浙江省青田县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1121民初4199号 原告：陈士谦，男，1964年5月12日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：陈仕光，浙江丽阳律师事务所律师。 被告：杨进弟，男，1967年11月25日出生，汉族，住浙江省青田县。 委托诉讼代理人：潘足飞、项礼，浙江潘源律师事务所律师。 原告陈士谦与被告杨进弟建设工程施工合同纠纷一案，于2019年10月24日向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法由审判员赖骏适用简易程序于2019年12月2日公开开庭进行了审理，后因本案案情复杂，本院依法组成合议庭适用普通程序于2020年4月9日、8月21日公开开庭进行了审理。原告陈士谦及其委托诉讼代理人陈仕光、被告杨进弟的委托诉讼代理人项礼到庭参加三次庭审。本案现已审理终结。 原告陈士谦起诉称：一、关于有关工程总承包和部分工程转承包的情况： 2006年6月2日，青田县滩坑库区道路复建(康庄)工程指挥部(以下简称：工程指挥部)通过和浙江锦盛建设有限公司(注：2006年10月30日改名为浙江八达交通建设有限公司，以下简称锦盛公司、八达公司)签订《青田县北山至万阜复建公路工程施工承包合同(二合同)》(以下简称《施工承包合同》)，将青田县北山至万阜复建公路工程中K15+750至K28+986.297处的技术标准为四级的路基(注：路基长度为13.236公里)和桥涵工程发包给锦盛公司施工。2006年6月8日，锦盛公司通过和杨进弟签订《青田县北山至万阜复建公路项目土建工程内部承包协议书》，将上述工程转包给杨进弟施工。 为了有利于组织施工，杨进弟成立了锦盛公司青田县北山至万阜公路复建工程II标项目经理部(以下简称工程项目部)。 2008年1月27日，杨进弟和陈士谦签订《青田县北山至万阜公路复建工程项目土建工程内部承包协议书》，将上述锦盛公司所承包的工程中的东坑大桥工程转包给陈士谦施工。该《内部承包协议书》中盖有“工程项目部”的印章。双方在该《内部承包协议书》中约定：①根据工程量，工程款为4726682元人民币(即3200618元+1526064元=4726682元)。②业主或主管部门因陈士谦施工情况良好而给予奖励的奖金由陈士谦享受，即对陈士谦承包施工的东坑大桥工程进行独立考核。③杨进弟方给陈士谦的补贴43万元，即：浇筑5#桩时一次支付15万元，在下部墩桩工程量完成50%时支付28万元。④钢筋、水泥由杨进弟方提供。钢筋的单价为每吨1050元，以施工图为准，超过部分由陈士谦负担。水泥的单价为运至工地的实际费用，水泥的费用在每月计量款中扣除。⑤工程进度必须按业主要求的工期施工，桥梁要求在2008年7月31日前架通。 《内部承包协议书》的第三条有关财务管理中约定：“(注：钢筋、水泥实行甲供，钢筋单价为1050元/T支付乙方，以施工图为准，超过部份由乙方负责，水泥单价为运至工地的实际费用，费用在每月计量款中扣除)。”前述约定的内容，其真正含义为：①工程施工所需的钢筋和水泥，全部由杨进弟方提供。②杨进弟方所提供的钢筋和水泥，其数量以相关施工图纸所确定的数量为准。超过相关施工图纸所确定的数量的那部分钢筋和水泥，由陈士谦自行出资购买并组织运输。③由于用于工程施工的钢筋需要陈士谦组织力量进行加工(如截钢筋、扎制钢筋圈、编制钢筋网、钢筋焊接等)，杨进弟方向陈士谦支付钢筋加工费。钢筋加工费的标准为每吨钢筋1050元人民币。④水泥的费用包括购买水泥的费用、水泥的运输费用(包括装车的费用和卸车的费用)。⑤水泥的费用，由陈士谦负担，先由杨进弟方垫付。⑥杨进弟方每月按实际的工程施工量向陈士谦支付计量款(即计量的工程款)。杨进弟方在每月向陈士谦支付计量款时，先扣除应当由陈士谦负担的水泥的费用，然后将其余的计量款付给陈士谦。例如：某一个月，总的计量款为10万元人民币，应由陈士谦负担的水泥的费用为2万元人民币；杨进弟方实际上付给陈士谦的计量款为8万元人民币，而陈士谦给杨进弟方出具的相关收条所载明的计量款的款额为10万元人民币。 二、关于东坑大桥工程的施工及投入使用的情况： 东坑大桥共有5个桥墩，即1#桥墩、2#桥墩、3#桥墩、4#桥墩和5#桥墩。前述5个桥墩的桩的挖孔施工任务、1#桥墩与3#桥墩的桩(即基础部分)的灌注桩砼(即桩成孔钢筋砼)的施工任务，在杨进弟和陈士谦签订上述《内部承包协议书》之前，已由杨进弟完成。东坑大桥工程的其他施工任务，均由陈士谦完成。 由于滩坑水库蓄水而影响施工，东坑大桥工程实际上于2009年3月份竣工。2009年6月份，“工程指挥部”实际上接收了东坑大桥工程并将东坑大桥工程投入使用。 东坑大桥实际所需要的钢筋，由杨进弟方提供，没有超过相关施工图纸所确定的钢筋的用量。东坑大桥所需的水泥，其中由杨进弟负责施工完成的工程量所需的水泥实际上由杨进弟方提供(注：该部分水泥的费用，已经由杨进弟方在按月向陈士谦支付计量款时扣回)，由陈士谦负责施工完成的工程量所需的水泥实际上由陈士谦自己出资购买(注：包括装车的费用、卸车的费用、途中运输的费用在内的运费，实际上由陈士谦支付)。 三、关于对有关工程的质量进行鉴定的情况： 2009年10月29日，丽水市交通工程质量监督站出具《青田县北山至万阜复建公路工程质量鉴定报告》(以下简称《工程质量鉴定报告》)，并且印发了丽交监[2009]76号《关于印发青田县北山至万阜复建公路工程质量鉴定报告的函》。从《工程质量鉴定报告》看，青田县北山至万阜复建公路工程的质量为合格。 从《工程质量鉴定报告》的附件即《建设项目质量鉴定得分一览表》看，东坑大桥下部的质量得分为92分，上部的质量得分为93.1分。