浙江省永康市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0784民初4561号 原告：陈晖，男，1972年8月24日出生，汉族，住浙江省永 康市花街镇店园村店园东区63号，公民身份号码： 330722197208248617。 委托诉讼代理人：张芳琳、金磊，浙江三星律师事务所律师。 被告：成都博绿科技有限公司，住所地：四川省成都高新区 府城大道西段399号10栋7层1号。 法定代表人：田春平。 委托诉讼代理人：杨治中，四川法锐律师事务所律师。 原告陈晖与被告成都博绿科技有限公司（以下简称“博绿公 司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月23日立 案受理，依法适用简易程序，于2020年8月26日公开开庭进行 了审理。原告陈晖的委托诉讼代理人张芳琳、金磊、被告博绿公 司的委托诉讼代理人杨治中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、被告对其承建的不合格房屋 进行整改修复；二、被告支付原告损失、违约金、垫付的费用（工 资、运费、材料费）共计560675元并赔偿利息损失（利息损失从 起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率 计算至款清之日止）；三、判令被告承担原告为此支付的鉴定费 用10000元；四、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确 第二项诉讼请求的组成为：已支付的合同价款276000元+垫付的 材料款、人工费273275元+违约金11400元。 事实和理由：2019年5月22日，原被告签订一份《委托修建 服务合同》，委托被告使用矩形轻钢结构建造方法承建位于店园 村的住宅。2019年7月15日，承建过程中，因施工不到位，导致 立柱倒塌。经与被告协商，被告承诺如不能保证结构安全，全额 退还给甲方。2019年11月6日，被告告知原告承建完成，请求原 告对工程进行验收。2019年12月6日，原告委托浙江永川建设工 程检测有限公司对房屋进行了工程质量检测鉴定，鉴定结论为“部 分检验项目不符合规范、规程要求，建议依据《轻钢轻混凝土结 构技术规程》、《钢结构设计标准》、《建筑抗震设计规范》等 规范、规程进行整改。”原告据此要求被告对工程造成的偏差和 不合理偏差进行修复，但被告一直没有履行修复义务。 被告博绿公司答辩称，一、被告并不是本案的修建主体，不 应对工程偏差及不合理偏差承担责任。首先，根据被告与原告陈 晖签订《委托修建服务合同》合同正文所述“甲方将自建房事宜 委托给乙方管理：由乙方组织设计、材料采购、施工组织等事项， 所需款项甲方支付给乙方，由乙方支配”之规定，该合同是委托 服务合同，而不是工程承包合同。同时原告从被告向其提交的工 3- 商营业执照上显示也应知被告公司并不具有工程承包资质。其次， 陈开虎所带领的施工人员才是施工主体，被告只是负责将人员安 排到现场，具体的施工、中途人员有离开及重新组织人员到现场 施工均是原告负责。第三，本次修建材料采购事实上分为两种方 式组成：1、原告转账给被告，由被告向材料厂家转账，代为购买 材料。2、原告直接向材料厂家转账。以上两点均符合合同内容， 原告虽未将资金交给被告支配，但在原告同意的情况下直接支付 给第三方，被告尽到了保证原告资金安全的义务。如果是工程承 包合同，这种情况肯定是不允许的。二、本案诉争标的工程的偏 差及不合理偏差（房屋垂直超标），在房屋修建当时就原告已经 知情的。原告应对工程的偏差及不合理偏差承担相应的后果。1、 因刚刚安装钢结构突发大风、大雨，钢立柱倒塌后，原地脚螺丝 大多不能再使用，须另钻孔埋置螺丝，在此过程中，原告要求施 工人员在外墙轴线2-2轴和4-4轴与字母轴线A-A轴交叉处立柱 偏出轴线3-5公分钻孔，觉得这样才够安全，施工带队人陈开虎 坚决不同意，原告坚持要那样做他才放心。