黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终686号上诉人（原审被告）：拉夏贝尔服饰（天津）有限公司，住所地天津市西青经济开发区。法定代表人：吴金应，该公司经理。委托诉讼代理人：张振祥，爱民区向阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：穆棱中联星光商业管理有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市穆棱市。法定代表人：罗家宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨清泉，该公司总经理。上诉人拉夏贝尔服饰（天津）有限公司（以下简称拉夏贝尔公司）因与被上诉人穆棱中联星光商业管理有限公司（以下简称星光公司）联营合同纠纷一案，不服黑龙江省穆棱市人民法院（2020）黑1085民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人拉夏贝尔公司的委托诉讼代理人张振祥，被上诉人星光公司的委托诉讼代理人杨清泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。拉夏贝尔公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项、第三项。事实和理由：1.本案传票材料未经拉夏贝尔公司签收，且未经过公告送达，一审法院就缺席判决，未能依法给予拉夏贝尔公司充分的答辩及辩论权利。2.一审法院认定事实不清，星光公司严重违约在先导致了双方所签订的联营合同履行不能，双方所签订的联营合同明确约定星光公司不向拉夏贝尔公司收取装修支持费。星光公司辩称，拉夏贝尔公司上诉称没有收到开庭传票，但是同样的地址却签收了一审判决。关于货品保证金20万元，根据合同第17条补充条款约定，货品保证金的返还时间，为合同执行两年后，星光公司按合同约定于2017年12月13号正式向拉夏贝尔公司书面申请返回保证金40万元，拉夏贝尔公司对书面申请没有给予任何回复。星光公司不断与其联系，四个月后拉夏贝尔公司才返回星光公司20万元货品保证金，剩余20万元货品保证金至今未返还，拉夏贝尔公司不履行合同义务的行为已构成严重违约，给星光公司带来了很严重的经济损失。关于装修支持费，双方签订的联营合同期限为5年，2015年12月8日至2020年12月7日，星光公司的真实意思是拉夏贝尔公司履行联营合同5年，才同意投给拉夏贝尔公司装修支持费用50万元，因上诉人未完全履行合同义务，不到3年就发生逃店行为，已构成严重违约，给星光公司造成巨大的经济损失和社会影响，由其返还装修支持费20万元属合理要求。星光公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告返还原告货品保证金200000元、装修支持费200000元、赔偿原告经营损失256031元（变更为229158.56元）；2.按《联营合同书》第十条约定，被告承担违约责任，原告不退还203610元；3.（增加诉讼请求）解除原、被告之间的联营合同；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月8日，原告（甲方）与被告（乙方）对“modifier、Candie”s、puella、LaBabite”4个系列品牌，每个品牌单独签订一个合同，共签订了4份联营合同。4份合同中的第一条1.1分别约定甲方向乙方提供位于甲方经营场地一楼楼层：“1A-009、1A-078区域专柜经营modifier品牌的商品;1A-079、1A-080区域专柜经营Candie”s品牌的商品；1A-081、1A-082区域专柜经营puella品牌的商品；1A-083、1A-084区域专柜经营LaBabite品牌的商品。”4份合同中的第二条2.1均约定：“经营期限为5年，自2015年12月8日起，到2020年12月7日止”；第三条3.1均约定：“双方商定甲方每月从乙方总销售额中提取10%的销售额作为联营分成，其余为乙方收益”；第三条3.2均约定：“六折及以下货品甲方按乙方月销售额的7%提取作为甲方的联营收益。”