河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12392号上诉人（原审被告）：深圳壹玖企业管理有限公司河南分公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）普惠路****楼******。法定代表人：胡昌盛，经理。委托诉讼代理人：武英群，河南高端律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭宏伟，男，1979年8月29日出生，汉族，住山西省太原市杏花岭区。委托诉讼代理人：赵艳琴，山西德珲律师事务所律师。原审被告：河南壹玖实业有限公司，住所地河南，住所地河南省郑州市金水区天伦路**院**楼******>法定代表人：杨献法，经理。委托诉讼代理人：武英群，河南高端律师事务所律师。上诉人深圳壹玖企业管理有限公司河南分公司（以下简称河南壹玖公司）因与被上诉人郭宏伟、原审被告河南壹玖实业有限公司（以下简称壹玖实业公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初7541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。河南壹玖公司上诉请求：1、撤销郑州市高新区人民法院（2020）豫0109民初7541号民事判决书中的第二项判决，依法驳回郭宏伟的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由郭宏伟承担。事实与理由：原审法院事实认定错误。原审法院审理查明，2017年11月14日，郭宏伟入职河南壹玖公司，至2019年3月1日，期间存在劳动关系。2019年4月至2020年4月21日期间与河南壹玖公司存在劳动关系。2020年4月21日，郭宏伟以未足额支付2018年12月1日至2020年3月31日的工资为由，向河南壹玖公司申请解除劳动合同，河南壹玖公司接受申请，同意解除劳动合同。但经原审法院审理查明，截止2020年3月31日，河南壹玖公司已经将劳动合同约定的劳动报酬足额支付给郭宏伟。另外，根据郭宏伟考勤记录，2020年4月份，在河南壹玖公司应出勤天数为26天，实际上班为9天，工资总额为1592.31元，扣除保险后，实发工资为1,077.31元。其任职时领取公司电脑一台，离职时经协商折价为部分劳动报酬，所以河南壹玖公司已足额支付郭宏伟劳动报酬。二、适用法律错误。用人单位支付经济补偿金事项：依照《劳动合同法》第四十六条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；另依照第三十八条第一款及其第二项的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同．．．．．（二）未足额及时支付劳动报酬的；”郭宏伟在2020年3月31日提出解除劳动合同时，河南壹玖公司未出现拖欠劳动报酬的情形。2020年4月份，河南壹玖公司也没有拖欠郭宏伟的工资，工资是以双方约定的方式发放的，郭宏伟领取的公司电脑，双方协商以3,600元，折抵剩余工资。至此，河南壹玖公司不存在应当支付经济补偿金的法定情形。河南壹玖公司无需向郭宏伟支付经济补偿金。适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的前提是原用人单位存在应当支付经济补偿金，而未支付经济补偿金，劳动者依照劳动合同法关于请求经济补偿金的规定，可以向新的用人单位主张经济补偿金，而并非是劳动者以法定形式解除劳动合同（《劳动合同法》第38条）并申请劳动补偿金的法定情形。该条解释是为了明确工作年限时间计算的司法解释，并非《劳动法》三十八条第六项，法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。原审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条及《劳动合同法》第三十八、四十六条的规定。认定河南壹玖公司应当承担经济补偿属于法律适用错误。2020年4月21日，郭宏伟向河南壹玖公司提出解除劳动合同。河南壹玖公司依据郭宏伟4月份实际工作时间，已经按时足额支付给郭宏伟。原审法院判决河南壹玖公司向郭宏伟支付34,186元经济补偿金，没有事实和法律上的依据。系属适用法律错误，河南壹玖公司请求贵院查清事实及正确适用法律，以维护河南壹玖公司的合法权利。郭宏伟答辩：第一、河南壹玖公司以及壹玖实业公司未全额支付郭宏伟劳动报酬。郭宏伟分三个阶段进行阐述，第一个阶段是2017年11月14日至2018年11月30日，河南壹玖公司未拖欠工资。第二个阶段是2018年12月1日至2020年3月31日，河南壹玖公司拖欠工资，即原审起诉请求的金额426,666元。第三个阶段是2020年4月份的工资未全额支付，欠付金额16,666元。上述所有拖欠的工资郭宏伟认为应当由河南壹玖公司以及壹玖实业公司来共同支付，理由如下：第一、壹玖实业公司和河南壹玖公司是关联公司。第二、仲裁阶段以及本案二审阶段，河南壹玖公司和壹玖实业的委托诉讼代理人均一致。仲裁裁决书载明的刘赛楠既是河南壹玖公司的员工也是壹玖实业公司的员工，两公司之间存在着人员混同的情形。郭宏伟提供的证据打卡记录显示直至2020年4月10日，郭宏伟仍在壹玖实业公司考勤机打卡，虽然郭宏伟与壹玖实业公司签订的劳动合同书，但在合同期限内郭宏伟接受壹玖实业公司的委派至河南壹玖公司处工作。因此应当按照劳动合同书约定按年薪50万元支付郭宏伟劳动报酬。