山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终2114号上诉人（原审被告）：汕头市澄海区金迪玩具厂，经营场所广东省汕头市澄海区莲下镇程洋冈村坎顶工业区。经营者：许念生，男，1970年6月19日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。委托诉讼代理人：薛露，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京创客互动科技有限公司，住所地北京市朝阳区双营路**院**楼******。法定代表人：马海彦，董事长。委托诉讼代理人：陈晓辉，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：周高洁，山东知圣律师事务所律师。原审被告：济南槐荫和海超市，经营场所山东省济南市槐荫区绿地全景园****楼****。经营者：邢海泉。上诉人汕头市澄海区金迪玩具厂（以下简称金迪玩具厂）因与被上诉人北京创客互动科技有限公司（以下简称创客公司）、原审被告济南槐荫和海超市（以下简称和海超市）侵害著作权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初3014号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金迪玩具厂上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判金迪玩具厂赔偿创客公司经济损失及合理费用共5万元，一、二审诉讼费用由创客公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，且判决金额过高，法律适用不当。一、创客公司并非本案作品的著作权人，无权提起本案诉讼。创客公司一审提交的荣誉证书中显示“猪小屁”获奖主体为“震惊文化”，创客公司虽声称“震惊文化”是其专注IP研发、生产及经营的平台，但并未提供相应证明材料。而金迪玩具厂一审提交的证据显示北京震惊文化传播有限公司旗下拥有“猪小屁”等娱乐内容品牌。金迪玩具厂、创客公司的上述证据能够相互印证，证明本案“猪小屁”美术作品的权利人并非创客公司，在创客公司未能举证证明其与震惊文化、北京震惊文化传播有限公司真实关系或关于“猪小屁”著作权归属存在明确约定的情况下，仅凭《作品登记证书》不足以证明创客公司是本案作品的著作权人。二、金迪玩具厂产品与本案作品存在的共性表达方式，也存在于他人在先作品中，且被诉侵权产品的相貌特征、体型神态、相互比例等表达方式与本案作品存在整体视觉差异，就部分而言也存在10项较大区别，不构成实质性相似，不构成侵权。三、被诉侵权产品包装底板是委托案外人设计的，金迪玩具厂未能及时发现存在侵权的风险，愿就此承担相应责任。截止一审庭审，金迪玩具厂已删除产品包装底板上的图案，且该图案并不处于显著位置，占产品利润空间比重小，一审判决金额过高，对于规模较小、经营状况不好的金迪玩具厂而言难以承受。创客公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决数额恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、创客公司在一审中提交涉案美术作品《猪小屁》的作品登记证书、2017年3月17日在微博和微信上首次发表的证据可以相互印证，能够证明创客公司为涉案美术作品《猪小屁》的著作权人。关于震惊文化与创客公司的关系，一审中创客公司提交了在天眼查网站查询的关于创客公司及震惊文化的工商登记信息，两份材料都能证明震惊文化是创客公司旗下专门从事研发生产经营IP的一个平台，二者是隶属关系，涉案美术作品《猪小屁》的著作权属于创客公司。山东省高级人民法院作出的（2020）鲁民终1162、1186、1187、1442、1378号等多份民事判决书也均认定创客公司是涉案美术作品《猪小屁》的著作权人。二、被诉侵权产品上使用的卡通形象与涉案美术作品构成实质性相似。金迪玩具厂一审提交证据中的在先美术形象与涉案美术作品在具体细节上有明显不同，不能证明涉案美术作品《猪小屁》不具有独创性。一审庭审时，已经将被诉侵权产品与涉案美术作品两个形象做了详尽比对，除了存在细微差别以外，二者在相貌特征、表情神态、身体各部分比例、衣着服饰等方面均构成实质性相似。三、关于赔偿数额。涉案美术作品《猪小屁》自创作完成后，经过创客公司及关联公司的大力推广，现已成为家喻户晓的网红IP。