山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3533号上诉人（原审原告）：德州市斌凯建筑工程有限公司，住所山东省德州市经济技术开发区宋官屯街道办事处十二里庄小区**楼****。法定代表人：孙纪兵，经理。委托诉讼代理人：于金国，德州开发进取法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：郭智强，德州开发进取法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：山东方唐建筑工程有限公司，住所山，住所山东省德州市德城区黄河涯镇赵庄方唐小镇商**iv>法定代表人：曹阳阳，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：杜宇，山东天衢律师事务所律师。上诉人德州市斌凯建筑工程有限公司（以下简称斌凯公司）与上诉人山东方唐建筑工程有限公司（以下简称方唐公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初4501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人斌凯公司的法定代表人孙纪兵及委托诉讼代理人于金国、郭智强、上诉人方唐公司的委托诉讼代理人杜宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。斌凯公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判方唐公司给付斌凯公司人工费10万元；2.一、二审诉讼费由方唐公司承担。事实和理由：斌凯公司主张的其他款项，一审未予支持，并告知可待证据齐全后，另行主张，明显认定事实不清，适用法律错误。首先，一审斌凯公司提交的资金支付审批单中明确了欠款金额，注明的已完成进度金额即欠款金额为13万元，累计支付金额3万元。该资金支付审批单证明了斌凯公司所诉金额10万元的计算来源，该审批单中的申请付款金额是方唐公司内部根据所欠斌凯公司的实际欠款金额结合公司内部财务情况的内部审批金额，并不是双方约定的付款节点。一审认为斌凯公司主张的其他工程款未提交证据证明达到付款节点，明显认定事实不清。其次，一审方唐公司辩称质量不合格付款条件未成就更是与事实不符，在资金支付审批单中注明了累计支付金额3万元，根据已付款的情况可以认定斌凯公司所提供的人工是没有问题的，而且在斌凯公司施工时，方唐公司不但提供施工材料，而且有现场经办人和现场审核人及项目经理在现场对斌凯公司进行管理，因此工程质量与斌凯公司无关，并且在该资金支付审批单中方唐公司的现场经办人、现场审核人及项目经理均签字认可同意付款，证明了方唐公司辩称的质量不合格付款条件未成就不是事实。最后，由于一审认定事实不清，必然适用法律错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，损害了斌凯公司的合法权益，请求二审法院支持上诉请求。方唐公司针对斌凯公司的上诉辩称，一审认定事实不清，适用法律错误，应当依法驳回斌凯公司对方唐公司的全部诉讼请求。方唐公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项内容，并依法改判驳回斌凯公司对方唐公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费全部由斌凯公司承担。事实和理由：1.涉案工程实际施工人为王某的父亲王义合，王某是方唐公司的现场经办人，王义合借用了斌凯公司的资质与方唐公司签订了施工合同，斌凯公司不具备修路的资质，该合同应当认定为无效。在涉案道路工程未经验收且工程质量明显不合格的前提下，付款条件不能成就，斌凯公司要求方唐公司付款的诉讼请求不能成立，依法应当予以驳回。首先，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，涉案施工合同应认定无效。其次，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条及上述司法解释第二条规定，斌凯公司存在出借资质的行为，且其自身不具备修建道路的资质，涉案合同应认定为无效。再次，根据方唐公司一审提交的道路现场照片和视频可以看出，斌凯公司修建的道路明显不合格，远远达不到正常使用的条件，不具备验收条件，故无法进行验收，在涉案道路工程没有经过验收的前提下，付款条件不能成就，斌凯公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。一审中，斌凯公司对现场照片明确表示不认可，应当由其提交证明合同履行的证据，如不能提交应当认定其并未实际履行合同，故其付款请求不能成立。2.斌凯公司的付款请求不符合施工合同中第二条、第四条、第五条相关条款的约定，付款条件不成就，其诉讼请求不能成立。首先，依据施工合同第二条约定，涉案工程目前尚未进行验收测量，工程量无法确定，工程款总额自然不能确定，故付款条件不能成就。其次，依据施工合同第五条约定，涉案道路出现裂痕、断裂、漆面脱皮等情况，涉案工程无法交付德州运河经济开发区管委会进行验收并使用，在涉案工程存在明显质量问题的情况下，斌凯公司建设的工程并未真正完成，付款条件不成就。