北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7298号上诉人（原审被告）：北京国信嘉业房地产开发有限公司，住所地北京市门头沟区新桥南大街**。法定代表人：马军，董事长。委托诉讼代理人：吕玉梅，女，北京国信嘉业房地产开发有限公司人力资源经理。委托诉讼代理人：袁琰，北京乾同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王秀丽，女，1975年12月15日出生，汉族，住北京市门头沟区。委托诉讼代理人：王静宇，北京市鑫诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾丹，北京市鑫诺律师事务所律师。上诉人北京国信嘉业房地产开发有限公司（以下简称国信嘉业公司）因与被上诉人王秀丽劳动争议一案，不服北京市门头沟区人民法院（2020）京0109民初2156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。国信嘉业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王秀丽的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院仅以《解除劳动合同通知书》作为认定国信嘉业公司违法解除劳动合同的依据，系认定事实错误。2019年11月1日，国信嘉业公司与王秀丽等员工协商，王秀丽认可国信嘉业公司目前的经营状况，认可解除劳动合同，但是对补偿数额不予认可，国信嘉业公司多次告知王秀丽，如果对补偿数额咨询后仍然不同意解除，其公司可另行安排工作岗位。因此，2019年11月1日国信嘉业公司并没有与王秀丽解除劳动合同的意图，双方的劳动合同并未解除。双方协商过程中，王秀丽提出要求国信嘉业公司出具《解除劳动合同通知书》，国信嘉业公司为了方便王秀丽尽早找工作才出具该解除通知，并非违法解除。2019年11月1日后，王秀丽仍打卡上班；2019年11月7日，国信嘉业公司向王秀丽下发《返岗通知书》，通知其上班。以上情况均可说明2019年11月1日国信嘉业公司并未违法与王秀丽解除劳动合同。二、一审法院核算经济补偿金（或者赔偿金）的计算基数过高。国信嘉业公司于2019年1月29日向王秀丽发放的20708.83元，在银行账户交易明细中显示为“奖金”，系因银行系统问题，该款项实际为补发王秀丽在北京京西信成生态旅游投资开发有限公司（以下简称京西信成公司）工作期间（2018年1月至7月）的工资差额，故该部分不应计入基数计算范围。王秀丽辩称，不同意国信嘉业公司的上诉请求及理由。国信嘉业公司系违法解除劳动合同，该公司在2019年11月1日前未与王秀丽沟通、协商的情况下，单方出具了《解除劳动合同通知书》，在程序和内容上都不符合法律规定，属于违法解除。王秀丽对一审法院核算违法解除劳动合同赔偿金的计算基数有意见，但未就一审判决提起上诉。王秀丽向一审法院起诉请求：判决国信嘉业公司支付王秀丽1994年9月1日至2019年11月1日违法解除劳动关系赔偿金859773.3元。一审法院认定事实：王秀丽于1994年9月到北京市门头沟区建设开发公司（以下简称门头沟开发公司）工作，因公司改制并根据改制方案对员工进行了解除劳动关系处理。王秀丽与国信嘉业公司于2004年7月开始建立劳动关系。2009年6月1日，王秀丽（乙方）与国信嘉业公司（甲方）签订无固定期限的劳动合同，其中载明乙方在甲方工作起始时间为1994年9月，乙方同意根据甲方工作需要，担任土建结构管理员岗位工作。2017年7月1日，双方签订《劳动合同变更书》，其中约定甲方变更为京西信成公司。2018年6月1日，双方签订《劳动合同变更书》，约定甲方变更为国信嘉业公司，岗位变更为客服工程主管。国信嘉业公司最后支付王秀丽工资至2019年11月。国信嘉业公司于2019年11月1日向王秀丽送达了《解除劳动合同通知书》，载明“王秀丽：因本公司目前经营状况出现严重困难，公司组织机构及岗位设置也发生重大的调整和变化，因此公司与您于2019年11月1日解除劳动合同。您的一切待遇均按照国家法律法规、劳动合同的约定进行处理。国信嘉业公司2019年11月1日”。另查，2019年11月1日，王秀丽向北京市门头沟区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年4月22日作出京门劳人仲字［2020］第40号裁决书，裁决：一、国信嘉业公司于裁决生效之日起七日内，支付王秀丽违法解除劳动关系赔偿金392666.77元；二、驳回王秀丽的其他仲裁请求。