浙江省嵊州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0683民初4213号 原告：浙江天宇建设有限公司，住所地浙江省嵊州市三江街道三江东街**。 法定代表人：何仲琪，执行董事。 委托诉讼代理人：陶成恺，浙江越光律师事务所律师。 被告：嵊州市华夏置业有限公司，住所地，住所地浙江省嵊州市经济开发区经三路**iv> 法定代表人：林樟全。 诉讼代表人：嵊州市华夏置业有限公司管理人即温州中源立德会计师事务所有限责任公司，住所地浙，住所地浙江省温州市瓯海区（瓯海金融综合服务区）v> 法定代表人：刘旭海。 委托诉讼代理人：顾芹琴，浙江法君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴学军，浙江法君律师事务所律师。 原告浙江天宇建设有限公司（以下简称天宇公司）与被告嵊州市华夏置业有限公司（以下简称华夏置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月14日立案受理，依法适用普通程序进行审理。审理过程中，天宇公司于2019年7月22日申请对案涉的土建工程进行造价鉴定，本院于2019年8月20日作出司法鉴定决定，并委托绍兴大业建设工程管理有限公司对此进行鉴定，于2020年5月22日鉴定完毕。2020年7月9日，天宇公司申请对案涉工程的电施安装工程进行造价鉴定，双方一致同意由绍兴大业建设工程管理有限公司对此进行鉴定，于2020年8月26日鉴定完毕。本院于2020年7月9日、9月7日、9月27日三次公开开庭对本案进行了审理。第一次、第三次庭审中，原告天宇公司的委托诉讼代理人陶成恺，被告华夏置业公司破产管理人的委托诉讼代理人顾芹琴，到庭参加诉讼；第二次庭审中，原告天宇公司的委托诉讼代理人陶成恺，被告华夏置业公司破产管理人的委托诉讼代理人顾芹琴、吴学军到庭参加诉讼。本案双方庭外和解一个月，现已审理终结。 原告天宇公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款28255223.76元（具体以造价审计结论为准），及自2017年5月11日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息；2.判令被告支付原告消防、水电、电梯、外墙涂料、门窗、场外设施等造价暂估1亿元×2.5%计算的配合费250万元（具体以被告提交的分部分项工程造价审计报告为准）；3.判令原告有权对前述两项工程款就自己施工的东城名苑建设工程经折价、拍卖所得的价款按照合同法第二百八十六条的规定享有优先权；4.本案诉讼费由被告负担。审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告立即支付所欠工程款24133633.76元（具体详见清单）；2.判令原告在被告欠付的工程款24133633.76元的范围内对原告所承建的嵊州市东城名苑所有建设项目经依法折价、拍卖或者变卖所得价款享有优先受偿权（包括变卖所得的价款和房票等）；3.判令被告立即支付原告所垫付的鉴定费57万元；4.本案诉讼费、保全费由被告负担。事实与理由：2012年5月13日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，由被告作为甲方，原告作为乙方，由甲方投资开发嵊州市经济开发区城东分区R2010-1-10号商住地块嵊州东城名苑一期十幢1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#商住楼，甲方将土建工程和水卫、电气等安装工程发包给乙方承包施工，承包方式：包工包料。工程面积：85372.8平方米，开工日期暂定2012年11月20日，竣工日期2014年5月10日，计工期675日历天（实际开工以甲方开工令为基准），暂定合同价款144678635元。工程造价按照可调价格结算。竣工决算条款约定：按照《浙江省建筑工程预算定额（1994）》进行结算，土建工程综合费率按直接费上浮9%计取，即工程结算价=（94定额直接费+人工价差）×（1+9%）+主要材料价差+鉴证包干费用。但水卫、电气等安装工程结算价另定。