山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10390号上诉人(原审被告)：开利空调销售服务（上海）有限公司，住所地上海市。法定代表人：余敏义，总经理。委托诉讼代理人：韩怀诚，山东琴岛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘兵，男，1976年10月16日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：代峰，山东龙维律师事务所律师。原审被告：开利空调销售服务（上海）有限公司济南分公司，住所地山东省济南市。负责人：董宏明，区域经理。上诉人开利空调销售服务（上海）有限公司（以下简称开利空调销售公司）因与被上诉人刘兵及原审被告开利空调销售服务（上海）有限公司济南分公司（以下简称开利空调销售济南分公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。开利空调销售公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回刘兵的诉讼请求。事实与理由1.一审法院认定事实错误。（1）一审法院认为开利空调销售公司在未核实是否是刘兵等人垫付维修材料费的情况下认定刘兵违规收取并占有济南西控科技有限公司2万元的缺乏事实依据的认定恰恰缺乏事实依据。2012年与济南西控科技有限公司以开利济南办事处售后服务部的名义签订《协议》的人是刘兵，押金条的收取人签字包括刘兵，刘兵也承认其最终收取了该2万元并占有该2万元。上述事实刘兵承认并与证据吻合。刘兵辩称是销售经理韩某果的要求下收取，并申请证人李某梅证明，但刘兵等都承认按照公司的规定，他们都不能也无权收取现金，公司的一切资金都应到通过财务收取，所以收取现金的行为违反公司规定的事实是清楚的；刘兵最终将这2万元收受占有的事实刘兵是承认的，其辩称是用2万元垫付材料费，但刘兵并没有提交任何证据证明其曾从公司购买过维修的材料用于维修济南西控的空调，既没有材料清单，也没有材料交款清单，只是一面之词，一审法院也没有查明该事实，就以此缺乏事实依据的陈述认为开利空调销售公司认定刘兵收受该2万元缺乏事实依据是明显的事实认定错误。（2）一审法院认为未确定潍坊农业银行有招投标行为，认定开利空调销售公司的认定刘兵违规的依据不足是事实认定错误。刘兵自己承认准备了三个公司的投标文件准备围标潍坊农业银行的空调购买项目，开利空调销售公司也提交的刘兵电脑中保留的上述三个公司的投标文件证实其所说是事实，只是因为潍坊农业银行原来准备招投标，后期因某种原因能招投标采购空调，但刘兵围标的行为已经开始实施，最终非因其本人的原因而中止，根据法律规定，其违法的行为已经实施，只是违法的后果因违法的中止而未产生严重的后果，但不能因为客观原因而中止违法行为，就认定没有实施过违法行为，因此一审法院对刘兵违法围标的事实认为依据不足是事实认定错误。（3）一审法院认为开利空调销售公司认定刘兵不当支付高某山1000元属于认识错误恰恰是一审法院认识错误。刘兵及高某山都承认刘兵曾经给高某山支付过1000元，刘兵对此先是不承认，后来承认说是为了安抚客户，转钱请客户人员吃饭。但该说法没有任何证据证实，且按照公司的规定，若真需要请客户吃饭也不是不可以，需要向公司申请，经公司相关部门批准后完全可以，但刘兵向高某山支付款项的行为并没有向公司申请过，也没有事后申请过，完全是违规行为，并且，在一审开庭时，开利空调销售公司请高某山听取了其与开利空调销售公司员工的电话录音，在电话对话中，高某山说他曾经为开利空调销售公司向开利空调销售公司的客户垫付了工程款2万元，并说他垫付2万元刘兵是知道的，通过该电话录音可以证实刘兵与高某山之间一直存在这各种的违规行为。一审法院对刘兵向高某山支付1000元的事实没有结合证据做任何的法律和事实分析和说明，就粗暴的说高某山的证言及刘兵的陈述足以证明开利空调销售公司认定该款系不当支付属于认知错误，完全是不顾开利空调销售公司提交的证据而作出的武断的结论，根本不符合法律，不符合事实。综上所述，一审法院事实认定错误，适用法律错误，请求依法撤销一审判决，改判驳回刘兵的诉讼请求。刘兵辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回开利空调销售公司的上诉，维持原判。刘兵向一审法院起诉请求：1.判令开利空调销售公司、开利空调销售济南分公司支付违法解除劳动合同赔偿金319238元；2.判令开利空调销售公司、开利空调销售济南分公司支付2019年1月至10月未付的奖金28003元；3.判令开利空调销售公司、开利空调销售济南分公司支付2019年16天年假工资18330元；4.本案诉讼费由开利空调销售公司、开利空调销售济南分公司承担。一审法院认定事实：2001年4月3日，刘兵入职开利空调销售济南分公司，该公司开始为刘兵缴纳社会保险。刘兵在该公司从事过多个岗位的工作。2012年4月3日，刘兵与开利空调销售公司签订《劳动合同》，期限为无固定期限劳动合同。