安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖民终882号 上诉人（原审原告）：黄辉，男，1971年9月28日出生，汉族，住江苏省海门市。 上诉人（原审原告）：陈厚年，男，1979年1月19日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。 上述两上诉人共同的委托诉讼代理人:蒋卫忠，北京炜衡(南通)律师事务所律师。 上述两上诉人共同的委托诉讼代理人:杨咏梅，北京炜衡(南通)律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏省建筑工程集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区云龙山路**，统一社会信用代码91320000134750763A。 法定代表人：陈正华，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司，，住所地安徽省滁州市菱溪路**统一社会信用代码913411025704097725。 负责人：王明华，该公司总经理。 上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：翟敏，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王秀梅，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 上诉人黄辉、陈厚年与上诉人江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称江苏省建）、江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司（以下简称江苏省建滁州分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院(2019)皖11民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人黄辉、陈厚年及共同委托诉讼代理人蒋卫忠、杨咏梅，上诉人江苏省建、江苏省建滁州分公司共同委托诉讼代理人翟敏、王秀梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄辉、陈厚年向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第一、三项;2、判决两被上诉人在一审判决支付工程款12983426.49元的基础上，增加支付工程款23209171.1元(组成:不扣减违法转包管理费19434669元+在扣减的甲供材数额中剥离黄辉、陈厚年应得的甲供材保管费1140012.26元+质保金2634489.84元)；3、支持黄辉、陈厚年要求被上诉人赔偿经济损失1100万元的诉讼请求;4、判决两被上诉人向黄辉、陈厚年支付合同约定的85%工程进度款逾期支付部分的利息6898528元；5、请求根据重新认定的黄辉、陈厚年应得的工程款总额，重新计算被上诉人应付的2017年4月18日(审计结束后6个月支付95%工程款之日)以后未付工程款的利息；6、本案一审、二审的诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由: 一、一审判决支持总包单位获取违法转(分)包管理费19434669元，实为违法裁判。一审判决按照10.5%的比例扣减转包“管理费”19434669元，既不合法，也不合理。1、从诉的角度而言，被上诉人要扣减造价总额的10.5%的“管理费”，应当以反诉形式提出诉讼请求，而不能以抗辩或者一般答辩要求的形式。2、从“管理费”的合法性而言，“管理费”的约定违反《建筑法》、《合同法》关于建设工程主体必须自己施工、不得违法施工的强制性规定而应当认定无效。3、从合理性上讲，即便黄辉与被上诉人签订的《内部承包协议》约定的10.5%“管理费”，“按照诚信原则”执行，但计算“管理费”的基数，不应该包括被上诉人采购的甲供材的金额90615402.47元，因为该部分甲供材是江苏省建采购的，其实际采购价低于投标时的材料信息价，但在计算黄辉、陈厚年的应得工程款时，是按照材料信息价全额扣减的。因此，即使被上诉人有权收取“管理费”，数额也不应该是一审判决认定的19434669元，而是9126148.64元，计算公式为:（总价263782707.6元-冠梁工程338092元一陈厚年采购材料78385893.87元一甲供材90615402.47元一甲供材保管费1140012.26万元一税金6416605.6元=86886701.4元）×10.5%=9123103.64元。 二、在扣减甲供材数额归被上诉人时，除了一审判决已经扣减的甲供材结余返还给黄辉、陈厚年的8139589元外，还应剥离甲供材保管费1140012.26元归黄辉、陈厚年。 三、黄辉、陈厚年请求赔偿停工窝工损失1100万元，有事实依据，法院应予支持。 四、关于质保金5%中的20%部分，即2634489.84元，应当在本案中一并判决支付给黄辉、陈厚年，并应判决自2017年8月12日起至实际支付之日止的相应利息。质保金2634489.84元，实际上是防水部分的质保金，其他的质保金已经届满，防水部分的质保金，从表面上看，尽管原一审期间还没有届满(届满之日为2020年6月29日)，但是，在2017年4月24日，江苏省建和安徽华彩物业管理有限公司和琅琊区房管局已经达成了案涉工程后续维修的协议，就案涉工程以后防水部分等事项的维修，约定由物业公司负责，此后，黄辉于2017年8月12日出具了支付保修金的委托书，一审中也提供了关于这一事实的证据，黄辉、陈厚年已经一次性承担了相应的保修费用，故该部分保修金被上诉人应当提前支付，即应当按约认定至2017年8月12日，案涉的2634489.84元质保金具备了付款条件。退一步讲，如果2017年4月24日，江苏省建和安徽华彩物业管理有限公司和琅琊区房管局达成的案涉工程后续维修的协议，不能改变黄辉、陈厚年的质保责任、不能导致防水保证金部分支付的提前，那么，截止2020年6月30日，所有质保金也都已经届满，应当在二审中判决支付。 五、一审判决不支持黄辉、陈厚年提出的逾期支付85%进度款的利息的合理诉求，损害了黄辉、陈厚年的合法权益。 二审庭审中，黄辉、陈厚年当庭提出变更上诉请求，1、撤回上诉请求第二项中有关“在扣减的甲供材数额中剥离黄辉、陈厚年应得的甲供材保管费114.001226万元”的主张，变更第二项上诉请求增加支付工程款的数额为22069158.8元；2、撤回上诉请求的第三项，即“支持黄辉、陈厚年要求被上诉人赔偿经济损失1100万元的诉讼请求”；3、撤回上诉请求的第四项，即“判决两被上诉人向黄辉、陈厚年支付合同约定的85%工程进度款逾期支付部分的利息6898528元”。 针对黄辉、陈厚年的上诉请求和理由，江苏省建、江苏省建滁州分公司辩称： 一、案涉《内部承包协议》关于管理费的约定在性质上属于工程结算条款，管理费不属于黄辉、陈厚年应得工程价款的范围，黄辉、陈厚年主张不应扣减管理费无任何法律依据。本案中，《内部承包协议》明确约定：实际承包人应按其所承接工程造价（包含且不限于甲供材及实际承包人为完成本工程所投入的所有人工、机械、辅材后的结算总价）的10.5%向江苏省建滁州分公司上交管理费。该约定条款明确，并且，本案工程项目施工过程中，江苏省建及江苏省建滁州分公司组建工程项目部投入大量工程专业人员对工程的施工进度、质量进行了全过程的管理，为项目融资及工程材料的采购垫付了大量的资金成本，《内部承包协议》所约定的管理费实质上是江苏省建投入的工程管理成本费用。黄辉、陈厚年在上诉状中主张扣减管理费不具有合法性、合理性的各项理由，亦不能成立：首先，管理费属于工程结算条款内容，按照《内部承包协议》约定管理费应在黄辉、陈厚年主张的工程价款中直接扣减，并不构成独立的反诉请求。