安徽省舒城县人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1523民初2882号原告：胡猛，男，汉族，1977年11月12日出生，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：朱孝光，舒城县南港镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：袁浩，安徽龙舒律师事务所律师。被告：许先山，男，汉族，1974年3月6日生，个体工商户，住安徽省舒城县。第三人：王六松，男，1979年9月14日出生，汉族，个体工商户，住安徽省舒城县。原告胡猛与被告许先山、第三人王六松合伙纠纷一案，本院于2020年6月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。许先山以王六松为合伙人之一，申请追加王六松为第三人参加诉讼。原告胡猛的其委托诉讼代理人朱孝光和袁浩、被告许先山到庭参加诉讼。第三人王六松经本院传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。胡猛向本院提出诉讼请求：1、判决许先山立即支付胡猛合伙亏损款264860元，庭审中胡猛变更为220266元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年6月7日舒城县南港镇搭桥建材商部（负责人胡猛）与安徽恒基路桥有限责任公司舒城县金墩小区续建工程项目部（以下简称恒基公司金墩项目部）签订了一份钢材购销合同，约定由其向该工程提供1600吨钢材，恒基公司金墩项目部一次性支付3435500元货款给原告。同日，胡猛与王六松、许先山签订了一份合伙协议，三方约定胡猛和恒基公司金墩项目部签订的钢材购销合同由王六松、许先山和胡猛合伙，风险及利润由三方共同承担。并约定由许先山供货70万元，下剩货款由原告保存，被告在同等价格下优先供货。合同签订后，由于钢材不断涨价，出现亏损，最终亏损额为660797.73元。依据合伙协议约定三合伙人应平摊亏损。原告多次向被告催要亏损款，许先山、王六松未分摊损失。原告认为：原被告及王六松签订的合伙协议，合法有效，三人对合伙亏损应该承担风险，因原告与王六松有多笔债务无清算目前只起诉被告。为维护自身合法权益,现依法起诉,请支持的诉请。胡猛提供以下证据：证据一、原告身份证复印件一份；证据二、许先山口信息一份；证据三、《钢材购销合同》一份；证据四、《合伙协议》一份；证据五、合肥市场建筑钢材价格行情单一组；证据六、恒基公司金墩项目部钢材计划清单说明一份；证据七、送（销）货单一组、订货和实际送货价统计表一份。（详见举证目录）许先山辩称，一、许先山与胡猛之间不存在合伙法律关系。1、2016年因舒城县金墩小区需建工程需要，许先山、胡猛、王六松均找到承建方恒基公司金墩项目部都想给该项目供应钢材，后胡猛主动找到本人、王六松，提出以他名下舒城县南港镇搭桥建材商场名义与恒基公司金墩项目部签订供货协议，实际是三人合伙供应钢材，让本人及王六松别再找人竞争该项目。在胡猛与恒基公司金墩项目部签订钢材购销合同当日，许先山、胡猛、王六松签订合伙协议。合伙协议对恒基公司金墩项目部前期采购的1600吨钢材的型号、价格、吨数均作出约定，恒基公司金墩项目部支付钢材款3435500元，由胡猛保管。其中许先山按照约定价格、型号给恒基公司金墩项目部供应90万元钢材，重量约420吨。恒基公司金墩项目部支付的2535500元按照供货约定由胡猛将该项目部所需下余钢材立即下单采购，并备货在仓库，防止价格波动，胡猛未按照协议约定去做。2、三人签订合伙协议后实际一直未开展合伙事务，三人之间的关系不符合民法通则第三十条、第三十一条、第三十二条的规定，没有合伙投入财产或出资，没有合伙经营，更没有共同劳动。该份协议仅确保从许先山购买90万元钢材的权利及后期从许先山处订购钢材同等价格优先的权利，三人之间并未开展任何合伙业务，胡猛不仅从本人处采购钢材，还从其他人处采购钢材，合伙协议实质就是原告向恒基公司金墩项目部供应钢材的幌子。3、从（2019）皖1523民初6046号民事判决书可以证实双方非合伙关系。许先山在给原告案涉项目供应钢材时，因原告自身资金出现问题，尚欠许先山钢材款56万元不能及时支付出具欠条，欠条虽然注明是投资金墩钢材款，实际是欠款，在审理过程中原告同意以买卖合同纠纷处理。因此，原告早已自认与许先山之间非合伙关系，而是买卖关系。4、据许先山了解，恒基公司金墩项目部因建设需要从胡猛经营的商场购进钢材8468吨，价值约2800万元。