新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1597号 上诉人(原审被告)：朱祥清，男，汉族，1964年1月18日出生，农民，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县。 委托诉讼代理人：张浩，新疆浩琼律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：伊犁佳欣劳务有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市经济合作区河北路**福安西城国际公寓楼****。 法定代表人：冯佳欣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙建国，新疆孙谦律师事务所律师。 原审第三人：王淋，男，汉族，1975年12月26日出生，农民，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县。 原审第三人：廖孝萍，男，汉族，1968年11月23日出生，农民，住重庆市长寿区。 上诉人朱祥清因与被上诉人伊犁佳欣劳务有限责任公司（以下简称佳欣公司）确认劳动关系纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院（2020）新4028民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月4日立案后，于2020年10月15日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人朱祥清及其委托诉讼代理人张浩，被上诉人佳欣公司的委托诉讼代理人孙建国，原审第三人汪淋到庭参加诉讼，原审第三人廖孝萍经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 朱祥清上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判认定上诉人与被上诉人自2019年4月起至今存在事实劳动关系；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人2019年4月4日在被上诉人劳务分包的尼勒克县人民医院传染科楼土建工程中从事砌砖工作，双方形成事实劳动关系。2.一审法院认定王淋和廖孝萍、王某是尼勒克县人民医院传染病楼土建工程的实际施工人，不是佳欣公司的员工，属认定事实不清，证据不足，被上诉人未举证证明上述人员与其具有合同关系，只能认定被上诉人承包工程劳务后，各工序由专人负责，属于企业内部管理行为，对外发生的一切法律责任应当由公司承担，而不是由第三人承担，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，佳欣公司应当承担用工主体责任。3.一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，适用法律错误，本案不涉及实际施工人的相关规定，而应当适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，用工主体责任即说明双方之间存在事实劳动关系，且上诉人领取劳务报酬的过程也符合事实劳动关系的构成要件和法律特征。 佳欣公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。1.本案是确认劳动关系纠纷，上诉人与佳欣公司没有《中华人民共和国劳动合同法》所规定的形式要件和实质性要件。2.上诉人也没有经过佳欣公司的招聘，佳欣公司对上诉人没有任何劳动保护的相关待遇，也没有上诉人在佳欣公司的考勤记录，因此佳欣公司对上诉人没有管理、指挥、监督的行为，上诉人来我公司工地从事劳务工作是基于我公司将涉案的工程劳务承包给第三人具体完成。涉案的具体劳务为土建、木工、钢筋工等事项，王淋将该上述劳务事项又转包给廖孝萍完成，廖孝萍又将土建劳务又分包给王某施工组完成，施工小组负责人王某面向社会雇佣劳务施工人员，上诉人基于王某的雇佣来到涉案工地从事土建劳务工作，由此可知上诉人与佳欣公司不存在劳动合同关系，与王某施工组存在劳务关系事实。3.原审基于上述事实认定本案上诉人与佳欣公司认定不存在劳动关系正确。关于建筑施工企业在具体发包过程中将工程发包给不具资质的组织和个人导致的雇员人身损害事由应走侵权责任赔偿的法律关系，不应走工伤保险待遇纠纷。 王淋述称，一审判决正确，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。 廖孝萍未到庭陈述意见。 佳欣公司向一审法院起诉请求：依法确认该公司与朱祥清之间不存在劳动合同关系。 一审法院认定事实：2019年4月22日，佳欣公司与众景公司签订劳务分包责任书，取得尼勒克县人民医院传染病楼劳务工程的施工权，第三人王淋为佳欣公司的项目的具体实施负责人，王淋将其中的钢筋、土建、木工等承包给第三人廖孝萍，廖孝萍将土建工程中的砌砖劳务分包给案外人王某组织工人完成，朱祥清经王某介绍，自2019年4月4日与王某一起从事其中的砌砖工作，2019年5月4日朱祥清在工地发生事故，佳欣公司于2019年5月20日、2019年7月4日两次向朱祥清支付劳务费共1.3万元。2019年9月18日朱祥清向尼勒克县劳动仲裁委提出要求确认劳动关系的仲裁申请，经尼勒克县劳动仲裁委员会仲裁，作出尼劳人仲字（2019）7号仲裁裁决书，确认朱祥清与佳欣公司存在事实劳动关系。