广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20339号上诉人（原审原告）：胡平东，男，1964年12月24日出生，汉族，住云南省红河哈尼族彝族自治州建水县。委托诉讼代理人：金松，广东威法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州广之旅国际旅行社股份有限公司，住所地广东省广州市白云区机场西乐嘉路**。法定代表人：朱少东。委托诉讼代理人：招梦婷，广东伟然（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵雷军，广东伟然（广州）律师事务所律师。上诉人胡平东因与被上诉人广州广之旅国际旅行社股份有限公司（以下简称广之旅公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初26773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人胡平东上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判广之旅公司支付胡平东医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费共计119946.3元，精神损害抚慰金10000元；3.本案一、二审诉讼费用由广之旅公司承担。事实与理由：一、胡平东对一审法院计算的各项赔偿数额没有异议，但认为广之旅公司应当承担全部的赔偿责任。导致胡平东受伤的活动是广之旅公司行程中的自费项目，该项目虽然是自费，但是是广之旅公司在行程中安排的，胡平东刚开始是明确表示不愿意参加的，因利益驱使广之旅公司的地接导游极力推销并强制让胡平东等游客消费，不得已胡平东才参加了跳气垫的项目，导致受伤。首先，广之旅公司作为项目的组织者、安排者，为了利益强制要胡平东参加，违背了胡平东的意愿；其次，在参加跳气垫活动前，广之旅公司未尽到任何的安全告知义务，没有做任何的安全操作技巧指导，其在履行告知、安全警示义务方面存在严重的过错；最后，胡平东遭受伤害事故后，广之旅公司无任何人去海里营救胡平东，是胡平东自行单手游回岸边，且广之旅公司为了节约成本，不立即用船送胡平东去医院治疗，而是简单用冰敷，擦药水处理受伤部位，严重延误了胡平东的治疗。结合以上种种行为，广之旅公司存在严重的过错，在胡平东受伤事故中应当承担全部责任。二、一审法院以胡平东具有完全民事行为能力从而将主要过错责任归责于胡平东，属于认定事实不清，适用法律错误。胡平东虽然是完全民事行为能力人，但本案是因为旅游项目引发的伤害事故。广之旅公司作为旅游经营者，相较于胡平东，对跳气垫活动的操作、风险以及安全性的评估，更加具有专业性与预见性。广之旅公司没有进行任何安全告知和警示义务，其作为专业机构，应当对胡平东的受伤事故承担全部过错责任。被上诉人广之旅公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。一、涉案游玩项目属于胡平东自愿且自费选择参加，并不包含在双方原旅游合同约定的行程当中。游玩项目现场有醒目的游玩安全提示及风险提示牌。在游玩此项目之前，教练向包括胡平东在内的参加该游玩项目的团友讲解了玩法指引及安全注意事项。导游全程协助翻译并一再强调安全注意事项，告知胡平东根据自己的身体健康情况决定是否参加自费的游玩项目。二、根据胡平东于一审阶段提交的导游出具的《游客受伤情况说明》载明的内容，广之旅公司在胡平东受伤后积极救治，不存在故意延误治疗的情况。三、胡平东作为一个完全民事行为能力人，应当预判此项活动可能发生一定的危险，应对自己能力是否已很好地体验此项活动有一定的判断，但胡平东过于自信地参加此项活动，导致事故的发生，其在事故中存在明显过错，应对损害后果负有主要责任。胡平东向一审法院起诉请求：广之旅公司赔偿胡平东216486.14元，包括医疗费5294.14元、误工费66960元、护理费12000元、住院伙食补助费18000元、交通费2000元、营养费4500元、残疾赔偿金84132元、鉴定费3600元、精神损害抚慰金20000元，并由广之旅公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：胡平东于2018年9月10日参加广之旅公司组织“新加坡、马来西亚、巴淡岛6天‘星享’畅游三国”的旅游项目，第二天在游玩白沙岛项目中，胡平东从一个木架子上跳到浮于海面的一个气垫时受伤。受伤后，胡平东被送往当地医院救治，在进行绑带固定手臂处理后，胡平东于第三天继续跟团旅行。旅游结束后，胡平东于2018年9月18日到云南省建水县人民医院治疗，经诊断为右肱骨大结节撕脱粉碎性骨折。之后，胡平东继续门诊治疗，截至2018年12月13日，胡平东门诊治疗11次，发生医疗费3566.47元（其中医保统筹支付229.78元）。胡平东提交了病历、处方笺、诊断证明及医疗费发票予以证明。2018年12月13日，胡平东委托云南红河公信司法鉴定所对其损伤程度、伤残等级评定、后期医疗费评估、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。