文书内容江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终3250号上诉人（原审被告、反诉原告）：盐城恒基房地产开发有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县阜城街道阜南村**。法定代表人：刘慧君，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾亚平，江苏一正律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡光强，江苏一正律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏翔远建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市解放南路**。法定代表人：徐龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：任满军，江苏善合律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷海霞，江苏善合律师事务所实习律师。上诉人盐城恒基房地产开发有限公司（以下简称恒基公司）因与被上诉人江苏翔远建设集团有限公司（以下简称翔远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒基公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判一审判决第一项中恒基公司少支付以房抵工程款的10%的税金金额2217370元，改判一审判决第二项恒基公司不赔偿翔远公司窝工损失737305.82元，改判一审判决第三项为翔远公司支付恒基公司工期延误违约金707210元；2.上诉费用由翔远公司承担。事实和理由：1.一审法院认定案涉以房抵工程款协议中所涉及的房款的10%作为税金，即2217370元，不计入已付工程款有误，理由是：双方在案涉房源抵工程款协议中所计算的房屋价格已经是按照打折后价格计算，且双方在该协议中明确翔远公司应按所抵房屋的总价款开具发票，而非以实际收到的售房款开具发票，双方在该协议中还约定关于剩余工程款的计算方式为，甲方根据决算金额减去所抵房源总价减去质保金后所剩工程款按每季度支付25%，一年付完，综合以上内容能够判断双方约定的是以房屋销售总价抵充工程款，并非以翔远公司实际收到的售房款抵充工程款，故售房款10%的税金应当视为以房抵工程款的一部分计入已付款。2.一审法院委托司法鉴定作出的窝工损失鉴定报告不能作为定案依据，理由为：（1）关于干粉预拌砂浆事件停工索赔，本次停工系因阜宁县人民政府关于现场搅拌砂浆的通知而停工，并非恒基公司原因造成，且恒基公司在翔远公司于2014年5月6日发出施工单位施工联系函后，已经于当天回复签证，同意按商品砂浆结算，故恒基公司并未造成翔远公司损失，翔远公司在2014年5月1日出具的停工索赔函注明的损失应由其自行承担。（2）关于恒基公司指定分包的外墙真石漆、门窗、电梯、甲供材等原因拖延工期损失索赔，一审中恒基公司已经提交了2014年11月至2015年1月的监理月报，以及2015年2月至2015年5月的监理日记，其中均证明该期间翔远公司系正常施工，即使恒基公司外包的工程存在逾期完工情形，亦未造成翔远公司实际停工。（3）关于恒基公司资金不到位索赔，恒基公司虽然存在延期付款情况，但翔远公司并没有实际因此停工，翔远公司出具给恒基公司的催款报告也仅要求恒基公司尽快付款，并未说明停工，故翔远公司不存在设备、管理人员和现场施工人员损失。（4）根据鉴定机构报告载明，案涉工程干粉预拌砂浆延误7天，付款延误63天，恒基公司分包项目延误147天，承包人延误53.5天，合计270.5天，超出了案涉工程实际逾期的218天，故鉴定报告显然存在问题。3.一审法院认定的恒基公司原因致工期延误不成立，因此翔远公司逾期完工219天，应当按照双方约定的罚款5万元，另每逾期一天3000元的方式计算违约金，为707210元，翔远公司对此应承担相应违约金。翔远公司辩称，1.以房抵工程款的房款10%的税金应由恒基公司自行承担。售房款应缴的10%税金本就应当由恒基公司承担，双方约定房源由恒基公司销售后将所得的90%的房款作为工程款支付给翔远公司，双方并未约定税金由翔远公司承担，亦未约定应付工程款按九折支付。双方会计曾对应付款和已付款进行对账，对账记录中明确记载了翔远公司以房抵工程款的金额为翔远公司实际收到的金额。2.一审法院委托司法鉴定的结论根本不能反映翔远公司实际损失，翔远公司实际损失远超鉴定结论金额。