上述综合费率已包含其他直接费、现场经费、间接费、劳动保险费、利润、税金等一切费率。人工单价以2012年4月信息价对应30元/工日为基准，人工信息价上涨10%以内不作调整，上涨超过10%部分按比例上涨调整，即每期人工单价=30元/工日×[1+（分期签订合同月份信息价格-2012年4月信息价×1.1）/2012年4月信息价×100%]计付。建筑主要材料单价按施工工期前80%月份绍兴市造价管理信息嵊州价的平均价计算；次要材料价格按94定额预算价不作调整，但水电费价格按每期签订合同时实际市场价执行，无价材料经甲乙双方签证价进行结算，采保费8%。工程进度款支付：每期开盘一个月内支付已完成合格工程（量）直接费工程价款的50%；每期每幢主体结构完成三层之日起一个月内支付该三层已完合格工程（量）直接费工程价款的50%。每期每幢填充墙完成且主体结构验收合格之日起一个月内支付至已完成工程（量）直接费价款60%；外墙脚手架拆除一个月内付至70%，预验收合格一个月内付至80%，竣工验收合格付至95%，余款5%作为工程质量保修金。 2013年12月28日，原、被告又签订东城名苑二期12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#、20#商住楼土建工程、水卫、电气等安装工程的《建设工程施工合同》，约定建筑面积76047.61平方米，合同造价101181193元。采用可调价格，按照《浙江省建筑工程预算定额（1994）》确定造价。人工单价调整为32.5元/工日，其他条款与一期合同条款基本一致。 上述二份合同签订后，原告依约施工，按期完成施工任务。在施工过程中被告未按合同约定及时支付工程进度款。原告按时完工，被告组织工程设计单位、监理公司、勘察单位等部门验收合格，并己依法备案。 经过双方对账，被告共支付原告或者项目经理总工程款为141478333.24元。经原告决算，原告完成的工程量为197397085元，经被告委托浙江建筑造价咨询有限公司嵊州分公司对工程量进行核对，双方对大部分工程量无异议，但因被告无正当理由对部分工程量清单的造价不予列入工程造价及不提交其他由被告自行发包的桩基、水施、电施、消防、电梯、外墙涂料、门窗、场外设施等分部分项工程造价依据，该造价咨询公司于2019年6月5日正式通知原告无法作出最终审计报告。 根据双方己认可的工程造价，结合被告故意遗漏的水、电费用及室内乳胶漆、防水涂料、天棚保温砂、天棚乳胶漆、地面水泥、地面水泥砂浆等工程造价工程造价远低于原告实际施工的工程造价。经原告再次结算，原告完成的工程造价为169733557元，被告尚需支付原告工程款28255223.76元（不包括2.5%的总包配合费)。 因本案桩基、水施、电施、消防、电梯、外墙涂料、门窗、场外设施等分部分项工程由建设单位另行发包给他人施工，施工过程中使用的水电费用、脚手架、塔吊、现场管理等由原告提供机械设备、水电或由原告派员协助管理，根据《施工合同》第38.1条约定，被告应当支付原告分包工程结算价2.5%计算的配合费。 2018年9月19日，原告、被告、项目经理魏雪祥三方达成《工程款结算补充协议》，约定：被告以19幢2601号、2603号、2591号、2589号、2597号商铺作价8287645元抵作工程款，由乙方指定给买受人。事后，被告与原告指定的买受人签订了五份《浙江省商品房买卖合同》；被告保证在2018年12月30日前注销本协议第一条约定的五间商铺的抵押登记手续；被告在办理五间商铺和50个车位相关手续的同时，原告提交给被告相应的建安发票；原告、被告及魏雪祥必须在2018年10月15日前完成东城名苑造价审计并对账完毕，原告、魏雪祥可结算的工程款余额与被告抵偿给魏雪祥的房屋按实结算，差额部分在审计报告出台后五日内结算（质量保修金按施工合同之约定扣收）多还少补。如甲方未在约定期限内作出审计报告的，则以原告提交的决算书为准。事后，被告己委托工程造价审计公司对工程造价进行审计，双方己经对账完毕。如原告对于抵付工程款的有关商铺不能办理不动产权属变更登记，则原告保留相应部分工程款及逾期支付工程款违约责任的民事权利。 原告认为，原告按照二份《建设工程施工合同》约定，按时完成东城名苑商住楼全部土建工程，但被告未按约履行给付工程款，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。