王秀丽不服，于法定期限内提起诉讼。对于以上当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。双方对以下事实及证据存有争议：双方的主要争议在于国信嘉业公司是否构成违法解除劳动合同，如构成违法解除，王秀丽应得违法解除劳动合同赔偿金的计算方法。一、关于劳动合同的解除。王秀丽称国信嘉业公司曾于2019年11月1日就解除劳动合同事宜与其协商，其当时不认可补偿金额，国信嘉业公司于当日向其送达了《解除劳动合同通知书》，属于违法解除劳动合同，并提交上述《解除劳动合同通知书》。经质证，国信嘉业公司对《解除劳动合同通知书》的真实性认可，但称发放该通知是有当时的背景的，当时公司是与包括王秀丽在内的七名员工一起谈的解除事宜，七名员工所在的项目职责已经完成，因无新项目，劳动合同的主要条款已经无法履行，属于出现劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形。王秀丽当时对公司的现状都是认可的，只是协商补偿金没有结果，其公司当时出具解除通知不是想违法解除，而是认为关于补偿金事宜是可以继续协商的。国信嘉业公司提交了打卡统计表、2019年11月工资表、社保申报系统截图、公积金管理中心网页截图等，称王秀丽在2019年11月7日前仍然打卡上班，其公司也为王秀丽发放了2019年11月的工资、缴纳了社保和公积金，双方并未解除劳动关系。经质证，王秀丽对上述证据的真实性均不认可，称国信嘉业公司在出具解除通知后又要求其打卡，其只是在系统里打卡，并未上班，公司确实为其补发了2019年11月的工资，补缴了社保和住房公积金，但公司单方为其补缴公积金等行为属于后续补救行为。对此，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”据此，用人单位依据上述法律第（三）项解除劳动合同的，应当同时满足两个条件：一为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行；二为用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议。国信嘉业公司未举证证实与王秀丽就原合同客观履行不能导致的劳动合同内容的变更进行过协商，直接向王秀丽出具了《解除劳动合同通知书》，违反法律规定，属于违法解除劳动合同。国信嘉业公司所称王秀丽于2019年11月1日后仍打卡、其公司仍正常为其发放工资、缴纳社保、扣缴公积金的行为，不能成为其公司未与王秀丽解除劳动合同的理由，法院对其抗辩意见不予采信。国信嘉业公司所称王秀丽于仲裁庭审期间主动提出解除劳动合同的抗辩意见，缺乏事实依据，法院不予采信。二、关于违法解除劳动合同赔偿金的计算方法。王秀丽称其于1994年9月到国信嘉业公司工作，工作年限应为25.5年，双方签订的劳动合同书可以证实这一点，其在劳动合同解除前12个月的工资总额为202300元，月均工资为16858.3元。为证实其主张，王秀丽提交如下证据：1.银行账户交易明细，显示王秀丽2018年12月3日实发工资为9494.71元，2019年1月3日实发工资为9428.07元，2019年1月29日实发奖金为20708.83元（对方户名为国信嘉业公司），2月1日实发奖金为13968元（对方户名为京西信成公司），2月3日实发工资为9650.06元，3月4日实发工资为9635.07元，4月3日实发工资为9635.07元，5月3日实发工资为9635.06元，6月3日实发工资为9635.07元，7月5日实发工资为9319.81元，8月3日实发工资为9052.09元，9月3日实发工资为8975.78元，10月31日实发工资为8793.8元。2.纳税明细，显示王秀丽2019年1月、2月就全年一次性奖金收入进行过纳税。3.公积金个人账户明细，显示其2018年12月至2019年6月期间的缴存金额均为3106元，2019年7月的缴存金额为3771.36元，2019年8月至10月期间的缴存金额均为3756元。4.录音资料，王秀丽称录音系其于2019年11月1日录制的其与国信嘉业公司原人力资源经理吕玉梅、综合管理部主管李某等人的谈话，能够证实其解除劳动合同前12个月工资总额为202300元。