辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1718号上诉人（原审被告）：锦州市太和区建筑工程公司，住所地锦州市太和区大薛乡三屯村。法定代表人：王辅臣，该公司经理。委托诉讼代理人：肖彦春，系辽宁新阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾丽娟，女，1964年4月20日出生，满族，工人，住辽宁省义县。委托诉讼代理人：王笑，凌海市金锋法律服务所法律工作者。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司义县支公司，住所地锦州市义县中心街**。负责人：张燕，该公司经理。上诉人锦州市太和区建筑工程公司因与被上诉人顾丽娟、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司义县支公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省义县人民法院（2020）辽0727民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。锦州市太和区建筑工程公司上诉请求：请求二审法院将本案发回重审或者依法改判驳回被上诉人顾丽娟的诉讼请求。事实与理由：一审认定事实不清，1、被上诉人顾丽娟不是上诉人的雇员，一审认定双方存在雇佣关系没有证据。2、被上诉人顾丽娟摔伤系自己不注意安全，有过错，自己应承担责任。3、上诉人在中国太平洋财产保险股份有限公司义县支公司投保建筑工程施工人员办理团体意外伤害保险，出险后，定残标准应按投保条款要求做鉴定。被上诉人顾丽娟不但不是上诉人的员工，也未按投保条款要求标准的评残鉴定，虽申请法院摇号申请，实为自己行为，且顾丽娟自己也找过中国太平洋财产保险股份有限公司义县支公司，应当知道保险公司的要求，故其鉴定结论不能作为证据使用。4、被上诉人治疗期间有不对症下药的治疗行为，一审并未予以认定，其药费应自己承担。顾丽娟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。顾丽娟向一审法院起诉请求：判令被告锦州市太和区建筑工程公司赔偿原告顾丽娟各项经济损失共计203164.00元，保险公司在保险条款的范围内承担赔偿责任。顾丽娟在庭审过程中选择侵权案由并在庭审结束后撤销对被告中国太平洋财产保险股份有限公司义县支公司的告诉。一审法院认定事实：原告系被告锦州市太和区建筑工程公司处临时雇佣的干零活工作人员，在原告处工作有三个月有余，每天工资均为120.00元。2019年9月21日上午8时左右，原告在工地工作过程中因踩到苯板摔倒导致右脚骨折。原告受伤后被送往义县人民医院进行住院治疗。2019年9月21日入院，10月5日出院，共住院14天，住院期间为二级护理，护理人员为王卓（城镇户口）。经原告申请，锦州医科大学附属第一医院法医司法鉴定所出具鉴定意见书，“根据《人体损伤致残程度分级》5.9.610条之规定，被鉴定人的右三踝关节外伤后功能障碍（丧失79.15%）构成9级伤残”；“被鉴定人顾丽娟的右侧三踝粉碎性骨折内固定术后第二次手术取出内固定物所需手术费用共计约需玖仟元左右（不包括手术中及术后可能出现并发症及其他意外的治疗费用）”。原告顾丽娟的各项损失分别为：医疗费31998.46元、误工费26640.00元（120.00×222天）、伙食补助费700.00元（50元/天×14天）、护理费2021.60元（144.40元/天×14天）、残疾赔偿金118804.00元（29701×20年×20%）、精神抚慰金10000.00元、鉴定费1700.00元，二次手术费9000.00元、交通费300.00元、共计201164.06元。另查，被告锦州市太和区建筑工程公司为其工人在被告中国太平洋财产保险股份有限公司义县支公司处投保了建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险（Ｂ款）、附加意外伤害医疗保险。其中意外伤害保额40万/人，附加意外医疗5万元/人。免赔意外医疗：每人每次事故扣除100免赔额后按照80%比例给付。原告在庭审过程中选择侵权案由并在庭审结束后撤销对被告中国太平洋财产保险股份有限公司义县支公司的告诉。