河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13045号上诉人(原审原告)：彭淑雅，女,2017年5月25日出生,汉族。法定代理人：彭宝宝，彭淑雅的父亲。法定代理人：史丽娟，彭淑雅的母亲。委托诉讼代理人：侯小云，河南文浩律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南省胸科医院。法定代表人：苑星，院长。委托诉讼代理人：怀永，该医院职员。委托诉讼代理人：郝纪鹏，河南信行律师事务所律师。上诉人彭淑雅因与被上诉人河南省胸科医院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初23245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人彭淑雅的法定代理人彭宝宝及委托诉讼代理人侯小云，被上诉人河南省胸科医院的委托诉讼代理人怀永、郝纪鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭淑雅不服原审判决，上诉称：请求撤销原判，改判被告按照百分之八十的比例给予赔偿，或对被上诉人的原因力大小重新鉴定，或发回重审。本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决对湖北崇新司法鉴定中心出具的（2019）医纠鉴字第127号《鉴定意见书》的认定，违反法律规定。该鉴定意见书，不具有证据的合法性、真实性，涉嫌虚假鉴定。鉴定意见书不具有证据的合法性。鉴定意见书违反全国人大《关于司法鉴定管理问题的决定》第十二条规定，不具有证据的合法性。鉴定意见书主要依据不足，不具有证据的真实性。鉴定意见书对手术中灌注流量严重不足视而不见，鉴定意见书不能真实的反映医疗机构的过错；上诉人缺血缺氧性脑损伤，是被上诉人对上诉人灌注流量不足造成的，被上诉人应承担全部责任，因被上诉人前期垫付了部分医疗费，才要求被上诉人承担百分之八十的责任。如前所述，体外循环是心内手术成功的基础，体外循环流量是心内手术成功的关键：体外循环流量的高低直接影响各器官，尤其是脑、肝、肾等重要器官的组织灌注和手术后的功能恢复。灌注流量过低，组织灌注不足，缺血缺氧，因此所需灌注流量与温度密切相关，体温高，灌注流量要高，体温低灌注流量则相应调低。灌注流量过低，导致组织灌注不足，缺血缺氧。过高也不会增加组织灌注，反而会增加血液有形成份的机械性损伤。必须严格计算灌注量。灌注量的计算方法按公斤体重或体表面积两种方法计算。10㎏以下患儿灌注流量为125-175ml（㎏.min）。被上诉人没有按照标准的为上诉人进行流量灌注，是造成上诉人缺血缺氧脑损伤的全部原因；原审法院没有予以重新鉴定，违反法定程序。上诉人对涉案鉴定意见书提出了异议，鉴定人没有出庭作证，且一名鉴定人虽接受了电话询问，但对于灌注流量的计算标准等关键问题予以拒绝回答。其认为该鉴定属于虚假鉴定，应重新鉴定；赔偿数额的计算，不能反映被上诉人的过错程度。被上诉人应承担全部赔偿责任，上诉人仅要求被上诉人承担百分之八十的责任。关于住院时间问题，上诉人实际住院时间326天。关于住院伙食补助费的问题。原审按照每天50元计算不符合法律规定。受害人本人及陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，合理部分应予赔偿。综上所述，鉴定人拒绝出庭，原审法院采信不具有合法性、真实性、科学依据的鉴定意见书，导致认定事实错误，其申请重新鉴定符合相关法律规定，原审法院拒绝重新鉴定违反程序。故请求二审法院支持其上诉请求。河南省胸科医院辩称，关于鉴定结论的问题，在金水法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见书中，对患者目前脑损伤的发生原因有充分的论述。