广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20250号上诉人（原审被告）：吕东，男，回族，住xxxx。被上诉人（原审原告）：广州市达生市场推广有限公司，住所地广州市越秀区寺右新马路北二街**之****。法定代表人：邓小雄，职务：董事长。委托诉讼代理人：温惠琼，该公司员工。上诉人吕东因与被上诉人广州市达生市场推广有限公司（以下简称达生公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初16967号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》相关规定，依法适用独任制公开开庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，吕东于2015年5月入职达生公司，工作地点主要在漯河，同时也需到郑州参加会议、汇报工作，工作内容为市场拓展、产品销售。2015年7月达生公司委托案外人河南华信企业信息服务有限公司开始为吕东购买社会保险，缴纳至2019年12月。雀巢公司负责对吕东的工作进行考核。2019年1月1日，达生公司、吕东签订了一份期限为2019年1月1日至2020年12月31日的劳动合同。达生公司于2019年10月30日通过微信方式向吕东发送了离职表，要求吕东打印出来签名邮寄给相关人员。吕东不同意签订离职表遂未在该离职表上签名并邮寄该离职表。2019年11月12日达生公司工作人员通过微信询问离职表是否签署，吕东询问是否开除吕东，达生公司工作人员表示希望吕东辞职，如不愿意达生公司会走流程劝退吕东，吕东未予同意签订《离职表》。2019年11月19日，达生公司工作人员通过微信通知吕东继续回原岗位工作，并要求其联系主管沟通工作事宜，吕东未予同意回原岗位工作并表示是达生公司一直逼吕东签辞职，达生公司工作人员表示“那是协商离职，你不同意，达不成一致，那就上班”。另，2019年11月19日达生公司向吕东邮寄《上班通知书》，因“原写地址不详、电话不接、短信不回”被退回。2019年11月28日，达生公司再次向吕东邮寄《关于限期回复选择上班或辞职的通知》，因“电话不接、地址不、地址不详”被退回9年12月16日，达生公司向吕东邮寄《离职证明》并经他人签收。吕东曾于2019年12月向漯河市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1.确认达生公司、吕东2015年5月1日至2019年11月存在劳动关系；2.达生公司支付吕东违法解除劳动关系的经济赔偿金59320元；3.达生公司给吕东办理停止社会保险证明。漯河市劳动人事争议仲裁委员会对此于2020年3月30日作出漯劳人仲案字[2019]0168号仲裁裁决书，该仲裁裁决查明吕东离职前十二个月平均工资为4755元并裁决：一、确认达生公司、吕东于2015年5月1日至2019年11月存在劳动关系；二、达生公司支付吕东经济赔偿金47550元；三、驳回吕东其他仲裁请求。达生公司不服上述裁决遂提起本案诉讼。原审庭审中，吕东为证明其主张提交了录音材料及文字整理材料若干，录音内容主要围绕签订离职表的问题展开。达生公司质证认为，对吕东提交的录音真实性、关联性、合法性不确认，其中吕东主张的录音对象“慎为”也不是达生公司员工，不能代表达生公司，其他录音无法确认为达生公司员工。广州市达生市场推广有限公司原审诉讼请求：达生公司无须向吕东支付赔偿金47550元。原审法院认为，关于达生公司是否违法解除劳动关系的问题，从双方解除劳动关系过程看，达生公司虽于2019年10月30日要求吕东辞职，但在2019年11月并未作出解除劳动关系的通知，且于2019年11月19日达生公司通知吕东回原岗位上班，故不能因达生公司要求吕东辞职则认定达生公司在2019年11月已解除与吕东的劳动关系。达生公司虽然于2019年12月作出解除劳动关系的通知，但吕东在达生公司的辞职要求下于2019年11月即未再提供劳动，而吕东在2019年11月19日达生公司要求其回原岗位继续工作情况下未同意回原岗位，实际是以其行为同意了达生公司的辞职要求，结合达生公司于2019年11月28日所发的邮件仍提供辞职选择的内容，可印证达生公司在2019年11月19日时仍有与吕东解除劳动关系的意愿，故此双方的劳动关系于2019年11月19日即已实际解除，解除原因系经达生公司提出双方协商一致解除劳动关系。