格式6  (维持一审驳回起诉裁定) 陕西省西安市中级人民法院民事裁定书 （2020）陕01民终12192号上诉人（原审原告）：江小文，男，1993年6月13日出生，汉族，住湖南省耒阳市，无业。委托诉讼代理人：仇小娟，北京大成（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹巧洁，北京大成（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中交二公局第三工程有限公司，住所地：西安市经开区。法定代表人：庄艳伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐斌，男，1978年10月22日出生，汉族，住西安市雁塔区，系该公司员工。委托诉讼代理人：初月晶，女，1978年11月11日出生，汉族，住西安市雁塔区，系该公司员工。上诉人江小文因与被上诉人中交二公局第三工程有限公司（以下简称“中交第三公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2020)陕0112民初6757号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。江小文上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持江小文的一审诉讼请求；二、判决本案的诉讼费用由中交第三公司承担。事实和理由：一、一审判决错误适用《工伤保险条例》第十七条的程序性规定，刻意回避江小文遭受工伤事故的事实，适用法律错误，判决严重违法。1.工伤保险待遇是劳动者依法享有的法定权利，江小文作为中交第三公司的职工，依法享有该项权利。2.申请工伤认定系用人单位的法定义务。江小文在工作中受伤，用人单位未能在法定时限内申请工伤认定，未履行法定义务，应当承担相应的不利后果，该后果并不能当然的等用于劳动者工伤赔付权利的消失。江小文未在事故伤害之日起一年内申请工伤认定，仅是对享有的申请工伤认定权利的放弃，并不能认定为对所享有工伤保险待遇的放弃。因此，江小文并未丧失工伤保险待遇。3.依工伤事实主张工伤赔付体现公平原则。江小文在工作场所、正常工作时间遭受事故伤害，并且该事实在一审庭审中已然核定确定，加之司法鉴定机构对江小文伤残等级作出的鉴定结论。据此，足以认定工伤事故的事实，依法作出裁决，保障劳动者的工伤保险待遇。二、一审判决遗漏重要事实。关于江小文委托鉴定的事实，在庭审过程中，江小文提交了其与中交第三公司人事部党鑫的微信聊天记录，聊天记录证明关于鉴定一事，江小文先向公司请示，要求公司安排鉴定，在公司同意并要求下委托老家的鉴定机构进行鉴定，并非是江小文单方面自行委托。一审判决对该部分的认定有误。中交第三公司辩称，一、一审法院认定事实清楚准确。1.江小文以工伤赔付提起本次诉讼，依据却参考司法鉴定中心出具的鉴定报告，该鉴定报告显然不能作为本案裁判的事实依据。2.江小文并未要求中交第三公司安排鉴定，中交第三公司也未要求江小文委托鉴定机构进行鉴定，是江小文主观认为其受伤系工伤，与中交第三公司人力资源部党鑫（主管人员调动）交谈过程中提出想做伤残鉴定了解伤情，主动提出的请求。中交第三公司从未参与鉴定的全过程，鉴定是江小文自行委托的行为，不代表中交第三公司对江小文受伤系工伤的认可。二、一审法院适用法律准确无误。1.江小文与中交第三公司存在劳动关系期间，充分享受了工伤保险待遇。甚至在江小文旷工11个月期间，中交第三公司为了保障其权益不受侵害，依法全额为其缴纳社会保险。2.用人单位申请工伤系法定义务，但前提是劳动者受伤确系工作时间、工作原因导致，中交第三公司在明知江小文受伤时间为休息日、且并未从事工作任务的情形下，不能违反规定向人社部门虚报工伤事故，造成对公共利益的损害。且法律赋予了江小文11个月的工伤认定救济时间，江小文放弃工伤认定的权利，即视为放弃工伤保险待遇（且已经过行政诉讼确认）。3.江小文第一次起诉后，表述过要回中交第三公司工作的意愿，但最终决定辞职，中交第三公司未追究其旷工责任，也未让其返还旷工期间的社保费用，在意外保险未完成理赔的情况下，为其垫付的医疗费用也未让江小文承担。综上，中交第三公司已经尽到了用人单位最大的努力。江小文受伤并非工伤，江小文主张的伤残补助等费用，应向交通事故责任人主张，由过错侵权一方对其进行相应的赔偿。中交第三公司不应承担江小文诉求的一切不合理费用。请求二审法院驳回上诉，维持原判。江小文向一审法院起诉请求：1.请求判令中交第三公司支付伤残补助金170460元，交通费1721元，食宿费1326元，鉴定费2000元，医疗费103元，后期康复费2000元，律师费2万元，以上合计197610元；2.本案诉讼费由中交第三公司承担。一审法院经审理查明，2016年7月11日，江小文与中交第三公司签订《劳动合同书》，劳动合同期限自2016年7月11日起至2021年7月10日止，月基本工资3000元。合同签订后，江小文被中交第三公司派往牙买加曼德拉公路拓宽项目现场担任技术员一职。2017年1月22日，江小文在项目现场欲过马路时发生交通事故，造成右腿骨折。事故发生后，江小文住院治疗，期间进行了手术治疗， 2018年2月20日行内固定取出术。