安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终2649号 上诉人（互为原审原告、被告）：张亮，男，汉族，住安徽省无为市无城镇。 上诉人（互为原审被告、原告）：芜湖海螺国际大酒店有限公司，住所地安徽省芜湖市。 法定代表人：方原，该公司董事长。 委托诉讼代理人：章厚平，该公司律师。 委托诉讼代理人：王奕元，该公司律师。 上诉人张亮因与上诉人芜湖海螺国际大酒店有限公司（以下简称“海螺公司”）劳动争议一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初3705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张亮上诉请求：1.撤销一审判决。2.判决其与海螺公司为劳动关系，外聘协议无效，应当支付双倍工资90000元。3.判决海螺公司支付其法定节假日加班费8天，共计16551.6元。4.判决海螺公司支付其周末加班费34500元。5.判决本案诉讼费由海螺公司承担。事实及理由：1.其自2019年7月在58同城招聘信息看到海螺酒店招聘厨师，经面试约定试用期三个月，其上班期间服从公司管理安排，到点打卡上班下班，迟到罚款，当日签订的协议试用期过后三个月才给其，且与约定不一致。2.2019年10月份续签的外聘协议实际上是2020年1月份补签的，海螺公司与员工签订外聘协议不合法，是酒店为了规避用人风险，减少成本。 海螺公司辩称，1.海螺酒店与张亮建立的是劳务关系，这是行业惯例，另外海螺酒店是与张亮团队签订的协议，不是张亮个人，约定每月劳务费22500元，具体由张亮发放，并不是以工资形式发放的，符合劳务关系特征。2.张亮要求支付工作期间双倍工资9万元没有依据，双方按照外聘协议，足额支付劳务费，不存在双倍工资。3.张亮要求支付加班工资没有依据，双方约定每月22500元是包干费用。4.诉讼费根据诉讼结果由败诉方承担。 海螺公司上诉请求，1.请求撤销一审判决（一）、（二）项，改判支持海螺公司一审全部诉讼请求。事实及理由：一审法院适用法律错误，《外聘协议》是海螺公司与张亮团队之间的协议，不是与张亮个人之间。2.海螺公司要求张亮团队遵守公司的全部规章制度，仅在必要限度内，出于保证酒店场所安全与服务质量的需要，考勤是张亮团队自主考勤，为了便于张亮团队按约定履行协议义务，海螺酒店提供食宿、体检、发放门禁卡等是基于《外聘协议》的约定，为方便外地劳务工作者提供便利，并非对张亮等人的管理。签订《外聘协议》是双方平等自愿民事行为。张亮团队2月份未提供劳务，海螺公司无需支付劳务费。 张亮辩称，其与海螺公司是劳动关系，海螺公司与其签订《外聘协议》不符合法律规定，其办理入职、申请、电子考勤异动表等手续，根据厨师长安排从事日常及节假日工作，均说明其实际上受酒店管理，海螺公司应当支付其2020年2月工资。 张亮向一审法院提出诉讼请求：1.要求撤销（2020）芜劳人仲第059号裁决书中第二、三项裁决；2.判决海螺公司支付2020年2月份拖欠工资及经济补偿金共计18750元（工资15000元、经济补偿金3750元）；3.判决海螺公司劳动合同无效，支付双倍工资90000元；4.判决海螺公司支付2019年7月至2020年1月期间加班费共计54256.36元。 海螺公司向一审法院提出诉讼请求：认定张亮与海螺公司存在系劳务关系；海螺公司无须支付张亮2020年2月份劳务费7500元。 一审法院认定事实：2019年7月19日，张亮通过网上招聘，进入海螺公司厨房工作，任粤菜厨师。次日，海螺公司（甲方）与张亮厨师团队（乙方）签订《外聘协议》一份，约定：1.协议期限为2019年7月19日至2019年10月18日；2.工作任务为厨师，乙方厨师团队不得少于3人……；3.待遇标准合计为结算金额为7500元整/人，结算金额按照月度实际在岗人数发放，其中含甲方向乙方每人支付的养老、医疗、工伤、失业、保险（961.84元/人/月）及各类延时、节假日费，乙方承诺为团队每人在其户口所在地社保部门交付保险……；4.