广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20318号上诉人（原审被告）：广州法德美化妆品有限公司。法定代表人：陈锐生。委托诉讼代理人：陈玉妍，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李桂枝。委托诉讼代理人：张晋科，广东晋科律师事务所律师。上诉人广州法德美化妆品有限公司（以下简称法德美公司）因与被上诉人李桂枝劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初33409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。法德美公司上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：在历年的多次民事诉讼、行政诉讼的一审、二审及再审中，双方、第三方均围绕“属于全日制用工关系，还是非全日制用工关系”举证和辩论，要求法庭作出裁决。法庭每次均作出了明确裁决，本案一审判决推翻了再审判决，属于违法判决。广东省高级人民法院（2015）粤高法行申字第928号行政裁定书，广州市铁路运输中级法院（2018）粤71行再2号行政判决书，已经明确“故本案审查的重点是法德美公司与李桂枝之间，在2007年9月28日自2010年10月26日期间，存在的劳动关系属于全日制用工关系，还是非全日制用工关系”，并已明确否定了广州市白云区人民法院和广州市中级人民法院4次判决，认为不能否定李桂枝为非全日制用工的事实。广东省人民检察院广州铁路运输分院的监督决定书已经作出了明确裁定。李桂枝答辩称服从一审判决，不同意法德美公司的上诉请求。李桂枝向一审法院起诉请求：确认李桂枝与法德美公司在2007年9月28日至2010年10月26日存在全日制劳动关系。一审法院认定事实：李桂枝于2007年9月28日入职法德美公司处，2007年12月21日双方签订了劳动合同，合同期限从2007年12月25日至2010年12月24日，并约定：李桂枝任促销员，为非全日制用工，工资不低于7.5元/小时，每星期工作时间24小时，如有超时为自愿加班，不计报酬，法德美公司每月15日和30日向李桂枝支付货币工资等，李桂枝于2010年10月26日离职。2011年4月1日，李桂枝向广州市白云区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认李桂枝与法德美公司在2007年9月25日至2010年10月26日期间存在劳动关系及支付失业保险待遇损失、返还费用等。2011年8月18日，该仲裁委作出穗云劳仲案字（2011）1044号裁决，确认李桂枝与法德美公司2007年9月28日至2010年10月26日期间存在劳动关系，驳回李桂枝的其他仲裁请求，该裁决已发生法律效力。2012年1月21日，李桂枝向白云区社保中心投诉，反映法德美公司未按规定为其参加社会保险。白云区社保中心受理后，分别向法德美公司及李桂枝进行了调查，并制作了调查笔录。接着，法德美公司于2012年4月16日向广州市白云区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求李桂枝返还违约多领取的应用于交纳社保费的工资25920元，支付违约金1000元。广州市白云区劳动争议仲裁委员会以法德美公司的申请仲裁事项不属于劳动争议为由，作出不予受理通知书。法德美公司不服，于2012年6月12日向广州市白云区人民法院提起诉讼，该法院于2012年8月6日作出（2012）穗云法民一初字第1323号民事判决书，判决驳回法德美公司的诉讼请求。法德美公司不服，向本院提起上诉。2013年3月13日，该案本院作出（2013）穗中法民一终字423号民事判决书，驳回上诉，维持原判。法德美公司在上述案件中的诉讼请求不包括要求对双方之间是否属于非全日制劳动关系进行确认，上述一、二审判决书也均未对李桂枝是否属于非全日制用工作出认定。2013年5月20日，白云区社保中心作出穗云社稽意字（2013）075号《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》，根据《社会保险稽核办法》第十条第五款规定，提出：法德美公司没有为非全日制员工参加在职期间的工伤保险，违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《社会保险费征缴暂行条例》第四条、《关于非全日制用工若干问题的意见》第三条的规定，法德美公司应为李桂枝缴纳2007年9月至2010年10月在职期间的工伤保险费，并要求法德美公司在送达日起10个工作日内纠正违规行为，否则将根据《社会保险稽核办法》第十一条规定报请劳动保障行政部门依法处罚，并附李桂枝的社保费补缴情况表。2013年5月20日，白云区社保中心作出《关于李桂枝来访的复函》，告知：李桂枝于2012年1月21日来访反映法德美公司未按规定为其参加社会保险的情况，经该中心与法德美公司联系，因李桂枝与法德美公司签订了非全日制劳动合同，根据《关于非全日制用工若干问题的意见》第三条的规定，法德美公司应为李桂枝补缴2007年9月至2010年10月的工伤保险及告知李桂枝上述时间的缴费基数，该中心于2013年5月20日向法德美公司发出（2013）075号《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》，建议李桂枝与法德美公司联系，具体了解补缴情况。