辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5613号上诉人（原审被告）：沈阳市钟铭人力资源有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区北站路**（2602）。法定代表人：李德宏，总经理。委托诉讼代理人：袁力洪，辽宁汕众律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连兴盛达船舶工程有限公司，住，住所地大连旅顺经济开发区兴港路**/div>法定代表人：吴钦福，经理。委托诉讼代理人：王福纯，辽宁芳鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉林省鼎鸣人力资源服务有限公司，住所，住所地吉林省长春市南关区东岭解困小区**楼**大厅div>法定代表人：郭大鹏,总经理。委托诉讼代理人：郑若冰，北京市盈科（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高洋，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈那日苏，男，1987年6月4日出生，蒙古族，住内蒙古自治区通辽市。被上诉人（原审原告）：陈智鹏，男，2008年11月15日出生，蒙古族，住址同上。法定代理人：陈那日苏（陈智鹏父亲），男，1987年6月4日出生，蒙古族，住址同上。被上诉人（原审原告）：吴色吉日呼，男，1957年4月8日出生，蒙古族，住内蒙古自治区通辽市。被上诉人（原审原告）：张其木格，女，1967年11月13日出生，蒙古族，住址同上。四被上诉人共同委托诉讼代理人：曲治澔，辽宁海星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省鼎鸣人力资源服务有限公司大连分公司，住所地大连市，住所地大连市沙河口区成义街******负责人：郭大鹏，公司负责人。委托诉讼代理人：康宁，该公司员工。上诉人沈阳市钟铭人力资源有限公司（以下简称钟铭公司）、大连兴盛达船舶工程有限公司（以下简称兴盛达公司）、吉林省鼎鸣人力资源服务有限公司（以下简称鼎鸣公司）因与被上诉人陈那日苏、陈智鹏、吴色吉日呼、张其木格（以下简称四被上诉人）、吉林省鼎鸣人力资源服务有限公司大连分公司（以下简称鼎鸣大连公司）劳动争议纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初3163号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人钟铭公司的委托诉讼代理人袁力洪、兴盛达公司的委托诉讼代理人王福纯、鼎鸣公司的委托诉讼代理人郑若冰、被上诉人陈那日苏及四被上诉人共同的委托诉讼代理人曲治澔、被上诉人鼎鸣大连公司的委托诉讼代理人康宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。钟铭公司上诉请求：撤销原审判决第五项。驳回四被上诉人对钟铭公司提出的诉讼请求。事实与理由：一、吴红霞与钟铭公司从未存在劳动关系。1、在事故发生之前，吴红霞对上诉人一无所知，更没有建立劳动合同的合意。2、吴红霞的工资是由用工单位兴盛达公司或用人单位鼎鸣公司支付，钟铭公司从未支付过吴红霞工资；3、鼎鸣公司与兴盛达公司于2017年12月12日签订一份劳务派遣合作协议（合同期一年），明确了鼎鸣公司是用人单位，兴盛达公司是用工单位；4、兴盛达公司2018年2月19日出具劳动关系证明，证明吴红霞是其单位员工；5、鼎鸣公司与兴盛达公司于事故发生后另行签订一份协议书，对解除合作协议后的出险人员理赔问题作出约定，所列明细表中包括吴红霞，鼎鸣公司亦盖章确认。