福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终880号 上诉人（原审原告）：黄龙贵，男，1967年7月16日出生，汉族，住福建省清流县。 上诉人（原审原告）：赖菊英，女，1960年2月16日出生，汉族，住福建省清流县。 二上诉人共同委托诉讼代理人:王岚生、郑惠珍，上海协力（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张维益，男，1966年2月16日出生，汉族，住福建省清流县。 被上诉人（原审被告）：陈春英，女，1971年2月4日出生，汉族，住福建省清流县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：何俐亲，福建业发律师事务所律师。 上诉人黄龙贵、赖菊英因与被上诉人张维益、陈春英相邻关系纠纷一案，不服福建省清流县人民法院（2018）闽0423民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄龙贵、赖菊英及其共同委托诉讼代理人王岚生、郑惠珍，被上诉人张维益、陈春英及其共同委托诉讼代理人何俐亲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄龙贵、赖菊英上诉请求：依法撤销福建省清流县人民法院（2018）闽0423民初727号民事判决第二项，依法改判支持黄龙贵、赖菊英的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定：“根据张维益的《清嵩溪集用（2007)字第2313号集体土地使用证》未显现黄龙贵、赖菊英与张维益、陈春英的房屋之间设有公共巷道，张维益、陈春英的房屋是在自己的审批用地上所建”是错误的。1.张维益、陈春英提供的《清嵩溪集用（2007)字第2313号集体土地使用证》和《嵩建村宅（06)008号福建省村镇个人住宅建设许可证》不得作为定案依据。张维益、陈春英所提供的《清嵩溪集用（2007)字第2313号集体土地使用证》和《嵩建村宅（06)008号福建省村镇个人住宅建设许可证》的发证时间不同，且两证所载明与其相邻靠墙部分的长度不一致，《清嵩溪集用（2007)字第2313号集体土地使用证》为13.5米，而《嵩建村宅（06)008号福建省村镇个人住宅建设许可证》为12米，即张维益、陈春英所提供的这两份证据本身就是互相矛盾的，均不能作为定案依据。但一审法院却仅以《清嵩溪集用（2007)字第2313号集体土地使用证》认定两黄龙贵、赖菊英的房屋与两张维益、陈春英的房屋之间未设有通道，显然是错误的。2.黄龙贵、赖菊英的房屋建设在先，张维益、陈春英的房屋建设在后，根据《物权法》规定，建设在后的房屋不得危及相邻不动产的安全。根据《物权法》第九十一条规定：“维护相邻不动产安全，不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。”退一步讲，若《清嵩溪集用（2007)字第2313号集体土地使用证》和《嵩建村宅（06)008号福建省村镇个人住宅建设许可证》均系真实的，黄龙贵、赖菊英与张维益、陈春英房屋之间未设有公共巷道，但因黄龙贵、赖菊英的房屋建设在先，张维益、陈春英的房屋建设在后，张维益、陈春英在建设房屋时，也应当主动留出部分空间，而不是直接将其房屋墙面紧贴着黄龙贵、赖菊英的墙面，导致危及黄龙贵、赖菊英的房屋的安全，张维益、陈春英的行为违反了相关的法律规定。二、请求二审法院委托专业鉴定机构对黄龙贵、赖菊英房屋屋内渗水、楼板开裂、地基下沉等是否与张维益、陈春英的房屋存在因果关系，以及黄龙贵、赖菊英的房屋及室内相应损失进行鉴定。黄龙贵、赖菊英因本案投入大量的时间及金钱，且黄龙贵、赖菊英曾于2018年3月25日向清流县鑫阳光房地产评估咨询有限公司交纳了评估费1600元，但是清流县鑫阳光房地产评估咨询有限公司不具备鉴定资质，且未对本案中关键的争议问题进行鉴定，导致黄龙贵、赖菊英在一审时需申请重新鉴定。