北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终8951号上诉人（原审原告）：张楠，男，汉族，1987年7月23日出生，住北京市西城区。委托诉讼代理人：刘芳，北京嘉论律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京黄金坐标科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区崔各庄乡南春路**（国门信诚孵化器**）。法定代表人：张炜，董事长。委托诉讼代理人：肖熊，重庆炜林律师事务所律师。上诉人张楠因与被上诉人北京黄金坐标科技发展有限公司（以下简称黄金坐标公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初10642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张楠上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持张楠一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由黄金坐标公司承担。事实与理由：一、一审法院认定的张楠月工资数额错误。根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条的规定，张楠每月的报销部分加上工资之和正好为固定数额，是每月固定发放的数额，属于工资的变化形式，以报销款项的名义出现。并且黄金坐标公司法定代表人微信录音也能够证明张楠的工资为15000元每月，黄金坐标公司为了避税均采取票据报销形式发放部分工资。张楠随身携带了原始载体，但一审法院并未要求播放，却以并无原始载体为由不予采信，是错误的。二、张楠是销售岗位，经常外出，从未参与考勤，一审法院以考勤时间为节点认定实际工作时间是错误的。黄金坐标公司在2017年10月31日后派发给张楠的工作减轻了一部分，但是张楠仍正常提供劳动，后因黄金坐标公司拖欠工资，张楠才被迫于2018年3月解除劳动关系，黄金坐标公司应当依法支付解除劳动关系前的工资。黄金坐标公司辩称，同意一审判决，不同意张楠的上诉请求和事实理由。一审法院认定的月工资标准正确。张楠向一审法院起诉请求：1.判令黄金坐标公司支付解除劳动关系经济补偿金15000元；2.判令黄金坐标公司支付2017年10月1日至2018年3月7日期间拖欠的工资77758.62元；3.判令黄金坐标公司支付2017年3月1日至2018年3月7日期间未休年休假工资6896.55元；4.判令黄金坐标公司支付2017年3月1日至2017年9月30日期间拖欠的工资差额13229.7元；5.判令黄金坐标公司支付差旅费6436元；6.判令黄金坐标公司支付2017年3月1日至2017年9月30日的销售提成1653.34元。一审法院查明事实：张楠于2017年3月1日入职黄金坐标公司，担任销售总监；双方签订了劳动合同，期限为2017年3月1日至2020年2月29日，合同约定张楠月基本工资为4000元，绩效、奖金与其工作数量、工作质量、服务水平、出勤率等实际挂钩；黄金坐标公司为张楠缴纳社会保险至2017年10月份。关于月工资标准及发放情况，张楠主张其月工资标准为15000元加不固定业绩提成，每月15日分两笔以银行转账形式支付上月整月工资，其中一笔是凭票报销，工资支付至2017年10月31日，但是工资没有按照15000元的标准足额发放。就其主张，张楠提交了如下证据：一、招商银行账户历史交易明细表，载明：2017年4月17日入账7655元（代发代扣）、2017年5月8日入账15102.63元（报销）、2017年5月15日入账8742.31元（代发代扣）、2017年5月27日入账9854.90元（报销）、2017年6月14日入账8838.66元（代发代扣）、2017年7月7日入账9253.90元（报销）、2017年7月14日入账8998.66元（代发代扣）、2017年8月4日入账4347元（报销）、2017年8月15日入账7341.62元（工资代发代扣）、2017年11月6日入账17952.88元（工资、奖金收入、备注八、九月工资）；二、公司其他员工的谈话录音复制件；黄金坐标公司认可招商银行账户历史交易明细表的真实性，认可实发工资数额，但称报销不是工资；不认可谈话录音的真实性，称无法核实真实性及相关人员身份。