安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终2975号 上诉人（原审被告）：中国平安人寿保险股份有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市。 负责人：张志鹏，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：王郑，该分公司员工。 委托诉讼代理人：吴刚，安徽安泰达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:杨成兵，男，1975年11月15日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 委托诉讼代理人：乔烈武，安徽国梦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张闫岩，安徽国梦律师事务所律师。 原审被告：中国平安人寿保险股份有限公司，住所地广东省深圳市。 法定代表人：丁新民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王郑，中国平安人寿保险股份有限公司安徽分公司员工。 委托诉讼代理人：吴刚，安徽安泰达律师事务所律师。 上诉人中国平安人寿保险股份有限公司安徽分公司（以下简称平安人寿安徽公司）因与被上诉人杨成兵及原审被告中国平安人寿保险股份有限公司劳动争议一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 平安人寿安徽公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二项内容,即撤销要求上诉人支付被上诉人加班费1277.1元和解除劳动合同经济补偿金83331.6元的判决、撤销要求上诉人给被上诉人出具解除劳动合同证明的判决;维持一审判决第三项内容,改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判令上诉人向被上诉人出具解除劳动合同的证明,违反现行法律法规的规定,应予以撤销。一审庭审中,上诉人已明确提出,被上诉人要求出具解除劳动合同证明的诉讼请求,未经劳动仲裁程序。一审判决也查明,被上诉人在向蚌埠经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时,仅有两项请求,即支付加班工资和经济补偿金。因此,被上诉人要求出具解除劳动合同证明的诉讼请求,未经仲裁前置程序,不应予以支持。2、上诉人不应支付被上诉人加班工资。第一、一审庭审中,被上诉人已认可上诉人所提交的《员工加班管理制度》,一审判决对该制度也予以了确认。根据该制度,被上诉人合法有效的加班应取得相应的审批,相应加班时间的计算依据为已审批的加班计划及当日的考勤记录。本案中，上诉人并未组织或通知过被上诉人加班,被上诉人也并没有提交任何有关上诉人要求其加班的审批手续,被上诉人的考勤记录也可以反映没有被上诉人主张的加班事实(一审中被上诉人也承认其未按照公司制度要求,在其主张加班的时间进行电子考勤)。第二、根据相关法律法规,劳动者应提交相应的证据证明其确实存在加班的事实,方可要求用人单位支付加班费。被上诉人以所谓的聊天记录、电子邮件、图片等主张其存在加班的事实,但上述证据均没有证据原件,不具有证明效力，不能证实被上诉人有加班的事实。一审在被上诉人未能举证证明存在加班事实的情形下,要求上诉人支付加班工资,不能成立。第三，上诉人庭审中对所谓杜某证人证言提出了异议,证人应当出庭接受法庭和案件当事人的质询,仅有证人证言不具有法律效力，一审以没有出庭接受质询的证人证言认定本案事实,违背法律规定。第四、一审认为上诉人并未提供相反证据予以证实节假日单位不存在加班的事实错误,实际上上诉人提交了被上诉人合法有效的考勤记录，明确记载被上诉人不存在所谓的加班事实。第五、被上诉人在庭审中已明确自己并没有在考勤记录中录入加班时间,不论其是否存在加班事实,其本人认可了考勤记录确实如实记载了其本人实施的考勤打卡的工作时间,印证了该考勤记录具有合法有效性。一审判决不顾被上诉人的真实意思表示,对考勤记录不予认可,不能成立。