江苏省徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0302民初1384号原告：娄勇，男，1973年6月8日生，无业，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：王磊，男，1979年5月5日生，工地工人，汉族，住江苏省徐州经济开发区。原告：王磊，男，1979年5月5日生，工地工人，汉族，住江苏省徐州市徐州经济技术开发区。二原告共同委托诉讼代理人：马洪星，江苏钟鼓楼律师事务所律师。被告：杨瑞东，男，1971年8月23日生，石家庄百乔机械贸易有限公司法定代表人，汉族，住河北省石家庄市桥**。委托诉讼代理人：宋伟，江苏徐州工业园区法律服务中心法律工作者。原告娄勇、王磊诉被告杨瑞东合伙协议纠纷一案，原告娄勇、王磊于2018年7月20日诉至本院。2018年11月29日本院作出（2018）苏0302民初3700号民事判决，驳回原告娄勇、王磊的诉讼请求。原告娄勇、王磊不服并提起上诉。徐州市中级人民法院于2020年2月28日作出（2019）苏03民终1827号民事裁定，撤销本院作出的（2018）苏0302民初3700号民事判决，并将案件发回本院重理。本院于2020年4月16日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月25日公开开庭进行了审理，原告王磊及其作为原告娄勇的委托诉讼代理人、二原告共同委托诉讼代理人马洪星，被告杨瑞东及其委托诉讼代理人宋伟到庭参加诉讼。经合议庭合议，本案现已审理终结。原告娄勇、王磊向本院提出诉讼请求：一、判令被告给付垫付款75129.5元；二、案件受理费由被告承担。事实和理由：2017年11月28日，原、被告签订枣庄市山亭区古陶博物馆土石破裂工程协议一份，协议约定被告提供施工项目，原告负责项目的经营管理，双方如有亏损各分担50%，如有一方违约，向另一方承担10万元违约金。协议签订后，原告即组织人员、设备进场施工，并投入了大量资金。原定10万吨的土石破裂工程，仅进行了1万余吨，发包方便将工程转包给他人，不让原告施工。原告多次要求被告出面处理，被告迟迟不露面，导致原告亏损巨大。发包方支付给原告的125000元工程款，原告已用于支付机械设备租赁使用费，再扣除发包方直接支付的加油款61979元，原告就涉案工程还支付给赵明的破碎施工预付款2万元、支付给挖机出租方刘庆学的进场费3万元、施工人员生活费、交通费、房租、租车费、钻机进场费、小型挖机的租金合计22629元，支付工人工资42100元，钻机款12330元，挖机施工款23200元，合计150259元。原告还认为，第一，原告支出的150259元，系为合伙事务的垫付款，不包含在案外人孙慎东支付的加油款61979元和工程款125000元之内，且原告未再收到合伙事务的其他收入，所以主张双方合伙至2018年4月初终止时，亏损数额为150259元；第二，因工程施工合同是被告与案外人孙慎东签订的，故孙慎东未与原告结算工程款；第三，依据双方协议约定，双方应共担亏损的50%，但被告不予以认可。原告为维护其合法权益，故诉至法院，请求被告支付原告75129.5元（150259元×50%）。被告杨瑞东辩称，第一，原告诉称不属实，被告不应承担原告支出款项75129.5元，原告的诉请应依法予以驳回；第二，原告主张其垫付了相关款项，但未能提供证据予以证实其各项垫付支出的详细明细及付款凭证、票据等，不能证明相应支出的真实有效；第三，发包方支付给原告的款项，原告主张已支付给相关施工人员，但未能提供清晰账目明细，不能证明原告在收到发包方给付的上述款项后，用于合伙实际用途，所以，被告不认可原告所列支出明细的用途及数额；第四，原告实际施工了16860吨，合计应产生利润75870元，原告应说明所得利润的去向，以备双方结算；第五，依据双方协议第一条约定，被告已按