河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12776号上诉人（原审原告）：河南德美置业有限公司，住所地郑州经济技术开发区第四大街****楼**。法定代表人：彭新梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄钢，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐玲玲，河南国银律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南中烨资产管理有限公司，住所地郑州，住所地郑州市金水区优胜南路******>法定代表人：张栋豪，该公司总经理。委托诉讼代理人：李斌，河南新林州律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭经纬，河南新林州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林州863科技孵化器有限公司，住所地林州市城郊，住所地林州市城郊乡新能源专业园/div>法定代表人：张栋豪。被上诉人（原审被告）：张栋豪，男，1984年11月1日出生，汉族，住河南省汤阴县。被上诉人（原审被告）：王永增，男，1977年9月30日出生，汉族，住河南省林州市。上诉人河南德美置业有限公司（以下简称德美公司）、河南中烨资产管理有限公司（以下简称中烨公司）因与被上诉人林州863科技孵化器有限公司（以下简称林州孵化器公司）、张栋豪、王永增股权转让合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初7745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，于2020年10月10日公开开庭进行了独任审理。上诉人德美公司的委托诉讼代理人黄钢、徐玲玲，上诉人中烨公司的委托诉讼代理人李斌、郭经纬到庭参加诉讼。被上诉人林州孵化器公司、张栋豪、王永增经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德美公司上诉请求：1.依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初7745号民事判决，依法改判中烨公司、林州孵化器公司、张栋豪、王永增向德美公司在一审判决基础上另行支付违约金2927180元，律师费18万元，保全费5000元，上诉金额共计3112180元；2.一、二审诉讼费用由中烨公司、林州孵化器公司、张栋豪、王永增承担。事实与理由：一、一审法院未全面认定案件事实。1.德美公司与中烨公司、林州孵化器公司、张栋豪、王永增于2018年10月30日签订的《林州863科技孵化器有限公司股权转让协议》第七条其他事项第六款明确约定一方违约，违约方除须向守约方承担违约责任外，还需赔偿另一方因实现债权所支出的律师费、诉讼费等费用。一审法院并未对该约定予认定，以支持德美公司因此支出的18万元律师费，德美公司一审中也提交了律师费相关证据，且律师费没有超过行业标准，一审法院仅以依据不足为由，不予支持德美公司的该项诉讼请求。2.2020年7月15日，德美公司向一审法院申请财产保全，2020年7月16日缴纳保全费5000元，一审法院既未在判决书中将保全事实予以认定，亦未对该项费用的承担进行判决。保全费属于诉讼费中的申请费，应当由败诉方承担。二、一审法院酌定中烨公司、林州孵化器公司、张栋豪、王永增仅承担175万元的违约金，违背合同意思自治原则。1.德美公司与中烨公司、林州孵化器公司、张栋豪、王永增签订的股权转让协议第五条第2款明确约定，如乙方（中烨公司）未能足额支付应付款项时，则本协议各方一致同意将应付股权转让款总额调整为5254万元，同时甲方（德美公司）和丙方有权要求乙方就剩余部分未支付的股权转让款提前清偿，并有权要求乙方按照应付款项金额的日万分之十支付违约金。中烨公司作为商事主体，在签订合同时对违约后果有充分的预期，缔约时也不存在地位的强弱之分，故该约定系双方当事人真实意思表示。2.从协议的标的额来看，该合同的标的额高达8319.04万，一旦得到全面履行，对双方将产生重大的预期利益影响。同时，合同签订后，中烨公司、林州孵化器公司、张栋豪、王永增共计向德美公司出具三份承诺书，承诺支付股权转让款，德美公司已经对中烨公司的违约行为作出极大的让步与妥协，但中烨公司仍多次违约，未按承诺支付款项，最后一笔转让款还是通过起诉的方式支付。因此，应当按照协议的约定计算违约金，而且通过约定计算，违约金数额也仅占整个合同标的额的5.6％。3.