辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽02民终5790号上诉人（原审原告）：大连谷和房屋开发有限公司清算组，住所地辽宁省大连市甘井子区香周路1001号。负责人：李俊，清算组代表人。上诉人（原审原告）：李俊，男，1963年11月23日生，汉族，住大连市甘井子区。二上诉人共同委托诉讼代理人：邵士猛，辽宁同振律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘佳林，男，汉族，1959年8月23日出生，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：刘德斌，辽宁翊鼎律师事务所律师。上诉人大连谷和房屋开发有限公司清算组（以下简称谷和清算组）、李俊与上诉人刘佳林恢复原状纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初5835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谷和清算组、李俊的委托诉讼代理人邵士猛、上诉人刘佳林及委托诉讼代理人刘德斌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。谷和清算组、李俊上诉请求：依法撤销大连市甘井子区人民法院作出的（2019）辽0211民初5835号民事判决，依法改判被上诉人对毁损的电缆恢复原状并对恢复原状的经济损失予以确定。事实与理由：原审判决认定的事实错误、适用法律不当。一、案涉电缆系位于谷和温馨苑小区北侧垃圾房下的地下电缆，被切割、挖出后的电缆残余部分在现场清晰可见，恢复原状即将被切割、挖出的案涉电缆恢复至未被切割、挖出前的状态，完全具备恢复原状的条件和可能。刘佳林明确表明拒绝对其毁损的案涉电缆恢复原状，故应对恢复原状的经济损失予以确定。原审判决将毁损的案涉电缆金额人民币12000元作为上诉人的经济损失显然与上诉人的恢复原状的经济损失相悖，系错误的。原判决只确认了电缆的价格损失，并未确定恢复原状的价值和损失。二、原审判决驳回上诉人李俊的诉讼请求有悖事实与法律。上诉人李俊系大连谷和房屋开发有限公司的股东，大连谷和房屋开发有限公司被注销，上诉人李俊作为股东对案涉电缆享有所有权，故原审判决驳回上诉人李俊的诉讼请求有悖事实与法律。刘佳林辩称，同意撤销一审判决，不同意恢复原状并赔偿损失的上诉请求。事实与理由：1、恢复原状确需具有实际恢复原状的可能性。本案发生时间为2013年10月，而本案一审判决时间为2020年5月，现场早已不复存在，诉请要求恢复原状，已无可能性，一审对此认定及适用法律正确。2、对恢复原状的经济损失予以确定的上诉请求，超出一审的诉讼请求范围。上诉人既要求对毁损的电缆恢复原状，又要求对恢复原状的经济损失予以确定，该诉请本身就存在重复和排斥，应予驳回。3、李俊虽为大连谷和房屋开发公司的股东，现该公司主体注销，根据公司法的相关规定，清算组成员可对该公司的债务承担责任，法律并未规定清算组成员对公司的物权享有权利。对此，李俊的上诉理由不能成立。刘佳林上诉请求：依法撤销原审判决，裁定驳回原告起诉，或者改判驳回原告诉讼请求；由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、本案诉讼主体均不适格。(一)原告的诉讼主体问题。1、谷和清算组不能作为诉讼主体。清算组是在公司决定解散的清算期间，为清理公司资产、债权债务而成立的临时性组织，公司清算结束并向登记机关办理注销登记后，清算组即不能再作为民事主体进行诉讼了。谷和清算组因大连谷和房屋开发有限公司法人已注销，公司法人民事权利能力和民事行为能力已消灭，其不能再代表该公司起诉或应诉。(二)被告的诉讼主体问题。本案的适格被告应为大连谷和物业管理有限公司，而不是刘佳林。刘佳林作为物业公司的经理，安排公司员工从事上述工作是履职行为。二、上诉人在原审的诉讼请求属于恢复原状纠纷和财产损害赔偿纠纷两个不同的案由，同一损害后果不应同时主张两个相互冲突的诉讼请求。三、刘佳林不构成职务侵占罪，与数额达不到追诉标准无关。四、大连谷和房屋开发有限公司不可能再对案涉电缆享有物权。该公司在2008年3月解散清算时，已经对属于公司的全部资产，债权、债务进行了统计、核算和清理，若电缆系该公司的财产，应该在清算范围内，公司已注销，说明属于公司的资产已经处置完毕，故案涉电缆的物权人不可能是大连谷和房屋开发有限公司。五、原审法院不应以刑事案件中的大连市甘井子区价格认证中心的《鉴定结论书》，作为民事诉讼案件的司法裁判依据。六、本案诉讼费的承担不符合法律规定。