李桂枝不服上述复函，向一审法院起诉。2013年11月27日，广州市白云区人民法院作出（2013）穗云法行初字第270号行政判决，认为白云区社保中心仅凭劳动合同及双方在调查笔录中的陈述，就认定李桂枝为非全日制用工，并做出穗云社稽意字（2013）075号《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》，属于事实不清，证据不足，遂判决撤销白云区社保中心于2013年5月20日作出的《关于李桂枝来访的复函》，要求白云区社保中心就李桂枝的请求重新作出答复。法德美公司对上述判决不服，上诉至本院，该案本院于2014年10月17日作出（2014）穗中法行终字第627号行政判决，驳回上诉，维持原判。2014年11月20日，白云区社保中心作出穗云社稽意字〔2014〕213号《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》，提出：法德美公司没有为员工李桂枝参加在职期间的社会保险，违反《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定，法德美公司应为李桂枝缴纳2007年9月至2010年10月在职期间的社会保险费，并要求法德美公司在送达日起20个工作日内纠正违规行为，否则将根据《社会保险稽核办法》第十一条规定报请劳动保障行政部门依法处罚。并附李桂枝的社保费补缴情况表。法德美公司对（2014）213号《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》不服，向广州市白云区人力资源和社会保障局提起行政复议，该局于2014年12月10日作出《行政复议决定书》予以维持。法德美公司仍不服，诉至一审法院。2013年11月27日，一审法院作出（2015）穗云法行初字第9号《行政判决书》，认为法德美公司请求撤销白云区社保中心作出的（2014）213号《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》无事实和法律依据，对其请求，依法予以驳回。法德美公司不服一审判决，向本院上诉。2015年11月3日，该案本院作出（2015）穗中法行终字第1110号《行政判决书》判决驳回上诉，维持原判。法德美公司不服二审判决，向广东省高级人民法院申请再审。2016年6月7日，广东省高级人民法院作出（2015）粤高法行申字第928号《行政裁定书》，认为本院及白云区人民法院作出与本案有关的行政判决，以1044号仲裁裁决为依据，并以法德美公司未尽充分举证为由，从而否认法德美公司与李桂枝之间可能存在的非全日制用工关系，其裁判所依据的事实不够清楚，适用法律可能存在错误，裁定本案指令广州铁路运输中级法院再审。2018年11月6日，广州铁路运输中级法院作出（2018）粤71行再2号《行政判决书》，撤销本院（2015）穗中法行终字第1110号行政判决，撤销广州市白云区人民法院（2015）穗云法行初字第9号行政判决，撤销穗云社稽意字〔2014〕213号广州市白云区社会保险稽核整改意见，白云区社保中心自本判决生效之日起60日内重新作出社会保险稽核整改意见。李桂枝不服判决，向广东省人民检察院广州铁路运输分院申请监督。2019年9月6日，广东省人民检察院广州铁路运输分院作出粤检铁民（行）监〔2019〕44920000008号《不支持监督申请决定书》，决定不支持李桂枝的监督申请。一审诉讼中，李桂枝主张其属于派驻商场的促销员，受商场及用人单位双重管理，考勤由公司委托商场负责，分两班工作，第一班7：30至15：00，第二班15：00至22：00，其负责其中一班，每天工作8小时，每月休息2天，按销售提成发放工资，每月发一次工资。为此，李桂枝向一审法院提交以下证据：1.上班考勤记录（打印件），显示李桂枝上下班打卡时间基本在7：30至15：00或15：00至22：00，由好当家商场进行考勤管理，部分考勤记录表有好当家超市罗永海签名字样；2.银行流水，显示法德美公司每月发放李桂枝一次工资，于当月下旬发放；3.工资统计表（复印件），显示李桂枝工资按销售额计发；4.好当家商场促销员待遇规定（复印件），显示促销员每月休2天，按以下方式计算工资：销量10000元以下，提14%，销量10000元以上，提15%，销量12000元以上奖励100元，当月无休息、迟到、早退、请假，发放全勤奖20元、薪金发放安排在每月23日-28日，旷工，第一次罚款50元，第二次罚款100元，第三次发50%工资并辞退，上班迟到、早退或者例会迟到罚20元。落款处载明法德美公司发布，日期2010年5月31日；5.好当家超市工牌及入职收据，显示李桂枝为法德美专柜促销员；经质证，法德美公司对证据1三性不予确认，没有提交原件核实；对证据2无法核实；对证据3三性不确认；对证据4三性不确认，没有加盖公司公章；对证据5与公司无关。