后因黄龙贵、赖菊英经济问题，无法支付评估费，导致本案关键的争议焦点无证据予以证明，故恳请二审法院委托专业鉴定机构对黄龙贵、赖菊英房屋屋内渗水、楼板开裂等是否与张维益、陈春英的房屋存在因果关系，以及黄龙贵、赖菊英的房屋及室内相应损失进行鉴定，以查明本案关键事实。综上，撤销（2018)闽0423民初727号民事判决书的第二项判决，同时作出支持黄龙贵、赖菊英一审全部诉讼请求的判决。 张维益、陈春英辩称，一、一审认定张维益、陈春英与黄龙贵、赖菊英房屋之间无公用巷及张维益、陈春英在审批用地上建房是正确的。张维益、陈春英提供的《集体土地使用证》《福建省村镇个人住宅建设许可证》客观真实，且有嵩溪镇国土所档案材料和原国土所所长笔录为证，原审采信该证据符合规定。张维益、陈春英依法取得集体土地使用权和村镇个人住宅建设许可，依法依规建房，应得到法律保护。黄龙贵、赖菊英主张两证发证时间不同、与其相邻靠墙的长度不同，存在相互矛盾、不能采信的说法，与客观事实不符，不能成立。黄龙贵、赖菊英关于存在公用巷的说法，无事实依据。黄龙贵、赖菊英主张其建房在先、张维益、陈春英建房在后，且张维益、陈春英未能主动设置公用巷，反而紧邻其房屋建房，最终危机其房屋安全，违反了法律规定，既无事实依据也无法律依据。事实是，张维益、陈春英在与黄龙贵、赖菊英相邻建房时夯实了自有地基，没有利用其黄龙贵、赖菊英的房屋基础，不可能造成黄龙贵、赖菊英利益受损，且在建房时黄龙贵、赖菊英及国土部门、村委也没有反对，有关相邻建房必然造成损害的推断亳无事实根据。从法律上讲，张维益、陈春英无义务自留共用巷，相邻建房也不为法律所禁止，《物权法》第九十一条的规定是保护合法产权，黄龙贵、赖菊英至今未取得建房许可，其建房行为也未获得国土或建设部门追认，其建房行为不受法律保护，无权主张侵权损害。二、黄龙贵、赖菊英请求二审对其房屋屋内渗水、楼板开裂、地基下沉等是否与张维益、陈春英有关及损失问题进行鉴定，应不予准许。本案黄龙贵、赖菊英主张相邻关系侵权损害中，因果关系及损失数额是案件基本事实，经过原一、二审及再次一审，且在原一审中因鉴定程序不合法导致事实不清、证据不足而被发回重审，在案件已历时近四年情况下，对于黄龙贵、赖菊英应承担该争议焦点的证明责任，黄龙贵、赖菊英是明知的，且应积极履行诉讼义务、依法行使诉讼权利，尽量促使法庭查清案情，及早结案，但在再次一审中法庭委托司法鉴定，黄龙贵、赖菊英却故意不预交鉴定费，以行为告知法庭其放弃举证，该行为属于其对诉讼权利的放弃、对诉讼义务的不作为，对其不当诉讼行为应当令其承担不利后果。现黄龙贵、赖菊英以其一审时经济困难未按时缴费为由，再提出由二审委托鉴定，张维益、陈春英认为黄龙贵、赖菊英不存在经济困难问题，也无证据证明其经济困难，若其当时经济确实紧张可申请撤诉，而非故意放弃鉴定又再次要求鉴定，黄龙贵、赖菊英的这一行为违反进行反言原则，该请求无法律依据。若二审准许该类申请，则依据鉴定报告所认定事实，当事人已再无上诉权，违反了当事人实质对抗及审判机关审查案件事实的二审原则，违反了程序正义原则，且会助长不按民事诉讼规则行使权利义务的不正之风乃至违法行为。且黄龙贵、赖菊英仍可能再次拒不交费，对该类无理请求，应本着公平、合法、效率原则，予以拒绝。综上所述，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，黄龙贵、赖菊英的各项上诉理由，均不能成立，应驳回上诉，维持原判。 黄龙贵、赖菊英向一审法院起诉请求：1.判令张维益、陈春英停止侵害、排除妨碍、拆除公用巷上方的建筑物；2.判令张维益、陈春英赔偿黄龙贵、赖菊英房屋以及室内相应的损失47601元（清流县鑫阳光房地产评估咨询有限公司评估的价值）；3.判令张维益、陈春英拆除于诉讼期间在黄龙贵、赖菊英房屋东面新建的鸡舍；4.判令本案诉讼费用由张维益、陈春英承担。 