广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤06民终8558号 上诉人（原审原告）：林正律，男，汉族，1982年4月27日出生，住广西壮族自治区贵港市覃塘区*************，公民身份号码452************313。 委托诉讼代理人：江润凯，广东广信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈明全，广东广信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东兴辉陶瓷集团有限公司，住所地广东省佛山市南海区********，统一社会信用代码914**********227X9。 法定代表人：高勇军。 委托诉讼代理人：李智就，广东科东律师事务所律师。 上诉人林正律因与被上诉人广东兴辉陶瓷集团有限公司（以下简称兴辉陶瓷公司）劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初843号民事判决，向本院提起了上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年6月5日判决：“一、广东兴辉陶瓷集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年10月份工资1520.91元予林正律；二、驳回林正律的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。” 上诉人林正律不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、兴辉陶瓷公司提交的《员工手册》制定不合法，不应当作为解雇林正律的依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，用人单位的规章制度对员工产生约束力，必须同时符合内容合法和制定程序合法。现没有充分的证据可以证明《员工手册》经过了职工代表大会或者全体职工讨论，该《员工手册》违反民主程序制定，且《员工手册》没有向全体员工进行公开公示，林正律亦没有实际收到《员工手册》，不清楚《员工手册》的内容。故《员工手册》对林正律不产生法律约束力，不应当作为兴辉陶瓷公司解雇林正律的依据，更不应当作为法院处理本案的依据。二、兴辉陶瓷公司没有证据可以证明林正律同时存在其解雇林正律理由中的两种行为，兴辉陶瓷公司的解雇没有事实依据。一审法院认定兴辉陶瓷公司单方解除劳动关系未违反法律规定，属于事实认定错误和适用法律错误。根据《解除（终止）劳动关系通知函》显示，兴辉陶瓷公司解雇林正律的理由是：“连续三天无故不参加培训，并带头煽动其他员工不参加培训，严重扰乱了公司生产秩序、影响了同事间的稳定和团结”。上述解雇理由中引用的是“并”字，而“并”字是连词，是“并且”的意思，表明前后是并列关系。即兴辉陶瓷公司解雇林正律的理由是林正律同时存在“连续三天无故不参加培训”和“带头煽动其他员工不参加培训”的两种行为。但根据兴辉陶瓷公司提供的证据材料，无法证明林正律同时存在上述两种行为，故兴辉陶瓷公司的解雇理由是没有充分事实依据的。三、兴辉陶瓷公司提交的2019年9月26日上午的《培训签到表》显示，韦妹二和潘锡秋没有参加培训，但兴辉陶瓷公司提交的《关于2019年9月26日安全培训情况通报》显示，韦妹二和潘锡秋并没有受到相关的处罚。即兴辉陶瓷公司只解雇林正律一人，而未解雇存在所谓违规行为的其他员工，兴辉陶瓷公司的处罚存在随意性、不公平性，此亦可以证明单独存在所谓的不参加培训行为，并不会被解雇，故兴辉陶瓷公司系认为林正律同时存在两种违规行为才解雇林正律的。另，《关于2019年9月安全培训情况通报》显示，因9月25日培训事宜，被处罚的员工有11人；《关于2019年9月26日安全培训情况通报》显示，被处罚的员工有9人；《关于2019年9月27日7S培训情况通报》显示，被处罚的员工有7人，且员工蓝春、曾秀福、许朝锋、张文坚、黄楷雨和刘文海在每次的培训通报中都被处罚，但上述多次被通报处罚的员工并没有被开除，他们有些继续在兴辉陶瓷公司上班，有些与兴辉陶瓷公司签订《解除劳动关系协议书》，并由兴辉陶瓷公司支付经济补偿金。对此，林正律提供了员工张文坚与兴辉陶瓷公司签订的《解除劳动关系协议书》予以证明。因此，结合兴辉陶瓷公司处理其他员工的方式以及兴辉陶瓷公司在《解除(终止）劳动关系通知函》陈述的解雇林正律的理由，可以得出“单独存在所谓的不参加培训行为，并不会被解雇”的结论。可见，兴辉陶瓷公司对林正律与其他员工进行区别对待，对林正律是严重不公平的。