浙江省绍兴市上虞区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0604民初5948号 原告：黄依珍，女，1974年9月21日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：陈瑶杰，北京盈科（绍兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何佳颖，北京盈科（绍兴）律师事务所实习律师。 被告：浙江上百集团有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道龙山路**，统一社会信用代码：913306047045190034。 法定代表人：骆左强，系公司总经理。 委托诉讼代理人：董宏杰、钟凌宇，系公司员工。 原告黄依珍诉被告浙江上百集团有限公司（以下简称上百公司）劳动合同纠纷一案，本院于2020年8月31日立案后，依法适用简易程序，公开进行了审理。原告黄依珍及其委托诉讼代理人陈瑶杰、何佳颖，被告上百公司的委托诉讼代理人董宏杰、钟凌宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄依珍向本院提出诉讼请求：1.确认被告系违法解除劳动关系；2.判令被告向原告支付经济赔偿金82655元；3.判令被告向原告支付2019年5月1日至2020年4月30日一年内的加班工资10450.4元。案件审理过程中，原告黄依珍拆分第三项诉讼请求为：3.判令被告向原告支付2019年5月1日至2020年4月30日一年内的加班工资5700.2元；4.判令被告向原告支付2019年5月1日至2020年4月30日一年内的未休年休假工资4750.2元。事实和理由：原告自2007年进入被告单位工作，一直任收银组收银员岗位，至今已有13年。期间双方2次签订固定期限劳动合同，并于2013年签订一份无固定期限劳动合同。原告与被告约定：每月工资3443元，通过银行转账形式发放。2019年5月1日至2020年4月30日，被告经常安排原告加班，未足额支付加班工资。2020年5月，被告要求原告离职，并且要求原告自愿签署五级违纪，才能领取失业金。原告不同意，被告于5月16日书面通知原告调岗，将原告工作调至：一为万和城超市蔬菜柜理货员，二为万和城超市入口管理员。因调岗前后的劳动时间、劳动条件、劳动强度、薪资待遇等方面存在很大差异，原告书面要求保持原岗原薪，但被告未同意。本案已经绍兴市上虞区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称上虞仲裁委）裁决，原告不服仲裁裁决。原告认为，首先，被告要求原告以违纪形式自动离职，原告不同意后，以劳动条件对原告明显不利的岗位进行调岗，明为调岗，实为变相违法解除，故原告可以要求被告支付经济赔偿金；其次，被告未及时足额支付劳动报酬，原告可要求被告足额支付劳动报酬。 被告上百公司辩称：一、被告未违法解除劳动关系，故原告要求被告支付经济赔偿金无事实依据。被告在2020年5月16日向原告邮寄送达《岗位调动通知书》，并在当天与原告当面进行协商沟通。2020年5月26日，被告向原告通过短信和书面邮寄等方式通知原告，在5月27日营业结束后对原告所在收银台进行撤除，并通知原告调岗至一百商店任超市收银员，并确保工资待遇不低于原岗位，原告未办理调动并至新部门报道。2020年6月6日，被告再次向原告发出书面通知：已将原告岗位调至万和城担任超市收银员，并确保工资待遇不低于原岗位。2020年6月17日，原告收到仲裁委寄来的应诉通知书，原告提出依法解除劳动关系的诉讼请求。从2020年5月16日起，被告一直与原告就调岗事宜协商沟通，在被告因经营状况发生变化万和城三楼收银台撤柜的情况下，原告坚持要求被告保持原岗原薪不符合被告用工现实。在6月2日通话中原告明确告知已经在江苏工作，且在多次沟通联系一直未见回复的情况下，被告有理由认为原告已自动放弃被告给予的职位安排，而且被告从未提出与原告解除劳动关系，故原告提出的要求支付经济赔偿金的请求，不符合劳动合同法的相关规定，应予以驳回。二、被告已足额支付加班工资，故原告要求被告支付加班工资与事实不符。被告实行考勤管理，每月原告出勤情况都有据可循，对因商场营业工作需要安排原告加班的天数，被告已足额支付加班工资，具体详见考勤记录与工资明细表。