湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘01民终3698号 上诉人（原审原告）：贾燕，女，汉族，1976年4月16日出生，住湖南省长沙市天心区。 委托诉讼代理人：丁丽，湖南东方阳光律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：何惠，女，汉族，1997年11月12日出生，住湖南省益阳市赫山区。 上诉人（原审被告）：绳天天，女，汉族，1994年10月6日出生，住河北省保定市唐县。 共同委托诉讼代理人：李文辉、刘磊，湖南弘一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南小兔窝装饰股份有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区文轩路**麓谷钰园创业大楼**。 法定代表人：刘建群。 上诉人贾燕与上诉人何惠、绳天天、原审被告湖南小兔窝装饰股份有限公司装饰装修合同纠纷一案，贾燕、何惠、绳天天均不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初2958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人贾燕上诉请求：1.请求依法维持长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初2958号民事判决第一项和第二项中被上诉人湖南小兔窝装饰股份有限公司向上诉人返还装修款119756元及第三项被上诉人何惠、绳天天对上述款项承担连带清偿责任；2.请求依法撤销长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初2958号民事判决第二项中赔偿的2万元，改判被上诉人向上诉人支付赔偿款15000元/年（按照实际使用天数计算，暂计算至起诉之日的赔偿金额为21250元）；3.请求依法改判被上诉人湖南小兔窝装饰股份有限公司向上诉人支付房屋租金149411元（自签署合同次日暂时计算至起诉之日），之后的租金按照每日【（460600-119756）÷（365×3）】元的标准计算至被上诉人湖南小兔窝装饰股份有限公司实际将房屋交付给上诉人之日截止；4.请求判决被上诉人何惠、绳天天对上诉人湖南小兔窝装饰股份有限公司本案的上述给付义务向上诉人承担连带清偿责任；5.本案一、二审及鉴定等因诉讼产生的一切费用均由被上诉人共同承担。事实与理由：一、一审判决中认定上诉人部分损失及扩大的损失负有责任仅赔偿2万元，属于一审判决认定的事实不清并据此作出的判决，部分是错误的：1.上诉人与被上诉人湖南小兔窝装饰股份有限公司（以下简称小兔窝公司）签订了《体验间合同书》，上诉人按照合同约定将房屋交付给被上诉人小兔窝公司，但其进场后仅用几天简单布置了水电线图，并未完成合同约定的其他义务，而合同约定的装修期间是一年半，这明显是骗租行为，一审判决认定上诉人对扩大的损失负责，是错误的。小兔窝公司没有按照合同约定履行义务，理应按照合同约定承担违约责任，根据合同法相关规定，双方约定的违约责任没有超过必要限度，且上诉人因此现在都是在外租房，有实实在在的经济损失，故赔偿理应得到法院支持。二、一审法院未判决被上诉人向上诉人支付房屋租金的诉求，及没采信该证据材料，未认定被上诉人支付房屋租金是对双方违约责任及上诉人损失的遗漏，是错误的。小兔窝公司按照合同约定占有上诉人的房屋作为样板间或者体验间，双方之间的合同由明确约定，一审判决对租金部分未说明理由，且相关事实也没有认定，属于遗漏诉讼事实，请求二审法院依法予以纠正。无论三被上诉人或上诉人的证据均详细注明房屋租金冲抵剩余装修款的客观事实，其中何惠、绳天天多次对担保事项之房屋租金冲抵剩余装修款承担不可撤销的连带保证责任。本案房屋租金冲抵剩余装修款是事实，合同未解除前上诉人具体租金损失理应得到法律支持。三、根据合同担保条款约定及法律相关规定，被上诉人何惠、绳天天理应对被上诉人小兔窝公司的全部债务承担连带清偿责任。 上诉人绳天天、何惠答辩称：本案鉴定程序严重违法。