河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12069号上诉人（原审被告）：马贺卫，男，1967年8月28日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：贾海红，北京市中伦文德（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王帅凯，北京市中伦文德（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州弓祥防水有限公司，住所地郑州市**长江中路**院**楼******。法定代表人：弓鹏展，该公司总经理。委托诉讼代理人：李渊，河南若讷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南元筑实业有限公司，住所地林州，住所地林州市合涧昌平大道**>法定代表人：陈超，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨军锋，河南亚银律师事务所律师。上诉人马贺卫因与被上诉人郑州弓祥防水有限公司（以下简称弓祥公司）、河南元筑实业有限公司（以下简称元筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法独任开庭进行了审理。上诉人马贺卫及其委托诉讼代理人贾海红、王帅凯，被上诉人弓祥公司的委托诉讼代理人李渊，被上诉人元筑公司的委托诉讼代理人杨军锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马贺卫上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回弓祥公司的诉讼请求或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、工程结算单是计算工程价款的重要依据，结算结果事关工程承包人的重大权利，结算结果应当由付款义务主体签字认可，本案结算单欠缺付款义务主体签字认可，有关施工面积和价款统计的事实不构成表见代理，工程结算程序没有完成，一审判决事实认定错误。（一）本案不具有表见代理的外观特征，弓祥公司亦不存在善意情形，没有尽到合理审查义务，不应当构成表见代理。本案《建筑防水工程分包协议》签订主体双方为元筑公司第六项目部，委托代理人为马贺卫及弓祥公司，委托人为邓富昌。在《借据》上，借款用途显示为暖泉湖六标防水项目工程、暖泉湖防水项目、防水等字样，可见弓祥公司认可元筑公司项目部、马贺卫为其合同相对方，因此，在进行施工面积和价款统计时也应当与元筑公司项目部进行结算。施工面积和工程价款统计表只有刘根振及史俊才签字，没有元筑公司项目部的盖章亦没有委托人马贺卫的签字，不能对外发生效力，只是在内部进行初步核算，经项目部签章、马贺卫签章后才产生法律效力，只有刘根振及史俊才的签字，不具有对外代表元筑公司项目部的权利外观。在只有刘根振和史俊才签字时，其主体与《建筑防水工程分包协议》的签订主体不一致，且施工面积和价款统计表上没有元筑公司项目部的盖章亦没有委托人马贺卫的签字，弓祥公司应对结算主体进行合理审查，本案弓祥公司没有履行审查义务，存在重大过失，不构成表见代理。一审法院依据史俊才在涉案工程款借支中的签字行为，认定史俊才签字的《结算单》构成表见代理，属于事实认定错误，史俊才负责工程进度，为不影响工程进展，个别款项马贺卫授权史俊才签字，并不代表史俊才有权代表马贺卫与邓富昌进行结算，本案中史俊才签字的《借据》只有两张，数额较小，不具有代表性。对于工程结算问题，关系工程面积与上百万的工程款，没有负责人的签字确认不能产生对外效力。一审中马贺卫提交了有刘根振和邓富昌签字的《暖泉湖社区第六项目部17#、18#、19#、20#、21#、22#楼、副楼防水》，该表格下方计算清单确定了工程款为1742481元同时该证据有刘根振与邓富昌两人的签字，但一审法院并没有采纳该证据，与上述判决构成表见代理矛盾，判决错误，并发回重审。