陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书  (2020)陕01民终10037号 上诉人（原审被告）陕西星际餐饮娱乐有限公司，住所地:陕西省咸阳市秦都区。法定代表人：王妮娜，该公司总经理。共同委托诉讼代理人：李英，陕西丽途律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陕西广荣利食品有限公司，住所地：西安市。法定代表人：林建潮，该公司总经理。委托诉讼代理人：马强波，陕西众致律师事务所律师。原审被告陕西星际餐饮娱乐有限公司咸阳第一分公司，住所地陕西省咸阳市秦都区。负责人曹绕绕，该公司总经理，(已注销)上诉人陕西星际餐饮娱乐有限公司因与被上诉人陕西广荣利食品有限公司买卖合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初4627号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，原审原告广荣利公司向法院提出诉讼请求判令：1、解除原审原告与原审被告签订的《合作协议书》及《补充协议》；2、原审被告向原审原告返还所有机台；3、原审被告向原审原告赔偿损失及承担违约金共计824800元（暂计）；4、原审被告承担本案所有诉讼费用（包括但不限于诉讼费、鉴定费、保全费、担保费等等）。事实及理由：2017年11月2日，双方签订《合作协议书》，约定：原审被告拥有星际第一分公司、经营场地及当地关系的优势，原审原告愿意投资机台，与原审被告共同合作经营位于陕西省咸阳市秦都区世纪大道世纪星城3-4号楼地下室的游戏厅；原审原告对本游戏厅首次投放的机台总价值为412400元；本游戏厅以原审被告所有的星际第一分公司对外进行经营，原审被告负责本游戏厅对外经营的合法性；原审原告对游戏厅的机台拥有所有权，合作结束时，原审原告有权取回机台；原审被告负责场地的提供、水费、安全防护、顾客及外围关系的维护，切实做好公、检、法、社会治安、文化等部门工作，上述所产生的费用均由原审被告承担；若原审被告违反本协议约定，原审被告应该给予原审原告按本游戏厅首次投放的机台总价值（本协议第二条第1项约定）双倍的赔偿。协议签订后，原审被告对机型又做了调整，并催促原审原告尽快将所有机型运送到位，以备营业。原审原告快速办理，并于2017年11月9日将所有机型运送至游戏厅，同日签订《补充协议》，约定：双方于2017年11月2日签订《合作协议书》，现为了更好的适应游戏厅市场，原审被告选定游戏厅机型，将游戏厅机型及各机型价格变更为后附《游戏厅机型》，《游戏厅机型》即为游戏厅实到机型；原审被告负责选定的游戏厅机型符合合法经营。原审原告已履行完毕合同义务，但原审被告却未成功办理营业执照，以原审被告分公司的名义对外经营。原审原告多番催促，原审被告以各种理由搪塞。原审原告见原审被告未有营业之诚意，且到厅的游戏机具有更新换代快、贬值快等特性，原审原告担心继续闲置会导致损失扩大。于是，原审原告在原审被告的配合下，将3台疯狂娃娃机、2台两人位精品机及2台剪刀机置于游戏厅门口暂且经营，以期能减少损失。直至起诉前，原审原告仍多次催促原审被告正常启动经营，原审被告置之不理。原审原告认为，原审被告未按合同约定以其分公司对外营业的行为属于违约，该违约导致了合同履行后可以获得的利益损失，且游戏机长期闲置，原审原告取回机台再次转让亦存在机台贬损。原审被告星际第一分公司、星际公司共同辩称，星际第一分公司是星际公司的分公司，星际第一分公司没有法人资格，有营业执照。两份协议签订机构均是第一分公司，没有经过星际公司的授权，关于原审原告的诉请一，均同意解除，关于诉请二根据合同约定，合同解除后是原审原告自行取回不存在返还，诉请三没有法律及合同约定的依据，理由：本案合同的解除不符合合同法第94条法定解除的情形；法律没有规定相关合同协商解除，其次从协议书中也没有关于双倍赔偿的合同违约情况出现，理由：1、双方合作经营游戏厅，签订协议的背景是在尚未取得游戏厅营业执照的情况下签订的，根据相关规定，经营游戏厅，应办理诸多手续，需要不确定的办理时间，而两份协议中均未对经营执照的期限作出明确的约定，2、虽然原审原告将合同约定的游戏机运送至星际第一分公司的经营场所，但并未向星际第一分公司提供所有游戏机的合格证及正式发票，而游戏机的合格证及发票是办理游戏厅营业执照的必要因素之一；3、原审原告在双方办理营业执照期间，向法院起诉要求解除合同，系单方要求解除合同的意思表示；我们认为本案不存在原审被告违约的情况；4、签订协议后，原审被告按照协议约定履行了提供合同第6条场地、人员等义务，为了减损，7台娃娃机一直在经营，原审原告也分取了相关的利益。综上，原审原告的3、4条诉请的没有法律依据，合同虽然成立但是没有生效。原审法院经审理查明，原审被告星际餐饮娱乐有限公司咸阳第一分公司系原审被告陕西星际餐饮娱乐有限公司的分公司，领取营业执照，经营范围：餐饮服务：KTV、歌舞娱乐；食品销售。不具有法人资格。2017年11月2日，双方签订《合作协议书》，约定：原审被告拥有星际第一分公司、经营场地及当地关系的优势，原审原告愿意投资机台，与原审被告共同合作经营位于陕西省咸阳市秦都区世纪大道世纪星城3-4号楼地下室的游戏厅；原审原告对本游戏厅首次投放的机台总价值为412400元；本游戏厅以甲方所有的陕西星际餐饮娱乐有限公司咸阳第一分公司对外进行经营，原审被告负责本游戏厅对外经营的合法性；本协议有效期内，原审被告分得净利润40%，原审原告分得净利润60%；原审原告对游戏厅的机台拥有所有权，合作结束时，原审原告有权取回机台；原审被告负责场地的提供、水费、安全防护、顾客及外围关系的维护，切实做好公、检、法、社会治安、文化等部门工作，上述所产生的费用均由甲方承担；若原审被告违反本协议约定，原审被告应该给予原审原告按本游戏厅首次投放的机台总价值（本协议第二条第1项约定）双倍的赔偿。