审根据支持各当事人诉讼请求情况，以及双方责任大小分担诉讼费及鉴定费比例，并无明显不当，本院不作调整。 江西建工公司主张李兴富未完成其承包范围内的全部工序，应扣除部分对应工程款。但双方对李兴富是否存在未按图施工，造成尚有2017年7月20日统计表中载明的除总合计数据外工程量未完成的事实存有争议，现有证据对该部分事实不能做出认定，本院对该部分争议事实暂不予处理，待双方有新的证据时可另行处理。 综上，江西建工公司与李兴富各自的上诉理由均有部分成立，其相应上诉请求，本院予以支持。一审判决基本事实认定清楚，适用法律正确，判决结果本院根据二审查明事实予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、维持原审判决第一项，即：驳回江西建工机械施工有限责任公司的诉讼请求； 二、变更原审判决第二项为：江西建工机械施工有限责任公司在本判决生效之日起十日内向李兴富支付工程款1248225.74元及利息（从2017年8月1日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项时止）； 三、驳回李兴富的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审诉讼费按原判执行。二审案件受理费21701元，由江西建工机械施工有限责任公司负担15359元，李兴富负担6342元。 本判决为终审判决。 审判长  王振茂 审判员  陈明义 审判员  熊剑洪 二〇二〇年十月二十三日 书记员  黄 莉