河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2361号上诉人（原审原告、反诉被告）：焦作市和兴化学工业有限公司。住所地：河南省焦作市南通路**。法定代表人：刘新生，董事长。委托诉讼代理人：赵力中，河南敏学律师事务所律师。委托诉讼代理人：马国栋，河南敏学律师事务所律师。上诉人（原审被告）：艾士国，男，1965年9月25日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。上诉人（原审被告）：杨卫红，男，1963年8月11日出生，汉族，住河南省固始县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：田耕，河南天物律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：焦作市博瑞酒店有限公司。。住所地：河南省焦作市南通路**法定代表人：艾超群，总经理。委托诉讼代理人：吴严冬，河南铭树律师事务所律师。上诉人焦作市和兴化学工业有限公司（以下简称：和兴公司）与上诉人艾士国、杨卫红、焦作市博瑞酒店有限公司（以下简称：博瑞酒店）房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院于2020年6月19日作出的（2019）豫0802民初3264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。和兴公司上诉请求：1、撤销焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初3264号民事判决第三项每月20833元违约金标准，变更违约金标准为每日5000元；2、撤销焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初3264号民事判决的第五、六项，改判为驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、和兴公司系化工行业，市政府要求和兴公司尽快整体搬迁，而艾士国、杨卫红、博瑞酒店拒不退还房屋给和兴公司造成的损失绝不仅仅是涉案房屋的租金问题，而是会影响到政府的城市改造计划和和兴公司数以亿计搬迁费用的到位。合同约定的每日5000元违约金尚不能满足艾士国、杨卫红、博瑞酒店逾期返还房屋对和兴公司造成的损失，请求按照合同约定判决违约金。2、艾士国、杨卫红、博瑞酒店自行扩建部分与和兴公司无关，其扩建部分未经政府职能部门批准属于违章建筑。其违法利益不能得到保护。在艾士国、杨卫红违约导致合同解除的情况下，和兴公司不应当对其进行赔偿。一审判决和兴公司承担扩建费用79755元和评估费9600元不当。艾士国、杨卫红辩称，1、和兴公司的上诉不符合本案的事实依据，涉案房屋至今仍没有被正式拆迁，造成合同履行不能以及涉诉的原因，系和兴公司在18年单方要求解除合同，其违约在先，要求违约金没有事实及法律依据。2、一审法院判决认定扩建费用由和兴公司承担50%的责任没有错误，在将来的拆迁过程中，和兴公司对扩建的房屋享有全部的补偿受益权，应当认定扩建的损失由其承担全部的赔偿责任。请求法院驳回查明事实，驳回上诉。博瑞酒店辩称，根据焦作市人民政府2020年7月20日发布的焦作市2020年百企退城工作目标计划，可知截止到2020年7月底和兴公司仍在原厂址正常营业，其计划拆除原厂址的设备和建筑物是在2020年10月份，完成是在2020年12月份。和兴公司上诉称博瑞酒店拒不还房，会影响到政府的城市改造计划，与事实完全不符。本案系因和兴公司违约所致，其应当承担违约责任。关于扩建部分，博瑞酒店在扩建房屋时征得过和兴公司的意见，和兴公司也并未提出反对意见，且在将来搬迁或者拆迁的过程中，和兴化公司或因扩建部分获益。原审法院判决和兴华公司承担79755元的扩建费用远低于博瑞酒店的损失，请求驳回和兴公司上诉，维持对和兴公司的判决。艾士国、杨卫红上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回和兴公司对艾士国、杨卫红的全部诉讼请求（无上诉金额）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、艾士国、杨卫红不是适格的当事人，不应承担本案的责任。涉案房屋由博瑞酒店租赁并使用，水电费以及租金也均由博瑞酒店实际缴纳，艾士国、杨卫红仅仅是在公司成立前以自己的名义签订了租赁合同，后续的合同履行中和兴公司明知合同由博瑞酒店履行而进行接受，根据权利义务相一致的原则，艾士国、杨卫红不是本案适格的主体，也不应承担责任，一审法院认定由博瑞酒店全面履行租赁合同又认定是债的加入，相互矛盾，无事实和法律依据。