营口市鲅鱼圈区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0804民初4321号 原告：侯希权，男，1991年5月15日出生，汉族，辽宁省营口市人，销售员，现住营口市鲅鱼圈区。 委托诉讼代理人：刘映雪，辽宁旭通律师事务所律师。 被告：营口翔皓商贸有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区日月大道**红星美凯龙综合馆**B8023展位。 法定代表人:王建超，公司经理。 委托诉讼代理人：王**，辽宁睿智律师事务所律师。 原告侯希权与被告营口翔皓商贸有限公司劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告侯希权及其委托诉讼代理人刘映雪、被告营口翔皓商贸有限公司的法定代表人王建超及委托诉讼代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告侯希权向本院提出诉讼请求：1.请求依法撤销营劳人仲字【2020】239号仲裁裁决书；2.请求法院依法确定原、被告之间存在事实劳动关系；3.请求依法判令被告给付原告工资以及提成7550元，并赔偿未缴纳保险的费用21000元；4.请求依法判令被告给付原告未签订劳动合同赔偿金44935元；5.请求依法判令被告给付原告经济补偿金8170元以及违法解除劳动合同双倍赔偿金16340元；6.请求法院判令由被告承担诉讼费用。事实与理由:原告于2018年8月18日到被告处上班，主要负责中央空调市场销售业务，月基本工资3000元格外加提成，每月提成按销售额3%结算。原告在被告处工作21个月，被辞退前一年的平均月工资为4085元，被告未与原告签订劳动合同，而且被告还违法辞退原告。被告尚欠原告工资以及提成7550元，而且没有为原告上社会保险。原告认为原被告符合事实劳动关系所有条件：原被告主体合法；劳动行为己经发生；从属关系己经形成等等。在仲裁庭审中，被告答辩“没有解除与原告的劳动关系，是原告自动放弃。”这就说了被告承认与原告是事实劳动关系，不承认辞退原告的事实。综上所述，根据现有的相关法律，请求法院依法撤销营劳人仲字【2020】239号仲裁裁决书；请求法院依法确定原被告之间存在事实劳动关系；请求依法判令被告给付原告工资以及提成7550元，并赔偿未缴纳保险的费用21000元；请求依法判令被告给付原告未签订劳动合同赔偿金44935元;请求依法判令被告给付原告经济补偿金8170元以及违法解除劳动合同双倍赔偿金16340元；请求法院判令由被告承担诉讼费用。 被告营口翔皓商贸有限公司辩称，侯希权是本公司的合作伙伴，答辩人与侯希权没有劳动合同关系，也无事实劳动关系，事实及理由如下：1、答辩人本身是销售日立空调的个体工商户，按日立空调公司经销商的要求在鲅鱼圈区市场监督局登记为“营口翔皓商贸有限公司”，其实际规模仍然是一个小个体工商户，只有店长及在店内负责销售的女营业员，一直是法定代表人王建超跑市场，后期与其他市场推销人员达成合作关系，不管是什么人，能给公司推销产品的，公司给予提成，并承担相关费用。公司没有专职推销人员，与原告也是这样的推销合作关系，与原告之间没有劳动关系。2、原告在与答辩人合作之前，就从事其他品牌空调商品的商业销售推广业务（大金空调、欧普灯具等)，2018年8月原告看到答辩人在红星美凯龙的店铺后，就与答辩人联系，帮助答辩人做市场的推广销售工作,双方达成遂合作共识。答辩人与原告口头商定合作模式：答辩人每个月给原告基本费用3000元，算作是业务费用当然里边也包括劳务费，包括业务推广的公关费、招待费、宣传费、交通费、劳务费、通讯费等，如果有销售订单，再按销售额的百分比给原告计取提成，不用到答辩人处坐班和考勤，何时去跑市场、去哪里跑市场都是原告自己决定。在此期间原告从没在答辩人处考勤、坐班，答辩人的内部规章制度对原告没有约束力，双方之间没有劳动关系中的管理与被管理的关系，没有人身依附性，答辩人只要原告提供的签约客户，至于原告怎样招揽客户取得订单，答辩人并不关心。原告在与答辩人合作期间，还为其他品牌（三菱电机）空调厂商做市场推广。