北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终10183号上诉人（一审原告）余树林，男，1973年7月2日出生，汉族，户籍所在地广东省广州市海珠区。委托代理人黄冰心，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街**。法定代表人易会满，主席。委托代理人王卫华，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人姜继鹏，中国证券监督管理委员会工作人员。余树林因诉中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）证券行政处罚一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京01行初795号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。余树林及其委托代理人黄冰心，证监会委托代理人王卫华、姜继鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。证监会于2019年5月27日对余树林作出《行政处罚决定书》（〔2019〕41号，以下简称被诉处罚决定），主要内容为，经查明，余树林存在以下违法事实：一、内幕信息的形成与公开过程2016年3月，徐州科融环境资源股份有限公司（以下简称科融环境）控股股东徐州杰能科技发展投资有限公司（现更名为徐州丰利科技发展投资有限公司，以下简称杰能科技）时任董事贾红生、时任董事长王文举等人开始多方寻找有意向收购杰能科技股权的公司。2016年4月1日，贾红生与丰利财富（北京）国际资本管理股份有限公司（以下简称北京丰利）董事长毛凤丽等人对北京丰利收购杰能科技股权进行了初步探讨。北京丰利时任总经理张某起草北京丰利重组杰能科技框架方案。2016年4月15日，北京丰利向贾红生展示了收购方案，双方讨论了具体收购方案和收购价格。2016年5月30日，贾红生同意按照“科融环境”每股4.50元转让杰能科技股权，其中股东拿4元，高管团队拿0.50元，贾红生让北京丰利副总经理姚东向毛凤丽汇报上述方案。2016年6月1日，毛凤丽表示同意上述方案，姚东电话回复贾红生。2016年6月2日，毛凤丽、张某、姚东到徐州与贾红生见面商谈股权转让的具体细节。2016年6月3日，全部股东同意每股4.50元的转让价格。2016年6月6日，杰能科技与北京丰利股权转让框架协议定稿，约定杰能科技通过大宗交易减持“科融环境”2100万股，杰能科技股东向北京丰利转让67%以上的股权。同日，科融环境发布控股股东减持计划公告。2016年6月8日，杰能科技通过大宗交易减持2100万股。2016年6月13日，科融环境停牌。停牌后，张某向毛凤丽提议收购主体由北京丰利变为天津丰利创新投资有限公司（以下简称天津丰利）。2016年6月22日，杰能科技37名股东分别与天津丰利签署股权转让协议。2016年6月28日，科融环境复牌并发布《关于控股股东股权结构变化及实际控制人变更的公告》。科融环境2016年6月28日公告的控股股东股权结构变化及实际控制人变更事项，属于《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法，且均为修订前的证券法）第六十七条第二款第八项、第七十五条第二款第一项规定的内幕信息。内幕信息形成于2016年4月1日，公开于2016年6月28日。二、余树林内幕交易“科融环境”（一）毛凤丽是内幕信息的知情人2016年4月1日，毛凤丽与贾红生对北京丰利收购杰能科技股权进行初步讨论，形成了北京丰利重组杰能科技框架方案。毛凤丽是内幕信息的知情人，知悉时间是2016年4月1日。（二）余树林与内幕信息知情人存在联络接触，且其交易“科融环境”时间与毛凤丽通话时间高度吻合2016年6月6日，杰能科技与北京丰利股权转让框架协议形成定稿，毛凤丽和余树林于当日12时04分、13时27分、13时35分有三次通话。余树林6月6日13时06分开始买入“科融环境”，买入行为与通话时间高度吻合。余树林于6月6日、6月7日、6月8日持续、集中、大量买入“科融环境”，共计买入121.46万股，金额862.56万元，并于2016年8月29日全部卖出，获利175.06万元。