上诉人提出的异议及上诉状中提到的问题在听证和提出意见时均已反复提出，鉴定机构已按照规定予以了充分考虑，并且给予了回复。对于该意见都纳入了对医疗行为的评价制度，最终出具的该鉴定结论和一审中的书面回复及庭审中的回复，具体的程序和方法一审卷宗中均有记载。医疗行为的操作和医疗过错的鉴定，具有极高度的专业性，不是阅读摘录部分医学书籍和其中的文字内容就可以做出论断的。同时需要纠正的是患者出现目前的损害后果的根本原因是先天性的心脏病，外科手术本身就属于有创操作心脏心外科手术必然产生较高的手术风险。手术前患方是充分知道且同意愿意接受这种风险，在鉴定结论和病历中已有充分的记载。××，病情复杂，手术难度大，采用体外循环，××的风险，术前家属签订知情同意书，并且该并发症属于可以预料但难以避免的并发症。本案的损害后果是属于常见的并发症。我院对其诊疗行为中的过错部分已经有了充分的评价。原告对鉴定结论不满，并反复提出异议并上诉，是因为主观上没有对疾病本身的严重程度有充分的认识，而对目前医疗科技水平的发展水平存在误判；关于赔偿金额问题，住院时间以病历首页记载的时间为准，住院伙食补助费的计算应充分考虑当地的经济发展水平和司法实践予以确定。其认为一审法院的结论并无错误；其认为一审判决中部分金额计算存在偏高，但作为公立医院属于对司法程序和法官的尊重和理解，不再提出上诉。综上其认为一审判决整体上认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决应予维持。彭淑雅向一审法院起诉请求：1、判令河南省胸科医院赔偿彭淑雅医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、护理人员伙食补助费、护理人员住宿费、住院期间护理费、纸尿裤费用、精神抚慰金、鉴定费、邮寄费等共计281869元；2、本案诉讼费由河南省胸科医院承担。一审法院认定事实：2018年6月20日，彭淑雅以“体检发现心脏杂音1年余”为主诉就诊于被告，初步诊断意见：××、房间隔缺损、二尖瓣关闭不全、三尖瓣关闭不全、肺动脉高压，建议手术治疗。同年6月25日，原告入住河南省胸科医院住院治疗，经彭淑雅父母同意，于7月5日在全麻体外循环下行二尖瓣成形+房间隔缺损修补术+心脏表面临时起博器安置术，辅助循环63分钟，阻断时间95分钟，顺利停机。术后处理措施，呼吸机辅助呼吸，监测循环呼吸等生命体征，控制血糖、血压、心率，观察神志、肢体活动情况，加强支持治疗，预防感染和恶性心律失常。术后发现原告存在“肌张力高、间断抽搐、意识模糊、咳嗽无力”症状，被告于7月10日邀请河南省儿童医院主任医师进行会诊，××因，予以严格无菌操作，加强呼吸道管理，抗感染和营养支持等综合治疗。为积极治疗彭淑雅脑损伤，在彭淑雅父母的要求下于7月23日出院转到郑州大学第三附属医院继续治疗。出院诊断：××、二尖瓣关闭不全、房间隔缺损、三尖瓣关闭不全、肺动脉高压、脑损伤，出院医嘱显示：转往郑州大学第三附属医院，继续进一步治疗。共住院28天。2018年8月21日，河南省胸科医院心十一病区与彭淑雅父母签订协议书一份，约定鉴于彭淑雅家庭经济困难，脑损伤康复治疗六个月内黄金期及时康复治疗，第一到第六个疗程费用，××区办理入出院缴款及结账手续，彭淑雅父母配合办理出入院，提供相关材料。六个月结束，病区不再垫付费用，共同申请司法鉴定，协商或诉讼解决。后于11月21日签订补充协议书，约定第一疗程原告方报销自费部分比例36.8%继续垫付，第二至第六疗程，××区先垫付10000元，待结束后，××区应垫付费用。河南省胸科医院共垫付医疗费用46251.2元。彭淑雅于2018年7月23日至8月31日入住郑州大学第三附属医院，共计39天。