根据中华人民共和国交通运输部于2010年1月27日以交公路发[2010]65号文件印发的《公路工程竣(交)工验收办法实施细则》的有关规定，公路工程质量评分大于等于90分为优良，小于90分且大于等于75分为合格，小于75分为不合格。东坑大桥工程作为一个单体工程，其质量无疑为优良。但是，由于青田县北山至万阜复建公路工程中的路基工程、涵洞工程和其他除东坑大桥工程之外的工程的质量为合格，所以丽水市交通工程质量监督站按照“就低不就高”的原则，在《工程质量鉴定报告》中将青田县北山至万阜复建公路工程的整体质量鉴定为合格。 关于东坑大桥工程在竣工验收之前需要整改落实的问题和建议，《工程质量鉴定报告》载明：“对桥梁伸缩缝杂物进行清理；对外坑中桥未伸出护栏外的伸缩缝进行有效处理；对东坑大桥梁底铰缝进行补灌及沟缝处理；对外坑桥0号桥头浆砌护坡裂缝定人定期观察。” 之后，陈士谦针对东坑大桥工程需要整改的内容，按照《工程质量鉴定报告》所述之要求，及时进行整改到位。 四、关于对有关工程的工程量和工程款进行审计的情况： 针对青田县北山至万阜复建公路工程第二合同段的价款结算，青田县审计局经依法审计后，于2012年11月19日出具青审报[2012]180号《审计报告》。 青审报[2012]180号《审计报告》的附件即4页属于表格的《青田县北山至万阜公路复建工程(Ⅱ合同段)》中具体工程项目的编号分类为：①编号中以“1”开头(如101-1、102-1、102-2、103-5等)的工程项目，属于保险费、竣工文件、施工环保费、供水与排污设施等工程项目，在具体工程项目清单中列为第100章。②编号中以“2”开头的(如202-1、203-1、204-1、209-1等)的工程项目，属于路基工程项目，在具体工程项目清单中列为第200章。③编号中以“4”开头的(如403-1、403-4、410-2、416-1等)的工程项目，属于桥梁、涵洞工程项目，在具体工程项目清单中列为第400章。青审报[2012]180号《审计报告》的附件第4页属于表格的《青田县北山至万阜公路复建工程(Ⅱ合同段)》上数下第13行至16行所载的钢筋砼盖板4m*3m、￠0.2m钢筋混凝土圆管涵、￠1.0m钢筋混凝土圆管涵和￠1.5m钢筋混凝土圆管涵，不属于东坑大桥的工程项目，而属于涵洞的工程项目。 青审报[2012]180号《审计报告》所载工程审价情况为：“该工程送审价为14939158元，净核减269047元，审定价14670111元。” 从青审报[2012]180号《审计报告》的附件即4页属于表格的《青田县北山至万阜公路复建工程(Ⅱ合同段)》所载的内容看，属于桥梁、涵洞工程的审定价为4428563元人民币，其中541223元的工程款(即钢筋砼盖板4m*3m的审定价69876元、￠0.2m钢筋混凝土圆管涵的审定价4788元、￠1.0m钢筋混凝土圆管涵的审定价399140元和￠1.5m钢筋混凝土圆管涵的审定价67419元)属于涵洞的工程款，其余3887340元的工程款属于东坑大桥的工程款。 五、关于“工程指挥部”对东坑大桥工程的施工质量进行考核并给予奖励的情况： 由于滩坑电站的水库在东坑大桥施工完毕之前就开始蓄水，导致交通中断，所以陈士谦出资购买的用于东坑大桥工程施工的好多钢管及其扣件、砂石料全部被水淹没，不能回收，其损失较大。“工程项目部”方和陈士谦曾就前述陈士谦所遭受的损失要求“工程指挥部”给予补偿，“工程指挥部”愿意给予补偿。但是，“工程指挥部”考虑到审计部门会对该部分补偿款有异议，便对“工程项目部”方和陈士谦言明，以奖金的方式对陈士谦所遭受的损失给予补偿。 经考核，东坑大桥工程的施工质量被定为优良，实际施工人陈士谦坚持并确已做到安全施工。所以，“工程指挥部”曾先后5次决定给予奖励，其奖金共计人民币320000元(即：“工程指挥部”于2008年1月10日决定奖给40000元，于2008年3月10日决定奖给40000元，于2008年11月8日决定奖给100000元，于2008年12月8日决定奖给40000元，于2008年12月11日决定奖给100000元)。 上述320000元的奖金，在青审报[2012]180号《审计报告》的附件即4页属于表格的《青田县北山至万阜公路复建工程(Ⅱ合同段)》的第1页中，被列为编号为102-3的工程管理专项资金(暂定)。前述编号为102-3的工程管理专项资金共计人民币360000元，其中40000元的奖金(即“工程指挥部”于2006年9月11日决定奖给青田县北山至万阜复建公路工程第二合同段工程项目部20000元，于2006年10月17日决定奖给青田县北山至万阜复建公路工程第二合同段工程项目部20000元)不应由陈士谦享受，320000元的奖金(即前述320000元的奖金)应由陈士谦享受。 所以，上述“工程指挥部”给予东坑大桥施工方的奖金，大部分实质上属于“工程指挥部”给陈士谦的补偿款。 六、关于“工程指挥部”向八达公司支付工程款和八达公司向杨进弟支付工程款的情况： 经青田县审计局审定，青田县北山至万阜复建公路工程第二合同段的工程款为14670111元。“工程指挥部”已付给八达公司工程款13976367元，仅保留保证金693744元。 2006年11月16日至2010年2月11日，八达公司先后17次付给杨进弟工程款共计人民币7912719.87元。 七、关于杨进弟就东坑大桥工程尚欠陈士谦的工程款的情况： 1、根据上述青审报[2012]180号《审计报告》的附件即4页属于表格的《青田县北山至万阜公路复建工程(Ⅱ合同段)》所载的单位、审后单价、审后数量和审后金额，进行计算，前述由杨进弟负责完成的工程量，其工程款金额为78571.55元，其中：5个桥墩的桩挖孔的工程款为16917.6元(注：5个桥墩的桩挖孔的工程量为514.684立方米，桥墩的桩挖孔的单价为每立方米65.74元，5个桥墩的桩挖孔的工程款为65.74元×514.684立方米=16917.6元)，1#桥墩与3#桥墩的桩(即基础部分)的灌注桩砼的工程款为61653.95元【注：1#桥墩与3#桥墩的桩(即基础部分)的灌注桩砼的工程量为514.684立方米÷5×2=205.87立方米，桥墩的桩(即基础部分)的灌注桩砼的单价为每立方米299.48元，1#桥墩与3#桥墩的桩(即基础部分)的灌注桩砼的工程款为299.48元×205.87立方米=61653.95元】。 