江苏省南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0113民初681号原告：陈兵，男，汉族，1977年1月3日出生，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：尤艳涛，江苏德誉法钧律师事务所律师。委托诉讼代理人：史晓萍，江苏德誉法钧律师事务所律师。被告：南京日昌餐饮管理有限公司第四分公司，统一社会信用代码91320113MA1R8GGJ8H，住所地在南京市栖霞区仙林街道金鹰湖滨天地**负**BF-17。负责人：公善晨，该公司总经理。被告：南京日昌餐饮管理有限公司，统一社会信用代码91320102339339396Y，住所地在南京市玄武区中山路**。法定代表人：公善晨，该公司总经理。以上两被告共同委托诉讼代理人：殷新财，江苏苏商律师事务所律师。以上两被告共同委托诉讼代理人：张莹，江苏苏商律师事务所实习律师。原告陈兵与被告南京日昌餐饮管理有限公司第四分公司（简称日昌第四分公司）、南京日昌餐饮管理有限公司（简称日昌公司）合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用简易程序于2020年4月9日和7月30日公开开庭进行了审理。原告陈兵及其委托诉讼代理人尤艳涛和史晓萍，两被告的共同委托诉讼代理人殷新财和张莹到庭参加诉讼。后因本案事实不易查明但法律适用明确，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员葛鹤洲独任审理，于2020年8月27日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人史晓萍，被告日昌公司的法定代表人、被告日昌第四分公司的负责人公善晨以及两被告的共同委托诉讼代理人殷新财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈兵向本院提出诉讼请求：1.判决解除原、被告双方签订的《经营合作协议》；2.判决被告返还投资款626730.84元并承担银行同期贷款利率的利息；3.判决被告承担律师费31100元和保函费2100元。事实和理由：原告与日昌第四分公司于2017年10月签订《经营合作协议》，约定：原告以投入标的门店运营资金和首期物业成本的形式与日昌第四分公司开展关于标的门店的经营合作，门店运营资金双方按比例分担，原告承担标的门店全部运营资金的55%，即626730.84元；双方按比例对标的门店的盈余进行分配，原告享受盈余分配比例为40%；标的门店独立核算，定期编制财务报表，开设独立账户办理各项收支结算业务，设置独立的会计机构全面会计核算；如任何一方违约则应承担胜诉方包括诉讼费、律师费、调查取证费、差旅费在内的诉讼开支。合作协议签订后，原告将约定的626730.84元款项转至日昌第四分公司账户，但日昌第四分公司剩余资金至今没有全部转入，且其在经营过程中明显违反合作协议约定的独立核算等条款，存在账目混乱、使用关联账户代收代付、成本费用无原始单据、加收品牌服务费等问题，导致《经营合作协议》己无法继续履行。故原告诉至法院，请求判如所请。被告日昌第四分公司及被告日昌公司共同辩称：1.原告与日昌第四分公司系投资合作关系，双方约定共同投资承担风险、共享收益，实际上双方按照协议进行了投资，被告负责门店装修和经营管理，并且投入大量的人力和资金，被告全力履行了投资协议，原告也按期取得了分红。2.现在因为疫情和原告自身原因，导致投资项目经营困难，无法继续经营，原告应当和被告共同商议投资项目的去向，但是原告不单不维护双方投资合作利益，反而为了撤资，想方设法找一些公司经营过程中不是问题的问题，甚至想通过拉横幅阻碍经营，逼迫被告退回投资款，并且将公司账户进行查封冻结，彻底导致投资项目无法经营，原告的行为才是违约行为，违背双方的诚实信用原则。3.现投资项目无法继续经营，涉案门店已经关闭，合同已经终止，双方应共同面对事实，被告投资金额更高，双方应按照投资协议第八条约定进行门店资产清算，各自按照投资比例各负盈亏，减少双方投资损失，而不是直接解除合同返还投资款。