江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4524号上诉人（原审原告）：江苏永泰能源发展有限公司，住所地在江苏省沛县五段镇永乐西路南侧。法定代表人：孙晓文，该公司经理。委托诉讼代理人：胡绍龙，江苏金维律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明，北京国枫（西安）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：灵石县亿林煤化有限公司，住所地在山西省灵石县两渡镇圪台村。法定代表人：王峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：裴福旺，山西天石律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭锐，该公司销售经理，男，1964年9月25日生，汉族，住山西省灵石县。上诉人江苏永泰能源发展有限公司（以下简称永泰公司）、灵石县亿林煤化有限公司（以下简称亿林公司）因买卖合同纠纷一案，均不服江苏省沛县人民法院(2019)苏0322民初7205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。永泰公司上诉请求：撤销原判，改判亿林公司支付永泰公司违约金3011800元。事实和理由：一审判决亿林公司支付永泰公司违约金240万元，违约金数额过低。涉案合同明确约定如因卖方原因不能按期交货的，买方有权单方面解除合同；如买方不解除合同的，卖方应给予买方未交货值的5%作为违约金。如买方不解除合同的，延期3天以内，按未交货金额1‰/天进行赔偿；延期超过3天的，超期部分按照末交货金额的1.5‰/天进行赔偿。卖方超过交货期30天(不含30天)以上未补足合同基数的，卖方赔偿买方违约金，违约金支付方式按以下方式从高确定：1.卖方给予买方未交货值的5%作为违约金赔。2.若市场价格上涨，卖方给予买方合同价差损失赔偿作为违约金赔偿，合同价差损失=卖方未执行合同总量*单价价差(单价价差为下月合同均价与本合同价格之间的差价)。本案中，亿林公司迟延交货15059吨，同时在一审庭审中亿林公司也认可2017年9月的煤炭价格每吨上涨三四百元。永泰公司按照差价200元主张符合客观事实且没有超出实际煤炭上涨的价格。因此依据合同约定，违约金以15059吨*200元计算符合约定。因亿林公司的违约给永泰公司造成的损失包含两方面，其一是赔偿九兴能源实业有限公司（以下简称九兴公司）218万元的损失。其二因亿林公司迟延交货，每吨煤炭价格上涨了40元，永泰公司由此多支付的煤款就60多万元。两项损失总计约280万元。永泰公司主张违约金3011800元也未超出法律规定。亿林公司针对永泰公司的上诉辩称：涉案合同签订过后，由于永泰公司未能及时支付货款，导致亿林公司在购买煤炭时，当地煤矿接到政府通知全部停产，永泰公司对该事实明知。所以双方针对上述情势变更，于2017年10月签订了补充协议，该补充协议的条款全部由永泰公司拟定，对煤炭的单价及交货的期限同时进行了变更，亿林公司不存在违约行为。即使亿林公司违约，其违约责任最高不超过未交付货值的5%。亿林公司上诉请求：撤销原判，驳回永泰公司诉请。事实和理由：一、从2017年5月23日至2017年8月11日期间，亿林公司与永泰公司先后签订了四份《炼焦煤买卖合同》《工矿产品销售合同》，合同约定了永泰公司购买亿林公司不同数量不同单价的煤炭，同时约定煤款的支付方式和支付时间，就合同的其它内容也作了相应约定。前三份合同双方均能基本正常履行，但累计欠煤款331395.74元。亿林公司与永泰公司于2017年8月11日签订《炼焦煤买卖合同》约定购煤数量为2万吨，单价为900元/吨，煤款支付方式为预付80%煤款(1440万元)；合同履行期限为：自2017年8月11日至2017年9月15日；该合同在履行过程中，永泰公司于2017年8月23日支付亿林公司预付煤款1400万元(承兑汇票)扣除永泰公司欠付亿林公司的煤款30余万元，永泰公司只支付预付款1300余万元，不足双方约定的总煤款的80%(20000×900元×80%=1440万元)合同履行至2017年8月30日前，因永泰公司未能在双方签订合同后及时支付预付煤款，且支付后又数额不足，加之亿林公司所在地煤炭生产因事故发生而停滞，导致煤炭市场价格暴涨。