（1）关于干粉预拌砂浆问题，恒基公司在合同中明确要求自拌砂浆，但该要求违反了阜宁县政府的规定，因此发生停工，过错方是恒基公司，且实际停工达30天，翔远公司早已向恒基公司提出索赔，但恒基公司拒绝接收，不得已通过邮寄方式给送达给恒基公司，故翔远公司实际停工时间远超鉴定结论认定的7天。（2）恒基公司外包工程甲供材、电梯、门窗、真石漆等均严重滞后于翔远公司的施工进度，导致翔远公司无法组织大楼整体验收，一审中提交的监理日记明确记载了翔远公司催促甲供材、电缆等进场。（3）施工过程中有部分工人是日结工资，如果前一天工资不付，工人第二天就不来了，恒基公司未按期支付工程款，导致工程窝工损失。（4）因恒基公司原因导致工期延长，不仅建材价格上涨、人工费上涨，还造成翔远公司资金成本和管理成本增加，该部分损失鉴定报告中并未计算。3.翔远公司不应承担工期延误违约金。翔远公司在施工过程中并没有任何过错，恒基公司没有举证证明翔远公司有过错，在双方的工程联系单和签证中也没有记录翔远公司原因导致的工期延误问题，表面上存在延期竣工情况，但实质系恒基公司拖延支付工程款、指定分包配套工程跟不上进度、甲供材部分迟延进场导致翔远公司窝工，才形成延期竣工。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。翔远公司向一审法院起诉请求：1.判令恒基公司支付欠付工程本金11103659.57元，及自2016年7月8日起至实际偿付完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失；2.判令恒基公司赔偿窝工损失737305.82元；3.本案诉讼费用由恒基公司承担。一审中，翔远公司对上述第一项诉讼请求欠付工程款中质量保修金数额明确为2711776.83元，其中防水工程质量保修金38403.05元，其他工程质量保修金2673373.78元；另，对欠付工程款利息计算标准明确为按年利率6%计算。恒基公司向一审法院反诉请求：1.判令翔远公司支付逾期竣工违约金为2406000元（按照2016年12月27日江苏恒宇投资管理有限公司审定的涉案工程的工程总价为55515536.57元×219天×年利率7.125%=2406000元）；2.反诉费用由翔远公司承担。一审法院查明的事实：2012年10月8日，恒基公司与翔远公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：发包人：恒基公司；承包人：翔远公司。第一部分协议书一、工程概况工程名称阜宁绿洲半岛小区17#号楼工程；工程地点：阜宁县澳门路829号；工程内容：土建、水电图纸所设计的顶目（不包括桩基、智能化、室外配套及景观绿化等）。二、工程承包范围：土建、水电施工图纸所设计的项目（除分包项目、甲供材及甲控材部分，详见附件一）建筑总面积约31000平方米，据实调整。三、合同工期：开工日期：具体开工时间以发包人书面通知单为准）。竣工日期：详见附件三。合同工期：详见附件三。四、工程质量：合格。五、合同价款：32000000元。第二部分通用条款12.暂停施工工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护己完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，因此造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用工期不予顺延。13.工期延误13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。26.工程款（进度款）支付26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.2本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可以延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法继续，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第三部分专用条款26.工程款（进度款）支付26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：高层住宅部分主体框架达到标准一层封顶（不含车库层）并验收合格付合同价款的10%（包括地下室及地下人防在内）每4层完工付一次工程款，主体封顶验收合格时付款达到合同价款的50%，二次结构完工付工程价款的5%，工程竣工验收合格后付工程价款的20%；余款（扣除工程质量保修金5%外）在竣工验收合格后，一年内按季度付清；质量保修期按国家的规定执行。