贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1640号上诉人（原审原告）：闫茂军，男，1985年5月4日生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：赵存福，系云南义声律师事务所律师，执业证号：15301201410594629。上诉人（原审被告）：贵州港华置业有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道胜境大道东侧聚兴苑小区**楼****，统一社会信用代码：91520222MA6H0LW12E。法定代表人：李龙辉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：朱纪陈，系江苏鑫鼐律师事务所律师，执业证号：13209200310666784。委托诉讼代理人：管大翔，系江苏鑫鼐律师事务所律师，执业证号：13209201810048883。上诉人闫茂军因与上诉人贵州港华置业有限公司（以下简称港华公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人闫茂军上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判被上诉人港华公司双倍返还上诉人定金100000元；2.案件受理费由被上诉人港华公司承担。事实与理由：一、一审判决为门卫设定了代收、代转邮件的义务。被上诉人港华公司提交的《挞定函》的EMS快递单及签收记录显示，收取《挞定函》的是门卫，但上诉人原来居住的地方是老旧小区，门卫室并无收发邮件的权利及义务。本案中没有任何证据证实，门卫有传递、收取邮件的义务，也没有任何证据证实上诉人已经收到邮件。显然，一审判决认为门卫收到就视同上诉人收到，与客观事实明显不符，且通过判决的形式为上诉人原来居住的小区门卫室设定了收发邮件的义务。二、一审判决认定事实部分不清，导致法律适用错误。一审判决认定2019年1月31日被上诉人港华公司收取100000元购房款的行为视为其愿意与上诉人就房屋买卖一事继续进行交易的情况下，便直接将案涉房屋出卖给第三人属于误解，显然属于认定有误。被上诉人作为专业的房地产开发企业，熟知房地产交易的流程及违约的后果，在收取上诉人定金时，没有取得土地证，无法签订正式的商品房买卖合同的情况下就进行变相销售，已属违规；在取得土地证之后，因房价上涨，在未解除与上诉人之间的《港龙-东湖桃园商品房认购协议书》的情况下，将案涉房屋出售给第三人，显然属于违约，根本不存在误解，上诉人与被上诉人之间未签订正式的商品房买卖合同的原因是被上诉人不诚信行为造成的，应当双倍返还定金。二审中，上诉人港华公司针对上诉人闫茂军的上诉未向本院提交答辩状。上诉人港华公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判驳回被上诉人闫茂军双倍返还定金的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人闫茂军承担。事实及理由：一、原审法院认定事实有误，本案上诉人不存在违反诚实信用原则的情形，上诉人有权没收定金50000元。1、依据上诉人与被上诉人签订的《商品房认购协议》第二条约定，被上诉人应于2019年1月8日前签订正式的商品房买卖合同，逾期上诉人不另催告，并有权另售第三方，被上诉人已付定金不得以任何理由要求退款。而本案被上诉人在2019年1月8日前并未与上诉人签订正式的商品房买卖合同，故上诉人有权根据认购协议的约定，没收上诉人交纳的50000元定金。2、被上诉人主张的不承担违约责任的理由与事实不符，不能免去其违约责任，故上诉人有权没收定金50000元。上诉人于2018年12月21日已取得《商品房预售许可证》，签订《商品房认购协议书》时，上诉人已具有销售房屋的权利，不存在被上诉人诉称的因上诉人未取得销售许可证的情况导致无法签订正式商品房买卖合同的情形，因此不能免去被上诉人的违约责任，上诉人有权没收50000元定金。本案只存在被上诉人违约不存在上诉人违约的情形，故被上诉人无权要求上诉人双倍返还定金。二、上诉人有权将案涉房屋出售给案外人，不属于一房二卖。上诉人将案涉房屋另行销售时间是2019年9月9日，是在被上诉人违反《认购协议书》第2条约定之后，才二次售销给案外人鄢海燕，属于合法销售，因为上诉人与被上诉人签订的《认购协议书》第2条明确约定，被上诉人构成违约上诉人不另催告，并有权另售第三方，定金不予退款。上诉人在二次销售前，于2019年6月18日已向被上诉人发出《挞定函》，通知其房屋另售，并通知被上诉人办理余款的退款手续。三、一审以“港华公司在闫茂军违反认购协议书即未于2019年1月8日前签订商品房买卖合同后，又于2019年1月31日预收闫茂军房款10万元”为由，判决港华公司应原额返还定金给闫茂军，没有法律依据和事实依据。被上诉人直至上诉人于2019年6月18日向其邮寄《挞定函》之日止，仍未与上诉人签订《商品房买卖合同》，故不能以其又支付过100000元房款，免除其违约责任。四、被上诉人经上诉人函告办理100000元预付款的领款手续，但被上诉人未至公司处领取，故该100000元对应的诉讼费不应由上诉人承担。二审中，上诉人闫茂军针对上诉人港华公司的上诉未向本院提交答辩状。闫茂军向一审法院起诉请求：1.判决被告退还原告预付的房款100000元；2.判决被告双倍返还原告交纳的定金100000元，前述二项共计200000元；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告闫茂军作为乙方、被告贵州港华置业有限公司作为甲方，双方于2018年12月30日签订《（港龙-东湖桃源）商品房认购协议书》，约定乙方认购甲方开发的港龙-东湖桃源A-8-4号建筑面积为158.33平方米的商品房，房屋单价为10435.88元/平方米，总价1652313元，定金50000元。其中协议书第1条约定“乙方与甲方遵循自愿、公平和诚实信用的原则，经协商一致，就认购商品房达成本协议”；第2条约定“乙方应于2019年1月8日前携带本认购协议、签约应缴款项及个人身份证或其他相关证件签订正式的《商品房买卖合同》，逾期者视同违约。