云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云23民终1398号 上诉人（原审被告）：宣威市云鑫建设有限公司。住所地：宣威市双龙街道文化路文华家园。。 法定代表人：吕娅英，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张飞，云南万青律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：龚雪，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：刘正贵，男，1965年2月17日生，汉族，初中文化，云南省牟定县人，无业，住云南省牟定县。 委托诉讼代理人：马兴、徐垚，云南佳信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：杨巧玲，女，1979年9月20日生，汉族，云南省禄丰县人，住云南省禄丰县。 上诉人宣威市云鑫建设有限公司（以下简称宣威云鑫公司）因与被上诉人刘正贵、杨巧玲民间借贷纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2020）云2301民初2743号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宣威云鑫公司上诉请求：一、撤销（2020）云2301民初2743号民事判决；二、依法改判由被上诉人杨巧玲承担全部还款责任；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定被上诉人杨巧玲持有上诉人印章，并在《借条》《保证书》及《还款保证书》中加盖上诉人印章的行为构成表见代理，故判令上诉人与被上诉人杨巧玲承担共同还款的责任。上诉人认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”之规定，表见代理应当符合如下构成要件：1.须行为人无代理权；2.须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；3.须相对人为善意且无过失；4.须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。结合本案事实及民法总则关于表见代理的认定，上诉人认为本案不符合表见代理，不应当判令上诉人与被上诉人杨巧玲共同承担向被上诉人刘正贵还款的责任，具体理由如下：1.被上诉人杨巧玲所持有的上诉人宣威云鑫公司的印章系其自行私自刻取，并非被上诉人公司自有的合法印章，上诉人从未将公司自己的印章交予被上诉人杨巧玲；2.被上诉人刘正贵在一审庭审过程中提交的《借条》《保证书》及《还款保证书》上加盖有上诉人的印章，但所加盖的印章均存在肉眼可见的明显区别。针对该情况，上诉人向一审法院提出对公章的真实性进行鉴定的申请，但在庭审过程中被上诉人刘正贵认可了上诉人提供用于进行印鉴对比的公章与其提供到法院的《借条》《保证书》及《还款保证书》上所加盖的上诉人的印章不一致，故上诉人撤回了鉴定申请。后被上诉人刘正贵向一审法院申请以《借条》《保证书》及《还款保证书》上所加盖的印章对比上诉人在楚雄投标的工程上所加盖的印章是否一致的鉴定申请，但因被上诉人刘正贵无法在规定期间内确定用于对比的公章及数量，故被云南警官学院司法鉴定中心退件；3.上诉人与被上诉人刘正贵之间并无借款的合意，其向被上诉人杨巧玲出借的款项从未打入上诉人公司账户内，也未用于上诉人的任何工程建设项目；4.被上诉人杨巧玲已在庭审中陈述其向被上诉人刘正贵借款的行为上诉人并不知晓，上诉人从未授权过被上诉人杨巧玲有对外借款的权利，所借款系其个人行为，与上诉人无关，其自愿一人承担向被上诉人刘正贵的还款责任。综上，由上述事实可以看出，被上诉人刘正贵在加盖的公章存在明显差异的情况下未尽合理审查的义务，其未就公章的真实性、合法性向上诉人核实，其本身存在重大过失或可能与被上诉人杨巧玲串通损害上诉人利益的情形，其并非善意且无过失，因此，本案并不构成表见代理。