2、根据青审报[2012]180号《审计报告》的附件即4页属于表格的《青田县北山至万阜公路复建工程(Ⅱ合同段)》第2页至第3页所载，东坑大桥的钢筋用量为385644.49公斤，包括：用于桥墩的桩(即基础部分)的带肋钢筋(Ⅱ、Ⅲ级)21135.5公斤，用于下部结构的光圆钢筋(Ⅰ级)31527.16公斤与带肋钢筋(Ⅱ、Ⅲ级)229748.28公斤，用于上部结构的光圆钢筋(Ⅰ级)15592.69公斤与带肋钢筋(Ⅱ、Ⅲ级)71816.85公斤，用于附属结构的光圆钢筋(Ⅰ级)2724.71公斤与带肋钢筋(Ⅱ、Ⅲ级)13099.3公斤。从青审报[2012]180号《审计报告》的附件即4页属于表格的《青田县北山至万阜公路复建工程(Ⅱ合同段)》第2页至第3页所载的有关数据看，“工程指挥部”就东坑大桥工程应算给八达公司的钢筋款为1911766元(即97857元+153853元+1132659元+80926元+370575元+12888元+63008元=1911766元)。 3、按照杨进弟和陈士谦在《内部承包协议书》中所约定的钢筋加工费按每吨1050元的标准计算，由杨进弟、陈士谦享受的东坑大桥的钢筋加工费为1.05元×385644.49公斤=404926.71元。东坑大桥的1#桥墩与3#桥墩的桩(即基础部分)灌注桩砼的施工任务，由杨进弟完成。前述1#桥墩与3#桥墩的桩(即基础部分)的钢筋用量为21135.5公斤÷5×2=4227.1公斤×2=8454.2公斤，其钢筋加工费(注：按每吨1050元人民币计算)为1.05元×8454.2公斤=8876.91元。前述1#桥墩与3#桥墩的桩(即基础部分)的钢筋加工费(即8876.91元)，由杨进弟享受。在按每吨1050元人民币的标准计算的东坑大桥的钢筋加工费(即404926.71元)中，由陈士谦享受的钢筋加工费为404926.71元-8876.91元=396049.8元。 4、根据青审报[2012]180号《审计报告》，东坑大桥的工程款为3887430元(注：不含陈士谦应获得的奖金320000元)。前述3887430元的工程款，先减去由杨进弟完成的5个桥墩的桩挖孔工程量的工程款16917.6元、由杨进弟完成的1#桥墩与3#桥墩的桩(即基础部分)的灌注桩砼的工程量的工程款61653.95元和“工程指挥部”应算给八达公司的钢筋款1911766元，然后加以应由陈士谦享受的钢筋加工费396049.8元、陈士谦应获得的奖金320000元和陈士谦应获得的补贴430000元，陈士谦应获得的工程款共为3043142.25元(即3887430元-16917.6元-61653.95元-1911766元+396049.8元+320000元+430000元=3043142.25元)。在按5%的标准留取质量保证金之后，杨进弟应付给陈士谦工程款2890985.15元(即3043142.25元-3043142.25元×5%=3043142.25元-152157.1元=2890985.15元)。 5、杨进弟已付给陈士谦工程款1533599元。陈士谦曾经就其所收取的工程款，给杨进弟出具4张收条(注：4张收条所载明的款额分别为243599元、530000元、260000元和500000元)。杨进弟从其应付给陈士谦的工程进度款中，已经扣取陈士谦应当负担的水泥款。但是，陈士谦所出具的4张收条所载明的款额包含已被扣取的水泥款。换言之，前述杨进弟付给陈士谦的1533599元的工程款中，含有应当由陈士谦负担的已被扣除的水泥款。杨进弟至今尚欠陈士谦工程款为2890985.15元-1533599元=1357386.15元(注：不含有已经被留取的质量保证金152157.1元)。 八、关于陈士谦向杨进弟和八达公司催讨工程款的情况： 在东坑大桥工程竣工之后，陈士谦一直向杨进弟催讨其尚未支付的工程款。杨进弟要求陈士谦向八达公司催讨工程款。 2009年7月至2013年7月，陈士谦每年持续屡次要求八达公司支付所欠付的工程款。但是，八达公司总是以青田县北山至万阜复建公路工程未经竣工验收、“工程指挥部”未曾向八达公司付清有关的工程进度款等为由，拒不支付尚欠陈士谦的工程款。 在2013年7月份之前，陈士谦对八达公司拒付工程款的理由没有怀疑。2013年8月份，陈士谦向“工程指挥部”查询、了解有关工程竣工验收、“工程指挥部”向八达公司支付工程进度款的情况。通过查询、了解，陈士谦得知：由于杨进弟、八达公司丢失了竣工验收所需的相关资料，青田县北山至万阜复建公路工程根本不可能通过竣工验收；青田县北山至万阜复建公路工程第二合同段中的路基工程需要整改的问题，至今未被整改到位；“工程指挥部”已经向八达公司付清工程进度款。 九、关于原告陈士谦诉请的理由： 原告陈士谦认为：①由于八达公司曾先后17次向杨进弟支付工程款共计人民币7912719.87元，加以青田县人民法院对(原告)杨进弟诉(被告)八达公司关于建设工程施工合同纠纷一案已作出(2018)浙1121民初264号民事判决，所以八达公司已经向杨进弟付清相关的工程款。在这种情况下，杨进弟尚欠陈士谦的工程款，应当由杨进弟负责付清。②根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(三)项和第十七条之规定，杨进弟应当就其尚欠陈士谦的工程款，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，向陈士谦支付从2006年6月份起的利息。