湖南省怀化市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘12刑终345号 原公诉机关湖南省洪江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）艾效维，男，1973年7月5日出生于湖南省溆浦县，汉族，原怀化市（鹤城区）征地拆迁安置办公室（以下简称怀化市征拆办，大专文化，户籍所在地怀化市鹤城区，住怀化市鹤城区，因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2019年5月24日被采取留置措施，2019年7月15日被刑事拘留，2019年7月24日被逮捕。现押洪江市看守所。 辩护人周娟，湖南五溪律师事务所律师。 湖南省洪江市人民法院审理湖南省洪江市人民检察院指控原审被告人艾效维犯贪污罪、受贿罪一案，于2020年8月21日作出（2020）湘1281刑初43号刑事判决。原审被告人艾效维不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 湖南省洪江市人民法院判决认定：一、贪污事实 2009年至2014年，被告人艾效维利用担任怀化市征拆办工程技术科工作人员及副科长的职务便利，伙同本单位原工程技术科科长李启康（另案处理）、怀化市建筑设计研究院职工唐晓春（已判刑），先后5次以虚报工作经费、勘探费、设计费、工程款的方式套取项目资金共计447879元进行私分，其中艾效维分得168163元，李启康分得152084元,唐晓春分得12万元，其他支出7632元。具体事实如下： 1、2009年底至2010年初，艾效维伙同李启康从怀化市征收安置办公室（以下简称怀化市安置办）账上虚报套取岩落坡、舒家塘安置区勘探费，除支付实际勘探费27400元外，虚报套取了27600元并转入艾效维的银行账户进行私分，其中艾效维分得12084元，李启康分得12084元，为套取该笔资金开具发票税费支出3432元。 2、2011年底，艾效维伙同李启康从怀化市安置办账上虚报套取舞水河池回安置区、长泥坡下山片村民安置区、城北廉租房项目的地质勘探费，除去实际产生的勘探费42800元外，剩余的24200元由唐晓春转入艾效维的银行账户进行私分，其中艾效维分得1万元，李启康分得1万元，其他开支4200元。 3、2012年，艾效维伙同李启康从怀化市安置办账上虚报套取赵家山隔热板房工程款10万元，并转入艾效维的银行账户进行私分，其中艾效维分得5万元，李启康分得5万元。 4、2013年底至2014年初，艾效维伙同李启康、唐晓春通过以刘塘路39亩安置区设计费及小田安置区设计费的名义制作虚假承包合同等报账资料的手段，从怀化市安置办账上套取刘塘路39亩安置区设计费20万元及小田安置区设计费6万元，共计26万元，并转入唐晓春的银行账户进行私分，其中艾效维分得8万元,李启康分得6万元,唐晓春分得12万元。 5、2014年6月，艾效维经与李启康商量，利用虚假发票从怀化市安置办套取工作经费共计36079元进行私分，其中艾效维分得16079元，李启康分得2万元。 二、受贿事实 2011年至2016年，艾效维利用担任怀化市征拆办工程技术科工作人员及副科长的职务便利，为他人谋取便利，非法收受他人财物共计18万元。具体事实如下： （一）收受唐晓春介绍费10万元。 2011年底的一天，艾效维与唐晓春商议决定，艾效维利用职务便利为唐晓春介绍设计业务，唐晓春给艾效维介绍费。艾效维先后介绍城北廉租房、青山溪安置房、长泥坡村民安置区、景豪家园安置区、江秀片区杨村安置区、黄古园村民安置区、赵家山1号设计项目、交投炉天冲安置区、湖天5号安置区、刘塘路禾塘39亩池回安置区土方勘探项目给唐晓春。艾效维先后4次收受唐晓春介绍费等共计10万元。具体如下： 1、2012年1月，唐晓春从景豪家园安置区项目承包方陈代志处结算设计费后，在艾效维的车上给艾效维2万元介绍费。 2、2012年6月，唐晓春从江秀片区安置区项目承包方高少山处结算设计费后，在艾效维的车上给艾效维2万元介绍费。 3、2014年3月，唐晓春在艾效维办公室给艾效维4万元介绍费。 4、2014年7月，唐晓春从黄古园安置区承包商舒梓刚女儿舒小乘处结算设计费后，在艾效维车上给艾效维2万元介绍费。 （二）收受唐明好处费4万元。 2012年，开发商唐明在怀化市安置办楼下篮球场向艾效维承诺，如果唐明顺利承接刘塘路杨村段安置区的开发，则该项目设计由艾效维来做，随后唐明以预付设计费的名义给艾效维2万元。过了不久，唐明又委托唐晓春在艾效维办公室送给艾效维2万元好处费。2016年艾效维发现有人举报怀化市安置办的问题，害怕案发，要退给唐明4万元，但艾效维当时只有2万元退给唐明。唐晓春代为收下艾效维退回的2万元表示以抵扣唐明欠唐晓春的4万元设计费欠款。 （三）收受彭开连好处费2万元。 2014年底至2015年初，胜利村1、2组安置区土石方工程承包商彭开连为了得到艾效维的照顾，在结算到一笔工程款后，在彭开连的车上，艾效维收受彭开连给予的2万元好处费，其中艾效维分给李启康1万元。2018年下半年唐晓春案发后，艾效维因害怕收受彭开连好处费的事情暴露，于2018年底在自己车上将该2万元退给了彭开连。 （四）收受邹宗尧好处费2万元。 2016年，开发商邹宗尧承包的五中禾塘安置区土石方工程已完工，但该工程结算资料未做好无法结算。为能顺利结算，邹宗尧以请艾效维做结算资料的名义送给艾效维2万元，其中艾效维分给工程技术科科员尹玲1万元。 艾效维到案后，如实供述了自己贪污、受贿的犯罪事实，主动向洪江市监察委员会退缴赃款及违纪款共计360200元。 