江苏省南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0113民初3056号原告：马婉清，女，1983年12月16日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：虞立峰，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐江波，江苏当代国安律师事务所律师。被告：招商局地产（南京）有限公司，统一社会信用代码913201007806898996，住所地江苏省南京市栖霞区文枢东路**。法定代表人：蒋铁峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴昊，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：张潇月，女，1993年8月8日出生，汉族，公司员工，住江苏省南京市栖霞区（2019年7月9日被告撤销对张潇月授权，变更杨焘为诉讼代理人）。委托诉讼代理人：杨焘，江苏法德东恒律师事务所律师。原告马婉清与被告招商局地产（南京）有限公司（以下称招商地产公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年5月9日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年6月10日、7月10日、2020年9月18日公开开庭进行了审理。第一次庭审原告的委托诉讼代理人虞立峰、徐江波，被告的委托诉讼代理人吴昊、张潇月到庭参加诉讼；第二次庭审原告的委托诉讼代理人徐江波，被告的委托诉讼代理人杨焘到庭参加诉讼；第三次庭审原告的委托诉讼代理徐江波，被告的委托诉讼代理人吴昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马婉清向本院提出诉讼请求:1、判令被告修复渗水的外墙；2、判令被告赔偿原告因渗水造成的损失122539元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2012年1月15日签订《南京市商品房预售合同》，由被告向原告预售位于南京市栖霞区房屋。2013年5月，被告向原告交付案涉房屋。自2015年开始至今，原告发现案涉房屋多处外墙存在渗水的情况，原告向被告下属的南京招商局物业管理有限公司反映房屋渗水的问题，南京招商局物业管理有限公司也多次告知被告，被告也曾多次派人至现场维修，但始终未能彻底解决房屋渗水的问题。同时因外墙渗水造成了案涉房屋内墙多处受水侵蚀，房间、阳台等多处均受损严重。被告的不作为严重侵害了原告的利益。原告为维护其合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。被告招商地产公司辩称：1、案涉房屋在交付时已经取得了房屋的竣工验收备案表，质量合格，符合合同约定的交付标准。2、根据原告的自述，原告于2013年5月接收案涉房屋，2015年开始案涉房屋才发生外墙渗水的情况。从被告方提交的房屋验收交验表可以看出案涉房屋在交付时并不存在渗漏的质量瑕疵。因此被告认为案涉房屋即便存在漏水的质量瑕疵也并非房屋本身原因所致，应当是原告的装修行为所致，原告对此若有异议，应承担举证责任。3、案涉房屋实际接收时间为2013年5月7日，依据预售合同第13条第3项及合同附件九的约定，房屋渗漏的保修期为5年，至2018年5月房屋防渗漏质保期已届满。原告未举证证明房屋渗水发生于质保期内，因此，原告所述的质量瑕疵即便存在也超过了保修期限，被告没有予以修复的合同义务。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2012年1月15日，原告（预购人、乙方）与被告（预售人、甲方）就位于南京市栖霞区房屋，签订《紫金尚园商品房预售合同》一份。合同约定：甲方预售乙方该房屋，建筑面积为207.38平方米，单价22355.41元／平方米，总价款4636064.66元，甲方于2013年4月30日前向乙方交付该房屋；商品房交付应符合下列条件：已取得《建设工程规划验收合格书》和房屋建筑工程竣工验收备案证明材料。合同第十三条“商品房质量保证”第三点约定：该商品房的工程质量保修范围和保修期见附件9，保修期自该商品房交付之日起计算；该商品房在保修期内因工程质量问题造成乙方经济损失的，甲方按乙方的实际经济损失赔偿乙方。合同附件9“保修范围和保修期”约定：房屋防水、有防水要求的卫生间、厨房、房间和外墙面的防渗漏为5年（不低于5年）。合同签订后，原告按约支付房屋价款，被告于2013年5月7日向原告交付了案涉房屋。原告予以装修入住。2017年3月31日原告办理房屋不动产登记取得不动产权证书。现原告以房屋渗漏为由诉至本院。本案审理过程中，原、被告对案涉房屋是否渗漏发生争议，原告于2019年8月7日提出申请，申请对案涉房屋是否漏水、漏水原因、漏水修复方案及修复费用进行司法鉴定。首选鉴定机构江苏华科建设工程质量检测有限公司于2019年11月15日向本院出具退案函，主要内容为：我司鉴定人员赴现场进行了初勘，栖霞区某某门大街XXX号X幢二单元XXX室房屋渗漏水受天气影响，并未持续发生，鉴定人员现场初勘时并未渗水，以后是否会发生尚无法确定，且部分渗漏处已经过维修处理，不具备鉴定条件，故终止此案鉴定工作。本院将案件移送备选鉴定机构进行鉴定，备选鉴定机构南京方正建设工程质量检测有限公司于2019年12月19日向本院出具退案函，主要内容：本机构于2013年期间，曾参与紫金尚园项目商办综合楼工程的检测工作，工程建设方同为招商局地产（南京）有限公司，鉴定机构予以回避，不予鉴定。本院再次将案件移送另行摇号选取的第三家鉴定机构江苏煜悦检测技术有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2020年8月25日向本院出具联系函，主要内容：本案鉴定必须要902室的楼上住户配合，允许鉴定人员进入室内才能鉴定，因鉴定申请方不能协调解决楼上住户配合问题，无法鉴定，本公司对本次鉴定委托做退回处理。2020年9月9日，原告向本院提交撤回司法鉴定申请书，申请撤销对案涉房屋是否漏水、漏水原因、修复方案及修复费用的鉴定，撤回理由为：因申请人未与楼上业主协调成功，不具备鉴定条件，现暂时撤回鉴定申请。另查明，案涉房屋于2011年12月15日取得《建设工程规划验收合格书》，于2011年12月16日竣工验收备案。本院进行了现场勘验，在案涉房屋现场询问原告目前房屋是否渗漏，原告陈述仅二楼（即十层）北房间北面墙有一渗漏点，其它地方均不渗漏水了。庭审中，原告提供两段录音，原告称一段系2019年4月14日原告与物业管家周某的通话录音；一段系2018年10月23日原告与被告驻在案涉项目负责维修的负责人薛某某的通话录音。两段录音拟证明最近的一次维修是在2018年，薛某某作为被告的维修负责人，承诺对原告的房屋渗漏进行维修，时效因被告承诺维修而中断。被告对二段录音质证意见：对录音的真实性不认可，无法确定录音中人员身份，原告陈述的录音形成时间也在案涉房屋防渗水的质量保修期届满后，无法达到原告的证明目的。上述事实，有商品房预售合同、不动产产权证书、竣工验收备案表、建设工程规划验收合格书、房屋接收交验表及当事人的陈述等证据在卷佐证，本院予以认定。本院组织原、被告调解，因双方调解意见分歧较大，致调解不成。本院认为，原、被告签订的《商品房预售合同》系双方真实意思的表示，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定：交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任;出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复，修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，案涉房屋经竣工验收合格，现原告未提供房屋存在渗漏水及渗漏水系房屋质量原因所致的证据，亦未提供其所称的渗漏发生在房屋质量保修期内的充分有效的证据，故原告诉请因证据不足本院不予支持，原告在取得相关证据后可另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告马婉清的诉讼请求。案件受理费2751元，减半收取1376元，由原告马婉清负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  杨 燕二〇二〇年十月十日法官助理  王福林书 记 员  陈 庆