江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6536号上诉人（原审被告）：陶开爵，男，1960年1月26日出生，汉族，住南京市秦淮区。被上诉人（原审原告）：董兆明，男，1957年11月30日出生，汉族，住南京市建邺区。上诉人陶开爵因与被上诉人董兆明提供劳务者致害责任纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初13272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。上诉人陶开爵，被上诉人董兆明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶开爵上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判。二、董兆明承担诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认定事实和证据采信有误。一审法院认定陶开爵与董兆明存在劳务关系错误。案涉公寓由南京三元色商贸有限公司独立经营，不应混淆。将陶开爵认定为案涉公寓管理负责人是偷换概念。2.陶开爵为公寓营销人员，主要负责公寓房屋每年九月开学季的南理工学生入住工作。公寓的工作内容具有其特殊性，入住完成后也就是简单的宿管工作、水电维护相关服务工作，无需常设人员。3.陶开爵与张虎山为小学同学，张虎山愿意组织人员包下这一块劳务工作，故陶开爵向三元色公司推荐了张虎山；该项劳务相关人员全由张虎山的中学同学、曾经的合作伙伴和亲戚组成，人员的去留均为张虎山决定。甚至董兆明受伤后，张虎山还要董兆明来上班，做一些轻便工作。4.董兆明等劳务人员报酬经过陶开爵的帐户转发是因为三元色公司财务要求，发放报酬一律转账方式，防止董兆明等人因年岁大，不记得而产生纠纷。陶开爵只是代转关系，无论何因都与陶开爵无关。5.不应由陶开爵去证明系三元色公司委托陶开爵向董兆明等人发放工资。所有宿管人员的去留均由张虎山负责，董兆明因工作无关的事宜与他人发生纠纷而受伤，一审法院判决董兆明败诉有失公正。董兆明辩称，1.张虎山只是介绍人，其每天工作由陶开爵安排。陶开爵安排张虎山，张虎山安排其;有时陶开爵在微信中进行安排。现在张虎山被陶开爵开除了。2.陶开爵直接给其发放工资，而且所收的房租也是让交给陶开爵。3.陶开爵在推卸责任，董兆明对一审判决的责任比例也有意见，但考虑到年纪大就没有上诉。董兆明向一审法院起诉请求：判令陶开爵赔偿其医疗费3531.05元、误工费12000元、护理费6000元、营养费3000元、住院伙食补贴200元、交通费300元、精神损害赔偿金2000元、二次手术费2000元，合计29031.05元。一审法院认定事实如下：董兆明与张虎山系亲戚关系，陶开爵与张虎山系同学关系。2017年12月，董兆明经张虎山介绍至胜利村路××公寓××宿舍管理及水电维修工作，每月工资3000元。2019年6月9日7时左右，董兆明在Ｊ52公寓前台跌倒受伤，随后董兆明至医院治疗，急诊诊断为“右手无名指骨折”。次日，董兆明入住江苏省第二中医院住院治疗。2019年6月11日，江苏省第二中医院为董兆明行“右手无名指中节指骨骨折切开复位内固定术”。6月13日，董兆明出院，出院医嘱为：注意休息，伤口定期换药，术后两周拆线，石膏固定1月，嘱其抬高制动，适量功能锻炼。董兆明受伤后未再到Ｊ52公寓工作。一审另查明：董兆明2018年1月至2018年12月期间的工资由陶开爵直接转账给董兆明，2019年1月至3月期间的工资由陶开爵妻子李荣华代为转账，2019年4月至6月期间的工资由张虎山以现金形式发放给董兆明。董兆明、陶开爵双方关于是否存在劳务关系存在争议，董兆明认为双方存在雇佣关系，三元色公司从来没有向董兆明发放过工资，工作安排及工资发放都是由陶开爵负责的。陶开爵坚称双方不存在雇佣关系，董兆明应自行确认其与三元色公司或者张虎山是否存在雇佣关系。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，陶开爵系J52公寓管理负责人，自2018年1月起至2019年3月期间，陶开爵一直通过个人银行账户或通过李荣华账户向董兆明按月发放工资，张虎山的工资亦由陶开爵直接转账发放，即使董兆明2019年4月至6月期间工资由张虎山发放，亦不能证明张虎山与董兆明存在劳务关系。