上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑终891号原公诉机关上海市青浦区人民检察院。上诉人(原审被告人)李军明，男，1984年3月11日出生于安徽省巢湖市，汉族，大学文化，个体经营者，户籍地安徽省巢湖市沐集镇万年村委会老庄村，2003年12月因犯寻衅滋事罪被判处拘役四个月十五天，因本案于2019年12月7日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕，现羁押于上海市青浦区看守所。辩护人董佳丽，上海磊天律师事务所律师。上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控原审被告人李军明犯诈骗罪一案，于2020年7月9日作出(2020)沪0118刑初228号刑事判决。原审被告人李军明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员黄某出庭履行职务。上诉人李军明及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院根据被害人俞某某、吴1、吴2、朱某、孙某某的陈述，证人姚某某、杨某某、高某某、李某的证言，辨认笔录，委托书，银行交易明细，借条，借款收条，借款合同，汽车质押借款合同，微信转账记录，转账凭证，转账记录截图，民事判决书、民事调解书、执行裁定书、起诉状，上海工程技术大学管理学院出具的情况说明，扣押决定书、扣押财物、文件清单，案发经过、抓获经过，刑事判决书，被告人李军明的供述及其户籍资料等证据判决认定：2016年起，姚某某、杨某某(均另案处理)为谋取非法利益，盘踞于上海市松江区谷阳北路XXX号“速和投资”门面房，非法发放高利贷，通过诱骗、逼迫被害人签署虚高金额的借条并制造资金走账流水等虚假给付事实，后通过暴力讨债、虚假诉讼等方式谋取非法利益。期间，姚某某、杨某某等人纠集高某某(另案处理)、被告人李军明等人参与非法放贷、暴力讨债等工作，从中获利。姚某某、杨某某、高某某及被告人李军明等人在非法发放高利贷过程中形成了以姚某某为首的较为固定的恶势力犯罪集团，连续实施犯罪，多次在上海市松江区及周边地区实施诈骗活动，具体分述如下：1、2016年5月，被害人俞某某经高某某介绍，向姚某某、被告人李军明等人实际借款人民币23万元(以下币种均为人民币)，姚某某、李军明等人诱骗俞某某签署金额为30万元的借条，并制造资金走账流水等虚假给付事实，后俞某某陆续还款93，000元。2017年3月，姚某某等人持上述虚假借条向松江法院提起民事诉讼要求被害人俞某某归还30万元及对应利息，获法院判决支持，后因本案案发而未得逞。2、2016年6月，被害人吴1经高某某介绍，向姚某某、被告人李军明等人实际借款7万元，姚某某、李军明等人诱骗吴1签署金额为13万元的借条，并制造资金走账流水等虚假给付事实。后被害人吴1家中被实施打砸、摆放花圈等暴力讨债行为。姚某某等人于2016年12月持上述虚假借条向松江法院提起民事诉讼要求被害人吴1归还13万元及对应利息，获法院判决支持，后因本案案发而未得逞。3、2016年6月，被害人吴2经高某某介绍，向杨某某、被告人李军明等人实际借款132，000元，姚某某、李军明等人诱骗吴2签署金额为20万元的借条，并制造资金走账流水等虚假给付事实。2016年8月，杨某某等人持上述虚假借条向松江法院提起民事诉讼要求被害人吴2归还20万元及对应利息，获法院判决支持，后因本案案发而未得逞。4、2016年7月，被害人朱某经人介绍向姚某某、被告人李军明等人实际借款153，000元，姚某某、李军明等人诱骗朱某签署金额为35万元的借条，并制造资金走账流水等虚假给付事实。2016年9月，姚某某等人持上述虚假借条向松江法院提起民事诉讼要求被害人朱某归还35万元及对应利息，经法院调解确认朱某再归还38万余元，朱某向姚某某等人支付10万元，余款因本案案发而未得逞。5、2016年8月至9月，被害人孙某某等人向姚某某、被告人李军明等人实际借款255，000元，姚某某、李军明等人制造资金走账流水等虚假给付30万元的事实。2016年9月29日，姚某某、杨某某、李军明等人逼迫被害人孙某某签订汽车质押借款合同，制造虚假质押借款事实，孙某某被逼于次日向姚某某等人支付26万元。后孙某某又向姚某某、李军明等人还款15，000元。2017年2月，姚某某等人向松江法院提起民事诉讼要求被害人孙某某归还10万元及对应利息，获法院判决支持，后孙某某向姚某某等人又支付59，000余元才了结此案。另查明，2019年12月7日，被告人李军明主动至公安机关投案，并如实供述了上述主要事实。案发后，被告人李军明亲属代为退赃4万元。原审法院认为，原审被告人李军明伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李军明等人实施的诈骗事实中既有犯罪既遂，又有犯罪未遂，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。结合本案的案情，应认定本案为犯罪未遂，犯罪既遂部分作为情节在量刑时予以考虑。被告人李军明及其同案犯在共同犯罪中形成了较为固定的犯罪组织，是恶势力犯罪集团。被告人李军明在犯罪集团中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人李军明等人已着手实施犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人李军明犯罪后自动投案，如实供述其主要罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人李军明曾因犯罪被判处刑罚，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处李军明有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；扣押在案的钱款人民币4万元发还上述被害人，继续追缴被告人李军明的违法所得并发还被害人。原审被告人李军明上诉辩称未参与诈骗被害人朱某，原判量刑过重。辩护人还认为，李军明未参与姚某某等人后续对被害人俞某某提起的民事诉讼，且现有证据不能证明李军明在主观上具有与姚某某等人共同隐瞒俞某某已归还9.3万元事实的故意，故李军明对该9.3万元不应承担责任；李军明系从犯，犯罪未遂，且有自首情节，建议二审法院对李军明从轻处罚并适用缓刑。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人李军明犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪量刑均无不当，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与原审相同。本院认为，上诉人李军明以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。经查，上诉人李军明参与共同诈骗朱某的事实有被害人陈述及辨认笔录予以证实，李军明亦多次供称其投了数万元在姚某某的公司用于共同放贷，且李在原审法院开庭审理过程中未提出异议。李军明关于其未参与诈骗朱某的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，缺乏依据，且与本院查证的事实不符，不予采纳。被告人李军明在犯罪集团中参与放贷，虽未实施后续环节，但李军明在明知被害人俞某某实际借得23万元并已归还9.3万元的情况下，仍未对同案犯姚某某等人起诉俞某某要求归还30万元本金及相应利息提出异议，应当认定其主观上对同案犯非法占有被害人财物具有放任的故意，对此应与姚某某等人共同承担责任。辩护人的相关辩护意见，不予采纳。原审鉴于李军明系从犯，犯罪未遂等，已对其减轻处罚。现李军明及其辩护人要求对李再予从轻处罚并适用缓刑，本院不予准许。原审根据李军明犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度等，依法所作判决并无不当，且诉讼程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 寅审判员 吴 粲审判员 张莺姿二〇二〇年十月二十七日书记员 胥保平附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》……第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……