辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终4624号上诉人（原审原告）：武新禄，男，汉族，1975年8月29日出生，住址吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：于洋，辽宁恒生律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗晓欢，辽宁恒生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:沈阳瑞麟物业服务有限公司，住所地沈阳市铁**勋业一路**362。法定代表人：王忠，该公司经理。委托诉讼代理人：金鑫，该公司员工。委托诉讼代理人：于大勇，辽宁基源律师事务所律师。上诉人武新禄与被上诉人沈阳瑞麟物业服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初16212号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人于洋、罗晓欢，被上诉人沈阳瑞麟物业服务有限公司委托诉讼代理人金鑫、于大勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人武新禄上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、发回重审或改判被上诉人向上诉人支付延迟签订劳动合同双倍工资差额、19天未休年假工资和2016年1月至2019年10月的加班费；三、请求法院依法判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实及理由：1、一审法院对上诉人加班性质认定为工作日延长工作时间加班,属于事实认定错误。被上诉人与上诉人先后签订的两份劳动合同中，均在合同第三条明确约定，工时制度为标准工时制，并且在合同签订后，被上诉人并没有向劳动行政部门申请综合制用工备案，也没有通过书面形式将标准工时制更改为综合工时制。上诉人的工作时间，是每个月由被上诉人提前以排班的形式安排好的，占用了上诉人每周、每个月、每年的正常休息日，并且，上诉人每个月工作总时长已经远远超出法律规定的最长工作时长，上诉人根本无法获得串休以弥补错过的休息曰，所以，对于上诉人的加班时间，应当认定为休息日加班，而不应当认定为工作日加班；2、除一审判决书中认定的6个月加班费给付不足外，还存在着其他月份加班费给付不足的事实，一审法院对此部分事实认定错误。一审法院认定的“上诉期间大多数月份被告已支付加班费数额大于上诉计算得出的加班费数额”是错误的，被上诉人将劳动合同中约定的应当给予上诉人的福利、补贴等工资性报酬，统统改写为“加班费”列在其所提供的表格中，导致该份证据显示被上诉人在个别月份支付的加班费金额高于上诉人实际加班时长应得加班费金额，所谓的“高于”部分，其实是上诉人当月应得的其他补贴。就加班费数额的具体计算依据，被上诉人不但没有提供任何证据，也没有在庭审中作出任何解释，因为被上诉人根本没有依据可以解释加班费的计算方法，加班费一项本就是被上诉人在2900元月固定工资减去应发、应付工资性支出后，剩余的金额，对于这部分金额，被上诉人可以随意解释成任何费用，所以无论如何计算，被上诉人，提供的工资统计表中加班费一栏的金额都毫无计算规律。被上诉人的这一做法，完全是为了掩盖未向上诉人足额支付加班费的事实。即使按照被上诉人提供的该份工资发放统计表中所列加班费明细计算，被上诉人在2016年的1月、2月、3月、5月、8月、10月，和2017年的1月、4月、5月、10月、12月，和2018年的1月、2月、4月、5月、6月、7月、9月、10月、12月，和2019年的1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月、8月、9月均存在对上诉人加班费补发不足的事实。所以，一审法院对上诉人加班应得加班费的事实，认定错误，最终计算出的上诉人应得加班费的金额是不准确的；3、被上诉人应当为上诉人补交保险。虽然上诉人与被上诉人签订了《用工协议》，约定放弃交纳保险，但可以看出，约定放弃保险的相关内容并非劳动者主动申请，而是用人单位提供的格式条款合同，放弃交纳保险是协议的一部分，是劳动者获得劳动机会的前提条件，为了获得劳动机会，劳动者无从选择，只能屈从于用人单位的不合理要求，签订了该份协议。用人单位的做法违反法律规定，严重侵害了劳动者的合法权益，应当受到法律制裁，如果不对用人单位此种做法以法律惩戒，相当于以默认的方式认同了肆意侵犯劳动者合法权益的做法，将会造成社会效仿效应，造成严重且深远的不良社会影响；4、一审法院法律适用错误。一审法院认定2016年和2017年年休假工资已过诉讼时效，属于法律适用错误。关于上诉人要求被上诉人支付未休年休假工资，属于追索劳动报酬的范围，应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”不应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，所以应当从上诉人离职之日即2019年10月31日起计算，适用一年的时效。并且，关于2016年和2017年的年休假，因上诉人曾向被上诉人主张过，被上诉人承诺将未休年假折抵工资在每年年终与月工资一起发放给上诉人，但被上诉人从未向上诉人出示过工资条以明确上诉人的工资构成，所以上诉人不清楚被上诉人承诺支付的年假工资是否实际支付，直到上诉人提起诉讼，在一审庭审过程中，被上诉人才出示了一份工资发放统计表，被上诉人辩称其支付了上诉人2017年、2018年和2019年年假工资，但被上诉人并未支付其承诺的2016年的年假工资，并且被上诉人辩称已经支付的各年的年假工资的数额也不正确，此时，被上诉人才知道自己的权利被侵害，所以，上诉人并不应当如一审法院认定的应当在2016年4月1日知道或应当自己的权利被侵害。按照相关法律规定，被上诉人应当向上诉人支付的年假工资应为2016年703.45元、2017年703.45元、2018年744.83元、2019年595.86元（具体计算方法详见加班费明细表）；5、一审法院认定延迟签订劳动合同期间的双倍工资的差额已过诉讼时效，属于法律适用错误。