河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12669号上诉人（原审原告）：孙丰收，男，汉族，1958年4月10日出生，住河南省西平县。委托诉讼代理人：张颍飞，上海市协力（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帅锋，上海市协力（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吕长玉，男，回族，1975年7月15日出生，住河南省西平县。委托诉讼代理人：李相周，河南仟方律师事务所律师。委托诉讼代理人：李中华，河南仟方律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南建良房地产有限公司，住所地河南省登封市守敬路北段西侧，统一社会信用代码91410185671650290F。法定代表人：杨鹏举，该公司总经理。委托代理人：王振，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。委托代理人：陈雅静，北京市隆安（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：新蒲建设集团有限公司，住所地郑州市电厂路**，统一社会信用代码9141000070662099XC。法定代表人：王建峰，该公司董事长。委托代理人：孙兴克，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托代理人：郭冰冰，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。上诉人孙丰收、吕长玉因与被上诉人新蒲建设集团有限公司、河南建良房地产有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人孙丰收及其委托诉讼代理人张颍飞、张帅锋，上诉人吕长玉的委托诉讼代理人李相周、李中华，被上诉人河南建良房地产有限公司的委托诉讼代理人王振、陈雅静，被上诉人新蒲建设集团有限公司的委托诉讼代理人孙兴克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙丰收上诉请求：1．请求郑州市中级人民法院依法撤销登封市人民法院作出的（2020）豫0185民初456号民事判决书并依法改判。2．本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人于2013年5月21日向吕长玉支付40万元，于2013年7月23日向吕长玉支付10万元，共计50万元，上诉人支付该款项主要目的是上诉人保证其如约履行进场施工义务而提供的担保，上诉人与吕长玉签订的建设工程施工劳务合同中有明确的约定，该款项的支付及返还属于整个建设工程不可分割的一部分，是建设工程款项，吕长玉收到该保证金后，主要用于购买施工用的钢筋、水泥，该款项与工程款具有相同的的法律性质。且在原一审庭审过程中，吕长玉辩称：“原告承诺已交的保证金50万元，从被告给其工程款中冲抵”足以说明吕长玉认可该履约保证金已经转化为工程款了，不应将该50万元与工程款割裂开。新蒲公司对违法分包存在过错，因此该50万元款项应有吕长玉偿还，新蒲公司、建良公司应对该50万元工程款性质的保证金承担连带清偿责任，二审人民法院应当依法改判。二、关于工程款的数额问题，一审人民法院认定被上诉人吕长玉尚欠上诉人556510元，该事实认定错误。1、汝州市人民法院（2017)豫0482民初306号民事判决内容为：被告孙丰收于本判决生效之日起十日内支付给原告汝州市万盛建材租赁站2016年11月前的租赁费共计266573元，被告新蒲建设集团有限公司对孙丰收上述债务承担不能清偿部分二分之一的赔偿责任，案件受理费5299元由被告孙丰收承担。该判决生效后，汝州市万盛建材租赁站向汝州市人民法院申请强制执行，在执行过程中，孙丰收诉新蒲公司、建良公司、吕长玉建设工程施工合同纠纷案经人民法院判决并申请强制执行形成孙丰收对吕长玉、新蒲公司、建良公司的债权。2018年5月11日，河南省汝州市人民法院向新蒲公司发出（2018)豫0482执1466号通知书，通知书内容为：“你公司自收到本通知后的15日内向申请执行人汝州市万盛建材租赁站履行对被执行人孙丰收的到期债权354179元，不得向被申请执行人孙丰收清偿”，汝州市人民法院履行债务证明书显示新蒲公司于2018年5月22日已向申请执行人汝州市万盛建材租赁站履行对被执行人孙丰收的到期债务354179元。