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求，依法提交了工商注册登记材料、投资合作协议、收据、审计报告、支付凭证、律师函、快递信息、代理合同、发票、回单、照片、费用明细、会议通知、邮件、记账凭证、入账清单、会计报表、微信聊天记录等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月11日，日昌公司经南京市玄武区市场监督管理局登记成立，注册资本100万元，现股东为南京吉某餐饮管理有限公司（简称吉某公司）。2017年9月27日，日昌第四分公司经南京市栖霞区市场监督管理局登记成立。2017年10月10日，日昌第四分公司（甲方）与陈兵（乙方）签订《关于[南京酵墅仙林金鹰分店]之经营合作协议》，约定：标的门店为酵墅南京仙林金鹰分店，经营地址为南京市栖霞区仙林街道金鹰湖滨天地**负**BF-17；乙方在充分预估了经营风险的前提下仍有志于与甲方就标的门店开展经营合作；乙方以投入标的门店运营资金和首期物业成本的形式与甲方开展关于标的门店的经营合作；标的门店全部运营资金和前期物业成本由甲方以现金出资45%，剩余55%为三名出资人共同承担，乙方以现金出资55%/3（55%三人均分），标的门店开业前的运营资金为3418531.83元，甲方承担1538339.31元，乙方承担626730.84元，甲乙双方应在本协议生效之日起5个工作日内将前述款项支付至一个由甲方开立的独立账户；标的门店实行独立核算制度，具体表现为：应当建立独立完整的会计凭证、会计账簿和会计报表体系，标的门店应当定期编制财务报表（至少每年一次年度财务报表，报表至少包括资产负债表、利润表和现金流量表），并应主动向乙方提供财务报表，独立开设企业银行账户办理各项收支结算业务等；标的门店的管理权归甲方，合作经营期间，标的门店有权无偿使用甲方拥有的“酵墅”品牌/商标使用权，甲方不得以任何形式向标的门店分摊和征收使用费；分红系指对标的门店营业收入扣除各项成本费用（但不包括各类摊销）后所得的盈余进行分配，协议终止后乙方不得以任何形式要求甲方或标的门店返还乙方截止至本协议终止时已投入标的门店的全部运营资金；分红比例为甲方60%，乙方40%/3（40%三人均分），标的门店每季度分红一次；本协议约定的经营合作，其终止日期与标的门店经营地址的租赁合同的终止日期一致，不论标的门店租赁合同因何种原因终止，本协议约定的经营合同即告终止，如标的门店的租赁合同到期后又成功续租的，则本协议约定的经营合作持续履行；本协议一方违约引起的责任由违约方承担，如果双方均违约，双方应各自承担其违约引起的那部分责任；因履行本协议所发生的一切争议，败诉方应承担胜诉方包括诉讼费、律师费在内的诉讼开支。上述合同签订后，原告向被告日昌第四分公司支付了投资款626730.84元，日昌第四分公司向原告出具了收据。被告负责金鹰仙林门店的经营，于2018年1月、4月、7月、10月通过负责人金善晨的账户向原告支付了分红款，并每月通过电子邮件将店铺收入报表、往来明细账、资产负债表等资料发送给原告。2020年2月13日，被告通知原告到吉某公司会议室参加分店投资人会议，讨论是否继续租赁门店、增加投资或补充流动资金以及是否继续经营的议案，但原告拒收邮件，也未参加会议，并在2月15日告知被告其无法参会，且已诉讼，需待法院处理。2020年3月5日，被告通过电子邮件通知原告因疫情影响，公司已与门店出租方协商解除房屋租赁协议，原告需到仙林金鹰商议资产出资事宜。原告称其收到邮件但未打开看过。原告为证明其诉讼请求，提交了以下证据：1.