山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10106号上诉人（原审被告）：湖南天雁机械股份有限公司，住所地湖南省衡阳市。法定代表人：黄毅，董事长。委托诉讼代理人：栗兴民，山东京鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈秀伟，山东京鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包韫刚，男，1976年2月1日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：王胜军，山东居高律师事务所律师。上诉人湖南天雁机械股份有限公司（以下简称湖南天雁公司）因与被上诉人包韫刚劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初3735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员高新江独任审理，本案现已审理终结。湖南天雁公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判驳回包韫刚全部诉讼请求或将案件发回重审。2.请求判令一、二审诉讼费用均由包韫刚承担。事实与理由：一、本案系政府主导的国有企业改制遗留的历史问题，具有特殊性和群体性，不同于正常运转的公司与正常提供劳动者因为履行劳动合同而引发的劳动争议。法院不应适用鲁高法【2010】84号第33条裁判本案。二、劳动关系恢复后，应当按照损害填补原则，使劳动双方通过填补达到解除前的状态。给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于实际损失额，不能随意扩大。三、如果待岗人员并不提供正常劳动，却能获得相当于正常劳动的劳动者报酬的价款，将有违社会公德。这不仅是肯定了待岗人员不劳而获的想法，而且对正常提供劳动的劳动者而言是极端的不公平，容易造成和激化新的社会矛盾。四、本案2019年房暖补贴已经发放，一审判决有误，应予纠正。包韫刚辩称，一、湖南天雁公司上诉理由不成立，其通过一审、二审、再审的方式故意拖延时间，怠于履行用人单位法定和约定义务；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法驳回湖南天雁公司的上诉请求。二、湖南天雁公司故意混淆企业生产经营方式调整与政府主导国有企业改制的概念，其目的是模糊法律适用并逃避承担法律责任，但最终结果只能让劳资关系更加紧张复杂。三、湖南天雁公司关于法律依据适用的理由不成立，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最低工资规定》第十二条第三款、劳部发[1995]223号第二条、第三条、鲁高法[2010]84号第33条均应适用本案。四、湖南天雁公司不履行提供工作岗位的法定和约定义务，并单方解除与包韫刚的劳动关系，违法解除决定被撤销后，湖南天雁公司应改正并积极履行用人单位义务，而非放任解除决定被撤销前违法状态继续存续。五、湖南天雁公司无视劳动者的利益，安排包韫刚待业，每月发放八百左右的工资，迫使劳动者不得不通过仲裁、诉讼程序主张每年的生活费和工资差额，造成包韫刚长时间的诉累包韫刚向一审法院起诉请求：1.判令湖南天雁公司向包韫刚支付2015年7月至2019年10月的工资51159.7元；2.诉讼费由湖南天雁公司承担。一审法院认定事实：包韫刚系原济南轻骑摩托车股份有限公司职工。2012年济南轻骑摩托车股份有限公司资产置换，迁址湖南，名称变更为湖南天雁公司。后因包韫刚未办理劳动关系接续手续，湖南天雁公司通过报纸公告的形式向其送达解除劳动合同通知书，决定与包韫刚解除劳动合同。后包韫刚向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委做出济劳人仲案[2016]497号仲裁裁决书，裁决撤销湖南天雁公司做出的解除劳动合同决定。湖南天雁公司对该裁决结果不服，在法定期限内诉至法院，法院驳回湖南天雁公司要求确认与包韫刚劳动关系已解除的诉讼请求。湖南天雁公司不服，提起上诉。2017年11月2日，本院做出（2017）鲁01民终6107号民事判决书，驳回湖南天雁公司上诉，维持原判。