河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3249号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘福显，男，汉族，1974年5月20日出生，住河南省叶县。委托诉讼代理人:卢中有，河南诸格律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳正大食品有限公司养殖分公司，住所地洛阳工业园区秦岭西路**。统一社会信用代码:91410303MA3XDR605Q。负责人：宋小兵，总经理。委托诉讼代理人:刘延克,1983年8月4日出生,汉族,住河南省洛阳市涧**，系该公司工作人员。委托诉讼代理人:张伟，河南春来律师事务所律师。原审被告：王晓明，女，汉族，1974年9月19日出生，住河南省叶县。原审被告：张建春，男，汉族，1973年3月24日出生，住河南省叶县。上诉人刘福显因与被上诉人洛阳正大食品有限公司养殖分公司(以下简称洛阳养殖公司)，原审被告王晓明、张建春委托养殖合同纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2020）豫0422民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘福显及其委托诉讼代理人卢中有，被上诉人洛阳养殖公司委托诉讼代理人刘延克、张伟到庭参加诉讼。原审被告王晓明、张建春经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘福显上诉请求：1.撤销一审判决的第二项，改判为洛阳养殖公司支付刘福显640头肉猪的代养费335360元；2.本案上诉费由洛阳养殖公司承担。事实和理由：一审法院判决认定事实错误。2019年7月8日，刘福显与洛阳养殖公司签署《肉猪委托养殖合同》，合同第九条第9款有关于养户补助代养费的约定；根据诉前刘福显与洛阳养殖公司经理刘延克的电话协商结果，代养费为每头肉猪524元；而一审法院在认定洛阳养殖公司拉走521头肉猪，应扣减代养费273004元情况下，却将刘福显卖掉的640头肉猪的收益2920000元全部判给了洛阳养殖公司；根据公平原则，一审法院漏判了刘福显的640头肉猪的代养费335360元。洛阳养殖公司辩称，1.刘福显的上诉请求超出了一审的审理范围；2.刘福显在一审已经明确放弃640头肉猪的代养费，其上诉请求在事实上不成立；3.本案一审不是合同纠纷，洛阳养殖公司在一审刘福显提出反诉后明确表示，洛阳养殖公司与刘福显之间的诉讼是侵权纠纷而不是合同纠纷，一审判决也是以侵权纠纷所进行的裁判。洛阳养殖公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的合同;2.判令刘福显、王晓明退还洛阳养殖公司售猪款1700000元左右,并按照法律规定以1700000元为基数支付利息,期限自2020年1月12日起至刘福显将上述1700000元全部赔偿我公司之日止,并判令刘福显、王晓明、张建春按合同承担相应违约责任;3.判令王晓明、张建春对上述款项承担连带清偿责任;4.诉讼费用及律师费等均由刘福显、王晓明、张建春承担。刘福显向一审法院反诉请求：1.依法判令洛阳养殖公司立即向刘福显支付521头生猪代养费273004元;2.判令洛阳养殖公司返还仔猪押金100000元、意向金5000元;3.判令洛阳养殖公司支付刘福显生猪款1000000元;4.反诉费用由洛阳养殖公司承担。庭审中,刘福显将第3项诉讼请求变更为:请求确认其出卖所得的肉猪款中的1000000元归其所有。一审法院认定事实：1.2019年7月8日，洛阳养殖公司与刘福显签订《肉猪委托养殖合同》一份,简要内容如下:“委托方(洛阳正大食品有限公司养殖分公司,以下简称“公司”)与养殖方(刘福显,以下简称“养户”)在自愿、平等、互信互利的基础上,经充分协商,就肉猪委托养殖事宜订立本合同。第一条第1款约定:双方坚持以优势互补、共享成果、共担风险的原则进行委托养殖。第一条第3款约定:公司为养户提供的猪苗、饲料、药物、疫苗等物料，及养户在饲养过程所管理的由公司供应的肉猪,均属于公司财产,养户不能擅自处理。第二条第2款约定:养户向公司按每头猪450元的标准交付保证金,(按实际领苗数量为标准计算)。如因特殊情况无法足额支付保证金的,公司按集团规定向养户收取资金利息。