湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终1444号 上诉人（原审被告）：益阳市凯迪绿色能源开发有限公司，住所地益阳市高新区。 法定代表人：吴育松。 委托诉讼代理人：薛高，该公司员工。 委托诉讼代理人：金坚，凯迪生态环境科技股份有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：益阳高新产业发展投资集团有限公司，住所地益阳市高新区。 法定代表人：方孝军。 委托诉讼代理人：谭程凯，湖南启元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨雪峰，湖南启元律师事务所律师。 上诉人益阳市凯迪绿色能源开发有限公司（以下简称凯迪能源公司）因与被上诉人益阳高新产业发展投资集团有限公司（以下简称高新投资公司）合同纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初100号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 凯迪能源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回高新投资公司的诉讼请求，并由其承担案件诉讼费用。事实和理由：一、凯迪能源公司在投资建厂时确实享受了土地价款的优惠，但根据双方的合同约定，电厂建设规模为4台发电机组，用地240亩，政府承诺可以热电联产。但电厂实际上只取得162亩土地，热电联产未实现，且原材料价格上涨。前述多种情形下，凯迪能源公司的经济效益受到影响。前述情形凯迪能源公司无法控制，符合法律法规规定的情势变更原则，且现有证据不足以证实凯迪能源公司未按约完成投资、税收强度，故凯迪能源公司仍应享受优惠政策。二、凯迪能源公司享受的政策资金1101.3425元不能认定为借款。 高新投资公司辩称：一、根据双方签订的《益阳市高新技术产业开发区引进工业项目合同书》，项目资金额度为10万元/亩，支付方式为高新投资公司向凯迪能源公司的借款，借款合同另行签订。双方虽未另行签订借款合同，但高新投资公司为凯迪能源公司提供了资金支持，向土地管理部门支付了土地出让金并产生了凯迪能源公司受让土地的法律后果，双方之间的借款事实成立。二、凯迪能源公司未达到约定的税收强度，返还借款的条件已成就，其应当返还高新投资公司垫付的土地出让金及资金占用利息。三、高新投资公司垫付的资金系其提前支付的借款，资金的返还系凯迪能源公司基于合同约定下承担的附条件义务而非合同约定下的违约责任，不存在相互过错或者情势变更下的减轻或免责情形。在约定的税收强度条件未达成时，垫付用地资金的返还义务的条件已触发，凯迪能源公司应当承担返还垫付资金及资金占用利息的义务。 高新投资公司向一审法院提出诉讼请求：判令凯迪能源公司向高新投资公司支付款项1101.3524万元及其利息（利息以1101.3524万元为基数，自2019年10月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际支付完毕之日止，暂计算至2020年1月3日为82646.69元）；凯迪能源公司承担案件诉讼费用、保全费用。 一审法院认定事实：高新投资公司原名益阳高新技术产业资产经营总公司，系益阳高新技术产业开发区管理委员会出资成立的国有独资有限责任公司，经营范围为高新区基础设施项目建设及市政公用设施的投资、建设、运营；土地开发与整理；投资与资产整理；技术引进、转让、劳务服务；建筑材料、金属材料、百货、纺织品、五金交电、电子产品的零售。 根据益阳市人民政府与武汉凯迪控股投资有限公司签订的《关于投资建设生物质能热电厂项目的合作框架协议》的规定，2007年4月12日，案涉双方签订益高合2007-06号《益阳高新技术产业开发区引进工业项目合同书》，由高新投资公司以“招、拍、挂”方式向乙方提供出让用地、购地资金支持、纳税财政奖励及报建优惠等优惠政策，由凯迪能源公司在益阳高新区总投资5亿元建设4×12WM生物质能热电厂项目。