江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3525号上诉人（原审原告）：廖冬兰，女，1970年1月8日生，汉族，住江西省定南县。委托诉讼代理人：任晓茜，女，1995年8月27日生，汉族，住江西省定南县，系上诉人女儿。上诉人（原审被告）：定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅，个体工商户，经营场所江西省定南县历市镇工业大道金穗商贸广场。统一社会信用代码：92360728L8502584XM。经营者：邝国强，男，1973年11月26日生，汉族，户籍地江西省寻乌县。委托诉讼代理人：叶阳辉，系该店店长。上诉人廖冬兰与上诉人定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅因劳动争议一案，均不服江西省定南县人民法院（2020）赣0728民初1106号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人廖冬兰的委托诉讼代理人任晓茜、上诉人定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅的委托诉讼代理人叶阳辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖冬兰上诉请求：1.判令定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅立即向上诉人支付补偿金9400元（2350元/月×4个月）；2.判令定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅立即向上诉人补缴工作期间的社会保险费用，如无法补缴应当以现金方式补偿或赔偿；3.判令定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅立即向上诉人进行公开赔礼道歉、消除不良影响；4.本案一审、二审诉讼费等全部费用由定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅承担。事实和理由：一、根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿计算的月工资是指劳动者的平均工资，在本案纠纷发生前，上诉人的月平均工资为2350元，故应当按照2350元进行计算。并且社会保险费是法定义务，定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅未缴纳社保严重损害了上诉人的权益，并且现在也不能进行补缴，这给上诉人造成了不能挽救和弥补的损失，定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅应当立即补缴，如果补缴不了应当通过其他合理途径进行弥补。二、定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅一审陈述以及上诉的事实和理由与客观事实不符，严重歪曲事实，损害上诉人的合法权益。上诉人自2016年5月6日入职，工作期间一直服从安排，从未有过任何违规违纪行为。受疫情影响，2020年2月21日复工，餐厅安排上一天休一天，或上一天休两天，上诉人一直没有意见，服从餐厅工作安排。一直轮班制上到4月3日。4月6日晚上，另外一个班的阿姨被通知裁员，其告知上诉人也在裁员名单上。4月7日早上，上诉人打电话给定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅确定是否裁员，得到肯定回答。4月8日，上诉人去还工衣工帽，拿健康证，和定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅沟通裁员补偿事宜。餐厅提供的短信回去上班截图，都是裁员过后发的。4月15日，餐厅把3、4月份的工资，工衣200元健康证90元的退还费用一起打到工资卡上。定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅在本案起诉后虚假陈述说上诉人违反考勤制度条例，但该条例都是餐厅虚构，也从未给上诉人等员工出示解释过。三、定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅自身行为不合法，还故意四处诋毁上诉人名誉，对上诉人造成了恶劣影响，应当进行公开赔礼道歉、消除不良影响。2020年5月25日，上诉人在榕树下餐吧重新找到工作，因家中有事于6月15日离职。6月18日，榕树下餐吧老板在工作群发了一张与定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅的聊天截图，其劝榕树下餐吧老板不要用上诉人，告知其裁掉了上诉人，工资结清了，上诉人还去起诉他。餐厅亲口承认是他裁员，并非上诉人旷工主动离职。餐厅自身非法裁员、不签订合同、不缴纳社保，不尊重劳动者，还故意四处诋毁上诉人名誉，导致上诉人受到了极大的精神损害，请求法院依法查明事实，要求定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅公开赔礼道歉，消除对上诉人的不良影响。定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人无需支付廖冬兰经济补偿6800元。2.本案一、二审诉讼费由廖冬兰承担。事实和理由：受疫情影响，经相关部门同意上诉人复工后，因疫情原因经营艰难，上诉人拟安排非重点工作人员在家待岗，等疫情过去恢复正常经营后再返岗。上诉人与廖冬兰协商待岗一事，廖冬兰表示理解并与上诉人达成一致。2020年4月7日安排廖冬兰上岗，未来上岗，列为旷工一天。4月10日，为了减轻员工因疫情待岗而遭受的工资损失，上诉人决定全体员工轮值上岗。次日，上诉人处工作人员与廖冬兰电话沟通，并以短信形式通知廖冬兰4月13日返岗。但至4月14日廖冬兰并未返岗，上诉人处工作人员再次发短信通知廖冬兰4月15日返岗，至今未返岗，已违反上诉人考勤制度条例第五条，旷工第二项。廖冬兰至今无回应。待岗期间工衣和健康证押金退还，上诉人支付廖冬兰待岗补贴200元。综上，上诉人并非要与廖冬兰解除劳动关系，而是与廖冬兰协商在家待岗，廖冬兰也同意了，之后上诉人通知廖冬兰返岗，是廖冬兰不回应不返岗，故廖冬兰所诉违法解除劳动关系理由不成立。一审认为“无法认定其符合退休的条件，故双方解除劳动合同后，被告应当支付原告补偿金”，没有事实依据和法律依据，也不成立。廖冬兰的答辩意见与其上诉意见基本一致。定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅答辩称，一、廖冬兰的上诉理由不合理，2020年2月21日相关部门同意，上诉人开始复工，2020年4月初因疫情原因经营困难，具体与我方上诉意见一致。