广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16474号上诉人（原审被告）：张流京，男，1972年6月7日出生，汉族，住广州市白云区。上诉人（原审被告）：广东康之家云健康医药股份有限公司，住所地广州市白云区泰兴路****自编**。法定代表人：张流京，董事长。上诉人（原审被告）：广东康之家药业有限公司，住，住所地广州市白云区泰兴路****自编**/div>法定代表人：张流京，执行董事。上诉人（原审被告）：广州康知家医药电子商务有限公司，住所地，住所地广州市白云区永泰元下田泰兴路******iv>法定代表人：张流京，执行董事。上诉人（原审被告）：广东康越医药科技有限公司，住所地广州，住所地广州市白云区汇港街**01铺>法定代表人：张流京，执行董事。上述上诉人共同委托诉讼代理人：周华，广东中大圣律师事务所律师。上述上诉人共同委托诉讼代理人：母丽慧，广东中大圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张明山，男，1972年7月26日出生，汉族，住深圳市宝安区。委托诉讼代理人：詹桂清，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人张流京、广东康之家云健康医药股份有限公司（以下简称云健康公司）、广东康之家药业有限公司（以下简称药业公司）、广州康知家医药电子商务有限公司（以下简称电子商务公司）、广东康越医药科技有限公司（以下简称康越公司）因与被上诉人张明山合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初24222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张流京、云健康公司、药业公司、电子商务公司、康越公司的共同委托诉讼代理人母丽慧、被上诉人张明山的委托诉讼代理人詹桂清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张流京、云健康公司、药业公司、电子商务公司、康越公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张明山的全部诉讼请求，本案诉讼费用由张明山承担。事实和理由：（一）张明山的请求实质上是依据《中华人民共和国合同法》第九十七条选择要求我方承担全面恢复原状及违约责任，一审判决我方返还投资款，却未对投资款的对价即合伙份额做任何处理，使双方利益全面失衡。张明山既获得投资款，亦间接持有云健康公司1%的股份，显属错误。（二）张明山主张的恢复原状诉请在履行上存在法律障碍。在协议履行过冲，张明山支付的投资款500万元转化为深圳市飞创投资基金管理企业（有限合伙）（以下简称飞创投资）的合伙份额，是飞创投资的初始合伙人。通过设立合伙企业的方式间接持股不同于通过合伙份额转让的方式，是不能恢复原状的。合伙企业设立后，该合伙企业的民事法律行为是有效的，简单通过恢复原状的方式使合伙企业消灭违反合伙企业法的规定，只能遵循合伙企业法规定的解散、清算或退伙法定程序，更何况双方在协议中明确约定按公司法处理，自然不能按合同法来处理。我方申请追加飞创投资为必要诉讼当事人，对查明事实、消除法律障碍尤为重要。（三）一审判决我方返还投资款，张明山的合伙份额如何处理？首先，合伙企业已经设立，不可能恢复原状。其次，我方并无法定的或者约定的回购义务，司法不能强加当事人的意志，不能直接为我方增设回购义务。（四）本案的处理结果与飞创投资有直接利害关系，一审法院遗漏重要当事人，违反法定程序。（五）一审法院认定事实错误。我方已经履行了协议的全部义务，张明山不享有法定解除权，也无权要求我方支付巨额违约金。1.不将连年亏损的电子商务公司纳入股份公司的体系，是各方为上市工作的顺利开展而一致决定的。在股份改制时，飞创投资也代表各合伙人签署了相关文件，可知张明山对股改事宜完全知情，截至2019年4月其从未提出过异议，足以证明张明山认可该方案的。2.我方已经在证券市场“全国股份转让系统”挂牌上市，具有公开转让或定向发行股票的能力，已经完成了在四年半内在中国证券市场挂牌上市的承诺。3.按照双方的约定和股改的流程也能确定张明山认可不将电子商务公司纳入股份公司的体系。根据协议约定，张明山通过持股平台间接占有药业公司、电子商务公司、广东康之家医药连锁有限公司（以下简称连锁公司）共1%的股份，才能进行下一步股份改制，但自2015年至2019年4月，张明山并未提出过异议。（六）张流京向张明山支付的242.44万元是我方购买张明山持有飞创投资10.989%合伙份额的全部转让款。在张明山的再三请求下，张流京同意以上述价格购买其持有的合伙份额，并在转账时标注了“飞创股权转让款”。由此可见，双方已经按照协议约定的方式对案涉纠纷进行了处理，现张明山违背诚信提起诉讼没有事实依据。