在劳动仲裁庭审中，原告对上述不坐班、不考勤、不受管理等等事实也自认属实。同时，从原告提供的证据“微信记录”可以看出，原告在微信中对提成点数约定不固定，让被告看着办，进一步说明双方不是劳动关系，如果是劳动关系计件工资是固定的，有标准的，不能由对方老板随意调整，而是依法或依据企业的规章制度如实计发。从被告提供的微信记录还可以证明，原告在推销中任意降价，不受公司定价的约束，虽然没有突破公司定价的底线，但减少了公司的利润空间，如果是公司员工，必须按公司定价执行。由此可见，原告在推销中任意性、随意性很大，不受公司定价约束，完全没有公司员工的被管理属性。也能证明双方之间不是劳动关系。因此，双方之间无论是事实上还是依据劳动法的规定，均没有形成劳动关系。3、原告与被告是合作伙伴关系，原告只是以挣提成为目的，被告只是以自己的空调产品能被推广出去为目的，与原告之间是松散的合作关系，并不禁止原告代理其他家产品，事实上原告也同时代理推广其他品牌的产品。同时被告还与其他人员有类似的产品推广的合作关系。可见原告与被告之间不是管理与被管理、不具有人身依附性的劳动关系。4、从2020年4月开始，原告以各种理由提出各种要求，并有计划的设计一些短信息、微信记录，然后与答辩人发生矛盾，藉此达到离开答辩人并索要巨额款项的目的。原告上述违背事实而提出的不诚信、不诚实的请求事项，违背了民法的基本原则，不应得到法律支持；索要的巨额款项，也是答辩人无法承受的天文数字。5、被告已经将原告的提成及当月的劳务费1446元发放给原告，不欠原告7550元工资和提成。通过被告提供的微信记录可以证明，被告的店长通过微信方式支付了提成款和1446元劳务费。王建超的微信可以证明双方对提成百分点没争议，有时1个点、有时1.5个点、还有0.5个点，原告是认可的，没有争议。被告也按该点数和销售额按月给付，己经支付完毕。原告的诉求没有事实根据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。有异议的证据分别为：1.原告提供的聊天记录33张，其中第1、5、22、27张中明确说的是给的底薪工资是3000元。第6张让原告报告工作情况，在公司群里，第8张向原告表达公司领导给的任务要求原告完成，第11张表述考核原告全年业绩。第18张告诉原告请假工资不算，第28张要求原告早点去看店。综上，证明原告在被告处工作的事实，不仅是被告的工作人员，且完全受被告的管理。被告质证为真实性无异议，对证明观点有异议，从33张聊天记录中证明双方为合作关系，所谓的工资加提成是公司其它员工习惯的说法，并不是被告法人与原告商谈的合作方式。在第21页能够证明在2018年8月8日双方合作之前，被告曾以独立销售人员的身份向被告询价，并有意愿合作，双方在2018年8月15日以后建立合作关系，且从33页中能看出原告每单业务提取点数不同，不是按照公司对员工采取的计件方式，运用固定价格计取提成费用。证明原告在推广被告产品对价格有自主权，没有按照公司的报价去推广产品，证明原告不受公司管理。本院对该证据真实性予以采信，理由为系微信自动生成的聊天记录，具有真实性。2.原告提供的光盘及文字材料，证明原告属于被告的劳动者，在被告处工作。被告质证为真实性无异议。不能证明二者之间有劳动关系，从头到尾没有体现出双方具有劳动关系的字样，从此录音中能看出原告与被告之间是合作关系，被告公司法人对原告销售的价格并不清楚，在录音中出提到了问原告以什么价格出卖的，原告说是27500元，并且对提的点数有变化，原告出提到在当初谈的是按3%个点，录音中说昨天是1.5个点，能证明双方的合作是一单一议提点，不是固定计件标准，不符合劳资双方对计件计算的标准。能证明双方是合作关系。且在录音中也能体现原告对被告法人给予的点数也接受。本院对该证据真实性予以采信，理由为系原告与被告法人沟通交流中产生的，具有真实性。3.原告提供的报价单一组9页，证明原告在被告处工作做出业绩。被告随意克扣原告提成5750元。工作时约定3个点。被告质证为真实性无异议，但此报价单是原告与被告合作期间，经原告销售的，一个公司内部确定核算业绩的记录，也是将来提取提成的依据，不能证明被告有克扣原告提成的事实存在，不能证明被告克扣了5750元。