黄金坐标公司主张张楠月工资标准为基本工资4000元加不固定绩效，每月15日至20日以银行转账形式支付上月整月工资，工资支付至2017年10月31日。就其公司主张，黄金坐标公司提交了2017年3月至2017年9月工资单，载明：2017年3月张楠基本工资4000元、绩效公司4000元、税前工资8000元、税后实发7655元；2017年4月基本工资4000元、绩效工资4000元、其他补助2000元，应发工资1万元、税后实发8742.31元；2017年5月基本工资4000元、绩效工资4000元、其他补助1800元、应发工资9800元、税前工资9479.57元、税后实发8838.66元；2017年6月基本工资4000元、绩效工资4000元、其他补助2000元、应发工资1万元、税前工资9679.57元、税后实发8998.66元；2017年7月应发工资8000元、税前工资7651.8元、税后实发7341.62元；2017年8月应发工资1万元、税前工资9651.8元、税后实发8976.44元；2019年9月基本工资4000元、绩效工资4000元、其他补助2000元，应发工资1万元、税前工资9651.8元、税后实发8976.44元。张楠认可上述工资表的真实性，认可实发金额。另，黄金坐标公司在仲裁阶段提交了2017年10月份工资表，载明：张楠2017年10月基本工资4000元、绩效工资4000元、其他补助2000元、应发工资1万元，税前工资9651.8元、税后实发8976.44元。经一审法院询问，双方均认可仲裁裁决作出后黄金坐标公司向张楠支付了2017年10月份工资8976.44元。关于出勤情况，张楠称其不记录考勤，最后出勤至2018年3月7日。就其出勤情况，张楠提交了公司其他员工谈话录音复制件。黄金坐标公司不认可谈话录音的真实性，称无法核实相关人员。黄金坐标公司主张张楠最后出勤至2017年9月30日，并提交了考勤表予以证明，该考勤表显示张楠2017年10月31日之前正常出勤，之后未显示出勤记录。张楠不认可考勤表的真实性，称是黄金坐标公司单方制作。关于劳动关系解除情况，张楠主张其于2018年3月7日以拖欠工资为由提出解除劳动关系，并提交了《解除劳动关系通知书》予以证明。黄金坐标公司认可收到了《解除劳动关系通知书》，但主张因张楠自2017年10月3日起无故旷工达三天，故根据其公司员工手册规定，应视为张楠自动离职。关于年休假情况，张楠主张其每年应休年休假5天，均未休。就其入职黄金坐标公司前工作年限张楠提交了如下证据：一、北京市社会保险个人权益记录，显示招商银行股份有限公司北京分行为张楠缴纳了2009年8月至2012年3月的社会保险；二、招商银行股份有限公司北京分行与张楠签订的劳动合同，合同期限自2009年7月16日至2012年8月31日止。黄金坐标公司不认可北京市社会保险个人权益记录的真实性，称无法核实；不认可招商银行股份有限公司北京分行劳动合同的真实性。关于差旅费，张楠称其2017年8月29日至2017年9月8日至重庆出差，产生差旅费用共计6436元，并提交相应票据予以证明。黄金坐标公司不认可张楠提交的票据的真实性，称不是张楠在工作中产生的费用，其公司未安排张楠2017年8月29日至2017年9月8日出差。关于提成，张楠就其主张的提成提交如下证据：一、与肖雪微信聊天记录截屏；二、公司其他员工的谈话录音复制件。黄金坐标公司不认可微信聊天记录的真实性，称无法核实相关人员信息；不认可谈话录音的真实性。黄金坐标公司称张楠只有绩效工资，没有提成。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于月工资标准，张楠提交的谈话录音无原始载体核对，且黄金坐标公司亦不认可，一审法院对该录音的真实性不予采信，张楠提交的证据不能证明报销款项是其工资的一部分。