福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽06民终2684号 上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司漳州支公司，住所地福建省漳州市龙文区九龙大道漳州碧湖万达广场A2地块****。 负责人：胡伟忠，经理。 委托诉讼代理人：林炳团，福建道周律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李文渊，男，1947年1月21日出生，汉族，住福建省漳浦县。 委托诉讼代理人：杨燕雪，福建瀛贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑娇梅，福建瀛贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈小真，女，1997年1月20出生，汉族，住福建省漳浦县。 被上诉人（原审被告）：魏武勇，男，1990年10月14日出生，汉族，住福建省漳浦县。 上诉人太平财产保险有限公司漳州支公司（下称太平财险漳州支公司）因与被上诉人李文渊、陈小真、魏武勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院(2020)闽0623民初2793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 太平财险漳州支公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判（不服金额为59507.76元）。 事实和理由：一、一审法院认定护理费天数和标准错误。出院后护理天数应按医院建议的2个月认定，即60天，而标准应按福建省居民服务业在岗职工平均工资计算165元/天，护理费应为12870元（48天×165元/天+60天×165元/天×50%）。 二、一审法院认定后续治疗费13000元不当。李文渊已72周岁高龄，无法确定其后续治疗费是否必然产生，不应支持。 三、一审法院认定医疗费错误。一审法院未扣除非医保费用27679.16元不当，该费用不属保险责任，保险公司不应承担该费用。 李文渊辩称：一、太平财险漳州支公司主张一审法院计算护理费错误，缺乏事实和法律依据。鉴定机构评定李文渊护理天数为120天，一审法院予以采纳，符合法律规定。 二、一审法院认定后续护理费13000元，于法有据。 三、太平财险漳州支公司主张剔除部分医疗费27679.16元，与法不符，应予驳回。 陈小真辩称：驳回上诉，维持原判。 魏武勇未提交书面答辩意见。 李文渊向一审法院起诉请求：陈小真、魏武勇、太平财险漳州支公司赔偿李文渊因本案事故致其受伤造成的损失339439.69元，且精神损害抚慰金、医疗费用非医保部分在交强险限额内优先受偿。 一审法院认定事实：2019年11月29日，陈小真驾驶闽Ｄ×××××号小型轿车沿由漳浦县绥安镇漳浦一中方向往国道方向行驶，行驶至台湾冰匠路段时，未能注意观察前方路面情况，遇李文渊自闽Ｄ×××××号小轿车行驶方向路右往路左通过人行横道，闽Ｄ×××××号小轿车车头与行人李文渊发生碰撞，发生致李文渊受伤，车辆受损的交通事故。经漳浦县公安局交警大队认定，陈小真负本事故全部责任，李文渊无责任。事故发生后，李文渊受伤住院48天，花去医疗费184527.74元。李文渊伤情经医生诊断为，创伤失血性休克、骨盆骨折（左髋臼粉碎性骨折、左髂骨骨折、左耻骨上下支骨折、右耻骨下肢骨折）、腰2-5右侧横突骨折、骶骨骨折、腹腔少量积血、尿道损伤、头皮擦伤等。2019年12月24日中国人民解放军第九〇九医院出院医嘱建议，卧床休息3个月，加强四肢功能锻炼，定期复查，术后1年骨折愈合后，可根据情况来院行内固定物取出术，费用约15000元，加强营养等。2020年1月17日漳浦县中医院出院医嘱建议为，门诊随诊，注意避时邪、慎起居、畅情志，继续卧床休息2个月，加强四肢功能锻炼，加强营养支持，出院带药等。2020年4月8日，李文渊委托福建诚正司法鉴定所（下称诚正所）鉴定，其伤残等级评定为一处九级伤残、一处十级伤残，护理期限为120天（含住院），取出内固定物费用为13000元。闽Ｄ×××××号车辆驾驶员为陈小真，实际车主为魏武勇，该车在事故发生前以陈小真名义向太平财险漳州支公司投有交强险及商业三者险（限额1000000元）且不计免赔，事故发生在保险期间内。事故发生后，太平财险漳州支公司垫付医疗费10000元，陈小真垫付8000元。李文渊现住址为漳浦县，属于漳浦县城区域。 一审法院认为：对本案赔偿项目及赔偿标准，分析认定如下：1.医疗费：根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持”规定，保险公司不得以超出医保范围为由，拒绝给付受害人保险金，故太平财险漳州支公司主张拒赔非医保用药费用27679.16元，无法律依据，应不予采纳。根据本案医疗费票据，李文渊医疗费应认定为184527.74元。2.住院伙食补助费：2400元（：48天×50元／天）。3.营养费：18452.77元（184527.74元×10%）。4.取内固定物费用：李文渊出院医嘱建议，需费用约15000元。