文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2222号上诉人（原审被告）：镇江鑫塔建设工程有限公司，统一社会信用代码91321182MA1WD3C11E，住所地扬中市三茅街道裕星村**。法定代表人：陈复强，系该公司现场管理。委托诉讼代理人：许培，江苏君合力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴冲田，男，汉族，1976年1月27日生，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：赵志凤，江苏大浔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中房龙久（永清）置业有限公司，统一社会信用代码91131023MA07WGDR52，住，住所地河北省廊坊市永清县文苑路**/div>法定代表人：蔡明龙。被上诉人（原审被告）：江苏固塔通讯科技有限公司，住所地，住所地南京市江宁开发区东吉大道**会信用代码91321302MA1NXJF66B。法定代表人：任军，系该公司总经理。原审第三人：王烈兵，男，汉族，1956年5月18日生，住安徽省滁州市商谯区。上诉人镇江鑫塔建设工程有限公司（以下简称鑫塔公司）因与被上诉人吴冲田、中房龙久（永清）置业有限公司（以下简称中房龙久公司）、江苏固塔通讯科技有限公司（以下简称固塔公司）、原审第三人王列兵建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2019）苏1181民初3810号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月23日立案受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理,本案现已审理终结。鑫塔公司上诉请求：1、依法改判上诉人支付被上诉人吴冲田工程款400万元，同时上诉人无需支付吴冲田工程塌方损失费29.0552万元、验收塔招待费2万元、句容装塔费8000元，或发回重审。2、本案一审二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院在认定事实不清，适应法律错误。1、上诉人与远丰公司签订四季《江苏4G融合和5G地面接收塔基建设工程施工安装内部合作合同》吴冲田称挂靠在远丰公司名下那不可思名下，实际施工及合同内容确认签署都由吴冲田不由无从天。本人参与及认可，根据合同第六条按照每15座为一结算单位，至今吴冲田施工未完成，没有达到付款条件，吴冲田无权要求上诉人支付工程款。2、吴冲田提供补充协议一份，证明在2016年1月26日上诉人远丰公司签署的合作合同终止，吴冲田作为实际施工人要求上诉人支付工程款，既然仅仅作为实际施工人，而不是合同相对方，吴冲田不应享受合同规定的工程款计算标准，结算时上调25%的利润，而一审法院在计算工程款时全部上调了25%的利率，却对吴冲田违约行为只字不提，一审法院认定吴冲田为实际施工人，没有资质合同无效，认定实际施工人的工程量及工程款不应当按合同的内容进行计算，因合同内容中工程款的计算标准是按照远丰公司施工达到200个左右，而且必须缴纳平台费及管理费，以及达不到施工数量而要承担违约责任进行拟定的，并且按合同要求必须开具税票才能进行结算，一审法院上浮25%计算工程款是不公平的。3、一审中被上诉人提供以实际施工内容的照片图纸，其施工量是很容易计算出来的，一审法院直接适用合同有利条款，不适用其中的违约责任、施工数量、工程款结算方式，直接上浮15%计算工程款是不适合的。4、一审法院认定张的塌方损失支持了吴冲田主张的塌方损失、验收招待费。句容装塔费用合计31.8552万元。吴冲田与鑫塔公司两次结算都有涉及，两份结算单其中一份结算单并非法定代表人自愿所签。吴冲田答辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。1、吴冲田作为实际施工人有权参照合同主张工程款。2、一审判决参照内部合作合同计算价款是正确的。3、一审法院认定塌方损失、验收招待费、句容装塔费损失结算中均有提及，且鑫塔公司盖章确认。