陕西省蒲城县人民法院 陕西省XX城县人民法院民事判决书 (2020)陕0526民初2483号 原告：王某，男，1983年出生，汉族，居民，住甘肃省张家川回族自治县。原告：许某，男，1968年出生，汉族，居民，住河南省新郑市。原告：杜某，男，1974年出生，汉族，居民，住乌鲁木齐市沙依巴克区。三原告共同委托诉讼代理人：姚晓萨，陕西奉先律师事务所律师。被告：陕西某日化有限公司，住所地：陕西省渭南市XX城县。法定代表人：李增辉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：景兰香，北京市京师（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷娜，北京市京师（西安）律师事务所实习律师。第三人：李某，男，1982年1月30日出生，汉族，居民，住河北省保定市雄县。原告王某、许某、杜某与被告陕西某日化有限公司、第三人李某请求变更公司登记纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2020年8月17日公开开庭进行了审理。原告王某、许某及委托诉讼代理人姚晓萨，被告陕西某日化有限公司委托诉讼代理人景兰香到庭参加了诉讼。原告杜某，被告陕西某日化有限公司法定代表人李某及委托诉讼代理人殷娜，第三人李某经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告王某、许某、杜某诉称，2017年10月13日，第三人李某和案外人王大兴以认缴出资方式发起设立了陕西洁兰雅日化有限公司，地址设在XX城县XX区，公司主要生产洗涤液、洗手液等日化用品。2018年5月15日，王大兴将其所持股份股权转给原告王金仓和第三人李增辉，而退出了公司，李增辉任法定代表人和执行董事，王金仓任监事。在王大兴退出之后，陕西洁兰雅日化有限公司便出现了资金链断裂，无法正常经营。为了维持公司正常经营，经第三人李增辉与原告王金仓协商后，决定吸纳股东注入新的资金。2018年9月12日，原告许某、杜某先后为公司注入250万元的现金，成为被告陕西某日化有限公司的股东。经股东决议后，由第三人李某继续担任公司执行董事兼法定代表人，原告王某仍为公司监事。其中，李某认缴方式持股58.33%，王某认缴方式持股1.67%，许留柱认缴方式持股32%（实际缴纳出资200万元），杜某认缴方式持股8%（实际缴纳出资50万元）。在注入新的资金后，盘活了公司资产，进入正常运营状态。此后，李某在担任执行董事期间，未经股东会同意，私下借用公司资金，挪用公司钱款，侵害了其他股东的权益，严重影响了公司的正常运营。2019年10月份之后，李某长期不到公司，更不履行岗位职责，公司已出现瘫痪状态。为了防止公司损失的扩大，挽救公司和保护股东的权益，2020年5月12日，公司监事王某及时向各位股东发出通知，在同年5月28日召开了临时股东会。除李某外，其他股东均准时到场参会。依据监事王某的提议和会议纪要，基于李某的多种违反公司章程和《公司法》的行为，做出罢免李某执行董事和解除其法定代表人职务的决议。决议形成后，原告将到会股东的决议复印件在渭南市公证处的公证下以邮政快递方式向李某发出，至今未得到李某的任何音讯。现需要办理公司变更登记手续，而因第三人李某不到场无法办理。原告认为：1、第三人李某在履职期间有过错，没有履行勤勉忠实义务。不按公司《章程》规定，每三个月召开一次定期会议，也不向股东会报告工作，而且利用职务之便，将原告许某、杜某用于盘活公司的出资款挪作他用，至今未向公司归还，严重侵害了其他公司股东的合法利益，已不适合担当公司执行董事和法定代表人。2、经查第三人李某因个人负债较大至今未还，已被人民法院列为失信被执行人，已违反了《公司法》相关强制性规定，不能担任公司法定代表人高级管理人员。其中，雄县人民法院作出的（2019）冀0638执436号限制消费令可以佐证。依据《公司法》第146条，有下列情形之一的，不得担任公司董事、监事和高级管理人员：个人所负数额较大债务到期未清偿的。所以，第三人李某已不具备任职资格。另外，依据2018年9月11日，被告陕西某日化有限公司章程第十五条第三、第九，股东享有选举成为执行董事和监事，法律、法规和公司章程规定的其他权利。第十七条第（二）款规定，选举和更换董事、监事。（十一）法律、法规和公司章程规定的其他职权。第十九条股东会的召集程序。定期会议每三个月召开一次。