二、钟铭公司是接受鼎鸣公司的委托，代其为下属员工缴纳社会保险，双方有委托协议。这是一种受委托的民事法律行为，不是原劳务派遣协议权利义务主体的转让，其从事委托行为产生的权利义务关系应该由委托人承担。三、鼎鸣公司与钟铭公司于2018年9月1日签署一份委托服务协议，在事故发生时双方委托关系尚未建立。四、钟铭公司为吴红霞补缴的社会保险以及代为申请工伤认定，是鼎鸣公司不能单独缴纳工伤险而接受鼎鸣公司的请托，对业务合作伙伴的帮忙行为，并不等同于认可承担工伤赔偿责任。同样不能改变劳动关系状态，不应仅以此为凭确认劳动关系。钟铭公司作为被委托人，收取的是代缴保险的服务费用，对委托人按委托合同负责，并不产生变更用人主体的法律后果。五、吴红霞和钟铭公司之间的劳动合同，是为了办理工伤认定手续，工伤认定部门要求提供的一份合同，这份合同形成的时间虽然标注是2017年，但实际签署时间是在2018年9月之后，当时吴红霞已经发生工亡事故，实际上吴红霞三个字的签署是由即将出庭的证人葛某签署的，葛某系钟铭公司工作人员，吴红霞本人和钟铭公司没有任何形式上的接触往来沟通。六、吴红霞的劳动合同据钟铭公司了解仅有一份，在用人单位鼎鸣公司保管，在一审期间，兴盛达公司曾经提供类似的多份劳动合同。七、吴红霞2017年11月入职到兴盛达公司，兴盛达公司和鼎鸣公司2017年12月才正式签署派遣协议，鼎鸣公司作为劳务派遣公司，当时由于地域原因，不能缴纳工伤险，才委托钟铭公司代缴社会保险，由此产生的纠纷，因此本案是由兴盛达公司为了降低用工成本，后续进行了劳务派遣，劳务派遣单位由于客观障碍将代缴保险的义务委托给钟铭公司，这是本案基础法律关系。四被上诉人针对钟铭公司的上诉主张辩称，不同意钟铭公司的上诉请求。对于钟铭公司与鼎鸣公司签订的委托协议属于其与鼎鸣公司内部约定，不能对抗本案当事人权利，对于钟铭公司代缴保险的行为，可以视为其承担赔偿责任的行为，而且其经营范围在为吴红霞缴纳社保前，并没有代理工伤保险的内容，而且根据工伤保险条例的第二条的规定，缴纳社会保险是用人单位的强制义务，也是确定劳动者用人单位的重要特征，因此，受他人委托为其他单位劳动者缴纳保险缺乏法律依据，违反法律规定，因此本案的钟铭公司应承担赔偿责任。兴盛达公司针对钟铭公司的上诉主张辩称，钟铭公司要求撤销原审第五项判决，兴盛达公司没有异议，不发表意见。但是对其依据的事实理由有异议，钟铭公司认为兴盛达公司与鼎鸣公司签订的派遣协议以及履行派遣协议该项事实的说法没有异议，对其所陈述的吴红霞死亡之后产生的劳动合同由他人代签以及办理工伤事故认定赔偿等事宜，兴盛达公司并不清楚，其存在也是钟铭公司与鼎鸣之间的内部协议，钟铭公司所称的吴红霞是兴盛达公司的员工，2018年2月19日出具劳动关系证明，该证明当时是依鼎鸣公司要求，为了办理保险要求兴盛达公司出具的，兴盛达公司一直以为该保险由鼎鸣公司缴纳，因为是兴盛达公司与鼎鸣公司签订的劳动派遣协议，所以该工伤理赔义务也应当由鼎鸣公司承担。对于后期出现的钟铭公司，兴盛达公司一概不知情。鼎鸣公司针对钟铭公司的上诉主张辩称，不同意钟铭公司的上诉请求及事实与理由。钟铭公司不可能了解兴盛达公司、鼎鸣公司与吴红霞之间的真实情况，故其没有权利也没有能力作出鼎鸣公司为用人单位、兴盛达公司为用工单位的陈述，其主张鼎鸣公司为派遣单位不应予以采信。钟铭公司上诉状中关于吴红霞与鼎鸣公司签订劳动合同的事实，系其自行揣测，并没有证据予以支持，其指出一审中兴盛达公司提出大量类似合同，试图以此证明鼎鸣公司与吴红霞签订合同劳动，但既然兴盛达公司有能力提交其他人的劳动合同，则也应当有能力提供其与吴红霞的，这恰恰说明鼎鸣公司与吴红霞并未签订劳动合同。