江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4748号上诉人（原审原告）：徐州市铜山区同福老年护理康复中心，住所地徐州市铜山新区街道庙山驿城敬老院。法定代表人：周文华，该中心院长。委托诉讼代理人：李涛，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许文斗，男，1960年5月14日生，汉族，住徐州市铜山新区。被上诉人（原审第三人）：江苏润航建筑装饰工程有限公司，住所地徐州市二环西路**锦湖大厦**。法定代表人：路明明。委托诉讼代理人：路培杨，该公司总经理。上诉人徐州市铜山区同福老年护理康复中心（以下简称同福康复中心）因财产损害赔偿纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人同福康复中心及其诉讼代理人李涛,被上诉人许文斗,被上诉人江苏润航建筑装饰工程有限公司（以下简称润航建筑公司）委托诉讼代理人路培杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同福康复中心上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；请求判令被上诉人承担一二审诉讼、鉴定费用。事实和理由：一、一审判决查明事实不清，认定事实错误。上诉人与被上诉人发生纠纷的原因是被上诉人许文斗认为其购买的房屋漏水系上诉人装修施工质量原因所造成，上诉人在(2019)苏0312民初3970号案件中申请涉案房屋漏水成因的司法鉴定，铜山区人民法院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对涉案房屋进行了鉴定，在一审判决第五页第三行表述的内容是“综上分析认为由于104室无漏水事实存在，无法对104室漏水原因进行鉴定”。同时，鉴定公司在《退案函》中表述认为“涉案房屋渗漏为偶发性事件，并非持续性渗漏”。从以上鉴定公司出具的意见可以证实，1、涉案房屋不存在漏水事实；2、涉案漏水事件是偶发性事件，不是持续性渗漏。以上两点足以证实，上诉人投资建设的房屋不存在质量问题，而渗漏是否是因被上诉人许文斗使用不当或被上诉人润航建筑公司装修不当的原因造成并未查清，在这种情况下，一审判决简单将全部责任裁判上诉人承担明显属于认定事实错误。同时，一审判决在第五页第二段最后一行认定上诉人需承担的是“建设方、出租方对交付房屋应承担的瑕疵担保义务”，该事实认定明显缺乏事实依据。第一，上诉人作为房屋主体的建设方已将房屋的全部装修工程交于被上诉人润航建筑公司进行施工，对于房屋室内的装修瑕疵应由润航建筑公司承担，且涉案漏水事件发生的时间也是在装修工程的质保期内，故即使存在瑕疵担保问题也应由被上诉人润航建筑公司承担。第二，上诉人已将涉案房屋出售给被上诉人许文斗，并不是涉案房屋的出租方，且上诉人已将涉案房屋交付给被上诉人许文斗使用超过半年时间，被上诉人在使用期间发生漏水事故是否存在其使用不当的原因，一审并未予以查明。第三，一审时，上诉人陈述如需重新申请鉴定，上诉人愿意申请鉴定，但一审法官并未予以理会，且在未有任何依据的情况，作出错误的事实认定。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据的是上诉人与被上诉人许文斗之间的《赔偿协议书》，但却任意扩大上诉人的举证责任，任意扩大双方之间的协议约定，属于适用法律错误。第一，上诉人与被上诉人约定的是先行赔付，是为了避免双方矛盾的升级，是作为涉案房屋建设方的一种无奈之举，但先行赔付并非上诉人对被上诉人全部财产损失的认可，故一审判决依据上诉人先行赔偿的约定就认定上诉人认可了被上诉人的财产损失，其行为属于肆意扩大双方之间的协议约定，属于适用法律错误。第二，上诉人与被上诉人约定以鉴定报告或生效法律文书作为认定双方责任承担的依据，是双方自愿达成的自治意见。上诉人在(2019)苏0312民初3970号案件中已申请了司法鉴定，虽然鉴定公司并未出具司法鉴定报告，但鉴定公司出具的《退案函》及《工作联系函》的相关内容足以证明上诉人建设的涉案房屋不存在质量问题，且鉴定公司出具上述文件是与鉴定报告具有同等效力的法律文书。故，一审判决以鉴定公司未出具鉴定报告为由裁定上诉人未能举证证明，明显属于任肆意扩大上诉人的举证责任，属于适用法律错误。第三，一审判决在认定涉案房屋确已发生漏水事故，并产生相关财产损失的情况下，并未区分相关责任方的责任承担问题的情况下，简单粗暴的将责任全部划分给上诉人承担，明显属于适用法律错误。按照一审判决的逻辑，在确已发生财产损害的情况下，即不需要区分责任承担方也不需要确认责任承担比例，简单的以建设主体作为责任承担主体即可，其裁判方式简单粗暴也严重违反相关的法律法规，严重损害上诉人的合法权益。根据《侵权责任法》的相关规定，在无法区分责任主体的情况下，相关损失应由相关责任方共同承担，即由上诉人、两被上诉人共同承担，而非由上诉人单独承担。综上所述，一审判决在未查明事实的基础上，错误的适用法律规定作出的判决，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。许文斗辩称，一审法院判决适用法律正确。润航建筑公司辩称，驳回上诉请求，维持原判。同福康复中心向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令许文斗退还同福康复中心先行赔付款45000元；2、请求判令许文斗赔偿同福康复中心各项损失105365.55元；3、请求判令润航建筑公司对许文斗赔偿责任承担连带责任。