湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9534号上诉人（原审原告）：武汉铁路鼎立物业管理有限公司，住所地武汉市武昌区八一路**。法定代表人：张生学，该公司总经理。委托诉讼代理人：詹靖明，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴新军，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉锐星辰商贸有限公司，，住所地武汉市武昌区积玉桥万达广场（**）******法定代表人：刘方洁，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：钟民，湖北泓峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁姣，湖北泓峰律师事务所律师。上诉人武汉铁路鼎立物业管理有限公司（以下简称鼎立物业公司）因与被上诉人武汉锐星辰商贸有限公司（以下简称锐星辰公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初2628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。鼎立物业公司上诉请求：1、请求撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初2628号民事判决并改判支持上诉人全部诉讼请求；2、请求判令一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人负有防止损失扩大的义务，而对2015年10月20日之后的租金不予支持系简单套用合同法的减损规则，未充分理解法律规定和本案事实。第一，具体案情具体分析，上诉人在本案中理论上没有客观上也不可能防止损失扩大。房屋租赁合同纠纷类案件中，在违约方明确通知且不继续占有房屋的情况下，守约方才负有防止损失进一步扩大的义务。在违约方未明确通知且继续占有承租房屋情况下，上诉人理论上没有客观上也不可能防止损失扩大。第二，上诉人不具备防止损失扩大的条件和能力。第三，上诉人主张的合同期限内租金不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十九条中“扩大的损失”，而是合同正常履行情况下上诉人实际可以预期的出租利益。二、一审判决认为双方之间租赁合同对违约金约定不明，而酌定违约金标准为3个月的租金，忽视违约金产生的原因和上诉人实际损失有违衡平原则，系滥用合同法中关于违约金的调整规则。三、一审判决忽视被上诉人未缴纳物业费的客观事实，并对上诉人实际物业费损失不予认定系事实认定错误。首先，上诉人作为既是涉案房屋的出租人也是房屋的物业服务提供方，有权向被上诉人收取租金和物业管理费；其次被上诉人未缴纳物业管理费是其认可的客观事实；另外，案涉租赁合同中已经对房屋面积、物业费标准有清晰的约定，双方之间无需再行签订另外的物业服务合同。故上诉人主张物业管理费合情合理，应当被支持。四、一审判决认为上诉人合理公告行为没有必要，实属是对守约方苛以严重偏离公平原则且超出法律之外的义务，以事后视角加重守约方在合同履行期间注意义务。五、一审时苏倩作为证人出庭，未在庭前三日申请，当庭作证明显有违程序规定，且苏倩作为涉案店铺的实际经营人，与本案的审理结果有高度的利益关联，其证言不应被采信。锐星辰公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。鼎立物业公司向一审法院起诉请求：1．判令锐星辰公司向鼎立物业公司立即支付欠付的房屋租金、物业管理费和电费共计人民币910667.46元；2．判令锐星辰公司向鼎立物业公司立即支付违约金300566元；3．本案公告费（7000元）和诉讼费用由锐星辰公司承担。一审法院认定事实：2014年5月20日，鼎立物业公司受武汉铁路局委托，就武铁佳苑东区商铺（标段9-1）租赁项目，对外公开发布竞争性谈判文件。2014年5月28日，锐星辰公司提交了《谈判响应书》，表示愿意以年租金18万元报价响应租赁面积195.64㎡的9-1号标段商铺用于休闲食品项目经营，并载明：“通信地址：武昌区积玉桥万达广场（二期）9幢3层17号；苏倩；手机号码139××××****”。2014年5月29日，锐星辰公司向鼎立物业公司银行转账支付了20万元谈判保证金。2014年6月13日，鼎立物业公司（作为出租人、甲方）和锐星辰公司（作为承租人、乙方）签订了《租赁合同》，主要约定：1．甲方将其座落于武铁佳苑东区商铺15#上下层的租赁物及附属设施出租给乙方用作经营休闲食品专卖，租赁面积195.64平方米。2．