中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3955号上诉人（原审原告）：真航空有限公司，住所地大韩民国首尔特别市江**空港大路453（大韩航空教育训练中心**）。法定代表人：崔正浩，总裁及首席执行官。委托诉讼代理人：武海燕，北京市品源律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚丹，北京市品源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：韦萍，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人真航空有限公司（简称真航空公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初14358号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：真航空公司。2．申请号：31759905。3．申请日期：2018年6月22日。4．标志：5．指定使用服务（第39类，类似群3901-3904；3911）：安排旅行；旅行预订；旅行座位预订；旅游交通安排；运输；公共汽车运输；船只运输；船只出租；运送乘客；运输预订；运输信息；货物发运；运输经纪；游艇运输；汽车运输；航空器出租；空中运输；空运服务；海上运输；旅行陪伴；旅行信息。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：鸠江区老胖贸易商行。2．注册号：26638362。3．申请日期：2017年9月26日。4．专用权期限至：2028年9月13日。5．标志：6．核定使用服务（第39类，类似群3901-3905；3910；3911）：游艇运输；空中运输；航空器出租；汽车出租；快递服务（信件或商品）；运输；旅行座位预订；旅行预订；运送乘客；汽车运输。（二）引证商标二1．注册人：浙江正特股份有限公司。2．注册号：11936001。3．申请日期：2012年12月21日。4．专用权期限至：2024年6月6日。5．标志：6．核定使用服务（第39类，类似群3903-3905；3908-3910；3912）：操作运河水闸；导航；管道运输；灌装服务；轮椅出租；能源分配；替他人发射卫星；邮件的邮资盖印服务；运载工具（车辆）出租；运载工具（车辆）故障救援牵引服务。（三）引证商标三1．注册人：浙江正特股份有限公司。2．注册号：6821058。3．申请日期：2008年7月4日。4．专用权期限至：2020年9月13日。5．标志：6．核定使用服务（第39类，类似群3901；3902；3905-3907；3910；3911）：运输；商品包装；船只出租；汽车出租；停车场服务；仓库出租；货物贮存；快递（信件或商品）；观光旅游；潜水服出租。三、被诉决定：商评字[2019]第156282号《关于第31759905号“JINAIR及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年7月9日。中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）以诉争商标与引证商标一至三构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。真航空公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实原审诉讼中，真航空公司提交了商标评审申请受理通知书、撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书、引证商标二、三的撤销决定书等证据，用于支持其诉讼请求。原审庭审过程中，真航空公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可诉争商标指定使用的服务与三引证商标核定使用的服务构成类似服务，亦认可诉争商标与引证商标一标志本身近似。经查，截至本案一审判决前，引证商标一仍处于商标无效宣告程序中。引证商标二、三因连续三年不使用被国家知识产权局决定撤销，上述决定尚未生效。北京知识产权法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：诉争商标与三引证商标是否构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。鉴于真航空公司明确认可诉争商标指定使用的服务与三引证商标核定使用的服务构成类似服务，亦认可诉争商标与引证商标一标志本身近似，经审查予以确认。故诉争商标与引证商标一已构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。诉争商标为图文组合商标，由字母“JINAIR”与蝴蝶状的图形组成。引证商标二、三均为图形商标，其图形均为蝴蝶状的图形。诉争商标包含了与引证商标二、三近似的蝴蝶状图形，诉争商标与引证商标二、三使用在相同或类似服务上，容易造成相关公众对服务的来源产生混淆、误认。因此，诉争商标与引证商标二、三已构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。真航空公司主张诉争商标系其独创，其中英文部分来源于其英文商号，经过持续广泛的使用，已经在交通运输行业内获得了较高的知名度和影响力。由于三引证商标的权利人并未参与诉讼，诉争商标知名度实际上无法予以考虑。且真航空公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已获得可与三引证商标相区分的显著性。