浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民再12号 原审原告：浙江九华环境建设有限公司，住所地：诸暨 市浣东街道东旺路210号运昇大厦16楼东。 法定代表人：陈斌。 委托诉讼代理人：金余一，浙江勤文律师事务所律师。 原审被告：诸暨市陈宅镇东蔡村股份经济合作社，住所 地：诸暨市陈宅镇东蔡村。 法定代表人：张天明。 委托诉讼代理人：章海涌，浙江道策律师事务所律师。 第三人：张其星，男，1969年7月26日出生，汉族， 住诸暨市。 原审原告浙江九华环境建设有限公司（2013年5月24 日前名称为浙江**泰建设有限公司，2013年5月24日至2016 年6月29日名称为浙江九华建设有限公司，以下均简称九 华公司）与原审被告诸暨市陈宅镇东蔡村股份经济合作社 （以下简称东蔡村经合社或者东蔡村）建设工程施工合同纠 纷一案，本院（2016）浙0681民初2034号民事判决已经发 生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2019年3月 21日作出（2018）浙0681民监16号民事裁定，再审本案。 本院依法另行组成合议庭，通知张其星作为第三人参加诉 讼，于2019年11月4日至5日，2020年3月20日、9月 223日公开开庭进行了审理。原审被告东蔡村经合社的委托诉 讼代理人章海涌、第三人张其星参加全部庭审，原审被告东 蔡村经合社的法定代表人张天明参加第二次庭审，原审原告 九华公司的委托诉讼代理人金余一参加后两次庭审。本案现 已审理终结。 原审被告（申诉人）东蔡村经合社再审请求：撤销（2016） 浙06**民初2034号民事判决，并依法改判。事实和理由： （2016）浙0681民初2034号民事判决认定事实错误，且东 蔡村经合社有新的证据足以推翻该判决。一、原审依据九华 公司提交的结算单认定涉案工程的工程量、工程价格及工程 总价错误。1.2014年初，东蔡村新当选班子为清理村级工程 遗留问题，组织两委人员对当时村所有的历史遗留工程的工 程量进行摸底测量汇总，并形成两份记录，一份系九华公司 向法院提交的结算单，另对争议部分进行了摘录。实际施工 人张其星明知有两份记录，但仅提交了对其有利的一份。2. 九华公司提交证据时，张某1、张某2已卸任村书记、村主 任，且两人也未参加摸底丈量工作，故该两人的签名不能视 为东蔡村经合社对工程量的承认；该结算单上的公章亦系私 自加盖，并非东蔡村经合社的真实意思表示。3.东蔡村经合 社对涉案工程的范围和质量要求均作了明确规定。虽然道路 建成后，因特殊原因未经验收已经使用，但部分工程质量和 厚度均未达到要求，故东蔡村经合社有权拒绝支付该部分工 程款，且有权主张赔偿。4.九华公司和张其星未经东蔡村经 合社同意，自行增加施工。另有部分系村民要求张其星施工， 有些村民已将费用交至村，有些则未交。该部分工程未办理 任何规划、施工变更手续，由此产生的费用不应由东蔡村经 3合社承担。二、九华公司并不是向东蔡村经合社主张权利的 适格主体。2012年，张其星借用九华公司的资质通过招投标 获得涉案工程。虽然九华公司在原审中否认张其星为实际承 包施工人，且张其星对九华公司作为涉案工程的权利人也无 异议，但九华公司提交的结算单上均注明了“张其星：东 蔡……”等字样；张其星承包东蔡村道路工程多年，且同时 作为九华公司及另一案件原告（浙江高德园林建设有限公 司）的工作人员负责东蔡村道路硬化工程施工；张其星又以 个人名义向东蔡村两委申请付款，这些证据均可证明张其星 为涉案工程的实际施工人，九华公司并非适格主体。三、九 华公司施工的实际工程量明显超出合同范围。涉案工程合同 总价仅为358688元，但原审认定的实际总价达597549.42 元。这其中有张其星未经东蔡村经合社同意擅自施工的，也 有村民自行与张其星商量浇筑的，且没有任何施工联系单证 明村同意施工并列入结算范围。九华公司提交的结算单虽有 原村主任和原村书记签名，并加盖东蔡村经合社的公章，但 加盖公章的原意是送市相关部门审计核算，原村干部的签名 也并非职务行为，不能将其视为东蔡村经合社对涉案工程量 的认可。 