广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16970号上诉人（原审原告）：邓璇，男，1984年6月30日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：李慧，云南凝杰鼎济律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯志新，云南凝杰鼎济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中捷通信有限公司，住所地广州市越秀区较场西路**大院**首层。法定代表人：潘清华，职务：总经理。委托诉讼代理人：叶志澎，该公司员工。委托诉讼代理人：张壮飞,广东启源律师事务所律师。原审第三人：云南东佑房地产开发有限公司，，住所地昆明市新迎小区**团**底商**法定代表人：熊云翔。原审第三人：广州鑫德电子有限公司，住所地，住所地广州市花都区花城街杨二村旧区塘边17首层iv>法定代表人：禤步云。原审第三人：林忠，男，1968年11月10日出生，汉族，住广州市海珠区。上诉人邓璇因与被上诉人中捷通信有限公司（以下简称中捷公司），原审第三人云南东佑房地产开发有限公司（以下简称东佑公司）、广州鑫德电子有限公司（以下简称鑫德公司）、林忠案外人执行异议之诉一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初8006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓璇的委托诉讼代理人李慧，被上诉人中捷公司的委托诉讼代理人叶志澎、张壮飞到庭参加诉讼，原审第三人东佑公司、鑫德公司、林忠经本院公告未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓璇上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持邓璇的全部诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费由中捷公司承担。事实和理由：一、一审法院忽视了涉案房屋的实际情况，仅以邓璇“在签订合同后长达九年时间未申请办理房地产权证，且并未举证证明其已经通过法律途径向东佑公司主张过户登记权利”为由不支持邓璇的诉讼请求，与事实不符，且对于普通购房者过于苛责。本案系开发商东佑公司刻意隐瞒其不属于新楼盘这一事实，以开发商的身份并以新楼盘开盘的方式进行宣传与销售，且采用新楼盘销售的操作流程，是普通购房者一直误认为其购买的房屋系东佑公司新开发的新楼盘。邓璇将办证资料提交给东佑公司后，东佑公司称楼房限高需要变更规划后才能办证，加之东佑公司同一片区的楼盘自2007年交房以来，一直也没能办理产权证，使得案涉房屋的购房者一直误认为东佑公司在积极处理办证事宜，但由于楼房限高等规划原因一时半会儿办不下来。故一审法院认为邓璇在长达九年时间未申请办理房地产权证与客观事实不符，实际上是邓璇一直在要求办证但东佑公司回复是办不下来。再者，开发商新开发楼盘由开发商负责办理产权证，且开发商办理产权证存在滞后，这在地产行业属于普遍现象，且由于开发商的原因办不了产权证也不是诉讼就能解决的，这也是为什么这么多年东方上城业主一直通过信访等途径解决办证问题、鲜有诉讼的原因。结合涉案房屋的实际情况，东佑公司在收取了相关费用及办证材料后以规划等原因反馈证办不下来，这些行为和缘由足以让普通消费者产生误认，且购房合同、发票等材料也都交给了东佑公司，最终导致难以通过法律途径要求过户，故一审法院认为邓璇未举证证明其已经通过法律途径向东佑公司主张过户登记权利并进而不支持其请求，对于普通购房者实在过于苛求。二、中捷公司在办理抵押登记之前，有条件、有能力核实涉案房屋的真实状况，但疏于核实导致其在已被出售的房屋上设定抵押，主观上过错更为明显，按照最高人民法院（2019）最高法民申2834号《民事裁定书》确定抵押权人未尽合理审慎义务的，未对设押房屋的出租、出售情况进行充分现场调查的，不享有抵押权，本案与该裁定书的确认的情况相同，故中捷公司依法不享有抵押权。三、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第二条规定，商品房的买受人作为消费者的权利优先于抵押权和其他债权；另，按照（2019）最高法民申2468号《民事裁定书》中明确，法律和司法解释规定了商品房的买受人作为消费者的权利优先于承包人的建设工程价款优先受偿权，承包人的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，也即商品房的买受人作为消费者的权利优于抵押权和其他债权。综上，请求二审法院予以改判。中捷公司答辩称，一、关于邓璇诉讼请求的问题，因本案为执行异议之诉，只能对排除执行行为本身提出诉求，对于邓璇要求中捷公司协助过户是没有法律依据的；中捷公司并非涉案物业登记的所有权人亦非房屋销售合同的相对人，非具有协助过户义务的适格主体，该诉求主张的对象错误；协助过户的诉求应以其他法律关系另案向其他被执行人主张，不应该向中捷公司主张亦不应该在本案中进行处理。