二、一审中马贺卫提出弓祥公司完成工程质量存在问题，主张不支付工程款，一审法院应当释明申请鉴定，但其没有释明，导致本案事实不清，应当发回重审。最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第三十条规定，人民法院在审理案件过程中认为待证事实是需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的时间。最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或拒不提交相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。在一审诉讼中马贺卫已经明确提出弓祥公司建设的工程存在质量问题，应当不支付工程款，但一审法院对此问题没有释明应当进行鉴定，导致事实认定不清，应当发回重审。三、马贺卫具有顺序履行抗辩权，一审法院判决支付工程款事实认定错误。本案合同明确约定了工程质量要求及工程质量不合格的后果，明确了若工程不合格甲方不予结算工程款。弓祥公司没有按照图纸施工，没有按照协议标准进行施工。合同要求防水层应当有三层，但弓祥公司做了两层，屋面防水泛水上口卷村收头固定未按图纸施工造成脱落，弓祥公司偷工减料施工质量不合格，导致防水工程出现质量问题，马贺卫有权拒绝支付工程款。本案建筑物共六栋，虽有部分投入使用，但防水工程属于建筑物主体工程，弓祥公司的建设工程不合格，马贺卫有权拒绝支付工程款。20号楼、21号楼没有投入使用，工程质量不合格，依据合同约定不应支付工程款。四、弓祥公司建设工程不合格应当承担违约责任。弓祥公司建设的工程不合格，导致马贺卫自己进行维修及其他损失巨大，弓祥公司应当承担违约责任。五、马贺卫已经支付工程款1121000元，一审法院认定为1071000元属于事实认定错误，应当发回重审。2018年2月14日邓富昌出具《借据》载明：暖泉湖六标防水工程款人民币壹拾万元整，由马贺卫签字。邓富昌提供两个账户，其中一个是邓富昌本人的，另外一个尾号为6737的银行账户，马贺卫给邓富昌账户转款五万元，给另外一个账户转款时出现失误，错误将五万元支付为五十万元，本应返还四十五万元，但另一账户当天仅返还四十万元，邓富昌当天出具借据十万元，马贺卫当天实际转款十五万元，多转款五万元，邓富昌出具的所有借据总额为1071000元，马贺卫多支付的五万元，邓富昌没有出具借据，因此支付总额为1121000元，一审法院认定弓祥公司收到涉案工程款共计1071000元属事实认定错误。综上，工程没有最终结算，工程量及工程价款不确定，弓祥公司没有按照合同约定标准进行施工，马贺卫不应当支付工程款，弓祥公司应当承担修复建筑工程的费用。弓祥公司辩称：一、一审法院关于本案工程量及价款的认定正确。第一，刘根振系项目部工程师，史俊才为总工程师，马贺卫在一审庭审亦明确承认该二人系其聘用的技术人员。特别是史俊才，弓祥公司一审中提交的（2018）豫01民终260号案件证据材料能够清楚显示，相当多于工程有关的书面材料均注明史俊才为涉案项目部部门负责人，其多次在给分包人的处罚通知书以及支付工程（劳务）款的借支据上签字，并得到了马贺卫的认可。第二，关于工程单价。双方签订的《建筑防水工程分包协议》第六条有明确的约定。刘根振、史俊才二人的结算主要体现在工程量上，这与二人的职务内容、性质相吻合，弓祥公司有理由相信其结算的效力。第三，弓祥公司于2016年年底完成施工、撤场，至弓祥公司起诉止，近四年时间，马贺卫本人不与弓祥公司结算，现又不承认其聘任人员的结算效力，这是典型的不诚信行为，应当由其承担不利后果。二、马贺卫主张的工程质量问题无事实及法律依据，亦不能作为其拒绝付款的理由。第一，弓祥公司于2016年年底完成施工并交付至起诉时止，已近四年时间，这期间弓祥公司没有收到任何关于工程质量的问题反映。而且，在这期间内，马贺卫一直保持付款状态。马贺卫所说的质量问题争议，是在弓祥公司起诉后才产生的，是马贺卫拒绝付款的一种手段。第二，根据双方协议第7.1.4款的约定，工程质保期为一年，现已远远超过一年的质保期。且工程大部分已投入使用，根据建设工程司法解释一的规定，马贺卫无权拒绝支付工程款。