入院诊断：1、××术后；2、脑损伤；3、肺炎恢复期，评估彭淑雅病情后，××危、重症监护等康复治疗。出院诊断：缺血缺氧性脑损伤、××术后、肺炎恢复期、一度房室传导阻滞、肝损害。彭淑雅于2018年8月29日到河南省××大学第一附属医院门诊就诊，主诉为心脏术后脑缺氧一月余。彭淑雅于2018年9月10日至9月29日入住郑州大学第三附属医院，共计19天。入院诊断：1、缺血缺氧性脑损伤恢复期、2、××术后、一度房室传导阻滞。出院诊断：缺血缺氧性脑损伤、××术后、左侧额颞顶部硬膜下积液、不完全性右束支阻滞、消化不良、急性上呼吸道感染。2018年9月12日，彭淑雅到河南省妇幼保健院门诊就诊彭淑雅于2018年10月10日至10月31日入住郑州大学第三附属医院治疗，共计21天。入院诊断：1、××术后；2、脑损伤；3、肺炎恢复期，评估原告病情后，××危、重症监护等治疗。缺血缺氧性脑损伤恢复期、××术后。彭淑雅于2018年11月19日至12月8日入住郑州大学第三附属医院，共计19天。入院诊断：1、缺血缺氧性脑损伤恢复期，2、××术后，3、左侧额颞顶部硬膜下积液、4、不完全性右束支阻滞。出院诊断：1、缺血缺氧性脑损伤恢复期，2、癫痫，3、××术后，4、左侧额颞顶部硬膜下积液，5、不完全性右束支阻滞。彭淑雅于2018年12月18日到河南省××大学第一附属医院门诊就诊，主诉为癫痫发作四个月。彭淑雅于2018年12月18日至2019年1月24日入住郑州大学第三附属医院，共计37天。入院诊断：1、缺血缺氧性脑损伤恢复期、2、癫痫、3、××术后、4、左侧额颞顶部硬膜下积液、5、不完全性右束支阻滞、6、急性上呼吸道感染。12月28日，××危重通知书。出院诊断：1、缺血缺氧性脑损伤恢复期、2、癫痫、3、××术后、4、左侧额颞顶部硬膜下积液、5、不完全性右束支阻滞、6、急性上呼吸道感染。彭淑雅于2019年3月5日至2019年3月27日入住郑州大学第三附属医院，共计22天。入院诊断：1、缺血缺氧性脑损伤恢复期、2、癫痫、3、××术后、4、左侧额颞顶部硬膜下积液、5、不完全性右束支阻滞。出院诊断：1、缺血缺氧性脑损伤恢复期、2、癫痫、3、××术后、4、左侧额颞顶部硬膜下积液、5、不完全性右束支阻滞。彭淑雅于2019年6月24日至2019年7月5日入住郑州大学第三附属医院，共计11天。入院诊断：1、癫痫、2、缺血缺氧性脑损伤恢复期、3、××术后、4、左侧额颞顶部硬膜下积液、5、脑萎缩。出院诊断：1、癫痫痉挛发作、强直，2、缺血缺氧性脑损伤后遗症，3、××术后，4、脑软化、左侧额颞顶部硬膜下积液、5、脑萎缩。彭淑雅于2019年8月13日至2019年11月14日入住平顶市中医医院，共计93天。入院诊断：1、缺血缺氧性脑损伤后遗症，2、脑萎缩，3、癫痫，4、××术后、5、脑软化、左侧额颞顶部硬膜下积液。住院期间陪护二人。彭淑雅于2019年12月2日至2019年12月23日入住平顶市中医医院，共计21天。入院诊断：1、缺血缺氧性脑损伤后遗症，2、脑萎缩，3、癫痫，4、××术后、5、脑软化、左侧额颞顶部硬膜下积液。经彭淑雅申请，该院委托湖北崇新司法鉴定中心对河南省胸科医院的诊疗行为是否存在过错，其过错与彭淑雅的损害后果之间是否存在因果关系，参与度是多少进行司法鉴定。该所于2020年4月23日作出崇新司法鉴定中心（2019）医纠鉴字第127号司法鉴定意见书，该鉴定意见认为，河南省胸科医院在诊疗过程中，术前讨论不充分。彭淑雅××，年龄小，病情复杂，术中需要体外循环，手术风险高。脑损伤是常见的并发症，脑损伤与手术时间、抗凝剂的使用、栓塞及自身因素均有关，没有对原告实际情况进行综合分析而制定时间较短的方案以及出现相应脑损伤后的处理措施及相关预案。未尽高度注意义务。