2017年8月30日，亿林公司交付给永泰公司工作人员编号为YL2017-2830号《灵石县亿林煤化有限公司调价申请函》载明：因贵公司在合同签订后的预付货款一直未能及时交付，而在地方煤矿接到停产通知后，才交货款，所以造成资源补缺，加之原煤价格猛涨，现向贵公司提出调价申请。1、由原来的不含税价格900元/吨，上调为950元/吨。2、由于人力不可抗拒因素，交货期限顺延。永泰公司接到《灵石县亿林煤化有限公司调价申请函》后起草编号为JSYT-VL-20170811001补1号《补充协议》，载明：“经供需双方友好协商，本着相互理解、长期合作的原则，就2017年8月11日签订的合同编号为JSYT-YL-20170811001的主焦煤采购合作如下补充：自2017年10月13日起供方向供应的主焦煤对未完成合同数量的主焦煤价格上调40元/吨，执行940元/吨。合同执行期限变更为2017年8月11日至2017年11月10日……”该补充协议签署生效后，永泰公司派汽车拉运煤炭至合同约定的交货地日照港，永泰公司拉运最后一车煤炭到日照港的截止日期为2017年11月8日；(依永泰公司交付亿林公司最后一批煤的《日照港城煤炭检测有限公司煤质检验报告》载明的对煤炭化验时间为2017年11月10日)至此亿林公司依约履行了自己的合同义务。补充协议的签订形成过程以及约定条款表明双方已对原合同的交货期做了顺延变更。二、永泰公司之诉属于重复诉讼，就亿林公司诉永泰公司煤炭买卖合同一案，一审法院作出(2019)苏0322民初857号民事判决，该判决已对永泰公司的诉求予以审理，作出了司法评判，永泰公司不服一审判决上诉后，二审法院判定：驳回上诉，维持原判。合同约定亿林公司如有违约承担的是5%差价。本案一审法院自由裁量亿林公司承担240万元的违约责任，显然违背了法律对违约责任数额的最高限额。永泰公司针对亿林公司的上诉辩称：一、永泰公司于2017年8月23日支付给亿林公司的1400万元即为该公司预付的涉案合同中的煤款，符合约定总价款的80%，亿林公司主张该款项中应扣除永泰公司之前拖欠的33万余元货款不能成立。在亿林公司起诉永泰公司的案件中，亿林公司也是将涉案合同欠款与之前合同欠款分别计算的，前三份合同永泰公司尚欠货款331395.74元，亿林公司并未在1400万元中扣除相关款项。二、涉案合同签订于2017年8月11日，约定交货期限2017年9月5日前，同时约定履行期限至2017年8月11日自2017年9月15日，通过上述内容可知交货期和履行期并非同一概念，亦非同一期限，故可以确定亿林公司应在2017年9月5日前履行交付2万吨煤炭的义务，而亿林公司在2011年9月5日前才交付煤炭3752.739吨，显然构成违约。三、在亿林公司起诉永泰公司主张欠款的二审案件中，二审法院明确认定亿林公司是否违约不属于该案审理范围，双方可另行解决，故本案不构成重复诉讼。永泰公司向一审法院起诉请求：1、依法判令亿林公司支付违约金3011800元；2、本案诉讼费由亿林公司承担。事实与理由：2017年8月11日，永泰公司与亿林公司签订炼焦煤买卖合同，合同约定永泰公司从亿林公司处购买主焦煤，数量2万吨，交货期限为2017年9月5日前。合同签订后5日内，即2017年8月16日，永泰公司已进行请款流程，并于请款日期后7日内，亿林公司已收到永泰公司开具的1400万元银行承兑票据。故永泰公司已充分履行主要合同义务即付款义务，但亿林公司并未适当全面履行主要义务。在未按期交付1.5万余吨主焦煤时，要求每吨涨价是40元才可交付，造成永泰公司相应增加支出60余万元的货款，剩余1.5万余吨主焦煤的延期交付给永泰公司造成了巨大损失。依据合同第八条第2、3、4款，亿林公司应承担相应的违约责任，永泰公司故诉至法院。一审法院审理查明：永泰公司与亿林公司于2017年8月11日签订《炼焦煤买卖合同》一份（合同编号JSYT-YL-20170811001），合同约定煤炭购销量为2万吨，交货期限为2017年9月5日前，煤炭不含税单价为900元/吨，付款时间约定预先支付80%的货款，余款交货后当月一定付清。该合同第七条结算方式约定：“1、付款方式选择：5个月左右银行承兑支付；2、付款时间：预先支付80%的货款，余款交货后当月一次性付清”第八条违约责任第三款约定：“如因卖方原因不能按期交货的，买方有权单方面解除合同；如买方解除合同的，卖方应给予买方未交货价值的5%作为违约金，如买方不解除合同的，延期3天以内，按未交货金额1‰/天进行赔偿；延期超过3天的，超期部分按照未交货金额的1.5‰/天进行赔偿，卖方超过交货期30天（不含30天）以上未补足合同基数的，卖方赔偿买方违约金，违约金支付方式按以下方式从高确定：①卖方给予买方未交货价值的5%作为违约金赔偿。