贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1831号上诉人（原审原告）：罗正华，男，1953年1月23日生，汉族，户籍所在地四川省资阳市安岳县，现住贵州省六盘水市。特别授权委托诉讼代理人：杨国，系贵州贵达（六盘水）律师事务所律师，执业证号：15202201410356603。一般授权委托诉讼代理人：蒋易霖，系贵州贵达（六盘水）律师事务所实习律师，证号：23082005220067。被上诉人（原审被告）：六盘水郎岱农业产业园区管理委员会，住所地：贵州省六盘水市六枝特区郎岱镇蔬菜批发市场内，统一社会信用代码：12520203MB0455793W。法定代表人：张卓，系该委员会主任。特别授权委托诉讼代理人：刘沙沙，女，1995年12月30日，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。被上诉人（原审被告）：环球建设工程集团有限公司贵州第一分公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区蔡家街******，统一社会信用代码：915201035806782391。负责人：胡正佳，系该分公司负责人。被上诉人（原审第三人）：李春杰，男，1967年8月1日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：马卫东，系贵州金鸟律师事务所律师，执业证号：15202201310646340。原审第三人：六枝特区第二建筑公司，，住所地：贵州省六盘水市六枝特区交通路**统一社会信用代码：91520203214720134B。法定代表人：吴晓磊，系该公司经理。特别授权委托诉讼代理人：牟克华，男，1963年12月26日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。原审第三人：贵州省建筑工程联合公司，住，住所地：贵州省贵阳市云岩区圆通街**一社会信用代码：9152000021440289X8。法定代表人：伍卫民，系该公司总经理。原审第三人：朱炳忠，男，1958年2月23日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。上诉人罗正华因与被上诉人六盘水郎岱农业产业园区管理委员会（以下简称“郎岱管委会”）、环球建设工程集团有限公司贵州第一分公司（以下简称“环球分公司”）、李春杰及原审第三人六枝特区第二建筑公司（以下简称“二建公司”）、贵州省建筑工程联合公司（以下简称“联合公司”）、朱炳忠承揽合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗正华上诉请求：撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院作出的(2019)黔0203民初564号民事判决书，支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，本案不属于合伙纠纷，李春杰与罗正华不存在合伙关系，上诉人罗正华系案涉工程的实际施工人，诉讼请求应当得到支持。2012年6月19日，郎岱管委会与环球分公司签订《六盘水郎岱农业产业园区中小企业孵化中心BT项目投资合作协议》，将六盘水郎岱农业产业园区中小企业孵化中心BT项目交由环球分公司总承包建设，郎岱园区代表人邬俊签字并加盖郎岱园区公章。同年6月28日，环球分公司授权朱炳忠、罗正华对案涉项目进行实际建设和管理。同年7月28日，朱炳忠作为环球分公司案涉项目负责人与罗正华签订《内部工程承包协议》，约定将案涉工程综合办公楼及道路、绿化工程进行内部承包，交由罗正华进行建设施工，罗正华对涉案工程进行了全额垫资施工。