广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终8842号上诉人（原审原告）：麦某1，男，1925年8月7日出生，汉族，住广州市黄埔区。上诉人（原审原告）：麦某2，女，1960年6月29日出生，汉族，住广州市荔湾区。上诉人（原审原告）：麦某3，男，1965年2月27日出生，汉族，住广州市黄埔区。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：谢姗珊，广东宏力律师事务所律师。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：曾凤坤，广东宏力律师事务所实习人员。上诉人（原审原告）：麦某4，女，1958年5月12日出生，汉族，住香港屯门。委托诉讼代理人：黄单，广东雄博律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢姗珊，广东宏力律师事务所律师。上诉人（原审原告）：麦某5，男，1968年6月5日出生，汉族，住广州市黄埔区。委托诉讼代理人：谢姗珊，广东宏力律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪薇，广东宏力律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：麦某9，男，1987年9月2日出生，汉族，住广州市黄埔区。被上诉人（原审第三人）：秦某，女，1962年11月20日出生，汉族，住广州市黄埔区。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：赖星允，广东金桥百信律师事务所律师。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈英，广州市黄埔区鱼珠街法律服务所工作人员。原审原告：麦某6，女，1955年7月24日出生，汉族，住广州市越秀区。原审原告：麦某7，女，1958年4月12日出生，汉族，住广州市黄埔区。原审原告：麦某8，女，1993年9月22日出生，汉族，住广州市黄埔区。上诉人麦某1、麦某4、麦某2、麦某3、麦某5因与被上诉人麦某9、秦某及原审原告麦某6、麦某7、麦某8继承纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初7546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。麦某1、麦某4、麦某2、麦某3、麦某5上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判位于广州市黄埔区南岗镇南基村×××33号房屋（以下简称“案涉房屋”）的所有权及对应的土地使用权按法定继承进行遗产分割，由麦某1继承七分之二，由麦某8继承四分之一，由麦某6、麦某4、麦某7、麦某2、麦某3、麦某5各继承二十八分之一，由麦某9继承四分之一；3.本案一、二审诉讼费用由麦某9、秦某承担。事实和理由：一、一审判决认定案涉房屋不属于被继承人麦某10合法遗产范畴属于事实认定错误。1.秦某对案涉房屋以原状维修但实际拆除重建的行为发生在继承开始后遗产分割前，并不产生阻碍各继承人因对案涉房屋的继承而发生的物权效力。根据《中华人民共和国继承法》第二条、《中华人民共和国物权法》第二十九条规定，2010年10月23日被继承人死亡后，案涉房屋的继承就已经开始并发生法律效力，各个继承人即因继承取得了案涉房屋的物权。因各法定继承人无明确放弃继承的意思表示，且案涉房屋并未进行实际分割，案涉房屋处于分割份额约定不明的情况，故案涉房屋为各继承人共同共有，可以依法处理相应份额。2.案涉房屋的现状是在麦某1、麦某4、麦某2、麦某3、麦某5继承得来的房屋的基础上，因麦某9、秦某未经麦某1、麦某4、麦某2、麦某3、麦某5同意将旧屋拆除重建而来，应视为案涉房屋中有麦某1、麦某4、麦某2、麦某3、麦某5从被继承人麦某10处继承得来的房屋份额，依法可以处理。秦某在未对案涉房屋进行拆除重建前就知道不能对案涉房屋进行拆除，但秦某明知故犯，在麦某1、麦某4、麦某2、麦某3、麦某5不知情且不同意的情况下，以案涉房屋已故产权人的名义，在2017年6月向南基第六股份经济合作社、南湾社区城管室、南湾社区居委会申请对案涉房屋进行原状维修并获得批准，实际上却对案涉房屋进行拆除重建，当麦某1、麦某4、麦某2、麦某3、麦某5知道麦某9、秦某以原状维修名义对案涉房屋进行拆除重建时就积极采取投诉、起诉的方式主张权利，并有强调当时房屋并非为危房，原审原告并非如麦某9所称对房屋拆除无异议。在一审庭审中，秦某亦承认该行为是在其未经得其他产权人同意的情况下所为，其行为实质上违反了物权法以及继承法的相关规定，其对房屋的处分行为为无效行为。但由于该行为已经发生且不可逆转，麦某1、麦某4、麦某2、麦某3、麦某5认为，现有房屋是在其继承的房屋基础上建造，其理应对现有房屋享有份额。