江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4849号上诉人（原审被告）：夏饶，女，1987年4月16日生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：齐霁，江苏金维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈忠祥，男，1965年10月1日生，汉族，住沛县。上诉人夏饶因与被上诉人陈忠祥房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2020）苏0322民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人夏饶及其委托诉讼代理人齐霁，被上诉人陈忠祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。夏饶上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审庭审中，被上诉人在第一次看房满意的情况下交定金1万元，第一次签订协议付款就对房屋所有权属存在疑问，所以在签订第二份协议前特意去房产机关查询权属，被上诉人怀疑房屋所有权问题的事由是在不签订协议之前，但被上诉人在去房产机关查询后仍和上诉人签订协议，并再次支付定金2万元，可确认被上诉人对上诉人是否有处分房屋所有权问题是明确的，对房屋处分权的疑问也是发生在合同签订前，并非合同成立后，因此被上诉人不具备享有不安抗辩权条件。2.一审法院已认定上诉人不存在违约行为，一审判决依据为《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，该规定是给付定金的一方违约无权要求返还定金，收受定金一方违约应双倍返还定金。一审判决认定上诉人不存在违约行为，则不应返还定金，显然一审判决不适用该规定。据此，一审判决上诉人返还定金的法律依据不成立。3.被上诉人在交付定金后不及时签订合同、支付房屋价款，存在违约行为。一审法院以不安抗辩权来支持被上诉人的诉请显然有误，应予纠正。4.一审法院未查清所交的3万元定金都在谁手里，其中5000元在中介手里，故判决上诉人退还3万元是错误的。5.被上诉人不享有不安抗辩权。根据合同法第68条之规定，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失履行债务能力的情形时，可以中止履行。被上诉人在与上诉人签订两份定金合同时即知晓涉案房屋的权属情况，一审审理已查明上诉人享有对涉案房屋的处置权利。被上诉人主张享有不安抗辩权的事实不存在，且被上诉人也未提供相应证据证明上诉人存在丧失履行债务能力的情形。即使被上诉人享有不安抗辩权，也未按程序行使，不能以此作为违约的免责事由。不安抗辩权的行使首先要求有证据证明对方丧失或可能丧失履行债务的能力，而不能凭自己的主观臆测。其次，不安抗辩权人必须履行通知义务，将自己行使不安抗辩权、中止合同履行的行为及时告知对方，并给予对方一定的合理期限，恢复履行能力，如果对方能够提供适当的担保，则合同应当恢复履行。而在本案中被上诉人仅是以不安抗辩权作为其抗辩理由，实际上并未行使不安抗辩权。根据合同法第68条之规定，当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。在约定支付全部购房款日期届满后，被上诉人并未及时履行支付购房款的义务，上诉人通过信息通知被上诉人及房屋共有人，该二人均未有所表示，被上诉人未按约履行合同的主要义务，经催告仍未履行系违约，应承担违约责任。根据双方的定金合同约定，被上诉人已支付的定金，上诉人不应予以返还。陈忠祥辩称，涉案房屋不能证明是上诉人的房产，更没有证据证明上诉人有权处分房产。上诉人处分房产需要房屋的所有权人也就是其母亲签字确认，但上诉人与被上诉人就涉案房屋进行协商期间，上诉人一直未向被上诉人出示其和其母交易涉案房屋的付款凭据，故他们之间的房屋买卖有造假之嫌。被上诉人配偶与上诉人第二次签订购房定金协议并支付定金后，被上诉人和中介电话沟通，中介说签协议的时候上诉人母亲来，被上诉人一听此话感觉不对，后要求上诉人出示涉案房产的所有权证明，结果中介只拿出上诉人母亲和房产公司的协议，并未出示上诉人与其母亲签订的合同，明显有假。而且上诉人给被上诉人发的信息，被上诉人并未看到，如果打电话被上诉人可能会接，而且被上诉人一直在找上诉人，但上诉人不予理会。此外，中介费应该被上诉人负担，上诉人给中介5000元，不合常理。陈忠祥向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方2018年9月15日签订的购房合同；2.要求夏饶返还60000元的定金及利息5100元（2018年9月15日至2020年4月15日期间按照同期银行贷款利率6%的标准计算），合计65100元；3.要求夏饶返还自起诉之日至履行完毕期间按照同期银行贷款6%的标准的利息；4.夏饶承担本案的诉讼费。一审法院查明，2018年9月15日，夏饶作为售房人（甲方），陈忠祥作为购房人（乙方），张淑娥作为乙方的共有人，蔡庆作为居间方（丙方）先群房产的经办人，签订《买卖定金合同》，约定甲方将风光地带7-2-601阁楼出售给乙方，成交价格26万元；签订该合同时乙方支付定金1万元以确立买卖关系，甲方须将所属的房屋所有权证及相关有效证件交于丙方保管，用于办理房产交易的后续手续，并作为对房产交易安全性的担保；本《买卖定金合同》签订后，如甲方违约，则定金双倍返还乙方，若乙方违约则定金不退；甲方保证此房屋无抵押（除购房银行按揭贷款外），无权属纠纷和其他经济纠纷，若发生与甲方有关的权属纠纷或债务纠纷，由甲方负责解决并承担一切后果及违约责任；甲乙双方约定在2018年10月12日之前签订买卖合同，如没按规定时间交付全款、签订合同，此定金不退还等。