二、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，必须同时满足本条规定的四个条件方才可以排除执行。根据一审法院查明或认定的事实，邓璇最多只满足两个条件，即在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，以及已支付全部价款。三、邓璇认为中捷公司不享有房屋抵押权没有任何法律依据。（一）邓璇没有提供任何证据证实中捷公司在与东佑公司签订抵押合同办理抵押公证和抵押登记的过程中存在过错，依法应自行承担举证不能的后果；（二）中捷公司办理涉案房产抵押手续的过程，依法经过了房产评估、合同签订、抵押公示登记，程序上无瑕疵。而且，邓璇根本就没有任何证据证实自己自2007年起一直居住使用涉案房产至今，却断定中捷公司没有调查了解房产的实际状况，理据不足；（三）从邓璇提供的最高院指导案例（2019）最高法民申2834号来看，案例中的严苛的审慎、合理的注意义务仅限于银行等专业金融机构，中捷公司仅为一般市场交易主体，没有特别的注意义务，客观上也无法达到该要求；（四）退一万步讲，我国并非案例法国家，对于最高院指导案例不具有强制适用性，即使最高院有与本案类似的指导案例，各地法院在不违背法律规定的情况下，对于个案亦有自由裁量的权利。四、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条并不矛盾，该条款并不能排除法院的执行行为，只是明确：在法院执行过程中，各项债权的清偿顺序问题。一审法院欲将涉案房产拍卖，并没有否认邓璇向法院主张优先清偿的权利。此外，根据对该条适用的主流意见，消费者享有该条规定的优先权还有前提，第一，房产性质为住址并非商用，第二，该房产为买受人生存所需的唯一住房。退一万步讲，即使以上司法解释条款的适用相冲突，因涉案物业为公寓性质且邓璇未提供证据证明其为生存所需的唯一住房，邓璇亦不能以此排除法院对房产的执行。另外，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》于2015年施行，而《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》于2002年施行，按照民事法律适用“新法优于旧法”的原则，一审法院优先适用新法亦无错误。邓璇提供的指导案例（2019）最高法民申2468号与本案案情完全不同，没有契合性，不具有参考性。原审第三人东佑公司、鑫德公司、林忠业界汇经本院公告未到庭陈述意见。2019年7月15日，邓璇向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1．不得执行位于昆明市曙光小区南段12号2幢315号房屋，并解除对该房屋的查封；2．中捷公司及东佑公司协助邓璇办理产权变更登记手续；3．本案诉讼费由中捷公司承担。一审法院经审理查明：涉案房产位于昆明市曙光小区南段12号2幢315号，根据昆明市不动产信息档案管理中心出具的《房屋信息查询摘抄表》显示该房产用途为非住宅，建筑面积为43.67平方米。一审法院于2016年2月3日依法查封，并由盘龙区人民法院轮候查封。于2014年5月12日抵押给中捷公司。邓璇提交其与东佑公司于2007年11月24日签订的《房屋买卖合同》，根据该合同，邓璇向东佑公司购买涉案房屋，房价276890元。邓璇提交东佑公司开具的276890元《发票》一张及契税、维修基金共计13845元《收据》两张，拟证明邓璇已向东佑公司缴清涉案房屋的全部房款及接房、办理过户登记的全部费用的事实。中捷公司对上述证据不予确认。一审诉讼中，邓璇陈述：在合同约定的时间内就将办证材料提交给东佑公司，也前往售楼部催促办证，但是东佑公司一直称因土地分户、楼房限高等原因无法办证。但因为时间久远，无法提供证据证明催促记录，且无通过诉讼主张权利。涉案房屋现由邓璇对外出租。关于中捷公司与东佑公司、鑫德公司、林忠国内非涉外仲裁裁决一案，中国广州仲裁委员会作出的(2016)穗仲案字第392号裁决已经发生法律效力，被执行人没有履行判决确定的义务，中捷公司向广州市中级人民法院申请执行，广州市中级人民法院于2017年3月14日立案执行，并于2017年4月17日作出(2017)粤01执1096号执行裁定书，裁定该案由一审法院执行，一审法院立案执行，案号(2017)粤0114执3196号。一审法院于2019年5月作出(2017)粤0114执3196号执行裁定书，裁定：拍卖被执行人云南东佑房地产开发有限公司所有的云南省明市曙光小区南段12号2幢315号房屋。邓璇向一审法院提出执行异议，一审法院于2019年6月28日作出（2019）粤0114执异268号执行裁定，裁定驳回邓璇的执行异议。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”该法第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，邓璇虽在涉案房屋查封前与东佑公司签订《房屋买卖合同》，并已支付购房款，但其在签订合同后长达九年时间未申请办理房地产权证，且并未举证证明其已经通过法律途径向东佑公司主张过户登记权利。