广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1940号 上诉人（一审被告）：广西和森基业投资有限公司，住所地广西壮族自治区北海市四川路西侧江苏路北侧蔚蓝家园超市第****房，统一社会信用代码：91450500MA5L1F8M20。 法定代表人：林进权，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：徐海超，广西万益（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾浩珂，广西万益（北海）律师事务所实习人员。 被上诉人（一审原告）：何叙岚，女，1988年11月4日出生，汉族，住江苏省无锡市南长区。 委托诉讼代理人：胡泊，河南广奥律师事务所律师。 上诉人广西和森基业投资有限公司（以下简称“和森公司”）因与被上诉人何叙岚合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2020）桂0503民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 和森公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、双方当事人建立的是居间服务合同关系，通过上诉人的居间服务，北海市和欣地产有限公司（下称“和欣公司”）与被上诉人建立的是商品房买卖合同关系。一审法院适用《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条不当得利的规定判定本案中上诉人与被上诉人的基础法律关系，显然错误。被上诉人填写的《和居•壹海江山 -2- 选房确认单》（下称“确认单”)明确记载：“原总价1100434元，成交总价880347元，团购费5万元，不退费，不更名，不退款……置业顾问梁燕杰，销售经理张施恩”足以证明被上诉人以优惠价购房并自愿支付团购费5万元。此后，被上诉人支付团购费5万元，并以上述确认单确定的优惠后成交总价向和欣公司实际购买了商品房。双方当事人之间形成居间服务合同关系，且上诉人已完成居间服务。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条关于居间合同的规定，双方之间的居间服务合同关系是双方真实意思表示，未违反法律、法规禁止性规定，合法有效。一审法院适用《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条不当得利的规定，属于适用法律错误。二、被上诉人支付的团购费实质是居间服务费。被上诉人自愿参加上诉人组织的商品房团购活动、自愿为上诉人的居间服务向上诉人支付团购费5万元。被上诉人通过上诉人提供的居间服务，与开发商和欣公司以优惠后成交总价880347元签订了《商品房买卖合同》（预售）。上诉人促成被上诉人以优惠价购买涉案房屋，居间服务已完成，上诉人有权依约定收取居间服务费。除上述5万元团购居间服务费外，上诉人未向被上诉人收取其他任何费用，未违反《商品房销售管理办法》第二十八条的规定。三、被上诉人与和欣公司的涉案商品房预售合同并未解除，被上诉人以“已发函解除合同”为由要求上诉人退还团购费及利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据。即使被上诉人与和欣公司解除涉案房屋的《商品房买卖合同（预售）》，也不构成上诉人与被上诉人之间的居间合同关系无效或解除，无权向上诉人追回已经支付的居间服务费。 被上诉人何叙岚辩称：一、双方当事人之间不存在居间服务关系。上诉人未向被上诉人提供居间服务，其真实身份地位也未向被上诉人表明，双方之间不具有达成居间服务的一致意思表示。被上诉人是自己前往开放商的售楼部买房，商品房买卖合同上显示的也是开发商的公章。在销售人员不表明身份的情况下，被上诉人有理由相信接待其的销售人员系开发商的员工，其指导的付款行为系购房的流程，而不是居间 -3- 服务。在购房时，被上诉人被告知只有缴纳5万元团购费才有购房的资格，为获得购房资格，被上诉人便支付了5万元的团购费，接着又在同一销售人员的指导下支付了购房定金5万元。期间，销售人员并未告知团购费系居间服务费，且从上诉人提供的选房确认单上也能看出双方之间并没有居间服务的意思表示。二、上诉人的上诉请求、事实和理由缺乏法律依据。一审时已查明，上诉人系开发商的代理销售方，根据《商品房销售管理办法》第二十八条的规定，受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。所以，上诉人作为开发商的代理销售方，以提供居间服务的名义向购房者收取团购费的行为违反了上述规定，上诉人应将团购费5万元退还给被上诉人，并按国家规定的标准支付利息。 