江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7089号上诉人（原审原告）：南京金时川绿色节能材料有限公司，住所地江苏省南京市江宁区湖熟街道河北社区。法定代表人：肖剑鸣。委托诉讼代理人：李顺光，江苏德誉法钧律师事务所律师。上诉人（原审被告）：魏进，男，1966年4月26日生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：姚顾婧，江苏中水律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷义霞，江苏中水律师事务所实习律师。原审第三人：无锡盛基建材有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区洛社镇石塘湾秦巷村。法定代表人：魏进。上诉人南京金时川绿色节能材料有限公司（以下简称金时川公司）、魏进因与原审第三人无锡盛基建材有限公司（以下简称盛基公司）劳动争议一案，均不服江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金时川公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回魏进的一审全部诉讼请求。事实与理由：1.金时川公司与魏进不存在劳动关系或劳务关系，金时川公司高管的月工资不超过1万元，不可能支付4万元月薪给一个提供短期劳务的人员。一审在已经认定双方不存在劳动关系的情况下未进行释明，侵犯了金时川公司的答辩和举证权，一审法院以“同质性”、“避免诉累”判决金时川公司支付工资，属于认定事实不清；2.魏进陈述工资是通过案外人杨燕彬发放，金时川公司不可能通过其他人员发放工资或劳务报酬，一审法院就此作出超出交易习惯的认定与事实不符；3.肖剑鸣的关联企业有好几家，魏进没有证据证明与本案有关的企业是金时川公司，一审直接认定承担责任的是金时川公司，缺乏事实和法律依据。综上，请求二审法院支持金时川公司的上诉请求。魏进辩称，双方存在劳动关系，应该按照双方存在劳动关系进行判决。魏进上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.改判确认魏进与金时川公司存在劳动关系；3.改判金时川公司支付未签订书面劳动合同第二倍工资32万元。事实与理由：金时川公司符合用人单位法定主体资格，魏进实际向金时川公司提供劳动，双方之间的法律关系符合劳动关系成立的要件。一审认定的“2017年4月起，魏进开始在金时川公司负责生产管理”可以证明，魏进与金时川公司虽未签订书面劳动合同，但自2017年4月起双方即已建立事实劳动关系，金时川公司自用工之日起一个月未按法律规定与魏进签订书面劳动合同，应依法向魏进支付二倍工资差额。一审以魏进以自己担任法定代表人的单位参保为由，排除魏进与金时川公司之间的劳动关系，缺乏法律依据。肖剑鸣是金时川公司的控股股东（持股84.42％）、执行董事、法定代表人，其对外代表公司从事民事活动，对内行使经营管理权，具有法律上的授权和正当性，代表金时川公司行使雇主职权的只能是肖剑鸣。一审既已认定魏进需向法定代表人肖剑鸣负责，那么魏进的地位具有从属性，而一审混淆雇主权与公司高管人员的管理权区别，得出魏进行使雇主权错误。综上，请求二审法院支持魏进的上诉请求。金时川公司辩称，魏进与金时川公司之间不存在劳动关系，也不存在如此高报酬的约定。一审法院仅依据金时川公司法定代表人签名的申请单，即认定工资具体数额不妥，请求二审法院按照同行业同工种的标准计算金时川公司应当支付给魏进的具体报酬。盛基公司未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。金时川公司向一审法院起诉请求：1、确认金时川公司与魏进不存在劳动关系；2、不予支付魏进2017年9月至12月期间的工资16万元；3、不予支付魏进未签订劳动合同的第二倍工资32万元；4.不予支付魏进报销款6075元。一审法院经审理认定事实如下：盛基公司成立于2004年5月18日，魏进系法定代表人、执行董事兼总经理。2008年7月起，盛基公司开始为魏进在无锡市缴纳社会保险费。无锡金刚金属耐磨制品有限公司（以下简称金刚公司）系盛基公司的关联企业，与金时川公司长期存在买卖合同关系。2017年4月起，魏进开始在金时川公司负责生产管理。2017年5月9日，魏进代表金时川公司与江阴市澄江光耀机械厂签订《工矿产品供销合同》。2017年9月14日，金刚公司向金时川公司出具《委托授权书》，载明金刚公司委托魏进自2017年9月14日起全权代表金刚公司收取金时川公司钢球货款，可将对公业务款付至魏进的农行个人账户。经查，金时川公司向魏进的农行个人账户转账的记录如下：2017年7月5日5000元、9月1日3万元、9月18日15000元、9月28日3000元、11月28日250元。另有杨燕彬向魏进的转账记录如下：2017年9月13日2万元、9月25日8万元。2017年10月16日，社区网格员对金时川公司进行巡查，魏进作为金时川公司的现场负责人在记录表上签字。2017年10月26日、11月25日、12月4日、12月30日，魏进先后填报4份《付款通知书》，分别申报2017年9月、10月、11月、12月期间每月管理工资4万元，金时川公司的法定代表人肖剑鸣均签字审批。2017年12月30日，魏进填报《报销单》，申报杂费、小食堂和话费6075元，并相应票据，肖剑鸣亦签字确认。