河南省周口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫16刑终413号原公诉机关周口市川汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）樊坤，男，1990年10月20日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河南省商水县，住商水县。因涉嫌诈骗、侵犯公民个人信息，于2019年8月30日被周口市公安局七一路分局刑事拘留；因涉嫌诈骗、侵犯公民个人信息犯罪，经川汇区人民检察院批准于2019年10月3日被周口市公安局七一路分局执行逮捕。辩护人李中海，河南陈州律师事务所律师。辩护人张青伟，河南陈州律师事务所律师。上诉人（原审被告人）葛新芝，女，1980年9月10日出生，汉族，中专文化，户籍所在地河南省商水县，住商水县。因涉嫌诈骗，于2019年8月30日被周口市公安局七一路分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪经川汇区人民检察院批准于2019年10月3日被周口市公安局七一路分局执行逮捕。辩护人付奎，河南团结律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙迎雪，女，1994年4月8日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河南省商水县，住商水县。因涉嫌诈骗，于2019年8月30日被周口市公安局七一路分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，经川汇区人民检察院批准于2019年10月3日被周口市公安局七一路分局执行逮捕。辩护人樊国臣，河南陈州律师事务所律师。上诉人（原审被告人）贾红华，女，1992年5月19日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河南省太康县，住太康县。因涉嫌诈骗，于2019年8月30日被周口市公安局七一路分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，经川汇区人民检察院批准于2019年10月3日被周口市公安局七一路分局执行逮捕。辩护人李鉴春，河南良承律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭敏杰，女，1982年10月27日出生，汉族，高中文化，户籍所在地河南省商水县，住商水县。因涉嫌诈骗，于2019年8月30日被周口市公安局七一路分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，经川汇区人民检察院批准于2019年10月3日被周口市公安局七一路分局执行逮捕。辩护人王斌，河南容度律师事务所律师。原审被告人高洋洋，男，1989年5月15日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河南省淮阳县，住淮阳县。2009年因犯抢劫罪被广东省东莞市第一人民法院判处有期徒刑三年六个月。因涉嫌诈骗，于2019年9月22日被周口市公安局七一路分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪经川汇区人民检察院批准于2019年10月3日被周口市公安局七一路分局执行逮捕。原审被告人杜瑞哲，女，1988年10月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省许昌市，住许昌市襄城县。因涉嫌诈骗，于2019年8月30日被周口市公安局七一路分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，经川汇区人民检察院批准于2019年10月3日被周口市公安局七一路分局执行逮捕。原审被告人王桂田，女，1973年10月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省周口市，住周口市川汇区。因涉嫌诈骗，于2019年8月30日被周口市公安局七一路分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，经川汇区人民检察院批准于2019年10月3日被周口市公安局七一路分局执行逮捕。原审被告人贾红莉，女，1996年6月15日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河南省太康县，住太康县。因涉嫌诈骗，于2019年8月30日被周口市公安局七一路分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，经川汇区人民检察院批准于2019年10月3日被周口市公安局七一路分局执行逮捕。原审被告人韩妮娜，女，1981年9月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省商水县，住商水县。因涉嫌诈骗，于2019年8月30日被周口市公安局七一路分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，经川汇区人民检察院批准于2019年10月3日被周口市公安局七一路分局执行逮捕。