河南省汝州市人民法院（2018)豫0482执1466号执行裁定书显示本案租赁费已经执行完毕，终结（2018)豫0482执1466号案件的执行。上述事实能够证实（2018)豫0482执1466号执行案是执行了孙丰收对新蒲公司的债权，即孙丰收实际履行了（2018)豫0482执1466号执行案，而非新蒲公司和吕长玉垫付，本案与汝州市万盛建材租赁站的案件系不同的法律关系。一审人民法院认定汝州市人民法院（2017)豫0482民初306号民事判决确定的汝州市万盛建材租赁站租赁费用354179元是被上诉人吕长玉垫付的，从而从总工程款中予以扣减，该事实认定是错误的。2、孙丰收或其技术员刘明如签字的借支材料款38780元不应当扣减，吕长玉并未垫付钢管费用99824元，该款项亦不应当扣除，一审人民法院认定该两笔款项为吕长玉垫付的费用并从总工程款中扣除，该事实认定是错误的。因此，一审人民法院在未查明案件事实的情况下认定被上诉人吕长玉已经支付工程款及垫付费用共计2547395元(2054612元+借支材料款38780元+垫付钢管的费用99824元+租赁费用354179元）,尚欠上诉人556510元，该事实认定错误，492783元不应当从吕长玉应支付工程款项中扣除，二审人民法院应当依法改判。三、一审判决以建良公司与新蒲公司对涉案工程款未进行决算，欠付工程款数额暂无法确定为由，判决建良公司不承担连带清偿责任，认定事实不清，适用法律错误。建良公司与新蒲公司自该工程竣工至今长达5年一直怠于结算，建良公司及新蒲公司均存在过错。如果建良公司与新蒲公司就该涉案工程一直不进行结算，人民法院再以没有结算无法确定欠付工程款为由判决建良公司不承担欠付工程款范围内的连带清偿责任会导致《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中关于发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的规定无从适用，会导致实际施工人债权的保护形同虚设。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后…”。该规定说明人民法院应当查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，但一审法院并未查清，建良公司与新蒲公司虽然一直未结算，但是一审法院在充分查明案件事实的情况下是可以认定并查明尚欠工程款具体数额的。建良公司与新蒲公司未决算，欠付工程款数额暂无法确定，系被上诉人建良公司和新蒲公司的原因和过错，因此被上诉人建良公司应当承担连带清偿责任。综上所述，望二审人民法院依法查明案件事实并支持上诉人的上诉请求。孙丰收当庭补充上诉理由称：郑州市中级人民法院于2016年5月16日作出（2016）豫01民终4107号民事判决书，该判决书中新蒲建设集团有限公司辩称张进红被新蒲建设集团有限公司授权签订合同实施有关工地的收货结算。张进红是新蒲建设集团有限公司的员工。二审人民法院另查明，张进红经授权代表被上诉人新蒲公司在登封市鸿福花园小区项目工程中签订合同事实，有关工地收货结算系新蒲公司员工。上诉人在一审提交的证据收条今收到孙丰收工程保证金40万元，收款人吕长玉、张进红，该收条由吕长玉、张进红的共同签字，张进红是新蒲公司的员工，负责签订合同、收货、结算，因此孙丰收支付的履约保证金的实际收款人为吕长玉及其新蒲公司，应当对该50万元的工程款性质的保证金承担连带清偿责任，符合事实和法律依据。吕长玉辩称，第一，吕长玉于2013年5月21日、2013年7月23日，先后分两次收取40万和10万元，案涉劳务合同的履约保证金，该履约保证金系吕长玉个人收取，且吕长玉与新蒲公司之间系转包关系，因此一审判决认定由吕长玉退还相应的履约保证金，新蒲公司不承担相应的责任是正确的。第二，就吕长玉和孙丰收之间，吕长玉先后支付孙丰收工程款以及代付的款项，合计为4268977.5元，远远已超付了孙丰收所完成工程量相应的价款。因此不存在拖欠工程款问题，而且就孙丰收多收的相应的工程款占用期间相应的利息应当退还给吕长玉，对此吕长玉另行主张权利。第三，案涉劳务合同因孙丰收没有相应的施工资质，所签订的劳务合同为无效合同。孙丰收在施工过程当中没有相应的管理能力，劳动力不足，施工存在多处质量问题，且对主体并没有全部完工，对剩余的扫尾工程以及垃圾清运未施工，一审认定主体全部完成，存在一定的错误。