河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2929、2930号上诉人（原审原告）：叶五强，男，1969年9月20日出生，汉族，住鲁山县。被上诉人（原审被告）：河南方圆建设有限公司鲁山分公司，住所地：河南省平顶山市鲁山县墨公路与滨河大道交叉口滨河御府院内。统一社会信用代码：91410423MA44WBMK6D。负责人：李自然，经理。委托诉讼代理人：孙建堂，河南元瑞律师事务所律师。上诉人叶五强因与被上诉人河南方圆建设有限公司鲁山分公司（以下简称河南方圆公司鲁山分公司）劳动争议一案，不服鲁山县人民法院（2020）豫0423民初2534、2595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人叶五强，被上诉人河南方圆公司鲁山分公司的委托诉讼代理人孙建堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶五强上诉请求：1.撤销一审2534、2595号民事判决；2.确认叶五强与河南方圆公司鲁山分公司存在事实劳动关系，判决河南方圆公司鲁山分公司支付叶五强未签订劳动合同二倍工资差额66000元、违法解除劳动合同赔偿金18000元、支付2019年3月22日至2020年5月17日期间的双休日及法定节假日工资30200元；3.上诉费由河南方圆公司鲁山分公司承担。事实和理由：一、一审法院认定叶五强与河南方圆公司鲁山分公司不存在事实劳动关系，属于事实认定不清。叶五强从网上看到河南方圆公司鲁山分公司招聘，到施工现场应聘成功，与项目经理刘军事前不认识。公司网上招聘、现场招聘、门头宣传，以及施工过程资料、施工过程参与甲方的各种会议活动、工程变更洽谈等资料所盖红章全部显示：施工单位河南方圆建设有限公司鲁山分公司。二、根据《中华人民共和国劳动法》第93条规定，不具合法经营资质的用人单位的实际施工人等同于用人单位，且应当承担过错责任。三、李自然从工程开始便是鲁山城南滨河御府二标段项目经理部经理，负责项目的管理工作。在2019年11月22日前，李自然是河南方圆公司鲁山分公司滨河御府二标段项目的实际控制人是准法人。在2019年11月22日之后李自然成为该公司的实际法人，河南方圆公司鲁山分公司符合法律法规规定的劳动关系的主体资格。河南方圆公司鲁山分公司辩称，一、叶五强与河南方圆公司鲁山分公司不构成包含劳动关系在内的任何直接法律关系，其是由河南方圆公司鲁山分公司分包工程的实际施工人刘军直接雇佣。根据2011年全国民事审判工作会议纪要（法办2011-442号文）第59条和最高法院对该第59条作出进一步释明的答复之规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包，或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者，请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的不予支持。因为其与具备用工主体资格的单位并没有建立劳动关系或者雇佣关系的合意，因此叶五强在涉案工程中仅仅与实际施工人刘军存在雇佣关系和劳务合同关系与河南方圆公司鲁山分公司并无直接关系。二、叶五强诉请的各项内容均是建立在劳动合同关系之上的。鉴于河南方圆公司鲁山分公司与叶五强不存在劳动关系和其他任何直接法律关系，因此其各项诉请均无事实依据和法律依据，而且其有关诉请事项也明显违背公平原则，比如：其诉请双休日和法定节假日的加班费，均高达三万余元，但是其回避了在2020年1月中旬至被终止雇佣关系的2020年5月中旬，长达四个多月之内，由于春节放假和春节以后的重大疫情并不上班，但是实际施工人仍然按每月承诺的6000元报酬向其支付。其主张所谓的双休日加班费时，其忘了其没有工作时间，额外得到5万元的没有劳务支撑的费用，因此叶五强的诉请实际上是一种十分偏颇和自私的行为。三、叶五强于2019年3月受实际施工人雇佣到涉案工地从事劳务，实际施工人之一的李自然直到2019年11月22日才被变更为河南方圆公司鲁山分公司负责人。这两种现象，实际上仅是一种竞合关系，不能因为李自然在八个月之后，被变更为河南方圆公司鲁山分公司负责人而推定此前其以实际施工人个人名义雇佣叶五强的行为，视为是河南方圆公司鲁山分公司的职务行为。四、鉴于建筑施工行业具有临时性、阶段性和季节性，而不具有长期性、稳定性和连续性，因此在建筑领域就出现了一个特殊的概念即农民工。农民工的身份实际包含了农民和建筑工人的双重身份。在如此特殊社会背景下，农民工不可能被普遍纳入劳动法的保护范围之内。五、鉴于临时雇佣不办理社保等待遇的情形。因此实际施工人给叶五强提供了相当于鲁山社会平均工资两倍的报酬即每月6000元，该劳务报酬标准已经高出了正常工资，外加社保费等附带收益的水平。叶五强在经济收入并没有受到任何损害，也正是基于此受雇佣者的经济权利才主要是劳务报酬，而不包括社保费用、双倍工资、解除劳动合同违约金等各项建立在劳动法规制范围之内的附带收入。鉴于建筑工地雇佣人员工作时间的不稳定，也不存在加班费的情形，因为在随时被环保部门停工的时间里也并没有因此扣减他的劳务，任何事情都要讲究公平原则，没有公平就丧失了基本的市场规则，最终各方面的市场主体都会受到损害。