江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3221号上诉人（原审被告）：邹名金，男，1963年2月26日出生，汉族，住江西省会昌县。委托诉讼代理人：刘俊材，江西俊嘉律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：陈建春，江西俊嘉律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：曾庆先，男，1991年4月11日出生，汉族，住江西省会昌县。委托诉讼代理人：李群英，江西柯睿律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：曾连庆，男，1964年8月10日生，汉族，住江西省会昌县，系曾庆先之父，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李炳生，男，1960年3月6日出生，汉族，住江西省会昌县。被上诉人（原审被告）：李炳冲，男，1953年11月13日出生，汉族，住江西省会昌县。被上诉人（原审被告）：罗日生，男，1954年12月21日出生，汉族，住江西省会昌县。被上诉人（原审被告）：李石发生，男，1967年4月28日出生，汉族，住江西省会昌县。被上诉人（原审被告）：吴贱生，男，1975年3月4日出生，汉族，住江西省会昌县。被上诉人（原审被告）：李炳旭，男，1959年2月28日出生，汉族，住江西省会昌县。被上诉人（原审被告）：李华宗，男，1950年9月6日出生，汉族，住江西省会昌县。被上诉人（原审被告）：李华源，男，1966年6月16日出生，汉族，住江西省会昌县。被上诉人（原审被告）：李华泽，男，1969年6月23日出生，汉族，住江西省会昌县。被上诉人（原审被告）：李水长，男，1958年1月25日出生，汉族，住江西省会昌县。李炳生、李炳冲、罗日生、李石发生、吴贱生、李炳旭、李华宗、李华源、李华泽、李水长的委托诉讼代理人：杨建平，江西昌远律师事务所律师，特别授权代理。上诉人邹名金因与被上诉人曾庆先、李炳生、李炳冲、罗日生、李石发生、吴贱生、李炳旭、李华宗、李华源、李华泽、李水长提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2019）赣0733民初1751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理，上诉人邹名金及其委托诉讼代理人刘俊材、陈建春，被上诉人曾庆先的委托诉讼代理人李群英、曾连庆，被上诉人李炳生、李炳冲、罗日生、李石发生、吴贱生、李炳旭、李华宗、李华源、李华泽、李水长的委托诉讼代理人杨建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人邹名金的上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人邹名金不承担赔偿责任；2.撤销一审判决第二项，改判由被上诉人李炳生、李炳冲、罗日生、李石发生、吴贱生、李炳旭、李华宗、李华源、李华泽、李水长承担本案赔偿责任；3.一审判决认定的护理费标准过高，应当适用农业平均工资；4.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、事故发生在上诉人与被上诉人曾庆先向理事会提供劳务期间。1.本案工程分为两部分，分属于不同的法律关系。《建筑施工合同》范围之内的系上诉人与“理事会成员”的承揽关系，此外的零星工程系理事会成员与上诉人邹名金、被上诉人曾庆先等人成立的雇佣关系。2.上诉人与理事会成员于2016年农历十月初五签订《建筑施工合同》，合同约定，将半迳村福神庙正厅整栋房屋的拆除、重建和装修工程以包工包料的方式承包给上诉人施工，工程总价款约定为229000元。3.在合同项目即将完工之时，理事会成员又将合同之外的福神庙正厅旁边的旧房修缮以请工的方式雇请上诉人及被上诉人曾庆先等施工，并另行约定劳务费为：大工160元每天，男小工100元每天，女小工80元每天，材料按实际使用结算。而上诉人及被上诉人曾庆先均为大工，即每人每天160元的劳务费。4.合同项目完工后，上诉人及被上诉人曾庆先等工人便着手实施合同之外的旧房修缮的劳务。本起事故是在被上诉人曾庆先提供旧房修缮的劳务过程中，中途休息时发生的。