江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2772号上诉人（原审被告）：江苏凯旋数字文化产业基地置业有限公司，住所地江苏省常州市武进区雪堰镇镇南街**。法定代表人：李文莉，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡理春，江苏益同盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡丽燕，江苏益同盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡莫来，男，汉族，1967年9月9日出生，住安徽省安庆市枞阳县。委托诉讼代理人：薛晓军，江苏常辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王菲，江苏常辉律师事务所律师原审被告：常州市西林建筑工程有限公司，，住所地江苏省常州市钟楼区西林镇**法定代表人：杨雪华。上诉人江苏凯旋数字文化产业基地置业有限公司（以下简称凯旋公司）因与被上诉人胡莫来、原审被告常州市西林建筑工程有限公司（以下简称西林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初8666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯旋公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判凯旋公司无需为西林公司对胡莫来的债务本息承担连带责任或发回重审；凯旋公司不承担一、二审诉讼费。事实和理由：凯旋公司系太湖香树湾商品房开发建设单位，将部分建设项目合法发包给西林公司承建，胡莫来以一张人工费欠条向一审法院提起诉讼，要求凯旋公司对西林公司25万元债务及其利息承担连带清偿责任，一审法院完全不审查胡莫来是否是本案实际施工人、是否实际施工等基础事实情况，未审先定，臆断胡莫来为实际施工人，违反程序、错误适用法律判决凯旋公司对西林公司25万元债务及其利息承担连带清偿责任。一、认定事实不清。1.一审法院混淆劳务合同和建设工程施工合同法律概念，错误认定本案为建设工程施工合同纠纷。（1）胡莫来提供的人工费《欠条》材料显示，本案结欠的仅是工人人工费，不是工程款。胡莫来诉状中和庭审中陈述的也均是人工费。工程款与人工费有本质区别，根据建设部的规定，工程价款由直接费、间接费、利润、和税金四部分组成，其中直接费包括材料费、机械费、和人工费。人工费只是工程款中很小一部分单项，工程款不能等同人工费。一审法院错误认定人工费就是工程款。（2）一审法院未查清据以定案的《欠条》的基础事实，仅凭一张人工费《欠条》就直接臆断出胡莫来是实际施工人是错误的。本案属劳务合同纠纷还是建设施工合同纠纷只有查清胡莫来与西林公司或岳志荣直接的分包施工合同，厘清他们间的工作范围、内容、及结算的内容等事实才能确定，但遗憾的是在凯旋公司一再要求一审法院查清上述基础事实，一审法院却置之不理，导致一审认定事实不清，适用法律错误。2.一审法院认定胡莫来是本案的实际施工人是错误的。（1）人工费《欠条》不能证明胡莫来为实际施工人。《欠条》的真实性在庭审中没有得到杨雪华和岳志荣的确认，而且根据合同相对性原则，《欠条》的法律效力仅限于胡莫来、岳志荣和杨雪华之间，效力不能及于《欠条》当事人外的凯旋公司，在本案中属孤证。一审法院既然在最后一次庭审直接把劳务合同纠纷改为建设工程施工合同纠纷，那么应当按建设施工合同纠纷规则审查《欠条》的基础情况，庭审中胡莫来拒绝提供任何参与涉案施工建设的证据及相应结算凭证，其应当承担举证不能不利后果，但一审法院却仅凭人工费《欠条》就直接推导出胡莫来为实际施工人，属主观臆断。