云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0103民初4962号原告（被告）：刘成，男，1986年10月4日出生，住云南省昆明市西山区。委托代理人：刘莎，云南上首律师事务所律师，特别授权代理。被告（原告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所：江苏省海门市狮山路**。法定代表人：黄裕辉。委托代理人：宋俊俊，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权。被告：江苏南通三建集团股份有限公司云南分公司，营业场所：云南省昆明市盘龙区金星小区伟龙华富园2号。负责人:赵宇峰委托代理人：张亮，男，汉族，1987年10月16日生，住，住江苏省海门市/div>原告（被告）刘成与被告（原告）江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通公司）、被告江苏南通三建集团股份有限公司云南分公司（以下简称南通云南分公司）劳动争议一案，本院于2020年6月15日受理后，依法适用普通程序独任制于2020年9月15日公开开庭进行了审理，刘成的委托诉讼代理人刘莎，南通公司的委托诉讼代理人宋俊俊，南通云南分公司委托代理人张亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（被告）刘成向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告南通公司、南通云南分公司向刘成支付2019年1月至2019年10月拖欠的工资142485元，以及按照应付总金额的95%计算的逾期支付土资的加倍赔偿金135361元;2、请求判令被告南通公司、南通云南分公司向刘成支付2017年2月至2019年10月的加班工资407684元，具体为：（1）2017年2月至2017年12月加班工资148365元;(2）2018年1月至2018年12月加班工资156314元；（3）2019年1月至2019年10月加班工资103005元；3、请求判令被告南通公司、南通云南分公司向刘成支付未休年休假工资13793元；4、请求判令被告南通公司、南通云南分公司向刘成支付经济补偿金60000元；5、请求判令被告南通公司、南通云南分公司向刘成退还2018年的扣款5000元。以上金额合计:764323元。庭审中，刘成明确撤回对南通云南分公司的诉请。事实和理由：刘成于2016年11月1日与南通公司签订《聘用协议》，南通公司聘用刘成到南通云南分公司工作，工作岗位为策划部经理，聘用期一年，工作报酬采取基本工资和绩效工资相结合的方式，月基本工资为20000元。《聘用协议》到期后，刘成与南通公司分别于2017年11月1日和2018年11月1日签订了两份新的《聘用协议》，约定聘用刘成到南通云南分公司担任策划部经理，工作报酬采取基本工资和绩效工资相结合的方式，月基本工资为20000元。2019年10月31日，《聘用协议》约定的聘用期限届满，因刘成不愿意在降低工作条件和薪资待遇的前提下续签《聘用协议》，因此，双方于同日签订《解除（终止）劳动关系协议书》。原告按照规定办理完工作移交手续等一切离职手续后，南通公司却并未按照法律的规定结清欠付刘成的工资和相关费用。刘成申请仲裁后，云南省劳动人事争议仲裁院于2020年6月2日作出的云劳人仲案字（2020）206号仲裁裁决书，但事实认定和法律适用明显错误，除支持极少部分未休年休假工资外驳回全部申请请求明显不当。南通公司的上述行为严重侵犯了刘成的合法权益，刘成故向本院起诉。被告（原告）南通公司答辩称：我方认为不存在拖欠工资的事由。离职协议已经明确的写清楚，离职人员的工资和在岗人员的工资同步结算，目前为止公司还没有结算完，19年度待结算完以后会把剩余的工资支付给刘成。第二个就是刘成主张的未支付工资的数额也是不正确的，将在举证的时候具体说明。关于第二项诉讼请求，因为刘成和我方建立的劳动关系实行的是年薪制，然后年薪制也是经过了江苏省海门市人力资源和社会保障局的批复。确认实行年薪制的中层以上干部实行不定时工作制的，所以不存在加班行为。那么刘成主张加班工资的依据也是不认可的。第三项请求支付未休年休假工资我方也认为不应当支付。理由和第二条的原因是一样的，就是对刘成实行的是一个不定时工作制，包含了他的加班工资以及未休年休假的工资，所以我方认为不应当支付未休年休假工资。