福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2449号 上诉人（原审原告）：张某1，男，2018年8月27日出生，汉族，住福建省诏安县。 法定代理人：张某2，男，1993年4月18日出生，汉族，住福建省诏安县，系张某1父亲 法定代理人：刘某，女，1991年3月8日出生，汉族，户籍地陕西省商洛市商州区，现住福建省诏安县，系张某1母亲 委托诉讼代理人：薛贵滨，福建九鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许雅萍，福建九鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：诏安县医院，住所地福建省诏安县深桥镇深桥村上兴巷**，统一社会信用代码123506244897495930。 法定代表人：陈子平，院长。 委托诉讼代理人：沈冰妹，福建诚智律师事务所律师。 上诉人张某1因与被上诉人诏安县医院医疗损害责任纠纷一案，不服福建省诏安县人民法院（2019）闽0624民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人张某1的委托诉讼代理人薛贵滨、被上诉人诏安县医院的委托诉讼代理人沈冰妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某1上诉请求：撤销一审判决，改判诏安县医院向张某1赔偿2079953.02元；二审诉讼费由诏安县医院负担。事实和理由：1、一审适用法律错误，一审根据《医疗事故处理条例》明显存在适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定。2、本案应适用城镇居民标准计算各项项目，张某1父亲张某2于2016年7月15日至今在福建澳华公司从事包装工岗位，有提供相应的劳动合同、银行流水单予以证明非农收入的事实，母亲刘某也从事销售衣服工作，因怀孕而辞工作，一审以农村居民标准计算赔偿错误。3、康复训练治疗费用：一审以该项目不是必然发生，且以张某1自2020年6月12日至今没有进行相应的康复训练治疗为由未予支持有误。因张某1至今仍在进行康复训练治疗，且有病历、发票、用药清单等，如没有必要，则司法鉴定所所作鉴定每日374.65元没意义了。根据司法实践，鉴定所出具每日或每月需要康复费用，也一并支持五年的康复费用。一审仅支持到2020年6月12日的康复费61466.47元，少判决683736.25元。护理费：一审按照农村居民标准计算，少判决112945元。残疾赔偿金：一审少判决528102元。医疗辅助器具费：应当采纳鉴定所鉴定意见，一审少判决171000元。交通费：应按10000元计算，少判决5000元。鉴定费：张某1提供的发票为10700元，一审未康复训练治疗费用，致鉴定费转嫁到张某1，有违公平，少判决792.08元。精神损害抚慰金：一审按50000元计算且打折明显偏低，应以80000元为宜，少判决40000元。 诏安县医院辩称，1、本案医方确实存在过错，由此说明是因医疗事故造成的损害赔偿，一审适用《医疗事故处理条例》及《中华民人共和国侵权责任法》等规定正确。2、一审以农村居民标准计算本案的赔偿项目是正确的。残疾赔偿金，张某1的父母是农村居民身份，都居住在农村，应按农村居民标准计算。陪护费，张某1由其母亲陪护，无法证明刘某有固定收入，护理费以农业行业平均工资61785元计算正确。康复费，鉴定机构鉴定每日374.65元不合理、不客观，根据康复医院出具的病历资料证明，张某1经过二个月康复训练，病情有好转，说明在今后5年的持续康复治疗不是必然发生，从2020年5月9日至今没有进行相应的康复训练治疗，没有支出费用。应以今后实际发生才主张是合理的。医疗辅助器，分未成年和成年，一审支持未成年所需要的辅助器费用，成年后仍需要配置可另行主张。终生配置不合理不客观，精神损害抚慰金，一审对此按比例正确。交通费用，以3000元计算较为合理，张某1还应提供正式发票予以佐证，鉴定费，一审判决相应承担鉴定费正确。 