新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵01民终144号 上诉人（原审原告）：谈牛犊,男，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。 委托诉讼代理人：陈群，新疆阿拉尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯景伟，新疆阿拉尔律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91659002552430543P，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市十团客运站。 法定代表人：王永根，董事长。 委托诉讼代理人：任旭山，男，阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司副总，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。 原审第三人：朱长林，男，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 上诉人谈牛犊因与被上诉人阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司（以下简称“恒源建筑公司”）、原审第三人朱长林劳动合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2020）兵0103民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谈牛犊的委托诉讼代理人陈群、侯景伟，被上诉人恒源建筑公司的委托诉讼代理人任旭山，原审第三人朱长林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谈牛犊的上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人存在事实劳动关系；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.涉案工程采取民建公助形式，由农户个人发包给建筑企业，本案涉及的《农村危房改造协议》是简易的建设施工合同，其中明确约定承建该工程需具备相应的资质，第三人朱长林提供了恒源建筑公司的营业执照及建筑师资格证已获得此承建资格，且《竣工验收表》施工方处由恒源建筑公司加盖印章，朱长林在劳动人事争议仲裁的庭审中明确表示挂靠于恒源建筑公司，以上均证明朱长林代表恒源建筑公司承建了涉案工程，恒源建筑公司是实际承建方，一审仅依据三团城镇管理服务中心出具的复函未确认该事实，认定事实错误；2.依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，以及《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，谈牛犊与恒源建筑公司之间建立了事实劳动关系。 被上诉人恒源建筑公司辩称，我公司与三团城镇管理中心未签订任何施工合同，未收到任何工程款，竣工验收表上加盖的印章并非行政公章，而是合同章，且不是我公司人员盖的。第三人朱长林只在2016年到2017年与我公司有过业务往来，当时我公司向他采购了一些建材，给他提供过公司营业执照，并无挂靠一说。请求维护被上诉人的权益，支持一审判决。 原审第三人朱长林述称，我承建本案的农村危房改造工程是通过职工代表大会由职工投票选出的，工程款直接打给我，我不需要挂靠公司。 谈牛犊一审的诉讼请求：1.依法判令原告谈牛犊与被告恒源建筑公司存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：第一师三团2019年农村危旧住房项目实施单位在三团二连，改造方式采取民建公助形式。2019年8月10日，第三人朱长林指定其工地管理人员许江根与谈牛犊等7人就三团二连农村危旧住房改造工程签订一份《施工合同》，合同约定由谈牛犊等7人为朱长林承建的三团二连农村危旧住房改造工程提供劳务。谈牛犊于签订劳务合同当日，在拆除张改停住房房椽子过程中不慎跌落摔伤，后经医院诊断为腰二椎体爆裂性骨折伴神经损伤、腰一椎体骨挫伤。另，2019年8月28日，三团城镇管理服务中心与案外人张改停（农村危房改造住户）签订一份《2019年农房改造资金代收代付委托协议书》，协议约定，根据国家关于农户住房改造补贴资金的相关规定，将补贴资金划入农户个人名下，但由于住房改造工程项目统一进行，资金统一支付，张改停自愿将国家补贴到个人名下的住房改造资金转给三团城镇管理服务中心开设的住房改造专用账户，委托三团城镇管理服务中心统一支付。2019年8月29日，案外人张改停与第三人朱长林签订一份《农村危房改造协议》，协议约定由朱长林对张改停居住的房屋实施危房改造。2019年12月16日，谈牛犊作为申请人向第一师阿拉尔市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认与被申请人恒源建筑公司存在劳动关系。2019年12月25日，劳动仲裁委员会作出师市劳人仲字（2019）120号仲裁裁决书，裁决驳回申请人谈牛犊的仲裁请求。谈牛犊不服仲裁裁决提起本案诉讼。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本案中谈牛犊请求确认与恒源建筑公司存在劳动关系，应当提交充分证据证明恒源建筑公司系用工主体或者提交证据证明恒源建筑公司系涉案工程的承建方。但是根据庭审查明的事实，第一师三团城镇管理服务中心并未将涉案工程发包给任何单位，而是由改造房屋的住户张改停与朱长林签订了施工合同。朱长林指定工地管理人员许江根与谈牛犊签订了劳务合同，双方构成劳务合同法律关系，因此，谈牛犊的用工主体系朱长林。谈牛犊也未提交充分证据证明朱长林系恒源建筑公司的工作人员或者朱长林在本案中的行为构成表见代理恒源建筑公司的行为，即谈牛犊没有证据证明恒源建筑公司系用工主体，故谈牛犊请求确认与恒源建筑公司存在劳动关系的请求，没有事实依据，不予支持。恒源建筑公司的辩解意见，符合本案事实，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告谈牛犊的诉讼请求。 本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：谈牛犊是否与恒源建筑公司形成了事实劳动关系？劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。对于当事人没有签订书面劳动合同，是否存在事实劳动关系，应当依据案件事实并按照原劳动和社会保障部《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定进行审查认定。该通知第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见，劳动者对用人单位具有经济和人身上较强的从属性、依附性。本案中，恒源建筑公司虽然是符合法律规定的用工主体，但谈牛犊并未与恒源建筑公司签订劳动合同，也未举证证明其接受该公司的劳动管理、日常工作需遵守公司的劳动规章制度以及从公司定期领取工资薪金等事实劳动关系应具备的因素，故谈牛犊与恒源建筑公司之间不符合构成事实劳动关系的条件。谈牛犊上诉称朱长林在案涉工程中挂靠于恒源建筑公司、恒源建筑公司是案涉工程的承包方，本院认为在案证据无法充分证明该主张，且与谈牛犊是否与恒源建筑公司形成事实劳动关系无关，故该主张不能成立。综上，本院对谈牛犊请求认定与恒源建筑公司存在事实劳动关系的上诉请求不予支持。 综上，上诉人谈牛犊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人谈牛犊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 闫立新 审 判 员 王 绯 审 判 员 张 婕 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 张婷婷 书 记 员 夏潇潇 1