新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终2955号 上诉人（原审原告）：韩玲，女，汉族，1983年10月3日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：李玉伟，新疆立业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆齐鲁汽车贸易有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市九家湾村**。 法定代表人：孙宜斌，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：孙宜斌，男，1962年2月6日出生，汉族，新疆齐鲁汽车贸易有限公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被上诉人（原审被告）：孙善清，男，1981年11月18日出生，满族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：贾震，新疆公论律师事务所律师。 上诉人韩玲因与被上诉人新疆齐鲁汽车贸易有限公司（以下简称齐鲁公司）、孙宜斌、孙善清财产损害赔偿纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初2888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月21日公开开庭进行了审理。上诉人韩玲及其委托诉讼代理人李玉伟，被上诉人齐鲁公司的法定代表人孙宜斌及其与孙善清的共同委托诉讼代理人贾震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韩玲上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判齐鲁公司、孙宜斌、孙善清共同赔偿我改造装修款18,111,545元、延期开业经营损失6,720,000元、律师费、公证费、保全费296,000元。事实和理由：一、一审程序瑕疵。1．遗漏了必要参加诉讼的当事人。沙依巴克区房屋征收与补偿办公室作为我与齐鲁公司、孙宜斌、孙善清租赁合同约定的“协商补偿第三方”，且为本案中租赁物的拆迁人，对租赁房屋的补偿有直接的利害关系，人民法院应依职权追加其参加诉讼。2．一审法院开庭时没有向当事人履行释明义务，没有对本案的侵权责任与违约责任的竞合予以释明，径行认定本案为财产损害赔偿纠纷，导致举证责任、法律适用相佐。3．对涉案房屋的改造装修工程造价及损失，我在一审提出了鉴定申请，但一审法院没有准许且没有正当理由，剥夺了我的诉讼权利，属程序违法。二、一审判决认定事实不清，导致判决不正确。1．没有对装修与改造工程进行区别，对我在涉案房屋投入的装修费用与改建工程费用的损失未分别认定金额。装修与改造是不同的施工行为，施工费用的核算方法不同，我在租赁房屋后，除了进行装修以外，还对涉案房屋进行了外墙保温、地暖安、地暖安装割、安装门窗、消防、电路改造、上下水安装等施工，投入的改造、装饰装修费用达21,641,358元。齐鲁公司、孙宜斌、孙善清在后来的诉讼中只承担了部分装饰装修费用，对其他改造工程的投入没有甄别区分并进行赔偿。2．虽然认定齐鲁公司、孙宜斌、孙善清存在违约行为，但并不全面，且没有判定其承担相应的违约责任。齐鲁公司、孙宜斌、孙善清存在以下过错：其一，隐瞒了A3房屋的房产证根本无法办理，没有对租赁物的使用条件及建筑物的相互关系如实告知我方。涉案租赁房屋主要由三部分构成（分别为A1、A2、A3），但A3建筑为未取得竣工验收的在建工程，必须经过消防验收合格并备案，才能办理房产手续，消防部门才能消防进行验收。由于齐鲁公司、孙宜斌、孙善清恶意的欺瞒和违约，导致我无法向消防部门申请办理消防验收，无法开业，其理应对我的损失给予赔偿。其二，齐鲁公司、孙宜斌、孙善清未按双方租赁合同约定，单独与拆迁部门确认被拆迁房屋的补偿金额，未履行出租人的尽职义务，理应赔偿我的损失。3．一审认定我明知齐鲁公司、孙宜斌、孙善清违约不能向消防机关提出申请，仍然进行装修存在过错属于错误认定。