黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑27民终197号上诉人（一审原告）：高纯，男，1983年4月16日出生，汉族，住黑龙江省塔河县。委托诉讼代理人：刘焱，黑龙江北陲律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭善志，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：丁晓强，男，1974年5月9日出生，汉族，住黑龙江省塔河县。委托诉讼代理人：矫鸿鹏，黑龙江思普瑞律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：丁晓东，男，1968年11月16日出生，汉族，住黑龙江省塔河县。委托诉讼代理人：徐志刚，黑龙江思普瑞律师事务所律师。上诉人高纯因与被上诉人丁晓强、丁晓东民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省塔河县人民法院（2019）黑2722民初158号民事判决，上诉至本院。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高纯及其委托诉讼代理人刘焱、郭善志、被上诉人丁晓强及其委托诉讼代理人矫鸿鹏、被上诉人丁晓东委托诉讼代理人徐志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高纯上诉请求：1.撤销一审判决，改判丁晓强偿还借款本金4,302,219.00元，利息2,604,735.72元，并自2018年1月1日起按月息2%支付利息至实际清偿之日止。丁晓东对上述债务承担连带责任保证；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定高纯主张的借贷关系证据不足，进而判决驳回诉讼请求，属于认定事实及适用法律严重错误，请二审予以纠正。一、本案借贷关系事实清楚，证据确凿。1.根据一审庭审查明情况，本案借条、担保书为二被上诉人签署，结合高纯与丁晓强大量的银行流水往来，足以证明借贷关系真实存在。丁晓强主张的并未在高纯处借款或已结清等主张完全违背客观事实。2.一审认为“借据中没有出借人名称、借款日期、还款日期、无利息约定，不符合借款合同的形式要件”，存在严重错误。首先，借据中明确记载出借人为高纯。其次，借据中未记载借款日期，是因丁晓强自2015年1月起至2017年12月期间多次从高纯处借款，并非唯一固定日期，所以借据中并未记载借款日期。再次，借据中未约定还款日期是民间借贷中普遍存在的情形。根据民法通则第88条、合同法第62条的规定，合同未约定履行期限的，债权人可随时要求履行。而司法实践中借据未约定还款日期的情况比比皆是，从未被认定为不符合借款合同的形式要件。最后，借据无利息约定也是民间借贷的常见情形。因利息本就可以以书面或口头方式进行约定，并且《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条、第29条也对当事人未约定利息的情形进行了专门规定。所以，被上诉人主张的以及一审认为的借据不符合形式要件的理由存在严重错误。3.一审认为“对大额经济往来应有交付凭证予以证实，不符合民间借贷交易习惯，原告对于出借的资金来源未能向法庭举证证明”，同样存在严重错误。首先，高纯在一审中已经提供了向丁晓强出借资金的详细银行流水，该证据即是借款交付凭证。其次，高纯在庭审中已就资金来源进行了说明。况且，高纯向丁晓强提供资金是客观发生的事实，资金来源问题并不能否定已提供借款的事实，高纯无需就资金来源承担举证责任。4.关于借据、担保书形成时间的认定。