江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终7932号上诉人（原审第三人）：吴锦顺，男，1956年12月3日出生，汉族，住海南省琼中黎族苗族自治县。被上诉人（原审被告）：江苏荣德建设有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区新世纪装饰城******。法定代表人：刘永涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：李志强，江苏逸诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁银萍，江苏逸诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张猛，男，1991年10月8日出生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。上诉人吴锦顺因与被上诉人江苏荣德建设有限公司（以下简称荣德公司）、张猛建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初9286号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴锦顺、被上诉人荣德公司的委托诉讼代理人李志强到庭接受询问。本案现已审理终结。吴锦顺的上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持吴锦顺诉请或发回重审；2、一、二审诉讼费由荣德公司、张猛承担。事实及理由：一、原审认定事实错误。1、张猛没有参与涉案工程的任何工程施工。虽然张猛出具了承诺书，荣德公司也不能与张猛进行结算。该工程系吴锦顺、张某2、张某1实际施工完成。吴锦顺系涉案工程的实际施工人，彭继山代表荣德公司承诺该公司与吴锦顺就涉案工程据实结算。2、涉案工程施工过程中，江苏国博电力工程有限公司（以下简称国博公司）不支付工程款，造成停工、工人上访，后荣德公司派彭继山与吴锦顺商谈，并承诺由吴锦顺继续施工，工程款据实结算。3、按照荣德公司的主张，国博公司与荣德公司签订的《劳务承包协议书》没有实际履行，荣德公司就不应支付给国博公司工程款9194307.5元。4、荣德公司与实际施工人吴锦顺等结算时，扣了税金、管理费、人员费用等，证明荣德公司认可其应支付吴锦顺等工程款。5、荣德公司主张其与国博公司签订的协议没有实际履行，实际履行的合同是张猛与荣德公司之间的转包合同，但一审法院对转包合同相关内容没有查明。6、吴锦顺施工了周宅子小区正负零以上工程，张猛未进行任何施工，张猛也没有派人在工地管理，荣德公司派彭继山在工地督促施工。荣德公司主张其应该与张猛结算工程款，该主张没有事实和法律依据。7、一审对维修费和质保金数额的认定错误。8、荣德公司提供的证据不能证明其已将涉案工程款付清。二、一审程序违法。张猛2018年10月提起本案诉讼，要求荣德公司结算工程尾款300万元。2018年11月20日，吴锦顺作为有独立请求权的第三人申请参加本案诉讼，吴锦顺直到2019年6月25日才收到开庭传票，一审对吴锦顺的诉讼请求没有进行实质性审查。三、一审适用法律错误。吴锦顺系涉案工程实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第二十六条的规定，吴锦顺要求荣德公司结算工程尾款，应该得到支持。吴锦顺已全部履行了荣德公司与茅村镇政府签订的施工合同的全部内容。该工程于2016年10月通过验收交付使用。荣德公司工地负责人彭继山有关保证施工质量、验收合格后据实结算的承诺，应作为吴锦顺结算工程款的依据。2018年6月1日，彭继山召集张某2、吴锦顺等到荣德公司就工程承包范围、费用承担比例做了确认。