保修金5%（扣除防水质量保修金）在工程竣工验收合格后二年后（无质量问题）无息退还；防水保修金在工程竣工验收合格后五年后（无质量问题）无息退还。附件三工期责任书为了保证施工工期的严肃性，双方确定了各阶段目标工期如下：                  楼号                    工期节点(完成内容)                    工期(天)                          备注                              17号楼              下部分完成至正负零              80                                结构15层              70                                主体结构封顶              230                                内外装饰达到综合验收              320                                合计工期              700              春节加20天      以上工期为约定的合同工期，不再计取赶工措施费，工期提前或延误的，按下列条款给予奖罚：（1）17号楼分以上四个阶段工期目标进行奖罚，承包方在约定时间内提前完成的，发包方给予计10000元赶工费，如未能在约定工期内完成的以50000元处罚，拖延时间部分另加每天3000元处罚。奖罚措施在付工程进度款时兑现（时间以开工报告时间当天起算）。（2）本合同的工期如与其它规定工期时间有冲突，双方约定以本合同工期时间为准。上述《建设工程施工合同》签订后，翔远公司对承建的阜宁绿洲半岛小区17#号楼组织施工，于2013年1月1日开工，2015年6月25日竣工，工程竣工验收证明书载明为合格工程的时间为2015年7月8日。2016年12月27日，阜宁绿洲半岛小区17#号楼“工程结算审定单审定工程结算总价为55515536.57元，甲供材为1280000元。恒基公司应支付给翔远公司工程款为54235536.57元，其中防水部分工程款768060.97元。恒基公司支付给翔远公司工程款明细：2013年6月17日支付1000000元、8月23日支付1000000元、9月18日支付1000000元、9月29日支付2000000元、9月30日支付1000000元、10月11日支付1730000元、11月7日支付761000元、11月29日支付1000000元，2013年12月12日支付2000000元，2014年1月10日支付2000000元、1月23日支付4620000元、5月29日支付680000元、6月25日支付880000元、7月22日支付300000元、12月1日支付700000元，2015年8月3日支付2500000元，合计23171000元。戴某向恒基公司出具一份《情况说明》，主要内容为：“恒基公司：江苏伟厦建设集团有限公司和翔远公司分别承接了贵公司的绿洲半岛小区11#15#16#17#18#楼和地下人防、会所及商铺工程，是由我戴某本人负责实施，贵公司支付工程款时，有个别阶段没有按时支付到位，是由我本人借资垫付的，现向贵公司领取我垫付的工程款利息贰万捌仟元。该款发票根据贵公司需要，可由我们公司开具工程款发票。项目负责人：戴某2015年4月1日”2015年10月2日，恒基公司为甲方与翔远公司为乙方签订《阜宁绿洲半岛项目房源抵工程款协议》，主要内容：乙方承建甲方绿洲半岛土建工程现已竣工交付，为确保乙方后期工程款支付，乙方要求甲方将该项目的部分房产抵给乙方，作为甲方提前支付给乙方的工程款。经双方协商，同意抵付房屋72套、面积5869.23平方米，自行车库74个、面积为1134.91平方米，共计房款金额22173700元。现将相关事项立协议如下：甲方同意将绿洲半岛高层的部分房屋抵付给乙方作为甲方后期支付乙方的工程款。所抵房源由乙方自行销售，所收的首付款及按揭的房款按正常打入甲方的账户，待乙方开具工程发票后甲方及时将此款以工程款形式支付给乙方（扣除10%销售税金后），乙方要将甲方所抵的房产总价开具工程款发票，最迟需在2016年2月20日前给甲方。因乙方要求将以上所抵房源签订正式《商品房买卖合同》，并指定签给戴某名下，如戴某再将该房屋进行销售或变更房产买受人时，甲方应予配合，由此产生的一切费用均由乙方承担。合同签订后作为房屋买卖已成立，甲方不得将此房再出售给他人，同时，也作为乙方已收到交付今期和后期的工程应付款。乙方将房屋进行销售或者变更买受人，如高于或低于甲乙方签订的《商品房买卖合同》的价格，所产生的损益均由乙方承担，与甲方无关。