江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏04民终2930号 上诉人（原审被告）：任陟胤，男，1972年9月2日出生，汉族，住溧阳市。 委托诉讼代理人：薛金辉，江苏常金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘宝富，男，1967年4月29日出生，汉族，住溧阳市。 上诉人任陟胤因与被上诉人刘宝富装饰装修合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2019）苏0481民初7191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 任陟胤上诉请求：撤销一审判决，依法改判;一、二审诉讼费由刘宝富承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，法律适用错误，应当予以重新认定。1.任陟胤在本案中并无违约行为，一审法院以任陟胤迟延履行及根本违约为由判决解除合同，于法无据。一审法院已认定任陟胤与刘宝富签订的《石材装修合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方应当按合同约定履行义务。任陟胤依据合同约定要求刘宝富支付剩余装修款系行使合法权益，刘宝富拒绝支付装修款的行为已构成违约。在合同一方已违约的前提下，仍要求任陟胤继续履行合同义务，与合同法及民事法律关系基本原则相违背。2.任陟胤约定履行合同约定的装修义务过程中刘宝富全程参与，但在施工过程中刘宝富并未提出异议，这足以说明刘宝富已认可任陟胤的工作。而在任陟胤依合同约定催要装修款后，刘宝富才提出工程量问题。正是因刘宝富违约付款导致合同无法继续履行，刘宝富的违约行为不应由任陟胤承担不利后果，任陟胤有权获得其履行义务的相应对价。3.任陟胤所完成装修工程量符合合同约定，一审法院认定工程量不足与事实不符。本案所涉为《石材装修合同》，考虑到天然石材的特性，在装修施工中必然存在损耗。一审法院委托的鉴定机构，已装修过程中实际完成的工作量予以鉴定，缺乏科学性及合理性。且任陟胤的工程量并不仅仅限于安装，也包括石材采购、制作，任陟胤除了已安装完毕部分，为履行本案合同所采购、制作工作已履行完毕，该部分均应计算在工程量之内。任陟胤补充上诉意见：1.一审法院鉴定程序违法，依法应当予以改判。一审法院委托江苏广通工程造价事务所有限公司对君悦豪庭7-109室进行造价鉴定，该鉴定机构的选定，既未组织双方当事人协商选定，也未采取摇号、随机抽取等方式选定鉴定机构。一审法院在一审过程中自始至终未要求任陟胤对选择鉴定机构发表意见，直到鉴定当日鉴定机构到达君悦豪庭7-109室现场，任陟胤才接到通知要求参与鉴定。一审法院的该行为违反《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十条之规定，“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定”。据此江苏广通工程造价事务所有限公司在本案中所出具的鉴定报告，程序严重违法，不应作为合法证据使用，应当予以排除。一审过程中，任陟胤多次就鉴定程序及实体问题向一审法院提出异议，但一审法院均未予理睬，并坚持以违法证据作为裁判依据，任陟胤认为一审判决严重违背公平公正原则，一审判决应当予以撤销并改判。2.一审法院诉讼程序违法，依法应当予以改判。一审法院2019年9月5日立案受理本案，后经多次开庭审理，于2020年6月3日出具民事判决书，该案审理期限已远超《民事诉讼法》第一百六十一条“人民法院适用简易程序审理案件应当在立案之日起三个月内审结”的规定。依据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第170条之规定，“适用简易程序审理的案件，审理期限不得延长，在审理过程中发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，可以转为普通程序，由合议庭进行审理，并及时通知双方当事人。