山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1429号 上诉人（原审被告）：赵宝鑫，男，1965年9月5日出生，汉族，现住黑龙江省牡丹江市爱民区。 委托诉讼代理人：陈海龙，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南金保，男，1961年2月1日出生，汉族，现住河北省保定市曲阳县。 委托诉讼代理人：屈慧，山东正义之光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州天力建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区较场东路**第**。 法定代表人：陈量暖，执行董事。 上诉人赵宝鑫因与被上诉人南金保、广州天力建筑工程有限公司（以下简称广州天力公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初2023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵宝鑫上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回南金保的全部保诉讼请求；2.诉讼费用由南金保承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.关于南金保的受伤时间，一审法院认定错误。南金保在起诉状中描述于“2019年3月20日受伤”，但2019年3月22日南金保在东营市人民医院的病历载明“左眼被石块击伤4天，院外未诊治”。2019年3月24日南金保在东营市人民医院再次就诊，门诊病历载明“患者于6天前被石块击中，近3天出现左眼视物不清明显……”以上证据都可以推导其受伤时间为2019年3月18号。并非南金保所述于2019年3月20日受伤。受伤时间前后矛盾。赵宝鑫申请的证人武某的证言也可以证实其受伤时间与病历载明时间相互一致。南金保提交的证据可以证明其受伤时间为2019年的3月18日。2.南金保受伤原因问题，认定事实不清，证据不足。南金保没有证据证明其眼睛受伤是在赵宝鑫处工作时造成的。南金保眼睛受伤后，基于常理推断无法正常从事相应的工作，但南金保又在工地上班直至2019年3月21日才去医院检查，这不符合日常的常识和逻辑。从受伤到诊疗期间存在5天时间，诊疗时医生有明确医嘱要求其住院诊治，但患者拒绝，其伤情是自身原因造成的。住院病历显示，造成南金保损害的主要原因是眼睛发炎，主要诊疗也是进行消炎，与受伤无关。二、南金保自身存在严重的过错，赵宝鑫承担40%的责任比例过高。三、涉案项目的发包人、分包人应承担连带责任。涉案项目是赵宝鑫在青岛晟永昌建筑劳务有限公司处承包的，该项目的施工单位是广州天力公司，按照法律规定雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。综上，请求支持赵宝鑫的上诉请求。 南金保辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、南金保提交的证据相互印证，确实充分，能够证实南金保的受伤时间、地、地点及受伤原因审法院对上述事实的认定完全正确。1.南金保绝大部分病历材料对受伤时间的描述是正确的，可证明南金保受伤时间为2019年3月20日，仅在一小部分门诊病历中存在受伤时间的笔误。2.南金保提交的信访处理证明能够证实南金保受伤时间为2019年3月20日，地，地点为富力**项目工地**楼因为清理建筑垃圾，该证明加盖了广州天力公司东营项目工程资料专用章及开发区信访处理部门的公章，并有两单位工作人员的签字。3.苑永伟出具的情况说明以及南金保在一审提交的3份视频资料均可对南金保受伤时间、地点、地点进行证明，其中两份视频资料详细记录了南金保受伤时的现场见证人，从视频资料可以看出现场有广州天力公司项目经理王太平、赵宝鑫、张占家、刘会莲、苑永伟、项目组安全员张工等进行见证，情况说明由赵宝鑫亲笔书写，苑永伟确认无误后签字按手印，该视频不存在偷录情况，赵宝鑫对于录像完全知情，视频中南金保的女儿高举手机进行录像，赵宝鑫要求苑永伟实话实说，并对苑永伟说“她这不也录音着吗（南金保的女儿）”；同时该视频场景并非组织调解，而是苑永伟对事故现场情况的一个确认及证明。苑永伟仅为事故情况的证明人，并非案件三方当事人中的一方，也不是责任承担主体，更不可能与南金保达成调解，赵宝鑫称“未达成调解协议作出妥协而认可的事实，不能作为证据使用”显然不适用于苑永伟出具的证明，苑永伟仅是陈述事实。此外，一审中张占家的证人证言也可以对南金保受伤的时间、地点、地点进行证明。综上，虽然南金保提交的部分证据存在瑕疵，但足以用其他证据进行补正，各个证据之间相互印证，足以证明2019年3月20日，南金保在东营富力十号项目工地清理建筑垃圾过程中左眼受伤的事实。