该鉴定机构于2018年12月14日作出云公信司鉴所[2018]临鉴字第18226号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为胡平东的损伤程度为轻伤一级，伤残等级评定为十级伤残，后期医疗费评估为2000元，误工期评定为180日、护理期评定为60日、营养期评定为90日。胡平东为此支付鉴定费3600元，并提供鉴定费发票予以证明。另查，白沙岛游玩项目属于自费活动，由广之旅公司委托提供服务的地接社收取旅游服务费用及安排旅游行程、交通及食宿，广之旅公司在发放给游客“新加坡、马来西亚、巴淡岛6天‘星享’畅游三国”行程单记载：……第2日，标题：巴淡岛；内容：酒店早餐后全天自由活动。您可自由游览巴淡岛风光，也可参加自费活动。当地特色项目介绍：1）白沙岛浮潜+全日游：成人人民币800元/人，小孩人民币600元/人（含往返船票、午晚餐、司机导游、保险费用）于酒店集中乘车前往码头（车程约90分钟）乘船前往白沙岛（船程约20分钟）。抵达后品尝一杯欢迎饮料，在岛上可参加各种免费活动，如浮潜、麻将、飞镖、沙滩排球等。午餐于岛上海鲜烧烤自助午餐，每人赠送一个椰子冰。于约定时间乘船返回巴淡岛，途经火龙果园稍事休息，每人赠送一杯火龙果汁结束降温。晚餐享用海鲜餐。后送回酒店休息。胡平东主张在游玩白沙岛项目中，其参与一个从木架子跳到浮于海面的气垫的游玩项目，游玩中无人指导，也无人提醒注意事项，其在第二次跳下时右肩关节受伤。广之旅公司则主张该项目有教练指导，且有安全提示，但仅提交游玩项目安全提示和风险告知牌（英文版）现场照片，未有提交其他已尽告知、警示义务的有关证据。一审诉讼中，胡平东提交导游陈军出具《游客受伤情况说明》，记载：胡平东意外伤发生后，导游带领胡平东前往白沙岛上的医疗点擦药减轻疼痛，再用冰敷预防受伤部位红肿，随后导游与领队与景区协商如何送客人前往医院治疗。景区找印尼海警用快艇送胡平东与其家属返回巴淡岛。领队与景区两位工作人员陪同，30分钟船程返回巴淡岛之后，用商务车开1小时40分钟车程前往医院（因巴淡岛条件有限，医院较少）在这过程中，领队积极联系地接社，安排翻译前往医院协助，再安排多一位工作人员在医院随时待命。经过医生拍片诊断，胡平东手臂关节脱臼，伴有轻微骨裂。经过医生的复位手术，旅行社及景区给受伤客人安排VIP病房观察，胡平东只需绑绷带固定手臂处理，第二天就可出院，并无影响后续行程。广之旅公司主张由此可见其司在胡平东受伤后行使及时救助义务。另外，胡平东提交了营业执照（显示胡平东为建水县平东农资经营部经营者，经营范围为农作物种子、化肥、农膜、日用品百货、生活杂品、室内装饰材料销售）、房产档案资料（显示建水县西林小区C3幢1-502号房屋所有权为舒平）及结婚证（显示胡平东与舒平系夫妻关系），拟证明其在城镇地区生活工作。一审法院认为：胡平东参加广之旅公司组织的“新加坡、马来西亚、巴淡岛6天‘星享’畅游三国”的旅游项目，广之旅公司在提供旅游服务的同时，负有保障游客人身及财产安全的义务。本案中，虽然白沙岛旅游项目属于胡平东自费选择活动，并不包含在双方原旅游合同约定的旅游行程当中，但广之旅公司在发出的行程单中将该项目作为推荐的当地特色项目介绍给旅客，由旅客自愿向广之旅公司定制该旅游项目，并由广之旅公司委托的提供服务的地接社收取旅游服务费用及安排旅游行程、交通及食宿等，由此可见，该旅游项目仍属于广之旅公司组织的旅游项目之一，其应对参加该旅游项目的胡平东负有安全保障的义务。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助者承担责任的，人民法院应予支持。根据双方提供现场照片及描述可见，白沙岛项目中的从木架子跳入气垫的游戏具有一定的危险性，胡平东作为一个完全民事行为能力人，应当预判此项活动可能发生一定的危险，应对自己能力是否足以很好地体验此项活动有一定的判断，但胡平东过于自信地参加此项活动，以致酿成事故的发生，其在事故中存在明显过错，应对损害后果负主要责任。而广之旅公司未有举证证明其已向胡平东进行安全提示或操作技术指导，其在履行告知、警示义务方面存在瑕疵，应对胡平东的损害后果承担相应的民事责任。至于胡平东所称广之旅公司事后未及时施救问题，从查明情况看，广之旅公司事后积极救治，不存在故意延误治疗的情况。胡平东所称因未及时送医以致构成残疾未有证据予以佐证，对此不予采纳。综合分析，酌定广之旅公司应对胡平东承担30%的赔偿责任。本案赔偿数额应当根据胡平东的诉请及法律规定等予以确认：1、医疗费，根据胡平东提供的病历、医疗费发票、处方笺等证据核定医疗费共计3566.47元（其中医保统筹支付229.78元），胡平东主张医疗费3294.14元合理，予以确认。另外，胡平东主张后续治疗费2000元，有司法鉴定意见予以佐证，予以支持。2、误工费，根据胡平东企业营业执照显示胡平东从事农资产品销售，胡平东主张每天收入372元，但未能提供充足有效的证据予以证明，依法不予采纳，参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》国有批发和零售业在岗职工年平均工资72690元/年标准计算误工费损失。至于误工时间，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。据此，胡平东误工时间可计至2018年12月13日共计94天。