浙江省桐乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0483民初3075号 原告：张治峰，男，1989年4月3日出生，汉族，住吉林省农安县。 被告：浙江创嘉机电设备股份有限公司。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道凯旋路****。统一社会信用代码913304835528535704。 法定代表人：马慧青。 委托诉讼代理人：戴巧荣，女，公司员工。 原告张治峰诉被告浙江创嘉机电设备股份有限公司劳动争议一案，前由桐乡市劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）作出浙桐乡劳人仲案〔2020〕65号仲裁裁决书。原告于2020年6月17日收到仲裁裁决书，不服该裁决书，向本院提起诉讼。本院于2020年6月19日受理后，依法由审判员王**芳适用简易程序于2020年7月6日进行庭前会议，于同年7月15日公开开庭审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，于同年10月12日公开开庭进行了审理。原告张治峰和被告委托诉讼代理人戴巧荣均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原告张治峰诉请：请求撤销仲裁裁决，判决1.被告支付违法解除劳动合同的赔偿金及代通知金60000元；2.被告支付原告加班工资14260.45元；3.被告支付剩余未支付的年休假未休工资4819.28元及等额赔偿金4819.28元，共计9638.56元；4.被告补发原告2020年3、4月份工资10869.56元。事实理由为：一、原告于2018年3月28日与被告签订劳动合同，被告未与原告协商便于2020年4月2日单方通知原告解除劳动合同，于次日向原告正式发出解除劳动合同通知，被告无正当理由且违反程序的单方解除行为违法，且未根据法律规定进行赔偿。被告称公司受疫情影响公司业务受很大影响，不符合法定解除条件，被告业务受到的严重程度远不及劳动合同法第四十条第三项规定的条件；被告未提供相应证据证明其受到疫情实质性影响，且被告解除劳动合同仅针对原告个人，部门岗位仍存在，不存在劳动合同部分或全部客观无法履行的情况，是被告主观不再与原告履行劳动合同。二、因疫情原告2020年2月3日至2月7日浙江省政府规定不允许复工，相关部门发文称此期间要按照正常劳动支付工资，被告违反规定让原告补班，补班并未安排额外的补休或者根据法律规定支付加班工资。原告于2020年2月15日进入桐乡市并应政府要求在公司宿舍隔离7天后于2020年2月20日才正式上班，这段时间不足一个计薪周期按规定应按照正常劳动支付工资，而被告同样违反规定要求原告补班，且未安排补休或支付加班工资。根据法律规定，应该以10000元为工资基数计算原告加班工资。三、2020年1月19日至23日，被告主张是原告休五天年休假，然而这五天是以前加班安排的补休，有公司这几天要求用以前加班时间进行调休的通知和考勤表调休五天为证。四、被告于2020年4月26日支付三月工资1350.25元，并未足额支付，原告的住宿费不应在工资中扣除。 被告答辩称：一、原告所负责的屏蔽门项目宁波四号线技术制作，3月上旬已经完成了全部的技术方面工作，3月底完成生产制造，原计划3月中旬由原告接着负责印度加尔各答的技术制作任务，因疫情影响，加尔各答项目被迫暂停，后期需要根据疫情发展情况等候通知，因疫情发展不可预期，原告原工作岗位已经不存在，所以在原工作岗位继续履行劳动合同已经不可能；因此，被告自4月1日开始与原告多次协商将其调至检验员岗位，原告均不同意调岗，被告与原告协商解除劳动合同，并多次联系原告协商解除的补偿事宜，原告拒不配合协商。4月3日，被告出具《解除劳动合同通知》，正式与原告解除劳动合同，不属于违法解除。二、针对原告主张的未付加班工资，根据考勤记录和人事考勤统计台账显示，原告加班时间中，平均加班37小时、周末加班51小时，已使用完加班调休，工资加职务补贴已全额发放。剩余加班：平时加班14.5小时，周末加班26小时，未使用调休，同意按合同约定基本工资给予加班费762.93元。