审理期限从立案的次日起计算”。本案应当在一审程序中转为普通程序予以审理，一审法院在超出法定审限的情况下，仍然以简易程序判决本案，属程序违法，依法应当予以发回重审或改判。 刘宝富辩称：任胤陟拒绝履行合同义务，构成根本性违约。一审庭审中，任陟胤与刘宝富一致认可任陟胤自2019年08月10日起停止施工。任陟胤称其已经完成合同约定工程量的2/3,要求刘宝富继续支付工程进度款；刘宝富认为任陟胤没有经过刘宝富同意擅自转包给案外人史正平施工，且没有按照合同施工，偷工减料，实际施工工程量与合同约定工程量存在较大减少，认为任陟胤已经完成的工程量远未达2/3，拒绝支付进度款，并要求据实结算已完成工程量的工程款，从而导致纷争。任陟胤已完成的实际工程量工程款经一审法院委托评估机构鉴定为189157元，合同总价款为68万元，刘宝富已预付工程款40.8万元，任陟胤停工时实际已完成工程量未达1/3。从任陟胤在实际施工中沙发背景、前后室外地面等实际测量的工程量与合同报价单工程量较大差异来看，任陟胤早已不正确履行合同，构成根本违约，任陟胤收到评估报告直至开庭时以自己的实际行动表明拒不履行合同，当然构成根本违约。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，请求依法驳回任陟胤的上诉。 刘宝富向一审法院起诉请求：1.解除刘宝富、与任陟胤签订的《石材装修合同》，并返还石材装修款218843元；2.要求任陟胤以本金218843元为基数，自2019年8月10日至返还装修款之日止，按年利率6%计算资金占用期间的利息；3.诉讼费、保全费、评估费由任陟胤承担。 一审法院认定事实：2019年4月4日，刘宝富与任陟胤签订“石材装修合同”，刘宝富委托任陟胤为自己的居室内、外石材装修、装潢。合同约定工程地点：君悦豪庭7幢109室，工程项目：室内大理石、室外花岗岩。施工内容：墙面客厅平铺、餐厅平铺、楼梯间、电梯、楼梯过道平铺。背景：电视、沙发、餐厅、二楼过道。其他：楼梯三层、门套、窗套、窗台板、门槛石、淋浴底板。花岗岩：二至三楼南阳台压口、前后围墙压口、围墙内地面、围墙方柱两只、后门方柱两只、南大门外门头造型。开工日期为2019年4月28日。由任陟胤负责石材采购、制作、安装，包工包料。工程总价款68万元，工程完工质量达到本地行业领先，刘宝富奖励2万元。所有构件到场验收，因运输损坏，一切损失由任陟胤承担。工程验收标准，参照地方行业标准。付款方式：合同一经签订，刘宝富支付合同价60%，石材安装至三分之二支付合同价95%，剩余5%镜面结束后3日内付清（备注：已收到刘宝富支付定金408000元）。工程工期：施工中因工程质量问题，双方意见不一而停工，不按误工或延期论；施工中因刘宝富要求返工或更改施工内容而延期，由刘宝富承担全部施工费用；因任陟胤原因造成返工，任陟胤承担责任，工期不变；施工中，刘宝富未经任陟胤同意，擅自通知施工人员更改施工内容引起质量和延误工期，由刘宝富负责。工程验收：除隐蔽工程分段验收外，待工程全部结束后，组织竣工验收，双方办理工程移交手续。刘宝富与任陟胤就其他事项、争议解决、合同生效等进行约定。刘宝富与任陟胤在合同签订前就君悦豪庭7幢109室装饰装修工程价款进行报价，按照实际施工范围工程量计价为746551元，双方最终商定价为68万元。合同签订之日，刘宝富向任陟胤支付定金408000元，任陟胤即开始施工，该定金转化为支付工程总价款的60%即408000元。2019年8月10日，任陟胤要求刘宝富按工程进度支付工程总价款的95%，刘宝富认为任陟胤未按进度完成工程量不同意支付工程款，双方发生争议，任陟胤停止装修工程施工。此后，任陟胤未就君悦豪庭7幢109室的剩余装修工程继续进行施工，在双方协商未果的情况下，刘宝富诉至法院。 一审中，有关任陟胤提出的已加工完成未安装的石材，任陟胤未提供石材的存放地点、具体数量，也未运至施工现场，交付刘宝富验收。