浙江省永康市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0784行初25号 原告：叶剑鸣，男，1957年7月12日出生，汉族，住浙江省武义县。 被告：浙江省武义县市场监督管理局，地址：浙江省武义县北岭新区市场监督管理局大楼。 负责人：卢一民，副局长。 出庭负责人：谢向阳，副局长。 委托代理人：林增伟。 委托代理人：徐连菊。 第三人：杨天芹（，女，1997年11月23日出生，汉族，住重庆市忠县。 原告叶剑鸣诉被告浙江省武义县市场监督管理局、第三人杨天芹撤销行政许可一案，本院于2020年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月21日公开开庭审理本案。原告叶剑鸣和被告浙江省武义县市场监督管理局的出庭负责人谢向阳及委托代理人林增伟、徐连菊到庭参加诉讼，第三人杨天芹经本院合法传唤未有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告叶剑鸣向本院提出诉讼请求：1、确认武义县市场监督管理局受理武义县××街道××路××号住宅租户杨天芹开餐饮（字号名称武义天晴餐馆，餐饮店招牌杨记黄牛肉火锅）的申请和核发给杨天芹经营餐饮证照（注册号×××2Ｐ）的行政行为违法；2、判令武义县市场监督管理局依法撤销发给武义县××街道××路××号住宅租户杨天芹经营餐饮的证照（注册号×××2Ｐ）；3、由武义县市场监督管理局赔偿因其违法的行政行为给原告导致的经济损失15265.4元。本案审理过程中，原告叶剑鸣明确要求确认被告武义县市场监督管理局向第三人武义天晴餐馆核准的营业执照及食品经营许可证均违法，并予以撤销。 事实与理由：武义县××路××号房产性质是住宅，根据法律规定是不能开餐饮店的。2019年3月24日，原告发现该处经被告核准开餐饮店，为此曾多次打8890投诉。金华市信访局把投诉转送到武义信访局，武义信访局又转到武义县市场监管局处理，在等待处理结果期间原告也曾多次到武义县市场监督管理局、武义县信访局和武义县综合行政执法局反映，要求他们依法行政、认真履行监管职责，撤销他们违法给武义县××路××号餐饮店核发的经营餐饮的证照，还百姓安宁的生活。2019年4月3日武义县市场监督管理局发原告信息，回复称：经查，已办理营业执照，已办理环保和城管相关手续，不存在违法行为，结果是不立案。后来原告写好《浙江武义县市场监督管理局究竟监管了什么？》打印出来后于2019年4月28日一式二份送到武义县市场监督管理局，武义县市场监督管理局也还是以不违法，不立案回复原告。原告又于2019年5月8日上午发浙江省省长信箱进行投诉，他们也还是以已经办理营业执照，符合法律等托辞回复。2019年5月8日晚上原告再将投诉材料发国家投诉中心，5月10日国家信访局受理后转浙江省信访局，5月14日浙江省信访局转金华信访局，金华信访局转武义信访局，5月15日武义信访局又把原告的投诉转武义县市场监督管理局，5月20日武义县市场监督管理局发原告受理告知，6月23日发原告信访事项处理意见书，“经调查核实：1、鸽入江湖、虾佬以经营夜宵为主，夜间食客就餐可能产生一定的噪音，根据《中华人民共和国环境噪声污染防治法》环境噪声污染防治职责超出市场监管职能范围，建议诉诸综合行政执法局。2、根据金华市市场监督管理局全程电子登记平台系统查询及现场了解，武义县阳春路28号、29号地址上均已设有餐饮服务项目多年，无新建、改扩建情况（见附件），不适用《浙江省金华市企业生产经营场所禁设区域清单》第七条、《浙江省环境污染监督管理办法》第三十三条第三款及《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款。如不服本处理意见，可自收到处理意见书之日起，30日内向武义县人民政府或金华市市场监督管理局提出复查申请，如逾期不提，各级人民政府信访工作机构和其他行政机关不再受理。”这样的答复根本不符合原告的诉求。行政复议有用吗？根本没用，因为针对原告向国家信访局投诉，武义县领导专门召集有关部门的领导开过会，商议过针对原告的措施：一是动用人员做我的工作，轮番叫社区领导、武义市场监督管理局办公室主任以及他的老师也是原告以前的同事、原告单位的领导、原告的学生——武义县市场监督管理局一个副局长等人来做原告的工作；二是动用警力抓原告的把柄；三是动用科技查原告的行踪。在武义县已不存在说理的地方！武义县政府和武义市场监督管理局相当于是父子关系，同穿一条裤子、官官相护的，行政复议也无意义。