山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2221号 上诉人（原审被告）：赵帮文，男，汉族，1968年9月20日出生，住四川省南部县，现住永济市。 委托诉讼代理人：张亚飞，山西弘明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李占红，男，汉族，1970年2月17日出生，住山西省永济市。 委托诉讼代理人：王盼，山西衡霄律师事务所律师。 原审被告：杨桂珍，女，汉族，1971年4月5日出生，住四川省南部县。现住永济市。 上诉人赵帮文因与被上诉人李占红买卖合同纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2020）晋0881民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赵帮文上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决查明的事实清楚。一审判决认定：“永济市花漾年华南山华城复工组接手后，案涉房屋7-1-301号、16-1-502号、6-2-201号、7-2-202号置换后户主均为李占红，且均领取了钥匙”。这说明：政府委托的复工组也一致认可置换后的四套房子的所有权均为李占红所有。二、一审判决部分说理不清。“涉案四个房屋有两个房屋予以认定以房抵债；另两个房屋因《关于对永鑫房产南山华城项目专项审计的报告》中没有显示不予认可”。该报告是永济市政府组织委托运城高新会计事务所有限公司作出的（运城高新鉴[2015]0021号）专项审计的报告，是解决数量、价款问题；复工组关于案涉四套房屋（7-1-301号、16-1-502号、6-2-201号、7-2-202号）确认置换后户主均为李占红，是解决所有权问题。四套房屋所有权都归了李占红。三、被上诉人李占红不享有诉权。四套房已抵顶了李占红的1228000元砖款，债权债务消灭。房屋业已交付，上诉人与被上诉人之间的债务已基于以房抵债的履行方式归于结清，双方之间的权利义务关系消灭。没有产生新的债权，李占红不享有诉权。四、以物抵债法律有明确规定。《最高院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》：17.当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。《全国法院民商事审判工作会议纪要》44.当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。一审法院对以物抵债的四套房屋认可两套，不认可两套显属错误。协议是书面的，也可以是口头的，完成了交付，民事行为就有效，且复工组也认可。故请求二审法院依据事实和法律，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人李占红辩称，根据一审查明的事实，上诉人对欠答辩人砖款的事实无异议，然上诉人以已与答辩人达成协议，用南山华城的房屋抵顶了答辩人的债务，答辩人所诉债权已消灭为由，上诉请求判决驳回答辩人的诉讼请求，其主张不成立，具体理由如下：1.法院应判决支持答辩人的诉讼请求。最高人民法院2019年11月8日发布的法（2019）254号《全国法院民商事审判会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第44条对“履行期限届满后达成的以物抵债协议”作出了规定，该规定明确了“以物抵债”协议系诺诚合同，债务履行期限届满后当事人达成的“以物抵债”协议中未明确消灭原债务时，“以物抵债”协议属于新债履行。换言之，债务履行期限届满后当事人签订的“以物抵债”协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务的，应认定系当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。也就是说，债权人为实现其债权，在“以物抵债”协议未履行或者履行不符合约定时，债权人有选择权，即可以请求债务人履行“以物抵债”协议，也可以选择请求债务人履行原债务。根据《九民会议纪要》的上述规定精神，答辩人李占红享有选择权，既可以请求上诉人履行“以物抵债”协议，也可以请求上诉人支付砖款。一审时答辩人起诉请求上诉人支付砖款，符合法律规定，法院应予以支持，然一审法院确判决支持了答辩人的部分请求，明显不当。2.一审法院认定案涉“以物抵债”协议效力不当，二审法院应依法确认案涉“以物抵债”无效。最高人民法院在《九民会议纪要》中，明确说明“人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，……”。本案所涉的“以物抵债”协议涉及的抵债物系商品房，因该商品房未取得预售许可等（缺建设工程规划许可证、预售许可证），根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，因抵债的标的物不具有合法性，故本案“以物抵债”协议，法院应认定无效。3.上诉人主张的“以物抵债”即使成立，但因履行不能，法院对该主张亦应不予支持。根据法律规定，不动产的交付，包括交付+登记，交付+登记不仅是合同义务，也是法定义务。同理，上诉人抵顶给答辩人的标的物为不动产----房屋，上诉人除实际向答辩人交付房屋外，尚需为答辩人办理抵顶房屋的过户登记。因上诉人抵顶的房屋位于南山华城，众所周知，该小区至今，甚至较长时间内将不具备竣工验收条件，也就是说，该小区房屋的过户登记将长期存在严重障碍，上诉人即使能交付房屋，也将不能为答辩人办理过户登记。据此，根据合同法第110条规定，上诉人主张的“以物抵债”因不能履行，法院对其主张应不予支持。据上，一审法院认定案涉“以物抵债”的性质不当，二审法院应判决确认案涉“以物抵债”无效。综上，答辩人选择由上诉人支付其货款，不仅有事实依据，而且符合法律规定，上诉人以债务已“以物抵债”为由主张驳回答辩人的起诉，对此法院应予以驳回。 被上诉人李占红向一审法院诉讼请求：1.请求法院判令二被告偿还原告砖款1228000元及逾期付款利息（利息以本金1228000元为基数，自2013年11月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案的诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2014年9月4日前，被告赵帮文共欠原告李占红1528000元转款，后陆续付款300000元，尚欠1228000元砖款未付。