根据双方所签订的劳务分包合同之约定，因该合同无效，根据建设工程司法解释一之规定，应当参照该合同约定的标准进行结算，但原一审判决采用整个合同价款扣除未施工部分作为孙丰收的款项，或者是按照节点付款70%来进行核定孙丰收的价款，没有任何事实根据和法律依据。因此在吕长玉和孙丰收之间也没有进行结算，所以双方的工程量相应的价款截止目前仍未确定，一审当中上诉人吕长玉也递交了相应的司法鉴定申请，要求对孙丰收完成的工程量相应的价款进行鉴定。所以一审判决采用推断的方式来认定孙丰收完成的工程量相应的价款是明显错误的。综上，一审判决除认定质保金外就第一项、第二项存在明显错误，应当撤销一审判决第一项和第二项，并改判驳回孙丰收的请求。新蒲建设集团有限公司辩称，就50万保证金的答辩意见同吕长玉的答辩意见不再重复。关于孙丰收的其他的上诉请求，新蒲公司是将工程分包给了河南邦鼎劳务有限公司，新蒲公司以就与河南邦鼎劳务有限公司的工程款已结算完毕，与吕长玉是邦鼎公司的名义进行的分包，由于邦鼎公司与吕长玉现场管理出现身份重复，吕长玉将案涉工程违法转包给了没有劳务资质的孙丰收。综上，新蒲公司与上诉人孙丰收之间不存在劳务分包关系，不应承担任何的付款责任，请求依法驳回原告对新蒲公司的上诉。河南建良房地产有限公司辩称，一审判决关于建良公司部分，事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、上诉人主观改变履约保证金的性质错误，要求建良公司对退还保证金承担连带清偿责任的上诉理由没有事实依据和法律依据。上诉人孙丰收在一审中出示的证据明确显示，吕长玉收取50万元款项的性质为工程保证金，孙丰收也在上诉状中表示吕长玉收取工程保证金的目标是保证孙丰收如约履行进场施工义务，一审法院关于该50万元认定为履约保证金认定事实正确。货币作为种类物，并不能随当事人个人意志转化款项的性质，孙丰收在上诉状中称该五十万履约保证金转化为工程款没有道理和事实依据。吕长玉收取孙丰收50万元履约保证金，在双方之间产生债的法律关系，应当由吕长玉予以退还。建良公司对该50万元工程保证金的收取并不知情，基于债的相对性基础，建良公司不应当对该50万元保证金的退还承担责任。此外，连带责任承担的基础是法律规定或合同约定，建良公司与孙丰收没有合同关系，孙丰收要求建良公司对50万元保证金退还承担连带清偿责任的上诉理由没有事实依据和法律依据。二、一审判决关于建良公司责任承担部分，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。基于《合同法》第8条确定的合同相对性原理，特定的权利和义务关系产生于特定合同当事人之间，合同当事人一方只能向合同的相对方主张权利，这也是债法的基础。而《建工解释（一）》在2004年实施，关于第26条发包人突破合同相对性向实际施工人承担责任的规定出台背景是为了解决拖欠农民工工资问题，但该规定依旧是建立在合同相对性的基础之上的，在第26条规定实施的过程中，出现了大量判决发包人突破合同相对性在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的结果，但在执行过程中，对于审判阶段没有查清欠付范围的判决，执行法院也未查清发包人欠付的范围，最终第26条规定的发包人有条件地承担责任，在司法实务中适用成了无条件的承担连带责任，造成了法律适用上的偏差。并且要求发包人突破合同相对性向没有合同关系的实际施工人承担责任，在法理上具有权利义务不对等的缺陷，因此最高院多次重申限制突破合同相对的法律适用。结合近年来我国对拖欠农民工工资的治理及农民工权益的保障，2019年出台的《建工解释（二）》第24条对《建工解释（一）》第26条进行了修改，更侧重保障合同相对性的基础，规定了发包人只在查明欠付建设工程价款的数额后承担责任。本案中，《建工解释（二）》第24条并没有适用的条件，建良公司不应当对孙丰收承担责任。此外，孙丰收的法律关系相对人为吕长玉，基于债的法律关系，应当由法律关系相对人吕长玉对孙丰收承担责任。建良公司和孙丰收没有合同权利义务关系，要求建良公司向孙丰收承担责任而不具有任何权利，也违反了权利义务的平等性。孙丰收上诉主张没有合同权利义务关系的涉案工程所有主体均应当对其承担责任，也是严重违反了合同相对性原理，没有事实依据和法律依据。综上所述，一审判决关于建良公司部分，事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。吕长玉上诉请求：1.