浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0782民初5098号原告：虞沙鸥，男，1982年6月10日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。委托诉讼代理人：张建平，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭钊琴，广东法制盛邦律师事务所实习律师。被告：义乌书豪电子商务有限公司，住所地：浙江省义乌市江东街道孔村********。法定代表人：谢远乐，总经理。委托诉讼代理人：王柏权，广东雄师律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖子浩，广东雄师律师事务所律师。被告：广州市荔湾区佐威顿鞋业行，经营场所：广东省广州市荔湾区站西路********档。经营者：朱兴华，男，1976年12月3日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：邝雅慧，广东达方律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈诗琪，广东达方律师事务所律师。原告虞沙鸥为与被告义乌书豪电子商务有限公司（以下简称：书豪电子商务公司）、广州市登鼎服饰有限公司、兰云成侵害商标权纠纷一案，于2020年4月24日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序，于2020年5月22日第一次公开开庭进行了审理。原告虞沙鸥的委托诉讼代理人张建平、郭钊琴，被告书豪电子商务公司的法定代表人谢远乐及书豪电子商务公司、广州市登鼎服饰有限公司和兰云成的共同委托诉讼代理人王柏权到庭参加诉讼。后依被告广州市登鼎服饰有限公司的申请，本院于2020年7月8日追加广州市荔湾区佐威顿鞋业行（以下简称：佐威顿鞋业行）为共同被告参加诉讼。因案情复杂，本案于2020年7月13日裁定转为普通程序，并依法组成合议庭，于2020年8月28日第二次公开开庭进行审理。原告虞沙鸥的委托诉讼代理人张建平，被告书豪电子商务公司、广州市登鼎服饰有限公司和兰云成的共同委托诉讼代理人王柏权，被告佐威顿鞋业行的委托诉讼代理人邝雅慧、陈诗琪到庭参加诉讼。第二次庭审过程中，原告申请撤回对被告广州市登鼎服饰有限公司和兰云成的起诉，本院已另行裁定准许。2020年9月21日，本案第三次公开开庭进行了审理。原告虞沙鸥的委托诉讼代理人张建平，被告佐威顿鞋业行的委托诉讼代理人邝雅慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告虞沙鸥向本院提起诉讼请求（变更后）：1、判令被告书豪电子商务公司立即停止销售侵犯原告第××号“？”商标专用权商品的行为，判令被告佐威顿鞋业行立即停止生产、销售侵犯原告第××号“”商标专用权商品的行为。2、判令被告书豪电子商务公司赔偿原告经济损失及合理费用150000元，被告佐威顿鞋业行赔偿原告经济损失及合理费用300000元，合计450000元（依法定赔偿）。事实与理由：原告是鞋类设计师，在鞋类设计领域具有较高的声誉，曾获得第二十一届“新濠畔真皮标志杯”中国鞋类设计大赛，专业组运动鞋“银奖”。2016年，原告创立极具个性的“”品牌，产品市场定位为潮牌轻奢侈品。2018年10月，原告向国家工商总局商标局申请注册商标，经商标局依法核定准予注册，注册证号为××号，核定使用商品（第25类），包括“鞋、服装、帽、袜、婴儿全套衣、手套、舞衣、婚纱、围巾、腰带”，商标保护期限为2019年6月28日至2029年6月27日。因原告产品设计新颖，款式多样，原告鞋类产品很快在国内外市场得到青睐，2018年，英国Ａｎａｌｐａ.Ｉｎｃ公司旗下著名品牌ＫＥＤＤＯ与原告达成合作，与原告共同开发“”新款签名鞋，并在ＫＥＤＤＯ国内的天猫、京东、唯品会、网易考拉等平台联合发售。