河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1715号上诉人（原审原告）：陈新儒，男，1969年1月11日生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：史广松，郑州市惠济区信誉法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：原发建设集团有限公司，住所地河南省安阳市城乡一体化示范区白璧镇锦泰东大街与金凤路交叉口东南角建工大厦****。统一社会信用代码：91410522770862088Q。法定代表人：庞洪海，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐帅，河南吉展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高伟，男，1981年9月5日生，汉族，住河南省郑州市高新技术开发区。被上诉人（原审被告）：河南宏盛建筑有限公司，住所地，住所地郑州市中牟县万滩镇万寿路**会信用代码：9141012217039804XJ。法定代表人：李金阁，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘智聪，男，系该公司员工。上诉人陈新儒及上诉人原发建设集团有限公司（以下简称原发公司）因与被上诉人高伟、河南宏盛建筑有限公司（以下简称宏盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初6725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈新儒及其委托诉讼代理人史广松，上诉人原发公司的委托诉讼代理人徐帅，被上诉人宏盛公司的委托诉讼代理人刘智聪参加诉讼；被上诉人高伟经本院依法传唤无正当理由未参加诉讼。本案现已审理终结。陈新儒上诉请求：1.撤销原审判决第四项，依法改判宏盛公司对原审判决第三项承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费由宏盛公司承担。事实和理由：一审判令高伟退还陈新儒50万元保证金正确，但未判令宏盛公司对保证金承担连带清偿责任是错误的。事实和理由：高伟借用宏盛公司资质承建圣地罗兰4#、5#公租房工程项目，并将该项目的主体、二次结构项目工程转包给陈新儒实际施工。2012年7月1日,高伟与陈新儒签订的《建设工程施工合同书》第十条约定：“1.乙方（陈新儒)签订合同时向甲方(高伟)交50万元保证金。2.保证金退还：主体施工至六层退30万元；结顶退完。”陈新儒已按合同约定通过银行转账向高伟支付保证金500000元。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，宏盛公司明知高伟不具备相应的建筑资质，还允许高伟借用其名义承揽案涉项目，宏盛公司对此存在过错。并且，开发商河南圣地罗兰鞋业有限公司已将部分工程款支付给宏盛公司，故宏盛公司应对于高伟收取的保证金50万元承担连带清偿责任。宏盛公司针对陈新儒的上诉理由辩称，一、其退出案涉工程后，已与工程各方完成了所有工作的交接和清算，其对高伟向陈新儒收取的500000元保证金并不知情，其与陈新儒之间也无任何合同关系，依据合同相对性，陈新儒无权向宏盛公司主张退还保证金。并且，该保证金系交纳给高伟个人，高伟所出具的收据并无宏盛公司相关印鉴及相关财务人员签字，宏盛公司并未经手该笔款项，与宏盛公司无关。二、高伟系案涉工程的实际施工人，其与原发公司具有合同关系，应由原发公司承担相应责任。原发公司针对陈新儒的上诉理由述称，陈新儒的上诉请求与其无关，其不发表意见。原发公司上诉请求：一、依法改判驳回陈新儒对原发公司的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案诉讼费用由陈新儒、高伟、宏盛公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）陈新儒与高伟签订施工合同在原发公司接手工程之前。陈新儒与高伟于2012年7月1日签订《建设工程施工合同书》，该时间处于宏盛公司将项目转包给高伟施工期间。高伟于2015年12月25日向陈新儒出具的结算单是针对2012年7月1日签订的施工合同作出的结算，应由宏盛公司承担相应责任。因在施工过程中发生纠纷，开发商河南圣地罗兰鞋业有限公司(以下简称圣地罗兰公司)与宏盛公司解除施工合同，高伟为了工程备案需要才于2013年8月以原发公司名义与圣地罗兰公司签订建设工程施工合同。一审法院未查明该结算单款项的组成，判令原发公司承担所有连带责任系认定事实不清。（二）陈新儒提供的结算单与事实不符。原发公司一审时提交的证据显示，圣地罗兰公司公租房项目4#、5#楼总面积为16528.5㎡，这与陈新儒一审时提供的巩会奇案件中显示的总面积为16953.44㎡基本相符，而陈新儒提供的高伟向其出具的结算单却显示面积为18632㎡，足足多了2000㎡，结算的单价与合同约定的单价也不相符。