1浙江省衢州市柯城区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0802行初6号 原告陈法清，男，1962年9月11日出生，汉族，公民 户籍地云南省昆明市官渡区 水××单元××号，现住址浙江省江山市 镇卅六都村曲塘1-2号。 委托代理人（特别授权代理）刘育琳，北京凯理律师事 务所律师。 被告江山市自然资源和规划局，统一社会信用代码 11330881MB1593573G，住所地浙江省江山市江滨路**。 法定代表人柴登祥，局长。 出庭应诉的行政机关负责人王利文，副局长 委托代理人（特别授权代理）刘达飞，男，1966年10 月11日出生，汉族，住 浙江省江山市市区永康里32幢1单元301室，系被告工作人 员。 委托代理人（特别授权代理）郑建国，浙江郑建国律师 事务所律师。 原告陈法清诉被告江山市自然资源和规划局土地行政 处罚一案，于2019年11月22日向本院提起行政诉讼。经 2原告申请，本院将该案移交本院行政争议调解中心先行组织 协调，并依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等材料。 因协调未果，本院于2020年1月6日立案，并依法组成合 议庭于同年8月14日通过浙江移动微法院云间开庭审理了 本案。原告陈法清的委托代理人刘育琳，被告江山市自然资 源和规划局的负责人（副局长）王利文及委托代理人刘达飞、 郑建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年10月29日，被告江山市自然资源和规划局对原 告陈法清作出江自然资规执罚字〔2019〕18号《行政处罚决 定书》，认为原告行为违反了《中华人民共和国土地管理法》 第二条第三款、第四十三条第一款、第四十四条第一款的规 定，构成非法占地的事实。决定对原告作出如下行政处罚： 1.责令退还非法占用的集体土地862.83平方米；2.限期拆 (清)除不符合土地利用总体规划的土地上建造的建筑物 356.75平方米，并恢复土地原状；3.对非法占用村庄506.08 平方米的行为处以10元/平方米的罚款，计罚款金额人民币 5060.8元;对非法占用其他园地356.75平方米的行为处以 20元/平方米的罚款，计罚款金额人民币7135元；上述两项 共计罚款金额人民币12195.8元。 原告陈法清起诉称，被告于2019年10月29日对原告 作出的江自然资规执罚字〔2019〕18号《行政处罚决定书》 程序违法，认定事实不清，处罚措施缺乏事实依据和法律依 3据，亦有悖合理性和社会主义法治精神。一、程序违法。被 告作出的江自然资规执罚字〔2019〕18号《行政处罚决定书》 违背了法定期限的规定，也存在管辖不当的问题。二、被告 认定原告非法占地没有任何证据。所谓非法占地，指对自己 本无权利的土地实施了物理上的侵占，以致影响了合法权利 人按照其本来用途使用土地。但本案中，原告是在自己承包 的荒山内，建设了一个地下空间，其地面上己经恢复原貌， 种上了植被，完全不影响其按照原来的用途使用，因此，也 就不存在非法占地的事实。三、本案不存在退还占地及拆除 的法律依据。被告作出的行政处罚中包括退还非法占用的集 体土地，限期拆除建筑物，列出的法律依据为《中华人民共 和国土地管理法》第七十六条。但该法律并不适用于本案的 情形。本案既不存在非法占地，因此，无从可退；也不存在 地上建筑物，无从可拆。此外，区别于被告上一次作出的行 政处罚，本次被告责令拆除的范围变更成了部分拆除 （356.75平方米），但被告并未说明部分保留部分拆除的法 律依据。四、被告行政处罚措施存在严重安全和环境污染风 险。行政处罚既然责令部分拆除，则按其逻辑，则未被责令 拆除的部分属于合法建筑。在地下空间属于一个完整整体的 情况下，部分拆除而不影响合法部分的安全及其功能，完全 没有技术可行性。因此，本案行政处罚完全没有评估对于合 法建筑部分的合理保护。同时，行政处罚责令的拆除地下空 4间，也完全没有评估其对环境及周边建筑物的影响。根据专 家的意见，本案中地下建筑物，不管全部拆除还是部分拆除， 均将造成山体滑坡的重大风险，从而影响到周边建筑的安 全，破坏生态环境。