租赁期限共5年，甲方从2014年6月20日起将租赁物交付乙方使用，至2019年6月19日收回；租赁物第一年年租金24万元，第一年实际应付租金为20万元，第二年年租金为24万元，……；租赁物租金按半年支付，合同生效之日起两周内预付半年租金，后续每半年的租金，须于该半年首月5日前缴纳，以此类推。3．乙方在2014年6月20日前向甲方交纳租赁押金4万元。4．乙方经营过程中所发生的水、电费用，按其分装水、电表显示的用量（或者分摊的用量），在水、电供应单位规定的日期按月交纳；乙方物业管理费不在合同租金内，需按3元/㎡·月向所在物业公司缴纳物业费并签订物业服务合同。5．逾期交付租金的，除仍应及时如数补齐外，每逾期一天，按违约部分金额的万分之三偿付甲方违约金；其中，累计拖欠租金达一个月的，甲方有权通知其解除合同，收回租赁物，由此引起的损失由乙方自行承担。6．甲方给乙方贰个月的装修期，在此期间（2014.06.20-2014.08.19）免收乙方租金。《租赁合同》签订后，鼎立物业公司向锐星辰公司交付了商铺，并于2014年7月7日退还了锐星辰公司谈判保证金10654元（已扣除了半年租金12万元、押金4万元、装修保证金29346元）。锐星辰公司将案涉商铺装修后以“果然食品”名称用于对外销售休闲食品，并由苏倩负责具体经营。据苏倩当庭陈述，商铺租金、电费在承租后一直再未交纳，因经营状况不佳，于2015年4月决定结束经营，后通过朋友联系过鼎立物业公司并告知物业公司退场事宜，商铺于2015年5月1日后腾退并上锁。鼎立物业公司在2015年7月得知案涉商铺已关门。鼎立物业公司后联系苏倩未果，于2018年9月12日在《法制日报》刊登公告，主要载明，“锐星辰公司：你公司于2014年6月13日与本公司签订《租赁合同》，……，鉴于你公司拖欠租金的行为，决定与你公司解除合同，本公司一直与你公司联系未果，自本公告见报之日起15日内，双方合同即告解除。请你公司在公告期届满后3日内办理房屋腾退手续，逾期本单位将自行办理腾退手续……”。鼎立物业公司为此支付了公告费7200元。2018年9月29日，湖北省武汉市中星公证处公证员和某物业公司委托代理人一同进入案涉商铺，进行了保全证据公证。一审法院认为，鼎立物业公司与锐星辰公司签订《租赁合同》，建立了租赁合同关系，亦是双方真实意思的表示，且未违反国家有关法律规定，故双方之间的合同关系合法有效，当事人应当按照约定全面履行各自义务。《租赁合同》履行过程中，锐星辰公司因经营状况不佳，决定提前退租，但未将解除合同通知送达给鼎立物业公司，应属违约，故锐星辰公司虽于2015年5月4日自行腾退，但并不产生《租赁合同》已解除的法律效力，应视为合同仍在履行过程中，直到2018年9月29日鼎立物业公司进入并收回案涉商铺，《租赁合同》实际终止。关于欠付租金给付的问题，锐星辰公司于2015年5月自行腾退之后，一直未向鼎立物业公司交纳租金、电费，鼎立物业公司也于2015年7月知道案涉商铺已关门，其未能采取适当措施防止损失的扩大，依法不得就扩大的损失要求赔偿，根据本案的实际情况，一审法院酌定锐星辰公司需支付租金至2015年10月19日止，扣除免租期2个月后，自2014年8月20日起至2015年10月19日止，锐星辰公司需交纳的租金为28万元（2万元/月×14月）。鼎立物业公司主张的物业管理费，因《租赁合同》中约定由商铺所在物业公司收取并签订物业服务合同，鼎立物业公司并未提交物业服务合同，故本案中不予支持。关于电费1506.7元，鉴于案涉商铺锐星辰公司实际使用了近一年，一审法院酌情予以支持。综上，扣除锐星辰公司已交纳的租金12万元、押金4万元、装修保证金29346元，锐星辰公司尚需向鼎立物业公司支付租金、电费共计92160.7元（280000元＋1506.7元－120000元－40000元－29346元）。关于违约金，锐星辰公司提前退租确属违约，其认为合同约定的违约金标准不明，建议按3个月租金标准计算，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。”综合鼎立物业公司的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，一审法院酌定锐星辰公司向鼎立物业公司支付违约金6万元（3个月租金）。关于公告费7000元，鼎立物业公司虽电话联系苏倩未果，但并未去锐星辰公司住所地寻找，穷尽送达方式，登报公告并无必要，故对公告费的诉请一审法院不予支持。锐星辰公司认为本案已超过诉讼时效，因鼎立物业公司多次与苏倩电话联系，视为向锐星辰公司提出履行请求，造成诉讼时效的中断，故本案诉讼时效期间并未届满。