山东省聊城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)鲁15刑终173号 原公诉机关山东省临清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）洪柯，男，1987年6月7日出生于山东省临清市，回族，初中文化，居民，户籍地临清市，住临清市。2015年4月13日因犯寻衅滋事罪被河北省清河县人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2012年11月29日被刑事拘留，2012年12月29日、2019年9月10日、2019年10月22日分别被取保候审。 辩护人高莉，山东尚耕律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李晶晶，男，1986年6月25日出生于山东省临清市，汉族，初中文化，居民，住临清市。2015年7月31日因犯寻衅滋事罪被河北省清河县人民法院判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年1月17日被刑事拘留，2014年1月23日、2019年9月12日、2019年10月22日分别被取保候审。 辩护人姜丽媛，山东尚耕律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘广利，男，1987年11月10日出生于山东省临清市，汉族，高中文化，农民，住临清市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年6月20日被刑事拘留，2013年7月9日、2019年9月16日、2019年10月22日分别被取保候审。 辩护人王广民，山东众星为民律师事务所律师。 辩护人李茵璇，山东众星为民律师事务所律师。 原审被告人任培迪，男，1981年2月20日出生于山东省临清市，汉族，大学文化，临清市某办事处职工，户籍地临清市，住临清市。因涉嫌犯寻衅滋事罪分别于2019年9月11日、2019年10月22日被取保候审。 山东省临清市人民法院审理临清市人民检察院指控原审被告人洪柯、李晶晶、刘广利、任培迪犯寻衅滋事罪一案，于2020年4月16日作出（2020）鲁1581刑初486号刑事判决，原审被告人洪柯、李晶晶、刘广利不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月22日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员袁家鹏、贺泽博出庭履行职务，上诉人洪柯及其辩护人高莉，上诉人李晶晶及其辩护人姜丽媛，上诉人刘广利及其辩护人王广民、李茵璇均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：被告人洪柯于2012年10月18日23时许，在临清市新华街道中段“红蜻蜓”歌厅内，酒后与同在该歌厅唱歌的本市戴湾镇二十里堡村青年马某在如厕时发生争执后双方各回到房间，欲离开歌厅时，双方在吧台碰到后又产生口角，洪柯对马某进行拳打脚踢。与被告人洪柯一起唱歌的被告人刘广利、李晶晶、任培迪见状后，也开始对马某拳打脚踢，其间，被告人洪柯、刘广利持装有热水的暖水瓶砸到马某头部，致其左眼挫伤，面部皮肤烫伤，颈部皮肤烫伤，肢体皮肤烫伤。经法医鉴定，被害人伤情属轻微伤。后被告人洪柯、刘广利又将马某从歌厅内拖拉至附近的胡同口。案发后，被告人洪柯亲属赔偿被害人经济损失并取得谅解。被告人洪柯、刘广利、李晶晶分别于2012年12月29日、2013年6月14日、2014年1月17日被公安机关抓获归案。2019年9月6日，被告人任培迪经公安机关传唤到案。 另认定，四被告人归案后认罪认罚，并在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书。 原审判决认定上述事实的证据有：书证抓获经过、办案说明、证明、刑事判决书、在逃人员登记/撤销表、调解书、认罪认罚具结书及户籍证明，被害人马某的陈述，证人屈某、张某、侯某、曹某、栾某、王某、卢某、陈某的证言，视频光盘1张及办案说明，辨认笔录及照片，临清市公安局法医学人体损伤程度鉴定书，被告人洪柯、李晶晶、刘广利、任培迪的供述等。 原审法院认为，被告人洪柯、李晶晶、刘广利、任培迪持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人洪柯、刘广利积极参与犯罪行为的实施，作用较大，系主犯，依法惩处，被告人李晶晶、任培迪作用较小，系从犯，予以从轻处罚。案发后，被告人洪柯亲属赔偿被害人经济损失，被害人对四被告人的行为予以谅解，且均认罪认罚，故对四被告人均予以从轻处罚。归案后，被告人洪柯、刘广利、李晶晶如实供述犯罪事实，认罪态度较好，予以从轻处罚；被告人任培迪经传唤后到公安机关投案且如实供述自己的罪行，应视为自首，确有悔罪表现，并取得谅解，适用非监禁刑不致再危害社会，故可予以从轻处罚并适用缓刑。被告人洪柯、李晶晶在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他犯罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。据此，视本案事实和四被告人具体犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款，第七十三条第一、三款，第七十七条第一款，第六十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条之规定，撤销河北省清河县人民法院（2015）清刑初字第23号刑事判决书中对罪犯洪柯予以缓刑部分，被告人洪柯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，与原判决有期徒刑一年二个月，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月；撤销河北省清河县人民法院（2015）清刑初字第113号刑事判决书中对罪犯李晶晶予以缓刑部分，被告人李晶晶犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，与原判决有期徒刑一年一个月，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月；被告人刘广利犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；被告人任培迪犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，缓刑十个月。 宣判后，原审被告人洪柯不服，以“原审判决撤销河北省清河县人民法院（2015）清刑初字第23号刑事判决书中对其缓刑部分错误；其在二审期间协助抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现”为由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。 