河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3218号上诉人（原审被告）：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市。法定代表人：唐勇，董事长。委托诉讼代理人：王献民，河南盐都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜亚芹，女，1971年10月15日出生，汉族，住河南省叶县。被上诉人（原审被告）：左才宾，男，1971年2月16日出生，汉族，住江苏省溧阳市。上诉人江西建工第一建筑有限公司（以下简称江西一建）因与被上诉人姜亚芹、左才宾追索劳动报酬纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2020）豫0422民初2391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江西一建的委托诉讼代理人王献民，被上诉人姜亚芹到庭参加诉讼。被上诉人左才宾经依法传唤无正当理由未当庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西一建上诉请求：1．撤销原判，改判驳回姜亚芹对我司的起诉或者发回重审；2．上诉费由姜亚芹、左才宾负担。事实和理由：一、一审认定姜亚芹为左才宾雇佣的农民工缺乏依据。根据《保障农民工工资支付条例》第二十八条第一款规定：施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。但是姜亚芹与我司没有签订劳动合同，姜亚芹也没有与劳务分包人左才宾签订劳动合同，更没有姜亚芹的实名登记。既然该条例规定：未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工，可见，姜亚芹就没有在左才宾分包的项目工作。虽然姜亚芹提供了工资清单，但姜亚芹自认该清单不是会计制作的，虽然工资清单上有左才宾的名字，但左才宾没有应诉，不能证明左才宾的名字是左才宾本人的签字，姜亚芹也没有提供证据证明是左才宾的签字。姜亚芹自认其在廉村项目部是专门为项目部人员做饭的，可见姜亚芹并不是在工程施工现场具体施工工作的人员，姜亚芹可能是劳务分包人左才宾成立的项目部做饭人员，与《保障农民工工资支付条例》所规定的“农民工”身份有一定的区别。综上，认定姜亚芹是左才宾的雇佣人员，以及在我司承包、左才宾分包的工地干活，证据不足。二、一审认定姜亚芹诉求的工资数额证据不足。根据《保障农民工工资支付条例》第三十一条规定：“工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。”但姜亚芹提供的工资清单，是2018年8月22日至2020年1月23日共计16个月的总工资清单，并不是按月考核农民工工作量并编制工资支付表。姜亚芹不能提供由会计制作的每个月的工资表，且其提供的16个月工资清单又不是会计制作的，不能证明其工资数额。三、一审违反法定程序。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（一）项、第（五）项规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：因确认劳动关系发生的争议；因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议”第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”既然姜亚芹称其是左才宾的雇佣人员，双方存在劳动关系，并且存在“劳动报酬”劳动争议，姜亚芹可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服，其才可以向人民法院提起诉讼。本案属于仲裁前置案件，不属于《民事诉讼法》规定的人民法院受理民事诉讼的范围。一审受理并且审理作出判决，违反法定程序。四、一审适用法律错误。（一）姜亚芹诉称的案件事实发生于2020年1月23日之前，《保障农民工工资支付条例》于2020年5月1日生效，该条例中规定的“政府投资项目所需资金，应当按照国家有关规定落实到位，不得由施工单位垫资建设”“施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户”“施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工”“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督”等，都是为了保障农民工工资的及时发放而所作的新规定，根据“法不溯及既往”原则，本案不适用《保障农民工工资支付条例》；（二）一审适用《保障农民工工资支付条例》第三十条、第三十六条规定，判决我司承担责任是错误的。《保障农民工工资支付条例》第三十条第二款、第三款分别规定“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”，《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款、第二款和第三十七条还分别规定“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿”“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿”“工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿”。