江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7890号上诉人（原审被告）：浙江佳源物业服务集团有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市玄武区顾家营路**。主要负责人：钱海贵，该分公司经理。委托诉讼代理人：郑路祥，浙江宜景源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆元开，男，1953年10月23日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。委托诉讼代理人：李纲，江苏熙典律师事务所律师。上诉人浙江佳源物业服务集团有限公司南京分公司（以下简称佳源物业南京分公司）因与被上诉人陆元开提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初10630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。佳源物业南京分公司上诉请求：请求二审法院查明事实后，依法改判并支持上诉人的上诉请求。事实和理由：1.一审法院对于被上诉人腰2椎体压缩性骨折的成因认定错误,且未准许上诉人重新鉴定请求。被上诉人存在腰椎间盘突出自身疾病，腰2椎体压缩性骨折的原因不明，不知是外伤引起，还是自身疾病，抑或是自身疾病存在参与度，上诉人向一审法院申请重新鉴定，未获一审法院准许，因此自身疾病对于腰2椎体压缩性骨折的参与度无法认定。若存在参与度，被上诉人在明知有腰椎间盘突出的自身疾病情况下，还搬重物，对于伤残的形成，具有重大过错；2.一审法院认定被上诉人没有过错，上诉人应当全额赔偿错误。从监控视频及庭审调查可以看出，被上诉人是在操作垃圾清运车的机械装置时受伤的，操作时存在明显的操作不当，在知道自身条件的情况下，强行钣直机械装置，导致自己摔倒受伤。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，综观被上诉人受伤的整个过错，上诉人没有任何过错，受伤原因是被上诉人在操作机械时操作不当自己造成的，因此上诉人无过错，被上诉人有过错，因此应当按照双方的过错比例承担责任，一审法院判定上诉人承担全部责任，不符合法律规定且显属不公。陆元开答辩称，1.被上诉人腰椎间盘突出并不必然导致腰椎骨折，腰椎骨折是在为上诉人工作的过程中，因工作原因而导致的，不存在伤病比的问题；2.上诉人的工作人员提交的监控录像可以看出被上诉人在为上诉人工作过程中，突然摔倒在地，并不能看出被上诉人有任何过错。根据最高人民法院司法解释的相关规定，上诉人承担全部赔偿责任并不违反法律规定。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。陆元开向一审法院起诉请求：佳源物业南京分公司赔偿各项损失共计154110.76元。一审法院经审理查明：陆元开、佳源物业南京分公司于2017年11月15日签订返聘协议，约定佳源物业南京分公司聘请陆元开从事保洁工作工作，期限为2017年11月14日至2018年11月14日。2018年11月13日上午9时许，陆元开在工作地点紫金华府小区内清运垃圾，驾驶清理垃圾的电动车，将垃圾桶通过机械装置伸运送到垃圾车里面，在此过程中垃圾桶中有一根木棍卡住了吊杆，导致吊杆弯曲不能工作，陆元开将吊杆拆卸下来，用手将吊杆钣直，在钣直的过程中，陆元开感到腰部突然疼痛，导致摔倒在地，无法站立。当时陆元开就给其领导林桂兰打电话，林桂兰来到现场，陆元开告知林桂兰情况，并说其腰疼得很厉害，要去医院检查，林桂兰就让陆元开去医院检查。陆元开勉强站起来骑着电动车回家拿钱，回家以后，陆元开儿子开着电动车将陆元开送到南京市医结合医院治疗。2018年11月13日11时43分的南京市医结合医院门（急）诊病历记载：主诉腰扭伤1小时，仅感腰中下部疼痛，无双下肢感觉及运动异常；体格检查：腰中下部压痛；初步诊断：腰扭伤。ＣＴ片示：腰4、5腰骶1椎间盘突出，压迫相应硬膜囊及神经根，腰2椎体楔形变，压缩性骨折？急诊予以镇痛脱水等治疗，症状缓解不明显。