河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1944号上诉人（原审原告）：路保安，男，1965年3月16日出生，住长葛市。委托诉讼代理人：杨志华，长葛市公平法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：马根聚，男，1963年4月19日出生，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：王春山，长葛市公平法律服务所法律工作者。上诉人路保安、马根聚因农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2020）豫1082民初1656号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人路保安上诉称，一、依法撤销长葛市人民法院（2020）豫1082民初1656号民事判决书，并改判。二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：一、原审认定上诉人已完成工程量65%缺乏事实依据，应认定为50%，上诉人原审诉请应得到支持。1、上诉人提供的证据足以证明被上诉人所建房屋工程量占总工程量的50%，其中还有部分为上诉人自行施工的工程量。2、被上诉人虽然将房屋的框架结构建成，但事实上后续的工程量要经前期的工程量大很多，因为后期的内外粉，地坪及房顶花墙才是建造整个房屋的大量工程所在。3、上诉人诉请判令上诉人返还预付款于法有据，因被上诉人的施工工程量确实最多占总工程量的50%，多支付部分上诉人要返还合理合法。二、上诉人因被上诉人怠于造成的损失，也应依法由被上诉人赔偿。1、由于被上诉人的原因导致在建房屋停工长达近一年，其间的艰辛是不为人知的。2、由于房屋停工，导致上诉人不得不长期寄人篱下，无法回到自家居住。综上，上诉人的原审诉讼于法有据，请二审法院查明事实，支持上诉人请求。马根聚针对路保安答辩称，路保安上诉证据不足理由不充分，应驳回其上诉请求。上诉人马根聚上诉请求：1、依法撤销长葛市人民法院（2020）豫1082民初1656号民事判决书，并改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：因上诉人与被上诉人农村建房施工合同纠纷一案，不服长葛市人民法院（2020）1082民初1656号民事判决书。特提出上诉。一审判决认定事实不清，证据不足，确定被告完成的工程量为65％，依法无据，理由不充分。一、根据本案的事实，就原被告签订的建房合同表面上看是施工大包形式，其实际施工中没有按照合同执行，改变了工程结构，在原工程量的基础上又增加其他工程，根本未按照合同施工操作，都是以原告方要求施工，包括使用的原材料的购进、单价都是由原告指定，被告介绍供货方送货，由原告货到验收支付款项，被告方只是提供劳务及技术人员，按照原告方要求进行施工，其形成了形成雇佣与被雇佣的法律关系，建成了本涉案房屋主体框架，基本完成原告要求的总工程量的80％，其间由于原告原因和被告自身患病，不能继续施工。经双方协商同意将涉案施工由第三方施工队承接，每天每人按200元工费，完成之前留下的尾工，同时解除了原被告建房施工合同，被告施工队退场。二、一审判决对建房施工合同内容作出认定，但没对涉案建房增加的工程量进行确认，实际工程量的价款已超出原合同总价的30％，审理过程中原告申请对涉案房屋工程量及对等价值进行鉴定，但未提供相应的证据，无法进行鉴定，依据相关法律规定，谁主张谁举证的原则，原告应承担不利后果。而一审也未对涉案施工实际工程量进行勘验，就闭门酌定被告完成的工程量为全部工程量的65％，其实该工程量的价值远远超过原合同规定的155000元。综上诉述，一审判决认定事实不清，证据不足，确定被告完成的工程量65％依法无据，存在偏袒一方的行为，判决理由不充分。由此提出上诉，请求二审以事实为根据，以法律为准绳的原则，查明事实，依法改判如所请。路保安针对马根聚答辩称，一审认定65%施工量没有法律依据。200元工费应计算在马根聚应得的工程款内，不能再有路保安另行支付。马根聚收到我们的款项是不争的的事实，有收到条为证。