河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2100号上诉人（原审被告）：杨学东，男，1965年6月26日出生，汉族，住河南省平顶山市卫**。委托诉讼代理人：邵功斌，男，1963年1月7日出生，汉族，住河南省平顶山市卫**。被上诉人（原审原告）：张晓燕，女，1978年12月28日出生，汉族，住河南省平顶山市卫**。委托诉讼代理人：刘鹏超，河南靖和律师事务所律师。委托诉讼代理人：马克杰，河南靖和律师事务所实习律师。原审被告：朱幸生，男，1966年11月9日出生，汉族，住河南省禹州市。原审被告：郏县崮山镁业有限公司，住所地河南省郏县茨芭乡前庄村。统一社会信用代码：9141042567413104XQ。法定代表人：朱建生，执行董事。朱幸生、郏县崮山镁业有限公司共同委托诉讼代理人：徐子敬，河南世纪风律师事务所律师。原审被告:漯河瑞山镁业有限公司，住所地：河南省漯河市经济技术开发区湘江东路君叁大厦。统一社会信用代码：91411100055973379L。法定代表人：王辉，执行董事。上诉人杨学东因与被上诉人张晓燕及原审被告朱幸生、郏县崮山镁业有限公司（以下简称“郏县崮山公司”）、漯河瑞山镁业有限公司（以下简称“漯河瑞山公司”）民间借贷纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨学东及其委托诉讼代理人邵功斌，被上诉人张晓燕的委托诉讼代理人刘鹏超、马克杰，原审被告朱幸生、郏县崮山公司的共同委托诉讼代理人徐子敬到庭参加诉讼。原审被告漯河瑞山公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨学东上诉请求：1.撤销平顶山市新华区人民法院(2019)豫0402民初1770号民事判决第一项,改判借款合同无效,朱幸生应偿还本金325000元;2.撤销平顶山市新华区人民法院(2019)豫0402民初1770号民事判决第二项,改判驳回张晓燕对杨学东的起诉;3.依法确认张晓燕为职业放贷人;4.一审诉讼费由朱幸生承担，二审诉讼费由张晓燕承担。事实和理由：一、原审判决程序违法。原审法院认定张晓燕“于2018年5月22日向本院通过起诉的方式主张权利”缺乏依据。理由:1.原审法院称张晓燕于2018年5月22日立案,但杨学东收到原审法院第一次邮寄传票的时间是2019年3月1日,第二次签发传票的时间是2019年4月17日,该行为违背了《民事诉讼法》第一百二十五条的相关规定。2.本案于2019年6月24日开庭,时隔10个月,于2020年4月13日才作出判决,且判决作出后,迟延55天后才通知当事人去签收判决,没有法律依据。3.原审法院在确认张晓燕于2018年5月22日已立案的同时,其判决书却使用了2019年的案号,原审法院向上诉人发出的两份传票,均无“年份”和“案号”，根据《民事诉讼法》相关的规定,上诉人有理由相信本案是2019年立的案。一个既无“年份”又无“案号”的案件,审理了25个月才审结,程序严重违法。二、原审判决认定事实不清。1.本案立案时间是决定杨学东是否应当承担保证责任的关键问题,但张晓燕和原审法院均没有根据杨学东的请求,出示能够证明张晓燕立案的唯一证据:缴纳诉讼费的凭证。杨学东2019年3月1日收到第一份传票,根据《民事诉讼法》相关规定,可以推定本案的立案时间大约在2019年2月15日前后。杨学东认为本案是2019年立的案,立案时已经超过了保证期限,杨学东不应当承担保证责任。2.张晓燕是出借人,但款项是案外人田建平所转,在田建平没有出庭的情况下,原审法院没有查明田建平的款项来源及其经济能力。3.朱幸生向法庭出示了8份关于张晓燕涉嫌“职业放贷人”的生效判决,原审法院没有依据河南省高级人民法院《关于严格依法审理民间借贷案件的通知》第二条的规定,认定张晓燕为职业放贷人,也没有说明张晓燕不是职业放贷人的理由。三、原审法院适用法律错误。1.原审依据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定,判决杨学东承担连带责任,适用法律错误。2.原审法院应当依照河南省高级人民法院《关于严格依法审理民间借贷案件的通知》第六条的规定,判决“相应的借贷合同认定无效,借款人应返还借款本金,并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付资金占用使用费用”而不是适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》来计算利息。