贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1823号上诉人（原审原告）：昆明赛诺联行物业服务有限公司，住所地：云南省昆明市东寺街**玉带商住楼******，统一社会信用代码：91530100772669695T。法定代表人：令狐霄宇，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：毛锐，男，1975年7月2日生，汉族，住云南省昆明市宜良县。上诉人（原审被告）：金永，男，1958年1月21日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。上诉人昆明赛诺联行物业服务有限公司（以下简称“赛诺公司”）因与上诉人金永物业服务合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赛诺公司的委托诉讼代理人毛锐、上诉人金永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赛诺公司上诉请求：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院(2020)黔0201民初851号民事判决第二项，依法改判金永按照每日3‰至缴清全部物业管理费之日止向赛诺公司支付违约金（滞纳金）5601元（截止2016年9月1日至2019年12月31日）；二、本案上诉费用由金永承担。事实和理由：一、合同领域不适用过失相抵原则，在一审判决已经认定上诉人不存在不履行物业服务合同或者履行合同有重大瑕疵的情形下，被上诉人未按期支付物业管理服务费，就应严格按照《六盘水“明景小区”物业服务协议》第二十二条的约定，按每日3‰向上诉人支付滞纳金。二、即使认定上诉人的物业服务仍有不完善之处，需要进一步提高物业服务水平，也应根据公平、合理原则，结合合同中有关滞纳金的约定，对违约金数额予以适当调整，而非全部驳回，使违约人不负任何违约惩罚。判决确认被上诉人违约却不判决支付违约金（滞纳金），将导致鼓励违约、鼓励业主竞相拒交物业管理服务费的严重社会后果，法院判决应充分考虑可能导致的不良社会引导。金永辩称，答辩意见与我方上诉状内容一致。金永上诉请求：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院(2020)黔0201民初851号民事判决书，驳回一审判决第一项中金永应交物业费3192元的判决;二、本案一审、二审诉讼费由上诉人承担。事实和理由：一、赛诺公司没有尽到物业服务的职责，房屋墙体渗水不维修导致上诉人金永家卧室内因渗水、受潮、发霉、墙体起层，多次找物业未得到解决。赛诺公司提供的物业管理不完善，没资格收取物业费，赛诺公司不履行物业服务协议总则第二章管理事项内容的管理，第四条房屋建筑共用部位的维修、养护和管理，包括楼盖、屋顶、外墙面、承重结构、楼梯间、走廊通道、门厅、电梯厅。第五条共用设施、设备的维修、养护、运行和管理，包括共用的上下水管道、落水管、垃圾道、烟囱、共用照明、天线、电梯、高压水泵房、楼内消防设施设备、电梯、绿化设施、中央监控设备、建筑物防雷设施等。以上服务赛诺公司都没有管理好。主要表现在以下方面：1、有业主屋顶私搭乱建，造成雨水集中使下水管道排放不过来，墙体渗水，给业主室内造成潮湿、发霉；2、电梯厅经常结水；3、走廊通道包括安全通道、粪便屎、杂物等，严重造成安全通道逃生的途径；4、下水管道坏不处理，导致污水淋到行人身上；5、楼内消防设施、设备不完善，有的没有消防带，有的没有水枪头、灭火器都没有；6、电梯管理、电梯和操作键坏了，失控几天甚至半个月都不处理；7、绿化、绿化带内不培植；8、建筑物防雷设施不完善，有的没有连接地线；9、根据《中华人民共和国物权法》第73条和74条明确规定，小区里的公共设施为全体业主所有，小区内的停车位供全体业主拥有，所收取的经费属业主公摊面积得，应反馈给业主。但物业公司并未反馈收取的停车费、广告费、共用设施收入。物业管理不到位时，业主有权拒交物业费，一审判决中也提及管理不完善，应进一步提高管理水平，进一步说明问题的关键。二、赛诺公司存在乱收费情形，同住一楼的业主有的收6角，有的收8角。三、上诉人金永在一审开庭审理答辩状中提到的重要点，判决书中只字不提。四、上诉人金永认购的是单位采煤区沉陷安置房，住的是电梯楼**，建设单位依法与物业服务企业签订的物业服务合同，一楼不存在电梯服务费，金永至接房之日起就按3角一平方米按时缴纳至2016年9月份，有收据为证。