广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20317号上诉人（原审原告）：陈某好。委托诉讼代理人：张颜，广东领前律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市越秀区东山饮食服务公司。法定代表人：刘秀兵，该公司经理。被上诉人（原审被告）：广州市东山国有资产经营有限公司。法定代表人：陈周兴，该公司经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴毅淳，广东天胜律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：苏晓军，广东天胜律师事务所律师。上诉人陈某好因与被上诉人广州市越秀区东山饮食服务公司（以下简称东山饮食公司）、广州市东山国有资产经营有限公司（以下简称东山国资公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初13706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈某好上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认陈某好的全部诉讼请求，或发回重审；3.一审及二审的诉讼费用由东山饮食公司、东山国资公司共同承担。事实和理由：一、一审法院认定陈某好1989年7月因内部承包、不发工资的事由就知道其自身权利受到侵害的认定是错误的，承包不等同于除名。根据当时的政策，职工内部承包不改变劳动关系，仅是工资根据双方协议在承包期内通过自负盈亏的模式解决。承包结束后单位有责任和义务安排陈某好继续工作，并按照待遇支付工资。当时大量职工下岗是时代现象，单位没有工资发，但仍然是单位的职工，不代表劳动关系解除，所有的职工都是等待处理。没有对待岗失业人员重新安排就业的责任是东山饮食公司、东山国资公司造成的。一审法院认定开始承包后就是解除劳动关系，是违反政策规定的认定。东山饮食公司、东山国资公司没有发放工资也不代表除名。陈某好多次询问但是回应都是等待解决。二、一审法院认定陈某好在2006年12月3日申请办理养老保险时就已经知晓除名是错误的认定。在当时的书面材料中，并没有显示除名的处理决定。三、陈某好作为获取档案资料的弱势一方仅在办理社会保险的工作遇到障碍才有可能知道自己被除名，用人单位违反法定程序不予通知陈某好，是其过错导致，按照举证责任来看应当由东山饮食公司、东山国资公司举证其已经尽到了法定的通知义务，但用人单位未举证。东山饮食公司多次搬迁，陈某好获取除名信息的唯一途径是东山国资公司的告知。陈某好多次诉求五门，甚至提起行政诉讼失败后导致时效中断后于2019年底提起仲裁，未违反时效规定。东山饮食公司答辩称：一、陈某好的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚。二、陈某好的仲裁申请已经超过仲裁时效和诉讼时效。东山国资公司答辩称：一、东山国资公司不是本案的适格主体。二、陈某好的上诉请求没有事实和法律依据。三、陈某好的诉讼请求已超过仲裁时效和诉讼时效。陈某好向一审法院起诉请求：1.确认陈某好自1979年7月至1990年7月在东山饮食公司处连续工龄共11年1个月，两被告向原告出具上述证明材料；2.确认陈某好的离厂时间为1990年8月16日，除名的性质应当认定为不当辞退；3.确认东山饮食公司单方解除劳动关系违法；4.本案诉讼费由东山饮食公司、东山国资公司负担。一审法院认定事实：陈某好称于1979年7月至1989年7月在东山饮食公司任职理发师，每月工资由东山饮食公司发放。1989年8月因企业改制，陈某好按照要求独自承包东山饮食公司的华峰理发店至1990年7月，承包期间自负盈亏。1990年8月陈某好想承包美容店，但没档口，领导让陈某好在家等通知，之后没有等到任何通知，陈某好也不知道自己被除名。2003年11月，陈某好的人事档案由东山饮食公司移交至东山国资公司保管，《广州市失业人员档案移交表》上记载陈某好离厂时间为1990年8月16日，离开原因为除名。陈某好提交的《早期离开市、区属国有集体企业人员一次性缴纳养老保险费申请表》显示：2006年12月，陈某好办理一次性缴纳养老保险费申请手续，劳动行政部门核定陈某好原在东山饮食公司的工作年限为11年1个月。陈某好签名确认“1.本人已阅读附页《关于连续工龄、视同缴费年限及享受养老保险待遇的若干政策规定》，并悉知根据国家、省、市计算连续工龄政策，本人原在企业的工作年限不可视同缴费年限。2.本人自愿选择按照《关于早期离开国有集体企业人员社会保险问题的处理意见》的办法缴纳养老或医疗保险费，并按规定享受相应的待遇。”2006年12月21日，社保经办机构审核同意陈某好一次性缴纳养老保险费11年1个月。后陈某好没有缴纳上述费用。2018年1月31日，陈某好向广州市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）提交《广州市养老保险被保险人视同缴费年限审核申请表》。2018年3月12日，市人社局以陈某好的人事档案和补充资料缺少足以证实陈某好离开东山饮食公司时间和性质合法有效的原始资料，不符合关于连续工龄计算并视同为缴纳年限的规定为由，作出穗人社工龄决［2018］0264号《不视同为缴纳社会养老保险费年限审核决定书》。