辽宁省西丰县人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽1223刑初75号公诉机关辽宁省西丰县人民检察院。被告人周某1，男，1980年4月27日出生于湖北省天门市，汉族，本科文化，农民，捕前住湖南省长沙市XX区XXX路XXX号XX花园X座XXXX（户籍所在地：湖北省天门市XX镇XX村****）。因本案于2019年10月13日被抓获，同年10月16日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于西丰县看守所。辩护人车兵，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被告人周某2，男，1989年5月23日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，农民，现住湖北省天门市XX镇XX路**附**（户户籍所在地：湖北省天门市XX镇XX村****）因本案于2019年10月14日被抓获，同年10月16日被刑事拘留，同年11月22日被取保候审。被告人吴某，男，1988年12月2日出生于江西省萍乡市，汉族，大专文化，农民，现，现住湖南省长沙市**XX大道XXXX府XX-XXX籍所在地：江西省萍乡市上栗县XX镇XX村X街XXX号）。因本案于2019年10月13日被抓获，同年10月16日被刑事拘留，同年11月22日被取保候审。辩护人张三平，北京盈科（长沙）律师事务所律师。辽宁省西丰县人民检察院以辽铁西检公诉刑诉（2020）68号起诉书指控被告人周某1、周某2、吴某犯非法经营罪，于2020年7月16日向本院提起公诉。本院审查后，于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西丰县人民检察院指派检察官韦忠嗣、检察官助理张科辉出庭支持公诉，被告人周某1及其辩护人车兵、被告人周某2、被告人吴某及其辩护人张三平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2018年6月至2019年10月，被告人周某1在经营湖南诺盈信息科技有限公司期间，未经国家有关部门批准，周某1通过杨某某1（另案处理）在香港远大国际期货公司（信管家）已开通账户，由杨某某1给周某1开通了在香港远大国际期货公司的代理账号，周某1相继发展被告人吴某等人作为其下级代理，并通过员工杨某某2、被告人周某2等人帮助下级代理所招揽的客户在香港远大国际期货公司进行期货交易，周某1等人从客户每手交易手续费中抽取提成。经铁岭陆丰合伙会计师事务所专项审计，周某1代理客户入金总额人民币12,808,000.00元，其中通过被告人周某2帮助银行转帐368万元。2017年10月至2019年8月间，被告人吴某在经营江西省萍乡市顺通投资咨询有限公司期间，未经国家有关部门批准，先后成为“万赢E期宝”期货平台和被告人周某1经营的“信管家”期货平台的下级代理，在代理期间，吴某招聘刘某（已不起诉）等人担任业务员，让业务员通过微信等招揽客户，从交易手续费中抽取提成。其中刘某通过微信介绍西丰县居民代某入金354,500.00元，代某亏损338,288.00元。案发后，被告人吴某赔偿了代某全部损失。经审查，吴某代理客户入金总额人民币582,500.00元，吴某获利65,238.78元。2019年10月13日，被告人周某1、吴某在湖南省长沙市岳麓区麓谷花园A4栋楼下被公安机关抓获；2019年10月14日，被告人周某2在自家被公安机关抓获。对上述指控，公诉机关提供了微信聊天及转账记录；银行交易流水等书证；证人杨某某1、张某等人证言；被害人代某陈述；铁岭陆丰合伙会计师事务所专项审计报告；刘某的供述及被告人周某1、周某2、吴某的供述与辩解等证据材料。公诉机关认为被告人周某1、周某2、吴某的行为构成非法经营罪。被告人周某1系主犯，被告人周某2、吴某系从犯。认罪认罚。要求依照《中华人民共和国刑法》二百二十五条第（三）项、第二十五条一款、第二十六条一款、第二十七条之规定处罚。建议判处被告人周某1有期徒刑二年，并处罚金三十万元；建议判处被告人周某2有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金二万元；建议判处被告人吴某有期徒刑八个月缓刑一年，并处罚金十万元。被告人周某1对公诉机关指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人辩称，周某1的行为不构成非法经营罪。