二、艾士国、杨卫红并未实际履行合同且不存在违约行为，一审法院判决不当。首先，本案合同并不是由艾士国、杨卫红实际履行的，一审法院认定艾士国、杨卫红违约并判决支付违约金无任何依据。其次，租赁合同签订于2016年，租赁期限为6年，当时无任何的政府文件明确涉案房屋将进行拆迁以及拆迁的具体时间，且和兴公司在2019年8月才在一审法院的要求下才将焦作市政府一个未实施的不公开的有关涉案房屋拆迁的会议纪要提交法庭，一审法院推定艾士国、杨卫红签订合同时对搬迁风险明知完全不符合逻辑及常理。再次，租赁合同约定“如遇企业按照政府要求实施搬迁和不可抗力因素”，和兴公司可以解除合同。2018年9月，在艾士国、杨卫红既未见到政府部门的拆迁公告，又未见到政府直接要求和兴公司搬迁的文件的情况下，和兴公司以政府搬迁为由在博瑞酒店到处张贴搬迁通知并送达给艾士国、杨卫红，公然明示租赁合同将不会履行，其行为已构成严重违约。且艾士国、杨卫红多次要求其提供政府文件，和兴公司拒不提交，后和兴公司进行锁门、停电等非法措施，其恶意违约意图明显。和兴公司不享有本案合同解除权，一审法院认定合同解除日期及违约主体错误。最后，博瑞酒店在和兴公司处存放的20万元保证金，在和兴公司违约导致博瑞酒店无法经营的情况下，博瑞酒店行使抵销权主张保证金抵销租金并无不当，博瑞酒店也不存在不缴纳租金的违约情形。三、一审法院判决艾士国、杨卫红返还房屋无依据，认定事实错误。本案艾士国、杨卫红签订合同后，实际履行合同的是博瑞酒店，艾士国、杨卫红对房屋既未个人占用，又未控制，一审法院判决艾士国、杨卫红返还无依据。且一审中和兴公司明确表示其对涉案房屋进行锁门，并进行停水停电措施，足以证实涉案房屋由和兴公司控制、占有，一审法院判决返还房屋明显错误。和兴公司辩称，1、和兴公司是和杨卫红、艾士国签订的租赁合同，博瑞酒店是艾士国、杨卫红注册用来履行租赁合同的，所以艾士国、杨卫红应当承担合同的责任，是本案的适格被告。2、诉争酒店即本案的租赁物现如今仍由艾士国、杨卫红、博瑞酒店控制，如果由和兴公司控制，和兴公司就不会采取停电的措施，所以一审判决艾士国、杨卫红以及博瑞酒店向和兴公司返还租赁物正确。博瑞酒店辩称，同意艾士国、杨卫红的意见。本案在租赁合同签订时就已经明确租赁房屋的目的是用于注册公司开设酒店，且后续的所有的租金交纳、水电费的缴纳也均是由博瑞酒店完成，因此博瑞酒店是涉案合同的实际履行主体，原审判决明显不当。博瑞酒店上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判和兴公司赔偿博瑞酒店装修附属物残值损失、扩建费用及评估费用共计2635468元；2、撤销一审判决，依法驳回和兴公司的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由和兴公司承担。事实和理由：一、和兴公司存在严重违约行为，博瑞酒店并不存在违约行为，一审法院认定违约主体错误，判决不当。本案租赁合同明确约定“如遇企业按照政府要求实施搬迁和不可抗力因素”，和兴公司才可以通知解除合同。2018年9月，租赁合同正常履行期间，在博瑞酒店既未见到政府部门的拆迁公告，又未见到政府直接要求和兴公司搬迁的文件，且和兴公司拒不提供其他合法的拆迁审批手续的情况下，和兴公司即以政府搬迁为由在博瑞酒店经营的宾馆场地到处张贴搬迁通知并送达给艾士国、杨卫红，公然宣告未到期的租赁合同将不会履行，其行为将导致合同目的无法实现，已构成严重违约。且其主张政府要求搬迁单方解除合同时并未提供政府文件，直到2019年8月一审法院要求和兴公司提交政府要求搬迁文件时，和兴公司才提交政府关于搬迁的意见，其恶意违约意图明显。一审法院认定该行为是行使预期合同解除权的行为无任何依据。和兴公司在合同履行期间即对博瑞酒店进行锁门、停电等非法措施，其恶意违约意图明显，和兴公司不享有本案合同解除权，一审法院认定合同解除日期及违约主体错误。和兴公司的违约行为，严重影响了博瑞酒店的经营，博瑞酒店入不敷出，在此情况下博瑞酒店多次以口头和书面的方式告知以博瑞酒店在和兴公司处存放的20万元保证金抵销租金，博瑞酒店并不存在不缴纳租金的违约情形。从常理上，博瑞酒店仅装修费用及转让费就花费400余万元（鉴定残值为255万元），而房屋年租金仅25万元，博瑞酒店不会也不可能因为租金去违约不履行合同。一审法院认定博瑞酒店违约无任何事实依据。二、一审法院判决博瑞酒店向和兴公司返还房屋并支付违约金无依据，认定事实错误。一审庭审中，和兴公司明确表示其对涉案房屋进行锁门，并进行停水停电措施，足以证实涉案房屋由和兴公司控制、占有，一审法院判决博瑞酒店返还房屋错误。在博瑞酒店不存在违约的情况下，一审法院判决博瑞酒店支付违约金显然不当。三、一审法院认定博瑞酒店的损失数额不当，判决错误。