贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2008号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司六盘水中心支公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区凤凰路与青峰路交汇处**201商铺，统一社会信用代码：91520200741148934K。负责人：王君，系该支公司总经理。委托诉讼代理人：李丹丹。委托诉讼代理人：廖富荣，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201610110044。被上诉人（原审原告）：樊石香。委托诉讼代理人：孔骏熙，系北京盈科（昆明）律师事务所律师，执业证号：15301201410641369。委托诉讼代理人：蒋林丽，系北京盈科（昆明）律师事务所律师，执业证号：15301201511144929。被上诉人（原审被告）：浦凤毕。委托诉讼代理人：李文邦，执业证号：32409151100137。上诉人中国平安财产保险股份有限公司六盘水中心支公司（以下简称中国平安保险六盘水公司）因与被上诉人樊石香、浦凤毕机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院(2020)黔0221民初1382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国平安保险六盘水公司上诉请求：1、撤销原判；2、改判驳回被上诉人樊石香诉请上诉人在保险范围内承担赔偿责任的全部诉讼请求；3、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决上诉人在交强险及商业三者险内赔偿被上诉人樊石香18216.76元错误。被上诉人浦凤毕无证驾驶机动车，违反法律的强制性规定，这属于驾驶人员的常识，并不需要上诉人进行特别的说明和提醒，无证驾驶机动车属于保险标的危险程度显著增加。根据《中华人民共和国保险法》第五十二条规定，上诉人具有法定的免责事由，不应当在商业三者险内承担责任。2、被上诉人樊石香的误工费应当按照居民服务业的工资标准119.6元/天进行计算。营养费只应当计算30元/天。樊石香辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应当维持。1、根据《中华人民共和国保险法》第十七条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条的规定，保险人对于免除其责任的格式条款应当向投保人尽到提示和说明义务，否则该条款无效。上诉人并未提交证据证明已就相关条款以书面或者口头方式向投保人尽到提示和说明义务，该条款应为无效条款。2、一审法院计算被上诉人樊石香的损失合法有据。（1）被上诉人樊石香在外打工，工资标准高于农、林、牧、渔业工资标准，一审法院计算并无不当。（2）营养费应当根据受伤情况和物价水平而定，一审法院认定50元/天的标准合法有据。浦凤毕辩称，1、上诉人不具有法定免责情形，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定，交强险是强制保险，实行强保强赔。商业三者险是约定保险，实行约定免责，没有约定就不免责。上诉人与被上诉人浦凤毕签订的保险合同没有约定无证驾驶被保险车辆承保人不赔的条文，上诉人一审提交的保险条款，没有送达被上诉人浦凤毕，也没有经被上诉人浦凤毕签字确认，更没有向被上诉人浦凤毕释明。另外，《中华人民共和国保险法》第五十二条的规定不适用机动车辆保险，因为机动车辆保险中被保险人的范围不确定，事故发生前，被保险人无法知道保险标的的危险程度显著增加，也就不可能在保险事故发生前告知上诉人。此外，上诉人与被上诉人浦凤毕没有约定“保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人”，故上诉人不具有法定免责情形。2、对于误工费、营养费的计算，各省高级人民法院都出台了指导意见。樊石香向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告因交通事故造成的各项损失共计26248.65元（1、医疗费7014.47元；2、门诊费142.32元；3、误工费6377.86元；4、护理费1794元；5、营养费3000元；6、住院伙食补助费1800元；7、交通费500元；8、精神损害抚慰金5000元；9、复印费20元；10、鉴定费600元）；2、案件受理费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年10月4日，被告浦凤毕驾驶贵Ｂ×××**号小型普通客车由鸡场方向往发耳方向行驶，13时35分，该车行驶至212省道煤兴线（煤炭包-兴义）234ｋｍ＋300ｍ（小地名：小岩脚）处时，因无驾驶技能驾驶机动车上道行驶且不按规定会车，致使所驾车辆左前部撞到对向行驶的由雷应荣驾驶的贵Ｂ×××**号无号牌普通二轮摩托车，造成ＢＬ6843号普通二轮摩托车驾驶员雷应荣及乘车人樊石香受伤和两车损坏的交通事故。原告樊石香受伤后在六盘水市人民医院住院治疗18天，花费医疗费7156.79元。