陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书   (2020)陕01民终11254号 上诉人（原审被告）徐章国，男，1977年12月14日出生，汉族。被上诉人（原审原告）上海浦东发展银行股份有限公司西安分行。负责人张瑞林，系该行行长。委托代理人王萍，泰和泰（西安）律师事务所。委托代理人赵曼花，泰和泰（西安）律师事务所。原审被告陕西华富实业有限公司。法定代表人潘颜兴，该公司总经理。委托代理人毛嘉，男，1983年6月13日出生，汉族，该公司员工。原审被告彭方霞，女，1977年10月11日出生，汉族。委托代理人徐章国，男，1977年12月14日出生，汉族，系彭方霞之夫。上诉人徐章国因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司西安分行、原审被告彭方霞、陕西华富实业有限公司（下称“华富公司”）借款合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2010年9月16日, 上海浦东发展银行股份有限公司西安分行与徐章国、彭方霞、华富公司签订了《借款合同》，约定：徐章国向上海浦东发展银行股份有限公司西安分行借款人民币56万元，用于购买西安市雁塔区丈八路16号铭城16号17幢x单元xx层xxxxx号房屋，借款期限15年。徐章国自愿将上述购买房屋抵押给上海浦东发展银行股份有限公司西安分行以担保债权的实现，华富公司自愿对上述债务承担阶段性连带保证责任。为确保上述《借款合同》的履行，上海浦东发展银行股份有限公司西安分行与徐章国于同日签订了《抵押合同》约定，徐章国以《抵押合同》中列明的上述房产担保其履行债务，并已于2010年11月17日办理了《预购商品房（预购集资房）贷款抵押登记备案证明》。根据借款合同约定，上海浦东发展银行股份有限公司西安分行已依约向徐章国发放贷款56万元。《借款合同》第10.1.8约定“借款人及担保人保证，本合同贷款涉及房地产预售或抵押的，其将按照开发商的要求或贷款人的指示及时完成有关的房屋产权登记手续及抵押登记手续”。上海浦东发展银行股份有限公司西安分行于2019年9月向徐章国电话催告要求其配合办理抵押登记他项权利证书，并于2019年8月27日通过EMS向徐章国发送《抵押登记他项权证办理的催告函》。徐章国、彭方霞至今未配合办理他项权利证书，且徐章国、彭方霞抵押房屋已被西安市雁塔区人民法院依据（2017）陕0113执1302号之一执行裁定书查封。原审法院认为，上海浦东发展银行股份有限公司西安分行与徐章国、彭方霞签订的《借款合同》，当事人意思表示真实，内容合法，合同成立有效，对当事人具有法律约束力。合同签订后，上海浦东发展银行股份有限公司西安分行依约履行了出借义务，徐章国、彭方霞未按约定履行办理抵押权他项权证义务，违反了《借款合同》10.1.8的约定。同时，涉诉房屋被雁塔区人民法院查封，该情形属于《借款合同》第11.1.10约定的违约情形，徐章国、彭方霞已构成违约，依法应当承担违约责任。根据《借款合同》第12.1.3的约定，上海浦东发展银行股份有限公司西安分行有权宣布借款合同项下的借款人已提用贷款部分的本息立即部分或全部提前到期。根据《借款合同》第3.2的约定，上海浦东发展银行股份有限公司西安分行有权要求徐章国、彭方霞承担包括但不限于诉讼费、律师费、复印费在内的一切费用。故上海浦东发展银行股份有限公司西安分行请求徐章国、彭方霞按合同约定偿还截止2020年4月27日的贷款本金245229.52元及2020年4月28日至实际清偿之日新产生的利息、罚息及实现债权的全部费用，符合法律规定，该院予以支持。华富公司作为保证人对上述债务承担阶段性连带责任保证，华富公司对其承担连带保证责任亦未进行任何抗辩，依照合同约定，目前并不存在能够解除或免除华富公司保证责任的情形，故上海浦东发展银行股份有限公司西安分行主张华富公司对上述债务承担连带清偿责任，有事实和法律依据，该院依法予以支持。涉案房产虽然办理了抵押预告登记，但该预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质。根据《中华人民共和国物权法》的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力；预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效，上海浦东发展银行股份有限公司西安分行提交的市房预抵字201011803437号登记备案证明亦明确备注：当事人应当自领取房产证30日内，重新办理房地产抵押登记，否则，责任自负。由此可知，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，而且该请求权具有排他效力。因此，上海浦东发展银行股份有限公司西安分行作为涉案房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押条件成就或约定期限届满时对涉案房产办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人就涉案房产的处分，但并非对涉案房产享有现实的抵押权，故在未完成本登记的情况下，抵押权并未设立，上海浦东发展银行股份有限公司西安分行主张对涉案房产变现所得价款优先受偿的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、徐章国、彭方霞于本判决生效之日起十日内共同偿还上海浦东发展银行股份有限公司西安分行贷款本金245229.52元及利息、罚息（自2020年4月28日起至实际给付之日的利息、罚息按合同约定计算支付），并支付原告上海浦东发展银行股份有限公司西安分行律师费5000元。