河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12779号上诉人（原审被告）：郑州市新源工程建设有限公司，住所地郑州市**建设东路****。法定代表人：李莹莹，该公司总经理。委托诉讼代理人：李丽华，女，该公司员工。委托诉讼代理人：吉庆振，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州兴豪实业有限公司，住，住所地郑州航空港区四港联动大道鑫港花园**楼/div>法定代表人：湛文中，该公司执行董事。委托诉讼代理人：湛伟亮，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李伦山，河南金苑律师事务所律师。原审第三人：张长松，男，1978年10月13日出生，汉族，住河南省中牟县。上诉人郑州市新源工程建设有限公司（以下简称新源公司）因与被上诉人郑州兴豪实业有限公司（以下简称兴豪公司）及原审第三人张长松建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初1434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法独任进行了审理，本案现已审理终结。新源公司上诉请求：一、撤销河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020)豫0192民初1434号民事判决，依法改判驳回被上诉人兴豪公司的诉讼请求。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人兴豪公司承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人供土总量错误，被上诉人实际供应土方量不足46780立方米。2018年6月20日，上诉人员工李某出具的《河南万达路桥集团有限公司（国道107东移新建工程）》所载明的K22+180至K22+840段土方量46780立方米并非全部由被上诉人施工。该部分工程由被上诉人供应土方、上诉人内转土方、张长松个人运输上诉人内盘土方三部分组成。被上诉人员工张长松即本案第三人在一审庭审中自认被上诉人在2018年5月份和2018年6月9日至6月20日之间未向上诉人供应土方，2018年6月1日至6月9日供土是第三人以个人名义向上诉人供土。因此，该三个时间段内的供土不应认定为被上诉人供土，一审判决认定事实有误（有上诉人提供的李某、宦某证人证言证明；一审第二次开庭庭审笔录第四页倒数第十行至倒数第六行第三人承认被上诉人在5月份未向上诉人供土）。二、被上诉人仅在2018年4月27日之前供土，共计供应土方量3万立方米，上诉人已经将工程款结清。（一审第二次开庭庭审笔录第四页倒数第十行至倒数第六行、第三方监理提供证据）根据上诉人于2018年4月27日制作的“已上土高程”证据证明，截止2018年4月27日被上诉人共计供土3万立方米，上诉人已经分别于2018年5月14日、5月31日共计向被上诉人支付了30万元工程款，双方已经结清完毕。被上诉人、第三人在一审庭审中也予以认可，并自认“刚开始是被上诉人公司员工，也是负责往工程工作面上土，当时拉了三万多方，要付10万元，10万元的钱一直未到位，钱未到位就一直没上土，直到5月底，上诉人支付20万元后才又开始上土”。三、被上诉人、第三人称，2018年6月1日至6月9日供应土方量17000立方米，不符合客观实际。根据监理方出具的工程验收情况统计显示，2018年6月1日至6月9日，工程量为6891立方米，并非17000立方米。首先，上诉人负责施工的工程有严格的工艺要求，工程需要完成一道工序才能进行下一道工序，两道工序施工完成就需要耗费一周的时间，每道工序对土方量需求有限，被上诉人不可能供应一万多方土。其次，该段时间因上诉人与被上诉人方负责人湛伟良失去联系，被上诉人并未向上诉人供土。是被上诉人员工张长松以个人名义向上诉人供应的土方。该点结合双方的交易习惯即可看出，上诉人与被上诉人约定的付款条件是前期三万方结算一次（之前也是因为被上诉人供土量达到3万立方米，上诉人未及时结算才导致被上诉人5月份停止供土）,后期是五万立方米结算一次，且是由上诉人直接向被上诉人账户付款。6月1日至6月9日上诉人直接向张长松个人支付的工程款，明显与上诉人和被上诉人之间的交易习惯不符。因此，6月1日至6月9日被上诉人并未向上诉人供土，一审判决上诉人向被上诉人支付该段时间的工程款无事实和法律依据。此期间张长松个人供土款上诉人已经向其结清。四、2018年6月9日至6月20日被上诉人和第三人张长松均未供土。上诉人员工李某出具的工程量计算单中的土方量是截止6月20日K22+180至K22+840段的土方量。一审庭审中，被上诉人员工即第三人已经自认6月9日至6月20日期间被上诉人在该期间未供土，该段时间是上诉人自行供土。一审判决将该段时间上诉人自行供的土认定为被上诉人的供土量，与事实严重不符。综上，一审判决认定事实错误。在5月31日前已经确定被上诉人供土量为3万立方米的情况下，即便6月1日至6月9日被上诉人或者第三人供土也不可能供应剩余的17000立方米土。根据监理方提供的工程验收资料显示，6月1日至6月9日工程施工量也仅6891立方米，更何况该段时间的供土也与被上诉人无关。被上诉人要求上诉人支付177810元工程款，无事实和法律依据。请求法庭依法撤销一审判决，驳回被上诉人兴豪公司的诉讼请求。被上诉人兴豪公司辩称：一、一审判决书认定事实清楚。2018年3月7号上诉人与被上诉人签订土方供应合同之后，即向上诉人供土，2018年6月9日向上诉人工段供土46780立方米。上诉人测量人员李某向被上诉人出具了测量手续。