河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）豫16民终4249号上诉人（原审原告）：霍卫东，男，1979年7月4日出生,汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：苏华伟，河南沐天律师事务所律师。委托诉讼代理人：高杰，河南沐天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘永达，男，1984年5月2日出生，汉族，住河南省项城市。被上诉人（原审被告）：广东榕升安装工程有限公司，住所地：揭阳空港经济区地都镇仙埔村206国道边。法定代表人：郑桂龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张可新，河北恩为律师事务所律师。上诉人霍卫东因与被上诉人刘永达、广东榕升安装工程有限公司民间借贷纠纷一案，不服太康县人民法院（2019）豫1627民初6718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人霍卫东及其委托诉讼代理人苏华伟、高杰，被上诉人广东榕升安装工程有限公司的委托诉讼代理人张可新到庭参加诉讼。被上诉人刘永达经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。霍卫东上诉请求：1、撤销(2019)豫1627民初6718号民事判决第二项，改判广东榕升安装工程有限公司对刘永达的债务承担连带清偿责任，或发回重审；2、一二审案件受理费由刘永达、广东榕升安装工程有限公司承担。事实和理由：一、原判认定事实错误，对可以查明的刘永达签订协议的表见代理行为未予明确认定。首先，霍卫东与刘永达签订《工程合作协议书》约定霍卫东出资用于广东榕升安装工程有限公司承包的五华县华兴东路项目土石方工程，足见双方约定出资用于该工程。其次，广东榕升安装工程有限公司向刘永达出具《法人委托书》，该委托书能载明广东榕升安装工程有限公司委托刘永达“签订土方运输协议，并且全权负责相关事宜，一切事情由刘永达负责联系、处理、协调、负责，特此委托。”足见刘永达具备令霍卫东相信其广东榕升安装工程有限公司土方工程“负责”“一切事情”的权利外观。另外，无论是“挂靠"还是广东榕升安装工程有限公司认可的“内部承包”均证明刘永达、广东榕升安装工程有限公司内部合作关系的客观存在，也更加强了霍卫东相信刘永达权利来源的真实性和合法性。因此，霍卫东投资款用于广东榕升安装工程有限公司的案涉土方工程是认定案件基本事实的前提，而且足以认定刘永达的表见代理行为效力，但原判未予查明并认定。二、原判未进行释明案涉基础法律关系性质的变更，程序违法。霍卫东提交的《工程合作协议书》、《录音》、《法人委托书》、《欠条》等证据以及广东榕升安装工程有限公司对案件的陈述，足以认定刘永达代表广东榕升安装工程有限公司签订投资协议，而不是个人借款纠纷。因此，依据《民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，人民法院“应当”“将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”。但是“法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题己经当事人充分辩论的除外。”“应当”作为强制性法律规范，为原审法院设定了释明义务，原判未履行应当释明的义务，程序违法。广东榕升安装工程有限公司辩称，一审判决事实清楚、证据确凿，适用法律证据，应当维持原判，请求二审法院依法驳回霍卫东的上诉请求。一、本案不存在表见代理问题，明知刘永达与广东榕升安装工程有限公司是挂靠关系。1、霍卫东从没有主张过表见代理关系，根据不告不理原则，一审法院不能越权确认刘永达与广东榕升安装工程有限公司之间是否存在表见代理关系。2、从《工程合作协议书》内容来看，刘永达代表挂靠广东榕升安装工程有限公司，霍卫东参与经营管理并进行监督，霍卫东对此明知。且，霍卫东起诉状中已经对此自认，刘永达代表霍卫东挂靠广东榕升安装工程有限公司。因此，事实上，本案也不存在霍卫东所主张的表见代理关系。二、本案涉及的基础法律关系，一审法院已经作为焦点问题进行调查。2020年7月9日一审法院庭审中，一审法院总结的争议焦点共有三点，其中一点就是“原告和被告与刘永达之间是何种法律关系”，因此，本案法律关系不存在没有释明问题。霍卫东在起诉中和一审中一直自认是借款关系。二审否认借款关系违反诚信原则。刘永达未到庭未答辩。霍卫东向一审法院起诉请求：1.依法判令刘永达、广东榕升安装工程有限公司连带偿还霍卫东借款1300000元及利息182000元（利息按年利率24％计算，从2019年4月1日至2019年11月1日止，2019年11月1日以后另计），合计1482000元；2.