宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0203民初10858号 原告（反诉被告）：华升建设集团有限公司。统一社会信用代码913306041461310030。住所地：浙江省绍兴市上虞区崧厦镇。 法定代表人：司焕明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：施周，浙江和义观达律师事务所律师。 被告（反诉原告）：宁波市恒茂置业有限公司。统一社会信用代码91330200695091913E。住所地：浙江省宁波市海曙区民通街******。 法定代表人：汪水龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈文泽，浙江天文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲍振兴，该公司员工。 原告（反诉被告）华升建设集团有限公司（以下简称华升建设）为与被告（反诉原告）宁波市恒茂置业有限公司（以下简称恒茂置业）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年3月28日诉至本院，本院于同日立案受理，案号为（2016）浙0203立预14号，本院委托宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司进行司法审计，华升建设于2019年9月3日向本院提起诉讼，经审理，原告华升建设明确诉请为：1、判令被告恒茂置业返还履约保证金260万元及自2014年4月26日按银行同期贷款利率计至实际付清之日止的利息损失；2、判令被告恒茂置业支付工程款21678152元并按5个节点计算逾期付款违约金（暂计至2016年3月20日为1570954元）；3、判令被告支付水电费102623元及自2014年8月1日开始按银行同期贷款利率计至实际付清之日止的利息损失；4、判令原告在21678152元工程款范围内对被告恒茂商业中心工程折价、变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权；5、本案保全费、诉讼费、鉴定费由被告恒茂置业承担。在审理中，被告恒茂置业提起反诉，本院经审查，符合法律规定，决定合并审理。经原告华升建设申请，本院对被告恒茂置业名下财产进行保全。本案现已审理终结。 被告恒茂置业答辩称：1、根据双方签订的《关于恒茂商业中心工期约定的补充协议》，原告华升建设应当在2013年12月30日前完成对各项对口验收及综合竣工验收，然原告华升建设并未完成，故依据该《补充协议》的约定，其有权没收履约保证金260万元；2、被告恒茂置业已经足额支付工程款，不存在逾期付款的情形；3、水电费双方之前已经处理完毕，不存在需要向原告华升建设付款的情形；4、原告华升建设以2015年7月6日作为要求被告恒茂置业支付工程款的时间，但此后的六个月内并未向被告恒茂置业以任何形式要求行使优先受偿权，除斥期间已过，故其无权在本案中主张优先受偿权。 反诉原告恒茂置业提起反诉，诉请：1、判令反诉被告华升建设支付工程延误罚款260万元；2、判令反诉被告华升建设赔偿因延误工期给其造成的损失12756519元；3、判令反诉被告华升建设支付借款433599元（利息暂计至2016年5月6日）；4、判令反诉被告支付工程审计核减追加费1211237元。 反诉被告华升建设答辩称：1、虽然工程未按《补充协议》完成竣工，但原因在于消防工程验收延迟，而消防工程是原告自己负责的，故不应由其来承担罚款；2、因其并未延误工期，故无需承担赔偿责任；3、对借款事实不予认可；4、反诉被告并未虚报送审价，反诉原告也未向审计单位实际支付审计费用，且本案最终通过司法审计确定结算价，该条款并不适用于司法审计。 经审理，本院认定如下事实： 双方对以下事实无异议，本院予以确认： 2011年6月底7月初，被告恒茂置业就案涉恒茂商业中心项目自行组织招投标，原告华升建设缴纳保证金并参与投标，后被告恒茂置业与原告华升建设达成合意。