陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书                           （2020）陕01民终10347号    上诉人（原审被告）：陕西奥度信息技术有限公司。住所地：西安市高新区。    法定代表人：赵雨阳，该公司总经理。    委托诉讼代理人：陈莎，陕西其源律师事务所律师。    被上诉人（原审原告）：刘备战，男，汉族，1975年12月09日出生，陕西雷鸣商贸有限公司总经理，住西安市新城区。    上诉人刘备战因与上诉人陕西奥度信息技术有限公司（以下简称：奥度公司）服务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初5078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22号立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘备战、上诉人奥度公司委托诉讼代理人陈莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    刘备战上诉请求：1.撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初5078号民事判决书第一项，改判奥度公司退回服务费35550元；2.撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初5078号民事判决书第二项，改判奥度公司赔偿刘备战144980元。事实与理由：奥度公司租用模板及金额是多少，刘备战均不知晓、不认可，本合同未涉及前述问题。租用的项目没有使用价值，中途停止导致广告费浪费，按合同约定，刘备战支付价款购买产品，不需要缴纳租金，奥度公司应退回35550元。奥度公司提供的产品与合同约定不符，给刘备战造成巨大损失，包括媒体推广费、网站排名推广费、招商电话费、招聘费等，合计损失164980元，扣除奥度公司有效证书2万元，奥度公司应赔偿刘备战144980元。    奥度公司答辩称，奥度公司已经按照合同约定交付小程序，小程序无法用是因为刘备战未交付腾讯方的认证费，  因此奥度公司无需向刘备战退还任何费用。    奥度公司上诉请求：1.撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初5078号民事判决书判决结果第一项、第二项的判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由刘备战承担。事实与理由：一、原审判决“双方无争议”内容里部分有失公允，事实错误。1.原审“双方无争议的事实”中，双方就小程序命名提交开发服务达成以下协议：奥度公司有权向刘备战收取服务信息约定的各项费用，奥度公司持反驳意见之后，法院应予支持和让其提供法律证据，但是一审法庭并未让奥度公司辩论举证，刘备战从奥度公司处申请小程序开发服务，上线成功后即享受奥度公司提供的相关服务。在双方约定的《互联网+小程序解决方案服务合同》中，无合同陈述并且无承诺，对于原审判决书中的“是一次性订制开发、刘备战先后向奥度公司支付人民币四万元、奥度公司并未自己开发而是委托第三方开发”，上述合同也没有具体是奥度公司必须自主开发或不能找第三方开发，且奥度公司并未承诺或承认刘备战口头说的一次性订制开发或委托第三方开发，对此无争议事实不成立，刘备战在原审当庭无证据、无举证，且原审法庭在刘备战一审调解中能让其无证据、无举证、无合同条款约束下去认定这个双方无争议的事实有失公允，事实并不成立事实错误。