同时，原告也积极参加意大利、美国、新加坡、俄罗斯等地的时尚展会，进一步提升涉案品牌的知名度。近期，原告的经销商反馈市场存在仿冒原告品牌的假货，并且价格低廉，严重冲击原告正品鞋类的销售，破坏原告的销售渠道和市场布局。原告经调查得知，被告书豪电子商务公司未经原告许可在其天猫店铺“写社旗舰店”销售侵犯原告涉案商标的商品，被告佐威顿鞋业行存在生产侵权产品的行为，原告对两被告的侵权行为依法向公证机关申请证据保全。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；两被告未经原告许可，在相同类别使用与原告商标近似的标识，并销售侵权商品，已经侵犯原告的商标专用权，损害了原告的合法权益。被告书豪电子商务公司答辩称，一、被告书豪电子商务公司合法取得涉案商品，主观不明知涉案产品侵权，属于善意销售涉案商品。涉案商品源自被告佐威顿鞋业行，也并非订制品。2019年11月起，书豪电子商务公司与“广州市1979鞋业”签订《广州市1979鞋业订购合同》，采购商品型号：ＤＳ109-1-10Ａ鞋子即涉案商品，采购单价410元。销售单价为698元，毛利率为41.2%，与2019年鞋帽行业毛利润率41.6%接近，符合鞋帽行业规律，被告书豪电子商务公司主观上不存在低价购进假冒商品、高价销售侵权产品的侵权行为及故意。被告书豪电子商务公司并非鞋类生产商，名下“写社”天猫店经营的鞋子大多在广州市知名的“天和鞋城”采购而得。“天和鞋城”是中国男鞋批发集聚地，书豪电子商务公司在此采购渠道正常合法。故被告书豪电子商务公司作为产业链条终端销售，其采购价格和销售价格合理，采购渠道合法，主观无故意、明知情形，属于善意销售涉案商品，故不应承担赔偿责任。二、涉案商标市场价值不明显。首先，原告持有的××号商标在行业内知名度不高，流传度不广，据原告提供的涉案商品图片显示，涉案商标在涉案商品的外形构图中无明显标识、在整体造型上无突出表现，即使去除也不影响涉案商品的基本外观。其次，“ＫＥＤＤＯ”品牌中仅有部分单品的不显著位置带有涉案商标，涉案商标也从未独立使用在其他商品中，充分说明涉案商标的商业价值未得到合作商“ＫＥＤＤＯ”品牌的肯定，显然涉案商品的商业价值主要体现是“ＫＥＤＤＯ”品牌，与涉案商标基本无关。最后，涉案商标注册于2019年6月28日，即使计算至第一次开庭之日，持续时间仍不足一年，显然涉案商标并非驰名商标。综上，涉案商标并不显著提高涉案商品的商业价值，涉案商标的自身市场定位、具体经济收益、知名度均无法认定，市场价值不明显。三、被告书豪电子商务公司的销售行为未对原告造成严重影响。首先，被告的销售多为刷单，即无明显获利。涉案商品在被告的店铺实际售价为648元（原价1400元，优惠价698元，优惠券50元），实际销量为74双（显示成交量为379双，刷单为225双，抖音刷单为80双），总销售额为245592元，扣除刷单后销售额为47952元。而“写社”天猫店截至2020年5月的线上运营成本为174278.84元，包括推荐、天猫佣金等。即在涉案商品上，被告并无实际盈利。因涉案商品的销售量多为刷单，市场流通少，故未对原告的商誉造成显著影响。最后，从原告提供的证据显示，带有涉案商标的商品销量低迷，显然与被告无关，不能以自身商品销量不佳归责于被告的侵权行为，两者毫无关联。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告佐威顿鞋业行答辩称，一、印有诉争商标图案的胶标是被告从案外人“普达辅料”合法购买，仅做鞋类装饰配件；且案涉胶标早已停止使用，被告不具有侵权的主观恶性。被告只是个体工商户，而诉争商标的市场知名度又低，在此情形下，不应苛责其对所购产品是否构成侵权承担过高的注意义务。被告销售的原鞋产品并未采用案涉胶标，案涉产品鞋舌位置原胶标并非印着诉争商标图案，被告书豪电子商务公司采购后，根据自身需要要求被告佐威顿鞋业行变更胶标图案，被告佐威顿鞋业行自案外人“普达辅料”处采购符合要求的胶标后自行更换，在原告起诉后，被告已不再销售案涉产品。故根据《商标法》第六十四条第二款之规定，被告无须承担赔偿责任。