河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4281号 上诉人（原审被告）：河北保定城乡建设集团有限责任公司，住所地保定市三丰西路**。 法定代表人：梁红卫，董事长。 委托诉讼代理人：陈冬冬，河北虹天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北保定城乡建设集团有限责任公司第四分公司，住，住所地保定市朝阳南大街**/div> 负责人：王现瀛，经理。 委托诉讼代理人：李国强，河北虹天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苑喜顺，男，1954年6月19日出生，汉族，住保定市清苑区。 委托诉讼代理人：李坤霞，河北陈丽萍律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘化民，男，1965年1月5日出生，汉族，住保定市竞秀区。 委托诉讼代理人：陈战疆，河北辰方律师事务所律师。 上诉人河北保定城乡建设集团有限责任公司（以下简称城乡总公司）、河北保定城乡建设集团有限责任公司第四分公司（以下简称城乡分公司）因与被上诉人苑喜顺、刘化民建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2020）冀0606民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 城乡总公司上诉请求：一、请求撤销河北省保定市莲池区人民法院作出的（2020）冀0606民初51号民事判决，发回重审或依法改判；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。苑喜顺与河北保定城乡建设集团有限责任公司第四分公司（以下简称分公司）为挂靠关系，分公司没有支付工程款的义务，只是转付工程款，且双方未达到合同约定的工程款转付条件，分公司无法向苑喜顺转付工程款。（一）苑喜顺与分公司为挂靠关系。被上诉人苑喜顺因其承建保定市雍和房地产开发有限公司（以下简称雍和公司）的雍和嘉园项目没有相关的施工资质，就借用分公司的资质参与雍和公司雍和嘉园项目施工。2008年4月4日，被上诉人苑喜顺与分公司签订《建筑安装工程施工管理》协议书。该协议书实际为苑喜顺承建雍和嘉园1号楼的管理协议，其中第二条第1款第（四）项明确约定“甲方的义务为向建设单位支取本工程的工程款，款项到甲方账户后，甲方扣除甲乙双方约定的乙方向甲方交纳的有关税费后，剩余款项由甲方按本工程的预算材料、人工清单向乙方控制拨付”。第三条约定：“税费提取标准，甲方提取本工程结算总价6.5%的税费”。第四条第1款约定：“建设单位拨付的工程款（包括：预付款、进度款、供应的材料、结算款、抵顶的有价物品等），甲方依据付款数额和提取标准逐次按比例提取税费”。本案的涉案工程均为苑喜顺挂靠分公司资质作为实际施工人进行工程施工：包括在施工过程中行使购买主材、辅材材料、支付工人工资、支付水电费以及向保定市雍和房地产开发有限公司支取部分工程款等行为，分公司对该工程没有进行任何管理及施工。2013年9月苑喜顺与雍和公司签订的《协议书》内容明确表明是雍和公司欠付苑喜顺的工程款，而直接与苑喜顺签订的以房抵工程款的协议，该协议并没有分公司参与，也没有分公司加盖公章，雍和公司是明知苑喜顺分公司之间的挂靠关系的，一审法院未综合审查以上证据，导致认定事实错误。（二）分公司作为苑喜顺的挂靠单位，上诉人于2014年代苑喜顺向雍和公司主张过工程款，但雍和公司未履行支付工程款的义务。因苑喜顺挂靠分公司进行的施工，与雍和公司没有直接的法律关系，所以，2014年雍和公司出具还款承诺后，苑喜顺因雍和公司未按施工进度拨付工程款，苑喜顺向分公司申请，要求以上诉人的名义代苑喜顺向雍和公司主张工程款，分公司及上诉人同意且经过了保定市中级人民法院一审、河北省高级人民法院二审判决，案件已经进入执行阶段，并查封雍和公司关联公司的土地，但尚未有执行回款。一审法院直接以河北省高级人民法院（2015）冀民一终字第281号民事判决书认定分公司应支付苑喜顺工程款717.5万元系认定事实不清，证据不足，上诉人代为苑喜顺提起的诉讼，主张雍和公司支付欠付的工程款，起诉的依据并不是苑喜顺提交的还款承诺书，而是在保定市处置中心介入时，雍和公司向分公司出具的还款承诺书，承诺书中包含税费，因此，一审法院直接以该案判决否认上诉人及分公司陈述系认定事实错误，分公司应转付苑喜顺的工程款并非717.5万元。（三）分公司与苑喜顺系挂靠关系，根据双方挂靠协议的约定，只有雍和公司支付工程款到分公司账户，扣除税费后，剩余的款项转付苑喜顺，现雍和公司未付款，未达到双方挂靠协议中约定的相应款项的转付条件。分公司与苑喜顺实为挂靠关系，而并非建设工程施工合同关系。根据苑喜顺与分公司签订的《建筑安装工程施工管理》协议书中的第二条第1款第（四）项的约定，雍和公司拨付的工程款到甲方账户后，扣除苑喜顺向分公司有关税费后，剩余款项才由分公司转付苑喜顺。目前，上诉人已经代苑喜顺向雍和公司主张工程款的支付，但雍和公司尚未履行付款义务，分公司未收到雍和公司的付款，所以根据合同约定未达到分公司向苑喜顺转付工程款的义务。综上，分公司作为苑喜顺的挂靠单位，分公司只有收到雍和公司支付工程款之后，才有向苑喜顺转付工程款的义务。因此，苑喜顺也不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条向被挂靠人主张权利；分公司及上诉人与雍和公司不存在实质性的法律关系。且分公司及上诉人已经代苑喜顺向雍和公司主张工程款支付，但雍和公司尚未实际履行，分公司未收到工程款，所以，未达到分公司与苑喜顺双方协议之间约定的代收工程款转付条件。二、一审法院认定事实不清，还款承诺书中乙方主体为苑喜顺和农民工，该承诺书并非与苑喜顺的结算或者对账凭证，雍和公司向分公司出具的还款承诺书与苑喜顺提交的还款承诺书的内容一致，包含城乡税费，分公司实际应转付金额并非717.5万元，应进行司法审计。（一）一审法院认定事实不清，还款承诺书不是结算凭证，不具有结算或对账的效力。