山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11113号 上诉人（原审被告）：青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司，住所地山东省青岛市崂山区香港东路**乙金狮广场。 法定代表人：王同生，总经理 委托诉讼代理人：王维世，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭长丰，该公司法务。 被上诉人（原审原告）：张志联，男，汉族，1967年8月24日出生，住所山东省青岛市黄岛区号。 上诉人青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司因与被上诉人张志联企业租赁经营合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初4469号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第三、第四项，改判驳回被上诉人关于违约金、装修损失费的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人签订餐厅承包合同后，被上诉人未及时与员工签订劳动合同，被上诉人存在非法用工的情形。被上诉人在经营餐厅期间，向税务局申报的销售额与实际销售额不一致，违反了税收管理办法，虽然被上诉人没有受到政府部门的处罚，但这并不能掩盖被上诉人违法的事实。双方签订的餐包餐厅经营合同第七条约定，被上诉人自行添附的可移动物品可由被上诉人自行处理，不可移动的装饰物品，被上诉人应根据上诉人的要求进行处理。本案系被上诉人从事违法违规的行为导致合同解除，上诉人不存在过错，上诉人无需补偿。 张志联答辩：一审正确。 张志联向原审法院提出诉讼请求：一、判令解除双方签订的餐厅承包合同，返还张志联各类款项197232.56元。二、判令青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司承担违约金120000元。四、赔付张志联经营期间进行装修改造花费的装修款暂计100000元。上述合计417232.56元。五、律师费及诉讼费由青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司承担。 原审法院查明如下事实：2017年9月19日张志联（乙方）与青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司（甲方）签订《餐厅承包合同》。合同约定，：第一条，甲方将其位青岛市崂山区楼臻牛餐厅发包给乙方作为餐厅使用。乙方自主经营，独立核算，自负盈亏的运行模式。第二条，承包期限为5年，自2017年11月1日起至2022年10月31日。承包期间甲方将餐厅交付乙方使用，并提供餐厅所需各类证照如营业执照、税务登记证、食品卫生许可证、公共场所卫生许可证、消防批文、环保测评批文等。第三条，甲方承诺在乙方承包期间，不妨碍乙方的正常经营。乙方根据其有关财务法规及规章制度，按有利于经营的原则自行管理。甲方不予干预，乙方承诺，保证自己的行为符合法律、法规的规定，且遵守本合同各项约定。第四条，甲方同意于2017年10月9日起将餐厅移交给乙方，自2017年10月9日到2017年11月1日，乙方无需支付餐厅承包金，但应全额支付本同约定的其他费用，包括但不限于员工薪资、水电费、租金、物业管理费等。第五条，乙方在承包期间,准时向甲方缴纳承包金,承包金的具体支付方式及金额为:2017年11月1日至2018年10月31日支付承包金200000元(大写人民币贰拾万元整)。2018年11月1日至2019年10月31日付400000元(大写人民币肆拾万元整）。2019年11月1日至2020年10月31日付400000元(大写人民币肆拾万元整)。2020年11月1日至2021年10月31日付500000元(大写人民币伍拾万元整)。2021年11月1日至2022年10月31日付500000元(大写人民币伍拾万元整)。承包金支付方式为每半年支付一次,乙方应在每半年结束前的最后一个周内向甲方支付承包金,每次支付该年度应付承包金的一半。第七条，甲方交付餐厅时已配备的设施归甲方所有，经双方清点后签字确认，同时双方确认上述设施功能齐全能够正常使用，无损坏。乙方应保证正常使用，防止不正常损坏。乙方自行装修和增设附属设施归乙方所有。本合同履行完毕或被解除后，乙方自行添附的可移动物品可由乙方自行处理，不可移动、拆卸的装饰装修物品，乙方应当根据甲方要求进行处理。第十条，乙方权利义务……3、必须合法经营，主动接受政府有关部门和甲方的管理、检查、监督和处罚。受行政处罚后的善后事宜及全部责任由乙方负责，若因此给甲方造成损失的，乙方还应另行据实赔偿。1、甲方交付的餐厅存在房屋质量问题的,乙方应自接到甲方通知之日起的五日内与业主方进行沟通修复。