营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0804民初4739号原告：庞洪亮，男，1967年12月26日出生，汉族，现住盖州市。委托诉讼代理人：黄永科，盖州市明镜法律服务所法律工作者。被告：营口程翔建设工程有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区华海城**商网**门市。法定代表人：刘泽，公司经理。委托诉讼代理人：张宇航，辽宁哲明律师事务所律师。第三人：修景山，男，1971年4月23日出生，汉族，现住盖州市。原告庞洪亮与被告营口程翔建设工程有限公司劳动争议纠纷一案，经过营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，于2020年8月13日作出《营开劳人仲案字[2020]第328号仲裁裁决书》，裁决书送达后，申请人庞洪亮不服裁决结果，向本院提起诉讼，同时庞洪亮追加修景山为第三人。本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告庞洪亮及其委托诉讼代理人黄永科、被告营口程翔建设工程有限公司的委托诉讼代理人张宇航到庭参加了诉讼，第三人修景山经依法送达未到庭。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告庞洪亮向本院提出诉讼请求：1、要求撤销营开劳人仲案字[2020]第328号仲裁裁决书；2、请求确认原告与被告存在事实劳动关系。事实和理由：原告于2020年2月29日经同乡马广财（系被告单位施工队工人）介绍，到被告营口程翔建设工程有限公司承建的营口市鲅鱼圈区华海书苑工地在第三人项目施工队从事力工运输工作，具体工作受被告单位安排管理，月工资为3900元。2020年4月1日上午9时许，原告在为被告承建施工工地清运物品工作时滑倒受伤，造成右腿股骨头骨折，当场由第三人的儿子修忠慧与工人王元等将原告送到营口市鲅鱼圈区华君医院治疗，因伤势严重，第三人又将原告转到熊岳正骨医院住院手术治疗，其间医疗费由第三人支付，原告住院至2020年4月26日，由被告方雇佣的护理人员进行护理。同时，被告为原告向平安保险公司鲅鱼圈支公司申报了工人工伤事故保险理赔（险种名称可能不准确，类似于这种保险）。营口鲅鱼圈区华海城建设施工工程项目是由被告承建，不论第三人是被告单位项目经理还是实际施工人，其履行的责任、义务都应当由被告承担主体责任。被告做为原告从事工作的建设工程承包人，原告工作受其安排，工资由其发放，依法应当形成原、被告之间的事实劳动关系。原告受伤后，因双方未签订劳动合同，故申请仲裁确认劳动关系，仲裁因证人未出庭作证，以及证人宋某工作两天，没记清被告单位和原告工作工程项目名称，无法证明双方劳动关系，故仲裁裁决双方不存在事实劳动关系。现原告伤情微好的情况下，亲自进行了调取证据线索和取证，并依法起诉至人民法院，请求人民法院依据相关劳动法律法规公正裁判，支持原告诉讼请求，维护职工合法权益。被告营口程翔建设工程有限公司辩称：被告从未招录过原告作为员工，也并不认识原告，所以与原告之间不存在劳动关系。第三人修景山未到庭，亦未提交书面意见和证据材料。本院经审理认定事实如下：原告庞洪亮经朋友马广财介绍到营口市鲅鱼圈区华海书苑工地从事力工工作，在工地上运送建筑材料。2020年4月1日，工作中原告因脚踩水泥砖滑倒受伤，当即被第三人修景山的儿子与工友送到华君医院，经诊断：原告右膝关节股骨踝骨折、右膝关节腔积液、右膝关节周围软组织损伤。因伤情严重，第二天第三人修景山又派人将原告转送入营口经济技术开发区熊岳正骨医院手术治疗，直至2020年5月19日出院，住院期间医药费均为第三人修景山支付，前期护理人员也是由第三人修景山指派。出院后，原告与第三人修景山对赔偿事宜未达成一致意见，原告即以工地上所立牌子标有“营口程翔建设工程有限公司承建”字样、被告应承担用工主体责任为由，将被告诉至仲裁委，要求裁决其与被告存在事实劳动关系。营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月13日作出《营开劳人仲案字[2020]第328号仲裁裁决书》，裁决原告与被告之间不存在事实劳动关系。原告不服仲裁裁决，诉至本院，并同时追加修景山为第三人。另查，庭审中，由原告申请出庭的证人马广财表述，原告系经其介绍到工地干活，被告将工程土建部分转包给第三人修景山，其与原告等人均受雇于第三人修景山，由修景山派人管理和安排工作，修景山（指派修景山的妻子）给其与原告等人开资，从没有见过被告公司的人，其与原告等人都是给修景山干活的。另一位由原告申请出庭的证人王长久表述，其在工地干了几天就离开了，只知道工程是被告承建的，他与原告都是通过马广财介绍进的工地，老板姓修，每天工资130元，其他不清楚了。本院所确认的上述事实，有原告身份证复印件、被告营业执照副本复印件、病历复印件、工程现场照片复印件、证人证言等证据及原、被告陈述笔录在卷为凭，且经本院审查和组织质证，可以采信。本院认为，本案的焦点是原、被告之间是否存在事实劳动关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该通知的第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。从本案庭审的整个过程，结合原告所提供的证据（特别是证人证言）可以明确，原告本人与其工友们（两位证人）实际是受雇于所谓的“二包”即第三人修景山，原告等人接受的是第三人修景山的劳动管理、从事的是第三人修景山安排的有报酬的劳动，第三人修景山向原告等人支付报酬，这些与被告并无直接关系，也就是说，原告与被告之间并不存在事实劳动关系。虽然《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的第四条规定了“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但由于现阶段建设工程施工领域违法转包、分包，大量招用农民工的情况普遍存在，在司法实践中所提到的“承担用工主体责任”并不能简单地解释为“可以确认劳动关系成立”，故对于原告要求确认其与被告存在事实劳动关系的诉请不予支持。另外，原告不服仲裁裁决到本院立案时，追加第三人修景山，经庭审中询问原告，其表示因第三人最了解情况，故追加其参加诉讼，仅为了让第三人来说明事实情况，庭审时第三人并没有到庭，对其与第三人的纠葛，原告未主张，亦不是本案的受理范围，原告对于自身在受雇期间所遭受的损失可以通过另案诉讼进行维权。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告庞洪亮的诉讼请求。案件受理费10元，由原告庞洪亮自行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审判员 刘 杰二〇二〇年十月二十九日书记员 伏金涛附本判决相关的法律法规条款《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条【适用范围】中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。第六条【举证责任】发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。