新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终2752号   上诉人（原审被告）：殷福彪，男，1966年12月18日出生，汉族，三坪农场退休职工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人（原审被告）：吴培红，女，1968年1月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人（原审被告）：殷福凯，男，1969年12月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人（原审被告）：叶立群，女，1969年12月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人（原审被告）：殷福山，男，1964年7月16日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人（原审被告）：张淑娟，女，1963年5月4日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   以上六上诉人共同委托诉讼代理人：刘卫基，新疆德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市九鼎富通小额贷款有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区北京中路**。   法定代表人：王荣君，乌鲁木齐市九鼎富通小额贷款有限公司董事长。   委托诉讼代理人：罗微，女，乌鲁木齐市九鼎富通小额贷款有限公司职员。   委托诉讼代理人：王强，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。   原审被告：乌鲁木齐市福希望商贸有限公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区工业园区管委会办公楼****（银河大街**）div>   法定代表人：叶立群，乌鲁木齐市福希望商贸有限公司经理。   上诉人殷福彪、吴培红、叶立群、殷福山、殷福凯、张淑娟（以下简称殷福彪等六人）因与被上诉人乌鲁木齐市九鼎富通小额贷款有限公司（以下简称小贷公司）及原审被告乌鲁木齐市福希望商贸有限公司（以下简称福希望公司）民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初1671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭于2020年9月30日公开开庭进行了审理。上诉人叶立群，上诉人殷福彪等六人的共同委托诉讼代理人刘卫基，被上诉人小贷公司的委托诉讼代理人罗微、王强，原审被告福希望公司的法定代表人叶立群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   殷福彪等六人上诉请求：1．撤销一审判决第一项予以改判（不服金额313,171.99元）；2．撤销一审判决第二项予以改判（不服金额192,913.95元）。事实和理由：一审认定借款本金数额有误。2017年5月12日，小贷公司分两笔向福希望公司账户发放借款，第一笔为60万元，该款付至福希望公司账户的同时，小贷公司利用掌握福希望公司账户的条件转回564,172元，该款应在借款本金中予以扣除。随后小贷公司又向福希望公司账户支付334万元借款。小贷公司实际发放的借款数额应为3,375,828元并非3,664,200元。因一审认定借款本金数额有误，故计算利息错误。2017年9月18日我方向小贷公司还款50万元，截至2017年9月18日我方应付利息290,321.21元（3,375,828元×2%÷30天×129天，2017年5月12日至2017年9月18日），超付部分应折减本金，截至2017年9月18日借款本金应为3,166,149.21元［3,375,828元-（50万元-290,321.21）元］。2017年9月18日后我方应支付利息1,950,347.91元（3,166,149.21元×2%÷30天×924天，2017年9月19日至2020年3月31日）。请求二审法院查明事实，依法改判。   小贷公司辩称，一审认定事实清楚。我公司与福希望公司之间共有两起诉讼案件。除本案之外，还有乌鲁木齐市新市区人民法院审理的（2020）新0104民初1672号案件。该案判决书作出后福希望公司并未提出上诉，判决书已经生效。殷福凯等六人称小贷公司控制福希望公司不属实，福希望公司的法定代表人叶立群有U盾，由其授权才能从福希望公司转账。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   福希望公司述称，我公司认可殷福彪等六人的上诉意见。   小贷公司向一审法院起诉请求：1．判令福希望公司归还借款3,479,321.2元、支付利息2,143,261.86元（截至2020年3月31日）并以未还借款为基数按月利率2％支付利息至还清借款为止；2．判令福希望公司承担律师费3万元；3．判令殷福彪等六人对上述借款本息及律师费承担连带担保责任。   