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。因此，2019年6月28日原告向兰溪市人民法院对武义县市场监督管理局提起行政诉讼。2019年6月29日兰溪市人民法院收到原告的起诉书后，于2019年7月17日才通过法院专递寄出了不予立案的行政裁定书，原告则于2019年7月18日上午10点10分左右收到。原告于2019年7月23日分别向金华市中级人民法院和兰溪市人民法院寄出行政上诉书，提出上诉，浙江省金华市中级人民法院于2019年8月22日作出（2019）浙07行终521号行政裁定书，明确原告作为上诉人对其与案涉行政行为具有利害关系，具有起诉资格，符合立案条件。裁定：一、撤销兰溪市人民法院（2019）浙0781行初527号行政裁定；二、本案指令兰溪市人民法院予以立案。兰溪市人民法院于2019年9月4日向原告发送了（2019）浙0781行初598号受理通知书，并于2019年12月26日开庭审理，由于本人开始起诉的两家餐饮店都已经转让，相关的营业执照已注销，又新开了其他的餐饮店，审判长认为应该重新起诉，要求原告先撤诉，重新写起诉书，再起诉。原告于2019年12月29日又向兰溪市人民法院行政审判庭快递寄出起诉书，2019年12月30日3点左右，兰溪市人民法院行政审判庭工作人员打我电话，说要我重新再寄起诉书，要先寄到法院立案过，兰溪市人民法院行政审判庭工作人员没有把原告的起诉书在2020年1月1日前帮忙转送到立案庭，原告只好又重新打印起诉书等材料，于2019年12月30日下午4点再重新快递寄出，但由于开始原告不知道兰溪市人民法院立案庭是在兰溪市振兴路508号综合治理中心内，故寄的地址还是原网上公布的地址兰溪市××路××号兰溪市人民法院，致使兰溪市人民法院在2020年1月3日才收到原告的行政起诉书，从而错过了2020年1月1日这个时间节点，兰溪市人民法院于2020年1月6日以告知书形式告知原告从2020年1月1日起武义的行政起诉由永康市人民法院管辖。转了一大圈，花费半年多的时间和精力，多受了半年多的折磨，原告只能又重新向永康市人民法院提起行政诉讼，起诉武义县市场监督管理局违法的行政行为。永康市人民法院于2020年3月3日开庭审理了案件，审理后没有当庭宣判，2020年3月5日又收到永康市人民法院追加经营者为第三人的通知，并安排2020年3月20日重新开庭审理，在第二次开庭审理时才发现店家已经转让，武义县市场监督管理局又再次违法行政和不作为，不事先告知法院，法院只能又叫先撤诉，原告只能再次进行行政诉讼。 武义县××路××号开餐饮的场所是住宅区，法律、法规都明文规定禁止开餐饮的，更何况还是夜排档。但武义县市场监督管理局不认真履行市场监管的职责，不依法行政，受理并违法给在武义县××街道××路××号住宅租户颁发了经营餐饮的证照。其行政行为违反了《中华人民共和国大气污染防治法》等法律法规。其中2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议修订通过，自2016年1月1日起施行的《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款规定“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”。2015年12月28日浙江省人民政府令第341号公布的《浙江省环境污染监督管理办法》第三十三条第三款规定“禁止在居民住宅楼（含以居民民住为主的商住楼）内新建产生噪声、油烟、烟尘、异味的饮食、娱乐服务经营项目”。《浙江省金华市企业生产经营场所禁设区域清单》第七条也明文规定“城市市区范围的居民住宅楼或者商住楼内禁止新建饮食服务经营场所”。 根据武义县市场监督管理局自己提供的确凿证据证明其行政行为违法。根据2019年10月6日武义县市场监督管理局自己提供的具有法律效力的《县后畈拆迁用地规划设计条件》第二条规定“建设层次限为叁至肆层”，而其同时提供的武义县××街道××路××号房产证显示该房屋的层数为五层，故该房屋是违法建筑。根据武义县市场监督管理局提供的《金华市放宽企业住所（经营场所）登记条件实施细则（修订版）》、《武义县人民政府办公室关于印发武义县放宽企业住所（经营场所）登记条件实施细则的通知》中的规定，违法建筑是禁止登记任何经营活动的。所以，武义县市场监督管理局多次给在武义县××路××号租户发放经营餐饮营业证照的行政行为都是违法行为！ 