还款承诺书仅是分公司作为被挂靠单位，在雍和公司向其出具还款承诺书的情况下，为确保苑喜顺及农民工能继续施工而出具的具有承诺性质的单方允诺，但并未对工程款进行相应的对账，承诺书中的内容与雍和公司向分公司出具的内容完全一致。因此，还款承诺书仅是一个单方的意思表示，并不具有对账和结算单的效力。根据《建设工程价款结算暂行办法》第三条规定，建设工程价款结算（以下简称工程价款结算），是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。第十一条规定，工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协同处理：（一）国家有关法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；（四）其他可依据的材料。本案中，苑喜顺和分公司未进行对账或进行结算，苑喜顺也没有提供工程结算的文件或材料。综上，还款承诺仅是分公司在保定市处置中心介入的情况下，为达到苑喜顺及农民工继续施工和政府维稳的目的，在雍和公司出具还款承诺书的条件下，向苑喜顺、农民工等做出一种非担保的允诺，而不是进行的对账和结算。（二）还款承诺书中的工程款并非苑喜顺实际施工的工程款，分公司实际应转付苑喜顺的工程款数额并非717.5万元，应进行司法审计。一审法院直接以苑喜顺提交的还款承诺书认定分公司应转付的工程款数额，未严格审查该还款承诺书的内容及真实性。该还款承诺书中的工程款并非分公司应转付苑喜顺的工程款，其中也包含有农民工工资、分公司的税费，而一审法院对以上内容均未进行审查就直接认定应转付苑喜顺的工程款数额为717.5万元。分公司出具该还款承诺书是因为雍和公司的项目一直未向业主交房，保定市建设领域信访维稳处置中心为要求苑喜顺尽快施工，及早交房而达到维稳目的，要求雍和公司向分公司出具还款承诺书，分公司向实际施工人苑喜顺及农民工出具还款承诺书。因市处置中心介入，还款承诺书中的工程款并非实际施工工程量的工程款，且还款承诺书中明确写明了包含“城乡税费”，雍和公司向分公司出具的还款承诺书与苑喜顺提交的还款承诺书的内容完全一致，足以证明苑喜顺与分公司为挂靠关系，该工程款数额中包含分公司作为被挂靠人的管理费，并且还款承诺书中的乙方并非只有苑喜顺还有农民工，该还款承诺书中涉及工程款的内容明显并非是苑喜顺实际施工的工程款项，其应包含农民工工资和分公司应当收取的税费。分公司实际应转付金额并非717.5万元，应进行司法审计，一审中分公司已经向一审法院提交司法审计申请书，对苑喜顺实际施工的工程量及转付工程款进行审计，但一审法院未依法委托审计机构进行审计。综上，还款承诺书中的工程款数额并非全部为苑喜顺实际施工的工程款，还包含分公司税费和农民工工资，因此，对苑喜顺主张的工程款应当进行司法审计。三、分公司作为民事主体可以承担民事责任，且刘化民与总公司有内部承包合同，刘化民应对因其承包产生的债务承担连带责任。分公司经过依法登记，有组织机构和财产，可以承担相应的民事责任，因此，被上诉人苑喜顺向上诉人主张工程款没有任何事实及法律依据。《民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，分公司有自己的财产，相应的转付工程款义务也应该由分公司承担，而不应该让上诉人承担。刘化民系还款承诺书的出具人，且其与总公司签订的分公司承包合同中第一条第6款明确约定承包合同签订之前分公司原有的资产和债权、债务仍由乙方享有、承担。根据合同约定，刘化民应当对本案的债务承担责任。四、被上诉人苑喜顺未在法定诉讼时效期间内主张权利，本案已过诉讼时效。分公司出具的还款承诺书时间为2014年6月18日，且上诉人已经代为苑喜顺向雍和公司主张过支付工程款的义务，代为申请强制执行，河北省高级人民法院已经于2015年7月10日作出生效判决。苑喜顺在该案中也出具过情况说明，即使不考虑工程交付日期，计算诉讼时效最晚起算点也应为2015年7月10日，因此，本案起诉已经远超过法定的诉讼时效期间。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，分公司与被上诉人苑喜顺之间是挂靠关系，并非建设工程施工合同关系，根据双方合同约定，分公司只是转付工程款义务，没有给付义务，在雍和公司没有付款的情况下，尚未达到分公司转付工程款的条件。上诉人已经代苑喜顺通过诉讼向雍和公司主张工程款、农民工工资和税费，且法院已经判决，苑喜顺应当等待案件执行回款，苑喜顺现诉请上诉人给付工程款，没有法律依据。分公司实际应转付金额应进行司法审计。现请求二审法院查明事实后，依法改判或撤销原判、发回重审。 城乡分公司辩称，同意总公司意见，分公司与苑喜顺之间属于挂靠关系而非转包，后续提供相应证据与说明。 苑喜顺辩称，一、答辩人与分公司之间系转包关系，非挂靠关系。根据《住房和城乡建设部关于印发〈建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法〉的通知》第八项规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承包的工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的．．．．．．（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；．．．．．．（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人又不能进行合理解释并提供材料证明的．．．．．．，第九条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；第十条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或借用其他施工单位资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位互相借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同相互借用的；本案中答辩人与分公司之间签署的《河北保定城乡建设集团有限责任公司建筑安装工程施工管理协议书》完全符合《通知》转包形式，而被答辩人对于答辩人与分公司系挂靠关系除主观分析外未提供任何证据及法律依据证明，其主观分析不能成立。