（三）“余树林”证券账户资金来源及实际控制情况余树林买入“科融环境”的直接资金来源为向证券公司融资借入389.27万元及卖出“中国银行”“川投能源”两只股票筹集的473.29万元。余树林为其本人证券账户实际控制人，下单方式为网上委托和电话委托，下单电脑和下单手机为余树林本人所有的电脑和手机，主要下单IP地址归属地为余树林经常居住地。（四）“余树林”证券账户交易行为明显异常余树林交易“科融环境”行为明显异常：一是其买入“科融环境”为首次买入；二是其存在融资买入及大量卖出“中国银行”“川投能源”股票筹集资金，再买入“科融环境”的情形，其中，“中国银行”为亏损卖出。三是交易时间和其与内幕信息知情人联络时间高度吻合。以上事实，有科融环境公告、当事人询问笔录、通话记录、当事人证券账户资料、交易流水、银行账户资料等证据证明，足以认定。证监会认为，本案内幕信息为科融环境控股股东股权结构变化及实际控制人变更事项，内幕信息形成于2016年4月1日，公开于2016年6月28日。在内幕信息公开前，余树林与内幕信息知情人毛凤丽频繁联系之后，买入“科融环境”121.46万股，买入金额862.56万元，全部卖出后获利175.06万元。余树林的上述行为违反证券法第七十三条、第七十六条第一款的规定，构成证券法第二百零二条所述的内幕交易行为。听证时，余树林及其代理人提出如下申辩意见：第一，余树林买入“科融环境”系基于自己的分析，有正当理由。2016年初，余树林开始寻找中小盘股作为购买目标。“科融环境”在此期间不断推送利好消息，且盘子小，跌幅大，成为余树林重点关注的标的。2016年6月6日余树林发现“科融环境”买盘突然增大，就按照自己以往的操作习惯先买入一部分。当天又看到它的大股东的减持公告，且6月7日该股买入量继续放大，就又买入。第二，余树林交易“科融环境”行为并不异常。一是首次买入并不能成为交易异常的理由。二是卖出“中国银行”“川投能源”与买入“科融环境”不存在因果关系。当时余树林账户上有四千余万元，买入“科融环境”的资金量仅占总资金量的五分之一，且“科融环境”是可融资购买的标的，不需要卖出别的股票来筹集资金。三是余树林与毛凤丽之间的通话是长期的、频繁的，并不是突然联系增多。四是余树林购买“科融环境”并不存在集中大量的情况，而是连续分批次购买，且连续分批次购买是余树林一贯的交易习惯。第三，买卖“科融环境”获利与内幕信息没有因果关系，不能以此计算违法所得。从“科融环境”的走势图可知，该股票2016年6月28日复牌后连续几天的股价均是下跌的，余树林并没有因此获利。而余树林持续持有该股至2016年8月卖出时的获利，与内幕信息无关，完全系依靠主观判断。第四，没收违法所得并处以三倍罚款的处罚没有事实和法律依据。综上，余树林认为其行为不构成内幕交易，请求对其免予处罚。证监会认为：第一，余树林买入“科融环境”无合理解释。一是2016年初至6月初，市场上具有“盘子小、跌幅大”特征的股票数量众多，余树林仅买入“科融环境”。二是2016年5月至余树林首次买入日，“科融环境”有多个交易日股价低于7元，余树林并未买入。三是余树林买入前3个交易日及当日，“科融环境”成交量分别为1587万股、1442万股、1586万股、1275万股，保持在较稳定水平，且买入当日分时成交量也较为稳定，不存在其所述成交量突然放大的情形。第二，余树林交易“科融环境”明显异常。一是2016年余树林极少交易股票，从年初至5月31日，仅有4个交易日有交易。从2016年6月6日开始，集中大量买入“科融环境”，不符合惯常交易习惯。二是余树林买入“科融环境”为首次买入，直接资金来源为融资389.27万元及卖出“中国银行”“川投能源”筹集的473.29万元，其中，卖出“中国银行”亏损104.2万元。三是余树林交易“科融环境”行为与内幕信息形成、发展过程以及与内幕信息知情人毛凤丽通话联系时间高度吻合。2016年5月至11月，余树林与毛凤丽通话32次，其中2016年4月1日至6月28日，通话26次。2016年6月6日，收购协议形成定稿，余树林与毛凤丽于当日12时04分、13时27分、13时35分通话3次，余树林13时06分开始买入“科融环境”，买入时间与通话时间高度吻合。第三，关于获利金额。一是余树林交易“科融环境”的行为已构成内幕交易，买卖“科融环境”获利与内幕信息存在因果关系。二是当事人将内幕信息公开前买入的“科融环境”全部卖出，按实际卖出金额计算违法所得符合证监会一贯做法。第四，余树林在内幕信息公开前交易“科融环境”的行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源，应当认定其构成内幕交易。