本案一审中，由一审法院委托对博瑞酒店酒店的装饰装修残值损失及房屋扩建费用进行司法鉴定，确定酒店装饰装修残值损失及房屋扩建费用为2555468元，评估费80000元。一审未全额判决该费用无事实和法律依据。四、一审法院在处理本案中存在程序不当，多处认定事实错误。本案中博瑞酒店在2019年8月便多次申请对涉案装修残值损失、房屋扩建损失等进行司法鉴定，而一审法院一再组织开庭，直到12月份才委托鉴定机构进行鉴定，无形中增加了当事人的诉讼成本，造成损失的扩大。且其认定博瑞酒店的营业情况以及取得消防部门合格证情况均错误。和兴公司辩称，博瑞酒店作为艾士国和杨卫红注册的履行租赁合同的主体，在履行合同过程中拖欠和兴公司租金，应当按照合同承担违约责任。和兴公司据此解除合同并要求其承担违约责任，符合法律规定。博瑞酒店的装修一审评估费用为255万元，但该损失根据双方合同中约定，在博瑞酒店违约的情况下，不应当由和兴公司承担。艾士国、杨卫红辩称，同意国博瑞酒店的上诉意见，涉案房屋租赁合同不能履行的直接根本原因是和兴公司违约行为所致，因和兴公司违约，给博瑞酒店造成了装修付出残值损失，应当由和兴公司承担。和兴公司向一审法院起诉请求：1、判决解除原告和被告之间于2016年7月1日签订的租赁合同；2、判决被告将租赁物返还原告；3、判决被告支付违约金，违约金按照每日5000元计算，从2019年4月5日起，计算至被告将租赁物交还于原告止，计算至起诉之日暂为400000元；4、诉讼费由被告承担。博瑞酒店反诉请求：1、判令反诉被告和兴公司返还反诉原告押金200000元；2、判令反诉被告和兴公司赔偿反诉原告装饰装修残值损失及房屋扩建费用2555468元，并承担本案评估费80000元；3、诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定，2016年7月1日，原告和兴公司（甲方）与被告艾士国、杨卫红（乙方）签订租赁合同，约定：一、租赁物的位置、范围及用途：1．租赁物位于甲方的东院院内，包括客房部、东小楼（租金另计）、内部设施（内部设施及物品另附清单，作为本合同的附件）。2．租赁物的用途为经营住宿等服务项目。二、合同期限为六年，自2016年7月1日起到2022年6月30日止。合同期中，如遇甲方搬迁和不可抗力因素，自行终止合同，除以上因素外，同等条件下，乙方可优先承租。三、租赁条件：1．租赁费及支付方式：租赁费为十万元/年，场地、物品使用费十五万元/年，合计二十五万元/年。考虑到乙方装修改造，自双方签订合同之日起，甲方免收四个月的租赁费。2．乙方应办理具有法人资格的营业执照及消防等相关证照，并在开业时挂牌营业。上述租赁费每季度预交一次。甲方不向乙方收取固定资产折旧费、摊销费。3．为保证履约，乙方应向甲方交纳现金贰拾万元履约保证金。正式营业前一次性向甲方交清履约保证金。4．甲方负责提供满足经营需要的水、电，具体用量以双方认可的仪表计量，价格按现有价格执行。甲方在每25日前向乙方出具水、电用量及费用清单，乙方在三个工作日内结清上月费用（扣除甲方在乙方的消费金额）。目前的价格为：电费按峰谷表计价，水费3.25元/立方米。如遇外部供应成本变化因素，甲方对乙方同步调整，并：签订补充协议。四、．．．2．经营过程中所产生的费用及债务由乙方全部承担，由此给甲方造成经济损失的，甲方可扣留相应保证金，不足部分向乙方追索．．．4．因经营需要，乙方发生的改建费用由其自行承担。乙方的装修改造方案，须经甲方同意，否则甲方有权解除本合同，给甲方造成损失的，由乙方负责赔偿．．．六、合同的变更与违约责任。．．．2．除不可抗力政府搬迁或本协议约定和法定的可以解除合同的情形外，甲、乙任何一方不得单方解除合同或严重违约。3．乙方应当在合同终止或解除后的10日内将租赁物交还甲方，逾期未交还的，每迟延一日向甲方支付违约金5000元．．．5．乙方不能按合同约定按时足额向甲方交纳本合同相关费用，甲方在提前48小时通知的前提下，有权采取停电等措施督促，并按每日延迟交纳部分的1%向乙方收取违约金。经营期满或乙方违约致使合同终止，除本合同已有约定外，乙方以其实体及乙方的股东自然人身份对债务及合同未履行义务部分负连带保证责任。七、合同的解除。（一）甲方可以解除合同的情形：．．．6．拖欠有关部门收取的规税费累计超过二个月的，拖欠租金累计超过30天的；．．．（三）如遇企业按政府要求实施搬迁和不可抗力因素，甲方提前二个月通知乙方，本合同解除。乙方应无条件停止使用并予腾出。甲方无需向乙方支付任何赔偿或补偿；（四）甲乙双方任何一方具备终止解除合同的条件时，可以采取口头、书面或通过报纸公告，以及在租赁物门前张贴公告等方式通知解除合同。八、合同终止。2．．．．因甲方违约导致合同终止时，对于乙方新增固定资产，甲方应按其原始投资额扣除折旧进行回购，并按照本合同的约定承担违约责任；因乙方违约导致合同终止时，乙方在按照本合同的约定承担违约责任后，乙方在甲方的全部投入作为补偿归甲方所有。