原审被告人张艳蕊，女，1997年12月18日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地河南省郑州市，住郑州市管城回族区，因涉嫌诈骗，于2019年9月22日被周口市公安局七一路分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，经川汇区人民检察院批准于2019年10月3日被周口市公安局七一路分局执行逮捕。原审被告人李亚丽，女，1992年3月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省周口市，住周口市川汇区，因涉嫌诈骗，于2019年8月30日被周口市公安局七一路分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，经川汇区人民检察院批准于2019年10月3日被周口市公安局七一路分局执行逮捕。原审被告人王肖含，女，1992年10月10日出生，汉族，中专文化，户籍所在地河南省商水县，住商水县。因涉嫌诈骗，于2019年8月30日被周口市公安局七一路分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，经川汇区人民检察院批准于2019年10月3日被周口市公安局七一路分局执行逮捕。原审被告人王秋霞，女，1976年8月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省商水县，住商水县。因涉嫌诈骗，于2019年8月30日被周口市公安局七一路分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，经川汇区人民检察院批准于2019年10月3日被周口市公安局七一路分局执行逮捕。原审被告人陈亚如，女，1986年1月13日出生，汉族，高中文化，户籍所在地河南省扶沟县，住扶沟县，因涉嫌诈骗，于2019年8月30日被周口市公安局七一路分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，经川汇区人民检察院批准于2019年10月3日被周口市公安局七一路分局执行逮捕。原审被告人张艳红，女，1991年8月10日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河南省周口市，住周口市川汇区。因涉嫌诈骗，于2019年8月30日被周口市公安局七一路分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，经川汇区人民检察院批准于2019年10月3日被周口市公安局七一路分局执行逮捕。原审被告人张丽沙，女，1986年10月17日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河南省商水县，住商水县。因涉嫌诈骗，于2019年8月30日被周口市公安局七一路分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，经川汇区人民检察院批准于2019年10月3日被周口市公安局七一路分局执行逮捕。原审被告人孟亚男，女，1991年4月2日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河南省淮阳县，住淮阳县。因涉嫌诈骗，于2019年8月30日被周口市公安局七一路分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，经川汇区人民检察院不批准逮捕，于2019年10月3日被周口市公安局七一路分局取保候审。原审被告人贾慧丽，女，1999年5月6日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河南省太康县，住太康县。因涉嫌诈骗，于2019年8月30日被周口市公安局七一路分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，经川汇区人民检察院不批准逮捕，于2019年10月3日被周口市公安局七一路分局取保候审。周口市川汇区人民法院审理川汇区人民检察院指控的原审被告人樊坤犯侵犯公民个人信息罪、诈骗罪、被告人高洋洋、葛新芝、杜瑞哲、孙迎雪、王桂田、贾红华、郭敏杰、贾红莉、韩妮娜、张艳蕊、李亚丽、王肖含、王秋霞、陈亚如、张艳红、张丽沙、孟亚男、贾慧丽犯诈骗罪一案，于2020年8月20日作出（2020）豫1602刑初18号刑事判决书。宣判后，原审被告人樊坤、葛新芝、孙迎雪、贾红华、郭敏杰不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理，现已审理终结。原判认定：2018年5月至案发，被告人樊坤非法搜索出大量公民个人信息，在周口市川汇区七一路中段“一品观天下”西单元1503房间，组建旭世伯利养生会所客服部，招聘葛新芝、杜瑞哲、孙迎雪、王桂田、贾红华、郭敏杰、贾红莉、韩妮娜、张艳红、李亚丽、王肖含、王秋霞、张丽沙、陈亚如、孟亚男、贾慧丽等人为客服推销人员。