②若市场价格上涨，卖方给予买方合同价差损失赔偿作为违约金赔偿，合同价差损失=卖方未执行合同总量*单价价差（单价价差为下月合同均价与本合同价格之间的差价）”第十条履行期限约定：“自2017年8月11日至2017年9月15日，合同执行期内，双方不得随意变更或解除合同。①交货期以到港记录时间为准；②若由于卖方原因，造成合同履行期限延长的，交货期以双方确认的函件为准；③若卖方派车时，而卖方原因未能及时装运，所产生的损失由卖方承担”亿林公司在该合同的卖方处加盖公司合同专用章，永泰公司在该合同的买方处加盖公司合同专用章。永泰公司与亿林公司于2017年10月13日对上述合同达成补充协议，内容为：“经供需双方友好协商，本着互相理解，长期合作的原则，就2017年8月11日签订的合同编号为JSYT-YL-20170811001的主焦煤采购合同作如下补充：一、自2017年10月13日起，供方向需方供应的主焦煤，对未完成合同数量的主焦煤价格上调40元/吨，执行940元/吨。二、合同执行期限变更为2017年8月11至2017年11月10日。三、合同其他条款不变，按双方签订的原购合同条款执行。四、此协议双方签字盖章生效，扫描复印件与原件具有同等法律效力”。亿林公司在该协议的供方处加盖公司合同专用章，永泰公司在该协议的需方处加盖公司合同专用章。永泰公司于2017年8月23日预付亿林公司货款1400万元。2017年9月5日前，亿林公司向永泰公司供应煤炭数量为3752.739吨，2017年10月31日至11月14日亿林公司向永泰公司供应煤炭14169.701吨。一审法院另查明：2019年2月11日，亿林公司以永泰公司欠其货款为由向该院提起诉讼，该院经审理后于2019年8月7日作出（2019）苏322民初857号民事判决书，判决永泰公司于判决生效后十日内支付亿林公司货款3028379.78元及利息（以3028379.78元为本金，自2017年12月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）永泰公司不服，提起上诉。上诉请求为：1、撤销原判决，对于利息起算点的认定，利息起算点应从判决确定之日计算；2、纠正原判决主文中对亿林公司是否违约和交货期限的认定。徐州市中级人民法院经审理后于2019年10月28日作出（2019）苏03民终6876号民事判决，维持了一审判决，但在本院认为部分认定“永泰公司就亿林公司逾期交货的损失问题应当提出反诉，因永泰公司一审期间提出反诉后又当庭撤回，故该争议问题不属于该案审查范围，二审不予确认，双方当事人对此可另行解决”一审法院再查明：2017年8月13日，永泰公司与九兴公司签订炼焦煤买卖合同一份，合同对单价、数量、质量标准、结算方式、违约责任等均作了约定。后双方签订补充协议一份，约定由于永泰公司超过合同交货期限，买方九兴公司有权终止合同，并按照合同条款进行扣款。经双方友好协商，进行如下处理：一、双方确认卖方违反双方约定按照约定的日期供应煤炭。卖方的违约行为，导致买方没有按照与张家港保税区沙钢冶金炉料有限公司（以下简称沙钢公司）签订的炼焦煤买卖合同约定供应煤炭，致买方与沙钢公司调整了煤炭价格，从1340元/吨调整为1231元/吨，调整后买方损失218万元。二、经双方协商一致同意焦煤合同价格由日照港平仓含税承兑价1335元/吨调整为日照港平仓含税承兑价1218元/吨。三、该合同不做超期扣罚处理。后双方均依约履行。2017年8月14日，九兴公司与沙钢公司签订炼焦煤买卖合同一份，合同对单价、数量、质量标准、结算方式、违约责任等均作了约定。2017年12月12日双方签订补充协议一份，约定由于九兴公司超过合同交货期限，买方沙钢公司有权终止合同，并按照合同条款进行扣款。经双方友好协商，进行如下处理：一、焦煤合同价格由日照港平仓含税承兑1340元/吨调整为日照港平仓含税承兑1231元/吨。二、该合同不做超期扣罚处理。该合同及补充协议双方已履行完毕。一审法院认为：永泰公司与亿林公司之间的买卖合同是双方的真实意思表示，内容合法，为有效合同。对双方当事人均有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。永泰公司应按合同约定向亿林公司支付货款，亿林公司应按合同约定向永泰公司履行交付煤炭的义务，对于永泰公司欠付亿林公司煤炭款3028379.78元及逾期付款利息损失问题，生效法律文书已经确认。对于亿林公司是否逾期交货及应否承担违约责任，因永泰公司在（2019）苏0322民初857号案中提起反诉后，又当庭撤回反诉，二审法院在（2019）苏03民终6876号民事判决书中认定双方当事人对此可另行解决，故永泰公司向一审法院起诉要求亿林公司支付逾期违约金不构成重复诉讼。