2017年11月9日双方签订《补充协议》，约定：1、鉴于双方于2017年11月2日签订《合作协议书》，现为了更好的适应游戏厅市场，原审被告选定游戏厅机型，将游戏厅机型及各机型价格变更为后附《游戏厅机型》，《游戏厅机型》即为游戏厅实到机型。2、原审被告负责选定的游戏厅机型符合合法经营，若发生被有关部门查封、没收、处罚等情形，视为原审被告违反《合作协议书》及本补充协议的约定，所产生的相关法律责任，由原审被告承担，原审原告不承担。同日，原审原告将上述机型价值412400元投放原审被告场所，原审被告经营场所未有合法经营许可证。庭审中，原审原告认为原审被告因未安装消防设施办理消防证照，导致游戏厅相关证照未能办理，游戏机到位后未能正常启动营运，系原审被告违约。原审被告反驳认为，双方合作经营游戏厅，是在尚未取得经营许可执照的情况下签订的合作协议，协议未约定办理经营执照的期限，而且执照正在办理期间原审原告已进行诉讼,不存在违约。以上事实，有原审原告提交的《合作协议书》及其附件、《补充协议》及其附件、游戏厅现场照片、收款收据、双方当事人陈述及庭审笔录在卷佐证。原审法院认为，双方签订的《合作协议书》、《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方应当按照约定全面履行各自的义务。现原审原告因原审被告未及时办理经营许可，导致游戏机到位后未能正常启动营运，要求解除《合作协议书》、《补充协议》，原审被告同意解除，法院依法予以准许。按照协议原审原告对游戏厅的机台拥有所有权，合作结束时，原审原告有权取回机台的约定，原审原告要求收回提供相应机型的游戏机归其所有之主张，与法有据，法院依法予以支持。至于原审原告要求原审被告主张赔偿损失及承担违约金共计824800元一节，因双方签订的《合作协议书》和《补充协议》中未对原审被告履行办理经营游戏厅相关许可证的明确约定，导致原审原告游戏机到场后未及时运营酿成纠纷，双方均应承担相应责任，原审被告应以原审原告投入机台总值412400元的50%支付原审原告206200元为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决如下：一、原审原告陕西广荣利食品有限公司与原审被告陕西星际餐饮娱乐有限公司咸阳第一分公司签订的《合作协议书》及《补充协议》于本判决生效之日起予以解除；二、原审原告陕西广荣利食品有限公司与原审被告陕西星际餐饮娱乐有限公司咸阳第一分公司签订的《合作协议书》及《补充协议》的所有机台归原审原告陕西广荣利食品有限公司所有；三、原审被告陕西星际餐饮娱乐有限公司、陕西星际餐饮娱乐有限公司咸阳第一分公司于本判决生效之日起十日内共同向原审原告陕西广荣利食品有限公司赔偿损失及违约金共计206200元；四、驳回原审原告陕西广荣利食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行相应义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费12048元，原审原告陕西广荣利食品有限公司承担9036元，原审被告陕西星际餐饮娱乐有限公司承担、陕西星际餐饮娱乐有限公司咸阳第一分公司承担3012元（原审原告预交，原审被告在给付上述款项时一并直付原审原告）。宣判后，陕西星际餐饮娱乐有限公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。合同没有约定办理营业执照期间，我们没有违约，不应该承担违约金；一审认定损失款过高。请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判驳回被上诉人要求上诉人赔偿其损失及违约金的诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。陕西广荣利食品有限公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。二审期间，陕西星际餐饮娱乐有限公司称分公司已经注销。本院认为，合法的债权债务关系受法律保护。陕西星际餐饮娱乐有限公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。合同没有约定办理营业执照期间，我们没有违约，不应该承担违约金；一审认定损失款过高。但其未及时办理经营许可，导致游戏机到位后未能正常启动营运，现解除《合作协议书》、《补充协议》，与法不悖。因二审期间，陕西星际餐饮娱乐有限公司称分公司已经注销。为此其应当承当返还及器及支付款项的义务，即原审法院确定的由陕西星际餐饮娱乐有限公司咸阳第一分公司履行的义务，应由陕西星际餐饮娱乐有限公司承接履行。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条  “当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。上诉人的上诉证据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由陕西星际餐饮娱乐有限公司预交，由其自行负担。本判决为终审判决。  审 判 长  马 延 萍审 判 员  田 丽 娟审 判 员  马 志 超 二〇二〇年八月十四日 书 记 员  李 秦 龙 1