根据《管理协议》及双方实际履行行为（全部工程转包、除管理费外工程款全部记计取、垫付投标费、分公司为答辩人出具承诺书还款）可知，答辩人与分公司之间无借用施工单位资质承揽工程的意思，双方完全符合转包关系的法律特征本案应以转包关系进行处理。答辩人是涉案工程的实际施工人，被答辩人应向答辩人支付工程款。二、被答辩人于2014年向雍和公司主张工程款依据的是雍和公司向其出具的还款承诺，被答辩人向雍和公司提起的诉讼系被答辩人为维护自身权利进行的诉讼，并非代被答辩人主张权利，判决书依据雍和公司向被答辩人出具的还款承诺确定的也是雍和公司向被答辩人履行给付义务而非向答辩人履行义务。答辩人与被答辩人之间（转包）、被答辩人与雍和公司之间（承包）是不同的法律关系，被答辩人主张只有雍和公司工程款到其账户后才向答辩人付款，不符合法律规定。被答辩人与雍和公司之间的工程款支付与否，不妨碍答辩人向被答辩人主张权利，也不影响被答辩人向答辩人付款的义务。三、分公司为答辩人出具的还款承诺系在市处置中心主持下，雍和房地产公司（发包方）、被答辩人（承包方）、答辩人（实际施工人）经过对账，财务确认后据实出具的。该承诺符合结算特征，符合司法解释规定，属于结算方式的一种。根据最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。所以被答辩人突破法律规定，要求审计不能得到支持。虽然在承诺书中，标明了包含由其他税费。但该部分属于答辩人与被答辩人之间的其他法律关系，非本案审查范围。答辩人作为实际施工人享有要求支付工程款的权利（农民工工资也是工程款的组成部分）。四、刘化民系被答辩人经理，在任职期间的行为应属于职务行为。如刘化民与被答辩人或公司之间是否有内部承包关系不能约束答辩人。被答辩人要求由刘化民按所谓的内部协议承担责任不能成立。五、答辩人一审中提供的录音证据充分证明了答辩人向被答辩人及公司主张权利且有证人证言予以佐证。虽然因疫情原因经一审同意，证人未到庭作证，但结合案件的录音证据及证人书面证言并综合案件涉案数额（700多万），按日常逻辑分析，答辩人一直主张权利，故本案不存在超诉讼时效问题。 刘化民辩称，一、根据公司法第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由城乡总公司承担；二、刘化民是城乡分公司的负责人，其出具还款承诺书的行为属于职务行为，行为后果由城乡分公司承担；三、刘化民与城乡分公司签订的承包合同属于内部合同，上诉人不受该合同约束，而且刘化民的承包期也不在本合同的承包期间，综上，刘化民不承担任何责任。 城乡分公司上诉请求：一、请求撤销河北省保定市莲池区人民法院作出的（2020）冀0606民初51号民事判决，发回重审或依法改判；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，苑喜顺与河北保定城乡建设集团有限责任公司第四分公司（以下简称分公司）为挂靠关系，分公司没有支付工程款的义务，只是转付工程款，且双方未达到合同约定的工程款转付条件，分公司无法向苑喜顺转付工程款。（一）苑喜顺与分公司为挂靠关系。被上诉人苑喜顺因其承建保定市雍和房地产开发有限公司（以下简称雍和公司）的雍和嘉园项目没有相关的施工资质，就借用分公司的资质参与雍和公司雍和嘉园项目施工。2008年4月4日，被上诉人苑喜顺与分公司签订《建筑安装工程施工管理》协议书。该协议书实际为苑喜顺承建雍和嘉园1号楼的管理协议，其中第二条第1款第（四）项明确约定“甲方的义务为向建设单位支取本工程的工程款，款项到甲方账户后，甲方扣除甲乙双方约定的乙方向甲方交纳的有关税费后，剩余款项由甲方按本工程的预算材料、人工清单向乙方控制拨付”。第二条约定：“税费提取标准，甲方提取本工程结算总价6.5%的税费”。第四条第1款约定“建设单位拨付的工程款（包括：预付款、进度款、供应的材料、结算款、抵顶的有价物品等），甲方依据付款数额和提取标准逐次按比例提取税费”。本案的涉案工程均为苑喜顺挂靠分公司资质作为实际施工人进行工程施工：包括在施工过程中行使购买主材、辅材材料、支付工人工资、支付水电费以及向保定市雍和房地产开发有限公司支取部分工程款等行为，分公司对该工程没有进行任何管理及施工。2013年9月苑喜顺与雍和公司签订的《协议书》内容明确表明是雍和公司欠付苑喜顺的工程款，而直接与苑喜顺签订的以房抵工程款的协议，该协议并没有分公司参与，也没有分公司加盖公章，雍和公司是明知苑喜顺与分公司之间的挂靠关系的，一审法院未综合审查以上证据，导致认定事实错误。（二）分公司作为苑喜顺的挂靠单位，河北保定城乡建设集团有限责任公司（以下简称总公司）于2014年代苑喜顺向雍和公司主张过工程款，但雍和公司未履行支付工程款的义务。因苑喜顺挂靠分公司进行的施工，与雍和公司没有直接的法律关系，所以，2014年雍和公司出具还款承诺后，苑喜顺因雍和公司未按施工进度拨付工程款，苑喜顺向分公司申请，要求以总公司的名义代苑喜顺向雍和公司主张工程款，分公司及总公司同意且经过了保定市中级人民法院一审、河北省高级人民法院二审判决，案件已经进入执行阶段，并查封雍和公司关联公司的土地，但尚未有执行回款。一审法院直接以河北省高级人民法院（2015）冀民一终字第281号民事判决书认定分公司应支付苑喜顺工程款717.5万元系认定事实不清，证据不足，总公司代为苑喜顺提起的诉讼，主张雍和公司支付欠付的工程款，起诉的依据并不是苑喜顺提交的还款承诺书，而是在保定市处置中心介入时，雍和公司向分公司出具的还款承诺书，承诺书中包含税费，因此，一审法院直接以该案判决否认总公司及分公司陈述系认定事实错误，分公司应转付苑喜顺的工程款并非717.5万元。（三）分公司与苑喜顺系挂靠关系，根据双方挂靠协议的约定，只有雍和公司支付工程款到分公司账户，扣除税费后，剩余的款项转付苑喜顺，现雍和公司未付款，未达到双方挂靠协议中约定的相应款项的转付条件。分公司与苑喜顺实为挂靠关系，而非建设工程施工合同关系。根据苑喜顺与分公司签订的《建筑安装工程施工管理》协议书中的第二条第1款第（四）的约定，雍和公司拨付的工程款到甲方账户后，扣除苑喜顺向分公司有关税费后，剩余款项才由分公司转付苑喜顺。