张晓燕辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，杨学东的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。朱幸生、郏县崮山公司述称，同意杨学东上诉意见，杨学东的上诉有事实根据，应依法改判。张晓燕为职业放贷人，主合同无效，已经支付的利息应冲抵本金，所有担保人的担保无效。杨学东提供了证明张晓燕为职业放贷人的证据，充分证明张晓燕就是职业放贷人。从最高院对职业放贷人甄别的标准来看，张晓燕对外的所有合同用的是制式借条，明确约定高息，扣除拦头息，让第三人转款，开庭时不到庭等等特征证明张晓燕就是职业放贷人。漯河瑞山公司未提交陈述意见。张晓燕向一审法院起诉请求：1、判令朱幸生立即偿还张晓燕借款本金325000元，利息416192元(计算至2018年5月10日)，共计741192元。自2018年5月11日起的利息按照月利率2%计算至本息偿还完毕之日止；2、判令朱幸生支付张晓燕律师费25000元；3、判令杨学东、郏县崮山公司、漯河瑞山公司对上述朱幸生的借款本息及律师费承担连带清偿责任；4、诉讼费由朱幸生、杨学东、郏县崮山公司、漯河瑞山公司承担。一审法院认定事实：2014年7月12日，张晓燕（作为甲方、出借人）与朱幸生（作为乙方、借款人），漯河君叁镁业有限公司、郏县崮山公司、杨学东（均作为丙方、连带责任保证人），三方签订《借款合同》一份，主要内容为：乙方因经营需要，向甲方提出借款请求，经甲、乙、丙三方协商一致同意出借给乙方短期流动资金，并限期归还。第一条：甲方同意出借给乙方250万元人民币；第二条：借款用途为流动资金；第三条：甲乙双方约定的借款期限为2014年7月12日至2014年9月11日。借款到期后，乙方应无条件将借款本金及利息如数归还给甲方；第四条：甲乙双方约定的利率按照月利率3.5%执行；第五条：乙方不能按期归还本金及利息，乙方应承担甲方向乙方主张权利所有的催讨费用（包括诉讼费、律师费、交通费等）；第六条：丙方自愿同意为乙方向甲方借款提供担保，担保方式为连带责任保证，其担保时间为自借款人借款之日起至借款人将全部借款本息实际清偿完毕之日止；且保证的范围为借款本金、利息、违约金及乙方应承担的全部催讨费用，担保期同为自合同签订之日起二年。第七条：甲、乙、丙之间的补充条款或担保函等与本合同具有同等法律效力。第八条:本协议自出借人、借款人、担保人签字后生效。借款本金及利息等全部付清后，本协议自动解除。协议尾部由甲乙丙三方签字、按印或加盖印章。同日，张晓燕委托田建平向朱幸生银行账户转账2325000元，田建平2014年7月12日出具情况说明一份，内容为：田建平2014年7月12日受张晓燕的委托，通过本人中国建设银行煤炭支行的账户，代张晓燕向朱幸生转款2325000元。朱幸生向张晓燕出具《借款收据》一份，内容为：今收到张晓燕现金人民币2500000元。朱幸生庭审中认可田建平向其转款的事实，并认可2014年7月12日签订的《借款合同》中注明借款金额为2500000元，实际收到款项为2325000元；张晓燕认可实际出借款项为2325000元，主张出借款项时预先扣除利息175000元。2014年11月21日，漯河君叁镁业有限公司更名为漯河瑞山镁业有限公司。2016年6月28日，张晓燕（作为甲方、出借人）与朱幸生（作为乙方、借款人），杨学东、漯河瑞山公司、郏县崮山公司（均作为丙方、担保人）三方签订《补充协议》一份，内容为：关于2014年7月12日签订的《借款合同》，现还款期限已经超期，乙方因客观原因暂不能清偿全部本金和利息，现达成补充协议如下：一、甲乙丙三方共同确认：截止2016年6月28日，乙方欠付甲方借款本金500000元整，欠付利息501667元，以上两项合计1001667元。二、甲乙丙三方共同确认：截止2016年6月28日，乙方欠付甲方的利息501667元自本协议签订后计入乙方的借款本金，即自2016年6月29日起，乙方欠付甲方借款本金1001667元。三、根据本协议第二条的约定，自2016年6月29日起至乙方清偿完毕之日止，乙方仍应向甲方支付借款本金的利息为月利率3.5%。乙方承诺在2016年9月29日前偿还欠付甲方的新借款本金及利息。四、根据本协议第三条的约定，丙方共同愿意为乙方的新借款向甲方提供连带保证担保。