2019年12月11日，包韫刚向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁：1.请求裁决湖南天雁公司支付包韫刚2015年5月至2019年10月的工资51159.7元；2.请求裁决湖南天雁公司支付包韫刚2019年房暖补贴1100元。该委经审理后，于2020年1月22日做出济劳人仲案[2019]905号仲裁裁决书，裁决：一、湖南天雁公司自本裁决生效之日起十五日内向包韫刚支付2019年房暖补贴1100元；二、驳回包韫刚的其他仲裁请求。包韫刚不服该仲裁裁决，在法定期限诉至一审法院。另查明，济南市最低工资标准分别为：2015年3月至2016年5月为1600元/月；2016年6月至2017年5月为1710元/月；2017年6月至2018年5月为1810元/月；2018年6月至2019年10月为1910元/月。2015年7月至2019年10月济南市最低工资标准共计为107811元。又查明，2015年7月、2015年8月至2019年10月湖南天雁公司向包韫刚分别发放工资1317.52元、41120.05元，共计42437.57元。2015年7月、2015年8月至2019年10月湖南天雁公司为包韫刚代扣代缴的社会保险费及公积金分别为371.70元、22621.95元，共计22993.65元。一审法院认为，当事人双方未就仲裁结果第一项提起诉讼，视为对该项裁决结果的认可，一审法院直接予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，湖南天雁公司作出的解除劳动合同决定，已于2017年11月2日被撤销，该事实已由本院作出的（2017）鲁01民终6107号生效判决书确认。依照前述规定，虽然包韫刚在前述判决生效后未为湖南天雁公司提供劳动，但包韫刚未能提供劳动系因湖南天雁公司违法解除与包韫刚的劳动关系，导致包韫刚至提起劳动仲裁、诉讼期间在客观上无法进行工作；在湖南天雁公司作出的解除劳动合同决定被认定为违法且被依法撤销后，湖南天雁公司亦未及时安排包韫刚工作，故湖南天雁公司应向包韫刚发放2015年7月至2019年10月的工资。包韫刚要求湖南天雁公司按照其正常工作期间工资支付工资差额，但未提供证据证明，一审法院按照济南市最低基本工资标准确认工资差额。2015年7月至2019年10月济南市最低工资标准为107811元，2015年7月至2019年10月湖南天雁公司向包韫刚发放工资42437.57元，且湖南天雁公司为包韫刚代扣代缴社会保险费及公积金共计22993.65元，可以认定湖南天雁公司应再向包韫刚支付2015年7月至2019年10月期间工资差额42379.78元（107811元-42437.57元-22993.65元）。对包韫刚的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决：一、被告湖南天雁机械股份有限公司于判决生效之日起10日内向原告包韫刚支付2015年7月至2019年10月期间的工资差额42379.78元；二、被告湖南天雁机械股份有限公司于判决生效之日起10日内向原告包韫刚支付2019年房暖补贴1100元；三、驳回原告包韫刚超出部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告湖南天雁机械股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。湖南天雁公司提交证据一：2011年3月18日国务院国有资产监督管理委员会《关于济南轻骑摩托车股份有限公司国有股东转让所持股份暨资产置换有关问题的批复》（国资产权[2011]198号）、中国兵器装备集团公司《关于济南轻骑资产置换项目设立济南轻骑摩托车有限公司的函》（兵资函[2011]8号）。证据二：济南轻骑摩托车股份有限公司《第一届五次（资产置换专项）职工（会员）代表大会决议》、济南轻骑第一届五次（资产置换专项）职工（会员）代表大会《关于济南轻骑摩托车股份有限公司重大资产置换所涉及的职工安置方案的议案》职工代表无记名投票监、计票结果报告、《关于公司进行重大资产置换的议案》、《关于济南轻骑摩托车股份有限公司重大资产置换所涉及的职工安置方案的议案》。证据三：2012年3月20日中国证券监督管理委员会《关于核准济南轻骑摩托车股份有限公司重大资产重组方案的批复》证监许可【2012】366号。证据四：2012年3月22日济南轻骑摩托车股份有限公司重大资产置换所涉及的职工劳动关系接续实施细则（济轻股发[2012]26号）。