合同终止或因乙方原因甲方解除合同时。在甲方按本合同约定方式向乙方送达解除或终止合同通知之日起十日内，乙方应将租赁物交于甲方，逾期未交付的，每延迟一天按5000元向甲方支付违约金，逾期超过一个月未交付租赁物的，甲方有权自行收回租赁物，乙方所投入设备、装修等物品视为乙方放弃所有权，由甲方处置。合同签订后，被告艾士国、杨卫红作为股东于2016年7月14日登记设立博瑞酒店，住，住所地为焦作市南通路**定代表人为艾超群，经营范围为住宿、餐饮服务（以上经营范围凭有效许可证经营）；会展服务。涉案房屋一直由博瑞酒店用于商业经营。租赁期间，被告在原有基础上对博瑞酒店进行了装饰装修，并于2016年10月至12月扩建了部分房屋，经评估价值为159510元。该扩建部分未办理相关的审批手续。博瑞酒店成立后于2016年10月31日交纳保证金200000元，并陆续交纳房租和水电费。2017年11月14日原告根据博瑞酒店的申请，同意免除一个半月的房租，2017年11月13日博瑞酒店交纳9月-12月减一个半月房租47916.67元，2017年11月13日交纳电费5000元。后因城区工业企业搬迁改造的要求，和兴公司于2018年9月11日向被告艾士国、杨卫红送达搬迁通知书，搬迁通知书显示：“艾士国、杨卫红：您二位租赁我公司东院院内的客房部、东小楼，由于我公司已被市政府列为搬迁企业，根据市政府要求，2019年6月底前须将我公司东院内的附着物拆迁完毕，场清地净，交政府收储。根据2016年7月1日与我公司签定的《租赁合同》第七条第三款“如遇企业按政府要求实施搬迁和不可抗力因素，甲方（我公司）提前两个月通知乙方（您二位）本合同解除。乙方应无条件停止使用并予腾出。甲方无需向乙方支付任何赔偿或补偿”之规定，我公司与您们在2019年3月底前终止并解除合同，腾空所属自己物品，将房屋交还给我公司。特此通知”和兴公司在落款处盖公章，介涛作为送达人签字，艾超群作为收到人签字。2018年9月12日，原告和兴公司张贴临街楼住房户搬迁通知书，通知书显示“临街楼各住户：我公司已被市政府列为搬迁企业。根据市政府要求，我公司办公楼所属东院部分（包括办公楼、大礼堂、宾馆、幼儿园、职工医院等）须在2019年6月份前拆除完毕，交市政府收储。其余工业用地，在我公司搬迁完毕企业停产，拆迁场清地净后，交市政府收储。所以，公司要求，楼内各住户务必于2019年3月份前搬迁完毕。特此通知。焦作市和兴化学工业有限公司，2018年9月12日”。2019年1月31日，被告博瑞酒店向原告和兴公司提交申请，申请显示：“尊敬的各位厂领导：由于原酒店证件有瑕疵，导致我单位证件一直变更不了，经营一直不顺利，九月至十月期间因检查停业一月之久，后又因消防改造至今未能开门营业。由于停业时间长客源严重减少，为了保持开门后人员稳定、正常运营，所有支出照常，给我们带来了巨大的困难。特别是搬迁公告通知后，客源越发稀少，酒店每天都在亏损，举步维艰，入不敷出。距搬迁时间仅有几月之余，又值冬季加春节到来，生意将更加艰难。在此恳请厂领导给予2018年房租剩余的17500元减免及2019年租金适当照顾。”申请落款处博瑞酒店加盖公章。但该申请并未得到原告的审批同意。被告博瑞酒店自营业之初，即因酒店证件有瑕疵而未能正常营业，2018年12月21日方取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。2019年2月28日，原告和兴公司张贴通知，通知显示：“临街楼各住户：根据公司2018年9月的搬迁通知（包括临街楼、办公楼、东院的房产），本楼将于2019年3月31日停止供电供水，公司再次通知各住户尽快搬离，上交房屋。望各住户相互转告，积极配合，感谢大家的理解与支持！焦作市和兴化学工业有限公司2019年2月28日”。2019年3月25日，原告和兴公司出具《解除合同通知书》，通知书显示：“致艾士国、杨卫红：我公司于2016年7月1日和艾士国、杨卫红签订租赁合同。现由于你二人拖欠租赁费已经超过两个月。根据合同约定我公司现通知你二人解除双方之间的租赁合同。并限你们十日内将租赁物交还我公司，逾期我公司将按照合同约定收取每日5000元的违约金。超过一个月，我公司将自行收回租赁物，并根据合同处置租赁物内物品。届时如给你二人造成损失，需你二人自行承担。”解除合同通知书落款处和兴公司加盖公章，艾超群签字并写明已收到。2019年4月25日，和兴公司出具《房屋收回通知书》，房屋收回通知书显示：“致艾士国、杨卫红：现由于你二人拖欠租赁费已经超过两个月。根据合同约定我公司现通知你二人解除双方之间的租赁合同。我公司与2019年4月25日将租赁物收回，并根据合同处置租赁物内物品和收取违约金。