原审原告九华公司辩称：张其星作为公司的管理人员参 与涉案工程的施工活动。请求本院依法判决。 第三人张其星称：涉案工程通过竣工验收，经过结算， 且当时村干部都在场，其也在场。后因金额超出额度不好审 计，所以通过法院来判决，原判是正确的。 原审原告九华公司向本院起诉请求：判令东蔡村经合社 立即支付工程款615098.52元。审理中，九华公司变更诉讼 4请求为，判令东蔡村经合社支付工程款265098.52元。 原审认定事实：九华公司通过投标取得诸暨市陈宅镇东 蔡村东蔡自然村道路硬化工程。2012年12月，九华公司和 东蔡村经合社签订《建设工程施工合同》一份，对工程概况、 工程承包范围、合同工期、质量标准、合同形式、签约合同 价等事项作出约定，其中合同形式采用固定单价（综合单价） 合同形式，签约合同价格为358688元。竣工验收与结算中 约定因分部分项工程量清单漏项或发包人原因造成变更，造 成新的增加工程量清单项目，根据变更联系单按实调整，调 整项目综合单价费用可按下列方式执行（若由于承包人未能 按施工图和有关技术规范要求正确施工造成工程量增加或 者返工的，则损失由承包人自负）：招标控制价中无适用或 者类似于变更工程的综合单价，按相应定额编制并经发包人 （监理单位）审定；如无定额套用，则按发包人（监理单位） 签证价。双方还就工程款（进度款）支付方式和时间约定如 下：本工程进度款按月结算与支付，发包人按月计量工程价 款的75%向承包人支付工程进度款。工程竣工验收付至计量 工程价款的80%，经有关部门审计后14日内付至审定结算款 的95%，余下5%作为工程质量保证（修）金，待工程竣工验 收合格满一年后14日内一次性付清（无息）。 九华公司进场施工后，产生部分增加工程。东蔡村经合 社经过现场丈量，确认九华公司提供材料的施工面积为6129 平方米，东蔡村经合社自备材料的施工面积为4259.49平方 米。2013年5月21日，东蔡村召开两委会并形成会议记录， 确认涉案工程九华公司提供材料的单价为67元/平方米。 2016年6月22日，九华公司诉讼来院，要求判如所请。庭 5审后，经核实，东蔡村经合社自备材料的单价为43.88元/ 平方米。 原审还认定：张其星对九华公司提起诉讼无异议；九华 公司自认收到工程款350000元；涉案工程已经实际投入使 用。 原审认为，九华公司与东蔡村经合社签订的建设工程合 同系双方真实意思表示，双方主体适格，内容未违反国家法 律和行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应按照合同 约定履行义务。九华公司在原承包工程的基础上，又有一定 的增加工程，导致工程最终结算价格与合同承包价格不一 致。根据双方约定，如有增加工程，可根据变更联系单按实 结算。现东蔡村经合社对总施工面积及合同面积单价均予以 确认，故原审经核算确定总工程款为597549.42元。东蔡村 经合社已支付350000元，尚应支付247549.42元。关于东 蔡村经合社认为九华公司主体不适格，应由实际施工人张其 星提起诉讼的抗辩，原审认为，张其星对九华公司作为原告 主张权利不持异议，故九华公司主体适格。东蔡村经合社认 为本案合同范围内的工程与张其星所承包施工的增加工程 量因主体不同，存在两个不同的法律关系，与事实不符，原 审不予采信。综上，原审对九华公司合理的诉讼请求予以支 持，不合理部分予以驳回。原审判决：一、东蔡村经合社应 支付九华公司工程款247549.42元，款限判决生效之日起十 五日内付清；二、驳回九华公司的其余诉讼请求。 原审原告九华公司为证明其主张，在原审中提供下列证 据，并经质证如下： 1.《建设工程施工合同》1份，拟证明：九华公司与东 6蔡村经合社就东蔡村东蔡自然村道路硬化工程签订建设工 程施工合同，合同采用固定单价形式，约定了各自的权利义 务。 经质证，东蔡村经合社及张其星对合同的真实性均无异 议。