四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终13291号 上诉人（原审被告）：四川省顺风耳通信工程劳务有限公司。住所地：四川省新津县五津镇希望路******。 法定代表人：郭萍萍，执行董事。 委托诉讼代理人：郭开友，四川迪扬（双流）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾建波，男，1979年12月30日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：魏妮娜，四川诚峰律师事务所律师。 上诉人四川省顺风耳通信工程劳务有限公司（以下简称顺风耳公司）因与被上诉人曾建波建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2020）川0121民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顺风耳公司上诉请求：1.撤销四川省金堂县人民法院（2020）川0121民初1046号民事判决，并依法改判驳回曾建波全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费、保全费由曾建波承担。事实和理由：一审认定事实不清、证据不足、适用法律错误，应依法予以改判。一、一审认定顺风耳公司未提供中国移动通信集团四川有限公司成都分公司（以下简称四川移动）与中建泓泰通信工程有限公司（以下简称泓泰公司）签订的项目施工合同，该认定严重失实。顺风耳公司在一审第二次开庭前已向法院提交了四川移动与泓泰公司就案涉工程项目的施工协议，且该协议不仅经过了一审庭审质证，顺风耳公司代理人在一审庭审中和书面代理词中多次引用该合同第二条第6.2款，该合同也附在《工程结算审核报告书》中，作为案涉工程造价审计的依据，还于2020年4月14日向一审法院书面申请了证人刘某出庭作证，拟在一审庭审中对该份合同的约定内容、实际履行情况进行查明、核实。二、一审程序存在瑕疵。（一）一审法院许可顺风耳公司申请证人刘某出庭作证核实案件事实，证人到庭后又拒绝其出庭作证，侵犯了顺风耳公司的诉讼权利，导致案件事实审理、查明不清。为查清案件事实，应允许证人刘某出庭作证。首先，从身份来讲，证人刘某与本案密切相连。刘某系案涉工程项目的出资人和发包人泓泰公司负责人，亦是在刘某的组织下形成了案涉证据《委托代支付说明》《协调书》《承诺函》，协议双方在一审中对上述证据材料持不同意见，顺风耳公司申请刘某出庭作证，对当时客观情况进行查证、核实，合情合理。其次，刘某查明、核实的事实与本案具有重大关系。由于案涉工程的工程款结算、应扣除款项存在争议、无法达成一致意见，通过刘某可查明、核实证明事实：1.曾建波仅负责并完成案涉工程中的福兴镇积善村、福兴镇三合碑村等8个村的三方建设项目，金堂县隆盛镇新开村项目不是曾建波完成的；2.刘某担任负责人的泓泰公司与四川移动就案涉工程的结算是依据审计报告审定金额为准，案涉工程已于2019年2月28日经四川中砝建设咨询有限公司审计，四川移动与泓泰公司均盖章确认《工程结算审核报告书》，泓泰公司与四川移动就案涉工程是依据该结算报告书审定金额作为结算依据；3.《工程结算审核报告书》审定总金额中除了工程款、材料款外，还包括了审计费、勘察设计费、建设工程监理费等，审计费、勘察设计费、建设工程监理费等应当支付给第三方服务机构；4.《委托代支付说明》中的1381897.70元系农民工讨薪闹事，迫于无奈组织顺风耳公司和曾建波调解，该1381897.70元系临时暂估金额，并非最终结算金额，最终金额以审计金额为准，且该1381897.70元款项中除了案涉工程的款项外，还包含了曾建波预支付给顺风耳公司的管理费160000元。（二）一审对《工程结算审核报告书》合法性不予认可，同时又不同意对案涉工程重新进行造价鉴定，适用法律错误。1.一审中，顺风耳公司与曾建波均对《工程结算审核报告书》真实性、合法性无异议，一审却认定该审核报告书因仅有一名造价工程师署名而无效。按照《注册造价工程师管理办法》第十八条的规定，以及相关管理规范，初级水平的造价员即可以从事工程造价15000000元人民币以下建设项目的相关专业工程造价编制，一般由一名造价员本人在其承担的工程造价成果文件上签字并由造价鉴定机构加盖公章即可，并无法律规定必须两名造价员签字造价审核报告才生效。