新疆生产建设兵团第九师中级人民法院     民事判决书   （2020）兵09民终53号   上诉人（原审原告）：巩淑妍，女，1972年9月25日出生，住广东省深圳市福田区。   委托诉讼代理人：胡光，新疆西陲律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：新疆绿翔牧业有限责任公司，统一社会信用代码91654221742209065R，公司住所地新疆额敏县朝阳区军垦路**。   法定代表人：黄超，该公司经理。   委托诉讼代理人：周爱军，新疆西陲律师事务所律师。   上诉人巩淑妍与上诉人新疆绿翔牧业有限责任公司(以下称绿翔牧业)劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2020）兵0902民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年 9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人巩淑妍的委托诉讼代理人胡光，上诉人绿翔牧业的委托诉讼代理人周爱军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   上诉人巩淑妍上诉请求：请求依法撤销新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2020）兵0902民初160号民事判决书，改判绿翔牧业给付上诉人巩淑妍经济补偿金232725元，给付其待岗期间生活费145311元并补充完善上诉人巩淑妍工人期间的人事档案材料。事实与理由：一、原审法院认定2004年6月起巩淑妍与建立了事实劳动关系，至2019年9月4日仍存续，2004年巩淑妍被师组织部调入现绿翔牧业，根据劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条、第九条，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金的规定计算，从2008年后按《劳动合同法》规定计算。另外原审法院应根据《劳动合同法实施条例》第十四条规定，劳动合同改造地和用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件，职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按劳动合同实际履行地的有关规定执行，上诉人的实际工作地在深圳理应按其合同实际履行地深圳市的平均工资标准为月标准。从1994年计算至2019年9月4日。二是待岗期间生活费应根据1994年劳部发[1994]489号《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工停产，在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬，不得低于当地的最低工资标准，若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。上诉人应依法按其实际工作地深圳计算，并发放待岗期间的生活补助。   上诉人绿翔牧业上诉请求：请求依法撤销新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2020）兵0902民初160号民事判决书，改判驳回巩淑妍的诉讼请求，一、二审案件诉讼费由巩淑妍承担。事实与理由：原审法院认为本案的基本事实无依据。一、一审判决认为双方劳动关系存续至2019年9月4日无事实依据；二、巩淑妍的起诉状称其工作期间为2008年1月1日至2014年10月30日止应缴纳未缴五险一金等内容也可证实巩淑妍与绿翔牧业的劳动关系至2014年10月30日终止。三是本案根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第82条之规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”。因此一审法院判决无事实依据，故要求二审法院依法驳回巩淑妍的诉讼请求。   一审查明：1994年7月起，原告分配至农九师颗粒粉厂工作，至2004年5月，经农九师组织部门决定，调至被告处工作，并任被告深圳分公司经理。2004年6月4日原告向被告报到，同年6月6日到深圳分公司任职，同年10月15日调动介绍函交至被告处，介绍函显示“档案材料待转”。2006年10月至2011年12月31日止的期间内，原告与被告每年分别签订了《租赁承包经营合同》，合同约定，原告担任分公司负责人，负责销售被告“绿翔”品牌的牛羊肉系列产品，原告通过完成一定的销售任务获取相关报酬。期间，被告为原告缴纳社会保险至2007年12月31日止。2011年4月12日，被告发出《关于内地销售分公司何霖等8位同志的任职通知》，明确原告担任分公司经理职务。2012年4月18日，被告决定注销分公司，被告向原告送达了《关于深圳分公司注销前的工作安排》，按照通知要求，原告于2014年10月前完成分公司注销工作，原告在此期间于2013年7月将社保报关系以调出为由转至深圳市社保局。2012年5月24日，原告书面向被告提交了《关于深圳分公司注销后以及转代理商需要解决事宜的报告》，同年8月27日，时任被告副总经理的徐志刚在报告落款处书写有“代理商可享受分公司待遇，个人身份等改制后按要求办理”等内容。至2019年7月18日，原告得知其不在被告改制名单中，便向有关部门提出信访要求。2019年8月29日，被告对原告信访一事进行回复，回复称：原告2013年7月在未告知公司的情况下私自将社保关系转移，视为原告默认解除劳动关系，被告无法出具解除劳动合同书，同时也超过了时效性；原告的人事档案在调动时未转移到被告处；由于被告认为自2013年7月双方已解除劳动关系，被告无需对被告经济补偿。2019年9月4日，原告向第九师劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年9月9日，第九师劳动争议仲裁委员会作出师劳裁字（2019）1号不予受理通知书，告知原告的申请超过仲裁时效。   本院认为:劳动者的合法权益受法律保护。关于原告诉求被告支付应交社保费用和公积金的问题。根据 《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的,由劳动行政部门责令其限期缴纳”及《社会保险费申报缴纳管理规定》第三十条第一款“用人单位未按照规定向社会保险经办机构进行缴费申报或者未按照规定缴纳社会保险费的,社会保险行政部门应当依法查处。”