上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7141号上诉人(原审被告)：张军，女，1976年2月9日出生，汉族，住上海市长宁区中山西路****。委托诉讼代理人：李春林，上海维度律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：国旅集团上海有限公司，住所地上海市静安区长安路**长安大厦**楼**。法定代表人：孙承龙，董事长。委托诉讼代理人：蔡式群，上海市功茂律师事务所律师。上诉人张军因与被上诉人国旅集团上海有限公司(以下简称“国旅上海公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张军及其委托诉讼代理人李春林，被上诉人国旅上海公司的委托诉讼代理人蔡式群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张军上诉请求：1．撤销一审判决；2．国旅上海公司支付张军违法解除劳动合同赔偿金人民币90，720元(以下币种均为人民币)；3．国旅上海公司支付张军2019年8月工资差额2，949.94元。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。1．关于旷工事实问题。张军与国旅上海公司虽未签订书面劳动合同，但双方确认劳动关系存在，张军主要从事销售工作，其工作时间、工作方式以及业绩考核方式，属于劳动合同所必需规定的内容，涉及该些内容变更应协商一致才可以变更。2017年9月，团销七部被撤销，张军并非处于待岗状态，而是仍从事销售工作，对此张军已提供相关证据证实，张军不存在旷工事实。2．关于《员工手册》问题。根据劳动合同法的规定，《员工手册》作为规章制度，应当经过民主程序并告知员工才具备相应的法律效力。张军对《员工手册》是否经过民主程序以及是否告知均作出了明确的否定意见，一审法院对此未予查明。二、一审判决适用法律错误。一审法院认定张军已连续旷工达5天以上，符合《员工手册》中严重违纪行为的规定系适用法律错误。《员工手册》第九章第三条“违纪分类”中明确载明：“严重违纪：是指故意违反公司制度或相关工作流程、标准，情节严重、影响恶劣并造成严重经济损失的行为。”张军并不存在上述行为，不适用《员工手册》规定，国旅上海公司与张军解除劳动合同系违法。综上，请求支持张军的上诉请求。国旅上海公司辩称，2017年9月张军所在部门撤销，张军系待岗人员，由国旅上海公司对其工作重新进行安排，张军对此是明知的。2017年9月至2019年8月期间，张军一直不接受国旅上海公司工作安排，国旅上海公司于2019年8月26日书面通知其于同年8月28日至国旅上海公司上班，再不来按旷工处理，已将旷工后果告知了张军，并把《员工手册》邮寄给其，张军仍未上班，显然系旷工行为。张军的考勤方式与其从事的岗位有关，如张军从事销售工作，可以实行不打卡的考勤，不从事销售工作应按时进行考勤。考勤方式的改变不是劳动合同内容改变，故国旅上海公司与张军解除劳动关系合法，一审判决亦对此作了确认。2019年8月张军的工资差额，因发放的工资中需扣除个人承担的社保金部分，故发放工资数额较少。现国旅上海公司同意一审判决。综上，请求维持一审判决。国旅上海公司向一审法院起诉请求：1．国旅上海公司无须支付张军2019年8月1日至2019年8月31日期间的工资差额2，949.94元；2．国旅上海公司无须支付张军违法解除劳动合同赔偿金77，760元。一审法院认定如下事实：国旅上海公司、张军之间未签订过书面劳动合同，张军劳动手册中记载的工作经历为：1997年8月1日至1999年7月31日在冯庆延建筑师事务所工作，2006年3月1日至2006年4月1日在国旅集团新上海国际旅行社有限公司工作，2006年11月2日至2013年8月31日在上海求业开发服务公司工作，2013年9月1日至2019年9月5日在国旅上海公司工作。2017年9月之前，张军在国旅上海公司团销七部从事旅游产品销售工作，工资由底薪加提成组成，不实行考勤管理。