再次，依据施工合同第四条约定，涉案工程至今仍未竣工验收，斌唐公司也没有按约定将增值税普通发票交付方唐公司，且斌凯公司施工的工程存在严重质量问题，方唐公司享有先履行抗辩权，故付款条件不成就，斌凯公司的诉讼请求不能成立。3.斌凯公司修建的道路完全无法使用，构成根本违约，根据合同法第一百零七条、第二百八十一条规定，其应当承担返工、改建的违约责任，且因涉案工程质量不合格，德州运河开发区管委会不予验收，进而导致管委会对方唐公司承包的其他相关工程也不组织验收、不拨款，给方唐公司造成了重大经济损失，方唐公司保留向斌凯公司追偿的权利。4.斌凯公司提交的资金支付审批单系方唐公司内部拨款流程所使用的材料，对外不具有法律效力，斌凯公司不应持有，有盗窃的嫌疑，该证据不具有合法性，不具有证据效力。首先，王某是方唐公司涉案路段的管理人员，其父亲王义合是实际施工人，其借用了斌凯公司的资质进行施工，涉案路段的修建方和管理方都是斌凯公司一家人，从而造成所修路段存在偷工减料的嫌疑，道路明显不合格，王某利用其管理人员的身份，刻意隐瞒道路不合格、没验收的事实，骗取了作为内部流程的资金支付审批单，该证据不具有合法性，不能作为定案依据。其次，资金支付审批单作为方唐公司内部审批使用的相关材料，是方唐公司财务的内部秘密，对外不具有法律效力。该证据系方唐公司单方形成的证据，外人不应持有，外人持有无效。同时，在拨款审查过程中如果遇到没有相应业务，应停止对外付款，资金支付审批单作废无效。斌凯公司将资金支付审批单作为证据提交，应当说明其取得的合法来源，如不能说明合法来源，则不应采信，该证据不具备证据资格和证明效力，不能作为本案的定案依据。同时，该证据明确载明，经办人发起此申请，应当同时提供合同原件，对方单位发票、材料设备类的入库及验收单，如对方单位收款单位和收款户名不一致，还需提供委托收款的委托函。以上资料不完备，则审核人有权拒签，财务有权拒付。本案中斌凯公司并未向方唐公司交付发票购买方记账凭证联，在一审中斌凯公司更是明确提出放弃将增值税普通发票作为证据向法院提交。据此，资金支付审批单载明的付款条件不成就，在斌凯公司非法获取资金支付审批单的前提下，方唐公司没有付款凭据，事实上无法完成对外付款。斌凯公司作为双方存在建设工程施工合同关系积极主张方，其应当承担举证责任，其提交的证据不足以证明其事实主张，应承担不利后果。资金支付审批单不具有合法性，在双方未进行实际验收测量以及业主未进行工程竣工验收的前提下，斌凯公司提交的证据无法证明付款条件已经成就，亦无法证明付款总额，其诉讼请求证据不足，应予驳回。综上，斌凯公司的诉讼请求没有事实及法律依据，依法应当驳回其对方唐公司的全部诉讼请求。斌凯公司针对方唐公司的上诉辩称，方唐公司的上诉请求及事实和理由没有事实和法律依据，不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。斌凯公司向一审法院起诉请求：1.判令方唐公司支付人工费10万元及利息；2.本案诉讼费、保全费由方唐公司承担。一审法院认定事实：2019年4月23日，原、被告签订《施工合同》：甲方：方唐公司，乙方：斌凯公司。一、工程名称：东八里沟湿地公园一期5米路施工工程。工程内容：5米路道路施工工程。二、工程合同造价：灰土一部单价10元/㎡，级配砂石单价8元/㎡，第一步混凝土12元/㎡，第二步混凝土10元/㎡，路牙石12元/米，喷漆1元/㎡，具体结算以实际验收测量工程量为准。四、工程价款的支付与结算：级配砂石完工，付工程款的40%，工程竣工验收后付工程款的55%，剩余5%作为质保金，一年后无息付清。工程款结算需提供增值税普通发票后拨款。五、（二）、2、工程完成经业主等有关单位验收合格交付为准，如出现质量问题由乙方负责维修赔偿。原告提交《资金支付审批单》“报送日期：2019.6.5资金支付名称：677工地五米透水路。对方单位：德州市斌凯建筑工程有限公司。预计总价135000元，已完成进度金额130000元。累计支付次数1，累计支付金额30000元。本次申请付款金额50000元。说明：东八里沟湿地工程五米透水路人工费。现场经办人王某，现场审核人张明明，项目经理吴元收，财务主管张晓强，财务负责人孟庆珍，2019.8.8日。公司总经理刘晓东10.24。”被告质证称对真实性认可。原告述称“去年去公司要钱的时候，王某从财务拿的《资金支付审批单》，在被告公司给我的。”被告述称“张明明是我公司现场的审核人员。张晓强、孟庆珍是我公司的财务人员，刘晓东是我公司总经理。”被告提交照片五张（拍摄时间为2020年7月31日），视频两组，证明原告承包的五米路工程路面存在严重脱皮、断裂、裂缝等状况，质量严重不合格，完全无法达到验收条件，付款条件不成就。原告质证称不认可。一审法院认为，原、被告签订的《施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。原告提交的《资金支付审批单》载明“本次申请付款金额50000元”，被告的现场经办人、现场审核人员、财务人员、总经理等人签字认可，被告应当给付原告人工费50000元。