仲裁裁决书[浙绍上虞劳人仲案（2020）320号]中上虞仲裁委明确对《财务凭证工资表》原件予以采信，可以证明原告2019年5月至2020年4月的工资组成情况。被告实行早晚班与中班轮班制，早晚班时间为：8:45-11:00（春节后调整为9:30-11:00），17:00-21:30（夏季），17:00-20:30（冬季），中班时间为11:00-17:00，每天上班时间不超过6小时，每周上班时间不超过40小时，每周休息一天，符合劳动合同法规定每周上班时间不超过40小时，每周安排休息不少于一天的规定。三、双方签订的劳动合同中明确约定原告工资水平不得低于上虞区最低工资标准，月工资收入不低于1800元，并无约定3500元工资之事实，故原告提出的双方约定每月工资3500元并无事实依据。四、原告提出的调岗前后的劳动时间、劳动条件、劳动强度、薪资待遇等方面存在很大差异，与事实不符。被告分别于2020年5月26日和6月6日书面通知原告调岗至一百超市收银员和万和城超市收银员，调岗前后的岗位都是收银员，而且调整后岗位薪资并不低于原岗位，反而有所提升。被告按照劳动合同约定提供劳动条件。原告与被告签订的劳动合同中，工作内容中确定：原告同意按被告工作需要，在营业岗位上工作，完成该岗位所承担的各项工作内容。被告一直履行劳动合同中对营业岗位的约定，且为原告提供营业岗位上必要的劳动条件，被告将原告继续安排收银岗位工作之行为并无不当。五、被告对原告调岗没有变更劳动合同主要内容，属于被告生产经营所必需，且对原告报酬未作不利变更的，原告有服从安排的义务。根据浙法民一（2009）3号第42条规定：用人单位调整劳动者岗位，一般应经劳动者同意，如果没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。1.调岗为被告经营所必需。因经营状况发生变化，被告所在楼层经营业务进行重大调整，男装缩减场地700平米，新增婴童品类店铺因自带商场收银，故原杰克琼斯前的男装收银台撤并，为场地调整之需要。且随着自助收银的普及与顾客消费支付习惯的改变，人工收银正日趋减少，此为客观环境与市场状态变化之趋势。2.新岗位岗位职责与职业技能匹配原告原有的工作技能。原告原所在岗位为收银员，调整后岗位仍为收银员，两者在岗位职责上具有密切关联性。3.新岗位工作条件与工作强度与原岗位无实质性变更。新岗位仍实行早晚班、中班轮班制，每周休息一天，每周上班时间不超过40小时，虽上班时间有适当提前，但并未对原告日常生活造成重大影响，不能成为原告拒绝服从的理由。4.调整后岗位薪资并不低于原岗位，且有所提升。原告原岗位薪资组成为：基本工资+工龄补贴+星级补贴+考核奖金+加班工资，其中原岗位考核奖金为2019年24000元/年，2020年为26400元/年，而新岗位考核奖金为36000元/年，考核奖金增加9600元/年，基本工资、工龄、星级补贴均保持不变。被告在经营状况发生变化的客观条件下，充分考虑了原告工作技能、工作条件、岗位职责匹配度、工作地点等因素，不存在侮辱与歧视性质，且通知书中明确提出确保新岗位薪资待遇不低于原岗位，是被告作为企业对劳动者用工自主权的体现，调岗后确实没有给原告造成比调岗前明显不利后果，原告理应服从被告工作安排。综上，原告的诉讼请求没有事实依据，请求法院驳回原告的所有诉讼请求。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，并认证如下：1.原告黄依珍提交的劳动合同书、被告上百公司提交的劳动合同书，本院对真实性予以认定，可以证明原、被告双方自2013年1月1日起签订无固定期限劳动合同，合同就相关权利义务进行了约定。2.原告黄依珍提交的录音及录音文字整理，本院对真实性予以认定，但不能证明原告的证明目的。3.原告黄依珍提交的岗位调动通知书（2020年5月16日）、保持原岗原薪通知函、EMS邮寄面单截图打印件，被告上百公司提交的岗位调动通知书（2020年5月16日）、快递面单照片打印件，本院对真实性予以认定，可以证明被告于2020年5月16日出具岗位调动通知书，提供三个新岗位供原告选择，并将其邮寄给原告，后原告于2020年5月24日向被告邮寄保持原岗原薪通知函，表示拒绝接受。4.原告黄依珍提交的交通银行短信截图打印件，本院对真实性予以认定，可以证明原告实发工资情况。5.原告黄依珍提交的手写考勤统计复印件，系原告自行制作，且为复印件，在被告不予认可的情况下，本院不予认定。