2018年8月28日荣德公司与张猛签订《结算协议》。一审将吴锦顺等人施工的工程款全部认定为张猛的工程款，对吴锦顺等人显失公平。被上诉人荣德公司答辩称：一、一审认定事实正确。1、荣德公司将涉案工程转包给张猛，张猛为转承包合同相对人。张猛也是国博公司实际控制人，张猛以国博公司名义进行了施工管理和分包，张猛以国博公司名义将周宅子项目分包给吴锦顺施工队，荣德公司与吴锦顺之间无直接施工合同关系。本案张猛起诉荣德公司，吴锦顺以其与荣德公司之间存在直接的建设工程施工合同关系为由，申请以第三人名义参加诉讼，吴锦顺向荣德公司主张权利。吴锦顺作为张猛下属分包队伍负责人，其要求直接参与荣德公司和张猛之间的施工合同纠纷，吴锦顺主体不适格。2、荣德公司未与吴锦顺进行合同洽谈和结算。荣德公司与吴锦顺对公司垫付款项进行了核对确认，不能够据此认定双方有直接的施工合同关系。吴锦顺知道张猛以国博公司名义进行涉案工程的分包管理。在本案吴锦顺以第三人身份参加诉讼的申请书中，吴锦顺明确认可“荣德公司为中标方，荣德公司中标后，将该工程的劳务分包给张猛，张猛承包后又转包给国博公司，国博公司与吴锦顺签订的合同为包工包料合同，该合同经层层转包，合同单价每平方米只有900元，不足招标文件2300元的40%。”在吴锦顺的上述陈述中，除了荣德公司与张猛之间为劳务分包的表述不正确之外，其余内容系对各方法律关系的阐述，吴锦顺对法律关系的主张很明确。张猛以国博公司名义进行施工管理和分包。一审张猛也提供了其与吴锦顺签订的涉案周宅子项目的分包合同。二、一审审理程序合法。吴锦顺以第三人身份参加诉讼，一审法院将吴锦顺列为第三人参与诉讼，一审审理程序并不违法。三、一审法院适用法律正确。1、一审审理的争议焦点为张猛起诉荣德公司主体是否适当和诉请是否成立、吴锦顺是否为有独立请求权的第三人、吴锦顺是否可以向荣德公司主张权利等问题。2、吴锦顺一审并非以实际施工人名义主张权利。如果吴锦顺按照建设工程司法解释第二十六条规定主张权利，吴锦顺应另案起诉。吴锦顺的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。张猛向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令荣德公司给付张猛工程款300万元；2、案件受理费、保全费由荣德公司承担。事实和理由：2014年11月26日，徐州市铜山区茅村镇人民政府（简称茅村镇政府）作为建设方与承包方荣德公司签订了关于“徐郑客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程”二标段建设工程施工合同。该合同约定工程造价为23065484.38元，合同价款采用固定价格确定，工程基础完成付合同总价款的10%，主体结构封顶付至总价款的30%，竣工验收合格后付至总价款的70%，审计结束付至总价款的95%，余款5%作为质保金。合同签订后，荣德公司于2014年11月28日将上述项目全部转包给张猛，张猛遂筹备人力、资金、设备、材料等组织、安排施工。2017年10月份，该项目已全部竣工并验收合格、交付使用。该项目工程经审计，最终造价18426277.18元。为明确工程款结算及相关事宜，双方于2018年8月28日签订了结算协议，协议约定：项目系张猛实际施工，工程价款按照建设方茅村镇政府与荣德公司审计结算价下浮2%确定，扣除相关费用后剩余工程款结算给张猛。截至今日，除了荣德公司及建设方代为支付的人工费、材料费外，荣德公司至今未与张猛具体结算，至少尚欠张猛工程款300万元未付。为维护张猛合法权益，张猛遂提起诉讼，望贵院裁如所请。一审吴锦顺作为有独立请求权第三人向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认第三人吴锦顺系郑徐高铁安置房茅村镇周宅子小区第二标段正负零以上的实际施工人，驳回张猛要求荣德公司全额结算工程款300万元的诉讼请求。