浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终827号 上诉人（原审被告）：陈金六，男，1972年7月14日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：陈凯，浙江浦源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董纯瑕，浙江浦源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王讯，男，1974年12月15日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。 委托诉讼代理人：刘国祥，浙江求直律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄静，浙江求直律师事务所律师。 上诉人陈金六因与被上诉人王讯承揽合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2019）浙0523民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 陈金六上诉请求：请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.原审判决认定陈金六在申请鉴定后怠予提供鉴定相关材料的行为，属于认定事实不清。陈金六在申请鉴定后，在申请当时确实向鉴定机构提供了相关图纸的节选，但在鉴定机构要求提供全部图纸时，陈金六已经向鉴定机构明示其有其他图纸的备份，但由于王讯并不认可陈金六提供的图纸节选，才导致鉴定无法进行，所以本案鉴定不能的原因系王讯造成。王讯在庭审中向法庭明确表示建房时由陈金六提供图纸用于其施工，但在庭审中又表示其无法提供图纸，对陈金六当庭出示的整套图纸又不予认可。王讯的行为明显存在恶意，其既不提供持有的图纸，又不认可陈金六持有的图纸，使得鉴定不能正常进行。故在陈金六有基础证据证明房屋质量存在质量瑕疵而王讯的恶意又导致鉴定不能进行的情况下，陈金六关于房屋质量问题的举证已经完成。2.关于陈金六已经代为垫付4万元的事实，双方曾在法院诉前调解阶段予以确认，但在庭审中，王讯又矢口否认。 王讯辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应当维持原判。陈金六在上诉状中已经承认了在鉴定阶段只提供了图纸的部分节选，但是在一审的庭审中，又提供了整套的图纸，说明陈金六有能力却怠于提交，故鉴定不能的不利后果，应当由陈金六自行承担。陈金六鉴定阶段时只提供了节选的部分，王讯当时无法通过节选部分的一些零星的图纸来确认该图纸是不是当时的施工图纸，所以鉴定未能推进还是得归责于陈金六没有提供完整的图纸，应当由陈金六承担举证不能的法律后果。关于陈金六称已经垫付了4万元的事实，在一审庭审中，王讯本人到庭但对此未予认可，陈金六也未提供相应的证据予以证明。 王讯向一审法院起诉请求：1.陈金六支付工程款160000元及利息（自2017年1月1日起按照年利率6%计算至款清之日止，暂计算至2018年12月31日为19200元）；2.一审诉讼费由陈金六承担。 一审法院认定事实：2016年5月27日，王讯与陈金六签订“协议”，约定王讯以包工包料的方式承建陈金六位于雾山寺拆迁安置房一幢。落地面积为125平方米，承包范围为主体、钢筋、模板、砖、沙、水泥、水电、架子、铝合金、粉刷外面砖、大理石等，不包括内部装修。工程承包价款为35万元，付款方式为主体做好支付15万元，粉刷做好支付5万元，大理石面砖工人离场支付5万元，余款10万元在2016年阳历12月底付清，并将雾山寺村拆迁安置别墅房的统一设计图纸（建筑设计图和结构设计图）作为协议附件。合同签订后，王讯于2016年7月完成了施工。现陈金六已支付工程款19万元，并将房屋出售于他人，并由购买人进行了装修。 一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，陈金六作为主张房屋存在质量问题的当事人，有责任就该项主张举证，当其为此提出质量鉴定申请后，也有责任提供鉴定所需的相关材料。事实上，陈金六于庭审时向法院提供了房屋的“建筑设计图”和“结构设计图”，说明陈金六有能力向鉴定机构提供房屋的设计图纸，但陈金六在鉴定时，仅向鉴定机构提供了2016年5月27日签订的“协议”一份，房屋照片20张，以及“建筑设计总说明”一页和房屋“立面图”二页、“剖面图”一页等材料，未完整提供房屋的“建筑设计图”和“结构设计图”，而该些材料恰能满足鉴定机构提出的要求。陈金六存在怠于提供鉴定相关材料的行为。至于王讯对陈金六提供的鉴定材料不予认可的问题，是王讯行使自己的质证权利，该权利的行使只会影响材料及依据材料所作出的鉴定结论是否为法院所采信，并不能影响鉴定是否能够进行，故陈金六认为王讯不予认可的行为是致鉴定不能进行的原因，不能成立。因此，该院认定，本案鉴定未能进行的原因是陈金六未能提供鉴定所需的相关材料，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，该房屋质量是否存在问题的举证不能后果应由陈金六承担。综上，陈金六未能举证证明其曾向王讯支付材料款4万元，同时，陈金六的证据不足于证明案涉房屋存在质量问题，故陈金六的抗辩，该院均不予采信。陈金六应当向王讯支付尚还拖欠的工程款16万元并依法承担逾期付款的利息。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：陈金六给付王讯16万元并支付逾期利息（自2017年1月1日起至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算，此后至判决确定给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内履行。如陈金六未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3880元，由陈金六负担，限于判决生效后七日内缴纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈金六提供：证据1.邰亚荣的证人证言一份，邰亚荣系购买本案涉争建筑房屋的后一手业主，证明由王讯承建的房屋质量存在瑕疵；证据2.张士刚的证人证言一份，证明在王讯承建陈金六房屋的过程当中，由陈金六出面并且垫付2万元，向张士刚租赁活动板房，并提供给王讯以及王讯的工人进行居住。王讯质证认为：对证据1的三性均有异议。首先，该份笔录属于证人证言，证人应当出庭接受询问。第二，证人陈述的内容不能证明房屋存在质量问题，即使存在质量问题，也不能证明是由王讯造成的。对证据2的三性均有异议。首先，该份证据也属于证人证言，证人应当出庭作证接受询问。第二，王讯并没有承租过房屋。 对上述两份证据，本院经审查认为：两位证人均未出庭作证，故不能确定两份书面证人证言的真实性。同时，邰亚荣书面陈述房屋存在质量问题，但不能证明该房屋质量问题由王讯施工造成；张士刚书面陈述陈金六向其承租房屋，但不能证明陈金六支付的租金应当由王讯承担，故本院对两份书面证人证言不予认可。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。本院查明事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：一、陈金六是否就涉案房屋存在质量问题完成了举证责任；二、陈金六关于另外垫付4万款项的主张能否成立。经审查，本院认为陈金六未能举证证明王讯承建的涉案房屋存在质量问题，理由如下：首先，陈金六未能向鉴定机构出具完整的施工图纸，导致鉴定机构无法进行鉴定。陈金六向一审法院申请对涉案房屋是否存在质量问题进行鉴定，但陈金六仅提供了部分图纸，缺少鉴定机构鉴定需要的基础和结构设计图。王讯对陈金六提供给鉴定机构鉴定的图纸提出异议，是行使其享有的正当权利，不妨碍陈金六提供全部图纸，陈金六以此认为王讯恶意阻止鉴定程序推进的理由不能成立。鉴定机构不能鉴定的原因为缺少基础和结构设计图，该部分图纸应当由陈金六提供而其在有能力提供的情况下未提供，应当由其承担举证不能的法律后果。其次，目前陈金六提供的部分图纸、涉案房屋的照片以及证人证言，不能证明房屋存在质量问题。同时，陈金六也未提供有效证据证明其与王讯对于租赁房屋等进行过约定，其主张的4万元垫付款项应当由王讯承担也没有相应的证据可以证明，故一审的认定并无不当。 综上所述，陈金六的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3880元，由上诉人陈金六负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨林法 审 判 员 杨瑞芳 审 判 员 郑 扬 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 潘 黎 书 记 员 樊 艳