武义县××路××号离原告家只有6米，所谓的烟道实际上是违法建筑，离原告家也只有17米，均不符合《中华人民共和国环境保护标准》ＨＪ554-2010餐食业环境保护技术规范：“4.2.3新建产生油烟的餐食业单位边界与环境敏感目标边界水平间距不宜小于9米；6.2.2经油烟净化后的油烟排放口与周边环境敏感目标距离不应小于20米”的法律规定。所以，武义县市场监督管理局多次给这家住宅租户发放经营餐饮营业证照的行政行为都是违法行为！ 由于武义县市场监督管理局不认真履行职责，不依法行政，违法给武义县××街道××路××号住宅租户核发了经营餐饮的证照，其经营者才在原告不远处开了餐饮店，食客喝酒时猜拳、发酒疯、大喊大叫，除了给原告等生活和财产增添了很多的安全隐患，武义县市场监督管理局的违法行为也严重侵犯了原告作为中华人民共和国的公民享受《中华人民共和国宪法》第四十三条规定的休息权、健康权等人身权。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。因此，原告特提出行政诉讼。请求人民法院公平、公正、正义判决，支持原告的诉讼请求。 被告浙江省武义县市场监督管理局答辩称：一、被告对阳春路29号武义县天晴餐饮核发证照是依法登记行为。2020年3月4日申请人杨天芹通过电子化登记形式向被告提交了申请材料，申请人提交的申请材料齐全，符合《个体工商户登记管理办法》第十四条：“申请个体工商户注册登记，应当提交下列文件：（一）申请人签署的个体工商户注册登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）经营场所证明；（四）国家市场监督管理总局规定提交的其他文件”规定。根据《个体工商户登记管理办法》第二十条第一款：“申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，登记机关应当当场予以登记，并发给申请人准予登记通知书”之规定，被告于2020年3月4日依法当场向申请人核发了个体工商户营业执照，被告的登记行为是依法行政行为。 2020年3月30日申请人杨天芹依法向被告提交了《食品经营许可证》申请材料，依据《食品经营许可管理办法》第十二条的规定于2019年3月30日审查申请人的食品经营许可申请并依法予以受理，2019年4月8日被告依据《食品经营许可管理办法》第十六条规定对申请人经营场所进行现场核查，并填写食品经营许可现场核查表，经核查，申请人符合《食品经营许可证》发证条件，被告2019年4月8日依据《食品经营许可管理办法》第十八条规定作出准予经营许可的决定，并向申请人颁发食品经营许可证，是依法履职行为。 二、原告叶剑鸣陈述理由中第一项，认为住宅区是法律、法规明文禁止开餐饮的，被告不应该为武义县××路××号发放经营餐饮的证照，被告认为理由不成立。 首先，根据《中华人民共和国物权法》第七十七条：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意”的规定，说明经利害关系业主同意，是可以将“住宅”改为“经营性用房”用途的，且阳春路29号餐饮店已取得利害关系人同意。 其次，《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款：“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”以及《浙江省环境污染监督管理办法》第三十三条第三款：“禁止在居民住宅楼（含以居民民住为主的商住楼）内新建产生噪声、油烟、烟尘、异味的饮食、娱乐服务经营项目”，但规划作为饮食、娱乐服务用房的除外。”被告认为以上法律法规中“新建”餐饮服务项目的原意是指在从未开办餐饮服务项目的居民住宅区楼内开办全新的餐饮服务项目，而非是指发放新的营业执照，根据“浙江省全程电子化登记平台”信息查询，武义县××路××号从2002年开始开办餐饮服务项目，因此，被告认为不能适用以上法律法规。 同时根据《浙江省放宽企业住所（经营场所）登记条件的规定》（浙政办发［2014］83号）、《金华市放宽企业住所（经营场所）登记条件的实施细则》修订版（金政办发［2019］27号）、《武义县放宽企业住所（经营场所）登记条件实施细则》（武政办［2015］48号）文件的规定，武义县××路××号登记经营场所不在禁设区域清单之内。 三、根据原告叶剑鸣陈述理由中第二项，认为阳春路29号为违法建筑，据此被告为阳春路29号经营者发放营业执照违法，被告认为该理由不成立。 