在《互联网+小程序解决方案服务合同》中，奥度公司与刘备战之间并无合同约定一次性开发或不能委托第三方开发的文字说明或合同附件或文件，且合同中也无永久免费使用的合同条例，而一审法庭在审理过程中，审判长先后让刘备战提供证据，刘备战也只是提供了所谓的手机聊天截图并未有关于合同约定细则的纸质材料证据，奥度公司认为刘备战在无任何可以支撑的书面文件或证据下，对合同细则作出了误解，导致原审法庭判定失误，事实其实不成立，原审法庭应对奥度公司提供的证据以及相关指证人员进行传唤和证据支持，但是原审法庭在从未主动讯问奥度公司索要证据事实的情况下就将此段话写在无争议的事实中来否定奥度公司的抗辩理由未免有些牵强。2.原审判决认定的双方有争议的事实争议3中，“刘备战提供了双方无争议的服务合同”此段奥度公司认同，但“其与奥度公司签订的一次性订制开发，奥度公司或第三方不能向其再收取费用”本段无法成立，因为刘备战虽然提供了双方无争议的《互联网+小程序解决方案服务合同》，但是在此合同中无法找到“其与奥度公司签订的一次性订制开发，奥度公司或第三方不能向其再收取费用”这一说法，无合同相关的事实根据、合同条款依据和附件说明。而刘备战捏造事实真相，其声称第三方开发公司让其续费，刘备战和该公司并无合同约定，而是与奥度公司签订了服务合同，刘备战应与奥度公司之间讨论或沟通此事，有争议也应该主动沟通解决问题，但有相关的证据证明服务年费到期后迟迟联系无回应,有半年之久，对此证据奥度公司已保留相关凭证和说明，对于向刘备战索要费用的第三方公司，奥度公司也将保留法律诉讼权。在合同履行义务中，奥度公司在为刘备战的注册公司阶段，派合作公司专人去办理刘备战的公司注册流程，相关人员花费争议中也没有明确，奥度公司所付出的人员劳动力和开发时间成本也可向法院提供有效证据，为什么要退还没有证据也没有任何法律依据的所谓的“不合理开发费用”。3.对于争议3中的”刘备战主张总数是4万元，减去委托代理费用（刻章1250元、代理记账2600元、微信认证300元、模板费8000元、赠品认证费300元）应予支持，奥度公司的反驳意见与事实不符，不予采纳”，奥度公司认为该争议3不符合事实情况，在原审法庭中奥度公司当庭提供聊天记录和服务合作记录，原审法庭不予采纳奥度公司提供的相关服务费用和人员花费的相关证据，而且对于所谓的“模板费用8000元”信息无任何书面承诺或双方有效的合同依据，奥度公司与刘备战签署的是《互联网+小程序解决方案服务合同》，并无承诺开发必须是原生开发并将原生开发源码交付于刘备战，合同中或服务条款中也并无此项8000元/年，此项费用从何而来从哪里有相关的法律依据，原审法庭予以支持令人费解。奥度公司已于2018年03月06日前完成双方所有合同履行中双方要求的功能和服务明细，在《互联网+小程序解决方案服务合同》的履行义务里，刘备战2019年3月至今并未向奥度公司缴纳合同约定的第四条与第五条的约定服务费，奥度公司客服和工作人员于2019年3月前已完成服务承诺，履行合同服务责任，在每年年审和下一年服务费收取前多次联系刘备战，但刘备战始终不予回应，在此期间奥度公司法人代表赵雨阳也多次致电和解决沟通，但微信联系刘备战，刘备战也不予正面回复或不回复，直至刘备战自身原因导致服务中断，刘备战说自己身体不适住院（2019年下半年-半年之后），突然询问奥度公司和相关人员一些莫名其妙的话，故意引导奥度公司，本来是刘备战无法联络，又把问题抛给奥度公司。刘备战应该主动联络续费等相关事宜，刘备战自身导致的服务期限到期服务停止，并非奥度公司导致，在刘备战没有任何法律证据和合同的支持下原审法院就判决奥度公司退还不合理开发费用，令人费解。二、原审判决中奥度公司于本判决生效后十日内一次退还刘备战服务费人民币27550元与事实不符，请求重判和审理。1.原审判决中由奥度公司支付刘备战服务费和债务利息的事实和法律相悖。2.原审判决中刘备战要求不合理费用纯属捏造事实，奥度公司与刘备战双方当时签订的《互联网+小程序解决方案服务合同》中约定功能一致，而且已经在奥度公司与刘备战双方认同的情况下上线运营，而且奥度公司出于客情关系的情况考虑本就延长了上线时间，多付出了3个月的人员劳务成本和系统内测时间，而法院应了解此情况并看关键服务流程和合同证据。