其次，根据《中华人民共和国继承法》第二十九条规定，一审法院可以确认该房屋归各继承人共有，房屋自发生继承后仍属于各继承人共有的状态，并判决相应份额，同时保障了麦某1、麦某4、麦某2、麦某3、麦某5与麦某9、秦某作为继承人的合法权益，也符合公平、平等的原则。二、一审法院仅简单认定案涉房屋已经灭失而驳回麦某1、麦某4、麦某2、麦某3、麦某5等人的诉讼请求，实质上是对麦某1、麦某4、麦某2、麦某3、麦某5等人合法继承权的否认，违反了宪法及相关法律的规定，属于法律认识错误。三、一审法院未按麦某1、麦某4、麦某2、麦某3、麦某5等人数送达证据副本，存在程序违法的情况。麦某9、秦某辩称，不同意麦某1、麦某4、麦某2、麦某3、麦某5的上诉请求，同意一审判决。一、麦某1、麦某4、麦某2、麦某3、麦某5主张的案涉房屋已经灭失，现有的房产是由秦某一人新建的四层房屋，已经不存在可继承遗产的事实基础。二、一审判决适用法律正确，程序合法，麦某1、麦某4、麦某2、麦某3、麦某5的上诉理由不能成立。一审时麦某9、秦某已按对方当事人人数提交证据副本给一审法院，但麦某1、麦某4、麦某2、麦某3、麦某5共同委托一个律师事务所的两位律师，在交换证据时只取走了一份，有庭审同步录音录像记录。麦某6、麦某7、麦某8述称，同意麦某1、麦某4、麦某2、麦某3、麦某5的意见。麦某1、麦某6、麦某4、麦某7、麦某2、麦某3、麦某5、麦某8向一审法院起诉请求：1.判决位于广州市黄埔区南岗镇南基村×××33号房屋的所有权及对应的土地使用权按法定继承进行遗产分割，由麦某1继承七分之二，由麦某8继承四分之一，由麦某6、麦某4、麦某7、麦某2、麦某3、麦某5各继承二十八分之一，由麦某9继承四分之一。估价432636元。2.判决本案所有诉讼费用由麦某9承担。一审法院认定事实：麦某10（曾用名麦某11）与秦某于1992年4月经一审法院以（92）黄法民字第45号《民事调解书》调解离婚，该调解书协议内容载明:“……四**落在黄埔区××镇××队的，由麦某11和秦某婚后所建的房屋（二层半）其中第二层为秦某所有，第一层和第三层归麦某11所有”。二人婚内育有一子即麦某9。麦某10与案外人李某于1996年8月7日经一审法院以（1996）黄民初字第204号《民事调解书》调解离婚，二人婚内育有一女即麦某8。麦某10于2010年10月23日死亡，死亡时未立下遗嘱或签订遗赠协议。麦某1与黄某（于2013年2月3日死亡）共生育麦某10及麦某6、麦某4、麦某7、麦某2、麦某3、麦某5共七名子女。黄某的父母早于黄某死亡。又查，穗集地证字第0089129号广州市集体土地房产证和房产登记号黄统字××号广州市不动产登记查册表载明，黄埔区南岗镇南基村×××33号房屋产权人为麦某10，占有部分：全部（所有权人），建筑面积204.4608平方米，结构：混合，层数2-1/2。麦某1、麦某6、麦某4、麦某7、麦某2、麦某3、麦某5、麦某8与麦某9、秦某均确认现位于广州市黄埔区南岗镇南基村×××33号的房屋系麦某9及秦某重建的四层房屋。再查，麦某8于2018年12月20日向一审法院提起诉讼，以恢复原状案由起诉被告麦某9、第三人麦某1、秦某，案号（2018）粤0112民初7789号，于2019年3月28日提出撤诉申请并获准许。麦某8在一审庭审中确认（2018）粤0112民初7789号案的陈述。麦某1、麦某6、麦某4、麦某7、麦某2、麦某3、麦某5、麦某8、麦某9及秦某对麦某1、麦某6、麦某4、麦某7、麦某2、麦某3、麦某5、麦某8诉请房屋是否被继承人遗产以及是否可以继承分配存在争议。麦某1、麦某6、麦某4、麦某7、麦某2、麦某3、麦某5、麦某8认为案涉房屋被秦某申请原状维修，房屋还在，遗产未灭失，本次诉讼标的尚存在，麦某1、麦某6、麦某4、麦某7、麦某2、麦某3、麦某5、麦某8可以分得相应遗产份额；麦某9认为麦某1、麦某6、麦某4、麦某7、麦某2、麦某3、麦某5、麦某8诉请房屋已拆除，继承财产已灭失，麦某1、麦某6、麦某4、麦某7、麦某2、麦某3、麦某5、麦某8起诉分割不存在的遗产不符合法律规定；秦某则认为案涉房产的第二层系其所有，其作为房屋的安全责任人消除危房隐患才进行拆除重建，现案涉房屋是新的房屋，其为所有权人。一审法院认为，公民依法享有财产继承权。依据《中华人民共和国继承法》之规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。被继承人麦某10生前没有立下遗嘱或签订遗赠协议，故本案应当按法定继承处理。麦某4系香港地区居民，其因继承纠纷提起民事诉讼，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编的规定处理，根据该法第二百五十九条规定，本案适用第三十三条规定确定管辖权。因本案被继承人麦某10主要遗产所在地在广东省广州市黄埔区，属于一审法院辖区内，一审法院依法对本案有管辖权。