山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终1428号 上诉人（原审原告、反诉被告）：崔若江，男，1965年7月10日出生，汉族，现住东营市东营区。 委托诉讼代理人：刘忠，山东钧钰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马卫峰，山东钧钰律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：东营高原万邦投资有限公司，住所地东营市东营区东六路******，统一社会信用代码9137050005792217X0。 法定代表人：武玉荣，执行董事。 委托诉讼代理人：刘锦纯，男，东营高原万邦投资有限公司副经理。 委托诉讼代理人：宋振伟，北京德和衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：胜利油田高原石油装备有限责任公司，住所，住所地东营市东营区府前大街**社会信用代码913705001647355726。 法定代表人：谭俊，总经理。 委托诉讼代理人：魏增，男，胜利油田高原石油装备有限责任公司员工。 委托诉讼代理人：宋振伟，北京德和衡律师事务所律师。 原审第三人（原审反诉被告）：山东天泰建工有限公司，住所地，住所地淄博市桓台县城建设街**会信用代码9137032116442626XJ。 法定代表人：张士武，总经理。 委托诉讼代理人：崔亦生，男，山东天泰建工有限公司员工。 上诉人崔若江、上诉人东营高原万邦投资有限公司（以下简称高原投资公司）、上诉人胜利油田高原石油装备有限责任公司（以下简称高原装备公司）因与原审第三人山东天泰建工有限公司（以下简称天泰建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 崔若江上诉请求：1.撤销（2019）鲁0591民初1360号民事判决，改判支持崔若江的诉讼请求，并驳回高原投资公司、高原装备公司的反诉请求；或将本案依法发回重审。2.一、二审本诉案件受理费、反诉案件受理费，一审保全费和保全担保费、鉴定费由高原投资公司、高原装备公司承担。事实和理由：一、2014年7月，天泰建工公司与高原投资公司签订《建设工程施工合同》,该合同经合法招投标程序并备案。一审判决认为存在未招先定、明招暗定等行为，中标合同无效错误。二、一审判决参照《东营高原石油装备技术中心项目(一标段1#楼、10#楼、北区地下车库)施工合同补充协议》（以下简称补充协议），认定土建、安装工程造价数额为63234579.18元错误。涉案工程进度款是按照中标合同进行的工程款评审，充分说明双方实际履行的是中标合同。补充协议是在高原投资公司、高原装备公司以不支付进度款相要挟的情形下，天泰建工公司被迫与高原投资公司所签订，其中的结算条款并不是天泰建工公司的真实意思表示。一审判决认为崔若江庭前提交的(预)结算书也是按照补充协议约定计算的数额，没有事实依据。高原投资公司、高原装备公司提起反诉要求天泰建工公司承担违约责任，也说明高原投资公司不仅认可中标合同有效，且足以说明作为合同当事人的高原投资公司认可实际履行的是中标合同。依据合同实际履行原则，涉案工程价款也应该按照实际履行现状进行工程价款结算，也不应按照补充协议结算。三、一审判决认定高原投资公司和高原装备公司分别承担责任错误。《关于研发楼项目工程款代付协议》表明，高原装备公司是涉案工程的共同建设方，应共同承担支付涉案工程款的义务。高原装备公司发包涉案空调工程的行为，更进一步表明其为涉案工程的共同建设方。高原装备公司作为涉案工程建设方委托第三方对涉案工程进度款进行了审计。在总包协议、补充协议中，高原装备公司也以发包方作为合同主体一方。四、一审判决酌情按照年利率4.75%的50%计算逾期付款的利息损失错误，以及认定鉴定费按鉴定造价与评审造价比例分担错误。涉案工程中标合同合法有效，高原投资公司、高原装备公司应当按照中标合同的约定支付崔若江利息。即使按照一审判决认为合同无效，那么也应当参照无效合同约定的价款支付时间结算并支付崔若江利息损失。因高原投资公司、高原装备公司迟迟不进行涉案工程价款审计，不支付崔若江剩余工程款，崔若江迫不得已提起诉讼，因此鉴定费应当由高原投资公司、高原装备公司全部承担。退一步讲，即使高原投资公司、高原装备公司按照正常委托进行工程造价审计，其也应当自行承担工程造价审计费用。一审判决高原投资公司、高原装备公司仅仅承担8787元鉴定费没有事实和法律依据。五、一审判决支持高原投资公司、高原装备公司反诉中的维修损失错误。一是高原投资公司、高原装备公司提起反诉，与本诉崔若江的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联，不符合提起反诉的条件；二是涉案工程高原投资公司、高原装备公司在2017年5月已经实际使用，至2019年10月高原投资公司、高原装备公司委托所谓的第三方进行维修，也已经超过了2年的保修期，天泰建工公司也不再承担维修责任；三是本案本诉于2019年4月19日提起诉讼，在本诉进行过程中，高原投资公司、高原装备公司于2019年8-9月向天泰建工公司发出工程维修的函件，无论天泰建工公司是否收到该函件，明显是高原投资公司、高原装备公司为了提起反诉之目的而为之；四是高原投资公司在其提交的证据五维修合同中明确约定合同固定总价为57800元，而在日期为2019年11月7日的反诉状中主张的维修损失为暂定价57600元，由此可见，高原投资公司签订的所谓维修合同、以及维修事实实际上并不存在。高原装备公司提起的反诉亦是如此。 高原投资公司辩称，本案房屋建设工程存在未招先施工的情形，崔若江一审中自己也证明天泰建工公司将该工程整体转包给其施工，一审认定所有合同包括中标合同无效没有任何问题。