辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民再219号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：沈阳市国安汽车驾驶员培训学校，住所地沈阳市沈河区南乐郊路**（15-17轴）。法定代表人：段凤香（已故），该校校长。委托诉讼代理人：李楠，辽宁华昊律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘冰，男，1969年1月17日出生，满族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：韩伟静，辽宁良友律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：沈阳晟邦城劳务派遣有限公司，，住所地沈阳市大**滂江街******法定代表人：周东宁，该公司经理。委托诉讼代理人：郭红丽，辽宁大宸律师事务所律师。原二审被上诉人（一审第三人）：沈阳市顺安驾驶培训有限责任公司，住所地，住所地沈阳市大**前进乡二台子大队范家坟村iv>法定代表人：徐冉，该公司经理。委托诉讼代理人：郭红丽，辽宁大宸律师事务所律师。再审申请人沈阳市国安汽车驾驶员培训学校（以下简称国安驾校）因与被申请人刘冰、沈阳晟邦城劳务派遣有限公司（以下简称晟邦城公司），原二审被上诉人（一审第三人）沈阳市顺安驾驶培训有限责任公司（以下简称顺安公司）劳动争议一案，不服本院（2019）辽01民终5603号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2019年12月26日作出（2019）辽民申6523号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。国安驾校的委托诉讼代理人李楠，刘冰及其委托诉讼代理人韩伟静，晟邦城公司与顺安公司的共同委托诉讼代理人郭红丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国安驾校申请再审称，请求再审撤销原一、二审判决，改判驳回刘冰的诉讼请求，原一、二审诉讼费用由刘冰负担。事实及理由：1．国安驾校与晟邦城公司分别于2013年、2015年、2016年签订三份劳务派遣协议。晟邦城公司依据劳务派遣协议，派遣刘冰等到国安驾校工作，晟邦城公司与刘冰分别于2014年、2016年签订了劳动合同，并为刘冰缴纳社会保险，发放工资，故晟邦城公司与刘冰具有劳动关系。为减少转账环节，晟邦城公司派驻员工到国安绩效并通过国安驾校的账户为其派遣员工刘冰等发放工资，故原审认定刘冰的工资由国安驾校发放属认定事实错误；2．2015年6月16日国安驾校与刘冰签订了委托合同，虽然刘冰仍从事教练员工作，但是不再按照员工手册的要求接受国安驾校的管理，刘冰从国安驾校先后购买了两辆教练车，租用了国安驾校的场地并自行雇佣教练进行学员培训。国安驾校与刘冰的关系已经由用人单位与派遣员工的关系转变为平等主体之间的合作关系。国安驾校依据委托合同约定，向刘冰发放的培训费用并非刘冰的工资。另依据委托合同约定及刘冰的自认，学员经过培训并经考试合格后结算委托培训费用，刘冰是否对名单上的学员进行了培训及先前的培训质量均无法确认，且直至学员考试合格前仍需要新任教练继续培训，学员亦可以在考试合格前申请退费，故原审仅依据刘冰提供的名单，以学员跑完公里数即认定国安驾校应给付刘冰94686.93元工资没有事实依据；3．刘冰每月收到的报酬一部分是派遣工资1600元，一部分是基于委托合同向其支付的委托培训费用，故解除劳动合同前十二个月刘冰的平均工资应为1600元，而非原审认定的包含委托培训费用在内的19072.08元。另即使认定国安驾校与刘冰存在劳动关系，且存在违法解除劳动合同的情形，国安驾校应向刘冰支付的经济补偿金的数额亦存在错误，应为18400元（1600元×11.5个月）；4．刘冰未向晟邦城公司申请离职，也未领取解除劳动关系的证明，故无法领取失业保险金，刘冰的失业保险金损失是其自身原因造成，原审判令国安驾校赔偿刘冰失业保险金损失亦无事实依据；5．