但东蔡村经合社主张该合同无效，并提出：该合同约定 的价款只有358688元，九华公司主张的部分工程量系第三 人张其星自行施工，不在合同范围内；合同约定竣工结算须 经诸暨市审计局投资分局审核，现未经审计，私下结算，不 足为凭。 2.2013年5月21日东蔡村两委会的会议记录1份，拟 证明：东蔡村对九华公司所承包工程的单价进行了明确。（该 记录载明：张其星包工包料67元，厚度15公分。） 经质证，东蔡村经合社对证据的真实性不持异议，但提 出：会议记录形成于2013年5月21日，是在约定工期结束 后将近半年才形成；内容体现的是东蔡村有意将浇路工程交 给张其星个人施工，张其星是实际施工人，与九华公司没有 关联性；会议记录也仅载明包工包料、厚度15公分的以67 元/㎡进行结算，对由村供应材料的没有进行明确。张其星 则提出，其是代表九华公司施工的。 3.结算单13份，拟证明：九华公司的代表张其星与东 蔡村经合社经对账确认，由东蔡村经合社提供材料的施工面 积为4259.49㎡，按48元/㎡结算，由九华公司包工包料的 施工面积为6129㎡，按67元/㎡计算，工程款总计615098.52 元；上述面积既包括合同约定的面积，又包括增加工程的面 积。[13份清单中，其中1份为汇总清单，除载明分别由张 其星和东蔡村提供材料的施工面积外，还注明“异议农户” 733.62㎡，“已交款农户”519.88㎡，同时右上角标注“包 工包料”67元/㎡，“村供砂”48元/㎡；其中12份为东蔡 自然村各处施工面积明细，均标注“张其星”及“材料村” 或“材料自”等内容，总面积与汇总清单一致。] 经质证，张其星不持异议。东蔡村经合社则提出：该组 证据只是对工程范围或者工程面积的确认，并非结算单；进 行工程结算，面积、厚度均要确定；相关确认是东蔡村经合 社与张其星个人之间进行确认，而不是东蔡村经合社与九华 公司进行结算；制作清单是出于张其星审计需要，清单包含 不应涵盖在涉案合同里面的工程量，一部分是异议农户自行 要求浇筑，一部分是张其星未征得村里同意自行浇筑。 原审被告东蔡村经合社为证明其主张，在再审中提供以 下证据，并经质证如下： 4.工程量清单（即标有“海苗厂前”“东蔡文书”字样 的2份，均包含于证据3的12份施工面积明细中），拟证明： 东蔡村经合社对九华公司提供清单中的部分工程量（即证据 3中汇总清单记载的“异议农户”33.62㎡，“已交款农户” 519.88㎡）是有异议的。 经质证，张其星认为海苗厂前是村里平整好场地后让其 去浇的；东蔡文书前面是农户向村里交了款后，村里要其浇 的。（九华公司因再审第一次开庭未到庭，未发表质证意见， 证据5－14都同此情况；但对证据8，九华公司参加庭审后 曾重新出示，证明目的与张其星一致。） 5.张其星给东蔡村两委会要求预付工程款的报告2份， 拟证明：张其星是涉案工程的实际施工人。 经质证，张其星对报告的真实性不持异议。 86.标底审计资料一组共15页，拟证明：东蔡村经合社 对东蔡自然村道路硬化工程的工程量及质量作了明确规定， 东蔡自然村当初列入合同的工程量仅为7700多平方米。 经质证，张其星对证据的真实性不持异议。 7.异议部分收费清单2页，拟证明：当时有部分农户与 张其星自行协商要求浇筑房前屋后的道路，即使当时村里代 收了农户所缴的费用，村里与张其星之间也属于另外的法律 关系。（根据清单，东蔡村向农户代收的费用为50元/㎡。 庭审中，东蔡村经合社对此予以确认，并陈述其再另行补贴 17元/㎡。） 经质证，张其星对证据的真实性不持异议，提出是农户 向村里交钱后，村里让其为缴款农户浇筑的。 第三人张其星为证明其相关主张，提供以下证据，并经 质证如下： 8.《经济责任制合同》1份，拟证明：九华公司中标涉 案工程后，派张其星进行施工。 经质证，东蔡村经合社对证据的真实性不持异议，但认 为九华公司是涉案工程的承包人，张其星是实际施工人；超 出涉案《建设工程施工合同》范围的工程，是由张其星承包 的；张其星与九华公司以签订内部承包合同的形式，转包了 涉案工程。 本院出示以下证据，并经质证如下： 9.记账凭证、付款单、建筑业统一发票各2份,载明： 2014年1月30日，张其星向东蔡村经合社领取涉案工程预 付款共计25万元。 经质证，张其星不持异议。