辽宁省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）辽行终1175号上诉人（一审原告）：李小坤，男，1976年1月23日出生，汉族，住址浙江省。委托诉讼代理人：徐涛，湖北正苑律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：大连市人民政府，所在地址辽宁省大连市西岗区人民广场**。法定代表人：陈绍旺，该市政府市长。委托诉讼代理人：滕念喜，大连市司法局工作人员。委托诉讼代理人：董云非，辽宁本道律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：大连市中山区人民政府，所在地址辽宁省大连市中山区一德街**。法定代表人：赵云峰，该区政府区长。委托诉讼代理人：周传英，该区商务局工作人员。委托诉讼代理人：康振宇，北京大成（大连）律师事务所律师。一审第三人：大连贵金属交易中心有限公司，，所在地址辽宁省大连市中山区华乐街港乐园****法定代表人：周景锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹积敏，辽宁元明律师事务所律师。李小坤因诉大连市人民政府（以下简称大连市政府）、大连市中山区人民政府（以下简称中山区政府）、大连贵金属交易中心有限公司（以下简称贵金属交易中心）履行监管职责一案，不服大连市中级人民法院（2019）辽02行初249号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，并组织双方当事人进行了询问。李小坤的委托诉讼代理人徐涛、大连市政府的委托诉讼代理人滕念喜、董云非，中山区政府的委托诉讼代理人周传英、康振宇，贵金属交易中心的委托诉讼代理人邹积敏到庭参加询问。本案现已审理终结。李小坤一审诉起请求是，一、判令被告逾期不作出履行法定监管职责行为违法；二、判令被告履行法定监管职责，即确认贵金属交易中心组织的“现货”交易违法无效，履行包括但不限于对第三人及其会员单位清理整顿，停止新开业务，确认其开展电子盘现货交易合法性，整改撤销、取缔或者关闭等法定监管职责；三、判令被告责令贵金属交易中心退赔原告非法期货交易亏损88100元并按同期银行贷款利率计算利息（从2016年9月30日计算至计算实际退赔之日止）。一审法院根据李小坤提交的中国邮政EMS特快专递邮寄单、贵金属交易中心在国家企业信用信息公示系统的网络登记信息，以及李小坤的自述，经审理查明：贵金属交易中心成立于2010年11月25日，经营范围包括贵金属交易服务（不含黄金交易服务），贵金属制品的销售，经济信息咨询，计算机信息系统集成，计算机软件开发及相关技术转让，国内一般贸易、货物、技术进出口，代理进出口业务，石油化工产品（不含危险化学品）、矿产品、农产品交易服务。2019年3月29日，李小坤分别向大连市政府、中山区政府邮寄要求对贵金属交易中心履行监管职责的申请书。李小坤自述，上述政府对其申请均未予回复。一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定，“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；……”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第二款规定：“人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。”本案系原告提起的要求二被告履行法定职责的诉讼案件。依照前述规定，二被告负有原告所诉的案涉行政职责，是原告提起本案诉讼的法定起诉条件之一。《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）规定：“各地人民政府和国务院有关部门要统一认识，高度重视各类交易场所存在的违法违规问题，从维护市场秩序和社会稳定的大局出发，切实做好清理整顿各类交易场所和规范市场秩序的各项工作。”“……建立由证监会牵头，有关部门参加的‘清理整顿各类交易场所部际联席会议’（以下简称联席会议）制度。联席会议的主要任务是，统筹协调有关部门和省级人民政府清理整顿违法证券期货交易工作，督导建立对各类交易场所和交易产品的规范管理制度，完成国务院交办的其他事项。……联席会议不代替国务院有关部门和省级人民政府的监管职责。对经国务院或国务院金融管理部门批准设立从事金融产品交易的交易场所，由国务院金融管理部门负责日常监管。其他交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责监管，并切实做好统计监测、违规处理和风险处置工作。”《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）规定：“各类交易场所已设立的分支机构，按照属地管理原则，由各分支机构所在地省、自治区、直辖市人民政府（以下称省级人民政府）负责清理整顿。”“各类交易场所对自身存在问题纠正不及时、不到位的，有关省级人民政府要按照国发38号文件及本意见的要求，落实监管责任，对问题交易场所采取整改措施。”