云南省昭通市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云06刑终354号原公诉机关云南省威信县人民检察院。上诉人（原审被告人）王永胜，男，生于1974年10月13日，汉族，云南省威信县人，初中文化，无业，住威信县。因本案于2019年9月16日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于威信县看守所。上诉人（原审被告人）胡帅，绰号“大幺哥”、“大和尚”，男，生于1986年2月10日，汉族，云南省威信县人，小学文化，无业，住威信县。因本案于2019年9月16日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于威信县看守所。上诉人（原审被告人）罗光龙，绰号“双龙咡”，男，生于1989年5月22日，汉族，云南省威信县人，初中文化，无业，住威信县。因本案于2019年9月16日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于威信县看守所。上诉人（原审被告人）吴健松，曾用名吴化兵，绰号“吴小兵”、“吴小胖”，男，生于1994年8月20日，汉族，云南省威信县人，小学文化，无业，住威信县。因本案于2019年10月2日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于威信县看守所。上诉人（原审被告人）魏光聪，绰号“电脑”，男，生于1974年11月6日，汉族，云南省镇雄县人，初中文化，无业，住镇雄县。因本案于2019年9月16日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于威信县看守所。上诉人（原审被告人）董洪雄，绰号“镇雄”，男，生于1985年9月2日，汉族，云南省镇雄县人，小学文化，无业，住镇雄县。因赌博于2019年9月16日被威信县公安局行政拘留15日；因本案于2019年9月28日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于威信县看守所。云南省威信县人民法院审理威信县人民检察院指控原审被告人胡国社（2020年9月2日死亡）、王永胜、胡帅、罗光龙、吴健松、魏光聪、董洪雄犯开设赌场罪一案，于2020年8月5日作出（2020）云0629刑初62号刑事判决。宣判后，原审被告人王永胜、胡帅、罗光龙、吴健松、魏光聪、董洪雄不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，2019年9月上旬至2019年9月15日期间，被告人胡国社、王永胜、胡帅、罗光龙等人，组织邀约赌博人员在威信县坳口村民小组、河坝村核桃树村民小组开设赌场赌博四次，赌博方式为用纸牌打“三公”，被告人胡国社、胡帅、王永胜、魏光聪、董洪雄在赌博过程中坐庄守门，被告人罗光龙、吴健松充当保利儿负责发牌抽水（在赌资中提成），胡某2、胡某1等人参与“钓鱼”赌博，汪某、宗剑等人在赌场里放水（向赌博人员提供赌资）。每次赌博抽取3000元的场地费、放哨费等开支，抽取4000元的组织费由组织赌博的人员分配，再抽取两个保利儿的费用一人1000元的工资，剩下的水钱（门子股）由坐庄的人平均分配，具体如下：一、2019年9月上旬的一天晚上，胡国社、王永胜、胡帅等人在威信县民小组胡帅岳母魏某1（曾用名魏开凤）家中开设赌场赌博。其中，胡国社守一门、胡帅守一门、王永胜守一门，罗光龙、吴健松当保利儿负责发牌和抽水。抽得的水钱中，一项3000元的场地费等开支由胡帅去处理，但魏开凤实际未得到场地费。一项4000元的组织费，胡国社、王永胜、罗光龙各分得1000元。吴健松、罗光龙保利儿工资每人1000元。剩余水钱由坐庄守门的胡国社、王永胜、胡帅等人平分，胡国社分得2000多元。二、2019年9月10日晚上，胡国社、王永胜、胡帅等人在威信县民小组胡帅岳母魏某1（曾用名魏开凤）家中开设赌场赌博。其中，胡国社守一门、胡帅守一门、王永胜守一门、魏仁刚守一门（未参与分成）。汪某等人在赌场向胡国社等人供水，罗光龙、吴健松当保利儿负责发牌和抽水。抽得的水钱中，一项3000元的场地费等开支由胡帅去处理，但魏开凤实际未得到场地费。一项4000元的组织费，胡国社、王永胜各分得1000元，罗光龙分得500元。吴健松、罗光龙保利儿工资每人1000元。剩余的水钱由坐庄守门的胡国社、王永胜、胡帅等人平分，胡国社、王永胜分得2000元左右。三、2019年9月14日晚上，胡国社、王永胜、胡帅等人在威信县水田镇河坝村核桃树村民小组姜某家中开设赌场赌博。