诚正所鉴定，李文渊取出内固定物费用约13000元。该费用系后续必要治疗费用，为避免诉累，予以一并解决并无不当，故认定取内固定物费用为13000元。5.护理费：李文渊受伤住院48天，经诚正所评定，护理期限为120日（含住院）。太平财险漳州支公司主张该鉴定意见系单方委托，不具有合法性，但一审法院已于开庭前向其送达鉴定告知书，其未在规定期限内提出书面异议，应视为其对该鉴定意见书无异议，诚正所出具鉴定意见应予采信，可作为定案依据。据此认定护理费为18828.6元［48天×224.15元／天（福建省2019年城镇非私营单位就业人员年平均工资为81814元／年）＋（120天-48天）×224.15元／天×50%］。6.残疾赔偿金：经诚正所评定，李文渊伤残等级评定为一处九级伤残、一处十级伤残。残疾赔偿金应为67061.4元（45620元／年×7年×21%）。7.精神损害抚慰金：酌定为12000元。8.交通费：根据李文渊住院天数及家庭住址，酌定为800元。交通管理部门根据双方过错所作事故认定书正确，应作为定案依据。陈小真作为闽Ｄ×××××号车辆驾驶员，系直接侵权人，应对李文渊损失承担赔偿责任。魏武勇作为闽Ｄ×××××号车辆所有人，将车辆交有驾驶资质驾驶员使用，并无过错，不应承担赔偿责任。太平财险漳州支公司作为闽Ｄ×××××号车辆承保公司，应在保险责任限额内对李文渊损失承担赔偿责任。李文渊请求陈小真、太平财险漳州支公司赔偿损失，于法有据，应予支持。本案合理损失为：医疗费184527.74元、住院伙食补助费2400元、营养费18452.77元（184527.74元×10%）、取内固定物费用13000元、护理费18828.6元、残疾赔偿金67061.4元、精神损害抚慰金12000元、交通费800元，合计317070.51元。综上，太平财险漳州支公司应在保险限额内赔偿李文渊317070.51元，已支付的10000元可予抵扣。魏武勇经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、太平财险漳州支公司应于判决生效之日起十五日内赔偿李文渊因本案交通事故致其受伤造成的损失317070.51元，已支付10000元，尚需支付307070.51元（其中8000元系陈小真预付款）；二、驳回李文渊其他诉讼请求。案件受理费6392元，减半收取3196元，由陈小真负担；鉴定费2600元，由陈小真负担。 二审中，当事人未提交新证据。 本院查明：一审判决认定的事实属实，应予确认。 本院认为：护理费补偿的是受害人因生活不能自理需有人进行护理而造成的财产损失。本案中，尚无证据证明李文渊有请护工护理，故推定由其家属进行护理。因李文渊未提供家属收入证明，本应依法参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准处理，但考虑到缺乏相关数据参照，且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员有收入的，护理费赔偿数额参照误工费规定计算，故一审法院参照误工费计算护理费，并无不当。本案鉴定意见已评定李文渊护理期限为120天（扣除住院天数48天，出院后护理天数为72天），太平财险漳州支公司对该鉴定意见明确表示无异议，又主张按医嘱建议休息2个月计算出院后护理期限，与该鉴定意见不符，应不予采纳。后续治疗费属《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定的“为治疗和康复支出的合理费用”，故应认定该费用属人身损害赔偿项目。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条规定，赔偿义务人对治疗必要性和合理性有异议的，应承担相应举证责任。但本案中太平财险漳州支公司并未提交证据证明本案后续治疗费13000元不具有必要性和合理性，故其应承担举证不能的不利后果。另，根据上述解释第十九条规定，对后续治疗费的赔偿，赔偿权利人原则上应在实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可与已发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，鉴定意见已明确阐述李文渊取出内固定器确属必要，并评定了所需费用为13000元，故一审法院认定李文渊后续治疗费13000元，于法有据。同时根据上述解释第十九条规定，太平财险漳州支公司未能提供证据证明本案非医保费用不属国家基本医疗保险目录的医疗费用，并已超过基本医疗保险同类医疗费用标准，亦应承担举证不能的不利后果。太平财险漳州支公司主张一审法院认定本案赔偿项目存在错误，与事实与法均不符，理由均不能成立。 综上，太平财险漳州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1287.7元，由太平财产保险有限公司漳州支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  花 絮 审 判 员  李 凌 审 判 员  唐志忠 二〇二〇年十月十四日 法官助理  杨国栋 书 记 员  马晓斌