江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣09民终1898号上诉人（原审原告）：张欠珠，男，汉族，1956年12月26日出生，住江西省樟树市。法定代理人：张华，男，汉族，1982年9月28日出生，住江西省樟树市，系张欠珠之子。委托诉讼代理人：童辉义，江西瑞州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司宜春中心支公司，住所地江西省宜春市天宝路**，统一社会信用代码：91360900674973183L。负责人：刘轶军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李君，江西鸿韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：关钟炜，男，汉族，1957年12月28日出生，住江西省樟树市。上诉人张欠珠、阳光财产保险股份有限公司宜春中心支公司（下简称阳光财保公司）与被上诉人关钟炜机动车交通事故责任纠纷一案，上诉人张欠珠、阳光财保公司不服江西省樟树市人民法院（2020）赣0982民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年9月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2018年6月30日6时08分许，关钟炜驾驶自有的赣Ｃ×××**小型普通客车由本市洋湖沿盐城大道往盐矿方向行驶，行至盐城处，与原告（本市城镇居民）骑行的二轮电动车发生碰撞，造成原告受伤、车辆受损的道路交通事故。事故发生后，原告被先后送往樟树市人民医院、中国人民解放军第九四医院抢救、住院治疗129天，共花费医疗费232574.48元。经诊断，原告伤情为：1、创伤性脑出血；2、脑挫裂伤；3、创伤性硬膜下血肿；4、创伤性蛛网膜下腔出血；5、颅骨骨折；6、头皮血肿；7、双侧肋骨骨折；8、全身多处软组织挫伤；9、双侧前臂头静脉血栓形成；10、右侧声带麻痹（外伤性）。经江西省樟树市公安局交通警察大队第360982120180000077号道路交通事故认定书认定：被告关钟炜负事故全部责任，原告不负事故责任。2019年11月1日，经原告自行委托，江西正一司法鉴定中心对原告的伤残等级、后续治疗费、护理期、营养费、护理依赖鉴定后，作出“赣正一司鉴【2019】医鉴字第108号”司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张欠珠颅脑损伤后遗留智能损伤评定为五级伤残，其双侧多根肋骨骨折评定为九级伤残，脑软化灶形成评定为十级伤残，后续治疗费6000元，护理依赖为大部分护理依赖，护理期为180日，营养期为120日（均自受伤之日起计算）。原告支付了鉴定费6000元。因被告阳光财保公司在规定时间内申请重新对原告的精神智能伤残等级、护理依赖程度进行鉴定。经本院委托，江西求实司法鉴定中心于2020年6月8日作出鉴定，鉴定意见为：原告系脑外作伤所致轻度智能损害，精神智能伤残等级评定为七级，无护理依赖。被告关钟炜将肇事车辆赣Ｃ×××**小型轿车在被告阳光财保公司投保了交强险和赔偿限额为1000000元的不计免赔率第三者商业险，保险期间为2018年3月19日至2019年3月18日。事故发生后，被告关钟炜垫付了40000元医疗费、被告阳光保险公司垫付了10000元医疗费。原审法院审理认为：樟树市交警大队对本案事故作出的责任认定书客观公正，本院依法确认该事故认定书的证据效力，据此认定被告关钟炜负此事故的全部责任；原告要求的医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费均于法有据，应按重新鉴定结论和案情实际依法核算。综合以上认定，依法确定此事故造成原告的合理损失为：1、医疗费232574.48元；2、后续治疗费6000元；3、住院伙食补助费6450元（50元/天×129天）；4、营养费3600元（30元/天×120天）；5、护理费28582.20元（158.79/天×180天）；6、残疾赔偿金282866.04元（36546元×18年×43%）；7、交通费2000元；8、精神损害抚慰金20000元；9、鉴定费6000元。总计588072.72元。因原告自行委托的鉴定结论本院未全部采纳，故其支付的鉴定费用由原、被告分担。涉案肇事车辆在被告阳光财保公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，事故发生在保险期间，被告阳光财保公司依法应在保险赔偿限额范围内赔偿，不足部分由肇事者承担；被告阳光保险公司提出的应扣除非医保用药、不承担鉴定费的主张与事实和法律不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八至二十五条的规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司宜春中心支公司应赔偿原告张欠珠损失款586472.72元（已付10000元，还应付576472.72元）；以上款项应在本判决生效后二十日内付清；二、原告张欠珠在得到以上赔偿款后，应返还被告关钟炜垫付的40000元；三、驳回原告张欠珠的其他诉讼请求。