福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽08刑终208号 原公诉机关福建省龙岩市永定区人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢全喜，男，1969年12月23日生，汉族，小学文化，农民，户籍地福建省龙岩市永定区，住福建省龙岩市永定区。2010年12月8日因犯非法买卖爆炸物罪被龙岩市永定区人民法院判处有期徒刑十年六个月，2017年1月18日刑满释放。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品犯罪于2018年7月30日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，同年8月8日变更为取保候审，2019年8月8日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，同年9月10日经龙岩市永定区人民检察院批准，同日由龙岩市公安局永定分局执行逮捕。现羁押于龙岩市第二看守所。 辩护人罗旭辉，福建正廉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨斐萍，女，1971年7月23日生，汉族，高中文化，务工，住福建省漳州市芗城区。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品犯罪于2019年8月22日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，同年9月10日经龙岩市永定区人民检察院批准，同日由龙岩市公安局永定分局执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人黄家焱、董叶倩，福建金磊律师事务所律师。 原审被告人庄信椿，男，1966年11月12日生，汉族，小学文化，农民，住福建省南靖县。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品犯罪于2019年8月24日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，同年9月10日经龙岩市永定区人民检察院批准，同日由龙岩市公安局永定分局执行逮捕。现羁押于龙岩市第二看守所。 龙岩市永定区人民法院审理龙岩市永定区人民检察院指控原审被告人卢全喜、杨斐萍、庄信椿犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2020年7月27日作出（2020）闽0803刑初30号刑事判决。原审被告人卢全喜、杨斐萍对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护词，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审查明：2017年7月份开始，被告人卢全喜、杨斐萍合伙在龙岩市永定区高陂镇养殖牛蛙，并聘请被告人庄信椿当养殖场工人。其中被告人卢全喜占该养殖场60%的股份，被告人杨斐萍占30%的股份，剩余10%的股份许诺给被告人庄信椿作为奖励。被告人杨斐萍负责牛蛙养殖技术的指导，包括养殖过程中牛蛙生病时该使用何种药物治疗；被告人卢全喜负责养殖场的日常管理、牛蛙喂养等；被告人庄信椿负责牛蛙喂养及打杂。2018年5月份以来，被告人杨斐萍多次指导被告人卢全喜、庄信椿在喂养牛蛙的饲料中放入国家禁用兽药氯霉素及人用药。2018年7月4日，中国渔政龙岩市永定区大队执法人员对该牛蛙养殖场进行检查时，发现该养殖场仓库存放有禁用药品氯霉素及人用药品等，现场查扣氯霉素片21瓶（100片／瓶、0.25ｇ／片）、阿莫西林胶囊430盒（10粒／板×5板／盒）、头孢氨卡胶囊16盒（10粒×2板／盒）、盐酸小檗碱片33瓶（100片／瓶）、陈香露白露片140瓶（100片／瓶）、盐酸雷尼替丁胶囊460盒（0.15ｇ／2板／盒），并提取牛蛙样品送检。经龙岩市出入境检验检疫局综合技术服务中心检测，抽样的幼蛙氯霉素含量为547.2μｇ／ｋｇ，成蛙氯霉素含量小于0.1μｇ／ｋｇ。