原告提出的该房产层数与《县后畈拆迁用地规划设计条件》不符，据此认为阳春路29号为违章建筑，但该事项并不属于市场监督管理职能范围，被告对此无审查义务，因此，原告提出的该理由不能证明被告登记行为违法。 四、原告叶剑鸣陈述理由中第三项，认为在武义县××路××号开餐饮店不符合《中华人民共和国环境保护标准》ＨＪ554-2010餐食业环境保护技术规范，被告认为该理由不成立。 根据《关于执行〈饮食业环境保护技术规范〉有关事项的复函》（环境保护部函环函[2010]36号）第四条“若国家法律法规或地方性法规中，规定了相关方遵守标准的义务、违反标准的责任和强制措施，则该标准可强制执行；否则，该标准应由相关方自愿采用。”目前被告没有在国家法律法规或地方性法规中找到相关规定，即该标准未强制执行，由相关方自愿采用。 五、原告叶剑鸣陈述理由中第三项，认为在武义县××路××号开餐饮店，严重侵犯了他的休息权、健康权等人身权。 被告认为原告没有提供任何事实证据证明其休息权、健康权受到严重侵犯，故不作答辩。 六、关于赔偿问题。 原告没有提供任何事实证据证明被告依法登记行为对其造成了损失，故不作答辩。原告的赔偿请求不符合国家赔偿法中行政赔偿范围，不应赔偿。原告主张的所有费用不是行政行为期间造成的，都是在诉讼期间产生的。 七、被告认为原告无证据证明其与被诉行政行为之间存在利害关系，不符合起诉资格。 武义县××路××号与原告住所均为各自独立的自建房，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条：“业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称有利害关系的业主。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响”之规定，原告目前并无证据证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到阳春路29号业主将住宅改为经营性用房后造成不利影响，也就无法证明其与被诉行政行为之间存在利害关系，不符合起诉资格。 八、放宽企业住所（经营场所）登记条件是我国商事登记制度改革过程中的重点和亮点工作，希望法院考虑当前改革大环境，支持被告答辩意见。 商事制度改革是党中央、国务院作出的重大决策，是简政放权、转变职能的“先手棋”，是稳增长、促改革、调结构、惠民生的重要举措。在转型发展、创新驱动的新阶段，商事制度改革作为稳增长、促改革、调结构、惠民生的重要举措，必须取得新突破，为经济发展增加新动能。 放宽企业住所（经营场所）登记条件，是推动工商登记注册便利化、探索事中事后监管新模式的必然要求，在释放市场活力、稳定就业增长方面发挥了重要作用。而“住改商”正是当前放宽住所（经营场所）登记条件后普遍存在的情形，2019年4月以来，根据《金华市人民政府办公室关于印发金华市“无证明城市”改革工作申报承诺监管实施意见（试行）的通知》，市场监督部门对住所（经营场所）实行申报承诺制，进一步简化住所登记手续，有效优化营商环境。 被告已依据商事制度改革要求，依照放宽企业住所（经营场所）登记有关规定，对商事主体依法予以登记，并按照加强事中事后监管原则，在接到原告投诉后及时进行现场核查，了解实际情况，依法依规作出《信访事项处理意见书》，故不存在违法行政的事实。 综上所述，被告认为原告起诉理由不成立，无起诉资格，请求驳回原告起诉。 第三人杨天芹述称：武义县东升路、阳春路沿街二旁店面，历史上一直用于商住。阳春路29号店面屋，从2002年开始就出租延续至今用于餐饮服务，第三人转租的阳春路29号原本就是用于餐饮服务的店面，本案餐饮店经武义县市场管理局依法审核，给第三人颁发了营业执照。第三人经营的餐饮店，不存在油烟、异味、废气等对周围环境影响的情形。阳春路29号店面从事餐饮服务长达18年之久，原告之前从未提出异议，周边的住户也未提出异议。阳春路二旁沿街其他房屋也均用于商业用房，有多家餐饮店，原告自己位于××路××房。如果说原告的房屋可以用于商业，阳春路29号店面不可用于商业，原告是只许自己放火，不许百姓点灯。如果阳春路29号店面屋不能用于商业，而原告的房屋和阳春路、东升路其他房屋可以用于商业、用于餐饮服务，是显失公平公正。因此，被告武义县市场管理局向第三人颁发的营业执照，公正执法。原告在本案中没有利害关系。