北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终9730号上诉人（原审原告）：张庆，男，1964年6月19日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：陈宝龙，辽宁观策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尤丽娜，女，1957年9月19日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：汤冬梅，北京市中咨律师事务所律师。上诉人张庆因与被上诉人尤丽娜民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初33015号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由法官杜丽霞独任审判并公开开庭进行了审理，上诉人张庆及其委托诉讼代理人陈宝龙，被上诉人尤丽娜的委托诉讼代理人汤冬梅均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张庆上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持张庆的一审全部诉讼请求；2．本案诉讼费由尤丽娜负担。主要事实和理由：一、一审法院未查明尤丽娜出借资金来源的合法性即认定双方借贷关系合法，属于适用法律错误。根据查明事实，尤丽娜在2014年出借多笔款项，虽然尤丽娜称是以前做医疗美容的合法收入，但其并未举证。根据《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》第四条中关于“民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷”之规定，人民法院不仅应当审查出借人与借款人之间的借款合同，还应当审查出借人的资金来源、银行流水等。一审法院并未查明尤丽娜资金来源合法性，就认定涉案公证债权文书合法有效，仅对超出年利率24%的部分不予执行，其余部分继续执行，显然属于适用法律错误。二、一审法院认定公证处未按照约定方式寄送文书不影响执行证书的效力属于适用法律错误。公证处违背张庆与尤丽娜的约定，未向约定的联系人发送文书，也未以约定的EMS发送文书，改变了当事人约定的公证机构制发执行公证文书的条件，应当是无效的。尤丽娜答辩称，不同意张庆的上诉请求，同意一审判决。张庆向一审法院起诉请求：请求判令不予执行（2014）京中信内民证字14394号公证书（以下简称公证书）及（2014）京中信执字00538号执行证书（以下简称执行证书）。一审法院认定事实：2014年3月31日，张庆及妻子侯素英与尤丽娜签订了借款协议，约定尤丽娜向张庆、侯素英出借人民币400万元，借款期限三个月，借款利息按同期银行贷款利率的四倍计算，每月付息，到期一次性偿还本金。张庆、侯素英提供了三套房产进行抵押担保，抵押担保范围为借款本金、利息、滞纳金、违约金、赔偿金、尤丽娜实现债权的保全费、登记费、过户费、保险费、执行费、律师费、通知费、催告费、误工费以及其他相关费用。如未按期偿还，除继续支付借款利息外，还应每日按未还款金额万分之五支付违约金。借款协议记载：“本协议所登记的地址为当事人接收通知、传票、及其他文件的地址，一方当事人和有关司法机关以EMS的方式向另一方发出相关的法律文件，不论对方是否收悉，发出文件三日后即视为送达。”尤丽娜与张庆、侯素英在中信公证处办理了公证书，依法赋予该借款协议以强制执行效力，确认公证书具有强制执行效力。尤丽娜于2014年7月14日向中信公证处申请出具执行证书，称张庆、侯素英没有归还400万元借款的本金，借款利息支付了16万元。中信公证处拨打张庆在借款合同中预留的电话号码，无法与张庆取得联系。中信公证处于2014年7月18日通过运通速递向张庆、侯素英寄送了核实函一份，要求在收到后三日内回复还款情况。张庆并无表示，侯素英于2014年7月18日下午来到中信公证处，对尤丽娜的债权主张表示认可。张庆未以书面形式通知中信公证处变更联系电话，拨打电话亦无法接通，故中信公证处认为张庆自行放弃提出异议的权利。中信公证处于2014年7月24日出具执行证书，要求张庆、侯素英归还借款本金400万元、自2014年3月31日起至还款之日止的借款利息（按同期银行贷款利率的四倍，即1．