5.这一事实有被上诉人李水长予以证实，其证明事发当天的施工内容系正厅旁边的老屋屋顶的围水，不包含在合同施工范围之内，上诉人及被上诉人曾庆先均是按每天160元计算工资，所需材料用多少付多少，并由理事会负责人兼出纳被上诉人李石发生支付并记账。6.从上述事实可见，事发时的施工内容不属于承揽，上诉人与被上诉人曾庆先之间也不存在雇佣关系，而是理事会雇佣所有工人，上诉人仅领取劳务工资。二、一审将修缮提供的劳务认定为是“之前工程的延续”是对事实的认定错误。1.对旧房修缮的内容上诉人提供的仅仅是劳务，劳务所得也仅有工资，而之前的工程即合同范围内的是上诉人包工包料承揽的，前后工作内容能够明确区分，同时也作了不同约定，因此，不能将两项内容混同。2.160元每天的劳务工资标准是男大工的市场行情价，各方均认可且理事会也是按照该标准给付，并不需要上诉人另行说明。3.旧房修缮的内容并不存在工程造价，上诉人将代为采购瓷砖等材料的1000元向理事会报账。一审以此认定“工程造价由邹名金与福神庙理事会洽谈”过于牵强。4.由于一起提供劳务的工人前后有4至7人不等，上诉人仅是代收代付工资。如前所述，因每个工种的工资都是根据市场行情及惯例确定并支付，上诉人未赚取过劳务工资的差价，不能因上诉人代收代付的行为就推断为成立雇佣关系。三、一审判决适用依据错误。1.因一审对事实认定错误，导致适用法律关系错误。该旧房修缮的劳务中，所有施工人员均受雇于理事会，按理事会的指示完成施工任务，上诉人与被上诉人曾庆先及其他工人均是提供劳务的主体，互不具有监管义务。因此，上诉人对被上诉人曾庆先的损害没有承担责任的义务和法律依据。2.一审认定承揽关系但定作人不承担责任的判决依据亦是错误。一审判决适用2004年建设部文件《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”首先，该意见是针对村镇建设工程质量安全的管理，属于部门内部履行行政管理职责的规定。其次，该文件内容是指对工程质量方面的行政管理可以不用严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理，而不是指不用按照法律规定承担相应责任。最后，该意见不能对抗法律规定。建设部内部文件并未涉及工程建设用工责任的承担问题，该条规定不适用于本案，更不得以此作出与法律规定相悖的结论。3.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”依法可见，不论法院认定的是承揽法律关系还是雇佣法律关系，被上诉人理事会成员都没有不承担责任的法律依据。四、被上诉人理事会成员存在过错。1.“福神庙”的建设未经规划批准，也未办理备案手续。《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第五条：“加强对限额以下工程和农民自建低层住宅的指导”第（一）项明确规定：“限额以下建设工程建设方必须取得规划批准文件方可开工，并应在动土施工前到村镇建设工程管理服务机构办理报建备案手续。”2.理事会成员未选择有资质的设计、施工方。《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第五条第（三）项：“建设方应选择具有设计、施工承包资质的设计、施工企业进行设计、施工，也可依照有资格的建筑师、结构工程师以个人名义设计的图纸和选择有资格的建造师、监理工程师组织的施工队伍或具有劳务资质的施工队伍，并由设计、施工单位或建筑师、建造师、监理工程师分别对设计、施工质量和安全负责。由建设方自行组织施工的，由建设方对工程质量和施工安全负责。建设方应优先考虑选择具有工程技术职称的技术人员和经县级建设行政主管部门培训合格的建筑施工人员。”3.本案事故的发生，理事会成员对案涉工程从规划到批准、备案再到建设，均未按照程序和规定进行，对雇员从事雇佣活动也未尽到安全保障、安全监管和风险防控义务，存在明显过错。五、被上诉人曾庆先自身对事故的发生存在主要责任。1.一审判决认定被上诉人曾庆先在厨房的屋面上砌挡水墙时摔下的，是错误的；客观上其受伤不是发生在施工过程中，而是在休息时一边低头看手机一边走路从马路走向厨房屋面时不慎跌落至马路下的水沟里。曾庆先在事故发生地施工已有两个多月，对于施工环境已清楚明确，而其作为一个具有完全民事责任能力的成年人，其明知所处之地有沟坎，应当预见边看手机边走路的危险性仍未能避免，其过于自信导致损害后果的发生本人存在较大过错，应承担主要责任。