诉讼费应由双方分担。综上，原审判决在认定诉讼主体，认定事实及适用法律上均存在错误，请求依法审查并依法支持上诉人上诉请求。谷和清算组、李俊辩称，谷和清算组应为本案的诉讼主体。谷和公司虽然注销，但并不影响清算组的诉讼主体地位。清算义务人仍然对公司财产负有进行清算的义务，刘佳林的侵权行为，对公司的清算组仍承担被清算的义务。清算组作为诉讼主体符合法律规定。李俊本人为清算组的代表人，其诉讼主体也符合法律规定。刘佳林应为适格的诉讼主体，刘佳林为物业公司员工，超越职权范围，侵犯了相关权利，应赔偿相应责任。刘佳林构成职务侵占，虽未达到职务侵占罪立案标准，未构成犯罪，但不影响其侵权行为及侵权的事实。线缆为谷和开发公司的财产，其相关权益应由清算组行使，对于赔偿的价值，一审判决仅仅依照相关的鉴定报告认定了损失价值，该损失价值仅为线缆直线距离的评估价值，并没有考虑到恢复原状的相应损失。请求法院驳回刘佳林的上诉请求。大连谷和房屋开发有限公司清算组、李俊向一审法院起诉请求：1，判令被告对其毁坏的大连市甘井子区谷和温馨苑小区北侧垃圾房下的地下电缆恢复原状，并赔偿损失（约5万元）；2，本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：大连市甘井子区谷和温馨苑小区（位于大连市甘井子区由大连谷和房屋开发有限公司（以下简称“房屋开发公司”）开发建设，该小区物业管理由大连谷和物业管理有限公司（以下简称“物业公司”）负责。后房屋开发公司于2007年12月1日决定注销并成立清算组，原告李俊系清算组代表人，于2008年3月13日在大连市工商行政管理局登记注销。2015年5月23日，清算组的相关人员向派出所报案，经大连市公安局甘井子分局侦查，证实如下事实：2013年10月中旬，时任物业公司经理的被告刘佳林指派工人黄伯梁、石玉成将大连甘井子区谷和温馨苑小区北侧垃圾房地下电缆挖出后，将电缆变卖，金额1518元人民币，分给黄伯梁、石玉成各300元，其余918元交给物业公司会计初桂英。经大连市甘井子区价格认证中心鉴定，案涉电缆长度30米、价格12000元。后大连市甘井子区人民检察院以犯罪数额达不到追诉标准为由，建议大连市公安局甘井子分局撤回该案。大连市公安局甘井子分局于2016年5月4日作出撤销案件决定书。庭审时，原告举证《临时供用电合同》，证明原告对涉案电缆拥有权利。房屋开发公司取得案涉土地的开发权后，为施工向大连供电公司甘井子分公司申请临时用电，合同中载明用电设施由房屋开发公司自己建设，电费由其承担。被告质证：关联性有异议，合同记载用电期限是2003年9月18日至2004年3月17日，与案涉电缆间是否有关系无法考证。虽然该合同标注附件2是供电设备产权示意图，但原告没有提供附件2，无法证明供电位置是涉案电缆位置。且供电公司供电是低压，一般高架在室外，而案涉电缆在地下，故该证据不能证明房屋开发有限公司对案涉电缆享有所有权。原告对该证据补充说明：合同记载用电地址是甘井子区香周路，也是基于房屋开发公司开发的该地块申请，该证据可充分证明该临时用电设施是房屋开发公司所有。临时用电设施为小区内的居民楼断电时及开发建设时使用。被告说的用电高架在室外系推测，没有依据。查，《临时供用电合同》系房屋开发公司（用电方）与大连供电公司甘井子分公司（供电方）签订，合同约定用电期限2003年9月18日起至2004年3月17日止，用电地址为大连市甘井子区香周路。附件2为《供电接线及产权分解示意图》，但原告未提交该附件。原告提交的部分合同中未3显示原告所述“用电设施由房屋开发公司自己建设”，但约定了“分界点电源侧供电设施属供电方，由供电方负责运行维护管理；分界点负荷侧供电设施属用电方，由用电方负责运行维护管理。”庭审时，被告举证周水子派出所对黄伯梁、石玉成、李云昌的询问笔录3份，来源于原告在劳动争议案件中提交，证明被告任物业公司经理，挖出电缆行为由被告指派三人完成，被告未参与实际挖出行为。本案适格被告是物业公司，若原告执意起诉个人，应追加实际行为人黄伯梁、李云昌、石玉成三人为共同被告。原告质证：真实性有异议，原告提交的证据是公安机关、检察机关出具的官方证据文件，效力大于被告提交的证据。不同意追加上述三人为共同被告。被告的行为并非职务行为，而是个人行为，其应该对案涉电缆的损害承担民事责任。审查显示：询问笔录与原告提供的内容一致。庭审时，被告表示，本案发生在2013年10月，而原告于2017年2月提起诉讼，本案是侵权之诉，原告应自知道被侵权事实的两年内诉讼，已超过诉讼时效。原告对此表示，对于被告的行为最初通过启动刑事程序解决，刑事案件被销后，原告立刻启动民事程序，不存在超过诉讼时效的问题。