山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2953号 上诉人（一审被告）：中煤财产保险股份有限公司运城中心支公司，住所地：运城市盐湖区河东东街河东商务楼**。 负责人：王冲江，总经理。 委托诉讼代理人：闫哲，男，1991年2月6日出生，汉族，运城市盐湖区，系公司员工。 被上诉人（一审原告）：行天文，男，1961年2月25日出生，汉族，新绛县村民，住本村。 被上诉人（一审被告）：李孟凯，男，1995年6月18日出生，汉族，新绛县村民，住本村。 被上诉人（一审被告）：谢引锁，男，1951年7月9日出生，汉族，新绛县村民，住本村。 委托诉讼代理人：王小玲，山西绛通律师事务所律师。 上诉人中煤财产保险股份有限公司运城中心支公司（以下简称中煤财险）因与被上诉人行天文、被上诉人李孟凯、被上诉人谢引锁机动车交通事故责任纠纷一案，不服新绛县人民法院（2020）晋0825民初788号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。 上诉人的委托诉讼代理人闫哲到庭参加了诉讼，被上诉人行天文、李孟凯、谢引锁经传票传唤未到庭，本案现已审理终结。 中煤财险向本院提出上诉请求：撤销新绛县人民法院（2020）晋0825民初788号民事判决，改判为中煤财险承担5376元赔偿责任，共计减少赔偿（争议金额）6538元。事实与理由：一、行天文鉴定程序违法。根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第26条的规定，鉴定前应当征得人民法院同意，并于中煤财险协商，而本案是在中煤财险完全不知情情况下的单方委托鉴定，剥夺了咱们公司的知情权，程序违法。且行天文单方委托出具的鉴定意见关于误工期、护理期、营养期的结论，依据不足。二、对行天文按照农林牧渔业46793元/年标准计算误工费没有事实依据和法律依据。三、对行天文按照120元/天计算护理费没有法律和事实依据。四、行天文住院88天，存在挂床现象。 被上诉人行天文、谢引锁、李孟凯在法定期间内未做书面答辩。 行天文向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令李孟凯和谢引锁赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项损失合计6万元；二、中煤财险在其承保的交强险范围先行赔偿原告的各项损失，不足部分在商业险限额范围内予以赔偿；一审法院认定事实为：2019年12月30日16时左右，李孟凯驾驶晋Ｍ×××××号长安牌小型轿车自西向东行驶至新禅线××（新绛县××村村口）处时，与自东向西左转弯行驶的谢引锁无证驾驶无号牌大阳牌125型二轮摩托车（乘坐行天文）相撞肇事，致使双方车辆不同程度损坏，谢引锁、行天文二人受伤，形成伤人道路交通事故。新绛县公安局交通警察大队于2020年1月15日作出第140825120190000352号道路交通事故认定书，认定：李孟凯、谢引锁承担此事故的同等责任，行天文无责任。行天文受伤当日被送往新绛县人民医院住院治疗88天，诊断为：右胫骨开放性、粉碎性骨折，面部皮肤擦伤，急性闭合性胸部损伤，胸壁软组织挫伤；于2020年3月27日出院。花费住院医疗费14053.74元。住院期间恒邦财险山西分公司垫付原告医疗费5000元、谢引锁垫付行天文医疗费1000元。2020年4月2日，行天文委托山西省新绛司法鉴定中心对做三期鉴定，新绛司法鉴定中心于2020年4月6日作出新绛司鉴中心[2020]临鉴字第60号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人行天文营养期90天，护理期90天，误工期180天。 李孟凯持有准驾车型为C1的机动车驾驶证，晋Ｍ×××××号长安牌小型轿车登记在被告李孟凯名下，在恒邦财险山西分公司投有交强险，在中煤财险投有商三险(限额50万元)和不计免赔险，事故发生时在保险期间内。审理中，行天文与恒邦财险山西分公司于2020年8月5日达成了调解协议，内容如下：恒邦财产保险股份有限公司山西分公司在晋Ｍ×××××号长安牌小型轿车所投交强险限额内赔偿原告行天文医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神损失费、财产损失等各项损失35000元（已付5000元），于调解书送达之日起三十日内履行完毕。一审法院认为，李孟凯、谢引锁承担此事故的同等责任，行天文无责任。新绛县公安局交通警察大队作出第140825120190000352号道路交通事故认定书对事故责任认定正确合法，应予确认。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，此次事故给行天文造成损失认定如下：1.医疗费：14053.74元；2.营养费：根据行天文的伤情酌定20元/天，计算鉴定意见90天，为20元/天×90天=1800元；3.住院伙食补助费：参照山西省机关事业单位工作人员出差100元/天的补助标准，计算住院88天，为100元/天×88天=8800元；4.交通费：行天文主张1000元明显过高，本院酌定为300元；5.