即使兴辉陶瓷公司认为林正律存在不参加培训的行为，兴辉陶瓷公司也应当通过协商并签订《解除劳动关系协议书》的方式进行处理，而不应当以莫须有的“带头煽动其他员工不参加培训”为由开除林正律。综上，兴辉陶瓷公司解除双方劳动关系缺乏事实依据，是违法的。四、一审法院在计算2019年10月份工资时存在计算错误。根据《中华人民共和国劳动法》和《全国年节及纪念日放假办法》的相关规定，职工月计薪天数为21.75天，故林正律2019年10月份工资计算方式为：6735.45元÷21.75天×7天=2167.73元，一审法院用31天而没有用21.75天进行计算，是错误的。因此，林正律2019年10月份工资应为2167.73元。五、一审法院在计算带薪年休假工资时存在计算错误。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条的规定，职工累计工作的时间并不局限于同一用单位。林正律提供的《佛山市社会保险参保缴费证明》显示，林正律在2007年11月己经入职佛山市澳林精工陶瓷有限公司开始参加工作，至今，林正律已经累计工作超过10年，即林正律应享受年休假10天。一审法院认为2017年度、2018年度的带薪年休假均为5天，2019年度的带薪年休假为3天，是错误的。六、兴辉陶瓷公司实际在变相裁员，所谓的培训并未实际开展，兴辉陶瓷公司亦未提供证据证明其有开展培训。林正律在培训期间均有打卡考勤上班，由此亦可以证明培训并未开展。综上所述，林正律上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判兴辉陶瓷公司向林正律支付2019年10月份工资2167.73元（6735.45元÷21.75天×7天）；3.改判兴辉陶瓷公司向林正律支付在职期间应休未休年休假工资58838.41元（6735.45元÷21.75天×10天×9.5年×200%）；4.改判兴辉陶瓷公司向林正律支付违法解除劳动关系的赔偿金127973.55元(6735.45元×9.5个月×2）；5.本案诉讼费由兴辉陶瓷公司承担。 针对林正律的上诉，被上诉人兴辉陶瓷公司答辩称：兴辉陶瓷公司没有裁员的行为，也没有借裁员之由解雇林正律。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，林正律的上诉没有事实和法律依据，请求驳回林正律的上诉人请求，维持一审判决。 上诉人林正律在二审期间向本院提交以下新的证据材料：（2019）粤0605民初15034号民事调解书、佛南劳人仲案字[2019]1593号之终局仲裁裁决书、佛南劳人仲案字[2019]1595号之终局仲裁裁决书、佛南劳人仲案字[2019]1595号之非终局仲裁裁决书、（2019）粤0605民初15057号民事调解书、（2019）粤0605民初15058号民事调解书、佛南劳人仲案字[2019]1594号之非终局仲裁裁决书、佛南劳人仲案字[2020]2777号之非终局仲裁裁决书、佛南劳人仲案字[2020]1701号之终局仲裁裁决书、佛南劳人仲案字[2020]1701号之非终局仲裁裁决书、佛南劳人仲案字[2020]1700号之非终局仲裁裁决、佛南劳人仲案字[2020]1700号之终局仲裁裁决，拟证明兴辉陶瓷公司针对其他人员的解雇理由与解雇林正律的理由是一样的，即兴辉陶瓷公司实际上对员工进行裁员，但以各种理由解雇员工，兴辉陶瓷公司主张的解雇事实和理由不存在，亦不合法。 被上诉人兴辉陶瓷公司对上述证据质证意见：对上述证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。该组证据与本案争议事项无关。且从该证据中可以看出上述案件发生时间在2019年4月至2020年4月，跨度整整一年，兴辉陶瓷公司作为一家大企业，在一年内仅有数件劳动争议案件是正常的，故不能证明兴辉陶瓷公司有裁员的行为。 本院对林正律提交的新证据材料，认证如下：林正律提交的上述证据与本案的争议焦点并无关联性，故本院不予采纳。 被上诉人兴辉陶瓷公司在二审期间没有向本院提交新的证据材料。 经审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案为劳动争议。兴辉陶瓷公司没有上诉，视为服判。结合双方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本院对本案的争议焦点综合分析如下。 一、关于2019年10月工资的问题。林正律上诉主张兴辉陶瓷公司应向其支付2019年10月工资数额为2167.73元（6735.45元÷21.75天×7天）。