其次，黄辉、陈厚年关于不应扣减管理费的主张，其实质是意图通过否定管理费的合法性，达到获取高于合同约定工程价款的不正当目的，这明显与无效合同的处理原则及建设工程司法解释的规定相悖。第三，《内部承包协议》明确约定管理费的扣除基数是包含了甲供材在内的结算总价。案涉工程甲供材系由江苏省建垫资采购，江苏省建实际承担了巨额甲供材货款的财务成本，根本不存在黄辉、陈厚年上诉状中所指称的合理性问题。 二、质保金2634489.84元的支付条件尚未成就。《内部承包协议》第三条付款方式第5项明确约定:5%的工程余款作为质量保证金，按江苏省建与发包方签订的总施工合同约定支付，在发包方将质量保证金支付到江苏省建账户五个工作日内支付给黄辉、陈厚年。现阶段江苏省建与工程发包方的质量保证金结算尚未完成，发包方亦未将工程保证金支付至江苏省建账户。根据《内部承包协议》约定，本案工程质保金5%中的20%的部分的支付条件尚未成就，黄辉、陈厚年要求支付该部分质保金的上诉请求不应予以支持。 江苏省建、江苏省建滁州分公司向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回黄辉、陈厚年的诉讼请求。2、判令由黄辉、陈厚年承担一、二审的诉讼费用。事实与理由: 一、一审法院从江苏省建应得的甲供材价款中扣除5%的所谓“甲供材料风险金”给黄辉、陈厚年无事实和法律依据。理由如下:(一)江苏省建与黄辉、陈厚年所签订的《内部承包协议》并未约定所谓的“甲供材风险金”，一审法院从江苏省建应得的甲供材价款中扣除5%给黄辉、陈厚年缺乏合同和法律依据。从建设工程的交易惯例来看，在签订施工总承包合同时，合同中会对工程价款组价时材料如何调差进行明确的约定，即约定一定范围材料涨幅风险由谁承担。本案中，案涉工程的材料系由甲方(江苏省建)自行采购、供应，相应的风险、受益均由江苏省建承担，与黄辉、陈厚年无关。江苏省建与黄辉、陈厚年结算工程款时，理应将甲供材料价款全额扣除，不存在从甲供材价款中再单劈出来一块所谓的“风险金”给黄辉、陈厚年。(二)一审法院认为黄辉、陈厚年提交与滁州分公司签署的《内部承包协议》后附文件在加盖骑缝章后构成合同的附件，并且认定在附件中对“甲供材风险金”进行了约定，该项认定不符合当事人真实意思表示，有违建设工程实践和法律常识。1.关于所附文件能否构成有效附件的问题。从外观来看，所附文件的条款与协议内容缺乏一一对应性。该份文件虽有部分骑缝章，但双方均未在该份文件上签字盖章，不能说明双方对于该份文件的内容进行了确认或认可;从意思表示来看，协议双方并无赋予所附文件成为合同附件的意思表示，也未达成双方可依据该份文件对主合同的结算条款进行修订的合意。即使加盖了骑缝章，也无法起到对《内部承包协议》相应条款进行补充约定或修正的法律效力。2.就该份文件“4.3.2建安工程结算条款”的约定来看，材料及机械台班价格调整条款属于建安工程结算条款中的一个子项目，系工程价款组价的一部分。即使将其理解为内部承包合同的附件，该条款也仅是黄辉与江苏省建之间在结算时对于应当结算的材料款怎么组价或怎么调价的约定，即若黄辉、陈厚年自行采购的材料，遇材料价格上涨或下跌时结算如何组价的问题，而非指江苏省建自行采购的材料。 二、一审法院认定陈厚年采购的材料款不应扣除10.5%的管理费，属于事实认定错误。其一，从协议履行情况来看，虽然江苏省建滁州分公司与陈厚年签订了两份《材料供应承包协议》，但协议系为规避违法分包认定所做的交易安排，并未实际履行。根据《材料供应承包协议》的约定，对于陈厚年采购的材料有严格的验收程序。而陈厚年从未提供任何证据证明其存在采购供应的行为以及材料验收行为，亦能佐证《材料供应承包协议》并未履行。其二，从一审的举证质证情况来看，陈厚年未提供相关证据证明所谓材料款78385893.87元，一审法院也未组织双方就上述材料款的形成进行调查或证据质证。其三，从合同的约定来看，扣除工程结算总价10.5%的管理费依据是充分的。根据《内部承包协议》的约定，黄辉应按其所承接工程造价(包含但不限于甲供材及乙方为完成本工程所投入的所有人工、机械、辅材后的结算总价)的10.5%向江苏省建滁州分公司上交管理费。 三、一审法院仅部分支持了江苏省建、江苏省建滁州分公司关于税金应由黄辉、陈厚年承担的主张，将甲供材82475813.47元所对应的税金从黄辉、陈厚年应承担的税金中予以扣除，与双方约定不符，有悖于公平原则。《内部承包协议》对税金的负担以及计算方式做出了明确的约定。根据上述合同约定，涉案工程依法应缴纳的税金应由黄辉、陈厚年按其所承接施工的工程造价(包含且不限于甲供材及乙方为完成本工程所投入的所有人工、机械、辅材后的结算总价)进行缴纳或由滁州分公司在黄辉、陈厚年应得工程进度款中代为扣缴，该项约定明确、具体且无歧义。一审法院置双方明确约定不顾，依据公平原则将甲供材对应的税金排除在外，有失公平!法院应依约处理，而非自行运用公平原则进行调整，该裁判理念与民商事领域尊重当事人意思，依约裁决之原则不符。 四、一审法院认定黄辉、陈厚年应得的工程款中不应扣除规费，与双方约定不符。首先，如前所述，双方在《内部承包协议》第六条明确了黄辉应承担规费、税金等费用，并由乙方按其承接施工的工程总价进行缴纳或由甲方在乙方应得工程款中予以代为扣缴。江苏省建、江苏省建滁州分公司作为法定的代扣代缴义务人，有义务从被上诉人应得工程价款中扣缴。既然是代扣代缴，且对应的费用是法定义务，并不以江苏省建、江苏省建滁州分公司实际缴纳为前提。其次，规费系施工企业必须缴纳的法定义务，且规费的法定征缴对象是施工企业，本案中项目规费的缴纳主体为江苏省建。黄辉、陈厚年作为实际施工人无法成为缴纳规费的主体，但不能由此免除其承担相关款项的支付义务，更不妨碍其依照双方间的约定，通过江苏省建缴纳规费。 五、因黄辉、陈厚年至今未提供成本票，依约应当暂扣10%工程款，一审法院未予认定存在错误。黄辉于2015年2月12日向江苏省建出具书面承诺，同意提供成本票，否则，江苏省建有权暂扣10%的工程款直至发票提供时。上述承诺系黄辉真实的意思表示，且江苏省建也接受黄辉就成本票承诺的处理方式。故双方对于成本票的处理(含不能提供成本票的处理规则)形成了合意。根据合同需要信守的原则，黄辉、陈厚年应当遵守上述协议中约定的合同义务，江苏省建、江苏省建滁州分公司亦有权在黄辉、陈厚年未提供成本票的情况下主张暂扣10%的工程款。此外，一审法院混淆了税金和成本票的概念，认为黄辉、陈厚年已承担了税金即完成了相应的开具成本票义务。成本票与税金本身是完全不同的两个概念，一审法院未查明相关事实，裁判错误。 六、一审法院以《代建合同》约定的结算标准形成的审价结论作为认定黄辉、陈厚年主张江苏省建欠付工程款及工程款利息的依据，存在依据错误。本案中，双方《内部承包协议》约定的结算标准为适用江苏省建与代建单位签署的《总包合同》来确定结算价，而一审法院认定的结算依据系由安徽人和项目管理有限公司出具的结算审价报告，但该审价报告的审计依据是建设单位与代建单位签署的《代建协议》，该审价结论仅作为建设单位与代建单位的结算依据，并不能作为江苏省建与代建单位的结算依据。在审价报告的基础上扣除下浮8.5%之后才是《总包合同》的中标价格，才是案涉双方《内部承包协议》约定的结算标准。 七、一审法院未予认定双方结算价应以审计结算价下浮8.5%属于事实认定错误。其一，双方对于《内部承包协议》是否受《总包合同》约束约定明确、具体。根据《内部承包协议》中“承包方式”以及“三、付款方式”，双方对受总包合同约束和不受总包合同约束的内容、范围清楚明确，即:除工程款支付和管理费按照内部承包协议的约定执行之外，其他都按照《总包合同》的约定执行，并非一审法院认定的“未明确约定”。其二，双方对于工程结算价的依据约定清楚、明确。《内部承包协议》的支付方式条款、补充协议中的付款条款，均清楚、明确地表明工程结算价是受《总包合同》约束的。其三，黄辉已在其单独签订的内部承包协议中认可了结算方式并放弃了抗辩权。