护理费：因原告未能提交证据证明其具体护理人员及护理人员收入状况，本院酌定按120元/天，计算鉴定意见90天，为120元/天×90天=10800元。 6.误工费：依照2019年山西省农、林、牧、渔业46793元的统计数据，计算鉴定意见180天,为46793元/年÷365天×180天=23076元。关于行天文主张精神损害抚慰金的请求，因其无伤残，不予认定；外购药、医疗辅助器具费的请求，因无医嘱，不予认定。以上合理损失合计58829.74元。恒邦财险山西分公司在晋Ｍ×××××号长安牌小型轿车所投交强险责任限额范围内已赔偿行天文各项损失35000元；根据李孟凯、谢引锁同等责任、行天文无责的事故认定，应由中煤财险在晋Ｍ×××××号长安牌小型轿车所投商业三者险限额范围内赔偿行天文（58829.74元-35000元）×50％=11914.87元；因谢引锁在行天文住院期间护理8天，给付1000元医疗费，故由谢因锁赔偿行天文（58829.74元-35000元）×50％-120元/天×8天-垫付款1000元=9954.87元；因李孟凯应赔偿行天文的损失已由恒邦财险山西分公司、中煤财险运城支公司赔付，故李孟凯不应再另行承担赔偿责任，只应根据保险条款的约定承担本案的诉讼费。综上所述，公民的人身和财产权利受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，应由中煤财险商业三者险责任限额范围内予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、中煤财产保险股份有限公司运城中心支公司在晋Ｍ×××××号长安牌小型轿车所投商三险责任限额内赔偿行天文各种经济损失合计11914.87元，限自本判决发生法律效力之日起三十日内履行完毕；二、谢引锁赔偿行天文各种经济损失合计9954.87元，限自本判决发生法律效力之日起三十日内履行完毕；三、驳回行天文的其他诉讼请求。 二审期间，中煤财险未提交新的证据，对一审查明事实予以确认。 本院认为，一、关于本案行天文提交的司法鉴定意见书的问题。首先，经2019年10月14日修改、2020年5月1日实行的《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十六条是证据保全的规定，并非中煤财险上诉所称内容；其次，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”的规定，行天文可以就其伤情三期自行委托鉴定机构出具鉴定意见，行天文自行委托鉴定机构出具鉴定意见并不违反法律规定；第三、中煤财险虽不认可鉴定意见中关于误工期、护理期、营养期的结论，但未提交反驳证据也未申请重新鉴定，故对中煤财险公司上诉理由不予采纳。二、关于误工费的问题。由于行天文无固定收入且在一审中未提交其最近三年的平均收入状况，故对其误工费以80元/天为宜，误工费总额应为80元/天×180天＝14400元。三、关于护理费的问题。由于当事人未能提供护理人员的收入状况，一审按照120元/天的标准计算误工费并无不妥。四、关于实际住院天数的问题。虽然出院证载明行天文入院时间为2019年12月30日，出院时间为2020年3月27日。但从新绛县人民医院临时医嘱单来看，2020年1月24日至26日，1月28日至2月12日，2月14日至3月2日，3月4日至3月11日，3月13日至3月18日，3月19日至3月23日，3月25日至3月26日计有56天既不用药也无其他医疗处置，一审将该56天计作住院时间明显不妥，对行天文住院时间应调整为88-56=32天，其住院期间的伙食补助相应调整为3200元。以此计算行天文的损失总额为，医疗费14053.74元+营养费1800元+住院伙食补助费3200元+护理费10800元+交通费300元+误工费14400元=44553.74元，因此，中煤财险应承担赔偿数额为（44553.74元-35000元）×50%=4776.87元，但其上诉请求承担额为5376.87元，对此，应以其二审自愿承担额为判决承担额。谢引锁未上诉，对其承担赔偿数额不予调整。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对住院天数的认定和误工费的计算标准不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项、第二项规定，判决如下： 维持新绛县人民法院（2020）晋0825民初788号民事判决第二项、第三项； 变更新绛县人民法院（2020）晋0825民初788号民事判决第一项为，中煤财产保险股份有限公司运城中心支公司在晋Ｍ×××××号长安牌小型轿车所投商三险责任限额内赔偿行天文各种经济损失合计5376.87元，限自本判决发生法律效力之日起三十日内履行完毕； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费650元，二审案件受理费978元，共计1628元，由李孟凯、谢引锁各承担814元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 军 审判员 杨晓英 审判员 席少君 二〇二〇年十月二十九日 书记员 张 瑞