山东省聊城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁15刑终250号 原公诉机关山东省冠县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张建岭，男，1963年11月16日出生于山东省冠县，汉族，大专文化，原冠县卫计局干部，住冠县。因本案于2018年8月17日被冠县公安局刑事拘留，同年9月24日被执行逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。 指定辩护人孙丽茹，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘耀武，男，1977年10月10日出生于山东省冠县，汉族，小学文化，农民，住冠县。因本案于2018年9月6日被冠县公安局刑事拘留，同年9月23日被执行逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。 辩护人赵辛成，山东光岳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张学林，男，1958年9月28日出生于山东省冠县，汉族，中专文化，原冠县范寨镇政府干部，住贾镇，现住冠县。因本案于2018年8月29日被冠县公安局刑事拘留，同年9月23日被执行逮捕，2020年7月17日被冠县人民法院取保候审。 辩护人曹海滨，北京明仁律师事务所律师。 原审被告人杜怀朋，男，1962年2月21日出生于山东省冠县，汉族，小学文化，原冠县斜店乡汤村支部书记，住冠县。2020年3月10日，因犯开设赌场罪被冠县人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币20000元。因本案于2018年8月28日被冠县公安局刑事拘留，同年9月24日被执行逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。 原审被告人闫海飞，男，1983年8月8日出生于山东省冠县，汉族，初中文化，农民，住冠县。因本案于2018年10月12日被冠县公安局刑事拘留，同年11月19日被执行逮捕，2020年4月27日被冠县人民法院取保候审。 山东省冠县人民法院审理冠县人民检察院指控原审被告人张建岭、刘耀武、杜怀朋、张学林、闫海飞犯诈骗罪一案，于2020年7月17日作出（2020）鲁1525刑初140号刑事判决。原审被告人张建岭、刘耀武、张学林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2010年起，被告人刘耀武因生产经营需要，开始向被告人张建岭持续高息借款。后通过张建岭介绍，刘耀武又多次向被告人张学林、杜怀朋等人借款，同时张建岭为以上债务提供个人担保。至2013年5、6月份，张建岭个人出借或担保出借给刘耀武的资金本息合计近500万元。此时，刘耀武已无还款能力，张建岭亦无担保能力。 为转嫁资金危机，要回之前出借给刘耀武的资金，被告人张建岭与刘耀武、杜怀朋、张学林等人商议后，要求刘耀武更换新的担保人，由新的担保人偿还之前刘耀武欠张建岭、张学林等人的债务。后以刘耀武生产经营需要向被告人闫海飞及冠县盛达纺织公司借款需要担保的名义，先后两次欺骗被害人高某1及高某1实际控制的山东聊城兴聊建筑工程机械有限公司为刘耀武提供担保。签订担保合同后张学林在明知是采取隐瞒真相和虚构事实的手段欺骗高某1的情况下，仍然与张建岭、杜怀朋等人凑齐了440万元的旧欠条交给刘耀武。 2013年6月10日，经事先商议，被告人张建岭、杜怀朋、刘耀武以虚构的张建岭、杜怀朋为刘耀武从闫海飞处筹借了240万元资金偿还贾镇信用社到期贷款为由，并谎称等信用社的贷款放下来以后就偿还该笔借款，欺骗被害人高某1在债权人为空白处的担保书上签订了担保协议，被告人闫海飞在现场冒充出资人，张建岭、杜怀朋在现场冒充银行工作人员，实际该240万元为刘耀武欠张建岭等人的旧账，闫海飞并未支付给刘耀武该款项。 2013年7月28日，经事先商议，张建岭、杜怀朋、刘耀武等人以虚构的刘耀武向冠县盛达纺织公司借款200万元偿还之前借闫海飞的240万元借款为由，并谎称签订该200万元担保协议后将之前240万元的担保协议撤销，欺骗高某1签订了担保协议，实际该200万元亦是刘耀武欠张建岭等人之前的旧账，冠县盛达纺织公司并未过付给刘耀武款项，之前的240万元借款担保协议也并未撤销。 