4、内部合作合同。因违反法律法规的规定而无效，就不应基于无效合同的约定要求吴冲田承担违约责任。综上，鑫塔公司的上诉请求不能成立。被上诉人中房龙久公司未作答辩。被上诉人固塔公司未作答辩。原审第三人王烈兵未作答辩。吴冲田向一审法院提出诉讼请求：1.判令鑫塔公司、中房龙久公司支付所欠工程款1148.496万元，并享有优先受偿权；2、判令鑫塔公司、中房龙久公司赔偿其在施工中的经济损失191.264万元；3、判令鑫塔公司、中房龙久公司承担逾期付款1148.496万元的利息（自2019年4月14日起按中国人民银行同期贷款利率的3倍计算至实际给付之日止）；4、固塔公司在未给付工程款的范围内对上述款项承担连带清偿责任；5、本案的案件受理费、保全费和律师代理费（8万元）由鑫塔公司等被告承担。事实和理由：固塔公司与江苏大航商业保理有限公司于2017年10月签订战略合作框架协议1份，固塔公司与中房龙久公司于2018年4月10日签订镇江市基站建设合作协议1份，鑫塔公司与中房龙久公司于2018年4月18日签订战略合作协议1份，固塔公司与江苏大航商业保理有限公司于2018年5月2日签订战略合作框架协议1份，固塔公司与江苏有线数据网络有限公司于2018年9月5日签订合作协议1份。2018年5月20日，远丰公司与鑫塔公司签订江苏4G融合和5G地面接收塔塔基建设工程施工安装内部合作合同一份，约定镇江地区4G融合和5G地面接收塔塔基建设工程交由远丰公司施工安装，双方对各自的权利、义务及违约责任进行了明确约定。2018年5月14日，吴冲田与远丰公司签订挂靠协议1份，约定吴冲田挂靠远丰公司从事建筑工程业务，该工程实际施工人为吴冲田。远丰公司与鑫塔公司于2019年1月26日办理了终止施工的合同，于2019年2月13日进行了工程款的结算，鑫塔公司确认欠吴冲田工程款1188.496万元，因对方原因造成吴冲田停工损失191.264万元，同时鑫塔公司向吴冲田出具给付工程款计划承诺书一份，承诺在60日内分批支付完毕，但至今日未能履行承诺，仅付40万元，剩余工程款1148.496万元催要无果，遂诉至法院。一审法院审理查明事实如下：2018年4月10日，固塔公司（甲方）与中房龙久公司（乙方）签订《镇江市基站建设合作协议》，合同约定“甲方负责发放坐标点位给乙方，同时甲方提供基础建设图纸及相关建设要求交由乙方，由乙方负责全额垫资筹建，同时按工程量提供相应的增值税专用发票和竣工资料，竣工后交付给甲方和通讯公司对接使用，甲方负责乙方垫资款项的及时回笼”。第三人王烈兵作为乙方授权人在协议中签字。2018年4月18日，中房龙久公司（甲方）与鑫塔公司签订《战略合作协议书》，约定甲方牵头完成搭建平台的基本工作，帮助乙方争取配套服务及政策的支持，乙方有义务执行双方所达成的协议，自行经营、自负盈亏，债权债务与甲方无关，双方信息共享、资源共享，重大项目双方需经董事会通过，共同以股份制实施，股份比例甲方享有1%，乙方享有99%。第三人王烈兵为中房龙久公司的代表人在协议中签字。2018年5月14日，吴冲田与远丰公司签订《挂靠协议》，约定远丰公司一次性向吴冲田收取0.5万元作为管理服务费，吴冲田实施的工程项目的合同、保险、税务、财务、银行、统计等事项均由吴冲田自行办理。2018年5月20日，鑫塔公司（甲方）与远丰公司（乙方）签订《江苏4G融合和5G地面接收塔塔基建设工程施工安装内部合作合同》，约定工程名称为“(1)塔基建设工程施工安装约200-400座(含5G塔)。(2)通讯塔建设工程施工安装约200-400根(含5G塔)。(3)电柜工程施工安装约200-400台(含5G塔)。(4)外接电源线(铜电缆线)工程施工安装约400-500根(含5G塔)。(5)电柜承台施工安装约200-400座(含5G塔)”。工程地点为镇江地区，约定工期自2018年5月20日至2020年5月20日，具体开工时间以业主方给甲方提供的全部开工资料及开出进场开工通知书为准。甲方与乙方在合作期间，乙方自愿垫资专用于该合同项目工程建设施工安装，通讯塔施工安装由甲方负责，乙方只是垫付购塔款，不承担装塔责任，乙方自行组织施工力量，确保安全、高效地完成塔基工程建设施工。