的规定,本院认为征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责,不属于人民法院民事案件受案范围，社保机构对于用人单位欠缴的费用负有征缴的义务，劳动者用人单位与社保机构就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，公积金亦属同一范畴，故对原告要求被告支付应交社保金和公积金的诉讼请求,本院不予处理，原告的该诉求本院不支持。   关于劳动关系解除及经济补偿金和待岗期间生活费的问题。原告与被告虽未签订长期的书面劳动合同，但原告提供的调动介绍函以及租赁承包合同等证据均可证实自2004年6月起，原告与被告已建立起事实劳动关系，原告完成分公司注销工作后，被告未安排原告其他工作，对是否解除双方的劳动关系，被告未提供相关证据予以证实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，被告认为2013年7月原告自行转移社保关系的行为属于自动解除劳动关系的意见，无法律依据，本院不予采纳。同时，原告认为被告改制名单中无原告名字属于被告以除名方式违法解除劳动关系的请求，本院亦不予支持。因此，原告与被告的劳动关系自2004年6月至原告申请仲裁之日2019年9月4日止仍存续，被告对原告的申请报告未作出明确的回应，造成原告自2014年10月起在家待岗，其原由不能归责于原告，被告作为用人单位未按照相关规定依法依规处理与原告的劳动关系。现被告在改制过程中，未安排原告工作，原告要求解除劳动关系，于法有据，本院予以支持。被告与原告在劳动关系存续期间，签订了租赁承包合同，合同明确了双方的权利义务，可视为双方在此期间订立了书面劳动合同。但在2011年12月31日租赁承包合同期满后，被告与原告仍存在劳动关系，被告既未与原告订立书面劳动合同，亦未是否解除与原告的劳动关系作出书面答复，被告存在过错，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”和第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。同时劳动合同法还规定,本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算。”的规定，被告应向原告支付经济补偿金，补偿年限起算时间为2008年1月1日起，即劳动合同实施之日，至2019年9月4日止，共计为11.5年。由于原告在2011年11月31日之前的劳动报酬属于自收自支，之后待岗无劳动报酬，故本院按照被告庭审中自认的被告现职工月平均工资为2200元，作为原告的补偿月工资基数，故原告应得经济补偿金为26400元（2200元 ×12年），对此本院予以支持。原告要求按现实际居住地深圳市的标准和参加工作时起计算工龄的方式无法律依据，本院不予支持。原告要求被告支付待岗期间生活费的请求，于法无据，本院亦不予支持。   关于原告要求被告完善人事档案问题。根据本案查明的事实，原告在调至被告处工作期间，其人事档案未转至被告处，现原告要求被告完善人事档案的依据不足，本院不予支持。   关于仲裁时效和原告变更诉讼请求的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定:“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，原告与被告的劳动关系在深圳分公司注销后未解除，原告在劳动关系存续期间提起仲裁未超过仲裁时效，被告的认为仲裁时效已过的抗辩意见，本院不予采纳。原告申请仲裁后未受理，原告的请求未经仲裁审理，现原告增加请求与劳动争议有不可分割性，本院一并审理不违反法律规定，被告认为未经仲裁的原告诉请不予审理的意见，本院亦不予采纳。综上，原告的诉讼请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告巩淑妍与被告新疆绿翔牧业有限责任公司之间的劳动合同关系；二、被告新疆绿翔牧业有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告巩淑妍经济补偿金26 400元； 三、驳回原告巩淑妍的其他诉讼请求。   本院二审期间，上诉人巩淑妍申请求本院依法调取了在南京分公司刘艺的经济补偿金的证据，证实其经济补偿金给付不公平。本院组织当事人对该份证据进行了质证。上诉人绿翔牧业认为该份证据与本案没有关联性，对其证明的问题不予认可。该份证据的真实性及合法性本院予以采信，但不能证明其巩淑妍的经济补偿金给付多少，故对其关联性不予采信。双方当事人未提交其他证据。   本院查明事实与一审查明事实基本一致。   本院认为，本案系劳动争议纠纷，本案中根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、上诉人巩淑妍与上诉人绿翔牧业何时解除劳动关系；二、上诉人绿翔牧业称本案超过仲裁申请期限，依法驳回上诉人巩淑妍的诉讼请求是否有事实和法律依据；三、上诉人绿翔牧业给付上诉人巩淑妍经济补偿金232725元是否有事实和法律依据；四、上诉人绿翔牧业给付上诉人巩淑妍待岗期间生活费145311元及补充完善巩淑妍在绿翔牧业工作期间的人事档案材料是否有事实和法律依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。   关于上诉人巩淑妍与上诉人绿翔牧业何时解除劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案通过原审出示的证据及二审庭审中做为负有举证责任的上诉人绿翔牧业均未能提供其与巩淑妍书面解除劳动关系的协议及证明，仅提供了上诉人巩淑妍曾在2012年10月12日签名的基本养老保险关系转出申请表，以此证实上诉人巩淑妍社保关系从绿翔牧业转出即已解除了劳动关系与法无据，本院不予采信。故本院对上诉人绿翔牧业上诉称其已于2014年10月30日与上诉人巩淑妍终止劳动关系的上诉理由不予支持。   关于上诉人绿翔牧业称本案超过仲裁申请期限，依法驳回上诉人巩淑妍的诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条第一款第（二）项规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形视为劳动法第八十二条规定的劳动争议发生之日：（二）因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的劳动者主张权利为劳动争议发生之日。”