二、与榕树下餐吧老板的微信聊天截图，我发给榕树下餐吧的名字是“廖东兰”，而对方当事人名字是廖冬兰。廖冬兰向一审法院起诉请求：一、判决被告立即向原告支付补/赔偿金14100元（2350元/月×6个月）；二、判决被告立即补缴原告工作期间的社会保险费用；三、本案诉讼费、保全费、公告费等全部费用由被告承担。一审法院认定事实：原告廖冬兰出生于1970年1月8日。原告自2016年5月6日至2020年4月在被告处工作，任厨房阿姨一职，期间双方未签订劳动合同。原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳社会保险。2020年4月27日，原告以被告单方解除劳动合同为由，要求被告支付劳动补偿金以及补缴原告工作期间的社会保险费用。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、2020年4月，原告是否达到了退休年龄；二、被告是否应当支付原告补偿金以及补缴社会保险费用。原告自2016年5月6日在被告处工作，从事厨房阿姨工作岗位，虽双方未签订书面劳动合同，但形成劳动关系。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的…。现原告虽年满50周岁，但双方均未举证原告连续工龄已满十年，故一审法院无法认定其符合退休的条件，故双方解除劳动合同后，被告应当支付原告经济补偿金，按原告在被告处务工时间以及按原告基本工资计算经济补偿金为6800元（1700元/月×4个月）。关于原告要求被告为其补缴社会保险的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第72条规定：“…用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”依据《社会保险费征缴暂行条例》第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”征缴社会保险费用是社会保险经办机构的职责，无论欠缴社会保险费或者拒缴保险费，社会保险经办机构均可依法强制征缴。因此，原告可以通过劳动监察部门、社保征收机构申请解决。故对原告的该诉讼请求不予支持。综上所述，为维护公民的合法权益。一审法院依照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第72条，《社会保险费征缴暂行条例》第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅应于本判决生效后十日内支付原告廖冬兰经济补偿6800元；二、驳回原告廖冬兰的其他诉讼请求。案件受理费10元（已减半收取），由被告定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审审理查明：定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅在2020年2月经批准复工，因疫情影响经营困难，故决定部分非重点岗位员工待岗、轮值上班，2020年4月又决定裁减人员。上诉人廖冬兰得知被裁员后未表示异议但要求给付经济补偿，该餐厅未支付经济补偿。廖冬兰遂于2020年4月24日向定南县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，提出相关仲裁请求，该仲裁委员会以廖冬兰超过法定退休年龄作出不予受理通知。解除劳动关系前，廖冬兰每月实发工资基本上是2350元，偶有低于2350元，但双方均未提交完整的实发工资记录。上述事实，有双方陈述、一审在卷的工资条、银行对账单等证据、廖冬兰二审中提交的微信聊天记录等相互印证，可以认定。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，一、关于解除劳动关系的经济补偿。因疫情影响，定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅裁员并解除与廖冬兰之间的劳动关系，廖冬兰表示同意，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定，可视为双方协商一致解除劳动合同，根据该法第四十六条第（二）项之规定，定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅应当向廖冬兰支付经济补偿。廖冬兰主张其月工资为2350元并提交了部分银行对账单等证据，而定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅未提交完整的工资发放记录，故应当采信廖冬兰的主张，认定其月平均工资为2350元。据此计算，定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅应向廖冬兰支付解除劳动合同经济补偿9400元（2350元/月×4）。定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅主张系因廖冬兰旷工严重违反规章制度而解除劳动合同，无充分证据证明，本院不予采纳。二、社会保险费的补缴不属人民法院劳动争议案件的受理范围，一审判决对此未予处理正确。上诉人廖冬兰二审中提出社会保险费的补偿、赔偿诉求，超出了一审诉讼请求，本院不予审理。三、上诉人廖冬兰提出的名誉侵权相关诉求不属本劳动争议案件的审理范围，本院不予审理。综上，定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；廖冬兰的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分清楚，经济补偿计算错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省定南县人民法院（2020）赣0728民初1106号民事判决第二项，即“驳回原告廖冬兰的其他诉讼请求”；二、变更江西省定南县人民法院（2020）赣0728民初1106号民事判决第一项为：上诉人定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅应于本判决生效后十日内支付上诉人廖冬兰经济补偿9400元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合计30元，由上诉人廖冬兰负担10元，上诉人定南县经典壹玖捌捌时尚餐厅负担20元。本判决为终审判决。审 判 长  宋玉玲审 判 员  沈象筠审 判 员  林 姗二〇二〇年十月十二日代理书记员  徐兰芳代理书记员  管燕梅