张明山辩称，对方违约事实清楚，已构成根本性违约；飞创投资的股权退回不存在事实和法律障碍，不列飞创公司为案件第三人合理合法；对方退回的240万元是退回部分投资款，而非购买飞创投资的转让款；一审判决事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当予以维持。张明山向一审法院起诉请求：1.解除张明山与云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司签署的《投资协议》；2.云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司退还260万元投资款；3.云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司支付100万元违约赔偿金；4.云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司承担诉讼费、财产保全费。一审法院认定事实：2014年7月1日，药业公司（甲方）、电子商务公司（甲方）、连锁公司（甲方）、张明山（乙方）、张流京（丙方）、康越公司（丙方）签订《投资协议》，约定：鉴于：1、甲方三家公司目前拟联合共同进行股份制改造并申请首次公开发行股票上市交易之有关工作；2、乙方以现金投资方式入股。为保证本协议项下的投资及股改事宜的顺利进行，并明确协议各方的权利义务关系，根据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合同法》及其他相关法律、法规的规定，甲、乙、丙三方达成以下共识：第一部分、投资及股份制改造。第一条、乙方投资的步骤及各项事宜。1.1经甲乙双方一致认同甲方药业公司、连锁公司、电子商务公司三家公司股权现价值人民币伍亿元。1.2乙方向甲方投资人民币伍佰万元正投资入股，入股后乙方享有药业公司、连锁公司、电子商务公司三家公司共1%的股权，该款项应于2014年7月30日前向丙方支付。1.4甲、乙方在完成上述1.1至1.3条款约定的事宜后，经甲方书面通知乙方参加股改，各方共同商议股改的各项细节，但甲方和丙方必须保证，无论本次股改以何种方式或情形完成（包括但不限于股权转让，增资扩股、吸收兼并等等），乙方最少应当占有甲方股改后全部股权的1%。第二部分、股份转让。第一条、在甲方公司上市前，乙方可以向第三方（包括其他投资机构）转让不超过50%的股份，甲方和丙方不得以任何理由予以拒绝，甲方和丙方在同等价格下有优先购买权。第二条、自甲方完成上市之日起，乙方应遵循有关法律、法规、交易所的上市规则及中国证监会的要求承担的股票交易锁定期，不以任何方式在该锁定期内转让其持有的甲方股份。第三条、若甲方公司增资扩股的情况下，乙方有优先认股权。第三部分、违约及保证责任。第一条、如乙方向丙方外支付股价款，视乙方未能履行本合同，应当承担违约责任。第二条、由于一方未能履行协议或严重违反协议约定的，守约方有权单方终止协议并向违约方索赔违约金；守约方也可以在不解除合同的前提下要求违约方立即更正并赔偿违约金。本条约中守约方可索赔的违约金为双方约定的股权价值中乙方入股份的20%（即5亿×1%×20%）。第三条、由于一方的过失，造成本协议无法履行或无法完全履行，由过失方承担违约责任，并赔偿由此对无过错方造成的损失；如属各方过错，按实际情况，各自承担相应的责任。第四部分、其他约定。第一条、发生下列情况之一时，可变更或解除本协议。1.1由于不可抗力或因一方虽无过错但无法防止或避免的外因，致使本协议无法履行；1.3因一方违约，严重影响对方经济利益，致使本协议履行成为不必要。第二条、未尽事宜。协议未尽事宜，由协议各方通过友好协商，签订补充协议。补充协议与本协议有同等法律效力。补充约定：双方约定乙丙双方及其他有需要的股东共同注册一家由丙方控股的公司参加股改作为入股方式体现在上述甲方的公司股份中。甲乙双方同时约定甲方保证在四年半内在中国证券市场、香港及国外任一市场挂牌上市，否则乙方可与退股，按公司法执行。第三条、争议的解决。因履行本协议所发生的争议，各方应友好协商解决，如协商不成，任何一方都可以向甲方所在地法院提起诉讼。该《投资协议》“甲方”处加盖电子商务公司、药业公司、连锁公司的公章，“乙方”处由张明山的签名捺印，“丙方”处加盖康越公司的公章，并有张流京和案外人李飞霞（张流京代）的签名。双方均确认，上述《投资协议》签订后，张明山已按照约定支付了投资款500万元。2018年12月29日，案外人金凤向案外人陈六妹转账1524400元，用户备注为“往来款”；2019年1月29日，案外人金凤向张明山转账900000元，用户备注“飞创股权转让款”。以上合计2424400元。庭审中，张明山表示，其履行了《投资协议》约定的义务后，云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司未能按照约定履行以下义务：1、将《投资协议》甲方三家公司进行股份制改造，即将该三家公司纳入一个股份制公司。2、股份制公司在四年半内在中国证券市场、香港及国外任一市场挂牌上市。基于对方未能按照约定完成上述义务，行为构成了根本违约，张明山根据合同约定提出相关诉请。