4份合同中的第五条5.1均约定：“本合同签订时乙方向甲方缴付保证金伍千元（4份合同保证金合计20000元）以补偿乙方因质量、价格等方面的过失给甲方造成的经济及声誉损失，保证商场对专柜的各项管理工作，保证金不计息，保证金于合同期满三个月后双方财务全部清算完毕，甲方将合同保证金一次性归还乙方。”4份合同各自所附的《装修支持补充协议》第一条均分别约定：“为促进双方友好合作经营，甲方承诺无偿提供给乙方modifier品牌拾贰万元，Candie”s品牌拾贰万元，puella品牌拾叁万元，LaBabite品牌拾叁万元（4份合同合计500000元）作为乙方的装修支持费，并承诺不会以任何理由要求索回此笔费用。”4份合同中的第十七条17.1均分别约定：“合同签署完毕7日内，甲方提供给乙方拾万元（4份合同共计400000元），作为乙方货品保证金。甲方在合同执行两年后，如甲方在给乙方货款回款上没有延误或过失，且没有给乙方造成经济及声誉的损失情况下，甲方可以以书面形式向乙方提出申请，申请退回货品保证金。如甲方在回款上有延误或过失，合同期满或者终止后，在甲乙双方手续办理和货款结算完毕后10个工作日内无息返还甲方”。4份合同中的第十条分别约定：“10.1联营期未满，甲、乙双方不得随意终止合同；10.2非本合同规定的情况或未经甲方书面同意，乙方如果中途停止经营，甲方有权不退还乙方剩余联营货款及经营保证金，并终止合同。”4份合同中的第十五条15.2约定：“任何一方违约，按照合同约定可终止”。4份合同及各自附件《装修支持补充协议》均由原、被告双方加盖本公司的公章。2015年11月13日原告将4份合同装修支持费共500000元，货品保证金共400000元，合计900000元支付给被告。2017年12月13日向被告提交书面《申请》，要求按合同约定由被告向原告退还货品保证金合计400000元。书面《申请》由两名店长王静波、王丽昕签字签收。被告于2018年3月30日返还原告货品保证金50000元，同年4月2日返还150000元，剩余200000元尚未返还。2018年11月12日原告仍正常履行合同向被告结转销售货款。2018年11月15日11时40分许，被告在未经原告同意的情况下，将商场内4个厅位的在售货品下架，装箱、打包，准备拉走，被原告管理人员发现并制止。被告于同年11月24日继续将商场的货品下架、装箱、打包，并将导购员全部遣散，现只留一人看守厅内停售货品。2019年3月21日原告向被告邮寄《违约告知函》，要求被告履行合同，恢复营业。2019年4月18日原告向被告邮寄《严重违约告知函》要求结算，同时解决被告违约事项。2019年12月2日原告向被告邮寄《公函》，要求与被告对账结算双方账务并协商提前终止合同事宜。原、被告未能协商解决争议。原告认可尚有应付被告203610元的货款未付被告，其中包含有20000元的经营保证金。一审法院认为，原、被告之间签订的4份联营合同不违反法律规定，虽然无法定代表人或委托代理人签名，但4份合同中均加盖了原、被告公司的公章，且原、被告用实际行动已从2015年12月8日履行至2018年11月15日被告将货品下架、装箱，合同成立并合同有效，应当依法予以保护。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”；第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。据此，被告应当按合同约定履行义务。依据4份合同中的第十七条17.1约定，被告有义务立即退还余欠原告货品保证金共计200000元。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”；第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。基于此规定，被告于2018年11月15日、24日将货品下架、打包，并遣散导购员，只留一人看守货品，其以实际行为表明不履行合同约定的“正常经营义务”。原告有权依据4份合同中的第十条10.2、第十五条15.2的约定，终止（即解除）合同，并有权要求被告承担违约责任，即：不退还被告剩余联营货款183610元及经营保证金20000元，（4份合同）总计203610元以冲抵违约金。