浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1939号 上诉人（原审原告）：台州天熊文化传媒有限公司。住所地：浙江省温岭市城东街道万昌中路**创业大厦****。 法定代表人：林路，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡凯迪，浙江法校（温岭）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柯兵波，浙江法校（温岭）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张凯旋，女，1991年4月6日出生，汉族，住安徽省寿县。 委托诉讼代理人：周玲玲，北京中银（台州）律师事务所律师。 上诉人台州天熊文化传媒有限公司（以下简称天熊公司）因与被上诉人张凯旋合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2020）浙1081民初2636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 天熊公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法支持上诉人的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下： 一、一审判决认定事实错误。（一）判决书第九页：“众所周知，2020年1月底，全国爆发××疫情，各地政府均出台了严格的出行管控措施，居民的日常生活及出行亦受到了不同程度的影响，该情况属于不可抗力”。“在此情况下，被告在2月份未能按双方约定的直播时长及天数进行网络直播，适用案涉合同第六条不可抗力的有关约定，被告对此不构成违约”。该认定有误。1、高院印发《关于审理涉××疫情相关商事纠纷若干问题解答》第一条载明：“在商事纠纷的处理中，既要体现鼓励交易的原则，维护交易安全，稳定交易预期，严格合同解除的条件，防止违约方滥用不可抗力抗辩，损害守约方合同利益；又要贯彻公平原则，综合考虑疫情对于合同履行的影响程度、各方当事人的过错等因素，平衡合同各方利益。要加强调解工作，引导当事人互让互谅，合理分摊损失，共度时艰。”明确了不能滥用“疫情属于不可抗力”这个前提，应当综合考虑疫情对于合同履行的影响程度、各方当事人的过错。本案中一审法院简单粗暴地认定了“疫情属于不可抗力，故被告不履行合同行为不违约”。该认定明显有误。2、一审判决并没有把不可抗力和不可抗力造成的法律后果分开，仅仅认为××疫情属于不可抗力，就认定被告不构成违约，混淆了法律上的因果关系。事实上，应当在承认疫情构成不可抗力的基础上，被上诉人还需要证明这个不可抗力对其有没有造成影响？造成什么影响以及造成多大的影响？如其完成了“疫情这个不可抗力导致合同无法履行”这个证明责任，才可免除相应的违约责任。具体到本案，被上诉人并没有完成相应的举证责任，其代理人仅在庭审中简单陈述：“因受肺炎影响，被上诉人出行困难，仅能在两天出行一次，因此直播也只能两天进行一次，故导致了违约”。该陈述系虚假陈述。上诉人在庭后补充提交了被上诉人在2月份期间的直播记录，被上诉人在2月份期间，从2月1日一直连续不断地直播到2月12日，与其代理人在庭审中的陈述完全不一致。而一审法院竟对此关键证据置之不理，因此导致了错误判决。××于2020年1月份就已经爆发，相应的防疫措施就已经展开，被上诉人的违约行为也并非疫情导致。3、事实上，被上诉人在一月份的直播时长就没有达到，已经违反了合同约定。探究其违约的真正原因，乃是被上诉人因拍摄“淫秽视频”并发送给他人，之后每次开播的时候都有观众提及此事，导致其无法正常履行合同。归根结底，被上诉人的违约行为还是因其自身涉黄的原因导致，并非××引起，不能简单地归结于“××疫情属于不可抗力”，给守约的上诉人造成巨大损失。（二）判决书第十页“被告提出解除合同后，原告在本案庭审过程中亦表示同意”。该认定有误。本案系被上诉人明显违约在先，上诉人认为，如被告继续履行合同，上诉人可以不追究被上诉人的违约责任。