山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终3047号上诉人（原审被告）：武城县轩源耐磨材料厂，住所地山东省德州市武城县老城镇兴杨社区。法定代表人：梁恩智，厂长。上诉人（原审被告）：梁恩智，男，1968年8月11日出生，汉族，住山东省德州市武城县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：范和同，山东勤正律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘广森，山东勤正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘洪生，男，1969年6月4日出生，汉族，住山东省德州市武城县。委托诉讼代理人：徐永峰，武城志峰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘风军，男，1975年6月12日出生，汉族，住山东省德州市武城县。委托诉讼代理人：张森，武城广运法律服务所法律工作者。上诉人武城县轩源耐磨材料厂、梁恩智因与被上诉人刘洪生、刘风军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省武城县人民法院于作出的（2020）鲁1428民初728号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武城县轩源耐磨材料厂、梁恩智上诉请求：1.撤销武城县人民法院(2020)鲁1428民初728号民事判决书第二项，改判驳回对二上诉人的诉讼请求；2.一审认定赔偿金额过高，应当予以调整；3.本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决武城县轩源耐磨材料厂、梁恩智承担连带责任错误。1、武城县轩源耐磨材料厂与刘风军签订了承包合同，将钢结构库房的建设承包给了刘风军，双方属于承揽关系。刘洪生是刘风军的雇员，与武城县轩源耐磨材料厂、梁恩智没有承揽关系、也无雇佣关系，二上诉人不应对刘洪生的受伤承担赔偿责任。2、武城县轩源耐磨材料厂建设的钢结构库房，长60米、宽23米、高6.8米，武城县轩源耐磨材料厂、梁恩智认为前述规模的库房建设不需要钢结构建设施工资质；刘风军承揽库房建设后，提供了必要的安全设备安全绳、安全带，刘风军具备安全生产条件，事故是因为刘洪生个人违规操作，未使用安全绳、安全带才造成的事故。一审判决径直引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决二上诉人承担连带责任错误。二、一审认定的赔偿金额过高。1、一审认定刘洪生的伤残指数26%过高，受害人多处伤残的，在最高伤残等级残疾赔偿金指数的基础上，每增加一处增加相应的赔偿附加指数。附加指数从一级至十级应当分别确定，但附加指数之和不超过10%，对附加指数从一级至十级分别确定为10%，9%、8%、3%、2%、1%。刘洪生两处九级伤残、两处十级伤残，残疾指数应为24%，因残疾指数过高，赔偿数额过高。2、一审判决上诉人承担刘庆闯被抚养人生活费69500.6元证据不足。一审中刘洪生提供的刘庆闯的残疾证是残联发放的，该残疾证的发放鉴定标准是《第二次全国残疾人抽样调查残疾标准》，该标准评定的残疾等级不能作为认定是否丧失劳动能力依据，是否丧失劳动能力应当以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定标准进行鉴定。一审判决凭残疾证确认刘庆闯丧失劳动能力证据不足。3、一审认定刘洪生负担30%比例的过错，比例过低。刘洪生没有参加过高空作业的培训，有安全防护用品安全绳、安全带的情况下，拒不佩戴安全绳、安全带，冒险作业，其自身过错对于事故的发生有重大过错，武城县轩源耐磨材料厂、梁恩智认为刘洪生应当负担60%比例的过错责任。三、一审认定刘风军垫付99000元费用错误。刘洪生摔伤后，武城县轩源耐磨材料厂、梁恩智垫付了95000元，其中六万元有刘风军出具的支款条证明。刘洪生受伤，当时刘风军在武城县轩源耐磨材料厂处支款5000元，然后又通过微信转账2次，给刘风军转账30000元。刘风军仅垫付了4000元。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。