江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2094号上诉人（原审被告）：江苏天港华成置业有限公司，住所地睢宁县经济开发区幸福路新城家电物管楼**。法定代表人：仝德报，该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：熊运栋，江苏熊运栋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：睢宁县新城投资开发有限公司，住，住所地睢宁县经济开发区前进路北侧安康路西侧/div>法定代表人：王**胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈召强，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈真真，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仝德益，男，1960年11月25日生，汉族，住睢宁县。被上诉人（原审原告）：张峰，男，1967年3月3日生，汉族，住睢宁县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：薛惠，江苏汉宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴运发，男，1934年6月6日生，系吴平之父，住福建省平潭县。被上诉人（原审原告）：王美宋，女，1941年6月5日生，系吴平之母，住福建省平潭县。被上诉人（原审原告）：王妹妹，女，1966年3月29日生，系吴平之妻，住福建省平潭县。被上诉人（原审原告）：吴昊，男，1986年4月6日生，系吴平之子，住福建省平潭县。被上诉人（原审原告）：吴妍，女，1984年1月24日生，汉族，系吴平之女，住福建省福州市晋安区。原审第三人：江苏文信建设工程有限公司，住，住所地徐州市泉山区苏堤南路西余窑**楼/div>法定代表人：张永金，该公司总经理。上诉人江苏天港华成置业有限公司（以下简称天港华成公司）、上诉人睢宁县新城投资开发有限公司（以下简称新城投资公司）因与被上诉人仝德益、张峰、吴运发、王美宋、王妹妹、吴昊、吴妍，原审第三人江苏文信建筑工程有限公司（以下简称文信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院(2018)苏0324民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人天港华成公司的委托诉讼代理人熊运栋，上诉人新城投资公司的委托诉讼代理人陈召强、陈真真，被上诉人仝德益、张峰的共同委托诉讼代理人薛惠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人天港华成公司上诉请求：原审判决认定事实和适用法律均错误，导致判决结果错误。请求撤销原判，发回重审；或直接改判，依法驳回仝德益、张峰等的诉讼请求。事实和理由：一、仝德益、张峰等七人无权直接向天港华成公司主张案涉工程的工程款。1、仝德益于2018年7月6日向一审法院起诉天港华成公司和新城投资公司欠付工程款案件，请求给付工程款1500万元及利息。其在诉状中陈述：2012年5月7日，仝德益、陆超与文信公司签订协议书一份，约定：由文信公司在睢宁县设立文信公司睢宁分公司，仝德益、陆超负责分公司的承包经营，每年向文信公司缴纳管理费20万元，协议期限为2年，分公司的债权债务全部由自己承担，总公司不负任何责任。2013年元月份左右，仝德益以文信公司的名义与天港华成公司签订《协议书》一份，约定新城尚品小区一期、二期工程全部由仝德益负责施工。施工范围为土建、水电安装及配套设施；总建筑面积暂定为28万平方米，总造价暂定5亿元，最终以审计部门审计为准。此后仝德益即按合同约定进行施工。一审法院于2019年1月3日作出【2018】苏03**民初5520号民事判决书，判决书认定“原告仝德益作为个人，并不具备建设工程所需要的资质，其借用江苏文信建设工程有限公司的名义承建涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案建设工程合同应当认定无效”。判决书下发后，各方当事人均未上诉，判决早己生效。判决确认的事实“仝德益借用江苏文信建设工程有限公司的名义承建涉案工程”可以直接作为本案定案的依据使用。2、在本案一审阶段，仝德益、张峰向法院提供“2016年12月16日，文信公司委托江苏汉宇律师事务所向天港华成公司和新城投资公司发出律师函，称文信公司承包的新城尚品6#、7#楼施工已经结束，要求作为发包方的上述两公司收到律师函后5个工作日内就工程款结算、付款事项明确答复，该份律师函上的律师就是仝德益、支张峰的代理人薛蕙律师。该证据也足以证明，仝德益、张峰等人是借用文信公司的资质和天港华成公司签订承包合同，承包涉案工程施工。3、本案一审判决书第15-16页认定事实如下：施工合同签订后，张峰与案外人仝泽科、刘亮签订工程分包协议，将6#、7#楼土建工程分包给仝泽科、刘亮施工；与案外人仝飞签订协议，将6#、7#楼的塑钢窗分包给仝飞施工；与案外人仝国达成协议，将6#、7#楼的水电分包给仝国施工。上述分包协议签订后，仝泽科、仝国等人均按约定进场施工。2016年上半年工程一期完工，但未通过竣工验收合格。上述事实证明：仝德益、张峰借用文信公司资质和天港华成公司签订承包合同后，又将整个工程肢解，将土建、水电安装、塑钢窗等违法分包给仝泽科、刘亮、仝国、仝飞施工。仝泽科、刘亮、仝国、仝飞是本案的实际施工人，与天港华成公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系。仝德益、张峰只是借用文信公司的资质和天港华成公司签订承包合同，其并没有进行实际施工。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，不适用于借用资质的实际施工人。仝德益、张峰等借用资质的实际施工人，无权以自己的名义直接向答辩人行使工程价款请求权。二、案涉施工合同无效，工程未经竣工验收合格，仝德益等人无权请求支付工程款。1、《建设工程司法解释(一)》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。建设工程施工合同无效的法律后果是折价补偿和按过错赔偿损失。折价补偿的前提是应确定履行无效合同造成的产品是否有价值，如没有价值就不补偿，只能按过错赔偿损失。是否有价值的衡量标准，应根据《合同法》第二百七十九条和《建筑法》第六十一条的规定确定，把握工程是否经竣工验收合格这一标准。本案中，由于仝德益等人没有施工资质，拒不提供验收需要的施工日志等材料，导致工程至今无法验收。因此，仝德益等人即使是实际施工人，也无权请求支付工程款。2、原审法院认为“天港华成公司和原告签订的《协议书》虽然无效，但原告承包的工程被告已擅自使用，应视为工程竣工验收合格，原告作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，依法应予支持”，明显属于适用法律错误。《建设工程司法解释(一)》对建设工程未经竣工验收而发包人擅自使用的后果，在第十三条和第十四条第(三)项作出了相关规定，并没有具体规定发包方擅自使用未经竣工验收的工程的后果或者应当承担什么样的责任，根据这两条规定的内容也不能推断出只要发包人在竣工验收合格前擅自使用建设工程，就视为建设工程经竣工验收合格的结论。3、原审判决违反同案同判思维，滥用自由裁量权。仝德益个人起诉天港华成公司和新城投资公司的建设工程施工合同纠纷案件，原审法院于2019年1月3日作出(2018)苏0324民初5520号民事判决，以建设工程施工合同无效，工程未经竣工验收合格为由，判决驳回仝德益的诉讼请求。而原审法院却在上述同类案件判决生效11个月之后，作出与同类案件裁判结果相反的判决。(三)原审遗漏有独立请求权的第三人仝泽科、刘亮、仝飞、仝国参加诉讼。仝泽科、刘亮、仝飞、仝国才是本案的实际施工人，根据《建设工程司法解释(二)》第二十四条规定的精神和本意，本条保护的实际施工人为“转包合同的承包人和违法分包合同的承包人”，而不是仝德益等借用他人资质签订承包合同的“实际施工人”。仝泽科等四人属于违法分包合同的承包人，他们才是受该条规定保护的实际施工人，才有权以发包人为被告提起诉讼。应撤销原判，发回重审，以使仝泽科等实际施工人的合法权益得到保护。(四)退一步讲，即使仝德益等具有向上诉人请求工程款的资格，具备了请求工程款的条件，原审判决认定仝德益、张峰等承包施工的工程量和工程款的方法和具体数额上也都是错误的。1、既然双方在2017年1月3日已经对新城尚品6#、7#楼未做项目工程明细签订了书面的证据且一审法院也是以此作为委托鉴定的最主要的证据，那么就应该根据鉴定部门以此鉴定得出的结论，再扣除鉴定结论中不合法的部分，最终得出应得的工程款。根据鉴定报告：6#楼土建部分7层以上(含7层)工程造价8042991.02元，扣减未施工的和依据造价政策不应该计算的1076610.06元，应得工程款为6966389.96元；7#楼土建部分8层以上(含8层)工程造价4216567.30元，扣减未施工的和依据造价政策不应该计算的453102.13元，应得工程款为3763465.17元。6、7#楼土建部分应得工程款为10729855.13元。同时，该两栋楼的预埋管线安装工程造价，鉴定部门未有单独计算列出，应该单独计算列出，以便计取工程价款。