河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3267号上诉人(原审原告)：平顶山畅的科技有限公司，住所地平顶山市卫**北环路与东环路交叉口往西100米路北(北环路**)，统一社会信用代码:91410403MA3X8BWF25。法定代表人：朱亦新，经理。委托诉讼代理人：尚卫峰，河南首位律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘蕊蕊，女,1984年6月3日出生，汉族，住。被上诉人(原审被告)：李冠朋，男，汉族，1974年1月5日出生，住。上诉人平顶山畅的科技有限公司（以下简称畅的公司）因与被上诉人李冠朋劳动争议纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初2121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人畅的公司的委托诉讼代理人尚卫峰、刘蕊蕊，被上诉人李冠朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。畅的公司上诉请求：一、依法撤销一审判决,判令畅的公司无须支付李冠朋双倍工资45494.8元。事实和理由：一审认定事实不清,适用法律错误,依法应予以改判。本案双方系非全日制用工关系,根据客观事实情况,李冠朋的工作是在早上6点半至7点20从市区送员工去单位上班,一班车程为50分钟,李冠朋每天只需有4个单边班,不到4个小时工作时间,除此时间之外李冠朋剩余的时间自由支配,不受公司管理，而且车辆均是由李冠朋开回家停放,因此李冠朋在公司应当属于非全日制用工,根据劳动合同法规定双方可不签订劳动合同,口头约定亦为合法,畅的公司不应当支付未签订劳动合同时的双倍工资。其次,在李冠朋申请仲裁前,前往卫东区劳动稽查大队反应畅的公司未给李冠朋缴纳社保等情况,畅的公司前往处理时,稽查大队工作人员告知畅的公司,李冠朋投保有社保,结合李冠朋在入职时称自己有原单位,不需要为其缴纳社保等情况,畅的公司在为李冠朋安排工作时,为不与原单位冲突，故将其上班时间与原单位时间错开,从此一点也可以说明双方系非全日制用工关系,可以不签订劳动合同。李冠朋辩称，一、畅的公司称李冠朋与畅的公司系非全日制用工关系，没有事实依据。李冠朋2019年3月到畅的公司上班，职务是班车司机。每天的上班时间是早上5:40分从家去上班到班车上，6:30从平顶山市内第一个站点开始，接工人到许昌市襄城县城北工业园的平煤隆基厂里，由于早上平顶山市内车少、人少，一个单边的开车时间是70分钟，大概是7:40到平煤隆基厂；从7:40到8:30,李冠朋需要对车辆打扫卫生，刷车，充电，另外，平煤隆基厂也没有给所有的班车司机准备休息室，班车司机，始终在班车上。到了8:30,李冠朋从平煤隆基厂里送工人回到平顶山市内，到平顶山市××大概9:50。上午李冠朋的工作时间4小时10分钟。下午17:20分李冠朋从家去上班到玑车上，18:10从平顶山市内第一个站点开始，接工人到平煤隆基厂里，由于下午幵车，适逢上下班高峰，车多、人多，19:40到平煤隆基厂里，一个单边的开车时间是90分钟；从19:40到20:30,李冠朋需要对车辆打扫卫生，刷车，充电。到了20:30,李冠朋从平煤隆基厂里送工人回到平顶山市内，到平顶山市××大概21:50。下午答辩人的工作时间4小时30分钟。上午李冠朋的工作时间4小时10分钟，下午工作时间4小时30分，所以李冠朋每天的工作时间至少8小时以上。另外，关于班车停放问题。畅的公司规定，班车发生交通事故、发生剐蹭、被交警贴罚单等等，均有李冠朋负责修理。李冠朋开的班车，属于大巴车，比较长，比较宽，也比较高，路边很难停放，由于比较大，也很容易被交警贴罚单，所以，班车司机都不愿意把车开回家停放，一般都停到畅的公司院内，除非刮风下雨，没办法，偶尔才把班车开到离家比较近的地方停放。二、畅的公司称双方系非全日制用工关系，无法律依据。根据工资单，证明工资，是按月发放；根据畅的公司提供的工资表中显示李冠朋的底薪每月2400元且各项补贴均按月计算；根据李冠朋实际每天的工作吋间都至少8小时以上。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。所以，本案双方不是非全日制用工关系，而是全日制用工关系。从2019年3月开始上班至今，双方已经形成了事实上的劳动关系。被申请人没有给申请人签定劳动合同，也没有给申请人缴纳社保。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。因此被申请人应向申请人支付未签订劳动合同11个月双倍工资的差额部分，合计人民币45494.8元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）款规定“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”，因此申请人依法要求解除双方事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一)款“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，因此，被申请人应向申请人支付上班1年的解除劳动关系的补偿金4000元。三、实际上，李冠朋入职时，就要求签订劳动合同，缴纳社保，畅的公司始终找各种理由推脱。根据《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》都明文规定，用人单位为劳动者缴纳社保是用人单位的法定义务具有国家强制性，用人单位不得以任何借口和理由拒绝承担该项法定义务。四、畅的公司诉讼，于法于理，都无依据，纯粹是胡乱诉讼,增加诉累，浪费了国家宝贵的司法资源。畅的公司向一审法院起诉请求：判决畅的公司无须支付李冠朋双倍工资45494.8元。