浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终2696号上诉人（原审被告）：义乌市交通置业有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道贝村路**。统一社会信用代码：9133078232984249XT。法定代表人：洪金彪，总经理。委托诉讼代理人：张昊，浙江红太阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王月仙，女，1962年11月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：郑定云，义乌市义东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：义乌市成建物业服务有限公司，住，住所地：浙江省义乌市北苑街道宗泽北路****一社会信用代码：91330782746301862N。法定代表人：龚瑞民。委托诉讼代理人：王俊，北京盈科（义乌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王升，北京盈科（义乌）律师事务所律师。上诉人义乌市交通置业有限公司（以下简称交通置业公司）因与被上诉人王月仙、义乌市成建物业服务有限公司（以下简称成建物业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初18483号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。交通置业公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定“三方之间形成事实上的劳务派遣关系”并援引劳动合同法判定交通置业公司承担责任，适用法律明显错误。本案三方之间关系完全不符合劳动合同法中规定的劳务派遣的构成要件。劳务派遣应以存在劳动关系为前提，王月仙早已过法定退休年龄，其与成建物业公司之间并非劳动关系，而是劳务关系，不符合劳务派遣的前提条件，且成建物业公司亦无劳务派遣资质。二、劳务派遣纠纷属于劳动争议，劳动争议应当仲裁前置，一审法院认定本案三方系构成劳务派遣关系，则应从程序上驳回起诉，其直接援引劳动合同法进行判决程序违法；三、交通置业公司在一审时明确王月仙和成建物业公司之间是劳务关系，由成建物业公司派王月仙到交通置业公司工作，一审认定此为当事人的自认，与证据规则的规定不符。王月仙答辩称：本案是劳务派遣关系，一审中交通置业公司已承认各方实际存在实际劳务派遣关系的事实，其应对自认的事实负法律后果。王月仙签订合同时没有超过退休年龄。王月仙在实际工作过程中，受交通置业公司管理和安排。二审过程中，王月仙明确其与成建物业公司系劳务关系。成建物业公司答辩称：请求驳回上诉。一、我国法律从未规定超过退休年龄就不能成为劳动合同关系的主体，劳动合同法仅规定未满18周岁不能签订劳动合同，国务院的相关规定及有关的司法解释不能违反法律的规定，所以即使到了退休年龄，也可以成为劳动合同关系的一方。一审法院认定的派遣事实很清楚，王月仙在交通置业公司的工作范围、任务和时间均由交通置业公司指定，一审法院认定劳务派遣关系正确；二、一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》正确，故请求维持一审判决。王月仙向一审法院起诉请求：判令交通置业公司、成建物业公司赔偿王月仙医疗费16806.5元，误工费18946.67元，护理费18000元，营养费10800元，住院伙食补助费600元，伤残赔偿金91680元，精神抚慰金5000元，鉴定费2600元，共计164433.17元。一审法院认定：2018年1月1日，王月仙（乙方）与成建物业公司（甲方）签订《非全日制劳动合同》一份，约定：合同期限自2018年1月1日到2018年12月31日止；工作地点为义乌市火车站2号停车场旁；甲方安排乙方从事帮厨工作，每周工作五日，每日平均工作时间为7：30—13：30；甲方向乙方支付工资形式为现金支付。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，王月仙即前往义乌市火车站2号停车场旁的食堂从事帮厨工作。2018年12月7日下午，王月仙在上班期间滑倒在地。事故发生后，王月仙前往浦江天仙骨科医院门诊，同日转住院治疗，后于2018年12月8日出院。2018年12月8日，王月仙前往义乌市中医医院住院治疗，于2018年12月27日出院。此后，王月仙于2019年1月22日、1月29日、3月21日、5月25日、6月19日、7月2日分别到义乌市中医医院、义乌市中心医院、金华金东金三角医院门诊，共花费医疗费23424.55元（已由保险公司理赔6618元）。2019年7月5日，受王月仙单方委托，金华天鉴司法鉴定所作出鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人王月仙2018年12月7日的损伤与本次事故存在完全作用关系。2.被鉴定人王月仙因本次事故致右股骨颈骨折术后，右髋关节功能丧失25%以上，构成人体损伤十级残疾。3.被鉴定人王月仙本次事故伤后所需的误工期限为203天，护理期限为120天，营养期限为120天。王月仙为此花费鉴定费2600元。成建物业公司对王月仙单方委托鉴定作出的鉴定意见书存有异议，故申请重新鉴定。一审法院依法委托浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：王月仙右股骨颈骨折系2018年12月7日外伤所致，高血压病、糖尿病系自身原有疾病。王月仙右股骨颈骨折，经手术治疗，遗留右髋关节活动受限，评定为十级伤残；误工期限评定为203天、护理期限评定为120天、营养期限评定为120天。成建物业公司预付鉴定费用4145元。2017年起，成建物业公司（乙方、服务方）与交通置业公司（甲方、委托方）之间形成物业管理委托合同关系。