原二审依据劳动社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》认定国安驾校与刘冰存在劳动关系属适用法律错误；6．再审庭审时，国安驾校对原审认定其赔偿刘冰43286.08元社会保险损失并无异议。刘冰辩称，1．刘冰原审提交的证据可以证明，刘冰于2007年1月与国安驾校存在劳动合同关系，从事教练工作，国安驾校亦按照员工手册记载的工资标准为刘冰发放劳动报酬。国安驾校向刘冰作出调岗、自动离职通知的各种指示，是国安驾校作为用人单位实施的管理行为，国安驾校与刘冰之间形成了事实劳动关系；2．依据委托合同的内容，刘冰只是代国安驾校对招收的学员进行培训，费用的缴纳、收费标准的制定及刘冰的日常培训工作均由国安驾校管理和控制，学员也是由国安驾校为教练员统一分配，国安驾校按照绩效标准为刘冰核算、发放工资。国安驾校与刘冰之间的劳动关系并未因签订委托合同而发生变化。委托合同和车辆买卖协议的签订是为了激励教练员付出更多的时间培训学员。刘冰购买车辆后，培训合格一名学员提成1300元，其中包含500元的车辆燃油费、维修费、保养费等，刘冰为国安驾校劳动者的身份并未改变；3．国安驾校与晟邦城公司之间的劳务派遣协议和与晟邦城公司与刘冰之间的劳务派遣合同存在严重不符的情形，并非真实。签订劳务派遣协议是为了给包括刘冰在内的教练员缴纳社会保险。另刘冰从事的教练员工作，系国安驾校的主要用工人员，按照劳动派遣暂行条例规定，不允许以劳务派遣的方式用工。综上，国安驾校的再审请求无事实和法律依据，请求再审驳回国安驾校的再审请求。晟邦城公司辩称，晟邦城公司与刘冰分别于2014年、2016年签订了劳动合同书，派遣单位为国安驾校，在劳动合同履行期间，晟邦城公司为刘冰缴纳社会保险，支付工资。劳动合同实际履行并生效，晟邦城公司与刘冰在2014年3月10日至2018年3月9日之间存在劳动关系。顺安公司述称，顺安公司与刘冰从始至终并不存在劳动关系，刘冰在二审审理期间撤回了要求顺安公司承担共同给付责任的上诉请求，因此顺安公司不应承担民事责任。刘冰向一审法院起诉请求：判令国安驾校支付尚欠工资119986.66元（2016年至2018年1月31日）；判令国安驾校支付未签订劳动合同的双倍工资209792.88元（2006年9月至2014年1月）；判令国安驾校支付违法解除合同赔偿金438667.92元；判令国安驾校支付代通知金19072.08元；判令国安驾校支付法定假日加班费用336384元（2006年8月至2018年1月31日）；判令国安驾校支付年休假工资289020元（2007年1月至2018年1月31日）；判令国安驾校支付失业金32280元；判令国安驾校支付保险损失90732.48元；判令国安驾校退还已交付的购车款115520元；顺安公司、晟邦城公司与国安驾校承担连带责任。一审法院认定的事实：2012年8月3日，刘冰、国安驾校双方签订无固定期限劳动合同书一份，该劳动合同的起始时间为2012年8月3日。其中第三条第二款第一项约定：乙方（即刘冰）服从甲方（即国安驾校）的工作安排和调动，并努力完成各项工作任务工作岗位。2013年12月26日，刘冰、国安驾校又签订无固定期限劳动合同书（教练再次）一份，合同第三条关于工作岗位和工作地点约定：甲方可根据工作需要，随时对乙方的工作岗位和地点进行调整，乙方应当无条件服从；第四条关于工作时间和休息休假约定：（一）乙方在教练员岗位工作期间，每日的具体作息时间和每月的休息休假时间，由乙方根据自己的教学培训工作的需要自行安排。调任其他岗位时，按其他岗位的要求安排作息时间和休息时间。（二）无特殊理由乙方每月累计劳动时间不应少于或超出法定劳动时间，少于法定劳动时间，应当向学校做出书面说明，超出法定劳动时间的，应当经学校批准。（三）连续两个月无特殊理由不能正常完成法定劳动时间的，视为违反劳动合同处理；第五条关于劳动报酬约定：乙方计酬方式为计件效益工资。即按乙方培训劳动合格的人数，按标准计算效益工资，每月计发一次。2016年3月10日，刘冰、国安驾校签订《委托合同》一份，其中，国安驾校作为“甲方（委托方）”，刘冰作为“乙方（受托方）”，合同约定：甲方委托乙方以“沈阳市国安汽车驾驶员培训学校”的名义，自主进行招生。