刘洪生辩称，驳回上诉，改判刘洪生承担过错比例为百分之十，诉讼费由武城县轩源耐磨材料厂、梁恩智承担。刘风军辩称，刘风军与刘洪生不是雇佣关系。刘风军与刘洪生及其他人共同施工，共同合伙承包，工钱均分。有一审庭审后的与刘洪生的录音为证。刘洪生承认是合伙关系，而不是雇佣关系。在一审判决第八页一审法院认定的事实中也阐明了刘风军组织刘洪生等人进行了施工，说明刘风军与刘洪生并非雇佣关系，刘风军在本案中不应该承担赔偿责任。刘洪生向一审法院起诉请求：1.依法判令武城县轩源耐磨材料厂、梁恩智、刘风军连带赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、营养费、后续治疗费、康复费、交通费、误工费、护理费、住院伙食补助费、被抚养人抚养费、住宿费、餐费、鉴定费等各项损失共计594043.29元；2.本案诉讼费用由武城县轩源耐磨材料厂、梁恩智、刘风军承担。一审法院认定事实：刘风军承包了武城县轩源耐磨材料厂的钢结构库房施工工程，承包该工程后，组织刘洪生、徐永东、韩朝林、随子保等人进行施工。2019年12月30日，刘洪生在房顶安装彩钢瓦时，在房顶摔下。刘洪生受伤时未系安全带，也未采取任何防护措施。刘洪生2019年12月30日至2020年01月04日在武城县人民医院骨科住院治疗5天。入院诊断为：1、头部外伤；2、胸骨骨折伴左第3肋骨软骨骨折、双飞挫伤伴右侧少量气胸；3、桡骨远端粉碎骨折、左舟骨骨折；4、盆骨多处骨折；5、左粗隆间骨折；6、左股骨干骨折；7、左跟骨骨折；8、脾脏挫伤（脾周渗血）。花费医药费合计17375.03元。刘洪生自2020年1月4日至2020年1月22日在山东省立医院创伤急诊外科住院治疗18天，入院诊断：1、失血性休克；2、盆骨多发骨折（1.骶骨骨折；2.左髂骨骨折；3.左耻骨骨折）；3、左桡骨远端粉碎性骨折；4、左手舟骨骨折；5、左月骨骨折；6、左传子下骨折；7、左跟骨粉碎性骨折；8、颅骨骨折；9、L2骨折；10、右侧气胸；11、创伤性湿肺并双侧胸腔积液；12、脾周积液；13、多发皮肤软组织挫伤。共计花费医药费252612.78元、拍片、手术等花费3438.05元。在刘洪生住院治疗期间，实际发生了住宿费、交通费等费用。2020年5月11日经原告刘洪生申请本院依法委托德州德弘法医司法鉴定中心对刘洪生的伤残等级、误工时间、营养时间、护理期限等进行司法鉴定，2020年5月12日德州德弘法医司法鉴定中心出具编号为：德弘司法鉴定中心【2020】临鉴损字第246号《司法鉴定意见书》，该司法鉴定意见书表明：被鉴定人刘洪生L2椎体压缩性骨折及左侧横突骨折，临床行切开复位内固定术，构成人体损伤九级伤残；左腕关节功能障碍，构成人体损伤九级伤残；骨盆多发骨折，畸形愈合，构成人体损伤十级伤残；左侧跟骨粉碎性骨折，畸形愈合，构成人体损伤十级伤残。2.被鉴定人刘洪生误工时间300日，营养期限90日，护理期限截止至伤残评定前一日，住院期间需二人护理，院外需一人护理。3.被鉴定人刘洪生二次手术费用45000元人民币或待实际费用数额发生后予以确认。左腕骨后续是否继发无菌性缺血性坏死，有待进一步临床观察，其相关治疗费用可待实际费用数额发生后予以确认；4.被鉴定人刘洪生无护理依赖。该次鉴定，刘洪生花费鉴定费3100元。刘洪生的伤残指数为二个九级伤残、二个十级伤残。其伤残等级的计算方法为：20%（二级）+2%（九级的附加指数）+4%（二个十级的附加指数），因此刘洪生的赔偿指数为26%。刘洪生住院期间由其妻子董风芹、其女儿刘垒垒二人护理，出院后由董风芹护理。刘洪生有被扶养人两人，其一母亲赵立锦，75周岁，扶养年限为5年，其子刘庆闯，身体为二级伤残，扶养年限为20年。赵立锦共有刘洪生、刘洪霞等5个子女。另查明，山东省城镇居民人均可支配收入42329元、山东省人均消费支出26731元。武城县轩源耐磨材料厂系个人独资企业，注册资本为500000元。刘风军支付刘洪生医疗费99000元。一审法院认为，本案争议焦点：一、刘洪生与刘风军是何种法律关系；二、刘洪生损失的具体数额；三、刘风军、武城县轩源耐磨材料厂、梁恩智是否对刘洪生的损失承担赔偿责任及责任比例问题。对于第一个争议焦点：一审法院认定，刘洪生与刘风军系雇佣关系。根据本案查明的事实，刘风军承包了轩源厂钢结构库房的建设工程，组织刘洪生等人施工、提供工具、支付工资。刘洪生系按照刘风军的指示工作，故刘洪生与刘风军系雇佣关系。刘风军主张与刘洪生之间系合伙关系，未提供充分的证据予以证实。对于第二个争议焦点，一审法院认为：1、关于刘洪生残疾赔偿金问题。