本案原审卷中上诉人提供的《关于深圳分公司注销后以及转代理商需要解决事宜的报告》中第五项关于个人身份问题中曾要求给予身份转换经济补偿金，但时任该单位被告副总经理的徐志刚批复为“代理商可享受分公司待遇，个人身份等改制后按要求办理”。且绿翔牧业也未能提供其与巩淑妍签订解除劳动关系的书面协议或证明，因此本院认为上诉人巩淑妍与绿翔牧业的劳动关系一直存续至2019年9月4日即巩淑妍向第九师劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁之日。因此本案不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第82条之规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”的情形。故对于上诉人绿翔牧业要求驳回上诉人巩淑妍的诉讼请求没有事实依据，本院对其上诉理由不予采信。   关于上诉人绿翔牧业给付上诉人巩淑妍经济补偿金232725元是否有事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”和第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市，社区等市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付的经济补偿的年限最高不超过12年，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。根据《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因，从原用人单位安排到新用人单位工作的劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。第十四条规定：“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行，若用人单位注册地的有关标准，高于劳动合同履行地的有关标准，现用人单位与劳动者约定，按照用人单位注册地的有关规定执行，从其约定”。本案中上诉人巩淑妍于1994年7月在原农九师颗粒粉厂工作，2004年6月非本人原因由第九师组织部决定调入绿翔牧业深圳分公司任经理。故巩淑妍的经济补偿的工作年限应从1994年7月计算至2019年9月共计25年零2个月。而本案中巩淑妍的劳动合同实际履行地为深圳市，上诉人绿翔牧业作为用人单位其注册地为新疆生产建设兵团第九师，因此本案中上诉人巩淑妍在九师工作年限为15年，（即1994年7月至2004年6月在原农九师颗粒粉厂工作年限为10年，2014年10月深圳分公司注销后上诉人巩淑妍理应回到总公司所在地等待绿翔牧业安排，2019年9月向九师劳动争议仲裁委员会申请仲裁共计5年）。在深圳分公司履行合同的工作年限为10年（即2004年6月任绿翔牧业深圳分公司经理调至2014年10月该分公司注销）。故根据公平原则，上诉人巩淑妍的经济补偿金应分段计算。上诉人在深圳分公司工作的10期间的经济补偿金应按其合同实际履行地的上年度职工平均工资标准，即深圳市2013上年度职工月平均工资标准计算（依据深圳市统计局发布的《关于2013年深圳市平均工资数据说明》，深圳市2013年计在岗职工年平均工资金为62619元，折合成月平均工资为5218）。依据《新疆生产建设兵团2018年国民经济和社会发展统计公报》兵团城镇居民人均可支配收入38842元，月平均工资资金为38842除以12个月为3236.8元。故巩淑妍的经济补偿金计息应为3236.8*15+5218元*10年=100732元，故对上诉人巩淑妍的上诉请求予以部分支持。   关于上诉人绿翔牧业给付上诉人巩淑妍待岗期间生活费145311元及补充完善巩淑妍在绿翔牧业工作期间的人事档案材料是否有事实和法律依据的问题。上诉人巩淑妍在2014提出待岗期间生活费的上诉请求与法无据，本院不予支持。因为根据1994年劳部发[1994]489号《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工停产，在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬，不得低于当地的最低工资标准，若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。本案上诉人巩淑妍的要求的是2014年10月涉案分公司注销后的待岗生活费，而1994年劳部发[1994]489号《工资支付暂行规定》第十二条规定的是工资的支付，故本案不适用该法律规定。另对于其要求补充完善巩淑妍在绿翔牧业工作期间的人事档案材料的请求，由于本案中上诉人巩淑妍未能提供证据证实其在调至用人单位绿翔牧业处工作期间已将其人事档案交于绿翔牧业保管，故对于其要求绿翔牧业完善人事档案依据不足，本院对该上诉请求不予支持。   综上所述，对于上诉人巩淑妍的上诉请求予以部分支持，对于上诉人绿翔牧业的上诉请求，不予支持，一审判决事实情楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条第一款、第四十七条、第五十条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十三条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条第一款第（二）项；《劳动合同法实施条例》第十条、第十四条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2020）兵0902民初160号民事判决第一项、第三项。（即一、解除原告巩淑妍与被告新疆绿翔牧业有限责任公司之间的劳动合同关系。三、驳回原告巩淑妍的其他诉讼请求。）   二、变更新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2020）兵0902民初160号民事判决第二项为上诉人新疆绿翔牧业有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人巩淑妍经济补偿金100 732元。   三、驳回上诉人新疆绿翔牧业有限责任公司的上诉请求。   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费10元，由被告新疆绿翔牧业有限责任公司负担（此款被告已预交）。二审案件受理费20元，由上诉人巩淑妍、新疆绿翔牧业有限责任公司各承担10元（均已预交）。   本判决为终审判决。           审判长  葛阳   审判员  孙惟勤   审判员  杜鸿章     二〇二〇年九月二十三日     书记员  武浩杰      1