关于第四项诉讼请求，我方认为刘成在劳动合同到期以后，主动提出要和我方解除劳动关系，那么按照法律依据，劳动者主动提出解除劳动关系的那公司是不应该支付经济补偿金的。第四项请求，也认为不应该支付。第五项请求，返还2018年的扣款5000元可以从证据里面看到，公司规章制度明确明规定刘成的任职资格确实是不符合公司规章制度任职资格这一项。那么按照规章制度扣款5000这个是符合规章制度，以及符合法律规定的，所以要求返还5000元的诉讼请求被告也是不予认可。被告南通云南分公司：我方不应承担责任，刘成是与南通公司建立的劳动关系，我方是受南通公司委托给刘成发放劳动报酬，分公司承担责任没有法律依据。被告（原告）南通公司向本院提出诉讼请求：1、判令南通公司无需向刘成支付未休年休假2736.3元；2、判令本案诉讼费由刘成承担。事实与理由如下：刘成于2016年10月进入南通公司工作，实行年薪制，年薪24万元，未有上下浮动，其中打包包含了基本工资、加班工资、公司福利、未休年假工资等薪酬福利在内。南通公司经海门市人力资源和社会保障局审批，对实行年薪制的经营管理人员实行不定时工作制。被告在刘成处工作三年期间，未依据公司规章制度向公司申请年休假，表明其认可年薪包含有年休假工资等福利，说明刘成对其工资报酬约定合理。参照《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第十一条规定：“经依法批准实行不定时工作制的职工，不适用未休假需支付3倍工资的规定，但用人单位应当根据职工的工作量和工作业绩科学合理地确定职工的劳动报酬。实行年薪制的人员可以由用人单位依法申请实行不定时工作制。”我方不应当支付刘成未休年休假工资3倍的赔偿。原告（被告）刘成答辩称：针对被告南通公司提出的两项诉讼请求都没有任何依据，首先第一个我方认为，因为刘成和被告签订的聘用协议已经明确规定，刘成适用的是标准的工时制，系一周工作五天的工时制，且根据我方提交的证据可以显示，刘成在三年的工作期间，除了一周五天之内之外还存在节假日还有休息日加班的情况，并且没有享受过任何的年休假，所以我方认为被告方应当向刘成方支付未休年休假的工资。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据本院具体分析如下：南通公司、南通云南分公司对刘成提交的证据一：聘用协议（2016年11月1日至2017年11月1日）、聘用协议（2017年11月1日至2018年10月31日）、聘用协议（2018年11月1日至2019年10月31日）、员工信息登记表、OA平台员工基本信息、江苏南通三建集团股份有限公司云南分公司企业信用信息公示报告、南通三建企业管理制度汇编-发布版（201740428）（节选P.226-240）网页截图的真实性认可，但证明内容存在异议，认为工资的发放时间及方式与实际情况不符，合同中没有明确工资发放为标准工时制。南通公司、南通云南分公司对刘成提交的证据二：解除终止劳动关系协议书、中国建设银行个人活期账户交易明细（2016年10月-2020年4月）、刘成和赵宇峰的微信聊天记录（2019年12月，2020年3月-4月）、刘成和云南分公司财务人员杨仕云微信聊天记录（2020年4月）的真实性认可，但证明内容不予认可，认为与刘成的解除终止劳动关系协议书中已明确了剩余工资与在岗人员同步结算，并未拖欠工资而是确实由于在岗人员亦未结算，且刘成主张的金额不正确。南通公司、南通云南分公司对于刘成提交的证据三：日程表（2017年2月-2019年10月）的真实性不予认可，认为刘成利用其可以登录的身份进入系统后期补录的情况，对于国务院办公厅节假日安排的通知（2017年-2019年）的真实性认可，证明目的不予认可，认为刘成实行年薪制，其未休年休假及加班的情况均已得到补偿。南通公司、南通云南分公司对于刘成提交证据五中的关于云南分公司张亮、刘成、吴勇通知管理人员任职资格要求的情况说明、关于云南分公司刘成管理人员任职资格要求说明及退还扣款的申请的真实性、合法性、关联性均不予认可，南通公司、南通云南分公司对于刘成提交证据五中的刘成和张亮的微信聊天记录（2019年9月）的真实性认可，证据证明内容均不认可，因为南通公司是有规章制度的，刘成所持有的是职业技能只是专业技术资格，发放单位是全国专业人才储备工作委员会，而南通公司要求的是执业资格类证书，不符合南通公司的规则制度，至于其他人员的情况说明南通公司并未收悉，亦不同意。