贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3047号 上诉人（原审原告）：邓汉游，男，1954年2月2日生，壮族，广西河池市人，住。 委托诉讼代理人：杨赟，独山县影山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：三都水族自治县精矿冶炼有限公司，住所地。 法定代表人：周汉顺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：莫东虎，贵州宇兴律师事务所律师。 上诉人邓汉游因与被上诉人三都水族自治县精矿冶炼有限公司（以下简称“三都县精矿冶炼有限公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服三都县人民法院于2020年5月22日作出（2020）黔2732民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人邓汉游向本院提出上诉请求：1、依法撤销三都县人民法院（2020）黔2732民初87号民事判决；2、判决邓某与被上诉人之间存在劳动关系。 事实和理由：第一，一审认定部分事实不符，且否认邓某与被上诉人存在管理与被管理的隶属关系错误。一审审理认定2019年10月8日，被上诉人与湖南曾洪源矿业开发投资有限公司签订《选矿厂权属转让协议》，湖南曾洪源矿业开发投资有限公司将三都五坳坡矿厂转让给被上诉人。在韦培能组织下，2019年10月17日，邓某邀约同乡等人到三都县五坳坡矿厂，次日起开始对工棚等进行维修、通水、通电等工作。2019年10月19日，与邓某一起的人员发现邓某身体状况不佳，让其休息，于2019年10月20日邓某疾病加重，经抢救无效死亡。从上诉人提供的证据充分证实，2019年10月20日当天，邓某与工友一起按规定的上班时间在被上诉人的选矿车间对选矿设备进行维修，下午接近下班时才突发疾病，后经抢救无效死亡。被上诉人在庭审中认可邓某工作场所系被上诉人单位的选矿车间，且除邓某因突发疾病死亡外，三证人及由韦培能组织到被上诉人单位做工的人员均在被上诉人单位工作二十多天、两个多月等，且一直由韦培能管理，并获得稳定的劳动报酬，甚至上诉人在一审中的证据显示，韦培能于2020年3月6日仍在被上诉人单位的选矿厂参加接待三都县政府相关部门对选矿厂生产的例行检查。韦培能与被上诉人不管是否签订承包合同，一审均不能仅凭被上诉人提供对自己有利害关系人韦培能的一份不实调查笔录和被上诉人无法律依据而自述的韦培能组织工人为被上诉人从事与生产相关的工作系考察期间，便否认韦培能与被上诉人有事实承包关系或劳动关系。事实上，韦培能不是被上诉人的工程（业务）承包人，也应属于被上诉人的施工管理人员身份。一审在被上诉人无有效证据的情况下，回避了韦培能与被上诉人的关系，明显有失公正。上诉人认为：（1）如韦培能作为事实承包人，按照［劳社部发（2005）12号］《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。邓某与被上诉人具有劳动关系。（2）如韦培能只属于被上诉人施工管理人员，按照［劳社部发（2005）12号］《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，邓某与被上诉人劳动关系成立，所以邓某与被上诉人应存在事实上的管理与被管理的隶属关系。第二，上诉人与被上诉人存在事实劳动关系是有充分证据证明的，一审对上诉人提交的用于证明劳动关系的证据的证明力问题采取了回避态度，上诉人认为这样驳回上诉人的请求缺乏公正性。按照劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据这一规定，在庭审中，上诉人的证据足已证明邓某与被上诉人之间存在劳动关系：（1）上诉人提交的都江司法所《调解会议记录》和都江派出所出据《死亡证明》，系被上诉人在调解中的事实认可和派出所调查核实后作出的事实认定，足以作为邓某是被上诉人单位工人的“身份证件”。（2）上诉人提交的韦某、梁统四、陆某等调查笔录并到庭作证，证明是韦培能组织邓某和证人等在被上诉人单位为被上诉人做工，所提供劳动是被上诉人业务的组成部份。且除邓某因突发疾病死亡外，三证人及由韦培能组织到被上诉人单位做工的人员均在被上诉人单位工作二十多天至两个多月，至今同去的部份工人仍由韦培能组织在被上诉人选矿厂做工，与被上诉人提供对韦培能的调查笔录所陈述的事实相悖。尽管工人没有直接由被上诉人的法定代表人周汉顺安排管理和亲自发放工资，但事实上是在被上诉人单位工作，为被上诉人从事选矿相关的生产劳动。第三，一审判决结果与适用法律相悖。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。上诉人所出俱的有效证据显示，邓某与被上诉人的关系完全符合上述法律规定的情形，一审却在被上诉人无任何有效反驳证据的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出与法律相悖的判决结果。 被上诉人三都县精矿冶炼有限公司二审答辩称：第一，一审判决基本事实认定客观、准确，答辩人与邓某之间本来就不存在任何身份关系。因此，被答辩人的上诉理由根本不成立。