同时，《工程结算审核报告书》开篇即声明系“受中国移动通信集团四川有限公司委托，于2018年11月至12月对四川移动2017年农村宽带三方投资合作项目进行了竣工结算审计”，且《工程结算审核报告书》已经四川移动、泓泰公司、审计单位四川中砝建设咨询有限公司盖章确认并实际履行，《工程结算审核报告书》应属合法有效。2.不管顺风耳公司与曾建波之间分包关系是否合法有效，依照双方就案涉工程签订的《内部合作协议》第七条的约定，双方应当按照《工程结算审核报告书》审定金额进行结算。3.即便曾建波不认可《工程结算审核报告书》审定金额，按照协议约定和法律规定，本案亦应当重新进行造价鉴定，依据造价鉴定结果进行依法裁决。三、《委托代支付说明》《协调书》两份证据不能证实顺风耳公司与曾建波双方就案涉工程完成了竣工结算，不能视为曾建波已经完成了其应收款项的举证责任；按照顺风耳公司与曾建波之间的协议约定，双方应当按照《工程结算审核报告书》审定金额进行结算。第一，《委托代支付说明》系顺风耳公司出具给泓泰公司的，其形式和内容均为违约付款，即委托泓泰公司在顺风耳公司就案涉工程的应收款项内代顺风耳公司向曾建波支付工程款，《协调书》《承诺函》均证实出具该《委托代支付说明》系因春节农民工讨薪闹事，情势紧急，暂定的委托付款上限金额，并非对案涉工程进行了竣工验收结算；第二，《协调书》系在《委托代支付说明》基础上就付款时间进行了补充约定，并未就案涉工程重新进行竣工验收结算；第三，案涉工程合计共9个村，曾建波只完成了其中8个村，9个村合计送审金额仅为1337200.47元，定审总额为1087040.91元（包含勘查设计费71557.11元、建设工程监理费13063.42元），曾建波8个村主张的工程款金额已高达1381897.70元；第四，若法院最终认定顺风耳公司与曾建波之间的《内部合作协议》无效，曾建波作为实际施工人，其应收款项亦不能超过顺风耳公司应收款项，即其竣工验收合格后的结算金额不得超过顺风耳公司与泓泰公司的结算金额，泓泰公司按照合同总金额扣除6%的管理费，金堂县隆盛镇新开村项目工程款、勘察设计费、建设工程监理费等实际支出的费用应当扣除。四、按照四川移动与泓泰公司就案涉工程签订的《中国移动四川公司成都分公司2017年农村宽带三方投资合作项目业务合作协议》第二条第6.2款的约定，工程款包含勘察设计费、建设工程监理费，故勘察设计费和建设工程监理费应当从曾建波的竣工结算工程款中扣除。五、一审认定顺风耳公司对案涉工程未进行管理及参与合同履行错误。案涉工程部分项目管理、施工图纸交底和审核、竣工验收、审计、竣工资料整理、施工成果信息录入、日常协调等一系列工作都是顺风耳公司完成的，客观上曾建波根本完成不了该工作，案涉工程是顺风耳公司与曾建波双方共同完成的。即便法院认定顺风耳公司与曾建波的分包合同无效，曾建波参照《内部合作协议》结算，《内部合作协议》第七条约定的管理费、第九条约定的6000元业务费，也应当予以全额支持或酌情部分支持。六、《工程结算审核报告书》审定案涉工程总金额为1087040.91元，具体事项详细列明在《建设项目结算审核汇总表》，其中第5、6项不是曾建波完成的，故应当予以扣除，勘察设计费和监理费应扣除，曾建波完成的8个村的项目审定应收款项为896949元。按照顺风耳公司与曾建波签订的《内部合作协议》第七条、第九条的约定，曾建波应按照工程造价总额的15%支付管理费及6000元业务费，曾建波的应收款为751451.70元（891119.65元×0.85-6000元），加上返还曾建波160000元预交的管理费，合计应付曾建波款项为911451.70元，尚欠曾建波金额仅为10016.61元。若法院认定审计报告不能作为定案依据，也应当进行造价鉴定。综上，请求二审判如所请。 曾建波辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序上不存在顺风耳公司所说的重大瑕疵。第一，一审未对顺风耳公司所说的施工合同进行质证，顺风耳公司仅提供了四川移动和泓泰公司的合作协议，合作协议和施工合同是不同的，该合作协议在判决书中也有体现，并非如顺风耳公司所说的一审忽略了该合作协议的存在，曾建波认为该合作协议与本案无关，不能达到顺风耳公司的证明目的。第二，关于证人出庭作证的问题，一审未违反程序。一审法庭调查阶段，顺风耳公司申请证人到庭，但在其接受法庭询问时明确表示其要证明的事实仅为曾建波只做了案涉工程中8个村的事实，并未说明要证明协调书真实性的问题。