江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏01民终8710号上诉人（原审原告）:苏州恒泰建材有限公司，住所地在江苏省苏州工业园区娄葑镇东宏路**。法定代表人：邹黑男，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王峰，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：马忠明，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省燃料集团有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区玄武大道**聚慧园**楼。法定代表人：钟华，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷振武，江苏百闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省惠隆资产管理有限公司，住，住所地在江苏省南京市玄武区玄武大道**聚慧园**楼/div>法定代表人：陆宏平，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：江苏省东晟燃料有限公司，住所地，住所地在江苏省南京市玄武区玄武大道**聚慧园**楼**iv>法定代表人：童希平，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷振武，江苏百闻律师事务所律师。原审第三人：江苏省东晟金属材料有限公司，住所地在江，住所地在江苏省南京市燕江路******>诉讼代表人：吉青。委托诉讼代理人：刘叶，江苏冠文律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡莉，江苏冠文律师事务所律师。上诉人苏州恒泰建材有限公司（以下简称恒泰公司）因与被上诉人江苏省燃料集团有限公司（以下简称省燃料公司）、江苏省惠隆资产管理有限公司（以下简称惠隆公司）、江苏省东晟燃料有限公司（以下简称东晟燃料公司），第三人江苏省东晟金属材料有限公司（以下简称东晟金属公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初1558号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。恒泰公司上诉请求：撤销一审裁定，指定一审法院继续审理。事实和理由：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称破产解释二）第二十三条的规定，恒泰公司作为东晟金属公司的债权人，通过债权人会议要求管理人向省燃料公司、惠隆公司、东晟燃料公司追收债务人财产，管理人无正当理由明确予以拒绝，导致根据不存在公司有关机关提起诉讼的可能性，人民法院不应当以恒泰公司未履行前置程序为由驳回起诉，恒泰公司有权代表全体债权人提起本案诉讼。省燃料公司、东晟燃料公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。事实和理由：案涉2018年5月2日“债权人会议决议”的召开，未经管理人通知已知债权人，未经人民法院组织，未通知占债权总额约三分之一的债权人省燃料公司、东晟燃料公司参会，程序上存在瑕疵，管理人对该决议不予认可，并拒绝按该决议的要求以省燃料公司、惠隆公司、东晟燃料公司为被告提起诉讼，于法有据。惠隆公司未做答辩。东晟金属公司述称，一审裁定认定的事实清楚，适用法律正确，无其他意见陈述。恒泰公司向一审法院起诉请求：省燃料公司、惠隆公司、东晟燃料公司对东晟金属公司的债务，包含2153450元及以200万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算自2015年5月8日至实际偿还之日的利息，向恒泰公司承担连带偿还责任，支付的款项归入到东晟金属公司财产。一审法院认定事实：2015年5月8日，南京市中级人民法院作出（2015）宁商破字第6号-1裁定，受理武蓉对第三人的破产清算申请，并指定中兴华会计师事务所为破产管理人，后变更为江苏东方清算事务所有限公司为破产管理人。2014年1月13日，江苏省无锡市崇安区人民法院作出（2013）崇商初字第1279号判决书，认定东晟金属公司无锡销售分公司应归还恒泰公司借款200万元，东晟金属公司对不能清偿的部分承担清偿责任，未按该判决履行付款义务因加倍支付迟延履行期间的债务利息。恒泰公司以该判决向破产管理人申报债权2251800元。经破产管理人审核后确认，恒泰公司对东晟金属公司享有的债权为普通债权，金额为2153450元。审理中，恒泰公司认为省燃料公司、惠隆公司作为东晟金属公司的股东，滥用股东地位，将东晟金属公司业务、房产、车辆、应收账款、预付款、分红等资产全部清理完毕，对不能转移的股权突击设定质押，东晟燃料公司作为东晟金属公司的关联公司接收了东晟金属公司的人员和业务，构成人格混同，应对东晟金属公司的债务承担连带清偿责任。考虑到东晟金属公司已经进入破产清算程序，故偿还的债务不能直接向恒泰公司清偿，应归入到东晟金属公司财产中。为此，恒泰公司提交了省燃料公司、惠隆公司、东晟燃料公司以及东晟金属公司的工商登记材料，省燃料公司、惠隆公司作为东晟金属公司的股东将东晟金属公司的资产转移等一系列证据予以佐证。为证明原告主体适格，恒泰公司陈述其曾向债权人会议主席武蓉提出省燃料公司、惠隆公司、东晟燃料公司存在滥用股东权利的行为，应要求管理人提起相应诉讼；后武蓉向管理人发函，但管理人明确表示不同意起诉，故恒泰公司提起本案诉讼；其与其他债权人沟通过，但没有以召开债权人会议方式商量过。