吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2061号上诉人（原审原告、执行案外人）：陶清平，男，1964年6月4日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：宋伟韬，吉林松城律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：邵玉琴，女，1965年5月7日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：杨志山，吉林市昌邑区双圣法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、申请执行人）：陈凤东，男，1962年11月4日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区。被上诉人（原审被告、被执行人）：吉林市安装公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。法定代表人：隋文忠，职务不详。被上诉人（原审被告、被执行人）：吉林市安装公司第二分公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。负责人：陈祥国，职务不详。被上诉人（原审被告、被执行人）：北京鼎新基业房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：刘芳，职务不详。上诉人陶清平因与被上诉人邵玉琴、陈凤东、吉林市安装公司（以下简称安装公司）、吉林市安装公司第二分公司（以下简称安装公司第二分公司）、北京鼎新基业房地产开发有限公司（以下简称鼎新公司）案外人执行异议之诉一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初1759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，采用询问方式公开进行了审理。本案现已审理终结。陶清平上诉请求：1.撤销（2019）吉0202民初1759号民事判决；2.依法确认陶清平于2010年8月18日与鼎新公司签订的商品房买卖合同中确定的蛟河市案涉（产权证号为案涉证号）房屋所有权归陶清平所有，不得执行上述房屋，以免造成陶清平更大损失；3.一、二审诉讼费用由邵玉琴、陈凤东、安装公司、安装公司第二分公司、鼎新公司负担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院认为本案的争议焦点之一为陶清平对案涉房屋是否享有所有权，适用的法律是《中华人民共和国物权法》第九条规定，即必须登记方能取得所有权和第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等取得所有权。案涉房屋是因为双方签订了商品房买卖合同，足额交纳了购房费用，取得了所有权，是物权期待权，与该房屋是否登记、是否有人民政府的征收决定等无关，这些都不影响它实实在在的存在那里。这个法律关系的调整，应该适用的是《中华人民共和国合同法》、商品房买卖等法律法规。因为案涉房屋的确权法律关系尚未进入权属登记阶段，否则契约自由的法律精神将荡然无存。另，本案应该适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，因为第二十八条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，属于一般条款，对于所有类型的被执行人均适用，而第二十九条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件，是专门针对作为房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产登记于其名下的商品房，则二十八条与二十九条适用上产生竞合，既可适用特别条款，也可适用普通条款。因为陶清平是与鼎新公司签订的商品房买卖合同，原想尽快处理该房屋，但是卖不出去，陶清平有权作为消费者留下来自己用，这是其在蛟河市境内唯一的商业用房。二、一审法院认定事实有误。陶清平对一审法院认定其提交的所有证据真实性予以确认，对证据的内容及证明的问题结合其他证据及当事人当庭陈述予以综合性认定无异议。但是一审法院对陶清平是否对案涉标的享有足以排除强制执行的实体权益中，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条（四）非因买受人自身原因未办理过户登记之条款，认定陶清平未积极主张办理案涉房屋登记的事实有误判。1.鼎新公司没有履行告知义务。案涉房屋具备了办理不动产登记的条件后，鼎新公司对买受人负有通知的义务，本案中没有证据证明该公司履行了告知义务。即使陶清平不在本市生活，但是手机号一直未更换，且始终处于开机状态，但至今无论是书面还是电话都没有获得案涉房屋能登记的信息。2.案涉房屋缺少登记的必备条件。按照《中华人民共和国城市房地产管理法》等涉及房屋办证的法律法规之规定，商品房在办理不动产登记时有两个必备条件：一是开发商出具正式不动产售房发票；二是据此当事人纳税取得完税发票后方可办理。现在陶清平手中的购房收据是鼎新公司天岗秀林苑项目部盖有其财务专用章的非正式收据，更谈不上有完税发票。这张收据曾当庭质证，法庭应该知道办理不动产登记时需要具备上述两份发票，这是基本常识，但是法庭没有尽到注意义务。陶清平和其委托的朋友曾多次找过开发商，要求出具正式不动产售房发票，被以各种理由拒绝。