另张明山称，上述2424400元中的2400000元，是在张明山多次要求下，张流京向张明山返还的部分投资款，另外24400元属于张流京向张明山归还的其他借款利息。庭审中，云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司表示，其方已完成了《投资协议》中约定的义务，《投资协议》中甲方三家公司中的两家（药业公司和连锁公司）已经完成了股改，另外一家电子商务公司之所以未参与股改，是因为该公司长期亏损，且该公司未参与股改的事情张明山是知情并同意的，且张明山一直未提出异议，亦视为张明山同意了新的股改方案。现张明山已实际间接持股云健康公司1%的股权。另，云健康公司已在“全国中小企业股份转让系统”挂牌，其方亦完成了在约定时间内上市的义务。云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司亦表示，上述2424400元并非其方返还张明山的投资款，而是张明山受让其方在飞创投资合伙份额的款项。围绕自身主张，云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司提交了以下证据：1、2014年12月15日的《股权转让协议》一份、2014年12月15日的康之家药业股东会决议一份、核准变更登记通知书一份。《股权转让协议》载明，康越公司、张流京分别将持有的药业公司的99%和1%的股权按照原价（297万元和3万元）转让给连锁公司。股东会决议载明，康越公司、张流京和连锁公司共同达成如下决议：1、康越公司、张流京分别将持有的药业公司的99%和1%的股权按照原价（297万元和3万元）转让给连锁公司，转让后连锁公司出资300万元，占注册资本的100%；2、同意药业公司公司类型变更为法人独资有限公司。核准变更登记通知书显示，2014年12月26日、药业公司的股东由康越、张流京变更为连锁公司，企业类型由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为有限责任公司（法人独资）。2、飞创投资企业信用信息公示报告。该报告显示，飞创投资成立于2015年1月6日，执行事务合伙人为张小翠，张小翠的出资比例51.6484%；张明山为投资人之一，出资比例为7.326%。2017年2月10日，张小翠的出资比例变更为23.4066%，张明山的出资比例变更为10.989%。变更前后，张小翠的出资比例均为最多。云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司称，张小翠实际是代张流京持有飞创投资的投资份额，张流京是飞创投资的实际控制人。另，双方均确认张明山在飞创投资的股权是基于涉案《投资协议》而取得，张明山并未在飞创投资实际出资。3、电子商务公司2014、2015年度资产负债表。云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司表示，因电子商务公司在股改期间严重亏损，故双方共同决定将电子商务公司排除在股改之外。张明山对此不予确认。4、2015年1月20日《广东康之家医药连锁有限公司股东会决议》一份。该决议载明，张流京、康越公司、飞创投资和广州京飞资产管理合伙企业（有限合伙）（以下简称京飞资产）一致通过以下决议：1.同意原股东张流京将占公司注册资本77.15%共1003万出资，现将其中13.65%股份共177.45万元出资转让给飞创投资；其中30%股份共390万元出资转让给京飞资产。转让后张流京出资435.55万元，占公司注册资本33.5%；2.飞创投资出资177.45万元，占公司注册资本13.65%；3.京飞资产出资390万元，占公司注册资本30%。5、2015年7月15日《广东康之家医药连锁有限公司股东会决议》一份、《广东云健康公司医药股份有限公司2015年第一次股东大会决议》一份、《关于召开广东云健康公司医药股份有限公司2015年第二次临时股东大会的通知》及送达回执。《广东康之家医药连锁有限公司股东会决议》载明：连锁公司于2015年7月15日经全体股东一致同意，根据《中华人民共和国公司法》及《公司章程》的有关规定，就公司整体变更为股份有限公司之事宜作出如下股东会决议：一、同意根据《中华人民共和国公司法》的有关规定，由公司全体股东作为发起人，将公司整体变更为股份有限公司，股份公司名称为云健康公司；七、根据东莞市明德普华会计师事务所（普通合伙）2015年7月13日出具的明德审字（2015）110452号《审计报告》，公司截至审计基准日2015年3月31日经审计的净资产值为人民币16167392.09元。股东会对前述经审计的净资产值予以确认，并同意将全部经审计的净资产值按1：0.8659的比例折为股份有限公司股本，确定变更后的股份有限公司总股本为1400万股，公司股东按照在公司的出资比例持有相应数额的股份，其余净资产值2167392.09元列入资本公积；整体变更后的股份有限公司的股本结构为：张流京持股数量为4690000股，持股比例为33.5%；京飞资产持股数量为4200000股，持股比例为30%；康越公司持股数量为3199000股，持股比例为22.85%；飞创投资持股比例为1911000股，持股比例为13.65%。