湖北省荆门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂08民终174号上诉人（原审被告）：中色十二冶金建设有限公司，住所地，山西省太原市杏花岭区胜利街**，统一社会信用代码911400001138716706。法定代表人：刘瑞平，执行董事。委托诉讼代理人：陈盛，湖北赞达律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁雪松，湖北赞达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北正浩建设集团有限公司，注册地湖北省武汉市汉**汉南大道**，现住所地，湖北省钟祥市郢中街道办事处安陆府东路特**，统一社会信用代码914201136654755370。法定代表人：肖举平，董事长。委托诉讼代理人：商应海，湖北飞奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡安东，湖北飞奥律师事务所实习律师。原审被告：杨馥宁，女，1966年12月25日出生，汉族，住，住河北省唐山市丰润区/div>原审被告：刘国强，男，1978年3月29日出生，汉族，住，住河北省邢台市任县/div>原审被告：张贵龙，男，1971年5月14日出生，汉族，住，住黑龙江省黑河市爱辉区/div>湖北正浩建设集团有限公司（以下简称正浩公司）因与中色十二冶金建设有限公司唐山分公司（以下简称唐山分公司）、杨馥宁、张贵龙、刘国强合同纠纷一案于2018年1月2日诉至钟祥市人民法院，后追加中色十二冶金建设有限公司（以下简称十二冶）为被告。杨馥宁提出管辖异议，申请将本案移送至河北省唐山市高新区人民法院审理；张贵龙提出管辖异议，申请将本案移送至黑河市爱辉区人民法院管辖；十二冶提出管辖异议，申请将案件移送至被告所在地法院审理。钟祥市人民法院作出（2018）鄂0881民初9号民事裁定，驳回了杨馥宁、张贵龙、十二冶的管辖异议申请，杨馥宁、十二冶不服该裁定，上诉至本院，本院作出（2018）鄂08民辖终16号民事裁定，撤销了钟祥市人民法院（2018）鄂0881民初9号民事裁定，将本案移送至河北省唐山高新技术产业开发区人民法院处理。本院于2019年3月11日作出（2019）鄂08民监2号民事裁定，再审本案，并于2019年6月18日作出（2019）鄂08民再10号民事裁定，撤销本院（2018）鄂08民辖终16号民事裁定，维持钟祥市人民法院（2018）鄂0881民初9号民事裁定，由钟祥市人民法院按一审程序继续审理。钟祥市人民法院判决后，上诉人十二冶因与被上诉人正浩公司、原审被告杨馥宁、张贵龙、刘国强借款合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2019）鄂0881民初2281号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月17日受理后，依法组成合议庭进行审理。因新冠病毒疫情影响，本案自2020年1月22日暂停审限，至2020年8月19日恢复审限。本案于2020年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人十二冶的委托诉讼代理人陈盛，被上诉人正浩公司的委托诉讼代理人商应海到庭参加诉讼。原审被告杨馥宁、张贵龙、刘国强经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。十二冶上诉请求：1.依法撤销钟祥市人民法院（2019）鄂0881民初2281号民事判决，改判驳回正浩公司对其的全部诉讼请求，或者发回重审；2.一、二审案件受理费由正浩公司负担。事实和理由：杨馥宁私刻十二冶公章并伪造文件，将唐山分公司工商登记中的负责人变更为自己，后私刻唐山分公司印章，伪造俄罗斯刻赤海峡大桥铁路工程项目合作协议，以此名义向正浩公司借款，而款项全部转入了杨馥宁给的私人账户，以上行为均是杨馥宁的个人行为，十二冶与唐山分公司从未向正浩公司借款，不应对杨馥宁的个人行为负责。正浩公司辩称，1.杨馥宁私刻的是十二冶的印章，并未私刻唐山分公司的印章和财务专用章，杨馥宁私刻十二冶印章的行为与本案无关；2.十二冶认为本案借款系杨馥宁个人行为没有法律依据，十二冶应承担本案借款的还款责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。正浩公司向一审法院起诉请求：1.判令唐山分公司、十二冶、杨馥宁和张贵龙共同返还其垫付款283万元及利息（利息以283万元为基数，从2017年9月12日起按照中国人民银行同期贷款利率6%计算至支付完毕时止）；2.