辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终13156号上诉人（原审被告）：张德民，男，1970年1月12日出生，汉族，住址沈阳市和平区。被上诉人（原审原告）：张华，男，1972年1月12日出生，汉族，住址内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：刘焕尧，沈阳市大东区爱心法律服务所法律工作者。上诉人张德民因与被上诉人张华建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初6384号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张德民上诉请求:1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序严重违法。二、本案原被告主体不适格，法院应当依法驳回被上诉人的起诉。三、华展公司未能按照约定期限完工，施工质量存在严重问题，致使润丰公司与华展公司之间至今未能进行工程决算，华展公司主张支付工程款的条件尚未成就。四、润丰公司已支付华展公司工程款48100元，一审认定已支付工程款25000元与事实不符。张华辩称,同意一审判决。上诉人在原审中经过法院合法传唤没有到庭应诉，根据判决的记载视为上诉人放弃了质证和答辩的权利。张华向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程款33000元；2.判令被告承担违约责任，交付违约金5000元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月18日，被告作为发包方（甲方），原告作为承包方（乙方），签订《沈阳协同医院污水处理工程土建施工合同》，合同约定，工程承包范围：原有围挡拆除（施工后恢复），新建建筑安全围挡，现场开挖，制作化类池2×2×2×10个、集水井16个（初步预计实际数量根据现场情况有调整）一体化设备安装、现场管路连接，多余残土外运，现场回填、清理现场交工，甲方提供材料，乙方负责人工费、挖掘机等机械费用，包括残土外运费用。甲方除主材料费（水泥管、集水井、化黄池、一体化设备）外不再支付其他费用；合同价款：本合同为固定总价合同，固定总价为58000，合同价款包含人工费、机械费、设备费、运输费、卸车费、吊装费、安装费、安措费、管理费、利润等为完成本工程所需的一切费用，除此之外，甲方不另行支付乙方其它费用；工程工期：4月18日到5月5日；付款方式:工程结束后一次性支付全部款项。合同签订后，原告如期将工程完工并交付使用，被告分两次向原告支付工程，分别为2018年6月4日通用银行转账方式向原告转账15000元，2018年6月12日通过微信转账方式向原告转账5000元，其余款项至今未支付。另查，根据原告当庭陈述，原、被告签订合同，案涉工程施工医院名称为沈阳协同医院，现更名为辽宁中医悦禾医院。在庭审中，原告将第一项诉讼请求要求被告支付的工程款数额更改为38000元。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的有关规定，当事人有出庭应诉答辩和质证的权利，本案被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了质证和答辩的权利，本院根据原告提供的证据对本案的事实予以认定。原、被告签订的《沈阳协同医院污水处理工程土建施工合同》系双方的真是意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定履行各自义务，现原告作为工程承包方，已将工程施工完毕并交付使用，被告作为发包方应履行其支付工程款的义务，现被告未支付相应款项，属于违约，应当承担违约责任，故对于原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告支付5000元违约金的诉讼请求，因原、被告双方在合同中未就违约金的计算方式及数额进行约定，原告要求被告支付违约金实际上是弥补被告未按期支付工程款给原告造成的利息损失，因双方未办理竣工验收，故从被告支付第一笔工程款时视为被告验收合格工程交付使用，即被告应从2018年6月4日起向原告支付利息。一审法院判决：一、被告张德民于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告张华工程款38000元及利息（利息以38000元为基数，自2018年6月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告张华其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费375元，由被告张德民负担。本院二审期间，上诉人提供新证据对账单及支出收据，证明合同范围内应由张华和华展公司完成工程量，不得已由我方完成，在合同范围内规定的工程量对方没有施工的。理由是这些都是甲方合同范围内的，我方不应当承担责任。被上诉人质证认为，与本案没有关系。被上诉人提供新证据23100元的打款凭证及手写说明。上诉人质证认为，公司没有合同，我方没有委托被上诉人的记录。本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，被上诉人依约履行了施工义务，上诉人应支付被上诉人相应的工程款。关于上诉人提出的一审法院程序违法的问题，一审法院已于2020年4月15日向上诉人邮寄了诉状和传票，邮件被拒收退回，根据《民事诉讼法》第一百四十四条的规定，“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”，因此一审法院不存在程序违法行为，本院对于上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人提出的本案主体不适格的问题，根据双方签订的《沈阳协同医院污水处理工程土建施工合同》的首页发包方处为张德民，承包方处为张华。对此问题，张德民的解释为因为现场没有公章，但如果合同系公司行为，即使现场没有公章，发包人处也应当手写公司的名称，而非个人。另外，落款处载明的甲乙双方签字来看，甲方为张德民，乙方为张华，双方并非签约代表人或项目负责人，而是甲方和乙方，与合同首页的记载吻合。根据合同相对性，被上诉人起诉上诉人要求上诉人支付工程款是依据双方签订的合同，且工程付款均是由张德民向张华进行的工程款支付。张德民主张付款是借款但并未提供证据证明，且与常理不符，本院不予采信。虽然上诉人主张后来双方补盖了公章，但无论从合同注明的发包人与承包人还是合同履行过程来看，本案的主体均为适格主体，本院对于上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人提出的付款条件未成就的问题，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，上诉人已经实际接收并使用案涉工程，故上诉人主张案涉工程未进行验收本院不予支持；其次，上诉人主张被上诉人施工存在问题，根据举证责任分配原则，上诉人的提供的整改通知单及照片真实性无法确认，上诉人提供的微信聊天记录无法确认是工程质量问题还是绿化导致的看不到井盖问题，上诉人应当承担举证不能的不利后果，故本院对于上诉人的主张不予支持。关于上诉人提出的已付款为48100元的问题，上诉人主张除被上诉人提出的25000元外，还于2018年4月25日给付了被上诉人23100元，但被上诉人予以否认，称该23100元为替上诉人垫付的材料费，并提供了收据和转账记录予以佐证，上述证据载明的时间均为2018年4月下旬。根据举证责任分配原则，在被上诉人提供证据证明上述23100元为垫付材料款的情况下，本院对于上诉人的该项主张不予支持。关于一审判决的工程款金额，因二审期间被上诉人自认尚欠工程款为3.3万元，故本院对一审判决予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初6384号民事判决第二项；二、变更沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初6384号民事判决第一项为“张德民于本判决发生法律效力之日起十五日内给付张华工程款33000元及利息（利息以33000元为基数，自2018年6月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；三、驳回当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费375元，由张德民负担300元，张华负担75元。二审案件受理费375元，由张德民负担300元，张华负担75元。本判决为终审判决。审判长  王纪审判员  刘冬审判员  陈铮二〇二〇年十月二十一日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。