广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)桂05刑终225号 抗诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 原审被告人刘玉壮，男，1990年5月13日出生于山东省泰安市，汉族，中专文化，无业，户籍地山东省泰安市岱岳区，住广西壮族自治区北海市海城区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月25日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人李哲，广西汇百川律师事务所律师。 原审被告人陈召虎，男，1983年8月7日出生于山东省新泰市，汉族，初中文化，无业，户籍地山东省新泰市，住广西壮族自治区北海市海城区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月25日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人陈源莲，广西唐程律师事务所律师。 原审被告人黎煜亮，男，1977年8月14日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，初中文化，无业，户籍地北海市海城区，住北海市海城区。曾因犯盗窃罪于2O13年1月29日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元，2O13年9月26日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月25日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人郑为忠，广西钰锦律师事务所律师。 辩护人卢炳昊，广西钰锦律师事务所实习人员。 原审被告人花亚昌，男，1988年2月15日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，无业，户籍地合浦县，住北海市海城区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月25日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 北海市海城区人民法院审理北海市海城区人民检察院指控原审被告人刘玉壮、陈召虎、黎煜亮、花亚昌犯非法经营罪一案，于2020年6月10日作出（2020）桂0502刑初62号刑事判决。在法定期限内，北海市海城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。北海市人民检察院指派检察员张向出庭履行职务，上列原审被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 北海市海城区人民法院认定： 被告人刘玉壮、陈召虎均未取得《成品油零售经营批准证书》，共同从陈某1、杨某2、梁某、陈某2(均另案处理)处购进汽油，在北海市海城区银海区非法销售，从中牟利，利润平分。2019年1月至4月，刘玉壮、陈召虎共同从陈某1、杨某2处购进409498.6元的汽油销售。同年4月至8月，刘玉壮、陈召虎从梁某、陈某2处购进1075851元的汽油销售。刘玉壮、陈召虎将汽油销售给被告人黎煜亮、花亚昌及覃某1、覃某2等多人。破案后，公安人员依法从刘玉壮处缴获作案所用桂Ｅ×××××号汽车一辆、18953802021号手机一台及尚未销售的0.92吨汽油，从陈召虎处缴获作案所用桂Ｅ×××××号汽车一辆、手机两台及尚未销售的0.28吨汽油等物品。经检验，上述汽油按GB1793O-2016标准判定不合格。 被告人黎煜亮与余玉涯等人（另案处理）均未取得《成品油零售经营批准证书》，共同购进汽油在北海市银海区非法销售，从中牟利。2018年12月至2019年8月，被告人黎煜亮等人从刘玉壮、陈召虎处购进408534元的汽油，从陈某1、杨某2（均另案处理）处购进270405元的汽油，后销售给杨某3、幸某、张某等多人。破案后，公安人员依法从黎煜亮处缴获作案所用桂Ｅ×××××号汽车一辆、OPPO手机一台及尚未销售的1.16吨汽油等物品。经检验，上述汽油按GB17930-2016标准判定合格。 被告人花亚昌未取得《成品油零售经营批准证书》，购进汽油在北海市海城区非法销售，从中牟利。2O19年7月至8月，花亚昌从刘玉壮、陈召虎及陈某3(另案处理)处共购进169201元的汽油，储存在北海市海城区外沙岛黄金海岸海景酒店后面一自建铁皮棚，后将汽油销售给微信昵称为“唐某”、“一切随缘”、“安仔”等多人，得款173592元。破案后，公安人员依法从花亚昌处缴获笔记本一本、桂Ｅ×××××号汽车一辆、手机两台及尚未销售的汽油820千克。经检验，上述汽油按GB17930-2016标准判定不合格。 原判认定上述事实的证据有：户籍信息、抓获经过、微信账单、银行转账及统计、搜查证、提取笔录、扣押清单、称量笔录、地磅计量单、账本、协查情况、凭条及保管证明、照片、刑事判决书等物证、书证，证人庞某、幸某、张某、杨某1、覃某1、覃某1、覃某2、杨某2、陈某1的证言，被告人刘玉壮、陈召虎、黎煜亮、花亚昌的供述，钦州市产品质量检验所检验报告及鉴定意见通知书，辨认笔录等。 原判认为，被告人刘玉壮、陈召虎、黎煜亮、花亚昌违反国家规定，未经许可经营危险化学品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，但公诉机关指控被告人刘玉壮、陈召虎、黎煜亮非法经营“情节特别严重”的依据不足，予以纠正。在共同犯罪中，被告人刘玉壮、陈召虎、黎煜亮均起主要作用，均是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘玉壮、陈召虎、黎煜亮、花亚昌虽不具有自首情节，但均如实供述自己罪行，均可以从轻处罚。被告人花亚昌认罪认罚，可以从宽处理。各被告人被收缴扣押的手机、改装小货车、油罐货车均系被告人犯罪所用的作案工具，依法均应予以没收。