证明内容：轻骑股份资产置换系国有企业重组改制，本案系政府主导的国有企业改制，职工因国有企业改制而待岗。包韫刚质证称，湖南天雁公司当庭提交的证据并非新证据，与本案不具有关联性，包韫刚不予质证。包韫刚提交证据一：2015年9月8日包韫刚另外一名同事杜波向济南市国有资产鉴定委员会申请政府信息公开，2015年9月16日济南市人民政府国有资产监督委员会出具告知书。证明内容：湖南天雁公司不存在国有企业改制方案。证据二：2013年9月17日山东省人力资源和社会保障厅向杜波出具的政府信息不存在告知书。证明内容：湖南天雁公司并未依法制订重大资产置换所涉及的职工劳动关系实施细则并备案。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第39条明确规定，本案中湖南天雁公司不存在国有企业改制的情况，所谓的资产置换仅是兵装集团内部经营方式的调整，不存在国有企业改制。湖南天雁公司质证称，对证据一的真实性有异议，对其证明内容有异议。该政府信息告知书系济南市人民政府国有资产监督委员会出具，因湖南天雁公司系央企，所有改制方案均是由国务院、国有资产监督委员会来审批复核。对证据二的质证意见同证据一，国有企业改制仅需通过职工代表大会决议即可，对于是否在包韫刚所陈述的部门备案与是否进行企业改制的事实并不存在关联性。二审庭审中包韫刚认可2019年房暖补贴1100元已经发放。对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定，因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。本案中，原济南轻骑摩托车股份有限公司于2012年进行资产置换，迁址湖南，名称变更为湖南天雁公司。该过程并非由政府及其相关部门主导、指令下进行的。从湖南天雁公司提交的证据可以看出，所谓的资产置换仅是中国兵器装备集团公司内部进行的股权置换、调整，是平等民事主体之间的产权置换，至于国有资产管理部门的审批，是对国有资产管理的需要，不是由该部门主导、指令下进行的改制。由此所发生的劳动争议亦是基于平等民事主体关系而发生的民事纠纷。因此，本案应作为人民法院受案范围。湖南天雁公司认为不属于人民法院受案范围的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据湖南天雁公司提交的新证据，可以看出原济南轻骑摩托车股份有限公司的资产置换出后成立新的济南轻骑有限公司，由济南轻骑有限公司接收原济南轻骑摩托车股份有限公司的在册职工、离退休职工、全部下岗职工并负责与其办理相关手续。包韫刚并未同意上述方案，没有同济南轻骑有限公司办理劳动关系接续手续。因原济南轻骑摩托车股份有限公司通过股权置换后变更名称为湖南天雁公司，并迁址湖南，工作岗位亦在湖南。包韫刚等不同意接续的人员虽在2012年至2015年8月在原工作岗位继续上班，但提供的劳动及劳动成果由济南轻骑有限公司承受，由济南轻骑有限公司发放劳动报酬。因此，不能认定包韫刚在期间为湖南天雁公司提供劳动，实际上处于待岗状态。《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》(鲁高法［2010]84号）第33条规定：“用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。”该规定的前提是劳动者正常提供劳动的情况下被违法解除劳动合同的处理依据，且该条款仅是规定了仲裁和诉讼期间的劳动报酬。包韫刚提供的证据不足以证明其在湖南天雁公司作出解除劳动合同前和2017年11月本院作出的（2017)鲁01民终6107号民事判决书发生法律效力后提供正常劳动的事实，其要求湖南天雁公司支付2015至2019年期间的工资差额无事实根据和法律依据，故不予支持。二审庭审中包韫刚认可2019年房暖补贴1100元已经发放，故该项诉讼请求已经实现，本院依法予以纠正。综上所述，湖南天雁公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初3735号民事判决；二、驳回被上诉人包韫刚的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人包韫刚负担。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二〇年十月十六日书记员  张 强