对于各类人身损害赔偿纠纷案件，不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民计算相关项目赔偿数额；残疾赔偿金按照山东省2019年度城镇居民可支配收入计算，根据鉴定意见刘洪生构成两个十级伤残、两个九级伤残，其赔偿指数为26%，刘洪生鉴定时为51周岁，赔偿年限为20年，故刘洪生的残疾赔偿金为220110.8元。2、关于刘洪生主张误工费问题。刘洪生主张按照司法鉴定意见误工期限为300日，每天工资300元，计算误工费。本院认为，根据鉴定意见，刘洪生的误工时间为300日，刘洪生鉴定时间即定残之日为2020年5月11日，受伤时间为2019年12月30日，误工时间超过了定残之日，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”故刘洪生误工期限为133天，刘洪生主张按每天116元计算误工费，是其对自己权利的处分，因此，误工费为133×116=15428元。3、关于刘洪生的护理费问题。鉴定意见表明：刘洪生住院期间需要两人护理，院外需一人护理，护理期限截止至伤残评定前一日，无护理依赖。2019年12月30日至2020年1月22日，刘洪生共住院22天。2020年1月22日至2020年5月11日，共计110天，以上为刘洪生的护理期限。刘洪生未提交，护理人员因护理收入减少的证据，故本院酌定刘洪生住院期间的护理费可以按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元即每天116元计算。护理费共计116×22×2+116×110=17864元。4、关于刘洪生被扶养人生活费问题。刘洪生共有母亲（赵立锦扶养年限5年）和儿子（扶养年限20年）需要扶养。根据法律规定，被扶养人生活费统一按照26731元计算。母亲赵立锦的生活费26731×5÷5×26%=6950.06元；儿子刘庆闯的生活费：26731×20÷2×26%=69500.6元。被扶养人生活费合计为：69500.6+6950.06=76450.66元。该费用计入残疾赔偿金。5、关于二次手术费的问题。一审法院认为，根据鉴定意见，刘洪生二次手术费用45000元人民币或待实际费用数额发生后予以确认。左腕骨后续是否继发无菌性缺血性坏死，有待进一步临床观察，其相关治疗费用可待实际费用数额发生后予以确认。在本次诉讼中，本院对于二次手术费予以认定。6、关于刘洪生精神抚慰金的问题。刘洪生主张5000元的精神抚慰金。一审法院认为，受害人因伤致残的，赔偿权利人可以向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金，刘洪生在此次事故中遭受损害，构成四处伤残，给刘洪生带来痛苦，刘洪生主张精神抚慰金应予支持。本院结合刘洪生的伤残等级、刘洪生的收入情况、自身在受伤过程中的过错程度等因素本院酌定刘洪生精神抚慰金为4000元。7、关于刘洪生其他损失费数额。对于刘洪生因此次受伤的医疗费259150.83元、德州德弘法医司法鉴定中心鉴定费3100元均有相应的票据予以证实，一审法院予以认定。对于刘洪生的主张的交通费990元、住宿费2000元，一审法院认定交通费、住宿费系刘洪生受伤住院实际发生的费用，根据刘洪生的住院天数、住院地、刘洪生住所地，本院酌定交通费为800元、住宿费为1800元。对于营养费、住院伙食补助费可按照法律规定的标准，每天30元和每天100元的标准依据鉴定意见的期间计算确定。对于刘洪生主张的陪护人员餐费问题，无法律依据，一审法院依法不予支持。结合刘洪生的诉求及本院审理查明的事实，刘洪生因本次伤害造成的各项损失为：医疗费259150.83元、住院伙食补助费22×100=2200元、营养费90×30=2700元、护理费116×22×2+116×110=17864元、残疾赔偿金42329×20×26%+76450.66=296561.46元、误工费133×116=15428元、二次手术费45000元、住宿费1800元、精神损害抚慰金4000元、交通费800元、鉴定费3100元，以上共计648604.29元。关于第三个焦点本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中刘洪生受雇于刘风军，刘风军对刘洪生在务工过程中的施工安全负有安全保障义务，刘风军没有对工人进行全面的安全教育，没有及时的对工人是否采取安全防护措施进行检查纠正，对于刘洪生受伤存在一定的过错，刘洪生在雇佣活动中受伤，作为雇主的刘风军依法应当承担赔偿责任。