新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新01刑终138号 原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李云飞，男，1994年10月6日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，无固定职业，住乌鲁木齐市，2013年9月10日因犯抢劫罪（未遂），被乌鲁木齐市水磨沟区人民法院判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币2,000元，2016年5月9日刑满释放。2018年10月26日因本案被刑事拘留，同年11月30日被取保候审。2020年6月2日被执行逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 指定辩护人谢银萍，新疆启丰律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院审理新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民检察院指控原审被告人李云飞犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月8日作出（2019）新0109刑初236号刑事判决，被告人李云飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李云飞，听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年10月26日，乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局禁毒大队根据群众举报，决定以提供资金方式对涉嫌贩卖毒品“娜塔莎”的嫌疑人实施抓捕，并安排有关人员与被告人李云飞联系并商议交易价格、交接地点，确定以每公斤人民币15,000元的价格购买毒品“娜塔莎”两公斤，并商议交接地点。当日下午，办案民警在乌鲁木齐市××区附近将涉嫌向他人贩卖毒品的李云飞抓获，当场在李云飞的黑色背包里搜出其贩卖毒品所得的人民币30,000元（由公安机关提供），作案手机一部，与此同时，在毒品购买者阿不都拉·阿不都热依木的车上搜出李云飞向其贩卖的褐色碎茶叶状物2大包（净重：1926.7克)。该褐色碎茶叶状物经乌鲁木齐市公安局毒品检测中心检验，未检出毒品3,3-二甲基-2-[1-（5-氟戊基）吲唑-3-甲酰胺基]丁酸甲酯（别名：5F-ADB）成分。另查明，经调阅在案查扣的李云飞作案时使用的手机，在李云飞使用的微信号为“×××”的微信账号中，有微信名为“尚某哥”的账号与其聊天记录中提及：“135XXXX****塔依尔要样品”、“聪明点”，并在其手机里调取了其案发当日及案发前与阿不都拉·阿不都热依木的多次通讯记录。被告人李云飞在庭审中对其行为提出辩解时，称交接物品的人为“上家”、“下家”。被告人李云飞2013年9月10日因犯抢劫罪（未遂），被乌鲁木齐市水磨沟区人民法院判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币2,000元，2016年5月9日刑满释放。 上述事实有被告人李云飞作案时使用的vivo牌Y66型玫瑰金直板手机一部、扣押决定书、扣押清单、乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局禁毒大队出具的《关于对犯罪嫌疑人李云飞控制下交付的说明》、检定证书、公安机关扣押物品及李云飞指认扣押物品的照片、毒品移交清单、到案经过、人员基本信息、航班记录、资金往来结算票据、通讯记录、刑事附带民事判决书、释放证明书、证人证言、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见、搜查笔录、称量笔录、取样笔录、电子数据检查笔录等证据予以证实。 原审法院认为，从贩卖毒品罪的构成要件分析：首先，贩卖毒品罪的主体是一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。被告人李云飞系达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。其次，贩卖毒品罪在主观方面表现为直接故意。被告人李云飞辩称，不知道给阿不都拉·阿不都热依木的东西是毒品“娜塔莎”，其行为仅是帮助老板尚某送东西，不是犯罪。被告人李云飞智力健全，使用十分隐蔽的方式将埋藏在路边遮蔽物下的毒品交付给买家阿不都拉·阿不都热依木，其采用高度隐蔽的方式进行交接的行为，明显违背合法物品的惯用交接方式，异于日常物品买卖。且该物品的价格为15,000元/公斤，售价明显高于正常物品的交易价格，并且是莫合烟市场价格的近300倍，价格相差巨大。同时，微信名为“尚某哥”的账号在与被告人李云飞的微信聊天中向其发送消息“135XXXX****塔依尔要样品”，“你没有把人带到院子里吧”，并提醒被告人李云飞“聪明点”，被告人李云飞曾亲眼看到过尚某吸食“娜塔莎”后反应异常，购买者通过试货认为此“娜塔莎”质量可以，并且在被告人李云飞的供述中曾出现“上家”、“下家”等字眼。加之涉案毒品是在公安机关控制下交付，相关线索系证人阿不都拉·阿不都热依木提供，故证人阿不都拉·阿不都热依木的证言具有较高的可信度。综上分析，可以认定被告人李云飞应当知道其所交易的物品系毒品“娜塔莎”，其所实施的行为应当认定为贩卖毒品的行为，并且被告人李云飞多次通过电话与阿不都拉·阿不都热依木就贩卖毒品相关事宜进行联系，故其主观上具有贩卖毒品的动机，并对社会危害后果持有追求心态。对于被告人李云飞所做关于不知道所交易的物品是毒品的辩解，只有其自述，亦无其他证据印证，不足采信。最后，贩卖毒品罪在客观方面表现为有偿转让毒品的行为，被告人李云飞在客观方面表现为在收到阿不都拉·阿不都热依木的购买请求后，与阿不都拉·阿不都热依木一并到达交易现场，将事先隐藏好的毒品交付给阿不都拉·阿不都热依木，当场收取并查验毒资。