劳动关系的成立，应当依据当事人双方的陈述和相应证据，不能通过双方之外的其他人的证人证言或者是证据推定，本案中，三个上诉人均否认与吴红霞的劳动关系，法院应当以四被上诉人在一审的诉讼请求为准，其一审诉讼请求明确主张系2017年11月下旬由钟铭公司派遣至兴盛达公司，并且鼎鸣公司与吴红霞在本案发生前根本不认识，没有招聘行为，也没有缴纳保险，没有任何劳动关系特点。鼎鸣大连公司针对钟铭公司的上诉主张辩称，不同意钟铭公司的上诉请求及事实理由，同意鼎鸣公司的意见。兴盛达公司上诉请求：撤销原审判决第六项，改判兴盛达公司不承担连带赔偿责任。事实与理由：一、大连市政府《关于进一部规范境内劳动派遣用工管理的规定》并非有效法律、法规、规章，该《规定》仅作为行政规范性文件，其内容与法律相抵触，且已失效，不能作为合法有效的法律依据。一是大连市人民政府《关于进一步规范境内劳务派遣用工管理的规定》超出《中华人民共和国立法法》规范范围，属于无效规章或无效文件。二是根据2012年3月6日大连市政府下发的大政办发（2012）32号《大连市行政规范性文件清理规定》，2007年7月4日发的大连市人民政府《关于进一步规范性内劳务派遣用工管理的规定》已超出有效期，且未按该《清理规定》重新公布，显然已失效。再根据2020年1月22日大政发（2020）1号文件规定，即现仍有效的147份规范性文件中并不包括大政办发（2007）90号文件。二、原审误解大连市人民政府《关于进一步规范境内劳务派遣用工管理的规定》第六条（二十）项规定，加重兴盛达公司责任。即使该《规定》仍具有效力，但该《规定》第六条（二十）原文为“凡用工单位接纳未与劳务派遣单位订立劳动合同的劳动者或接纳劳务派遣单位派遣劳动者但未与劳动派遣单位签订劳务协议的，视为用工单位与派遣劳动者存在劳动关系，用工单位应承担由用人单位承担的义务和法律责任。”该条文分段属平行并列关系，且该条款中并无强制要求用工单位保留派遣者与派遣单位间劳动合同的法律义务和后果，原审强行认定属于任意解释，与法与规无据。另，法律有明确规定劳动合同由用人单位与劳动者签订，未签订劳动合同的法律责任亦由用人单位承担。原审中，兴盛达公司提供大量证据可以证明，派遣单位鼎鸣公司与劳动者事实上已签订合同，只是合同书由鼎鸣公司持有，兴盛达公司与派遣单位鼎鸣公司无论是派遣协议还是依派遣协议确定的权利义务，兴盛达公司均已实际履行，原审以没有查验用人单位与被派遣者之间的劳动合同就认定兴盛达公司与钟铭公司、鼎鸣公司承担连带责任既没有法律依据，也没有事实依据。四被上诉人针对兴盛达公司的上诉主张辩称，不同意兴盛达公司的上诉主张。根据大连市行政规范性文件清理的规定第五条规定，规范性文件实施后，对不符合经济社会发展要求与法律法规相抵触，不一致，应当及时予以清理，而原审法院所适用的关于劳务派遣的管理规定，是符合有关法律法规及政策的有关规定，是可以继续适用的，对于符合法律法规的规章政策适应经济社会发展要求的，在大连市行政性规范性文件清理中也予以了确认，可以要求保留，而且根据大连市相关的司法实践及司法判例，该劳务派遣的规定依然有效适用，因此，本案的兴盛达公司也应承担赔偿责任。钟铭公司针对兴盛达公司的上诉主张辩称，不同意兴盛达公司的上诉主张。在劳动派遣协议签订之前，吴红霞已经于2017年11月20日入职。鼎鸣公司针对兴盛达公司的上诉主张辩称，不同意兴盛达公司的上诉主张。大连市人民政府《关于进一步规范境内劳务派遣用工管理的规定》是劳务派遣相关法律法规的细化、延伸，并非与法律相抵触，且并未失效，兴盛达公司也无权主张该规定属于无效规章，这并非人民法院审理范围。且该规定的内容与辽宁省高级人民法院《民事审判服务基层、服务群众热点、难点100题》问题40关于认定劳务派遣关系的规定一致。