上诉人（原审原告）路保安向一审法院起诉请求：1、原、被告双方解除《建房合同》；2、被告返还原告房屋预付款105240元；3、本案一切费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月24日，原告路保安（甲方）与被告马根聚（乙方）签订《建房合同》一份，合同约定：“甲方：石桥路村乙方：尉氏建筑队经甲乙双方协商达成以下建房协议甲方免费提供水电、工人住宿、建材场地及四邻八舍的关系调解等方面：一、工程结构为一般民房、砖混结构、地基为地桩、地梁、一层砖混框架、内粉刷、外粉毛光、前面面砖、两间地板砖（由甲方提供地板砖、瓷砖）、不含门窗水电二、工程概况地桩钢筋Φ12、地梁钢筋Φ18、圈梁钢筋Φ12、大梁主筋Φ25、大梁负筋Φ20、墙柱子筋Φ12、独立柱筋Φ16房顶抹面、房高4.6米、大红砖砌墙、回填土甲方负责三、付款方式：合同生效之日起甲方付乙方备料款1万元料到付款基础完工甲方付乙方工程款伍万元以后甲方要按工程进度付款主体工程完工甲方付总工程款80％内粉刷付1万元外粉刷付1万元下余工程完工一次付清四、工程造价每平方540元、约306平方，甲方供石子1车、大沙1车、小砖共计1万元，总工程款165000元…”。后被告按上述合同约定为原告施工，在施工过程中原告陆续向被告支付工人工资、建房原材料等建房款项128085元，另外原告为被告购买沙子价值1万元，上述两项共计138085元。现被告将涉案房屋建筑主体基本完成（涉案房屋为一层砖混建筑，至被告停工时一层房顶楼板差几块即全部铺设完毕），因农忙及被告身体有病而停工。后原告要求被告继续施工未果，遂诉原审法院。本案在审理过程中，原告申请对涉案房屋现有价值进行评估。原审法院依法委托相关技术部门进行评估。后因“申请人不能提供评估所需的必要资料，评估程序受限”，评估机构退回该案件的司法评估。一审法院认为，原、被告双方所签订《建房合同》系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，原审法院应予确认；在签订上述合同后，双方即应按合同约定履行自己的权利与义务。现涉案工程虽未全部完工，但被告早已停止施工，庭审中原被告双方亦均认可双方所签订的《建房合同》已经解除，故对原告的第一项诉请，原审法院予以支持。庭审中被告方称其已完成全部工程量的80％，而原告方认为被告的施工量仅占全部工程量的50％。原审法院虽委托相关技术鉴定部门对涉案房屋的工程量进行评估鉴定，但由于种种客观原因，相关技术鉴定部门无法做出实际评估鉴定。为了化解双方纠纷，根据双方的陈述以及双方在《建房合同》中对工程进度和工程款支付方面的约定，结合被告已领取各项工程款（包含工程原材料款及工资款等）的收到条（系原告提交）和现有房屋在建情形，原审法院酌定被告完成的工程量为全部工程量的65％（原被告双方现均不能提供相关有效证据证明被告完成的工程量占实际工程量的比例）。双方所签订的《建房合同》中约定的建房总工程款为165000元，被告现已收到原告给付的各项费用共计138085元，扣除被告已完成的工程量的价值，即为被告应返还原告的费用，即138085元-（165000元×65％）=30835元。原告的其他请求，因缺乏相关证据支持，故在本案中原审法院不予支持，其可待寻得其他相关有效证据后另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告马根聚于判决生效后十日内返还原告路保安房屋预付款30835元。二、驳回原告路保安的其他诉讼请求。本案受理费2405元，减半收取后为1203元，由原告路保安负担917元，由被告马根聚负担286元。二审期间双方当事从均无新证据出示。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为，因上诉人路保安、马根聚均未提供证据证明马根聚完成的工程量占实际工程量的比例，在本案无法作出实际评估鉴定的情况下，原审结合本案案情、在卷证据、双方当事人陈述、举证、质证意见，酌定马根聚完成的工程量为涉案全部工程量的65%并无不当。上诉人路保安、马根聚的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人路保安、马根聚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4810元，由上诉人路保安负担2405元，由上诉人马根聚负担2405元。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二〇年十月二十六日书记员  付艳娜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口