6.原告黄依珍提交的微信截图打印件、门（急）诊病历复印件、诊断报告单复印件，被告上百公司提交的录音及通话录音文字，本院对真实性予以认定，但不足以证明原、被告各自的证明目的。7.原告黄依珍提交的仲裁裁决书复印件、被告上百公司提交的仲裁裁决书、本院依法出示的浙绍上虞劳人仲案（2020）320号劳动人事争议案件卷宗，系相关职能部门依法制作，本院对真实性予以认定，可以证明本案已经仲裁前置程序及案件相关事实。8.被告上百公司提交的考勤表、工资表复印件，在原告对上虞仲裁委认定的原告工资组成没有异议及未提供证据证明其所载记录系伪造或数据不真实的情况下，本院对其予以认定，可以证明2019年5月至2020年4月期间，原告的休息、休假、当月加班工资计入次月工资表加班费栏、当月工资表显示当月工资总额等考勤及工资情况。9.被告上百公司提交的微信公众号截图打印件，原告在仲裁时质证表示认可，但在仲裁裁决书出具后在本案中不认可真实性与关联性，本院对该质证意见不予采信，以原告在仲裁委的质证意见为准，故本院对其予以认定，可以证明被告2020年1月30日至5月7日期间的营业时间。10.被告上百公司提交的浙江上百集团有限公司部门场地调整申请表、照片打印件，可以证明被告因经营需要，将原告所在的三楼收银台作撤柜处理。11.被告上百公司提交的关于下达2020年任务及考核办法的通知，本院对真实性予以认定，但在被告未能提供证据证明该通知系经民主程序制定并已告知原告的情况下，关联性本院不予认定。12.被告上百公司提交的通知（2020年5月26日、2020年6月6日）、顺丰速运快递面单复印件、签收查询截图打印件、短信截图打印件，本院对真实性予以认定，可以证明被告分别通过邮寄、短信等方式通知原告将其岗位调整为一百超市收银员、万和城超市收银员，保证工资待遇不低于原岗位，并载明逾期未办理调动视为主动离职。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告黄依珍于2007年11月7日进入被告上百公司工作，自2013年1月1日起双方签订无固定期限劳动合同，并约定原告为营业岗位，月薪不低于1310元（当时当地的最低工资标准）。事实上，原、被告双方建立劳动关系后，原告黄依珍一直从事被告上百公司的收银员工作。原告黄依珍的工资由基本工资、工龄工资、星级补贴、加班工资、奖金等组成，当月工资通过银行转账次月发放。原告黄依珍实行二班制考勤，并称中班时间为11:00-17:00；早晚班时间为8:45-11:00、17:00-21:15；2020年3月17日开始（新型冠状病毒感染肺炎疫情期间）上班时间为9：30-11:30、17:00-21:15，依次轮流，一周休一天。原告黄依珍正常工作至2020年5月27日，自5月28日起被告上百公司将原告所在三楼收银岗位作撤柜处理。 另查明，受新型冠状病毒感染肺炎疫情影响，被告上百公司2020年1月30日至2月8日营业时间为10:00-17:00，2020年2月9日至2月15日暂停营业，2020年2月16日至2月25日营业时间为10:00-18:00，2020年2月26日至3月16日营业时间为9:30-20:30，2020年3月17日至5月27日营业时间为9:30-21:15。 还查明，2019年5月1日至2020年4月30日期间，原告黄依珍法定节假日加班共计10天，其中早晚班2天、中班8天；休息日加班11天，其中共休息39天、早晚班时休息半天共计2次、补上1班；截至2020年5月，原告剩余年休8天，分别于2019年5月年休2天、2019年6月年休2天、2019年7月年休2天、2019年8月年休1天、2019年9月年休1天；2020年2月上班7天。被告上百公司向原告支付上述期间加班工资共计5980元，支付2020年2月工资4581.2元。2020年5月16日，被告上百公司向原告黄依珍邮寄送达岗位调动通知书，由原来的万和城购物中心收银组收银员岗位调至万和城超市蔬菜柜理货员或万和城超市入口管理员岗位或一百超市收银员，并要求原告选择其中一个岗位，于5月25日前办理调岗手续并报到；5月24日，原告邮寄告知被告拒绝调岗至万和城超市蔬菜柜理货员或万和城超市入口管理岗位或一百超市收银员。2020年5月26日，被告以短信、邮寄等方式通知原告调岗至一百超市担任收银员，并明确薪资待遇不低于原岗位，于2020年5月28日上午九点报到，逾期视为主动离职。