此外，处罚决定中，也因为没有划定部 分拆除的具体边界，而导致该处罚无从执行。五、被告的行 政处罚行为违反《中华人民共和国行政处罚法》第四条。《中 华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实 施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、 情节以及社会危害程度相当。”即使面对真正的违法建筑， 其处理方式也不是只有拆除一种方式，何况本案中的农村地 下空间尚无立法规制。本案的地下空间，既不影响其地面上 按照原来的用途进行使用，更开发了地下空间，使其可以成 为整个村庄的防灾、避险救助站；同时，，地下空间的建设 也有利于防止山体滑坡，从而对毗邻的房屋的安全起到了支 撑作用。如果拆除，则势必造成环境破坏，更会影响到周边 房屋的安全。六、《行政处罚告知书》认定事实不清。《行 政处罚告知书》认为本案地块规划用途为新增一般农田及园 地，现状为村庄506.08平方米，其他园地356.75平方米， 但是被告并无提供任何证据。此亦证明被告在《行政处罚书》 中关于土地性质的认定是没有任何根据的，由此行政处罚的 基础即不存在。七、在农村修建地下空间目前属于立法空白 区，未履行批准程序并不必然构成非法。地下空间属于一类 5特殊建筑物，并不适用一般房屋的报建手续。我国目前关于 农村地下空间的开发利用，包括其规划与土地的审批许可机 制、权属登记、开发模式、工程质量、安全使用等均无任何 规定。原告修建的地下空间，没有直接违反任何强制性规定， 因为关于农村地下空间的立法尚属空白；也没有侵害任何第 三人的利益，没有妨碍土地按照规划用途进行使用，而且促 进了公共利益。在此情况下，认定其为违法建筑而要施以拆 除之强制措施，于法无据，于情不合。综上，原告认为被告 的行政处罚，程序违法，认定事实不清，处罚措施缺乏事实 依据和法律依据，亦有悖社会主义法治精神。请求：撤销被 告江山市自然资源和规划局作出的江自然资规执罚字 〔2019〕18号《行政处罚决定书》。 原告在起诉时向本院提交如下证据： 1.（2019）浙0802行初32号行政判决书、江自然资规 执罚字〔2019〕18号《行政处罚决定书》，证明被告再次作 出行政处罚管辖及期限均违法； 3.设计图纸、4.照片4张，证明涉案建筑属于地下空间， 不存在非法占地的事实； 5.山场开展承包合同（8.4亩）、6.宅基地证、7.山场 开展承包合同（14.5亩）、8.协议、9.证明、10.政府信息 公开申请书及《政府信息不存在告知书》，证明行政处罚决 6定中关于土地定性有误，原告系在其合法承包的荒山下建设 地下空间； 11.协议书、12.关于将曲塘自然村陈法清户地下室收储 的决议、13.照片3张，证明原告所建地下空间促进了公共 利益，没有拆除的合理性。 被告江山市自然资源和规划局答辩称，一、原告非法占地 事实清楚。经查实，原告陈法清于2018年7月未经批准，擅 自占用新塘边镇卅六都村曲塘地方集体土地（本户住宅前空 埂）使用混凝土浇筑建筑物，目前该建筑物已基本完工。被告 委托江山市土地测绘院进行实地测绘，原告建造的建筑物建筑 占地面积862.83平方米，核对新塘边镇土地利用总体规划 （2006-2020年，2014年调整完善版）及土地利用现场图，该 地块规划用途为新增一般农田506.08平方米，园地356.75平 方米，共计862.83平方米不符合土地利用总体规划，现状地 类为村庄506.08平方米，其他园地356.75平方米。以上非法 占地事实有询问笔录、现场照片、现场勘测、江山市土地利用 现状图、江山市土地利用总体规划（1997-2010）局部图和江 山市土地利用总体规划（2006-2020，2014年调整完善版）局 部图等证据证实。原告诉称的“在自己承包的荒山内，建设了 一个地下空间，其地面上已恢复原地貌，种上了植被，完全不 影响其按照原来的用途使用，不存在非法占地的事实”是根本 不成立的。二、被告作出江自然资规执罚字〔2019〕18号《行 7政处罚决定书》法律依据充分。