此后，经被告人卢全喜、杨斐萍商议并告知被告人庄信椿，在明知牛蛙含有氯霉素且渔政执法大队明确告知不能销售的情况下，将牛蛙出售给吴某介绍的客户，并经由吴某结算，吴某在扣除养殖场向其购买的饲料款后，将剩余购买牛蛙款及预付的5万元饲料押金分别于2018年8月23日、9月3日二次共计转款341480元给被告人卢全喜。 2018年7月13日，龙岩市公安局永定分局对该案立案侦查，并于同月16日对龙岩市永定区农业局移送的氯霉素片21瓶予以扣押。同月30日，被告人卢全喜经龙岩市公安局永定分局民警电话通知后到案接受调查。2019年8月22日，被告人杨斐萍在福州火车站被福州铁路公安处福州车站派出所民警抓获，同月24日，被告人庄信椿到南靖县公安局龙山派出所投案。 2020年2月20日，被告人庄信椿在值班律师提供法律帮助的情况下签署认罪认罚具结书，自愿认罪认罚。公诉机关建议对被告人庄信椿判处有期徒刑二年六个月至三年，并处罚金，后于同年7月24日对其调整量刑，建议对被告人庄信椿判处有期徒刑一年六个月至二年，并处罚金。 另查明，被告人卢全喜2010年12月8日因犯非法买卖爆炸物罪被龙岩市永定区人民法院判处有期徒刑十年六个月，2017年1月18日刑满释放。 原审认定以上事实的证据如下： （一）物证 扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品说明与照片，证实2018年7月16日龙岩市公安局永定分局对龙岩市永定区农业局移送的从被告人卢全喜、杨斐萍的牛蛙养殖场处查获的氯霉素片21瓶予以扣押。 （二）书证 1.受案登记表、立案决定书、户籍证明、拘留证、取保候审决定书、逮捕证、羁押证明、违法犯罪前科查证经过、（2010）永刑初字第190号刑事判决书、罪犯档案资料等，证实本案案发、立案时间，被告人卢全喜、杨斐萍、庄信椿身份信息、已达刑事责任年龄、被采取强制措施及违法犯罪前科情况，其中被告人卢全喜2010年12月8日因犯非法买卖爆炸物罪被龙岩市永定区人民法院判处有期徒刑十年六个月，2017年1月18日刑满释放。 2.龙岩市公安局永定分局、福州铁路公安处福州车站派出所及南靖县公安局龙山派出所出具的到案经过、归案情况说明，证实2018年7月30日，被告人卢全喜经龙岩市公安局永定分局民警电话通知后到案接受调查。2019年8月22日，被告人杨斐萍在福州火车站被福州铁路公安处福州车站派出所民警抓获，同月24日，被告人庄信椿到南靖县公安局龙山派出所投案。 3.龙岩市永定区农业局涉嫌犯罪案件移送函、调查报告及移送的案件材料，含中国渔政龙岩市永定区大队制作的渔业行政处罚立案审批表、卢全喜的询问笔录、现场检查勘验笔录与照片、扣押通知书、抽样取证凭证、告知书，证实2018年7月4日，中国渔政龙岩市永定区大队对被告人卢全喜经营的牛蛙养殖场进行执法检查，现场查扣药品及取样成蛙、幼蛙的情况，并告知被告人卢全喜在案件调查期间不得销售、转移、藏匿养殖场的牛蛙，不得再使用违禁药物饲养牛蛙。 4.农业部第193号公告《食品动物禁用的兽药及其它化合物清单》，证实氯霉素为所有食品、动物禁用药品。 5.龙岩市永定区人民政府关于严禁牛蛙养殖的通告（永政综〔2017〕216号），证实龙岩市永定区人民政府于2017年10月16日发布通知对全区范围内的牛蛙养殖场限期在2017年12月31日前自行退养关闭。 6.银行存款明细账，证实被告人卢全喜账号为62×××99的农村信用社账户于2018年8月23日收到吴某转账20万元，2018年9月3日收到吴某转账141480元。 7.营业执照，证实被告人卢全喜牛蛙养殖场的工商登记注册信息情况。 8.被告人卢全喜的通话基站记录及龙岩市公安局高陂派出所出具的情况说明，证实被告人卢全喜在公安机关取保候审期间外出未报备。 （三）证人证言 1.证人吴某的证言，证实其分别于2018年8月23日转款20万元，9月3日转款141480元给卢全喜，这些钱是其介绍客户到卢全喜牛蛙场购买牛蛙的钱，扣掉卢全喜跟其买的饲料钱，以及其还他的5万元饲料押金。以前讲9万元押金，其中有4万元是杨斐萍介绍漳州那边牛蛙场向其买牛蛙饲料的押金，所以卢全喜只有5万元押金。按照一斤饲料大概养一斤牛蛙，当时牛蛙价钱是10元左右一斤，饲料价钱大概是4元一斤，牛蛙的货款大概是饲料钱的2.5倍，推算其大概卖了20万元左右的牛蛙饲料给卢全喜，其之前共转了两笔钱共34万多的牛蛙货款给卢全喜，扣掉他之前给其的5万元押金还有29万多元牛蛙货款，加上抵掉的饲料钱20万元左右，所以牛蛙货款应该是49万元左右。 2.