广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤03民终5365号 上诉人（原审原告）：刘一源， 委托诉讼代理人：卓奕钊，广东金地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张弢，广东金地律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邓梦斯， 委托诉讼代理人：付春，广东华商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘静宜，广东华商律师事务所实习律师。 原审第三人：张玉芹， 委托诉讼代理人：卢杨奇，广东深博律师事务所律师。 原审第三人：刘晋超， 委托诉讼代理人：万敏，广东文功律师事务所律师。 上诉人刘一源因与被上诉人邓梦斯及原审第三人张玉芹、刘晋超案外人执行异议之诉一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初41964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 刘一源上诉请求：一、撤销本案一审判决；二、改判不得执行深圳市宝安区龙华镇xxx新村x号房产；三、本案一、二审诉讼费用由邓梦斯承担。 事实和理由：一、一审判决认定《离婚协议书》未实际履行这一基本事实错误，且与已生效裁判文书所确认的事实明显冲突。在《离婚协议书》签订后，张玉芹即搬离涉案房产，并将涉案房产实际交付给了刘一源。自2005年起，刘一源就已实际长期、公开地占有并使用涉案房产（在刘一源成年前由父亲刘某海代为管理）。除因涉案房产系违法建筑故而无法办理权属登记、过户外，《离婚协议书》关于涉案房产的约定已全部履行完毕。刘一源在一审时已提交了实际占有涉案房产的相关证据，已生效的（2011)深宝法执外异字第61号民事裁定、（2011)深宝法民一执外异字第2号民事判决和（2011)深中法民一终字第2316号民事判决也均已依法确认了“涉案房产已被刘一源占有且系刘一源唯一居住用房”之事实，并依据上述事实支持了刘一源的另案执行异议。由此可见，涉案房产已实际交付刘一源，《离婚协议书》已实际履行。 二、一审判决依据2009年普查申报认定张玉芹对涉案房产享有权利明显存在逻辑矛盾，没有事实和法律依据，且定案证据未在一审庭审时出示、质证，严重违反法定程序一审判决称，“原告称2009年普查申报不具有确认权属的功能，但该不具有确认权属功能是由于涉案房产是违法建筑的原因所致，如系符合政策的私房在申报后，可依相关规定予以确权”。言下之意即，2009年普查申报不能为违法建筑确权。但是，一审判决却在已然认定“涉案房产为违建私房”的情况下，仍然依据2009年普查申报认定张玉芹对涉案房产享有权利。一方面说普查申报不能为违法建筑确权，另一方面又在本案中依据普查申报认定张玉芹对违法建设（涉案房产）享有权利，明显存在逻辑矛盾。事实上，自2009年普查申报后，市政府至今未出台相关政策对农村城市化历史遗留违法建筑中的住宅类建筑进行处理，一审判决所谓的“如系符合政策的私房在申报后，可依相关规定予以确权”完全是主观的猜测，没有任何的事实、法律或政策依据。值得特别强调的是，认定2009年普查申报性质的关键证据—《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报表（住宅类）》并没有在庭审时出示，也未经刘一源质证。一审判决将未经出示、质证的证据作为定案依据，严重违反法定程序。 三、刘一源对涉案房产享有的权利足以排除强制执行。本案是执行异议之诉纠纷，因此本案的争议焦点为刘一源对涉案房产享有的权利是否足以排除强制执行。应当明确的是，即使《离婚协议书》未实际履行，刘一源或刘一源的父亲也可以基于《离婚协议书》主张张玉芹违约，并要求其实际向刘一源交付涉案房产。换言之，刘一源对涉案房产至少还享有请求交付并过户的请求权。结合《广东省高级人民法院关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》第20条规定的精神，刘一源的权利因直接指向涉案房产而具有特定性，应当优先于没有特定指向的一般金钱债权，足以排除执行。 邓梦斯辩称，一、涉案《离婚协议书》中关于张玉芹将涉案房产赠与刘一源的条款未实际履行，且刘一源诉称的相关生效法律文书并未明确就涉案房产判决权利归属，对本案无法律拘束力，与本案的一审判决不存在冲突。