广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19638号上诉人（原审被告）：广州市东彩纸制品有限公司，住所地广东省广州市白云区江高镇新楼向北街****。法定代表人：阮德钊，该公司总经理。委托诉讼代理人：林巾莉，广东明揆律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛德明，广东明揆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京晏琳生物科技有限公司，，住所地江苏省南京市江宁区东山街道万安西路****楼**法定代表人：黄春丽，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑秋英，广东天穗律师事务所律师。上诉人广州市东彩纸制品有限公司（以下简称东彩公司）因与被上诉人南京晏琳生物科技有限公司（以下简称晏琳公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初6712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人东彩公司委托诉讼代理人林巾莉、薛德明，被上诉人晏琳公司委托诉讼代理人郑秋英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东彩公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判发回重审或驳回晏琳公司的全部诉讼请求；2.案件诉讼费及鉴定费由晏琳公司承担。事实和理由：一审判决遗漏追加丁永顺为当事人，且事实认定和法律适用错误。理由如下：（一）一审判决未追加丁永顺为当事人是错误的。合同为丁永顺签署，交货、收款等行为也由丁永顺与晏琳公司实际履行，东彩公司完全不知情，丁永顺与本案存在利害关系，且追加其为当事人有利于查明本案事实。（二）一审判决认定东彩公司与晏琳公司签订合同是错误的。东彩公司与晏琳公司没有任何往来，从未与晏琳公司签订合同，也从未授权丁永顺与晏琳公司签订合同，合同上东彩公司印章是不真实的。广东恒鑫司法鉴定所出具的鉴定意见明显依据不足，鉴定结论错误，不应作为认定事实的依据。从鉴定意见书的内容看，鉴定样本有7份，样本1、2、3、5为同一印章，样本4为一枚印章，样本6至7为同一印章，合同上的印章与样本6和7为同一印章，与其他样本并非同一印章。事实上，7份样本均为同一印章，合同上的印章不可能存在部分相符、部分不符的情况。一审判决根据该鉴定意见书认定东彩公司与晏琳公司签订合同是错误的。（三）一审判决认定丁永顺的行为构成表见代理是错误的。退一步讲，即使认定合同上东彩公司的印章是真实的，丁永顺的代理行为也仅限于签订合同。表见代理不仅要求行为人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权。但是，本案中，晏琳公司明知是与东彩公司签订合同，明知东彩公司没有授权丁永顺收款，也没有取得东彩公司开具的收款凭证，却擅自将款项支付给丁永顺个人，晏琳公司明显存在过错。因此，丁永顺收取晏琳公司款项的行为不构成表见代理，后果应由晏琳公司自行承担，晏琳公司没有向东彩公司支付任何款项，无权要求东彩公司退款。补充：1.一审判决认定本案合同项下的货物没有交付完毕，是错误的。2.晏琳公司催促丁永顺交付的是涉案合同之外的其他货物。3.一审判决认定第一部分的利息从2018年8月13日开始起算，是错误的，应从208年10月15日开始计算。晏琳公司辩称，请求二审法院维持一审判决，驳回东彩公司的上诉请求。（一）一审中，晏琳公司曾在鉴定结果出来之前申请追加丁永顺为本案当事人，但之后鉴定报告已经认定东彩公司的印章是真的，故晏琳公司同意不再追加丁永顺。（二）晏琳公司是在参观东彩公司的厂房之后才签下涉案合同的，丁永顺是受东彩公司的委托签署涉案合同，合同中加盖的印章也是真实的。（三）晏琳公司是在认为丁永顺是东彩公司的员工，有权代理东彩公司的情况下，才与其交易的。退一步讲，即使丁永顺没有代理权，也构成表见代理。（四）因没有收到余货，晏琳公司一直催促丁永顺继续交货。东彩公司没有证据证明晏琳公司已经收到第二批货。晏琳公司认为丁永顺是在履行职务行为。（五）加工合同已经载明丁永顺是联系人、负责人，故丁永顺是经过东彩公司授权收取货款的。（六）一审判决少算了利息，请求二审法院从公平正义的角度予以考虑。