双方约定工程款在审计报告作出后五日内结清，因被告原因至今未出台审计报告，依照合同法第二百八十六条规定，依法对原告施工的建设工程享有优先权。请求人民法院依法审理作出公正判决。 被告华夏置业公司管理人答辩称：1.关于工程款部分，根据两份鉴定意见书和2020年6月15日的《关于现场对质回复情况说明》，管理人对土建工程造价159279347元、水泥砂浆造价1313807元及电施工造价6309768元是予以认可的。2.对原告主张的天棚刮腻子造价，鉴于鉴定机构在6月15日的情况说明中明确说明该问题施工图纸中没有明确做法说明，而现场踏勘也无法确认施工遍数，属于争议问题，针对该问题，管理人认为原告应当就其诉讼请求提供相应证据，否则应当承担举证不能的责任。在原告提出充足的证据前，对该部分造价管理人是不予认可的。3.关于配合费的问题，合同没有明确约定配合费由被告支付，按惯例原告应向分包施工方主张，另外按照谁主张谁举证的原则，如原告坚持认为这部分要向被告主张的，那么应当承担举证责任。否则管理人对于该部分也是不予认定的。4.对于原告主张的履约保证金100万，根据合同约定是对工程质量的保证，现在期限未到，对于该部分主张不予认可，应当在质量保修期满5年之后支付。6.关于工程款的结算，也就是原告提交的证据4两份对账单对应的金额已经抵债完毕。其中，有争议的两套房子，五金城六号楼401和东城名苑20幢1单元502，这两套房子涉及先抵押后抵债的情况，经过原告与华夏置业公司的对账确认，管理人认为这两套房子也抵账成立，不应再回转，还有卢月明的对账单上，也就是电施工程款，其中也涉及到一套房子，也就是五金城六号楼414，也是设有抵押权，且抵押在先，抵债在后，根据华夏置业公司和原告之间的对账，该房屋也是抵债成立的，不存在原告所说的应该回转的情形（后因确认该套房屋已被本院拍卖，被告管理人确认该房屋未抵付成立）。原告在抵债过程中将相应的房子流转后，应已收到相应款项，不存在该部分工程款回转的情况。 原告为证明其诉讼请求所依据的事实提供了以下证据： 证据一、建设工程施工合同两份，证明由原告承建被告开发建设的东城名苑一期、二期土建、水卫、电气等工程，双方对工程的造价组价以及相应的进度款的支付期限和违约责任作出了相应的约定。 证据二、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证一组，证明案涉工程属于依法审批的建设项目，原告取得了相应的施工行政许可。 证据三、竣工验收备案表两份，证明原告施工的东城名苑一期、二期工程经五方竣工验收合格，并由嵊州市住建局进行竣工验收备案登记。 证据四、对账单两份，证明：1.原告项目经理魏雪祥与被告进行对账，被告已经支付了工程款77787113.24元，需要强调的是这个已经支付的款项里面，经过原、被告核实，其中有一套抵付的房屋，五金城6号楼401，购房人钱智学、金额617104元，这套房屋在抵债前，已抵押给恒丰银行，所以原告将这笔款项在已支付的工程款予以扣减。2.原告项目经理黄建丰、黄浙南与被告对账确认，被告已经支付工程款63691220元。 证据五、东城名苑土建工程工程款抵付协议书和补充协议书（魏雪祥）各一份，证明：1.2017年9月20日原、被告和项目经理魏雪祥签订以房折抵工程款的抵付协议书，三方约定将被告所开发的东城名苑19幢2603、2591、2589、2601、2597号商铺抵偿给原告方，金额为8287645元。2.双方签订补充协议书，约定将东城名苑2593号商铺作价1943545元，抵偿相应的工程款。但上述商铺均已网签给第三人，这已和管理人进行核实，所以上述店铺抵债也未成立，相应的工程款已在本案中进行主张。 证据六、东城名苑土建施工补充协议书（黄浙南）二份，证明原告的项目经理黄浙南，于2016年12月12日和2017年1月5日，与被告方签订相应的抵债协议，双方之间就东城名苑17幢1单元702、902两处房屋用于抵偿工程款达成协议，但被告事后也未按约履行相应的承诺。 证据七、工程款结算补充协议（魏雪祥）一份，系就证据五中的抵付房屋延续签订的补充协议，这份协议书表达的意思是因为抵付商铺已网签给了他人，根据被告解释，只是抵押了300万元，经商议，由被告结清300万元，再网签给原告指定的对象，但被告至今未履行相应的义务，上述房屋抵偿实际未完成。 