证券法第二百零二条规定对该行为没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。综合考虑当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，对其没收违法所得并处以三倍罚款，事实清楚，法律依据充分。综上，证监会对余树林提出的陈述申辩意见不予采纳。证监会根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第二百零二条的规定，决定没收余树林违法所得175.06万元，并处以525.18万元的罚款。余树林不服，向一审法院提起行政诉讼，请求判决撤销被诉处罚决定。一审法院经审理查明，2016年11月29日，证监会向余树林发送调查通知书。2018年7月20日，证监会作出行政处罚事先告知书，并于7月27日向余树林送达。余树林签收后，要求陈述、申辩及举行听证。2018年10月19日，证监会召开听证会。证监会于2019年5月27日作出被诉处罚决定，并委托中国证券监督管理委员会广东监管局送达。余树林于2019年6月5日收到被诉处罚决定。后余树林不服被诉处罚决定，于2019年6月24日向一审法院提起诉讼。一审庭审中，余树林明确表示对被诉处罚决定中内幕信息的形成和公开过程、毛凤丽为内幕信息知情人的认定、余树林账户的相关交易记录以及余树林与毛凤丽联络的客观事实均不持异议。经审查，一审法院对被诉处罚决定查明的相关事实亦予确认。另查明，庭审中余树林明确表示对被诉处罚决定的作出程序无异议。一审法院认为，根据证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据证券法第二百零二条之规定，证监会对于内幕交易的行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。根据双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点在于：一、余树林是否利用了内幕信息进行交易；二、证监会以实际获利计算违法所得是否正确；三、证监会在作出被诉处罚决定时，未通知余树林要求参加听证会的证人参与是否违反法定程序。关于争议焦点一，在内幕交易的行政处罚案件中，如果基于现有证据已经足以推断交易行为是基于获知内幕信息而实施的，即可以认定当事人存在内幕交易行为，除非当事人能够提供更为有力的证据证明其并不知悉内幕信息，或者并没有利用内幕信息。本案中，虽并未有直接证据证明余树林从毛凤丽处获取了内幕信息。但首先，余树林与内幕信息知情人毛凤丽在内幕信息敏感期内多次联络，余树林对该事实予以认可；其次，余树林买入“科融环境”的行为与其与内幕信息知情人毛凤丽联络的时间高度吻合。2016年6月6日，杰能科技与北京丰利达成股权转让框架协议。当日12时04分、13时27分、13时35分余树林与毛凤丽通话3次，余树林13时06分开始买入“科融环境”，并于2016年6月7日、2016年6月8日持续买入；再次，余树林买入“科融环境”存在明显异常。余树林买入“科融环境”属于首次买入，且余树林存在亏损卖出“中国银行”和融资买入涉案股票的行为。最后，余树林提供的证据不足以解释其交易的合理性。余树林主张其买入“科融环境”的资金量仅占总资金量的五分之一与事实不符。余树林买入“科融环境”的前三个交易日，交易量稳定，并不存在余树林主张的涉案股票突然放大交易量的情形。综上，应当认定余树林获取了内幕信息并利用内幕信息进行交易。关于争议焦点二，在证监会向余树林发送调查通知书前，余树林买入的“科融环境”已经全部卖出，证监会以实际获利计算违法所得符合惯例且并无不当。关于争议焦点三，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。故行政机关组织听证，是为了更好的听取当事人的意见。行政处罚法该条规定的程序中并没有规定行政机关具有应当事人的要求通知有关证人出庭作证的义务。故余树林的该项主张缺乏法律依据。此外，证监会在该案调查处理过程之中，依法调取了相关证据。在作出处罚决定之前，预先告知了拟作出处罚决定的事实、理由、依据及余树林享有的陈述、申辩权利，并依据余树林的申请举行听证会，听取了余树林的陈述申辩意见，处罚程序合法。综上，被诉处罚决定认定事实清楚、程序合法，幅度适当，结论正确。