山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1064号 上诉人（被上诉人、原审原告）：肥城华益晨燃气有限公司，住所地肥城市汶阳镇驻地。 法定代表人：刁克勇，该公司董事长、总经理。 委托诉讼代理人：姜能文，该公司副总经理。 上诉人（被上诉人、原审被告）：李传亮，男，1957年5月20日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：姜建华，肥城万信法律服务所法律工作者。 肥城华益晨燃气有限公司（以下简称华益晨公司）与李传亮劳动争议一案，肥城市人民法院于2019年9月12日作出（2019）鲁0983民初2481号民事判决。华益晨公司、李传亮均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华益晨公司上诉请求：1.撤销肥城市人民法院（2019）鲁0983民初2481号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由李传亮承担。 事实和理由：双方不存在劳动关系，更不存在劳动关系存续时间问题。1.李传亮称与华益晨公司存在劳动关系没有事实依据。李传亮自始至2017年7月退休，一直是肥城市燃气公司职工，其退休证可以清楚证明。不存在李传亮自谋职业到了新成立的华益晨公司。2.华益晨公司筹建初期俩股东约定各自公司抽调人员参与筹建，公司办公会议明确规定，俩股东原单位有工资的公职人员工资仍由原单位发放。2012年2月25日肥华燃人字[2012]1号文件聘用李传亮为华益晨公司安全装备部经理，但该聘任文件只是工作需要，并不改变有关人员的劳动隶属关系。华益晨公司2012年5月2日生产会纪要[3]第12条明确要求，以股东身份肥城市燃气公司介入华益晨公司工作的领导和中层管理人员除田总外不允许两边兼任，几位新聘任的中层管理人员表示都快到退休年龄了，辞职不合算，退休后再来任职，工作争取不误事。李传亮的聘用文件因其在肥城市燃气公司没有辞职，而没有真正实施。3.华益晨公司于2015年12月8日召开股东会，解除了肥城市燃气公司的股东资格，田军被撤销一切职务。4.原审判决自相矛盾。李传亮提供的入库单、领料单、买卖合同、购销合同、对账函、销售合同等是故意制造虚假诉讼。华益晨公司也从无材料专用章，李传亮涉嫌伪造证据。5.华益晨公司不应支付李传亮工资、赔偿金及双倍工资。华益晨公司提交的证据三中肥城市燃气公司证明，李传亮是该公司职工且已发了工资，保险已缴纳。李传亮是肥城市燃气公司有工资的副经理，给肥城市燃气公司干活，自然由肥城市燃气公司发工资。 华益晨公司当庭补充称：1.华益晨公司遭侵权被长期恶意霸占。（1）刁克勇自始是华益晨公司的法定代表人。（2）5064假公章自始违法无效。（3）肥城市燃气公司不是华益晨公司的股东。2.本案涉嫌虚假诉讼。3.田军霸占华益晨公司期间，李传亮从未主张工资，时隔近六年华益晨公司法定代表人纠错复原后，李传亮又向华益晨公司主张虚假权利。 李传亮辩称，1.一审认定双方自2010年12月17日至2018年5月期间存在劳动关系，事实清楚，适用法律正确。2.华益晨公司诉称的“筹建初期俩股东约定各自公司抽调人员参与筹建，公司办公会议明确规定，俩股东原单位有工资的公职人员，工资仍由原单位发放”，是错误的。3.一审判决华益晨公司支付李传亮工资125855.75元是错误的，应支付2010年12月17日至2018年5月期间的工资363070元。一审依据当地最低工资标准计算李传亮工资错误，应认定李传亮主张的工资标准成立。根据劳动争议司法解释一第六条，本案中关于未签订书面劳动合同应支付双倍工资与诉争的劳动争议具有不可分性，一审法院应当合并审理。4.一审将李传亮工作期间发放的电话费、交通费19470元在工资中扣除，是错误的。 李传亮上诉请求：1.依法将肥城市人民法院（2019）鲁0983民初2481号民事判决发回重审或依法改判（改判为华益晨公司支付李传亮工资363070元）；2.一、二审诉讼费用由华益晨公司承担。 事实与理由：一审认定双方存在劳动关系正确，但仅判决支付李传亮工资125855.75元错误。1.2010年12月17日华益晨公司成立，李传亮当时是肥城市燃气公司职工，原单位改制让自谋职业，李传亮就自谋职业到了新成立的华益晨公司，被安排职务是管安全和监理工作。华益晨公司先后聘任李传亮为安全装备部经理、安全总监兼设备材料计划部经理。2.2010年12月17日至2018年5月期间李传亮为华益晨公司提供劳动，华益晨公司应支付劳动报酬363070元。3.华益晨公司在一审中拒绝提供李传亮的工资数额、工资年限、考勤记录等证据，应承担对其不利的法律后果。首先，根据《劳动争议司法解释一》第十三条、《最高院证据规定》第六条、第七十五条、《劳动部工资支付暂行规定》第六条，应推定劳动者主张的工资标准完全成立。其次，一审将华益晨公司向李传亮工作期间发放的电话费、交通费19470元在工资中扣除的认定是错误的。电话费、交通费这部分款项在法律性质上属于津贴和补贴，不属于基本工资。再次，一审依据当地最低工资标准计算华益晨公司拖欠李传亮工资错误。 华益晨公司辩称，同上诉状和补充意见的内容。 华益晨公司向一审法院起诉请求：1.原告无须支付被告2010年12月至2018年5月的工资313570元；2.被告支付诉讼费。 一审法院认定事实： 被告李传亮原系肥城市燃气公司职工。