中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19300号上诉人（原审原告）：郑素华（英文名：ZHENGSUHUA），女，1987年12月16日出生，国籍：加拿大，委托诉讼代理人：邹强，广东鑫霆律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄粮倩，广东鑫霆律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州曙光医学美容医院有限公司，住所地广东省广州市白云区机场路****。法定代表人：何健，总经理。委托诉讼代理人：高凤珍，被上诉人员工。委托诉讼代理人：汪太华，广东粤鑫律师事务所律师。上诉人郑素华因与被上诉人广州曙光医学美容医院有限公司（以下简称曙光公司）医疗服务合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初31095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。郑素华的委托诉讼代理人邹强，曙光公司的委托诉讼代理人高凤珍、汪太华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑素华上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判支持郑素华全部诉讼请求；二、由曙光公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、结合聊天记录、实际情况及一般生活经验可知，曙光公司存在夸大效果、欺诈等行为。1.实际情况中，脂肪隆胸一般只能取自身脂肪，不存在脂黄金、自美再生脂、蜂胶脂肪移植、单纯脂肪手术的区分，更不存在脂黄金存活率和提取方式不一样的区别。郑素华在接受自体脂肪隆胸术后，胸部己恢复原状，有几颗脂肪粒需手术取出。曙光公司的工作人员虚构项目收取远高于市场价的手术费，存在虚假宣传和欺诈。2.郑素华的手术费用是同期同手术患者丁伟杰的两三倍。依据郑素华与曙光公司工作人员的聊天记录可知，曙光公司对郑素华收费畸高，不合常理。二、曙光公司违反口头承诺和广告中承诺的术后效果，构成违约，应当返还手术费。郑素华是在程玉容的接待和夸大宣传下接受整形手术及自体脂肪隆胸术，程玉容对郑素华的允诺系职务行为，应由曙光公司担责。曙光公司作为整形机构，其广告多次强调术后的显著效果，该广告应成为双方医疗服务合同的重要部分。现郑素华术后效果差，手术项目和效果与当时成立医疗关系时不一致，曙光公司应当承担违约责任。三、曙光公司对郑素华的医疗美容行为没有达到整形的一般效果，给郑素华的身体和精神造成巨大伤害，严重影响了郑素华夫妻的感情和家庭幸福。曙光公司答辩称，不同意郑素华的上诉理由。一、郑素华起诉时主张本案是医疗服务质量纠纷，应该由郑素华举证，曙光公司不存在举证不能的情况。二、一审适用法律正确，本案不适用显失公平原则，只有在穷尽法律规定，没有法律规定可适用的情况下，才能适用显失公平原则。郑素华向一审法院起诉请求：1.判决曙光公司退还郑素华自体脂肪隆胸术的费用128858.5元，并增加赔偿手术费用一倍的价格128858.5元；2.判决曙光公司支付郑素华维权支出的差旅费10877.02元；3.判决曙光公司支付郑素华律师费用8000元；4.判决曙光公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明，曙光公司于2009年4月22日领取营业执照，于2016年11月14日领取医疗机构执业许可证，许可诊疗科目：医疗美容科，美容外科……，有效期自2016年11月14日至2021年11月13日。2018年6月9日，郑素华在曙光公司由曙光公司医生蒋思军进行了隆鼻手术和隆胸手术。医生蒋思军具有美容外科专业医师执业资格证。郑素华为证明其诉请主张成立，向一审法院提供以下证据证明。1.郑素华和对方微信名“程程”（微信号：×××）之间于2018年6月11日至13日微信聊天记录（转发打印件），郑素华主张对方是曙光公司工作人员，拟证明曙光公司工作人员推荐郑素华做最贵的脂肪术，声称比纯脂肪隆胸存活率高、提取方法也不同。2.郑素华和对方微信名“A广州曙光-程玉容-189××××****”(微信号：×××)于3月27日的微信聊天记录（转发打印件），郑素华主张对方是曙光公司工作人员，拟证明时隔一年，自体脂肪填胸手术没有达到手术效果。