如果按6号楼、7号楼整个工程计算价款：第一，应扣除6号楼、7号楼所有仝德益等未施工的工程造价，不能仅仅扣除表面的未做工程项目，2017年1月3日双方签字确认的工程量以外的所有仝德益等未做的工程量均应扣除；第二、原审判决按上述方法计算，少扣了很多仝德益等未做的工程造价，如内墙油漆工程等项目；第三、如按原审法院的上述方法计算工程款，仝德益等还将获得很多未做工程项目的规费、税金及利润。这是不公平的。2、关于“公证书”部分的工程量。仝德益、张峰向法庭提供的《公证书》，文信公司否认其委托公证的事实，天港华成公司和新城投资公司均不知情，该证据的来源不明，不能排除仝德益、张峰伪造文信公司的印章委托公证处公证的可能。同时，公证处到现场公证，没有上诉人和新城投资公司的参与，如何能确定已施工部分的工程量。因此，该证据不能作为认定案件事实的证据使用。3、关于答辩人向仝泽科、刘亮、仝飞和仝国四人支付的工程款应否计入“已支付给原审原告的工程款”，原审判决也是错误的。仝泽科、仝飞等四人才是法律意义上真正的实际施工人，他们本身就有权直接向答辩人要求支付工程款。在仝德益、张峰等三人在2014年9月7日从工地上“跑路”后，仝泽科、仝飞等四人向仝德益等三人讨要工程款无着，就停止了施工。答辩人为了按江苏睢宁经济开发区管理委员会(以下简称开发区管委会)的要求如期完工，找了仝泽科、仝飞等人，经协商后直接和他们达成口头协议，案涉6#、7#楼其原来和仝德益、张峰等三人签订合同后没有施工完的部分和已经完成的工程量部分的工程款，均由答辩人直接向其支付，其四人保证继续施工并直接对答辩人负责。原审判决仅仅以“原告对天港华成公司支付给仝飞等人的数百万工程款不予认可，天港华成公司也未提供付款经原告同意或者授权的证据”就判决对答辩人付款给仝泽科等四人的行为不予认可，实在是让人匪夷所思。上诉人新城投资公司上诉请求：1.请求撤销原判，改判驳回仝德益等人的诉讼请求，或者发回重审。2.上诉费由被上诉人仝德益、张峰负担。上诉理由：一、原审判决认定事实错误(一)原审判决对新城投资公司与天港华成公司之间法律关系认定错误，涉案新城尚品一期建设项目工程，原为开发区管委会授权新城投资公司与江苏省路港建设工程有限公司(以下简称路港公司)共同开发，主要用于拆迁安置的房地产建设项目。但在建设过程中，因合同主体变更、合同性质改变等原因，开发区管委会、新城投资公司、路港公司、天港华成公司之间的权利义务关系也先后变更多次。最终，天港华成公司与开发区管委会之间形成商品房买卖合同关系而非合作开发房地产合同关系。第一阶段是开发区管委会与新城投资公司、路港公司形成合作开发房地产合同关系。2013年3月6日，新城投资公司、路港公司、天港华成公司与开发区管委会签订《合同主体变更协议》，开发区管委会和新城投资公司共同作为合同一方，与另一方天港华成公司形成合作开发房地产合同关系。第二阶段：2017年1月4日，出卖人新城投资公司、天港华成公司、仝德报与买受人开发区管委会签订《商品房买卖合同》。合作开发房地产合同解除，新城投资公司、天港华成公司、仝德报共同作为一方当事人，与另一方开发区管委会形成商品房买卖合同关系。无论此前的土地出让金、涉建费用等是新城投资公司还是开发区管委会支付，这些费用全部转为开发区管委会向新城投资公司、天港华成公司、仝德报支付的购房款。第三阶段：经开发区管委会审批同意，2018年7月6日，新城投资公司(甲方)与天港华成公司(乙方)签订《协议书》。此前签订的所有合同均被解除，天港华成公司与开发区管委会之间形成新的商品房买卖合同关系。新城投资公司经开发区管委会授权代为签订合同，开发区管委会是合同一方当事人。此份协议再次确认之前各方达成的合作开发房地产合同解除，同时，在重新达成的商住楼和储藏室买卖合同中，甲方新城投资公司作为开发区管委会独资设立的国企，经开发区管委会授权，虽以其公司名义与天港华成公司签订本合同，但其并不直接享有该合同权利也不承担该合同义务，只是在开发区管委会授权范围内协助开发区管委会销售从天港华成公司购买的商住楼和储藏室，其实质上已不是合同的一方当事人。综上，能够认定开发区管委会和新城投资公司共同作为合同一方与另一方天港华成公司曾经形成的合作开发房地产合同关系，最终演变为开发区管委会与天港华成公司之间的商品房买卖合同关系。基于合同关系的上述演变，新城投资公司既不是与天港华成公司合作开发房地产合同的一方当事人，也不是本案建设工程的发包人，不应成为本案建设工程施工合同纠纷案件的被告。(二)原审判决认定天港华成公司与仝德益等人之间形成建设工程施工合同关系，属认定事实错误。仝德益、张峰等借用文信公司资质与天港华成公司签订建设工程施工合同，天港华成公司与文信公司之间形成建设工程发包与承包关系；仝德益、张峰等借用资质承揽工程后，又将土建、水电安装、塑钢窗安装等工程分包给不具备建筑施工资质的仝泽科、刘亮、仝飞、仝国施工，仝泽科、刘亮、仝飞、仝国是本案建设工程的实际施工人，与天港华成公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系；仝德益、张峰等借用文信公司资质承揽工程后，又将工程违法分包给仝泽科、刘亮、仝飞、仝国施工，其与仝泽科、刘亮、仝飞、仝国之间形成违法分包合同关系。(三)原审判决认定6#、7#楼工程因擅自使用应视为工程竣工验收合格，没有法律依据。本案新城尚品一期项目工程，包括S1#、1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#楼，由于存在整体设计的人防工程未建、擅自增建1#、2#、3#楼负二层等问题，导致新城尚品一期项目工程整体无法验收。在没有采取相应补救措施前，该工程无法通过竣工验收，更不可能被验收为合格工程。即使仝德益等人是本案工程的实际施工人，在工程未经竣工验收合格的情况下请求支付工程款，也没有法律依据。二、原审判决新城投资公司对天港华成公司欠付仝德益等工程款本息承担连带责任，没有事实和法律依据。新城投资公司与天港华成公司己不存在合同关系。江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委[2008]26号)第二十四条规定，“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。”但是，自2018年6月26日起施行的江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(苏高法审委[2018]3号)第二十四条规定，“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判。”其后，在《江苏省高级人民法院的理解与适用》中，江苏高院作出的详细说明为：“本条规定应根据合作开发协议等证据查明事实，区分以下情况分别处理：(1)属于个人合作开发的，根据《民法通则》第34条的规定，类似于个人合伙，由合作各方承担连带责任。(2)属于企业之间或企业与个人之间合作开发的，需要审查双方的合作协议，如果符合合伙型合作开发的，根据《民法通则》第52条的规定，承担连带责任。不属于合伙型合作开发的，根据合同相对性各自独立承担责任。(3)符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条、第25条、第26条、第27条规定的名为合作开发实为土地使用权转让、房屋买卖、借款合同、租赁合同的，不承担连带责任。(4)合作开发房地产合同成立项目公司的，合作一方或项目公司对外签订合同的，合同他方不承担连带责任。(5)借用资质开发房地产签订施工合同的，借用人与被借用人应当承担连带责任。”新城投资公司原经开发区管委会授权与路港公司最初签订的合同(该合同权利义务因主体变更被天港华成公司承继)，属于企业之间签订的合作开发合同，但是，并非合伙型合作开发，是名为合作开发实为土地使用权转让合同，并且，随着其后签订新的合同，最初签订的合同己被解除，最终形成的是开发区管委会与天港华成公司两方之间的商品房买卖合同。因此，根据上述司法解释和江苏高院审判业务指导文件规定，新城投资公司和开发区管委会都不应对天港华成公司所欠实际施工人的工程款本息承担连带责任。另外，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。新城投资公司不是本案建设工程施工合同的当事人，当然不存在新城投资公司与仝德益等人约定对天港华成公司所负债务承担连带责任的事实。(三)退一步说，即使新城投资公司与天港华成公司始终存在合作开发房地产合同关系，基于合同相对性原则，也不应对天港华成公司欠付工程款本息承担连带责任。三、原审合议庭缺乏同案同判思维，滥用自由裁量权。仝德益基于相同的事实和理由，曾于2018年7月单独向原审法院提起对天港华成公司和新城投资公司的诉讼，请求法院判令被告给付工程欠款1500万元及利息。2019年1月3日，原审法院作出(2018)苏0324民初5520号民事判决书，以建设工程施工合同无效，工程未经竣工验收合格为由，判决驳回仝德益的诉讼请求。然而，原审法院早在2018年1月立案受理的本案，却在后立案的本院同类案件判决己生效11个月之久后，作出与最高法院公报案例所持观点相反、与本院同类案件裁判结果相反的判决结果。四、原审判决中引用了江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十四条规定之名，但所写的内容却是江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委[2008]26号)第二十四条所规定的。