一审中，崔若江提交了一份预结算书复印件，后又将其撤回。该材料是诉讼前高原投资公司组织审计时由天泰建工公司提交的预结算书，里面体现了工程下浮2%的内容，因此，本案实际执行的合同是总包协议和补充协议。高原投资公司、高原装备公司分别与天泰建工公司签订了关于房屋建设工程的施工总承包合同和关于空调及通风工程的合同。2018年7月30日，高原投资公司、高原装备公司与天泰建工公司另行签订三方协议，三方签订该协议是因为高原投资公司资金不足，高原装备公司协助高原投资公司付款，并不是提供付款担保或债务加入，因此两个合同项下的工程款应当根据合同相对性分别处理。关于鉴定费和其他费用的承担一审判决正确。关于高原投资公司主张的维修费，是因为崔若江和天泰建工公司在质保期内不依约进行保修导致的保修损失，该费用应当由崔若江和天泰建工公司承担。 高原装备公司辩称，高原投资公司、高原装备公司分别与天泰建工公司签订了关于房屋建设工程的施工总承包合同和关于空调及通风工程的合同。两个合同项下的工程款应当根据合同相对性分别处理。高原装备公司主张维修损失是保修期内实际发生的。 高原投资公司上诉请求：1.改判(2019)鲁0591民初1360号民事判决第一项，减少高原投资公司支付工程款2039640.16元；2.改判崔若江向高原投资公司支付逾期交付违约金至少3975472.8元；3、一、二审案件受理费由崔若江承担。事实与理由：一、天泰建工公司和崔若江提前进场，并且天泰建工公司将工程进行了整体转包，导致施工合同无效。在整体转包工程情况下，承包人的利润不应得到支持。房屋建设工程鉴定造价63234579.18元中，包含着根据有关文件和工程取费计算的利润2039640.16元，该利润应当予以减除，一审法院认为该鉴定报告与利润和管理费无关，属于事实认定错误，应当改判。二、本案工程逾期交付，且不存在工期顺延的情形，崔若江应当支付延期交付至少3975472.8元的违约金。另外，崔若江至今没有开具全部发票，没有配合高原投资公司完成工程竣工验收手续，给高原投资公司带来极大困难和损失，一审判决没有对崔若江该方面的责任和义务予以处理，也应纠正。 高原装备公司上诉请求：1.改判崔若江向高原装备公司支付逾期交付违约金至少1110000元；2.一、二审案件受理费由崔若江承担。事实与理由：崔若江以工期顺延抗辩不支付逾期交付违约金，本案中，崔若江根本没有向发包人或者监理人申请过工期顺延，此情况不属于可以依照司法解释予以顺延工期的情况。崔若江的抗辩不成立，应当承担逾期交付违约金。另外，崔若江至今没有开具全部的发票，给高原装备公司带来极大困难和损失，一审判决没有对崔若江在此方面的责任和义务予以处理。 崔若江对高原投资公司、高原装备公司上诉的答辩意见，同其上诉状内容。同时辩称，一审判决认定利润和管理费与本案无关正确。合同中并未约定开具发票为支付工程款的前提条件。关于工期顺延问题一审中崔若江提交了证据，事实上也可能存在这种情况。对窝工损失崔若江将另行主张。 天泰建工公司对崔若江、高原投资公司、高原装备公司的上诉均未作答辩。 崔若江向一审法院起诉请求：1.依法判令高原投资公司、高原装备公司共同支付崔若江工程款21891335.91元；2.依法判令高原投资公司、高原装备公司共同支付自2017年12月1日起至2019年4月15日之日止的利息1424436.2元。以上共计23315772.11元；3.依法判令高原投资公司、高原装备公司共支付自2019年4月16日起至判决生效之日止的利息(按银行同期贷款利率4.75%计算)；4.本案案件受理费、保全费、保全担保费由高原投资公司、高原装备公司共同负担。审理过程中，崔若江变更诉讼请求如下：1.依法判令高原投资公司、高原装备公司支付崔若江工程款25708810.62元[依据鉴定报告主张的未付工程价款(人工费依据招标文件确定)，该未付工程款为暂定数额]；2.依法判令高原投资公司、高原装备公司支付自2017年12月1日起至2019年12月16之日止的利息2492522.01元。3.依法判令高原投资公司、高原装备公司支付崔若江空调工程招标保证金30万元；4.依法判令高原投资公司、高原装备公司支付崔若江鉴定费72万元，上述1-4项诉讼请求共计29221332.63元；5.依法判令高原投资公司、高原装备公司支付自2019年12月17日起至实际付清工程款之日止的利息损失(按银行同期贷款利率4.75%计算)；6.本案诉讼费、保全费、保全担保费由高原投资公司、高原装备公司承担。 高原投资公司向一审法院反诉请求：1.判令天泰建工公司支付高原投资公司逾期竣工违约金7950945.6元(按照逾期竣工违约金的上限：合同价的10%计算)，该款项从崔若江主张的款项中扣除，如不够扣除的，差额应当由天泰建工公司和崔若江支付给高原投资公司；2.判令天泰建工公司支付高原投资公司对房屋工程进行维修损失57600元(暂定数，以实际为准)，该款项从崔若江主张的款项中扣除，如不够扣除，差额应当由天泰建工公司和崔若江支付给高原投资公司；3.反诉费用和高原投资公司在本案中的律师费用由天泰建工公司及崔若江承担。 高原装备公司向一审法院反诉请求：1.判令天泰建工公司支付高原装备公司空调工程维修损失62588元(暂定数)，该款项从崔若江主张款项中扣除，如不够扣除的差额由天泰建工公司和崔若江支付给高原装备公司；2.判令天泰建工公司支付高原装备公司逾期竣工违约金2220000元(违约金按合同价款的30%计算)，该款项从崔若江主张款项中扣除，如不够扣除的差额由天泰建工公司和崔若江支付给高原装备公司；3.反诉费用和高原装备公司在本案中的律师费用由天泰建工公司及崔若江承担。 