河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终4239号上诉人（原审被告）：中石化胜利油建工程有限公司。住所地：山东省东营市东营区西四路**。法定代表人：贾芳民，执行董事。委托诉讼代理人：于金亮，山东德衡（东营）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张素平，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李建立，男，1972年4月16日，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：张强，河南长庚（濮阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘蓉蓉，河南长庚（濮阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南华夏建安工程有限公司。住。住所地：河南省濮阳市黄河路中段路北/div>法定代表人：高照峰，总经理。委托诉讼代理人：田华钢，河南金谋律师事务所律师。上诉人中石化胜利油建工程有限公司（以下简称胜利油建公司）因与被上诉人李建立、河南华夏建安工程有限公司（以下简称华夏公司）建设工程施工分包合同纠纷一案不服河南省兰考县人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫0225民初4617号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。胜利油建公司上诉请求：撤销一审判决，在查清事实基础上依法改判或提审本案。事实和理由：一、一审法院无视胜利油建公司与华夏公司签订工程分包合同仲裁管辖约定和胜利油建公司反驳李建立实际施工人的书面证据，仅凭李建立和华夏公司庭审陈述，错误认定李建立是案涉工程实际施工人，作出错误判决。1、一审法院认定李建立实际施工人身份证据仅为华夏公司向李建立的转账记录，其它均为李建立与华夏公司代理人的陈述，该证据并不能证明李建立系工程实际施工人。华夏公司与李建立之间的转账记录仅能证明华夏公司向李建立转款的事实，鉴于华夏公司与李建立签订的《劳动合同》中明确记载了李建立的工作为项目部人员及华夏公司在东营仲裁委仲裁笔录中陈述李建立参与案涉工程项目施工的事实，不能排除该款项是华夏公司通过李建立账户支出施工费用的事实。对李建立是否构成实际施工人应当结合其它证据，特别是胜利油建公司的反驳证据综合认定。2、胜利油建公司反驳李建立构成法律上实际施工人的证据，证据确凿，应当依法支持胜利油建公司的反驳观点，驳回李建立李建立的起诉。3、一审法院将华夏公司认可李建立是实际施工人作为判决依据是错误的。华夏公司关于认可李建立是实际施工人的陈述，与其仲裁审理时的陈述相矛盾。一审认定李建立具有实际施工人身份证据不足。二、李建立无权要求胜利油建公司返还履约保证金且履约保证金不应返还。胜利油建公司将案涉工程以招投标方式发包给华夏公司，华夏公司向胜利油建公司支付标书费及履约保证金，合同履行的往来函件均是指向华夏公司，李建立不构成案涉工程的实际施工人，无权要求返还。同时，根据履约保证金的性质，在华夏公司存在工程逾期、逾期提交结算资料等严重违约情形下，履约保证金不应返还。三、河南建达工程管理有限公司作出的造价鉴定意见书合法性、真实性存在重大瑕疵，一审法院不应采信。理由如下：1、鉴定机构的选择程序限制胜利油建公司依法选择鉴定机构的权利，在采取抽签过程中，对鉴定机构采取地域限制，排除外地鉴定机构进入摇号候选名单，仅允许在当地鉴定机构中选择。2、鉴定启动程序违法，李建立不具备原告诉讼主体资格，更不具备申请鉴定的资格。本案证据交换过程中提交的“东营仲裁委员会庭审笔录”和“仲裁问题的答复”，均能直接证明工程系华夏公司的职工，李建立仅是参与施工，在华夏公司未出庭情况下，相比李建立提交的施工证明，具有更强的证据证明效力，一审法院在主体问题不确定，管辖不确定的情况下，启动工程造价鉴定程序不合法。3、鉴定结论作出后，根据有关规定，当事人享有异议和申请重新鉴定的权利，该权利法院应当予以告知。胜利油建公司于2019年9月26日向一审法院提出异议，截止上诉前，既未收到鉴定意见书异议的答复意见，也未在判决书中就鉴定意见的异议事项和质证之中争议的问题作出判定。4、鉴定机构的鉴定人员不具有鉴定资格和能力。