其中，吕玉梅提到“那谁，跟我写一个202300”……“给你补20万，是这数吧，对吧，20万，然后2308，其实就是相当于一年的收入还多，是因为加了其他的”。5.国泰集团薪酬管理制度复印件，其中第五章福利及津贴载明其他福利包括节日费（元旦1000元、春节1600元、三八女节女职工每人300元、清明节200元、劳动节500元、儿童节14岁以下有子女员工100元、端午节200元、中秋节500元、国庆节1000元）、防暑降温费720元/人/年、生日贺仪200元/人/年、餐费补贴30/人/工作日、劳保费480元/人/年等。王秀丽称以上津贴补贴合计约14200元/年，平均约1183.33元/月。6.微信聊天截屏，王秀丽称系其与国信嘉业公司负责发放补贴的工作人员的聊天记录，其中对方曾于2019年11月29日向其转账4500元，备注为“客服饭补及过节费”，证实其领取的公司发放的约3个月的补贴津贴金额为4500元。经质证，国信嘉业公司对证据1、2的真实性认可，但称有一部分奖金是补发京西信成公司的工资和奖金，并非国信嘉业公司发放的工资和奖金；对证据3的真实性认可，但称公积金是上一年的汇总，只能证明王秀丽2018年的工资基数；对证据4的真实性认可，但称录制的时候未告知在场人，属于非法录制，双方同意协商解除劳动合同，只是没有协商好补偿金的数额，当时公司为了和员工达成一致，说可以给员工优惠，但公司不认可王秀丽月工资是1.6万余元；对证据5、6的真实性认可，但称津贴补贴不是以现金形式发放，多是以实物方式发放，有的是个人购买实物后拿着发票去公司报销，所以不能作为工资发放的基数。国信嘉业公司称王秀丽于1994年9月到门头沟开发公司工作，2004年门头沟开发公司改制，王秀丽与门头沟开发公司解除了劳动关系，并领取了解除劳动合同经济补偿金，国信嘉业公司是门头沟开发公司于2004年改制而来，王秀丽与国信嘉业公司自2004年7月1日起建立劳动关系，所以王秀丽无权向其公司再主张2004年7月1日之前的经济补偿；王秀丽2019年的月工资为12666.67元，应按照此数额计算补偿金。为证实其主张，国信嘉业公司提交如下证据：1.2004年6月21日，门头沟开发公司向区体改办出具的《关于报批建设开发公司改制方案的请示》，其中附件载明：“职工安置：1、依据京政办发【2001】36号《北京市人民政府办公厅转发市经委关于鼓励和促进中小企业发展若干政策意见的通知》规定中第四条：‘国有、集体中小企业在改制中，企业与职工解除劳动合同关系的，应当根据国家及本市劳动保障部门的有关规定给予职工经济补偿，企业给予职工的经济补偿，用现金一次性支付；在职工自愿的基础上，企业也可在资产置换收入中一次性抵扣，将职工应获得的经济补偿金作为投资入股。集体中小企业采用后一种补偿方式，应经职工（代表）大会讨论通过后实施。’公司所有在册职工，按文件规定，在支付一定的经济补偿金后，全部解除劳动关系。”2.2004年12月23日门头沟开发公司向北京京门国有资产经营中心出具的《关于区建设开发公司重组改制有关员工补偿金发放问题的请示》及附表，部分内容为“根据《改制方案》，该项剩余资产用于我公司正式职工经济补偿金的发放，经核算，补偿金发放总额为4777064元，补偿金发放名单及金额见附表”，附表显示王秀丽到公司时间为1994年9月，补偿月份为10，补偿金额为44620元。3.《资产认购单》，显示王秀丽签字确认认购资产，可购资产为18064元，配股资产为27096元。4.《北京产权交易所产权转让交割单》，显示出让方为北京京门国有资产经营中心，受让方为王秀丽，转让产权主要内容处载明“北京京门国有资产经营中心净资产经评估为12823794.77元，其中18064元转让给王秀丽，成交价为18064元。”5.《股权证发放记录表》，显示王秀丽签字确认领取金额为45160元的股权证。6.王秀丽2018年11月至2019年10月的工资表，显示王秀丽在上述期间的月应发工资总额为12666.67元。经质证，王秀丽对上述证据1至证据5的真实性认可，对证明目的不认可，称当时其并没有领取经济补偿金，只是无偿认购了1.8万多元的股权，且改制文件中明确改制后重新设立公司，但实际并未重新设立公司，故双方劳动关系应该从1994年开始计算，对证据6的真实性不认可，称国信嘉业公司提交的工资表不完整，公司还向其发放过奖金、津贴、补贴等。对此，一审法院认为，王秀丽对国信嘉业公司提供的改制文件、《资产认购单》等证据的真实性认可，法院对上述证据的真实性予以确认。