《广东云健康公司医药股份有限公司2015年第一次股东大会决议》载明，全体股东一致通过将原连锁公司以整体变更的方式发起设立云健康公司，并同意以1400万元净资产作为股份公司的注册资本。《关于召开广东云健康公司医药股份有限公司2015年第二次临时股东大会的通知》及送达回执载明，云健康公司拟于2015年8月31日召开第二次临时股东大会并审议下列事宜：1、《关于广东云健康公司医药股份有限公司申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让的议案》；2、《关于授权董事会办理广东云健康公司医药股份有限公司申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让具体事宜的议案》；3、《关于公司股票在全国中小企业股份转让系统采取协议转让的方式进行转让的议案》；4、《关于聘任公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的中介机构的议案》；5、《关于对公司近两年关联交易的确认意见》。送达回执载明，云健康公司的各股东均确认收到会议通知及会议相关文件。6、全国中小企业股份转让系统有限责任公司于2015年11月27日出具的《关于同意广东云健康公司医药股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》。该函载明：你公司报送的《广东云健康公司医药股份有限公司关于股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的申请报告》（康之家股份【2015】001号）及相关文件收悉，根据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》《非上市公众公司监督管理办法》《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》等有关法律法规、部门规章及相关规则，经审查，现同意你公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌，转让方式为协议转让。你公司申请挂牌时股东人数未超过200人，按规定中国证监会豁免核准你公司股票公开转让，你公司挂牌后纳入非上市公众公司监管。请你公司按照有关规定办理挂牌手续。7、中国证券登记结算有限责任公司北京分公司于2015年12月10日出具的《证券持有人名册》一份。该名册载明：证券代码为834888，证券简称为康之家，股权登记日为2015年12月9日，证券持有人分别为张流京、京飞资产、康越公司和飞创投资，持股比例分别为33.5%、30%、22.85%和13.65%，持股合计14000000股。庭审中，云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司表示，张明山持有飞创投资10.989%的投资比例，而飞创投资持股云健康公司13.65%的股份比例，故张明山通过飞创投资间接持有云健康公司的股份比例达到了1%；另，《投资协议》中约定的“上市”义务即是在新三板挂牌，且云健康公司已于2015年在全国股份转让中心挂牌，故其方完成了涉案《投资协议》约定的全部义务。张明山表示，首先，云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司将电子商务公司排除在股改之外并非得到张明山同意，即使张明山当时未提出异议，因为股改可分多次完成，故不代表张明山免除了对方将电子商务公司纳入股改的义务。另，涉案《投资协议》约定的“上市”义务是普通意义上的上市，即股票可在交易所公开买卖，而云健康公司只在全国中小企业股份转让系统挂牌，并不代表了云健康公司完成了上市义务，故对方并未完成涉案《投资协议》约定的义务，行为构成了根本违约，故张明山可依约解除合同并要求云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司承担违约责任。另查，国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告显示，云健康公司于2004年8月25日成立，企业名称于2015年8月27日由连锁公司变更为云健康公司；企业类型为其他股份有限公司（非上市）。再查，双方均表示张明山未从云健康公司和飞创投资取得任何分红。一审法院认为：涉案《投资协议》是各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，各方当事人均应恪守执行。根据查明，张明山已按照《合作协议》的约定支付了投资款500万元。本案的焦点问题是：一、涉案《投资协议》是否约定了“上市”的义务。