根据《内部承包协议》第8.2条约定，黄辉承诺实际结算中总包方对本合同所涉工程款项的扣除，除本合同另有约定外，无条件适用于黄辉本人，并在以后可能发生的诉讼中放弃对该条的抗辩权。此外，如前所述，由于《内部承包协议》中第一条无法解读出双方对工程价款下浮未作出明确约定，故一审法院有关说理不符合上述合同条款的本意。 针对江苏省建、江苏省建滁州分公司的上诉请求和理由，黄辉、陈厚年辩称： 一、关于甲供材风险金5048959元，江苏省建的上诉理由不能成立。1、“甲供材风险金”不是黄辉、陈厚年单方造出来的概念，双方在2018年12月11日的《对账笔录》中已经确认。2、双方签订的《内部承包协议》确实有附件。附件不是对合同条款的修正，而是补充，是对承包协议条款中不明确事项的具体约定。3、根据《内部承包合同》附件，5048959元甲供材风险金应当归黄辉、陈厚年。4、由黄辉、陈厚年享有“甲供材风险金”也是合理的。因为相对于投标报价清单中的控制价而言，施工期间材料价格下跌幅度发生了超过5%的情况，承包方有了获利的机会，这部分利益，作为总包方和实际施工人可以事先约定分享和分担机制，约定归谁就是谁的。 二、关于陈厚年采购部分的材料款是否应当扣减10.5%的管理费给江苏省建的问题，江苏省建的上诉理由不能成立。1、陈厚年与江苏省建签订的《材料供应承包协议》已实际履行，不属于甲供材的施工材料，都是陈厚年与黄辉共同采购的。2、在2018年12月11日的《对账笔录》中第七项第2小项确认材料费为160074628.4元（含甲供材），“甲供材”只有90615402.47元，其余的部分就是陈厚年采购的地材。事实上，陈厚年拥有全部的材料采购资料。3、一审判决对陈厚年采购的材料部分价款不扣减管理费是完全正确的。江苏省建收取转分包管理费本身就是法律不允许的，而且，陈厚年与上诉人签订的材料采购协议中没有约定上诉人可以收取处理部分的10.5%的管理费。 三、关于江苏省建、江苏省建滁州分公司提供的材料部分对应的税金是否应该由黄辉、陈厚年承担的问题，江苏省建的上诉理由也不能成立。1、《内部承包协议》第六条中所提及的甲供材，显然是指业主单位提供的材料部分，而不是江苏省建提供的材料。对江苏省建自己承包的材料要求实际施工人缴税，确实不合理，因为对于这块数额巨大的“甲供材”，实际施工人没有任何获利的机会，相反，材料的采购价与清单控制价的价差部分已经被江苏省建享有（5%除外）。2、《内部承包协议》第三条最后约定的是江苏省建代扣代缴税金，但其没有为黄辉陈厚年代扣代缴税金。3、对黄辉、陈厚年实际承包的工程，江苏省建根本没有按照总价2.63亿元向税务机关缴纳税金。 四、关于规费是否应当从实际施工人应得的工程款中扣减的问题，江苏省建的上诉理由同样不能成立。1、江苏省建至今没有发生16939038.06元规费的代扣代缴。2、江苏省建不可能再发生所谓规费的缴付。该项目从竣工至今已经整整5年了，江苏省建为什么不能提供规费缴纳的凭证？3、如果今后江苏省建实际发生了针对案涉工程的规费交付，可以向黄辉、陈厚年主张。4、与案涉项目有关的其他纠纷案件中，一、二审法院对规费问题都判决不支持江苏省建提出的扣减规费的要求。而且还存在类案判决后江苏省建没有上诉服判的类案：（2018）皖11民初63号。 五、关于成本票，一审法院不支持江苏省建提出的暂扣10%工程款的要求，不存在错误。1、黄辉于2015年2月12日出具的不是成本票的承诺，而是提供相关发票，江苏省建主张成本票没有任何依据。黄辉对自己承诺中的相关发票的理解是工程款发票，没有理解为成本票，因为合同中没有成本票的约定，承包时也没有这个概念，因为当时，没有实际施工人向总包方提供什么成本票的做法。2、黄辉于2015年2月12日出具提供相关发票，否则同意扣减10%的工程款的承诺，并不是黄辉的真实意思。而是黄辉在年终索要工程款解决农民工工资时被逼迫所写，而且，陈厚年不知情，也没有同意！3、江苏省建要求实际施工人出具所谓的成本票，不仅没有合同依据，而且实际上也无法完成操作。因为原先的承包协议，包括材料承包协议中，都没有所谓成本票的概念和要求，组织施工承包过程中没有这样去准备。4、黄辉、陈厚年不提供成本票，根本不影响江苏省建的税收。江苏省建在上诉状中称“成本票能够证明纳税人缴纳了进项税，以便在缴纳增值税时做出相应的扣减”，这是营改增以后的概念，而建筑业营改增是在2016年5月1日开始的。案涉项目发生在建筑业进行营改增改革之前。5、一审判决没有混淆税金和成本票的概念。6、江苏省建在类似案件中的“不提供成本票就扣减工程款”的抗辩意见，法院也都没有支持。 六、一审法院认定以安徽人和项目管理有限公司出具的结算审价报告作为双方之间的结算依据是正确的，江苏省建的上诉理由不能成立。1、安徽人和项目管理有限公司出具的结算审价报告是黄辉、陈厚年具体编制的，并且代表江苏省建参与审价的。因此，审价报告就是针对黄辉、陈厚年施工的部分的造价审计报告。2、审价报告是包括江苏省建和滁州市城投国泰公司等单位相关各方都一致签字盖章认可的，而且是明确作为各方的结算依据的。人和项目管理公司出具书面文件帮助江苏省建是没有证据效力的。3、2018年12月11日双方签署的《对账笔录》中的数据，也是根据安徽人和项目管理有限公司出具的结算审价报告中的数据计算确定的。4、按照安徽人和项目管理有限公司出具的结算审价报告确定的建安造价确定实际施工人的利益，没有损害挤占江苏省建的利益，也没有挤占代建单位的利益。 七、关于一审法院未认定审计价再下浮8.5%作为本案双方结算价的问题，并不存在错误，江苏省建的上诉理由完全不成立。1、在《内部承包协议》和《材料供应承包协议》中确实没有约定下浮8.5%。2、在整个施工过程中和结算过程中，黄辉、陈厚年根本不知道有下浮8.5%的概念。3、安徽人和项目管理有限公司出具的结算审价报告中，根本没有下浮8.5%的内容。而且在两份由安徽人和项目管理有限公司出具的《审价报告》中《致委托方函》中还明确表述：“以上结果业经建设单位、代建单位及施工单位核对并签字认可，三方可据此结算工程价款”。4、江苏省建提供的总包合同中的下浮8.5%是不真实的。根据从滁州市建设局档案室调取的备案总包合同最后一页记载，江苏省建提供给法院的总包合同不是实际履行的合同，而是仅仅为了补充办理施工许可证而签订的合同。根据江苏省建在原一审中提供的两份由安徽人和项目管理有限公司出具的《审价报告》中《致委托方函》中的表述，案涉工程是BT工程，BT工程都是按照定额计价不下浮的，这是BT工程的共同计价做法，不仅不下浮，而且还要给予丰厚回报。5、江苏省建在同一项目上的其他实际施工人提起的诉讼中也抗辩要求下浮8.5%，但都没有得到法院的支持。 黄辉、陈厚年向一审法院起诉请求：1.依法判令江苏省建、江苏省建滁州分公司向黄辉、陈厚年支付工程款77415138.08元；2.依法判令江苏省建、江苏省建滁州分公司支付给黄辉、陈厚年工程款利息至付清之日止（从2012年8月28日起按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算至起诉之日，暂估利息损失为人民币11520520元）；3.依法判令江苏省建、江苏省建滁州分公司返还保证金人民币2800000元，并承担自从2015年8月15日起至付清之日止按月息2%标准计算的利息损失（暂计算至起诉之日的利息损失1848000元）；4.依法判令江苏省建、江苏省建滁州分公司逾期付款造成黄辉、陈厚年的损失11000000元；5.依法判令江苏省建、江苏省建滁州分公司承担本案诉讼费用。一审庭审中，黄辉、陈厚年变更诉讼请求为：1.依法判令江苏省建、江苏省建滁州分公司支付工程款56392598.3元；2.依法判令江苏省建、江苏省建滁州分公司支付2019年10月31日前的欠付工程款的利息1980.44564万元，自2019年11月1日起按欠付工程款的总额以银行同期贷款利率双倍计算利息支付至实际给付之日止；3.依法判令江苏省建、江苏省建滁州分公司返还保证金280万元，利息计算至2019年10月31日为282.8万元。