鉴定意见与委托事项不符。一审法院委托鉴定申请是对送检材料上“何惠”签名是否为本案当事人何惠所写进行鉴定，而司法鉴定意见书中委托事项却是对何慧签名字迹与样本“何慧”签名字迹是否为同一人书写进行鉴定。即使上述错误是笔误，由于该司法鉴定意见未经法定程序补正，也不应作为证据予以采信。鉴定意见未按照《司法鉴定程序通则》第三十五条的规定进行复核，故上述鉴定违反法定程序，应当不予采信。二、鉴定意见明显依据不足，鉴定方法错误，鉴定意见与送检样本明显不符，且鉴定人员没有做出合理解释。综上，一审认定的司法鉴定意见书存在明显的程序违法、依据不足，上诉人根据《证据规则》第四十条的规定恳请二审法院同意重新鉴定申请。三、绳天天、何惠从未对贾燕与小兔窝公司所签合同及其他文书提供过担保。本案中有上诉人提供担保条款的证据都是贾燕伪造的。绳天天、何惠为小兔窝公司提供担保既不符合事实，也不符合常理。四、小兔窝公司已为案涉房屋缴纳的物业费应当在总金额中扣除。根据小兔窝公司与贾燕之间的《体验间合同》第七条，小兔窝公司未在合同期满案标准交付体验间，小兔窝公司退还全部已交体验间费用（已交物业费除外）。小兔窝公司已为案涉房屋缴纳了物业费10460.2元，该事实贾燕他已经在庭审中予以确认，故该费用应当在小兔窝公司支付的总金额中予以扣除。 上诉人何惠、绳天天上诉请求：1.请求依法对“湘迪安鉴中心[2019]文鉴字第154号《司法鉴定意见书》”所载鉴定事项进行重新鉴定；2.请求依法发回重审或依法改判何惠、绳天天无须对湖南小兔窝装饰股份有限公司的给付义务139756元承担连带清偿责任；3.请求改判何惠、绳天天无需承担本案一审诉讼费8486元；4.请求判决被上诉人承担本案一审鉴定费用10000元及本案二审诉讼费用。事实与理由要点：湘迪安鉴中心[2019]文鉴字第154号《司法鉴定意见书》的鉴定意见不能作为认定本案事实的依据，该份鉴定的鉴定程序存在瑕疵，鉴定过程中所送检的三份检材上所示签名均不是上诉人签署，乃是一审贾燕高度临摹所写，理由是三份检材上申请人的签名无论是字体大小、形体、结构、笔顺均存在高度的同一性，者不符合正常的书写习惯。三份检材上申请人的签名均是模仿《体验间合同书》尾部签名，高度相似，但鉴定机构却忽视了检材与样本之间笔迹特征的差异点，同时检材的书写笔顺明显生硬，不如样本书写流畅，存在明显的临摹痕迹。三份检材上的签名与申请人提供的其他样本，书写特征、字形结构、连笔特征、运笔特征等均存在差异，鉴定人员在庭审过程中更均未对上述不合理之处作出合理解释。综上，一审认定事实不清，应予以纠正。 上诉人贾燕答辩要点：一审法院判决小兔窝公司除退还装修款外仅赔偿2万元损失不符合合同约定和客观事实。小兔窝公司未按照合同约定按期完成标的房屋的装修，应当承担违约责任并支付占有和使用上诉人房屋期间的租金（双方合同明确租金冲抵后期装修款）作为赔偿。现上诉人违反合同约定，3年来在收取装修款后至今未将标的房屋进行装修完，请求按照合同约定的标准计算被上诉人应承担的违约赔偿责任。被上诉人何惠、绳天天没有新证据举证其未担保的事实，作为担保人其一审举证的所谓照片并非原件，不符合证据三原则，被上诉人何惠、绳天天作为担保人理应承担连带清偿责任。综上，合同装修总款46.06万元已付，故“装修总款”、“违约金”是本案的“两大块”，不能让被上诉人混为一谈，请求二审法院依据46.06万元实际损失，并在此基础上按合同约定计算违约金，支持贾燕的上诉请求。 贾燕向一审法院提起诉讼，请求判令：一、解除与小兔窝公司签订的《体验间合同书》、《体验间硬装材料配置表》、《家具家电配置表》、《推广协议》、《承诺书》、《绿色环保装修协议书》；二、小兔窝公司退还贾燕所付合同总价460600元之26%第一部分款项119756元，并赔偿15000元/年（按实际使用天数计算，暂计算至起诉之日赔偿金额为21250元）；三、小兔窝公司按补充条款约定支付房屋租金（从签订合同次日起暂计算至起诉之日为149411元，之后租金按每天[（460600元-119756元）÷（365×3）]的标准计算至截止之日）；四、何惠、绳天天对小兔窝公司的上述债务承担连带清偿责任；五、小兔窝公司、何惠、绳天天共同承担本案诉讼费、律师费等因本案产生的一切费用。 