辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5402号上诉人（原审被告）：大连市百强建安集团有限公司，住所地辽宁省庄河市大郑镇大郑村，统一社会信用代码912102835820372833。法定代表人：范晓强，该公司经理。委托诉讼代理人：李长军，辽宁昌汉律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁同德澳创建设工程有限公司，住所地辽宁省庄河市大郑镇大郑村，统一社会信用代码91210283MA0XPBTN63。法定代表人：宋清昊，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭长俊，男，该公司法务。被上诉人（原审原告、反诉被告）：庄河市谦泰石油制品经营有限公司，住所地辽宁省庄河市新华街道红光委，统一社会信用代码91210283565549789K。法定代表人：张旭，该公司经理。委托诉讼代理人：李敏，辽宁法磊律师事务所律师。上诉人大连市百强建安集团有限公司（以下简称百强公司）、上诉人辽宁同德澳创建设工程有限公司（以下简称澳创公司）因与被上诉人庄河市谦泰石油制品经营有限公司（以下简称谦泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服庄河市人民法院（2019）辽0283民初2897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。百强公司委托诉讼代理人李长军、澳创公司委托诉讼代理人郭长俊、谦泰公司委托诉讼代理人李敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百强公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回谦泰公司对百强公司的诉讼请求；2、改判百强公司不承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实错误。案涉《建设工程施工合同》是谦泰公司与澳创公司签订并施工，谦泰公司直接向澳创公司支付工程款，一审判决认定澳创公司借用百强公司资质进行施工，认定事实错误，判令百强公司交付相关施工资料和配合竣工验收，更是没有道理。1、一审庭审时，谦泰公司自认于2018年5月18日同澳创公司签订《建设工程施工合同》并实际进行施工。然而，谦泰公司故意隐瞒这一重要事实，又同百强公司签订一模一样的《建设工程施工合同》，且于2018年8月30日，再次与澳创公司、百强公司同时签订与上述合同相同的《建设工程施工合同》。同日，谦泰公司与百强公司签订《协议书》，内容为双方不履行《建设工程施工合同》，仅为备案使用，真正的建设施工合同待双方再签订。但此时谦泰公司与澳创公司的案涉工程(基础部分)已经基本完成，节点应付工程款已全部支付给澳创公司，施工资料等均不在百强公司手里，一审判令百强公司交付施工资料和验收工程，与事实不符。二、一审遗漏重要诉讼主体。谦泰公司自认，澳创公司仅施工了案涉工程的地基和基础，谦泰公司将其他工程另行发包给其他施工单位。但对于是何单位施工、施工的工程量均未举证证明。如果由他人施工的烂尾工程判令百强公司验收，将来出事故百强公司是要承担法律后果的。三、谦泰公司迄今未支付百强公司工程款，验收条件未成就。在工程验收环节，如果没有备案施工单位开具的工程款发票，政府主管部门不可能进行工程验收。四、澳创公司是实际施工人，但并不是借用百强公司资质进行施工，而是庄德勇借用百强公司资质，因此我公司没有义务配合谦泰公司验收。综上，案涉工程不是百强公司施工，也不是百强公司出借资质给澳创公司施工，且案涉工程没有完工，一审法院判令百强公司交付相关施工资料并验收，无论从主体上，事实上，还是工程节点上，均不成立。谦泰公司针对澳创公司的上诉请求辩称,不同意百强公司的上诉请求。事实和理由：1、百强公司与谦泰公司于2018年5月18日、8月30日分别签订了建设工程施工合同，并且办理备案手续；2018年11月30日，百强公司向庄河市建设工程质量监督站出具情况说明，证明百强公司自2018年6月11日开始进驻工地负责承建案涉项目；2018年11月22日，百强公司、大连泛华工程建设监理有限公司、谦泰公司共同出具中止施工安全建筑申请表，罩棚工程、加油加气站工程验收表，2018年8月29日，谦泰公司通过中国农业银行向百强公司转账10万元，2018年9月12日，谦泰公司通过农业银行向百强公司转账15万元，上述证据均可证明百强公司不但与谦泰公司签订建设工程施工合同，且自2018年6月11日开始进入施工现场并一直参与案涉工程的施工管理工作，尤其在2018年11月22日澳创公司已退出施工现场的情况下，仍然参与案涉工程的管理，故一审判令百强公司配合对已完工工程进行验收正确。