广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17834号上诉人（原审原告）：杜华丰，男，1970年7月18日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：刘立进，广东润科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州岭南国际酒店管理有限公司，住所地广州市越秀区流花路**中国大酒店商业大厦**。法定代表人：李峰，职务：董事长。委托诉讼代理人：许茜，广东合盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄廷竞，广东合盛律师事务所律师。上诉人杜华丰因与被上诉人广州岭南国际酒店管理有限公司（以下简称岭南公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初42172号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。杜华丰在一审的诉讼请求：1.岭南公司向杜华丰支付其被外派至广州岭南国际酒店管理有限公司吉安庐陵东方宾馆分公司工作期间休息日加班费人民币185839元；2.岭南公司向杜华丰支付其被外派至佛山市高明区美的鹭湖酒店管理有限公司工作期间休息日加班费人民币82114元；3.岭南公司向杜华丰支付未休年假工资人民币25931元；4.岭南公司向杜华丰退还培训押金人民币19000元。一审法院判决如下：驳回杜华丰的全部诉讼请求。本案受理费10元，由杜华丰负担。判后，杜华丰不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判支持杜华丰的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由岭南公司承担。上诉主要理由：一审判决认定事实不清，缺乏证据证明。一、关于杜华丰的工作是否执行不定时工作制问题。（一）《中华人民共和国劳动法》第三十九条、劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，实行不定时工作制的企业应向劳动行政部门申请，并经劳动行政部门审查批准。（二）杜华丰从事的工作岗位未实际履行不定时工作制。实行不定时工作制的企业要采取轮班及轮换调休、弹性工作制等适当方式，确保职工的休息休假权利，而不能变相延长工作时间，损害劳动者的合法权益。根据双方提交的考勤表等证据以及双方认可的实际履行情况显示，杜华丰实际履行的工时制基础应该是标准工时制，具体为每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周休息至少一日，超过部分计为加班。杜华丰提交的考勤表中亦显示有杜华丰未补休的具体天数，岭南公司不得以双方约定不定时工作为由作为超时工作、变相减薪的合法手段。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条对加班事实的举证责任予以规定，对此，杜华丰以提供外派单位考勤表的方式对两段外派工作期间的加班事实进行证明，并证明了岭南公司掌握了加班事实存在的证据，已充分履行作为劳动者能够履行的举证责任。而岭南公司以“外派期间无需考勤”及“没有收到过外派期间的考勤表”等不符合事实的理由拒不提供加班考勤记录，该不利后果应由岭南公司承担。三、关于《离职备忘录》中双方对“合法假期”定义的问题。（一）《离职备忘录》中双方对“合法假期”的定义仅为“年休假”，不包括欠休的休息日。岭南公司提供的《广州岭南国际酒店管理有限公司本部员工考勤管理办法》第八条规定：“各类假期包括：（一）年休假；（二）婚假；（三）产假；（四）丧假；（五）病假；（六）事假”。上述证据对岭南公司假期种类的列举为有限列举，并不包括欠休的休息日。其次，岭南公司在劳动仲裁以及一审开庭时均对杜华丰的加班考勤拒不确认，则已证明《离职备忘录》中双方对“合法假期”的定义仅为“年休假”，而不包括欠休的休息日。再其次，岭南公司在劳动仲裁以及一审开庭时明确回应该《离职备忘录》中约定的“合法假期”仅包括年休假。同时，用于补休的2019年4月9日至4月30日期间也被仲裁以及一审认定为年休假的补休期间，但一审判决仍错误地将其扩大解释至欠休休息日。（二）杜华丰在签订该《离职备忘录》时错误地认为在2019年4月9日至4月30日的年休假补休是对所有未休年假的补休，后经杜华丰与岭南公司人事行政部门确认后发现仍有2019年1月1日至4月30日期间的年假未予补休。四、关于杜华丰主张的加班费计算基数的问题。杜华丰认可岭南公司提交的工资条记载的实际发放的数额，但不认可其构成方式，岭南公司主张加班费计算基数系通过规章制度确定的，按照法律规定，加班费计算基数的确定应以双方约定的为准，岭南公司无法举证期相关规章制度经过民主程序以及公示，其效力不应及于劳动者；再次，该规章制度未经劳动者的任何形式的确认，岭南公司主张的该加班费计算基数不应视为“双方约定”。根据国家统计局《若干具体范围的解释》规定的“工资总额”的组成部分，加班费计算基数应包括“基本工资”“岗位津贴”等所有工资项目。用人单位支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资。劳动者正常提供劳动的情况下，双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，可以视为双方变更了合同约定的工资标准，应当以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数。五、关于杜华丰向岭南公司支付的19000元的问题。《劳动合同法》第九条规定用人单位在招用劳动者时不得以任何方式收取劳动者财物，杜华丰支付给岭南公司的19000元为培训押金，为风险担保金，岭南公司依法应向其全额返还。