4份合同各自所附的《装修支持补充协议》第一条分别约定，原告无偿提供给乙方120000元、120000元、130000元、130000元（4份合同合计500000元）的装修支持费，原告“不会以任何理由要求索回”，但做出该约定的真正意思表示和前提是“合同履行期满”，如果原告给付被告500000元装修支持费后，被告不履行合同而以原告“不会以任何理由要求索回”的理由不退还装修费，显然不符合原告的真实意思表示，且显失公平，故此，该“不能索回”的约定不适用被告中途不履行合同的违约情形。合同期限为5年，自2015年12月8日至2020年12月7日，被告于2018年11月15日将货品下架、打包，同月24日继续将商场的货品下架、装箱、打包，并将导购员全部遣散，现只留一人看守厅内停售货品，不能正常经营，即以实际行为表明合同期限尚有2年未履行，应当按违约期限与合同期限的比例2/5向原告退还装修费200000元（4份合同合计500000元÷5年×2年）。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”据此，在合同无约定违约金时，原告可以主张赔偿损失。合同约定违约金低于造成的损失时，原告可以要求法院予以增加，但不能在主张违约金同时主张赔偿损失。原、被告在4份合同中的第十五条10.2均约定了“不退还被告剩余联营货款”的违约金内容，且原告已主张“不再退还该款203610元”，不能同时再要求被告赔偿。另外，原告未能举出充分证据证明其因被告违约所受经济损失的具体数额，原告所举19组证据不能充分证明其损失数额。故对其要求被告赔偿损失229158.56元的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”被告拉夏贝尔公司经本院传票传唤，无正当事由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法可以缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条第二款、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告穆棱中联星光商业管理有限公司与被告拉夏贝尔服饰（天津）有限公司于2015年12月8日签订的关于“modifier、Candie”s、puella、LaBabite”4个系列品牌的4份联营合同；二、被告拉夏贝尔服饰（天津）有限公司于本判决生效之日起，七日内给付原告穆棱中联星光商业管理有限公司4份合同货品保证金合计200000元，4份合同装修支持费合计200000元，总计400000元；三、被告拉夏贝尔服饰（天津）有限公司给付原告穆棱中联星光商业管理有限公司合同违约金203610元（以原告自认应付但未付被告的货款183610元及经营保证金20000元冲抵，原告对该203610元不再给付被告）；四、驳回原告穆棱中联星光商业管理有限公司的其它诉讼请求。案件受理费12128元，由被告拉夏贝尔服饰（天津）有限公司负担9836元（于本判决生效之日起，七日内给付原告），由原告穆棱中联星光商业管理有限公司负担2292元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：拉夏贝尔公司为证明自己的主张向本院举示新证据：新证据一，联营合同四份。意在证明：双方基于四个品牌的商品进行联营合作，合作期限是5年，并且对双方责任义务进行明确约定，此合同第六条第九项以及补充协议第二项、第三项内容约定的是违约条款，我方有证据证明星光公司没有按合同约定达到营商环境，违约在先，并不存在上诉人违约的事情。星光公司质证意见：不认可星光公司有违约行为。本院认为，本院对该证据的形式要件予以确认，该证据证明双方签订了联营合同四份及补充协议。新证据二，星光公司经营商城的照片五张及视频。意在证明拉夏贝尔公司撤店之前，星光公司经营的商场已经状况不佳，空店的非常多，违背了合同以及补充协议约定的内容，继续经营将对拉夏贝尔公司的利益会造成巨大的损失，所以拉夏贝尔公司解除合同撤店，符合法律规定。