张某1向一审法院提出诉讼请求：判令诏安县医院赔偿因其医疗过错行为给张某1造成的经济损失2079953.02元（保留张某1癫痫持续用药控制等后续治疗费实际发生及2023年8月27日之后的护理费、2025年6月12日之后康复费的诉讼请求）。 一审法院查明：2018年8月26日9时15分，张某1的母亲（刘某）以“停经39停经39＋5周，不规则腹部阵痛3个小时余”为主诉入住诏安县医院，次日行剖宫产术娩出一男婴（张某1），体重3000ｇ。刘某住院时间自2018年8月26日至2018年8月30日，出院诊断：羊水Ⅲ度污染Ｇ2Ｐ2宫内妊娠39＋6周ＲＯＡ剖宫产。2018年8月27日至2018年9月30日，张某1以“生后气促4小时”入住福建省漳州市医院龙文分院住院治疗34天，入院诊断：1、新生儿宫内感染性肺炎，2、新生儿窒息；出院诊断：1、新生儿宫内感染性肺炎，2、新生儿缺氧缺血性脑病（重度），3、新生儿颅内出血，4、新生儿窒息，5、房间隔缺损（可能），6、新生儿高胆红素血症，7、低钾血症。2018年10月22日至2018年11月6日，张某1第二次在福建省漳州市医院龙文分院住院治疗15天,入院诊断为脑性瘫痪；出院诊断：1、癫痫（伴意识损害的局灶性运动性发作，症状性），2、阵发性肌张力障碍，3、重度缺血缺氧性脑病（治疗后），4、颅内出血（治疗后），5、支气管肺炎，6、粒细胞减少症，7、轻度贫血。2018年11月15日至2018年11月19日，张某1第一次在福建省福州儿童医院住院治疗4天，入院诊断为脑发育不全、癫痫，出院诊断：脑发育不全，癫痫，呼吸道感染。2018年11月19日至2018年11月26日，张某1第二次在福建省福州儿童医院住院治疗7天，入院诊断：喘息性支气管炎，先天性喉喘鸣，脑性瘫痪，癫痫；出院诊断：喘息性支气管炎，喉软化症，脑性瘫痪，癫痫。2018年11月26日至2018年12月3日，张某1第三次在福建省福州儿童医院住院治疗7天，入院诊断：癫痫，脑性瘫痪，喉软化症，急性肠炎；出院诊断：癫痫，脑性瘫痪，喉软化症，急性肠炎，急性支气管炎。2018年12月3日至2018年12月29日，张某1第三次在福建省漳州市医院龙文分院住院治疗26天，入院诊断：癫痫，支气管炎，喉软化症；出院诊断：癫痫（伴意识损害的局灶性运动性发作，症状性，转化为婴儿痉挛性），重度肺炎，喉软化症，重度缺氧缺血性脑病（治疗后）。2018年12月29日至2019年1月23日，张某1第四次在福建省漳州市医院龙文分院住院治疗25天，入院诊断：癫痫（伴意识损害的局灶性运动性发作，症状性，转化为婴儿痉挛性），喉软化症；出院诊断：癫痫（伴意识损害的局灶性运动性发作，痉挛发作，婴儿痉挛性，症状性），喉软化症，支气管肺炎，症状性腹泻。2019年2月1日至2019年2月17日，张某1第五次在福建省漳州市医院龙文分院住院治疗17天，入院诊断：癫痫（伴意识损害的局灶性运动性发作，痉挛发作，婴儿痉挛性，症状性），喉软化症，急性支气管炎；出院诊断：重症肺炎，癫痫（伴意识损害的局灶性运动性发作，痉挛发作，婴儿痉挛性，症状性）喉软化症，鹅口疮，口腔黏膜溃疡。2019年6月4日至2019年6月13日，张某1第六次在福建省漳州市医院龙文分院住院治疗9天，入院诊断：肺炎，癫痫（伴意识损害的局灶性运动性发作，症状性）；出院诊断：肺炎，癫痫（伴意识损害的局灶性运动性发作，症状性）。2019年7月23日至2019年7月30日，张某1第七次在福建省漳州市医院龙文分院住院治疗7天，入院诊断：细菌性肠炎，癫痫（伴意识损害的局灶性运动性发作，痉挛发作，婴儿痉挛性，症状性）；出院诊断：细菌性肠炎，癫痫（伴意识损害的局灶性运动性发作，痉挛发作，婴儿痉挛性，症状性），支气管肺炎，鹅口疮病。2019年10月15日至2019年11月7日，张某1第八次在福建省漳州市医院龙文分院住院治疗23天，入院诊断：肺炎，癫痫（伴意识损害的局灶性运动性发作，痉挛发作，婴儿痉挛性，症状性）；出院诊断：重症肺炎，癫痫（伴意识损害的局灶性运动性发作，痉挛发作，婴儿痉挛性，症状性）。2019年11月16日至2019年11月23日，张某1第九次在福建省漳州市医院龙文分院住院治疗6天，入院诊断：肺炎，癫痫（伴意识损害的局灶性运动性发作，痉挛发作，婴儿痉挛性，症状性）；出院诊断：肺炎，癫痫（伴意识损害的局灶性运动性发作，痉挛发作，婴儿痉挛性，症状性）。