1、《离婚协议书》中的房产赠与条款未实际履行，该房产的权利人为张玉芹而非刘一源。张玉芹与刘一源父亲刘某海于2005年11月8日签订《离婚协议书》，约定刘一源由刘某海直接抚养，张玉芹名下涉案房产归刘一源所有。邓梦斯认为，离婚协议书中关于涉案房产权利归属约定，应视为张玉芹对刘一源的赠与，刘某海作为刘一源的法定代理人表示接受赠与。但根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十八条规定：“赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续，应当认定为赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证明交与受赠人，受赠人根据赠与合同已实际占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效”由此可见，张玉芹如要赠与涉案房产，应当将相关手续（如与原村民签订的土地或房屋转让协议等材料）交与刘一源或刘一源的父亲，但张玉芹于2009年11月（离婚协议书签订4年后）仍以个人名义持相关材料申报，可见相关产权证书并未交与刘一源，其并没实际履行该《离婚协议书》的房产赠与条款。另外，张玉芹于2008年向邓梦斯借款时，其也明确以其名下涉案房产作抵押，张玉芹从未向邓梦斯披露其与刘一源、刘某海之间关于涉案房产的约定。综上所述，张玉芹的申报行为及抵押行为应视为撤销对被邓梦斯涉案房产的赠与，《离婚协议书》中的相关赠与条款未实际履行。2、刘一源诉称的相关生效法律文书并未明确就涉案房产判决权利归属，对本案无法律拘束力。根据刘一源提供的证据可知，（2011)深宝法执外异字第61号民事裁定书、（2011)深宝法民一执外异字第2号民事判决书和（2011)深中法民一终字第2316号民事判决等均未对涉案房产的权属问题作出判决，对本案无法律拘束力。刘一源在上诉状中以此证明《离婚协议书》中的房屋赠与条款己经实际履行、刘一源为涉案房屋权利人的理由不成立。 二、深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报的当事人为张玉芹，根据该申报事实认定涉案房产属于张玉芹于法有据。且该证据兼具真实性、合法性和关联性，作为定案证据程序正当、合法。本案的涉案房产并未在房屋登记机关登记，但于2009年11月21日深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报时，涉案房产的申报当事人登记为张玉芹，并已于2010年由深圳市宝安区大浪街道农村城市化历史遗留违法建筑信息普查工作办公室进行了信息公示，具有公信力。且在2009年深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报时，刘一源未提供任何证据证明刘一源或刘一源父亲刘某海作为刘一源未成年前的房屋管理人曾向涉案房产所在街道办事处进行权属申报；在深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查结果公示期间，刘一源也无证据证明刘一源或刘一源父亲刘某海作为刘一源未成年前的房屋管理人曾向公示部门提出过权属异议。据此，刘一源或刘一源父亲刘某海并未有效、及时维护自身的合法权益，其应承担相应的不利后果。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记薄判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记薄、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。”据此，《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报表（住宅类）》的当事人登记为张玉芹且该登记信息经行政部门公示，结合物权公示原则，根据上述申报事实认定涉案房产权利人为张玉芹有充足的事实和法律依据。且《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报表（住宅类）》此份证据经一审审判庭查证属实，兼具真实性、合法性和关联性，作为定案证据程序正当、合法。 