上诉人一审提交的证据足以证明其对案涉工程综合办公楼及道路、绿化工程、大门、1-1、3-2、3-3进行承包以及实际施工，《科目明细》中的支付行为进一步证明案涉部分工程款支付给罗正华，案涉工程实际施工人为罗正华。五名证人的证言均证明实际参与了案涉工程施工，劳动报酬由罗正华支付。《内部工程承包协》、《授权委托书》、《科目明细》、《债权债务转让协议》、《声明》以及为了完善手续开工两年后才出具的《中标通知》，证实环球分公司、二建公司、联合公司是为了完善工程手续而存在本案之中。关于上诉人委托李春杰在管理期间园区领取的4640000元，上诉人将保留另案起诉的权利。二、本案被上诉人李春杰、环球分公司、二建公司、郎岱管委会应当连带承担案涉工程款偿还责任。李春杰无法提交具体工程施工的书面证据，未实际参与本案施工，也未召集雇佣农民工参与实际施工。李春杰出示的《工程合作施工协议》实际签订于2015年3月3日，同日还签订了一份《建设工程施工协议书》，两份合同相互矛盾，协议上注明5%的利息，体现李春杰与罗正华属于民间借贷关系，与案涉工程无任何关系。2015年3月3日《授权委托书》已经被2016年3月4日《声明》废除，罗正华将《声明》送达给郎岱管委会的领导张卓及王兴凯、住建局局长邬峻，李春杰对此是知情的。2017年6月23日《结算单》是在李春杰的胁迫下签订，签订当天罗正华向钟山区公安局报警求助，该结算单不能作为本案定案依据。一审中，李春杰以及代理人自认工程款由其全部领走，严重损害了罗正华的合法权益。郎岱管委会明知二建公司、环球分公司、联合公司属于完善手续的身份，李春杰非实际施工人或者权利人，依然将案涉工程款支付给李春杰，因此，本案第三人李春杰、环球分公司、六枝二建公司、郎岱管委会应当承担案涉工程款偿还责任。三、(2018)黔02民终473号民事判决书及(2018)黔02民终218号民事判决书不能证明罗正华与李春杰系合伙关系。以上两案均为追索劳动报酬纠纷，审查重点为劳动报酬是否应该支付，李春杰在以上案件中自认的事实恰好可以证明其系上诉人的受托人，李春杰基于受托人身份参与涉案工程的施工。上诉人有证据足以推翻以上两份判决中关于罗正华与李春杰合伙关系的认定。四、马卫东同时代理郎岱管委会、联合公司以及李春杰，该代理行为存在严重利益冲突。一审庭审中，郎岱管委会代理人马卫东称已将相关款项支付完毕但未提供相应的转账凭证，同时作为马卫东又代李春杰认可收到全部相关款项，也未提供相关证据。因此，马卫东同时代理郎岱管委会及李春杰有严重利益冲突，不能如实陈述案情。郎岱管委会在明知罗正华已经解除李春杰授权情况下向李春杰支付相关款项，有恶意串通损害委托人罗正华利益的情形。同时，马卫东作为三方当事人的代理人，出现自己举证自己质证的情况，该行为完全不利于庭审过程中查明案件事实，容易出现虚假陈述。五、案由由法院在立案时针对起诉状提出的诉讼请求和事实依据确定，案由确定错误的，原审法院可以进行更正，二审发现案由错误也可以进行更正，原审法院不能因案由不对，而认为不属于本案的审理范围。综上所述，一审法院认定事实不清，判决明显错误，请求依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人郎岱管委会、环球分公司、李春杰及原审第三人二建公司、联合公司、朱炳忠均未提交书面答辩意见。罗正华向一审法院提出诉讼请求：1、判决三被告支付原告工程回购款12597750.60元，支付拖欠工程回购款12597750.60元的银行同期贷款利息646684.52元（按年利率5.6%，从2018年4月5日暂计至2019年3月5日，之后的利息支付至本金付清为止），合计13244435.12元；2、本案受理费用由三被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：判决第三人李春杰、二建公司对工程回购款及利息13244435.12元承担连带偿还责任；原告变更第2项诉讼请求为：本案诉讼费用由三被告及第三人李春杰承担。