因本合同具有较强人身属性，且强调双方的信任基础，在被上诉人严重违约的前提下，上诉人同意解除合同是以被上诉人支付违约金为基础的。退一步讲，即使一审法院确认解除双方签订的《合作协议》，被上诉人也应当退还给上诉人相应的合作费用。 二、一审判决适用法律错误。（一）《合同法》第十条合同的形式规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第十一条书面形式规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”合同是双方真实意思的体现，只要有证据表明双方达成了合意，且法律对合同的形式没有强制规定，不管是纸质的合同，还是电子邮件、传真、电报、QQ、微信等电子形式，均为合同的有效载体，均有法律效力。判决书第十页：“现双方至今未签订相关合同，该约定未生效”。该认定有误。事实上，上诉人的法定代表人于2020年3月17日在微信中明确对被上诉人表示了：“那你正常补下两个月合同，我喊律师撤诉一下，因为2个月未达到天数时长，补了之后我不按合同扣钱，正常发放给你前面2个月的”。被上诉人也明确表示同意。因此，双方已经在2020年3月17日就1月份的直播收入分成及补足直播时长等问题达成了补充约定。因此，上诉人在双方履约过程中，并未构成违约。（二）即使法院认定双方未签订相关合同，该约定未生效，也系被上诉人违约在先，上诉人行使顺序履行抗辩权，明确表示被上诉人要先补足合同，上诉人才履行合同义务。故上诉人在2月底未发放被上诉人1月份的收益不能简单地认定上诉人违约。如上所述，被上诉人的违约行为事实清楚，证据充分，且并非因疫情影响导致不能履行合同，不能免除其责任。且双方于2020年3月17日达成了补充协议，被上诉人对上诉人表示“补完1月份、2月份未完成的直播时长后补发1月份直播收入”，表明同意上诉人的行为并不构成违约。故一审判决仅凭“疫情属于不可抗力导致被上诉人无法履行合同”这一待证事实，妄断被上诉人没有违约，再据此认定上诉人违约在先。完全颠倒了黑白，维护了被上诉人作为违约方的权益，而损害上诉人作为守约方的权益。最终导致了上诉人的一审诉讼请求未获支持。因此，现上诉人特依法提起上诉，望贵院予以支持。 张凯旋辩称，直播室离张凯旋住所有一段距离，直播室不宜长期居住，疫情影响到合同的履行。天熊公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 天熊公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付给原告违约金670092元；2、判令本案律师代理费5000元由被告承担；3、本案受理费由被告承担。在本案审理过程中，原告变更第2项诉讼请求为：判令本案律师代理费15000元由被告承担。 一审法院认定事实：原告天熊公司为与被告张凯旋进行网络直播合作，于2019年12月19日向被告支付合作费30000元。双方于2020年1月1日签订《台州天熊文化传媒主播合作合同》（以下简称《主播合作合同》）一份（甲方为原告天熊公司，乙方为被告张凯旋），约定：合同期限为两年，自2020年1月1日至2021年12月31日止；乙方为甲方的合作主播，甲方为乙方的演绎经纪公司；乙方须在甲方指定的网易CC直播平台以公会名义在甲方指定的房间/频道直播，保证每月的有效直播时长为不低于150小时，有效天数不少于25天，如乙方非因不可抗力等合理原因违反上述直播时长约定的，乙方应于次日起2个自然月内或者按照甲方要求期限内对少播时长进行补足；……甲方给予乙方平台流水分成的50%，分成是每月的30日之前予以发放上月收入部分。 《主播合作合同》第五条违约责任还约定了乙方有以下情形的，甲方有权单方解除本协议并取消乙方直播资格，乙方同意向甲方支付100万元违约金，或者已履行协议期限内近12个月乙方获得的月平均收入乘以甲方与乙方剩余协议期限月份的总金额的十倍，以前述两者金额较高者为准向甲方支付违约金。履行不足12个月的，以实际履行期间的月平均收入计算。