2、谦泰公司在一审中提交了澳创公司工地代表、谦泰公司工地代表、总监理工程师共同签字确认的澳创公司具体施工部分说明，澳创公司施工工程量与其他施工人施工部分没有关联，一审判令百强公司配合验收和交付施工档案的工程没有包括其他施工人施工的部分，澳创公司在一审中也自认其施工的9#楼工程具备主体验收条件，百强公司认为一审遗漏诉讼主体错误，烂尾的真正原因是百强公司不履行验收义务。3、在百强公司与谦泰公司签订的施工合同中没有约定以谦泰公司先行支付工程款作为工程验收的条件，发票也不是地基与基础主体验收的条件。一审法院是判令对澳创公司已完工的施工部分进行验收，并没有判令百强公司配合对案涉工程进行竣工验收，故百强公司强调的发票问题与本案没有关联性。澳创公司针对百强公司的上诉请求述称，同意百强公司的上诉请求，但对于百强公司在上诉状中称谦泰公司已将全部工程款支付给澳创公司有异议，谦泰公司仅支付了120余万元的工程款，其他部分没有支付。澳创公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谦泰公司对澳创公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审事实不清。虽然澳创公司是实际施工人，但谦泰公司将工程肢解后分别发包给其他第三方，澳创公司根本不掌握其他承包人的施工进度和质量，因此应将参与案涉工程的主体都列为本案当事人，才能查清整体事实。2、一审过程中谦泰公司的诉讼请求一直在变化。判决书载明的诉讼请求既未在起诉状中列明，也没有向法庭申请变更或者追加诉讼请求，只是在第三次开庭时提交了所谓的诉讼请求的说明，但法院并没有给当事人相应的答辩期，直接根据该诉讼请求说明作出判决错误，程序违法。3、一审判决澳创公司“拆除并撤出施工现场的脚手架、塔吊”，没有事实和法律依据。首先，该诉讼请求并未在起诉状中提出，只是在诉讼请求说明中提出，一审法院并未查清脚手架、塔吊的所有权人和施工人。其次，案涉工程施工现场塔吊的所有人和施工方都不是我公司，我公司无权拆除，也没有拆除资质。脚手架、塔吊虽然是我公司施工过程中外包的项目，但是我公司按照谦泰公司的要求撤场后，谦泰公司继续施工，此后的合同关系发生在谦泰公司和脚手架、塔吊所有人之间，判决我公司拆除没有事实和法律依据，也无法履行。4、我公司仅针对本诉部分提出上诉，对于一审驳回我公司反诉请求不提出上诉，将组织证据另行起诉。谦泰公司针对澳创公司的上诉请求辩称，不同意澳创公司的上诉请求。事实和理由：1、案涉工程9#楼由澳创公司独立施工，未完工时撤出施工现场，该公司借用百强公司资质，因此，澳创公司与百强公司掌握9#楼的施工档案资料，在澳创公司撤离施工现场时交付施工档案资料是其法定义务，对已完工部分也应配合验收，否则谦泰公司无法进行施工。2、9#楼已经具备主体验收条件，不需要其他施工方参与到诉讼中。3、谦泰公司在一审第四次庭审之前明确了诉讼请求，最后一次开庭的时间是2020年5月9日，因此变更或者明确诉讼请求并不属于程序违法，也不存在法院没有给澳创公司和百强公司答辩期和举证期的问题。4、脚手架和塔吊是澳创公司施工9#楼的必备设施，澳创公司与脚手架、塔吊所有人的关系与谦泰公司无关，澳创公司撤场后应将设备撤出，其拒不撤出，已影响了施工现场的后续施工工作，脚手架、塔吊的费用包括在工程款中。百强公司针对澳创公司的上诉请求述称，谦泰公司与澳创公司之间的关系与我公司无关，至于支付工程款的事实，如果谦泰公司未支付工程款，则不具备验收条件。谦泰公司向一审法院起诉请求：一、1、百强公司、澳创公司立即向谦泰公司交付站房工程、罩棚工程、1#附属用房工程（外墙漆部分除外）具备竣工验收的全部工程施工档案资料(详见三份明细表）；2、百强公司、澳创公司立即向谦泰公司交付9#辅助综合楼施工到主体、砌体完工的施工档案资料（详见明细表）。二、1、百强公司立即配合对9#辅助综合楼地基与基础验收的义务：出具9#辅助综合楼地基基础验收资料（具体包括：由百强公司加盖公章和项目负责人签字的《质量监督检查通知书（2）》《地基与基础分部工程验收报告》）；派项目经理、质检员到施工现场及庄河市城乡建设服务中心（原庄河市建设工程质量监督站）配合地基与基础验收，并在《地基与基础结构验收核查表》上签字。