判令杨馥宁和刘国强对上述第一项债务承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费用由十二冶及其唐山分公司、杨馥宁、张贵龙、刘国强承担。一审法院经审理，判决：一、十二冶返还正浩公司借款282.9999万元及利息（以282.9999万元为基数，自2017年9月12日起至清偿完毕时止按照年利率6%计算），于判决生效之日起十日内付清；二、杨馥宁对上述第一项债务282.9999万元借款中的170万元及利息承担连带清偿责任；三、刘国强对上述第一项债务282.9999万元借款中的170万元及利息承担连带清偿责任；四、杨馥宁、刘国强承担连带清偿责任后有权向十二冶追偿；五、驳回正浩公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29440元，减半收取14720元，由正浩公司负担720元，由十二冶、杨馥宁、刘国强负担14000元。二审中，十二冶提交其以前的委托诉讼代理人李某、陆某于2019年11月18日在冀东监狱第八监区对杨馥宁所做的谈话笔录1份，拟证明本案事实发生经过，以及正浩公司意识到本案借款是杨馥宁个人行为，为让十二冶承担民事责任，逼迫杨馥宁，杨馥宁私刻唐山分公司印章和财务章向正浩公司出具了虚假的收据。正浩公司对该证据真实性、合法性、关联性均提出异议，认为谈话笔录中关于向公安机关报案的陈述与十二冶的陈述不符，刑事判决书中并未对唐山分公司的印章作出认定，若系正浩公司法定代表人肖举平逼迫杨馥宁盖章，杨馥宁在工商登记中也记载为财务人员，可以推定系履行职务行为，另外，案涉工程确实存在，唐山分公司也提供了与俄罗斯CB公司的合作协议还进行了公证，该证据不是新证据，不能作为抗辩理由。经审查，十二冶于一审中提交了河北省唐山高新技术产业开发区人民法院（2019）冀0291刑初18号刑事判决书，该判决书载明，杨馥宁因涉嫌犯伪造公司印章罪，于2017年11月30日被刑事拘留，同年12月13日被取保候审，2019年3月3日被逮捕。2019年6月28日，杨馥宁被判处有期徒刑，刑期自2019年3月3日起至2020年8月19日止。一审于2019年9月23日开庭，庭审时对（2019）冀0291刑初18号刑事判决书进行了质证。杨馥宁在本案受理时于2018年1月16日填写了法律文书送达地址确认书，确认其送达地址为河北省唐山市丰润区团结路燕山小区504楼3门7号，其身份证住址与该地址一致。一审送达开庭传票、民事判决书、上诉状均是按该地址邮寄送达，均被退回。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条第一款规定：“受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。”一审庭审时对刑事判决书进行了质证，此时应明知杨馥宁已收监，此前按送达地址确认书中的地址邮寄又被退回的诉讼文书并不能当然以退回日期视为送达日期，而应依法通过杨馥宁所在监所转交诉讼文书，保障其诉权。一审在明知杨馥宁在监狱服刑的情况下，未依法向其送达，而是按缺席审理，且判决杨馥宁承担责任后，一审判决书和上诉状仍按原法律文书送达地址确认书上载明的地址邮寄被退回，送达程序明显有误。二审中，本院依法向杨馥宁所在监所邮寄了诉讼文书，邮件回执显示已签收，并在杨馥宁刑期届满之后向其在法律文书送达地址确认书上填写的地址邮寄诉讼文书，但被退回，杨馥宁未到庭应诉，无法得知其对一审判决是否认可。因一审未依法送达，违法缺席判决，剥夺了杨馥宁的辩论权、上诉权，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第四项的规定，一审严重违反法定程序，应依法发回原审人民法院重审。另，十二冶于二审中提交一份印章印文鉴定申请书，请求对正浩公司在一审中提交的所有证据中盖有唐山分公司公章及财务专用章的印章印文是否系真实印章盖印形成进行鉴定。因本案需发回重审，故二审中对此不作处理。若重审时十二冶仍提出鉴定申请，由一审法院根据案件情况决定是否进行鉴定，若鉴定事项对案件实体处理不产生影响则无需鉴定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，经合议庭评议，裁定如下：一、撤销湖北省钟祥市人民法院（2019）鄂0881民初2281号民事判决；二、本案发回湖北省钟祥市人民法院重审。上诉人中色十二冶金建设有限公司预交的二审案件受理费29440元予以退回。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  熊 蓓二〇二〇年十月二十六日法官助理郭庆雪书记员陈婷婷