广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16591号上诉人（原审被告）：林振雄，男，1965年4月8日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：李萍，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨黎丽，广东金桥百信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：肖汉祥，男，1968年5月9日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：梁东升，广东君之杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：许升鹏，广东君之杰律师事务所律师。原审被告：广州市龙湖裘皮产业城发展有限公司，住所地广州市天河区体育西路**501自编C74。法定代表人：莫玉妆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李萍，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨黎丽，广东金桥百信律师事务所实习律师。上诉人林振雄因与被上诉人肖汉祥及原审被告广州市龙湖裘皮产业城发展有限公司（以下简称龙湖裘皮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初14953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。林振雄上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回肖汉祥的全部诉讼请求；2、将鉴定费145931.43元按照双方胜败诉比例进行分担。事实和理由：一、林振雄与肖汉祥签署的两份《建设工程施工合同》均约定“工程全部完成通过竣工验收合格，支付工程总价17%的工程进度款”、“工程余款3%作为工程保修金，满一年无质量问题30天内无息付清”。涉案工程总造价为9307554.68元，林振雄已累计支付肖汉祥工程款8552707.33元，付款比例已远超80%。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由于涉案工程尚未竣工，按照施工合同约定，目前尚不具备支付20%工程款的条件。林振雄支付的工程款比例已经远远超出合同约定，超付了肖汉祥工程款。施工合同是双方真实意思表示，虽因违反法律强制性规定导致无效，但按照上述司法解释的规定应参照执行合同约定的付款时间、方式等。一审判决林振雄支付付款条件尚未成就的工程款，没有事实及法律依据。二、《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”因此，本案鉴定费应由林振雄与肖汉祥按照胜败诉比例各自分担。一审法院将本案鉴定费分配由林振雄全部负担是错误的。肖汉祥辩称，一、林振雄单方解除工程合同，肖汉祥主张支付剩余工程款，符合法律规定。上述司法解释规定即使建设工程合同无效，承包人也有权利请求支付工程款，并非林振雄理解的按照双方合同约定比例、时间等支付工程款。所以林振雄的上诉无理，应予驳回。一审法院委托鉴定公司作出涉案工程造价评估结论为9307554.68元，林振雄已付8552707.33元，剩余754847.35元未付，依照相关法律规定，肖汉祥可以申请支付该剩余的工程款。二、诉讼费及相关费用不属于上诉案件的审理范畴，所以林振雄主张一审鉴定费判决不公，不属于案件审理的范畴。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。龙湖裘皮公司述称，对林振雄的上诉没有意见，与龙湖裘皮公司无关。肖汉祥向一审法院起诉请求：林振雄、龙湖裘皮公司连带向肖汉祥支付工程款200万元及利息（从2018年9月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日）。一审期间，肖汉祥变更诉讼请求为：1、林振雄、龙湖裘皮公司连带支付工程款380万元及工程停滞期间的窝工损失（以评估公司最终评估为准，工程停滞期为2018年8月5日至2019年1月5日）；2、肖汉祥的涉案工程款享有对涉案工程的优先受偿权。一审法院查明事实：2017年3月29日，林振雄以广州市龙湖裘皮产业城-A栋项目部名义（发包人，下同）与肖汉祥（承包人，下同）签订《建设工程施工合同》。合同约定工程名称为广州市龙湖裘皮产业城-A栋工程，工程地点广州市白云区钟落谭长腰岭村，工程内容广州市龙湖裘皮产业城-A栋工程建筑面积约26000㎡(按图纸实际面积及本合同约定计算)。发包人提供施工图纸进行施工，合同约定范围内所有项目包人工（不包主要材料）、包所有施工机械设备、包模板制安（含铁钉、铁线）、钢筋制安（包焊条）、包外墙架排栅脚手架（包含所有周转材料）、包水电安装工程（外电、外水甲方负责提供接口）、包消防预埋工程、包工期、包质量、包安全防护文明施工（承包人自行为现场工人购买意外伤害保险并支付保险费用）。承包范围包括基础工程、钢筋混凝土结构工程、墙体砌筑工程、楼内抹灰工程、楼内公共部分墙地面工程、外墙面饰面工程、屋面水泥砂浆找平工程、包水电及设备和配电部分安装、包给水、排水管道系统的预埋、安装至室外第一个检查井或市政总表的接驳，化粪池管道安装、所有防雷工程、消防、暖通、弱电系统预留预埋工程等。合同价款按照建筑面积（含铁钉、铁线、焊条）计算单价为每平方605元，，地下室按两层计算发包方按实际工程进度分次支付进度款，，地下室顶板完成当月支付工程总价5%进度款主体框架6层梁板完成当月，支付工程总价15%的工程进度款；主体框架12层梁板完成当月，支付工程总价15%的工程进度款；主体框架全部完成（封顶）当月，支付工程总价25%的工程进度款；砌体完成当月，支付工程总价20%的工程进度款；工程全部完成通过竣工验收合格，支付工程总价17%的工程的进度款；工程余款3%作为工程保修金，满一年无质量问题30天内无息付清等等。