东蔡村经合社则提出，当时 9钱都是支付给张其星的，包括（2016）浙0681民初2031号 案件，共计支付42万余元，如何分配请本院综合证据予以 确定。（根据相关票据，原审中九华公司自认收到的35万元 中，其中10万元实际是支付给另案权利人浙江高德园林建 设有限公司的。为便于统筹处理相关案件，审理中各方当事 人一致同意本案中张其星收到的款项，仍为原审九华公司自 认的35万元。） 10.本院对证人张某1（时任东蔡村支部书记、东蔡村 经合社法定代表人）的询问笔录2份。张某1陈述：当时东 蔡村把要浇路的面积、厚度都记好，拿到华元公司造预算。 九华公司经过正常的招投标程序承包了工程，招投标时张其 星不在场，之前村里也没有意向要张其星做工程。工程量有 部分是不确定的，因为农户门口要不要浇不清楚。九华公司 与东蔡村经合社签订施工合同后，工程都是张其星做的；张 其星和九华公司之间应该是挂靠关系，因为目前的做法都是 建筑公司中标后，把标卖给实际施工人施工。张其星做工程 时村里有施工人员跟着。施工过程中，有些农户要浇路，就 根据村里要求，把钱缴到村里，张其星再浇下去，以后与村 里结算；有些农户要浇路但未缴款，张其星却浇筑了，这部 分工程村里应该没有同意过。张其星路造好后要去审计，就 要其和张某2在工程量清单上签字，当时其已卸任村支部书 记之职。对于15厘米厚、材料由张其星提供的按67元/㎡ 计算，是当时村两委会经讨论同意的；工程量汇总表右上角 “村供砂48元／㎡”等内容是文书马某写的，如何计算出 来不清楚。 11.本院对证人张某2（时任东蔡村村主任）的询问笔 10 录1份。张某2陈述：当时村里造路基本由张某1过问。要 浇几条路村里开会定过的。考虑到张其星有砂子、工具，所 以让张其星来浇路；至于张其星与九华公司之间的关系，其 不清楚，其只知道工程是张其星做的。张其星施工途中，其 曾提醒停下来，因为工程量基本已经到了，但张某1说反正 是按实结算，让张其星做下去好了。凡农户要浇道路，先把 钱交到村里，按平方计算，钱是便宜的，不够部分村里补贴； 农户没交钱的，张其星不应结算。其在九华公司提供的工程 量清单上签字，是在干部不当以后，张其星说是审计需要。 12.本院对证人马某（时任东蔡村文书）的询问笔录1 份。马某陈述：当时因新农村建设需要，东蔡村几条道路 要进行硬化，书记张某1、村长张某2和其他村委先去看过， 并做了记录。九华公司中标后，村干部带印章在镇里与该公 司签订了合同。工程于2012年年底开工，是张其星做的， 九华公司没有派其他人到村里；张其星与九华公司的关系其 不清楚。支付工程款（进度款）是过年时，镇里面说可以付 给实际施工人，村里就支付给了张其星；剩余款项要审计定 下来后再支付。张某1、张某2干部不当后，镇里面要求对 村遗留下来未结算的工程进行清算、上报。当时村两委会（村 支书是张天明）经开会，成立丈量小组，对张其星施工的道 路工程进行现场丈量，具体丈量时间为2014年1月；记录 的工程量清单是张其星用于审计的，后来可能时间长了，无 法审计。 对证据10、11、12，经质证，东蔡村经合社认为：张坎 夫的陈述部分与事实不符，但其陈述能够证明张其星是借 用、挂靠九华公司的资质进行工程承包，部分农户自行与张 11 其星商量浇路，不在涉案工程量范围内。张某2、马某的 证言能够证明涉案工程发包之前，村里对工程量进行了确 定，张某1、张某2签字的工程量清单仅作审计之用；增加 部分工程量未经村里同意，不能作为涉案工程量。张其星提 出：张某1既然签了字，说明其对丈量的数据是同意的；对 张某2、马某的笔录基本没有意见。 13.本院再审审查中从诸暨市陈宅镇人民政府调取的有 关涉案工程的招投标资料１组，载明：东蔡村将需要硬化道 路的面积、厚度提交给浙江**元工程有限公司（招标代理机 构）做预算，该公司确定工程预算价格为371263元，同时 列明了分部分项工程量清单与计价情况。 14.中标通知书1份，载明：2012年11月28日，九华 公司以358688元的合同价中标涉案工程。 经质证，东蔡村经合社、张其星对证据13、14均无异 议。 15.