五、金永并没有和物业公司达成任何协议和约定，合同具有相对性，故金永在本案中不存在违约。六、赛诺公司于2016年6月进入小区管理，按原收费标准不变是事实。业委会副主任徐国书贴告示时出口骂人，和业主强鸿珍发生厮打，强鸿珍被德坞派出所带去解决，有证据证明。赛诺公司辩称，金永称房屋漏水，其房屋问题而非物管所处理的范围。赛诺公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付40个月物业费3192元整；2.请求判令被告按照每日3‰至缴清全部物业管理费之日止支付违约金5601元整（截止日期2016年9月1日至2019年12月31日），总计8793元；3.请求判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月1日，原告赛诺公司与六盘水市钟山区明景小区业主委员会签订了《六盘水“明景小区”物业服务协议》一份，约定原告为明景小区提供物业管理服务，期限自2016年7月1日至2021年6月30日止，高层住宅物业管理服务费为0.8元／平方米／月，双方对提供的物业服务相关事项进行了约定。协议签订后，原告为明景小区提供物业管理服务至今。被告金永系六盘水市钟山区明景小区3栋2单元1楼107室的业主，房屋建筑面积为99.77㎡。由于被告未缴纳2016年9月1日至2019年12月31日的物业管理服务费，故原告诉至一审法院。另查明，案外人尤照于2017年提起诉讼，要求判令六盘水市钟山区明景小区业主委员会与昆明赛诺联行物业服务有限公司于2016年7月1日签订的《六盘水“明景小区”物业服务协议》无效，一审法院经审理后依法作出（2017）黔0201民初4265号民事判决，判决：“驳回原告尤照的诉讼请求”。该案经贵州省六盘水市中级人民法院于2018年4月10日作出（2018）黔02民终529号民事判决，判决：“驳回上诉，维持原判”。一审法院认为，六盘水市钟山区明景小区业主委员会与原告赛诺公司签订的《六盘水“明景小区”物业服务协议》，约定由原告为被告金永居住的明景小区提供物业管理服务，并约定了物管费的收费标准，原告也于合同签订后管理小区至今。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，六盘水市钟山区明景小区业主委员会与原告签订的《六盘水“明景小区”物业服务协议》已经法院判决不具有无效的情形，该协议对被告金永具有约束力。原告作为物业服务企业为明景小区提供物业服务并履行相应义务，根据权利义务相一致的原则，亦有向接受服务的业主收取相应的物业服务费的权利，虽物业服务合同为继续性合同，业主可就物业服务企业未按合同提供服务或提供的服务不符合约定行使先履行抗辩权拒绝交纳相应的物业费，但业主提出的抗辩理由需是基于正当理由，即物业服务企业不履行物业服务合同或履行合同有重大瑕疵。本案中，被告以原告物业管理混乱为由拒交物业服务费，属于行使合同先履行抗辩权，但该抗辩权行使范围应当与物业服务的违约程度相对应。而被告提供的证据不能证明原告不履行物业服务合同，或者履行合同有重大瑕疵，故被告拖欠物业费的抗辩理由不能成立。对于原告主张的物业管理服务费3192元，被告应缴纳2016年9月1日至2019年12月31日的物业管理服务费为3192元（99.77㎡×0.8元×40个月）。对于被告辩称原告承诺按0.3元/平方米收取物业费的辩称理由，因未提交证据证明原告同意按0.3元/平方米收取物业服务费，故对其该辩称理由，不予采信。对于原告起诉的滞纳金5601元，从被告提交的证据及原告质证时的陈述能体现原告提供的物业服务仍有不完善之处，需要进一步提高物业服务水平，故对滞纳金不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《物业管理条例》第四十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告金永于本判决生效之日起十日内支付原告赛诺公司2017年1月1日至2019年12月31日的物业管理服务费3192元；二、驳回原告赛诺公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，因适用简易程序减半收取25元，由被告金永负担（原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内连同上述款项一并返还给原告）。