故应当将上述两个规定作为劳务派遣关系认定的依据，认定鼎鸣公司与吴红霞不存在劳动关系。兴盛达公司提出的《大连市行政规范性文件清理规定》明确规定需相关部门作出清理决定，才能判断文件是否废止，而兴盛达公司主张仅依据该规定就认定《关于进一步规范境内劳务派遣用工管理的规定》失效是错误的。在兴盛达公司无法提供明确的《关于进一步规范境内劳务派遣用工管理的规定》已经失效的直接证据的情况下，兴盛达公司无权对该规定的效力提出质疑，人民法院也无权对该规定的内容合法性及效力进行审理。本案鼎鸣公司仅受兴盛达公司委托为其员工缴纳保险，并非劳务派遣，具体理由同鼎鸣公司上诉理由。鼎鸣大连公司答辩表示不同意兴盛达公司的上诉意见。鼎鸣公司的上诉请求：1.撤销原判第一至六项，依法改判由钟铭公司和兴盛达公司承担全部责任或者发回重审。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，鼎鸣公司与吴红霞不成立劳动关系。原审原告其事实与理由以及庭审中已经明确表示，吴红霞于2019年11月下旬由钟铭公司派遣至兴盛达公司工作。劳动者自述是认定劳动派遣关系的依据之一，而原审法院却无视四被上诉人主张的派遣单位，错误认定鼎鸣公司为派遣单位。并且原法院已经查明兴盛达公司与鼎鸣公司的《劳务派遣合作协议》系2017年12月12日签署，原审法院正是依据该协议认定鼎鸣公司成立劳动派遣，但该协议签署时间在吴红霞入职之后，而劳动派遣必然是先有派遣协议后有派遣行为，故显然不可能成立劳务派遣。原审法院无视四被上诉人陈述的入职时间，错误将吴红霞的入职时间认定为2017年12月12日即协议签订时间，强行认定劳务派遣不当。二、本案无书面劳动合同，则应根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，认定吴红霞与哪方主体成立事实劳动关系，兴盛达公司为实际用工单位，钟铭公司为社会保险缴纳单位，鼎鸣公司并未招聘吴红霞、未对其进行派遣，与吴红霞无任何直接关联，原审法院却在该两公司均有符合上述事实劳动关系认定法律规定情形情况下，错误认定吴红霞与鼎鸣公司成立劳动关系。另，原审法院援引大连市人民政府《关于进一步规范境内劳务派遣用工管理的规定》第二十项“凡用工单位接纳未与劳务派遣单位订立劳动合同的劳动者或接纳劳务派遣单位派遣劳动者单位与劳务派遣单位签订劳务协议的，视为用工单位与被派遣劳动者存在劳动关系，用工单位应承担由用人单位承担的义务和法律责任。”本案鼎鸣公司与吴红霞并未签订劳动合同，故即便兴盛达公司主张系劳务派遣，根据该规定也应当认定兴盛达公司与吴红霞成立劳动关系。原审法院在援引上述规定的同时，却又无视该规定，认定吴红霞与鼎鸣公司成立劳动关系是错误的。三、在劳动争议案件中，鼎鸣公司对四被上诉人不应承担赔偿责任。本案系劳动争议案件，即应根据劳动相关法律法规确认责任主体。鼎鸣公司并非用人单位，也非吴红霞工伤保险的缴纳主体，让鼎鸣公司承担赔偿责任没有任何法律依据，而无论鼎鸣公司与钟铭公司、兴盛达公司之间有何关系，均是普通民事行为应当适用民事相关法律法规的规定，而不应在劳动争议中进行处理。故鼎鸣公司对原审原告不存在赔偿责任。四、原审法院判决供养亲属抚恤金一次性支付于法无据，且金额计算错误。根据《工伤保险条例》第39条、《因工死亡职工供养亲属范围规定》第3条依靠工亡职工生前提供主要生活来源，无劳动能力的亲属才能领取供养亲属抚恤金，供养亲属抚恤金按月计算，也应按月领取，其《因公死亡职工供养亲属范围规定》第4条规定了停止享受抚恤金待遇的情形，即本案诉讼阶段符合领取抚恤金条件，不代表一直符合条件，所以原审法院判决一次性支付供养亲属抚恤于法无据。