辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2942号上诉人（原审原告）:营口宏泰建筑工程有限公司，住所地：营口市站**太白路17-甲1。法定代表人：柳直，公司总经理。委托诉讼代理人：齐高山，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚致利，男，1963年5月7日出生，汉族，无业，现住：盖州市。委托诉讼代理人：方太荣，营口市西市区泰山法律服务所法律工作者。上诉人营口宏泰建筑工程有限公司因与被上诉人姚致利劳动争议纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人营口宏泰建筑工程有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，并改判上诉人不支付被上诉人医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗保证金、一次性伤残就业补助金，共计151582.58元;二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误1、一审判决认定被上诉人在上诉人处工作受伤，系认定事实错误。一审判决己经认定被上诉人系打磨工，而非钢筋工，可以证明《认定工伤决定书》认定事实错误。但一审判决却刻意回避了被上诉人的施工地点，而施工地点是认定上诉人是否承担工伤赔偿责任的关键问题。实际上，被上诉人施工地点并非《认定工伤决定书》中认定的西市渔市社区服务中心，而是创新里工地。这一事实已经得到上诉人、被上诉人的共同确认，且被上诉人提供的收款收据亦可以证明其施工地点是创新里工地。而创新里工地不是上诉人承建的工地，因此，上诉人与被上诉人不存在任何劳动或劳务关系，上诉人不承担工伤赔偿责任。一审判决严重违背客观事实，在明知《认定工伤决定书》认定错误的情况下，仅依据两审行政判决的结论判决上诉人承担工伤赔偿责任，显系错误。2、一审判决认定上诉人应支付的医疗费数额9827.67元，系认定事实错误。被上诉人在仲裁以及一审庭审时对案外人已垫付医疗费数额的陈述前后不一，其在仲裁开庭时已经自认案外人垫付医疗费5000元，但在一审开庭时却闪烁其词，明显是为获不当利益的恶意隐瞒行为。上诉人在庭审中已举证证明案外人实际垫付了医疗费8000元。无论该费用是否是由上诉人垫付，都必须应当在医疗费数额中扣减，否则被上诉人对医疗费不当得利，严重违背民事赔偿原则。被上诉人实际支付的医疗费应为1827.67元。3、一审判决按照4715元/月标准认定护理费，显系错误。被上诉人为证明护理费主张，提供一份收入证明和护理人员的银行交易流水。但该两份证据均不能证明护理人员因从事护理工作导致收入减少的情况，因此，无法证明其实际护理的事实。此外，收入证明没有经办人及单位负责人的签字，不符合证据形式，一审判决不应采纳。4、一审法院对一次性伤残就业补助金部分认定数额错误。《辽宁省工伤保险实施办法》第四十条规定“五级至十级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系时，距退休年龄不满5年，属于提前4年、3年、2年、1年与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性伤残就业补助金相应减发2个月、4个月、6个月、7个月。距退休年龄不满1年的，按照1年计算。”本案一审认定2018年8月9日被上诉人以递交仲裁申请的形式要求解除劳动关系，至被上诉人退休己不满5年，因此，一次性伤残就业补助金应当相应减发2个月。即10个月，而非一审判决认定的12个月。二、一审判决适用法律错误一审判决在未查明案涉工伤事故经过及用工主体责任的情况下，坚持依据错误的《认定工伤决定书》判决上诉人支付被上诉人工伤保险待遇，显系错误。上诉人不是工伤待遇的给付义务主体，一审判决以工伤保险相关规定判决上诉人承担工伤责任，适用法律错误。被上诉人姚致利辩称：一、上诉人否认答辩人姚致利的工伤，是违背对抗人民法院生效判决，是严重的违法行为。本案上诉人对营口市人力资源和社会保障局作出姚致利工伤决定不服，向一审、二审法院诉讼，一审、二审法院驳回其诉讼请求。这两个判决已经生效，姚致利工伤依法成立，上诉人反对姚致利工伤的事实，即不应由他承担工伤赔偿责任，显然是恶意摆脱赔偿责任。姚致利工伤地点报错是营口宏泰的过错，其应当向营口人社局申请纠正，但是其拒不作为，要求撤销工伤认定，是违背本案基本事实和法律规定。本案姚致利是宏泰公司的工人，在工作中受伤的证据历历在目。宏泰公司没有证据能推翻姚致利的工伤认定，必须履行工伤赔偿。二、关于姚致利的工伤各项赔偿，有工伤九级伤残鉴定意见书，有各项赔偿证据，经过劳动仲裁和一审两次举证质证，一审判定各项赔偿无误。1.上诉人在劳动仲裁和一审两次庭审时，没有举证任何有效证据，证明其出资8000元医疗费。