山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11049号上诉人（原审原告）：胡纬，男，1980年10月10日出生，汉族，住安徽省定远县。被上诉人（原审被告）：上海慎则化工科技有限公司，住所地上海市。法定代表人：江震，执行董事。委托诉讼代理人：杨小凤，女，该公司法务。上诉人胡纬因与被上诉人上海慎则化工科技有限公司（以下简称上海慎则公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员高新江独任审理，本案现已审理终结。胡纬上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.上海慎则公司向胡纬支付违法解除劳动合同赔偿金195500元。事实与理由：胡纬同上海慎则公司2016年9月19日签订劳动合同，胡纬担任上海慎则公司区域分销经理，主要负责山东省及华北市场钛白粉及部分钛矿业务开发，工作地点在济南，试用期基本工资为每月7040元，转正后基本工资为每月8800元，根据业绩核算销售提成，每月10日前发放上月月薪和提成。一、实际工作期间胡纬基本工资发放上存在问题。胡纬和上海慎则公司签订劳动合同明确约定基本工资为每月8800元，上海慎则公司克扣胡纬基本工资，按照《劳动法》第九十一条第一款规定，劳动行政部门责令支付劳动者报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。二、上海慎则公司为胡纬缴纳社保基数明显过低，涉嫌违法。三、胡纬不存在兼职行为，一审法院仅凭上海慎则公司提供的联络员信息及山东省阳信县人民法院判决等证据就支持了上海慎则公司主张明显不当。实际工作中，上海慎则公司与济南宏林化工科技有限公司（以下简称济南宏林公司）发生多笔业务，胡纬作为上海慎则公司员工为了与下游客户建立良好合作关系，才帮忙处理客户需要帮助的地方。济南宏林公司的经营产品在上海慎则公司从未经营过，一审以此认可上海慎则公司主张实属不当。四、上海慎则公司至今仍拖欠胡纬提成。上海慎则公司辩称，胡纬的第二项上诉请求已经超出了一审的诉讼请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。胡纬向一审法院起诉请求：1.上海慎则公司向胡纬支付未提前30日告知辞退代通知金8800元；2.上海慎则公司向胡纬支付违法解除劳动合同赔偿金193164元。一审法院认定事实：2016年9月19日，胡纬入职于上海慎则公司，双方签订了劳动合同，合同期限自2016年9月19日至2019年9月30日。2018年7月31日上海慎则公司向胡纬出具了《解除劳动合同通知书》双方解除了劳动合同关系。2019年7月15日，胡纬向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1.请求被申请人向申请人支付未提前30日告知辞退代通知金8800元；2.被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金35200元；3.被申请人承担本案诉讼费用。2019年11月1日济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会做出济高新劳仲字（2019）第1059号裁决书，裁决如下：驳回申请人胡纬的全部仲裁请求。经双方举证、质证，当事人对以下事实有争议：上海慎则公司是否应向胡纬支付违法解除劳动合同赔偿金193164元。本案中胡纬主张的经济赔偿金的前提是上海慎则公司与胡纬解除劳动合同关系违反《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，上海慎则公司则主张胡纬在上海慎则公司任职期间与济南宏林公司存在劳动关系，其与胡纬解除劳动合同关系是合法行为，不应支付经济赔偿金。上海慎则公司针对其主张提交证据如下：第一组证据：上海慎则公司与胡纬签订的《劳动合同》，《劳动合同》第八条第二款第项和第项和第项分别规定了禁止员工在外兼职或对外投资以及有营私舞弊的行为，触犯任何一项，公司有权解除劳动合同。胡纬已经签字确认知悉劳动合同的全部内容和含义并愿意遵守，如有违反，愿意接受公司的处理。提交《员工手册自测题》节选页及《新员工试用期表现评定及转正申请表》、《员工岗位三级培训教案》，证明胡纬签署和学习的《员工手册》再次明确禁止员工在外兼职、对外投资或有营私舞弊的行为，否则，公司有权解除劳动关系。胡纬入职时，上海慎则公司已经将《员工手册》的内容对胡纬进行培训。胡纬对《劳动合同》、《员工手册》、《员工手册自测题》真实性无异议，对证明目的不认可。经审查，该证据系胡纬与上海慎则公司自愿签订劳动合同，同时上海慎则公司亦对胡纬进行了入职培训，胡纬知道上海慎则公司禁止员工在外兼职、对外投资或有营私舞弊的行为，否则，公司有权解除劳动关系。因此上海慎则公司的主张一审法院予以采信。提交第二组证据：（2018）鲁1622民初1049号《民事判决书》、《诉讼委托书》、胡纬身份证复印件、（2019）鲁16民终184号案件《二审民事判决书》、济高新劳仲案字（2019）第1059号《仲裁裁决书》，共同证明胡纬在上海慎则公司处任职期间以济南宏林公司员工的身份代为参加诉讼，证明其存在兼职的事实。且在（2018）鲁1622民初1049号《民事判决书》的第三页胡纬代理诉讼中举证“2017年9月25日胡纬与钟新国之间的通话录音一份用以证明被告恶意拖欠货款，根本不是我方产品质量问题，是被告公司产品配方调整，不适用我公司所供货物才要求退货”由此说明胡纬并非与济南宏林公司仅为朋友或者维护客户关系，而是一直参与该公司的管理、经营，是该公司的投资人和实际控制人。