葫芦岛市龙港区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）辽1403行初19号 原告邵某某，男，汉族，住葫芦岛市连山区。 委托代理人李某某，葫芦岛市龙港区实鑫法律服务所法律工作者。 被告葫芦岛市连山区城市管理综合行政执法局，住所地葫芦岛市连山区永昌路**。 法定代表人魏某某，该局局长。 委托代理人兰某某，该局锦郊大队大队长。 委托代理人董某某，该局政策法规科科长。 原告邵某某不服被告葫芦岛市连山区城市管理综合执法局行政处罚决定一案，于2020年6月10日向本院提起行政诉讼。本院于2020年6月10日受理后，依法组成合议庭，于2020年7月24日公开开庭审理了本案。原告邵某某、原告委托代理人李某某、被告委托代理人兰某某、董某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告葫芦岛市连山区城市管理综合行政执法局于2019年11月21日对原告邵某某作出了葫连综执罚决字［2018］4023号行政处罚决定书，该决定书认定原告在葫芦岛市连山区水泥街道福××龙商业街楼顶未经规划审批擅自建设建筑物、构筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第40条之规定，被告依照《中华人民共和国城乡规划法》第64条之规定，对原告作出限期7日自行拆除的行政处罚决定，原告不服，诉至法院，请求撤销该行政处罚决定。被告向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：证1案件来源登记表；证2处罚案件立案审批表；证3处罚案件调查询问笔录；证4执法现场检查笔录；证5执法现场勘察平面位置图；证6执法现场照片；证7处罚听证告知书；证8处罚案件集体讨论笔录；证9处罚案件处理审批表；证10处罚决定书；证11处罚决定书送达回证；证12强制执行催告书；证13送达回证；证14建设行政执法责令改正通知书，以上证据用以证明被告对原告的违法行为进行立案调查和处罚，原告未经规划审批进行违法建设。 原告邵某某诉称，被告作出的处罚决定事实不清，适用法律不当，处罚错误，应予撤销。1、事实不清。原告在连山区水泥街道福××龙商业街楼顶直行搭建建设物，该事实原告不予否认，但原告要说明的是该建筑物是在2000年建设，当时原告系小食品市场地毯厂改造股东之一，并且与赵某某一同扩建，因此原告才购买的此楼房跟扩建。为了要求赵某某也将扩建部分拆除，原告也向被告举报赵某某私自扩建一事，经葫芦岛市连山区行政复议，现已经撤销了被告对赵某某的行政处罚决定书。2、适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理行政案件中法律规范问题的座谈会纪要》关于新旧法适用规定，行政相对人的行为发生在新法实施以前，具体行政行为做出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性，实体问题使用旧法规定，程序问题适用新法。在本案中原告盖建的建筑物为2000年盖建，而被告下发的行政处罚决定是在2019年作出，因此本案的行政处罚应适用1990年实施的《中华人民共和国城市规划法》，不应适用2008年下发的城乡规划法。根据《中华人民共和国城市规划法》四十条规定，需要严重影响城市规划等问题才能拆除，故原告认为原告的建筑物根本就达不到严重影响城市规划，并且被告也没有任何证据加以证实原告的建筑物有严重影响城市规划等问题。综上所述，被告对原告的行政处罚错误，为维护原告权益，诉至法院，请求判令：一、撤销葫芦岛市连山区城市管理综合行政执法局在2019年11月21日做出的葫连综执罚决字［2018］4023号行政处罚决定书；判令被告依法承担本案诉讼费。原告邵某某向本院提供如下证据：证12000年10月18日涉案改造工程的投资认定书，证明该工程是整体工程，我方进行二期开发，过程中我方有建筑资格，是顺达开发公司建设，地毯，地毯厂车间包括整个建筑许可范围内行政复议决定书一份；证3照片4张，证明被告所说做出行政决定是适用法律错误，与赵某某的案件都是同一时间2000年建设，有关联性；赵某某违建行为没有造成严重影响，原告的违建行为比赵某某的行为轻的多，更没有严重违规；证4催告书、处罚决定书、听证告知书，证明被告具体行政行为违反法律规定。 被告葫芦岛市连山区城市管理综合行政执法局辩称，关于事实认定问题，对原告作出处罚事实认定已经足够清楚，连原告自己都承认在违法行为地的建（构）筑物未经城乡规划主管部门审批擅自进行的违法建设（无论新旧法对此条规定一致）。2、适用法律问题，本机关不予否认对此违法行为认定存在法律适用错误问题，根据国家有关规定，行政相对人的行为发生在新法实施以前，具体的行政行为在新法实施以后，人民法院审查具体行政行为的合法性，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法．在本案中被告的违法建设行为发生在2000年左右，应该适用当时实行的中华人民共和国城市规划法，违反的法条为该法第四十条。该条规定；在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。3、本案的争议点。根据上述四十条规定，只有严重影响城市规划的违法建设才需要拆除；影响城市规划，尚可改正的应该责令改正，并处罚款。因此，本案的争议点为，原告的行为是否属于严重影响城市规划，还是“一般影响”（尚可改正）城市规划。参考2，依照相同法理：现今的“新”法不能调整、规范20年前“旧”法实施时期的违法行为，那么现今我局的行政机关自由裁量标准也不能去裁量20年前的违法建设对城乡规划的影响程度。况且鉴于行政诉讼不同于民事诉讼、刑事诉讼，行政诉讼只审查行政行为的合法性而不审查合理性问题，因为合理性问题往往属于行政机关裁量权范畴，这一点与行政复议存在明显不同。行政复议是行政系统内部的自我救济与监督，无论行政行为的合法性问题，还是合理性问题，都属于行政权的领地，因而，本身作为行政机关的行政复议机关对具体行为的合法性与合理性问题也都可以进行审查。