一审法院在审理上诉人与被上诉人的民间借贷案件过程中，并未就上诉人提出的公章的真实性、上诉人是否与被上诉人刘正贵之间达成借款的合意、出借的款项是否进入上诉人账户或用于上诉人所投标的工程项目以及被上诉人刘正贵是否存在过失等情形予以审查，径行认定本案被上诉人杨巧玲的行为构成表见代理，判令上诉人与被上诉人杨巧玲承担共同还款责任，该认定不符合法律关于民事案件事实认定所需要具备的条件的要求，一审判决缺乏事实依据和法律依据，请求二审人民法院依法撤销一审人民法院所作判决，改判由被上诉人杨巧玲承担全部还款责任。 被上诉人刘正贵口头答辩称：1.从一审中所查明的事实以及所调取的证据，证明杨巧玲在本案借款期间，是以上诉人宣威云鑫公司驻楚办事处的负责人的身份对外实施有关行为的。同时其所借的在本案中所发生的借款资金，是用于上诉人在楚雄进行投标的工程项目的投标保证金。同时杨巧玲在一审过程中，到庭所陈述的事实，也证明本案中借条中所使用的多个印章是由上诉人宣威云鑫公司所提供，从我方一审提交的上诉人宣威云鑫公司在楚雄多个工程项目的招投标中所使用的印章，与借条上所使用的印章相一致。从上述事实可以清楚地看到，刘正贵是有足够的理由相信杨巧玲向其借款，是用于工程投标保证金的缴付，与宣威云鑫公司是一体的。也就是说杨巧玲是为上诉人的招投标，向被上诉人刘正贵借用相关款项，因此上述事实和理由都证明杨巧玲的行为符合表见代理的法律规定。2.一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 被上诉人杨巧玲口头答辩称，对一审判决没有意见。 刘正贵向一审法院起诉请求：1.判令被告宣威云鑫公司、杨巧玲归还原告借款本金合计人民币2000000元；2.请求判令被告宣威云鑫公司、杨巧玲支付借款本金中人民币1900000元的利息人民币545300元（自2018年8月15日至2019年5月30日，利息按借款本金每月3%计算）被告宣云鑫公司、杨巧玲支付借款本金中人民币100000元利息人民币19133.33元（自2018年8月15日至2019年5月30日，利息按借款本金每月2%计算）；3.请求判令被告宣威云鑫公司、杨巧玲自2019年6月1日起至债务清偿时止的逾期利息按借款本金人民币2000000元每月2%的标准支付给原告；4.诉讼费用由被告承担。 一审经审理确认本案法律事实如下：被告杨巧玲于2017年8月22日向原告刘正贵借款200000元，并出具借条载明：“今借到刘正贵现金200000.00元（贰拾万元整），用于交纳投标保证金，不用作其它用途。借款周期暂定两个月，（于2017年8月22日-2017年10月22日），到期时是否继续使用，由双方商议协定。（利息为3%）”，被告杨巧玲签名及捺印并加盖“宣威市云鑫建设有限公司”印章。同日，原告刘正贵通过银行转账支付被告杨巧玲借款200000元。被告杨巧玲于2017年9月18日向原告刘正贵出具借条载明“今借到刘正贵现金1500000.00元（壹佰伍拾万元整），用于交纳投标保证金，不用作其它用途。借款周期暂定一个月，（于2017年9月18日-2017年10月18日），到期是否继续使用，由双方商议决定。（利息为3%）”，被告杨巧玲签名及捺印并加盖“宣威市云鑫建设有限公司”印章。同日，原告刘正贵通过银行转账支付被告杨巧玲借款1500000元。被告杨巧玲于2017年9月30日向原告刘正贵出具借条载明：“今借到刘正贵现金200000.00元（贰拾万元整），用于交纳投标保证金，不用作其它用途。借款周期暂定一个月（于2017年9月30日-2017年10月30日），利息为3%，到期时是否继续使用，由双方商议决定”，被告杨巧玲签名及捺印并加盖“宣威市云鑫建设有限公司”印章。同日，原告刘正贵通过银行转账支付被告杨巧玲借款200000元。被告杨巧玲于2018年3月19日向原告刘正贵出具借条载明：“今借到刘正贵人民币100000.00元（壹拾万元整），用于交纳投标保证金，不用作其它用途。利息按月息2%支付，暂借三个月（于2018年3月19日-2018年6月19日），到期是否继续使用，由双方商议协定”，借条尾部有借款人杨巧玲签名及盖有“宣威市云鑫建设有限公司”印章。同日，原告刘正贵通过银行转账支付被告杨巧玲借款100000元。