2010年12月开始，肥城市燃气公司指派被告李传亮等人参与原告华益晨公司的筹建工作，原被告之间未签订书面劳动合同，亦未缴纳各项社会保险。2010年12月17日原告华益晨公司注册成立，股东（发起人）为青岛华益晨工贸有限公司、肥城市燃气公司。2012年2月25日，原告华益晨公司出具关于对张瑞龄等三人聘任的通知（肥华燃人字[2012]1号），自2012年2月25日至2014年2月24日聘任被告李传亮为原告华益晨公司安全装备部经理。 2014年12月22日，原告华益晨公司召开董事会，会议决议由魏学仪担任公司董事长、法人代表。2015年1月26日，原告华益晨公司出具关于任命张瑞龄等同志职务的通知（肥华燃任字[2015]1号），任命被告李传亮为安全总监兼设备材料计划部经理，并出具聘书。2015年12月8日，原告华益晨公司召开股东会决议解除肥城市燃气公司股东资格。2015年12月10日，原告华益晨公司出具关于免去李传亮公司职务的通知（肥华燃人字[2015]00013号），免去被告李传亮公司一切职务。2017年9月18日，原告华益晨公司4位董事刘洁晨、魏学仪、陆人杰、田军召开董事会会议，同时通过两份决议，第一份决议事项内容：“1、同意免去刘洁晨肥城华益晨燃气有限公司的董事长职务。2、同意免去刁克勇肥城华益晨燃气公司的总经理职务，并不再担任法定代表人。”第二份决议事项内容：“1、同意选举魏学仪担任肥城华益晨燃气有限公司的董事长职务，并担任法定代表人。2、同意魏学仪担任肥城华益晨燃气有限公司的总经理职务。”此后，原告华益晨公司变更登记魏学仪为公司董事长兼总经理，并担任法定代表人。2018年4月10日，肥城市人民法院作出（2017）鲁0983民初4719号民事判决书，判决撤销原告华益晨公司2017年9月18日作出的董事会决议。原告华益晨公司不服该判决提起上诉，2018年8月27日泰安市中级人民法院作出（2018）鲁09民终1672号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年9月10日，肥城市工商管理局根据判决将原告华益晨公司的法定代表人恢复为刁克勇，刁克勇自始为原告华益晨公司的法定代表人。 2017年5月20日，被告李传亮在肥城市燃气公司退休，2017年7月开始领取退休金。被告李传亮在原告华益晨公司工作至2018年底，庭审中被告李传亮自认原告华益晨公司已为其发放工资19470元。 另查明，关于原告华益晨公司公章使用情况：2010年8月25日原告华益晨公司编号为37098320100823001的公章在肥城市公安局治安警察大队备案，于2014年3月上交销毁。2014年3月原告华益晨公司编号为3709832014139公章在肥城市公安局治安警察大队备案。2015年1月19日原告华益晨公司补刻编号为3709832015064公章，该公章在肥城市公安局治安警察大队处备案。2015年12月9日，肥城市公安局治安警察大队向原告华益晨公司发出责令交回编号为3709832014139公章的通知。2015年12月23日，刁克勇在山东法制报刊登公告，声明原告华益晨公司编号为3709832015064公章一直没有作为公司合法印章正式启用，特此声明自即日起作废。2018年9月11日原告华益晨公司在肥城市公安局治安警察大队重新刻制编号为370983000509公章。2018年12月4日，肥城市公安局治安警察大队出具证明，原告华益晨公司编号为3709832015064公章已于2018年10月11日收回。 再查明，2010年12月17日至2011年2月28日，肥城市最低工资标准为760元；2011年3月至2012年2月，肥城市最低工资标准为950元；2012年3月至2013年2月，肥城市最低工资标准为1100元；2013年3月至2014年2月，肥城市最低工资标准为1220元；2014年3月至2015年1月，肥城市最低工资标准为1350元。 还查明，2018年被告李传亮向肥城市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁令原告华益晨公司支付工资363470元及25%的赔偿金90867.5元，合计454337.5元。2019年3月20日，该仲裁委员会作出肥劳人仲案字[2018]第94号仲裁裁决书，裁决原告华益晨公司支付拖欠被告李传亮的工资共计313570元。原告华益晨公司对该仲裁裁决不服，于法定期间内诉至一审法院。 因原被告分歧较大，致使一审法院调解未能达成一致意见。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、原被告之间是否存在劳动关系及劳动关系的存续时间。二、原告华益晨公司是否应支付被告李传亮工资、赔偿金及双倍工资。 关于第一个争议焦点，原被告之间是否存在劳动关系及劳动关系的存续时间。原告华益晨公司主张被告李传亮系肥城市燃气公司职工，根据肥城市燃气公司安排参与原告公司筹建工作，原告公司成立后被告李传亮仍从事帮助工作，双方之间不存在劳动关系。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，双重劳动关系不为法律所禁止。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，原告华益晨公司具备用工主体资格，被告李传亮系具有劳动能力资格的完全民事行为能力人，具备劳动者主体资格。