联系电话：136××******焦作市和兴化学工业有限公司2019年4月25日”。同时对酒店正门锁门、停水停电。后原、被告对案涉租赁合同的履行未达成一致意见，故原告于2019年7月4日向该院提起诉讼。另查明，庭审中，原被告双方确认，被告最后一次交纳租赁费时间为2018年12月21日，数额为22500元，且为2018年11月的房租，截止2019年1月31日被告尚欠原告租赁费17500元，之后被告未再缴纳租金。又查明，2013年9月4日，焦作市人民政府印发《焦作市人民政府市长办公室会议纪要》【2013】46号文件，要求由市工业和信息化局负责，督促和兴公司有限公司尽快完善搬迁项目方案，按程序报市老城区工业企业搬迁发展领导小组办公室批复。2017年11月19日，根据《焦作市人民政府关于加快城区工业企业搬迁改造的实施意见》焦证【2017】27号文件，要求和兴公司作为搬迁改造企业，至迟于2019年启动搬迁。再查明，根据博瑞酒店委托，河南城联资产评估有限公司于2020年5月19日出具《焦作市解放区人民法院诉讼案件事宜涉及的装饰装修残值损失及房屋扩建费用项目追溯性资产评估报告》，资产评估结果为博瑞酒店的房屋建筑物评估价值为2555468元，其中房屋装饰装修评估价值为2395958元（包括未形成附合的房屋装修明细表中的项目2至7、9至12、15至18、20至31、35至49部分，价值230880元），扩建房屋费用评估价值159510元。为此，被告博瑞酒店支付鉴证咨询服务评估费80000元。一审法院认为，原告和兴公司与被告艾士国、杨卫红于2016年7月1日签订的租赁合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，双方均应自觉全面履行，为此发生的纠纷属于房屋租赁合同纠纷。关于涉案房屋租赁合同的主体及责任主体如何确定问题。经庭审查明，2016年7月1日被告艾士国、杨卫红与原告和兴公司签订租赁合同时即约定“租赁物的用途为经营住宿等服务项目”，被告方应办理具有法人资格的营业执照，博瑞酒店于2016年7月14日成立，其工商登记注册的股东是被告艾士国、杨卫红，该合同履行过程中实际享有合同权利并履行合同义务的均是博瑞酒店，对此被告博瑞酒店亦当庭自认，且在合同履行过程中以其名义交纳租金并申请减免部分租金，故该行为应认定为被告博瑞酒店存在债的加入的意思表示，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定，原告要求作为公司发起人的被告艾士国、杨卫红与成立后的公司即被告博瑞酒店承担共同的合同责任，于法有据，应予支持。关于原、被告是否存在违约行为、违约金应如何计算及原告解除涉案房屋租赁合同是否符合合同约定或法律规定问题。根据庭审查明，原告公司于2013年即被市政府列为搬迁范围，对此作为专业经营酒店的被告艾士国、杨卫红在投资前应做必要的市场调查，预估投资风险，为此双方在租赁合同第七项第三款还专门作出约定：如遇企业按政府要求实施搬迁和不可抗力因素，甲方提前二个月通知乙方，本合同解除。乙方应无条件停止使用并予腾出。甲方无需向乙方支付任何赔偿或补偿。由此应推定被告对原告面临的搬迁风险是明知的，对经营的风险也是有预知的。租赁合同第三条第二项约定“租赁费每季度预交一次”，而被告博瑞酒店最后一次交纳租金时间为2018年12月21日，且交纳的为2018年11月的房租，自2018年12月开始即拖欠房租并中止交纳租金，明显属于违约行为，应承担相应的违约责任。被告抗辩认为“原告方在合同履行期间张贴搬迁公告属于违约行为，被告不交纳租金是行使不安抗辩权”的问题，首先，本案中原告于2018年9月11日向被告艾士国、杨卫红送达搬迁通知书及张贴搬迁通知，系根据市政府的要求，依据双方所签房屋租赁合同第七条第三款的约定，按约定向向被告方履行善意提醒义务，行使预期合同解除权，不属违约行为，其次，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。本案中，被告博瑞酒店在原告向其送达搬迁通知后并未及时通知原告不再交纳房租，而是逾期继续交纳租金并申请原告对其租金予以减免，同时被告并未提交证据证明原告存在上述法定丧失或可能丧失履行债务能力的情形，被告据此主张行使不安抗辩权不能成立，其应当承担违约责任。被告以原告张贴搬迁通知为由而拒交房租，实质上是对原告解除房屋租赁合同的行为有异议，但被告在2019年3月25日收到原告解除合同通知书后亦未在三个月的合理期限内提出异议，故对其异议应不予支持。原告以被告拖欠租赁费已超过两个月为由行使合同约定的单方解除权，符合法律规定，应确认原被告之间的房屋租赁合同于2019年3月25日解除。