贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1678号上诉人（原审被告）：贵州金土地资源发展有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区明湖路(七十三批发市场建设局职工楼)，社会统一信用代码：91520200059081167G。法定代表人：陈峰，系该公司执行董事。特别授权委托诉讼代理人：敖显能，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202200810308058。被上诉人（原审原告）：遵义永诚投资策划咨询服务有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区沙河小区石佛路**商住楼，社会统一信用代码：91520302789757739K（1-1）。法定代表人：张春红，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：颜永端，系贵州聚联律师事务所律师，执业证号：15203201610328902。原审第三人：六盘水市钟山水务投资有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区德坞社区德坞水库，社会统一信用代码：91520201MA6EBU0C07。法定代表人：顾枫，系该公司执行董事。特别授权委托诉讼代理人：刘鋆，系贵州宗圣律师事务所律师，执业证号：15202201510827751。一般授权委托诉讼代理人：罗依萍，系贵州宗圣律师事务所实习律师，证号：23082005220047。上诉人贵州金土地资源发展有限公司（以下简称“金土地公司”）因与被上诉人遵义永诚投资策划咨询服务有限公司（以下简称“永诚公司”）及原审第三人六盘水市钟山水务投资有限责任公司（以下简称“水务公司”）合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初2915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭于2020年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人金土地公司的法定代表人陈峰及委托诉讼代理人敖显能、被上诉人永诚公司的委托诉讼代理人颜永端及原审第三人水务公司的委托诉讼代理人刘鋆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金土地公司上诉请求：一、撤销一审判决依法改判或发回重审；二、改判确认被上诉人未完全履行协议，构成违约，驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决上诉人返还被上诉人500万元履约保证金没有事实和法律依据，也不符合双方约定。被上诉人在原审期间隐瞒双方于2018年5月11日签署的《合作协议》未向法庭出示，根据该《合作协议》第四项乙方的权利和义务4.2条约定“按钟山水务融建协议要求，缴纳500万履约保证金”，协议签署后，被上诉人按照合作协议约定通过上诉人向原审第三人水务公司交付了500万元的保证金，上诉人收到后即向原审第三人转账，故上诉人并非500万元履约保证金的实际接受方，上诉人也未以此获得其他利益。同时，根据该合作协议第四项第4.3条约定“本项目进行融资，按钟山水务融建协议要求，60天内完成第一期融资款4亿元，180天内完成第二期融资款6亿元……”，被上诉人未能完成合同义务构成违约，因被上诉人的违约行为造成联合体协议无法继续履行，目的无法实现，上诉人在合同履行中不存在违约行为和过错。该500万元履约保证金仍在原审第三人处，被上诉人应与上诉人及原审第三人协商解决。因被上诉人未完成融资义务，也未书面申请更改或终止合同，上诉人与被上诉人从未就该保证金退还达成协议，更没有达成由上诉人承担退还的义务。因此，被上诉人无权要求上诉人退还该保证金。二、按照上诉人与被上诉人及案外人贵州福鸿水利水电工程建设有限公司所签署的《联合体协议书》第四条约定：永诚公司负责融资，资金投放管理，协助牵头人完成项目结算等…。