甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2615号上诉人（原审被告）：陈某某，男，1964年5月10日出生，汉族，住甘肃省榆中县。委托诉讼代理人：黄萍，甘肃春蕊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：榆中山河建筑材料有限公司，住所地甘肃省榆中县清水驿乡清水村**。法定代表人：张银山，该公司经理。委托诉讼代理人：刘玉红，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃建投隧道工程有限公司，住，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路**/div>法定代表人：刘文太，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伟东，甘肃正天合（兰州新区）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：金某，男，1976年9月10日出生，汉族，住甘肃省榆中县。委托诉讼代理人：张莹，甘肃春蕊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某某，男，1952年11月11日出生，汉族，住甘肃省榆中县。法定代理人：胡菊芳，女，1952年12月12日出生，汉族，住甘肃省榆中县，李某某之妻。委托诉讼代理人：李永平，男，1979年6月2日出生，汉族，住甘肃省永登县，李某某之子。上诉人陈某某、榆中山河建筑材料有限公司（以下简称“榆中山河公司”）、甘肃建投隧道工程有限公司（以下简称“建投隧道公司”）、金某因与被上诉人李某某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。陈某某上诉请求：1、撤销甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初433号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由李某某、榆中山河公司、建投隧道公司、金某承担。事实与理由:陈某某与李某某系合伙关系，陈某某将自有压路机交于李某某驾驶，所得收益一三分成，陈某某占75%，李某某25%。2019年6月27日榆中山河公司因工程需要租用陈某某的压路机使用，每日租金600元，李某某便与压路机一同在榆中山河公司榆中县夏纬四路工地挖土方。2019年7月25日该工地工程结束需要转移工地(陈某某当时并不知情)，榆中山河公司法定代表人张银山便电话通知金某开拖车到工地转移压路机。李某某将压路机开上拖车、锁好车门，下车时不知何因跌落至地面，受伤后因无人承担赔偿责任而起诉至法院。一审法院没有查清事实，认定陈某某与李某某之间存在雇佣关系，判决承担20%责任错误。首先，陈某某与李某某之间为合伙关系而非雇佣关系。陈某某与李某某之间虽未签订书面合伙协议但已形成事实上的合伙关系，两人约定陈某某提供压路机，李某某提供驾驶技术，合伙经营压路机。因压路机系特殊车辆，租用的很少，而李某某也无事可干，便与陈某某商量一起找活源。有活时压路机就由李某某负责管理，使用所得收益一三分成，无活时压路机放在陈某某指定地方，因此李某某与陈某某之间不是指挥与被指挥的关系，而是平等协作的合伙关系。一审时李某某也没有提供证明双方存在雇佣关系的证据，根据谁主张谁举证原则，李某某应承担举证不能责任，但一审法院却未查明事实认定为雇佣关系错误。其次，一审法院判决陈某某承担20%的赔偿责任错误，陈某某不应当承担赔偿责任。陈某某将压路机出租给榆中山河公司，双方形成租赁关系，作为压路机的所有人和出租方，在租赁期间仅对租赁物的即压路机的维修承担责任，李某某在压路机出租期间是为榆中山河公司提供劳务，事发当天也是接受榆中山河公司的安排将压路机转移到另外一个施工地，陈某某并不知情，这一事实在一审时金某可以证实，当日拖车司机金某接到榆中山河公司法定代表人张银山通知前往事发现场转移压路机。压路机出租期间压路机及李某某均接受榆中山河公司的管理和支配，事发当日李某某也是因为接受榆中山河公司的安排将压路机开上拖车准备向另一个工地转移时在拖车上受伤，如果没有榆中山河公司的安排，李某某也不会受伤。