一审法院认定的事实：2017年11月18日，贾燕（乙方）与小兔窝公司（甲方）签订一份《体验间合同书》，合同约定：项目地点为雅居乐花园小区2栋701房（面积198平方米），项目内容包括基础装修+主材+成品家具+电器+灯具+软配+厨卫五金+安全防护，双方确定体验间展示的装修及家居系列产品以甲方提供的清单所列产品为准；合作期限三年，有效时间2017年11月18日至2020年11月18日，项目金额460600元；组成本合同的文件包括体验间合同书、硬装材料配置表、家具家电配置表；合同生效之日起，甲方在半年内开工，一年半内完成硬装（基础装修+主材）施工，合同期满时按合同标准完成所有交付；在合同有效期内，甲方拥有房屋使用权、经营权、转租权（仅限客户有偿试住体验，不得长租），且乙方在协议有效期内对体验间无任何使用权、经营权、出租权；体验间整体装修的全部款项由两部分组成：第一部分：合同签订当日内，乙方一次性支付指定产品价格总额的26%，合计119756元作为体验间整体装修的第一部分款项，第一部分款项全部结清后，甲方向乙方开具正式票据作为体验间款结算凭据，如需开发票，则乙方自行承担行业实时标准发票税费；第二部分：在合同期内的三年乙方有义务为甲方介绍客户（可以是体验间业主或者正常装修客户），介绍客户方式为三年共介绍3位（每年1位）签约成功或12位（每年4位）有效客户，可以提前完成，如乙方没有在合同期满内完成介绍客户的数量，乙方需在合同期每满一年后三天按指定产品价格总金额1%的支付，合计4606元一次性支付给甲方，（每年款项为产品价格总额的1%，三年总计3%，若完成以上介绍客户数量乙方无须支付此笔费用）；甲方未在合同期满按标准交付体验间，甲方无条件退还乙方所付的所有体验间费用（已交物业费除外）并赔偿15000元/年（实际使用天数计算）；甲方在合同期满后，房屋装修开工进行到一部分未完成施工，乙方有权要求甲方按照项目总金额赔偿乙方的装修损失，或在三个月内按双方约定的装修标准将房屋装修完毕。该合同“甲方（盖章）”旁加盖小兔窝公司印章，“委托代理人”处有何惠、绳天天签名，“乙方（产权人签字）”处有“贾燕”签名。 贾燕提交的上述《体验间合同书》中补充条款为手写，内容为：“1、该房屋装修上述标准总价460600元整（肆拾陆万零陆佰圆整），乙方只认代理人担保签字，并需支付119756元整（壹拾壹万玖仟柒佰伍拾陆圆整），剩余款由担保人保证负责租金便由甲方使用该房屋（乙方）三年（合装修期间段）的租金冲抵，两担保人保证对上述甲方违约负责！2、担保期限三年；3、担保性质：不可撤销的连带保证责任（见《收据》及《担保函》）。”并且“委托代理人”上方书写有“保证担保人”，“何惠、绳天天”签名后括号内书写有“担保叁年，代理人对手写部分负责”，“贾燕”签名后括号内有书写有“被担保人”。而何惠、绳天天提交的《体验间合同书》拍照留存照片中显示，补充条款内容为：“1、该房屋装修上述标准总价460600元整（肆拾陆万零陆佰圆整），乙方只需支付119756元整（壹拾壹万玖仟柒佰伍拾陆圆整），剩余款项由甲方使用该房屋（乙方）三年（合装修期间段）的租金冲抵。”并且签名盖章处亦没有书写与保证担保相关的内容。 合同签订后，贾燕通过刷卡消费方式向小兔窝公司指定商户共计支付129756元，小兔窝公司向贾燕出具了119756元的收据，并将10000元退回贾燕指定账户。贾燕称将10000元现金另行支付给何惠、绳天天作为担保佣金，双方在《担保函》中确认了该事实，所以没有要求何惠、绳天天出具收据。何惠、绳天天对此不予认可。 另查明，《家具家电配置表》与《体验间硬装材料配置表》系《体验间合同书》的组成文件，文件上有小兔窝公司盖章，亦签署有“何惠”、“贾燕”的名字。小兔窝公司还向贾燕出具了《绿色环保装修协议书》和《承诺书》，其中《绿色环保装修协议书》第13条内容为手写，该款约定：“该房屋上述标准及合同总价460600元整，乙方只认代理人担保签字，只需支付装修首付119756元整，剩余款由担保人保证负责使用（甲方）该房屋（乙方）三年（含装修期间及展示期间）的租金冲抵，两担保人保证对补充条款《体验间合同书》及合同甲方违约负责！担保期限叁年，两担保人对各自所签合同（文书）、协议负责（见担保函）。”