一审判决认定事实：2014年5月30日高原投资公司与天泰建工公司签订《高原石油装备工程技术中心研发楼总包协议》，约定工程内容为蓝图范围内土建装饰、安装等内容，工程承包范围按发包方提供的施工图，图纸会审及其他有关资料说明，承包本合同的土建工程，安装工程(包括弱电预埋管、线盒)等，合同工期自2014年3月1日至2015年9月30日，合同价款及调整约定合同价款采用可调价格合同，即据实结算方式确定，约定结算依据、结算方式人工费、工程类别建筑按二类取费，安装、装饰类别均按三类取费，措施费结算优惠如下工程措施费下浮15%等，总价下浮2%为最终结算价。天泰建工公司于2014年3月提前进场实际施工。 2014年5月高原投资公司委托招标代理机构山东金正工程项目管理有限公司进行招标，中标通知书记载中标单位天泰建工公司，资质等级房屋建筑工程总承包壹级，中标注册建造师(项目总监)为崔若江，工程名称为东营高原石油装备工程技术中心建设工程施工第一标段，主体层数：1#研发楼地上19层地下1层、10#楼地上1层地下1层、北区地下车库地下1层，建筑面积为38841.77m2，中标价格为79509456元，开竣工日期2014年7月8日开工，2016年10月30日竣工，施工总工期846天，中标范围是公第一标段施工蓝图内的全部工程(土方开挖、基坑支护工程除外)。 2014年7月天泰建工公司与高原投资公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为东营高原石油装备工程技术中心项目1#楼、10#楼、北区地下车库工程，工程地点为东营市府前大街以南、登州路以东，工程承包范围为1#楼、10#楼、北区地下车库施工蓝图及设计变更包括的土建、安装及装饰装修工程的施工总承包，合同计划开工日期为2014年7月8日，计划竣工日期为2016年10月30日，工期总日历天数为846天，签约合同价79509456元，承包人项目经理崔若江，合同约定承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，承包人提交的竣工资料移交时间为工程竣工60日内。关于付款周期的约定，完成地上三层框架拨付已完成工程量价款的70%，此后每两个月拨付一次工程款，工程款为两个月完成工程量价款的70%，完成结构封顶后拨付至已完成工程量的75%，以框架封顶为节点，此后为两个月拨付一次工程款，工程款为两个月完成工程量价款的70%，竣工验收合格后付款至约定总价的85%，结算审计完成付至工程审定值的95%，质量保证金为5%的工程款，4%余款在维修期满两年(每个季度拨付2%)扣除维修金(如有发生)拨付，1%余款在维修期满五年后扣除维修金(如有发生)后两个月内拨款。质量缺陷责任期为24个月，质量缺陷责任期满一年付2%工程价款，质量缺陷责任期满后付2%工程价款，余1%工程价款保修期满后14日内付清。(不计利息)。因发包人原因未能按合同约定支付合同价款、发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任为双方另行约定，承包人违约责任的承担方式和计算方法由承包人承担全部费用承担相关法律责任。发包人审批竣工付款申请单的期限：收到竣工结算申请单2个月内提出审核意见；发包人完成竣工付款的期限：签发竣工付款单28天内；涉案工程最终结清证书和支付为：(1)发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限：收到申请2个月内提出审核意见；(2)发包人完成支付的期限：执行合同通用条款。合同还约定了合同文件的优先顺序为：1、合同协议书；2、合同补充协议(如果有)；3、专用条款及附件；4、中标通知书(如果有)；5、投标函及附件(如果有)；6、通用合同条款；7、技术标准和要求；8、图纸；9、已标价工程量清单或预算书；10、其他合同文件。 2014年7月10日，天泰建工公司与崔若江签订建设工程转包合同，约定将涉案上述工程整体转包给崔若江施工，工程造价暂定79509456元(工程完工后依据双方认可的工程量据实结算)，付款方式以天泰建工公司与高原投资公司及相关方签订的合同付款，并约定合同工期、承包方式等其他内容。 2014年8月3日高原投资公司、天泰建工公司签订《东营高原石油装备技术中心项目(一标段1#楼、10#楼、北区地下车库)施工合同补充协议》，载明：高原投资公司(甲方)与天泰建工公司(乙方)于2014年7月5日签订东营高原石油装备技术中心项目(一标段)施工合同(经合同备案)经过甲乙双方对东营高原石油装备技术中心项目(一标段)充分论证和对东营建筑市场仔细调研，双方一致同意对甲乙双方签订的合同中的部分条款进行补充和调整，具体为开工日期2014年3月1日，竣工日期2015年9月30日，发包人向承包人提供图纸四套，合同价款及调整部分约定了规费税费等结算依据、人工费、工程类别建筑取费标准等结算方式、承包人采购材料约定、付款周期进度款支付方式和时间约定、发包人供应材料设备及其他条款，合同价款与调整部分约定与2014年5月30日签订的总包协议内容一致。 2014年8月25日高原装备公司、高原投资公司、天泰建工公司签署《关于研发楼项目工程款代付协议》，约定“目前研发楼项目过户手续正在向有关部门咨询中，为确保项目按期保质地进行，根据总包合同应支付的进度款，经三方协商暂由高原装备公司先行代为支付给总包方天泰建工公司，天泰建工公司向高原装备公司出具收款收据，待高原装备公司与高原投资公司明确研发楼过户方案后，再将总包方天泰建工公司的付款手续转为工程款手续。” 涉案工程施工过程中，天泰建工公司、高原投资公司针对设计变更、增加施工项目、增加工程量及材料价格变化等情形进行工程签证，签署工程签证单、工程认价单等材料。崔若江主张因涉案工程设计变更造成工期顺延，涉案工程在施工过程中因府前大街于2015年5月-10月修路，施工材料不能进入施工现场停工1年多，另因高原投资公司未按中标合同约定时间支付工程进度款以及甩项工程未及时进行施工，涉案工程无法正常施工造成工期顺延。 