而自始至终陈某某与榆中山河公司之间仅仅是租赁关系，陈某某在此次事故中不存在任何过错，不应承担责任。因此李某某是在为榆中山河公司提供劳务时受伤，应当由接收劳务一方即榆中山河公司承担赔偿责任，一审法院判决陈某某承担20%错误。李某某辩称，陈某某陈述其与李某某之间系合伙关系不属实。每次有活的时候，陈某某就从李某某家里将其接走。榆中山河公司辩称，其在一审中提交的证据能够证明榆中山河公司在完成案涉项目施工任务后将所有的机械设备退出现场，当时李某某将压路机停放在路边并锁好，是在离开现场的时候跌落发生事故的。从一审已提交的证据中可以看出李某某是陈某某的雇佣人员，是压路机的司机，李某某并不是榆中山河公司的雇佣人员。陈某某主张其与李某某是合伙关系，但其并未提供相应的证据予以证明，故陈某某的上诉请求不能成立。建投隧道公司辩称，针对本案所涉李某某的事故，榆中县人民政府在2019年对事故调查的文件中已载明李某某与陈某某系雇佣关系，故陈某某的上诉请求没有证据证明，其上诉理由不能成立。金某辩称，陈某某与李某某是否是合伙关系，其并不知晓，也不予答辩。李某某发生事故时是给榆中山河公司干活，本案也应当按照安全事故来划分责任，事故的责任方应当先行承担责任。榆中山河公司上诉请求：1、撤销甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初433号民事判决第二项、第三项；2、依法改判榆中山河公司不承担赔偿责任；3、依法改判榆中山河公司不承担连带责任。事实与理由:第一，本案中没有证据证明榆中山河公司存在过错，一审判决认定事实不清。一审法院在裁判文书中遗漏榆中山河公司提交的第五组证据的证明目的，即证明榆中山河公司及张银山不对此次事故承担安全生产责任，且榆中县安监局未作出新的处罚决定。一审法院在认定证据时，错写榆中山河公司提交的第五组证据的证明目的，即“应以被告的过错承担相应的责任”，此错误书写缺乏事实依据；第二，榆中山河公司在涉案事实中不存在过错，不应承担赔偿责任和连带责任，一审判决适用法律错误。首先，根据《住房城乡建设部关于印发的通知》(建市【2015】20号)第三十三条的规定，土石方工程承发包过程中，不再作资质要求，故榆中山河公司承包的土方工程不需要专业资质，只需要取得营业执照。并且榆中山河公司也不存在《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定的不服从总承包单位建投隧道公司安全生产管理的情形，故案涉情形不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，榆中山河公司不应承担赔偿责任及连带责任；第三，一审判决认定部分赔偿金额缺乏事实及法律依据。首先，李某某提交的证据予以证明的医疗费用为971653.76元，而非一审判决认定的973865.76元，一审判决多计算了2212元。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，鉴定费不属于法定赔偿项目，一审判决将鉴定费作为法定赔偿项目予以认定，于法无据。再次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，后期治疗费尚未实际发生，不能确定将来是否发生及金额，一审法院予以认定，缺乏事实依据。最后，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，残疾赔偿金中已包含精神抚慰金，故一审法院重复认定精神损害抚慰金缺乏事实依据。李某某辩称，其没有意见。陈某某辩称，榆中山河公司提出的第一及第二项上诉理由不成立，行政判决书与本案无关，不能作为本案的判决依据。本案中李某某是在给榆中山河公司干活时受伤的，应当由榆中山河公司承担相应的责任。针对榆中山河公司提出的第三项上诉理由陈某某予以认可。建投隧道公司辩称，第一，榆中山河公司提出的第一项上诉理由中涉及的行政判决中明确载明对榆中山河公司的处罚决定撤销是因为程序问题，并非因为事实查明的问题；第二，榆中山河公司提出的其不应当承担赔偿责任的主张不予认可。