上诉人提交的考勤记录和庭审中被上诉人的陈述,均可明确被上诉人实行移动考勤,即通过自行登录手机上的APP实施考勤，考勤载体就是被上诉人持有的手机,上诉人根本不持有该考勤载体，一审认为“被告应当提供原始的考勤载体”并进而对考勤记录不予认可,违背基本事实和法律规定。第六、假定2019年3月3日、3月9日、3月10日、3月16日被上诉人确实存在加班事实,一审认定的加班工资金额也是错误的。上诉人提交的《员工加班管理制度》系通过合法程序制定并告知了劳动者,合法有效,其中明确规定:计算加班费时以员工的月工资(固定薪酬)为基数,不包含奖金和津贴等收入。被上诉人认可的收入结构及收入明细中明确约定了被上诉人的月基本工资，且“独生子女费”、“误餐补贴”、“交通补贴”、“过节费”等不属于工资,因此一审以6944.3元为基数计算加班工资错误。3、上诉人不应支付被上诉人经济补偿金。第一、被上诉人不存在所谓的加班事实,上诉人的相关制度系通过法定程序制定,合法有效。因此,其以未付加班工资、规章制度侵犯其权益作为解除劳动关系的理由不能成立。第二、一审认定,上诉人对平安人寿蚌埠中心支公司具有领导和管控的职责,其向蚌埠中心支公司申请解除劳动合同程序上符合法律规定,蚌埠中心支公司收到申请后双方劳动合同解除。据此，被上诉人向上诉人提出解除合同的时间为2019年4月7日,被上诉人的工资发放采用下发制,即下月发放上月工资。根据双方劳动合同约定,假定上诉人应支付被上诉人2019年3月间的加班工资,发放时间依约应在2019年4月20日前。因此被上诉人在2019年4月7日以未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动关系时，还没有到双方约定的发薪日,假定被上诉人存在加班事实,在函告的时间点上诉人并没有约定或法定义务向被上诉人支付2019年3月的工资收入,上诉人不存在未及时足额支付劳动报酬的违法行为。第三、被上诉人具有典型的主观恶意,是其不进行加班考勤、拒绝提供加班证据的行为直接导致了所谓加班工资无法确定和支付,而不是上诉人自发的未及时足额支付加班工资。被上诉人明确其并没有按上诉人的要求和正常工作流程进行考勤,导致上诉人无法通过考勤信息获知其是否存在加班。在收到被上诉人解除通知后的次日,上诉人即明确告知被上诉人,要求其提供可以证明加班或侵犯其权益的证据,以便具体落实是否需要支付加班工资及具体金额等事宜。此后,上诉人也多次以电话、短信、函件等方式继续要求被上诉人提交相应加班证明,但均遭到被上诉人拒绝。被上诉人单方主张其有加班情形,又拒绝提供相应证据,导致上诉人对是否应当支付加班工资及金额等问题根本无法核定。根据被上诉人陈述,其在2019年3月间存在多次加班,但其一方面拒绝进行加班考勤,又以拍摄照片的方式试图证实存在加班事实,在上诉人多次要求下却坚决不予提供相关凭据。第四、被上诉人虽主张存在加班,但其故意不进行任何形式的考勤打卡,导致上诉人作为用人单位根本无法通过一般的管理途径即考勤记录获知被上诉人是否存在加班，上诉人在不知情的情形下,即使存在没有支付加班工资的情形,也不构成故意。在发薪日前接到被上诉人解除通知后,上诉人也多次要求被上诉人提供加班的事实依据以确定是否应付加班工资及具体金额,表现出了据实支付加班工资的积极态度。因此,无论是劳动关系存续期间,还是在被上诉人解除劳动关系过程中,即使被上诉人存在加班事实,上诉人对不能支付加班工资的行为，不具有任何过错,不能据此认定上诉人构成未及时足额支付劳动报酬。 杨成兵辩称，1、一审判决上诉人向被上诉人出具解除劳动合同证明，该判决结果与被上诉人的一审诉讼请求和被上诉人在仲裁中提出的支付加班工资及经济补偿金具有关联性，依据司法解释的规定，当事人可以在一审诉讼中提出相关诉讼请求，并且予以并案处理。2、上诉人制定的规章制度没有提供证据证明系通过民主程序合法制定，不具有合法性，被上诉人在一审中提供的聊天记录、电子邮件等证据属于电子证据，不存在被上诉人未提交原件之说，证人杜某在被上诉人第一次起诉时已经出庭，故在此次一审中没有出庭作证符合法律规定。3、一审对于加班工资基数的认定正确，按照规定劳动者工资收入包括奖金、经补贴等所有费用在内。4、上诉人故意在劳动者周末加班时不采取电子考勤的方式而是采取在微信群拍照打考勤的方式，以此规避劳动法律法规，明显存在违法行为；被上诉人等劳动者周末加班的证据由上诉人掌握，由于被上诉人已被上诉人移除工作群，无法获得加班证据，不属于故意不提供加班证据，上诉人应提供被上诉人微信群聊天打卡记录，否则应承担举证不能的后果。