一审法院根据涉案美术作品的类型、知名度，金迪玩具厂的主观过错程度、侵权行为性质、侵权产品销售规模范围及创客公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，确定30万元的赔偿数额合理。和海超市未提交陈述意见。创客公司向一审法院起诉，请求判令金迪玩具厂、和海超市：1.立即停止生产、销售侵犯创客公司《猪小屁》系列美术作品著作权的商品；2.赔偿创客公司经济损失及合理开支共计50万元；3.承担本案诉讼费用。一审庭审中，创客公司将上述第二项诉讼请求明确为“判令金迪玩具厂赔偿创客公司经济损失及合理开支50万元，和海超市在5万元范围内承担连带责任”。一审法院认定如下事实：一、涉案《猪小屁》美术作品相关情况2017年3月17日，主人公为“猪小屁”的名为《为了她，我废寝忘食努力拼搏…终于学会了吸烟》的视频短片，分别在创客公司董事樊跃如的微博和创客公司的微信公众号上予以发表。2017年10月9日、2018年9月20日，创客公司分别就《猪小屁》系列美术作品在国家版权局进行作品登记，登记号为国作登字-2017-F-00388865、国作登字-2018-F-00622209，作品创作完成时间为2017年3月10日，首次发表时间为2017年3月17日。两份登记证书所附作品样本，均为猪小屁形象，仅所着服装有别，或为背心、或为裙子、或为背带裤等。其中创客公司具以主张侵权的美术作品主要为着背带裤的猪小屁。具体为：猪小屁外形整体呈一只拟人化卡通猪形象，头大身小，头部近似圆形约占全身比例一半，一对短粗的八字眉分列头顶位置，眉毛下两只黑豆形的眼睛对称分布，鼻部突出略泛红色，两只鼻孔呈椭圆形对称竖立，嘴巴略内凹呈线状位于脸部中央，两腮呈淡淡的粉色丰满圆润，两侧大耳朵呈扇形自然下，脖子不明显，肚子圆鼓，双臂张开，上肢有手指，下肢自上而下逐渐变细，上下肢较短；所着连体背带裤，裤长至脚踝位置，背带与裤子连接处有两颗纽扣，对称分布，纽扣上有四个线孔，背带裤上半部分中央有一口袋，口袋上标注有“小PO”标志。2018年11月，《猪小屁》在第十届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会“动感金羊”优秀作品扶持计划中荣获“优秀动漫品牌”。2019年4月，《猪小屁跳俄舞》荣获2019中国广告影片金狮奖最佳短视频MCN团队铜奖。2019年6月，创客公司签订合同授权深圳市趣乐园儿童食品有限公司开发猪小屁形象衍生品，约定期限为3年，保底许可使用费为60万元。二、被诉侵权产品取证相关情况2019年4月9日至8月10日期间，济南三石知识产权服务有限公司分别委托山东省济南市长清公证处、山东省济南市钢都公证处，对涉嫌侵犯《猪小屁》等美术作品著作权的行为进行保全证据公证。公证人员与委托代理人共同前往山东省济南市、菏泽市，安徽省阜阳市、宿州市及江苏省邳州市、河南省商丘市的十一处商店超市购得涉案被诉侵权的“泡泡枪”产品，相应产品予以公证封存。其中，金迪玩具厂认可公证封存的产品系由其生产，和海超市认可自山东省济南市槐荫区绿地全景园小区海和购物广场公证封存的产品系由其销售。经一审当庭拆封比对，被诉侵权的“泡泡枪”及其包装上的“泡泡猪”外形整体亦呈一只拟人化卡通猪形象，头大身小，头部近似圆形约占全身比例一半，一对短粗的八字眉分列头顶位置，眉毛下两只黑豆形的眼睛对称分布，鼻部突出略泛红色，两只鼻孔呈椭圆形对称竖立，嘴巴略内凹呈线状位于脸部中央，两腮呈淡淡的粉色丰满圆润，两侧大耳朵呈扇形自然下，脖子不明显，肚子圆鼓，上下肢较短；所着连体背带裤，裤长至脚踝位置，背带与裤子连接处有两颗纽扣，对称分布，背带裤上半部分中央有一口袋，口袋上标注有“Doll”标志三、其他事实金迪玩具厂系个体工商户，成立于2009年10月29日，经营范围为加工塑料玩具。和海超市系个体工商户，成立于2016年4月7日，经营范围为批发零售食品、玩具、办公用品等。创客公司为本次诉讼支付公证费5000元。另，金迪玩具厂提交以下证据：北京震惊文化传播有限公司的网页信息、1986年版《西游记》电视剧中猪八戒的形象（百度百科）、1999年版《西游记》动画片中猪八戒的形象（百度百科）、2005年版《猪猪侠》动画片中猪猪侠及相关角色的形象（百度百科）、2010年版《西游新传》动画片中猪八戒的形象（百度百科）、2014年版《西游记的故事》动画片中猪八戒的形象（百度百科）、2015年版《三只小猪与神灯》动画电影中小猪的形象（百度百科）、2017年搜狐网《民间故事：猪八戒的来历》、金迪玩具厂委托第三方设计产品包装的微信截图。