乙方收取的学员的费用，按C1、C2学员按每人3350元交给甲方，其它种类的招生向甲方移交的学费数额另行确定。甲方委托乙方进行招生，甲方按招生人头向乙方支付委托费用，甲方支付乙方委托业务的费用标准和支付方式，乙方完成甲方委托培训学员的科目二、科目三培训，学员科目三考试合格后，每完成一名普通学员，甲方按1300元标准支付乙方委托培训费用，其他类型学员委托费标准，双方另行商定。乙方在甲方委托的自营业务范围内，自负盈亏，乙方承担成本的委托培训考试项目如下：承担自行招生成本，承担科目二培训成本、承担科目二补考费50%的成本，承担科目三培训成本，承担科目三带考成本、承担科目三补考费50%的成本。2015年6月25日，刘冰、国安驾校签订《车辆所有权有偿转让合同书》一份，其中，国安驾校作为“甲方（转让方）”，刘冰作为“乙方（受让方）”。合同约定：转让车辆型号为FV7160BBMGG，发动机号K09760，车架号码LFV2A1BS1E4616633，车辆型号辽A67**，国安驾校将教练用车、科目三计时培训装备及车用燃气设备有偿转让给刘冰，上述三项价款合计92024元，刘冰向国安驾校支付首付款1万，其他款项每月支付2280元，支付36个月。2016年9月17日，刘冰、国安驾校又签订《车辆所有权有偿转让合同书》一份，其中，国安驾校作为“甲方（转让方）”，刘冰作为“乙方（受让方）”。合同约定：转让车辆型号为FV7160BBBB6，发动机号HL4031，车架号码LFV2A2BS2G4683802，车辆型号辽辽A72**国安驾校将教练用车、科目三计时培训装备及车用燃气设备有偿转让给刘冰，上述三项价款合计96777元，刘冰向国安驾校支付首付款1万，其他款项每月支付1808元，支付48个月。自2014年10月29日起国安驾校按照刘冰所教学员科目二、科目三考试合格的人数向刘冰支付工资，每个科目三考试合格的学员，国安驾校支付给刘冰工资800元/人。根据同类案件卷宗中提供的2016年9月8日沈阳市机动车驾驶员培训管理处下发沈驾培[2016]8号文件和2018年2月5日沈阳市机动车驾驶员培训管理处下发《关于进一步做好当前驾培行业培训管理工作的通知》的文件精神，主要内容为：按照全市统一部署，推进“全省驾驶智能管理系统”安装和使用，做好培训监管工作；积极引导驾培机构改革培训模式、收费模式，实现到2016年底前提供“计时培训、按时收费、先培后付”服务模式的驾培机构达到机构总数80%以上的目标。2018年2月5日沈阳市机动车驾驶员培训管理处下发《关于进一步做好当前驾培行业培训管理工作的通知》，其中第三条规定：2018年3月20日前，各驾培机构要完成计时终端安装及试运行工作，并按要求反馈运行情况。试运行期间，对于资格条件不达标、不具备学员培训条件的驾培机构，暂停办理新增学员业务。试运行期间，驾培机构根据设备安装和运行情况，可自主选择培训模式。采取非计时培训方式的学员的信息录入、审核按2017年12月20日前招生的学员管理模式进行；采取计时培训的学员由驾培机构在计时培训系统录入。2018年3月21日起招收的学员全部实行计时培训。根据上述文件精神，2017年12月末国安驾校通过召开全员大会的形式向全体培训教练发布通知，即主要内容为停止刘冰、国安驾校双方签订的《委托合同》，同时与全体教练员解除劳动合同，双方签订合作合同，不愿签订合作合同的教练可到招生大队从事招生工作。2017年1月26日开始国安驾校通过微信的方式向教练员多次发布通知，要求教练员尽快选择是签订合作合同还是签订劳动合同后到招生大队从事招生工作，逾期报到的教练员又未递交离职申请书的，将被视为自动离职。2018年2月1日、6日国安驾校以挂号信的方式要求包括刘冰在内的55人于2018年2月8日前到招生大队报到并签订新的劳动合同，逾期不报到者视为自动离职，上述信件刘冰本人签收。国安驾校于2018年2月6日将刘冰所用车辆的培训系统关停，此前刘冰所教学员有142人已经练习完科目三（外路驾驶600公里），等待考试合格。另，有十三人分别完成科目三276公里、356公里、88公里、136公里、216公里、180公里、575公里、575公里、88公里、90公里、100公里、565公里、324公里的培训，共计3569公里。