陕西省宝鸡市金台区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0303民初3652号 原告:宝鸡市海信汽车服务有限公司，住所地宝鸡市金台区东风路**中**。统一社会信用代码：91610303586991162F； 法定代表人：李海梁，任公司经理。 委托诉讼代理人：王文凯，陕西秦川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨媛，陕西秦川律师事务所律师。 被告：宝鸡市东立广告装饰工程有限公司，住，住所地宝鸡市金台区金台大道**西部阳光建材城一社会信用代码：91610303664112400K。 法定代表人：张冬丽，任该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张云梅，陕西本玄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余志武，男，汉族，系该公司员工。 第三人：宝鸡嘉艺筑家装饰工程有限公司，住所，住所地宝鸡市陈仓区千渭南环路盛德商贸城**楼**社会信用代码：91610301MA6XE5A44T。 法定代表人：何利辉，任该公司经理。 原告宝鸡市海信汽车服务有限公司（以下简称海信公司）与被告宝鸡市东立广告装饰工程有限公司（以下简称东立公司）、宝鸡嘉艺筑家装饰工程有限公司（以下简称嘉艺筑家公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宝鸡市海信汽车服务有限公司的法定代表人李海梁及其委托诉讼代理人王文凯、杨媛，被告宝鸡市东立广告装饰工程有限公司的法定代表人张冬丽及其委托诉讼代理人张云梅、余志武，第三人宝鸡嘉艺筑家装饰工程有限公司法定代表人何利辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告之间2019年3月2日签订的宝鸡市金台区红卫路（东风路55号中16号）钢构厂房《施工合同书》。2、判令被告向原告返还原告超额支付的工程款174000元，并支付违约赔偿210000元。3、判令被告和第三人立即撤出宝鸡市金台区红卫路（东风路55号中16号）钢构厂房的施工。4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年3月2日，原告与被告签订了一份《施工合同书》，由被告包工包料承建原告位于宝鸡市金台区红卫路(东风路55号中16#)钢构厂房工程项目，约定工期为40个工作日。合同签订后，原告给被告共计支付款项352000元。事后原告得知被告将该工程非法整体转让给了第三人，而且被告不及时给第三人支付工程款，第三人为此停工，由于停工导致修理厂也停工。原告无奈又给第三人支付了116840元，直到2019年7月25日停工后至今该工程也没有施工完成，其施工的工程价值为295000元，而原告实际支付的工程款已达468840元。现为维护原告合法权益，诉至法院，请求依法判决。 原告为支持其诉讼请求，向本院递交了下列证据材料： 1、施工合同书一份，证明原被告主体适格，被告未按约定履行施工项目，应该承担违约责任。 2、收条，证明原告向被告支付352000元的工程款，已经超额支付的事实。 3、告知函，证明被告将施工转包给第三人的事实，被告应该将超额支付的款项返还给原告。 4、工程施工合同附安全协议及委托书，证明被告应向原告返还超额支付的款项，并承担违约责任的事实。 5、工程量确认单，证明被告未完成施工的事实，原告已向被告超额支付工程款的事实。 6、借条，证明原告向第三人代付工程款的事实，被告至今未完成施工，被告应该承担违约责任。 7、房屋租赁合同及发票，证明被告至今未完成施工，原告向出租人支付租金的事实。造成原告至今无法经营。 被告宝鸡市东立广告装饰工程有限公司辩称：1、原被告签订的施工合同合法有效，应依照工程实际履行的进度付款，被告不存在支付多付款项，被告不应承担高额的违约金21万，被告同意撤离施工场地，但需要原告与第三人配合。 被告为支持其辩解意见，向本院提交如下证据： 1、原、被告签订的施工合同，证明原被告签订工程施工合同是双方真实意思表示，双方均应依照合同履行。 2、被告与第三人签订的工程施工合同，证明被告积极履行合同义务的事实。 3、对公银行转账凭证及收条，证明被告与第三人签订合同后，第三人积极履行合同，被告也向第三人付款的事实。 4、被告给原告的违约催款函、违约崔告函，证明原告违约未按合同如期支付工程款，原告应该承担违约责任。第三人无故停工，本案原被告均违约的事实。 5、施工期间天气情况，证明合同施工期间内，天气良好，被告无理由不按期施工，所以不存在不按期施工的事实。 6、与合同相关人余治武的情况，证明余治武向第三人现金支付及转账的相关事实。 7、实际承包人王耀刚在朋友圈发布的加班打混泥土的视频，证明第三人在积极的履行合同义务。 8、录音一份，证明被告与第三人转包的合同虽然比原告与被告签订的合同价款低，但是已经如约履行合同。 9、微信聊天截屏，证明该工程的进度已经达到第二层混泥土交输结束，原告应该支付工程款的事实。 10、被告代理人余治武与王耀刚的微信聊天截屏，证明第三人以施工周转不了向其借款，工期延误均系第三人造成，因此由第三人承担。 第三人宝鸡嘉艺筑家装饰工程有限公司辩称，对事实无异议。 第三人向本院提交如下证据： 对公账户银行转账记录6张，用以证明被告给第三人转账的事实。 