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人，造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。本案中原告顾丽娟与被告锦州市太和区建筑工程公司之间形成了雇佣关系，原告作为受雇人员在工作中受伤，其公司作为雇主应承担赔偿责任。对于原告的各项诉求均于法有据，本院予以支持，但误工费计算的天数有误，本院应予以纠正。对于被告锦州市太和区建筑工程公司辩称，因公司在被告中国太平洋财产保险股份有限公司义县支公司处投保了团体意外险，应由保险公司赔付的意见，本院认为被告保险公司团体意外险保险条款中规定的定残标准与我国侵权案件适用的《人体损伤致残程度分级》标准不一致，原告向本院申请按照《人体损伤致残程度分级》的标准进行鉴定，并选择提供劳务者受害责任纠纷案件来告诉，且庭审后撤销对被告中国太平洋财产保险股份有限公司义县支公司的告诉，故本院将按照提供劳务者受害责任纠纷案件来审理，对保险公司是否应该赔偿和赔付数额的问题本案不予调整。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告锦州市太和区建筑工程公司于判决生效后十日内赔偿原告顾丽娟各项损失共计201164.06元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4347.50元，由被告锦州市太和区建筑工程公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。锦州市太和区建筑工程公司提交了外墙保温工程施工合同一份，拟证明上诉人与张杰签订了外墙保温工程施工合同，顾丽娟是张杰雇佣的临时工，与上诉人之间不存在雇佣关系。经查，上诉人提交的证据虽能证明上诉人将红叶花园住宅小区1#、2#、3#、5#住宅楼外墙保湿工程承包给张杰完成，但无法证明顾丽娟与张杰之间存在雇佣关系，故本院对上诉人提交的证据不予采信。一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其实事主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，双方争议的焦点为，1、上诉人与顾丽娟之间是否存在雇佣关系；2、顾丽娟对于自己摔伤是否存在过错；3、鉴定意见是否在本案中可以作为认定事实的依据；4、顾丽娟在治疗过程中是否存在用药不当的情形。关于第一个焦点问题，上诉人在一审中认可顾丽娟系其工地上的工人，并主张其已经为顾丽娟及其他工人交纳了建筑工程施工人员团体意外伤害险。现上诉人在二审中主张其与顾丽娟之间不存在雇佣关系，属于否认自己在一审中的自认，对此，上诉人应当提供充分证据予以证明。上诉人提交的外墙保温工程施工合同，能够证明上诉人与张杰之间存在相关外墙保温工程承包关系，但在本案中，因无其他证据佐证，并不能证明张杰与顾丽娟之间存在雇佣关系。因此，本院对于上诉人该上诉主张暂不予支持。上诉人如认为其与张杰间因存在承包关系而应由张杰承担赔偿责任，可以另行主张权利。关于顾丽娟对自己摔伤是否存在过错的问题，经查，顾丽娟摔伤时正在工地上工作，上诉人未能举证证明顾丽娟存在违反相关操作规程或违反相关劳动安全规定的行为，故上诉人的该主张不能成立。关于鉴定意见是否在本案中可以作为认定事实的依据的问题，在一审中，一审法院要求双方协商选择鉴定机构，后委托本院摇号选定锦州医科大学附属第一医院法医司法鉴定所进行鉴定，锦州医科大学附属第一医院法医司法鉴定所认定顾丽娟受伤构成九级伤残。现上诉人未提供证据证明鉴定意见存在程序违法或依据不足等情形，故该鉴定意见可作为证据在本案中使用。上诉人主张保险公司另有鉴定标准，但顾丽娟在一审放弃对保险公司主张权利，而向上诉人主张侵权责任，因此，一审法院以鉴定意见作为本案认定事实的依据，并无不当。关于顾丽娟在治疗过程中是否存在用药不当的情形，上诉人并未提交充分证据予以证明，故本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4347元，由上诉人锦州市太和区建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 安剑凌审判员 韩晓武二〇二〇年十月二十九日法官助理范宇文书记员李丹妮