双方书面约定：甲方将其办公用房委托乙方物业管理；位置为后宅街道火车站前2号停车场旁；乙方承接办公场所物业项目后，将配备保安员4名，保洁员1名，厨师1名，帮厨1名；委托管理期限自2017年起至2019年8月16日止；甲方依合同对乙方的工作进行检查、监督；乙方所有参与办公场所服务的员工，全部由乙方直接聘用；甲方支付乙方物业管理费用每年298045元。合同附件的物业服务人员费用预算中载明帮厨的月工资为2800元。一审过程中，交通置业公司陈述：“王月仙和成建物业公司之间是劳务关系，由成建物业公司派遣王月仙到交通置业公司处工作。”一审法院认为：根据王月仙诉请的理由及交通置业公司、成建物业公司的答辩意见，本案的争议焦点主要有以下几点：一、王月仙、交通置业公司、成建物业公司之间是否形成劳务派遣关系？劳务派遣是指劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的用工形式。本案中，交通置业公司、成建物业公司之间签订的虽为物业管理委托合同，但交通置业公司的委托诉讼代理人在庭审时明确“王月仙和成建物业公司之间是劳务关系，由成建物业公司派遣王月仙到交通置业公司处工作”，属于当事人的自认，结合王月仙的工资也由交通置业公司以物业管理费用的名义先支付给成建物业公司，再由成建物业公司发放给王月仙的事实。故认定王月仙、被告三方之间形成事实上的劳务派遣关系；二、王月仙是否存在过错及各方的赔偿责任问题。王月仙系在厨房提垃圾时滑倒在地，其作为成年人，未对路面状况尽到合理的注意义务，自身应承担一定的责任。交通置业公司作为王月仙的用工单位，未及时清理地面的水渍及油渍，也未设置警示标志，导致王月仙滑倒受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故交通置业公司应当承担赔偿责任。另外，成建物业公司系将王月仙派遣至交通置业公司的劳务派遣公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故作为派遣单位，成建物业公司应当与交通置业公司承担连带赔偿责任。结合王月仙的过错程度，本院确定王月仙对本次事故承担20%的责任，由交通置业公司、成建物业公司连带承担80%的赔偿责任；三、关于王月仙主张的赔偿项目和金额。根据《2020年金华市中级人民法院人身损害赔偿细化参照标准》的规定，2020年5月1日以后一审法庭辩论终结的案件可按本细则执行。故本案的各项赔偿项目参照《2020年金华市中级人民法院人身损害赔偿细化参照标准》执行。故确认合理损失有：1、医疗费23424.55元；2、住院伙食补助费600元（30元/日×20日）；3、营养费7200元（60元/日×120日）；4、误工费18687.12元（2800元/月×12月÷365日×203日）；5、护理费18000元（150元/日×120日）；6、残疾赔偿金为99798元（49899元/年×20年×10%）；7、精神损害抚慰金，结合当事人的过错程度、损害后果等因素，本院酌情确定本案精神损害抚慰金赔偿数额为3500元。以上损失合计为171209.67元，扣除已由保险公司理赔的医疗费6618元，剩余部分164591.67元由责任人按比例承担。由王月仙承担20%即32918.33元，由交通置业公司、成建物业公司连带赔偿80%即131673.34元。王月仙自行申请鉴定花费的鉴定费2600元系王月仙举证支出，应由王月仙自行承担，不予支持。综上，王月仙合法有据的诉请，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，判决：一、义乌市交通置业有限公司赔偿王月仙各项损失共计131673.34元；二、义乌市成建物业服务有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回王月仙的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1794元，由王月仙负担359元，由义乌市成建物业服务有限公司、义乌市交通置业有限公司共同负担1435元。鉴定费4145元，由义乌市成建物业服务有限公司负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……但属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用该条规定。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案事故发生时，王月仙已超过法定退休年龄，故本案中王月仙不属于严格意义上《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣规定的劳动者范畴，王月仙与成建物业公司之间系劳务关系而非劳动关系。王月仙的工作地点虽在交通置业公司，但其系接受成建物业公司的雇佣而在交通置业公司，并由成建物业公司支付劳务报酬，故成建物业公司作为王月仙雇主的事实清楚，成建物业公司应对王月仙的损失承担赔偿责任。王月仙诉请交通置业公司对其承担赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。各方对一审认定的王月仙合理损失数额及王月仙自身责任比例均未提出异议，本院予以确认。综上，对于交通置业公司的上诉主张中有理有据部分，本院予以采纳。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决如下：一、撤销浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初18483号民事判决；二、义乌市成建物业服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿王月仙各项损失共计131673.34元；三、驳回王月仙的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1794元，鉴定费4145元，由王月仙负担359元，由义乌市成建物业服务有限公司负担5580元；二审案件受理费3588元，由义乌市成建物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴翠丹审 判 员 盛 伟审 判 员 王玲雅二〇二〇年十月九日代书记员 戴晨璐