经九华公司申请，本院委托浙江中樾工程管理有限 公司（以下简称中樾公司）就涉案工程造价出具的《工程造 价鉴定意见书》1份。该鉴定意见认为：根据各方当事人同 意，经浙江方圆规划建筑设计有限公司（以下简称方圆公司） 取芯检测，涉案道路硬化工程平均厚度为14.90cm。根据 2013.5.21村会议纪要，其中由乙供材料部分（张其星提供 黄砂、石子材料，面积6129㎡），因东蔡村认可混凝土路面 15cm厚的同意按67元/㎡结算，故经换算且根据施工合同第 九大点第（4）点，下浮3.58%后造价为393283元；由甲供 材料部分（东蔡村提供黄砂、石子材料，面积4259.49㎡）， 按照招投标预算综合单价计取相关费率下浮3.58%后，造价 12 为155773元。以上合计549056元。 需要说明的是，本院委托中樾公司进行造价鉴定后，该 公司致函本院：根据招投标资料，路面混凝土硬化厚度分三 档，即10cm、15cm、20cm，因当事人提供资料未明确硬化厚 度，故需由本院选派专业质检机构检测厚度并出具检测报 告。此后，经诸暨市陈宅镇人民政府协调，各方当事人一致 同意由方圆公司对涉案道路硬化工程的厚度进行取芯检测。 方圆公司为此钻孔取芯15处。经计算，涉案道路硬化工程 平均厚度为14.90cm。中樾公司据此做出上述《工程造价鉴 定意见书》。 经质证，九华公司认为，涉案工程于2012年建造，目 前已有所风化，上述厚度不能代表当时施工厚度。张其星认 为，由村提供材料部分按合同约定下浮有道理，但由其提供 材料部分，村两委会定下是67元/㎡，不能下浮。东蔡村经 合社认为，因取芯点过少，鉴定结果可能不是很准确；村委 会议虽有相应记录，但仅约定15cm厚的是67元/㎡，没有 约定是否下浮，实际应予下浮；该鉴定报告仅适用于合同约 定工程量部分。 16.浙江增值税专用发票1份，载明：九华公司为上述 鉴定预付鉴定费8119元。 17.本院对诸暨市陈宅镇人民政府联系东蔡村干部郦国 林的询问笔录1份。郦某陈述：确定方圆公司作为检测机 构后，东蔡村两委干部开会确定取样地点，相关当事人及代 理人也到场。会议结束后，两委干部均到现场对取样点的位 置进行标号。后方圆公司在××村××村 干部标定的地点是一致的。 13 经质证，东蔡村经合社、九华公司及张其星对证据16、 17的真实性均不持异议。 本院对证据的分析、认定： 证据1－9及13、14、16、17，各方当事人均无异议， 本院作为定案依据予以确认。 证据10－12，当事人基本不持异议，本院对该组证据相 互印证，或者与在案其他证据相互印证部分，作为定案依据 予以确认。 证据15，东蔡村经合社提出取芯点过少可能导致鉴定结 果不准确，但根据证人郦某的陈述，取芯地点、数量均由 东蔡村两委集体作出决定，故以这些取芯地点得出的涉案工 程平均厚度作为造价鉴定的依据，系东蔡村经合社进行利益 取舍后的真实意思表示，现其再以取芯点过少为由对《工程 造价鉴定意见书》提出异议，违反诉讼诚信原则，本院不予 支持。九华公司提出根据目前的厚度不能推断出施工时的厚 度，但鉴于以此次方圆公司取芯厚度平均值作为造价鉴定依 据，本院事先征得九华公司同意，现九华公司以此为由对《工 程造价鉴定意见书》提出异议，同样违反诉讼诚信原则；九 华公司亦未提供相应证据，证明涉案工程因风化等原因，致 其目前厚度已经明显小于施工时的厚度。综上，对证据15 体现的计算过程的客观性，本院予以确认。 至于当事人提出的涉案《建设工程施工合同》是否有效、 九华公司与张其星之间的关系为何、中樾公司认为乙供材料 部分造价应按合同约定下浮3.58%是否合理等，下文中再予 阐述。 本院再审查明：2012年，诸暨市陈宅镇东蔡村为推进新 14 农村建设，决定实施道路硬化工程。时任村干部对该村东蔡 等三个自然村进行测量后，将需要硬化道路的具体数据（包 括硬化道路方位及长度、宽度、厚度等）提交给招标代理机 构浙江**元工程咨询有限公司制作招标文件。根据后者制作 的招标文件，东蔡自然村道路硬化工程投标总价371263元； 面积共计7710㎡，其中C20砼道路（10cm厚）1116.70㎡， C20砼道路（15cm厚）2610.90㎡，C20砼道路（20cm）3982.40 ㎡。 