湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终310号上诉人（原审原告、反诉被告)：姜振林，男，汉族，1961年8月6日出生，湖北省鄂州市人，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：王凯，湖北众勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北丰硕园置业有限公司，住所地湖北省鄂州市古城南路丰润园小区内。法定代表人：熊才胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：张川川，该公司员工。委托诉讼代理人：朱金发，湖北长捷律师事务所律师。上诉人姜振林因与被上诉人湖北丰硕园置业有限公司（以下简称丰硕园公司）商品房预约合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姜振林的委托诉讼代理人王凯、被上诉人丰硕园公司的委托诉讼代理人张川川、朱金发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。姜振林上诉请求：1.请求法院撤销(2019)鄂0704民初963号民事判决书第二项，改判被上诉人履行协议书的义务按协议约定价格与上诉人签订《预售商品房买卖合同》，并办理合同备案登记手续；2.判令被上诉人向上诉人支付迟延交房违约金38,704.64元(以房款332,800.00元为基数，按每日万分之一的标准自2015年12月20日暂计算至2019年2月25日，算至交房之日止)；3.本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《缴纳购房诚意金协议》性质应当属于商品房买卖合同，是本约合同，根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解除》第五条规定“商品房的认购、订购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条的规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为买卖合同。”首先，上诉人与被上诉人之间签订的协议上明确约定了房屋的坐落、面积、单价、交房时间等，已具体商品房买卖合同的主要条款;其次，被上诉人已于2018年12月取得商品房预售许可，也已到了协议约定的“取得房屋预售许可证后马上签订《商品房买卖合同》”的时间节点，该时间在上诉人一审起诉之前，时间上也符合协议的约定，因此上诉人一审起诉之时，该协议是符合履行条件的，同时也具备了商品房买卖合同的要件，应当认定为商品房买卖合同。二、对于上诉人这样一个普通购房者来说，其是属于弱势地位，其从2013年签订了购房协议，并缴纳了数额不小的购房款，因非上诉人自身原因导致至今都无法取得房屋，对于普通购房者来讲，其损失是巨大的，而时隔多年，房价上涨，若按照被上诉人的要求按现市场房价来签订商品房买卖合同，对于上诉人来讲是不公平的，换个角度来讲，尽管被上诉人因政策原因导致迟迟无法施工，但政府相关部门对其是有所补偿的，且被上诉人也因房价的上涨获得了巨大的利润，此时若无法按原协议执行，那么就意味着上诉人不但损失了所缴房款以及孳息，同时还要承担房价上涨导致补交近一倍的房款，这一对比起来，所有获利都在被上诉人一方，也是极其不平等、不公平的。丰硕园公司辩称，一审判决合理合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。姜振林向一审法院起诉请求：1.判令原告与被告签订的《缴纳购房诚意金协议书》合法有效；2.判令被告履行上述协议书的义务按协议约定价格与原告签订《预售商品房买卖合同》，并办理合同备案登记手续（如原预约房屋已售出的，以同等面积、同等价位的其他房屋置换）；3.判令被告向原告支付迟延交房违约金38,704.64元（以房款332,800.00元为基数，按每日万分之一的标准自2015年12月20日暂计算至2019年2月25日，算至交房之日止）；4.本案全部诉讼费、保全费用等与本案有关的其他费用均由被告承担。丰硕园公司向一审法院提出反诉请求：1、变更丰硕园公司与姜振林于2013年6月签订的商品房预约合同第四条为，乙方所购买的商品房价格：乙方己交纳的购房诚意金15万元享受2013年6月签订的商品房预约合同的价格2,600.00元每平方米，折算面积为57.69平方米，超出的面积按6,499.00元每平方米计算商品房价格；2、姜振林承担本案反诉诉讼费。