房屋登记机关是要将这两个发票装入房屋档案的，陶清平无法办理。3.一审法院在判决书中认定陶清平“未积极主张办理登记，在长达5年的时间内怠于行使权利，属于认可负担交易安全与风险的行为”，没有证据支持。一审法院没有展示证据，系主观推测。陶清平在第一次申请执行异议时的询问笔录中谈到过，为了少交税，没有办理权属登记的情节，但是他同时也谈到不清楚该房屋是否能办权属登记。认为这份笔录藏有诱导之意，询问人应当明确问清楚陶清平是否有甘愿为避税而承担交易安全与风险，并由其回答。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。第九条第二款规定，自认是在胁迫或者重大误解情况下作出的，人民法院应当准许撤销自认。第九十条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述。上述情节不能代表陶清平有怠于行使权利，愿意承担交易安全与风险的意思，恰恰相反，陶清平希望房子尽快出手。如果这份前后矛盾的笔录是认定其认可承担交易安全与风险的意思，岂不成莫须有。陶清平当庭明确表示过不知道案涉房屋能登记，而一审法院主观断定为其知道能登记，怠于行使权利，从而做出相反判决。三、一审法院在办案程序上存在瑕疵。陶清平在开庭之前正式向法庭申请有证人出庭，而这位证人出庭证实的事情恰恰是法庭认定的在长达5年的时间内为何办不了房证的情况。但是一审法院以疫情为由拒绝了这位证人出庭作证，从而剥夺了陶清平诉讼权利的实现。综上，应依法改判，支持陶清平的诉讼请求。邵玉琴、陈凤东辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回陶清平的上诉请求。陶清平向一审法院起诉请求：1.撤销（2018）吉0202执异32号执行裁定书，不得执行（2011）昌民执字第402-3、403-3号中查封的鼎新公司所有权证号为案涉证号的房屋一套(价值520,448元)，以免造成陶清平更大损失；2.依法确认陶清平于2010年8月18日与鼎新公司签订的商品房买卖合同中确定的蛟河市案涉（产权证号为案涉证号）房屋所有权归陶清平所有；3.诉讼费用由邵玉琴、陈凤东、安装公司、安装公司第二分公司、鼎新公司负担。一审法院认定事实：邵玉琴、陈凤东与安装公司第二分公司、安装公司、第三人陈祥国借款合同纠纷一案，一审法院于2010年11月29日作出（2010）昌民二初字第55号民事判决，判决：一、安装公司第二分公司给付邵玉琴、陈凤东借款本金155万元；二、安装公司第二分公司按照中国人民银行同期贷款利率标准赔偿邵玉琴、陈凤东借款本金155万元的利息损失，自2009年6月1日起计算至判决生效之日止；三、安装公司对上述款项承担连带给付责任；四、驳回邵玉琴、陈凤东的其他诉讼请求。安装公司第二分公司不服，上诉至本院，本院于2011年6月8日作出（2011）吉中民三终字第66号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。陈凤东、邵玉琴与安装公司、安装公司第二分公司、第三人鼎新公司、第三人陈祥国民间借贷纠纷一案，一审法院于2010年12月15日作出（2010）昌民二初字472号民事判决：一、安装公司第二分公司于判决生效之日起十日内向陈凤东、邵玉琴支付欠款合计300万元；二、安装公司与安装公司第二分公司承担连带给付责任。安装公司第二分公司不服，上诉至本院，本院于2011年6月9日作出（2011）吉中民三终字第165号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，邵玉琴、陈凤东向一审法院申请强制执行，一审法院于2011年7月18日立案，案号分别为（2011）昌民执字第402号、（2011）昌民执字第403号。在执行过程中，邵玉琴提供安装公司对鼎新公司享有到期债权的财产线索，此债权为吉林省高级人民法院作出的（2010）吉民一终字第10号民事判决中确定的鼎新公司应给付安装公司的工程款4,251,661元及利息。一审法院于2017年9月28日作出（2011）昌民执字第402-2、402-3号执行裁定，裁定查封鼎新公司名下的房屋共计191号套（含案涉房屋），查封期限三年。陶清平提出执行异议，一审法院于2019年5月9日作出(2018)吉0202执异32号执行裁定书，裁定驳回陶清平的异议请求。陶清平不服，向一审法院提起诉讼。另查明，案外人刘新秋、案外人张建红、陶清平于2009年4月合伙承包开发经营鼎新公司天岗鼎新花园二期项目。2010年8月25日，刘新秋、陶清平签订《收购合伙股份协议书》，约定陶清平退出上述合伙，由刘新秋收购其全部出资比例及经营收益，刘清秋支付陶清平现金100万元及含案涉房屋在内的6套房屋。陶清平与鼎新公司签订《商品房买卖合同》，约定陶清平以520,448元购买鼎新公司开发的坐落于蛟河市天岗秀林苑第5幢16号建筑面积136.96平方米商业用房（即案涉房屋），该合同载明的签订时间为2010年8月18日。陶清平于2010年12月占有使用案涉房屋。案涉房屋于2012年8月14日登记在鼎新公司名下，所有权证号为SY00007056。一审法院认为，本案的争议焦点为：陶清平对案涉房屋是否享有所有权；陶清平是否对案涉标的享有足以排除强制执行的实体权益。关于陶清平对案涉房屋是否享有所有权。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”案涉房屋登记在鼎新公司名下，陶清平未能提供证据证明，其因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，取得了案涉房屋的所有权，故对陶清平关于案涉房屋所有权归其所有的诉讼请求，不予支持。