黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终4378号上诉人(原审被告)：裴丛坤，男，1973年3月26日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市双城区。委托诉讼代理人：解丹丹，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李启军，男，1975年10月22日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：赵延林，男，1954年6月15日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。被上诉人（原审被告）：刘法财，男，1973年2月18日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市双城区。被上诉人（原审被告）：哈尔滨弗莱曼酒店管理有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区文平街**。法定代表人：李畅，经理。上诉人裴丛坤因与被上诉人李启军、刘法财、哈尔滨弗莱曼酒店管理有限公司（以下简称弗莱曼酒店）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初3471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。裴丛坤上诉请求：请求依法撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初3471号民事判决，依法改判裴丛坤不承担连带给付责任。事实和理由：一、本案认定裴丛坤与刘法财之间存在分包关系没有事实根据。一审法院认定“2018年3月7日，裴丛坤与刘法财电话沟通案涉施工场地的钢管拆除工作事宜”错误。2018年3月7日，裴丛坤与刘法财因价格问题未达成口头上的合意，裴丛坤提供了证人证言予以证明。一审法院以证人陈述的内容不一致为由不予采信，但并未在判决书中释明哪里不一致。裴丛坤出席庭审并未发现证人陈述有不一致的情况，证人所述内容是客观事实。本案的客观事实是2018年3月7日，双方并未达成由刘法财拆除钢管的合意，刘法财雇佣李启军在没有通知裴丛坤的情况下擅自进入现场，造成事故损害。二、一审法院认定裴丛坤与刘法财之间存在分包关系没有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。一审法院认定裴丛坤与刘法财之间系分包关系应以双方签订的分包合同为依据。本案双方未达成任何书面协议。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。裴丛坤不存在第三十六条规定的接受，该合同未成立。结合本案，如前所述双方未达成口头合同，如果双方存在口头分包合意，应对分包合同的主要内容进行约定，如工程量、工程价款、施工期限、如何验收等。这些在裴丛坤、刘法财及证人在当庭陈述中均没有表明，说明该分包合意的事实不存在。再结合刘法财雇佣李启军擅自进入现场，刘法财当庭承认其雇佣李启军，裴丛坤并不知情，当天李启军进入现场也没有通知裴丛坤等情况可以表明双方当事人确实不存在分包的合意。故双方不存在分包合同关系，裴丛坤不应承担连带损害赔偿责任。刘法财辩称，刘法财是收废品的，这个活是刘法财从裴丛坤处包下来的，刘法财给裴丛坤1000元，拆的废管子归刘法财。刘法财领着李启军到工地，刘法财让李启军注意安全，在现场拆管子时管子掉落致李启军受伤，刘法财第一时间将李启军送到医院，裴丛坤将管子卖掉了，管子没在刘法财处。李启军辩称，裴丛坤与弗莱曼酒店签订了合同，找到了刘法财合作为大酒店进行房屋改造。裴丛坤和刘法财在雇佣李启军时，首先说明了因为李启军有证、有技术，因为工程比较高有危险。双方商定之后，李启军和另外一位员工亲自到场开始施工。裴丛坤说不承担赔偿责任和没有分包关系与事实不符。建筑施工合同上有明文规定，弗莱曼酒店和裴丛坤签订合同之后，就形成了双方施工建设关系，但是裴丛坤在与刘法财合作时，也是一种合同关系，按照合同法规定，合同有书面的，也有口头的，在本案中，虽然没有见到裴丛坤和刘法财之间的书面合同，但从李启军受雇的事实看，可以证明裴丛坤已经知道了李启军为其施工的相关事宜，既然李启军到现场施工，也能够说明裴丛坤与刘法财之间是一种合同关系。