4．对涉案房屋改造施工价款没有查明，也没有根据法律规定启动鉴定程序。三、由于齐鲁公司、孙宜斌、孙善清的原因，导致我在租赁房屋并装修改造完毕后，一直未能办理消防验收，其存在过错。我为达到开连锁宾馆的要求，整体租赁了三栋建筑物，齐鲁公司、孙宜斌、孙善清明知A3建筑为未竣工的在建工程，没有竣工验收，无法取得整体建筑的消防验收，也就不能进行装修改造的二次验收。一审判决将不能进行消防验收的原因归结为我没有在装修前依约定向消防机构申请是错误的。四、一审判决适用法律错误。本案是由于齐鲁公司、孙宜斌、孙善清违约导致租赁合同无法履行并最终解除合同，无论以合同纠纷或以侵权损害赔偿审理本案，均应适用过错责任原则，即有过错一方承担赔偿责任。但一审法院没有对双方过错责任进行划分，即驳回了我的诉讼请求显失公允。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。 齐鲁公司、孙宜斌、孙善清共同辩称，不同意韩玲的上诉请求。一、一审判决不存在程序瑕疵问题，首先，沙依巴克区房屋征收与补偿办公室与本案无关，不存在遗漏当事人问题。其次，本案案由为财产损害赔偿责任纠纷，应属于笔误。在（2018）新01民初361号民事案件中，韩玲对涉案房屋的《房屋分户评估结果一览表》予以认可，其再次提出对改造装修款进行鉴定没有依据。二、我方与韩玲与2013年10月9日签订了《房屋租赁合同》，且已实际履行，由于城市规划需要，涉案房屋被列为拆迁范围，根据合同第十条的约定，双方互不承担责任。韩玲曾另案提起“确认之诉”，经（2018）新01民初361号民事判决，确认韩玲应得装饰装修补偿款892,646元，附属物补偿款646,105元，依据的是法院调取的涉案《房屋分户评估一览表》。韩玲所所主张的装饰装修损失系其提供的《建设工程施工合同》《工程结算审核定案表》，该主张与评估结果相差巨大。三、韩玲租赁房屋的目的是开设宾馆，这属于特种行业，根据合同约定及工商部门给韩玲出具的《个体工商户名称预先核准通知书》中约定，韩玲对办理消防申报、许可是明知的，由于其无视合同约定和有关办理前置审批手续之规定，在未经消防许可的情形下擅自装修租赁物，故其一直未能取得消防许可，无法获得营业执照，故不存在延期开业经营损失。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。 韩玲向一审法院起诉请求：判令齐鲁公司、孙宜斌、孙善清赔偿改造装修款18,111,545元、延期开业经营损失6,720,000元、律师代理费及公证费291,000元、保全费5,000元。 一审法院认定事实：2013年10月9日，韩玲（乙方）与齐鲁公司（甲方）签订《房屋租赁合同》，约定由韩玲租用齐鲁公司位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市××路），全部院落均在租赁范围内（含临街商铺、院内全部房屋、全部地下室等），原在齐鲁公司名下及占用土地：A1商铺700㎡，A2办公室870㎡，A3为具体以原设计图纸为准。租赁用途用于宾馆，租赁期限为15年，自2014年5月28日起至2029年5月29日止。该合同第五条关于A3之上加盖房屋约定为：鉴于在A3之上原所有人齐鲁公司规划批复为六层，但只建至三层，尚有三层未建，因乙方计划使用房屋面积大于现有房屋面积，经双方协商，齐鲁公司愿按A3原规划建筑至六层交由韩玲使用。第五条第1项约定：所有建设手续由齐鲁公司负责办理，期限为四个月，自本合同签订之日起算。如因齐鲁公司规划建设手续未办理下来，齐鲁公司必须将现有房产在限期内办理完房屋产权供韩玲使用（四个月内办理好两个中其中一个为准）。若因齐鲁公司规划建设手续不全或未办理出房屋产权证，导致本合同不能正常履行，视为齐鲁公司违约，齐鲁公司须在2014年3月16日后三个月装修向韩玲所已投入此房产的所有装修费用（费用经甲乙双方分段据实结算确认）。合同第六条关于装修的约定第3.3条约定：非因甲方或乙方责任（征收拆迁）致使合同无法继续履行，则由甲乙双方共同与第三方协商补偿（补偿按评估结果为准）。合同第八条乙方的权利和义务第2.3条约定：因使用需要，乙方在不影响房屋结构的前提下，可以对承租房进行装修，但须向消防机关提出申请，经过批准后方可施工，否则即视为违约，由此造成的经济损失由乙方承担。