2.一审判决的护理费标准过高及给付年限不合理。曾庆先受伤后，其父母为主要护理人员，因此护理费用的计算应根据护理人员的实际收入计算，即按私营单位农、林、牧、渔业的平均工资标准计算。考虑到原告的伤情，一次性判决给付20年的护理年限过高，应分期支付。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查清事实，依法改判。被上诉人曾庆先答辩称，一、事发时，曾庆先与上诉人邹名金存在劳务法律关系，且曾庆先是在为上诉人邹名金提供劳务时受伤，上诉人邹名金依法须承担赔偿责任。1.2016年，理事会与上诉人邹名金签订一份《建筑施工合同》，该合同约定：将的重建工程以包工包料方式发包给上诉人邹名金承包施工，工程范围包括泥工、木工、模板、铁工、屋面盖琉璃瓦以及地面硬化等全部福神庙重建事项，工程总价款为229000元。上诉人邹名金承包该工程后，雇请曾庆先到重建工程工地上做泥工，故此，曾庆先与上诉人邹名金存在劳务法律关系。2017年1月7日，答辩人在该工地一楼屋面上施工时不慎从屋面摔倒在屋檐下面的水沟里，在落地时答辩人的颈部碰撞到了水沟的水泥块尖角部位，导致答辩人颈椎部位严重受伤，答辩人是在为上诉人邹名金提供劳务时受伤，上诉人邹名金依法须承担赔偿责任。2.上诉人邹名金在上诉状和一审庭审时辩称答辩人曾庆先摔伤时是为“福神庙理事会”提供劳务，工资是由上诉人邹名金统一领取并由其代“福神庙理事会”发放，该抗辩毫无事实根据。该工程是“福神庙理事会”以包工包料的方式发包给上诉人邹名金承包，所有施工人员均是由上诉人邹名金雇请，曾庆先也是由上诉人邹名金雇请，工资也是与上诉人邹名金洽谈，约定每天工资160元，由上诉人邹名金支付。曾庆先从未与“福神庙理事会”接触、洽谈过任何事宜，与“福神庙理事会”不存在劳务法律关系，答辩人到该工地上做事是由邹名金招聘过来的，提供劳务时完全听命于邹名金的安排，工资也是与邹名金结算并由邹名金支付。无论是上诉人与“福神庙理事会”签订的《建筑施工合同》范围内的工程，还是旧房修缮工程，均是由上诉人邹名金与“福神庙理事会”结算工程款，再由上诉人邹名金给其雇请的施工人员发放工资。故此，上诉人邹名金辩称答辩人在受伤时是为“福神庙理事会”提供劳务的说法完全与事实不符。二、答辩人提出的各项赔偿请求均合法、合理，且有充分的证据予以证实。答辩人自2017年1月7日受伤后，辗转到多地医院治疗，导致家庭经济状况陷于困境。答辩人虽然经过两年多时间的积极治疗，但仍然遗留高位截瘫等严重后遗症，导致答辩人成为一个废人，生活完全无法自理，一辈子已毁于一旦，如何赔偿均已无法弥补答辩人的损失。三、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。没有任何有效的证据证明受害人是走路看手机时从公路上摔下去的。原审判决认定答辩人与上诉人邹名金形成劳务关系，而不是与“福神庙理事会”形成劳务关系，一审判决受害人对损失承担百分之四十的赔偿责任是合理的，适用法律正确。理事会成员存在选任过失，要承担10%至20%的责任。综上，恳请二审法院判决驳回上诉，维持原判。被上诉人李炳生、李炳冲、罗日生、李石发生、吴贱生、李炳旭、李华宗、李华源、李华泽、李水长答辩称，一、一审判决认定的事实和各方当事人的法律关系正确，被上诉人曾庆先在本案中受伤时系为上诉人邹名金提供劳务。答辩人于2016年农历10月5日代表信众将工程以包工包料的形式发包给上诉人邹名金承揽完成，总价为229000元。在施工过程中临时增加了地面的打灶、做功德牌、铺路及水泥坪等四项工程，经结算工程款为14000元。除此之外，答辩人并未要求上诉人邹名金实施任何的旧房修缮业务，所有的工程均是以承揽形式发包给了上诉人邹名金。邹名金承揽后具体雇请什么人来做答辩人一概不知，在提供劳务过程中的工具提供、指挥及管理均与答辩人无关。答辩人仅接受上诉人邹名金提供所完成的劳动成果，而非具体各工人的劳务本身。本案被上诉人曾庆先是前往案涉场所一楼楼面时所受伤，完全是上诉人邹名金承揽的工程范围，系为其提供劳务。上诉人邹名金上诉称被上诉人曾庆先系为答辩人提供劳务而受伤毫无事实和法律依据。二、答辩人对本案被上诉人曾庆先的受伤并无过错，无需承担民事赔偿责任。答辩人的工程是在原有工程基础上进行翻建，并不违法。