二、陕西华富实业有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回上海浦东发展银行股份有限公司西安分行其他诉请。案件受理费5230元，由徐章国、彭方霞、陕西华富实业有限公司负担。宣判后，上诉人徐章国不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一、双方签订的《借款合同》10.1.8条约定，借款人及担保人保证，本合同贷款涉及房地产预售或抵押的，其将按照开发商的要求或贷款人的指示及时完成有关房屋产权登记手续及抵押登记手续。根据本条约定，上海浦东发展银行股份有限公司西安分行或开发商有义务及时通知徐章国办理抵押权登记手续，但上海浦东发展银行股份有限公司西安分行在本房产的预告登记失效后，未及时主张权利，其给徐章国发出通知要求办理抵押权他项权证的时间是2019年，即上海浦东发展银行股份有限公司西安分行自2010年底至2019年长达九年的时间内怠于履行合同义务，未按合同约定要求徐章国办理抵押权登记手续。若上海浦东发展银行股份有限公司西安分行积极履行合同义务，即使涉案房屋被查封，也不会影响上海浦东发展银行股份有限公司西安分行的优先受偿权，故不利后果应由上海浦东发展银行股份有限公司西安分行承担。二、自合同签订后，徐章国一直按期归还借款，并未发生任何逾期行为，也无预期违约的风险，何谈给上海浦东发展银行股份有限公司西安分行造成了损失，其无权要求徐章国在合同履行期限届满前承担提前还款义务，且上海浦东发展银行股份有限公司西安分行提供的《个人购房借款（综合）合同》系格式合同，其中部分条款为“免除其责任、排除对方主要权利”等应当为无效条款，上海浦东发展银行股份有限公司西安分行未尽到提请注意义务，不应向徐章国主张违约责任。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，支持徐章国的上诉请求，一、二审案件受理费由上海浦东发展银行股份有限公司西安分行承担。被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司西安分行答辩称，徐章国违反合同约定，已构成违约，原判正确，请求驳回徐章国的上诉意见。原审被告彭方霞同意徐章国的上诉意见。原审被告华富公司述称，其没有违约，同意徐章国的意见。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院应予确认。原审审理中，徐章国称2019年，上海浦东发展银行股份有限公司西安分行给其打过一次电话，让缴纳契税、大修基金，其已向华富公司缴纳了该费用，也给华富公司看过了。本院认为，当事人行使权利履行义务，应当遵循诚实信用原则。本案中，徐章国对其于2010年9月16日与上海浦东发展银行股份有限公司西安分行签订的《借款合同》的真实性无异议，该合同意思表示真实，其内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院认定合同合法、有效正确。合同签订后，上海浦东发展银行股份有限公司西安分行依约向徐章国履行了发放贷款的义务，徐章国收到贷款后，亦依约向上海浦东发展银行股份有限公司西安分行归还借款。但根据双方签订的《借款合同》第10.1.8条“借款人及担保人保证，本合同贷款涉及房地产预售或抵押的，其将按照开发商的要求或贷款人的指示及时完成有关的房屋产权登记手续及抵押登记手续”的约定，上海浦东发展银行股份有限公司西安分行于2019年8月27日通过EMS的方式，向徐章国发送了《抵押登记他项权证办理的催告函》，并于2019年9月电话催告徐章国配合办理抵押登记他项权利证书，已履行了合同约定的通知义务。审理中，徐章国称已缴纳了契税及大修基金，故涉案房屋具备了办理房屋产权证的条件，现徐章国仍未配合上海浦东发展银行股份有限公司西安分行办理他项权利证书，原审法院认定徐章国的行为构成违约并判决徐章国向上海浦东发展银行股份有限公司西安分行偿还贷款本金、利息及罚息并无不当，徐章国关于其并无违约行为，上海浦东发展银行股份有限公司西安分行未及时通知其办理抵押权登记手续，影响其优先受偿权的不利后果应由上海浦东发展银行股份有限公司西安分行自行承担，徐章国不应承担违约责任之上诉理由，依据不足，本院依法不予采信。原审法院依据上海浦东发展银行股份有限公司西安分行之诉请，结合对全案证据的审核认定，就涉案借款合同所作认定与处理，于法有据，并无不妥，理由详尽，本院不再详述。综上所述，徐章国的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5230元（徐章国已预交），由上诉人徐章国负担。本判决为终审判决。 审 判 长  马 延 萍审 判 员  田 丽 娟审 判 员  马 志 超 二〇二〇年十月十六日 书 记 员  宋   旦 1