原审法院按照2019年计算吴色吉日呼供养亲属抚恤金没有事实和法律依据，原审法院计算陈智鹏供养亲属抚恤金年限有误，因吴红霞死亡时间为2018年1月27日，其供养亲属抚恤金支付起始时间为2018年2月，其于2026年11月15日成年，则其抚恤金应106个月（12×8+10）计算，而非180个月（12×9）计算。五、一审法院根据鼎鸣公司与兴盛达公司签订的《劳务派遣合作协议》认定劳务派遣关系成立，但该协议上并未载明吴红霞为该协议项下的派遣人员。而兴盛达公司一审提交的投保明细不能理解为派遣人员名单，因为该名单的文件名明确为“投保明细”即缴纳保险人员的名单，并非派遣人员名单，且该名单上人数接近200人，几乎为兴盛达公司的全体员工，故不可能为派遣人员。综上，案涉《劳务派遣合作协议》并未实际履行派遣内容，更没有对吴红霞进行派遣，一审法院并未查明任何证据能证明鼎鸣公司与兴盛达公司就吴红霞的劳务派遣达成了合意，即无法证明吴红霞系鼎鸣公司的派遣员工，错误认定本案成立劳务派遣关系。四被上诉人针对鼎鸣公司的上诉主张辩称，虽然劳务派遣协议2017年12月12日签署，是在受害人吴红霞入职之后，但签署后，鼎鸣公司依照协议约定为吴红霞缴纳相关保险，虽然并非由其为吴红霞缴纳，但其委托了钟铭公司缴纳的行为，可以证明鼎鸣公司系履行协议的行为，因此该协议是有效的，关于供养抚恤金的发放，按月领取的前提是发放单位为社保中心，而本案供养抚恤金的承担主体为企业，考虑到企业经营状况，未来存续时间以及作为劳动者弱势群体的地位，四被上诉人主张一次性支付，而且随着社会经济的发展，工资的提高，供养抚恤金必定会提高，而四被上诉人一次性主张了供养抚恤金实际上也是放弃了未来抚恤金增长的权利，法律也没有强制性规定由企业按月发放。因此，该供养抚恤金应一次性发放。关于计算，陈智鹏供养抚恤金时间一审没有错误，陈智鹏出生于2008年11月15日，受害人吴红霞于2018年1月27日死亡，死亡时陈智鹏刚满9周岁，因此原审法院认定年限无误。钟铭公司针对鼎鸣公司的上诉主张辩称，鼎鸣公司和吴红霞之间的劳动关系，虽然鼎鸣公司并未提供与吴红霞的劳动合同，但是在其发给兴盛达公司劳务派遣名单附件中有吴红霞名字，事故发生后就保险理赔问题，也达成一个协议，协议书中仍然包括吴红霞，同时在2018年1月，钟铭公司收到了减员邮件和开始的参保人员名单中可以体现出吴红霞的名字，这三个证据包括兴盛达公司提供的在有关派遣过程中需要办理的手续中，部分取得的与鼎鸣公司之间的劳动合同，佐证了吴红霞劳动合同的存在，根据就近原则，鼎鸣公司有义务举证次份劳动合同。一审中认定吴红霞与鼎鸣公司存在劳动关系，证据确实充分，适用法律正确，只是把缴纳社会保险的一部分义务通过委托合同方式委托给钟铭公司。兴盛达公司针对鼎鸣公司的上诉主张辩称，不同意鼎鸣公司的上诉请求，吴红霞本人系兴盛达公司与鼎鸣公司依据劳务派遣协议所派遣的员工，用人单位为鼎鸣公司，用工单位系兴盛达公司，兴盛达公司完全根据双方的派遣协议履行了合同义务，根据一审兴盛达公司提交的诸多证据，其中包括合同、账目往来、银行流水以及其他单位的证言、相关合同证据，均可以证明鼎鸣公司以劳务派遣名义与兴盛达公司等多家公司建立劳务派遣关系，其中与劳动者的劳动合同根据派遣协议规定以及一审其他单位提供的合同可以得出结论，与劳动者之间的合同均由鼎鸣公司或鼎鸣公司委托的其他公司签订，委托其他公司一节兴盛达公司不清楚。处理工伤事故过程中，兴盛达公司没有任何过错，所以也不存在用工单位依法承担连带责任的情形。鼎鸣大连公司表示同意鼎鸣公司的上诉主张。