二、诉争商标核准使用类别为第25类（成品鞋），但印有原告注册商标图案的胶标应属于第17类（橡胶、塑料制品）及第26类（鞋类配饰），被告使用案涉胶标作为鞋类饰品并未侵犯原告在核定使用类别上的商标专用权。三、被告未对诉争商标作商标性使用，未造成消费者混淆，不应当认定被告侵犯原告商标专用权。被告对诉争商标的使用仅是符号学意义上的使用，并不属于商标性使用。案涉商品上同时标注有“写社”的商标，对于消费者而言，若能感知多个符号，则应当仅有一个符号产生的来源影响其购买欲望，最终该符号被认定为商标，其余仍处于符号阶段。就本案而言，原告使用诉争商标时间不长，范围不广，且销量较少，尚未形成市场知名度，诉争商标不具有显著性。同时，被告书豪电子商务公司在商品页面的宣传、商品的包装及商品本身均已标注明显的“写社”商标，相关公众在购买商品时并不会构成混淆。因此，被告对诉争商标的使用不具有商标法意义上的商标性使用特征，且也不具有区分产品或服务来源的功能，系为美化产品而附加的文字符号，依法不应当认定侵犯原告商标专用权。四、关于原告诉请的赔偿金额。被告对案涉产品所得利润低，案涉产品成本高达390元，被告每双鞋仅获利20元，同时被告的供货模式为：线下门店展示样品，再根据购货商订单进行生产或加工。案涉产品仅有被告书豪电子商务公司采购过，被告针对案涉产品全部获利仅11400元（20元×570双）。两被告并未就如何销售案涉商品存在意思联络，且两被告在销售渠道和对象等方面均不存在交叉、重叠，因此两者侵权行为对应的损害后果是不一致的，即便认定案涉商品侵害原告商标专用权，也应当认定生产者与销售者系独立实施了相关侵权行为，应分别就各自销售的商品获利情况承担赔偿责任。综上，请求法院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。原告虞沙鸥为证明自己的诉讼主张，向本院提供如下证据：证据1、第××号商标注册证原件1份，证明原告为涉案商标的权利人，注册类别为第25类，该商标经国家知识产权局依法核定准予注册，现处于保护期内，依法应予保护，共同证明原告的诉讼主体资格和商标的基本情况；证据2、国作登字-2017-F-00353235号作品登记证书原件1份；证据3、国作登字-2017-F-00456160号作品登记证书原件1份；证据2、3共同证明原告涉案的签名商标“YUSHAOU”设计的版权登记，其中签名“YUSHAOU”早在2013年即创作完成，该美术作品在2017年进行版权登记，用于鞋类产品的另一幅未注册商标的“国作登字-2017-F-00456160号”英文签名美术作品也在2017年进行登记，共同证明原告涉案商标的原创性；证据4、第二十一届“新濠畔·真皮标志杯”中国鞋类设计大赛新闻报道打印件，证明原告以个人身份参加中国皮革协会主办的鞋类设计大赛，在面对各专业院校、知名企业、自由设计师等群体的1293幅参赛作品中，原告的“自由型变”作品凭借独特的设计，得到一致认可，并获得专业组“银奖”，证明原告具有较高的设计才华，其作品能够得到行业认可；证据5、MICAM百度百科打印件；证据6、中国皮革和制鞋网关于MICAM新闻报道打印件；证据7、原告参加MICAM鞋展杂志原件；证据8、原告参加展会的画报、现场视频、广告页面打印件；证据5-8共同证明MICAM（意大利米兰国际鞋业展览会）是世界三大鞋类展会之一，也是欧洲最大最具影响力的鞋类展会，原告自2018年初开始已先后参加五次展会，并在第87届展会开始买下MICAM杂志专业版面，展示原告商标和产品，该展会也是原告新品的首发地，证明原告为提升涉案品牌知名度付出大量人力物力财力；证据9、情况说明原件1份；证据10、KEDDO天猫旗舰店打印件；证据11、KEDDO唯品会旗舰店打印件；证据12、KEDDO网易考拉旗舰店打印件；证据13、KEDDO京东旗舰店打印件；证据9-13共同证明原告涉案商标在2018年与英国时尚高街品牌KEDDO合作，共同发售签名鞋，并且原告涉案品牌的鞋可以入驻KEDDO在中国大陆的所有线上旗舰店，共同证明原告产品的设计、市场价格、商标的使用情况以及市场定位；证据14、（2020）粤广南粤第3074号公证书原件1份；证据15、（2020）粤广南粤第3079号公证书原件1份；证据16、侵权产品实物一件；证据14-16共同证明原告在2020年对被告书豪电子商务公司在天猫商城开设的“写社旗舰店”进行取证，该店销售侵犯原告商标专用权两款商品，销量达376000元，证明被告侵权行为严重，侵权范围广，侵权产品种类多，侵权性质恶劣，给原告造成巨大经济损失；证据17、公证费发票电子打印件1份，证明原告维权支出的合理费用。