2、请求判决荣德公司将尾款90万元左右（以实际结账数为准），质保金5%，按周宅子小区第二标段正负零上和正负零下实际工程款的比例承担。事实与理由：本案涉及的工程名称为“郑徐高铁客运专线铜山段茅村安置房工程”，茅村镇政府是建设单位和发包方，荣德公司为中标方。荣德公司中标后将该工程的劳务分包给张猛。张猛承包后又转包给国博公司，国博公司与第三人吴锦顺签订《建设工程施工合同》即包工包料合同。该合同经层层转包后，合同单价每平方米只有900元，不足招标文件2300元的40%。由于单价偏低，建筑材料的质量较低，引起拆迁户上访事件，茅村镇政府发现该工程为层层转包后，铜山区建设局立即制止了非法转包行为。后荣德公司派彭继山直接进行现场管理，并严格把控资金管理，材料质量采购、工程进度等，彭继山承诺该工程在保证质量的前提下，通过验收后由荣德公司具实结算。该工程在施工过程中，所有材料全部由第三人吴锦顺采购，机械设备租赁、职工临时宿舍租赁、厕所、食堂、水电等临时设施配套，生产工具、工伤事故赔偿、工程技术人员招聘、施工人员的管理、生活费发放、水电费支付，全部由吴锦顺负责。第三人吴锦顺在该工程施工中垫付大量资金，付出了很大的精力，涉案工程于2016年10月经过五方竣工验收合格，于2017年4月交付使用。至今质量维修问题仍由申请人吴锦顺负责。由于工程款至今未结算，拖欠部分材料款和部分设备租赁费，吴锦顺被起诉至法院，现已进行执行阶段，吴锦顺被限制消费。根据江苏省高级人民法院关于实际施工人的认定标准，第三人吴锦顺完全符合实际施工人的认定条件。2018年8月28日，国博公司、张猛和荣德公司签订了结算协议书，但张猛不但没有参与工程实际施工管理，也没有投入资金、并非实际施工人，如果认定张猛是实际施工人，并认定张猛直接与荣德公司结算工程款，不但助长非法转包的合法性，使不出钱、不出力的转包人获得利益，严重侵害了第三人吴锦顺的合法利益。张猛虽与荣德公司签订了结算书，但张猛只能结算正负零以下的工程部分的价款，正负零以上部分的实际施工人为吴锦顺，应该由荣德公司直接与第三人吴锦顺结算。综上所述，吴锦顺以实际施工人身份请求参加本案诉讼，以便于法院查明案件真相，切实维护实际施工人的合法权益。吴锦顺请求作为有独立请求权的第三人参加诉讼，希望法院予以支持。一审法院查明：2014年11月26日，茅村镇政府作为建设方与承包方荣德公司签订了关于“徐郑客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程”二标段的建设工程施工合同，约定：工程造价为23065484.38元，合同价款采用固定价格确定，工程基础完成付合同总价款的10%，主体结构封顶付至总价款的30%，竣工验收合格后付至总价款的70%，审计结束付至总价款的95%，余款5%作为质保金以及其他内容。2014年11月28日，国博公司（承包方）与荣德公司（发包方）签订《劳务承包协议》一份，约定工程名称为郑徐客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程（二标段），工程地点为徐州市铜山区茅村镇境内，承包范围为施工设计图纸，工作内容为施工设计图纸的全部内容，承包方式为包工不包料，承包费用为竣工后根据已完成工程量，依据江苏省建筑与装饰工程计价表及收费依据，扣除税金后进行结算。合同另对其他事项作了约定。2014年12月3日，张猛向荣德公司出具《承诺书》载明：项目部负责施工公司承接的茅村镇政府的郑徐客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程（第二标段），建筑面积约10000平方米，工程造价23065484.38元，自主经营、独立核算、自负盈亏。我作为项目负责人，本人特向公司作以下承诺，承担以下责任：……二、经济责任：1、本工程由承诺人自筹资金进行施工，并承担项目垫资部分的工程材料、施工设备机具和人工费，承诺人对本工程自负盈亏。