晏琳公司向一审法院起诉请求：1.判令东彩公司向晏琳公司退款46575元及利息（按5%年利率从晏琳公司付款之日，即2018年8月13日计算至东彩公司还款之日）；2.判令东彩公司向晏琳公司退款54337.5元及利息（按5%年利率从晏琳公司付款之日，即2019年5月9日计算至东彩公司还款之日）；3.判令东彩公司向晏琳公司退款3700元及利息（按5%年利率从晏琳公司付款之日，即2020年5月9日计算至东彩公司还款之日）；4.判令东彩公司向晏琳公司支付违约金（依照合同约定金额为：合同总金额×3‰×逾期交货的天数）；5.本案诉讼费由东彩公司承担；6.解除双方合同关系。一审法院认定事实：2018年8月11日，晏琳公司与“东彩公司负责人”丁永顺签订《广州市东彩纸制品有限公司加工合同》，约定：晏琳公司向东彩公司订购11250套包装盒（含9万张瓶贴）；单价为13.8元/套，总额155250元；先收本次合同总金额的30%定金（46575元），出首批5625套付完5625套余款（54337.5元），出剩余5625套付完本次合同余款54337.5元；交货地点为阳春市；交货时间为甲方确认样板后15个工作日；东彩公司逾期交货的，每日按合同总金额的3‰承担违约金；……。上述合同上加盖了东彩公司公章。事后经鉴定，上述公章印文与东彩公司公章印文一致。合同签订后，晏琳公司法定代表人黄春丽于2018年8月13日向丁永顺的银行账户汇款支付定金46575元。同年9月，丁永顺向晏琳公司指定的酒厂发出首批货（占总货物数量的1/2），即5625套包装盒（含45000张瓶贴）。同年10月5日，黄春丽向丁永顺的银行账户汇款支付首批货款54337.5元。2019年5月9日，黄春丽向丁永顺的银行账户汇款支付合同余款54337.5元。同年7月4日、6日，黄春丽先后向丁永顺支付3200元、500元，继续订购1万个瓶贴。同年7月15日至10月30日期间，黄春丽多次催促丁永顺发货未果。后晏琳公司提起本案诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，“行为人没有代理权……，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”关于丁永顺的代理行为，首先，东彩公司没有证据证明晏琳公司在缔约时知道或者应当知道丁永顺无权代理；其次，东彩公司对于《广州市东彩纸制品有限公司加工合同》加盖其真实公章的事实无法作出合理解释。因此，晏琳公司有理由相信丁永顺有代理权。根据上述表见代理的规定，丁永顺的代理行为对东彩公司发生效力。因丁永顺不能履行合同约定的交货义务，故晏琳公司主张解除合同关系合理合法，一审法院予以支持。对于解除合同的后果，东彩公司应当要承担责任。关于解除合同的后果，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”对于晏琳公司主张东彩公司退还46575元、54337.5元两笔货款及支付利息的诉讼请求，一审法院认为，晏琳公司主张解除合同关系时，该合同已履行至半。晏琳公司已收取了50%的货物（价值155250元×50%=77625元），现再主张退还70%的货款不符合公平原则。故一审法院对该诉讼请求仅支持退还一半货款77625元及支付相应的利息，对超出部分不予支持。关于利息，第一部分应以23287.5元（46575元+54337.5元-77625元）为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年8月13日起计至2019年8月19日止；第二部分以23287.5元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率，从2019年8月20日计至清偿之日止；第三部分以54337.5元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率，从2020年5月9日起计至清偿之日止。对于晏琳公司主张东彩公司按照合同总金额155250元×3‰×逾期交货时间的方式计付违约金的诉讼请求，一审法院认为，根据本案合同及聊天记录可证实，本案货物的生产周期并不长。晏琳公司既然早已发现丁永顺逾期履行义务，就应当根据合同法规定的减损原则积极采取措施防止损失扩大，例如先向其他厂家订购货物应急后再追究责任，而非存有侥幸心理继续等待发货或退款。但是，晏琳公司并无证据证明其采取措施防止损失扩大，也未提供证据证明其具体损失情况，不能证明其实际损失与主张的违约金相适应。