根据《侵权责任法》第三十五条之规定，本案的损失应当由接受劳务一方邹名金和劳务提供者即曾庆先按各自的过错承担相应责任。答辩人并未对提供劳务的过程进行过指示，更在签订合同时已明确告知了承揽人要确保施工安全，已尽到了最大的安全提示义务。答辩人对被上诉人曾庆先的受伤没有任何的过错，无需承担赔偿责任。我国《建筑法》及参照2004年12月6日建设部发布的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》之规定，对非建制镇、集镇规划区和村庄农民自建低层（含二层以下）住宅，并没有强制要求承建方需要取得相应资质。本案的福神庙前厅改造地点为农村，仅为一层建筑，属于农民自建房性质，承揽人依法不需要相应的资质要求。更何况上诉人邹名金在当地具有多年从事农村建筑的经验，答辩人有理由相信其能够完成所承揽业务。因此，答辩人将工程发包给上诉人邹名金并无不当。同时，案涉半迳福神庙属于宗教活动场所，信众多达几十个村民小组村民，其资产均为信众自愿募捐筹集资金所建。答辩人系经推选的义务为完成一定事务的临时办事人员，对资产不具有所有权，亦不是常设机构的常设人员，没有收取任何的报酬，不能为福神庙承担任何的个人法律责任。三、本案事故地点范围是确定的，至于是哪一头摔下来的与本案判决无关，即使按照上诉人称受害人是准备去工作的时候从路边摔下来的，那也应当由雇主、雇员按过错承担责任，一审已经考虑到这点对责任划分是正确的。综上所述，请求二审人民法院依法驳回上诉人邹名金的无理上诉，维持一审判决。曾庆先向一审法院起诉请求：一、判令被告邹名金、李炳生、李炳冲、罗日生、李石发生、吴贱生、李炳旭、李华宗、李华源、李华泽、李水长赔偿其损失：1.医疗费30,075.12元（医保报销后个人实际支付的费用）；2.后续医疗费300,000元（后续医疗费15,000元∕年×20年）；3.住院伙食补助费22,400元[50元∕天×448天（各地医院住院总天数）]；4.营养费40,700元[50元∕天×（从曾庆先受伤之日即2017年1月7日至定残前一日即2019年4月1日，共814天）]；5.定残前护理费112,332元[（2018年江西省城镇非私营单位其他服务业在岗职工年平均工资50,382元÷365天）×814天（从曾庆先受伤之日即2017年1月7日至定残前一日即2019年4月1日，共814天）=138元∕天×814天]；6.定残后护理费1,007,640元（2018年江西省城镇非私营单位其他服务业在岗职工年平均工资50,382元×20年×100%）；7.误工费129,019元[（2018年江西省城镇非私营单位建筑业在岗职工年平均工资57,869元÷365天）×（从曾庆先受伤之日即2017年1月7日至定残前一日即2019年4月1日，共814天）=158.5元∕天×814天]；8.残疾赔偿金387,165元[包括：（1）残疾赔偿金289,200元(2018年江西省农村居民人均纯收入14,460元/年×20年×100%)，（2）被扶养人生活费97,965元（2018年农村居民人均年生活消费支出10885元/年×18年×100%÷2人）]；9.精神损害抚慰金50,000元；10.曾庆先到各地医院治疗产生的交通费、住宿费30,000元；11.鉴定费、鉴定检查费和鉴定人员的差旅费共3500元，以上1至11项损失合计2,109,681.12元，扣减邹名金已支付的费用52,000元，邹名金等十一人还须向曾庆先赔偿2,057,681.12元；二、本案诉讼费由邹名金等十一人承担。一审法院认定事实：会昌县富城乡半迳村的福神庙系未经依法设立登记的当地民间宗教活动场所。2016年，福神庙重新修建，该工程由富城乡半迳村村民自发组成“福神庙理事会”（未经依法注册登记）负责筹建。2016年11月4日（农历十月初五），“福神庙理事会”与邹名金签订了《建筑施工合同》，合同主要约定，将福神庙工程以包工包料的方式发包给邹名金承包施工，工程范围包括度水（两边侧房），中厅正栋（正屋），斜顶并盖琉璃瓦，全套建筑并装修好等。“福神庙理事会”成员：李炳生、李炳冲、罗日生、李石发生、吴贱生、李炳旭、李华宗、李华源、李华泽、李水长在《建筑施工合同》上以发包方名义签字，邹名金以承包方名义签字。曾庆先曾跟随邹名金学做泥工。邹名金因承包了的重建工程后，雇请曾庆先到重建工程的工地上做泥工。工程基本完工后，又增加侧面厨房（一层老房）的修缮工程。