2、本工程所欠的一切材料费、各种设备机具租赁费、人工费、税费等均由承诺人自愿承担。3、因本工程引起的债权、债务均由承诺人承担，并承担由此产生一切法律责任。4、公司签订的徐州市铜山区茅村镇人民政府的郑徐客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程（第二标段）的工程合同中的所有内容我均已看过并安全认可，该工程合同无论是否有效，在工程施工中无论何种原因导致该工程停工、撤销、终止，承诺人自愿承担由此产生的一切经济损失及一切法律责任……等内容。国博公司于2015年3月等时间分别与吴锦顺、张某1（许金泉）、张某2等人分别签订建设工程施工合同、内部责任制承包协议、劳务分包合同及补充协议书，将涉案工程分别发包给上述三人施工，约定工程造价分别为每平方米950元等内容。在工程施工过程中，因工程款给付等问题发生纠纷，经茅村镇政府协调，存在荣德公司将工程款直接给付第三人吴锦顺及材料供应商等人的情况。后涉案工程于2017年竣工、验收合格并交付使用。经审计，最终工程造价为18426277.18元。为明确工程款结算及相关事宜，荣德公司（甲方）、张猛（乙方）、国博公司（丙方）于2018年8月28日签订了《结算协议》，协议约定：一、乙方从甲方处转包施工郑徐线铜山段茅村镇安置小区建设工程（第二标段）的工程价款，按照发包方茅村镇政府和甲方荣德公司审计结算价下浮2%计算确定。二、乙方确认：乙方承建施工的郑徐线铜山段茅村镇安置小区建设工程（第二标段）应缴纳的工程税金由乙方承担，乙方同意按5.39%计取税款（以发包方审计价款18426277.18元为基数），由甲方从乙方应得工程款中扣减，由甲方负责缴纳税款。三、郑徐线铜山段茅村镇安置小区建设工程（第二标段）施工期间，甲方派驻人员彭继山对工程进行管理，支付派驻人员彭继山工资共计168000元（时间从2015年5月26日至2017年10月31日止），乙方确认派驻人员彭继山工资由其承担（甲方已垫付），由甲方从乙方应得工程款中扣减。四、因工程需要乙方使用甲方五大员及建造师证件，应支付甲方证件使用费用130000元（时间从2014年11月23日至2017年1月23日止），乙方同意由甲方从乙方应得工程款中扣减。五、在施工期间因发包方茅村镇政府尚未支付工程款给甲方，甲方依约不应向乙方支付工程款，乙方因施工需要以丙方名义向金月霞借款用于工程施工，对上述借用款项本息由乙方承担支付，乙方应按照借条约定的月息2%支付利息给金月霞，乙方同意由甲方从其工程款中扣减借款款项本金和利息（利息计算至借款后乡政府拨付工程款扣回时止，由双方另行核算），由甲方负责归还给金月霞。六、乙方从甲方已领款项（大部分款项是乙方以丙方名义从甲方处领取）由双方另行核算，乙方同意由甲方从乙方应得工程价款中扣减。七、甲方为工程施工支付、垫付的乙方分包施工队工程款、人工工资、材料款、租赁费、检测费等款项，具体金额另行核算（包含茅村镇政府2017年和2018年春节监管支付的款项），核算后由甲方从乙方应得工程价款中扣减。八、为工程顺利施工，甲方支出下列款项，该款项应由乙方承担，乙方同意甲方从乙方应得工程款中扣减：1、部分检测费75549元；2、乙方欠付施工人员孙春雷工资2844元、王宏工资46800元；3、工程施工过程中制作铭牌支付2000元；4、其他零星费用2069元。九、按照合同约定，工程应扣留保修金，该保修金在工程保修期满，发包方茅村镇政府将保修金扣除维修费用退还甲方后，由甲方无息返还乙方（发包方茅村镇政府扣减维修款和其他款项的，甲方相应扣减乙方款项）。十、郑徐线铜山段茅村镇安置小区建设工程（第二标段）是乙方施工完成，乙方对工程工期和工程质量承担全部责任，如工程发包方茅村镇政府因工程工期和工程质量问题追究甲方责任，要求甲方赔偿违约金、损失或扣减款项等，该赔偿给付责任由乙方承担支付，甲方有权从乙方工程款中扣减，也有权向乙方进行追偿以及其他内容。