乙方建设工程施工内部合作方式为包文明施工、包安全生产、包工程质量、包工程工期、包工程主材、辅材、耗材、易损材、包工程施工用电用水、包工程施工所需的全部生产工具和机械设备、包工程施工人员食住、包建设工程施工安装人员工资和全部材料及税收等费用。乙方建设工程施工安装范围：地面通：地面通讯塔的整体建设工程施工安装土建）、电柜配套及外接电源线建设工程施工安装竣工验收合格由乙方负责完成，铁塔、电柜竣工验收合格由甲方负责完成。工程价格：工程暂定总造价最终以工程施工建设及安装实际工作量结算为准，甲乙双方签订合同时，乙方向甲方指定银行对公账户支付定购10套通讯塔总额30%的定购款，乙方在完成6个塔基建设工程施工时，乙方再向甲方指定银行对公账户支付40%的购买通讯塔款，乙方在完成8个塔基建设工程施工时，乙方再支付30%的购买通讯塔款，乙方每次订购通讯塔不得不少于15根。通讯塔为甲方指定生产厂家，价格计19.8万元/根给上调25%的经济利润，基础暂定价格计8万元给上调25%的经济利润(土建工程结算价格按照最新版《江苏省建筑工程消耗及基价表》，材料价格按每一期《镇江市建筑工程造价信息》公布的月信息综合价为准计价支付。人工费按照江苏省住房和城乡建设厅最近颁布的人工费调整文件执行)。电柜由甲方指定生产厂家采购，暂定价计2万元给上调25%的经济利润。外接电源线(铜电缆线)100米计1万元，给上调25%的经济利润，由乙方自行采购安装，必须要符合国家标准。按建设工程施工安装实际完成的工程总量实施工程审计后为支付工程款的依据(包括上调的25%的经济利润)。塔基用地江南地区两年租金计3.6万元/座，江北地区拾年租金为3万元/座，由乙方负责包干协调解决塔基用地，工程款结算支付时，租赁土地款不上调25%的利润。结算方式：甲方应在乙方塔基整体建设安装完成后，确定独立(单根)塔基的工程总造价，经甲方和监理签字盖章后，作为甲乙双方工程结算的唯一依据，按照每15座为一结算单位；乙方在按照内部合作合同完成塔基、塔身、电箱整体建设工程施工安装要求时，经甲方、监理对已完成的工程进行验收，整体合格移交甲方后，乙方在工程结算资料齐全并符合甲方、监理资料审核标准的28个工作日内，甲方确保向乙方支付已完成工程总量60%的工程款，之后在16个工作日内再支付35%的工程款，剩余5%的工程款作为工程质量保证金，无质量问题甲方在180天内一次性向乙方付清。违约责任：如乙方违约，乙方除承担甲方相应的经济损失外，还应承担甲方所有的其他费用，包括但不限于律师费、仲裁费、保全费、协商费用等，如甲方违约同样按上述方式执行；若甲方不能按照内部合作合同条款要求向乙方及时支付工程款，未能支付部分按中国人民银行当期的贷款利息三倍支付给乙方作为违约赔偿金，如乙方每月完成不了约定的15个建设工程施工安装任务，乙方在未完成建设工程施工安装部分的处罚与甲方受到的违约赔偿处罚相同。该合同落款处，甲方由陈复强签字，盖有鑫塔公司的合同专用章，乙方由吴冲田签字，盖有远丰公司的印章。2018年5月11日，吴冲田向鑫塔公司支付购塔款60万元，2018年8月16日，吴冲田向鑫塔公司支付购塔款80万元，鑫塔公司就上述款项分别向吴冲田出具了收据。另外，吴冲田通过郎溪双辰装饰工程有限公司于2018年6月25日、6月27日、10月9日分别向鑫塔公司汇款26万元、14万元、10万元，合计50万元，鑫塔公司于郎溪公司汇款当日将款项全额转至宣城市汇力钢材贸易有限公司。吴冲田于2018年6月26日、2018年10月10日向宣城市汇力钢材贸易有限公司购买钢材,价款分别是41.892468万元、23.125201万元。2018年7月28日，吴冲田与江苏恒峰通信工程有限公司签订《销售合同》一份，约定吴冲田向该公司采购户外一体化机柜20个，单价2万元。鑫塔公司作为见证方在协议中盖章。协议签订后当日，吴冲田向江苏恒峰通信工程有限公司支付20万元订购款。2019年初，江苏恒峰通信工程有限公司将本案所涉26个电柜安装完毕。2018年7月至10月，鑫塔公司陆续向吴冲田发出土建施工进场通知单25张，吴冲田组织工人进行了施工。经丹阳市建设工程质量检测中心检测，吴冲田所施工的26座塔基质量合格。案涉工程的监理单位为丹阳市建设监理中心有限公司，该公司人员李某、毛冬华出具证明，内容为“吴冲田施工队于2018年11月份向镇江鑫塔提交了26根塔基完整影像资料及验收资料，鑫塔接收资料后于2018年12月13日三家公司由江苏固塔任军，监理李某、毛东华，镇江鑫塔陈复强及其公司项目经理倪总等一行人及实际施工人吴冲田一同到达现场对塔基进行验收”。