一审法院认定事实：2012年6月19日，郎岱管委会与环球分公司签订《投资合作协议》，约定将六盘水郎岱农业产业园区中小企业孵化中心BT项目交由环球分公司总承包建设。同年6月28日，环球分公司授权朱炳忠、罗正华对案涉项目进行实施管理。同年7月28日，朱炳忠作为环球分公司案涉项目负责人与罗正华签订《内部工程承包协议》，约定将案涉工程综合办公楼及道路、绿化工程进行内部承包，交由罗正华进行建设施工。何德华、张有兵等受罗正华聘请在郎岱园区案涉项目中从事相关工作，罗正华在施工期间给工人出具相应的结算清单和工资欠条。2014年7月9日，六枝特区审计局派出审计组于2014年5月8日至5月23日对案涉项目进行专项审计调查，并出具六枝审投报[2014]12号审计报告，报告第一部分（四）工程进展情况载明：项目进度较为滞后，与环球分公司签订的BT协议，规定2013年1月30日为完工日期，而截止至2014年5月23日仅完成全部工程量的70%左右。其中：1.已完工的有：家产品展销大厅和三栋标准化厂房；2.已完成主体工程的有：管委会办公楼、科技办公楼（2号）、八栋标准化厂房；……。（五）项目完成投资情况载明：……科技办公楼（1号、2号楼）及附属工程合计1771.94万。后案涉工程被划分为一至七标段。2015年2月15日，郎岱园区管委会与贵州联合公司签订《六盘水郎岱农业产业园区中小企业孵化中心建设项目七标段建设工程施工合同》，约定将七标段交由贵州联合公司承建。同年3月3日，罗正华授权李春杰负责案涉项目的一切事务。同年8月10日，二建公司授权李春杰以本人名义参加一标段工程施工管理等活动。同年8月15日，郎岱管委会与二建公司签订《六盘水郎岱农业产业园区中小企业孵化中心建设项目一标段建设工程施工合同》，李春杰作为二建公司的委托代理人在合同上签字。2016年2月2日，郎岱管委会作为甲方、环球分公司作为乙方、罗正华、李春杰作为丙方签订《六盘水郎岱农业产业园区中小企业孵化中心BT项目投资合作债权债务转让协议》，协议第一条约定：甲乙双方一致同意终止2012年6月19日签订的《六盘水郎岱农业产业园区中小企业孵化中心BT项目投资合作协议》，乙方自愿退出该项目的合作，合作协议中约定的所有权利义务转由丙方与甲方继续履行，甲方与乙方项目投资合作协议中的权利义务归丙方享有和承担，丙方直接对甲方负责，乙方不再对甲方负责；第二条约定：在甲乙双方终止该投资合作协议后，该项目的结算由甲方与丙方直接结算、验收。……，之前甲方支付乙方的工程款计算为丙方的工程款；第四条约定：……。如丙方继续履行合同的主体向甲方保证在本协议签订之日起寻找有资质的公司并以该公司名义完善资料和手续。2016年2月15日，联合公司授权李春杰作为七标段的全权代表。案涉工程已经完工交付使用，工程款已支付给李春杰。另查，2012年8月25日，原告罗正华与第三人李春杰为合伙承接郎岱农业产业园区中小企业孵化中心BT项目，二人签订了《工程合作施工协议》，协议约定李春杰负责整个工程施工所需全部资金垫资的筹集，以及与业主方协调工程资金拨付、资金管理等；原告罗正华负责工程施工管理，以及工程施工中的材料采购、工人工资发放、工程资料收集整理等。双方利润按五五比例分成，亏损也按五五比例承担。原告罗正华与第三人李春杰在涉案工程中系合伙关系，且六盘水市中级人民法院（2018）黔02民终218、473号终审判决也均认定原告罗正华与第三人李春杰在涉案工程中系合伙关系。一审法院认为，本案争议焦点是原告罗正华的诉请是否应当得到支持。从查明的事实看，原告罗正华与第三人李春杰在涉案工程中系合伙关系。二人在合伙关系中的分工明确，即第三人李春杰负责整个工程施工所需全部资金垫资的筹集，以及与业主方协调工程资金拨付、资金管理等；原告罗正华负责工程施工管理，以及工程施工中的材料采购、工人工资发放、工程资料收集整理等。