原告在书面通知被告解除合同并限期腾出房屋无果后，于2019年4月25日再次书面通知收回房屋并锁住正门、停水停电，符合双方合同约定，不违反法律的强制性规定，系行使后履行抗辩权的行为，不属于违约行为，原告要求解除租赁合同并要求被告返还租赁物的诉讼请求，合理合法，应予支持。租赁合同约定解除合同十天内，承租方应将租赁物交于出租方，每延迟一日按5000元支付违约金，但双方租赁合同约定的年租金才250000元/每年，违约金数额远超损失，被告亦认为违约金明显过高，该院综合全案情节，对违约金做适当调减，确定违约金参照租赁合同约定的租金标准，自2019年4月5日起按照20833元/月支付至被告将租赁物返还至原告止。关于被告博瑞酒店要求退还押金200000元及赔偿经济损失是否符合合同约定和法律规定问题。一、原、被告双方在租赁合同第三条第三项约定“为保证履约，乙方应向甲方交纳现金贰拾万元履约保证金。正式营业前一次性向甲方交清履约保证金”。该约定仅对履约保证金的数额及交纳时间作出约定，并未对该保证金的用途作出特别约定，只是在合同第四条“乙方的权利和义务”中约定：“经营过程中所产生的费用及债务由乙方全部承担，由此给甲方造成经济损失的，甲方可扣留相应保证金，不足部分向乙方追索”，故该“履约保证金”应理解为是为了保证租赁合同的正常履行而提供的一种担保，如承租方依法全面履行了合同义务，则应在合同期满或依法解除时予以退还，如被告应承担违约责任或赔偿责任，可以此保证金抵扣。涉案合同第三条既约定了租赁费的交纳数额和交纳时间，又同时约定了履约保证金的交纳数额和交纳时间，属于并列的两项费用，双方并未约定在被告逾期交纳租赁费时可以保证金冲抵租赁费，且被告也未向该院提供证据证明在原告通知解除合同前已通知原告以保证金抵销租赁费，故在被告已逾期交纳租赁费，先行违约的情况下，其提出以保证金冲抵租赁费的抗辩意见，显然缺乏事实依据和法律依据，也有悖诚实信用原则，不予采纳。按照商业交易惯例，现原告主张解除合同，应退还被告博瑞酒店所交纳的履约保证金，其退还时可与被告应承担的给付义务在实际履行时相互抵扣。被告博瑞酒店对此的反诉意见，合法有据，可予支持。二、根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，对于当事人未有特别约定的，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除，已形成附合的装饰装修物，如因承租人违约导致合同解除的，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。承租人经出租人同意扩建的部分，未办理合法建设手续的，扩建费用由双方按照过错分担。本案中，被告博瑞酒店因拖欠租赁费，违约在先，原告依合同约定行使单方解除权而解除合同，故被告博瑞酒店对已形成附合的装饰装修部分要求原告和兴公司予以赔偿，于法无据，且有违合同约定，该院不予支持，但其可在不毁损房屋的前提下，拆除未形成附合的装饰装修物。被告博瑞酒店在2016年10月即开始未经审批扩建房屋，扩建地点紧邻原告办公楼，原告作为涉案土地的使用权人和房屋的所有权人应属于办理建设工程审批手续的义务主体，其应当对此明知，但其对被告博瑞酒店的违法扩建行为始终视而不见，未予反对，应视为扩建经其同意，其具有明显过错，被告博瑞酒店作为酒店的承租方，明知扩建工程需办理合法的审批手续，但其为利益所驱动，心存侥幸，置法律于不顾，未经审批违法扩建，具有直接过错，原被告对违法扩建的过错相当，对扩建费用应各分担50%的责任。诉讼中，鉴定评估机构对房屋扩建费用采用成本法进行评估，结论客观公正，合理公平，应予采信。故原告应支付被告博瑞酒店扩建房屋费用159510元的50%即79755元。关于本案评估费用的承担问题。诉讼过程中，反诉原告博瑞酒店为支持其反诉请求，申请该院对涉案房屋的装饰装修残值损失及房屋扩建费用进行评估鉴定，此行为系其承担举证责任的具体表现，也属于查明案件事实的必要支出，该院综合考虑合同履行情况、双方过错程度、损失情况、评估报告的采纳情况及反诉请求支持的占比等因素，酌定由原告承担9600元。综上所述，原告诉讼请求合法有据，可予支持，但其诉请的违约金约定过高，应适当调减；被告博瑞酒店的反诉请求，部分理由充分，可予支持。