（1）由于事发选矿厂是答辩人于2019年10月8日才从前矿主湖南曾洪源矿业开发投资有限公司处转让过来，厂区废弃已久，直至涉案事件发生时根本不具备生产条件，并没有正式开机选矿。因此，答辩人在此期间根本不可能安排任何工人在选矿厂从事工作，所以被答辩人上诉称2019年10月20日当天，邓某与工友一起在答辩人的选矿车间对选矿设备进行维修，下午接近下班时才突发疾病，明显与事实不符，被答辩人的该上诉理由根本不成立。（2）答辩人从未认可邓某在选矿厂工作的相关情况，也从未认可邓某的工作场所系答辩人的选矿车间，且直至本案事件发生时，答辩人的选矿厂根本就还没有开机选矿，所以被答辩人上诉称答辩人在庭审中认可邓某的工作场所系答辩人的车间，明显与事实不符。（3）虽然被答辩人坚称邓某、梁统四、韦某等人一直由韦培能管理，并获得稳定的劳动报酬，但韦培能并不是答辩人的员工或管理人员，其仅仅只是有意向承包答辩人选矿厂内的选矿业务，而带团队到选矿厂考察的意向承包人之一，相关事实不仅有韦培能的谈话笔录加以证实，同时有都江司法所的《会议记录》以及韦培能与被答辩人签订的《协议书》、证人陆某、韦某等人的证词加以佐证。因此，答辩人与韦培能以及相关人员之间根本就不可能存在任何身份隶属关系。本案中，因答辩人于2019年10月8日将涉案选矿厂购买过来后，一直有意将选矿工作承包出去，所以在此期间，答辩人已经允许多个有意向承包选矿工作的团队到选矿厂区内进行过考察，而韦培能团队仅是答辩人的选矿厂考察团队之一。但直至涉案事件发生时，答辩人仍未选定由韦培能作为选矿承包人，此时双方之间仍并没有建立承包关系，因此，在双方未建立承包关系的情况下，韦培能团队的相关人员均是自行管理，且相关人员在选矿厂内所从事的一切活动，也只是考察团队在考察期间内部事务，而并不属于答辩人的业务工作范围。所以，即便邓某、梁统四、韦某等人在答辩人的选矿厂考察期间一直由韦培能管理，并获得韦培能发放的稳定报酬，韦培能以及相关人员与答辩人之间也不可能存在任何身份隶属关系。（4）被答辩人上诉称韦培能于2020年3月6日仍在答辩人单位的选矿厂参加接待三都县政府相关部门对选矿厂的例行检查也并不是事实，被答辩人也没有充分证据证明相关事实存在。第二，答辩人与邓某之间并不具备存在劳动关系的事实基础和前提条件，双方之间不可能存在事实劳动关系。因为事发前，答辩人并不知道邓某等人的存在，也从未与之有过建立劳动关系的合意或意向。与此同时，直至涉案事件发生时，答辩人也从来没有对邓某实施过任何实际管理和工作安排。因此，双方之间并不具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第一条规定的存在劳动关系的事实基础和前提条件，所以双方之间不可能存在事实劳动关系。但鉴于相关人员是由韦培能组织到选矿厂内考察的事实，如果非要厘清各方之间的关系，也只能是邓某和韦培能之间有可能存在劳务关系，而不可能是邓某和答辩人之间存在劳动关系。而本案直至涉案事件发生时，答辩人的选矿厂都还没有开机选矿，如因邓某在参加其团队考察期间，在答辩人的选矿厂宿舍内发病，就认定其与答辩人存在劳动关系，对答辩人明显不公。第三，退一万步假设，即便涉案事件发生时韦培能与答辩人之间已经建立承包关系，邓某与答辩人之间也不可能存在劳动关系。因为根据《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》［法办（2011）442号］第59条之规定，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，依法不予支持。而本案中，根据被答辩人的陈述以及韦某、梁统四、陆某等证人证言，邓某等相关一行人员均是接到陆工程师的通知，最后受韦培能的组织到选矿厂做工，由韦培能安排，工资也是韦赔能发放，所以相关人员实际上是由韦培能个人单独招用、自行管理。因此，本案在遵循事发时韦培能与答辩人之间还没有建立选矿承包关系的前提下，退一万步假设，即便是当时双方已经建立了选矿承包关系，但参照《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》［法办（2011）442号］第59条的规定，邓某等人作为韦培能单独招用、自行管理的工人，与答辩人之间也不会存在劳动关系。第四，被答辩人提供的相关证据，也根本无法证实邓某与答辩人之间存在事实劳动关系，一审对相关证据的采纳客观公正。1、被答辩人提交的都江司法所《调解会议记录》，根本无法体现邓某与答辩人之间有任何身份关系。首先，该《调解会议记录》中，在记录韦培能的信息时，虽然在其名字后面备注有“公司”或者“公司方”等字样，但相关记录也并不是事实，因为韦培能并不是答辩人的员工，不能代表答辩人公司。而当日参与调解过程中，能代表答辩人公司的，有且仅有公司法定代表人周汉顺。其次，答辩人的法定代表人周汉顺之所以会参与本次调解，主要是因为邓某突发疾病的地点在答辩人的选矿厂内，参与调解只是为了配合当地行政部门的工作，且调解过程中，答辩人的法定代表人周汉顺也一直在强调和阐明，事发时韦培能与答辩人之间还未达成承包的事实。因此，该《调解会议记录》在本案中，无法体现邓某与答辩人之间有任何身份关系。反之，该《调解会议记录》恰好能够与被答辩人提供的《协议书》相互印证，证实邓某与答辩人之间没有任何关系，所以才由韦培能单独自行出资8万元安葬费。