2015年10月22日高原装备公司通过招标代理机构山东金正工程项目管理有限公司招标高原石油装备工程技术中心中央空调工程，出具中标通知书，确定天泰建工公司、上海一冷开利空调设备有限公司为中标人，中标价740万元，工期120天。 中标通知书发出后，天泰建工公司与高原装备公司签订《建设工程施工合同》，工程内容为施工蓝图内的空调及通风等工程，签约合同价格为740万元，承包人项目经理崔若江，工程承包范围为包工包料，崔若江提交的合同中计划开工日期为2016年2月26日，计划竣工日期为2016年6月26日，工期总日历天数为120天，以工期总日历天数为准，报价让利率7.94%。工程总价款：中标价±审计价(设计变更、现场签证)x(1-让利率)。承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人。关于工程进度款付款周期的约定为：本项目资金分四次支付-第一次，项目验收小组第一阶段验收合格后，招标人凭本阶段项目验收报告，付至审计额扣除抵房款后的70%；第二次，项目验收小组第二阶段验收合格后，招标人凭本阶段项目验收报告，付至审计额扣除抵房款后的70%，高原装备公司在收到招标人本阶段项目验收报告后五个工作日内退还中标人履约保证金；第三次，项目验收小组第三阶段验收合格后，招标人凭本阶段项目验收报告，付至工程审计额扣除抵房款后的95%；质保期满后，无质量问题付清余款。涉案工程结算审计为：结算审计应在承包人提送结算文书及相关齐全的资料后，在施工单位积极配合的情况下两个月内核对工程量并出具初审报告。天泰建工公司于2015年7月5日报送《建设工程预(结)算书》，报价为8038090.46元。工程最终结算款的50%作为购房款，双方的购房协议合同同时签订，购房协议作为本合同的一部分，本工程的让利率为7.94%。质量保修期：电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期，缺陷责任期为24个月，缺陷责任期从工程实际竣工之日起计算。崔若江主张该工程包含在2014年7月天泰建工公司与高原投资公司签订的《建设工程施工合同》设计蓝图中，后期单独进行招投标。 涉案空调及通风工程施工过程中，因涉案工程设计变更、增加施工项目、增加工程量以及材料价格变化等，发生工程签证、工程认价单、设计变更等事项。崔若江主张涉案工程在施工过程中因府前大街于2015年5月-10月维修，施工材料不能进入施工现场停工1年多造成工期顺延，另因高原投资公司未按中标合同约定时间支付工程进度款以及甩项工程因高原投资公司、高原装备公司未及时进行施工。天泰建工公司于2019年5月15日编制空调及通风工程预(结)算书，工程造价为8342430.36元。2018年7月30日，高原装备公司(甲方)、天泰建工公司(乙方)、高原投资公司(丙方)签订《三方协议》，乙方与丙方签订了“东营高原石油装备工程技术中心总承包合同”，合同为丙方开发楼盘，丙方应向乙方支付工程款，因丙方资金困难，实际由甲方为本工程提供资金，丙方委托甲方直接将工程款支付给乙方。三方协议：甲乙丙三方核对：截止本协议签署之日，甲方分别在2014年8月25日向乙方支付工程款1000万元，2014年9月22日向乙方支付工程款680万元，2014年11月17日向乙方支付工程款871万元，2015年1月30日向乙方支付工程款600万元，2015年6月26日向乙方支付工程款100万元，2015年7月24日向乙方支付工程款100万元，2015年9月15日向乙方支付工程款300万元，2015年11月18日向乙方支付工程款260万元，2015年12月24日向乙方支付工程款100万元，2016年1月27日向乙方支付工程款100万元，2016年2月1日向乙方支付工程款50万元，2016年2月2日向乙方支付工程款150万元，2016年5月4日向乙方支付工程款80万元，2016年6月7日向乙方支付工程款100万元，2016年6月20日向乙方支付工程款60万元，2016年8月5日向乙方支付工程款100万元，2016年11月10日向乙方支付工程款70万元，2016年12月30日向乙方支付工程款20万元，2017年1月13日向乙方支付工程款100万元，2017年3月21日向乙方支付工程款100万元，2017年5月3日向乙方支付工程款60万元。调账：2017.11.29日签订三方协议，调减已付东营高原电气有限公司款30万元，2018年3月26日向乙方支付工程款50万元，2018年5月8日向乙方支付工程款150万元，合计5171万元，乙方已向丙方出具发票金额1800万元整，就该代付的工程款，丙方欠付甲方全部5171万元款项尚未偿还。二、甲乙丙三方一致确认：该5171万元系甲方代丙方支付给乙方的工程款，甲方代付上述工程款后，丙方已向乙方付清该5171万元工程款，丙方欠付甲方的该5171万元款项，作为丙方对甲方的欠款，未来需由丙方另行偿还给甲方。三、各方同意本协议签订生效后按会计制度出具相关凭证，完成相关账务处理。四、本协议经甲乙丙三方加盖公章后生效。高原投资公司、天泰建工公司、高原装备公司盖章确认，崔若江作为天泰建工公司经办人签字确认。 山东华安泰恒信建设工程项目管理有限公司东营分公司、瀚景项目管理有限公司东营分公司接受高原装备公司、高原投资公司的委托自2014年8月至2017年1月先后出具涉案工程进度款评审报告，建设单位为高原投资公司，施工单位为天泰建工公司。高原装备公司主张购买涉案办公楼为安全考虑参与进行跟踪审计。 2019年1月17日崔若江与天泰建工公司签订《债权转让协议书》，约定天泰建工公司系涉案项目总承包、崔若江系实际施工人，天泰建工公司将对高原投资公司、高原装备公司的工程款债权转让给崔若江，付款方式与付款时间按照基础合同确定。