2018年11月16日，陆元开再次到南京市医结合医院就诊，门诊请骨科会诊，为进一步诊治予以收治入院。查ＭＲＩ示：腰2椎体新鲜压缩性骨折，于2018年11月27日行经皮穿刺腰2椎体成形术，于2018年12月4日出院，出院诊断为：腰2椎体压缩性骨折、腰椎间盘突出。因双方在赔偿事宜上未达成协议，陆元开家人于2019年2月20日报警，民警现场进行调解，佳源物业南京分公司只愿意承担一半医疗费，双方发生争议，民警告知报警人可通过劳动部门及司法途径处理。诉讼前，陆元开于2019年5月22日委托南京金陵司法鉴定所进行伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限的鉴定。2019年6月18日，该所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人陆元开腰2椎体骨折经手术治疗后构成十级伤残；2、被鉴定人陆元开误工期限以180日为宜，护理期限以90日为宜，营养期限以90日为宜。庭审中，佳源物业南京分公司对南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见书结论有异议，认为陆元开单方委托鉴定，程序不合法；陆元开本身存在腰椎间盘突出疾病，腰2椎体骨折原因不明，不知是外伤引起还是自身疾病所致，抑或自身疾病具有参与度；另经咨询相关医学专业人士，答复陆元开的伤情不能构成十级伤残及相应的三期。故申请重新鉴定。陆元开不同意重新鉴定。陆元开要求佳源物业南京分公司赔偿的损失、提供的证据及佳源物业南京分公司的意见如下：1.医疗费43494.02元，证据为门急诊病历2页、出院记录1份、医疗费发票11张、住院病人费用清单1份。佳源物业南京分公司没有异议。2.住院伙食补助费540元，住院18天，每天30元，证据为出院记录。佳源物业南京分公司的质证意见为：住院时间没有异议，标准过高，认可每天15元。3.护理费10520元，住院19天，护理费3420元，出院后71天，每天100元，证据为鉴定意见书、南京市浦口康泰护理中心出具的护理费发票。4.误工费9466.5元，误工180天，根据陆元开受伤前四个月的平均工资2975.75元乘以六，扣除受伤期间发放的工资后，计算得出陆元开的误工费。证据为鉴定意见书、陆元开的建设银行发放工资的银行卡2017年10月1日至2019年9月30日的交易明细。5.营养费2700元，营养期90天，每天30元，证据为鉴定意见书。6.残疾赔偿金78690.24元，计算方法：（23836+5636）×1.78×15年×0.1,证据为鉴定意见书。7.精神损害抚慰金5000元，证据为鉴定意见书。8.鉴定费2900元，证据为鉴定费发票。佳源物业南京分公司对陆元开主张3-8项损失的质证意见为：对于鉴定意见三性均有异议，申请重新鉴定。因鉴定是陆元开单方委托，鉴定费应当由陆元开承担。护理费发票的三性没有异议。对于银行交易明细的真实性没有异议，误工费应当计算前十二个月平均工资，即使按照陆元开的计算方法算出的金额应为7200元。陆元开的户籍为农村户籍，残疾赔偿金应当按照农村标准计算。其他损失由法庭酌定。9.交通费800元，酌定，没有证据。佳源物业南京分公司请法院依法处理。审理中，法院向原在佳源物业南京分公司公司工作的员工马茜进行了调查，并制作谈话笔录，该谈话笔录中反映了陆元开是在从事雇佣的工作中受到的伤害。法院还向佳源物业南京分公司公司的员工林桂兰进行了调查，并制作询问笔录，林桂兰陈述为：陆元开受伤以后打电话给我，我到现场看到了陆元开受伤摔倒在地上。另马茜提供了当时陆元开受伤的监控录像，从该监控录像可以看到，陆元开在小区内的道路上停放的垃圾车旁边用手进行操作，后突然摔倒在地。陆元开对法院调取的上述证据均无异议。佳源物业南京分公司对法院调取的上述证据的真实性没有异议，对关联性有异议，陆元开是在三日后才检测出腰椎压缩性骨折，上述证据无法证明陆元开在当日具体如何操作，具体什么原因造成的压缩性骨折，同时提请法庭注意，从视频也可以反映，陆元开是由于自己操作不当才导致的摔倒，佳源物业南京分公司没有过错。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，根据陆元开、佳源物业南京分公司签订的返聘协议，可以确认陆元开系佳源物业南京分公司的雇员，双方形成雇佣关系。