第8条第11款约定:公司与养户之间存在纠纷或者未处理完毕事项,在纠纷或者事项未处理完毕之前,公司可暂扣养户向公司交付的保证金,养户如违反公司规定,给公司造成损失,公司可从养户交付的保证金中扣除相应的损失，保证金不足扣除的,公司可继续追究养户责任。第九条第6款约定:养户私自变卖公司委托养殖的肉猪、变卖公司提供的物资的，公司有权要求养户进行赔偿，每私自变卖一头肉猪,赔偿3000元,私自变卖饲料的，除应支付全部饲料领用款外,每40公斤另行赔偿20元。第九条第9款约定:当养户出栏猪均重≥105kg/头,成活率≥93%、实际料肉比与公司集团料肉比标准差异士0.3条件同时满足时,按上述条款计算的理论头均代养费,当小于补助代养费基准时,每头出栏猪代养费按照（补助代养费基准-理论头均代养费)与30元/头熟低原则执行额外补助。注:补助代养费基准=(94+(实际成活率-93%)*15)+(实际均重-105*1.25)。”合同签订后,洛阳养殖公司向刘福显交付了1190头猪苗,出栏1161头,洛阳养殖公司收走521头，刘福显私自卖掉640头,庭审中刘福显自认私自卖的640头肉猪卖了2920000元,后返还给洛阳养殖公司1300000元。洛阳养殖公司认可刘福显返还了1300000元。另查明,1.2016年7月13日刘福显通过叶县农村信用合作联社夏李信用社向洛阳养殖公司汇款5000元,该缴款单上面显示款项来源为意向金,2017年12月29日刘福显通过平顶山市市郊农村信用合作联社平东信用社向洛阳养殖公司汇款100000元,该缴款单上面显示款现来源为仔猪押金。2020年1月21日刘福显通过中国农业银行股份有限公司叶县支行汇给洛阳养殖公司1300000元;2.2019年7月8日张建春出具担保书,显示,担保人:张建春、被担保人:刘福显,担保人自愿为被担保人履行上述与洛阳正大食品有限公司养殖分公司签订的《肉猪委托养殖合同》(合同编号20190708885)提供保证担保,如因被担保人不能按照上述合同规定履行相关义务,均由担保人承担不可撤销的连带保证责任。担保范围包括被担保人所负债务及利息、违约金、损失赔偿金及债权方实现债权的费用,保证期间合同有效期内及期满之日后两年;3.刘福显与刘延克(负责人)通话录音显示:“。负责人:那你补贴260代养费194块多是吧然后你还有之前所有里头说那50再加20,刘福显:等于说520,负责人:嗯,那你520那你也知道这70那你跟公司知道,其他人是不允许知道的,刘福显:哦,那是,70,几万块钱,那中啊,那弄弄咯晚上恁嫂子闲咯我她商量商量中不中,负责人:那70那也小10000块钱了嘛,你1000多头猪嘛……”;2020年3月1日刘福显与刘延克的通话录音显示“显:……我着呀,你按正常里,那正常算是524,你说那补助这一块,你不是说他哪都280里,按260算,克:那你补助,大家都一样……,显:带那70,带补那70才524,克:那524,在叶县你那也是在叶县最高里,没有说叶县谁高过你里……”。一审法院认为，2019年7月8日，洛阳养殖公司与刘福显签订《肉猪委托养殖合同》,双方之间形成委托养殖关系。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当时人协商一致,可以解除合同。现洛阳养殖公司起诉要求解除上述合同,刘福显同意解除,双方已达成解除合意，一审法院予以确认。《中国人民共和国侵权责任法》第七条规定,行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。洛阳养殖公司与刘福显签订《肉猪委托养殖合同》,该合同约定洛阳养殖公司为刘福显提供猪苗、饲料、药物、疫苗等物料,刘福显在饲养过程所管理的的肉猪,均属于公司财产,养户不能擅自处理。刘福显在养殖过程中将其中的640头肉猪卖掉,其该行为系无权处分,该无权处分行为给洛阳养殖公司造成的财产损失,刘福显应当进行赔偿。庭审中洛阳养殖公司称刘福显私自卖掉的640头肉猪价值3000000元左右,刘福显已给付1300000元,故刘福显还应返还1700000元,刘福显自认其卖掉的640头肉猪价值2920000元,洛阳养殖公司对刘福显私自卖掉的640头猪的价值并未向法院提供证据证实,对刘福显自认的价值法院予以采信。刘福显私自卖掉640头肉猪,收益2920000元,该收益系无权处分洛阳养殖公司的肉猪所得,故该收益应返还洛阳养殖公司,因刘福显已返还1300000元,故其应返还的款项为2920000元-1300000元=1620000元。