对顺风耳公司申请证人欲证明的内容系双方均无争议的事实，根据证据规则，该部分事实属无需举证证明的事实，故一审法院认为证人无再出庭作证的必要不违反民事诉讼法证据规则的规定。第三，关于双方两次签订的协调书所确定的工程价款的问题，顺风耳公司将案涉工程分包给曾建波时，向曾建波提交了一份工程单价，曾建波在一审中已经向法庭提交了该工程单价，曾建波按照双方约定做完工程并且已经验收合格交付使用。顺风耳公司按照此前向曾建波提供的单价计算出了曾建波应当领取的工程款项，最终以双方调解协议方式确认了付款金额。确认付款金额后，顺风耳公司将计算清单及内部协议从曾建波处收回，故曾建波向一审法庭提供的两份协议书上的金额是经双方确认得出的金额，协议书在2018年1月及6月经两次计量、对账、算账之后确定，可见并非如顺风耳公司所述的系因处理农民工工资问题临时确定的金额，该协议书上有业主单位四川移动工作人员、泓泰公司工作人员参与，顺风耳公司加盖公章，其法定代表人签字，结算书的工程款金额精确到了小数点后两位，足以说明该价款是在对量、价确定基础上计算得出的金额，并非顺风耳公司所述的仅系暂定金额。第四，关于本案工程是否需要进行造价鉴定的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，应不予准许。第五，顺风耳公司在一审中辩称其与曾建波的工程价款应按泓泰公司与其之间的合同价款为准，顺风耳公司的该主张不能成立。1.顺风耳公司与泓泰公司关于工程款的约定不适用于顺风耳公司与曾建波之间工程价款的结算。首先，该合同中提交审计的前提是竣工结算价确定后提交；其次，该审计定案值需甲乙双方共同认可。本案中，虽然顺风耳公司提交了四川移动委托审计机构出具的审计报告，但该报告并非是曾建波参与确定竣工结算价的基础上进行的审计，且该审计报告未得到曾建波的认可，因此该审计报告并非合同约定的审计定案值，不能作为双方结算依据。2.曾建波所主张的工程款系经顺风耳公司与曾建波多次计量、对账，有四川移动和泓泰公司参与下共同认可并确定的，且顺风耳公司已按该金额部分履行。故，《协调书》上所确定金额应是双方结算金额。顺风耳公司主张该金额不是其真实意思表示来举示相应证据，同时亦不符合常理。综上，请求二审法院依法驳回顺风耳公司的上诉请求，维持原判。 曾建波向一审法院提出诉讼请求：顺风耳公司给付曾建波工程款480462.61元及逾期付款利息（自2018年10月31日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清时止）；案件诉讼费用由顺风耳公司承担。。 一审法院认定事实：2017年6月21日，曾建波与顺风耳公司签订了一份《内部合作协议》，其内容为：甲方：顺风耳公司，乙方：曾建波。经双方协商，甲方将以下施工项目发包给乙方，所有工作事宜全部由乙方代理完成。一、工程名称：成都三方建设项目施工。二、工程地点：成都市金堂片区。三、工程范围：成都三方建设施工内容及甲方与泓泰公司签订的建设项目施工内容。四、协议所有条款全部依据甲方与泓泰公司签订的合同模式进行。五、工程造价约400万元。六、签订协议后，乙方向甲方支付管理费160000元，该费用作为工程预交管理费，进场7日内支付给甲方，剩余部分在甲方支付工程款时扣除。七、结算方式依照四川移动与泓泰公司签订的项目施工合同相关结算条款执行。付款方式依照泓泰公司与顺风耳公司签订的项目施工合同相关付款条款执行。工程完工结算支付乙方工程款时，甲方扣除未交管理费（即：工程造价总额的15％减去预交管理费），管理费包含税金及其他综合费用，乙方不提供任何含税票据。八、安全责任：工程施工期间，乙方要文明施工，安全施工，如发生人员伤亡、机械事故，由乙方承担全部责任。九、工程完工结算后，乙方向甲方支付6000元的业务费。十、合同期限：本合同协议事项全部结束也即验收合格交付使用，工程款全部付清后本合同自动终止。十一、未尽事宜由双方协商解决，如无法协商解决，到合同签订地人民法院诉讼解决。本合同一式两份，甲乙双方各执一份，本合同自签字之日起生效。 曾建波按约进场施工后，于2017年7月31日竣工验收合格交付使用。2017年6月21日顺风耳公司收到曾建波交纳的金堂工地三方建设管理费160000元。顺风耳公司向曾建波付款901435.09元。 2018年6月19日，在曾建波与顺风耳公司等单位参与下，形成了由多方签字确认的《协调书》，该《协调书》的内容载明：参与人：顺风耳公司法定代表人郭萍萍、曾建波、泓泰公司刘某、金堂县移动公司网络部周为静。