2、承包经营期间,非本合同规定的情况甲方擅自解除本合同,甲方应向乙方支付违约金,若支付的违约金不足抵付乙方损失的,甲方还应负责赔偿违约金与实际损失的差额部分。3、因甲方原因导致乙方承包经营的餐厅证照不全或不及时进行证照年检或未尽责进行对外协调,致使乙方无法正常开展餐饮业务,致使承包经营目的不能实现,由甲方承担违约责任。4、甲方未按时交付承包经营之餐厅,经乙方催告后十日内仍未交付的,由甲方承担违约责任。第十二条乙方违约责任：1、除本合同另有约定外,有下列情形之一,甲方有权解除合同,要求乙方交回餐厅,由此给甲方造成的损失,应由乙方据实赔偿:(1)乙方人为损坏餐厅设施而不赔偿,在甲方给予的宽限期过后仍拒绝赔偿的；(2)乙方逾期超过十五日不交承包金的；(3)未经甲方书面同意,乙方擅自改变餐厅用途,或擅自将餐厅转租、转借、转让他人或与他人交换的；(4）乙方在餐厅内从事违法、违规行为。2.乙方未按本合同约定向甲方支付承包金的,每逾期一日,乙方应向甲方支付乙方应付未付金额万分之三的违约金,逾期超过十五日的,甲方有权选择解除本合同。3、除本合同另有约定外,甲、乙双方每违反本合同项下任一约定,给对方造成经济损失的,违约方应向守约方支付当期承包金10%的违约金,并应据实赔偿守约方损失。4、任一方擅自解除本合同或因任一方自身原因导致本合同解除的,违约方除应按照本合同约定承担相应的违约责任外,还应向守约方支付当期承包金20%的违约金,若因此造成守约方损失的,违约方还应另行据实赔偿。 2017年10月9日，张志联（乙方）与青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司（甲方）签订《补充协议》，内容：鉴于甲乙双方于2017年9月19日签署《餐厅承包合同》(以下简称“原合同”,现甲乙双方就原合同未尽事宜达成一致意见如下:1、截至到2017年10月9日止,甲方应收款项为385938.3元,应付款项为429530.18元整,全部概括转让给乙方,乙方同意将差额部分43591.88元作为乙方原合同的履约保证金,待原合同履行完毕、甲方收回承包餐厅,重新清算,双方确认无误后15个工作日内无息返还乙方。2、甲方将公司法人变更为乙方,乙方应提供必要的协助。变更结束后,乙方不得以甲方的名义对外签署借款协议、担保协议、金融理财等可能对甲方权益造成损害的协议,否则甲方有权拒绝为乙方提供的上述协议加盖公章,乙方并应据实赔偿因上述行为给甲方造成的各类损失(包括但不仅限于为挽回损失所花费的差旅费、律师费、诉讼费及其他费用)3、甲方交接给乙方的证照及印鉴为:财务专用章、法人章(待变更法人后收回)、公司银行账户U盾6个(华夏银行一套2个、中国银行一套2个、浦发银行一套2个)、营业执照正本(原件)、食品经营许可证正本(原件)、食品卫生许可证正本(原件)。4、乙方与甲方及甲方关联公司另行签署挂账协议,每月10日前结算上一月份账单。5、乙方同意2017年10月9日后,乙方签署的或乙方以甲方名义签署的各项文件协议均由乙方承担实际的权利义务关系,与甲方无关。6、乙方承诺,5年租赁期满时,乙方为店面运营签署的或以甲方名义签署的各项协议应全部履行完毕,否则乙方承担由此给甲方造成的一切损失。7、双方确认,在店面交接过程中发现的缺陷设备,因能满足店面目前的经营需要,因此甲方无需先行修复,如因业务发生变化不能满足经营需要的,乙方可自行修复,费用由乙方自行承担。8、双方确认,由乙方承接甲方全部人员,承接后根据自身营业需要自行安置,费用由乙方自行承担。甲方集团派驻人员由甲方自行安置,费用由甲方承担。 2017年10月20日，双方就有关财务和出纳经进行了交接。张志联取得青岛杰正臻牛餐饮管理公司法人章、网银盾等经营用品，店铺投入正常运营。庭审中，张志联主张其于2018年2月1日、5月16日、10月21日以及2019年4月2日分四次对承包餐厅的厨房、包间等内部设施进行重新装修，共花费127792元，并于2019年4月2日安装空调设施花费27178元，合计费用为154970元。青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司对此不予认可，但未提交证据反驳。 合同签订后，张志联于2018年5月8日缴纳承包金70000元，2018年10月30日缴纳承包金100000元，2018年11月20日缴纳承包金30000元。 2019年4月1日，青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司的股东杰正投资集团有限公司向“青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司”发出审计通知书，内容：“经集团董事会批准同意，我中心派出审计组，自2019年4月2日至2019年4月4日，对公司2017年11月1日-2019年2月28日财务收支情况、纳税情况及劳动用工情况进行审计。请予以配合，并提供有关资料”。