合同约定，高新投资公司向凯迪能源公司供地约240亩（以凯迪能源公司与国土部门签订的出让合同为准），凯迪能源公司按照5万元/亩的价格支付购地首付款，在项目用地招拍挂出让时高新投资公司将上述首付款全部转为招拍挂保证金。招拍挂成交后凯迪能源公司按照与土地主管部门签订的土地使用权出让合同的规定交纳土地出让金，凯迪能源公司项目用地周围代征道路用地面积约10亩（面积以用地红线为准），价格4万元／亩，代征地价款40万元。合同第六条，高新投资公司为凯迪能源公司项目建设提供资金支持，支持额度为10万元/亩，支持方式为凯迪能源公司向高新投资公司借款的方式，借款合同另行签订。高新投资公司负责自凯迪能源公司支付第一笔购地首付款和代征地费用之日起120日内提供第一批土地证复印件，提供土地证复印件后30日内交付“三通一平”的项目用地；高新投资公司负责电、路等基础设施配套到凯迪能源公司项目用地红线边界；负责协调今后热电厂供热管道的占地及铺设，为凯迪能源公司代办项目立项、工商税务登记、国土、规划、建设、环保、消防等相关手续；按益高管发【2006】24号《益阳高新技术产业开发区鼓励投资兴办工业优惠政策》（作为本合同的附件）的规定为凯迪能源公司项目提供购地资金支持和纳税财政奖励及报建优惠；负责协调好项目周边社群关系，维护良好的生产经营环境。凯迪能源公司在合同签订7个工作日内支付第一笔40%的购地首付款和代征地费，在土地复印件提供3个工作日内支付第二笔60%。凯迪能源公司自第一批土地使用证复印件获得之日起60日内项目开工建设，12个月内完成固定资产投资的50%，18个月内两台机组建成投产，24个月内全部建成投产；项目竣工后，固定资产投资强度达到200万元/亩（固定资产投资强度以审计部门意见为准），完成固定资产投资5亿元人民币。当项目的固定资产投资强度达到约定的固定资产投资强度的25%以后，凯迪能源公司可以用项目土地证在履约地银行进行抵押贷款，所贷资金用于项目建设；凯迪能源公司在益阳高新区内投资项目建设及项目生产经营所产生的税收必须依法足额缴纳到益阳高新区相应的税务部门，项目税收约定为自项目投产之日起第一年纳税不低于800万元，第二年纳税不低于2000万元，第三纳税年不低于2600万元（其中供热部分1000万元），以后保持第三纳税年基数或逐年增加；未经高新投资公司同意，凯迪能源公司不得转让项目和用地或改变用地性质。 双方在合同中约定的违约责任：1、在凯迪能源公司已按约定支付完成土地首付款的前提下，因高新投资公司原因，超过约定时间15日,未提供土地使用证复印件，则高新投资公司以凯迪能源公司已支付的土地首付款的1%向凯迪能源公司支付违约金；因高新投资公司原因，超过约定时间15日未提供“三通一平”场地，则高新投资公司以凯迪能源公司已支付的土地首付款的1%向凯迪能源公司支付违约金；因高新投资公司原因，未按双方约定的具体时间提供约定的项目投产的水、电等基础条件，而影响凯迪能源公司项目投产，则高新投资公司以凯迪能源公司已支付的土地首付款的1%向凯迪能源公司支付违约金；因高新投资公司原因，未按双方约定的具体时间办理相关建设报建手续，经乙方申请仍未解决，而影响凯迪能源公司开工建设，则高新投资公司以凯迪能源公司已支付的土地首付款的1%向凯迪能源公司支付违约金；因高新投资公司原因，未按合同约定给予凯迪能源公司优惠政策，经凯迪能源公司申请仍未到位，则高新投资公司以凯迪能源公司已支付的土地首付款的1%向凯迪能源公司支付违约金。因软环境原因影响凯迪能源公司生产和经营，造成较大损失，经凯迪能源公司申请，仍未采取措施，凯迪能源公司有权终止合同，高新投资公司承担相应责任。2、因凯迪能源公司原因，项目未按约定时间开工建设和投产，则凯迪能源公司以凯迪能源公司已支付的土地首付款的1%向高新投资公司支付违约金；因凯迪能源公司原因，项目建设未按时达到约定的投资强度和税收强度的80%（连续测定三年，由于市场原材料供应原因使凯迪能源公司发生不能满负荷生产的情况下不应视为凯迪能源公司未达到上述税收强度），则凯迪能源公司分别按投资强度和税收强度与相应约定额的差额比例（约定强度与实际强度之差除以约定强度乘以百分之百）乘以土地挂牌价所得总额度向甲方支付违约金；因凯迪能源公司原因，自高新投资公司提供“三通一平”场地之日起6个月未开工建设，则高新投资公司有权收取土地闲置费；6个月至1年内未开工建设，则高新投资公司有权终止合同，退还凯迪能源公司已支付的土地款，收回土地使用权。