河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3469号上诉人（原审原告）：谷道帮，男，1962年7月15日出生，汉族，住邓州市。委托诉讼代理人：李小九，河南大法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑德岗，男，1937年11月28日出生，汉族，住邓州市。被上诉人（原审被告）：郑绪申，男，1973年10月10日出生，汉族，住邓州市。被上诉人（原审被告）：郑绪晓，男，1973年3月25日出生，汉族，住邓州市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：许超，河南三贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑建周，男，1977年1月2日出生，汉族，住邓州市。上诉人谷道帮因与被上诉人郑德岗、郑绪申、郑绪晓、郑建周财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省邓州市人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1381民初5791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谷道帮的委托诉讼代理人李小九，被上诉人郑德岗、郑绪申、郑绪晓的委托诉讼代理人许超到庭参加诉讼。郑建周经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谷道帮上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人财产损失24万元或者发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:四被上诉人亲属下世组织葬礼发生失火造成上诉人经营的窗帘和床上用品店被烧一事是不争的事实，上诉人为证明自已的损失申请火灾损失鉴定,并向一审法院提交了消防队拍摄的火灾后现场遗留物照片、近几年的进货单和销售明细、周围人的证人证言,证明上诉人在火灾中的财产损失,这些证据可以证明上诉人的财产损失,但一审法院以上诉人的财产损失无法确定为由,按被上诉人认可的上诉人财产损失判令被上诉人赔偿上诉人财产损失2万元明显错误。即使上诉人的证据不能证明财产损失数额，也可以通过鉴定相同门店投资数额确定,或通过法官的自由心证来确定,而不能以被上诉人认可的数额作为唯一依据来确定。其次,一审法院审理程序错误。一审中上诉人申请对火灾损失进行鉴定,但是一审法院在庭审中未对上诉人的申请鉴定一事给予释明,剥夺了上诉人的诉讼权利(财产损害证据无法认定不能鉴定,上诉人还可以要求技术科对同类、相同地段店面投资进行鉴定以确定上诉人的损失)。郑德岗、郑绪申、郑绪晓辩称，1.根据谁主张谁举证原则，上诉人对于自己的财产损失是否真实存在没有举证证明，导致财产损失无法评估确认，不利后果应当由上诉人承担。2.一审法院根据自由裁量权赔偿2万元，数额较大，与事实不符，根据附近同类型店铺估计损失应该在七八千左右，答辩人为了息事宁人未上诉。3.鉴定机构系双方按照程序选择，鉴定不能是因上诉人没有提供检材和鉴定依据。故一审程序合法，请求维持原判，驳回上诉。谷道帮向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告财产损失费、停业损失等共计24万元；2.本案诉讼费、评估费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：原告谷道帮与其妻子郑秋玉一起在邓州市××街区文化街租赁他人一间两层门面房经营床上用品和窗帘生意。被告郑德岗系被告郑绪申、郑绪晓、郑建周父亲。2017年12月6日，郑德岗妻子李新华病逝。次日傍晚，被告郑德岗、郑绪申、郑绪晓，被告郑建周亲朋好友到白吊孝，郑建周招呼外场。当晚20时20分许，郑建周亲朋在文化街原告门店附近道路上燃放烟花爆竹期间，原告门店内发生火灾，导致店铺一层棉布店内物品不同程度受损，二层及三层部分房间、门窗及床上用品不同程度烟熏、过火受损，进而引发相邻孙曼莉经营的童装店也被烧受损。20时10分许，邓州市公安局白牛派出所出警并与邓州市公安局消防大队联系。后邓州市公安消防大队出具“火灾事故认定书”，认定起火原因为谷道帮棉布店门前文化路上燃放的烟花爆竹冲入棉布店内引燃可燃物引发火灾。事故发生后，四被告亲戚及被告郑建周先后出面与原告协商赔偿事宜，但未果。另查明，2018年12月19日，原告申请对其门店损毁物品进行价值评估，2019年7月2日，一审法院组织原被告双方对原告财物损失名称、数量进行质证，终因双方未能达成一致意见，原告火灾当时也未申请对火灾现场进行封存保全，导致鉴定无法进行。2018年12月7日原告门店被烧后未再继续营业。