一审法院认定事实如下：2017年9月27日，同福康复中心与润航建筑公司签订了《铜山区驿城敬老院改建工程康复护理中心楼（18+1）装饰装修协议》，约定同福康复中心将驿城敬老院改建工程康复护理中心楼（18+1）装饰装修工程以清包工的方式承包给润航建筑公司进行施工。协议签订后，润航建筑公司进行了施工，竣工后双方组织人员对该工程进行了验收并于2018年9月21日出具验收报告。涉案房屋分别于2018年10月30日下午、2018年12月9日早上出现了漏水情况，同福康复中心相关工作人员至现场进行了检查。2019年4月10日，同福康复中心（甲方）与许文斗（乙方）就许文斗因房屋漏水造成的损失签订了《赔偿协议书》，协议内容为：乙方租住的甲方投资建设的同福康复中心驿城敬老院改建工程康复护理中心楼（18+1）1单元104室发生漏水事故，乙方在该房屋内的家具等物品因此遭受人民币肆万伍仟元的损失，双方协商后自愿达成如下协议：1、为妥善处理双方之间的纠纷，在该漏水事故原因未明的前提下，甲方先行赔付乙方物品（附物品明细）损失费肆万伍仟元人民币。2、甲方先行赔付后，乙方保证就此事不再以任何形式、任何理由向甲方提出任何赔偿费用要求。3、本协议为双方平等自愿协商的结果，是双方的真实意思表示。协议签订及甲方先行赔偿后，如甲方取得生效法律文书或其他有资质的鉴定机构出具的鉴定报告，能证明该漏水事故并非甲方及甲方委托的装修方原因造成的，则甲方有权要求乙方立即退还已收取的赔偿费，并承担甲方的全部损失（包括且不限于：诉讼费、律师费、销售损失等直接或间接损失）。该协议经双方签字盖章确认。2019年3月28日，同福康复中心起诉了润航建筑公司要求赔偿漏水损失。在审理期间，经同福康复中心申请，一审法院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对同福康复中心1单元104室漏水原因及漏水是否系装修施工不当所造成进行了鉴定。2019年9月23日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司向一审法院出具工作联系函，其内容为：我单位鉴定人员于2019年9月6日到现场进行检查，鉴定人员现场未发现涉案104室存在漏水现象，现场向双方人员了解后要求进水总阀打开后再对104室进行观察两周，截至本报告发出之日，我单位分别向申请方和被申请方电话询问得知，104室至今仍未发生漏水现象。综上分析认为由于104室无漏水事实存在，无法对104室漏水原因进行鉴定，因此将本案及相关材料退回。同时，鉴定机构向一审法院出具了《退案函》，认为涉案房屋渗漏为偶发性事件，并非持续性渗漏，无法对原因进行鉴定。一审法院于同年11月20日作出（2019）苏0312民初3970号判决，驳回同福康复中心的诉讼请求。一审法院认为，同福康复中心要求许文斗返还赔偿款并赔偿损失的诉讼请求不能成立。理由如下：首先，赔偿协议中双方约定：“协议签订及甲方先行赔偿后，如甲方取得生效法律文书或其他有资质的鉴定机构出具的鉴定报告，能证明该漏水事故并非甲方及甲方委托的装修方原因造成的，则甲方有权要求乙方立即退还已收取的赔偿费，并承担甲方的全部损失（包括且不限于：诉讼费、律师费、销售损失等直接或间接损失）”。同福康复中心依据该约定要求许文斗赔偿，应根据该约定提供生效法律文书、鉴定报告证明“该漏水事故并非同福康复中心及其委托的装修方原因造成的”，但鉴定机构并未出具鉴定报告，法律文书亦未认定漏水原因，故不能由此认定该漏水事故与同福康复中心无关。其次，同福康复中心对于房屋两次漏水并造成许文斗损失的事实并无异议，在同福康复中心没有证据证明存在其他致损原因的情况下，不能免除其作为建设方、出租方对所交付房屋应承担的瑕疵担保义务。同福康复中心认为漏水事件为偶发性原因并不能排除润航建筑公司的责任，要求润航建筑公司承担连带责任，无法律依据和事实依据，一审法院亦不予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院遂判决：驳回徐州市铜山区同福老年护理康复中心的诉讼请求。二审中，双方当事人未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，根据同福康复中心、许文斗在（2019）苏0312民初3970号案件与本案中的陈述，2018年12月9日第二次漏水系同福康复中心物业先发现，后通知许文斗到现场，结合双方达成的涉案赔偿协议内容，同福康复中心关于许文斗使用不当的主张，既不符合常理，亦未能提供相关证据予以证实，同福康复中心请求许文斗退还赔付款并赔偿其损失，本院亦不予以支持。其次，同福康复中心作为甲方、许文斗作为乙方于2019年4月10日签订的“赔偿协议书”系双方当事人真实意思的表示，应当认定合法有效，同福康复中心、许文斗应当按照协议的内容行使权利、履行义务。同福康复中心在未取得生效法律文书或鉴定报告能证明该漏水事件并非同福康复中心及其委托的装修方原因造成的情况下，请求退还赔付款并赔偿其损失，无事实和法律依据。再次，关于请求润航建筑公司对许文斗赔偿责任承担连带责任的问题。同福康复中心与许文斗之间，润航建筑公司与许文斗之间系不同法律关系，同福康复中心请求润航建筑公司承担连带责任缺乏法律依据。综上所述，一审法院判决驳回同福康复中心的诉讼请求并无不当。综上所述，徐州市铜山区同福老年护理康复中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3307元，由徐州市铜山区同福老年护理康复中心负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋正喜审 判 员 黄 政审 判 员 费 蜜二〇二〇年十月二十七日法官助理 李 莉书 记 员 李思璇