辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终12014号上诉人（原审被告）：沈阳老虎水泥有限公司，住所地沈阳市浑**创新六路**。统一社会信用代码912101007310362771。法定代表人：李法伸，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘贺，河南恪德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宜洛，男，1985年11月14日出生，汉族，该公司员工，住址河南省汝州市。被上诉人（原审原告）：沈阳国际合作建筑工程有限公司，住，住所地沈阳市沈北新区金星街**一社会信用代码912101137209334079。法定代表人：查连山，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王亚香，系辽宁首丰律师事务所律师。原告：沈阳国际合作建筑工程有限公司第五分公司，住所，住所地沈阳市沈北新区金星街**社会信用代码91210113760061228W。负责人：于秉新，系该公司负责人。委托诉讼代理人：王亚香，系辽宁首丰律师事务所律师。上诉人沈阳老虎水泥有限公司与被上诉人沈阳国际合作建筑工程有限公司、沈阳国际合作建筑工程有限公司第五分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院(2019)辽0112民初6917号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求:撤销原判，依法改判或发回重审。理由：应当追加山泰公司，将已付山泰公司的工程款从本案工程款中扣减。优惠5%工程造价应予支持。甲供材应优惠5%。被上诉人辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。原审原告向一审法院起诉请求：1、给付合同内尚欠工程款6616158元及利息，给付利息从2015年10月31日起至实际给付之日，按银行同期同类银行贷款利息计算：暂计1099063元；合计7715221元；2、合同外现场增加工程款4259540元及利息，给付利息从2016年2月2日起至实际给付之日，按银行同期同类贷款利息计算，暂计654756元。合计4914296元；以上合计12629517元。3、诉讼费用由被告承担。开庭时，原告诉求变更为，根据工程造价鉴定结论，其中可确定部分及待确定部分合计30200174.1元（鉴定报告已确定部分26709964.22元，无法确定部分3490209.88元），已付工程款19340159.62元，要求被告给付尚欠工程款10860014.5元，利息从竣工日期2015年11月2日起计算，按照银行同期同类贷款利率暂计2202395.8元，合计13062410元，评估费370000元；2、诉讼费97577元、保全费5000元由被告承担。一审法院查明事实：沈阳国际合作建筑工程有限公司与沈阳老虎水泥有限公司双方分别于2014年3月1日、8月27日，签订了《建设工程施工合同》（合同编号：TSLHGC2014-030）和《建筑施工合同补充合同》（合同编号：TSLHGC-2014-030补02），发包人为沈阳老虎水泥有限公司，承包人为沈阳国际合作建筑工程有限公司。合同约定，一、工程名称：沈阳老虎水泥有限公司粉磨站；工程地点：辽宁省沈阳市浑南新区毡匠堡村；工程内容：建筑物、构筑物等。二、工程承包范围：土建施工图纸范围内的土建、水电、装饰、安装工程。三、合同工期：2014年3月20日（具备施工条件，下发开工通知为准）；竣工日期：2014年7月31日，合同工期总日历天数123有效工作日（含设备安装交叉时间）。五、合同价款：20000000元。六、合同价款及调整26、工程款（进度款）支付，26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月25日承包人将本月完成工程量报表报监理方和发包人驻工地代表进行认定，按双方认定的工程款，扣除甲方供材款后按85%于次月10日前支付工程款；待工程全部竣工验收合格后付至认定工程价款的90%，竣工结算手续办理完毕并审计结束后支付结算总价的95%，剩余5%作为质量保证金。保修期一年（屋面5年）无质量问题时14日内无息退还。每次支付工程进度款时承包方必须先开具工程所在地合格的建筑业发票，支付至结算总价的95%时开具全额发票。补充合同约定，一、工程施工合同范围：原合同约定施工范围不变，另增加石膏破碎、联合水泵房、洗车衡等工程。三、合同价款：因工程范围变更，原合同工程总造价暂变更为40000000元，最终造价以实际结算为准。四、结算方式：按原合同约定方式计价结算。七、施工工期：2014年8月20日至2014年11月20日。八、本补充合同工程由沈阳国际合作建筑工程有限公司第五分公司承建。九、本补充合同与原合同（合同编号：TSLHGC2014-030）具有同样法律效力。签订上述合同及补充合同后，沈阳国际合作建筑工程有限公司第五分公司按合同约定组织了施工，该工程于2015年10月31日经沈阳老虎水泥有限公司组织了监理单位参加的工程竣工验收，验收结果为“合格”。另查明，2013年8月3日，沈阳老虎水泥有限公司与辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），合同约定一、工程名称：沈阳老虎水泥有限公司粉磨站。二、工程承包范围：土建施工图纸范围内的土建、水电、装饰、安装工程。三、合同工期：2013年8月1日（具备施工条件，下发开工通知为准），竣工日期2013年12月31日。五、合同总价款：30000000元。（以实际结算为准，工程量增加另行签订补充合同）。2014年5月12日，沈阳老虎水泥有限公司（甲方）、于秉新（乙方，沈阳国际合作建筑工程有限公司第五分公司盖章）、辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司三方签订《工程结算书》并就结算进行了约定。又查明，2019年7月26日，经原告沈阳国际合作建筑工程有限公司、沈阳国际合作建筑工程有限公司第五分公司申请，本院依法委托沈阳中创工程造价咨询有限公司对施工合同工程造价及增加工程量部分的工程量、造价进行鉴定，该公司出具沈中创鉴字（2019）01号《工程造价鉴定意见书》及《复议申请意见书》，复议后鉴定结论为：“工程造价鉴定意见书《沈中创鉴定（2019）01号》”项目，可确定的部分意见26709964.22元，无法确定的部分意见3490209.88元。