同时，根据《合作协议》第4.2条及4.3条约定，被上诉人在交付500万元履约保证金后仍应该完成相应的融资义务。由于被上诉人未能完全履行所签协议约定的融资义务，致使与水务公司所签署的《融资建设综合服务合作协议》未能完全履行，故被上诉人的违约行为是造成合同目的无法实现，联合体协议无法继续履行的根本原因。原审法院未查明违约事实，认定存在明显错误。三、被上诉人在本案中人为隐瞒证据和编造虚假证据，误导原审法院错误认定事实。首先，被上诉人向原审法院提交的2018年11月《情况说明》存在编造，上诉人从未出具该文件或类似文件。其次，《合作协议》直接证明了被上诉人违约的事实，同时证明案涉500万元履约保证金由水务公司收取，但被上诉人隐瞒未提交该证据，属于恶意干扰法院诉讼行为，请二审法院依法查实予以纠正。二审中，上诉人当庭补充如下意见：一、一审诉讼主体资格问题。被上诉人将水务公司作为本案第三人明显不当。上诉人没有得到该笔保证金，该保证金在原审第三人处，应由原审第三人返还。二、一审以上诉人经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，作出缺席审理与事实不符。上诉人收到一审诉讼材料后，在法定期限内提交了书面答辩状，开庭时委托公司员工李静出庭参加应诉并提交了授权委托书，但李静不了解法庭纪律，带着小孩到法庭，法庭认为未成年人不能参加庭审，要求李静安排好小孩才能出庭，在找不到其他人照顾孩子的情况下，便在庭外等候。一审法庭应当考虑实际情况，体现人文关怀，适当延长时间开庭或者延期，一审法庭在此种情况下直接以缺席判决不当，对上诉人不公平。三、上诉人与被上诉人系合作投资建设关系，根据双方签订的《合作协议》约定，明确双方合作的依据是上诉人与原审第三人签订的《融资建设综合服务合作协议》，项目建设资金及保证金500万元均是由被上诉人负责，该保证金实际也交纳给原审第三人，对这一客观事实被上诉人是明知的，但在诉状及庭审陈述时均故意隐瞒这一重大客观事实，向法庭做虚假陈述。一审判决上诉人返还保证金明显错误。被上诉人永诚公司辩称，上诉人与被上诉人签订的合作协议及联合体协议书无法履行的原因是上诉人未中标工程，因此导致被上诉人无法进行融资，故本案违约责任应由上诉人承担。原审第三人水务公司述称，被上诉人在一审中并未要求原审第三人承担责任，一审判决后其也未对此提出上诉，被上诉人起诉依据的合同为合作协议及联合体协议书，原审第三人并不是该两份协议书的签订主体，依法不应承担责任。永诚公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即向原告返还保证金5500000元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月8日，水务公司（甲方）与金土地公司（乙方）签订《六盘水市钟山水务投资有限责任公司与贵州金土地资源发展有限公司融资加建设综合服务合作协议》，双方对合作方式、甲方的权利与义务、乙方的权利与义务、融资方案、工程造价、建设服务、违约责任等进行约定。其中乙方的权利与义务中约定由乙方将500万元履约保证金汇入了水务公司指定账户。2018年5月21日，原告永诚公司通过中国银行股份有限公司向被告金土地公司账户转入5000000元，并备注用途为履约保证金；于2018年6月13日，通过中国银行股份有限公司向被告金土地公司的法定代表人陈峰账户转入500000元。2018年5月22日，被告金土地公司以电汇方式通过中国建设银行将500万元款项汇入被告水务公司的账户，并在附加信息及用途处备注为：合同履约保证金。2018年5月23日，被告金土地公司作为牵头人与原告永诚公司（成员）、案外人贵州福鸿水利水电工程建设有限公司（成员）签订《联合体协议书》，载明：根据“水务公司与金土地公司—融资建设综合服务合作协议（以下简称融建协议），金土地公司、永诚公司、贵州福鸿水利水电工程建设有限公司自愿组成金土地公司、永诚公司、贵州福鸿水利水电工程建设有限公司联合体（以下简称联合体），共同参加融建协议，项目总投资约7.00亿元，融资额度为10亿元。现就联合体投标事宜订立如下协议。1.金土地公司为金土地公司、永诚公司、贵州福鸿水利水电工程建设有限公司联合体牵头人。2.联合体牵头人合法代表联合体各成员负责本招标项目投标文件编制和合同谈判活动，并代表联合体提交和接受相关的资料、信息及指示，处理与之有关的一切事物，并负责合同实施阶段的主办、组织和协议协调工作。