上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终6160号上诉人(原审被告)：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市宝山区抚远路**。法定代表人：白小虎，董事长。委托诉讼代理人：唐仲慧，上海汉盛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：武汉市联合石油化工有限责任公司，住，住所地湖北省武汉市青山区武东路特**/div>法定代表人：容锋，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周**，上海百战律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张庆涛，男，1972年3月6日出生，汉族，住上海市徐汇区番禺路******。被上诉人(原审被告)：施敬东，男，1967年5月10日出生，汉族，住上海市崇，住上海市崇明区中兴镇永南村**>被上诉人(原审被告)：刘雄，男，1966年8月31日出生，汉族，住上海市宝山区，住上海市宝山区宝山八村****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>原审第三人：上海勤顺建筑材料有限公司，住，住所地上海市崇明区陈家镇北陈公路****(上海裕安经济小区)/div>法定代表人：岩领。上诉人上海宝冶集团有限公司(以下简称宝冶集团)因与被上诉人武汉市联合石油化工有限责任公司(以下简称联合石油公司)、被上诉人张庆涛、施敬东、刘雄及原审第三人上海勤顺建筑材料有限公司(以下简称勤顺公司)清算责任纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初2831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝冶集团上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判宝冶集团不承担赔偿责任，驳回联合石油公司对宝冶集团的诉讼请求。事实和理由：一、本案案由并非清算责任纠纷，而是股东损害公司债权人利益责任纠纷。联合石油公司基于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十八条第一款的规定提出本案诉讼请求，该条款对应的案由为股东损害公司债权人利益责任纠纷，一审法院发给宝冶集团的应诉通知书和开庭传票上载明的也是该案由，而一审判决将案由确定为清算责任是错误的。二、一审判决适用法律错误。(一)清算赔偿责任纠纷为债权侵权损害赔偿责任，在责任构成上必须具备以下条件：一是清算义务人有违反法律规定，怠于或不适当履行清算义务的行为；二是清算义务人的行为造成了公司财产或债权人利益的直接损失；三是清算义务人怠于或不适当履行清算义务的行为与公司财产或债权人利益的损失之间具有法律上的因果关系。而宝冶集团不符合清算赔偿责任的构成要件，不构成侵权。首先，宝冶集团仅是上海宝冶商品混凝土有限公司(以下简称混凝土公司)的小股东，宝冶集团和张庆涛、施敬东、刘雄共占混凝土公司32％股权，勤顺公司占混凝土公司68％股权，混凝土公司的财务账册等均有勤顺公司掌握，宝冶集团无法成立清算组进行清算。2018年6月3日混凝土公司被吊销营业执照，至今未成立清算组，责任，至今未成立清算组，联合石油公司提供的证据不能证明2018年6月3日之后宝冶集团的行为造成混凝土公司有效资产的直接减损。湖北省武汉市青山区人民法院(2015)鄂青山执字第00285-2号执行裁定书已经确定混凝土公司无财产可供执行；根据混凝土公司的年检报告显示，从2006年到2010年混凝土公司每年亏损，公司净资产呈逐年下降趋势，从2006年的2000万元到2010年的736万余元，5年时间减少了60％；另根据联合石油公司提供的情况说明记载，混凝土公司开业至今没有经营业务，没有营业收入，那么从该2011年到2018年6月被吊销营业执照，混凝土公司的财产应该已经被消耗殆尽。第三，联合石油公司也未能举证证明因宝冶集团怠于履行清算义务而导致混凝土公司财产减损的后果，不符合股东承担赔偿责任的构成要件。(二)在认定清算义务人应否承担清算赔偿责任时，应考虑债权人损失与清算义务人违反清算义务行为之间是否存在因果关系。不能仅因出现无法清算的情况，就直接认定清算义务人应承担清算赔偿责任。(三)联合石油公司在一审中认为本案适用举证责任倒置，即由宝冶集团来证明其行为没有造成混凝土公司财产的直接损失及宝冶集团的行为与混凝土公司财产的损失之间没有法律上的因果关系，该观点没有法律依据。(四)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十八条的适用情形是清算义务人怠于履行清算义务，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，或者导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的，应对公司债务承担补充赔偿责任或者连带清偿责任。