江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6975号上诉人（原审原告）：分众传媒有限公司，统一社会信用代码91360405MA35FQ9L95，住所地在江西省九江市共青城市共青大道**（老财政局）。法定代表人：孙妍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李梦思，上海市凌云永然律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宁，上海市凌云永然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京旭辰置业有限公司，统一社会信用代码91320100339405357F，，住所地在江苏省南京市建邺区汉中门大街****法定代表人：李建锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：方豪，女，该公司员工。委托诉讼代理人：窦一豪，男，该公司员工。上诉人分众传媒有限公司（简称分众公司）因与被上诉人南京旭辰置业有限公司（简称旭辰公司）广告合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初5318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。分众公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.由旭辰公司负担本案一二审费用。事实和理由：1.分众公司提供的广告发布报告符合行业惯例，对广告实际发布情况、时间、位置等均进行总结概括并含部分广告发布的社区内外景照片，足以证明分众公司已按约履行广告发布义务。2.按照双方签订的《铂悦金陵电梯海报投放合同》第4.1条约定，旭辰公司有权就服务内容随时检查并提出异议，但整个发布期内以及分众公司多次向旭辰公司催款时，旭辰公司均未提出任何异议，且已对分众公司开具案涉款项发票予以抵扣。综上，请求撤销一审判决，改判支持分众公司上诉请求。旭辰公司辩称，1.首先，案涉合同约定广告发布期限应当为2017年3月25日至2017年3月31日，即广告发布具有持续性要求，且广告内容应以旭辰公司书面确认的广告样本为准。其次，依据广告电梯投放海报的行业交易惯例，每个电梯广告安装拆卸时，应分别持当日报纸报头与广告发布实景拍照，以确定广告发布的起止日期及持续发布的情况，并制作检测报告，详细描述各个发布点的真实情况。最后，旭辰公司开发的铂越金陵项目与南京泰麒置业发展有限公司开发的旭辉时代天樾项目均隶属于旭辉集团股份有限公司，旭辉时代天樾项目提供的广告发布验收资料符合行业惯例，亦可知此为案涉双方交易习惯。但分众公司提供的广告发布报告，仅包括一张广告发布的实景图，未体现拍摄日期与广告投放的期间，不能确定此次广告投放满足持续一星期的要求，亦无法判断广告内容与旭辰公司确认的样本一致，且广告投放未经旭辰公司书面验收。故分众公司所提供证据不足以证明其已在案涉合同约定期限内完整持续发布了广告内容，其未完全履行约定的广告发布义务。2.随时检查服务内容是旭辰公司的权利而非义务，未提出整改异议并非双方对验收结果达成一致的依据。旭辰公司是否检查及是否提出检查异议，与分众公司投放广告是否符合合同要求、是否满足付款条件均无关联性，亦不能据此免除分众公司的合同义务。3.旭辰公司就诉争付款事宜从未收到过任何催款信息，分众公司一审提交律师函快递面单无法查询到任何寄送与签收记录，旭辰公司也未曾接到案涉合同中约定联系人的任何沟通反馈。4.案涉合同约定付款前提条件之一为旭辰公司收到分众公司开具的发票，分众公司未举证证明该事实，不满足案涉合同约定的支付条件。根据《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第七条，一般纳税人为建筑工程老项目提供的建筑服务，可选择适用简易计税方法计税。铂越金陵项目作为老项目适用简易计税方法，不得抵扣进项税，故旭辰公司不可就该项目进行发票抵扣认证。综上，分众公司上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。分众公司向一审法院起诉请求：1.判令旭辰公司支付广告发布费5万元及违约金（自2017年8月10日起以欠付金额的万分之一为标准按日计算至付清之日止）；2.由旭辰公司负担本案诉讼费。一审法院认定事实：旭辰公司（甲方）与分众公司（乙方）签订《铂悦金陵电梯海报投放合同》一份，委托分众公司为铂悦金陵项目在分众电梯上投放媒体广告。该合同第一条约定，广告发布期自2017年3月25日起至2017年3月31日止，广告发布费为5万元，乙方为甲方发布的广告内容应以乙方提供并经甲方书面确认的“广告样本”为准。第三条约定，自经甲方书面确认乙方按照本合同约定正式发布第一条所述广告且符合本合同约定的付款条件之日起60个工作日内，甲方向乙方支付25000元，自经甲方书面确认乙方按照本合同约定完成该广告的全部发布期限并履行完所有的服务义务且符合本合同约定的付款条件后90个工作日内支付25000元。第五条约定，乙方需依照甲方要求在广告正式发布之日后的3日内，向甲方提供广告发布成果及检测情况。第六条约定，如甲方无正当理由未能按本合同约定期限向乙方支付款项的，每逾期一天，甲方须按照应付未付款部分的万分之一向乙方支付逾期付款违约金。在分众公司提交的《电梯海报媒体投放计划》中载明，发布数量164个，赠送8个。