一审法院经审理查明,李冠朋于2019年3月1日到畅的公司工作，月工资构成为底薪2400元+公里工资+夜班补助+各项补贴，按月发放。李冠朋平时的工作是按畅的公司安排为平煤隆基新能源科技有限公司开通勤车，接送职工上下班，上午返回市区后至下午出车前的时间李冠朋自由支配，不受畅的公司管理。工作期间，双方未签订劳动合同。2019年2月28日，畅的公司收取李冠朋安全风险抵押金3000元，已于2019年7月16日发放的2019年6月份工资中退还了1000元，于2020年1月14日发放的2019年12月份工资中退还了1500元，剩余500元未退还。2020年2月至2020年3月13日，因新冠肺炎疫情防疫需要，司机和车辆只能在平煤隆基新能源科技有限公司厂区内流转，不允许外出，故李冠朋一直驻厂。2020年3月26日，畅的公司为李冠朋调整工作，李冠朋不同意，因此提出离职，并于2020年3月31日正式离职。离职后，李冠朋于2020年4月1日向畅的公司邮寄了被迫解除事实劳动关系通知书。李冠朋2019年4月至2019年12月的实发工资分别为3934元、3998.6元、4994元(包含退还安全风险抵押金1000)、3993元、3291元、4137.2元、4079.40元、4017.2元、5449.8元(包含退还安全风险抵押金1500元)。李冠朋2020年1月份工资为3940.6元，其中先预支了2000元，剩余1940.60元与2020年2月份工资一并发放。李冠朋2020年2月份工资为6160元，扣除个税后为6156.98元，实际发放8097.58元。李冠朋2020年3月份实发工资为4440元。另查明，李冠朋请求支付未签订劳动合同双倍工资差额的时间为2019年4月至2020年3月。一审法院认为，劳动关系是指依法建立的由劳动者提供劳动，用人单位提供生产资料，并支付工资，二者结合的劳动过程中产生的权利义务关系。劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取劳动报酬。本案中，畅的公司、李冠朋虽未签订书面劳动合同，但李冠朋提供的证据足以证明李冠朋在畅的公司从事的经营范围内工作，接受畅的公司的管理，并由畅的公司按月发工资的事实，故本院认定双方之间存在事实劳动关系。畅的公司虽称双方系非全日制用工关系，但非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。畅的公司未提供相应证据证明其主张，且李冠朋提供的证据也证明了李冠朋的工资和各项补贴是按月计算、按月发放的，故李冠朋不符合非全日制用工的认定条件，一审法院对畅的公司的主张不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。畅的公司自用工之日起超过一个月不满一年未与李冠朋订立书面劳动合同，应当自2019年4月开始向李冠朋每月支付二倍的工资。即应向李冠朋支付：3934元+3998.6元+(4994-1000）元+3993元+3291元+4137.2元+4079.40元+4017.2元+(5449.8-1500)元+3940.6元+6160元=45494.8元。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。因畅的公司收取李冠朋安全风险抵押金3000元，已退还2500元，故应将剩余500元退还李冠朋。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第六十八条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、平顶山畅的科技有限公司于判决生效后十日内支付李冠朋2019年4月至2020年2月未签订劳动合同的双倍工资差额45494.8元；二、平顶山畅的科技有限公司于判决生效后十日内返还李冠朋安全风险抵押金500元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由平顶山畅的科技有限公司负担。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，李冠朋在畅的公司从事驾驶工作，负责接送畅的公司员工，每天两个来回。根据李冠朋每天的行车路线、起点和终点，来回之间的候车时间，考虑车辆行驶的交通状况因素，沿途接送等因素，足以认定李冠朋每天的工作时间远大于4个小时，且畅的公司是按月向李冠朋发放劳动报酬，李冠朋与畅的公司之间不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于以小时计酬和劳动报酬结算支付周期不得超过15日的非全日制用工形式的法律规定。本案李冠朋驾驶畅的公司的班车，从事畅的公司安排的工作内容，平时接受和服从畅的公司的管理和指派，从畅的公司按月领取劳动报酬。因此，李冠朋与畅的公司之间完全符合事实劳动关系的特征，一审认定李冠朋与畅的公司之间存在事实劳动关系，符合法律规定和本案实际，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，李冠朋本案主张未签订书面劳动合同双倍工资符合上述法律规定。另外，李冠朋的社保缴纳情况不影响本案事实劳动关系的成立。故畅的公司认为一审认定事实不清，适用法律错误，其不应向李冠朋支付双倍工资的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，畅的公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由平顶山畅的科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  朱海波审判员  石天旭二〇二〇年十月二十八日书记员  张丹阳附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。