故存在陈新儒与高伟恶意串通，出具虚构的结算单损害原发公司利益的可能。二、一审法院适用法律错误。（一）一审适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判令原发公司承担责任。但根据上述法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并未规定转包人或借出资质方承担连带责任。（二）本案中，因高伟与宏盛公司产生纠纷，圣地罗兰公司作为发包人，变更承包人为原发公司，圣地罗兰公司、原发公司和高伟三方约定该工程继续由高伟施工，高伟与陈新儒也继续履行之前签订的施工合同。在上述法律关系中，原发公司是承包人和“非法”转包人，高伟是二次转包人，陈新儒是劳务部分实际施工人。陈新儒作为实际施工人，有权向合同相对方高伟主张欠付劳务工程款，但一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条的规定，突破合同相对性，判令与陈新儒既无合同关系又非发包人的原发公司承担连带责任没有法律依据。一审时，原发公司已提交相应的证据证明圣地罗兰公司向高伟支付全部工程价款，原发公司未扣留高伟工程款。因此，原审判决原发公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据。一审判决对法律肆意扩大解释，在法律无规定双方也没有合同约定的情况下判令原发公司承担连带责任实属不当。陈新儒针对原发公司的上诉理由辩称，一、一审法院认定事实清楚。（一）虽陈新儒与高伟签订《建设工程施工合同书》在原发公司接收工程前，但不影响原发公司对案涉工程款承担连带清偿责任。2012年，高伟先借用宏盛公司的资质承建圣地罗兰公司的圣地罗兰公租房4号楼、5号楼；后高伟、宏盛公司与圣地罗兰公司三方发生纠纷，圣地罗兰公司与宏盛公司签订的建设工程施工合同被解除。2013年8月22日、27日，高伟又借用原发公司的名义与圣地罗兰公司签订《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》。2012年7月1日，陈新儒与高伟签订《建设工程施工合同书》，定由陈新儒承建涉案工程圣地罗兰公租房4号楼、5号楼，承包范围包括主体结构和二次结构，承包方式为大清包。从上述事实可知，2012年高伟就将涉案工程转包给陈新儒施工，在陈新儒施工期间，无论高伟是借用宏盛公司名义，还是借用原发公司的名义，均不影响陈新儒为案涉工程的实际施工人。至于高伟、宏盛公司、原发公司三者之间对工程的相关事项如何进行约定，是他们三方之间的问题，不能对抗实际施工人陈新儒，对于应支付给陈新儒的工程款，该三方均应承担连带清偿责任。原发公司明知宏盛公司与圣地罗兰公司解除建设施工合同，在未对前期已完成的工作量及工程价款与宏盛公司或高伟、圣地罗兰公司进行结算及确认彼此责任承担的情况下，就同意高伟以其名义与圣地罗兰公司继续签订《建设工程施工合同书》及《施工合同补充协议》，该行为应视为对宏盛公司或高伟前期承建工程所产生的权利义务的承继。无论是原发公司还是宏盛公司，在明知高伟没有建筑资质的情况下，仍同意高伟以其名义承揽案涉工程，并由高伟转包给陈新儒，存在过错。对于实际施工人陈新儒而言，高伟的行为代表原发公司和宏盛公司，故原发公司和宏盛公司应对欠付陈新儒的工程款承担连带清偿责任。(二）陈新儒提供的2015年12月25日结算单是真实的，该结算单是高伟代表原发公司向陈新儒出具的，其效力及于原发公司。对于圣地罗兰公租房4号楼、5号楼的结算面积为18632㎡，该面积是高伟与陈新儒现场实际测量的结果；结算的单价由360元/㎡变更为370元/㎡是双方后期根据实际情况协商的结果。高伟与陈新儒不存在恶意串通损害原发公司利益的行为。二、一审法院适用法律正确。（一）《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”原发公司明知高伟不具备相应的建筑资质，仍允许高伟借用其名义承揽案涉工程，存在明显过错，应对陈新儒承担连带清偿责任。（二）一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条规定作出裁判，并不违反合同的相对性。无论高伟是借用宏盛公司名义还是原发公司的名义，合同对外的主体都是宏盛公司或原发公司，至于宏盛公司或原发公司与高伟之间如何约定，不能对抗实际施工人陈新儒。三、本案诉讼是陈新儒本人的真实意思表示，并不存在假冒行为。本案是陈新儒本人到河南省汝州市人民法院立案，系陈新儒的真实意思表示，二审庭询时陈新儒也来到法庭，该诉讼是其真实意思表示。综上所述，原发公司的上诉无事实依据和法律依据，请求二审法院驳回原发公司的上诉请求。宏盛公司针对原发公司的上诉理由辩称，关于工程款问题，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回原发公司的上诉请求。