后荣德公司给付张猛工程款9194307.5元，并支付材料款836812.4元、门窗款617994.1元、人工工资等5086413.1元，加上支付税金993176.34元、彭继山工资168000元、证件使用费130000元、部分检测费75549元、孙春雷工资2844元、王宏工资46800元、制作铭牌费用2000元、李瓦房防雷检测费2040元、零星费用2069元，以及借款利息74757.15元、支付维修费用442127.07元，合计17674889.66元。另外该工程尚有未到期质保金460656.9295元。上述费用包含荣德公司直接支付第三人吴锦顺及张某1（许金泉）、张某2等人的工程款。一审另查明，国博公司曾作为原告诉至一审法院，要求荣德公司支付工程款300万元，国博公司在该案中主张的事实与理由与本案基本一致。一审法院经审理后于2018年10月15日作出（2018）苏0312民初6379号民事裁定书，认为国博公司在2018年8月28日与荣德公司及张猛签订的结算协议中，已明确主张放弃对涉案工程的所有权益，故国博公司与本案已无利害关系，故裁定驳回了国博公司的起诉。该裁定书已发生法律效力。一审法院认为：铜山区茅村镇政府将涉案工程发包给荣德公司，荣德公司与国博公司签订劳务协议，后张猛出具承诺书，承诺相关工程由其自筹资金进行施工，该工程引起的债权、债务均由其承担；工程结束后，张猛、荣德公司及国博公司就工程款结算等相关事宜签订了结算协议。一审法院（2018）苏0312民初6379号民事裁定书亦确认了国博公司明确主张放弃对涉案工程的所有权益，国博公司与本案已无利害关系；因此张猛有权就涉案工程向荣德公司主张权利。根据结算协议，荣德公司直接给付吴锦顺、张某1、张某2等三人以及直接支付的材料款等费用应从应给付原告工程款数额中扣减。经计算，工程审计价款为18426277.18元，根据双方结算协议约定第一条约定的下浮2%后，荣德公司应给付张猛工程款18057751.6364元；荣德公司已实际支付17674889.66元，加上未到期质保金460656.9295元，共计18135546.5895元，已经超出应给付张猛的工程款数额。张猛认为其与吴锦顺、张某1、张某2三人签订的建设工程施工合同、内部责任制承包协议、劳务分包合同及补充协议书约定了工程单价，荣德公司应按照约定的工程单价向第三人吴锦顺、张某1、张某2支付工程款，现在荣德公司支付的相关工程款超出了协议约定，故张猛对此不予认可。因相关工程系由该三人施工，荣德公司根据该三人申请及相关证据在应付工程款范围内给付相应工程款，并无过错，张猛上述抗辩没有法律依据，不予采信。故张猛要求荣德公司应向其支付工程款3000000元没有事实及法律依据，不予支持。关于第三人吴锦顺诉讼请求问题，本案系审理张猛与荣德公司之间的建设工程施工合同纠纷，第三人吴锦顺系与国博公司之间产生的发承包关系，其进行了相关工程的施工，吴锦顺应向国博公司或张猛索要工程款；虽然存在荣德公司向第三人吴锦顺直接支付工程款的行为，但该行为系经张猛同意、荣德公司代张猛向第三人吴锦顺的支付形成，不能据此认定第三人吴锦顺与荣德公司之间形成直接的建设工程施工合同法律关系，故第三人吴锦顺无权直接向荣德公司索要工程款。另外，第三人吴锦顺主张荣德公司应支付其工程款90万元，也没有提供相关证据。因此对第三人吴锦顺的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、驳回张猛的诉讼请求；二、驳回第三人吴锦顺的诉讼请求。本诉案件受理费30800元，保全费5000元，由张猛负担；第三人吴锦顺缴纳的案件受理费6400元，由第三人吴锦顺负担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、本案吴锦顺要求荣德公司支付相关工程款主张是否应予支持；2、一审程序是否存在违法的情形。