江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终7880号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司南京江宁支公司，住所地南京市江宁区胜利路**和建大厦**。负责人：俞华特，该支公司副总经理。委托诉讼代理人：吕厚虎，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱士亮，男，1989年8月6日出生，汉族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：顾璇，江苏高旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩奎，江苏高旗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉安东，男，1972年12月21日出生，汉族，住南京市栖霞区。上诉人阳光财产保险股份有限公司南京江宁支公司（以下简称阳光财险江宁支公司）因与被上诉人邱士亮、吉安东机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初1436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，由审判员陈礼苋独任审理。于2020年9月18日公开开庭审理本案，上诉人阳光财险江宁支公司的委托诉讼代理人吕厚虎、被上诉人邱士亮的委托诉讼代理人韩奎到庭参加诉讼。被上诉人吉安东经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。阳光财险江宁支公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法准予重新鉴定后改判；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审法院对南京正泓司法鉴定所司法鉴定意见书认定不当，上诉人在一审中针对该鉴定意见提出异议，认为邱士亮右锁骨中外1/3骨折经手术治疗遗留右肩关节功能丧失25%以上构成十级伤残，主要是内固定物在位所导致。邱士亮内固定物在位就进行鉴定亦不符合江苏省司法厅《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》第一条第六款第二项规定的情形。2.南京医科大学第二附属医院出具的疾病诊断证明书建议，内固定物不予取出所载时间为2019.12.07-20，应该是建议暂时不予取出，并不是长久或一直不能取出。3.南京正泓司法鉴定所在2019年12月19日接受邱士亮委托，两天后即出具鉴定书，上诉人对此存有疑问。上诉人认为邱士亮应等取出内固定物后再做伤残等级鉴定，以示客观公平公正，亦符合法律规定。邱士亮辩称，1.根据江苏省司法厅《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》第一条第六款第二项规定，邱士亮虽年龄不符合规定，但其临床医生出于医学判断出具了“内固定物不予取出”的诊断证明，鉴定意见分析说明中也对相关内容予以了说明与确定，是可以进行鉴定的。一审经过两次诉讼开庭质证，上诉人对我方提出的就诊材料及鉴定材料真实性均无异议。2.关于上诉人提出的诊断证明中内固定不予取出的建议是暂时不予取出，并非长久或一直不能取出，南京医科大学第二附属医院出具的疾病诊断证明书上，确实出现了“2019.12.07-20”字样，但该时间是邱士亮病假休息应加强护理营养的期间而非内固定不取的时间。3.关于南京正泓司法鉴定所两天内即出具鉴定意见书，相应的办事效率高并不是过错，上诉人的此项上诉理由纯属猜测，于法无据。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。吉安东未发表答辩意见。邱士亮向一审法院起诉请求：1.判令二原审被告赔偿其损失176844.32元（由保险公司在商业三者险范围内赔付，超出保险公司赔偿范围部分由吉安东赔偿）；2.二原审被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年6月19日，吉安东驾驶车牌号为苏Ａ×××**的小型客车，沿虎踞北路由北向南行驶至虎踞北路77号时未按规定停车，未提醒乘客朱为艺注意观察后方来车，致朱为艺在开右后侧车门时与邱士亮驾驶的由北向南行驶的电动自行车发生碰撞，致邱士亮受伤，两车受损的交通事故。2019年6月20日，南京市公安局交通管理局第五大队认定吉安东负事故全部责任，朱为艺无责，邱士亮无责。事故致邱士亮右锁骨骨折、右侧第4、5肋骨骨折，邱士亮先后至南京医科大学第二附属医院、西善桥社区卫生服务中心住院治疗13天。肇事车辆登记在金磁融资租赁公司南京分公司名下，并在阳光财险江宁支公司投保了交强险和限额100万元的商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期限内。事故发生后，阳光财保南京中心支公司垫付给邱士亮10000元医疗费，邱士亮垫付360元医疗费。2019年7月24日邱士亮向法院提起诉讼，法院作出（2019）苏0106民初9508号民事判决书，判决除前期垫付款外及返还吉安东垫付款外，阳光财保南京中心支公司再向邱士亮赔偿医疗费及住院伙食补助费30417.71元。邱士亮提交的南京正泓司法鉴定所出具的正泓司鉴所[2019]临鉴字第579号《法医临床司法鉴定意见书》及鉴定费发票，证明2019年12月19日，该所接受邱士亮委托，对其伤残等级及误工、护理和营养期限进行鉴定，并于同年12月21日出具鉴定意见，认为邱士亮右锁骨中外1/3骨折经手术治疗遗留右肩关节功能丧失25%以上构成十级残疾，误工期、护理、营养期限分别以180日、90日、90日为宜。邱士亮向该鉴定所支付鉴定费2900元。阳光财险江宁支公司质证认为，对司法鉴定意见书真实性无异议，对关联性不予认可，认为伤残等级系邱士亮单方委托且鉴定时内固定未取出，对鉴定材料的真实性、合法性、关联性均有异议，故不予认可，申请重新鉴定。