86%计算，并扣除已偿还的借款利息16万元）、自2014年7月1日起至还款之日止的违约金（每日按未还款金额的万分之五计算）、实现债权的费用。尤丽娜获得执行证书后，申请一审法院予以强制执行。关于借款过程，张庆称是通过李向东找到的尤丽娜，李向东说尤丽娜是李向东公司的股东，有钱可以出借。尤丽娜认可是通过李向东接触到张庆，但自己并不是李向东公司的股东。尤丽娜称2014年左右是出借了几笔资金，都是以前做医疗美容的合法收入。张庆称尤丽娜在美容院里的股份很少，出借资金来源存疑。关于借款、还款情况，双方均认可尤丽娜向张庆、侯素英出借400万元，归还了两个月利息，每月8万元。张庆称第三个月因为公司出事，被黑龙江省警方羁押，就没办法还钱了，侯素英当时要求尽快拍卖房子还钱，但是一直没有结果。尤丽娜称自己也着急拿回本金，很快就申请了执行，但是涉及其它查封，迟迟无法执行，并非自己拖延。张庆提供东城区人民法院民事判决书一份，用于证明尤丽娜2014年还向他人出借800万元。张庆认为尤丽娜出借大量资金，有职业放贷人的行为特征。尤丽娜对真实性予以认可，对证明目的不予认可。张庆提供了拘留通知书、逮捕通知书、释放证明书等文书，用于证明张庆2014年6月18日被刑事拘留，2014年7月25日被逮捕，2015年5月30日被释放。尤丽娜对真实性、关联性均不认可，认为侯素英没有向尤丽娜和中信公证处告知相关情况，自身应承担不利后果。尤丽娜提供了侯素英2014年7月28日出具的告知函一份，内容为认可借款400万元，现期限已到，无力还款，要求通过合同执行。张庆对真实性予以认可。一审法院认为，有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵消、免除等原因全部或部分消失。尤丽娜“侯素英应共同参加诉讼”及“已超出诉讼时效”的主张，无事实与法律依据，一审法院不予采纳。本案中，双方对于借款、还款情况并无分歧。张庆认为尤丽娜出借资金过多，据此主张尤丽娜系职业放贷人，尤丽娜对资金来源进行了说明。经查，并无尤丽娜系职业放贷人之明确线索，张庆对自身主张未提供充分证据，一审法院不予采纳。执行证书查明的借款、还款情况与实际相符，中信公证处无法联系到张庆的具体原因以及中信公证处寄送文书的方式，并不影响执行证书的效力。此外，如张庆主张，涉案借款合同及执行证书记载的利息和违约金之和超过了年化利率24%之标准，该问题不致影响公证债权文书之整体效力，但对于超出部分不应予以执行，一审法院予以明确。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款、第二十三条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、对（2014）京中信执字00538号执行证书中2014年7月1日起至还款之日止的借款利息、违约金之和超过年利率24%的部分不予执行，其余部分继续予以执行；二、驳回张庆的其他诉讼请求。二审庭审中，双方均未提交新证据。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审期间的争议焦点有二：一、能否认定尤丽娜为职业放贷人；二、涉案公证债权文书效力如何认定。关于争议焦点一，张庆与尤丽娜对于借款金额及还款金额均无异议，本院对此予以确认。张庆上诉主张尤丽娜为职业放贷人并提交了另案民事判决书，但尤丽娜对其资金来源与出借能力做了合理说明，另案发生于2014年，仅凭另案与本案借贷行为，并不足以认定尤丽娜系职业放贷人。故一审法院对张庆关于尤丽娜系职业放贷人的主张不予采纳并无不当。关于争议焦点二，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条规定：“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵消、免除等原因全部或部分消失。”执行证书查明的借款、还款情况与实际相符，中信公证处无法联系到张庆的具体原因以及中信公证处寄送文书的方式，并不影响执行证书的效力，故并无证据证明公证债权文书有法律规定的无效情形。张庆以公证处未按照约定方式送达为由主张公证债权文书无效缺乏依据，本院不予采信。综上所述，张庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由张庆负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 杜丽霞二〇二〇年十月二十六日法官助理 苗振跃书 记 员 刘 波