2、百强公司立即配合对9#辅助综合楼进行主体钢筋混凝土子分部工程验收：派项目经理、质检员到施工现场及庄河市城乡建设服务中心（原庄河市建设工程质量监督站）配合验收，并由项目负责人在《主体结构核查表》上签字并加盖公章。3、百强公司对9#辅助综合楼竣工验收的义务：百强公司的项目经理和质检员到施工现场，出具加盖百强公司公章、项目负责人签字的《施工单位竣工验收汇报》；出具《工程竣工报告》并在意见栏中项目经理、单位负责人签字并加盖百强公司公章；在《工程竣工验收报告》上项目经理签字。4、百强公司在9#辅助综合楼的《房屋建筑工程质量保修书》上加盖单位公章并由法定代表人签字。三、全部工程综合验收时百强公司的项目负责人到施工现场进行配合验收的义务。四、澳创公司立即拆除并撤出施工现场的脚手架、塔吊。澳创公司向一审法院反诉请求：判令谦泰公司支付工程款3194468.52元及欠付的利息。一审法院认定事实：2018年5月18日，谦泰公司（甲方）与澳创公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，内容为：“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，特订立本合同。1、工程概况1.1工程名称：庄河北部新城交通枢纽新区加油加气站。1.2工程地点：庄河市新华街道徐岭村。2、工程范围2.1工程内容：庄河北部新城交通枢纽新区加油加气站--站房（结构形式：框架结构；层数：地上**；建筑面积：279.26㎡）；庄河北部新城交通枢纽新区加油加气站--1#附属用房（结构形式：框架结构；层数：地下**，地上**；建筑面积379.21㎡）；庄河北部新城交通枢纽新区加油加气站--9#辅助综合楼（结构类型：钢筋混凝土框架结构；层数：地下**，地上**；建筑面积：4443.16㎡）；2.2承包方式：房屋建筑工程总承包（不含站房外装、综合楼、附属用房及站房的采暖工程）。2.3工程工期2.3.1站房工程预计开工日期2018年5月23日，竣工日期2018年12月31日，具体开竣工日期以实际发生为准；2.3.21#附属用房预计开工日期2018年6月23日，竣工日期2018年12月31日，具体开竣工日期以实际发生为准；2.3.3庄河北部新城交通枢纽新区加油加气站--9#辅助综合楼工程预计开工日期2018年6月23日，竣工日期2018年12月31日，具体开竣工日期以实际发生为准。3、合同价款3.1工程总价暂定为：暂定（人民币）大写伍佰万元（￥5000000.00元），竣工后按实际发生结算；3.2工程造价的计价方式：3.2.1执行2017年《辽宁省建设工程计价依据》的相关定额、费用标准及国家省市相关规定计取各项费用；3.2.2材料价格按庄河市发布的施工同期工程材料综合信息价格执行，未发布的材料价格，按发、承包双方根据设计图纸和甲方选定的品牌确认价格执行；3.2.3规费按承包人企业相应年度标准和大连市、庄河市相关文件规定执行；3.2.4设计变更和工程量签证，按设计变更通知单和按发包人现场工程师和监理工程师签字确认的“工程量签证单”并依据本合同上述约定的计价方式计入竣工结算。4、双方权利与义务……8、工程款支付8.1合同签订后7日内支付合同价款30%的工程款（备料款）；8.2结构完成后7日内支付合同价款40%的工程款（进度款）；8.3工程竣工验收合格后7日内支付至合同价款的90%；8.4工程结算完成7日内支付至工程结算总价款的97%（工程结算在竣工验收合格后一个月内完成），剩余3%为质保金，在保修期满后一周内一次性付清。……”同日，谦泰公司（甲方）与百强公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，内容为：“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，特订立本合同。1、工程概况1.1、工程名称：庄河北部新城交通枢纽新区加油加气站，1.2、工程地点：庄河市新华街道徐岭村。2、工程范围2.1工程内容：庄河北部新城交通枢纽新区加油加气站-站房（结构形式：框架结构；层数：地上**；建筑面积：279.26㎡）、罩棚（钢网架结构；建筑面积：589㎡）；庄河北部新城交通枢纽新区加油加气站--1#附属用房（结构形式：框架结构；层数：地下**，地上**；建筑面积379.21㎡）；庄河北部新城交通枢纽新区加油加气站--9#辅助综合楼（结构类型：钢筋混凝土框架结构；层数：地下**，地上**；建筑面积：4443.16㎡）；2.2承包方式：房屋建筑工程总承包（不含站房外装及综合楼、附属用房及站房的采暖工程）。