其中，胡国社守一门、胡帅守一门、王永胜守一门、魏光聪和董洪雄合股守一门。罗光龙、吴健松当保利儿负责发牌和抽水，胡某2、胡某1等人参与“钓鱼”赌博。抽得的水钱中，一项3000元的场地费等开支由胡帅去处理，但姜某实际未得到场地费。一项4000元的组织费，胡国社、王永胜、罗光龙各分得1000元。吴健松、罗光龙保利儿工资每人1000元。剩余的水钱由坐庄守门的人平分，胡国社、王永胜、胡帅分得2000元左右，魏光聪、董洪雄各分得1000元左右。四、2019年9月15日晚上，胡国社、王永胜、胡帅等人在威信县水田镇河坝村核桃树村民小组唐成家中开设赌场赌博。其中，胡国社守一门、胡帅守一门、王永胜守一门、魏光聪和董洪雄合股守一门。罗光龙、吴健松当保利儿负责发牌和抽水，唐成提供赌场和放哨，胡某2、胡某1、郑长春、王应强、陈科举、陈祥勇、肖俩发等人参与“钓鱼”赌博。罗光龙、吴健松当保利儿提前各分得工资1000元，当时抽得的水钱16000余元。当天23时许，威信县公安局民警赶到现场将胡国社、王永胜、胡帅等二十七人当场抓获，当场查获没收无主赌资128197元，没收董洪雄赌资4025元、郑长春赌资1602元、陈科举赌资260元、王应强赌资30元，扣押胡帅现金人民币10040元、胡某2现金人民币200元、胡某1现金人民币78元。被告人魏光聪曾因在威信县参与赌博，于2018年2月13日被公安机关给予行政拘留十日，并处罚款一千元。被告人董洪雄因参与2019年9月15日的赌博，被公安机关行政拘留十五日（时间自2019年9月17日至2019年10月1日），并处罚款三千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月28日被威信县公安局刑事拘留。董洪雄被实际执行行政拘留十一天。原审法院根据上述查证事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第一、三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡国社犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人王永胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人胡帅犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人罗光龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。五、被告人吴健松犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人魏光聪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。七、被告人董洪雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。八、对本案扣押的七部手机依法予以没收；对现场查获扣押的被告人胡帅的现金人民币10040元，依法予以收缴，上缴国库。宣判后，原审被告人王永胜、胡帅、罗光龙、吴健松、魏光聪、董洪雄不服，向本院提出上诉。王永胜上诉称，其未参与抽水获利的决议，系受胡国社、罗光龙邀约参与犯罪，系从犯，未起组织作用，只是参与赌博，原判认定抽水获得二万元与其供述不一致，量刑与认罪认罚具结书严重不符，请求从轻处罚。胡帅上诉称，其是受胡国社安排的，应当认定为从犯；其只是参与赌博；没有分得组织费，胡国社拿给其处理的3000元场地费，其拿了1000元给姜玉雄，姜玉雄否认得到场地费不属实；其在共同犯罪中所起作用较小，且属初犯、偶犯；请求从轻处罚。罗光龙上诉称，其不是开设赌场的组织者、领导者，更不是收益者，是受雇参与发牌，无证据证实其参与找场地、发牌、找放哨的人、安排人提供服务等，没有参与抽头渔利及分后面的利润，其行为不构成开设赌场罪而是赌博罪。原审法院在庭审中主动示意公诉机关提高量刑建议，极其不公。原判量刑过重，请求从轻处罚。吴健松上诉称，其自愿认罪认罚，且签署了认罪认罚具结书，其有自首情节，系从犯，公诉机关的量刑建议是一年以上一年五个月以下，原判量刑过重，请求从轻处罚。魏光聪上诉称，原判认定其被行政拘留十日及陈祥勇是给其供水钱的水公司不属实，其签了认罪认罚具结书，但原判超出了量刑建议，请求从轻处理。董洪雄上诉称，原判超出了认罪认罚具结书量刑建议量刑。