而两者区别恰恰在于：依照江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十四条规定，法院可以判决新城投资公司承担连带责任，而依照江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十四条的规定，新城投资公司则无需承担连带责任。五、本案在诉讼程序上存在严重瑕疵。1、本案应追加开发区管委会为当事人。2、本案应追加仝泽科、刘亮、仝飞、仝国等实际施工人为第三人。（三）本案应该将陆超追加为共同原告。被上诉人仝德益、张峰共同辩称：一、新城投资公司作为新城尚品小区的开发方之一，有向工程承包人支付工程款的义务，其作为本案的被告主体适格。1、进行房地产开发的主体，只能是有房地产开发资质的企业，新城投资公司是一家以建筑业、房地产业为经营范围的企业，而开发区管委会是政府的职能部门并不是企业，所以开发区管委会不是房地产开发的主体，新城投资公司以自己的名义与天港华成公司签订合作开发房地产合同，合同的双方当事人只能是新城投资公司和天港华成公司，而不是开发区管委会。2、新城投资公司在上诉状中陈述，依据该补充协议约定的内容，能够认定新城投资公司基于合作开发房地产合同关系，在一定条件下可参与分配利润。这一表述表明：第一，新城投资公司与天港华成公司之间是合作开发房地产合同关系。第二，新城投资公司有权参与分配利润。根据权利义务对等的原则，新城投资公司在享有分配利润的权利下，就有承担支付工程款的义务。第三，2017年1月4日，新城投资公司、天港华成公司、仝德报，开发区管委会签订的商品房买卖协议中载明，出卖人一新城投资公司、出卖人二天港华成公司，出卖的房屋坐落于新城镇红光村，商品房项目的核准名称为新城尚品，出卖人对该商品房享有合法权利。这一表述再一次印证，新城尚品小区是由新城投资公司和天港华成公司合作开发，新城投资公司和天港华成公司对该小区的房屋享有合法权利。所以不论新城投资公司、天港华成公司与开发区管委会签订的商品房买卖协议的真实性与否，都不能免除新城投资公司作为开发商之一，在享有权利的同时承担支付工程款的义务。从而也说明新城投资公司为开发商之一，作为本案的被告是适格的。第四，新城投资公司、天港华成公司、仝德报与开发区管委会签订的商品房买卖协议，与新城投资公司和天港华成公司签订的合作开发房地产合同是两个性质内容截然不同的合同，不论商品房买卖协议的真实性与否，都不能免除新城投资公司和天港华成公司作为发包方，对上诉人承担支付工程款的义务，更不能据此认定他们签订的合作开发房地产合同已经被解除。第五，新城投资公司为新城商品小区的开发，办理了开工前的一切相关手续，比如将建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证等全部办在自己名下，并缴纳了相关费用，直接参与了工程施工管理和房屋销售，将购房者银行抵押贷款汇入其公司账户，并办理相关手续，并且在未与被上诉人进行共同结算付清工程款的情形下，先行将部分商品房网签在自己名下，与天港华成公司分享了合作开发利润。所以不能仅凭他们几方内部签订的商品房买卖协议，就将其应当承担的支付工程款的义务全部免除。二、原审法院认定被上诉人与天港华成公司之间形成建设工程施工合同关系是正确的。2014年元月14日，仝德益、张峰是以个人的名义与天港华成公司签订的协议书，协议中约定由仝德益、张峰等个人承包睢宁县县新城商品小区6号楼、7号楼。而不是以文信公司的名义与天港华成公司签订协议。上诉人没有证据证明被上诉人与文信公司之间是挂靠关系。退一步讲，即使被上诉人与文信公司之间是挂靠关系，被上诉人作为该施工合同的相对人、承包人或者施工人，与天港华成公司之间当然是建设工程施工合同关系，也有权要求上诉人支付工程款。仝泽科刘亮等人与上诉人之间不存在合同关系，其作为实际施工人，虽然可以突破合同的相对性，有权要求上诉人在欠付工程款的范围内承担责任，但这并不排除被上诉人作为承包人要求发包人即上诉人支付工程款的权利。三、原审法院认定6号楼、7号楼工程因擅自使用而视为验收合格，于法有据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。而竣工是指工程完工，且通过国家有关单位根据国家验收标准，对施工结束的建筑进行的具有法律效果的验收。根据该条规定，可以认定涉案6号楼、7号楼自发包人擅自交付业主使用之日，即视为共同验收合格。所以仝德益、张峰等人有权要求上诉人给付工程款。新城投资公司在上诉状中陈述新城尚品一期项目工程整体无法验收，这并非被上诉人造成的，并不是由于仝德益等人没有施工资质，拒不提供验收需要的施工材料，导致工程至今无法验收。何况涉案房屋早已交付业主使用，上诉人再以该工程未经验收为由拒付工程款，显然是不合理，也是不公平的。四、新城投资公司与天港华成公司之间形成了合作开发房地产合同关系，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定，合作开发房地产合同约定提供使用权的当事人不承担风险。只收取固定数额房屋的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中两个被上诉人订立的合同中并没有约定，提供土地使用权的新城投资公司只收取固定数额的房屋而不承担经营风险。因此两上诉人之间订立的合同性质上并不是土地使用权转让合同。五、上诉人辩称原审合议庭缺乏同判思维，滥用自行裁量权的说法是错误的。原审法院支持被上诉人的诉讼请求，主要是因为本案事实清楚，证据充分。上诉人违背案件事实，故意对原审法院另一个案件的判决内容断章取义，以求扰乱二审法院裁判思维。2018年7月6日提起诉讼的案件被睢宁县人民法院驳回诉讼请求，是由于当时对1至5号楼的工程量和工程总造价未申请进行鉴定造成的。与本案不能混为一谈。本案原审法院根据查明的案件事实依法裁判，并没有滥用自由裁量权。六、《江苏高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第24条和《江苏高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第24条，这两个法律文件仅仅只是两字之差，经过以上的各种分析和新城投资公司自认的参与分配利润，足以证明新城投资公司与天港华成公司本身就是一种合作开发关系。不管是根据意见第24条，还是根据解答第24条的规定，都可以认定新城投资公司应当承担连带责任。七、新城投资公司认为本案应追加开发区管委会作为当事人，追加仝泽科、刘亮等人作为第三人参加诉讼，纯属无稽之谈。新城投资公司对天港华成公司上诉请求答辩称：认可天港华成城公司的上诉意见。天港华成公司对新城投资公司的上诉请求答辩称：对于新城投资公司认为和天港华成公司之间系土地使用权转让而不是合作开发建设关系有异议，其他意见均无异议。被上诉人吴运发、王美宋、王妹妹、吴昊、吴妍未到庭亦未提交书面答辩意见。原审第三人文信公司未到庭亦未提交书面答辩意见。仝德益、张峰、吴运发、王美宋、王妹妹、吴昊、吴妍向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令天港华成公司给付仝德益、张峰、吴运发、王美宋、王妹妹、吴昊、吴妍新城尚品住宅小区一期6＃、7＃楼余下工程款12991281.39元及利息（其中9698736.59元是按照中国人民银行同期贷款利率自2016年7月3日计算到实际支付之日，另外3292544.80元以月息2分自2013年9月17日起计算至实际支付之日止），新城投资公司承担连带责任；2.依法确认仝德益、张峰、吴运发、王美宋、王妹妹、吴昊、吴妍对6#、7#楼拍卖或者折价的价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费和担保费由天港华成公司、新城投资公司承担。一审法院查明，2011年10月19日，新城投资公司（甲方）与江苏路港公司签订一份《江苏睢宁经济开发区新城尚品建设项目合同》，约定双方合作开发位于睢宁县北侧（占地约138亩）新城尚品建设项目。该合同第二项合作方式约定：1、甲方以新城尚品中60亩有土地指标的土地作为出资，乙方以房屋的建设费用作为出资，共同合作开发。2、本协议签订后，甲方负责提供新城尚品的规划方案及施工图纸，并办理小区(包括幼儿园)的立项、规划、建设、报批、用水用电等手续，费用由甲方承担，乙方予以协助和配合。乙方严格按图纸全垫资建设新城尚品所有基础设施(含供水、道路、绿化、亮化等公共设施配套)。3、工期要求从甲方下达开工令之日起15个月内完成全部小区建设(含小区内道路管网、供水、绿化、亮化等公共设施建设)，并经竣工验收合格具备交付使用条件。4、小区建设施工企业必须是具有国家建设行政主管部门颁发的、且符合该工程规模要求的建筑施工资质。安置房工程监理由甲方聘任。5、安置房项目开发立项、建设、施工过程中所需缴纳的行政事业性收费，按开工之日睢宁县委、县政府出台最新文件执行，由甲方承担。6、新城尚品土地使用权挂牌出让时，乙方参与竟拍(费用由甲方负责交纳)、乙方竞得土地使用权，合作开发地块土地出让金及土地契税、印花税等均由甲方缴纳，乙方不承担任何取得土地使用权的费用。项目开发所需缴纳的行政事业性收费(含人防费、供电、城市建设费)，乙方负责按100元每平方米标准缴纳给甲方，由甲方统一向相关部门缴纳，不足部分由甲方承担。7、房屋建成后，乙方提供3000平方商品房(有土地指标，以单元为单位)75000平方米安置房(以整栋楼计)给甲方，其余归乙方所有。安置房附属车库由甲方按审计决算价回购，以满足安置要求。8、乙方垫资承建的安置房如期交付甲方使用的，工程质量保证(保修)金按相关法律法规执行。该合同第三项约定，(一)甲方的职责及义务：1、甲方的职责。