新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1597号 上诉人（原审原告）：新疆泰治建设工程有限责任公司华禹分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市北京北路**（原昌吉州党校院内办公楼**）。 主要负责人：朱振光，该公司总经理。 委托诉讼代理人：殷旭东，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄军元，男，1972年6月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 委托诉讼代理人：王振宇，新疆同创律师事务所律师。 上诉人新疆泰治建设工程有限责任公司华禹分公司（以下简称“泰治建设公司”）因与上诉人黄军元追偿权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人泰治建设公司的主要负责人朱振光及其委托诉讼代理人殷旭东，上诉人黄军元及其委托诉讼代理人王振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰治建设公司上诉请求：撤销原判，改判支持泰治建设公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实不清、证据不足。本案涉及两种法律关系，其一是追偿法律关系，该法律关系的主体是泰治建设公司和黄军元；其二是雇佣法律关系，黄军元是雇主，死者王永亮是雇员。本案的损害赔偿发生在雇佣关系之中，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，泰治建设公司不是王永亮的雇主，不应当对王永亮承担赔偿责任。二、黄军元的法律地位是“实际施工人”，其为独立存在的法律主体。按照《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，2011年最高人民法院民事审判工作会议纪要规定及2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上强调，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。三、黄军元身份是独立存在的“实际施工人”，其雇佣了王永亮，并且在雇佣过程中发生了工伤事故，黄军元应当独立承担雇主的赔偿责任。泰治建设公司是应昌吉市政府和安监部门的要求，主动替黄军元承担了赔偿责任，这是垫付关系，泰治建设公司有权追偿。四、泰治建设公司依据上述事实提起追偿权诉讼，原审法院未基于该法律关系保护其追偿权，致使原审认定事实不清，证据不足；黄军元与王永亮是雇佣关系，《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国侵权责任法》均规定雇员因工作期间造成的人身伤亡，由雇主承担责任，因此赔偿责任应当由黄军元承担。五、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，泰治建设公司并不拖欠黄军元工程款，不应当承担责任。六、黄军元和王永亮之间是雇佣关系，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，原审法院认定为劳动关系，同时适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》属于适用法律错误。 黄军元辩称，泰治建设公司的上诉请求及事实与理由不能成立。本案涉及王永亮人身损害赔偿关系，泰治建设公司引用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条不当，本案中提供劳务的一方即王永亮在提供劳务过程中并没有造成任何人损害，是其自身损害。泰治建设公司不是发包人，引用发包人承担责任的法律规定亦属不当，工程施工过程中是泰治建设公司提供材料，现场进行指导，然后由黄军元组织工人进行施工，泰治建设公司称不能扩大责任范围显然错误。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，违法转包、分包给不具备用工主体资质的他人，由违法转包或者分包人承担用工主体责任，即工伤保险，违法转分包单位在承担用工主体责任之后可以向其他责任主体进行追偿，此工伤各方具有一定过错，应以侵权责任根据过错承担责任，泰治建设公司进行赔偿的过程中没有经过工伤认定，即按照工伤赔偿，甚至超出工伤赔偿数额后进行追偿，其中超出工伤保险赔偿限额的部分要求黄军元分担错误。综上，请求驳回泰治建设公司的上诉请求。 黄军元上诉请求：撤销原判，改判驳回泰治建设公司的原审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。案涉赔偿协议显示系由泰治建设公司作为甲方，王永亮的亲属作为乙方签订，黄军元并未参与赔偿协议的谈判和签订过程，不存在垫付之说，且根据协议第七条约定，黄军元并非该协议的当事一方，其签字也非该协议的生效要件，并不对黄军元产生法律效力，且该协议在见证人一栏有三人签字：王永亮的哥哥、弟弟和黄军元，见证人只是证明合同当事双方确实有签订合同，并不需要承担合同的相应责任义务，原审判决要求见证人黄军元承担协议约定的赔偿责任，另一方面又未要求另两位见证人承担赔偿责任，显属认定事实错误，原审既然认定本案双方当事人之间的承包协议无效，即泰治建设公司应对包括受害人在内的为其提供劳务的农民工负有安全培训和提供安全防护的义务，其未尽上述义务，依法应承担赔偿责任。