榆中山河公司系案涉土方工程的分包单位，也是李某某驾驶的压路机的租用单位，系第一安全责任主体，榆中县政府作出的事故报告中也予以了认定，不存在榆中山河公司不承担责任的情况。关于榆中山河公司针对一审判决判处连带责任的上诉理由，建投隧道公司予以认可，连带责任的判处必须有法定事由，一审判决无依据；第三，针对榆中山河公司提出的第三项上诉理由无异议。金某辩称，针对榆中山河公司提出的第一及第二项上诉理由不予认可。李某某发生事故当天，金某是受榆中山河公司的指派前往事发地点将压路机托运到榆中山河公司承包的另外一个工地上。金某与李某某不认识，也没有进行过沟通，亦未形成合同关系。故金某与李某某都是受榆中山河公司的雇佣提供劳务，榆中山河公司作为第一责任人应当承担赔偿责任。即便金某存在任何过错，其责任也应当由其雇主榆中山河公司承担。针对榆中山河公司提出的第三项上诉理由予以认可。建投隧道公司上诉请求：1、撤销甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初433号民事判决第二项中判决建投隧道公司承担连带清偿责任的判项、第三项中判决建投隧道公司于本判决生效后十日内赔偿李某某各项经济损失39998.30元的判项，并依法改判建投隧道公司对李某某不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用、保全费由李某某、陈某某、榆中山河公司、金某承担。事实与理由:第一，建投隧道公司作为项目总包方与李某某不存在任何关系，亦没有重大过失，一审法院判决建投隧道公司承担30%的责任明显过重。本案中根据一审判决的认定，李某某系陈某某雇佣的压路机司机，李某某与陈某某之间系雇主与雇员的关系。陈某某在聘用司机时审查不严，压路机进入现场及离开现场作业时，未采取安全防护措施，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，陈某某应是本案第一责任人，一审法院判决陈某某仅承担20%的责任不当。榆中山河公司作为工程的分包人，也是直接租赁陈某某压路机的合同相对人，也是分包工程现场第一安全责任人和直接管理人，一审法院却仅判决其承担15%的责任。此外，金某作为拖车司机也负有安全保障义务，其未告知李某某可能存在的安全隐患，也未尽到提醒义务，一审法院仅判决其承担5%不当。建投隧道公司虽为项目总承包人，但李某某的受伤发生在工程完工后分包人榆中山河公司撤场的过程中，建投隧道公司并非直接的工程管理及安全责任人。并且在建投隧道公司与榆中山河公司签订的工程分包合同中已明确安全责任，榆中山河公司作为建筑企业也符合相关法律资质要求。由此可见，建投隧道公司作为项目总包方在项目管理中本身并无重大过失。在事故发生后，建投隧道公司弘扬救死扶伤的精神，自行为李某某垫付42万元医疗费，可以说建投隧道公司与李某某不存在任何关系，即使对其发生事故承担责任，也是承担安全制度不到位的补充赔偿责任，即在李某某安全事故中的最低赔偿责任；第二，一审判决适用法律错误，建投隧道公司不应承担连带责任。连带责任的承担必须要有法律的明确规定，本案中，一审法院依据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条的规定判决建投隧道公司承担连带责任，而实际上榆中山河公司与陈某某系租赁合同关系，并非总承包和分包关系，建投隧道公司与李某某之间亦不存在任何分包、雇佣关系。在此情形下，一审判决适用《建设工程安全生产管理条例》第二十四条属适用法律错误。李某某辩称，建投隧道公司作为工程的总承包方，将工程承包给没有资质的榆中山河公司，其应当承担赔偿责任。陈某某辩称，建投隧道公司的上诉请求不能成立。李某某与压路机同时受雇于榆中山河公司在工地上从事劳务。建投隧道公司将工程发包给没有资质的榆中山河公司，其本身存在过错。而陈某某在本案中不存在任何过错，不应该承担赔偿责任。榆中山河公司辩称，第一，针对建投隧道公司的上诉理由榆中山河公司坚持上诉意见；第二，根据案涉两份行政判决书的内容，是因为榆中县应急管理局未举证导致法院无法查清事实，故对其作出的处罚决定予以撤销，该案进行了实体审理，并非是程序上的审理，榆中山河公司不承担相应的责任；第三，榆中县人民政府作出的事故报告系内部文件，且该报告是行政处罚的依据，而行政处罚已撤销，榆中山河公司不承担事故安全责任，该报告内容对外不产生法律效力，榆中山河公司不应承担赔偿和连带责任。