江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8773号上诉人（原审被告）：闻伟，男，1984年3月15日生，汉族，户籍地江苏省常州市武进区，现住睢宁县。被上诉人（原审原告）：睢宁县春星混凝土有限公司，统一社会信用代码9132032467546556X3，住所地睢宁县高作镇周楼村倪庄组。法定代表人：郑国栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：王小寒，女，1977年9月10日生，汉族，该公司员工，住江苏省睢宁县。上诉人闻伟因买卖合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初6133号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人闻伟、被上诉人睢宁县春星混凝土有限公司（以下简称春星公司）的委托诉讼代理人王小寒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人闻伟的上诉请求为：1、请求二审法院撤销一审判决，发回重审；或查清事实后依法改判。2、本案相关诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1、被上诉人在供货时间上存在问题，因此造成的65000元桥桩断裂损失，一审法院认为不应扣除是错误的。桥桩混凝土供应必须准时，如果供应跟不上，会造成断桩。被上诉人在履行合同时，没有及时供应上混凝土，造成了断桩。事后双方就此事多次进行协商，最终确定由被上诉人赔偿65000元，对此上诉人有相关录音与微信聊天记录能够证实，一审法院没有认定明显是错误的。2、一审法院认定原由他人供货的108480元，不应从总价款中扣除是错误的。被上诉人的代理人王小寒亲口承认上述的108480元是别人供应的，不是本案被上诉人提供的。而一审法院却没有认定应从总价款中扣除，这是错误的。3、滞纳金时间计算问题。由于被上诉人供应混凝土质量问题导致桥梁施工停滞10个月之久，计算时间时应该扣除上述停工的时间。被上诉人春星公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉请，维持原判。被上诉人春星公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付混凝土货款545000元及滞纳金（以545000元为本金，按照月利率2%，自2017年3月3日起计算至实际履行之日止，暂计算为150000元）；2.案件诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2016年11月15日，闻伟（甲方）与春星公司（乙方）签订一份《预拌混凝土购销合同》，约定闻伟向春星公司购买1000吨C25的商砼（桥桩混凝土C25提高一个等级，按C30计价，320元/立方米），泵送单价320元/米,泵费另算600元每次，混凝土用于小涂河、王楼桥、新龙河桥工程；乙方根据甲方现场每车签认的运输交货单为结算依据；结算方式：合同签订三日内付30%，一个月后付30%，剩余款项过年之前付清。违约条款：甲方未按合同约定给付货款的，自应付之日起每延迟一日支付乙方千分之一的滞纳金。供货结束后，春星公司与闻伟进行对账，小涂桥、新龙河桥以及王楼桥工程共使用混凝土1458.5吨，货款570985元，闻伟在砼核对明细上签字。2016年11月21日，双方签订了一份《预拌混凝土购销合同》，约定：闻伟（甲方）向春星公司（乙方）购买2600吨C30商砼用于睢汤线工程，具体价格以开工时间为准；乙方根据甲方现场每车签认的运输交货单为结算依据；路打混凝土之前三天付30%，施工结束后付35%，余款结束后两月内付清；甲方未按合同约定给付货款的，自应付之日起每延迟一日支付乙方千分之一的滞纳金。供货结束后，春星公司与闻伟进行对账，睢汤线共供应混泥土2879立方米，货款1142405元，闻伟在砼核对明细上签字。被告闻伟另于2016年12月3日从原告春星公司处购买20130元的混凝土用于岚龙线工程，双方未签订书面买卖合同。被告闻伟已支付混凝土款1247500元。庭审中，原、被告双方均认可自供货结束之日后两个月开始计算滞纳金，对于2016年11月21日的合同，双方确认供货截止日为2018年1月2日，对于2016年11月15日的合同，原告春星公司主张供货结束日期同样为2018年1月2日，被告闻伟辩称为2018年7月29日。