目前，总公司已经代苑喜顺向雍和公司主张工程款的支付，但雍和公司未履行付款义务，分公司未收到雍和公司的付款，所以根据合同约定未达到分公司向苑喜顺转付工程款项的义务。综上，分公司作为苑喜顺的挂靠单位，分公司只有收到雍和公司支付工程款之后，才有向苑喜顺转付工程款的义务。因此，苑喜顺也不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条向被挂靠人主张权利；分公司及总公司与雍和公司不存在实质性的法律关系。且分公司及总公司已经代苑喜顺向雍和公司主张工程款支付，但雍和公司尚未实际履行，分公司为收到工程款，所以，未达到分公司与苑喜顺双方协议之间约定的代收工程款转付条件。二、一审法院认定事实不清，还款承诺书中乙方主体为苑喜顺和农民工，该承诺书并非与苑喜顺的结算或者对账凭证，雍和公司向分公司出具的还款承诺书与苑喜顺提交的还款承诺书的内容一致，包含城乡税费，分公司实际应转付金额并非717.5万元，应进行司法审计。（一）一审法院认定事实不清，还款承诺书不是结算凭证，不具有结算或对账的效力。还款承诺书仅是分公司作为被挂靠单位，在雍和公司向其出具还款承诺书的情况下，为确保苑喜顺及农民工能继续施工而出具的具有承诺性质的单方允诺，但并未对工程款进行相应的对账，承诺书中的内容与雍和公司向分公司出具的内容完全一致。因此，还款承诺书仅是一个单方的意思表示，并不具有对账和结算单的效力。根据《建设工程价款结算暂行办法》第三条规定，建设工程价款结算（以下简称工程价款结算），是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。第十一条规定，工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家有关法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；（四）其他可依据的材料。本案中，苑喜顺和分公司未进行对账或进行结算，苑喜顺也没有提供工程结算的文件或材料。综上，还款承诺仅是分公司在保定市处置中心介入的情况下，为达到苑喜顺及农民工继续施工和政府维稳的目的，在雍和公司出具还款承诺书的条件下，向苑喜顺、农民工等做出一种非担保的允诺，而不是进行的对账和结算。（二）还款承诺书中的工程款并非苑喜顺实际施工的工程款，分公司实际应转付苑喜顺的工程款数额并非717.5万元，应进行司法审计。一审法院直接以苑喜顺提交的还款承诺书认定分公司应转付的工程款数额，未严格审查该还款承诺书的内容及真实性。该还款承诺书中的工程款并非分公司应转付苑喜顺的工程款，其中也包含有农民工工资、分公司的税费，而一审法院对以上内容均为进行审查就直接认定应转付苑喜顺的工程款数额为717.5万元。分公司出具该还款承诺书是因为雍和公司的项目一直未向业主交房，保定市建设领域信访维稳处置中心为要求苑喜顺尽快施工，及早交房而达到维稳目的，要求雍和公司向分公司出具还款承诺书，分公司向实际施工人苑喜顺及农民工出具还款承诺书。因市处置中心介入，还款承诺书中的工程款并非实际施工工程量的工程款，且还款承诺书中明确写明了包含“城乡税费”，雍和公司向分公司出具的还款承诺书与苑喜顺提交的还款承诺书的内容完全一致，足以证明苑喜顺与分公司为挂靠关系，该工程款数额中包含分公司作为被挂靠人的管理费，并且还款承诺书中的乙方并非只有苑喜顺还有农民工，该还款承诺书中涉及工程款的内容明显并非是苑喜顺实际施工的工程款项，其应包含农民工工资和分公司应当收取的税费。分公司实际应转付金额并非717.5万元，应进行司法审计，一审中分公司已经向一审法院提交司法审计申请书，对苑喜顺实际施工的工程量及转付工程款进行审计，但一审法院未依法委托审计机构进行审计。综上，还款承诺书中的工程款数额并非全部为苑喜顺实际施工的工程款，还包含分公司税费和农民工工资，因此，对苑喜顺主张的工程款应当进行司法审计。三、刘化民与总公司有内部承包合同，刘化民应对因其承包产生的债务承担连带责任。刘化民系还款承诺书的出具人，且其与总公司签订的分公司承包合同中第一条第6款明确约定承包合同签订之前分公司原有的资产和债权、债务仍由乙方享有、承担。根据合同约定，刘化民应当对本案的债务承担责任。四、被上诉人苑喜顺未在法定诉讼时效期间内主张权利，本案已过诉讼时效。分公司出具的还款承诺书时间为2014年6月18日，且总公司已经代为苑喜顺向雍和公司主张过支付工程款的义务，代为申请强制执行，河北省高级人民法院已经于2015年7月10日作出生效判决。苑喜顺在该案中也出具过情况说明，即使不考虑工程交付日期，计算诉讼时效最晚起算点也应为2015年7月10日，因此本案起诉已经远超过法定的诉讼时效期间。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，分公司与被上诉人苑喜顺之间是挂靠关系，并非建设工程施工合同关系，根据双方合同约定，分公司只是转付工程款义务，没有给付义务，在雍和公司没有付款的情况下，尚未达到分公司转付工程款的条件。总公司已经代苑喜顺通过诉讼向雍和公司主张工程款、农民工工资和税费，且法院已经判决，苑喜顺应当等待案件执行回款，苑喜顺现诉请上诉人给付工程款，没有法律依据。分公司实际应转付金额应进行司法审计。现请求二审法院查明事实后，依法改判或撤销原判、发回重审。 城乡总公司辩称，认可分公司的上诉意见，分公司与苑喜顺是挂靠关系。 苑喜顺辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，答辩人上诉不能成立，理由如下：一、答辩人与被答辩人之间系转包关系，非挂靠关系。根据《住房和城乡建设部关于印发〈建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法〉的通知》第八项规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承包的工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的．．．．．．（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的，．．．．．．（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的．．．．．．