3.郑素华与案外人的聊天记录（转发打印件），郑素华主张对方是同时期肋骨综合隆鼻患者丁伟杰，拟证明曙光公司对郑素华差别收费，郑素华缴费88000元，同时期手术患者是39800元。4.曙光公司出具给郑素华的客户消费明细清单，拟证明曙光公司收费明细多处不合理，且曙光公司不能解释郑素华个人的费用有哪些。该明细清单记载:“1预存款3000元，2、预存款2500元。项目：……7.鼻头缩小Ⅱ，8.鼻基底缩窄（鼻宽）中度，9.鼻翼缘（退缩）矫正术，10.鼻小柱延长术，11.脂黄金脂肪填充（隆乳）Ⅰ期……收款合计128868.5元，备注：含该顾客母亲的住院费和医药费。”郑素华、曙光公司确认该费用包含了郑素华母亲的住院费用，但郑素华也无法解释究竟哪一部分是郑素华的费用。5.郑素华手机查询的消费账单照片截图、机票付款截图，拟证明郑素华维权支出的差旅费10877.02元。6.郑素华与对方为名称为“A广州曙光苏189××××****”（微信号：×××）的微信聊天记录（转发打印件），郑素华主张对方是曙光公司工作人员，拟证明两个手术合计报价为3万多元。7.聊天记录中微信朋友圈截图（打印件），拟证明对方微信号：×××、微信号：×××、微信号：×××均是曙光公司员工。8.鼻子、胸部照片5张，郑素华主张是其本人拍照的照片，拟证明曙光公司对郑素华造成的损害及手术未达到一般的美容效果。对于郑素华上述证据，曙光公司质证认为，证据1-3、7没有原件及微信载体，对其真实性、合法性、关联性不予确认，该微信不是曙光公司工作人员，不能证明与曙光公司的关系，退一步讲即使是曙光公司工作人员，也不能证明是职务行为，其进行的一对一沟通，不是广告、邀约，应当以郑素华和曙光公司签订的合同及知情同意书等系列材料为准。对证据4予以确认，证明曙光公司依照国家法律对对方有明确消费明细。曙光公司庭后书面回复一审法院该费用是包含了郑素华母亲梁务英的费用3070元（包括住院费2779元、药费291元）。证据5不予确认。对证据6意见与证据1一致，且微信聊天记录第25页至34页与常规格式不同，只显示协商聊天过程，不必然产生于曙光公司的权利和义务。对证据8无法质证，因为无看到郑素华本人，对该证据不予确认。曙光公司提供郑素华的病历资料包括：1.手术前问诊记录。2.术后注意事项。3.住院病案。4.入院记录。5.首次病程记录。6.术前讨论记录。7.鼻部整形美容手术术前告知暨知情同意书。8.乳房美容手术术前告知暨知情同意书。9.脂肪整形术及腹壁整形术术前告知暨知情同意书。10.植入性材料治疗知情同意书。11.麻醉知情同意书。12.术前准备单。13.手术安全核查表。14.手术护理记录单。15.麻醉记录单。16.手术记录。17.病程记录单。18.出院记录。19.静脉留置针置管术操作同意书。20.留置导尿术护理操作同意书。21.特殊化验报告粘贴单。22.报告单。23.长期医嘱单。24.临时医嘱单。25.护理记录单。26.护嘱执行单。2018年6月9日的面部手术术后注意事项、乳房整形术后注意事项单均有郑素华签名。2018年6月9日的入院记录记载：“……入院诊断：乳腺萎缩、注射隆鼻术后、鼻翼基底过宽、短鼻。”2018年6月9日的鼻部整形美容手术术前告知暨知情同意书、乳房美容手术术前告知暨知情同意书、脂肪整形术及腹壁整形术术前告知暨知情同意书、植入性材料治疗知情同意书、麻醉知情同意书，均有郑素华签名。2018年6月9日的手术记录记载：“术前诊断：乳腺萎缩、注射隆鼻术后、鼻翼基底过宽、短鼻；手术名称：自体脂肪隆乳术、鼻部注射材料取出术、鼻翼基底缩窄、肋软骨筋膜移植鼻尖成形术；……手术者：蒋思军；材料：旭尔挺鼻假体壹个；手术经过：……术毕，麻醉满意，术中出血量10ml。安返病房。术中出现的情况及处理：术中顺利，无异常情况。”2018年6月16日的出院记录记载：“2018年6月9日入院，2018年6月16日出院，入院情况：因“哺乳后乳房逐渐缩小、鼻部不美观5年余”，入院。查体：身高163cm，体重52kg，胸廓发育正常，双侧乳房外侧扁平，乳房SN-N线左侧18.5cm，右侧18.5cm，两乳头间距约17cm，皮肤完整无破溃，皮温正常，鼻部呈术后外观，鼻根鼻背低平，可触及注射材料，侧面观，鼻背线呈凸曲型，两鼻孔近似扁圆形，鼻小柱左偏，基本对称，鼻腔粘膜无充血、破溃及感染，鼻粘膜完整，余未见异常。