本院对该证据真实性予以采信，理由为原、被告均认可该报价单的真实性，从报价单上可以看出原告当时在被告公司从事的工作职位。4.被告提供的仲裁裁决书，证明裁决书认定事实正确，不存在管理与被管理关系及固定享有劳动报酬的法律特征。原告不在被告处坐班考期。双方不存事实劳动关系，是平等合作关系。原告质证为真实性无异议。裁决书认定被告承认原、被告是劳动关系，每月底薪3000元对此予以认可，但对裁决书的结论不服，不符合法律规定。应予撤销。本院对该证据真实性予以采信，理由为本案已经过仲裁前置程序。5.被告提供的聊天记录15页，证明原被告是合作关系，且被告与他人也建立相同模式的业务推广，双方对每单业务提成均及时确立提成点数，双方没有争议，被告按照双方每单协商的提成点数及时进行提成计发。被告支付上述款项。不存在克扣原告提成的事实。从第1、3、4页无能证明双方是合作关系，并已提取应给予的提成点数。第7、9、10、11页能证明原告在销售商品时定价随意性较大，不征取公司意见，公司对价格没有管理权，只是确定销售底价后由原告自行决定，证明双方是合作关系。且被告在与原告合作同时，与其它人员圣唐装饰王健、甜蜜的米兰设计、设计师大茹、业务龙哥等均与原告相同的合作模式，提成1577元，双方对提成点数没有异议。原告予以认可，不存在克扣提成的事实。证据第1页能证明双方是合作关系。原告自己在微信中自述每天费用是坐车多少钱，随便吃中饭是多少钱，其余都走路，一个月不卖货，原告自己不剩什么。此钱无法向被告要。如果是雇员，差旅费等应由公司承担。证明了双方是合作关系。原告质证为第2页被告称把所提成给你，第3页记载原告上班几天，休息几天，第4页记载被告给原告工资里边不含提成，第6页记载被告要求原告将价格控制在32000元，第8页记载原告在被告处工作几单业务，被告应给原告1577元提成。综上只能证明原告受被告管理及约束。无法证明被告的观点。本院对该证据真实性予以采信，理由为系微信聊天自动生成的，具有真实性。6.证人刘某出庭作证，证明原告不是被告正式员工，原告与被告是合作关系，我代表被告支付过原告提成及补助。被告的正式员工有签到表、工资条、工作牌、劳动合同。原告质证为证人作为被告员工，所讲事实均是虚假的，不应作为证据采纳，且综合原告提供的证据，请求法院对证人进行司法处理。被告质证为证人所讲均是事实，客观阐述了原告及其它人均是如此的合作模式，只是支付款项名称不一致，为规避同行或其它销售人员知道内情及提点的比例，证人在担任店长期间负责考勤及支付提成，店面的管理。证人如实陈述原告不纳入被告员工管理范围内，不参与考勤，不到公司坐班，没有形成企业与员工之间管理与被管理人员依附关系。其证明的事实是客观存在的。证人证言真实合法。应予以采纳。包括最后一次，被告给付原告提成及基本费用，都是通过证人手机微信转账支付的。2020年5月19日证人受被委托支付给原告1446元，双方之间再没有债权债务关系。及未结清的提成等费用。本院对该证人证言不予采信，理由为证人系被告公司员工，与被告具有利害关系，其证人证言缺乏证明力。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2018年8月到被告处销售空调，口头约定原告在各个小区找寻客户，将客户带至店面，被告根据成交量支付原告提成或佣金，按月发放至原告微信账号。其底薪为3000元，提成根据销售金额计渠道关系计算，提成金额每单0.5%-3%不等。双方未签订劳动合同。 在原告与被告公司店长刘某微信聊天记录中，刘某于2019年6月14日下午给原告转账3500元，备注为5月份工资。2019年7月16日给原告转账3500元，写明为6月份工资。2019年8月16日给原告转账3000元，备注为7月份工资。之后每个月给原告转账金额不等，时间不相同，但备注均有“工资”字样。 在原告与被告公司法人王建超2019年11月5日微信聊天记录中，王建超向原告说：“这几天早点去店里看店啊”被告称系在店里人员休息时，让被告去看一会。 2019年5月18日被告工作人员给原告打电话不接，发微信不回，被告认为原告辞职。