证人廖某的证言，证实2018年7月4日上午，渔政执法大队配合高陂镇政府工作人员对卢全喜牛蛙养殖场进行拆除，在拆除过程中有对卢全喜牛蛙养殖场的药品仓库进行检查，发现其仓库储存有大量的人用药品，其中有食品动物禁用的兽药氯霉素，当时这些药品全部被当场清点完之后就扣押了，并告知卢全喜不能再使用这些人用药及禁用药，牛蛙不能销售、转移。并于当天下午6点钟左右到卢全喜牛蛙养殖场对其养殖的牛蛙进行抽样，于第二天送往龙岩市出入境检验检疫局综合技术服务中心进行药物残留量检测，主要是检测是否含有氯霉素。2018年7月4下午6点多钟，他们和龙岩市公安局高陂派出所民警一起到卢全喜牛蛙养殖场，看到其中有3个池子里的幼蛙看起来病恹恹的，就对这三个幼蛙的池子随机抽取一个池子进行幼蛙抽样，成蛙是从几个成蛙池随机选择一个池进行抽样，幼蛙和成蛙各抽了3份样品并封起来，一份送检，两份留存。在抽样过程中有进行拍照固定，并让当事人卢全喜在现场抽样取证凭证上签字确认。经龙岩市出入境检验检疫局综合技术服务中心检测，卢全喜牛蛙养殖场里提取的幼蛙氯霉素含量为547.2μｇ／ｋｇ，成蛙氯霉素含量为小于0.1μｇ／ｋｇ。他们给卢全喜做完询问笔录之后，跟卢全喜闲聊的时候，有问卢全喜到底有没有使用氯霉素，卢全喜说那三个有病的幼蛙池子里肯定是使用了氯霉素，成蛙的池子十几天前有使用氯霉素。 3.证人沈某的证言，证实其是中国渔政龙岩市永定区大队的工作人员。2017年8、9月份的时候，其有带朋友赖阳春到卢全喜牛蛙养殖场，其当时还发现养殖场地板上有人用药的标签，其还提醒卢全喜不能使用人用药，当时还特意提醒他尤其不能使用氯霉素，这是犯法的。 4.证人张某的证言，证实其在泉龙医药店工作，卢全喜有到其所在的泉龙药店购买一些阿莫西林，但没有购买氯霉素，经查询其店里的氯霉素销售记录2017年6月1日至今只销售出一瓶。 5.证人许某1的证言，证实其从2015年6月开始到2018年7月是高陂镇的书记，卢全喜于2017年5、6月份开始在高陂镇养殖牛蛙。2017年10月份过后，其有拿禁止养殖牛蛙的通知书去告知过卢全喜，2018年2月份其也有和高陂镇副镇长、包村干部、村主任去过卢全喜养殖场告知其不能再养牛蛙了。 6.证人许某2的证言，证实2017年6月份的时候，卢全喜找到其，说他要养殖牛蛙，叫其能不能帮他租田地，其就帮他跟禾坪组的农户租了农地，具体有多少亩地记不清了。当时卢全喜给了其6000元现金，其就挨家挨户把钱发给禾坪组的农户，从2017年7月1开始，租期3年，总共6000元租金，当时卢全喜已经一次性付清了。卢全喜基本都是自己在养殖的，偶尔会请几个小工来帮忙。牛蛙有生病的时候，有个漳州的女孩子叫“小杨”的会过来指导卢全喜怎么用药来防治牛蛙生病。 （四）被告人的供述和辩解 1.被告人卢全喜的供述和辩解，证实其和“小杨”合伙养殖牛蛙，刚开始其占6份，“小杨”占4份，后来“小杨”请来工人“老张”的时候，“小杨”有分一份给工人“老张”。氯霉素是其自己买的，总共就买了3排，每排10瓶。是“小杨”叫其买的，一斤饲料放3-5粒氯霉素。总共有喂过两次氯霉素，是在渔政执法大队来检查的前几天，具体时间忘记了，连续喂了两天，一天喂一次氯霉素。其有帮忙一起喂过氯霉素，氯霉素是其磨成粉，拌在饲料中，和工人“老张”一起喂给牛蛙吃。牛蛙生病水肿的时候，其会跟“小杨”讲，“小杨”有在的时候会当面跟其或“老张”说怎么使用，不在的时候就在电话里讲。两次喂氯霉素给牛蛙吃的时候，“小杨”都不在场，她都是在电话里跟其讲怎么使用氯霉素。大概在2018年4、5月份的时候，“小杨”有叫人来养殖场收购牛蛙，当时大概卖了3、4千斤，总共卖了两万多元。牛蛙幼苗是其拿钱给“小杨”，她去漳州买来的，总共买了100多万条牛蛙幼苗，花了大概5、6万元，就买了一次。 在渔政执法大队来检查前，有卖了一次大概二万元的牛蛙给吴某介绍来的客户，检查后又卖了两三次牛蛙给吴某介绍来的客户，卖牛蛙的钱都是吴某结算给其的。吴某于2018年8月23日、9月3日分二次转给其30多万，是其卖牛蛙的货款以及之前跟她买牛蛙饲料退回的押金，当时好像给了她5万元饲料押金，双方账目已结清。其没有跟吴某说牛蛙有喂过氯霉素。渔政执法大队检查过后一个月，其认为牛蛙的氯霉素基本排泄掉了，其跟杨斐萍商量好卖牛蛙就跟庄信椿讲，他也没提出意见。 2.被告人杨斐萍的供述和辩解，证实2017年6月份，经其朋友介绍认识了卢全喜，就到他场里看一下，觉得还可以就同意跟卢全喜合伙养殖牛蛙，当时约定前期资金都是卢全喜投入，其负责养殖技术指导，卢全喜占股60%，其占股30%，给其请过来的工人庄信椿10%的股份。