诊疗经过：于2018年6月9日12:45分在静脉复合全麻下行自体脂肪隆乳术、鼻部注射材料取出术、鼻翼基底缩窄、肋软骨筋膜移植鼻尖成形术，手术于鼻外入路切口，取肋软骨做鼻尖软骨塑形，旭尔挺鼻假体做鼻背填充假体，肋软骨筋膜做修饰，手术于双侧火腿内侧，前侧共抽吸出混合液900ml，纯脂肪600ml，取下层静置液以2000转／分转速离心3分钟；将提纯的脂肪注射到双侧乳房，检查形态满意后缝合切口。乳房共注入脂肪左侧270ml，右侧270ml，适度按压均匀，手术过程顺利，术后监测血压、心率等变化，观察手术伤口有无渗血，术后抗炎、止血、对症治疗。出院情况：患者于术后第7天出院，出院时一般情况良好，伤口换药切缘对合好，米见红肿、渗血，末见脓性分泌物，面部填充脂肪区域稍微肿胀，属于正常现象，目前未见术后并发症。出院医嘱：1.10天内。不能沾水：2。禁食辛辣海鲜刺激类食物：3．术后10天、1个月、3个月来院复查；不适随诊；4，术后1月禁止搓揉胸部。”郑素华确认上述病历是郑素华病历，但对于手术记录、病程记录单、出院记录的内容，郑素华认为由于是曙光公司单方提交制作的，无郑素华签字，郑素华也看不懂，故郑素华无法确认，对入院日期、出院日期确认。郑素华认为曙光公司提供的材料、产品质量有异议。曙光公司提供其他患者名称“张幼玲”的发票、病历、乳房美容手术术前告知及知情同意书、脂肪整形术及腹壁整形术术前及知情同意书，以及患者名称为“李立敏”的增值税发票、鼻部整形术前告知书及知情同意书、术前问诊记录（均为复印件），拟证明同时期价格问题、自体乳房丰乳术治疗项目及差异性。郑素华质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。另查明，郑素华因本案诉讼支出律师费8000元。对于郑素华的服务费用，郑素华主张双方口头约定隆鼻88000元、隆胸40000元，合计128000元，郑素华实际缴费128868.8元，是包含郑素华及其母亲的消费价格，但现郑素华无法区分，故郑素华主张郑素华和曙光公司的医疗服务价格为128858.8元。曙光公司明确128858.8元是包含了郑素华母亲梁务英费用（其中，住院费2779元、药费291元）。以上事实，有微信聊天记录、费用明细表、手机付费详情单、飞机票、发票、委托代理合同、照片、病历、营业执照、医师执业资格证书、情况说明及当事人陈述等证据证明。一审法院认为，关于本案管辖权及法律适用问题。首先是管辖权问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法”，本案属于在我国领域内进行的民事诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，“因合同纠纷提起的诉讼，由曙光公司住所地或者合同履行地人民法院管辖”，而本案曙光公司住所地在广州市白云区机场路****，在广州市白云区辖区内，故本案应由一审法院管辖。其次是法律适用的问题。因当事人对处理合同争议所适用的法律未作选择，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款的规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。本案曙光公司住。本案曙光公司住所地在我国原则，一审法院确认中华人民共和国法律为解决本案争议的准据法。郑素华到曙光公司就诊,曙光公司为郑素华提供医疗服务,双方之间形成了医疗服务合同关系,均应严格履行各自的合同义务。现郑素华主张曙光公司存在：1.曙光公司虚假宣传，郑素华所做的自体脂肪乳房填充手术是在曙光公司工作人员当诱导下进行，曙光公司对价格、提取方式、脂肪存活率等存在欺诈，与曙光公司宣传出入很大，手术费用畸高，其行为构成欺诈；2.手术效果很差，鼻子透光严重且不协调、胸部脂肪吸收恢复原样，未达到整形手术的一般审美效果，构成违约。故本案争议在于曙光公司是否存在欺诈及违约行为，应否承担相应责任的问题。郑素华对其主张应当提供证据证明。第一，郑素华提供的证据1、2微信聊天记录并非原始载体，无提供原件核对，无法核实对方情况，曙光公司不认可。故对证据的真实性，一审法院无法认定，不足以证明曙光公司存在虚假宣传。郑素华提供的证据3微信聊天记录，涉及案外人，无法核实对方情况，曙光公司不认可，即使微信内容属实，但按常理分析，不同人实施相同手术，会存在个体差异问题因此收费亦会有差异。故该证据不足以证明曙光公司对郑素华差别收费。郑素华提供的鼻子、胸部的5张照片，拟证明术后情况。