2011年7月27日，桩基工程启动，原告华升建设以施工方的身份，在相关监理记录附表上盖章。 经宁波市公共资源交易平台组织招投标，2011年9月2日，原、被告签订《建设工程施工合同》（编号×××01）一份，并将该份合同交付宁波市建设工程招标投标管理办公室备案登记。在该份合同项下，有开工日期为2011年9月16日的《开工报告》一份。 2011年11月25日，原、被告签订《建设工程施工合同》①一份，约定：1、被告恒茂置业将位于丽园北路以东、民通街以西的恒茂商业中心发包给原告华升建设施工，工程承包范围：恒茂商业中心施工图土建、安装、公共部位装修及围护结构内容，不包括桩基工程、围护桩工程、门窗工程、幕墙工程、电梯工程、消防工程、智能化工程、机械停车位、太阳能等，主要材料由发包人提供及发包人定牌定价，合同约定开工日期以开工报告为准，竣工日期自开工报告之日420日历天。2、合同价款采用总价下浮可调价格合同方式确定，下浮率为8.8%并对价款调整方法进行约定，其中人工费市场信息价以2011年11月份当月的综合版为取价基础，如与开工报告签发当月的信息价差价在8%内时，不作调整。3、工程款付款进度：第二次结算按完成后付至结算总价的95%，留5%作为工程保修金。4、竣工结算：本项目需进行二次结算审计审核，自完整、有效的结算资料收到之日起60天内完成一审，120天内完成二审。5、违约责任：工程款支付按合同约定日期超过15天的，从第16天起按月利率1.2%支付违约金；若因承包人原因造成总工期延误超过30天，则按合同价款的2%进行扣罚等。6、担保：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为合同协议书签署后7天内，承包人向发包人提交1000万元的履约保证金（现金或转账支票），全部单体主体结构中间验收完成后退还50%，全部单体竣工验收完成后扣除应扣罚的违约金后，退还剩余的履约保证金（履约保证金退还不计利息）。7、质保期从实际竣工之日算起，质保金为工程结算价的5%，竣工验收合格1年后返还55%，满2年后一个月内返还25%，满3年后一个月内返还10%，满5年后一个月内结清余款。质保金的退还不计利息。该《建设工程施工合同》①载明的项目经理为陆振华，在该份合同项下，有开工日期为2011年12月1日的《开工报告》一份。案涉工程竣工备案时间为2014年4月25日。 2013年年初，原、被告签订《关于恒茂商业中心工期约定的补充协议》一份，载明：因恒茂商业中心目前一阶段施工工期已严重滞后，为避免给发包方造成更大的经济损失，订立如下协议：1、对各单项项目工期进行明确约定。2、 管理，各分包单位的施工工期纳入总包施工工期范围内，华升建设不得以分包单位不服从配合为由拖延上述约定的工期，各分包单位必须与原、被告共同签订合同，并按主合同有关条款向华升建设支付管理费。3、若本项目在双方努力下于2013年10月15日前完成本项目所有工程建设内容，并在2013年12月30日完成综合验收工作，被告恒茂置业免除原告华升建设有关工期延误的罚款，如无法完成上述目标，无论何种原因，被告恒茂置业将对原告华升建设处以合同价款2%的罚款，同时追究因工期延误造成的相关损失。 诉前，经原告华升建设申请，本院委托宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司对原告华升建设施工完成的工程造价进行审计，因原告华升建设认为应以备案的2011年9月2日施工合同为审计依据、被告恒茂置业认为应以实际履行的2011年11月25日施工合同为审计依据，故审计单位依据两份施工合同分别出具审计报告。在审理中，双方一致认可以2011年11月25日施工合同作为审计依据，均认可按该份合同作为依据出具的《工程造价咨询报告书》进行工程价款结算。该份《工程造价咨询报告书》载明：鉴定造价134810287元，对原、被告争议较大的8项争议部分予以单列。 对被告恒茂置业支付工程款117121381.90元部分及尚有履约保证金260万元未返还，双方无异议。 