故邓璇要求对涉案房屋停止执行、解除查封的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（二）项规定：“下列房地产不得转让：（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的”。涉案房产现被法院查封，故邓璇主张中捷公司及东佑公司协助办理过户登记手续的诉讼请求，一审法院不予支持。东佑公司、鑫德公司、林忠经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。为此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条的规定，一审法院于2020年4月10日作出如下判决：驳回邓璇的全部诉讼请求。一审案件受理费5061元，由邓璇负担。本院二审期间，邓璇提交如下证据：1.云南东环物业管理有限公司出具的《情况说明》，拟证明：邓璇自购房以来一直在催促东佑公司办理产权登记，由于东佑公司的原因未能办理成功，在催促东佑公司无果的情况下，邓璇要求物业公司协调办理产权证，充分说明未办理产权登记并非邓璇自身原因；2.人民网领导留言板的网页截图，拟证明：包含本案诉争房屋在内的东方上城片区，由于开发商违建、违反规划、下落不明等原因，导致整个片区的房子都没能办理产权证，历年来都无法解决，业主多次信访，并向地方领导留言要求解决，实际上都未能解决，进一步印证本案房屋未办理产权证并非购房者的原因造成的。中捷公司质证称：该两份证据不属于证据规则所规定的新证据，其在一审中即可提交，所以我方对于该两份证据的效力均不予认可。针对证据一，在系列案中物业公司也有为其他业主出具过，但其他案件对于物业公司出具的情况说明均不予采信。我方无法核实该情况说明的真实性，该情况说明的出具单位并非是国家公证机关或事业单位，因此该证据属于证人证言，理应由物业公司派人出庭作证进行证明。实际上物业公司属于东佑公司的关联企业，本案不排除是东佑公司串通邓璇进行妨碍执行的恶意诉讼。对于该情况说明的具体内容，该说明第二段中称由于东佑公司对整个片区都未能办证，导致无法对涉案房屋进行办证。我方认为这明显是违背客观事实的，一审判决已经查明了包括邓璇在一审中提供的证据14，该证据14明确显示整个片区以及涉案房屋是有产权证的，且该产权证在2007年已经办至东佑公司名下，因此物业公司出具的情况说明完全是虚假的。针对证据二，我方对此在一审中已经发表过质证意见。涉案房屋所处小区的房屋均是有产权证的，而邓璇提交的人民网所涉小区与涉案房屋所处小区是完全不同的两个小区，而且涉案小区的承建商及业主是东佑公司，而东方上城的建设方是东煌集团，所以邓璇以东方上城小区的规划情况意图诱导二审法院，我方认为很有必要对此进行核实。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。二审另查明：昆明市不动产信息档案管理中心出具的《房屋信息查询摘抄表》显示涉案房屋房产证号“200730952”；邓璇提交的《房屋买卖合同》第一条甲方转让的房屋概况“房产所有权证号：昆房管字第200730952”。二审中，邓璇确认：其本人以及其家庭成员在涉案房屋所在区域有其他用于居住的房屋，其将涉案房屋出租给他人使用。在本案中其不主张适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的第二十九条，而是适用第二十八条。本院认为，本案为案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，审查的关键的是邓璇对涉案房屋是否享有排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，邓璇在2007年11月24日签订房屋买卖合同时，涉案房屋已具有房产所有权证号，办理产权转移登记不应有事实上的障碍。虽二审期间，邓璇提交了涉案房屋物业管理公司出具的情况证明拟证实邓璇向开发商递交了办证资料，但该证明系物业公司的单方陈述，在没有其他证据佐证的情况下，不足以采信。本案邓璇并未提交充分证据证实截至2014年5月12日抵押登记止将近七年的期间，其有向开发商主张办证的事实，对此，邓璇应承担举证不能的法律后果。故邓璇对未能办理涉案房屋过户登记手续有过错。另外，涉案房屋于2014年5月12日设定了抵押登记，而涉案房屋并非住宅，邓璇在涉案房屋所在区域有其他用于居住的房屋，故邓璇购买涉案房屋并非用于自住，邓璇认为其系购买商品房的消费者其权利可优先于抵押权，缺乏依据，本院不予采纳。综上，邓璇主张排除执行不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，邓璇的上诉理由不成立，应予驳回，一审处理结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5061元，由上诉人邓璇负担。本判决为终审判决。审判长  黄春成审判员  柳玮玮审判员  李 娜二〇二〇年十月二十七日书记员  张 旭彭诗敏