浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1694号 上诉人（原审被告）：虞慧阳，女，1974年9月4日出生，汉族，住浙江省天台县。 委托诉讼代理人：祁国敏，浙江普安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：戴苏玉，女，1972年11月3日出生，汉族，住浙江省天台县。 委托诉讼代理人：何元炉，浙江同元律师事务所律师。 上诉人虞慧阳因与被上诉人戴苏玉合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2020）浙1023民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 虞慧阳上诉请求：1.撤销浙江省天台县人民法院（2020）浙1023民初1001号民事判决，发回重审或改判驳回戴苏玉的一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费由戴苏玉负担。事实和理由：一、一审程序不当。（一）戴苏玉以民间借贷纠纷起诉，后变更案由，一审未作出释明，而案由变更必然涉及诉请变更，一审应给虞慧阳安排合理的答辩期限和举证期限。但是，一审未告知案由变更，也未询问虞慧阳。法官依职权变更案由，也须考虑当事人是否需要新的答辩期限和举证期限，但一审法官未询问戴苏玉是否需要变更诉讼请求。（二）一审送达的三次开庭传票载明案由民间借贷纠纷，一审民事判决书的送达回证载明案由也是民间借贷纠纷，但是，一审民事判决书载明案由却变更为合同纠纷，印证了一审法官存在私自、未公开变更案由的事实。（三）一审三次开庭时戴苏玉的诉讼请求均是要求虞慧阳归还借款，只是在最后一次庭审时最后陈述环节经一审法官引导才变更为要求返还拟投资的款项，而在其最后陈述要求时，一审未尽到释明义务和询问虞慧阳是否需要答辩期限和新的举证期限，也未恢复法庭调查程序。（四）如一审告知案由由民间借贷纠纷变更为合同纠纷，虞慧阳仍拒绝举证，此种情形下要求虞慧阳承担不利后果法律上尚有可能。然而，一审未告知案由变更情况，而民间借贷纠纷中的相关举证义务不在虞慧阳，虞慧阳对一审法官提出的民间借贷纠纷审理范围外的证据有权拒绝。（五）一审庭审时，虞慧阳代理人表示，如法官认为案件审查范围涉及投资款，应追加许叶富、叶某为原审第三人参加诉讼，却被一审拒绝。虞慧阳是合作事项参与者，非决策者和领导者，且虞慧阳代民宿和清吧收款，属于代理行为，如需要讨论投资细节和返还款项，应由许叶富和叶某参与庭审表达意见。（六）一审第二次、第三次庭审时戴苏玉均迟到半小时，但一审法官未进行警告或训诫。（七）戴苏玉和许叶富的微信聊天记录中有一段发给小姨丈的信息表明，2019年9月戴苏玉刚加入项目运营中时未表达反对意见，一审法官补充“质证”说，其有可能只是加入微信群，并不能直接理解为加入项目运作，可见一审法官的偏向。（八）一审第二次开庭时虞慧阳代理人因时间不便未到庭，一审法官一个劲地不断质问虞慧阳，却很少发问戴苏玉。（九）涉及投资细节方面，虞慧阳已明确向一审法官作出陈述即具体沟通由许叶富和戴苏玉进行，相应细节以许叶富的证人证言为准。但是，一审法官要求虞慧阳详细地说出每个细节，这是逼虞慧阳撒谎。一审法官对戴苏玉将投资款说成是借款的撒谎行为只字不提，有违中立，有损司法公正。（十）一审第二次开庭时虞慧阳代理人未到场，一审法官便直接和虞慧阳说：就算是投资款，也应把钱还给人家。由此可见，一审法官存在未审先判的定见。（十一）戴苏玉对虞慧阳提供的戴苏玉与许叶富的录音证据无异议，一审在查明事实中对该证据只字不提，而该证据足可印证双方对投资事项达成一致意见，一审故意遗漏关键事实。二、一审认定事实错误，遗漏了关键事实。（一）戴苏玉实际参与了民宿、清吧项目策划、经营、管理、运作、营销工作。微信聊天记录证明戴苏玉经常到民宿、清吧拍照和营销团队深入沟通，提出具体而明确的营销方案，尤其是在营销细节方面和营销专员多次沟通并表达个人意见，多次全程参与活动营销并提出改进方案，之后又向亲友极力推介民宿、清吧。另外，戴苏玉和许叶富的通话录音中只是说协议再签一下，并未说项目再谈一下，就是待时机签订协议书而已。以上事实证明双方就投资事宜进行口头约定并达成一致意见，否则戴苏玉不可能汇款且参与项目运作。