综上,平安人寿安徽公司的上诉理由没有事实和法律依据,请求驳回上诉,维持原判。 中国平安人寿保险股份有限公司述称，同意平安人寿安徽公司的意见。 杨成兵向一审法院提出诉讼请求：1、确认原告与被告平安人寿安徽公司双方自2000年8月至2019年4月存在事实劳动关系；2、判令两被告支付原告加班费76597元（7000元/月÷21.75天×2×104天×2年、7000元/月÷21.75天×3×10天）；3、判令两被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金14万元；4、判令被告平安人寿安徽公司向原告出具解除劳动合同的证明；5、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：中国平安人寿保险股份有限公司蚌埠中心支公司于2003年3月成立，并于2003年12月至2019年9月为原告缴纳了社会保险费用。2010年1月20日，原告杨成兵与被告平安人寿安徽公司签订了一份自2010年2月21日起算的无固定期限劳动合同，约定原告从事续期收费工作，工作地点在安徽省蚌埠市，工作时间实行标准工时制度，每月20日前以货币形式支付上月薪酬。2019年4月7日，原告向蚌埠中心支公司提交了一份《被迫解除劳动关系通知书》，主要内容：贵单位长期存在严重违反劳动法规规定和劳动合同约定内容，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：1、未及时足额支付劳动报酬的；2、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，现正式通知贵单位于2019年4月8日正式解除双方劳动关系，并按《劳动合同法》第四十六条、四十七条支付经济补偿金，按照《工资支付暂行规定》解除合同时结清工资（含应发而未发的历年加班的加班费），并办理相关手续。2019年4月8日开始原告未再到单位上班。2019年4月8日，蚌埠中心支公司员工周璇通过手机短信的方式给原告回复了信息，主要内容：单位已收到原告快递的书面解除申请，请明天2019年4月9日上午下班前将申请中主张的相关证明交至单位，以便双方沟通处理。另外2019年4月8日一天原告未正常上班考勤也未履行请假手续，已旷工1次。根据公司的考勤管理制度相关规定，一个月累计旷工3天以上属于严重考勤违纪行为，机构将上报考勤表至公司违纪行为处理小组，申请与你解除劳动合同。届时，每旷工1次，扣当月工资的8%，且不利于再次就业。2019年4月9日、10日、11日均发送上述内容相似的短信给原告。之后，原告向蚌埠经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.依法确认原告与蚌埠中心支公司自2000年8月至2019年4月间存在事实劳动关系；2.蚌埠中心支公司支付原告加班费76597元；3.蚌埠中心支公司支付原告经济补偿金14万元；4.蚌埠中心支公司向原告出具解除劳动合同证明。仲裁委员会于2019年6月17日作出蚌经劳人仲裁[2019]31号仲裁裁决，驳回了原告的仲裁请求。原告不服，向蚌山区法院提起诉讼。2019年8月23日，蚌山区法院作出（2019）皖0303民初3322号民事判决，认定原告与平安人寿安徽公司在2010年1月20日签订的无固定期限劳动合同，双方存在劳动合同关系，驳回原告的诉讼请求。 2019年8月29日，原告再次向被告平安人寿安徽公司发出《解除合同通知书》，主要内容：因贵公司存在未及时足额支付劳动报酬、未按时缴纳社会保险、制定的规章制度违反法律、法规等违法用工行为，原告于2019年4月8日正式书面通知蚌埠中心支公司，要求解除劳动合同，现本人将该通知同时告知贵公司。被告平安人寿安徽公司收到《解除合同通知书》后以《通知函》的形式对原告进行了回复，要求原告将申请中主张的相关证明材料交至公司，以便双方沟通处理。2019年9月5日，申请人杨成兵以被申请人平安人寿安徽公司、平安人寿公司向蚌埠经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.被申请人支付原告加班费76597元；2.被申请人支付原告经济补偿金14万元。