被告闻伟与原告工作人员王小寒的聊天记录显示，2019年7月27日，闻伟要求春星公司供应混凝土，春星公司认可最后一次供应混凝土系在2019年7月28日，但表示是零散工程。庭审中，被告闻伟亦称原告的混凝土存在质量问题造成断桩，双方协商折抵货款65000元，又称2018年1月1日向睢汤线供应的108480元非原告所供应，且该笔货款已经支付他人，应从中扣除。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.被告闻伟尚欠原告春星公司货款数额如何认定；2.原告主张的滞纳金计算基数及起始日期。关于争议焦点1，根据被告闻伟所签名的3份对账单，确认混凝土款分别为570985元、1142405元、20130元，合计1733520元，关于双方有争议的部分，分述如下：闻伟辩称因混凝土质量问题造成其损失65000元，应从总货款中予以扣除，但被告闻伟未向本院提供证据证明春星公司供应的混凝土存在质量问题，亦未提供证据证明春星公司认可混凝土存在质量问题并允诺抵扣65000元的货款，被告闻伟应承担举证不能的不利后果，对其抗辩意见，本院不予采信；闻伟认为2018年1月1日向睢汤线供应的108480元的混凝土并非原告供应，该笔货款应予以扣除，本院认为，闻伟在原告供货结束后砼核对明细上签字确认供货方量及价款，即确认了该笔债权的存在，是其真实意思表示，其现在未能提供相反证据予以证明，对其意见，本院亦不予采信。综上，闻伟尚欠春星公司的货款数额为486020元（1733520元-1247500元）。关于争议焦点2，原告主张的滞纳金根据合同约定，实质应为逾期付款的违约金。被告闻伟对原告春星公司主张按照月利率2%计算无异议，本院予以确认。因无法区分闻伟已支付的货款中具体对应的是那一份合同的货款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵冲已到期的债务；……。”因2016年12月3日的混凝土款未约定付款时间，应在收到货物的同时支付，该笔款项最先到期；2016年11月21日的合同货款约定余款在送货结束后两个月内付清，送货结束时间为2018年1月2日，故该款到期时间应为2018年3月2日；2016年11月15日的合同最后一次送货日期为2018年7月28日，鉴于原、被告双方均同意送货结束后两个月开始计算滞纳金，故该笔货款的到期时间应为2018年9月28日。综上，根据上述抵充顺序，被告闻伟所欠货款486020元应系欠付2016年11月15日合同所欠货款，故本院确认违约金（滞纳金）的计算方式为：以486020元为基数，按照年利率24%，自2018年9月29日计算至被告实际履行之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》之规定，判决：一、被告闻伟于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告睢宁县春星公司有限公司货款486020元及违约金（以486020元为基数，按照年利率24%，自2018年9月29日起计算被告实际履行之日止）；二、驳回原告睢宁县春星公司有限公司其他诉讼请求。二审期间，上诉人闻伟向法庭提交微信截图7页、电话录音1页，证明桥桩的65000元赔偿问题及108480元被上诉人是知道已经支付过了。被上诉人质证认为，微信截图、语音聊天和电话录音都是真实的，关于质量问题，合同上有约定，由于我们质量或者送货晚造成的损失，要有权威部门的鉴定我们才认可，上诉人将断桩的责任归结给被上诉人是不对的。这10万元没有支付给被上诉人，但是货物是从被上诉人处进的。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人闻伟提出2018年1月1日向睢汤线供应的108480元的混凝土系他人提供，应从总价款中予以扣除。但从上诉人闻伟与被上诉人春星核算确认的《睢宁县春星混凝土有限公司砼核对明细表》中显示，双方之间存在该笔混凝土交易。现上诉人闻伟不能提供充分的证据证明该笔混凝土系其与他人进行的交易，故对上诉人闻伟的该项主张，本院不予采信。二审期间，上诉人闻伟明确同意其在本案中提出的因供货时间及货物质量原因给上诉人造成的损失另行解决，故对上诉人闻伟的该部分上诉请求，本院不再理涉，上诉人闻伟可另行解决。综上，上诉人闻伟的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10750元，由上诉人闻伟承担。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 宋正喜审判员 费 蜜二〇二〇年十月三十日书记员 吉彬彬