江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7803号上诉人（原审被告）：上海翌丰建筑工程咨询有限公司，住所地上海市青浦区沪青平公路**********。法定代表人：陆新红，该公司董事长。上诉人（原审被告）：陆新红，男，1972年10月12日生，汉族，住江苏省启东市。被上诉人（原审原告）：王培章，男，1969年12月24日生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：陈召强，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈真真，江苏青创律师事务所律师。上诉人上海翌丰建筑工程咨询有限公司（以下简称翌丰公司）、陆新红与被上诉人王培章建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初6003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经核实，陆新红目前被羁押于上海市奉贤区看守所，因受疫情及羁押管控措施影响，目前不具备开庭审理本案的客观条件。合议庭经评议后认为本案事实较为清楚，决定对本案进行书面审理。本案现已审理终结。翌丰公司、陆新红上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判驳回王培章的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由王培章承担。事实及理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。首先，根据王培章一审提交的证据分析，其主要依据的仍是在（2018）苏0312民初10569号案件中所涉及的“三方协议”，虽然该“三方协议”中有关于王培章为实现债权所支付费用的处理方案，但并未明确约定王培章是否有权向翌丰公司、陆新红主张全部诉讼过程中发生的律师费用，且律师费并不完全是实现债权的必要费用，鉴于在（2018）苏0312民初10569号案件中王培章已经获得了15万元的律师代理费，因此王培章再行提起本案诉讼缺乏事实依据。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，翌丰公司、陆新红认为，一审法院在庭审前并未依法进行送达。一审过程中，翌丰公司、陆新红只签收了一审庭审传票和王培章民事起诉状副本，此外并没有签收任何材料，一审法院剥夺了翌丰公司、陆新红应享有的诉讼权利，一审程序违法。王培章辩称：首先，本案王培章的诉讼请求是要求翌丰公司、陆新红支付王培章为实现涉案债权在二审、强制执行阶段合计所支付的律师费15万元，与（2018）苏0312民初10569号案件中所主张的律师费虽金额一致，但事由不同，该费用未超出法律规定的范围，且系因翌丰公司、陆新红拒不履行义务导致损失扩大，对该损失应由翌丰公司、陆新红承担不利后果。其次，一审程序合法，一审法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，将起诉状副本及其他案件材料向翌丰公司、陆新红进行了合法送达。在一审开庭时，翌丰公司、陆新红经一审法院依法传唤，无正当理由拒不参加诉讼，不存在程序违法的情形。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回翌丰公司、陆新红的上诉请求，维持一审判决。王培章向一审法院提出诉讼请求：1、判决翌丰公司支付王培章实现债权产生的律师代理费15万元；2、陆新红对上述款项承担连带清偿责任；3、诉讼费用由翌丰公司、陆新红承担。一审法院认定事实如下：2017年7月27日，王培章与翌丰公司签订《中业慧谷•徐州国家安全产业园施工合作协议书》，约定由王培章承接翌丰公司负责建设施工的中业慧谷•徐州国家安全产业园项目工程（土建、安装）；王培章向翌丰公司交纳工程履约保证金300万元。次日，王培章向翌丰公司转账300万元，翌丰公司出具了保证金300万元的收据。因《施工合作协议书》无法继续履行，2018年8月2日，王培章（甲方）、翌丰公司（乙方）、陆新红（丙方）三方签订协议书，就相关善后事宜达成如下协议：1、乙方于2018年10月31日前向甲方返还工程履约保证金300万元，于2018年8月31日前一次性支付50万元；于2018年9月30日前一次性支付100万元；于2018年10月31日前一次性支付150万元；2、乙方如有任何一期逾期，违约金为10万元，同时，甲方有权要求乙方提前一次性支付全部履约保证金及利息，且乙方应承担甲方为实现债权产生的一切费用，此费用包括但不限于诉讼费、律师费、交通费等等；3、丙方自愿为乙方履行上述义务向甲方提供连带担保，担保范围：支付工程履约保证金、利息及实现债权产生的一切费用等；4、甲乙丙三方如发生争议应协商解决，如协商不成，可诉讼至徐州市铜山区人民法院。