客服人员按照樊坤非法获取的公民个人信息，针对男性客户进行电话、微信推销，以提供色情服务为诱饵，以按摩为幌子，欺骗男客户到指定合作的养生会所进行高额消费，以达到客服人员与会所有预谋的骗取钱财的目的。2019年5月份，高洋洋以“转盘手”的身份给樊坤介绍线下的实体店，并按每单消费额度得到相应的提成。经侦查，公安机关对上述各被告人工作使用的手机及电话号码进行统计并查询，筛选出被拨打的电话人次，其中葛新芝6607人次、孙迎雪5697人次、杜瑞哲5503人次、王桂田5037人次、贾红莉3828人次、韩妮娜2857人次、贾红华1693人次、李亚丽1621人次、王肖含1451人次、王秋霞1354人次、郭敏杰1286人次、陈亚如1243人次、张艳红1206人次、张丽沙1019人次、贾慧丽710人次、孟亚男603人次。公安人员当场从现场办公桌上查扣樊坤非法搜集获取的公民信息单共计2377张，每页有153条公民信息，共计有公民信息363681条。2019年7月，孙佳慧（化名余珂，在逃）伙同他人在郑州市科源路万达公馆小区内开设男式养生会所，招聘张艳蕊等女性服务员，并通过樊坤的旭世伯利养生会所客服部和其他类似机构通过电信媒介进行色诱性推销宣传。客户上门后，由会所专门人员进行接送，客户被接进会所后，前台接待人员对客户进行暗示性色情诱导，让客户误以为会所提供性服务，骗取客户进行大量充值后，客户得不到相应价值的服务项目，骗取大量金额。2019年9月14日，段泽润通过美团联系到自称为高级私密会所工作人员，在之后的电话和微信联系过程中，电话诈骗人员暗示其推荐的会所有性服务，受害人便到郑州金水区科源路万达公馆3号楼1单元804房间，张艳蕊负责前台接待，再次对段泽润忽悠和暗示店里有性服务，段泽润多次共充值12500元，该店只提供了普通按摩服务。上述事实有以下证据予以证实：被告人的供述与辩解，受害人彭某、段某等人陈述，证人钱某、王某等人证言，扣押物品清单、自述材料、辨认笔录、社区评估意见书、户籍证明、抓获经过、前科证明、公司职员表等书证等证据予以证实，事实清楚，足以认定。周口市川汇区人民法院依据上述事实与证据，判决如下：被告人樊坤犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；总和刑期有期徒刑六年，并处罚金人民币25000元，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币25000元。被告人葛新芝犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币5000元。被告人孙迎雪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币5000元。以被告人郭敏杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。被告人高洋洋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。被告人杜瑞哲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。被告人贾红华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。被告人王桂田犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。被告人贾红莉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元。被告人韩妮娜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。被告人张丽沙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。被告人李亚丽犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。被告人王肖含犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。被告人王秋霞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。被告人陈亚如犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。被告人张艳红犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。被告人张艳蕊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。被告人孟亚男犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。被告人贾慧丽犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。上述各被告人涉案的违法所得依法予以追缴，各被告人犯罪所用财物予以没收，公安机关扣押而未随案移送的涉案物品，由其依法处理。上诉人樊坤上诉及其辩护人辩称，上诉人樊坤的行为不构成侵犯公民个人信息罪，上诉人樊坤收集的信息仅自己使用，其雇佣的员工不能视为他人。上诉人樊坤收集公民电话号码的行为不属于窃取或者以其他方法非法获取公民信息。