2012年11月28日，涉案工程在诸暨市公共资源交易中 心陈宅镇分中心公开开标，九华公司以合同价358688元中 标。次月，东蔡村经合社（发包人）与九华公司（承包人） 签订《建设工程施工合同》一份，对工程概况、工程承包范 围、合同工期、质量标准、合同形式、签约合同价、合同文 件的组成、材料设备供应、竣工验收与结算、中标下浮率等 进行了约定。其中载明：工程竣工时间为2013年12月25 日。合同价款采用固定单价（综合单价）形式。签约合同价 为358688元。合同文件组成包括图纸和已标价工程量清单 （但实际并没有）。材料设备由发包人供应。竣工结算须经 诸暨市审计局投资审计分局审核；工程计量时，若发现工程 量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工 程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的 工程量计算；因分部分项工程量清单漏项或发包人原因造成 的变更，造成增加新的工程量清单项目，根据变更联系单按 实调整；调整后的招标控制价按中标下浮率同比例下浮确定 结算价款。中标下浮率3.58%。 随后，九华公司（甲方）与张其星（乙方）就涉案工程 15 签订《经济责任制合同》一份，其中约定：“一、项目名称： 陈宅镇东蔡村东蔡自然村道路硬化工程。”“三、承包方式： 包工包料。”“四、以本工程项目合同造价（暂值）358688.00 元为基数，应上缴甲方管理费2%，暂估7100.00元……如竣 工决算时造价调整，管理费则相应调整，各种税费、规费由 甲方代收代缴，其中税费、规费在乙方每次开票时付清。” “七、双方的权利和义务……2、乙方：……（4）自行组织 项目管理班子和施工队伍……（5）经甲方同意，可自行采 购工程项目建造所需的材料和物资……（15）乙方仅作为甲 方公司管理人员参与施工管理……” 签订上述《经济责任制合同》后，张其星即进行涉案道 路硬化工程的施工。其间，因除公共道路硬化外，部分农户 有浇筑路面的需求，东蔡村决定农户如要浇筑房前屋后道 路，应向村里缴50元/㎡，村里另补贴17元/㎡，再由张其 星为农户浇筑，张其星与村里结算。施工期间，东蔡村除按 《建设工程施工合同》约定向张其星提供部分黄砂、石子外， 同意张其星用自己堆放在村里的材料进行道路硬化施工。 2013年5月21日，东蔡村两委会对相关事项进行讨论，其 间决定“张其星包工包料每平方67.00，厚度15公分”。张 其星于当届村干部（村支书张某1、村主任张某2）卸任前 （2013年）完成相关道路硬化工程施工；工程在施工结束后 即投入使用。2014年1月，东蔡村向张其星预付工程款35 万元。 2014年初，因诸暨市陈宅镇人民政府要求东蔡村对遗留 工程项目进行清理，东蔡村成立丈量队对张其星等人为该村 施工的道路硬化工程进行面积测量。经测量，由张其星实际 16 施工的道路硬化工程面积（东蔡自然村）总计10388.49㎡， 其中，张其星提供材料部分6129㎡（其中异议农户，即未 缴款农户33.62㎡），东蔡村自供材料部分4259.49㎡（其 中已缴款农户519.88㎡）。因张其星审计需要，已卸任的张 坎夫、张某2在丈量清单上签字，东蔡村经合社在丈量清单 上盖章。但此后，张其星因故审计未果，东蔡村也未再向张 其星或者九华公司支付工程款。 2016年2月，九华公司向本院提起诉讼，要求东蔡村经 合社立即支付工程款615098.52元。审理中，九华公司自认 已收到对方支付的工程款350000元，遂将诉讼请求金额降 至265098.52元。2017年10月15日，本院作出（2016）浙 0681民初2034号民事判决：一、东蔡村经合社应支付九华 公司工程款247549.42元，限判决生效之日起十五日内付清； 二、驳回九华公司的其余诉讼请求。该判决进入执行程序后， 经本院强制扣划，九华公司受偿83563.91元。 再审中，经九华公司申请，本院委托中樾公司对涉案工 程进行造价鉴定。