被告书豪电子商务公司对原告提供的上述证据质证如下：证据1-3，证据三性无异议，可以反映原告的商标并非驰名商标。证据4，证据三性无异议，但与本案无关。证据5-8，证据三性有异议，只能反映原告在女鞋上投入一定的费用，有一定的影响，但涉案商品为男鞋，跨越了行业，无法显示两者之间的联系。证据9-13，证据三性无异议，但原告设计的商品销量惨淡，说明原告的产品未获得市场的认可。证据14-16，证据三性无异议，341页确定了涉案的商品型号与被告提交的证据相符，342页确定了广州市登鼎服饰有限公司仅提供了三包卡，该三包卡并未与涉案商品相连，其信息与商品也无关，343页的涉案商品拍图也能显示该商品没有吊牌，其生产商来源于案外人“1979鞋业”。证据17，证据三性无异议，但原告起诉了应当不止被告一家，证据用于多案，费用也包含多个案件的费用。被告佐威顿鞋业行对原告提供的证据质证如下：证据1，商标注册证的真实性、合法性无异议，关联性不确认，案涉产品上印有诉争商标图案的胶标仅仅是装饰配件，属于第17类（橡胶、塑料制品）或第26类（鞋类配饰），核定使用的商品类别并非注册证所载的第25类商品。并且案涉产品同时标注有被告书豪电子商务公司的注册商标“写社”，被告佐威顿鞋业行并未对原告注册商标在其已注册的第25类商品上进行商标性使用。证据2-3，作品登记证书的真实性予以确认，但对证书所载的登记内容不确认，关联性不确认，首先版权局对作品的审查仅为形式性审查，拥有作品登记证书并不意味着原告对该作品享有著作权，被告认为该两组作品仅由单纯的英文字母排列而成，并不具有独创性，其次本案为商标侵权纠纷，原告是否享有著作权与本案无关。证据4，原告的参赛情况，证据三性不确认，被告无法核实参与该设计大赛的人员是否为原告本人，且该组证据也没有体现原告在该大赛中使用过诉争商标，因此该证据未能体现原告证明内容，也未能体现与本案存在任何关联。证据5-8，原告的参展情况真实性、合法性确认，关联性不确认，该组证据显示展会是在2019年2月11日开展，该新闻仅1382次浏览，恰好证明原告的品牌刚刚起步，不具有知名度，在被告书豪电子商务公司在其商品上突出使用自己商标以及被告佐威顿鞋业行也仅仅使用了该胶标作为装饰配件的情况下，案涉产品并不会对消费者造成混淆。证据9，为原告单方出具，被告不能确认其所载内容的真实性。证据10-13，原告的证据并不能体现案涉商标在2018年起便与其他品牌合作，且证据第97页商品展示页面显示原告的产品销量低，该组证据也恰好证明原告产品尚不具备市场知名度，且市场占有率也极低。证据14-16，真实性、合法性确认，关联性不确认，根据公证书内容显示，被告书豪电子商务公司在售卖商品时，一直以“写社”的商标在对外使用，这点可以从证据第339页寄件人处载明“写社”，340-341页的包装盒、342页质量承诺和合格证等处均载有“写社”的品牌，事实上案涉产品的鞋垫处也载有“写社”的品牌标识，被告仅是将诉争商标作为装饰配件，并未对其进行商标性使用，因此被告佐威顿鞋业行并未侵犯原告的商标专用权。证据17，公证费发票的真实性、合法性确认，该组发票仅能证明原告进行过相关的公证，但并不能证明系本案的维权成本，因此不具有关联性。