2019年1月26日，鑫塔公司向吴冲田出具承诺书一份，约定终止双方于2018年5月20日签订内部合作合同，应支付吴冲田588.3585万元（塔工程费556.5033125万10元、工程塌方损失费29.0552万元、验收塔招待费2万元、句容装塔费用0.8万元）。吴冲田当日向鑫塔公司表示，接受以建设方审定的决算书为最终支付依据。2019年2月13日，吴冲田制作甲方为中房龙久公司，乙方为鑫塔公司，丙方为吴冲田的《协议书》一份，内容为经三方一致同意，将丙方在乙方所做工程的工程款由业主方固塔公司直接汇给丙方，该工程款以固塔公司审计结算为准。鑫塔公司在落款处盖章，并由陈复强签字，甲方处有王烈兵签字，丙方由吴冲田签字捺印，并书写“同意”二字。当日，吴冲田还制作了甲方为鑫塔公司、乙方为远丰公司、丙方为吴冲田的《协议书》一份，约定三方认可吴冲田为案涉工程的实际施工人，2018年5月20日的《合作合同》已于2019年1月26日终止，但不影响丙方作为实际施工人向相对方主张结算工程款等权利，甲方在2019年1月26日的承诺书中认可欠丙方工程款588.3585万元，该数字错误，甲、乙、丙三方现通过逐项核对，甲方实欠丙方的工程款为1188.496万元。以业主方固塔公司审计结算为准。陈复强在落款处签字，但未加盖鑫塔公司印章，吴冲田在落款处签字并书写“同意”二字。另外，吴冲田还制作了一份《补充协议》，内容为由于甲方近一年来施工管理能力的严重缺失，造成乙方的巨大损失，现经甲乙双方协定，甲方同意将乙方所做的26座信号塔整体予以结算，之前的合同与本协议不一致的，以本补充协议为准，因涉及合同履行产生的争议，提交丙方户籍地人民法院处理。之后将“由于甲方在近一年来施工管理能力的严重缺失，造成乙方的巨大损失”及“提交丙方户籍地人民法院处理”删除。陈复强在落款处签字，未加盖鑫塔公司印章，吴冲田在落款处签字，并书写“同意”二字。吴冲田还制作了“给付工程决算款计划承诺书”，内容为“我公司与吴冲田在2019年1月26日已正式办理终止2018年5月20日签订的基站工程内部合作合同，经本方对吴冲田提交的工程结算清单进行决算审定批准，我公司现欠应支付吴冲田计1188.496万元，此款在鑫塔公司法定代表人签字后的60日内分批返还支付给吴冲田。(以业主方固塔公司审计结算为准)”，陈复强在落款处签字。此外，吴冲田还制作了“实际施工人损失确认书”，主要内容为由于甲方资料不全，点位发放不及时，造成乙方重大损失，包括：1、乙方进货钢筋共153吨，用于已做桩基础83.2吨，剩余69.8吨当废品处理，处理差价为19.544万元；2、扬中句容市于2019年1月23日安装塔杆受阻，由于没有规划批文、土地证明等罚款0.8万元；3、乙方到达句容三个月一直都在等批文，直至现在都未下批文，一直无法施工，造成重大损失。损失共计191.264万元，包括平板车租赁费损失18万元、旋挖机租赁费损失24万元、挖机租赁费损失12万元、轻卡车租赁费损失3万元、房租费5.3万元、工人误工费100.8万元、已付点位租赁费6.52万元、钢筋损失19.544万元、句容场地租赁费2.1万元。亦注明“以业主方固塔公司审计结算为准”。2019年4月3日，江苏景涛通讯建设工程有限公司代鑫塔公司向吴冲田支付工程款40万元。吴冲田委托江苏云俊律师事务所代理本案诉讼，约定代理费8万元，吴冲田已支付5万元。另查明，就本案所涉工程，固塔公司未向中房龙久公司或鑫塔公司支付过工程款。中房龙久公司的经营范围包括房地产开发经营；物业管理、酒店管理、工程项目管理服务；市政工程施工；旅游项目、农业项目、商业项目、城市建设项目开发经营；建筑材料生产、销售；仓储、物流、普通货物运输服务；餐饮服务。鑫塔公司的经营范围包括：房屋建筑工程、建筑装饰工程、公路工程、市政工程、土石方工程、地基与、地基与基础工程墙工程、钢结构工程、水利工程、园林绿化工程、消防设施工程施工；建筑材料销售；普通货物道路运输、仓储服务；房地产开发经营。