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十一条规定，法定继承，适用被继承人死亡时经常居住地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律，故此本案麦某4与麦某9之间的继承纠纷适用中华人民共和国法律处理。本案争议的焦点为被继承人麦某10的遗产范围。根据《中华人民共和国继承法》第三条之规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。麦某1、麦某6、麦某4、麦某7、麦某2、麦某3、麦某5、麦某8明确诉请继承的遗产系地址为黄埔区南岗镇南基村×××33号房屋，但该房屋已由秦某申请并经所在集体组织等部门批准原状维修，实际拆除重建为四层房屋，而广州市不动产登记查册表载明黄埔区南岗镇南基村×××33号房产为混合结构、层数2-1/2，穗集地证字第0089129号《广州市集体土地房产证》原有属于被继承人麦某10的房屋已灭失，现位于广州市黄埔区南岗镇南基村×××33号的房屋并不属于被继承人麦某10合法遗产的范畴，故麦某1、麦某6、麦某4、麦某7、麦某2、麦某3、麦某5、麦某8关于继承现位于广州市黄埔区南岗镇南基村×××33号房屋的所有权及对应的土地使用权的主张并无事实和法律依据，秦某的诉请亦没有事实和法律依据，一审法院均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，于2019年12月26日作出判决：一、驳回麦某1、麦某6、麦某4、麦某7、麦某2、麦某3、麦某5、麦某8的全部诉讼请求。二、驳回第三人秦某的全部诉讼请求。一审案件受理费7790元，由麦某1、麦某6、麦某4、麦某7、麦某2、麦某3、麦某5、麦某8负担。第三人诉讼的一审案件受理费3895元，由第三人秦某负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。二审中，麦某1、麦某4、麦某2、麦某3、麦某5向本院申请开具律师调查令，以便前往广州市黄埔区南湾社区居民委员会调查收集位于广州市黄埔区南岗镇南基村×××33号房屋的2018年拆建动员大会通知、会议参会人员纪要、2019年4月时的房屋现状照片以及2019年勒令停止房屋施工的通知。本院认为，因本案当事人麦某4系我国香港特别行政区居民，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条规定，涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。而《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十一条规定，法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。本案系继承纠纷，因本案被继承人麦某10主要遗产所在地在广东省广州市黄埔区，属于一审法院辖区内，本案的当事人均选择在一审法院起诉，接受一审法院的管辖，一审法院依法受理本案并适用我国内地法律作为解决本案争议的准据法正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审各方争议的焦点为被继承人麦某10的遗产范围。《中华人民共和国继承法》第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。本案中位于广州市黄埔区南岗镇南基村×××33号的房屋已被实际拆除重建为四层房屋，原属于被继承人麦某10的房屋部分已经灭失，不能继承，现位于广州市黄埔区南岗镇南基村×××33号的房屋不属于被继承人麦某10的遗产。故麦某1、麦某4、麦某2、麦某3、麦某5上诉请求继承现位于广州市黄埔区南岗镇南基村×××33号房屋的所有权及对应的土地使用权缺乏事实和法律依据，本院不予支持。如麦某1、麦某4、麦某2、麦某3、麦某5认为麦某9、秦某拆旧建新行为侵害了其合法权益，可另行主张权利。麦某1、麦某4、麦某2、麦某3、麦某5申请本院开具律师调查令，但相关调查的内容与本案的处理不具有关联性，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十五条的规定，本院不予准许。关于麦某1、麦某4、麦某2、麦某3、麦某5上诉认为一审法院未按其人数送达证据副本，程序违法的问题。一审中，麦某9未提交证据，秦某提交了相关证据，麦某1、麦某4、麦某2、麦某3、麦某5的代理人已对秦某提交的证据逐一发表了质证意见，一审程序并无违法之处。综上所述，麦某1、麦某4、麦某2、麦某3、麦某5的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7790元，由上诉人麦某1、麦某4、麦某2、麦某3、麦某5负担。本判决为终审判决。审判长 张 华审判员 黄文劲审判员 黄咏梅二〇二〇年十月二十二日书记员 徐桂花李洁霏