湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终1874号上诉人（原审原告）：昌秋红，男，1986年8月8日出生，汉族，住益阳市。委托诉讼代理人：倪正军，益阳市资阳区铁肩法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：周伟，益阳市资阳区铁肩法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：益阳市益美电器有限责任公司，住所地益阳市。法定代表人：贺程，该公司董事长。委托诉讼代理人：周龙，湖南湘旭律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人昌秋红因与被上诉人益阳市益美电器有限责任公司（以下简称益美公司）劳动争议纠纷一案，不服益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昌秋红上诉请求：1、撤销原审判决，改判益美公司与昌秋红解除劳动关系，并支付昌秋红经济补偿金40760元、失业保险待遇损失20480元、带薪年休假工资9400元、养老保险费损失40000元，合计110640元；2、判令益美公司承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定昌秋红2014年3月入职错误，昌秋红实际上是2011年3月9日入职益美公司售后服务部空调安装岗位，昌秋红在一审提交的押金条和工作牌足以充分证实。2、一审法院认定昌秋红在工作中无需考勤、无工作场地是错误的。昌秋红从事的特殊工作岗位，无需考勤是适用益美公司工作性质的需要，昌秋红服务的对象是益美公司所有的客户，是益美公司的外勤工作人员，工作场所是特定的，是特殊工作岗位上的特定工作场所；3、昌秋红连续在同一岗位上持续工作8年多，日常工作直接受益美公司的统一指派和管理，昌秋红在一审中提交的派工单、免责协议、安装须知充分证明了益美公司对昌秋红日常工作进行了严格的管理和限制。一审法院认定昌秋红可以承接非派工单以外的业务不符合客观事实，认为益美公司安排昌秋红的工作任务，不属于劳动任务，没有法律依据。4、一审判决中把益美公司向昌秋红按月发放的工资主观臆断为安装费，认为不属于劳动报酬，是偏信益美公司的口头陈述，而作出的错误的认定。昌秋红在一审提交的工资表复印件中明确显示益美公司按月向昌秋红发放工资明细，包含安装费、变频费、杂费和补贴，充分证明该工资是计件工资，且该工资表的原件是益美公司持有，但益美公司在一审中拒绝向法院提交工资表原件，应当承担举证不能的法律后果。5、一审法院虽然认定了益美公司为昌秋红购买工伤保险是用人单位的法定义务，但对昌秋红在益美公司单位连续工作5年多，究竟是何种法律关系并没有作出认定，反而认为益美公司给昌秋红购买工伤保险并非劳动关系成立的要件，主观推断昌秋红和益美公司之间的事实劳动关系不成立，没有事实根据和法律依据。二、一审判决适用法律不当。1、一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十四条的规定，把法律规定用人单位的法定义务强加给劳动者，把劳动者应该享受的法定权利予以剥夺。认为上述法律规定是劳动关系的构成要件，明显适用法律不当，对法律认识错误。2、昌秋红在一审中依据劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》完成了举证责任，且足以充分证明昌秋红与益美公司之间存在事实劳动关系，而一审法院适用《最高法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定，把益美公司的举证责任归于昌秋红，是适用法律错误。3、昌秋红连续在益美公司工作长达8年多，日常工作直接受益美公司的统一调派和管理，实行不定时的计件工作制，每月按时领取工资，从未违反劳动纪律和规章制度。一审判决认为昌秋红按益美公司调派的连续8年多的工作不属于劳动任务，领取的工资不属于劳动报酬，享受工伤保险不是昌秋红的权利，是适用法律不当而作出的错误认定，是对益美公司违反相关法律规定的的肯定，没有保障昌秋红的合法权益。请求支持昌秋红的上诉请求。益美公司答辩称：1、一审认定益美公司与昌秋红之间不构成劳动关系,事实清楚、证据确凿。益美公司与昌秋红之间不存在管理与被管理、支配与被支配的关系，昌秋红的工作方式自由、工作时间自由、服务对象不具有专属性，服务对象自由；益美公司与熊某之间不存在具有工资性质的报酬；从益美公司与昌秋红协商共同购买工伤保险中，也可以看出双方之间不存在劳动关系。2、一审法院适用法律正确。3、益美公司与昌秋红之间实际上构成承揽合同关系。4、赫山区劳动人事争议仲裁委员会已经作出的仲裁裁决、一审法院作出的判决均事实清楚、证据确凿、适用法律正确。昌秋红向一审法院起诉请求：1.判决昌秋红与益美公司解除劳动关系；2.判决益美公司支付昌秋红经济补偿金40760元；3.判决益美公司支付昌秋红失业保险待遇损失20480元；4.判决益美公司支付昌秋红带薪年休假工资9400元；5.判决益美公司支付昌秋红养老保险费损失40000元。一审法院认定事实：益美公司是从事家用电器、电信产品等销售及家用电器安装和维修等售后服务的有限责任公司。2014年3月至2019年7月，昌秋红负责为益美公司销售的部分空调提供上门安装服务，同时向益美公司缴纳押金500元以保证空调安装的质量。昌秋红无需在益美公司处考勤，昌秋红在益美公司处亦无工作场所。益美公司出售空调后，向昌秋红派发空调安装单，由昌秋红佩戴益美公司的工作牌，自备安装工具上门安装，工具如需维修更换亦由昌秋红自行负责。