2019年5月20日被告法定代表人将原告从公司的微信群中删除。该月的工资被告未向原告发放。 又查，被告向营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请。该委于2020年7月29日作出营开劳人仲字【2020】第239号仲裁裁决书，裁决驳回侯希权的全部仲裁请求。 本院认为，确认劳动关系应从（一）用人单位和劳动者是否符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位的规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位管理，是否从事用人人单位的安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是否是用单位的业务组成部分这三方面综合考虑。首先，被告是王建超注册的个人独资的有限公司，原告是超过十八周岁的健康公民，均符合用人单位及劳动者的主体资格。其次，被告在工作中受经营者王建超的指挥管理，由王建超支付劳动报酬。第三、被告所从事的推销空调业务是原告的业务组成部分，以上三点均符合劳动关系成立的特征，且被告法人王建超在与原告微信聊天中说明让原告早点去店里看店，原告的工资亦由被告法人王建超通过其公司店长刘某通过微信发放，故原、被告之间虽未签订劳动合同，但形成事实上的劳动关系。原告每月工资3000元，2020年5月1日至18日被告尚未向原告发放，故原告要求被告支付工资1800元的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。关于原告要求被告支付提成的诉讼请求，原告不能证明所有业务提成均为3%，应承担举证不能的后果，故对该诉讼请求本院不予支持。关于双倍工资，根据法律规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍的工资。原告自2018年8月18日到被告处工作，2018年9月18日之前被告应当与原告签订劳动合同，被告未与原告订立劳动合同，应当自该日起至2019年9月18日向原告支付双倍工资，原告每月工资3000元，故被告应当支付原告十一个月双倍工资即66000元（3000元/月×11个月），被告已经向原告实际支付工资计33000元，还需向原告支付剩余工资33000元。关于经济补偿金，原、被告自2018年8月18日建立劳动关系，2020年5月20日解除劳动关系，在职时间为1年零9个月，应当支付2年的经济补偿金即6000元，故支持经济补偿金6000元。关于原告要求赔偿未缴纳保险21000元，违法解除劳动合同双倍赔偿金16340元的诉讼请求，因未经过仲裁前置程序，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第四十六条、第四十七条、劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告营口翔皓商贸有限公司于本判决生效后10日内给付原告侯希权2020年5月1日至2020年5月18日工资1800元。 二、被告营口翔皓商贸有限公司于本判决生效后10日内给付原告侯希权未签订劳动合同的双倍工资33000元； 三、被告营口翔皓商贸有限公司于本判决生效后10日内给付原告侯希权经济补偿金6000元。 四、驳回原告侯希权的其它诉讼请求。 案件受理费10元，由被告营口翔皓商贸有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。 审判员  霍建军 二〇二〇年十月十二日 法官助理路鑫 书记员王丽梅 附相关法律法规： 《中华人民共和国劳动法》 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条【订立书面劳动合同】建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第十四条【无固定期限劳动合同】无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。