另查明，国安驾校委托晟邦城公司自2014年6月开始为刘冰缴纳社会保险，社会保险缴纳至开庭之时，未办理停保。又查明，刘冰、国安驾校确认刘冰解除劳动合同前十二月月平均工资为19072.08元。刘冰自认在2007年至2012年间其与国安驾校签订了劳动合同。2018年2月12日刘冰向沈阳市沈河区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2018年2月13日作出沈河劳人仲不字[2018]296号不予受理通知书，刘冰对该不予受理通知书不服，起诉至法院。一审法院认为，关于刘冰要求国安驾校支付尚欠工资119986.66元的诉求，刘冰提供了学员名单、微信截图等证据，国安驾校在第一次庭审过程中对刘冰培训学员人数及培训情况不予认可，在一审法院于2018年11月6日组织的质证过程中，经一审法院合法传唤，其未到庭对于学员名单发表质证意见，虽国安驾校在该次质证后向法院提供了其自行制作的培训学员名单，但该份名单统计时间截至2018年1月31日，且经刘冰当庭按照国安驾校提供的学员名单上刘延彬、陈明杰、宋媛媛等三人的联系方式拨打电话后询问，三人的回答与国安驾校提供的学员名单所记载的内容并不相符。刘冰作为教练仅掌握学员的基本信息，国安驾校作为对全体教练和学员管理一方，应掌握学员的分配及培训情况，现国安驾校提供的学员名单不足以证明截至刘冰离职时其培训的学员人数及培训情况，国安驾校对此应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对于刘冰已为142名学员培训完科目三项目，另有十三人未完成科目三600公里的培训，里程数共计为3569公里予以确认。关于国安驾校应支付给刘冰拖欠工资的具体数额问题，按照刘冰、国安驾校双方约定的工资支付方式，即在刘冰每完成一名学员培训考试合格后，按每人800元的标准支付给刘冰工资，鉴于刘冰在培训科目三后，学员未参加考试，且学员如果考试不合格需要教练承担每人20元的补考费及学员考试前需要由教练进行考前培训，亦需要一定的成本，现刘冰在学员没有考试合格的情况下，要求国安驾校支付全部工资有失公平，故一审法院酌定国安驾校应按学员考试合格后应支付工资的80%给付刘冰工资，即具体金额为94686.93元（142人×800元×80%+800元÷600公里×3569公里×80%）。关于刘冰要求国安驾校支付未签订劳动合同的双倍工资209792.88元的诉求，庭审中，刘冰提供了练路卡、分车单、照片、证书等证据用于证明其入职时间为2006年8月。国安驾校对于该组证据的质证意见为练路卡并非该公司的，分车单的签字为学校校长签字；照片看不清，不能确认；荣誉证书予以确认。根据该组证据，可以看出刘冰的入职时间应按照国安驾校认可的分车单中记载时间2007年2月8日予以确认。刘冰自认在2007年至2012年间其与国安驾校签订了劳动合同，且国安驾校提供了刘冰、国安驾校双方于2012年签订的无固定期限劳动合同，刘冰对该劳动合同无异议，故对刘冰的该项诉求，不予支持。关于刘冰要求国安驾校支付违法解除劳动合同赔偿金438667.92元的诉求，根据《最高院人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案国安驾校主张双方未解除劳动合同关系，但因国安驾校根据行政机关的相关文件作出经营模式调整后，欲解除包括刘冰在内的全体教练员的劳动关系后，重新签订合作合同或者安排教练员从事招生工作，刘冰对国安驾校的上述安排均不予同意，故国安驾校在2017年12月末至2018年2月6日期间通过多种方式要求刘冰予以选择，并同时声明如不选择即视为自动离职，刘冰没有按照规定时间到岗选择，故国安驾校将刘冰使用的培训车辆系统关停，刘冰无法继续从事培训工作，国安驾校虽未出具终止/解除劳动合同的证明书，但已在通知明确2018年2月8日前未签订合作合同和重新签订劳动合同，即视为解除，刘冰未在2018年2月8日前作出选择，即视为国安驾校解除了与刘冰的劳动合同关系，双方解除劳动关系的情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（三）项的情形，即劳动合同订立时的客观情况发生重大变化的，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，在此种情况下用人单位与劳动者解除劳动合同的，按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。