陈忠祥当日支付夏饶定金1万元。2018年10月，夏饶与张淑娥签订《购房定金》协议，内容为：“今收到张淑娥购买风光地带房屋，甲方所出售房屋为阁楼，甲方并未办理产权登记手续，对此乙方完全知晓。支付购房定金人民币（大写）贰万元整，（小写）（20000）预定日期到2018年10月18日12点前签订协议，付清购房款。经双方协商一致同意如不按规定时间付清购房款签订合同定金不予退还。以上述说双方均无异议。”当日张淑娥支付夏饶定金2万元。另查明，2009年10月13日，夏饶之母郭启云（乙方）与徐州三有置业有限公司风光地带项目部（甲方）签订《协议书》，约定乙方购买甲方开发建设的风光地带小区阁楼一套，乙方于签约时一次性付清房款6万元，乙方签订本协议并缴清全部款项后即拥有该房的永久使用权，经甲、乙双方协商该阁楼的产权登记和房屋所有权及土地使用权证不予办理等。2018年7月12日，郭启云与夏饶签订《房屋买卖合同》，约定郭启云将上述阁楼出售给夏饶，价格为10万元等。本案审理中，张淑娥陈述同意由陈忠祥一人起诉。郭启云之夫夏厚雷陈述，郭启云将涉案阁楼出售给夏饶是与夏厚雷商量好的，夏饶再对外出售与其没有关系，无权干涉。一审法院认为，陈忠祥、张淑娥与夏饶之间的《买卖定金合同》、《购房定金》协议，是双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效,双方均应按合同约定的内容诚实守信地履行相应的义务。关于陈忠祥主体是否适格。陈忠祥是涉案合同中房屋买受人之一，张淑娥作为另一买受人明确表示同意由陈忠祥一人起诉，故其有权单独提起本案诉讼，主体适格。关于夏饶是否存在违约行为。陈忠祥主张夏饶将涉案阁楼出售给其属于无权处分，陈忠祥也是因此没有同夏饶签订房屋买卖合同，也没有支付剩余购房款。陈忠祥提供了与夏厚雷之间的通话录音证明其主张，但夏厚雷在该录音中并未陈述夏饶对该阁楼无处分权。而根据夏饶提供的证据及法院对郭启云、夏厚雷所作谈话笔录，涉案阁楼系夏饶自其母亲郭启云处购买，夏饶之父夏厚雷对郭启云将该阁楼出售给夏饶亦予以认可，郭启云系从该阁楼的开发商徐州三有置业有限公司处购买该阁楼，该阁楼的转让手续是连续的，夏饶对该阁楼有处分权。故夏饶不存在违约行为。在双方订立合同过程中，夏饶未主动出示其对涉案房屋具有处分权的证明材料，直至陈忠祥第二次支付定金时，中介才向其出示了郭启云与徐州三有置业有限公司签订的《协议书》，陈忠祥据此对夏饶的处分权提出质疑，中介提出可以夏饶的母亲到场与其签订房屋买卖合同。夏饶主张其向中介提供了与郭启云签订的房屋买卖合同，但无证据证明中介又向陈忠祥出示了该份房屋买卖合同。另外，夏饶主张其又将涉案阁楼出售给他人，而在夏饶提供的与案外人签订的房屋买卖合同上，是由郭启云、夏饶两人作为出售人签字。同时，涉案房屋不能办理产权登记，权属转移无法经过有权机关确认。在双方已经失去相互信任基础的情况下，陈忠祥基于交易安全考虑中止履行，有事实基础，陈忠祥享有不安抗辩权，亦不构成违约。现涉案阁楼另行出售给他人，双方之间的合同无法继续履行，夏饶应将收取陈忠祥的定金返还。陈忠祥未提供证据证明在本案诉讼前通知夏饶解除合同，故对陈忠祥要求夏饶支付利息的诉讼请求，不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、第一百一十五条规定，遂判决：一、夏饶于判决生效后十日内返还陈忠祥定金30000元；二、驳回陈忠祥其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：上诉人夏饶应否向被上诉人陈忠祥返还定金，如应返还，定金数额如何认定。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。被上诉人陈忠祥主张解除其与上诉人夏饶于2018年9月15日签订的购房合同并返还定金，系基于其对上诉人夏饶是否具有涉案房屋处分权提出的异议。上诉人夏饶虽主张其自双方达成购房合议之初即向被上诉人陈忠祥告知涉案房屋不能进行产权登记且系其母郭启云购得并出售于她，但因涉案房屋在产权机关并无权属登记记录，故被上诉人陈忠祥对于涉案房屋权属的知晓仅能通过上诉人夏饶告知或出示相关凭证获取，上诉人夏饶虽主张其向中介提供了与其母郭启云签订的房屋买卖合同以证明其对涉案房屋享有处分权，但仅凭中介人员的证人证言，并不能证明中介在2018年10月双方第二次签订购房定金合同前已向被上诉人陈忠祥出示该份房屋买卖合同，或向其告知涉案房屋的相关权属情况，故一审法院据此认定被上诉人陈忠祥出于交易安全考虑中止履行系行使不安抗辩权，并不违反法律规定。此外，涉案房屋已于2019年1月1日由被上诉人夏饶另行出售他人，即上诉人夏饶、被上诉人陈忠祥均以自己的行为表明不再履行主要合同义务，故因双方之间的房屋买卖合同已无法继续履行，依法应予解除。合同解除后，上诉人夏饶收取的3万元定金应予返还，至于其主张由中介扣留的购房定金5000元，因未提供证据予以证明，本院不予采信。综上所述，上诉人夏饶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人夏饶负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 宋新河审判员 苏 团二〇二〇年十月二十九日书记员 赵 莹