第九条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；第十条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或借用其他施工单位资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位互相借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同相互借用的；本案中答辩人与被答辩人之间签署的《河北保定城乡建设集团有限责任公司建筑安装工程施工管理协议书》完全符合《通知》转包形式，而被答辩人对于答辩人与分公司系挂靠关系除主观分析外未提供任何证据及法律依据证明，其主观分析不能成立。根据《管理协议》及双方实际履行行为（全部工程转包、除管理费外工程款全部记计取、垫付投标费、被答辩人为答辩人出具承诺书还款）可知，答辩人与被答辩人之间无借用施工单位资质承揽工程的意思，双方完全符合转包关系的法律特征，本案应以转包关系进行处理。答辩人是涉案工程的实际施工人，公司作为支付责任主体应向答辩人支付工程款。二、公司于2014年向雍和公司主张工程款依据的是雍和公司向其出具的还款承诺，公司向雍和公司提起的诉讼系公司为维护自身权利进行的诉讼，并非代被答辩人主张权利，判决书依据雍和公司向被答辩人出具的还款承诺确定的也是雍和公司向公司及被答辩人履行给付义务，而非向答辩人履行义务。答辩人与被答辩人、公司之间（转包）、被答辩人、公司与雍和公司之间（承包）是不同的法律关系，被答辩人主张只有雍和公司工程款到公司账户后才向答辩人付款，不符合法律规定。被答辩人与雍和公司之间的工程款支付与否，不妨碍答辩人向被答辩人主张权利，也不影响被答辩人向答辩人付款的义务。三、被答辩人为答辩人出具的还款承诺系在市处置中心主持下，经过对账，财务确认后据实出具的。该承诺符合结算特征。符合司法解释规定，属于结算方式的一种。根据最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。所以被答辩人要求的审计不能得到支持。虽然在承诺书中，标明了包含由其他税费。但该部分属于答辩人与分公司之间的其他法律关系，非本案审查范围。答辩人作为实际施工人享有要求支付工程款的权利（农民工工资也是工程款的组成部分）。四、根据《公司法》第十四条规定因分公司不具有独立法人资格，作为总公司，被答辩人对案涉工程款承担给付义务。五、刘化民系分公司经理，在任职期间的行为应属于职务行为。刘化民与被答辩人或分公司之间是否有内部承包关系，不能约束答辩人。被答辩人要求由刘化民按所谓的内部协议承担责任不能成立。六、答辩人一审中提供的录音证据充分证明了答辩人一直向被答辩人及分公司主张权利且有证人证言予以佐证。虽然因疫情原因经一审同意，证人未到庭作证，但结合案件的录音证据及证人书面证言并综合案件涉案数额（700多万），按日常逻辑分析，答辩人一直主张权利，故本案不存在超诉讼时效问题。综合上述，被答辩人上诉理由不能成立，请驳回上诉，维持原判。 刘化民辩称，一、根据公司法第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由城乡总公司承担；二、刘化民是城乡分公司的负责人，其出具还款承诺书的行为属于职务行为，行为后果由城乡分公司承担；三、刘化民与城乡分公司签订的承包合同属于内部合同，上诉人不受该合同约束，而且刘化民的承包期也不在本合同的承包期间，综上，刘化民不承担任何责任。 苑喜顺向一审法院起诉请求：一、依法判决被告支付原告工程款717.5万元，并按银行同期贷款利率支付该工程款利息（自2014年6月19日至实际支付止）；二、诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。 一审法院认定事实：2008年4月24日，原告（乙方）与城乡分公司（甲方）就雍和嘉苑小区1号楼工程签署了《河北保定城乡建设集团有限责任公司建筑安装工程施工管理协议书》，约定由原告包工包料；工期自2008年4月30日至2009年10月30日竣工；实行内部单独核算，自负盈亏；甲方提取本工程结算总价6.5％的税费等内容。协议签署后，原告组织了施工。原告主张涉案工程于2014年6月予以交付，城乡总公司、城乡分公司不予认可，亦不能说明涉案工程实际状况。2013年9月4日，原告、城乡分公司与雍和公司签订《协议书》约定，门脸折抵后尚欠工程款7,428,700元。2014年6月18日，城乡分公司（甲方）与苑喜顺、农民工（乙方）签署了《雍和1#楼还款承诺书》，内容为：经2014年6月18日雍和公司、城乡建设集团、市处置中心三方协商，关于雍和佳苑3#楼工程，经甲、乙双方财务确认尚欠乙方工程款余额717.5万元，（其中含城乡税费55万元）双方已无争议，此笔款项甲、乙双方约定，在本工程交付使用前由甲方一次性支付给乙方，乙方将安排专人跟踪本次款项的落实，保证并监督将此款项用于本工程的人工及材料使用。刘化民签名、城乡分公司盖章。后原告一直向被告城乡分公司催要未果，于2020年1月2日诉来法院。2015年7月10日河北省高级人民法院作出（2015）冀民一终字第281号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决书认定以下事实：（一）雍和公司与城乡总公司就雍和佳苑小区1号楼、5号楼签订了施工合同。2008年3月26日，雍和公司与城乡总公司又签订了《建筑安装工程补充合同》，该补充合同约定了城乡总公司承建雍和公司雍和嘉苑小区1号、5号住宅楼……。（二）2014年6月18日，雍和公司（甲方）为城乡分公司（乙方）出具了《雍和1#楼还款承诺书》，内容为：经2014年6月18日雍和房地产、城乡建设集团、市处置中心三方协商，关于雍和佳苑3#号楼工程，经甲、乙双方财务确认尚欠乙方工程款余额717.5万元，（其中含城乡税费55万元）双方已无争议，此笔款项甲、乙双方约定，在本工程交付使用前由甲方一次性支付给乙方，乙方将安排专人跟踪本次款项的落实，保证并监督将此款项用于本工程的人工及材料使用。