刘冰在国安驾校工作11年零1天，故国安驾校应向刘冰支付解除劳动合同经济补偿金219328.92元（19072.08元11.5个月）。关于刘冰要求国安驾校支付代通知金19072.08元的诉求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位解除劳动合同未提前三十日以书面形式通知劳动者，应额外支付一个月的工资。本案国安驾校自2017年12月末即将变更经营模式，要求与全体教练员重新签订合作合同或重新签订劳动合同，至2018年2月8日，刘冰、国安驾校双方就调岗未达成一致，已超一个月期限，故对刘冰的该项诉求，不予支持。关于刘冰要求国安驾校支付法定假日加班费336384元的诉求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案刘冰未提供证据予以证明加班事实的存在，故对刘冰的该项诉讼请求，不予支持。关于刘冰要求国安驾校支付未休年休假工资289020元的诉求，未休年假工资的仲裁申请时效为一年，刘冰2018年2月12日向仲裁机构申请仲裁，对于2016年度以前的未休年休假工资已超过仲裁时效，不予支持；对刘冰主张的2017年度未休年休假工资，根据刘冰提供的《沈阳市社会医疗保险和生育保险参保人员个人权益信息证明》，可以看出刘冰自2005年7月以灵活就业人员的身份参加保险，刘冰累计工作年限已满10年不满20年，依照《职工带薪休假条例》第三条的规定，刘冰的年休假天数应为10天。刘冰于2018年2月8日与国安驾校解除劳动合同关系，刘冰2018年应享受年休假天数折算后不足1天，对2018年的年休假一审法院不予支持，故国安驾校应向刘冰支付2017年度未休年休假工资17537.54元（19072.08元21.75天10天2倍）。关于刘冰要求国安驾校支付失业金损失32280元的诉求，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定，失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。国安驾校并未向刘冰出具正式的终止或者解除劳动关系证明书，亦未为刘冰进行备案，导致刘冰无法领取失业金，对刘冰未能领取失业保险金的损失，国安驾校应予以赔偿。关于赔偿标准，根据《辽宁省失业保险条例》第十七条、第十八条的规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间内增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不满10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金最长为18个月，累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月，按照当地最低工资标准80%发放，本案刘冰工作11年零1天，故国安驾校应赔偿刘冰24个月的失业金损失，按照当地最低工资标准80%计算，国安驾校应赔偿刘冰未领取失业金损失31104元（1620元80%24个月）。关于刘冰要求国安驾校赔偿社会保险损失90732.48元的诉求，刘冰于2007年2月8日入职后，国安驾校未实际缴纳，刘冰按灵活就业人员的缴费标准自行缴费，国安驾校应将刘冰缴纳的社会保险统筹部分赔偿给刘冰，刘冰共计缴纳养老保险费50917.5元、医疗保险费15919.48元，养老保险费用的60%为统筹部分，医疗保险费的80%为统筹部分，故国安驾校应赔偿刘冰养老保险费30550.5元（缴费金额50917.5元×60%）、医疗保险费12735.58元（缴费金额15919.48元×80%）。因此，国安驾校应赔偿刘冰社会保险损失43286.08元（30550.5元+12735.58元）。