而本案中，联合石油公司仅能证明宝冶集团未在法定权限内对混凝土公司进行清算，但未举证证明宝冶集团怠于履行清算义务的行为导致混凝土公司财产损失、或者导致其主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，故不符合该司法解释的适用条件。联合石油公司辩称，宝冶集团的上诉理由不能成立。一、联合石油公司起诉时主张的是股东损害公司债权人利益，依据的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十八条，未明确是哪一款。诉讼过程中一审法院认为纠纷应为清算责任纠纷，并给予双方充分的答辩和举证期间。不论是适用第一款还是第二款，均是侵权责任纠纷。二、联合石油公司在一审中已经提供证据证明宝冶集团怠于履行清算义务，并且提供了混凝土公司2010年12月31日的审计报告，显示截止至当时混凝土公司的净资产为700余万元。联合石油公司至此已经完成了举证责任。宝冶集团应当举证证明混凝土公司上述资产的合理去向，否则应对资产灭失承担相应的民事责任。据此请求二审驳回上诉，维持原判。张庆涛、施敬东、刘雄未作答辩。勤顺公司未作陈述。联合石油公司向一审法院诉讼请求：1．张庆涛、施敬东、刘雄、宝冶集团连带赔偿联合石油公司人民币349，069元；2．张庆涛、施敬东、刘雄、宝冶集团连带赔偿联合石油公司自2012年5月12日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期同档市场报价利率标准(LPR)计算的逾期付款利息损失(以341，447元为本金)；3．张庆涛、施敬东、刘雄、宝冶集团连带赔偿联合石油公司自2015年5月5日起至实际付清之日止按日利率万分之一点七五计算的迟延履行金(以341，447元为本金)；4．本案诉讼费用由张庆涛、施敬东、刘雄、宝冶集团共同负担。一审法院认定事实：一、混凝土公司于1993年1月11日成立，经营期限自1993年1月11日起至2021年12月29日止。现公司类型为有限责任公司(自然人投资或控股)，注册资本2，000万元，自2006年底起至今登记的股东分别为勤顺公司及宝冶集团、张庆涛、施敬东、刘雄，占股比例分别为68％(出资额1，360万元)、30％(出资额600万元)、0.5％(出资额10万元)、0.75％(出资额15万元)、0.75％(出资额15万元)。混凝土公司曾用名上海宝冶月华实业公司、上海宝冶商品混凝土公司(刘雄2005年至2006年期间曾担任法定代表人、经理)，原系国有企业，是宝冶集团(曾用名上海宝冶建设有限公司)的全资子公司。2006年底企业改制引入民营资本，企业变更为现名，股权结构如上述，新股东勤顺公司、张庆涛、施敬东、刘雄与宝冶集团于2006年12月20日签署了《上海宝冶商品混凝土有限公司章程》。根据《上海宝冶商品混凝土有限公司章程》的规定以及第一次股东会决议、第一届董事会决议，由勤顺公司委派的许峰、许敏、黄吾国和由宝冶集团委派的陈国裕、刘广汉担任公司董事(许峰为董事长兼总经理、法定代表人)，由宝冶集团委派的顾伟兴、由勤顺公司委派的张蓉和由混凝土公司工会推荐的王怀举担任公司监事(顾伟兴为监事长)，并聘任刘雄、张庆涛、施敬东和许敏为公司副总经理。2012年5月22日，勤顺公司被上海市崇明区市场监督管理局吊销了营业执照，其企业状态现为“吊销未注销”。宝冶集团委派到混凝土公司担任董事之一的陈国裕于2017年4月14日向宝冶集团提出辞职申请，宝冶集团于2017年5月14日予以批准；陈国裕辞职后，宝冶集团没有重新委派新的董事到混凝土公司接替任职。2018年6月3日，混凝土公司因“违反公司成立后无正当理由超过六个月未开业，或者开业后自行停业连续六个月以上”而被上海市宝山区市场监督管理局吊销了营业执照，其企业状态现为“吊销未注销”，至今未成立清算组对公司进行清算。二、2008年8月26日，联合石油公司与混凝土公司下属的分支机构上海宝冶商品混凝土公司武汉分公司(以下简称武汉分公司)签订了一份《外加剂购销合同》，联合石油公司依约履行了减水剂供货义务后，武汉分公司结欠联合石油公司部分货款341，447元未付，联合石油公司遂于2013年9月9日向湖北省武汉市青山区人民法院(以下简称青山法院)起诉。2014年7月2日，青山法院作出(2013)鄂青山民二初字第00517号民事判决：“一、被告上海宝冶商品混凝土公司武汉分公司于判决生效之日起10日内向原告武汉市联合石油化工有限责任公司支付货款341，447元及利息(从2012年5月12日起至本判决指定的付款期间内实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；二、被告上海宝冶商品混凝土公司武汉分公司如资产不足以支付上述第(一)项时，由被告上海宝冶商品混凝土有限公司对上述款项承担补充清偿责任……本案案件受理费7，322元、公告费300元及第二次公告费(以实际票据为准)由被告上海宝冶商品混凝土公司武汉分公司、上海宝冶商品混凝土有限公司共同负担。”