河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2610号上诉人（原审被告）：安心财产保险有限责任公司，住所地：北京市延庆区京外大街****。法定代表人：韩刚，董事长。委托诉讼代理人：戚斌，河南千益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺备战，男，1969年11月21日生，汉族，住沁阳市。被上诉人（原审被告）：贺二兵，男，1988年4月25日生，汉族，住沁阳市。被上诉人（原审被告）：沁阳市吉安物流有限公司，住，住所地：沁阳市山王庄镇万北村北/div>法定代表人：常秀花，总经理。委托诉讼代理人：卫团结，男，1975年7月15日生，汉族，住沁阳市，该公司员工。上诉人安心财产保险有限责任公司(以下简称安心财险公司)因与被上诉人贺备战、贺二兵、沁阳市吉安物流有限公司（以下简称吉安物流公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沁阳市人民法院（2020）豫0882民初1817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。安心财险公司上诉请求：改判安心财险公司不承担赔偿责任。二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、我公司承保的系雇主责任险，以下情形属于我公司保险责任：“在保险期间内，被保险人的工作人员在中华人民共和国境内（不包括香港、澳门和台湾地区）因下列情形导致伤残或死亡，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害；（四）被诊断、××；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明；（六）在上下班途中，受到交通事故及意外事故伤害；（七）在工作时间和工作岗位，××死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡；（八）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害；（九）原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发；（十）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”贺备战未能提交任何证据证明其发生事故时，系因正在从事被保险人安排的工作期间，事故发生时驾驶的是否为保险单载明的车辆。2、庭审期间贺备战未能提交任何证据证明其是被保险人的雇员或者与被保险人存在劳动关系。一审法院在没有任何客观证据的前提下，仅仅通过庭审询问的方式认定，认定事故发生时贺备战在向何二兵提供劳务，显然属于认定事实不清。3、保单中特别约定，医疗费扣除100元后，剩余部分按照80%比例进行赔付。该项约定在保险单中特别约定一栏，是被保险人投保时就能查阅到的，也非难以理解的条款。一审法院认为我公司就该项没尽到明确说明和提示义务显然不当。另外根据保险单记载，我公司承保的内容仅有两项，并没有护理费、交通费和营养费、伙食补助费用，一审法院参照一般人身损害案件，理解为死亡伤残限额包含护理费和交通费，医疗费限额包含营养费和伙食补助费，判决我公司承担上述费用，显然没有事实和法律依据。4、根据国务院诉讼费缴纳管理办法，诉讼费用应当由败诉方承担，我公司仅仅是承保了雇主责任保险，在法律规定和保险合同约定的范围内承担相应的保险责任，并非侵权人也非败诉方，故一审法院判决我司承担鉴定费和诉讼费显示适用法律错误。贺备战答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，理应维持。2018年7月16日晚上11时许，贺备战驾驶投保车辆从商丘返回到沁阳市郭庄停车场，但是天降大雨，下车时不慎坠落受伤，随后被送沁阳市人民医院救治。当时有实际车主贺二兵同行，当时，下着大雨，让我去找什么证据？实际车主贺二兵在场就是全部证据！保险公司没有任何事实和证据，仅凭臆想就想加重我的举证负担，是违背诚实信用的做法。人民法院认为安心财产保险股份有限公司违背诚实信用原则，承担诉讼费的做法是合理的。贺二兵答辩称，原审判决认定事实清楚，要求维持原判。吉安物流公司未答辩。贺备战向一审法院起诉请求：判令被告赔偿各项损失103296.05元。一审法院认定事实：豫Ｈ×××**（发动机号3618A001907）货运车辆系贺二兵实际所有,挂靠于吉安物流公司名下经营。2018年3月8日，该车在安心财险公司投保了雇主责任保险，每座死亡、伤残赔偿限额为50万元，每座医疗费用赔偿限额5万元。保险期间为2018年3月9日至2019年3月8日。贺备战(持A2证)受贺二兵雇佣,为豫Ｈ×××**号车驾驶员。2018年7月16日晚上11时许，贺备战驾驶投保车辆从商丘返回到沁阳市镇郭庄停车场，当时天降大雨，贺备战下车时不慎坠落受伤，被送往沁阳市人民医院救治。诊断为：1、右跟骨粉碎性骨折；2、右肱骨大结节骨折；3、右足张力性水泡。住院4天，支出医疗费2752.37元。2018年7月21日转到中国人民解放军第九十一中心医院治疗，住院25天，支出医疗费26013.6元。出院医嘱：1、注意休息3个月，陪护1人，加强营养，避免患肢负重，加强患肢锻炼；2、加强局部换药，术后6周拔除右足跟部克氏针，骨折愈合后1年取出内固定；3、术后2、3、6个月拍片复查，不适随诊。2018年10月10日，贺备战就近在沁阳市卫生院检查治疗支出134.92元。