门头沟开发公司于2004年6月实施改制，并依据改制方案对员工进行了解除处理，王秀丽也自愿通过认购资产的方式获得了与应得经济补偿金数额相当的补偿，王秀丽自2004年7月起与国信嘉业公司签订劳动合同，建立劳动关系，故国信嘉业公司主张应自2004年7月开始计算王秀丽的相关赔偿，有事实依据，法院予以采信。王秀丽要求自1994年9月开始计算经济赔偿金，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。关于王秀丽离职前12个月工资的计算基数，王秀丽虽对国信嘉业公司提交的工资表不予认可，但未提供相反证据予以反驳，故法院认定王秀丽2018年11月至2019年10月期间的应发工资金额为12666.67元，此外，国信嘉业公司曾于2019年1月29日向王秀丽发放奖金20708.83元，也应作为其经济赔偿金的计算基数。应当指出，结合双方的陈述及劳动合同载明的情况，王秀丽自2017年7月1日至2018年5月31日在京西信成公司工作，2019年2月1日奖金为13968元的发放主体为京西信成公司，该笔奖金收入应系京西信成公司针对王秀丽在其公司工作期间发放，不应作为经济赔偿金的计算基数。王秀丽虽主张其享有节日费、防暑降温费、生日贺仪、餐费补贴、劳保费等福利，并提供了国泰集团薪酬管理制度复印件，但国信嘉业公司称津贴补贴不是以现金形式发放，多是以实物方式发放，有时是员工拿着发票去公司报销，王秀丽亦未提供实际发放的相关证据，用人单位自主确定给予员工的福利不应计入工资范畴，故一审法院对王秀丽所称每月津贴补贴约1183.33元应计入经济补偿金计算基数的意见，缺乏依据，法院不予支持。经核算，王秀丽解除劳动合同前12个月的平均工资为14392.41元。审理中，国信嘉业公司称如果法院认定其公司于2019年11月1日与王秀丽违法解除劳动合同，要求将王秀丽2019年11月的应发工资总额12666.67元在违法解除劳动合同赔偿金中予以抵扣。经询问，王秀丽称个人所得税368.98元并非其所得，不同意抵扣，其余款项12297.69元同意抵扣。综上，一审法院认为，国信嘉业公司与王秀丽解除劳动合同违反了法律规定，应当给付王秀丽违法解除劳动合同经济赔偿金。因王秀丽同意在本案中抵扣2019年11月工资12297.69元，法院不持异议，关于个人所得税部分，不属于人民法院劳动争议的受案范围，法院对此不予处理。经核算，国信嘉业公司还应给付王秀丽违法解除劳动合同经济赔偿金433867.02元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、北京国信嘉业房地产开发有限公司于判决书生效之日起七日内给付王秀丽违法解除劳动合同经济赔偿金433867.02元；二、驳回王秀丽的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。国信嘉业公司上诉主张其公司并未违法与王秀丽解除劳动合同，并称双方协商时存在王秀丽认可解除劳动合同、国信嘉业公司目前的经营状况，以及王秀丽要求国信嘉业公司出具《解除劳动合同通知书》等情形。国信嘉业公司所主张的上述情形，缺乏相应证据予以证明，本院对此不予采信。国信嘉业公司未举证证实与王秀丽就原合同客观履行不能导致的劳动合同内容的变更进行过协商，该公司直接向王秀丽出具《解除劳动合同通知书》，违反法律规定，属于违法解除劳动合同，国信嘉业公司应支付王秀丽违法解除劳动合同赔偿金。关于赔偿金的计算基数，国信嘉业公司上诉主张其公司于2019年1月29日向王秀丽发放的20708.83元不应计入计算基数，理由为该笔款项并非奖金，实际为补发王秀丽2018年1月至7月在京西信成公司工作期间的工资差额。国信嘉业公司未就上述主张提交相应证据加以证明，故本院对其公司该项上诉意见不予采纳。根据查明的事实，该笔款项确为国信嘉业公司向王秀丽发放，且在银行账户交易明细中显示为“奖金”，故一审法院将该笔款项计入王秀丽违法解除劳动合同赔偿金的计算基数并无不当，本院予以确认。经核算，国信嘉业公司还应支付王秀丽违法解除劳动合同赔偿金433867.02元。综上所述，国信嘉业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京国信嘉业房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  姚 红审 判 员  刘佳洁二〇二〇年十月二十九日法官助理  高天琪书 记 员  梁 萌