此外，诉争商标是否具有独创性、诉争商标的来源与诉争商标是否违反2013年商标法第三十条的规定并无必然联系，诉争商标系真航空公司独创、诉争商标源自其商号均非诉争商标获准注册的当然依据。故真航空公司的上述诉讼主张不成立，本院不予支持。真航空公司主张相关公众在选择诉争商标指定使用的服务时注意力更高，对此原审法院认为，真航空公司并未提交充分证据证明消费者在选择指定使用的服务时会施以较高的注意力，足以区分诉争商标与三引证商标，故真航空公司的相关主张缺乏事实依据，应当不予支持。真航空公司主张引证商标一的注册系对诉争商标的恶意抢注，该主张并非本院审理范围，应当不予评述。真航空公司另主张已对引证商标一提出无效宣告申请，且真航空公司正与引证商标一权利人协商商标转让事宜，引证商标二、三因连续三年不使用被决定撤销，该决定尚未生效，恳请法院暂缓审理本案。对此原审法院认为，首先，真航空公司未提交关于引证商标一转让的证据。其次，本案为商标授权案件，主要是对被诉决定合法性的审查，而引证商标一所处的无效宣告程序的结果待定，并不必然导致撤销被诉决定的后果，故真航空公司的相关理由并非本案暂缓审理的当然理由；同时，截至本案一审判决前，引证商标一仍为在先有效商标，仍构成诉争商标注册申请予以初步审定的在先权利障碍。再者，虽然引证商标二、三的权利状态不稳定，但由于诉争商标在指定使用的全部服务上已经与引证商标一构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标，故引证商标二、三的最终权利状态不影响本案结论。所以，对于真航空公司提出的暂缓审理的主张，应当均不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回真航空公司的诉讼请求。真航空公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标为真航空公司独创，而引证商标一系对诉争商标的恶意抢注，真航空公司已经对引证商标一提出无效宣告申请。二、真航空公司与引证商标一权利人已经就引证商标一的转让达成合意，正在办理商标转让相关程序，请求法院暂缓审理本案。三、引证商标二、三已经被公告撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，真航空公司提交了下列证据：1．国家知识产权局于2020年2月6日刊发的第1682期商标公告；2．国家知识产权局于2020年6月12日作出的商评字[2020]第166148号《关于第26638362号“JINAIR”商标无效宣告请求裁定书》；3．真航空公司与引证商标一权利人签订的《商标转让或注销协议》和（2020）浙嘉誉证字第12113号公证书，公证书是对鸠江区老胖贸易商行作出的关于将引证商标一转让给真航空公司的声明书。其中，证据1用以证明引证商标二、三已经因连续三年不使用被撤销并予以公告；证据2用以证明引证商标一已经被国家知识产权局裁定予以无效宣告；证据3用以证明真航空公司与引证商标一权利人已经签订商标转让协议，引证商标一权利人将不会对上述无效宣告裁定提起行政诉讼。国家知识产权局对证据1予以认可，对证据2、3的证明内容不予认可。另查，经与国家知识产权局确认，引证商标一现权利人仍为鸠江区老胖贸易商行。以上事实，有真航空公司在二审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于引证商标二、三已经因连续三年不使用被撤销并予公告，故引证商标二、三不再构成诉争商标予以核准注册的在先权利障碍。由于被诉决定系援引引证商标一至三共三件引证商标对诉争商标的可注册性进行评价，在引证商标二、三不再构成诉争商标注册权利障碍的情况下，仍需要结合引证商标一及其核定使用服务情况对诉争商标在指定使用服务上的可注册性进行审查。本案中，真航空公司明确认可诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，本院经审查予以确认。本案的核心问题在于引证商标一是否仍构成诉争商标应当予以核准注册的在先权利障碍。截至目前，引证商标一仍为合法有效的在先注册商标，权利人仍为鸠江区老胖贸易商行，其仍构成诉争商标予以核准注册的在先权利障碍。由于人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查，尽管真航空公司与引证商标一权利人签订了转让协议，但引证商标一能否被核准转让尚具有不确定性，在本案被诉决定依据的事实尚未发生根本性变化的情况下，考虑到审理期限，本案宜依据现有事实对被诉决定的合法性予以确认。虽然真航空公司主张引证商标一为恶意抢注的商标，但在引证商标一仍为有效注册商标的情况下，相对于诉争商标而言，其即构成2013年商标法第三十条规定所指的“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标”，构成诉争商标注册的在先权利障碍。至于引证商标一本身的注册是否违法，并非本案审理范围，真航空公司可通过其他程序寻求救济，本院在本案中对此不予评述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。真航空公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由真航空有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十月二十九日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