3.联合体牵头人合法代表联合体成员方严格按照资格预审文件和招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，联合体成员根据约定分工，承担各自分工规划所具有的全部责任。4.联合体各成员单位内部的职责分工如下：金土地公司总体协调总体安排，负责项目对接、联系、协调、结算等工作；永诚公司负责融资、资金投放管理、协助牵头人完成项目结算等工作；贵州福鸿水利水电工程建设有限公司作为施工总承包企业，负责按工程要求保质、保量、保进度完成工程施工并验收合格，并协助牵头人完成项目结算等工作。5.本协议书自签署之日起生效，合同履行完毕后自动失效。6.本协议书一式玖份，联合体成员各执叁份”。2018年6月1日，被告水务公司（甲方）与被告金土地公司（乙方1）、案外人贵州福鸿水利水电工程建设有限公司（乙方2）签订《临时施工协议书》，约定甲乙双方合作相关工程位于金盆乡××、××、天生桥村，共5个山塘1个水库，工程概算总投资约16886.68万元，其中建筑安装工程投资约13724.4万元。双方对项目情况、工程造价、工程款支付、等内容进行约定。2018年11月，被告金土地公司、贵州福鸿水电水利建设有限公司向原告出具《情况说明》，载明：“关于永诚公司与金土地公司合作承接的水务公司的水利工程融资代建项目，金土地公司与钟山区水投签订合同，保证金500万元。此保证金伍百万元是廖荣超和余露露转给永诚公司的账户后，由永诚公司转到金土地公司的账户上，金土地公司再转给水务公司投资工地的伍百万元项目保证金。保证金到位后，我们再组建联合体，由贵州福鸿水利水电工程建设有限公司与水务公司签订了临时施工合同书，现在这伍百万元的保证金还在水务公司。待水务公司完善项目的相关手续开工后，水务公司才按合同条件将保证金原路返还。特此说明!”。被告金土地公司、案外人贵州福鸿水利水电工程建设有限公司在该情况说明上加盖印章。现原告以被告金土地公司、案外人贵州福鸿水利水电工程建设有限公司未承接本案所涉工程、三方之间的合伙目的无法实现，签订的《联合体协议书》无法继续履行为由，要求被告退还保证金。另查明，2019年1月10日，被告水务公司发布六盘水市钟山战区金盆乡双塘村、天生桥村、营盘村、麻窝村农村饮水安全巩固提升项目中选公示，中标候选人内中无被告金土地公司。一审法院认为，原告永诚公司与被告金土地公司及案外人贵州福鸿水利水电工程建设有限公司签订《联合体协议书》系各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规定的强制性规定，合法有效。原告与被告金土地公司及案外人贵州福鸿水利水电工程建设有限公司签订《联合体协议书》并将500万元履约保证金打入被告金土地公司账户的目的在于与被告金土地公司及案外人贵州福鸿水利水电工程建设有限公司联合承接第三人水务公司招标的工程，现该工程已由其他案外人承接，三方之间联合的目的不能实现，签订的《联合体协议书》也无继续履行的可能，故作为接收原告所转款项500万元履约保证金的被告金土地公司应将该款项予以退还。对原告所提判令被告返还保证金5500000元的诉讼请求，因原告所转款项中有50万元系转入被告金土地公司的法定代表人陈峰账户，而原告未对该笔款项备注用途，亦未举证证明双方对该50万元约定为保证金或其与案外人陈峰之间不存在其他经济往来，且原告提交的2018年11月《情况说明》中提及的保证金金额为5000000元，而被告未在举证期限内举证证明该款项已退还或存在不宜退还的情形，故对该诉讼请求，予以支持的金额为5000000元，超出部分不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：一、被告金土地公司于本判决生效后十日内返还原告永诚公司履约保证金5000000元；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告永诚公司的其余诉讼请求。案件受理费50300元，因适用简易程序减半收取25150元，由原告永诚公司负担2286元，被告金土地公司负担22864元（原告永诚公司已预交，被告金土地公司于本判决生效之日起十日内连同上述款项一并返还给原告）。