被告书豪电子商务公司为支持自己的抗辩意见，向本院提供如下证据：证据1、订购合同原件1份，证明涉案商品系被告向案外人“1979鞋业”购买而得；证据2、微信沟通记录（被告书豪电子商务公司的法定代表人与案外人“1979鞋业”）打印件、请款单打印件（当庭提供手机核对）各1份，证明被告向案外人“1979鞋业”购买涉案商品的记录；证据3、支付情况打印件1份，证明2020年1月10日向案外人“1979鞋业”购买涉案商品并将购鞋款转给“蔡明伟”；证据4、商家中心页面打印件1份，证明涉案商品售价648元（原价1400元，优惠价698元，优惠券50元），显示成交量379双；证据5、刷单及销售情况打印件1份，证明销售数量为225双，佣金为6692元，抖音刷单数量为80双，共刷单305双，实际销售量为379-305=74双，实际营业额为648*74=47952元（未扣除鞋盒5.5元，快递费7元的成本）；证据6、“写社”天猫店运营成本发票原件8张，证明在未计算线下成本的情况下，线上成本共计人民币174278.84元，侧面证明被告天猫店的销售主要是被告花费的推广费，与原告的涉案商标或依附的品牌无关；证据7、裁判文书打印页，证明被告书豪电子商务公司多年未涉案，为守法商人。原告虞沙鸥对被告书豪电子商务公司提供的证据质证如下：证据1-4，无法构成合法来源，商标法规定合法来源需要满足主客观两个条件，其中主观需为善意，客观上商品应由正规、合法的渠道取得，并说明提供者。本案中被告提交的订货合同、出货单、均无供货单位的签章，无法确定其为真实有效的供应商，不符合标准。其次，被告书豪电子商务公司没有通过正规合法的渠道取得被诉侵权产品，从其提交的证据1-4包括聊天记录、单据都可以看出其没有尽基本的审核义务，其并没有审核供货人的基本的经营资质，以及其是否具备从事鞋类销售的权利和经营范围，以及其是否是在工商局备案的合法的市场经营主体。涉案的公证实物与被告提交的证明合法来源的商品无法形成对应，原告提交的被诉侵权产品合格证的生产日期为2020年1月3日，被告提交的单据证明合法来源的时间为2020年5月22日，其交货日期为2019年11月5日，货号为DS109-1-01的交货日期为2019年12月7日，两个交货日期和生产日期无法形成对应。本案被告所述合法来源的供应商“1979鞋业”及其被告所述的该鞋业负责人朱兴华和其收款人蔡明伟、微信聊天记录中的供货人“1979鞋业依萍新号”无法形成对应，也无法确认他们之间的关联，原告认为被告提供的合法来源从进货的渠道、提供的生产者均达不到合法来源的标准。证据5，该交易应为真实的交易，被告提供的交易记录无法确定哪些是刷单及如何刷单，从该销售记录中看其应为真实的交易。证据6，真实性无异议，关联性有异议，被告书豪电子商务公司整个店铺的推广费，并非是本案涉案产品的推广费，该发票开具的时间为2020年5月12日，无法确认其推广的期间为何时及针对的产品。证据7，真实性、合法性无异议，关联性有异议。被告佐威顿鞋业行对被告书豪电子商务公司提供的证据质证如下：证据1，真实性、合法性确认，关联性不确认，订货合同上仅载明所定鞋样的类别和滴胶类鞋，不能证明被告佐威顿鞋业行用了诉争商标，并且根据合同记载，可以看出被告书豪电子商务公司向被告佐威顿鞋业行采购主要也是看中了其特殊的泡胶工艺，事实上被告佐威顿鞋业行提供的鞋样、鞋舌处本不是侵权图样，是应被告书豪电子商务公司的要求进行更换。另外请款单上所载的价格也并非被告佐威顿鞋业行的全部获利，案涉产品最有价值的部分是大底泡胶工艺，被告佐威顿鞋业行为了能够做出品牌及销量，重视的是产品的质量及工艺，并为此花费了巨大的生产成本，因此每双鞋的获利并不大，仅有20元。证据2，证据三性确认，该组证据显示被告佐威顿鞋业行确有将案涉产品委托第三方完成滴胶工艺，且该款鞋之所以受消费者喜爱系因其泡胶工艺和鞋面上的铆钉设计，并非因使用原告诉争商标的原因。证据3，真实性、合法性确认，关联性不确认，质证意见同证据1的质证意见。证据4、5，证据三性确认，根据该组证据显示，被告书豪电子商务公司的销量仅为379双，其中305双为刷单，实际售卖的仅有74双，证明案涉产品流入市场的量并不大，并未给原告造成太大的损害。证据6，证据三性不确认，被告佐威顿鞋业行不能核实被告书豪电子商务公司的运营成本，且该运营成本属于总开支，并不能证明是对案涉产品的推广费。证据7，真实性、合法性确认，关联性不确认，该组证据与本案无关。