二、一审法院判决赵宝鑫仅承担40%的责任，南金保认为责任比例过低，但为了早日拿到赔偿未提出上诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。 广州天力公司未提交答辩意见。 南金保向一审法院起诉请求：1.依法判令赵宝鑫、广州天力公司连带赔偿南金保医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗康复费、被扶养人生活费、交通费、住院伙食补助费等共计20000元。（待鉴定后另行变更）；2.依法判令该案诉讼费用由赵宝鑫、广州天力公司承担。诉讼过程中，南金保变更诉讼请求为：1.依法判令赵宝鑫、广州天力公司连带赔偿南金保医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗康复费、被扶养人生活费、交通费、住院伙食补助费等共计108470.77元；2.依法判令该案诉讼费用由赵宝鑫、广州天力公司承担。 一审法院认定事实：2019年3月4日南金保受赵宝鑫的雇佣，到位于东营市十字路口的东营富力十号项目工地从事建筑垃圾清运等小工工作，赵宝鑫每天支付南金保报酬180元，后南金保在清理建筑垃圾过程中左眼受伤。2019年3月22日南金保在东营市人民医院的病历载明，左眼被石块击伤4天，院外未诊治。视力：左眼ＦＣ／15ｃｍ，右眼0.6；左眼结膜混合充血，角膜可见灰白色浑浊灶，角膜内皮水肿，前房深度可，房水闪辉（＋），余组织朦胧不清。诊断为外伤性角膜炎、外伤性虹膜睫状体炎（ｏｓ）。2019年3月24日南金保在东营市人民医院再次就诊，门诊病历载明，主诉：患者于6天前被石块击中，近3天出现左眼视物不清明显、双眼视力：右：1.0，左：ＨＭ／20ｃｍ，左眼结充血，角膜中央灰白色混浊，前房中深，瞳孔圆、居中，对光反应迟钝、余不清。眼压：右：15ｍｍＨｇ,左：22ｍｍＨｇ。诊断：角膜溃疡（ｏｓ）。2019年3月28日南金保在东营市人民医院的门诊病历载明，主诉：左眼被砖块碰伤8天，视力：右1.0，左ＦＣ／30ＣＭ。角膜中央可见灰白色类圆形溃疡，达深基质层，后弹层皱褶。诊断：角膜溃疡ｏｓ。诊疗意见：入院治疗。2019年3月28日南金保在东营市人民医院的住院病案载明，入院日期为2019年3月28日，出院日期为2019年4月15日，住院18天。2019年4月15日南金保出院记录载明，出院诊断：1.角膜溃疡（ｏｓ），2.创伤性虹膜睫状体炎（ｏｓ），出院情况：眼科检查：视力：右眼：1.0，左眼：0.1，左眼结膜稍充血，角膜中央灰白色病灶较前局限，达深基质层，后弹层皱褶（-），前房中深，瞳孔圆、居中，对光反应可，余窥不清。眼压：右眼：20ｍｍＨｇ，左眼：Ｔｎ。2019年3月24日南金保在解放军第二五二医院门诊病历载明，诊断：左眼钝挫伤，左眼角膜挫伤，左眼角膜溃疡，左眼眼内炎，左眼外伤性虹膜炎，左眼外伤性高眼压。3月24日ＣＴ诊断报告单载明，印象：左侧眶周软组织稍胀。3月26日出具的超声波诊断报告单载明，印象：双眼及球后血管未见明显异常。南金保共花费医疗费6136.67元。 胜利油田中心医院法医司法鉴定中心，于2019年11月7日出具胜中医法医司法鉴定中心［2019］临鉴字第307号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人南金保被小石块打中左眼致左眼角膜斑翳。上述损伤后遗症评定为人体损伤十级伤残。2.被鉴定人南金保被小石块打中左眼致左眼角膜斑翳。综合评定，上述损伤误工期限为30天；护理期限为18日；护理人数为1人；营养期限为18日。供参考。被鉴定人南金保被小石块打中左眼致左眼角膜斑翳。上述损伤目前无后续治疗。供参考。鉴定费为3005元。曲阳县灵山镇北镇北村村民委员会出具的近亲属关系证明载明，南金保与张淑霞系夫妻关系，南金保与南少娟系父女关系，南金保与南淯博系父子关系。曲阳县灵山镇北镇北村村民委员会出具的工作证明载明，南金保自2017年1月1日至2019年10月31日期间从事建筑行业，自2019年3月20日至2019年4月18日期间因在东营开发区路口富力十号项目工地干活时眼睛受伤，不能工作，无收入。三河市新锐社区居民委员会出具的证明载明，南金保与妻子张淑霞自2018年3月至2019年3月居住在位于三河市燕郊开发区的女儿南少娟家中。另查明，2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元；2018年城镇居民人均消费支出为24798元。赵宝鑫已经支付南金保2000元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该案中南金保提供的病例、司法鉴定意见书、证人证言、信访处理证明及视频等相互印证，能够证实其受雇于赵宝鑫在东营富力十号项目工地清理建筑垃圾过程中左眼受伤，赵宝鑫主张南金保左眼受伤并非在受其雇佣从事雇佣活动中受伤，并未提交证据证明，不予认可，故对南金保要求赵宝鑫承担相应赔偿责任的主张，予以支持；因南金保系自身安全的最大责任主体，在工作过程中应对自身安全尽到防护义务，且在受伤后，未能及时就医，就医后未按照诊疗意见及时住院治疗，自身对于损害后果的发生具有过错，因此酌定赵宝鑫按照40%向南金保承担赔偿责任。