河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1957号上诉人（原审被告、原告）焦作市高新热力有限责任公司。住所地：焦作市高新区黄河大道**。法定代表人：王平安，董事长。委托诉讼代理人：高歌，女，1981年8月30日出生，汉族，住武陟县。系焦作市高新热力有限责任公司工作人员。委托诉讼代理人：张如春，河南星歌律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：牛佩佩，女，1988年1月18日出生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：张洪涛，河南华云律师事务所律师。上诉人焦作市高新热力有限责任公司（以下简称高新热力公司）因与牛佩佩劳动争议纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初1564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高新热力公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判高新热力公司支付牛佩佩工资2160.93元;2、撤销一审判决第二项，改判高新热力公司支付牛佩佩未签订书面劳动合同工资5678.27元；3、撤销一审判决第三项，改判驳回牛佩佩经济补偿金的诉讼请求。4、诉讼费用由牛佩佩承担。事实和理由：1、一审判决高新热力公司支付牛佩佩工资2931.09元，适用法律错误，认定事实错误，导致计算金额错误。一审判决认定牛佩佩的病假期应属于工伤医疗期的认定错误。根据《工伤保险条例》第十七条第二款、《河南省工伤保险条例》第十五条第二款、第三十四条第一款的规定，牛佩佩并未提出工伤申请，也无工伤认定决定，一审判决牛佩佩享受工伤医疗待遇认定错误。牛佩佩上述假期只能以病假认可，按照工资标准的80%发放病假期间的工资，而不应认定为工伤医疗期。并且牛佩佩在提交请假申请时也是以病假理由申请的休假。牛佩佩在2019年10月份实际出勤天数为16.5天，请假5.5天，因未提交住院资料，公司按照事假扣除工资，11月补交住院资料，11月病假天数为7天，10月与11月病假共计12.5天，10月病假工资补在11月发。牛佩佩后来提交住院资料时，公司认可其请假为病假，也将扣除的工资及时的补发到了11月工资内，一审判决10月份工资差额为487.76数额错误，应为384.37元。11月份牛佩佩的转正申请并未被批准，工资标准仍为每月2000元，根据出勤表及工资发放表实际应发工资应为1776.56元。即高新热力公司支付牛佩佩的工资数额应为384.37+1776.56=2160.93元。2、一审判决高新热力公司支付牛佩佩二倍工资金额认定错误。根据第一项理由可知，一审判决对2019年10月份、11月份工资金额认定存在错误，而直接导致二倍工资的金额也是错误的，二倍工资金额应为：2000+1517.34+384.37+1287.36+489.2＝5678.27元。3、一审判决高新热力公司支付牛佩佩经济赔偿金依据错误。牛佩佩在高新热力公司工作并尚处于试用期，后因交通事故受伤住院，但作为公司的总账会计，却不在岗时，未能把工作安排好，耽误了公司的税务申报，导致高新热力公司被税务机关处罚，也正是因为牛佩佩工作的不负责任，公司领导认为该员工工作不认真，缺乏责任心，工作期间账务整理频繁出错，故经公司综合考虑不予转正。一审判决认可牛佩佩给公司造成的损失，却仍然判决公司属于违法辞退牛佩佩，应当支付经济补偿金，判决本身就前后矛盾。因牛佩佩工作的严重失职，给公司造成了重大影响，高新热力公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项、第三项的规定，依法解除与牛佩佩的劳动合同，不需要支付经济补偿金或经济赔偿金。综上所述，一审判决法院认定事实错误，适用法律错误，请求贵院依法查明事实，支持高新热力公司的诉讼请求。牛佩佩答辩称，高新热力公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。牛佩佩向一审法院起诉请求：1、高新热力公司向牛佩佩支付拖欠的2019年10月至11月工资3592.76元。2、高新热力公司向牛佩佩支付因未签订劳动合同的双倍工资7110元。3、高新热力公司向牛佩佩支付经济补偿金1555元。4、高新热力公司向牛佩佩支付医疗期违法辞退原告的经济补偿金3110元。5、高新热力公司为牛佩佩补缴8、9、10、11月的五险一金。6、高新热力公司承担诉讼费。高新热力公司向一审法院起诉请求：：1、高新热力公司不支付牛佩佩双倍工资差额及缴纳社会保险费。2、诉讼费由牛佩佩承担。一审法院查明的事实，2019年8月5日，牛佩佩到高新热力公司处工作，任总账会计职务，双方口头约定试用期三个月，试用期工资每月2000元，转正后每月2538元，双方未签订书面劳动合同，未办理社会保险。2019年11月6日高新热力公司告知牛佩佩被辞退，要求牛佩佩办理相关工作手续的交接。2019年11月30日，双方的工作手续交接完毕。后牛佩佩向市劳动仲裁委申请仲裁，认为高新热力公司在牛佩佩请病假期间辞退牛佩佩，双方未签订书面劳动合同，未办理社保，请求：1、发放工资3592.76元（其中10月被扣病假工资482.76元、11月工资3110元）。2、未签订书面劳动合同双倍工资7110元。3、支付经济补偿金1555元。4、支付违法辞退补偿金3110元。5、补缴2019年8、9、10、11月五险一金。市劳动仲裁委审理后于2019年12月5日作出焦劳人仲案字（2019）第299号仲裁裁决书，裁决如下：一、在本裁决书生效之日起十五日内，高新热力公司支付牛佩佩2019年10月工资482.76元、11月工资1827.36元；二、在本裁决书生效之日起十五日内，高新热力公司支付牛佩佩双倍工资差额5287.36元；三、在本裁决书生效之日起十五日内高新热力公司支付牛佩佩经济补偿金1000元；四、在本裁决书生效之日起十五日内，高新热力公司为牛佩佩补缴2019年8月至11月的社会保险，具体数额以社会保险经办机构核算的为准（其中个人部分个人承担，单位部分单位承担）；五、驳回牛佩佩的其他仲裁请求。