综上，河南方圆公司鲁山分公司认为一审判决事实认定清楚，法律使用正确，审判程序合法，而叶五强的上述诉讼与事实不符，于法相悖。请求依法维持一审判决。叶五强向一审法院起诉请求：一、1.依法判令河南方圆公司鲁山分公司向叶五强支付未签订劳动合同二倍工资差额66000元；2.向叶五强支付从2019年3月22日至2020年5月17日期间的双休日及法定节假日加班费30200元；3.向叶五强支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金18000元；4.为叶五强补缴2019年3月至2020年5月的各项社会保险费，并协助叶五强办理失业保险金领取手续；二、本案诉讼费用由河南方圆公司鲁山分公司承担。一审法院认定事实：鲁山县滨河御府项目系平顶山市显瑞房地产开发有限公司建设的，其中二标段发包给河南方圆公司鲁山分公司承建。2018年11月30日，河南方圆公司鲁山分公司与案外人李自然、马春跃、刘军签订承包协议书，约定由李自然、马春跃、刘军作为该项目的实际施工人对该项目实行自负盈亏、自担责任和风险的独立承包经营。庭审过程中，河南方圆公司鲁山分公司称系李自然、马春跃、刘军借用公司资质进行的实际施工。2019年3月份，叶五强到该项目工程工地从事水电安装管理工作，2020年5月被辞退。叶五强被辞退后，向鲁山县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。鲁山县劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月6日作出鲁劳人仲案字（2020）0016号仲裁裁决书，裁决河南方圆公司鲁山分公司向叶五强支付加班费2400元、二倍工资66000元、经济补偿金18000元。叶五强与河南方圆公司鲁山分公司均不服该裁决，在法定期间均向本院提起诉讼。另查明，河南方圆公司鲁山分公司原负责人为毛秀华，2019年11月22日变更为李自然。一审法院认为，叶五强提供劳务时，是与实际施工人刘军发生意思联络，并没有证据证明其与河南方圆公司鲁山分公司有建立劳动关系或提供劳务的意思联络，其请求依劳动关系维权，证据不足。在诉讼中，叶五强认可河南方圆公司鲁山分公司一方承担用工主体责任，公司一方亦认可系实际施工人借用公司资质从事建筑承包。本案案由应为用工主体责任纠纷。用工主体责任是为及时全面保护劳动者利益而在建筑、矿山等领域设置的一项特殊责任，劳动者请求施工单位承担用工主体责任，不应以劳动关系为前提。用工主体责任是特殊的责任内容，有特殊的救济途径。因双方没有劳动关系，所以叶五强请求河南方圆公司鲁山分公司支付双倍工资、加班费、经济赔偿金没有事实根据和法律依据。其请求河南方圆公司鲁山分公司补缴保险费、办理保险问题不属于法院民事案件受案范围。对于河南方圆公司鲁山分公司的请求，一审法院予以支持。但因双方均向人民法院提起民事诉讼，仲裁裁决自动失去法律效力，无需人民法院再行撤销。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回叶五强的诉讼请求。案件受理费10元，由叶五强承担。本院二审查明的证据、事实与一审查明的证据、事实相一致。本院认为，本案系劳动争议。双方未签订劳动合同，叶五强与河南方圆公司鲁山分公司是否存在劳动关系成为本案的争议焦点。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，事实劳动关系的认定可参照工资支付凭证和社保缴纳记录、能够证明身份的证件、招用记录、考勤记录、其他劳动者的证言等。综合上述两个条文来看，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系,应该从双方之间是否形成劳动关系所应具备的实质要件来探究,即劳动者与用人单位之间是否系管理与被管理、监督与被监督的隶属关系，是否存在人身依附关系，且就用工事项存在合意。本案中，平顶山市显瑞房地产开发有限公司将其建设的鲁山县滨河御府项目发包给河南方圆公司鲁山分公司承建，河南方圆公司鲁山分公司又将该项目转包给案外人李自然、马春跃、刘军。根据叶五强提供的证据及当事人双方的陈述，叶五强的聘用是由实际施工人刘军对接并约定劳动报酬，隶属刘军领导，服从刘军的工作安排。工资亦是通过李自然银行账号转账形式发放。叶五强和河南方圆公司鲁山分公司之间未形成管理与被管理、监督与被监督的隶属关系，河南方圆公司鲁山分公司也未向叶五强直接发放劳动报酬、未给叶五强缴纳各种社会保险费。叶五强也未提供河南方圆公司鲁山分公司为其发放的工作证、工作牌或工作服等能够证明叶五强与河南方圆公司鲁山分公司存在隶属关系的证据。综上所述,叶五强和河南方圆公司鲁山分公司之间未形成建立劳动关系的合意。参照最高人民法院2011年10月9日印发的《全国民事审判工作会议纪要》中第59条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。叶五强主张其与河南方圆公司鲁山分公司之间存在事实劳动关系的依据不足。应认定叶五强与河南方圆公司鲁山分公司之间不存在劳动关系。综上所述，叶五强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  朱海波二〇二〇年十月十九日法官助理王欣裕书记员海文亚附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。