永泰公司与亿林公司签订的买卖合同约定交货期限为2017年9月5日，履行期限自2017年8月11日至2017年9月15日，双方于2017年10月13日签订的补充协议，约定出对未完成合同数量的主焦煤价格上调40元/吨，执行940元/吨外，合同执行期限变更为2017年8月11日至2017年11月10日，并约定合同其他条款不变，按原购合同条款执行。从以上合同内容及补充协议看，永泰公司与亿林公司双方约定的交货期限与履行期限、执行期限是明确的并非同一概念、含义。亿林公司抗辩双方约定履行期限、执行期限就是交货期限的约定，该院不予支持。亿林公司作为出卖人应按照双方合同约定的交货期限交付煤炭，即应在2017年9月5日前交付永泰公司约定的煤炭。亿林公司只按合同约定的交货期限交付永泰公司煤炭3752.739吨，对于亿林公司交付的14169.701吨煤炭已超过了双方约定的交货期限一个多月，且还有两千余吨煤炭一直没有交付，故亿林公司构成违约，应向永泰公司支付违约金。合同约定延期交货30天以上未补足合同基数的，卖方赔偿买方违约金。违约金支付方式按以下方式从高确定：①卖方给予买方未交货价值的5%作为违约金赔偿。②若市场价格上涨，卖方给予买方合同价差损失赔偿作为违约金赔偿，合同价差损失=卖方未执行合同总量*单价价差（单价价差为下月合同均价与本合同价格之间的差价）。经计算双方约定违约金支付方式②计算的违约金远高于双方约定违约金支付方式①所计算出的违约金，参考亿林公司未执行合同总量、单价价差及永泰公司的实际损失，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，该院酌定亿林公司应支付永泰公司违约金为240万元，对永泰公司要求超出的部分，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十五条、第一百三十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条之规定，判决：一、亿林公司于判决生效后十日内支付永泰公司违约金2400000元；二、驳回永泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30894元，保全费5000元，合计35894元，由永泰公司承担7291元，由亿林公司承担28603元（于判决生效后十日内付清）。二审期间永泰公司未向本院提交新证据，亿林公司为证明其上诉主张，向本院提交晋中市煤炭工业局发的通知七份，拟证明双方签订合同后，由于永泰公司未及时支付煤炭款，2017年8月11日晋中市煤矿全部停产整顿，亿林公司的供煤方也停产。永泰公司也知道该情况，因此双方后面又签订了补充协议，合同发生情势变更，亿林公司没有违约。永泰公司经质证，对上述证据的真实性无法核实，对证明目的亦不认可，该通知只能证明发生过煤炭事故，与本案无关联性，亿林公司仍应按照合同预定如期交货。且亿林公司在一审期间均是以永泰公司未支付货款为由抗辩，并未提出停产抗辩，其二审期间提出，不符合情势变更的情形。对该证据的证明效力，本院将在裁判理由部分予以阐述。本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：在亿林公司起诉永泰公司索要涉案合同项下剩余货款的案件中，亿林公司作为原告提供了永泰公司出具的结算单一份，在该结算单中，永泰公司明确载明“合同未按期完成，扣款数为双方协商金额”再查明：就煤炭的价格问题，永泰公司一审中陈述“2017年9月煤炭价格上涨3、400元，10月份在上月的基础上涨了150元”亿林公司回答“属实”本院认为：一、关于永泰公司一审起诉是否构成重复起诉的问题。重复起诉的构成要件包含“后诉与前诉的诉讼标的相同”虽然永泰公司在另案中曾就亿林公司的逾期交货问题提出反诉，但又当庭撤回，应视为未提起诉讼，故本案不存在所谓“前诉”且另案二审生效法律文书亦认定“亿林公司的违约问题不属于该案审理范围”可知另案亦未处理涉案纠纷。因此，永泰公司提起本案诉讼，不构成重复起诉。二、关于亿林公司应否承担逾期交货违约责任的问题。涉案买卖合同明确约定亿林公司应在2017年9月5日前交货，但截至交货期限届满之日，亿林公司仅交付煤炭3000余吨。亿林公司二审中主张其不构成违约，永泰公司构成违约。对于该公司的相关上诉及抗辩意见，本院分述如下：第一，亿林公司主张因政府强制关闭煤矿导致其无法供货，属于情势变更。