劳动人事仲裁委员会于2019年9月17日受理后，未在法定期限内作出裁决。原告诉讼至一审法院。 另查明，被告平安人寿安徽公司要求员工2019年2月7日至10日加班。2019年3月3日、3月9日、3月10日、3月16日原告均按公司要求周末加班。2019年3月21日，蚌埠支公司员工周璇在微信群发送信息要求各位领导、同事本周末内外勤正常上班。 再查明，杨成兵2018年4月至2019年3月份十二个月的平均工资是6944.3元。 一审法院认为，原告与被告平安人寿安徽公司于2010年签订了无固定期限的劳动合同。原告要求确认与被告平安人寿安徽公司自2000年8月至2019年4月存在事实劳动关系的诉讼请求未申请劳动仲裁，故对该项请求不予处理。原告主张加班费，应当提供实际加班的相应证据，本案中原告仅提交了2019年3月份共计4天休息日加班的证据，主张的4天的加班费依法予以支持。被告平安人寿安徽公司是平安人寿保险股份有限公司在安徽的省级分公司，对蚌埠的中心支公司具有领导和管控的职责。原告实际的工作地方在蚌埠中心支公司，其向蚌埠中心支公司申请解除劳动合同符合法律规定，蚌埠中心支公司收到申请后双方劳动合同已经解除，故原告要求被告出具解除劳动合同的证明符合法律规定，予以支持。原告申请解除劳动合同的原因有被告未及时足额支付劳动报酬，根据本案庭审查明的事实，被告存在要求员工休息日加班及原告实际加班的事实，但提交的工资发放记录显示均未向原告支付过加班费的情况，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，原告主张被告支付解除劳动合同经济补偿金的请求，依法予以支持。综上，一审法院支持被告平安人寿安徽公司支付原告加班费为：6944.3÷21.75×4﹦1277.1元，支付经济补偿金为：6944.3×12﹦83331.6元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第五十条第一款、《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国平安人寿保险股份有限公司安徽分公司支付原告杨成兵加班费1277.1元、解除劳动合同经济补偿金83331.6元，合计84608.7元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告中国平安人寿保险股份有限公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内给原告杨成兵出具解除劳动合同的证明；三、驳回原告杨成兵的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由被告中国平安人寿保险股份有限公司安徽分公司负担，被告负担额于一审判决生效之日起十日内缴纳一审法院。 二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审法院认定事实，杨成兵和中国平安人寿保险股份有限公司均无异议；平安人寿安徽公司对“被告平安人寿安徽公司要求员工2019年2月7日至10日加班。2019年3月3日、3月9日、3月10日、3月16日原告均按公司要求周末加班。2019年3月21日，蚌埠支公司员工周璇在微信群发送信息要求各位领导、同事本周末内外勤正常上班。”和“杨成兵2018年4月至2019年3月份十二个月的平均工资是6944.3元。”有异议，认为其公司没有要求杨成兵加班，且一审对杨成兵的平均工资认定错误，应当按照月工资为基础计算，基本工资是596元，其他都不算。 经审查，根据一审中杨成兵提交的信息截图、照片，结合杜某的证言，可以认定“被告平安人寿安徽公司要求员工2019年2月7日至10日加班。2019年3月3日、3月9日、3月10日、3月16日原告均按公司要求周末加班。2019年3月21日，蚌埠支公司员工周璇在微信群发送信息要求各位领导、同事本周末内外勤正常上班。”的事实。关于杨成兵月平均工资的认定，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此，一审以杨成兵离职前12个月的收入计算其平均工资为6944.3元，符合法律规定。平安人寿安徽公司认为应当以杨成兵的基本工资596元计算加班工资的理由不能成立，依法不予采信。