安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终2093号 上诉人（原审被告）：串联建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市高新区习友路与玉兰大道交口院士大厦****。 法定代表人：高帝，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：高帝，男，1987年1月20日出生，汉族，住安徽省桐城市。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：曹宗国，安徽恒物律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽平炜包装有限公司，住，住所地安徽省桐城市经济开发区龙腾东路/div> 法定代表人：陈健平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖培进，安徽文都律师事务所律师。 上诉人串联建筑装饰工程有限公司（以下简称串联公司）、高帝因与被上诉人安徽平炜包装有限公司（以下简称平炜公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2020）皖0881民初2195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 串联公司、高帝上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回平炜公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由平炜公司承担。事实与理由：双方当事人之间的口罩买卖合同已经成立并生效，双方签订口罩机买卖合同是真实意思表示。平炜公司诉称的预付款实际上是定金，一审查明平炜公司在2020年4月4日表示放弃购买口罩机，上诉人并未违约。平炜公司的工作人员吴桂香与上诉人联系订立合同，但是一审法院却认定吴桂香在商谈中未提供证据证明自己是被上诉人工作人员，平炜公司也未对商谈的行为进行追认，一审法院否认被上诉人的自认行为，属认定事实不清，适用法律错误。涉案的口罩机买卖合同是双方通过微信订立并约定了定金，被上诉人依约支付了定金，被上诉人亦在起诉状中称双方达成了购买口罩机的口头协议，一审法院认为双方的买卖合同未正式订立，认定事实不清。被上诉人支付定金后，上诉人也向上家支付了定金，上诉人有权根据定金罚则不予退还被上诉人交付的定金。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 平炜公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令高帝及串联公司立即退还购机款20万元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：平炜公司成立于2010年3月4日，经营范围：塑料包装袋生产、口罩、雨衣等，法定代表人为陈健平，吴桂香系平炜公司工作人员。高帝系桐城市青草镇人，同时系串联公司的法定代表人。2020年4月2日开始，平炜公司工作人员吴桂香与高帝通过微信商谈购买口罩机事宜，应高帝支付定金的要求，平炜公司于2020年4月3日将200000元汇入高帝指定的串联公司账户中，付款用途注明为“借款”。至2020年4月5日前，平炜公司工作人员与高帝虽初步商定2020年4月5日交付口罩机，但两方仍在就余款的支付时间、调试与交货进行商谈，且未能协商一致；高帝虽以视频、图片等方式向吴桂香有所展示，但双方就合同主体、标的、数量与质量、价款、履行、双方权利与义务、违约责任（包括定金罚则的具体适用）等主要条款均未进行明确约定，亦未签订书面买卖合同或定金合同。因双方存在巨大争议，平炜公司在2020年4月4日即向高帝表示放弃购买口罩机，要求退还已支付的200000元，但高帝未同意退还。平炜公司遂于2020年6月3日具状诉至法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.买卖合同是否已经成立并生效；2.定金合同（定金条款）是否成立及是否适用定金罚则。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。关于平炜公司与高帝之间买卖合同是否成立的问题。从买卖合同订立的主体看，向高帝、串联公司汇款的是平炜公司，而双方之间最后并未订立书面合同；根据微信聊天记录等证据材料看，吴桂香在商谈订立合同中并未向高帝出示公司授权委托书以证明自己系平炜公司订立合同的经办人或责任人身份，平炜公司事后也未对工作人员的商谈行为予以事后追认，同时高帝对此也并未提供任何证据予以证明。从买卖合同订立形式看，合同有书面形式、口头形式和其他形式，但归根结底均以要约和承诺的方式完成。依据合同法的规定，合同的成立必须经订立合同当事人的要约内容与承诺内容完全一致方可确认，平炜公司工作人员与高帝商谈购买口罩机事宜，仅主要围绕合同价款、定金预付、交货时间进行了商谈，且在平炜公司支付200000元款项后，双方就对前述商谈内容发生争议，一直处于持续交涉中，显然并非达成了最终要约与承诺的合意。