对于益美公司派发的安装业务，昌秋红如有其他事务，可以拒绝。益美公司以昌秋红安装空调的数量按月向昌秋红支付安装费等。如当月没有安装业务，益美公司则无需向昌秋红支付任何款项。昌秋红、益美公司虽约定昌秋红不能承接其他家电卖场的空调安装业务，但昌秋红可以承接非益美公司派单的旧空调安装业务和小专卖店的空调安装业务，安装收入归属昌秋红。2014年，益美公司为昌秋红购买了工伤保险。2019年7月左右，昌秋红与益美公司售后部的工作交接出现问题，益美公司停止给昌秋红派发空调安装单。同年，昌秋红向益阳市赫山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委认为，昌秋红不受益美公司管理，且昌秋红可以同时承接其他空调安装业务，故昌秋红、益美公司之间不存在劳动关系。昌秋红的仲裁请求被全部驳回。昌秋红不服，提起诉讼。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十四条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，劳动者有取得劳动报酬的权利。劳动者应当完成劳动任务，遵守劳动纪律。用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的必要的劳动防护用品。据此，缔结劳动关系，除劳动者与用人单位须协商一致外，劳动者的相关权利和义务还由法律直接规定，即劳动者享有请求用人单位支付劳动报酬、提供必要的劳动防护用品的权利和劳动者负有完成劳动任务、遵守劳动纪律的义务。上述由法律直接规定的劳动者的权利与义务，是劳动关系重要的构成要素。本案中，益美公司在没有空调安装业务的月份无须向昌秋红支付任何款项。但依照上述法律规定，劳动者对用人单位享有的劳动报酬支付请求权并不会因用人单位没有给劳动者安排工作任务而丧失。故昌秋红、益美公司协商一致的空调安装费不属于劳动报酬。昌秋红安装空调所需的工具和设备，均由昌秋红自行配备、维修，对于益美公司派发的空调安装任务，昌秋红有拒绝的权利，益美公司派发的空调安装任务对于昌秋红来说，不属于劳动任务。结合益美公司不对昌秋红进行工作考勤、无须为昌秋红提供必要的劳动防护用品，昌秋红可以拒绝益美公司派发的安装任务等事实，可以认定昌秋红、益美公司之间不存在管理与被管理的关系。昌秋红虽提供了益美公司的工作牌、押金单、工伤保险参保凭证等证据，但这些证据均未证明昌秋红、益美公司之间存在用人单位和劳动者的权利和义务。益美公司为昌秋红购买了工伤保险，购买工伤保险虽属用人单位的法定义务，但购买工伤保险并非劳动关系成立的要件，且购买工伤保险并不能倒推劳动关系的成立。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。昌秋红请求判决解除与益美公司的劳动关系，并要求益美公司支付相关的经济补偿和待遇，昌秋红应对证明其与益美公司存在劳动关系负有举证义务。同时，该解释第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。昌秋红所举证据不足以证明其与益美公司建立了劳动关系，故对其提出的诉讼请求予以驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决:驳回昌秋红的诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、益美公司是否应与昌秋红解除劳动关系。二、益美公司是否应支付昌秋红经济补偿金40760元、失业保险待遇损失20480元、带薪年休假工资9400元、养老保险费损失40000元，合计110640元。关于焦点一，所谓劳动关系，是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。劳动关系具有以下几个特征：当事人是特定的，一方是劳动者，另一方是用人单位；是现实劳动中发生的社会关系；劳动者从属于单位，具有身份、组织、经济上的从属性；劳动报酬虽由双方约定，但必须遵守国家最低工资等强制性规定。本案中，益美公司出售空调后，向昌秋红派发空调安装单，昌秋红自备安装工具负责为益美公司销售的部分空调提供上门安装服务，益美公司以昌秋红安装空调的数量按月向昌秋红支付安装费，如当月没有安装业务，益美公司无需向昌秋红支付任何款项。昌秋红无需在益美公司考勤，在益美公司亦无工作场所，昌秋红如有其他事务，可以拒绝益美公司派发的安装业务，昌秋红可以承接非益美公司派单的旧空调安装业务和小专卖店的空调安装业务，安装收入归昌秋红所有。上述情形不符合劳动者从属于用人单位、劳动报酬必须遵守国家最低工资标准的强制性规定等劳动关系的特征，昌秋红与益美公司不构成劳动关系。故昌秋红要求解除与益美公司之间的劳动关系的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于焦点二，因昌秋红与益美公司之间不构成劳动关系，益美公司无需支付昌秋红经济补偿金40760元、失业保险待遇损失20480元、带薪年休假工资9400元、养老保险费损失40000元，合计110640元。综上所述，昌秋红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由昌秋红负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏立群审 判 员 毛杰中审 判 员 徐高龙二〇二〇年十月十五日法官助理 甘 聪书 记 员 史 权