辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽03民再39号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：海城市西柳商贸城有限公司，住所地：辽宁省海城市西柳镇街道办事处西柳商贸城**综合楼**。法定代表人：丁献雷，该公司经理。委托诉讼代理人：宋彦轮，辽宁一鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱殿纯，辽宁仁锦合律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江诸安建设集团有限公司，，住所地：浙江省诸暨市陶朱街道西二环路**法定代表人：周晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王丛笑，辽宁坤言律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪蕾，上海市锦天城律师事务所律师。再审申请人海城市西柳商贸城有限公司（以下简称西柳商贸城）因与被申请人浙江诸安建设集团有限公司（以下简称诸安公司）建设工程施工合同纠纷一案，海城市人民法院（以下简称海城法院）于2016年3月17日作出（2015）海民西初字第00055号民事判决，宣判后，诸安公司不服，向本院提出上诉，本院于2016年8月16日作出（2016）辽03民终1498号民事裁定，将本案发回海城法院重审。海城法院于2017年3月6日作出（2016）辽0381民初5644号民事判决。宣判后，诸安公司不服，向本院提出上诉，本院于2018年8月20日作出（2017）辽03民终1954号民事判决。判决发生法律效力后，西柳商贸城不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2020年1月14日作出（2019）辽民申1387民事裁定：一、指令本院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。本院于2020年6月10立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人西柳商贸城的委托诉讼代理人宋彦轮、朱殿纯，被申请人诸安公司的委托诉讼代理人王丛笑、缪蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西柳商贸城申请再审称:请求依法撤销（2017）辽03民终1954号民事判决,依法改判驳回被申请人的诉讼请求；一、二审案件受理费、鉴定费由诸安公司承担。理由是，因事关西柳商贸城二期工程的消防专项验收及开业的紧迫事项，因西柳商贸城被迫与诸安公司于2014年1月8日签订了《西柳商贸城二期A标机电工程决算说明》，该《结算说明》是否是西柳商贸城真实意思表示以及能否作为双方最终结算工程款的有效依据系本案的焦点问题，围绕这一问题，经过了一审、二审重审，一审法院对《决算说明》形成的背景过程、与第三方评估实际工程造价的巨大差额，未按图纸及约定用材进行施工等事实,进行全面客观审查的情况下,结合诸安公司对司法鉴定结论中争议部分的搁置性表态等事实，两次作出了驳回诉讼请求的判决，二审法院与一审法院查明的事实基本一致的情况下，作出完全相反的判决。一、《决算说明》的形成背景及效力。工程完工后，诸安公司的报审价为4000余万元,因未达成一致,依据施工合同的约定，双方同意委托辽宁中正工程造价咨询事务所有限公司（以下简称中正公司）进行评估并形成了初稿，此时的消防专项验收尚未进行。依据《建筑法》及《消防法》的相关规定，本应遵循先竣工验收,后进行结算的原则,但诸安公司强硬表示如不签定《决算说明》和付款，就不加盖消防报审公章进行消防专项验收。迫于予二期工程的消防验收和正常开业，在诸安公司故意隐瞒中正公司初稿错误事实以及未按图纸要求进行施工事实的情况下，于2014年1月8日签订了以工程造价37620788.07元为参考价的《决算说明》，但诸安公司为了达到收取实际工程造价以外的巨额款项，一直故意拖延至9月份才配合完成了消防的专项验收，这也是西柳商贸城非自愿性履行支付款项至8月份，又在9月份停止支付的真实原因。这一事实就足以说明诸安公司乘人之危和胁迫欺诈事实的成立，而原审两级法院以西柳商贸城未提供相关证据为由,而未予认定上述事实的成立。西柳商贸城认为,乘人之危以及胁迫、欺诈的事实并非能靠语言或获暴力证据形式才能加以证明,特别是在建筑施工领域,本案承包方的上述行为在本案中体现的已经极为明显。因此《决算说明》并未体现西柳商贸城的真实意思表示,不能作为有效证据予以认定。二、《决算说明》载明的工程价款与实际造价形成的巨大差额问题。中正公司形成初稿号,双方并未签字盖章确认,评估工作也未终结,先后形成了二个和终稿。在此过程中,西柳商贸城多次要求诸安公司进行整改,迫于前述原因，《决算说明》所参考的系中正公司严重错误的3700万元的初稿结论,而这一错误结论形成的原因并非评估人员专业水准所致，系人为原因所致，这正是不能将初稿作为有效的参考依据的客观原因。同时也应认定为法定原因。中正公司形成的初稿评估为28025725.19元,辽宁博众工程造价咨询有限公司（以下简称博众公司）司法鉴定为26979596.65元（方案二），方案一为27692715.50元。中正公司初稿与司法鉴定相差1000万元，差价形成的原因。除了上述中正公司工作人员的人为因素之外,也有诸安公司未依法依约施工的因素。