福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽01刑终853号 原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱起解，男，1967年3月6日生，汉族，初中文化，无业,户籍地福建省福鼎市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2011年11月17日被取保候审，2013年11月22日被福州市鼓楼区人民法院决定逮捕（但未归案），于2020年8月28日被决定取保候审。 辩护人陈奇斌，福建典格律师事务所律师。 辩护人林毅彬，福建典格律师事务所实习律师。 福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人邱起解犯信用卡诈骗罪一案，于2020年8月28日作出（2013）鼓刑初字第511号刑事判决。原审被告人邱起解不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经查阅全部卷宗材料并讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2007年1月17日被告人邱起解以虚假的财产证明材料向中国民生银行股份有限公司福州分行（以下简称“中国民生银行”）申领卡号为42×××07的信用卡，后开通使用。截至2008年11月25日，被告人邱起解共透支本金人民币178288.13元，欠利息32557.38元人民币、滞纳金92521.62元人民币。2008年5月6日至2008年8月18日期间，经银行工作人员多次电话及上门向被告人邱起解催收，超过三个月，被告人邱起解仍不还款，并通过更换手机号码等手段逃避催收。 2011年11月17日，被告人邱起解向福州市公安局经侦支队投案，并于2012年3月16日、4月30日及2013年2月28日先后向中国民生银行退交非法所得共计人民币80000元。原审判决前，被告人邱起解尚有欠款人民币98288.13元未还。 原判列述了信用卡账单等书证、证人证言、被告人邱起解的供述、抓获经过等证据予以证实。 原判认为，被告人邱起解以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，恶意透支人民币178288.13元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人邱起解犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，但在一审审理期间潜逃，后又再次自动投案，是自首，可以从轻处罚。其归案后归还部分欠款，酌情从轻处罚。据此，依法以信用卡诈骗罪判处被告人邱起解有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人邱起解退赔中国民生银行人民币98288.13元。 上诉人邱起解认为，其符合宣告缓刑的法定条件，患有疾病不宜被收监，请求二审法院改判并适用缓刑。 其辩护人的辩护意见为：1.涉案款项用途系上诉人邱起解为父母治病，原判认定其具有非法占有目的、恶意透支的证据不足，上诉人邱起解无罪；2.本案信用卡额度仅有10万元，另外10万元分期额度属银行变相发放的贷款，不应计入犯罪金额。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，2007年5月17日，上诉人邱起解填报虚假信息，向中国民生银行另行申领卡号为52×××33的信用卡一张，后激活使用。其所申领的两张信用卡额度均为10万元，最后一次还款日期为2007年11月15日，相关账户共计透支本金人民币178288.13元。认定上述事实的证据有： 1.中国民生银行提供的信用卡申领材料及情况说明，证明上诉人邱起解分别于2007年1月17日和5月17日向中国民生银行申领卡号分别为42×××07和52×××63的信用卡两张，额度均为10万元。申领过程中，邱起解提交了年收入10万元的财产证明，产证号为Ｒ992XXXX的融侨花园二区6＃5Ｂ单元房产证等材料。 2.公安机关房产查询情况表，证明上诉人邱起解并非产证号为R992XXXX关联房产的权利人，其提交的相关信用卡申领材料系虚假。 3.中国民生银行提供的信用卡账单、报案书，证明上诉人邱起解名下相关信用卡的透支及还款情况。其最后一次还款日期为2007年11月15日，截至2008年11月25日案发，邱起解相关账户共计透支本金人民币178288.13元。 4.中国民生银行提供的催收历史查询记录，证明发卡银行以电话、短信及书函的方式多次向上诉人邱起解催收欠款，但其未予还款。 5.中国民生银行出具的还款证明，证明上诉人邱起解分别于2012年3月16日、4月30日及2013年2月28日先后向中国民生银行退出赃款共计人民币80000元。 6.证人林1的证言及辨认笔录，证明上诉人邱起解带着项目到润泰公司上班，约定项目成功邱起解有提成可领，但项目没有成功，邱起解在该公司期间没有领到任何的工资及抽成。民生银行曾通过润1公司通知邱起解领取账单。邱起解在福州市没有固定房产。 7.证人王1的证言及辨认笔录，证明上诉人邱起解透支消费或取现后找到了其，其以现金归还银行欠款，之后再同邱起解到电信、移动营业厅刷卡购买等额充值卡，以现金方式收回替邱起解还款的资金，邱起解支付一定手续费。其于2007年帮助邱起解还款了五六次。截至2009年3月9日公安机关询问当日，邱起解失联。 8.上诉人邱起解的供述及辨认笔录，证明民警向其出示的民生银行信用卡申请资料及申请表格，均系其本人填写并交给民生银行业务员。对于民生银行信用卡交易明细不持异议，除部分消费记录外，套现的现金用于家庭生活开支。