此外，陶开爵亦未提供充分证据证明其系受三元色公司的委托向董兆明按月发放工资。故一审法院认定陶开爵与董兆明存在劳务关系。董兆明在工作时间摔倒受伤，陶开爵否认董兆明受伤与工作存在因果关系的，应提供相应证据予以反驳。本案中，陶开爵辩称董兆明受伤系因与他人发生口角时脚踢空而摔倒所致，与工作无关，但陶开爵未能提供相应的证据予以证明，对陶开爵的抗辩意见不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”董兆明未能尽到谨慎注意义务，在工作中受伤，自身亦存在一定的过错。综合考虑双方的过错程度，一审法院酌定陶开爵对董兆明的损失承担60%赔偿责任。关于董兆明的损失，结合各方当事人举证、质证情况，一审法院查明并认定如下：关于医疗费，董兆明主张3531.05元,董兆明提供了相应的票据予以证明，一审法院予以认定。关于误工费，董兆明按照3000元/月主张四个月，共计12000元。参照《误工期、护理期、营养期评定规范》，指骨骨折（手术治疗）误工期一般为30-90日，结合疾病诊断证明及董兆明的年龄等因素，一审法院认定董兆明的误工损失为9000元（3000元/月×3个月）。关于护理费，董兆明按照100元/天主张60天，共计6000元。参照《误工期、护理期、营养期评定规范》，指骨骨折（手术治疗）护理期一般为20-30日，综合考虑董兆明受伤情况及年龄等因素，一审法院认定董兆明的护理费损失为1200元（60元/天×20天）。关于营养费，董兆明按照100元/天主张30天，共计3000元。参照《误工期、护理期、营养期评定规范》，指骨骨折（手术治疗）营养期一般为20-30日，综合考虑董兆明受伤情况及年龄等因素，一审法院认定董兆明的营养费损失为600元（30元/天×20天）。关于住院伙食补助费，董兆明主张按照40元/天计算5天，共计200元。综合考虑董兆明伤情及住院情况，一审法院对董兆明该项主张予以认定。关于董兆明主张的交通费300元，因董兆明未提供相应的票据予以证明，根据董兆明治疗情况，一审法院酌情认定为50元。关于董兆明主张的二次手术费2000元，因该项费用尚未实际发生，一审法院对该项主张不予认定。关于精神损害赔偿金2000元，董兆明系右手无名指中节指骨骨折，该项主张于法无据，一审法院不予认定。综上，董兆明损失如下：医疗费3531.05元、误工费9000元、护理费1200元、营养费600元、住院伙食补助费200元、交通费50元，共计14581.05元。根据陶开爵对董兆明损失承担60%的赔偿比例，陶开爵应赔偿董兆明损失共计8748元。一审法院判决：陶开爵于判决生效之日起十日内赔偿董兆明各项损失共计8748元。二审中当事人未提供新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为:陶开爵与董兆明之间是否存在劳务关系，一审判决陶开爵赔偿董兆明8748元有无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于陶开爵与董兆明之间是否存在劳务关系。本案中，陶开爵系案涉公寓管理负责人，自2018年1月起至2019年3月期间，陶开爵一直通过其个人银行账户或通过其妻李荣华的账户向董兆明按月发放工资。陶开爵虽上诉称只是代转关系，但对此并未提供充分证据证明其系受三元色公司的委托向董兆明按月发放工资，故一审法院认定陶开爵与董兆明存在劳务关系并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，陶开爵作为接受劳务的一方，应承担安全教育、安全保障义务。董兆明在工作中受伤，陶开爵未提供证据证明其对董兆明的安全尽到了保护义务，故对董兆明的受伤应当承担相应的责任。同时，董兆明作为具有完全民事行为能力的成年人，是自身人身安全的第一责任人，董兆明在工作中未能尽到谨慎注意义务导致受伤，自身亦存在一定的过错。综合考虑双方的过错程度，一审法院酌定陶开爵对董兆明的损失承担60%赔偿责任，并在此责任比例基础上判决陶开爵赔偿董兆明8748元并无不当。故对陶开爵的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人陶开爵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人陶开爵负担。本判决为终审判决。审判员  羊震二〇二〇年十月十九日书记员  魏璇