刘备战2017年12月至3月，没有办理符合国家程序的相关营业执照和食品经营许可证，因腾讯小程序开发需要上传资质，刘备战因自身项目的原因要获取很多的资质导致延迟上线（并附聊天证据），并非奥度公司造成的原因，是刘备战自身“生活商服”小程序涉及的行业众多，网信办和第三方要求的主体资质较多，刘备战本身没有及时配合提交导致的原因。并且双方在2017年11月3日合同是经过讨论后自愿签订，刘备战在已经签署的合同下对奥度公司早在2018年3月已经交付项目完工，双方已经默认和认同工作成果并且刘备战已开始正常经营公司和使用，在此期间截止到2019年4月，因联络不到刘备战，奥度公司一直在正常的履行服务合同事实，对此双方是在公平自愿的情况下签订的合同，对于刘备战所说的不合理费用纯属凭空捏造事实，且无相关有效的合同及法律证据支持，因此奥度公司认为事实不符，奥度公司不应退还刘备战任何不合理的费用和其他要求，请求法院判令刘备战承担一审和二审所有的诉讼费用和案件受理费。3.互联网平台工具是当今社会企业和国家的服务工具，而系统的大小、功能不一、平台要求参数不一，所承担的开发成本和人力成本远远高于刘备战所要承担的开发服务费，奥度公司与刘备战都是在合同的约定下完成交付工作的，而此产生的人力成本、服务器运营成本、后期对接的客服维护费用，本身就是合同约定中的服务费，应由刘备战承担，奥度公司约定的各项费用，在联系不到刘备战之后，自然无法实际履约，这种情况原审法院也应该询问或支持奥度公司，在合同签订中是双方允许、认同、默认和理解的，在2019年奥度公司客服人员和工作人员多次联系刘备战本人，就因续费沟通相关事宜，多次联系未果或是联络不到，刘备战不予正面回应以生病住院为由，直至2019年几个月之后微信才予回复，回复的内容竟是自己生病住院身体不适没有时间处理此事，在服务器到期后奥度公司联系到刘备战，本着去服务的心态继续联络续费事宜保持合作，但刘备战以一句认为不合理开发费用为由将奥度公司告至法庭，实在令人费解和瞠目结舌。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，判处结果有失公允，奥度公司不存在违约，而是刘备战违约，其应赔偿奥度公司的一切损失，为此，奥度公司特依据我国民事诉讼法的相关规定提起上诉，希冀得到公正之裁判。    刘备战答辩称：1.合同中没有涉及己列举之外的约定费用，奥度公司以服务器费用为由收取相关费用，金额不明确，一审已驳回。2.合同第五条标题就是小程序定制开发，本来就是一个项目一次开发，不是多个项目多次开发。3.判决书中“委托第三方开发”只是一个说法，并没有对错之分，也可以理解为，使用了第三方模板，模板归属权、收费权、控制权归第三方。4.合同未约定产品可以二次收费，但约定了定制开发，定制开发是一次性收费。5.微信联系就一次，电话也是一次接通。奥度公司应提供停用规则给刘备战，无需联系刘备战，奥度公司迁移停用刘备战的项目属于违法行为，而且项目归属权始终未移交给刘备战，奥度公司用自己电话和邮箱注册的模板项目，控制租用权和续费权背离合同，刘备战项目内所有劳动成果销毀损失惨重，整个项目投资40万，每年利息就4万。6.微跨公司是模板的所有者，奥度公司开发完工后，配送平台不能对接，奥度公司请求微跨给刘备战对接的。7.财务公司通过免费注册公司争取代理记账，小程序合同双方谈过免费注册公司执照的条件是记账一年，实际记账了两年，而且产品出现问题的情况下，2017年至今为止无业务只记账也给刘备战造成了很大的损失。8.奥度公司提供不合格产品时应退还刘备战的全部费用，以及赔偿因不合格产品带来的全部损失。9.合同中没有约定第二年的服务和收费由奥度公司继续履行。10.奥度公司所说的多付出三个月的时间，其中两个月是开发错了，一个月是模板公司给的体验。11.