三、刘一源对涉案房产不享有可排除执行的权利。根据上文论证可知，张玉芹、刘某海与刘一源之间的内部契约所产生的债权债务关系，不能产生物权变动的效果，张玉芹的实际行为应认定为撤销对刘一源涉案房产的赠与，刘一源及刘一源父亲刘某海及张玉芹之间的涉案房产权属约定不能对抗善意的邓梦斯，刘一源不是涉案房产的权利人，无权要求不得执行涉案房产，不享有可排除执行的权利。 综上所述，涉案《离婚协议书》的房产赠与条款因当事人的实际申报行为和抵押行为未实际履行，根据《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报表（住宅类）》及公示的事实认定涉案房产属于张玉芹有事实和法律依据。刘一源所提交的已生效的民事裁定书及民事判决书，均未对涉案房产的权属问题作出判决，对本案无法律拘束力。涉案房产的权利人为张玉芹而非刘一源。刘一源对涉案房产不享有可排除执行的权利。法院查封涉案房产，并拟强制管理涉案房产，所得收益用以清偿案件债务并无不当，刘一源的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求二审法院依法予以驳回刘一源的上诉请求，维持原判。 张玉芹未发表述辩意见。 刘晋超未发表述辩意见。 刘一源向一审法院起诉请求：1、不得执行深圳市宝安区龙华镇xxx新村x号房产；2、本案诉讼费用由邓梦斯负担。 一审法院认定事实： 一审法院（2018）粤0304执异284号执行裁定查明： 上列申请执行人与被执行人民间借贷纠纷一案，一审法院（2009）深福法民一初字第2787号《民事判决书》经深圳市中级人民法院（2010）深中法民一终字第341号《民事判决书》维持，已发生法律效力，确定被执行人张玉芹应于判决生效之日起十日内偿还申请执行人借款148万元，被执行人刘晋超对被执行人张玉芹的民事责任承担连带清偿责任。上述生效判决还查明被执行人张玉芹于2008年7月28日出具的借款条及被执行人刘晋超同日出具的担保书，其中担保书内容为：“张玉芹以其名下深圳市龙华镇xx村**楼住所标的作抵押，向邓梦斯借款……”，被执行人张玉芹与申请执行人在二审时均称双方约定以涉案房产作抵押只是一个形式，该房产实际不能抵押。由于被执行人张玉芹、刘晋超逾期未履行上述法律文书确定的义务，申请执行人向一审法院申请强制执行，一审法院依法受理，案号为（2010）深福法执字第3111号，因发现的财产暂不能处置，一审法院于2015年7月28日裁定终结本次执行程序。现申请执行人申请恢复执行，一审法院经审查于2017年6月27日立案恢复执行，案号为（2017）粤0304执恢4255号。 在执行过程中，一审法院于2018年8月13日向被执行人发出《公告》，告知一审法院已备案查封了涉案房产，现拟强制管理上述房产，所得收益用以清偿案件债务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十条的规定，责令被执行人及居住、使用上述房产的所有人员在本公告张贴之日起十五日内自行迁出，逾期不迁出，一审法院将依法强制搬迁。后案外人提出执行异议，主张涉案房产归其所有，请求中止执行上述涉案房产并提交了《离婚协议书》、民事判决书等材料。其中，在另案申请执行人贾某与被执行人张玉芹民间借贷纠纷一案中，深圳市宝安区人民法院（以下简称宝安法院）作出的（2011）深宝法执外异字第61号《民事裁定书》，认定根据离婚协议，涉案房产分配给了案外人所有，裁定案外人提出的执行异议成立，解除对涉案房产的查封。另案申请执行人贾某不服，提起诉讼。宝安法院作出（2011）深宝法民一执外异字第2号《民事判决书》，认为涉案房产已由其父母在2005年协议离婚时分配归其所有，是其唯一生活用房，驳回另案申请执行人贾某的诉讼请求。另案申请执行人贾某仍不服，提起上诉。深圳市中级人民法院作出（2011）深中法民一终字第2316号《民事判决书》，认为案外人以其父母在2005年离婚时已约定将涉案房产归其所有，由于历史遗留问题而一直未能过户至其名下，且该房为其唯一栖身之所为由提出执行异议，理由充分，（2011）深宝法执外异字第61号《民事裁定书》裁定案外人异议成立，并无不当，判决驳回上诉，维持原判。 另查，《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报表（住宅类）》显示申报日期为2009年11月21日，当事人信息为被执行人张玉芹，建筑物信息为宝安区大浪街道高峰社区xx新村x号即涉案房产。