仲裁和原审阶段，在郭宏伟主张拖欠的劳动报酬时，河南壹玖公司和壹玖实业公司均未提供证据证实已经全额支付郭宏伟劳动报酬。因此结合河南壹玖公司和壹玖实业公司是关联公司的实际情况，河南壹玖公司和壹玖实业公司应当支付郭宏伟拖欠的劳动报酬。关于2020年4月份的工资，在原审诉讼审理阶段，河南壹玖公司未提供任何证据证实该月份已经全额支付，而依据郭宏伟提供的证据恰恰能够证明河南壹玖公司拖欠2020年4月劳动报酬6,666元。第二、因河南壹玖公司和壹玖实业公司未全额支付郭宏伟劳动报酬，郭宏伟诉请解除劳动合同时有权依据劳动争议争议仲裁司法解释四第五条之规定，请求河南壹玖公司以及壹玖实业公司共同支付经济补偿金。郭宏伟向原审法院起诉请求：1．确认原告与被告河南壹玖自2017年11月14日至今存在劳动关系；2．解除原告与被告河南壹玖之间的劳动关系；3．被告河南壹玖支付原告试用期少发工资88666元；4．二被告共同支付原告2018年12月1日至2020年3月31日拖欠工资426666元，2020年4月工资16666元；5．二被告支付原告经济补偿金145831元；6．本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：2017年11月14日，郭宏伟入职河南壹玖公司，试用期工资为每月8,000元。2018年4月13日，郭宏伟与河南壹玖公司签订《劳动合同书》，该合同为固定期限劳动合同，于2018年3月1日生效，于2023年3月1日终止，试用期至2018年3月1日止；郭宏伟同意根据河南壹玖公司工作需要，担任董事办主任岗位工作；自2018年3月1日起，正式录用郭宏伟成为公司正式员工，双方约定郭宏伟为年薪制，年薪为税前50万元；每月15日发放15,000元；另以费用报销的形式在每月15日前支付15,000元；剩余140,000元按当年出勤月数在次年1月15日前，一次性支付给郭宏伟。2018年12月3日，河南壹玖公司下发壹玖运字［2018］39关于员工工作调动的通知，任命董事办主任郭宏伟同志定于2018年12月1日起调入营销中心餐饮联盟工作。2019年2月28日，壹玖柒零文化传播股份有限公司下发壹玖董字［2019］03号关于公司人事任命的通知，任命郭宏伟为办公室主任，该文件于2019年3月2日印发。2019年6月28日，深圳壹玖下发深壹办字［2019］22号关于深圳壹玖人事任命的通知，任命郭宏伟为第五战区营销总裁。河南壹玖公司于2017年12月11日、2018年2月9日、2018年3月16日、2018年4月18日、2018年5月16日、2018年6月19日、2018年7月14日、2018年8月15日、2018年9月15日、2018年9月17日、2018年10月16日、2018年10月23日、2018年11月15日、2018年12月15日、2019年4月18日通过河南壹玖、沈勤德向郭宏伟发放2017年11月、2018年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月和2019年3月的工资，分别为9,807.69元、16,000元、9,000元、16,666.67元、15,000元、15,000元、12,530元、11,651.4元、12,679元、14,210元、14,210元、14,700元。深圳壹玖于2019年5月22日、2019年6月15日、2019年7月15日、2019年8月15日、2019年9月12日、2019年10月15日、2019年11月15日、2019年12月14日、2020年1月15日、2020年2月28日、2020年3月15日、2020年4月15日、2020年5月15日向郭宏伟发放2019年4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月和2020年1月、2月、3月、4月的工资，分别为14,700元、14,700元、13,733.88元、14,200.45元、14,180.17元、13,536.5元、13,536.5元、13,536.5元、13,419.5元、11,200.45元、2,586元、17,439.55元、1,077.31元。2020年4月21日，郭宏伟以公司至今未足额支付2018年12月1日至2020年3月31日的工资提出与公司解除劳动合同。郭宏伟于2020年4月22日向郑州郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为1．裁决河南壹玖公司支付郭宏伟2018年12月1日至2020年4月10日拖欠工资426,666元；2．裁决河南壹玖公司支付郭宏伟2020年4月工资16,666元。该仲裁委员会于2020年5月29日作出郑东劳人仲案字（2020）301号仲裁裁决书裁决：驳回郭宏伟的仲裁请求。另查明：河南壹玖公司于2018年12月至2019年3月通过营销众信负责人汪仙付通过微信方式向郭宏伟支付4个月工资即60,000元。原审法院认为，劳动者的合法权益应当予以保护。本案中，根据提交的劳动合同、银行流水、关于员工工作调动的通知、关于公司人事任命的通知、关于深圳壹玖人事任命的通知显示，郭宏伟于2017年11月14日入职河南壹玖公司处上班，于2019年3月2日任命壹玖柒零文化传播股份有限公司的办公室主任，后于2019年6月28日被任命为深圳壹玖的第五战区营销总裁，故原审法院认定郭宏伟于2017年11月14日至2019年3月1日期间与河南壹玖之间存在劳动关系；于2019年3月至2019年4月期间与壹玖柒零文化传播股份有限公司之间存在劳动关系；于2019年4月至2020年4月21日期间与深圳壹玖之间存在劳动关系。