合同第十条第6项约定：如遇城市整体规划，改造而需拆迁该租赁物时，乙方应及时搬出，双方互不承担违约责任，但应据实结算租金（如租赁物被征购，三年内乙方装修费用以评估标准为准），双方分段核实认定。第九条违约责任第4项约定：因一方原因致使无法正常使用租赁物或无法实现租赁目的，守约方可以解除合同，违约方应当承担违约责任，本合同有约定的按照约定，违约方还应承担守约方因此而支付的律师费。第7项约定：鉴于本合同所指向的租赁物所有者的特殊情况：齐鲁公司已被吊销营业执照，作为股东孙宜斌、孙善清承诺如因甲方原因致使乙方不能实现合同目的，其以个人财产赔偿乙方的损失。合同签订后，韩玲对租赁房屋进行改建及装修。2017年7月，该租赁房屋被列入政府征收范围。2017年10月25日，新疆精宏房地产估价所（有限责任公司）（以下简称精宏房产估价所）出具新精宏沙区征字（2017）第XH7-200号《房屋分户评估结果一览表》，载明，涉案房屋装饰装修价值892,646元。2018年4月14日，齐鲁公司与沙依巴克区房屋征收与补偿管理办公室签订《房屋征收补偿协议》，约定补偿款合计26,794,238元。2018年7月9日，本案韩玲与齐鲁公司、孙宜斌、孙善清针对涉案拆迁房屋拆迁补偿款产生纠纷诉至乌鲁木齐市中级人民法院。2019年1月4日，乌鲁木齐市中级人民法院做出（2018）新01民初361号民事判决书，判决齐鲁公司、孙善清、孙宜斌对于拆迁装饰装修补偿892,646元、附属物补偿646,105元及未登记房屋建筑面积2059.01㎡中20％的增值补偿1,991,062.67元，合计3,529,813.67元归韩玲所有。双方不服均提起上诉。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高级人民法院于2019年7月18日作出（2019）新民终232号民事判决书，维持原判决。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。韩玲以财产损害赔偿责任纠纷提起本案诉讼，其诉讼请求中的改造装修款18,111,545元组成系由其提供的工程结算审核定案表中载明的21,141,558元＋自行整理的后续费用499,800元-（2018）新01民初361号民事判决书已认定的3,529,813.67元。上述工程结算审核定案表中所载明的审定价格与双方均认可的房屋分户评估结果一览表中装饰装修价值相差悬殊且齐鲁公司、孙宜斌、孙善清对此不予认可。而房屋分户评估结果一览表系由政府指定的评估机构进行的评估作价，双方均未参与，故原审法院采纳其上对于装饰装修价格的评估价值。韩玲以工程结算审核定案表中价格主张多出装修费用，与房屋分户评估结果一览中载明价格相佐，原审法院不予采纳。韩玲另行主张的延期开业经营损失6,720,000元，该费用虽然韩玲向原审法院提出鉴定申请，但原审法院认为，双方房屋租赁合同中消防许可系为韩玲义务（合同第八条第2.3项），且合同约定向消防机关提出申请经过批准后方可施工。庭审查明，齐鲁公司、孙宜斌、孙善清对于韩玲租赁房屋四个月内办理完毕房屋产权或办理规划手续二选一均未实现，视为违约，但韩玲在齐鲁公司、孙宜斌、孙善清未实现约定导致其不能向消防机关提出申请后仍然进行装饰装修，再由此向齐鲁公司、孙宜斌、孙善清提出要求赔偿延期开业损失，与理不合，故对韩玲该项请求原审法院亦不予支持。再依据双方对于律师费之约定应为败诉方自行负担，故韩玲主张的律师费、公证费应由韩玲自行负担。据此判决：驳回韩玲的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。韩玲提交新证据：证据1.（2017）新01民初700号民事判决书，用于证明我是依据此判决提起的诉讼，我可以向他们主张违约责任，我委托鉴定机构对其他损失做的鉴定报告。证据2.速8酒店装修改造工程造价核算报告，用于证明我自行委托鉴定机构对未能进行开张营业的损失做了鉴定，核定内容排除了判决书和拆迁评估报告所认定的数额，是对其他损失做的鉴定，本案在一审中我也提出了鉴定申请，但一审法院没有受理，我们确实存在该部分损失，如果有不当，我再次申请法院对此进行评估。