经审理查明，原判认定2019年9月上旬至2019年9月15日期间，胡国社（已死亡）及原审被告人王永胜、胡帅、罗光龙等人在威信县坳口村民小组、河坝村核桃树村民小组开设赌场，采用纸牌打“三公”的方式组织邀约赌博人员赌博，并由胡国社、胡帅、王永胜、魏光聪、董洪雄坐庄守门，罗光龙、吴健松充当保利儿负责发牌抽水（在赌资中提成），胡某2、胡某1等人参与“钓鱼”赌博，汪某、宗剑等人在赌场里放水（向赌博人员提供赌资）。每次赌博抽取3000元的场地费、放哨费等开支，抽取4000元的组织费由组织赌博的人员分配，再抽取两个保利儿的费用一人1000元的工资，剩下的水钱（门子股）由坐庄的人平均分配的事实清楚。有经一审庭审质证的受案登记表、立案登记书，户口证明，抓获经过，刑事判决书、行政处罚决定书、行政拘留回执、罚没收据，证人汪某、王某、白某、魏某2、胡某1、胡某2、魏某1、姜某、滕某等人的证言，辨认笔录及照片，手机微信聊天记录、转账记录、微信支付交易明细，扣押决定书、扣押清单，通话清单，物证手机及七原审被告人的供述与辩解等证据在卷佐证。认定犯罪事实的证据，经一审庭审质证，证据来源合法，证明内容客观真实，且与本案事实相关联，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）王永胜、胡帅、罗光龙、吴健松、魏光聪、董洪雄与胡国社（原审被告人，已死亡）以营利为目的，开设赌场组织邀约多人参与赌博的行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。在共同犯罪中，原审被告人胡国社、王永胜、胡帅、罗光龙分别负责寻找赌博场地、制定抽头渔利规则、对赌场人员进行分工、邀约人员参与赌博，提供赌博用具、并分取“水钱”等，地位作用较大，系主犯；在主犯当中，胡帅、罗光龙的地位作用又较胡国社、王永胜轻，在量刑时应有所区别。但由于原审被告人胡国社在审理过程中死亡，本院已另行裁定对其犯开设赌场罪终止审理，不追究其刑事责任。原审被告人吴健松、魏光聪、董洪雄受邀约参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。应根据各人在共同犯罪中的地位作用苛处刑罚。被告人胡国社、王永胜、罗光龙、魏光聪、董洪雄到案后如实供述主要犯罪事实，有坦白情节；被告人吴健松有自首情节。胡国社、王永胜、罗光龙、吴健松、魏光聪、董洪雄自愿认罪认罚可从轻处罚；胡国社、魏光聪有犯罪和违法前科，应酌情从重处罚。上诉人魏光聪因本案被行政拘留十一天，应当折抵刑期。关于六上诉人所提不构成开设赌场罪及原判量刑过重等上诉意见，经查，胡国社等人为牟取非法利益，为赌博人员提供场所和赌博用具，邀约赌博人员聚众赌博，制定抽头规则，并安排人员发牌、参与赌博、抽头渔利、向赌博人员放高利贷，所设赌场虽有流动性，但在一定范围内具有开放性，符合开设赌场罪的特征，应以开设赌场罪定罪处罚。关于六上诉人的行为是否属于情节严重的问题。经查，2006年6月29日实施的《中华人民共和国刑法修正案(六)》第十八条将开设赌场罪从原来的赌博罪中分立出来作为单独罪名，并增设了“情节严重”的量刑幅度。此后，2010年8月31日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》以及2014年3月26日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称两个《意见》）先后对办理网络赌博犯罪案件和利用赌博机开设赌场案件认定“情节严重”的情形作了规定，但对于利用纸牌、麻将等赌具开设实体赌场的案件如何认定“情节严重”没有相关司法解释规定，上述两个《意见》也没有明确规定对于其他开设实体赌场的案件可以参照适用《意见》的规定。因此，对于上述两个《意见》以外其他开设赌场的犯罪行为是否达到了刑法所规定的“情节严重”的刑罚幅度，应当结合具体案件情况，从犯罪的事实、性质和情节等方面综合分析。就本案而言，胡国社及六上诉人开设赌场的行为应当认定为情节严重。主要表现在：第一，从经营规模来看。虽前三次参赌人数无法查清，但仅2019年9月15日被抓获当日就抓获参赌人员27人，经营规模较大。第二，从非法抽头渔利情况和涉赌资金量看。王永胜等人开设的赌场每次赌博抽取3000元的场地费、放哨费，抽取4000元的组织费，两个保利儿的费用每人1000元，抽取金额较大；前三次涉赌资金虽无法查清，但仅2019年9月15日被抓获当日现场查获的赌资就达144432元，足见其涉赌金额较大。综上所述，六上诉人的上诉意见均不能成立。原判审判程序合法、认定事实清楚，适用法律正确、量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判第二至八项。本裁定为终审裁定。审判长  张雪峰审判员  张钦鹏审判员  吴 艳二〇二〇年十月十四日法官助理范美在书记员黄雯