甲方免费为乙方提供住宿及工作餐……；5.乙方工作人员及休息休假时间由厨师长统一安排，原则上每月休息4天；6.乙方在甲方工作期间，需严格遵守甲方的劳动纪律和各项规章制度，如有违反，将根据甲方有关规章制度管理规定进行考核；7.雇佣双方任何一方，均可提前十五天以书面形式通知对方终止本协议，或以相等于十五天的劳务报酬的补偿金代替通知期。张亮以个人名义在上述协议中签字确认。同年10月19日，双方续签上述协议一份，约定协议期限自2019年10月19日至2020年2月29日，除代扣养老、医疗等费用及休息天数有变化，其余内容基本相同。协议签订后，张亮在海螺公司处工作，并招聘2人与其一起组成粤菜团队。张亮及其团队成员依据协议要求打卡考勤，并将考勤情况汇总至海螺公司处，海螺公司依据考勤及协议中其他要求将入职后至2020年1月底前的每月工资汇给张亮，具体金额分别为8601.1元、22269.2元、22590元、22500元、22400元、22383.6元、20136.9元。2020年1月28日，因新冠病毒疫情影响，海螺公司基本停业，通知张亮回家待岗。同年2月6日，海螺公司工作人员通知张亮协议到期即终止。后海螺公司未再给张亮工作。一审法院另查明：2020年3月，张亮向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认：1.劳动关系及补签劳动合同；2.海螺公司支付2020年1月和2月工资28000元；3.海螺公司支付2019年7月至2020年1月加班工资62500元；4.海螺公司支付2019年法定假日加班费58000元；5.2019年高温补贴480元。2020年5月8日，芜湖市劳动人事争议仲裁委员会作出[2020]芜劳人仲第059号仲裁裁决书，裁决认定：1.双方存在劳动关系；2.海螺公司支付张亮2020年2月工资7500元；3.驳回张亮其他仲裁请求。 一审法院认为，本案争议焦点是张亮与海螺公司间是劳动关系还是劳务关系？双方签订的《外聘协议》主体是一方为用人单位，一方是自然人，协议中也对用工期限、工作内容、工作地点、工作时间和休息休假等进行约定，具备了劳动合同的主要条款。工作中张亮要遵守海螺公司的规章制度和考勤要求，海螺公司与张亮系管理与被管理关系。海螺公司按月发放给张亮的工资中包含了除工资报酬以外的其他待遇，双方之间的关系符合劳动关系特征，故该院认定双方之间存在劳动关系。现双方劳动关系已经解除，张亮要求再补签合同，没有法律依据，该院不予支持。海螺公司已经支付张亮2020年1月工资，故对张亮要求支付2020年1月工资不予支持。2020年2月，海螺公司因受新冠病毒疫情影响，处于未复工复产状态，根据人社部发[2020]8号文件精神，海螺公司作为用人单位应按协议约定的月工资标准支付工资，根据协议约定，海螺公司应支付张亮2020年2月工资为7500元，张亮陈述其月工资15000元，与合同约定不符，该院不予采信。双方签订的协议中已经约定工资待遇里面包含各类延时、节假日费，可以确定海螺公司与张亮实行的系包薪制，即使按照张亮提供的加班天数折算时薪工资标准后，其工资收入未低于芜湖市最低工资标准，故双方约定的工资标准有效，海螺公司作为用人单位无需再支付加班工资。张亮主张高温补贴费用无合同约定，对该项诉请该院不予支持。张亮主张经济补偿金及劳动合同无效和双倍工资，未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，不宜直接向法院起诉，故对该项诉请，该院不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张亮与芜湖海螺国际大酒店有限公司存在劳动关系；二、芜湖海螺国际大酒店有限公司于该判决生效之日起十日内支付张亮2020年2月工资7500元；三、驳回张亮的其他诉讼请求；四、驳回芜湖海螺国际大酒店有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取10元，由芜湖海螺国际大酒店有限公司负担。 