余树林的相关诉讼理由均不能成立，故对其要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回余树林的诉讼请求。余树林不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，撤销被诉处罚决定。其主要上诉理由为：第一，一审法院认定事实错误，其认定被诉处罚决定认定事实清楚、程序合法、幅度适当、结论正确是错误的。（一）被诉处罚决定认定余树林进行内幕交易的理由均不能成立。1.余树林于2016年1月至5月仅有四个交易日有交易从而认定余树林异常属于片面分析。2.首次买入不属于异常。3.亏损卖出“中国银行”不是为了买入“科融环境”筹集资金。4.融资买入“科融环境”符合余树林往常的交易习惯，不存在异常。5.余树林不存在“集中大量”买入“科融环境”。6.买入“科融环境”的三天突然放量。7.余树林买入“科融环境”与其和毛凤丽的通话联系不存在“高度吻合”。8.毛凤丽没有向余树林泄露内幕信息的动机。（二）一审法院“量体裁衣”，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条的规定。1.一审法院错误认定余树林提交的证据没有关联性。2.一审法院回避张某的证言。3.一审法院没有对涉案内幕消息进行分析定性。4.一审法院回避本案中不合理的事实情况，没有进行相关解释。5.一审法院罔顾证监会已认定毛凤丽不存在泄露内幕信息的事实。（三）被诉行政处罚决定程序违法，未通知相关证人接受质询。第二，一审判决认定证监会“以实际获利计算违法所得符合惯例且并无不当”没有法律依据，是错误的。（一）证监会的“一贯做法”没有法律依据。1.证监会无权自行解释违法所得的计算问题。2.证监会的“一贯做法”违反行政处罚法的相关规定。（二）证监会“一贯做法”否定“违法所得”与内幕信息之间的因果关系，是错误的。1.“违法所得”与内幕信息之间须具有相当的因果关系。2.否定“违法所得”与信息公开之间的因果关系，将导致非常荒谬的结论。第三，证监会未履行全面客观公正调查收集证据的职责程序违法。1.证监会未全面调取与毛凤丽的通话记录。证监会未对相关人员进行全面调查。2.证监会未对证人张某等人证言发表意见。证监会答辩认为，第一，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，说理清楚准确，应予维持。第二，余树林所提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。（一）认定余树林构成内幕交易事实清楚，证据充分。1.余树林与内幕信息知情人存在联络的情况。2.余树林的交易行为明显异常。3.余树林对买入“科融环境”的解释不合理。4.证监会系按照程序调取6个月的通话记录，对相关人员已经制作了询问笔录。5.余树林称毛凤丽没有动机的问题系余树林的主观判断，没有相关证据。（二）根据在案证据以及参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，应当认定余树林为非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。（三）余树林买卖“科融环境”获利与内幕信息存在因果关系，证监会按照实际卖出金额计算违法所得符合对类似案件的一贯做法。第三，证监会调查程序、听证程序均依法进行，符合法定程序。一审证据材料均已随案移送本院。本院经审理认为，余树林在一审期间提交的证据材料1-12、14-16不足以排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的行为，故对上述证据材料不应予以采信。一审法院的其他认证意见正确，本院予以确认。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对此予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审阶段的主要争议焦点是：一、余树林的涉案交易行为是否明显异常。二、余树林的涉案交易行为是否具有正当理由或正当信息来源。三、被诉处罚决定确定的没收违法所得的数额，是否具有法律依据和事实根据。关于余树林的涉案交易行为是否明显异常。本案中，根据证监会提供的交易流水等证据，余树林2016年极少交易股票，从年初至5月31日，仅有4个交易日有交易。