一审法院认为：原告沈阳国际合作建筑工程有限公司与被告签订的《建设工程施工合同》（合同编号：TSLHGC2014-030）和《建筑施工合同补充合同》（合同编号：TSLHGC-2014-030补02），系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按协议约定履行各自的义务。1、关于沈中创鉴字（2019）01号《工程造价鉴定意见书》鉴定意见中可确定部分26709964.22元认定的问题。被告对于鉴定中原告已施工可确定部分26709964.22元无异议，但提出其中包括辽宁辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司施工110000元的工程量，并明确“联合储库、质控楼、食堂、浴池”的施工应予扣除。对于被告的该抗辩意见，结合本案施工合同等证据及鉴定人在出庭时证言证实，本次鉴定中并未包涵桩基础工程及联合储库、质控楼、食堂、浴池的施工内容，且被告未提供证据证明有辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司施工的部分包涵在本次鉴定的范围内，故对被告提出应扣除辽宁辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司的抗辩意见，不予采纳。2、关于沈中创鉴字（2019）01号《工程造价鉴定意见书》鉴定意见无法确定部分3490209.88元认定的问题。经鉴定人出庭证实，本次鉴定过程中，鉴定所依据的鉴定资料系经原被告双方签字确认，并经鉴定双方到鉴定项目现场进行了勘查，原被告双方均对鉴定范围（九个单体项目）进行了签字确认，沈中创鉴字（2019）01号《工程造价鉴定意见书》的鉴定内容均在双方确认的鉴定范围内，因此认定对于鉴定中无法确定部分3490209.88元也应包涵在原告的施工范围内。对原告的该项诉求，予以支持。3、关于被告已付款数额及被告尚欠工程款数额的问题。原被告双方对于原告提供要票、账载明细所证实的19340159.62元无异议，但认为原告在诉状中称已经给付数额为28775159.62元应为自认。原告在庭审中称因计算错误，变更已开具的发票数额为22582719.62元，扣除其中甲供材料数额3242560元，实际已付金额为19340159.62元。经审查查明，以上变更和证据发票及账载明细表相印证，不违反法律规定，予以确认。通过鉴定结论，原告施工的总工程款数额应为30200174.1元（26709964.22元+3490209.88元），扣除被告已经支付的部分19340159.62元，被告尚需支付给原告工程款10860014.48元（30200174.1元-19340159.62元）。对于原告诉求的合理部分，予以支持。3、关于逾期付款利息的问题。合同约定“竣工结算手续办理完毕并审计结束后支付结算总价的95%”，该工程因双方对工程款数额存在争议至今未能结算，故对原告主张被告自2015年10月31工程竣工验收之日支付欠款利息的诉求，不予支持。一审判决：一、被告沈阳老虎水泥有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告沈阳国际合作建筑工程有限公司、沈阳国际合作建筑工程有限公司第五分公司工程款10860014.48元；二、驳回原告沈阳国际合作建筑工程有限公司、沈阳国际合作建筑工程有限公司第五分公司的其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97577元、鉴定费291201元、保全费5000元，由被告沈阳老虎水泥有限公司负担。二审期间上诉人提交新证据：上诉人与辽宁山泰泽涛公司的的施工合同、河南恒丰建设监理有限公司监理记录、施工日记、进度款支付程序审批表及完成情况汇总表等证据用以证明其上诉主张。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张追加第三人并扣减已付山泰公司工程款的问题，首先，根据上诉人原审期间提供的沈阳老虎水泥钢筋、会凝土用量明细记载，其中1、2、3、4、6工五项工程（桩基工程除外）为一标于秉新施工，5、7、8项工程未山泰公司施工。其中5、7、8项分别为联合储库、质控楼、食堂浴池，根据鉴定机构出具鉴定意见汇总表记载，联合储库、质控楼、食堂浴池并未包含在鉴定范围内，根据鉴定机构人员当庭答复，桩基础亦不在本次鉴定范围之内。故上诉人主张鉴定范围内包含山泰公司施工的工程缺乏事实和法律依据，该项主张本院不予支持。其次，根据2014年5月12日结算协议约定，2013年于秉新剩余15%产值由于秉新自行与上诉人结算，而在鉴定过程中，双方共同确认了鉴定机构的鉴定范围，上诉人并未提出异议，且上诉人提供交的新证据不足以证明鉴定过程中涉及的项目并未在于秉新15%的产值之内，故上诉人应当承担举证不能的不利后果。关于优惠5%部分，因双方合同有约定，应当按照约定计算，一审鉴定机构将其列入不确定部分的理由是被上诉人认为上诉人失去诚信，优惠5%的约定不发生法律效力，一审在不确定部分对此未予论述直接支持不当。本院认为，被上诉人认为约定不发生法律效力的主张缺乏事实及法律依据，应当根据双方合同约定将5%的优惠部分1510008.7元从工程款中扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市浑南区人民法院(2019)辽0112民初6917号民事判决第二项；二、变更沈阳市浑南区人民法院(2019)辽0112民初6917号民事判决第一项为“沈阳老虎水泥有限公司于本判决生效之日起十日内支付沈阳国际合作建筑工程有限公司、沈阳国际合作建筑工程有限公司第五分公司工程款9350005.78元”；三、驳回当事人的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费97577元由沈阳老虎水泥有限公司负担90000元，沈阳国际合作建筑工程有限公司、沈阳国际合作建筑工程有限公司第五分公司负担7577元。鉴定费291201元、保全费5000元，由沈阳老虎水泥有限公司负担。二审案件受理费97577元由沈阳老虎水泥有限公司负担90000元，沈阳国际合作建筑工程有限公司、沈阳国际合作建筑工程有限公司第五分公司负担7577元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年十月二十一日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。