要求提供的资料清单为：1、2017年11月1日-2019年2月28日结班单；2、2017年11月1日-2019年2月28日财务报表、会计凭证、纳税申报表；3、2017年所得稅汇算清缴申报表;4、2017年11月1日-2019年2月28日银行对账单及未达账项调节表;5、员工用工劳务合同。 2019年5月9日，青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司向张志联发函，内容：双方于2017年9月19日签订的《餐厅承包合同》,此合同的签订是基于贵方原为我方集团公司的员工,因此以优惠的承包条件承包给贵方。但贵方多次违反合同约定,几经协商仍拒不改正:1、根据合同第七条:“乙方应保证正常使用,防止不正常损害”,经我方对资产盘点检查,发现多处设备设施丢失或无法正常使用。2、根据合同乙方的权利义务第十条第三款的约定,贵方“必须合法经营,主动接受政府有关部门和甲方的管理、检査、监督和处罚”;根据《公司法》第33条的规定,有限责任公司的股东有权查阅公司的会计账簿。但我公司和股东多次提前提出对贵方进行监督检查均遭到拒绝。3、同时合同规定贵方必须合法合规经营,但贵方于2018年出现两次税务违规事件遭顾客投诉,并波及到我公司及上级集团公司。同时据我司掌握的确切证据,贵方还存在其他违规经营行为,已经给我司及上级集团公司的经营带来极大的风险。基于以上,根据合同第十二条乙方的违约责任第一条第四小条,我司有权单方解除合同并要求乙方交回餐厅。为避免损失进一步扩大,我公司决定解除合同,收回属于我司的一切资产,并保留一切向贵方追索违约责任及损失赔偿的权利。 2019年5月13日，青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司在门店张贴“函告”：本店因内部设备维修中，暂停营业，给您带来的不便敬请谅解。感谢您一直以来对臻牛的信赖和支持。 2019年5月15日，青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司向张志联发函，内容：2019年5月14日,我公司已经收回我公司名下位于金狮广场的餐厅。为避免你和我公司因后续事宜处置遭受不必要的损失,特向你致函如下:1、请在明天下午两点与我公司联系领取属于您个人及员工所有的物品(包括食物原材料等易腐蚀的物品),逾期不领取的,我司将自行进行处理,由此产生的费用需由你自行承担。2、请清偿欠付的自2019年5月1日至2019年5月13日的承包金计人民币14444元。3、请在本函要求的时间内与我公司人员联系办理账务、应收应付款项的交接、清算手续,对于你未及时清算的应付款项,我公司保留追索权利。4、请归还我公司印章、资料(包括财务专用章、法人章、发票章、会计账簿、网银U盾等),以及餐厅所有钥匙。5、请将相关业务及相关储存设备的密码与我公司人员办理交接手续。6、经我公司盘点,发现你使用期间,餐厅内的多项设施设备存在损坏,请你在本函要求的限期内予以照价赔偿。7、对于你使用期间委派的工作人员,我方有权选择是否接收,如不接收,你应自行负责工作人员的安置。8、其它你应当交接给我司的事项。请于收到本函后五日内完成上述事宜的处置,否则我公司对于能力范围内的事项保留自行处置的权利。对于你逾期处置导致的损失,我公司不承担责任:因你逾期处置导致我司遭受的损失,我公司保留追偿权利。 2019年5月31日，青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司向张志联发函，内容：2019年5月14日,我公司已收回我公司名下位于金狮广场的餐厅,并于2019年5月15日向你致函要求你尽快解决店内物品、承包金结算、账册交接、印鉴归还、人员安置等问题,但你始终未予办理。为避免你和我公司因后续事宜处置遭受不必要的损失,我公司再次致函,请你尽快解决以下交接问题:1、请按本函要求时间将我公司财务印鉴、财务账册及报表予以归还,否则因此给我司造成的风险和损失将由你承担;2、我司在整理店铺及员工宿舍过程中发现热水器、洗碗机、燃气节能汤桶、不锈钢火锅桌、验钞机、金狮收银系统、燃气蒸炉、净水器、打印机、搅拌机、电饭煲、保险柜等31项在內的设施设备存在损坏、遗失,请按本函要求时问与我公司处置赔付事宜;3、对于你经营期限的应收应付款项(包括但不限于供应商费用、员工工资等),请按本函要求时间向我公司办理交接、清算手续,否则由此导致我公司代为垫付费用等损失,将由你承担;4、请及时就你经营期间的人员办理交接安置手续,由此产生的用工风险将由你承担。请于收到本函后三日内就上述交接问题与我公司指派的联系人对接办理! 庭审中张志联提交了《应收应付账款明细》，主张应收款数额为468728.19元，其中应付款为125087.51元+会员充值费19万元，但是张志联未提交应收、应付款项的票据予以佐证。青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司对此亦不予认可。 