2015年10月19日，原、被告签订《关于工程款支付协议》，约定：1、原告华升建设考虑被告恒茂置业在工程款支付上的资金问题，同意被告恒茂置业将持有的四套物业，即西城商业广场86号1-28、85号1-30、广安路226号1-31、广安路224号1-32，总建筑面积192.52平方米的资产进行抵债，上述资产的平均购买单价为46748.39元/平方米，总价900万元，另加物业专项维修资金15401.60元，共计9015401.60元。2、上述用于抵债的四套物业，双方签署《商品房买卖合同》，因过户产生的税费，各自承担。3、本协议生效后，被告恒茂置业支付给原告华升建设的9015401.60元工程款视为支付完毕。后原告华升建设作为委托方，将86号1-28、85号1-30、广安路226号1-31房产委托宁波锦绣商业投资咨询有限公司对外租赁管理，期限自2015年11月11日至2019年12月30日止，租金共计419315元，由宁波锦绣商业投资咨询有限公司按季度向原告华升建设支付。 以下事实，双方存在争议： 被告恒茂置业应付的工程款金额 1、混凝土模版工程量计算规则。《工程造价咨询报告书》载明：案涉施工合同未对模版工程量计算规则进行约定，只是说明定额计价依据为《浙江省建筑工程预算定额》（2003版），而03版定额也未说明是采用含模量还是实际接触面积，在行业内两种情况都有，相互协商后采用含模量系数的比较普遍，因此该《工程造价咨询报告书》采用含模量系数作为模板工程量的计算依据计入鉴定造价，如采用实际基础面积计算，造价应减少2641063元，请法院裁定。原告华升建设对采用含模量系数计算造价无异议，被告恒茂置业认为应当以实际接触面积算。本院认为，因案涉施工合同并未明确约定计算规则，经协商后双方也未能达成一致意见，则采用行业通行做法予以确定符合公平原则，审计报告以采用含模量系数计算并无不当，对被告恒茂置业相应抗辩不予采信。 2、人工补差。《工程造价咨询报告书》载明：本项目基期信息价月份为2011年11月，开工报告签发当月为2011年12月，因二者基期价格存在差异，导致差价部分如果按2011年11月作为基期价差超过8%应给予补差，如果按2011年12月作为基期价差未超过8%，涉及人工费调整价应比鉴定造价增加2099734元，请法院裁定。原告华升建设认为，双方共同签发开工日期为2011年9月16日的《开工报告》，应以2011年9月作为开工日期，退一步来说，根据被告所说实际在2011年7月已经在施工了，应以2011年7月作为基期并进行补差。被告恒茂置业认为，2011年11月25日的施工合同是双方实际履行的，应以该合同项下的开工报告即2011年12月1日作为基期，不需进行补差。本院认为，原、被告在案涉工程已经实际施工后再于2011年11月25日签订施工合同，均知晓开工报告将影响人工补差，仍再次出具开工日期为2011年12月1日的开工报告，可以认为，双方一致同意以该开工报告对2011年11月25日签订的施工合同进行约束，故《工程造价咨询报告书》以开工日期2011年12月1日作为基期并无不当，原告华升建设所引用的开工日期并非实际开工日期，且其对应的施工合同为《建设工程施工合同》（编号×××01），并非《工程造价咨询报告书》所依据的合同，故对原告华升建设的相关异议不予采纳，本院依法认定以开工日期2011年12月1日作为基期，不需进行人工补差。 3、混凝土外加剂价格的调整问题。《工程造价咨询报告书》载明：《图纸会审记录》明确“按抗渗P8；地下室砼；地下室砼均掺8%膨胀剂12%”。鉴定单位理解为混凝土C40/P8、C35/P8需要达到P8防水等级，已经进行了膨胀剂的添加，信息价中的混凝土C40/P8、C35/P8的主材单价已经包含了膨胀剂的价格，如果另掺膨胀剂，需要增加造价1529513元。原告华升建设认为，膨胀剂是由原告外购至混凝土公司进行添加的，属于额外增加添加的膨胀剂，应该进行额外费用的计算。被告恒茂置业认同鉴定单位意见。本院认为，首先，原告华升建设并未提交其额外购买膨胀剂的凭证，其次，如前所述，在约定不明情况下，采用行业通行理解符合公平原则，故对原告华升建设相关异议，不予采纳。 4、墙体材料专项基金预缴费、散装水泥专项资金预缴费。