一审法院认定事实：2017年5月12日，小贷公司（贷款人、甲方）与福希望公司（借款人、乙方）、殷福彪等六人（保证担保人、丁方）签订《借款合同》，约定借款用途：资金周转，借款金额：394万元，贷款期限：贰个月自2017年5月12日起至2017年7月11日止，采用固定利率，月利率为2％，按月付息，付息日为每月的20日，约定违约的处罚等。第11条…乙方不能按期归还本合同项下贷款本息和偿付应付费用情况下，甲方为实现债权而支付的律师费…等所有费用，均由乙方承担。第13条…保证人丁方对于乙方向甲方申请贷款，本借款协议所约定的借款本息及其他相关事项提供保证担保。13.1保证担保的范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金…以及贷款人实现债权的一切费用。13.2本合同保证方式为连带责任保证…13.3保证人的保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年……上述合同签订当天，殷福彪等六人出具《担保函》，约定保证方式、保证范围与上述合同约定一致，承诺“担保的时间自借款之日起借款本息及其他费用全部清偿履行完毕日止。”当天，小贷公司转账付款给福希望公司334万元、60万元（合计394万元）。庭审中小贷公司自认：1.2017年5月12日小贷公司收到福希望公司付款564,172元，认可其中275,800元折抵本案借款合同本金、283,250元系福希望公司支付双方另一借款合同项下款项、5,122元系福希望公司应承担的公证费。2．2017年9月18日小贷公司收到福希望公司支付本案借款合同项下还款50万元。2019年7月9日，小贷公司向一审法院提交立案材料，案件进入诉前调解程序，于2019年8月8日正式立案，案号为（2019）新0104民初9074号。2020年4月10日小贷公司申请撤诉，于2020年4月15日依据相同的事实与理由，提起本案诉讼。另查，小贷公司因本案诉讼实际支出律师代理费3万元。   一审法院认为，小贷公司、福希望公司、殷福彪等六人所订立《借款合同》系合同订立各方真实意思表示，合法、有效，各方均应按合同约定履行各自合同义务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”一、借款本金。小贷公司依合同约定支付福希望公司借款394万元，庭审中小贷公司认可当天回款275,800元，依据上述法律规定，《借款合同》项下借款数额应为394万元－275,800元＝3,664,200元，予以确认。福希望公司辩称收到借款当天回款564,172元应全额折减借款本金，未提交证据，其辩称意见不予采纳。合同约定借款月利率2％，福希望公司于2017年9月18日还款50万元，依据上述法律规定，借款人还款超过应付利息部分应当折减借款本金。截至2017年9月18日被告福希望公司应付利息3,664,200元×2％÷30天×129天（2017年5月12日至2017年9月18日）＝315,121.2元，超付部分应折减本金，截至2017年9月18日借款本金余额应为3,664,200元－（50万元－315,121.2元）＝3,479,321.2元。之后福希望公司未再还款，合同约定借期至2017年7月11日早已届满，小贷公司要求福希望公司归还借款3,479,321.2元该项诉讼请求有事实依据，符合法律规定，故予以支持。二、利息。2017年9月18日之后福希望公司未再还款，依据上述法律规定，应当继续支付利息3,479,321.2元×2％÷30天×924天（2017年9月19日至2020年3月31日）＝2,143,261.86元，予以支持。福希望公司应以未还借款为基数、按月利率2％支付利息至还清借款为止，符合相关法律规定，予以支持。三、律师代理费。小贷公司与福希望公司、殷福彪等六人签订《借款合同》约定：“…乙方（福希望公司）不能按期归还本合同项下贷款本息和偿付应付费用情况下，甲方为实现债权而支付的律师费…等所有费用，均由乙方承担”，现小贷公司因本案诉讼实际支出律师代理费3万元，要求福希望公司承担，符合合同约定，故予以支持。四、保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。”第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案中，《借款合同》约定借款期限贰个月自2017年5月12日起至2017年7月11日，殷福彪等六人出具《担保函》承诺“担保的时间自借款之日起借款本息及其他费用全部清偿履行完毕日止”，依据上述法律规定，其应承担保证责任的保证期间为主债务履行期届满即2017年7月11日起2年。小贷公司于2019年7月9日保证期间内将保证人殷福彪等六人一并诉至法院主张保证责任，依据上述法律规定，自该日起开始计算保证合同的诉讼时效，故殷福彪等六人辩称保证期间已经过不应承担保证责任的辩称意见，不予采纳。小贷公司要求殷福彪等六人对福希望公司《借款合同》项下债务承担连带保证责任，予以支持。殷福彪等六人承担保证责任后，有权向债务人福希望公司追偿。对于殷福彪等六人辩称借款前小贷公司的员工受让股权成为福希望公司的股东，福希望公司的经营权、财务事项、公章均由小贷公司掌控，两公司存在财务混同，本案系虚假诉讼。殷福彪等六人未提交证据，对其辩称意见不予采纳。