(1)办理开工前的一切相关手续，从合同签订之日起1个月内把新城尚品用地整理成净地，负责拆迁小区内的房屋、树木等，及前期规划设计。(2)甲方需在安置房开工建设(以开工令为准)后6个月内办理合作部分土地证，并交给乙方。(3)向乙方提供图纸及相关资料。(4)协调各方关系，理顺各个环节，为乙方提供优越的建设环境，排除干扰，保证项目顺利实施。（5）甲方在乙方取得土地使用证后15天内完成规划方案的设计并通过规划局的审批。2、甲方的权限：(1)由甲方负责聘请监理单位。甲方派驻的现场人员及监理人员有权对乙方的施工管理工作进行指导、检査、监督协调;不定期对工程进度、质量等进行监督，检查。(2)乙方违法或不按规范进行管理施工，违反甲方有关规定的，甲方有权进行纠正，责令停工整改，情节严重的依法处理。(3)小区内房屋建成具备竣工验收使用条件，由甲方组织验收。(二)乙方的职责及义务：1、乙方的职责：(1)乙方建筑税费和销售等相关税费在工程归属地睢宁经济开发区全额缴纳。(2)房屋施工、验收等手续工作由乙方办理，费用由乙方承担。(3)乙方应保证施工安全，在施工过程中，发生安全问题，由乙方全权承担相关责任。(4)乙方在施工过程中，服从监理的监督。(5)乙方应保证工程施工过程中，按顺序时间进度及时支付农民工工资及机械材料费;如因农民工工资等问题引起纠纷，甲方有权按相关规定予以处罚。2、乙方的权限。全面履行承包合同，道守国家法律法规，执行甲方相关的管理规定，施工企业必须是具有法律法规规定的对应资质。该合同第四项违约责任约定：(一)甲方，1、因不可抗力，导致甲方未能展行本协议约定条款，甲方不承担责任。待不可抗力消除后，甲方须在三个月内履行本协议。2、在无不可抗力，甲方须在合同签订之日起1个月内把小区用地整理成净地。3、政策性问題造成乙方经济损失，由甲方承担。4、乙方完成全部工程时，如甲方未能提供60亩土地指标，乙方有权处理给甲方的75000平方米安置房。(二)乙方，1、因不可抗力，导致乙方未能履行本协议约定条款，乙方不承担责任、待不可抗力消除后，乙方须在三个月内履行本协议。2、乙方15个月内必须完成所有房屋建设，并经竣工验收具备使用条件。3、乙方未能按照合同约定的工期按时完工的，甲方有权对乙方进行经济处罚，如延期完工时间超过1个月的，乙方按照3000元/天的标准向甲方支付违约金，直至完工。若延期时间超过2个月的，按延期天数，乙方向甲方支付5000元/天的违约金，乙方承担责任并负责賠偿甲方因此而导致的损失。如在工程施工过程中，乙方有严重推延工期的，甲方可以终止合同，损失由乙方负责。4、在工程施工过程中，发现工程质量问题，甲方有权要求乙方立即进行整改。5、未经甲方同意，乙方不得将合同内容私自转让给第三者，否则，甲方有权解除合同，并要求乙方按照工程总造价的10％向甲方支付违约金。合同第六项约定：本协议由江苏睢宁经济开发区管委会授权甲方签订，睢宁经济开发区管委会与甲方承担责任。合同落款处，新城投资公司和江苏路港公司分别加盖了单位印章，江苏睢宁经济开发区管委会作为签证方也加盖了印章。2011年11月9日，经甲乙双方友好协商，为高效推进新城尚品项目建设，进一步明确双方责、权、利行为，在新城尚品建设项目合同的基础上，形成如下《补充协议》：1、甲方全权负责该工程的开发建设、销售等相关手续的办理，甲方不得收取任何费用。2、该地块开发的土地性质(60亩地为国有土地的商业用地，对所建房屋享有商品房销售等同等待遇:其余土地为集体建设用地，所建房屋享有小产权证等相关待遇，其一切手续费用和其它问题均由开发区负责)。3、该地块内的规划、设计、地址、地址勘探图等相关手续、技术要求均由甲方办理完结，其费用由甲方承担。4、该工程的管网建设及水路、电路所有的配套衔接费用由甲方承担并负责协调。5、确定商品房、安置房的具体位置并于以公布。待竣工验收后，乙方交付甲方的安置房为:2＃、3＃、4＃、10＃、11＃、12＃、13＃、16＃、17＃、18＃、19＃、26＃、27＃、28＃、29＃、30＃楼，共16幢。以上16幢楼总建筑面积如达不到75000平方米，应从其他楼栋予以找补。剩余部分为乙方所有。原合同中约定的有土地指标的3000平方米楼房，需以单元为单位交付。如因图纸设计调整新增建筑面积，乙方需以300元/平方米标准支付给甲方，作为开发利润。6、乙方负责开发所需缴纳的行政事业性收费（所指的是商品房开发建设性收费，含人防费、供电、城市建设费等)，由乙方负责按100元/平方米标准缴纳给甲方。7、甲方下达开工令时要具备相应的开工条件，否则造成工期延误和损失由甲方负责。8、甲方应确保乙方商品房的正常销售，并不得收取其资质所需费用，如因甲方手续未办完结等原因不能确保所建房的正常销售所造成经济损失应由甲方承担。9、甲方在安置房开工建设(以开工令为准)后6个月内办理合作部分商业用地土地证，并交给乙方。如安置房全部竣工后，甲方仍未办好该地块的土地证及相关销售手续，乙方有权拒绝将其安置房移交给甲方，所造成的一切损失由甲方自行负责。10、甲方负责做好回迁安置户的安置工作，不得影响乙方的正常施工和办公。11、补充协议与甲、乙双方签订的项目合同享有同等的法律效力。2013年3月6日，新城投资公司（甲方）、江苏路港公司（乙方）又与天港华成公司（丙方）签订一份《合同主体变更协议》。该主体变更协议首部载明：甲、乙双方于2011年10月19日签订的《江苏睢宁经济开发区新城尚品建设项目合同》和2011年11月9日签订的《补充协议》，现正在履行中。日前，因项目规划设计变更，变更后建筑面积约27万平米，建筑层数为27层，由于乙方资质等级不能满足建设规模要求，为保证工程顺利进行，经甲方要求，经本协议中甲、乙、丙三方协商一致，同意丙方取代乙方成为既有合同的主体方，特达成以下变更协议，以供各方共同遵守执行。1、三方约定本协议生效之日为合同变更日。2、自合同变更日起，丙方取代乙方成为既有合同的主体一方，三方同意丙方获得既有合同中原来乙方享有的各项权利和利益，同时承担既有合同中原来乙方承担的各种义务和责任。3、自本协议生效之日起，甲方完全免除乙方在合同变更日之时或之后产生的既有合同中的任何责任和义务。4、既有合同中，仝德报(身份证号码:)作为乙方的被授权委托人，自本协议生效后，变更为丙方的法定代表人。由丙方出具相应的身份、资质证明，具体权限为既有合同中的权限。5、除上述内容外，既有合同中其他内容不变，甲、乙双方已经履行完毕的部分除外。6、本协议未尽事项，经各方协商一致，可另行补充约定，补充约定及既有合同同为本协议的组成部分，与本协议具有同等法律效力。7、本协议一式四份，甲、乙、丙三方及鉴证方各执一份。自三方签字盖章之日起生效。落款处甲、乙、丙三方分别加盖了单位印章，江苏睢宁经济开发区管委会作为鉴证方也加盖了印章。上述合同主体变更协议签订后，天港华成公司将睢宁新城尚品住宅小区（一期）6＃、7＃楼项目工程（均为18层）发包给文信公司承建，文信公司总包后又将上述工程转包给李有明，李有明又转包给何志会，何志会将6＃、7＃楼土建工程分包给仝泽科、刘亮，安装工程分包给仝飞等人。2013年12月，因李有明中途退场等原因，6＃楼土建安装工程施工至地上6层（未砌体）停工，7＃楼土建安装工程施工至地上7层（未砌体）停工。2013年11月27日，文信公司就已施工部分的工程量申请睢宁县公证处进行公证。睢宁县公证处对上述已施工的6＃、7＃楼土建安装工程的工程量进行了现场测量，并于2013年12月30日作出（2013）徐睢证民内字第3589号公证书予以公证。但公证部分土建安装工程未有进行结算，工程款支付情况不明。2014年1月14日，吴平、张峰、仝德益（乙方）与天港华成公司（甲方）签订了一份《协议书》，约定由吴平、张峰、仝德益承建天港华成公司开发的睢宁新城尚品住宅小区6＃、7＃楼项目工程。该协议书主要内容为：一、工程名称:新城尚品住宅小区6＃、7＃楼。二、工程地址:睢宁县王小楼安置小区。三、承包性质:图纸所含内容(消防除外)、外墙漆甩项:门窗由公司指定品牌产品，由乙方购买施工:包安全、包工期、包质量、包文明施工。四、开工日期:2014年X月X日，竣工日期:以甲方与业主共同协商的竣工日期为准，2014年X月X日。五、工程质量标准为合格工程：(一)、乙方必须按施工技术規范，施工图及技术，精心组织施工确保工程质量。（二)、在施工中甲方根据有关质量标准可随时组织检查和验收，如果发生质量不符合标准或存在质量瑕疵的，乙方必须及时返工修复，由此产生的一切费用及损失由乙方承担，工期不予顺延。(三)、隐蔽工程在未自检和现场监理检查之前均不得随意覆盖或隐蔽，乙方应保证甲方质检人员及监理对将要覆盖或隐蔽的工程进行检查和测量，合格后才能隐蔽，否则甲方有权要求对已经隐蔽的工程重新检验，由此产生的返工费等一切费用和损失均由乙方承担。六、材料：（一)承包范围内所有材料，必须按图纸及规范要求执行，价格按睢宁当地最新信息指导价结算。（二)所有材料进场必须符合国家验收标准质量，材料必须有合格证书和实验报告，并经甲方监理取样送检，合格后方可使用。(三)、乙方每个分项工程结束时，应在甲方要求的时间内及时清理施工现场，材料必须送还原材料指定堆放点，堆放整齐，每天所施工的部位要求做到工完料清。七、安全文明施工:（一）本工程项目确保安全事故为零……。（二)乙方必须严格按照安全交底，质量交底进行施工，凡甲方或上级主管部门安全生产检查或日常抽查时，因乙方原因在现场安全文明管理方面导致甲方被经济处罚或被通告批评的，乙方应承担相应的处罚责任。（三)乙方在整个施工期间要为其施工人员提供必要的安全防护和劳动保护用品；进场所有施工人员必须提供身份证复印件，上报甲方办理人身意外伤害保险，保险费用由乙方承担。(四)甲乙双方应对在本项目所有劳务人员进行上岗前安全培训教育。