浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1749号 上诉人（原审原告）：邹国明，男，1969年8月23日出生，汉族，住福建省武夷山市。 委托诉讼代理人：徐晶，安吉县良朋法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：杨建国，男，1967年6月7日出生，汉族，住安吉县。 委托诉讼代理人：康志跃，安吉县灵峰法律服务所法律工作者。 上诉人邹国明因与被上诉人杨建国承揽合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2018）浙0523民初4564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，经阅卷和调查、询问当事人，并于2020年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人邹国明及其诉讼代理人徐晶、被上诉人杨建国及其诉讼代理人康志跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邹国明的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审;2.一、二审诉讼费用由杨建国承担。事实和理由：原审认定事实不清、适用法律错误。邹国明从事大理石安装工，2017年4月份承接杨建国坐落在安吉县××乡××村××村××号房屋的大理石安装工程。经邹国明对杨建国房屋的实地测量后，在2017年4月28日通过微信向杨建国进行工程报价34332.2元加安装工资及辅料8000元。经杨建国确认后，邹国明向大理石供应商定做大理石并组织人员进行安装施工。大理石安装施工开始后，杨建国不断增加工程量及变更大理石规格，逐步在2017年5月20日、6月10日、6月21日分别支付邹国明工程款各2万元，合计6万元，该6万元均用于采购大理石材料。后在2017年9月初时，因杨建国不断变更规格材料施工要求，导致邹国明无法施工只得暂停，2017年9月份中旬通过案外人邹欣蓉协调，要求邹国明做好黄金麻的大理石大圆柱就支付施工款项。邹国明继续施工至2017年10月中旬完工，2017年10月21日邹国明通过案外人邹欣蓉微信向杨建国确认工程量及工程款94361元，杨建国百般抵赖，直至2018年2月13日邹国明通过杨建国所在村上墅乡施阮村人民调解委员会调解未果，导致诉讼发生。一审法院对本案部分主要事实没有查清及认定：一、双方虽然没有签订正式的书面合同，但是对大理石安装工程范围、价款、规格作了具体约定。2017年4月28日通过微信向杨建国进行工程报价合计42332.2元。当时就约定只做27个窗套的线条及大门线条。对大门线条进行约定规格20×8，单价380元，长度8.1米，其他线条（即窗套线条）长度203.3米，单价118元，加侧板5246.8元、侧板磨边201.8元及安装工资及辅料8000元。二、按照2017年4月28日约定的工程范围，邹国明按照杨建国的意见变更规格及数量，工程已经全部完成。2017年10月21日邹国明通过案外人邹欣蓉微信向杨建国确认工程量及工程款结算但中明确注明：“258大门线条8.1米660／元＝5346元，15×5线条226.36Ｘ220元＝49799.2元”该注明表示大门规格从20×8变更为25×8，单价也从380元变更为660元；线条（窗套线条）从27个窗变成29个窗，从203.3米增加到226.36米，单价按安吉当地计算方法进行统算，将窗套线条结合侧板、侧板磨边等，变更为220元。三、后续增加的工程量也已经完工。后续杨建国要求增加的蘑菇石、小圆柱、大圆柱，连窗镜框套、五角星、腰线、大门墙面、大门地面、滴水线等均已经完工。双方未对台阶项目进行安装约定及其他工程项目安装约定，故不存在杨建国主张待工程完工进行结算支付工程款一说。四、关于杨建国提出工程质量问题应由第三方专业鉴定部门进行鉴定，然后才能要求杨建国进行返工。五、杨建国虽支付了6万元，但该6万元邹国明在承揽工程中均支付了大理石订购款，甚至贴钱支付工人工资。2017年10月21日邹国明通过案外人邹欣蓉微信向杨建国确认工程量及工程款94361元，杨建国还百般抵赖，不予对已完工的工程量及规格单价质量进行确认，导致邹国明不安，邹国明要求行使不安抗辩权，要求杨建国支付已经发生的工程量工程款，再来确定是否有其他台阶等工程是否需要再进行施工。