术后第四日发现意识模糊，瞳孔放大，反应迟钝，应高度注意是否有脑损伤的可能，头部影像尽早诊断，但被告直到7月10日下午17时才对彭淑雅进行头部CT检查，并未行MRI检查进行明确诊断。同时，原告年龄小，病情复杂，手术难度大，××的风险，术前家属签署知情同意书，且该并发症属于可以预料但难以避免。河南省胸科医院在术前讨论不充分，体外循环时间过长，在术后彭淑雅出现病情变化时未及时进行有效检查并及时治疗，未尽高度注意义务。综上，河南省胸科医院在对彭淑雅诊疗过程中存在过错，该过错与原告损害后果之间存在因果关系，原因力为次要，过错参与度为C级（21%-40%），建议35%-40%。彭淑雅对鉴定结论有疑问，申请鉴定人出庭作证，鉴定人在庭审过程中，对彭淑雅提出的问题进行了答疑。彭淑雅支出鉴定费用15000元。鉴定人出庭作证费用500元。一审法院认为，患者在医疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，河南省胸科医院心十一病区为彭淑雅进行诊疗的行为经依法进行司法鉴定，结论为存在过错，造成了彭淑雅损害，应当赔偿，其赔偿责任应当由被告河南省胸科医院承担。病区与彭淑雅父母签订的垫款协议，对彭淑雅、河南省胸科医院双方均具有法律约束力。河南省胸科医院的诊疗行为经依法司法鉴定，鉴定意见认为河南省胸科医院在对彭淑雅诊疗过程中存在过错，过错与彭淑雅损害后果之间存在因果关系，原因力为次要，过错参与度为C级（21%-40%），建议35%-40%。彭淑雅对鉴定有疑问，申请鉴定人出庭作证，鉴定机构指派鉴定人员出庭进行了问题答疑，鉴定程序合法，彭淑雅未提供证据证明该司法鉴定存在鉴定程序和违反技术规范导致重新鉴定的充分证据，故该院予以采信，对彭淑雅重新鉴定的申请不予同意。结合彭淑雅病情、河南省胸科医院的诊疗过程及河南省胸科医院的过错程度等实际情况，该院酌定被告对彭淑雅因诊疗行为造成的各项损失承担38%的民事赔偿责任。彭淑雅在河南省××科医院及××大学××附属医院、平顶山市中医医院多次住院，共计301天（19+39+19+21+19+37+22+11+93+21），住院期间伙食补助费按50元/日计算，为15050元，营养费按30元/日计算，为9030元，住院期间在2018年7月23日前医嘱为留陪二人，虽在郑州大学第三附属医院住院期间，在平顶市中医医院期间，医嘱为陪护一人，但实际情况为彭淑雅父母二人均在进行陪护和康复治疗，故护理人员应当按二人计算，其护理费用按照上年度居民服务业年收入标准45677元计算，经计算为75335.76元（45677÷365×301×2）。因彭淑雅病情需要，彭淑雅父母在外租用房屋进行陪护、照看及营养支持，共支出房屋租赁费用15120元，因彭淑雅已办理住院治疗手续，且住院期间护理费及营养费已另行计算，故该院酌情其该部分合理支出为一半，即7560元。彭淑雅请求河南省胸科医院赔偿护理人员的住宿及伙食补助费，于法无据，且已赔偿护理费用，故该院不予支持。交通费，彭淑雅提供证据证明交通加油费票据6241元，火车票据1140元，出租车票据1574元，通行费384.75元，共计9339.75元，彭淑雅请求9302元，该院予以支持。彭淑雅为治疗外出购药花费1453.13元（489+52.53+173.6+738），虽未医嘱，××需要支出，该院予以认定。彭淑雅在河南省职业病医院门诊支出高氧治疗费用共计8320元（1300+1300+1300+1300+1820+1300），河南省胸科医院门诊花费382.2元（18.8+124.4+239），在河南省胸科医院7月23日住院花费39964.84元，在郑州大学第三附属医院2018年8月31日花费15826.7元，2018年9月29日花费20219.04元，2018年10月31日花费19695.39元，2018年12月8日花费15589.39元，2019年1月24日花费16996.36元，2019年3月27日花费14735.61元，2019年7月5日花费5710.89元，门诊花费2835.08元（42.5+4.5+929.8+227.64+566.24+575+489.4），在平顶山市中医医院2019年11月14日花费11019.6元，2019年12月23日花费2029.3元。