（2）即使根据胡莫来提供的《欠条》“有我公司项目经理岳志荣施工的太湖香树湾工程及美吉特工程，至2016年2月15号至，总计余余欠劳务负责人胡幕来工人人工费壹佰肆拾万元正（1400000元）（其中太湖香树湾110万，美吉特30万工地负责人岳志荣，劳务负责人胡莫来，常州市西林建筑公司杨彐华2016.2.5)”，其表述也是西林公司项目经理岳志荣对涉案工程施工，胡幕来仅是劳务负责人，余欠也是岳志荣余欠的人工费，余欠的人工费到底是岳志荣予以支付还是西林公司支付，《欠条》未进一步阐述，但可以确定胡莫来不是实际施工人。（3）在胡莫来没提供任何与西林公司或岳志荣支付凭证、银行流水及其他基础材料的情况下，一审法院直接认定“西林公司支付了美吉特工程款30万元，太湖香树湾工程欠款85万元，余款25万元”，不知一审法院依据什么予以确认此事实。西林公司如何与岳志荣或胡莫来结算，结算对应的是哪些范围、金额，其中的30万元为什么是“西林公司支付了美吉特工程款30万元”而不是太湖湾的30万工程款，需法院查清《欠条》的基础事实才能定案。在胡莫来拒绝提供其与西林公司或岳志荣支付凭证等证据材料的情况下，凯旋公司有理由相信“西林公司支付了美吉特工程款30万元”不是美吉特工程款30万，而是支付了太湖湾香树湾的30万工程款，西林公司、岳志荣和胡莫来在太湖香树湾工程上的款项已结清。（4）一审法院认定“本案系建设施工合同中承包方将部分工程项目发放给没有资质的包工头组织人员施工”，此认定极其草率，在没有查清承包方发放的部分工程范围在哪，到底谁组织施工，施工哪些工程的情况下，错误的把劳务等同于实际施工，法律意义上的“包工头”应当是包工包料组织施工人员，如将组织劳务的人员一律视为法律意义上的“包工头”，那么在层层转包、分包链中的实际施工人将无穷尽，任何提供劳务的人员都可以向发包人主张连带清偿责任，那么将导致社会和法律秩序的混乱。3.一审法院认定凯旋公司在本案中承担连带清偿责任是错误的。退一步，即使《欠条》形式上具有真实性，“劳务”等同于“实际施工”，那么其反映出的也是承包人西林公司把项目分包给项目公司经理岳志荣施工，庭审中胡莫来也自认岳志荣挂靠西林公司，岳志荣再把劳务分包给胡莫来，在此情形下，相对于胡莫来而言，西林公司相对处于发包人地位，西林公司在欠付工程款范围内对胡莫来承担责任而不是凯旋公司，否则，如胡莫来再把劳务分包下去，以此类推，下家也可以以同样理由要求凯旋公司承担连带责任，那么凯旋公司的连带责任是否还有穷尽？无论胡莫来是否是本案的实际施工人，按分包层级，凯旋公司都不需要承担连带清偿责任。该司法审判理念在司法实践中已形成共识。一审法院未查清岳志荣身份，未审查西林公司、岳志荣、胡莫来间关系、层级等即定案，认定事实不清。4.凯旋公司已经支付完毕全部工程款，不存在拖欠西林公司工程款事实，一审法院认定事实不清。凯旋公司作为建设工程合法发包人，已支付完毕全部工程款，不应承担承包方分包的劳务款。凯旋公司提交了多项证据：涉及西林公司承建的工程B区C区和零星工程三份合同计9300万；凯旋公司向西林建筑公司付款9700多万元的付款凭证、发票、结算清单、明细、竣工验收单等；西林建筑公司出具的已经付清全部工程款的情况说明等。上述证据已形成完整的证据链证明凯旋公司已经支付完毕全部工程款，西林公司对此也无异议，根据合同相对性原则，发包人和工程承包人对工程款结清均无异议，一审法院认定凯旋公司对西林公司债务承担连带清偿责任，岂不是皮之不存毛将焉附？二、一审法院适用法律错误、程序违法。1.胡莫来庭审中一直主张的是人工费，其阐述的也是劳务分包，按前述，人工费只是工程款中很小一部分单项，人工费不能等同工程款。人工费应当有劳动法律法规来调整。一审法院未按劳务纠纷规则审理，径行直接按建设施工合同纠纷判决，程序违法，适用法律是错误的。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）和（二），实际施工人要求发包人承担责任具有严格要求。“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。