2017年7月，张军曾致函国旅上海公司，陈述其工作经历，并要求对其19年的工龄有明确说法，另对国旅上海公司提供的格式化空白劳动合同提出异议，要求按照其实际情况提供相应的合同文本以供签署。2017年9月，团销七部撤销，国旅上海公司通知张军待岗，等待后续安排工作，同时要求待岗期间考勤，但遭张军拒绝。此后，国旅上海公司即按照每月3240元的标准发放张军待岗工资至2019年7月31日。2019年8月8日，国旅上海公司的人力资源部发短信通知张军于8月9日至国旅上海公司谈话。张军未至国旅上海公司谈话，但于8月9日回复短信，要求国旅上海公司：1、先处理20年来因未签劳动合同产生的赔偿，后续再处理工作安排；2、对其2015年基于协商后先行所赔偿的70万元进行赔付。2019年8月26日，国旅上海公司向张军邮寄《到岗通知》，载明：“……公司人力资源部于2019年8月8日短信通知您2019年8月9日到公司，至今您未到公司报道，也未办理假期申请手续而擅自旷工。人力资源部再次以书面形式通知您于2019年8月28日上午9点30分到公司人力资源部报道、面谈……作为公司员工，您的诉求与劳动纪律不应混为一谈，请务必准时到达。如无故缺席，一切后果自行承担。特别注意并提醒：一、公司曾多次口头通知您签订劳动合同，也已于2017年9月以书面形式再次通知您来签订无固定期限劳动合同……但您至今仍旧拒绝来公司签署；二、公司曾书面通知您自2017年9月4日开始，于工作日的9：00-17：00，在公司16楼前台处进行指纹考勤。至今为止您并没有前来公司进行正常工作。作为公司员工，应遵守公司规章制度和劳动纪律，公司现最终通知您于2019年8月28日完成劳动合同签署、指纹考勤等手续，如您仍旧拒绝，将视您不愿与公司签订劳动合同且违反公司《员工手册》相关规定，作无故旷工和自动离职处理……”，后张军未按期到岗。2019年9月4日，国旅上海公司的人力资源部再次发短信通知张军当日至国旅上海公司面谈，次日张军至国旅上海公司面谈，仍未果。2019年9月9日，国旅上海公司向张军邮寄《解除劳动合同关系通知书》并通知工会，认为张军自2019年8月9日至2019年9月9日期间未按要求考勤上班并于2019年9月5日在公司会谈时向同事泼水、威胁同事人身安全、影响公司正常工作秩序，根据公司《员工手册》第九章第六条第六款、第十一款，已构成严重违纪，故即日起解除劳动关系，另明确薪资结算至2019年8月9日，共计税前1，042.76元。国旅上海公司实发2019年8月工资290.06元。2019年10月15日，张军向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求国旅上海公司支付2019年8月1日至2019年8月31日的工资差额2950元、违法解除劳动合同赔偿金77，760元、2009年8月1日至2019年8月31日应签未签无固定期限劳动合同双倍工资差额32，400元、报销2014年9月25日垫付的律师费100，000元。该仲裁委员会审理后裁决国旅上海公司支付张军2019年8月1日至2019年8月31日的工资差额2，949.94元以及违法解除劳动合同赔偿金77，760元，对张军的其余仲裁请求不予支持。国旅上海公司对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，2017年8月31日，国旅上海公司人力资源部员工顾恬颖(以下简称“顾”)曾就团销七部撤销的后续工作安排事宜与张军电话沟通，部分内容如下：顾：“我是人力资源部的顾恬颖，你们团销不是撤销了吗？”，张军：“对”；顾：“然后就是存在一个人员的安置”，张军：“对”；顾：“从9月4号开始作为你们的待岗期间，然后我们会给你们推荐工作”，张军：“好的”；顾：“待岗期间上班的话要正常打考勤的，所以说麻烦您空了以后到16楼前台试一下您的指纹是不是有打不出的情况”，张军：“我当时是一直做销售的，就是我应聘的工作做的就是销售，所以我不觉得，因为我当时对销售的概念里面没有要具备考勤这个概念”；顾：“如果您所在的部门撤销，那我就涉及到要给您转岗，那么您就是待分配人员”，张军：“我不知道我转不转岗，我只知道我从头到尾就是一个销售，而且我觉得我完成了销售的职责，就是为公司创造营收，我也做到了，所以你现在让我回去做这种方式，你是在我不能够接受的情况下随意安排我的工作时间，这个我不接受的，因为我已经完成了所有的职责”“我没有办法做到每天过来打卡……”“……所以你叫我过来敲卡，我觉得你是对我进行人身限制”“这个我觉得非常不合理，我在这个公司做了18年，我一直是这样的，所以突然要求我回来打卡或者怎么样，我觉得我接受不了”；顾：“是，你们部门经理提的，要求撤销，公司同意了。