广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终315号原公诉机关广东省惠东县人民检察院。上诉人（原审被告人）周晓粦，男，1993年2月20日出生，汉族，居民身份号码441************057，小学文化，户籍所在地广东省惠东县****************。2019年7月3日因涉嫌制造毒品被惠东县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年7月26日被执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。辩护人吕超，系山东东岳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何常青，男，1987年8月16日出生，汉族，居民身份号码441************070，小学文化，户籍所在地广东省惠东县**********。2019年7月3日因涉嫌制造毒品被惠东县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年7月26日被执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。辩护人刁惠虹，系北京市盈科（惠州）律师事务所律师，由惠州市司法局公共法律服务管理科指派。原审被告人周国超，男，1990年5月1日出生，汉族，居民身份号码441************054，初中文化，户籍所在地广东省惠东县*************。2019年7月3日因涉嫌制造毒品被惠东县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年7月26日被执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人周晓粦、何长青、周国超犯制造毒品罪一案，于2020年4月10日作出（2020）粤1323刑初45号判决书。周晓粦、何长青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并依法提讯了2名上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年7月2日1时许，被告人何常青、周国超二人在惠东县***********废旧老屋附近的草丛中发现一个蓝色塑胶桶，一个白色塑胶桶及四个白色塑胶瓶，上前查看后确认塑胶桶中装的是毒品的液体及制毒辅料盐酸水等，二人决定回家商量如何处理。后二人遇到被告人周晓粦，遂二人便将发现毒品液体和辅料的事告诉周晓粦，周晓粦听后与周国超、何常青商量将毒品液体进行加工并制造毒品。当天20时许，周国超、何常青、周晓粦三人驾驶摩托车将毒品液体、制毒辅料盐酸水等搬回周晓粦位于白花镇昂湖塘村下山村的家中，并放在周晓粦家中废旧的卫生间内。随后周国超、周晓粦倒出一碗毒品液体，用酒精清洗后，用火烧干成晶体后吸食。2019年7月3日2时许，公安机关在白花镇昂湖塘村下山村的废旧房屋的卫生间内缴获蓝色塑胶桶的含有氯胺酮成份的毒品液体（净重20.85千克，含量9.61g/100g）以及盐酸水等，并在附近抓获周国超、何常青。同日10时许，周晓粦到公安机关投案。以上事实,有原公诉机关提交,并经法庭质证、认证的现场勘查笔录、扣押笔录、称量笔录、鉴定意见、证人证言以及被告人供述等证据证实。原判决认为，被告人周晓粦、周国超、何常青无视国法，非法制造毒品，属其他毒品数量大，其行为构成制造毒品罪。鉴于被告人周晓粦案后主动到公安机关投案，被告人何常青当庭自愿认罪，被告人周晓粦、周国超、何常青属犯罪未遂，依法均予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（七）项以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人周晓粦犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。