2019年9月29日，一审根据刘宝富的申请委托江苏广通工程造价事务所有限公司就君悦豪庭7-109室内大理石、室外花岗岩装修工程中实际完成部分的工程量工程造价予以鉴定。鉴定期间，鉴定机构要求刘宝富与任陟胤提供设计图以及报价单的工程量详细计算式及加工图，刘宝富与任陟胤均未提供。鉴定机构结合家装装修特点，石材装修报价通常包含加工损耗，按照现场实际测量数据（含施工损耗）及线条面积计算石材装修合同中已履行部位石材的工程量。现场勘验记录明确石材面积不含线条面积，线条待提供加工图后再计算，而任陟胤代表在现场勘验完工程量后拒绝提供加工图。因报价单中未单独列出线条报价，而效果图中相应部位有线条加工，结合报价单和效果图，可以得出线条价格已含在相应部位石材金额中，故石材线条按照面积计算在相应部位的石材金额中。2019年12月10日，江苏广通工程造价事务所有限公司出具江广工价鉴(2019)259号工程造价鉴定意见书，依据石材装修合同及报价单、现场测量数据，鉴定人对本工程造价形成鉴定意见：对君悦豪庭7-109室已履行合同部分的石材不含税工程造价金额为189157元（注：原合同报价为个人家装合同，合同价为税前价，不含税）。 一审中，刘宝富与任陟胤各执己见，经调解未能达成一致意见。 一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。刘宝富与任陟胤于2019年4月4日签订的《石材装修合同》,是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同签订后，双方均应按合同约定全面履行义务。现刘宝富与任陟胤为装饰装修完成工程量和支付工程进度款发生争议，任陟胤停止施工至今，未能继续完成施工。依据《中华人民共和国合同法》第九十一条：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定。任陟胤在装饰装修施工中，未按报价单确定的面积施工，沙发背景、前后室外地面等实际测量的工程量相比原报价工程量相差较大，刘宝富认为任陟胤实际完成装修工程量尚未达到总工程量的三分之二，拒绝按总价款的95%支付工程进度款，经鉴定机构实际测量数据证明，任陟胤确实未完成装饰装修工程量的三分之二。任陟胤认为已完成总工程量的三分之二，要求支付工程进度款95%，根据举证责任分配原则，任陟胤未能举证证明该装修工程已经完成三分之二的工程量，在向刘宝富催要工程进度款未果的情况下，于2019年8月10日停工至今，延误工期，责任完全在任陟胤。在装修工程履行期限届满之前，且在刘宝富提起诉讼后，任陟胤仍未继续施工，任陟胤以自己的行为表明不履行合同，致使合同目的已不能实现，任陟胤已构成延迟履行及根本违约。刘宝富请求解除双方签订的“石材装修合同”,于法有据，一审予以支持。 依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。任陟胤在履行合同过程中，已加工制作完成，尚未安装的石材，任陟胤未提供充分证据证明，在本案中不作处理，任陟胤有证据可另行诉讼。依据《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，鉴于刘宝富与任陟胤已无继续履行合同的基础，刘宝富主张双方解除合同，要求任陟胤返还预付的工程款218843元的诉讼请求，理据充分，一审予以支持。 鉴定机构要求刘宝富与任陟胤提供设计图以及报价单的工程量详细计算方式及加工图，刘宝富与任陟胤均未提供，鉴定机构结合家装装修特点，按照现场实际测量数据（含施工损耗）及线条面积，计算石材装修合同中已履行部位石材的工程量。任陟胤不认可司法鉴定结论，但未提出重新鉴定的意见，也未提供足以反驳的证据予以证明，一审按照司法鉴定程序委托具有相应鉴定资质的鉴定机构，依照法定程序对已完成工程量的工程造价，作出独立、客观、公正的鉴定结论，具有证据的证明效力。 