福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终3547号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省地矿建设工程（集团）有限公司，住所地河南省郑州市互助路**。 法定代表人：高志俭，董事长。 委托诉讼代理人：黄桐川，福建懿茂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门固德建材有限公司，，住所地福建省厦门市同安区凤南农场土楼村新宫 法定代表人：柯淮诚，总经理。 委托诉讼代理人：张善建，福建同翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞琳林，福建同翔律师事务所律师。 上诉人河南省地矿建设工程（集团）有限公司（以下简称地矿公司）因与被上诉人厦门固德建材有限公司（以下简称固德公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初4799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 地矿公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.固德公司向地矿公司赔偿损失375697.728元；2.诉争货款按优惠6%结算，即地矿公司应支付的货款金额为684925.3元；3.驳回固德公司其他诉讼请求。事实与理由：一审法院未查清因固德公司提供的混凝土存在粉煤灰质量问题导致地矿公司承担了额外的检测费用，也未能查清固德公司未能及时提供符合质量的混凝土导致237#、290#、405#三根桩需要原位复打产生的损失，最终导致事实认定和法律适用错误，依法应当予以改判，具体理由如下：一、因固德公司提供的混凝土存在质量问题，固德公司应当根据《预拌混凝土质量承诺书》承担五根桩的检测和施工费用，具体为翁中星核对过的《补充费用汇总》第53项和54项，费用合计311000元。二、固德公司未能及时提供符合质量的预拌混凝土导致237#、290#、405#三根桩施工未完成就凝结，，地矿公司不得不原位复打二次灌注三、虽然固德公司的授权委托书在2018年4月29日期满，但翁中星代表固德公司和地矿公司就相关违约事实进行了核对和确认，无论翁中星是否有权代表地矿公司结算，法院也应该就确认的违约事实予以判决。四、固德公司要求地矿公司支付423805.36元的已优惠款没有事实和法律依据。1.固德公司作为严重违约一方，无权要求取消6%的优惠价格；2.固德公司在《结算明细表》当中明确“本单作为累计至上述截止日期双方供应混凝土总结算最终正式凭证，具有法律效力”应当视为固德公司明示放弃主张优惠价款的权利，且该结算由双方有权代表签署确认，应当视为双方就最终的结算价款达成补充协议；3.优惠价款本质上是违约条款，在地矿公司仅结欠684925.3元的情况下，就取消所有优惠价格并要求地矿公司承担423805.36元的违约责任，违约金约定明显过高，依法应当予以减少。五、固德公司要求赔偿的律师费标准过高，保全费和保函费用也没有依据。 固德公司辩称：一、、地矿公司请求固德公司向其赔偿损失375697728元无事实及法律依据。1.固德公司对于案涉工程6#桩商砼因粉煤灰质量问题导致地矿公司的损失已理赔完毕；2.事实上，因排查工作的需要，固德公司已经主动承担了商砼检测的部分费用，不应再承担桩基施工结束后地矿公司与第三方签订《技术服务合同》履行法定检测义务所需列出的工程质量检测费用；3.地矿公司认为固德公司未及时提供符合质量的预拌混凝土导致237#、290#、405#三根桩施工未完成就凝结需原位二次灌注没有事实依据；4.地矿公司在一审中提交翁中星签字的《固德混凝土质量问题补偿费用汇总》拟证明还造成237#、290#、405#桩损失375697.73元，但《固德混凝土质量问题补偿费用汇总》仅是复印件，未经固德公司最终盖章确认，翁中星已向法庭说明签字的原因，相关费用纯属地矿公司单方所列，无任何证据佐证。二、、地矿公司未按合同约定付清货款经固德公司发送律师函催讨后仍未及时支付，已经构成违约，依法应向固德公司支付取消优惠后剩余货款并承担违约责任。三、固德公司有权要求地矿公司违约赔偿律师费、案件受理费、保全费、保函费。 固德公司向一审法院起诉，请求判令：1.