2.3工程工期2.3.1站房、罩棚预计开工日期2018年9月1日，竣工日期2019年3月31日。具体开竣工日期以实际发生为准；2.3.21#附属用房预计开工日期2018年9月1日，竣工日期2019年3月31日，具体开竣工日期以实际发生为准；2.3.3庄河北部新城交通枢纽新区加油加气站--9#辅助综合楼工程预计开工日期2018年9月1日，竣工日期2019年3月31日，具体开竣工日期以实际发生为准。3、合同价款3.1工程总价暂定为：暂定（人民币）大写伍佰万元（￥5000000.00元），竣工后按实际发生结算；3.2工程造价的计价方式：3.2.1执行2017年《辽宁省建设工程计价依据》的相关定额、费用标准及国家省市相关规定计取各项费用；3.2.2材料价格按庄河市发布的施工同期工程材料综合信息价格执行，未发布的材料价格，按发、承包双方根据设计图纸和甲方选定的品牌确认价格执行；3.2.3规费按承包人企业相应年度标准和大连市、庄河市相关文件规定执行；3.2.4设计变更和工程量签证，按设计变更通知单和按发包人现场工程师和监理工程师签字确认的“工程量签证单”并依据本合同上述约定的计价方式计入竣工结算。4、双方权利与义务……8、工程款支付8.1合同签订后7日内支付合同价款30%的工程款（备料款）；8.2结构完成后7日内支付合同价款40%的工程款（进度款）；8.3工程竣工验收合格后7日内支付至合同价款的90%；8.4工程结算完成7日内支付至工程结算总价款的97%（工程结算在竣工验收合格后一个月内完成），剩余3%为质保金，在保修期满后一周内一次性付清。……”2018年8月29日，庄河市建设工程招标投标管理办公室向谦泰公司发出《依法直接发包通知书》，内容为：“谦泰公司：你单位的庄河北部新城交通枢纽新区加油加气站工程，依照《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》及相关文件规定，通过直接发包的方式确定承包人。请你单位按本通知书备案所列内容与承包人签订合同，并办理其他建设手续。……”2018年8月30日，谦泰公司与百强公司签订了用于建设行政主管部门备案的《建设工程施工合同》，内容为：“根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及有关法律规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就庄河北部新城交通枢纽新区加油加气站工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况1.工程名称：庄河北部新城交通枢纽新区加油加气站。2.工程地点：庄河市新华街道徐岭村。3.工程立项批准文号：大服办发[2015]140号。4.资金来源：自筹100%。5.工程内容：庄河北部新城交通枢纽新区加油加气站-站房（结构形式：框架结构；层数：地上**；建筑面积：279.26㎡）、罩棚（钢网架结构；建筑面积：589㎡）；庄河北部新城交通枢纽新区加油加气站-1#附属用房（结构形式：框架结构；层数：地下**，地上**；建筑面积379.21㎡）；庄河北部新城交通枢纽新区加油加气站-9#辅助综合楼（结构类型：钢筋混凝土框架结构；层数：地下**，地上**；建筑面积：4443.16㎡）。群体工程应附《承包人承揽工程项目一揽表》（附件1）。6.工程承包范围房屋建筑工程总承包（不含站房外装及综合楼、附属用房及站房的采暖工程）。二、合同工期计划开工日期：2018年9月1日。计划竣工日期：2019年3月31日。工期总日历天数：211天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：人民币（大写）伍佰万元（￥5000000.00元）；……七、承诺1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。……十二、合同生效本合同自双方签字盖章后生效。……”该合同签订后，经过了庄河市城乡建设服务中心的备案。