本院认为，上述四组证据的真实性予以认可，证明内容将综合评述；南通公司、南通云南分公司对于刘成提交证据四中的昆明港通城市建设发展有限公司企业信息用信息公示报告、昆明港通建设发展有限公司人事名单、昆明港通城市建设发展有限公司分配管理办法的真实性、合法性予以认可，证明目的部分不予认可，安排刘成在港通公司因为业务需要，不存在撤销港通公司的情况。南通公司对于刘成提交证据四中的工作完成情况及工作计划表（2019年7月-9月）、昆明港通7月份个税扣除明细的真实性、合法性认可，证明目的不予认可，刘成自己猜测南通公司会降低其薪资待遇和工作条件，均系刘成自己的猜测，本院认为，该组证据的真实性予以认可，由于证据中未能显示出港通公司是否撤销，待遇是否降低的问题，故原告的证明内容本院不予采纳；南通公司、南通云南分公司对于刘成提交证据六：李云龙的证人证言的证明内容的关联性不予认可，证人与刘成是分别和南通公司签订的劳动合同，以及终止劳动合同的情况，终止劳动合同协议里面的约定是完全不一样的。刘成对南通公司提交的证据一：聘用协议、2016年度2017年度2-18年度云南分公司员工分配结算表、海门市人力资源和社会保障局《关于同意江苏南通三建集团有限公司部分工作岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制的批复》的真实性、合法性予以认可，对关联性与证明目的不予认可。对岗位职责确认的真实性、合法性、关联性均不予认可。刘成认为上述证据正好证明刘成适用的并非年薪制，海门市保障局的文件均是内部文件，涉及到的发放方式和用工形式刘成均不知情，对于刘成均不适用，本院认为结合上述证据中聘用协议的约定与海门市人力资源和社会保障局出具的《批复》相互印证，本院对于南通公司提交的该组证据予以采纳。刘成对南通公司提交的证据二：解除终止劳动关系协议书、5月份6月份工资支付明细的真实性、合法性予以认可，对关联性与证明目的不予认可，因为南通公司工资的发放方式本身就是违法的，按照法律规定，劳动者如果和用人单位终止或是解除劳动合同时，应当是一次性结清欠付劳动者的工资的，从2009年7月份开始，刘成工资的发放主体也是港通公司。刘成对南通公司提交的证据三：2019年每周工作总结及下周计划（节选）的真实性、合法性、关联性予以认可，但证明目的不予认可，因为南通公司旨在将南通云南分公司的在职职工全体安排到港通公司工作，且发放工资的主体也是港通公司。刘成对南通公司提交的证据四：关于规范集团注册类技经人员调配使用和管理人员任职资格要求的通知及附件的真实性认可，但证明内容不予认可，刘成持有高级房地产策划师证，是符合南通公司的任职要求，南通公司扣除刘成5000元工资是没有任何法律依据的。本院对于证据二、三、四的真实性予以认可，证明内容将综合评述。经审理，本院确认如下法律事实：2016年11月1日，刘成（乙方）与南通公司（甲方）签订《聘用协议》，约定聘用期限自2016年11月1日起至2017年11月1日，南通公司聘用刘成为策划部经理，工作地点为南通云南分公司。南通公司对刘成实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配方法，刘成的基本工资确定为每月￥20000元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据刘成的工作业绩、劳动成果和实际贡献，按照内部分配办法考核确定。期满后，刘成与南通公司于2017年、2018年连续两年签订了内容相同的《聘用协议》，直至2019年10月31日止。2016年3月30日、2017年3月29日、2018年4月18日、2019年4月25日，经南通公司申请，海门市人力资源和社会保障局分别作出海人社察复字[2016]第008号、[2017]第007号、[2018]第008号、[2019]第019号文件，同意南通公司部分工作岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制，其中实行不定时工作制的岗位：包括约定实行年薪制的项目经理、副经理、技术负责人。2019年5月19日，南通公司将刘成安排至其合资成立的案外人昆明港通城市建设发展有限公司工作，岗位为综合管理部办公室主任。2019年7月8日，南通公司下发《关于规范集团注册类技经人员调配使用和管理人员任职资格要求的通知》明确“一、注册类技经人员范围包括但不限于：注册建造师、造价工程师、注册建筑师、结构工程师、注册安全工程师、注册会计师、法律职业资格证书等。