甲方双方结算时仍按照双方签订的《商品房买卖合同》价格进行计算。……待工程决算完成后，乙方应开具全部工程发票给甲方，甲方根据工程决算金额减去所抵房源总价减去质量保证金后，所剩的工程款，恒基公司按每季度25%支付，一年支付完成。恒基公司、翔远公司分别在甲、乙方栏盖公章，陆某、戴某分别作为甲、乙方代表签字。经翔远公司申请，一审法院委托江苏省恒宇投资管理有限公司对案涉阜宁县绿洲半岛小区17#楼及人防工程在2013年1月1日至2015年7月20日期间的窝工损失进行鉴定。2019年1月10日，江苏省恒宇投资管理有限公司作出恒宇工鉴[2019]第1号《绿洲半岛小区17#楼及人防工程窝工损失索赔司法鉴定报告书》，主要内容：鉴定情况说明：1.干粉预拌砂浆事件停工索赔，资料查明2014年4月3日发出通知停工，实际停工日期为2014年4月30日，复工日期2014年5月6日，停工7天。本鉴定意见按停工7天计算计算了脚手架、塔吊、人货电梯租金及管理人员停工补贴，现场施工人员停工补贴每人补贴半天工资。2.因甲方单独外包的外墙真石漆、门窗、电梯、甲供材料、甲供电缆等原因拖延的工期损失索赔。根据监理月报及监理日记资料得知2014年10月份吊蓝进场，2015年6月底外墙真石漆完成；2014年12月份监理月报记载建设单位配套跟不上，现有资料不能明确因甲方拖延工期具体时间，本鉴定意见暂按延期147天计算了管理人员3人及后勤值班人员2人工资补贴。3.工程进度款支付因甲方资金不到位事件索赔。根据资料查明工程款未能按时支付到位，但监理月报及日记资料未反映由于资金不到位而导致工程停工的事实。本鉴定意见暂按合同约定支付进度款（共九次），因甲方资金不到位事件，每次按暂停施工7天计算了脚手架、塔吊、人货电梯租金及管理人员停工补贴。4.现场施工人员窝工损失索赔。暂按干粉预拌砂浆事件停工7天及因因甲方资金不到位暂停施工九次，合计70天，施工人员数量按2018.9.14质证资料，工资参照施工期间江苏省建设工程人员工资指导价，计算了施工人员窝工总费用，具体补偿比例由法院根据本案实际情况确定。5.根据委托方提供的现有资料，尚不能作出确定性鉴定意见，本鉴定意见为供选择性意见，仅供法院庭审案件时参考。鉴定意见为：经鉴定，翔远公司承建的恒基公司开发的阜宁县绿洲半岛小区17#楼及人防工程在2013年1月1日至2015年7月20日期间的窝工损失造价鉴定如下：1.脚手架、塔吊、人货电梯租金及管理人员停工补贴鉴定总价为339357.85元；2.现场事故人员窝工损失鉴定总价为397947.97元。翔远公司交纳鉴定费用30000元。2019年9月18日，经恒基公司申请，翔远公司同意对案涉阜宁县绿洲半岛小区17#楼及人防工程工期延误进行鉴定。一审法院委托江苏省恒宇投资管理有限公司进行鉴定。2020年3月26日，江苏省恒宇投资管理有限公司作出恒宇工鉴［2020］第1号《绿洲半岛小区17号楼及人防工程工期延误司法鉴定报告书》，主要内容：委托鉴定事项：对江苏翔远建设集团有限公司承建的盐城恒基房地产开发有限公司阜宁县绿洲半岛小区17号楼及人防工程，2013年1月1日至2015年7月8日期间的工期延误行鉴定。鉴定意见：阜宁县绿洲半岛小区17号楼及人防工程工期延误鉴定情况如下：1.合同约定地下部分完成某负零工期为80天，根据监理月报查明，实际完成工期为88天，延误工期8天，剔除合同约定的春节加20天和小高考的主管部门通知停工1.5天，实际施工单位提前工期13.5天。2.合同约定完成结构15层工期为70天，根据监理月报查明，实际完成工期为164天，工期延误94天，高温停工7天、剔除因建设单位资金不到位可能导致的工期延误28天，剔除中考、高考的主管部门通知停工5.5天，实际由施工单位自身原因延误工期53.5天。3.合同约定主体结构封顶工期为230天，根据监理月报查明，实际完成工期为196天，工期提前34天，另加因建设单位资金不到位可能导致的工期延误28天、小高考主管部门通知停工1.5天、春节停工20天，实际施工单位提前工期83.5天。4.合同约定内外装饰达到综合验收工期为320天，根据监理月报查明，实际完成工期为470天，工期延误150天，剔除因建设单位付款延迟可能导致的工期延误7天，剔除因建设主管部门要求自拌砂浆改为预拌砂浆可能导致的工期延误7天，剔除小高考、高考和中考主管部门通知停工12.5天，剔除春节停工20天，剔除因甲方分包项目工期延误可能导致的工期延误147天，实际施工单位提前工期43.5天。5.合同约定“春节加20天”、付款延误和甲方分包项目导致工期延误，无法做出确定性意见；工程量增加等原因引起的工期增加，无法做出鉴定意见。以上事项具体比例和如何计算请法院进行裁定。