2.护理费4715元每月是正确无误。有护理人的单位出具的护理证明和月工资证明，而且有银行每月开工资的银行支付凭证。3.关于上诉人要求对姚致利一次性伤残补助金减少两个月的主张是不成立的。本案是二审诉讼程序，根据我国法律规定，二审是审理一审框架里诉请的事实。上诉人对减少两个月的主张，在劳动仲裁的庭审和一审的庭审中都没有主张，属于一审诉求，故请求不能支持其主张。上诉人营口宏泰建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令原告不支付被告治疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗保证金、一次性伤残就业补助金，共计146,582.58元；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：1、姚致利系打磨工，2017年11月16日，姚致利在打磨时坠落摔伤。2018年2月24日，营口市人力资源和社会保障局做出营人社工伤认（2018）30号认定工伤决定书，对姚致利在营口宏泰建筑工程有限公司工作时受伤认定为工伤。2、本案原告对该工伤认定不服，于2019年6月18日，向营口市西市区人民法院提起行政诉讼，要求撤销营口市人力资源和社会保障局做出的营人社工伤认（2018）30号认定工伤决定书，营口市西市区人民法院做出（2018）辽0803行初53号行政判决书，判决书驳回了原告营口宏泰建筑有限公司的诉讼请求。营口宏泰建筑公司工程有限公司不服西市区法院的行政判决上诉于营口市中级人民法院，营口市中级人民法院做出（2019）辽08行终142号行政判决书，维持了营口市西市区人民法院的行政判决。3、2018年8月6日营口市劳动能力鉴定委员会对姚致利工伤鉴定的伤残等级为9级。4、2019年12月4日，营口市劳动人事争议仲裁委员会做出营劳人仲字（2018）344-2号仲裁裁决书，营口宏泰建筑公司工程有限公司不服该裁决书书，向本院提起诉讼。5、本案中原告坚持认为对姚致利的工伤认定错误，被告姚致利称工伤认定案件已经两级人民法院审理完毕，请求法院按法律规定的标准给付工伤费用。6、经查，姚致利在被告处工作受伤于2017年11月16日至2017年12月16日在营口市中心医院住院30天，共计花费治疗费9827.41元。住院伙食费按规定标准每天30.8元，应为924元，原告住院期间由其儿子姚忠元护理，发生护理费用为4715元（姚忠元月工资4715元）。姚致利请求按工资为日资300元计算误工费标准，但经营口市西市区人民法院和营口市中级法院以及营口市劳动人事争议仲裁委员会认定原告提供的日工资标准300元的收款收据与受伤地点标注不一致，因此营口市人力资源和社会保障局依据《关于发布2017年营口市人力资源市场工资指导价位的通知》中房屋建筑施工人员的最高年工资48606元，计算姚致利的月工资标准为4050.50元，于法有据，本院亦予以确认。姚致利要求享受290天停工留薪期待遇，营口市人力资源和社会保障局认定100天停工留薪期（按常理伤筋动骨100天），本院予以认定。因此被告姚志立停工留薪期工资应为13501.67元（4050.5/30天*100）。2018年8月6日，姚致利经鉴定伤残等级为九级，鉴定费240元应由原告支付。2018年8月9日，被告姚致利递交《仲裁申请》要求与原告解除劳动关系，并支付工伤待遇，此时营口市社会平均工资为4146元/月。因此营口市劳动和社会保障局认定的姚致利工伤待遇包括一次性伤残补助金36454.5元，一次性工伤医疗补助金37314元，一次性伤残就业补助金48606元，本院均予以确认。一审法院认为，被告姚致利被依法认定为工伤,且经两级人民法院诉讼均予以确认，因此被告应享受工伤待遇,原告的诉讼请求没有事实和法律依据。被告姚致利经营口市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残疾等级为9级，故原告营口宏泰建筑工程有限公司应给付被告姚致利一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。关于原告当庭举证的5份预交金收据，称是案外人垫付并明确表示不是其公司垫付支出，因此本院不予认定，被告姚致利受伤发生的医疗费用9827.41元应由原告给付。被告姚致利要求原告给付交通费1732.5元，但该费用并不是被告因工受伤发生的交通费用，本院不予支持。判决：一、原告营口宏泰建筑工程有限公司支付被告姚致利一次性伤残补助金36454.5元，一次性工伤医疗补助金37314元，一次性伤残就业补助金48606元，计122374.50元。二、原告营口宏泰建筑工程有限公司支付被告姚致利医疗费9827.41元，住院伙食补助费924元，护理费4715元，停工留薪期工资13501.67元，鉴定费240元，计29208.08元。