上述普查信息已由深圳市宝安区大浪街道农村城市化历史遗留违法建筑信息普查工作办公室于2010年公示。 一审法院（2018）粤0304执异284号执行裁定认为： 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。第二十五条第一款规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。本案中，涉案房产作为深圳市农村城市化历史遗留违法建筑于2009年11月21日普查申报时申报当事人登记为被执行人张玉芹，也已进行信息公示，且被执行人张玉芹亦确认在2008年涉案借款时曾约定以其名下涉案房产作抵押，故，一审法院予以执行被执行人张玉芹名下上述涉案房产符合法律规定。 案外人主张被执行人张玉芹于2005年签订的《离婚协议书》明确约定涉案房产归案外人所有，且上述宝安法院相关法律文书也确认涉案房产属于案外人所有，要求中止执行涉案房产。虽然被执行人张玉芹于2005年签订的《离婚协议书》明确约定涉案房产归案外人所有，但2009年11月21日进行深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报时涉案房产当事人信息仍登记为被执行人张玉芹且进行了信息公示，本案生效判决亦查明被执行人张玉芹于2008年借款时曾约定以其名下涉案房产作抵押向申请执行人借款，故，2005年签订的《离婚协议书》对涉案房产归属的约定已在2009年深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报时进行了变更，也不能对抗已经信息公示的《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报表（住宅类）》。此外，上述宝安法院的相关法律文书系对不同案件进行的裁判，也并无明确就涉案房产判决权利归属，对本案亦无法律拘束力。综上，案外人提出的执行异议，理由不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，裁定如下： 驳回刘一源的异议请求。 本案查明的事实与（2018）粤0304执异284号执行裁定查明一致。 一审法院认为，涉案房产虽为违建私房，但仍可以作为执行标的。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对未取得规划许可证或未按规划许可证的规定进行建设的违法建筑，有限期改正并处罚款、限期拆除并处罚款以及没收实物或违法收入并处罚款等几种措施，除属于限期拆除情形的违法建筑外，其他的违法建筑仍具有合法财产权益的潜质，可以成为执行标的。即使违法建筑属于限期拆除的情形，拆除后的建筑材料也可作为执行标的，只是价值有所贬损而已。根据《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部的通知》第二条中“不具备初始登记条件的，原则上进行‘现状处置’，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责”的意见，对于不具备初始登记条件的违法建筑人民法院可以依法予以执行。在涉案房产可以被执行的前提下，本案审查的焦点问题是刘一源对涉案房产是否享有排除执行的民事权益。刘一源主张其对涉案房产拥有对抗执行的民事权益的依据是签订于2005年的刘一源父母的《离婚协议书》，但是在此之后，本案的被执行人张玉芹仍于2009年11月以自己的名义向深圳市宝安区大浪街道办事处申报涉案房产。第三人张玉芹主张“2003年申报人是谁，2009年申报人就还是该人”及“不给办理未成年人为申报人的申报”的说法没有相关证据予以支持，一审法院不予采信，且《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十八条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”以此规定类推，张玉芹如要赠与涉案房产，可将相关手续，如与原村民签订的土地或房屋转让协议等材料交与刘一源或刘一源的父亲，以便其之后主张权利，但其于2009年11月仍可持有相关材料申报，可见其并没有实际履行该《离婚协议书》赠与房屋的义务，故刘一源的主张因赠与行为未实际履行而不成立。