鉴定期间均由赵震力负责具体鉴定事务，而根据鉴定意见书后附的“赵震力资格证书”显示，赵震力初始注册时间为2019年8月21日，赵震力介入案涉工程鉴定之时以及绝大部分的鉴定期间，均不具备鉴定资格，同时一个初始登记的鉴定人员也不具备案涉工程的鉴定能力，违反《司法鉴定程序通则》规定。因此，本案鉴定意见书不应采信或重新鉴定。5、鉴定机构确定后，法院移交鉴定机构证据材料时，遗漏胜利油建公司在证据交换过程中提交的第三组证据以及胜利油建公司关于李建立提交的签证单书面质证意见。上述材料与具有重大利害关系，材料遗漏转交，必然影响胜利油建公司的实体权利。6、鉴定机构适用未经质证的证据材料，如：商品混凝土运距计算中的三联、大亨、马林寨、万成拌合站的送货单。7、本案工程鉴定意见违背合法性原则。首先，本案合同不管是否有效，均应当依照合同或参照合同的条款进行鉴定。因此，鉴定意见第一册中的1740.478192万元鉴定结果背离合同结算条款，不符合公平公正的原则；其次，关于工程签证单的审查，鉴定机构应当依法或依据合同约定作出独立判断，对不符合要求的签证单，应当不予确认，不予纳入鉴定意见的范围；最后，鉴定机构在作出鉴定意见时，应当与法院沟通确认是否以实际施工人身份进行鉴定和鉴定时的取费依据，再行出具正式的鉴定意见书。8、鉴定意见书分两册出具了两个鉴定结果，一个是包含双方全部争议事项的金额1740.478192万元，鉴定机构在意见书中明确列明了每项异议的内容及金额，提请由法院裁定是否支持；一个是按照合同约定结算条款鉴定的金额558.949459万元。一审法院判决无视异议，一概不提争议部分，按照包含争议的最高鉴定金额进行判决，属于枉法裁判。四、一审法院审理中存在重大违反程序法的事项，对案件的处理带有明显的倾向性，违反公平、公正的原则，侵害了胜利油建公司合法权益。1、违反级别管辖的规定。李建立一审保全和立案时的金额为2000万元以上，根据级别管辖规定应当由中级人民法院管辖，而一审法院径行受理。在胜利油建公司提出异议后，李建立才以降低起诉标的额的方式予以规避。2、立案之初，未经证据交换，就要求胜利油建公司选取鉴定机构，对涉案工程进行鉴定，在胜利油建公司提出异议后才予以纠正。3、李建立变更起诉金额后，胜利油建公司要求解除超标的保全部分的保全措施，截止目前，仍超标的冻结胜利油建公司银行存款。4、对胜利油建公司提出的鉴定意见书异议申请、质证意见不予答复，判决书中也不予说明。综上所述，请求贵院撤销一审判决，依法改判或提审本案。李建立辩称：1、一审认定李建立为案涉工程实际施工人，证据确实充分，事实认定无误，依照相关司法解释，李建立有权对胜利油建公司主张欠付的工程款、利息及履约保证金。围绕实际施工人的主体资格，李建立在一审中提交了施工图纸、签证单、设计变更单、采购清单、履约保证金转账凭证、发放工资单、银行支付流水凭证、施工现场不同节点的照片、华夏公司出具的《证明》、《会议纪要》等证据，足以证实李建立实际施工人的身份，整个庭审过程及证据交换质证过程中，没有任何一方对李建立实际垫资、施工行为提出异议，特别是《关于落实开封段场站现场复工、进度款支付等问题的现场会议纪要》，明确记载了李建立以分包商的身份参与专项会议，其分包商的身份也得到了发包方中石化中原天然气有限责任公司、胜利油建公司确认和认可。2、李建立系案涉工程实际施工人，履约保证金最初来源于李建立，在一审中已经提交了李建立向华夏公司转账支付履约保证金、标书费的银行转账凭证，证实李建立实际缴纳履约保证金、标书费的事实以及实际施工人的诉讼主体地位。3、河南建达工程管理有限公司作出的鉴定意见书是由一审法院组织当事人选择、证据质证后得出的意见，鉴定程序符合合法，应当作为认定工程造价的依据。胜利油建公司将总承包的工程全部土建部分划分为两个标段而整体肢解分包，违背《中华人民共和国建筑法》第二十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，胜利油建公司与华夏公司所签《建筑工程施工合同》应属无效合同。胜利油建公司上诉主张应依据施工合同结算条款进行工程款的调整和结算等理由，均不能成立。4、河南建达工程管理有限公司作为合法的鉴定机构，具有工程造价司法鉴定资质，出具鉴定报告的鉴定人均取得了鉴定资质，有权对工程价款作出鉴定意见。5、鉴定机构工作人员凭着客观、公平、公正的态度，依据经过质证的签证单、设计变更单等材料，对案件情况、鉴定范围、鉴定目的、相关资料均进行了认真的分析研究，并就一切具体情况分别向双方负责人进行了解，征求意见，才汇总计算结果，出具报告，经过各方核实，不存在任何重复计价和漏项的情况，鉴定结论客观、公平、公正。