代表十分之一表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第二十六条监事职权，提议召开临时股东会，依据《公司法》第一百五十二条等相关规定可提起诉讼。同时，持股10%以上的股东均可单独或联合提起诉讼。由于第三人李某的违反《公司法》的行为，三原告所持股份已达41.67%，符合股东提起诉讼的法定条件。综上所述，第三人李增辉的行为，不仅违反了被告公司的章程及董事职责的有关规定，而且违反现行《公司法》所规定的高级管理人员对公司的忠诚、勤勉义务，股东解除李某执行董事和法定代表人的决议应予支持。故，原告为维护合法权益，现诉至法院请求：1、要求被告陕西某日化有限公司向公司登记机关申请办理将执行董事兼法定代表人由第三人李某变更为执行董事原告许某，变更法定代表人为原告王某，变更监事为原告杜某。同时，将股东会于2020年5月28日作出的《陕西某日化有限公司股东会决议》向公司登记机关申请办理备案登记；2、要求第三人李某在被告陕西某日化有限公司申请办理上述变更登记和备案登记过程中承担协助配合责任；3、要求本案诉讼费由被告依法承担。被告陕西某日化有限公司辩称，一、2020年5月28日股东会决议召集程序违法，《公司法》第四十条相关规定，有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。本案中三原告并未履行法定的召集程序，并未向执行董事李某提议召开股东会决议，就直接通知李某在2020年5月28日召开股东会，显然违反法律规定的股东会召集程序；二、2020年5月28日股东会决议不成立，应驳回三原告的诉请。陕西某日化有限公司有四个股东，李某占股59%，许某占股31.4667%，杜某占股7.8667%，王某占股1.6667%。李某为公司执行董事，王某为监事。2020年5月28日股东会有三位股东许某、杜某、王某参加，并作出了四项决议。依据《公司法》解释（四）第五条，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应予支持。……（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到《公司法》或者公司章程规定的通过比例的，而该公司章程第二十一条规定：股东会决议作出修改公司章程、增加或减少注册资本，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，对其他事项的决议必须经二分之一以上表决权的股东通过。本案中三原告股权比例共计41%，出席会议的股东所持表决权不符合公司章程规定，会议的结果也未达到公司章程规定的通过比例，公司决议依法不成立，故不应依据决议内容执行变更董事、监事；三、原告认为该股东会决议因李某没有申请撤销就一直成立有效是错误的。《公司法》二十二条对公司决议效力作出二分法：有效、无效的规定，但是《公司法》司法解释（四）对公司决议效力作出三分法：不成立、有效、无效的规定。原告认为股东会决议因李增辉没有在60日内申请撤销就一直有效，这种理解是完全错误的。因股东之间未达成一致意思表示，意思表示没有达到《公司法》规定或章程约定情形的，属于公司决议不成立的情形，且认定决议不成立不受时效限制；四、三原告适用法律规定错误。三原告在诉状中称依据《公司法》一百五十二条规定提起诉讼（股东权益受损的诉讼），董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。该条款内容是董事、高管侵害股东利益时，直接起诉董事、高管，将董事、高管列位被告的，但是本案案由是请求变更公司登记纠纷，不是股东权益受损的诉讼，可以得出《公司法》152条规定与本案是两种不同的法律关系，故三原告适用法律错误；五、原告在诉状中所列的大量内容并非事实。原告认为李增辉借用公司资金、挪用公款，这与事实不符。认为李增辉所负数额较大债务到期未清偿，证明不能担任董事。与李增辉核实，（2019）冀0638执436号案件已偿还大部分，仅剩余部分债务。原告所述与事实不符。综上所述，应当驳回三原告的诉请。第三人李某未作述称。经审理查明，被告陕西某日化有限公司于2017年10月13日注册成立，现有四位自然人股东，姓名及持股比例分别为：李某持股59%，许某持股31.4667%，杜某持股7.8667%，王某持股1.6667%。李某为公司执行董事兼总经理，且为公司法定代表人，王某为公司监事。2020年5月12日，王某以微信方式向李某发出陕西某日化有限公司紧急股东会会议通知。