双方签订的《肉猪委托养殖合同》中约定，刘福显按每头肉猪450元向洛阳养殖公司缴纳保证金,合同签订后,刘福显向洛阳养殖公司支付了100000元,该款项应属保证金，双方的合同中约定如刘福显违反合同约定给洛阳养殖公司造成损失,从缴纳的保证金中扣除相应的损失,因刘福显已缴纳100000元保证金,故刘福显应返还的款项为1620000元-100000元=1520000元。洛阳养殖公司要求对返还的款项自2020年1月12日起按照法律规定计付利息,无法律依据,法院不予支持。关于洛阳养殖公司要求刘福显之妻王晓明承担共同返还责任的问题,该案洛阳养殖公司受损是因刘福显违反与洛阳养殖公司之间签订的合同,私自卖掉肉猪造成的,王晓明不是侵权人,且洛阳养殖公司并未向本院提供证据证明刘福显养殖肉猪系家庭共同经营,故对洛阳养殖公司的该项诉讼请求,不予支持。关于张建春是否承担连带责任的问题,张建春出具担保书,自愿为刘福显与洛阳养殖公司签订的《肉猪委托养殖合同》提供保证担保,约定保证范围包括“损失赔偿金”等,为此,对刘福显私卖肉猪给洛阳养殖公司造成的财产权利侵害,张建春应承担连带清偿责任。对洛阳养殖公司的超高诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第六十条规定,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。刘福显与洛阳养殖公司签订的《肉猪委托养殖合同》第九条第9款有关于养户补助代养费的约定，刘福显按照约定将洛阳养殖公司委托养殖的肉猪养成，并交付给洛阳养殖公司521头肉猪，故洛阳养殖公司应向刘福显支付相应数额的代养费。庭审中洛阳养殖公司向法院提供的刘福显养护饲料报酬结算单显示1161头肉猪的代养费为225330.33元,但该结算清单系洛阳养殖公司单方制作，刘福显不认可,洛阳养殖公司的工作人员刘延克与刘福显在起诉前协商时的通话录音中其同意给付刘福显的代养费为524元/头,该数额系双方协商的结果,刘福显主张按此数额支付代养费,理由正当,法院予以支持。故刘福显提出反诉主张的521头肉猪代养费为524元/头×521头=273004元,该273004元应由洛阳养殖公司支付给刘福显。刘福显主张的保证金100000元，因其违约给洛阳养殖公司造成损失,对该保证金予以扣除,故对刘福显的该项反诉请求,一审法院不予支持。关于刘福显反诉提出的退还5000元意向金的问题,该款系刘福显于2016年7月13日以现金缴款单的形式给洛阳养殖公司的,该缴款单上面显示款项来源为意向金,现双方解除合同，刘福显反诉请求退还,理由正当,一审法院予以支持。刘福显反诉请求确认其占有的生猪款中的1000000元归其所有,因该款项系其无权处分洛阳养殖公司的肉猪所得,刘福显应返还给洛阳养殖公司,故对其该项反诉请求,一审法院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第七条、第十五条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条,《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,一审判决:一、解除洛阳养殖公司与刘福显于2019年7月8日签订的《肉猪委托养殖合同》;二、刘福显于本判决书生效后十日内向洛阳养殖公司支付肉猪款1241996元(已扣减洛阳养殖公司应向刘福显支付的代养费、意向金);三、张建春对上述第二项承担连带清偿责任;四、驳回洛阳养殖公司的其他诉讼请求;五、驳回刘福显的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20100元,由刘福显、张建春负担17972元，洛阳养殖公司负担2128元；反诉案件受理费8607元,由洛阳养殖公司负担1736元,刘福显负担6871元；保全费5000元,由刘福显、张建春负担。本院二审期间，洛阳养殖公司针对刘福显的上诉请求提交了两组证据，证据一、证据二分别为2018、2019年度洛阳养殖公司与刘福显代养费结算凭证（签呈表、结算单、银行电子凭证），证明刘福显主张的524元/头代养费的事实不成立。刘福显对上述证据发表如下质证意见：对于证据一真实性没有异议但是时过境迁对其证明目的不予认可，证据二没有刘福显的签字不予认可。对524元每头肉猪代养费是一审判决中认定的，洛阳养殖公司没有提起上诉代表对该数额是认可的。双方签订的案涉合同属格式合同，特别是第九条第九款关于代养费约定不明朗，对养殖户不公平。