中樾公司接受委托后，认为根据鉴定需要， 需由本院选派专业质检机构检测涉案道路硬化工程的厚度 并出具检测报告。后经诸暨市陈宅镇人民政府协调，各方当 事人一致同意由方圆公司对涉案道路硬化工程的厚度进行 取芯检测。方圆公司为此在涉案道路硬化工程中钻孔取芯15 处；经计算平均厚度为14.90cm。中樾公司据此做出《工程 造价鉴定意见书》，认为：根据各方当事人同意，经方圆公 司取芯检测，涉案道路硬化工程平均厚度14.90cm。根据 2013.5.21村会议纪要，其中由乙供材料部分（张其星提供 黄砂、石子材料），因东蔡村认可混凝土路面15cm厚的同意 17 按67元/㎡结算，故经换算且根据施工合同第九大点第（4） 点（调整后的招标控制价按中标下浮率同比例下浮确定结算 价款），下浮3.58%后造价为393283元；由甲供材料部分（面 积4259.49㎡），按照招投标预算综合单价计取相关费率下 浮3.58%后，造价为155773元。以上合计549056元。 本院认为，本案再审争议焦点为：一、九华公司与张其 星之间属于何种法律关系；二、九华公司与东蔡村经合社签 订的《建设工程施工合同》是否有效，九华公司可否作为原 告就涉案工程的全部向后者主张权利；三、东蔡村经合社应 支付九华公司的工程款金额为多少。 一、九华公司与张其星之间属于何种法律关系。九华公 司称，张其星作为公司的管理人员参与涉案工程的施工活 动。张其星亦主张，其受九华公司派遣、代表九华公司施工； 并称，其认识九华公司一个副总，是该副总叫其去施工的。 东蔡村经合社则提出，张其星系挂靠九华公司进行涉案工程 的施工活动，是实际施工人（在第二次庭审中主张张其星是 转承包人）。本院注意到：首先，九华公司及张其星没有提 供任何证据，如职工名册、劳动合同、工资清单等，证明张 其星与九华公司具有某种职务上的关系；而且，张其星自称 是九华公司一个其认识的副总叫其去施工的，因此，九华公 司关于张其星为公司的管理人员、张其星关于其受九华公司 派遣之主张，均与事实不符。其次，没有证据能够证明，是 张其星借用九华公司的资质，参与涉案工程的招投标，并以 九华公司的名义与东蔡村经合社签订《建设工程施工合同》； 也没有证据能够证明，在九华公司与东蔡村经合社签订《建 设工程施工合同》之前，张其星已经与九华公司或者东蔡村 18 经合社，或者同时与九华公司、东蔡村经合社，达成了由其 挂靠九华公司进行涉案工程施工的相关协议。因此，九华公 司与张其星之间，难以认定为挂靠关系。第三，根据九华公 司与张其星签订的《经济责任制合同》，九华公司是将涉案 工程的全部，交由张其星“自行组织项目管理班子和施工队 伍”进行施工，九华公司仅按合同造价的2%向后者收取管理 费；实际施工过程中，九华公司没有派驻项目经理进行管理， 不进行质量、安全、进度之管控，亦未提供资金、设备、技 术等方面的支持；工程的施工、相关材料的提供、工程款的 申领等，均由张其星以其个人名义进行。因此，九华公司与 张其星之间，实属涉案工程的转包关系，其中，九华公司为 涉案工程的承包人，张其星为该工程的转承包人。 二、九华公司与东蔡村经合社签订的《建设工程施工合 同》是否有效，九华公司可否作为原告就涉案工程的全部向 后者主张权利。虽九华公司与张其星之间属于转包关系，且 依照相关法律规定该转包关系应认定无效，但九华公司与东 蔡村经合社签订的《建设工程施工合同》，因既系双方当事 人的真实意思表示，又不违反法律的强制性规定，故仍属有 效。根据相关招标文件，九华公司与东蔡村经合社签订《建 设工程施工合同》时，双方约定的工程量仅为7700余平方 米；而张其星实际施工面积达到10000余平方米，明显超出 合同约定的工程量。东蔡村经合社认为，因张其星是实际施 工人，故超出合同约定部分，应由张其星另行主张权利。对 此，本院认为：其一，虽然张其星实际施工的面积超出《建 设工程施工合同》约定较多，但超出部分是基于前述合同的 存在而发生；其二，根据东蔡村原支书张某1的证言，施工 19 过程中，村里有施工员跟随并有相应村干部负责，故超出部 分应视为经双方协商增加工程量部分，且该部分与原约定部 分已成为不可分割的整体；其三，九华公司根据《建设工程 施工合同》，作为原审原告就涉案全部工程对东蔡村经合社 提起诉讼，符合合同相对性原则，其主体适格。