二、云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司是否完成了《投资协议》中约定的义务内容。关于《投资协议》是否约定了上市的义务的认定。对于《投资协议》约定的云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司的第一项义务内容，即药业公司、电子商务公司和连锁公司完成股改，并保证张明山在股改后享有上述三家公司共1%的股权，双方均没有异议。关于《投资协议》是否约定了股改后公司要完成上市的义务的认定。首先，根据《投资协议》的“鉴于”部分“甲方三家公司目前拟联合共同进行股份制改造并申请首次公开发行股票上市交易之有关工作”，上述内容明确提到了公开发行股票上市交易工作，应认定《投资协议》各方在签订《投资协议》时均明确提出了公司上市的内容。其次，《投资协议》补充约定部分内容“甲乙双方同时约定甲方保证在四年半内在中国证券市场、香港及国外任一市场挂牌上市”，补充约定内容与《投资协议》其他约定内容具有同等的法律效力，故《投资协议》各方亦应完成补充协议约定的权利义务内容。第三、《投资协议》主文部分亦有“在甲方公司上市前”、“自甲方完成上市之日起”等表示。综上，《投资协议》明确约定了上市的义务。关于云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司是否完成了《投资协议》约定义务内容的认定。关于第一项义务完成情况的认定。根据云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司提供的证据，药业公司、连锁公司已完成股改，且张明山通过飞创投资间接持股云健康公司股权达到了1%。双方争议的焦点问题为：将电子商务公司排除在股改之外是否得到了张明山的同意或默认？首先，《投资协议》约定“甲、乙方在完成1.1至1.3条款约定的事宜后经甲方书面通知乙方参加股改，各方共同商议股改的各项细节”，即根据该约定，《投资协议》的甲方即药业公司、电子商务公司和连锁公司应书面通知张明山参加股改，与张明山商议股改的各项细节。现云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司并未提供书面通知张明山参加股改的相关凭证，仅依据飞创投资是云健康公司的股东，飞创投资参与并同意了具体的股改事宜，而张明山是飞创投资的合伙人之一，即推定张明山应当知晓并同意相关的股改的方案依据不足，故对其的上述抗辩不予采信。其次，云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司述称张明山在股改之后未提出异议，即表示张明山对新的股改方案进行了默认。股改可分数次完成，《涉案协议》并未约定股改的次数，张明山即使对第一次股改方案未提出异议的情况下，并不代表其同意将电子商务公司排除在股改范围。且是否将电子商务公司纳入股改范围对张明山的权利有重大影响，在张明山没有明确表示同意更改股改范围的情况下，不能当然推定张明山放弃了对电子商务公司的股改。综上，云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司未能完成《投资协议》约定的第一项义务。关于《投资协议》中约定的“上市”的理解及云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司是否完成上市的义务的认定。云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司云健康公司确已在全国中小企业股份转让系统挂牌，但该挂牌行为并不等于完成了《投资协议》约定的上市义务。首先，《投资协议》约定的是完成公开发行股票上市交易工作，而在全国中小企业股份转让系统挂牌并不等同于具备了股票上市的条件，且云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司确认云健康公司尚不具备股票上市的条件，即云健康公司无法直接向证券交易所申请上市交易。其次，根据国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告显示，云健康公司企业类型为其他股份有限公司（非上市）。第三，根据《投资协议》补充约定的内容“甲乙双方同时约定甲方保证在四年半内在中国证券市场、香港及国外任一市场挂牌上市”可推断，《投资协议》约定的上市义务是一般意义上的股份可在交易所公开买卖，而非云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司所主张的在新三板挂牌。综上，云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司并未完成《投资协议》约定的上市义务。由于云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司未能完成《投资协议》约定的义务内容，其行为构成了违约，根据《投资协议》中关于“违约及保证责任”的约定，张明山有权单方终止协议并向违约方索赔违约金。