针对全部由胜利油建公司签字和签章的设计变更单、签证单，其提出只认可其中2018年2月6日签订的签证单，凡是当日形成的即便是未向业主方报送结算的签证单也认可，对其他签证单即便有签字签章确认也不予认可，明显是胡搅难缠。既然属于工程变更签证又不向业主保送，明显故意隐瞒实际施工人工作成果，侵害实际施工人的合法权益，并以此来评判司法鉴定报告并提出异议，明显理由不足，不应采纳。6、关于级别管辖和专属管辖问题，胜利油建公司在一审中已经提出，该问题已经由一审法院和二审法院审理裁决，一审法院依据最终裁决结果具有管辖权，胜利油建公司再次提出管辖问题，没有事实根据和法律依据，不应支持。综上，请求依法驳回胜利油建公司的上诉请求，维持原判。华夏公司辩称：1、华夏公司自始未参与合同的实际履行与工程结算，李建立与胜利油建公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系。2、华夏公司仅向李建立出借资质，不存在拖欠款项事实。3、胜利油建公司明知李建立借用华夏公司资质施工仍与李建立保持合作关系。因此，华夏公司不应对外承担付款义务，请求驳回胜利油建公司的上诉请求。李建立向一审法院起诉请求：1、判令华夏公司、胜利油建公司连带支付工程款1214.350704万元及其利息（自2017年1月1日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日）；2、华夏公司、胜利油建公司返还履约保证金10万元；3、本案诉讼费、鉴定费等费用由胜利油建公司、华夏公司承担。一审法院认定：2015年3月19日，中石化中原天然气有限责任公司作为发包人同胜利油建公司作为承包人签订《中原-开封输气管道（开封段）工程线路站场施工合同》。合同约定由发包人建设的中原-开封输气管道（开封段）工程通过2015年2月9日的中标通知书接受承包人胜利油建公司为该工程线路施工总承包。2015年8月21日，李建立借用华夏公司施工资质与胜利油公司建签订关于05FB-023中原-开封输气管道（开封段）工程站场土建2标段工程的建筑工程施工合同。合同约定：由华夏公司承包兰考分输站综合办公楼、辅助用房、门卫、清水池、排污池各一座，站内围墙531m、不锈钢栅栏隔墙83m、绿化场地1761㎡、道路1830㎡、设备基础、给排水、采暖及堌阳阀室1座，由于设计及环境因素等发生的各种变更工程量等。2015年7月15日，李建立以华夏公司名义向胜利油建公司支付500元标书费及10万元保证金。合同签订后，李建立负责施工。案涉工程于2016年12月31日竣工验收，胜利油建公司支付工程款526.127488万元，剩余工程款未付。诉讼过程中，经李建立申请，一审法院委托河南建达工程管理有限公司针对中原-开封输气管道（开封段）第二标段兰考分输站土建部分及堌阳阀室土建部分进行评估，于2019年9月9日出具汴建达[2019]建价鉴字第015号造价鉴定意见书。根据司法鉴定申请书、施工合同、施工图纸、设计变更单、工程签证单等资料，计算“中原-开封输气管道（开封段）”第二标段兰考分输站土建部分及堌阳阀室1座土建部分，以及由于设计和环境因素等发生的各种签证变更部分的工程价款，鉴定结果为：图纸部分金额718.760553万元，设计变更金额28.6110.91万元，工程签证金额756.312456万元，工程签证（胜利油建公司未认可）金额236.7940.92万元，合计1740.478192万元。李建立支付鉴定费19万元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”根据以上规定，李建立以华夏建安公司名义与胜利油建公司签订的《建筑工程施工合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案案涉工程现已投入使用，应视为竣工验收合格。因华夏公司当庭认可李建立系实际施工人，且有收取管理费的转账凭证予以证明，故对李建立系实际施工人身份，一审法院予以确认。李建立施工的工程量，经河南建达工程管理有限公司造价鉴定意见书鉴定，认定“中原-开封输气管道（开封段）”第二标段兰考分输站土建部分及堌阳阀室1座土建部分完成工程量造价为1740.478192万元。因在实施评估过程中，有李建立、华夏公司、胜利油建公司全程参与确认，故对该鉴定意见书予以采信。工程竣工后，胜利油建公司已支付526.127488万元工程款，且李建立及华夏公司均认可，应相应扣除，故对李建立要求胜利油建公司给付其下欠工程款1214.350704万元的诉请，予以支持。