附：绿洲半岛小区17号楼及人防工程工期延误鉴定汇总表                  序号                    名称                    单位                    工期              施工合同约定的工期节点                    备注                  地下部分完成至正负零              完成结构15层              主体结构封顶              内外装饰达到综合验收                  1              合同工期              日历天              700              80              70              230              320                                2              实际工期              日历天              918              88              164              196              470                                            3                          实际工期中非承包人原因延误工期数                                      日历天              预拌砂浆延误      7天                                                        7                                高温停工                            7                                                            小高考、高考、中考7天              1.5              5.5              1.5              12.5                                春节              20                            20              20                                付款延误暂按63天                            28              28              7                                甲方分包项目工期延误暂按147天                                                        147                                              承包人原因延误工期天数              日历天              序号（2-1-3）              -13.5              53.5              -83.5              -43.5              正数为工期延误      恒基公司交纳鉴定费用24000元。本案的争议焦点：1.以房抵付工程款，10%销售税金由谁负担；2.欠付工程款数额、利息计算、质保金返还数额如何确定；3.是否存在因恒基公司原因导致窝工，窝工给翔远公司造成的损失如何确定；4.翔远公司是否存在延误工期，应否承担违约责任，及违约金数额如何确定。一审法院认为，翔远公司与恒基公司签订的《建设工程施工合同》，是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。1.关于以房抵工程款，10%销售税金由谁负担的问题。经查，翔远公司与恒基公司签订的《阜宁绿洲半岛项目房源抵工程款协议》约定，抵付房屋72套、面积5869.23平方米，自行车库74个、面积为1134.91平方米，共计房款金额22173700元。所抵房源由翔远公司自行销售，所收的首付款及按揭的房款按正常打入恒基公司的账户，待翔远公司开具工程发票后恒基公司及时将此款以工程款形式支付给翔远公司（扣除10%销售税金后），翔远公司要将恒基公司所抵的房产总价开具工程款发票。据此，翔远公司要按所抵房款总价开具工程款发票给恒基公司，其应承担开具工程款发票应承担的建筑税。如按恒基公司主张，再由翔远公司承担10%的商品房销售税，意味着该笔以房抵付的工程款，翔远公司又要承担一次税负。况且，恒基公司作为开发商，在销售商品房时，10%的销售税理应由恒基公司承担。