根据证人证言和监控录像，可以确认陆元开在从事雇佣活动中遭受人身损害。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。从法院调取的监控录像，无法看出陆元开有过错，故赔偿责任应由佳源物业南京分公司承担。关于鉴定意见书，佳源物业南京分公司申请重新鉴定。法院认为，鉴定虽系陆元开单方委托，但陆元开提供的鉴定检材真实，委托的鉴定机构合法，鉴定结果客观公正，故对佳源物业南京分公司申请重新鉴定不予准许。陆元开主张的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、营养费、鉴定费，均有证据证明，且于法有据，应予支持。陆元开主张的误工费，根据陆元开提供的发放工资的银行卡交易明细，陆元开2017年12月至2018年11月工资总额为32351元，平均每月工资为2696元。经鉴定，误工时间为6个月，误工工资应为16176元，扣除佳源物业南京分公司已发的工资，2018年11月份（15天）为1090元，12月份工资2020元、2019年1月份工资1948元、2月份工资2020元，共计7078元后，法院支持陆元开的实际误工损失为9098元。陆元开主张的交通费，根据陆元开就诊的次数，法院酌定为500元。综上，陆元开因本次伤害造成的损失为：医疗费43494.02元、住院伙食补助费540元、护理费10520元、误工费9098元、营养费2700元、残疾赔偿金78690.24元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2900元、交通费500元，合计153442.26元，由佳源物业南京分公司赔偿。一审法院判决：浙江佳源物业服务集团有限公司南京分公司于判决生效之日起十日内赔偿陆元开153442.26元。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，被上诉人陆元开提交2018年11月13日DR、CT检查报告单各一份。经质证上诉人佳源物业南京分公司对证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为并未确认压缩性骨折，被上诉人的腰椎存在自身疾病，伤情是外伤还是自身疾病造成无法确定。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于被上诉人陆元开腰2椎体压缩性骨折是否系本案纠纷所引发的问题，本案纠纷发生前，被上诉人能够正常工作，在工作过程中突然摔倒在地，在告知上诉人佳源物业南京分公司工作人员林桂兰并得到同意后，即回家前往南京市医结合医院就诊，诊断为腰2椎体楔形变，压缩性骨折？事发三天后，再次到医院门诊治疗，予以收治入院，查ＭＲＩ示：腰2椎体新鲜压缩性骨折，于2018年11月27日行经皮穿刺腰2椎体成形术。出院诊断为：腰2椎体压缩性骨折、腰椎间盘突出。事发前，被上诉人能够正常工作，事发当日即被诊断为腰2椎体楔形变、压缩性骨折？从被上诉人事发前后的身体状况及治疗过程来看，一审法院认定被上诉人在从事雇佣活动中受伤有事实依据。关于上诉人是否应当承担全部责任的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据上述司法解释的精神，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担全部赔偿责任，只有在雇员有故意或重大过失的情况下，才免除或减轻雇主的赔偿责任。本案中，被上诉人在钣直吊杆的过程中受伤，钣直吊杆是为了更好地履行本职工作，无法得出被上诉人具有故意或者重大过失。故一审法院判决上诉人承担全部责任，符合法律规定。综上，上诉人佳源物业南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1131元，由上诉人佳源物业南京分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑飞审判员  王长春审判员  钱发洪二○二○年十月十四日书记员  苏 娟