地矿公司支付预拌混凝土（商品砼）货款1108730.66元及违约金（以1108730.66元为基数，按日万分之五的标准自2019年2月10日起计算至实际付款之日止）；2.地矿公司承担本案律师代理费47400元；3.本案案件受理费、保全费5000元、保函费3364.84元由地矿公司承担。。地矿公司向一审法院提起反诉请求判令固德公司赔偿因所提供的货物不合格给地矿公司造成的损失375697.73元。 一审法院认定事实如下：2017年11月17日，固德公司（供方）与地矿公司（需方）就固德公司向地矿公司供应预拌混凝土事宜签订《厦门市预拌混凝土买卖合同》（合同编号：厦固（销）2017-016）。合同第七条（一）约定货款结算：供方根据需方现场签认的发货单，编制当月《预拌商品混凝土结算明细表》提供给需方，作为预拌商品混凝土货款结算依据，需方对供方编制的《预拌商品混凝土结算明细表》（一式两份）核查后使用向供方确认过的图章盖章确认。若需方没有正当理由拒绝签认《预拌商品混凝土结算明细表》或签认后未按合同约定付款时间支付预拌混凝土货款，则供方有权停止预拌商品混凝土供货，并要求需方立即付清所欠预拌混凝土货款。第七条（二）约定付款方式：预拌混凝土供货起止时间超过一个月，则按月结算，结算周期为上月26日至次月25日，结算后15日内需方应支付该月所接受预拌混凝土货款的100%。第九条（五）约定：如因需方未执行合同约定，逾期不支付预拌商品混凝土货款，供方有权停止提供预拌商品混凝土，且如果存在单价下浮的优惠条件，供方有权取消该项目所有预拌商品混凝土供货优惠条件，并自逾期付款之日起，每逾期一日需方应按应付而未付的预拌商品混凝土货款万分之五向供方支付逾期违约金，待欠款结清时，再继续履行合同。第九条（七）约定：若需方未按合同约定支付预拌商品混凝土工程款，而导致供方通过仲裁或诉讼追索债权时，需方应承担由此而产生的一切相关费用（含供方律师代理费）。同日，双方就上述合同签订《补充协议》，约定：各标号混凝土结算单价按供应当月厦门市建设工程造价网公布的相对应的商品砼含税信息价优惠6%结算。砼供货按月结算，结算日为当月25日，结算日后15日内需方支付该结算砼货款的100%。如需方无法按合同约定的方式支付混凝土货款，逾期支付的，供方有权终止供应混凝土，且最终所有混凝土货款结算单价不给予优惠，并有权要求需方按不优惠单价进行结算并一次性付清全部混凝土货款。需方逾期付款的，混凝土货款结算单价不给予优惠，且应承担合同约定的逾期付款违约责任。本补充协议如与原合同条款有相抵触之处，以本协议为准。 2017年11月起，固德公司依约向地矿公司供应混凝土，交易均按月形成《预拌混凝土结算明细表》。《2019年1月预拌混凝土结算明细表》载明：截止2019年1月25日止累计供应量为15667m³，累计应收款6644925.3元（按约定优惠价计算），累计已收款5960000元，未收款684925.3元。之后，双方未就涉案《厦门市预拌混凝土买卖合同》再发生预拌混凝土交易。 2018年1月，固德公司提供混凝土给地矿公司用于厦门现代服务业基地（丙洲片区）统建区Π-8地块桩基工程的6#工程桩浇注。由于该次供货的混凝土存在粉煤灰质量问题，导致6#工程桩需原位复打或补桩处理。对此，，地矿公司固德公司及建设单位、监理单位、设计单位于2018年5月10日共同签署了《工程技术联系单》，并由设计单位就6#工程桩处理方案出具了《设计更改通知单》。2018年6月15日，固德公司与地矿公司签署《厦门现代服务业基地（丙洲片区）统建区II-8地块桩基工程固德混凝土粉煤灰质量问题补偿费用汇总》，固德公司同意支付地矿公司关于6#桩存在质量问题的补偿款170853元。2019年6月13日，固德公司通过转账支付向地矿公司付清了全部补偿款。 为处理前述混凝土粉煤灰质量问题，固德公司曾向地矿公司出具《授权委托书》，委托案外人翁中星、叶国强为固德公司代理人，以固德公司的名义办理案涉工程因粉煤灰问题导致的相关事宜。委托书载明授权期限为2018年3月29日至2018年4月29日止。委托书载明授权期限届满后，，地矿公司于2019年6月25日于找翁中星交涉厦门现代服务业基地（丙洲片区统建区Π-8地块桩基工程的6#桩、237#、290#、405#桩质量索赔问题。翁中星在《厦门现代服务业基地（丙洲片区）统建区II-8地块桩基工程固德混凝土粉煤灰质量问题补偿费用汇总》上手写计算237#、290#、405#桩质量索赔金额为375697.728元，并签字。