（三）还查明，1999年2月5日，城乡总公司经工商管理部门登记设立城乡分公司，同时任命孙曙光任经理，2014年3月免去孙曙光职务，任命刘化民为该城乡分公司负责人，该城乡分公司所持执照为“营业执照”。（四）2014年10月24日，保定市建设领域信访稳定处置中心出具证明一份，载明：“2014年6月18日，在河北保定城乡建设集团有限责任公司城乡分公司办公室，保定市雍和房地产开发有限公司连分良对所欠河北保定城乡建设集团有限责任公司1#的工程款对河北保定城乡建设集团有限责任公司四公司写了还款承诺书，在承诺书上有1#和3#，承诺书所述的3#实际上指的是河北保定城乡建设集团有限责任公司与保定市雍和房地产开发有限公司2008年3月26日所签订建筑工程施工合同中的1#楼，此楼在施工阶段称1#楼，卖房时称3#，特此证明。”（五）2014年10月24日，城乡集团和城乡集团四城乡分公司出具《情况说明》，内容为：“2008年3月26日，城乡集团与雍和公司就保定利民路雍和嘉苑小区1号楼签订建筑工程施工合同，合同签订后城乡集团委托本集团四城乡分公司进行施工，但履行本工程任何权利与义务均由城乡集团来承担…”。城乡集团和城乡集团四城乡分公司均在该《情况说明》上加盖印章。（六）二审庭审中，雍和公司当庭认可《雍和1#楼还款承诺书》所称“3号楼”即是城乡集团主张的1﹟楼，对此予以确认。（七）保定市中级人民法院作出（2014）保民一初字第93号民事判决：一、被告保定市雍和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告河北保定城乡建设集团有限责任公司工程款7,175,000元。由原告安排专人跟踪本次款项的落实，保证并监督将此款项用于本工程的人工及材料使用；原告继续履行《建筑安装工程补充合同》至雍和嘉（佳）苑小区1#楼工程验收交付。二、驳回原告河北保定城乡建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。本案在审理过程中，城乡分公司提交《关于要求对苑喜顺诉请717.5万元司法审计的申请书》，城乡总公司、刘化民无异议，原告不予认可，认为城乡分公司出具的还款承诺书，既是工程款核算后形成的对账单，不需要再行审计。 一审法院认为，原告与城乡分公司签订《河北保定城乡建设集团有限责任公司建筑安装工程施工管理协议书》，由原告包工包料建设施工雍和嘉苑小区1号楼（也称3号楼）工程，原告进行了施工，各方并无异议，予以确认。关于原告与城乡分公司之间属于挂靠关系还是转包关系的问题，根据《住房和城乡建设部关于印发的通知》第八条规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；……（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；……（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的……；第九条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；第十条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。一审法院认为，没有证据证明原告与城乡分公司之间具有借用施工单位的资质承揽工程的意思表示，双方符合转包关系的法律特征，应以转包关系处理。原告并无施工资质，其与城乡分公司签订转包合同应属无效，原告是涉案工程的实际施工人。2014年6月18日，城乡分公司为原告出具了《雍和1#楼还款承诺书》，确认尚欠原告工程款余额717.5万元，是各方真实意思表示，不违反法律相关规定，合法有效，各方应当按约履行。关于城乡总公司、城乡分公司辩解，不知上述工程款数额的来源，不能作为工程款结算依据，应进行司法审计的意见，经查，河北省高级人民法院（2015）冀民一终字第281号民事判决书确定，雍和公司尚欠城乡分公司雍和嘉苑小区1号楼（也称3号楼）工程款717.5万元。二被告的辩解无事实及法律依据，不予采纳。另，城乡分公司持有的执照系“营业执照”，系城乡总公司经工商管理部门申请、登记，依法设立的分支机构。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，城乡分公司不具有法人资格，其民事责任由城乡总公司承担，故城乡总公司应承担约定的支付工程款义务。被告刘化民系城乡分公司的负责人，其向原告出具还款承诺书的行为属于职务行为，其行为后果应由城乡分公司承担，故被告刘化民不承担还款义务。关于城乡总公司主张的刘化民与其城乡分公司签订的承包合同约定的债务承担问题，根据合同的相对性，原告不受该合同的约束，且承包期亦不再本案履行义务期间。关于诉讼时效的问题。首先，还款承诺书约定工程款于工程交付使用前由城乡分公司一次性支付。城乡总公司、城乡分公司不能确定工程已经交付，即不存在已过诉讼时效问题。其次，原告主张涉案工程已于2014年6月交付。原告提交了2016年至2019年间向城乡分公司人员刘化民、王现瀛、闫志强主张权利的录音及杨全启、赵洪英书面证言，证人虽未出庭，但被告亦无提供反驳证据，结合本案客观事实，予以采信，对城乡总公司、城乡分公司认为已过诉讼时效的意见不予采纳。原告还主张自2014年6月19日至实际支付止，按银行同期贷款利率支付利息，原告未提供证据证明工程交付的证据，应以原告提起诉讼之日即2020年1月2日起计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告河北保定城乡建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告苑喜顺工程款7,175,000元及利息（利息自2020年1月2日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62,025.0元，保全费5,000.0元，共计67,025.0元由被告河北保定城乡建设集团有限责任公司承担。 本院二审期间，城乡总公司提交证据一：（2014）保民一初字第93号判决书、（2015）冀民一终字第281号判决书，证明：苑喜顺挂靠四分公司参与雍和公司开发的雍和嘉苑1#楼项目，2014年因雍和公司一直欠付苑喜顺工程款，所以，苑喜顺就像被挂靠单位（分公司）申请以公司的名义向雍和公司主张工程款。