2015年5月12日，原、被告协商作出情况说明“情况说明我叫赵帮文，是南山华城工程队负责人，关于我欠李占红砖款一事，我用公司顶给我的房屋顶账给李占红三套，因合同和收据票号不符，现将三套房作如下说明：合同尚强，7-1-301号王晶13-4-302号杨桂珍16-1-502号（合同和收据人各不符，收据是刘福财）这三套房顶给李占红。工程队负责人赵帮文电话139××××7789李占红：138347138482015年5月12日”。另查明，2015年6月18日，运城高新会计事务所有限公司作出的《关于对永鑫房产南山华城项目专项审计的报告》（运城高新鉴[2015]0021号）显示：永鑫房产南山华城一期抵账房明细，7-1-301号，客户姓名李占红，抵账340225元，备注借款抵全部房款、13-4-302号，客户姓名李占红，抵账257803元，备注借款抵全部房款、16-1-502号，客户姓名李占红，抵账308668元，备注抵赵帮文工程款、6-2-201号，客户姓名韩文，抵账335924元，备注借款抵全部房款。南山华城一期销售情况统计表（正常销售），7-2-202号，客户姓名翟江龙，应收房款252547元，已收房款112547元、欠收房款140000元。后经永济市花漾年华南山华城复工组接手后，现案涉房屋7-1-301号、16-1-502号、6-2-201号、7-2-202号置换后户主均为李占红，且均领取了1把钥匙。 一审法院认为，原告李占红主张被告赵帮文欠其砖款1228000元情况属实，被告应予返还，但原、被告在2015年5月12日，就案涉房屋7-1-301号、13-4-302、16-1-502号达成以房抵债协议，且7-1-301号、16-1-502号房屋均领取钥匙，视为履行了协议约定的交付房屋的义务，按照《关于对永鑫房产南山华城项目专项审计的报告》显示，共抵顶债款648893元。被告虽称已协商将13-4-302号房屋用7-2-202房屋替换，后又将6-2-201号房屋抵顶债款，但并无相关协议予以佐证，故被告所称已用7-2-202、6-2-201号房屋抵顶债款的陈述本院不予认可。因被告逾期付款给原告造成的损失，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，现原告要求按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，本院予以准许。因中间产生过以房抵债的事，故利息可从原告起诉之日起计算。被告赵帮文、杨桂珍系夫妻关系，依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，二被告虽系夫妻关系，但在条据中没有杨桂珍的签字，现原告未提供充分的证据证明该债务用于二被告夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示。故对原告要求被告杨桂珍承担共同清偿责任的请求本院不予支持。被告杨桂珍经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告赵帮文于判决生效后十日支付内支付原告李占红砖款579107元及逾期付款利息（利率以本金579107元为基数，自2020年1月4日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告李占红的其他诉讼请求。案件受理费7926元，由原告李占红负担4188元，由被告赵帮文负担3738元。 本院二审期间，上诉人赵帮文提交花漾年华南山华城复工组出具的证明一份，证明上诉人在南山华城有16-1-502号、6-2-201号、7-1-301号、7-2-202四套房屋的所有权，证明四套房子已经转让给了被上诉人李占红，钥匙李占红已经领走。被上诉人李占红质证认为，涉案房屋没有预售许可证和建设工程规划许可证，复工组出具的证明完全无效，上诉人赵帮文本人没有所有权，被上诉人也没有拿钥匙，就是用钥匙看了一下房。对上诉人二审提交的证据，本院认定如下：花漾年华南山华城复工组出具的证明能够证明建设方欠赵帮文工程款并用以上四套房屋抵账，赵帮文享有该四套房屋所有权，且赵帮文同意将该四套房屋转让给李占红，但不能证明本案双方已就抵顶事项达成合议。二审查明事实同一审基本一致。 本院认为，从一二审查明事实看，本案双方对赵帮文欠李占红砖款1228000元无异议。2015年5月12日，上诉人赵帮文与被上诉人李占红就案涉房屋7-1-301号、13-4-302、16-1-502号达成以房抵债协议，该协议内容能够确定双方就以房抵债达成合意，系双方的真实意思表示，且7-1-301号、16-1-502号房屋已履行，应予以认定。 关于6-2-201号、7-2-202号房屋，上诉人认为根据一审时永济市花漾年华南山华城复工组出具的登记表和二审时上诉人提交的复工组出具的证明，可以认定以上两套房屋经抵顶后户主已变更为李占红，被上诉人李占红认为案涉以房抵债协议无效，对该两套房屋抵顶不予认可。根据一审法院调查，永济市政府委托的运城高新会计事务所有限公司作出的《关于对永鑫房产南山华城项目专项审计的报告》显示，6-2-201号、7-2-202号客户姓名并非李占红，同时因上诉人并无相关书面协议等证据支持其主张，而被上诉人不予认可，双方各执一词，故上诉人关于以上两套房屋抵顶债款的主张应不予支持。 关于被上诉人李占红认为案涉以房抵债协议无效问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，因被上诉人李占红未上诉，且被上诉人无证据证明该协议损害国家、集体或者第三人利益，故该问题不属于本案二审审理范围。 从以上分析看，一审法院从维护协议效力以及市场交易的安全和稳定考虑，从公平角度出发，根据本案实际，从赵帮文欠李占红砖款1228000元中，减去两套房屋抵顶债款648893元，判决上诉人支付被上诉人李占红砖款579107元及逾期付款利息，并驳回李占红的其他诉讼请求较为适当。 综上所述，上诉人赵帮文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9591.07元，由上诉人赵帮文负担。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  杨云芳 审判员  李满良 二〇二〇年十月二十七日 书记员  梁媛媛