福建省福州市鼓楼区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0102刑初65号 公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 被告人朱汉炉，男，汉族，1972年10月4日出生，小学文化程度，无固定职业，出生地福建省云霄县，住福建省云霄县。因犯非法经营罪，于2011年11月23日被云霄县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。因涉嫌非法经营罪，于2018年12月16日被福清市人民检察院批准逮捕，2019年7月23日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 委托辩护人：黄扬荣，福建合伦律师事务所律师。 被告人朱汉炉非法经营罪一案，由福州市鼓楼区人民检察院于2020年2月10日以鼓检六部刑诉﹝2020﹞4号起诉书向本院提起公诉，本院审查后于当日立案受理。在审理过程中，由于不能抗拒的原因，致使案件在较长时间内无法继续审理，本院于2020年5月8日裁定本案中止审理。后因案件可继续审理，本院于2020年8月25日裁定本案恢复审理，并依法组成合议庭，于2020年8月29日公开开庭审理了此案。福州市鼓楼区人民检察院检察员陈则钟出庭支持公诉，被告人朱汉炉及其辩护人黄扬荣到庭参加诉讼。期间，本院依法延长审理期限一次。本案现已审理终结。 公诉机关诉称，2017年7月至2018年6月，被告人朱汉炉向陈某（另案处理）销售600条硬中华假烟和150条软中华假烟共计人民币67650元。 2018年6月11日，被告人朱汉炉与陈某经事先商量，以每条95元的价格销售550条硬中华假烟、以每条160元的价格销售16条大重九假烟给陈某。2018年6月15日，被告人朱汉炉雇佣何明章（另案处理）将该批假烟从云霄县运送到福清市时，何明章被公安民警当场抓获。被查获卷烟共计人民币54810元。 2019年7月23日，被告人朱汉炉被公安民警抓获。 公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人朱汉炉伙同他人未经许可经营法律规定的专卖物品卷烟，非法经营额为人民币122460元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人朱汉炉到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人朱汉炉有犯罪前科，酌情从重处罚。如缴纳罚金，建议对被告人朱汉炉判处有期徒刑二年；如未缴纳罚金，建议对被告人朱汉炉判处有期徒刑二年六个月。 被告人朱汉炉对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均供认不讳。 辩护人黄扬荣提出如下辩护意见： 一、根据《刑法》第二百二十五条之规定，辩护人对公诉机关起诉被告人朱汉炉触犯非法经营者的罪名没有异议。 二、被告人朱汉炉在本案中涉及的非法经营额应认定为74550元。根据陈某的讯问笔录内容，可以证明2018年6月11日陈某要立功主动配合公安机关，编造其朋友结婚办酒席需要香烟的借口，向被告人朱汉炉购买卷烟，且卷烟品牌和数量都是由陈某随意提出。另外，本次卷烟交易完全是在公安机关控制下交付，且该批次卷烟被公安机关当场收缴，被告人朱汉炉亦未收到该批次卷烟销售款项54810元。因此，考虑被告人朱汉炉是在公安机关控制下进行交易的事实，请求将本案非法经营额变更为74550元。 三、被告人朱汉炉在本案中违法所得仅为13250元。虽然被告人朱汉炉在本案中共收到销售卷烟款项合计74550元，但是由于被告人朱汉炉没有生产卷烟，其向陈某所出售的卷烟均系向第三方购买，经过统计，在扣除以上购买卷烟成本后，被告人朱汉炉在本案中违法所得仅有13250元。被告人朱汉炉向陈某销售的假烟均系向第三方购买，购买成本价为350元／箱（注：每一箱共装50条香烟）。 四、被告人朱汉炉具有以下法定或酌定量刑情节，请求法庭予以充分考虑。1.被告人朱汉炉到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，具有可以从轻处罚的量刑情节。2.起诉书指控被告人朱汉炉在本案中非法经营额为122460元，但是其中非法经营额54810元部分系在公安机关控制下交付，而且当场被公安机关缴获，被告人朱汉炉在本次交易中未取得销售假烟款项。因此，请求法庭充分考虑该情节对被告人朱汉炉酌情从轻处罚。3.被告人朱汉炉在本案中违法所得仅为13250元，从中获取利益较少，请求法庭在对被告人朱汉炉量刑以及确定罚金予以酌情从轻处罚。4.被告人朱汉炉认罪态度较好，签署了《认罪认罚具结书》，具有深刻悔罪表现，请求法庭对被告人朱汉炉予以酌情从轻处罚。 综上所述，被告人朱汉炉具有以上法定和酌定从轻、减轻处罚情节，恳请法庭本着教育与惩罚相结合的原则，对被告人朱汉炉予以从轻处罚。 经审理查明，2017年7月至2018年6月，被告人朱汉炉向陈某（另案处理）销售600条硬中华假烟和150条软中华假烟共计人民币67650元。 