第三，申请鉴定是负有举证责任一方的法定义务，而非法院的责任。本案一审经历一次推迟开庭，两次庭审，中间相隔近一个半月的时间。如果马贺卫认为质量存在问题需要进行鉴定，其有时间也有义务向法院申请鉴定，但是其并没有，现将责任归咎于法院未给予明示，既无法律依据又不合情理。第四，马贺卫主张的违约责任无事实及法律依据。1.马贺卫并无证据证明工程质量存在问题；2.马贺卫并未就违约责任提起诉讼；3.从马贺卫提交的证据来看，其在2017年3月30日就知道工程质量问题（假设质量问题与弓祥公司有关），但是其并未在三年诉讼时效（截止至2020年3月30日前）内主张权利，弓祥公司享有抗辩权。三、一审法院认定弓祥公司已经收到工程款107.1万元正确。第一，马贺卫在一审庭审中明确承认全部付款均有借（收）据，亦承认2018年2月14日借据中的10万元与同日其在邓富昌身份证复印件上批示“同意支付5万元”的款项系同一笔款项，以上事实与其上诉状中陈述有5万元没有收据相矛盾。第二，马贺卫一审提交的证据复印件也能够清楚显示，上述10万元借据与“同意支付五万元”款项在同一张A4纸上，但是马贺卫在提供原件质证时，故意将上述借据与身份证复印件批示撕开，以此充当两笔借款试图虚增付款。以上事实足以表明2018年2月14日10万元借款10万元借据项下马贺卫支付了5万元，其实际已付工程款为107.1万元，而非112.1万元。综上，马贺卫的上诉请求及理由元事实及法律依据，恳请法院依法予以驳回。元筑公司辩称：一、元筑公司对上诉人关于史俊才的签字不构成表见代理的上诉意见予以认可。根据史俊才在项目工地的岗位和权利，其没有结算的权利，应当以马贺卫的签字作为结算的凭证。二、一审法院审判程序没有问题。关于双方工程款的金额，因为元筑公司没有实际参与施工，以人民法院审查的结果为准。综上，请求二审法院依法判决。弓祥公司向一审法院起诉请求：1.判令元筑公司、马贺卫连带向其支付工程款947716元及利息（自起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2.本案诉讼费由元筑公司、马贺卫承担。一审法院认定事实：2014年3月17日，星海公司（甲方）与马贺卫（乙方）签订《协议书》一份，约定甲方委托马贺卫为新村镇暖泉湖社区项目工程负责人，从开工日期起至竣工期间由马贺卫全权负责新村镇暖泉湖社区二期17#、18#、19#、20#、21#、22#楼新的土建装饰及水电安装、消防通风工程的施工进度、质量、安全及相关事宜，其中包括安全事故、工程质量、农民工工资，工程款和债务纠纷、施工期间发生的一切经济责任和法律责任以及按规定应当缴纳的建筑施工营业税、企业所得税及印花税均由乙方负责和承担。甲方负责本项目的招投标工作，编制投标文件，参与正常投标程序，发生的费用由乙方承担；乙方负责按期支付甲方施工管理费，支付方式随拨付工程总款比例支付，管理费用双方约定为合同价的百分之一，最终管理费用按开具的发票金额为准；协议还约定违约责任的内容。2014年3月8日，马贺卫以星海公司暖泉湖社区第六项目部（甲方）的名义与弓祥公司（乙方）签订《建筑防水工程分包协议》主要约定，甲方将位于新郑市××与××路交叉口的暖泉湖社区二期17#、18#、19#、20#、21#、22#楼的防水工程分包给乙方；承包方式为包工、包料、包施工工具、包安全、包质量、包进度及施工现场的文明施工；承包内容为根据设计施工图、会审记录、工程联系函及甲方指令、设计变更通知等，完成地下室、剪力墙、卫生间、厨房、阳台屋面所有防水工程；材料规格及技术标准为地下防水一层为4MM厚复合SBS，350号油毡点粘一层，地下室外墙，地下室外墙为**4MM厚复合SBS氨酯防水涂料，屋面防水材料为三层4MM厚复合SBS；承包价格为固定单价合同，综合包干单价为：地下水防水：地下水防水部分47元／平方米，地下室外墙防水49元／平方米36元／平方米，屋面防水120元／平方米，本工程的综合包干价，单价中包含完成工程所需的所有费用，包括工程直接费、间接费、利润，以及施工期间工程人、材、机的涨价风险费用（不含税金）；以国家现行的面积计算规则据实计算施工面积；地下室及