江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏13民终2633号 上诉人（原审原告）：江苏兴邦建工集团有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区微山湖路与东海路交叉口。 法定代表人：王百乐，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱**生，泗洪县天岗湖法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：泗洪县朱湖镇人民政府，住所地江苏省泗洪县朱湖镇中心大街。 法定代表人：张武，该镇镇长。 委托诉讼代理人：崔凤亚，江苏多德律师事务所律师。 上诉人江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦公司）因与上诉人泗洪县朱湖镇人民政府（以下简称朱湖镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初8285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 兴邦公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判朱湖镇政府支付兴邦公司税款326093.36元，支付兴邦公司增加工程量工程款134230.49元。事实及理由：1.关于税款，兴邦公司在招投标文件中表述的非常清楚，愿意以5032895元的投标总价报价承包该项工程，并不包含税收。2.朱湖镇政府的招标文件中让中标人按税务部门规定缴纳税费，后期招标人对此部分不再另行支付，相关的利益风险由投标人承担，该行为显失公正、内容违法。依据《税收征收管理法实施细则》第49条规定：“承包人或承租人有独立的生产经营权，在财务上独立核算，并定期向发包人或者出租人上缴承包费或者租金的，承包人或者承租人应当就其生产经营收入和所得纳税，并接受税务管理；但是，行政法规另有规定的除外。发包人或者承租人应当自发包或者出租之日起30日内将承包人或者承租人的有关情况向主管税务机关报告。发包人或出租人不报告的，发包人或出租人与承包人或者承租人承担纳税连带责任。”因此，获得收益的主体应当依据收益额度进行纳税。本案的纳税款中没有包括兴邦公司多缴纳的326093.36元税金，该税金应当在工程款中计取并一并支付，由兴邦公司负责缴纳也即事实上由朱湖镇政府支付。3.涉案工程施工中由一次成型改为二次立模增加了渠道工程量，是应朱湖镇政府要求增加的工程量，故朱湖镇政府应依法支付。根据合同单价每平方米47.95元、实际施工面积为2799.38元平方米计算所得增加部分工程价款为134230.49元。对于增加的工程款，也可进行司法鉴定。 朱湖镇政府二审辩称，请求驳回兴邦公司的上诉。 朱湖镇政府上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回兴邦公司的诉讼请求。事实及理由：1.朱湖镇政府不是给付工程款的主体。因涉案工程是国家农业开发项目，资金来源是由中央、省级、县级三级财政，给付的方式是向县级实行报账制，即由泗洪县财政局支付工程款。2.涉案工程款的付款条件尚未成就，一审法院判决朱湖镇政府支付该工程款错误。根据双方在合同中关于工程款和支付进度的约定，工程完工验收合格交付使用并经审计后付至结算价的90%，余款在竣工验收合格一年对应日无质量问题后支付。目前，涉案工程未经过审计，故尾款的付款条件尚不具备。3.朱湖镇政府不存在违约行为。在2019年泗洪县固定资产投资审计中心对泗洪县2016年国家农业综合开发土地治理项目共计17个标段进行了审核，但由于兴邦公司对涉案标段的审定价格不予认可而拒绝签字导致涉案工程未能完成最终审计，违约责任在于兴邦公司。 兴邦公司二审辩称，1.审计是政府部门对工程所做的内部审计，如果双方约定合同价格以审计结算价为结算依据，则应当进行审计，否则，审计对承包方不产生影响。本案中，涉案合同是固定价合同，则工程款结算应当以该固定价为准。