广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16664号上诉人（原审原告）：林敏怡。被上诉人（原审被告）：广东大纵体育有限公司。法定代表人：李添雄，总经理。上诉人林敏怡因与被上诉人广东大纵体育有限公司（以下简称大纵公司）教育培训合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初42337号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。林敏怡上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判；2.二审诉讼费由大纵公司负担。事实和理由：我方于2018年12月看到大纵公司在大众点评网上的广告，购买一对一私教包会游泳课程。2018年12月至2019年9月，大纵公司向我方提供了游泳培训服务。我方提出未学会，被大纵公司拒绝加课。我方诉至一审法院，一审法院作出驳回我方全部诉讼请求的判决，我方对一审判决不服。我方对大纵公司在大众点评网上的广告进行公证，是为了证明大纵公司在教育培训类广告中作出“包会”的字样，属于对教学效果的保证性承诺，违反了《中华人民共和国广告法》第二十四条的规定。一审判决忽视了大纵公司此违法行为，对事实的认定与适用法律存在片面性。综上，请求二审法院支持林敏怡的上诉请求。二审庭审中，林敏怡发表如下补充上诉意见：根据广告法第24条规定，教育、培训、广告不得含有下列内容对升学通过考试、获得学位、学历或者和合格证书或者对教育培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺。大纵公司在大众点评上对教学质量作出了保证性承诺，蓄意误导消费者，构成欺诈。我方在未能学会游泳之前，并未意识到经营者存在违反广告法的行为，广告法中的规定并未以造成人身损害才符合广告侵权的赔偿条件。消费者权益是消费主体的权利和利益的合称，消费者利益有多种利益因素构成，包括物质利益、经济利益、精神文化利益、安全健康利益等等，消费者的合法权益有法律法规确定，受法律法规保护。消费者权益保护法第26条规定，经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式。在本案当中，大纵公司在恢复课程的时候，并没有提醒消费者注意，在十节课完成之前，也并没有提示学习的进度或者能否在规定时间内达成效果。在调解的情况下，大纵公司以课程超出有效期限为由，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任，这样的做法对消费者不公平，不合理。依据消费者保护法第45条，消费者因经营者利用虚假广告，或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。在本案当中，除了最初结成培训合同的时候，是通过大众点评的广告，大纵公司还通过自己的微信公众号，对客户作出类似的保证性承诺的广告。网络并非法外之地，消费者权益法和广告法一样覆盖了网上的广告。根据消费者权益法第55条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款，或者接受服务的费用的三倍。在本案当中，我方考虑到实际已经参加过十次的课程，按照大众点评上商家的费用比例，扣除了合理的门票，要求商家退款，是符合法律规定的，要求大纵公司作出三倍价款的赔偿，也有法律依据。大纵公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，其于二审庭审后向本院提交了书面《答辩状》，具体内容如下:一、大纵公司已经履行了教育培训合同的全部义务，林敏怡无权要求退还培训费用。大纵公司与林敏怡之间的教育培训合同是双方真实意思表示，依法成立且生效。林敏怡已经按照双方的约定，提供十节培训课程，已经完全履行了相关义务，大纵公司不存在任何违约行为，有权取得相应的报酬。二、林敏怡称大纵公司承诺“包会”构成欺诈缺乏事实依据与法律依据。首先，大纵公司在美团网上售卖“包会”的游泳课程含义为三个月教会学员蛙泳动作让学员能够自己游泳25米，可以结束课程。本司是出于人道主义对十节课未学会可申请有免费教练进行教学指导。但是大纵公司从未承诺过“包会”指“不需要辅助工具仍能自己游泳”。因此，林敏怡提供的证据，无法证明大纵公司没有履行合同义务未达到“包会”的程度。其次，根据双方的微信聊天记录可以看出，林敏怡已经实际掌握了游泳姿势且可以借助工具进行游泳。从这一点可以看出，林敏怡已经学会了游泳。因此，可以证明大纵公司已经履行合同相关的义务。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。林敏怡的诉讼请求缺乏事实依据与法律依据，其提供的证据不能证明大纵公司违约，更不能证明大纵公司存在欺诈行为。请求二审法院驳回林敏怡的上诉请求，维持原判。林敏怡向一审法院提出诉讼请求：1.大纵公司退还培训费用2000元；2.大纵公司支付赔偿金6867元；3.本案诉讼费由大纵公司承担；4.公证费1200元由大纵公司承担。一审法院经审理查明：因大纵公司未到庭应诉亦未提供证据。一审法院根据林敏怡的陈述及所提供的书证认定以下事实。2018年12月2日林敏怡购买一对一游泳教学课程实际支付价款2289元。该课程在网上的宣传内容为：“游泳包会一对一私教1份2800元；国家游泳运动员教学1份3500元；游泳馆门票10份1000元；总价7300元；团购价2299元”。