北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8970号上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：罗世威，董事长。委托诉讼代理人：李昂，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙磊，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：沈阳锦创科技有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区马三家镇马站委。法定代表人：李雨生，总经理。委托诉讼代理人：李江，男，该公司员工。上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局公司）因与被上诉人沈阳锦创科技有限公司（以下简称锦创公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）0115民初10117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中建一局公司的委托诉讼代理人李昂、被上诉人锦创公司的委托诉讼代理人李江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中建一局公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：中建一局公司与锦创公司签订的《钢筋买卖专用合同》约定资金风险共担。合同第4.71条载明“甲方不能保证业主的资金能按照合同约定足额到位，乙方承诺有能力与甲方共担此风险……”。第4.72条载明“在业主工程款（包括进度款、最终结算款）不到位时，乙方同意甲方按业主实际支付给甲方的工程款比例来支付其货款（包括进度款、最终结算款），乙方不向甲方主张违约责任，包括但不限于：甲方缓付、迟付本合同下货款，乙方任何情况下均不计取利息，亦不向甲方主张违约金及赔偿金……”本案中业主给付中建一局公司的工程款存在不到位的情况，中建一局应当按照约定风险共担，不得主张中建一局公司的违约责任以及利息、违约金等。锦创公司辩称，同意一审判决，不同意对方的上诉理由。1、合同中的4.71、4.72条款是关于违约金赔偿和利息的，锦创公司主张的是合同第3.2条约定的资金占用费。一审法院据此判决是正确的。2、合同4.7条款属于霸王条款，应属无效。中建一局公司与锦创公司是买卖合同关系，让锦创公司一方承担风险不合理，至于业主给不给中建一局公司钱与锦创公司无关。且中建一局并未提出证据证明业主延期付款。3、一审中锦创公司提出资金占用费的诉求，中建一局公司在答辩时并未提出异议，只对资金占用费计算的开始时间提出异议，构成自认。一审判决作出后，对方现上诉又不认可，请求法院不支持对方上诉。锦创公司向一审法院起诉请求：1.判令中建一局公司向锦创公司支付货款2048101.11元；2.判令中建一局公司支付未付款的资金占用费（从2018年6月20日计算至判决之日，暂计至2020年4月10日为550849.47元，）3.诉讼费用由中建一局公司承担。一审法院认定事实：锦创公司和中建一局公司就抚顺大酒店项目签订《钢筋、钢板采购协议书》，约定锦创公司向中建一局公司承建项目供应钢筋、钢板，钢筋量暂估为14000吨，钢板量暂估为35000吨，最终结算以实际供货量为准；供货期预计为2018年5月至2019年9月；钢筋、钢板供货量每达到5000000元双方对账，确定供货货值，对账完成后7个工作日内支付全部货款。中建一局公司付款方式为电汇，若产生资金应付未付的占用费为1%/月。协议书为意向书，双方后续需补签正式合同，锦创公司需提供全套资质，正式合同签订后方可付款。后锦创公司和中建一局公司于2018年6月29日签订《钢筋采购专用合同》，约定锦创公司就抚顺大酒店项目向中建一局公司供应钢筋、钢板，同时约定供货明细，暂定合同总价为22081027.40元。锦创公司提交《分供材料供货汇总表》载明，锦创公司向抚顺大酒店项目供货总金额为5018225.69元，项目负责人处签字为“陶敏邹中辉连元2019.7.5”，同时盖有中建一局公司抚顺大酒店项目公章。锦创公司提交《分供结算清单》载明，抚顺大酒店项目结算金额为5018225.69元，项目负责人处签字为“陶敏邹中辉连元2019.7.5”，同时盖有中建一局公司抚顺大酒店项目公章。中建一局公司在庭审中陈，其须核实上述汇总表和结算清单项目负责人签字的真实性，并在庭后七天内提交书面意见，逾期未提交即视为认可上述签字的真实性，其最终未提交书面意见。另查明，中建一局公司主张，根据双方所签订正式合同，双方对账后七个工作日内支付全部货款，双方的分供结算单上载明的日期为2019年7月5日，依据该条款中建一局公司应最晚于2019年7月12日付款，资金占用费的起算日期应为2019年7月13日。一审法院认为，双方当事人签订的协议书和正式合同均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。其中协议书约定双方应在供货金额达到5000000元时对账，且应在对账后7个工作日内支付全部货款。锦创公司所提交证据能够证明双方对供货货值总金额进行了确认，为5018225.69元，中建一局公司认可锦创公司关于已付货款为2970124.5元的主张。根据双方对于付款日期的约定，中建一局公司亦认可付款期限已到，故对于锦创公司请求支付2048101.11元货款的诉讼请求，一审法院予以支持。对于锦创公司关于资金占用费的主张，根据锦创公司所提交证据，双方对供货货值进行确认的日期为汇总单和结算清单上载明的日期均为2019年7月5日，故对于中建一局公司主张资金占用费应从2019年7月13日起算的主张，一审法院予以采纳。另，关于资金占用费的计算标准，锦创公司主张按照1%每月的标准进行计算，符合双方约定，亦不违反法律规定，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条规定，判决：一、中国建筑一局（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付辽宁锦创科技有限公司2048101.11元并支付资金占用费（以2048101.11元为基数，自2019年7月13日起至判决作出之日止按照每月1%的利率计算）；二、驳回辽宁锦创科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新的证据，本院查明的事实与一审无异。本院认为，本案二审阶段的争议焦点为中建一局公司是否应当向锦创公司支付资金占用费。锦创公司和中建一局公司签订的《钢筋、钢板采购协议书》及之后订立的正式合同《钢筋采购专用合同》均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。涉案《钢筋、钢板采购协议书》约定若产生资金应付未付的占用费为1%/月，涉案《钢筋采购专用合同》中亦约定若产生应付未付的资金占用费，甲方（中建一局公司）需要向乙方（锦创公司）支付应付未付的资金占用费1%/月。现中建一局公司仍有部分货款未足额支付，锦创公司有权依据上述约定主张中建一局公司支付资金占用费。一审法院判令中建一局公司支付资金占用费，处理正确，应予维持。中建一局公司依据《钢筋采购专用合同》第四条项下关于合同双方共担风险、乙方（锦创公司）不向甲方（中建一局公司）主张违约责任的相关内容，上诉主张其无需支付资金占用费。经查，锦创公司系依据《钢筋、钢板采购协议书》约定以及《钢筋采购专用合同》第三条合同价款的确定和计算一节中关于资金占用费的规定，起诉请求中建一局公司支付相应费用，并非请求中建一局公司承担违约金等违约责任。中建一局公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，中建一局公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27592元，由中国建筑一局（集团）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  许 英审 判 员  朱 印审 判 员  施 忆二〇二〇年十月二十九日法官助理  李雅迪书 记 员  吕可心