上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8312号上诉人(原审原告)：上海为中集团混凝土有限公司，住所地上海泰和经济发展区(崇明区凤滨路****)。法定代表人：银健，执行董事。委托诉讼代理人：靳长华，上海大度律师事务所律师。委托诉讼代理人：高峰，上海大度律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：南京凯盛建设集团有限公司，住所地，住所地南京市高淳开发区工业园永花路**iv>法定代表人：周贻照，董事长。委托诉讼代理人：李勇，该公司工作人员。委托诉讼代理人：姚江，上海宝江律师事务所律师。上诉人上海为中集团混凝土有限公司因与被上诉人南京凯盛建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2019)沪0151民初9441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上海为中集团混凝土有限公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人一审的诉请请求。事实和理由：一审法院错误的认为系争案件合同未成立，事实上，案涉合同已经成立，该合同符合合同法规定的合同成立的构成要件，而且双方已经实际履行，从双方履行部分的结账单可以看出双方已经根据信息价下浮12％确定双方之间的价格，数量按实结算。即使《委托单》上的结算条款约定不明，人民法院依照《合同法》第六十二条的规定予以确定。第二，被上诉人已经违约，理应赔偿上诉人的相关损失。上诉人基于对被上诉人的信赖，与相关材料供应商签订采购合同，为履行合同做好准备，而且在履行了部分后，被上诉人不仅没有通知上诉人取消合同，导致上诉人大量采购相关原材料，并且支付了相关货款，在被上诉人违约后，上诉人还支付了相应的赔偿金，被上诉人的行为导致上诉人的损失，对此、被上诉人理应赔偿。另外，一审判决认定双方于2019年2至3月之间发生的混凝土交易，是一个相对独立的口头合同，明显有误。被上诉人南京凯盛建设集团有限公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。第一，2019年2月26日《委托单》是双方业务员签订的买卖意向而非买卖合同，从《委托单》的书面内容可以确定，《委托单》中混凝土价格没有确定，且结算方式当中具体付款价格等以签订合同为准，说明《委托单》仅仅是买卖的意向。第二，2019年4月16日，上诉人与其他两家混凝土单位向被上诉人发出联合报价单，该行为进一步证实双方并没有签订书面的混凝土买卖合同，如果已经签订合同，则上诉人无需再发出报价。第三，因为上诉人与被上诉人没有签订买卖合同，上诉人主张被上诉人承担违约责任，缺乏法律依据。上诉人上海为中集团混凝土有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被上诉人支付上诉人货款10万元；二、判令被上诉人赔偿上诉人经济损失490万元；三、诉讼费用由被上诉人承担。一审庭审中，上诉人放弃第一项、变更第二项诉讼请求，即上诉人不再向被上诉人主张货款10万元；上诉人要求被上诉人赔偿其损失150万元。一审法院认定事实：上诉人主要从事混凝土加工、销售行业，被上诉人主要从事建筑施工行业。2019年2月26日，上诉人单位工作人员陆其中与被上诉人单位工作人员周林水签订《委托单》，约定自当日起被上诉人向上诉人采购各种标号的混凝土用于上海东渡海悦城项目。其中约定，预计用量70，000m3，具体付款、价格等以签订合同为准。同时上诉人与被上诉人约定，砼单价按当月信息价下浮12％计算。同年3月初，上诉人先后与庐山市盛智石材有限公司(以下简称盛智公司)、上海灵祥实业有限公司(以下简称灵祥公司)、江苏泽宸宇建材物资有限公司(以下简称泽宸宇公司)分别签订原材料采购合同，约定上述三家供应商向上诉人供应该项目混凝土所需的原材料。三份采购合同总价分别为24，460，000元、2，576，000元、17，850，000元。三份合同均约定，供、需任何一方违约应承担合同总价10％的违约金，合同有效期均至2020年12月31日为止。同年3月间，上诉人向被上诉人供货，并约定砼单价按每月信息价下浮12％计算。后双方就该期间货款91，501.6元已全部结清。同年4月16日，上诉人与另两家案外单位联合向被上诉人提出混凝土的报价，其中包含标号、价格及付款方式等内容，并明确各标号混凝土单价按当月信息价计算(不再下浮12％)。对此被上诉人未予回复。同年7月，上诉人陆续收到盛智公司、灵祥公司、泽宸宇公司要求履行合同的催告函，要求上诉人继续履行合同，否则应承担违约责任。为此，上诉人于同年8月19日向被上诉人发出律师函，要求被上诉人履行合同，逾期不予回复的则视为被上诉人单方解除合同，被上诉人未予回复。一审法院认为，上诉人与被上诉人间关于70，000m3混凝土的买卖合同是否成立，以及被上诉人是否应当据此赔偿上诉人所主张的损失。