二审中，上诉人吴锦顺提交如下证据：1.2015年11月14日荣德公司现场负责人彭继山与吴锦顺签订的《施工协议书》。证明：荣德公司派彭继山到工地管理，彭继山代表荣德公司与吴锦顺签订施工合同书。涉案工程正负零以上系吴锦顺一个人施工，正负零以下工程由吴锦顺和周建民施工。正负零以下工程的工程款纠纷现正在一审法院诉讼中，吴锦顺本案只主张只涉及到正负零以上工程价款。政府和荣德公司的审计单价款吴锦顺认可，根据这个审计数额可以推算出吴锦顺施工部分的工程量及价款。2.吴锦顺与其下属班组签订的施工合同，彭继山在该施工合同上作为见证人签字。证明彭继山代表荣德公司参与涉案工地管理。3.一审法院缴费通知单1份，证明一审法院核准吴锦顺作为第三人参加诉讼的时间。4.证人张某1、张某2出庭作证的证人证言。荣德公司质证意见：证据1真实性、合法性均有异议。彭继山无权签订这种施工协议，从协议内容看，该合同主体实际上为三方，丙方为国博公司，该协议书第六条明确丙方负责工程质量安全监督，做好工程资料及相关技术服务，并且承担相应的责任和义务。从该合同内容并不能反映合同主体仅为荣德公司和吴锦顺，国博公司也是该合同主体。国博公司最终没有在该协议上签字盖章，该合同没有产生法律效力。这份协议不能证明荣德公司与吴锦顺之间直接建立了施工合同关系。证据2真实性无法确认。从内容看，彭继山只起到监督作用，要求吴锦顺施工的分包工程要保证质量和工期，荣德公司保证人员工资的支付。荣德公司提供的付款凭证以及茅村镇政府监督发放的凭证，均能反映出相关人工费由荣德公司和茅村镇政府直接发放。该证据不能证明吴锦顺的观点。证据3不能达到吴锦顺的证明目的，不能证明一审程序违法。证据4证人证言的真实性、合法性均不认可。证人张某1、张某2与吴锦顺一审都申请参加诉讼，张某1、张某2以实际施工人名义申请参加诉讼，吴锦顺以有独立请求权第三人身份参加诉讼，一审法院未准许张某2、张某1参与诉讼。张某1、张某2与本案有直接利害关系。证人陈述明显与事实不符。证人均认可其与国博公司有分包合同及补充协议，吴锦顺及证人张某1、张某2均为国博公司下属施工队伍负责人。证人张某1、张某2有关其与荣德公司之间直接进行结算的主张，没有任何事实依据。二审中，被上诉人荣德公司提交如下证据：一审法院（2018）苏0312民初6379号国博公司起诉荣德公司案件相关材料：国博公司起诉状；国博公司证据目录；国博公司出具的情况说明；张某1、张某2与国博公司签订的协议书；吴锦顺2016年1月30日出具的施工动员倡议书；吴锦顺签字的确认书；该案庭审笔录。证明涉案工程由荣德公司转包给张猛施工，吴锦顺、张某2、张某1系国博公司（张猛）下属分包队伍负责人。吴锦顺质证意见：有吴锦顺签字的材料真实性认可，对荣德公司证明目的不认可，吴锦顺已经在施工动员倡议书上注明不做其他任何用途。该案一审法院最终驳回国博公司的起诉。本院认证意见：对吴锦顺二审提交的证据1-3真实性予以认定，对吴锦顺二审提交的证据4证人证言形式真实性予以认定。对荣德公司二审提交的证据真实性予以认定。对上述证据与本案关联性，将在裁判理由部分予以综合阐述。一审法院查明的上述事实，本院予以确认。本院另查明：一、吴锦顺二审提交的2015年11月14日荣德公司彭继山、吴锦顺签署的《施工协议书》内容如下：荣德公司（甲方）；吴锦顺（乙方）；国博公司（丙方）。郑徐专线茅村安置房周宅子工地BC户型共13栋，由吴锦顺施工，经双方协商达成以下协议：1、本工程质量标准为合格，按建筑面积，正负零以上（包括一楼地坪），每平方1200元，此价格为包工包料价（不包括税管费）。2、工期为45天。从2015年11月14日至2015年12月29日结束，经监理同意报验之日为准，完成BC户型施工图范围内的所有工程，因乙方原因逾期未完工的，每逾期一天，乙方向甲方支付违约金2万元，由甲方从其工程款中扣除，非乙方原因造成误工的，工期顺延。