张楠认可黄金坐标公司提交工资单显示的实发金额，该金额与张楠提交的银行账户交易明细表显示一致，故一审法院对黄金坐标公司提交的工资单的真实性予以采信，结合双方签订的劳动合同中约定的工资标准及工资构成，一审法院对张楠主张的月工资标准不予采信，采信黄金坐标公司主张的月工资标准。张楠以月工资标准15000元主张2017年3月1日至2017年9月30日期间工资差额的诉请，缺乏依据，一审法院不予支持。黄金坐标公司主张张楠最后工作至2017年9月30日，但其提交的考勤表显示张楠2017年10月31日之前正常出勤，故对黄金坐标公司关于张楠2017年10月未出勤的主张一审法院不采信。黄金坐标公司应支付张楠2017年10月1日至2017年10月31日期间工资，根据一审法院采信的工资标准核算，仲裁裁决金额不低于法律规定，且黄金坐标公司无异议并已支付，一审法院依法予以确认。张楠虽主张其最后工作至2018年3月7日，但其提交的证据不能证明其2018年10月31日之后正常出勤，张楠关于2017年11月1日至2018年3月7日期间工资的诉请，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金，黄金坐标公司认可收到了张楠发送的《解除劳动关系通知书》，故一审法院对张楠主张的劳动合同解除日期即2018年3月7日予以采信。根据本案查明的事实，黄金坐标公司确存在未及时、足额支付劳动报酬的情形，故张楠以此为由提出解除劳动合同，符合法律规定，黄金坐标公司应支付解除劳动关系经济补偿金。根据一审法院采信的工资单核算，张楠离职前月平均工资为6316.67元，黄金坐标公司应支付张楠解除劳动关系经济补偿金6316.67元。关于未休年休假工资报酬，张楠提交的证据可以证明其入职黄金坐标公司前已累计工作1年以上，黄金坐标公司虽不认可，但未提交相反证据予以证明。故对张楠主张的未休年休假天数，一审法院予以采信。黄金坐标公司未提交证据证明张楠年休假情况，应当承担举证不利的责任，黄金坐标公司应支付张楠2017年3月1日至2017年12月31日期间未休年休假工资报酬2323.36元（6316.67元÷21.75天×4天×200%）。张楠2018年1月1日至2018年3月7日未休年休假经核算不足一天，故黄金坐标公司无须支付张楠2018年度未休年休假工资报酬。关于差旅费，张楠未就2017年8月29日至2017年9月8日黄金坐标公司安排其出差提交证据，且其提交的票据不能证明是因工作产生，故其关于差旅费的诉请，一审法院不予支持。关于提成，张楠就其主张的提成提交了谈话录音及微信聊天记录予以证明，谈话录音无原始载体核对一审法院不予采信，微信聊天记录系电子证据，无其他证据佐证，且黄金坐标公司亦不予认可，一审法院对微信聊天记录的真实性亦不予采信。故张楠关于提成的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，判决：一、北京黄金坐标科技发展有限公司于判决生效之日起7日内支付张楠2017年10月1日至2017年10月31日期间工资8976.44元（税后、已支付）；二、北京黄金坐标科技发展有限公司于判决生效之日起7日内支付张楠解除劳动关系经济补偿金6316.67元（税前）；三、北京黄金坐标科技发展有限公司于判决生效之日起7日内支付张楠2017年3月1日至2017年12月31日期间未休年休假工资报酬2323.36元（税前）；四、驳回张楠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，张楠提交了缴费收据截图及微信号截图，用以证明张楠与黄金坐标公司法定代表人张炜聊天记录及一审提交录音的真实性，录音中能够看出张楠的月工资为15000元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄金坐标公司认可缴费收据截图的真实性，但不认可其关联性及证明目的；其不认可微信截图的证明目的，并称其现在联系不上张炜，真实性亦无法核实。本院对缴费收据的真实性予以确认，对上述证据的关联性及证明目的均不予确认。黄金坐标公司未提交新证据。对于双方二审争议的事实，本院认定如下：1.张楠认可2017年11月之后其工作量确实减少了，其表示黄金坐标公司安排的工作变少，但是其仍正常出勤，只不过其作为销售总监，平时亦不参与公司考勤。