被告杨巧玲于2019年2月25日向原告刘正贵出具保证书载明：“经双方商订杨巧玲借到刘正贵投标保证金，于3月30日前全部还清（连本带息）”，被告杨巧玲签名及捺印并加盖“宣威市云鑫建设有限公司”印章。被告杨巧玲于2019年4月10日向原告刘正贵出具还款保证书载明：“保证人杨巧玲原保证3月30日以前还清刘正贵所借投标保证金和利息还清。由于杨巧玲投标保证金没有退回，未能履行承诺，经双方商定，现保证于2019年4月30日前付清前期利息，5月30日前还本金800000元（捌拾万元整），于8月30日前全部还清剩余借款1200000元（壹佰贰拾万元整）本息，保证单位违约，承担一切法律责任。保证单位：宣威市云鑫建设有限公司，保证人：杨巧玲”，被告杨巧玲签名及捺印并加盖“宣威市云鑫建设有限公司”印章。原告刘正贵在庭审中认可该还款保证书系对上述所有借款汇总后新出具的债权凭证。原告刘正贵与被告杨巧玲之间自2016年6月2日开始至2018年3月19日之间有多笔款项往来。具体为，原告刘正贵向被告杨巧玲出借借款：2016年6月2日本金200000元，2016年6月14日本金1200000元，2016年6月30日本金600000元，2017年1月3日本金1600000元实际转款1260000元，2017年3月15日300000元，2017年5月16日200000元，2017年7月3日720000元，2017年7月10日500000元，2017年8月22日200000元，2017年9月18日1500000元，2017年9月30日200000元，2017年10月27日800000元，2018年3月19日100000元，借条显示金额共计8120000元，实际转款金额7780000元。被告杨巧玲向刘正贵还款：2016年8月1日1000000元标注本金，2016年9月29日800000元标注本金，2016年10月18日200000元标注本金，2016年10月21日131400元标注利息，2017年1月23日121800元标注利息，2017年4月10日1048000元标注本息，2017年4月14日309000元标注本息，2017年5月20日618000元标注本金，2017年8月17日218000元标注本息，2017年9月4日763200元标注本金，2017年9月22日535000元标注本金，2018年3月19日379250元标注利息，2018年4月19日56000元标注利息，2018年6月11日56000元标注利息，2018年7月3日300000元标注本金，2018年8月14日168000元标注利息，2018年9月28日250000元标注本金，2018年9月29日150000元标注本金，2018年9月30日100000元标注本金，被告实际归还借款本金6100000元，归还利息1103650元。 另查明，原告刘正贵于2019年10月8日提出申请，请求对南华县第一中学应支付给被告宣威云鑫公司的工程款1450000元；对楚雄市水务局应支付给被告宣威云鑫公司的工程款520000元；对苍岭镇中心幼儿园应支付给被告宣威云鑫公司的工程款720000元采取停止支付的保全措施。楚雄市人民法院于2019年10月8日依法作出（2019）云2301民初2743号民事裁定书，裁定对南华县第一中学应支付给被告宣威云鑫公司的工程款1450000元；对楚雄市水务局应支付给被告宣威云鑫公司的工程款520000元；对苍岭镇中心幼儿园应支付给被告宣威云鑫公司的工程款720000元采取停止支付的保全措施，停止支付期限为二年。 一审认为，债务应当清偿。本案中，根据原、被告双方提交的借条、银行凭证能证实原告刘正贵自2016年6月2日至2018年3月19日之间实际向被告杨巧玲转账支付借款7780000元，被告杨巧玲自2016年8月1日至2018年9月30日之间向原告转账支付7203650元，其中本金6100000元，利息1103650元。经原告刘正贵与被告杨巧玲确认，现被告杨巧玲尚欠原告借款本金1680000元，对原告要求被告杨巧玲归还借款本金的诉请，支持1680000元。