凯迪能源公司投资项目建设和生产经营的纳税未依法缴纳到益阳高新区的相应税务部门（特殊约定例外），则凯迪能源公司应以现金方式赔偿流失税款等额的损失，高新投资公司有权取消和收回对凯迪能源公司项目纳税财政奖励的优惠。凯迪能源公司项目约定投产之日起，12个月内仍未投产，或者凯迪能源公司项目连续三年的纳税强度低于4万元/亩时，则高新投资公司有权以凯迪能源公司支付地价加地上建筑物重置成本价（剔除折旧和报建优惠）减去给予的各种奖励和优惠余额，收回土地和地上建筑物。 《益阳高新技术产业开发区鼓励投资兴办工业优惠政策》第三条，对于固定资产投资额达到1000万元以上的节地高税项目、产业链配套项目、高科技项目，高新投资公司将为项目提供用地资金支持，支持额度按项目投资强度、税收强度的指标确定，具体按以下标准计算之和：1、项目自国有土地使用权证副本（复印件）发放之日起两年内固定资产投资强度（在符合按湖南省国土资源厅确定的工业用地项目投资强度的前提下）：80万元至100万元/亩（含80万元），支持额度为用地挂牌价格20%；100万元至150万元/亩（含100万元），支持额度为用地挂牌价格25%；150万元至200万元/亩，支持额度为用地挂牌价格30%；200万元/亩以上（含200万元），支持额度为用地挂牌价格35%。2、自项目投产后连续三年内平均税收强度：达到5万元至10万元/亩（含5万元/亩），支持额度为用地挂牌价格20%；达到10万元至20万元/亩（含10万元/亩），支持额度为用地挂牌价格30%；达到20万元至30万元/亩，支持额度为用地挂牌价格35%，达到30万元/亩以上（含30万元/亩），支持额度为用地挂牌价格40%。除提供用地资金支持外，益阳高新区管委会设立财源建设奖励资金，对入区企业进行税收奖励。 2009年6月24日，凯迪能源公司与益阳市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》（电子监管号：4309XX2369），由凯迪能源公司受让编号为12XX02、坐落在湖山路以南/北枫山村以北、用途为工业用地、总面积为108048平方米（162.072亩）的国有建设用地使用权，价格为4160万元（约25.67万元/亩）。为履行其土地出让金资金支持的义务，高新投资公司于2008年11月至12月向益阳市财政局朝阳分局国有土地出让保证金专户分六次付款共计3760万元，凯迪能源公司自行向益阳市财政局朝阳分局国有土地出让金专户付款400万元。 2009年7月31日，高新投资公司制作土地结算清单，凯迪能源公司投建的生物质能热电厂项目征地162.072亩，征地价格15万元/亩，地价金额2431.08万元，项目代征道路面积17.5681亩，代征地价格4万/亩，代征价金额70.2724万元，两项共计2501.3524万元。2007年至2009年期间，凯迪能源公司向高新投资公司支付款项共计1000万元，高新投资公司对凯迪能源公司付款金额予以认可。2012年5月15日、2014年4月28日，高新投资公司两次向凯迪能源公司发出《关于催收应收账款的函》，单方抵消高新投资公司欠凯迪能源公司的100万元其他债务后，要求凯迪能源公司就所欠征地款1001.3524万元进行对账并协商归还事宜。2016年8月18日、2018年3月20日、2019年10月28日，高新投资公司三次发出催款函，再次单方抵消高新投资公司欠凯迪能源公司的100万元其他债务后，催款函上载明的欠付征地款变更为901.3524万元，催款函均未由凯迪能源公司盖公章签收。 另查明，2009年3月，高新投资公司向凯迪能源公司借款200万元，凯迪能源公司提起诉讼，该案经一审、二审后，益阳市中级人民法院于2019年12月20日作出（2019）湘09民终2439号民事判决，判决由高新投资公司向凯迪能源公司偿还借款200万元并支付利息。凯迪能源公司未同意且未履行高新投资公司在上述催款函中提出的债务抵消。 