2.关于以报销名义发放的款项，张楠起诉主张为以报销形式发放的工资，其在一审法院2019年7月9日开庭中明确表示，以前没有发生过报销，都是公司给订好机票和住宿，只有2017年8月29日至2017年9月8日,其自行花费产生了相应差旅费用。二审庭审中，其进一步表示其月固定工资15000元分两部分发放，其中8000元以工资形式发放，7000元以报销形式发放。就此，本院根据报销款项发放的时间和数额向其释明，其主张的工资构成及发放数额亦与报销款支付的时间、数额等不吻合，张楠表示，报销数额高于7000元的，属于预支后面月份的报销额度。庭审后，张楠又提交书面意见表示：认可以报销形式发放的款项中，有部分是实际差旅费的报销款，截至目前黄金坐标公司欠付应以报销形式发放的工资13229.7元，但其计算明细并无黄金坐标公司的认可。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，张楠上诉主张不服一审判决认定的解除劳动关系经济补偿金数额、未休年休假工资数额、工资差额，并要求支付差旅费及销售提成，其前三项上诉主张之实质系对工资标准及实出勤情况的争议，故本案二审的争议焦点为：1.张楠实际出勤情况及相应工资收入如何认定；2.张楠月工资标准及离职前十二个月平均工资如何认定；3.张楠主张的差旅费、销售提成应否予以支持。关于焦点一，张楠提供劳动的截止时间问题，双方各执一词，但根据查明的事实，本院可以确认在2017年11月及以后，张楠并未正常提供劳动。在此情况下，张楠主张其正常出勤，黄金坐标公司未安排正常劳动，故其劳动量减少。对此，本院认为，因此期间张楠未正常提供劳动，故其主张正常出勤，对该主张，张楠应提供相应证据予以佐证，但本案中张楠提交的微信截图等证据不足以证明其主张，故本院对其正常出勤的主张不予采信。与此相对应，在未正常提供劳动的情况下，其要求黄金坐标公司正常支付工资，一审法院不予支持并无不当。同时，张楠亦未提交证据证明其未正常提供劳动系由黄金坐标公司造成，故一审法院不支持其全部工资请求亦属在合理分配举证责任情况下的认定，本院予以确认。关于焦点二，张楠主张其月工资标准为固定工资15000元加提成，并按照15000元主张解除劳动关系的补偿金。对此，本院认为：第一，从书面证据看，双方劳动合同约定张楠的工资构成为基本工资4000元、绩效工资、奖金、津贴等，其中绩效工资、奖金及津贴不固定，故可以认为张楠的主张与书面证据不一致；关于月工资15000元，张楠主张8000元以工资形式发放，7000元以报销形式发，但其该主张亦与银行转账记录及款项性质的备注信息不符；因此，本院认为，张楠的主张与双方确认的上述书面证据不一致，且缺乏充分的证据予以支持。第二，张楠一审、二审中均明确主张报销款均为工资，但就其主张的应发放数额与银行流水不符的问题，本院向其释明后，张楠又认可上述款项中确实存在实际差旅费的报销，不是工资。鉴于张楠存在出差报销事宜，但一、二审庭审中对此却明确否认，故本院认为，尽管关于工资发放事宜应由用人单位承担举证责任，但鉴于张楠在诉讼中的陈述存在与事实情况相矛盾的行为，故在无充足证据的情况下，本院不能仅通过举证责任的分配认定其主张。第三，黄金坐标公司主张的张楠月工资数额与劳动合同、银行流水、工资明细等基本吻合，在无其他相反证据的情况下，本院认为，一审法院采信黄金坐标公司的主张并无不妥。同时，一审法院按照张楠工资发放记录核算的张楠离职前十二个月平均工资并无不当，本院予以确认。关于焦点三，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张楠主张差旅费及提成，应当就出差、销售、存在提成约定等具体事实举证，但张楠提交的证据不足以证明票据系因工作产生，也不足以证明其所主张的提成产生项目、依据及数额，故本院对其相应主张亦不予采信。综上所述，张楠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张楠负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 李 坤审 判 员 孙承松二〇二〇年十月二十三日法官助理 黎 铧书 记 员 刘 波