若违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应补足赔偿甲方全部损失，甲方损失包括不限于直接损失、间接损失、预期利益损失、律师费、差旅费及其他一切合理支出……⑤未经甲方书面同意，任意连续两个顺延月在甲方指定的频道/房间进行直播有效时长少于60小时；⑥未经甲方书面同意，任意连续两个顺延月在甲方指定的频道/房间进行直播有效时天数少于15天。甲乙双方任何一方在履行本合同的过程中因遭遇不可抗力而无法全部或部分履行本合同的，不视为其为违约。 合同签订后，被告开始在原告指定的网易CC直播平台进行直播。2020年1月份，被告的直播时长为136时6分57秒，C币流水55841元；2月份直播时长88时44分45秒，C币流水39812.7元；截至3月8日，3月份的直播时长为46时9分8秒，C币流水15858.3元。被告于2020年3月12日发现自己怀孕，并将相关事实告知了原告，后又于2020年3月18日在合肥市第二人民医院行人工流产手术，医生建议术后休假20天。嗣后，双方因合同履行发生矛盾，遂成诉。 一审法院认为，本案审查的主要争议焦点为：原、被告双方在合同的履行过程中是否存在违约，及违约方如何承担相应的违约责任。本案中，被告张凯旋系以网络直播为职业的网络主播，应对行业相关规则比较了解，其自愿与原告签订台州天熊文化传媒主播合作合同，应视为其在签订合同时已对合同条款及相关合同权利义务进行了充分了解，并已经过慎重审查，故一审法院认定案涉合同的签订系双方真实意思表示，内容不违反相关国家法律或强制性法规的规定，依法应认定有效。合同签订后，被告接受原告的管理进行网络直播演绎活动。在本案审理过程中，原告对被告2020年1月份的直播时长及天数予以认可，按合同约定，原告应在2020年2月29日前支付给被告1月份的直播收入分成。众所周知，2020年1月底，全国爆发××疫情，各地政府均出台了严格的出行管控措施，居民的日常生活及出行亦受到了不同程度的影响，该情况属于不可抗力。在此情况下，被告在2月份未能按双方约定的直播时长及天数进行网络直播，适用案涉合同第六条不可抗力的有关约定，被告对此不构成违约。对于被告3月份直播时长不足的问题，3月份尚处于疫情期间，且被告在3月份发现自己意外怀孕后已及时通知原告方，有意与原告协商解除合同，后被告于2020年3月18日在合肥市第二人民医院行人工流产手术，医生建议术后休假20天，被告在此期间因身体健康原因未能按约正常进行网络直播，事出有因，理由合理。合同约定“如乙方非因不可抗力等合理原因违反上述直播时长约定的，乙方应于次日起2个自然月内或者按照甲方要求期限内对少播时长进行补足”，原告要求被告对3月份的少播时长进行补足，过于苛责，与双方约定不符，故被告对此不构成违约。原告以被告2月份、3月份直播时长不足为由暂扣该部分收入，没有事实和法律依据，已构成违约。虽然双方在2020年3月17日的微信聊天中已就1月份的直播收入分成及补足直播时长等问题重新达成补充约定，但该约定的前提系双方补充签订2个月的合作合同后原告撤回本案诉讼，现双方至今未签订相关合同，该约定未生效。 综上，一审法院认定原告在双方履约过程中，未按合同约定及时与被告结算直播收入分成，已构成违约。原告在诉讼过程中虽做出过希望双方继续履行合同的意思表示，但原告至今未向被告支付1月、2月、3月的直播收入分成，双方继续履行合同的信任基础已不复存在，且被告行使不安抗辩权，明确表示拒绝继续履行合同义务，被告提出解除合同后，原告在本案庭审过程中亦表示同意，对此，一审法院予以确认。合同解除后，合同双方在履约过程中存在违约的，应承担相应的违约过错责任，现一审法院认定被告的行为不构成违约，不需承担违约责任。同理，被告亦不需支付给原告为本案诉讼所支出的律师代理费。故原告的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十一条、第九十三条的规定，判决：驳回原告天熊公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取5275.5元，由原告天熊公司负担。 本院二审期间，上诉人天熊公司提交了三组证据：1、CC直播后台记录一份（共3页），拟证明被上诉人2、3月份直播情况。2、微信聊天记录一份（共16页），拟证明被上诉人违约情况以及双方达成了补充协议。3、光盘一张，拟证明被上诉人涉嫌淫秽视频，影响直播，以致违约。