《建设工程施工合同》①第47条第1小条约定：承包人应妥善保管好散装水泥发货小票原件和购买墙体材料、商品混凝土的发票。承包人应根据发包人的要求提交上述资料，积极配合发包人退回散装水泥押金和墙体押金；由于承包人原因不能全数退回的损失，由承包人承担责任，在工程结算款中扣除。经被告恒茂置业申请，本院向宁波市建筑材料管理服务中心调查，该中心于2020年6月19日回复：恒茂置业在办理墙体材料专项基金及散装水泥专项资金返退工作中，由于无法提供完整资料，因此恒茂商业中心的墙体材料专项基金返退一半（2020年4月3日办结，共返退342358.70元），散装水泥专项资金（102707.61元）无法返退。被告恒茂置业认为，无法返退的原因在于原告华升建设未能提供合同约定的发货小票原件和发票，故应当由原告华升建设向其承担未能返退部分金额即445066.31元，需要在鉴定造价基础上减少造价445066.31元。原告华升建设对此不予认可，认为已经移交全部资料。因原告华升建设未能提交其移交全部资料的证据，而现有证据显示被告恒茂置业未能得到返退部分款项445066.31元系因资料不全，故本院采纳被告恒茂置业抗辩，应由原告华升建设承担该费用，在鉴定造价基础上酌减445066.31元。 5、明通街管道疏通费。《工程造价咨询报告书》载明：按《明通街排水管网疏通协调会议纪要》约定“总承担费用在15000元以内，总包方桩基单位各承担50%”，因最终实际发生金额无法确定，故请法院裁定。被告恒茂置业认为，应由原告华升建设承担7500元。原告华升建设不予认可。因被告恒茂置业并未提供实际发生的凭证，也未能证明其有权收取该疏通费，故对被告恒茂置业该抗辩意见，不予采纳。 6、档案资料整理费。《建设工程施工合同》①第32条约定，如因资料不符合城建档案馆及其他有关部门要求，而产生的资料整理费由承包人承担。被告恒茂置业提交：证1.《建筑安装工程档案代理服务委托书》一份，拟证明因原告华升建设资料不全产生档案资料整理费29443元。原告华升建设对关联性有异议，认为该委托书载明“委托单位因无专门的设备和人力完成档案整理、数字化扫描工作，特委托宁波市城建档案馆技术咨询服务部提供相关代理服务”，显然该费用的产生与原告提供资料是否齐全无关。本院采纳原告意见，对该证1的关联性不予认定，被告恒茂置业难以依据合同第32条要求原告华升建设承担。证2.《报告》和打款记录各一份，拟证明在2014年8月5日，双方达成一致意见，由原告华升建设承担城建档案代理服务费，且经暂扣该费用后，向原告华升建设支付工程款1361791.48元的事实。原告华升建设对此不予认可，认为被告恒茂置业自行在原告项目经理出具的《报告》尾部书写费用清单，原告华升建设对此并不知情也未同意，只知道收到了1361791.48元，具体构成并不清楚。本院采纳原告华升建设的质证意见，因该费用清单由被告工作人员在2014年8月5日手写在《收条》尾部，而原告工作人员手写落款时间为2014年8月3日，难以证明原告对被告工作人员手写内容予以认可，故对该证2的关联性不予认定。被告恒茂置业既难以依据合同，也难以依据事后合意要求原告华升建设承担档案资料整理费。 7、消防工程总包配合费。《建设工程施工合同》①第23条约定：工程总价是完成本工程的全部费用，但不包括发包人指定的分包单位配合费。原告华升建设因至今未拿到消防工程总包配合费，故要求被告恒茂置业承担360000元。因合同明确约定工程总价不包括分包单位配合费，原告华升建设难以要求被告恒茂置业承担该费用，对该部分主张，不予采纳。 8、水电费。原告华升建设主张被告恒茂置业在2014年7月31日确认应付水电费102623元，故应付该款项及自2014年8月1日起的逾期利息，提交：证3.《水电费用》清单一份，拟证明双方确认被告应付水电费为102623元的事实。被告恒茂置业对该费用无异议，但认为无需支付利息。本院对该证3予以认定，对水电费金额予以确认，因《水电费用》清单中并未约定何时付款，原告难以要求被告承担从次日开始计算的利息。 综上，被告恒茂置业的应付款项为：鉴定造价134810287元-专项基金445066.31元+水电费102623元，共计134467843.69元。 