证据八、土建工程造价鉴定意见书及现场对质回复情况说明各一份、电施安装工程造价鉴定意见书一份。土建工程造价鉴定书及情况说明，证明土建工程造价确认部分为159279347元，加上补充确认砂浆造价1313807元，再加上原告认为应当增加的两部分费用，即天棚刮腻子498740元和配合费2500000元，所以土建总的造价为163591894元。电施工程造价鉴定意见书，证明案涉电施工程造价为6309768元。以上两项造价总计169901662元。 证据九、鉴定费发票一组，证明土建工程造价鉴定花费鉴定费50万元和电施安装工程造价鉴定花费鉴定费7万元。 证据十、嵊州市东城名苑项目分包工程合同和施工单位明细一组：1.消防工程承包合同两份，施工单位为嵊州市东城消防工程有限公司，用来证明消防工程施工单位名称和工程款组价依据。2.铝合金门窗施工合同一份，施工单位是嵊州市盛冬门窗厂，承包嵊州市东城名苑二期铝合金门窗、栏杆及不锈钢栏杆制作安装工程，暂定价为750万元。3.东城名苑桩基工程施工合同一份，施工单位为浙江省嵊州市机械施工有限公司，承包施工东城名苑1-20号楼基础人工挖孔桩工程，暂定价为1700万元。4.东城名苑一期外墙油漆施工协议书一份，证明实际施工人李永来承包施工东城名苑一期5#、6#楼外墙油漆工程，合同对油漆工程的单价等进行了约定。5.东城名苑一期、二期地下室防霉涂料施工协议书各一份，证明实际施工人卢永明承包施工东城名苑一期、二期地下室及顶棚防霉涂料工程，合同中对工程款的组价以及工程款的支付方式作出了约定。6.进户门制作安装施工合同一份，暂定价80万元，附了一份抵债协议书，证明被告已将五金机电城商铺913号抵付了相应的工程价款，总价为1055700元。除了上述配套工程外，经过原告的罗列，还有景观与场外工程，防盗门、以及室外排水分包项目，原告无法收集到相应的合同，但也是实际发生的分包工程，应该计入相应的配合费。 被告对原告提供的上述证据的质证意见如下： 对证据一，真实性没有异议，对证明对象有异议，管理人查询了建设工程施工合同的公示文本，上面规定的是发包人收到竣工结算报告以及结算资料28天后，不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款，发包人应当在56天内支付，如果不支付，承包人有权主张优先权，而根据本合同对工程款的支付要求是在提交结算报告后两个月内支付，从时间上看已经超过了主张优先权的期限。 对证据二、三，三性无异议 对证据四，真实性无异议，关联性有异议。其中涉及两套房屋，一套是五金城401、一套是东城名苑502，这两套房屋在原、被告对账之前设有抵押，从管理人的调查情况来看，该两套房屋已经交付给第三方，并从三方抵债的协议上看，原告已经收到相应的房款，所以管理人认为这两套房屋抵债成立。 对证据五，两份协议书中涉及的六套房屋其中五套网签在他人名下，另一套未售，原告对于该部分房屋的抵付不再主张，主张回转，管理人予以认可。 对证据六，真实性无异议，关联性有异议。涉及的两套房屋，经管理人核对，和证据四对账单中的两套房屋重合，原告对于该部分证据重复主张，这两套房屋的购房人为李波英、袁彩飞，李波英的房屋已交付并过户，袁彩飞那套有网签，还没有办证，也已经交付，所以这两套房屋抵债成立。 对证据七，真实性无异议，关联性有异议。是原告与被告在原合同基础上自行协商达成的协议，超出了原合同的公示范围，在偿付工程款的时候将对第三方的权利义务产生影响，导致债权人在破产程序中无法得到公平清偿。 对证据八，三性无异议。 对证据九，三性无异议，由法院裁判。 对证据十，对于这组证据原告没有提供原件，真实性无法确认，请法院根据调查情况对真实性予以核实。关联性方面，原告提供的仅是合同文本，无法说明真实的工程量，无法计算出具体的配合费。对于第3组桩基工程施工合同的关联性作个特别说明，桩基工程与原告的土建工程没有直接联系，所以桩基工程不存在配合费的问题。关于原告主张的景观、场外工程、防盗门、室外排水等分包项目，根据原、被告签订的建设工程施工合同第38条约定，由土建施工方进行工程资料的整理及归档，原告没有提供相应的证据，被告对这些工程量也无法认可。