河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫01民终13470号上诉人（一审原告）：王永军，男，汉族，1975年2月5日出生，住郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：虎子鑫，河南昭惠律师事务所律师。委托诉讼代理人：范子彦，河南昭惠律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郑州地产集团都市开发有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务内环路******。法定代表人：索虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘国强，大沧海律师事务所郑州分所律师。委托诉讼代理人：何新增，大沧海律师事务所郑州分所律师。被上诉人（原审被告）：河南省兴华建安工程有限公司，住所地林州市采桑政，住所地林州市采桑政府院**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：丁华，该公司经理。委托诉讼代理人：王良中，河南致建律师事务所律师。上诉人王永军因与被上诉人郑州地产集团都市开发有限公司（以下简称郑州地产公司）、河南省兴华建安工程有限公司（以下简称兴华建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初4441号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法独任审理了本案。本案现已审理终结。王永军上诉请求：请求撤销一审裁定，指令河南省郑州市管城回族区人民法院审理王永军与郑州地产公司、兴华建安公司建设工程施工合同纠纷一案。事实和理由：一审法院认为“权利和义务应当对等。实际施工人依据法律规定可在欠付工程价款范围内向发包人主张权利，该权利基于发包人与承包人之间的合同关系而产生，发包人对承包人的抗辩应当适用于实际施工人，否则势必对发包人的诉讼权利造成损害。”，认定事实错误，且适用法律错误。一、一审法院裁定“原告应受郑州地产公司与兴华建安公司签订的《建设工程施工合同》仲裁条款的约束”，属于法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，本案中，实际施工人王永军对发包人郑州地产公司主张支付建筑工程款及利息，属于法定权利。该规定设立目的是为了保障实际施工人的合法权益，使实际施工人向发包人主张权利有法可依。然而，实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，因此，不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。一审法院裁定驳回上诉人起诉并未考虑上诉人能否通过申请仲裁方式来实现自己权利，无疑是架空了上诉人享有的该法定权利。二、一审法院裁定“实际施工人依据法律规定可在欠付工程价款范围内向发包人主张权利，该权利基于发包人与承包人之间的合同关系而产生”认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。本案中，上诉人作为实际施工人有权以发包人为被告主张权利，向人民法院起诉。因此，上诉人行使这一权利是基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，并非基于合同关系提起诉讼。三、一审法院裁定“发包人对承包人的抗辩应当适用于实际施工人，否则势必对发包人的诉讼权利造成损害”，既无事实依据，也无法律依据。本案中，管辖权是程序性的权利，不涉及实体权利。发包人对承包人在实体审理中的抗辩，不会因实际施工人通过何种方式主张权利而产生影响，更不会因此遭受损害。一审法院以上诉人通过诉讼方式向发包人行使法定权利，会对发包人的诉讼权利造成损害为由，作出“发包人对承包人的抗辩应当适用于实际施工人，否则势必对发包人的诉讼权利造成损害”，结论是错误的。综上所述，一审法院认定王永军应受郑州地产公司与兴华建安公司签订的《建设工程施工合同》仲裁条款约束，既无事实依据，也无法律依据。且被上诉人郑州地产公司对承包人兴华建安公司的抗辩权利完全可以在诉讼过程中得以实现，根本不存在侵害其利益的情况。恰恰相反，驳回王永军的起诉，不允许王永军以实际施工人的身份通过诉讼来行使法定权利，实质上则是对实际施工人法定权利的侵害。因此，一审法院裁定驳回王永军的起诉，认定事实错误，且适用法律错误。