北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4471号上诉人（原审原告）：广州市动景计算机科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：黎直前，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳伟，女，北京超成律师事务所实习律师，住黑龙江省穆棱市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈思，国家知识产权局审查员。上诉人广州市动景计算机科技有限公司（简称动景公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初1870号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭，于2020年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人动景公司的委托诉讼代理人刘莉莎、王佳伟到庭参加诉讼。被上诉人国家知识产权局经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：动景公司。2.申请号：35662526。3.申请日期：2018年12月29日。4.标志：“quark”。5.指定使用服务（第35类）：广告；计算机网络上的在线广告；价格比较服务；通过网站提供商业信息；市场分析；商业研究；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；为推销优化搜索引擎；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务（统称复审服务）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：北京中科蓝景文化传播有限公司。2.注册号：19041366。3.申请日期：2016年2月1日。4.专用期限至：2027年3月6日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：广告；商业管理和组织咨询；市场分析；商业研究；组织商业或广告展览；统计资料汇编；商业中介服务；计算机数据库信息系统化；寻找赞助；市场营销。（二）引证商标二1.注册人：陕西夸克信息科技有限公司。2.注册号：20100527。3.申请日期：2016年5月26日。4.专用期限至：2027年10月6日。5.标志：“夸克”。6.核定使用服务（第35类）：商业企业迁移；绘制账单、账目报表；寻找赞助；药品零售或批发服务；兽医用制剂零售或批发服务；在计算机数据库中更新和维护数据；人事管理咨询；广告宣传；特许经营的商业管理；为商品和服务的买卖双方提供在线市场。三、被诉决定：商评字[2019]第291970号《关于第35662526号“quark”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年11月29日。被诉决定认定：诉争商标的申请注册构成2019年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条所指情形，国家知识产权局决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。四、其他事实截止原审审理时，引证商标一、二均为在先有效注册商标，引证商标二的权利人陕西夸克信息科技有限公司处于吊销状态。在原审诉讼阶段，动景公司对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、二核定使用的服务分别构成同一种或类似服务不持异议，并向原审法院提交了关于诉争商标的网络媒体报道、下载平台上关于“QUARK夸克浏览器”的下载量排行打印页等证据，用以证明诉争商标的使用情况。北京知识产权法院认为：引证商标二权利人虽被吊销营业执照，但其主体仍然存在，不能排除其许可他人使用引证商标二的可能性，引证商标二的权利状态合法有效。诉争商标与引证商标一、二分别构成近似商标。动景公司提交的证据不足以证明诉争商标经过宣传和使用已具有一定知名度和影响力，足以与引证商标一、二相区分，不会导致相关公众的混淆误认，故对于动景公司关于诉争商标经使用具有显著性的主张，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回动景公司的诉讼请求。动景公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1.引证商标一于2020年4月被提起注册商标连续三年不使用撤销申请，其权利状态不稳定，请求等待引证商标一的撤销程序结束后再行审理；2.经查询，引证商标二权利人于2017年被吊销营业执照，引证商标二不会被投入使用，不存在与诉争商标混淆误认的可能；3.诉争商标与引证商标一、二在构成要素、含义及整体外观等方面存在明显区别，分别未构成近似商标；4.在先已有诸多类似情形的商标共存，根据审查标准一致的原则和行政行为确定性原则，诉争商标与引证商标二可以共存；5.诉争商标系动景公司的核心品牌，动景公司已将诉争商标投入实际使用和宣传，诉争商标已经具有较高的知名度和影响力，与动景公司形成了唯一对应关系，可与引证商标一、二相区分。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及各引证商标档案、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，动景公司向本院提交了如下主要证据：1.引证商标一流程信息，显示：2020年7月28日，撤销连续三年停止使用注册商标提供证明通知发文结束，用以证明引证商标一权利状态不稳定；2.引证商标二公告列表，用以证明引证商标无转让、被许可使用的情形；3.引证商标二权利人企业档案，用以证明引证商标二标志“夸克”对应的英文为“Kuak”。国家知识产权局对上述证据未发表质证意见。以上事实，有动景公司在二审诉讼阶段提交的证据在案佐证。本院认为：本案的争议焦点为诉争商标与引证商标一、二是否分别构成近似商标。至本案二审审理终结，动景公司并未提交引证商标一效力最终发生变化的证据，且本案系商标授权行政案件，主要审查被诉决定的作出是否合法。故引证商标一作为合法有效的在先商标，可以用以评判诉争商标的注册申请。动景公司提请等待引证商标一的撤销程序结束后再行审理本案的理由并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的必须中止审理情形，本院对此不予支持。2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。中文商标与外文商标的近似性判断，可以综合考虑以下因素：（1）相关公众对外文含义的认知程度；（2）中文商标与外文商标在含义、呼叫等方面的关联性或者对应性。动景公司在原审诉讼阶段对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、二核定使用的服务分别构成同一种或类似服务不持异议，在二审诉讼阶段未再争议，本院经审查予以确认。本案中，诉争商标标志由英文字母“quark”构成，对应的中文翻译为“夸克”。引证商标一标志可整体识别为“QUARK”；引证商标二由汉字“夸克”构成。诉争商标与引证商标一的英文部分相比较，均由英文字母“quark”构成，仅是大小写的区别，诉争商标的英文字母对应的中文翻译即是引证商标二的标志构成，故诉争商标与引证商标一、二分别构成近似标志。引证商标二权利人虽被吊销营业执照，但其主体仍然存在，该情形并不足以排除诉争商标与引证商标二同时使用在同一种或类似服务上的可能性。诉争商标与引证商标一、二若同时使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力时，容易导致对服务来源产生混淆、误认。本案系商标申请驳回复审行政案件，当事人仅为国家知识产权局及诉争商标申请人，故此类案件通常对商标的使用情况、知名度及申请人主观意图等因素不予考虑，对商标是否近似的认定，应以商标标志及服务的基本属性出发进行判断，且动景公司提交的证据不足以证明诉争商标经宣传使用可与引证商标一、二相区分。故诉争商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审法院对此认定并无不当，本院予以确认。商标审查实行个案原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，其它商标的情况与本案不同，不能当然成为诉争商标与引证商标二未构成近似商标的依据。动景公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。动景公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由广州市动景计算机科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  吴 斌审 判 员  刘 岭二〇二〇年十月二十二日法官助理  焦光阳书 记 员  张 倪