法院认为，经两次诉讼开庭质证，原审被告对邱士亮的提交的就诊材料真实性均无异议，根据江苏省司法厅《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》第一条第六款第二项规定，因年龄（60周岁以上）、身体等原因，为避免可能的手术风险，被鉴定人书面申请或临床出具不宜取出证明的，可以进行鉴定。邱士亮虽然年仅30余岁，但有临床医生出具的“内固定物不予取出”诊断证明，鉴定意见分析说明中明确载明“阅片示右锁骨中外1/3骨折，骨折端错位分离”、“内固定在位，内固定物横跨右锁骨至锁骨远端，累及右肩关节，骨折线模糊”，“目前伤后六月，伤情稳定”等内容，符合上述规定。故法院对阳光财险江宁支公司重新鉴定的申请不予采纳，对该鉴定意见予以采信。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案系道路交通事故引发的纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。该法第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。保险公司应依照保险合同的约定，在保险限额范围内赔偿受害人的合理损失。一审法院对邱士亮主张的各项损失认定为:1.医疗费824元；2.营养费酌定2700元（30元/天×90天）；3.护理费8660元[2500元（住院12天发票2400元+100元）+出院80元/天×77天]；4.残疾赔偿金104920.32元（52460.16元/年×20年×0.1）和精神损害抚慰金5000元；5.误工费9270.5元（58541元÷12月×6月）；6.交通费酌定300元；7.鉴定费2900元。以上各项损失合计154574.82元。邱士亮因本次交通事故造成的损失，有权向侵权人要求赔偿。本案中，因在本次事故中吉安东负事故全部责任，肇事车辆在阳光财险江宁支公司投保了交强险和100万元限额的商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期限内。针对邱士亮在本次事故中的损失，阳光财险江宁支公司应在交强险范围内首先赔偿邱士亮的损失，超出交强险的部分由其在限额100万商业三者险范围内予以赔偿，因在（2019）苏0106民初9508号案件中，保险公司已在交强险范围内赔偿邱士亮10000元，商业三者险范围内赔偿邱士亮30777.71元，本次诉讼中，阳光财险江宁支公司还应在交强险范围内赔偿邱士亮各项损失110000元、商业三者险范围内赔偿邱士亮各项损失41674.82元，合计151674.82元；吉安东赔偿邱士亮鉴定费2900元。一审法院判决：一、阳光财产保险股份有限公司南京江宁支公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿邱士亮各项损失151674.82元；二、吉安东于判决生效之日起十日内一次性赔偿邱士亮鉴定费2900元；三、驳回邱士亮的其他诉讼请求。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，各方当事人均未提供新证据。本案二审争议焦点为：南京正泓司法鉴定所出具的鉴定意见中关于残疾等级的部分是否应当被采信。本院认为，案涉司法鉴定意见系邱士亮在诉前单方委托作出，且进行右肩关节功能丧失程度的鉴定时内固定未取出，而内固定在位会对功能丧失程度产生直接影响。本案中，邱士亮仅提供了南京医科大学第二附属医院出具的“内固定物不予取出”的建议，但因该建议并未说明“不予取出”的理由，且本案中邱士亮也不符合年老或身体特殊情况不宜取出情形，故本院认为，邱士亮未能举证证明其存在右肩内固定物不宜取出的合理情形，其在内固定在位的情况下即就右肩关节功能丧失程度进行鉴定，不符合鉴定时机要求，本院对南京正泓司法鉴定所出具的鉴定意见中关于残疾等级的部分依法不予采信，对邱士亮据此主张的残疾赔偿金和精神损害抚慰金不予支持。邱士亮可在内固定取出后再依法进行伤残等级鉴定。邱士亮主张的各项损失应认定为:1.医疗费824元；2.营养费2700元（30元/天×90天）；3.护理费8660元[2500元（住院12天发票2400元+100元）+出院80元/天×77天]；4.误工费29270.5元（58541元÷12月×6月）；5.交通费酌定300元；6.鉴定费2900元。以上各项损失中，鉴定费2900元由吉安东承担赔偿责任。除鉴定费外的损失合计41754.5元。本案中，肇事车辆在阳光财险江宁支公司投保了交强险和100万元限额的商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期限内，吉安东负本次事故全部责任，邱士亮的上述损失，应由阳光财险江宁支公司在交强险和商业三者险范围赔偿，因在（2019）苏0106民初9508号案件中，阳光财险江宁支公司已在交强险范围内赔偿邱士亮10000元，商业三者险范围内赔偿邱士亮30777.71元，本次诉讼中，阳光财险江宁支公司还应在交强险范围内赔偿邱士亮38230.5元、商业三者险范围内赔偿邱士亮3524元，合计41754.5元。综上所述，阳光财险江宁支公司的上诉请求成立，本院依法予以支持；一审法院认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初1436号民事判决第二项、第三项；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初1436号民事判决第一项为：阳光财产保险股份有限公司南京江宁支公司于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿邱士亮各项损失41754.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1270元，减半收取635元，由吉安东负担；二审案件受理费950元，由吉安东负担。本判决为终审判决。审判员  陈礼苋二〇二〇年十月二十三日书记员  陈思羽