因涉案工程已经完工并交付使用，原告罗正华与第三人李春杰所施工的工程款已经由第三人李春杰结算清楚。现原告罗正华又以涉案工程的施工人身份要求被告郎岱管委会、环球分公司支付其工程款，原告罗正华的要求于法无据，故对原告罗正华的诉讼请求，不予支持。本案审理的是承揽合同纠纷，原告罗正华要求第三人李春杰承担支付责任属于二人之间的合伙纠纷，不属于本案的审理范围，故对原告要求第三人李春杰与被告一起承担支付责任的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告罗正华的诉讼请求。案件受理费101266元（原告已预交），由原告罗正华负担。二审中，上诉人罗正华向本院提交其从国家企业信用信息系统下载打印的六盘水亿磊投资有限公司工商信息一份四页，证明该公司为民间借贷公司，李春杰为该公司的股东，李春杰借给上诉人罗正华300多万元符合生活常理，在本案中罗正华与李春杰是借贷关系，并非合伙关系。被上诉人环球分公司质证认为，环球分公司不认识李春杰，对该证据无法发表质证意见。被上诉人李春杰质证对该证据的真实性和合法性无异议，但该证据与本案无关联，一、该公司经营范围中明确记载是为中小企业提供咨询服务、项目投资咨询服务，并无小额借贷经营的资质；二、该公司法定代表人为杨建，如果是公司借贷，应当由公司法定代表人做出决定，但上诉人不能提供由杨建同意或者签字的相关借贷证据；三、该证据明确记载该公司曾受到行政处罚，违法行为的类型是公司成立后无正当理由超过六个月未开业，或者开业后自行停业连续六个月，同时，也显示该公司已经被列为经营异常，说明该公司并未开展过经营业务，该证据达不到上诉人的证明目的；四、该公司现在已经被工商部门吊销了，不能开展经营活动。原审第三人二建公司质证意见与李春杰的意见一致，另补充认为，该证据不能作为本案证据使用，无证明力，我公司委托的是李春杰并不是罗正华。原审第三人朱炳忠质证认为该证据真实有效，该公司虽然2018年已经吊销了，但罗正华和李春杰的借贷关系发生于2012年，我当时作为涉案工程的项目经理，李春杰与罗正华来过项目部多次，因为项目的总投资上亿，我们承包了3000万元的工程给罗正华，李春杰考查项目是否真实，通过两次考查，罗正华才于2012年6月25日与我们签订劳务分包合同，因罗正华无力垫付资金，在2013年我个人借给罗正华100多万元，罗正华打了条子给我，我如果知道罗正华与李春杰合伙，我当时应当叫罗正华和李春杰一起签字，罗正华与我签订项目劳务合同后，李春杰未在工地出现过，工地均是罗正华和其家人在管理，对该证据无异议，对其证明目的无异议。原审第三人朱炳忠二审当庭提交以下证据:第一组：郎岱管委会文件（2017）2号复印件，证明涉案工程与罗正华无关，是二建公司和联合公司施工的。第二组：2015年4月8日郎岱管委会出具给二建公司的工作联系单复印件，证明仿古门改为铝合金，二建公司与郎岱管委会2015年8月15日签订合同，说明联系单是假的。第三组：从贵州银行打印的郎岱管委会流水对账单，证明我有一个案件在执行前，郎岱管委会将涉案工程款全部划走。第四组：二建公司的执行异议书复印件，证明涉案工程是二建公司中标但未实际实施。第五组：复议申请复印件一份，证明工程是二建公司实施的，二建公司不同意法院扣划涉案工程款，涉案工程与罗正华无关。第六组：（2018）黔0203执异3号裁定书复印件一份，证明涉案工程与二建公司无关。第七组：（2018）黔0203民初1196号案件上诉状一份，证明二建公司不服该判决，该判决也指明了涉案工程不是二建公司实施。经质证，上诉人对证据一的三性有异议，达不到朱炳忠的证明目的；对证据二的三性认可，该证据可以证明因签订合同的时间与工作联系单的时间出现不合理性，证明二建公司在涉案工程中仅是为了完善手续而存在，没有参与实际施工；对于证据三认可，该证据还可以证明郎岱管委会存在拒不履行六枝法院裁定的行为，同时郎岱管委会与李春杰存在恶意串通的行为；对于证据四、五、六、七的三性及证明目的认可。