山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民再4号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）:王汝南，男，1979年10月10日生，汉族，从事快递物流工作，住新泰市。 委托诉讼代理人：李学军，山东泰润律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新泰市同福堂医药有限公司，住所地新泰市府前街西首，统一社会信用代码91370982169593366D。 法定代表人：黄少杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：葛振勇，山东平畴律师事务所律师。 再审申请人王汝南因与被申请人新泰市同福堂医药有限公司（同福堂公司）委托合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁09民终239号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年12月3日作出（2019）鲁民申5982号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。再审申请人王汝南委托诉讼代理人李学军、被申请人同福堂公司委托诉讼代理人葛振勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王汝南申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）二审法院认定“冯传旗领取涉案货物应属个人行为”显然错误,这与二审法院认定的“冯传旗领取货物时是同福堂的工作人员,其职务行为是领取货物”自相矛盾,冯传旗领取货物是职务行为,是代表同福堂公司领取货物,并不是个人行为。1.一审调解时对方同意赔偿申请人10万元,申请人没有同意。2.申请人提供的账本可以证实冯传旗代表同福堂公司提货和结算。3.在(2017)鲁0982民初4904号案件审理时,同福堂公司提交的在2014年8月至12月通过先提货后付款已经结算完毕的货运单八份,与济南恒丰伟业医药有限公司、济南五洲医药有限公司、高鹏的证明、李明的货物运单等基本一致,证实涉案货物的接收方是同福堂公司,而不是冯传旗个人。（二）二审法院认定“冯传旗认可涉案货物是以其个人名义所要,其提货后并未入同福堂的货库”错误。1.冯传旗将涉案价值351257元的货物入库同福堂公司,且同福堂公司也已经将货款支付给冯传旗,申请人提交的《录音光盘》以及邵长静的证明足以证实。2.药品作为特殊物品,受国家严格控制,《药品管理法》有严格的规定,一、二审法院仅凭冯传旗本人的片面之词就否定涉案货物已入同福堂公司仓库这一事实,显然错误。二、原判决适用法律错误。1.两审法院仅凭冯传旗一面之词,就认定其领货行为是个人行为,作为认定案件事实的依据,显然违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”之规定。2.两审法院对申请人提交的账本、录音、视频、邵长静的证言、货运单据及证明等不确认证明力,违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一、二、三项。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。 同福堂公司辩称，二审判决认定“冯传旗领取涉案货物应属个人行为”正确。1.申请人主张双方存在委托垫付款关系,即被申请人取货后,先由申请人代被申请人向发货方垫付货款,待被申请人取货物入库后,再将货款支付申请人,但对其主张,申请人并没有提交任何书面委托合同予以证实。2.一审调解时,被申请人并没有同意赔偿申请人10万元。3.申请人提供的账本不能证实冯传旗代表同福堂公司提货和结算。4.冯传旗本人证实其以自己的名义要货，之后转卖他人，在收获栏留自己的电话是为接货方便。5.冯传旗在2015年3月至2015年6月,从多家医药公司购进药品,收货后未在同福堂公司入库,私自销售或用于偿还个人债务构成合同诈骗罪，已被判处刑罚。6.一审时,被申请人提交的济南恒丰伟业公司、济南五洲公司借款委托书、领款单、银行卡存款业务回单等证实被申请人购买的上述两公司的货物至2015年6月20日已经全部结清,不存在欠款情况，这也能印证冯传旗领货是自己的个人行为，与被申请人无关。 王汝南向一审法院提出诉讼请求：1.被告偿还原告垫付的货款351257元，并支付自垫付货款之日起按同期银行贷款利率计算的利息损失（暂计算至2018年1月1日利息损失54443元）；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年8月1日王汝南成立个体工商户新泰市中旺旺配货中心（以下简称旺旺配货中心），2015年11月3日新泰市中旺旺配货中心注销工商登记。 