二、原审判决认定的赔偿金额错误，且没有法律依据。首先，泰治建设公司系按照工伤赔偿标准并自愿追加了几万元对王永亮的亲属合计赔偿了880000元，其依据工伤标准赔偿并自愿多赔偿几万元均未获得黄军元的同意。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，即使黄军元需要承担赔偿责任，赔偿金额也应依照人身损害赔偿的标准进行计算，而非工伤赔偿标准。三、原审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，黄军元对死者王永亮并无侵权行为，对其死亡也无过错，且王永亮自身具有重大过错，以人损标准对其进行赔偿应根据其过错程度在赔偿金额上进行扣减，而原审判决并未进行扣减，显属适用法律错误。 泰治建设公司辩称，涉案协议书中黄军元并非作为见证人签字，协议签订当天其不在场，被公安机关行政拘留，后黄军元恢复人身自由时在协议书上签字，其对于赔付880000元进行了追认。泰治建设公司替黄军元垫付了赔偿金，按照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，用工单位支付工伤保险后有权向相关组织单位和个人追偿，并不等同于用工单位与死者之间形成了劳动关系，实际上黄军元与王永亮之间是劳务雇佣关系，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》并没有规定按照过错责任进行追偿，亦未对追偿权利做限制，应当为全额追。用工单位签订违法无效的分包合同，具有过错，基于过错已经承担垫付责任，泰治建设公司有权进行追索。从涉案合同内容明确约定各方的责任，黄军元作为施工负责人，对于施工工人没有进行安全技术教育，黄军元对于王永亮的死亡应承担主要责任。且原审中的证人杨工并不是黄军元所说的施工工人，实际上是司机驾驶员。 泰治建设公司向一审法院起诉请求：1．被告黄军元向原告泰治建设公司支付先行垫付的费用880000元；2．被告黄军元承担按照银行同期贷款年利率4.35％支付自2018年12月1日至2019年10月20日期间的欠款利息33980元；3．被告黄军元承担按照银行同期贷款利率支付自2018年12月1日至实际还清之日止的欠款利息。 一审法院认定事实：2018年11月11日，原告泰治建设公司与被告黄军元签订《施工协议》，协议约定原告泰治建设公司将小沙河提防洪工程防护栏杆安装劳务工程发包给被告黄军元，由被告黄军元施工，护栏全长按米计算。工期为7天，暂定于2018年11月13日至2018年11月20日，具体开工时间由原告泰治建设公司拉材料进场开始施工。工程总包价为13元／米，最终以实际完成为主进行核算。协议第6条约定“承包人负责对工程质量、进度、安全等进行监督检查，处理日常相关事宜，确保工程施工的安全稳定”。第七条约定“承包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。凡在施工过程中造成事故的责任和因此发生的费用，均由承包人承担。”经查，被告黄军元无施工资质。被告黄军元从劳务市场找来王永亮干安装防护栏的活，劳务费由被告黄军元发放，王永亮与被告黄军元之间系劳务关系。2018年11月19日，王永亮在安装防护栏杆时，不慎从坡上跌到坡下死亡。2018年11月22日，原告泰治建设公司与王永亮的父亲王文生、母亲杨桂贤、妻子马凤梅、女儿王婉华达成《协议书》，协议约定，原告泰治建设公司给王永亮一次性死亡赔偿金及丧葬费、殡仪馆费用，王永亮的父亲王文生、母亲杨桂贤赡养费，女儿王婉华一次性抚养费共计880000元，被告黄军元在《协议书》上签字确认。原告泰治建设公司于当日将880000元给付完毕。以上事实有原告泰治建设公司提供的《施工协议》、《死亡证明》、《协议书》在卷佐证。一审法院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；用工单位支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。本案中，原告泰治建设公司将涉案工程转包给不具备用工主体资格的被告黄军元，原告泰治建设公司在向王永亮亲属承担赔偿责任后，有权向被告黄军元追偿。原告泰治建设公司将涉案工程转包给无资质的被告黄军元个人施工，既未进行安全培训，亦未采取必要的安全防范措施，对事故的发生存在较大过错；被告黄军元作为直接雇佣王永亮的雇主，未对其所召集的工人尽到一定的安全提示和管理职责，对事故的发生亦有一定过错。根据双方的过错程度，一审法院认为应由原告泰治建设公司承担60％的责任，应由被告黄军元承担40％的责任。原告泰治建设公司向王永亮的亲属赔偿880000元，被告黄军元认为王永亮在事故中自身存在过错，原告泰治建设公司未扣减王永亮一方应自行承担的费用，一审法院认为，事故发生后，原告泰治建设公司为平息事态，与王永亮亲属达成的赔偿协议系经被告黄军元签字确认，对原告泰治建设公司、被告黄军元及王永亮的亲属三方均有效力，故对被告黄军元的辩解意见不予采信。被告黄军元应给付原告泰治建设公司352000元（880000元×40％）。对原告泰治建设公司要求被告黄军元按同期银行贷款利率支付2018年12月1日至2019年10月20日期间的利息33980元，并支付至实际还款之日止的利息，被告黄军元不认可。