自2019年11月1月1日起按月息2分的标准计算至实际给付之日止；4.依法判令江苏省建、江苏省建滁州分公司逾期付款造成黄辉、陈厚年的损失11000000元；5.依法判令江苏省建、江苏省建滁州分公司承担本案诉讼费用。 一审法院查明：2012年滁州市城投国泰建设有限公司与江苏省建签订建设工程施工合同一份，约定滁州市城投国泰建设有限公司将滁州市清流西苑小区工程发包给江苏省建施工，总建筑面积约19.5万平方米，工程总投资约4.996亿元。结算价=经政府委托的审计部门确认应付发包人的建安工程造价×（1-8.5%）。保修期自竣工验收合格之日起计算，工程竣工满二年，发包人退还质保金80%，工程竣工满五年，发包人在扣除该保修期间的应由承包人承担的有关费用支出后，一次性结清全部保修金。 2012年3月29日，江苏省建滁州分公司（甲方）与黄辉（乙方）、陈厚年（丙方、担保方）签订一份内部承包协议，协议约定，…甲方将滁州市清流西苑北地块南片区安居房工程中的土建工程和水电安装工程的劳务工作由乙方承包施工（含防水、防腐、保温工程、不含桩基、土方、门窗、消防、电梯工程及附属工程），乙方承继江苏省建与发包方签订的总施工合同中应由总包方承担（除工程款支付外）的，乙方施工范围内的所有权利、义务和附属义务（工程款支付方式按本协议执行），乙方在甲方及甲方项目经理的全程指导和监督下，负责具体履行总包方与发包方签署的总包合同中由乙方承包的施工范围内的工程，并按其所承接工程造价（包含且不限于甲供材及乙方为完成本工程所投入的所有人工、机械、辅材后的结算总价）的10.5%向甲方上交管理费（其他配套工程要求乙方配合施工时，乙方不再另收工程配套费）。乙方向甲方缴履约保证金为陆佰万元，作为本协议的履约担保。乙方在本协议签订后二个工作日内，向甲方支付第一笔履约保证金肆佰±万元；本协议签订后二十日内，乙方将剩余的履约保证金贰佰万元汇入甲方账户。工程竣工验收后四十五个工作日内，退清乙方剩余履约保证金。工程款付款方式：1.在乙方施工至±0.000后二十工作日内，甲方付当期已完成合格工程量的20%；至±0.000完成后四十个工作日内，甲方付至已完成合格工程量的70%；2.±0.000后发生的月度工程量，每月25日前由乙方上报当月完成工程量，甲方于次月5日前审核结束并于10日前支付当期按经甲方批准工程量的75%向乙方支付工程进度款；3.工程竣工验收合格后三十个工作日内，付至已完成工程量的85%；4.工程竣工验收合格后且决算在业主和发包方审定后六个月内，付至乙方施工项目工程造价审定值对应价款的95%；5.余款作为质量保证金，按甲方与发包方签订的总施工合同约定支付，在发包方将质量保证金支付到甲方账户五个工作日内支付给乙方；6.甲方如未按以上付款节点支付乙方工程款，延付部分按中国人民银行同期贷款基准利率的双倍承担利息（以上各付款节点，含甲方扣除甲供材、乙方应上交给甲方管理费和甲方代扣代交的各项税金、规费）。各级政府机构、主管机关及行业协会、社会团体、相应法律、法规规定应缴纳的各项规费、税金等费用，由乙方按其所承接施工的工程总价（包含且不限于甲供材及乙方为完成本工程所投入的所有人工、机械、辅材后的结算总价）进行缴纳或由甲方在乙方应得工程进度款代为扣缴。…合同附件约定，…材料及机械台班价格调整，在工程合同施工期内，若工程所在地造价管理部门发布的材料信息价平均上涨超过清单控制价编制时使用的材料信息价（即控制价中采用的材料信息价）的5%，5%以内（含5%）部分由乙方承担，5%以外（不含5%）部分由甲方承担，若工程所在地造价管理部门发布的材料信息价平均下跌超过清单控制价编制时使用的材料信息价的5%，5%以内（含5%）部分由乙方受益，5%以外（不含5%）部分由甲方受益。…2012年4月18日，江苏省建滁州分公司（甲方）与黄辉（乙方）、陈厚年（丙方、担保方）就滁州市清流西苑北地块北片区安居工程签订一份内部承包协议，该协议约定的内容与2012年3月29日的内部承包协议内容相同，亦包含相同的合同附件内容。2012年3月29日江苏省建滁州分公司与陈厚年签订一份材料供应承包协议。协议约定，…江苏省建将总承包并由黄辉进行内部承包负责施工的滁州市清流西苑北地块南片区土建工程和水电安装工程内的相关材料机械等交由由陈厚年采购。结算方式为，江苏省建将滁州市清流西苑北地块南片区安居房工程土建工程和水电安装工程内的相关材料、机械等交由陈厚年承包供应（建筑用钢材、商砼除外）。其所供应的材料等，经供应项目施工负责人或其指定的人验收后方可使用，否则出现的质量问题由陈厚年和施工负责人承担连带责任。陈厚年所供材料、机械等资金支付，按江苏省建支付给供应项目施工负责人的工程款的比例及支付方式执行（建筑用钢材、商砼除外）。…2012年4月18日江苏省建滁州分公司与陈厚年另签订一份材料供应承包协议。协议约定，江苏省建将总承包并由黄辉进行内部承包负责施工的滁州市清流西苑北地块北片区土建工程和水电安装工程内的相关材料机械等交由陈厚年采购。其余约定内容与2012年3月29日的材料供应承包协议相同。 2012年5月2日，黄辉、陈厚年签订建筑工程合伙承包协议一份，约定黄辉、陈厚年合伙经营黄辉分别于2012年3月29日、2012年4月18日与江苏省建滁州分公司就清流西苑-南区和北区签订的二份内部承包协议、陈厚年分别于2012年3月29日、2012年4月18日与江苏省建滁州分公司就清流西苑-南区和北区签订的二份材料供应协议所约定的事项。 上述协议签订后，黄辉、陈厚年合伙承建了案涉工程，案涉工程于2015年6月30日竣工验收。施工过程中，黄辉、陈厚年向江苏省建滁州分公司交纳履约保证金930万元，截止2015年6月18日，江苏省建滁州分公司已退还履约保证金650万元。2016年10月16日、2016年10月18日，安徽人和项目管理有限公司分别出具审计报告。双方确认黄辉、陈厚年施工的合同内工程造价为263448984.2元。合同外签证造价为338092元（含冠梁工程309092元）。江苏省建及滁州分公司已付工程款为124313030.8元（含超审费300000元）。 另查明，2018年6月24日，黄辉与南通建工签订一份协议书，约定，…五、如果在2018年7月15日前乙方（黄辉）不能解决本协议第一、二、三项所涉的款项，黄辉和陈厚年同意将自己对江苏省建及其滁州分公司关于滁州市清流西苑小区项目建设工程的债权中的2000万元工程款本金债权转让给南通建工，由南通建工向江苏省建及滁州分公司主张权利，南通建工无需向黄辉支付债权转让的对价款。…2018年10月8日江苏省建及滁州分公司收悉南通建工送达的债权转让通知书，债权转让通知书告知江苏省建黄辉将涉案工程中的债权2000万元已转让给南通建工等事项。陈厚年同意从涉案工程款中扣除2000万元转让给南通建工。 一审法院认为，本案一审争议焦点是：1.黄辉、陈厚年施工的工程总价款如何确定；2.江苏省建及滁州分公司是否存在欠付工程价款的行为，如果存在，欠付的工程价款数额及利息如何确定；3.黄辉、陈厚年要求江苏省建及滁州分公司返还保证金及利息的请求能否成立；4.黄辉、陈厚年要求江苏省建及滁州分公司支付逾期付款损失11000000元的请求能否成立。 江苏省建承包工程后，其滁州分公司又将部分工程（包括主体工程）分包给不具有施工资质的黄辉、陈厚年施工，并签订内部承包协议。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。故江苏省建滁州分公司、黄辉、陈厚年的上述行为违反了法律强制性规定，双方所签订的内部承包协议应属无效。但黄辉、陈厚年施工的工程已经竣工验收合格，并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故黄辉、陈厚年有权就本案的工程款主张权利。 关于争议焦点一。内部承包协议约定，一、承包方式，…黄辉、陈厚年承包的工程，按其所承接工程造价（包含且不限于甲供材及黄辉、陈厚年为完成本工程所投入的所有人工、机械、辅材后的结算总价）的10.5%向江苏省建上交管理费（其他配套工程要求黄辉、陈厚年配合施工时，黄辉、陈厚年不再另收工程配套费）。