新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1773号 上诉人(原审被告)：张志辉，男，1955年4月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 上诉人(原审被告)：傅立德，男，1965年7月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 上诉人(原审被告)：鞠银，男，1973年9月29日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 三上诉人共同委托诉讼代理人：王建秀，新疆巨百律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李培龙，男，1964年1月10日出生，蒙古族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市 原审被告：李兴惠，女，1969年6月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 原审被告：孙建超，男，1996年6月29日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 上诉人张志辉、傅立德、鞠银因与被上诉人李培龙及原审被告李兴惠、孙建超合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初5987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人张志辉及张志辉、傅立德、鞠银的共同委托诉讼代理人王建秀，被上诉人李培龙到庭参加诉讼。原审被告李兴惠、孙建超经传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张志辉、傅立德、鞠银上诉请求：撤销一审判决第一项，查明事实并依法改判为三上诉人张志辉、傅立德、鞠银不承担鉴定费用45000元。事实和理由：一审判决三上诉人张志辉、傅立德、鞠银向被上诉人李培龙支付鉴定费有误。1.依据《诉讼费用交纳办法》中关于鉴定费第十二条之规定，可知鉴定费、评估费等费用应当由负有举证义务的一方承担而不是应当由上诉人承担。2.本案的被上诉人李培龙和孙玉成系亲属关系，几年来一直参与合伙事宜。故对合伙财产、账目情况均是清楚的，其对合伙经营情况亏损会导致诉讼目的无法实现的情况也是清楚的。3.一审被上诉人李培龙没有请求几方分担鉴定费用的请求，三上诉人也没有收到其变更诉讼请求的通知，故一审判决三上诉人分担鉴定费用错误。4.孙玉成在诉讼中死亡。一审法院追加其法定继承人李兴惠、孙建超为共同被告。二人均没有书面申明放弃继承。且二人现住址就是孙玉成和李兴惠的婚后共同财产。一审判决不让二原审被告承担审计费用错误。5.上诉人鞠银、傅立德早就退出合伙，所有股份和全部权益均转给其他合伙人孙玉成，其股份转让已经形成事实并且合法有效。二、本案中由新疆正详有限责任会计师事务所做出的（2020）295号审计报告、内容及结果有误。1.一审法院于2020年7月16日当庭给上诉人张志辉送达该审计报告后继续开庭，送达不合法，其作法显然剥夺了三上诉人张志辉、傅立德、鞠银依法享有的权利。2.上诉人张志辉参与了审计的某些过程，也按照要求提交了相应的证据和资料。但审计结果与事实和证据根本不符，一审判决直接认定审计报告的三性，并作为本案定案依据，显然不当。上诉人鞠银、傅立德也不认可审计报告的内容。 李培龙辩称，当时提出退伙协议只有他们四个人签字，我没有签字同意，所以协议无效。他们四人把400000元分了，并没有进行清算，还把股份卖了，也没有经过我的同意。一审判决认定事实正确，应予维持。 原审被告孙建超、李兴惠未到庭，亦未提交书面答辩意见。 李培龙向一审法院起诉请求：1.依法进行合伙清算，依清算给付原告退伙款及分红；2.本案鉴定费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年7月17日，原告李培龙与孙玉成、鞠银、傅立德、张志辉签订《协议书》一份，约定：经五方协议商量，组建一个地膜厂，法人代表孙玉成负责；资金问题李培龙、孙玉成、鞠银、傅立德各出资400000元，张志辉出资40000元，五合伙人累积投资1640000元；厂里所产生的利润由李培龙、孙玉成、鞠银、傅立德、张志辉共同分成；风险承担，如果以后厂里的效益不是很理想或是赔了多少钱都有五人平均承担，谁都无权反悔。协议签订后，双方于2013年7月20日登记注册昌吉市新新金三宫地膜厂，性质为个体工商户，登记经营者为孙玉成，实际经营者为李培龙、孙玉成、鞠银、傅立德、张志辉。经双方确认，该地膜厂自2016年12月26日停产至今。在合伙经营过程中，双方发生纠纷，孙玉成、鞠银、傅立德，张志辉于2015年2月3日在一审法院起诉原告，认为原告私占合伙财产，一审法院审理后于2015年4月18日作出（2015）昌民二初字第257号民事判决书，判决驳回孙玉成、鞠银、傅立德、张志辉的诉讼请求。孙玉成、鞠银、傅立德、张志辉不服提起上诉，昌吉州中级人民法院经审理后作出（2015）昌中民二终字第316号民事判决书，判决驳回上诉维持原判。