星光公司质证意见：对拉夏贝尔公司的视频证据不认可，该视频没有准确的时间，这个视频是在一审判决后制作的，拉夏贝尔公司在2018年11月15日中午，没有任何书面申请的情况，擅自违约撤店，这是一个严重违约行为，给我商场现有的商户造成了恐慌，直接导致几家商户也纷纷跟着申请撤店，某珠宝是2019年6月申请撤店，某某力品牌是2019年3月份撤店，某依品牌服饰2019年7月申请撤店，某影女装2019年9月申请撤店，由于拉夏贝尔公司的严重违约行为，给星光公司造成了极大的社会影响和经济损失。视频当中阳光大厅淘气宝是2019年5月11日开业的，撤店时候还没有淘气宝，说明是后制作的。本院认为，该证据不能证明拉夏贝尔公司所要证明的问题。新证据三，2019年11月4日和2019年12月4日拉夏贝尔公司给星光公司的函告。意在证明是双方就解除联营合同进行正式交涉，星光公司不合作，提出解除合同的理由和条件，是返还拉夏贝尔公司收取的保证金，不同意返还拉夏贝尔公司交的商品保证金，并且要求退回装修款。星光公司质证意见：没有收到2019年11月4日的函，收到了2019年12月4日回复函，上诉人的东北区的总经理刘某丽，刘某伟等3人来到星光公司协商，拉夏贝尔公司答应退20万货品保障金，但是想用衣服抵款，没提损失，星光公司没同意，之后就起诉了。本院认为，该证据证明拉夏贝尔公司与星光公司在撤店后曾协商过解除合同的问题。星光公司为证明自己的主张向本院举示新证据：新证据一，未返货款的明细表。意在证明拉夏贝尔公司2018年11月单方面违约后，星光公司未付拉夏贝尔公司付款明细，双方已核对并签字确认，拉夏贝尔公司在上诉状中说没对账，我们已经对账了，一直在履行合同义务。拉夏贝尔公司质证意见：对该证据形式要件没有异议，对证明问题有异议，该证据只能证实经营状况、经济收入，不能证明当时经营环境的好与坏。即使拉夏贝尔公司每年经营收入200万至300万，也证明不了达到当时双方协商或者期望的经营收入。如果赚钱，拉夏贝尔公司没有理由撤店。本院认为，该证据证明的事实与本案无关。新证据二，拉夏贝尔服饰（天津）有限公司2016年至2019年度的销售总计明细，意在证明违约前的销售数据及违约后的销售数据，同时也证明了违约前的销售环境状况良好。拉夏贝尔公司质证意见：对这组数据证据的真实性没有异议，但证明的问题有异议，这只是一个经营数字，证明不了一定能够盈利，因为经营环境恶劣销售额只有100多万元，远远不能够支付四个店的费用。本院认为，该证据证明的事实与本案无关。新证据三，拉夏贝尔公司开业至今销售票据，意在证明2015年12月开业至今所销售的商品没有新品，全是几年前的库存积压商品，在商场特价售卖，部分商品低至一折，零点几折，因拉夏贝尔公司从未上新品销售，给我商场销售带来了严重影响及损失。拉夏贝尔公司质证意见：形式要件没有异议，该证据证明不了商场的经营状况，证明不了销售额。本院认为，该证据证明的事实与本案无关。新证据四，商铺撤店的交接表，意在证明拉夏贝尔公司在2018年11月15日违约后，因拉夏贝尔品牌的女装是很有影响和知名度的品牌（在商场设了四个系列品牌），给商场现有商户造成恐慌，直接导致几家商户也纷纷跟着申请撤店。拉夏贝尔公司质证意见：形式要件没有异议，证明问题有异议，这组证据和上一组证据及被上诉人当庭陈述的相互矛盾，上一组证据说拉夏贝尔公司低价销售，打折销售，而这组证据就证明拉夏贝尔品牌是知名品牌，四个门店也可以影响一个商场，相互矛盾，商户撤店是因为在商场里边赚不到钱。本院认为，仅凭该证据不能证明星光公司所要证明的问题。新证据五，中国执行信息公开网的报道，意在证明拉夏贝尔公司经营战略出现了严重问题，在登陆A股近两年之后，业绩一路下滑，并且在2018年由盈利转为亏损，2015年更是前半年就亏损了4.98亿，在这种情况下，拉夏贝尔主动地缩减业务体量，2018年末至2019年上半年全国关闭门店2470个，引发了产业链条等一系列反应，合作商纷纷起诉拉夏贝尔合同违约行为。拉夏贝尔公司质证意见：该证据是从网上下载下来的，并且并不是权威部门的意见和资料，网传有可能是谣传，是不真实的，不能作为定案依据。本院认为，该证据系网络信息，仅供审理案件参考。新证据六，关于拉夏贝尔服装品牌的照片，意在证明拉夏贝尔公司在商场销售全是多年积压已久的库存商品，因为这些商品都有出厂的年月。