上述事实有书证、证人证言、被告人、同案人的供述和辩解等证据予以证明。湖南省洪江市人民法院据此判决：一、被告人艾效维犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、对于洪江市监察委员会扣押的被告人艾效维的违法所得共计34.8163万元，由扣押机关依法处理。 艾效维上诉提出：其行为不构成受贿罪；在共同贪污犯罪中，其起次要作用，应当认定为从犯；原判量刑过重，请求减轻处罚。辩护人周娟辩护提出：在共同贪污犯罪中，艾效维起次要作用，应当认定为从犯；原判量刑过重，请求减轻处罚。 经审理查明：湖南省洪江市人民法院判决认定上诉人艾效维贪污、受贿的事实成立，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为：上诉人艾效维身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人采取骗取等手段，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；上诉人艾效维另利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为已成受贿罪。上诉人艾效维在判决宣告以前一人犯数罪，应当并罚。在共同贪污犯罪中，上诉人艾效维起主要作用，系主犯。上诉人艾效维能如实供述自己的罪行，主动退缴全部违法所得，可以从轻处罚。涉案财物未随案移送，由扣押机关负责处理。上诉人艾效维及其辩护人周娟提出“在共同贪污犯罪中，艾效维起次要作用，应当认定为从犯”的上诉理由、辩护意见，与事实不符，本院不予采纳；提出“原判量刑过重，请求减轻处罚”的上诉理由、辩护意见，经查一审法院在量刑时已充分考虑艾效维的犯罪性质、情节及案发后的悔罪表现，对上诉人的量刑并无不当，该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人艾效维提出“其行为不构成受贿罪”的上诉理由不能成立，本院不予采纳，理由是艾效维利用担任怀化市征拆办（后更名为怀化市安置办）工程技术科工作人员及副科长的职务便利，非法收受唐晓春、唐明、彭开连、邹宗尧共计18万元，为他人谋取利益，其行为应以受贿罪论处。 原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三款、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第九十三条、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十二条、第十三条、第十五条第一款、第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条、第二条、第三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十五条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 姚 健 审判员 荆 成 审判员 刘哲艺 二〇二〇年十月二十七日 法官助理冯桂彬 书记员吴琼 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 《中华人民共和国监察法》 第四十四条对被调查人采取留置措施后，应当在二十四小时以内，通知被留置人员所在单位和家属，但有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的除外。有碍调查的情形消失后，应当立即通知被留置人员所在单位和家属。 监察机关应当保障被留置人员的饮食、休息和安全，提供医疗服务。讯问被留置人员应当合理安排讯问时间和时长，讯问笔录由被讯问人阅看后签名。 被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。 第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第十二条贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。 第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚： （一）实际或者承诺为他人谋取利益的； （二）明知他人有具体请托事项的； （三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。 国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。 第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。 《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》 第一条司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。 第二条对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。 第三条对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。 涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。