浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2661号 上诉人（原审原告）：夏常立，男，1965年12月16日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：黄中梓，安徽天贵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭梦川，安徽天贵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中核博浪建设集团有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海区九龙湖镇西经堂村。 法定代表人：倪欲晓，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周含宇，浙江宇豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐玉红，浙江宇豪律师事务所律师。 上诉人夏常立因与被上诉人中核博浪建设集团有限公司（以下简称中核公司）委托合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2020）浙0211民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员孔华独任审理。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 夏常立上诉请求：1.撤销一审判决，改判中核公司立即偿还夏常立因委托代理关系垫付的300万元工程综合保证金及其利息（自2011年12月1日起至实际给付之日止，按照年利率6%支付资金占用期间的利息）或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由中核公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.双方之间存在委托付款关系。安徽中谷金一电气有限公司（以下简称中谷公司）收到500万元工程综合保证金后，不是向夏常立出具的收据，而是向宁波市镇海建筑工程公司（现更名为中核公司）；2.宁波市镇海建筑工程公司与中谷公司先后签订了建筑工程施工合同和补充协议，证明夏常立与宁波市镇海建筑工程公司存在委托付款关系。这与报案材料能够相互印证；3.中核公司对500万元工程综合保证金的主张、追讨行为，进一步证明双方存在委托付款关系；4.正因为夏常立垫付工程综合保证金，宁波市镇海建筑工程公司才会同意出借款项给夏常立。二、一审程序不当。1.本案涉及到500万元保证金收取方中谷公司，中谷公司应追加为案件当事人；2.双方当事人对是否存在委托付款关系存在较大争议，一审法庭本应使用普通程序进行审理，但本案一审法院却适用简易程序审理不当。 中核公司答辩：1.夏常立与中核公司不存在委托付款关系。中核公司从未要求夏常立代付过工程保证金。双方系挂靠施工关系，夏常立是实际施工人。涉案合同系夏常立与中谷公司洽谈，且夏常立根据其与中谷公司的约定，分别于2011年11月21日、22日及2011年12月2日支付了500万元工程保证金。而后再由中核公司出面于2011年12月28日与中谷公司签订施工合同。中谷公司出具的二份收据，虽开具给中核公司，却一直由夏常立持有。这侧面说明该500万元保证金系夏常立为自己得到该工程而支付的；2.根据夏常立提供的补充协议书，中核公司是于2011年12月28日签署合同的。这说明系夏常立与中谷公司自行谈妥并自己依约支付500万元保证金后，在时隔近一个月，才让中核公司出面签订合同；3.夏常立于2012年11月告知中核公司，中谷公司已将工程交由第三方施工，但其支付的500万元保证金未退回，要求中核公司出面（盖章）报警，协助其追回。综上，一审审判程序合法，夏常立的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 夏常立向一审法院提出诉讼请求：判令中核公司立即偿还夏常立因委托代理关系垫付的300万元（2011年12月2日）工程综合保证金，并支付自2011年12月1日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算的资金占用期间的利息。 