协调地点：成都市金堂县移动公司4楼会议室。协调事件：针对2017年金堂三方项目金堂县福兴镇积善村等8个村的三方建设项目工程款共计1381897.70元，已支付200000元，剩余款项共计1181897.70元，几方协商一致，确认以下支付方式：1.顺风耳公司于2018年6月27日前先行支付曾建波140000元；泓泰公司将未支付给顺风耳公司的工程款160000元代支付给曾建波（具体支付日期以泓泰公司付款流程为准，不超过15天），以上金额共计300000元。2.剩余工程款共计881897.70元，由顺风耳公司分4个月（2018年7月、2018年8月、2018年9月、2018年10月），每月220474.43元支付给曾建波，具体支付期限以每月最后一天为准。3.代支付产生的所有法律和经济纠纷由顺风耳公司全权承担，由泓泰公司承担上级管理公司责任，并制约监督管理顺风耳公司付款。如顺风耳公司不履行或不执行以上费用支付条款，由泓泰公司解除其合同并将所收工程款用于支付曾建波的所有款项。4.在履行条约期间，曾建波按时收款后，因优先支付民工工资、材料款及相关此工程的各种款项。如因未支付导致在履约期间发生此工程内任何纠纷，则由曾建波承担法律及经济责任。5.本协调书一式四份，经双方签字后生效，并按以上条款执行。泓泰公司由刘某签名，金堂移动公司由周为静签名，顺风耳公司由其法定代表人郭萍萍签名并盖有顺风耳公司印章。 一审另查明，泓泰公司于2017年12月18日与顺风耳公司签订了一份《四川省移动家庭宽带三方合作合同（成都市金堂）》（以下简称合作合同），其主要内容为：发包方（甲方）：泓泰公司，承包方（乙方）：顺风耳公司。第一条工程概况。工程名称：成都市（金堂）移动家庭宽带三方建设合作协议。工程地点：成都市（金堂）。工程内容：中国移动四川公司成都分公司2017年农村宽带三方投资合作项目业务合作协议（金堂区域）项目内容。资金来源：乙方自筹，建设费用全部由乙方全部出资。合同有效期：合同签订日开始，至2019年4月30日止。合同价款为最终价款以定审值为准。第二十七条竣工结算及审计。甲乙双方应按照施工合同签订的承包方式及约定的工程价款变更方式进行工程竣工结算；乙方在甲方规定的时间内向甲方提交竣工结算，竣工结算价以甲乙双方审定后的工程量为基础，并根据设计中取费标准和框架合同中约定的折扣系数确定；若无需对工程预算价做出调整，则工程预算价将作为竣工结算价；竣工结算价确定后，建设单位交委托审计单位进行审计，由审计单位审核提出的，并经建设单位、审计单位、甲方和乙方共同认可的工程结算投资金额将作为本合同的审计定案值。 一审法院认为，顺风耳公司以《内部合作协议》的形式将金堂县福兴镇积善村等8个村的宽带建设项目分包给曾建波施工，曾建波非顺风耳公司员工，该《内部合作协议》违反了法律法规禁止性规定，属违法分包，应为无效。但曾建波所施工内容经验收合格并交付使用，应参照《内部合作协议》的约定结算工程款。顺风耳公司认为，工程款的结算应按约依照四川移动与泓泰公司签订的项目施工合同相关结算条款执行。一审庭审中，顺风耳公司未提供四川移动与泓泰公司签订的项目施工合同作为支持自己的结算理由，仅提供四川移动委托四川中砝建设咨询有限公司于2019年2月28日出具的《工程结算审核报告书》及与泓泰公司签订的《合作合同》，作为自己与曾建波之间的结算价款，曾建波对该《工程结算审核报告书》不予认可，认为《工程结算审核报告书》仅能约束四川移动与泓泰公司，对曾建波无约束力；顺风耳公司申请对涉案工程款进行司法造价鉴定，曾建波又不同意司法造价鉴定，顺风耳公司的申请与几方签订的《协调书》内容不符，其申请不符合法律规定，顺风耳公司又未提供证据否定《协调书》的真实性，一审法院不予支持。顺风耳公司又认为，曾建波主张的工程款总额中包含了已退还的预交管理费160000元，以及审计费、勘察设计费、监理费应由曾建波承担。前述事实，顺风耳公司仅是申请证人刘某出庭证明的事项，但未提供其他有效证据印证，也仅是单方陈述，且审计费、勘察设计费、监理费系不同法律关系所产生的费用，一审法院不予采纳。顺风耳公司在答辩中计算工程款时，扣除了管理费及业务费。由于顺风耳公司与曾建波之间系分包合同关系，导致涉案《内部合作协议》无效，双方均有过错，双方之间的主体地位平等，顺风耳公司在一审庭审中也未提供证据证明在施工过程中实施了具体的施工管理或支付了相关的管理费及营业费，故顺风耳公司主张在工程款中扣除一定比例的管理费及收取营业费6000元，无事实及法律依据，不予支持。