故达生公司应向吕东支付经济补偿金，关于经济补偿金的计算，因吕东对仲裁未提起诉讼，视为同意仲裁计算标准，故经济补偿金应计算为4755×5＝23775元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，判决如下：一、广州市达生市场推广有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向吕东支付经济补偿金23775元。二、确认广州市达生市场推广有限公司与吕东在2015年5月1日至2019年11月19日期间存在劳动关系。如果广州市达生市场推广有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州市达生市场推广有限公司负担。判后，上诉人吕东不服，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实不清，据以定案的证据不足。1.吕东2015年5月入职达生公司，工作地点在漯河，工作内容是在漯河市场销售雀巢产品、嘉宝米粉，雀巢公司系达生公司的外包公司。吕东不管是向漯河市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁时，还是在原审诉讼中提供的相关工资收入证明都证实吕东的每月的基本工资是5932元，而不是4755元。吕东虽然对漯河市劳动人事争议仲裁委员会作出的漯劳人仲案字（2019）0168号仲裁裁决书没有提出上诉，但并不代表该仲裁裁决书所裁决的结果是合法有效的。2.漯河市劳动人事争议仲裁委员会在作出裁决时已经认定达生公司于2019年12月16日解除劳动合同的行为已经构成了单方违法解除劳动合同，达生公司的行为明显存在过错和违法之处。2019年10月30日达生公司责令吕东签辞职书，2019年11月1日达生公司就没有再给吕东安排工作，以上事实已充分说明达生公司已经事实上解除了劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，达生公司应当支付吕东经济赔偿金59320元（5932×5×2＝59320元）。（二）吕东和达生公司解除劳动关系时，达生公司还没有给吕东发放当月的工资，达生公司还应该再支付2019年10月份的工资5932元。对这一事实吕东在原审诉讼中也向原审法院提出了请求，而原审法院并没有进行判决，严重侵害了吕东的合法权益。（三）吕东从开始申请劳动仲裁到现在，一直处于无业状态，为此付出了大量的精力和财力，吕东的损失和达生公司的违法行为之间有直接的关系，达生公司理应再支付吕东三个月的经济补偿金17796元。据此，吕东上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第一项，并依法改判达生公司支付吕东经济赔偿金59320元；2.依法改判达生公司支付吕东工资5932元和三个月的经济补偿金17796元；3.本案上诉费用由达生公司承担。被上诉人广州市达生市场推广有限公司服从原审判决，不同意吕东的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，二审期间，达生公司提交了证据：经济补偿金支付凭证，拟证明达生公司根据原审判决结果，于2020年7月21日通过银行转账的方式向吕东支付了经济补偿金23775元。吕东质证称，对该证据的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，与本案无关，吕东虽然收到23775元，但吕东仍然坚持达生公司应向吕东支付经济赔偿金59320元。本院认为，原审法院根据吕东、达生公司的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于双方解除劳动关系问题，虽然达生公司一再要求吕东自行辞职，但从双方解除劳动关系的过程来看，达生公司在2019年12月份之前并未作出单方解除其与吕东劳动关系的意思表示，在达生公司多次通知吕东回公司上班而吕东未回公司上班的情况下，达生公司作出的《离职证明》可视为经达生公司提出，双方协商一致解除劳动关系，原审法院认定达生公司应向吕东支付经济补偿金并无不当，本院予以维持；关于计算经济补偿金的工资标准问题，因吕东未对仲裁提起诉讼，原审法院视为吕东同意仲裁计算标准亦无不当，本院予以确认；关于工资5932元和三个月的经济补偿金17796元问题，因该上诉请求未经仲裁前置程序，本院不予调处。综上所述，对吕东的上诉请求，本院不予支持；原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吕东负担。本判决为终审判决。审判员  刘庆国二〇二〇年十月二十三日书记员  郑燕玲廖子倩