被告佐威顿鞋业行为支持自己的抗辩意见，向本院提供如下证据：证据1、名片原件一张、微信聊天记录打印件一份、收款收据原件四张，证明印有原告注册商标的胶标是被告佐威顿鞋业行从案外人“普达辅料”处购买。经当庭核实，微信聊天记录打印件内容与手机内容一致。证据2、胶标原件一个，证明（1）被告佐威顿鞋业行购买的胶标是案涉商品的配饰，可独立更换；（2）案涉商标系与其他图形组合使用，并没有标注注册商标“R”的标识，故侵权胶标并未突出商标使用用途，仅作为装饰使用。证据3、DS109-1-01号原版鞋型原件一只，证明被告佐威顿鞋业行原先销售的鞋子鞋舌配饰并非案涉商品上的配饰，后依照被告书豪电子商务公司的要求进行更改。证据4、鞋子照片打印件一份，鞋子原件与证据3相同，证明被告在鞋底处均有标注自有商标，并未突出使用原告注册商标。证据5、被告佐威顿鞋业行销售的其他鞋类产品照片打印件三张，当庭提供鞋子产品原件进行核对，证明被告佐威顿鞋业行在鞋舌处使用的标识或者图案均为装饰用途，并不作为商标用途进行使用。证据6、原告提供的证据317-349页部分天猫销售页面截图打印件一份，证明（1）被告书豪电子商务公司在鞋类商品上仅突出使用自己的商标；（2）被告书豪电子商务公司及被告佐威顿鞋业行并非恶意使用原告商标，案涉商品上的胶标仅是装饰作用，属于鞋类配件。证据7、第××号商标注册证复印件一份，来源于原告，证明（1）原告商标核定使用商品为第25类（成品鞋），而被告佐威顿鞋业行采购的胶标使用性质为第17类（橡胶片）及第26类（鞋类饰品）。使用该胶标并未侵犯原告的商标专用权；（2）原告商标在2019年6月28日才取得注册证，期间还存在疫情等因素，原告不能证明其商标具有显著的市场知名度。证据8、原告提供的证据97页、110页、127页、128页、129页、140页复印件各一份，证明原告商品市场占有率极低，其商标并不具备知名度。证据9、成本核算单原件两份。证据10、广告页面原件一份、出货单原件六份、其他票据原件三十九张。证据11、租金、水电费结算单复印件两份，有相应的银行流水原件两份佐证。证据9-11共同证明：（1）被告佐威顿鞋业行对案涉商品的成本核算；（2）被告佐威顿鞋业行花巨额成本采购鞋类“大底淋胶”加工工艺，该工艺是案涉商品区别于其他鞋类的重要标志，也是被告书豪电子商务公司采购被告佐威顿鞋业行鞋类的重要原因；（3）被告佐威顿鞋业行每双鞋的成本支出为390元，卖给被告书豪电子商务公司为410元，被告佐威顿鞋业行每双鞋仅盈利20元。证据12、被告书豪电子商务公司的注册商标“写社”网页打印件一份，证明案涉产品的商标是“写社”，并非诉争商标，诉争商标在案涉产品上并不作为商标性使用。经当庭联网核实，打印件内容与网页内容一致。证据13、产品分类明细原件一份，是知识产权出版社的一本书的部分复印件，证明案涉侵权胶标与原告注册商标类别不属于相同或相似。原告虞沙鸥对被告佐威顿鞋业行提供的上述证据质证如下：证据1-5，证据三性不予确认，证据1中的微信聊天记录不完整，无法确认被告佐威顿鞋业行是委托案外人制作还是普通的购买合同，对其交易的性质无法确认，并且该相关的票据并无任何签章，因此对证据三性不予确认。关于胶标对其证据三性不予确认，原告认为该胶标与本案的被诉侵权产品构成一个整体，其使用在鞋舌的突出位置，能够起到识别商品来源的作用，已经构成商标性使用。针对证据3当中的陈述，因在本案中并没有相关的意思表示或书面的证据进行佐证，因此对该陈述原告不予认可。证据6、7、8，真实性、合法性确认，证明内容和关联性不予确认，被告在产品中使用的类别是25类鞋类产品，并非其所述的橡胶制品，从消费群体、产品描述中均能看出本案被告销售的是鞋。证据9-11，证据三性不予确认，证据9的成本核算不是原件，这是打印件，其中广告页面、出货单据的交易主体无法明确，比如其证据的66-67页当中有一个客户为顶升无法核实，该组证据中很多票据没有签章，无法证明其核算成本。该核算并没有经过合法的审计机构进行审计，因此不具有客观性。