河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4680号上诉人(原审原告)：崔纪战，男，1955年5月4日出生，汉族，住新乡县。委托诉讼代理人：李会琴，河南诚友律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔来坤，男，1989年1月1日出生，汉族，住新乡县。被上诉人(原审被告)：郭献忠，男，1963年1月24日出生，汉族，住新乡县。委托诉讼代理人：刘宜东，河南正安律师事务所律师。委托诉讼代理人：张福亭，女，1963年7月3日出生，汉族，住新乡县。被上诉人(原审被告)：新乡县翟坡镇西营村村民委员会，住所地：新乡县翟坡镇西营村。法定代表人：崔来兴，村委会主任。委托诉讼代理人：代永红，新乡市新乡县为民法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：余具堂，男，1965年9月28日出生，汉族，住新乡县。上诉人崔纪战因与被上诉人郭献忠、被上诉人新乡县翟坡镇西营村村民委员会（以下简称西营村委会）、被上诉人余具堂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2020）豫0721民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。崔纪战上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人承担全部赔偿责任，少判决10万元，(上诉金额10万元）；2、被上诉人承担全部一审及二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误，责任划分比例错误，被上诉人应承担全部赔偿责任。事发当日，上诉人儿子向郭献忠了解情况，郭献忠称系余具堂驾驶叉车施工时没有看到坑边的运料推车，碰到了小推车，致使小推车掉进坑里，砸到了在坑底工作的上诉人，按照常理，停在坑边的小推车在没有外力的作用下，是不可能掉进坑里的，一审法院以小推车系上诉人管理为由认定上诉人对本次事故有责任完全错误;小推车系被上诉人工具，一审法院认定小推车系上诉人管理没有事实依据和法律依据。本次事故中上诉人自身不存在任何过错，被上诉人应承担全部赔偿责任。二、一审法院判决各项损失中部分赔偿项目计算依据及金额错误。1、误工费按照每天72.5元计算错误。上诉人多年来经常跟随被上诉人从事民房建筑，约定每天100元工资。在承包的此次化粪池改造工程中，被上诉人也是按照每天100元发放工资，被上诉人的承包工程是不固定的，工作时间也是不固定的，被上诉人提交的工资表上仅记载出勤日工资，一审法院以此工资表上出勤日工资总和，不知道如何计算出日平均工资72.5元，上诉人系无固定收入的人员，应当按照河南省上年度农、林、牧、渔业标准47272元/年计算误工费，即使参照实际工资，也应当按照日工资作为计算依据。2、护理费按照45677元/年计算依据错误，2019年居民服务业和其他服务业系46858元/年，一审法院计算错误，少判决4169元。3、上诉人伤情极其严重，给上诉人的精神造成极大伤害，一审法院判决精神损害抚慰金13000元数额过低，不足以弥补给上诉人造成的精神伤害。郭献忠辩称，一、崔纪战具有重大过错，应当承担不少于80%的责任。崔纪战的具体工作是和水泥并运送水泥，小推车由崔纪战管理。案发当天，崔纪战把小推车放在化粪池的西北角，离化粪池边沿太近，化粪池边沿是虚土，小推车慢慢倾斜，导致小推车掉进化粪池内，致使崔纪战受伤，且崔纪战不戴安全帽，不遵守工作纪律，对损害后果的发生具有重大过错。二、误工费按照每天72.5元计算没有错误，但一审判决误工天数302天过长，应按100天计算误工期限。三、护理费按照45677元/年计算正确。四、一审支持精神损害抚慰金13000元错误，郭献忠在事故中有重大过失，不应予以支持。五、鉴定材料未经质证，案涉鉴定意见书不应当采信。六、被扶养人生活费计算错误，实际上被扶养人有4名其他抚养人。西营村委会辩称，西营村委会与崔纪战不存在法律关系，郭献忠持有农村建筑工匠培训证书，有建造农村住宅房的资格，西营村委会不存在过错，一审判决西营村委会承担连带责任于法无据；一审判决崔纪战各项费用过高，崔纪战已经达到退休年龄，不应该支持其误工费，其对自己受伤有不可推卸的责任，不应判决支持其精神损害抚慰金；应当驳回崔纪战对西营村委会的起诉。余具堂辩称，余具堂开的车没有碰到小推车。崔纪战向一审法院起诉请求：1、依法判决被上诉人赔偿崔纪战医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共计180370.20元；2、诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。一审法院认定事实：2019年7月，西营村委会与郭献忠签订化粪池施工合同，将本村化粪池工程发包于郭献忠。崔纪战受雇于郭献忠在上述工程中工作（具体工作系用小推车将水泥运送并倾倒入基坑内指定的位置），2019年8月11日下午，崔纪战跳进挖好的基坑中正在将水泥移到指定位置时，运送水泥的小车掉进坑内，将崔纪战砸伤。崔纪战随即被送到新乡县人民医院治疗，被诊断为：颅底骨折、局灶性大脑挫裂伤、颞骨骨折等症状，住院32天。2019年9月12日崔纪战转到中国人民解放军第371医院继续治疗，住院36天。郭献忠支付了上述崔纪战两次住院（共计68天）的医疗费共计62833.92元。本次诉讼中，崔纪战申请对其进行伤残鉴定及误工期限、护理期限及依赖程度鉴定，2020年6月14日，河南新医法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定意见：1、崔纪战颧弓骨折后遗症属于十级伤残；右耳创伤性听力障碍属于八级伤残；胸7椎体粉碎性骨折属于十级伤残；右侧锁骨骨折后遗右肩关节功能障碍属于九级伤残。2、崔纪战在护理期内属于部分护理依赖，出院后护理期限拟定为60日，护理人数为1人。鉴定费2600元，检查费2228.50元。另查明，2019年河南省农村居民人均可支配收入为15163.75元/年，农村居民人均生活消费支出为11545.99元/年，居民服务业和其他服务业职工平均工资为45677元/年。