一审庭审中，法德美公司确认其司派李桂枝到好当家商场担任促销员，并委托好当家商场对李桂枝等促销员进行考勤管理，每月根据李桂枝的销售业绩计发工资。一审法院另查，本院作出的（2013）穗中法民一终字第1826号《民事判决书》中认定同由法德美公司派驻好当家商场的促销员梁某娥与法德美公司存在全日制用工关系，并判决法德美公司支付梁某娥经济补偿金及2009年及2010年年休假工资，该判决已发生法律效力。2019年9月30日，李桂枝向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会就本诉求申请劳动仲裁，该仲裁委于2019年10月11日以申请人的主体不适格为由，作出不予受理通知书。李桂枝不服决定，诉至本案。以上事实，有判决书、劳动合同、工卡、银行流水、考勤记录及双方当事人陈述等证据证实。一审法院认为，关于是否重复起诉问题。虽然法德美公司与李桂枝因劳动关系产生纠纷多次在法院诉讼，但双方均没有在诉讼中要求对双方之间是属于全日制劳动关系，还是属于非全日制劳动关系进行确认。李桂枝就此提起本案请求确认双方存在全日制劳动关系不属于重复起诉，一审法院对该诉求予以调处。关于李桂枝、法德美公司之间是属于全日制劳动关系，还是属于非全日制劳动关系问题。首先，李桂枝与法德美公司在2007年12月签订劳动合同，该行为发生在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前。根据劳动和社会保障部于2003年5月30日实施的《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条规定，非全日制用工是指以小时为计酬，劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。虽然双方签订的劳动合同约定实行非全日制用工方式，确定李桂枝工资按不低于7.5元/小时计发，每周工作时间24小时，每月15、20日支付工资，符合非全日制用工方式的规定。但在实际用工过程中，法德美公司每月支付李桂枝一次工资，工资数额也是依据李桂枝销售业绩核发，而非按不低于7.5元/小时计算，可见劳动合同约定用工方式与实际履行情况存在差别，不能凭借该合同约定内容认定双方存在非全日制用工。其次，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。李桂枝主张工作中分两班，第一班7：30至15：00，第二班15：00至22：00，其负责其中一班，每天工作8小时，每月休息2天，法德美公司委托商场负责考勤登记。为此，李桂枝向一审法院提交考勤记录打印件、工资统计表、好当家商场促销员待遇规定（复印件）、银行流水等证据予以证明，该证据所示内容与其主张基本相符，李桂枝已尽劳动者初步举证的责任。法德美公司作为用人单位，掌握管理考勤记录、工资台账以及有关规章制度等用工管理资料，其虽对李桂枝提交的证据不予认可，但却未向法院提供上述有关资料予以反驳或推翻，以致法院无法进一步核实查明实际用工情况，法德美公司未尽其举证义务，应当承担不利后果。再者，在穗云劳仲案字〔2011〕1044号案件仲裁期间，法德美公司对李桂枝的全日制用工方式没有提出抗辩意见，仲裁裁决确认双方存在劳动关系后，法德美公司在法定期限内也没有提出起诉，视为法德美公司同意仲裁该事实的认定。而同为派往好当家商场做促销员的梁某娥，该案本院在（2013）穗中法民一终字第1826号《民事判决书》中认定梁某娥与法德美公司存在全日制用工关系，即生效判决对同类问题已经作出为全日制用工关系的认定。综上，一审法院认为，法德美公司主张与李桂枝属于非全日制劳动关系依据不足，一审法院不予采信。一审法院依法采纳李桂枝主张，认定其与法德美公司在2007年9月28日至2010年10月26日期间存在全日制劳动关系。据此，依照《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年8月13日作出判决如下：确认李桂枝与法德美公司2007年9月28日至2010年10月26日期间存在全日制劳动关系。本案一审受理费10元，由法德美公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，根据广东省高级人民法院（2015）粤高法行申字第928号行政裁定书，该院认为“法德美公司提交的其与李桂枝之间签订的书面劳动合同中已有明确的条文约定双方之间系非全日制用工关系。法德美公司已尽了初步的举证义务，白云区社保中心应当就此约定启动相应调查程序，并在查清事实基础上适用相应的法律规定作出行政行为。”，并据此指令广州铁路运输中级法院再审。随后，广州铁路运输中级法院作出（2018）粤71行再2号行政判决书，该院认为“白云区社保中心仅根据法院‘重新作出答复’的判决，在没有再次启动调查程序，没有查清法德美公司与李桂枝之间存在的是全日制还是非全日制劳动关系的情况下，就重新认定法德美公司与李桂枝是全日制劳动关系，并作出穗云社稽意字〔2014〕213号《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》的行政行为，属事实不清、行政事实依据不足。”