签订上述备案合同后，谦泰公司与百强公司又签订了一份《协议书》，约定：为了办理庄河北部新城交通枢纽新区加油加气站工程项目开竣工相关手续，经双方友好协商达成一致意见，于2018年8月30日签订了捌份《建设工程施工合同》并密切配合本合同备案的相关工作，目的就是办理开竣工等相关手续之用，双方均不执行本备案合同约定的条款，双方真实意愿表达的《建设工程施工合同》或《建设工程施工合同补充协议书》另行签订。特订立本协议书。该协议书签订后，双方未再签订其他协议书或者建设工程施工合同。诉讼中，澳创公司亦提供一份其与谦泰公司签订的《协议书》一份，内容为：甲、乙双方经友好协商达成一致意见，于2018年5月18日先行签订“庄河北部新城交通枢纽新区加油加气站工程”的建设工程施工合同4份，目的只是为了办理本工程的“质量监督手续所用”（双方均不执行）。双方的执行合同另行协商签订正式的《建设工程施工合同》或《建设工程施工合同补充协议书》。谦泰公司以澳创公司提供的系复印件为由，对该证据不予认可。但双方均认可2018年8月30日后双方再未签订其他协议书或者建设工程施工合同。另查，澳创公司系因为无资质原因，借用百强公司资质与谦泰公司签订了用于备案的《建设工程施工合同》，实际施工由澳创公司进行。澳创公司已于2018年6月11日开始对案涉工程进行施工，于2018年10月撤出工地，脚手架和塔吊澳创公司并未撤离。案涉工程分部工程中的罩棚工程、站房工程、1#附属用房工程经百强公司和大连泛华工程建设监理有限公司申请分别于2018年12月4日、2018年11月14日、2018年11月14日地基与基础、主体验收合格。上述三项分部工程地基与基础、主体验收合格后澳创公司再未进行施工，9#辅助综合楼地基与基础、钢筋混凝土子分部工程由澳创公司施工。现罩棚工程、站房工程、1#附属用房工程已经全部完工，9#辅助综合楼具备了地基与基础、主体验收条件。2019年3月26日，百强公司向谦泰公司出具《回复函》，内容为：“贵司来函收悉。贵司发包的庄河北部新城交通枢纽新区加油加气工程，经庄德勇联系，与我司2018年8月28日签订了合同。在施工期间2018年10月末，因贵司将工程肢解分包发生争执，导致工程停工。2018年12月末农民工到庄河市，对我司及贵司进行了投诉。为了消除影响，经多次与贵司沟通，贵司通过大连凯信建筑劳务有限公司给付了部分农民工工资，才解决了春节前的稳定局面。但至今仍有农民工到庄河市投诉，现正处理中。在此期间，我司发现了贵司的该项工程，已于2018年5月18日发包给了澳创公司，据贵司提供证据2018年6月-9月间，向澳创公司支付工程款158万元，2018年7月-10月间，直接支付现场项目负责人刘永琨人工费、材料款83万元，向模板分包项目于清和支付工程款8万元。我司认为，一、贵司不可一个工程发包给两个单位，并且已与澳创公司履行了合同义务，将工程款给付了澳创公司（9月份仍向澳创公司支付工程款），不应再与我司签订合同，欺骗了我司；二、贵司没有向我司支付过一分钱工程款（支付农民工工资除外），我司也没有向贵司开具工程发票。鉴于上述情况，贵司与我司所签订的施工合同无法履行，应予解除。贵司要求对辅助综合楼主体工程进行验收，因资料都在澳创公司施工人员手里，可以与澳创公司联系协商配合解决。”2019年5月20日，澳创公司因谦泰公司在案件立案时未将其列为被告，向一审法院提交参与诉讼申请书，后一审法院追加其为被告参与诉讼。该诉讼申请书内容为：“原告谦泰公司诉被告百强公司建设工程施工合同纠纷一案中，申请人认为作为案涉工程的实际施工人，应作为独立主体参加诉讼，特申请参加本案诉讼，理由如下：一、申请人作为案涉工程的施工人与谦泰公司签订合同，并实际施工，是案涉项目的实际施工人。1.案涉施工合同是申请人与谦泰公司签订并实际履行，只是因为资质原因以百强公司的名义进行工程备案手续，申请人是案涉工程的实际施工人。2018年5月18日，申请人与谦泰公司签订了《建设工程施工合同》（申请人于2018年6月3日正式进入工地施工）。但是，因谦泰公司工程招标需要，申请人因资质暂时没有通过审批的情况下，申请人与谦泰公司协商以百强公司的名义签订施工合同。2018年8月30日，申请人以百强公司名义与谦泰公司签订一份《建设工程施工合同》。2.案涉工程款结算是谦泰公司直接与申请人澳创公司结算的，也能够认定申请人系案涉工程的实际施工人。百强公司并未参与案涉工程的施工，也没有参与工程结算。3.案涉工程的全部工程合同、图纸、资料及相关手续均在申请人的相关管理人员手中。因此，为案涉工程的实际施工人，申请人不参加诉讼的情况下，谦泰公司仅起诉百强公司，既不符合案涉施工合同的合同相对性，也不符合工程的实际，撇开申请人，既不可能履行合同，也不可能进行竣工验收。