被告恒茂置业已付的工程款金额 在无异议的117121381.90元以外，双方对以房抵债能否认定为已付工程款存在异议。目前该四套房产仍登记在被告恒茂置业名下，有查封无抵押，查封文号为本案（查封期限至2022年4月20日）及（2015）甬北执民字第1447号（查封期限至2020年5月8日）。（2015）甬北执民字第1447号的被执行人为原告华升建设。原告华升建设认为，目前房子尚在被告恒茂置业名下，且被查封、无法完成过户，故以房抵债协议未履行，不能视为已付款项。被告恒茂置业认为，在协议签订后原告华升建设就具备了过户条件且实际在收取租金，但房产至今未过户原因并不是被告恒茂置业不配合而是原告华升建设迟迟不肯过户，房产被查封并非被告恒茂置业的纠纷所致，故该抵债协议有效，应当抵扣工程款。本院认为，首先，《关于工程款支付协议》明确约定，协议生效后9015401.60元视为支付完毕，原告华升建设也对四套房产进行实际处分，现有证据也未显示被告恒茂置业故意拒绝过户；其次，目前四套房产虽被查封，但系本案中依原告华升建设申请而查封、另案中也是原告华升建设作为被执行人而查封，非因被告恒茂置业其他纠纷而被查封导致无法过户。综上，《关于工程款支付协议》系原、被告真实意思表示，四套房产实际交付原告华升建设，根据现有查明的情况也具备过户条件，故该房产作价抵债应为有效，本院依法认定被告恒茂置业已付工程款为117121381.90元+9015401.60元，合计126136783.50元。 （三）被告恒茂置业是否应当承担逾期付款的违约责任 原告华升建设认为，被告恒茂置业的应付工程款为审计价+人工费补差+混凝土外加剂+消防总包管理费共计138799534元，扣除已经支付的117121381.90元，未付工程款为21678152元，其中5%为保修金。根据《建设工程施工合同》①约定，一次审计用时60天内，二次审计用时120天内，案涉工程在二次审计后具备付款条件，因原告华升建设在2015年1月6日提交完整结算资料，则审计按用时180天计算，在2015年7月6日审计应当完成，付款条件在次日成就；合同约定，工程款超过15天未付的，从第16天起按月利率1.2%支付违约金，故应从2015年7月7日开始就5%保修金以外的未付工程款（21678152元×95%）支付逾期付款违约金；就保修金返还，应在竣工一年后一个月内即2015年5月25日应付55%，被告未付，则应从次日起支付逾期付款违约金，应在竣工二年后一个月内即2016年5月25日支付25%，被告未付，则从次日起支付逾期付款违约金，应在竣工三年后一个月内即2017年5月25日支付10%，被告未付，则从次日起支付逾期付款违约金，应在满5年后一个月内即2019年5月25日结清余款，被告未付，则从次日起支付逾期付款违约金。 被告恒茂置业认为，原告华升建设对工程款计算有误，按合同预估价1.3亿计算，被告恒茂置业已付工程款126136783.50元，达到工程款的97.03%，不存在拖欠工程款的情形；二次审计于2015年5月25日完成初审，因原告华升建设不认可也不配合，经多次协商未达成一致意见，故2015年7月6日不能作为付款节点，而保修金的返还需要按结算价格计算，审计报告未出则结算价格未定，其难以返还，并提交：证4.《函》、《关于恒茂商业广场工程结算的回复函》、《关于结算审核函件的回复》、对账签到单、《恒茂土建结算问题处理纪要》、《关于恒茂商业中心水电安装工程联系单的签复》、《关于催促结算审核函件的回复》等，拟证明因原告提价资料不全导致审计未能依约完成的事实。原告华升建设对真实性无异议，对关联性有异议。本院对上述证据予以认定，认定事实如下： 2015年1月4日，原告华升建设向被告恒茂置业提供结算资料，同月19日，再次移交部分结算资料。 2015年5月25日，宁波世明建设项目管理有限公司（以下简称世明公司）向原、被告发送《关于恒茂商业广场工程结算的回复函》，载明：此工程送审金额167405296元，初审金额136572593元，望华升建设尽快提供《承诺书》和《法定代表人授权书》以好安排对账时间。