对李建立要求华夏公司支付工程款的诉请，因华夏公司辩称系李建立借用其施工资质，不是转包行为，并提供转账凭证予以证明，故对李建立的该项请求，不予支持。对李建立要求支付拖欠工程款利息的请求，因有工程实际交付及竣工结算文件证明案涉工程已于2016年12月31日实际交工，故对李建立要求自2017年1月1日起计算利息的诉请，予以支持。对胜利油建公司辩称李建立不是实际施工人而是华夏建安公司员工的意见，因其所提供仲裁委笔录原件与复印件不一致，且无其他证据相印证，一审法院不予采信。对胜利油建公司辩称案涉工程款已经全部支付完毕，不存在欠付问题及工程签证重复、虚构工程量问题，因胜利油建公司认可已支付526.127488万元工程款，且在施工过程中，对变更工程量的事实亦认可，胜利油建公司工作人员在工程签证单上均有签名，据此，鉴定部门鉴定工程造价为1740.478192万元，故对胜利油建公司的该辩称意见，不予采信。对李建立要求胜利油建公司返还10万元履约保证金的诉请，因案涉工程已投入使用，履约保证金应当返还。华夏公司未收取李建立保证金，无返还义务。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，一审法院判决：一、胜利油建公司于判决生效后十日内支付李建立工程款1214.350704万元及利息（自2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止）；二、胜利油建公司于判决生效后十日内返还履约保证金100000元；三、驳回李建立对华夏公司的诉讼请求；四、驳回李建立的其他诉讼请求。案件受理费95261元，保全费5000元，诉讼财产保全责任保险费40000元，鉴定费190000元，由胜利油建公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人没有争议的下列签证本院予以确认:LKTJ-05、16、19、20、28、29、39、40、41、42、43、47、52、54、55、56、57、66、67、71、78、85、86、17、22、23、24、25、26、27、30、32、34、38、44、65、68、69、74、75、76、77、79、83、84、88，CZ-LK-01、02，CZTJ-LK-09、10、11、14、15、16、18、20、21、22、02、03、12、17，GYTJ-02、06、09、11、12、18、05、13、14，GCBGSQ-XL(GY)-01、05、07，2016年1月15日工艺区消防通道改迁设计单、2016年6月22日增加成品不锈钢带刺铁丝网设计单、2016年6月23日新增操作平台设计单、2016年8月3日阀室增加防雨罩设计单、2015年11月24日消防棚设计单(前述五份均为一审无异议设计单,二审未再质证)。对当事人二审争议事实，本院认定如下：第一、胜利油建公司对部分认可的签证认为该类签证部分工程量存在重复计取或者单位书写错误。对此，本院组织当事人和鉴定人员逐项进行核实。该类签证或因施工前对现场实际地坪原貌未进行测量，或因距离竣工时间较远部分施工现场发生改变等原因无法确认重复计取，故应以现场签证为准。签证LKTJ-21涉及的切割墙体埋管敷设线路工程量以及签证LKTJ-73涉及的施工站内水源井时排除淤泥外运工程量，以该签证为准计取工程量，蓝图中不再计算。胜利油建公司认为签证LKTJ-90的第十项工程量除锈刷油“3.14*0.048*6m*150T、55T”的单位书写错误，应为“3.14*0.048*6m*150根、55根”。对此，李建立提供了工地现场存放钢管的照片，显示施工现场存放的钢管远多于150根。鉴定人员根据案涉工程量及工地围栏，大致推算出案涉工程的钢管用量在140T左右，LKTJ-90签证记载的第十项工程量属于合理范围。根据LKTJ-04签证与CZTJ-LK-23签证之间的差额，推断出CZTJ-LK-23签证外购素土多出0.11m属于不合理范围，该部分不计入工程量。故下列签证予以确认：LKTJ-03、09、04、21、73、87、90、CZTJ-LK-23(扣除多出的0.11m外购素土)。第二、关于胜利油建公司不认可的签证：GYTJ-08签证因系复印件，李建立不能提供原件，该签证不计入工程量。CZTJ-LK-01、LKTJ-31、36、37、GCBGSQ-XL(GY)-03、LKTJ-48中序号1、LKTJ-74中序号1、3、CZTJ-LK-22中序号1、2、3签证内容，因与其他签证内容重复，不再计取。