从被告佐威顿鞋业行自认的成本核算中可以看出被告佐威顿鞋业行是进行了生产加工和销售，涉案产品的各个部分均由被告佐威顿鞋业行进行加工组装，可以证明被告佐威顿鞋业行的生产行为。证据12-13，真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，具体质证意见同证据6、7的质证意见，构成商标性使用，使用的类别为本案的诉争类别。被告书豪电子商务公司经本院合法传唤，无正当理由第三次开庭未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。根据原、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：原告虞沙鸥提供的证据1，系原件，被告对真实性、合法性无异议，本院对真实性及证明力予以确认；证据2、3，系原件，被告对真实性无异议，本院对真实性予以认定，但原告在本案中主张的是商标权，并非著作权，故对其关联性不予认定；证据4，系相应网站网页打印件，本院对真实性予以认定，确认原告在该设计大赛中获奖的证明力；证据5-8，本院对真实性予以认定，确认原告涉案品牌具有一定知名度的证明力；证据9-13，本院对真实性予以认定，确认原告涉案品牌产品在KEDDO天猫、唯品会、网易考拉、京东旗舰店线上销售的证明力；证据14-16，系公证书原件，本院对真实性予以认定，至于被告是否构成侵权，在下文综合论述；证据17，本院对真实性予以认定，确认原告为维权支出相应费用的证明力。被告书豪电子商务公司提供的证据1，作为合同相对方的被告佐威顿鞋业行对真实性无异议，本院对真实性予以认定，确认涉案侵权产品由被告佐威顿鞋业行向被告书豪电子商务公司供货的证明力；证据2、3，被告佐威顿鞋业行对真实性无异议，本院对真实性予以认定；证据4、5，本院对形式上的真实性予以认定，证明力结合其他证据综合认定；证据6、7，本院对真实性予以认定，对关联性不予确认。被告佐威顿鞋业行提供的证据1，本院对真实性予以认定，确认被告佐威顿鞋业行向案外人“普达辅料”购买涉案胶标的证明力；证据2-5，胶标是原件，鞋子照片均当庭提供实物核对，本院对真实性予以认定，其证明力在后综合论述；证据6-8，系原告提供的部分证据，本院对真实性予以认定；证据9，系被告单方制作，本院对真实性不予确认；证据10、11，仅凭该组出货单、票据及水电费结算单和银行交易流水等无法核实该费用均用于涉案产品的生产制作加工，故对被告的证明目的不予采纳；证据12，系店铺网页打印件，经联网核实，本院对真实性予以认定，确认“XIESHE写社”是被告书豪电子商务公司注册商标的证明力；证据13，系文本书籍资料，本院对真实性予以认定。本院经审理查明：第××号“”注册商标的注册人系原告虞沙鸥，注册有效期自2019年6月28日至2029年6月27日止，核定使用商品为第25类：服装；鞋；帽；袜；围巾；婴儿全套衣；手套（服装）；腰带；婚纱；舞衣（截止）。“”品牌具有一定的知名度。被告书豪电子商务公司系有限责任公司，成立于2012年3月2日，经营范围：一般项目：互联网销售（除销售需要许可的商品）；服装服饰批发；鞋帽批发；日用百货销售等（除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）。被告佐威顿鞋业行系个体工商户，成立于2019年12月11日，经营范围：鞋批发；鞋零售。2020年2月28日，原告的委托代理人郭钊琴向广东省广州市南粤公证处申请证据保全。同日，在公证人员的监督下，郭钊琴使用公证处的电脑进入被告书豪电子商务公司经营的天猫店铺“写社旗舰店”，浏览相应网页内容，购买链接名称为“写社老爹鞋男潮牌滴胶高帮增高厚底运动男鞋真皮朋克铆钉高邦板鞋”的运动鞋2双，价格698元每双，店铺优惠50元，总付款金额1346元。该产品链接中显示黑色款总销量374，评价63；白色款总销量165，评价19。2020年3月2日，郭钊琴在公证人员的监督下接收编号为4303855505504的韵达快递包裹一个，郭钊琴现场拆开包裹，内有运动鞋2双，并由公证人员拍照后进行封存。