刘宝富按照合同约定向任陟胤预付工程进度款，任陟胤为履行合同依约取得装修工程款，双方虽在履行合同过程中产生矛盾，但合同并未解除，刘宝富无权要求任陟胤返还装修工程款，因此，刘宝富要求任陟胤按年利率6%支付资金占用期间利息的诉讼请求，于法无据，一审不予支持。判决：一、解除刘宝富与任陟胤于2019年4月4日签订的《石材装修合同》；二、任陟胤应于判决生效之日起十日内向刘宝富返还装修工程款218843元；三、驳回刘宝富的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2150元，诉讼保全费1520元，司法鉴定费8000元，合计11670元，由任陟胤负担。 二审查明，刘宝富与任陟胤签订的《石材装修合同》第六条工程工期第1款约定：“在施工中，因工程质量问题、双方意见不一而造成停工，均不按误工或延迟工期论处，双方应主动要求有关部门调解或仲裁部门协调、处理，尽快解决纠纷，以继续施工。” 二审中，刘宝富明确涉案房屋的后续石材装修已委托他人施工，并已完工。 双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。 本院认为：刘宝富与任陟胤签订的《石材装修合同》中约定，工程总价款为68万元，合同一经签订，刘宝富支付合同价60%，石材安装至三分之二支付合同价95%，剩余5%镜面结束后3日内付清。合同签订后，刘宝富预付了合同价60%即408000元。在施工过程中，任陟胤要求刘宝富继续支付工程款至合同价95%，而刘宝富认为尚未达到合同约定的付款条件，故拒绝付款，为此双方发生争议，任陟胤停止施工。一审中，法院委托鉴定机构对已实际安装的石材工程量进行鉴定，确定不含税工程造价为189157元，已完成的工程量未达到约定的总工程量的三分之二，故任陟胤主张刘宝富支付后续工程款的理由不能成立。任陟胤认为其工程量还包括石材采购、制作，而鉴定并未将该部分工程量计算在内。二审认为，双方在合同中仅约定以石材安装的进度作为付款条件，并未约定以实际完成的工程量作为付款条件，故任陟胤的上述意见不能成立。 依据《石材装修合同》第六条第1款的约定，“因工程质量问题、双方意见不一而造成停工，均不按误工或延迟工期论处，”按此约定，刘宝富与任陟胤在付进度款中存在争议时，不能按误工或延迟工期论，故一审据此确认任陟胤构成延迟履行及根本违约不当，二审予以纠正。 任陟胤认为一审选择鉴定机构时未组织当事人协商，也未采取摇号、随即抽取等方式，故鉴定程序违法。二审认为，一审依据当事人申请委托江苏广通工程造价事务所有限公司对涉案装饰工程进行鉴定，江苏广通工程造价事务所有限公司及其鉴定人员具有相应鉴定资质，在鉴定过程中，任陟胤对鉴定机构的选定并未提出异议，故二审对任陟胤的该上诉意见不予理涉。 任陟胤认为一审适用简易程序审理案件，未在立案之日起三个月内审结，诉讼程序违法。二审认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十三条规定，审限是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期限，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理法院之间的管辖争议期间不应计算在内。而今年上半年，因突发疫情，客观上影响了案件的审理，一审在扣除鉴定期间、疫情期间，实际审理期间未超过三个月，故一审以简易程序审理本案符合法律规定。 综上，一审以任陟胤构成延迟履行及根本违约为由判决解除《石材装修合同》不当，但因刘宝富已另行交由他人施工，导致双方履产生合同僵局，故本案可以维持原判。因解除合同产生的损失，当事人可以另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费2150元，诉讼保全费1520元，鉴定费8000元，合计11670元，由刘宝富负担5835元，任陟胤负担5835元；二审案件受理费4300元，由刘宝富负担2150元，任陟胤负担2150元。 本判决为终审判决。 审判长  吴红娥 审判员  卢文忠 审判员  袁海燕 二〇二〇年十月二十二日 书记员  邹 静