在没有证据证明凯旋公司欠付西林公司工程款范围的情况下，径行判决凯旋公司对西林公司债务承担连带清偿责任，适用法律错误。3.《解释》（二）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条是关于实际施工人向没有直接合同关系的发包人提起诉讼的规定。本案与胡莫来的《欠条》产生有直接关系的西林公司没有到庭应诉，一审法院没有查明与胡莫来发生直接合同关系的转包人或者违法分包人是谁，一审法院也没有追加相关违法转包人员特别是《欠条》当事人岳志荣为本案被告，甚至没有审查胡莫来的违法分包源于何方，分包的具体工程是什么，就凭借《欠条》中有提到涉案工程，就直接认定胡莫来是凯旋公司发包工程的实际施工人，照此类推，如胡莫来再给下家书写张《欠条》，下家凭这张《欠条》是否也可以向凯旋公司主张连带清偿责任？凯旋公司的连带责任是否还有穷尽？故一审法院审理程序、审判理念和适用法律是极其错误的。4.根据《解释》（一）和（二）规定，实际施工人可以向发包人主张的款项仅为工程款，不包括违约金、利息损失、赔偿等，一审法院判决凯旋公司对西林公司债务不光是本金还包括利息损失承担连带清偿责任，就该适用法律也是错误的。综上，一审法院未查清《欠条》形成的基础事实，径行认定胡莫来是本案实际施工人，认定事实不清，适用法律错误，分配举证责任不公，违反法定程序，错误判决。补充上诉意见，1.一审适用《解释》（一）的26条第2款，该条款已经被《解释》（二）的24条所取代；2.岳志荣是实际挂靠西林公司进行施工的，岳志荣是实际施工人，按照规定应当追加岳志荣为被告参加诉讼；3.凯旋公司在一审时提出的时效问题，一审没有任何说明阐述。胡莫来辩称：凯旋公司的上诉理由不成立。1.本案双方争议的最大焦点是案由是建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷以及凯旋公司应否对西林建筑公司欠胡莫来的工程款承担连带责任，基于双方的关系，胡莫来是分包了西林公司以劳务为主要的施工形式，但是在施工过程中也有一定的辅料，简单机械的情况，行业统称叫人工费，所以在欠条上写人工费，凯旋公司混淆了在工程造价鉴定中分项人工费的概念与本案人工费的概念，应当按照胡莫来实际施工并且从西林建筑公司分包施工的事实，来确定胡莫来是不是实际施工人。一审法院根据庭审内容及欠条明确载明的是西林公司向胡莫来出具《欠条》，载明了具体的欠款金额以及实际发生的工程项目，那么双方是建设工程施工中的分包是明确的，胡莫来与其他公司例如常州华江公司、常州广泽建设集团均发生与本案类似的工程款纠纷，也在金坛区法院、常州中院、泰州中院、省高院审理均作出终审判决，案件均定性为建设工程施工合同纠纷，故凯旋公司简单定性为劳务，没有依据，也是概念理解错误。西林公司向胡莫来出具的《欠条》载明了欠款主体是总包人向分包人的欠款，所以不存在凯旋公司所认为的还要理清另外的第三方岳志荣是否在该项目中应承担相应责任是不是涉案的主体的问题，欠条表明的是公司欠款，就说明分包的关系以及合同的相对性已经明确，欠款金额也是明确的。同时也表明了胡莫来施工的范围是太湖香树湾工程，所以这份书证完全能够回应凯旋公司上诉认为的所谓施工范围、时间及有关涉及施工的事实，既然双方都进行了结算，结算已经独立于分包的无效合同，这是有效的结算，一审法院据此作出判决没有认定事实错误。2.对于付款的金额，美吉特公司在2011年就已经完工，也是西林公司承包的，西林公司其实是完全知道在太湖湾项目结欠胡莫来25万元，在一审中西林公司的相关负责人完全知情有本案的诉讼，但是就是不出庭，也完全知情欠胡莫来钱是没有争议的，为了干扰诉讼还向凯旋公司出具工程款已付清这份证明，说明凯旋公司和西林公司存在串通，西林公司存在能够向法庭举证是否在太湖湾项目结欠胡莫来工程款，仅从不到庭抗拒诉讼就应当承担不利后果，美吉特工程在太湖湾项目还没开始时就已经完工，美吉特工程款就应该先付，这一点西林公司是明知的。3.