金某辩称，建投隧道公司作为工程的总承包方，应该承担相应的责任。金某与李某某之间不存在任何关系，亦不负有安全保障义务。在李某某发生事故后，金某尽到了相应的报警救助等义务，金某在本案中不存在过错，不应承担赔偿责任或补充责任。金某上诉请求：1、撤销甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初433号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由李某某、陈某某、榆中山河公司、建投隧道公司承担。事实与理由:第一，一审判决认定事实错误。首先，李某某发生事故当天，金某受榆中山河公司及张银山个人的雇佣前往案发地点托运压路机。在一审庭审过程中榆中山河公司对此事实予以认可并且其承认至今为止没有给金某结算雇佣费用，因此金某与榆中山河公司之间系雇佣关系，责任应当由榆中山河公司承担。其次，李某某起诉时并未要求金某承担责任，整个一审庭审中也没有提交任何证据证明金某与李某某之间存在雇佣或租赁关系，也没有证明金某对李某某具有法定的安全保障义务。因此金某与李某某之间不存在雇佣关系，也不存在租赁关系，没有约定的承担责任的义务，亦没有法定的安全防护义务。事件发生后，金某作为公民立即向交警部门、公安部门、保险公司、医院打电话报案，已经尽到了救助责任。再次，金某作为拖车的驾驶员，仅负责托运工作。按照行业习惯，在托运压路机的过程中是由李某某驾驶压路机上车，将压路机停放稳当后压路机司机下车，由金某负责安全的将压路机托运至指定地点。事发当天，李某某将压路机停稳在拖车上，在准备锁压路机车门的过程中直接从压路机上摔落受伤，这属于压路机驾驶员的本职工作，不属于金某应当尽的安全保障的义务。且压路机属于特种设备，驾驶人应当具备相应的驾驶资质，而一审过程中查明李存发并不具备资质且其超龄工作，本身又具备高血压疾病是导致其跌落的主要原因；第二，一审法院程序错误，适用法律错误。首先，金某作为本案第三人，主体不适格。在李某某未向金某主张任何权利、未要求赔偿的情况下金某作为第三人的途径有两种：第一是金某主动申请作为第三人参加诉讼，第二是法院依职权通知。本案中，榆中山河公司申请追加第三人程序不合法。即便金某在本次意外事故中有法律责任，也应当由雇主榆中山河公司承担，因此金某与本案没有利害关系，不应成为本案第三人。其次，一审法院判令金某承担赔偿责任，违反“不告不理”原则。本案中李某某作为一审原告未起诉金某并且李某某在榆中山河公司申请追加金某后未变更诉讼请求未要求金某承担赔偿责任。因此根据“不告不理”的审判原则，一审法院应当在李某某的诉讼范围内判令责任，不应当判令金某承担赔偿责任。此外，一审法院判令金某承担赔偿责任于法无据。在一审庭审过程中李某某未陈述具体的让金某承担责任的法律依据，榆中山河公司申请追加第三人时所依据的是《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条的规定，而该条法律适用的主体是“公共场所管理人”、“群众性活动的组织者”，而金某不属于任何一种。一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定判令金某承担赔偿责任，而该条法律规定承担责任主体是“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”，金某未组织其他社会活动，因此不属于上述承担责任的主体范围。并且金某作为自然人其在本次托运行为中未获得任何利益，在案件发生后的第一时间进行报案、救助，之后又付出了大量的精力配合案件的调查、处理，已经尽到了自己的社会责任和义务。在此种情形下，一审法院在李某某未要求金某赔偿的情况下判令其承担将近8万元的赔偿责任有失公平。李某某辩称，金某对其人身损害负有责任，在榆中县派出所查看事发监控时，没有看到金某的身影，其对李某某的安全保障未尽到提醒义务。陈某某辩称，针对金某提出的其是向榆中山河公司提供劳务的事实没有异议，金某和李某某都是受雇于榆中山河公司。但在本案事故中，金某未认识到拖车的危险性，没有尽到对李某某的提醒义务，其作为拖车司机存在过错，应承担相应的责任。