诉讼费用由刘永达、广东榕升安装工程有限公司承担。一审法院认定事实：2017年3月26日广东榕升安装工程有限公司作为委托方，向作为被委托方的刘永达出具法人委托书，该委托书的内容为“五华县华太建设投资有限公司华兴东路项目经理部：兹委托刘永达（身份证号：）与贵项目经理部签订土方运输协议书，并且全权负责土方运输事宜，一切事情由刘永达负责联系、处理、协调、负责。特此委托”。同日，广东榕升安装工程有限公司与五华县华太建设投资有限公司华兴东路项目经理部签订土石方运输协议书，该协议主要约定：五华县华太建设投资有限公司华兴东路项目经理部将项目工程的部分土石方运输交给广东榕升安装工程有限公司实施，并约定了运输单价、方量确认、结算方式、双方的权利义务等。在该协议的甲方处加盖有五华县华太建设投资有限公司华兴东路项目经理部的印章并由经办人签名，乙方处加盖有广东榕升安装工程有限公司的公章，刘永达作为经办人在该协议上签名。2017年5月21日刘永达作为甲方、霍卫东作为乙方签订工程合作协议书，该协议书主要约定：“五华县华兴东路项目”为刘永达代表挂靠广东榕升安装工程有限公司与五华县华太建设投资有限公司华兴东路项目经理部签订土石方运输工程，因前期投入资金需要，刘永达邀请霍卫东共同参与开发，利益共享，工程总需垫资1600000元，需霍卫东垫付资金500000元用于前期车队运转基本需求及前期车队运费结算，霍卫东投入工程资金在人民币1000000元内,除了前期投入资金500000元，其余视工程进展,工程款回收情况,确定是否需要霍卫东再投足1000000元，根据刘永达使用资金比例给予霍卫东一定的利润分成，工程项目总利润及预计周期为包括组织车辆运输单价差额利润、工程车辆加油差额利润、车辆轮胎售卖利润等有关利润，据刘永达保守预算,整个工期约11个月,刘永达使用霍卫东资金周期为12个月，利润约5000000元，若刘永达使用霍卫东资金500000元,则刘永达到期归还霍卫东本金500000元及15%的总利润分成，刘永达如使用霍卫东资金1000000元,则刘永达到期归还霍卫东本金1000000元及35%的总利润分成；刘永达负责组织工程的施工，霍卫东负责工程前期的投资；刘永达保证霍卫东投入资金必须专款专用，仅限于本工程的合理约定开支，不得挪作他用；刘永达使用霍卫东融资金额周期为一年，一年期限到后，刘永达应如数归还本金及按约定的比例转入霍卫东指定银行账户，工程如发生亏损或其他责任事故由刘永达负责，与霍卫东无关；霍卫东的利润核算以毛利核算，所有公司运作及有关工程的接待交际等费用由刘永达负责，不计入霍卫东的成本内；前期投资资金500000元，其中300000元霍卫东必须于本合同签约生效日起两天内转入刘永达指定的银行账户,用于工程开始前购买储备柴油等各项准备工作，刘永达必须理顺理清所有关系,尽快组织施工,创造产生效益,资金转入后五天内组织开始进场动工实施，余下的200000元前期投资款按工程实际需要,日后乙方及时转入刘永达账户内。霍卫东于2017年5月19日两次汇入刘永达银行账户内300000元，后于2017年5月25日汇入75000元、2017年6月3日汇入10000元、2017年7月6日汇入50000元、2017年7月11日汇入20000元、2017年7月15日汇入20000元、2017年7月17日汇入30000元、2017年7月21日汇入30000元、2017年7月25日汇入20000元、2017年8月1日汇入38400元、2017年8月17日汇入20000元，以上霍卫东共计汇入刘永达银行账户内613400元。2017年6月20日霍卫东的妻子翟小华与刘永达签订协议书，该协议约定：翟小华将其挂靠于汕头市铭盛货运有限公司三台重型自卸货车作价转让给刘永达。刘永达使用霍卫东融资金额一年期限届满后，没有按照合同约定借款到期归还霍卫东本金及总利润分成，2019年1月21日刘永达向霍卫东出具欠条一份，该欠条的内容如下：“本人欠霍卫东（身份证号：）人民币壹佰叁拾万元整，经双方协商还款日期为2019年3月30日之前还清，逾期未还清欠款，则按月息2.4%支付（即月息24厘），本人刘永达（身份证号：）愿意接受违约所产生的一切后果和责任及同意法院执行”。2017年3月31日至12月27日广东榕升安装工程有限公司的法定代表人郑桂龙分19次向刘永达转款共计1862063元。2017年12月27日刘永达向广东榕升安装工程有限公司出具收款条一份，该收款条的内容如下：“以上汇款为广东榕升安装工程有限公司汇付五华华兴东路项目土石方运输款。计壹佰捌拾陆万贰仟零陆拾叁元（1862063.00元），工程款已全部收到结清”。一审法院认为，本案的争议焦点为1、霍卫东与刘永达之间构成何种法律关系；2、霍卫东主张的欠款本息是否符合法律规定或者合同约定；3、广东榕升安装工程有限公司是否应当承担偿还责任。