一审法院认定事实：2013年6月20日，姜振林（乙方）与丰硕园公司（甲方）签订《缴纳购房诚意金协议书》，约定，乙方自愿在丰润.景弘国际小区购买商品房，向甲方缴纳购房诚意金15万元，订购商品房壹套；乙方所购买的商品房户型见户型图，具体楼层按交款时间先后为顺序在商定的区域内点楼确定，由甲方开具房屋定位单；乙方所购买的商品房价格：凡交纳购房诚意金15万元者，享受均价2,600.00元/㎡（以上价格不含业主在办理土地证、房产证时需缴纳的各项税费，不含水、电、天然气、有线电视开户费用）；凡交纳购房诚意金10万元者，享受均价2,700.00元/㎡；凡交纳购房诚意金5万元者，享受均价2,800.00元/㎡。诚意金在签正式购房合同时抵交房款。楼层差价按规划批准方案（15-17层）中的第8层为基准，品字型北楼每上一层递增价25.00元/㎡；每下一层递减25.00元/㎡。品字型南楼每上一层递增价30.00元/㎡；每下一层递减30.00元/㎡。乙方所购的商品房价格按乙方所签楼层基本价加（减）楼层差价确定，双方不得因市场价格变动而调整价格。甲方在取得上述项目房屋预售许可证后，迅速书面通知乙方，乙方在规定期限内交清应交的款项后，甲方与乙方签订房屋买卖合同，上述诚意金冲抵房款，如乙方接到上述通知后15天内不与甲方签订房屋买卖合同，则视同乙方放弃购买该房屋，甲方在接后15天内将乙方所缴交购房诚意金按银行同期定期存款利率另加10%计算，将本息退付乙方。如乙方放弃订购期房，可由乙方写书面申请，甲方在接受申请之日后15天内将乙方所缴交购房诚意金按银行同期定期存款利率另加10%计算，将本息退付乙方。房屋建设期限为30个月，以乙方向甲方缴交购房诚意金到位之日起计算，如遇到法律、法规、行政命令或不可抗拒自然灾害影响，则工期相应顺延，甲方应书面通知乙方；协议还就交房等问题进行约定。合同签订后，姜振林于当日支付150,000.00元，丰硕园公司出具收款收据一张。2014年10月15日，丰硕园公司与姜振林经重新协商，出具一张房屋定位单，房屋定位C8栋8楼B户型，单价2,600.00元/㎡，面积128平方米，并注明原房屋定位单作废。丰硕园公司在签订完上述协议后，在办理涉案房屋项目审批手续过程中，因鄂州市纪委干部教育培训基地的保密和安全，涉案项目的规划按政府要求予以调整，在调整过程中，涉案房屋被调整不再建设。2018年12月29日，丰硕园小区取得涉案项目二期7#、8#楼商品房预售许可证。随后，丰硕园小区通知姜振林签订正式商品房买卖合同，并以国家税务政策调控等原因，要求对房屋单价进行调整，而姜振林认为仍应按约定单价2,600.00元每平方米签订正式合同产生纠纷。一审法院认为，案件主要争议焦点是如何认定《缴纳购房诚意金协议书》的性质，即《缴纳购房诚意金协议书》是预约合同还是本约合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条的规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为买卖合同”。条款实质是对那些名为预约合同实为本约合同的认定，认购书等预约合同要被认定为本约合同，应具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第十六条的规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已经按照约定收受购房款。也就是有说，只要合同条款齐备、明确，不存在法律或事实上的障碍，具备合同实际履行的条件，无论合同名称如何，都应当认定为本约合同，反之，如存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，都不可认定为商品房买卖合同。本案中，姜振林与丰硕园公司签订《缴纳购房诚意金协议书》时，合同标的物尚不存在，所占用土地权属尚未确定，开发项目尚未办妥规划、用地等审批手续，能否开工建设处于不确定状态，该份协议具备商品房买卖合同主要内容，但存在诸多缺失和不确定内容。且在涉案的诚意金协议书第五条约定“取得项目房屋预售许可证后，迅速书面通知乙方，乙方在规定期限内交清应交的款项后，甲方与乙方签订房屋买卖合同”、“如乙方接到上述通知后15天内不与甲方签订房屋买卖合同，则视同乙方放弃购买该房屋，甲方在接后15天内将乙方所缴交购房诚意金按银行同期定期存款利率另加10%计算，将本息退付乙方”等内容，由此可推定姜振林、丰硕园公司有意在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间形成某种法律关系的具体内容，即存在明确的将来订立本约的意思表示。