为此，恒泰公司提交如下证据：1.2018年4月13日，邮箱显示为“铭邦资产”，落款为债委会主席邓钢向管理人发送的邮件，主要内容为经债权人讨论一致同意请求管理人向法院提出申请2014年2月东晟金属公司与东晟燃料公司签订的债权债务抵销协议为无效合同，并返还转移的财产。2.2018年5月2日的债权人会议决议。该决议由无锡市铭邦钢铁有限公司、恒泰公司、江阴市美博钢贸有限公司、唐辉荣、南京笃志贸易有限公司、武蓉六方参加，主要内容为鉴于省燃料公司滥用股东权益，逃避债务，严重损害债权人利益，管理人应采取诉讼及其他必要的法律手段和措施予以解决，若管理人拒绝履行该决议，债权人依法可以外聘律师自行向法院起诉，由管理人承担所有费用等。该决议向法院及管理人提交后，管理人超过一周未明确答复，视为拒绝履行债委会决议。3.2018年7月12日，邮箱显示为“铭邦资产”，落款为债委会主席邓钢向管理人发送的邮件，主要内容为邓钢曾于2018年4月13日、4月17日两次代表全体债权人发送电子邮件，要求管理人尽快向法院提起诉讼，要求东晟金属公司作为控股股东滥用股东权利，损害债权人权益承担连带赔偿责任，但管理人未有任何答复。故2018年5月2日债权人会议开会形成决议，并将决议内容送达给管理人，但管理人仍未答复。故发邮件要求管理人3天内答复，超期未答复视为管理人拒绝履行债委会协议，债委会依法向法院提出更换管理人要求，或者指定代表债权人代表管理人诉讼。4.2018年7月27日管理人的回函，管理人表示7月17日的邮件以及7月20日寄送的债权人会议决议已经收悉，但该债权人会议系由部分债权人自行达成，存在程序与实体两方面问题，不具有法律效力，管理人不予接受。关于债权人会议主席关注的股东滥用权力之诉，2018年3月管理人与债权人会议主席已经进行沟通并达成共识，债权人会议主席明确告知管理人将由债权人聘请代理律师提起诉讼，管理人依法予以配合。一审中，东晟金属公司管理人陈述，2018年5月2日债权人会议程序上存在瑕疵，按照法律规定债权人会议主席提议召开和主持，应提前15日由管理人通知，并由法院组织，但该债权人会议管理人并不知情，也未参与，而是事后才收到。省燃料公司、东晟燃料公司称未收到相关会议通知。一审法院要求恒泰公司限期提交召开2018年5月2日的债权人会议向管理人和债权人省燃料公司、东晟燃料公司履行通知义务的相关证据，但恒泰公司未能提交。一审法院认为：召开债权人会议，管理人应当提前十五日通知已知的债权人。债权人通过债权人会议或者债权人委员会，要求管理人依法向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产，管理人无正当理由拒绝追收，债权人申请人民法院更换管理人的，人民法院应予支持。管理人不予追收，个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债权人或者债务人的出资人等向债务人清偿或返还债务人财产，或者依法申请合并破产的，人民法院应予受理。因此，个别债权人代表全体债权人向次债务人或债务人的出资人主张债权，应符合以下要件：1.追索的债权应归入债务人财产，而不能向债权人直接清偿。2.债权人应通过债权人会议或债权人委员会要求管理人履职，该程序为前置程序。3.在管理人不履职的情况下，个别债权人才可以代表全体债权人提起相关诉讼。具体到本案中，恒泰公司作为个别债权人，应首先完成前置程序，即通过债权人会议要求管理人履职。而2018年5月2日的债权人会议是在未通知其他债权人即省燃料公司、东晟燃料公司以及管理人的情况下召开，由部分债权人自行达成决议，程序上存在瑕疵，故管理人以程序瑕疵为由不认可该决议且拒绝履职于法有据，因未完成前置程序，故本案中原告主体不适格。据此，依照《中华人民共和国破产法》第六十三条，破产法解释二第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十四条规定，裁定：驳回恒泰公司的起诉。本院认为，根据破产法解释二第二十三条的规定，破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。债权人通过债权人会议或者债权人委员会，要求管理人依法向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产，管理人无正当理由拒绝追收，债权人会议依据企业破产法第二十二条规定，申请人民法院更换管理人的，人民法院应予支持。管理人不予追收，个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产，或者依法申请合并破产的，人民法院应予受理。本案中，恒泰公司上诉称已通过债权人会议要求管理人提起相关诉讼，管理人不予追收，但是，该公司在一审中提交的2018年5月2日“债权人会议决议”，该次会议未经管理人通知已知债权人，也未通知东晟金属公司的债权人省燃料公司、东晟燃料公司参会，程序上存在瑕疵。管理人对该次会议不予认可，拒绝按该“债权人会议决议”的要求向省燃料公司、惠隆公司、东晟燃料公司提起诉讼追收债务人财产，理由正当，于法有据。恒泰公司作为东晟金属公司的债权人，要求代表全体债权人提起本案诉讼，尚未满足相关条件，依法应予驳回起诉。综上，恒泰公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如上：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员  董岩松二O二O年十月十日法官助理徐晶晶书记员刘东