陈士谦诉请前述利息从2009年11月1日起计算，这是符合相关规定的。原告提出诉讼请求：一、判决被告杨进弟就东坑大桥工程向原告陈士谦支付工程款1357386.15元，并且就其所欠付的工程款按中国人民银行规定的同期同类贷款利率向原告陈士谦支付利息(注：利息从2009年11月1日起计算，算到其所欠付的工程款实际付清之日止)；二、判决被告杨进弟负担本案的诉讼费。 在审理过程中，经本院准许，原告变更诉讼请求为：一、判决被告杨进弟就东坑大桥工程向原告陈士谦支付工程款1341314.29元，并且就其所欠付的工程款按中国人民银行规定的同期同类贷款利率向原告陈士谦支付利息(利息自2009年11月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算,利息自2019年8月20日起至款项实际还清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、判决被告杨进弟负担本案的诉讼费。其补充陈述称：被告应付工程款的计算方式为：【东坑大桥总的工程款3887340元（审计报告4字开头工程款）-不属于原告完成部分工程量的工程款78571.55元-钢筋款1911766元+钢筋加工费396049.8元+奖金320000+补贴430000】×95%=2890899.64元。再扣除已经支付的1533599元等于1357300.64元。即使计算出来是1357300.64，也以1341314.29为准。 被告杨进弟答辩称：1、被告诉讼主体不适格。从内部承包协议书来看，甲方是锦盛公司工程项目部，杨进弟是作为代表签字，诉讼主体应是锦盛公司，锦盛公司后变更为八达公司，原告前几次起诉对象均是八达公司。而且根据原告提供的证据，在内部承包协议附了两页工程量清单，上面是加盖了锦盛公司的公章，这两页是内部承包协议的附件或者是组成部分，从这个行为也可以看出是锦盛公司的公司行为。另外，对于出具收条的对象，前几次称是向八达公司出具了收条，而本次起诉又变成了向杨进弟出具收条，原告的陈述前后矛盾，不具有客观真实性。因此答辩人认为本案被告主体不适格。 2、原告起诉已超过诉讼时效。陈仕谦签订的内部协议书第七条约定，工程款按业主计量进度和比例支付，工程在2009年4月份完工，支付期限早已到期，并且原告前面几次起诉浙江八达公司，原告早就意识自己的权利遭受侵害，但都没有向被告主张权利。本案诉讼时效，自合同约定的履行期限届满之日起算，故最迟应从2014年2月24日开始计算本案的诉讼时效。在此期间原告也都没有向被告主张权利，因此诉讼时效已经届满。 3、（1）原告主张东坑大桥工程款总额3887340元，没有充分证据证明；（2）五个桥墩中，一号桥墩浇筑部分只有一部分是原告完成的，其他部分是由前期施工的两位包工头完成，而二、三、四号桥墩无论是挖孔还是浇筑都是由被告以及原告进场前的前两任包工头完成，并非都由原告完成；（3）原告主张要支付钢筋加工费缺乏依据，承包协议最后一句话超过部分由乙方负责，应当理解为施工范围内的钢筋全部由甲方负责，原告主张全部以1050元/吨计算缺乏法律依据；（4）奖金部分，审计报告中无法体现出奖金，而对于指挥部出具的文件时间与原告进场时间不相符，其中原告签订《内部承包协议书》时间在2008年1月27日，所以至少在2008年1月份之前的奖励和原告没有关联，而对于倒数第二份的奖励文件对应的是哪一年的三月份也无法体现，所以原告主张应得奖励32万元不予认可。至于43万元补贴，根据内部承包协议第七条约定，付款期限早已到期，超过诉讼时效；（5）对于原告提到的应扣除项，原告少列了部分项目，还应扣除材料款包括水泥、沙、浆砌块石、木板等建筑材料。其次原告进场之前两位包工头完成的这部分工程量也需要扣除。原告进场施工是借用了施工现场的机械设备，这部分后来都没还，成本也应当扣减。 原告陈士谦为证明其主张成立，向本院提交了以下证据： 一、原告身份证复印件一份、被告户籍证明复印件一份。用以证明原、被告的诉讼主体资格。 二、有关八达公司的书面信息资料复印件一份。用以证明八达公司的统一社会信用代码、住所、法定代表人、成立日期、注册资本、登记状态（存续）等基本情况。 三、《变更登记情况》复印件一份。用以证明2006年10月30日，经诸暨市工商行政管理局核准，锦盛公司改名为八达公司。 四、《青田县北山至万阜复建公路工程施工承包合同（二合同）》复印件一份。用以证明青田县滩坑库区道路复建（康庄）工程指挥部将青田县北山至万阜复建公路工程中K15+750至K28+986.297处的技术标准为四级的路基（注：路基长度为13.236公里）和桥涵工程发包给锦盛公司施工的情况。 五、锦盛公司通过和杨进弟签订《青田县北山至万阜复建公路项目土建工程内部承包协议书》复印件一份。用以证明锦盛公司将青田县北山至万阜复建公路工程中K15+750至K28+986.297处的技术标准为四级的路基（注：路基长度为13.236公里）和桥涵工程发包给杨进弟施工。 六、《青田县北山至万阜复建工程项目土建工程内部承包协议书》复印件一份。用以证明杨进弟将东坑大桥工程转包给陈士谦施工的情况。 七、丽交监[2009]76号丽水市交通工程质量监督站文件和《青田县北山至万阜复建公路工程质量鉴定报告》复印件一份。用以证明青田县北山至万阜复建公路工程的质量为合格，其中东坑大桥工程的质量为优良（注：东坑大桥下部的施工质量得分为92分，上部的施工质量得分为93.1分） 八、《关于青田县北山至万阜复建公路工程竣工验收遗留问题整改的通知》。用以证明青田县滩坑库区道路复建（康庄）工程指挥部要求八达公司对其所承包的工程进行整改的情况；间接证明锦盛公司改名为八达公司。 九、青审报[2012]180号《审计报告》复印件一份。