故现张明山诉请解除涉案《投资协议》的主张合法有据，予以支持。涉案《投资协议》于本判决生效之日起予以解除。关于云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司是否应向张明山退还投资款500万元并支付违约金的认定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司关于张明山只能按照公司法规定向飞创投资申请退出合伙份额的抗辩没有依据，不予采信。首先，《投资协议》约定的解除条件已成就，现张明山要求解除《投资协议》具有法律和合同依据，而补充约定“乙方可退股，按公司法执行”只是补充约定了张明山的其中一种救济途径，该补充约定并没有否定双方关于其他违约责任约定的效力。其次，《涉案协议》的主体并不包含飞创投资，现云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司要求飞创投资承担因云其违反《投资协议》的法律后果没有依据。综上，云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司关于张明山主体不适格且应向飞创投资申请退伙的抗辩，不予采纳，张明山要求云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司返还投资款并承担违约责任具有合同和法律依据，予以支持。关于张流京向张明山支付的242.44万元款项的认定。云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司关于该242.44万元款项是张明山的退股款的主张，因其未能提供证据证明双方达成股权转让协议，且云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司亦未能证明其曾要求张明山配合变更股权登记，即使其中90万元转账备注标准“飞创股权转让款”，在没有其他证据予以辅证的情况下，云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司提供的证据不足以证实其上述主张。另，张明山关于其中的2.44万元属于张流京归还张明山其他借款的利息的主张，因未能提供证据证实，亦不予采信。故该242.44万元属于云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司向张明山退回的投资款。故云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司还应向张明山退回投资款257.56万元（500万元-242.44万元）。届时，张明山应将其占有的飞创投资10.989%的合伙份额向云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司或其指定的主体返还，并协助变更工商登记。关于违约金数额，因云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司张流京已向张明山返还了投资款242.44万元，张明山依然要求按照张明山总投资款500万元的20%计付过高，故调整为按照云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司尚未退还的金额即257.56万元的20%计算，故云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司应向张明山支付违约金515120元（257.56万元×20%）。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2020年6月18日判决如下：一、张明山与云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司于2014年7月1日签订的《投资协议》于本判决生效之日起解除；二、于本判决生效之日起十日内，云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司共同向张明山退还投资款257.56万元；三、于本判决生效之日起十日内，云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司共同向张明山支付违约金515120元；四、驳回张明山的其他诉讼请求。案件受理费35600元、财保费5000元，合计40600元，由云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司共同负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。