但翁中星未将《厦门现代服务业基地（丙洲片区）统建区II-8地块桩基工程固德混凝土粉煤灰质量问题补偿费用汇总》原件交给地矿公司，仅交给地矿公司复印件，并告知地矿公司，最终处理结果需上报固德公司，由公司领导决定。之后，双方当事人未就前述问题达成一致意见，，地矿公司亦未向固德公司支付结欠的混凝土货款2019年8月7日，固德公司向地矿公司发送律师函，要求在收到律师函后7日内付清所欠货款684925.3元，否则将追究违约责任。。地矿公司收到律师函后仍未支付所欠货款。固德公司遂于2019年10月30日委托律师提起本次诉讼，为此支付律师费47400元、财产保全费5000元、财产保全责任函险保函费3364.84元。 一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。固德公司与地矿公司签订的《厦门市预拌混凝土买卖合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应认定为合法有效。本案双方主要争议焦点在于：1.案涉货物除去已赔偿的6#桩，是否导致其他工程桩质量问题；2.地矿公司是否存在逾期付款的违约行为，结算金额是否应当取消6%的价格优惠。。地矿公司称案涉货物导致其他工程桩存在质量问题，并提交翁中星签字的《固德混凝土质量问题补偿费用汇总》等证据，拟证明除去固德公司已赔偿6#桩损失170853元，还造成237#、290#、405#桩损失357597.73元。该《固德混凝土质量问题补偿费用汇总》仅是复印件，由翁中星中授权期限届满之后出具，未经固德公司最终盖章认可。且该损失确认与双方无争议的6#桩损失确认过程不符（6#桩损失经本案双方当事人及建设单位、监理单位、设计单位共同签署《工程技术联系单》，并由设计单位出具《设计更改通知单》）。。地矿公司的其他证据亦不足以证明该主张故对地矿公司该项抗辩主张不予采信，，地矿公司以此为由提出的反诉请求依法亦应予以驳回。。地矿公司未按合同约定付清货款经固德公司发送律师函催讨后仍未及时支付，已经构成违约。。地矿公司依法应向固德公司支付剩余货款并承担违约责任案涉《厦门市预拌混凝土买卖合同》第九条（五）约定：如因需方未执行合同约定，逾期不支付预拌商品混凝土货款，供方有权停止提供预拌商品混凝土，且如果存在单价下浮的优惠条件，供方有权取消该项目所有预拌商品混凝土供货优惠条件，并自逾期付款之日起，每逾期一日需方应按应付而未付的预拌商品混凝土货款万分之五向供方支付逾期违约金，待欠款结清时，再继续履行合同。固德公司主张地矿公司承担逾期付款违约责任，即取消该工程项目所有预拌商品混凝土供货价格优惠，符合前述合同约定，予以支持。取消优惠的结算总货款为7068730.66元，扣除地矿公司支付的货款5960000元，，地矿公司尚应向固德公司货款110873066元。关于固德公司另外主张地矿公司承担日万分之五的逾期付款违约金问题，虽然双方有相应的约定，但固德公司已经主张的取消价格优惠亦属逾期付款违约责任，且对应的违约金额足以弥补固德公司损失，故固德公司关于日万分之五逾期付款违约金的诉求，不予支持。关于固德公司主张的律师费问题。双方在《厦门市预拌混凝土买卖合同》中约定，若地矿公司未按合同约定支付预拌商品混凝土货款，而导致固德公司通过仲裁或诉讼追索债权时，，地矿公司应承担由此而产生的一切相关费用含固德公司律师代理费）。固德公司提供了相应的委托代理合同、客户收付款入账通知、厦门增值税普通发票等证据，证明其因本案支付律师费47400元。故固德公司诉求地矿公司支付律师费47400元，符合合同约定，予以支持。关于财产保全费和财产保全责任险保函费，按固德公司诉求得到支持的比例计算，，地矿公司应向固德公司支付财产保全费44667元、财产保全责任险保函费3005.94元，该款依约应由地矿公司支付给固德公司。。地矿公司辩称双方在交易过程已对货款支付期限进行了实质性变更即先由固德公司开具《增值税专用发票》，再由地矿公司支付货款；固德公司诉求的货款未开具发票，，地矿公司依法享有先履行抗辩权但地矿公司举示的证据并不足以证明双方已经对约定的货款支付期限进行了实质性变更，故该项抗辩理由不予采纳。关于地矿公司辩称案涉结算明细表里所体现的结算金额是按优惠6%进行结算，应视固德公司放弃追究地矿公司逾期付款违约责任。结算明细表是按合同约定进行的结算形式，是否取消价格优惠取决于结算后地矿公司是否按约付款。