上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8313号上诉人(原审原告)：麦王环境技术股份有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区巴圣路XXX号XXX幢楼E部位。法定代表人：李燕来，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张晟恺，该公司员工。委托诉讼代理人：韦定祥，该公司员工。被上诉人(原审被告)：上海腾驰环保科技有限公司，住所地上海市嘉定区外冈镇汇德路**。法定代表人：赵月芳，执行董事。委托诉讼代理人：陈醉，上海嘉冕律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪一帆，上海嘉冕律师事务所律师。上诉人麦王环境技术股份有限公司(以下简称麦王公司)因与被上诉人上海腾驰环保科技有限公司(以下简称腾驰公司)承揽合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初8488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。麦王公司上诉请求：1．依法撤销上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初8488号民事判决，改判腾驰公司向麦王公司支付货款773，656.61元(扣除腾驰公司在2020年8月4日已支付的432，723.69元，尚需支付麦王公司货款340，932.92元)；2．判令腾驰公司向麦王公司支付违约金100，668元(暂计至2020年5月31日)(扣除腾驰公司在2020年8月4日已支付的57，722.50元，尚需要支付麦王公司违约金42，945.50元)。事实与理由：一审认定事实不清，主要证据不足。1．腾驰公司在《上海腾驰环保科技有限公司危废废水处理项目之负荷调试步骤及试车状况》上进行签字确认的行为，表明系争合同约定的付款条件已经成就。根据系争合同的约定，腾驰公司支付质保金的付款条件也已成就。2．一审法院对于麦王公司根据合同主张的合同价款，认为根据《工程总承包合同》相关条款的约定，清水联动调试与项目进水调试属不同调试项目，麦王公司无证据证明进行了合同约定的进水调试，故对于系争两合同项下剩余的20％的价款及《工程总承包合同》剩余20％价款对应的违约金，一审法院不予支持。麦王公司认为，在一审中，麦王公司提供了在2019年10月25日由江苏微谱检测技术有限公司签发的《检测报告》，麦王公司将腾驰公司的进水委托微谱检测。该检测虽然是麦王公司委托第三方机构作出的，但是合同中并未有相反的约定即单方作出的检测报告不予认可，所以该份检测报告应该被认可。退一步讲，若是一审法院认为证据存在疑问的，应该依职权或依当事人的申请作出重新鉴定的决定，但是一审法院在麦王公司口头要求重新鉴定的情况下，依然不作出重新鉴定的决定，一审法院存在不作为的行为，据此作出的判决理应被撤销。综上，麦王公司请求二审法院依法改判本案。腾驰公司辩称，不同意麦王公司的上诉请求。系争合同第11.5条约定的进水调试至今未完成，付款条件未成就。请求二审法院驳回上诉，维持原判。麦王公司向一审法院起诉请求：1．腾驰公司支付价款798，400元；2．腾驰公司支付违约金95，808元。一审法院认定事实：2017年11月24日，腾驰公司与麦王公司就危废废水生化处理项目签订一份《技术协议》。同年11月30日，腾驰公司与麦王公司签订一份《工程总承包合同》，约定：一、工程概况：工程名称：腾驰危废废水生化处理项目；六、合同生效：经协商，腾驰公司同意将交由麦王公司承包完成，麦王公司将以最惠客户标准为腾驰公司设计、采购、安装、调试水处理系统；七、工程价款(合同总价)：合同总价为160万元，其中设备费115万元、设计费20万元、安装费25万元；十一、付款方式：1．合同生效后，十五个工作日内。腾驰公司支付麦王公司20％，即32万元；2．麦王公司提供土建设计图纸及总平面布置图，十五个工作日内，腾驰公司支付麦王公司20％，即32万元；3．具备发货条件，经腾驰公司确认后，十五个工作日内，腾驰公司支付麦王公司20％，即32万元；4．机械竣工、单机调试、清水联动调试完毕，十五个工作日内，腾驰公司支付20％，即32万元；5．项目进水调试完毕，经72小时验收合格后，十五个工作日内，腾驰公司支付麦王公司15％，即24万元。由于腾驰公司原因如进水达不到满负荷而无法完成性能验收，腾驰公司应在项目污水处理系统进水调试完毕后满三个月，即视为验收合格，并在十五个工作日内向麦王公司支付合同总价的15％，即24万元；6．剩余合同总价的5％作为质量保证金，在本合同约定的工程保修期届满且确定无质量问题后的十五个工作日内，腾驰公司支付麦王公司该保证金，即8万元；7．腾驰公司收到麦王公司提供收款收据后支付相应款项；8．本合同总价款中包含相应税费，设备费税率17％、设计费税率6％、土建和安装费税率11％，麦王公司收到腾驰公司60％款项后，十五个工作日内，开具相应种类的全额增值税专用发票；十四、违约责任：2．如因腾驰公司原因未按照合同规定向麦王公司及时支付工程款，每延误一周按延迟付款金额的0.2％作为补偿金，同时按合同规定继续支付。同年12月21日，腾驰公司与麦王公司签订一份《腾驰危废废水生化处理增补合同》(以下简称《增补合同》)，主要约定：关于腾驰危废水生化处理项目因泵的形式改变及除臭系统管道位置更改，经双方沟通确认，增加合同金额共计15.84万元，付款方式与主合同一致。2018年1月30日，腾驰公司与麦王公司签订一份《技术协议(增补)》，确该技术协议为合同附件。