但所谓“情势变更”，系合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，且须当事人通过诉讼的方式请求人民法院进行认定。本案中，首先，亿林公司作为从事煤炭销售的企业，对煤炭销售的经营风险应有所了解，煤炭价格的涨跌受多种因素影响，也是经营过程中的常态，政府部门暂时关停相关煤矿并不必然导致亿林公司无法继续供货，只是亿林公司认为提高了其供货成本，该公司二审中亦陈述“其有存煤，需要加价”，可知政府行为给亿林公司造成的成本增加问题系商业风险；其次，如亿林公司认为继续履行涉案合同对其明显不公平或者不能实现合同目的，应通过诉讼方式请求人民法院变更或者解除合同的，但亿林公司并未提起诉讼，只是向永泰公司申请调价，并拒绝按原价供货，亦不符合情势变更的构成要件。因此，亿林公司的上述主张不能成立，本案不存在情势变更的情形。第二，亿林公司虽主张永泰公司应在合同签订三日内预付货款，但涉案合同并未明确约定永泰公司的付款时间，故永泰公司于2017年8月23日预付亿林公司1400万元不构成违约。另外，涉案合同约定的货款为1800万元，预付80%的金额为1440万元，永泰公司支付的1400万元已经基本达到预付金额，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定可知，在永泰公司已经支付绝大部分预付款的情况下，其违约程度显著轻微，并不影响亿林公司合同目的的实现，故亿林公司不得拒绝履行全部供货义务，其仅有权就永泰公司未支付的部分货款拒绝给付相应货物。因此，亿林公司关于永泰公司未及时付款、未足额付款导致其无法从上游购货的主张亦不能成立。第三，涉案合同约定的交货期限为2017年9月5日，双方于2017年10月13日才达成补充协议，彼时亿林公司已经逾期供货一月有余，显然构成违约。永泰公司为继续履行涉案合同才与亿林公司签订补充协议，但并不代表该公司放弃了向亿林公司主张违约责任的权利。从补充协议的内容可知，协议中约定的执行期限只是对亿林公司后续供货日期的约束，永泰公司不仅未在补充协议中明确表示免除亿林公司因逾期供货产生的违约责任，相反，补充协议还约定“合同其他条款不变，按双方签订的原购合同条款执行”同时，在永泰公司交付给亿林公司的结算单中也载明“合同未按期完成，扣款数为双方协商金额”故从结算单中亦能得出永泰公司未免除亿林公司违约责任的结论。由上所述，因亿林公司在合同约定的交货期限届满前仅交付了3000余吨煤炭，且在双方达成补充协议之前的一个多月期间内未履行交付义务，显然构成违约，在永泰公司未免除亿林公司违约责任的情况下，亿林公司应当依约承担相应违约责任。三、关于亿林公司的违约责任应当如何确定的问题。第一，在双方达成补充协议前，亿林公司客观上较合同约定已延期交货30天以上，根据合同约定，延期交货30天以上未补足合同基数的，卖方赔偿买方违约金。违约金支付方式按以下方式从高确定：①卖方给予买方未交货价值的5%作为违约金赔偿。②若市场价格上涨，卖方给予买方合同价差损失赔偿作为违约金赔偿，合同价差损失=卖方未执行合同总量*单价价差（单价价差为下月合同均价与本合同价格之间的差价）上述约定赋予永泰公司选择权，即该公司有权选择上述两项违约金确定方式中较高者主张权利，故亿林公司关于“即使其违约，也仅应承担未交货价值5%违约责任”的主张不能成立。第二，亿林公司一审中认可2017年9月煤炭价格上涨3、400元，10月价格较上月又上涨150元，故永泰公司按照补充协议签订前亿林公司未交付货物的数量乘以200元单价价差计算亿林公司的违约金数额形式上符合合同约定。但同时，永泰公司在合同履行过程中亦存在轻微违约行为，故在亿林公司主张违约金过高的情况下，一审法院以永泰公司对其下游迟延供货导致的损失数额为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合认定亿林公司应承担的违约金数额为240万元并无不当，本院对此予以确认。综上，上诉人永泰公司及亿林公司的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。原审判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35918元，由上诉人江苏永泰能源发展有限公司负担9918元，由上诉人灵石县亿林煤化有限公司负担26000元。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  曹 辛审判员  孟文儒二〇二〇年十月二十三日书记员  刘思蒙