阳春路29号房屋与原告的房屋各自独立，不是在同一建筑物之内的业主；原告不能证明第三人开餐饮服务造成其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响，原告无权提起诉讼。 综上所述，被告武义县市场管理局依法向第三人颁发的营业执照的行政许可行为，事实清楚、程序合法，适用法律法规正确。原告的主体不适格，应当依法驳回原告的诉求。 被告浙江省武义县市场监督管理局为证明其抗辩主张，向本院提交证据如下： 一、个体工商户登记管理办法（2019年8月8日颁布）、食品经营许可管理办法（2017年修订版），用以证明被告对武义县天晴餐馆依法登记的事实。 二、国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知（国发[2014]7号）、浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省放宽企业住所（经营场所）登记条件规定的通知（浙政办发[2014]83号）、金华市放宽企业住所（经营场所）登记条件的实施细则（金政办发[2019]27号）、武义县人民政府办公室关于印发武义县放宽企业住所（经营场所）登记条件实施细则的通知（武政办[2015]48号）、金华市人民政府办公室关于印发金华市“无证明城市”改革工作申报承诺监管实施意见（试行）的通知、市场监管局证明事项“无证明”办理清单（优化版），用以证明阳春路29号，武义县虾佬餐饮店、武义鸽入餐馆不在“禁设区域清单”之内，被告依照放宽企业住所（经营场所）登记条件有关规定依法对武义县虾佬餐饮店、武义县鸽入餐馆等“住改商”进行登记。 三、《中华人民共和国大气污染防治法》、《浙江省环境污染监督管理办法》（已废止）、武义县人民政府关于综合行政执法工作首批职能划转，用以证明被告对餐饮服务中油烟、噪音等无监督管理职能；武义县虾佬餐饮店、武义鸽入餐馆不是“新建”餐饮服务项目。 四、环境保护函（环函[2010]336号）（非强制性）、《中华人民共和国行政许可法》，用以证明《饮食业环境保护技术规范》并非个体工商户登记许可条件。 五、阳春路29号个体户登记基本情况，用以证明阳春路29号在2002年新建餐饮服务项目。 六、武义县天晴餐馆登记档案，用以证明被告对武义县天晴餐馆依法登记的事实。 七、信访事项受理告知书及送达回证、延期办理期限告知书及送达回证、信访事项处理意见书及送达回证，用以证明处理叶剑鸣信访事项的过程及事实。 八、平绘地形图，用以证明武义县虾佬餐饮店、武义鸽入餐馆与原告叶剑鸣之间的具体方位。 九、现场核查照片，用以证明武义县虾佬餐饮店、武义鸽入餐馆已采取其他油烟净化措施，使油烟达标排放。 十、证明书，用以证明武义县虾佬餐饮店、武义县鸽入餐馆未对周边邻居生活造成不利影响。 十一、阳春路28号、29号房屋的所有权证、土地使用证，用以证明阳春路28号、29号房屋设计用途为住宅的事实。 十二、最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释，用以证明原告无起诉资格的事实。 对上述证据,原告叶剑鸣当庭质证后对证据一至证据四及证据十二的真实性无异议，但对被告执行法律和解读法律的过程有异议，认为法律规定不能进行单独理解。证据五显示是从2008年开始餐饮的，与被告主张的2002年自相矛盾。对证据六合法性有异议，现场核查表核查意见里没有是否符合的结论，核查人员应该出示证件并签名但均没有；保证声明书上虽承诺“本人严格遵守大气污染防治法”，但实际上住宅开餐饮已经违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款的规定，这说明被告没有仔细核查。对证据七的真实性未有提出异议；对证据八的真实性、合法性、关联性无异议，但认为该证据证明了第三人经营场所与原告家房屋间距只有6米，烟囱距离只有17米，均不符合《环境保护标准》关于不少于9米、20米的规定；证据九，形成时间为2019年4月29日，照片是黄牛肉火锅，与本案中第三人没有关联性，也证明被告对第三人没有进行现场核查；证据十，与本案没有关联性，是原来虾佬餐饮、鸽入餐馆的，也说明被告对本案第三人经营的天晴餐馆没有进行现场核查，之前没有征求利害关系人的同意，被告应提供执法时的录音、录像；对证据十一的真实性无异议，但认为产权证用途为住宅，住宅开餐饮违反了法律强制性规定。 原告叶剑鸣为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据： 1、《中华人民共和国大气污染防治法》，用以证明被告违反《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款的规定。 