营业执照和食品流通许可证这两个证件是奥度公司代办的，刘备战无法拖延，营业执照是2017年11月17日核办成功，食品流通许可证是2017年12月25日核办成功的，而且不经营食品，小程序照样可上线。12.刘备战等不及亲自去网信办资质要求，得知对开发人员学历有要求，奥度公司不急不问，而且不做食品配送的话，也无需资质，小程序照样可上线。13.奥度公司说2018年3月已交清，但是没有交付仪式，开发完一个月刘备战才知道是模板开发，立即停止投资，只是用免费招商显示项目的存在，以免被电视台以虚假宣传处罚。电视台合作时间是2018年1月至2019年4月，视频广告是2019年2月16日发布的，4月5日模板到期，几乎是一边宣传一边停用，电视台合作期间项目不能随意修改。原打算之后有合适小程序可替换迁移商家和商城，这样刘备战的损失会降到最低，双方可能就产品有争议，而不会有损失赔偿争议。一审起诉的根本原因是奥度公司把项目迁走了，销毁了刘备战的劳动成果。2019年10月刘备战因项目产品消失联系奥度公司，奥度公司不承认签合同一事，后来又说签合同时自己在上海，不承认一次性收费，说合同没写就代表可以收费，保存有录音，而且双方是在签合同时认识的，当时奥度公司送给刘备战一包茶叶。14.服务器费用合同没约定，一审已驳回，服务费随产品的无效而无效。    刘备战向一审法院起诉请求判令奥度公司：1.向刘备战支付合同履行中延期违约金2000元；2.请求法院判令奥度公司退回不合理部分的开发费27550元给刘备战；3.请求法院判令奥度公司赔偿给刘备战各项损失费8万元。    一审法院经审理查明，双方无争议的事实：刘备战（甲方）与奥度公司（乙方）于2017年11月03日签订《互联网+小程序解决方案服务合同》，双方约定本合同价款为人民币叁万伍仟元。双方就小程序的命名提交开发服务达成以下协议：一、甲方有权根据本合同获得乙方为其开发，微信小程序服务，包括在合同期内的维护服务，乙方有权向甲方收取服务信息中约定的各项费用。二、甲方从乙方处申请的小程序开发，上线成功以后，甲方对此小程序应用在合同期限内依法享有拥有权、使用权。三、乙方为甲方申请小程序名称及以开发时，甲方须及时和乙方沟通并提供乙方为甲方提交小程序名称及开发小程序应用所需要的所有资料，以确保乙方制作的效率和甲方的使用。四、甲方从乙方处申请小程序开发，上线成功以后，即享受乙方提供的相关服务。是一次性订制开发，刘备战先后向奥度公司支付人民币4万元。奥度公司并未自己开发，而是委托第三方开发。    双方有争议的事实：1、双方是否约定完工日期为2017年l2月31日，双方是否约定违约金？2、刘备战主张的8万元损失费是否有合同与事实依据？3、奥度公司是否应当退回不合理部分的开发费27550元给刘备战。    关于争议l，经查双方的签订的合同中并未约定完工日期，亦未约定违约金。关于争议2，刘备战亦未向法院提供合同依据及事实证据，加以证明。    关于争议3，刘备战提供了双方无争议的服务合同证明其与奥度公司签订的一次性订制开发，奥度公司或第三方不能向其再收取费用。但2019年3月12日，第三方微跨公司让刘备战续费，在刘备战不同意续费时，第三方终止提供服务。奥度公司违反了一次性订制开发的约定，应当承担退还多收取费用的义务。刘备战主张总数是4万元，减去委托代费用（刻章1250元、代理记账2600元、微信认证300元、模板费8000元、赠品认证费300元），应退还27550元的请求，应予支持，奥度公司的反驳意见，与事实不符，不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（七）项规定，判决如下：一、陕西奥度信息技术有限公司于本判决生效后十日内一次退还刘备战服务费人民币27550元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回刘备战的其他诉讼请求。本案案件受理费2491元由刘备战负担1850元，陕西奥度信息技术有限公司负担641元。