再查明，凯迪能源公司自2014年至2019年的纳税额度分别为12.440964万元、12.055567万元、90.57755万元、961.416474万元、144.616323万元、27.970544万元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《益阳市高新技术产业开发区引进工业项目合同书》是否合法有效？二、凯迪能源公司是否应当向高新投资公司返还1101.3524万元并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准支付利息？三、凯迪能源公司是否应当支付违约金332.88512万元？ 关于争议焦点一，案涉双方均系平等的民事主体，高新投资公司为引进高新技术，为凯迪能源公司提供项目用地、购地资金支持、完善项目相关配套设施、代办行政手续，并受益阳高新技术产业开发区管委会的委托履行对招商引资企业的优惠政策，凯迪能源公司建设项目独立进行生产经营，并完成约定的投资强度和税收强度，双方之间成立招商引资合同关系，双方签订的《益阳市高新技术产业开发区引进工业项目合同书》系双方当事人的真实意思表示，合同约定的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，亦符合双方注册时核准的经营范围，该合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。 关于争议焦点二，《益阳市高新技术产业开发区引进工业项目合同书》约定资金支持以借款的形式支付，双方虽未另行签订借款合同，但是高新投资公司为凯迪能源公司向土地管理部门支付了土地出让金并产生了凯迪能源公司受让土地的法律后果，故双方之间的借款事实成立。高新投资公司主张其为凯迪能源公司向国土部门交纳的3760万元土地出让金由两部分组成，涉案土地挂牌价格超出15万元/亩的部分，即1258.6476元，由高新投资公司无条件支付，凯迪能源公司无需返还；余下2501.3524万元，高新投资公司垫付后，由凯迪能源公司附条件返还，若凯迪能源公司项目达到《益阳高新技术产业开发区鼓励投资兴办工业优惠政策》的条件，即达到约定的投资强度和税收强度，则凯迪能源公司无需返还10万元/亩部分的土地出让金，凯迪能源公司实际承担的用地成本为5万元/亩，若达不到优惠政策要求的条件，则高新投资公司应当全额返还该笔款项，凯迪能源公司实际应承担的用地成本为15万元/亩。根据庭审查明的事实，凯迪能源公司未达到约定的税收强度，按10万元/亩的标准免除借款返还义务的条件未成就，凯迪能源公司抗辩的阻碍达成约定投资强度及税收强度的理由缺乏证据佐证，不予采纳，故凯迪能源公司对高新投资公司出借的该部分土地出让金2501.3524万元负有返还义务，凯迪能源公司已经支付1400万元，对高新投资公司要求凯迪能源公司返还其代为垫付的土地出让金1101.3524万元的诉讼请求，予以支持。凯迪能源公司长期占有高新投资公司资金，应当向高新投资公司赔偿资金占有期间的利息损失，涉案债务未约定还款期限，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还，高新投资公司主张于2019年10月28日向凯迪能源公司发出最后的催款函，但高新投资公司提交的证据不足以证实催款通知到达凯迪能源公司，故认定逾期付款利息从高新投资公司起诉主张权利之日起算，凯迪能源公司应自2020年1月3日起，以1101.3524万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至清偿之日止，对高新投资公司超出部分的诉讼请求，不予支持。 关于争议焦点三，案涉合同双方互负给付义务，并以投资强度和税收强度为标准约定了违约金的计算方法。合同义务履行过程中，应当先由高新投资公司履行对凯迪能源公司的供地义务，双方在引进工业项目合同书中约定的项目用地面积为“约240亩”，虽然合同中提及了出让用地以凯迪能源公司与国土部门签订的出让合同为准，但项目用地作为招商引资的重要优惠条件，合同中“约240亩”的承诺使高新投资公司产生了信赖利益，实际供地面积应当围绕约定面积适当小幅度浮动，实际供地162.072亩，相比约定减少了32.47%，可见高新投资公司未充分地先履行供地义务，供地减少也必然影响凯迪能源公司达到投资强度和税收强度，高新投资公司对涉案合同的违约结果存在“在先”过错。