如恒基公司直接向翔远公司支付该笔工程款，就不产生10%销售税的问题，因恒基公司以房抵付工程款的行为而产生税费，转嫁给翔远公司，显失公平。双方约定，所抵房源由翔远公司自行销售，所收的首付款及按揭的房款按正常打入恒基公司的账户，待翔远公司开具工程发票后恒基公司及时将此款以工程款形式支付给翔远公司（扣除10%销售税金后），该约定是对恒基公司给付翔远公司工程款占房款比例的约定，并未明确约定10%税金由翔远公司负担。故以房抵付工程款产生的10%销售税不应由翔远公司负担。按双方约定以房抵付工程款22173700元，应扣减10%，抵付工程款金额为19956330元。而翔远公司主张以双方财务人员结算以房抵付工程款的金额为19960877元，并不损害恒基公司的利益，故应以19960877元作为以房抵付工程款数额。2.关于欠付工程款数额、欠付工程款利息计算、质保金返还比例问题。（1）关于欠付工程款数额。案涉工程合同价款32000000元，经审定工程结算总价为55515536.57元，减去甲供材价款1280000元，恒基公司应支付给翔远公司工程款为54235536.57元。截止2015年8月3日，恒基公司已支付工程款合计23171000元，恒基公司以房抵付工程款19960877元，均应从应付工程款中予以扣减，尚欠工程款为11103659.57元（54235536.57元-23171000元-19960877元=11103659.57元）。此外，2015年4月1日戴某出具给恒基公司的《情况说明》确认，以其个人借资垫付工程款为由收取恒基公司28000元垫资款利息，并承诺该款发票根据恒基公司需要，可由翔远公司开具工程款发票。恒基公司主张该28000元垫资款利息，应从工程款中扣减，该主张与事实相符，一审法院予以采纳。恒基公司实欠翔远公司工程款11075659.57元（11103659.57元-28000元=11075659.57元）。在恒基公司与翔远公司于2015年10月2日签订在《阜宁绿洲半岛项目房源抵工程款协议》中，双方约定，待工程决算完成后，乙方应开具全部工程发票给甲方，甲方根据工程决算金额减去所抵房源总价减去质量保证金后，所剩的工程款，恒基公司按每季度25%支付，一年支付完成。案涉阜宁绿洲半岛小区17#号楼工程款于2016年12月27日结算审定，工程结算总价为55515536.57元，甲供材为1280000元。根据双方约定，以工程决算金额减去所抵房源总价减去质量保证金后，所剩的工程款，恒基公司按每季度25%支付，一年支付完成。据此计算，恒基公司应支付给翔远公司工程款为54235536.57元，减去已付工程款，减去5%质保金为2711776.83元（54235536.57元×5%=2711776.83元），尚欠应支付工程款为8363882.74元。恒基公司按每季度25%支付，一年支付完毕，即每季度支付2090970.69元，恒基公司自2017年3月27日开始，于2017年6月27日起、9月27日起、12月27日起各支付2090970.69元。（2）关于欠付工程款利息。翔远公司主张按照年利率6%计算逾期支付工程款利息，缺乏依据，不予以支持。本案中，双方约定按照同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，故恒基公司应承担上述应付工程款自应付之日起，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算利息损失。鉴于2019年8月19日之后不在发布贷款基准利率，取而代之的是全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故在2019年8月20日之后，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失。（3）关于质量保修金。恒基公司与翔远公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款26.1中约定，保修金5%（扣除防水质量保修金）在工程竣工验收合格二年后（无质量问题）无息退还；防水保修金在工程竣工验收合格后五年后（无质量问题）无息退还。《房屋建筑工程质量保修书》中约定：防水、防渗漏保修期为五年，其他为两年，在质量保修期满后14天内无息返还。本案中，防水部分工程款768060.97元，其他部分工程价款53467475.6元，按照5%计算，防水、防渗漏及其他部分质保金分别为38403.05元，2673373.78元。按照约定，防水、防渗漏部分质保金在工程竣工验收合格后五年后（无质量问题）无息退还。鉴于防水、防渗漏部分质保期至2020年7月8日临近届满，为减少当事人诉累，该部分质量保修金于本判决生效后生效后15日内予以无息退还。