李培龙于2019年9月23日向一审法院提交了鉴定申请，要求对合伙期间的财务进行审计，后一审法院委托新疆正祥有限责任会计师事务所对双方合伙期间的亏盈情况进行了审计，作出新正会审字（2020）295号审计报告，审计报告作出后，于2020年7月16日给原、被告送达了审计报告。同日，审计人员魏艳红、高兴出庭对审计内容进行了说明。内容为：合伙人的累积投资为1640000元，张志辉投资40000元，李培龙、孙玉成、傅立德、鞠银各投资400000元；合伙期间财务凭证的最后日期是2017年1月21日，截至2017年1月21日，账面应收款为865013.75元，应付款为732956.59元；合伙期间的净亏损为736452.42元。经质证，原告李培龙、被告张志辉对审计报告的真实性、合法性、关联性予以认可。一审法院对审计报告的真实性、合法性、关联性予以确认。原告李培龙申请鉴定，支付鉴定费60000元。一审法院认为，原告李培龙、孙玉成、鞠银、傅立德、张志辉签订《协议书》是双方的真实意思表示，合法有效。双方应该严格按照协议履行各自的义务。该协议约定，合伙人组建一个地膜厂，利润及风险由五人共担。该地膜厂于2016年12月26日停产至今，合伙协议不再履行，合伙关系已经实际终止。合伙关系终止时，首先应当进行合伙清算，合伙人不仅要对合伙时投入的财产和利润进行分割，还应对合伙期间的债务承担无限连带责任。合伙清算是对合伙财产进行清查、估价、变现并清理债权、债务、分配剩余财产的行为。合伙关系终止时，合伙经营的亏损额，应当由各合伙人按照协议约定的债务承担比例或出资比例由各方分担。因各合伙人对合伙期间的盈余分配和亏损负担无法达成一致意见，无法对合伙期间的财务情况进行清算。经李培龙申请，一审法院委托新疆正祥有限责任会计师事务所对李培龙、孙玉成、鞠银、傅立德、张志辉合伙经营期间地膜厂的投资、收益、盈亏及债权债务状况进行了审计鉴定，该所于2020年7月6日作出新正会审字（2020）295号审计报告：（一）合伙人合伙经营地膜厂期间的投资情况。合伙人的累积投资为1640000元，张志辉投资40000元，李培龙、孙玉成、傅立德、鞠银各投资400000元。（二）合伙人合伙经营地膜厂期间的债权债务情况。截止到2017年1月31日，账面反映的应收款为865013.75元。应付款为732956.59元。（三）合伙人合伙经营地膜厂期间的盈亏情况。截止2017年1月31日，账面反映亏损为736452.42元。该鉴定合法有效，可以作为认定本案的依据。原告要求被告依据合伙清算结果给付退货款及分红，现根据清算结果，合伙期间净亏损为736452.42元，没有盈利。故原告要求被告给付退货款及分红，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。原告李培龙要求被告分摊鉴定费，一审法院认为，原告李培龙支出的鉴定费用，系清算合伙账目产生的必要的支出，该费用应该由合伙人共同承担。因原告及其他合伙人未提供孙玉成逝世后，留有财产，故孙玉成的儿子孙玉超，孙玉成的前妻李兴惠均不应该负担该鉴定费。鉴定费60000元，应由原告李培龙、被告张志辉、鞠银、傅立德共同分担，每人承担15000元。该鉴定费由原告李培龙先行垫付，被告张志辉、鞠银、傅立德应分别向原告李培龙支付鉴定费15000元。判决：一、由被告鞠银、傅立德、张志辉三人分别向原告李培龙支付鉴定费15000元；二、驳回原告李培龙的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：涉案鉴定费应否由三上诉人张志辉、傅立德、鞠银承担。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”以及第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”鉴定费用属于诉讼过程中依法由当事人负担的一种费用类型，应参照《诉讼费用交纳办法》的规定执行。本案李培龙一审起诉请求，依法进行合伙清算，依清算给其退伙款及分红。李培龙向一审法院提交鉴定申请，要求对合伙期间的财务进行审计，并预先交纳60000元的鉴定费用，经审计鉴定合伙期间财务资产为净亏损，没有盈利。李培龙一审败诉，其应自行承担全部鉴定费用。对于张志辉、傅立德、鞠银上诉提出不认可一审审计报告结果，审计报告内容有误、送达程序违法，因其未提供证据予以证实且未在法律规定的期限内提出异议，故对其意见本院不予采信。 综上所述，张志辉、傅立德、鞠银的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条，《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十九条规定判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初5987号民事判决； 二、驳回李培龙的一审诉讼请求。 一审案件受理费70元，二审案件受理费925元，合计995元，由被上诉人李培龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 华 审 判 员  李静蓉 审 判 员  李 娟 二〇二〇年十月三十日 法官助理  王 新 书 记 员  陈晓静