一审法院认为：本案争议焦点有三：（一）原告谷道帮财产损失的具体数量及价值；（二）四被告对火灾的发生是否有过错；（三）四被告之间应否承担连带赔偿责任及责任份额。首先，关于原告谷道帮财产损失的具体数量及价值，从火灾现场照片及原告陈述可以证明原告损失的财物有生活用品（厨房用品、电动车、洗衣机等）、布匹、窗帘等商品及商品加工机器锁边机等，但火灾中损毁的具体数量及价值因无法评估导致不能确认。原告提供的进出货物单据，确实存在手写及部分连号，真实性无法印证且火灾前商铺存货品名及数量无法确认，暂不支持，该部分商品损失可待原告举证确定后另行处理。关于生活用品及加工机器也因原告未列举具体名称、数量及价值，暂不支持。但火灾发生后，原告财物确实受到损害，在原告没有证据证实财产损失具体价值的情况下，考虑被告郑建周自认财物价值2万元，可先行赔付。但因原告火灾后未再营业，其请求的营业损失无法支持。其次，关于四被告对火灾的发生是否存在过错。死者李某四被告家庭成员内部的直系亲属，虽然没有证据证明四被告主动购买烟花爆竹燃放，但作为同一家庭成员且均系完全民事责任能力人，明知燃放有可能导致危害结果的发生而放任这种结果的发生，显属过失行为。因而四被告对火灾的发生均存在过错。但同时，考虑到被告郑德岗、郑绪申、郑绪晓与死者均系基督教徒，基于信仰习俗禁放烟花，加之被告郑建周事故当晚负责外部事宜。对火灾发生的过错程度要大于被告郑德岗、郑绪申、郑绪晓，因而第一责任承担者为郑建周，另三被告负连带责任。综上所述被告郑德岗、郑绪申、郑绪晓辩解其不知实情，对损害的发生没有过错的理由不成立，不予支持。被告郑建周怠于应诉，系其对抗辩权的放弃，由其本人承担相应的后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，判决：被告郑建周于本判决生效后10日内一次支付原告谷道帮现金2万元。被告郑德岗、郑绪申、郑绪晓对前述义务承当连带责任。如果未按判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由被告郑建周负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明：一审中谷道帮提交的上海梦瑶家用纺织品有限公司的销货单编号为连号，从0003211到0003221号共计11张，销货时间从2015年1月到2017年10月，手写内容明显为同一人的笔迹，其中销货时间为2015年4月12日、编号为0003212号的销货单，显示荞麦壳1包价格65元，6包390元，销货时间为2016年4月28日、编号为0003216号的销货单，显示荞麦壳1包价格65元，5包共计3250元，数额明显有误。谷道帮提交的价格认定标的物明细表上显示的损失物品的数量中荞麦壳3包价值900元。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一审判决郑德岗、郑绪申、郑绪晓暂支付谷道帮2万元损失是否适当，审理程序是否合法。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。谷道帮主张火灾造成其财产损失价值24万元，但对现场能够确定数量的电动车、锁边机、洗衣机等物品，其并未提交有效证据证实物品损毁时的状况及价值，而仅仅提交了火灾事故认定部门对相应物品损毁后拍摄的照片，以及其单方制作的物品清单及合计的总价值；对于布匹、窗帘等商品以及桌椅、衣物等现场不能确定数量的物品，其提交的进出货物单据仅有一联，也未加盖销货单位的印章，存在手写及部分连号现象，且进货单据上显示部分物品价格与其提交的价格认定标的物明细表上的价格不一致；其提交的对床上用品布匹加工和窗帘的说明与价格认定标的物明细表上显示的损失物品的数量也有不一致之处，且均为单方陈述或制作，对方并不认可。故一审法院对此不予采信，对谷道帮的主张暂不支持并无不当；在损失数额确定之前，暂时按郑建周的自认判决其先行赔付2万元，并非确认谷道帮的损失仅为2万元，其余损失可待其证据充分之后另行主张，一审判决对此也予以释明。故谷道帮上诉称其提交的证据足以证明其财产损失,以及一审以被上诉人的自认作为判决依据不当的理由均不能成立，本院不予支持。至于程序问题，谷道帮对于需要鉴定的事项负有举证责任，其未能提供经双方质证认可的相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定予以认定,应对该事实承担举证不能的法律后果，其上诉称鉴定程序违法的理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，谷道帮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人谷道帮负担。本判决为终审判决。审判长  陈德林审判员  王邦跃审判员  张艳霞二〇二〇年十月九日法官助理杨松峰书记员杨太