2018年6月，腾驰危废废水生化处理项目工程安装完毕。同年6月11日，麦王公司对交付的工程设备进行了单动测试，腾驰公司在《设备单动记录》上签字确认。同年7月18日，麦王公司对项目设备进行了清水联动调试，腾驰公司于同年7月27日在《上海腾驰环保科技有限公司危废废水处理项目之负荷调试步骤及试车状况》上签字。期间，腾驰公司向麦王公司支付了《工程总承包合同》第11.1条至11.3条项下的价款96万元。2019年12月23日，麦王公司工作人员发邮件给腾驰公司法定代表人进行催款。同年12月25日至12月26日，麦王公司与腾驰公司就税率调整及合同款支付问题进行了邮件沟通，麦王公司同意将《工程总承包合同》价款由160万元调整为1，587，920元，《增补合同》价款由15.84万元调整为152，984.61元。之后，麦王公司向腾驰公司开具了《工程总承包合同》项下1，587，920元的上海增值税专用发票。因腾驰公司未支付两合同项下的余款，麦王公司遂向一审法院提起诉讼。一审诉讼中，麦王公司于2020年6月29日向腾驰公司开具了《增补合同》项下152，984.61元的上海增值税专用发票。一审法院审理后认为，本案争议焦点是系争两合同的付款条件是否成就。腾驰公司与麦王公司签订的《工程总承包合同》、《增补合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。腾驰公司于《设备单动记录》及《上海腾驰环保科技有限公司危废废水处理项目之负荷调试步骤及试车状况》上进行签字确认的行为，表明合同第11.4条约定的付款条件已经成就。现麦王公司已按合同第11.8条的约定开具了系争两合同项下的全额增值税专用发票，腾驰公司未按约支付相应比例的价款，已构成违约。麦王公司有权要求腾驰公司支付《工程总承包合同》第11.4条项下的20％价款及《增补合同》项下80％的价款。因双方对合同价款进行了调整，故腾驰公司应当支付《工程总承包合同》项下80％的剩余款项310，336元及《增补合同》项下80％的价款122，387.69元。对于麦王公司主张的截止2020年5月31日腾驰公司逾期支付《工程总承包合同》11.4条项下的20％价款违约金6.4万元的请求，因腾驰公司与麦王公司双方对合同价款作了调整及腾驰公司在《上海腾驰环保科技有限公司危废废水处理项目之负荷调试步骤及试车状况》上签字确认的日期为2018年7月27日，故对于该部分的违约金基数及起算日期一审法院予以调整，调整后截止2020年5月31日的违约金为57，722.50元(即自2018年8月18日至2020年5月31日，共93周，以310，336元为基数，按每周0.2％计算)。对于麦王公司主张自2020年6月1日起至实际清偿之日止，以32万元为基数计算的违约金，一审法院将违约金的计算基数调整为310，336元。对于麦王公司主张的其余合同价款，根据《工程总承包合同》第11.4条和11.5条约定，清水联动调试与项目进水调试系不同调试项目，麦王公司无证据证明其进行了合同第11.5条的进水调试，故对于系争两合同项下剩余20％的价款及《工程总承包合同》剩余20％价款部分对应的违约金，一审法院不予支持。一审法院判决：一、上海腾驰环保科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付麦王环境技术股份有限公司价款432，723.69元；二、上海腾驰环保科技有限公司应于判决生效之日起十日内偿付麦王环境技术股份有限公司违约金57，722.50元；三、上海腾驰环保科技有限公司应于判决生效之日起十日内偿付麦王环境技术股份有限公司以310，336元为基数，自2020年6月1日至实际清偿之日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金；四、驳回麦王环境技术股份有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12，850元，减半收取6，425元，由麦王环境技术股份有限公司负担2，097元，上海腾驰环保科技有限公司负担4，328元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是麦王公司是否可以依照合同约定取得剩余的货款。根据腾驰公司与麦王公司《工程总承包合同》第11.4条和11.5条的约定，工程验收共分三次，最后一次为项目进水调试完毕后，经72小时验收合格后才予以支付最后的15％的工程款(另有5％作为质保金)。现在双方当事人在本院庭审中一致确认，当时的调试没有达标；而且双方当事人对没有达标的原因各自陈述自己的主张，均没有提供充分的证据予以证实，故本院对于麦王公司要求腾驰公司支付余款的主张不予支持。这里需要说明的一点是，麦王公司曾经自行委托第三方进行过水样的检测。这次的检测是麦王公司自行送样检测的，因而无法确定送检样本与本案的关联；况且，在该检测报告的最后声明中明确“本报告仅作为科研、教学或者内部质量控制之用，对社会不具有证明作用”，因此麦王公司以此作为证明其已完成了最后的项目进水调试的证据不能成立，本院不予采信。一审法院所作判决并无不当，本院予以确认。综上所述，麦王公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12，850元，由麦王环境技术股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张晓菁审 判 员 高中伟审 判 员 庄龙平二〇二〇年十月二十九日法官助理 薛 谦书 记 员 张 蔚附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……