2、房产证，用以证明涉案房产的实际用途是住宅。 3、个体工商户登记基本情况，用以证明天晴餐馆是新建，店的主人、店名、经营方式、营业执照都换了，全部是新的。 4、县后畈拆迁用地规划设计条件，用以证明阳春路29号的建筑违反县后畈拆迁用地规划设计的事实。 5、金华市放宽企业住所（经营场所）登记条件的实施细则，用以证明违法建筑是禁止经营活动的。 6、浙江省中级人民法院行政裁定书，用以证明原告具有利害关系，符合原告的主体资格。 7、油烟污染视频光盘，用以证明阳春路29号在经营过程中存在油烟污染的事实。 8、三次行政诉讼费票据、打印费单据、邮寄费单据、交通费票据，用以证明因被告的违法行政行为导致原告信访、诉讼造成的损失。 9、申明书二份，用以证明隔壁邻居也反对阳春路29号开餐饮的事实。 对上述证据，被告浙江省武义县市场监督管理局当庭质证后对证据1的真实性无异议，但认为本案不适用《中华人民共和国大气污染防治法》第81条第二款的规定，该条款有适用前提，即“禁止在居民住宅未配套烟道的商住综合楼……新建、改建、扩建的产生油烟的餐饮服务项目”，而阳春路29号并不符合该条款规定的禁止性条款。对证据2的真实性无异议，但认为武义县××路××号应该是住宅楼，而不是住宅。对证据3的真实性无异议，但认为武义县××路××号在2002年就开设餐馆了，并不属于新建项目。对证据4、5的真实性无异议，但认为不是被告的职权范围。对证据6的真实性无异议。对证据7认为视频未反映全貌，油烟非被告管理的，有无超标需通过检测，原告可以向相关部门投诉。对证据8中原告发生费用的真实性没意见，但认为被告的行政行为是合法的，不需对原告的损失承担赔偿责任。对证据9的真实性存疑。 第三人杨天芹在本案中未有证据提交，也未对原告叶剑鸣及被告浙江省武义县市场监督管理局提交的证据发表质证意见。 经庭审质证，本院对各方当事人提交的证据认证如下： 被告浙江省武义县市场监督管理局提交的证据一至四及证据十二，系相关法律法规及司法解释，本院对真实性予以确认；证据五，原告认为被告主张武义县阳春路于2002年开始经营餐饮与登记材料显示的时间2008年相矛盾，经本院核查，2002年6月19日为武义县白洋小付餐馆的成立日期，2008年9月17日则为该餐馆的注销核准日期；证据六、七、八、十一的真实性本院予以确认；证据九、十，与本案所诉行政行为缺乏关联性，本院不作认定。 原告叶剑鸣提供的证据1系法律法规，证据2系产权证件，证据3系第三人的工商登记材料，本院对真实性均予以认定；证据4、5、6，被告浙江省武义县市场监督管理局当庭质证后对真实性无异议，本院予以确认；证据7，被告浙江省武义县市场监督管理局当庭质证后对真实性未提出异议，但认为视频未反映全貌，且油烟有无超标应有检测且非其管理，本院认为该证据不足以证明原告叶剑鸣的待证目的；证据8，被告浙江省武义县市场监督管理局当庭质证后对真实性未有异议，但认为其行政行为合法，故该费用不需由其承担；证据9，系证人证言，被告浙江省武义县市场监督管理局当庭质证后对真实性存疑，本院不宜直接作出认定。 经审理查明：2020年3月4日，被告依据第三人的网上申请对武义县天晴餐馆进行了工商登记，并向其核发了注册号为×××2Ｐ的个体工商户营业执照，营业场所为浙江省金华市武义县××街道××路××号。2020年3月30日，第三人向被告提交了《食品经营许可证的申请书》、保证申明、个体户登记基本情况、现场照片、平面图、承诺书、餐饮业制度及岗位卫生责任等各项制度，申请办理《食品经营许可证》。被告收到第三人的申请材料后，对其材料进行审查后认为材料齐全，符合法定形式，当日予以了受理。2020年4月8日被告对武义县天晴餐馆经营场所进行了现场核查,在纳入核查的45项内容中,不符合项目中的“关键项”为0项,“一般项”为5项。该核查结果符合“可判定为现场核查基本符合”判定准则要求。被告于当日向第三人作出文号为金市监许准字（2020）第［072300177］号的《准予行政许可决定书》,第三人于4月9日领取《食品经营许可证》。 另查明，原告叶剑鸣房屋坐落于浙江省武义县，与第三人经营的武义县天晴餐馆的经营场所相邻。 本案的争议焦点为：被告浙江省武义县市场监督管理局向第三人作出的武义县天晴餐馆作出的个体工商户注册登记及《食品经营许可证》是否合法？原告叶剑鸣是否具备本案起诉资格？ 