2019年1月26日天泰建工公司将债权转让事宜邮寄通知高原投资公司、高原装备公司。 涉案工程《建设工程竣工验收报告》工程竣工验收意见为涉案工程质量合格。天泰建工公司主张竣工验收时间为2017年8月20日，高原投资公司提交证据显示涉案工程于2017年10月进行整改，竣工验收报告复印件显示竣工验收时间为2017年11月。 高原投资公司、高原装备公司共已支付研发楼工程款54510000元，已支付空调工程款3408000元，共计57918000元。天泰建工公司未向高原投资公司、高原装备公司开具足额发票.天泰建工公司与高原装备公司未签订购房协议。 工程完工后，高原装备公司委托涵景项目管理有限公司东营分公司对东营高原石油装备技术中心项目(一标段)1#楼、10#楼、北区地下车库工程进行造价评审，该公司于2019年7月出具工程造价报告书，评定上述工程造价值为62437489元。高原投资公司委托涵景项目管理有限公司东营分公司对东营高原石油装备技术中心技术中心空调通风工程进行造价评审，该公司于2019年7月出具工程造价报告书，评定上述工程造价值为8000036.87元。天泰建工公司、崔若江不予认可，本院依据崔若江的申请，依法委托山东正大信工程管理咨询有限公司对涉案东营高原石油装备技术中心项目(一标段)1#楼、10#楼、北区地下车库工程及技术中心空调通风工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2019年11月22日出具司法鉴定意见书，评定东营高原石油装备技术中心项目(一标段)1#楼、10#楼、北区地下车库土建安装工程造价：土建、安装(依据补充协议)63234579.18元，土建、安装(依据备案合同)(人工费依据备案施工合同约定)72371751.87元，土建、安装(依据备案合同)(人工费依据招标文件约定)75253641.54元，东营高原石油装备技术中心科研中心空调及通风工程造价为8073169.08元。崔若江支出鉴定费72万元。鉴定机构针对崔若江、高原投资公司、高原装备公司提出的异议进行了回复。一审法院依据崔若江的申请，通知鉴定人员巩向彬出庭接受质询，崔若江申请具有专门知识的人员张克到庭协助崔若江进行质询。 崔若江主张其于2015年3月20日代天泰建工公司向高原装备公司支付30万元投标保证金。 高原投资公司主张天泰建工公司延期竣工755天。高原投资公司于2019年8-9月向天泰建工公司发出催告其进行工程维修和主张工程质量责任的往来函。天泰建工公司未进行维修。高原投资公司于2019年10月与东营七洲建筑安装工程有限公司签订《高原研发楼屋面及消防电梯渗水维修工程施工合同》，支出维修费57800元。 高原装备公司于2019年8-9月向天泰建工公司发出催告其进行空调维修和主张工程质量责任的往来函。天泰建工公司未进行维修。高原装备公司于2019年10月-11月与东营市厚德建筑安装有限公司、山东同汇空调设备有限公司达成维修合意，支出维修费72494元。 一审法院认为，2014年5月30日高原投资公司与天泰建工公司签订《高原石油装备工程技术中心研发楼总包协议》，天泰建工公司于2014年3月提前进场实际施工，属于在进行招投标之前双方已对实质性内容进行谈判、先行确定工程承包人的情形，双方经过招投标程序并签订中标合同，并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定施工单位之前，承包人已经进场施工，存在招投标前未招先定、明招暗定等违反法律禁止性规定的行为，且天泰建工公司与高原投资公司、高原装备公司就涉案工程签订建设工程施工合同后将工程整体转包给崔若江进行施工，违反法律强制性规定和合同约定，该上述协议和合同为无效合同。上述建设工程施工合同无效，但涉案工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同及协议约定支付工程价款，符合法律规定，予以支持。涉案工程虽未完成最终结算，但天泰建工公司作为承包人已享有对高原投资公司、高原装备公司的债权请求权，崔若江与天泰建工公司就涉案工程债权签订的债权转让协议不违反法律法规的禁止性规定，并依法进行了通知，天泰建工公司庭审中对崔若江的主张无异议，据此崔若江享有向高原投资公司、高原装备公司主张工程债权的权利。 关于补充协议的性质问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，“当事人协商一致，可以变更合同”。涉案建设工程施工合同明确约定合同组成包括补充协议，该补充协议为中标合同的一部分，因中标备案合同无效，该补充协议亦为无效协议。涉案补充协议中关于合同价款与调整部分的约定与2014年5月30日总包协议中规费税费结算依据、人工费、工程类别建筑取费标准等内容一致，系天泰建工公司、高原投资公司关于价款结算的真实意思表示，一致同意对甲乙双方签订的备案合同基础上包括规费税费结算依据、人工费、工程类别建筑取费标准等结算方式、承包人采购材料约定、付款周期进度款支付方式和时间约定、发包人供应材料设备及其他条款进行的补充和调整，非第三人与高原投资公司在中标备案合同之外另行签订的与工程范围、建设工期、工程质量等不一致的建设工程施工合同，该补充变更非以规避招投标文件、中标合同或损害其他投标人利益以实现不正当中标，亦非损害国家、集体或者第三人利益为目的而作出，属于在合同履行过程对东营高原石油装备技术中心项目(一标段)充分论证和对东营建筑市场仔细调研后作出实际调整后正常的合同变更条款，且崔若江庭前提交的(预)结算书中也是按照补充协议约定计算的数额。在涉案合同和协议均无效的情形下，一审法院参照合同和协议约定的结算条款，按照双方实际履行的合同、实际完成的工程量确定工程款项。 关于涉案工程应付工程款数额问题。