崔纪战受雇于郭献忠工作，其平均工资为每日72.50元。一审法院认为，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，崔纪战在基坑中工作时被其管理的小推车砸伤，崔纪战主张系余具堂开铲车将小推车碰到基坑内，但余具堂及当时在场的郭献忠、西营村委会主任崔来兴均予以否认，其不能证明小推车如何掉进基坑内，应当承担举证不能的不利后果；崔纪战作为成年人及小推车管理人使用人，其进入基坑内工作，应当将小推车放在距基坑边沿安全的距离以保证其安全，并且崔纪战在工作中未佩戴雇主提供的安全帽，崔纪战对自己在提供劳务中受到的损害存在一定过错。郭献忠作为雇主，其无相关基坑开挖资质，在施工过程中疏于管理，对基坑周围边沿土况虚实及坚硬程度不了解，未采取确实有效的安全防护措施，亦存在过错，应对崔纪战在提供劳务中受到的损害承担责任。结合本案案情及庭审查明的事实，一审法院酌定崔纪战承担40%的责任，郭献忠承担60%的责任。关于西营村委会是否承担连带赔偿责任的问题，因案涉化粪池工程必然需要开挖基坑，开挖基坑有严格的行业标准和安全标准，需要有相关资质，而西营村委会将案涉工程承包给没有相应资质的郭献忠，应当与郭献忠承担连带赔偿责任。关于余具堂是否承担连带责任的问题，因崔纪战并无证据证明小推车系余具堂操作的小型铲车碰到坑内，且余具堂亦否认，崔纪战不能证明余具堂在本案中存在过错，故余具堂不应承担责任。在本次诉讼中，崔纪战因提供劳务受伤产生的合理损失为：1、医疗费62833.92元；2、住院伙食补助费3400元（50元/天×68天）；3、营养费1360元（20元/天×68天）；4、误工费21895元（72.50元/天×302天，因崔纪战受伤时已经65岁，达到退休年龄，其误工费情况一审法院参照郭献忠提交的工资表平均收入计算即每天72.5元）；5、护理费共计12263.97元，其中住院期间护理费8509.69元（45677元/年÷365天×68天），出院后护理费3754.28元（45677元/年÷365天×60天×50%）；6、交通费1360元（20元/天×68天）；7、鉴定费、检查费4828.50元；8、残疾赔偿金77335.13元（15163.75元/年×15年×34%）；9、被扶养人生活费6542.73元（11545.99元/年×5年÷3人×34%）；10、精神损害抚慰金13000元（一审法院根据具体案情予以酌定）。上述1-9项损失共计191819.25元，郭献忠承担60%的责任即115091.55元，扣除已经支付的62833.92元，剩余52257.63元，再加上精神损害抚慰金13000元，共计65257.63元。综上，郭献忠应当赔偿崔纪战的损失共计65257.63元，西营村委会承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，一审判决：一、限郭献忠于判决生效后十日内赔偿崔纪战医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、检查费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计65257.63元；二、新乡县翟坡镇西营村村民委员会对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回崔纪战的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3907元，由郭献忠、新乡县翟坡镇西营村村民委员会共同承担1414元，由崔纪战承担2493元。本院二审期间，崔纪战提交工资条一张，证明崔纪战每天工资100元，误工费应当按照每天100元计算。郭献忠发表质证意见称，不认可其证明目的，崔纪战的误工费应当按照事发前6个月平均工资计算，崔纪战在事故发生时已经超过退休年龄。西营村委会和余具堂未发表质证意见。本院认为，上述证据材料结合已查明的事实在论述中综合认定。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于本案责任划分比例。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，崔纪战受郭献忠的指挥、管理，给郭献忠提供劳务，郭献忠支付崔纪战劳务报酬，郭献忠与崔纪战形成雇佣关系。郭献忠从崔纪战的劳务活动中受益，对崔纪战的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。郭献忠作为雇主对于其雇佣的工作人员在提供劳务活动时受到损害的，应当承担相应民事赔偿责任。崔纪战提供劳务过程中未佩戴安全帽，未尽到安全注意义务，自己具有过错，应当自行承担相应责任；崔纪战称案涉小推车系余具堂驾驶铲车时将小推车碰到基坑内，余具堂不予认可，现有证据不足以证明其主张。根据上述法律规定，结合本案的实际情况，一审酌定郭献忠承担60%的赔偿责任，崔纪战自己承担40%的责任并无不当。关于误工费标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”二审中，崔纪战对郭献忠提交的2019年2月份至7月份工资表中载明的工资数额无异议，虽然崔纪战年龄已超过60周岁，但其仍具有一定劳动能力，且本案系其在提供劳务过程中受伤，一审根据上述司法解释规定，结合本案的实际情况，采纳上述工资表并据此认定崔纪战误工费标准为72.5元/天并无不当；崔纪战称其误工费应当按照100元/天或河南省农、林、牧、渔业标准计算，但其提供的证据不足以证明100元/天系其固定收入，且崔纪战年龄已超过60周岁，一审不予采纳并无不当。关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”根据上述司法解释规定，结合本案崔纪战伤情、侵权人过错程度等因素，一审酌定精神损害抚慰金数额并无不当。关于护理费标准。一审认定并无不当。综上所述，崔纪战的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由崔纪战负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 张国飞审判员 高凤娜二〇二〇年十月十五日书记员 孙成明