西林公司为了达到不向胡莫来支付工程款，不让凯旋公司承担连带责任还特地出具了已付清工程款的证明，然而这份证明是错误百出，存在与事实矛盾之处，该证明载明在2017年1月26日凯旋公司已经付清全部工程款，但是凯旋公司在一审举证时，还举证了2018年又支付了496万余元，2019年支付了98万元的付款，说明西林公司陈述2017年之前工程款就付清的事实不成立。同时，根据凯旋公司一审陈述已实际支付了9700余万元，合同价是9300余万元，说明工程在实际施工中有增加，但是凯旋公司在没有付款依据的情况下不可能付款，那凯旋公司与西林公司之间就必然存在要结算的事实，而且根据他们之间合同的约定，有结算的条款，凯旋公司故意不向法庭举证，所以一审法院依据省高院2018年6月27日有关建设工程施工合同纠纷的解答第22条，要求其承担连带责任，有相应的依据，这也符合法律的规定。虽然省高院规定不直接作为审判的依据，但是建筑工程司法解释（一）、（二）均规定凯旋公司应承担举证责任，但是凯旋公司没有向法庭举证已付工程款的金额，当然也没有向法庭举证应付工程款金额，所以判决其承担连带责任也是法定的对其举证不能的法律后果认定。所以一审法院多次要求凯旋公司向法庭举证，凯旋公司刻意不举证。4.胡莫来向武进区建设局进行查档，是因为Ｃ区的建设工程施工合同没有向建设局备案，所以代理人一审没有调取。胡莫来后来进行查档调取了备案Ｂ区合同完整版，在该合同专用条款部分关于最终结算以及付款进度部分，明确载明了付款几点，特别强调要进行竣工结算，经审计单位审定后确定需留存的工程质量保修金的金额，还约定了保修金的支付时间，根据该条款内容，凯旋公司必然要与西林公司进行结算，否则保修金的金额都无法确定，凯旋公司也不可能就直接支付9700多万元，就单方认为结算完毕，这在工程实践中完全不可能，而且根据该条款载明的条款，质保金也没有到期，结欠西林公司工程款事实也是确定的。所以凯旋公司结欠西林公司工程款的事实完全确定，同时由于未尽其法定举证责任，一审法院的判决有事实和法律依据。综上，凯旋公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。西林公司未陈述意见。胡莫来向一审法院起诉请求：一、判令西林公司向胡莫来支付工程款25万元，并支付自2016年2月5日起至实际还清之日止按同期银行贷款利率标准计算的利息；二、判令凯旋公司与西林公司承担连带付款责任；三、本案诉讼费用由西林公司和凯旋公司承担。一审法院认定事实：2013年6月6日，凯旋公司与西林公司签订建设工程施工合同一份，由西林公司承建凯旋公司发包的太湖香树湾花园一期Ｂ区项目，合同第五条约定：本合同采用固定价格（固定单价合同）合同形式，签约合同价为59427854.28元。2013年7月31日，凯旋公司与西林公司又签订建设工程施工合同一份，工程名称为太湖香树湾花园一期Ｃ区项目，合同形式采用固定单价合同形式，签约合同价为31019756.22元。同时，双方又签订建设工程施工合同零星合同一份。合同约定，一、工程概况，1.工程名称：太湖香树花园1.2期中间变土建工程、消防泵房、砼挡墙等零星工程。2.工程地址：武进区太湖湾旅游度假区太湖香树花园。二、合同暂定总造价：合同暂定总造价为：ＲＭＢ3000000元（大写人民币叁佰万圆整），本合同采用可调价格合同，协议书中合同总价为暂定总价。按实结算，不让利；不计取二次搬运费、上山费等其他费用。以实际完成的工程内容为依据，通过第三方审计确定的《工程结算书》中的结算总价为最终合同总价。计价原则参照总包合同补充协议。合同签订后，西林公司法定代表人杨雪华与胡莫来约定由胡莫来组织若干农民工参与了上述工程的部分项目施工，2016年2月5日，西林公司法定代表人杨雪华向胡莫来出具的《欠条》一份，《欠条》内容为，“欠条，有我公司项目经理岳志荣施工的太湖香树湾工程及美吉特工程，至2016年2月15号至，总计余欠，劳务负责人，胡幕来，工人人工费壹佰肆拾万元正（1400000元）（其中太湖香树湾110万，美吉特30万，计140万元），工地负责人：劳务负责人胡莫来，常州市西林建筑公司杨彐华，2016.2.5”。