债务及担保期满后，刘耀武逾期未还款，高某1及山东聊城兴聊建筑工程机械有限公司亦未履行担保责任。2013年10月初，被告人张建岭、闫海飞带领多人，将多辆汽车停放在高某1聊城兴聊建筑工程机械有限公司大门口，不允许车辆进出，张建岭在厂子大门口叫骂，要求高某1还钱，张建岭离开后，闫海飞等人继续围堵高某1公司大门，时间长达三天。 张建岭多次向刘耀武、高某1讨要欠款未果后，2013年12月10日，张建岭与杜怀朋、张学林商议后以薛某（张建岭之妻）的名义，向冠县人民法院起诉刘耀武及冠县恒源豆制品有限公司归还240万元借款、高某1及山东聊城兴聊建筑工程机械有限公司承担担保责任。为确保胜诉，被告人张学林、杜怀朋经和张建岭商议，在该案一审庭审时出庭做了虚假证言，张建岭还安排张某2（又名魏某）、许某1出庭做了虚假证言。冠县人民法院于2015年5月13日判决高某1及山东聊城兴聊建筑工程机械有限公司承担担保责任。一审开庭后，高某1已知道刘耀武和张建岭等人合伙欺骗其担保的事实，两次签订担保合同共计440万元均是刘耀武欠张建岭等人的旧账。高某1不服上诉至聊城市中级人民法院，该院于2015年10月13日以事实不清为由发回冠县人民法院重新审理该案。2017年8月1日，张学林、杜怀朋按照张建岭的安排在庭下再次向法院做了虚假证言。2017年9月25日，冠县人民法院重审后，判决高某1及山东聊城兴聊建筑工程机械有限公司不承担担保责任。后张建岭不服该重审判决，以薛某的名义上诉至聊城市中级人民法院。因未缴纳上诉费，聊城市中级人民法院于2017年12月18日裁定该案按撤回上诉处理。 为迫使高某1承担200万元借款的担保责任，张建岭等人于2014年5月份将该200万元债权转让给岳某。2014年6月21日晚，经张建岭与岳某等商议，岳某、许某2（均另案处理）组织多人到高某1工厂内强行抢走装载机11辆，当夜张建岭安排张学林将其中一辆装载机开走，张建岭还安排他人将其余装载机开走顶账。高某1报警后，公安机关将被抢走的装载机11辆追回。 2015年10月26日，被告人张建岭与杜怀朋、张学林等人商议后，以杜怀朋、张学林、薛某、张某3名义诉刘耀武及冠县恒源豆制品有限公司归还200万借款、高某1及山东聊城兴聊建筑工程机械有限公司承担连带责任。因原告无正当理由拒不到庭，冠县人民法院于2018年8月20日裁定该案按撤诉处理。 被告人张建岭于2018年8月17日、闫海飞于2018年10月12日被公安机关抓获。被告人刘耀武于2018年9月6日、杜怀朋和张学林于2018年8月27日被电话通知到案。 原审判决认定上述事实的证据有： （一）书证 1.户籍证明，证实五被告人自然身份的情况。 2抓获经过，证实张建岭、闫海飞被抓获，刘耀武、杜怀朋、张学林被电话通知到案的情况。 3.诉讼费票据复印件，证实高某1因处理涉案民事纠纷花费的律师费情况。 5.冠县恒源豆制品有限公司企业信息及信用报告、公司水电费及税务缴纳情况、记工册一本、入库单记账册一本，证实2013年6月10日之后只有两名工人上班，且上班时间每月只有十天左右，至12月只有三名工人各上了一天班，冠县恒源豆制品有限公司在2月至4月基本没有入库原料，6月份入库原料也较少，只在6、7、8、9、11、18、21、30日有货物入库，6月30日之后再没有入库货物，冠县恒源豆制品有限公司2013年以后经营状况恶劣。 6.冠县润昌农村商业银行信息查询资料、借到条五张、合同书一份，证实2012年1月1日刘耀武和刘某2签订合同，刘某2投资到冠县恒源豆制品有限公司固定财产资金100万元，按信用社利息付，另每年支付给刘某2劳务费20万元。刘耀武于2013年6月7日、7月1日借刘某2资金150000元、550000元，于2013年9月11日、9月14日、8月18日借刘某3资金106000元、125000元、73150元。冠县恒源豆制品有限公司和刘耀武本人对外有多笔大额债务尚未归还。 7.刘耀武、张建岭的银行流水，证实刘耀武向张建岭的借款情况。 8.民事起诉状一份、法院调查笔录三份、民事裁定书一份，证实杜怀朋、张学林、张某3、薛某诉冠县恒源豆制品有限公司、刘耀武、高某1、山东聊城兴聊建筑工程有限公司连带偿还借款200万元及利息，后因原告无正当理由拒不到庭，冠县人民法院裁定该案以撤案处理。 9.卷宗复印件三册，证实薛某诉刘耀武、高某1偿还240万元借款一案，冠县人民法院一审判决高某1、聊城兴聊工程机械有限公司承担一般担保责任。