其次，即使该笔款项被认定为培训费，因杜华丰只有大专学历，其参与该培训系无法取得合格证书的，双方关于杜华丰如无法取得合格证书则不退还费用的约定本身显失公平。岭南公司服从一审判决，不同意杜华丰的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。二审期间，杜华丰提交如下证据：证据1，电话录音（2张光盘）及文字记录两份；证据2，微信聊天记录截图。杜华丰主张电话录音是其在2019年3月30日分别与岭南公司的人事行政部门总经理朱红、董事长李峰的通话录音，拟证明杜华丰实际履行标准工时制，享受法定节假日和休息日，岭南公司掌握杜华丰存在加班事实的证据，并与杜华丰初步确认了积休的天数。岭南公司质证称，1.杜华丰提供的证据不在举证期内，依法应不予采纳。2.该三份证据均为杜华丰单方提交，无法确认是真实完整准确的，即使是真实，杜华丰未经相关当事人允许，擅自录音，不具备录音证据的合法性。聊天记录无法确认其确切完整的内容，不能证明杜华丰所称的待证事实。上述证据并未显示出李峰、朱红有任何认可或者确认杜华丰存在加班积休或者具体积休天数的意思表示，杜华丰曲解公司领导的真实意思。岭南公司二审提交《岭南酒管公司本部2013年职工大会议程》《广州岭南国际酒店管理有限公司职工大会表决办法》《广州岭南国际酒店管理有限公司本部2013年职工大会监票人及计票人名单》《广州岭南国际酒店管理有限公司本部2013年职工大会关于和审议表决结果的情况报告》《广州岭南国际酒店管理有限公司组织机构调整及理顺本部工资结构动员会暨本部2013年职工大会签到表》，拟证明岭南公司的员工工资制度已经经过合法程序制定，且杜华丰已经签收确认。杜华丰质证称，上述证据无原件，不认可其三性。上述证据显示的议程时间是2013年1月17日，与杜华丰主张的加班费时间相距甚远，同时无法确认议程里面的相关文件包括机构设置方案、工资制度与案涉文件是一致的。另查明，《广州岭南国际酒店管理有限公司本部人事管理规定》第九章外派（外借）人员的管理第三十条（三）考勤第4点规定，“实行不定时工作制的外派（外借）人员外派（外借）期间，原则上不产生加班，不计发加班工资。如确因工作需要安排加班并产生积休，须事先向派入（借入）单位办理申报手续，经派入（借入）单位负责人批准后执行；如外派（外借）人员为派入（借入）单位负责人，须事先向公司办理申报手续，经公司领导同意后，允许计入积休，并在积休产生半年之内以补休形式清理完毕。积休原则上应在派入（借入）单位任职期内提取完毕。以上人员积休补休情况每月报公司人力资源部备案。”本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据诉辩双方的意见，本案争议焦点是：1.岭南公司是否需要向杜华丰支付外派期间的休息日加班工资；2.岭南公司是否需要向杜华丰支付2019年1月1日到2019年4月30日期间的未休年休假工资；3.岭南公司是否需要向杜华丰退回19000元。关于加班费的问题。杜华丰主张其在被外派期间存在加班事实要求岭南公司支付加班工资，并提交了2017年4月考勤登记表（吉安庐陵）、2018年8月考勤登记表（美的鹭湖）以及电话录音等证据予以证明，岭南公司对杜华丰提供的证据不予确认，也不确认杜华丰主张加班的事实。对此本院分析如下：第一，杜华丰与岭南公司签订的劳动合同约定杜华丰适用不定时工作制，杜华丰主张没有实际履行该约定，但其提交的证据不足以证明其主张。第二，《广州岭南国际酒店管理有限公司本部人事管理规定》规定，实行不定时工作制的外派人员外派期间，原则上不产生加班，不计发加班工资，外派人员为派入单位负责人，如确因工作需要安排加班的，须事先向公司办理申报手续，经公司领导同意后，允许计入积休，并在积休产生半年之内以补休形式清理完毕。杜华丰作为岭南公司的高级管理人员，理应清楚公司的规章制度。杜华丰在外派期间为派入单位的负责人，现杜华丰主张休息日加班，但未能提供曾向岭南公司办理申报手续并经领导同意加班的证据。杜华丰主张有向岭南公司申请补休，因职务原因无法安排，但也未能提供其曾经申请补休的证据。第三，杜华丰在2019年4月2日向岭南公司提交辞职申请，在2019年4月30日与岭南公司签订《离职备忘录》，也即杜华丰在签订该备忘录前有较长的时间可以就其离职需要处理的事项进行整理，且根据杜华丰提供的电话录音，其在2019年3月30日已经注意到积休的问题，但其在商议签订的《离职备忘录》已经涉及到假期清理的情况下，却仍不就积休或加班费的问题予以明确和处理，不合常理。综上，现有证据不足以证明杜华丰在外派期间存在加班需要支付加班费的事实，杜华丰主张岭南公司应向其支付外派期间休息日加班费依据不足，本院不予支持。关于2019年1月1日到2019年4月30日期间年休假问题。杜华丰主张其2019年4月休的是2018年的年休假，2019年度的年休假尚未享受，但杜华丰与岭南公司签订的《离职备忘录》载明“甲乙双方确认乙方在甲方服务期间所有合法假期已清理完毕”，杜华丰主张该合法假期是指年休假，但又主张其在签订该备忘录时对已休年休假的认识存在错误，显然难以成立，故对其主张本院不予采纳。杜华丰要求岭南公司向其支付未休年休假工资25931元没有事实依据，本院不予支持。关于培训费的问题。杜华丰与岭南公司签订了《广州岭南国际企业集团有限公司管理人员培训协议》，对培训学习费用支付及报销方式予以约定。上述协议约定“经甲方审核批准，乙方可在完成学习并取得有效合格证书或证明时，由甲方报销乙方个人所承担部分的学费为19000元。”由于杜华丰未能取得有效合格证书或证明，故岭南公司没有向杜华丰返还其个人负担的培训费19000元并无不当，且双方签订的《离职备忘录》也已经明确上述培训协议的权利义务终止，双方不存在未决事宜。杜华丰现主张岭南公司应向其退还培训费用19000元缺乏依据，本院不予支持。综上所述，杜华丰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杜华丰负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二〇年十月二十六日书记员  张 曦罗敏婷