河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3756号上诉人（原审原告）：曹洁，女，1993年11月29日出生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：冯炜，河南宇博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南康菲房地产咨询有限公司。住所地：山东省济南市天桥区。法定代表人：李**，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁浩，北京市京师（济南）律师事务所律师。上诉人曹洁因与被上诉人济南康菲房地产咨询有限公司（以下简称济南康菲公司）劳动争议一案，不服河南省民权县人民法院（2020）豫1421民初2222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人曹洁及其委托诉讼代理人冯炜与被上诉人济南康菲公司之法定代表人李**及其委托诉讼代理人丁浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹洁上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持曹洁的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由济南康菲公司承担。事实和理由:1、根据劳动合同法第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，书面劳动合同的签订完全是由用人单位决定的，主动权也掌握在用人单位手中。曹洁于2019年7月1日入职济南康菲公司工作，负责销售河南豫融置业有限公司在民权开发建造的波尔多公馆的房产。曹洁在为济南康菲公司工作期间，济南康菲公司一直未与曹洁签订劳动合同，曹洁虽然多次要求济南康菲公司签订书面劳动合同，但济南康菲公司不予理睬。曹洁是济南康菲公司的销售经理，负责房产的销售，并不负责人事工作，因为济南康菲公司在该处的销售人员人数较少，济南康菲公司让曹洁代发销售人员的工资，但对于人员的招聘、人事的管理都是由济南康菲公司的法定代表人李**直接负责，对于订立劳动合同的事项也是由李**直接决定，因此，济南康菲公司对未与曹洁签订劳动合同应承担法律责任。劳动合同法没有规定用人单位有不与职工签订劳动合同的特殊情形，一审判决关于书面劳动合同的签订不仅取决于用人单位，还取决于劳动者或者其他客观原因，曹洁未与济南康菲公司签订劳动合同自身存在过错，且曹洁未提交证据曾经向济南康菲公司提出过必须与员工签订书面劳动合同的要求而被拒绝，或证明济南康菲公司恶意与员工不签订书面劳动合同的相关证据的认定明显违反法律规定。曹洁是济南康菲公司的劳动者，受劳动合同法的保护，所以济南康菲公司应当按照劳动合同法的规定支付曹洁双倍工资。2、济南康菲公司单方面解除与曹洁之间劳动关系的行为严重违反了劳动合同法的规定，根据劳动合同法第四十六条、第四十七条及第八十七条的规定，济南康菲公司应当支付给曹洁二倍经济补偿金。曹洁是济南康菲公司的员工，济南康菲公司作为用人单位无论什么原因都应当按照法律规定解除劳动关系，而不应当单方面违法解除，即使济南康菲公司的该处业务到期也不是其单方违法解除劳动合同的理由。济南康菲公司单方违法终止与曹洁之间的劳动关系违反法律规定。一审法院认定由于济南康菲公司在波尔多公馆的业务到期，济南康菲公司与曹洁解除劳动关系，不应单纯的视为违法解除或终止劳动合同是错误的。3、根据《中华人民共和国劳动合同法》和河南省失业保险条例的规定，济南康菲公司应当为劳动者缴纳失业保险金。济南康菲公司不按规定缴纳失业保险费，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业，用人单位应当赔偿因此给失业人员造成的经济损失。一审判决仅以曹洁与济南康菲公司之间的劳动关系存续时间为八个月，从而不追究济南康菲公司未给曹洁缴纳失业保险费的认定事实和法律适用是错误的。4、一审认定工资及销售佣金的事实错误。2020年1月份济南康菲公司只给曹洁发放了18天的工资4645元，欠一月份的工资3355元没有发放，2月份因疫情严重无法正常上班，但根据规定，用人单位应当以劳动者平均工资标准正常发放给劳动者工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。一审法院认为曹洁缺乏欠发工资和销售佣金的证据，不予支持曹洁的请求是错误的。济南康菲公司答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。曹洁向一审法院起诉请求：1、判令济南康菲公司支付双倍工资68000元；2、判令济南康菲公司支付拖欠2020年1月及2月的工资共计11355元及销售佣金10000元；3、判令济南康菲公司支付双倍经济补偿金16000元；4、判令济南康菲公司支付因未缴纳失业保险金给曹洁造成的损失63000元；5、判决济南康菲公司为曹洁补交养老保险金共计10000元。一审法院认定事实：2018年9月，济南康菲公司与民权县恒金房地产经纪有限公司签订了《波尔多公馆项目合作协议书》，约定双方共同承包波尔多公馆的住宅和商业业务，由济南康菲公司负责管理主管以上人员的工资发放和业务安排等工作。