两次开庭，张学林、杜怀朋、许某1、张某2（魏某）、刘耀武均作了虚假证言。高某1于2013年6月10签订担保书，借款人、债权人及借款用途均不明确。 10.冠县人民法院（2015）冠民重字第16号民事判决书一份、聊城市中级人民法院（2017）鲁15民终3142号民事裁定书一份，证实薛某诉刘耀武、冠县恒源豆制品有限公司、高某1、山东聊城兴聊建筑工程机械有限公司连带偿还240万元贷款一案，经冠县人民法院重审判决高某1及山东聊城兴聊建筑工程机械有限公司不承担担保责任，薛某不服提出上诉，因薛某未在规定期限内交纳上诉费，聊城中级人民法院裁定该案按撤回上诉处理。 11.冠县人民法院刑事判决书一份，证实许某2强行拉走高某1厂内装载机并非法拘禁工厂门卫的事实。 12.刘耀武自书材料一份，证实刘耀武因欠张建岭等人的巨额高息债务无力偿还，张建岭、张学林、杜怀朋等人商量套住一个担保人，让刘耀武找个担保人，把张建岭给刘耀武的担保撤出来，并称如果找不到担保人，就去刘耀武的厂子闹事。后张建岭提议让高某1为刘耀武担保，并和杜怀朋、张学林、张某1四人商量，因害怕高某1不愿意担保，在找高某1担保时不说是放高利贷的，说是银行的工作人员为刘耀武私下找的闫海飞的拆迁款，利息1分5厘。2013年6月10日张建岭、张学林、杜怀朋、闫海飞和刘耀武来到高某1家里，张建岭等人称是银行工作人员，为刘耀武找了闫海飞240万元的拆迁款，并对高某1说刘耀武这几年干得不错，让高某1不必担心，钱只用3个月。借款手续的签订过程是：因为事先商议的是刘耀武不认识闫海飞，所以让张建岭作借款人，张建岭借闫海飞240万元现金，由高某1作担保，同时张建岭又让刘耀武当借款人签写了一份借薛某（张建岭之妻）240万元的借条，并让高某1作担保。后张建岭等人把张建岭之前累计为刘耀武担保的240万元借条还给刘耀武，并让刘耀武按每月18万元支付利息。十多天后，因刘耀武还欠张建岭等人400多万元的旧债无力偿还，张建岭、杜怀朋、张学林和刘耀武商议让高某1再担保200万元，编造的理由为让高某1再担保200万元把之前的240万元还上，把240万的担保撤出来。后张建岭、张学林、杜怀朋、刘耀武等人来到高某1家，谎称该200万元是冠县盛达纺织公司贷的款用不完，让刘耀武使用，杜怀朋对高某1说等刘耀武把剩下的钱凑够了就把上次签的240万元的担保协议还给高某1。后张建岭等人就把之前张建岭替刘耀武担保的200万元借条还给了刘耀武，并让他按每月16万元支付利息。后刘耀武无力偿还高额利息，张建岭等人便开始找担保人要钱，并带人去高某1的厂子闹事。 13.高某1签署的谅解书两份，证实高某1对杜怀朋、张学林表示谅解。 14.张建岭、张学林、岳某、薛某通话清单，证实抢高某1厂子装载机时，张建岭与岳某、张学林有过多次电话联系。 15.冠县人民法院（2019）鲁1525刑初424号刑事判决书、聊城市中级人民法院（2020）鲁15刑终178号刑事判决书，证实杜怀朋因犯开设赌场罪，被判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币20000元，上诉后维持原判。 （二）辨认笔录，证实高某1、刘耀奎对本案被告人进行了辨认。 （四）证人证言 1.证人王某1、刘某1、刘某2、刘某3、宫某、宋某、曾某、王某2的证言，证实刘耀武的厂子经营状况不佳以及刘耀武欠巨额外债无力偿还的情况。 2.证人赵某1的证言，证实其曾随闫海飞、杜怀朋、张建岭及另一个人去高某1的厂子，由闫海飞假装出资人欺骗高某1签订担保合同。 3.证人张某1的证言，证实2013年以后刘耀武无力偿还外债，张建岭、刘耀武、杜怀朋、张学林等人欺骗高某1签订担保合同，并通过起诉的方式让高某1承担担保责任。 4.证人张某2（魏某）、许某1、付某的证言，证实张建岭在起诉刘耀武、高某1时安排他们作伪证，目的是向法庭证明张建岭替刘耀武偿还了多笔债务，实际均未偿还。 5.证人薛某的证言，证实2013年6月10日并未借给刘耀武240万元钱。张建岭在未征得薛某同意的情况下以其名义起诉高某1，并安排其以原告身份出庭。 6.证人赵某2的证言，证实2014年6月份的一天，张建岭从烟庄一个卖挖掘机的厂子弄来挖掘机给赵某2顶账。当天晚上，张建岭让赵某2到冠县北环开走一辆挖掘机，当时张学林也在现场。后因公安介入，将该挖掘机送到清泉派出所。 7.证人岳某、许某2的证言，证实其二人在张建岭安排下抢高某1厂子装卸机抵账。 （五）被害人陈述 被害人高某1的陈述，证实2013年6月份，刘耀武谎称因为信用社的贷款到期，需要他担保。6月10日，张建岭、杜怀朋、闫海飞等人在我家中称是银行工作人员，以刘耀武向闫海飞借款240万元偿还贾镇信用社到期贷款为由，让我签订了240万元的担保合同，并称等两个月后贾镇信用社把钱操作出来以后，就还上该笔借款。15天后，刘耀武等人以杜怀朋找到冠县盛达纺织公司的200万元贷款偿还之前借闫海飞的240万元借款为由，让我签订了200万元的担保合同，当时签订合同时是杜怀朋拿出提前打印好的担保合同让我签名，合同上没有借款人的名字，并称签订该笔担保合同后，之前的240万元担保合同予以撤销。 2013年11月份，240万元担保到期后，张建岭、闫海飞带人堵了我厂子的大门三天三夜，要求还钱，期间我才得知该笔240万元的担保是刘耀武自2011年以来借的张建岭等人的旧账。 张建岭起诉至法院，在法院审理期间，2014年6月10日晚，张建岭指使岳某等人抢了我厂子的装载机，后一审判决我承担担保责任，刘耀武告知了欺骗我担保的情况，以及已签订的担保合同都是刘耀武欠张建岭等人的旧账，且签订200万元担保合同后，之前240万元的担保并未撤销。我上诉至聊城市中级人民法院，二审发回重审后，判决高某1不承担担保责任。我为此花费律师费十几万元。 （六）被告人供述和辩解 1.被告人张建岭的供述和辩解，证实自2012年冬天起，我和刘耀武之间开始产生借贷关系，一直到2013年6月份，刘耀武多次通过我担保，借贷他人数百万元，因为刘耀武没有偿还以前的借款，我不愿再借钱给刘耀武。后我们催刘耀武还钱，刘耀武提议由我为刘耀武筹集240万元，其中200万元偿还我们的旧账，40万元借给刘耀武使用，因刘耀武已经无力还债，我要求刘耀武找一个担保人，这样才能从担保人那把钱要回来，后刘耀武提议他的表叔高某1是在烟庄干装载机生意的，可以找高某1提供担保，随后张建岭、杜怀朋、闫海飞、刘耀武去高某1的厂子看了看，当时高某1不在。后刘耀武带我、杜怀朋、闫海飞、赵某1等人到高某1厂子，杜怀朋说他们是银行工作人员，并谎称出借的钱是闫海飞的拆迁款，还称因闫海飞和刘耀武不熟，故闫海飞先把钱借给我，我再把钱借给刘耀武，后高某1签订了240万元担保合同，但这240万元并未实际交付。 2013年7月份，杜怀朋和我、张学林商议后，以冠县盛达纺织公司借款给刘耀武为由，欺骗高某1签订了200万元的担保合同，没有如实告知高某1担保债务是以前的旧账，并称借款利息也不高，月利率2分。当时是杜怀朋提出这个主意和我、张学林说的，大家都同意了。2013年10月份，高某1担保的240万元借款到期后，我和张学林、杜怀朋、闫海飞带领人以堵高某1厂子大门的方式讨债。2013年11月份我提起诉讼并安排张学林、杜怀朋、张某2（魏某）、许某1等人作伪证。2014年6月份，我和岳某商议后，将高某1厂子的多辆铲车强行开走抵债，后因公安机关介入，将铲车送回。 第一次起诉刘耀武、高某1欠款240万元时，以薛某的名义起诉的，律师费、保全费、诉讼费都是我一人出的，我让张学林、杜怀朋、魏某、许某1出庭做了假证。起诉刘耀武、高某1欠款200万元时，以张学林、杜怀朋、张某3、薛某的名义提起的诉讼，这次诉讼费用是我、张某1、张学林、杜怀朋四人按比例凑的。起诉高某1是因为刘耀武当时已经没有还款能力，欲让担保人高某1还钱。 还证实，找高某1担保第一笔240万元之后，我和张学林等人又为刘耀武凑了58.3万元，加上之前的旧债务，一共四百万元，让刘耀武又找了高某1、刘耀奎担保分别担保了200万元。一开始找他们要钱都没有要回来，后来刘耀武给刘跃奎说了实际上担保后就给了他58.3万元，刘跃奎答应还60万元，并当场打了60万元欠条，后来让他人把账要了回来。 2.被告人刘耀武的供述和辩解，证实2011年因为借高利贷认识的张建岭，一开始用张建岭的钱，后来张建岭给我介绍杜怀朋、张某1、张学林等人，因为和他们不熟，不敢把钱直接借给我，所以都是张建岭做担保并从中抽取利率1分钱的担保费。高利贷利滚利我无力偿还，到2013年欠张建岭及张建岭担保的他人借款本息在580万元左右。 张建岭看出来我无力还债，所以他们想让我换个担保人或担保企业，套上担保人或担保企业偿还旧债。后来张建岭了解到我表叔高某1干企业干得不错，便提出来让高某1担保。