二审中，上诉人金永向本院提交以下证据：2017年5月14日收款收据一份、2018年11月16日收款收据两份，证明赛诺公司收费不统一，有些按6角收，有些按8角收。赛诺公司质证认为，电梯楼和步梯楼的收费是不一样的，金永从未交过物业费，对于电梯楼一楼我们是按6角一平方米收费，但金永要按3角一平方米收，所以赛诺公司才起诉金永。上诉人赛诺公司二审未提交证据。经审查，金永提交的证据系案外人的交费收据，具体收费标准应结合该单元业主与赛诺公司签订的物业合同内容及实际履行过程中双方是否达成了减少物业费的合意，该证据不属于本案审查范围，故本院对关联性不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决认定的事实予以确认。另查明，上诉人赛诺公司管理期间，该小区存在有乱贴小广告、乱堆乱放、电梯按键脱落、垃圾管理不到位等现象。本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人金永是否应支付物业费，如应支付，则应付金额为多少；二、对赛诺公司主张的违约金是否支持。针对争议焦点一。本案中金永主张赛诺公司没有尽到物业服务职责，房屋墙体渗水导致其卧室渗水、发霉等，因业主自有房屋不属于共有部分，房屋存在质量问题可向房开商反映，并不属于上诉人赛诺公司服务范畴，故不能以此作为上诉人不交纳物业服务费的理由。案涉物业服务合同的效力已经另案生效判决予以确认，该协议合法有效，双方应按照合同约定全面履行义务。对于金永主张其一直是按照3角每平方米交费，因从2016年7月起该小区由赛诺公司提供物业服务，案涉物业服务合同中明确约定物业费按照每月每平方米0.8元计收，并未约定按照每月每平方米0.3元计收，故对金永主张按照0.3元每平方米每月计收不予支持，应按照合同约定的每月每平方米0.8元计收。上诉人赛诺公司要求金永按照物业服务协议约定全额支付此期间物业费，提交了六盘水市钟山区明景小区业主委员会与赛诺公司签订的物业服务协议，金永对赛诺公司的服务质量提出了异议，并提交了26张照片予以证明，赛诺公司对照片真实性无异议，对关联性有异议。从上诉人金永一审提交的照片看，有部分图片能显示该小区存在乱贴小广告、乱堆乱放、电梯按键脱落、垃圾管理不到位等现象，对业主提出的管理服务异议，上诉人赛诺公司并未提交相应证据证据证明自己按照合同约定全面履行了对公共部分的维修、维护和管理等义务，故上诉人赛诺公司对此举证不力，其管理服务存在一定瑕疵，但上述瑕疵，并不属于根本性违约，业主交纳的物业服务费还要用于支付小区公共设施设备的维修、养护和管理等，涉及到涉案小区全体业主的权益，故依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”，上诉人作为业主可请求相应减少物业费，但不能以此拒交物业服务费，综合本案情况，对被上诉人主张的40个月的物业管理费3192元，因赛诺公司的管理服务存在一定瑕疵，酌情予以减少为2554元。针对争议焦点二。因上诉人赛诺公司的物业管理服务存在瑕疵，其并未全面按照约定履行合同，故对其主张的违约金没有依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条，《物业管理条例》第三十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初851号民事判决；二、由上诉人金永于本判决生效之日起十日内支付上诉人昆明赛诺联行物业服务有限公司2016年9月1日至2019年12月31日期间物业管理服务费2554元；三、驳回上诉人昆明赛诺联行物业服务有限公司其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人昆明赛诺联行物业服务有限公司预交的二审案件受理费50元，由上诉人昆明赛诺联行物业服务有限公司负担。一审案件受理费25元，上诉人金永预交的二审案件受理费50元，合计75元，由上诉人金永负担34元，上诉人昆明赛诺联行物业服务有限公司负担41元（由上诉人昆明赛诺联行物业服务有限公司于本判决生效后十日内返还金永16元）。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 马功云审判员 杨 梅二〇二〇年十月二十六日法官助理徐严书记员杨清冰