用以证明1、青田县北山至万阜复建公路工程第二合同段的送审价14939158元，净核减269047元，审定价14670111元。2、东坑大桥的工程款审定价为3887340元。3、编号为102-3的工程管理专项资金共计人民币36万元。该36万元属于奖金。4、青田县北山至万阜复建公路工程第二合同段的具体工程项目的单位、单价、数量和金额等情况。5、青田县北山至万阜复建公路工程第二合同段中东坑大桥工程各工程项目的单位、单价、数量和金额等 十、青田县滩坑库区道路复建（康庄）工程指挥部印发的7个有关对工程施工单位进行奖罚的文件复印件一份。用以证明1、由于青田县北山至万阜复建公路工程第二合同段工程于2006年8月份和9月份的施工质量均为优良，青田县滩坑库区道路复建（康庄）工程指挥部于2006年9月11日决定奖给青田县北山至万阜复建公路工程第二合同段工程项目部2万元，于2006年10月17日决定奖给青田县北山至万阜复建公路工程第二合同段工程项目部2万元。2、由于东坑大桥工程的施工质量为优良，加以实际施工人陈士谦坚持并确已做到安全施工，所以青田县滩坑库区道路复建（康庄）工程指挥部曾先后5次决定给予奖励，其奖金共计人民币32万元（即青田县滩坑库区道路复建（康庄）工程指挥部于2008年1月10日决定奖给4万元，于2008年3月10日决定奖给4万元，于2008年11月8日决定奖给10万元，于2008年12月8日决定奖给4万元，于2008年12月11日决定奖给10万元）。 十一、有关青田县滩坑库区道路复建（康庄）工程指挥部已向八达公司支付工程款的函复印件一份。用以证明经青田县审计局审定，青田县北山至万阜复建公路工程第二合同段的工程款为14670111元。青田县滩坑库区道路复建（康庄）工程指挥部已付给八达公司工程款13976367元，仅保留保证金693744元。 十二、有关八达公司向杨进弟支付工程的证据（转账凭证等）。用以证明2006年11月16日至2010年2月11日八达公司先后17次付给杨进弟工程款共计人民币7912719.87元。 十三、《东坑大桥工程量完成情况》。用以证明东坑大桥共有5个桥墩，即1#桥墩、2#桥墩、3#桥墩、4#桥墩和5#桥墩。5个桥墩的挖孔施工任务、1#桥墩与3#桥墩的基础部分灌注桩砼（即桩成孔钢筋砼）施工任务，均已由杨进弟（被误写成“杨金弟”）完成。东坑大桥工程的其他施工任务，均由陈士谦完成。 十四、有关陈仕谦第一次向法院起诉的《民事起诉状》、《撤诉申请书》、（2014）丽青民初字第52号《民事裁定书》、有关陈仕谦第二次向法院起诉的（2016）浙1121民初4781号《民事裁定书》和有关陈仕谦第三次向法院起诉的（2018）浙1121民初4560号《民事裁定书》。用以证明陈士谦先后三次向法院起诉的事实。 十五、（2018）浙1121民初264号《民事判决书》和《青田县人民法院法庭审理笔录》。用以证明青田县人民法院对原告杨进弟诉被告八达公司关于建设工程施工合同纠纷一案进行审理并作出判决的情况。 十六、情况说明原件一份。证明原告于2007年10月进场施工。 十七、申请证人边某、王某出庭，用以证明原告完成的工程量情况。 边某陈述称：其于2005年到2014年期间在八达公司工作。2007年、08年期间担任青田县北山至万阜公路复建工程项目土建工程项目部经理。当时工程非常艰苦，桥梁工程是杨进弟转包给别人做，做了一部分就做不下去了。后来杨进弟找了陈士谦，让他来做桥梁工程。他们的《内部承包协议》也是杨进弟叫边某起草的，边某根据双方意思拟好合同后，给双方确认，并根据他们的意见进行修改、定稿。合同甲方就是杨进弟个人，合同中第一条约定“本工程合同总价详见附表”，这里所指的附表应该不是原告在本案中所提供的两张工程清单，这两张工程清单是包括了涵洞部分。当时是说过按投标清单算的。单价应该是这个单价，但有没有其他附表记不清了。 合同第三条约定“钢筋、水泥实行甲供，钢筋单价为1050元/T支付乙方……”，意思就是由甲方供应，但费用由乙方负担。比如杨进弟外面钢筋2000元每吨买来，给陈士谦使用。施工图里载明需要100吨钢筋，那么最后结算的时候，这100吨钢筋就应该按1050元/吨进行结算，从杨进弟支付给陈士谦的工程款里扣除。如果陈士谦施工用了150吨，那么多出的50吨，就算是杨进弟供应的，也由陈士谦自己负担。关于水泥，双方是没有具体约定价格的。 合同第七条约定“工程款按业主计量进度及比例进行支付”是指：比如这个月上报了100万工程量，业主按约定要给70%的款项，那么杨进弟就把相应的70%款项给陈士谦。如果业主没钱，只支付了50%，那就支付给陈士谦50%。剩余20%的业主支付的时候，再把该部分付给陈士谦。就是按业主的支付情况支付。 另外，因为当时工程环境比较困难，包括运输各方面，所以约定给予补贴和奖金。奖金有无发放不清楚。汇报材料是项目部汇报给指挥部的，是边某做的，里面肯定是有多报的。行业内基本都是这样的。 《东坑大桥工程量完成情况》是陈士谦打印好后给其签字的，实际上也是这样的。陈士谦进场时间在合同签订前，具体时间记不清楚了。当时天气还是热的。工程是2008年冬天完工的。 王某陈述称：其于2007年去工地担任技术负责人，一直到2008年年底工程结束。2009年时还在那做竣工资料。工程从施工到结束全程在场。对杨进弟和陈士谦签合同过程并未参与。但工程施工情况都清楚的。陈士谦大概于2007年9月、10月进场。被告提供的汇报材料，是月报里的一份。月报进度和实际工程进度是有出入的，但差距应该不大。《东坑大桥工程量完成情况》其签字了，也是属实的。 证据十八，审计报告底稿、说明各一份。用以证明：1、审计报告是准确的，审计档案和审计底稿大体上一致；2、边某、王某的身份。 被告杨进弟质证认为：对证据一、二、三无异议；证据四、五，合同真实性予以认可；证据六，内部承包协议的前面两页予以认可，协议后面的工程量清单是复印件，不予认可。