尽管视频做了美颜效果，天熊公司方没办法直接认出这是张凯旋，但直播的时候（直播内容是正常的）网络是大范围传播的，私聊的涉黄内容就传播开了。经质证，被上诉人张凯旋认为：对第一组证据，CC直播当时的数据一审提交过了，我方书面质证过了的。对第二组证据的真实性存疑，当时我们确实存在视频的事实，只有文龙和余军两个人知情并没有涉及其他第三方，并非大范围传播。视频谈不上淫秽视频。对第三组证据，这表明只是一两个人在微信平台上私聊传播，没有在CC直播平台发放，我方已要求对方把视频删除，对方一直说私聊的，所谓的私聊就是他们两人的私聊，没有第三方参与。本院认为，上诉人天熊公司提交的以上三组证据与本案无关联性，本院不予采纳。 本院二审期间，被上诉人张凯旋没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：被上诉人张凯旋在本案中有无违约行为，是否需支付给上诉人天熊公司违约金670092元和律师代理费15000元。上诉人天熊公司主张，上诉人的法定代表人于2020年3月17日在微信中明确对被上诉人表示了：“那你正常补下两个月合同，我喊律师撤诉一下，因为2个月未达到天数时长，补了之后我不按合同扣钱，正常发放给你前面2个月的”。张凯旋已同意了。这视为双方已于2020年3月17日对1月份直播收入分成及补足直播时长等问题达成了补充约定。一审判决认定被上诉人没有违约却认定上诉人违约在先，违背事实，损害上诉人作为守约方的权益。被上诉人张凯旋则辩称，直播室离张凯旋住所有一段距离，直播室不宜长期居住，2020年2月份张凯旋受××疫情影响不便出行，无法保证正常的直播时长。张凯旋在2020年3月17日将自己意外怀孕一事告知了天熊公司老板，希望解除合同。在解除合同无望情况下，张凯旋于2020年3月18日做了流产手术。天熊公司至今已累计拖欠张凯旋1月、2月、3月的礼物流水分成共计27878元。天熊公司未及时发给收入分成，违约在先，张凯旋未完全履行直播时长的约定属行使不安抗辩权。 本院认为，《合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任……”。本案双方当事人在《主播合作合同》中约定，双方任何一方在履行本合同的过程中因遭遇不可抗力而无法全部或部分履行本合同的，不视为违约。双方还在合同中对不可抗力事件的范围作了概括约定，包括但不限于合同罗列的13类对履行合同有实质性妨碍的事件。在本案合同履行初期，全国爆发××疫情，当事人属地政府对居民的出行采取了一定的管控措施，居民的日常生活及出行受到了不同程度的影响，该情况属于不可抗力。在此情况下，张凯旋在2月份未能按双方约定的直播时长及天数进行网络直播，应适用案涉合同第六条不可抗力的有关约定。一审法院认定张凯旋不构成违约，其产生的效果是张凯旋无需承担民事责任，该处理结果基本得当。 《妇女权益保障法》第二十六条规定“任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。”第二十七条规定“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外……”。对于张凯旋3月份直播时长不足的问题，3月份尚处于疫情期间，且张凯旋将自己意外怀孕与在合肥市第二人民医院行人工流产手术等情况告知天熊公司，但天熊公司一直未向张凯旋支付1月、2月、3月的直播收入分成，有违法律精神和合同约定。本案合同因不可抗力致使不能实现合同目的，并且在合同履行期限届满之前双方当事人均有不履行主要债务的行为。上诉人天熊公司要求由被上诉人张凯旋给付违约金670092元和本案律师代理费15000元，明显缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，天熊公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10551元，由上诉人台州天熊文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 张妙君 审 判 员 陈永领 二〇二〇年十月三十日 代书记员 张 跃 13-