同福堂公司购买药物，发货方通过旺旺配货中心向其配送货物，送货系采用代收款方式，即旺旺配货中心将货物自运至经营场所，同福堂公司到旺旺配货中心经营场所接货时将货款同时支付给旺旺配货中心。同福堂公司接收旺旺配货中心配送货物的工作人员有冯志宝、冯传旗、李聪、尹燕泳、杨旭明等人。 自2015年3月17日至5月22日，旺旺配货中心所配送货物由冯传旗接收。王汝南提交货运单及发货人证明，证实济南恒丰伟业医药有限公司于2015年3月至6月通过旺旺配货中心所发送货物23件，货款金额共计283915元；2015年6月13日，济南恒丰伟业医药有限公司为王汝南出具证明一份，载明：“济南恒丰伟业医药有限公司，2015年3月至6月通过济南旺旺快运发往新泰同福堂药品共计23件，总货款283915元，业务来往均是由同福堂工作人员冯传旗（电话：135××××4028）联系采购、提货。”该证明下方还载明：“收到垫付货款283915元林广凯2016.3.25”。济南五洲医药有限公司于2015年5月15日通过旺旺配货中心发送货物18件，货物单号为19335，总货款为23897元；2015年6月15日，济南五洲医药有限公司出具证明一份，载明:“济南五洲医药有限公司2015年5月15日通过济南旺旺快运发往新泰同福堂医药公司药品18件，总货款23897元，业务往来均是同福堂工作人员冯传旗（电话135××××4028）联系提货。”该证明下方还载明：“已收到旺旺药款23897元范光利7.27”。高鹏于2015年5月22日通过旺旺快运中心退回货物2件，货物单号19536号，货款金额为8900元。2015年6月12日，高鹏为原告出具证明一份，载明：“2015年5月通过济南旺旺快运，退回新泰同福堂药品，共计2件，儿童迪巧，批号：4F19162，代收货款8900元整，业务往来是由其同福堂工作人员冯传旗（电话：135××××4008）电话联系提货。”该证明中还写有“2015.9.19收到货款8900”字样。2015年5月21日，李明通过旺旺快运发送药品5件，单号19523，运费35元，代收货款数额34545元，该货运单中另有“9.20收到货款李明”字样。王汝南主张上述货物均由同福堂公司工作人员冯传旗接收，但冯传旗在接收本案货物时未在货运单中签名确认，未向旺旺配货中心支付货款，亦未在账本上书写欠款金额并签字确认或加盖单位相关印章。 2015年6月20日，济南五洲医药有限公司授权代理人范光利到同福堂公司收款24440元，并出具领款单一份，领款事由注明：济南五洲医药与新泰同福堂医药的货款截止到2015.6.20以前的全部结清。同日，同福堂公司向济南恒丰伟业医药有限公司授权代理人王泽文汇款9730元，并由王泽凉出具领款单一份，领款9730元，领款事由注明货款（恒丰伟业与同福堂医药货款截止2015年6月20号为止全清）。 另查明，济宁市公安局高新区分局刑警大队对冯传旗的讯问笔录载明：“问：冯传旗，关于新泰市旺旺快运和你之间的事情，你说一下？答：具体的情况我记不清了，我在2015年4、5月份期间，从新泰的旺旺快运提了几批货，都是外地的医药公司发过来的药品，对方发过来的都是货到付款的货，因为和旺旺快运的比较熟悉，我都是和这家快运商量好，我先把货提走，然后从公司入库拿到钱之后再给他们钱，他们对我也比较信任，也同意这样做，但是最后因为出事了，我还有三十二万多的货款没有给他们。问：你所欠的这些货款都是哪几家药品公司的货款？答：我记不清了，旺旺快运那里有底子，可以查到。问：共几批货？答：我记不清了。问：为什么这些药品没有把钱给旺旺快运？答：这些货我没有到同福堂公司入库，被我自己卖了，钱被我作其他用途了，就没有给旺旺快运钱…”。 在一审法院（2016）鲁0982民初3477号案件庭审笔录中，冯传旗认可2015年4月、5月份仍在同福堂上班，但是在此期间，其向济南恒丰伟业医药有限公司打电话要货，是以个人名义要的货，留的电话也是其个人的手机。2015年4月至5月期间，确实从旺旺快运中心提了几批药品，货款金额大约是30多万。这些药品没有入同福堂公司的货库，其个人转卖给了别人。 再查明，旺旺快运中心作为原告于2016年以同福堂公司、冯传旗为被告诉来一审法院，要求同福堂公司、冯传旗连带偿还垫付款351257元，一审法院于2016年10月20日做出（2016）鲁0982民初3477号民事判决书，判决冯传旗支付旺旺快运中心垫付款351257元，旺旺快运中心不服提起上诉，本院于2017年5月11日做出（2017）鲁09民终515号民事裁定书，撤销（2016）鲁0982民初3477号民事判决书，发回重审。重审过程中，一审法院于2017年12月8日做出（2017）鲁0982民初4904号民事裁定书，以2015年11月3日新泰市中旺旺配货中心注销工商登记为由，驳回旺旺配货中心的起诉。 一审法院认为，本案争议的焦点一是王汝南的主体资格问题，二是同福堂公司应否承担责任。 