二、谦泰公司在履行合同过程中，存在故意违约、工程肢解、捏造事实、逾期付款等情形，申请人作为实际施工人有权要求谦泰公司按合同约定支付工程款并承担违约责任。综上所述，申请人请求贵院依法同意申请人作为独立请求权的第三人参加诉讼，以便查清案件事实。”诉讼中，谦泰公司提交诉求分部工程档案资料明细表，但其自认罩棚工程、站房工程、1#附属用房的明细表中包含罩棚工程、站房工程、1#附属用房工程中澳创公司未施工部分，其亦明确具体无法将由澳创公司施工部分的资料细化分出。澳创公司、百强公司关于谦泰公司提交的9#辅助综合楼明细表及地基与基础、主体钢筋混凝土子分部工程验收义务明细没有提出明确具体的意见，未说明其中哪些义务不应履行或无法履行，亦未阐述相应的原因并提供证据。澳创公司基于其反诉请求向一审法院提出鉴定请求，要求鉴定其施工的工程量及谦泰公司欠付的工程款数额，后其书面提交鉴定申请，写明要求：1、依据申请人实际发生的工程成本，依法确认申请人本工程施工的工程款；2.确认拖欠的工程款及利息。移送鉴定后，2019年12月17日，大连建工工程造价咨询有限公司出具《提请委托人释明鉴定事项函》，主要内容：1.要求释明是核算申请人工程成本还是核算申请人完成的工程造价；2.认为确认拖欠工程款及利息并非工程造价鉴定范畴，无法开展此项鉴定工作。2020年1月20日，大连建工工程造价咨询有限公司出具退鉴函，写明：因为鉴定申请人迟迟未能交费，做退鉴处理，并将案件涉及全部资料退还。一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定，“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”从上述规定可以看出，建设工程完工后，组织竣工验收是建设单位的法定义务，施工单位交付技术档案、配合竣工验收是其法定义务。工程承包人在依约完成工程施工任务的同时，还负有配合办理竣工验收、交付相关施工资料的附随义务。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第34条规定，承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。本案中，谦泰公司分别与澳创公司、百强公司于2018年5月18日签订《建设工程施工合同》，后因澳创公司没有施工资质，故澳创公司借用百强公司的资质于2018年8月30日又与谦泰公司签订了《建设工程施工合同》，并进行了备案，三份合同的实质性内容并不背离，从百强公司配合对罩棚工程、站房工程、1#附属用房工程地基与基础、主体验收及其出具的《回复函》可以看出，备案合同已经实际履行，但该备案合同系澳创公司借用百强公司资质签订，应为无效合同，但百强公司仍应履行配合竣工验收、交付技术档案的法定义务，澳创公司作为实际施工人，应与百强公司共同履行交付相关施工资料的法定义务。对于谦泰公司提交的罩棚工程、站房工程、1#附属用房工程施工档案明细表，谦泰公司自认该明细表中包含罩棚工程、站房工程、1#附属用房工程中澳创公司未施工的部分，其亦认可无法将由澳创公司施工部分的资料细化分出，故应视为其无证据证明澳创公司、百强公司应提交的关于罩棚工程、站房工程、1#附属用房工程的工程施工档案资料，故对谦泰公司该部分的诉讼请求，不予支持。澳创公司认可9#辅助综合楼由其施工，澳创公司、百强公司未对谦泰公司提供的该部分工程施工档案明细表提出具体意见，未说明其中哪些材料不应提交或无法提交，亦未阐述相应的原因并提供证据，故对谦泰公司该部分诉讼请求，予以支持。9#辅助综合楼具备了地基与基础、主体验收的条件，百强公司应配合对其施工的部分进行地基与基础、主体钢筋混凝土子分部工程验收，故对谦泰公司该部分诉讼请求，予以支持。9#辅助综合楼现只具备地基与基础、主体验收的条件，尚未达到竣工验收的条件，故对谦泰公司要求澳创公司、百强公司配合对9#辅助综合楼竣工验收的诉讼请求，不予支持。因9#辅助综合楼现并未符合竣工验收的条件，故案涉工程尚不能整体进行综合验收，故对谦泰公司要求的关于综合验收应履行的义务部分的诉讼请求，不予支持。《建设工程质量保修书》应于提交《工程竣工验收报告》时一并提交，9#辅助综合楼未符合竣工验收条件，故对谦泰公司要求百强公司提交《房屋建筑工程质量保修书》的诉讼请求，不予支持。