2017年1月7日3时许，曾庆先在厨房的屋面（平顶）上砌挡水墙时，不慎踏空从屋面上跌落在屋檐下面的水沟里，在落地时曾庆先的颈部碰撞到了水沟的水泥块尖角部位，导致曾庆先颈椎部位严重受伤，无法动弹。之后，曾庆先被会昌县人民医院的救护车前来施救，入院救治。会昌县人民医院诊断曾庆先的伤情为：颈髓损伤伴高位截瘫、Ｃ6椎体爆裂性骨折、寰枢椎半脱位、双侧少量胸腔积液，因伤情严重、复杂，曾庆先在该院住院治疗3天后被转往赣南医学院第一附属医院住院治疗。曾庆先在赣南医学院第一附属医院住院治疗54天后于2017年3月5日出院。曾庆先于2017年3月5日至2017年7月12日，2017年7月17日至2017年10月16日两次在会昌县中医院住院治疗各129天和91天。曾庆先于2017年10月19日至2017年12月4日期间两次在广东省广州市的民航广州医院住院治疗。之后，曾庆先于2018年1月18日至2018年1月23日，2018年3月6日至2018年3月9日，2018年4月10日至2018年4月13日，2018年5月8日至2018年5月11日，2018年6月20日至2018年6月21日共五次在广东省广州市的中山大学附属第三医院住院治疗，该院对曾庆先实施了“腰椎穿刺＋鞘内干细胞注射”治疗。曾庆先于2018年6月22日至2018年7月4日又到广东省广州市的民航广州医院住院治疗。曾庆先于2018年8月23日至2018年9月10日、2018年9月10日至2018年11月28日两次在中国人民武装警察部队特色医学中心住院治疗，该院对曾庆先实施了“脊髓探查＋脊髓瘢痕切除＋生物支架置入术”。曾庆先经上述治疗，共计住院448天，除医保报销外其个人实际支付医疗费用共计30075.12元。邹名金向曾庆先预先支付医疗费54890元，之后未再支付赔偿。曾庆先自2017年1月7日受伤后，虽辗转多地医院积极治疗，但仍然遗留高位截瘫等严重后遗症，导致曾庆先卧床不起，生活完全无法自理。曾庆先自行委托安徽铜都司法鉴定所进行残疾等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期和护理依赖程度等项目的司法鉴定，安徽铜都司法鉴定所于2019年4月2日作出皖铜都司鉴字（法医临）［2019］192号司法鉴定意见书，评定曾庆先构成一级伤残，后续医疗费每年约需15000元，误工期、护理期、营养期为伤残评定前一日，护理依赖程度为完全护理依赖。曾庆先支付了鉴定费为2400元，鉴定差旅、体检费1100元，共计3500元。本案在审理过程中，邹名金对安徽铜都司法鉴定所作出的鉴定意见书不服，申请重新鉴定，一审法院依法准许重新鉴定。一审法院依法委托赣南医学院司法鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定中心于2019年12月12日作出鉴定意见书，鉴定意见：1.曾庆先的伤残等级为一级，2.曾庆先的后续治疗费为50000元，3.曾庆先为完全护理依赖。邹名金支付了鉴定费1900元，鉴定差旅费2000元，共计3900元。另查明，曾庆先系农业家庭户口，平时从事建筑泥工工作。曾庆先应负担的法定抚养人有其儿子曾仕平，2016年12月15日出生，农业家庭户口。一审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案的争议焦点之一，“福神庙理事会”的诉讼主体是否适格问题。本案“福神庙理事会”未经依法注册登记，不具有民事主体资格，应当由“福神庙理事会”成员作为民事主体，承担相应的民事责任，因此，本案应当依法列“福神庙理事会”成员作本案被告参加诉讼。本案的争议焦点之二，曾庆先与邹名金形成劳务关系，还是与“福神庙理事会”成员形成劳务关系问题。邹名金辩称，曾庆先摔伤时，曾庆先所做项目系“福神庙理事会”新增的旧房修缮，该新增项目的所有施工人员均受聘于“福神庙理事会”，按“福神庙理事会”的指示完成施工任务，邹名金与曾庆先及其他工人均是提供劳务的主体，互有监管义务。一审法院评判如下：首先，邹名金仅有其当庭陈述，未提交充分证据证明所有施工人均受雇佣于“福神庙理事会”；其次，该增加工程是之前工程的延续，负责组织施工，工程造价均由邹名金与“福神庙理事会”洽谈；最后，邹名金在庭审中自认新增工程由邹名金向“福神庙理事会”结算工程款后，再向曾庆先等人发工资。据于上述事实和理由，可以认定曾庆先系邹名金的雇员，而非“福神庙理事会”的雇员。本案的争议焦点之三，关于邹名金的民事赔偿责任问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。