六、杨建国在与邹国明发生矛盾时及与邹国明代理人的公证录音里陈述“不让他做，也不付款”，为此邹国明认为双方已经完成约定的工程。 杨建国辩称：一、邹国明承揽的大理石（石材）安装（铺装）工程没有完工，一审中已经将相应的证据提交法庭，法官到现场进行勘察。邹国明应该把未完工的项目做好，不能做一点结算一点。二、邹国明拟定的94361元数据是其单方计算的报价单偏高，不能作为工程完工的结算数据。三、邹国明主张行使不安抗辩权缺乏事实和法律依据。四、关于工程质量的问题。邹国明未全面完成承揽工程，特别是两个柱子颜色变成黑色的要返工维修，还有多处的窗户的大理石要置换，邹国明对质量问题要进行返修也有承诺。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回邹国明的上诉请求。 邹国明向一审法院起诉请求：判令杨建国支付邹国明装修装饰款人民币34361元。 一审法院经审理查明：邹国明从事大理石安装工期间，2017年4月份，邹国明承接杨建国坐落在安吉县××乡××村××村××号房屋的大理石安装工程进行施工（双方未签订书面合同就工程范围、价款、质量作具体约定）。杨建国于2017年5月20日、6月10日、6月21日分别支付邹国明工程款各2万元合计6万元（款付胡冬英）。工程施工中，双方对工程范围、工程总价、已完工程质量、是否完工（未完工内容）各执一词，经双方亲戚及村级组织协调不成，纠纷成讼。该院组织双方经现场踏看，发现包括台阶等项目尚未完工，对杨建国提出的应返工范围，邹国明也表示部分项目确需返工（即对杨建国提出的返工范围未全部认可）。 一审法院认为，本案中邹国明与杨建国因实际履行而发生的大理石装修合同成立。关于工程范围及工程总价，该院采信杨建国的主张，即待完工后按实结算材料款+人工费，由此邹国明应待完工后要求杨建国验收并进行尾款结算。至于工程质量及部分项目是否返工的问题，可友好协商处理，协商不成的，参照常人认知的一般品质要求对照处理。杨建国在已付工程款6万元前提下，提出完工后验收合格付款，系行使先履行抗辩权，该院予以支持。现邹国明工程未完工且其自己认可的返工项目尚未返工情况下即要求结算工程尾款，该院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第六十七条、第二百五十一条、二百五十二条、第二百五十五条、第二百五十六条、第二百六十八条之规定，判决：驳回邹国明的诉讼请求。案件受理费660元，减半收取计330元，由邹国明负担。 二审中，上诉人邹国明和被上诉人杨建国均未提交新证据。 经上诉人邹国明申请，本院委托浙江省建设工程设备招标有限公司对案涉大理石装修的工作量进行鉴定，浙江省建设工程设备招标有限公司进行了鉴定，并出具了司法鉴定报告。该鉴定意见出具后，邹国明申请鉴定人出庭，鉴定人凌国强到庭参加诉讼。 经被上诉人杨建国鉴定，本院委托杭州鉴真科技有限公司对案涉大理石装修工程中的两个柱子所使用的大理石质量问题申请鉴定，杭州鉴真科技有限公司进行了鉴定，并出具了鉴定报告。该鉴定意见出具后，邹国明申请鉴定人出庭，鉴定人陈志霆到庭参加诉讼。 邹国明与杨建国双方就上述鉴定意见进行了质证。 邹国明质证认为：1、关于工程量鉴定报告，该报告参考的综合单价偏低，没有结算依据，且该份鉴定报告的差价在合理的10%的范围之内，与其主张的94361元工程款没有具体的偏差。一楼大门线条实际已经做成25×8了，价格不对，应按照实际测量为准。五角星、镜框、滴水挂板没有在评估在价格报告范围之内。2、关于质量鉴定报告，灌浆施工是在农村建房中普遍使用的方式，且该施工方式是由双方确认之后进行的，施工期间被上诉人方一直未提出异议。鉴定报告的技术分析中说需在施工中进行六面有效防护处理，这在实际的灌浆施工中是无法进行的。故该份鉴定报告中所称施工工艺不当，造成这个大理花岗岩表面出现黑斑，不应是邹国明的过错。 杨建国质证认为：1、关于工程量鉴定报告的三性没有异议。在勘查之前上诉人对相关的数据已签名确认。上诉人邹国明认为参照市场价不明确低于湖州的指导价，其陈述存在反复。上诉人邹国明提出工程量94361元允许10%的误差差价，缺乏事实依据。鉴定报告才是双方结算工程量的法定依据。2、对质量鉴定书的三性没有异议。被上诉人杨建国的房子大理石装修是包工包料的，不存在双方确定施工方式的情况。大理石灌浆在农村普遍适用的说法是没有道理的。上诉人邹国明认为不要六面防护，没有科学依据。 