浙江省宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0203民初13033号 原告：宋继华，女，1980年10月10日出生，汉族，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：亢俊云、任晓雯，上海汇业（宁波）律师事务所执业律师。 被告：龚伟立，男，1990年4月3日出生，汉族，住宁波市海曙区。委托诉讼代理人：章丽君。 原告宋继华与被告龚伟立合同纠纷一案，于2019年10月24日诉至本院，诉请判令：1.解除双方之间的《合作经营协议书》；2.龚伟立立即返还宋继华款项130000元；3.本案诉讼费用由龚伟立承担。本院于同日予以立案受理，并依法由审判员毛建军适用简易程序，于2019年12月16日公开开庭进行了审理。双方当事人均到庭参加诉讼。审理中，当事人申请庭外和解，本院予以准许。本案现已审理终结。 龚伟立答辩称，宋继华诉称事实不符，双方之间存在合作关系，不存在借用资金一说。双方进行投资，经营中的所有事项都经过双方沟通并确认方可进行；故请求驳回除第一项诉请外的其他诉请。 本院经审理认定以下事实： 2019年3月11日，双方通过微信聊天方式商谈合作事宜，并确定等商铺确定下来签协议，“我们55开”。 2019年3月24日，龚伟立支付给案外人定金5000元。2019年3月25日，龚伟立（乙方）与案外人王辉明（甲方）签订了一份店铺转让协议，约定：甲方于2019年4月24日前将位于××路××商铺××方使用，并保证乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同中所享有的权利义务；乙方一次性向甲方支付顶手费70000元；等等。同日，龚伟立转账支付给王辉明65000元。前节事项龚伟立通过微信方式告知了宋继华。 2019年4月9日，宋继华、龚伟立之间签订了一份合作经营协议书，约定：合作经营的店铺名为鱼饭颂，经营场所位于××路××号（宁波市海曙区）；经营项目主要为全国主要城市特色菜系；本次合作由合作人双方均同意终止合作，视为终止；龚伟立以现金方式出资，占总股份的百分之五十，负责门店经营事务；宋继华以现金方式出资，占总股份的百分之五十，不参与门店经营事务；各合作方的出资于2019年4月15日前交齐，汇到双方确认的个人银行卡上，使用资金时需提前报备并提供相关购物凭证（中国银行：6217××××3363）；本合作出资共计260000元，合作期间各合作人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合作终止后，按照当时店铺实际价值估算根据，并占股比例认缴；以门店盈利为依据，按比例分配，每3个月分红一次，次年按月分红；合伙人债务先由合伙财产偿还，合伙人财产不足清偿时，以各合伙人的个人财产为据，按比例承担；入伙①需承认本合同②需经全体合伙人同意③执行合同规定的权利义务；退伙①需有正当理由方可退伙②不得在合伙不利时退伙③退伙需提前3个月全体告知其它合伙人并经合伙人同意④退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以金钱结算⑤未经合伙人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿；出资的转让，允许合伙人转让自己的出资。转让时合伙人有优先受让权，如转让给合伙人以外的第三人，对第三人应按入伙对待，否则以退伙对待转让人；龚伟立为合伙负责人，其权限是①对外开展业务，订立合同②对合伙事业进行日常管理③出售合伙的产品（货物）、购进常用货物④支付合伙债务；其它合伙人的权利，①参与合伙事业的管理②听取合伙负责人开展业务情况的报告③检查合伙账册及经营情况④共同决定合伙重大事项；禁止行为①未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动；如其业务获得利益归合伙，造成损失按实际损失赔偿②禁止合伙人经营与合伙竞争的业务③禁止合伙人再加入其它合伙④禁止合伙人与本合伙签订合同；合伙营业的继续，①在退伙的情况下，其余合伙人有权继续以原企业名称继续经营原企业业务，也可以选择、吸收新的合伙人入伙经营②在合伙人死亡或被宣告死亡的情况下，依死亡合伙人的继承人的选择，既可以退继承人应继承的财产份额，继续经营；也