因刘备战已预交，陕西奥度信息技术有限公司将负担的案件受理费连同上述应付款一并支付刘备战。    二审经审理查明，一审查明事实属实。另查明，一审中，刘备战提交了第三方公司通过微信告知其多门店模块已到期，提及续费事宜的微信聊天记录，以证明奥度公司提供小程序是租用第三方模板，不属于合同约定的定制开发。对此，奥度公司在二审中提交情况说明一份，其第一点载明“模板系本公司向其他公司购买所得，本公司在模板基础上，按照与刘备战的合同约定，进行二次开发，最终开发出双方约定的小程序并更交付给刘备战”。    二审中，刘备战提交了:1.收据及六张微信截图，以证明其推广小程序支付广告费9980元及广告商为小程序做的推广；2.收据和十张网页截图，以证明15万元的广告费及商家做的广告内容；3.服务协议合同三份与四张页截图，以证明其花费1200元电话费招商；4.微信截图，以证明其花费招聘费3800元。奥度公司对上述证据均不予认可 。奥度公司提交了：1.微信小程序截图四份（，以证明奥度公司已经完成了小程序交付义务，刘备战现无法使用小程序是因为他并未交付微信官方认证费（每年300元)；2.服务协议复印件，以证明奥度公司与案外人签订协议中每年服务费6000元；3.微信截图一张（腾讯客服公众号注册说明），以证明腾讯平台公众号的表现形式包括小程序。刘备战质证称，奥度公司确实交付了小程序，但小程序中已经没有内容，认为证据2与本案无关，且公众号需每年交认证费，而小程序不需要，对于证据3则认为，并未写明小程序需要每年交费。庭审中，刘备战认可其接收的小程序自2018年3月6日至次年3月6日能正常使用。    本院认为，关于奥度公司是否应向刘备战退还款项以及退款数额的问题。《互联网+小程序解决方案服务合同》第五条约定小程序为“定制开发”，尽管合同并未明确约定系一次性定制开发，但奥度公司二审中提供的情况说明显示，奥度公司称模板系其向第三方公司购买所得，奥度公司在模板基础上，按照与刘备战的合同约定，进行二次开发，最终开发出双方约定的小程序并更交付给刘备战。从《互联网+小程序解决方案服务合同》约定看，刘备战并不需要向奥度公司按期支付模板费用，而结合奥度公司的陈述可知，在模板已经被购买的情况下，则刘备战在使用小程序过程中也不需向第三方交纳模板续期相关费用。但根据刘备战提交的证据，第三方公司通过微信告知其多门店模板已到期，提及续费事宜。因此，奥度公司向刘备战提供的小程序，与其情况说明中自认的应向刘备战交付的小程序不符。一审法院按照刘备战的诉讼请求，减去委托代费用（刻章1250元、代理记账2600元、微信认证300元、模板费8000元、赠品认证费300元），判令奥度公司退还刘备战27550元，并无不当。刘备战上诉要求奥度公司退还35550元，超出其一审诉讼请求，不能得到支持。关于奥度公司是否应当赔偿刘备战损失的问题，首先，一审中刘备战主张的损失为8万元，二审要求奥度公司赔付损失144980元，超出一审诉讼请求；其次，刘备战提交的第二、三、四组证据，显示是为雷鸣公司进行宣传、招聘，与涉案小程序并无直接关联，至于证据一，为小程序推广服务费9980元，该组证据虽与小程序有关，但该笔费用发生在2018年1月，而刘备战也认可2018年3月6日至次年3月6日小程序能正常使用，故刘备战要求奥度公司承担该笔费用，依据不足。一审法院驳回刘备战关于损失的诉请亦无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费，刘备战预交3888.35元，陕西奥度信息技术有限公司预交488.75元，均由其各自承担。    本判决为终审判决。                          审 判 长  李 雪 晴审 判 员  姬    钊审 判 员  蒋   瑜 二〇二〇年十月十二日                          书 记 员  张    茜