一审法院认为，根据已查明的事实可以认定，固塔公司将包括案涉工程在内的地面接收塔建设工程发包给中房龙久公司，中房龙久公司转包给鑫塔公司，鑫塔公司将本案工程分包给吴冲田挂靠的远丰公司，由吴冲田进行实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，吴冲田与远丰公司签订挂靠协议，借用远丰公司的名义与鑫塔公司签订《江苏4G融合和5G地面接收塔塔基建设工程施工安装内部合作合同》，违反了法律和行政法规的强制性规定，该合同应属无效。鑫塔公司对于挂靠的事实是明知的，吴冲田进行了实际施工，且经竣工验收合格，可以要求鑫塔公司参照合同约定支付工程价款。固塔公司将案涉工程发包给中房龙久公司，该公司并不具备通讯工程施工资质，发包合同无效，中房龙久公司将工程转包给鑫塔公司，亦违反法律规定，吴冲田作为实际施工人，要求转包人中房龙久公司承担连带责任，要求固塔公司在欠付工程款范围内承担责任，符合法律规定，本院予以支持。关于工程款的数额，吴冲田与鑫塔公司于2019年1月26日进行了一次结算，总金额为588.3585万元，在工程量没有增加的情况下，于2019年2月13日再次进行结算，总金额为1188.496万元，双方均表示以固塔公司审计结算为准，即该金额并非最终结算金额，吴冲田主张工程款1188.496万元，本院不予支持。根据《内部合作合同》中的工程结算条款，关于塔基，双方约定土建工程结算价格按照最新版《江苏省建筑工程消耗及基价表》，材料价格按每一期《镇江市建筑工程造价信息》公布的月信息综合价为准计价支付，人工费按照江苏省住房和城乡建设厅最近颁布的人工费调整文件执行，吴冲田根据该标准计算出的工程价款为7.84495万元/座，鑫塔公司未提出异议，本院予以采信。吴冲田共施工26座塔基，总金额应为254.960875万元（7.84495×125%×26)。关于通讯塔，双方约定由吴冲田负责垫付购塔款，但不承担装塔责任，价格为19.8万元/根上调25%的经济利润，吴冲田先后垫付购塔款140万元，鑫塔公司应支付175万元（140×125%）。吴冲田主张其于2018年6月25日、6月27日、10月9日支付的款项26万元、14万元、10万元也是购塔款，但对于该三笔款项，鑫塔公司未出具购塔款收据，且在收到款项的当日即转给宣城市汇力钢材贸易有限公司，而吴冲田恰在此时向宣城市汇力钢材贸易有限公司购买了钢材，鑫塔公司称此款是吴冲田通过其账户向宣城市汇力钢材贸易有限公司订购钢材，应予以采信。关于电柜，双方约定2万元/个上调25%的经济利润，吴冲田向鑫塔公司指定生产厂家江苏恒峰通信工程有限公司支付了订购款20万元，鑫塔公司应支付25万元（20×125%）。关于塔基用地的租金，双方约定江南地区两年租金3.6万元/座，由吴冲田包干协调解决塔基用地，吴冲田已完成26座塔基建设，鑫塔公司应支付租金93.6万元（3.6×26）。综上，鑫塔公司应向吴冲田支付工程款548.560875万元，鑫塔公司已于2019年4月3日支付40万元，还应支付508.560875万元。吴冲田还主张了工程塌方损失费29.0552万元、验收塔招待费2万元、句容装塔费用0.8万元，该三项在《内部合作合同》中没有约定，但在吴冲田与鑫塔公司的两次结算中均有涉及，具体明确，双方已经确认，应予以认定。关于损失，根据鑫塔公司与吴冲田签字的“实际施工人损失确认书”，鑫塔公司认可由于资料不全、点位不放导致吴冲田工期延误，证人李某也陈述存在点位发放不及时的问题，工期延误会给吴冲田造成一定的经济损失，关于损失的数额，吴冲田与鑫塔公司约定“以固塔公司审计为准”，现尚无结论，吴冲田要求鑫塔公司等被告赔偿损失191.264万元，应当举证证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担不利的法律后果。吴冲田主张机械租赁费损失69万元（平板车18万元、旋挖机24万元、挖机12万元、轻卡车3万元），提供了丁宾的证人证言，但丁宾的身份无法确认，且其所述内容无其他证据佐证，不予采信。吴冲田主张钢筋损失19.544万元，根据吴冲田提供的销售单，吴冲田于2018年6月26日从宣城市汇力钢材贸易有限公司购买钢材约87吨，于2018年9月10日从常州臻涛物资有限公司购买钢材约17吨，于2018年10月10日从宣城市汇力钢材贸易有限公司购买钢材约47吨，共计151吨。