事故发生后产生的医疗费已经由中交第三公司给付。2019年9月26日，江小文向西安市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以江小文申请已经超过认定期限，决定不予受理。江小文遂向西安市铁路法院提起诉讼，请求判令撤销该局不予受理决定书，并依法重新出具工伤认定决定书。2020年3月31日，西安市铁路运输法院作出判决，驳回江小文诉讼请求。另查，江小文向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决中交第三公司向其支付伤残补助金170460元，交通费1721元，食宿费1326元，律师费20000元，以上合计193507元。2019年9月27日，该委决定不予受理。江小文遂诉至一审法院，后又撤回起诉。2020年5月7日，江小文又诉至一审法院，形成本案诉讼。庭审中，双方对江小文是否属于工伤，各执己见，致调解未果。本案诉讼前，江小文自行委托湖南师范大学司法鉴定中心对其本次事故的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行了鉴定。该鉴定机构于2019年6月17日出具鉴定意见:1.被鉴定人江小文因本次事故导致损伤构成九级伤残、2.建议受伤后误工期5个月、一人护理期3个月、营养期3个月；3.后续医药费2000元。以上事实，有司法鉴定意见书、劳动合同、交通事故情况说明书、事故报告表、主管人事故调查、警察交通意外报告、不予受理通知书、（2020）陕7102行初308号行政判决书、银行交易明细、当事人的陈述等证据附卷为证。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第十七条：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请……”，本案双方在江小文受伤时存在劳动关系，但在江小文受伤后双方均未在法定期限内提出工伤认定申请，江小文在法定期限届满后提出的工伤认定申请亦未得到工伤认定部门的支持，中交第三公司亦不认可江小文所受伤害属于工伤，而工伤认定是对工伤事故责任认定基础事实的确认，具体工伤待遇也须根据工伤认定及伤残评定等级情况才能相应确定，因此在无工伤认定的情况下，江小文诉请由中交第三公司承担承担相关工伤保险待遇，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《工伤保险条例》第十七条、第三十七条之规定，判决：驳回原告江小文的诉讼请求。案件受理费1488元，原告预交，由原告承担。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。又查明，江小文认为自己应享受工伤保险待遇向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请，要求中交第三公司向其支付伤残赔偿金170460元、交通费1721元、食宿费1326元、律师费20000元。仲裁委认为根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条、第三十一条之规定，认为不符合受理条件，决定不予受理。并在裁决书中告知：“如对本通知书不服，申请人可自收到本通知书之日起十五日内向有管辖权的人民法院起诉。”江小文不服向西安市未央区人民法院起诉，后又撤诉。上述事实有市劳人仲不字（经开）（2019）第072号裁决书、（2019）陕0112民初18231号裁定书、当事人陈述等在卷佐证。本院认为，本案中江小文曾以自己应享受工伤保险待遇为由，申请仲裁要求中交第三公司支付相应赔偿，仲裁委不予受理，并告知其应向有管辖权法院起诉。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，对于仲裁委作出不予受理通知不服，救济措施就是向人民法院起诉。虽江小文向人民法院起诉，但其又撤回起诉。江小文撤诉，说明其对仲裁不予受理结果是服从的，生效裁决对其具有约束力。现江小文又以要求享受工伤保险待遇为由将中交第三公司起诉至一审法院，要求中交第三公司支付伤残补助金、交通费、食宿费、律师费，但上述请求已经经过仲裁，不予受理仲裁通知已生效，故本次属于重复诉讼。且在庭审中江小文明确表示本案其是以劳动争议为由进行的起诉，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议仲裁是向人民法院提出诉讼的前置程序，只要是属于劳动争议范围的争议都要经过仲裁，如对仲裁不服，应在法定期限内向人民法院起诉。本案江小文坚持按照劳动争议起诉，但医疗费、鉴定费、后期康复费却未经仲裁前置，人民法院应不予受理。综上所述，一审法院作出实体处理，不符合法律规定，应予驳回江小文起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初6757号民事判决；二、驳回江小文起诉。一审案件受理费1488元、二审案件受理费1488元，均退还给江小文。本裁定为终审裁定。     审 判 长  张    静审 判 员  范 水 艳审 判 员 刘 春 梅 二〇二〇年十月二十日 法官助理  孙 浩 谋书 记 员  韦 蛟 蛟   1