河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2985号上诉人（原审被告）：李光明，男，1979年8月16日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：赵万**，男，1976年5月4日出生，汉族，住河南省上蔡县。上诉人（原审被告）：赵万**，男，1976年5月4日出生，汉族，住河南省上蔡县。被上诉人（原审原告）：任卫兵，男，1980年7月24日出生，汉族，住河南省驻马店市。委托诉讼代理人：唐广飞，河南济世雨律师事务所律师。上诉人李光明、赵万**因与被上诉人任卫兵建设工程合同纠纷一案，不服河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初4211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李光明、赵万**及李光明委托诉讼代理人赵万**，被上诉人任卫兵委托诉讼代理人唐广飞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李光明、赵万**上诉请求：1、撤销河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初4211号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误。1、2015年4月1日双方签订《工程建设合同书》第四条规定，工程建设总面积以实际面积为准，每平方造价630元（不含水电及各项费用），该造价系双方当事人真实的意思表示，不违反法律禁止性规定，故双方结算应以此为依据，其多次要求被上诉人进行核算，但被上诉人以各种理由推辞；2、退一步讲即使按照《评估报告》结算，但《评估报告》内容不符合客观实际，其中：①安全文明施工措施费230387.7元没有实际投入应予扣除；②卷闸门市场价每平方米不足100元，而评估按价每平方米324.8元，多出273089.55元；③技术措施费149514.01元，因被上诉人最多完成三分之二，因此49514.01元应予扣除。3、其替被上诉人支付农民工工资280000元应予扣除；4、其修建门前踏步47000元应予扣除。以上四项共879991.36元应予扣除。二、一审法院适用法律错误。案涉工程系被上诉人全部垫支承建，双方没有约定逾期利息，依照最高人民法院有关司法解释，不应当支付任何利息。任卫兵辩称，一审法院判决认定事实清楚，处理正确。首先，答辩人在起诉前多次要求被答辩人据实计算工程款，但被答辩人以各种理由一拖再拖（有在一审时的聊天记录为凭），并表示工程款已超付，因此拒绝支付工程款。其无奈起诉至法院，请求人民法院给予裁判。被答辩人称多次要求结算为虚假陈述，因双方对工程款一直存在争议，故委托人民法院由双方共同选定的鉴定机构出具鉴定意见，因此，双方决算以鉴定结果为准；其次，鉴定机构出具的评估报告合法合规，安全文明施工是按照根据现行的建筑施工图纸安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需的费用。现案涉工程已经完工，所有安全文明项目均未出现任何问题。此时，被答辩人要求扣除该项费用，显然缺乏事实和法律依据。最后，被答辩人上诉称其向工人垫付28万元系由答辩人支付，已经向一审法院提供了工人出具的收取28万元的原始收据，被答辩人不应向答辩人主张扣除该项费用。请求驳回上诉，维持原判。任卫兵向一审法院起诉请求：1、请求法院判令二被告支付原告工程款400万元及逾期付款利息（利息按同期银行贷款利率4倍计算，自2019年7月19日起，至工程款实际履行完毕之日止），二被告互负连带责任。2、判令本案一切诉讼费用（但不限于诉讼费、财产保全费用、财产保全担保费用等）由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月11日，原告任卫兵与被告李光明签订工程建设合同书，“发包方李光明（以下简称甲方），承包方任卫兵（以下简称乙方）。依照《中华人民共和国合同法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立以下条款，共同遵守。一、工程名称：百尺新街。二、工程地址：百尺乡。三、工程承包方式：包工包料包工期。四、合同金额及付款方式：工程建设总面积以实际面积为准，每平方米造价630元（不含水电及各项费用）。