四被上诉人向一审法院提出诉讼请求：请求被告共同赔偿原告丧葬补助金40944元（6824元/月×6个月）、一次性工亡补助金727920元（36396元/年×20年）、供养亲属抚恤金（父亲）270864元（3960元×19年×12个月×30%）、供养亲属抚恤金（儿子）128304元（3960元×9年×12个月×30%），合计1168032元。一审法院认定事实：2017年12月12日被告兴盛达公司与被告鼎鸣公司签订劳务派遣合作协议，协议约定：期限为一年，每名员工劳务管理费用和社保费用每月147元，工资由被告兴盛达公司代发，由被告兴盛达公司代缴个人所得税，被告鼎鸣公司与劳动者签订劳动合同。2018年5月28日被告兴盛达公司与被告鼎鸣公司签订补充协议，将劳务管理费和社保费用改为每人每月167元。被告兴盛达公司按时足额支付相关费用给被告鼎鸣公司，支付费用明细中包括原告亲属吴红霞的名字，但被告鼎鸣公司并没有为吴红霞缴纳工伤保险等社会保险。吴红霞于2017年12月12日始在被告兴盛达公司从事油漆工岗位。2018年1月11日17时50分，吴红霞在下班回家途中发生交通事故，经抢救无效于同年1月27日死亡。2018年9月17日，被告钟铭公司向沈阳市沈河区人力资源和社会保障局申请认定吴红霞为工亡，沈阳市沈河区人力资源和社会保障局于2018年11月15日作出沈河人社工认字【2018】806号认定工伤决定，认定吴红霞为工亡。2017年8月1日被告钟铭公司与辽宁天美人力资源有限公司签订了人事服务委托合同，合同期限为2017年8月1日至2022年7月31日，合同约定，由辽宁天美人力资源有限公司委托被告钟铭公司代办社会保险开户、缴纳及社会保险待遇申报等服务。2018年9月1日被告鼎鸣公司与辽宁天美人力资源有限公司签订委托服务协议，期限为2年，自2018年9月1日至2020年8月31日，协议约定，被告鼎鸣公司委托辽宁天美人力资源有限公司用其账户为被告鼎鸣公司人员代缴社会工伤保险，并办理工伤保险的理赔手续，社保工伤及服务费为每人每月9元。2018年9月，被告钟铭公司为吴红霞补缴了2017年12月至2018年6月的工伤保险费。由于被告钟铭公司是事故发生后为吴红霞补缴的工商保险费，致使原告未能从社会保险机构获得吴红霞的工亡待遇。2019年8月28日，原告向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告钟铭公司、兴盛达公司、鼎鸣大连公司给付丧葬补助金40944元、一次性工亡补助金727920元、供养亲属抚恤金（父亲）270864元、供养亲属抚恤金（儿子）128304元。大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会于当日以本争议不属于本仲裁委员会管辖范围为由，作出旅劳人仲不字（2019）第0205号不予受理通知书。一审法院认为，当事人争议的焦点为：一、吴红霞与哪方存在劳动关系；二、哪方应承担赔偿责任及赔偿数额。焦点一：被告鼎鸣公司与被告兴盛达公司签订劳务派遣协议，约定被告鼎鸣公司与吴红霞签订劳动合同，并将员工派遣至被告兴盛达公司工作，被告兴盛达公司向被告鼎鸣公司支付保险费及服务费，并代发员工工资。被告兴盛达公司已按时足额向被告鼎鸣公司支付保险费及服务费，并向派遣员工吴红霞代发工资，被告鼎鸣公司已收取保险费及服务费。因此被告鼎鸣公司与被告兴盛达公司系劳务派遣合同关系，被告鼎鸣公司与吴红霞成立劳动合同关系，鼎鸣公司系吴红霞的用人单位，兴盛达公司系吴红霞的用工单位。焦点二：《中华人民共和国社会保险法》第四条规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录，个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。第三十三条规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。