本院认为，第一，根据《个体工商户登记管理办法》第四条规定，市场监督管部门是个体工商户的登记管理机关；根据第十四条规定，申请个体工商户注册登记，应当提交申请人签署的个体工商户注册登记申请书、申请人的身份证明、经营场所证明、国家市场监督管理总局规定提交的其他文件。故在第三人提交上述材料后，被告再根据《个体工商户登记管理办法》第十八条、第二十条、第二十二条的规定，对第三人作出个体工商户注册登记，该行政行为合法。 第二,根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第二款的规定,被告具有对其辖区内的食品经营许可申请作出是否准予许可的法定职权。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第二款的规定,县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定,审核申请人提交的本法第三十三条第一款第(一)项至第(四)项规定要求的相关资料,必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查;对符合规定条件的,准予许可;对不符合规定条件的,不予许可并书面说明理由。从内容来看,食品安全法第三十三条第一款第(一)项至第(四)项分别针对的是与所经营食品品种数量相适应的场所要求、生产设备或者设施要求、技术人员和管理制度要求、设备布局和工艺流程要求,上述四项要求均与食品安全直接相关。《食品经营许可管理办法》第十一条从以上四个方面对申请食品经营许可作了相同或类似规定。本案中,原告叶剑鸣认为,根据《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款的规定,“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”以及《浙江省环境污染监督管理办法》第三十三条第三款的规定“禁止在居民住宅楼（含以居民民住为主的商住楼）内新建产生噪声、油烟、烟尘、异味的饮食、娱乐服务经营项目”，并提出第三人的餐饮经营所产生的噪音等影响原告的休息权、健康权。对此,本院认为,原告所述上述事项均未纳入食品经营许可的审查范围，只要申请人的申请符合《中华人民共和国食品安全法》第三十三条第一款第(一)项至第(四)项的要求,行政机关通过现场核查认为符合条件的,就可以准予许可。要求被告对上述事项均予以审查,实际上是要求被告代行环境保护行政主管部门、城乡规划主管部门的职权,不仅违反了职权法定的原则,而且增设了食品经营行政许可的条件,扩大了审查范围,不符合依法行政的要求。当然,经营者在申请食品经营许可前及经营中同时应当遵守食品安全法、大气污染防治法、城乡规划法等法律规定,但不能将其全部纳入食品经营行政许可的审查范围。根据《食品经营许可管理办法》第九条第一款的规定,申请食品经营许可,应当先行取得营业执照等合法主体资格。本案中,第三人于2020年3月4日即已取得营业执照,被告则于2020年4月8日进行现场核查后向其作出了文号为金市监许准字（2020）第[072300177]号的《准予行政许可决定书》，程序合法。综上,被告在收到第三人的食品经营许可申请后,对其提交的材料进行审核并对现场进行了核查,认为第三人申请符合法律规定的条件,在此基础上作出本案的行政许可,该行政行为合法。 第三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条第(一)项的规定,被诉行政行为涉及原告相邻权,属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”,因此,原告有权提起本案诉讼。 综上，原告叶剑鸣要求确认被告武义县市场监督管理局向第三人杨天芹作出个体工商户注册登记及准予食品经营许可的行政行为违法，并予以撤销,由被告武义县市场监督管理局赔偿其多次向法院起诉所造成的经济损失的诉请于法不符，本院不予支持。关于第三人在经营中如造成原告或他人的生活影响，可以通过其他行政监管行为处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告叶剑鸣的诉讼请求。 本案案件受理费50元，由原告叶剑鸣负担。 如不服本判决，可在判决书收送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  许玲晓 人民陪审员  卢建福 人民陪审员  周高良 二〇二〇年十月十二日 代书 记员  赵 嫣