综上，一审法院认定事实清楚，本院二审依法予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、一审判决平安人寿安徽公司向杨成兵支付加班工资是否有事实和法律依据？2、平安人寿安徽公司是否应当向杨成兵支付经济补偿金？3、一审判决平安人寿安徽公司向杨成兵出具解除劳动合同证明是否有事实和法律依据？根据二审认定的案件事实和相关法律规定，综合分析评判如下： 1、平安人寿安徽公司应向杨成兵支付加班工资。 《平安人寿安徽分公司员工加班管理制度》虽然规定了加班的条件，但杨成兵系按照公司要求在休息日工作，且提交了2019年3月份共计4天休息日加班的证据，应认定其为加班。现杨成兵已离职，无法按该管理制度的规定以调休形式予以补偿，故平安人寿安徽公司应当按杨成兵的工资标准支付加班费。 2、杨成兵主张**安人寿安徽公司向其支付经济补偿金没有法律依据。 杨成兵于2019年4月7日向蚌埠中心支公司提交的《被迫解除劳动关系通知书》中载明，解除劳动合同的理由是公司长期存在严重违反劳动法规规定和劳动合同约定内容，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：1、未及时足额支付劳动报酬的；2、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益。二审中，杨成兵明确“未及时足额支付劳动报酬”指的是加班费，“用人单位规章制度违反法律法规的规定”指的是强行要求加班的制度，且不加班要“乐捐”，关于“乐捐”是领导的个人行为，实际也是这样操作的，但是领导代表的是公司的行为。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；……”。因此，对于仅有拖欠劳动者延长工作时间的工资报酬的行为，劳动者不能据此向用人单位提出解除劳动合同并要求经济补偿金，只有在劳动者向用人单位提出支付劳动者延长工作时间的工资报酬的请求，而用人单位明确拒绝的情况下，劳动者才能据此向用人单位提出解除劳动合同，要求支付经济补偿金。本案中，杨成兵未举证证明其向公司主张过拖欠的加班工资，而公司明确拒绝的事实。同时，根据双方劳动合同约定，每月20日前以货币形式支付上月薪酬，杨成兵举证证明其3月份加班，其加班工资应在4月20日之前支付。而杨成兵于2019年4月7日即向蚌埠中心支公司提交了《被迫解除劳动关系通知书》，故其以公司未支付其加班工资属未及时足额支付劳动报酬，提出解除劳动合同的理由不能成立。杨成兵所举单位规章制度中并无违反法律法规的规定，故杨成兵该项解除劳动合同的理由亦不能成立。根据《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”杨成兵于2019年4月7日向蚌埠中心支公司提交《被迫解除劳动关系通知书》，4月8日即不再到公司上班，违反了上述规定，属劳动者单方违法解除劳动合同的行为。综上，杨成兵主张**安人寿安徽公司向其支付经济补偿金没有法律依据。 3、一审判决平安人寿安徽公司向杨成兵出具解除劳动合同证明没有法律依据。 杨成兵要求出具解除劳动合同证明的诉讼请求,未经劳动争议仲裁程序，且该诉讼请求与讼争的劳动争议并非不可分，故一审法院进行合并审理并作出判决没有法律依据。 综上所述，平安人寿安徽公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下: 一、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初1230号民事判决； 二、中国平安人寿保险股份有限公司安徽分公司支付杨成兵加班费1277.1元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回杨成兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人中国平安人寿保险股份有限公司安徽分公司和被上诉人杨成兵各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  赵晓兵 审判员  熊爱军 审判员  杭军红 二〇二〇年十月二十九日 法官助理房鑫 书记员刘姗姗 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。