江苏省宿迁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏13民终2643号上诉人（原审原告）：宿迁市美华置业有限公司，住所地江苏省宿迁市泗洪县青阳镇新一村**。法定代表人：孙秀娥，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈凤银，该公司员工。委托诉讼代理人：孙永，江苏光剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江鸿翔建设集团股份有限公司，住，住所地浙江海宁市联合路**鸿翔大厦**/div>法定代表人：姚岳良，该公司董事长。委托代理人：洪秋杰，该公司员工。委托代理人：林昌，浙江匠造律师事务所律师。上诉人宿迁市美华置业有限公司（以下简称美华公司）因与被上诉人浙江鸿翔建设集团股份有限公司（以下简称鸿翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初1456号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美华公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理。事实和理由：1.本案诉争事实没有经过法院判决或者调解作出认定，不构成重复起诉。本案诉争的未完成工程量争议在前诉浙江省嘉兴市中级人民法院（以下简称嘉兴中院）一审审理过程中并未提起，在嘉兴中院作出一审判决之后，华美公司提出上诉，提到鸿翔公司存在未完成工程量问题，并向浙江省高级人民法院（以下简称浙江高院）提出扣减相应工程款的上诉请求。但是，美华公司在该案件中只是作为上诉的事实与理由提出，并没有以反诉的方式提出，而且浙江高院二审判决书认定，因美华公司在上诉时没有提出具体理由和数额以及证据不足，浙江高院没有对未完成工程量予以扣减，但是浙江高院并未否认或者剥夺美华公司在收集证据后另案起诉的权利。美华公司不服浙江高院二审判决，向最高院申请再审，在最高院调解笔录中明确记载：美华公司未放弃对于未完成工程量另行主张的权利，并在最高院的民事调解书中得到印证。综上所述，本案所涉及未完成工程量的争议并没有在之前法院一审、二审判项范围内，未经法院实体审理，本案不构成重复诉讼。2.双方当事人于2016年7月27日所达成的协议没有解决未完成工程量的问题。双方当事人于2016年7月27日所达成的协议仅限于处理协议附件清单1中所列明的问题，虽然协议第四条提到双方就本工程所有义务已全部履行完毕，不再有任何纠纷，但同时也约定了与事实不符、与法律不符或不可抗力的除外。该协议不构成美华公司重复起诉的理由。3.本案除了未完成工程量以外，双方之间还有2664.54万元代付、多付工程款等纠纷。美华公司在本次诉讼中除了提出对于未完成工程量进行赔偿之外，还追加了2664.54万元的代付、多付工程款等诉讼请求，这些追加的诉讼请求没有在嘉兴中院、浙江高院或最高院再审中予以涉及，在本案中也不应被认定为重复诉讼。鸿翔公司二审辩称，1.无论是反诉、抗诉或者上诉、申请再审，均是当事人实施的诉讼行为。美华公司在本案中的诉讼请求在之前的案件中已经审理，本案构成重复起诉。2.涉案工程在2012年12月26日已经竣工验收合格，不存在未完成工程，且在前诉一审、二审、再审期间，美华公司多次提出涉案工程存在未完成工程，法院已经对此进行审理。双方当事人就涉案工程纠纷一案最终在最高院通过调解结案，在最高院民事调解书中明确双方不再有任何纠纷。美华公司提起本案诉讼，违背一事不再理的原则，应当予以驳回起诉。3.美华公司称其在最高院调解笔录中有保留意见，虽然美华公司在调解过程中提到就本案其他问题持保留意见，但是之后在最高院法官主持下，双方对调解方案予以认可并确认，最终的调解方案中没有保留意见。最高院（2014）民提字第202号民事调解书就是双方有关泗洪文化大世界工程有关工程款结算、支付的最终处理结果。美华公司主张存在未完工程，在前诉一审、二审、最高院调解前均已发生和提出，并非是新的事实。4.关于美华公司提出增加诉讼请求。