根据原告华益晨公司的聘任通知及聘书、买卖合同、购销合同等证据，结合庭审中原告华益晨公司法定代表人刁克勇陈述，足以证实被告李传亮在原告华益晨公司任安全装备部经理的事实。 关于原被告之间劳动关系的存续时间，根据我国劳动法律规定，与劳动者建立劳动关系的用人单位，须是依法成立的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，原告华益晨公司成立前处于筹建阶段，其与招聘人员之间应属劳务关系，不受劳动法调整。2010年12月17日，原告华益晨公司注册成立，具备用工主体资格，原被告之间开始存在事实劳动关系。2015年12月10日，原告华益晨公司出具免除被告李传亮一切职务的通知，但未能提交双方解除或者终止劳动关系的证据。2017年7月被告李传亮开始领取退休金，原被告的劳动关系即终止，此后双方之间应属劳务关系。故原被告之间劳动关系的存续时间为2010年12月17日至2017年7月。 关于第二个争议焦点，原告华益晨公司是否应支付被告李传亮工资、赔偿金及双倍工资。 关于原告华益晨公司是否应支付被告李传亮工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”。本案中，原被告之间系劳动关系，原告华益晨公司应支付被告李传亮拖欠的工资。被告李传亮主张按照岗位薪酬讨论稿规定的工资标准计算拖欠工资数额，因该岗位薪酬讨论稿不符合证据的形式要件，亦未能正式实施，故一审法院按照最低工资标准计算被告2010年12月17日至2015年1月的工资为55325.75元（2010年12月17日至2011年2月28日，760元÷21.75天×74天=2585.75元；2011年3月1日至2012年2月29日，950元×12个月=11400元；2012年3月1日至2013年2月28日，1100元×12个月=13200元；2013年3月1日至2014年2月28日，1220元×12个月=14640元；2014年3月1日至2014年12月31日，1350元×10个月=13500元）。根据庭审中原告华益晨公司法定代表人刁克勇的陈述，结合证人证言，2015年后原告华益晨公司暂按照每月3000元为职工发放生活费，故一审法院计算被告2015年1月至2017年7月的工资为90000元（3000元×30个月）。庭审中，被告李传亮认可原告华益晨公司已为其发放工资19470元，原告华益晨公司对该数额不认可，但未能提交工资表等证据证实发放情况，故一审法院对被告的自认数额予以确认。综上，原告华益晨公司应支付被告李传亮工资145325.75元，已支付19470元，还应支付拖欠工资125855.75元。 关于被告李传亮提起劳动仲裁要求原告华益晨公司支付拖欠工资报酬25%经济补偿金的请求，劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）已被国家人力资源和社会保障部宣布废止，该项请求没有法律依据，一审法院不予支持。关于庭审中被告李传亮主张未签订劳动合同双倍工资49500元，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。本案中，关于双倍工资属于独立的劳动争议，未履行仲裁前置程序，一审法院不予处理。 据此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第八条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决：原告肥城华益晨燃气有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告李传亮工资125855.75元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告肥城华益晨燃气有限公司负担。 本院二审认定事实：除“被告李传亮在原告华益晨公司工作至2018年底”外，本院二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，李传亮二审中称其是在肥城市燃气公司以事业编制退休，肥城市燃气公司自2010年12月开始以银行转账的方式每月向其发放1000多块钱的工资，至今仍欠其13个月的工资，亦认可华益晨公司所称的“快到退休年龄了，辞职不合算，退休后再来任职”的说法。同时，李传亮虽称是肥城市燃气公司改制后让其自谋职业，但并未提交切实证据予以证实；其亦未举证证明其属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条所规定的“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员”。加之肥城市燃气公司与华益晨公司之间的关联关系，目前不足以认定李传亮与华益晨公司之间建立了正常的劳动关系。李传亮以其与华益晨公司建立事实劳动关系为由主张工资待遇，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销肥城市人民法院（2019）鲁0983民初2481号民事判决； 二、肥城华益晨燃气有限公司无须支付李传亮工资。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由李传亮负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年十月十五日 书记员 梁 壮