延迟签订劳动合同双倍工资属于追索劳动报酬的范围，该当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定。上诉人的诉讼请求没有超过时效。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人沈阳瑞麟物业服务有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原告武新禄向一审法院起诉称，原告于2016年1月入职被告单位，由被告单位派遣至沈阳夏宫城市广场工作。2016年3月被告与原告签订劳动合同，合同约定工资按照当时沈阳市最低工资标准为1530元/月，工作时间按四班三倒，白班时间为8:30至18:00，夜班时间为18:00至8:30。直至2019年10月，原告在被告工作3年零10个月。在此期间，被告虽每月20日左右发放工资，但却未足额为原告发放加班费，且原告从未休过年假，被告亦未将原告应休未修的年假折抵成加班费发放给原告。2018年1月沈阳市最低工资标准调整，但被告却未对原告工资调整。现为维护原告合法权益，原告诉至法院，请求被告为原告补缴2016年1月、2月、3月的社会保险；被告向原告支付延期签订劳动合同期间的二倍工资6120元；被告向原告支付2016年1月至2019年9月的加班费27576.66元、被告向原告支付年假补偿金4121.34元；诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明，2016年1月5日，原告与被告签订用工协议，职务为工程维修员，工作地点为沈阳市夏宫城市广场。2016年4月1日，原、被告双方签订劳动合同，合同期限为2016年4月1日至2017年3月31日；原告每月工资为不低于本市最低工资标准，并将该工资作为原告假期工资和加班工资的计算基数；执行标准工时制。2017年4月1日，双方重新签订劳动合同，合同期限为2017年4月1日至2020年3月31日；亦约定原告每月工资为不低于本市最低工资标准，并将该工资作为原告假期工资和加班工资的计算基数；执行标准工时制。原告在被告处工作至2019年10月31日。被告从2016年4月开始为原告缴纳各项社会保险；从2017年4月为原告缴纳住房公积金。被告实际每月支付原告应发工资2900元，其中包括基本工资1530元（后期改为1620元）、加班费、年假津贴/其他补助/外派补助、保险及其他补助等。原告表示对工资如何构成并不知晓。原告主张自2016年2月至2019年9月期间，原告上班周期为白班为8:30至18:00，中午午休1个小时；夜班时间为18:00至次日8:30。夜班后隔日再上白班，如此循环往复。被告主张原告工作时间正常是8:30分至17:30，午休1小时；周末及节假日正常休息；一年中包括采暖期及制冷期，该期间上12小时（8:30分至18:00，期间有休息时间，休息室有床）休24小时。被告未能对上述主张提供证据予以证明。原告主张在被告单位工作期间从未休过年假。原告在被告单位工作期间进行考勤，但被告未能提供考勤记录。原告曾向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会以不属于劳动人事争议处理范围为由，不予受理，原告不服，即持不予受理通知书来向该院提起民事诉讼。一审法院认为，劳动的合法权益受法律保护。关于原告主张被告为原告补缴2016年1月、2月、3月的社会保险的诉讼请求，该院认为，社保机构对用人单位欠缴费用负有征缴义务，如果劳动者、用人单位与社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的争议，故对于原告该项的请求，该院予以驳回。关于原告要求被告支付2016年1月至2016年4月期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原、被告双方已于2016年4月1日签订劳动合同，此时原告应当知道其权利被侵害及侵害期间，而原告直至2019年11月才向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请上述仲裁；原告亦未能提供证据证明存在引起仲裁时效中断、中止的情形，故对被告提出该项请求超过仲裁时效的辩论意见予以采纳，对原告的该项请求，该院不予支持。关于原告要求被告支付2016年1月至2019年9月期间加班工资的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。原告在被告单位工作期间进行考勤，但被告未能提供考勤记录，故被告作为用人单位应当承担不利后果，该院根据原告提供的值班表等相关证据，认定原告的加班情况。其中对原告主张2016年2月至2019年9月期间加班情况，因主张的上述上班周期与本案查明的事实一致，且与原告提供被告张贴的值班表相对应，故该院对原告主张上述加班情况予以认可；对于原告主张2016年1月期间加班情况，并无规律性，且与原告主张及该院查明上班周期并不一致，原告亦未能提供其他证据证明上述期间存在加班，故该院对原告主张该期间加班事实不予认定。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，虽原、被告双方劳动合同约定执行标准工时制，但根据原告的工作性质、工作规律，按标准工时制计算加班费明显不合理，故该院酌情考虑结合原告的加班时长，按照综合工时制计算原告的加班费用。对于被告提供的工资表，虽原告该表的真实性等不予认可，但该工资表中实发工资、社会保险及公积金扣发项等内容与实际相符，而原告亦不能明确其工资如何构成，故该院对被告提供工资表的各项数额予以认可。