高纯在一审庭审中举示的关于借据、担保书的视频、照片，虽无原始载体，但存储于微信收藏文件，可体现形成日期为2017年12月4日、5日，并且该日期为网络系统日期，不可调整。同时，高纯在庭审后取得曾经使用过的手机中，存在丁晓强在签订借据并要到大庆市××丁晓东签署担保的电话录音，该录音时间与视频、照片时间相吻合，也为2017年12月4日。以上证据足以印证本案借据、担保书的形成时间为2017年12月，足以证明截止至2017年12月，丁晓强确认尚欠高纯借款500万元。该数额超出双方银行流水的本金差额，也足以说明双方存在利息约定。况且，高纯在一审中已就借据、担保书的形成时间进行了基本举证及合理说明，如丁晓强、丁晓东对此有异议，完全可以说明实际签署的日期或举示相反证据予以证实，但丁晓强、丁晓东对此未进行合理说明，也未举示足以推翻高纯主张的证据，一审对此未进行任何询问和调查，就直接认定高纯对借据签署日期证明力不足，显然未依法查明事实。二、高纯与丁晓强不存在合伙关系，丁晓东应对本案债务承担连带责任保证。1.认定合伙需要有合伙的意思表示，就出资、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止签订书面协议或有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。所以，认定合伙不能以可能的或疑似的情节进行推定，况且双方在借贷发生时本就是朋友关系，本案明显不具备法律规定的合伙情形，不符合合伙的条件，被上诉人举示的证据也均无法证明双方存在合伙的合意或协议。所以，本案双方不存在合伙关系。2.本案中，丁晓东认为借条及担保书中约定借款人到期未还清借款由担保人承担责任是一般保证的约定，是故意混淆并曲解了担保法关于一般保证的规定。一般保证是约定债务人不能履行债务，由保证人承担保证责任的，为一般保证，此处不能履行债务是指经判决、执行仍不能履行债务。而本案双方约定的是只要债务人到期不履行债务，保证人即承担保证责任，而无需经过法院先对债务人进行判决和执行，所以丁晓东不享有先诉抗辩权，应对本案债务承担连带责任保证。综上，本案借贷事实清楚，高纯与丁晓强之间不存在合伙关系，丁晓东应对丁晓强的债务承担连带清偿责任。一审法院未查明事实，损害了高纯的利益，请求二审予以改判。丁晓强辩称，不同意高纯的上诉意见。一、高纯与丁晓强之间不存在借贷关系，而是合作向外放高利贷。一审法院对双方不存在借贷关系的事实认定正确。关于高纯主张的没有书面约定利息属于民间借贷一般理性的问题，丁晓强不能认同，如果普通民事主体之间的小额借贷，出于信任关系没有书面借款合同，甚至没有约定利息这都是可能的。但本案中，高纯主张向丁晓强转款200余笔，总额达到所谓的1900余万元，却不约定利息明显不符合常理。另外，高纯也长时间从事对外放贷业务，具有相关的商业经验，从其身份关系上看，也不具有合理性。高纯主张月利3分，但从1000余笔银行流水上看，并没有与三分利相对应的付款信息，无法证实3分利率的约定，双方实际为合作放贷而非民间借贷。从一审中双方举证的银行流水来看，双方存在短期内资金频繁往来，不符合民间借贷的交易习惯，存在一天内向丁晓强支付至多5笔，且金额均为小数额。高频率的出现连续多天均有支付款项的情况，反观丁晓强向高纯支付款项，大量存在一天支付数笔，且每笔均是小额款项进入后马上转给高纯的情况，且转款数额一般均为7的倍数。这明显与一般的民间借贷规律不符。实际是双方合作放贷，大多对外放贷为7分利，二人向债务人收取利息的行为，即二人共同出资，其中丁晓强出资较少，高纯出资较多，由丁晓强联系客户放贷，有时放贷的款项高纯在扣下砍头息之后转给丁晓强，再由客户给丁晓强出具借据，相关借据或债务人抵押的房产证书等抵押物均交付高纯，有时高纯将砍头息扣下直接转给需要款项的客户。