一、周某1的行为是期货配资，不属于经营期货的行为，不应以经营期货进行定性。期货配资欠缺“违反国家规定”的前提，应以法无明文规定予以出罪。期货配资行为仅是一般违法行为，应以刑法谦抑性予以出罪。二、周某1在公诉方被指的非法经营中没有违法所得即获利，判处罚金刑就失去了前提和依据。三、起诉书认定周某1代理客户入金人民币12,808,000.00元，存在错漏，不能说明周某1经营额。审计报告数据采集不完整，审计方法不科学，鉴定结论不合理。周某1帮助银行转账的368万元，有大部分是出金，只有一小部分入金，审计部门全部计入入金不合理。周某1转给杨某某1的资金，现在还有182万元在杨某某1父亲杨某某3账户中，没有进入香港远大公司账户，没有进行期货操作。杨某某2账户曾用于发工资、挪用、借款等业务，不应计入非法经营数额。应查清周某1公司有多少资金通过杨某某1进入香港远大期货公司，并作为判决的依据。四、公诉机关应当追究周某1的合伙人，体现刑法面前人人平等原则。五、如果法院认为周某1构成非法经营罪，其具有如下从轻处罚情节：对亏损较重的客户积极赔偿、亏损经营，社会危害性不大；归案后如实坦白供述案情，认罪态度诚恳；无前科、无不良记录、属于偶犯、初犯；真诚认罪认罚；周某1家属赔偿代某损失13万元；犯罪情节较轻，符合缓刑条件，请判处周某1适用缓刑。被告人周某2对公诉机关指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人吴某对公诉机关指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人辩称，吴某行为不构成非法经营罪，对公诉机关指控犯罪事实有异议，吴某经营万赢E期宝是否构成犯罪公诉机关提供证据不充分，关于检察院认定数额问题，公诉机关认定338,288.00元里面没有包括万赢E期宝和信管家亏损证据，审计报告仅对代某入金统计，没有对出金统计，以周某1对吴某的转账认定吴某获利情况，吴某和周某1还存在借贷等资金往来，不能按照转账数额认定获利数额，所以不应判处罚金。经审理查明，2018年6月至2019年10月，被告人周某1在经营湖南诺营信息科技有限公司期间，未经国家有关部门批准，周某1通过杨某某1（另案处理）在香港远大国际期货公司已开通账户，由杨某某1给周某1开通了在香港远大国际期货公司的代理账号，周某1相继发展被告人吴某等人作为其下级代理，并通过员工杨某某2、被告人周某2等人帮助下级代理所招揽的客户，通过“信管家”期货交易软件办理开户、入金、出金等业务，在香港远大国际期货公司进行期货交易，周某1等人从客户每手交易手续费中抽取提成。经铁岭陆丰合伙会计师事务所专项审计，周某1代理客户入金总额人民币12,808,000.00元，其中通过周某2帮助银行转帐368万元。2017年10月至2019年8月间，被告人吴某在经营江西省萍乡市顺通投资咨询有限公司期间，未经国家有关部门批准，先后成为“万赢E期宝”期货平台和被告人周某1经营的“信管家”期货平台的下级代理。在代理期间，吴某招聘刘某（已不起诉）等人担任业务员，让业务员通过微信招揽客户，从交易手续费中抽取提成。其中刘某通过微信介绍西丰县居民代明在“万赢E期宝”和“信管家”期货平台进行期货投资。经铁岭陆丰合伙会计师事务所专项审计，代明入金354,500.00元；吴某代理客户入金总额人民币582,500.00元，获利65,238.78元。2019年10月13日，被告人周某1、吴某在湖南省长沙市岳麓区麓谷花园A4栋楼下被公安机关抓获；2019年10月14日，被告人周某2在自家被公安机关抓获。案发后，被告人周某1、吴某赔偿了代某全部投资损失并取得谅解。本院确认的上述事实，有公诉机关提交，并经当庭举证、质证的下列证据予以证明：代明与助理小陈、月雅等微信聊天记录截图、微信转账记录截图；吴某中国银行卡收取手续费情况说明、协助查询财产通知书、吴某中国银行卡交易流水；代某微信转账明细；刘某微信转账明细；代某中国农业银行卡交易流水、邮政银行卡交易流水、中国银行卡交易流水；杨某某3、周某2、周某1、杨某某2、罗某某、肖某某、周某某、张某某、范某某、杨某银行卡交易流水；证人杨某某1、张某等人证言；铁岭陆丰合伙会计师事务所对杨某某3、吴某、代某等账户部分交易情况专项审计报告；被告人周某1、周某2、吴某的供述；代某陈述；公安机关关于案件来源及抓捕经过的说明；被告人户口户口证明；诉决定书；赔偿协议、刑事谅解书；西丰县公安局刑警大队情况说明等。上述证据，证与证、证与供相互印证，证据之间形成证明体系，所证实的内容客观真实，证据与被证明的案件事实之间具有客观关联性，证据来源合法，均予采纳。