一审法院认定事实：2011年12月1日，中谷公司向夏常立出具收据一份，内容为收到宁波市镇海建筑工程公司（现更名为中核公司）为无为智能电谷交纳的保证金300万元。2011年12月2日，夏常立委托案外人卜晓玲向中谷公司汇款300万元，用途注明为：保证金（夏常立）。2011年12月28日，宁波市镇海建筑工程公司与中谷公司签订建设工程施工合同一份，约定中谷公司作为发包人、宁波市镇海建筑工程公司作为承包人，工程名称为无为智能电谷，工程地点为无为高沟隆兴大道，工程内容为园区土建、钢结构，合同工期318天，金额为28000万元（暂定）。 2012年11月1日，宁波市镇海建筑工程公司（经办人为夏常立）向安徽省芜湖市公安局出具报案情况说明一份，有关内容为：宁波市镇海建筑工程公司与中谷公司签订了无为智能电谷工程的施工合同及补充协议，并在签订合同之前按双方约定宁波市镇海建筑工程公司委托项目负责人夏常立分别两次向中谷公司共计支付伍佰万元工程综合保证金……宁波市镇海建筑工程公司与中谷公司签订施工合同后即派遣施工队进入无为智能电谷项目现场设立项目部，搭建临时用房，委派夏常立为项目负责人，做好一切准备开工的工作，后由于中谷公司提出手续未完善等多种原因导致项目到目前都无法开工…… 另查明，2012年1月18日，夏常立与宁波市镇海建筑工程公司签订借款协议一份，约定夏常立向宁波市镇海建筑工程公司借款200万元，借款期限从2012年1月12日至2012年5月12日，月利率1.5%，到期一次性还本付息，案外人夏登好作为担保人签名。次日，宁波市镇海建筑工程公司向夏常立账户转入200万元。后夏常立未在约定的期限还款，三方于2013年7月23日重新签订还款协议书一份，约定夏常立在2013年12月30日前还清上述借款，如夏常立在约定期限内足额归还借款，宁波市镇海建筑工程公司同意免除利息和违约金，如夏常立未在约定期限内足额归还借款，则按原借款协议中相关利息约定计息。后夏常立仅支付了65万元，宁波市镇海建筑工程公司因此将夏常立诉至宁波市镇海区人民法院，宁波市镇海区人民法院作出（2014）甬镇商初字第162号民事判决：夏常立返还宁波市镇海建筑工程公司借款本金200万元并支付利息7万元；夏登好承担连带保证责任。 一审法院认为该案的争议焦点为夏常立和中核公司之间是否存在委托付款关系。夏常立认为案涉300万元保证金系受中核公司委托支付给中谷公司，中核公司则辩称上述保证金是夏常立自行支付给中谷公司，与中核公司无关。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，夏常立主张双方系委托付款关系，但却未提供委托合同或是其他能够证明双方存在委托关系的证据。相反，中谷公司开具给宁波市镇海建筑工程公司的收据原件却一直由夏常立持有。退一步讲，如果该笔保证金系中核公司所付，那么施工合同中对于保证金的数额或比例、支付时间、方式以及退还时间、条件等应当作出明确约定，但在宁波市镇海建筑工程公司与中谷公司签订的建设工程施工合同中却并未提及该笔保证金，这明显与常理不符。此外，如果该笔保证金系中核公司委托夏常立所付，那么在2012年1月18日，夏常立根本无需向中核公司借款，而是应当要求中核公司还款。再退一步讲，如果委托付款关系存在，在借款发生后，中核公司起诉夏常立要求还款以及双方签订还款协议时，夏常立应当主张债权抵消，但夏常立却自始至终从未提及案涉款项，也从未主张双方之间存在委托付款关系。因此，一审法院实难认定双方之间存在委托付款关系。至于中核公司出具的报案情况说明中“宁波市镇海建筑工程公司委托项目负责人夏常立分别两次向中谷公司共计支付伍佰万元工程综合保证金”的内容，中核公司解释称“夏常立是项目负责人，中核公司作为合同相对方，在夏常立要求之下，协助其追讨保证金”的说法较为可信。综上，夏常立诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：驳回夏常立的诉讼请求。案件受理费30800元，减半收取15400元，由夏常立负担。 二审期间，夏常立向本院提供新的证据：一、中核公司工商变更登记情况，拟证明2009年3月至2013年9月期间，陈益庆系宁波市镇海建筑工程公司时任法定代表人。经质证，中核公司认为该证据并不属于新证据。工商变更登记情况说明陈益庆曾担任过法定代表人无异议，但2009年3月至2013年9月期间不是一直担任，是有变更过的。2012年12月21日变更为胡名凯，2013年1月28日又变更为陈益庆。