一审中，高纯的证人刘某当庭陈述，其向丁晓强借款60,000.00元，高纯向刘某支付的款项，因为当时约定的是4分利，所以高纯扣掉砍头息只向其支付了57,600.00元。而涉案丁晓强签署的借据就是二人合作经营中由于出现呆死账，由高纯欺骗丁晓强签署的。该借据并不代表二人之间存在借贷关系，实际是高纯为了获取非法利益，通过捏造事实、虚构法律关系的方式提起民间借贷诉讼，意图使法院作出错误裁判和执行，侵害丁晓强、丁晓东的个人利益。二、关于高纯的资金来源问题。丁晓强申请一审法院调取了高纯建设银行卡的带有对手信息的全部银行流水，而一审法院也进行了调取，调取数量在几百页。虽然丁晓强多次要求一审法院展示该证据，以查清高纯的款项来源及款项流向，以证实双方实际为合作放贷，且高纯向丁晓强陈述的其为了二人共同放贷而联系的实际出资人等客观事实。但由于高纯主张所谓的存在个人隐私，一审法院虽将证据全部调取，但并未予以展示。所以在高纯与多人合作放贷的情况下，其是否有如此大额的自有资金根本没有查清，这也不符合民间借贷案件审理时应当查清的实质要件。三、关于借据及担保书。其一，从形式上看，缺乏基本的借款关系成立的信息，借条中没有签署日期也没有借款日期，没有偿还日期，没有利率约定，仅有丁晓强的签字。如果发生如此大额的款项，上述关键信息都缺失明显有悖常理，况且借条不是全部手写，而是打印好的制式文本，却不填写上述信息。丁晓强并未否认借条是其签署，但签署的原因是高纯与丁晓强合作对外放贷，呆死账过多，高纯主张无法和背后的实际出资人交代，所以主张丁晓强和高纯各签署500万元的借条，共计1000万元出示给出资人作为担保。其二，借条体现的金额为500万元，高纯主张是双方结算的金额。但客观情况却是高纯在诉讼中主张的金额并不是500万元。说明这与所谓的结算根本没有关系。高纯主张虽然本金没有到500万元，但高出的部分是利息。那么截至高纯主张的所谓2017年12月，所谓拖欠的本金和利息相加是否就是500万元呢？如果不是，那么就说明借据根本就不是所谓的因借贷而产生的结算。四、关于合伙关系问题。高纯的理解是片面且狭隘的。双方合作的方式是丁晓强在外招揽客户，高纯将背后有出资人以低利率借出，有些是高纯直接支付客户，有些是高纯转到丁晓强账户后再由丁晓强支付债务人，但所收取的高额利息均支付给高纯，丁晓强并不扣留，待借出的款项都收回后，二人再分配利润。五、双方违规放贷，涉嫌违反国家规定，应当裁定驳回高纯的起诉。双方的行为未经监管部门批准或者超越经营范围，以营利为目的，经常性的向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序。根据相关规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或者检察机关。丁晓东辩称，同意丁晓强委托诉讼代理人的答辩意见。同时，在本案主合同关系没有确定之前丁晓东不应承担保证责任。高纯与丁晓强之间并不存在真实的民间借贷关系，丁晓东的保证责任没有法律与事实基础。对于借条以及保证书的形成过程，丁晓东已经在一审法庭审理过程当中明确说明其是在空白内容上进行的签字，因此并不符合保证合同的成立要件。综上，请二审维持一审判决。高纯向一审法院起诉请求：1.丁晓强立即偿还借款本金4,302,219.00元、利息2,604,735.72元，共计6,906,954.72元，利息按年利率36%计算至实际履行之日止；2.丁晓东对上述借款及利息承担连带责任保证；3.诉讼费用由丁晓强、丁晓东承担。一审法院认定事实：高纯与丁晓强系朋友关系。高纯称2015年丁晓强找到高纯，称自己做生意，资金周转不开，希望高纯能够帮助他筹措一些钱借款给他，并承诺按年利率36%计算利息，并且丁晓强承诺其哥哥丁晓东愿意为他的借款及产生的利息进行担保，丁晓强给丁晓东出具了借条，其哥哥丁晓东在借条上担保人一栏签字后又给高纯出具担保书。庭审中，高纯向法庭出示了丁晓强向其出具的借据以及丁晓东出具的担保书。