甲方不另催告，并有权另售第三方。本协议视作乙方放弃，已付定金乙方不得以任何理由要求退款”。协议签订后，原告闫茂军于当日向被告贵州港华置业有限公司交付定金50000元。2019年1月31日，原告闫茂军又向被告贵州港华置业有限公司交付“港龙东湖桃源A804”房款100000元。2019年6月22日，被告贵州港华置业有限公司通过EMS向原告闫茂军邮寄送达《挞定函》，告之闫茂军按照《商品房认购协议书》的约定，没收其定金50000元，并将该房屋另售，如有剩余款项，将无息退至闫茂军银行卡。2019年9月，被告港华公司将案涉房屋另售给案外人鄢海燕，并于2019年11月14日在盘州市不动产登记中心进行预售商品房买卖预告登记。原告闫茂军与被告港华公司因定金返还问题产生争议，原告闫茂军遂诉至法院。一审法院认为，闫茂军、港华公司之间未能就商品房买卖达成合意，港华公司应退还闫茂军预交的购房款，故闫茂军主张港华公司返还购房款100000元，予以支持。闫茂军、港华公司在签订认购协议书后,港华公司依据该合同收取了闫茂军交付的定金,该合同性质属预约合同,所涉定金是双方为签订正式房地产买卖合同而设立的担保,其性质属立约定金,即一旦出现一方有反悔不买(卖)或不按约前来签订合同之情形,则上述定金应当按照法律关于定金的规定处理。双方争议的焦点是:在闫茂军、港华公司进行磋商准备签订商品房买卖合同即本约的过程中,双方最终未能达成一致,致使本约未能签订,是由于闫茂军或港华公司某一方的原因造成,还是系不可归责于当事人双方的事由造成?根据闫茂军提交的付款收据来看,港华公司在闫茂军违反认购协议书即未于2019年1月8日前签订商品房买卖合同后，又于2019年1月31日预收闫茂军房款100000元，表明港华公司就案涉房屋愿意与闫茂军继续进行交易，但此后港华公司未能举证其与闫茂军就房屋买卖进行过磋商，便直接将案涉房屋另售案外人，违反诚实守信原则，导致商品房销售合同不能继续，故双方存在误解,该后果不应归责于任何一方的过错,港华公司理应将收取闫茂军的定金原额返还。闫茂军要求港华公司双倍返还定金,证据并不确实充分,不足以证明其主张,不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出如下判决：一、被告贵州港华置业有限公司于判决生效之日起十五日内退还原告闫茂军购房款100000元；二、被告贵州港华置业有限公司于判决生效之日起十五日内退还原告闫茂军定金50000元；三、驳回原告闫茂军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由原告闫茂军负担538元，由被告贵州港华置业有限公司负担1612元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人贵州港华置业有限公司应否返还上诉人闫茂军定金，若应返还，则应否双倍返还。双方当事人签订的《商品房认购协议书》约定闫茂军应于2019年1月8日前签订正式的《商品房买卖合同》,故该《商品房认购协议书》是为将来签订正式的《商品房买卖合同》所订立的协议,性质上属于预约合同,订立预约合同的目的在于固定一方的交易机会,同意给予另一方订立特定合同的优先权,在条件成熟时一方可以请求对方履行签订本约的义务。本案中，港华公司在闫茂军违反了该《商品房认购协议书》的上述约定即未于2019年1月8日前签订正式的《商品房买卖合同》后，其又于2019年1月31日预收闫茂军交付的购房款100000元，港华公司以其行为表明就案涉房屋愿意与闫茂军继续进行交易，实系双方当事人对签订正式《商品房买卖合同》的具体时间进行了变更，但对于闫茂军2018年12月30日交付的50000元定金性质并未变更，双方当事人仍然保留签订正式《商品房买卖合同》的真实意思表示。此后，港华公司在未与闫茂军就案涉房屋买卖事宜另作处理的情况下，便将该房屋另售案外人，直接导致闫茂军未能签订正式的《商品房买卖合同》及案涉商品房交易不能继续履行，港华公司的上述行为违反了诚实守信原则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，港华公司依法应当双倍返还闫茂军定金100000元（50000元×2）。一审判决以双方当事人存在误解,该后果不应归责于任何一方的过错为由，对于闫茂军主张港华公司双倍返还定金的请求不予支持系适用法律有误，本院二审予以纠正。综上所述，上诉人闫茂军的上诉请求成立，应予支持；上诉人贵州港华置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律及判决结果有误，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，判决如下：一、维持贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初1280号民事判决第一项，即：“一、被告贵州港华置业有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告闫茂军购房款100000元；”二、撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初1280号民事判决第二项、第三项，即：“二、被告贵州港华置业有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告闫茂军定金50000元；三、驳回原告闫茂军的其他诉讼请求。”三、上诉人贵州港华置业有限公司于本判决生效之日起十五日内双倍返还上诉人闫茂军定金100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2150元（上诉人闫茂军预交），二审案件受理费4600元（上诉人闫茂军预交2300元；上诉人贵州港华置业有限公司预交2300元），合计6750元，由上诉人贵州港华置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张德权审判员  高良萍审判员  龙 婷二〇二〇年十月十六日法官助理浦红梅书记员李炳兰