江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5398号上诉人（原审被告）：江苏金彭集团有限公司，住所地徐州工业园区屯石大沟以东、屯青路以西。法定代表人：鹿守光，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙士坤，江苏浩然风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金磊，男，1982年12月21日出生，回族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：张凤，女，1984年2月3日出生，汉族，住徐州市贾汪区。上诉人江苏金彭集团有限公司（以下简称金彭集团公司）因与被上诉人金磊劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2020）苏0305民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人金彭集团公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人不给付被上诉人停工留薪期工资30526元。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定被上诉人停工留薪期为9个月，无事实和法律依据，因为根据被上诉人的伤情，其鉴定不构成伤残，无生活自理障碍。医院医嘱被上诉人一月、二月、三月、半年复查，停工留薪期最多为6个月，而一审法院却酌定为9个月，无事实和法律依据，属于过度使用自由裁量权，侵害了上诉人的合法权益。关于住院伙食补助费，被上诉人在仲裁和一审诉讼中，均没有包含住院伙食补助费，一审法院判决住院伙食补助费属于程序性错误，没有经过仲裁前置程序。被上诉人金磊辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人共住院88天，医院让六个月内不间断的复查，加起来停工留薪期9个月是合情合理的。关于住院伙食补助费，在仲裁的时候虽然提的是营养费，但被上诉人以为营养费和住院伙食补助费是一回事，没注意用词准确性。金磊向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除双方劳动关系并支付经济补偿金9752.5元；2、判令金彭集团公司支付金磊因公受伤治疗、休养期间的停工留薪工资及住院治疗期间的护理费、营养费等共计人民币58252元；3、诉讼费用由金彭集团公司承担。一审法院认定事实：2017年2月25日，金磊到金彭集团公司处入职，从事操作工工作，双方签订书面劳动合同，约定劳动合同期限为固定期限，自2017年2月28日起至2020年2月27日止。期间金彭集团公司未为金磊办理并缴纳社会保险。2018年5月7日中午12时40分许，金磊在工作期间致左手损伤，同日入住徐州仁慈医院治疗，其伤情诊断为：开放性手部损伤（左食指）1、腕和手水平神经损伤（双侧指固有神经）2、腕和手水平血管损伤（双侧指固有动脉）3、腕和手水平肌肉和肌腱损伤（指深、指浅屈肌腱及伸肌腱）4、掌指和指关节处的手指韧带创伤性破裂（近指间关节韧带）5、软组织内残留异物（近节背侧）6、上肢撕脱伤（中节掌侧及近节背侧）7、2型糖尿病。行左食指清创异物取出+血管神经肌腱韧带撕脱皮肤修复术。2018年8月2日，金磊出院，共计住院87天。出院医嘱：1、继续康复锻炼治疗；2、二次手术肌腱松解可能；3、一月、两月、三月、半年复查；4、门诊不适诊；5、继续降糖治疗，监测血糖。金彭集团公司支付了金磊住院期间的医疗费用。2019年4月15日，徐州市贾汪区人力资源和社会保障局作出贾人社工认字[2019]第45号认定工伤决定书，认定金磊于2018年5月7日受到的事故伤害属于工伤认定的范围，认定为工伤。2019年6月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2019]第201905323号徐州市劳动能力鉴定结论通知书，对金磊的工伤认定为无等级伤残，无生活自理障碍。2019年8月5日，金磊向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、解除双方劳动关系并支付经济补偿金9752.50元；2、裁令金彭集团公司支付金磊因公受伤治疗、休养期间的工伤津贴、住院期间护理费、营养费共计人民币58252元；本案仲裁及代理费由金彭集团公司负担。2019年9月2日，该仲裁委员会作出贾劳人仲案字[2019]第1267号仲裁裁决书，裁决：一、自裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人停工留薪期工资11703元，护理费6960元；二、申请人的其他请求不予支持。以上扣除已支付的4583元，共计14080元。法院另查明，金磊工伤之后，金彭集团公司支付了金磊住院期间的工资4583元。金磊工伤前12月平均工资为3901元。庭审过程中，金磊自愿放弃营养费2610元的诉讼请求，并请求增加要求金彭集团公司支付住院伙食补助费2610元（30元/天×87天）的诉讼请求。一审法院认为，一、关于金磊要求解除劳动关系的问题，金磊于2019年8月5日向仲裁委员会申请劳动仲裁时要求解除劳动合同关系，金彭集团公司未要求金磊继续履行劳动合同，双方解除劳动合同关系，法院予以确认。