乙方若提前完工，每提前一天，甲方奖励乙方2万元整。3、工程所需材料由乙方自行购买，如需统一检测、统一购买的材料，乙方提前两天通知甲方，不得各行其事，价格由乙方认可，但必须经检验合格并符合验收标准。材料款经乙方同意分期拨付。4、工程施工人员由乙方自行管理。5、工程款的给付由甲方根据建设方工程款拨付时间、数量自行拨付，在合同价款范围内丙方必须认可。工程款由甲方监督使用，工程款给付时间以建设方工程款到位时间为准，工程款给付数量以建设方给付工程款数量面积比例拨付，甲方不得截留工程款。6、丙方负责工程质量、进度、安全的监督管理，并承担相应责任义务，做好工程资料及相关技术服务，并承担相应责任和义务。7、如图纸变更，甲、乙双方按实结算，同比增减。8、工程保修通用条款执行。此协议一式四份，甲乙丙各一份，报建设方一份。该协议尾部甲方处由“彭继山”签字，乙方处由“吴锦顺”签字，丙方处为空白，没有签字。二、荣德公司、吴锦顺均认可：涉案茅村镇安置房小区工程，由茅村镇政府开发，茅村镇政府将部分工程发包给荣德公司施工，其余工程由茅村镇政府发包给广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（简称广西二建公司）承建。荣德公司中标后，将工程转包给张猛施工，后张猛又分包给吴锦顺等人施工。本案吴锦顺、张猛主张权利的部分，仅涉及荣德公司中标的部分建设工程。三、张某2诉荣德公司、茅村镇政府建设工程施工合同纠纷一案[(2020)苏0312民初8043号]，一审法院正在审理中。周建明与江苏荣德建设有限公司、江苏国博电力工程有限公司、张猛、茅村镇政府建设工程施工合同纠纷一案[(2019)苏0312民初7507号]，一审法院正在审理中。本院认为：一、关于本案吴锦顺要求荣德公司直接支付相关工程款的主张应否支持问题吴锦顺依据二审其提交的2015年11月14日吴锦顺（乙方）与荣德公司（甲方）签署的《施工协议书》，主张其与荣德公司形成直接施工合同关系。经审查，该合同上列明的合同主体为三方，即荣德公司（甲方）、吴锦顺（乙方）、国博公司（丙方），虽然该协议上“丙方”处国博公司并未签字盖章，但考虑到协议内容涉及国博公司，该协议书是在此前荣德公司与国博公司施工合同、国博公司与吴锦顺转包合同基础上签订的补充协议，故该2015年11月14日《施工协议书》中相关涉及国博公司条款的效力需在继续审查基础上进行确定，在此审查基础上确定吴锦顺与荣德公司之间是否形成直接合同关系，从而认定吴锦顺的诉讼主张能否成立。本案吴锦顺一审以有独立请求权第三人身份参与诉讼，要求荣德公司直接与其结算，并否认国博公司在其主张的周宅子工地正负零以上施工部分的主体地位（吴锦顺一审诉请并未涉及要求国博公司或张猛结算并承担付款责任）。经审查，张猛本案基于其与荣德公司之间的合同关系主张权利，而吴锦顺仅仅基于其系部分工程即周宅子项目正负零以上工程实际施工人身份参与张猛提起的本案诉讼，吴锦顺主张的工程仅仅为张猛诉请的工程范围中一小部分，吴锦顺本案作为无独立请求权人身份参与诉讼的主张及程序存疑。当然，对于吴锦顺提交的2015年11月14日《施工协议书》所涉及的荣德公司增加单价而引起的工程款增加结算问题，吴锦顺可按相关法律规定，在理顺法律关系基础上，追加国博公司（张猛）等当事人，在正确提出自己诉讼请求的基础上，另行主张相关权利。二、关于吴锦顺主张的一审程序问题一审法院在审查当事人诉讼主张的基础上，根据吴锦顺一审提交的证据和吴锦顺作为第三人的诉讼主张作出了判决，吴锦顺有关一审违反法定程序的主张，不予支持。综上所述，上诉人吴锦顺的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人吴锦顺负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  崔金城二〇二〇年十月二十九日书记员  侯梦池