要求里面提到了要给员工安置工作，那么您得给我时间去给您安置工作……”“那之后我得给您安排工作嘛，那安排工作这段时间，我们公司的规定是要求您来打卡，我通知您一下”，张军：“你去安置好了，等你安置好了再通知我好了，我待什么岗啦……”“我没办法来打卡，我没办法打卡我跟你说，因为我今年都做完了”；顾：“然后还有一个就是您的合同嘛，您那个9月4号或者9月8号之前吧，您尽量来签掉，我们按照无固定期限……”“定下来给您签无固定期限劳动合同，9月8日之前您过来签掉就可以了”，张军：“我签什么啊，我按照18年已经下来了”“不要跟我说惯例，我提过无数的申请了……”“没什么好谈的，你直接炒了我结束好吧？”。一审法院又查明，国旅上海公司《员工手册》第九章第六条“严重违纪”规定：“……6、连续旷工5天(含)以上，年累计旷工10天(含)以上的……11、侮辱、诽谤、殴打、恐吓、威胁同事的声誉或人身安全的”，张军已签收《员工手册》。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，无论是国旅上海公司认可的张军入职时间2013年9月，还是张军陈述的入职时间1998年6月，至国旅上海公司解除劳动合同时张军的用工均已超过一年，因双方均认可未签订书面劳动合同，应视为已建立无固定期限劳动关系。国旅上海公司以张军存在严重违纪行为为由解除劳动合同，双方的争议焦点在于张军是否存在连续旷工和威胁同事人身安全的严重违纪行为。首先，对于威胁同事人身安全的行为，国旅上海公司诉称系张军在2019年9月5日会谈期间向同事泼水并进行言语威胁，但对此张军予以否认，国旅上海公司亦未提供充分证据予以佐证，难以采信。其次，就张军是否存在连续旷工的行为，国旅上海公司诉称张军自2019年8月9日至2019年9月9日期间未至国旅上海公司考勤上班，属于连续旷工，张军则认为其一直从事销售工作，不实行考勤管理，国旅上海公司未经协商一致即将张军转为待岗并改变考勤方式，系违法行为。一审法院认为，接受用人单位的合理管理和提供劳动是劳动者的基本义务。虽然张军原先在团销七部工作时不实行考勤管理，但2017年9月团销七部已经撤销，张军对此应是知晓的。在此情况下，国旅上海公司通知张军待岗，另行推荐安排工作，并无不当。同时，在待岗期间要求张军实行考勤也是国旅上海公司用工管理自主权的体现，亦属合理，张军应予配合。但张军以长期从事销售工作且任务指标已完成为由拒绝国旅上海公司考勤要求，理由不具说服力，难以认同。此后，张军一直未完成相关考勤工作，直至在2019年8月接到书面《到岗通知》，知晓完成指纹考勤工作的最后期限(2019年8月28日)和拒绝考勤将视为旷工的后果之后，仍未履行相关考勤要求，其行为显属不当，应自2019年8月29日开始认定为旷工。直至2019年9月8日，张军已连续旷工达5天以上，符合《员工手册》中严重违纪行为的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。国旅上海公司据此在2019年9月9日解除与张军的劳动合同，该行为有事实及相关法律依据，应认定为合法解除。因此，国旅上海公司要求不支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法有据，予以支持。张军的辩称意见，于法无据，不予采信。最后，关于2019年8月的工资差额问题，虽张军一直没有完成考勤工作，但国旅上海公司自2017年9月至2019年7月期间未对张军予以旷工处理，仍按最低工资标准发放待岗工资，应视为认可张军处于待岗状态。直至2019年8月国旅上海公司才明确要求张军于当月28日完成考勤工作，否则视为旷工，故8月28日之前仍应发放待岗工资。