对于原告要求被告宣威云鑫公司共同归还借款的诉请，认为被告杨巧玲系借用被告宣威云鑫公司资质在楚雄区域内进行招标工程，且持有被告宣威云鑫公司印章，构成表见代理，虽被告宣威云鑫公司辩解未授权被告杨巧玲对外借款，但其未提交相应证据加以证实，故被告宣威云鑫公司的辩解不予采纳，原告的该项诉请予以支持。对于原告逾期利息的诉请，被告杨巧玲于2018年9月30日最后一次向原告归还本金，因原、被告之间涉及多笔款项往来，无法确认归还的是哪笔借款，故以被告最后一次还款日期确认逾期日，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》“第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。对原告的诉请，确认为：由被告支付原告以借款本金1680000元为基数，按年利率24%计算的利息，自2018年10月1日至2019年5月1日为352800元，自2019年5月2日起的利息按年利率24%继续计算至款项付清之日止。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款之规定，判决：一、由被告杨巧玲、宣威云鑫公司归还原告刘正贵借款本金1680000元；二、由被告杨巧玲、宣威云鑫公司支付原告刘正贵自2018年10月1日起至2019年5月1日的利息352800元，自2019年5月2日起的利息按年利率24%继续计算至款项还清之日止。以上应由被告杨巧玲、宣威云鑫公司履行的执行款项，限于本案判决生效后十日内一次性付清，款交本院。案件受理费减半收取计13658元，由原告刘正贵负担2832元（已交），由被告杨巧玲、宣威云鑫公司负担10826元（未交，于本判决生效之日起十日内付清，款交本院）；财产保全费5000元，由被告杨巧玲、宣威云鑫公司负担（未交，于本判决生效之日起十日内付清，款交本院）。 二审中，上诉人宣威云鑫公司提交了“单位用工信息备案系统职工花名册查询截图”叁份及“城镇职工养老保险第202009期单位人员缴费明细”壹份，欲证明杨巧玲并不是宣威云鑫公司员工，因此不存在上诉人公司授权杨巧玲对外借款的事实。本院认为，上诉人宣威云鑫公司提交的证据不属于《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第四十一条第一款第（二）项规定的二审程序中的新证据，本院不予接纳。 二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人宣威云鑫公司对一审认定的涉及“杨巧玲签名捺印并加盖：‘宣威市云鑫建设有限公司’”的事实有异议，其认为该认定缺乏证据证实，双方之间不存在借贷关系，也没有拖欠借款本息的事实。上诉人宣威云鑫公司对一审认定的其余事实无异议。被上诉人刘正贵及杨巧玲对一审认定的事实无异议。对各方当事人均无异议的事实，二审予以确认。对上诉人宣威云鑫公司提出异议的事实部分，本院将结合争议焦点予以评述。 根据在案证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致。 综合诉辩各方当事人的主张，本案争议焦点是：上诉人宣威云鑫公司是否应承担共同还款责任。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人宣威云鑫公司对其关于杨巧玲并非公司员工，其并未委托杨巧玲对外借款及杨巧玲私刻宣威云鑫公司印章的主张，负有举证证明责任。而宣威云鑫公司在一、二审中均未提交证据，应承担举证不能的不利后果。一审依据被上诉人刘正贵提交的证据并结合杨巧玲的相关陈述，认定被上诉人杨巧玲系借用上诉人宣威云鑫公司资质在楚雄区域内进行招标工程，且持有上诉人宣威云鑫公司印章，构成表见代理，具有事实及法律依据，本院予以确认，故上诉人宣威云鑫公司应承担共同还款责任。 综上所述，上诉人宣威云鑫公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23062元，由上诉人宣威市云鑫建设有限公司负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长 刘 芳 审判员 杨 洁 审判员 吴启贤 二〇二〇年十月二十六日 书记员 庞溪蕊