对上述证据材料，本院认证如下：上述鉴定机构系二审中，双方当事人采用摇号方式共同选取，鉴定程序合法，工程量鉴定意见阐明了估价鉴定依据、鉴定方法和结论，质量鉴定意见详细分析了该大理石出现黑斑是因施工工艺不当造成的原因，两份鉴定意见的鉴定人已到庭对双方当事人的异议也已合理说明，对上述证据，本院予以采信。 经审理，二审查明的事实与原审认定的事实一致。另查明，在二审审理期间，上诉人邹国明申请对案涉大理石装修的工作量进行鉴定，双方当事人均同意按照鉴定结论确定工程量价格。被上诉人杨建国申请对安装的大门前两个圆柱子大理石表面出现黑色是否存在工艺技术、大理石采购是否存在质量问题申请鉴定。上诉人邹国明同意对该大理石石柱安装质量进行鉴定，如质量确有问题，相关石柱价款可予扣除。 经本院委托鉴定，浙江省建设工程设备招标有限公司出具报告书，鉴定结论意见为：邹国明施工的杨建国房屋大理石工程的造价为80572元。因邹国明对鉴定书内容有异议，提出：1、五角星构件、镜框、滴水板没有计算或少算，2、大理石线条规格增加，价格未调整；3、鉴定报告中的综合单价普遍偏低、依据不明。鉴定人经现场实地勘测，书面回复：1、五角星、镜框确实存在，五角星300元一个、镜框500元一个、大门线条规格增加8.1米，金额1458元，合计2258元，2、滴水板没有做，不计；3、窗台（材料为黄金麻）价格为1870元，对该窗台是否邹国明施工，双方存在争议。 经本院委托鉴定，杭州鉴真科技有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：花岗石表面出现黑斑是施工工艺不当造成，与石材质量无关。 又查明，浙江省建设工程设备招标有限公司所做工程量鉴定支出的鉴定费用为5000元。杭州鉴真科技有限公司所做质量鉴定的鉴定费用为30000元。 本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人杨建国是否应当支付装修款34361元。本案双方当事人就案涉大理石装修合同并未签订书面合同。为确定案涉工程量价款，双方当事人在二审过程中确定以鉴定结论作为双方工程量结算金额。经鉴定，案涉工程量价款金额应为80572元+2258元+1870元，合计人民币84700元。被上诉人杨建国虽提出窗台系他人所做，故该1870元不应计入邹国明工程总价。本院认为，该窗台板材是黄金麻大理石板材与邹国明提供的大理石材质相同，杨建国虽提出该窗台系他人所完成的辩解但未提供证据予以证据，故对该意见不予采纳。关于门口两根大理石柱子是否存在质量问题，本案中，杭州鉴真科技公司出具的鉴定意见书足以证明该石柱表面出现黑斑是施工工艺不当所造成。案涉大理石施工工程系邹国明采用包工包料方式完成，其对施工工艺不当造成的工程质量问题应承担责任。且其在二审中也承诺如柱子质量存在问题愿意扣除该部分价款，故应在工程款总价84700元中扣除两根柱子的材料及安装费共9000元。综上，杨建国应支付邹国明工程款75700元，扣除已支付的款项60000元，尚需支付工程款15700元。 综上，上诉人邹国明的上诉请求部分成立，予以支持。因二审出现新证据，本院对认定的事实进行调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百五十六条、第二百六十二条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省安吉县人民法院（2018）浙0523民初4564号民事判决； 二、被上诉人杨建国在判决生效之日起十日内支付上诉人邹国明装修装饰款人民币15700元。 三、驳回上诉人邹国明其他诉讼请求。 一审案件受理费660元，减半收取计330元，由杨建国负担151元，邹国明负担179元；二审案件受理费660元，由杨建国负担302元，邹国明负担358元；质量鉴定的鉴定费30000元由邹国明负担；工程量鉴定的鉴定费5000元由邹国明负担512元，杨建国负担4488元；鉴定人出庭费用3000元由邹国明负担。(质量鉴定的鉴定费30000元由杨建国预付,工程量鉴定的鉴定费5000元由邹国明预付。上述鉴定费抵扣后邹国明应支付杨建国鉴定费25512元，定于本判决生效之日十日内清偿。) 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 敏 审 判 员  周 晓 审 判 员  顾月丹 二〇二〇年十月二十三日 法官助理  席 爽 书 记 员  鲍 俊