该决定书于2018年3月19日送达给陈某好。2018年9月5日，陈某好不服市人社局不视同为缴纳社会养老保险费年限审核决定，向广州铁路运输法院提起行政诉讼，请求撤销穗人社工龄决［2018］0264号《不视同为缴纳社会养老保险费年限审核决定书》，责令市人社局重新作出处理。广州铁路运输法院于2019年2月21日作出（2018）粤7101行初5209号行政判决书，判决驳回陈某好的诉讼请求。陈某好不服判决，向广州铁路运输中级法院提出上诉，该院于2019年9月9日作出（2019）粤71行终1852号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年12月18日，陈某好作为申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.陈某好在东山饮食公司处的连续工龄自1979年7月至1990年7月共11年1个月，东山饮食公司、东山国资公司按上述出具证明材料；2.确认陈某好离厂的时间为1990年8月16日，除名性质为辞退；3.确认东山饮食公司单方解除劳动关系违法。该委于2019年12月20日作出穗越劳人仲案不［2020］20号不予受理通知书，以陈某好主体不适格为由决定不予受理。一审法院认为，本案争议的焦点是陈某好的仲裁申请是否超过仲裁申请期限。首先，陈某好陈述因企业改制，其自1989年8月起应要求独立承包理发店自负盈亏，东山饮食公司自1989年7月不再对其发放工资，此时应当清楚东山饮食公司基于劳动关系解除而不负有继续发放工资的义务。之后陈某好既未向东山饮食公司提起支付工资的要求，也未被通知回去上班，应当知晓自身权利是否受到侵害。其次，陈某好在2006年12月3日申请办理早期离开国有集体企业人员社会保险问题，劳动保障行政部门已依据职工档案资料，对陈某好原在企业的工作年限不可视同缴费年限作出审核并予以告知，核定了陈某好需要办理一次性缴纳养老保险费的年限是11年1个月，陈某好已签名了解，并根据审核结果填写“本人申请一次性缴纳养老保险费的年限：11年1个月”及“缴费基数743元”。自此陈某好也应当知晓原在企业工作年限不视同为缴纳年限的事实依据是“除名”。但陈某好从未就此向有关部门申诉，而是直至2019年12月18日才申请仲裁，明显已超过法律规定的仲裁时效期限。陈某好在超过仲裁时效期限之后才提起行政诉讼，该诉讼不能构成时效中断，陈某好不及时主张权利所带来的不利后果，应由陈某好自行承担，一审法院对陈某好的诉讼请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二条、第十三条的规定，一审法院于2020年7月23日作出判决如下：驳回陈某好的诉讼请求。本案一审受理费10元，由陈某好负担。对于一审法院查明的事实，各方当事人均无异议的，一审法院予以确认。另查明，二审时，陈某好向本院提交录音光盘及整理文字文档，拟证明陈某好获取除名档案时间是在2018年之后，之前单位没有发任何通知告知处理的方式是除名，且东山饮食公司、东山国资公司认可档案保管是商业秘密，陈某好不应当推定知道除名。东山饮食公司、东山国资公司对上述证据发表质证意见称：该录音不属于新证据，对真实性、合法性及关联性均不予认可，该证据与本案无关，不能证明陈某好的证明目的。又查明，根据陈某好一审时提交的《早期离开市、区属国有集体企业人员一次性缴纳养老保险费申请表》，其中“档案记载工作简历”一栏中填写“东山区饮食服务公司，起止时间1979年7月至1990年7月，工作年限11年1月”，陈某好在申请人处签名，日期为2006年12月21日。二审庭询时，陈某好陈述上述表格的内容在其签名时已经填好并且经过了审批。再查明，二审庭询时，陈某好确认双方的劳动关系截止到1990年7月，但是主张其当时不知悉东山饮食公司系对其作出除名决定。同时，陈某好主张由于东山饮食公司对其作出除名决定，导致其在东山饮食公司的工作年限不能视同缴费年限，但是其为此提起的行政诉讼已经败诉，故要求在本案民事诉讼中撤销东山饮食公司的除名决定。本院认为，本案二审的争议焦点为陈某好的请求是否超过了劳动仲裁时效。一审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。虽然陈某好主张员工内部承包并不等于除名，但是陈某好内部承包系截止至1990年7月，此后陈某好再未回东山饮食公司上班，东山饮食公司亦未向陈某好发放工资。该时间节点与陈某好一审时提交的《早期离开市、区属国有集体企业人员一次性缴纳养老保险费申请表》中“档案记载工作简历”一栏中记载的陈某好在东山饮食公司工作的截止时间为1990年7月等信息相吻合。若陈某好对于劳动关系截止时间、解除原因以及对于该段工作期间是否可以视同社会保险缴费年限存在异议，那么在2006年陈某好填写该表格时亦应当知道其权利受到了损害，但是陈某好在2019年12月18日才申请仲裁，已经超过仲裁时效。一审法院对陈某好的诉讼请求未予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，陈某好的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈某好负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  李 婷二〇二〇年十月二十九日书记员  王威淞杨昕