彭淑雅为司法鉴定支出15000元，鉴定人员出庭误工费500元。河南省胸科医院辩称手术之前彭淑雅诊疗所支出医疗费用，应予扣除，不应计算，因彭淑雅在手术之前的诊疗活动是为后续治疗进行准备，具有一定关联性，且无法进行区分，故该院对河南省胸科医院此辩称意见，不予采信。彭淑雅提供复印、打印病历等花费1539元，请求河南省胸科医院赔偿为诉讼而复印病历、邮寄诉讼资料支出费用，于法无据，该院不予支持。彭淑雅请求河南省胸科医院赔偿生活需要支出的尿不湿等的必要费用，根据彭淑雅术后脑病病情，确有支出的必要，该院酌情5000元。彭淑雅提供律师代理费用票据10000元，因双方无事先约定律师费用的承担，请求河南省胸科医院进行赔付，于法无据，该院不予支持。彭淑雅请求河南省胸科医院赔偿精神损害抚慰金40000元，因彭淑雅病情现不具备伤残等级鉴定，目前尚未定级，无事实依据，该院不予支持。可待具备伤残鉴定条件及鉴定结论之后，另行主张。综上，彭淑雅各项合理损失共计311555.29元，河南省胸科医院赔偿其中的38%，为118391.01元。扣除河南省胸科医院已垫付的医疗费用46251.2元，剩余72139.81元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、河南省胸科医院于判决书生效之日起十日内赔偿彭淑雅医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理人员住宿费、住院期间护理费、纸尿裤费用、鉴定费等各项损失共计72139.81元；二、驳回彭淑雅的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5528元，由河南省胸科医院负担1450元，彭淑雅负担4078元。本院二审期间，当事人未提供证据。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，对于涉案诊疗行为，原审法院委托湖北崇新司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定结论认为，被上诉人对上诉人诊疗过程中存在过错，该过错与上诉人损害后果之间存在因果关系，原因力次要，过错参与度为C级（21%-40%），建议35%-40%。原审法院根据司法鉴定结论及上诉人的病情及被上诉人的过错程度，酌定被上诉人承担38%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。上诉人对该鉴定结论有异议，但未能提供足以推翻该鉴定结论的有效证据，且原审中上诉人申请鉴定人出庭，鉴定机构指派鉴定人员线上出庭对问题进行了答复，故上诉人称该鉴定结论程序违法、被上诉人应承担80%的责任的主张无相关依据亦无有效证据，本院不予支持。对于上诉人的损失，原审法院按照上诉人提供的医疗费票据、住院病历等证据认定上诉人的住院时间及相应损失数额正确，本院予以支持。对于伙食补助费，原审法院参照50元／天计算并无不当，本院予以维持。综上所述，彭淑雅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费528元，由上诉人彭淑雅负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉章审判员  李 黎审判员  秦 宇二〇二〇年十月十五日书记员  候李爽