本院认为，被告人周某1、周某2、吴某未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控事实和罪名成立。关于辩护人主张被告人不构成犯罪的意见。根据我国《期货交易管理条例》第十五条第二款规定：未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务。本案被告人周某1通过在他人期货交易账户（作为母账户）下开通子账户，发展吴某等下级代理来招揽客户，通过“信管家”期货交易软件，在其子账户进行开户、投资国际期货交易，周某2辅助周某1为客户办理入金、出金等业务，吴某通过微信、直播、发布虚拟交易盈利截图等方式吸引客户，为客户办理开户、入金、出金等期货业务，并从每手交易中收取手续费。周某1、周某2、吴某为客户办理开户、提供交易通道、接受客户指令进行入金、出金，并从每手交易中收取手续费等行为，属于经营期货业务范畴。未经国务院期货监督管理机构批准，其行为属于非法经营期货业务，侵害市场管理制度、扰乱市场管理秩序。周某1非法经营额达12,808,000.00元、周虎368万元、吴林582,500.00元，属于情节严重，均已达到刑事立案标准。故对辩护人的相关意见不予采纳。关于辩护人对周某1经营数额的异议，有周某1关于向杨某某1入金的相关供述、杨某某1等证人证言、周某2等相关人员银行转账流水相互佐证，铁岭陆丰合伙会计师事务所在此基础上所做审计报告，程序合法、内容客观，辩护人主张没有事实依据，不予采纳。关于辩护人主张周某1归案后坦白供述罪行、没有前科、偶犯、初犯，请予从轻处罚的意见，予以采纳，本案量刑时已充分考虑。关于辩护人主张对周某1适用缓刑的意见，因周飞犯罪数额较大，犯罪情节严重，不宜适用缓刑，该意见不予采纳。关于辩护人主张吴某经营“万赢E期宝”定罪证据不足问题，根据吴某供述、代某陈述、刘某证言及代明与刘某微信聊天记录等证据证实，“万赢E期宝”为期货交易软件，吴某在未经国家有关主管部门批准情况下，代理该平台，吸收客户，提供开户等期货交易服务，属于非法经营期货业务的行为。关于辩护人对吴某违法所得的异议，有吴某、周某关于返佣的供认、银行转账流水、专业会计审计报告等相互佐证，辩护人主张没有事实依据，不予采信。关于辩护人对代某损失的异议，有微信转账及与刘洁等人聊天记录、银行流水及专业会计审计报告等证据佐证，且被告人已在庭前与代某达成赔偿协议，认可并赔偿了代某全部经济损失，辩护人意见没有事实依据，不予采纳。对辩护人的其他辩护意见，没有相关事实、法律依据，本院不予采纳。被告人周某1、周某2、吴某构成共同犯罪。周某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；周某2在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚；吴某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人周某1、周某2、吴某到案后，如实供述自己罪行，可以从轻处罚；认罪认罚，可以依法从宽处罚。被告人周某1、吴某向代某退还违法所得、赔偿全部经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。被告人周某2、吴某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，经委托社区矫正部门调查评估，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下：一、被告人周某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元（罚金限判决生效后第二日起十日内交纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月13日起至2021年10月12日止。）二、被告人周某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）三、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金十万元（已缴纳）。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省铁岭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审判长 梁晓莉审判员赵春利人民陪审员杨淑艳二〇二〇年十月二十日法官助理杨超书记员王梓丞