天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津01刑终354号原公诉机关天津市武清区人民检察院。上诉人（原审被告人）余祖江，男，1958年3月9日出生于重庆市奉节县，汉族，农民，住重庆市奉节县。因涉嫌犯拐卖儿童罪于2017年9月28日被取保候审，取保候审期间脱逃，2019年11月14日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。指定辩护人陈玥，上海建纬（天津）律师事务所律师。天津市武清区人民法院审理天津市武清区人民检察院指控原审被告人余祖江犯拐卖儿童罪一案，于2020年8月6日作出（2020）津0114刑初62号刑事判决，原审被告人余祖江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，被告人余祖江与娄某系同居关系，2017年8月2日双方生育一女婴。后余祖江对外发布消息欲将该女婴有偿送予他人抚养。余祖江于2017年9月12日，在天津市武清区××镇道××村余祖江租住处以人民币4万元将该女婴出售给王某3（已判刑）等人，王某3等人将该女婴运送到王某1（已判刑）家中收养。案发后，王某1等人经公安机关将女婴退还余祖江。余祖江后被查获。所得钱款用于旅游及购买汽车等消费。上述事实，有下列证据予以证实：1.证人娄某证言，证明其和“老公”余祖江于2017年8月2日在王庆坨医院生育小女儿，发现怀孕的时候因为经济条件达不到没想留。检查时说怀的是男孩儿，余祖江的弟弟有个儿子死了，想要这个孩子，但是出生时发现是个女孩儿，其和余祖江就商量着送给别人养，能挣到些营养费。余祖江联系一个开超市的河南人帮助把孩子卖了，没过几天找了买主，买家来了两次，一开始其和余祖江要5万元营养费，对方没同意，后来双方说好4万元成交了。对方给了其和余祖江4万元，把孩子抱走了。卖孩子是其和余祖江共同商量的，因为其和余祖江已经有个2岁多的孩子，养不起小女儿了，就想给孩子找个好人家，还能挣些钱，生活也能宽裕些。4万元余祖江拿着，卖了孩子后其一家三口去湖北余祖江妹妹家玩了几天，余祖江又买了一辆二手汽车。公安机关已将孩子归还给其抚养。2.证人王某1证言，证明2017年9月12日晚上买回来一个小女孩儿，其一个叫王某3的妹妹给买回来的。买的女孩儿是2017年8月2日出生的，有出生证。王某3从中间帮助联系，说女孩儿的生父母提出需要补工资及生孩子的检查费等费用，一共需要4万元。王某3先垫付的40000元给女孩儿的生父母，还给一个中间人1000元，孩子给其送过来时其还给了王某31000元，一共花了42000元。因为其大儿媳妇李某生不了孩子，其就和儿子、儿媳妇商量想领养一个孩子。3.证人王某2、李某证言，证明二人系夫妻关系，2017年9月12日晚上，通过二人的姑姑王某3从天津买来一个女孩儿，孩子有出生证，出生日期是2017年8月2日，父亲姓余，母亲姓娄。连中间人费用一共花了42000元，给孩子生父母40000元，对方要这40000元是误工费和生孩子的开销。因为李某做手术生不了孩子了，其就和母亲王某1商量想领养一个孩子，王某1张罗领养孩子的事，正好王某3有相关的信息，后来王某3夫妻开车把孩子接过来了。同时证明将孩子送还派出所的情况。4.证人王某3证言，证明2017年9月给别人介绍买了一个孩子，通过去其诊所看病的人了解的信息，对方家里没能力抚养了，想托付给别人，要5万元。因为其大嫂的儿媳妇得病生不了孩子了，跟其提过让其看看有别人家不要的小孩。后来谈了谈对方要4万元，其大嫂同意了。其丈夫信辉开车带着其和中间人去的孩子家，看了看孩子挺好就把孩子接走了，信辉把钱给了孩子父亲。其把孩子送到大嫂家，大嫂把40000元给其了，还给了其1000元油费。孩子父母说因为怀孕没上班，要工资及生孩子的费用，开始要5万元，后来谈成了4万元，基本是孩子的父亲跟其谈的。5.证人于某证言，证明2017年9月7日左右，帮人介绍买了孩子。卖孩子的一开始要5万元，其跟着诊所的王大夫和王大夫的丈夫就去卖孩子的家去谈价，后来4万元对方也同意了。王大夫的丈夫把钱给了孩子父亲，之后就把孩子抱上车了，回去路上给了其1000元。6.证人信辉证言，证明2017年9月8日左右，其和其妻子王某3，通过一个妇女介绍，在王庆坨道沟子村一个外地人家里花4万元抱养一个女婴。经过来诊所看病的一个妇女中间介绍，后来其拉着王某3去接的孩子，给了孩子父亲4万元后，把孩子抱走送到了王某3的嫂子家。