依法撤回一审判决一、二、三项，并改判驳回被上诉人孙丰收一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费判由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人与被上诉人孙丰收之间的《建筑工程施工劳务合同》系无效合同。2013年5月，上诉人与被上诉人孙丰收就案涉工程的大清包工程经协商达成一致意见，并于2013年5月22日签订了一份《建筑工程施工劳务合同》，合同约定：劳务承包方式为包清工、包机械、包辅材、小五金、包降水；工程采用固定价承包方式，为350元/㎡，施工面积暂按图纸面积计算，最终结算依据国家工程量计算规则依时计算；工程范围为结构主体、砌体、粉刷、现场安全、文明施工及其他；等等。但因为被上诉人孙丰收不具备建筑企业施工资质，上诉人将案涉工程分包给被上诉人孙丰收的行为，违法法律强制性规定，因此上述合同为无效合同。2、被上诉人孙丰收未按照合同约定完成全部工程，工程价款不能按照350元/㎡进行结算，且上诉人将除主体工程外的工程分包给案外人施工，签订合同价款为150元/㎡，因此，双方之间应当按照200元/㎡的价款记取工程款。合同约定被上诉人孙丰收施工范围为案涉工程的主体结构、砌体、粉刷、现场安全、文明施工及其他工程，在此情况下，双方达成合意，约定工程款按照固定单价350元/㎡记取。但被上诉人孙丰收仅完成了案涉工程的主体工程，剩余的二次结构粉刷、砌墙等工程并未施工，因此，双方工程款记取标准不应再按照合同约定的固定价款进行决算。另外，上诉人将主体工程外的剩余工程分包给案外人陶运动施工，并约定工程价款按照150元/㎡的标准记取。因此，就被上诉人孙丰收完工工程量的工程价款应当按照200元/㎡的标准记取。而一审判决径行认定按照350元/㎡记取工程款，明显错误。3、根据被上诉人孙丰收完工工程量，上诉人应支付工程款为2533800元，一审认定为3103905元，明显错误。被上诉人孙丰收施工面积为12669㎡,单价为200元/㎡，因此上诉人应当支付的工程款为2533800元，而一审判决未考虑双方签订合同时的施工范围与被上诉人孙丰收实际施工范围，径行按照合同价款350元/㎡记取上诉人应付工程款3103905元，明显不符合实际情况，且严重侵害上诉人的合法权益。4、上诉人已经实际支付工程款4362169.5元，一审判决仅认定支付了2547395元，少认定了1077540元，与事实不符。上诉人就被上诉人孙丰收完工部分工程支付其工程款合计为2444609元，而一审判决认定上诉人仅支付了工程款2054612元，少认定了389997元；项目部代被上诉人孙丰收垫付的租赁费、材料费等费用合计为1329110.5元，而一审判决仅认定492783元，少认定了836327.5元；被上诉人孙丰收施工过程中造成的各种损失、浪费、罚款等费用合计为588450元，而一审判决对此款项一分未予以认可。就案涉工程上诉人支付工程款、代付、垫付租赁费、材料款、扣除罚款、损失等费用合计至少支付了4362169.5元，而一审判决仅认定2547395元，少认定了1814774.5元明显与事实不符，且严重损害上诉人的合法权益。5、上诉人不欠付被上诉人工程款，甚至至少超付1828369.5元，对此款项，上诉人另行主张权利。由上可知，上诉人应支付工程款为2533800元，实际至少支付4362169.5元，至少多支付了1828369.5元，因此上诉人不仅不应当再向被上诉人孙丰收支付任何款项，且被上诉人应当就上诉人多支付的工程款予以退还。就多支付的款项，上诉人另行主张权利。6、由于上诉人至少多支付被上诉人孙丰收工程款1828369.5元，因此，该500000元保证金应直接冲抵多支付的工程款，不应退还。由上可知，上诉人至少多支付被上诉人工程款1828369.5元，而上诉人确实也已经收到被上诉人支付的保证金500000元。而在双方互付债务的情况下，双方可以互相抵消债务。因此，该500000元保证金应当直接抵扣被上诉人应当退还上诉人的款项，除该500000元外，被上诉人孙丰收仍应退还上诉人工程款1328369.5元，对该部分款项，上诉人另行主张权利。二、一审判决适用法律错误。由于一审判决认定事实错误，故一审判决适用法律错误。综上所述，上诉人就被上诉人施工工程量相应工程款已经实际支付完毕，甚至已经超付，而一审判决并未查明事实真相，认定上诉人仍欠付工程款，明显与事实不服。因此，一审判决在认定事实、适用法律方面均存在严重错误，请二审人民法院查明本案事实后，依法改判。吕长玉当庭补充上诉意见称，第一点，吕长玉和孙丰收就孙丰收完成的工程量截止目前仍未结算，而且孙丰收完成的工程量相应的价款经过司法判决属于专门性问题。