经质证，创客公司对上述证据的证明目的不予认可。一审法院认为，金迪玩具厂称创客公司的作品不具有独创性，但上述证据中的有关“猪”的形象与创客公司涉案“猪小屁”的形象在具体细节上明显不同，故对金迪玩具厂的抗辩理由一审法院不予采信。和海超市主张被诉侵权产品系由他人处合法购得，但未提供相应证据，一审法院不予采信。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，创客公司提供了作品登记证书以及2017年3月在微博和微信上首次发表涉案作品的证据，可以证明创客公司系“猪小屁”美术作品的著作权人，其权利应受法律保护。金迪玩具厂主张创客公司不享有合法著作权，但未能提供相反证据予以证实，对金迪玩具厂的抗辩，一审法院不予支持。经一审庭审比对，被诉侵权产品与创客公司美术作品，除存在细微差别外，相貌特征、表情神态、相互比例、服装服饰均存在相似之处，构成实质性相似。金迪玩具厂将创客公司涉案平面美术作品《猪小屁》印制在产品包装上，以及将“猪小屁”形象转换为立体的动感“泡泡枪”产品，均构成著作权法意义上的复制，其生产、销售被诉侵权产品的行为侵犯了创客公司美术作品的复制权和发行权。和海超市销售被诉侵权产品亦构成对创客公司著作权的侵犯。金迪玩具厂依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。和海超市未提供所售产品具有合法来源的证据，依法应承担停止侵权、在其销售范围内赔偿损失的法律责任。关于创客公司主张的赔偿数额问题，创客公司因侵权所受损失及金迪玩具厂、和海超市侵权所获得利润难以确定，一审法院综合考虑涉案美术作品的类型、知名度，金迪玩具厂、和海超市的主观过错程度、侵权行为性质、侵权产品销售价格、侵权行为的规模、使用作品方式、创客公司因维权发生的费用等因素，酌情确定赔偿数额。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，判决：一、金迪玩具厂立即停止生产、销售侵犯创客公司《猪小屁》美术作品著作权的“泡泡枪”产品的行为；二、和海超市立即停止销售侵犯创客公司《猪小屁》美术作品著作权的“泡泡枪”产品的行为；三、金迪玩具厂于判决生效后十日内赔偿创客公司经济损失及合理费用共计30万元；四、和海超市于判决生效后十日内赔偿创客公司经济损失及合理费用共计3000元；五、驳回创客公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，财产保全费3020元，两项共计11820元，由创客公司负担2000元，由金迪玩具厂负担9820元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。创客公司提交了从天眼查网站查询的震惊文化、创客公司工商登记信息打印件两份，拟证明震惊文化属于创客公司。金迪玩具厂质证称，搜索震惊文化指向两个公司，一个是创客公司，另一个是北京震惊文化传播有限公司。金迪玩具厂一审提交的证据显示涉案作品是北京震惊文化传播有限公司拥有的猪小屁文化品牌，因此对该证据的真实性不予认可。本院认为，该证据系打印件，且并非来源于国家企业信用信息公示系统，其真实性无法确认，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题为：一、创客公司是否享有涉案美术作品的著作权；二、金迪玩具厂生产销售的被诉产品是否侵害了创客公司的涉案美术作品著作权；三、一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于创客公司是否享有涉案美术作品著作权的问题。金迪玩具厂主张，创客公司一审提交的荣誉证书显示获奖主体为震惊文化，并非创客公司，且金迪玩具厂一审提交的北京震惊文化传播有限公司网站显示该公司旗下拥有“猪小屁”等娱乐内容品牌，故创客公司提交的证据不足以证明其享有《猪小屁》美术作品的著作权。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，创客公司主张其享有涉案《猪小屁》美术作品的著作权，提交了作品登记证书及在微博和微信上首次发表涉案作品的相关截图，上述作品登记证书明确记载《猪小屁》美术作品的作者为创客公司，创作完成时间为2017年3月10日，首次发表时间为2017年3月17日，与创客公司提交的其公司董事樊跃如的微博及创客公司的微信公众号2017年3月17日发表的主人公为“猪小屁”的名为《为了她，我废寝忘食努力拼搏…终于学会了吸烟》的视频短片能够相互印证，上述证据可以初步证明创客公司享有涉案《猪小屁》美术作品的著作权。