国旅上海公司认为张军自2019年8月9日即开始旷工，难以认同，国旅上海公司应补发2019年8月10日至2019年8月28日期间的工资。一审审理中，国旅上海公司称已按照月工资3240元的标准发放2019年8月1日至8月9日期间的工资1，042.72元，扣除社保等其他费用共计752.70元后实发290.06元，并提供2019年8月张军的工资单为证，张军对此亦不持异议，予以确认，经核算国旅上海公司应补发1，936.55元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十九条第(二)项之规定，一审法院判决如下：国旅集团上海有限公司应自判决生效之日起十日内支付张军2019年8月1日至2019年8月31日期间的工资差额1，936.55元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取为5元，由国旅集团上海有限公司负担1元，由张军负担4元。本院二审期间，张军提供了原国旅上海公司退休员工许治风出具的证人证言，以此证明张军于1998年6月入职，一直从事销售工作，工作性质为弹性工作制。国旅上海公司对许治风原系其员工予以认可，但对证明内容不予认可，认为张军的工作时间应以劳动手册记载为准，张军在解除劳动关系前处于待岗状态，不实行弹性工作制。本院认为，张军提供的证人证言属一审应提供而未提供，且张军的工作时间仅根据证人证言并不能予以证明。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者应当遵守用人单位规章制度，按时上班提供劳动系劳动者基本义务。2017年9月张军原所在部门予以撤销，国旅上海公司根据经营需要对张军的岗位进行重新安排并无不可。虽张军之前从事销售工作，不实行考勤，然在张军原工作部门被撤销的情形下，国旅上海公司要求张军回公司进行考勤并无不当，亦是用人单位用工自主权的休现。用人单位根据员工工作需要不实行考勤，并不意味用人单位放弃对劳动者考勤要求，故张军以其一直实行弹性工作制作为不到公司进行考勤的理由不具有合理性，本院不予采纳。张军称部门撤销后其仍在从事销售工作，但其提供的证据不能证明其继续从事销售工作，且其在一审审理中亦表示相关的销售合同没有其签名，相关报酬亦非其领取，故本院对此不予采纳。2017年9月至2019年9月期间国旅上海公司就岗位协商已与张军充分沟通，并明确告知张军不到公司考勤的后果，张军仍不予理睬，张军自2019年8月28日起至2019年9月9日已连续旷工超过5天，国旅上海公司于2019年9月9日以张军旷工已超过5天作出解除劳动关系不属违法，国旅上海公司要求不支付张军违法解除劳动合同赔偿金一审法院予以支持并无不当，本院予以确认，并在本案中予以判明。张军要求国旅上海公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏依据，本院不予支持。国旅上海公司就《员工手册》的制订及通过等已提供相关证据予以证明，张军亦已签收《员工手册》，《员工手册》中规定严重违纪行为是指违反公司制度，而连续旷工5天以上属该手册中严重违纪行为，张军认为国旅上海公司作出违纪决定无依据的意见，本院不予采纳。一审法院就2019年8月1日至31日工资差额计算已作了阐述，本院予以认同，不再重复。综上所述，张军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：一、维持上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初9893号民事判决；二、被上诉人国旅集团上海有限公司要求无须支付上诉人张军违法解除劳动合同赔偿金人民币77，760元的请求，予以支持。二审案件受理费人民币10元，由上诉人张军负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  姜 婷审 判 员  陈 樱二〇二〇年十月二十二日法官助理  莫敏磊书 记 员  王一飞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……