曾庆先为邹名金的雇员，在邹名金管理和安排下从事泥工工作，邹名金作为雇主未加强雇员的安全生产管理，采取相应安全保护措施，以致发生了曾庆先的坠地事件，故其应当承担赔偿责任；但是曾庆先是一名熟练泥工，在上屋面作业时，应当知道如何避免坠地风险，坠地原因系其不慎踏空导致从屋面坠地，有较大过失；依据过失相抵原则，邹名金应承担60%赔偿责任，曾庆先自负40%的损失。本案的争议焦点之四，“福神庙理事会”成员是否应当承担赔偿责任问题。1.依据邹名金所提交的证据，不能证明“福神庙理事会”成员是曾庆先的雇主；因此，邹名金所主张其非雇主的抗辩不能成立。2.关于“福神庙理事会”成员将工程发包给邹名金是否存在过错，而应当承担赔偿责任的问题。“福神庙理事会”成员将工程发包给邹名金，双方形成承揽合同关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”“福神庙理事会”成员在本村修建一层福神庙以及对旁边一层的厨房进行修缮，根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”的规定，其行为不属于建筑法律法规调整的范围，“福神庙理事会”成员作为定作人在选任承揽人上法律没有强制性规定必须具备资质，“福神庙理事会”成员在定作、指示和选任承揽人上没有过失和过错，故“福神庙理事会”成员不承担民事赔偿责任。3.邹名金在追加“福神庙理事会”成员为被告时也未以承揽合同的定作人的定作、指示和选任承揽人的过失为由而要求其承担赔偿责任。综上理由，“福神庙理事会”成员不承担本案赔偿责任。关于曾庆先的损失计算。1.医疗费30075.12元（医保报销后个人实际支付的费用），曾庆先提交了会昌县医保局的结算个人负担部分结算清单，医疗费发票复印件及相关病历资料，一审法院予以确认；2.后续医疗费，经重新鉴定后，鉴定后续治疗费为50000元，一审法院予以采信；3.住院伙食补助费，按普通公务员出差补助标准50元／天，计算为22400元［50元∕天×448天（各地医院住院总天数）］，符合规定；4.营养费，参照住院伙食补助费计算，计算为22400元［50元∕天×448天（各地医院住院总天数）］；5.治疗期间护理费，曾庆先主张按2018年江西省城镇非私营单位其他服务业在岗职工年平均工资50382元标准计算，可以支持，但是主张护理期自受伤之日即2017年1月7日计算至定残前一日即2019年4月1日，没有法律依据，应依法自受伤之日即2017年1月7日计算至治疗终结时止2018年11月28日，共计691天，治疗期间护理费，计算为95358元（138元∕天×691天）；6.定残后长期护理费，曾庆先主张按2018年江西省城镇非私营单位其他服务业在岗职工年平均工资50382元标准计算，最长护理期20年，系完全护理依赖，应计算100%，定残后长期护理费计算为1007640元（50382元×20年×100%），鉴于曾庆先的年纪较轻，该主张符合规定；7.误工费，曾庆先在事发前从事泥工工作，其主张按2018年江西省城镇非私营单位建筑业在岗职工年平均工资57869元标准计算，误工期从其受伤之日即2017年1月7日至定残前一日即2019年4月1日共814天，符合规定，误工费计算为129019元（158.5元∕天×814天）；8.残疾赔偿金，曾庆先系农业家庭户口，按2018年江西省农村居民人均纯收入14460元／年标准，计算20年，一级伤残计算100%，残疾赔偿金计算为289200元（14460元／年×20年×100%），残疾赔偿金项下被扶养人生活费，曾庆先的法定被扶养人有其子曾仕平，被扶养人生活费计算为97965元（2018年农村居民人均年生活消费支出10885元／年×18年×100%÷2人），以上合计387165元（289200元＋97965元）；9.精神损害抚慰金，曾庆先因提供劳务受伤导致一级伤残，造成其精神痛苦，依法应当支持，但其主张50000元过高，依据双方当事人的过错程度，侵权行为造成的后果，受诉法院所在地平均生活水平，一审法院酌定支持30000元；10.曾庆先主张到各地医院治疗产生的交通费、住宿费30000元，未提供充分证据，但该项损失确实存在，一审法院依实际情况酌定支持20000元；11.鉴定费，第一次鉴定费2400元，鉴定差旅、体检费1100元，第二次鉴定费1900元，鉴定差旅费2000元。