因此，一审法院将违约金数额酌情调整为合同总金额的5%，即7762.5元（155250元×5%）。对于晏琳公司主张东彩公司退还3700元货款及支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第三项、第九十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、晏琳公司与东彩公司于2018年8月11日订立的《广州市东彩纸制品有限公司加工合同》于判决生效之日解除；二、东彩公司于判决生效之日起五日内向晏琳公司退还货款77625元；三、东彩公司于判决生效之日起五日内向晏琳公司支付上述货款的利息（第一部分以23287.5元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年8月13日起计至2019年8月19日止；第二部分以23287.5元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率，从2019年8月20日计至清偿之日止；第三部分以54337.5元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率，从2020年5月9日起计至清偿之日止）；四、东彩公司于判决生效之日起五日内向晏琳公司支付违约金7762.5元；五、驳回晏琳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2412元，由晏琳公司负担1535元，由东彩公司负担877元并于判决生效之日起五日内向一审法院交纳。鉴定费5350元，由东彩公司负担。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，当事人没有向本院提交新的证据。二审另查明：（一）一审中，东彩公司对公章鉴定结果并无异议。（二）二审中，东彩公司称，本案交易发生时，丁永顺只是东彩公司的客户。2019年9月6日，丁永顺才正式入职东彩公司。入职三个月左右，丁永顺从东彩公司离职。（三）一审中，东彩公司向法院提交了一份丁永顺与黄春丽的通话录音，显示双方就退还货款事情进行协商。丁永顺同意退还11万。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：东彩公司应否向晏琳公司支付货款以及利息。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：一审法院根据东彩公司的申请，通过摇珠程序委托广东恒鑫司法鉴定所对涉案加工合同中东彩公司公章真实性进行了鉴定，鉴定结论认为合同中的公章与东彩公司的公章印文一致。东彩公司对该鉴定结论并无异议，故未申请重新鉴定。现东彩公司在二审中对鉴定结论提出异议，违背了禁反言原则，且无充足证据佐证，故本院对此不予支持。东彩公司辩称对本案合同毫不知情，但既不能解释为何丁永顺可以使用东彩公司的公章对外签订合同，也不能证明晏琳公司知道或者应当知道丁永顺无权使用东彩公司的公章。鉴于涉案加工合同中的公章是真实的，东彩公司理应承担合同上的权利义务。丁永顺并非该合同的相对方，一审法院未追加丁永顺为当事人，并无不当。东彩公司是否已经按照加工合同的约定提供了货物，该举证责任应由东彩公司承担，但东彩公司并未提供送货单等证据予以证明，微信聊天记录并不能反应东彩公司或者丁永顺已经履行了后续的交货义务，相反晏琳公司工作人员一直在催促赶紧送货。丁永顺在东彩公司提供的通话录音中也同意退还11万元左右的货款，如已交付了货物，不可能退还11万元的货款。因此，东彩公司认为货物已经交付完毕，缺乏充足的事实依据。至于利息问题，晏琳公司于2018年8月13日支付定金46575元，收到一半货物后，于同年10月5日又支付货款54337.5元。之后，晏琳公司未收到货物。晏琳公司总共支付了100912.5元，仅收到价值77625元的货物，一审法院以差额23287.5元为基数，从2018年8月13日开始计算利息，并无明显不当，本院予以维持。晏琳公司并未对一审判决提起上诉，应视为其认可一审判决结果。综上所述，东彩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4824元，由广州市东彩纸制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  易超前二〇二〇年十月二十七日书记员  王祥瑞何冠莲