一审法院认定的事实： 1、2005年11月10日，清流县国土资源局为黄龙贵颁发《清嵩溪集用（2005）字第2125号集体土地使用证》，该证载明：土地使用者黄龙贵，土地所有者农科村，座落黄沙口横岗上，地号103-07-0522，用途住宅，使用权类型批准拨用，使用权面积117平方米。2007年11月23日，清流县国土资源局为黄龙贵颁发《清嵩溪集用（2007）字第2300号集体土地使用证》，该证载明：土地使用者黄龙贵，土地所有者农科村，座落横岗上，地号103-06-0142，用途住宅，使用权类型批准拨用宅基地，使用权面积51.59平方米。 2、2007年11月23日，清流县国土资源局为张维益颁发《清嵩溪集用（2007）字第2313号集体土地使用证》，该证载明：土地使用者张维益，土地所有者农科村，座落横岗上，地号103-07-0535，用途住宅，使用权类型批准拨用宅基地，使用权面积145.06平方米，宗地图显现：张维益住宅与黄龙贵住宅相邻处未设有通道，张维益住宅与李正发住宅相邻处设有1.2米-1.55米宽通道。2006年6月14日，清流县嵩溪镇人民政府为张维益颁发《闽NO3042232嵩建村宅（06）008号福建省村镇个人住宅建设许可证》，该证载明：申请人张维益，新宅座址王岗上，占地面积132平方米，建筑面积280.5平方米，建筑层数2层，结构质式砖混，建设项目四至（东至水沟，西至曾正根厂房后空坪，南至李正发宅，北至黄根桂宅），附图、附件名称和规划设计要求：（见长方形设计图）黄根桂宅12米、水沟11米。 3、张维益、陈春英在黄龙贵、赖菊英房屋东面厨房窗口附近搭盖鸡舍。 4、在原审中，一审法院于2017年6月5日组织清流县住房和城乡规划建设局质量安全监督管理站工程技术人员、当事人及其委托诉讼代理人，并邀请当地村干部到现场进行现场勘验，就黄龙贵反映其房屋因张维益房屋排水不当，造成黄龙贵房屋楼板开裂、渗水等质量问题，其中可能造成上述质量问题原因进行分析。分析结论为：（一）楼板外墙开裂问题。1.第二、三层砼板（俗称混凝土楼板）出现多条贯穿性裂缝，引起原因可能为：砼的收缩、温度应力、配筋不足、砼配合比设计不当、强度低、养护不当等；2.第三层外墙横向裂缝，引起原因可能为：温度收缩、砖砌体与砼构件不同材料线膨胀系数差异引起开裂等。（二）楼板及外墙渗水问题。一、二层南侧两间卧室楼板、外墙存在渗水现象，初步原因分析：1.外墙横向裂缝及粉刷层开裂，雨水冲刷引起墙面渗水、相邻房屋屋面积水与该外墙交接处无任何防水构造措施，屋面积水，雨水渗入墙体及沿外墙面流淌而造成渗水现象；2.卫生间防水处理不当造成的渗水。 5、在原审中，黄龙贵于2018年3月25日向清流县鑫阳光房地产评估咨询有限公司交纳评估费1,600元。 6、2019年9月8日，黄龙贵以原审中委托的清流县鑫阳光房地产评估咨询有限公司不具备鉴定资质，且其未对本案诉争房屋地基及房屋损害情况和该损害与张维益、陈春英房屋排水不当是否存在因果关系进行评估鉴定为由，向一审法院提出鉴定申请。一审法院依法组织双方当事人选定鉴定机构，并进行了委托，后因黄龙贵不交鉴定费用，鉴定机构于2019年11月15日退回鉴定委托，不再进行鉴定工作。 7、为促使双方化解邻里纠纷,减少当事人的诉讼成本，一审法院在庭审前、庭审中以及庭审后作了大量调解工作,并通过相关部门多次组织协调，但均未果。 一审法院认为，根据张维益的《清嵩溪集用（2007）字第2313号集体土地使用证》未显现黄龙贵、赖菊英与张维益、陈春英的房屋之间设有公用巷道，张维益、陈春英的房屋是在自己的审批用地上所建，且该事实有清流县嵩溪镇原土地部门负责人林成恩的证言证实，故黄龙贵、赖菊英主张判令张维益、陈春英停止侵害、排除妨碍、拆除公用巷道上方建筑物的诉讼请求无事实依据，不予支持。黄龙贵、赖菊英对于造成其房屋以及室内损失的原因是否与张维益、陈春英房屋存在因果关系以及损失的数额负有举证责任。