而且双方在合同中约定：“工程完工验收合格交付使用并经审计后付至结算价的90%；余款在竣工验收合格一年对应日无质量问题后支付。”即使需进行审计，朱湖镇政府亦应在工程完工验收合格交付使用一年内完成审计，否则“…付至结算价的90%”与“余款在竣工验收合格一年对应日无质量问题后支付”相互矛盾。2.涉案工程款虽由泗洪县财政局支付，但这属于朱湖镇行政内部财务管理的问题，不能成为朱湖镇政府拒付工程款的理由。3.朱湖镇政府逾期支付工程款，行为违约，应当支付利息。请求驳回朱湖镇政府上诉。 兴邦公司向一审法院起诉请求：1.朱湖镇政府承担税款326093.36元。2.朱湖镇政府支付工程款1158323.04元及损失（按年利率6%，以1007583.21元为基数，自2017年8月21日起计算至2017年10月16日，为9440.9元；以503289.5元为基数，自2018年7月16日起暂计算至起诉日止；以655033.4元为基数，自2017年7月16日起暂计算至起诉日止，暂计132836元）。3.本案的诉讼费由朱湖镇政府承担。 一审法院认定的事实：2016年9月，朱湖镇政府就案涉工程发布项目公告进行公开招标，在投标人须知前附表3.2.9项不可竞争费用内容中载明：“详见工程量清单1、因水利工程计价规范暂未更新，本次招标的相关规费、税金的计价方法按营改增之前的标准计算，投标人应充分考虑工程实施期间因营改增政策导致的相关费用的变化风险，分摊至相关单价中，中标人按税务部门规定缴纳税费，后期招标人对此部分不再另行支付，相关的利益或风险由投标人收益或承担。”1.2.1工程款支付方式中载明：“工程施工期间按进度付款：A、完成工程量50%付至合同价的30%，完成工程量80%付至合同价的60%，完成工程量100%付至合同价款的80%，工程完工验收合格交付使用并经审计后付至结算价的90%；B、余款在竣工验收合格一年对应日无质量问题后支付。”等内容。 同年10月10日，兴邦公司就案涉工程递交投标文件，在投标函第1项中载明：我方已仔细研究了案涉工程施工招标文件的全部内容，愿意以5032895元的投标总报价，工期150日历天，按合同约定实施和完成承包关系，修补工程中的任何缺陷，工程质量达到合格。 同年11月8日，兴邦公司与朱湖镇政府签订《工程施工合同》一份，约定：固定合同价格为5032895元；从投标截止期前28天到最后一份支付证书发出之日，如果税收、关税及其它捐税在此期间发生变化，项目监理将调整合同价格。所做的调整仅限于由承包人支付的税款额的变化，而且这种变化未曾包含在合同价格中也不是本章第30条的结果时才做上述调整；如果工程量的各种变化使单体工程中标价格的变化超过了5%，那么项目监理对各种变化造成的单价调整必须取得招标人的事先批准等内容。 后兴邦公司进行施工。其间，兴邦公司以朱湖镇政府为购买方分别于2017年4月1日开具增值税发票1509730.79元、2017年5月11日开具增值税发票1509000元、2017年8月21日开具增值税发票1506321.71元；泗洪县财政局分别于2017年4月28日向原告兴邦公司支付1509730.79元、8月30日支付1509000元、10月16日支付1007583.21元，合计4026314元。 2017年7月28日，施工、监理、监管、质检、设计单位及朱湖镇政府在《竣工验收证书》上加盖印章，确定工程质量评价为合格。 一审另查明，江苏省住房和城乡建设厅于2016年4月25日下发苏建价【2016】154号《通知》中通知，我省建筑业自2016年5月1日起纳入营业税改征增值税试点范围，本次调整后的建设工程计价依据适用于我省行政区域内，合同开工日期为2016年5月1日以后的建筑和市政基础设施施工工程发承包项目等。 经当事人确认，本案争议焦点为：1.兴邦公司主张的税款有无事实和法律依据。2.兴邦公司主张的涉案工程由一次成型改为二次立模是否增加工程量、工程款，如果确有增加，该费用应否由朱湖镇政府承担。3.朱湖镇政府是否应当向兴邦公司支付工程尾款及利息损失。 关于第一争议焦点。一审法院认为，朱湖镇政府在招标项目公告中已经明确载明“因水利工程计价规范暂未更新，本次招标的相关规费、税金的计价方法按营改增之前的标准计算，投标人应充分考虑工程实施期间因营改增政策导致的相关费用的变化风险，分摊至相关单价中，中标人按税务部门规定缴纳税费，后期招标人对此部分不再另行支付，相关的利益或风险由投标人收益或承担。”