基础出正负零付总造价10%，一层封顶付总造价20%，二层封顶付总造价20%，粉刷结束付总造价20%，安装结束付总造价的20%，交工后付总造价的97%，余3%的保修金，一年内无质量问题付清余款。五、图纸如需变更，双方签字后据实结算。六、在施工过程中，一切安全事故有乙方自行处理，与甲方无关。七、甲方负责三通一平，外围干扰及协调周边群众关系。八、工期期限：施工有效期120天，从2015年4月11日至2015年6月11日，因甲方原因或不可抗力所造成的工期滞后，工期予以顺延。九、未尽事宜，双方协商解决，也可另立补充协议，该补充协议与本合同具有同等法律效力。如在履行中发生争议，双方当事人应及时协商解决，协调不成有合同履行地人民法院解决。十、本工程与现已建好的门面房样式一样。十一、本合同一式两份，甲乙双方各持一份，自双方签字之日起生效，”原告进场施工后因工程款结算问题，导致双方争议。审理过程中原告向该院提出鉴定申请，请求对原告施工的上蔡县百尺新街已完工工程造价进行鉴定。驻马店市建诚工程咨询有限公司做出建诚价鉴【2020】014号造价鉴定意见书，鉴定意见如下：1、任卫兵施工的上蔡县百尺新街已完工程造价：陆佰叄拾贰万肆仟零肆拾壹元伍角叄分（6324041.53元），不含塑钢窗造价。2、任卫兵施工的上蔡县百尺新街塑钢窗全部完工造价：贰拾壹万肆仟陆佰柒拾陆元伍角伍分（小写214676.55元）。3、任卫兵施工的上蔡县百尺新街塑钢窗已安装现状造价：壹拾壹万壹仟玖佰壹拾贰元零肆分。不含剩余已加工好未安装的窗户。本案原告所建房屋房产证办理在被告赵万**名下，该项目土地使用权人为赵万**。被告陆续支付原告工程款315万元，垫付工人工资赵三法26万元，梁再昌47.6万元，夏雪峰10万元，房屋顶账32万元，垫付沙石料款18.84万元，合计449.44万元。上述事实有原、被告陈述，原告提供施工合同、图纸、照片、房屋所有权证、鉴定意见书收条等，被告提供证人证言、收条、转账记录等证据在卷作证，本院予以认定。一审法院认为，原、被告之间工程建设合同书，因原告任卫兵不具备建筑资质，应为无效合同。但是工程已经建设，被告投入使用，且办理房屋所有权证，已经具备支付工程款的条件。原告承建上蔡县百尺新街已完工工程造价6324041.53元、塑钢窗已安装现状造价111912.04元，合计6435953.57元，扣除已支付4494400元，余款1941553.57元，被告应当予以支付。因被告李光明、赵万**共同开发该项目，所以对该款应当承担共同还款责任。原告请求利息应当按照中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日即2019年8月9日起，以1941553.57元为基数，计算至欠款清偿完毕之日。原告诉请4000000元，该院予以支持1941553.57。对未安装塑钢窗价款，原告可依据法律规定另行主张。被告辩称工程质量问题，本案不予合并审理。被告辩称本案应当中止审理，没有法律依据，该院不予支持。对被告辩称安全文明施工费应当予以扣除，没有法律依据，该院不予支持。被告辩称4.7万元修复费用，证据不足，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、被告李光明、赵万**于本判决生效之日起十五日内向原告任卫兵支付工程欠款1941553.57元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日即2019年8月9日起，计算至欠款清偿完毕之日）。二、驳回原告任卫兵的其它诉讼请求。如果被告李光明、赵万**未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，原告任卫兵负担19967元，被告李光明、赵万**负担18833元；鉴定费60000元，财产保全费5000元，由被告李光明、赵万**负担。二审中，李光明、赵万**提交程新义、申占斌书面证言，拟证明安装卷闸门65-70元/㎡。对此，任卫兵质证认为，首先，该两份证据不具有合法性，证人出庭作证应当由其本人到庭陈述，而不是提交书面证明；其次，该两份证明与本案没有关联性，不应当采信。本院认定如下：1、赵三法系任卫兵的施工队负责人（队长），其分别于2017年8月11日、2018年3月30日、10月15日收到赵万**支付工程款10万元、39万元及5万元，三笔共计54万元并分别出具有三张收条，其在一审到庭作证认可赵万**支付给其54万元，李光明支付给28万元，共计82万元；2、驻马店市建诚工程咨询有限公司做出建诚价鉴【2020】014号造价鉴定意见书中“人工价差”第8页显示：成品卷帘门已按市价实际价格98元/㎡进行计算，并非按照预算价格计算；3、驻马店市建诚工程咨询有限公司做出建诚价鉴【2020】014号造价鉴定意见书中“技术措施费分项表”第12-253项，垂直运输费按照已完工部分70%进行计算，已经扣除30%；4、驻马店市建诚工程咨询有限公司做出建诚价鉴【2020】014号造价鉴定意见书不包括修建门前踏步47000元费用。