7.被告人余祖江供述，证明其于2011年和娄某开始同居，2017年8月2日生育了次女儿余某某。2017年9月2日左右，其在微信朋友圈发了信息“谁领养一个女孩，补偿一年工资”，无人回复，后来其又告知了村里一超市老板。2017年9月10日，一个女人打电话要看孩子，并带着一男一女到其家，问其多少钱能把孩子抱走，其说5万元，对方说给4万元，其没同意，对方就走了。2017年9月12日，那女子又打电话告诉其有人给4万元要抱走其女儿其是否同意，其就同意了，当天6时许那个女子就带着另外一男一女到其家给了其4万元，其就把二女儿余某某交给了对方。因为家庭生活困难养活余某某费劲才把孩子卖掉的，其妻子娄某产检及生孩子花了1万余元，剩下多收的钱想补贴生活费用。卖孩子的4万元其和妻子娄某还有大女儿三人坐火车去了湖北省天门市散心去了，在二手市场花35000元买了辆二手轿车，剩下的钱其吃喝花了。其知道领养孩子需要民政局办手续，但是没想那么多，其和娄某生下孩子有不少花销，谁抱走孩子得给补偿，剩下的补贴生活。8.辨认笔录及照片，被告人余祖江对给其联系卖余某某的信辉、王某3、于某成功进行辨认；娄某对信辉、王某3、于某成功进行辨认；于某对余祖江、娄某、信辉、王某3成功辨认；王某3对余祖江、娄某、于某成功辨认；信辉对余祖江、娄某、于某成功辨认。9.调取证据通知书及清单、出生医学证明、预防接种手册、住院病历、住院费用清单等书证，证明余祖江、娄某2017年8月2日生育一女余某某的情况，住院费用显示为5000余元。10.刑事判决书，证明另案处理人王某1、王某3因犯收买被拐卖的儿童罪被判刑的情况。11.法庭科学ＤＮＡ鉴定书，证明余祖江、娄某为余某某的生物学父母的几率大于99.9999%。12.案件来源及抓获经过、在逃人员登记表、常住人口信息，证明案发情况及涉案人员的身份信息情况。原审法院认为，被告人余祖江以非法获利为目的，出卖亲生女儿，其行为已构成拐卖儿童罪，依法应予以处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第六十四条之规定，判决一、被告人余祖江犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2万元；二、继续追缴被告人余祖江违法所得人民币4万元，依法予以没收。宣判后，原审被告人余祖江不服，提出上诉，其上诉理由为：其因生活困难把女儿给了别人，不是以盈利为目的，不是拐卖。上诉人余祖江的辩护人提出以下辩护意见：余祖江主观恶性不深，系初犯，未造成严重后果，社会危害性不大，希望二审法院对其从轻、减轻处罚。经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。针对上诉人余祖江的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合查明的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于上诉人余祖江提出的其因生活困难把女儿给了别人，不是以盈利为目的，不是拐卖的上诉理由。经查，上诉人余祖江明知收养子女需要通过民政部门办理正规手续，仍私自通过收买人给其支付金钱的方式将子女交给他人，其行为是不合法的；余祖江作为父亲，对未成年子女具有法定义务，无权通过出卖子女获取所谓补贴；余祖江通过发朋友圈，找中间人介绍，经过商谈、议价方式，将女儿出卖，收取巨额钱财后用于购买汽车等消费，具有出卖和非法获利的特征。综上，余祖江的行为构成拐卖儿童罪。2.关于辩护人提出的对余祖江从轻、减轻处罚的辩护意见。经查，余祖江拐卖儿童，依法应判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院判处余祖江有期徒刑五年，属法定最低刑，余祖江不具备法定减轻处罚情节，辩护人的辩护意见不成立。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人余祖江的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张玉峰审判员  曹向博审判员  张振超二〇二〇年十月十四日法官助理王晓书记员王梦雨附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……