何叙岚向一审法院起诉请求：一、判决和森公司返还何叙岚支付的购房团购费5万元以及利息暂定3500元（以5万元为基数，自2018年3月22日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；2、本案诉讼费由和森公司承担。 一审法院判决：和森公司应返还给何叙岚团购费50000元和利息（利息以50000元为基数，自2018年3月22日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。一审案件受理费1138元，减半收取计569元，由和森公司负担。 本院经二审审理认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定可知，在民事诉讼中遵循的是谁主张谁举证的原则，举证不能的应承担不利的法律后果。本案中，和森公司主张双方之间成立居间服务关系，案涉50000元实际系何叙岚应支付的居间服务费，并在二审中提供了 -4- 《和居壹号认购协议书》与《关于和居壹号东院小区项目团购费的情况说明》予以证明。本院认为，首先，《和居壹号认购协议书》仅能证实系何叙岚向和欣公司购买案涉房屋，该协议书中并未载明何叙岚与和森公司之间系居间服务关系，亦未载明何叙岚所支付的“团购费”50000元系居间服务费，《关于和居壹号东院小区项目团购费的情况说明》系和欣公司出具的，而涉及本案居间服务费纠纷的当事人系和森公司与何叙岚，和欣公司仅系案涉房屋的开发商，其所出具的情况说明并不能充分证实双方当事人之间系居间服务关系，以及案涉“团购费”50000元系居间服务费；其次，和森公司主张其在一审时提交的确认单上所载明的“团购费50000元，不退房，不更名，不退款”就系双方协商一致成立居间服务关系，及居间服务费为50000元，但何叙岚对此予以否认，和森公司未能提供双方签订的书面协议或是其他充足的证据证实双方之间就成立居间服务关系作出了真实意思表示，以及何叙岚同意向和森公司支付居间服务费50000元，亦未能对为何将居间服务费载明为“团购费”进行合理解释。另，一审时，和森公司法定代表人已自认系何叙岚来到售楼部购买房屋，和森公司的工作人员进行接待，二审时又称系何叙岚前往其公司，由公司员工带领何叙岚前往售楼部购买房屋，但在二审期间未能提供充足的证据推翻其自认的事实，也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定的应准许当事人在法庭辩论终结前撤销自认的情形。本案中现存的证据不能证实和森公司的员工在接待时已向何叙岚说明身份，其所提供的服务系居间服务，而考虑到何叙岚系前往售楼部购买涉案房屋，在相关接待人员没有说明身份的情况下，其有理由相信接待人员系开发商员工；最后，根据本案的证据以及和森公司一审时的自认，可证实其与和欣公司之间系委托代理关系，即由和森公司负责代理销售和欣公司的房屋，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定可知，案涉确认单系对和欣公司发生法律效力，该单据上所载明的“团购费”不具有能够证实双方当事人之间成立居间服务关系 -5- 以及“团购费”即系居间服务费的证明力。综上情况，本院认为，上诉人主张本案双方当事人之间成立居间服务关系以及双方约定居间服务费为50000元证据不足，其请求本院不予支持。 根据《商品房销售管理办法》第二十八条“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用”的规定，以及北海市住房和城乡建设局于2018年5月8日印发的《通告（进一步规范商品房销售行为的相关事项）》（北建房〔2018〕120号）中亦明确了商品房销售企业不得以团购费、诚意金、指标费等名义收取商品房买卖合同价款以外的费用，本案中，和森公司在代理销售案涉房屋时收取何叙岚购房团购费50000元违反上述规定，据此，何叙岚要求退还团购费50000元及资金占用期间的利息，于法有据，本院予以支持。一审法院判决和森公司返还何叙岚团购费50000元和利息（利息以50000元为基数，自2018年3月22日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）并无不当，本院予以维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人和森公司的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1138元，由上诉人广西和森基业投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆振益 审 判 员 王雅新 审 判 员 侯远婕 -6- 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 甘家栋 书 记 员 陈旖琦