故被告李云飞的行为系有偿转让毒品并交付的行为，侵犯了国家对于毒品的管理制度，严重妨害了社会管理秩序。综上，被告人李云飞在主观上具有贩卖毒品牟利的故意，客观上实施了贩卖毒品“娜塔莎”1926.7克的行为，符合贩卖毒品罪的构成要件，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控成立，应予支持。因被告人李云飞向阿不都拉·阿不都热依木出售的“娜塔莎”中未检测出毒品3,3-二甲基-2-[1-（5-氟戊基）吲唑-3-甲酰胺基]丁酸甲酯（别名：5F-ADB）成分，被告人李云飞在不知该毒品不是“娜塔莎”的情况下进行贩卖，并不影响被告人李云飞的行为构成贩卖毒品罪，但在本案中被告人李云飞系因客观原因导致主观犯罪目的不能实现，故应当以贩卖毒品罪（未遂）定罪处罚，可以比照既遂犯减轻处罚。结合本案相关证据，无法充分认定被告人李云飞系所贩卖毒品的所有人，其交付行为系在公安机关控制下交付，量刑时酌情对其从轻处罚。被告人李云飞曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。对于辩护人提出的辩护意见，综合予以考虑。综上所述，结合被告人李云飞的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现和社会危害性及相关文件，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人李云飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人李云飞供犯罪所用的vivo牌Y66型手机依法予以没收并上缴国库。 上诉人李云飞上诉称，对一审认定事实、罪名均有异议，我不认识阿不都拉·阿不都热依木，以前没给他卖过毒品，阿不都拉·阿不都热依木的手机号、住址都是我的老板尚某通过微信发给我的；毒品“娜塔莎”是尚某的，是尚某和他妻子去海南之前带着我放在会展大道桥下，尚某让我给阿不都拉·阿不都热依木打电话，把毒品送给阿不都拉·阿不都热依木的；我不知道那是毒品“娜塔莎”，我没见过尚某吸食“娜塔莎”，不知道“上家”、“下家”的含义。 其辩护人提出，本案中涉案“娜塔莎”从何而来，是否是上诉人李云飞的等事实不能认定，会导致对李云飞量刑上的偏差。李云飞在本案中是被利用的，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚；涉案物品中未检测出毒品成分，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；李云飞到案后能如实供述自己参与的犯罪事实，可以从轻处罚；李云飞表示自愿认罪且有悔罪表现，应当酌情从轻处罚。 经本院审理查明，原审判决认定李云飞犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，并有经原审法院庭审举证、质证的物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录等相关证据证实，本院予以确认。 本院认为，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。所谓“明知”，是指行为人知道或应当知道所实施的行为是贩卖毒品的行为。根据相关司法解释，采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式，且不能做出合理解释的，可以认定为“应当知道”。本案中，上诉人李云飞辩称其不知道贩卖的是毒品，其认为是莫合烟，但其所称的“莫合烟”却是提前以十分隐蔽的方式埋藏在路边遮蔽物下，在交易时再取出，且交易价格为每公斤15,000元，其作为心智正常的成年人，采用高度隐蔽的方式，以明显违背合法物品惯常的交接方式、明显异于常理的交易价格进行交易，且对此不能做出合理解释，结合其认知能力，可以认定其应当知道所实施的行为是贩卖毒品的行为，其违反国家对毒品的管理法规，客观上实施了贩卖毒品的行为，符合贩卖毒品罪的构成要件，依法应以贩卖毒品罪定罪处罚。其辩称毒品不是自己的，该辩解意见并不影响本案定性。其提出毒品是尚某的，是尚某和他妻子去海南之前带其放在会展大道桥下，其不认识阿不都拉·阿不都热依木，是尚某让其给阿不都拉·阿不都热依木打电话，把毒品送给阿不都拉·阿不都热依木的，该辩解意见与在案证据乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局禁毒大队出具的《关于对犯罪嫌疑人李云飞控制下交付的说明》、证人尚某及阿不都拉·阿不都热依木的证言不符，且没有相关证据证实，本院不予采纳。关于其辩护人提出的其在本案中是被利用的，系从犯的辩护意见，因本案并非共同犯罪，也没有证据证明本案存在共同犯罪的情形，故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人李云飞向阿不都拉·阿不都热依木贩卖的“娜塔莎”中未检出毒品成分，故其辩护人提出的涉案物品中未检测出毒品成分，上诉人李云飞系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳，由于原判也对此进行了认定，并以贩卖毒品罪（未遂）对上诉人李云飞进行定罪处罚，原判量刑适当，本院不再考虑据此对其从轻处罚。关于其辩护人提出的本案中涉案“娜塔莎”从何而来，是否是上诉人李云飞的等事实不能认定，会导致对其量刑上的偏差，其到案后能如实供述自己参与的犯罪事实，表示自愿认罪且有悔罪表现，应当酌情从轻处罚的辩护意见，原判在量刑时已考虑无法充分认定上诉人李云飞系所贩卖毒品所有人的相关情节，并综合考虑李云飞的认罪态度、悔罪表现及其系累犯的情节，原判量刑并无不当，本院亦不再考虑据此对其从轻处罚。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应当予以维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 诚 审判员 杜高升 审判员 严 斌 二〇二〇年十月二十九日 书记员 豆 浩 书记员 李沐函