青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终551号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司都兰支公司，住所地：青海省都兰县察汗乌苏镇新华街，统一社会信用代码：91632822927643204P。 负责人：文龙，系公司经理。 委托诉讼代理人：段义军，青海竞帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张存鸽，青海竞帆律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：马金香，女，1979年2月4日生，汉族，住青海省都兰县。 委托诉讼代理人：娜仁花，青海瀚海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：都兰县客运有限责任公司，住所地：青海省都兰县察汗乌苏镇，统一社会信用代码：91632822927642172U。 法定代表人：董小平，系公司总经理。 委托诉讼代理人：董宝明，男，1985年7月8日生，汉族，住青海省都兰县，系公司员工。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司都兰支公司因与被上诉人都兰县客运有限责任公司、马金香保险合同纠纷一案，不服青海省都兰县人民法院（2020）青2822民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司都兰支公司的委托诉讼代理人段义军、张存鸽，被上诉人都兰县客运有限责任公司的委托诉讼代理人董宝明，马金香委托诉讼代理人娜仁花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国人民财产保险股份有限公司都兰支公司上诉请求：1.撤销（2020）青2822民初362号民事判决书之判决内容，改判驳回被上诉人马金香、都兰县客运有限责任公司对上诉人的一审全部诉求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误,适用法律不当,判决结果显失公正,相应判决内容应予纠正。一、车辆的用途有多种，应严格区分正常营运和家庭使用;根据中国风俗习惯和社会伦理,妻子乘坐丈夫驾驶的车辆时支付车费,这在中国不符合社会常识。本案中,车牌号为×××的现代牌轿车是马金香及其丈夫安永军共同购买后,挂靠于被上诉人都兰县客运有限责任公司的车辆,该车是马金香及其丈夫共同所有的财产。二、根据“谁主张、谁举证”的原则,被上诉人应当举证证明其与丈夫安永军之间存在运输合同关系;否则,人民法院应当依据社会风俗习惯认定双方之间不存在运输合同关系。根据法律法规,被上诉人马金香应当举证证明其乘坐丈夫驾驶的营运车辆,双方之间构成运输合同,而不是车辆的家庭使用。三、《出租汽车经营合同书》规定的驾驶员是马金香,其丈夫不是该运营车辆的驾驶员,故双方不构成运输合同关系。青海省都兰县客运有限责任公司与马金香、安永军签订的《出租汽车经营合同书》明确约定:马金香是本车驾驶员,“若在营运期间发生驾驶员与公司存档驾驶员不符的造成的经济和法律责任由其本人承担。”根据一审法院查明的案件事实,驾驶员是马金香的丈夫,马金香只是乘客。马金香作为明确约定的驾驶员将车辆交与不是该车驾驶员的安永军,则安永军驾驶该车辆不构成运营活动,且马金香应当承担由此造成的经济和法律责任。对于未经被保险人同意的驾驶员驾驶车辆所造成的事故,上诉人不予赔付。四、一审法院认为“原告马金香将车辆挂靠于都兰客运公司名下从事旅客运送工作,马金香定期向都兰客运公司交纳服务费,由此表明马金香不属于都兰客运公司的雇员”不符合相关法律规定。本案中被上诉人马金香与其丈夫将其案涉车辆×××号挂靠于都兰客运公司从事出租车客运工作。双方签定了《出租车经营合同书》。合同明确约定马金香属本车驾驶员、服从客运公司的统一管理。同时约定公司对驾驶员进行培训,并且统一管理。马金香以都兰客运公司的名义对外经营,车辆的外厢显示了都兰客运公司的名称、标志符号。再者马金香通过承包客运公司车辆经营权获得劳动报酬,这也是用人单位提供生产资料,劳动者提供劳动创造价值的过程。综上所述,客运公司签订《出租车经营合同书》,完全符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定应认定为马金香与都兰客运公司存在劳动关系属都兰客运公司的雇员。根据道路客运承运人责任险条款的规定,被保险人的雇员的人身损害和财产损失不属于保险责任。一审法院认为马金香定期向都兰客运公司缴纳服务费,从而认定马金香不属于客运公司的雇员,显然不符合法律规定。五、假如上诉人需要赔偿马金香的损失，则一审法院所判决医疗费、营养费、护理费等均不符合法律法规之规定。一审法院的赔偿数额存在错误:1.关于医疗费:保险人在签订合同时对条款和责任免除进行了明确告知,约定对属于保险责任的人身伤亡的赔付事项按照国务院卫生主管部门组织的“意外事故创伤临床诊疗指南”及基本医疗保险标准进行审核。投保人和被保险人对此签字认可。并且马金香的医疗证明中有附件囊肿、盆腔积液等10多种与交通事故无关的疾病,治疗上述这些疾病的费用应由被上诉人马金香自行承担。而一审法院判决上诉人承担全部医疗费与事实不符。2.关于营养费:上诉人认为一审法院适应营养费70元/天的标准过高。营养费应按照30元/天的标准计算,即营养费总额为30*75=2250元。3.关于护理费:根据一审庭审时的证人证言,本案护理费是马金香的丈夫安永军护理其妻子产生的误工费。而此误工费是安永军将其装载机租赁给工地的租赁费及其本人驾驶车辆的有关规定应认定为马金香与都兰客运公司存在劳动关系属都兰客运公司的雇员。