因南金保受伤非因安全生产事故造成，其依据上述法律规定要求广州天力公司承担连带清偿责任，不符合法律规定，不予支持。关于南金保各项损失的计算如下：医疗费：南金保主张医疗费共计6136.67元，有医疗费收费票据为证，予以支持，医疗费确定为6136.67元。误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据南金保提交的居住证明，其2018年3月至2019年3月并不在曲镇县灵山镇北镇北村居住，对该村委会出具的南金保2017年1月1日至2019年10月31日期间从事建筑行业的证明，不予采信，一审法院确定按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算，结合鉴定意见误工期限30日，误工费为3250.6元（39549元÷365天×30天）。护理费：鉴定意见护理期限为18天，护理人数为1人，南金保主张护理费按照山东省2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算，根据南金保提交的居住证明，其主张符合法律规定，予以支持，护理费应为1950.36元（39549元÷365天×18天）。住院伙食补助费：南金保主张按照国家工作人员出差补助标准100元/天计算21天，金额为2100元，参照东营市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，该数额合理，但南金保主张住院天数为21天，因在解放军第二五二医院住院3天无证据证明，不予认可，确认按照18天计算，住院伙食补助应为1800元（18天×100元）。交通费：根据南金保及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用情况，结合南金保提交的证据，酌定交通费2000元。营养费：南金保主张按照每天50元计算，未提交证据证实，酌定按每天30元计算，根据鉴定意见评定的营养期限18天，营养费为540元（18天×30元）。残疾赔偿金：根据鉴定意见书确认的伤残等级为十级，按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算，数额为79098元（39549元×20×10%）。被扶养人生活费根据2018年度山东省城镇居民人均消费支出及被扶养人的年龄情况，南金保主张1239.9元（24798元÷2×10%），予以确认。鉴定费为3005元，证据充分，予以确认。上述计99020.53元，由赵宝鑫按照40%的比例承担39608.21元。根据南金保受伤情况、双方过错程度等，酌定精神损害抚慰金为500元。赵宝鑫已支付南金保2000元，予以扣减后，赵宝鑫应支付南金保38108.21元。广州天力公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自己部分诉讼权利的放弃，应自行承担相应的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、赵宝鑫于判决生效之日起十日内支付南金保医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、精神损害抚慰金共计38108.21元；二、驳回南金保的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2469元，由南金保负担1602元，由赵宝鑫负担867元（赵宝鑫负担的867元于判决生效之日起十日内向东营经济技术开发区人民法院交纳）。 二审中当事人未提交证据。 二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。 本案二审争议焦点为：1.赵宝鑫应否承担赔偿责任；2.一审判决对赔偿责任比例的认定是否正确；3.广州天力有限公司应否承担连带责任。 本院认为，南金保的绝大部分病历能够与其一审提交的证明、证人证言相互印证，证实2019年3月20日南金保在东营富力十号项目工地清理建筑垃圾时眼睛受伤，赵宝鑫作为雇主应当承担赔偿责任，因南金保未谨慎注意安全，以及受伤后未及时就医，导致伤情加重，综合以上情况，一审法院酌情减轻赵宝鑫的赔偿责任，判决赵宝鑫承担40%的赔偿责任并无不当。涉案证据不能证实南金保受伤为安全生产事故，赵宝鑫关于广州天力公司应当承担连带责任的上诉主张不能成立。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2469元，由上诉人赵宝鑫负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  崔海霞 审 判 员  王 辉 二〇二〇年十月十六日 法官助理  张洋洋 书 记 员  杨玉洁