2017年7月份，其和卢全喜一起到漳州东山育苗场去购买牛蛙幼苗，当时是卢全喜付的钱。平常都是卢全喜和庄信椿在管理牛蛙养殖场和喂养牛蛙，牛蛙有生病的时候，其才过来指导他们怎么下药治疗。给牛蛙治病的药都是其买来寄给卢全喜的。大概在2018年5月份的时候，其到卢全喜牛蛙养殖场看到有三、四瓶氯霉素放在其寄过来的药品旁边，当时氯霉素是放在箱子里，箱子放在里面那间仓库的角落里。刚开始养殖的时候其就知道不能使用氯霉素了。其当时也没去注意，卢全喜也没说要下氯霉素，其看到养殖场有放氯霉素也没有制止卢全喜使用。其没有看到卢全喜、庄信椿下氯霉素，但是庄信椿有跟其讲过他有给幼蛙下氯霉素。 渔政执法大队检查前有卖出一车还是二车牛蛙给吴某。被执法队查获后，还卖了三车给吴某，具体都是卢全喜跟吴某结算的。向吴某购买牛蛙饲料时有给她押金，听卢全喜讲是五万元还是六万元，结算完扣除饲料钱，卢全喜跟其讲吴某还要退一部分的牛蛙货款及饲料押金回来，其不清楚具体多少。其于2018年8月30日转61580元，9月2日转40000元给吴某，这些钱不是卢全喜养殖场的钱，应该是其介绍漳平一个牛蛙场向她买饲料，通过其跟吴某结算牛蛙饲料的钱。永定区渔政执法大队来检查后，卢全喜打电话给其说禁养时间已经过了，不能再拖，叫其联系饲料商收购走，养殖场水管敲破了，黑网也被砸掉了，没办法再养，其就同意了。吴某不知道这些牛蛙有喂养过氯霉素，其从来没跟她讲过。 3.被告人庄信椿的供述和辩解，证实2017年6月中旬，因其老婆给杨斐萍的孙子当保姆，杨斐萍就跟其老婆讲叫其给她打工，一个月两千元，其答应了。2017年7月初，杨斐萍带其到龙岩市永定区许佳山帮卢全喜喂养牛蛙，卢全喜说每个月给其1700元，其觉得太少，卢全喜就说给其10%的股份作为奖励，其就答应了。前期资金都是卢全喜投入的，卢全喜占股60%，杨斐萍占股30%，还有10%的股份给其作为奖励，后期就自负盈亏。其和卢全喜都在牛蛙养殖场里干活，其平常住在场里，都是其在喂养牛蛙及打杂，卢全喜是老板，主要负责管理，有时也会过来帮忙喂养牛蛙。杨斐萍主要是技术指导，牛蛙生病的时候，他们打电话给杨斐萍告诉她牛蛙生病的情况或拍图片给杨斐萍看，杨斐萍有空就会亲自过来指导下药，没空的时候也会在电话里指导下药。其记得有阿莫西林、雷尼替丁、恩诺沙星、氯霉素等。这些药有时候是杨斐萍带过来的，有时候是卢全喜带过来的，氯霉素都是放在里面那个房间里，以前都没有盖住。2018年7月渔政执法大队来检查的时候，卢全喜有拿一块木板去盖住。 氯霉素是杨斐萍教其下的，一斤饲料放3粒氯霉素。杨斐萍说牛蛙生病比较严重的时候，要下氯霉素，至于为什么要下氯霉素其不清楚，杨斐萍叫其下氯霉素其就下。杨斐萍跟其讲怎么使用氯霉素的时候，卢全喜也在场，他也知道怎么使用氯霉素，氯霉素基本都是卢全喜用机器磨成粉后，搅拌在饲料里，其再挑去喂给牛蛙吃，卢全喜有时候也会帮忙喂。他们喂药都是按照杨斐萍的要求喂的，她说下什么药就下什么药。第一次大概是在2018年5月份中旬，当时早上和晚上都有喂，每次都是喂120斤饲料，每次都放360粒氯霉素。大概就喂了3-4次，每次都是早晚各喂一次。最后一次喂氯霉素给牛蛙幼蛙吃刚好是渔政执法大队来检查的前几天，当时杨斐萍叫其喂点氯霉素和阿莫西林给幼蛙吃，要喂两天，当天晚上和第二天早上喂完氯霉素，第二天下午其有事就先回老家了，回家之前，其跟卢全喜交代，说杨斐萍有交代晚上和隔天早上都要喂氯霉素给牛蛙吃，卢全喜说他会去喂。这3-4次喂氯霉素给牛蛙吃，卢全喜每次都有在场，因为他要把氯霉素磨成粉再搅拌在饲料喂给牛蛙。杨斐萍第一次有在，后面几次记不起来了。 杨斐萍有跟其讲过，氯霉素是禁药，要慎重使用、少用，卢全喜也在场，其搞不懂禁药是什么意思，其只是打工的，杨斐萍叫其使用就用。渔政执法大队来检查前有卖出去一车，渔政执法大队检查之后有卖出去两三车，最后一车是在2018年7月11号卖出去的，卖完其就回家了。都是卖给“吴总”，卖出去的这些牛蛙都有使用过氯霉素。渔政执法大队检查之后，卢全喜、杨斐萍决定要卖出去，有跟其说牛蛙要拿来卖，其说会不会触碰法律，卢全喜说不会，其就没再说什么了。 （五）鉴定结论 龙岩市出入境检验检疫局综合技术服务中心出具的检测报告、检验检测机构资质认定证书，证实取样送检的幼蛙中氯霉素含量为547.2μg/kg，成蛙氯霉素含量小于0.1μg/kg。 （六）勘验、检查、辨认笔录与照片 1.辨认笔录与照片，证实：（1）经被告人卢全喜辨认，被告人杨斐萍是其牛蛙养殖场的合伙人“小杨”；被告人庄信椿是其牛蛙养殖场的小工“老张”。（2）经被告人杨斐萍辨认，购买牛蛙的老板是吴某；（3）经证人张某辨认，被告人卢全喜是在其药店购买阿莫西林的男子；（4）经证人许某2辨认，被告人杨斐萍是漳州姓杨的女士，也是卢全喜的合伙人。 2.龙岩市公安局永定分局治安管理大队制作的现场辨认笔录与照片，证实被告人卢全喜辨认牛蛙养殖场的情况、辨认存放氯霉素的位置、辨认自称购买氯霉素的药店以及辨认渔政执法大队提取牛蛙送检的养殖池的情况。 原审认为，被告人卢全喜、杨斐萍、庄信椿在牛蛙养殖期间添加法律、法规规定的所有食品动物禁用药品氯霉素及人用药，三被告人的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，公诉机关指控的罪名成立，予以确认。根据《最高人民法院、最高人民检察院》第九条第一、二款规定，在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。关于本案氯霉素等禁用药品的使用范围及是否属于情节严重的问题，现有证据仅有被告人庄信椿一人当庭供述称在养殖过程中将氯霉素用于所有牛蛙，而被告人卢全喜、杨斐萍对此均予否认，均称只用于生病的牛蛙；虽经结算，被告人卢全喜收到牛蛙货款29万余元，但公诉机关未提供充分证据证实对外销售的牛蛙全部均有投喂氯霉素等禁用药品，故公诉机关以牛蛙销售金额达到29万余元作为指控三被告人的行为属于情节严重的标准，证据不足，不予认定。被告人卢全喜曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年之内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人庄信椿在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人庄信椿主动到公安机关投案，能如实供述犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人卢全喜虽经公安机关通知后自行到案，但在公安机关已掌握犯罪事实的情况下直至2019年9月2日第十二次供述才交代使用氯霉素喂养牛蛙的犯罪事实，缺乏如实供述的及时性，依法不能认定为自首，但鉴于其此后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。综合三被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第九条第一、二款、第十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人卢全喜犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二十万元（此款应于本判决生效后十日内缴纳），上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先前羁押的十日，即自2019年8月8日起至2023年10月28日止。）二、被告人杨斐萍犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十八万元（此款应于本判决生效后十日内缴纳），上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月22日起至2023年8月21日止。）三、被告人庄信椿犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元（此款应于本判决生效后十日内缴纳），上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月24日起至2021年6月23日止。）四、龙岩市公安局永定分局扣押的氯霉素片二十一瓶，予以没收，随案存查。 上诉人卢全喜上诉称：一审量刑过重，罚金过高。上诉人是刑满释放后为了缓解家庭生活压力，而从事养殖牛蛙，为了更好的养殖牛蛙，邀请了杨斐萍作为提供技术指导的合伙人，上诉人文化程度低，对氯霉素的作用知之甚少，基于对杨斐萍的信赖，才会对所养殖的其中小部分的牛蛙使用氯霉素。