保证范围包括本协议项下的新借款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用(含律师费)和所有其他应付费用。保证期间为本协议第三条确定的还款期限届满之次日起二年。五、本协议作为甲、乙、丙三方于2014年7月12日签订的《借款合同》的附件，本协议条款与《借款合同》条款不一致或相冲突的，均按本协议约定的条款执行。七、本协议自签字后立即生效。该《借款合同》首部、尾部均由张晓燕与朱幸生、杨学东、郏县崮山公司、漯河瑞山公司签字、按印或加盖公章。另，1、2015年2月13日，朱幸生向张晓燕偿还2000000元。双方均确认偿还的系本金。3、关于2016年6月28日张晓燕与朱幸生、杨学东、郏县崮山公司、漯河瑞山公司签订《补充协议》时各方确认朱幸生欠付张晓燕借款本金500000元，庭审中张晓燕称该500000元本金系按照《借款合同》中确认的2500000元本金扣除2015年2月13日朱幸生已偿还的2000000元本金计算而来，且其中包含有出借款项时预先扣除的借款利息175000元，故其按照500000元扣除175000元下余325000元主张下欠本金数额。3、张晓燕庭审中自认2014年7月12日至2014年11月1日之间的利息已以2325000元为本金按照月息3%支付,朱幸生等被告不持异议。张晓燕称其诉讼请求中关于2018年5月10日之前的利息416192元系自2014年11月2日至2018年5月10日按月利率2%计算而来。4、张晓燕于2018年5月22日向本院递交民事起诉状。5、张晓燕委托河南靖和律师事务所代理本案，按双方合同约定，张晓燕为此需支付代理费25000元，代理费在一审判决生效后支付。一审法院认为，债务应当清偿。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张晓燕与朱幸生、杨学东、郏县崮山公司、漯河瑞山公司之间签订的《借款合同》、《补充协议》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法、有效的合同。关于借款本金数，张晓燕提供的《借款合同》、情况说明、借款收据及银行转账汇款凭证证明等证据，足以证实其向朱幸生实际出借本金2325000元的事实，庭审中朱幸生亦对实际收到借款本金2325000元予以认可，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”之规定，故一审法院对张晓燕于2014年7月12日向朱幸生出借借款本金2325000元的事实予以确认。又因2016年6月28日的《补充协议》中经各方确认朱幸生欠付张晓燕借款本金500000元，庭审中张晓燕认可该500000元包含2014年7月12日向朱幸生出借款项时预先扣除的175000元的利息，故张晓燕请求朱幸生偿还其借款本金325000元的诉讼请求成立，符合法律规定，一审法院予以支持。关于借款利息，《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。张晓燕庭审中自认2014年7月12日至2014年11月1日之间的利息已以2325000元为本金按照月息3%支付,朱幸生等被告不持异议，一审法院予以确认，对于张晓燕请求朱幸生支付2014年10月25日之后按照月息2%计算利息的利率标准予以支持，因2015年2月13日朱幸生向张晓燕偿还2000000元本金，故在2014年11月2日至2015年2月13日之间的利息应以实际借款数2325000元为本金基数按照月息2%计算为161200元，对2015年2月14日至2018年5月10日之间的利息应以下余本金325000元为基数按照月息2%计算为255883.33元，前述期间利息共计417083.33元，故对张晓燕请求朱幸生支付自2014年11月2日至2018年5月10日按照月利率2%计算的利息416192元及2018年5月10日之日起至偿还完毕之日止的利息按照月利率2%计算符合法律规定，一审法院予以支持。杨学东、漯河瑞山公司、郏县崮山公司均在《借款合同》、《补充协议》担保人处签字、捺印、盖章，明确约定了保证范围，保证方式为连带责任保证，《补充协议》亦约定了保证期间为本协议第三条确定的还款期限届满之次日即2016年9月30日起二年，张晓燕于2018年5月22日向本院递交民事起诉状通过起诉方式主张权利，该期间未超诉讼时效期间，亦未超出上述约定的保证期间，故杨学东、漯河瑞山公司、郏县崮山公司应当对上述借款本金及利息承担连带清偿责任，杨学东、漯河瑞山公司、郏县崮山公司承担保证责任后有权向借款人朱幸生追偿。