湖南省益阳市赫山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0903刑初287号公诉机关湖南省益阳市赫山区人民检察院。被告人马金兵，男，1971年9月8日出生，汉族，湖南省常德市人，大学本科文化，住常德市武陵区。因涉嫌走私普通货物于2019年6月3日经湖南省常德市人民检察院决定不予起诉；因涉嫌犯职务侵占罪于2019年5月31日被益阳市公安局朝阳分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕，同年11月6日经湖南省益阳市赫山区人民检察院决定被取保候审，因涉嫌犯挪用资金罪于2020年6月23日经本院决定被取保候审。辩护人李文，湖南天声律师事务所律师。湖南省益阳市赫山区人民检察院以益赫检公刑诉〔2020〕240号起诉书指控被告人马金兵犯挪用资金罪，于2020年6月19日向本院提起公诉。本院受理后，发现本案不宜适用简易程序审理，于2020年7月15日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省益阳市赫山区人民检察院指派检察员陈若辉出庭支持公诉，被告人马金兵及其辩护人李文到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年6月28日，被告人马金兵入职益阳新华联，担任该公司综合部国际业务经理（2018年2月28日正式任命）。2017年8月至2018年10月，被告人马金兵利用职务便利，在与陈某销售桂圆干业务活动中，七次擅自要求陈某将本应回款给益阳新华联公司账户上的货款共计5909870.98元打到他指定的个人账户上。其中除170万元转回益阳新华联外，其余4208970.98元货款均转到了马金兵自己的常德鼎源公司，用于常德鼎源公司的经营活动。2019年5月30日，公安机关在常德鼎源将被告人马金兵传唤到案。后其家属将涉案款项全部返还给了益阳新华联，同时结清了两公司之间所有往来款。该院认为，被告人马金兵利用职务便利，将其任职的益阳新华联公司的货款转入自己的公司从事经营性活动，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。该院同时移送了接报案登记表、工商登记资料、银行交易明细等书证，提取笔录，证人章某、马某等人的证言，被告人马金兵的供述与辩解等证据，提请本院依法判处。被告人马金兵及其辩护人李文提出的辩解和辩护意见是：益阳新华联公司、马金兵自营的常德鼎源公司与陈某同时有业务往来，两家公司在与陈某开展业务中联系人均为马金兵，陈某与马金兵个人也有经济往来，所以陈某所打款项中既有支付益阳新华联公司的货款，也有支付常德鼎源公司的货款。本案陈某的证言与马金兵的供述不一致的情况下，应当以客观证据来认定犯罪事实。马金兵对于陈某转来的钱款均不存在占有的故意，且案发后认罪悔罪态度极好，结清了所有款项，并协助益阳新华联公司收回了其他款项，请求法院对其从轻处罚。经审理查明：被告人马金兵系常德市鼎源化工有限公司（以下简称“常德鼎源公司”）的法定代表人、执行董事兼总经理，在2017年至2018年间与在泰国从事桂圆干贸易的陈某有业务往来。2017年6月28日，被告人马金兵入职益阳新华联石油化工有限公司（以下简称“益阳新华联公司”），担任该公司综合部国际业务经理（2018年2月28日正式任命）。马金兵在任职期间，代表益阳新华联公司与陈某开展桂圆干贸易业务。益阳新华联公司与陈某实际控制的江苏喜旋商贸有限公司（以下简称“江苏喜旋公司”）签订桂圆干代理进口协议。陈某利用益阳新华联公司的银行信用证从泰国进口桂圆干，然后利用自己在国内的销售网络进行销售。2017年8月至2018年12月，陈某按被告人马金兵的指示，通过陈志华、周云、江苏喜旋公司等账户将7051510元货款和2264752.56元信用证保证金打到益阳新华联公司的账户上，通过陈志华、周云、陈某的账户将5909870.98元货款打到马金兵、常德鼎源公司或该公司会计李素的账户上。2018年4月9日、10日，马金兵将170万元转到益阳新华联公司账户。其中2018年10月16日，陈某微信联系马金兵支付益阳新华联公司200万元回款事宜，马金兵提供了李素的账户，之后马金兵安排李素将该笔款转入常德鼎源公司的账户，用于该公司经营活动。益阳新华联公司发现账务问题后，于2019年4月17日向公安机关报案。