因翌丰公司未按约定履行上述给付义务，王培章遂委托江苏青创律师事务所于2018年11月20日将翌丰公司、陆新红起诉至一审法院，要求翌丰公司、陆新红返还工程履约保证金，支付违约金和律师代理费等实现债权费用。经审理，一审法院于2019年2月19日作出（2018)苏0312民初10569号民事判决书，判决翌丰公司、陆新红连带返还王培章保证金300万元并支付违约金10万元及相应利息，并给付王培章因实现债权而产生的律师费150000元和诉讼保全保险费3800元。翌丰公司不服上述判决，向本院提起上诉，后经本院审理，于2019年4月22日作出（2019)苏03民终2981号民事判决书，驳回上诉，维持原判。该案件二审期间，王培章继续委托江苏青创律师事务所参与诉讼，支付二审代理费75000元。因翌丰公司、陆新红未履行生效文书确定的义务，王培章又委托江苏青创律师事务所申请强制执行，支付代理费75000元，上述费用均汇入江苏青创律师事务所账户，江苏青创律师事务所开具相应金额的增值税普通发票。一审法院认为：翌丰公司、陆新红、王培章三方签订的协议书系真实意思表示，合法有效，对协议各方均有约束力，翌丰公司、陆新红应当按照协议约定履行返还保证金的义务。但翌丰公司、陆新红未按协议履行，协商未果，王培章遂提起了诉讼，经两级法院审理，作出了终审判决。王培章为二审诉讼及执行阶段所支付的律师费，属于合理支出的诉讼成本，且上述费用未超出法律规定的范围，按照双方协议的约定应该由被告方承担，故对王培章主张的律师费150000元予以支持。翌丰公司、陆新红抗辩王培章在二审阶段可以自行参加诉讼，不必委托代理律师，支付的律师费用不合理，一审法院认为，涉案纠纷在于翌丰公司、陆新红未履行其相应义务，后翌丰公司、陆新红又对一审判决提起上诉，王培章委托律师代为诉讼系可预见的行为，支付的律师代理费亦为实现债权产生的合理支出，翌丰公司、陆新红拒不履行应尽义务导致损失扩大，应自行承担该后果。本案诉请虽然与（2018)苏0312民初10569号中主张的律师费金额一致，但事由不同，前者系二审及执行阶段新发生的支出，故对翌丰公司、陆新红抗辩本案系重复诉讼的意见，不予采纳。翌丰公司、陆新红经一审法院依法传唤拒不到庭参加诉讼，不影响一审法院依法审判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、上海翌丰建筑工程咨询有限公司于本判决生效之日起十日内给付王培章代理费150000元；二、陆新红对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费3300元，减半收取1650元，由上海翌丰建筑工程咨询有限公司、陆新红负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：翌丰公司应当向王培章支付代理费150000元，陆新红应当对该债务承担连带清偿责任。王培章（甲方）、翌丰公司（乙方）、陆新红（丙方）三方签订的《协议书》第2条约定：“乙方未按协议约定的期限返还工程履约保证金300万元，如有任何一期逾期，违约金为10万元人民币，同时甲方有权要求乙方前支付全部履约保证金及利息，且乙方应当承担甲方为实现债权产生的一切费用，此费用包括但不限于诉讼费、律师费、交通费等。”根据该条约定，若因翌丰公司违约致使王培章采取诉讼的方式实现债权的，王培章为此支付的律师代理费等实现债权的费用应由翌丰公司承担。根据查明事实，因翌丰公司未及时向王培章履行返还保证金300万元的合同义务，使得王培章向一审法院提起诉讼并同时主张了其实际支出的一审律师代理费150000元，一审法院经审查后作出了（2018）苏0312民初10569号民事判决，并支持了王培章的全部诉讼请求。后因翌丰公司、陆新红提出上诉且在判决生效后未按时履行法律义务，导致王培章的债权并未实际实现。王培章为确保债权实现继续委托江苏青创律师事务所代理二审阶段及执行阶段，并实际分别向江苏青创律师事务所支付了二审代理费75000元、执行阶段代理费75000元，合计150000元，该两笔费用仍属于涉案协议明确约定的实现债权费用的范畴，故翌丰公司仍应按照协议继续承担上述费用。陆新红自愿为翌丰公司提供连带责任担保，担保范围包含王培章为实现债权的费用，故其应就该债务承担连带保证责任，一审判决认定并无不当，本院予以维持。关于一审程序是否违法的问题。经查，一审法院立案受理后在法定期限内向陆新红直接送达了开庭传票、民事起诉状副本等诉讼材料，因翌丰公司、陆新红无正当理由拒不到庭应诉答辩，一审法院依法对本案进行缺席审理，程序并无不当，故对翌丰公司、陆新红该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，翌丰公司、陆新红上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人上海翌丰建筑工程咨询有限公司、陆新红负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  孟 娟二〇二〇年十月二十二日法官助理  徐文轩书 记 员  杭恒宇