根据原告提供的这些合同，消防工程、铝合金、外墙油漆、地下室防、地下室防霉装，合同里面均约定了被告与分包人之间的合同价款里面是包含了配合费，所以被告按照合同的约定是将配合费直接支付给分包人，如果土建施工方再向被告主张，会存在同一款项重复支付的问题。 被告为证明其抗辩主张，提供的证据有： 证据十一、扣款业务自助回单、付款审批单等一组，证明2018年2月后，被告向原告支付891000元工程款的事实。 证据十二、华夏置业公司与天宇公司、钱智学之间的东城名苑土建工程补充协议书以及华夏置业公司、天宇公司与李心如之间的东城名苑土建补充协议书各一份，证明五金城6号楼401和东城名苑20幢1单元502室，原告已经收取了相应的房款。 原告对被告提供的证据的质证意见为： 对证据十一，三性没有异议，已经在诉讼请求中予以扣减。 对证据十二，真实性没有异议，但原告认为所收取的款项并非房款，而是被告所支付的工程款，原告也在对账单举证时进行过说明，案涉的两套房屋，特别是钱智学已经明确表态，房子已经无法取得相应的物权，所以原告在本案中关于钱智学所抵偿的该部分工程款617104元已经在本案的诉讼请求中予以增加。 对原、被告提供的上述证据，本院的认证意见如下： 对证据一，被告管理人对其真实性没有异议，但认为部分约定内容和公示文本不一致。被告管理人虽提出此异议，但并未提供相应的证据，本院对该证据作为认定案件事实的证据予以收集。 对证据二、三、八、九，被告管理人对其三性无异议，本院予以认定。 对证据四、十二，双方对其真实性没有异议，但对部分房屋的抵付工程款问题存有异议，对此本院将其列为争议焦点在下文予以具体阐述。 对证据五、七，系华夏置业公司与天宇公司、魏雪祥就五套商铺抵付事宜达成的协议，双方已确认该五套商铺抵付未完成，原告亦已将相应抵付款项计入未支付的工程款，故该两份证据与本案处理无关联性，本院不作认定。 对证据六，原告提供的证据四中涉黄建丰、黄浙南的对账单中已将该两套房屋抵付工程款，被告管理人对抵付亦予以认可，故对该两套房屋抵付工程款的事实，本院予以认定。 对证据十，对于其中的桩基工程分包项目的工程款，经核实已由（2018）浙0683民初6016号民事判决（已生效）确认为14762139元，原告亦对此予以认可，本院对此予以认定。对于其他分包项目，因原告提供的证据均为复印件，且未确定实际的决算金额，被告管理人亦陈述相关项目尚在申报中，故在本案中不予认定，原告可待管理人核实申报债权后另行主张。 对证据十一，原告对其三性没有异议，本院予以认定。 经审理，本院查明事实：2012年10月26日，华夏置业公司（发包人）与天宇公司（承包人）就东城名苑商住楼一期1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#楼签订《建设工程施工合同》一份，承包范围为土建工程和水卫、电气等安装工程。承包方式为包工包料。合同价款暂定为144678635元。其中，工程款（进度款）支付条款中约定工程全部竣工验收合格后并经工程决算双方签字确认且收到承包人提交的竣工资料之日起两个月内付至工程款的95%，余款5%作为工程质量保修金，发包人在质量保修期满两年之日起14天内返还3%，质量保修期满五年之日起14天内将2%剩余保修金返还承包人，但不计息。在工程分包条款中约定桩基工程等由发包人指定专业施工单位施工，总包单位收取总包配合费，总包配合费按分包工程结算价的2.5%计，分包单位使用脚手架、垂直运输等由承包人免费提供，分包单位的安全质量工期由承包人统一管理，并为分包单位留出合理的工期，同时还负责工程资料的整理和归档。桩基工程由发包人指定分包给浙江省嵊州市机械施工有限公司。在担保条款中约定承包人向发包人提供履约保证金200万元，在合同签订之日起七天内支付。在附件3工程质量保修书中约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，具体工程质量保修期为：1.土建工程为建筑物设计文件规定的合理使用年限，屋面、地下室、、地下室厨卫间及有防水要求的其他房间、外墙面的防渗为5年；2.电气管线、上下水管线、设备安装工程为2年；3.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。 