辽宁省鞍山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）辽03刑终231号 抗诉机关海城市人民检察院。 原审被告人付尚，女，1994年5月19日出生于辽宁省海城市，汉族，大学文化，农民，户籍地海城市，捕前住。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月18日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于鞍山市女子看守所。 指定辩护人李汪**，辽宁杜泽律师事务所律师。 海城市人民法院审理海城市人民检察院指控原审被告人付尚犯诈骗罪一案，于2020年7月22日作出（2020）辽0381刑初388号刑事判决。宣判后，海城市人民检察院提出抗诉，辽宁省鞍山市人民检察院支持抗诉；原审被告人付尚服判。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省鞍山市人民检察院指派检察员李彬、代理检察员王莹出庭履行职务，原审被告人付尚及其辩护人李汪**到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 被告人付尚于2019年5月14日至2019年6月27日期间，以与被害人岡部美惠合伙开公司、需要租门市和购买电脑、桌椅设备、以为被害人岡部美惠母亲办理驾驶证为名，先后骗取被害人岡部美惠人民币共计112900元。 另查，案发后，被告人付尚的家属已赔偿了被害人全部经济损失，被害人对被告人付尚的行为表示谅解。 原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人付尚以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人付尚自愿认罪，且付尚家属已赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可对其从轻处罚。关于辩护人提出的被告人系自首的辩护意见，经查，被告人付尚于2019年12月17日经海城市公安局腾鳌分局电话传唤，到案后如实供述全部犯罪事实，应认定为自首。故对辩护人的该项辩护意见，予以支持。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，认定被告人付尚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（罚金已缴纳） 海城市人民检察院的抗诉意见是：《刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。即自首应符合“自动投案”和“如实供述”两个条件。此案中付尚在公安机关接到被害人报案后，对其两次询问（分别于2019年11月13日和11月22日）时，均否认自己实施诈骗行为，极力为自己辩解。公安机关根据其辩解开始侦查，并于2019年11月至12月6日期间调取了主要的证据：包括假的购买桌椅的发票，虚假的租赁房屋事实，付尚让他人向公安机关提供虚假证言等。并且被告人付尚还主动向公安机关提供了虚假的发票等书证。公安机关在已掌握付尚有虚构事实、隐瞒真相的情况下，于2019年12月17日对付尚进行传唤，付尚只供述了购买桌椅的事实是假的，仍辩解使用自家房屋和购买电脑的事实是真实的。2019年12月18日，付尚供述租赁房屋事实是虚假的，同日被告人被刑拘。2019年12月19日付尚在公安机关已掌握证据的情况下才最终供述购买电脑显示器的事实也是虚假的。2019年12月20日公安机关对其再次讯问时，其才供述了完整的犯罪过程。结合被告人六次供述的具体内容，可以看出被告人在投案时，主观上没有如实供述自己罪行的心理。客观上还主动提供书证混淆视听。其不属于如实供述，而是在公安机关一步步掌握确切证据的情况下，被动供述。不符合法律规定的自首的条件。 自首制度的设立是为了感召犯罪分子主动投案，鼓励其悔过自新。只有如实供述自己罪行，才足以证明其悔罪服法，为司法机关追诉其所犯罪行提供客观依据，使诉讼活动得以顺利进行。 现今司法实践中，普遍把公安机关的电话传唤后，被告人主动到公安机关的视为自动投案。但此案中在“如实供述”环节，被告人付尚的行为不符合“如实供述”的条件。《最高法院关于处理自首和立功若干问题的意见》（法发[2010]60号）的司法指导文件注释中规定“2.关于如实供述的时间限制。犯罪嫌疑人投案后一直未如实供述主要犯罪事实，如在侦查机关掌握证据后才交代；在一审庭审中才交代；在二审庭审或二审发回重审中才交代，这类情形不能认定自首。”同时《最高法的参考案例565号：闫光富故意杀人案》中明确：犯罪嫌疑人接到公安机关调查通知后到案，但在公安机关掌握证据后始予供述的，不能构成自首。 法院认为被告人付尚接到公安机关电话传唤，自动到案，属于投案，在一审判决前如实供述就认定为自首，没有法律依据。并且与最高法相关解释相悖。且对今后类似的案件处理具有错误的指引作用。并且判决中对不采纳公诉机关“不能认定自首的意见”没有进行具体说理，也不符合法律规定。 综上所述，海城市人民法院作出的一审刑事判决书，适用法律错误。 辽宁省鞍山市人民检察院认为海城市人民检察院抗诉正确，应予支持。意见如下： 一、原判认定事实错误 被告人付尚到案后没有如实供述犯罪事实，而是在公安机关掌握确切证据后才被动供述犯罪事实，原审判决认定其自首不符合法律规定。 二、原判适用法律错误 原判认定被告人付尚构成自首，适用的法律依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款明显不当。 原审被告人付尚辩护人的辩护意见是：原判认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决。 经二审审理查明： 原审被告人付尚于2019年5月14日至2019年6月27日期间，以与被害人岡部美惠合伙开公司、需要租门市和购买电脑、桌椅设备、以为被害人岡部美惠母亲办理驾驶证为名，先后骗取被害人岡部美惠人民币共计112900元。 原审被告人付尚经海城市公安局腾鳌分局电话传唤到案。 另查，案发后，原审被告人付尚的家属已赔偿了被害人全部经济损失，被害人对被告人付尚的行为表示谅解。 二审审理查明的事实，有原审被告人付尚的供述与辩解、被害人岡部美惠的陈述、证人杨某、李某1、吴某、李某2、李某3、廖某、李某4、郁某、王某、傅某、付某等人的证言、案件来源及抓获经过、人口信息表、情况说明和微信聊天记录、扣押决定书和收款收据、接受证据清单及合伙投资股权协议、汇款记录、身份证复印件、通话记录、商品房买卖合同、预订协议、门市照片、租房协议、房照复印件、发票、现场照片、谅解书、收据和银行回执、调取证据通知书和银行卡交易明细、辨认笔录、被害人提供的录音资料、公安机关讯问被告人同步录音录像光盘等证据予以证明。 上诉事实、证据均经庭审质证、认证，本院审理期间未发生变化，依法均予确认。同时，抗诉机关、二审检察机关、原审被告人付尚及其辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。 关于辽宁省鞍山市人民检察院支持抗诉意见认为原判认定事实及适用法律错误的抗诉意见。经查，原审被告人付尚虽经公安机关传唤到案，但其到案后，在公安机关掌握其全部犯罪事实之前，并未做到如实供述，其行为不符合自首成立条件，检察机关抗诉意见符合案件客观事实和法律规定，故对检察机关的抗诉意见，予以采纳。 本院认为，原审被告人付尚以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于付尚家属已赔偿被害人的经济损失，又能主动全额缴纳罚金，可对其从轻处罚，适用缓刑。综上，原判定罪准确，审判程序合法，但适用法律有误，量刑不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持海城市人民法院（2020）辽0381刑初388号刑事判决对原审被告人付尚的定罪部分及附加刑部分。 二、撤销海城市人民法院（2020）辽0381刑初388号刑事判决对原审被告人付尚的主刑部分。 三、原审被告人付尚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳） 本判决为终审判决。 审判长  施晓鹏 审判员  王金杰 审判员  张 彤 二〇二〇年十月三十日 书记员  梁晓婷