《工伤保险条例》第十条规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不交纳工伤保险费。被告鼎鸣公司作为吴红霞的用人单位，有义务为吴红霞办理社会保险并交纳社会保险费，由于被告鼎鸣公司没有为吴红霞办理社会保险，导致原告不能获得吴红霞工亡的保险待遇。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，应由用人单位承担工伤待遇。被告钟铭公司通过合同约定接受被告鼎鸣公司的委托为鼎鸣公司员工办理工伤保险并缴纳工伤保险费，但被告钟铭公司的经营范围并没有代理工伤保险的内容，其行为不符合社会保险法的规定。其主观有过错，且被告钟铭公司以自己的名义为鼎鸣公司的员工缴纳工伤保险并以自己的名义为吴红霞申请工伤认定，表明钟铭公司自愿承担责任，因此应承担连带赔偿责任。大连市人民政府《关于进一步规范境内劳务派遣用工管理的规定》第六条第（十八）项规定，用工单位接受劳务派遣单位派遣劳动者，必须是劳务派遣单位依法与其订立劳动合同的劳动者。第（十九）项规定，用工单位接受被派遣劳动者时，应查验劳务派遣单位与劳动者签订的劳动合同书，并保存一份。第（二十）项规定，凡用工单位接纳未与劳动派遣单位订立劳动合同的劳动者或接纳劳务派遣单位派遣劳动者但未与劳务派遣单位签订劳务协议的，视为用工单位与被派遣劳动者存在劳动关系，用工单位应承担由用人单位承担的义务和法律责任。本案中被告兴盛达公司与被告鼎鸣公司签订了劳务协议，但没有查验劳务派遣单位与被派遣劳动者的劳动合同书并保存，因此应承担连带责任。原告要求被告鼎鸣大连公司承担责任无事实依据，一审法院不予支持。关于赔偿数额。吴红霞因工死亡，一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。2018年全国城镇居民人均可支配收入为36396元。一次性工亡补助金为727920元。丧葬补助金为6个月统筹地区上年度职工平均工资。大连地区2018年度职工平均工资为81884元，丧葬补助金应为40944元。吴红霞的月平均工资为3960元，供养原告吴色吉日呼的抚恤金为270864元（3960元×19年×12个月×30%）。供养原告陈智鹏的抚恤金为128304元（3960元×9年×12个月×30%）。综上所述，依据《中华人民共和国社会保险法》第四条、第三十三条、第四十一条，《工伤保险条例》第十条、第三十九条、第六十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，参照《关于进一步规范境内劳务派遣用工管理的规定》第六条，第二十八条之规定，判决：一、被告鼎鸣公司于判决生效后十日内赔偿原告陈那日苏、陈智鹏、吴色吉日呼、张其木格一次性工亡补助金727920元；二、被告鼎鸣公司于判决生效后十日内赔偿原告陈那日苏、陈智鹏、吴色吉日呼、张其木格丧葬补助金40944元；三、被告鼎鸣公司于判决生效后十日内赔偿原告吴色吉日呼供养亲属抚恤金270864元；四、被告鼎鸣公司于判决生效后十日内赔偿原告陈智鹏供养亲属抚恤金128304元；五、被告钟铭公司对上述赔偿承担连带责任；六、被告兴盛达公司对上述赔偿责任承担连带责任；七、驳回原告陈那日苏、陈智鹏、吴色吉日呼、张其木格其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，保全费5000元，合计5010元，由被告鼎鸣公司负担。二审中，上诉人钟铭公司申请证人葛某出庭作证，主张葛某原系钟铭公司工作人员，吴红霞缴纳保险和申请工伤的经办人，用以证明吴红霞的劳动合同上系其代吴红霞签字，实际签署时间是2018年9月之后。