裴丛坤与弗莱曼酒店签订的合同，裴丛坤不具备签订建筑工程施工合同的条件，按照法律规定，一方没有建筑资质的，对造成的损害应该由双方赔偿。无论是否有建筑施工合同，或裴丛坤与刘法财是否签订过合同，从事实情况来看，李启军受到伤害在医院抢救时，裴丛坤和刘法财亲自到哈尔滨市第五医院探望李启军，并且在证据上可以看出，裴丛坤与刘法财承诺法院判多少，裴丛坤和刘法财就给多少钱，并且各自垫付了部分费用。从事实上看，裴丛坤无论如何都应当承担对李启军的连带赔偿责任，录音也可以证明裴丛坤不管是合伙关系还是合同关系，都应当承担连带赔偿的责任。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。弗莱曼酒店未出庭亦未提交书面答辩意见。李启军向一审法院起诉请求：1.判令裴丛坤、刘法财、弗莱曼酒店赔偿李启军医疗费104,865.64元、住院伙食补助费16,400元、交通住宿费7987元、复印费184元、精神损害抚慰金50,000元、误工费27,000元、护理费11,480元、营养费9000元、单棉矫形鞋19,680元、伤残赔偿金116,760元、被抚养人生活费93,408元、鉴定费3950元（包括邮寄费50元），合计460,714.64元。2.诉讼费用由裴丛坤、刘法财、弗莱曼酒店承担。一审法院认定事实：裴丛坤与弗莱曼酒店签订案涉工程施工合同。2018年3月7日，裴丛坤与刘法财电话沟通案涉施工场地的钢管拆除工作事宜。2018年3月9日刘法财雇佣李启军到施工场地，要求其拆除案涉钢管。在拆除、切割钢管过程中，李启军砸伤脚部，受伤后，被送至哈尔滨市骨伤科医院治疗。2018年3月10日转院于哈尔滨市第五医院，5月31日出院，住院治疗82天，于哈尔滨市第五医院产生医疗费126,569.04元。李启军出院后，到延寿县医院门诊治疗，产生医疗费共计2,469.60元，上述医疗费共计129,038．64元。其中刘法财垫付医疗费58,000元，裴丛坤垫付医疗费38,000元。审理中，依据李启军的申请，经哈尔滨中级人民法院委托黑龙江新讼司法鉴定中心组织鉴定，并出具鉴定意见书。鉴定意见为：1.被鉴定人左足跖骨中段以远缺失，为九级伤残；2.伤后住院期间1人护理；3.营养期为90日；4.误工期为150日；5.支持单、棉矫形鞋：费用为人民币1600元（800元＋800元），每两年更换一次。鉴定费用3950元（包括邮寄费）。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷案件。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己造成损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，刘法财通知李启军进行施工并分配任务，二人应系雇佣关系，刘法财对李启军的人身损害应承担赔偿责任。施工时，李启军为完全民事行为能力人，且具有相关施工作业经验，其自身在作业时亦具有相应注意义务，故对损害结果的发生具有过错，酌定刘法财对李启军的损害承担80%的责任。裴丛坤与弗莱曼酒店之间签订施工合同，裴丛坤系承包人，拆除案涉钢管属于其施工合同义务，故刘法财与其应系分包关系。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。裴丛坤未举示证据证明刘法财具有相关资质，故其应与刘法财承担连带责任。弗莱曼酒店为施工合同的发包方，负有对承包方是否具有相应资质进行审查的义务，其未举示证据证明裴丛坤、刘法财具有相应资质，且未举证证明其对裴丛坤的分包行为亦尽到了审查义务，故对李启军的损害，应与刘法财、裴丛坤承担连带赔偿责任。具体赔偿项目认定如下：（一）医疗费，包括住院费、门诊费、外购药费共计129,038.64元，按80％的责任比例，扣除刘法财、裴丛坤垫付的费用，刘法财、裴丛坤、弗莱曼酒店尚需连带承担7,230.9元（129,038.64元×80％-58,000元-38,000元）。（二）住院伙食补助费，按每天100元计算，金额为8200元（100元／日×82日）。