一审法院认为，被告承认原告出示的借据上签名为其本人签字，但并未承认确实在原告处借款，辩称是原告为了约束其在与原告放贷过程中做个保障才向原告出具的，借据中没有出借人名称，借款日期，还款日期，无利息约定，不符合借款合同的形式要件，对大额的经济往来应有交付凭证予以证实，不符合民间借贷交易习惯，原告对于出借的资金来源未能向法庭举证证明。原告出示的视频资料不是原始载体且证明不了视频录制时间，该视频声音及图像均不清晰，且被告否认，对本案不具有证据效力。微信截图不是原始载体，不具有证据效力，无法确认签字人所签内容是原告提交的第一份证据，对借条的签署日期证明力不足。四位证人的证言中除证人刘某证实其向丁晓强借款是原告给转的款并将钱款给付了丁晓强外，其他三位证人均称是在丁晓强处借款并还给丁晓强。证明不了原、被告之间存在债权债务关系，对本案借款不具有证据效力。227张银行交易明细未能体现出交易款项存有三分利息的情形，原告主张双方间系借贷关系的证据不足，对原告主张的诉讼请求不予支持。综上所述，原告的诉讼请求不符合法律规定，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告高纯的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高纯向本院提交录音光盘一份，证明：1.2017年11月4日，丁晓强在与高纯谈话中，确认尚欠借款约700万元的事实。2.2017年12月3日，在高纯与丁晓强去找丁晓东签订借据及担保书之前，双方进行两次通话，协商找丁晓东签字担保事宜。丁晓强质证称对该证据的真实性、关联性和合法性均有异议。第一，从三份录音的采集环境看第一份录音是现场录音，后两份录音为电话通话录音，如果都是通过上诉人提交的所谓原始载体进行录制的，那么两种类型录音不可能出现在同一个录音文件夹中。第二，从第一份录音的内容上看其第一份录音明显是双方在聊天过程中节选的1分17秒，不排除上诉人将整段录音进行截取的可能，在没有前后语境的情况下没有办法以简短的录音内容确定双方因民间借贷产生欠款，录音第12秒至第14秒，上诉人明确表示逾期这么多，加上你的，再加上刘某的这得有多少了，也就是说明逾期700多万元，并不是丁晓强的借款逾期，而是双方合作对外放贷的呆死账，“加上你的”也就说明丁晓强与高纯可能存在单独的借款，加上刘某的说明刘某在高纯处也有借款，第一段录音不具有证明待证事实的指向性，且与高纯主张的民间借贷无关。第三，录音当中体现的逾期700万元，与高纯在一审中两次变更诉讼请求，一共三次诉讼请求的数额都不相符，这恰恰说明不论是高纯在录音当中主张的700万元，还是其在诉讼当中主张的300万元、400万元欠款本金，均不一致。第四，两份通话录音当中并没有明确的主体指向或人物名称，仅通过录音内容无法确认双方交谈的内容是让丁晓东签署保证书，录音内容中也没有体现签署的是什么保证书、因为什么签署保证书、保证的数额是多少、到底签没签署，所以后两份录音当中并不具有证明丁晓东签署保证书的证明目的及证明效力。最后，通过展示的原始载体看，三份录音名称均为丁晓强承认欠700万元、丁晓强谈找丁晓东签担保，也就说明上述录音存在被高纯篡改的可能性。丁晓东质证称同意丁晓强的质证意见。对三份录音的真实性、关联性和合法性均有异议。第一，如依高纯主张该三份录音可能形成在2017年，那么均是在一审诉讼之前所形成的证据，属于高纯应提交而不提交的证据，并且没有对于相关情况说明理由，那么其在二审中提出的证据应属证据失权。第二，丁晓东对于上述通话录音的内容并不知情，是丁晓强向其隐瞒真实情况下签订的保证书。上述三份录音均不能够证实保证书的具体内容是什么以及要求丁晓强什么原因、具体的数额是多少的内容。针对高纯举示的三段录音证据，本院认证如下：上述录音材料在本案一审开庭审理前就已经存在，不属于新证据。