高伟未参加诉讼也未出具书面答辩意见。陈新儒向一审法院起诉请求：1.请求依法判令高伟支付工程款349.384万元、退还保证金50万元、利息（自2015年12月25日按照年利率6%计算至实际还款之日止），并承担本案的诉讼费；2.请求依法判令原发建设集团有限公司、河南宏盛建筑有限公司按照诉请第一项、第二项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2012年，河南圣地罗兰鞋业有限公司与河南宏盛建筑有限公司签订建设工程施工合同，由河南宏盛建筑有限公司承建圣地罗兰公租房4号楼、5号楼的建筑施工，河南宏盛建筑有限公司将该项目转包给高伟。2012年7月1日，高伟作为甲方与乙方陈新儒签订建设工程施工合同，双方约定工程地点为平顶山汝州，工程结构形式为12层楼框剪结构，建筑面积约定16520.5平方米，开工日期为2012年7月1日，承包方式为主体结构部分和二次结构部分，承包单价为建筑面积每平方米360元计算。并约定合同签订时向高伟交50万元保证金等内容。2012年7月18日，高伟收到王新生50万元后向原告陈新儒出具50万元保证金收到条。2012年底，河南圣地罗兰鞋业有限公司与河南宏盛建筑有限公司解除上述工程合同。2013年8月22日，河南圣地罗兰鞋业有限公司与原发建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定将河南圣地罗兰(大手工)都市产业园公共租赁房4＃、5＃公租房承包给原发建设集团有限公司，承包范围:采用工程总承包，即包工、包料、包工期、包质量、包安全。开工日期:2013年9月1日，竣工日期:2014年4月15日。工程质量标准:验收合格。合同价款:22313475.00元（扣除原河南宏盛建筑有限公司已完成工程款项）。2013年8月27日，甲方河南圣地罗兰鞋业有限公司与乙方原发建设集团有限公司，丙方高伟、高光幸签订《施工合同补充协议》，协议约定，一、甲方将河南圣地罗兰鞋业有限公司公租房项目4、5号楼继续施工问题承包给乙方，乙方委托丙方进行具体负责施工。二、承包期限自本协议签订之日至2014年4月15日，乙方、丙方必须保证按期完工。如果不能按期完工，按照逾期天数每日3000元承担违约金。三、工程款项的支付:乙方、丙方进驻工地开工并进入实质性施工，甲方支付乙方或丙方一百万元整，以后按照协议约定工程进度付款。剩余5％作为质保金，一年后无质量问题，十日内甲方支付完毕。工程款均由甲方汇入乙方或丙方账户中，经乙方、丙方出具书面凭据，甲方可以支付部分工程款为现金(以丙方出具收到条为准)。《施工合同补充协议》签订后，高伟即组织施工人员进场施工。高伟分别于2013年11月底、12月29日，5号、4号楼先后完成主体封顶。2014年5月14日、6月5日，5号、4号楼砌体分别完成，2014年8月24日、25日，5号楼外墙保温及内粉分别完成，9月2日、10月6日，4号楼外墙保温及内粉分别完成。后因故该工程于2015年10月停工。经结算，高伟于2015年12月25日向陈新儒出具汝州圣地罗兰4、5号楼大清包陈新儒工程结算单，该结算单载明：“面积：18632㎡×370=6893840.00元。借支：3400000（叁佰肆拾万元整）。下欠：叁佰肆拾玖万叁仟捌佰肆拾元（3493840）”。高伟并在该工程结算单上签字并捺印。一审法院认为，本案中，陈新儒系案涉4＃、5＃公租房的主体、二次结构项目工程的实际施工人，且高伟亦向陈新儒支付过相关工程款，并于2015年12月25日向陈新儒出具相关结算材料，根据结算情况，高伟已支付陈新儒3400000元，下欠3493840元未付，对此高伟应予支付。陈新儒主张利息，高伟应自2015年12月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”结合本案，高伟先借用河南宏盛建筑有限公司的资质承建圣地罗兰4＃、5＃公租房工程项目，将圣地罗兰4＃、5＃公租房的主体、二次结构项目工程转包给陈新儒实际施工，后高伟、河南宏盛建筑有限公司以及河南圣地罗兰鞋业有限公司三方发生矛盾，合同解除，高伟又借用原发建设集团有限公司的资质继续施工。原发建设集团有限公司明知高伟不具有相应建筑资质，却将相关材料借用给高伟，在此过程中，原发建设集团有限公司存在明显过错，故原发建设集团有限公司应对上述欠款及利息承担连带清偿责任。高伟按照其与陈新儒签订的合同收到陈新儒交纳的保证金后，于2012年7月18日向陈新儒出具50万元保证金收到条，根据合同约定，高伟应在结顶时退还完毕，现陈新儒要求高伟退还保证金，符合合同约定，予以支持。