同日，被告恒茂置业向原告华升建设发送《关于结算审核函件的回复》，认为随着审计的深入，结算资料不完整的地方逐渐暴露，主要有与专业分包商之间施工界面不清、提交竣工图与实际施工不符等，现在初审结果已出，请贵司于2015年5月25日开始，到我司核对初审结果。原告回复：请恒茂置业履行合同约定期审核时间，逾期仍要求支付欠款的财务成本。后双方及世明公司又多次协调。原告华升建设于2015年12月23日向被告发函，载明：请尽快完成工程结算审核，最迟不能超过2015年12月底，逾期对未付工程款要求你司支付银行贷款4倍利息。被告恒茂置业于次日回函，认为工程结算审核未完成并非其责任，要求原告对协商未果事项抓紧决断。2016年3月28日，原告就案涉工程纠纷向本院起诉。 本院认为，首先，根据原告华升建设在2015年12月23日所发函件，已将审计报告出具的最迟时间明确为2015年12月31日，故对原告按合同约定120天审计时间计算付款节点的主张，不予采纳。其次，自原告在2015年1月提交结算资料后至当年12月，依然未出审计报告，现有证据难以将责任完全归于原告华升建设，故原告将审计报告出具的最迟时间定在12月底，并无不妥，本院依法认定二次审计报告应当出具的时间为2015年12月31日。至该日，被告恒茂置业已付工程款为125836783.50元（含以房抵债），因当时审计报告未出，以合同约定造价1.3亿元计算，已付工程款96%，并未违反合同约定，对原告华升建设要求被告支付逾期付款利息的诉请，不予支持。 关于质保金，因《建设工程施工合同》①约定“质保金为工程结算价的5%”，案涉工程竣工备案时间为2014年4月25日，依约应在工程竣工一年一个月内即2015年5月25日前返还质保金55%，然此时二次审计报告未出、结算价未定，且双方就审计中存在的问题处于协商中，故被告恒茂置业在竣工一年后返还质保金55%，条件并不成就。至竣工满二年后、依约需要退还质保金25%时，原告华升建设已向本院提起诉讼，结算价格需待司法审计后才能确定，故难以认定被告恒茂置业系恶意延期未退还质保金，原告华升建设要求被告恒茂置业支付延期退还质保金的利息损失，不予支持。 （四）原告华升建设是否应当承担工期延误的违约责任 恒茂置业认为，因华升建设未按照《关于恒茂商业中心工期约定的补充协议》约定在2013年12月完成建设和综合验收，存在工期延误的违约行为。华升建设认为，消防工程系恒茂置业自己找单位承包、其仅收取管理费，而工期延误正是因为消防工程未能按期竣工，故工期延误的责任不在原告。本院认为，该补充协议中对分包项目的竣工时间也进行了明确约定，将该责任归于华升建设，故对华升建设的相应抗辩不予采纳，依法认定华升建设未能依约竣工，应当承担相应违约责任。 1、被告恒茂置业是否有权罚没履约保证金260万元。双方一致认可，目前尚有260万元履约保证金未退还。恒茂置业认为，依据《关于恒茂商业中心工期约定的补充协议》的，故其有权对华升建设处以总合同价款2%即260万元的罚款并要求赔偿损失。华升建设认为，恒茂置业无权对其处以罚款，同时，恒茂置业既主张实际损失又主张罚款，该违约责任过高。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。原、被告在《关于恒茂商业中心工期约定的补充协议》既约定以罚没履约保证金260万元形式支付违约金，又约定赔偿损失，恒茂置业提起反诉的诉请之一即要求华升建设赔偿各项损失（含预期利益）12756519元，如再依据该约定主张违约金，则其主张的违约责任过分高于其实际损失，故本案中，华升建设因工期延误应承担的责任以恒茂置业主张的损失范围及金额为宜，对反诉原告恒茂置业要求支付违约金260万元的诉请，不予支持，其应向华升建设退还该履约保证金260万元。 2、被告恒茂置业因原告华升建设逾期竣工受到的损失。 ①2014年1月1日起的招商运营租金。被告恒茂置业认为，其在2012年时与宁波市锦绣商业投资咨询有限公司签订《招商运营管理合同》，委托第三方出租商铺，因工期延误自2014年1月1日至2014年5月7日招商运营租金损失为5951747元，该运营租金损失为恒茂置业可得利益损失，并提交：证5.