庭审中青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司提交一卡通营销平台截屏，载明门店会员充值本金为199824.29元，赠送金额为23308.81元，共计223133.1元；提交电信发票和支出凭证，证明2019年5月15日缴纳4月份电信服务费2093.20元，2019年6月11日缴纳5月份电信服务费2084.30元。青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司还主张，张志联在经营期间存在未及时与员工签订合同及纳税不实的问题，但是没有提交证据证明。至本案审理期间，青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司没有收到相关部门对于其违法行为的行政处罚。 因双方对餐厅承包期间张志联重新装修剩余价值未达成一致，原审法院依据张志联的申请，委托山东华信价格评估有限公司对杰正臻牛餐厅价值及现值进行评估。2020年6月3日，山东华信价格评估有限公司出具山东华信价评字【2020】第（02024）号价格评估结论书，评定估算为：评估人员根据现场查看的实际情况，测量测算房屋装修项目、规格尺寸及市场调查咨询的相关价格数据资料，结合《山东省价格鉴证操作规范》等国家相关规定，并充分考虑到委托方本次委托内容及要求、装修时间、区域间品牌差异、区域间劳务用工差异、销售渠道、承建资质水平差异及市场调查咨询的相关价格数据等因素，评定和确定本次价格评估鉴定值，在价格评估基准日，对涉案的臻牛餐厅装修价值进行评估为105085元；对涉案的臻牛餐厅装修现值进行评估为95035元，张志联支付鉴定费6800元。青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司虽然提出异议，但是没有提交证据证明该鉴定结论有误。 原审法院认为，本案争议的焦点问题：一、青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司单方收回餐厅的行为是否符合合同约定，是否认定为单方违约行为；二、因合同提前解除，青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司返还张志联各类款项为多少。 对于焦点问题一，双方签订的餐厅承包合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效，具有法律拘束力。本案《餐厅承包合同》系张志联、青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司之间签订，对双方产生约束力。张志联享有自主经营权和收益权，青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司的权利并不包括查账等事宜，也不包括允许股东到张志联处行使监督和检查权。因此青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司及其股东要求对张志联的财务进行审计并无合同依据。在此情形下，青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司强行于2019年5月13日收回门店的行为属于擅自解除合同的情形，符合《餐厅承包合同》第十一条第（二）项“非本合同规定的情况甲方（青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司）擅自解除合同”的约定，构成违约，由于青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司实际收回门店，张志联也无继续履行合同的可能，因此原审法院确认双方签订的《餐厅承包合同》及《补充协议》于2019年5月13日解除。 关于青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司主张张志联违约的问题。虽然双方在《餐厅承包合同》第十二条约定，如张志联在餐厅内从事违法、违规行为，青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司有权解除合同，但是该条款并未列明违法违规的具体情形。结合该合同第十条的内容，如果张志联出现行政处罚，张志联负有善后和赔偿责任。即张志联仍有补救措施，并不必然导致合同不能履行。因此，青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司不能以此种理由依据合同第十二条的约定行使合同解除权。虽然张志联在交付承包金的时间晚于合同约定的时间，存在违约行为，但青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司在收到承包金后并未提出过异议，且青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司于2019年5月13日单方解除合同并非以张志联承包金逾期给付为由，因此在诉讼中再以该理由主张行使合同解除权，原审法院不予支持。 