但其作为榆中山河公司雇员，相应的责任应当由其雇主榆中山河公司承担。榆中山河公司辩称，第一，金某的上诉请求与陈某某的上诉请求一致，都是要求对全案撤销或发回重审。而本案一审判决中涉及陈某某及金某责任承担的判项仅为第一、四项；第二，在陈某某与金某的上诉请求中，二人虽都陈述李某某与金某均受雇于榆中山河公司，但这均为其二人的主观判断，该主观判断与生效的行政判决内容相违背，不能成立。金某承担的责任属法定责任，一审判决已予以认定，请求二审法院维持。建投隧道公司辩称，其不认可金某的上诉请求及理由。金某和李某某分别为事发现场拖车及压路机的司机，双方之间除了施工操作外还附有安全保障提醒的义务，金某看到李某某年龄大，更应当尽到提醒义务。一审判决对金某责任的认定正确。李某某向一审法院起诉请求：1、判令赔偿李某某各项经济损失共计2458213.61元（其中医疗费1000911.61元、误工费142642元、住院伙食补助费10280元、营养费39080元、护理费1145138元、伤残赔偿金419398元、鉴定费4500元、交通费6264元、后期治疗费170000元、精神抚慰金5000元，共计2881083.21元，减去已支付的530000元，剩余计2458213.61元。2、诉讼费由陈某某、榆中山河公司、建投隧道公司承担。一审法院认定事实：建投隧道公司作为榆中县夏纬四路（夏经三路～兴隆山大道）改扩建工程的总承包人与榆中山河公司签订了《建设工程施工分包合同》，合同约定榆中山河公司作为分包人负责该工程的土方施工。榆中山河公司向陈某某租赁压路机从事土方作业。2018年7月25日21时20分许，李某某作为陈某某雇佣的压路机司机将压路机停放至距施工现场50米外的夏经三路路边的拖挂平板车上，锁好压路机车门准备离开拖车时不慎跌落至地面，当场昏迷。李某某受伤后被送至榆中县××人民医院救治，因伤情严重转院至甘肃省人民医院施行开颅去骨瓣减压术，术后产生脑积水，行钻孔引流术。诊断为：1、创伤性脑出血；2、多发性颅骨骨折；3、颅内感染；4、重症肺炎；5、低蛋白血症；6、低钠血症；7、低钾血症；8、手术后颅骨缺损；9、慢性硬膜下积液。2018年8月23日至2019年1月3日、2019年2月22日至2019年3月27日、2019年3月27日至2019年4月8日在兰州大学第二医院住院治疗，诊断为：1、脑外伤综合征；2、颅骨骨折；3、创伤后硬脑膜下积液；4、脑积水；5、浅昏迷；6、四肢瘫痪；7、肺部感染；8、高血压病；9、贫血。出院医嘱：加强翻身拍背，吸痰等基础护理，条件允许情况可继续住院治疗；低盐低脂高蛋白饮食，监测患者血氧，血压，心率等。用药医嘱：琥珀酸美托洛尔缓释片、左乙拉西坦片、阿托伐他汀钙片剂、枸橼酸莫沙必利分散片。2019年3月13日，甘肃方圆司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定：1、李某某伤残程度评定为一级；2、李某某后续治疗费评定为130000元-170000元人民币；3、护理期24个月、营养期24个月、误工期24个月；4、李某某属完全护理依赖；5、李某某需2人护理。另查明：本次事故给李某某造成的损失总计为1533327.66元。其中医疗费989986.26元（医疗费973865.76元、外购药品器械16120.5元）、住院伙食补助费10080元（40元/天×252天）、营养费14600元（20元/天×730天）、护理费230604元（按2019年居民服务业工资标准57651元/年×2年×2人）、伤残赔偿金123257.4元（按一级伤残，2019年农村居民人均可支配收入8804.1元/年，计算14年）、鉴定费6800元（伤残鉴定费4500元、精神状态民事能力鉴定费2300元）、交通费酌定3000元（其中120急救收费收据270元）、后期治疗费150000元、精神抚慰金5000元。陈某某已赔偿52212元、榆中山河公司已赔偿60000元、建投隧道公司已赔偿420000元。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。本案系一起施工安全事故，李某某作为陈某某雇佣的压路机驾驶员，未经安全生产教育培训，安全意识淡薄，超龄上岗作业，对退出作业场所驾驶压路机上拖挂平板车存在危险因素认识不足，在无人监护和没有防护设备的情况下独自作业致发生事故，具有一定过错，酌定承担30%赔偿责任。