对此，本院认为，首先，兴辉陶瓷公司与林正律于2019年6月30日签订的《劳动合同书》约定，林正律的正常工作时间工资为1730元/月，现林正律主张以6735.45元作为其正常工作时间工资与事实不符。其次，劳动者的劳动报酬与劳动者提供劳动的数量和质量相关，本案中，根据《考勤表》显示林正律2019年10月份仅上班3天，而林正律离职前12个月的月平均工资为6735.45元，由此可见，一审法院判定兴辉陶瓷公司向林正律支付2019年10月份工资1520.91元已充分体现了林正律3天所付出劳动的对价，故本院予以维持。林正律的该项上诉主张缺乏依据，本院不予支持。 二、关于2010年7月7日至2019年10月7日带薪年休假的问题。首先，根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位的工资支付台账至少保存两年。林正律于2019年11月1日申请劳动仲裁，因兴辉陶瓷公司提供了2017年9月至2019年9月的工资表，而2017年8月31日之前的年休假工资已超过两年期间且林正律没有提供证据证明其未享受带薪年休假且兴辉陶瓷公司没有向其支付未休年休假工资，故本院对林正律请求2010年7月7日至2017年8月31日带薪年休假工资不予支持。其次，根据《佛山市社会保险参保缴费证明》中林正律的参保缴费年限，可认定林正律于2007年11月开始计算工作年限。又根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满一年不满十年的，年休假5天；职工累计工作已满10年不满20年的,年休假10天。故林正律2017年11月以后享有年休假10天。同时，根据当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假的规定，林正律在2017年9月1日至2019年10月7日可享受的带薪年休假天数分别为3天、10天、7天。关于林正律2017年至2019年可享受的带薪年休假工资问题。首先，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”其次，1.2017年可享受的带薪年休假工资。根据2017年9月至12月工资表显示，2017年9月应发工资为7432元，加班工资为1388.96元；2017年10月应发工资为6648.06元，加班工资为2201.38元；2017年11月应发工资为7298.75元，加班工资为1196.78元；2017年12月应发工资为6256.82元，加班工资为1397.7元；林正律已领取了720元（180×4）带薪年休假工资应在上述每月应发工资中予以剔除。即林正律2017年在剔除加班工资和领取的带薪年休假工资后的月平均工资为5182.7元[（7432元＋6648.06元＋7298.75元＋6256.82元－1388.96元－2201.38元－1196.78元－1397.7元－720元）÷4]，故林正律2017年应享受的带薪年休假工资为1429.71元（5182.7元÷21.75×3×2），如上所述，兴辉陶瓷公司已向林正律支付了2017年9月至12月带薪年休假工资720元，综上，兴辉陶瓷公司还应向林正律支付2017年带薪年休假工资为709.71元（1429.71元－720元）。2.2018年可享受的带薪年休假工资。根据《考勤表》可知，2018年兴辉陶瓷公司安排林正律在2月休假18天，扣减国家法定的春节放假7天，兴辉陶瓷公司放假期间已超过林正律当年可享受的年休假天数；且在放假期间，林正律的工资数额并无明显减少，加之，兴辉陶瓷公司2018年每月向林正律发放“年假补贴”，故兴辉陶瓷公司无需向林正律支付2018年度带薪年休假工资。3.2019年可享受的带薪年休假工资。根据2019年3月至9月工资表显示，2019年3月应发工资为5006元，加班工资为695.98元；2019年4月应发工资为5736.9元，加班工资为1511.26元；2019年5月应发工资为7669.34元，加班工资为1630.57元；2019年6月应发工资为6727.9元，加班工资为1918.9元；2019年7月应发工资为5683.8元，加班工资为1332.3元；2019年8月应发工资为7056元，加班工资为636.32元；2019年9月应发工资为5493.53元，加班工资为1551.03元；林正律已领取了带薪年休假工资1363.45元应在上述每月应发工资中予以剔除。