内部承包协议本来的附表被替换了，因为时间久远被告也未留存原来的附表。另外，内部承包协议合同相对方是锦盛公司，至于合同内容，双方约定单价不包括税费和管理费，而且注明甲方余留机械设备，乙方无权使用。钢筋、水泥、木板、浆砌块石均为甲供的。工程款的支付时间和补贴的支付时间是明确的；证据七、八，对于真实性无异议。对于名称变更的事实予以认可，关于工程质量问题，根据质量等级显示是合格，至于是否达到优良不清楚；证据九无异议，审计报告第102-3号工程管理专项资金暂定审后时候36万元，被告认为是这并不是奖金，对于其中所涉及的石子、砂、水泥等材料是由被告或项目部提供的，原告主张该款项不应扣减不能成立；证据十，真实性需要法庭核实，被告并没有领取这些奖金。原告就是在2008年1月后才进场的，在这时间之后的奖励才可能与原告有关；证据十一、十二真实性无异议，但应以本案的审理情况为准；证据十三，无法待证原告主张的待证事实，其形式上属于证人证言。而且从内容上看，１号桥墩的浇筑部分只有一部分是原告完成的，其他的是原告进场前的两任包工头完成，2、3、4号桥墩浇筑、挖孔全部不是原告完成的；证据十四，对其真实性无异议，但被告对具体的诉讼情况不清楚，原告从来没有向被告主张过权利，原告前几次起诉八达公司，说明他也认为是和八达公司建立的合同关系，并且前几次起诉他也陈述是向八达公司出具了收条；证据十五，对其真实性无异议，但工程款尚未执行到位；证据十六，并非单位出具的证明，证据形式不合法，不予认可。在原告进场之前还有两个承包人，那两个人完成了65万元的工程量，被告也已支付给他们二人相应的款项；证据十七，证人陈述有些不符合客观事实。一是入场时间，仅仅是凭两证人记忆不准确。而且一月份的天气比较热，也有可能。应以汇报材料和合同作为依据；二是付款时间问题，应当是做多少付多少，而不是杨进弟收到多少付多少；三是材料问题。水泥和钢筋明确是甲供，但石子、沙子没有明确约定，事实上是杨进弟提供的；四是奖金问题，边某也不是很清楚。如果合同是杨进弟入场后几个月签的，那么合同根本不可能如此约定。因为奖金的文件几乎就是下个月对上个月的工程完成情况进行评价。如果之前就入场的，那么应该确定奖金金额；五是完成情况证明与汇报材料冲突。而且是2013年出具的，是根据记忆做出的，比较宽泛，是陈士谦拟好给他们签的，不一定能真实反映具体情况；六是边某陈述称以投标单价为双方合同价，对此不认可。因为存在其他附表，有其他附表边某也是确认的；七是最后签字的过程边某不清楚，边某今天对合同的理解和当时双方对合同条款的理解是有出入的。证人当时也未作解释。证人陈述中认可的部分为：证人称汇报材料基本属实认可的；证实钢筋是甲供，没有加工费；合同后面的两张工程量清单不是合同组成部分，有其他附表；对证据十八，对原告主张的待证事实无异议，对边某是工地项目负责人、王某是项目技术负责人身份予以认可。但詹丽芳出具的说明，其证据形式不符合法律规定，而且原告所主张的算法与詹丽芳出具的说明中的计算方式存在诸多不一致的地方。 被告杨进弟为证明其主张成立，向本院提交了以下证据： 1、青田县北山至万阜复建公路工程建设项目第二合同段汇报材料复印件一份。证明汇报材料中对2008年1月份桥墩已经完成的情况作出了明确的记载。原告提供的边某、王某所作的东坑大桥工程量完成情况与客观事实不符，剩余部分才是原告施工的。 2、水泥配置混合混凝土配比说明表格复印件一份。证明混凝土当中包含了石头、石子、砂、水泥等基础材料费用。 3、申请郑某出庭作证。证明陈士谦尚欠杨进弟沙石款未支付。 郑某陈述称：2008年3月-4月份东坑大桥工程需要的石子是从其处购买的，案涉工程共有四个合同段，郑某自己是在第四合同段做路面的。后来桥梁工程找郑某等人要石子，其遂就在3月-4月之间拉部分于被告，然后到杨进弟家结算，领了10万多。现在杨进弟还欠其23000元左右。拉石子是郑某等人送过去给陈士谦，但是结算是根据陈士谦出具的单据，然后管杨进弟要钱。至于原、被告之间怎么结算的其不清楚 4、申请孙某出庭作证。证明杨进弟为购买模具款支出20万元的事实，该笔款项应在工程款中予以扣减。 孙某陈述称：2008年左右，曾将桥板模具以20万元出售给杨进弟，款项系现金交付，当时杨进弟称说要把模板用到万阜二标。 原告质证认为：证据1系伪造形成，锦盛公司在2006年10月30日已改名为八达公司，这份证据的公章还是显示锦盛公司。这个证据如果是真的，桥梁部分的工程量也有部分是原告完成的，具体以原告提供的工程量清单为准；对证据2不予认可；对证据3真实性无异议，杨进弟代陈士谦付给证人材料款，后来杨进弟向陈士谦支付进度款的时候已经予以扣减，所以不应再扣减；对证据4不予认可，这个模板是旧的，价格不需要20万元，而且这个钱是现金交付不属实，钱是转账交付的。模板是30米长的，是原告本人去提的。 在审理过程中，被告向本院申请调取了（2014）丽青民初字第52号案件的庭审笔录及代理词、（2018）浙1121民初4560号案件的民事答辩状，用以证明最迟在2014年2月八达公司就已经提醒了原告，杨进弟是本案可能的侵权人，也曾经提示原告追加杨进弟。因此最迟在2014年2月份就应该开始计算原告的诉讼时效。 原告质证认为：不能证明被告主张的诉讼时效已经届满。杨进弟曾经多次对原告陈述这笔款项应当由八达公司承担，八达公司所陈述的话原告并不相信，直到去年杨进弟向八达公司要钱才知道要起诉杨进弟。 为查明案件事实，本院依职权向季某作了询问笔录，季某陈述称： 之前季某在青田县滩坑库区道路复建（康庄）工程指挥部担任工程科副科长，负责工程技术管理。每个星期都会去一两次现场。陈士谦与杨进弟之间的纠纷其有点了解，但具体的完成工程量、双方如何约定，并不清楚。其只知道当时东坑大桥桥梁工程最后是陈士谦做的，具体做了多少不清楚，因为他之前还有两批人做过。