2018年1月21日，林振雄以个人名义（发包人，下同）与肖汉祥（承包人，下同）签订《建设工程施工合同》。合同约定工程名称广州市龙湖裘皮产业城-B栋工程，工程地点广州市白云区钟落谭长腰岭村，工程内容广州市龙湖裘皮产业城-B栋工程建筑面积约17000㎡，依据本合同约定的图纸与设计变更，具体以实际所建的层数按实计建筑面积。本合同约定计价标准及付款约定与2017年3月29日签订的《建设工程施工合同》约定一致。同在2018年1月21日当天，林振雄又与肖汉祥签订《A.B幢补充协议》。上述《建设工程施工合同》及《A.B幢补充协议》均有肖汉祥、林振雄签名。2018年8月30日，肖汉祥与林振雄共同委托广东拓腾工程造价咨询有限公司对广州市龙湖裘皮产业城-A、B栋工程进行造价咨询，广东拓腾工程造价咨询有限公司出具《广州市龙湖裘皮产业城-A栋、B栋工程造价咨询意见书》，认定工程造价及建议：1、实体完成工程造价9630852.44元；2、争议造价2930780元。合计12561632.44元。一审诉讼中，林振雄、龙湖裘皮公司对上述造价咨询结果有异议并提出造价评估申请，经委托评估，广东飞腾工程咨询有限公司作出《关于广州市龙湖裘皮产业城A、B栋工程造价评估书（调整稿）》，涉案工程造价评估价为9307554.68元。肖汉祥初始确认林振雄、龙湖裘皮公司已支付7929247.22元；后一审诉讼中，林振雄、龙湖裘皮公司主张又已代肖汉祥支付工人工资623460.11元，肖汉祥对该金额予以确认。综上，林振雄、龙湖裘皮公司向肖汉祥合计支付8552707.33元。另肖汉祥主张在2018年7、8月期间因林振雄、龙湖裘皮公司原因已经终止履行合同，林振雄、龙湖裘皮公司抗辩肖汉祥在2018年8月5日时已经退场。肖汉祥在2019年7月18日变更诉讼请求，其中增加诉请要求肖汉祥的涉案工程款享有对涉案工程的优先受偿权。一审法院认为：肖汉祥与林振雄于2017年3月29日签订的《建设工程施工合同》，该合同虽发包方载明为广州市龙湖裘皮产业城-A栋项目部，但该合同未经龙湖裘皮公司盖章及追认，只有林振雄的签名。且2018年1月21日，肖汉祥与林振雄再次就B栋建筑签订《建设工程施工合同》及签订《A.B幢补充协议》时，林振雄则直接以个人名义签署。可见，上述合同及补充协议均是肖汉祥与林振雄所签，肖汉祥未提交证据证明林振雄存在同时代表龙湖裘皮公司及其本人签署上述合同及补偿协议的情形。根据合同相对性原则，合同双方为肖汉祥及林振雄，合同的权利义务应由肖汉祥及林振雄承担及享有，肖汉祥主张龙湖裘皮公司连带承担支付工程款的责任无事实依据，一审法院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。肖汉祥无建筑施工资质，与林振雄签订的上述建设工程施工合同及补充协议均属于无效合同。合同无效后，林振雄因该合同取得的肖汉祥的财产已物化为涉案工程，无法返还，故林振雄应当参照合同约定的计价标准折价补偿给肖汉祥。经评估，涉案工程造价9307554.68元，扣除已支付8552707.33元，林振雄应当继续向肖汉祥支付754847.35元。因涉案合同为无效合同，林振雄、龙湖裘皮公司主张20%的工程款付款条件不成就已经丧失主张基础，故一审法院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，双方确认肖汉祥于2018年8月退场，故肖汉祥行使建设工程价款优先受偿权应不迟于2019年2月前。肖汉祥未提交证据证明其在该期间内已经向林振雄、龙湖裘皮公司主张优先受偿权。2019年7月18日，肖汉祥在变更诉讼请求时才主张优先受偿权，主张时已经超过法定期限，一审法院依法不予支持。肖汉祥未提交证据证明存在窝工损失，一审法院对该请求不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决：一、自该判决生效之日起七日内，林振雄支付肖汉祥754847.35元；二、驳回肖汉祥的其他诉讼请求。案件受理费37200元，由肖汉祥负担25851.53元，林振雄负担11348.47元。鉴定费145931.43元，由林振雄负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，林振雄与肖汉祥签订的涉案两份建设工程施工合同约定的剩余20%工程款的支付条件及时间是工程通过竣工验收合格及保修期满没有质量问题，而根据林振雄和肖汉祥在一审中的陈述，涉案工程没有完工肖汉祥就退出施工场地，故本案不存在需要按照上述工程竣工验收及保修期满的条件及时间支付工程余款的情形。同时，在肖汉祥退场后，林振雄与肖汉祥共同委托工程造价咨询公司对肖汉祥已完成工程部分进行了造价评估。因此，肖汉祥诉请林振雄支付工程余款，没有违反上述合同约定，且合情合理，一审法院予以支持正确。林振雄认为其向肖汉祥支付工程余款的条件尚未成就的上诉理由不能成立，本院不予采纳。林振雄与肖汉祥在本案诉讼前已经委托工程造价咨询公司对肖汉祥已完成工程部分进行了造价评估，林振雄在本案一审诉讼中反悔该委托造价评估结果，申请司法评估鉴定，导致诉讼成本增加。对此，林振雄负有过错。因此，一审法院根据林振雄的诉讼过错责任，决定增加的诉讼成本即鉴定费由林振雄负担，并无不当，本院予以支持。林振雄认为一审鉴定费应由其与肖汉祥分担的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，林振雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11348.47元，由上诉人林振雄负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年十月二十九日书记员  林美欣