约定负责提供施工项目并提供符合项目要求的施工资质，完全履行了合同要求，但原告没有按照协议第二条约定出资200000元，用于项目施工及经营运转资金，致使资金迟迟不到位，造成机械不能正常施工，严重影响施工进度，在发包方多次催促无果的情况下，被要求停工并被清理出场，造成被告与发包方签订的施工合同违约，所以原告违反双方合同约定，理应赔偿被告100000元的违约金；第六，被告就涉案工程也垫付了8300元，该笔费用也应由原告承担；第七，虽然双方协议约定是各派一名财务人员，但被告没有派财务人员，当时现场管理交给二原告，并同意让原告王磊代付款项，是基于信任二原告；第八，认可由二原告负责支付生活费，也是双方共同认可的（合伙事务共同支出）款项，小额支出不用签字，大额款项应由双方签字，具体金额没有做约定，但认为1000元以上支出需要双方签字；第九，认可财务人员张某,4，认可张某,4所收支的款项作为双方共同的合伙的所收支的款项；第十，对于原告主张支付给挖机出租方刘庆学的进场费3万元、支付给赵明的破碎施工预付款2万元，被告认可该两笔支出合计5万元，但没有支出明细，也未与分别具施工人对该两项支出进行具体结算，所以也不予认可该两项支出；第十一，发包方共支付了原告款项总额为25.29万元，但原告未提供详细的说明和票据，原告在弄虚作假、重复记账、侵占合伙财产之嫌；第十二，原告娄勇作为工地的现场地负责人，应该由原告娄勇与发包方进行结算，而且发包方把工程款全都付清了，均支付给原告娄勇了,并提供了被告与案外人孙超（系孙慎东指派的现场负责人，代表发包方孙慎东）聊天记录，可以证明发包方向原告支付过工程款，且已结算完毕。综上，原告的诉请无事实和法律依据，请求依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据各方当事人无异议的陈述及本院认定的证据，可以确认如下事实：2017年11月27日，被告杨瑞东（乙方）与案外人孙慎东（破裂工程的发包方、甲方），签订土石方工程施工合同书，约定就山东青龙山古陶博物馆二期项目工程由乙方为甲方实施岩石破裂工程施工，工程量约为壹拾万吨，工程单价为15元/吨。付款方式为：乙方设备进场甲方借支壹拾万元托运费及机械进场费，后按工程进度付款，即：1、当乙方每完成壹万吨时，甲方应付已完成工程量的所有款项（或采取每天支付前一天的所有工程量），后以此类推结算工程款，每次结算逐步扣除借支款项，因甲方拖延付款乙方有权停工，造成损失由甲方负责；2、当乙方完成所有土石破裂工程施工时，甲方在10天内扣除借款付清所有余款。合同还约定了其他事宜。2017年11月28日，被告杨瑞东作为甲方与原告王磊、娄勇作为乙方签订协议，约定双方就枣庄市山亭区古陶博物馆项目土石破裂工程施工进行合伙经营，并达成如下协议：第一，甲方提供施工项目并提供符合项目要求的施工资质。第二，乙方出资20万元作为施工项目的经营运转资金。第三，甲乙双方共同联系施工队伍，与施工队伍签订施工协议；乙方负责施工项目的经营管理。第四，甲乙各提供一名财务人员共同负责该项目的财务。第五，甲乙双方利润分成各占50%，如有亏损各分担50%；另外，按照结点结算的工程款在确保工程正常经营运转的情况下优先支付乙方以保证提前收回投资款。第六，甲乙双方认真履行协议的约定，如有一方违约应向另一方承担10万元违约金。协议还约定了争议管辖等其他事宜。上述协议签订的一个星期后，原告组织人员设备进场，施工至同年12月底，工程总量为16860余吨。案外人孙慎东共支付原告加油款61979元和工程款125000元，原告将该两笔款项直接支付给了机械设备施工方。合伙过程中，双方基于信任，双方共同认可张某,4作为该项目的会计，并认可原告负责收支合伙事务的生活费等费用；被告未再派会计。双方均认可合伙事务已经于2018年4月初终止；终止时，原告要求被告进行结算未果。