上述仲裁裁决书于2020年3月9日送达，佳欣公司不服仲裁裁决，于2020年3月18日向原审法院提起诉讼。上述事实，有当事人提交并经庭审质证的劳务承包合同、仲裁裁决书及双方当事人的陈述等证据予以证实。 一审法院认为，本案的争议焦点是佳欣公司与朱祥清是否符合劳动关系特征，是否形成事实劳动关系。根据《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律规定，劳动关系的确立应当根据劳动者是否接受用人单位的管理、指挥、监督，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，用人单位是否定期向劳动者支付报酬，劳动者与用人单位之间是否具有从属关系，劳动者与用人单位是否具有用工稳定性等因素综合认定。本案中，佳欣公司承包尼勒克县人民医院传染病楼工程项目中的劳务后，将此项目中的劳务又分包给第三人王淋具体负责实施，第三人王淋又将上述劳务项目中的钢筋工、土建、木工的劳务事项承包给第三人廖孝萍组织完成，廖孝萍将土建工程中的砌砖劳务分包给案外人王某组织工人完成，朱祥清经王某介绍进入工地从事砌砖劳务，接受王某的监工和记工。朱祥清与佳欣公司之间既没有明确建立劳动关系的合意，也没有形成以劳动关系权利义务为基础的人身隶属管理关系，朱祥清的工资报酬是经案外人王某记工结算后报给第三人廖孝萍，廖孝萍再报给第三人王淋，再由王淋报给佳欣公司发放，朱祥清没有享受佳欣公司提供的劳动保障等权利，双方之间并不存在直接的指挥和支配关系，不符合事实劳动关系的构成要件和法律特征，佳欣公司与朱祥清之间不具有事实劳动关系。关于朱祥清辩称因佳欣公司违法发包工程，应与承包方雇佣的雇工即朱祥清之间形成事实劳动关系的意见。虽然劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但“用工主体责任”是指发包方与劳动者之间形成事实劳动关系还是指承担侵权赔偿等责任需作进一步法律解释。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条关于“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，若将劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条中“用工主体责任”解释为发包方与劳动者形成事实劳动关系，则会导致该部门规章与法律的冲突。且最高人民法院在2011年全国民事审判工作会议纪要第59项关于“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定；在2015年全国民事审判工作会议纪要第62项关于“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”的规定均说明，将“用工主体责任”解释为承担侵权赔偿等责任更符合劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之立法本意。即企业违法发包工程，并不导致其与承包方雇佣的劳动者之间形成事实劳动关系，故被告就此的辩解意见原审法院不予采纳。综上，原审法院遂判决：佳欣公司与朱祥清之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由朱祥清负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人朱祥清与被上诉人佳欣公司之间是否存在劳动关系。劳社部（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案中，佳欣公司承包尼勒克县人民医院传染病楼工程项目中的劳务后，王淋作为其劳务负责人，将此项目中的钢筋工、土建、木工的劳务事项承包给第三人廖孝萍组织完成，廖孝萍将土建工程中的砌砖劳务分包给案外人王某组织工人完成，朱祥清经王某介绍进入工地从事砌砖劳务。根据上述事实，佳欣公司作为具有用工主体资格的企业将其承建的劳务违法分包给了不具备用工主体资格的自然人廖孝萍，廖孝萍又分包给王魁，王魁招用的工人朱祥清在工作中受伤，此情形符合劳社部（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条、《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条的规定，佳欣公司应当对朱祥清受到的伤害承担用工主体责任。但承担用工主体责任并不能推定违法发包的企业与受伤劳动者之间建立劳动关系，承担用工主体责任与确认劳动关系是依据不同的法律关系而提出的不同诉请，二者的归责原因和保护的法益也不相同，在同一案件中无法同时适用，本案现已确定佳欣公司承担用工主体责任，无法确认其与朱祥清之间存在劳动关系，故上诉人要求确认其与佳欣公司之间存在劳动关系的上诉理由，无法律依据，本院不予采信。一审法院虽然判决佳欣公司与朱祥清之间不存在劳动关系，但认定用工主体责任系侵权赔偿法律关系、并在判决依据中引用《中华人民共和国劳动合同法》第三条属适用法律不当，本院在此予以纠正。 综上所述，朱祥清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人朱祥清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张学珍 审 判 员 田金华 审 判 员 李 霞 二〇二〇年十月十九日 法官助理 邹 涛 书 记 员 肖楚男