拉夏贝尔公司质证意见：对形式要件没有异议，对证明问题有异议，这组证据只是拉夏贝尔公司经营商品的图片，拉夏贝尔公司撤店的原因是星光公司的经营环境没有达到合同以及补充协议约定的标准。本院认为，该证据证明的事实与本案无关。根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明的事实。另查明，拉夏贝尔公司与星光公司所签订4份联营合同书除包含附件《装修支持补充协议》之外，还包含有补充协议，补充协议第二条约定：合同期内，甲方（星光公司）须保证该商场内太平鸟、CCDD、阿依莲、西雅朵朵等品牌同时入驻并保证统一，以保证商场的经营氛围；第三条约定：双方确认，甲方保证商场整体开业率必须达到90%以上，否则乙方有权解除合同并要求甲方承担违约赔偿责任。本院认为，拉夏贝尔公司与星光公司签订的4份联营合同（含补充协议）系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效协议，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。拉夏贝尔公司于2018年11月15日、24日将货品下架、打包，并遣散导购员，只留一人看守货品，其以实际行为表明不履行合同约定的义务，一审法院根据双方关于联营的约定，结合拉夏贝尔公司履行义务情况，判决解除星光公司与拉夏贝尔公司于2015年12月8日签订的关于“modifier、Candie”s、puella、LaBabite”4个系列品牌的4份联营合同，由拉夏贝尔公司给付星光公司4份合同货品保证金200000元，4份合同装修支持费200000元，给付星光公司违约金203610元是正确的。二审中，拉夏贝尔公司举示了证据证明双方签订的联营合同包含有补充协议，亦应与4份联营合同一并解除。拉夏贝尔公司提出星光公司严重违约在先导致了双方所签订的联营合同履行不能的问题。拉夏贝尔公司主张星光公司违反双方签订的补充协议第二条、第三条，星光公司未能保证该商场内太平鸟、CCDD、阿依莲、西雅朵朵等品牌同时入驻的经营氛围，未能保证商场整体开业率必须达到90%以上。拉夏贝尔公司入驻商场经营近三年里，其并未提出商场未达到约定条件的问题，且其对该主张不能提供充分证据加以证明，本院对此项主张不予支持。拉夏贝尔公司另提出双方所签订的联营合同明确约定星光公司不向拉夏贝尔公司收取装修支持费的问题，虽然4份合同各自所附的《装修支持补充协议》约定，星光公司无偿提供给拉夏贝尔公司合计总额500000元的装修支持费，星光公司“不会以任何理由要求索回”，但该约定是建立在合同履行期满的前提下，而不应适用拉夏贝尔公司中途不履行合同的违约情形，在拉夏贝尔公司违约的情况下，一审法院根据未履行的合同期限判决拉夏贝尔公司退还部分装修费是合适的。拉夏贝尔公司还提出一审法院开庭传票未经其签收，亦未公告送达，剥夺其答辩权及辩论权的问题，经查，一审法院根据拉夏贝尔公司登记注册的地址按照法律规定邮寄了开庭传票及一审判决书，均为该公司所签收，因拉夏贝尔公司未到庭，一审法院据此缺席审理并无不当，拉夏贝尔公司的此项主张缺乏事实依据，本院亦不支持。综上所述，拉夏贝尔公司的上诉请求不成立，应予驳回；拉夏贝尔公司二审中举示了证据证明双方签订的联营合同含有补充协议，亦应与4份联营合同一并解除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持黑龙江省穆棱市人民法院（2020）黑1085民初52号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更黑龙江省穆棱市人民法院（2020）黑1085民初52号民事判决第一项为：解除穆棱中联星光商业管理有限公司与拉夏贝尔服饰（天津）有限公司于2015年12月8日签订的关于“modifier、Candie”s、puella、LaBabite”4个系列品牌的4份联营合同（含补充协议）；二审案件受理费9836.10元，由拉夏贝尔公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 山审 判 员  王 欢审 判 员  于 尧二〇二〇年十月九日法官助理  刘杰奇书 记 员  于皓存