余下其他部分质保金2673373.78元，按照约定在工程竣工验收合格后二年后（无质量问题）无息退还，案涉工程于2015年7月8日竣工验收合格，至2017年7月7日满二年，恒基公司应于2017年7月8日无息返还给翔远公司该部分质保金。因逾期其未履行，故应承担逾期支付该部分质保金的利息损失。3.关于因恒基公司原因导致窝工，给翔远公司造成的损失问题。案涉阜宁县绿洲半岛小区17#楼及人防工程，《建设工程施工合同》附件三《工期责任书》约定，下部分完成某负零、结构15层、主体结构封顶、内外装饰达到综合验收合计工期700天，备注春节加20天。实际工期918天。翔远公司主张，因恒基公司原因导致窝工，窝工给翔远公司造成的损失，要求恒基公司予以赔偿。经翔远公司申请，对窝工损失进行鉴定。经江苏省恒宇投资管理有限公司鉴定，鉴定意见为：1.脚手架、塔吊、人货电梯租金及管理人员停工补贴鉴定总价为339357.85元；2.现场事故人员窝工损失鉴定总价为397947.97元。恒基公司虽对鉴定存有异议，但未申请重新鉴定。翔远公司要求按鉴定的窝工损失737305.82元，由恒基公司予以赔偿。由于鉴定是一审法院委托，且是专业机构按照鉴定程序给出的鉴定，该鉴定为解决双方诉争提供了具体意见，故一审法院选择以该鉴定作为窝工损失的依据。4.关于翔远公司是否存在延误工期，应否承担违约责任，及违约金数额问题。因翔远公司没有在其与恒基公司签订的《建设工程施工合同》约定的工期内完成阜宁县绿洲半岛小区17#楼及人防工程竣工验收，工期延误。据此，恒基公司向翔远公司反诉主张支付所工程逾期竣工违约金为2406000元，按照工程结算审定总价55515536.57元，工期延误219天，以年利率7.125%计算，违约金数额为2406000元。诉讼中，恒基公司申请对工期延误进行鉴定。为使鉴定客观公正，经恒基公司与翔远公司达成一致，由鉴定案涉窝工损失的同一机构进行鉴定。按照施工合同约定的工期节点，鉴定机构逐一进行鉴定，其他三个工期没有延误，完成结构15层合同约定70天工期，由于施工方翔远公司自身原因延误工期53.5天。本案中，翔远公司与恒基公司签订的《建设工程施工合同》附件三《工期责任书》约定，案涉17号楼分四个阶段工期目标进行奖罚，承包方在约定时间内提前完成的，发包方给予计10000元赶工费，如未能在约定工期内完成的以50000元处罚，拖延时间部分另加每天3000元处罚。双方约定的处罚，本质上是对违约方应当给予守约方赔偿违约金的数额和计算违约金的方法。据此，翔远公司延误工期，应当按照约定承担恒基公司违约金50000元。同时，按照约定，工期延误53.5天，按照每天3000元加算违约金，该部分违约金为160500元，合计210500元，故翔远公司应当承担该约定违约金210500元。恒基公司主张的违约金2406000元，其计算方法不符合双方约定，亦缺乏事实依据，故不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条规定，一审法院判决：一、恒基公司支付翔远公司工程款11075659.57元，并承担逾期付款利息（其中2090970.69元分别自2017年3月27日起、6月27日起、9月27日起、12月27日起，2673373.78元自2017年7月8日起，均至履行之日止，在2019年8月19日之前均按中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日之后均按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限判决生效后十五日内履行完毕；二、恒基公司赔偿翔远公司窝工损失737305.82元，限判决生效后十五日履行完毕；三、翔远公司支付恒基公司违约金210500元，限判决生效后十五日内履行完毕；四、驳回翔远公司及恒基公司的其他诉请求。本诉案件受理费108835元，由翔远公司负担1556元，恒基公司负担107279元；反诉案件受理费13024元，由恒基公司负担12272元，翔远公司负担752元；本诉鉴定费40000元，反诉鉴定费24000元，由恒基公司负担40000元，由翔远公司负担24000元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明，恒宇工鉴[2019]第1号司法鉴定报告附件索赔费用结算书（一）中载明，因甲方单独外包的外墙真石漆、门窗、电梯、甲供材、甲供电缆等原因拖延工期损失索赔，金额为102414.9元。本院认为，恒基公司将案涉17#楼发包给翔远公司施工，双方签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，系合法有效的合同，双方均应按约全面履行各自义务。