2020年6月4日，被告以短信形式向原告询问调岗情况。2020年6月6日，被告出具通知一份，载明原告调岗至万和城超市担任收银员，工资待遇不低于原岗位，于2020年6月12日前办理调动并至新部门报到，逾期未办理视为主动离职。上述邮寄送达方式，原、被告均已收悉。 再查明，原告黄依珍于2020年5月29日向上虞仲裁委申请劳动仲裁，上虞仲裁委于2020年8月13日作出浙绍上虞劳人仲案（2020）320号仲裁裁决书，原告对上述仲裁裁决不服，遂起诉至本院，并另行提出要求确认被告系违法解除劳动关系、被告向原告支付经济赔偿金82655元、被告向原告支付未休年休假工资4750.2元的诉请。2020年5月29日之前，原告未曾向被告上百公司提出过解除劳动关系。被告上百公司于2020年6月17日收悉上虞仲裁委向其送达的应诉材料。被告上百公司因经营场地调整，对三楼收银台进行了撤并。 本院认为，原、被告双方之间签订的劳动合同书未明确约定工资基数，原告的岗位、技能工资亦难以确定，故其加班费基数应以原告离职前十二个月工资剔除加班工资发放的月平均工资的70%进行计算，即（45354-6370）×0.7÷12=2274.07元。原告2019年5月1日至2020年4月30日期间法定节假日共计加班10天（早晚班7天、中班3天）、休息日加班11天，在原告未提供证据证明存在延长工作时间加班的情况下，其加班工资应计算为2274.07元/月÷21.75天/月×10天×300%+2274.07元/月÷21.75天/月×11天×200%=5436.86元。而被告已向原告支付上述期间加班工资合计5980元，故原告要求被告支付上述期间加班工资的请求，本院不予支持。原告自2007年11月7日进入被告公司工作，在其未向本院提交其他社保缴纳凭证的情况下，可享受每年10天的带薪年休假。根据考勤表显示，截至2020年5月，原告剩余年休8天，分别于2019年5月年休2天、2019年6月年休2天、2019年7月年休2天、2019年8月年休1天、2019年9月年休1天，故其要求被告支付应休未休年休假工资（2019年度）的请求，本院不予支持。至于2020年度应休未休年休假，2020年1-2月为新型冠状病毒感染肺炎疫情期间，对于因疫情未及时返回企业复工的劳动者，可优先折抵劳动者企业福利年假、法定带薪年假。被告公司于2020年2月9日至2月15日暂停营业，后复工复产，结合原告2月上班时间及工资发放情况，应当视为已优先折抵了带薪年休假，故原告关于要求被告支付2020年度应休未休年休假工资的请求，本院亦不予支持。 被告公司因经营场地调整对三楼收银台进行撤并，与原告协商进行岗位调整，遭原告拒绝后又通知原告至一百超市担任收银员，且保证薪资待遇不低于原岗位。结合原、被告双方签订的书面劳动合同中约定原告为营业岗位，原告长期从事收银员工作、原告在被告对三楼收银台撤柜后再未至被告处上班，原告在向上虞仲裁委提出确认双方劳动关系解除前未事先向被告提出解除劳动合同，被告至收悉上虞仲裁委送达的应诉材料时均未向原告提出解除劳动合同等的事实，被告的行为并无不当。故对于原告要求确认被告系违法解除劳动关系，并要求被告支付经济赔偿金的请求，本院难以支持。 当月加班工资计入次月工资表加班费栏，故在被告未能提供证据证明原告2020年4月的加班工资及是否已实际向其发放的情况下，本院对被告已向原告支付2019年5月1日至2020年4月30日期间的加班工资数额按被告提交的2019年6月至2020年4月工资表中的加班费一栏予以计算。当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，故被告关于年休假等未经仲裁前置，不应予以处理的辩称意见，本院不予采纳。 依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院》第九条之规定，判决如下： 驳回原告黄依珍的诉讼请求。 本案受理费10元，减半收取5元，由原告黄依珍负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  王锦晶 二〇二〇年十月十日 书记员  阮玉兰 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 《最高人民法院》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。