南京华胜信伟会计师事务所依据原告陈兵委托进行审计所出具的《专项审计报告》，载明涉案金鹰仙林店投资人为陈兵、杜某、刘某和吉某，缴款额分别为626730.84元、626730.84元、626730.84元和1538339.31元；公司有两套账册，分别为总公司税务申报账册和各分公司按实际发生的支出编制会计分录，单独建立账套，分公司发生的费用支出大部分由总公司代付和分公司个人银行卡支付，分公司原材料和包装材料均由总公司调拨；前期投入合计2876578.57元，其中已支付1191907.5元，日昌、吉某代付1235604.97元，未付金额449066.1元；截止2019年3月，店铺投资人日昌已收回投资874500.97元，投资人陈兵、杜某、刘某分别收回投资194332.45元，证明日昌第四分公司存在违约行为，比如未按投资合作协议中约定进行独立核算，建立完整的会计账册、会计凭证，日昌公司收取了日昌第四分公司酵墅品牌使用费20万元，与投资协议中的相关条款不符，日昌公司的其他分公司占用日昌第四分公司资金；2.支付宝和银行卡支付凭证及消费小票，证明原告在门店消费，收款方为吉某公司，未进入被告账户；3.律师函、快递单号、物流信息，证明原告向被告发出要求返还投资款并承担违约责任的意思表示的事实；4.委托代理合同、发票、苏价费（2017）113号、律师收费明细计算表，证明原告向江苏德誉法钧律师事务所交纳律师代理费31100元的事实，该收费不超过最高收费标准；5.保函保险费的发票，证明为本案诉讼保全原告支付了2100元保险费。两被告对上述证据质证意见为：对于证据1不予认可，该审计报告是由原告单方委托在被告不知情情况下做出的，该事务所自始至终没有按照审计准则的程序要求了解被审计单位的经营过程，从报告中也显示很多范围受限导致事务所出具的报告无法合理推断，所以对该报告的真实性不予认可，但从该报告也反映公司是建立了两套账，一套是总公司税务的申报账册，第二套是分公司的利润核算账本，这也和公司现实状况是吻合的，进一步证明了日昌第四分公司建立完整账户体现，审计公司并未向被审计单位了解交易过程，违反了审计程序，也证明了分公司的相应的支出实际是由总公司和吉某公司代付的；事实上，日昌第四分公司通过个人卡进行收支，但是该款项都归于日昌第四分公司，当时是基于支付宝无法绑定公司账户，只有绑定个人账户才能开通，而且该账户所有的交易明细定期都提供给了原告；关于20万元的品牌使用费，在分红时已将品牌使用费的摊销费用扣除后进行分配，并没有影响到原告分红，至于财务上为什么要记录品牌使用费，是因为按照会计和税法的要求使用对价的企业任何交易记录都要在公司账册记载，但该费用仅为记账，并不需要真实支付；对于证据2的真实性认可，但款项实际进入被告公司账户；对于证据3，被告收到但对内容不认可；对于证据4和5的真实性没有异议，但和被告无关。被告为证明其答辩意见，提交了以下证据：1.前期投资费用明细、被告与吉某公司和日昌公司之间的往来明细账目、与原告的电子邮件往来，证明被告账册中的投资金额和审计报告是吻合的，但审计报告的明细和被告的明细有出入，被告为了经营公司，通过吉某公司和日昌公司投资大量的资金，因为吉某公司是日昌公司的股东，都是关联企业；被告按投资协议履行了定期向原告发送企业经营过程中财务数据的义务，不存在隐瞒财务数据的情况。2.记账凭证，证明品牌使用费20万元挂在应付吉某公司账款，被告至今没有实际支付该款项，按照投资协议也不需要支付，最后只需要财务进行调整，不影响原告的利益；3.支付宝绑定的银行入账清单、会计报表、资产负债表和利润表，证明吉某公司并不实际收取款项，实际收取是由各门店收取，原告消费的金额最终进入被告尾号为0505的账户。原告对上述证据质证意见为：对于证据1中的明细和账目不认可，只是被告单方打印的流水账目，无相应收支凭证或支付凭证；对于电子邮件的真实性认可，但不能证明被告定期告知了经营状况。对于证据2的真实性不需要核实，但可以证明被告收取了相应的品牌使用费，并以记账的方式在被告账册中明确予以载明，存在违约行为；对于证据3真实性由法院核实，无法证明所有的消费款项均进入到被告名下账户，在第四分公司财务上反映是实际收入，审计报告中明确表明第四分公司没有按照投资合作协议约定分别按财务制度、会计准则进行独立核算，建立完整会计账册和会计凭证。庭审中，原告陈述：1.本案起诉时间是2020年1月，当时不存在疫情，门店是正常经营的。2.