（二）戴苏玉的投资款已实际用于项目运作。银行流水明细表明虞慧阳收取投资款后将大部分资金用于支付合伙项目的租金、材料采购、发放工资等且得到其他合伙人确认。一审有意撇开戴苏玉实际参与投资和经营的事实，错误地认定其仅有投资意向，且以未签订协议书为由否定其实际投资的事实，避开其主张的借款，判令虞慧阳返还投资款200000元。综上，一审程序不当，遗漏关键事实，导致判决错误，请求在查明事实的基础上改判支持上诉请求。 戴苏玉辩称，一、关于一审程序问题。虞慧阳在民事上诉状中提出一审在程序方面存在十个问题，戴苏玉认为，虞慧阳的相关说法依法不能成立。首先，戴苏玉要澄清下列无可争议的事实：戴苏玉除与虞慧阳之间有关于协商涉案款项是投资还是借款的情况外，从未与虞慧阳提到的合伙人叶某、许叶富协商共同投资民宿或清吧等，更未与叶某、许叶富达成共同投资的意向和形成书面投资协议，叶某与戴苏玉的通话录音等证据完全可以佐证戴苏玉的上述说法。第二，虞慧阳提出的十个程序问题不值一驳。从一审第一次开庭到一审判决作出时止，虞慧阳自始至终认为本案涉及投资合伙即本案属于合同纠纷，而一审判决认定的本案案由也符合虞慧阳关于本案性质的主张，一审程序何错之有？虞慧阳提出的十个程序问题简直是在胡搅蛮缠，比如虞慧阳称一审法官未向虞慧阳询问关于本案性质问题等，事实上，一审法官不止一次地向双方当事人释明本案性质问题。虞慧阳说称一审第二次开庭、第三次开庭时戴苏玉迟到半个小时，这是不存在的事情。相反，虞慧阳代理人却多次未出庭参与诉讼，也未事先告诉一审法官，导致一审庭审程序严重拖延，虞慧阳代理人的这种行为难道是对人民法院应有的尊重吗？又如，虞慧阳称一审法官偏袒戴苏玉并举了几个例子，这些“偏袒”说法也是不存在的，相反，由于虞慧阳对诉讼程序不太熟悉，一审法官在法庭上多次耐心指导虞慧阳并因此耽误了很长的庭审时间。总之，虞慧阳提出的一审存在的十个程序问题均不存在。二、关于一审认定事实等问题。虞慧阳在民事上诉状中以微信聊天记录等证据来证明戴苏玉已参与民宿和清吧等管理工作，虞慧阳的相关说法没有有力的证据来加以印证，相反，叶某在通话录音中明确承认其未收到戴苏玉的任何投资款，叶某出庭作证时承认四人之间未协商共同投资和确认投资意向，更未签订书面投资协议，虞慧阳以微信聊天记录中平常的交流语言主张戴苏玉已参与合伙投资，请问有这样的投资合伙吗？综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 戴苏玉向一审法院诉讼请求：1.判令被告虞慧阳归还原告戴苏玉借款200000元；2.由被告虞慧阳承担本案受理费、保全申请费。庭审过程中原告变更第一项诉讼请求为：判令被告虞慧阳返还原告戴苏玉投资款20万元。 一审法院认定事实：原告戴苏玉于2019年9月24日通过其工商银行账户转账交付给被告虞慧阳200000元，原告就该款项作出了投资意向。同时查明，原、被告及其他投资人就民宿经营有关事项进行过沟通，但各方未就投资合作事项达成一致意见签订书面协议。另查明，原告为实现本案债权支付保全申请费1770元。 一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。原告戴苏玉将200000元款项汇入被告虞慧阳账户，双方未就该款项的用途做出明确约定，结合庭审中各方的陈述，原、被告就该款项已作出投资的意向，该款系参与民宿等投资的投资款。虽然各方就民宿等投资经营进行过沟通协商，但未与其他投资人就投资金额、占股比例、收益分配等重大事项协商达成一致意见签订投资协议。针对原告汇入的款项，被告虞慧阳也没有提供相关有效的证据证明该款项已用于投资项目开支且被告虞慧阳拒绝提供相应的财务账册，同时被告在庭审中无法明确具体的投资项目和占股比例等，现有证据亦不足以认定双方之间成立真实有效的合伙投资关系，被告方占有原告的投资款于法无据，原告有权要求返还相应投资款，故对原告要求被告返还投资款的诉讼请求，该院依法予以支持。至于原告主张的保全申请费，该费用系原告为实现本案债权支出的合理费用，依法应予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、虞慧阳在本判决生效之日起十日内返还戴苏玉投资款200000元；二、虞慧阳在本判决生效之日起十日内支付戴苏玉保全申请费1770元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取2150元，由虞慧阳负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。