后，原告樊石香在六盘水市人民医院复印病历花费20元。2019年10月25日，水城县公安局交通警察大队对此次交通事故作出《道路交通事故认定书》（第520221120190000171号），认定：“驾车人浦凤毕因无驾驶技能驾驶机动车上道行驶且不按规定会车，是造成此事故的直接原因。因驾车人浦凤毕一方的全部过错行为导致交通事故的发生，故驾车人浦凤毕负此事故的全部责任，驾驶员雷应荣、乘车人樊石香在此事故中无责任。”2020年2月5日，六盘水市人民医院法医司法鉴定所作出了《法医临床学鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人樊石香于2019年10月4日因交通事故受伤致右腰背部、双下肢膝关节、小腿、踝关节多处软组织损伤，右侧第5肋骨骨折综合评定误工40日，护理15日，营养30日。”此次鉴定花费600元。贵Ｂ×××**号小型普通客车车辆在被告中国平安保险六盘水公司投保了：1、机动车交通事故责任强制险（责任限额：122000元）；2、机动车损失保险（责任限额69000.00元）；3、机动车第三者责任保险（责任限额：500000.00元）；4、机动车全车盗抢保险（责任限额：69000.00元）；5、车上人员责任险（司机）（责任限额：10000.00元）；6、车上人员责任险（乘客）（责任限额：6座×1万元／座）；7、机动车损失保险无法找到第三方特约险（责任限额：按条款规定执行），保险期限均为2018年12月26日00时起至2019年12月25日24时止。另查明：此次交通事故还造成雷应荣受伤，雷应荣已于2020年4月21日向贵州省水城县人民法院提起诉讼，案号（2020）黔0221民初1383号，该院予以认定此次交通事故对雷应荣造成的各项合理损失共计为251292.57元的损失。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。水城县公安局交通警察大队针对案涉交通事故作出《道路交通事故认定书》已发生法律效力，予以确认。关于被告中国平安保险六盘水公司在商业三者险责任限额内是否承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”第十一条第一款：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”，从上述规定可以看出，法律、行政法规的禁止性规定不同于法定免责条款，违反禁止性规定应当受到相应的行政处罚或刑事处罚，并不当然对私法上的民事合同产生影响，更不会直接导致免除保险责任的法律后果。如果保险人未将诸如酒驾、肇事逃逸、无证驾驶等法律、行政法规中的禁止性规定情形作为免责事由向投保人进行提示，投保人即使知道禁止性规定的内容，也无从知悉违反禁止性规定将导致保险人免责。因此，对于保险合同所约定的投保人或被保险人违反法律禁止性行为将导致保险公司免除或减轻保险责任的条款，仍需进行提示。本案中，被告中国平安保险六盘水公司并未提供证据证明其对投保人或被保险人无驾驶技能等保险人免责的条款履行了提示义务，其提供的《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》并无投保人浦凤毕的签名或捺印，也无证据进一步证明已将示范条款送达给浦凤毕并作相应提示，而在商业保险保险单（抄件）中并没有提示驾驶人如无驾驶技能等禁止性行为保险人不承担保险责任的内容。因此，由于被告中国平安保险六盘水公司未提供充分证据证实其对法律禁止性行为已履行提示义务，该免责条款不发生法律效力，其应在机动车第三者责任保险50万元限额内承担赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任……”，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”及第二十二条：“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额”之规定，本案中，被告浦凤毕在此次事故中负全部责任，其驾驶的车辆在被告中国平安保险六盘水公司投保了交强险及商业三者险，且事故发生在保险期内。因此次交通事故造成原告樊石香及另一被侵权人雷应荣受伤，现双方均已提起诉讼，樊石香及另一被侵权人雷应荣的损失总和超过交强险的保险限额，故被告中国平安保险六盘水公司应先根据原告樊石香的损失及另一被侵权人雷应荣损失比例确定本案的交强险赔偿数额，不足部分再由被告中国平安保险六盘水公司在商业三者险限额内承担。依照相关赔偿标准，结合原告的诉请项目，对相关的赔偿金额计算认定如下：1、原告诉请医疗费7014.47元。因原告提供了有效的医疗费发票为凭，予以支持；2、原告诉请门诊费142.32元，因原告提供了有效的发票为凭，予以支持；3、原告诉请误工费6377.86元。误工期为40日，参照贵州省2018年度农、林、牧、渔业就业人员年平均工资52067元/年，误工费计算为5705.97元（52067元/年÷365日×40日），超过部分不予支持；4、原告诉请护理费1794元。按1人、护理期15日、参照贵州省2018年度居民服务、修理和其他服务业人员年平均工资43654元/年，原告的该项诉请符合法律规定，予以支持；5、原告诉请营养费3000元。