其；地下室及其外墙面完成后七个日历天内完成工程量价款的65％，屋面工程完成后七个日历天内，甲方支付该部分已完工程量价款的65％，卫生间工程完工后七个日历天内，甲方支付该部分已完工程量价款的65％，全部工程完工后30个历天内，甲方支付全部已完成工程量价款的85％，竣工验收合格后14个日历天内双方完成结算，结算完成后14个日历天内甲方支付至结算价的97％，剩余3％为质保金，一年保修（自竣工验收合格之日起计算）届满后14日内无息付清；合同还约定了有关质量标准要求、施工进度要求、安全文明施工要求、甲、乙方责任及争议解决方法等内容。马贺卫在落款甲方处加盖星海公司暖湖社区第六项目部印章并在委托代理人处签字。邓富昌在乙方委托代理人处签字并加盖弓祥公司印章。合同签订后，弓祥公司安排人员进行了上述工程施工。2016年底，涉案工程施工完毕后，马贺卫的技术员刘根振与邓富昌就涉案工程实际施工面积进行测算并签字确认。随后邓富昌据此计算出工程总价款为1907716元，并制作涉案工程施工面积和工程价款统计表提交项目部审核，史俊才在该表上签字并注明“情况属实据实决算”。之后，弓祥公司认可共收到马贺卫和发包方新郑市顺和置业有限公司直接支付的工程款共计1071000元，对于2018年2月14日借据中的100000元，其认可仅收到其中的50000元，即马贺卫同日在邓富昌身份证复印件上批示“同意支付伍万元整”一笔。现弓祥公司已下余工程款经催要未果为由诉至原审法院，请求处理。另查明，1.2018年5月8日，星海公司更名为元筑公司。2.弓祥防水陈述涉案工程项目中除了马贺卫，并未见到星海公司的人员，签订合同时马贺卫没有向其出具星海公司的授权委托书，仅是在合同上加盖了星海公司的项目部印章。3.马贺卫在（2020）豫0184民初1171号张孟学诉其建设工程施工合同纠纷一案庭审中陈述，因涉案工程为安置房，目前均未进行竣工验收，但其中的四栋已于2018年10月交付使用，剩余两栋尚未交付使用。4.在已生效的（2018）豫01民终260号案件中，施工人向星海公司暖泉湖社区第六项目部出具的部分借支条，系史俊才签字同意支付，部分借据中史俊才在部门负责人意见处签名；本案中马贺卫提交的证明向弓祥防水支付工程款的借据中，亦是仅有史俊才在部门负责人意见处签名，邓富昌在借款人签章处签名。5.马贺卫提交2017年3月30日新郑市顺和置业有限公司向其下方的《通知》拟证明涉案防水工程存在质量问题。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，从马贺卫与元筑公司签订《协议书》约定的包括安全事故、工程质量、农民工工资，工程款和债务纠纷、施工期间发生的一切经济责任和法律责任以及按规定应当缴纳的建筑施工营业税、企业所得税及印花税均由马贺卫负责和承担，元筑公司负责本项目的招投标工作，编制投标文件，参与正常投标程序，发生的费用由马贺卫承担，马贺卫负责随拨付工程总款比例按期支付元筑公司施工管理费的内容，到马贺卫刻制元筑公司暖泉湖社区第六项目部印章，自始以元筑公司暖泉湖社区第六项目部名义与弓祥防水签订施工合同，再到马贺卫负责涉案工程的现场施工，工程款由马贺卫和发包方新郑市顺和置业有限公司直接支付，而元筑公司并未实际从事现场施工工作，亦未向弓祥公司支付工程款的一系列事实可以认定，马贺卫系借用元筑公司资质承包了暖泉湖社区建设项目，并与弓祥公司签订《建筑防水工程分包协议》，双方之间形成建设工程施工合同法律关系，该合同尽管是双方真实意思表示，但马贺卫不具备建筑工程施工资质，违反法律法规的强制性规定，为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。鉴于弓祥公司按照约定完成了施工并已交付使用，弓祥公司可以就其施工的部分主张工程款。马贺卫提交的2017年3月30日新郑市顺和置业有限公司《通知》的相对人系暖泉湖社区六标段项目部，需要整改的也系整个六标段的所有问题，且鉴于该《通知》的时段性，涉案工程已部分交付使用，马贺卫辩称涉案工程存在质量问题，没有达到全部交工，不符合完全支付工程款的条件，证据不足，该院不予支持。关于工程款数额问题。