鉴于原告非法占地的事实，被 告认定原告的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二 条第三款、第四十三条第一款、第四十四条第一款的规定，并 根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民 共和国土地管理法实施条例》第四十二条和《浙江省国土资源 行政处罚裁量权执行标准》的规定分地类对原告作出行政处 罚，其法律依据充分。原告诉称“该法律并不适用于本案的情 形”“在农村修建地下空间目前属于立法空白区，未履行批准 程序并不必然构成非法”是错误的，原告非法占用土地建成建 筑物，不存在农村可在地下空间随便挖掘并建设。被告对原告 依法处罚更不存在原告诉称的“破坏生态环境”。三、被告作 出行政处罚决定程序合法。被告对原告作出江自然资规执罚字 〔2019〕18号《行政处罚决定书》是严格按规定程序进行。2019 年1月5日,原告不服被告作出的江土资执罚字[2018]36号《行 政处罚决定书》向衢州市柯城区人民法院提起诉讼。2019年7 月12日,衢州市柯城区人民法院根据《中华人民共和国行政处 罚法》第三十八条第二款“对情节复杂或者重大违法行为给予 较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定”的规 定,对被告因未提供经负责人集体讨论决定的证据,属于程序 违法,作出(2019)浙0802行初32号行政判决书,撤销了被告 作出的江土资执罚字[2018]36号《行政处罚决定书》，责令被 告对原告占用集体土地建造建筑物的行为依法重新进行处理。 8被告根据(2019)浙0802行初32号行政判决书，于2019年9 月17日以中国邮政特快专递(EMS)的形式依法重新向原告送达 了《行政处罚告知书》《行政处罚听证告知书》,原告于2019 年9月18日向被告提出听证及陈述申辩的要求，被告于2019 年10月22日组织了听证会,并结合听证情况及听证机构进一 步审查,认定原告的违法事实清楚,故被告对原告所提出的相 关诉求未予支持，据此，经局长办公会议集体讨论后依法对原 告占用集体土地建造建筑物的行为重新作出行政处罚决定是 依法定程序进行的，是合法的。因此，原告诉称被告程序违法， 违背法定期限，管辖不当都是不存在的。综上所述，被告认为， 被告作出的江自然资规执罚字〔2019〕18号《行政处罚决定书》 完全正确合法。因此，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告在举证期限内提交以下证据、法律依据： 1.江自然资规执罚字〔2019〕18号《行政处罚决定书》、 （2019）浙0802行初32号行政判决书，证明被告作出行政 处罚决定； 2.关于新塘边镇卅六都村村民陈法清建造砖混结构建 筑物的初步调查情况汇报、国土资源违法案件调查报告、检 讨书、照片、陈法清的询问笔录2份、毛小军的询问笔录、 现场勘测笔录、江山市新塘边镇卅六都村陈法清占地现状 图、现场照片（7张）、工作联系单、江山市土地利用现状图 （局部）、工作联系单、江山市土地利用总体规划（1997-2010 9年）局部图、江山市土地利用总体规划（2006-2020年）（2014 年调整完善版）局部图，证明原告非法占地事实清楚； 3.违法线索登记表、关于新塘边镇卅六都村村民陈法清 涉嫌非法占地建造砖混结构建筑物的线索核查报告、立案呈 批表、行政执法证、接受调查通知书、送达回证、原告身份 证复印件、违法案件审理记录、行政处罚听证告知书、送达 回证、行政处罚告知书、送达回证、EMS快递单、行政处罚 陈述与申辩书及附件、法律意见书、关于要求延长办案时间 的请示、听证通知书、EMS快递单、土地行政处罚听证会记 录、代理意见及附件、土地行政处罚听证纪要、违法案件处 理决定呈批表、江土资执罚字[2018]36号《行政处罚决定 书》、送达回证、EMS快递单及物流查询单、自然资源违法案 件调查报告、陈法清非法占地案件审理意见、违法案件审理 记录、局长办公会议讨论记录、违法案件处理决定呈批表、 行政处罚听证告知书、送达回证、行政处罚告知书、送达回 证、陈法清处罚告知、听证告知书邮寄现场照片、快递单、 陈法清处罚告知、听证告知书邮寄现场照片、行政处罚听证 申请书、行政处罚陈述与申辩书、听证通知书、快递单及物 流查询单、土地行政处罚听证会记录、土地行政处罚听证纪 要、行政处罚决定书送达回证、快递单及物流查询单、履行 行政处罚决定催告书、送达回证、快递单及物流查询单，证 明被告对原告的处罚程序合法。 