《东坑大桥工程量完成情况》及《情况说明》上的签字系是其所签，公章为办公室加盖。当时，陈士谦叫其帮忙证明，之前他确实在这个工地干，差不多也是2007年10月份左右进场的。对此事实其还存有照片，是2007年11月23日、12月19日、12月21日拍摄的，存在单位同事单文通的电脑里，照片中反映出当时陈士谦工队的管理人员已经在场了。 原告对该份笔录予以认可。 被告质证认为：对笔录本身的真实性无异议，笔录已经明确说明了工程指挥部已经撤销，而季某当时仅是副科长，不是负责人，根据民诉法规定，出具给法院的情况说明和完成量清单必须要单位负责人签字并加盖单位公章，季某加盖了指挥部的公章但没有负责人的签字，不符合法律要求形式规定，不认可其真实性。季某在笔录中主张原告入场时间为2007年，主要依据是三张照片，根据在网上查询得知，照片创建时间、拍摄时间、修改时间都是可以更改的，没有提供原始载体核对，并且照片存在同事电脑里，指挥部电脑经过多次搬迁，当时拍摄照片的目的和理由不清楚，季某认为照片上的人是原告的员工，这个说明没有依据，仅仅是凭借时隔十多年面部印象作出判断结论，显然是站不住脚的。 本院对证据综合认证如下：原告提交的证据一、二、三，本院予以认定，可以证明原、被告的身份情况及锦盛公司更名为八达公司的事实；证据四、五，经被告质证无异议，本院予以认定；证据六，结合被告的质证意见，本院对该协议书后附的工程量清单不予认可，对其他内容予以确认；证据七、八、九，结合被告的质证意见，本院对三组证据的真实性均予以认定；证据十，经本院审核，对其真实性予以确认，可以证明原告主张的待证事实；证据十一、十二，本院亦予以认定，可以证明工程款的相关支付情况；证据十四、十五，系其他案件的相关诉讼材料，本院予以确认；证据十三、十七，因边某是工地项目负责人、王某是项目技术负责人，对工程的进度、完成情况有充分的了解，两人陈述可较为真实反映原告的进场时间与工程量完成情况，故本院对证据十三及两证人关于原告进场时间、工程完成情况的证言予以认定。关于边某所陈述的涉及《内部承包协议》的相关证言，本院将结合本案案情予以分析；关于证据十六与季某的证人证言，季某虽非指挥部负责人，且未到庭接受双方当事人质询，但其陈述与证据十七相互印证，本院综合本案案情，予以认定；证据十八，因詹某未到庭接受双方当事人质询，故本院对其中的说明真实性不予认定；关于审计报告底稿，本院对其真实性予以认定，可以证明原告主张的待证事实。 被告提交的证据1，仅为汇报材料，并非正式的工程量清单或凭证，且证人边某亦称“肯定是有多报的”，本院认为该份材料不能客观真实地反映工程量完成情况，不予认定；证据2，被告未说明该材料的来源，本院无法核对其真实性，故不予认定；证据3，原告质证无异议，本院予以确认；证据4，因原告不予认可，本院亦不予确认；关于被告申请调取的相关诉讼材料，本院均予以认定。 经审理，本院认定事实如下：2006年6月2日，锦盛公司（后变更名称为八达公司）与业主工程指挥部签订《施工承包合同》，承建浙江省青田县北山至万阜复建公路工程第二合同段项目，合同总价为15516151元。2006年6月8日，锦盛公司与被告杨进弟签订《青田县北山至万阜复建公路项目土建工程内部承包协议书》，约定将上述工程项目转包给被告施工，工程内容包括13.4KM的路基、桥涵工程以及其它构造物工程等；合同总价为15516151元，被告按照增减后的实际工程总造价比例的3%给被告上交管理费；工程款经锦盛公司账户，由锦盛公司支付给被告，工程款按业主计量进度支付。后杨进弟曾将工程项目中的桥梁工程分包给他人施工，但均中途即退场。 2007年，原、被告达成口头协议，被告将桥梁工程分包给原告，原告遂于该年度10月份即进场施工。2008年1月27日，被告杨进弟以锦盛公司青田县北山至万阜公路复建工程项目部（甲方）名义，与原告陈士谦（乙方）签订《内部承包协议》，该协议中约定：工程内容为东坑大桥，合同总价见附表。甲方余留施工机械设备供乙方无偿使用，本工程完成后归还甲方，如乙方需要折价转给乙方。业主或主管部门因乙方施工情况良好而奖励的资金也由乙方享受，即对乙方的工程进行独立核算；钢筋、水泥实行甲供，钢筋单价为1050元/T支付乙方，以施工图为准，超过部分由乙方负责，水泥单价为运至工地的实际费用，费用在每月计量款中扣除；工程质保金为总工程款的5%，在工程质保期满后一次性领取。工程款经甲方账户，由甲方支付给乙方，工程款按业主计量进度及比例支付。补贴部分为浇筑5#桩时一次支付15万元，在下部墩柱工程量完成50%时支付28万元。2008年年底，该桥梁工程完工。 2012年，青田县审计局对青田县北山至万阜复建公路工程第二合同段价款进行审计，并于2012年11月19日出具审计报告，确认审定价为14670111元。 2014年1月7日，原告陈士谦向本院提起诉讼，要求八达公司支付原告工程款1357386.15元及利息[案号（2014）丽青民初字第52号]。在该案审理过程中，八达公司辩称其并非《内部承包协议》的相对方。2014年11月6日，原告向本院撤回起诉。 2015年1月26日，青田县北山至万阜复建公路工程经丽水市交通工程质量监督站验收合格。2016年11月3日，原告又提起诉讼，要求八达公司支付原告工程款1357386.15元及利息[案号（2016）浙1121民初4781号]。2016年11月25日，原告向本院撤回起诉。 2018年10月22日，原告再次提起诉讼，要求八达公司支付原告工程款1357386.15元及利息[案号（2018）浙1121民初4560号]。2018年11月27日，原告向本院撤回起诉。 