庭审时，原告表示，我方主张的5万元损失包括司法鉴定确定的电缆价值以及恢复原状的价值和损失。一审法院认为：关于本案诉讼主体资格问题，第一，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条之规定，清算组在清算期间行使下列职权：（七）代表公司参与民事诉讼活动。本案中，房屋开发公司已于2008年3月13日工商登记注销，法人主体资格终止，丧失企业法人诉讼当事人的主体资格，此时由清算组作为救济机关代表公司行使诉讼权利，故清算组可以作为本案原告。但李俊仅系房屋开发公司清算组的代表人，本案中不是适格的原告。第二，被告在任职期间指派工人将案涉电缆挖出变卖的行为很明显超出了执行工作任务的范围，且被告未提供相反证据证明其行为的正当性，故本院认定被告该行为不是在履行职务行为，不能代表物业公司，不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，被告可以作为本案被告。关于被告主张的诉讼时效抗辩，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条之规定，诉讼时效因提起诉讼而中断。本案中，原告于2015年5月23日向派出所报案，启动刑事救济程序，与提起诉讼具有同等法律效力，诉期间中断，于2016年5月4日大连市公安局甘井子分局作出撤销案件决定书时重新起算。原告于2017年2月向本院提起民事诉讼，未超过两年的诉讼时效，故对被告主张的诉讼时效抗辩不予支持。关于原告主张被告恢复原状及赔偿损失的请求，第一，《临时供用电合同》中明确约定“分界点负荷侧供电设施属用电方”，虽然原告未提供附件2《供电接线及产权分解示意图》，但从案涉电缆所在位置“小区北侧垃圾房地下”可知，该部分电缆明显位于小区内部，其权属依约归于房屋开发公司。被告主张的“供电公司供电是低压，一般高架在室外，而案涉电缆在地下”系推测，未提供证据佐证，不予采信。虽然合同约定的用电期限为2003年至2004年，但用电期限结束并不会使供电设施的权属发生变化。综上，被告未对其反驳对方诉讼请求所依据的事实提供充分证据加以证明，该院认定原告清算组对案涉电缆拥有权利。第二，从原告提交的大连市公安局甘井子分局出具的起诉意见书可以看出被告对案涉电缆实施了侵权行为，且被告举证的询问笔录也证实了这一点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条之规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，故该院支持原告的相应诉请，被告依法应该赔偿原告经济损失，以大连市甘井子区价格认证中心鉴定的金额为准。第三，恢复原状的前提是具有恢复原状的可能性，现原告未提供证据证明电缆损坏前的样貌、状态等，且案涉电缆已经被变卖，不具备恢复原状的可能性，原告的该项诉请不符合实际，无法履行，不予支持。据此，一审法院依照依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第三十四条之规定，判决：一、于判决生效后十日内，被告刘佳林向原告大连谷和房屋开发有限公司清算组赔偿被损坏的电缆经济损失12000元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1050元（原告已预交），由被告刘佳林负担。本院认为：依照公司法的相关规定，公司解散的，成立清算组。清算组是在公司清算期间负责公司清算事务的组织，成立清算组的目的是依照法定程序对公司进行清算。清算结束后，制作清算报告，报公司的登记机关。本案中，大连谷和房屋开发有限公司经过股东决议：成立清算组，对公司资产进行清算；公司注销前后的债权、债务由股东按出资比例承担。2008年3月12日，公司形成清算报告，并于2008年3月13日在工商管理部门办理注销登记。因此按照上述决议，公司注销后其债权、债务由股东按比例承担。故本案提起诉讼的主体应为公司股东，清算组不是提起诉讼的适格主体。原审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初5835号民事判决；二、驳回大连谷和房屋开发有限公司清算组的起诉。一审案件受理费1050元退还大连谷和房屋开发有限公司清算组；上诉人刘佳林预交的二审案件受理费1050元，大连谷和房屋开发有限公司清算组预交的二审案件受理费1050元，予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  王艳波审判员  高明伟审判员  王 虹二〇二〇年十月二十七日书记员  张 鑫