2、公安机关出具《死亡证明》，其证明内容的权限范围仅限于“邓某死亡”这一事实，除此之外，公安机关在没有收集有关证据和查明经过的情况下，不能证明邓某与答辩人之间存在任何身份关系，也不能证明邓某是在做工过程中突发疾病死亡的事实。3、关于韦某、梁统四、陆某等证人证言的问题。首先，由于韦某与邓某是10多年的工友，梁统四又是邓某的邻居，该二人出庭作证也是被答辩人所申请，因此其证言难免会存在一定的偏向性。所以该二人所作的证言，凡是提到对答辩人不利的证词，其证明力均大打折扣，凡是提到对邓某不利的事实，则可以直接认定。其次，该三名证人作为被答辩人申请出庭的证人时，在仲裁、一审庭审中以及笔录中也提到相关人员都来跟韦老板（韦培能）干活的，且证人陆某还强调，到选矿厂后直至邓某发病时，选矿厂都没有正式开工选矿，相关人员只是在宿舍区接水、接电、打扫卫生等。因此，该三名证人不仅不能证实答辩人与邓某之间存在任何身份关系，反而说明了相关人员和韦培能之间的关系，以及说明了直至事发时选矿厂仍没有开机选矿的事实。第五，一审判决适用法律正确。因为根据相关证人证言，邓某等人的工作并不是答辩人安排，而是韦培能安排和组织。同时，被答辩人在本案中也没有相关证据证实答辩人已经对邓某等人实施管理和工作安排。因此，一审在查明案件事实的前提下，结合本案具体情况，适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第一条规定作出判决，并无不妥之处。综上所述，答辩人与邓某之间并不存在劳动关系，一审判决基本事实认定客观、准确，证据采纳客观公正，且适用法律正确，请求二审依法判决驳回上诉。 原审原告邓汉游向一审法院起诉请求：1、依法确认邓某与被告三都县精矿冶炼有限公司之间存在劳动关系；2、依法判决由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年10月8日，被告三都县精矿冶炼有限公司与湖南曾洪源矿业开发投资有限公司签订《选矿厂权属转让协议》，湖南曾洪源矿业开发投资有限公司将三都县五坳坡矿厂转让给被告。在韦培能组织下，2019年10月17日，邓某邀约同乡等人到三都县五坳坡矿厂，次日起开始对工棚等进行维修、通水、通电等工作。2019年10月19日，其他与邓某一起的人员发现邓某身体状况不佳，让其休息，于2019年10月20日，邓某疾病加重，经抢救无效死亡。2019年10月22日，经都江镇司法所、派出所等部门调解，邓某的父亲（即本案原告）与韦培能达成协议并签订《协议书》，韦培能出资8万元作为安葬费支付给原告。因原告不服仲裁委的裁决，认为邓某与被告三都县精矿冶炼公司存在劳动关系，遂诉至法院。 一审法院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供劳动,由用人单位给付报酬而产生的权利义务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案中,从双方当事人的陈述、提供证据以及证人证言来看，无法证明韦培能是被告公司的员工，而邓某等人是在韦培能的组织下到三都县五坳坡矿厂工作，其具体工作由韦培能安排，在工作中受韦培能管理，工资由韦培能统一发放，且邓某到矿厂第三日因身体不适休息至第四日死亡，无法证明邓某与被告存在管理与被管理的隶属关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告主张邓某与被告存在劳动关系依据不足，不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定,判决:驳回原告邓汉游的诉讼请求。本案诉讼费10元，由原告邓汉游负担。 二审中，当事人未提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：邓某与被上诉人之间是否存在劳动关系。 本院认为：判断用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，不能仅从劳动者提供的劳动内容来衡量，而是应当从该劳动者在提供劳动力服务时，双方达成的合意内容，并结合双方之间在劳动关系的人格上、经济上、组织上是否具有从属性来分析。本案中，根据双方的陈述以及双方的举证来看，被上诉人将其转让来的选矿厂意向性承包给韦培能，而邓某等人在该选矿厂做一些选矿的前期工作，均是由韦培能实际组织实施，邓某等人并未与被上诉人洽谈过任何有关劳动事宜。因韦培能属于不具备用工主体资格的自然人，根据《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》［法办（2011）442号］第五十九条之规定，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，依法不予支持，故一审认定邓某与被上诉人之间不存在劳动关系，驳回上诉人的诉讼请求正确，应予确认。 综上所述，上诉人邓汉游的上诉理由不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人邓汉游负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年十月十四日 书记员  刘 皓