山东省广饶县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0523民初3056号 原告（反诉被告）：曹修银，男，1963年7月30日出生，汉族，现住广饶县。 委托诉讼代理人：孙快伟，山东高格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓勇，男，1971年3月25日出生，汉族，系广饶县劳动者爱心公益协会会长。 原告（反诉被告）：耿振泉，男，1964年2月16日出生，汉族，现住广饶县。 委托诉讼代理人：孙快伟，山东高格律师事务所律师。 被告（反诉原告）：东营宏太建筑安装有限公司，住所地：广饶县开发区广凯路**。统一社会信用代码：913705237600346337。 法定代表人：连名一，公司总经理。 委托诉讼代理人:李文文，女，1983年10月10日出生，汉族，系被告公司职工。 委托诉讼代理人:刘振荣，山东广胜律师事务所律师。 原告曹修银（反诉被告）、耿振泉（反诉被告）与被告东营宏太建筑安装有限公司（反诉原告）（以下简称宏太公司）建设工程转包合同纠纷一案，本院于2020年7月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曹修银、耿振泉的共同委托诉讼代理人孙快伟、曹修银的另一委托诉讼代理人张晓勇，被告宏太公司的委托诉讼代理人李文文、刘振荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 曹修银、耿振泉向本院提出诉讼请求：1.判令被告宏太公司支付工程款1572094.97元及利息；2.诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求第一项为判令宏太公司支付广饶《同悦花园-宏太园的主路面、人行道以及管网配套工程》项目工程款2925245.38元以及自2020年7月22日起的延期付款利息（以2925245.38元为基数，以同期银行基本借贷利率计算至款项付清之日）。 事实与理由：2010年6月，广饶经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）与东营宏太房地产开发有限责任公司（以下简称宏太房开公司）签订了《广饶经济开发区农村新型社区开发项目建设合同》，合同约定总投资1.4亿元，工期至2011年10月底。2011年5月10日，宏太房开公司与宏太公司签订了《协议书》一份，协议约定将上述开发项目建设部分工程(同悦花园-宏太园的主路面、人行道及管网配套)分包给了宏太公司，约定合同价款为13282860.97元。 2011年5月23日，宏太公司与原告签订了《工程施工承包合同》一份，约定由原告自主经营、自负盈亏完成“同悦配套铺装”工程，工期50天，减去中标价(13282860.97元)10%技术管理费后的含税承包总价格为11955000元，最终审定值为11553057.64元。该工程具体由原告负责组织施工，宏太公司均未参与施工管理。同时原告为宏太公司还完成了“怡馨苑配套及路沿石”工程（审定值为18150元）和“同悦铺装人工费”工程（审定值1736200元），三项工程审定值总和为13307407.64元。工程完成后，被告支付了部分工程款，剩余工程款1572094.97元经原告多次催要均被拒绝。 另外，原告与宏太公司签订《同悦花园-宏太园的主路面、人行道以及管网配套工程》是大包干工程施工承包合同，约定原告负责所有施工内容以及费用，项目承包总价：11955000元(包死价)。后原告按照约定完成了承包施工内容与承担了费用，期间双方工程款结算未按照合同约定时间进行，宏太公司在5年左右的时间里累计支付了8928049.07元(见山东省广饶县人民法院2017鲁05**民初520号案件中宏太公司自述与书证)，粗欠原告3026950.93元，减去代扣税费3026950.93元X3.36%为101705.55元，宏太公司实欠原告施工工程款2925245.38元至今未付清。期间审计了工程造价并于2016年1月14日形成了审计报告，但是报告迟迟未送达原告。因为双方施工合同未变更，大包干的合同价款未变更，该审计报告的出现只是影响审计费用的依据和确认工程合格、有效完结的依据。同时因双方交叉其他工程款项，一直处于待全面结算状态。其他工程业务包含诺尔公司工程、怡馨园工程、同悦铺装人工费等等。 另外，影响双方结算进度的原因是第三人赵文旺起诉本案原、被告，要求宏太公司连带支付工程款，该案至今未完结，以2020鲁05**民再8号民事裁定书中止审理。而且2017年1月20日，宏太公司提起确认之诉，要求确认超付原告工程款，一审其胜诉，二审败诉，发回重审后其撤诉。