庭审中，原告提供的证人张某,4的证言“连工资开销一共是14万多”、其来源是“王磊出的”、“我只知道经我手支出的是14万多”等；原告还提供其他证人证言“工地较偏僻”、“证明确实花费了这些费用，但是相应的票据无法提供”等。另查明，被告提供的其与案外人孙超（代表发包方孙慎东）聊天记录中载明，孙超说“老娄这个人没法说”，被告回复“其实就是我用人不当，没有管理好现场，应该是挣钱的”；孙超说“对啊！我朋友干的，相差没多久，（11）都赚钱”，被告回复“孙总对我也不错，即使搞成这样，最后还是付清了工程款，握手结束”等。本案争议的焦点：一、原告为合伙事务支出款项数额及亏损数额；二、双方能否进行清算；三、关于被告主张居间费、拖车费及双方认可的其中支出5万元（支付给挖机出租方刘庆学的进场费3万元和支付给赵明的破碎施工预付款2万元）等能否纳入当前清算的范围；四、原告是否应承担出资违约责任。本院认为，个人合伙是一种契约关系，即合伙人基于意思自治原则，在合伙契约中自由约定合伙经营期间的出资数额、盈余分配、债务承担、亏损额分担等事项。本案中，原告娄勇、王磊与被告杨瑞东合伙实施枣庄市山亭区古陶博物馆项目土石破裂工程，并就盈余分配、亏损承担作出了约定，双方是个人合伙关系。一、关于清算。即在当前条件下，双方能否对合伙财产（盈余）进行分割、对合伙债务（亏损）进行分担。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条规定，“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担”。第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。由此可见，合伙财产包括合伙期间的债权和债务；合伙人对合伙经营的债务对外承担连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。对就本案而言，第一，双方当事人明确合伙已经终止，对于合伙期间的财产处理，依法应依据上述关于合伙人合伙终止的条款规定处理；第二，现行法律法规，未明文禁止合伙终止后至合伙期间的全部债权债务清算完毕之前，不能就已明确的合伙财产进行处理；第三，合伙财产的分割不会侵犯合伙债权人的利益，有利于促使合伙人一致积极对外进行清算，故本院认为原告要求分割合伙财产，即在合伙人内部之间对合伙经营的债务按照协议约定的债务承担比例分担，符合合同法的诚实信用原则，依法应予以支持；第四，被告提供的与案外人孙超（代表发包方孙慎东）聊天记录中明确认可发包方“付清了工程款”；原告也主张依据合同的相对性应由被告与案外人孙超（发包方）的进行结算，所以合伙人之间及时进行内部财产分割，可以促使的合伙人积极履行对外的结算义务。综上，原告主张被告按合伙协议约定承担亏损总额的50%，符合双方的合同约定，且不违反相关法律规定，有利于双方合伙事务的解决，本院依法予以支持。即使在涉案工程多项费用未予结算的情况下，不影响双方之间内部财产分割，即及时进行盈余分配和亏损分担。合伙人任何一方，均可以在对合伙期间的其他对外债权债务进行主张和结算后，确认合伙期间的单个或多个合伙事务的盈亏情况及具体数额，再次在合伙人之间进行财产分割。二、关于原告为合伙事务支出款项数额及亏损数额。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。依据上述法律规定，经审查相关证据并结合庭审查明的事实，本院认为原告亏损数额为14万元存在具有高度可能性，故本院予以确认原告的亏损数额为14万元。