涉案工程工程量的核算和工程款的结算分别有刘根振和史俊才的签字确认，马贺卫亦认可刘根振和史俊才系其聘用的技术员，且根据史俊才在涉案工程借支中的签字行为，已经构成表见代理行为，相应的后果应有马贺卫承担，因此，根据史俊才签字确认的施工面积和工程价款统计表，涉案工程结算总价款为1907716元。马贺卫有关“根振和史俊才签字的算单只能做内部核算用，只有其签字才能生效”的辩解，与事实不符，该院不予采纳。马贺卫虽主张其已向弓祥公司支付工程款1121000元，但弓祥公司只认可收到工程款共计1071000元，且针对双方有争议的工程款，马贺卫在庭审中认可2018年2月14日借据中的100000元与同日其在邓富昌身份证复印件上批示“同意支付伍万元”的款项系同一笔款项，但未提供证据证明其向弓祥公司支付了另一笔50000元。故综合案情，该院认定弓祥公司收到涉案工程款共计1071000元；马贺卫主张已向弓祥公司支付工程款1121000元的辩解，证据不足，该院不予采纳。关于付款主体问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，马贺卫借用元筑公司的资质承包了暖泉湖社区项目工程后又将涉案防水工程违法分包给了弓祥公司，涉案《建筑防水工程分包协议》的合同相对方实际系马贺卫，也是违法分包人。因此，弓祥公司主张马贺卫支付涉案工程款，于法有据，该院予以支持。元筑公司作为被挂靠方，并非涉案工程的转包人或违法分包人，既无与弓祥公司订立涉案《建筑防水工程分包协议》的合意，也未参与实际施工管理，而且弓祥公司收到的工程款项也是由马贺卫和发包方新郑市顺和置业有限公司直接拨付。因此，弓祥公司主张元筑公司对工程款的支付承担连带责任，于法无据，该院不予支持。关于欠付工程款利息问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日。涉案工程已部分交付使用，故弓祥公司主张马贺卫按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率支付自起诉之日（即2020年5月21日）起计算至实际付款之日止利息的请求，不违反法律规定，该院予以支持。综上所述，弓祥公司诉讼请求的合理部分，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告马贺卫应当于本判决生效之日起十日内支付原告郑州弓祥防水有限公司下余工程款836716元及利息（以836716元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年5月21日起计算实际付款之日止）。二、驳回原告郑州弓祥防水有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13277元，减半收取计6639元，由马贺卫负担5861元，由郑州弓祥防水有限公司负担778元；保全费5000元，由郑州弓祥防水有限公司负担。本院二审期间，马贺卫提交六组证据。证据一，吴华伟身份证复印件（邓富昌在该复印件上亲笔书写收款账号），证实2018年2月14日经邓富昌指示，马贺卫给吴华伟转账五万元。证据二，马贺卫的河南省农村信用社账户历史交易明细清单，证实2018年2月14日马贺卫给吴华伟归还四十万，加转账给邓富昌的五万元共计转账十五万元，未转回的五万元没有出具《借据》，但已经支付给邓富昌。证据三，《暖泉湖社区第六项目部17#、18#、19#、20#、21#、22#、副楼防水》上有刘根振签字，核算工程款总计1742481元，一审法院不予认可与一审法院判决相矛盾。证据四，暖泉湖社区六标段维修联系函，证实新郑市和顺置业有限公司出具的维修联系函，证明弓祥公司的施工存在质量问题，不符合合同约定，不符合设计约定，无法正常使用。证据五，河南建工质量检测有限公司《检测报告》六份，证实弓祥公司所施工的防水工程没有按照合同约定施工，施工不符合设计标准。证据六，田彩霞证人证言，证明2018年2月14日转工程款，邓富昌写的借据是10万元，当时因为是农历二十九，邓富昌当时提供了两个人的身份证号，其中一个是邓富昌本人的，另一个是他提供的吴华伟的，提供了两个账号，邓富昌本人的卡号上面转了五万，另外吴华伟的账号当时转账五万，误转为五十万，然后跟邓富昌沟通退回了四十万，其中还有五万没有打收据。