综上，涉案《缴纳购房诚意金协议书》应当认定为商品房买卖的预约合同，而非商品房买卖的本约合同，姜振林以该协议书为本约合同为由提出的诉讼请求，如按协议金合同履行备案以及承担交房违约金的请求，依法不予支持；但因涉案房屋已取得预售许可证，而《缴纳购房诚意金协议书》是双方真实意思的表示，故姜振林要求确认其合法有效的诉讼请求，依法应予支持。丰硕园公司要求对协议书价格进行变更的反诉请求，因价格属合同条款，需当事人合意确定，不属法院调整范围，故依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，判决，一、姜振林与丰硕园公司于2013年6月20日签订的《缴纳购房诚意金协议书》合法有效；二、驳回姜振林的其他诉讼请求。三、驳回丰硕园公司的反诉请求。案件本诉受理费1,800.00元、保全费2,184.00元，合计3,984.00元，由姜振林负担；本案反诉受理费1,000.00元，由丰硕园公司承担。本院二审期间，双方均未提交新证据。经本院审理查明，除“在调整过程中，涉案房屋被调整不再建设”改为“在调整过程中，涉案房屋户型被调整”外，其他一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案《缴纳购房诚意金协议书》是何性质；2.丰硕园公司是否应按《缴纳购房诚意金协议书》约定的价格与姜振林签订《预售商品房买卖合同》并办理备案登记手续；3.丰硕园公司是否应承担迟延交房违约金，如应承担，具体数额是多少。关于涉案《缴纳购房诚意金协议书》合同性质的问题。首先，根据涉案协议书第五条的约定“甲方在取得上述项目房屋预售许可证后，迅速书面通知乙方，乙方在规定的期限内交清应交的款项后，甲方与乙方签订房屋买卖合同。”可见双方在协议中有明确的意思联络，签定涉案协议书的目的是为嗣后签定房屋买卖合同做准备，并非商品房买卖的本约合同，而是磋商阶段就某些条件成就的约定，具有预约合同的性质。其次，涉案协议书中对房屋的总价款、价款交付时间、房屋交付条件及日期均没有明确的条款予以约定，对办理房屋权属登记等相关事宜亦未做出约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的可以认定为买卖合同的条件。故一审法院认定《缴纳购房诚意金协议书》为预约合同，并无不当，本院依法予以确认。关于丰硕园公司是否应按《缴纳购房诚意金协议书》约定的价格与姜振林签订《预售商品房买卖合同》并办理备案登记手续的问题。如前所述，涉案协议书为预约合同，姜振林与丰硕园公司尚处于签订《预售商品房买卖合同》的磋商阶段，商品房买卖合同的许多细节条款并未确定。商事交易活动中，以当事人意思自治原则为前提，法律不应主动干预。尤其是《缴纳购房诚意金协议》未约定办理产权登记的有关事宜，姜振林要求判令丰硕园公司办理备案登记手续无事实依据。同时，在姜振林所支付对价有限的情况下，若判令丰硕园公司必须缔约，不适当地对违约进行价值评价或依姜振林所主张调换其他房屋，给从未允诺的交易的当事人施加了非自愿的强制缔约责任，将偏离“磋商”义务本来的含义。故在双方尚未签订本约合同的情况下，姜振林要求判令丰硕园公司办理房屋备案登记手续，无事实与法律依据，本院依法不予支持。关于丰硕园公司是否应承担迟延交房违约金，如应承担，具体数额是多少的问题。涉案协议书第七条约定“房屋建设期限为30个月，以乙方向甲方缴交购房诚意金到位之日起计算。如遇法律、法规、行政命令或不可抗拒自然灾害影响，则工期相应顺延，甲方应书面通知乙方。如因甲方自身原因造成不能按时交房的，每逾期一天交房由甲方按房款万分之一向乙方支付违约金。”该约定系双方真实意思表示，合法有效，但迟延交房违约金以交房为前提，本案中因行政命令的原因，涉案楼盘的规划发生变更，姜振林至今未能与丰硕园公司签订《预售商品房买卖合同》，亦没有在规划变更后确定应予交付的具体房屋。在房屋无法交付的情况下，迟延交房违约金的计算基础已不存在。故姜振林要求丰硕园公司支付迟延交房违约金的上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，姜振林的上诉请求不成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费1800元，由姜振林负担。本判决为终审判决。审判长 柯君审判员刘岳鹏审判员郭玥彤二〇二〇年十月二十九日书记员 肖            臣