二、被告人周国超犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人何常青犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币一万五千元。四、查获的制毒化学品一罐、制毒废水一桶、盐酸水四瓶依法予以销毁；随案移送的作案工具两轮摩托车一辆，依法予以没收上缴国库。上诉人周晓粦及其辩护人提出：1、公安机关并没有现场缴获“K粉”，原审判决认定罪名事实不清，证据不足，上诉人不构成制造毒品罪而应从对其毒品的持有这一角度进行定罪；2、原审法院对上诉人量刑过重；3、上诉人周晓粦仅在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，属于从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人何长青及其辩护人提出：1、捞出废水残渣并用风扇风干的行为，不构成制造毒品罪，且何长青并无直接实施风干废水残渣的行为，被告人何长青并无客观制造毒品的行为，不构成制造毒品罪，一审判决认定被告人何长青构成制造毒品罪有误；2、本案侦查机关极有可能存在“特情引诱”情形，且该“毒品”尚未成为粗制毒品或者半成品，若认定上诉人已着手实施制造毒品的行为，也应认定上诉人是犯罪未遂，上诉人主观恶性小，在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，属于从犯，认定一审判决量刑过重。经审理查明，2019年7月2日13时许，上诉人何常青和原审被告人周国超二人在惠东县***********废旧老屋附近的草丛中捕蛇时发现一个蓝色塑胶桶，一个白色塑胶桶及四个白色塑胶瓶，上前查看后确认塑胶桶中装的是毒品的液体及制毒辅料盐酸水等，二人决定回家商量如何处理。后二人遇到上诉人周晓粦，遂二人便将发现毒品液体和辅料的事告诉周晓粦，周晓粦听后与周国超、何常青商量将毒品液体进行加工并制造毒品。当天20时许，周国超、何常青、周晓粦三人驾驶摩托车将毒品液体、制毒辅料盐酸水等搬回周晓粦位于白花镇昂湖塘村下山村的家中，并放在周晓粦家中废旧的卫生间内。随后周国超、周晓粦倒出一碗毒品液体，用酒精清洗后，用火烧干成晶体后吸食。2019年7月3日2时许，公安机关在白花镇昂湖塘村下山村的废旧房屋的卫生间内缴获蓝色塑胶桶的含有氯胺酮成份的毒品液体（净重20.85千克，含量9.61g/100g）以及盐酸水等，并在附近抓获周国超、何常青。同日10时许，周晓粦到公安机关投案。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关合法启动了本案的侦查程序。2、到案经过，证实：2019年7月3日2时许，公安机关在白花镇昂湖塘村下山村的废旧房屋附近抓获周国超、何常青；2019年7月3日10时许，周晓粦到公安机关投案。3、现场勘查笔录、方位图以及现场图片，证实案发地点位于惠东县**********周晓粦废弃房屋、惠东县*************住宅、惠东县*************住宅北侧果园、惠东县**********住宅西南面果园，其中惠东县**********周晓粦废弃房屋为五间坐北朝南的砖瓦房，在一卫生间内有一张塑料椅、一个蓝色塑料桶和一个印有“华成达化工”字样的白色塑料瓶等物品；蓝色塑料桶体积为42cm×28cm×27cm，该蓝色塑料桶内有黑褐色液体；白色塑料瓶体积为30㎝×12㎝×12㎝，在该塑料瓶内有透明液体；惠东县*************住宅北20米果园内有地面上有一个红色塑料袋，在红色塑料袋下方有一个陶瓷碗，该碗直径为12cm，在该碗内有黄色液体；惠东县**********住宅西南面果园南部有废弃坍塌的黄土房和一间祠堂，在该果园内有一个白色塑料桶、一个白色塑料瓶和一个铁笼，在白色塑料桶西侧地面上有一块印迹，该印迹面积为27㎝×28㎝。