案件受理费16192元，由原告张欠珠承担8670元、被告关钟炜承担7522元。上诉人阳光财保公司不服原审法院民事判决，向本院提起上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判上诉人应支付的损失金额为545153.02元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、依据保险合同《机动车第三者责任保险条款》第二十六条第六项约定：超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，上诉人不负责赔偿，即按照合同约定，本案应当扣除非医保药费用。本案医疗费为232574.48元，按照10%标准扣除非医保费用应当为23257.5元。一审法院法律事实认定错误，应依法予以改判。二、护理费计算标准过高。一审被上诉人张欠珠未提供证据证明护理期间人员的误工损失，一审法院按照115.79元/天计算护理费用无任何依据。上诉人认为，应按照上一年度江西省私营单位居民服务行业就业人员平均工资114元/天计算，护理费应当为114元/天*180天=20520元。一审法院计算护理费过高，应予改判。针对阳光财保公司的上诉，张欠珠辩称，一、扣除10%非医保23257.5元于法无据。1、保险公司未在一审法律规定的举证期间内书面申请非医保鉴定，视为其放弃了自己扣减非医保的权利。2、保险公司在一审期间没有提供其扣减非医保的格式保险免责条款送达给了投保人，未对投保人进行明示告知重要提示的说明义务。3、保险公司在一审期间对答辩人的医疗费没有指明哪些用药超出基本医疗保险同类保险同类医疗费用标准的具体数额是多少，应承担举证不能的法律后果。二、一审计算原告护理费28582.2元于法有据。1、2019年江西省城镇私营单位居民服务行业标准为41444元/年。2、41444元/年÷261天=158.79元/天。3、护理费158.79元/天×180天=28582.2元。上诉人张欠珠不服原审法院民事判决，向本院提起上诉请求：1、依法对一审判决进行改判，判决被上诉人再向上诉人支付23220元赔偿费用；2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人在发生交通事故之前一直在工地上做小工，奈何上诉人举证困难，一审法院没有支持上诉人的误工费请求，上诉人虽年满60周岁，但在司法实践中，年满60周岁后仍能从事务工，上诉人特向法院申请调查明确事实，依法支持上诉人的上诉请求。针对张欠珠的上诉，阳光财保公司辩称，一审不支持误工费的判决事实清楚，法律适用正确，上诉人张欠珠未提供误工证明，也没有证据证明其在达到法定退休年龄之后尚有劳动能力及收入，依法误工费不应得到支持。被上诉人关钟炜未向本院提交答辩意见。二审期间，上诉人张欠珠提供樟树市张家山街道薛溪社区居委会证明一份，拟证明张欠珠在事故发生前一直在工地做泥工，每日工资180元。阳光财保公司经质证认为：对该证据的三性均有异议，居委会没有出具误工证明的职能，居委会也不可能实地调查张欠珠在哪里做什么，多少钱一个月；且该证据不属于新证据，一审就应该提供，该证据既然是后补的对其真实性提出异议。本院经审查认为，张欠珠在一审期间即可取得并提供该证据，该证据不属于新证据。上诉人阳光财保公司、被上诉人关钟炜未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，首先，上诉人阳光财保公司主张扣除非医保用药费用，但其未提供证据证明非医保用药的情况及数额，也未提供证据证明其已将相关免责条款送达给投保人，一审判决未予支持扣除非医保用药并无不当，应予维持。其次，张欠珠已年满60周岁，在一审庭审中其明确表示放弃对工作证明的举证，一审认定其无证据证明误工损失情况，并判决不予支持误工费，并无不当，应予维持。最后，阳光财保公司与张欠珠均认为护理费应按上一年度江西省私营单位居民服务行业就业人员平均工资计算，一审判决按158.79元/天（41444元/年÷12月/年÷21.75天/月）计算，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1213.5元，由上诉人张欠珠承担380.5元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司宜春中心支公司承担833元。本判决为终审判决。审判长  苏安平审判员  李福星审判员  赵 东二〇二〇年十月二十二日法官助理徐斌书记员周欣