劳动合同第7条对劳动合同的解除进行了约定，其中7.2.1约定员工出现下列情况之一的，公司可在任何时间无需事先通知即可解除本合同：（1）员工在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）员工严重违反本合同、《员工手册》、公司政策等公司规章制度的规定；（3）员工严重失职、玩忽职守、营私舞弊或贪污受贿，对公司利益造成重大损害的；……合同附件C中，刘兵表示签收员工手册，并对员工手册内容全部了解并遵守。2019年10月10日，开利空调销售公司以刘兵严重违反公司或UTC商业道德规范规定为由，与刘兵解除劳动合同，以电子邮件及短信的形式法送给刘兵，并将解除劳动合同原件、最终付款清单和离职流程表通过EMS邮寄至刘兵的地址。离职付款清单显示：刘兵2019年10月截止至10月10日工资为2092.92元，未休年休假工资金额为4705.02元（3509.07元+1195.95元），扣除个人社保及公积金、工会费（1537.38元+18.5元）后为5242.07元。该款项数额与刘兵2019年10月29日收到的款项数额相吻合，一审法院予以认定。2019年10月25日，刘兵向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月9日作出济历城劳人仲案字（2019）第989号仲裁裁决书，裁决如下：“一、开利空调销售公司支付刘兵2019年未休年休假工资1296.62元；二、驳回刘兵要求开利空调销售公司、开利空调销售济南分公司支付2018年旅游费、2019年7月至2019年10月未报销的费用的请求；三、对刘兵的其他仲裁请求，不予支持。”刘兵对上述仲裁裁决书不服，由此向一审法院提起诉讼。一审法院经审理，对于双方争议的事实认定如下：关于开利空调销售公司是否违法解除与刘兵的劳动合同，双方争议较大。开利空调销售公司认为，经过公司道德合规调查，刘兵在2012年违规收取济南西控科技有限公司2万元并占为己用；在2012年参与潍坊农业银行招标项目中存在围标行为；在2017年给予济南世茂商业管理有限公司员工高某山1000元的不当支付并在该项目中违规委托服务商。上述行为违法了公司利益冲突政策、反不正当竞争和反腐败的相关规定，由此根据公司的《员工纪律处分规定》及《劳动合同》的约定有权解除与刘兵的劳动合同，并通过电子邮件和EMS快递的形式通知刘兵。为证明其上述主张，开利空调销售公司提交刘兵访谈记录、给高某山的微信转账截屏、济南西控科技公司协议书及押金条、员工手册及纪律处分规定、工会证明、签收单、张某和司某帅的举报邮件和张某的访谈笔录、EMS快递单、邮件、解除劳动合同通知、最终付款清单予以证实。经质证，刘兵对上述证据的真实性没有异议，但认为在访谈笔录中如实进行了汇报，详细说明了西控及世贸项目资金往来的原因并对潍坊农行项目也进行了如实的陈述，认为上述三件事情不足以构成开利空调销售公司解除劳动合同的理由，系违法解除。同时刘兵申请证人李某梅、黄某俊、高某山出庭作证，拟证明其在上述三件事情上并未违反公司相关规定。经审查，一审法院根据开利空调销售公司提交的上述证据，并结合证人证言及刘兵的陈述认为，2012年济南西控科技有限公司维修押金2万元系开利空调销售公司的工作人员李某梅在销售经理韩某果的要求下收取的，2013年下半年左右李某梅将该2万元给了刘兵，刘兵对该情况在公司合规调查时进行了合理说明，开利空调销售公司在未核实是否是刘兵等人垫付维修材料费的情况下就认定刘兵违规收取并占为己有缺乏事实依据；关于2012年潍坊农业银行项目，刘兵在公司合规调查时陈述：“当时是我做的技术方案”、“应该只是技术谈判，我就去说了一下各个品牌的特点”、“当时应该是想围标，但后来他们没有开标”、“后来没有招标，可以和客户核实”，从以上陈述结合刘兵的说明来看，开利空调销售公司发现刘兵电脑中有三份投保文件，认定刘兵在该项目上存在围标串标行为，因未确定该项目有招标投标行为，故开利空调销售公司的该认定依据不足；关于2017年刘兵支付济南世茂商业管理有限公司员工高某山1000元的问题，根据刘兵在合规调查中的说明、高某山的证言及刘兵在本案中的陈述，足以证明开利空调销售公司认定该款系不当支付属于认识错误。关于刘兵要求支付2019年1月至10月未付的奖金28003元的诉讼请求，刘兵提交其2016年至2019年工资增长通知4份，拟证明开利空调销售公司在2019年为其增加工资以及如何计算发放该年度奖金的事实，由此主张支付2019年1月至10月的奖金。经质证，开利空调销售公司不认可上述证据的真实性，不认可刘兵的证明目的。一审法院经审核该证据认为，刘兵日提交的其2016年至2019年工资增长通知可以证明其该段期间薪资的调整情况，不能证明其奖金的计算依据。关于刘兵主张的2019年度未休年休假的工资的事实，双方存有争议。刘兵认为其2019年度应休年休假应为20天，休了4天，还剩余16天未休，开利空调销售公司应当支付16天的应休未休年休假工资。经质证，开利空调销售公司对其主张不予认可，认可仲裁裁决书中认定的刘兵2019年度应休年休假为15天，双方于2019年10月10日解除劳动合同关系。经折算，一审法院认定刘兵在2019年1月1日至2019年10月10日期间应休11天年休假。另查明，刘兵的工资系由开利空调销售公司发放，由开利空调销售济南分公司为其缴纳社会保险。根据刘兵提交的银行交易明细，经一审法院核实其离职前月平均工资为5933.44元。一审法院认为，本案系因开利空调销售公司解除与刘兵的劳动合同引起的劳动争议。