从买卖合同订立的内容与过程来看，合同订立的主要内容包括主体、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地、地点和方式约责任、解决争议的方法，而平炜公司工作人员与高帝仅就合同价款、定金预付及交货时间进行确认外，对诸如口罩机具体的机型、质量、调试、维保更换、交付等合同关键内容均未作明确约定，也未对定金罚则的适用进行明确约定。从社会交易习惯来看，标的物口罩机的价款超过百万，仅以微信视频、图片的方式进行展示，平炜公司并未现场查看验机；平炜公司工作人员在商谈中要求出具发票和订立合同合理要求时，高帝在收款后既未开具发票，亦未与平炜公司签订书面合同，均不符合社会交易习惯。综上，高帝提交的证据无法证明双方已经就口罩机买卖的主要条款达成一致，亦未以符合社会交易习惯的方式签订书面合同，故高帝关于买卖合同已经成立的主张，不予采信。平炜公司与高帝之间的买卖合同既未成立，高帝取得平炜公司200000元款项没有依据，应当予以返还。关于定金罚则的适用问题。当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，同时《中华人民共和国担保法》第九十条明文规定“定金应当以书面形式约定。”定金条款（定金合同）从属于主合同，定金是对债权的担保。平炜公司与高帝并未签订书面定金合同，形式上不符合法律规定；内容上也未对定金罚则的具体适用进行确认，定金条款（定金合同）实质上未成立。同时，双方未能达成一致合意，主（买卖）合同未正式签订，定金所担保的主债权自始不存在，故并不存在定金罚则适用的前提。关于款项返还义务的主体。高帝系串联公司的法定代表人，其在与平炜公司工作人员协商中明确指定将200000元款项交付至串联公司账户内，又以公司身份许诺“我以我公司开点票给你”，应视为其同时以公司名义收取款项，且串联公司确已收到此款，故对平炜公司要求高帝、串联公司退还购机款200000元的诉讼请求，予以支持。平炜公司诉请支付利息，但双方未约定过合同违约或缔约过失责任，平炜公司未提供充足的证据证明应当支付利息，故对该诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百一十八条、第一百一十九条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第一条、第四条、第九条、第十条、第十二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、高帝、串联建筑装饰工程有限公司于判决生效后十五日内一次性退还安徽平炜包装有限公司200000元；二、驳回安徽平炜包装有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由高帝负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是涉案的20万元是否应当返还问题。高帝、串联公司上诉主张**炜公司违约，应当适用定金罚则，涉案的20万元不予返还。经查，平炜公司工作人员吴桂香系通过微信的形式与高帝商谈购买口罩机事宜。高帝的微信中“我们要不要什么合同”“还是我把机器搞给你就行了”，吴桂香的微信“等等、不着急”“请看超声波哪里的，别到时功力不够”“现场要试机”；“签合同135是什么意思”，高帝回复：“我让你跟厂家签合同，不能我签吧。”从微信聊天记录来看，双方当事人并未签订买卖合同。口罩机买卖合同应当是平炜公司与厂家直接签订。故吴桂香向串联公司转付20万元的性质，是订立本约之前的一种预约性质。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。本案中吴桂香与高帝商谈购买口罩机事宜，仅主要围绕合同价款、定金预付、交货时间进行了商谈，且在平炜公司支付20万元后，双方就对前述商谈内容发生争议，一直处于持续交涉中，显然未达成最终要约与承诺的合意。通常买卖合同的主要内容包括主体、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地、地点和方式约责任、解决争议的方法，而本案中，平炜公司工作人员与高帝仅就合同价款、定金预付及交货时间进行确认外，对口罩机具体的机型、质量、调试、维保更换、交付等合同关键内容均未作明确约定，故应当认定平炜公司与厂家间的买卖合同未依法成立。定金合同具有从合同的性质，是担保主合同的履行而订立，而定金罚则适用于一方当事人的债务不履行行为，因涉案的证据证明双方一直处于磋商状态，未对合同事项达成合意，且高帝、串联公司亦无证据证明平炜公司恶意违约而致书面买卖合同未订立，故本案不能适用定金罚则。 综上所述，高帝、串联公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由高帝、串联建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 柏 萍 审判员 张勤勤 审判员 陈澜竞 二〇二〇年十月二十六日 法官助理江远 书记员毕雅茹 附法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。