根据建设工程司法解释一和解释二以及建设工程《司法鉴定程序通则》之有关规定，应当进行工程造价鉴定申请，并予以鉴定。因此一审采用合同价扣除第三人扣减的方式，或者是采取节点付款的方式均不能准确反映，按照劳务合同约定，所完成工程量相应的价款，所以一审判决认定总价款是明显错误的，应当予以鉴定。第二，根据民诉法谁主张谁举证的原则，孙丰收作为原告向被告主张权利。那么对于完成工程量相应的价款自认应当提出相应的举证责任，双方截止目前没有进行结算，所以孙丰收应当依法提出司法鉴定申请，并通过法院委托专业的鉴定机构进行鉴定，才可以依法判决。而且在原一审当中吕长玉以及新蒲公司要求对案涉工程进行鉴定，或者告知原告进行鉴定，否则应当驳回其请求，但一审判决对此无意审理。第三，退一步讲，就算是按照合同价款扣除第三人完成工程量相应的价款，扣减的方式，那么也应当在同一个平台上进行扣减。孙丰收对于剩余的工程量为施工退场后，吕长玉把相应的工程2、3、6、7、8号楼单价150元每平方米分包给了刘建伟施工，而刘建伟把相应的2、3号楼又分包给了陶运动施工，单价是105元，但是6、7、8号楼吕长玉所支出的价款仍然是按照150元来计算，所以一审当中采用扣减的方式，按照105元来计算，未完成工程量相应的价款没有任何依据。对吕长玉也是明显不公平。第三，合同当中第三条约定了相应的付款节点，主体三层付总工程款的25%，主体封顶付工程款的45%。这样的付款节点和完成的工程量并不是一一对应，没有相应的因果关系，仅仅是反映了吕长玉和孙丰收之间付款节点的。相应的工程款如何确定问题，并不代表孙丰收在该节点完成的工程量总价款就是25%和45%。因此一审判决采用节点付款的方式来确定孙丰收完成工程量是错误的。二者之间没有必然的因果关系，所以一审判决无论采用扣减，还是按照节点来确定总价款是明显不对的。孙丰收辩称，关于工程款的单价及总额问题。一、按照双方的合同约定，主体封顶付款至总工程款的70%，故吕长玉应当支付总工程款3103905元。二，新蒲公司将涉案工程收回后，将二次结构工程款以单价105元每平方米另行分包给案外人陶运动。主体结构的工程款为350元每平方米减去105元每平方米乘以12669平方米等于3103905元。第一种计算方式和第二种计算方式得出来的，工程款总额是一致的。因此对于工程款的单价及工程款的总额是固定的，无需进行工程量鉴定，且吕长玉施工过程中存在着多次分包行为，存在过错，与孙丰收无关。上诉人吕长玉的上诉请求无事实和法律依据。其他答辩意见同上诉人孙丰收的上诉状中的事实与理由部分。新蒲建设集团有限公司辩称，新蒲公司完全认可吕长玉的上诉意见。河南建良房地产有限公司辩称，一审判决关于建良公司部分适用法律正确，请求二审法院对于一审判决书中关于建良公司部分的认定予以维持。孙丰收向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告支付原告工程款100万元，保证金50万元，共计150万元，利息以150万元为基数自2014年5月28日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2.本案诉讼费、律师费及其它涉诉费用由被告承担。一审法院认定事实，2013年12月31日，被告建良公司与被告新蒲公司签订建设工程施工合同，约定建良公司将登封市鸿福花苑小区2#、3#、6#、7#楼及地下室（一期）部分，总建筑面积42940.56㎡发包给新蒲公司进行建设，合同价款3,897万元。后被告新蒲公司将涉案工程转包给被告吕长玉。2014年2月10日，被告建良公司与被告新蒲公司就前述工程签订补充协议，约定工程总价款暂定3,800万元。2013年5月22日，原告与被告吕长玉签订建设工程施工劳务合同，约定：“一、工程概况。工程名称：为登封市鸿福花园，工程地点：登封市少室路北段市直初中西北角，工程承包范围：按照施工图纸及会审纪要与设计变更施工，质量要求：合格工程。二、劳务承包方式：包清工、包机械、包铺材、小五金、包降水。三、经济条款。1、承包单价：本工程采用固定价承包方式，每平方米包干价叁佰伍拾元（不含税）施工面积暂按图纸面积计算，最终结算依据国家工程量计算规则依实计算。2、保证金：合同签订之日起当日内乙方向甲方交纳工程履约保证金伍拾万元人民币，工程至正负零时退还保证金的50%，剩余部分结顶时一次性退还。3、付款方式：主体工程按350元/㎡结算，（1）主体三层付款：总工程款的25%，（2）主体封顶付款：总工程款的45%，（3）砌体、粉刷结束，主体验收合格付总工程款的25%，（4）剩余5%作为维修保证金（按国家规定退还），（5）注明：基础＋抛物面算标准层壹层。