其中2016年12月23日前，胡猛总计从许先山处订购钢材2400吨，价值640万元。2016年6月7日即合伙协议签订当日从许先山处订购钢材约420吨，价值90万元，2016年8月至12月订购1988吨，价值约502万元。2016年12月23日之后，原告又供应钢材402吨，价值约138万元，许先山处有原告前期供应项目部4520吨钢材原始单据90份。以上原告给项目部供应钢材可以看出，合伙协议约定的1600吨钢材只占项目部钢材采购量的一小部分。二、原告诉称合伙亏损无事实依据。1、原告提交给法院的1179.3吨钢材《订货和实际送货差价单》时原告为达到起诉目的，胡乱编造的，该单中实际供货当日钢材规格型号、数量、单价等与事实不符，和原告举证的《钢材原材料统计台账》也不符，与许先山持有的90份原始单据出入很大，原告以此作为合伙损失依据，本人不认可。2、原告为该项目实际供应钢材8468吨，本人掌握原始单据就有4520吨。1600吨中420吨许先山按照合伙协议约定价格供货，没有差价，余下1180吨因原告未按照购销合同及时储备，部分价格出现一点变动，出入不大。原告后期陆续供应的6868吨钢材都是按照市场价结算的，未开具发票，省去11%的税款，弥补1180吨钢材出现的价格波动外，还有盈余。三、如原告坚持认为恒基公司金墩项目部供应钢材是合伙投资，根据购销合同及协议的约定，要求原告将全部供应的8468吨钢材利润进行核算，不能单将1600吨钢材进行合伙清算。如清算结果确实出现亏损，本人愿意承担，如有利润本人要求参与分配。综上，胡猛起诉合伙纠纷无事实和法律依据，其诉讼请求应予驳回。许先山提供证据：1.身份证复印件；2.2018年1月14日胡猛出具欠条、2019皖15**民初6046判决书；3.胡猛送货清单90份。（详见举证目录）当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了质证。胡猛所举的证据原告身份证复印件、证据二被告人口信息一份、证据三《钢材购销合同》一份、证据四《合伙协议》一份、证据六恒基公司金墩项目部钢材计划清单说明一份，许先山所举的证据一被告身份证复印件，双方均无异议，本院予以确认，并佐证在卷。对有争议的证据认定如下：（一）胡猛提供的证据。证据五合肥市场建筑钢材价格行情单一组，不能证明其合伙业务的实际价款，应以原始单据价格为准，对此证明效力不予确认。证据七送（销）货单一组、订货和实际送货价统计表一份，许先山认可送货属实，订货的价格和合同价有差价属实，故此证明效力予以确认。（二）许先山所举的证据：证据二2018年1月14日胡猛出具欠条、2019皖15**民初6046判决书，该组证据只能证明合伙业务中，许先山自己单独提供钢材及胡猛应从其保管货款支付许先山货款的情况，不能证明原被告与第三人王六松之间不存在合伙关系，故对此证明效力不予确认。证据三胡猛送货清单90份，因合伙协议中约定购货1600吨，许先山未能提供证据证明除1600吨钢材以外的货物为合伙业务范围，故对1600吨钢材以外的业务作为合伙业务的证明效力不予确认。根据上述认定的证据材料，结合当事人的陈述，本案事实认定为：2016年6月7日舒城县南港镇搭桥建材商部（甲方）与恒基公司金墩项目部（乙方）签订了一份钢材购销合同，舒城县南港镇搭桥建材商场负责人是胡猛。合同约定：自2016年6月1日起不定时向甲方采购螺纹钢、抗震钢、高线、圆钢等品种，品种以工程实际情况为准。钢材价格均为现金价预定，其钢材存放在甲方仓库，其后无论市场价格的涨跌，乙方均不承担任何责任…。结算和付款方式：1、乙方应把钢材款3435500元一次性付清，合计钢材1600吨钢材存于甲方仓库，乙方需要时甲方立即供应，具体详见计划清单。后恒基公司金墩项目部一次性支付3435500元货款给原告。同日，胡猛与王六松、许先山签订了一份合伙协议，三方约定：由胡猛和恒基公司金墩项目部签订的钢材购销合同，由王六松、许先山和胡猛合作。订货14#螺纹钢350吨，价格每吨2170元；16#螺纹钢600吨，每吨价格2140元；18#螺纹钢100吨，每吨2140元；22#螺纹钢100吨，每吨2140元；25#螺纹钢400吨，每吨价格2140元；20#螺纹钢50吨，每吨2160元，合计3435500元。共同协商由许先山向市场订货马钢抗震钢14#螺纹钢69件，每吨价格2140元；16#螺纹钢59件，每吨价格2120元；18#螺纹钢43件及22#螺纹钢37件，每吨价格2110元。由胡猛汇给许先山70万元，下剩订货款2735500元，由胡猛账户保管，风险及利润由共同承担。