张某1在上述医院住院治疗中，共支出医疗费用141818.69元。2018年10月8日至2018年10月11日，张某1在福建省漳州市医院康复医学科住院治疗3天，入院诊断：重度新生儿缺氧缺血性脑病（治疗后），新生儿颅内出血（治疗后）；出院诊断：重度新生儿缺氧缺血性脑病（治疗后），新生儿颅内出血（治疗后）。2019年3月18日至2019年4月20日，张某1在福建省漳州市医院康复医学科住院治疗33天，入院诊断：重度新生儿缺氧缺血性脑病（治疗后），新生儿颅内出血（治疗后），癫痫（伴意识损害的局灶性运动性发作，症状性，转化为婴儿痉挛性）；出院诊断：重度新生儿缺氧缺血性脑病（治疗后），新生儿颅内出血（治疗后），癫痫（伴意识损害的局灶性运动性发作，症状性，转化为婴儿痉挛性）。2019年4月20日至2019年5月31日，张某1在福建省漳州市医院康复医学科住院治疗41天，入院诊断：新生儿脑出血（治疗后），重度新生儿缺氧缺血性脑病（治疗后），癫痫（伴意识损害的局灶性运动性发作，症状性，转化为婴儿痉挛性）；出院诊断：新生儿脑出血（治疗后），重度新生儿缺氧缺血性脑病（治疗后），癫痫（伴意识损害的局灶性运动性发作，症状性，转化为婴儿痉挛性）。2019年5月31日至2019年6月4日，张某1在福建省漳州市医院康复医学科住院治疗4天，入院诊断：重度新生儿缺氧缺血性脑病（治疗后），新生儿颅内出血（治疗后），癫痫（伴意识损害的局灶性运动性发作，症状性，转化为婴儿痉挛性）；出院诊断：重度新生儿缺氧缺血性脑病（治疗后），新生儿颅内出血（治疗后），癫痫（伴意识损害的局灶性运动性发作，症状性，转化为婴儿痉挛性）。2020年4月9日至2020年6月12日，张某1在汝州市金庚康复医院住院治疗，共住院64天。张某1在上述医院住院治疗中，支出医疗费用合计61466.47元。2020年4月16日，张某1购买踝足矫形器并支出1600元。2020年1月16日，张某1的伤情经福建省医学会鉴定:医方在诊疗过程中存在过错，与患儿的损害后果存在因果关系，参与度80%。2020年1月16日，张某1支出住宿费208元。2020年4月28日，经漳州肢残康复中心辅助器具装配评估鉴定：张某1需配置辅具：一、患者未成年辅具使用：1.普通轮椅价格1000元／部，三年一换，共六部；2.轮式助行器价格800元／个，四年一换，共五个；3.双侧膝裸足矫形器价格4000元／具，一年一换，双侧共三十四具；二、患者成年辅具使用：1.普通轮椅价格1000元／部，三年一换，共七部；2.轮式助行器价格800元／个，四年一换，共五个；3.双侧膝裸足矫形器价格4000元／具，一年一换，双侧共四十具；综上合计317000元。2020年6月4日，经福建诚正司法鉴定所司法鉴定:1.张某1的伤残等级为一处二级；2.张某1的护理依赖程度为完全护理依赖，本次护理期限暂定为5年，其5年后的护理依赖程度需依据实际情况进行再次鉴定；3.张某1癫痫持续用药控制的后续治疗费建议待实际发生后再另行主张；4.张某1康复训练的治疗费用建议为374.65元／日，本次康复治疗费用评定持续时间暂定5年，5年后可根据被鉴定人实际情况再另行鉴定。因上述的鉴定申请，张某1支出鉴定费共10700元。 一审法院认为，关于张某1的损失问题，认定：1.医疗费141818.69元（双方无异议，依法予以支持）；2.陪护费308925元（61785元／年×5年，按2019年农业平均工资标准计算）；3.医疗辅助器具费146000元（6部×1000元／部＋5个×800元／个＋34具×4000元／具，根据鉴定意见，酌情先以张某1未成年所需配置辅助器具予以确认，成年后仍需配置辅助器具，可另行主张）；4.康复训练治疗费用61466.47元（详见上述争议焦点四）；5.住院伙食补助费16200元［（179天为治疗疾病住院天数＋145天为康复治疗住院天数）×50元］；6.营养费14181.87元（141818.69元×10%，福建省漳州市医院建议加强营养，张某1的主张，予以支持）；7.