澳创公司已经撤离工地，其在工地安设的脚手架及塔吊理应拆除，虽其辩称与谦泰公司达成了继续使用的约定，但未提供证据予以证明，故对谦泰公司要求澳创公司拆除并撤出脚手架和塔吊的诉讼请求，予以支持。关于澳创公司反诉要求谦泰公司给付工程款的诉讼请求，因案涉工程的工程量需要通过鉴定来确定，澳创公司对该事项负有举证责任，因其不预交鉴定费用，致使案涉工程的工程量无法通过鉴定结论予以认定，澳创公司应对该事实承担举证不能的法律后果，故对其要求给付工程款和利息的反诉请求，不予支持。关于澳创公司辩称未结算工程款不能移交工程施工档案资料和配合竣工验收的意见，支付工程款等相关款项与交付工程施工档案资料和配合竣工验收是两种不同性质的义务，二者不具有对等关系，故对澳创公司此项辩解意见，不予采信。关于百强公司辩称未出具工程发票无法配合竣工验收的意见，无事实和法律依据，不予采纳。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告大连市百强建安集团有限公司、辽宁同德澳创建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告庄河市谦泰石油制品经营有限公司交付9#辅助综合楼的施工档案材料（详见明细表）。二、被告大连市百强建安集团有限公司于判决发生法律效力之日十五日内协助原告庄河市谦泰石油制品经营有限公司对9#辅助综合楼进行地基与基础验收：出具加盖公司公章和项目负责人签字的《质量监督检查通知书（2）》、《地基与基础分部工程验收报告》；派项目经理、质检员到施工现场及庄河市城乡建设服务中心（原庄河市建设工程质量监督站）配合验收，并在《地基与基础结构验收核查表》上签字。三、被告大连市百强建安集团有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内协助原告庄河市谦泰石油制品经营有限公司对9#辅助综合楼进行主体钢筋混凝土子分部工程验收：派项目经理、质检员到施工现场及庄河市城乡建设服务中心（原庄河市建设工程质量监督站）配合验收，并由项目负责人在《主体结构核查表》上签字并加盖公章。四、被告辽宁同德澳创建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起二十日内拆除并撤出施工现场的脚手架、塔吊。五、驳回原告庄河市谦泰石油制品经营有限公司的其他诉讼请求。六、驳回被告辽宁同德澳创建设工程有限公司的反诉请求。案件受理费100元，由被告大连市百强建安集团有限公司、辽宁同德澳创建设工程有限公司负担。反诉案件受理费16178元，由被告辽宁同德澳创建设工程有限公司负担。本院审理过程中，谦泰公司提交《中止施工安全监督申请表》一份，拟证明2018年11月22日，冬季停止施工时是由百强公司、监理公司、谦泰公司共同向安全监督站送交申请书要求停工，说明百强公司一直参加与案涉工程的管理。百强公司对申请表上该公司印章的真实性无异议，但认为是庄德勇挂靠该公司，向该公司申请加盖印章。鉴于百强公司对申请表上印章的真实性无异议，且在本院限定的期限内未对申请表真实性发表意见，本院对该申请表的真实性予以确认。百强公司虽对一审判决第11页所认定的“同日，谦泰公司与百强公司签订《建设工程施工合同》”有异议，认为合同实际上是2018年8月30日签订，日期是谦泰公司后填的，但对此未提交证据，故对其异议本院不予采纳，本院对一审判决查明的事实予以确认。根据谦泰公司二审提交的证据，本院另查明如下事实：据《中止施工安全监督申请表》记载，工程名称为“庄河北部新城交通枢纽新区加油加气站工程施工”，施工单位为“大连市百强建设工程有限公司”，中止施工日期为“2018年11月22日”，拟复工日期为“2019年3月15日”，百强公司在“施工单位意见”处加盖公司印章，并由项目经理签字。本院认为，现已查明，2018年5月18日，谦泰公司分别与澳创公司、百强公司签订了《建设工程施工合同》，2018年8月30日，谦泰公司与百强公司签订用于建设行政主管部门备案的《建设工程施工合同》。一审法院根据谦泰公司与百强公司签订的《协议书》、澳创公司与谦泰公司签订的《协议书》及澳创公司在一审时提交的《参与诉讼申请书》，认定澳创公司因没有施工资质、借用百强公司资质签订的备案合同为无效合同正确，本院予以确认。上述三份合同的工程名称、工程内容、承包方式、合同价款、计价方式、工程款支付等内容并无实质性差异。现各方对于澳创公司已于2018年6月11日开始对工程进行施工，并于2018年10月撤出工地均无异议。