首先，美华公司虽然变更诉讼请求，但是没有缴纳诉讼费，法院不应当进行审查。其次，在前诉审理过程中，双方已就已付款情况进行对账确认并形成对账单，除了该对账单之外的任何款项均与鸿翔公司无关。最后，美华公司增加的2664.54万元代付、多付工程款，属于已付工程款范围，前诉审理过程中已经就已付款情况进行审理，现美华公司再次提出该部分主张，构成重复起诉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。美华公司向一审法院起诉请求：判令鸿翔公司赔偿因未完成工程给美华公司造成的损失暂定600万元。在一审审理期间，美华公司申请变更诉讼请求为：判令鸿翔公司赔偿因未完成工程给美华公司造成的损失暂定3264.54万元。一审法院经审查认为：审判委员会经研究认为，任何法律制度的设计通常都存在例外，一事不再理原则亦是如此。故《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条明确，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。具体到本案中，虽然美华公司与鸿翔公司于2016年7月27日达成的“协议”本身系新事实，但该协议所确认的“未完工程”则仍属于原审言辞辩论终结时就已经存在，只是原生效裁判未查明的，并非新的事实。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条，及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第二百四十八条之规定，一审法院裁定：驳回宿迁市美华置业有限公司的起诉。案件受理费26900元，退还宿迁市美华置业有限公司。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”2011年6月17日，嘉兴中院受理鸿翔公司诉美华公司建设工程施工合同纠纷一案，并于2013年5月28日作出一审民事判决，美华公司不服一审判决，向浙江高院提起上诉，上诉状第七条提出：“实际施工中，双方确认减少了部分工程量，这部分项目因鸿翔公司未实际施工，应当在计算工程款时予以扣除。”在浙江高院二审期间，美华公司明确主张鸿翔公司部分未做的工程量应当扣减560万元。浙江高院经审理后于2013年10月16日作出二审民事判决，并认定：“关于美华公司主张的鸿翔公司未施工的工程量是否应该扣除的问题。美华公司在上诉状中，只是提出了实际施工中，双方确认减少了部分工程量，因鸿翔公司未实际施工，应当在计算工程款时予以扣除，未提出具体的理由和数额；在2013年8月5日书面材料中提出的‘需改判事项’中，也只是请求鸿翔公司部分未做的工程量应当扣减560万元。美华公司虽提交了证据五，但不足以支持其该主张。故对美华公司上诉提出的该主张，本院不予支持”。美华公司不服浙江高院二审判决，向最高院申请再审，在最高院主持下双方达成调解协议，最高院依法作出（2014）民提字第202号民事调解书，该调解书记载双方调解协议第四项约定：“宿迁美华公司与鸿翔公司就一、二审判决中的判项不再有任何纠纷。”综上，美华公司提起本案诉讼，请求判令鸿翔公司赔偿因未完成工程造成损失的诉讼请求在前诉中已经审理，美华公司提起本案诉讼，实质上否定前诉裁判结果，本案构成重复诉讼，一审裁定驳回美华公司的起诉符合法律规定，本院予以确认。关于美华公司在一审期间申请变更诉讼请求，另主张双方之间就涉案工程还存在代付、多付、漏算等情况。本院认为，变更诉讼请求，是指原告向人民法院起诉后，依法增加或者减少已经提出的实体权利请求。本案中，美华公司提起本案诉讼，请求判令鸿翔公司赔偿未完工工程造成的损失，在一审审理过程中，美华公司申请增加的关于代付、多付、漏算等诉讼请求，并非原诉讼请求的未完成工程造成的损失的内容，故属于新的诉讼请求，不属于本案一审审理范围，美华公司可以另行通过合法途径解决。综上所述，美华公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 徐兵审 判 员 孙权审 判 员 朱海二〇二〇年十月二十二日法官助理 沈阳书 记 员 陆源