其次，创客公司提交的荣誉证书显示的获奖主体为震惊文化，获奖时间为2019年4月，晚于涉案《猪小屁》美术作品的首次发表时间，且荣誉证书显示震惊文化《猪小屁跳俄舞》获得的奖项为“2019中国广告影片金狮奖”和“短视频MCN团队铜奖”，即震惊文化的获奖作品为广告影片和短视频，与涉案《猪小屁》美术作品并非同类作品，虽然上述影片和视频中均有“猪小屁”卡通形象，但仅凭该荣誉证书并不能证明震惊文化享有涉案《猪小屁》美术作品的著作权。金迪玩具厂提交的北京震惊文化传播有限公司网站关于“旗下拥有超过30档内容品牌，包括当时我就震惊了、唐唐频道、猪小屁……”等宣传内容系该公司的自我宣传，且仅为简单介绍，并未展示相关娱乐内容品牌的具体内容，无法确认与涉案《猪小屁》美术作品是否为同类作品，且发布时间为2018年9月25日，亦在涉案《猪小屁》美术作品的首次发表时间之后，故仅凭该网站宣传内容亦不能证明北京震惊文化传播有限公司享有涉案《猪小屁》美术作品的著作权。综上，金迪玩具厂仅以上述荣誉证书和网站宣传主张涉案《猪小屁》美术作品的著作权人并非创客公司依据不足，本院不予支持。一审法院认定创客公司系涉案《猪小屁》美术作品的著作权人，并无不当。二、关于金迪玩具厂生产销售的被诉侵权产品是否侵害了创客公司的涉案美术作品著作权的问题。金迪玩具厂主张涉案《猪小屁》美术作品独创性程度较低，被诉侵权产品与涉案《猪小屁》美术作品存在显著区别，不构成实质性相似。本院认为，涉案“猪小屁”形象为拟人化的卡通猪形象，由创客公司自行创作完成，其头大身小，头部近似圆形且占全身比例的一半，有着位列头顶位置的短粗八字眉、向下耷拉的耳朵、黑豆形的眼睛、突出且略泛红色的鼻子、呈椭圆形对称竖立的鼻孔、淡粉色的圆润两腮、略内凹呈线状的嘴巴以及圆润矮胖的身体，这些特征使“猪小屁”形象呈现出了独特风格，区别于自然界的动物“猪”的形象，具有独创性，构成著作权法保护的美术作品。本案中，金迪玩具厂对于被诉侵权产品包装底板上使用的卡通形象与涉案《猪小屁》美术作品形象完全相同没有异议，而将被诉侵权产品所使用的卡通形象与涉案《猪小屁》美术作品形象进行比对，被诉侵权产品卡通形象所采用的头大身体小、近似圆形且占身体比例一半的光头、向下耷拉的耳朵、接近头顶位置的短粗八字眉、圆腮红、突出泛红且鼻孔呈椭圆形对称竖立的鼻子、圆润矮胖的身体等形象特征及身体各部位的大小比例均与涉案《猪小屁》美术作品形象在整体视觉效果上构成近似，被诉侵权产品卡通形象与涉案《猪小屁》美术作品形象虽在面部表情、动作、穿着服饰等方面存在细节差异，但并未对两者整体形象相似产生实质性影响。结合涉案“猪小屁”形象在互联网及全国性展会宣传推广、获奖以及授权生产情况等，可以认定《猪小屁》美术作品形象具有较高的知名度，金迪玩具厂有接触《猪小屁》美术作品的可能性。综上，一审法院认定金迪玩具厂生产、销售被诉侵权产品的行为侵害了创客公司的涉案美术作品的复制权和发行权，并无不当。三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，在确定赔偿损失数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节确定。本案中，因创客公司未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或金迪玩具厂的违法所得，故综合考虑涉案作品的类型、知名度、金迪玩具厂作为生产商的侵权行为性质、情节、主观过错程度、被诉侵权产品的销售地域涉及山东、安徽、江苏、河南等多省市以及创客公司为制止侵权行为进行十余次公证而必然支出的合理费用等因素，一审法院依法酌定金迪玩具厂赔偿创客公司经济损失及合理开支共计30万元，并无不当。金迪玩具厂虽主张其规模较小、经营状况不好，一审法院确定的赔偿数额明显过高，但并未提供相关证据证明，其主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，金迪玩具厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人汕头市澄海区金迪玩具厂负担。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  于军波审判员  张金柱二〇二〇年十月十九日书记员  刘 霞