LKTJ-92签证记载“挖掘机清除淤泥（30％人工配合）：长1000m*……”，但经现场勘验，实际清除淤泥长度457m，该签证工程量按照457m计算，超出部分不予计取。其余下列签证有胜利油建公司盖章或签字、胜利油建公司及监理单位盖章签字，应予采信：LKTJ-02、48、72、46、51、62、70、80、91、92（按按照457m计取），LKTJ-01、06、10、11、13、14、15、53、81、82、90、08、33、35、59、07、12、18、45，GYTJ-01、03、15、16、07、64，2016年8月绿化设计变更单、2016年4月6日供暖变更设计单。第三、李建立二审时提交了2015年12月15日胜利油建公司《中开管道线路四标段项目部关于中开线场站阀室合同存在争议情况的答复》，以证明自购主材不让利。胜利油建公司认为该答复适用对象是华夏公司等分包商而不是李建立,“自购主材”是指站场内的工艺设备，土建部分一般不分主材和辅材。第四、根据本院要求，河南建达工程管理有限公司于2020年9月15日就案涉工程价款出具补充鉴定意见，主要内容为：一、图纸范围内价款575.076478万元；二、胜利油建公司认可的设计变更及签证价款170.104322万元；三、胜利油建公司部分认可的签证价款254.028109万元；四、胜利油建公司不认可的签证价款：1、胜利油建公司认为建设单位未认可且未予结算的签证价款：（1）有胜利油建公司签字盖章，无监理单位、建设单位签字盖章的签证价款22.687423万元；（2）有胜利油建公司签字盖章，有监理单位、建设单位签字的签证价款6.096515万元；（3）有胜利油建公司签字盖章，有监理单位签字的签证价款5.676075万元。2、胜利油建公司认为未按照合同约定签字盖章的签证单价款：（1）LKTJ-91签证价款为32.360685万元；（2）LKTJ-92（按2020年9月7日勘验笔录中的实测量）签证价款11.621764万元。3、胜利油建公司认为建设单位审减，按照合同约定不应计取费用的签证价款209.74899万元。4、胜利油建公司认为因后期工程界面调整由绿化施工队伍施工的签证价款13.076722万元。5、胜利油建公司不认可的设计变更单价款16.025471万元。本院查明的其他事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，关于李建立是否具有案涉工程实际施工人身份及履约保证金返还问题，胜利油建公司作为工程总承包人就其承包的中原-开封输气管道（开封段）工程站场土建2标段工程与华夏公司签订施工合同。但华夏公司未实际履行合同义务，李建立是该合同履约保证金的实际出资人，是全部施工任务的实际承担者，是该合同的真正相对方，具有实际施工人的身份。胜利油建公司关于李建立不具有案涉工程实际施工人身份、不应返还履约保证金的诉称与事实不符，不能成立。关于鉴定意见的证据效力问题。李建立作为案涉工程的实际施工人在其与胜利油建公司就工程价款发生争议后申请鉴定，是其行使诉讼权利的具体体现，符合法律规定。选择鉴定机构时已经征求当事人的意见，选择工程所在地的鉴定机构，有利于现场勘验，便于鉴定人员出庭，能够减少当事人的经济负担，鉴定机构的选择并无不当。但鉴定人之一的赵震力在鉴定介入时尚未取得相应资质证书，在鉴定意见出具前方取得资格证书，一审法院对鉴定人员的选用存在瑕疵。同时，一审法院对鉴定委托目的、要求的表述脱离合同约定，完全按照定额采信鉴定意见明显不当，判决有失公正。胜利油建公司该项上诉理由成立，本院予以采纳。据此，二审期间在对证据充分质证基础上，根据实际履行的合同内容，本院要求河南建达工程管理有限公司对工程价款进行补偿鉴定。关于补充鉴定意见应否采信问题。第一、补充鉴定前，针对胜利油建公司对部分认可的签证中对部分签证内容有异议，其认为部分签证与签证之间就同一工作内容重复计取、或者施工图与签证单中就同一工程内容重复计取、或者部分签证存在工程量书写错误或者单位书写错误未按照实际工作量计取。对此，本院在对签证逐一质证、核实基础进行确认。对签证工程量与蓝图重复的，以该签证为准计取工程量，蓝图中不再重复计算；根据同类签证之间差额，推断出不合理的工程量予以排除；对超出实际工程量的部分予以排除。对胜利油建公司认为工程量存在单位书写错误的问题，根据案涉工程量进行分析，推算出案涉工程的实际用量确属合理范围，对胜利油建公司该项异议不予采纳。