根据被告人刘玉壮、陈召虎、黎煜亮、花亚昌犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人刘玉壮犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人陈召虎犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人黎煜亮犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人花亚昌犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元；四、对公安机关扣押被告人刘玉壮、陈召虎、黎煜亮、花亚昌犯罪所用的手机共六台、被告人刘玉壮、陈召虎、黎煜亮犯罪所用的改装小货车二辆、油罐货车一辆（车牌号分别为桂Ｅ×××××、桂Ｅ×××××、桂Ｅ×××××），予以没收，上缴国库；对被告人刘玉壮、陈召虎、黎煜亮、花亚昌犯罪的违法所得，依法予以追缴；五、未随案移送的扣押的汽油3.18吨，由扣押机关予以没收，依法处理。 北海市海城区人民法院抗诉认为，原审被告人刘玉壮、陈召虎非法经营数额为1485349.6元，是非法经营罪追诉标准的29.7倍，原审被告人黎煜亮非法经营数额为678939元，是非法经营罪追诉标准的13.57倍，三人非法经营数额均远在立案追诉标准之上。原审被告人刘玉壮、陈召虎、黎煜亮非法经营时间历时五个月之久，且存储、销售汽油的地点位于停车场、居民区及学校附近等地方，没有可靠的安全防护措施，有汽油爆炸的极大可能性，具有极大社会危害性。三原审被告人非法经营汽油的犯罪行为，从社会经验、常识判断，社会危害性远超非法经营烟草等非法经营犯罪行为。依照相关司法解释，非法从事资金支付结算、非法买卖外汇、非法生产、销售烟草专卖品、非法经营药品等类型的非法经营犯罪，对于“情节特别严重”数额的认定，均是“情节严重”数额（追诉立案标准）的5倍，非法经营汽油应当参照适用上述司法解释。综上，应认定刘玉壮、陈召虎、黎煜亮非法经营犯罪“情节特别严重”，才符合罪责刑相适应原则。原判对此未作认定，属适用法律错误，导致量刑畸轻，提请二审法院予以纠正。 北海市人民检察院支持抗诉，亦认为原审判决适用法律不当，量刑畸轻，提请本院依法纠正。 原审被告人刘玉壮、陈召虎、黎煜亮、花亚昌对原判无异议，请求本院维持原判。 原审被告人刘玉壮、陈召虎、黎煜亮的辩护人均提出：1.我国关于认定非法经营汽油“情节特别严重”无明文规定，检察机关抗诉机关违反了罪刑法定原则和禁止适用类推原则；2.原审被告人刘玉壮、陈召虎、黎煜亮等人虽在停车场销售汽油，但该停车场只是临时地点，他们储存和销售汽油的地点均远离居民区、学校，社会危害性不大；3.从司法实践来看，目前部分法院对此类案件亦按“情节严重”来进行处理，原审法官行使自由裁量权作出的判决并无不当，请求本院驳回抗诉。 此外，陈召虎的辩护人还提出原判认定陈召虎涉嫌非法经营数额为1485349.6元的证据不足，应根据陈召虎自认的50万元以下作为其经营数额。 经二审审理查明的事实与原判相同。据以定案的证据来源合法，均经一审庭审质证、认证，查证属实，具有客观真实性、关联性。检察机关、四名原审被告人均无异议，本院予以确认。 本院认为，原审被告人刘玉壮、陈召虎、黎煜亮、花亚昌违反国家规定，未经行政主管部门许可销售汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。在共同犯罪中，原审被告人刘玉壮、陈召虎共同策划，原审被告人黎煜亮与他人共同策划，各自分工负责，积极实施非法经营犯罪活动，均起主要作用，均是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪进行处罚。原审被告人刘玉壮、陈召虎、黎煜亮、花亚昌如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。原审被告人花亚昌自愿认罪认罚，依法可从宽处理。对各原审被告人被查扣的非法经营的汽油和作案工具，依法均应予以没收，上缴国库；对其犯罪所得依法亦应予以追缴，没收上缴国库。 关于检察机关提出原审被告人刘玉壮、陈召虎、黎煜亮的行为构成“情节特别严重”，原判认定为“情节严重”属适用法律错误，导致量刑畸轻的意见。经查，非法经营汽油的刑事立案追诉标准参照最高人民检察院、公安部于2010年5月7日发布施行的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（八）项的规定执行，即具有下列情形之一即被追究刑事责任：1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；4.其他情节严重的情形。但至今，全国人民代表大会及其常务委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等对非法经营汽油构成“情节特别严重”的认定标准尚未作出明文规定或司法解释，在广西壮族自治区内亦未制定裁判标准，原公诉机关抗诉和北海市人民检察院支持抗诉认为原审被告人刘玉壮、陈召虎、黎煜亮的行为构成“情节特别严重”，原判认定为“情节严重”属适用法律错误，没有法律依据。近十年来，我国经济形势发展迅猛，人们的生产经营、生活理念等发生重大变化，各直辖市、省、自治区的辖区法院根据自身经济发展情况，对个人非法经营汽油认定是“情节严重”或是“情节特别严重”的数额标准不同，在司法实践中出现截然两种不同的裁判结果，特别是对非法经营额30万元以上、200万元以下的裁判标准、结果不一。原审法院在法律和司法解释没有明确规定的情况下，考虑当前的经济发展形势，根据原审被告人刘玉壮、陈召虎、黎煜亮犯罪的事实、性质、在共同犯罪中的作用、认罪悔罪表现及对社会的危害程度，行使法官自由裁量权，依照罪刑法定原则，作出有利于原审被告人的判决并无不当。若仅参考部分省市法院的重判标准和生效案例支持抗诉，则有失公允，难以服众。因此，检察机关抗诉的依据不充分，本院不予支持。 关于原审被告人陈召虎的辩护人提出原判认定陈召虎的非法经营数额1485349.6元的证据不足的意见。经查，原公诉机关向原审法庭举出的微信聊天记录、银行流水账单、证人证言及刘玉壮、陈召虎、黎煜亮、花亚昌的供述等证据相互印证，足以证实陈召虎与刘玉壮共同经营汽油的数额达1485349.6元，陈召虎的辩护人提出的该项辩护意见与已查明的事实不符，本院不予采纳。 综上所述，原判认定原审被告人刘玉壮、陈召虎、黎煜亮、花亚昌的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，对涉案财物的处理正确，审判程序合法，应予维持。检察机关的抗诉理由不成立，本院不予支持。原审被告人刘玉壮、陈召虎、黎煜亮及其辩护人提出驳回抗诉意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 鄢欣欣 书 记 员 高振宇 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。