据分众公司统计，共在30个社区的187个广告位上发布了广告。2017年11月14日，分众公司开具金额为5万元的广告发布费发票一张，购买方名称为旭辰公司。但旭辰公司称未收到该发票。分众公司还提交律师函及EMS面单一份称，其于2018年11月23日向旭辰公司催要广告费5万元。但旭辰公司提交的速递查询显示，该邮件号无速递记录。旭辰公司提交旭辉时代天樾项目电梯海报投放情况。在该项目中，分众公司提交了《电梯平面海报发布报告》，报告中有现场画面与报纸的照片。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。旭辰公司与分众公司签订的《铂悦金陵电梯海报投放合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。当事人均应按约履行各自责任。当事人对自己的主张有责任提供证据。分众公司拟证明其为旭辰公司发布了电梯广告，其应当提供广告发布的时间及位置，或者旭辰公司认可的验收资料。但分众公司提交的发布情况统计表中无旭辰公司的公章确认，其提交的广告发布报告中也无确定起止时间的报纸印证。分众公司提交的现有证据尚不足以证明其已履行了合同约定义务，其主张旭辰公司支付广告费，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回分众传媒有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1050元，公告费300元，合计1350元，由分众公司负担。二审中，分众公司提交其他广告合同验收资料及收款回单一组，拟证明广告发布验收资料必须包含报头照片并非行业惯例，在旭辰公司未提出特殊要求情形下，分众公司提交验收资料符合合同要求，其已履行完毕广告发布义务。旭辰公司质证认为：对该组证据真实性、关联性不予认可，验收资料中广告发布报告无分众公司盖章或委托发布方验收记录，收款回单所付款项无法证明系相应广告发布对价。本院认证如下：验收资料无对应合同，亦缺少相关主体盖章确认，收款回单无法与验收资料一一对应，故对该组证据的证明效力不予确认。旭辰公司提交如下证据：1.铂悦金陵项目建筑工程施工许可证及增值税纳税申报表，拟证明根据财税（2016）36号文规定，铂悦金陵项目采用简易计税方法，不存在增值税抵扣情形；2.旭辰公司关联公司与分众公司同类广告投放合同及验收资料一组，拟证明广告发布验收资料包含上刊日、下刊日等报头照片，为分众公司与旭辰公司关联公司间合作习惯，亦为行业惯例，无须在合同中予以特殊约定。分众公司质证认为：对建筑工程施工许可证的真实性、合法性予以认可，但建筑工程施工许可证与纳税申报表均未显示为铂悦金陵项目，且所载时间与分众公司开票时间相去甚远，故对该组证据的关联性不予认可。即使为铂悦金陵项目，根据财税（2016）36号规定，简易计税方式可以选择而非必须，发票实际抵扣情况仍需调查。本院认证意见为：对证据1、2的真实性予以确认，但证据1与本案关联性不足，证据2的样本量较少，不足以达旭辰公司的证明目的，故对前述证据的证明效力均不予确认。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院依法予以确认。二审归纳争议焦点为：旭辰公司应否支付分众公司广告费5万元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，旭辰公司与分众公司签订的《铂悦金陵电梯海报投放合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按约履行各自义务。《铂悦金陵电梯海报投放合同》约定，发布期自2017年3月25日起至2017年3月31日止，广告费为5万元，分众公司为旭辰公司发布的广告内容应以分众公司提供并经旭辰公司书面确认的“广告样本”为准。费用的支付方式为，自经旭辰公司书面确认分众公司按照本合同约定正式发布第一条所述广告且符合本合同约定的付款条件之日起60个工作日内，旭辰公司支付25000元，自经旭辰公司书面确认分众公司按照本合同约定完成该广告的全部发布期限并履行完所有的服务义务且符合本合同约定的付款条件后90个工作日内支付25000元。分众公司主张旭辰公司应支付广告费5万元，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由分众公司对其已按约履行完广告发布义务承担举证证明责任。但首先，分众公司提交的广告发布报告中，每个小区投放点仅付有一张广告发布实景图，无法确定广告发布起止时间，其提交的发布情况统计表中虽注明发布日期，仅为其单方制作，未经旭辰公司盖章确认，故现有证据不足以证明分众公司已在约定发布期内持续性发布广告。其次，分众公司未提交证据证明其发布的广告内容已经旭辰公司书面确认，且无证据证明其曾在广告正式发布3日内后向旭辰公司提供过广告发布成果及检测情况。最后，分众公司主张其已向旭辰公司交付所开具的发票，但未提供予以佐证，旭辰公司亦不予认可。综上，分众公司提交的证据不足以证明其已按约履行广告发布义务，付款条件未成就，故一审法院判决驳回分众公司要求旭辰公司支付广告费的诉请，并无不当。综上所述，分众公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由分众公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年十月二十日法官助理 肖 玲书 记 员 石晓英