三、针对原告主张的年休假工资，事实上被告春节放假期间均采用统一安排年休假五天的方式，原告的年休假已经在1月19日-1月23日使用，这期间工资加职务补贴正常发放，2020年1月考勤明细表上均有记录，且经原告签字确认。四、针对原告主张的3、4月份工资，3月份工资里补扣2月3日至2月7日5天缺勤的工资和职务补贴，合计2504.55元，扣4月4日至4月23日解除劳动关系后的住宿费2000元，最后应发工资1350.25元，实发1350.25元。4月份工资里补4月未扣公积金1680元，扣4月24日至5月12日住宿费1900元，出勤3天，最后应发工资1102.73元，实发1102.73元，这两个月工资发放均有银行卡转账记录证明，不存在3、4月份工资未足额发放的情况。 原告向本院提供了如下证据： 一、仲裁裁决书、送达回执，证明已经通过劳动仲裁裁决，且双方均已收到裁决书； 二、劳动合同，证明原、被告存在劳动关系及原告的工资情况； 三、解除劳动合同通知，证明被告单方面解除劳动合同； 四、2020年1月至3月考勤表，证明原告1至3月已经满勤，且1月18日至23日为调休； 五、工作交接单，证明工作交接完毕； 六、关于行政人员周日加班调休通知，证明公司安排加班补班； 七、存休调休单，证明加班安排补休不符合规定，2月10日至23日没有市政府允许是不能进桐乡的，24日之后单独隔离14天再上班，实际上原告仅隔离了7天就上班了，这段时间应该正常支付工资，且不需要以加班形式补休；而被告对于2月10日之前未上班的时间也要求原告加班补休； 八、2020年春节放假通知，证明2020年1月18日至23日是补休而非年休； 九、银行账号流水，证明公司是按照合同约定发放工资的； 十、铁路购票短信打印件3页，证明原告从桐乡往返宁波的出差记录； 十一、微信聊天记录1页，证明原告所在部门认可2019年12月15日为原告加班。 对原告上述证据，被告质证对证据一至十的真实性均无异议，但对其证明内容有异议，无法证明原告全勤，无法证明1月19日至23日为加班调休，证据十也无法证明原告出差；对证据十一真实性不认可。 被告向本院提供了如下证据： 一、情况说明，证明仲裁期间原、被告已经核对过其入职以来的考勤； 二、补充质证说明，证明公司依法调岗、依法解除合同的理由，原告年休假已休； 三、劳动合同变更协议，证明被告第一次与原告协商变更协议； 四、解除劳动合同通知，证明调岗不成，协商解除劳动合同； 五、协议，证明给原告的补偿协议； 六、工作交接单，证明原告已离开原部门工作岗位； 七、通知通报，证明近四年考勤方面的通知，公司加班没有加班费，但可以调休，并在规定时间内使用完调休，逾期作废； 八、双休行政人员恢复正常出勤的通知，证明客户疫情期间不上班，作息时间与他们同步，先把工资发掉，后面再补休，复工初期暂时单休后恢复双休； 九、行政人员周日加班提交调休的通知，证明考虑疫情期间大家生活困难，公司先垫付工资后补休，也是应客户要求，与客户作息同步； 十、微信聊天记录，证明原告离职后仍住公司宿舍，多次通知其搬离及离职后每天要付100元住宿费； 十一、邮件，证明通知原告到人事办理离职手续、签订补偿协议、搬离宿舍； 十二、培训记录表，证明原告已接受公司相关规章制度、员工手册培训； 十三、2020年1月考勤明细表，证明原告已经确认年休假已使用的手工考勤； 十四、工资条，证明原告2020年3月和4月工资明细； 十五、2020年原告加班、调休汇总表，证明原告余下未调休的加班时间； 十六、工资发放银行回执，证明原告2020年3月和4月工资发放回执； 十七、《地铁项目暂停通知》，证明被告国外项目受到疫情影响已经暂停。 原告质证意见：对证据一、二、三、五、十四、十五不认可，证据一、二是被告单方书写，证据三、五、十四、十五没有原告签字，对其余证据真实性无异议，但是对其证明内容有异议。 经原告申请，本院向被告调取了原告的打卡记录。双方均认为打卡记录无法真实体现考勤。 本院认证意见：对原告证据的真实性本院予以确认；被告证据材料中，本院对原告无异议部分予以确认，对被告其余证据材料，因原告均有异议，对其待证事实本院结合庭审陈述综合认定；对考勤记录，因双方均认为不能真实体现考勤事实，对相关事实本院将结合其他证据及庭审陈述认定。 