德美公司与中烨公司达成转让协议后，2017年8月10日已将目标公司全部资产、财务账簿等所有公司资产、资料、印章交付中烨公司，中烨公司已经实际控制目标公司并经营一年以上，《股权转让协议》签订后，德美公司即配合中烨公司办理股权变更、过户手续，对于德美公司而言，已按照合同约定履行了全部义务，其履行合同义务的程度较高，而从协议约定的付款时间、三次承诺书约定、最后一笔股权转让款的判决书及履行情况来看，中烨公司存在大量延期付款的行为，其违约程度较高。同时，中烨公司认为该约定的违约金较高，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。一审法院在中烨公司、林州孵化器公司、张栋豪、王永增未提交任何证据，未明确具体裁量标准，阐述裁判所依据的事实，无视合同的实际履行情况，说理不充分的情况下，径行酌定175万元违约金，违背了民法规定的意思自治原则。4.《合同法》虽然规定违约金数额可以根据实际损失进行调整，但违约金的功能不能仅停留在填补功能，也应当发挥其惩罚性功能，尤其是对商事主体而言，其对违约后果有足够的认识，一审法院直接酌定违约金数额，使得违约金约定丧失其制约对方的意义。一旦形成判决习惯，就会使得很多违约方违约后不主动承担违约责任，而等到守约方起诉时，以违约金过高为由，通过法院的调整，以“合法的方式”达到减轻违约责任的目的，根本起不到通过约定来制约违约方的效果。因此，违约金的衡量不仅要参考实际损失，更要兼顾合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益、缔约地位的强弱、计算基数等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则进行认定。中烨公司辩称，德美公司的上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。第一，关于德美公司所诉的违约金是否应当支持、是否过高的问题。中烨公司涉及到应支付的股权转让款是1500多万元，应支付时间为2019年10月份。中烨公司经判决以后实际支付的时间是2020年4月份，逾期仅半年时间。且中烨公司基于所谓的违约事由已经依据判决支付了200万元所谓的股权调整款。中烨公司认为该200万元亦为违约金。但本案一审仍判令中烨公司再支付175万元违约金，已明显过高，因此该175万元不应当支持。第二，关于中烨公司和德美公司为什么会产生股权转让金纠纷的问题。德美公司转让股权的时候隐瞒了巨额债务而且抽逃了注册资金，还从银行贷款三千余万元挪作他用。需要说明的是该3000万元的银行贷款，德美公司实际控制人刘朝纲在挪用之后，林州市公安局已经进行了刑事立案。这是双方产生争议的根本性原因。同时，中烨公司迟延支付的理由是，该1500余万元确实是基于林州市人民法院生效的协助执行裁定书，要求中烨公司在一年之内停止支付。因此，中烨公司认为其迟延支付是有法定事由的，不属于违约行为。中烨公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案诉讼费由德美公司承担。事实与理由：1.依据林州市人民法院（2019）豫0581执保1861号协助裁定书的内容，裁定中烨公司在2019年8月26日至2020年8月25日前不得向德美公司支付股权转让金的尾款1554.04元。因此，中烨公司基于上述裁定书确定的事由，无法给付德美公司上述款项，有法可依，一审法院忽视该情况，认为中烨公司违约，显然错误。2.本案中因中烨公司迟延给付股权转让金，所增加的200万元（由1554万元调整为1754万元），实质属于违约处罚的违约金范畴。因此，中烨公司已实质支付了德美公司200万元的违约金，现本案中再判决支付175万元的违约金，显然属于重复支持。德美公司辩称，一、中烨公司应当承担违约责任。1.本案最后一笔股权转让款应支付的时间是2019年8月10日，但在应支付该款项的前一天，林州孵化器公司向林州法院申请了诉前保全，此时林州孵化器公司已经被中烨公司控制并经营两年，同时林州孵化器公司也是股权转让协议及后续承诺书中的一方即保证人，其必然知道中烨公司应当于2019年8月10日支付最后一笔转让款，但却在8月9日申请诉前保全，结合12月20日林州孵化器公司的撤诉。德美公司有足够的理由认为中烨公司是在恶意诉讼。另外林州孵化器公司的经营地就在林州。2.协助执行通知书送达的时间是2019年8月26日。事实上，中烨公司已经违约，协助通知书不能阻却其违约的事实。3.中烨公司在2019年8月10日应付款而未付，在8月25日又再次承诺付款，但之后仍怠于履行付款义务，致使德美公司通过诉讼的方式取得最后一笔股权转让款。从上述行为来看，其本意是恶意不支付股权转让款，其以冻结查封作为抗辩理由不成立。