被告在钢结构安装完 成前亲自去工地考察，原告和施工方并未告知柱脚被改动了尺寸。 需要特别提出的是：在改变立柱及浇筑过程中，预计2-3个月时 间内，原告及施工方均未将现场发生的立柱偏移安装情况以任何 形式告知被告。被告是在工程完工后方才知道此情况。2、施工人 员现场更改主要立柱柱脚位置，误差约3-5公分（因房屋浇筑完 成后，原告方才说有尺寸偏差，所以未实际测量），钢结构是一 个联动的整体，有可能是因为更改了柱脚位置导致上部钢结构向 外偏出，整体结构发生变形。整个过程中，原告知情并支持改变 设计图。在施工过程中原告经常在现场监督施工，若其不在，原 告也会委托父母在现场监督施工。根据委托修建服务合同第5.4 条“甲方或甲方委派的监管人员经常在现场，在施工中没有提出 异议的，视为验收合格，可以进行下一步工序”，据此，原告在 现场充当工程监理的角色，施工人员在外墙轴线2-2轴和4-4轴 重要轴线交叉处立柱偏出轴线5公分钻孔可以推断原告是认可其 做法的，若原告不认可。房屋修建不可能进行到下一步工序。3、 被告与施工人员严振文通话过程中，被告方才知晓在安装钢结构 的时候，原告邻居家同时做墙体砌砖，两家的墙体紧挨着，挤压 了正在施工的钢结构，顶住了钢结构的底部和腰部，在钢结构安 装过程中，施工人员多次采取措施校正钢结构，但校正后会回到 偏斜状态。根据施工人员所述，被告认为，应是都觉得已经校正 了，不应该会偏斜了，但后来的事实是有偏斜。因此被告请求， 现场勘查、鉴定另一家对原告房屋偏斜造成的影响。综上所述： 基于因素或其中任一种因素均可导致房屋尺寸偏斜。被告认为诉 争标的房屋倾斜原告应承担相应的后果。被告不应承担。恳请法 庭驳回原告的诉讼请求。 围绕诉讼请求，原告向本院提交了下列证据： 5- 一、乡村建设规划许可证一份、委托修建服务合同一份、店 园村设计图纸一份，用以证明原告为建造自家住宅于2019年5月 22日与被告签订委托修建服务合同，双方约定房屋主体结构为矩 形轻钢结构，被告承担设计、材料及施工义务，造价为38万元， 工期50天的事实。 被告质证意见：对真实性无异议，对证明目的有异议。这是 一个修建服务合同，并非工程承包合同，修建清单也明确了我们 修建的范围，这38万元就是一个大概造价。 二、质量保证书一份，用以证明2019年7月6日因被告施工 不到位造成立柱倒塌，被告于2019年7月15日出具保证书，承 认系施工措施不到位，原基础与本结构做法不完全匹配导致立柱 倒塌，并承诺以后的施工活动中保证结构安全，否则全额退款的 事实。 被告质证意见：对真实性无异议，因为基础与我们的钢结构 不匹配，我们是保证房屋的质量安全。立柱倒塌的时间是2019年 7月5日左右，由于螺丝没有上完突遇大风大雨，立柱偏移时间是 7月15日。 三、建设工程检测合同书一份，用以证明原告委托检测的事 实。 四、鉴定费发票一份，用以证明原告花费鉴定检测费10000 元的事实。 五、工程质量检测鉴定报告一份，用以证明涉案工程部分检 验项目不符合规范、规程要求的事实。 被告质证意见：证据三系原告与第三方公司签订，与本案没 有直接关联。对证据四，系收款收据，应出示正式发票，不予认 可。对证据五的真实性无异议，但该报告没有鉴定人资质。原告 一直在现场充当监理，每一步工序都须原告认可后才能进入下一 步工序，原告参与了整个工程管理。 六、催告书一份、签收单一份，用以证明原告催告被告对工 程偏差和不合理偏差进行修复的事实。 被告质证意见：不认可，无法核实什么时候发的、发给谁的， 谁签收的，我们都不知情。 七、微信聊天记录一份，用以证明原被告约定固定工程款加 风险金为38万元，即建造费用不超过38万元的，被告不退款， 造价在38万元以上的，超出部分被告承担；被告施工人是陈开虎； 2019年7月11日被告股东、法定代表人杨昌海从未到现场进行监 督指导，对房屋不合格应承担未履行监督指导义务的责任；被告 以U盾在国外为由，要求原告垫付材料及人工费等事实。 