安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1339号 上诉人（原审被告）：罗会山，男，汉族，1969年10月26日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：蒋家毅，安徽楚淮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑兴杰，男，汉族，1971年8月24日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 原审被告：程琳云，男，汉族，1976年10月10日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 原审被告：罗运越，男，汉族，1949年5月10日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 上诉人罗会山因与被上诉人郑兴杰、原审被告程琳云、罗运越建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2020）皖0422民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗会山上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、罗会山是与刘罗签订的消防分包合同,且经六安市金安区人民法院判决确认,程琳云与刘罗合伙承包了该工程,而罗运越系刘罗的代理人,郑兴杰应将刘罗列为本案被告,而一审中郑兴杰漏列被告,罗会山向法庭释明后,一审法院也未依职权追加漏列被告,属于程序违法。二、一审判决事实认定错误,被告不适格,罗会山不应承担责任。郑兴杰是和程琳云签订的消防工程专业分包合同,罗会山不是该分包合同的合同相对人。根据合同的相对性,应该是程琳云和刘罗承担付款责任,罗会山不应承担任何责任。 郑兴杰辩称，刘罗不应列为被告，结算签字的是罗运越，当时罗会山也认可。 罗运越述称，刘罗不应作为被告，罗会山应当承担责任。 程琳云述称，刘罗应当作为被告，他是合同签订人；罗会山应承担责任。 郑兴杰向一审法院起诉请求：1、判令罗会山、罗运越、程琳云支付工程款175000元及利息5687.50元（暂计算至2020年1月8日）；2、罗会山、罗运越、程琳云承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年1月31日，罗会山与刘罗签订寿县翰林首府消防工程分包施工合同一份，将寿县翰林首府一、二期消防工程分包给刘罗及程琳云（刘罗的合伙人）承建。2015年5月10日，程琳云与郑兴杰签订消防工程专业承包合同，将从罗会山处分包的县翰林首府一、二期消防工程，以清包工的形式转包给郑兴杰施工。郑兴杰在施工过程中，以借支的形式从被告程琳云、罗会山处收取工程款。该消防工程虽早已完工验收合格并交付使用，但郑兴杰应得工程款却迟迟未能结清，2019年4月25日，在寿县的主持下，郑兴杰与程琳云、罗会山、罗运越（刘罗的父亲）对工程款项进行了最终结算,并达成协议。协议书约定：1、甲方（罗会山、罗运越、程琳云）尚欠乙方（郑兴杰）工程款余额175000元（其中有100000元双方存在支付异议）。2、对存在异议的100000元，由甲乙双方在2019年5月5日前核实清楚，在上述期限内，如因甲方原因未核实，则由甲方一次性支付乙方175000元；如因乙方未配合甲方核实，甲方一次性支付乙方75000元。3、工程款支付时间为2019年6月7日前付50％，剩余50％在2019年6月30日前全部付清，如甲方未在约定时间内付清，将承担一切法律责任。此后，郑兴杰与程琳云经过电话核实，郑兴杰对争议的100000元认可收到40000元，对程琳云所持的另40000元付款及为郑兴杰代为购买保险、代为发放工人工资20000不予认可。双方的争议未能得到解决，罗会山、程琳云、罗运越至今没有支付工程款，致郑兴杰提起民事诉讼。另查，罗运越系与罗会山签订消防工程分包合同当事人刘罗的父亲，参与案涉消防工程的施工与结算，自愿代替刘罗承担支付工程款的责任。 一审法院认为，合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。本案，双方当事人存在三个争议焦点。一、罗会山、罗运越是否是本案适格被告，郑兴杰是否漏列刘罗为本案被告；二、郑兴杰与罗会山、程琳云、罗运越双方于2019年4月25日签订的协议书是否有效；三、郑兴杰与罗会山、程琳云、罗运越争议工程款的实际数额，郑兴杰对逾期付款利息的诉讼请求是否成立。 一、罗会山、罗运越是否是本案适格被告，郑兴杰是否漏列刘罗为本案被告。程琳云、罗运越认为，罗会山、罗运越均是本案的当事人，诉讼主体适格。罗会山认为，罗会山、罗运越均不是郑兴杰与程琳云消防工程专业承包合同的当事人，将罗会山、罗运越列为被告不合符法律规定与合同约定。与罗会山签订消防工程分包合同的是刘罗，郑兴杰未把刘罗列为被告，系漏列被告。一审法院认为，罗会山系案涉消防工程的发包人，程琳云是承包人，郑兴杰系消防工程最终清包工施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，工程实际施工人有权以发包人、分包人及转包人为被告主张工程款，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。且罗会山提出管辖权异议申请时，也认可自己与郑兴杰之间存在劳务合同关系，故郑兴杰以案涉消防工程的发包人罗会山为被告，符合法律规定。罗运越是案涉消防工程另一承包人刘罗的父亲，参与工程款结算，并自愿代刘罗承担责任。与罗会山签订消防工程分包合同的虽然是刘罗，但参与工程施工与结算的是罗运越，郑兴杰并不知道刘罗是消防工程分包合同的相对方。