……五、对人证不统一及任职资格不达标情况处理规定，为提高控股集团各级管理团队的整体素质，对岗位任职作硬性考核。管理人员在专业技术资格（职称）和执（职）业资格达不到任职要求的（详见附件2），副总经理以上高层扣款1万元/年，中层扣款5000元/年，在年度薪酬分配时计算扣除。”刘成持有高级房地产策划师专业技能证书，南通公司认为该证书不符合文件规定的任职资格，扣除刘成5000元。2019年10月31日，刘成与南通公司签订《解除（终止）劳动关系协议书》载明：“一、1、双方劳动合同（聘用合同）到期，不再续签。……三、其他约定事项：离职人员工资与在岗人员同步结算。”被告南通公司委托被告南通云南分公司向刘成支付工资报酬。被告南通公司于2016年度、2017年度、2018年度向刘成每月发放4000元至9000元不等的劳动报酬，并于次年经考核后将240000元剩余未发部分作为绩效结算后一次性对刘成进行补足。2018年11月、12月，刘成领取工资为9710元、9710元。2019年1月至10月，刘成领取工资为9910元、9910元、5000元、4850元、4845元、5000元、5000元、5000元、5000元、5000元（其中5月、6月期间，南通公司向刘成中信银行卡各支付工资1000元），月平均工资为6577.92元。另查明，刘成曾向云南省劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求：一、裁决南通公司向刘成支付2019年1月至2019年10月拖欠的工资142485元，以及按照应支付总金额的95%计算的逾期支付工资的加倍赔偿金135361元；二、裁决南通公司向刘成支付2017年2月至2019年10月的加班工资407684元，2017年2月至2017年12月的加班工资148365元，2018年1月至2018年12月加班工资156314元，2019年1月至2019年10月加班工资103005元；三、裁决南通公司向刘成支付未休年假休假工资13793元；四、裁决南通公司支付刘成解除劳动合同的经济补偿60000元；五、裁决南通公司向刘成退还2018年的扣款5000元；六、裁决被告南通云南分公司对以上全部请求承担连带责任。云南省劳动人事争议仲裁院于2020年6月2日作出云劳人仲案字（2020）206号裁决如下：一、南通公司应向刘成支付未休年休假工资人民币2736.3元（大写：贰仟柒佰叁拾陆元叁角整）；二、驳回刘成的其他仲裁请求。刘成及南通公司均对仲裁裁决不服，向本院起诉。本院认为：关于为刘成与南通公司之间是否属于领取年薪制人员的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”本案中，刘成于2016年11月与南通公司签订《聘用协议》，双方在该协议中已明确约定了刘成月工资的金额为20000元以及工资由基本工资和绩效工资相结合的分配方法，但并未明确约定工资发放的具体时间及方式，根据本院查明的事实可以确定，刘成自2016年11月入职南通公司后，南通公司于2016年度、2017年度、2018年度向刘成每月发放4000元至9000元不等的劳动报酬，并于次年经考核后将240000元剩余未发放部分作为绩效考核后一次性补足刘成，即南通公司发放工资的方式符合与刘成签订的《聘用协议》的约定金额，加之刘成对2016年度、2017年度、2018年度的劳动报酬发放方式亦未提出任何异议，根据上述法律的规定，刘成与南通公司之间已通过事实行为固定了《聘用协议》中劳动报酬的给付时间及方式，且未违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗。综上，本院确认刘成属于领取年薪制人员。关于刘成要求南通公司支付2019年1月至10月拖欠的工资，以及按照应付总金额95%计算的逾期支付工资加倍赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（一）款：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”首先，本院上述已认定刘成属于领取年薪制人员，且刘成与南通公司于2019年10月31日签订《解除（终止）劳动关系协议书》中载明：“一、1、双方劳动合同（聘用合同）到期，不再续签。……三、其他约定事项：离职人员工资与在岗人员同步结算。”