关于本案张志联诉讼请求数额的确认问题。1.履约保证金43591.88元，因双方均无异议，青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司同意返还，因此原审法院对该请求予以支持。对于张志联主张的其他返还款项，因张志联提交的应收、应付表没有相关的票据佐证，张志联可补充证据后另行主张。2、违约金数额。本案中，青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司擅自单方解除合同构成依据合同第十二条约定，“任一方擅自解除本合同或因任一方自身原因导致本合同解除的,违约方除应按照本合同约定承担相应的违约责任外,还应向守约方支付当期承包金20%的违约金,若因此造成守约方损失的,违约方还应另行据实赔偿”。违约，应当支付张志联违约金80000元（400000元×20%）。3、关于装修损失问题。合同第七条约定张志联自行装修和增设附属设施归其所有，合同解除后，张志联自行添附的可移动物品由其自行处理，不可移动、拆卸的装饰装修物品，按青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司要求进行处理。由于张志联履行合同期间未满即被解除合同，其装修产生的损失应当由青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司承担。依据山东华信价格评估有限公司出具的山东华信价评字【2020】第（02024）号价格评估结论书鉴定，餐厅装修现值进行评估为95035元，该公司具有价格评估机构资质，其作出的评估报告能够作为定案依据。青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司虽然提出异议，但是未提交证据予以反驳。因此，原审法院支持张志联装修损失95035元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认张志联与青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司签订的《餐厅承包合同》及《补充协议》于2019年5月13日解除；二、青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司于判决生效后十日内返还张志联履约保证金43591.88元；三、青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内支付张志联违约金80000元；四、青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司于判决生效后十日内支付张志联装修损失95035元；五、驳回张志联的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7558元，鉴定费6800元，共计14358元，由张志联负担6834元，青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司负担7523元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：上诉人应否支付被上诉人违约金及装修损失费的问题。 关于违约金，首先，涉案的《餐厅承包合同》约定，如张志联在餐厅内从事违法、违规行为，青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司有权解除合同，但合同并未列明违法违规的具体情形，且该合同同时约定，如果张志联出现行政处罚，张志联负有善后和赔偿责任。即张志联仍有补救措施，并不必然导致合同不能履行；其次，上诉人主张张志联未与员工签订劳动合同、张志联存在纳税不实的情形，张志联对此不认可，上诉人亦其未就此举证，其应承担举证不能的法律后果。基于以上事实，青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司单方解除合同，应依据合同约定，支付违约金。 关于装修损失，涉案的《餐厅承包合同》约定，合同期满后，张志联自行装修和增设附属设施归其所有。本案中，涉案的《餐厅承包合同》期间未满，青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司要求解除合同，故其应向张志联支付装修损失。原审依据山东华信价格评估有限公司确认的餐厅装修现值数额，判决青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司向张志联支付装修损失95035元并无不当。 综上，上诉人青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7558元，由青岛杰正臻牛餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十月九日 书记员  翟国媛