2013年12月28日，华夏置业公司（发包人）与天宇公司（承包人）就东城名苑商住楼二期12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#、20#楼签订《建设工程施工合同》一份，承包范围为土建工程和水卫、电气等安装工程。承包方式为包工包料。合同价款暂定为101181193元。其中，工程款（进度款）支付条款中约定工程全部竣工验收合格后并经工程决算双方签字确认且收到承包人提交的竣工资料之日起两个月内付至工程款的95%，余款5%作为工程质量保修金，发包人在质量保修期满两年之日起14天内返还3%，质量保修期满五年之日起14天内将2%剩余保修金返还承包人，但不计息。在工程分包条款中约定桩基工程等由发包人指定专业施工单位施工，总包单位收取总包配合费，总包配合费按分包工程结算价的2.5%计，分包单位使用脚手架、垂直运输等由承包人免费提供，分包单位的安全质量工期由承包人统一管理，并为分包单位留出合理的工期，同时还负责工程资料的整理和归档。桩基工程由发包人指定分包给浙江省嵊州市机械施工有限公司。在担保条款中约定承包人向发包人提供履约保证金200万元，在合同签订之日起七天内支付。在附件3工程质量保修书中约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，具体工程质量保修期为：1.土建工程为建筑物设计文件规定的合理使用年限，屋面、地下室、、地下室厨卫间及有防水要求的其他房间、外墙面的防渗为5年；2.电气管线、上下水管线、工程为1年；3.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。 2018年1月13日，华夏置业公司向天宇公司（黄建丰、黄浙南）出具对账单一份，载明：我公司开发的嵊州市东城名苑第1、2、5、6、8、9、12、15幢项目由贵公司承建施工，并由贵公司项目经理黄建丰、黄浙南建造，现就相关工程款支付情况与你公司进行对账核实，请予以配合确认。截止2017年12月31日止，东城名苑项目第1、2、5、6、8、9、12、15幢已收工程款发票金额为53957000元，本公司已支付金额为63691220元，其中9734220元还没有开具发票，包括抵付工程款的6套房屋，具体抵付工程款的东城名苑房屋及金额如下表：……其中表中列明17-1-902的购房人为袁彩飞，抵工程款金额为185436元，17-1-702的购房人为李波英，抵工程款金额为178596元。 2018年1月13日，华夏置业公司向天宇公司（魏雪祥）出具对账单一份，载明：我公司开发的嵊州市五金机电城和东城名苑第3、7、10、11、13、16、17、18、19、20幢项目由贵公司承建施工，并由贵公司项目经理魏雪祥负责建造。现就相关工程款支付情况与你公司进行对账核实，请予以配合确认。截止2017年12月31日止，五金城项目已收工程款发票金额为66530150元，本公司已付金额为68940358元。其中包括抵付工程款的两套商铺。截止2017年12月31日止，东城名苑第3、7、10、11、13、16、17、18、19、20幢项目已收工程款发票金额为70521687.75元，本公司已付金额为77787113.24元。上述已支付工程款中还包括林樟全代为支付的钢材款6416941.49元，2017年9月14日抵扣的魏雪祥6号楼26交房费用31926元。其中还包括抵付工程款的8套房屋及1个车棚1个车位。其中明细清单中列明五金城6号楼401，购房人为钱智学，抵工程款金额为617104元，东城名苑20-1-502，购房人为魏海强，抵工程款金额为400000元。 在本案审理过程中，经天宇公司申请，本院委托绍兴大业建设工程管理有限公司对案涉工程的土建工程及电施安装工程的造价进行鉴定。绍兴大业建设工程管理有限公司于2020年5月15日对东城名苑的土建工程作出工程造价鉴定意见书一份，载明东城名苑一期工程的土建工程的造价为84027608元，二期工程的土建工程的造价为75251739元。于2020年8月26日对东城名苑电施安装工程作出造价鉴定意见书一份，载明：一期工程的电施安装工程造价为4336343元，二期工程的电施安装工程造价为1973425元。天宇公司为土建工程的造价鉴定花费鉴定费50万元，为电施安装工程的造价鉴定花费鉴定费7万元。 