上述规定能否构成农民工突破合同相对性，直接起诉建设单位、总承包人或者被挂靠施工单位的请求权基础。实务中会形成争议或者误解。我司认为，首先，民事诉讼的请求权基础只能来源于民事法律的规定，《保障农民工工资支付条例》属于行政法规，其相关条文不应也不可能直接被作为民事诉讼的请求权基础；其次，《民法典》第四百六十五条规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。尽管《民法典》尚未施行（2021年1月1日施行），合同相对性的突破只能根据法律的特别规定，已经成为法学界与法律界的共识，因此，《保障农民工工资支付条例》规定的建设单位、总承包人或者被挂靠施工单位对于农民工工资的支付义务，只能被理解为是上述行政相对人在行政法上的义务，其义务的不履行，构成行政强制的基础。就行政法律关系而言，农民工属于上述行政相对人与行政机关之外的行政第三人，行政相对人基于行政法规对于第三人所为的义务性行为，不能当然地反向构成该第三人对于行政相对人作为民事主体的民事权利。故姜亚芹通过民事诉讼方式讨薪，不能以《保障农民工工资支付条例》为依据，突破合同相对性，直接起诉我司，一审也不能依据《保障农民工工资支付条例》第三十条的规定直接判决我公司承担支付责任。姜亚芹辩称，江西一建应该有连带责任，江西一建把钱给左才宾了，左才宾需要给跟他干活的人发钱，同意向左才宾要钱。左才宾经依法传唤无正当理由未到庭答辩也未提供书面答辩意见。姜亚芹向一审法院起诉请求：1．判令江西一建、左才宾连带支付姜亚芹雇工工资10,000元；2．诉讼费由江西一建和左才宾负担。一审法院认定事实：姜亚芹递交工资清单一份，显示：姜亚芹，职位：做饭，工作时间：2018年8月22日至2020年1月23日，共计16个月零1天，工程材料垫付及未报销部分：0元，月数：16月1天，月薪：2,500元，共计应支付：40,000元，累计已支付：30,000元，欠款：10,000元，银行卡号：62×××50邮储银行叶廉路支行，联系电话：130××******。该工资清单同时显示了其他12人的上述情况，并同时载明：“以上人员于2018年8月以江西建工第一建筑有限责任公司河南分公司叶县廉村项目部招聘人员，以上人员及欠款情况属实左才宾2020.7.8江苏省溧阳市燕山新村3-5-1-301室身份证号码：电话号码：159××******左才宾2020.7.8”。审理中：江西一建提供分包合同、工程纠纷的处理件等予以证明其公司与左才宾系分包合同关系。一审法院认为，当事人应按约定全面履行自己的义务。本案中，根据姜亚芹提供由左才宾签字的工资清单，结合江西一建提供的分包合同及当事人陈述，可以认定姜亚芹受雇于左才宾，在江西一建总承包、左才宾分包的工地干活。姜亚芹尚未支付的工资经左才宾签字认可，予以确认，现姜亚芹要求左才宾承担支付责任，予以支持。江西一建作为总承包方，将工程分包给左才宾个人，中华人民共和国国务院令第724号《保障农民工工资支付条例》第三十条第一款规定：建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。根据上述规定，现姜亚芹要求江西一建承担责任，理由正当，亦予以支持。江西一建辩称其不应当承担支付责任的意见，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，中华人民共和国国务院令第724号《保障农民工工资支付条例》第三十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：被告左才宾、江西建工第一建筑有限责任公司于判决发生法律效力之日起五日内连带支付原告姜亚芹款10,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60元，减半收取计30元，由被告左才宾、江西建工第一建筑有限责任公司负担。二审中，当事人没有提供新证据。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。姜亚芹提供的工资清单上没有江西一建的签名或公章，也没有提供其他证据证明江西一建接受其劳动成果并向其支付过劳动报酬等相关证据，姜亚芹应当承担上述司法解释规定举证不能的不利后果，故姜亚芹起诉主张江西一建与左才宾连带支付其诉请的劳动报酬，缺乏事实根据，本院予以纠正。综上所述，江西一建的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十一条、第一百三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省叶县人民法院（2020）豫0422民初2391号民事判决；二、左才宾于本判决发生法律效力之日起五日内支付姜亚芹10,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60.0元，减半收取计30.0元，二审案件受理费50.0元，均由左才宾负担。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  尚少辉审判员  王光辉二〇二〇年十月二十九日书记员  王 伟中华人民共和国民法总则第一百三十一条民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务。第一百三十二条民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。