根据刘兵提交的劳动合同、工资卡发放明细可以证明刘兵与开利空调销售公司存在劳动关系，因此由于劳动争议引发的民事责任应当由开利空调销售公司承担。根据双方劳动合同的约定，在刘兵严重违纪的情况下，开利空调销售公司有权解除劳动合同，但开利空调销售公司提交的证据不足以证实刘兵存在严重违反公司员工纪律的情形，开利空调销售公司以此解除与刘兵的劳动合同违反了法律规定及劳动合同的约定。刘兵主张开利空调销售公司系违法解除劳动合同，一审法院予以支持。关于赔偿金，《中华人民共和国劳动法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，刘兵于2001年4月3日入职开利空调销售公司，截止至2019年10月10日，刘兵在该单位工作年限为18年6个月，因此赔偿金数额应当为219537.28元（5933.44×18.5×2）。关于刘兵的应休未休年休假工资，《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。经一审法院核实，刘兵在2019年度应休年休假为15天，开利空调销售公司于2019年10月10日解除与刘兵的劳动合同，经折算刘兵在2019年度应休年休假为11天。因刘兵认可已休年休假4天，故其剩余年休假为7天。开利空调销售公司在解除劳动合同时已足额为刘兵发放了未休年休假工资4705.02元，故刘兵主张应休未休年休假工资18330元，不符合法律规定，一审法院不予支持。刘兵仅依据2016年至2019年工资增长通知主张其2019年1月至10月的奖金，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、开利空调销售服务（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付刘兵违法解除劳动合同赔偿金219537.28元；二、驳回刘兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由开利空调销售服务（上海）有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：开利空调销售公司应否向刘兵支付违法解除劳动合同赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。开利空调销售公司《员工纪律处分规定》5.2严重警告员工有下列如何一种行为的，公司将给予严重警告处分，同时，公司将根据违纪情节给予调整工作岗位，含降级、降职、降薪、扣发相应的奖金的处分，如因此给公司造成损失的，员工还应当赔偿公司的损失。给员工给予严重警告处分，要由人力资源部和机构管理审核确定。被给予严重警告处分的员工，在一年内不得参与处分有效期范围内的季度或年度的优秀员工评选。5.2.27违反公司或UTC商业道德规范规定（包括利益冲突、礼品政策等）；5.3解除劳动合同经严重警告两次后，或者各类警告累计达三次后，该员工再次违反公司政策或规定构成适用警告及其以上的处分的情形，该员工劳动合同即可被解除。除《劳动合同》、《员工手册》规定的公司可以与员工解除劳动合同的情形外，任何员工出现下列任何一种行为，公司有权立即单方面宣布解除劳动合同，并要求该员工赔偿公司因此所遭受的商誉损害和经济损失。5.3.27规定，严重违反公司或UTC商业道德规范规定，包括利益冲突、礼品政策、反垄断及不当支付政策等。开利空调销售公司《员工纪律处分规定》5.2.27和5.3.27均系对员工违反公司或UTC商业道德规范规定的处罚规定，违反《员工纪律处分规定》5.2.27的处罚为严重警告，违反《员工纪律处分规定》5.3.27的处罚为解除劳动合同，但该两条规定均未明确规定相应的具体标准。且通过本案的相关案件事实，无论是开利空调销售公司主张的2012年刘兵违规收取现金2万元、2017年不当支付1000元是否成立，均体现出其内部管理的疏漏，在此情形下开利空调销售公司据此解除与刘兵之间的劳动合同缺乏正当性。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，对解除劳动合同负有举证责任的开利空调销售公司未能举证证明相关解除事由成立的情况下，其应当承担举证不能的不利后果。本案中，在开利空调销售公司未举证证明刘兵违反公司或UTC商业道德规范规定达到何种程度方能构成严重警告或解除劳动合同的条件，且刘兵对开利空调销售公司主张解除劳动合同所依据的事实不予认可的情形下，一审法院认定开利空调销售公司违法解除与刘兵的劳动合同并判决开利空调销售公司支付刘兵违法解除劳动合同赔偿金并无不当。关于赔偿金的计算问题，一审中开利空调销售公司对刘兵的银行交易明细真实性无异议，二审中开利空调销售公司虽对计算标准提出异议，但并未提交证据予以证实，故一审法院判决开利空调销售公司支付刘兵赔偿金219537.28元并无不当，本院予以维持。综上所述，开利空调销售公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人开利空调销售服务（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二〇年十月二十七日书记员  徐 睿