广东省广州市南粤公证处对上述浏览购买及收货过程分别出具了（2020）粤广南粤第3074、3079号公证书。原告支付公证费用共计5600元。另查明，被诉侵权产品系被告书豪电子商务公司向被告佐威顿鞋业行购买，并由被告佐威顿鞋业行制作生产。庭审比对情况：原告商标?被诉侵权产品本院认为，原告虞沙鸥系第××号注册商标专用权人，上述商标权至今在注册有效期内，应受法律保护。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权。本案中，被诉侵权产品系运动鞋，与第××号注册商标核定使用的商品类别（鞋）相同。被诉侵权产品鞋舌上的胶标的上半部分“”标识，经比对与第××号注册商标在视觉效果上基本无差别，构成相同。本案争议焦点为：一、涉案胶标在案涉产品上是否作为商标性使用；二、被告书豪电子商务公司的合法来源抗辩是否成立；三、原告主张赔偿损失的合理范围和数额如何认定。一、被告佐威顿鞋业行关于涉案胶标仅作为鞋子的配饰故而不属商标性使用的抗辩意见。虽然被告抗辩涉案胶标的类别与原告注册商标核定使用的类别不同，但该胶标并非单独使用，而是附合在鞋子上成为鞋子的一部分进行使用，且胶标上使用了与原告注册商标相同的标识，该使用方式已具备区别商品来源的功能，应为商标意义上的使用，故对该抗辩本院不予采纳。被告佐威顿鞋业行主张其系根据被告书豪电子商务公司的要求而变更涉案胶标图案的事实，缺乏依据，本院亦不予采信。二、关于被告书豪电子商务公司主张的合法来源抗辩。根据商标法的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，原告“”品牌具有一定的知名度，而被告书豪电子商务公司未尽到合理的审查义务，本院认定其应当知道销售的是侵权产品，故对该抗辩不予采信。综上，本院认定被告书豪电子商务公司销售被诉侵权产品以及被告佐威顿鞋业行生产、销售被诉侵权产品的行为侵犯了原告第××号注册商标专用权，故原告要求两被告停止侵权并赔偿经济损失的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。三、关于赔偿数额，因原告未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者被告因侵权所获得的利益，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、后果及原告为维权支出的合理费用等因素，酌情确定被告书豪电子商务公司应赔偿原告经济损失人民币30000元（含合理开支），被告佐威顿鞋业行应赔偿原告经济损失人民币60000元（含合理开支）。综上，原告合理合法的诉讼请求，本院予以支持。被告书豪电子商务公司经本院合法传唤，无正当理由第三次开庭未到庭参加诉讼，视为放弃质证和辩论等相关的诉讼权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告义乌书豪电子商务有限公司立即停止销售侵犯原告虞沙鸥第××号“”商标专用权商品的行为；二、被告广州市荔湾区佐威顿鞋业行（经营者：朱兴华）立即停止生产、销售侵犯原告虞沙鸥第××号“”商标专用权商品的行为；三、被告义乌书豪电子商务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告虞沙鸥经济损失30000元（含合理开支）；四、被告广州市荔湾区佐威顿鞋业行（经营者：朱兴华）于本判决生效后十日内赔偿原告虞沙鸥经济损失60000元（含合理开支）；五、驳回原告虞沙鸥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，由原告虞沙鸥负担3220元，由被告义乌书豪电子商务有限公司负担1610元，由被告广州市荔湾区佐威顿鞋业行（经营者：朱兴华）负担3220元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  骆巧梅人民陪审员  黄莉莎人民陪审员  王建年二〇二〇年十月二十三日代书 记员  傅海涛