关于郭宏伟主张解除与河南壹玖公司之间的劳动关系，自郭宏伟入职壹玖柒零文化传播股份有限公司起，郭宏伟与河南壹玖公司已解除劳动关系，故对郭宏伟该项主张，原审法院不予支持；关于郭宏伟主张河南壹玖公司支付郭宏伟试用期少发工资88,666元的诉讼请求，本案中，郭宏伟于2017年11月17日入职，试用期至2018年3月1日止，试用期工资为每月8,000元，根据提交的银行流水及庭审陈述查明，河南壹玖公司于2017年12月11日、2018年2月9日、2018年3月16日向郭宏伟发放了4个月的试用期工资共计为34,807.69元，且庭审中，郭宏伟对此数额予以认可，故对郭宏伟该项主张，原审法院不予支持；关于郭宏伟主张河南壹玖公司、壹玖实业公司支付郭宏伟2018年12月1日至2020年3月31日的工资共计426,666元的诉讼请求，本案中，郭宏伟庭审中陈述及当事人提交的银行流水、工资流水查明，河南壹玖公司通过其员工汪仙付向郭宏伟支付2018年12月份至2019年3月份的工资共计60,000元，深圳壹玖向郭宏伟发放工资至2020年3月份共计145,569.05元。××感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条规定：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”其中深圳壹玖向郭宏伟发放的2020年2月份工资2,586元并无不当，故河南壹玖公司、深圳壹玖公司并未拖欠其工资，原审法院对郭宏伟该项主张不予支持。关于郭宏伟主张河南壹玖公司、深圳壹玖公司支付2020年4月工资16,666元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定：“用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬……。”本案中，郭宏伟于2020年4月21日提出辞职，根据当事人提交的工资银行流水显示，向郭宏伟发放4月份工资为1,077.31元，在此期间郭宏伟正常上班，故郭宏伟月平均工资为13,674.4元［（14,700元＋14,700元＋13,733.88元＋14,200.45元＋14,180.17元＋13,536.5元＋13,536.5元＋13,536.5元＋13,419.5元＋11,200.45元）÷10］，故深圳壹玖应支付郭宏伟2020年4月份工资差额为8,353.31元［（13,674.4元÷21.75×15天）-1077.31］元，故对郭宏伟该项主张，原审法院予以部分支持。关于郭宏伟主张河南壹玖公司、深圳壹玖公司支付郭宏伟经济补偿金145,831元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于＂劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；．．．．．．。”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。……”。第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”，郭宏伟平均工资为13,674.4元／月，郭宏伟于2017年11月14日入职，于2020年4月21日从被告深圳壹玖离职，据此被告深圳壹玖应支付郭宏伟的经济补偿金为2.5个月的工资即34,186元（13,674.4元／月×2.5个月），故对郭宏伟该项诉讼请求，原审法院予以部分支持。综上，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、郭宏伟与河南壹玖公司实业有限公司自2017年11月14日起与2019年3月1日期间存在劳动关系。二、深圳壹玖企业管理有限公司河南分公司于判决生效之日起十日内向支付郭宏伟2020年4月份工资差额8,353.31元、经济补偿金34,186元，共计42,539.31元。二、驳回郭宏伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由深圳壹玖企业管理有限公司河南分公司负担。本院二审期间，河南壹玖公司提供两组证据。第一组证据是2018年9月20日，郭宏伟在河南壹玖公司领取的一台苹果笔记本电脑的物品领用单。在2020年5月份离职的时候，苹果笔记本电脑郭宏伟没有归还，协商应折价3,600元。第二组证据是河南壹玖公司的考勤记录，证明郭宏伟在公司上班的实际天数是八天，应当得到的工资是5,192.31元。郭宏伟质证认为：该证据在原审阶段完全可以提供而未提供，不属于民事诉讼法规定的新证据。物品领用单，仅仅能够证明郭宏伟曾经领用过笔记本电脑，不能显示双方协商折抵情况。而且物品领用与拖欠劳动报酬不属于同一个法律关系，不能互相折抵。这个工作请示单仅仅是河南壹玖公司内部工作流转单，郭宏伟未在该工作请示单上签署名字，因此对该证据不予认可。同时根据工作请示单显示总经理审批栏显示沈勤德，也可以说明河南壹玖公司与壹玖实业公司之间存在人员混同的情况。本院对当事人二审争议事实的认定与原审判决认定事实一致。本院认为，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，据实处理并无不当，应予维持。故对深圳壹玖企业管理有限公司河南分公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳壹玖企业管理有限公司河南分公司负担。本判决为终审判决。审判员  张建军二〇二〇年十月二十三日书记员  汪 雨