浙江省岱山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0921刑初113号 公诉机关浙江省岱山县人民检察院。 被告人张孟先，女，1988年10月1日出生于云南省镇雄县，汉族，初中文化，无业，住云南省昭通市镇雄县，曾暂住浙江省岱山县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，同年9月18日被取保候审。 被告人袁仕飞，男，1982年8月30日出生于浙江省岱山县，汉族，初中文化，渔民，住浙江省岱山县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年6月6日被刑事拘留，同年6月24日被取保候审。 岱山县人民检察院以岱检一部刑诉〔2020〕817号起诉书指控被告人张孟先、袁仕飞犯开设赌场罪，于2020年9月14日向本院提起公诉，本院于次日立案，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭进行了审理。岱山县人民检察院指派检察官毛卓俊出庭支持公诉。被告人张孟先、袁仕飞到庭参加诉讼。现已审理终结。 岱山县人民检察院指控：2020年2月8日至5月9日期间，被告人张孟先经与被告人袁仕飞事先商量，在岱山县衢山镇申东大酒店8319号等房间开设赌场，以“炸金花”形式组织赌博人员王某1等至少7人进行赌博，并从中抽头获利共计人民币53629元。经群众举报，2020年5月9日二被告人在申东大酒店8319房间被抓获。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了二被告人的供述和辩解，证人李某、马某1、宋某、王某1、娄某、马某2、王某2、王某3、刘某、王某4、张某1、张某2、阮某、余某、袁某的证言，辨认涉案人员的辨认笔录，现场检查笔录、现场照片，手机检查笔录及检查照片，微信账单，调取证据通知书、申东大酒店开房账单，旅馆登记入住信息、开房记录，扣押决定书、扣押清单，物证扑克牌一副，接受证据清单、证据保全决定书及清单（涉案物品信息），行政处罚决定书、收缴物品清单，退款凭证（农业银行缴款单），到案经过说明，二被告人的户籍资料等证据。 据以上事实，公诉机关认为，被告人张孟先、袁仕飞以营利为目的开设赌场，抽头渔利，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人袁仕飞在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，依法减轻处罚。被告人张孟先、袁仕飞认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。鉴于二被告人已退出违法所得，建议对被告人张孟先判处有期徒刑三年，并处罚金，可以适用缓刑，建议对被告人袁仕飞判处有期徒刑二年六个月，并处罚金，适用缓刑。 被告人张孟先对指控的事实、罪名及量刑建议无异议，同意适用简易程序并签字具结，在庭审中认可起诉指控的犯罪事实和获利金额，但辩解自己出于好玩叫朋友一起来打打牌，是聚众赌博，不是开设赌场，愿意接受法院的判决。 被告人袁仕飞对指控的事实、罪名及量刑建议无异议，同意适用简易程序并签字具结，在庭审中认可起诉指控的犯罪事实和获利金额，但辩解赌场参赌人员少（1副扑克牌超过8人就无法赌），没有站岗人员，赌场人员赌的也小，自己的行为是聚众赌博，不是开设赌场，愿意接受法院的判决。 经审理查明：2020年2月8日至5月9日期间，被告人张孟先与被告人袁仕飞商量后，通过建立微信群“金花群”等方式纠集赌博人员，在岱山县××镇××号房××，以“炸金花”形式组织赌博人员马某1、宋某、王某1、娄某、马某2、王某2、王某3等人进行赌博并抽头获利，违法获利二人平分。经群众举报，2020年5月9日，二被告人在申东大酒店8319房间被抓获，公安机关当场从赌博人员马某2处收缴赌资800元，从马某1处收缴赌资2130元，从被告人袁仕飞处收缴赌资48元，从娄某处收缴赌资200元，从王某1处收缴赌资20元。截至案发，二被告人非法获利人民币53629元。 案发后，现场查获的作案工具扑克牌一副，已被公安机关依法收缴和销毁；被告人张孟先随身携带的人民币1015元被扣押，被告人张孟先亲属代为退出人民币5万元，被告人袁仕飞退出人民币3000元，上述款项均扣押在岱山县公安局；被告人袁仕飞另外退出人民币23814.5元，扣押在岱山县人民检察院。 认定上述事实的证据，与公诉机关当庭宣读和出示的证据一致，二被告人亦当庭供认，上述证据经庭审举证、质证，均可做定案证据，本院予以确认。 本院认为，被告人张孟先、袁仕飞以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且系共同犯罪。根据案件事实，本案赌博场所为宾馆客房，具有临时性，在社会上的知晓度不高、公开性不足，参赌人员主要靠二被告人的人际关系和联系能力在朋友圈小范围召集和组织，累计参赌人员查实7人，基本上每次赌博一副扑克牌参赌人员三五人，有时候被告人还要充人数参赌，参赌人员相对固定，重复率高，规模较小，赌场的组织结构不明显、过于简单，赌博活动时间具有短暂性和间断性，被告人仅通过每局收取10元抽头费进行获利，抽头获利方式单一，经营性不明显。综上，本案不具备开设赌场犯罪的较大规模、公开性、组织性、经营性等典型特征，认定赌博罪足以评价整个犯罪行为性质，应以赌博罪追究被告人的刑事责任。公诉机关指控被告人犯开设赌场罪的罪名不当，本院予以纠正。被告人的辩解予以采纳。被告人张孟先、袁仕飞平分违法所得，在共同犯罪中，张孟先的作用略大于袁仕飞，但没有本质区别，不宜区分主从犯。二被告人在新冠肺炎疫情期间组织人员聚众赌博，酌情从重处罚。二被告人归案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，退出违法所得，依法从轻处罚。因公诉机关指控的罪名不当，本院对公诉机关的量刑建议不予采纳。据此，根据本案犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人张孟先犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳至本院。） 二、被告人袁仕飞犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳至本院。） 三、被告人张孟先、袁仕飞退出的违法所得共计人民币53629元，其中扣押在岱山县人民检察院的人民币23814.5元，由扣押单位岱山县人民检察院予以没收，上缴国库；扣押在岱山县公安局的人民币29814.5元，由扣押单位岱山县公安局予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  石鹏超 审 判 员  余叶君 人民陪审员  王甩女 二〇二〇年十月二十日 代书 记员  李书英 附：本判决依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和年满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。