天宇公司对土建工程造价鉴定意见书提出以下异议：1.外墙除保温砂浆外，遗漏一道水泥砂浆基层抹灰未计入造价。2.天棚抹灰实际刮腻子四次，厚度4mm，但鉴定报告实际只计算一道喷工程造价，且该造价也明显低于合同约定的造价，未计算4mm腻子造价。绍兴大业建设工程管理有限公司对天宇公司提出的上述意见，于2020年6月16日作出《关于现场对质回复情况说明（2020年6月15日）》一份，对上述问题依次回复：1.经对施工图进行核对后，该“一道水泥砂浆基层抹灰”的做法属实，应补充计入。经测算，此部分造价为1313807元[根据所附工程预(结)算书，计算得一期工程为643053.50元，二期工程为670753.50元]。2.天棚刮腻子的造价按天棚刮腻子常规施工做法套用定额“抹灰面刮腻子刷大白浆三遍”已计入鉴定报告，此部分造价为118533元。原告方提出实际施工天棚刮腻子为非常规做法，施工工艺为“刮腻子四次，厚度4mm”。经测算按此做套用定额造价为498740元。该问题施工图纸中没有明确做法说明，而现场踏勘也无法确认实确施工遍数，属于争议问题。 另双方确认，天宇公司尚有100万元履约保证金在华夏置业公司处。电施安装工程项目，华夏置业公司已支付工程款5015799元（包括房屋抵付，其中五金城6号楼414，购房人为卢月明、抵工程款金额为476407元的房屋双方确认抵付未成功）。2018年2月后，华夏置业公司又向天宇公司支付了工程款891000元。 另查明，案涉东城名苑项目，于2012年5月17日取得建设用地规划许可证，于2012年10月19日取得东城名苑（一期工程）的建设工程规划许可证，于2012年11月16日取得东城名苑一期工程的建设工程施工许可证，于2013年11月26日取得东城名苑（二期工程）的建设工程规划许可证，于2012年12月31日取得东城名苑二期工程的建设工程施工许可证。2016年1月22日，东城名苑一期工程完成竣工验收备案。2017年11月14日，东城名苑二期工程完成竣工验收备案。 本案双方的争议焦点主要有以下几个问题： 一、配合费问题。根据本院在证据认证中的阐述，本案仅处理桩基工程分包项目的配合费，双方的建设工程施工合同明确约定，桩基工程由发包人指定专业施工单位施工，总包单位收取总包配合费，总包配合费按分包工程结算价的2.5%计，另生效判决已确认桩基工程结算价为14762139元，故对桩基工程原告可收取配合费369053元（14762139元×2.5%），被告管理人的辩解与合同约定不符，本院不予采信。 二、关于五金城6号楼401（购房人为钱智学、抵工程款金额为617104元）、东城名苑20-1-502（购房人为魏海强、抵工程款金额为400000元）两套房屋的抵付问题。 关于东城名苑20-1-502房屋的抵付问题，虽然双方对于能否抵付存在争议，但原告在诉请中已将该房屋予以抵付，而被告亦认为该房屋抵付成立，故双方实际并不存在争议。关于五金城6号楼401的房屋，原告事后表示可先认可该房屋抵付成立，如被告不能将该房屋过户登记至购房人钱智学名下，导致钱智学抵房目的无法实现的，则其保留向被告主张相应款项的权利。对此，本院予以认可。 三、关于天棚刮腻子的造价问题。原告提出其实际施工时为非常规做法，但并未提供相应证据予以佐证，故对该部分造价以鉴定机构确定的金额为准。 四、关于质保金是否可以一并主张的问题。根据企业破产法第四十六条的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。故原告可在本案中一并予以主张。 五、关于优先权问题。 首先，原告主张优先权是否已超过法定期限。根据司法解释的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据两份建设工程施工合同的约定，工程全部竣工验收合格后并经工程决算双方签字确认且收到承包人提交的竣工资料之日起两个月内付至工程款的95%。现至原告向本院起诉时，双方尚未对工程进行决算签字确认，故原告主张的优先权并未超过法律规定的期限。但对于配合费、履约保证金，不属于承包人建设工程价款优先受偿的范围。 其次，原告主张对被告欠付的一期、二期工程款，其对所承建的所有工程经折价、拍卖所得价款享有优先权。