二、关于金磊主张经济补偿金9752.5元的问题，法院认为，根据江苏省高级人民法院、省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）第十五条第一款规定，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。金磊于2019年8月5日直接向仲裁委员会要求解除劳动关系并主张经济补偿金，未予提前履行告知程序，故对金磊的该项主张法院不予支持。三、关于金磊主张停工留薪期工资48682元的问题，法院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，金磊于2018年5月7日受到工伤入住徐州仁慈医院治疗87天，其伤情诊断为：开放性手部损伤（左食指）1、腕和手水平神经损伤（双侧指固有神经）2、腕和手水平血管损伤（双侧指固有动脉）3、腕和手水平肌肉和肌腱损伤（指深、指浅屈肌腱及伸肌腱）4、掌指和指关节处的手指韧带创伤性破裂（近指间关节韧带）5、软组织内残留异物（近节背侧）6、上肢撕脱伤（中节掌侧及近节背侧）7、2型糖尿病。出院医嘱：1、继续康复锻炼治疗；2、二次手术肌腱松解可能；3、一月、两月、三月、半年复查；4、门诊不适诊；5、继续降糖治疗，监测血糖。虽然金磊所受工伤经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定结论为不构成伤残，无生活自理障碍，但综合金磊的伤情、住院天数、出院医嘱及恢复状况等因素，法院酌定金磊的停工留薪期为9个月。金彭集团公司应当按金磊工伤停工前月平均工资3901元的标准向金磊支付停工留薪期内工资35109元（3901元/月×9个月），金彭集团公司已经支付4583元，应予扣除。金彭集团公司应向金磊支付停工留薪期工资30526元。四、关于金磊主张护理费6960元的问题，法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。第四十一条第一款规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。本案中，金磊工作期间受伤，经徐州市贾汪区人力资源和社会保障局认定为工伤，因金彭集团公司未为金磊缴纳工伤保险费，金磊应享受的工伤保险待遇应由金彭集团公司支付。金磊工伤住院87天，按照徐州市当地护工护理费标准80元/天计算，金彭集团公司向金磊支付护理费6960元（80元/天×87天），超出部分法院不予支持。五、关于金磊主张的住院伙食补助费2610元的问题，法院认为，虽然金磊在申请劳动争议仲裁时未主张住院伙食补助费，未经仲裁前置程序，但为减少劳动者诉累，法院经审理后认为，住院伙食补助费属于工伤保险待遇的范围，金磊住院治疗87天，法院按照20元/天计算住院伙食补助费为1740元（20元/天×87天），超出部分，法院不予支持。审理过程中，金磊自愿放弃营养费的诉讼请求，系其真实意思表示，不违反法律规定，法院予以准许。遂判决：一、金彭集团公司应于判决生效之日起十日内向金磊支付停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费等费用合计39226元；二、驳回金磊的其他诉讼请求。案件受理费10元，由金磊负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，停工留薪期是指工伤职工遭受事故伤害或者职业病，需要暂停工作接受工伤治疗的期间，包括住院治疗和出院后休养期间。停工留薪期一般不超过12个月。伤残鉴定是职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，由劳动能力鉴定委员会依据国家标准，运用有关政策和医学科学技术的方法、手段，对工伤职工伤残程度和丧失劳动能力程度、生活不能自理障碍程度作出的评价。停工留薪期并不完全取决于伤残鉴定结果和工伤职工有无生活自理障碍。本案中，金磊因工伤于2018年5月7日住院并手术，2018年8月2日出院，共住院87天，其出院诊断为：开放性手部损伤（左示指）1.腕和手水平神经损伤（双侧指固有神经）2.腕和手水平血管损伤（双侧指固有动脉）3.腕和手水平肌肉和肌腱损伤（指深、指浅屈肌腱及伸肌腱）4.掌指和指尖关节处的手指韧带创伤性破裂（近指间关节韧带）5.软组织内残留异物（近节背侧）6.上指撕脱伤（中节掌侧及近节背侧）7.2型糖尿病。出院医嘱为：1、继续康复锻炼治疗；2、二次手术肌腱松解可能；3、一月、两月、三月、半年复查；4、门诊不适诊；5、继续降糖治疗，检测血糖。根据出院诊断情况以及医嘱来看，金磊的病情具有一定的复杂性和不稳定性，需要进一步康复锻炼治疗，并定期观察、确认和诊断，最后根据半年复查结果判定病情是否稳定。本院认为，一审法院根据金磊的伤情、出院医嘱及恢复状况等因素，综合其住院天数、继续康复治疗及定期复查时间酌定金磊的停工留薪期为9个月，未超出合理期限，本院予以支持。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加新的诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，金磊虽然在审理过程中变更了诉讼请求，但其新增诉讼请求和其提交的劳动仲裁申请书中的劳动争议基于相同的法律关系和事实，具有不可分性，本院认为一审法院对金磊的诉请进行审理并无不当。综上，上诉人金彭集团公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年十月二十六日法官助理 赵迎超书 记 员 魏天玥