基于双方之间的挂靠关系，分公司通过总公司起诉雍和公司。一审判决书中雍和公司陈述1#楼实际施工人并非总公司，二审判决书中第四页，雍和公司明确陈述，雍和公司为分公司出具了《还款承诺书》，但1#楼并非分公司建设，而是由没有资质的实际施工人借用分公司的建筑资质挂靠在分公司名下承建的。因此，雍和公司苑喜顺挂靠分公司之间是知情的，在实际的施工建设中，也是一直有苑喜顺与雍和公司进行协调、沟通。证据二：（2014）保民一初字第93号案件庭审笔录，证明雍和公司对苑喜顺与分公司之间挂靠关系是知情的，在庭审中，雍和公司在笔录第4页、第5页、第7页均陈述1#楼的实际施工人不是总公司或分公司，而是挂靠公司施工的没有施工资质的个人。证据三：雍和1#楼还款协议书，证明苑喜顺与分公司之间是挂靠关系。在政府介入要求尽快施工维稳的情况下，2014年6月18日在市处置中心、雍和公司、苑喜顺几方在场，雍和公司为分公司出具承诺书，因苑喜顺是挂靠人，所以分公司收到雍和公司出具的承诺书后，同时为苑喜顺出具了还款承诺书，两份还款承诺书的内容完全一致，且内容中明确写明了包含城乡税费55万元，足以证明雍和公司对苑喜顺与分公司之间的挂靠关系是明知的，所以才会在还款协议中明确写明了城乡税费的内容，并也写明了城乡作为被挂靠人要监督款项用途。证据四：（2014）保民一初字第93号案件中诉讼保全申请书、民事裁定书、协助执行通知书、送达回证，证明因苑喜顺是挂靠分公司，为向雍和公司主张欠款，所以才提起本案的诉讼，所以在诉讼中提起诉讼保全时，苑喜顺用其名下的房产及车辆为本案的诉讼保全提供担保。苑喜顺质证称，一、对证据的真实性没有异议，但对证据指向不认可。该部分证据能够证明苑喜顺是涉案工程实际施工人，苑喜顺与分公司之间系转包关系，对上诉人主张该部分证据能够证明苑喜顺与分公司系挂靠关系不认可。还款协议由分公司为苑喜顺出具，明确证明了苑喜顺与分公司系转包关系，否则在任何情况下分公司都不会为苑喜顺出具还款承诺书，该还款承诺书系发包方、承包方、实际施工人在市处置中心主持下经过财务对账，对数额进行确认后予以出具的，上诉人提供的两份判决更能印证苑喜顺与四分系转包关系，否则在诉讼时应以苑喜顺为原告，二被上诉人及雍和公司为被告提起诉讼，上诉人提交的证据四苑喜顺为诉讼提供担保，是基于双方的合作关系，并非基于挂靠，所以公司出具的证据不能证明其证据目的。城乡分公司质证称，对总公司证据三性和证据的指向予以认可。在雍和公司和总公司的判决审理过程当中，雍和公司明确答辩总公司没有实际施工，分公司也没有实际施工，实际施工人是一个没有资质的个人，通过本案的庭审，对于涉案的一号楼（承诺书中所说的三号楼，实际是一栋楼）是由苑喜顺施工的，该证据足以证明雍和公司是明确知晓苑喜顺作为资质借用方以分公司的名义参与该涉案楼层的建设，所以也才会出现在后续对账付款过程中由雍和公司直接向苑喜顺付款以及以三套门脸房与其达成以工程款抵账的相关事实，如分公司与苑喜顺之间是转包关系，那么作为雍和公司完全没有必要也没有可能跳过分公司形成上述由雍和公司和苑喜顺之间直接结算的相关事实；二、在判决书当中，明确说明了存在两份承诺书，承诺书的内容完全一致，承诺书的日期也都是2014年的6月18日，仅是对承诺书当中的甲乙双方主体进行了变更，由雍和公司向城乡公司出具以后再由城乡公司作为承诺主体向苑喜顺出具，该两份承诺书足以证明分公司仅是作为工程款的转付方，工程款由雍和公司支付以后扣除相应的管理费支付给苑喜顺，足以证明双方存在的是一个挂靠和借用的关系，分公司除收取管理费以外，不参与项目的其他任何事项，均是由苑喜顺独立完成以及借用分公司的资质完成。刘化民质证称，不发表意见。城乡分公司提交证据一：雍和1#楼还款承诺书，证明，因为雍和公司就工程建设出现资金问题，在政府介入要求尽快施工维稳的情况下，2014年6月18日经市处置中心、雍和公司、苑喜顺三方在场协商，由雍和公司向分公司出具承诺书，并且内容中明确写明了分公司作为被挂靠单位应收取的“管理费”和分公司指派专人监督款项用途。因苑喜顺是挂靠人，所以分公司收到雍和公司出具的承诺书后，随即在收到上述承诺书的当下，向苑喜顺出具了还款承诺书，该承诺书只是改变了雍和公司给分公司承诺书中的当事人，其他内容完全一致，从两份还款承诺书的内容，完全可以证明，雍和公司对苑喜顺借用分公司的资质知情，且该承诺书出具的目的是为了说明在雍和公司如约支付工程款后，分公司会第一时间向苑喜顺转付工程款。因此，苑喜顺与分公司之间是挂靠关系而非转包。证据二：苑喜顺出具的“承诺书”、雍和公司出具的“承诺书”、关于雍和项目的会议记录，证明：2013年6月17日，市处置中心召开会议，苑喜顺作为公司代表连同刘化民一同参加，如苑喜顺只是转包方那么该会议根本无须其参与。2014年6月18日，在证据一所述的2份承诺书出具的当日，为了确保苑喜顺作为施工方能正常施工，雍和公司与苑喜顺之间互相出具承诺书，承诺雍承诺以房抵账的方式向苑喜顺支付工程款的3套门脸房于2014年7月5日前交付苑喜顺，苑喜顺承诺进行后续配套施工。上述证据同时可以证明对于苑喜顺是借用资质并且实际施工的事实各方均知情。证据三：保定市建设市场稽查大队关于雍和嘉苑小区电力配套设施施工协调会议纪要，证明苑喜顺作为挂靠人以城乡建设集团的名义去参加保定市建设市场稽查大队主导的施工协调会，苑喜顺与分公司之间是挂靠关系。证据四：苑喜顺的“申请书”，证明：苑喜顺以河北保定城乡建设集团的名义向市政府领导写的申请书，请求市政府及相关部门对雍和公司欠付工程款的请款进行解决，并要求政府以监管的方式将欠付的工程款直接支付到苑喜顺项目部，苑喜顺在不同场合均以分公司的名义主张工程款，参加政府的协调会等，说明，苑喜顺与分公司之间是挂靠关系，而非转包关系。证据五：雍和1#楼项目收款、付款记账凭证，证明：分公司作为被挂靠单位，根据与苑喜顺之间的施工管理协议约定履行了的工程款监管的义务，同时根据记账凭证可知雍和公司尚欠苑喜顺的工程款远远低于还款承诺书的数额，因此，还款承诺书中的数额是在市处置中心的介入下而出具的，并且该承诺书中不仅仅只有应转付苑喜顺的工程款还有农民工的工人工资，因此，雍和公司实际欠付苑喜顺的工程款应经过司法审计。苑喜顺质证称，针对分公司提交的证据一到四项真实性没有异议，对其证据指向和证明目的不认可。