针对涉案东营高原石油装备技术中心项目(一标段)1#楼、10#楼、北区地下车库工程及技术中心空调通风工程的工程，一审法院依法委托山东正大信工程管理咨询有限公司对造价进行鉴定，该鉴定机构进行了现场勘验，出具司法鉴定意见书，针对崔若江、高原投资公司提出的异议进行了回复，并依据崔若江的申请出庭接受了质询，各方当事人均参与鉴定程序，程序合法，予以采信，可以认定东营高原石油装备技术中心项目(一标段)1#楼、10#楼、北区地下车库土建安装工程造价：土建、安装(依据补充协议)数额为63234579.18元，东营高原石油装备技术中心科研中心空调及通风工程造价为8073169.08元。关于高原投资公司主张的甲方供材料和水费问题，已提交证据证实由其实际购买和支付，与三方协议调减款项相互印证，天泰建工公司未举证实际购买材料和支付水费的证据，对高原投资公司抗辩主张予以支持，甲方供材配电箱数额541611.24元和水费47535.48元应予以扣减。关于高原投资公司主张的社会保险费问题，经鉴定机构答复，其已经交纳的部分未计算在内，该部分费用系根据相关文件和涉案工程取费计算，并无不当。涉案鉴定系针对工程造价进行的鉴定，高原投资公司主张的管理费和利润与鉴定造价无关。关于高原投资公司主张的3.37%税率问题，鉴定人员进行回复，该税率仅适用于小规模纳税人，与涉案项目无关。 关于379120元款项的认定问题。崔若江提交的石油装备公司往来账目查询函与高原研发楼空调材料开票税款的分摊说明和崔若江主张的税款计算相互印证，崔若江解释合理，该部分款项379120元不应记入工程款内。 关于代付款协议及《三方协议》性质问题。根据2014年8月25日高原装备公司、高原投资公司与天泰建工公司签署的《关于研发楼项目工程款代付协议》约定，以及后期高原装备公司、天泰建工公司、高原投资公司在2018年7月30日签订的《三方协议》内容，高原装备公司并未向高原投资公司就涉案土建安装工程提供付款担保或债务加入，高原投资公司委托高原装备公司直接将工程款支付给天泰建工公司，在高原装备公司未完成付款义务情形下，天泰建工公司应依法向合同相对方高原投资公司主张付款责任。 关于付款责任主体的问题。天泰建工公司与高原投资公司签订施工合同后，针对空调及通风工程单独与高原装备公司签订合同，高原装备公司并未向高原投资公司就涉案土建安装工程提供付款担保或债务加入，根据合同相对性原则，研发楼工程和空调通风工程的工程款应分别由高原投资公司、高原装备公司承担付款责任。 关于崔若江主张的鉴定费问题。案件审理中高原装备公司已委托评审机构对涉案工程造价分别进行了评审，天泰建工公司、崔若江不予认可，涉案鉴定系为确定最终工程造价参照合同约定而进行，应根据鉴定造价与评审造价的比例对鉴定费数额进行分担，由崔若江承担711213元(70437525.87/71307748.26×720000)，由高原投资公司、高原装备公司共同承担8787元。 关于投标保证金的问题。涉案争议款项系在认定债权转让协议有效的情形下予以分析认定，即所诉争议是崔若江受让的天泰建工公司在基础合同项下的未付款项，崔若江主张的天泰建工公司投标保证金不包括在债权转让的债权范围之内，投标保证金不是未付款合同的基础部分，非崔若江受让款项，本案不作处理，可由权利人另行主张权利。 关于崔若江主张的诉讼财产保全费用15000元的问题，崔若江、高原投资公司、高原装备公司及第三人天泰建工公司对于该费用的负担没有明确约定，崔若江主张该费用由高原投资公司、高原装备公司承担，缺乏依据，不予支持。 关于反诉请求的逾期竣工违约金问题。涉案两项工程存在设计变更、工程签证等情形，双方对于增加工程量的竣工日期没有作出新的约定，根据高原投资公司、高原装备公司具体付款时间，存在未按照合同约定支付工程款的问题，另崔若江主张涉案工程在施工过程中因府前大街于2015年5月-10月维修，施工材料不能进入施工现场停工1年多。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第六条：当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。且涉案合同及协议无效，据此高原投资公司、高原装备公司主张逾期竣工违约金的诉求，不予支持。 关于反诉请求的维修损失问题。本案中，崔若江主张系受让的天泰建工公司未得到清偿的工程款债权，根据《中华人民共和国合同法》第八十二条规定，高原投资公司、高原装备公司在接到债权转让通知后，对让与人的抗辩可以向受让人主张。涉案合同义务并未转让，开具发票、竣工验收收尾工作及工程维修等义务均应分别由合同相对方及实际施工人承担，由此产生的维修费用应从天泰建工公司的工程款中扣除。崔若江未举证证实竣工验收的时间，现有证据证实在2017年10月进行整改，高原投资公司、高原装备公司分别通知天泰建工公司履行维修义务后，维修未超过约定期间，天泰建工公司未举证证实履行维修义务，据此相应的维修费用57800元(2019年12月16日支付)和72494元(2019年12月18日支付)，应从天泰建工公司未受清偿工程款数额中予以扣除。关于反诉请求的律师费问题。高原投资公司、高原装备公司未提交证据证实主张律师费的依据和支付情况，对该项诉求，不予支持。 关于高原投资公司、高原装备公司应付工程款数额问题。扣减高原投资公司、高原装备公司已支付的工程款项、空调工程甲方供材款项、研发楼工程已付水费和实际支出的维修费用，高原投资公司应支付的工程款款数额为8619243.72(63234579.18-54510000-47535.48-57800)元，高原装备公司应支付的工程款数额为4051063.84(8073169.08-3408000-541611.24-72494)元。 关于崔若江主张的利息及利息损失问题。