二、涉案股权转让协议第五条明确约定，如中烨公司未按约定足额支付款项，股权转让款应上调200万元；如果按照约定时间支付款项了，就不再上调200万元。这是因为双方对部分账目有不同的认识，最终德美公司为了顺利快速拿到款项，做出了让步。因此，该200万元不属于违约金范畴，且（2019）豫0191民初25696号、（2020）豫01民终991号生效判决已经确认该上调的200万元为股权转让款，并非违约金。被上诉人林州孵化器公司、张栋豪、王永增未到庭，亦未提交书面答辩意见。德美公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中烨公司支付德美公司违约金共计4677180元；2.请求林州孵化器公司、张栋豪、王永增对上述债务承担连带清偿责任；3.请求中烨公司、林州孵化器公司、张栋豪、王永增支付德美公司律师费18万元；4.本案诉讼费由中烨公司、林州孵化器公司、张栋豪、王永增承担。一审法院认定事实：2018年10月30日，甲方（转让方）德美公司、乙方（受让方）中烨公司、丙方（转让方）河南省生产力促进中心、丁方（甲方保证人）刘朝纲、戊方（乙方保证人）张栋豪、王永增、戊方（目标公司）林州孵化器公司签订《林州863科技孵化器有限公司股权转让协议》约定：乙方以8319.04万元收购甲方及丙方100％股权，截至本协议签订前，乙方已支付甲方股权转让金3265万元。本次股权转让价款总额为人民币5054.04万元，本协议签署当日乙方向甲方、丙方支付第一期股权转让价款2000万元。乙方应于2019年4月28日前向甲方支付股权转让款1500万元，于2019年8月10日前向甲方支付股权转让尾款1554.04万元。如乙方未能按约定足额支付应付款项，本协议各方同意将应付股权转让总款调整为5254万元，并有权要求乙方按应付款项金额的日万分之十支付违约金。戊方自愿为乙方全部应付股权转让款及违约金承担连带担保责任，担保期限为股权转让款应付之日起两年。协议签订后中烨公司2018年11月5日向德美公司付款200万元、2018年11月6日付款300万元、2018年11月7日付款1300万元、2018年11月8日付款200万元，截止该日，协议中约定的应于2018年10月30日支付2000万元支付完毕。协议中约定的中烨公司应于2019年4月28日前向德美公司支付股权转让款1500万元，中烨公司未按约定履行，通过2019年5月11日、2019年7月28日向德美公司出具承诺书重新约定，德美公司提供的违约金计算明细表明中烨公司出具承诺书重新约定后已按约定履行完毕。2019年8月25日，中烨公司向德美公司出具《承诺书》，载明：承诺方中烨公司应于2019年8月10日向德美公司支付股权转让款15540400元，承诺方已经逾期付款，承诺在2019年8月27日向德美公司支付股权转让款1000万元及逾期利息85000元；2019年9月2日支付554.04万元及逾期利息63250元，如中烨公司不按本承诺书承诺的付款日期、金额支付，德美公司有权按照2018年10月30日签署的“股权转让协议”调整股权转让款。德美公司、中烨公司、刘朝纲、张栋豪、王永增、林州孵化器公司于上签字盖章确认。该承诺书后中烨公司2019年8月27日向德美公司转款85000元，剩余款项未予支付。2019年8月26日，因林州孵化器公司诉德美公司民间借贷纠纷林州市人民法院查封冻结中烨资产管理有限公司应向德美公司支付股权转让款尾款1554.04万元。后德美公司向一审法院起诉中烨公司请求支付股权转让款1754万元，2019年12月13日，一审法院作出（2019）豫0191民初25696号判决书，认定中烨公司未依约足额向德美公司支付股权转让款5054.04万元，尚欠1554.04万元未付系违约，按双方于2018年10月30日签订股权转让协议及2019年8月25日承诺书约定，股权转让款总额调整为5254万元后，还应向德美公司支付1754万元，判决中烨公司于判决生效之日内支付德美公司股权转让款1754万元。中烨公司上诉至郑州市中级人民法院，中院作出（2020）豫01民终991号判决，维持原判。后中烨公司于2020年4月20日向德美公司支付股权转让款400万元、2020年4月23日支付股权转让款200万元、2020年5月15日支付股权转让款100万元、2020年5月20日支付股权转让款854万元、2020年5月29日支付股权转让款200万元。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约方式。