4、证人证言(1)证人蔡丽妮的证言：我认识周国超、吕志文、何常青、周东华、周晓粦。2019年7月3日凌晨左右，我们在白花镇太阳坳昂湖塘果园吃饭喝酒。(2)证人周东华的证言：2019年7月2日晚上21时许，周国超来我家叫我过去他的老屋吃宵夜，当时我就答应了。因我当时没有洗澡，洗完澡后约22时多，我才过去周国超的老屋。到达周国超的老屋时已经有另外3男1女（即一个名字不详男子，是昂湖塘下山村人；有吕志、阿青、丽妮）在吃宵夜，当我坐下他们就倒酒给我，当时桌面上有炒田螺、瓜子、还有一些小店购买的食品（具体什么不详）。直至凌晨约1时许，公安机关就进来周国超的老屋对我们进行控制，当时跑走了一名男子（就是昂湖塘下山村一名男子，我不认识名字的），吃宵夜途中只有聊关于抓蛇的话题。(3)证人周文良的证言：我不知道他把制毒辅料放在我家废旧老屋中存放，他也没跟我说。我没有参与制毒，没有吸毒。我不清楚周晓粦参与制毒的事情，我是2019年7月3日听邻居说他参与制毒到派出所投案自首了我才知道。5、上诉人供述及辨认笔录（1）被告人周晓粦的供述及辨认：2019年7月2目晚11时许，公安机关到我村周国超的老屋检查时，公安机关把包括周国超在内的另外五人带回公安机关，而我当时因吸食了毒品“K粉”，所以我趁乱逃跑了。后来公安机关又在我伯的老屋里查获有制毒的废水，而这些废水是我和周国超，何常青三人放在那里的，因此我在今天上午9时左右到太阳坳派出所投案自首。当时有我、周国超、何常青、周东华、蔡丽妮、外号“李志”共六人，除我当场逃跑外他们五人均在当晚被带回公安机关。昨天中午2时许，我带儿子回老家玩，遇到同村周国超和西山村委的何常青，他们二人告诉我在石桥头村的一破房里发现有制造毒品“K粉”的废水，然后他们叫我晚上与他们一起把那些废水搬回来，准备埋藏到周国超老屋后的果园内。晚上8时许，我和周国超、何常青三人一起开何常青的一辆女式摩托车，在周国超、何常青的带领下，我们到石桥头村周国超他们说的地点，然后周国超与何常青二人从破房旁边抬了一个装有液体的蓝色塑料圆桶（我帮忙抬时感觉有30斤左右），以及四、五瓶白色液体塑料瓶（周国超、何常青二人说那白色瓶装的是盐酸）。我们三人开摩托车把一桶废水和四、五瓶盐酸准备载回到周国超的老屋果园里，但发现周国超家附近有好多人，所以我说先把废水和盐酸藏到我伯父的老屋里。当我们把废水和盐酸搬到我伯父老屋时，周国超和我一起从蓝色桶把废水倒满到面盆里，当时我看到那些废水很混浊，味道很臭，然后从面盆的废水里捞出沉淀物，又把废水倒回蓝色塑料桶里。之后我们把捞出来的沉淀物（约半汤匙）拿到周国超的老屋，当时周东华、蔡丽妮、外号“李志”等人也在那里，周国超将带回的约半汤匙的沉淀物用风扇风干（呈黄色、形状如细沙），后我和周国超二人拿来吸，我感觉像是毒品“K粉”的味道，因我以前有吸过“K粉”。之后我们几个人在周国超老屋玩。当时我们三人把废水搬回来，目的是想试下是否能够制出“K粉”来，如果能够制出来的话，可以拿来自己吸，也可以拿去卖。当时没有打算向派出所报警，想过滤点残渣出来试一下是否是K粉，后来经过我和周国超过滤出来一点试食后确认是毒品k粉残渣。我们打算把这桶K粉加工成K粉，然后三个人平分。我不会加工制毒，我就是听周国超的，我们还在准备阶段。我的微信号是zx1129993，查询周国超的手机，其微信号为：wxid_rlt411slifq22，何常青的微信号为qq519087354。经上诉人周晓粦辨认，其辨认出周国超、何常青就是与他一起搬运制毒废水准备加工成毒品的人。（2）原审被告人周国超的供述及辨认：2019年7月2日凌晨3时度，我在惠东县**********（昂湖塘）老屋因为我持有毒品“K粉”废水被带回公安机关。