林敏怡陈述其用积分抵扣10元，实际支付款项为2289元；其支付款项后没有和大纵公司形成书面合同，没有办理会员卡，也没有其他书面凭证；其通过网上课程页面上150××××****手机号加了自称是管家的微信号，之后开始通过微信预约上课。从2018年12月至2019年3月林敏怡在大纵公司的天河旗舰店即珠光新城御景1期南门会所2楼上了6节课程。该6节课程均是由梁子龙教练进行授课。上课时林敏怡会在纸质记录上签名，但其本人没有任何上课记录。之后林敏怡因母亲生病而中断上课。2019年7月林敏怡和梁子龙教练预约课程，并于2019年9月10日前上完了剩下的4节课程。9月10日当天林敏怡和梁子龙教练再预约9月17日的学习，梁子龙在微信中回复“因为你这边十节课上完了，而且还过了三个月有效期，之前你没时间过来，过了有效期，我用各种理由帮你延长让你把课上完。还继续上课的话，公司会以为我私自收了你的钱上课的”。林敏怡回复“可是现在卡在这，哪怕换个泳式重新报也有可能是三个月十节上完最后还是没能脱离浮条。那专业度还是没达呀”。教练回复“你这课已经一年多了，过期很久了的，在有效期我可以继续给你上课的，这没问题的。蛙泳你基本都能游了，放松一点，自己多游多练一下，没问题的”。当天林敏怡还和大纵公司的微信管家沟通。林敏怡微信说“十节还没能游，咋安排；因为我妈妈三月份病了，无法参加；现在的情形是浮条辅助可游，但脱离以后还没可以。教练怕是没办法协调了”。管家在最后回复“你的课程都已经过期了，就算教练再给你延期三个月，六个月也过期了呀，现在都九月份了，你家里有事不能来，也不是我们这边的问题…”之后林敏怡于2019年11月通过工商局就该纠纷进行调解。广州政务对此回复的短信内容为：“…我局工作人员通过第三方平台（大众点评、美团等）查询商家培训课程宣传内容，并未发现市民提及的包会、包退宣传字样…商家提交了书面《情况说明》和投诉人游泳课程登记表复印件，反馈显示：市民林敏怡‘2018年12月7日开卡购买一对一游泳教学课程，并约定在协议有效期内（自开卡日起3个月），客人仍未学会相应的泳姿，可免教练费用，学习提升，直到达到学习标准为止。市民2018年12月7日第一次参加培训，至2019年3月3日，共六次参加，其后表示家里有事，没有办法在有效内完成10节课，该公司基于客户体验，为其在随后的2019年7月28日、8月13日、8月20日、9月10日安排了剩余的课程’，商家明确表示不同意全额退款诉求，并拒绝消委会进一步调解…”林敏怡于2019年11月7日在广州市广州公证处对大众点评上大纵公司的相关广告内容进行公证，并形成公证书且为此支付公证费用1200元。在该公证书中记载了“仅售2299元，价值7300元私教一对一包会（10课时）”。之后林敏怡未再联系大纵公司，诉至一审法院且起诉后微信联系过大纵公司微信管家。以上事实由林敏怡提供的培训费用支付记录、商家订单承诺截图、广告截图、与教练沟通截图、与商家沟通截图、广州政务短信、公证书等书证予以证实。庭审中林敏怡陈述其小学时参加过游泳，之后未再游泳学习，平时只是和家人朋友下水游玩；因其课程结束后脱离辅助工具后仍无法自己游泳，故大纵公司广告上的“包会”没有达到要求，大纵公司构成《消费者权益保护法》中的欺诈，应承担购买价款3倍即6867元的赔偿；同时因其已实际参加了十节课程，故289元为门票钱，而剩余2000元应由大纵公司返还；又因之前大纵公司拒绝调解而其认为大纵公司会修改大众点评网的广告，故对此申请公证产生公证费1200元应由大纵公司承担。一审法院认为：林敏怡、大纵公司之间的教育培训合同是双方真实意思表示，依法成立并生效。林敏怡履行了支付价款的义务，大纵公司也按照双方约定实际提供了十节培训课程。本案争议的焦点为：林敏怡所诉的各项费用的合理合法性。首先，关于“包会”的理解上，林敏怡并未提供双方之间所达成的书面合同或会员卡或其他书面凭证，因此无法从双方共同确认的书证来认定“包会”的具体内涵和完整意义。而林敏怡所提供的广州政务短信中“并未发现市民提及的包会、包退宣传字样”，因此林敏怡所主张的“包会”即“不需要辅助工具仍能自己游泳”，无法从其所提供的证据中予以认定。林敏怡应对此承担相应的举证不利后果。其次，因双方合同约定了十节课程，大纵公司也实际完成了该十节培训课程。而“包会”更多在于当事方的主观感受且涉及很多主观因素，无法对此进行客观评判。从双方的微信记录“可是现在卡在这，哪怕换个泳式重新报也有可能是三个月十节上完最后还是没能脱离浮条。那专业度还是没达呀…现在的情形是浮条辅助可游，但脱离以后还没可以”和“蛙泳你基本都能游了，放松一点，自己多游多练一下，没问题的”可以看出林敏怡已实际掌握了游泳姿势且能借助工具游泳。在林敏怡无法提供具体合同约定内容情况下，林敏怡主张其没有达到“包会”标准应由大纵公司退还2000元费用没有相应的事实和法律依据。同时林敏怡所提供的证据中均涉及到有效期三个月，但林敏怡的学习时间确实已超过很长时间。第三，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”之规定，因林敏怡无法证明大纵公司履行合同义务未达到“包会”的程度，故无法就此认定大纵公司构成欺诈。林敏怡要求大纵公司三倍赔偿没有相应的事实和法律依据，一审法院对此不予支持。最后因林敏怡的其他诉请不能成立，林敏怡因证据保全而公证所产生的公证费1200元也没有相应的事实和法律依据，一审法院对此不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，判决如下：一、驳回林敏怡2000元培训费的诉讼请求；二、驳回林敏怡6867元赔偿金的诉讼请求；三、驳回林敏怡1200元公证费的诉讼请求；本案受理费52元（林敏怡已预交），由林敏怡负担。