“各省级人民政府要对交易场所进行分类处置，该关闭的要坚决关闭，该整改的要认真整改，该规范的要切实规范。……对于拒不整改、无正当理由逾期未完成整改的，或继续从事违法证券、期货交易的交易场所，各省级人民政府要依法依规坚决予以关闭或取缔。”大连市政府为贯彻落实国发〔2011〕38号文件精神，于2012年5月24日制定的《大连市清理整顿各类交易场所实施方案》（大政发〔2012〕32号）规定：“市金融局负责协调推进全市各类交易场所清理整顿工作；……市服务业委负责对大宗商品交易场所的清理整顿，即大宗商品交易市场的日常监管。”“本次清理整顿的责任部门为各行业交易场所的日常监管部门，负责本行业交易场所的日常统计监测、违规处理及新设交易场所的前期审核等工作。”从国发〔2011〕38号和国办发〔2012〕37号文件的内容看，负责清理整顿各类交易场所的地方人民政府为省级人民政府，上述两份文件均未明确赋予市、县级人民政府清理整顿各类交易场所的行政监管职权。至于大政发〔2012〕32号文件，虽然对大连市辖区内各行业交易场所的日常监管部门作出规定，但亦未明确赋予市、县级人民政府清理整顿各类交易场所的行政监管职权。自2014年1月1日起施行的商务部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会《商品现货市场交易特别规定（试行）》第五条规定：“商务部负责全国商品现货市场的规划、信息、统计等行业管理工作，促进商品现货市场健康发展。中国人民银行依据职责负责商品现货市场交易涉及的金融监管以及非金融机构支付业务的监管工作。”第二十条规定，“县级以上人民政府商务主管部门负责本行政区域内的商品现货市场的行业管理，并按照要求及时报送行业发展规划和其他具体措施。中国人民银行分支机构依据职责负责辖区内商品现货市场交易涉及的金融机构和支付机构的监督管理工作。国务院期货监督管理机构派出机构负责商品现货市场非法期货交易活动的认定等工作。”从该特别规定的内容看，并未明确赋予市、县级人民政府清理整顿商品现货市场的行政监管职权。自2013年6月8日起施行的《大连市权益类及大宗商品的交易场所监督管理暂行办法》（大政发〔2013〕33号）第十八条规定：“大连市金融发展局是市政府对全市权益类和大宗商品类交易场所监督管理的职能部门，负责对本市交易场所的审核监管、发展规划、政策指导、与国家部际联席会议办公室的沟通联系及重大事项协调等工作；是我市产权、股权和贵金属交易场所的行业主管部门，负责我市产权、股权和贵金属交易场所的行业监管。”第二十一条规定：“按照‘谁受理、谁监管’的原则，受理申请并为交易场所设立出具初审意见的所在地政府或行业主管部门是该交易场所的日常监管责任单位，负责该交易场所的日常监管、统计监测、变更事项审核、违规处理和风险处置等工作，应指定专门部门履行监管职责，完善监管措施，切实维护市场秩序和稳定，防控市场风险。”第二十三条规定：“本办法实施前已经设立、经检查验收予以保留的交易场所，由市政府职能部门依据有利于市场发展和有利于监管的原则，协调确定监管责任主体。”第二十八条规定：“交易场所发生违法违规行为的，由交易场所日常监管责任单位进行风险提示、责令限期整改；严重危害市场秩序或损害公众利益的，由市政府职能部门会同有关部门和所在地政府依法取消违规交易品种、停止违规交易、关闭或取缔违法交易场所；对涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。”本案中，从现已查明的事实看，贵金属交易中心成立于2010年11月25日，即其设立于大政发〔2013〕33号文件实施之前，依照上述关于监管责任主体的规定，该公司的监管责任主体由大连市市级相关职能部门依照该文件第二十三条之规定予以确定。现二被告均否认其系原告申请的案涉事项的监管责任主体，现有证据也无法证明二被告系经有关部门确定的对贵金属交易中心具有监管职责的主体，故原告要求二被告履行其所诉的案涉行政职责，缺乏事实依据。综上，原告提起本案履责之诉，要求不具有相应监管职责的二被告履行案涉监管职责，缺乏事实和法律依据，其起诉不符合法定的起诉条件，依法应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第十项、第三款和第九十三条第二款之规定，裁定：驳回原告李小坤的起诉。原告李小坤已预交的一审案件受理费人民币50元，予以退还。李小坤上诉称，根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发﹝2011﹞38号）和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发﹝2012﹞37号）文件的明确规定，各级人民政府要对交易所进行分类处置，已经明确各级人民政府作为清理整顿交易所违法违规行为的主体。《交易场所部际联席会议办公室清整联办[2017]31号》文件也明确规定各省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府办公厅作为清理整顿交易所违法违规行为的主体，发文对象为计划单列市人民政府，国务院早在1984年就批准大连为单列市，故大连市级政府作为清理整顿交易所违法违规行为的主体，而区政府负责交易场所日常监管，故两级政府对辖权之内的交易场所具有整顿职责。