山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3814号 上诉人（原审原告）：赵卫峰，男，1972年12月7日出生，汉族，肥城恒丰商贸公司党支部书记，住肥城市。 委托诉讼代理人：刘传斌，山东平云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肥城恒丰商贸有限公司。住所地：肥城市新城路**。 法定代表人：张继涛，经理。 委托诉讼代理人：刘吉敢，山东卓知律师事务所律师。 上诉人赵卫峰因与被上诉人肥城恒丰商贸有限公司（以下简称恒丰公司）劳动争议一案，不服山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵卫峰上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判；上诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人已在2003年9月建立事实劳动关系，上诉人原系肥城市商业贸易公司职工，2003年该公司破产，同年7月7日，肥城市人民政府作出[2003]27号文件批复，同意被上诉人以承担原公司全部人员及债务的方式，接受原公司有效资产设立新公司，自2003年9月2日被上诉人公司成立开始，双方已形成事实劳动关系，上诉人未到被上诉人处工作完全是因为被上诉人未提供工作岗位所致，责任在被上诉人。其次，双方未签订劳动合同，应认定属于被上诉人故意拖延不与劳动者订立合同的情形。1、依据[2003]27号批复，由被上诉人接受原公司所有职工是被上诉人改制时承诺的条件，应履行的义务。2、被上诉人虽未与上诉人签订劳动合同，但自被上诉人设立登记后，即2003年9月，一直给上诉人缴纳社会保险至2006年1月，充分说明被上诉人也认可双方具有劳动关系的属性。二、一审法院适用法律错误。一审法院关于认定劳动关系的表述，适用的是我国2008年1月1日施行的劳动合同法，本案被上诉人改制发生在2003年，根据法不溯及既往的原则，上诉人认为人民法院应当适用当时有效的劳动法及相关部门规章。 恒丰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求无事实和法律依据，应依法予以驳回。 赵卫峰向一审法院提出起诉请求：1.请求依法判令解除原告与被告之间的劳动合同关系，由被告为原告办理个人档案转移手续；2.判令被告支付原告失业保险损失费37200.00元；3.判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金48050.00元；4.判令被告支付原告基本生活费221340.00元及未签订劳动合同的双倍工资223200.00元。 一审法院认定事实：1989年6月份原告开始在原肥城市百货公司工作，1994年7月肥城市百货公司变更名称为肥城市商业贸易公司，后因经营不善，2003年肥城市商业贸易公司进入破产程序。2003年7月7日肥城市人民政府作出关于肥城市商业贸易公司改制方案的批复，其中第一条规定，同意组建由内部职工自愿持股、经营层控股的肥城恒丰商贸有限公司。第二条规定同意肥城恒丰商贸有限公司以承担肥城市商业贸易公司欠职工养老金、集资、工资、离退休人员费用及其他债务等430.36万元的方式，接受有效资产338.42万元（肥城商业贸易集团总公司核定），同时接受肥城市商业贸易公司的全部人员。2003年9月2日恒丰商贸成立，但原告一直未去恒丰商贸工作，也未与恒丰商贸签订劳动合同。2004年3月31日一审法院裁定肥城市商业贸易公司破产还债，2005年5月9日原告与肥城市商业贸易公司解除劳动合同，但党员关系一直在新成立的恒丰商贸，2005年12月16日一审法院裁定终结破产程序。2018年10月16日原告被选举为中国共产党肥城恒丰商贸有限公司支部委员会党支部书记，并从2019年1月份开始领取每月100元兼职党支部书记的补贴。 2020年，赵卫峰向肥城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2020年4月15日肥城市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，赵卫峰对该裁决内容不服，在法定期限内诉至一审法院。 一审法院认为，本案的争议焦点是赵卫峰与恒丰商贸之间是否存在劳动关系。劳动关系是用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。劳动关系的特征在于劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。 本案中,首先，恒丰商贸系合法成立的有限公司，具备用工主体资格，赵卫峰系具有劳动能力资格的完全民事行为能力人，具备劳动者主体资格。根据肥城市人民政府关于肥城市商业贸易公司改制方案的批复，恒丰商贸系同意接受肥城市商业贸易公司的全部人员，而非直接与其建立劳动关系。原告与肥城市商业贸易公司于2005年解除劳动合同后，未到恒丰商贸工作，也未与恒丰商贸签订劳动合同，双方之间未建立劳动关系。原告赵卫峰提交的《中共肥城恒丰商贸有限公司关于换届选举结果的请示》及考勤表、《说明材料》、收据三张、照片三张，结合庭审中双方的陈述，能证明其在2018年10月16日被选举为中共肥城恒丰商贸支部委员会党支部书记，从事党务活动，领取兼职补贴，但考勤表及证明材料均由党支部出具并加盖党支部章，不符合认定劳动关系的证据要件规定，同时原告亦无其他证据证实其与被告之间存在劳动关系，故原告的主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一项，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条规定，判决：驳回原告赵卫峰的诉讼请求。案件受理费10元，由原告赵卫峰负担。 二审中，上诉人提交证据一、上诉人个人社会保险缴费明细原件3页，证实被上诉人改制成立新公司后接受了上诉人为本单位职工，为此以被上诉人单位名义给上诉人缴纳保险至2006年1月份。欲证实被上诉人认可上诉人是其单位职工的事实。证据二、肥恒政字2005第3号公司文件复印件，肥城恒丰商贸有限公司关于使用公司经营房职工的安置规定，其中第二条公司做出承诺，租赁房屋的公司内部职工，公司承担自搬出之日起至新楼竣工之日期间的养老金。欲证实被上诉人认为与上诉人之间具有劳动关系，期间的养老保险一直由被上诉人单位承担。证据三、肥城市商业贸易公司改制方案草案复印件，欲证实肥城恒丰公司是以接受原公司资产338.42万元，同时恒丰公司承担劳务债务和费用，第四条规定恒丰公司接受原公司的全部职工。被上诉人质证意见为，对证据一真实性无异议，该证据仅能证实上诉人的社保关系在被上诉人处，并不能证实双方具有劳动关系，且上诉人在上诉状中已经认可从未到被上诉人处工作过，因此，双方不存在劳动关系。对证据二真实性不予认可，且该文件不能证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。对证据三、改制方案真实性不予认可，该方案是草案，没有最终的决定意见。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案上诉人要求解除与被上诉人的劳动合同关系。被上诉人抗辩称与上诉人不存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。上诉人应当证明双方存在实际用工关系。赵卫峰未提交与恒丰公司签订劳动合同，上诉人亦未提交有效证据证明双方存在实际用工关系。故一审法院任认定上诉人无有效证据证实其与被告之间存在劳动关系，处理正确。赵卫峰主张解除双方劳动关系并赔偿及支付相关款项，证据不足，一审法院未予支持，并无不当。 综上，赵卫峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赵卫峰负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年十月十二日 书记员 白金金