即双方对于剩余工资部分的结算有明确约定，且该约定与南通公司之前向刘成支付劳动报酬的惯例一致，南通公司并未拖欠刘成2019年1月至10月的工资，而是双方约定的结算条件并未成就，故本院对于刘成的该项诉请不予支持。由于南通公司未拖欠支付刘成工资，依据上述法律的规定，对于刘成主张的加付赔偿金的诉请亦不予支持。关于刘成主张2017年2月至2019年10月加班工资407684元的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十九条：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者对于加班事实的存在应当举证证明。”本案中，南通公司分别于2016年3月30日、2017年3月29日、2018年4月18日、2019年4月25日向海门市人力资源和社会保障局申请，该局分别作出海人社察复字[2016]第008号、[2017]第007号、[2018]第008号、[2019]第019号文件，同意南通公司部分工作岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制，其中实行不定时工作制的岗位：包括约定实行年薪制的项目经理、副经理、技术负责人。刘成属于实行不定时工作制的年薪人员范畴，且刘成未尽到法律规定的举证责任，故本院对于刘成的加班事实不予确认，对其该项诉请不予支持。关于刘成及南通公司均主张的未休年休假的工资13793元的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”本案中，刘成主张根据南通公司的企业管理制度汇编中的规定，其在南通公司工作已满三年，应享受五天年休假，且刘成明确主张2019年未休年休假五天的工资。南通公司作为用人单位应保障其工作人员的年休假权益，其诉请称年薪制中包含了加班工资及未休年休假的工资，依据是浙江省劳动和社会保障厅出具的文件，由于南通公司的依据在法律效力上低于上述部门规章，故而本院对于南通公司的诉请不予支持。对于计算标准，根据上述规定，应按照用人单位实际发放的工资计算，刘成2018年11月、12月及2019年1月至10月实际领取的月平均工资为6577.92元/月，故计算未休年休假工资为3024.33元（6577.92元/月÷21.75天×5天×200%）。关于刘成主张支付经济补偿的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；”本案中，刘成主张与南通公司《聘用协议》到期后，由南通公司派驻其关联公司工作，该关联公司作为项目公司存在临时性，且工资待遇经过测算年薪为148050元，远远低于之前的年薪240000元，故导致原告不与南通公司续签合同，故要求上支付经济补偿。本院认为，南通公司的案外关联公司将来是否被撤销以及实际薪酬是否远低于原来的岗位均属于刘成的主观推测，并非实际发生的即成事实，刘成的该项诉请无事实依据，本院不予支持。关于刘成诉请的退还扣款5000元的问题，本院认为，南通公司已于2019年7月8日下发《关于规范集团注册类技经人员调配使用和管理人员任职资格要求的通知》（以下简称《通知》），该《通知》中明确了扣款的依据，刘成持有的专业人才职业技能证书（高级房地产策划师）并非南通公司在《通知》中规定的证书范围内，其作为南通公司的中层管理人员，被扣除5000元的属于南通公司自主经营管理的权限范围，故本案对刘成的该项诉请不予支持。关于刘成对于被告南通云南分公司的诉请问题，由于刘成庭审中明确放弃对被告南通云南分公司的诉讼请求，属于当事人自行处分自身权益的范畴，且未违反法律的规定，本院予以采纳。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《工资支付暂行规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，判决如下：一、被告（原告）江苏南通三建集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）刘成支付未休年假工资3024.33元；二、驳回原告（被告）刘成的其他诉讼请求；三、驳回被告（刘成）江苏南通三建集团股份有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费不予收取。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。审判员  董维娜二〇二〇年十月十二日书记员  胡龙坤