以上文件均为国务院联席会议制作，级别非常高，联席会议成员就包括最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会等部门，大连市中级人民法院作为最高人民法院的下级单位，对上述相关规定视而不见，实属枉法裁判。一审法院（2019）辽02民终5398号、（2019）辽02民终5494号、（2019）辽02民终5300号多份民事裁定书查明事实包括：清理整顿各类交易场所部级联席会议办公室于2016年12月14日向大连市政府发函，指出大连市交易场所出现涉嫌非法证券期货活动的问题，这足以说明大连市政府作为清理整顿交易所违法违规行为的主体，否则发文对象为何是大连市政府。《商品现货市场交易特别规定（试行）》第二十条规定：”县级以上人民政府商务主管部门负责本行政区域内的商品现货市场的行业管理，并按照要求及时报送行业发展规划和其他具体措施。大连市政府和中山区政府作为第三人清理整顿部门，同时也是审批设立部门及日常监督管理部门，负有法定整顿及监管职责，第三人前后整顿几年均没有结果，导致上诉人的损失迟迟得不到赔偿，上诉人为此也曾经向人民法院提起民事起诉，均被辽宁三级法院裁定告知第三人属于行政整顿范围内。不予受理驳回起诉，为此希望被上诉人能履行法定监管职责，在提起该诉讼之前，上诉人曾于2019年4月2日向被上诉人邮政快递，要求被上诉人履行法定监管职责，至今未有答复。请求：1.依法撤销一审法院（2019）辽02行初249号民事裁定，并依法改判被上诉人逾期不作出履行法定监管职责行为违法，判令被上诉人履行法定监管职责，即确认贵金属交易中心组织的“现货”交易违法无效；2.判令被上诉人责令大连贵金属交易中心退赔申请人非法期货交易亏损88100元并按同期银行贷款利率计算利息从2016年9月30日计算至计算实际退赔之日止。大连市政府答辩称，根据《中华人民共和国行政法》第十二条第一项规定，上诉人要求确认大连市政府未履行监管职责违法，其前提是大连市政府具有上诉人所诉的行政职责，否则人民法院可以裁定驳回起诉。根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的实施意见》（国办发﹝2011﹞38号）及《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的实施意见》（国办发﹝2012﹞37号）规定，负责清理整顿各类交易场所的地方人民政府为省级人民政府，市、县级人民政府未被明确赋予整顿商品现货市场的行政监管职责。根据《商品现货市场交易特别规定（试行）》规定，国务院期货监督管理机构派出机构负责商品现货非法期货交易活动的认定等工作，其他也没明确市、县人民政府负有整顿商品现货市场的行政监管职责。根据《大连市权益类及大宗商品的交易场所监督管理暂行办法》（大政发﹝2013﹞33号）规定，大连贵金属交易中心的职责主体由大连市级相关职能部门依据该文件第二十三条规定确定，大连市政府并非经有关部门确定的具有监管职责的主体。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。中山区政府答辩称，根据《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发﹝2011﹞38号）规定：“……建立分工明确、密切协作的工作机制，为加强对清理整顿交易场所和规范市场秩序工作的组织领导，形成既有分工又相互配合的监管机制，建立由证监会牵头，有关部门参加的‘清理整顿各类交易场所部际联席会议’（以下简称联席会议）制度。联席会议的主要任务是，统筹协调有关部门和省级人民政府清理整顿违法证券期货交易工作，督导建立对各类交易场所和交易产品的规范管理制度，完成国务院交办的其他事项。联席会议日常办事机构在证监会。联席会议不代替国务院有关部门和省级人民政府的监管职责。对经国务院或国务院金融管理部门批准设立从事金融产品交易的交易场所，由国务院金融管理部门负责日常监管。其他交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责监管，并切实做好统计监测、违规处理和风险处置工作。联席会议及相关部门和省级人民政府要及时沟通情况，加强协调配合，齐心协力做好各类交易场所清理整顿和规范工作。《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发﹝2012﹞37号）规定：“各类交易场所已设立的分支机构，按照属地管理原则，由各分支机构所在地省、自治区、直辖市人民政府（以下称省级人民政府）负责清理整顿。依法经批准设立的证券、期货交易所，或经国务院金融管理部门批准设立的从事金融产品交易的交易场所不属于本次人清理整顿范围。”《大连市清理整顿各类交易场所实施方案》（大政发﹝2012﹞32号）规定：“市金融局负责协调推进全市各类场所清理整顿工作……”。上述规定均未明确赋予市、县级人民政府清理整顿各类交易场所的行政监管职权，更没有赋予市、县级人民政府责令相关公司退赔交易损失的职权。