现宏太公司以与我方计算依据不同、其他诉讼未终了为由拖延支付工程款，故依法提起诉讼，望依法判决实现诉讼请求。 宏太公司辩称：宏太公司不但不欠两原告的工程款，反而多支付了两原告工程款1469709元，宏太公司依法提起反诉，要求两原告返还多支付的工程款1469709元，请求法院依法驳回两原告的诉讼请求，支持宏太公司的反诉请求。 宏太公司向本院提出反诉请求：1.判令曹修银、耿振泉返还超额支付的工程款1469709元；2.由曹修银、耿振泉承担本案的诉讼费用。 事实与理由：2010年6月份，开发区管委会与宏太房开公司签订《广饶经济开发区农村新型社区开发项目建设合同》，开发区管委会将位于广饶县长安路以东、泰安路以西、綦公路以南、广平路以北，工程名称为广饶经济开发区农村新型社区建设工程委托给宏太房开公司代建管理。2011年4月份，开发区管委会就广饶经济开发区同悦花园主路面、人行道及管网配套工程进行招标，宏太公司以1328.29万元的价格中标第二标段同悦花园?宏太园主路面、人行道及管网配套工程。 2011年5月10日，宏太房开公司就涉案工程与宏太公司签订《建设工程施工合同》，将上述工程发包给宏太公司。2011年5月23日，宏太公司与曹修银、耿振泉就涉案工程签订《工程施工承包合同》，将涉案工程转包给曹修银、耿振泉。涉案工程完工后，经开发区管委会委托东营创立德工程造价咨询有限公司审计，涉案工程实际造价为11553057.64元，扣减甲方供材、10%的管理费、税金、审计费后，宏太公司应支付曹修银、耿振泉的工程款总额为7558340.07元，但截止至审计报告作出前，宏太公司已就涉案工程累计向曹修银、耿振泉付款9198049.07元(含审计费170000元)，超额支付工程款1469709元。为维护宏太公司的合法权益，依法律提起反诉，请求判若所请。 曹修银对宏太公司的反诉辩称：原告耿振泉的债权已经全部转让给我。宏太公司的起诉属于重复起诉，应予以驳回起诉，其计算方式错误，在会计实践当中，行规是逢长必短，应当以会计账簿与原始凭证为佐证，实际上应以本诉原告的计算方式为准。综上，应当判决驳回宏太公司的反诉请求，支持本诉原告的诉讼请求。 耿振泉对宏太公司的反诉辩称：我同意曹修银的意见。补充两点：1.本案应当按照合同价格计算工程款；2.宏太公司主张的扣减甲方供材，包含了一部分工程款，管理费不应当收取，税金本诉原告已经缴纳，审计费是开发区单方委托的审计部门，本诉原告不予认可，因此，审计费本诉原告也不应承担。 本院经审理认定事实如下：2010年6月，案外人开发区管委会与宏太房开公司签订《广饶经济开发区农村新型社区开发项目建设合同》，开发区管委会将位于广饶县长安路以东、泰安路以西、綦公路以南、广平路以北的广饶经济开发区农村新型社区建设工程委托给宏太房开公司代建管理。2011年4月，开发区管委会就广饶经济开发区同悦花园主路面、人行道及管网配套工程进行招标，宏太公司以13282900元的价格中标第二标段同悦花园·宏太园主路面、人行道及管网配套工程。2011年5月10日，宏太房开公司就上述工程与宏太公司签订《建设工程施工合同》，将上述工程发包给宏太公司。该合同第24页第六大项第23条约定，本合同价款采用可调价格合同。 另查明，2011年5月23日，宏太公司与曹修银、耿振泉签订《工程施工承包合同》一份，约定：宏太公司将上述工程全部转包给曹修银、耿振泉，该合同第三条约定：“……乙方（二原告）按照甲方（宏太公司）中标签订合同总价缴纳10%的技术管理费给甲方，乙方缴纳技术管理费后承包总价格：11955000元含税价格。……”第八条约定：“工程结算时严格执行同悦花园·宏太园主路面、人行道及管网配套招标说明及合同约定、相关费用标准，乙方及时掌握图纸变更及现场签证等结算方面的信息资料，发生工程变更或现场签证信息时及时上报甲方预算科审核，审核后由现场资料员进行整理办理各种签字认可手续。工程竣工结算所有资料齐全后20天内乙方编制完成结算资料，并上报建设单位进行审计，在工程审计过程中乙方负责本项结算各种资料、关系费用及工程审计费（审计过程中甲方单独协调的费用归甲方所有）。竣工结算对工程所有变更及现场签证等调整工程造价时，依照甲方与建设单位签订的施工合同总价为基准值，工程变更、签证审计增加值时乙方向甲方缴纳管理费，管理费按增加值的10%缴纳，造价不增加时不缴纳管理费。……”上述工程施工完成后，东营创立德工程造价咨询有限公司受开发区管委会委托于2016年1月11日出具《基本建设工程结算评审报告》，该评审报告认定上述同悦花园·宏太园主路面、人行道及管网配套工程经审计实际造价为11553057.64元，该价款扣除甲方供材2214014.92元后，剩余工程款为9339042.72元。