虞慧阳向本院提交如下证据：一、戴苏玉的投资款200000元支出明细，用以证明叶某、许叶富、虞慧阳等三合伙人确认的关于涉案200000元投资款的支出情况；二、租房合同，用以证明天台笙音民宿租赁上岙村57号房屋，应向房东支付年租金52000元；三、微信转账记录，用以证明2019年10月7日虞慧阳通过微信转账给谢嫦娇工资4500元；四、台州银行对账单、微信转账记录，用以证明2019年8月31日虞慧阳通过微信转账给裘小聪10000元（民宿修补＋材料费）；五、微信聊天视频、查询汇款明细和电子回单，用以证明虞慧阳接受许叶富指令为天台笙音民宿装修向台州德宇装饰（褚益龙、褚丽君）支付80000元装修费。戴苏玉对此发表如下质证意见：一审开庭三次，一审法官多次询问虞慧阳是否有新证据需要提交，其均称无新证据，其二审时提交的证据全部是复印件且部分证据是伪造的，对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院对上述证据作如下分析和认定：证据一未经戴苏玉确认，真实性无法核实，即使证据一是真实的，也无法证明虞慧阳主张的待证事实；证据二的真实性无法核实，即使证据二是真实的，也无法证明戴苏玉需承担部分租金；对证据三的真实性、合法性予以确认，但证据三无法证明该4500元系合伙体向谢嫦娇支付的工资；对证据四的真实性、合法性予以确认，但证据四无法证明该10000元系合伙体向裘小聪支付的费用；对证据五的真实性、合法性予以确认，但证据五无法证明该80000元系合伙体向台州德宇装饰（褚益龙、褚丽君）支付的装修费用。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审认定本案案由是否妥当？二、讼争双方之间是否存在合伙投资关系？虞慧阳是否需向戴苏玉返还涉案200000元款项？三、一审程序是否存在不当之处？针对上述争议焦点，分析如下： 戴苏玉向一审法院起诉时要求虞慧阳归还200000元借款，后在一审庭审过程中变更诉讼请求为要求虞慧阳返还200000元投资款，一审据此将本案案由定为合同纠纷，并无不当。 戴苏玉将涉案200000元款项汇入虞慧阳的银行账户，但讼争双方未就该款项的具体用途作出明确约定。根据本案现有证据特别是讼争双方之间的微信聊天记录可知，讼争双方曾有共同投资意向且多次协商沟通，戴苏玉愿意参与投资民宿等且曾实际参与经营活动。但是，讼争双方商谈的投资项目涉及其他投资人且至今全体投资人就具体投资项目、投资金额、占股比例、收益分配等重大合伙事项达成一致意见，更未签订书面投资协议。本案中，虞慧阳不能提交充分有效的证据证明戴苏玉汇入的200000元款项已用于投资项目开支，一审时虞慧阳更是拒绝提供财务账册供法庭核实账目。因此，本案现有证据既不足以证明讼争双方之间的合伙投资项目已开始有效运作，更不足以证明讼争双方之间就合伙投资项目已有部分支出，现戴苏玉不愿再与虞慧阳继续合作投资，虞慧阳不再有合法理由继续占有戴苏玉的200000元投资款，应向戴苏玉及时返还，一审依法支持戴苏玉关于返还200000元投资款的诉讼请求，符合民事诉讼证据，本院依法予以维持。 一审第三次庭审时戴苏玉向一审法院申请变更诉讼请求，但虞慧阳未明确要求一审法院另行指定答辩期限和举证期限。退一步说，即使一审未依法另行指定答辩期限和举证期限，二审时虞慧阳向本院提供的证据仍不能证明其诉讼主张。 本案现有证据不能证明虞慧阳、戴苏玉、许叶富、叶某四人之间已成立合伙关系，许叶富、叶某与本案实体结果之间不存在直接利害关系，因此，一审未追加许叶富、叶某为原审第三人参加诉讼，并无不当。 一审第二次开庭时虞慧阳代理人虽未到庭，但一审法官在庭审过程中并无不当行为。 综上所述，虞慧阳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人虞慧阳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许战平 审 判 员 王晓婷 审 判 员 汤坚强 二〇二〇年十月十三日 代书记员 李 萍