对此，本院认为，案涉东城名苑一期、二期工程，原、被告签订了相互独立的两份建设工程施工合同，对优先权的主张不能跨合同主张，即一期工程的工程款只能就一期工程主张优先权，二期工程的工程款只能就二期工程主张优先权。本案中，实际施工的情况较为复杂，案涉工程由天宇公司两个项目班组分别施工，且两个班组施工的项目都包含了一期工程和二期工程的部分项目，被告亦是向两个班组单独支付工程款，对于所付款项亦未明确具体是一期的工程款还是二期的工程款，故本院只能对已付款项按一期、二期工程的造价比例在两期工程中予以分配。从查明的事实可知，一期工程造价为89007004.50元（土建工程84027608元+补增的水泥砂浆643053.50元+电施安装工程4336343元），二期工程造价为77895917.50元（土建工程75251739元+补增的水泥砂浆670753.50元+电施安装工程1973425元），已付工程款合计为147385132.24元（77787113.24+63691220+891000+5015799），据此，计算得一期工程已付款项为78598439元[147385132.24元×89007004.50/（89007004.50+77895917.50）]，二期工程已付款项为68786693.24元。即一期工程尚欠付工程款10408565.50元，二期工程尚欠付工程款9109224.26元。即原告能就10408565.50元工程款对东城名苑一期工程即东城名苑商住楼1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#楼折价或拍卖所得价款享有优先权，能就9109224.26元工程款对东城名苑二期工程即东城名苑商住楼12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#、20#楼折价或拍卖所得价款享有优先权。 本院认为，原、被告签订的两份建设工程施工合同合法有效，现原告作为承包人已按约定进行工程建设并验收合格，被告作为发包人理应支付合同价款。现被告未按照约定支付价款，原告请求对其承建的工程折价或者拍卖所得的价款优先受偿，于法有据，本院予以支持。综上，对于原告合理部分诉讼请求，本院予以支持，对于不合理部分诉请，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、嵊州市华夏置业有限公司支付浙江天宇建设有限公司东城名苑一期工程工程款10408565.50元，浙江天宇建设有限公司就该款对东城名苑一期工程即东城名苑商住楼1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#楼经折价或者拍卖所得价款（包括出售房屋所得房票款）享有优先受偿权。 二、嵊州市华夏置业有限公司支付浙江天宇建设有限公司东城名苑二期工程工程款9109224.26元，浙江天宇建设有限公司就该款对东城名苑二期工程即东城名苑商住楼12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#、20#楼经折价或者拍卖所得价款（包括出售房屋所得房票款）享有优先受偿权。 三、嵊州市华夏置业有限公司支付浙江天宇建设有限公司桩基工程配合费369053元。 四、嵊州市华夏置业有限公司返还浙江天宇建设有限公司履约保证金1000000元。 上述一至四项所需支付款项，均限于判决发生法律效力之日起十日内付清。 五、驳回浙江天宇建设有限公司的其余诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费162468元，保全费5000元，合计167468元，由原告浙江天宇建设有限公司负担22530元，由被告嵊州市华夏置业有限公司负担144938元，款限被告于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳。造价鉴定费570000元，由被告嵊州市华夏置业有限公司负担，款由原告浙江天宇建设有限公司先行垫付，限被告于本判决发生法律效力之日起十日内径付原告。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长 吴 校 军 人民陪审员 王 积 荣 人民陪审员 姚 法 庆 二〇二〇年十月十二日 书 记 员 月茗（代）