宏太公司支出审计费170000元。 另查明，二原告除施工同悦花园·宏太园主路面、人行道及管网配套工程外，还承包了宏太公司发包的同悦花园小区东区楼前、楼后地面铺装工程，该工程审计值为1736200元及“怡馨苑配套及路沿石”工程，该工程审定值为18150元。上述二项工程共计1754350元，宏太公司已支付给二原告。2011至2015年期间，宏太公司就上述工程陆续以直接付款、代付材料费、代付人工费、代偿借款等形式向二原告支付工程款共计10662849.07元（该款项包含上述1754350元）。为保障上述工程的顺利实施，曹修银曾多次向案外人张秋红、盛隆公司、杨岩峰借款，并多次由宏太公司代其向上述人员偿还借款本息，之后由曹修银向宏太公司出具借条或收据，抵顶宏太公司应向二原告支付的工程款数额。 2017年1月20日，宏太公司以二原告为被告向本院提起诉讼，要求确认其已超额支付工程款975323.27元，本院于2018年6月12日作出（2017）鲁0523民初520号民事判决，判决：宏太公司就广饶县同悦花园.宏太园主路面、人行道、管网配套工程及广饶县同悦花园小区东区楼前、楼后地面铺装工程，已超额向曹修银、耿振泉支付工程款973923.27元。曹修银、耿振泉不服该判决，向东营市中级人民法院提起上诉，2018年11月12日，东营市中级人民法院作出（2018）鲁05民终1509号民事裁定，裁定：一、撤销本院（2017）鲁0523民初520号民事判决；二、本案发回本院重审。该案重审过程中，宏太公司向本院申请撤回起诉，本院于2019年2月22日作出（2019）鲁0523民初684号民事裁定，裁定：准许宏太公司撤回起诉。 以上事实，有二原告及宏太公司的当庭陈述及二原告提交的《工程施工合同》复印件1份、东营创立德工程造价咨询有限公司出具的《工程结算评审报告书》复印件1份、曹修银各项目统计汇总表1页、2011年至2015年宏太公司付款曹修银明细表1份、东营市中级人民法院（2018）鲁05终1509号民事裁定书复印件1份、本院（2019）鲁0523民初684号民事裁定书复印件1份、两原告书面约定1份，宏太公司提交的《广饶经济开发区农村新型社区开发项目建设合同》复印件1份、招标文件复印件1份、中标通知书复印件1份、《建设工程施工合同》复印件1份、《工程施工承包合同》复印件1份、审计报告复印件1份、审计费收据复印件1张、转账凭证复印件1份、曹修银出具的证明复印件1份、施工日志1份、2011年5月至12月工资表14张、同悦配套电子施工图纸1份、验收记录9张、山东天昊工程项目管理有限公司出具的证明1份、营业执照复印件1份、企业变更情况1份、结算凭证1宗、挂账审批表1张、领款收据1张、收料单1张、发票复印件1张、工程量审计单1张、人工费欠款明细1张、分部分项工程量清单与计价表1张，本院调取的本院（2017）鲁0523民初520号案件证据卷1与证据卷2当中的所有证据及该案件庭审笔录4份等证据在案佐证为凭，足以认定。 本院认为，本案案由应为建设工程转包合同纠纷。本案的争议焦点为：一是二原告的诉讼请求能否成立？二是宏太公司的反诉请求能否成立？ 一、二原告的诉讼请求能否成立问题 首先，二原告涉案同悦花园?宏太园的主路面、人行道以及管网配套工程实际收到的工程款项数额的认定问题。 本案中，原、被告双方对二原告施工的同悦花园小区东区楼前、楼后地面铺装工程审计值为1736200元及“怡馨苑配套及路沿石”工程审定值为18150元均无异议，且上述二项工程款项共计1754350元，宏太公司已支付给二原告，二原告亦于庭审认可收到。庭审中原、被告在本院（2017）鲁0523民初520号民事案件庭审笔录中均认可对涉案工程及同悦花园小区东区楼前、楼后地面铺装工程、“怡馨苑配套及路沿石”工程以各种形式已向二原告支付工程款10662849.07元的事实均无异议。因此，在扣除二原告收到的同悦花园小区东区楼前、楼后地面铺装工程款项及“怡馨苑配套及路沿石”工程款项共计1754350元后，二原告就涉案同悦花园-宏太园的主路面、人行道以及管网配套工程实际收到的工程款项为8908499.07元（10662849.07元减去1754350元）。 其次，二原告就涉案同悦花园-宏太园的主路面、人行道以及管网配套工程应得工程款项数额的认定问题。 1.案外人宏太房开公司与宏太公司签订的《建设工程施工合同》第六大项第23条明确约定，本合同价款采用可调价格合同。而原、被告签订的《工程施工承包合同》第八条明确约定：“工程结算时严格执行同悦花园·宏太园主路面、人行道及管网配套招标说明及合同约定、相关费用标准，乙方及时掌握图纸变更及现场签证等结算方面的信息资料，发生工程变更或现场签证信息时及时上报甲方预算科审核，审核后由现场资料员进行整理办理各种签字认可手续。