关于刘冰要求国安驾校退还已交付的购车款115520元的诉求，因刘冰、国安驾校双方签订的《车辆所有权有偿转让合同书》并不是以双方存在劳动关系为前提的，故不属于劳动争议案件的审理范围，属于另一法律关系，双方可另案处理。关于刘冰要求顺安公司、晟邦城公司与国安驾校承担连带责任的诉求，因国安驾校系委托晟邦城公司为刘冰代缴保险，且顺安公司与刘冰无任何关系，故对刘冰要求晟邦城公司、顺安公司承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十六条、第四十条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条，《职工带薪休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高院人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，一审判决：一、国安驾校于判决生效之日起十日内给付刘冰工资94686.93元；二、国安驾校于判决生效之日起十日内给付刘冰解除劳动合同经济补偿金219328.92元；三、国安驾校于判决生效之日起十日内给付刘冰未休年休假工资17537.54元；四、国安驾校于判决生效之日起十日内赔偿刘冰失业保险金损失31104元；五、国安驾校于判决生效之日起十日内赔偿刘冰社会保险损失43286.08元；六、驳回刘冰的其他诉讼请求及国安驾校的其他抗辩事由。如国安驾校未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由国安驾校负担。国安驾校上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判晟邦城公司承担给付责任。一审判决我方支付工资、经济补偿金、年休假工资、失业金损失等没有事实及法律依据。刘冰上诉请求：改判国安驾校支付违法解除赔偿金457729.92元，支付代通知金19072.08元,国安驾校与顺安公司对全部诉讼请求共同承担给付责任。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审认为，本案二审期间刘冰撤回关于经济赔偿金、代通知金及顺安公司承担共同给付责任的上诉请求，系其对自身权利的处分，且不违反法律强制性规定，本院二审予以准许。关于刘冰主张的经济补偿金的年限问题。刘冰向一审法院提供了练路卡、分车单、照片、证书等证据用于证明其入职时间为2006年8月，但上述证据载明的形成时间均为2007年之后，故一审法院依据国安驾校认可的分车单载明的时间认定刘冰入职时间为2007年2月并无不当，刘冰主张入职时间为2006年8月证据不足，本院二审不予认定。刘冰该项上诉请求没有事实依据，本院二审不予支持。关于国安驾校与刘冰是否存在劳动合同关系及存续期间问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。刘冰于2007年2月8日入职国安驾校，双方2012年8月3日签订了无固定期限劳动合同。刘冰一直在国安驾校从事教练员工作，从未变更工作岗位，工作期间直接接受国安驾校的管理，刘冰提供的银行流水明细显示其离职前的工资均由国安驾校发放。综上，可以看出，刘冰为国安驾校提供劳动，由国安驾校管理并由国安驾校发放报酬，其从事的工作内容也为国安驾校经营业务范围（驾驶技术培训），符合成立劳动关系的法定条件。晟邦城公司仅为刘冰缴纳社会保险，且国安驾校未提供证据证明2014年3月10日其与刘冰解除劳动关系的事实，而是2018年2月因刘冰未按国安驾校通知要求接受新的合作模式也不到招生员岗位报到，国安驾校通知其解除劳动关系，同月刘冰申请劳动仲裁，故一审法院认定国安驾校与刘冰之间存在劳动关系至2018年2月并判决国安驾校支付刘冰工资、经济补偿金、未休年假工资、失业保险金损失、社会保险费损失等并无不当。对于国安驾校主张其与刘冰之间不存在劳动关系、刘冰的仲裁已经超过仲裁时效的上诉请求本院二审不予支持。综上所述，刘冰、国安驾校的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由刘冰、国安驾校各负担10元。