吴冲田称合同终止后将多余的钢材出售给了常州臻涛物资有限公司，该公司出具证明陈述收购了一批废钢筋69.8吨，2100元/吨，首先，常州臻涛物资有限公司未出庭接受质询，证言也无其他证据予以佐证，另外，施工过程中需要采购的钢材数量是由吴冲田掌控，应当按需采购，合同解除后，即使剩余部分钢材，也应按减少损失的原则处理，而非将近70吨钢材作为废钢筋出售，故对吴冲田主张的该部分损失，不予支持。吴冲田主张房租费5.3万元、已付点位租赁费6.52万元、句容场地租赁费2.1万元及塔基补助49.4万元，未提供证据，不予采信。吴冲田主张6个月的工人误工费100.8万元，提供了吴冲田与20位工人的工资结算欠条，但不能证明为窝工损失，亦不予采信。关于吴冲田主张的按中国人民银行同期贷款利率的3倍计算的利息及律师代理费，《内部合作合同》中有相关约定，但因该合同无效，违约责任条款不能参照适用，法院仅支持自起诉之日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款、第十九条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、镇江鑫塔建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付吴冲田工程价款508.560875万元及利息（自2019年4月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），中房龙久（永清）置业有限公司、江苏固塔通讯科技有限公司对上述债务承担连带给付责任；二、吴冲田就其施工完成的工程折价或者拍卖的价款在508.560875万元范围内享有优先受偿权；三、镇江鑫塔建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付吴冲田工程塌方损失费29.0552万元、验收塔招待费2万元、句容装塔费用0.8万元，合计31.8552万元；四、驳回吴冲田的其他诉讼请求。案件受理费10.2186万元，财产保全费0.5万元，合计10.7186万元，由吴冲田负担5.2557万元，由被告负担5.4629万元。二审中，各方当事人均未提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,本案争议的焦点:吴冲田是否有权依据《江苏4G融合和5G地面接收塔塔基建设工程施工安装内部合作合同》与鑫塔公司结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，本案件吴冲田系没有资质的实际施工人，挂靠远丰公司借用其资质以企业名义与鑫塔公司签订的内部合作合同无效。鑫塔公司是明知的,吴冲田在完成部分涉案工程的施工且竣工，并已验收合格。该《内部合作合同》虽属无效,但吴冲田仍可依据《内部合作合同》的结算条款要求鑫塔公司结算案涉工程价款。一审法院根据《内部合作合同》中的工程结算条款，对塔基双方约定土建工程结算价格按照最新版《江苏省建筑工程消耗及基价表》，材料价格按每一期《镇江市建筑工程造价信息》公布的月信息综合价为准计价支付，人工费按照江苏省住房和城乡建设厅最近颁布的人工费调整文件执行等，确认鑫塔公司应向吴冲田支付工程款548.560875万元为最终支付依据，符合市场要素及交易惯例。现吴冲田要求鑫塔公司的支付工程款，一审法院据此作出判决，并无不当。鑫塔公司以合同约定每15座为一结算单位，吴冲田至今施工未完成15座为一结算单位未达到付款条件，吴冲田无权要求鑫塔公司支付工程款的上诉理由，本院不予支持。吴冲田挂靠远丰公司签署的合作合同终止，吴冲田作为实际施工人要求鑫塔公司支付工程款，符合法律规定，一审法院在计算工程款时亦符合《内部合作合同》结算价款的约定，因《内部合作合同》无效，鑫塔公司上诉主张的附条件付款和违约责任的内容不再具有约束力，不能成为其拒付工程款的理由。鑫塔公司对其上诉主张未能提供相应证据加以证实，故应承担未举证的不利后果。综上，上诉人鑫塔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17438元，由鑫塔公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉宽审判员  谢 铭审判员  姜 玲二〇二〇年十月十九日书记员  何婧静