2020年5月28日，三原告召开陕西某日化有限公司股东会会议并形成决议，李某未参加，决议如下：一、选举许某为陕西某日化有限公司执行董事；二、变更公司法定代表人，由原来的李某变更为现在的王某，任公司总经理；三、变更公司监事，由原来的王某变更为现在的杜某；四、李某在职期间，滥用职权所侵害陕西某日化有限公司及各位股东的合法权益，根据情况通过法律途径解决。2020年6月18日，在渭南市公证处的公证下，三原告通过邮政快递向李某送达了《陕西某日化有限公司2020年度第一次股东会决议》的复印件。另查明，陕西某日化有限公司制定有公司章程。其中，章程第十一条规定：“股东的姓名（名称）、出资额、出资时间及出资方式如下：许某认缴566.4万元，出资方式为：货币出资。出资时间：2020年12月31日之前；杜某认缴141.6万元，出资方式为：货币出资。出资时间：2020年12月31日之前；李某认缴1062万元，出资方式为：货币出资。出资时间：2020年12月31日之前；王金仓认缴30万元，出资方式为：货币出资。出资时间：2020年12月31日之前”。第十五条规定：“股东享有以下权利：一、参加股东会并按出资比例行使表决权；……”。第二十条规定：“股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”。第二十一条规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，对其他事项的决议必须经二分之一以上表决权的股东通过；股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名”。再查明，河北省雄县人民法院（2019）冀0638执436号限制消费令对李增辉采取限制消费措施。2020年7月7日，三原告自行委托陕西华航联合会计师事务所（普通合伙）对陕西某日化有限公司自2018年9月至2019年4月的财务收支情况进行了审计。上述事实，有原、被告陈述，陕西某日化有限公司章程细则，营业执照副本及工商登记信息表，微信聊天内容截图，雄县人民法院限制消费令，2020年5月28日股东会纪要，2020年5月28日股东会决议，公证书，审计报告及庭审笔录等在案佐证。本院认为，公司章程是公司及有关人员的行为规范，对公司、股东具有约束力，公司、股东必须严格按照公司章程的规定行为。《中华人民共和国公司法》第四十三条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定”。陕西某日化有限公司章程第二十一条规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，对其他事项的决议必须经二分之一以上表决权的股东通过；股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名”。从公司上述章程规定可以看出，陕西某日化有限公司股东会应对所议事项作出决定的，决议至少必须经二分之一以上有表决权的股东通过，该章程规定并不违反法律法规的强制性规定，符合公司章程意思自治的立法精神。而表决权根据章程规定按出资比例行使，现李某出资比为59%，而三原告出资比为41%，在李某未参加股东会会议并表决通过2020年5月28日股东会决议的情况下，三原告表决通过的决议显然不符合公司章程规定。另外，就王金仓作为监事提起召集临时股东会会议并通知李某，显然，并未按公司章程规定首先由执行董事提起召集和主持，在召集程序上不符合章程规定。原告诉称的，李某已被列为失信被执行人，且未尽到勤勉忠实义务，不宜担任公司的高级管理人员，不足以成为支持本案诉请的事实依据，且与本案属不同法律关系，可另案主张。综上所述，原告的诉请，无事实根据和法律依据，依法不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第四十三条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第五条等之规定，判决如下：驳回原告王某、许某、杜某的全部诉讼请求。案件受理费100元，由原告王某、许某、杜某共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。                                审  判  员    李  斌  二〇二〇年十月十三日   书  记  员    王月香