可依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，接纳继承人为新的合伙人继续经营；合伙因下列情形解散①合伙期限届满②全体合伙人同意终止合伙关系③已不具备法定合伙人数④合伙事务完成或不能完成⑤被依法撤销⑥出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因；合伙的清算①合伙解散后应当进行清算，并通知债权人②清算人由全体合伙人担任或经全体合伙人过半数同意，自合伙企业解散后15日内指定龚伟立合伙人或委托第三人，担任清算人，15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人③合伙财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：合伙所欠招用的职工工资和劳动保险费用合伙所欠税款；合伙的债务；返还合伙人的出资④清偿后如有剩余，则按本协议第五条第一款的办法进行分配⑤清算时合伙有亏损，合伙财产不足清偿的部分，依本协议第五条第二款的办法办理；各合伙人应承担无限连带清偿责任，合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿；违约责任：合伙人未经其他合伙人一致同意而转让其财产份额的，如果他合伙人不愿接纳受让人为新的合伙人，可按退伙处理，转让人应赔偿其他合伙人因此而造成的损失；合伙人私自以其在合伙企业中的财产份额出质的，其行为无效，或者作为退伙处理；由此给其他合伙人造成损失的，承担赔偿责任；合伙人严重违反本协议或因重大过失或违反《合伙企业法》而导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任；合伙人违反第八条规定，应按合伙实际损失赔偿，劝阻不听者可由全体合伙人决定除名；经协商一致，合伙人可以修改本协议或对未尽事宜进行补充；补充、修改内容与本协议相冲突的，以补充、修改后的内容为准；入伙合同是本协议的组成部分；本合同一式两份，合伙人各执一份，送登记机关存档一份；本合同经全体合伙人签名、盖章后生效。 2019年4月10日，宋继华委托案外人刘晓巍向合同指定的银行账户（户名：龚伟立；开户行：中国银行；账号：6217××××3363）分三笔共汇入130000元。 同日，龚伟立亦通过微信聊天方式将前述店铺转让协议及交了5000元押金事宜告知了宋继华。此后，龚伟立即着手店铺经营事项准备工作，如装修、试菜等。 2019年4月15日，案外人姚萍（系龚伟立之妻，乙方）与宁波攸品邻里商业管理股份有限公司（甲方）签订了一份租赁合同，约定：甲方将位于宁波市海曙区××镇××路××号××房屋出租给乙方使用，租赁期限为2年，即2019年4月15日至2021年4月14日；租赁物业用于经营业态为米线；乙方应于本合同签订当日向甲方支付首期租金，即44744元，起租日之后乙方应以每半年度为一个付款周期向甲方支付租金，先付后用；等等。 2019年4月18日，龚伟立以委托方鱼饭颂生活馆（宁波市海曙渝米小吃店）的业主身份（甲方）与施工方宁波意维装饰工程有限公司（乙方）签订了一份宁波市装饰装修施工合同，约定由乙方对涉案商铺以包清工的方式进行施工，工程款23000元，合同签订后开工前三日内支付50%即11500元，完工后验收通过后支付50%即11500元。同日，龚伟立支付了11500元，后分别于2019年6月3日、2019年8月15日各支付了5000元、2000元。 2019年5月3日，宋继华微信告知龚伟立“筹备期间你的工资可以算到支出里面”。2019年5月22日，涉案店铺开始试营业。 2019年5月22日，龚伟立微信宋继华“你这13W如果哪天真亏了，我也不会让你亏的”“哪天真亏了，我给你一张欠条，……这家店你不要太担心，我还是由信心做好的”，宋继华回复“没事，能做好，……”“如果亏，我们一起”。 2019年6月4日，姚萍（时为龚伟立之妻）作为经营者领取了名称为宁波市海曙集士港渝米小吃店、类型为个体工商户的营业执照。2019年6月10日，姚萍领取了食品经营许可证。2019年7月15日，经宁波市海曙区市场监督管理局核准，姚萍注销了该个体工商户。 2019年6月12日，龚伟立通过微信将已领取的前述营业执照及食品经营许可证告知了宋继华，宋继华予以点赞回复“外卖可以送了”。