恳请撤销郑州管城回族区人民法院（2020）豫0104民初4441号民事裁定，指令郑州市管城回族区法院继续审理郑州地产公司辩称：一审裁定正确，法院对本案没有管辖权，请求依法驳回上诉人的上诉。2015年6月10日签订的《建设工程施工合同》第三部分《专用条款》第20.4条约定：“仲裁或诉讼：因合同及合同有关事项发生的争议，按下列第（1）种方式解决：（1）向郑州仲裁委员会申请仲裁”。郑州地产公司与上诉人之间依法受《建设工程施工合同》仲裁条款的约束，法院依法对本案没有管辖权。具体理由如下：一、上诉人对双方签订的《建设工程施工合同》中的仲裁条款是明知且认可的。1.上诉人在诉状“事实与理由”第二行中已明确自认，上诉人是以“第三人”（兴华建安公司）名义同郑州地产公司签订了《建设工程施工合同》。上诉人自称《建设工程施工合同》的实际签约人，当然应当受《建设工程施工合同》仲裁条款的约束。2.上诉人在诉状中引用《建设工程施工合同》专用条款的多条约定，无论是12.1的合同价格形式，还是12.4的进度款比例，以及合同约定的质保金数额，无不在强调请求郑州地产公司承担责任的同时，也明示了上诉人一方自愿接受《建设工程施工合同》条款约束的意思表示，自然也应当受《建设工程施工合同》仲裁条款的约束。3.上诉人在诉状中明确将兴华建安公司列为“第三人”而非“被告”，尽管在诉讼主体部分有修改痕迹，但未能掩饰其在“事实与理由”部分关于“第三人”的明确表述，充分说明上诉人已将自身视为涉案项目的合同履行主体，自然也应当受《建设工程施工合同》仲裁条款的约束。4.王永军全程参与《建设工程施工合同》的签订。根据兴华建安公司第一次开庭陈述，兴华建安公司与我公司《建设工程施工合同》的签约阶段，王永军全程参与了施工合同的签订，随之以承包人的名义与兴华建安公司签订有《建设工程项目承包责任书》，且王永军在诉状中自认是以兴华建安公司名义同我公司签约。5.涉案项目合同履行过程中，王永军全程参与，是兴华建安公司涉案项目的总负责人，按照监理要求，根据《建设工程施工合同》的约定进行施工。（1）本案工程施工过程中，王永军以兴华建安公司名义出具《施工班组结算单》，与各施工班组进行结算。（2）该类结算单中陈彦生系王永军雇佣的现场负责人，王永军以兴华建安公司项目总负责人身份在结算单上签字。（3）《监理例会会议纪要》载明，王永军委派其现场负责人陈彦生，负责现场施工管理，按照发包人和监理单位的要求，根据《建设工程施工合同》的约定进行施工。（4）陈彦生本人也在9月10日本案第一次开庭时，作为原告的三名旁听人员之一到达法庭。综上，王永军对兴华建安公司与我公司之间的《建设工程施工合同》，全程参与并实际履行，对《建设工程施工合同》约定的仲裁条款是完全知情的，其接受《建设工程施工合同》约定的内容，理应包括合同中约定的争议解决条款。王永军将我公司、兴华建安公司作为共同被告起诉至法院，违背了兴华建安公司与我公司通过仲裁处理双方争议的约定，王永军在本案提起的诉讼明显不符合法定起诉条件，理应予以驳回起诉。二、上诉人即使可以作为实际施工人，其对郑州地产公司享有的权利也限于兴华建安公司对我公司享有的权利范围，无权单方改变我公司与兴华建安公司之间《建设工程施工合同》仲裁条款的约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人的前提是人民法院对发包人和转包人或者违法分包人之间的纠纷具有管辖权。1.根据上述法律规定，上诉人以实际施工人的身份起诉承包人兴华建安公司时，可以追加发包人为共同被告。但我公司只在欠付兴华建安公司工程款的范围内承担责任。因此本案诉争的基础法律关系是我公司与兴华建安公司之间的建设工程施工合同法律关系。上诉人能否依法向我公司主张权利，取决于我公司与兴华建安公司之间的合同关系，同时取决于我公司是否存在欠付工程价款的事实。但根据双方约定，查明上述事实的管辖主体是仲裁机构，并非人民法院。2.虽然上诉人提起的建设工程施工合同纠纷属于人民法院受理民事诉讼的范围，而且本案合同履行地在管城区，上诉人的起诉形式上符合《民事诉讼法》第119条的规定，但上诉人的起诉存在民事诉讼法第124条（二）规定的情形，即：“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。”我公司与兴华建安公司《建设工程施工合同》“专用条款”第20.4条约定，因合同及合同有关事项发生的争议，向郑州仲裁委员会申请仲裁。我公司与兴华建安公司已经明确约定了仲裁条款，双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院管辖范围。该约定属当事人真实意思表示，亦不存在其他无效情形，应为有效条款。