兴邦公司在投标文件中亦载明“我方已仔细研究了案涉工程施工招标文件的全部内容，愿意以5032895元的投标总报价。”同时，兴邦公司、朱湖镇政府双方签订的工程施工合同中关于税收的约定是指税收、关税及其它捐税在此期间发生变化将调整合同价格，而且这种变化未曾包含在合同价格中也不是本章第30条的结果时才做调整。因此，能够认定朱湖镇政府在招标时对营改增政策导致相关费用的变化风险已尽到提醒义务，兴邦公司在投标时是应当知道本省已经实施营改增政策，且兴邦公司亦未提供证据证明其所缴纳的税收符合双方合同约定的调整范围。故兴邦公司关于朱湖镇政府承担因税收政策变化增加的税款无事实和法律依据，不予支持。 关于第二争议焦点。兴邦公司提出由一次成型改成二次立模增加工程量，相应增加的工程款134230.49元应由朱湖镇政府承担的请求，一审法院认为，兴邦公司与朱湖镇政府在合同中约定“如果工程量的各种变化使单体工程中标价格的变化超过了5%，那么项目监理对各种变化造成的单价调整必须取得招标人的事先批准。”而兴邦公司诉称的变更施工方式使得工程量增加既未向朱湖镇政府提出报告并得到事先批准，且增加的工程量变化也没有超过5%，其总量幅度亦未超过15%。所以，对于兴邦公司提出的鉴定申请，一审法院认为亦无必要。即使兴邦公司增加了工程量，所增加的工程款亦不应有朱湖镇政府承担。 关于第三争议焦点。关于本案合同总价款，双方在合同中约定固定合同价格为5032895元。现朱湖镇政府已经支付4026314元，达到80%，尚余1006581元未付。 关于支付条件是否成就，一审法院认为，支付条件已经成就，理由如下：首先，兴邦公司与朱湖镇政府双方在合同中约定的是固定合同价格，而关于审计的约定是在付款方式中，因此，合同总价款应以固定合同价格为准。如果按照朱湖镇政府主张工程款的结算以审计为准，则双方约定的固定合同价格失去意义；其次，审计一般是政府对工程所进行的内部审计，如果双方约定合同价格以审计结算价为结算依据，则应进行审计，否则对施工方不产生约束力；第三，按照双方合同约定的付款方式“工程完工验收合格交付使用并经审计后付至结算价的90%；余款在竣工验收合格一年对应日无质量问题后支付。”即使需进行审计，朱湖镇政府亦应在工程完工验收合格交付使用一年内完成审计，否则“…付至结算价的90%”与“余款在竣工验收合格一年对应日无质量问题后支付”相互矛盾。 关于兴邦公司主张的利息损失，当事人对欠付工程款的利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，兴邦公司、朱湖镇政府对欠付的工程款未约定利息，故兴邦公司关于利息的请求，一审法院予以支持。关于案涉工程竣工验收时间，兴邦公司并未提供确切时间，故以朱湖镇政府认可的2017年7月28日为准。鉴于2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已取消，故利息在2019年8月19日前按中国人民银行同期同档贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因此，兴邦公司主张的利息损失，分别以合同价的10%即503289.5元为基数，自2018年7月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档贷款利率计算，自2019年8月20日起至履行时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以不超过年利率6%为准；以503289.5元为基数，自2017年7月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档贷款利率计算，自2019年8月20日起至履行时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以不超过年利率6%为准。