经当庭举证，对原告提交的证据中，被告及第三人对证据1、2、4、7真实性均无异议，本院对上述证据依法确认有效并在卷佐证。 被告对原告所提交的证据3、5、6、有异议，经查，该证据系第三人向原告所出具的催款函及原告向被告支付工程款的相关依据，第三人对此表示予以认可，故对该证据依法确认有效并在卷佐证。 对被告提交的证据，原告及第三人对证据的1、2、4、7真实性均无异议，本院对该证据依法确认有效并在卷佐证。 原告及第三人对被告所提交的证据中3、5、6、7、8、9、10均有异议，经查，被告所提交证据中5与本案不具备关联性，本院对该证据不予认可。被告所提交证据3中，2019年6月7日微信转账记录为支付王耀刚个人借款；2019年6月14日借条无法证明系支付的工程借款，故对该证据本院不予确认。关于被告提交的其余证据本院依法确认有效并在卷佐证。 对第三人提交的证据，原告及被告均无异议，本院对该证据依法确认有效并在卷佐证。 根据原告的陈述及上述认定的证据，本院查明以下事实： 2019年3月2日，原告海信公司与被告东立公司签订《施工合同书》，双方在该合同中约定，被告以包工包料形式对原告位于宝鸡市金台区红卫路（东风路55号中16#）钢构厂房进行施工。双方约定合同总价款共计578438元。2019年4月12日，被告东立公司与第三人嘉艺筑家公司签订《工程施工合同》，被告将与原告所签订的《施工合同书》中序号2中**整个框架转包给了第三人，双方约定工程价款为346000元。在工程施工中原告截止2019年6月7日共计向被告支付工程款352000元。原告于2019年6月21日至2019年7月18日共计向第三人支付工程款共计116840元。被告于2019年4月30日至6月24日共计向第三人支付工程款208000元。现第三人认可其实际完成的工程量为295000元。现原告诉至本院，要求依法判决。 另查，被告东立公司不具备建筑施工企业资质。 本院认为，本案争议的主要问题是:一、本案诉争2019年3月2日原、被告签订的《施工合同书》、2019年4月12日被告与第三人签订的《施工合同书》的效力如何认定;二、案涉工程目前应当以哪份合同作为结算依据;三、被告是否应当向原告返还的工程款。 一、关于本案诉争2019年3月2日原、被告签订的《施工合同书》、2019年4月12日被告与第三人签订的《施工合同书》效力如何认定的问题。本院认为,原、被告所签订的《施工合同书》因被告并未取得建筑施工企业资质，该合同应当认定无效。关于被告和第三人签订的《施工合同书》，被告做为不具备建筑施工企业资质的承包人将该工程违法分包，故该合同书亦应认定为无效合同。 二、关于案涉工程应以哪份合同作为计算依据的问题。建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。因两份合同均被认定为无效,故只能参照当事人实际履行的合同结算工程价款。本案中,因实际施工并未完成，故以实际履行的合同约定计算相应工程价款。被告与原告所签合同中序号1项下约定的价款共计14100元，该工程由被告完成，序号2、3、4项下双方均认可由第三人完成，第三人作为有资质的施工企业完成了相应的施工，完成工程量应当按照第三人自认的工程价款共计295000元。 三、被告是否应当向原告返还的工程款。依据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，本案中，原告共计向被告支付工程款352000元，向第三人支付工程款116840元，总计支出工程款468840元，被告向第三人支付工程款共计208000元，第三人实际施工295000元，被告实际施工量为14100元，故应当由被告向原告退还其应当向第三人支付的工程款共计129900元。 关于原告提出要求被告支付违约金的诉讼请求，经查，原告在合同签订时并未主动审核被告资质，其自身亦有过错，故原告该诉讼请求缺乏法律依据，本院不予准许。关于原告所提出的要求被告及第三人撤出施工现场的诉讼请求，因被告及第三人对原告该诉讼请求均予以认可，本院予以确认。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项，第二条、第四条、第十六条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，判决如下： 一、被告宝鸡市东立广告装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内退还原告宝鸡市海信汽车服务有限公司工程款129900元。 二、被告宝鸡市东立广告装饰工程有限公司及第三人：宝鸡嘉艺筑家装饰工程有限公司于判决生效之日起三十日内撤出宝鸡市金台区红卫路（东风路55号中16#）的施工工地，并将该工地交与原告宝鸡市海信汽车服务有限公司。 三、驳回原告宝鸡市海信汽车服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，被告应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7060元，由被告宝鸡市东立广告装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。 审 判 长  韦 炜 人民陪审员  张惠荣 人民陪审员  王惠萍 二〇二〇年十月十二日 书 记 员  赵 芳