北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4368号上诉人（原审原告）：尹遥，男，1978年9月9日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：梁朦朦，国家知识产权局审查员。上诉人尹遥因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初12496号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：尹遥。2．申请号：31558388。3．申请日期：2018年6月12日。4．标志：5．指定使用的服务（第43类、4301-4302群组）：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；餐厅；寄宿处；饭店；假日野营住宿服务；度假村住宿服务；青年旅社服务；提供野营场地设施；旅游房屋出租；茶馆。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：昆明凡丁商贸有限公司。2．注册号：15183940。3．申请日期：2014年8月19日。4．专用期限：2015年10月7日至2025年10月6日。5．标志：6．核定使用的服务（第43类、4301；4304群组）：流动饮食供应；日间托儿所（看孩子）；咖啡馆；餐厅；饭店；酒吧服务；旅馆预订；自助餐厅；备办宴席；茶馆。（二）引证商标二1．注册人：谢瑞洲。2．注册号：23226297。3．申请日期：2017年3月21日。4．专用期限：2018年5月14日至2028年5月13日。5．标志：6．核定使用的服务（第43类、4302；4306群组）：会议室出租；烹饪设备出租。三、被诉决定：商评字[2019]第170196号《关于第31558388号“斑玛及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年7月23日。国家知识产权局以诉争商标与引证商标一、二构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。尹遥不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实本案原审诉讼期间，尹遥明确放弃诉争商标指定使用在“提供野营场地设施、旅游房屋出租”服务上的注册申请，故被诉决定中关于驳回诉争商标在“提供野营场地设施、旅游房屋出租”服务上注册申请的决定已经生效。尹遥明确认可诉争商标指定使用的除“提供野营场地设施、旅游房屋出租”服务以外的服务与引证商标一核定使用的服务构成同一种或类似服务。北京知识产权法院认为，本案争议焦点为诉争商标是否违反了2013年商标法第三十条的规定。鉴于尹遥认可诉争商标指定使用的除“提供野营场地设施、旅游房屋出租”服务以外的服务与引证商标一核定使用的服务构成同一种或类似服务，故不再予以评述。鉴于尹遥放弃诉争商标指定使用在“提供野营场地设施、旅游房屋出租”服务上的注册申请，诉争商标指定使用的其余服务与引证商标二核定使用的“会议室出租、烹饪设备出租”服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面差异明显，不构成类似服务，诉争商标与引证商标二在上述非类似服务上并存，不会造成相关公众混淆误认，未构成使用在相同或类似服务上的近似商标。引证商标二不再构成诉争商标的权利障碍。诉争商标由文字“斑玛”和黑白相间的斑马图形组成，引证商标一由黑白相间的斑马图形构成。诉争商标图形部分与引证商标一虽然马头朝向不同，但在指代事物、线条设计、视觉效果等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一若共存于同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。尹遥主张引证商标一处于连续三年不使用撤销程序中，希望法院中止审理本案。因截至本案审理时引证商标一的撤销程序尚未终结，不属于中止本案审理的当然依据。截至本案审理时引证商标一仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。故尹遥的上述主张缺乏法律依据，应当不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回尹遥的诉讼请求。尹遥不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一在呼叫发音、元素组成、识别效果方面差异明显，未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、尹遥已经对引证商标一提起连续三年不使用撤销申请，经过检索，引证商标一并没有实际使用的情况，引证商标一未使用的客观事实亦使得其与诉争商标难以产生混淆误认，诉争商标与引证商标一未构成近似商标。三、鉴于国家知识产权局已经对引证商标一作出连续三年不使用撤销决定，请求法院等待引证商标一撤销公告。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，尹遥提交了国家知识产权局于2020年7月21日作出的商标撤三字[2020]第W027980号《关于第15183940号第43类“图形”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。另查，经与国家知识产权局确认，引证商标一为合法有效的在先注册商标。以上事实，有尹遥在二审诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”根据2013年商标法第三十条的规定，认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务在服务内容、服务方式、服务对象等方面是否相同或者具有较大关联性，构成同一种或类似服务。尹遥在原审诉讼中明确表示放弃诉争商标在“提供野营场地设施、旅游房屋出租”服务上的注册申请，本院经审查予以确认。参考《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的其余服务归属于4301类似群组，引证商标二核定使用的服务分属于4302、4306类似群组。且诉争商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务在服务内容、服务方式、服务对象等方面存在较大差异，未构成同一种或类似服务。故引证商标二不再构成诉争商标应当予以核准注册的在先权利障碍。由于被诉决定系援引引证商标一、二共两件引证商标对诉争商标的可注册性进行评价，在引证商标二不再构成诉争商标注册权利障碍的情况下，需要结合引证商标一及其核定使用服务情况对诉争商标及其指定使用的除“提供野营场地设施、旅游房屋出租”服务外的其他服务的可注册性进行审查。鉴于尹遥在原审庭审中明确认可诉争商标指定使用的除“提供野营场地设施、旅游房屋出租”服务以外的服务与引证商标一核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，本院经审查予以认定。本案的核心问题在于诉争商标在与引证商标一是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。本案中，诉争商标是由“斑玛”及图构成的图文组合商标，其中图形部分为黑白相间条纹构成的斑马图案。引证商标一为图形商标，由黑白相间条纹构成的斑马图案构成。对比诉争商标与引证商标一，二者图形部分均为黑白相间的斑马图形，仅斑马头部朝向不同，整体上较为相近，构成近似商标。如果诉争商标与引证商标一在同一种或类似服务上共存，在比对对象隔离状态下，容易使相关公众对服务来源产生混淆误认，已构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。人民法院审理行政案件是对被诉行政行为的合法性进行审查。本案中，虽然尹遥放弃了诉争商标在“提供野营场地设施、旅游房屋出租”服务上的注册申请，引证商标二不再构成诉争商标注册的权利障碍，但引证商标一仍为合法有效的在先注册商标，构成诉争商标在除“提供野营场地设施、旅游房屋出租”服务外的其他服务上予以核准注册的在先权利障碍，故被诉决定依据的基础事实并未发生根本性变化，故仍应依据现有事实对其合法性予以确认。在引证商标一仍为有效注册商标的情况下，相对于诉争商标而言，其即构成2013年商标法第三十条规定所指的“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标”，构成诉争商标注册的在先权利障碍。至于引证商标一本身是否在核定使用服务上进行使用，并非本案审理范围，尹遥可通过其他程序寻求救济，本院在本案中对此不予评述。引证商标一正处于连续三年不使用撤销程序中，并非法定中止审理理由，考虑到本案的审理期限，本案宜根据现有证据对被诉决定的合法性予以确认。故本院对尹遥的该项上诉主张不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。尹遥的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由尹遥负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十月二十六日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