10 法律依据： 1.《中华人民共和国土地管理法》； 2.《中华人民共和国土地管理法实施条例》； 3.《浙江省国土资源行政处罚裁量权执行标准》。 原告对被告提供的证据1及关于案件事实的证据的真实 性没有异议，认为证据与本案没有关联性及不具证明效力。 对被告提供的证明其行政程序合法的证据，原告对有关听证 的证据没有异议，该部分其余证据，原告认为系被告的内部 程序产生，无法对三性进行判断。本院经审查认为，被告提 供的证据系产生于其所实施的行政程序，取证程序合法，证 据真实，依法予以认定。 被告对原告提供的证据的真实性没有异议，但对证明对 象有异议，认为原告的证据不能实现其证明目的。本院审查 认为，被告对证据的真实性没有异议，应予认定；庭审中， 对于证据6、7，双方确认案涉建筑物并不在该两份证据所涉 的土地上，与本案没有关联性。 经审理查明，原告陈法清原系江山市新塘边镇卅六都村 村民。1998年1月1日，原告通过公开投标方式从村经济 合作社取得位于原告房屋前的荒山的种植开发权，双方签订 承包合同，承包期限三十年。 2018年7月，原告未经审批，在该承包山范围内，建成 面积为862.83平方米，高度为3.9米的钢筋混凝土结构的 11 一层空间。该空间与原告房屋同向位于原告房屋前，顶面与 原告屋外地坪等高，与房屋近处在地面以下，远端因山地缓 坡渐降而居地面以上。建成后，原告用堆土方式将该空间的 东、南两侧垫高封闭，已建成的空间呈地下状。 被告巡查发现原告涉嫌违法建设，于2018年9月21日 立案调查。案涉土地近原告房屋一侧506.08平方米部分的 土地利用现状为村庄用地，该部分土地在江山市土地利用总 体规划（2006-2020）中的规划用途为一般农田；其余356.75 平方米土地利用现状为园地。2018年12月25日，被告作出 江土资执罚字[2018]36号《行政处罚决定书》，决定：1.责 令退还非法占用的集体土地862.83平方米；2.限期拆（清） 除不符合土地利用总体规划的土地上建造的建筑物862.83 平方米，并恢复土地原状；3.对非法占用村庄506.08平方 米的行为处以10元/平方米的罚款，计罚款金额人民币 5060.8元；对非法占用其他园地356.75平方米的行为处以 20元/平方米的罚款，计罚款金额人民币7135元；上述两项 共计罚款金额人民币12195.8元。原告不服，提起行政诉讼。 经本院审理于2019年7月12日作出（2019）浙0802行初 32号行政判决，以被告所作出的行政决定属于对违法情节严 重的行为给予较重的行政处罚，依法应当经行政机关的负责 人集体讨论决定，但被告未提供经负责人集体讨论决定的证 据，属于程序违法为由判决撤销了该行政处罚决定书并责令 12 被告依法重新进行处理。判决生效后，被告经集体讨论于 2019年10月29日重新作出江自然资规执罚字〔2019〕18 号《行政处罚决定书》，决定：根据《中华人民共和国土地 管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条 例》第四十二条和《浙江省国土资源行政处罚裁量权执行标 准（试行）》的规定，对原告作出如下行政处罚：1.责令退 还非法占用的集体土地862.83平方米；2.限期拆(清)除不 符合土地利用总体规划的土地上建造的建筑物356.75平方 米，并恢复土地原状；3.对非法占用村庄506.08平方米的 行为处以10元/平方米的罚款，计罚款金额人民币5060.8 元;对非法占用其他园地356.75平方米的行为处以20元/平 方米的罚款，计罚款金额人民币7135元；上述两项共计罚 款金额人民币12195.8元。原告不服，提起本案诉讼。 另查明，原告于2018年9月26日与江山市新塘边镇卅 六都村村民委员会达成《协议书》，将该地下室提供给村委 会作为该村防灾、避险救助使用。村委会于同日经村民代表 表决作出《关于将曲塘自然村陈法清户地下室收储的决议》， 将之作为避灾救助场所使用。 