兴邦公司关于朱湖镇政府对工程款1007583.21元逾期付款承担利息的请求，一审法院认为，案涉工程系政府工程，给付工程款履行相关程序需一定时间，结合朱湖镇政府前两次给付工程款的时间，本院酌定自2017年9月21日起至2017年10月16日按照中国人民银行同期同档贷款利率计算。 综上，兴邦公司、朱湖镇政府之间通过招投标签订的《工程施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效。兴邦公司、朱湖镇政府均应按照合同约定履行。现朱湖镇政府未按合同约定付款，属违约行为，应承担违约责任，现兴邦公司请求给付工程款并承担利息损失的请求，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、泗洪县朱湖镇人民政府于判决生效后十日内支付江苏兴邦建工集团有限公司工程款1006581元及利息损失（分别以503289.5元为基数，自2018年7月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档贷款利率计算，自2019年8月20日起至履行时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以不超过年利率6%为准；以503289.5元为基数，自2017年7月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档贷款利率计算，自2019年8月20日起至履行时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以不超过年利率6%为准；以1007583.21元为基数，自2017年9月21日起至2017年10月16日按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）；二、驳回江苏兴邦建工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18736元，由泗洪县朱湖镇人民政府负担15000元，由江苏兴邦建工集团有限公司负担3736元。 二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对此予以确认。 本案二审的争议焦点为：1.兴邦公司主张增加的税款326093.36元是否应由朱湖镇政府承担。2.兴邦公司主张的立模增加工程量费用应否由朱湖镇政府承担。3.朱湖镇政府是否应当向兴邦公司支付工程尾款及利息。 关于第一个争议焦点，本院认为，我省建筑业自2016年5月1日纳入营业税改征增值税试点范围，江苏省住房和城乡建设厅于2016年4月25日发布文件调整我省建设工程计价依据。朱湖镇政府在2016年9月就涉案工程发布招标公告，并在公告中明确载明“因水利工程计价规范暂未更新，本次招标的相关规费、税金的计价方法按营改增之前的标准计算，投标人应充分考虑工程实施期间因营改增政策导致的相关费用的变化风险，分摊至相关单价中，中标人按税务部门规定缴纳税费，后期招标人对此部分不再另行支付，相关的利益或风险由投标人收益或承担。”兴邦公司于2016年10月10日在投标文件中载明“我方已仔细研究了案涉工程施工招标文件的全部内容，愿意以5032895元的投标总报价。”据此，涉案工程招投标发生在营业税改增值税之后，且双方当事人均知道这一税收政策的变更。朱湖镇政府明确要求竞标人将变更后的税费分担至相关单价之中，兴邦公司在竞标时明确告知仔细研究了包括上述税费要求在内的全部招标文件内容，未提出异议，并自愿以5032895元价格投标。故应当认定5032895元价格中应当包含了营业税改增值税之后的税费变化。兴邦公司主张营业税改增值税后多缴纳的326093.36元税款应由朱湖镇政府支付不应支持。虽然双方在建设工程施工合同约定“从投标截止期前二十八（28）天到最后一份支付证书发出之日，如果税收、关税及其他捐税在此期间发生变化，项目经理将调整合同价格。所做的调整仅限于由承包人支付的税款额的变化，而且只有这种变化未曾包含在合同价格中也不是本章第30条的结果时才做调整。”但营业税改增值税发生在2016年5月1日，远早于投标截止期前28日，故该双方在建设工程施工合同中约定的税费变更不包含营业税改增值税这一变更。 