二审期间，张亮向本院提交以下证据，第一，工资转账及微信记录，证明张亮团队每人每月工资基数及发放记录。第二，微信记录，证明海螺公司要求其2019年国庆法定节假日加班。第三，微信记录，证明2020年1月2日因协议未签不让上班，被工作群踢出。第四，微信记录，证明海螺公司外聘协议造假，续签的外聘协议是后来补签的。第五，录音，证明海螺公司违法解除劳动关系，威胁其不上班为由续签外聘协议。第六，录音，证实其与海螺公司是劳动关系，法定节假日公司安排上班。第七，电子考勤异动申请单，证实其在海螺公司上班期间考勤打卡，服从酒店考勤制度，双方存在行政隶属关系。证据八，健康证明及微信聊天记录，证实其团队三人都有健康证，但入职前海螺公司要求其去定点医院体检。海螺公司质证称，证据一，工资发放仅是银行做的科目，不能代表发放的就是工资。证据二，节假日加班也属于酒店生产、经营需要，不能证明双方是劳动关系。第三，真实性无法确认。证据四，真实性无异议，但对证明目的有异议，张亮续签外聘协议，虽是补签，代表其追认。证据五、六不属于新证据，一审没有提供。证据七，门禁卡是基于刷卡用餐、上下楼等需要，不仅仅是用于考勤。证据八，饮食行业要求体检是正常的，且张亮提供的健康证上记载时间迟于其入职时间。本院认证认为，证据一、二、七、八，张亮均在一审中已提交。证据三、五、六真实性无法确认，证据四不能达到张亮证明目的，均不予采信。 经查阅原审卷宗、询问当事人，对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，二审应当围绕争议的部分进行审理。 关于张亮与海螺公司是劳动关系还是劳务关系。首先，提供劳务的双方是平等民事权利义务关系，一方提供特定劳务，一方给付报酬，具有临时性、短期性、一次性等特点，而劳动关系中的劳动者有长期、持续、稳定地在用工单位工作的主观意图，双方存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，劳动者必须遵守用人单位的规章制度，服从用人单位的管理。其次，接受劳务的一方可以不承担提供劳务一方的社会保险，但在劳动关系中，用人单位必须为职工购买社会保险。本案中，张亮在海螺公司担任厨师，按海螺公司要求组建粤菜团队，公司餐饮部门相关人员对张亮团队进行考勤，并作为工资发放依据。海螺公司免费为张亮等人提供必要的教育培训、员工宿舍及工作餐。张亮遵守海螺公司考勤、请假等规章制度，服从公司加班、疫情期间报备等工作安排，并享受相应的员工福利。双方《外聘协议》中对张亮等遵守公司规章制度、劳动纪律、保密等义务及享有的相关员工福利均予以明确，且约定工资待遇中亦包含了相关社会保险待遇，由此可见，双方之间具有管理与被管理的属性，而不是一次性提供劳务，应当认定为劳动关系。 关于海螺公司是否应当支付张亮2020年2月份工资。因受新冠疫情影响，2020年1月28日张亮接海螺公司通知回家待岗，2020年2月6日，海螺公司通知张亮协议到期即终止，后未再给张亮安排工作，双方《外聘协议》至2020年2月29日到期，张亮要求海螺公司支付其2020年2月份工资，一审法院予以支持，并无不当。 关于张亮要求海螺公司支付法定节假日加班费16551.6元、周末加班费34500元。因双方《外聘协议》明确约定工资待遇已包含各类延时、节假日费，张亮再要求支付相应费用，与双方约定不符，不予支持。 关于张亮要求判决《外聘协议》无效、海螺公司支付双倍工资90000元。其该项诉请未经仲裁前置程序，一审法院不予处理，并无不当。 综上，张亮与海螺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人芜湖海螺国际大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 肖 珍 审判员 王利民 审判员 陈 勇 二〇二〇年十月十三日 法官助理江群 书记员冯杨艳 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。