一审法院判决：一、原告焦作市和兴化学工业有限公司和被告艾士国、杨卫红于2016年7月1日签订的租赁合同自2019年3月25日解除；二、被告艾士国、杨卫红、焦作市博瑞酒店有限公司于本判决生效后十日内腾出焦作市南通路78号的焦作市博瑞酒店有限公司（具体位置、范围以租赁合同为准）并返还给原告焦作市和兴化学工业有限公司；三、被告艾士国、杨卫红、焦作市博瑞酒店有限公司于本判决生效后十日内向原告焦作市和兴化学工业有限公司支付违约金（计算标准：自2019年4月5日起按照20833元/月支付至被告将租赁物返还至原告止）；四、原告（反诉被告）焦作市和兴化学工业有限公司于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）焦作市博瑞酒店有限公司履约保证金200000元；五、原告（反诉被告）焦作市和兴化学工业有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）焦作市博瑞酒店有限公司扩建费用79755元；六、原告（反诉被告）焦作市和兴化学工业有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）焦作市博瑞酒店有限公司评估费9600元；七、驳回原告焦作市和兴化学工业有限公司的其他诉讼请求；八、驳回被告（反诉原告）焦作市博瑞酒店有限公司的其他反诉请求。案件受理费7500元，由原告焦作市和兴化学工业有限公司负担800元，被告艾士国、杨卫红及焦作市博瑞酒店有限公司负担6700元；反诉费14742元，由原告（反诉被告）焦作市和兴化学工业有限公司负担1504元，由被告（反诉原告）焦作市博瑞酒店有限公司负担13238元。二审中，和兴公司提供如下证据：1、2020年5月15日河南省人民政府公函一份。证明：省政府对焦作市政府的搬迁工作提出了督办，其中专门提到焦作市和兴化学工业有限公司的搬迁工作需要加快推进。2、焦作市投资集团有限公司、解放区工业企业搬迁改造工作领导小组的情况说明。证明：和兴公司的搬迁政策适用焦作市的企业搬迁政策，不适用解放区的企业搬迁政策。艾士国、杨卫红质证称，1、第一份证据真实性无法进行核实，且对其证明目的无法证明。涉案房屋及厂区至今仍没有搬迁，和兴公司在合同履行中具备有履行的条件，其在2018年行使合同的解除权，不符合合同约定及法律规定。2、情况说明与本案诉讼不存在法律关系。博瑞酒店质证称，1、对于省政府文件真实性无法核实，且未加盖省政府相应的公章，与本案不具有关联性，且该份证据是在2020年5月15日以后要求和兴公司加快拆除工作，而和兴公司在2018年9月份即以张贴搬迁公告的形式，表明其在2019年6月份拆除完毕，该份文件恰恰能够证明和兴公司违约，在没有政府明文要求其拆除的情况下，擅自发文解除合同，要求博瑞酒店搬迁。2、关于两份情况说明真实性有异议。首先两份说明并没有相关经办人及负责人的签字，不符合民事诉讼法司法解释115条对于证明出具的要求，且该两份说明与焦作市人民政府2017年27号文、解放区人民政府2008年4号文相违背，其证明的内容不具有真实性。博瑞酒店提交如下证据：1、焦作市人民政府《关于生态环境保护重在“治”要在“建”的实施意见》1份（焦政〔2019〕23号）。证明：2019年焦作市政府实施意见计划和兴公司的搬迁时间是2020年，而和兴公司在2018年9月博瑞酒店正常缴纳租金经营的情况下，毫无依据的要求博瑞酒店搬迁，明示合同将不会履行，其存在严重违约行为，不享有合同解除权，一审认定事实无依据。2、焦作市人民政府2020年7月20日发布的《焦作市2020年“百企退城工作目标”计划表》1份。证明：根据市政府的文件显示，截止到2020年7月20日和兴公司仍在原厂址正常营业，其在2018年张贴的搬迁通知以及向博瑞酒店所发的《搬迁通知书》所称的2019年6月底拆除完毕完全虚假，连其自己都未相信并履行政府文件，且在该文件中，和兴公司计划在2020年10月份设备建筑物开始拆除，计划2020年12月份拆除完毕，其提前两年向博瑞酒店发出搬迁通知及解除合同通知，无任何依据，其上诉所称影响政府的城市改造计划和搬迁费用更是无任何依据，系虚假陈述。3、解放区人民政府《关于加快城区工业企业搬迁改造的实施意见》1份（解政〔2018〕4号）、焦政〔2017〕27号文。证明：解放区政府在搬迁补偿政策中明确：以租赁方式生产经营的企业，对企业资产以及停产损失等做出评估，依据评估报告将搬迁补偿资金分别支付给产权所有人和租赁经营人。本案和兴公司恶意解除合同的直接目的就是侵吞属于博瑞酒店的资产及补偿利益。4、《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》1份。证明：博瑞酒店所经营的场地在2010年9月3日就已经取得消防验收，一审法院认定事实错误。和兴公司质证称，对证据1、2两份焦作市政府的政府文件真实性没有异议，但是对博瑞酒店主要证明的事实有异议，和兴公司早在2013年之前就被焦作市政府确定为搬迁企业，无非受着资金以及各种环境的影响搬迁进度减慢。近年来随着环保要求的进一步提高，和兴公司作为化工企业的搬迁工作进一步受到市里的推进。和兴公司和艾士国、杨卫红签订的租赁合同中也多次提到了搬迁的事情，所以说和兴公司的搬迁不是现在才确定，而是早都确定，只是一个稳步的推进过程。而事实上和兴公司的北厂区已经在2018年实施拆迁。