2018年10月27日上诉人的财务人员，也是上诉人的高级管理人员向被上诉人出具了拉土方证明，载明共计47781立方米，每立方米10元，共计477810元，已经支付30万元，剩余177810元。二、一审判决适用法律正确。本案土方供应合同合法有效。被上诉人按约定履行了供应土方的义务，上诉人应当支付下余欠款，一审判决上诉人向被上诉人支付欠款是正确的。三、一审判决结果也已经偏向了上诉人，将第三人土方认定之后，从被上诉人款项中扣除，显然偏袒上诉人。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审第三人张长松述称：上诉人的上诉理由不成立，根本不符合实际。因为土方是经过上诉人的技术员李某每日测量出来的，一审认定的土方量是正确的。综上，请求二审法院维持原判。兴豪公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款177810元及利息（按银行同期贷款利率的标准，自起诉之日计算至实际支付之日止）；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实，2018年3月7日，原告与被告签订《土方供应合同》，约定由原告向被告位于国道107线东移（郑开交界至炎黄大道）的新建工程供应土方，单价为每方10元，结算方式为在测量数据无误后，双方签字确认，根据双方确认的计算方量乘以单价即为最终结算金额，每次计算金额制作结算单，由双方签字确认。2018年5月30日、6月3日、6月3日、6月5日，被告向第三人转账15000元、9500元、9500元、9220元，共计43220元。2018年6月20日，被告的员工李某向原告出具《河南万达路桥集团有限公司（国道107东移新建工程）》，载明测量的量为46780立方米，第三人在该单据上签字。2018年10月27日，被告的员工宦某向原告出具《拉土方证明》，载明共计47781立方米，每立方米10元，共计477810元，已经支付300000元，剩余177810元。庭审中，被告认可已经支付300000元的事实，并提交其与师胜强签订的《土方工程量测量单统计表》、《结算单》、《土方供应合同》及证人李某、宦某、岳某的证言，证明其公司有严格的付款流程及结算形式，且宦某不负责案涉土方的结算事宜；第三人称2018年5月30日的15000元已经退还被告，但没有提供退还凭证。一审法院认为，本案中双方争议的焦点为原告供应的土方量。为此，原告提交了《土方供应合同》、《河南万达路桥集团有限公司国道107线东移项目部土方运输补充协议》、《河南万达路桥集团有限公司（国道107东移新建工程）》、《拉土方证明》，被告提交了其与师胜强签订的《土方工程量测量单统计表》、《结算单》、《土方供应合同》及证人李某、宦某、岳某的证言，结合原、被告提供的上述证据，可以认定李某系被告派驻施工现场的土方测量人员，被告虽然认为宦某不具有土方款结算的权力，但结合李某向第三人出具的《河南万达路桥集团有限公司（国道107东移新建工程）》以及双方签订的《土方供应合同》，可以认定原告供应的土方量为47781立方米，土方款共计477810元；但因被告于2018年5月30日至6月5日共向第三人转账43220元，第三人又在庭审中认可其系负责原告向被告供应土方的人员，且自认于6月20日才开始以自己的名义供应土方，故该43220元应该扣除，第三人述称的15000元已经退回给被告，但未提交证据，故对该意见，该院不予采信，被告应向原告支付货款134590元（477810元-300000元-43220元）；被告未及时支付货款，构成违约，故被告应以134590元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2020年6月11日至实际支付之日止向原告支付利息损失。综上所述，被告应支付原告货款134590元及利息（以134590元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2020年6月11日计算至实际支付之日止）。原告诉请过高部分，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告郑州市新源工程建设有限公司于判决生效之日起10日内支付原告郑州兴豪实业有限公司工程款134590元及利息（以134590元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2020年6月11日计算至实际支付之日止）；二、驳回原告郑州兴豪实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3856元，减半收取计1928元，由原告郑州兴豪实业有限公司负担468元，被告郑州市新源工程建设有限公司负担1460元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，兴豪公司与新源公司签订的《土方供应合同》合法有效，具有法律约束力，各方当事人均应全面履行自己的义务。根据新源公司员工李某签字确认的《河南万达路桥集团有限公司（国道107东移新建工程）》所载明土方量和新源公司员工宦某签字确认的《拉土方证明》所载明土方量，一审法院认定兴豪公司供应的土方量为47781立方米，土方款共计477810元，并无不当。新源公司主张兴豪公司实际供应土方量不足46780立方米，一审认定土方量错误。因新源公司未提供充分证据证明其主张，本院不予采纳。综上所述，新源公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3856元，由郑州市新源工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二〇年十月二十六日书记员 田宇恒