且出售时，喂食氯霉素的小部分牛蛙所含氯霉素的含量也是极其微量的，不会对人体机能构成严重的影响，也没有造成较坏的结果，对社会产生的危害较小。上诉人自愿认罪，具有坦白情节，认罪态度好，请求二审改判较轻刑罚。 上诉人卢全喜的辩护人的辩护意见：一审量刑过重，罚金过重。上诉人卢全喜一审当庭自愿认罪，具有坦白情节。上诉人喂食氯霉素的牛蛙只是小部分，交易金额不过三万元，一审判决的罚金过高。 上诉人杨斐萍上诉称：一审量刑过重，罚金过高，请求二审改判上诉人杨斐萍三年以下有期徒刑，并适用缓刑。理由：上诉人杨斐萍在共同犯罪中所起的作用、罪责明显小于同案人卢全喜，且其系初犯，自愿认罪，具有坦白情节，直至案发，也未获得任何好处。投喂氯霉素的部分牛蛙，在出售的时候其氯霉素含量低微，可以忽略不计，从结果看，也并未对他人人体健康造成任何危害后果。 上诉人杨斐萍的辩护人的辩护意见：对原判认定上诉人杨斐萍犯生产、销售有毒、有害食品罪的定性以及事实均无异议。但对其量刑过重、罚金过高，未充分体现罪责刑相适应原则，请二审法院予以纠正，对上诉人杨斐萍从轻处罚。归案后，上诉人杨斐萍能够如实供述其主要犯罪事实，且在一审庭审中也表示自愿认罪，上诉人杨斐萍对自身的犯罪行为有了深刻的反省，也取得了教训。上诉人及其家属表示愿意倾尽家里所有，筹借款项缴交罚金。建议对上诉人杨斐萍适用缓刑。 二审经审理查明上诉人卢全喜、杨斐萍及原审被告人庄信椿生产、销售有毒、有害食品的犯罪事实与一审一致，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，证据的取得与来源合法，能够证明本案事实，予以认定。 另查明，在二审审理期间，上诉人杨斐萍的家属代为缴交罚金人民币10万元。 本院认为，上诉人卢全喜、杨斐萍及原审被告人庄信椿在牛蛙养殖期间添加使用禁用药品氯霉素及人用药，上诉人及原审被告人的行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。关于量刑问题，原审以证据不足为由，未采纳公诉机关关于上诉人及原审被告人的行为达到情节严重标准的指控，并在5年以下量刑，已经作出了有利于被告人的认定和量刑。原审综合上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度所作的量刑适当。原判适用法律正确，审判程序合法。上诉人及其辩护人的诉辩意见均不能成立，不予采纳。鉴于上诉人杨斐萍的家属在本案二审审理期间代为缴交罚金人民币10万元，有一定的悔罪表现，可在原判刑罚的基础上酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第九条第一、二款、第十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803刑初30号刑事判决第一项即对上诉人卢全喜定罪量刑部分判决、第三项即对原审被告人庄信椿定罪量刑部分判决、第四项即对扣押的氯霉素片的处理部分判决。 二、撤销福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803刑初30号刑事判决第二项即对上诉人杨斐萍定罪量刑部分判决。 三、上诉人杨斐萍犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十八万元，上缴国库。（已缴纳十万元，余款八万元应于本判决生效后十日内缴纳） （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月22日起至2023年6月21日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长 童大标 审 判 员 袁 鸣 审 判 员 贺 维 二〇二〇年十月十二日 法官助理 李 美 书 记 员 黄兰兰 附：本案所适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全辆缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。 在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。 第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。