陈某某作为李某某的雇主，安全意识淡薄，聘用压路机司机时审查把关不严，聘用超龄且无特种车辆操作证的驾驶人员，违规驾驶压路机进入施工现场，退出作业场所时未安排专人进行监护，未采取有效安全技术措施，对事故的造成有一定的责任，酌定承担20%赔偿责任。建投隧道公司作为榆中县夏纬四路（夏经三路～兴隆山大道）改扩建工程的总承包人，榆中山河公司作为分包人，均未按照国家安全生产法律法规要求制定全员安全生产责任制，未指定生产安全事故隐患排查治理制度、岗位标准化管理制度、危险作业管理制度、未对从业人员进行规范的安全教育培训、施工现场使用超龄无特种车辆操作证人员某、退场作业未安排专人进行现场安全管理和监护，酌定分别承担30%、15%的赔偿责任。金某作为拖板车司机负有一定的安全保障义务，未告知李某某可能存在的危险隐患及注意事项，未起到提醒注意的义务，酌定承担5%赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”。建投隧道公司作为榆中县夏纬四路（夏经三路～兴隆山大道）改扩建工程的总承包人与工程分包人榆中山河公司对该起事故的赔偿承担连带清偿责任。陈某某辩称与李某某系合伙关系，但未提交任何证据证实，根据李某某委托诉讼代理人陈述、（2019）甘0103行初233号行政判决书、（2019）甘0103行初234号行政判决书、榆中山河建筑材料有限公司“7.25”摔伤事故调查报告均证实李某某系陈某某雇佣的压路机司机。李某某诉请误工费132872元，因李某某年满六十周岁以上，属法定退休年龄，已领取农村居民养老保险金，故对其主张误工费的诉讼请求法院不予支持。李某某户籍地为榆中县××镇××村××号，其经常居住地也是户籍所在地，故对其伤残赔偿金按农村居民标准计算。甘肃方圆司法鉴定所司法鉴定意见书对后续治疗费评定为130000元-170000元，现酌定为150000元。李某某的伤残等级为一级，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款的规定，酌定精神损害抚慰金为5000元。鉴定费7400元有票据为证，应予支持。综上，对李某某诉讼请求的合理部分，法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十条之规定，判决：一、陈某某于本判决生效后十日内赔偿李某某各项经济损失共计254453.53元（已扣除预付赔偿款52212元）；二、榆中山河公司于本判决生效后十日内赔偿李某某各项经济损失共计169999.15元（已扣除预付赔偿款60000元），建投隧道公司承担连带清偿责任；三、建投隧道公司于本判决生效后十日内赔偿李某某各项经济损失共计39998.30元（已扣除预付赔偿款420000元），榆中山河公司承担连带清偿责任；四、金某于本判决生效后十日内赔偿李某某各项经济损失共计76666.38元；五、驳回李某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12791元、保全费5000元，合计17791元，由李某某负担5337.3元、陈某某负担3558.2元、榆中山河公司负担2668.65元、建投隧道公司负担5337.3元、金某负担889.55元。本院二审审理期间,各方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审判决查明的案件事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：1、一审判决对李某某主张的医疗费、鉴定费、后续治疗费、精神抚慰金的认定是否正确；2、一审判决对李某某人身损害的赔偿责任主体及各主体应承担的责任种类、比例的认定是否正确。关于李某某主张的医疗费用，根据李某某在一审中提交的住院病历资料及收费票据，李某某共住院治疗五次，2018年7月26日至2018年8月23日第一次住院治疗产生医疗费用115450.22元，2018年8月23日至2019年1月3日第二次住院治疗产生医疗费用633353.26元，2019年1月3日至2019年2月22日第三次住院治疗产生医疗费用133033.82元，2019年2月22日至2019年3月27日第四次住院期间产生医疗费80571.12元，2019年3月27日至2019年4月8日第五次住院期间产生医疗费9245.3元，上述五次住院治疗期间共产生医疗费971653.72元，一审判决认定医疗费数额为973865.76元错误，本院予以纠正。