2019年5月30日，公安机关在常德鼎源公司将被告人马金兵抓获归案。2019年10月17日，经益阳新华联公司、陈某、常德鼎源公司、马金兵四方对账，确定马金兵应付益阳新华联公司4208970.98元，陈某应付益阳新华联公司3988276.92元，陈某应付常德鼎源公司2427011.25元。2019年10月21日，被告人马金兵的家属代为将款项全部归还给了益阳新华联公司。上述事实，有控辩双方提交，并经庭审举证、质证，本院确认的下列证据予以证明：1.书证（1）接报案登记表、关于马金兵涉嫌犯罪的报案材料、立案决定书证明：益阳新华联公司章某于2019年4月17日向益阳市公安局朝阳分局报案称其公司综合国际业务部经理马金兵挪用或侵占公司资金；该局于2019年4月18对马金兵涉嫌刑事犯罪立案。(2)营业执照、工商登记资料证明：益阳新华联公司的法定代表人、住所、经营范围、股东、组织结构等基本情况。(3)益阳新华联公司人事任免决定和劳动合同证明：马金兵于2017年6月28日入职益阳新华联公司，担任部门经理，2018年2月28日被任命为综合部国际业务经理。(4)常德鼎源公司的工商登记资料证明：常德鼎源公司的企业类型是自然人投资或控股的有限责任公司，马金兵是该公司法定代表人、执行董事兼总经理。(5)代理进口协议、益阳新华联公司信用证证明：益阳新华联公司代理江苏喜旋公司从泰国进口桂圆干。（6）陈某与马金兵的微信聊天记录证明：2018年10月16日8时37分许，陈某给马金兵发微信称有笔200万的款打给益阳新华联公司，需要马金兵提供一个账号，马金兵提供给陈某的是“农行常德水榭花城支行62×××75，李素”的账户。2018年10月17日10时20分许，马金兵回复陈某称200万已收到。（7）陈志华、周云出具的声明书证明：二人按陈某的指示将货款转到相应的账户，其中包括马金兵、益阳新华联公司、江苏喜旋公司等账户。（8）付款情况说明、银行交易明细、电子回单证明：截至2019年2月19日，陈某通过其本人、陈志华、周云等人或关联公司账户向马金兵提供的收款账户共计支付货款15226133.54元，其中陈某的账户向李素的账户转账4笔金额共计2436040元，陈志华向马金兵的账户转账1笔472930.98元，周云的账户向马金兵的账户转款1笔200万元，周云的账户向常德鼎源公司账户转账1笔100万元。(9)常德鼎源公司记账凭证及附件证明：李素收款后已将相关款项交常德鼎源公司入账。（10）经益阳新华联公司、常德鼎源公司盖章，陈某、马金兵之妻向丽红签字确认的对账备忘录证明：2019年10月17日，四方经对账，确定马金兵应付益阳新华联公司4208970.98元，陈某应付益阳新华联公司3988276.92元，陈某应付常德鼎源公司2427011.25元。（11）常德鼎源公司的往来账目、境外汇款申请书、湖南增值税普通发票、李素与陈某的微信记录等书证证明：2017年至2018年间，常德鼎源公司与陈某有桂圆干贸易往来。(12)收款确认函证明：益阳新华联公司于2019年10月21日收到马金兵归还的4208970.98元。(13)户籍资料证明：被告人马金兵的基本身份信息。（14）抓获经过证明：2019年5月30日10时许，公安机关前往位于常德市武陵区的常德鼎源公司，将正在公司上班的马金兵抓获归案。2.提取笔录证明:公安机关从陈某手机中提取陈某与马金兵关于2018年10月17日回款200万元给益阳新华联公司的聊天记录。3.证人证言（1）证人陈某的证言证明：他有泰国桂圆干出口的资质，益阳新华联公司有进口的资质，所以他和新华联公司合作，互惠互利。他们的代理进口协议中甲方是江苏喜旋商贸有限公司，他是这个公司的实际控制人。他借用益阳新华联公司的信用证去泰国采购桂圆干，然后出口给益阳新华联公司，他自己也跟国内的分销商联系销售，如果是他联系销售的货款回给他以后，他回给新华联公司，归还信用证。马金兵代表益阳新华联公司跟他对接，回款的事也是马金兵发微信给他，通知他回款到哪个账号他就回款到哪个账号。他按马金兵的要求回款的账户有常德鼎源公司、李素及马金兵的账户。他曾安排姐姐陈志华、嫂子周云给马金兵打过款。2017年6月2日至2018年12月26日，他支付16笔款共计15226133.54元。（2）证人章某的证言证明:他在益阳新华联公司担任财务总监。马金兵在担任公司综合部国际业务经理期间，利用公司授权，和公司的泰国合作商陈某联系，要求其把部分回款打到马金兵、李素、常德鼎源公司的账户。