精神损害抚慰金50000元（根据《医疗事故处理条例》规定及张某1伤残等级情况，结合诏安县医院提出按50000元确定为宜的意见予以确定）；8.残疾生活补助费293058元（16281元／年×20年×90%，张某1及其父母均为农村户口，并居住在农村，残疾生活补助费按照农村居民年平均生活费计算）；9.交通费酌情确定为5000元（根据张某1住院治疗的行程、往来情况，酌情予以确定）；10.住宿费208元；11.踝足矫形器1600元；12.鉴定费9907.92元（扣减康复训练治疗费用鉴定费792.08元，其余系张某1为主张权利而支出的合理成本）；以上合计1048365.95元。诏安县医院在诊疗过程中存在过错，与张某1的损害后果存在因果关系，参与度80%”，根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，诏安县医院应当承担80%赔偿责任。张某1请求诏安县医院赔偿损失应予支持，但部分赔偿数额应予以适当调整。据上，张某1在诊疗活动中受到损害造成的经济损失1048365.95元,诏安县医院应当按80%承担赔偿责任，即诏安县医院应当承担赔偿张某1的损失838692.76元（1048365.95元×80%）。因张某1及其父母均为农村户口，居住地属农村，虽然张某2是福建澳华农牧科技有限公司员工，但刘某提供的证据不足以证明其拥有固定收入，张某1的陪护费应按刘某收入状况确定，故张某1的陪护费按上一年度农村年平均工资计算；残疾生活补助费的赔偿标准依法按照农村居民年平均生活费计算。根据漳州肢残康复中心辅助器具装配评估鉴定意见书的鉴定意见，张某1辅助器具费用由未成年、成年辅具使用组成，根据张某1的年龄、病情状况，其主张的医疗辅助器具费，酌情以其未成年所需配置辅助器具（146000元）予以确认较为妥当，成年后仍需配置辅助器具，可另行主张。张某1主张的康复训练治疗费用以其治疗实际支出的61466.47元予以支持，鉴定意见建议张某1在评定持续时间5年内的康复训练治疗费用为374.65元／日，虽康复训练治疗费用是必然发生的费用，但该5年内康复训练治疗每月、每年的天数难以确定，374.65元／日也非必然发生的金额，属于尚未实际发生且尚不能确定因素，按公平原则，以待实际发生后另行主张为妥。根据《医疗事故处理条例》的规定，结合张某1的伤残等级，其精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，但诏安县医院提出按50000元确定为宜的意见，依法予以采纳。张某1提出癫痫持续用药控制的后续治疗费待实际发生后另行主张，属于处分自己民事诉讼权利的行为。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条、第五十一条、第五十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、诏安县医院应于本判决发生法律效力时起十日内给付张某1各项经济损失838692.76元。二、驳回张某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17221元，减半收取为8610.5元，由张某1负担2517.5元，诏安县医院负担6093元。 二审中，张某1、诏安县医院对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。张某1提出一审遗漏认定其父母的工作情况。 二审期间，张某1提交二份证据，（1）汝州市金康康复医院病历、医嘱单、临时医嘱单，拟证明张某1至今尚在汝州市金康康复医院做康复治疗。（2）医疗费发票、用药清单，拟证明张某1从2020年6月15日至9月8日花费康复费及相关用药情况。经质证，诏安县医院认为，对于证据真实性无异议，因康复费用鉴定5年，不能证实张某15年的康复费每天370元。本院认为，上述证据可以证实张某1确实需要进行康复治疗。 另查明，张某1父亲张某2从2016年开始至今在福建澳华农牧科技有限公司工作，并交纳个人养老保险。这有张某2与福建澳华农牧科技有限公司签订的劳动合同、张某2养老保险缴费明细为证。 本院认为，二审的争议焦点如下：1.