本院认定事实如下： 2018年4月9日，原、被告签订《劳动合同》1份，约定被告聘用原告为劳动合同制职工，合同期限为3年，2018年3月28日至2021年3月27日，工作岗位为屏蔽门设计师岗位，适用标准工时工作制；合同约定休息休假按被告相关制度执行，被告根据生产需要可以决定加班，但加班人员必须填写加班申请单并经本部门经理签字确认方可生效，否则无效。合同约定原告的工资为基本工资（税前）加浮动工资，包括：基本工资1800元、职务补贴7900元、综合补贴300元，按12个月计发，工资的调整以工资调整通知单为准。 2020年2月18日，被告出具《关于行政人员周日加班提前调休的通知》，通知自2020年2月23日起，所有行政双休人员，周日固定加班支援生产至疫情结束并滞后的订单足额完成为止，期间的周日加班允许提前调休：1月18日至2月9日除法定假期之外的缺勤暂时不扣考勤，将周日的加班提前调休，调休多余的予以累计，中途离职或入职的员工，按实际出勤计算，调休不足部分的离职员工，按实际缺勤从工资中扣除。 原告出勤情况： 周日 周一 周二 周三 周四 周五 周六 1月19日 休假 1月20日 休假 1月21日 休假 1月22日 休假 1月23日 休假 1月24日 春节假期 1月25日 春节假期 1月26日 春节假期 1月27日 春节假期 1月28日 春节假期 1月29日 春假假期 1月30日 春节假期 1月31日 延长假期 2月1日 延长假期 2月2日 延长假期 2月3日 停工期 2月4日 停工期 2月5日 停工期 2月6日 停工期 2月7日 停工期 2月8日 停工期 2月9日 停工期 2月10日未返桐 2月11日 未返桐 2月12日 未返桐 2月13日 未返桐 2月14日 未返桐 2月15日未返桐 2月16日返桐 2月17日 观察期 2月18日 观察期 2月19日 观察期 2月20日 观察期 2月21日 观察期 2月22日 观察期 2月23日 观察期 2月24日 上班 2月25日 上班 2月26日 上班 2月27日 上班 2月28日 上班 原告加班详情： 加班日期 加班时间 小时数 备注 调休 二〇一九年九月二十二日 9：00-17：00 7小时 周末 已调 2019年11月30日 8：00-17：00 8小时 周末 已调 2019年12月2日 18：30-19：30 1小时 平时 已调 2019年12月14日 8：00-17：00 8小时 周末 已调 2019年12月21日 8：00-17：00 8小时 周末 已调 2019年12月22日 8：00-17：00 8小时 周末 已调 2020年1月4日 8：00-17：00 8小时 平时 已调 2020年1月7日 17：00-24：00 7小时 平时 已调 2020年1月9日 17：00-19：30 2.5小时 平时 已调 2020年2月15日 8：00-17：00 8小时 周末 已调 2020年2月24日 17：30-18：30 1小时 平时 已调 2020年2月24日 18：30-19：30 1小时 平时 已调 2020年2月25日 17：30-19：30 2小时 平时 已调 2020年2月26日 17：30-20：00 2.5小时 平时 已调 2020年2月27日 17：30-19：30 2小时 平时 已调 2020年2月29日 10：00-17：00 6小时 周末 已调 2020年3月1日 8：00-17：00 8小时 周末 2020年3月7日 10：00-17：00 6小时 周末 2020年3月8日 8：00-17：00 8小时 周末 2020年3月14日 10：00-17：00 6小时 周末 2020年3月15日 10：00-17：00 6小时 周末 2020年3月2日 17：30-19：30 2小时 平时 2020年3月3日 17：30-19：30 2小时 平时 2020年3月4日 17：30-19：30 2小时 平时 2020年3月6日 17：30-20：00 2.5小时 平时 2020年3月9日 17：30-19：30 2小时 平时 2020年3月10日 17：30-19：30 2小时 平时 2020年3月12日 17：30-19：30 2小时 平时 2020年3月5日，宁波中车时代传感技术有限公司通知被告，因印度国当地的新冠肺炎疫情严重，加各答尔屏蔽门项目被迫暂停，合同完成时间将顺延，具体恢复供料视疫情发展情况，另行通知。 