因其本人事业不佳资金缺乏，无法归还欠款。民生银行工作人员有通过电话、短信和信函的方式向其催讨欠款五六次，其为躲避催收逃离福州。 9.户籍证明，证明上诉人邱起解的自然概况。 10.到案经过、情况说明，证明2011年11月17日，上诉人邱起解到福州市投案自首；2020年8月24日，经福州市电话通知，邱起解再次主动到公安机关配合调查。 上述证据均经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。 二审审理期间，上诉人邱起解退出剩余全部赃款人民币98288.13元。 关于涉案款项用途系上诉人邱起解为父母治病，原判认定其具有非法占有目的、恶意透支的证据不足，不构成犯罪的辩护意见。经查，附卷在案的邱起解的辩解及其提交的《硖门卫生院疾病证明书》、其弟弟邱起信的询问笔录及邱起信提交的《霞浦县医院疾病证明书》，以及邱起解在二审提审中的辩解，对于其母亲受伤的地点、原因及部位等细节存在反复和矛盾，相关材料不具有真实性，在卷亦无其他客观证据予以印证。另外，信用卡申领材料、信用卡账单、催收记录等书证，以及证人林1、王1的证言，证实邱起解提供财产证明等虚假材料申领信用卡，通过他人刷卡代偿以延长还款期限，自其最后还款日期至银行报案的一年内，未归还任何钱款，并变更联系方式，逃避银行催收，邱起解对此亦供认不讳；上述证据相互印证，足以证实邱起解提供虚假材料申领信用卡，无还款能力和意愿，透支后逃匿，具有非法占有的目的及恶意透支的行为，本案款项的具体用途并不阻却信用卡诈骗罪的成立。故前述辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。 关于本案信用卡额度仅有10万元，另外10万元分期额度属银行变相发放的贷款，不应计入犯罪金额的辩护意见。经查，中国民生银行提供的信用卡申领材料、情况说明及信用卡账单等证据证实，本案另外增加的10万元额度，来自于上诉人邱起解于2007年5月17日另行申领的卡号为52×××63的民生银行白金信用卡，邱起解共计享有20万元的信用卡透支额度并非贷款性质，原判认定17万余元犯罪金额的事实清楚。故前述辩护意见无事实依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人邱起解以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还，恶意透支数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人邱起解犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，在一审期间脱逃后又再次自动投案，仍系自首，可以从轻处罚；一审期间退出部分赃款，酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及其归案后再次潜逃等情节，原审法院判处实刑的刑罚执行方式并无不当，相关请求改判缓刑的上诉理由本院不予采纳；但鉴于二审期间上诉人邱起解退出剩余全部赃款98288.13元，可以进一步对其酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，唯二审期间出现新的事实导致量刑不当，本院予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2018修正)》第六条、第八条之规定，判决如下： 一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓刑初字第511号刑事判决第一项、第二项，即对被告人邱起解定罪处刑、责令退赔之判决。 二、上诉人（原审被告人）邱起解犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。（罚金于判决生效之日起三个月内缴纳。） 三、上诉人（原审被告人）邱起解退出的赃款人民币九万八千二百八十八元一角三分，返还中国民生银行股份有限公司福州分行。 本判决为终审判决。 审 判 长 林燕芳 审 判 员 戴永忠 审 判 员 李平盛 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 吴 刚 书 记 员 杨秋虹 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2018修正)》 第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。 对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。 具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外： （一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的； （二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的； （三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的； （四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的； （五）使用透支的资金进行犯罪活动的； （六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。 第八条恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。