关于陶清平是否对案涉标的享有足以排除强制执行的实体权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，案涉房屋的用途为商业，在一审法院查封前陶清平与鼎新公司已经签订了商品房买卖合同、合法占有案涉房屋、支付全部价款，但是案涉房屋于2012年8月14日已经首次登记在房地产开发企业鼎新公司名下，即案涉房屋已经具备了办理不动产登记的条件，陶清平未积极主张办理登记，截至一审法院2017年9月查封案涉房屋时，在长达5年的时间内怠于行使权利，属于认可负担交易安全与风险的行为，不属于“非因买受人自身原因未办理过户登记”的情形。故陶清平对案涉房屋未享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十八条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回陶清平的诉讼请求。案件受理费9,004元，由陶清平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陶清平提交了以下证据：证据1.2均为律师事务所调查专用介绍信，拟证明依法取证；证据3.蛟河市不动产登记中心服务指南，拟证明办理不动产所需材料；证据4.房屋登记、合同备案信息查询结果，拟证明陶清平在蛟河市辖区没有其他房屋；证据5.2014版商品房买卖合同（预售），拟证明开发商必须同买受人共同办理房产所有权转移登记；证据6.2010版商品房买卖合同，第十五条（2）证明买受人自行办理房屋所有权登记的，出卖人应在商品房交付使用后30日内办结商品房备案的相关手续，并将房屋登记机构要求的需出卖人提供的证件资料提交买受人；证据7.陶清平提请证人刘殿驹出庭作证，刘殿驹证明其系陶清平多年朋友，陶清平2013年至2016年不在吉林市期间，其帮助陶清平管理案涉房屋，帮忙出租、办理房屋手续、到蛟河市房产交易管理中心办理房屋证件等。邵玉琴、陈凤东质证认为，对证据1-6，均系陶清平应当在一审举证期限届满前提出，在二审中不能作为新证据使用。对证人刘殿驹证言，因刘殿驹与陶清平有利害关系，且从2014年到2017年末，关于不能办理相关产权手续的烂尾楼，均能办理无籍房手续，刘殿驹称多次到蛟河市房产交易管理中心办理产权事宜，与政策相违背，不真实，不客观。本院对证据1-6真实性予以确认，对于证人刘殿驹证言，因其与陶清平存在利害关系，且其陈述无其他证据予以佐证，对其证言不予采信。邵玉琴、陈凤东二审中未提交证据。通过双方当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为案外人陶清平对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于陶清平提出本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的主张。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本条是基于生存权至上的考虑设置的特别规定，目的是保护消费者购房人的权利。是否构成消费者购房人，审查的着眼点在于是否用于居住需求。案涉房屋系商业用房，且根据陶清平庭审中自述，其取得案涉房屋后，将案涉房屋或用于出租，或用于存放材料。陶清平提举的证人刘殿驹亦证实，陶清平于2013年到2016年不在吉林市，由刘殿驹代其管理案涉房屋。故陶清平取得案涉房屋未用于居住需求，本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，而应参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已经按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人的自身原因未办理过户登记。”该条明确要求买受人需同时符合前述四项情形，其权利方能够排除人民法院的强制执行。该规定的目的在于保护无过错的买受人，通过赋予其优先于普通债权的权利层级保护方式，实现对在先成立债权并已对房产占有、使用的买受人的优先保护。因该种保护属于基于特殊价值取向对于特殊债权给予的优先于其他债权的保护，故在适用时应当严格审查。本案中，在一审法院查封前陶清平与鼎新公司已经签订了商品房买卖合同、合法占有案涉房屋、支付全部价款。关于案涉房屋未办理过户登记的问题。陶清平庭审中自认案涉房屋于2012年8月14日首次登记在鼎新公司名下时，即具备了办理不动产登记的条件，但陶清平未积极主张办理登记，直至2017年9月案涉房屋被查封。陶清平怠于行使权利，将自己置于房屋未过户、无法取得物权的风险之中，此种情形不属于陶清平意志以外的客观障碍，应当认定案涉房屋未办理过户登记系陶清平自身原因。陶清平虽于商品房买卖合同签订后，到蛟河市房屋产权交易管理中心办理了商品房备案登记，但商品房备案登记属于行政机关的行政管理行为，与预告登记并不相同，并不能直接产生排除执行效力。基于以上原因，陶清平对案涉房屋享有的民事权利不足以排除人民法院的强制执行。关于陶清平请求确认案涉房屋归其所有的问题，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”因案涉房屋并未变更登记至陶清平名下，故对陶清平该项上诉请求，不予支持。综上所述，陶清平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9004元，由陶清平负担。本判决为终审判决。审判长  李亚妮审判员  高忠华审判员  王 东二〇二〇年十月二十七日书记员  王 健