营养期为30日，营养费酌定50元/天，营养费计算为1500元（30日×50元/天），超过部分不予支持；6、原告诉请住院伙食补助费1800元。参照当前六盘水市直机关工作人员出差伙食补助标准（市区按70元／天计算），住院天数18天，住院伙食补助费计算为1260元（70元/日×18日）元，超过部分不予支持；7、原告诉请交通费500元。因交通费的产生符合客观实际，酌情予以支持200元；8、原告诉请精神损害抚慰金5000元。结合当事人的过错程度、侵权行为造成的后果、本地区的生活水平等因素，对于原告的该项诉请，不予支持；9、原告诉请复印费20元。因未提供证据加以证实与本案具有直接的因果关系，不予支持；10、原告诉请鉴定费600元。因原告提供了有效鉴定发票为凭，予以支持。综上，原告樊石香因此次交通事故产生的损失费用为18216.76元（医疗费7014.47元+门诊费142.32元+误工费5705.97元+护理费1794元+营养费1500元+住院伙食补助费1260元+交通费200元+鉴定费600元）。因在另一案中认定此次交通事故中造成雷应荣的合理损失为251292.57元，被告中国平安保险六盘水公司应先在其承保的交强险122000责任限额内赔偿原告樊石香8246.26元[18216.76元÷（18216.76元+251292.57元）×122000元]，剩余的9970.5元，被告中国平安保险六盘水公司应在商业三者险限额内承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司六盘水中心支公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制险及商业第三者责任保险限额内赔偿原告樊石香医疗费、门诊费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等共计18216.76元。二、驳回原告樊石香的其他诉讼请求。案件受理456元，因适用简易程序减半收取228元，由原告樊石香负担100元，被告中国平安财产保险股份有限公司六盘水中心支公司负担128元。二审审理期间，被上诉人樊石香向本院提交水城县鸡场镇安全村民委员会出具的证明，用以证明被上诉人樊石香在城镇打工，其收入远超农民收入标准，一审法院计算各项赔偿金额合法有据。上诉人中国平安保险六盘水公司质证意见：对该证据的三性均有异议。该证据属于逾期证据，没有出具人签字，即便属实，被上诉人樊石香也没有提供因误工而减少损失的相关证据，所以达不到其证明目的。被上诉人浦凤毕对该证据无异议。其余当事人未向本院提交新证据。本院对二审证据的分析与认定：被上诉人樊石香提交的证明没有单位负责人及制作证明材料的人员签名，且不能达到其证明目的，不予采纳。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、上诉人中国平安保险六盘水公司应否承担赔偿责任；2、一审判决认定误工费、营养费是否恰当。关于上诉人中国平安保险六盘水公司应否承担赔偿责任的问题。第一，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，被上诉人浦凤毕车辆在上诉人中国平安保险六盘水公司投保交强险及商业三者险，被上诉人浦凤毕在本次交通事故中造成被上诉人樊石香的损失，应由上诉人中国平安保险六盘水公司在交强险及商业三者险责任限额内予以赔偿。第二，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条、第十一条的规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由的，保险人对该条款应履行提示义务。上诉人中国平安保险六盘水公司并未提交与被上诉人浦凤毕签订的商业保险合同，其提交的《商业保险示范条款》不能等同于双方之间签订的合同，且并没有被上诉人浦凤毕的签字确认；另外，被上诉人浦凤毕提交的交强险及商业三者险保险单上也没有被上诉人浦凤毕的签字，并不能认定上诉人中国平安保险六盘水公司已经对免责条款及事由履行了提示义务。第三，在本次交通事故中被上诉人浦凤毕负全部责任，其造成被上诉人樊石香的损失未超过投保车辆保险责任限额，一审判决上诉人中国平安保险六盘水公司承担赔偿责任，并无不当。关于一审判决认定误工费、营养费是否恰当的问题。1.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”被上诉人樊石香无固定收入，未举证证明其最近三年的平均收入状况，结合被上诉人樊石香的户籍地为“贵州省水城县”，一审判决参照上一年度农、林、牧、渔业就业人员的年平均工资计算其误工费，并无不当。3.营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”一审判决酌情按50元／天计算营养费，并无不当。综上所述，上诉人中国平安保险六盘水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费255元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司六盘水中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  熊光敏审判员  王大权审判员  孙 岩二〇二〇年十月十四日法官助理郭勇书记员周启刚