四、工期要求。本工程依据业主要求，总工期540天，以业主通知开工日期为准”。2013年5月21日，被告吕长玉收到原告工程保证金40万元并出具收条。2013年7月23日，被告吕长玉收到原告工程保证金10万元并出具收条。2014年5月28日，原告将涉案工程主体封顶。原告在登封鸿福花园2#楼完成主体工程，施工总面积为12669㎡。被告建良公司就鸿福花园小区工程累计支付被告新蒲公司工程款3,410万元。另查明：新蒲公司因与原告就涉案工程劳务款纠纷，向河南省西平县人民法院提起诉讼，并在庭审中自认：其系总承包人，将该项目的总工程包给吕长玉，吕长玉又把涉案工程转包给孙丰收。该院作出的（2016）豫1721民初1468号民事判决查明：新蒲集团承建了登封市鸿福花园项目，并将涉案工程主体工程分包给吕长玉，吕长玉与孙丰收签订涉案建设工程施工劳务合同一份。再查明：原告施工的工程为涉案工程主体框架，二次结构工程由新蒲公司又以单价105元/㎡另行分包给案外人陶运动。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被告新蒲公司将涉案工程发包给吕长玉，吕长玉又转包给原告，均违反法律强制性规定，属无效合同。被告吕长玉与原告签订合同，合同虽然无效，但原告完成了合同约定的主体工程，吕长玉作为分包人应当支付工程款。关于工程款的数额问题。1、按照双方的合同约定，主体封顶付款至总工程款的70%，故被告吕长玉应当支付原告工程款350元/㎡×12669㎡×70%=3,103,905元；2、新蒲公司将涉案工程收回后，将二次结构工程以单价105元/㎡另行分包给案外人陶运动，则主体结构的工程款为：（350元/㎡-105元/㎡）×12669㎡=3,103,905元。第一种计算方式系根据双方合同约定计算，第二种计算方式系将原告与被告约定的固定单价扣除被告未完工程收回另行分包给他人单价计算。上述两种计算方式所得结果相同，可以看出，被告收回又另行分包给他人原约定由原告所做二次结构工程的单价，实系主体结构与二次结构单价之和的30%，佐证了第一种计算方式的合理性，吕长玉已支付工程款及垫付费用共计以上共计2,547,395元（2,054,612元＋492,783元），尚欠工程款556,510元（3,103,905元-2,547,395元），吕长玉依法应当支付。关于利息问题。因涉案工程于2014年5月28日主体工程封顶，双方合同约定，主体封顶付款至总工程款的70%，被告吕长玉未按时付款，应从2014年5月29日按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付迟延付款的利息。关于新浦公司的责任问题。被告新蒲公司违法将劳务工程分包给不具备相应资质条件的吕长玉，应对涉案工程款及利息向原告承担连带清偿责任。关于50万元履约保证金问题。被告吕长玉收取原告工程保证金50万元，因原告孙丰收与被告吕长玉签订的合同无效，应退还原告。双方合同约定，工程至正、负零时退还保证金50%，剩余部分结顶时一次性退还，涉案工程主体封顶的时间为2014年5月28日，吕长玉收取的保证金应于2014年5月28日退还，吕长玉未按时退还，吕长玉应从2014年5月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息。关于建良公司的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，由于建良公司与新蒲公司对涉案工程的价款未进行决算，欠付工程款的数额暂无法确定，因此原告要求被告建良公司承担连带清偿责任的诉讼请求，该院不予支持。关于被告新蒲公司辩称其与邦鼎劳务公司签订了劳务分包合同，其不应承担责任的意见。根据河南省西平县人民法院作出的（2016）豫1721民初1468号已发生法律效力的判决查明的事实可以认定新蒲公司将涉案工程分包给吕长玉，吕长玉又转包给原告的事实，且被告新蒲公司、吕长玉均未提供充分的证据证明邦鼎劳务公司实际参与了工程的建设，另吕长玉提供证据证明其一直向原告支付工程款，在该院调查中也认可自己借用新蒲公司的名义与建良公司签订了建设工程施工合同，又找了邦鼎劳务公司与新蒲公司签订劳务分包合同，虽然新蒲公司答辩内容与吕长玉所述内容不一致，但综合分析可以认定被告新蒲公司违反法律规定，将涉案工程实际上发包给没有劳务资质的吕长玉，吕长玉又将劳务部分违法分包给了实际施工人孙丰收，故对该意见，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