本院认为，本案被告在原处罚行为因程序违法被法院判 决撤销并责令重新进行处理后，重新作出本案的行政处罚决 定，程序符合法律规定。 本案被告所作出的行政处罚系在修改后的《中华人民共 13 和国土地管理法》实施之前，应当适用修改前的法律规定。 案涉集体土地系原告以投标方式取得用于农业生产的承包 经营权。原告未经审批，用该土地建造建筑物的行为构成非 法占用农业用地建造建筑物的违法行为，其中在利用现状为 村庄用地的部分，因该村庄尚无具体规划，且该部分土地在 土地总体利用规划已被确定为一般农田，原告利用该部分土 地进行建设的行为属违反土地利用总体规划擅自将农用地 改为建设用地行为。原告提出其所建造的地下空间不属于建 筑物，且已将空间上的地面种上了植被，恢复原貌，不影响 土地的使用用途，不存在非法占地的事实的主张。本院认为， 建筑物是指用建筑材料构筑的空间和实体，供人们居住和进 行各种活动的场所，原告用钢筋混凝土构筑成的部分位于地 下，部分露出于地面，内部高度近四米的空间当然属于建筑 物。原告未经批准将利用现状为村庄而土地利用规划用途为 农田的农用地用于建造建筑物，非法占地事实无疑，原告的 主张与事实和法律规定不符。 原告非法占地用于建造建筑物的行为应当依照修改前 的《中华人民共和国土地管理法》第七十六条“未经批准或 者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人 民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反 土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除 在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原 14 状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上 新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”的规定进行处罚。 被告所作出的行政处罚决定中的第2、3项处罚内容符合该 法条规定。该法条所规定的“责令退还非法占用的土地”应 当作责令非法占用土地用于违法建设的当事人将土地退还 至原合法使用状态的解释，本案原告具有案涉土地的合法承 包经营权，被告所作出的处罚决定中的第1项的责令退还非 法占用的集体土地不妥，且被告处罚中并未对利用现状为村 庄的土地上的建筑部分进行处理，却要求原告退还包括该部 分土地，实际也无法执行，明显不当，故该项处罚应予撤销。 原告提出农村地下空间的开发利用，包括其规划与土地的审 批许可机制、权属登记、开发模式、工程质量、安全使用等 均无任何规定，立法尚属空白，原告修建的地下空间，没有 直接违反任何强制性规定之理由不能成立。原告已建成的建 筑物是否改变用途亦不能改变其违法建筑的事实。 综上所述，本院认为，被告对原告作出的江自然资规执 罚字〔2019〕18号行政处罚决定，证据确凿，程序符合法律 规定，适用法律基本正确。对于被告作出的责令退还非法占 用的集体土地862.83平方米的第1项处罚，明显不当，依 法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条 第（六）项之规定，判决如下： 一、撤销被告江山市自然资源和规划局作出的江自然资 15 规执罚字〔2019〕18号行政处罚决定中第1项责令退还非法 占用的集体土地862.83平方米的处罚； 二、驳回原告陈法清的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告江山市自然资源和规划局负 担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本 院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙 江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  胡笑跃 人民陪审员  钟海华 人民陪审员  胡英姿 二〇二〇年十月二十一日 书 记 员  杨晨媛