诉讼前，根据贺备战的申请，本院委托焦作正孚法医临床司法鉴定所鉴定，贺备战右跟骨粉碎性骨折术后的伤残程度为十级伤残，贺备战支出放射费280元、鉴定费700元。2020年5月28日，贺备战入住联勤保障部队第九八八医院（原中国人民解放军第九十一中心医院）取出内固定物，住院2天，支出医疗费4254.14元。以上医疗费合计33435.03元。贺二兵垫付10000元。另查明，贺备战兄妹三人，其父贺凤岐1947年1月5日生,其母陈明秀1947年10月4日生。2019年度河南省农村居民人均可支配收入为15163.75元/年，农村居民人均消费支出11545.99元/年;2018年农林牧渔业平均工资为44314元/年，居民服务业和其他服务业为45677元/年。一审法院认为：(一)关于贺备战的损失。经本院核对，贺备战损失计算如下:1.医疗费33435.03元;2、营养费620元（贺备战要求按住院天数，本院予以准许，即20元/天×31天=620元）；3、住院伙食补助费1550元（50元/天×31天）；4、护理费9385.68元（参照公安部发布的人身损害误工期、护理期、营养期评定规范10.2.17跟距骨骨折a）单纯骨折：误工90-180日，护理60-90，营养60-90日；本院酌定护理期75日，贺备战要求适用2018年度河南省居民服务业和其他服务业标准，即45677元/年÷365天×75天=9385.68元）；5、误工费16390.11元（参照上述规范，本院酌定误工期135日，贺备战要求适用2018年度河南省农林牧渔业在岗职工年平均工资标准，即44314元/年÷365天×135天=16390.11元）；6、残疾赔偿金30327.5元（按照2019年度河南省农村居民人均可支配收入为15163.75元/年×20年×10%）；7、被抚养人生活费6927.59元（按照2019年度农村居民人均消费支出11545.99元/年×18年×10%÷3人）；8、交通费630元（20元/天×31天）；9、鉴定费700元。以上物质性损失合计99965.91元。考虑到该事故给贺备战造成一定的精神损失，本院酌定精神损害抚慰金5000元。(二)关于被告的民事责任。个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。贺备战在为贺二兵提供劳务过程中受伤,一方面贺备战没有尽到安全注意义务,对自身损害应承担一定的责任,本院酌定为30%；另一方面贺二兵作为接受劳务一方,对贺备战所受到损害应承担主要责任,本院酌定为70%,即99965.91×70%+5000元=74976.14元。贺二兵虽以吉安物流公司名义投保雇主责任险,但贺二兵系保险车辆的实际所有人，对保险车辆具有保险利益，因此安心财险公司应承担相应的保险责任。其抗辩医疗费扣除100元再按80%比例赔付，显然属于免责条款，其不能提供证据已就免责条款对投保人进行合理提示和明确说明，故不产生效力；其就误工费按当地政府公布的最低生活标准计算等的抗辩，亦不能举证证明投保时将保险条款交付投保人，并明确说明雇主责任险各项费用的计算方法，而本院确定的赔付范围和标准系投保人通常认知的保险赔付方法；其关于伤残赔偿系数按约定5%计算的抗辩,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《人体损伤致残程度分级》第4.4项规定,伤残程度第十级对应的人体致残率为10%,故对其抗辩均不予采纳。综上，扣除贺二兵已付的10000元，安心财险公司应再赔付贺备战保险金64976.14元。贺二兵的10000元，由安心公司直接赔付给贺二兵。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第四十八条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条规定，原审法院判决：一、安心财险公司应于本判决生效后十日内赔偿贺备战各项损失共计64976.14元;二、驳回贺备战的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2366元，减半收取计1183元，由贺备战负担471元，安心财险公司负担712元。本院查明事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，涉案货车的实际车主是贺二兵，该车挂靠在吉安物流公司营运，贺备战是贺二兵雇佣的员工，也应视为吉安物流公司雇佣的员工。涉案证据能够证明吉安物流公司、贺二兵与贺备战之间存在雇佣关系。安心财险公司否认吉安物流公司、贺二兵与贺备战之间存在雇佣关系缺乏事实根据和证据支持。吉安物流公司在安心财险公司为涉案车辆投保了雇主责任险，安心财险公司上诉辩称的条款内容均属于免责条款，一审中，由于其不能提供证据证明其已就上述免责条款向投保人吉安物流公司作出过特别提示和说明，原审判决认定该条款属于无效条款是正确的。二审中，本院于2020年9月25日告知安心财险公司，要求其于2020年9月30日前，向本院提交已就上述免责条款向投保人吉安物流公司作出特别提示和说明的证据。但至今，安心财险公司未向本院提交以上证据。伤残鉴定费700元属于为查明贺备战伤残等级而支付的必要、合理的费用，属于保险赔偿范围。由于安心财险公司不及时赔付保险金，原审判决其承担部分诉讼费并无不当。综上所述，安心财险公司的上诉请求不能成立。应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2366元，由安心财产保险有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 鲁 明审判员 何云霞审判员 拜建国二〇二〇年十月十九日书记员 曹钟文