被告质证意见：对真实性无异议，但对证明目的有异议。按 照合同是按实际面积计算总价，并非确定的38万元。杨昌海的表 述只是个人行为，不能代表公司，公司并未认可其行为，其作为 股东不能干预公司的正常经营。 7- 八、对账单一份、领条一份，用以证明原告为被告垫付材料 工资等费用共计273275元的事实。 被告质证意见：对三性不认可，陈开虎确实有领了工资，但 总造价我们没有核实，有异议。 九、被告博绿公司的登记信息一份，用以证明杨昌海系博绿 公司的股东、原法定代表人的事实。 被告质证意见：没有异议。 被告博绿公司向本院提交了下列证据： 1、与陈开虎的通话录音一份，用以证明原告对于立柱点位的 修改是知情并支持的。 原告质证意见：对真实性有异议，不符合证据形式，且讲的 都是方言，基本听不懂，要求证人出庭作证。被告称我方知情打 点的情况，当时也是施工方提出的建议，我方并不是专业的人员， 只是基于相信听从被告的意见，不能因为我们支持就要由我们承 担责任。 2、与严振文的通话录音一份，用以证明邻居的房屋顶到涉案 房屋可能导致倾斜的事实。 原告质证意见：同证据1的质证意见。 本院认证意见：对原告证据一，本院对真实性予以确认。根 据《委托修建服务合同》的内容，由被告组织设计、材料采购和 施工组织，造价为38万元，工期50天，并约定了质量要求、验 收方式、付款方式、违约责任等，该合同内容不仅仅是委托服务 合同，更包含了材料、施工、设计等建设工程施工内容，故本案 应为建设工程施工合同。对证据二，经被告质证无异议，本院予 以确认。对证据三、四、五，三组证据相互印证，能够证明原告 的主张，本院予以确认。对证据六，因无法查实签收人是谁，本 院不予确认。对证据七，本院对真实性予以确认。应认定杨昌海 系以博绿公司法定代表人的身份与原告商谈相关事宜，对被告博 绿公司具有法律约束力。对证据八，该对账单经被告博绿公司的 现场施工人陈开虎签字确认，本院予以确认。经计算，原告代为 支付的材料费、工资共计272153元。对证据九，本院予以确认。 对被告证据1、2，无法核实通话人的身份，原告以其证言作 为证据，应当申请证人出庭接受质询。且严振文的通话表明墙体 在建造时就发生倾斜没能调正，陈开虎的录音则表明施工方案是 另一施工员任毕伟提出并实施的，原告作为非专业人员选择任必 伟的方案，并没有过错，故不能证明被告的主张。 经审理，本院认定事实如下：2019年5月22日，原告陈晖与 被告博绿公司签订《委托修建服务合同》一份，约定原告将其自 建房屋委托给被告博绿公司管理，包括设计、材料采购、施工等， 建筑面积423平方米，造价为38万元，最终面积按实际施工的建 筑面积计算；有效工期为50天；付款方式为合同签订起三日内支 付38000元，被告人员及钢结构材料进场前三日内支付152000元， 钢结构结束前7天支付152000元，工程完工支付38000元。被告 未按设计施工，导致项目质量不合格视为违约，原告有权要求被 告整改合格。因被告原因导致工期延误，应承担项目造价每天1 ‰延期罚金。合同签订后，原告向被告博绿公司支付了工程款 276000元。2019年7月5日左右，涉案工程施工过程中遇大风大 雨致立柱倒塌，被告于2019年7月15日出具《质量保证书》一 份，承诺进行整改，如不能保证结构安全，全额退款给原告。施 工过程中，被告博绿公司的原法定代表人通过微信要求原告垫付 材料款，原告共计为被告垫付材料款、工资等共计272153元。2019 年11月30日，原告委托浙江永川建设工程检测有限公司对涉案 工程进行工程质量鉴定，并支付了鉴定费10000元。