分公司提交的还款承诺书分为雍和向分公司出具，是基于雍和公司作为发包人，四分作为承包人予以出具，还有一份四分向苑喜顺出具的承诺是基于四分作为转包人，苑喜顺作为实际施工人予以出具，四分出具该承诺书的行为充分证明了四分与苑喜顺系转包关系，否则雍和可直接对苑喜顺出具承诺，苑喜顺作为实际承包人参加处置中心召开会议及保定市建设市场稽查大队施工协调会及向政府申请要求支付欠付工程款，均系作为实际承包人的权利，不能证明上诉人主张的苑喜顺的参加行为既为挂靠行为，对上诉人提交的证据五对真实性和关联性均不能确认对该证据的证据指向证明目的也不认可，还款承诺书当中已经明确记载了应支付的工程款数额，该数额也已经上诉人诉、雍和公司的判决确认，证明欠付一号楼工程款数额是经各方核实、核算后进行的确认，上诉人提交的一号楼项目收款付款凭证不能否认承诺书欠款数额的客观性。对总公司和分公司提交的证据综合发表意见：1、在一审中一审法院已经给了各方足够的举证期限，二上诉人本次庭审中出示的证据不属于新证据，无论证据成立与否，二上诉人该种行为明显是为了干扰诉讼，建议对二上诉人的该种行为予以训诫或罚款处理。城乡总公司质证称，认可分公司证据的真实性、合法性和证明目的，从证据内容可以看到苑喜顺作为挂靠人多次以分公司的名义参与政府相关会议，向雍和公司主张工程款并且雍和公司直接向苑喜顺以现金和抵账的方式支付900万元左右的工程款，足以认定雍和公司对苑喜顺与分公司之间的挂靠关系是知情的，苑喜顺与分公司并非转包关系。刘化民质证称，不发表意见。本院认为，城乡总公司提交的四份证据及城乡分公司提交的证据一至四，只能证明苑喜顺为该工程的实际施工人，两者之间有合作关系。不能证明苑喜顺借用了城乡总公司的资质，从发包方雍和公司处承揽了工程，因此对其认为城乡总公司和苑喜顺为挂靠关系的证明目的不予认定。对城乡分公司提交的证据五，承诺书中的数额已经上诉人和雍和公司判决确认，证明欠付一号楼工程款数额是经各方核实、核算后进行的确认，上诉人提交的一号楼项目收款付款凭证不能否认还款承诺书欠款数额的客观性，因此对其证明目的不予认可。本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点如下：一、苑喜顺与城乡分公司之间是转包关系还是挂靠关系；二、城乡分公司是否能对外承担民事责任、刘化民是否需要承担责任；三、本案诉讼是否超过法定诉讼时效；四、2014年6月18日三方签订的还款承诺书能否作为案涉工程款的结算依据，案涉工程款应否进行司法审计。一、关于苑喜顺与城乡分公司之间是转包关系还是挂靠关系问题，《住房和城乡建设部关于印发〈建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法〉的通知》第八条规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承包的工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的．．．．．．（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；．．．．．．（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人又不能进行合理解释并提供材料证明的．．．．．．，第九条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；第十条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或借用其他施工单位资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位互相借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。本案中，苑喜顺与城乡分公司之间签署的《河北保定城乡建设集团有限责任公司建筑安装工程施工管理协议书》完全符合《通知》中关于转包的形式，且上诉人未提供有力证据及法律依据证明双方之间系挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院认定苑喜顺与城乡分公司之间系转包关系，并无不当。二、关于城乡分公司是否能对外承担民事责任、刘化民是否需要承担责任问题，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，城乡分公司不具有法人资格，其民事责任应由城乡总公司承担。刘化民系城乡分公司的负责人，其向苑喜顺出具还款承诺书的行为属于职务行为，且刘化民与城乡分公司签订的承包合同约定的债务承担系其二者之间的约定，根据合同的相对性，苑喜顺不受该合同的约束，承包期亦不在本案履行义务期间，故被告刘化民不应承担还款义务。一审法院认定应由总公司承担责任，亦无不当。三、关于本案诉讼是否超过法定诉讼时效问题，结合全案证据可确定苑喜顺一直在主张权利的事实，一审法院认定本案诉讼未超诉讼时效，并无不妥。四、关于2014年6月18日三方签订的还款承诺书能否作为案涉工程款的结算依据，案涉工程款应否进行司法审计问题。本院认为，还款承诺书是各方真实意思表示，不违反法律相关规定，合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。根据上述规定，上诉人的审计要求不应得到支持。故一审法院认定还款承诺书可以作为案涉工程款的结算依据、不应再进行审计，亦无不妥。 综上所述，上诉人河北保定城乡建设集团有限责任公司、河北保定城乡建设集团有限责任公司第四分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人河北保定城乡建设集团有限责任公司、河北保定城乡建设集团有限责任公司第四分公司分别预交的二审案件受理费62,025.0元，由二上诉人各自负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈道忠 审 判 员 于纪芳 审 判 员 黄俊学 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 杨占军 书 记 员 刘安琪