一审判决：一、乌鲁木齐市福希望商贸有限公司归还乌鲁木齐市九鼎富通小额贷款有限公司借款3,479,321.2元；二、乌鲁木齐市福希望商贸有限公司支付乌鲁木齐市九鼎富通小额贷款有限公司利息2,143,261.86元（2017年9月19日至2020年3月31日），并以未还借款为基数、按月利率2％支付利息至还清借款为止；三、乌鲁木齐市福希望商贸有限公司支付乌鲁木齐市九鼎富通小额贷款有限公司律师代理费3万元；四、殷福彪、吴培红、殷福凯、叶立群、殷福山、张淑娟对乌鲁木齐市福希望商贸有限公司上述一、二、三项合同责任承担连带保证责任。殷福彪、吴培红、殷福凯、叶立群、殷福山、张淑娟承担保证责任后，有权向债务人乌鲁木齐市福希望商贸有限公司追偿。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：   小贷公司提交如下证据：乌鲁木齐市新市区人民法院于2020年6月4日作出的（2020）新0104民初1672号民事判决书。用以证明殷福凯及叶立群对该判决书无异议，其现在提起上诉与此矛盾。殷福彪等六人的质证意见为：对证据的真实性、关联性予以认可，该判决书判决福希望公司承担责任，殷福凯、叶立群不承担责任，殷福彪、叶立群对借款本金数额有异议，但无法提出上诉，叶立群也无法代表福希望公司提起上诉，不能说明殷福凯等人对该判决书无异议。福希望公司的质证意见为：同意殷福彪等人的意见。本院对证据认定如下：因当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。   本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。   另查明：2020年4月15日小贷公司因民间借贷纠纷在乌鲁木齐市新市区人民法院对福希望公司、殷福凯、叶立群提起诉讼，要求：1．福希望公司归还借款3,152,603元、支付利息2,213,127.31元（截至2020年3月31日）并以未还借款为基数按月利率2%支付利息至还清借款为止；2．判令福希望公司支付律师费2万元；3．判令殷福凯、叶立群对上述借款本息及律师费承担连带担保责任。该案审理查明：2017年1月10日，小贷公司（贷款人、甲方）与福希望公司（借款人、乙方）、殷福凯（保证担保人、丁方）、叶立群（保证担保人）、丁方签订《借款合同》，约定借款金额365万元，贷款期限贰个月自2017年1月11日起至2017年3月10日止，贷款采用固定利率，月利率2%，按月付息，付息日为每月的20日等内容。当日殷福凯、叶立群出具《担保函》，约定保证方式、保证范围与上述合同约定一致，承诺“担保的时间自借款之日起借款本息及其他费用全部清偿履行完毕日止”。合同签订次日，小贷公司转账付款给福希望公司180万元、185万元（合计365万元）。该案庭审中小贷公司自认：1.2017年1月11日收到福希望公司回款25万元，认可折减后实际出借金额为340万元。2．福希望公司于2017年3月15日还款133,250元、2017年4月11日还款10万元、2017年5月12日还款283,250元。该案认为，福希望公司在借款当日向小贷公司回款25万元，认定借款本金为340万元（365万元-25万元）；认定2017年3月15日还款133,250元、2017年4月11日还款10万元、2017年5月12日还款283,250元，还款超过应付利息部分，折减借款本金。截至2017年5月12日，福希望公司未归还《借款合同》项下借款本金数额为3,154,915元。对小贷公司要求福希望公司归还借款本金3,152,603元予以支持。该院与2020年6月4日作出判决：一、福希望公司归还小贷公司借款3,152,603元；二、福希望公司支付小贷公司利息2,213,127.31元（2017年5月13日至2020年3月31日），并以未还借款为基数按月利率2%支付利息至还清借款为止；三、福希望公司支付小贷公司律师代理费2万元；四、驳回小贷公司对殷福凯、叶立群的诉讼请求。该民事判决书已生效。   本院认为，殷福彪等六人的上诉称2017年5月12日福希望公司收到小贷公司发放的借款后向小贷公司转回的564,172元不应认定为小贷公司向福希望公司提供的借款，应当在涉案借款本金394万元予以扣减，故涉案借款本金应为3,375,828元（394万元-564,172元）。本院认为，关于2017年5月12日福希望公司向小贷公司转账564,172元中的283,250元，已在乌鲁木齐市新市区人民法院作出且生效的（2020）新0104民初1672号民事判决书作为福希望公司向小贷公司于2017年1月10日借款340万元的还款予以扣减，故殷福彪等六人上诉称福希望公司于2017年5月12日向小贷公司转账的564,172元均应在本案借款本金中扣减，本院不予支持，对殷福彪等六人上诉称一审认定借款数额及还款数额有误的上诉理由，本院不予采信。综上，一审认定事实清楚，认定借款数额、还款数额及计算利息数额并无不当，本院予以确认。   综上所述，殷福彪等六人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8,860.86元（殷福彪等六人已预交），由殷福彪等六人负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   张惠君   审  判  员   黄淑梅   审  判  员   蒋 欣   二 〇 二 〇 年 十 月 十 六 日   书  记  员   江璐滢