陈新儒的其他诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限高伟于判决生效之日起十日内支付原告陈新儒3493840元及利息(利息自2015年12月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际还款之日止）；二、原发建设集团有限公司对上述欠款及利息承担连带清偿责任；三、限高伟于本判决生效之日起十日内退还原告陈新儒保证金500000元；四、驳回陈新儒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39326元，由高伟、原发建设集团有限公司共同负担。本院二审期间，原发公司围绕上诉请求依法提交了一组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原发公司提交证据为高伟于2020年9月5日出具的《情况说明》1份及高伟的身份证复印件1份。原发公司拟通过该组证据证明，高伟向陈新儒出具的结算单与合同约定和实际情况均不相符，且下欠陈新儒的工程款与原发公司无关。陈新儒针对该组证据的质证意见为，对该《情况说明》的真实性有异议，高伟作为本案当事人，原发公司既然能找到高伟出具该情况说明，就应当要求高伟到庭对本案的实际情况向法庭说明。而高伟回避出庭，足以说明该《情况说明》系原发公司为了摆脱责任而让高伟出具的。在后期的案涉工程施工过程中，高伟的行为足以使陈新儒相信高伟代表原发公司，高伟构成了表见代理。宏盛公司针对该组证据的质证意见为，对该证据的真实性及证明目的均有异议。一、该情况说明的出具日期为2020年9月5日，据开庭日期仅为两天，如果是高伟亲自出庭的话，证明力度会更强。二、该证据是否为高伟本人亲自出具尚未可知，并且《情况说明》称下欠陈新儒工程款是因宏盛公司未向高伟足额支付工程款所致，高伟应亲自到庭说明情况。三、高伟与原发公司就案涉工程合作至少两年时间，已构成表见代理。宏盛公司怀疑是高伟与原发公司有意串通，为转移自身责任而出具该《情况说明》。高伟可以出庭但拒不出庭，宏盛公司拒绝承认其出具的任何文件。四、高伟在宏盛公司退出案涉工程后长达8年的时间内，未向宏盛公司提起诉讼或以任何形式向宏盛公司索要其在《情况说明》中所述的下余工程款，这不符合被欠付工程款人的正常心理及行为方式，可见该《情况说明》并不属实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题主要为：一、原发公司应否承担欠付工程款及利息的连带清偿责任；二、宏盛公司应否承担50万元保证金的连带清偿责任。对此，本院针对各方当事人的上诉理由、答辩意见和陈述意见，结合一、二审查明的事实，综合分析评议如下：一、关于原发公司应否承担欠付工程款及利息的连带清偿责任的问题。本案中，原发公司未在陈新儒与高伟签订的建设工程施工合同上加盖印章，原发公司非陈新儒的合同相对人。并且，陈新儒与高伟签订合同的时间为2012年7月1日，在原发公司与圣地罗兰公司签订建设工程施工合同的日期（2013年8月22日）之前，不能认定在陈新儒与高伟签订案涉合同时，高伟与原发公司之间构成表见代理关系。在施工过程中，陈新儒的工程款一直由高伟直接向其支付，原发公司从未向陈新儒支付过工程款，案涉工程结算单亦是由高伟个人向陈新儒出具。综合以上事实，本院认为，原发公司不应承担欠付工程款及利息的连带清偿责任，原发公司的上诉理由成立，本院予以支持。二、关于宏盛公司应否承担50万元保证金的连带清偿责任的问题。履约保证金是履约担保的形式之一，是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同约定，收取承包人一定金额的保证金用于担保工期及施工质量。本案中，宏盛公司未在陈新儒与高伟签订的建设工程施工合同上加盖印章，宏盛公司非陈新儒的合同相对人。高伟与陈新儒签订的《建设工程施工合同书》第十条约定：“1.乙方签订合同时向甲方交50万元保证金。2.保证金退还：主体施工至六层退30万元；结顶退完。”该50万元保证金系高伟与陈新儒之间的约定，也是交付给高伟个人，由高伟个人向陈新儒出具收据，高伟并未将该50万元交给宏盛公司。结合施工过程中，宏盛公司未向陈新儒支付过工程款，案涉工程结算单亦是由高伟个人向陈新儒出具的事实，本院认为，宏盛公司不应承担50万元保证金的连带清偿责任，陈新儒的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，陈新儒的上诉请求不能成立，本院不予支持；原发公司的上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初6725号民事判决第一项、第三项；二、撤销河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初6725号民事判决第二项、第四项；三、驳回陈新儒的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件诉讼费39326元，由高伟负担。二审案件受理费48448元，由高伟负担39648元，陈新儒负担8800元。本判决为终审判决。审判长  郭国会审判员  李双双审判员  李 洁二〇二〇年十月十九日书记员  段奇敏