2020年4月初，被告因受新冠疫情影响开始与原告协商将其调岗至质量管控检验员岗位，工资结构由基本工资+职务补贴+综合补贴改为基本工资+绩效考核工资+加班费，但原告不同意调岗，双方协商未果。2020年4月3日，被告出具《解除劳动合同通知》给原告，称因受疫情影响，公司大部分屏蔽门项目停止，屏蔽门技术部门人员过多，公司与原告协商调岗原告不同意，依据《劳动合同法》第四十条第三项规定条款与原告解除劳动合同，并请原告于2020年4月3日办理离职手续。 2020年4月7日，被告通知原告将宿舍钥匙交还，并告知如果不归还从周六（即4月11日）开始每拖一天扣100元的住宿费。原告于2020年4月8日办理离职交接手续，签署工作交接单，并于2020年5月12日搬离被告宿舍。 另认定，2019年4月至8月，原告工资每月实发9530.70元；自2019年9月开始，原告主动要求将工资中的1680元直接扣缴公积金，双方庭审中均确认自2019年9月起原告每月实得工资为实发工资加1680元。2020年3月9日，被告网银支付原告2月份工资7839.57元。 又认定，被告在向原告发放2020年3月份和4月份工资时，扣减了原告2020年2月3日-2月7日五天的工资2504.55元和4月4日至5月12日的住宿费3900元。 原告于2020年4月16日向桐乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付因违法解除劳动合同的赔偿金及代通知金6万元、加班工资14260.45元、年休假工资4819.28元及赔偿金4819.28元、3-4月份工资10869.56元。仲裁委于2020年6月14日作出仲裁裁决书，裁决被告补付原告2020年3月份工资2504.55元、加班加点工资1546.56元、支付2020年3-4月份税前工资11322.73元（依法或依约应当代扣、代缴或者扣除的，可以扣除），并驳回原告其余请求。 本院认为，本案争议焦点在于：一、被告是否违法解除劳动合同，应否支付原告赔偿金及代通知金；二、原告主张的年休假工资、加班工资等应如何计算；三、3-4月份工资相应扣减有无依据，应否补发。 一、关于解除劳动合同的赔偿金及代通知金。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 根据原告提供的存休调休申请单载明的存休理由“印度批量出图、印度模型设计、孟买7号线机出模型”可以认定原告工作内容主要涉及国外项目，结合被告提供的《地铁项目暂停通知》和双方庭审陈述，可以认定被告国外项目确实受到疫情影响。因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，被告与原告协商变更合同内容，但未能达成协议，此时，被告可以提前三十日书面形式通知原告解除合同或者额外支付原告一个月工资后解除合同。 本案被告于2020年4月3日书面通知原告解除合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照第四十条规定解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿。故本案中被告应支付原告经济补偿并额外支付一个月工资。因被告不存在违法解除劳动合同的情形，故原告要求的赔偿金本院无法支持，经释明，原告表示如果本院认为支付赔偿金的理由不成立，则要求被告支付经济补偿和代通知金。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在该单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 结合原告在被告处实际工作时间（2018年3月28日至2020年4月3日），被告应支付原告经济补偿金的数额为2.5个月工资，另因被告未提前三十日通知，则需额外支付原告1个月工资，共计应支付原告3.5个月工资；关于经济补偿金的基数，《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿金按照劳动者应得工资计算。