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第九十一条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决：一、武汉锐星辰商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付武汉铁路鼎立物业管理有限公司租金、电费共计92160.7元；二、武汉锐星辰商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付武汉铁路鼎立物业管理有限公司违约金6万元；三、驳回武汉铁路鼎立物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序减半收取7850.5元，由武汉铁路鼎立物业管理有限公司负担6178.5元，武汉锐星辰商贸有限公司负担1672元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鼎立物业公司提交以下证据：证据一是武汉市市场监督管理局出具的武汉市洪山区果然休闲食品店的工商档案信息，拟证明该食品店在涉案商铺上的工商登记地址持续营业，未办理注销登记；证据二是2020年9月27日下午拍摄的照片六张，拟证明合同约定的通信地址客观上不存在，实际上存在的地址是万达公馆二期9栋317号，这是与通信地址最接近的地址，这个地址对应的居家的住户，不是本案被上诉人。锐星辰公司质证认为，对证据一不予认可，因为不属于新证据；对证据二真实性不予认可，证明目的不予认可，也不是新证据。经质证，本院对工商档案信息的真实性予以确认，但与本案并无关联；关于照片证据，能够证明鼎立物业公司在《法制日报》刊登公告之后按合同约定的通信地址寻找，但其公告之后的寻找并不能使在前的公告行为合理化和必要化，对鼎立物业公司提交的证据，本院不予采信。锐星辰公司未提交新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、鼎立物业公司是否负有减损义务；二、一审法院酌定的违约金是否适当；三、鼎立物业公司是否有权请求锐星辰公司支付物业管理费；四、鼎立物业公司是否有权请求锐星辰公司支付公告费。关于鼎立物业公司是否负有减损义务的问题。从租赁合同的性质来看，租赁合同是双务合同，鼎立物业公司受托于武汉铁路局土地房产管理处管理案涉商铺，对商铺享有占有、使用、收益以及转让前述权益的权利，在租赁合同履行过程中，锐星辰公司因支付租金而享有该权利，鼎立物业公司因对方支付租金而让渡前述权利。而锐星辰公司于2014年12月起即未支付租金，于2015年5月1日起无意且实际上也没有按照合同约定的用途使用案涉商铺，即其以实际行为放弃享有合同项下的权利，也未履行合同项下的义务，鼎立物业公司于2015年7月知晓锐星辰公司在使用商铺上的异常，该公司早已关门停止经营。从鼎立物业公司享有请求锐星辰公司支付租金的权利以及享有合同解除权而未积极行使的角度来看，鼎立物业公司有根据租赁合同收取租金的权利，但其空交付商铺给锐星辰公司，却一直没有获得交付商铺应有的租金收益，其合同项下的权利一直落空，在此情形之下，根据租赁合同的约定，鼎立物业公司在对方拖欠一个月租金情况下本享有单方解除权，但在三年有余的时间中，鼎立物业公司未积极主张前述权利，而是放任权利落空状态的持续。从以上两方面来看，一审法院认定鼎立物业公司负有减损义务，并无不当，鼎立物业公司上诉称租金不属于扩大的损失、其不具备防止损失扩大以及客观上无法防止损失扩大的意见，不能成立，本院不予支持。关于鼎立物业公司是否有权请求锐星辰公司支付违约金的问题。锐星辰公司未与鼎立物业公司协商而离开案涉房屋，是为违约，一审法院按照实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，酌定锐星辰公司向鼎立物业公司支付违约金6万元，并无不当，本院予以维持。关于鼎立物业公司是否有权请求锐星辰公司支付物业管理费的问题。虽然合同第四条第（二）款第2项约定锐星辰公司向鼎立物业公司交纳租赁物租金和物管费等，但合同第三条第（二）款第3项亦约定“向所在物业公司缴纳物业费并签订物业服务合同”，两项约定冲突，鼎立物业公司亦未提供其与锐星辰公司签订的物业服务合同，故其主张锐星辰公司向其支付物业管理费的请求，无合同依据，本院不予支持。关于鼎立物业公司是否有权请求锐星辰公司支付公告费的问题。本院对公告内容及相应法律效果予以确认，但该内容并不必要通过公告来展示、法律效果亦不必须经公告的方式来实现。锐星辰公司自2014年12月起未支付租金，则该公司不应继续享有占有、使用案涉商铺的权利，租赁合同亦约定有鼎立物业公司在对方拖欠一个月租金情况下的单方解除权，至此，鼎立物业公司以其无法合法打开案涉商铺为由而公告行使前述权利，与前述权利相悖，故公告、保全产生的实际费用并不属于合理必要范围，一审法院未支持前述费用，并无不当，本院予以维持。综上，鼎立物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15701元，由武汉铁路鼎立物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张文浩二〇二〇年十月二十七日法官助理胡海洲书记员杨俊华