齐鲁公司、孙宜斌、孙善清针对韩玲提交证据的质证意见：证据1（2017）新01民初700号民事判决书的真实性认可，当时是韩玲先提起的诉讼，我们反诉，但韩玲撤诉了，现在又提起诉讼。证据2速8酒店装修改造工程造价核算报告的真实性、合法性、关联性不认可，我们在一审中提出了该工程报告是编造虚假的，根本没有价值。本院认为，因齐鲁公司、孙宜斌、孙善清对（2017）新01民初700号民事判决书的真实性认可，本院对该证据的真实性予以确认，对其他证据的真实性以及关联性暂不予认定。齐鲁公司、孙宜斌、孙善清提交新证据：传票，用于证明我们收到的起诉状写明本案是房屋租赁合同纠纷，但最终判决是财产损害赔偿纠纷，故这应该是笔误。韩玲对传票的真实性认可，我认为不是笔误，我认为一审程序错误，一审变更案由为财产损害纠纷，应该释明。本院认为，韩玲对齐鲁公司、孙宜斌、孙善清提交的传票的真实性认可，本院对该证据的真实性予以认可，但对其要证明的问题本院不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据韩玲的上诉请求及齐鲁公司、孙宜斌、孙善清的答辩意见，本院认定意见如下： 一、关于一审程序是否有误的问题。1．本案案由问题。房屋租赁合同是指房屋出租人将房屋提供给出租人使用，承租人定期给付约定租金，并于合同终止时将房屋完好地归还出租人的合同。财产损害赔偿纠纷是指因为财产受到损害，权利人请求赔偿损失的纠纷。本案中，韩玲主张系要求齐鲁公司、孙宜斌、孙善清赔偿装修款、延期开业经营损失及律师代理费、公证费、保全费，该纠纷并不是基于双方《房屋租赁合同》的履行所产生的纠纷，而是韩玲因其财产受到损害，要求侵权人承担赔偿责任。一审虽然在立案时确定本案案由为房屋租赁合同纠纷，但经过审理，认为本案系财产损害赔偿纠纷，故变更本案案由并未违反法律规定，不属于程序有误，韩玲的该上诉理由，本院不予采纳。2．一审是否遗漏必要参加诉讼的当事人。当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是同一的，这样的诉讼是必要共同诉讼。所谓诉讼标的的同一，是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在共同利害关系，是共同权利人或者共同义务人。韩玲认为沙依巴克区房屋拆迁与补偿办公室应为本案的必要诉讼参加人，沙依巴克区房屋拆迁与补偿办公室系涉案房屋的拆迁人，并不是涉案房屋的赔偿义务人，故其与本案争议不存在利害关系，韩玲主张认为本案一审遗漏必要参加诉讼当事人，无相应的依据，本院不予采纳。3．本案未准许韩玲鉴定申请，是否属于程序错误。就涉案房屋的造价已经生效法律文书所确认，且该数额也是双方所确认认可的，韩玲现在又认为该费用与其投入差额巨大，要求重新鉴定，但又未提交相应的证据予以证实，故对其主张鉴定的申请，本院不予准许。 二、韩玲主张要求齐鲁公司、孙宜斌、孙善清赔偿改造装修款、延期开业经营损失是否有相应的事实和法律依据。经生效判决确认，涉案房屋确定补偿款26,794,238元，其中韩玲已通过法院判决取得了涉案房屋装饰装修补偿、附属物补偿及未登记房屋建筑面积共计3,529,813.67元，现韩玲又认为尚有部分改造装修款未计算在内，作为主张权利一方，其对主张并无相应的证据予以证实，且在涉案房屋《房屋分户评估结果一览表》中，对于各部分分项并未明确，无法分割出双方各自所建造的部分，韩玲也未能提交其他证据予以证实，故对韩玲主张要求齐鲁公司、孙宜斌、孙善清赔偿改造装修款的请求，证据不足，本院不予支持。根据双方合同约定：因使用需要，韩玲在不影响房屋结构的前提下，可以对承租房进行装修，但须向消防机关提出申请，经过批准后方可施工，否则即视为违约，由此造成的经济损失由韩玲承担。韩玲在未取得消防批准的情况下即进行装修施工，并要求齐鲁公司、孙宜斌、孙善清赔偿延期开业损失，依据不足，对其该上诉请求，本院亦不予采纳。 综上所述，韩玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费167,437.73元（韩玲已交纳），由韩玲负担。 本判决为终审判决。 审判长 曾 敏 审判员 谭建艳 审判员 王 辉 二〇二〇年十月三十日 书记员 刘 晓