关于第一个焦点，霍卫东与刘永达之间虽然签订了工程合作协议，按照该协议约定霍卫东提供资金但是不承担经营风险，到期后返还本金及相应的利润分成，而不承担合作经营中的风险，本案性质应认定为名为合作，实为借贷，故霍卫东与刘永达之间应认定为民间借贷关系；关于第二个焦点，结合霍卫东向刘永达的银行转账记录及霍卫东的妻子翟小华与刘永达签订的车辆转让协议等和刘永达出具的欠条，可以认定刘永达欠霍卫东款的数额为本金1300000元，利息应从2019年4月1日起按照年利率24%计算，故霍卫东主张的欠款本息符合霍卫东与刘永达之间的约定且不违反法律规定；关于第三个焦点，霍卫东要求广东榕升安装工程有限公司承担连带清偿责任的理由为刘永达是工程负责人并且借款全部用于广东榕升安装工程有限公司承包的五华县华兴东路项目土石方工程施工，并依据法释〔2015〕18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，而该司法解释第二款规定：企业的法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。该规定中的法定代表人相对的应为法人，负责人相对应为非法人组织，本案中刘永达并不是广东榕升安装工程有限公司的法定代表人，故霍卫东以此规定要求广东榕升安装工程有限公司承担连带清偿责任无据，广东榕升安装工程有限公司对霍卫东主张的欠款本息不应当承担偿还责任。综上所述，刘永达依法应对霍卫东主张的欠款本息承担清偿责任，广东榕升安装工程有限公司不应承担连带清偿责任，故对霍卫东合法的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，法释〔2015〕18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、刘永达于判决生效之日起五日内偿还给霍卫东款本金1300000元及利息182000元（该利息以1300000元为本金并按年利率24％，暂从2019年4月1日计算至2019年11月1日止，2019年11月1日以后利息待履行时另行依据上述标准计算）；二、驳回霍卫东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18138元，财产保全费5000元，由刘永达负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，围绕上诉人霍卫东的上诉请求。第一，关于上诉人霍卫东上诉主张的原判认定事实错误，对可以查明的刘永达签订协议的表见代理行为未予明确认定问题。经审查：1、在一审审理中，上诉人霍卫东作为原告，对其二审审理中上诉主张的表见代理并未向一审法院提出和主张；2、案涉的法人委托书显示的时间为2017年3月26日，该委托书指向的主体为五华县华太建设投资有限公司华兴东路项目经理部；3、显示时间为2017年5月21日的刘永达作为甲方、霍卫东作为乙方所签订的工程合作协议书，明确约定有：“五华县华兴东路项目”为刘永达代表挂靠广东榕升安装工程有限公司与五华县华太建设投资有限公司华兴东路项目经理部签订土石方运输工程，因前期投入资金需要，刘永达邀请霍卫东共同参与开发，利益共享……等内容，可以认定刘永达与广东榕升安装工程有限公司之间系挂靠关系，霍卫东对此明知；4、案涉的2017年6月20日协议书的主体是霍卫东的妻子翟小华与刘永达；5、案涉的2019年1月21日的欠条，显示的合同主体是霍卫东、刘永达；6、霍卫东共计汇入刘永达银行账户613400元，并无证据证明霍卫东向广东榕升安装工程有限公司银行账户汇款。综上，对上诉人霍卫东的该上诉主张，本院不予支持。上诉人霍卫东上诉请求广东榕升安装工程有限公司对刘永达的债务承担连带清偿责任，无事实根据和法律依据。第二，关于上诉人霍卫东上诉主张的原判未进行释明案涉基础法律关系性质的变更，程序违法问题。经审查：1、上诉人霍卫东在一审审理中诉讼主张的法律关系为民间借贷法律关系；2、根据霍卫东举证的显示时间为2017年5月21日的刘永达作为甲方、霍卫东作为乙方所签订的工程合作协议书等证据，一审法院认定本案性质为名为合作，实为借贷，霍卫东与刘永达之间为民间借贷关系，并无不当；3、本案并不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的程序严重违法的情形。综上，对上诉人霍卫东的该上诉主张，本院不予支持。综上所述，霍卫东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18138元，由霍卫东负担。本判决为终审判决。审判长  朱新章审判员  智卫东审判员  沈华秋二〇二〇年十月二十八日法官助理何琼琼书记员刘鑫永