即林正律2019年在剔除加班工资和领取的带薪年休假工资后的月平均工资为4676.24元[（5006元＋5736.9元＋7669.34元＋6727.9元＋5683.8元＋7056元＋5493.53元－695.98元－1511.26元－1630.57元－1918.9元－1332.3元－636.32元－1551.03元－1363.45元）÷7]，故林正律2019年应享受的带薪年休假工资为3009.99元（4676.23元÷21.75×7×2），如上前述，兴辉陶瓷公司已向林正律支付了1363.45元带薪年休假工资，故兴辉陶瓷公司还应向林正律支付2019年带薪年休假工资为1646.54元（3009.99元－1363.45元）。综上，兴辉陶瓷公司还应向林正律支付在职期间带薪年休假工资差额为2356.25元。一审法院对于林正律主张的在职期间应休未休带薪年休假工资计算有误，本院予以纠正。 三、关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。林正律上诉主张新华陶瓷业公司实际在变相裁员，并未开展培训，且林正律并未同时存在连续三天旷工和带头煽动其他员工不参加培训，严重扰乱公司生产秩序的行为，加之，兴辉陶瓷公司提交的《员工手册》制定程序不合法，林正律亦不知晓《员工手册》的内容，故兴辉陶瓷公司解除与林正律的劳动关系系违法解除，应向林正律支付违法解除劳动关系的赔偿金。对此，本院认为，首先，兴辉陶瓷公司与林正律于2013年至2016年，2016年至2019年及2019年签订的的《劳动合同书》均约定：“签订本劳动合同前，乙方（林正律）已认真阅读甲方（兴辉陶瓷公司）的《员工手册》、《岗位说明书》，并理解公司的规章制度，且自愿接受和遵守。甲方（兴辉陶瓷公司）的《员工手册》及内部规章制度，作为本合同的附件。”且林正律亦签收了《员工手册》，加之，兴辉陶瓷公司工会委员会出具情况说明该《员工手册》通过职工代表大会表决讨论后公布实施，故《员工手册》制定的程序合法且向劳动者进行了告知，故兴辉陶瓷公司可以依据《员工手册》的规定对其员工进行管理。其次，用人单位负有对从业人员进行安全生产教育和岗位培训等从业培训的义务，劳动者负有接受安全生产教育和岗位培训，掌握本职工作所需的安全生产知识和本岗位的操作技能的义务。故兴辉陶瓷公司组织劳动者进行培训，是其履行安全生产职责的具体措施，确有必要。林正律作为劳动者，应当服从培训安排，掌握本职工作所需的安全生产知识及岗位知识，提高**位生产水平。最后，《员工手册》第六十六条规定“……迟到或早退每月累计达五次者或全年累计旷工达三次的，属于严重违反劳动纪律，绩效考核记分并开除”；第九十二条规定“……凡公司规定的各种会议、培训等活动，都不允许迟到、早退、缺席；迟到、早退者按本册有关规定对绩效考核记分，缺席者考核记4-40分，经公司要求改正，仍不按公司要求参加培训，属于严重违反劳动纪律，绩效考核记分并开除处理”。本案中，兴辉陶瓷公司已发出培训通知，要求林正律自2019年9月25日至2019年9月29日进行培训。林正律在2019年9月25日上午签到10分钟后便离开培训场所。兴辉陶瓷公司先后五次以短信的形式告知林正律由于其没有按规定参加培训，将按规章制度作旷工处理；并要求林正律准时参加之后的培训。但林正律自2019年9月25日下午起一直没有参加培训。林正律主张缺席培训的原因是兴辉陶瓷公司组织的培训没有正常开展，其组织培训的目的有计划地解雇林正律，但林正律未能提供证据予以证实，本院不予采纳。综上所述，林正律并未充分举证证明兴辉陶瓷公司实施的安全培训存在违反法律规定或明显不合理的情形，也未举证证明兴辉陶瓷公司存在变相裁员的事实，依法应当承担举证不能的不利后果。林正律据此主张兴辉陶瓷公司支付解除劳动关系的赔偿金，理据不足，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致判决结果错误，本院予以纠正。林正律的上诉部分有理，对其有理部分，本院予以支持，对其无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初843号民事判决第一项； 二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初843号民事判决第二项； 三、广东兴辉陶瓷集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付林正律在职期间带薪年休假工资差额2356.25元予林正律； 四、驳回林正律的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件免收受理费，二审案件受理费10元，由上诉人林正律负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈庆莉 审判员  黄健晖 审判员  黄春英 二〇二〇年十月十九日 书记员  禤丽欣