该条款已明确约定如何确定黄辉、陈厚年施工的工程价款。江苏省建及其滁州分公司抗辩代建合同约定的结算标准形成的审计结论及对应的数据不能直接作为黄辉、陈厚年与江苏省建之间确认工程价款结算的依据，根据其公司与业主之间签订的总包合同的约定黄辉、陈厚年的工程价款应下浮8.5%。因黄辉、陈厚年与江苏省建签订的内总承包协议未对工程价款下浮作出明确约定，根据合同相对性原则，结算黄辉、陈厚年已完工的涉案工程价款时无需下浮8.5%。内部承包协议第十二条约定，总包合同中约定的由施工方承担的各项权利义务及实际结算中江苏省建公司对本合同所涉工程款各种款项的扣除，除本合同另有约定外无条件的适用于黄辉、陈厚年。因内部承包协议第一条已明确约定如何确定黄辉、陈厚年施工的工程价款，故该条款不适用于涉案工程价款的结算。由此，江苏省建该部分抗辩理由不能成立。黄辉、陈厚年施工的合同内工程造价经政府审计部门确认为263448984.2元，合同外签证工程造价为338092元（含冠梁工程309092元）。故黄辉、陈厚年已完工的工程造价为263787076.2元（263448984.2元+338092元）。 关于争议焦点二。江苏省建及滁州分公司认为黄辉、陈厚年应得工程款中应扣除已付工程款124313030.8元（含超审费300000元），黄辉、陈厚年应承担超审费678000元，江苏省建及滁州分公司提供的甲供材为90615402.47元，甲供材节余返还黄辉、陈厚年8139589元，江苏省建及滁州分公司应付黄辉、陈厚年款项中应扣除甲供材82475813.47元。上述应扣除部分，黄辉、陈厚年无异议，故应从黄辉、陈厚年应得工程款予以扣除。对江苏省建及滁州分公司与黄辉、陈厚年有争议的项目，本院具体分析如下：1.江苏省建及滁州分公司认为甲供材风险金5048959元应从黄辉、陈厚年应得工程款中扣除。该项费用在审计中已作为工程造价予以计算。经查，黄辉、陈厚年提交的案涉内部承包协议及附件明确约定甲供材风险金5%归黄辉、陈厚年所有。江苏省建及滁州分公司对黄辉、陈厚年提交的协议及附件不予认可，并提供不含附件的协议予以佐证。对黄辉、陈厚年持有的协议及附件上加盖有江苏省建的骑缝章，协议尾部加盖有江苏省建公章及王明华（江苏省建滁州分公司负责人）签名确认。虽然江苏省建及滁州分公司对黄辉、陈厚年持有的协议及附件不予认可，但是未能提供充分的证据推翻江苏省建公章及王明华（江苏省建滁州分公司负责人）签名的真实性，江苏省建对此不能作出合理解释，故本院对黄辉、陈厚年提供的内部承包协议及附件予以确认。附件系内部承包协议的组成部分，对双方当事人具有法律上的约束力。附件明确约定甲供材风险金5%归黄辉、陈厚年所有，故江苏省建及滁州分公司要求从黄辉、陈厚年应得工程款中扣除甲供材风险金5%的抗辩理由不能成立；2.对江苏省建及滁州分公司认为应从黄辉、陈厚年应得工程款中扣除规费16939038.06元的抗辩意见，案涉双方并未对黄辉、陈厚年应承担规费的数额及计算方式予以约定，而黄辉、陈厚年无施工资质，对外以江苏省建的名义进行施工，无法直接缴纳规费，如江苏省建及其滁州分公司缴纳了案涉工程的规费，其应举证所缴纳的规费的数额或费率，但江苏省建及其滁州分公司未能举证证明，故本案中不予扣除；3.双方当事人对税金按3.539%计取无异议。黄辉、陈厚年主张工程价款中的甲供材82475813.47元不应计付税金。江苏省建及其滁州分公司与黄辉、陈厚年核对账目时，双方一致同意将甲供材82475813.47元从黄辉、陈厚年应得工程价款中作以扣除，足以证实结算工程款时该部分费用并非由黄辉、陈厚年实际取得。由此，如果甲供材的税金仍由黄辉、陈厚年承担显然有悖公平原则。因双方在内部承包协议中明确约定税金应由黄辉、陈厚年承担，故黄辉、陈厚年所得工程款的税金应当予以扣除。税金为6416605.6元【（263448984.2元+338092元-82475813.47元）×3.539%】;4.对江苏省建及滁州分公司主张的因黄辉、陈厚年未提供成本票，故应当从其应得工程款中扣除13824726.2元的意见，支付工程款系江苏省建及其滁州分公司应履行的主合同义务，而出具发票系黄辉、陈厚年的附随义务，故江苏省建及其滁州分公司不得以此作为扣除工程款的抗辩理由。且黄辉、陈厚年已承担了相应的税金，故江苏省建及滁州分公司主张该费用应予扣除，依据不足，不予支持；5.江苏省建及滁州分公司主张的罚款200000元，因黄辉于2012年12月13日出具了检查书，明确同意江苏省建对其罚款200000元，且同意从其应得工程款中扣除，黄辉、陈厚年未能提供证据证明该罚款在双方核对账目时已作扣减，故该项费用应从黄辉、陈厚年应得工程款中予以扣除；6.黄辉主张黄辉完工的冠梁工程价款338092元不应支付10.5%的管理费。2012年4月23日江苏省建滁州分公司与黄辉签订一份《内部承包合同》，该合同约定涉案工程中冠梁承包给黄辉施工，最终造价按工程竣工后经江苏省建滁州分公司确认后工作量计算。双方未约定需扣除10.5%的管理费。因冠梁工程量不包含在2012年4月18日双方《内部承包协议》的劳务工作之内，故该部分冠梁价款不应扣除10.5%的管理费，因双方确认冠梁工程量为309092元，黄辉该项请求部分成立，予以支持；7.陈厚年主张陈厚年采购的材料款78385893.87元不应扣除10.5%的管理费。2012年3月29日和2012年4月18日陈厚年与江苏省建滁州分公司签订的两份《材料供应承包协议》约定陈厚年所供材料及机械等数量和单价的结算方式为，按供应项目施工内部承包人与业主审计的决算书相对应的最终决算依据进行数量和计价扣除江苏省建滁州分公司自购的建筑用材和混凝土结算，并未约定结算时需支付10.5%管理费，故陈厚年该部分请求成立，予以支持；8.江苏省建及滁州分公司主张黄辉、陈厚年应交纳管理费10.5%，黄辉、陈厚年认为江苏省建及滁州分公司未尽管理义务，约定比例过高，故无需交纳该项费用。计付管理费用属于工程价款的结算方式，双方签订的内部承包协议虽然无效，但是系双方当事人的真实意思表示，根据公平信用原则，除去不应当支付10.5%管理费用的部分费用外，黄辉、陈厚年应按工程造价10.5%向江苏省建滁州分公司上交管理费。结合上述第6、第7点的分析意见，黄辉、陈厚年应缴纳的管理费为19434669元〔（263787076.2元-309092元-78385893.87元）×10.5%）〕。江苏省建及滁州分公司的该项诉讼请求部分成立，予以支持。黄辉、陈厚年该部分抗辩理由部分成立，予以采纳；9.江苏省建及滁州分公司认为案涉工程质保期尚未期满，故应当扣除工程总造价1%的质保金。经查，双方签订的内部承包协议约定工程价款5%作为质量保证金，按江苏省建与发包方签订的总施工合同约定支付。而江苏省建与发包方签订的建设工程施工合同约定保修期自竣工验收合格之日起计算，工程竣工满二年，发包人退还质保金80%，工程竣工满五年，发包人在扣除该保修期间的应由承包人承担的有关费用支出后，一次性结清全部保修金。案涉工程于2015年6月30日竣工验收，至2017年6月30日，江苏省建及滁州分公司应当返还80%的质保金，剩余20%的质保金2634489.84元（263448984.2元×5%×20%），应于2020年6月30日前一次性付清。剩余质保金给付期限尚未届满，故黄辉、陈厚年无权主张。 综上，黄辉、陈厚年应得工程款为32983426.49元〔（263448984.2元+338092元）-（124313030.8元+378000元+77426854.47元+19434669元+6416605.6元+200000元+2634489.84元）〕。因黄辉、陈厚年自愿从涉案工程价款中扣除2000万元，故江苏省建欠付黄辉、陈厚年工程款为12983426.49元（32983426.49元-20000000元）。由此，黄辉、陈厚年系本案适格的诉讼主体。 