涉案工程已竣工验收，高原投资公司、高原装备公司逾期支付工程款，应向崔若江依法支付逾期付款利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。崔若江、高原投资公司及天泰建工公司对于招投标前签订的协议明知，高原投资公司与天泰建工公司在招投标签订合同后将其承包的全部建设工程转包给崔若江，各方当事人违反法律强制性规定导致合同无效这一法律后果，崔若江、高原投资公司及天泰建工公司对合同无效均存在过错。根据崔若江、高原投资公司及天泰建工公司的过错程度、实际付款数额、竣工验收时间，参照合同约定，一审法院酌情按照4.75%的50%计算逾期付款利息损失，双方各自承担50%。关于研发楼工程。崔若江主张2017年5月投入使用证据不足，即使按照高原投资公司主张的2017年11月竣工验收，崔若江主张自2017年12月1日起算利息损失对高原投资公司并无不利，自2017年12月1日至2019年12月16日止的利息损失数额为421193.21元(8677043.72×4.75%/2×746/365)，自2019年12月17日至实际给付之日止的利息损失以8619243.72元为基数按年利率2.375%计算。关于空调及通风工程款项的利息损失，自2017年12月1日至2019年12月18日止的利息损失数额为200698.64元(4123557.84×4.75%/2×748/365)，自2019年12月19日至实际给付之日止的利息损失以4051063.84元为基数按年利率2.375%计算。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十二条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条、第六条、第七条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、东营高原万邦投资有限公司于判决生效后十日内支付崔若江工程款8619243.72元及利息损失(截至2019年12月16日的数额为421193.21元，自2019年12月17日至实际给付之日止的利息损失以8619243.72元为基数按年利率2.375%计算)；二、胜利油田高原石油装备有限责任公司于判决生效后十日内支付崔若江工程款4051063.84元及利息损失(截至2019年12月18日的数额为200698.64元，自2019年12月19日至实际给付之日止的利息损失以4051063.84元为基数按年利率2.375%计算)；三、东营高原万邦投资有限公司、胜利油田高原石油装备有限责任公司于判决生效后十日内支付崔若江鉴定费8787元；四、驳回崔若江的其他诉讼请求；五、驳回东营高原万邦投资有限公司、胜利油田高原石油装备有限责任公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费187906.66元，减半收取93953.33元，由崔若江负担51187.59元，由东营高原万邦投资有限公司、胜利油田高原石油装备有限责任公司负担42765.74元；东营高原万邦投资有限公司反诉案件受理费33931元，由东营高原万邦投资有限公司负担33686元，由崔若江负担245元；胜利油田高原石油装备有限责任公司反诉案件受理费12531元，由胜利油田高原石油装备有限责任公司负担12133元，由崔若江负担398元；保全费5000元，由东营高原万邦投资有限公司、被告胜利油田高原石油装备有限责任公司负担。上述费用于判决生效后十日内向一审法院交纳。 二审中，高原投资公司提交建筑工程结算书3页[结算书首页、工程总价表、工程项目汇总表，计算书首页及工程项目汇总表盖有天泰建工公司的预（结）算专用章]，以证明高原投资公司组织对涉案工程审计时，天泰建工公司提交的结算书中体现了工程下浮2%的内容，涉案工程实际执行是总包协议和补充协议。高原投资公司同时述称，该建筑工程结算书崔若江曾向一审法院提交，后又撤回该材料。针对高原投资公司提交的上述证据，崔若江对其真实性及证明目的均不予认可，并否认见过该材料；天泰建工公司未发表质证意见。本院审查后认为，高原投资公司提交建筑工程结算书客观真实，能够实现其证明目的，崔若江的质证意见不能成立，对该证据本院予以采信。 崔若江、高原装备公司、天泰建工公司二审中未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 当事人二审争议主要焦点：一、涉案中标合同、承包总协议、补充协议的效力，以及土建安装工程的结算依据；二、高原装备公司是否与高原投资公司共同对土建安装工程向崔若江承担付款责任；三、一审判决关于利息及鉴定费认定是否恰当；四、一审判决对高原投资公司、高原装备公司所主张的维修费用予以支持是否正确；五、高原投资公司、高原装备公司所主张的逾期交付违约金是否应予支持。 关于焦点一、五。本院认为，涉案工程在未进行招投标之前，天泰建工公司即已提前进场施工，并与高原投资公司签订《高原石油装备工程技术中心研发楼总包协议》，双方存在对涉案工程进行实质性内容谈判及影响中标结果的事实，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，高原投资公司与天泰建工公司所签中标合同、承包总协议，以及承包总协议的补充协议均为无效合同。退一步讲，即使天泰建工公司与高原投资公司不存在未招先定情形，本案中，天泰建工公司违反中标合同约定将涉案工程整体转包给崔若江施工，亦导致中标合同无效。崔若江关于中标合同为有效合同的上诉理由不能成立。因中标合同、承包总协议及补充协议均为无效合同，高原投资公司、高原装备公司提出的逾期竣工违约金主张没有合同依据；高原投资公司、高原装备公司若因涉案工程逾期竣工遭受实际经济损失，可另案主张。