上述事实有赵三法出具的收条及其出庭作证、驻马店市建诚工程咨询有限公司做出建诚价鉴【2020】014号造价鉴定意见书在卷为凭，足以认定。二审查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，当事人因建设工程合同发生纠纷，双方对其之间存在建设工程合同关系均无异议，应予确认。本案二争议的焦点为：1、案涉工程款是按合同约定价结算还是按照鉴定工程造价结算；2、上诉人主张的879991.36元应否从工程款中予以扣除。根据查明的事实，当事人双方虽然在签订《工程建设合同书》时，约定工程建设总面积以实际面积为准、每平方米造价630元（不含水电及各项费用），但任卫兵并未将案涉工程施工完毕。即约定固定价款结算的，其固定价款确定的依据是工程全部完成，工程未完工，就无法适用固定价款，此时，对工程价款的确定也只有通过鉴定进行。本案中，驻马店市建诚工程咨询有限公司对任卫兵实际施工的内容据实做出造价鉴定意见书，一审法院予以采信并无不当。关于安全文明措施费应否在工程款中予以扣除问题。安全生产费是指为保障施工现场安全生产必要投入的费用；文明施工费用是指为保障施工现场文明施工（办公、生活、生产）必要投入的费用，《河南省建设工程工程量清单综合单价2008》依据建设部建办[2005]89号、豫建设[2006]82号文件规定，包括财政部、安全监管局财企[2012]16号文件规定，上述两项费用均属于不可竞争费用，任何单位和个人无理由扣除。故李光明、赵万**上诉称安全文明措施费应予以扣除的理由，缺乏法律依据。关于案涉工程卷闸门的造价问题。驻马店市建诚工程咨询有限公司做出建诚价鉴【2020】014号造价鉴定意见书中“人工价差”第8页显示：成品卷帘门已按市价实际价格98元/㎡进行计算，并非按照预算价格计算。关于案涉工程技术措施费应否在工程款中予以扣除部分问题。驻马店市建诚工程咨询有限公司做出建诚价鉴【2020】014号造价鉴定意见书中“技术措施费分项表”第12-253项，垂直运输费按照已完工部分70%进行计算，已经扣除30%。李光明、赵万**上诉称因任卫兵施工最多完成三分之二、在鉴定意见中的技术措施费应予扣除49514.01元的理由，缺乏事实依据。关于案涉门前踏步47000元费用应否扣除问题。李光明、赵万**上诉称修建门前踏步47000元费用应予扣除，驻马店市建诚工程咨询有限公司做出建诚价鉴【2020】014号造价鉴定意见书没有包含修建门前踏步47000元费用。故李光明、赵万**该项上诉理由亦缺乏事实依据。关于赵万**支付给赵三法工程款54万元应否予以扣除问题。一审中，赵万**提供赵三法向其出具的三张收据共54万元工程款，且赵三法在一审出庭作证认可其三次收到赵万**54万元工程款。因赵三法系任卫兵施工队的负责人，其收到工程款应视为发包人向承包人支付的工程款，一审法院判决未予认定不当，二审予以纠正。故李光明、赵万**该项上诉请求证据充分，予以采纳。综上所述，李光明、赵万**的部分上诉请求不能成立，应予驳回；但赵三法收到赵万**54万元工程款从应付总工程款中扣减，一审法院判决未予扣减，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初4211号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、变更河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初4211号民事判决第一项为：李光明、赵万**于本判决生效之日起十五日内向任卫兵支付工程欠款1401553.57元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日即2019年8月9日起，计算至欠款清偿完毕之日）；如果被告李光明、赵万**未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回李光明、赵万**其他上诉。二审案件受理费12800元，由上诉人李光明、赵万**负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年十月二十日书记员  王贞懿