关于王汝南的主体资格问题。因王汝南成立的旺旺快运中心已注销工商登记，旺旺快运中心无法作为原告提起诉讼，现王汝南作为旺旺快运中心经营者（个体工商户）提起诉讼，不违背法律的规定，作为原告提起诉讼主体适格。 关于同福堂公司应否承担责任问题。旺旺快运中心为同福堂公司配送货物，一般交付习惯是代收货款，即同福堂公司接受货物后将货款交付旺旺快运公司代收。对此，王汝南、同福堂公司均予以认可。现王汝南主张垫付款系双方交易习惯未提交足够证据证实其是受同福堂公司委托或与同福堂公司形成垫付款的交易习惯。且从本案查清事实上看，系冯传旗订货、取货，而冯传旗也没有将货物交付同福堂公司，而是自行处置，同福堂公司也没有通过冯传旗的上述行为获得利益，故王汝南要求同福堂公司承担责任于法无据，一审法院不予支持。 一审法院判决：驳回原告王汝南的诉讼请求。案件受理费6569元，由原告王汝南负担。 王汝南上诉请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人偿还上诉人垫付的货款351257元，并支付自垫付之日起按银行同期贷款利率计算的利息损失，本案诉讼费用由被上诉人承担。 二审期间，当事人没有提交新证据，二审法院认定事实与一审认定事实一致。 二审法院认为，一、二审期间，上诉人均以委托垫付款关系向被上诉人主张权利，因此，本案案由应为委托合同纠纷。上诉人主张双方存在委托垫付款关系，即被上诉人取货后，先由上诉人代被上诉人向发货方垫付货款，待被上诉人取回货物入库后，再将货款支付上诉人，但对其主张，上诉人并未提交任何书面委托合同予以证实，冯传旗领取涉案货物时虽为被上诉人的工作人员，但做为领取货物的工作人员，其行使的职务行为仅是领取货物，并无另行订立合同的特别授权，本案一、二审期间，上诉人均认可，正常情况下，应当是先付款后提货，该交易方式也是货运行业通行的交易惯例，而从2015年12月3日济宁市公安局高新区分局对冯传旗讯问笔录的内容看，上诉人之所以打破通行的交易惯例，让冯传旗先提货后付款，系与冯传旗熟悉，对冯传旗比较信任，上诉人二审期间亦明确认可，冯传旗从未向其出示过被上诉人有关允许冯传旗就付款问题与上诉人协商的特别授权文件，因此，在上诉人主张的委托垫付款关系中，冯传旗既不是履行的被上诉人的职务行为，亦不能构成表见代理。同时，在一审法院（2016）鲁0982民初3477号一案庭审中，冯传旗认可涉案货物是以其个人名义所要，其提货后并未入被上诉人的货库，而是由其转卖给了别人，以上事实足以证实，冯传旗领取涉案货物应属个人行为，即便如此，若上诉人坚持先付款后提货的交易惯例，也不会有任何损失，正是由于上诉人对冯传旗个人的信任，从而打破该交易惯例，导致冯传旗提走货物后，货款无法收回，对其损失，上诉人应向冯传旗主张，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。 二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6569元,由上诉人王汝南负担。 再审期间，当事人没有提交新证据，对原审提交的证据发表了补充意见，本院记录在卷。本院认定事实与原一、二审认定事实一致。 本院再审认为，本案的争议焦点为一、冯传旗领取涉案货物的行为是否构成职务行为或表见代理。二、同福堂公司应否返还本案垫付款。 对第一个焦点问题，本院认为，认定冯传旗的行为是否构成职务行为或构成表见代理的前提在于该行为是否在一定程度上体现同福堂公司的意愿或利益，同福堂公司是否享有该行为的法律效果归属，即同福堂公司享有获得案涉货物的权利，承担支付货款的义务。申请人提供的济南恒丰伟业医药有限公司、济南五洲医药有限公司等出具的证明系单方陈述，并无其他证据佐证。申请人提交的记账本系自行制作，同福堂公司不予认可。申请人提交的2015年3月至5月货运单没有同福堂公司工作人员签名。冯传旗在公安机关讯问笔录中的供述及庭审笔录中的陈述，明确承认案涉货物是其自己向济南恒丰伟业医药有限公司、济南五洲医药有限公司等要货，该货物没有进入同福堂公司库房，被其转卖。综合上述证据和事实，申请人提供的证据不足以证实冯传旗领取涉案货物的行为构成职务行为或表见代理，应承担举证不能的不利后果。 对第二个焦点问题，本院认为，本案案由为不当得利纠纷，申请人主张替同福堂公司向出卖人垫付了货款351257元，同福堂公司应予以返还。在案证据无法证实案涉货物已入同福堂公司库房，无法证实其受有利益。申请人请求同福堂公司返还垫付款不符合不当得利的构成要件。 综上所述，申请人王汝南的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 一、驳回王汝南的再审请求； 二、维持本院（2019）鲁09民终239号民事判决。 本判决为终审判决 。 审判长  侯凯青 审判员  张国强 审判员  罗 斌 二〇二〇年十月十日 法官助理刘刚 书记员何青香