江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2271号 上诉人（原审被告）：刘卫友，男，1973年4月17日出生，汉族，住江西省南昌市新建区。 委托诉讼代理人：程振功，江西名大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：熊小兰，女，1965年7月5日出生，汉族，住江西省南昌市新建区。 委托诉讼代理人：周萍，江西赣兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪能文，江西赣兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司江西分公司，住所江西省南昌市西湖区银环路**万豪城******，统一社会信用代码91360100674960067J。 负责人：王辉，职务总经理。 委托诉讼代理人：董少斌，男，公司员工。 上诉人刘卫友因与被上诉人熊小兰、渤海财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称渤海保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南昌市新建区人民法院（2020）赣0112民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人刘卫友及其委托诉讼代理人程振功、被上诉人熊小兰委托诉讼代理人周萍、被上诉人渤海保险公司委托诉讼代理人董少斌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘卫友上诉请求：请求撤销（2020）赣0112民初891号民事判决第二项，判令保险公司返还垫付的医疗费30592元。本院一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：南昌市公安局新建分局交警大队作出的事故认定书事实不清，适用法律不当，责任划分错误。上诉人刘卫友驾驶的事故车辆系重型车辆，倒车时的时速在10码以内，且是沿着道路实线行驶，实线外非机动车可行驶的宽度超过2米，但是被上诉人却从左侧超越重型车并发生碰撞，直接碰撞在左后尾部，其存在明显过错，应当承担相应的责任。事故认定书未认定被上诉人的过错，片面只是认定了上诉人的过错，明显不当，该事故认定书不应当采信。一审法院未查明基本事实，只是直接采信事故认定书，认定证据错误。 被上诉人熊小兰答辩称，南昌市公安局新建分局交警大队对本次事故的认定事实清楚，责任划分合理。上诉人称其驾驶车辆倒车时速只有10码并未证据证明，且只有10码不可能发生如此严重的事故，事故发生的原因就是上诉人倒车未注意后方。事故认定书作出后，上诉人也未提出复议，应当视作其对于事故事实和责任的认可，一审法院采信该事故认定书，基本符合事实，适用法律正确，请求二审法院维持一审法院判决。 原审被告保险公司陈述称，我方认可上诉人上诉的事实和理由。但是保险公司不是上诉案件争议当事人，保险公司在保险责任范围内承担相应责任，请求二审法院依法判决。 原审原告熊小兰向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告刘卫友赔偿原告医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、住院期间的护理费、定残后的护理费、鉴定费、精神损害抚慰金共计1737834.82元，被告渤海财险江西分公司在其承保范围内承担连带赔偿责任；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：2019年10月9日11时42分许，刘卫友驾驶赣Ａ×××××重型专项作业车在乐化坎头至倒车时，遇熊小兰驾驶南昌Ｌ1458Ｅ号牌两轮“绿风”电动车由东往西直行撞上其车辆尾部，致熊小兰受伤、两车不同程度受损的道路交通事故。事故经南昌市公安局新建分局交通管理大队认定，刘卫友驾驶机动车倒车时未查明后方情况，未确认安全，其违法行为是造成本次事故的根本因素，承担全部责任，熊小兰不承担责任。事故发生后，熊小兰被送往南昌市第一医院治疗，于2020年1月20日出院，出院诊断为“一、重型颅脑损伤：1、脑疝2、硬膜外血肿3、颅骨骨折：额骨、颞骨、蝶骨骨折4、头皮裂伤；二、肺挫伤”。期间共住院103天，发生门诊费用798元、住院医疗费用241861.82元，共计242659.82元，、住院医疗费用241861，渤海保险公司垫付40000元。2020年3月1日，熊小兰前往江西省人民医院眼科就诊，发生相关费用426元。2020年2月26日，熊小兰委托江西南昌司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费和护理依赖程度进行评定，并支付鉴定费3000元。