河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13342号上诉人（原审原告）：李悦青，女，汉族，1975年2月3日出生。委托诉讼代理人：王飞，河南首航律师事务所律师。委托诉讼代理人：原增晖，河南首航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李江洪，男，汉族，1968年9月4日出生。上诉人李悦青因与被上诉人李江洪合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院(2020)豫0105民初9064号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员赵玉章独任审理，于2020年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人李悦青的委托诉讼代理人王飞、原增晖，被上诉人李江洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李悦青上诉请求：一、请求撤销原审判决书第二项，依法改判或将本案发回重审。二、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在作出判决时，偏袒被上诉人李江洪，依法应当被改判。1、借款人刘长森知悉联合出借的情况，并同意按照《还款计划书》分别偿还给李江洪、李悦青、王新献、徐昌群。2、担保人河南新民盛实业有限公司自愿提供担保，保证的范围含借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用等，并承诺在刘长森未及时归还时，其分别向李江洪、李悦青、王新献、徐昌群代还并赔付违约金。3、李江洪在没有征得李悦青、王新献、徐昌群同意的情况下，以联合借款的借款总数发起了诉讼；实则剥夺了李悦青、王新献、徐昌群的独立诉权，即时受偿权。4、且未向担保人河南新民盛实业有限公司主张其应诉的违约金、实现债权的费用。5、上诉人已将生效的文书汇报给一审法官，且已经举证了判决书和裁定书。6、担保人河南新民盛实业有限公司持股90%的大股东李江洪并未强制执行河南新民盛实业有限公司，上诉人在一审中要求调取相关笔录，一审法院不同意上诉人的调取申请。7、李江洪以联合借款总数发起的诉讼案中，李江洪在能够主张实现债权费用的情况下未向其主张实现债权的费用。二、同一法院审理，却得到不同的判决方向和结果。李江洪辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李悦青向一审法院起诉请求：1、请求依法判令李江洪立即向李悦青返还李悦青实际出资的50万元出借款；2、请求依法判令李江洪立即向李悦青支付利息、违约金，2015年9月23日起至李江洪实际偿还完李悦青借款本金之日止的月利息、违约金合计按2%计算。（暂计至2019年7月29日为462000元）；3、请求判令李江洪立即向李悦青支付利息18000元，2015年7月21日起至2015年9月22日的月利率按1.8%计算；4、请求依法判令李江洪立即向李悦青支付其实际已支出的实现债权费用（律师费）2万元，剩余实现债权费用待实际产生后另行主张；5、依法判令本案诉讼费用、保全费由李江洪承担。一审法院认定事实：2015年3月20日，李江洪与案外人刘长森、闫秀华签订《借款合同》一份，约定刘长森向李江洪借款人民币135万元，期限6个月，借款日期自2015年3月23日至2015年9月22日，借款利息为月利率13‰，借款用途为用于投资经营。2015年3月23日，李悦青与李江洪、案外人王新献、徐昌群、河南新民盛实业有限公司（以下简称新民盛公司）签订《出借协议》一份，协议约定由李悦青、李江洪、王新献以及徐昌群共同出资135万元，李江洪（××）出资50万元，李悦青（××）出资50万元，王新献（××）出资25万元，徐昌群（××）出资10万元。该协议第三条约定：在甲方（李江洪）与借款人签订的《借款合同》履行期间，出现借款人逾期还款的情况，最终导致向法院申请强制执行的，执行收回的款项甲方（李江洪）、乙方（李悦青及案外人王新献、徐昌群）按联合出借的比例分配；该合同第五条约定：新民盛公司对合同项下的借款分别向李悦青、李江洪承担连带责任，借款人不能按《借款合同》及《还款计划书》的约定还款的，新民盛公司将按《借款合同》及《还款计划书》的约定在应还款日期后三个工作日内代为偿还；新民盛公司未在借款到期后三个工作日内垫款的，除承担垫款责任外，另自借款到期后第四个工作日起新民盛公司将按日分别向李悦青、李江洪支付其出借额2‰的违约金。同日，新民盛公司向李悦青出具《还款计划书》一份，承诺借款月利率13‰，借款期限6个月（2015年3月24日至2015年9月22日）。同日，李江洪与刘长森（乙方）、河南新民盛实业有限公司（丙方）签订《保证合同》一份，该合同第二条约定“丙方（新民盛公司）为该合同项下的借款为乙方（刘长森）借款提供连带责任保证，新民盛公司承担保证担保的范围为：主债权本金、利息、罚金、违约金、损害赔偿金、其他相关费用，以及实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等）”。故李江洪应当承担李悦青为实现债权而支付的律师代理费。2015年3月24日，新民盛公司向李悦青出具《担保函》一份，该担保函第三条载明：上述《借款合同》到期后，如果借款人未按期、足额还款的，本公司将在借款到期后三个工作日内代为垫款；我公司未在借款到期后三个工作日内垫款的，除承担垫款责任外，另自借款到期后第四个工作日起我公司向您（李悦青）支付您（李悦青）出资额10%的违约金。