然后张建岭、杜怀朋、张学林在张建岭的门市上，和我商量欺骗高某1签担保协议，最后商量的方案就是跟高某1说我贾镇信用社的几笔贷款到期，借闫海飞的240万元拆迁补偿款倒银行贷款，说他们是银行的工作人员，私下找的个人拆迁款，这么做的目的就是取得高某1的信任，欺骗高某1在240万元担保协议上签字。 2013年6月份，我和张建岭、杜怀朋、张学林商议后，由张建岭、闫海飞、杜怀朋冒充银行工作人员，以我借闫海飞的拆迁款还贾镇信用社贷款为由，欺骗高某1签订了240万元的担保协议，实际该240万元借款是他之前借张建岭等人的旧账。7月份我和张建岭、杜怀朋、张学林共同商议，谎称冠县盛达纺织公司有200万元贷款借给我偿还之前借闫海飞的240万元，并且利息降低，需要高某1担保，欺骗高某1签订了200万元的担保协议，而后张建岭等人并没有将之前高某1签订的240万元担保协议作废，该笔借款亦是我借张建岭等人的旧账，是故意设套让高某1再签订一个200万元的担保协议。 还证实，让高某1担保后440万元后，张建岭让我把剩下的一百四五十万元欠款再找个担保人，并提议再借给我几十万元，让我的厂子继续运转。后我、张建岭、杜怀朋等人骗刘耀奎签订了200万元的担保协议，之后几天他们给我撤了之前的一百多万元的欠条，还给我凑了58.3万元。后来他们找刘耀奎要钱，刘耀奎说他们给我打了58万元，他同意替我还60万元，他们几个也接受了。高某1担保240万元后，张建岭给了我30万元，后来又还给张建岭了。 3.被告人杜怀朋的供述和辩解，证实2013年我和张建岭、刘耀武、张学林等人商议，让刘耀武找高某1、刘耀奎为之前借张建岭等人的共计640万元借款担保。张建岭当时应该意识到刘耀武快不行了，所以让刘耀武更换企业做担保人，张建岭急于脱身，刘耀武急用几十万元钱，所以他们一拍即合，这其实就是一个骗局，按照这样操作，刘耀武就不欠通过张建岭放给他的贷款了，可以要求高某1、刘耀奎承担担保责任。在骗高某1签订240万元的担保合同时，我和张建岭、闫海飞、刘耀武、赵某1在场，闫海飞扮演出借人将240万元的拆迁款借给刘耀武，骗高某1签订了担保合同。在骗高某1签订200万元的担保合同时，谎称是冠县盛达纺织公司借款给刘耀武，我和张建岭、张学林均在场。在法院审理张建岭等人起诉的240万元借款一案时，在张建岭安排下作了伪证。商量起诉200万元借款时张建岭、张学林和我均在场，该笔债务中包含以上四人的钱，且诉讼费按比例分摊。 还证实，当时让高某1、刘耀奎一共担保了640万元，这里面只有张建岭、我、张学林、张某1凑的那58.3万元是640万元担保协议后给刘耀武的钱，剩下的都是之前通过张建岭的借款，刘耀奎担保的那200万元，最后刘耀奎支付了45万元算是清账了。 4.被告人张学林的供述和辩解，证实张建岭起诉刘耀武、高某1的240万元债务是之前张建岭等人借给刘耀武的旧债。欺骗高某1签完担保合同后，我们凑了刘耀武之前打的240万元借条给张建岭，并给刘耀武凑了58.3万元钱。起诉高某1承担200万元担保责任的案件时，实际原告是我和杜怀朋、张建岭、张某1，四人共同承担了诉讼费，并决定由张建岭借薛某的名义、张某1借张某3的名义起诉，我按照张建岭的安排两次出庭作伪证。2014年6月10日晚上接张建岭的电话后，我从冠县鑫瑞路口附近将从高某1厂子内开出来的一辆挖掘机开走，后因为派出所介入，将该挖掘机送至清泉派出所。 还证实，当时刘耀武已经还不了钱了，张建岭也还不了钱，张建岭说让刘耀武换个担保人，只要让高某1担保了，到了期限可以理直气壮找高某1要钱，当时杜怀朋、张某1都在场，目的非法明确，就是让高某1承担担保责任，把钱还给我们，我不知道他们怎么糊弄的高某1，记得高某1签了担保协议后，张建岭高兴得不行。高某1担保了一笔240万元、一笔200万元，当时加上让刘耀奎担保的200万元，里面一共有我70万元。后来张建岭带着我和张某1找刘耀奎要钱，张建岭说跟刘耀奎说好了，刘耀奎说他认偿还其几个人凑钱借给刘耀武的那笔58.3万元。 5.被告人闫海飞的供述和辩解，证实2013年张建岭、杜怀朋为欺骗高某1签订一份240万元的担保协议，让我冒充出资人将钱借给刘耀武，实际并未支付该借款。协议到期后，张建岭安排我采取堵厂子门的方式向高某1要账。 原审法院认为，被告人张建岭、刘耀武、杜怀朋、张学林、闫海飞以非法占有为目的，在刘耀武根本无偿还能力的情况下，采取隐瞒真相、虚构事实的手段，欺骗被害人签订担保合同，又通过暴力讨债、虚假诉讼等手段企图取得被害人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。