其次，合同中约定的违约金计算条款以投资强度与税收强度两项指标分别计算再求和得出，约定凯迪能源公司固定资产的投资强度应当以审计部门意见为准。同时，合同违约金条款还约定了“连续测算三年”的时间期限，鉴于双方的合同未约定履行期限，“连续测算三年”的时间并不具体，约定不明。高新投资公司仅以税收强度作为参数提出违约金请求，与合同约定的违约金计算方式不符。最后，违约金赔偿额应当以造成的损失为依据，高新投资公司主张以垫付款项为基数×30%计算违约金，垫付款项作为债权，不等同于损失，拖欠垫付款项产生的损失主要为利息损失，该部分违约损失高新投资公司已经在第一项诉讼请求中主张，继续以垫付款项为标准主张违约金，构成重复主张，故对高新投资公司要求凯迪能源公司支付违约金332.88512万元的诉讼请求，依据不足，不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百零六条之规定，判决：一、益阳市凯迪绿色能源开发有限公司于判决生效之日起十日内向益阳高新产业发展投资集团有限公司返还代付的土地出让金、代征地费用共计1101.3524万元，并自2020年1月3日起，以1101.3524万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至清偿之日止；二、驳回益阳高新产业发展投资集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费121810元，由益阳高新产业发展投资集团有限公司负担33430元，益阳市凯迪绿色能源开发有限公司负担88380元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：凯迪能源公司应否向高新投资公司返还1101.3524万元。本案中，双方签订的《益阳高新技术产业开发区引进工业项目合同书》第六条约定，当凯迪能源公司项目符合高新投资公司优惠政策条件时，凯迪能源公司享受高新投资公司对项目购地的资金支持，案涉项目资金支持额度为10万元/亩，支持方式为借款。从双方在一审提交的证据来看，凯迪能源公司的税收强度远低于合同约定额。凯迪能源公司上诉认为其虽享受了土地优惠政策，但合同履行时，未能实现热电联产、原材料上涨及未足额受让土地，故其未达到合同约定的优惠政策条件情有可原，高新投资公司主张的款项不应支付。本院认为，合同并未约定在未能实现热电联产及原材料上涨影响公司效益时，凯迪能源公司仍可享受优惠政策资金，且前述两情形均属于当事人应当预见的商业交易风险，故两情形不能成为凯迪能源公司未达合同约定条件仍可享受资金支持的理由。2009年6月24日，凯迪能源公司与益阳市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，出让土地为162.072亩。该面积虽低于案涉双方合同约定的240亩地，但合同第五条约定，高新投资公司向凯迪能源公司提供土地时，面积以凯迪能源公司与国土部门签订的出让合同为准。故未达到240亩地已为凯迪能源公司所预见并所接受，土地受让面积不能成为其减免合同义务的理由。凯迪能源公司在受让土地时，除支付1400万元以外的其他资金由高新投资公司垫付，现凯迪能源公司未达到合同约定的享受资金支持的条件，高新投资公司依据合同提出返还主张，故凯迪能源公司应予返还1101.3524万元。 综上所述，凯迪能源公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费88380元，由益阳市凯迪绿色能源开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李京伟 审 判 员 陆康彪 审 判 员 蒋远军 二〇二〇年十月九日 法官助理 曹 帅 书 记 员 卢硕娟