一审法院认为，合同法第十二条对合同的内容作出了明确规定，即合同须具备相应的要素方能依法成立。反观上诉人所提供的《委托单》，其中缺乏明确的标的、数量、价款、付款方式、违约责任、争议解决方法等合同要素，仅约定了混凝土的预计采购量等模糊内容。经上诉人与被上诉人当庭确认，该《委托单》的原件仅有一份，且存于上诉人处，被上诉人处并无留存。此外，《委托单》约定了70，000m3如此大量的混凝土采购事项，而签订的双方均为上诉人与被上诉人普通员工，亦未加盖上诉人与被上诉人公司印章，有悖商业活动常理。显然，该《委托单》不符合合同成立的法定条件，亦有违于合同签订的一般形式。另，《委托单》中明确“具体付款、价格等以签订合同为准”，故其本质上是上诉人与被上诉人间形成的买卖意向，即双方间的具体权利义务仍有待于后续完整的买卖合同予以确定。而在后续未订立书面合同且《委托单》主要义务尚未得到履行的情况下，该《委托单》并不能约束上诉人与被上诉人双方。2019年4月16日，上诉人与另两家案外单位联合向被上诉人提出混凝土的报价，其中包含标号、价格及付款方式等内容，表达出欲与被上诉人订立买卖合同的意思表示。而在货品单价方面已经作出明显上浮，即按当月信息价计算，已对先前形成的买卖意向作出实质变更，应当视作为一个新的要约。然而，被上诉人对此未予答复。可见，上诉人订立合同的要约并未得到被上诉人承诺，双方买卖合同关系未能成立。至于双方曾于2019年2月至3月间发生过少量混凝土交易的情况，从现有证据及被上诉人当庭答辩来看，被上诉人所采购的混凝土系用于工地活动板房、工人生活区临时道路等建筑工程入场初期的临时性设施建设，而非建筑工程的项目主体建设，应视为一个相对独立的口头合同，并具有试用性质，而该份合同中的货品单价系以当月信息价下浮12％进行计算。故上诉人以此主张双方已实际履行70，000m3混凝土买卖合同的证明目的，一审法院认为不能实现。对于双方合同关系未能成立的原因，一审法院认为系因上诉人抬高报价，单方违背先前形成的买卖意向所致，又在尚不确定买卖合同是否订立的情况下，大批量采购非紧缺或专用性质的原材料。综上，一审法院认为，被上诉人并无回复上诉人新要约的法定义务，其对双方买卖合同未成立也不具有过错，且不存在违背诚实信用原则之行为，故无需承担相应责任。一审法院据此作出判决：驳回上海为中集团混凝土有限公司的诉讼请求。一审案件受理费46，800元，保全费用5，000元，上述费用共计51，800元，由上海为中集团混凝土有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人间关于70，000m3混凝土的买卖合同是否成立。2019年2月26日《委托单》约定，预计用量70，000m3，具体付款、价格等以签订合同为准。《委托单》缺乏明确的标的、数量、价款、付款方式、违约责任、争议解决方法等合同要素，仅约定了混凝土的预计采购量，并且约定双方将来另行签订合同，因此，《委托单》构成预约合同。本案中上诉人与被上诉人未签订本约合同，上诉人认为双方已经实际履行，然而，被上诉人实际采购的少量混凝土，用于工地活动板房、工人生活区临时道路等建筑工程入场初期的临时性设施建设，而非建筑工程的项目主体建设，且实际履行的部分已结算完毕，双方并未就70，000m3混凝土签订本约合同，即被上诉人并不负有购买70，000m3混凝土的义务；相较而言，被上诉人对本约最终未签订作出了合理解释，双方在签订《委托单》口头约定单价按当月信息价下浮12％计算，上诉人在一审庭审中对此确认，而上诉人于2019年4月16日联合两家案外单位报价，价格并未下浮12％，被上诉人最终未与上诉人签订本约合同，一审法院采信被上诉人的意见，认定上诉人与被上诉人间关于70，000m3混凝土的买卖合同并未成立，并无不当，本院予以认可。鉴于被上诉人不存在假借订立合同、恶意进行磋商等有违诚信的行为，被上诉人因主观无过错，无需向上诉人承担赔偿责任，一审法院驳回上诉人的诉讼请求，于法不悖，本院予以确认。另外，上诉人于一审庭审中提出变更诉请，应当以变更后的诉请金额150万元为计算基数，交纳18，300元案件受理费，一审法院认定的案件受理费金额有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人上海为中集团混凝土有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费18，300元，保全费用5，000元，上述费用共计23，300元，由上海为中集团混凝土有限公司负担。二审案件受理费18，300元，由上诉人上海为中集团混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张晓菁审 判 员 杨怡鸣审 判 员 高中伟二〇二〇年十月二十六日法官助理 柳 洋书 记 员 吴是佳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……