其中240万元，由于被告人意志以外的原因未能得逞，属于犯罪未遂，依法减轻处罚；其中200万元，由于被告人自动放弃犯罪，属于犯罪中止，按照处罚较重的情节即犯罪未遂予以认定，犯罪中止在量刑情节中酌情考虑，对五被告人依法减轻处罚。五被告人具有共同犯罪故意，是共同犯罪，被告人张建岭在共同犯罪中起策划作用，并组织实施，系主犯。被告人刘耀武在共同犯罪中，为逃避债权人追债，与债权人合谋欺骗被害人高某1签订担保协议，转嫁危机，但刘耀武后来认识到事情的严重性，把欺骗担保的过程告知高某1，对事情恶化和财产损失起到阻止作用，相对张建岭来说，刘耀武作为主犯所起作用较小，酌定从轻处罚。被告人杜怀朋、张学林、闫海飞在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其从轻处罚。被告人杜怀朋具有自首情节、系从犯、取得被害人谅解，后又积极缴纳财产刑保证金，依法从轻处罚。被告人杜怀朋在判决宣告之后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，数罪并罚。被告人张学林具有自首情节，取得了被害人的谅解，积极缴纳财产刑保证金；被告人闫海飞参与一次犯罪，庭审认罪，积极缴纳财产刑保证金，被告人张学林、闫海飞是初犯、偶犯，结合司法评估对二被告人适合社区矫正的意见，可对其宣告缓刑。根据本案犯罪事实、犯罪性质、情节、社会危害程度，以及各被告人的主观恶性和在共同犯罪中所起的作用，遵循罪责刑相适应的刑法原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十三条、第六十七条、第六十九条、第七十条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人张建岭犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；以被告人刘耀武犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元；以被告人杜怀朋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币三万元，原犯开设赌场罪，判有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金五万元（三万元已缴纳）；以被告人张学林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；以被告人闫海飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。 宣判后，原审被告人张建岭不服，提出上诉，理由如下：（一）原审判决认定事实错误，证据不确实、充分。1.其没有让刘耀武更换担保人，且就此引发的一切事情其没有与其他被告人事先商议，没有虚构事实、隐瞒真相骗取担保人。2.涉案240万元其实际支付给刘耀武47万元，替刘耀武还担保款项175万元，扣了18万元利息。3.涉案200万元其实际支付给刘耀武58.3万元，其余款项还了刘耀武欠其几个人的旧账。4.高某1与刘耀武是亲表叔侄关系，他们的陈述或者供述与事实不符，不排除串供的可能。（二）本案应属民事纠纷，已经民事判决，高某1不承担还款责任，其不存在诈骗的故意，且其只是想要回刘耀武欠其的借款及其替刘耀武担保的款项，不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪，原审判决适用法律错误。其辩护人认为张建岭的行为不能定性为刑事犯罪，理由如下：1.张建岭不具有因刘耀武更换担保人而非法占有他人财物的目的。2.本案侵犯的客体并非诈骗罪的客体公私财物所有权。3.张建岭并未向高某1直接实施诈骗，而是刘耀武与高某1事先商议好的，高某1并未产生错误认识，原审判决认定张建岭在共同犯罪中起策划作用错误，本案不符合使用诈骗方法骗取公私财物的行为要件。4.本案高某1并未实际处分自己的财产，张建岭也并未因此获得财产。 原审被告人刘耀武不服，提出上诉，理由如下：即使担保人承担了保证责任，其也不能逃脱债务人的还款责任，其不具备让担保人还款、张建岭等人收益的动机、意图，其找高某1担保的主观意思属于民事欺诈，原审判决认定其和张建岭等人合谋欺骗，不符合事实和常理，且其如果因担保合同收益也不是诈骗罪的犯罪客体，不构成诈骗罪。