……竣工结算对工程所有变更及现场签证等调整工程造价时，依照甲方与建设单位签订的施工合同总价为基准值，工程变更、签证审计增加值时乙方向甲方缴纳管理费，管理费按增加值的10%缴纳，造价不增加时不缴纳管理费。……”结合上述合同条款可以看出，原、被告签订的《工程施工承包合同》关于工程造价的约定系可变造价，而非包死价，工程款最终数额的确定应以审计值为准，故该合同所列的承包价11955000元系可变价格，二原告主张以该价格进行工程结算的抗辩理由不能成立。 2.东营创立德工程造价咨询有限公司系受开发区管委会委托对同悦花园·宏太园主路面、人行道及管网配套工程进行审计，其审计所依据的施工资料多数由实际施工的二原告提供，且曹修银亦在《基本建设工程结算评审报告》的结算审核定案表上签字，此举应当视为其对评审报告的认可。从该报告可以看出，同悦花园·宏太园主路面、人行道及管网配套工程的工程造价分为两个部分，其中第一部分系甲方供材部分，共有七个小项组成，在原告未向本院提交证据证明第五、六项并非甲方供材，以此涉案同悦花园·宏太园主路面、人行道及管网配套工程的工程造价应当按照该评审报告确定的11553057.64元进行结算，该价款扣除甲方供材2214014.92元后，剩余工程款为9339042.72元。 3.宏太公司主张的10%的管理费问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，通过双方提交的证据及双方的陈述能够确定，宏太公司将涉案工程全部转包给了没有施工资质的原告曹修银、耿振泉，双方虽然于2011年5月23日签订涉案《工程施工承包合同》，但双方的该行为构成了违法转包，故宏太公司主张的按照评审报告确定的工程造价11553057.64元，扣除甲方供材2214014.92元后，就剩余工程款9339042.72元提取10%的管理费于法无据，本院不予支持。 4.双方约定的按照3.36%的标准代扣税金问题 本案中，双方对于按照合同约定按照工程款的3.36%的标准代扣税金均无异议，因此，本案涉案工程应代扣税金为336205.54元（审计值11553057.64元扣除甲方供材2214014.92元后为9339042.72元*3.36%后），宏太公司于庭审中只主张扣除282412.65元，不超出双方合同约定范围，本院予以确认。 综上，二原告就涉案同悦花园·宏太园主路面、人行道、管网配套工程应得工程款项应为8886630.07元（审计值11553057.64元扣除甲方供材2214014.92元后为9339042.72元，依次扣除代扣税金282412.65元后为9056630.07元，再扣除宏太公司垫付的审计费170000元），而二原告就涉案同悦花园·宏太园主路面、人行道、管网配套工程实际收到的工程款为8908499.07元，宏太公司已超额支付21869元（8908499.07元减去8886630.07元），故原告曹修银、耿振泉要求宏太公司再支付涉案同悦花园·宏太园的主路面、人行道以及管网配套工程工程款余款2925245.38元以及相应利息的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。 二、宏太公司的反诉请求能否成立问题 本案中，宏太公司虽主张要求曹修银、耿振泉返还超额支付的工程款1469709元，但根据本院查明的事实，宏太公司就涉案同悦花园·宏太园的主路面、人行道以及管网配套工程应向曹修银、耿振泉支付工程款为8886630.07元，实际支付为8908499.07元，多支付工程款项为21869元，其余部分无事实依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、驳回原告曹修银、耿振泉的诉讼请求； 二、原告曹修银、耿振泉于本判决生效后十日内向被告东营宏太建筑安装有限公司返还就涉案同悦花园·宏太园的主路面、人行道以及管网配套工程多收的工程款项21869元； 三、驳回东营宏太建筑安装有限公司的其他反诉请求。 本诉案件受理费30200元，减半收取15101元，由原告曹修银、耿振泉负担；反诉案件受理费9014元，由原告曹修银、耿振泉负担134元，被告东营宏太建筑安装有限公司负担8880元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。 审判员  常兴泉 二〇二〇年十月十四日 书记员  常银萍 附判决书所适用法条： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。