浙江永川建 设工程检测有限公司于2019年12月9日出具《工程质量检测鉴 定报告》，结论为1、板厚及墙内立柱间距不符合规程要求；2、 被检房结构体系存在竖向抗侧力构件不连续、受弯构件与竖向抗 侧力构件节点钩构造连接稳固性较差、楼板板跨过大、墙内立柱 不连续的问题，不符合规范、规程要求；3、抽检16个墙构件垂 直度合格率为25%，不符合规程要求；4、抽检13个梁、板类构件 变形（挠度）合格率为62%，不符合规程要求；5、10个观测点侧 向位移（全高垂直度）合格率为10%，不符合规范、规程要求，并 建议整改。被告至今未予整改。 本院认为，原告陈晖与被告博绿公司之间达成了农村自建房 的建设工程施工合同的事实清楚，有双方签订的《委托修建服务 协议》予以证实。被告应按合同约定施工并按期向原告交付质量 合格的建筑物。现因被告交付的房屋质量不符合规定，原告诉请 要求被告对房屋进行整改修复合法有据，本院予以支持。被告未 按合同约定的期限交付合格的房屋建筑，已构成违约，应承担相 应的违约责任，本院对原告要求被告支付违约金的诉讼请求予以 支持。对违约金，原告仅主张11400元，系对己诉讼权利的自由 处分，本院予以支持。本案中，原告代被告博绿公司直接支付给 工人、材料商的款项为272153元，加上其支付给被告博绿公司的 276000元，共计已支付548153元，而本案双方约定的工程款是 380000元，对于多支付的168153元，被告理应退还。对于原告已 支付的工程款380000元，虽然被告出具的质量保证书确有承诺如 不能保证结构安全全额退款给原告，但考虑到本案房屋已经建成， 根据浙江永川建设工程检测有限公司出具的鉴定报告书是建议整 改，原告也已提出了整改请求，故应先进行整改，如被告拒绝整 改或逾期不能整改完成，则退还全款。针对被告称原告知情并同 意被告的建设方案，应由原告自行承担房屋不合理偏差造成的损 失的抗辩意见，本院认为，即使在建造房屋时原告知情被告的施 工方式，但被告系建筑设计方和施工方，具有专业知识，应对自 己施工的工程质量负责，原告基于对被告的信任同意被告的施工 方案，并无过错，不能因此要求原告承担损失。对被告的抗辩意 见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六 十条、第二百六十九条、第二百七十九条、第一百零七条、第二 百八十一条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条的规定，判决如下： 一、由被告成都博绿科技有限公司在判决生效后二个月内对 其承建的原告陈晖的房屋按照相关规范、规程要求整改修复完毕。 逾期未整改完毕则被告成都博绿科技有限公司应立即退还原告陈 晖工程款380000元并赔偿利息损失（利息损失从2020年7月23 日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至 实际还款之日止）。 二、由被告成都博绿科技有限公司在判决生效后十日内返还 原告代为支付的材料费、工资168153元并赔偿利息损失（利息损 失从2020年7月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款 市场报价利率计算至实际还款之日止）。 三、由被告成都博绿科技有限公司在判决生效后十日内支付 原告陈晖逾期交付合格房屋的违约金11400元。 四、由被告成都博绿科技有限公司在判决生效后十日内支付 原告鉴定费10000元。 如被告未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加 倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费4753元（已减半收取），由被告成都博绿科 技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交 上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市 中级人民法院。 审 判 员 应晓霞 二〇二〇年十月二十一日 代书记员 童深颖