由于原告未提交“实际验收测量工程量、工程完成经业主等有关单位验收合格交付为准”的证据，被告亦辩称质量不合格付款条件未成就，原告请求的其他款项，证据不足，一审法院不予支持，原告可待证据齐全后，另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条规定，判决：一、山东方唐建筑工程有限公司给付德州市斌凯建筑工程有限公司人工费50000元，于判决生效后7日内付清；二、驳回德州市斌凯建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付原告金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由德州市斌凯建筑工程有限公司负担575元，山东方唐建筑工程有限公司负担575元。二审期间，斌凯公司对方唐公司一审提交的照片发表质证意见为：照片中仅有几张能看出是斌凯公司所施工的场地，几张照片中所体现的部分地面裂痕，斌凯公司认可，但斌凯公司仅是负责人工，出现地面裂痕，系方唐公司所提供的材料不合格所造成，另外，方唐公司没有对地面夯实也是出现这种结果的直接原因，施工之前斌凯公司对此也早已向方唐公司提出，但方唐公司未理睬。斌凯公司二审申请证人王某出庭作证，王某陈述：其原在方唐公司上班，现已离职；资金交付审批单由方唐公司有关人员签字后，王某将审批单交给斌凯公司；涉案工程由方唐公司提供施工方案，对涉案道路路面出现了塌陷的情况了解，质量问题与斌凯公司的人工没有关系；施工过程中，由方唐公司在现场监督管理；方唐公司和斌凯公司之间是劳务关系，方唐公司给斌凯公司人工费；施工现场的拌料由王某和技术人员负责盯着。斌凯公司对证人证言的质证意见为：对证人证言没有异议，证人所述是事实，所述证言与事实相符，也印证了斌凯公司的上诉理由。方唐公司对证人证言质证认为：对证人证言的合法性、客观性、关联性均不予认可。证人王某已经在2020年年初从方唐公司离职，与方唐公司存在利害关系。且在2020年10月23日二审法院对方唐公司提交的照片、视频，组织庭前质证的时候王某参与了质证的过程。证人应当以自己感受的事实进行作证。证人王某参与了庭前的质证，其已经失去了证人的资格，其证人证言不能证明斌凯公司的主张，而且在一审庭审过程中，一审法院是以王某与本案存在利害关系，不符合证人主体资格为由，不准许证人王某出庭的，其证人证言不能作为本案的定案依据。因证人证言与斌凯公司的上诉主张基本无关，本院对证人证言不予采信。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点问题为：1.上诉人方唐公司关于改判驳回斌凯公司诉讼请求的上诉请求是否应予支持；2.上诉人斌凯公司关于改判方唐公司给付人工费10万元的上诉请求是否应予支持。方唐公司主张王某之父王义合借用斌凯公司资质签订了涉案合同，该合同应认定无效，但未提交证据证明该事实，本院不予采纳。斌凯公司具有建设工程施工资质，其与方唐公司于2019年4月23日签订的涉案《施工合同》，是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应认定为合法有效合同。对于上述两个焦点问题，本院论述如下：涉案合同第四条工程价款的支付与结算约定：“级配砂石完工，付工程款的40%，工程竣工验收后付工程款的55%，剩余5%作为质保金，一年后无息付清。工程款结算需提供增值税普通发票后拨款。”根据该约定，涉案道路工程并非竣工验收后方唐公司才开始支付工程款，并且前期方唐公司已经支付了3万元人工费。《资金支付审批单》由方唐公司涉案工程现场经办人、现场审核人员以及公司财务人员、总经理签字，由斌凯公司持有，方唐公司主张该《资金支付审批单》系方唐公司内部拨款使用，对外不具有法律效力，斌凯公司有盗窃嫌疑，不具有证据效力。方唐公司的该主张与该审批单内容不附，该审批单未载明仅限公司内部使用，亦无证据证明斌凯公司以非法手段取得该审批单，方唐公司的工作人员及总经理在该《资金支付审批单》上签字同意付款5万元，并出具给斌凯公司，表明方唐公司就涉案道路工程同意支付斌凯公司5万元的意思表示是真实的，方唐公司出具该《资金支付审批单》，斌凯公司予以接受，可视为双方就涉案工程中的5万元款项已经达成合意，故，对于该5万元，方唐公司应支付给斌凯公司，一审对此判决正确，应予维持，方唐公司要求驳回斌凯公司全部诉讼请求的上诉请求，本院不予支持。方唐公司已付款为3万元，斌凯公司上诉要求方唐公司支付另外5万元的人工费，其依据为《资金支付审批单》载明已完成进度金额13万元。本院认为，方唐公司签字的《资金支付审批单》并未载明本次付款10万元，而签字确认的付款金额为5万元，斌凯公司依据《资金支付审批单》要求支付另外5万元不能成立；且涉案道路工程未验收，目前施工道路已出现明显裂缝，斌凯公司的该付款要求不符合涉案合同关于工程价款的支付与结算的约定，对于该5万元，双方亦未达成付款合意，该付款条件并未成就，故，斌凯公司要求方唐公司支付另外5万元人工费的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。对于涉案工程出现质量问题的原因，双方各执一词，双方可对剩余工程款及工程质量问题另行处理。综上所述，上诉人斌凯公司、方唐公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由上诉人德州市斌凯建筑工程有限公司负担1050元，由上诉人山东方唐建筑工程有限公司负担1050元。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  郑卫华审判员  王善文二〇二〇年十月二十七日法官助理孔祥龙书记员陈艳