黄辉、陈厚年自愿从涉案工程中扣除2000万元转让南通建工，本案系黄辉、陈厚年与江苏省建之间的建设工程施工合同纠纷，一审法院对于黄辉、陈厚年与南通建工之间的债权转让事宜不作审查，故无需追加南通建工为本案被告。 关于江苏省建及滁州分公司欠付工程款利息问题。根据双方签订的内部承包协议约定，在工程竣工验收合格后且决算在业主和发包方审定后六个月内，付至乙方施工项目工程造价审定值对应价款的95%。案涉工程审计报告于2016年10月18日出具，根据该约定，江苏省建及滁州分公司应于2017年4月18日向黄辉、陈厚年支付工程款的95%。黄辉、陈厚年主张的为涉案工程的结算款而并非进度款，故对本案欠付工程款利息的起算日期应从2017年4月18日起计息，黄辉、陈厚年要求从2012年8月28日计息的诉请无事实和法律依据，不予支持。因内部承包协议中明确约定延付工程款部分按中国人民银行同期贷款基准利率的双倍承担利息，故黄辉、陈厚年主张按照中国人民银行同期贷款利率（2017年年利率为4.75%，2018年年利率为4.9%，2019年年利率为4.9%）的2倍计息的诉请，符合合同约定，予以支持。2017年7月10日江苏省建付款3万元，2017年10月12日江苏省建付款2.5万元，2018年7月4日江苏省建付款600万元。由此，江苏省建应付利息的计算方式为，自2017年4月18日起至2017年7月9日，以39038426.49元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计息，利息为834445.8元；自2017年7月10日起至2017年10月11日，以39008426.49元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计息，利息为936743.99元；自2017年10月12日起至2018年7月3日，以38983426.49元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计息，利息为2744432.85元；自2018年7月4日起至2018年10月7日，以32983426.49元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计息，利息为835030.26元；自2018年10月8日以至2019年8月19日，以12983426.49元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计息，利息为1099189.07元；以上利息合计为6449841.97元；自2019年8月20日起至欠款还清时止，以12983426.49元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计付利息。 关于争议焦点三、施工过程中，黄辉、陈厚年向江苏省建滁州分公司交纳履约保证金930万元，截止2015年6月18日，江苏省建滁州分公司已退还履约保证金650万元，尚有280万元履约保证金未退还，对该事实江苏省建及滁州分公司无异议，但认为其公司已超额支付工程款，故无需退还。根据本案查明的事实，江苏省建及滁州分公司未超额支付工程款，故履约保证金应当退还。根据内部承包协议约定，工程竣工验收后四十五个工作日内，退清乙方剩余履约保证金。案涉工程于2015年6月30日竣工验收，故江苏省建及滁州分公司应予2015年8月15日退还剩余保证金。江苏省建及滁州分公司未按期退还，应当从2015年8月15日起承担相应利息。双方对迟延返还保证金利息未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，该利息以中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，黄辉、陈厚年主张利息标准按月息2%计算，无事实和法律依据，不予支持。 关于争议焦点四、黄辉、陈厚年主张因江苏省建、江苏省建滁州分公司逾期付款造成的损失11000000元。因一审法院已认定江苏省建及滁州分公司应当承担逾期付款利息，黄辉、陈厚年所举证据不能证明其损失已明显超出江苏省建及滁州分公司需承担的利息，且江苏省建及滁州分公司对此亦不予认可，故对黄辉、陈厚年的该项主张，不予支持。 江苏省建滁州分公司欠付工程款和履约保证金的事实客观存在，应当承担给付责任及相应的利息。江苏省建滁州分公司系江苏省建依法设立的分公司，对外江苏省建应当承担民事责任。 综上，黄辉、陈厚年的诉讼请求部分成立，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、江苏省建筑工程集团有限公司、江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司于判决生效后十日内支付黄辉、陈厚年欠付工程款12983426.49元及利息（利息计算方式为，自2017年4月18日起至2019年8月19日止，利息为6449841.97元；自2019年8月20日起至欠款还清时止，以12983426.49元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计付利息）；二、江苏省建筑工程集团有限公司、江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司于判决生效后十日内退还黄辉、陈厚年保证金2800000元及利息（该利息从2015年8月15日起，以2800000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止）；三、驳回黄辉、陈厚年的其他诉讼请求。案件受理费505925元，由黄辉、陈厚年负担381005元，由江苏省建筑工程集团有限公司、江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司共同负担124920元。 二审期间，江苏省建及江苏省建滁州分公司提交了五组新证据：第一组1、2012年2月9日，滁州市国家安居工程开发建设中心与滁州市城投国泰建设有限公司《滁州市保障性安居工程项目代建协议书》；2、《关于核对工程控制价的通知》、《工程计价方式》。证明：原审判决据以认定“甲供材风险金”的《内部承包协议》附件，系滁州市国家安居工程开发建设中心与滁州市城投国泰建设有限公司签订的《滁州市保障性安居工程项目代建协议书》（第2-6页）的约定内容，其性质为业主计价文件的合同交底，而非江苏省建与黄辉、陈厚年关于工程价款结算的约定。 第二组证据3、江苏省建滁州分公司工资发放表一组；4、2018年7月12日（滁）劳人仲调字[2018]第260号《仲裁调解书》、2019年12月23日（2019）皖11民终3388号《民事判决书》、2019年12月16日（2019）苏01民终9580号《民事判决书》；5、税收完税证明（工伤保险费）；6、滁州市诚信建设监理有限公司《会议纪要》一组。证明：江苏省建及江苏省建滁州分公司组建工程项目部投入大量工程专业人员对工程的施工进度、质量进行了全过程的管理的事实。 第三组证据7、借款凭证（采购建筑材料）一组（5份）；8、2012年10月10日《关于合作建设保障性住房项目融资有关问题的会议纪要》、2013年3月28日《关于推进项目融资工作的会议纪要》、2014年8月1日《关于加快推进城投国泰安置房项目建设融资专题会议纪要》、2014年8月15日《关于加快推进城投国泰安置房项目建设与融资专题会议纪要》、2014年10月31日《会议纪要》、2015年12月17日《关于加快推进城投国泰安置房项目融资和建设工作的会议纪要》；9、2013年6月18日《董事/股东会同意最高额保证决议》；10、2015年7月15日滁州市城市建设投资有限公司《函》；11、2019年12月23日安徽省高级人民法院《民事判决书》（2019）皖民终1130号。证明：江苏省建及江苏省建滁州分公司为涉案工程项目承担融资及担保责任并为工程材料采购垫付资金成本的事实。 