（五)乙方应遵守安全生产文明施工的有关要求以及项目部的劳动纪律。(六)如因甲方责任造成的安全事故，由甲方负责并做一次性处理，如因乙方原因造成安全文明施工检查不合格，由乙方承担责任。八、双方权利与义务，(一)甲方权利与义务：1、负责工程的施工管理，对施工安全、质量、进度等进行监督检查。2、甲方负责协调周边关系、外界干扰，负责协调地方政府和有关部门对施工场地交通、场地噪音、施工现场环境和场地的处理。3、所有施工现场及生活区的临时用水用电费用由乙方承担。4、甲方委派——为本项目工程的现场负责人，负责平衡理顺甲乙双方及其他施工单位的关系。5、甲方应按付款方式付款，如不能以现金支付，可以以乙方所承建工程总暂定价额，以6＃楼3480元/平方米房产冲抵作为抵押。期间该栋楼出售的房款应用于该工程建设，不得挪作他用。6、当乙方具备验收条件并将手续交于甲方时，二个月内(含审计)甲方应及时组织验收，否则视为验收合格。(二)乙方权利与义务：1、乙方委派---为现场施工负责人兼合同执行人，负责协调管理施工过程中的各项事宜。2、乙方对委派在本项目的所有劳务人员均应建立健全相关劳动用工手续，甲方不负任何责任。施工人员花名册，乙方与其施工人员所签的劳动合同复印件，特殊工种操作证复印件及甲方所要求的资料报甲方备案。3、服从管理，信守合同，维护甲方的信誉。对本合同内容、合同条款、价格保密。4、无条件接受政府职能部门、业主以及甲方和监理的技术指导安全质量监督检查，确保安全，质量达到标准。5、乙方进入施工现场的人员、材料，纳入甲方项目部的统一管理。6、遵守国家有关规律、法规和乡规民约，由乙方责任而引起的法律诉讼，经济纠纷或公安部门的追究责任等，由乙方自行处理。7、按照《中华人民共和国职业病防治法》的规定，乙方应自行承担本工程所有人员的职业病预防、检查、治疗、康复等工作，并承担由此而产生的相关费用。8、如乙方不按协议要求和甲方要求进行施工，甲方即可勒令乙方暂停施工，待整改完毕后报甲方验收并经书面同意后方可复工，由此造成的损失由乙方负责。9、乙方不得将此工程转包。10、乙方应严格按合作比例(吴平、张峰70％，全德益30％)进行合作，确保工程顺利进行。11、乙方对前期施工方工程遗留的问题，应参照原合同，依据公证处的报告综合处理。九、工程价款的支付和结算：(一)本工程属于大包工程。工程款决算按江苏20**定额取费，人工费按2009人工费取费标准执行(如有变化按国家最新文件执行)，最终以审计部门审计价结算。变更工程以甲方、监理签证列入审计，单项变更500元以内不给结算。(二)结算方式:1、乙方承包6＃、7＃楼，主体封顶后一周内付工程总造价的35%。2、二次结构结束后一周内付工程总造价的50%。3、内外粉刷结束后一周内付工程总造价的60%。4、全部工验收合格结束后(一个月内)付至总造价的80％。5、审计结束后付97％，余3％作为维修金一年后无息付清。6＃、7＃楼建筑面积为25750平方米，暂定1400元/M2，暂定总造价3600万元，最终以审计部门审计为准。6、如甲方不能按上述付款方式付款，甲方将以6＃楼的房产冲抵其工程款，乙方将有权出售该房产，其价格按3480元/平方米下浮30％，甲方负责办理冲抵房产出售有关手续。（三)6＃、7＃楼所预售房款全额用于支付乙方工程款。十、违约责任，(一)甲方责任：1、因政策及不可抗拒的因素造成工程停工的，甲方对乙方完成的工程按合同单价进行结算退场，同时终止合同:未完成的工程若在合同期内复工，甲方可以优先考虑在执行原单价的基础上由乙方继续承包。2、严格按照付款方式付款(如不按期付款一切后果由甲方负责)。3、甲方外协单位:必须服从乙方统一管理。由于自身问题影响工期，必须接受乙方处理。4、未按照协议规定的条款履行的，应承担相应的责任。5、因甲方施工手续不全造成乙方损失的，甲方应賠偿乙方损失。6、甲方应积极配合乙方解决以前施工方遗留问题。(二)乙方责任:1、如乙方施工管理混乱，不听从甲方及监理检察监督顶撞甲方及监理检察监督的，基至发生辱骂和打现场管理人员的，发现一次罚款500-1000元，情节严重者送交司法部门处理，并解除协议清理出场。2、进入施工场地的主要人员、材料、机械未经甲方同意擅自离场，发现一次罚款500-1000元。3、若乙方在保修期内缺陷修复不及时，甲方有权指定第三方修理，费用由乙方承担，并在质保金中扣除。4、如乙方不能按协议规定的工期完工，乙方应承担赔偿甲方因此造成的一切损失。5、若该工程一次验收不合格，除限期无条件整改(费用自理外)，如乙方无能力整改合格，甲方有权聘请第三者进场施工，所产生的全部费用和损失由乙方承担。6、因乙方行为(安全事故、工人上访等)导致甲方经济上受到处罚或信誉形象上受到损害，乙方承担全部賠偿责任。7、乙方应按时支付其劳务人员工资，若乙方未按时支付民工工资、的，应由乙方自行承担，与甲方无关，如因此造成甲方损失的，应承担赔偿责任。8、乙方施工中途自动退出或无力履行合同内容而退场的，乙方同意无条件退场，甲方不承担任何责任，乙方不得索賠并赔偿给甲方所带来的损失。十一、其他：1、施工过程中乙方如不能保证甲方施工质量进度，甲方有权终止本协议，一切损失由乙方自行承担。2、乙方委派一名财务人员和甲方财务共同监管售房款项，全额用于工程。十二、附则：1、在执行过程中，业主、监理、甲方所编制的施工计划，对工程质量、工艺，安全、进度等方面的书面通知和文件及要求均作为该合同的组成部分，双方必须遵守。2、甲方承诺应确保在乙方工程全部结束后，各种出售房产手续齐全，保证该房产的合法性。如到时未能办结，乙方所抵押的房产按3480元/平方米下浮30%。3、乙方应在原则上使用原甲方使用的施工队，并重新与之签订大清包合同，具体合同价格不变，其细节可与施工队治谈。4、未尽事宜由双方在协议执行过程中协商，并签署补充协议书。补充协议与该协议具有同等效力。5、本协议自签字或盖章之日起生效，保修期满且工程结算及付款完毕后协议自动终止。6、本协议书一式四份，甲方执一份，乙方执三份。落款处，天港华成公司作为甲方加盖了印章，法定代表人仝德报也在协议书上签名确认，仝德益、张峰、吴平作为乙方分别签了名。仝德益、张峰、吴平与天港华成公司签订协议后，根据协议第十二项附则要求，张峰与案外人仝泽科、刘亮签订了分包协议，将6#、7#楼土建工程分别分包给仝泽科、刘亮施工；与案外人仝飞签订协议将6#、7#楼塑窗安装工程分包给仝飞施工；与案外人仝国达成协议将6#、7#楼水电工程分包给仝国施工。上述分包协议达成后仝泽科、刘亮等人均按约进场施工。工程施工后期，因天港华成公司拨款不到位、仝德益、张峰、吴平资金周转困难、工人闹事等原因，仝德益、张峰、吴平被迫躲避。在此情形下，天港华成公司兑现了拖欠的部分工程款，仝泽科、刘亮、仝飞等分包人继续施工。2016年上半年工程一期完工，但未通过竣工验收合格。工程施工期间及完工后，天港华成公司即预售涉案6#、7#楼房屋并收取预定金，而购房者的银行抵押贷款资金汇入新城投资公司账户，由新城投资公司收取。工程完工后，6#楼购房者（业主）自2016年7月2日起开始入住；7#楼购房者（业主）自2017年8月24日起开始入住。2017年3月1日，天港华成公司法定代表人仝德报与张峰确认了涉案6#、7#楼工程未做项目。仝德益、张峰、吴平未做项目工程有：1、消防工程；2、基础土方开挖和回填；3、桩基工程；4、外墙保温、外墙漆；5、公共部分鑲贴、刮大白；6楼梯扶手、空调围栏或百叶；7、电梯；8、室内2厘米砂浆找平；9、所有防水工程；10、自行车坡道；11、所有进户门管道井门储藏室门防火木门：12、1-7层暂不算；13、窗、水电再议。上述未做工程项目中，第1（消防工程）、2（基础土方开挖和回填）、3（桩基工程）、4（仅指外墙漆）、7（电梯工程）及12（1-7层公证部分）不在仝德益、张峰、吴平大清包范围内。另外，根据当事人陈述及客观事实，一审法院确认仝德益、张峰、吴平未做工程项目，还应包括临时设施工程和烟道及散水坡道项目工程。其中，烟道及散水坡道项目属于仝德益、张峰、吴平大清包范围内未做工程项目。涉案工程完工后，双方未就工程进行结算。诉讼中，仝德益、张峰、吴平申请司法鉴定，一审法院依法委托徐州华龙建设项目管理咨询有限公司进行鉴定，该公司分别对涉案6#、7#楼土建安装工程（其中包括公证书涉及的土建安装工程、仝德益、张峰、吴平未做项目工程）进行了鉴定，并作出《工程造价鉴定书》（注：电梯工程不在鉴定范围）。仝德益、张峰、吴平花去鉴定费200000元。经鉴定，涉案6#楼土建工程总造价为26046488.31元；6#楼安装工程总造价为3531421.35元（电气安装2235650.62元+给排水安装555596.56元+火警报警安装397179.20元+通风安装31992.51元+消火栓安装220488.91元+公证部分安装工程造价90513.55元)。6#楼土建安装工程总造价29577909.66元，其中6#楼公证书部分土建安装总价4256217.12元。土建安装总临时设施工程造价302793.46元，其中土建临设造价298904.56元，安装临设造价3888.90元。6#楼仝德益、张峰、吴平大清包范围外未做项目工程鉴定造价合计903643.70元，其中（1）消防工程617668.11元；（2）基础土方开挖和回填总造价321875.21元；（3）桩基工程总造价2014769.64元；（4）外墙漆1714604.46元；（5）公证部分土建安装总造价4256217.12元（包括临时设施工程费）；（6）其他临时设施工程费111309.16元。其中，6#楼土建临设费95785.52元；6#楼安装临设费1523.64元。