该协议书“甲方代理人盖章（签字）”处签署有“何惠、绳天天”名字，名字后括号内书写有“甲方代表对协议手写内容负责”。《承诺书》第3、4、5、6条内容均为手写，该条款约定：“3、承诺人对《体验间合同书》及补充条款（手写）、绿色环保装修协议书及第13条（手写）等但凡自己签章的合同及手写内容（含所有文书）的真实性、合法性、关联性负责，并再次承诺负不可撤销的连带责任；4、承诺人对上述叁点及担保函的视频无异议；5、《担保函》担保事实如打官司，两担保人承诺负责；6、两担保人承诺如四方发生纠纷，案件定性刑事或民事纠纷由被担保人主张权利。”“承诺人”处签署有“何惠绳天天”的名字，名字后括号内书写有“同意贾燕拍摄视频备档，承诺人对手写内容负责”。 贾燕还向一审法院提交一张收据，收据背面书写有以下内容：“担保函（叁方均同意以拍摄视频备档）；担保人：何惠、绳天天（合同甲方代表），被担保人：贾燕（合同乙方）；担保事项：一、担保人对被担保人与小兔窝公司所签的任何合同（文书）如公司违约、毁约提供担保无异议；二、担保人申明本收据之款项收取到位，并对五笔刷卡129756元中多出的壹万元作为自收的担保佣金事实无异议；三、该合同总价460600元整，乙方只认担保人签字后并支付119756元，剩余款项是甲方承租乙方装修房作展示间三年的租金冲抵（含装修工期），如甲方违约或毁约，两担保人保证对甲方违约负全责，支付上述款项并承担不可撤销的连带保证责任（119756元及实际租金房屋产生的租金）；四、两担保人对自己提供的身份证复印件负责，如发生上述三点，须退还被担保人壹万元并因此赔偿壹万元作为违约金；五、如发生纠纷，担保人必须承担甲乙方所签合同甲方的责任，三方约定于岳麓区法院司法解决；此担保两担保人均分别对被担保人百分之百全责（比例）担保，为不可撤销的连带责任保证担保；担保期限：自甲乙双方合同至履行完毕（2020年11月18日止）。”“担保人”处签署有“何惠绳天天”的名字。 本案在审理过程中，何惠、绳天天称贾燕提交的上述《绿色环保装修协议书》、《承诺书》和《担保函》中落款处签名均不是其本人所签，遂申请进行笔迹鉴定，后一审法院依法委托了湖南迪安司法鉴定中心进行鉴定。2019年6月17日，该鉴定中心出具了湘迪安司鉴中心[2019]文鉴字第154号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、送检的无标注日期的《担保函（叁方均同意以拍摄视频备档）》落款“担保人”处、标注日期为2017年11月18日的《承诺书》落款“承诺人”处以及标准日期为2017年11月18日的《绿色环保装修协议书》落款“甲方代理人盖章（签字）”处“何慧”签名字迹与所提供样本上“何慧”签名字迹均是同一人书写；2、送检的无标注日期的《担保函（叁方均同意以拍摄视频备档）》落款“担保人”处、标注日期为2017年11月18日的《承诺书》落款“承诺人”处以及标准日期为2017年11月18日的《绿色环保装修协议书》落款“甲方代理人盖章（签字）”处“绳天天”签名字迹与所提供样本上“绳天天”签名字迹均是同一人书写。贾燕对鉴定意见无异议。何惠、绳天天对鉴定意见不予认可，申请重新鉴定。 一审法院认为，一、贾燕与小兔窝公司签订《体验间合同书》后，双方均应遵循诚实信用原则，依约履行合同义务。合同签订后，贾燕按约向小兔窝公司支付了装修款119756元，但小兔窝公司未按合同约定完成装修施工，导致贾燕合同目的至今没有实现，故贾燕有权要求解除双方签订的《体验间合同书》，《体验间硬装材料配置表》、《家具家电配置表》、《承诺书》和《绿色环保装修协议书》系《体验间合同书》的组成部分，贾燕要求一并予以解除，予以支持。但贾燕提交的合同附件或合同组成部分中未包含《推广协议》，贾燕要求解除《推广协议》的诉求无事实依据，不予支持。二、关于退还款项及违约责任。合同解除后，小兔窝公司应当退还贾燕所支付的装修款119756元，并承担相应的违约责任。双方在合同中虽明确约定了违约责任，但从贾燕已付装修款的数额和实际损失情况来看，小兔窝公司违约后须承担的违约责任过重，并且在小兔窝公司未按约履行合同义务构成根本违约后，贾燕应当及时收回房屋并解除合同，避免损失进一步扩大，综合考虑上述情况，酌情确定由小兔窝公司赔偿贾燕20000元，贾燕还要求赔偿房屋租金、律师费的诉求不予支持。