第四组证据12、2018年11月16日江苏省建《仲裁申请书》；13、2019年1月24日滁州市城投国泰建设有限公司《证据目录》。证明：根据江苏省建与滁州市城投国泰建设有限公司签订《建设工程施工合同》，江苏省建与滁州市城投国泰按照审定工程造价下浮8.5%结算支付工程款的事实。 第五组证据14、江苏增值税专用发票（清流西苑北区工程款）一组11份（122260000元）；15安徽省滁州市地方税务局建筑业统一发票（代开）发票联（清流西苑工程款）一组3份（130000000元）；16、税收通用缴款书（联网专用）一组3份（4667000元）、税收缴款书（银行经收专用）一组2份（3486422元）、税收完税证明（国）一组10份（3576151.96元）、税收完税证明（地）一组13份（19742614.92元），合计31472188.88元。证明：依据建设工程项目税收法律法规，江苏省建系按照案涉工程审定工程总造价的3.539%缴付工程税金，相关税金实际缴付的事实。 黄辉、陈厚年的质证意见：一、江苏省建提交的均系在一审之前就已经形成，也具备提交条件，但未提交，不构成新证据；二、1.对代建协议书真实性无异议，但不能证明江苏省建的主张，因为即使附件的内容来自代建协议书，也不能证明附件不应当作为双方结算的依据；2.对第二、三组证据真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。该两组证据只能证明江苏省建是该项目的投资方，其履行了作为总包方在违法转包情况下承担的基本义务，但义务的履行不能成为违法收取管理费的理由。3.对第四组证据，因无原件无法发表质证意见；4.对第五组证据真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。税票记载时间是2016年、2017年、2018年发生的，本案工程是2015年6月30日竣工验收，该税收通用缴费书不能证明江苏省建在我方承包过程中履行代扣代缴义务，其缴税证明也不能反映系我方承包部分缴纳的税款，其陈述是缴纳部分税款并非全部，根据一审判决已承担641万元税金，江苏省建证据不能达到其证明目的。 本院认证意见：对第一组证据的真实性、合法性予以采信，但不能否定有关“甲供材风险金”的部分内容作为《内部承包协议》附件的可能性，不能达到江苏省建的证明目的；对第二组、第三组证据的真实性、合法性、关联性予以采信；对第四组证据，因无原件，不予采信；对第五组证据，对真实性予以采信，并结合案件事实予以分析认定。 双方其他举证及证明目的同一审，相对方的质证意见亦同一审，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为:江苏省建及滁州分公司欠付黄辉、陈厚年款项及利息应如何确定。 一、关于甲供材风险金5048959元问题。经查，黄辉、陈厚年持有的协议附件明确载明：材料及机械台班价格调整，在工程合同施工期内，若工程所在地造价管理部门发布的材料信息价平均上涨超过清单控制价编制时使用的材料信息价（即控制价中采用的材料信息价）的5%，5%以内（含5%）部分由乙方承担，5%以外（不含5%）部分由甲方承担，若工程所在地造价管理部门发布的材料信息价平均下跌超过清单控制价编制时使用的材料信息价的5%，5%以内（含5%）部分由乙方受益，5%以外（不含5%）部分由甲方受益。后双方在2018年12月11日的对账笔录中又载明：甲供材风险金5048959元，双方对数据无异议，具体如何裁决请法院处理。本院认为，附件系合同的组成部分，双方应据此进行结算。虽江苏省建、江苏省建滁州分公司称，双方协议并无赋予所附文件成为合同附件的意思表示，附件条款是黄辉与江苏省建之间在结算建安工程造价时对于应当结算的材料款怎么组价或怎么调价的约定，仅指黄辉、陈厚年自行采购的材料，而非指江苏省建自行采购的材料，但黄辉、陈厚年持有的协议及附件上加盖有江苏省建的骑缝章，附件的相关条款约定明确具体，且该项费用在审计中已作为工程造价予以计算，故应将该附件作为内部承包协议的组成部分，按合同处理原则进行处理，江苏省建、江苏省建滁州分公司要求从黄辉、陈厚年应得工程款中扣除甲供材风险金5%的抗辩理由不能成立。 二、关于黄辉、陈厚年与江苏省建、江苏省建滁州分公司就案涉工程的结算依据问题。双方对案涉工程的审计价（合同内工程造价263448984.2元，合同外签证工程造价338092元）并无异议。江苏省建与江苏省建滁州分公司主张，审价结论系依据滁州市国家安居工程开发建设中心与滁州市城投国泰建设有限公司签订的《代建协议书》作出。而江苏省建与滁州市城投国泰建设有限公司签订的总包《建设工程施工合同》则约定，工程结算价款应在审定工程总价的基础上下浮8.5%，根据黄辉、陈厚年与江苏省建、江苏省建滁州分公司在《内部承包协议》中的约定，案涉工程结算价应受《总包合同》约束，在审定工程总价的基础上下浮8.5%。本院认为，江苏省建、江苏省建滁州分公司的上述主张不能成立。理由如下：第一，从招标文件、中标通知书、总包合同、审计报告等内容看，涉案工程招标采取让利系数报价，所报让利系数最高者为中标人，因此，江苏省建与滁州市城投国泰建设有限公司签订的《建设工程施工合同》中约定的“结算价＝经政府委托的审计部门确认建设单位应付甲方的建安工程造价×（1－8.5%）”，仅系江苏省建中标涉案工程的让利，且亦仅是其与业主结算工程款的依据，而非对合同所涉工程各项款项的扣除。第二，从《内部承包协议》内容看，江苏省建与黄辉、陈厚年之间的《内部承包协议》虽约定黄辉、陈厚年承继江苏省建（总包方）与发包方签订的总包合同中应由总包方承担（除工程款支付外）的黄辉、陈厚年施工范围内的所有权利义务和附属义务（工程款支付方式按本协议执行），但并未明确约定涉案双方的工程价款结算执行江苏省建与滁州市城投国泰建设有限公司签订的《建设工程施工合同》中的该约定，更未约定依据江苏省建与业主结算价作为涉案工程结算依据。相反，《内部承包协议》第一条约定，黄辉、陈厚年负责具体履行江苏省建与业主签署的总包合同中由江苏省建承包的施工范围内的工程并按其所承接工程造价的10.5%向江苏省建上交管理费；第三条约定，工程竣工验收合格后三十个工作日内，付至黄辉、陈厚年已完工程量的85%，在工程竣工验收合格并经业主和发包方审计后六个月内，付至黄辉、陈厚年施工项目工程造价审定值相应造价95%，余款作为质量保证金，按江苏省建与发包方签订的总施工合同约定支付（以上各付款节点，含江苏省建扣除甲供材、黄辉及陈厚年应上交的管理费和江苏省建代扣代交的各种税金、规费）。因此，从上述内容看，涉案双方约定的是直接以发包方审定的工程造价确定工程价款并以发包方审定价作为计算管理费的基数，并且管理费上交以及工程款支付均是以业主审定的工程造价作为计算或支付基数。第三，从此前江苏省建、江苏省建滁州分公司的相关诉讼来看，在本院审理并终审判决生效的（2018）皖民终453号、（2019）皖民终816号等同类型案件中，江苏省建亦主张涉案工程价款应扣减总包合同约定的下浮8.5%，但本院均未支持。至于江苏省建、江苏省建滁州分公司上诉提出，黄辉已在其单独签订的内部承包协议中认可了结算方式并放弃了抗辩权的问题，经查，江苏省建、江苏省建滁州分公司并未单独与黄辉签订内部承包协议，其所指内部承包协议应为2012年4月23日江苏省建滁州分公司与黄辉签订的《内部承包合同》，该合同系双方就冠梁工程达成的协议，并不能适用于案涉全部工程的结算。综上，江苏省建、江苏省建滁州分公司主张其与黄辉、陈厚年之间结算下浮8.5%无法律及合同依据，更无事实依据。 三、关于管理费问题。1.黄辉、陈厚年提出，江苏省建、江苏省建滁州分公司主张扣减造价总额的10.5%的“管理费”，应当以反诉形式提出诉讼请求，而不能以抗辩或者一般答辩要求的形式。本院认为，本案中江苏省建、江苏省建滁州分公司主张扣减造价总额的10.5%的“管理费”，系依据与黄辉、陈厚年签订的合同约定，主张在黄辉、陈厚年请求的标的额范围内予以扣减的抗辩，其诉讼目的是对抗黄辉、陈厚年的价款请求权，而不是在黄辉、陈厚年诉请之外提出了新的诉讼主张，故无需提起反诉。