曹洁2019年6月之前工资由民权县恒金房地产经纪有限公司发放，2019年7月及之后曹洁升任销售经理后由济南康菲公司负责管理，工资由济南康菲公司发放。波尔多公馆售楼处工作人员的工资需经曹洁制作工资表以后加盖济南康菲公司公司的财务印章，再由济南康菲公司的法定代表人李**通过微信转账的方式向曹洁支付工资款，曹洁收到工资款后，向波尔多公馆售楼处的工作人员发放工资。曹洁提供的工资结算表显示其2019年7月份的工资为7000元、8月份工资7000元、9月份工资7000元、10月份工资8000元、11月份工资8000元、12月份工资8000元、2020年1月份工资8000元、2月份工资8000元。受新冠疫情影响，自2020年2月起，曹洁一直没有上班，济南康菲公司也没有向曹洁支付2月份的工资。工作期间，济南康菲公司没有为曹洁缴纳社会保险，也没有与曹洁签订劳动合同。2020年2月21日，济南康菲公司的法定代表人李**通过微信告知曹洁，济南康菲公司在波尔多公馆的业务已经结束，已从此项目中撤离。曹洁遂向民权县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，民权县劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月1日作出民劳人仲案字﹝2020﹞35号仲裁裁决，曹洁不服，向法院提起诉讼。一审法院认为，关于劳动关系，根据济南康菲公司提供的银行流水记录显示曹洁在2019年6月份及之前的工资均是由民权县恒金房地产经纪有限公司发放，与济南康菲公司提供的《波尔多公馆项目合作协议书》相互印证，济南康菲公司并未提供2019年7月及之后的工资仍是由民权县恒金房地产经纪有限公司发放的证据。2019年7月以后曹洁受济南康菲公司的劳动管理，从事济南康菲公司安排的有报酬的劳动，曹洁提供的劳动，因此应认定曹洁与济南康菲公司在2019年7月份至2020年2月之间存在事实劳动关系。关于二倍工资，劳动合同是双方的合意，书面合同的签订，不仅取决于用人单位，还取决于劳动者或者其他客观原因。曹洁与济南康菲公司在2019年7月至2020年2月之间没有签订书面劳动合同，曹洁系济南康菲公司处的销售经理，在济南康菲公司处作为高层管理人员，曹洁应当知晓有关劳动关系的法律法规，在此情况下，曹洁未与济南康菲公司签订劳动合同，曹洁自身存在过错，且曹洁未提交证据证明曾经向济南康菲公司提出过必须与员工签订书面劳动合同的要求而被拒绝，或证明是济南康菲公司恶意与员工不签订书面劳动合同的相关证据，故曹洁要求济南康菲公司支付二倍工资的主张，证据不足。关于工资及销售佣金，曹洁作为济南康菲公司的销售经理，其工作职责包括制作工资表、发放工资等，但曹洁并未提交证据证明济南康菲公司扣发了2020年1月份的工资，曹洁请求2020年1月份欠发工资的主张，证据不足。根据《工资支付暂行规定》第十二条，××感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电［2020］5号）第二条的规定，非因劳动者原因造成单位停工停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资，所谓一个工资支付周期即是一个月。2020年2月，受新冠疫情影响曹洁无法上班，济南康菲公司应当按照曹洁的正常月工资8000元向曹洁支付2月份的工资。2月21日，济南康菲公司的法定代表人李**告知曹洁，济南康菲公司在波尔多公馆的业务到期，曹洁与济南康菲公司解除了劳动关系，曹洁的工资应当计算至2月21日，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，曹洁的日工资应为8000元÷21.75日=367.82元/日，计算月工资时应当除去双休日和法定节假日的调休日，2020年2月1日至2020年2月21日期间除去双休日及调休日后的计薪天数应为15天，故济南康菲公司应当向曹洁支付2月份工资的数额为367.82元/日×15日=5517.3元。曹洁未提交济南康菲公司需向曹洁支付销售佣金及销售佣金数额的相关证据，曹洁请求济南康菲公司支付销售佣金的主张，证据不足。关于经济赔偿金，2020年2月21日，济南康菲公司因在波尔多公馆的业务到期，双方解除了劳动关系，曹洁、济南康菲公司双方对解除劳动关系的方式并不明确，不应单纯的视为违法解除或终止劳动合同，曹洁亦未提交其他能够证明济南康菲公司应支付曹洁经济赔偿金的证据，故曹洁请求济南康菲公司支付其经济赔偿金的主张，证据不足。关于失业保险待遇损失，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定，失业人员领取失业保险金的最低缴费年限为一年，曹洁与济南康菲公司之间的劳动关系存续时间为八个月，即使济南康菲公司自始至终都为曹洁缴纳了失业保险费，曹洁也无法领取失业保险金，故曹洁请求济南康菲公司支付失业保险待遇损失的主张，没有法律依据，不予支持。关于养老保险金，按照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，社会保险费的征缴属于行政职权范畴，不属于人民法院民事案件的受理范围。综上所述，曹洁的诉讼请求，予以部分支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告济南康菲房地产咨询有限公司于判决生效后十日内支付原告曹洁劳动报酬5517.3元；二、驳回原告曹洁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告济南康菲房地产咨询有限公司负担。