所以结算明细表按优惠6%进行结算，并不能认定固德公司放弃追究地矿公司的逾期付款违约责任。这从2019年8月7日的律师函中催讨货款并主张逾期付款违约责任也可以得到印证。故地矿公司该项抗辩理由不能成立。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、、地矿公司于判决生效之日起十日内向固德公司支付预拌混凝土货款110873066元；二、、地矿公司于判决生效之日起十日内向固德公司支付律师费47400元财产保全费4466.7元及财产保全责任险保函费3005.94元；三、驳回固德公司的其他诉讼请求；四、驳回地矿公司的全部反诉诉求。 二审期间，除地矿公司对一审法院认定的“交涉6#桩、237#、290#、405#桩质量索赔问题、质量索赔金额为375697.728元、翁中星告知地矿公司最终处理结果需上报固德公司由公司领导决定”事实有异议，认为索赔的混凝土质量问题含检测费用和三根桩的原位复打费用、375697.728元是由290#、405#两根桩原位复打的费用和四根桩的检测费用组成、翁中星当场确认了索赔金额没有说回去汇报外，各方当事人对一审法院认定的事实没有异议，本院对各方无异议的事实予以确认。 二审中，，地矿公司提交以下证据1.厦门海湾投资有限公司《关于厦门现代服务业基地（丙洲片区）统建区II-8地块桩基工程使用固德商品砼的情况说明》，证明除6#桩外，还有10根桩使用存在质量问题的混凝土，业主同意开挖检测，后实际选取72#和313#桩；2.《建筑基桩检测技术规范》，证明根据该规定第3.3.4条，检测数量不少于3根；3.厦门现代服务业基地（丙洲片区）统建区II-8地块桩基工程桩基检测选桩会议纪要，证明实际多检测5根桩，72#和313#桩是使用问题产品的灌注桩，检测费应由固德公司承担；4.《技术服务合同》、5.桩基检测结算款单，共同证明地矿公司与第三方签署检测合同，相关费用应由固德公司承担；6.《混凝土结构工程施工规范》，证明混凝土应一次性浇筑，上层应在下层初凝之间完成浇筑；7.《通用硅酸盐水泥》，证明硅酸盐水泥初凝时间不小于45min，终凝时间不大于390min；8、9、10.II-8桩基工程工作群相关聊天记录，证明237#、290#、405#桩浇筑过程中发生凝固，调加外加剂无效后固德公司只能重新供货。 固德公司质证认为：上述证据均不是法律规定的新证据，与本案均不具有关联性，不能证明除6#桩外其余基桩也存在混凝土质量问题，更不能证明固德公司应承担其他桩的相应费用或赔偿其他桩的损失。1.对证据1的真实性没有异议，对关联性及证明内容有异议，该情况说明仅建议针对6#桩做废桩处理，并报设计单位确认处理意见，其他10根桩的砼试块符合相关要求，并不包括地矿公司提及的237#、290#、405#桩；2.对证据2的真实性、合法性、关联性没有异议，仅是桩基检测技术规范要求；3.对证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明内容有异议，桩基施工完成后的基桩检测及费用承担是施工单位的义务；4.对证据4、5的表面真实性、合法性没有异议，对关联性及证明内容有异议，桩基施工完成后的基桩检测及费用承担是施工单位的义务，与固德公司无关，更不存在相关费用应由固德公司承担的依据；5.对证据6的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该规范指导施工单位混凝土施工作业，与固德公司无关；6.对证据7的真实性、合法性没有异议，但关联性有异议；7.对证据8、9、10的真实性、合法性、关联性及证明内容均有异议，无法确认相关人员的身份，更无法证明混凝土在浇筑过程中发生凝结系质量问题造成的，实践中因施工单位操作不当导致个别部位需重新施工，并非混凝土质量问题，而混凝土生产商基于长期合作关系考虑，重新施工部位所供混凝土一般不再收取货款。 本院认证如下：1.固德公司对证据1至7的真实性没有异议，本院予以确认，关联性需结合其他案件事实加以确认；2.固德公司对证据8至10的真实性不予认可，本院对其真实性及证据力不予采信。 本院认为，固德公司与地矿公司签订的讼争合同合法有效，对双方具有约束力。合同签订后，固德公司已经供货，经双方对账结算，，地矿公司确认尚欠货款6849253元，，地矿公司应依约及时足额付款但地矿公司并未依约付款，经固德公司催告后仍未付款，已构成违约，应承担相应的违约责任。 