关于张晓燕请求朱幸生支付律师费25000元的诉讼请求，因张晓燕未提供律师代理费发票，不能证明该费用已实际发生，本院不予支持，可待实际发生后另行主张权利。关于各被告提出的其他辩解意见，因提供证据不足以证实，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告朱幸生自本判决生效之日起十日内向原告张晓燕偿还借款本金325000元及利息416192元（该利息计算至2018年5月10日，自2018年5月11日之后的利息以325000元本金为基数按月利率2%计算至实际偿还完毕之日止）；二、杨学东、郏县崮山镁业有限公司、漯河瑞山镁业有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后有权向朱幸生追偿；三、驳回张晓燕的其他诉讼请求。案件受理费11462元，由朱幸生、杨学东、郏县崮山镁业有限公司、漯河瑞山镁业有限公司负担11037元，由张晓燕负担425元。二审审理中，上诉人杨学东提交了以下证据：证据一、（2017）豫0403执730-5执行裁定书（与一审朱幸生提供的证据相同）；证据二、（2016）豫0411民初2792号民事判决书（与一审朱幸生提供的证据相同）；证据三、（2016）豫04民初253号民事裁定书；证据四、（2019）豫0402民初1771号民事判决书，证据五、调解协议一份（与一审朱幸生提供的证据相同）；证据六、表格一份，欠条三份，还款计划一份。以上**证据证明张晓燕是职业放贷人，其中证据6的表格是张晓燕手下讨债人之一的讨债明细，上面姓名、电话、住址都十分清楚，证明张晓燕至少还向不特定他人发放了三项贷款，因受到身份原因的限制，无法调查到原件，也无法核实表格中人的真实意见，希望法院在可能情况下予以调查，特别是三份欠条十分清楚，同时也证明了张晓燕放贷是按照固定格式规避自己的法律责任，向外放贷的行为。张晓燕对上述证据质证称，对前五份证据除第四份真实性没有异议外，其他真实性都有异议，该书证既不是法院文书的复印件，也不是从裁判文书网下载而来的，且证据1、2、5案号跟一审提交的证据重复，即便上述证据真实性得到了印证，也不能证明张晓燕是职业放贷人。第六组证据全部系复印件，且欠条中债权人是谁并未注明，与本案没有关联性，不能证明张晓燕是职业放贷人。朱幸生、郏县崮山公司对上述证据质证称，对6组证据真实性没有异议，这几组证据有案号是可以查询的，张晓燕属于必须到庭的人，但每次都没有到庭。第五组证据调解书上有张晓燕的签名，张晓燕自身应该很清楚真实与否。对第六组证据，上诉人因为无法取得证据，能提供证据的来源就可以，可以作为定案的依据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，根据各方当事人诉辩主张及理由，本案二审主要争议焦点为:杨学东是否应对案涉借款承担保证责任。上诉人杨学东上诉主张其保证已超过保证期间，其担保责任应予免除。根据2016年6月28日张晓燕、朱幸生、杨学东、漯河瑞山公司、郏县崮山公司签订的《补充协议》，该协议约定借款人朱幸生于2016年9月29日前偿还借款，保证人杨学东、漯河瑞山公司、郏县崮山公司为连带责任保证人，保证期限为还款期限届满之次日起二年。根据原审卷宗立案审批表显示，原审法院收到张晓燕起诉状日期为2018年5月22日，张晓燕于2018年5月22日向原审法院法院递交民事诉状，系在保证期限内向保证人杨学东、郏县崮山公司、漯河瑞山公司主张权利，未超过保证期限，杨学东应承担保证责任，故杨学东的该项上诉理由不能成立。关于上诉人杨学东上诉主张出借人张晓燕为职业放贷人，案涉借款协议及补充协议均为无效协议，杨学东不应承担担保责任，利息约定亦不应受法律保护的问题，根据上诉人杨学东提供的涉及张晓燕的相关裁判文书，尚不足以证明张晓燕为职业放贷人，上诉人杨学东的该项上诉主张证据不足，本院不予支持。综上，杨学东的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11212元，由上诉人杨学东负担。本判决为终审判决。审判长 李 波审判员 张泰东审判员 宋 娟二〇二〇年十月二十二日法官助理郭亚丹书记员宋若晗附法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。