宁波市城乡建委甬建函（2014）39号文件一份，载明2014年5月12日案涉工程通过综合验收的事实。证6.《备忘录》、《恒茂商业广场招商租赁底价明细》，拟证明按被告恒茂置业出租低价计算可对外出租面积，恒茂置业自2014年1月1日其的招商运营租金损失为5951747元。原告华升建设认为被告恒茂置业出售的是期房，其延期交付对恒茂置业没有实际影响，且对出租底价真实性不予认可。本院认为，首先，被告恒茂置业的运营模式为部分房屋自持对外出租，部分房屋出售后返租，故房屋尽快交付，被告恒茂置业可获取租金，故原告华升建设未依约在2013年12月底前通过综合验收，被告恒茂置业存在于2014年1月起至实际通过综合验收即2014年5月间的租金运营损失；其次，经本院要求，被告恒茂置业提供其在2012年至2014年间房屋出售的情况汇总、出租租金情况汇总、销售返租业务税收审核鉴证报告等，对其主张的对外出租面积、出租底价予以证明，故本院对证6的真实性予以认定，被告恒茂置业计算租金运营损失的基数并无不当，然商业运营存在空置率的风险，在计算运营损失时，应当考虑空置率，根据原告华升建设的过错程度，本院酌情认定租金运营损失为4500000元。对被告恒茂置业主张的拍地价、工程鉴定价所产生的逾期利息，不予支持。 ②额外监理费42万元。被告恒茂置业提交：证7.《建设工程委托监理合同》、《关于监理服务延期费的协商纪要》一份，拟证明因实际服务期比监理合同约定服务期延长10个月，故协定监理延期服务费为42万元；证8.打款凭证三份、发票一份，拟证明被告恒茂置业已经实际支付监理费42万元的事实。原告华升建设对真实性、关联性均有异议。本院认为，现有证据显示，原告华升建设未在合同约定的时间内竣工，监理服务相应延长符合建筑业实务，被告恒茂置业支出相应监理延长服务费符合客观情况，故对该42万元，予以支持。 （五）双方在履约过程中应当承担的其他责任 1、工程审计核减追加费1211237元。被告恒茂置业认为，根据《建设工程施工合同》①第33.3条约定，工程审计基本费由被告恒茂置业负担，原告华升建设应当如实送审，如果核减追加费超过送审价的5%的幅度以外的核减额为基数计取5%的费用，无论是否委托中介审计，由发包人从应付工程款中直接扣缴，据此，原告华升建设送审价格超过审定价5%，应当承担工程审计核减追加费1211237元。原告华升建设认为，其不存在超额送审的情形，且本案委托司法鉴定，被告恒茂置业也未实际向世明公司承担超额费用。本院采纳原告华升建设意见，该条款适用于双方通过自行委托审计、产生审计费用的情形，但本案通过司法审计确定工程价款，本院通过确定司法审计费用由哪方负担即可，故对被告恒茂置业该项诉请，不予支持。 2、原告华升建设向被告恒茂置业的预支工程款利息。被告恒茂置业认为原告华升建设预支工程款，应当承担确认的利息38万元及以50万元为基数计算的利息，并提交：证9.《报告》一份，拟证明原告华升建设的项目经理陆振华于2014年8月3日确认，在施工期间借用被告恒茂置业款项利息38万元，本款在结算支付时扣除的事实。证10.《借条》一份，拟证明陆振华在2015年7月30日向被告恒茂置业借款50万元，因之前借款也有利息，故该50万元作为已付工程款扣除，但利息还是应当支付的。原告华升建设对真实性无异议，但认为系陆振华个人行为，不能代表原告，原告无需支付该款项。本院对该证9、证10予以认定，认定事实如下： 2014年8月3日，陆振华以华升建设恒茂商业中心工程项目部的名义，出具《报告》一份，确认在施工期间在工程支付（借用）过程中，前后共计欠被告恒茂置业利息38万元，在结算支付时扣除。 2015年7月30日，陆振华以华升建设恒茂商业中心工程项目部的名义，出具《借条》一份，确认向被告恒茂置业借款50万元，在决算款中扣除。 本院认为，因陆振华系原告华升建设的项目经理，其均以原告华升建设的名义出具《报告》、《借条》，故该《报告》、《借条》效力及于原告华升建设，但因《借条》并未约定利息，且该50万元也作为被告恒茂置业的已付工程款，故被告恒茂置业难以要求原告华升建设承担该50万元部分的利息，被告恒茂置业有权要求原告华升建设支付利息38万元，超出部分，不予支持。 