李某某因本案事故产生的医疗费用共计987774.22元（医疗费971653.72元、外购药品器械16120.5元）。关于李某某主张的鉴定费6800元，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中明确列举的赔偿项目中虽无鉴定费用，但鉴定费用是因案涉人身损害事故所产生和引起的，属因侵权行为所产生的合理及必要支出费用，故该费用属于人身损害赔偿的范围。一审判决将李某某主张的该部分鉴定费用认定为李某某因案涉事故所产生的损失，应由赔偿责任主体赔偿正确，本院予以确认。关于李某某主张的后续治疗费，本院认为，后续治疗费是指对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗的或伤情尚未恢复需二次治疗所需要的费用。本案中，根据李某某提交的甘肃方圆司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，李某某的后续治疗费用是指日后进行脑功能康复、肢体功能康复、颅骨修复及预防肺部感染等并发症的治疗的费用，而基于李某某在经过治疗后仍处于昏迷状态、呼唤无反应、未见任何意识及智力活动的情形，后续治疗费用属必然发生的费用。一审法院基于此，为减少当事人的诉累，判令案涉赔偿责任主体一并赔付后续治疗费用并无不当，本院予以确认。关于李某某主张的精神抚慰金，本院认为，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，精神损害抚慰金包括残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神抚慰金。残疾赔偿金与精神抚慰金虽均属于精神损害抚慰金的范围，但亦属于两个分别独立的赔偿项目。榆中山河公司依据上述法律规定主张残疾赔偿金中包含精神抚慰金属对法律的理解错误，其据此提出的一审判决对李某某主张的精神抚慰金认定错误的上诉理由缺乏事实及法律依据，依法不能成立。本案中，李某某因案涉事故构成一级伤残，确遭受了精神痛苦，在此情形下，一审判决结合案件具体情况，酌情对李某某主张的精神抚慰金予以支持，并无不当，本院予以维持。综合以上情况，结合一审判决查明的事实，李某某因案涉事故所产生的损失总计1531115.62元，其中医疗费987774.22元、住院伙食补助费10080元、营养费14600元、护理费230604元、伤残赔偿金123257.4元、鉴定费6800元、交通费3000元、后期治疗费150000元、精神抚慰金5000元。关于对李某某人身损害的赔偿责任主体及各主体应承担的责任种类、比例的认定问题，本院认为，侵权责任的主体及应承担的责任比例及种类应当结合各方当事人的过错程度及其过错与损害后果之间的关联程度依据法律规定综合予以认定。本案中，李某某受伤系其将驾驶的压路机停至拖车上后，下拖车时不慎从拖车上跌落所致，李某某作为压路机的驾驶员，其自身安全意识淡薄且不具备压路机的特种车辆操作证，在驾驶及停放压路机的过程中未尽到审慎的安全注意义务，其对自身受伤的后果具有一定过错，一审判决认定由其自身承担30%责任正确，本院予以确认。李某某驾驶的压路机系陈某某所有，虽然陈某某陈述该压路机是别人顶账顶给他的，未办理所有权变更登记，但并不影响其对该压路机实际享有占有、使用、收益处分的权利。且李某某驾驶该压路机在榆中山河公司承包的土石方工程现场作业的原因也是基于榆中山河公司与陈某某之间形成的压路机租赁协议关系，故可以认定李某某驾驶压路机的行为系其为压路机的所有人陈某某提供劳务，李某某与陈某某之间形成雇佣关系。陈某某虽然上诉主张其与李某某之间系合伙关系，李某某是为榆中山河公司提供劳务，但陈某某在本案一、二审中均未提供能够证明双方之间为合伙关系的相关证据，李某某对其该项陈述亦不予认可。