赔偿标准的认定。2.赔偿项目的认定。 一、赔偿标准 根据张某1父亲张某2一直在从事非农工作的事实，可以确定张某1的赔偿标准应予城镇居民标准计算，一审以张某1父母均为农村户口，居住地属农村，张某2虽为福建澳华农牧科技有限公司员工、刘某提供的证据不足于拥有固定收入的理由，计算赔偿标准按农村居民标准计算错误，予以纠正。因此，一审认定的护理费应调整为421870元（5年×84374元／年），期限从2018年8月27日暂计至2023年8月26日；一审认定的残疾赔偿金应调整为821160元（45620元／年×20年×90%）。 二、其他赔偿项目。 1.康复训练的治疗费用。经鉴定，张某1的康复训练治疗费用建议为374.65元／日，本次康复训练治疗费用评定持续时间暂定为5年，5年后可根据被鉴定人实际情况，再另行鉴定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“……器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”张某1关于支持相应期间的康复训练治疗费用745202.72元（暂计至2025年6月11日）的诉讼请求，有鉴定结论和法律规定为据，可以支持。 2.精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”故精神损害抚慰金的确定数额已经综合考虑了侵权人的过错程度，一审确定精神损害抚慰金的数额后又依据参与度计算不当，予以纠正。 3.鉴定费用。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款的规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。本案鉴定费用属诉讼费用，本院将该费用调整至诉讼费用的负担中确定。 4、医疗辅助器具费经鉴定由未成年、成年辅具使用组成，一审根据张某1的年龄、病情状况，其主张的医疗辅助器具费，酌情以其未成年所需配置辅助器具（146000元）予以确认较为妥当，成年后仍需配置辅助器具，可另行主张并无不当。 具体认定： 1.医疗费141818.69元， 2.护理费5年×84374元/年=421870元（自2018年8月27日至2023年8月26日） 3.医疗辅助器具费146000元， 4.康复费61466.47元（2018年10月8日至2020年6月11日在漳州市医院朝阳分院及汝州市金庚康复医院的康复费）+374.65元/年×365天×5年=745202.72元（自2020年6月12日至2025年6月11日，保留2025年6月12日之后的康复费主张）， 5.住院伙食补助费324天（其中179天为治疗脑瘫、癫痫等疾病的住院天数，其中145天为康复治疗住院天数）×50元=16200元， 6.营养费141818.69元×10%=14181.87元， 7.残疾赔偿金45620元/年×20年×90%=821160元， 8.交通费5000元， 9.住宿费208元， 10.踝足矫形器1600元， 合计：2313241.28元x80%=1850593.02元+精神损失50000元=1900593.02元。 综上，张某1上诉请求部分成立，予以支持；部分请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省诏安县人民法院（2019）闽0624民初643号民事判决； 二、诏安县医院应于本判决发生法律效力时起十日内给付张某1各项经济损失1900593.02元； 三、驳回张某1的其他诉讼请求。 一审案件受理费17221元，减半收取8610.5元，由张某1负担610.5元，诏安县医院负担8000元；鉴定费10700元，张某1负担700元，诏安县医院负担10000元。二审案件受理费15971.34元，由张某1负担2300元，诏安县医院负担13671.34元。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶小铭 审 判 员 陈育生 审 判 员 林 健 二〇二〇年十月十日 法官助理 徐明水 书 记 员 马晓斌