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，林敏怡向本院提交以下证据：1.2020年7月31日大纵公司在大众点评的培训类广告；2.2020年7月31日大纵公司在大众点评的私教一对二课程广告；3.2020年7月31日大纵公司在大众点评的私教一对一课程广告；4.光盘一张。上述证据共同拟证明大纵公司在本案纠纷后还是用类似的手段继续着违反广告法的行为。其在5月12日、6月5日、15日、18日这四个时间段，大纵公司在网上的宣传活动，仍然显示有包教包会。大纵公司未到庭发表质证意见。二审期间，大纵公司未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据林敏怡的上诉及大纵公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.大纵公司应否向林敏怡退还培训费用2000元；2.大纵公司是否构成欺诈及应否支付林敏怡三倍价款赔偿金6867元；3.公证费1200元是否应由大纵公司承担。对于上述争议焦点，本院具体分析如下：一、关于大纵公司应否向林敏怡退还培训费用2000元问题。本案中，林敏怡表示要求大纵公司退还2000元学费的依据是大纵公司在网上宣传“游泳包会”，故在其学不会游泳的情况下大纵公司应当予以退费。但林敏怡的上述主张明显依据不足：首先，关于“包会”的理解上，林敏怡并未提供双方之间所达成的书面合同或会员卡或其他书面凭证，因此无法从双方共同确认的书证来认定“包会”的具体内涵和完整意义。其次，因双方合同约定了十节课程，大纵公司也实际完成了该十节培训课程。而“包会”更多在于当事方的主观感受且涉及很多主观因素，无法对此进行客观评判。如一审法院所分析，从双方的微信记录可以看出林敏怡已实际掌握了游泳姿势且能借助工具游泳。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在林敏怡无法提供具体合同约定内容情况下，林敏怡所主张的“包会”即为“不需要辅助工具仍能自己游泳”，属于其对该约定的单方理解，林敏怡提交的证据不足以证明双方对“包会”做出过明确约定，应由其承担举证不能的不利后果，其以大纵公司提供的培训服务没有达到“包会”为由要求大纵公司退还培训费用理由不成立，本院不予支持。二、关于大纵公司是否构成欺诈及应否支付林敏怡三倍价款赔偿金6867元问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍……”。根据上述法律规定，经营者在提供商品或者服务有欺诈行为时，才适用该惩罚性赔偿条款。对于大纵公司在本案中是否存在欺诈行为问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十八条的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”如上述所述，本案中双方对于“包会”的具体内涵和完整意义没有作出书面约定，在双方对“包会”的理解存在差异情况下，林敏怡提交的证据不足以证明大纵公司故意告知其虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，林敏怡主张大纵公司存在欺诈依据不足，本院不予采纳；一审法院对其要求大纵公司承担惩罚性赔偿责任即赔偿其6867元的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。三、关于公证费1200元是否应由大纵公司承担问题。本案中，林敏怡主张大纵公司存在欺诈行为，故应由林敏怡对其该项主张承担举证责任。因证据保全而进行公证是当事人的举证方式之一，如上所述，本院已经认定大纵公司不存在欺诈行为，林敏怡提交的证据不能证实其主张的事实，林敏怡应承担举证不能的不利后果，一审法院认定公证费用由林敏怡自行承担并无不当，本院予以维持，林敏怡上诉要求由大纵公司承担公证费理由不成立，本院不予支持。对于林敏怡上诉主张大纵公司在教育培训类广告中作出“包会”的字样，违反了《中华人民共和国广告法》第二十四条规定的问题。《中华人民共和国广告法》第五十八条规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：……（六）违反本法第二十四条规定发布教育、培训广告的；……”根据上述法律规定，对于大纵公司违反《中华人民共和国广告法》第二十四条规定发布教育、培训广告的问题，应由市场监督管理部门进行处理，本院对此不予调处。大纵公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，违反了到庭诉讼义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条规定，本院依法作缺席判决。综上所述，审查林敏怡二审期间提交的证据，并不足以证明大纵公司存在欺诈行为，林敏怡该项上诉主张依据不足，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52元，由上诉人林敏怡负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  康玉衡审判员  刘 敏二〇二〇年十月二十九日书记员  杨 琳黄翠婷