另，张其星 对九华公司向东蔡村经合社主张工程款，亦无异议。据此， 东蔡村经合社主张其与九华公司签订的《建设工程施工合 同》无效，九华公司就涉案工程的全部向其主张权利，主体 不适格之主张，本院不予支持。 三、东蔡村经合社应支付九华公司的工程款金额为多 少。经本院委托鉴定，中樾公司出具《工程造价鉴定意见书》， 认为涉案工程造价合计为549056元。对中樾公司认为涉案 工程甲供材料部分造价为155773元，各方当事人不持异议， 本院予以确认。对于乙供材料部分，张其星提出，该部分按 67元/㎡结算，是经村两委会讨论同意的，不能下浮。本院 认为，审理过程中，东蔡村经合社确认农户如要浇筑路面应 向村里缴50元/㎡，村里再补贴17元/㎡，该陈述能够印证 由张其星提供材料部分，东蔡村已同意按67元/㎡的价格进 行最终结算，故中樾公司认为该部分造价应按合同约定下浮 3.58%，不予采信。因此，由张其星提供材料部分的工程价 款实际应为407885元[6129㎡*66.55元/㎡（根据15cm厚 砼67元/㎡折算）]。此外，在乙供材料部分中，有异议农 户道路硬化工程33.62㎡，由于相关农户没有按当时东蔡村 的议定先向村里缴款（至今未缴），且九华公司及张其星未 有证据证明该部分工程的施工已征得东蔡村认可，故该部分 工程价款2237元，九华公司无权要求东蔡村经合社向其支 20 付；至于甲供材料中已交款农户道路硬化工程519.88㎡， 因系相关农户按村里规定缴款后由张其星浇筑，九华公司可 向东蔡村经合社主张权利。据此，东蔡村经合社应向九华公 司支付的工程价款总计为561421元。东蔡村经合社在原审 诉前已支付350000元，至原审结束时尚应支付211421元。 至于东蔡村经合社提出，因涉案工程存在质量问题，其 有权拒付工程款，鉴于涉案工程已实际投入使用多年，本院 对该抗辩不予支持。 综上分析，就涉案工程，原审核定东蔡村经合社应支付 九华公司总工程款597549.42元，东蔡村经合社已支付 350000元，据此判令东蔡村经合社支付九华公司工程余款 247549.42元，属于认定事实错误，导致判决结果错误，再 审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民 共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人 民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法 院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百 零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销本院（2016）浙0681民初2034号民事判决； 二、原审被告诸暨市陈宅镇东蔡村股份经济合作社应支 付原审原告浙江九华环境建设有限公司工程款211421元， 其中83563.91元已在原判执行中履行完毕，余款127857.09 元限本判决生效之日起十五日内付清； 三、驳回原审原告浙江九华环境建设有限公司的其余诉 讼请求。 原审案件受理费5013元、再审鉴定费8119元，合计 13132元，由原审被告诸暨市陈宅镇东蔡村股份经济合作社 21 负担12000元，由原审原告浙江九华环境建设有限公司负担 1132元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定， 加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本 院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙 江省绍兴市中级人民法院。 审判长  周钢杰 审判员  谢玉山 审判员  楼科威 二〇二〇年十月二十六日 书记员  余鑫霞