（三）精神损害抚慰金，考虑李启军伤残情况，金额为10,000元。（四）误工费，参照鉴定意见，按照2018年黑龙江省就业人员平均工资60,780元计算，金额为24,978元（60,780元／年÷365天×150天）。（五）护理费，参照鉴定意见，按护理人员月工资4200元计算，金额为11,480元（4200元／月÷30天×82天）。（六）营养费，按每天100元计算，金额为9000元（100元／日×90日）。（七）残疾辅助器具费，参照鉴定意见，按人均寿命75岁计算，金额为25,600元［（75岁-43岁）÷2年×1600元］。（八）伤残赔偿金，参照鉴定意见，按黑龙江省2018年城镇居民人均可支配收入29,191元计算，金额为116,764元（29,191元／年×20年×20％）。（九）被扶养人生活费，在鉴定日，李启军之父已年满63周岁，李启军之母已年满65周岁，结合李启军的伤残情况，按2018年黑龙江省农村居民人均生活消费支出11,417元计算，金额为73,068.80元（11,417元×15年×20％＋11,417元×17年×20％）。（十）鉴定费3950元（包括邮寄费），系因此次事件所致实际发生。（十一）交通费、住宿费、复印费，李启军未提供合法有效的证据予以证明系因此次事件所致实际发生，对该项请求不予支持。以上（二）至（十）项费用，按80％的责任比例，由刘法财、裴丛坤、弗莱曼酒店承担连带责任。其中残疾辅助器具费，按80％计算，金额为20,480元，李启军主张19,680元，予以准予。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款六项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、刘法财赔偿李启军医疗费7,230.90元；二、刘法财赔偿李启军住院伙食补助费6560元（8200元×80％）；三、刘法财赔偿李启军精神损害抚慰金8000元（10,000元×80％）；四、刘法财赔偿李启军误工费19,982.40元（24,978元×80％）；五、刘法财赔偿李启军护理费9184元（11,480元×80％）；六、刘法财赔偿李启军营养费7200元（9000元×80％）；七、刘法财赔偿李启军残疾辅助器具费19,680元；八、刘法财赔偿李启军残疾赔偿金93,411.20元（116,764元×80％）；九、刘法财赔偿李启军被扶养人生活费58,455.04元（73,068.80元×80％）；十、刘法财赔偿李启军鉴定费3160元（3950元×80％）；十一、裴丛坤、弗莱曼酒店对上述一至十项义务承担连带责任；十二、驳回李启军的其他诉讼请求。上述给付金钱义务，给付义务人于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8210元，由刘法财负担4793元，裴丛坤、弗莱曼酒店承担连带责任；由李启军负担3417元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人裴丛坤与被上诉人刘法财之间是否存在分包关系。《中华人民共和国合同法》第九条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。裴丛坤与弗莱曼酒店签订装修合同（拆旧装新）是客观事实，诉讼中其承认曾以口头协商的方式将弗莱曼酒店下水管道拆除工程交由刘法财施工，亦不否认其以口头方式与刘法财就弗莱曼酒店风机管道拆除事宜进行过协商，裴丛坤虽主张风机管道拆除事宜与刘法财未达成一致意见，但在刘法财雇佣李启军施工受伤入院后，裴丛坤接到刘法财的通知前往哈尔滨市第五医院看望李启军并先后两次垫付医疗费，及裴丛坤和刘法财就李启军的医药费各承担50％的协议书来看，足以认定裴丛坤与刘法财对拆除风机管道事宜达成了协议，裴丛坤的上诉主张不成立，本院不予支持。裴丛坤将拆除风机管道工程分包给没有资质的刘法财，李启军受雇于刘法财在施工中受伤，一审据此判决裴丛坤承担连带责任并无不当，本院予以维持。综上所述，裴丛坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4793元，由裴丛坤负担。本判决为终审判决。审判长 陶传贵审判员赵丹晖审判员尹红杰（）二〇二〇年十月二十七日法官助理李晶书记员刘晶