关于第二个争议焦点，二审中，兴邦公司为证明朱湖政府同意涉案工程由一次成型改为二次立模向本院提交说明一份，该说明内容为：“2016年第一批国家农业综合开发土地治理工程泗洪县朱湖镇项目区（五标段）防渗渠道在施工过程中，由于原施工工艺（一次成型）施工条件无法满足，为不影响工期，业主方委托我方对防渗渠道的施工方案进行研究和论证，决定将防渗渠道施工工艺调整为先浇注底板后浇注护坡（底板立模两次）。特此说明。枣庄市水利勘测设计院，2020年8月21日。刘某。” 朱湖镇政府质证认为，该说明并非新证据，朱湖镇政府也未委托枣庄市水利勘测设计院变更施工方案。 本院认证意见：兴邦公司提交的说明未加盖设计院印章，兴邦公司也未提交其他证据证明出具人刘某的身份，朱湖镇政府对该证据也不予认可，故无法核实该证据的真实性，对该证据不予采信。即使该证据属实，也仅能证明涉案工程在施工过程中施工工艺发生了变更，但不能证明涉案工程价款应予增加。 本院认为，虽然涉案工程在施工过程中由一次成型变更为两次立模，但由此增加的工程费用不应由朱湖镇政府承担。首先，涉案工程由一次成型变更为两次立模，属于施工工艺的变更，并不是工程范围的变更。本案施工合同约定为固定总价，在未经发包人同意的情况下，不宜因工艺变更而增加工程价款。其次，根据兴邦公司陈述，其自身并不具备此施工工艺要求的大型机械设备，而需要变更施工工艺完成其承办的涉案工程，由此产生的相关费用应由其自身承担。最后，根据双方约定，“如果工程量的各种变化使单体工程中标价格的变化超过了5%，那么项目监理对各种变化造成的单价调整必须取得招标人的事先批准。”即使根据兴邦公司的主张涉案工程增加的工程款为134230.49元，该变化也未到达约定的中标价格的5%，其主张变更双方约定的固定价并无依据。 关于第三个争议焦点，二审中，朱湖镇政府为证明因兴邦公司不同意审计价格向本院提交审计报告一份，该审计报告评审的项目系泗洪县2016年国家农业综合开发土地治理项目（1-4标、6-16标）。兴邦公司质证认为，该审计报告未涉及到涉案5标段工程，与本案无关。因为兴邦公司员工与审计人员发生了口角，故未在审计初稿上签字，导致终稿未出来。本院认证意见：朱湖镇政府提交的审计报告并未涉及本案工程，故不予采信。本院认为，涉案工程经过招投标程序，最终朱湖镇政府与兴邦公司在建设工程施工合同中固定合同价格为5032895元。虽然双方在合同中“工程进度款的支付时间和方式”部分约定：“工程完工验收合格交付使用并经审计后付至审计结算价的90%；余款在竣工验收合格一年对应日无质量问题后支付。”但因关于审计的约定是约定在付款方式中，双方当事人对涉案合同系固定总价合同也无异议，故应当认定涉案工程总价款应以固定合同价格为准，审计仅是工程款支付条件。根据双方陈述，涉案工程的审计初稿确实已经完成，兴邦公司因不认可审计初稿意见未签字故而审计终稿未能最终确定。但朱湖镇政府并未举证证明如兴邦公司拒绝签字必然导致审计无法完成。审计仅是朱湖镇政府内部行为，朱湖镇政府所举证据不足证明系兴邦公司原因所致审计未完成，一审法院认定付款条件已成就并无不当。涉案工程已经于2017年7月28日验收合格，但时至今日，朱湖镇政府仍未支付剩余尾款，该行为构成违约，兴邦公司主张逾期付款利息符合法律规定和双方约定，应予支持。朱湖镇政府另主张应当由泗洪县财政局支付该工程款，本院认为，朱湖镇政府将涉案工程发包给兴邦公司，兴邦公司依约完成了涉案工程，则朱湖镇政府应支付相应工程价款。关于应由泗洪县财政局向兴邦公司拨款的问题，仅是政府内部财务管理问题，朱湖镇政府据此拒付工程欠款无法律依据，不应支持。 综上所述，兴邦公司、朱湖镇政府的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37472元，由上诉人泗洪县朱湖镇人民政府负担18736元，上诉人江苏兴邦建工集团有限公司负担18736元。 本判决为终审判决。 审 判 长 程黎明 审 判 员 覃卫东 审 判 员 孙 权 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 段 娜 书 记 员 郑露露