上述赔偿项目总计1801457.12元。其中，第一次的鉴定费2400元，鉴定差旅、体检费1100元，因为曾庆先自行委托，不符合鉴定程序，一审法院未采纳，该费用应当由曾庆先自行承担。上述赔偿项目，除第一次鉴定费2400元，鉴定差旅、体检费1100元，以及精神损害抚慰金30000元外，计1767957.12元，邹名金赔偿曾庆先60%即为1060774.27元，另加精神损害抚慰金30000元，总计1090774.27元，减去邹名金已赔付医疗费54890元，以及已付第二次鉴定费1900元，鉴定差旅费2000元，还应当赔偿1031984.27元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告邹名金赔偿原告曾庆先因提供劳务受伤而造成的损失1031984.27元，限于本判决生效之日起十五日内付清至一审法院标的款账户（户名：会昌县人民法院，开户行：会昌农商银行营业部，账号：14×××02）；二、被告李炳生、李炳冲、罗日生、李石发生、吴贱生、李炳旭、李华宗、李华源、李华泽、李水长不承担本案的赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10788元，由被告邹名金负担5659元，原告曾庆先负担5129元。二审期间，上诉人邹名金向法庭提供证据：对李水长、曾庆先、吴冬秀、曾连庆调查视频资料（附光盘一个），拟证明被上诉人曾庆先发生事故的位置与其起诉的位置不同，发生的原因不是起诉所称的原因，而是曾庆先不注意，可能在玩手机而从马路边踩到悬空滚下去受伤，并非在屋面做事而坠落受伤，一审法院对事实认定错误，对双方责任划分错误。被上诉人曾庆先质证称，对该组证据的三性持有异议，取证程序不合法，依法不能采信；上诉人的代理人可能会对证人进行不适当的引导，证人没有在法庭上接受询问，所以该证人证言不能采信；关联性方面，曾庆先的视频中没有陈述说他摔伤的时候在玩手机，只陈述手机放在外套里面，并未陈述是在马路上摔下去的，所以对上诉人提供的这些视听资料的三性均有异议。被上诉人李炳生、李炳冲、罗日生、李石发生、吴贱生、李炳旭、李华宗、李华源、李华泽、李水长质证称，上诉人的代理人调查录像的形式不合法，当事人必须在法庭上陈述，法律没有授权一方当事人律师对对方当事人进行取证。本院论证认为，上诉人邹名金提供的证据不符合证据的三性，不能达到其证明目的，本院不予采信。被上诉人李炳生、李炳冲、罗日生、李石发生、吴贱生、李炳旭、李华宗、李华源、李华泽、李水长向法庭提供证据：领条、收条复印件各一张，拟证明合同之外的零星工程也是以承包方式由上诉人邹名金完成，因为这些条子都没有写到是工资款，表明的都是工程款。被上诉人曾庆先质证称，对其三性不持异议。上诉人邹名金质证称，该证据不能达到对方的证明对象。本院论证认为，被上诉人李炳生、李炳冲、罗日生、李石发生、吴贱生、李炳旭、李华宗、李华源、李华泽、李水长提供的证据符合证据的三性，能证明合同之外的零星工程是以承包方式由上诉人邹名金完成，本院予以采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.受害人是与邹名金发生雇佣关系，还是与福神庙理事会发生劳务关系；2.受害人是在做事过程中摔下来的，还是在走路时使用手机不慎摔下来的；3.一审法院认定受害人的损失数额是否适当；4.各方当事人的责任划分如何。关于受害人是与邹名金发生雇佣关系还是与福神庙理事会发生劳务关系的问题。首先，“福神庙理事会”将该庙的主体工程发包于邹名金，承包方式是包工包料；其次，涉案的零星工程是之前主体工程的延续，负责组织施工、工程造价均由上诉人邹名金与“福神庙理事会”洽谈；最后，上诉人邹名金在一审庭审中自认零星工程由上诉人邹名金向“福神庙理事会”结算工程款后，再向被上诉人曾庆先等人发工资。根据上述事实，一审法院认定被上诉人曾庆先系上诉人邹名金的雇员，而非“福神庙理事会”的雇员，并无不当。关于受害人是在做事过程中摔下来的还是在走路时使用手机不慎摔下来的问题。一审法院认定，曾庆先在厨房的屋面（平顶）上砌挡水墙时，不慎踏空从屋面上跌落在屋檐下面的水沟里，在落地时曾庆先的颈部碰撞到了水沟的水泥块尖角部位，导致曾庆先颈椎部位严重受伤，无法动弹。认定依据有：工友邹永章的调查笔录、曾庆先的陈述。上诉人邹名金提供的证据并不能有效证明曾庆先是走路时看手机从公路上摔下去的，且公路一侧有缓坡不可能摔成如此严重的伤情，故一审法院认定曾庆先系在厨房的屋面（平顶）上砌挡水墙时不慎踏空摔下来的，并无不当。