，同时该判决明确“若白云区社保中心要否定法德美公司与李桂枝的劳动合同所确定的非全日制劳动关系，须进一步履行法定职责，启动相关调查程序，查清事实，作出新的行政行为”，故据此判决撤销白云区社保中心的稽核整改意见，并且责令其重新作出社会保险稽核整改意见。再查明，根据广东省人民检察院广州铁路运输分院粤检铁民（行）监〔2019〕44920000008号不支持监督申请决定书，该院以李桂枝所提交的证据不属于新证据以及当事人在诉讼中所提交的证据不能作为行政机关作出行政行为时的依据为由，不支持李桂枝的监督申请。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、李桂枝是否构成重复起诉。二、李桂枝与法德美公司是否存在全日制劳动关系。关于李桂枝是否构成重复起诉问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”根据已经查明的事实，2011年4月1日，李桂枝就确认其与法德美公司之间的劳动关系问题向广州市白云区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委作出穗云劳仲案字（2011）1044号确认李桂枝与法德美公司2007年9月28日至2010年10月26日期间存在劳动关系。该仲裁裁决生效后，李桂枝据此向白云区社保中心投诉，反映法德美公司未按规定为其参加社会保险问题。随后，李桂枝、法德美公司对于白云区社保中心先后作出的行政处理决定不服，并提起了行政诉讼。最终，广东省高级人民法院作出（2015）粤高法行申字第928号《行政裁定书》，以白云区社保中心未启动相应调查程序查清李桂枝、法德美公司是全日制还是非全日制劳动关系为由，裁定就该案指令广州铁路运输中级法院再审。随后，广州铁路运输中级法院作出（2018）粤71行再2号《行政判决书》，撤销本院（2015）穗中法行终字第1110号行政判决，撤销穗云社稽意字〔2014〕213号广州市白云区社会保险稽核整改意见，并责令白云区社保中心自本判决生效之日起60日内重新作出社会保险稽核整改意见。对此，本院认为，首先，上述行政案件的当事人与本案的当事人不完全相同。其次，在上述行政案件中虽然涉及到李桂枝以及法德美公司之间是全日制用工关系还是非全日制用工关系问题，但是行政案件所处理的法律争议为行政行为的合法性问题。广东省高级人民法院作出的再审裁定意见为：“法德美公司已经提交了双方的非全日制用工关系合同，尽了初步的举证责任，白云区社保中心应就此约定启动相应的调查程序”。而广州铁路运输中级法院作出（2018）粤71行再2号行政判决书则系以“白云区社保中心未查明双方之间属于全日制用工关系还是非全日制用工关系问题”为由，判决撤销白云区社保中心的稽核整改意见，并且责令其重新作出社会保险稽核整改意见。该行政判决明确“若白云区社保中心要否定法德美公司与李桂枝的劳动合同所确定的非全日制劳动关系，须进一步履行法定职责，启动相关调查程序，查清事实，作出新的行政行为”，即该行政判决本身未对李桂枝以及法德美公司之间的民事法律关系作出认定。再次，广东省人民检察院广州铁路运输分院作出粤检铁民（行）监〔2019〕44920000008号《不支持监督申请决定书》系以李桂枝所提交的证据不属于新证据以及当事人在诉讼中所提交的证据不能作为行政机关作出行政行为时的依据为由，不支持李桂枝的监督申请，即该监督决定本身亦未对李桂枝以及法德美公司之间的民事法律关系作出认定。所以，涉案的行政诉讼与本案民事诉讼的诉请请求不同，李桂枝在本案的诉讼请求亦未否定生效行政判决要求行政机关查清事实后重新作出行政行为的判决结果。一审法院认定李桂枝不构成重复起诉，并无不当，本院予以确认。法德美公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于李桂枝与法德美公司是否存在全日制劳动关系问题。首先，虽然双方签订了非全日制劳动合同，但是在司法实践中仍需对双方合同的实际履行情况进行考察，以判断双方真实存在的法律关系。其次，根据李桂枝一审时提交的考勤记录打印件、工资统计表、好当家商场促销员待遇规定（复印件）、银行流水等证据可见，李桂枝已尽劳动者初步举证的责任，证实其实际工作时间超过了非全日制劳动关系中所规定的工作时间，且法德美公司工资发放形式亦与非全日制劳动关系形式不同。再次，法德美公司作为用人单位，掌握管理考勤记录、工资台账以及有关规章制度等用工管理资料，但是未能提出相反的证据对李桂枝的主张予以反驳，而且在穗云劳仲案字〔2011〕1044号案件仲裁期间，法德美公司对李桂枝的全日制用工方式没有提出抗辩意见，仲裁裁决确认双方存在劳动关系后，法德美公司在法定期限内也没有提出起诉，应视为法德美公司同意仲裁该事实的认定。最后，从类案处理情况来看，同为派往好当家商场做促销员的梁某娥已被生效判决认定与法德美公司存在全日制用工关系。综上，一审法院认定法德美公司与李桂枝属于全日制劳动关系，并无不当，本院予以维持。综上所述，法德美公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州法德美化妆品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  李 婷二〇二〇年十月二十六日书记员  王威淞杨昕