本院二审期间，曹洁提交的证据有：微信支付交易明细一份。证明济南康菲公司支付给曹洁1月份18天的工资。济南康菲公司质证认为，对真实性予以认可，对证明目的不认可。2020年4月20日这笔转账并不能证明是济南康菲公司支付给曹洁1月份18天的工资。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：济南康菲公司对该微信支付交易明细的真实性无异议，且能够与曹洁在一审中提交的2020年1月波尔多公馆工资表相印证，济南康菲公司亦不能提供证据证明2020年1月份工资已经全额发放，本院对该证据予以采信。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为曹洁主张双倍工资等赔偿项目有无事实及法律依据。曹洁于2019年7月起工资由济南康菲公司发放，并受济南康菲公司的劳动管理，一审法院认定双方当事人之间存在事实劳动关系正确，且济南康菲公司对此认定并未提起上诉，本院予以确认。关于曹洁主张的补发2020年1、2月份工资及销售佣金应否支持的问题。曹洁一审中提交的2020年1月份波尔多公馆工资表显示曹洁当月的工资为8000元，18号以前的工资4645元，18号以后的工资3355元，与其在二审中提交的微信支付交易明细记载的2020年4月20日济南康菲公司法定代表人李**向曹洁转账4645元能够相印证，且济南康菲公司也没有提供证据证明剩余3355元已经予以发放，故一审法院对2020年1月份欠发的工资3355元不予支持不当。双方当事人对一审判决认定的2020年2月份应发工资5517.3元未提异议，本院予以确认。综上，济南康菲公司应当支付曹洁2020年1月及2月份工资共计8872.3元。关于曹洁主张的销售佣金问题，因其未提供相关证据予以证明，本院不予支持。关于曹洁主张的双倍工资应否支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条亦规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。从上述规定看，与劳动者订立书面劳动合同是用人单位的法定义务，并不以劳动者是否向用人单位提出签订书面劳动合同的要求为前提。本案中，曹洁入职济南康菲公司后，虽任职公司销售经理，但济南康菲公司并未提供证据证明曹洁的职责范围包括员工招聘、签订劳动合同等人事管理工作，亦未提供证据证明曾通知曹洁签订书面劳动合同而被拒绝的事实存在，故济南康菲公司未与曹洁签订书面劳动合同，曹洁要求济南康菲公司支付双倍工资的诉讼请求符合法律规定，应当予以支持。济南康菲公司应当向曹洁支付的双倍工资差额应为60389.6元[(7000元×2+8000元×4+5517.3元）×2-（7000元×2+8000元×3+4645元）]。因此，一审法院举证责任分配不当，本院予以纠正。关于曹洁主张的双倍经济补偿金应否支持的问题。济南康菲公司于2020年1月份未全额发放工资及2月份未发放工资，2020年2月21日济南康菲公司法定代表人李**又通过微信告知曹洁在波尔多公馆的业务已经结束，已从此项目中撤场，一审庭审中济南康菲公司对此亦无异议，因此，济南康菲公司已经以其实际行为解除与曹洁之间的劳动合同，而波尔多公馆项目的结束并不是济南康菲公司解除与曹洁劳动关系的理由，故曹洁要求济南康菲公司支付经济赔偿金的理由成立，应当予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条及第八十七条之规定，济南康菲公司应当向曹洁支付经济赔偿金(7000元×3+8000元×4）÷7×2=15142.9元。关于失业保险金及养老保险金的问题，曹洁要求济南康菲公司支付因为缴纳失业保险金所造成的损失63000元，但其并未提供相关证据予以证明，一审法院不予支持并无不当。社会保险费的征缴属于行政职能部门职责范围，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，曹洁要求济南康菲公司为其补交养老保险金10000元缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，曹洁的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省民权县人民法院（2020）豫1421民初2222号民事判决。二、被上诉人济南康菲房地产咨询有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人曹洁劳动报酬8872.3元。三、被上诉人济南康菲房地产咨询有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人曹洁双倍工资差额60389.6元。四、被上诉人济南康菲房地产咨询有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人曹洁经济赔偿金13142.9元。五、驳回上诉人曹洁的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人济南康菲房地产咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  高纪平审判员  宁传正二〇二〇年十月二十二日法官助理王颖书记员韩慧芳