另查明，边某系案涉工程项目部经理，王某系技术负责人；因东坑大桥的施工质量达到优良，工程指挥部曾多次发文决定给予青田县北山至万阜复建公路工程第二合同段项目部奖励，包括2008年1月10日决定奖励40000元，2008年3月10日决定奖励40000元，2008年11月8日决定奖励100000元，2008年12月8日决定奖励40000元，于2008年12月11日决定奖励100000元；2013年8月7日，工程指挥部向八达公司发送函件，称：工程款已支付13976367元，仅保留保证金693744元；2016年9月21日，工程指挥部向八达公司支付了剩余工程款663157元；2018年1月14日，杨进弟提起诉讼，要求八达公司支付工程款643262元及逾期利息损失［案号（2018）浙1121民初264号］。经审理，本院于2018年4月4日作出判决，判令：“被告八达公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告杨进弟工程款643262元并支付逾期利息损失”。判决生效后，杨进弟向本院申请执行，目前尚未执行到款项。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，可从以下几个方面进行分析： 首先，关于被告杨进弟是否为《内部承包协议书》中的发包人（即甲方）。被告杨进弟辩称合同中所载甲方为锦盛公司青田县北山至万阜功夫复建工程项目部，且原告在之前的诉讼中亦均陈述称系向八达公司出具收条，故其并非合同主体。本院审核后认为，锦盛公司已将该工程转包给被告，而被告虽以项目部名义与原告签订合同，但从证人边某的陈述可知，原告亦知晓合同甲方即为被告杨进弟，故本院认定合同双方即为原、被告。至于原告收到款项后出具收条予何人，并不影响本案合同相对方的确认。 其次，关于诉讼时效期间是否届满。原告陈士谦及被告杨进弟属于建设工程分包关系，其二人均未取得建筑企业资质，所签订的《内部承包协议书》无效。但建设工程经竣工验收合格，原告可参照合同中关于工程价款、支付时间、支付条件等约定，请求被告支付工程款。本案中双方合同约定“经甲方帐户，由甲方支付给乙方，工程款按业主计量进度及比例进行支付”，结合证人边某的陈述，本院认定双方真实意思应为被告收到工程款后，再将相应的款项支付给原告。故案涉债务属于分期履行的债务，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。本案已查明，被告于2018年1月14日提起诉讼，要求八达公司支付工程款，且在该判决的执行过程中并未执行到款项，即最后一期的付款条件尚未成就。现原告向被告主张权利，诉讼时效期间尚未届满。故本院认定被告提出的诉讼时效抗辩不能成立。 再次，关于原告主张的工程价款。原告主张双方约定工程单价按投标价计算，并将审计报告作为价款计算的依据，向被告主张权利。本院认为，原告请求支付的工程价款应以双方在《内部承包协议书》中所作约定为准。本案中，《内部承包协议书》上载明“本工程合同总价详见附表”。而原告所提交的附表为投标文件的复印件，该复印件中并无被告本人签字，无法确认是否为《内部承包协议书》的组成部分。证人边某亦称“所指的附表应该不是原告提供的两张工程清单”，进一步削弱了附表的证明力。其虽又称“当时是说过按投标清单算的”，但该陈述缺少其他证据予以印证，本院不予采信。故本院认定原告未就双方约定“工程单价按投标价计算”之事实尽举证责任，对其主张按投标价计算工程价款，不予支持。 关于钢筋加工费396049.8元，双方约定的“钢筋、水泥实行甲供，钢筋单价为1050元／Ｔ支付乙方，以施工图为准，超过部分由乙方负责，水泥单价为运至工地的实际费用，费用在每月计量款中扣除”，原告主张“1050元／Ｔ”即为双方约定的钢筋加工费，应由被告支付给原告。本院审核后认为，该处表述不明，并无法确认双方系针对钢筋加工费有作约定，且原告的主张与证人边某的陈述不符。故本院认定本案中并无充分证据证明双方约定被告支付原告加工费的事实，对原告的该项主张不予采纳。 关于约定的奖金及补贴，该奖金系双方约定的奖惩条款，应属于无效。原告主张该款项名为奖金、实为补贴，且体现在审计报告的工程管理专项资金中，对此其未提交相应证据予以证明，本院不予采信；关于补贴430000元，应属于工程价款的范畴，原告确认被告已经支付，即包括在被告的已付款中，本案中不应再行主张。 综上，原告主张被告应付工程款为（东坑大桥总的工程款3887340元-不属于原告完成部分工程量的工程款78571.55元-钢筋款1911766元＋钢筋加工费396049.8元＋奖金320000元＋补贴430000元）×95%-已付1533599元＝1357300.64元。其中，东坑大桥工程总价款3887340元系原告根据审计报告计算所得。但审计报告系审计部门依照工程指挥部与锦盛公司的合同约定作出。原、被告之间则系分包合同关系，在原告未提交充分证据证明双方约定价款参照投标价计算的情况下，其不应将审计报告作为工程价款的计算依据。关于钢筋加工费396049.8元，因《内部承包协议书》中并不能体现对钢筋加工费有作约定，且证人边某的陈述亦与原告主张的事实不符，故本院认定原告就钢筋加工费的主张未达到高度盖然性的标准，不予支持；关于奖金320000元，原告主张名为奖金，实为补贴，系工程价款的一部分，因其未提交充分证据予以证明，本院不予采信；关于补贴430000元，被告已支付完毕，原告不应就此项目再向被告主张权利。故本院对原告的诉讼请求，不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款第（一）项、第二款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告陈士谦的诉讼请求。 本案受理费23722元，由原告陈士谦负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  赖 骏 人民陪审员  叶伟青 人民陪审员  张飞妙 二〇二〇年十月二十三日 代书 记员  黄 强