、被告吕长玉于本判决生效之日起十日内支付原告孙丰收工程款556,510元及利息（以556,510元为基数，从2014年5月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；二、被告新蒲建设集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、被告吕长玉于本判决生效之日起十日内返还原告孙丰收保证金50万元并支付利息（以50万元为基数，从2014年5月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至保证金付清之日止）；四、驳回原孙丰收的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费19,920元，由原告孙丰收负担7,399元，被告吕长玉负担5,929元，被告新蒲建设集团有限公司、吕长玉负担6,592元。二审中，孙丰收提交了如下证据：证据一汝州市人民法院（2018)豫0482执1466号通知书、汝州市人民法院执行（2018)豫0482执1466号裁定书、汝州市人民法院（2018)豫0482执1466号履行债务证明书、登封市人民法院（2018)豫0185执1217号执行裁定书各一份。拟证明：汝州人民法院（2018)豫0482执1466号执行案是执行了孙丰收对新蒲公司的债权，即孙丰收实际履行了(2018)豫0482执1466号执行案，而非新蒲公司和吕长玉垫付，本案与汝州市万盛建材租赁站的案件系不同的法律关系，汝州市人民法院（2017)豫0482民初306号民事判决确定的汝州市万盛建材租赁站租赁费用354179元不是被上诉人吕长玉垫付的，不应当从总工程款中予以扣减。第二组证据：曹松伟与张进红、新蒲建设集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书（案号：(2016)豫01民终4107号）拟证明：1、新蒲建设集团有限公司承认张进红被新蒲公司授权签订合同，实施有关工地的收货、结算，张进红是新蒲公司的员工，二审人民法院查明张进红经授权代表被上诉人新蒲公司在登封市鸿福花园小区项目工程中签订合同、实施有关工地收货、结算，系新蒲公司员工。2、收款时间为2013年5月21日的收条中有吕长玉、张进红的共同签字，张进红是新蒲公司员工，代表新蒲公司在登封市鸿福花园小区项目工程中负责签订合同、收货、结算，因此孙丰收支付的履约保证金的实际收款人为吕长玉及新蒲公司，新蒲公司对该50万元工程款性质的保证金承担连带清偿责任符合事实和法律依据。河南建良房地产有限公司发表意见称，对于汝州市人民法院三份法律文书与建良公司没有关联性，建良公司无法核实真实性。对登封市人民法院执行裁定书，该裁定书的法律依据。既判决书已经被撤销，该裁定书不具有法律效力。对第二组证据民事判决书，该案件与建良公司没有关联性，建良公司不太清楚。新蒲建设集团有限公司发表意见称，关于孙丰收提交的证据一真实性没有异议。同意对方的证明目的。关于第二组证据的真实性没有异议，但不能证明上诉人孙丰收的证明目的。收条中吕长玉是收款人，张进红作为新蒲公司的工地代表，只是说知道了吕长玉收取孙丰收工程款保证金40万的事实，并不代表新蒲公司收取。吕长玉发表意见称，对孙丰收提供的第一组证据真实性本身没有异议）对证明目的有异议，不能证明孙丰收的主张目的理由如下：一、新蒲公司和吕长玉之间系建设工程施工合同劳务分包关系。在此劳务关系的基础上，吕长玉把部分劳务工程分包给孙丰收，案件在执行过程中，新蒲公司是在欠付吕长玉工程款范围内对孙丰收相应的款项一种清偿，该款项从新蒲公司账户扣除之后，新蒲公司依法扣除了吕长玉的相应的工程款。对此孙丰收对外欠付的款项，给上述款项一一对应。因此，一审判决认定吕长玉已付款当中包含了354179元是正确的，所以孙丰收的主张目的明显不能成立。对第二组证据孙丰收所提供的判决书复印件，刚才在网上无法查证，无法确认其真实性。因此也不能证明孙丰收的主张目的。另外所收取的保证金系吕长玉个人收取，与新蒲公司也是没有直接关系。所以一审判决认定吕长玉负责退还相应的履约保证金是正确的。新蒲建设集团有限公司提交了如下证据：（2016）豫0185执1195号执行裁定书、收据、领款单和结案证明总共四页，拟证明新蒲建设集团有限公司支付了孙丰收案涉工程的塔吊租赁费用96000元。该费用应当从吕长玉支付给孙丰收的工程款中扣除。河南建良房地产有限公司发表意见称，因该组证据与建良公司没有关联性，建良公司无法核实其真实性。