2018年6月11日，被告人朱汉炉与陈某经事先商量，以每条95元的价格销售550条硬中华假烟、以每条160元的价格销售16条大重九假烟给陈某。2018年6月15日，被告人朱汉炉雇佣何明章（另案处理）将该批假烟从云霄县运送到福清市时，何明章被公安民警当场抓获。被查获卷烟共计人民币54810元。 2019年7月23日，被告人朱汉炉被公安民警抓获。 另查明,因犯非法经营罪，被告人朱汉炉于2011年11月23日被福建省云霄县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。 上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据在案证实： 1.扣押的卷烟照片，证实2018年6月15日，被告人朱汉炉雇佣何明章将假烟从云霄县运送到福清市时，何明章被公安民警当场抓获； 2.福清市烟草专卖局出具的烟草专卖品价格证明书、福清市烟草专卖局出具的情况说明、先行登记保存通知书、移送财物清单，证明被告人朱汉炉未在烟草专卖局申办过烟草专卖零售许可证及卷烟被查扣的事实； 3.福清市公安局出具的抓获经过、户籍证明、前科材料、证实被告人朱汉炉于2019年7月23日被公安民警抓获，且于2011年11月23日因犯非法经营罪被云霄县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币50000元，具有犯罪前科情节； 4.同案犯判决书，证实被告人何明章受朱汉炉指使，在运送假烟交给陈某时被公安民警当场人赃俱获，在共同犯罪中起次要作用，被判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元； 5.证人陈某证言、被告人朱汉炉和同案犯何明章供述和辩解、被告人朱汉炉对查扣物品、证人陈某、同案犯何明章的辨认、证人陈某对被告人朱汉炉的辨认、同案犯何明章对被告人朱汉炉的辨认笔录，证实2017年7月至2018年6月，被告人朱汉炉向陈某销售600条硬中华假烟和150条软中华假烟共计人民币67650元；2018年6月11日，被告人朱汉炉与陈某经事先商量，以每条95元的价格销售550条硬中华假烟、以每条160元的价格销售16条大重九假烟给陈某； 6.福建省烟草质量监督检测站出具鉴定报告、福清市价格认证中心出具报告，证实被查扣到的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。 上述证据取证程序合法，内容客观真实，互相印证，形成了完整的证据链，能证明本案事实，本院予以确认。 关于辩护人主张本案非法经营额的认定应当扣除被告人朱汉炉未收到的卷烟销售款项54810元的问题，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，“‘非法经营数额’”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，虽然本次交易是在公安控制下进行的，被告人朱汉炉也未收到卷烟余款，但非法经营数额亦包含存储、运输等环节侵权产品的价值，故本院对辩护人该抗辩主张不予采纳。 关于辩护人主张被告人朱汉炉在本案中的违法所得为13250元的问题，本院认为，辩护人主张被告人朱汉炉成本价为350元/箱，但未提供证据予以证实，且被告人朱汉炉在庭审中也无法明确进价成本，故本院对该抗辩亦不予采信。 本院认为，被告人朱汉炉伙同他人未经许可经营法律规定的专卖物品卷烟，非法经营额达人民币122460元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人朱汉炉到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人朱汉炉有犯罪前科，酌情从重处罚。本院限期责令被告人朱汉炉缴纳罚金，被告人朱汉炉在规定时间内未予以缴纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定判决如下： 被告人朱汉炉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币62000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月23日起至2022年1月22日止。罚金于本判决生效后三个月内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈起强 人民陪审员  詹志忠 人民陪审员  方华美 二〇二〇年十月十日 书 记 员  李 越 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。 多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。 本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。