后该案被告武汉分公司、混凝土公司未履行生效判决书所确定的付款义务，联合石油公司遂于2015年5月5日向青山法院申请强制执行，经青山法院强制执行，未执行到任何款项；2015年11月16日青山法院作出(2015)鄂青山执字第00285-2号执行裁定书，“因被执行人暂无财产可供执行，申请执行人亦不能提供被执行人的其他财产或财产线索，执行程序在一定期限内无法继续进行”，裁定该案终结本次执行程序。三、混凝土公司2006年度至2010年度的系列资产负债表记载：该公司2006年末资产总额为58，628，634.60元，负债总额为38，628，634.60元，净资产总额为2，000万元；之后连年亏损，至2010年末资产总额为9，589，107.84元，负债总额为2，221，655.50元，净资产总额为7，367，452.34元。2010年4月6日，混凝土公司曾向上海市宝山区市场监督管理局出具了一份情况说明，称“本公司上海宝冶商品混凝土有限公司因没有能力更新生产设备，故暂时停业。”未见混凝土公司自2011年度起再向上海市宝山区市场监督管理局递交资产负债表。四、宝冶集团2009年底及2010年初曾向上海市崇明区人民法院和上海市宝山区人民法院起诉勤顺公司和混凝土公司，案号分别为(2009)崇民二(商)初字458号和(2010)宝民三(民)初字第260号。在上述两案的诉讼过程中，混凝土公司陈述“本公司已连续两年不经营，故没有精力和财力”，“在2007年8月经营就停滞了……在2009年年底之前一直没有投入生产”。上海市宝山区人民法院于2010年8月20日作出(2010)宝民三(民)初字第260号民事判决，判令混凝土公司迁出上海市宝山区盘古路XXX号的经营场地。审理中宝冶集团表示：勤顺公司是混凝土公司的大股东并负责经营该公司，混凝土公司的财产、财务账册、印章以及其它文件等公司资料应该都在勤顺公司处，但勤顺公司被吊销营业执照后现在已经失联，宝冶集团无法成立清算组对混凝土公司进行清算；同时，宝冶集团暂时不向法院申请对混凝土公司进行强制清算。一审法院认为，本案当事人之间的主要争议焦点是：混凝土公司于2018年6月3日被上海市宝山区市场监督管理局吊销了营业执照后，其股东未在法律规定的十五日内成立清算组进行清算，是否导致公司财产贬损、流失、毁损或者灭失而应在造成损失范围内向公司的债权人即联合石油公司承担赔偿责任。一审法院认为：根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条“公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”的规定，混凝土公司作为有限责任公司，勤顺公司及宝冶集团、张庆涛、施敬东、刘雄作为混凝土公司的股东，在混凝土公司的营业执照被吊销后依法成立清算组，是勤顺公司及宝冶集团、张庆涛、施敬东、刘雄作为股东的法定义务。从2018年6月3日混凝土公司的营业执照被吊销至今，勤顺公司及宝冶集团、张庆涛、施敬东、刘雄一直未组织成立清算组，违反了《中华人民共和国公司法》的相关规定，主观上存在不作为的过错，应当依法承担相应的法律责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十八条第一款的本意为当公司出现非因破产原因的解散事由时，原则上推定只要公司依法进行清算，债权人在清算程序中理应得到全额的清偿。由于公司股东未及时启动清算程序，债权人在经强制执行债务人财产不能获得清偿的部分，应当推定为有限责任公司股东未及时启动清算程序所造成的公司责任财产的减少部分，除非清算义务人能够举证证明该部分法人财产的减少不是其未及时清算造成而是其他原因造成的，否则清算义务人就要对公司不能清偿债务的部分予以赔偿。审理中联合石油公司提交了混凝土公司2010年度的资产负债表，证明混凝土公司至2010年末资产总额为9，589，107.84元，负债总额为2，221，655.50元，净资产总额为7，367，452.34元；而宝冶集团提交了混凝土公司2006年度至2010年度的系列资产负债表，显示混凝土公司连年亏损，至2010年末资产总额为9，589，107.84元，负债总额为2，221，655.50元，净资产总额为7，367，452.34元。但混凝土公司2006年度至2010年度连年亏损不能推定出该公司之后同样亏损以及该公司的财产在其被吊销营业执照的2018年6月3日之前已经全部贬损、流失、毁损或者灭失。另外，青山法院在执行过程中未查找到混凝土公司有财产可供执行，与该公司在被吊销营业执照时事实上有无资产可供偿债并无必然联系。本案中，勤顺公司及宝冶集团、张庆涛、施敬东、刘雄没有举证证明其未在法律规定的期限内启动清算程序与混凝土公司财产贬损、流失、毁损或者灭失之间不具有因果关系，应当承担举证不能的法律后果，其行为导致联合石油公司的债权至今未能实现，应对混凝土公司所欠联合石油公司的债务承担赔偿责任。