跟我一起被带回公安机关的还有常青（男，33岁，惠东县白花镇西山月人）、吕志文（男，26岁，惠东县*****人）、蔡丽妮（女，28岁，惠东县******人），周东华（男，30岁，惠东县**********人），周晓粦（男，26岁，惠东县**********人，同房堂兄弟）。我的同案人是周晓粦、何常青。因为我持有毒品“K粉”废水，并准备将该毒品“K粉”废水加工成毒品“K粉”再贩卖出去赚钱。我在石桥头村废置破屋草丛中捡来的，一共五桶，其中四桶盐酸氨水，一桶是毒品“K粉”废水。2019年7月2日下午1时度，我跟何常青说，去石桥头村那边去抓蛇，何常青开摩托到我家来接我，然后一起去到石桥头村，一共带了六个捕蛇笼，我们从外面一直往里面放，然后何常青拿了一个笼子到一间废置旧屋边草丛去放，然后何常青看到那桶毒品“K粉”废水，他就叫我过去，我去到之后，他打开那桶大桶的桶盖，闻了一下，也叫我过去闻，我闻了一下，何常青跟我说这是制“K粉”的废水，旁边还有4个小桶也打开来看，会冒烟，气味很大，是氨水和盐酸来的。何常青跟我说先不要动，晚上再去拿回家里去看看，现在先回去商量下。我就跟何常青先回去我家里，到家里看到周晓粦也在，我就跟何常青、周晓粦在家里商量，说在石桥头村那有毒品“K粉”废水和盐酸氨水，晚上过去载回家里来看一下能不能制毒。晚上8时许，周晓粦开何常青的摩托车（女装豪迈）载着我跟何常青一起到石桥头村废置旧屋草丛，把摩托车放到路边（离废水30米左右），我跟何常青先下去，我搬那桶毒品“K粉”废水，何常青搬了四桶盐酸氨水，然后周晓粦又过来帮我搬废水。把废水和盐酸氨水放到摩托车上，然后我开摩托车载着周晓粦、何常青还有废水盐酸氨水一起到周晓粦的老屋，放好废水和盐酸氨水后，我和周晓粦、何常青就一起回我老屋喝酒（我家老屋跟周晓粦老屋相隔10米左右）。晚上11时度，我就跟周晓粦说这桶毒品“K粉”废水不知道能不能加工制成“K粉”，然后我就跟周晓粦说试一试，然后一起过去周晓粦老屋，我拿了一根木棍对毒品“K粉”废水搅拌了一下，看到有漂浮的残渣，就用一个脸盆装上来，倒到碗里看，拿到我家后山去，然后把水过掉，剩下有残渣，然后就把这残渣倒到胶袋里，然后就把装残渣的碗和一个水衣袋就地掩埋。接着就跟周晓粦回到我家里，把胶袋里的残渣放到椅子上对着风扇吹，吹干后就放到钱里磨碎它，然后我跟周晓粦一起都倒了一点到手背上吸食，然后觉得“好嗨”和头晕，我就去洗澡了，周晓粦就跟何常青、吕志文、蔡丽妮、周东华在我家喝酒，我洗完澡出来，你们公安机关就到我家里将我们全部一起带回派出所了。我不会制毒。以前吸食过“K粉”，知道潮湿的“K粉”吹干后可以吸食。我们是这样商量的，先商量将这废水拿去卖看有没有人要，然后问到没人要，就商量想把这桶废水加工成“K粉”平分，然后各自拿出去卖。我们三个人是拿不锈钢盘，把废水倒到盘里，然后放在自制的柴火灶加热蒸发多余的水分，让废水结晶。结晶后用风筒吹干，然后“K粉”就可以打包了。我同村人周某文跟我说过（他因为制毒，被韶关公安机关抓获），把“K粉”废水煮沸100度，然后等废水结晶，再吹干就行了。我也不清楚，能结晶有多少就有多少“K粉”。经原审被告人周国超辨认，其辨认出周晓粦、何常青就是与他一起搬运制毒废水准备加工成毒品的人。（3）上诉人何常青的供述及辨认：2019年7月2日晚20时许（具体时间不记得了），周国超找我一起去抓蛇，我就跟周国超两个人一起去抓蛇，我在联进村委昂湖塘闻到有一桶东西，散发出很臭的味道，周国超说这是制毒“废水”来的，发现“废水”以后我们没直接拿走，但我跟周国超有商量说要用那桶“废水”来试一下能不能制出“K粉”，接着我跟周国超就先回到他的老屋，然后“左手”也来到了周国超的老屋，我们三个人就一起商量用那桶“废水”来试制“K粉”，之后我们三个人就一起开摩托车去把那桶“废水”载回来，后放在“左手”伯父的老屋藏好，当时我们把“废水”载到“左手”伯父的老屋门前以后，周国超跟“左手”两个人把那桶“废水”搬进去老屋里面试制“K粉”，我就回周国超家等他们两人，一个小时左右，周国超跟“左手”回来以后，他们还带回来了一些“K粉”，周国超和“左手”说这些“K粉”是“废水”里面沉淀出来的，然后我、周国超三个人还有另外两男一女一起喝酒，当时周国超就叫其他人先出去房子外面，我、周国超和“左手”三个人留在老屋里，接着周国超和“左手”就用纸币卷着那些“K粉”吸食，我没有试吸。