而郑兴杰与罗会山、程琳云、罗运越在结算工程款时，罗会山并未对罗运越的身份提出任何异议，与程琳云一致认可罗运越是合同当事人的身份。且罗运越本人在庭审中明确表示，自己参与工程款结算，自愿代替刘罗承担支付工程款的责任。由此可见，罗运越是本案适格被告，郑兴杰未把刘罗列为被告，不属于漏列被告。 二、郑兴杰与罗会山、程琳云、罗运越双方于2019年4月25日签订的协议书是否有效。程琳云、罗运越认为，协议书是在寿县的主持下，双方进行最终结算后签订的，真实有效。罗会山认为，程琳云转包案涉消防工程未得到发包人罗会山的书面同意，转包合同系无效合同，双方签订的协议书是无效协议。一审法院认为，程琳云将案涉消防工程交由郑兴杰最终施工，虽然没有发包人罗会山的书面同意，但在施工过程中，罗会山并未提出异议，并向郑兴杰支付工程款，由此可以确定罗会山同意程琳云将案涉消防工程交由郑兴杰最终施工。协议书是郑兴杰与程琳云、罗会山、罗运越在寿县的主持下对工程款项进行了最终结算，所自愿达成的协议，内容不违反法律规定，且不损害国家、集体和他人的合法权益，系双方对实体权利的自由处分。故罗会山所持的协议书无效的抗辩理由不能成立，一审法院对协议书的效力予以认定。 三、郑兴杰与罗会山、程琳云、罗运越争议工程款的实际数额，郑兴杰主张逾期付款利息的诉讼请求是否成立。程琳云、罗运越认为，175000元的工程款中，存在争议的100000元，已经付款80000元、代为购买保险及发放工人工资20000元，实际仅欠郑兴杰工程款75000元。且郑兴杰不配合核实存在争议的工程款，违反了协议书的约定，罗会山、程琳云、罗运越只应给付郑兴杰工程款75000元。罗会山认为，罗会山不是合同当事人，不是适格被告，不应当承担付款责任，应驳回郑兴杰对罗会山的诉讼请求。一审法院认为，郑兴杰与罗会山、程琳云、罗运越在达成的协议书中认可尚欠工程款余额为175000元。对于存在付款争议的100000元，郑兴杰与程琳云已经通过电话核实，郑兴杰认可其中的40000元已经给付，对程琳云主张的另60000元，郑兴杰不予认可。在本案庭审结束前，罗会山、程琳云、罗运越也没有提供证据证明该60000元已经给付郑兴杰40000元、代为支付保险费及工人工资20000元，对此罗会山、程琳云、罗运越应承担举证不能的法律责任。扣除郑兴杰认可的40000元，罗会山、程琳云、罗运越还应该支付郑兴杰工程款135000元。对于郑兴杰主张逾期付款利息一节，本案罗会山、程琳云、罗运越未能按照协议书约定时间支付工程款，应当承担违约的民事责任。郑兴杰的该项主张符合《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，予以支持。罗会山系案涉消防工程的发包人，有义务在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故罗会山所持自己不是合同当事人，不是适格被告，不应当承担付款责任的抗辩意见不能成立，不予采信。 综上，郑兴杰要求罗会山、程琳云、罗运越给付尚欠工程款，并承担逾期利息的诉讼请求，理由充足，一审法院对其合理合法部分予以支持。罗会山、程琳云、罗运越所欠郑兴杰175000元工程款，扣除郑兴杰认可已付的40000元后，尚欠135000元，由罗会山、程琳云、罗运越支付给郑兴杰。郑兴杰与罗会山、程琳云、罗运越在协议书中约定末期付款时间为2019年6月30日，罗会山、程琳云、罗运越逾期付款，应依法承担违约责任。故确定罗会山、程琳云、罗运越从逾期之日起，按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、程琳云、罗会山、罗运越欠郑兴杰工程款135000元，于判决生效后十日内一次付清；二、程琳云、罗会山、罗运越从2019年7月1日起，按中国人民银行同期贷款利率向郑兴杰支付资金占用期间的利息，至工程款付清时止；三、驳回郑兴杰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取，计1975元，由程琳云、罗会山、罗运越负担1525.5元，郑兴杰负担449.50元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明事实予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：一、刘罗是否应列为本案被告；二、罗会山在本案中是否应承担责任。 针对上述争议焦点，本院分析评判如下： 关于第一项争议焦点，刘罗是否应列为本案被告的问题。本院认为，郑兴杰作为一审原告，将程琳云、罗会山、罗运越列为被告，未将刘罗列为被告，系其对自己诉讼权利的合法行使，不违反法律规定。经查，2019年4月25日，在寿县的主持下，郑兴杰与程琳云、罗会山、罗运越（刘罗的父亲）对工程款项进行了最终结算,并达成协议，协议上并无刘罗签名。刘罗不属于必要共同诉讼人，一审法院未追加刘罗作为被告并无不当，罗会山此项上诉理由不能成立，不予支持。 关于第二项争议焦点，罗会山在本案中是否应承担责任的问题。本院认为，郑兴杰与程琳云、罗会山、罗运越于2019年4月25日签订的协议书，系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。罗会山对该份协议真实性无异议，应按照协议内容履行付款义务。现罗会山以其不是分包合同的相对人抗辩不应承担付款责任的理由依据不足，不予支持，一审判决罗会山、程琳云、罗运越承担付款责任并无不当。 综上所述，罗会山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3000元，由罗会山负担。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二〇年十月十三日 书记员  许小玄 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。