弓祥公司质证称：对证据一真实性没有异议，证明目的有异议。2018年2月14日，邓富昌向马贺卫出具了10万元借款借据，马贺卫同意支付5万元，实际也是支付了5万元。后来马贺卫在向别人付款的时候，向吴华伟的账户错误支付了50万元。弓祥公司扣除10万元后，将剩余的40万元退还给了马贺卫，这10万元在2019年2月2日邓富昌出具收到条的时候，将这10万元计算在内一共打了15万的条，马贺卫在2019年2月2日的收到条项下实际支付了5万，所以说马贺卫认为多付了5万元是不符合事实的。证据二的质证意见同证据一。证据三不属于新证据，一审时马贺卫已经提交了，弓祥公司也已发表了质证意见，在此不予重新质证。证据四弓祥公司在起诉之前没有见到联系函，也没有任何单位和个人就工程质量问题向弓祥公司主张过，现该工程已完工交付四年多，已过一年的质保期，故对其证明目的不予认可。证据五真实性及证明目的均不认可，系马贺卫委托的律师事务所单方委托的鉴定。证据六证人的部分证言属实，特别是对于误转的50万元的陈述，但是弓祥公司对其证明目的不予认可。证人自称为马贺卫公司的财务，其与马贺卫之间的关系促使其证言缺乏客观性；证人自己也承认其负责的是2018年的财务，马贺卫与弓祥公司之间的财务跨度一直到2020年，因此证人证言的部分事实不能够还原整个案件事实，其证言也不能够作为证明案件事实的依据。元筑公司质证称：对证据一、证据二、证据三、证据四、证据五的真实性没有异议，但因元筑公司没有实际参与施工，证明目的由法院依法认定。对证人证言，证人身份特殊，为马贺卫公司的财务人员，涉案的有关资金往来，证人作为经办人对事实比较清楚，证人证言真实可靠，应当作为本案的证据。根据当事人举证质证情况，本院经审查认为，马贺卫提交的证据一、证据二和证据六仅系付款的部分证据，其未提交全部的付款凭据，故上述三份证据不能印证其多支付5万元的主张；对证据三，该证据一审已经提交，不作为二审证据采用，且该核算单与刘根振、史俊才两人分别签名的单据数额不一致，对该证据不予采信；对证据四，该证据不足以证明案涉工程存在质量问题；对证据五系其单方委托所制作，弓祥公司不予认可，对该证据亦不予采信。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，马贺卫借用元筑公司资质承揽工程，后将防水工程分包给弓祥公司，弓祥公司按约定进行了施工，案涉工程已交付使用，弓祥公司可就施工部分主张工程款。马贺卫辩称工程质量存在问题，因案涉工程已投入使用，马贺卫亦未提交有效证据证明工程确实存在质量问题，故马贺卫称因工程质量存在问题未达到付款条件的理由不足，本院不予支持。关于刘根振和史俊才签字确认的施工面积和价款的效力问题。马贺卫称刘根振和史俊才无权代表其进行结算，因刘根振和史俊才均是马贺卫聘用人员，结合史俊才在工程借支中的签字行为，一审认定刘根振和史俊才的行为构成表见代理并无不当。马贺卫另称根据其二审提交的有刘根振签字的核算工程款总计1742481元，一审认定有误。弓祥公司称邓富昌与刘根振关于工程量有几次结算，中间有修正，为了确定最终的工程量，在刘根振签字确认后还特意找了史俊才进行核实，由史俊才进行确定。根据一审中弓祥公司提交的刘根振签字的工程量及史俊才签字的工程量及工程价款，能够相互印证，故一审认定史俊才和刘根振签字的结算单而未采纳马贺卫提交的核算单并无不当。关于已付款的问题。马贺卫称一审少认定已支付工程5万元。本院认为，对于已支付工程款，马贺卫应承担举证证明责任，但其未能提交全部款项的支付凭证，仅提交部分款项的支付凭证不足以证明其多支付了5万元，故对马贺卫关于已付工程款的上诉理由不予采纳。综上所述，马贺卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13277元，由马贺卫负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二〇年十月十四日书记员 赵凌杰