上述一、二款项合计151582.58元原告营口宏泰建筑工程有限公司应在本判决生效后十日内给付被告姚致利，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交）由原告营口宏泰建筑工程有限公司承担。本院二审期间，上诉人营口宏泰建筑工程有限公司提交施工许可证复印件，证明创新里工程的施工单位是东北金城建设股份有限公司，建设单位是营口市城市建设投资发展有限公司，该证据也足以证明创新的工程不是上诉人公司施工的工程。被上诉人姚致利的质证意见：是复印件对其真实性和证明目的有异议，因为一审当中被上诉人出具了多份证据证明被上诉人是在创新里地下打磨时受伤，这个工程是宏泰公司承包，在工程量上有其单位工程队长、工程其他管理人员的签字，而且在庭审中上诉人也承认签字的是其单位职工，已经在一审得到双方质证在卷为凭。本院认定如下：因上诉人提交的该份证据不足以证明其主张，本院不予采信。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，被上诉人姚致利与上诉人营口宏泰建筑工程有限公司员工之间存在劳动关系，被上诉人在工作中受伤，经营口市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经营口市劳动能力鉴定委员会鉴定认定其构成玖级伤残，故被上诉人有权依法享受相应的工伤待遇，原审判决上诉人向被上诉人给付相关待遇并无不当。关于上诉人主张的认定工伤决定书认定事实错误，双方当事人之间不存劳动关系，上诉人不应承担赔偿责任一节，上诉人与被上诉人之间的劳动关系已经营口市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书予以确认，上诉人提起行政诉讼请求撤销该认定工伤决定书，经已经生效的行政判决书判决驳回其诉讼请求，故认定工伤决定书合法有效，原审根据认定工伤决定书认定双方当事人之间存在劳动关系，判决上诉人向被上诉人给付相关待遇并无不当，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张的其为被上诉人垫付了8000元医疗费一节，上诉人于一审庭审期间陈述“钱的来源是韩自己本人垫付的，不是我公司出资”，上诉人亦未提供其他充分证据证明其为被上诉人垫付8000元医疗费，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张的一审判决认定护理费标准错误一节，被上诉人提交了护理人姚忠元工作单位出具的收入证明及银行账户交易明细，而上诉人并未提供其他充分证据足以证明护理人姚忠元的实际收入，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张的一次性伤残就业补助金应当按照10个月给付一节，《辽宁省工伤保险实施办法》第四十条规定：五级至十级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系时，距退休年龄不满5年，属于提前4年、3年、2年、1年与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性伤残就业补助金相应减发2个月、4个月、6个月、7个月。距退休年龄不满1年的，按照1年计算。本案中，被上诉人出生日期为1963年5月7日，而被上诉人向营口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的时间为2018年9月10日，距退休年龄不满五年，根据上述规定一次性伤残就业补助金相应减发2个月，即应按10个月给付一次性伤残就业补助金共计40505元，一审判决有所不当，本院予以调整。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十七条、《辽宁省工伤保险实施办法》第三十条、第三十九条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初1264号民事判决；二、上诉人营口宏泰建筑工程有限公司支付被上诉人姚致利一次性伤残补助金36454.5元，一次性工伤医疗补助金37314元，一次性伤残就业补助金40505元，计114273.5元；三、上诉人营口宏泰建筑工程有限公司支付被上诉人姚致利医疗费9827.41元，住院伙食补助费924元，护理费4715元，停工留薪期工资13501.67元，鉴定费240元，计29208.08元；上述一、二款项合计143481.58元上诉人营口宏泰建筑工程有限公司应在本判决生效后十日内给付被上诉人姚致利，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人营口宏泰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年十月二十九日法官助理张锐书记员王静