理由如下：第一，双方约定各提供一名财务人员共同负责该项目的财务，且被告认可基于信任未另外指派会计，是合伙事务特征体现，视为被告对原告在实际经营管理中支出款项用途及数额等明细的默认；第二，对于部分款项无相关凭据，符合合伙现场工地较偏僻的实际；第三，庭审中，被告明确认可张某,4所收支的款项作为双方共同合伙事务的所收支的款项；第四，合伙事务的会计张某,4作为证人出庭作证，证明“支出14万多”；第五，原告提供的其就合伙事务提供了相关记账单、报销单据、工资报销单、结算单和收条、工程机械租赁合同和施工结算单等证据，初步证明了为合伙事务支出了施工人员生活费、交通费、房租、租车费、进场前住宿宾馆费用、钻机进场费、小型挖机平场地费用合计22629元，以及支出了赵明破碎施工款20000元、刘庆学挖机租金30000元、杜益明钻机款12330元、董建和董传开挖机施工款23200元、工人工资42100元，合计150259元，被告虽然不予以认可上述支出数额，但认可上述事务系合伙事务，且未提供证据予以推翻该数额；第六，双方均认可发包方支付了原告的加油款61979元、相关工程款125000元，且双方均认可两笔款项都由原告转支付给了相关施工方；第七，对于被告辩称大额款项应由双方签字，但被告双方未有提供双方关于该约定的口头或书面证据，且原告不予以认可，故对于被告该辩称本院亦不予以支持；第八，对于被告辩称发包方已支付原告工程款项共计25.29万元，但被告未提供相关证据予以证明，亦未作出令人信服的合理说明，且原告不予认可，故对于被告该辩称，本院不予以支持；第九，对于被告在与发包方的聊天中表述“付清了工程款”等，应视为被告与发包方的进行了相关结算，且原告不予认可，不能原告与发包方进行了结算。综上，本院认定原告为合伙事务中收入为加油款61979元（双方均认可原告收到后已转付相关施工方）和工程款125000元（双方均认可原告收到后已转付相关施工方），共支出日常生活开支及工人工资和相关工程款项等14万元、加油款61979元和工程款125000元，故本院确认原告垫付款为14万元，即亏损数额为14万元。根据双方的协议约定，故被告应分担亏损7万元。三、关于被告主张垫付的居间费、拖车费等8300元工程款等。本院认为，双方约定由原告负责项目的经营管理等条款，对于被告主张的该8300元工程款，因被告未提供充分证据证明该两笔录款项是合伙经营事务的支出，且作为项目负责人的原告未予以认可，故对于被告的该辩称，本院不予以支持。四、关于原告主张的支出总额中5万元（支付给挖机出租方刘庆学的进场费3万元和支付给赵明的破碎施工预付款2万元）的结算。本案中，双方对于其中支付给挖机出租方刘庆学的进场费3万元、支付给赵明的破碎施工预付款2万元，以及其他双方争议的未结算款项等，本院认为，虽然双方均认可该两笔款项合计5万元没有最终结算，双方均予以认可原告实际支出；但是该结算是指原、被告双方作为全体合伙人整体一致对外，与案外人刘庆学、赵明等依据合伙事务分别进行结算，且该合伙事务结算与否不影响双方在合伙人内部之间对当前所确定的亏损按比例进行分担。原、被告双方可以作为全体合伙人，另行共同对外，主张相关权利、承担相关义务，待有一定结果，且实际应付数额与预付数额有差额时，再对该差额部分在合伙内部进行盈余分割或亏损分担。五、关于出资违约责任。本案中，双方合伙约定原告先行出资20万元，但未约定具体出资的时间节点、比例等条款，虽然被告辩称原告出资违约，但被告未提供相关证据予以证明，且原告不予以认可，故对于被告该辩称，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第53条、第55条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告杨瑞东于本判决生效后十日内给付原告娄勇、王磊垫付款7万元；二、驳回原告娄勇、王磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1670元（原告娄勇、王磊已预交），由被告杨瑞东负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  朱恒胜审 判 员  许 静人民陪审员  张 毅二〇二〇年十月十二日法官 助理  朱淼淼书 记 员  孙 莉