2.黄辉、陈厚年提出，一审判决按照10.5%的比例扣减转包“管理费”19434669元，既不合法，也不合理。江苏省建、江苏省建滁州分公司则提出，江苏省建滁州分公司与陈厚年签订的两份《材料供应承包协议》均未实际履行，陈厚年亦未提供证据证明其所供材料款为78385893.87元，故一审法院认定陈厚年采购的材料款不应扣除10.5%的管理费，属于事实认定错误。本院认为，江苏省建滁州分公司与黄辉、陈厚年签订的《内部承包协议》中已明确约定，黄辉、陈厚年应按其所承接工程造价（包含且不限于甲供材及实际承包人为完成本工程所投入的所有人工、机械、辅材后的结算总价）的10.5%向江苏省建滁州分公司上交管理费，且江苏省建、江苏省建滁州分公司在工程施工、工程款的支付、竣工验收及工程结算等方面也实际进行了管理和组织工作，加之江苏省建与滁州市城投国泰建设有限公司签订的《建设工程施工合同》中约定江苏省建与发包方的结算价应在审定价的基础上下浮8.5%，故一审法院依据公平原则和诚实信用原则，按照10.5%的比例扣减转包“管理费”19434669元，并无不当。陈厚年与江苏省建滁州分公司签订的两份《材料供应承包协议》未约定结算时需支付10.5%管理费，双方在2018年12月11日对账时已确认材料费为160074628.4元（含甲供材），甲供材仅为90615402.47元，江苏省建、江苏省建滁州分公司亦未举证证明案涉工程所需材料除甲供材外，不是陈厚年供应，故一审法院确定陈厚年采购的材料款不应扣除10.5%的管理费，并无不当。 四、关于税金、规费问题。江苏省建、江苏省建滁州分公司提出，一审法院将甲供材82475813.47元所对应的税金从黄辉、陈厚年应承担的税金中予以扣除，认定黄辉、陈厚年应得的工程款中不应扣除规费，与双方约定不符。经查，涉案《内部承包协议》有关规费、税金的约定为第三条“以上各付款节点，含甲方扣除甲供材、乙方应上交给甲方的管理费和甲方代扣代交的各项税金、规费”、第六条“各级政府机构、主管机关及行业协会及社会团体相应的法律、法规、规定应缴纳的各项规费、税金等费用，由乙方按其承接施工的工程总价进行缴纳或由甲方在乙方应得工程进度款中代为扣缴”，因此，对于规费、税金，黄辉、陈厚年可自行缴纳，也可由江苏省建代扣代交，并未明确由江苏省建代缴代扣，并且《内部承包协议》对黄辉、陈厚年应承担税金、规费的数额及计算方式未具体明确作出约定。诉讼中，双方当事人对税金按3.539%计取无异议，黄辉、陈厚年主张工程价款中的甲供材82475813.47元不应计付税金。因案涉工程的结算系以审计价为基础，而审计价既包含有甲供材部分，亦包含有税金部分。故一审法院将甲供材82475813.47元所对应的税金从黄辉、陈厚年应承担的税金中予以扣除，依据不足。但鉴于黄辉、陈厚年已承担案涉工程税金6416605.6元，而江苏省建在二审中所提交的相关证据虽能证明其缴纳了部分税金，但不能证明其就案涉工程所缴纳的税金超出了6416605.6元，因此，本院对江苏省建、江苏省建滁州分公司要求将甲供材82475813.47元所对应的税金从黄辉、陈厚年应得款项中扣除的请求不予支持。如江苏省建、江苏省建滁州分公司有证据证明其就黄辉、陈厚年所施工工程缴纳的税金超出6416605.6元，可另行主张。对于江苏省建、江苏省建滁州分公司提出扣减规费16939038.06元主张，黄辉、陈厚年不予认可，截至本院二审，江苏省建未举证证明其实际代黄辉、陈厚年交纳规费的数额或费率，故江苏省建主张扣减规费缺乏依据，如江苏省建确有证据证明其实际缴纳了规费，亦可另行主张。 五、关于应否因黄辉、陈厚年未提供成本票暂扣10%工程款问题。本院认为，建设工程施工合同中，承包方的主要义务就是完成合同项下的建设工程，发包方的主要义务依约支付工程价款，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有相对应的抗辩权，支付工程价款与开具发票义务是两种不同性质的义务，二者不具有对等关系，开具发票属于承包方应承担的附随义务。黄辉虽出具了江苏省建可暂扣所欠发票总额的10%工程款的承诺，但涉案工程已竣工验收合格且已审计完毕，故江苏省建、江苏省建滁州分公司理应支付黄辉、陈厚年应付未付工程款及逾期利息，不能以未开具发票为由拒绝履行支付工程价款的主合同义务，其此项上诉主张不能成立。 六、关于质保金2634489.84元的问题。双方对一审判决因该部分质保金给付期限尚未届满，不支持黄辉、陈厚年对该部分质保金的主张，并无异议。但一审判决后，该部分质保金给付期限已于2020年6月30日届满，江苏省建、江苏省建滁州分公司应给付该部分质保金。为减少当事人诉累，本院对一审判决予以调整。江苏省建、江苏省建滁州分公司提出，《内部承包协议》第三条付款方式第5项明确约定:5%的工程余款作为质量保证金，按江苏省建与发包方签订的总施工合同约定支付，在发包方将质量保证金支付到江苏省建账户五个工作日内支付给黄辉、陈厚年。因江苏省建与工程发包方的质量保证金结算尚未完成，发包方亦未将工程保证金支付至江苏省建账户，故该部分质保金的支付条件尚未成就。本院认为，江苏省建与发包方签订的建设工程施工合同约定工程竣工满5年，发包人在扣除该保修期间的应由承包人承担的有关费用支出后，一次性结清全部保修金。现工程竣工已满5年，江苏省建再以与发包方的质量保证金结算尚未完成为由，进行抗辩，理据不充分，本院不予支持。至于黄辉、陈厚年主张江苏省建、江苏省建滁州分公司应支付质保金2634489.84元自2017年8月12日起至实际支付之日止的相应利息，因双方约定的保修责任期间为5年，江苏省建和安徽华彩物业管理有限公司和琅琊区房管局达成的案涉工程后续维修的协议，并不能改变黄辉、陈厚年的质保责任，故黄辉、陈厚年的此项主张不能成立，该部分质保金的利息应自2020年7月1日起计付。 综上所述，对黄辉、陈厚年有关质保金的上诉请求，本院对合理部分予以支持，黄辉、陈厚年的其他上诉请求理据不足，本院不予支持；对江苏省建、江苏省建滁州分公司的上诉请求，因理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，第一百七十五之规定，判决如下： 一、维持安徽省滁州市中级人民法院(2019)皖11民初408号民事判决第二项； 二、撤销安徽省滁州市中级人民法院(2019)皖11民初408号民事判决第三项； 三、变更安徽省滁州市中级人民法院(2019)皖11民初408号民事判决第一项为：江苏省建筑工程集团有限公司、江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司于本判决生效后十日内支付黄辉、陈厚年欠付工程款15617916.29元及利息（利息计算方式为，自2017年4月18日起至2019年8月19日止，利息为6449841.97元；自2019年8月20日起至欠款还清时止，以12983426.49元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计付利息；质保金2634489.84元自2020年7月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计付利息至付清之日止）； 四、驳回黄辉、陈厚年的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费505925元，按一审判决执行。二审案件受理费396812元，由黄辉、陈厚年负担157846元，江苏省建筑工程集团有限公司、江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司负担238966元。 本判决为终审判决。 审判长  汪绍平 审判员  陶宝定 审判员  余乃荣 二〇二〇年十月十九日 法官助理杨福来 书记员张丽娟