3、原告华升建设是否享有工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据原告华升建设的本诉诉请，其认为被告恒茂置业的应付款之日为2015年7月6日，则其应在次年1月6日前主张工程价款优先受偿权，然原告华升建设并未提交任何证据对此予以证明，故除斥期间已过，原告华升建设难以在本案中再行主张优先受偿权。 4、司法审计的费用负担。因双方对司法审计所依据的合同产生分歧，故司法审计机构依据原告华升建设主张的《建设工程施工合同》、依据被告恒茂置业主张的《建设工程施工合同》①出具两份审计报告，产生司法审计费用60万元、520360元。然在审理中，原告华升建设又认可依据《建设工程施工合同》①出具的审计价格，故司法审计机构依据《建设工程施工合同》出具审计报告产生的审计费用应由原告华升建设负担。因原告华升建设向本院起诉时，被告恒茂置业委托的世明公司已经出具初审意见，初审金额为136572593元，该金额与司法审计的鉴定造价134810287元较为接近，双方可以通过世明公司在二次审计对金额进行进一步确定，原告华升建设却以起诉要求司法鉴定的方式终止委托鉴定，故本次司法鉴定费用非因被告恒茂置业拒不支付工程款而产生，对依据《建设工程施工合同》①出具审计报告产生的审计费用也应由原告华升建设负担。综上，司法审计费用合计1120360元，应由原告华升建设负担。 综上，原、被告间建设工程施工合同依法成立并有效。被告恒茂置业应付款项为134467843.69元，已付工程款126136783.50元，未付工程款为8331060.19元并应返还履约保证金260万元，原告华升建设因逾期竣工应向被告恒茂置业赔偿租金运营损失4500000元、额外监理费42万元、借款利息38万元，两者抵扣后，被告恒茂置业尚应支付原告华升建设5631060.19元。关于逾期付款利息损失，如前所述，被告恒茂置业在原告华升建设提起本案诉讼之前，并未存在逾期付款的违约行为，案件审理过程中，双方一直对工程量、赔偿责任等存在争议，故在本案判决前双方对于应付款数额均未确定，原告华升建设主张的利息损失依据不足，但如被告恒茂置业在本院确定的付款日期内未付款的，则其存在双方合同约定逾期付款行为，应当承担月利率1.2%的违约金。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）宁波市恒茂置业有限公司向原告（反诉被告）华升建设集团有限公司支付工程款8331060.19元，返还履约保证金2600000元； 二、原告（反诉被告）华升建设集团有限公司向被告（反诉原告）宁波市恒茂置业有限公司赔偿租金运营损失4500000元、额外监理费420000元、借款利息380000元； 上述两项相抵后，被告（反诉原告）宁波市恒茂置业有限公司向原告（反诉被告）华升建设集团有限公司支付5631060.19元，该款在本判决生效之日起十五日内履清，逾期则承担以5631060.19元为本金按月利率1.2%计至实际履清日止的利息损失； 三、驳回原告（反诉被告）华升建设集团有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）宁波市恒茂置业有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本诉案件受理费172992元，由原告华升建设集团有限公司负担101055元，由被告宁波市恒茂置业有限公司负担71937，保全费5000元，由被告宁波市恒茂置业有限公司负担，司法鉴定费，由原告华升建设集团有限公司负担。反诉案件受理费61904元，由反诉原告宁波市恒茂置业有限公司负担37454元，由反诉被告华升建设集团有限公司24450元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁波市中级人民法院。 审 判 员  叶 丹 二〇二〇年十月二十九日 代书记员  马佳玲 附本判决所适用的相关法律及司法解释条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。