6#楼仝德益、张峰、吴平大清包范围内未做项目工程鉴定造价合计3493118.85元，其中（1）外墙保温1267950.01元（人工费、材料费、机械费）；（2）公共部分鑲贴、刮大白115091.65元（人工费、材料费、机械费）；（3）楼梯扶手、空调围栏或百叶220693.59元（人工费、材料费、机械费）；（4）室内2厘米砂浆找平156656.30元（人工费、材料费、机械费）；（5）所有防水工程612530.45元（人工费、材料费、机械费）；（6）自行车坡道13727.87元（人工费、材料费、机械费）；（7）所有进户门管道井门储藏室门防火木门1044600.12元（人工费、材料费、机械费）；（8）烟道及散水坡道61868.86元（人工费、材料费、机械费）。6#楼仝德益、张峰、吴平未做项目工程与公证部分重复项目工程造价804129.53元。重复部分：（1）公证部分桩和桩基工程造价24111.49元；（2）外墙保温造价552560.55元；（3）防水工程109226.25元；（4）公证部分电气配价67625.64元，其中03021201001电气配管造价1827.01元，03021201002电气配管造价56845.83元，03021201003电气配管造价8952.80元；（5）公证部分土建安装临设费50605.6元，其中土建临设费50109.13元，安装临设费496.47元。涉案7#楼土建工程总造价为13316070.87元（包括公证书部分土建工程造价3086340.13元）。安装工程总造价1470655.71元（电气安装1037616.66元+给排水安装267546.11元+消火栓安装112972.29元+公证书部分安装工程造价52520.65元）。7#楼土建安装工程总造价为14786726.58元；7#楼公证部分土建安装总价为3138860.78元。土建临设费总价144324.10元（包括公证部分临设费37974.31元），安装临设费总价7798.18元（包括公证部分安装临设费287.96元）。7#楼仝德益、张峰、吴平大清包范围外未做项目工程鉴定造价5166721.30元，其中（1）消防工程（消火栓）总造价12972.29元；（2）基础土方开挖和回填造价101517.29元；（3）桩基工程总造价955090.37元；（4）外墙漆造价858280.57元；（5）公证部分土建安装总价3138860.78元（包括临时设施工程费）；（6）其他临时设施工程费17324.92元。其中，7#楼土建临设费16702.04元，7#楼安装消防工程（消火栓）临设费622.88元。7#楼仝德益、张峰、吴平大清包范围内未做项目工程鉴定造价1758827.22元，其中（1）外墙保温829620.66元（人工费、材料费、机械费）；（2）公共部分鑲贴、刮大白18244.36元（人工费、材料费、机械费）；（3）楼梯扶手、空调围栏或百叶72553.25元（人工费、材料费、机械费）；（4）室内2厘米砂浆找平82327.67元（人工费、材料费、机械费）；（5）所有防水工程223634.39元（人工费、材料费、机械费）；（6）自行车坡道20087.98元（人工费、材料费、机械费）；（7）所有进户门管道井门储藏室门防火木门489064.99元（人工费、材料费、机械费）；（8）烟道及散水坡道23293.92元（人工费、材料费、机械费）。7#楼仝德益、张峰、吴平未做项目工程与公证部分重复项目工程造价1042799.43元。重复部分：（1）公证部分桩基工程造价898551.08元；（2）防水工程造价58202.65元；（3）外墙保温造价47783.43元；（4）公证部分土建安装临设费38262.27元，其中土建临设费37974.31元，安装临设费287.96元，涉案6#、7#土建安装总造价44364636.24元，其中6#、7#楼塑钢窗工程总造价86万元。经过多次对账和核算，仝德益、张峰、吴平与天港华成公司均确认天港华成公司已给付（包括以房抵款）仝德益、张峰、吴平涉案6#、7#楼工程款18165733元（注：不能区分天港华成公司给付6#、7#楼各自的数额）。天港华成公司称，在工程施工后期，其通过直接支付现金和以房抵款等方式给付仝飞、仝国等人数百万元工程款，其中给付仝飞塑钢窗款1477275元，是仝德益、张峰、吴平应付的工程款，但未提供付款经仝德益、张峰、吴平同意或者授权的证据佐证。仝德益、张峰、吴平对此也不予认可，认为仝泽科、刘亮、仝飞等人是从仝德益、张峰、吴平手中分包工程，工程款应当通过仝德益、张峰、吴平支付，其与各分包人均没有进行工程结算，而且仝德益、张峰、吴平已支付仝国工程款561431元、支付仝飞工程款（以房抵款）359100元、支付仝泽科工程款4180724元，而天港华成公司支付工程款未经仝德益、张峰、吴平同意或者授权。根据鉴定结论，涉案6#、7#楼塑钢窗工程总造价为86万元，而天港华成公司给付仝飞工程款1477275元，明显与事实不符，因此天港华成公司的额外付款行为，仝德益、张峰、吴平不予认可。另查明，新城投资公司签订《江苏睢宁经济开发区新城尚品建设项目合同》、《补充协议》后，为建设项目办理了立项、规划、建设、报批、用水用电等开工前的一切相关手续，并承担合作开发地块土地出让金及土地契税、印花税等相关费用，直接参与了工程施工管理和销售，行使了相关权利并履行了相应义务。其中，2011年9月2日，新城投资公司取得涉案工程《建设工程规划许可证》，2013年2月15日取得《建设工程施工许可证》，2016年8月2日取得《建设用地规划许可证》。新城尚品建设工程一期完工后，在未与仝德益、张峰、吴平进行工程结算并付清工程款的情形下，新城投资公司先行将部分商品房网签在自己名下，与天港华成公司分享利润。但新城投资公司和天港华成公司之间尚未进行合作工程总结算。又查明，2013年1月29日天港华成公司以文信公司名义为新城尚品建设工程缴纳税费3650157.55元，税率为5.13%。双方就欠付工程款利息计付标准没有约定。诉讼中，仝德益、张峰、吴平向法庭提供了2013年6月8日其与李有明签订的《供货合同》、《补充协议》及供货单，证明其向6#、7#楼一至七层提供钢材807.086吨，金额是3292554.80元，双方约定垫资800吨，以2分计息，仝德益、张峰、吴平认为一至七层后期的材料费也是工程款的一部分，所以新城投资公司和天港华成公司应当给付该笔款项。另，仝德益、张峰、吴平主张担保费应由新城投资公司和天港华成公司承担，也未提供相应证据证实。新城投资公司抗辩称新城投资公司和天港华成公司订立的合同名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同，本案应按土地使用权转让合同性质来认定处理，但未提供相应证据佐证。一审法院认为，本案当事人的争议焦点是：1、张峰、仝德益、吴平主张天港华成公司给付的涉案6#、7#楼工程款数额及利息是否有依据；2、新城投资公司是否应当承担连带责任；3、张峰、仝德益、吴平对6#、7#楼房产拍卖或者折价的价款是否享有优先受偿权。关于第1焦点。天港华成公司将涉案6#、7#楼建设工程发包给不具合法资质的张峰、仝德益、吴平三人施工，违反了我国相关法律强制性规定，因此天港华成公司与张峰、仝德益、吴平签订的《协议书》无效。该承包协议虽然无效，但仝德益、张峰、吴平承包的工程天港华成公司已擅自使用，应视为工程竣工验收合格，因此仝德益、张峰、吴平作为实际施工人，请求参照合同约定支付工程价款，依法应当予以支持。江苏省睢宁县公证处作出的（2013）徐睢证民内字第3589号公证书，无相反证据对抗，合法有效。江苏华兴工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定书》，具有科学性、针对性、客观性，可信度较高，而且鉴定程序合法，确认其效力。根据鉴定结论，涉案6#、7#楼土建安装工程总造价44364636.27元，扣除6#楼大清包范围外未做项目工程款9036443.70元及大清包范围内未做项目工程款3493118.85元，加上6#楼公证部分与未做项目工程重复部分价款804129.53元，扣除7#楼大清包范围外未做项目工程款5166721.30元及大清包范围内未做项目工程款1758827.22元，加上7#楼公证部分与仝德益、张峰、吴平未做项目工程重复部分价款1042799.43元，再减去天港华成公司已付工程款18165733元，天港华成公司尚欠仝德益、张峰、吴平工程款8590721.13元未付，扣除税费440703.99元（税率5.13%）后，天港华成公司最终应付仝德益、张峰、吴平工程款8150017.14元。因此，仝德益、张峰、吴平主张天港华成公司给付工程款的诉求（部分）成立，予以支持。关于仝德益、张峰、吴平主张的工程款利息损失。仝德益、张峰、吴平承建的6#、7#楼工程虽然未通过竣工验收合格，但天港华成公司已于2016年7月2日擅自使用了6#楼，于2017年8月23日擅自使用了7#楼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十四条第一款第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，2016年7月2日应视为6#楼的竣工日期，2017年8月23日视为7#楼的竣工日期。因欠付工程款利息计付标准没有约定，利息应从工程竣工之日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日和自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。因天港华成公司已给付仝德益、张峰、吴平的工程款不能区分6#、7#楼各自数额，因此，6#、7#楼每幢楼天港华成公司尚未支付的工程款基数，宜参照每幢楼仝德益、张峰、吴平应得工程款比例确定。