根据原审中一审法院组织清流县住房和城乡规划建设局质量安全监督管理站工程技术人员的现场勘验结论：张维益、陈春英的房屋屋面积水与房屋相邻外墙交接处无防水措施，对黄龙贵房屋楼板及外墙渗水会有影响，但造成黄龙贵房屋楼板及外墙渗水的原因存在多种可能因素。一审法院就此问题向黄龙贵、赖菊英释明必须委托鉴定部门进行鉴定，但因黄龙贵不交鉴定费用，致使争议房屋损害的具体原因及损失数额无法通过鉴定结论予以认定，黄龙贵、赖菊英应当对此承担举证不能的法律后果。据此，黄龙贵、赖菊英主张判令张维益、陈春英赔偿其房屋以及室内相应损失47601元的诉讼请求，因目前尚无充分证据证明，本案暂不予支持，可待其取得新的证据后另行主张。关于黄龙贵、赖菊英主张判令张维益、陈春英拆除建在其房屋东面的鸡舍问题。因张维益、陈春英的鸡舍与黄龙贵、赖菊英的厨房窗口靠近，确实会影响卫生空气质量和农村美丽乡村建设，应予拆除。综上所述，黄龙贵、赖菊英与张维益、陈春英系邻居，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神正确处理相邻关系。本案经一审法院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款规定，判决：一、张维益、陈春英于判决生效之日起十日内将建在黄龙贵、赖菊英房屋东面的鸡舍拆除；二、驳回黄龙贵、赖菊英的其他诉讼请求。案件受理费990元，房地产估价咨询费1600元，合计2590元，由黄龙贵、赖菊英负担2490元，张维益、陈春英负担100元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 黄龙贵、赖菊英提交证据1《福建天泽司法鉴定所专家鉴定意见书》一份，拟证明：黄龙贵、赖菊英的房屋损失与张维益、陈春英的侵权行为存在因果关系的事实；证据2福建省增值税普通发票一份，拟证明：黄龙贵、赖菊英已支出鉴定费用3万元的事实。 张维益、陈春英质证认为，证据1系黄龙贵、赖菊英单方自行委托鉴定的鉴定结论，其合法性和公正性存在疑问，另外，鉴定程序不合法；对证据2因没有委托鉴定合同，且鉴定机构未提供物价部门的收费标准，鉴定费收取是否合理无法确定。 本院认证认为，因张维益、陈春英对黄龙贵、赖菊英提供的证据1、2的真实性未提出异议，故该二组证据可以作为本案的证据使用，至于能否证明黄龙贵、赖菊英的主张，将在以下争议焦点问题中进行分析与认定。 张维益、陈春英提交证据1，2020年2月29日的照片3张，拟证明：当天并无女性的鉴定人员到现场进行查勘，而鉴定意见书中载明的鉴定人中却有女性鉴定人员，说明鉴定人员未到现场进行勘验、鉴定程序不合法的事实；证据2，2020年6月5日至同月8日拍摄的照片8张，拟证明：黄龙贵的房屋未与张维益房屋相邻的三楼屋顶东、西面均有大量积水，三层南面外墙墙体开裂严重、粉刷层做工粗糙，三层南面靠西侧外墙水管断裂水流从水管流出后流至南面墙体，三层东面靠南侧裂痕及渗水、未做排水措施，二层南面墙体未粉刷，三楼楼顶平台未设置排水管；相反张维益的干燥，无渗水痕迹，说明黄龙贵的房屋渗水是其自身原因造成，与张维益的房屋无关的事实；证据3，视频光盘一份，拟证明：黄龙贵房屋三层东南角持续渗水至房屋墙体，三楼平台排水管断裂，水从断端排出顺着外墙渗入墙体，说明其房屋渗水并非张维益的行为造成的事实。 黄龙贵、赖菊英质证认为，证据1、2、3的真实性无法确认，对证明内容有异议，要求人民法院到现场进行现场勘验。 本院认证认为，黄龙贵、赖菊英对张维益、陈春英提供的上述的证据的真实性未提出异议，本认定张维益、陈春英所提供的上述证据合法、有效，可以作为本案认定的事实的依据，但能否证明其主张，将在以下争议焦点问题中进行分析与认定。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下： 关于《福建天泽司法鉴定所专家鉴定意见书》能否作为认定黄龙贵的房屋渗水与相邻房屋（张维益、陈春英所有）存在因果关系的依据的问题。 鉴定结论系证据类型中的一种。