山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2611号 上诉人（原审原告）：张风岭，男，1963年10月17日出生，汉族，农民，住临清市。 委托诉讼代理人：王保军，临清奋斗法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张岳，男，1992年5月9日出生，汉族，住高唐县。 上诉人张风岭因与被上诉人张岳建设工程合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初4498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张风岭上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人张风岭的一审诉讼请求或者发还重审；2.一审、二审案件受理费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实有误，适用法律错误。一审法院认定的事实：“被告在收到原告预付工程款后，未按照合同要求进行施工。被告收到预付工程款后，给原告写的收到条2张。原告的银行转账凭证1张，证实原告已付工程款545000元”。上诉人认为：张风岭在一审提交的银行转账凭证不是1张而是4次3张，金额分别都是20万元、20万元、4.5万。一次未找到银行转账凭证的5万元；被上诉人一审开庭时，已承认收到这5万元；上诉人另付被上诉人10万元现金。张风岭共付给被上诉人工程款595000元。（1.2017年11月2日转张秀兰20万元；2.2017年12月1日转张秀兰20万元、现金10万元；3.2018年2月转张振5万元；4.2018年3月28日转张振4.5万元）。”被上诉人以（鑫通钢构合同单需60万元）资金困难为由，请求张风岭将上述工程款595000元交付给他。被上诉人共收到张风岭给付的工程款595000元。他分多次只给付鑫通钢构公司26万元整。鑫通钢构公司只将立柱发给被上诉人。被上诉人在陆续收到工程款595000元后，挪用工程款，无能力支付鑫通钢构公司后续货款34万元，造成鑫通钢构公司不再发货。被上诉人从此失去联系，不知去向。张风岭于2018年5月8日被迫将该工程又承包给他人继续施工。上述事实，足以证实，一审法院认定的事实错误，其适用法律必然错误，依此作出的判决必然错误。据此，张风岭请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人张岳经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 张风岭向一审法院起诉请求：1.依法判令张岳给付工程款595000元，并从2017年12月30日至付清之日止期间的违约金（按中国人民银行同期利率计息）；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2017年11月1日，张风岭与张岳签订工程合同书一份。主要约定：由张岳承包浩尔特轴承公司车间工程中的钢构和门窗，承包方式：包工包料、一次性包死，工期：2017年11月1日至2018年1月1日，工程造价1679690元，付款方式：合同签订后甲方支付总工程款的15%备料款计251953.50元，设备主料人工进场付15%工程款计251953.50元。合同签订后，张岳于2017年11月2日出具收到条1张，载明“今收到浩尔特厂房工程款贰拾万元整卡号62232015********张岳2017.11.2”；于11月30日出具收到条1张，载明“今收到浩尔特轴承厂费用叁拾万元整张岳2017.11.30”；2018年原告通过银行转账给付被告45000元。双方均认可施工进度到了立完钢梁的立柱，此后被告再未施工。之后，原告将该工程又承包给他人继续施工。双方对原告预付工程款的数额和被告实际施工的工程量存在争议。张风岭称共给付被告工程款595000元，要求原告返还。为证明其主张，原告向一审法院提交了如下证据：1、工程合同书一份，证明原、被告之间签订了建设工程合同，原告是发包方、被告是承包方，被告在收到原告预付工程款后，未按照合同要求进行施工。2、收到条2张、银行转账凭证1张，证实原告已付工程款545000元。张岳对工程合同书无异议，但称仅收到395000元工程款，原告并未提交全部的转账记录，对30万元的收到条不予认可，称只打了收到条，但原告并未付款。经一审法院释明，原告未在规定的举证期限内提交被告实际收到30万元的相关证据。张岳称，其收到395000元工程款后，支付给鑫通钢构公司26万元用于购买立柱，另买地脚丝支出13000元，支付人工费12000元。张风岭对用于购买立柱的26万元予以认可，称地脚丝是其购买，因为被告未干完工程，不应给付原告其他工程款。双方均未在一审法院指定的举证期限内再提交证据。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告对工程合同书均无异议，该合同书可以作为本案的定案依据。案涉合同并未全部履行，虽然双方对造成合同未全部履行的原因说法不一，但在事实上已经解除了合同，双方未经清算，依法应当根据实际施工的工程进度计算工程款数额，并确定当事人应当承担的义务。 关于付款数额，原告虽提交了张岳出具的30万元的收到条，但未有其他证据证实该笔款项已经实际过付，且与合同中约定的付款进度不符，对原告该项主张一审法院不予支持，已付工程款数额认定为395000元。双方在合同中约定的承包方式为包工包料、一次性包死，故一审法院认定地脚丝系被告购买，该笔费用13000元应予扣除。人工费系施工所必须支出，且原告并未对数额提出异议，亦应扣除。综上，张岳应返还的工程款为110000元（395000元-260000元-13000元-12000元）。双方均未在一审法院指定的举证期限内提交证据，应各自承担相应的法律后果。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项，第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告张岳于判决生效后五日内给付原告张风岭工程款110000元及利息（以110000元为基数，自2019年11月1日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告张风岭的其他诉讼请求。案件受理费9750元，由原告张风岭承担7250元，由被告张岳承担2500元。 本院二审期间，上诉人张风岭提交农行银行卡交易明细清单一份，证明其2017年11月2日转给张岳之妻张秀兰20万元，2017年12月1日转给张秀兰20万元，2018年3月28日转给张岳的叔伯弟弟张振4.5万元。被上诉人张岳在庭后进行了质证并提出意见，认可张风岭通过转账给付其445000元，不认可收到现金。2017年11月30日的条是其先打的，但没有实际收到款。 本院认为，上诉人张风岭在二审中提交新的证据，证明其于2017年11月2日转给张岳之妻张秀兰20万元，2017年12月1日转给张秀兰20万元，2018年3月28日转给张岳的叔伯弟弟张振4.5万元。对该数额，张岳在庭后予以认可。张风岭主张另给付15万元，张岳不予认可，张风岭没有进一步提交证据证明，不予支持。故本院认定已付工程款数额445000元。双方在合同中约定的承包方式为包工包料、一次性包死，故一审法院认定地脚丝系被告购买，该笔费用13000元及人工费12000元予以扣除，并无不当。综上，张岳应返还的工程款为160000元（445000元-260000元-13000元-12000元）。 综上所述，张风岭的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初4498号民事判决； 二、被上诉人张岳于本判决生效后五日内给付上诉人张风岭工程款160000元及利息（以160000元为基数，自2019年11月1日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回上诉人张风岭的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9750元，由张风岭承担7128元，由张岳承担2622元。二审案件受理费9750元，由上诉人张风岭承担7128元，由被上诉人张岳承担2622元。 本判决为终审判决。 审判长  孔繁奎 审判员  孙久强 审判员  郭召勇 二〇二〇年十月二十日 法官助理陈守菊 书记员郭静