上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8024号上诉人(原审原告)：上海揽海房地产开发有限公司，住所地上海市崇明区陈家镇北陈公路********。法定代表人：贾鹏翔，董事长。被上诉人(原审被告)：上海甬道企业管理咨询有限公司，住所地上海市杨，住所地上海市杨浦区武东路****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张君，总经理。委托诉讼代理人：王丽，上海绍宇律师事务所律师。上诉人上海揽海房地产开发有限公司(以下简称揽海公司)因与被上诉人上海甬道企业管理咨询有限公司(以下简称甬道公司)广告合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2020)沪0151民初2694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法由法官一人独任审理，现已审理终结。揽海公司上诉请求：撤销一审民事判决第一、第二项判决主文，依法改判甬道公司赔偿揽海公司损失10万元，或发回重审。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。揽海公司在委托甬道公司出广告设计策划方案时，有要求甬道公司结合崇明当地规划内容，但并未明确要求其在广告中注明“娱乐中心海立方”或者类似提法，事实上，也没有任何证据证明揽海公司要求甬道公司将“娱乐中心海立方”项目体现在广告内容中。一审法院认定该项目内容系揽海公司提供从而认定甬道公司不存在任何过错，显然与事实不符。2、一审法院适用法律错误。甬道公司作为专业的广告公司，应当对广告内容是否符合广告法及其他相关规定进行全面审查，而就公司性质及专业性程度而言，揽海公司对于广告法律法规的掌握程度是有限的，甬道公司则应当承担更多的审查义务，以避免广告内容违反相关法律法规。退一步说，如甬道公司在合同履行过程中发现不符合规定的，完全可以对揽海公司进行及时释明，并要求揽海公司改进，但其并未对此给予任何提示和建议，这也是导致揽海公司被行政处罚的根本原因。综上，甬道公司应当全额赔偿揽海公司损失。甬道公司辩称：揽海公司的上诉理由不能成立。1、根据双方《广告策划代理合同》的约定，由揽海公司提供广告文案的文字、信息和资料，指派具体的委托事项，并对甬道公司交付工作成果进行验收确认，始视为甬道公司履行完毕。本案中，揽海公司作为房地产开发企业，理应知晓自己所开发项目的规划情况，其提供“娱乐中心海立方”的虚假信息给甬道公司用于文案设计，应对广告违法性承担相应后果。甬道公司对其提供的信息具有信赖利益，对受其误导所制作广告不具有主观过错，应由揽海公司承担行政处罚的法律责任。2、揽海公司指令甬道公司制作有关“房地产项目保值、增值”广告语，是广告违法性的直接责任人和根本原因，该广告宣传信息本身并无实质意义上的文案设计工作，系借甬道公司之手制作了上述信息，且经过揽海公司验收后确认交付，故应由揽海公司承担相应责任。3、揽海公司在此之前已经受到过有关虚假广告的行政处罚，说明其对国家有关部门对虚假宣传、违法广告等等违法行为的违法性认定、处罚措施及打击力度均是知情的，同时其作为房地产开发商，对项目的相关信息应系明知，有能力检验和验收甬道公司完成工作的情况，其制作、印刷和发布的广告的行为，是导致广告违法性的直接原因和根本原因，揽海公司应当对其行为的后果承担法律责任。揽海公司向一审法院起诉请求：判令甬道公司赔偿揽海公司损失10万元。一审法院经审理查明：揽海公司作为甲方与甬道公司作为乙方签订《广告策划代理合同》一份，约定：甲方委托乙方进行东滩花园项目的广告策划代理。代理期限为2018年1月1日至2018年12月31日止，代理费用为120万元。合同第三条“甲方的权利与义务”约定：甲方应向乙方提供相关销售文件、产品条件及设计方面的销售资料；甲方有权对乙方提供的设计等方案进行建议、修改、审查及确认，所有创意设计图形、图像及文字均需甲方签字最终确认后，方可执行制作；甲方有权对乙方完成代理事项情况进行监督。第四条“乙方的权利与义务”约定：乙方有义务按照甲方的要求，对提供的设计方案等进行修改，直至达到甲方满意；所有策略、创意、设计均需经甲方最终校验并签字确认后乙方才可执行，乙方对于涉及项目宣传的所有创意设计方案的使用均应征得甲方书面同意。第七条“违约责任”约定：双方均应认真履行本合同，由于任何一方的过错使本合同不能履行、不能完全履行、延迟履行或者履行不符合约定条件的，由过错方承担责任，如属双方过错，则根据各自过错大小，分别承担相应的责任。上述合同签订后，甬道公司为揽海公司设计了广告宣传单页，内容为：“生态规划钱景旺。坐岛升值。天赋东滩岛上塔尖，诚邀世界估价。娱乐休闲岛：亚洲豪华高尔夫球场娱乐中心海立方花博会……”。2019年11月9日，上海市崇明区市场监督管理局对揽海公司作出行政处罚决定。内容为：经查揽海公司于2018年12月起，在崇明区陈家镇中滨路揽海路路口对外发放广告宣传单页；揽海公司的广告宣传单页上发布有“生态规划钱景旺。坐岛升值。天赋东滩岛上塔尖，诚邀世界估价。娱乐休闲岛：亚洲豪华高尔夫球场娱乐中心海立方”。根据上海市崇明区规划和自然资源局的复函，在《崇明区陈家镇总体规划暨土地利用总体规划(2017-2035)》(沪府规(2019)21号文批准)中，陈家镇现有规划中无“娱乐中心海立方”相关内容。该局认为揽海公司发布“生态规划钱景旺。坐岛升值。天赋东滩岛上塔尖，诚邀世界估价”内容广告的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第二十六条第(一)项“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：(一)升值或者投资回报的承诺”的规定，构成了发布房产广告含升值或者投资回报承诺的行为，故作出对揽海公司罚款5万元的决定。