庭询时，云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司确认云健康公司目前仍然是在新三板挂牌，并未完成公开发行股票上市交易；关于股权转让款的问题，因其方当时的经营发生了困难，张明山只想着全身而退，其基于双方的朋友关系，结合当时公司的财产状况，确定了股权转让款是242.44万元，而非将500万元全额退给张明山。另查明，一审庭审时，云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司确认并无书面依据证明其未将电子商务公司纳入股改是经过张明山同意的；根据云健康公司在2016年底发行的最终由案外人广州中广天韵投资企业（有限合伙）以每股31元的价格购买的65万股股票，可推算当时云健康公司股份的估值是671150000元，已远超投资估值5亿元，仅凭此也足以说明张明山的投资目的全部实现。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，各方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于张明山是否有权请求解除涉案投资协议并请求云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司退还投资款及支付违约金。首先，本案是否遗漏当事人问题。本案是因履行涉案投资协议产生的纠纷，属合同纠纷。涉案协议明确了甲、乙、丙各方当事人，其中并无飞创投资，根据合同相对性原则，涉案协议只能约束合同当事人，因此飞创投资并非属于必须共同参加诉讼的当事人范畴，故本院对于云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司的该上诉主张不予采纳。其次，本案二审上述争议焦点的核心在于云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司是否存在违约行为，本院审查如下：本案中，涉案协议的签署背景是药业公司、连锁公司和电子商务公司拟联合进行股份制改造并申请公开发行股票上市交易工作。张明山投资500万元的目的并非仅享有云健康公司1%的股权，而是期望云健康公司经股份制改造并成功上市后获取增值的股权价值。因此，根据涉案协议的约定，双方完成约定事宜后由医药公司、连锁公司、电子商务公司书面通知张明山参加股改，共同商议股改细节，医药公司、连锁公司、电子商务公司应当保证在四年半内在中国证券市场、香港及国外任一市场挂牌上市。但从协议的履行情况看，云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司存在违约：一方面其未提供证据证明曾书面通知张明山参加股改、张明山参与了商议股改细节，因此其的该项履约行为存在瑕疵；另一方面，云健康公司至今不具备在中国证券市场、香港及国外任一市场挂牌上市的条件，其亦未能完成该项合同义务，并导致张明山的合同目的无法达到。因此，一审法院认定云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司存在违约，张明山请求解除协议并要求违约金有合同和事实依据并无不当，本院予以维持。再次，关于云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司应否向张明山返还投资款的问题。（一）根据《中华人民共和国合同法》第九十七条和第一百一十三条的规定，因云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司存在违约，导致合同目的无法实现，其应当承担返还投资款等相应的违约责任。（二）关于张明山的请求是否在履行上存在法律障碍的问题。签订协议时，张明山的主体身份并非飞创投资的投资人，其成为飞创投资的投资人是该协议得到履行的结果。因此，在评判该协议的违约、解除等问题上，应当依据合同法律规范予以评判，张明山在签署涉案投资协议后因投资行为成为飞创投资的投资人这一事实不成为其请求承担云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司违约责任的障碍。（三）云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司称张流京收购了张明山持有的飞创投资合伙份额，但其未能提供证据证明与张明山曾就股权转让达成协议，亦未能举证证明相关的股权转让价值，故本院亦不予采信。综上所述，云健康公司、药业公司、电子商务公司、张流京、康越公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持原判，驳回上诉。本案二审案件受理费31526元，由张流京、广东康之家云健康医药股份有限公司、广东康之家药业有限公司、广州康知家医药电子商务有限公司、广东康越医药科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈珊彬审判员  曹 玲二〇二〇年十月二十日书记员  王 敏何浩