从2016年6月6日开始，集中大量买入“科融环境”，不符合惯常交易习惯。且买入“科融环境”为首次买入；存在融资买入及大量卖出“中国银行”“川投能源”股票筹集资金，再买入“科融环境”的情形，其中，“中国银行”为亏损卖出；交易时间和其与内幕信息知情人联络时间高度吻合。上述交易情况明显异常。余树林提供的相关证据材料不足以证明其交易不存在异常性。余树林认为其涉案交易行为符合其交易习惯的相关主张，本院不予支持。关于余树林的涉案交易行为是否具有正当理由或正当信息来源。本案中，余树林提出了其基于“科融环境”盘子小、跌幅大，买入“科融环境”后三天突然放量等理由而购买“科融环境”，亦提交了相关材料，但据此不能排除其交易行为存在的与内幕信息形成、发展过程以及与内幕信息知情人毛凤丽通话联系时间高度吻合等明显异常性，无法认定上述主张及相关材料属于正当理由或正当信息来源。余树林认为其涉案交易行为具有正当理由或正当信息来源的相关主张，本院不予支持。关于被诉处罚决定确定的没收违法所得的数额，是否具有法律依据和事实根据。证券法及其他有关法律、法规、规章中并未明确规定，涉及内幕交易的违法行为中应当如何具体认定违法所得。证券法所规定的“违法所得”，应当是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。本案中，证监会以其提交的证券账户交易资料电子光盘、交易电脑取证资料、建设银行账户资料、上海证券交易所关于账户违法所得计算数据等证据，作为计算本案违法所得的事实根据。其中，证监会按实际卖出金额计算违法所得的计算方法，具有一定合理性。余树林质疑上述计算方法，但并未提供有效的事实根据和法律依据，对其质疑本院不予支持。本院认为，证券的交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则。证券交易的买卖双方应平等获得信息，这样才能维护证券市场的交易公平。如果内幕信息知情人或非法获取证券交易内幕信息的人员在知悉内幕信息后，在内幕信息公开前，通过证券市场与不知道该内幕信息的一般投资人进行对等交易，该行为本身就已破坏了证券市场交易制度的公平性，足以影响一般投资人对证券市场的公正性、健全性的信赖，所以，必须要对内幕信息交易行为予以法律上的惩处。证券法第二百零二条中规定，非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。考虑到内幕交易行为属于特殊类型的证券违法行为，具有隐蔽性、调查取证困难等特点，原则上，由证券监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定的方式适当向被处罚人转移部分特定事实的证明责任。其中，监管机构提供的证据能够证明内幕信息公开前与内幕信息知情人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立。本案中，证监会提供的证据能够证明余树林在涉案内幕信息公开前与内幕信息知情人联络、接触，在内幕交易敏感期内进行了“科融环境”的证券交易活动。证监会亦提供了相关证据，用以说明余树林的交易行为明显异常、交易行为与内幕信息高度吻合等情况，而余树林提供的证据不能排除其存在利用内幕信息交易“科融环境”的行为，其所做的其交易行为符合其交易习惯等说明，不具有充分合理性。余树林的上述交易行为违反了证券法所规定的非法获取内幕信息的人在内幕信息公开前不得买卖该公司证券的行政法上的义务。证监会依据相关法律及事实，认定余树林存在内幕交易行为并对此予以处罚，一审法院对此予以支持，本院应予确认。综上，余树林作为非法获取涉案内幕信息的人员，在内幕交易敏感期内进行了“科融环境”的证券交易活动，不存在阻却违法或豁免的事由，构成了证券法所规定的内幕交易的行为。证监会通过作出被诉处罚决定，对余树林没收违法所得并处罚款，认定事实清楚，适用法律正确，处罚程序合法，处罚幅度亦无不当。余树林要求撤销被诉处罚决定没有正当理由，一审法院判决驳回其诉讼请求，本院应予维持。余树林的上诉请求和理由没有相应事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人余树林负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 蔡慧永审 判 员 霍振宇审 判 员 赵世奎二〇二〇年十月二十九日法官助理 吴华兵书 记 员 果 然