关于被害人的损失是否适当的问题。由于曾庆先的日常生活能力为0分，属完全护理依赖，曾庆先是1991年出生，邹名金是1963年出生，故一审法院确定护理费的计算标准及支付年限、方式，均无不当。本院认定曾庆先的合法损失：医疗费为30,075.12元（医保报销后个人实际支付的费用）、后续治疗费为50,000元、住院伙食补助费22,400元[50元∕天×448天（各地医院住院总天数）]、营养费为22,400元[50元∕天×448天（各地医院住院总天数）]、治疗期间护理费为95,358元（138元∕天×691天）、定残后长期护理费为1,007,640元（50382元×20年×100%）、误工费为129,019元（158.5元∕天×814天）、残疾赔偿金为289,200元（14,460元/年×20年×100%）、被扶养人生活费计算为97,965元（2018年农村居民人均年生活消费支出10,885元/年×18年×100%÷2人）、精神损害抚慰金为40,000元、到各地医院治疗产生的交通费及住宿费为20,000元、第二次鉴定费及差旅费为3900元，上述赔偿项目共计1,807,957.12元。关于各方当事人的责任划分问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被上诉人曾庆先为上诉人邹名金的雇员，在上诉人邹名金管理和安排下从事泥工工作。上诉人邹名金作为雇主未尽到安全管理、安全保障义务，以致发生曾庆先坠地受伤事件，其存在过错，应承担主要赔偿责任；被上诉人曾庆先是一名熟练泥工，在屋面作业时不慎踏空导致从屋面坠地，未尽到安全注意义务，有较大过失，应当自行承担次要责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案“福神庙”重新修建未经审批，且非农民自建住宅，合同金额达二十余万元，应当受建筑法的规范，被上诉人李炳生、李炳冲、罗日生、李石发生、吴贱生、李炳旭、李华宗、李华源、李华泽、李水长作为“福神庙理事会”成员发包给无相应建筑资质的邹名金施工，选任承揽人不当，且是曾庆先提供劳务的受益者，应当承担相应的赔偿责任。根据各方当事人的过错程度及原因力大小，本院酌定上诉人邹名金承担50%的赔偿责任即为903,978.56元，减去上诉人邹名金已赔付医疗费54,890元，以及已付第二次鉴定费1900元、鉴定差旅费2000元，还应当赔偿845,188元；被上诉人李炳生、李炳冲、罗日生、李石发生、吴贱生、李炳旭、李华宗、李华源、李华泽、李水长各自承担1%的赔偿责任即为18,080元；被上诉人曾庆先自行承担40%的责任。曾庆先因本案成为贫困者、弱者，被上诉人李炳生、李炳冲、罗日生、李石发生、吴贱生、李炳旭、李华宗、李华源、李华泽、李水长支付相应赔偿款是扶贫济困的善事，应当积极履行。综上所述，上诉人邹名金提出的上诉请求，部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；但未判令福神庙理事会成员承担责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更江西省会昌县人民法院（2019）赣0733民初1751号民事判决第一项为：上诉人邹名金赔偿被上诉人曾庆先因提供劳务受伤而造成的损失845,188元，限于本判决生效之日起十五日内付清至会昌县人民法院标的款账户。二、变更江西省会昌县人民法院（2019）赣0733民初1751号民事判决第二项为：被上诉人李炳生、李炳冲、罗日生、李石发生、吴贱生、李炳旭、李华宗、李华源、李华泽、李水长各自赔偿被上诉人曾庆先因提供劳务受伤而造成的损失18,080元，限于本判决生效之日起十五日内付清至会昌县人民法院标的款账户。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10788元，二审案件受理费14088元，合计24876元，由上诉人邹名金负担12438元，被上诉人曾庆先负担9958元，被上诉人李炳生、李炳冲、罗日生、李石发生、吴贱生、李炳旭、李华宗、李华源、李华泽、李水长各自负担248元。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年十月一十九日代理书记员  管燕梅代理书记员  罗 娇