仲裁裁决书送达双方当事人后，双方当事人不服，均依法提起民事诉讼。一审法院认为，牛佩佩与高新热力公司之间系劳动关系，双方应按约定及相关法律的规定履行各自义务，对于双方的权利义务，分别评判如下：一、牛佩佩2019年10月24日上班途中受伤后住院治疗，不能正常因工作，参照《工伤保险条例》第三十三条关于停工留薪期内原工资福利待遇不变的规定，高新热力公司支付牛佩佩10月工资差额482.76元，11月工资为2000元÷30天×5天+2538元÷30天×25天=2448.33元，超出部分不予支持。二、关于经济补偿金和违法解除劳动合同的补偿问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”本案中，高新热力公司辞退牛佩佩的主要理由为：“牛佩佩在试用期间没有正确履行职务导致税务机关作出行政处罚。”牛佩佩在交通事故发生后住院治疗，已经通知了高新热力公司，工作上出现的问题不能被认定为严重失职，高新热力公司辞退牛佩佩不符合法律规定，现牛佩佩要求高新热力公司支付经济赔偿金于法有据，予以支持，经济补偿金本院不再支持。其应得赔偿金为：（2000元/月×3个月+2538元/月）÷4个月×0.5个月×2倍=2134.5元，超出部分于法无据，不予支持。三、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”从上述条文中涉及的“未与”、“不与”来看，“未与”是指一种客观状态，是对没有签订劳动合同这一事实的客观描述，与主观心态无关。“不与”是一种主观心理，即主观上不同意、拒绝或反对签订劳动合同。就本案而言，高新热力公司称牛佩佩故意拖延不签订劳动合同，不应支付双倍工资的理由不能成立。牛佩佩应得双倍工资数额为：2000元+2000元+2538元÷30天×25天=6115元。超出部分不予支持。四、关于社会保险问题。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。根据以上规定，社会保险费的征缴涉及缴费数额核定、滞纳金数额核定、是否准许补缴等行政机关职权的行使，牛佩佩要求高新热力公司补缴社会保险的诉讼请求不属于民事诉讼受案范围。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告（互为原告）焦作市高新热力有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（互为被告）牛佩佩工资2931.09元；二、被告（互为原告）焦作市高新热力有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（互为被告）牛佩佩未签书面劳动合同工资6115元；三、被告（互为原告）焦作市高新热力有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（互为被告）牛佩佩经济赔偿金2134.5元；四、驳回原告（互为被告）牛佩佩的其他诉讼请求。五、驳回被告（互为原告）焦作市高新热力有限责任公司的其他诉讼请求。两案受理费减半收取10元，由原告（互为被告）焦作市高新热力有限责任公司负担。二审期间，高新热力公司提交了两组证据，第一组证据为考勤打卡记录，证明牛佩佩在11月份工作天数为14天，而不是一审认定的30天。第二组证据为财务凭证错误情况说明一份，证明牛佩佩在试用期期间工作不负责任，试用期满后公司依法解除劳动合同，不属于违法解除劳动合同。牛佩佩对高新热力公司提交的证据的质证意见为：对第一组证据的真实性没有异议，牛佩佩在11月份就是上了14天班；对第二组证据所显示的财务错误记不清了，因为差旅费报销是出纳管的账，牛佩佩也不清楚是不是自己的责任。本院认为，鉴于牛佩佩对高新热力公司提交的第一组证据的真实性没有异议，本院予以采信。高新热力公司辞退牛佩佩的理由为牛佩佩没有正确履行职务导致税务机关作出行政处罚，而不是财务出现错误，因此高新热力公司提交的第二组证据不能证明高新热力公司所主张的不是违法解除劳动合同事实，本院对高新热力公司提交的第二组证据予以采信。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，牛佩佩于2019年8月5日到高新热力公司工作，双方之间形成了劳动关系。牛佩佩在2019年10月24日在上班途中受伤住院治疗，不能正常工作。牛佩佩所受伤害是在上班途中造成的，虽然没有进行工伤认定，但一审判决高新热力公司支付牛佩佩10月和11月工资差额各482.76元和2000元并无不当之处。用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同，未订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。本案中，高新热力公司未与牛佩佩订立书面劳动合同，故一审判决高新热力公司支付牛佩佩未签书面劳动合同工资6115元是正确的。用人单位在劳动者具有严重违反单位的规章制度和严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害的情形下，可以解除劳动者的劳动合同。本案中，高新热力公司解除牛佩佩劳动关系的理由是牛佩佩在试用期间没有正确履行职务导致税务机关作出处罚决定，从高新热力公司的理由可以看出导致税务机关作出处罚决定是因为牛佩佩没有正确履行职务，而不是牛佩佩严重失职，因此可以认为高新热力公司违法解除牛佩佩劳动关系，一审判决高新热力公司支付牛佩佩违法解除劳动合同的赔偿金2134.5元并无不当。综上所述，高新热力公司的上诉请求，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由高新热力公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢华海审判员  苑海峰审判员  毛富中二〇二〇年十月九日法官助理池成书记员李亚丽