如后期再订货，在同等价格下许先山优先，但必须由王六松、胡猛同意。合同签订后，许先山按照约定价格、型号给恒基公司金墩项目部供应90万元钢材，重量约420吨。该项目合同约定的余下钢材1179.13吨由胡猛下单采购，并送往恒基公司金墩项目部工地。具体数额为14#马钢螺纹钢229.794吨，16#马钢螺纹钢499.346吨，20#马钢螺纹钢50吨，25#马钢螺纹钢399.99吨。胡猛实际购买上述钢材所支付的价款与合同价款差额为660797.73元，许先山对此差价款的数额予以认可。胡猛向他人购货的时间从2016年8月3日至2016年11月29日。本院认为，胡猛、许先山、王六松三人以恒基公司金墩项目部预付的货款作为资金，签订合伙协议的合法有效，受法律保护。本案焦点一，胡猛、许先山、王六松三人签订合伙协议是否实际履行的问题。该协议约定许先山优先供货各种钢材420吨，许先山已按约定提供了货物，其余需供货的钢材未约定有谁供货。胡猛为合伙人，且经营钢材，有供货资格，其按照合伙协议约定钢材品种和数量提供了货物，应为合伙协议经营的范围，故该协议已实际履行。许先山抗辩合伙协议未履行的意见，不予采信。焦点二，合伙协议的实际经营范围问题。合伙协议明确经营范围是向恒基公司金墩项目部提供1600吨的各种钢材，舒城县南港镇搭桥建材商部（甲方）与恒基公司金墩项目部（乙方）签订的钢材购销合同约定的钢材数额也是1600吨，故本案合伙经营范围应为1600吨钢材。许先山未能提供胡猛所交付给恒基公司金墩项目部另外的钢材为合伙经营范围的证据，故许先山认为胡猛所有经营的8468吨钢材均为合伙经营范围的抗辩意见，不予采纳。合伙协议中许先山优先供货的420吨钢材，合伙人未作为本案清算范围，是当事人对其权利的处分，不违反法律规定。焦点三，合伙人胡猛在合伙期间在合伙经营过程中有无过错及应该承担的责任、合伙经营亏损数额的确认及承担比例问题。舒城县南港镇搭桥建材商部（甲方）与恒基公司金墩项目部（乙方）签订的钢材购销合同约定：“自2016年6月1日起不定时向甲方采购螺纹钢、抗震钢、高线、圆钢等品种，品种以工程实际情况为准。钢材价格均为现金价预定，其钢材存放在甲方仓库，其后无论市场价格的涨跌，乙方均不承担任何责任…。结算和付款方式：1、乙方应把钢材款3435500元一次性付清，合计钢材1600吨钢材存于甲方仓库，乙方需要时甲方立即供应，具体详见计划清单”。基于该合同，胡猛、许先山、王六松签订了合伙协议，合伙协议约定的价格与材购销合同钢材价格一致，合伙人应按照钢材购销合同钢材价格的约定和低于合伙协议约定的价格备货，以便随时向恒基公司金墩项目部供货，恒基公司金墩项目部购买钢材款在签协议时已支付给胡猛，并由其掌控，胡猛应及时备货，但胡猛向他人购货的时间是从2016年8月3日至2016年11月29日，可以看出，因胡猛未及时备货，后因钢材价格上涨，是导致合伙经营亏损的主要原因。合伙协议约定了风险和利润共同承担，但胡猛对造成合伙经营亏损有重大过错，应当承担经营亏损额的80%，许先山和王六松对合伙事务有执行和监督的权利，但其放弃了权利，对经营亏损有一定的责任，其每人承担亏损额的10%。胡猛送货钢材的差额为660797.73元，许先山认可该数额，王六松放弃质证的权利，故认定合伙经营亏损额为660797.73元，胡猛承担合伙经营亏损528638.18元，许先山、王六松各承担合伙经营亏损额66079.8元。胡猛不要求王六松承担合伙经营亏损，不违反法律规定。综上所述，胡猛符合法律规定的诉讼请求予以支持，不合法律规定的请求予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告许先山于本判决生效之日起十日内支付原告胡猛合伙经营亏损款66079.8元；二、驳回原告胡猛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，减半收取4500元，原告胡猛负担3400元，被告许先山负担1100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审判员  王垂明二〇二〇年十月九日书记员  张 琨附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》47．全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。55．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。