试吸完毒品之后，我们又叫另外那两男一女一起回老屋喝酒，不久我们就被公安机关查获。我不知道“废水”重新制成毒品“K粉”的步骤和流程，周国超和“左手”两个人懂步骤和流程。那4小瓶氨水本来就放在那桶“废水”旁边的，周国超和“左手”说“氨水”是用来配“废水”重新制“K粉”的。“废水”是黑色的，有臭味，4小瓶氨水是透明的液体，非常臭，还会有刺眼的感觉。我们要看氨水配“废水”是否能够制出“K粉”，如果能制出“K粉”，那就是氨水来的。我们没有怎么策划，就是想把制毒废水弄回去看能否制作出毒品，打算制造出毒品来自己吸食，还没考虑到在哪加工、如何分成就被公安机关捉获了。经上诉人何常青辨认，其辨认出周国超、周晓粦（绰号“左手”）就是与他一起搬运制毒废水准备加工成毒品的人。6、扣押笔录、决定书、清单及扣押物品照片，证实：公安机关在案发现场扣押了制毒化学品一罐（白色塑胶瓶装，白色液体）、制毒废水一桶（毛重25公斤，蓝色胶桶，黑褐色液体）、白色塑料瓶装透明液体盐酸水4瓶以及两轮摩托车一辆。7、称量笔录、称重照片、提取样品笔录，证实：公安机关对查获的蓝色胶桶盛装的黑褐色可疑液体除皮称重为20.85千克，并对对可疑液体进行取样20毫升。8、鉴定文书检验报告，证实：对抽取的20ml提取物（D201909033001）进行鉴定，结果为检出氯胺酮成分，含量为9.61g／100g；对取样送检的1份提取物进行鉴定，结果为：D201907044001检材中检见氯胺酮成分。9、指认照片，证实：上诉人周晓粦、何常青以及原审被告人周国超指认制毒辅料盐酸水就是三人一起在石桥头村一废旧老屋旁草丛中捡到搬回的，周晓粦、周国超指认拿来过滤毒品废水后的碗；周晓粦、周国超、何常青指认缴获的制毒废水、氨水、废旧屋旁边草丛发现K粉废水的地方以及缴获的载毒品制毒废水的摩托车。10、现场检测报告书，证实：周国超、周晓粦的尿液检测结果氯安酮均为阳性，对蔡丽妮、周华东、何常青的尿液检测结果均为阴性。11、户籍证明、证明，证实上诉人周晓粦、何常青以及原审被告人周国超的姓名、年龄、犯罪记录等基本情况，犯罪时已满十八周岁，均因吸毒被强制隔离戒毒。对于上诉人周晓粦、何长青及其辩护人提出的意见，现综合评判如下：1、关于定罪和犯罪形态。根据现场扣押的制毒物品、上诉人周晓粦、何长青以及原审被告人周国超的供述及辨认笔录，足以证明周晓粦、何长青等人将制毒物品搬回其住处并准备制毒的事实，其行为构成制造毒品罪；周晓粦、何长青等人为制造毒品而准备制毒材料，因意志以外的原因而未能着手实施制造毒品，属于犯罪预备。原判决认定周晓粦、何长青、周国超构成制造毒品罪正确，但认定其为犯罪未遂不当，予以纠正。2、关于上诉人和原审被告人的犯罪作用。根据上诉人周晓粦、何长青以及原审被告人周国超供述，证实何长青和周国超发现制毒物品后，和周晓粦一起商议制造毒品，并共同将制毒物品搬回周晓粦住处准备制造毒品，周晓粦、何长青的行为积极、主动，均是主犯。3、关于量刑。没有证据证实本案公安机关存在“特情引诱”的情形。上诉人周晓粦、何长青以及原审被告人周国超结伙制造毒品数量大，属于犯罪预备，可以减轻处罚；并考虑缴获的毒品含量较低，周晓粦有自首情节，何长青当庭认罪，原判决对其三人的量刑并无不当。综上,对上诉人周晓粦、何长青及其辩护人提出的意见均不予采纳。本院认为，上诉人周晓粦、何长青以及原审被告人周国超无视国法，非法制造毒品，数量大，其行为均已构成制造毒品罪。原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱志勇审 判 员 黄 静审 判 员 李浩浩二〇二〇年十月二十六日法官助理 陈智豪书 记 员 蒋 智附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。