孙丰收发表意见称，该证据与孙丰收无关，其真实性、关联性及合法性无法核实。第二点，该执行裁定书显示的内容是登封市智恒贸易有限公司作为申请执行人，被申请执行人是新蒲建设集团有限公司，其涉及的是智恒贸易公司与新蒲集团之间的债权债务问题，与孙丰收无关。该证据不能证明新蒲公司的所要证明的目的。吕长玉发表意见称，真实性没有异议，证明目的没有异议。理由如下：结合吕长玉在一审中所提供的第3.4组证据第二份（2016）豫0185民初1119号民事判决书，足以证实了该执行裁定所欠付的款项系孙丰收所欠新蒲公司所清偿的款项，从吕长玉相应的工程款中给予扣除。吕长玉同样也应当扣除孙丰收相应的款项，所以该款项系吕长玉代孙丰收清偿的款项，应当依法抵相应的工程款。而在原一审判决当中新蒲公司未提供相应的执行裁定和结清证明以及收据，一审判决对相应的代付款项，没有认定是错误的。因此二审当中应当依法予以认定。本院经审查认为，对孙丰收提交的证据的真实性予以确认，对第一组证据的证明目的予以采信，对第二组证据的证明目的不予采信；对新蒲建设集团有限公司提交的证据的真实性予以确认，因孙丰收不是该案件当事人，且无证据证明该部分款项应由孙丰收全额支付，故对其证明目的不予采信。二审经审理查明事实同原审相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于孙丰收施工部分的工程款计算问题，孙丰收、吕长玉签订的建设工程施工劳务合同约定，主体封顶付款至总工程款的70%，一审据此裁判并无不当。关于孙丰收缴纳的50万元保证金问题，因该保证金系基于孙丰收、吕长玉签订的建设工程施工劳务合同缴纳，吕长玉予以认可，孙丰收无证据证明将该保证金实际支付给新蒲建设集团有限公司或其代理人，故其要求新蒲建设集团有限公司承担责任，无事实依据。关于汝州市人民法院（2017）豫0482民初306号民事判决确定的汝州市万盛建材租赁站租赁费用354,179元，该部分费用一审重复扣除有误，本院依法予以纠正。关于吕长玉主张的支付工程款中的周转材料（钢管、扣件等）租赁费及相应损失问题，因2013年10月15日，孙丰收在承诺书签字承诺承担责任，且在2014年12月5日，孙丰收又两次签字确认，孙丰收虽对签字不予认可，但在无法分辨签字明显存在不一致的情况下，孙丰收应当承担反驳该三份书证证明效力的证据责任，孙丰收既未举出相反证据，亦未申请对其签字的真伪进行鉴定，依法应当承担举证不力的后果，故对该部分费用173，173元，应当从孙丰收工程款中予以扣除。因现有证据无法查明河南建良房地产有限公司是否欠付工程款及欠付范围，故孙丰收主张河南建良房地产有限公司承担连带责任的请求，无法支持。孙丰收、吕长玉的其他上诉理由，因无事实和法律依据，本院不予支持。故应当支付孙丰收的工程款为：737，516元（3,103,905元-2,547,395元+354,179元-173，173元=737，516元）。综上所述，孙丰收、吕长玉的上诉请求成立部分，本院予以支持，其不能成立部分，本院不予支持。一审判决认定事实不清，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初456号民事判决第三项，即“被告吕长玉于本判决生效之日起十日内返还原告孙丰收保证金50万元并支付利息（以50万元为基数，从2014年5月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至保证金付清之日止）”；撤销河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初456号民事判决第一项、第二项、第四项；吕长玉于本判决生效之日起十日内支付孙丰收工程款737，516元及利息（以737，516元为基数，从2014年5月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；四、新蒲建设集团有限公司对上述第三项判决的债务承担连带清偿责任；五、驳回孙丰收的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审受理费19,920元，由原孙丰收负担5，179元，由吕长玉负担5，941元，由新蒲建设集团有限公司、吕长玉负担8，800元；二审案件受理费19，920元，由孙丰收负担5，179元，由吕长玉负担14，741元。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年十月二十九日书记员  韩 冰