另，揽海公司发布“娱乐中心海立方”内容广告的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”的规定，构成《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第(五)项所规定的发布虚假广告的行为，故作出对揽海公司罚款5万元的决定。以上合并处罚10万元。揽海公司收到上述处罚决定后于2019年11月26日向上海市崇明区市场监督管理局缴纳罚款10万元。一审庭审中，揽海公司表示关于“娱乐中心海立方”的内容由揽海公司提供给甬道公司，实际上项目规划中无“娱乐中心海立方”的相关内容。一审法院另查明，2016年5月25日，上海市浦东新区市场监督管理局以揽海公司广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语不真实、不准确、未表明出处为由，对揽海公司罚款5万元，并责令停止发布。一审法院认为：本案争议焦点为揽海公司被工商行政部门处罚的10万元，甬道公司是否需要承担赔偿责任。对此，一审法院认为，《中华人民共和国广告法》第三十四条规定，广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。本案中，根据工商部门的处罚决定书认定，揽海公司因发布“生态规划钱景旺。坐岛升值。”的广告内容违反了我国广告法关于“发布房产广告不得含升值或者投资回报的承诺”的规定，以及发布“娱乐中心海立方”的内容违反了我国广告法关于“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”的规定，被分别处罚5万元。对此，一审法院认为，关于“娱乐中心海立方”的广告内容，揽海公司明确该内容系揽海公司提供给甬道公司，现根据工商部门处罚决定书查明的事实及揽海公司的陈述，案涉项目现有规划中无“娱乐中心海立方”的相关内容，而甬道公司作为广告经营者对揽海公司提供的有关项目的事实情况无法辨识其真伪，且根据合同约定，甬道公司所有的创意设计图形、图像及文字均需揽海公司最终确认后，方可执行制作，因此，对揽海公司因发布的广告内容存在“娱乐中心海立方”的内容，构成发布虚假广告的行为，被处罚5万元的损失，甬道公司不存在过错，揽海公司要求甬道公司赔偿该项损失，一审法院不予支持。关于揽海公司因发布的广告存在含升值或者投资回报承诺的行为被处罚的5万元，双方签订的《广告策划代理合同》明确约定，揽海公司提供文字资料，甬道公司负责图文及版式设计，甬道公司所有创意设计图形、图像及文字均需揽海公司最终确认后，方可执行制作。可见，甬道公司设计的广告宣传页系根据揽海公司提供的文字资料设计制作，并最终经揽海公司确认。揽海公司作为房地产企业，理应知晓房地产广告的相关规定，然其对不符合规定的广告内容予以确认并发布的行为，违反了相关法律规定，并受到工商部门处罚，显然存在过错。甬道公司作为专业的广告设计公司，应当依据法律、行政法规核对广告内容，然甬道公司未尽审查义务，对不符合规定的广告内容仍予以设计、制作，并交付揽海公司的行为，亦存在过错。综上，揽海公司、甬道公司在履约过程中均存在过错，现根据双方的过错大小，一审法院酌情确定由甬道公司赔偿揽海公司损失15，000元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国广告法》第三十四条第二款之规定，判决：一、甬道公司于判决生效之日起十日内赔偿揽海公司损失15，000元；二、驳回揽海公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2，300元，减半收取计1，150元，财产保全费1，020元，共计2，170元，由揽海公司负担1，910元，甬道公司负担260元。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，案涉工商部门的处罚决定书认定，揽海公司因发布“生态规划钱景旺。坐岛升值。”的广告内容违反了我国广告法关于“发布房产广告不得含升值或者投资回报的承诺”的规定，以及发布“娱乐中心海立方”的内容违反了我国广告法关于“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”的规定，被分别处罚5万元。对于上述10万元罚款，揽海公司上诉认为应全部由甬道公司负责赔偿。对此，本院认为，根据案涉《广告策划代理合同》之约定，东滩花园项目的销售文件、产品条件及设计方面的销售资料应由揽海公司向甬道公司提供，其中关于“娱乐中心海立方”的广告内容，在一审庭审中，揽海公司亦明确该内容系揽海公司提供给甬道公司，故其上诉称其仅系要求甬道公司结合崇明当地规划内容，但并未明确要求甬道公司在广告中注明“娱乐中心海立方”或者类似提法，缺乏依据，本院对此不予采信。现案涉项目现有规划中并无“娱乐中心海立方”的相关内容，甬道公司作为广告经营者对揽海公司提供的有关项目事实情况难以辨识其真伪，且根据合同约定，所有的创意设计图形、图像及文字均需揽海公司最终确认后，方可执行制作，故一审法院认为对揽海公司因发布的广告内容存在“娱乐中心海立方”的内容构成发布虚假广告的行为，被处罚5万元的损失，甬道公司不存在过错，未予支持揽海公司要求甬道公司赔偿该项损失并无不当，本院予以维持。关于揽海公司另被处罚的5万元，因甬道公司设计的广告宣传页最终已经揽海公司确认，且揽海公司作为房地产企业，理应知晓房地产广告的相关规定，而甬道公司作为专业的广告设计公司，亦应依法核对广告具体内容。因此，由于揽海公司、甬道公司在履约过程中均存在过错，一审法院根据双方的过错大小，酌情确定由甬道公司赔偿揽海公司损失15，000元尚属合理，本院亦予以认可。综上所述，揽海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2，300元，由上诉人上海揽海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 岳 菁二〇二〇年十月二十七日书记员 张婷婷附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……