关于恒基公司以房抵工程款数额应认定为22173700元还是19960877元的问题。经查，双方在房源抵工程款协议中约定，“同意抵付房屋72套，共计房款金额22173700元，……所抵房源由乙方自行销售，所收的首付款及按揭的房款按正常打入甲方的账户，待乙方开具工程发票后甲方及时将此款以工程款形式支付给乙方（扣除10%销售税金后）。”双方对恒基公司实际支付的工程款数额亦一致认可为总房款22173700元×90%=19960877元。但恒基公司认为，双方在结算工程款时应以22173700元计入已付工程款，翔远公司对此不予认可。本院认为，恒基公司作为开发商，其在销售商品房时依法应缴纳增值税，恒基公司依法为增值税的纳税义务人，如双方经协商欲将该纳税义务转嫁由翔远公司承担，则双方应在协议中作特别约定。然案涉房源抵工程款协议中并未对此作出特别约定，且翔远公司实际收到的工程款只有19960877元，故应以19960877元作为双方结算以房抵工程款的金额，恒基公司提出10%销售税金应由翔远公司承担，以及应以房款总价22173700元计入已付工程款的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于翔远公司停工、窝工损失如何认定的问题。经查，一审法院根据翔远公司申请委托恒宇公司进行司法鉴定，该公司经鉴定作出恒宇工鉴[2019]第1号司法鉴定报告书，恒基公司认为该鉴定报告不能作为定案依据，理由是鉴定报告载明的干粉预拌砂浆事件，甲方单独外包的外墙真石漆、门窗、电梯、甲供材、甲供电缆拖延工期，工程进度款支付不到位并没有造成翔远公司实际停工。对此本院认为，1.关于干粉预拌砂浆事件停工索赔，经查，案涉工程采用干粉预拌砂浆系发包人恒基公司的要求，但施工方案违反阜宁县政府的规定，因此被责令停工，故应认定系恒基公司原因造成停工，因此给翔远公司造成的损失，恒基公司应当承担。2.关于因甲方单独外包的外墙真石漆、门窗、电梯、甲供材、甲供电缆拖延工期索赔，经查，翔远公司提交的监理日记能够证明上述甲方指定分包及甲供材拖延工期的情况真实存在，对此给翔远公司造成的损失，恒基公司应予赔偿。但合同约定主体结构封顶至内外装达到综合验收的工期为320天，而恒宇工鉴[2019]第1号司法鉴定报告中已明确的干粉预拌砂浆延误7天，及合理延误工期小高考、高考、中考12.5天，春节20天，以上合计29.5天，而案涉工程于2015年6月25日已经竣工，故甲方指定分包及甲供材拖延工期的时间最多为117.5天，上述鉴定报告认定因甲方指定分包及甲供材拖延工期147天不妥，故该项损失最多按117.5天按计算，超出部分不应支持。3.关于因甲方资金不到位事件索赔。经查，恒基公司确实存在9次逾期付款的情况，导致翔远公司施工进度缓慢，虽未完全停工，但因此造成的工期延长，产生的窝工损失恒基公司应予赔偿，恒宇工鉴[2019]第1号司法鉴定报告中按每次7天计算相应损失并无不妥。关于翔远公司应否承担逾期完工违约金的问题。经查，恒基公司要求翔远公司支付违约金系依据施工合同附件三工期责任书，该责任书中明确“17号楼分以上四个阶段工期目标进行奖罚，承包方在约定时间内提前完成的，发包方给予计10000元赶工费，如未能在约定工期内完成的以50000元处罚，拖延时间部分另加每天3000元处罚，奖罚措施在付工程进度款时兑现（时间以开工报告时间当天起算）。”对此，本院认为，建设工程施工合同系以交付经竣工验收合格的工程为目的，检验承包人是否延误工期应以最终竣工时间为准，承包人即使存在某一段工程施工进度未达目标，但在下一阶段赶工赶上施工进度目标的，不宜以此认定承包人存在工期延误情形。且上述双方当事人约定的阶段性工期目标系属发包人为督促承包人抓紧施工而实施的一种管理行为，其中明确的奖惩措施并不属于违约金性质。根据案涉恒宇工鉴[2020]第1号司法鉴定报告书核算的工期，就整个工程工期而言，不存在因翔远公司原因导致工期延误的情形。故恒基公司一审反诉要求翔远公司支付工期延误违约金的主张不能成立，本院不予支持。翔远公司对此虽未提起上诉，然一审判决对恒基公司应赔偿的窝工损失中，对因甲方单独外包的外墙真石漆、门窗、电梯、甲供材、甲供电缆拖延工期索赔一项计算的窝工时间147天亦明显不当，判决结果多计算了窝工损失，综合考虑以上因素，本院对恒基公司提出调整赔偿窝工损失数额的上诉请求不予支持。综上，恒基公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35873元，由上诉人盐城恒基房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 勇审判员 张晨阳审判员 周 陇二〇二〇年十月三十日书记员 施凯钰