因此，上诉人请求中山区政府履行监管职责缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。贵金属交易中心述称，同意一审裁定意见。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）规定：“各地人民政府和国务院有关部门要统一认识，高度重视各类交易场所存在的违法违规问题，从维护市场秩序和社会稳定的大局出发，切实做好清理整顿各类交易场所和规范市场秩序的各项工作。”“……建立由证监会牵头，有关部门参加的‘清理整顿各类交易场所部际联席会议’（以下简称联席会议）制度。联席会议的主要任务是，统筹协调有关部门和省级人民政府清理整顿违法证券期货交易工作，督导建立对各类交易场所和交易产品的规范管理制度，完成国务院交办的其他事项。……联席会议不代替国务院有关部门和省级人民政府的监管职责。对经国务院或国务院金融管理部门批准设立从事金融产品交易的交易场所，由国务院金融管理部门负责日常监管。其他交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责监管，并切实做好统计监测、违规处理和风险处置工作。”《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）规定：“各类交易场所已设立的分支机构，按照属地管理原则，由各分支机构所在地省、自治区、直辖市人民政府（以下称省级人民政府）负责清理整顿。”“各类交易场所对自身存在问题纠正不及时、不到位的，有关省级人民政府要按照国发38号文件及本意见的要求，落实监管责任，对问题交易场所采取整改措施。”“各省级人民政府要对交易场所进行分类处置，该关闭的要坚决关闭，该整改的要认真整改，该规范的要切实规范。……对于拒不整改、无正当理由逾期未完成整改的，或继续从事违法证券、期货交易的交易场所，各省级人民政府要依法依规坚决予以关闭或取缔。”大连市政府为贯彻落实国发〔2011〕38号文件精神，于2012年5月24日制定的《大连市清理整顿各类交易场所实施方案》（大政发〔2012〕32号）规定：“市金融局负责协调推进全市各类交易场所清理整顿工作；……市服务业委负责对大宗商品交易场所的清理整顿，即大宗商品交易市场的日常监管。”“本次清理整顿的责任部门为各行业交易场所的日常监管部门，负责本行业交易场所的日常统计监测、违规处理及新设交易场所的前期审核等工作。”上诉人的第一个起诉请求是，判令大连市政府、中山区政府逾期不作出履行法定监管职责行为违法，而审查确认大连市政府、中山区政府不履行监管职责行为违法的前提是，大连市政府、中山区政府负有案涉监管职责的职能。根据上述文件规定，并未明确赋予市、县级人民政府清理整顿各类交易场所的行政监管职能。上诉人请求确认大连市政府、中山区政府不履行监管职责行为违法缺乏事实和法律依据，本院不予支持。商务部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会《商品现货市场交易特别规定（试行）》（2014年1月1日施行）第五条规定：“商务部负责全国商品现货市场的规划、信息、统计等行业管理工作，促进商品现货市场健康发展。中国人民银行依据职责负责商品现货市场交易涉及的金融监管以及非金融机构支付业务的监管工作。”第二十条规定，“县级以上人民政府商务主管部门负责本行政区域内的商品现货市场的行业管理，并按照要求及时报送行业发展规划和其他具体措施。中国人民银行分支机构依据职责负责辖区内商品现货市场交易涉及的金融机构和支付机构的监督管理工作。国务院期货监督管理机构派出机构负责商品现货市场非法期货交易活动的认定等工作。”上诉人的第二个起诉请求是，判令大连市政府、中山区政府履行法定监管职责，即确认贵金属交易中心组织的“现货”交易违法无效，履行包括但不限于对第三人及其会员单位清理整顿，停止新开业务，确认其开展电子盘现货交易合法性，整改撤销、取缔或者关闭等法定监管职责。因相关文件并未明确赋予大连市政府、中山区政府履行案涉监管职责的职能，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第二款“人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉”之规定，上诉人第二个起诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人的第三个起诉请求是，判令大连市政府、中山区政府责令贵金属交易中心退赔上诉人非法期货交易亏损88100元并按同期银行贷款利率计算利息（从2016年9月30日计算至计算实际退赔之日止）。因该项请求不属于行政诉讼审理范围，本院不予审理。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。李小坤的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第三款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  康宪雷审判员  禹政一审判员  吴晓红二〇二〇年十月十九日书记员  鞠 林