原告当时带着审计事务所会计去看账的时候，原告和被告说过请审计公司去看账，看了分公司账，总公司账没有看，当时没有说要出审计报告，是事后直接出的审计报告，查账过程中不知道公司资金是否被个人占用，是审计公司的人去处理的。被告陈述：1.日昌第四分公司按照规定建立了会计账册，分公司专门有一套账册是记录分公司的收入和支出，有相应的财务报表，开设银行账户，但由于分公司不是独立纳税主体，分公司的收入和支出都要汇入到总公司进行申报纳税，至于原告所述分公司有个人账户结算，这是基于分公司成立之初以及分公司采取支付宝收款方便而开设的个人账户，但该个人账户后期都转入到公司账户，该个人账户也是在财务处控制的，所有的经营收支都是和分公司有关的。2.当时疫情严重，被告店面的房租高，原告起诉将被告账户冻结了，被告通知原告商议，原告拒绝，被告作为管理人有权为减少项目损失作出决定，该决定并没有损害原告的利益，目前在3月份时候涉案门店解除租赁就不再经营了。3.涉案门店在成立之初，第四分公司还没有工商成立，但门店已经开始签订合同进行装修了，这些投入当时是由吉某公司投入的，所以审计报告记载的股权结构投资人是吉某公司，后来第四公司成立之后就和原告、杜某和刘某分别签订了经营合作协议，吉某公司投入也算作第四分公司的投入，吉某公司的法定代表人和被告公司的法定代表人都是同一个人。庭审中，原告陈兵和两被告均确认涉案门店现状为已经关闭，不再租赁仙林金鹰商铺进行经营。本院认为，原告和被告日昌第四分公司签订的《经营合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，依法成立并生效，双方均应按照约定履行义务。原告主张日昌第四分公司没有履行出资，存在违约，但原告举证的审计报告系在未通知被告的情况下单方委托作出的，无法确认该审计报告依据的材料是否完整、真实，且审计报告能够显示吉某公司实际支付投资款1538339.31元并支付了装修、开办和购置固定资产等费用，故原告该主张缺乏事实依据。原告主张涉案店铺未建立独立核算制度，被告违约，但被告已举证了记账凭证、往来明细账、资产负债表、利润表等会计账簿和财务资料，可证明其将相关财务资料每月通过电子邮件发送给了原告，且原告单方委托的审计报告中也指出分公司按照实际发生的支出分别编制会计分录，单独建立账套，故原告上述主张，缺乏事实依据，本院不予支持。原告又主张其消费后，款项未进入被告账户，但被告已举证证明原告消费的款项通过支付宝最终进入被告银行账户，故原告该项主张，本院不予支持。原告还主张，被告违约收取20万元品牌保证金，但依据现有证据仅能证明账册中有20万元应付吉某公司的挂账，而被告明确表示该挂账仅为做账需要，吉某公司系被告关联公司，股东都是同一人，无需涉案店铺支付该20万元，故对于原告该主张，本院不予支持。综上，原告主张被告日昌第四分公司存在严重违约行为，并诉请要求解除涉案《经营合作协议》，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。涉案门店现状为已经关闭，不再租赁仙林金鹰商铺进行经营。依据涉案《经营合作协议》约定，“本协议约定的经营合作，其终止日期与标的门店经营地址的租赁合同的终止日期一致，不论标的门店租赁合同因何种原因终止，本协议约定的经营合同即告终止”以及“本协议终止后乙方不得以任何形式要求甲方或标的门店返还乙方截止至本协议终止时已投入标的门店的全部运营资金”，涉案《经营合作协议》已经终止，原告要求被告日昌第四分公司返还投资款并承担利息、律师费和保函费，被告日昌公司承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十二条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定,判决如下:驳回原告陈兵的诉讼请求。本案受理费10300元，保全费4020元，合计14320元，由原告陈兵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  葛鹤洲二〇二〇年十月二十三日见习书记员  朱文康