除提出与上述上诉理由相同的辩护意见为，其辩护人还认为原审量刑重。 原审被告人张学林不服，提出上诉，理由如下：1.其没有参加过欺诈高某1的商议，没有参与欺诈高某1的行为，原审判决认定其是共同行为人没有事实依据。2.其只是让刘耀武更换担保人，保障自己债权的实现，不是为了非法占有高某1的财产，原审判决认定事实错误，且本案涉及的是担保权益，认定是诈骗罪的行为对象没有法律依据。3.其向法院申请强制执行时才是实施阶段，此前的行为只是犯罪预备，而刑法未规定诈骗的预备阶段构成犯罪，且案件最终判决担保无效，其不构成诈骗罪。4.对其同一行为，不能即认定是民事欺诈，又认定是刑事诈骗。其辩护人认为张学林没有非法占有他人财产的故意，没有参与让高某1提供担保的行为，且认定张学林等人事先预谋诈骗没有事实依据，涉案行为属于民事欺诈，张学林不构成诈骗罪。 经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。 1.关于上诉人张建岭所提“其没有让刘耀武更换担保人，且就此引发的一切事情其没有与其他被告人事先商议，没有虚构事实、隐瞒真相骗取担保人”的上诉理由。经查，张建岭曾供认因刘耀武已经无力偿还债务，其要求刘耀武更换担保人，并与刘耀武、闫海飞、杜怀朋等人一起先骗取高某1签订了240万元的涉案担保合同，后又与杜怀朋、张学林商议，以冠县盛达纺织公司借款给刘耀武为由，欺骗高某1签订了200万元的担保合同，在就涉案240万元向法院提起诉讼过程中又安排张学林、许某1等人作了伪证。刘耀武、杜怀朋的供述均证实，其二人、张建岭、张学林等人共同商议让刘耀武找高某1为之前的债务担保，之后刘耀武、杜怀朋、张建岭找到闫海飞一起欺骗高某1签订了240万元担保合同，后又欺骗高某1签订了200万元担保合同。张建岭、刘耀武、杜怀朋之间的供述相互印证，且与在案原审被告人闫海飞的陈述，证人张某2、许某1等人的证言等证据相印证，足以认定张建岭与刘耀武、杜怀朋等人一起商议欺骗高某1为刘耀武所欠涉案240万元、200万元旧债提供担保的事实。因此，上诉人张建岭的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人张建岭所提“涉案240万元其实际支付给刘耀武47万元，替刘耀武还担保款项175万元，扣了18万元利息；涉案200万元其实际支付给刘耀武58.3万元，其余款项还了刘耀武欠其几个人的旧账”的上诉理由。经查，第一，闫海飞的供述证实，张建岭等人让其冒充出资人将240万元借给刘耀武，实际并未支付。第二，刘耀武、杜怀朋、张建岭的供述证实，张建岭等人骗取高某1签订涉案担保合同后，只支付给刘耀武58.3万元，其余均是刘耀武欠张建岭或张建岭担保的旧债，而上述58.3万元已由刘耀奎实际承担。第三，刘耀武供认高某1担保240万元后，张建岭给了其30万元，但是已经还给张建岭。第四，上诉人张学林、原审被告人杜怀朋、证人张某2、许某1等人证实，张建岭以薛某名义起诉高某1承担涉案240万元担保责任时，其几人均根据张建岭的安排出庭作了伪证，实际张建岭没有替刘耀武偿还相应债务。上述事实能够认定，张建岭等人骗取高某1签订440万元担保合同后，除实际支付58.3万元外，其余款项均系刘耀武欠张建岭或张建岭担保的旧债，实际未支付，而上述58.3万元已由刘耀奎实际承担，张建岭所提其余款项还了刘耀武欠其几个人的旧账的辩解没有证据支持，且与上述在案证据相矛盾，应不予采信。另，涉案440万元系张建岭、杜怀朋等人以刘耀武倒银行贷款的名义，骗取高某1签订的担保合同，至于此后张建岭是否帮刘耀武偿还其他债务与涉案440万元的性质认定无关。因此，上诉人张建岭的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。 3.关于上诉人张建岭所提“高某1与刘耀武是亲表叔侄关系，他们的陈述或者供述与事实不符，不排除串供的可能”的上诉理由。审查认为，张建岭的该项辩解没有证据支持，且高某1的陈述、刘耀武的供述与在案其他证据相互印证一致，客观、真实，应予采信。因此，上诉人张建岭的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。 4.关于上诉人张学林所提“其没有参加过欺诈高某1的商议，没有参与欺诈高某1的行为，原审判决认定其是共同行为人没有事实依据”的上诉理由及其辩护人的相应辩护意见。