对诈骗罪无异议，请求二审法院从轻处罚。上诉人葛新芝上诉及其辩护人辩称，对原审认定上诉人葛新芝拨打电话为6607人次存在异议，上诉人的手机平时其他被告人也在使用，不能将手机中所有的人次都当成上诉人葛新芝的拨打次数。原审认定葛新芝构成诈骗罪事实不清，证据不足。即使上诉人葛新芝构成诈骗罪，其行为也属于共同犯罪中的从犯，上诉人自愿认罪认罚，原审量刑过重，请求二审法院从轻处罚。上诉人孙迎雪上诉及其辩护人辩称，原审认定部分事实不清，上诉人孙迎雪实际拨打电话远远不足5000次。上诉人孙迎雪系从犯，自愿认罪认罚，原判量刑偏重，请求二审法院从轻处罚，对上诉人孙迎雪适用缓刑。上诉人贾红华上诉及其辩护人辩称，一审认定贾红华构成诈骗罪，事实不清，证据不足，没有证据证明线下会所都不提供色情服务。上诉人贾红华主观上没有诈骗故意。即使上诉人贾红华构成诈骗罪，其行为也属于共同犯罪中的从犯，原审量刑过重，请求二审法院从轻处罚。上诉人郭敏杰上诉及其辩护人辩称，一审认定事实部分错误，上诉人实际只打过几百条电话，其余通话记录是公司的新人用其手机所打。上诉人郭敏杰在共同犯罪中应系从犯，且系初犯、自愿认罪认罚，原判量刑偏重，请求二审法院从轻处罚。二审审理查明的事实和证据与一审相同，且上诉证据均经一审法院当庭举证、质证，本院予以确认。上诉人樊坤及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人樊坤使用特殊的笔记本电脑连接互联网后，利用软件在网络上按手机号码归属地批量搜索，获取大量带有人员姓名和手机号的信息，共计有公民信息363681条，属于以其他方式非法获取公民个人信息，其行为构成侵犯公民个人信息罪。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人葛新芝上诉及其辩护人的辩护意见，经查，根据上诉人葛新芝指认的工作时使用的手机及电话号码，经公安机关统计并查询，上诉人葛新芝拨打诈骗电话为6607人次。关于上诉人葛新芝应系共同犯罪中的从犯的辩护意见，经查，根据上诉人葛新芝的供述以及同案犯樊坤、孙迎雪、王桂田等人供述等证据，可以证实上诉人葛新芝为公司的小组长，负责组内人员考勤、统计数据等工作，起到部分管理作用。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人孙迎雪上诉及其辩护人的辩护意见，经查，根据上诉人孙迎雪指认的工作时使用的手机及电话号码，经公安机关统计并查询，上诉人孙迎雪拨打诈骗电话为5697人次。原判已考虑上诉人系本案从犯、自愿认罪认罚的情节，量刑并无不当。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人贾红华上诉及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人贾红华在樊坤的授意下，与线下指定会所合作，使用“话术”招揽男客户的手段，拨打诈骗电话欺骗受害人，进而通过受害人在指定会所高额消费获取非法利益，其行为已经构成诈骗罪。关于上诉人贾红华应系共同犯罪中的从犯的辩护意见，经查，根据上诉人贾红华的供述、同案犯樊坤、李丽亚、葛新芝、孙迎雪等人的供述、证人王某的证言等证据，可以证实上诉人贾红华为公司的小组长，负责组内人员考勤、统计数据、面试等工作，起到部分管理作用。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人郭敏杰上诉及其辩护人的辩护意见，经查，根据上诉人葛新芝指认的工作时使用的手机及电话号码，经公安机关统计并查询，上诉人郭敏杰拨打诈骗电话为1286人次。关于上诉人郭敏杰应系共同犯罪中的从犯的辩护意见，经查，根据上诉人郭敏杰的供述、同案犯樊坤、葛新芝、贾红华、孟亚男等人的供述，证人钱某的证言等证据，可以证实上诉人郭敏杰为公司的小组长，负责组内人员考勤、统计数据、培训等工作，起到部分管理作用。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人樊坤非法获取大量能够识别公民个人身份及数据信息资料，并使用获取的公民个人信息，实施诈骗犯罪行为，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。上诉人樊坤在58同城公开招募员工，并让员工利用非法获取的公民姓名、电话号码，使用网络虚拟号码拨打电话，以虚假的色情服务为诱饵，欺骗男客户去线下会所进行高额消费，从而骗取客户的钱款并以分红、提成等方式分赃，其行为构成诈骗罪。原审被告人高洋洋明知樊坤所开办的推广公司引诱男客户去合作指定会所高额消费，还居间介绍线下私密会所，并从中与樊坤所办公司共同获取非法利益，应当以诈骗罪的共犯论处。上诉人葛新芝、孙迎雪、贾红华、郭敏杰、原审被告人杜瑞哲、王桂田、贾红莉、韩妮娜、张艳红、李亚丽、王肖含、王秋霞、张丽沙、张艳蕊、陈亚如、孟亚男、贾慧丽在樊坤的授意下，与线下指定会所合作，使用‘话术’招揽男客户的手段，拨打诈骗电话欺骗受害人；进而通过指定会所高额消费获取非法利益，其行为均构成诈骗罪。综上，原判定罪准确、量刑适当、适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 筠审判员 张亚敏审判员 魏尚伟二〇二〇年十月二十六日法官助理郑晓寒书记员付泽宇