需要说明的是，支付工程款是主合同义务，开具发票系从合同义务，两者之间不对价，高原投资公司、高原装备公司以天泰建工公司未足额开具发票而拒付欠付工程款无法律和合同依据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，中标合同、承包总协议及其补充协议均为无效，且涉案工程经竣工验收合格，根据高原投资公司与天泰建工公司就涉案工程审计时，天泰建工公司向高原投资公司提交的建筑工程结算书中“工程下浮2%”的内容，可以认定双方实际履行的承包总协议及其补充协议。崔若江关于中标合同为实际履行合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于高原投资公司提出的利润和管理费应予扣除的上诉请求，本院审理认为，高原投资公司就涉案工程实施了未招先定的行为，在其行为导致合同无效情形下又主张扣除利润和管理费有违诚实信用原则，且与上述司法解释规定相悖，对其该上诉请求不予支持。 关于焦点二。本院认为，根据高原投资公司、高原装备公司、天泰建工公司签订的《关于研发楼项目工程款代付协议》《三方协议》内容，高原装备公司仅是暂时代高原投资公司向天泰建工公司支付工程款，其并无提供担保或债务加入的意思表示，若高原装备公司拒绝继续代付工程款，天泰建工公司仍应向高原投资公司主张欠付工程款。崔若江关于高原装备公司应与高原投资公司共同承担付款责任的主张无事实依据，本院不予支持。 关于焦点三。本院认为，（一）高原投资公司、高原装备公司逾期支付工程款，即应依法向崔若江支付逾期付款利息。逾期付款利息为高原投资公司、高原装备公司占有欠付工程款的法定孳息，与天泰建工公司、崔若江在合同签订及履行合同过程中是否有过错没有关联性，一审法院关于利息损失按比例承担的认定错误，本院予以纠正。（二）崔若江提起本案诉讼之前，高原投资公司、高原装备公司及天泰建工公司就涉案工程进行了造价评审，对造价评审结果天泰建工公司、崔若江不予认可。本案中，崔若江申请一审法院对涉案工程进行造价鉴定，委托鉴定机构出具的司法鉴定意见。司法鉴定意见与造价评审结果关于土建、安装和空调及通风工程的造价数额基本一致（相对与总造价而言），土建、安装（依据补充协议）造价相差797090.18元，空调及通风工程造价相差73132.21元。崔若江申请重新对涉案工程进行造价鉴定，所扩大产生的费用理应由其自行承担。一审判决关于鉴定费的承担并无不当之处。 关于焦点四。本院认为，涉案工程的竣工验收报告载明，工程竣工验收时间为2017年11月。崔若江虽主张涉案工程在2017年5月已经实际使用，但未提交证据予以证实。高原投资公司、高原装备公司分别于2019年8-9月向天泰建工公司催告工程维修，并未超出2年的缺陷责任期（有些保修项目即使超过缺陷责任期，若未超过保修期其仍需承担保修责任），天泰建工公司应承担相应的维修费用。崔若江作为债权受让人，该维修费用应从其主张的债权中予以扣除。 综上所述，上诉人崔若江的上诉请求部分成立，应予支持。胜利油田高原石油装备有限责任公司、东营高原万邦投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初1360号民事判决第三项、第五项； 二、撤销东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初1360号民事判决第四项； 三、变更东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初1360号民事判决第一项为：东营高原万邦投资有限公司于本判决生效后十日内支付崔若江工程款8619243.72元及利息[截至2019年12月16日的利息数额为842386.42（8677043.72×4.75%×746/365）元，自2019年12月17日至实际给付之日止的利息损失以8619243.72元为基数按年利率4.75%计算]； 四、变更东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初1360号民事判决第二项为：胜利油田高原石油装备有限责任公司于本判决生效后十日内支付崔若江工程款4051063.84元及利息损失[截至2019年12月18日的数额为401397.28（4123557.84×4.75%×748/365）元，自2019年12月19日至实际给付之日止的利息损失以4051063.84元为基数按年利率4.75%计算]； 五、驳回崔若江的其他诉讼请求及上诉请求； 六、驳回东营高原万邦投资有限公司、胜利油田高原石油装备有限责任公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费187906.66元，减半收取93953.33元，由崔若江负担49216.31元，由东营高原万邦投资有限公司、胜利油田高原石油装备有限责任公司负担44737.02元；东营高原万邦投资有限公司一审反诉案件受理费67861.22元，减半收取33930.61元，由东营高原万邦投资有限公司负担33685.61元，由崔若江负担245元；胜利油田高原石油装备有限责任公司一审反诉案件受理费25139.95元，减半收取12569.97元，由胜利油田高原石油装备有限责任公司负担12171.97元，由崔若江负担398元；保全费5000元，由东营高原万邦投资有限公司、胜利油田高原石油装备有限责任公司负担。 二审受理费157071元，由崔若江负担104346元，由东营高原万邦投资有限公司负担43783元，由胜利油田高原石油装备有限责任公司负担8942元。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  于秋华 审判员  童玉海 二〇二〇年十月二十七日 书记员  刘玉琪