原审被告人李晶晶不服，以“原审判决撤销河北省清河县人民法院（2015）清刑初字第113号刑事判决书中对其缓刑部分错误；其认罪态度好，请求对其从轻处罚”为由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。 原审被告人刘广利不服，以“其在共同犯罪中系从犯；原审判决未认定被害人马某具有过错；本案系激情犯罪，原审判决量刑重”为由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。 山东省聊城市人民检察院认为：1.本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。2.一审法院对已经服刑完毕的刑事判决书的内容予以撤销，在司法实践中存在较大争议。我们倾向认为，临清市人民法院撤销已经考验期满的缓刑不当。3.上诉人刘广利在共同犯罪中积极参与，作用较大，应依法认定为主犯。4.上诉人洪柯的立功证明材料可以认定洪柯有立功行为，鉴于洪柯的立功时间和方式，建议限制对其从轻处罚的幅度。 经二审审理查明：2020年6月3日晚七点半左右，上诉人洪柯向临清市公安局先锋派出所报案称，看到网上在逃人员杨**现在在临清市胡里庄乡东胡村一户村民家里，请求立即派人抓捕，其在现场等候。八点左右，先锋派出所办案人员到达现场，根据洪柯的带领和指认，在一民房内将杨**当场抓获。 认定上述事实的证据有： 1.临清市公安局出具的证明，证明洪柯协助抓获在逃人员杨**的经过。 2.清河县公安局拘留证、移交接收证明、河北省清河县公安局介绍信，证明2020年6月3日杨**被临清市公安局先锋路派出所移交河北省清河县公安局。 经二审审理查明的其他事实和证据与原审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。 关于上诉人洪柯、李晶晶及各自辩护人所提“原审判决撤销河北省清河县人民法院（2015）清刑初字第23号、（2015）清刑初字第113号刑事判决书中对其缓刑部分错误”的上诉理由和辩护意见。审理认为，我国《刑法》第77条规定“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。”本案中，临清市人民法院发现判决宣告以前还有其他罪没有判决时，上诉人洪柯、李晶晶前罪已经经过了缓刑考验期，不应当撤销。因此，上诉人洪柯、李晶晶及各自辩护人的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人刘广利及其辩护人所提“刘广利在共同犯罪中系从犯”的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据被害人陈述、上诉人的供述、证人证言证实上诉人洪柯、李晶晶、刘广利，原审被告人任培迪对被害人马某实施了殴打行为，且洪柯、刘广利使用装有热水的暖水瓶砸马某头部，在共同犯罪中，洪柯、刘广利所起作用积极，应系主犯。因此，上诉人刘广利及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘广利及其辩护人所提“原审判决未认定被害人马某具有过错”的上诉理由和辩护意见。审查认为，上诉人刘广利未提供相关证据证实被害人马某有过错，且与在案证据不符，不予认定。因此，上诉人刘广利及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘广利及其辩护人所提“本案系激情犯罪，原审判决量刑重”的上诉理由和辩护意见。审理认为，根据我国刑法及相关司法解释的规定，随意殴打他人，情节恶劣的，属于寻衅滋事行为，破坏社会秩序，应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。本案中，上诉人刘广利持凶器随意殴打被害人，属于情节恶劣，原审判决根据其犯罪事实、性质以及认罪认罚等情节，判处其有期徒刑九个月，在法定量刑幅度内且量刑适当。因此，上诉人刘广利及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人洪柯、李晶晶、刘广利，原审被告人任培迪持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但撤销上诉人洪柯、李晶晶的缓刑不当，且二审期间洪柯具有立功行为，依法应予从轻处罚，故依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十八条，第七十二条第一款，第七十三条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省临清市人民法院（2020）鲁1581刑初486号刑事判决第五、六项。即被告人刘广利犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；被告人任培迪犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，缓刑十个月。 二、撤销山东省临清市人民法院（2020）鲁1581刑初486号刑事判决第一、二、三、四项。即撤销河北省清河县人民法院（2015）清刑初字第23号刑事判决书中对罪犯洪柯予以缓刑部分，被告人洪柯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，与原判决有期徒刑一年二个月，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月；撤销河北省清河县人民法院（2015）清刑初字第113号刑事判决书中对罪犯李晶晶予以缓刑部分，被告人李晶晶犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，与原判决有期徒刑一年一个月，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月。 三、上诉人（原审被告人）洪柯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。 （刑期从判决生效后、羁押之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 四、上诉人（原审被告人）李晶晶犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。 （刑期从判决生效后、羁押之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 本判决为终审判决。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇二〇年十月十三日 书记员  段金国