其他各方当事人均对该证人身份及证言的真实性提出异议。因上诉人钟铭公司未能提交其他证据佐证证人的身份，故本院对该份证据不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益应当受法律保护。本案的争议焦点是：一、上诉人钟铭公司、鼎鸣公司及兴盛达公司是否应当承担吴红霞工亡的赔偿责任；二、原审判决赔偿的具体方式及数额是否正确。针对第一个争议焦点，本院认为，鼎鸣公司于2017年12月12日与兴盛达公司签订的《劳务派遣合作协议》，约定每名员工的管理费用，兴盛达公司已支付此部分费用，支付明细中包括吴红霞的名字，而吴红霞确在兴盛达公司处工作，原审法院据此认定鼎鸣公司与吴红霞间存在劳动关系，系吴红霞的用人单位，兴盛达公司为用工单位正确。当出现工亡时因用人单位并未为吴红霞交纳工伤保险导致其不能获得社会保险机构的理赔，故鼎鸣公司应当承担赔偿责任。依据大连市政府《关于进一步规范境内劳务派遣用工管理的规定》的相关规定，因兴盛达公司未能举证证明已经依该规定查验了所接收派遣人员与派遣单位签订的劳动合同并备案一份，违反了前述规定，原审法院据此判令兴盛达公司连带承担赔偿责任并无不当。四被上诉人依据工亡认定书诉请钟铭公司应当承担赔偿责任，依据现有证据，吴红霞的工亡认定申请主体为钟铭公司，其工伤保险系钟铭公司在2018年9月补交，即吴红霞在发生工亡时并未交纳工伤保险，钟铭公司在为吴红霞申报工亡时，应当知道在此种情形下申请社会保险机构理赔会被拒赔，而仍然申请，应当视为其自愿承担相应责任，原审法院据此判令钟铭公司承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。针对第二个争议焦点，本院认为，对于被上诉人陈智鹏抚恤金的计算方式，因陈志鹏的出生日期为2008年11月15日，吴红霞的工亡时间为2018年1月27日，故至陈智鹏年满18周岁，原审法院概算为九年较为适宜，本院不做调整。至于上诉人鼎鸣公司主张抚恤金不应一次性支付一节，本院认为，虽然《工伤保险条例》规定中对抚恤金系按月计算，但因本案中赔偿款并非由社会保险机构支付，原审法院依据本案具体情况参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，判令一次性支付并无不当，本院予以维持。关于上诉人兴盛达公司主张原审法院参照大连市人民政府颁布的《关于进一步规范境内劳务派遣用工管理的规定》（大政办发[2007]90号，以下简称90号文件）适用法律错误一节，本院认为，上诉人虽然主张依据大连市人民政府颁布的《大连市行政规范性文件清理规定》（大政办发[2012]32号）以及《大连市人民政府关于公布废止和现行有效规范性文件目录的决定》（大政发[2020]1号），90号文件已经失效，但以上两份规范性文件并未明确90号文件为废止文件。该文件系大连市人民政府依据《中华人民共和国劳动合同法》等法律制定，是对劳务派遣相关法律、行政法规规定的细化，大连市行政辖区内企业等主体均应遵守执行，故原审法院参照此规定并无不当，对上诉人兴盛达公司的此项主张，本院不予支持。综上，上诉人钟铭公司、兴盛达公司、鼎鸣公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30元，由上诉人沈阳市钟铭人力资源有限公司负担10元，上诉人大连兴盛达船舶工程有限公司负担10元，上诉人吉林省鼎鸣人力资源服务有限公司大连分公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 宁 宁审判员 曾国救审判员 林荣峰二〇二〇年十月二十八日书记员 张文秀