2019年6月23日，龚伟立微信宋继华“店里生意一直没起来。再请厨师的话，说实话资金会断（其实资金已经断了）我计划还是回到之前那个模式……”，宋继华回复“你安排吧，如果实在不行就只能转掉了……”“你要不要和秦总商量一下，看他要不要经营，转给他”“如果实在不行，你要早早评估一下，我希望保住转让费，这个投资我婆婆意见很大”。 2019年9月9日，宋继华微信龚伟立“我的13万你尽快想办法还我，否则，我们就通过法律方式解决”“我们合作合同写得一清二楚，我和你是合伙人，不是你老婆，你把店铺做在你老婆名下，不属于我的投资”，龚伟立回复“好的”。 2019年8月31日，涉案小吃店停止营业。后双方未能就应否返还宋继华投资款等问题达成一致意见，遂致讼。审理中，双方确认2019年10月20日，合伙体也即解散。 另，双方确认，关于合伙体的账目，龚伟立做账，宋继华看账。龚伟立分别于2019年5月3日、5月26日、7月15日、8月5日、9月10日将门店薪酬结构、餐厅月度报表（针对此份报表，宋继华回复“报表主要你自己记账，我和你说了，我支持你把这个店一直做起来”）、6月份餐厅运营情况、餐厅7月月度报表、8月餐厅月度报表（对此，宋继华回复“这个东西你也没有任何必要发给我，你这个东西对应的既不是你的店也不是我的店，我的投资款你需要还给我”）通过微信方式提供给宋继华知晓。 2019年10月18日，龚伟立微信宋继华“我和你说下，店里资产今天下午15：00前你如果由处理意见，告诉我。没有的话我处理掉了”，但宋继华我回复。次日，龚伟立与第三人签订协议，将店内的设备设施、桌椅、锅碗等作价5800元转让给第三人，且明确“除整体结构不能动、门窗不能动、扶手不能动、其余都是”，2019年10月21日，龚伟立将转让的价格及转让的财产微信告知宋继华。双方至今未对合伙体进行清算。 审理中，本院组织双方对账。宋继华确认合伙体总投资260000元，总支出为248192元（含员工工资16816元），但应减去应退押金16406元、水电押金2000元，再减去店铺应转未转造成的损失120000元，故其认可实际应由双方共担金额为106786元，即各方应负担54893元；同时认为该损失，因被告存在多重过错，宋继华的支出应作为损失由龚伟立赔偿。另确认对外债务包括装修费7800元。龚伟立确认总投资260000元，但认为总支出并非根据其通过微信知会宋继华的每月账单进行计算。最后，双方未能最终确认合伙体盈亏情况。 以上事实，由原告提供的合作经营协议书、微信聊天记录、转账凭证、营业执照、店铺转让协议、租赁合同以及庭审陈述等予以证明。 本院认为：涉案合作经营协议书系双方当事人的真实意思表示且并不违反相关法律法规规定，故依法成立且有效，当事人应如实履行合同义务。现双方均同意解除前述合同，故本院予以确认。合同解除，也即合伙体解散，双方理应依照约定对合伙体进行清算，但至今未清算，故合伙人各方在清算前不得以任何理由要求返还投资款，否则将会损害合伙体的债权人的合法利益，也不利于合伙各方之间公平合理地进行利益分配。虽然龚伟立几次强调即使亏了也会全额返还宋继华的投资款，但是结合实际情况，可以认定并非其真实意思表示，且宋继华亦曾表示“如果亏，我们一起”，故本院认为关于盈亏事宜按合同约定处理较为妥当。宋继华在龚伟立告知涉案合伙体的载体——宁波市海曙集士港渝米小吃店登记在他人名下时，应当预见可能存在他人会随时注销营业执照及其他可能出现的风险，然其并未提出反对意见；另其并未能举证证明店铺未能转让系龚伟立存有过错，故其以前述事由主张龚伟立存在重大过失并直接造成巨大亏损进而主张赔偿，既无事实根据也无法律依据，本院难以支持。据此，本院认为，宋继华要求龚伟立返还投资款130000元的诉请，证据不足，本院难以支持。综上，宋继华诉请中的合理部分，本院予以支持，其他诉请，本院难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原、被告之间签订的合作经营协议书； 二、驳回原告宋继华的其他诉讼请求。 案件受理费2900元，减半收取1450元，由原告宋继华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 毛建军 二〇二〇年十月二十三日 代书记员 徐巧娜 附本案适用的法条： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。