根据涉案工程情况，参照上述比例计算，酌6#楼计算利息的工程款基数为5379011元（约占天港华成公司应付款0.66%），7#楼计算利息的工程款基数为2771006.14元。关于仝德益、张峰、吴平主张天港华成公司给付3292554.80元钢材款及利息。从仝德益、张峰、吴平提供的有关证据来看，仝德益、张峰、吴平同李有明签订《供货合同》并向李有明提供了钢材，李有明下欠钢材款，双方之间体现的法律关系是买卖合同关系，而仝德益、张峰、吴平诉求标的是工程款，体现的法律关系是建设工程施工合同关系。买卖合同关系与本案并非同一法律关系，二者在款项性质、给付依据等方面不同，根据相关法律规定，仝德益、张峰、吴平同李有明之间的买卖合同关系不宜在本案中一并处理，但仝德益、张峰、吴平可另行通过诉讼等途径予以救济。故仝德益、张峰、吴平主张3292554.80元钢材款按照工程款来处理无法律依据，对该项诉求，不予支持。此外，仝德益、张峰、吴平主张担保费应由天港华成公司承担，证据不足，也不予支持。天港华成公司抗辩认为，工程施工后期其给付仝飞、仝国等人的款项是仝德益、张峰、吴平应付的工程款。一审法院认为，在涉案工程施工后期，除仝德益、张峰、吴平大清包范围外的部分工程项目及大清包范围内未做部分工程项目外，6#、7#楼工程的土建安装仍然由仝泽科、刘亮、仝飞、仝国施工完工，仝泽科、刘亮、仝飞、仝国直接与仝德益、张峰、吴平签订了承包施工合同，天港华成公司向仝飞等人支付工程款应当经仝德益、张峰、吴平同意或者授权。诉讼中，仝德益、张峰、吴平对天港华成公司额外支付仝飞等人数百万元工程款的行为不予认可，天港华成公司也未提供付款经仝德益、张峰、吴平同意或者授权的证据；况且，公证部分涉及的土建安装工程未结算，工程款支付情况不明。因此，天港华成公司抗辩仝飞、仝国等人于工程施工后期从其公司领取的款项属于仝德益、张峰、吴平应付的工程款证据不足，故不予采纳。关于第2焦点。新城投资公司与天港华成公司之间是合作开发房地产关系，依法应当对涉案工程款债务承担连带责任。合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为个体投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，其主要特征是合作方将土地和资金作为基本资源投入房地产市场，共同开发运作，共享利润，共担风险，而新城投资公司与天港华成公司的行为恰恰符合上述特征。涉案《江苏睢宁经济开发区新城尚品建设项目合同》、《补充协议》及《合同主体变更协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规规定，合法有效，具有约束力。从新城投资公司与江苏路港公司所签订的《江苏睢宁经济开发区新城尚品建设项目合同》、《补充协议》的内容来看，新城投资公司是以新城尚品中60亩有土地指标的土地作为出资，江苏路港公司以房屋的建设费用作为出资，双方共同合作开发新城尚品建设项目（其中包括涉案6#、7#楼工程项目）。根据合同约定，新城投资公司负责提供新城尚品的规划方案及施工图纸，并办理小区立项、规划等开工前的一切相关手续，并承担合作开发地块土地出让金及土地契税、印花税等相关费用，而江苏路港公司予以协助和配合，并严格按图纸全垫资建设新城尚品所有基础设施；同时又约定由新城投资公司下达开工令，负责聘请监理单位，对施工管理工作进行指导、检査、监督协调，不定期对工程进度、质量等进行监督，检查，组织工程验收，委派现场负责人全权负责该工程销售等相关手续的办理。此外，合同还约定：房屋建成后，江苏路港公司提供3000平方米商品房、75000平方米安置房给新城投资公司，其余归乙方所有，而且合同中并未约定新城投资公司不承担风险。而自《合同主体变更协议》签订，天港华成公司承继江苏路港公司在上述合同中约定的所有权利义务后，新城投资公司与天港华成公司之间即形成合作开发房地产合同关系。在履行《江苏睢宁经济开发区新城尚品建设项目合同》、《补充协议》过程中，天港华成公司以自己的名义与仝德益、张峰、吴平签订《协议书》，将涉案6#、7#楼建设工程发包给仝德益、张峰、吴平施工，并按约履行义务（部分），而新城投资公司为新城尚品建设项目办理了开工前的一切相关手续（如将《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》办在自己名下），并缴纳了相关费用，直接参与了工程施工管理和房屋销售（如购房者银行抵押贷款汇入公司账户并办理相关手续）等工作，并且在未与仝德益、张峰、吴平进行工程结算、付清工程款的情形下，先行将部分商品房网签在自己名下，与天港华成公司分享了合作开发利润。新城投资公司与天港华成公司之间订立的合同，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于合作开发房地产合同性质的认定；新城投资公司与天港华成公司实际履行合同的行为，符合合作开发房地产特征，体现出双方之间系合作开发关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》第七条规定：两个以上的法人、其他组织或者个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十四条规定：合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包方与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。根据上述法律法规等规定，新城投资公司在对合作建设工程享有权益的同时，应当对合作一方天港华成公司就涉案6#、7#楼工程所欠仝德益、张峰、吴平工程款债务承担连带责任。仝德益、张峰、吴平主张新城投资公司承担连带责任，于法有据，予以支持。关于新城投资公司与天港华成公司订立的合同是否应定性为土地使用权转让合同问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“合作开发房地产合同约定提供使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定数额房屋的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，新城投资公司与天港华成公司订立的合同中并没有约定提供土地使用权的新城投资公司只收取固定数额房屋，而不承担经营风险，因此新城投资公司与天港华成公司订立的合同在性质上不是土地使用权转让合同。新城投资公司认为新城投资公司与天港华成公司订立的合同是土地使用权转让合同，进而不承担责任的理由不能成立，不予采纳。关于争议焦点3，仝德益、张峰、吴平对涉案6#、7#楼房产拍卖或者折价的价款不享有优先受偿权。我国合同法第二百八十六条规定：发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将工程拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。从该条的立法本意来看，享有建设工程优先受偿权的主体应当是具有合法资质的工程承包人，而非实际施工人。仝德益、张峰、吴平作为自然人的个体，其承包涉案工程不具有合法资质，其主体身份是实际施工人。建设工程优先受偿权是法定的权利，而目前现有的法律并未规定实际施工人享有该项权利。因此，仝德益、张峰、吴平作为建设工程实际施工人主张享有该项权利，于法无据，故不予支持。综上，仝德益、张峰、吴平主张新城投资公司与天港华成公司承担民事责任的诉讼请求（部分），于法有据，予以支持；但其主张享有涉案工程优先受偿权证据不足，不予支持。新城投资公司与天港华成公司的相关抗辩理由不能成立，不予采信。第三人文信公司对仝德益、张峰、吴平承建的涉案工程未投资、未参与管理经营，对仝德益、张峰、吴平诉求标的（工程款）不享有权利，系无独立请求权的第三人，依法不承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十四条、第二十四条。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十四条第一款第（三）项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》第七条，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条第一款，第一百三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条、第七十三条，第七十四条之规定，判决如下：一、江苏天港华成置业有限公司于判决生效后十五日内给付张峰、仝德益、吴运发、王美宋、王妹妹、吴昊、吴妍工程款8150017.14元（已扣税）及利息（利息：涉案6#楼以5379011元为基数，自2016年7月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日和自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止；涉案7#楼以2771006.14元为基数，自2017年8月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日和自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、睢宁县新城投资开发有限公司对江苏天港华成置业有限公司的上述债务承担连带责任。