根据道路客运承运人责任险条款的规定,被保险人的雇员的人身损害和财产损失不属于保险责任。一审法院认为马金香定期向都兰客运公司缴纳服务费,从而认定马金香不属于客运公司的雇员,显然不符合法律规定。六、一审中遗漏了必须承担责任的当事人，应予发回重审；如经法庭审理，被上诉人自愿放弃这部分诉求，则上诉人的责任也应予相应扣减。本次事故认定驾驶×××的现代牌轿车的车辆驾驶人安永军负本次事故的全部责任，×××／×××车的驾驶人王宏不负事故责任。本案中，×××／×××车的承保保险公司应当在交强险无责责任限额内承担赔付责任。一审中遗漏了应当承担责任的主体，认定事实错误，适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果显示公正。请求二审人民法院依法查明事实，撤销一审判决内容，改判驳回被上诉人马金香、都兰县客运有限责任公司对上诉人的一审全部诉讼请求。 马金香答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请法庭驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 都兰县客运有限责任公司答辩称：与马金香答辩意见一致。 马金香、都兰县客运有限责任公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告经济损失医药费65093.17元、住院伙食补助1050元、营养费5250元、误工费27864元、护理费11320元、交通费1150元、伤残补助金132363元、鉴定费2278元，共计246368.17元；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年11月9日6时50分许，马金香与丈夫安永军驾驶×××号北京现代牌小型轿车沿国道109线由西向南行驶至2326公里加700米冰雪路面处时，与前方同向行驶的王宏驾驶的×××／×××车尾随相撞，造成×××号驾驶人安永军、乘车人马金香受伤，两车部分机件损坏的道路交通事故。2019年11月11日，都兰县公安交通警察大队作出第632822420190000141号责任认定书，认定安永军负事故的全部责任。 事故发生后马金香于2019年11月9日被送至都兰县人民医院治疗，同日转至青海大学附属医院治疗，医院诊断为：颈7椎体骨折、颈7椎弓骨折、颈椎退行性变、第5、6肋骨骨折断、颈椎间盘损伤（颈6／颈7）、左手第一远节指骨骨折、左手小多角骨、第2掌骨基底部骨折、左手拇指外伤、头皮擦伤等伤情。原告马金香在青海大学附属医院住院治疗15天，产生医疗费用56979.35元，在都兰县人民医院治疗期间产生医疗费用8124.02元。2020年3月23日经青海红十字医院司法鉴定所鉴定，马金香颈7椎体及椎弓骨折术后构成九级伤残，左拇指指间关节功能障碍构成十级伤残。 一审法院认为，关于中国人民财产保险股份有限公司都兰支公司应否承担赔偿责任的问题。马金香委托诉讼代理人认为，双方签订的保险合同有效，马金香属于旅客身份，财保都兰支公司在签订合同没有释明免责条款的内容，应当承担赔偿责任。财保都兰支公司委托诉讼代理人抗辩认为，财保都兰支公司已尽到告知义务，马金香在庭审中也自认其为都兰客运公司的雇员，因此其不属于旅客身份，事故发生时客运合同关系没有成立，财保都兰支公司不应承担赔偿责任。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百九十三条“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”的规定，客票的出具与否应当根据当事人的约定或交易习惯等因素综合判断考量，客运合同是否成立不能仅以客票的出具与否作为其判断标准；此外，根据《中华人民共和国合同法》第二百九十四条“旅客不交付票款的，承运人可以拒绝运输”的规定，旅客具有支付票款的义务，但在获得承运人同意或属于免票乘车人员范畴时，旅客可不支付相关费用。本案中，马金香将其与丈夫购买的×××号车辆挂靠于都兰客运公司名下从事旅客运送工作，双方签订《都兰县客运有限责任公司出租车经营合同书》，马金香及其丈夫安永军定期向都兰客运公司交纳服务费，由此表明马金香不属于都兰客运公司的雇员，所以原审法院对中国人民财产保险股份有限公司都兰支公司主张的马金香属于都兰客运公司雇员的抗辩意见不予支持。另，根据都兰县本地出租车行业交易习惯，乘客乘坐出租车时承运人并未向乘客出具客票，乘客与承运人就运送地点及费用协商一致后，客运合同即成立并生效，此时承运人可自主决定是否收取或减免部分运送费用。再者，都兰客运公司与该车主签订出租车经营合同书时并未约定车主家人乘坐该车不属于营运范畴，即被承运人并没有特定的对象，只要出租车上路承运乘客，就形成客运合同。本案马金香在乘坐×××号车辆时，虽未支付票款，也未取得客票，但自其获得承运人同意并乘坐该辆车后，其已属于旅客范畴，所以在本案事故发生后，财保都兰支公司应当在保险范围内承担赔偿责任。二、关于各项赔偿数额的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”的规定和对原告证据材料的认定，原审法院对原告各项损失确定如下：（一）医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等确定。马金香提交的票据客观真实，与其病情治疗情况相吻合，其主张的医疗费用65093.17元未超出实际产生费用65103.37元的范畴，故原审法院对医疗费65093.17元予以支持。