同日，李悦青通过银行账号为62×××26向李江洪收款账户62×××76转款50万元，履行了出借款50万元的义务。借款人刘长森在支付四笔利息后，自2015年7月20日之后未履行还本付息的义务，新民盛公司也未按约定履行其代偿责任。李江洪诉刘长森、闫秀华、河南美馨纸业有限公司、河南新民盛实业有限公司民间借贷纠纷一案，该院于2016年6月23日作出（2015）金民一初字3518号民事判决书，判决刘长森于判决生效后十日内支付李江洪借款135万元及利息（自2015年7月21日至2015年9月22日按照月利率1.3%计算，自2015年9月23日起至实际付款之日按照月利率1.8%计算）；闫秀华、美馨公司、新民盛公司对上述本金及利息偿还承担连带清偿责任。该判决生效后，李江洪向该院申请强制执行，案号为（2016）豫0105执10192号。李江洪答辩称，双方及案外人王新献、徐昌群以联合共同出资的形式向案外人出借135万元，是经过各出借人同意并签订了出借协议的。目前李江洪已就此笔借款于2016年12月2日向金水区人民法院申请强制执行，案号为（2016）豫0105执10192号。该案已执行回部分款项，仍有大部分款项仍在执行中，故无法立即支付李悦青诉请中主张的本金50万元及利息。庭审中李江洪认可2018年至2019年期间共收到执行款项95万元，该款项未向李悦青及其他出借人分配。根据李江洪提交的证据显示，2018年4月29日，李江洪收取其申请执行刘长森、闫秀华、河南美馨纸业有限公司、河南新民盛实业有限公司民间借贷纠纷一案执行款收取93000元；2018年11月2日，收取485624元、97678元；2019年4月26日，收取14376元、60000元、93000元；2020年3月25日，收取60000元；2020年5月12日，收取50000元。以上共计953678元。一审法院认为，李悦青与李江洪及案外人签订《出借协议》，约定由李悦青出资50万元、李江洪出资50万元、案外人王新献出资25万元、案外人徐昌群出资10万元作为××，共向刘长森提供借款135万元，李悦青将借款本金50万元转给李江洪。后李江洪就其与已经向河南省郑州市金水区人民法院提起了诉讼，案号为（2015）金民一初字第3518号，该案执行案号为（2016）豫0105执10192号，李悦青提起诉讼的50万元，已经包括在李江洪提起诉讼的135万元之中。后该案执行过程中，部分执行款项已执行到位，但李江洪未向李悦青支付对应的执行款。李江洪执行到位的款项中亦包含李悦青出借的款项，其未按约定向李悦青支付款项的行为侵犯了李悦青作为××的合法权益。现因李江洪申请执行刘长森、闫秀华、河南美馨纸业有限公司、河南新民盛实业有限公司民间借贷纠纷一案尚未执行终结，李江洪亦未作出放弃债权等导致李悦青权益无法实现的行为，故李悦青主张李江洪返还其全部出资款及利息的请求依据不足。李江洪应将执行到位的款项中按照李悦青出资比例向李悦青支付其出资款，共计353214.07元（计算方法：500000÷1350000×953678）。李悦青主张李江洪支付违约金、律师费的依据不足，该院不予支持。该院酌定李江洪以应付款353214.07元为基数，自李悦青起诉之日即2020年6月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息损失至实际清偿之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李江洪于判决生效后十日内支付李悦青执行到位款项353214.07元及利息损失（利息损失以353214.07元为基数，自2020年6月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回李悦青的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6900元，保全费5000元，以上共计11900元，由李悦青负担7177元，由李江洪负担4723元。本院二审期间，当事人未提交证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，2015年3月23日，李江洪与李悦青、案外人王新献、徐昌群、河南新民盛实业有限公司签订《出借协议》一份，协议第一条约定四人共同组款135万元以李江洪的名义与借款人刘长森签订《借款合同》，出借金额为：李江洪50万元、李悦青50万元、王新献25万元、徐昌群10万元。第三条约定：“在甲方与借款人签订的《借款合同》履行期间，出现借款人逾期还款的情况，最终导致向法院申请强制执行的，执行收回的款项甲方、乙方按联合出借的比例分配”。后因借款人刘长森未归还涉案借款，李江洪向人民法院提起诉讼并已申请执行，执行到位款项为953678元，但李江洪未向李悦青支付对应的涉案执行款。一审法院按照双方的《出借协议》约定的比例及款项执行到位的情况，所作出的判决并无不当，本院予以维持。李悦青上诉称一审法院刻意回避本案的重要事实等，但未提交证据予以证明其上诉主张。另，关于本案与郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初3653号民事判决书的问题，因两案的案由、当事人均存在不同之处。故李悦青的上诉理由不能成立。综上，李悦青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人李悦青负担。本判决为终审判决。审判员  赵玉章二〇二〇年十月二十七日书记员  徐若莹