《福建天泽司法鉴定所专家鉴定意见书》系黄龙贵自行委托的所谓鉴定所形成的书面意见，虽然不能作为民事诉讼法所规定的八种法定证据类型中的鉴定意见来看待，但该鉴定意系有司法鉴定资质的鉴定机构所出具，故可以作为书证对待。因该鉴定意见系在一审宣判之后形成，属于当事人在二审中提出的新证据。又因黄龙贵于2019年9月8日以原审中委托的清流县鑫阳光房地产评估咨询有限公司不具备鉴定资质，且其未对本案诉争房屋地基及房屋损害情况和该损害与张维益、陈春英房屋排水不当是否存在因果关系进行评估鉴定为由，向一审法院提出鉴定申请。一审法院依法组织双方当事人选定鉴定机构，并进行了委托，后因黄龙贵不交鉴定费用，鉴定机构于2019年11月15日退回鉴定委托，不再进行鉴定工作。一审法院以证据不足为由驳回黄龙贵、赖菊英主张判令张维益、陈春英赔偿其房屋以及室内相应损失47601元的诉讼请求。从单方“鉴定”是由当事人启动的，当事人与受委托专业机构之间是否存在经济利益关系，及鉴定人是否存在应当回避的三种情形；鉴定意见所依据的证据材料是否真实可靠、是否符合司法鉴定对鉴定材料完整性的要求；意见形成过程是否符合行业规范、鉴定措施及流程安排是否合理、所得结论性意见是否符合逻辑和科学；当事人单方委托所得的专业意见与本案其他证据是否基本一致等等，这些情形均需人民法院进行分析、认定等因素考量；结合黄龙贵、赖菊英在一审中未缴交鉴定费用导致司法鉴定工作无法开展，一审宣判之后又自行单方委托鉴定，让张维益、陈春英对该鉴定意见的合法性、客观性、公允性产生合理怀疑；根据二审终审的审判制度，本院不宜对该鉴定意见直接作出分析与认定，本应当将本案发回一审法院重审，再由一审法院对该鉴定意见进行行分析、认定，但本案已系发回重审之案件，且本案不属于程序严重违法之情形，故不能再次发回一审法院重审，而应当由当事人以持有新证据为由重新提起民事诉讼，且一审法院亦为当事人保留相应的诉权。终上，《福建天泽司法鉴定所专家鉴定意见书》能否作为认定黄龙贵的房屋渗水与相邻房屋（张维益、陈春英所有）存在因果关系的依据，对此，本院不作认定。 本院认为，张维益、陈春英按照政府部门颁发《闽NO3042232嵩建村宅（06）008号福建省村镇个人住宅建设许可证》、《清嵩溪集用（2007）字第2313号集体土地使用证》进行建房，所建房屋符合规划设计要求，未给相邻方（黄龙贵、赖菊英）造成妨碍，故黄龙贵、赖菊英主张判令张维益、陈春英停止侵害、排除妨碍、拆除公用巷道上方建筑物的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。造成黄龙贵房屋楼板及外墙渗水的原因存在多种可能因素。一审法院就此问题向黄龙贵、赖菊英释明必须委托鉴定部门进行鉴定，但因黄龙贵不预交鉴定费用，致使争议房屋损害的具体原因及损失数额无法通过鉴定结论予以认定，黄龙贵、赖菊英应当对此承担举证不能的法律后果。据此，一审法院将黄龙贵、赖菊英主张判令张维益、陈春英赔偿其房屋以及室内相应损失47601元的诉讼请求予以驳回，并保留相应的诉权（因目前尚无充分证据证明，本案暂不予支持，可待其取得新的证据后另行主张），该处理结果并无不当。黄龙贵、赖菊英虽然在一审宣判之后单方委托鉴定，并取得《福建天泽司法鉴定所专家鉴定意见书》，但该鉴定意见仅可以作为书证对待，系新证据，其可以重新提起民事诉讼。对黄龙贵、赖菊英要求张维益、陈春英赔偿其房屋以及室内相应损失47601元的上诉请求，本院不作处理。 综上所述，黄龙贵、赖菊英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费990元，由黄龙贵、赖菊英共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  林炬火 审判员  吴树辉 二〇二〇年十月八日 书记员  林 慧 附：本案适用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。