以前公司财务管理方面有些瑕疵，拖了一年多财务发现进出口账目对不上。根据公司财务和陈某对账的结果，一共有7笔款到了马金兵提供的私账上，共计5909870.98元，其中马金兵归还了170万元，所以马金兵实际侵占的数额是4208970.98元。马金兵发现公司查账后就不来公司上班了，电话联系有时能打通有时又不通，消极应对。（3）证人马某的证言证明：他现在是益阳新华联公司的负责人，经公司财务负责人员核算，马金兵侵占了公司资金。（4）证人李某1的证言证明：他是湖南新华联公司的副总裁。2018年年底，他们总公司经过审核，发现益阳分公司的回款有缺失，经内部调查后发现是马金兵主管的国际业务有问题，就责令益阳分公司和马金兵对账，马金兵不但不对账，还不到公司上班了。为了搞清楚益阳分公司到底有多少货款没有回来，他受总公司的指派于2019年3月份赴泰国找到合作伙伴陈某对账。（5）证人李素的证言证明：她在常德鼎源公司担任会计，马金兵是公司老板。常德鼎源公司主要是做进出口贸易，与陈某有业务往来。在公安机关提供的对账明细表里，有4笔和她有关，另3笔和马金兵、常德鼎源公司有关。其中她分别于2018年9月7日收到陈某40万元，2018年9月30日收到陈某36040元，2018年10月17日分2次收到陈某共计200万，马金兵指示她把这些钱打到了常德鼎源公司的账上；2017年8月22日陈志华打了472930.98元到马金兵的账户上，2018年4月18日周云打100万元到常德鼎源公司账上，这2笔钱都进了公司的账。4.被告人马金兵的供述与辩解:他是常德鼎源公司的法定代表人，同时在2017年6月入职益阳新华联公司任国际业务部经理。益阳新华联公司和陈某的桂圆干业务是国际业务，陈某在泰国发货，他在国内代表益阳新华联公司和其对接。公安机关提供的陈某与益阳新华联公司的对账单，上面一共有590万元是通过他的私账、常德鼎源公司的公账及公司会计李素的账户分7次打进了常德鼎源公司的账户，有170万元已转给益阳新华联公司了，有30万元他和陈某明确说了还他个人的欠款。在益阳新华联公司与陈某开展业务之前常德鼎源公司与陈某已经有业务往来，陈某打款给益阳新华联公司的同时也欠常德鼎源公司的货款。关于被告人马金兵挪用资金的犯罪数额的认定问题。公诉机关指控被告人马金兵挪用益阳新华联公司4208970.98元，根据证人陈某的证言、陈某与马金兵的微信聊天记录，可以认定陈某于2018年10月17日打给李素的200万元系其支付给益阳新华联公司的货款，后来马金兵指示李素将该笔款打入常德鼎源公司的账户，该笔款应认定为被告人马金兵挪用益阳新华联公司的资金。根据证人李某2的证言以及常德鼎源公司的相关财务书证，常德鼎源公司在2017年至2018年间与陈某也有桂圆干业务往来，且根据对账备忘录，至2019年10月17日，陈某应付常德鼎源公司242万余元。指控为犯罪金额的除上述200万元以外的其他款项，仅有陈某的证言证明系应打给益阳新华联公司的款项，而无其他证据予以印证，证据之间未形成完整的证据链。因此，根据现有证据可认定被告人马金兵挪用资金的犯罪数额为200万元，属于数额较大，公诉机关指控被告人马金兵挪用资金数额巨大的证据不足。对被告人马金兵及其辩护人提出的部分辩护意见，本院予以采纳。本院认为，被告人马金兵在益阳新华联公司任职期间，利用职务上的便利，将本应交给公司的货款200万元挪用于其自己所任法定代表人的公司的营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人马金兵在案发后归还了所欠公司的全部款项，且认罪悔罪，可以酌情从轻处罚。根据被告人马金兵的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对其所居住社区无重大不良影响，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，判决如下：被告人马金兵犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈立平人民陪审员  周 军人民陪审员  樊卫余二〇二〇年十月十二日法官助理刘菁书记员曹娟附录：《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节。第十一条第二款刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。