因此也就引出与本案有直接、重大关系的另一个行政复议案件，赵某某申请行政复议案件。4、赵某某对我机关具体行政行为申请行政复议案。在“2018年葫连建罚字第4023号”违法建设案中，赵某某是举报人，邵某某是被举报人，但在另一个“2018年葫连建罚字第4023号”违法改建案中，邵某某是举报人，赵某某是被举报人，因此赵某某可以认定为与本案有直接关系的第三人。相同的违法行为，相同的发生时间适用相同的法律，几乎相同的违法情节，在2018年葫连建罚字第4025号案件中，赵某某作为行政相对人依法申请行政复议（复议决定书作为证据附后），复议的最终结果为，作为复议机关的连山区司法局撤销我局作出的《行政处罚决定书》（葫连综执罚决字（2018）4025号），主要理由就是“认为我机关的证据不足以证明申请人（赵某某）的违法建设行为严重影响城市规划”，因此予以撤销。5、本机关作为2019年刚成立的城市管理综合执法部门，很难准确裁量1999-2000年原告违法行为是够达到“严重影响城市规划”标准，因为今天本机关的自由裁量标准不能适用以前的行为，另外我机关也未能查到20年前住建部实施过具体的指导意见或其他本系统规范性文件。但本案的第三人赵某某，申请行政复议一案可作为本案的直接参考。因为：（1）既可以从案件的同类型（时间、情节、牵连性）角度分析；（2）从连山区区政府的行政复议机关连山区司法局从行政行为合理性审查角度参考分析。 经庭审质证，原告对被告提供的证据质证意见如下：证1无异议；证2审批表有异议，文件号是葫连建罚字（2018）4023号，该文件号与被告最初行政处罚决定书号不一致；证3虽然原告在笔录上承认建设，不能说明行为违法，是改造工程；证4、5、6、8、11没有意见；证7该文件号与被告最初行政处罚决定书号不一致；证9所给出的处理意见内容有异议，适用法律错误；证10处罚决定违反法律规定不合法；证14证明原告曾受到过两次处罚，处罚机关不同，案件号不同，说明原告对于涉案标的被重复处罚；证12、13真实性没有异议。被告对原告提供的证据质证意见如下：证1没有相关手续及公章；证2-证3对行为决定书不是我方出具，不发表意见；证4我方程序合法。 本院对上述证据认证如下：对于原、被告提供证据的真实性本院予以采信，对待证事实本院将结合案情予以综合认定。 经审理查明，2018年10月30日葫芦岛市连山区住房和城乡建设局接到部门移交举报线索：原告在连山区小食品福龙商业街门市楼顶加盖房屋。葫芦岛市连山区住房和城乡建设局于2018年10月31日立案，并于2018年11月12日对原告邵某某进行调查询问并制作现场检验笔录，2018年11月7日葫芦岛市连山区住房和城乡建设局下达建设行政执法责令改正通知书，于2018年11月20日下达建设行政处罚听证告知书，2018年12月9日进行集体讨论，2019年11月21日被告葫芦岛市连山区城市管理综合行政执法局对原告作出葫连综执罚决字［2018］4023号行政处罚决定书，并送达给原告。原告不服，诉至法院，请求判令撤销该行政处罚决定，被告依法承担本案诉讼费。 另查明，2019年2月20日，中共葫芦岛市连山区委办公室发葫连委办发（2019）40号文件将行使城市规划管理方面，法律、法规、规章规定和经济区范围内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定进行建设及严重影响城市规划行为的行政处罚权等划归被告葫芦岛市连山区城市管理综合行政执法局。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定:公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告：行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。本案中涉案的行政执法权已从2019年2月20日起变更为葫芦岛市连山区城市管理综合行政执法局，故被告具备职权依据；本案中，被告作出的行政处罚决定书中对原告擅自建设建筑物、构筑物的时间未予认定，被告在对原告的询问笔录中，原告自认是在2000年至2001年建设的房屋,被告在对原告作出的建设行政处罚听证告知书中认定原告于2018年10月实施擅自建设建筑物的行为，故被告作出的处罚决定对于原告实施擅自建设建筑物的行为的时间未予认定属于事实不清。关于处罚程序，《行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第32条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外”。依据上述规定，未告知当事人陈述、申辩的权利和拒绝听取当事人陈述和申辩的行政处罚不能成立，对违反此类程序作出的行政处罚决定，应依法确认处罚决定无效或予以撤销。本案中被告在作出处罚决定前未告知当事人具有陈述和申辩的权利，依据《行政处罚法》第四十一条规定，该行政处罚决定不能成立。关于适用法律，本案涉案建筑物构筑物为2000年建设，而行政处罚决定是2019年作出，所以本案应适用1990年实施的《中华人民共和国城市规划法》，而非2008年1月1日起实施的《中华人民共和国城乡规划法》。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对原告作出行政处罚决定属适用法律错误。综上被告作出的行政处罚决定认定事实不清，程序违法，适用法律错误，应予撤销。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、三十一条、四十一条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下： 一、撤销葫芦岛市连山区城市管理综合执法局在2019年11月21日做出的葫连综执罚决字［2018］4023号行政处罚决定。 本案诉讼费用50元由被告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于葫芦岛市中级人民法院。 审 判 长  陈玉岚 人民陪审员  李翠利 人民陪审员  李建霏 二〇二〇年十月十三日 书 记 员  郭丽秋