第二、关于胜利油建公司不认可的部分签证，胜利油建公司认为业主未认可、未结算的签证，该部分签证有胜利油建公司签字或者签字、盖章；或者有胜利油建公司、监理单位签章；或者有胜利油建公司、监理单位、业主单位签章，能够证明李建立施工工程量。胜利油建公司以其与华夏公司存在业主未结算的工程量其不给华夏公司结算的约定为由，否认李建立的施工工程量，拒绝向李建立结算，因该约定违背公平原则，应属无效条款。李建立就该类签证有权取得工程价款，胜利油建公司应当支付相应对价；第三、关于自购主材是否让利问题。胜利油建公司2015年12月15日《中开管道线路四标段项目部关于中开线场站阀室合同存在争议情况的答复》包含李建立以华夏公司名义承包的案涉场站土建工程。该答复承诺：自购主材执行甲方（胜利油建公司）与业主签订的合同中“场站、阀室工程在结算时按图纸工程量结合竞争性费率据实结算（其中自购主材不让利）的规定”；华夏公司按照业主最终审定的合同价款27％向胜利油建公司缴纳胜利油建公司为本工程发生的各项费用；合同外工程量及计价适用于本答复内容。李建立据此主张自购主材不让利有明确的证据支持。胜利油建公司关于“自购主材”是指站场内的工艺设备，土建部分一般不分主材和辅材不应让利的诉称，与事实不符，不能成立。因此，本院对河南建达工程管理有限公司2020年9月15日补充鉴定意见下列内容予以采信：（一）图纸范围内价款575.076478万元。该部分原鉴定意见为558.949459万元，李建立二审提交自购主材不让利新证据而作相应调整。（二）胜利油建公司认可的设计变更及签证价款170.104322万元。（三）胜利油建公司部分认可的签证价款254.028109万元。（四）胜利油建公司下列签证：1、有胜利油建公司签字盖章，无监理单位、建设单位签字盖章的签证价款22.687423万元；2、有胜利油建公司签字盖章，有监理单位、建设单位签字的签证价款6.096515万元；3、有胜利油建公司签字盖章，有监理单位签字的签证价款5.676075万元；4、LKTJ-91签证价款为32.360685万元；5、LKTJ-92（勘验实测部分）签证价款11.621764万元；6、胜利油建公司认为业主单位审减不应计取费用的签证价款209.74899万元；7、绿化工程施工签证价款13.076722万元；8、设计变更单价款16.025471万元。以上各项合计后，案涉工程总价款为1316.502554万元。一审采信工程总造价1740.478192万元的鉴定意见，不符合合同约定，认定错误，本院予以纠正。胜利油建公司已支付526.127488万元，尚欠李建立工程款790.375066万元。综上，一审判决部分事实认定错误，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第五项、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十三条、第二百八十六条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持河南省兰考县人民法院（2018）豫0225民初4617号民事判决第二项、第三项；二、撤销河南省兰考县人民法院（2018）豫0225民初4617号民事判决第一项、第四项；三、中石化胜利油建工程有限公司于本判决生效后十日内向李建立支付工程款790.375066万元及利息（利息自2017年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的付款期限届满之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回李建立的其他诉讼请求；五、驳回中石化胜利油建工程有限公司的其他上诉请求。一审案件案件受理费95261元、保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费40000元、鉴定费190000元，李建立负担案件受理费28135元、诉讼财产保全责任保险费23490元、鉴定费46300元，中石化胜利油建工程有限公司负担案件受理费67126元、保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费16510元、鉴定费143700元。二审案件受理费73320元，李建立负担12725元，中石化胜利油建工程有限公司负担60595元。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  李曼曼二〇二〇年十月二十九日法官助理张世杰书记员王天龙书记员张锦