二、陈益庆出具的证明一份，拟证明《无为智能电谷施工合同》以及《工程承包补充协议书》系宁波市镇海建筑工程公司法定代表人陈益庆代表公司签署；无为智能电谷施工项目系宁波市镇海建筑工程公司高管对接并由公司负责，工程施工现场管理工作也由公司负担；夏常立仅为工地代表；宁波市镇海建筑工程公司委托夏常立向中谷公司支付了工程综合保证金500万元；夏常立与宁波市镇海建筑工程公司之间非挂靠关系。经质证，中核公司认为该证据三性均不认可，作为证人应出庭作证，现中核公司无法确认是否是陈益庆本人出具，证明的内容是否属实也无法确认。三、《工程承包补充协议书》（以下简称补充协议书）复印件一份，拟证明宁波市镇海建筑工程公司必须向中谷公司缴纳500万元工程综合保证金，建设工程施工合同和补充协议书才能生效。夏常立是宁波市镇海建筑工程公司派驻该项目的代表，仅对安全生产负责，不负责工程结算，夏常立与宁波市镇海建筑工程公司之间非挂靠关系。经质证，中核公司认为因没有原件，对证据三性均不认可。补充协议书的原件应当在夏常立处，在一审中《无为智能电谷建设工程施工合同》原件也是由夏常立提交。故中核公司认为本案工程实际施工人系夏常立。四、安徽省无为县人民法院（2016）皖0225民破1号之二民事裁定书打印件一份，拟证明2016年3月3日安徽省无为县人民法院裁定受理中谷公司破产清算，并于2018年1月25日宣告中谷公司破产。经质证，中核公司认为该证据不属于新的证据，中谷公司是否破产与本案无关；五、中谷公司破产管理人出具的证明一份，拟证明中核公司在中谷公司破产终结前，对于涉案保证金，没有向中谷公司破产管理人申报债权，导致该笔债权无法获得清偿，中核公司应承担相应的民事责任。经质证，中核公司认为此证据也不属于新证据，是否申报债权，也是夏常立的事情，与中核公司无关。 本院认为，证据一来源于宁波市镇海区市场监督管理局，对该证据的真实性予以确认。证据二，因陈益庆未出庭作证，对真实性无法确认。证据三，系复印件，对真实性无法确认。证据四、五，与本案是否存在委托付款关系缺乏关联性。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：一是一审审判程序是否合法；二是双方之间是否存在委托付款关系。 关于第一个争议焦点。虽双方争议标的较大，且对双方之间是否存在委托付款关系存在争议，但一审按简易程序审理并不违反我国民诉法的相关规定。夏常立向一审起诉认为双方之间存在委托付款关系，并请求中核公司偿还涉案垫付款。故收款方中谷公司并非本案的必要共同诉讼参加人，一审未追加中谷公司为案件当事人，并无不当。 关于第二个争议焦点。本院认为夏常立主张的双方之间存在委托付款关系的上诉请求难以成立。理由：一、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案中，夏常立认为案涉保证金系受中核公司委托支付给中谷公司，但未提供委托合同或是其他能够直接证明双方存在委托付款关系的证据；二、根据夏常立在一审中提供的中谷公司开具的收款收据，虽抬头名称为宁波市镇海建筑工程公司（即中核公司），但该收据原件却一直由夏常立持有。若该保证金系中核公司委托夏常立所付，按财会制度该收据原件应由中核公司作为应付、应收款入账，而不应该由夏常立持有；三、若涉案保证金系中核公司委托夏常立所付，那么夏常立根本无需向中核公司借款200万元，而是应当要求中核公司归还其中的200万元即可。特别是中核公司起诉要求夏常立归还该200万元时，夏常立应当主张债权抵消，但夏常立却自始至终从未提及案涉款项，也从未主张双方之间存在委托付款关系，反而双方签订还款协议，与常理不符；四、因《无为智能电谷建设工程施工合同》未履行，中谷公司也未退还涉案保证金，为报案之需中核公司出具的情况说明中虽载明“宁波市镇海建筑工程公司委托项目负责人夏常立分别两次向中谷公司共计支付伍佰万元工程综合保证金”的内容，但中核公司解释称“夏常立是项目负责人，中核公司作为合同（建设工程施工合同）相对方，在夏常立要求之下，协助其追讨保证金”的说法，并结合上述其他理由，该解释较为可信。二审中，夏常立曾向本院申请过调查取证，但因部分申请内容夏常立已自行调查取证，部分申请内容与本案无关联性，故无准许必要。 综上所述，夏常立的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人夏常立负担。 本判决为终审判决。 审判员 孔 华 二〇二〇年十月二十九日 书记员 夏晶晶