三、关于何惠、绳天天是否应当承担连带清偿责任。虽然贾燕提交的《体验间合同书》签署页与何惠、绳天天拍照留存的该合同书签署页内容相互矛盾，不足以证明何惠、绳天天系该合同的担保人，但贾燕提交的《担保函》、《承诺书》和《绿色环保协议书》中落款处均有“何惠”与“绳天天”的签名，上述证据材料中书写了与担保相关的内容，约定若小兔窝公司违约，何惠、绳天天须承担连带保证责任。本案在审理过程中，何惠、绳天天不认可上述证据中签名系其本人签署，并申请了笔迹鉴定。一审法院依法委托湖南迪安司法鉴定中心进行了鉴定，根据该鉴定机构出具的鉴定意见，可以认定上述证据材料中“何惠”与“绳天天”的签名均系何惠、绳天天本人书写。何惠、绳天天对鉴定意见不予认可，并申请重新鉴定。经审查，湖南迪安司法鉴定中心及相关鉴定人员均具有鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见的依据及理由亦较为充分，另外，对于提出的质疑以及鉴定意见中的笔误等瑕疵，鉴定人员亦出庭进行了合理的解释和说明，故湖南迪安司法鉴定中心作出的鉴定意见可作为认定本案事实的依据，绳天天、何惠提出的重新鉴定申请不再准许。何惠、绳天天作为保证人，应当对小兔窝公司的上述债务承担连带清偿责任。四、小兔窝公司未到庭参加诉讼，应承担不应诉、不举证和不质证的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、解除贾燕与湖南小兔窝装饰股份有限公司签订的《体验间合同书》及《体验间硬装材料配置表》、《家具家电配置表》、《承诺书》、《绿色环保装修协议书》；二、湖南小兔窝装饰股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还贾燕装修款119756元并赔偿贾燕20000元；三、何惠、绳天天对本判决第二项确定的给付义务承担连带清偿责任；四、驳回贾燕的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5656元，财产保全费2270元，公告费560元，合计8486元，由湖南小兔窝装饰股份有限公司与何惠、绳天天共同承担。 二审审理期间，当事人均未提供新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点：1.被上诉人小兔窝公司承担违约责任向贾燕的赔偿数额的认定？2.上诉人何惠、绳天天申请重新鉴定的申请是否应予准许，其是否应当承担连带清偿责任？关于小兔窝公司违约责任的承担。经审查，上诉人贾燕与上诉人小兔窝公司签订案涉合同后，贾燕实际支付的装修款仅为119756元，在贾燕得知被上诉人小兔窝公司以其行为明确拒绝履行合同后，并未采取措施防止损失的进一步扩大，根据案涉合同的履行情况及其可能造成的损失来看，原审判决认为依据合同确定赔偿数额过重，而酌情确定被上诉人小兔窝公司向上诉人贾燕赔偿20000元合理，本院亦予以支持。关于鉴定及何惠、绳天天责任的承担。经查，本案中的鉴定意见，由原审法院依据当事人的申请而委托湖南迪安司法鉴定中心进行鉴定，作出鉴定的机构及鉴定人员均具备法定鉴定资质，鉴定程序合乎法律规定，委托机关提供的检材真实、客观，鉴定意见明确，鉴定过程和方法符合专业鉴定要求，鉴定依据充分且鉴定意见明确。上诉人何惠、绳天天在二审中亦对鉴定意见提出质疑，经审查，本案鉴定人员在一审过程中出庭接受询问，并就相应问题进行解释和说明，故湖南迪安司法鉴定中心作出的鉴定意见可作为认定本案事实的依据，绳天天、何惠提出的重新鉴定申请不予准许。何惠、绳天天作为保证人，应当对小兔窝公司的上述债务承担连带清偿责任。综上，上诉人贾燕、上诉人绳天天、何惠的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5656元，由上诉人贾燕负担3313元，上诉人何惠、绳天天负担2343元。 本判决为终审判决。 审判长  柳江** 审判员  符建华 审判员  刘 刚 二〇二〇年十月二十六日 书记员  杨 蓓