因此，如若上诉人仅起诉兴华建安公司，可不受仲裁条款的约束；但上诉人现以实际施工人的身份，向我公司、兴华建安公司共同主张结算和支付工程价款时，应受我公司、兴华建安公司之间《建设工程施工合同》中仲裁条款的约束，上诉人无权单方改变仲裁条款的约定。综上，虽然目前并未经庭审确认上诉人的实际施工人的诉讼主体地位，但即使上诉人依法可以作为实际施工人起诉，其对我公司享有的权利也应限于兴华建安公司对我公司享有的权利范围。上诉人向我公司主张权利具有代位请求的性质，上诉人、我公司之间的关系与兴华建安公司、我公司之间的法律关系具有承继关系。因此我公司与上诉人之间依法应当受《建设工程施工合同》仲裁条款的约束，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第216条的规定：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的”，恳请贵院驳回上诉人的起诉！兴华建安公司辩称：1.一审法院适用法律正确，在兴华建安公司与郑州地产公司郑东新区莆田家园项目的招投标、建设工程施工合同的签订及履行，上诉人王永军一直参与，对兴华建安公司与郑州地产公司双方签订的合同内容及条款是知悉的，该合同中明确约定双方争议解决方式由郑州仲裁委员会进行仲裁，且王永军在向法院提交的起诉状中也明确表示“2015年6月10日原告以第三人名义同签订了建设工程施工合同一份”，根据上述事实，一审法院认定施工合同约定的仲裁条款对上诉人王永军有约束力是正确的。2.上诉人王永军自认为作为实际施工人向法院有主张工程款的权利，且是法定权利，对此兴华建安公司认为王永军有权主张权利与向法院提起诉讼还是向仲裁委员会申请裁决，是不同的概念，一审法院在查明事实的基础上裁定驳回上诉人王永军的起诉并无不当。综上，兴华建安公司认为一审裁定认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院依法裁定驳回上诉，维持一审裁定。王永军向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告建筑工程款23404134.55元及利息（自2018年12月11日起计算至实际支付完毕之日，其中2018年12月11日至2020年1月16日按照银行同期贷款利率以14369738.98元为基数计算；2020年1月17日之后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以23404134.55元为基数计算）；2.判令原告对被告工程折价或者拍卖价款优先受偿；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院经审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款是为保障实际施工人的合法权益，突破合同相对性，使得实际施工人向发包人主张权利有法可依。本案中，发包人郑州地产公司与承包人兴华建安公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定有仲裁条款。该院认为，权利和义务应当对等。实际施工人依据法律规定可在欠付工程价款范围内向发包人主张权利，该权利基于发包人与承包人之间的合同关系而产生，发包人对承包人的抗辩应当适用于实际施工人，否则势必对发包人的诉讼权利造成损害。综上，原告应受郑州地产公司与兴华建安公司签订的《建设工程施工合同》仲裁条款约束，依法向仲裁机构申请仲裁。故原告的本次起诉不符合法定条件，应依法予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项，第一百五十四条第一款第三项、第二款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十五条之规定，裁定：驳回原告王永军的起诉。本院经审查认为：王永军自认其以兴华建安公司的名义与郑州地产公司签订了《建设工程施工合同》，在合同履行过程中，兴华建安公司并未实际施工。根据王永军陈述，可知案涉《建设工程施工合同》名义上的签约主体为兴华建安公司与郑州地产公司，实际上该合同的签约主体为郑州地产公司与王永军。该合同中明确约定当事人的解决争议事项向郑州仲裁委员会申请仲裁，本案中也没有证据证明该仲裁条款的约定无效。故一审裁定驳回王永军的起诉并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员 陈 涛二〇二〇年十月二十三日书记员 赵凌杰