后胡莫来在向西林公司催要欠款过程中，西林公司支付了美吉特工程欠款30万元，太湖香树湾工程欠款85万元，余款25万元，西林公司未能支付，胡莫来遂于2018年11月5号起诉至法院。一审法院认为，本案主要争议焦点为：1.胡莫来的实际施工人身份是否成立；2.凯旋公司应承担何种责任。一、关于胡莫来实际施工人身份的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”《住房和城乡建设部建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）第七条规定：“存在下列情形之一的，属于转包：……（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的”。现胡莫来提供的西林公司法定代表人杨雪华签字确认的《欠条》，能够证明胡莫来等参与了凯旋公司发包给西林公司的太湖香树湾花园工程施工，本案胡莫来作为个人，召集若干农民工参与该工程的施工，应当确认为无相关施工资质，故其与西林公司的分包施工合同依法应确认为无效。因此胡莫来具备实际施工人身份。二、凯旋公司应承担何种责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案西林公司与凯旋公司之间的承包合同合法有效，该项目工程已经竣工验收，根据西林公司与凯旋公司签订的合同，合同均非固定价，因此，合同竣工验收后，西林公司与凯旋公司应当进行结算，凯旋公司虽提供西林公司出具的证明，证明凯旋公司已经付清了工程款，但西林公司未能到庭参加诉讼，未能提供西林公司与凯旋公司之间的最终结算单，付款的明细，凯旋公司亦未能提供西林公司与凯旋公司之间的最终结算依据，在西林公司的实际施工量尚处于一种不确定的状态下，凯旋公司辩称西林公司与凯旋公司之间工程款已经结清的辩称意见显然不符逻辑，其仅凭现有的证据，不能证明其已经付清所有工程款，在其应当提供双方的结算依据而其又拒不提供的情形下，凯旋公司应当与西林公司承担连带责任。至于凯旋公司对胡莫来提供的《欠条》有异议，现西林公司未到庭参加诉讼，亦未对《欠条》的真实性提出异议，相反，在胡莫来提起本案诉讼后，西林公司分别于2018年12月28日、2019年1月3日为凯旋公司出具证明，证明凯旋公司已经付清工程款，说明西林公司对胡莫来提起诉讼是清楚的，按常理，西林公司若对《欠条》有异议，其首先应当提出，而不是急于为他人证明。现胡莫来提供的《欠条》，能够证明胡莫来参与了凯旋公司发包的工程并完成了相应的工程量，西林公司的法定代表人杨雪华对此进行了签字确认，该结算价款的形成是双方自愿协商的结果，是双方真实意思表示，一审依法予以认定，该款西林公司应予给付。至于凯旋公司辩称的本案系劳务合同纠纷，应当由劳务合同法律来调整，根据合同的相对性原则，不能向凯旋公司主张的问题，一审经审查后认为，本案系建设工程施工合同中承包方将部分工程项目发放给没有资质的包工头组织人员施工，基于这一事实，本案与一般的劳务合同有本质的不同，《最高人民法院制定关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，其目的是为了保护弱势群体，特别是加强对农民工等建筑领域工人权益的保护，现胡莫来依据该项规定，有权向凯旋公司主张。综上所述，胡莫来的诉讼请求有事实依据和法律依据，一审予以支持。胡莫来要求按银行同期贷款利率标准计算支付自2016年2月5日起至实际还清之日止的利息请求，因西林公司出具的《欠条》未约定还款日期，故其利息请求可从起诉之日起计算。西林公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃。判决：一、常州市西林建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付胡莫来工程款25万元及逾期付款利息损失（自2018年11月5日起至实际给付之日，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；二、江苏凯旋数字文化产业基地置业有限公司对常州市西林建筑工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回胡莫来的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，由常州市西林建筑工程有限公司、江苏凯旋数字文化产业基地置业有限公司共同负担。二审中，凯旋公司对一审查明的“西林公司支付了美吉特工程30万，太湖香树湾工程欠款85万元，余款25万元，西林公司未能支付”提出异议，认为该事实无依据，美吉特工程于2011年就结束了，到2016年美吉特公司已经进入破产程序，不可能有款项支付。胡莫来认为，2016年的《欠条》是西林公司给胡莫来的，要付款的是西林公司，所以不存在美吉特公司向胡莫来付款的问题，这张《欠条》载明美吉特工程款30万元，太湖湾项目110万元，在胡莫来一审陈述美吉特工程款已付清的情况下，一审认定美吉特工程款30万元西林公司已经支付，剩余又支付了85万元太湖湾工程款完全没有问题。二审查明的其他案件事实与一审一致。二审中查明，凯旋公司在一审中为抗辩其不欠西林公司工程款，向法院提交了以下证据：1.西林公司出具的情况说明一份，证明凯旋公司不结欠西林公司工程款。2.2013年至2019年凯旋公司支付给西林公司的总工程款97360916.98元的相关付款凭证。3.凯旋公司于城建档案馆调取的建设工程施工B区、C区的合同，合同金额分别是59427854.28元、31019562.2元。建筑工程零星合同一份，金额为300万元。证明凯旋公司的款项不仅付清了，还超过了。本院认为，一、关于实际施工人。依据相关规定，实际施工人是指无效施工合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人、借用施工资质的挂靠人，本案西林公司与凯旋公司签订施工合同后，将涉案工程劳务部分分包给胡莫来，故胡莫来是涉案工程部分项目的实际施工人。二、关于凯旋公司的责任。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据该规定可知，对于发包人向实际施工人承担责任的条件是发包人尚欠转包人或者违法分包人建设工程价款。本案凯旋公司虽提供证据证明其不欠西林公司工程款，但未能提交凯旋公司与西林公司就涉案工程进行结算的相关凭证，双方是否结欠工程款及结欠工程款的数额并不明确。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权的，人民法院应予支持。本案因胡莫来也未能提供凯旋公司尚欠西林公司工程款的相关依据，故胡莫来若认为西林公司放弃对凯旋公司享有的到期债权或怠于向凯旋公司行使到期债权，给其造成损害的，可依据上述规定，另行向凯旋公司提起代位权之诉。综上，一审判决凯旋公司承担连带清偿责任无法律依据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初8666号民事判决第一项；二、撤销常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初8666号民事判决第二项、第三项；三、驳回胡莫来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5200元，由常州市西林建筑工程有限公司负担。二审案件受理费5200元，由江苏凯旋数字文化产业基地置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  卢文忠审判员  袁海燕二〇二〇年十月二十二日书记员  邹 静