由于该照片是郑素华单方提供，无显示被拍摄者情况及拍摄时间，现曙光公司不确认，郑素华本人亦无到庭，故该照片不足以证明郑素华的术后情况。第二，曙光公司具备医疗服务资质，为郑素华提供了医疗服务，病历资料亦记录了相关医疗过程。郑素华不认可曙光公司制作的部分病历资料，但无提供证据反驳，或申请医疗服务质量鉴定，故对该病历资料一审法院予以采信。根据病历资料显示，郑素华已签订相关知情同意书，且无术后异常情况记录。在郑素华支付医疗费用后，曙光公司已出具收费明细表。本案为医疗服务合同纠纷，郑素华主张曙光公司提供医疗服务质量未达到双方约定标准或一般整形美容标准，依法应由郑素华举证。一审法院认为，郑素华提供的现有证据，不足以证明曙光公司在履行医疗服务合同过程中存在欺诈行为和违约行为，故对郑素华全部诉讼请求，一审法院均不予支持，依法予以驳回。据此，一审法院判决如下：驳回郑素华（英文名：ZHENGSUHUA）的全部诉讼请求。本案受理费5449元，由郑素华（英文名：ZHENGSUHUA）负担。二审中，郑素华提交证据一梁务英证人证言（光盘），拟证明郑素华的住院及术中、术后情况与程玉容宣传时不一致。证据二徐国银证人证言（光盘），拟证明郑素华与程玉容因夸张宣传发生争吵。曙光公司质证称，对证据一的三性不予认可，梁务英是郑素华的母亲，和郑素华有密切关系，其证词不具备证明力，且证据内容是其单方陈述。对证据二的三性不予认可，曙光公司不清楚徐国银与曙光公司有何关系，该证据内容都是其单方陈述。本院经审查认为，郑素华提交的上述证据，不足以证明其主张，且证人均未出庭作证，故本院不予采纳。另查明，郑素华签名的《鼻部整形美容手术术前告知暨知情同意书》中的“医疗风险”载明，受医学发展水平所限，目前美容手术无法满足人民的所有要求。术前就医者与医师应进行充分沟通，客观地认识手术的美容效果。隆鼻手术后在强光照射下假体可有轻度透光。鼻部整形手术后，鼻翼和鼻孔可能有轻度不对称。《乳房美容手术术前告知暨知情同意书》中的“医疗风险”载明，受多方面因素的限制术后乳房大小和外形难以完全理想，不可能两侧完全对称。二审中，曙光公司确认程玉容为其公司的客服人员，程玉容有通过微信与郑素华进行沟通，但表示程玉容不记得聊天的内容，并表示由于程玉容换了手机，故聊天记录没有保存。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.曙光公司是否存在虚假宣传、欺诈等行为。2.手术效果是否未达到曙光公司承诺的术后效果。当事人对自己的主张负有举证责任，故郑素华应对曙光公司存在欺诈及违约行为，承担举证责任。关于争议焦点一。郑素华一审提交的微信聊天记录均为转发打印件，并非原始载体，且曙光公司不予认可，故一审法院对上述证据不予采信并无不当。一审认定郑素华提交的证据不足以认定曙光医院存在虚假宣传并无不当，本院予以确认。郑素华二审提交的梁务英、徐国银的证人证言，如前所述，本院不予采纳。郑素华未提交充分证据证明曙光公司存在虚假宣传，故本院对其主张不予采纳。关于收费的问题，即使微信内容属实，按常理分析，不同人实施相同手术，由于手术方式不同，接受手术者存在个体差异，因此收费亦会有差异。综上，郑素华提交的证据，不足以证明曙光公司存在虚假宣传、欺诈等行为，故本院对郑素华的该主张不予支持。关于争议焦点二。郑素华未举证证明双方对术后效果进行了约定，也未提供证据反驳涉案病历资料。根据病历资料显示，郑素华在接受曙光公司对其实施的鼻部整形美容手术及乳房美容手术前，已签订相关知情同意书，对医疗风险进行了告知，且无术后异常情况记录。本院认为，对整形美容的效果，不同人有不同判断，如前所述，双方未约定术后效果，知情同意书也载明了郑素华接受的美容手术可能会出现的风险等，郑素华术后也无异常情况，郑素华提供的证据也不足以证明术后效果未达到一般整形美容标准，故对郑素华的该主张，本院不予支持。综上，郑素华提供的现有证据，不足以证明曙光公司在履行医疗服务合同过程中存在欺诈行为和违约行为，故一审对郑素华的全部诉讼请求，均不予支持，理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，郑素华的上诉请求均不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5449元，由郑素华负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  刘 敏二〇二〇年十月二十六日书记员  曾凡峰李书琪