故本案原告要求按10000元每月计算，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。综上，被告应支付原告经济补偿金25000元及代通知金10000元。 二、关于原告主张的加班工资和年休假工资。 关于年休假，双方对于年休假天数为5天均无异议，但是被告认为已安排原告于2020年1月19日至1月23日休完，原告认为1月19日至23日是以之前的加班时间调休，结合本案事实，原告加班调休均有相应的存休、调休单，而对于该5天时间，原告并未提供相应的加班证明或存休调休申请单，故本院采纳被告意见，认定原告的年休假已在2020年1月19日至2020年1月23日休完，对于原告主张的年休假工资和赔偿金不予支持。 关于加班时间，根据原告提供的调休存休单，原告加班加点时间共计128.5小时，虽然被告对其中2月15日的加班时间有异议，但是根据原告提供的聊天记录和被告庭审陈述，被告部门负责考勤的工作人员认可该存休日期是2019年12月15日，原本调休至2020年2月1日，后因公司认可2月1日为春节延长假期，故又改调为2月19日，故本院采信原告意见，认定该8小时为2019年12月15日的加班。 至于加班时间应否认定已调休，根据原告提供的存休调休单可知，原告填写了存休、调休申请单，其中包括具体的存休时间、存休事由和调休时间、调休事由，应系原告真实意思表示，该申请单由被告签字确认，可以认定双方对存休调休的事实已协商一致。存休调休单显示，2020年2月29日之前的80小时加班均已调至2020年2月10日-2月14日（被告复工后原告尚未返桐）、2月17日-2月21日（原告返桐后在宿舍观察期间）共10个工作日。 剩余加班时间为2020年3月份加班48.5小时，其中周末加班34小时，工作日延长工作时间14.5小时。因双方劳动合同并未约定加班工资计算标准，结合司法实践，本院以原告加班上月实得工资的70%为基数计算。庭审中双方均确认，原告实得工资应为实发金额加上1680元公积金扣款，即2020年2月份原告实得工资为9519.50元（7839.57元+1680元），则加班工资应计算为3477.10元【（9519.50元×70%÷21.75天÷8小时×34小时×2）+（9519.50元×70%÷21.75天÷8小时×14.5小时×1.5）】。 三、关于原告主张的补发3-4月份工资2504.55元和3900元。 因被告在向原告发放2020年3月份工资时扣发2月3日至2月7日的工资2504.55元，并无法律和合同依据，对该笔款项，本院支持原告诉请，被告应予补发。 另3900元，是因原告在解除劳动合同后未及时搬离宿舍，被告对相应住宿费进行了扣减。根据双方聊天记录可知，原告4月3日接到解除合同通知后，因被告未支付赔偿金而不同意搬离宿舍，被告已告知原告如果不交还钥匙，自4月4日开始每天收取100元住宿费。本院认为，因原告对于合同解除并无异议，不能以未付赔偿金为由不搬离，考虑被告的住宿条件，本院酌定扣减1500元，对于被告从工资中超额扣减的2400元，应补发原告。 综上，对于原告的诉请，本院支持经济补偿金25000元、代通知金10000元、加班工资3477.10元、补发3-4月工资4904.55元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告浙江创嘉机电设备股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张治峰经济补偿金和代通知金35000元、加班工资3477.10元、补发工资4904.55元，共计43381.65元； 二、驳回原告张治峰其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，由被告浙江创嘉机电设备股份有限公司负担（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡市支行，账号：×××68）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务。逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长王**芳 审判员胡立恒 人民陪审员沈红 二〇二〇年十月三十日 书记员邓敏玲