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，德美公司与中烨公司、张栋豪、王永增、林州孵化器公司签订《林州863科技孵化器有限公司股权转让协议》系双方真实意思表示，应当遵守合同义务，中烨公司后未按时支付股权转让款，向德美公司出具《承诺书》后仍存在违约情形，双方约定的违约金日万分之十支付违约金过高，德美公司诉请违约金4677180元，根据德美公司的实际损失，中烨公司的违约金额及时间，一审法院酌定违约金175万元。德美公司诉请被林州孵化器公司、张栋豪、王永增对上述债务承担连带清偿责任，因协议中约定林州孵化器公司、张栋豪、王永增自愿为中烨公司全部应付股权转让款及违约金承担连带担保责任，担保期限为股权转让款应付之日起两年，故一审法院予以支持。德美公司诉请18万元律师费，依据不足，一审法院不予支持。按照。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、河南中烨资产管理有限公司于判决生效后十日内支付河南德美置业有限公司违约金175万元；二、林州863科技孵化器有限公司、张栋豪、王永增对本判决第一项债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45657元，减半收取22829元，由河南德美置业有限公司负担14604元，由河南中烨资产管理有限公司、林州863科技孵化器有限公司、张栋豪、王永增负担8225元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。德美公司新提交以下证据：证据一：1.2019年8月9日林州市人民法院作出的（2019）豫0581财保1877号裁定书打印件；2.2019年8月26日林州市人民法院作出的（2019）豫0581执保1861号执行裁定书复印件；3.2019年8月26日林州市人民法院向中烨公司发送的《协助执行通知书》复印件；4.2019年9月3日林州孵化器公司起诉德美公司借款合同起诉状；5.2019年12月20日林州市人民法院作出的（2019）豫0581民初6873号民事裁定书复印件。用以证明：1.林州孵化器公司作为本案中被中烨公司收购的目标公司，同时亦为股权转让合同及承诺书的一方，其在2019年8月9日申请保全中烨公司应付德美公司股权转让款时，距离最后一笔股权转让款应付时间仅剩一天，此后又于12月20日申请撤诉，可以认定其诉讼行为具有恶意，是为故意拖延支付股权转让款。2.2019年8月26日林州市人民法院向中烨公司发送协助执行通知书时，中烨公司违约的事实已经存在，查封该款项不影响中烨公司向德美公司承担违约责任。证据二：1.河南国银律师事务所开具的代理费发票、代理合同原件；2.保全费缴费票据原件。用以证明德美公司已支付律师代理费18万元；保全费为诉讼费，德美公司支付保全费5000元。中烨公司发表质证意见称，对证据一的真实性无异议，对其证明目的有异议，不能证明中烨公司存在违约和恶意诉讼行为。恰能证明中烨公司基于生效裁定的要求，拒付剩余股权转让款具有合法依据。对第二组证据中代理费发票及代理合同的真实性和证明目的均有异议，该证据一审时德美公司并未提供，且代理合同有涂改。德美公司与中烨公司在此期间有两个案件，不排除为两个案件的代理费，也无证据证明已经实际发生，且收费不合理，不应支持。关于保全费问题，德美公司一审时并未提出该主张，也未提交相应证据，也不应得到支持。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于中烨公司是否存在违约的问题。中烨公司上诉称，其未付款是基于林州市人民法院相关协助执行通知书的要求所为，不构成违约。但上述协助执行通知书送达中烨公司之前，中烨公司已经有违反股权转让协议未按时支付款的情形，且2019年12月20日林州市人民法院已准许保全申请人撤诉，而中烨公司实际向德美公司支付完毕剩余股权转让款的时间为2020年5月29日，故中烨公司关于其不存在违约的上诉主张，与事实不符，不能成立。关于中烨公司应当承担的违约责任问题。一审判决根据德美公司的实际损失，中烨公司的违约金额及时间，酌定由中烨公司支付违约金175万元。德美公司上诉认为一审判决不应酌定违约金，但其并未举证证明该酌定违约金明显过低，故本院不予调整。关于德美公司主张的律师费，由于其所提供的证据并不足以证明因本案诉讼其已实际支出18万元的律师费，故应不予支持。至于保全费，因德美公司在一审中并未提出过相应主张，一审判决据此未予处理，并无不当。综上所述，德美公司、中烨公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52247元，由河南德美置业有限公司负担31697元、河南中烨资产管理有限公司负担20550元。本判决为终审判决。审判员  曾小潭二〇二〇年十月十五日书记员  刘明雨