该院根据原告每月按照综合工时制计算出延时加班和法定休假日加班时长以及双方约定加班费计算基数予以计算加班费，上述期间大多数月份被告已支付加班费数额大于上述计算得出的加班费数额，但2016年10月、2017年1月、2017年10月、2018年2月、2018年10月、2019年2月期间，被告已支付加班费数额小于上述计算得出的加班费数额，对于上述差额应由被告予以支付，上述差额合计为3661.17元【（延时加班71.50小时×1530元÷21.75天÷8小时×1.5倍+法定休假日加班23小时×1530元÷21.75天÷8小时×3倍-1140.50元）+（延时加班63小时×1530元÷21.75天÷8小时×1.5倍+法定休假日加班29小时×1530元÷21.75天÷8小时×3倍-1140.50元）+（延时加班71小时×1530元÷21.75天÷8小时×1.5倍+法定休假日加班29小时×1530元÷21.75天÷8小时×3倍-911元）+（延时加班54小时×1620元÷21.75天÷8小时×1.5倍+法定休假日加班23小时×1620元÷21.75天÷8小时×3倍-821元）+（延时加班71.50小时×1620元÷21.75天÷8小时×1.5倍+法定休假日加班23小时×1620元÷21.75天÷8小时×3倍-821元）+（延时加班56.50小时×1620元÷21.75天÷8小时×1.5倍+法定休假日加班23小时×1620元÷21.75天÷8小时×3倍-821元）】。关于原告主张未休年假工资的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》的相关规定以及原告的主张，原告在2018年度可享受年休假5天；根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。原告于2019年10月31日离职，原告在2019年度可享受年休假4天（304天÷365天×5天）。根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，被告应向原告支付2018年度、2019年度未休年休假工资为1340.69元（1620元÷21.75天×9天×200%），被告已经于2018年12月、2019年10月分别向原告支付未休年假补贴270元、290元，故被告应向原告支付上述未休年休假工资差额780.69元（1340.69元-270元-290元）。对于原告主张2017年度及以前未休年休假工资报酬，因原告于2019年11月才就上述争议提起仲裁，已经超了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的仲裁时效，故对原告该部分请求，该院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决：“一、被告沈阳瑞麟物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告武新禄加班费3661.17元；二、被告沈阳瑞麟物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告武新禄未休年假工资780.69元；三、驳回原告武新禄其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金额义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告沈阳瑞麟物业服务有限公司承担。”本院二审期间，双方当事人未提交证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，上诉人上班周期为白班为8:30至18:00，中午午休1个小时；夜班时间为18:00至次日8:30。夜班后隔日再上白班。上诉人从入职后至2019年9月一直按此周期上班，上诉人对此没有证据证明其提出异议。虽然上诉人与被上诉人曾先后在2个劳动合同中约定执行标准工作制，但双方在履行过程中通过实际行动已经默认了这种上班方式。这种上班方式不存在休息日加班费，一审法院仅计算延时和法定休假日加班费是妥当的，上诉人主张按休息日计算加班费没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人与被上诉人在劳动合同中约定上诉人的工资不低于最低工资标准，但实际上上诉人每月应发工资均超过最低工资标准。被上诉人陈述上诉人的应发工资除基本工资、保险及其他补助，其余全部为加班费。上诉人在一审庭审中陈述其不清楚超出部分是什么钱。故一审法院依据被上诉人提交的工资表中载明的加班费数额确认被上诉人已经向上诉人支付了加班费并无不当。经本院核算，一审法院计算的被上诉人应向上诉人支付的加班费是正确的，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人要求被上诉人补缴保险问题。本院认为，用人单位与劳动者就社会保险是否欠缴发生的争议是征收和缴纳之间的纠纷，应由社保机构负责征缴，不属于人民法院民事案件受理范围，一审法院对该诉讼请求不予审理是妥当的，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人主张被上诉人应给付延迟签订劳动合同双倍工资差额问题。本院认为，上诉人于2016年1月5日入职，依据《劳动合同法》的相关规定，被上诉人应最迟于2016年2月4日前与上诉人签订劳动合同。但被上诉人于2016年4月1日才与被上诉人签订劳动合同，延迟签订了劳动合同。但未签劳动合同双倍工资属于对用人单位的惩罚，不属于劳动者正常劳动获得的劳动报酬，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定。上诉人于2019年11月申请仲裁，已经超过一年申请时效，上诉人提交的证据不能证明其存在仲裁时效中止或中断的情形，故一审法院认定上诉人的诉讼请求超过仲裁申请时效并无不当，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人主张被上诉人应给付2016年和2017年未休年假工资问题。本院认为，未休年假工资属于福利待遇，不属于劳动报酬，如前所述，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定。上诉人于2019年11月申请仲裁，已经超过一年申请时效，一审法院判决驳回上诉人该项诉讼请求并无不当，本院对上诉人的该项上诉请求亦不予支持。综上所述，武新禄的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武新禄负担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  马晨光审判员  赵 卫二〇二〇年十月二十八日法官助理杨多多书记员石双