澳创公司在撤场前已完成案涉工程分部工程中的罩棚工程、站房工程、1#附属用房工程的地基与基础、主体部分，9#辅助综合楼的地基与基础、主体结构的钢筋混凝土子分部工程。谦泰公司与澳创公司签订的《建设工程施工合同》中，虽未就交付具体施工资料的明细及交付时间作出约定，但施工方在施工完毕后，向发方包交付施工档案资料是合同的附随义务，也是法定义务。一审时，澳创公司向法院提交的《参与诉讼申请书》明确写明“申请人作为案涉工程的实际施工人，申请参加诉讼。……案涉工程的全部工程合同、图纸、资料及相关手续均在申请人的相关管理人员手中。……撇开申请人，既不可能履行合同，也不可能进行竣工验收”。在谦泰公司向法院提交需由澳创公司、百强公司交付的施工资料明细后，一审法院已交由澳创公司、百强公司进行核对，但上述二公司既未提出具体意见，亦未阐述哪些材料不应提交或无法提交。故一审法院判令澳创公司交付9#辅助综合楼的施工档案材料，有事实和法律依据。本院二审审理时，澳创公司对明细表的具体内容并未提出异议，只是辩称由于谦泰公司未全额支付工程款，该公司仅保留部分材料，其他材料均由现场项目工作人员保留，具体情况不清楚。该理由不仅与一审时其提交的申请书矛盾，也无法律依据，故本院不予采纳。澳创公司上诉称谦泰公司在一审中多次变更诉讼请求且诉讼请求不明确，经查阅一审卷宗，谦泰公司在一审中确实多次变更诉讼请求，但澳创公司均进行了答辩，对于法院限定期限核实的问题，澳创公司并未核实，故应承担对其不利的法律后果。故对于其此点上诉理由，本院不予采纳。百强公司上诉称，其不应承担交付资料及配合验收的义务。本院认为，本案中，澳创公司系借用百强公司资质对案涉工程进行施工，一审庭审时，澳创公司及百强公司对于澳创公司为实际施工人均无异议。在招标监管部门备案的承包人为百强公司，施工过程中，百强公司多次在施工材料上以承包人身份加盖印章，并在澳创公司于2018年10月退出工地后，仍以承包人的身份出具《关于检测报告单施工方名称不符的情况说明》及《中止施工安全监督申请表》，可见，其一直实际参与案涉工程的施工及管理，因此，一审法院判令其与澳创公司共同交付9#辅助综合楼施工档案材料正确。案涉9#辅助综合楼的地基与基础、主体结构事关该分部工程的安全及性能，在不进行分项验收的情况下，无法进行下一步的施工，百强公司与谦泰公司签订的合同已在建设行政主管部门备案，一审法院判令百强公司配合对9#辅助综合楼的地基与基础及主体钢筋混凝土子分部进行验收，符合法律规定。澳创公司、百强公司均上诉称一审遗漏诉讼主体，应追加其他施工主体参加诉讼。鉴于本案工程仅涉及9#辅助综合楼，现各方对于地基与基础及主体钢筋混凝土子分部均系由澳创公司施工并无异议，故本案并无追加其他诉讼主体的必要。百强公司上诉称，谦泰公司未向百强公司支付工程款，验收条件未成就。如前所述，双方在合同中并未约定以支付工程款作为分部分项验收的前提条件；百强公司又上诉称，系庄德勇借用百强公司资质，故该公司没有义务配合谦泰公司验收。经查阅一审卷宗材料，一审法院第一次开庭时，澳创公司的委托诉讼代理人之一为庄德勇，但并未陈述系庄德勇个人借用百强公司资质，而是一直称澳创公司借用百强公司资质。综上，对于百强公司的上诉理由，本院不予采纳。澳创公司上诉称谦泰公司未在起诉状中提出拆除并撤出脚手架、塔吊的诉讼请求，一审法院未查清脚手架、塔吊的所有权人和施工人。经查阅一审卷宗材料，谦泰公司在起诉时确实未提出此项诉讼请求，而是在2020年3月13日向一审法院出具《明确诉讼请求说明》，一审法院在2020年4月10日、5月7日庭审中针对该项请求进行了审理，且澳创公司进行了答辩，故澳创公司上诉称一审程序违法，本院不予采纳。脚手架、塔吊均系由澳创公司租赁，在该公司撤场时应予以拆除，澳创公司虽上诉称撤场时与谦泰公司商定上述施工设备由谦泰公司继续使用并付款，但未提交相应证据，故对其上诉理由本院不予采纳。另需说明的是，澳创公司在一审时虽针对工程款提出反诉，但在一审法院驳回其反诉请求后，针对反诉并未上诉，并向本院提交“关于上诉请求的说明”一份，表示将组织证据另行起诉，故本院对是否尚欠工程款一节不予审理。综上所述，百强公司、澳创公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由大连市百强建安集团有限公司、辽宁同德澳创建设工程有限公司各负担100元。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  任 娲审判员  张 钱二〇二〇年十月十五日书记员  陈彩虹