一审法院认为，原告泰治建设公司于2018年11月22日将赔偿款项支付给王永亮的亲属，原告泰治建设公司主张从2018年12月1日开始计算利息，至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从自2019年8月20日起至2019年10月20日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，利息共计13398元，并以352000元为基数，从2019年10月21日开始，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至款项付清之日止的利息。判决：一、被告黄军元偿付原告新疆泰治建设工程有限责任公司华禹分公司本金352000元、利息13398元，合计365398元，于本判决生效后十日内给付；二、被告黄军元偿付原告新疆泰治建设工程有限责任公司华禹分公司以352000元为基数，从2019年10月21日开始按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至款项付清之日止的利息；三、驳回原告新疆泰治建设工程有限责任公司华禹分公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确认。另查明，一审庭审中，上诉人泰治建设公司陈述按照工亡赔偿标准金额应在830000元至840000元，为安抚家属给付到880000元。 本案的争议焦点为：上诉人泰治建设公司及黄军元是否应当承担责任以及责任份额。 本院认为，对于上诉人泰治建设公司是否有权向上诉人黄军元追偿的问题。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”以及《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”上诉人黄军元并无涉案工程施工资质，上诉人泰治建设公司违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定将涉案工程转包给上诉人黄军元，双方签订的《施工协议》属于无效协议，上诉人泰治建设公司不能以该施工协议约定的内容向上诉人黄军元追偿，故本院对上诉人泰治建设公司主张应由上诉人黄军元一方承担责任的上诉理由不予支持，其行使追偿权的法律依据应系《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第规定，上诉人泰治建设公司虽与死者王永亮之间不存在劳动关系，但属于应承担用工主体责任的特殊情况，上诉人泰治建设公司按工伤保险待遇承担责任之后有权向上诉人黄军元追偿。 对于双方当事人责任分配的问题。上诉人泰治建设公司将涉案工程违法转包给无资质的上诉人黄军元，并且未履行好对施工人员的监管责任，对施工现场监管不力，亦未采取必要的安全防范措施；上诉人黄军元作为案外人王永亮的雇主，是直接的管理者，未对雇佣人员尽到相应的管理义务，双方均存在过错，一审法院认定由上诉人泰治建设公司承担60%的责任，由上诉人黄军元承担40%的责任并无不当。对于赔偿数额的问题。上诉人黄军元主张应当按照人身损害赔偿标准确认赔付金额，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，用工单位承担工伤保险责任，按照工伤保险待遇向伤亡职工支付后可进行追偿，现上诉人泰治建设公司已按照工伤保险待遇向案外王永亮亲属承担赔偿责任，上诉人黄军元主张按照人身损害赔偿标准进行赔付不符合上述法律规定，本院不予支持。但上诉人泰治建设公司在一审庭审中认可其自愿支付至880000元，超出工伤保险待遇范围部分不予支持，故本院确定追偿的基数应以830000元计算，上诉人黄军元应给付上诉人泰治建设公司332000元（830000元×40%），并支付利息12657元（从2018年12月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息为10327元，从2019年8月20日至2019年10月20日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息为2330元），并以332000元为基数，从2019年10月21日开始，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至款项付清之日止的利息。 综上所述，上诉人泰治建设公司的上诉请求不成立，上诉人黄军元的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初1649号民事判决； 二、上诉人黄军元于本判决生效后十日内向上诉人新疆泰治建设工程有限责任公司华禹分公司支付本金332000元，利息12657元，合计344657元； 三、上诉人黄军元向上诉人新疆泰治建设工程有限责任公司华禹分公司支付以332000元为基数，自2019年10月21日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至款项付清之日止的利息； 四、驳回上诉人新疆泰治建设工程有限责任公司华禹分公司的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12940元，减半收取6470元，二审案件受理费15861元，合计22331元。由上诉人新疆泰治建设工程有限责任公司华禹分公司负担13495元，由上诉人黄军元负担8836元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 华 审 判 员  李静蓉 审 判 员  李 娟 二〇二〇年十月三十一日 法官助理  王 新 书 记 员  吕佳丽