同时，因勤顺公司及宝冶集团、张庆涛、施敬东、刘雄之间应互负连带责任，故联合石油公司在本案中放弃要求判令本身已经被吊销了营业执照的勤顺公司承担赔偿责任的权利不影响张庆涛、施敬东、刘雄、宝冶集团向联合石油公司承担赔偿责任，并且不影响承担了赔偿责任的股东将来按出资比例向其他股东追偿的权利。另外需要说明的是，联合石油公司在本案中基于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十八条第一款的规定提出了诉讼请求。经审理已查明，各股东均派员或亲自出任公司高管管理、经营混凝土公司；宝冶集团委派的董事之一陈国裕于2017年5月辞职并不能免除宝冶集团的股东责任。现公司各股东怠于履行清算义务，且均未能提供公司主要财产、账册、重要文件的下落，根据目前情况判断，无法对混凝土公司进行清算。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十八条第二款的规定，则各股东应向混凝土公司的债权人承担连带清偿债务的责任。一审法院据此依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条第四项、第一百八十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十八条第一款，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条的规定，判决如下：一、张庆涛、施敬东、刘雄、上海宝冶集团有限公司连带赔偿武汉市联合石油化工有限责任公司损失349，069元；二、张庆涛、施敬东、刘雄、上海宝冶集团有限公司连带赔偿武汉市联合石油化工有限责任公司自2012年5月12日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期同档市场报价利率标准(LPR)计算的逾期付款利息损失(均以341，447元为本金)；三、张庆涛、施敬东、刘雄、上海宝冶集团有限公司连带赔偿武汉市联合石油化工有限责任公司自2015年5月5日起至实际付清之日止按日利率万分之一点七五计算的迟延履行金(以341，447元为本金)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9，522元，由张庆涛、施敬东、刘雄、上海宝冶集团有限公司共同负担。二审中，当事人未提供新的证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，联合石油公司提起本案诉讼，主要基于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十八条第一款的规定，即有限责任公司的股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人有权主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任。混凝土公司于2018年6月3日被吊销营业执照，相关清算义务人应在15日内成立清算组对混凝土公司进行清算。本案中，除了勤顺公司持股68％以外，宝冶集团持股30％，其余股东占股均不足1％，勤顺公司与宝冶集团应为主要股东。根据混凝土公司的章程显示，宝冶集团向混凝土公司派遣了两名董事、一名监事，证明宝冶集团参与了混凝土公司的经营管理。在法定清算事由出现后，宝冶集团在能够履行清算义务的情况下，拒绝履行清算义务，没有为履行清算义务采取积极措施，主观上存在过错。宝冶集团认为其派遣董事、监事仅作工商登记而实际未参与公司经营管理，对此，宝冶集团作为混凝土公司的主要股东，应该参与公司经营管理而不作为，也构成怠于履行义务，其不得以此作为承担责任的抗辩。根据混凝土公司2010年12月31日的审计报告，其净资产为700余万元，且根据宝冶集团及混凝土公司在另案中的意见，混凝土公司在2009年年底即已停产，则停产后的成本支出必然大量减少。在未对混凝土公司进行清算的前提下，没有证据证明混凝土公司700余万元净资产因混凝土公司的正常支出而被消耗殆尽。而人民法院对混凝土公司的强制执行案均显示混凝土公司无财产可供执行。则勤顺公司、宝冶集团以及张庆涛、施敬东、刘雄作为混凝土公司的股东及经营管理者应对混凝土公司的净资产的贬损、流失、毁损或者灭失作出合理说明。在不能举证的情况下，应向债权人承担连带赔偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，判决并无不当。上诉人宝冶集团的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9，522元，由上诉人上海宝冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张晓菁审 判 员 庄龙平审 判 员 王 曦二〇二〇年十月十日法官助理 贾佳秀书 记 员 沈振宇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……