且李某某是基于榆中山河公司与陈某某之间的压路机租赁关系才在榆中山河公司承包的土石方工程现场驾驶压路机作业的，李某某并非是榆中山河公司雇佣的压路机司机，榆中山河公司也未向李某某支付过任何劳务报酬。并且根据榆中山河公司及陈某某在本案二审庭审中的陈述，李某某驾驶的压路机的租赁费用是由榆中山河公司支付给陈某某，故陈某某主张榆中山河公司为李某某的雇主缺乏事实依据，依法不能成立。一审判决认定李某某与陈某某之间系雇主与雇员关系正确，本院予以确认。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陈某某作为雇主，即接受劳务的一方，其在聘用压路机司机时未尽到合理谨慎的审查义务，聘用无特种车辆操作证的驾驶人员。且其安全意识淡薄，在压路机退出作业场所过程中未安排专人进行安全监护，未采取有效安全技术措施，其对李某某受伤的后果亦具有较大的过错，故本院认定其对李某某受伤的后果承担30%的责任。榆中山河公司及建投隧道公司作为李某某驾驶压路机施工作业工程的分包方、总承包方，在施工作业过程中对租赁设备的操作人员未尽到审查义务，对施工现场作业人员未尽到安全培训义务，施工现场也未建立相应的安全生产操作规程及日常安全隐患排查制度。尤其是建投隧道公司作为案涉工程的总承包方，其在承包工程时就应当针对承包的工程建立起完善的安全生产责任制及安全隐患排查机制，且其作为总承包方，对于工程的分包方亦负有安全生产监督和管理的责任。在工程的分包方安全生产制度不到位的情形下，其应当履行其监督管理职责，而其在案涉工程的施工过程中既未尽到应尽的安全生产责任，亦未尽到施工监督管理义务。综上，本院认定榆中山河公司对李某某的后果承担10%的责任，建投隧道公司对李某某受伤的后果承担30%的责任。金某作为案涉事故中拖车司机，在本案一审中仅作为第三人参加诉讼，现无证据证明其对李某某的受伤后果具有过错，且作为本案原审原告的李某某亦未诉请主张要求金某对其受伤后果承担责任。在此情形下，一审判决判令金某对李某某受伤的后果承担赔偿责任缺乏事实依据，且超出当事人的诉请，实属不当，本院予以纠正。综合以上情况，本院认为，对李某某人身损害的赔偿责任主体应为李某某自己、陈某某、榆中山河公司及建投隧道公司，金某不承担赔偿责任。各赔偿责任主体依据各自的过错程度及过错与损害后果之间的关联度承担相应份额比例的赔偿责任，一审判决对各赔偿责任主体应承担的责任比例认定不当，且判令榆中山河公司与建投隧道公司针对赔偿款项承担连带责任无事实及法律依据，本院予以纠正。各方应承担的具体赔偿数额为：陈某某应承担的赔偿数额为407122.69元（1531115.62元×30%-已支付的52212元），榆中山河公司应承担的赔偿数额为93111.56元（1531115.62元×10%-已支付的60000元），建投隧道公司应承担的赔偿数额为39334.69元（1531115.62元×30%-已支付的420000元）。综上所述，一审判决对李某某人身损害的赔偿责任主体及各主体应承担的责任种类、比例的认定不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初433号民事判决；二、陈某某于本判决生效后十日内赔偿李某某各项经济损失共计407122.69元；三、榆中山河建筑材料有限公司于本判决生效后十日内赔偿李某某各项经济损失共计93111.56元；四、甘肃建投隧道工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿李某某各项经济损失共计39334.69元；五、驳回李某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12791元、保全费5000元，合计17791元，由李某某负担5337元，由陈某某负担5337元，由榆中山河建筑材料有限公司负担1780元，由甘肃建投隧道工程有限公司负担5337元；陈某某交纳的二审案件受理费2558元、榆中山河建筑材料有限公司交纳的二审案件受理费3700元、甘肃建投隧道工程有限公司交纳的二审案件受理费5337元及金某交纳的二审案件受理费640元均由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 杨  清审判员 刘 宝 成审判员 谷 元 元二〇二〇年十月十五日书记员 ?贺蓉蓉