本院再审对原一、二审认定的事实予以确认。本院再审认为，关于国安驾校与刘冰之间是否存在劳动关系的问题。刘冰在国安驾校工作期间接受国安驾校的管理，并由国安驾校为其发放劳动报酬，其从事的驾驶技术培训的工作内容亦属于国安驾校经营业务范围的组成部分，符合劳动关系的基本特征。关于刘冰与国安驾校签订的《委托合同》中约定国安驾校委托刘冰进行学员招生培训考试事宜，是否影响双方在先建立的劳动关系问题。刘冰与国安驾校虽然签订了《委托合同》，但其仍需遵守与国安驾校之间关于学员招生、学费的移交、委托费用的支付、委托培训内容等约定，且仍需接受国安驾校的管理并为国安驾校提供继续性的劳动，故委托合同实质上应认定为国安驾校为明确其与员工之间权利义务关系而作出的内部经营方式的调整，国安驾校与刘冰之间仍存在管理与被管理的关系，刘冰与国安驾校签订的《委托合同》并不当然排斥双方之间劳动关系的成立，亦不能以《委托合同》的签订为由否定双方之间的劳动关系。另晟邦城公司与刘冰签订劳务派遣协议时，国安驾校并未解除与刘冰分别于2012年8月3日、2013年12月26日签订的无固定期限劳动合同，晟邦城公司与刘冰之间仅是为刘冰缴纳社会保险的关系，据此原审认定国安驾校与刘冰之间存在劳动关系并无不当，再审予以维持。关于国安驾校应否给付刘冰尚欠工资的问题。刘冰在国安驾校工作期间，为国安驾校培训学员，学员考试合格后国安驾校亦按照每名学员800元的工资支付标准给刘冰发放了相应的工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案由于分配给刘冰培训的学员人数及培训情况等相应证据由国安驾校掌握，而国安驾校原审提供的学员名单载明的内容并不足以证明刘冰使用的培训系统关停时其培训的学员人数及培训情况，国安驾校应当承担举证不能的后果。另国安驾校未征得刘冰同意将刘冰使用的培训系统关停，故国安驾校对刘冰培训的学员未能完成考试亦存在一定过错，据此原审依据刘冰自行提供的学员名单、微信截图等证据，并结合刘冰提供的培训名单上的学员尚未考试合格的情形，酌定国安驾校给付刘冰尚欠工资94686.93元并无明显不当，再审予以维持。关于国安驾校应否给付刘冰解除劳动合同经济补偿金的问题。国安驾校依据行政机关的相关文件调整经营模式，致使国安驾校与刘冰之间的劳动合同订立时的客观情况发生变化，且双方亦未就劳动合同内容的变更达成协议，国安驾校关停刘冰的车辆培训系统，致使刘冰的培训学员工作无法继续进行，原审据此认定国安驾校通过上述行为与刘冰解除了劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条规定，国安驾校应向刘冰支付解除劳动合同经济补偿金。关于经济补偿金的数额问题。国安驾校与刘冰存在劳动关系，故其在解除劳动合同前向刘冰的银行卡账户转入的款项应认定为国安驾校给刘冰实际发放的工资，故原审据此判令国安驾校支付刘冰解除劳动合同经济补偿金并无不当，再审予以维持。关于国安驾校应否给付刘冰2017年度未休年休假工资的问题。国安驾校并未提供证据证明2017年度已经安排刘冰休年假，故原审判决国安驾校向刘冰支付该年度未休年休假工资并无不当，再审予以维持。关于国安驾校应否给付刘冰失业保险金损失的问题。国安驾校关停刘冰的车辆培训系统并解除与刘冰的劳动合同时，未向刘冰出具终止或解除劳动合同的书面证明，导致刘冰未能办理失业登记及无法享受失业保险待遇，故原审判决国安驾校向刘冰支付失业保险金损失并无不当，再审予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2019）辽01民终5603号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王曌鋆审判员  戈利利审判员  孙晓娟二〇二〇年十月二十八日法官助理黄卓书记员冷立皎本判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条：人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或变更。