讼争合同第九条第五项违约责任约定，如因需方未执行合同约定，逾期不支付预拌商品混凝土货款，供方有权停止提供预拌商品混凝土，且如果存在单价下浮的优惠条件，供方有权取消该项目所有预拌商品混凝土供货优惠条件，并自逾期付款之日起，每逾期一日需方应按应付而未付的预拌商品混凝土货款万分之五向供方支付逾期违约金，待欠款结清时，再继续履行合同。故本案固德公司请求地矿公司支付取消优惠对应的货款及逾期付款违约金，均属于违约金的性质。讼争合同第七条约定，双方按月结算，结算后15日内付款。合同履行过程中，双方均按月对账结算，但地矿公司并未按照结算后15日内付款的条件付款，而是不定期不定额付款，固德公司在对账时并未提出异议，也未停止供货并取消优惠货款，2019年1月25日双方最后一次对账及2019年8月7日发函催讨货款时，固德公司也未提出取消优惠货款。因此，固德公司本案请求地矿公司支付取消优惠货款423805.36元并按日万分之五支付逾期付款违约金，所计算的违约金过高，，地矿公司该上诉意见本院予以采纳本院依法对违约金予以调整，鉴于双方已经结算，，地矿公司按结算货款金额支付相应的逾期付款违约金的方式承担违约责任较为适宜故本院对固德公司一审该部分诉求予以支持，对其请求地矿公司支付取消优惠货款不予支持。。地矿公司应支付固德公司货款6849253元及逾期付款违约金（按日万分之五自2019年2月10日起计至实际付款之日止）。因本院对地矿公司应承担的违约金金额进行调整，固德公司本案请求地矿公司支付律师费47400元、财产保全费4466.7元，本院酌情支持60％即28440元、2680.02元，超过部分不予支持。财产保全责任保险费不属于必须支出的费用，本院对固德公司该项请求不予支持。 地矿公司反诉主张固德公司应赔偿损失375697.73元，，地矿公司对其主张的事实负有举证责任虽固德公司委托翁中星作为代理人代表固德公司与地矿公司协商处理所供混凝土产生的工程质量问题，但固德公司向地矿公司出具的《授权委托书》已明确载明授权期限为2018年3月29日至2018年4月29日止。。地矿公司一审提交的《厦门现代服务业基地（丙洲片区统建区II-8地块桩基工程固德混凝土粉煤灰质量问题补偿费用汇总》上翁中星签字时间为2019年6月25日，此时翁中星的代理权已经终止。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。因此，翁中星的上述行为未经固德公司追认，对固德公司不发生效力，，地矿公司据此主张固德公司应赔偿其损失37569773元，缺乏依据。。地矿公司提交的其他证据也无法证明其主张的事实故一审法院对其反诉请求未予支持，并无不当。 综上，，地矿公司的上诉理由部分成立其上诉请求部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初4799号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、维持福建省厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初4799号民事判决第四项； 三、河南省地矿建设工程（集团）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门固德建材有限公司货款684925.3元及逾期付款违约金（按日万分之五自2019年2月10日起计至实际付款之日止）、律师费28440元、保全费2680.02元； 四、驳回厦门固德建材有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回河南省地矿建设工程（集团）有限公司的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉案件受理费16448元，由厦门固德建材有限公司负担6579元，由河南省地矿建设工程（集团）有限公司负担9869元；一审反诉案件受理费3468元，由河南省地矿建设工程（集团）有限公司负担。二审案件受理费15370元，由厦门固德建材有限公司负担7968元，由河南省地矿建设工程（集团）有限公司负担7402元。 本判决为终审判决。 审判长 王 池 审判员 师 光 审判员 徐 英 二〇二〇年十月九日 书记员 许歆歆 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。