李春杰及二建公司质证认为这些证据不是新证据，对于证据一，认同朱炳忠出示该证据的证明目的，能证实涉案工程与罗正华无关；对于证据二、三，无原件核对，对三性不认可；对于证据四，朱炳忠当庭陈述是二建公司的执行异议书，但从该证据来看，应当是联合公司，对该证据的三性有异议，且该证据无原件核对；对于证据五，该证据虽是复印件，其内容可以证实涉案工程一标段权利人、工程实施人均为二建公司，与上诉人罗正华无关；对于证据六，与本案无关；对于证据七，该证据来源不合法，与本案无关联性。环球公司质证对证据一无异议，对于证据二，我公司终止合同后由谁实施，与我公司无关，对于该证据的真实性无法确认，对其他证据无异议。其余当事人二审未提交证据，郎岱管委会及联合公司亦未到庭对以上证据发表质证意见。经审查，对上诉人罗正华提交的证据真实性予以确认，但仅从该证据不能证明双方是民间借贷，对于双方是否系合伙，已有生效判决书予以认定，故对其证明目的不予采信。对原审第三人朱炳忠提交的证据，第一、二、四、五、六没有原件核对，不能确认其真实性，不予采信。第三组证据仅是一份银行流水，从该份证据并不能达到朱炳忠的证明目的，对证明目的不予采信。第七组证据与本案审理无关联，本案中不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，对当事人未提起上诉部分，二审不予审查。针对上诉人上诉请求，本案二审争议焦点：一、上诉人罗正华与被上诉人李春杰在案涉工程中是否系合伙关系；二、上诉人要求郎岱管委会、李春杰、环球分公司、二建公司承担责任的上诉请求是否成立；三、上诉人关于马卫东在一审中的代理行为异议是否成立。针对争议焦点一。本案从已生效的（2018）黔02民终218号、（2018）黔02民终473号民事判决书载明的内容看，已经明确认定罗正华与李春杰在案涉工程中系合伙关系，罗正华在该两案中也对与李春杰合伙的事实予以认可，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；前款第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”，本案中上诉人提交的证据不足以推翻该两份生效判决书及上诉人在该两案中的自认，故该两份生效判决书可以作为本案定案证据，一审判决据此认定上诉人与被上诉人李春杰在案涉工程中系合伙关系证据充分，上诉人主张其与李春杰并非合伙关系的主张不能成立，本院不予采信。针对争议焦点二。本案一审结合郎岱管委会和李春杰的陈述，认定本案工程款已经全部支付给了李春杰，郎岱管委会不欠工程款，对上诉人主张的工程回购款及利息未支持，故上诉人要求由郎岱管委会、李春杰、环球分公司、二建公司对欠付工程回购款及利息承担偿还责任或者连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。因本案是上诉人向发包人、承包人等主张工程回购款及利息，而上诉人与李春杰之间是合伙关系，与本案并不属于同一法律关系，故一审对上诉人与李春杰之间的合伙关系在本案中不予处理并无不当。针对争议焦点三。上诉人一审中当庭对马卫东作为郎岱管委会及李春杰、联合公司的代理人提出异议，认为违反了《律师执业行为规范》第四十九条规定，马卫东代理的当事人之间存在利益冲突。对此问题一审法院已经当庭进行合议后并告知上诉人马卫东的代理行为未违反该条规定，并询问上诉人是否有异议，上诉人明确表示“无异议”，上诉人二审中再提出异议，二审不予支持。综上所述，上诉人罗正华的上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费101266元，由上诉人罗正华负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 马功云审判员 杨 梅二〇二〇年十月九日法官助理徐严书记员杨清冰