博瑞酒店、艾士国、杨卫红所占用的租赁物是和兴公司的机关所在地，不进行企业的生产，公司是计划将机关先进行拆迁，取得拆迁补偿安置费用后，进一步加快企业的新厂区建设，但正是由于被上诉人违约行为以及拒不腾退房屋的行为导致上诉人的搬迁工作长时间无法正常进行，以至于被省政府点名批评。博瑞酒店的违约行为给和兴公司造成了重大损失，且博瑞酒店明知和兴公司需要搬迁，而其占领房屋拒不退还的情况下会给和兴公司造成重大损失，仍然实施这些行为，应当按照合同约定承担违约责任。对证据3解放区人民政府的文件真实性没有异议，但和兴公司的搬迁不适用解放区政府的文件，所以对证明本案事实没有作用。焦作市政府文件也不能证明和兴公司的搬迁适用解放区的搬迁政策。证据4消防安全检查合格证是秋水酒店2010年的合格证，恰恰证明博瑞酒店在经营的时候没有通过消防安全检查。本院对当事人提供的证据认证如下：和兴公司、博瑞酒店提供的证据均不影响本案事实的认定，本院不再认证。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，和兴公司与艾士国、杨卫红于2016年7月1日签订的租赁合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的权利义务。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”合同在特定的合同当事人之间发生法律约束力，本案中，租赁合同明确约定，甲方为和兴公司，乙方为艾士国、杨卫红，该合同的双方应为和兴公司与艾士国、杨卫红。艾士国、杨卫红在签订租赁合同后，作为股东于2016年7月14日登记设立博瑞酒店，虽然博瑞酒店自认其系涉案租赁合同的实际履行主体，使用涉案租赁物，并向和兴公司支付租金、水电费，一审认定博瑞酒店存在债的加入的意思表示，并无不当。根据合同的相对性原则，和兴公司向艾士国、杨卫红主张权利，符合法律规定，艾士国、杨卫红认为其不是适格当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。涉案租赁合同明确约定，租赁费每季度预交一次；承租人按合同约定按时足额交纳租赁费、水、电费；拖欠租金累计超过30天的，出租人可以解除合同。艾士国、杨卫红、博瑞酒店自2018年12月开始拖欠租金，并不再履行支付租金的合同义务，明显违反合同约定，应承担相应的违约责任。为保证履约，博瑞酒店向和兴公司交纳20万元履约保证金，艾士国、杨卫红、博瑞酒店上诉称已通知和兴公司以该履约保证金抵偿其应支付的租金。该履约保证金系对租赁合同履行的保证，因承租人在经营过程中产生的费用和债务对和兴公司造成经济损失的，和兴公司有权按合同约定扣除相应保证金，以保证金抵偿租金是和兴公司的权利，未经和兴公司同意，博瑞酒店、艾士国、杨卫红单方主张以履约保证金抵销租金，不符合合同约定，艾士国、杨卫红应承担迟延支付租金的违约责任。涉案租赁合同约定，合同期限为六年，如遇承租人搬迁和不可抗力因素，自行终止合同。如遇企业按政府要求实施搬迁和不可抗力因素，出租人提前二个月通知承租人，本合同解除。承租人应无条件停止使用并予腾出。出租人无需向承租人支付任何赔偿或补偿。和兴公司2013年即被市政府列为搬迁范围，艾士国、杨卫红租赁涉案场地设施经营酒店，在签订合同时对和兴公司搬迁的风险应当是明知的，和兴公司2018年9月11日向艾士国、杨卫红送达搬迁通知书及张贴搬迁通知，系根据市政府的要求履行双方租赁合同约定的通知行为。博瑞酒店上诉称和兴公司存在违约行为，并请求和兴公司赔偿其装饰附属物残值损失、扩建扩建费用及评估费用2635468元，无事实及法律依据，一审对此认定并无不当。和兴公司将租赁物交付给艾士国、杨卫红占有使用，艾士国、杨卫红在租赁期间迟延支付租金，和兴公司在行使合同约定的解除权，通知艾士国、杨卫红腾退租赁物未果后，采取了停水停电的措施，符合合同的约定，艾士国、杨卫红仍负有腾退租赁场地设施的义务。双方约定解除合同十天内，承租人应将租赁物交与出租人，每延迟一日按5000元支付租金，因博瑞酒店抗辩称违约金约定过高，一审结合案件情况，对违约金予以降低，处理妥当，和兴公司请求按合同约定支付违约金，但未能提供证据证明超过占用期间租赁费之外的其他损失，对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人和兴公司、艾士国、杨卫红、博瑞酒店的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21442元，由焦作市和兴化学工业有限公司负担3000元，由艾士国、杨卫红负担6700元，由焦作市博瑞酒店有限公司负担11742元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年十月二十六日书记员 张艳娇