曾建波所施工项目的价款，经曾建波与顺风耳公司双方及泓泰公司、金堂移动公司共同参与下达成了一致意见，并签订了《协调书》，该《协调书》是当事人的真实意思表示，对当事人双方均有约束力。综上，曾建波主张顺风耳公司支付工程款480462.61元及逾期付款利息，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、顺风耳公司于判决生效之日起十日内给付曾建波工程款480462.61元；二、顺风耳公司于判决生效之日起十日内给付曾建波逾期付款利息（以工程款480462.61元为本金，从2018年11月1日起计至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以工程款480462.61元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至判决第一项确定的本金支付之日止。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清时止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4507元、保全费3170元，两项合计7677元，由顺风耳公司负担。 二审中，曾建波无新证据提交。顺风耳公司为证明以下事实：1.曾建波仅完成8个村的三方建设项目、2.泓泰公司与四川移动之间以审计报告审定金额作为结算依据、3.审计报告审定总金额中包含了审计费、勘察设计费等费用、4.《委托代支付说明》系在民工闹事的情形下迫于无奈达成的调解以及1381897.7元系暂估金额而非最终结算金额，向本院申请刘某作为证人出庭作证。刘某出庭陈述案涉2018年1月30日《协调书》出具的背景为工人索要工资，并分别对泓泰公司与四川移动、泓泰公司与顺风耳公司之间的结算方式进行了说明。后法庭询问刘某在签订案涉《协调书》时，曾建波与顺风耳公司是否曾表示剩余款项金额要以最终审计为准，该《协调书》所载金额仅为暂定金额？刘某回答法庭表示记不清了。 曾建波对刘某的证言，质证认为，刘某作为签字人员之一，不可能不清楚《协调书》中所载金额，且其陈述的结算方式与本案无关。 对刘某的证人证言是否采信，本院将在下文予以评述。 二审中，双方对一审已查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：案涉2018年6月19日的《协调书》能否作为双方的结算依据。对此，本院评述如下： 虽然曾建波签订的《内部合作协议》第七条约定结算方式依照四川移动与泓泰公司签订的项目施工合同相关结算条款执行，付款方式依照泓泰公司与顺风耳公司签订的项目施工合同相关付款条款执行，本案中顺风耳公司也提交了合同、审核报告等证据，并申请刘某出庭作证，以证明案涉工程款也应以审计为准。但依据一审已查明的事实，在合同履行过程中，顺风耳公司于2018年6月19日与曾建波签署案涉《协调书》，对欠款金额1181897.7元及支付时间、支付方式作出了确认，并未明确说明该金额仅是暂定金额或最终结算还需以审计为准，且顺风耳公司申请的证人刘某亦表示对该金额是否为暂定金额记不清了。故，双方形成的该《协调书》系对原合同约定的结算方式的变更，应视为双方之间关于案涉工程款的最终结算。关于顺风耳公司提出的工程造价鉴定申请，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，一审法院不同意顺风耳公司的造价鉴定申请并无不当。同时，因顺风耳公司与曾建波之间已就案涉工程价款达成结算协议，故顺风耳公司提交的《工程结算审核报告书》与本案不具有关联性，本院对该审核报告书的效力不予评判。综上，《协调书》系双方真实意思表示，合法有效，应作为顺风耳公司与曾建波之间工程价款的结算依据，一审据此判定顺风耳公司向曾建波支付剩余工程款480462.61元及逾期付款利息正确，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人四川省顺风耳通信工程劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8756.88元，由四川省顺风耳通信工程劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年十月十九日 书记员  罗菲