经过庭审调查，丁晓强认可谈话录音以及电话通话录音是其与高纯之间的对话，因此对于三段录音的真实性本院予以采纳。第一段谈话录音中高纯提及“逾期得700了吧”，丁晓强答复“将近700，600多”，该段录音只提到了逾期字样，并没有提到丁晓强欠款的内容，因此该段录音不足以证明双方之间存在700万元欠款的事实。从第二段电话录音和第三段电话录音的内容上看，未提及让丁晓东在借条上签字以及在担保书上签字，但是庭审中丁晓东认可其在借条和担保书上的签字是在2017年年末，结合本案一审中高纯提交的其他证据能够证实案涉借条和担保书的形成时间应该是在2017年的12月份。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据本案一审判决、高纯的上诉请求及丁晓强、丁晓东的答辩意见，本案的主要争议焦点：1.高纯与丁晓强之间是否存在民间借贷的法律关系；2.丁晓东是否承担保证责任。关于高纯与丁晓强之间是否存在民间借贷的法律关系问题。审查双方之间是否存在民间借贷关系，应当审查双方之间是否存在借贷的合意、是否完成了款项交付等要素。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”根据上述法律规定，高纯应当对丁晓强与其存在民间借贷法律关系承担基本事实的举证证明责任。首先，高纯在起诉状中称其与丁晓强之间发生借款的时间是2015年至2018年，累计借款金额1900余万元，利息为年利率36%，丁晓强借款的用途是做生意资金周转不开。但是通过庭审查明的事实可知，案涉借条及担保书形成的时间是2017年12月份，而在此之前高纯并没有举示任何的借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷关系存在的证据。其次，案涉借条中没有借款日期，没有还款日期，没有利率约定，没有借款的用途，而借条上记载的数额500万元与高纯在诉状中主张的金额并不一致。庭审中，丁晓强认可借条上的名字是其本人所签，但是丁晓强称签署借条的原因是其与高纯合作放贷导致呆死账过多，高纯无法和实际出资人交代，所以高纯主张丁晓强和高纯各签署500万元的借条，共计1000万元出示给出资人作为担保。再次，高纯在起诉状中称主张的本金和利息是双方算账后的金额，但是丁晓强否认其与高纯之间存在民间借贷关系。丁晓强称其与高纯之间系合作放贷关系，丁晓强出资少，高纯出资多，丁晓强负责联系客户，放贷的资金由高纯在扣下砍头息之后转给丁晓强，再由客户给丁晓强出具借据，相关借据或债务人抵押的房产证书等抵押物均交付高纯，有时也存在高纯将砍头息扣下直接转给需要款项的客户的情况。最后，从一审中双方举示的银行流水明细可以看出，高纯与丁晓强在2015年至2017年期间双方的银行账户上发生多笔资金往来，且高频率的出现高纯连续多日向丁晓强的账户中转款，丁晓强在一天内向高纯账户支付数笔款项的情况，银行转账凭证能证明高纯与丁晓强存在资金往来，但是丁晓强否认与高纯之间存在民间借贷的法律关系并在本案一审中举示了相关证据予以证实。综上，现有证据无法证明高纯与丁晓强之间存在借贷的合意，虽然双方银行账户中发生多笔资金往来，但是明显与民间借贷的交易习惯不符。故现有证据无法证明高纯与丁晓强之间借贷关系成立。关于丁晓东是否承担保证责任的问题。鉴于高纯举示的现有证据无法证明其与丁晓强之间存在民间借贷的法律关系，虽然丁晓东在借条及担保书上签字，但是无法得出其应承担保证责任的结论。综上所述，高纯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60,149.00元，由上诉人高纯负担。本判决为终审判决。审判长  柳宗良审判员  王贵森审判员  牟静丰二〇二〇年十月十九日法官助理汪丽丽书记员杜美娜