经查，第一，刘耀武、杜怀朋二人均供认骗取高某1签订涉案240万元、200万元担保合同时，张学林均参加了商议。第二，张学林曾供认张建岭说让刘耀武换个担保人，只要让高某1担保了，到了期限可以理直气壮找高某1要钱，其不知道他们怎么糊弄的高某1，记得高某1签了担保协议后，张建岭高兴得不行。欺骗高某1签订担保合同后，其凑了之前打的借条给张建岭。张建岭起诉高某1240万元债务是之前的旧债，其根据张建岭安排两次出庭作伪证，起诉200万元时其提供了部分诉讼费。上述证据相互印证，足以认定张学林不仅参与商议骗取高某1担保，且在明知张建岭起诉高某1是之前的旧债的情况下，仍根据张建岭安排出庭作伪证，或者提供诉讼费用，系张建岭等人实施本案犯罪的共同行为人，原审判决认定并无不当。因此，上诉人张学林及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 5.关于本案行为性质的认定问题。经查，根据在案书证、证人证言、被害人陈述、上诉人及原审被告人供述等证据能够证实下列事实：第一，在高某1签订涉案担保合同时，刘耀武已欠巨额债务，没有偿还能力，张建岭、杜怀朋、张学林正是因此才让刘耀武更换担保人并进行了商议；在让高某1签订合同时，又根据商议内容编造了系银行工作人员帮助刘耀武倒贷款等事实，隐瞒了高某1担保的实际是刘耀武所欠旧债等情形，以骗取高某1担保。第二，骗取高某1担保后，张建岭先安排多人采取堵门方式向高某1索要债务，后又提起民事诉讼，在涉案240万元起诉期间张建岭又安排张学林、杜怀朋等人出庭做了虚假证言，以确保胜诉。上述事实表明，张建岭、刘耀武、张学林、杜怀朋等人在明知真实债务人刘耀武无偿还能力的情况下，欺骗高某1签订担保合同，又先后以直接索要、虚假诉讼的方式，让高某1承担担保责任，进而使高某1遭受财产损失，属于虚构事实，隐瞒真相，具有非法占有高某1财物的目的，其行为符合诈骗罪构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任。至于张建岭、张学林、杜怀朋与刘耀武之间债权债务关系如何，以及是否经民事判决，均不影响其四人共同骗取高某1的行为性质的认定和刑事责任的承担。因此，上诉人张建岭及其辩护人、上诉人刘耀武及其辩护人、上诉人张学林及其辩护人所提“不具有非法占有的目的，本案侵犯的不是诈骗罪客体，不构成诈骗罪”的相应上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 6.关于上诉人张学林所提“其向法院申请强制执行时才是实施阶段，此前的行为只是犯罪预备，而刑法未规定诈骗的预备阶段构成犯罪，且案件最终判决担保无效，其不构成诈骗罪”的上诉理由。审查认为，张建岭、刘耀武、张学林等人骗取高某1签订担保合同后，要求高某1承担担保责任向其索要财物时，已经着手实行犯罪，其中涉案240万元因意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂，涉案200万元系自动放弃犯罪，属于犯罪中止，对此原审判决认定并无不当。因此，上诉人张学林的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。 7.关于上诉人张学林所提“对其同一行为，不能即认定是民事欺诈，又认定是刑事诈骗”的上诉理由。审查认为，刑事诈骗与民事欺诈之间并非对立关系，该上诉理由无法律依据，本院不予采纳。 8.关于上诉人刘耀武的辩护人所提“原审量刑重”的辩护意见。审查认为，刘耀武诈骗数额特别巨大，原审判决根据其犯罪的事实、性质以及具有未遂、作为主犯所起作用较小等情节，对其予以减轻处罚，所判处的刑罚在法定量刑幅度内，且量刑适当。因此，该辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张建岭、刘耀武、张学林、原审被告人杜怀朋、闫海飞以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大；其中240万元，由于意志以外的原因未能得逞，属于犯罪未遂，依法减轻处罚；200万元，自动放弃犯罪，属于犯罪中止，按照处罚较重的情节即犯罪未遂予以认定，犯罪中止在量刑情节中酌情考虑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇二〇年十月十九日 书记员  郝喜坤