三、驳回张峰、仝德益、吴运发、王美宋、王妹妹、吴昊、吴妍的其他诉讼请求。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、仝德益、张峰等七人是否构成本案的适格原告。2、天港华成公司和新城投资公司的法律关系如何认定，新城投资公司应否承担责任。3、案涉工程的应付工程款金额如何确定，是否具备付款条件。4、本案是否遗漏了必须参加诉讼的第三人。二审中，天港华成公司提交新证据：向仝泽科、刘亮支付工程款的结算依据，天港华成公司共向仝泽科支付工程款2107131元，向刘亮支付工程款1235463元。支付给仝泽科、刘亮的工程款应当从鉴定结论的工程款予以扣除。被上诉人仝德益、张峰发表质证意见：两份证据在一审时已经向法庭提供，不是新证据，仝泽科、刘亮是从被上诉人张峰手中承包6号楼六层以上、7号楼七层以上工程施工的，所以仝泽科、刘亮应该与张峰进行结算，在张峰没有授权天港华成公司向仝泽科、刘亮支付工程款的前提下，在张峰与仝泽科刘亮工程款没有进行结算的情况下，天港华成公司无权向仝泽科、刘亮支付工程款，不同意天港华成公司向仝泽科、刘亮支付的款项在本案中扣除。新城投资公司提交新证据：1、2018苏03**民初5520号案件的卷宗材料一套，来源是睢宁县人民法院调取。证明仝德益与文信公司就本案涉案工程存在挂靠关系，挂靠费用为20万元每年，共支付40万元挂靠费给文信公司。文信公司向仝德益出具过授权委托书。涉案建设工程承包合同是文信公司与天港华成公司签订的。文信公司始终是本案的承包方，仝德益等人不是法律规定的实际施工人，不具备诉讼主体资格。2、睢建施（2013）字第K-01建筑工程施工许可证，证明涉案工程施工单位为文信公司，仝德益仅为被委托人而非实际施工人，仝德益没有诉讼主体资格。被上诉人仝德益、张峰发表质证意见：1、对卷宗材料中的建设工程施工合同，该合同与本案没有关联性，真实性不予认可，仝德益名字不是其本人签的。上述证据反而证明该工程的发包方，也就是甲方之一是新城投资公司，所以新城投资公司作为本案的被告，主体是适格的。2018苏03**民初5520号案件事实与本案是不同的，该案起诉时提供的是上诉人与文信公司签订的工程承包合同，而本案起诉时提供的是上诉人与仝德益、张峰、吴平三人签订的合同，签订主体不一样，所以另一个案子与本案没有关联性。2、对于施工许可证真实性予以认可。此份证据足以证明新城公司是本案的发包人，与天港华成是合作开发的关系，仝德益以文信公司名义承包的仅仅是新城尚品小区1-5号楼的施工，而6-7号楼是仝德益与张峰和其他被上诉人以个人名义共同承包施工，文信公司在一审中明确说明对于6-7号楼他们即没有投资也没有参与管理，具体施工情况他们也不知情，6-7号楼施工与他们无关。新城投资公司和天港华成公司对对方提交的证据均无异议。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于仝德益、张峰等七人是否构成本案适格原告的问题。仝德益、张峰等七人提起诉讼依据的是2014年1月14日吴平、张峰、仝德益与天港华成公司签订的《协议书》，该协议书约定由吴平、张峰、仝德益承建天港华成公司开发的睢宁新城尚品住宅小区6＃、7＃楼项目工程。吴平、张峰、仝德益系承包合同一方当事人，有权作为原告提起本案诉讼。吴运发等五人是吴平的法定继承人，在吴平去世后，有权作为原告参加诉讼。一审认定仝德益、张峰等七人具备主体资格，构成适格原告，并无不当。关于天港华成公司和新城投资公司的法律关系如何认定的问题。根据新城投资公司与江苏路港公司签订的《江苏睢宁经济开发区新城尚品建设项目合同》、《补充协议》的内容，新城投资公司是以60亩土地作为出资，江苏路港公司以房屋的建设费用作为出资，双方共同合作开发新城尚品建设项目。根据合同约定，新城投资公司负责提供新城尚品的规划方案及施工图纸，并办理小区立项、规划等开工前的一切相关手续，并承担合作开发地块土地出让金及土地契税、印花税等相关费用，同时又约定由新城投资公司下达开工令，负责聘请监理单位，对施工管理工作进行指导、检査、监督协调，不定期对工程进度、质量等进行监督，检查，组织工程验收，委派现场负责人全权负责该工程销售等相关手续的办理。《合同主体变更协议》签订后，天港华成公司承继江苏路港公司在上述合同中约定的所有权利义务，但新城投资公司的合同权利义务没有变化。新城投资公司为新城尚品建设项目办理了开工前的一切相关手续，并缴纳了相关费用，直接参与了工程施工管理和房屋销售等工作，将部分商品房网签在自己名下，与天港华成公司分享了合作开发利润。新城投资公司与天港华成公司实际履行合同的行为，符合合作开发房地产特征，双方之间系合作开发关系。新城投资公司应当与天港华成公司就欠付工程款承担连带付款责任。新城投资公司认为新城投资公司与天港华成公司事后订立了商品房买卖合同，双方之间已不再是合作开发关系。本院认为，该理由不能成立。事后签订的商品房买卖合同是双方对于合作开发利益的分配，没有改变双方之间之前就涉案工程已经建立合作开发房地产关系的性质。新城投资公司的上诉理由不能成立，不予采纳。关于案涉工程的应付工程款金额如何确定的问题。关于工程价款的支付和结算，双方在《协议书》中约定：本工程属于大包工程。工程款决算按江苏20**定额取费，人工费按2009人工费取费标准执行(如有变化按国家最新文件执行)，最终以审计部门审计价结算。根据仝德益、张峰的申请，一审法院委托徐州华龙建设项目管理咨询有限公司进行鉴定。一审法院根据鉴定结论，计算得出仝德益、张峰所承包部分工程的造价为：涉案6#、7#楼土建安装工程总造价44364636.27元，扣除6#楼大清包范围外未做项目工程款9036443.70元及大清包范围内未做项目工程款3493118.85元，加上6#楼公证部分与未做项目工程重复部分价款804129.53元，扣除7#楼大清包范围外未做项目工程款5166721.30元及大清包范围内未做项目工程款1758827.22元，加上7#楼公证部分与仝德益、张峰、吴平未做项目工程重复部分价款1042799.43元，再减去天港华成公司已付工程款18165733元，天港华成公司尚欠仝德益、张峰、吴平工程款8590721.13元未付，扣除税费440703.99元（税率5.13%）后，天港华成公司最终应付仝德益、张峰、吴平工程款8150017.14元。天港华成公司上诉称仝德益、张峰应得工程款为10729855.13元，应扣除6号楼、7号楼所有仝德益等未施工的工程造价。经查，一审法院系根据2017年3月1日天港华成公司法定代表人仝德报与张峰签字确认涉案6#、7#楼工程未做项目进行的工程量扣除，计算方法并无不当。天港华成公司上诉称对于公证书不知情，对于内容不予认可。但在双方2014年1月14日签订的《协议书》的第八部分双方权利与义务（二）11中约定：“乙方对前期施工方工程遗留的问题，应参照原合同，依据公证处的报告综合处理”。从该条约定内容可知双方对睢宁县公证处于2013年12月30日作出的工程量公证书是知道并愿意作为处理依据的。天港华成公司上诉称对于公证书不知情，本院不予支持。天港华成公司主张向仝泽科、刘亮支付的工程款应当从本案应付工程款中扣除，仝德益、张峰不同意。因天港华成公司和仝泽科、刘亮之间不存在直接的合同关系，其向仝泽科、刘亮支付工程款的行为未经仝德益、张峰签字认可，且仝泽科、刘亮还施工了仝德益、张峰承包范围之外的6#楼6层以下、7#楼7层以下的工程，故不能确定天港华成公司向仝泽科、刘亮支付的款项就是其应当支付给仝德益、张峰的工程款。一审未予扣除，并无不当。二审中，仝德益、张峰陈述与仝泽科、刘亮尚未结算。故本案仅确定仝德益、张峰与天港华成公司之间的工程款欠付金额。仝泽科、刘亮收到的工程款可以在实际结算中再行抵扣解决。关于工程款是否具备付款条件的问题。涉案工程虽未通过竣工验收，但天港华成公司已对外出售并交付购房人使用，应视为天港华成公司已接收工程。一审法院以业主实际入住时间作为计算天港华成公司使用涉案工程的时间，不违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，天港华成公司使用涉案工程的日期即为涉案工程的实际竣工日期。6#楼购房者（业主）自2016年7月2日起开始入住；7#楼购房者（业主）自2017年8月24日起开始入住。仝德益、张峰等七人提起本诉讼的时间在业主入住之后，主张工程款的条件已具备。仝德益、张峰等七人有权向天港华成公司和新城投资公司主张工程款。关于本案是否遗漏了必须参加诉讼的第三人的问题。上诉人认为，本案应追加开发区管委会为当事人，应追加仝泽科、刘亮、仝飞、仝国等实际施工人为第三人。本院认为，开发区管委会与本案各方当事人均不存在合同关系，不应追加为当事人参加诉讼。仝泽科、刘亮、仝飞、仝国等虽实际施工了涉案工程，但其是基于和张峰之间的分包协议，与天港华成公司和新城投资公司之间均不存在直接的合同关系。仝泽科、刘亮、仝飞、仝国是否参加诉讼均不影响仝德益、张峰等七人基于承包合同向天港华成公司和新城投资公司主张权利。仝泽科、刘亮、仝飞、仝国不是必须参加诉讼的第三人，一审未予追加，并无不当。综上所述，上诉人江苏天港华成置业有限公司和睢宁县新城投资开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。江苏天港华成置业有限公司预交的二审案件受理费68850元由江苏天港华成置业有限公司负担。睢宁县新城投资开发有限公司预交的二审案件受理费68850元由睢宁县新城投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 宋新河审判员 苏 团二〇二〇年十月二十一日书记员 赵 莹