该中心于2020年3月4日作出司法鉴定意见书，鉴定意见是：1.被鉴定人熊小兰为二级伤残；2被鉴定人熊小兰后续治疗费评定为2000元；三.被鉴定人熊小兰为大部分护理依赖。本案诉讼过程中，刘卫友向一审法院申请对熊小兰的伤残等级和护理依赖程度进行重新鉴定，江西天剑司法鉴定中心接受一审法院委托后，于2020年6月29日作出司法鉴定意见书，鉴定意见是：1.被鉴定人熊小兰脑损伤遗留四肢瘫评定为五级伤残；2.需部分护理依赖。 另查明，熊小兰系农业家庭户口，发生事故时年龄为54周岁。2019年12月30日，南昌市洁佳物业有限公司出具《在职证明》，载明：“证明员工熊小兰2017年5月22日入职南昌市洁佳物业有限公司昌北机场项目培训中心岗位。”根据原告提交的事故发生前一年该公司向其发放的银行工资明细显示月平均工资为2200元。2020年8月3日，南昌市新建区乐化镇人民政府、南昌市新建区乐化镇江桥村村民委员会共同出具证明，证实其村四房自然村村民熊小兰，因昌北机场建设征地，熊小兰属失地农民。庭审中，原告提交了其2016年11月起至2018年10月基本养老保险参保缴费明细，加盖了南昌市社会保险管理中心的证明专用章。 再查明，赣Ａ×××××重型专项作业车的所有人是刘卫友，具有驾驶资格，该车在渤海保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和500000元的不计免赔第三者责任商业保险，事故发生在保险期内。 一审法院认为，公民的人身财产安全受法律保护，侵犯他人人身财产安全需承担法律责任。熊小兰在本次交通事故中受伤属实，南昌市公安局新建分局交通管理大队对本次事故作出的事故认定书，事实清楚，适用法律准确，责任划分适当，该份事故认定书的证明效力，本院予以采信。依据该事故认定书，被告刘卫友负本次事故全部责任，应对熊小兰在此次事故中遭受的人身损害承担赔偿责任。赣Ａ×××××重型专项作业车在渤海保险公司投保了交强险及500000元的不计免赔第三者责任商业保险，依据我国法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡的应由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由渤海保险公司在第三者商业保险中予以赔付，再不足，由刘卫友承担赔偿责任。渤海保险公司辩称应扣除20%的非医保用药，但其未提交非医保用药费用的证据，亦未申请对非医保用药进行司法鉴定，结合熊小兰的伤情及本案事实，一审法院酌情扣除10%非医保用药，该扣除部分由刘卫友承担。原告诉请的住院伙食补助费、营养费、住院期间的护理费均以住院天数计算。原告在受伤之前系南昌市洁佳、住院期间的护理费均以住院天数计算受伤不能工作，该公司未向原告发放工资，故原告误工费的诉求，一审法院予以准许。误工费以原告受伤前一年的月平均工资为标准进行计算，从原告受伤之日起算至定残之日止为146天。根据本案的事实，结合原、被告提供的证据，并参照江西省2020年公布的“2019年度统计数据”，现对原告的各项损失认定如下：1、医疗费：243085.82元（根据熊小兰提供的医疗费票据认定，其中10%非医保用药费用为24308元，由刘卫友承担）；2、后续治疗费：2000元（以司法鉴定意见为准）；3、住院伙食补助费：10300元（以住院天数按每天100元标准计算：100元／天×103天＝10300元）；4、营养费：2060元（以住院天数按每天20元标准计算：20元／天×103天＝2060元）；5、护理费：115305元（按当地城镇私营单位居民服务就业人员工资标准41444元／年计算，其中住院期间的护理费：以住院天数计算是41444元／年÷365天×103天＝11695元；）定残后的护理费依据鉴定报告部分护理依赖，确定护理费赔付比例为50%，根据原告的年龄、健康状况暂计算5年是41444元／年×5年×50%＝103610元；如5年后还需护理，可再行起诉；6、误工费10706元：（根据原告提交的事故发生前一年银行工资明细月平均工资为2200元标准计算：2200元／月÷30天×146天＝10706元）；7、残疾赔偿金：438552元（熊小兰在其受伤前土地被征收，为失地农民，已办理被征地农民基本养老保险，故其主张的残疾赔偿金按城镇居民人均年可支配收入计算：36546元／年×20年×60%＝438552元）；8、精神损害抚慰金：18000元（依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，结合原告残疾等级，本院酌定其精神损害抚慰金18000为宜）。