口头约定刘福显全部将款返还公司，公司给刘福显524元。当时刘福显已经把640头猪卖了，因为违约条款才走到法院的。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实、证据相一致。本院认为，本案系委托养殖合同纠纷。当事人双方签订的《肉猪委托养殖合同》是双方真实意思表示,双方应按合同约定履行义务。刘福显未经洛阳养殖公司同意私自将其中的640头肉猪卖掉的行为,违反合同约定,构成违约，故洛阳养殖公司提起本案诉讼，属于合同纠纷，一审适用《中华人民共和国侵权责任法》有误，本院予以纠正。洛阳养殖公司主张解除《肉猪委托养殖合同》,刘福显也同意解除，双方已达成解除合意，本院予以确认。根据当事人的诉辩陈述并征得各方当事人同意，本院归纳本案二审纠纷的争议焦点为：刘福显上诉要求洛阳养殖公司支付640头肉猪的代养费335360元是否属于二审的审理范围，该上诉请求是否应予以支持。一、关于刘福显上诉的代养费是否属于二审的审理范围的问题。刘福显在一审提出反诉请求的第三项“请求确认刘福显出卖所得的肉猪款中的1000000元归其所有。”其该项请求的理由是：双方合同约定每私自变卖一头猪，赔偿洛阳养殖公司3000元，刘福显私自卖掉肉猪640头，价值2920000元，每头价值为4562.5元，减去每头3000元，剩余1562.5元，该差价应归刘福显所有，即640头肉猪价值为1000000元（640头×1562.5元＝1000000元）。据此分析，该差价中包含了代养费和利润差额部分，刘福显认为一审法院漏判了此项请求，故刘福显上诉要求洛阳养殖公司支付640头肉猪的代养费335360元，应属于二审的审理范围。二、关于刘福显上诉要求洛阳养殖公司支付640头肉猪的代养费335360元的请求是否应予以支持的问题。首先，刘福显在饲养案涉640头肉猪的过程中付出了时间、人力、场地成本，虽然其私自变卖肉猪的行为属于违约行为，但是判决将640头肉猪的卖价款返还给洛阳养殖公司，节省了洛阳养殖公司的收购、销售成本，且640头肉猪溢价出售，并未造成巨大损失。因此，根据公平原则，结合客观市场行情，刘福显要求洛阳养殖公司支付640头肉猪的代养费的上诉请求，本院予以支持。其次，虽然二审庭审中洛阳养殖公司向法院提供的2018、2019年度洛阳养殖公司与刘福显代养费结算凭证证明刘福显主张的524元/头代养费的事实不成立，但洛阳养殖公司虽在二审中提出，但对此并未提起上诉，本院对一审判决认定的代养费价格予以确认。综上所述，刘福显上诉主张的640头肉猪的代养费共计335360元应由洛阳养殖公司支付给刘福显的请求成立。一审判决未对刘福显的此项请求进行处理，本院予以纠正。据此，刘福显应向洛阳养殖公司支付肉猪款共计906636元（1241996元-335360元﹦906636元）。综上所述，刘福显的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院二审依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省叶县人民法院（2020）豫0422民初418号民事判决；二、解除洛阳正大食品有限公司养殖分公司与刘福显于2019年7月8日签订的《肉猪委托养殖合同》;三、刘福显于本判决书生效后十日内向洛阳正大食品有限公司养殖分公司支付肉猪款906636元(已扣减洛阳正大食品有限公司养殖分公司应向刘福显支付的代养费、意向金);四、张建春对上述第三项承担连带清偿责任。五、驳回洛阳正大食品有限公司养殖分公司的其他诉讼请求；六、驳回刘福显的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20100元,由刘福显、张建春负担12866元，洛阳正大食品有限公司养殖分公司负担7234元；一审反诉案件受理费8607元,由洛阳正大食品有限公司养殖分公司负担3736元,刘福显负担4871元；保全费5000元,由刘福显、张建春负担。二审案件受理费15977元，由洛阳正大食品有限公司养殖分公司负担。（该费用已经由刘福显缴纳，执行时由洛阳正大食品有限公司养殖分公司支付给刘福显）本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  朱海波二〇二〇年十月三十一日法官助理王欣裕书记员海文亚附法律条文：《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。