天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3767号上诉人（原审原告）：董阳洋，男，1987年11月9日出生，汉族，无职业，住天津市南开区。被上诉人（原审被告）：北京华夏正生源医疗科技有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路******4201A。法定代表人：张宇，总经理。委托诉讼代理人：孙童，北京京律律师事务所律师。上诉人董阳洋因与被上诉人北京华夏正生源医疗科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初17444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。董阳洋上诉请求：1.撤销一审判决第二、六项，改判支持解除劳动合同经济补偿金42778元；改判支持上诉人2016年5月1日至2018年5月31日的延时加班费15448元，2014年3月1日至2018年9月30日期间休息日加班费94675元，2014年3月1日至2018年9月30日之间的法定节假日加班费15020元。2.维持一审判决一、三、四、五项。3.请求判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，未查明上诉人在被上诉人处的实际工作年限，致使解除劳动合同经济补偿金金额计算错误。被上诉人多年以来要求上诉人签署空白劳动合同并将合同收走，在本案劳动仲裁阶段以及一审阶段被上诉人均隐瞒上诉人自2014年3月入职并开始工作的事实。此外一审未支持上诉人主张的各项加班费，严重损害上诉人作为劳动者的休息权。华夏正生源医疗科技有限公司辩称，不同意上诉人上诉请求，请求驳回上诉、维持原判。董阳洋向一审法院提出变更后的诉讼请求：1、被告支付原告2018年9月11日至2018年9月30日工资4890元；2、被告支付原告2016年5月1日至2018年5月31日延时加班费15448元；3、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金42778元；4、被告支付原告2017年度至2018年度冬季取暖补贴1040元；5、被告支付原告2017年度至2018年集中供热采暖补助费1040元；6、被告支付原告2018年度防暑降温费672元；7、被告承担诉讼费用；8、被告支付原告2014年3月1日至2018年9月30日期间休息日加班费94675元；9、被告支付原告2014年3月1日至2018年9月30日期间法定节假日加班费15020元。一审法院认定事实：2015年6月17日，原、被告签订书面劳动合同，约定，劳动期限：2015年6月17日至2016年6月17日；工作岗位为保健师；工作地点天津市河西区友谊北路与永安道交口正生源；工作时间严格遵守法定的工作时间，因工作需要必须安排原告加班加点的，被告以奖金或提成等额外金钱方式予以补偿或给予补休；劳动报酬：被告承诺每月20日为发薪日，被告对原告实行计件工资制，服务项目计件提成详见服务项目计件提成表；社会保险和福利：双方依法参加社会保险，按时缴纳各项社会保险费，双方协商一致，确定社会保险事项，详见协议附件；劳动合同终止的条件：劳动合同期满，原告个人原因提出辞职，提前30天上交辞职报告，经原告批准同意等主要内容。合同签订后，原告在被告的天津分公司从事中医调理师工作。原告的工资发放情况：2017年9月底薪+提成5521元；2017年10月底薪+提成6731元；2017年11月底薪+提成5924元；2017年12月底薪+提成4658元；2018年1月底薪+提成6238元；2018年2月请假；2018年3月底薪+提成6805元；2018年4月底薪+提成8487元；2018年5月底薪+提成4651元；2018年6月请假；2018年7月底薪+提成4375元；2018年8月底薪+提成4109元；2018年9月底薪+提成5346元。2018年9月11日至2018年9月30日原告的工资4890元，被告未发放。2018年9月27日后，原告未在上班。2015年6月17日，原告书写申请：原告因个人原因，自愿申请将参加社会保险的权利与义务转回本人户籍所在地山西参加社会保险。2018年7月17日，原告书写了同样的申请。2019年9月18日，原告至天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。申请事项：1、被告支付原告2018年9月1日至2018年9月27日工资4890元；2、被告支付2016年5月1日至2018年5月31日延时加班费15448元；3、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金42778元；4、被告支付原告2017年度至2018年度冬季取暖补贴1040元；5、被告支付原告2017年度至2018年度集中供热补助费1040元；6、被告支付原告2018年度防暑降温费672元。追加请求：1、被告支付原告2014年3月1日至2018年9月30日期间休息日加班费94675元；2、被告支付原告2014年3月1日至2018年9月30日期间法定节假日加班费15020元。2019年12月12日，该委出具逾期未裁决证明书及津西劳人仲定字[2019]第508号决定书。因此，双方争议焦点主要为原告是否有延时、休息日、法定节假日加班情况和加班费、被告是否应支付原告经济补偿金问题。