上述1-4项共计257445.82元，扣除10%非医保用药费用24308元由被告刘卫友承担，余款233137.82元，由渤海保险公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额10000元内予以赔偿，不足部分223137.82元，由渤海保险公司在机动车第三者商业保险500000元的不计免赔范围内承担；上述5-8项共计582563元，由渤海保险公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元内予以赔偿，不足部分472563元由渤海保险公司在机动车第三者商业保险500000元的不计免赔范围内承担，不足部分195700.82元，由被告刘卫友承担。 综上，原告的损失共计840008.82元，扣减刘卫友垫付的医疗费54900元，渤海保险公司垫付的医疗费40000元，被告渤海保险公司实际应赔偿原告580000元，被告刘卫友实际应赔偿原告165108.82元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、限被告渤海财产保险股份有限公司江西分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告熊小兰医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计580000元；二、限被告刘卫友于本判决生效之日起十五日内赔偿原告熊小兰医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计165108.82元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20441元，由原告熊小兰负担10561元，被告刘卫友负担9880元。鉴定费3000元，由原告熊小兰负担2000元，由被告刘卫友负担1000元。 二审期间，上诉人刘卫友提供了如下四份证据证明自己的主张：事故现场图、事故现场实线外的路况照片、碰撞现场图片以及二审期间拍摄的全路路况照片，证明被上诉人驾驶非机动车碰撞上诉人车辆的左后部，事故车辆离柏油马路边缘有0.4米，被上诉人向没有中间线的公路中间行驶，未注意安全，发生碰撞，而公路实线外可通行的宽度达到3.5米，充分表明被上诉人没有依法行使，对于导致本次事故的发生，存在过错，是本次事故的直接原因。 被上诉人质证后，对该组证据的真实性、合法性和关联性均有异议。前三份证据均无法达到相应的证明目的。第四份证据系上诉人事故后自行拍摄，无法证明是案涉事故发生地，也无法体现实线外的宽度。 原审被告对该组证据的真实性、合法性和关系均无异议。 针对上诉人的举证并结合其他当事人的质证，本院认定该组证据中的证据一、二、三均不属于一审过程中不能提交的证据，也不属于一审后新形成的证据，不属于二审新证据。第四份证据是上诉人在一审判决后单方拍摄的，不能真实反映事故发生时的真实、全面的现场路况，本院对该组证据不予采信，具体理由在本院认为部分予以阐述。 其他当事人均未提交新证据证明自己的主张。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。 本院认为,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应当依法审查并确认相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”本案中,上诉人刘卫友主张新建区交警大队对案涉事故作出的认定书存在错误，不应采信，其应当提供充分证据予以证明，否则应当自行承担举证不能的不利后果。审理过程中，上诉人刘卫友并未提供充分证据证明该事故认定书认定存在错误，仅仅是口头陈述，一审法院采信事故认定书并作为确定责任依据，并无不当。上诉人刘卫友上诉主张被上诉人事故发生时未从右侧通行，从左侧道路绕行存在过错，但是根据事故认定书以及事故发生后即时拍摄的照片可以反映上诉人刘卫友驾驶的车辆已经将马路右侧区域全部占据，上诉人刘卫友主张右侧马路外可通行区域系“渠道”,由一块一块石板连接而成，再向外区域靠近田地，均不属于正常通行区域，且事故发生时该区域长满杂草，情况不明，不能苛求被上诉人事发时从上面绕行，在前方右侧道路已经被事故机动车占据的情况下，被上诉人驾驶电动车从左后方绕行，属于正常行驶避让，上诉人刘卫友据此主张被上诉人有过错并应当承担责任，没有充分事实和法律依据，故本院对上诉人刘卫友的证据不予采信，对其主张不予支持。 综上所述，上诉人刘卫友的上诉请求不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审诉讼费4214.02元，由上诉人刘卫友负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴红龙 审判员  张 燕 审判员  周朝阳 二〇二〇年十月二十九日 书记员  陈佳慧