（二）住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。马金香实际住院天数15天，结合青海省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准70元／天计算，原审法院对住院伙食补助费1050元予以支持。（三）营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定。本案中马金香在出院时医院意见为加强营养，鉴定意见中载明营养期为60-90日，所以原审法院认为马金香有关营养费的诉求合理有据，营养期间以75天计算为宜，计5250元（75天×70元／天）。（四）误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据鉴定意见书，马金香的误工期间为120-180日，原审法院认为以150天计算为宜。由于马金香日常系经营出租车，鉴于其驾驶的车辆挂靠在都兰客运公司名下，所以原审法院对其误工费以2018年青海省交通运输业私营单位年收入为47010元／年计算，即原审法院对误工费19319元予以支持。（五）护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据原告出具的《证明》及证人证言，原审法院对护理费11320元予以支持。（六）交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案马金香提交的交通费的票据客观真实，原审法院予以支持；对于2020年4月9日都兰诺达矿业有限责任公司出具的《证明》中涉及的150元租车费用，不属于本案受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，原审法院不予支持。故原审法院对交通费1000元予以支持。（七）鉴定费由于马金香无证据证明该费用为2278元，故原审法院不予支持。（八）残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。经鉴定，本案马金香颈7椎体及椎弓骨折术后构成九级伤残，左拇指指间关节功能障碍构成十级伤残。按照多等级伤残赔偿金计算方式，残疾赔偿金=受诉法院所在地上一年城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入×20年×（几个伤残等级中最高的伤残赔偿指数＋伤残赔偿附加指数1＋伤残赔偿附加指数2＋．．．．．．＋伤残赔偿附加指数n），本案残疾赔偿金=31515×20年×（20％＋1％）=132363元，故原审法院对残疾赔偿金132363元予以支持。以上费用合计235395.17元。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，遂判决：一、中国人民财产保险股份有限公司都兰支公司赔偿马金香235395.17元，于判决生效之日起三十日内付清；二、驳回都兰县客运有限责任公司、马金香的其他诉讼请求。案件受理费659元（原告都兰县客运有限责任公司已预交），由中国人民财产保险股份有限公司都兰支公司负担，于判决生效之日起十日内交纳法院。 本院二审期间，双方当事人均未提交证据。 一审查明的事实与二审查明的一致，本院予以确认。 二审另查明，案涉×××号小型轿车在上诉人中国人民财产保险股份有限公司都兰支公司投保道路客运承运人责任险及司乘人员附加险。庭审中，被上诉人都兰县客运有限责任公司认可马金香与安永年挂靠于其公司，并签订《都兰县客运有限责任公司出租车经营合同书》。事故发生时，安永年驾驶车辆，马金香并未从事司乘工作。 本院认为，“承运人责任险”是客运经营者、危险货物运输经营者根据有关法律、行政法规和规章的规定,保险自己在运输过程中发生交通事故或者其他事故,致使旅客遭受人身伤亡和直接财产损失或者危险货物遭受损失,依法应当由被保险人对旅客或者危险货物货主承担的赔偿责任,由保险公司在保险责任限额内给予赔偿的法律制度。本案中，被上诉人马金香要求上诉人中国人民财产保险股份有限公司都兰支公司承担赔偿因客运所致损失的责任,该种责任的承担是以客运关系为基础,都兰县客运有限责任公司向上诉人中国人民财产保险股份有限公司都兰支公司投保道路客运承运人责任保险(座位险)及司乘人员附加险,该险规定旅客在乘坐被保险人提供的客运车辆途中遭受人身伤亡或财产损失,或者被保险人雇佣的驾驶人员和乘务人员在车上从事司乘工作时遭受人身伤亡和财产损失，保险公司负赔偿责任,因此，被上诉人马金香若依据案涉道路客运承运人责任保险(座位险)及司乘人员附加险主张上诉人中国人民财产保险股份有限公司都兰支公司赔偿损失，前提是其为旅客或乘务人员从事司乘工作时遭受损失，而被上诉人马金香在事故发生时并非此类人员，且案涉车辆发生事故时亦未从事客运服务，故被上诉人马金香主张上诉人中国人民财产保险股份有限公司都兰支公司理赔无事实依据及法律依据，一审对此认定有误，本院予以纠正。 综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司都兰支公司的上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）规定，判决如下： 一、撤销都兰县人民法院（2020）青2822民初362号民事判决； 二、驳回被上诉人马金香、都兰县客运有限责任公司的诉讼请求。 一审案件受理费659元，二审案件受理费1318元，均由被上诉人马金香、都兰县客运有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁文胜 审 判 员 党雪仁 审 判 员 彭建玉 二〇二〇年十月十五日 法官助理 马 兰 书 记 员 严学婷