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告作为用人单位、被告作为劳动者，应依法依约享受权利、履行义务。1、关于原告2016年5月1日至2018年5月31日延时、2014年3月1日至2018年9月30日期间休息日、2014年3月1日至2018年9月30日期间法定节假日加班情况和对应加班费问题。原、被告就加班的事实，原告提供的证据，不符合认定加班真实性的依据。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。虽然被告作为举证责任方未提供充分的加班证据，但原告提供的证据不能证明其延时加班、休息日加班、法定节假日加班的情形。为此，原告要求被告支付原告2016年5月1日至2018年5月31日延时、2014年3月1日至2018年9月30日期间休息日、2014年3月1日至2018年9月30日期间法定节假日加班的诉讼请求，一审法院不予支持。2、关于解除劳动合同经济补偿金问题。原告表示与原告解除劳动合同的原因是被告未按时支付工资及上保险及公积金。但根据双方提供、一审法院采信的证据，被告确实拖欠原告一个月的工资；而且，原告书写的关于社会保险的申请，违反了法律的规定，被告应为原告缴纳社会保险。因此，被告应需支付被告解除劳动合同经济补偿金。根据原告的2018年9月前12个月工资的平均数，原告要求被告支付原告解除劳动合同经济补偿金42778元的诉讼请求，一审法院不予支持，被告应支付原告解除劳动经济补偿金为19756元。关于被告同意支付原告2017年度至2018年度冬季取暖补贴1040元、原告2017年度至2018年集中供热采暖补助费1040元、原告2018年度防暑降温费672元、原告2018年9月11日至2018年9月30日工资4890元，一审法院照准。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：“一、自本判决生效之日起10日内，被告北京华夏正生源医疗科技有限公司给付原告董阳洋2018年9月11日至2018年9月30日工资4890元；二、自本判决生效之日起10日内，被告北京华夏正生源医疗科技有限公司给付原告董阳洋解除劳动合同经济补偿金19756元；三、自本判决生效之日起10日内，被告北京华夏正生源医疗科技有限公司给付原告董阳洋2017年度至2018年度冬季取暖补贴1040元；四、自本判决生效之日起10日内，被告北京华夏正生源医疗科技有限公司给付原告董阳洋2017年度至2018年集中供热采暖补助费1040元；五、自本判决生效之日起10日内，被告北京华夏正生源医疗科技有限公司给付原告董阳洋2018年度防暑降温费672元；六、驳回原告董阳洋的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告董阳洋、被告北京华夏正生源医疗科技有限公司各负担5元。”二审中，上诉人向本院提交如下证据：网络购物订单详情三张及2016年6月6日、2016年9月20日的收入证明，加盖天津正生津源有限公司公章，拟证明上诉人在被上诉人处工作年限。被上诉人对购物订单的真实性无异议，但不认可其证明目的，对收入证明不予认可。经合议庭评议认为，上诉人提交证据无法充分证明待证事实，本院不予采信。另，本院二审中查明，根据上诉人一审期间提交的银行账户交易历史查询记录，被上诉人认可的上诉人工作年限内即2015年6月之后的工资发放系由“张芮”户名的账户向上诉人进行发放，但2014年4月20日开始每月“张芮”户名的账户即向上诉人卡内打款，期间仅有2014年7月22日“候港会”户名账户及2014年8月21日“李连花”户名账户向上诉人卡内打款，被上诉人亦认可打款人为其公司财务，故本院对上诉人主张其自2014年3月在被上诉人处工作予以确认。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：被上诉人应否给付上诉人解除劳动合同经济补偿金42778元，2016年5月1日至2018年5月31日的延时加班费15448元，2014年3月1日至2018年9月30日期间休息日加班费94675元，2014年3月1日至2018年9月30日期间法定节假日加班费15020元。上诉人主张其自2010年6月即在被上诉人处工作，工作地点为北京市，后于2014年3月按照被上诉人要求到天津市工作，应以2010年6月开始计算工作年限。但根据上诉人在一审及二审中提交的相关证据，本院仅能确认上诉人自2014年3月在被上诉人处工作，上诉人主张此前的工作情况因无充分证据予以证明，本院不予采信。上诉人虽未向本院举证证明其以被上诉人未按时支付工资、保险、公积金为由解除双方之间的劳动关系，但鉴于被上诉人对于一审法院认定其应支付解除劳动合同经济补偿金及经济补偿金的计算方式均无异议，故对于一审法院关于解除劳动合同经济补偿金的认定予以维持。关于上诉人主张的延时加班费、休息日加班费及法定节假日加班费一节，因上诉人作为劳动者并未向本院举证证明被上诉人存在考勤制度并有相关考勤留存，且上诉人相关举证亦不能证明其存在延时加班、休息日加班及法定节假日加班的情形，上诉人该项主张，理据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由董阳洋承担。本判决为终审判决。审判长 庞 艺审判员 曹 静审判员 薛 晨二〇二〇年十月二十七日书记员 苏彦文