上述费用均未付。2018年8月16日，魏进前往金时川公司索要2017年下半年工资，与法定代表人肖剑鸣发生纠纷并报警。后经调解，双方同意通过司法途径解决。2018年8月27日，魏进申请仲裁，要求金时川公司支付2017年9月至12月工资16万元、未签订书面劳动合同第二倍工资36万元和报销款13075元。仲裁委员会审理后作出宁宁劳人仲案字（2018）第2943号仲裁裁决书，裁决金时川公司支付魏进2017年9月至12月工资16万元、2017年5月至12月未签订书面劳动合同第二倍工资32万元、报销款6075元。魏进服从裁决。金时川公司不服裁决，提起诉讼。一审审理中，魏进陈述，其与肖剑鸣之前是同行，肖剑鸣在2017年3月打电话邀请其担任金时川公司生产总监，商定税后年薪不低于50万元，但4月份入职后工资一直拖欠，除本案中提供的《付款通知书》外，2017年4月至8月每月均有同样的《付款通知书》，由肖剑鸣安排业务员杨燕彬支付，有转账和70000元支票，支票在南京开卡后于2017年9月14日入账，其在工作中受肖剑鸣管理，基本不回家，总共管理四五十人，2017年12月30日其因工资被拖欠而离职。一审法院认为，魏进与金时川公司没有签订劳动合同，魏进更以自己担任法定代表人名义的单位参保，并无证据显示双方已就建立劳动关系达成了合意。魏进在金时川公司全面负责管理工作，仅对法定代表人肖剑鸣负责，在金时川公司内部行使的是雇主职权，双方之间不具有管理支配的从属性关系，不符合劳动关系的基本特征，故金时川公司要求确认双方不存在劳动关系的请求成立，一审法院予以支持。金时川公司不负有与魏进签订劳动合同的法定义务，故也无需支付双倍工资。魏进在本案中主张的“管理工资”和报销款，与劳务薪酬等之间具有同质性。为免当事人诉累，本案一并处理。魏进关于薪酬标准的陈述是，其与肖剑鸣商定的税后年薪不低于50万元，已付4月至8月五个月工资，其提供的经过肖剑鸣审批的《付款通知书》载明的税后月薪是4万元，金时川公司的大额转账为3万元、支票兑付7万元、通过杨燕彬付款10万元，共计20万元，上述金额是可以对应的。魏进主张的8月至12月报酬，与之前的工资标准一致，与《付款通知书》的内容相符。金时川公司虽然主张肖剑鸣还控制其他关联企业，但其他关联企业从未与魏进发生过资金往来，魏进也不予认可，一审法院认定肖剑鸣在《付款通知书》和《报销单》上签字，是代表金时川公司履行职务的行为。因此，魏进要求金时川公司支付2017年9月至12月报酬16万元和报销款6075元的理由成立，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，一审法院判决：一、确认魏进与南京金时川绿色节能材料有限公司不存在劳动关系；二、南京金时川绿色节能材料有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付魏进报酬160000元、报销款6075元；三、南京金时川绿色节能材料有限公司无需支付魏进未签订书面劳动合同的第二倍工资。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。财产保全费2950.38元，由金时川公司负担1000元，魏进负担1950.38元。二审中，当事人各方未提交新证据。金时川公司对一审认定的“2017年4月起，魏进开始在金时川公司负责生产管理。”的事实有异议，金时川公司认为魏进只是进行生产统筹和协调，不负责生产管理，但没有证据证实。金时川公司对一审认定的其他事实没有异议。魏进对一审认定的事实不持异议。本院对一审认定的事实予以确认。以上事实，有当事人双方陈述予以证实。本案二审的争议焦点为，1、魏进与金时川公司是否存在劳动关系。2、金时川公司应支付魏进报酬为多少。关于第一个争议焦点，即魏进与金时川公司是否存在劳动关系。本院认为，构成劳动关系的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。是否构成劳动关系要结合劳动合同（协议）、工作场所、管理监督、缴纳社会保险等要素综合考量。本案中，魏进在金时川公司全面负责管理工作，仅对法定代表人肖剑鸣负责，其实际系替代雇主肖剑鸣进行经营管理，行使的是雇主授予的命令权及管理权，结合魏进不受金时川公司考勤管理的约束、魏进同时系盛基公司法定代表人且在该公司参加社会保险的事实，一审认定双方之间不具有管理支配的从属性关系，并确认双方不构成劳动关系并无不当。据此，一审驳回魏进要求金时川公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额亦无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，即金时川公司应支付魏进报酬为多少。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，魏进提供的经过肖剑鸣审批的《付款通知书》及相应的转账记录相互印证，可以证实其月薪为4万元。金时川公司主张魏进月薪低于4万，但金时川公司未提交证据予以证实，其主张按照同行业同工种的标准计算魏进薪酬无事实依据，本院不予支持。一审中，当事人各方就金时川公司是否应支付魏进工资充分发表了意见，虽魏进与金时川公司不构成劳动关系，但为免当事人诉累，一审一并处理并无不当。综上，魏进与金时川公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二○二○年十月十四日书记员顾欢