另，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中，建设的工程为钢结构库房，依照法律规定承建该工程必须具备一定的建筑资质。刘风军作为个人无该资质，轩源厂将钢结构库房建设工程发包给没有相应资质及安全生产条件的刘风军个人，依照该规定应当与刘风军承担连带赔偿责任。另，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，梁恩智未能举证证明其财产独立于公司财产，依据上述规定，梁恩智应对涉案债务承担连带责任。雇员自身存在过错的可以减轻雇主的赔偿责任。刘洪生接受雇主安排，从事作业，对于自身安全有较大的注意义务，其作为完全民事行为能力人应当按照相关规定佩系安全带及其他防护工具，刘洪生在没有做好保护措施的情况下进行工作，明知该行为存在风险，冒险实施该行为，刘洪生自身对损害结果也有一定的过错，应依法承担相应的责任，本院酌定以30%为宜，刘风军应向原告刘洪生赔偿的损失数额为644604.29元×70%=451223元。同时根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十一条的规定，刘风军应向刘洪生赔偿因此次事故受伤的精神抚慰金4000元，综上刘风军应赔偿刘洪生各项损失共计451223元，扣除刘风军已经垫付的99000元，刘风军还需赔偿356223元，武城县轩源耐磨材料厂、梁恩智对此承担连带责任。综上，原告刘洪生的诉讼请求部分具有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院判决：一、被告刘风军自本判决生效之日起十日内赔偿原告刘洪生医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费、交通费、住宿费、精神抚慰金共计356223元；二、被告武城县轩源耐磨材料厂、梁恩智对上述赔偿义务承担连带责任；三、驳回原告刘洪生的其他诉讼请求。案件受理费4870元、保全费3020元，共计7890元。由原告刘洪生负担3159元，被告刘风军、武城县轩源耐磨材料厂、梁恩智负担4731元。二审中，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。本院认为，承建案涉钢结构库房必须具备的钢结构工程专业承包企业资质等级标准为三级资质标准。刘风军作为个人不具备该资质。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。武城县轩源耐磨材料厂将案涉钢结构库房发包给无资质的雇主刘风军，武城县轩源耐磨材料厂应与刘风军承担连带赔偿责任。武城县轩源耐磨材料厂系个人独资企业，梁恩智系该独资企业投资人，梁恩智应以个人财产对该企业债务承担无限责任。刘洪生作为完全民事行为能力人，应当知道其作业的危险性，在没有采取系安全带等措施的情况下施工，以致摔伤，其自身未尽到安全注意义务，存在过失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，刘洪生自身对损害结果也有一定的过错，应依法承担相应的责任，一审法院酌定以30%为宜符合法律规定。关于伤残赔偿指数，多处伤残的，确定残疾赔偿金比例时，以评定的最高伤残等级赔偿比例为基数。其他伤残(2-5级)的，每增加1处，增加赔偿比例4%；（6-10级）的，每增加1处，增加赔偿比例2%；增加的赔偿比例合计不超过10%。最高赔偿比例不得超过100%。自定残之日起，赔偿二十年。根据鉴定意见刘洪生构成两个十级伤残、两个九级伤残，以九级赔偿比例20%为基数，附加赔偿比例为九级一处2%，十级两处2%+2%,故刘洪生伤残赔偿指数为20%+2%+2%+2%=26%，一审法院关于刘洪生伤残赔偿指数计算符合法律规定。关于武城县轩源耐磨材料厂、梁恩智主张其为刘洪生住院垫付了95000元，因其无证据证明，本院对其主张不予支持。综上所述，武城县轩源耐磨材料厂、梁恩智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6643元，由武城县轩源耐磨材料厂、梁恩智负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二〇年十月十四日法官助理史洪军书记员王洁