刘一源称2009年普查申报不具有确认权属的功能，但该不具有确认权属功能是由于涉案房产是违法建筑的原因所致，如系符合政策的私房在申报后，可依相关规定予以确权。 本案的查明事实与宝安区人民法院及深圳市中级人民法院的生效判决查明事实不同，且生效判决亦未对该房产进行确权，故不存在刘一源主张的同案不同判问题。 一审法院判决：驳回刘一源的诉讼请求。本案案件受理费100元（已由刘一源预交），由刘一源负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。 另查，案外人刘某海与张玉芹系刘一源父母，双方于2005年11月8日签订《离婚协议书》，经深圳市福田区民政局备案。协议约定，涉案房产归刘一源所有，待刘一源成年后归刘一源或可过户时过户给刘一源。协议同时约定，刘一源由刘某海抚养，刘某海对涉案房产亦享有永久居住权。《离婚协议书》还约定了夫妻其他财产分割及子女抚养等问题。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉。二审争议的焦点：一、刘一源对执行标的即涉案房产是否享有民事权益；二、如享有该权益，是否足以排除强制执行。 争议焦点一，《离婚协议书》系张玉芹与刘一源父亲刘某海的真实意思表示，合法有效。协议约定张玉芹所有的涉案房产在双方离婚后归儿子刘一源所有，刘一源的抚养人刘某海有权居住。此约定内容为夫妻双方的共同意思表示，与婚姻关系解除、子女抚养以及其他财产分割等一并构成离婚协议的整体，并非张玉芹单方无偿将涉案房产赠与刘一源的行为。一审判决基于赠与关系前提，以赠与未实际履行导致赠与行为不成立为由，进而判决刘一源对涉案房产不享有民事权益，适用法律有误，本院予以纠正。 关于张玉芹在2009年11月21日对涉案房产进行历史遗留违法建筑普查申报的行为，本院认为，违建申报主体非最终确认权属的依据，且即便经张玉芹申报后房产登记在其名下，由于《离婚协议书》涵盖张玉芹在房产可办理过户时应配合履行过户登记至刘一源名下的义务，进行历史遗留违法建筑普查申报不排除是张玉芹为履行该义务的行为，故不能以此推定夫妻双方对离婚协议中就涉案房产归属问题重新约定归张玉芹所有。因此，《离婚协议书》关于涉案房产归刘一源所有的约定仍然有效，刘一源基于该约定享有在条件成就时将房产过户至自己名下的合法民事权益。 争议焦点二，本院分析如下：首先，刘一源对涉案房产享有的请求权是基于2005年11月《离婚协议书》而产生，而邓梦斯对张玉芹享有的返还借款请求权是基于2008年7月借款合同关系产生，时间明显晚于刘一源请求权产生的时间，故不存在张玉芹通过签订《离婚协议书》恶意预先转移、逃避其个人债务的可能性。其次，刘一源享有的请求权直接针对涉案房产，邓梦斯申请强制执行的债权为一般金钱债权，该债权发生时邓梦斯对涉案房产不享有权益，在请求权的性质上邓梦斯的权益不具有优先效力。第三，从《离婚协议书》中关于子女抚养及全部财产分配情况看，刘某海与张玉芹之间权利义务的约定不存在明显不对等及有违公序良俗的情形。《离婚协议书》签订后，张玉芹进行历史遗留违法建筑普查申报，不应推定为张玉芹对涉案房产的占有。而已生效的（2011）深中法民一终字第2316号民事判决认定房产系刘一源唯一栖身之所，说明刘一源在其父母签订离婚协议后已实际占有使用该房产。第四，因涉案房产属历史遗留违法建筑，客观上无法办理房地产证，房屋至今未办理过户登记至刘一源名下非其自身原因造成。基于以上理由，本院认为，刘一源作为执行案件的案外人，对涉案房产享有的民事权益相对于邓梦斯对张玉芹享有的普通债权具有一定优先效力，并足以排除强制执行。刘一源的上诉请求成立，本院予以支持。 综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一款第（一）项规定，判决如下： 一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初41964号民事判决； 二、不得执行位于深圳市宝安区龙华街道xxx新村x号房产。 一审案件受理费100元（刘一源已预交），由邓梦斯负担；二审案件受理费100元（刘一源已预交），由邓梦斯负担。邓梦斯应在本判决生效之日起十日内迳付刘一源200元。 本判决为终审判决。 审判长 俞    红 审判员 吴  春  泷 审判员 邓    媛 二〇二〇年十月二十六日 本件与原本核对无异 书记员 罗愉婷(兼) 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。