经算，误工费损失为18720.16元（72690元/年÷365天×94天）；3、护理费，根据司法鉴定意见，确认护理时间为60日，按广州市同期护工人员收入120元/天计算为7200元；4、交通费，考虑胡平东伤情及就医治疗次数，酌定交通费以500元为宜；5、营养费，根据胡平东伤情，酌定以500元为宜；6、残疾赔偿金，根据胡平东提供营业执照、房屋产权信息及结婚证，可以证明胡平东居住生活在城镇地区，其主张按受诉法院《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中2018全省城镇居民人均可支配收入42066元/年计算残疾赔偿金符合法律规定，予以支持。经算，残疾赔偿金为84132元（42066元/年×20年×10%）；7、鉴定费，根据胡平东提供的司法鉴定意见书及鉴定费发票予以核定3600元；8、住院伙食补助费，由于胡平东受伤后均采取门诊治疗，故其主张该项损失缺乏依据，不予支持。综上，胡平东因本案伤害产生的合理损失合计119946.3元，由广之旅公司承担30%赔偿责任即35983.89元。关于精神损害抚慰金，综合事发经过、双方过错程度、损害后果以及当地物价水平，酌定以3000元为宜。因此，广之旅公司应向胡平东赔偿各项损失共计38983.89元。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、于判决生效之日起3日内，广之旅公司一次性赔偿胡平东医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计38983.89元；二、驳回胡平东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1582.43元，由胡平东负担1082.43元，由广之旅公司负担500元。本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院认为，胡平东参加广之旅公司组织的旅游项目，在从木架子跳入气垫的游玩项目中受伤，现胡平东起诉要求广之旅公司承担赔偿责任。依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是，双方当事人在涉案事件中的责任承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”《中华人民共和国旅游法》第五十条规定，“旅游经营者应当保证其提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。”《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，广之旅公司作为组织旅游项目的旅游经营者，依法应当对游客的人身及财产安全负有安全保障义务。根据《中华人民共和国旅游法》第八十条规定，“旅游经营者应当就旅游活动中的下列事项，以明示的方式事先向旅游者作出说明或者警示：（一）正确使用相关设施、设备的方法；（二）必要的安全防范和应急措施；（三）未向旅游者开放的经营、服务场所和设施、设备；（四）不适宜参加相关活动的群体；（五）可能危及旅游者人身、财产安全的其他情形。”《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，“旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”涉案游玩项目具有一定的危险性，广之旅公司作为旅游经营者对活动风险的防范意识应当高于游客，且负有保障游客安全的责任，应以游客安全第一为宗旨，做足必要的安全防范和应急措施，以及充分履行告知、警示义务。但从广之旅公司提供的现场照片来看，木架子下方的气垫周围缺乏其他安全防范设施，该司亦未能举证证明其已向胡平东进行安全提示或操作技术指导，且其在一审中提交的“游玩项目安全提示和风险告知牌”内字体全为英文，难以认定其已履行告知、警示义务，故其应对胡平东的损害后果承担主要的民事责任。而胡平东作为成年人，应当知晓该活动存在一定危险性，其在自身不具有相关经验，未经过相关培训指导的情况下即参加游玩，其自身对于损害结果的发生也具有过错，应当自担部分责任。综上，一审法院对于广之旅公司应承担的责任比例认定过低，本院予以调整，综合本案实际情况，本院酌定广之旅公司应对胡平东的损失承担70%的赔偿责任，即应赔偿胡平东经济损失83962.41（119946.3×70%）元及精神损害抚慰金7000元，合计90962.41元。综上所述，胡平东的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初26773号民事判决第二项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初26773号民事判决第一项为：于本判决送达之日起3日内，广州广之旅国际旅行社股份有限公司一次性赔偿胡平东医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计90962.41元；三、驳回胡平东的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1582.43元，由胡平东负担50元，广州广之旅国际旅行社股份有限公司负担1532.43元。二审案件受理费1205元，由胡平东负担106元，广州广之旅国际旅行社股份有限公司负担1099元。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  乔营审判员  李婷二〇二〇年十月二十九日书记员  李爽罗敏婷