胡纬对上述证据的真实性认可，但对证明目的不认可，主张只是朋友间的帮忙，为了取得在上海慎则公司的业绩。经审查，上海慎则公司提交的证据足以证明胡纬与济南宏林公司存在劳动合同关系，且根据禁反言原则，一审法院对上海慎则公司的主张予以采信。提交第三组证据：《公证书》（附件六1、附件九2）、《员工资料卡》中原告手机号码、证明胡纬为济南宏林公司办理工商事宜和投资于该公司的事实(需查看证据对此下结论)。胡纬虽不认可上述证据的真实性，但未能举证证明上海慎则公司提交证据的不真实性。经审查，上海慎则公司提交的第三组证据结合第二组证据能形成完整的证据链，足以证明胡纬与济南宏林公司存在劳动关系，但无法证明胡纬是济南宏林公司的实际控制人。提交第四组证据：公证书（附件九-3）、邮件、《劳动仲裁申请书》、《证据清单》、《销售绩效个人汇总表》及明细、（2019）鲁0191民初114号《民事判决书》节选、《颜料部2018.1-2018.7月销售完成业务情况统计表》，证明：济南宏林公司与上海慎则公司之间存在业务竞争和利益冲突关系，胡纬利用上海慎则公司员工的身份，安排上海慎则公司与该公司多次进行交易以为该公司及其自身谋取私利，该等行为严重违反上海慎则公司的规章制度以及劳动合同法的规定，也严重违反基本的职业道德和诚实信用原则且属于法律明确禁止的自我交易和双方代理的范畴，严重侵害了上海慎则公司的利益。即使上海慎则公司没有相关规章制度的规定，根据劳动合同法39条第（三）款和第（四）款任意一款也均有权解除劳动合同。胡纬对邮件的真实性不认可，认为与本案也无关系，对《劳动仲裁申请书》、《证据清单》、《销售绩效个人汇总表》及明细、（2019）鲁0191民初114号《民事判决书》节选真实性无异议、对《颜料部2018.1-2018.7月销售完成业务情况统计表》真实性有异议，不认可。经审查，上海慎则公司提交的第四组结合第二、三组证据，能够形成完整的证据链，足以证明胡纬与济南宏林公司存在劳动关系，且存在营私利的行为。因此，一审法院对上海慎则公司提交的证据予以采信。上海慎则公司庭后提交昆山长凌化工有限公司与胡纬劳动争议案件的判决书，案号为（2017）苏0583民初12367号。在该判决书中明确记载，胡纬自称其于2016年5月19日入职昆山长凌化工有限公司，驻济南负责山东省及华北市场业务开发，约定基本工资4500元/月，话费补贴150元/月，根据业绩核算销售提成，提成比例按销售金额3-5%计提；出差据实报销，每月15号前发放工资及报销费用。该案经江苏省昆山市人民法院判决，支持了胡纬在昆山长凌化工有限公司工作期间未签订劳动合同二倍工资差额，具体支付期间为2016年6月19日至2016年12月2日，金额为27995元。该劳动关系存续期间胡纬已经和上海慎则公司存在劳动合同关系。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷，当事人对自己主张的诉讼请求负有举证义务，如不能证实自己的主张，应承担举证不能的不利法律后果。本案中，胡纬与案外人济南宏林公司、昆山长凌化工有限公司均存在劳动关系，违反了胡纬与上海慎则公司签订的《劳动合同》的约定，亦违反了法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。上海慎则公司解除与胡纬之间的劳动合同关系符合法律规定，无需支付胡纬经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。胡纬的诉讼请求不符合上述额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的法定情形，故对胡纬要求上海慎则公司支付其辞退代通知金8800元的诉讼请求一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告胡纬的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告胡纬负担。二审中，双方当事人未提交影响本案基本事实认定的新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上海慎则公司与胡纬解除劳动合同是否违法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。上海慎则公司与胡纬签订的《劳动合同》第八条约定，乙方（胡纬）有下列情况之一的，甲方（上海慎则公司）可以随时立即解除劳动合同：严重违反公司规章制度、工作失职、营私舞弊，给公司造成单次人民币5千元以上或年累计1万元以上事故；在外兼职或担任其他公司股东、法人代表、监事或董事的或本人、家人在客户、分供方处投资的。本案一审中,上海慎则公司提交的证据可以形成较完整的证据链，证明胡纬与案外人济南宏林公司、昆山长凌化工有限公司均存在兼职行为。胡纬主张不存在兼职行为，本院不予采信。因此，上海慎则公司与胡纬解除劳动合同符合法律规定，不构成违法解除劳动关系，一审认定上海慎则公司无需向胡纬支付经济赔偿金并无不当。关于胡纬上诉主张的基本工资和提成发放问题已在另案提起仲裁，本案不予审查。综上所述，胡纬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡纬负担。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二〇年十月十二日书记员  张 强