二审中，上诉人金土地公司向本院提交一份2018年5月11日上诉人与被上诉人签订的《合作协议》，证明双方合作是以上诉人与原审第三人签订的《融资加建设综合服务合作协议》为基础，保证金500万元应由被上诉人缴纳，项目所有资金由被上诉人负责融资等事实。被上诉人永诚公司质证认为：三性无异议，对证明目的有异议。该合同签订的主体为上诉人与被上诉人，根据4.2项约定，交纳500万元履约保证金的主体应当是合作协议的相对方即上诉人而非原审第三人。原审第三人水务公司质证认为：我公司不是该合作协议的签订主体，对真实性无法核实，但是从上诉人及被上诉人陈述来看，被上诉人主张返还保证金是基于该份合作协议，根据合同相对性原则，原审第三人没有返还义务。原审第三人水务公司向本院提交一份2018年7月5日上诉人金土地公司与原审第三人水务公司签订的《融资加建设综合服务合作协议之补充协议》，证明约定上诉人于合作协议签订后十五个工作日内将500万元保证金汇入水务公司指定账户，如后续资金在签约后未能按照约定到账，则保证金不予退还，该协议签订后双方在2018年7月5日签订补充协议约定金土地公司向长城证券股份公司融资的事实。上诉人金土地公司质证认为：对真实性、关联性无异议，对合法性有异议，案涉项目是水利基础工程，必须按《招投标法》的规定进行招投标确定中标主体，案涉协议没有经过招投标程序，上诉人也没有最终成为中标人，协议及补充协议均属于无效协议。被上诉人永诚公司质证认为：服务合作协议及补充协议为上诉人及原审第三人之间签订，对被上诉人没有约束力，两份协议违反《招投标法》的相关规定，属于无效合同。被上诉人永诚公司二审未向本院提交新证据。经审查，上诉人金土地公司出示的证据被上诉人永诚公司对真实性无异议，本院予以确认，故对上诉人与被上诉人签订合作协议的事实予以确认，但从该证据体现是永诚公司向上诉人交纳500万元保证金，并非由永诚公司向原审第三人交纳500万元保证金。原审第三人水务公司提交的证据系上诉人与原审第三人之间签订的协议，该协议效力及原审第三人是否应当退还保证金给上诉人的问题属另一个法律关系，本案中不予审查认定。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决认定的事实予以确认。另查明，2018年5月11日上诉人金土地公司（甲方）与被上诉人永诚公司（乙方）签订一份《合作协议》，约定上诉人与被上诉人就《融资加建设综合服务合作协议》进行合作，双方对工程量分配、管理及结算、双方权利义务、违约责任等进行了约定，其中乙方权利义务中第4.2条约定乙方“按钟山水务融建协议要求，交纳500万元履约保证金”。本院认为，本案二审争议焦点为：本案中谁是500万元保证金的返还义务主体。经审查，本案上诉人金土地公司与原审第三人水务公司于2018年5月8日签订《融资加建设综合服务合作协议》，2018年5月11日，上诉人与被上诉人签订《合作协议》，2018年5月23日，上诉人与被上诉人及案外人贵州福鸿水利水电工程建设有限公司签订《联合体协议书》，2018年6月1日，原审第三人与上诉人及福鸿公司签订《临时施工协议书》，从上述几份协议签订主体及内容来看，上诉人与原审第三人之间并不存在合同关系，再结合此后被上诉人向上诉人支付了500万元保证金，而不是支付给原审第三人的事实，可以认定与被上诉人存在合同关系的是上诉人。上诉人作为合同相对方收取了该500万元保证金，双方《合作协议》中也未约定不退还保证金的情形，结合此后2018年11月《情况说明》中也明确500万元保证金原路返还，另上诉人也未举证证明未中标是被上诉人未完成融资义务导致，故对上诉人主张永诚公司未完成融资义务构成违约不应返还保证金的理由不予采信。现因上诉人未中标，合同已不能继续履行，上诉人应当将该500万元返还给被上诉人，至于上诉人支付给原审第三人的500万元保证金，系上诉人与原审第三人之间的另一法律关系，不能以此作为上诉人在本案中不应承担返还义务及应由原审第三人向被上诉人返还500万元保证金的理由。综上所述，上诉人金土地公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人贵州金土地资源发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 马功云审判员 杨 梅二〇二〇年十月十二日法官助理徐严书记员王岚