1、仅涉案工程中的钢制槽式桥架这一项,诸安公司报送的项目编号为03208004005，报送的工程数量为18.2。综合单价为4332.59元,合价金额为78853.14元。司法鉴定工程数量2.3，综合单价2222.33元，合价5111.36元。中正公司的初稿，由于人为造成的数字错误（中正公司解释为小数点位置错误），将工程数量误解为930.3，综合造价222.33元，合价2067433.60元。与诸安公司报审的工程造价相差1988180.46元,而与博众公司司法评估的差额达到了2062322.33元。如中正公司不发生笔误，该项的评估结论与司法鉴定相差甚微，这足以说明法院委托第三方进行司法鉴定的专业性、准确性、公平性和必要性。同时也说明《决算说明》中3700余万元工程价款系因错误结论而形成的错误结论，与实际造价形成的巨大差额，也正是本案存在显失公平的最大特点，当然也包含了诸安公司的欺瞒因素。对此西柳商贸城于2015年1月6日的法定除斥期间，向一审法院提起撤销之诉，法院以已受理了诸安公司的起诉，以节约司法资源为由，指导西柳商贸城可以依法提出抗辩，庭审中西柳商贸城公司提出了确实充分的抗辩事实和理由，《决算说明》的证据效力未被一审法院的两次判决所采纳。2、依据《建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程施工质量负责，建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料同时建筑工程质量管理条例，也做出了相应担责规定。本案中，诸安公司未按图纸要求进行施工而偷工减料，表现在19套VRV空调应使用铜管而全部用铝管代替，致使空调系统不能正常使用；消防工程中的排防烟系统实际安装与图纸不符，图纸设计为镀锌铁皮，现场实际安装为玻璃钢；竣工图纸电缆为耐火电缆NHYJV,而实际安装是普通电缆YJV,且电缆线径均缩小等等，由于这些违法、违约问题在中正公司的评估初稿项目中均未客观考虑，初稿结论中就包含了诸安公司因违法、违约而获取的不当利润。因此，以初稿作为参考依据签订《决算说明》显然不具有法律效力，也不可能体现西柳商贸城真实的意思表示。三、关于一审时涉案工程造价启动司法鉴定的相关问题：1、从司法评估程序的启动过程来看，经过了从申请到摇号确定评估机构、现场勘查、作出结论、进行修正等完整过程。虽然中安公司在程序启动之初发出过反对声音，但从诸安公司对鉴定结论提出异议并核对以及提出重新鉴定的申请和庭审中委托专家人员对两次出庭的鉴定人员提出质询来看，诸安公司的行为不仅表现了对启动司法鉴定程序的认同，而且对于造价结论也是认同的。评估司法鉴定这一结论应当作为有效的证据予以认定。二，司法评估程序的启动，既是当事人的举证过程，也是法院依据职权调取证据的过程。这一法定程序对于解决案件的专门性问题具有不可替代的作用。经过鉴定。司法鉴定报告与决算说明的造价差额达到1000余万元，这一数额已经供构成了显失公平，3、从本案司法鉴定程序启动的必要性来看，本案不仅存在着作为参考依据的初稿是否计算错误的问题，也存在着诸安公司是否按图纸及与约定用材进行施工的问题，鉴于案情需要，启动司法鉴定是完全必要的。据了解一审法院的做法与省高法的指导意见也是吻合的。而本案司法鉴定的实际意义和作用还在于确认了钢制槽式桥架单项计算错误差额200万元的事实；确认了诸安公司在施工时未按图纸要求和用材进行施工的事实；确认了并非西柳商贸城明知单项相差200万元，还要以真实的意思表示去签订《决算说明》的事实。4、从诸安公司搁置司法鉴定争议部分的事实来看，鉴定结论形成后，诸安公司提出异议，博众公司进行了修正并列出争议项3404021.27元。对此双方均向一审法院表示暂时搁置。诸安公司的这一行为,不仅表明了对除争议部分造价结论的认同，也表明了对争议部分权利的保留。同时表明已经认同了《决算说明》的效力瑕疵。综上，意思自治原则应当遵循，公平原则和诚信原则更应当遵循。诸安公司作为大型的专业机电工程施工主体，在明知钢制槽式桥架一项就差200万元，且存在严重偷工减料的情况下，仍然隐瞒性的签署《决算说明》，形成了不公平的决算后果。因此根本不可能得出二审判决所认定的意思表示真实的结论。因为任何一方当事人都不可能明知差了200万元还要去自认。况且即使未启动司法鉴定，因人为因素而形成的200万元不当价款也应予以扣除，而不能用“一经盖章签字就确认其效力”的思维来裁判本案。诸安公司辩称：省法院再审裁定是错误的，请求驳回西柳商贸城的再审申请，维持原判。本院再审认为，西柳商贸城和诸安公司形成《决算说明》所依据的辽宁中正工程造价咨询事务所有限公司出具的结算审核报告初稿,被辽宁中正工程造价咨询事务所有限公司出具的结算审核报告二稿、三稿更正了所存在的重大误差，原审中进行的工程造价司法鉴定报告进行了质证并认可搁置部分争议项,据此,应对实际合理工程价款进行核实。庭审中经双方确认西柳商贸城已经支付工程款36206441.20元，其中包括预埋工程价款移动公司消防改造干式灭火工程,七氟丙烷工程，室外消防及给水工程，四项共计3255760元，西柳商贸城实际给付诸安公司西柳商贸城二期A标机电安装工程工程款32950681.2元，超出诸安公司委托中正公司出具的三稿400余万元，超出博众公司给出的包括争议项在内的工程造价500余万元。《决算说明》所依据的初稿审核结果与辽宁博众工程造价咨询有限公司出具的《修正报告》的鉴定结论相差1000万元左右，辽宁博众工程造价咨询有限公司鉴定人员出庭陈述，在鉴定过程中发现诸安公司有没有按照图纸施工的情形，经现场查看核实后，按照实际情况作出鉴定结论。本案所选定的二家工程造价评估公司针对本案工程造价鉴定数额有如此大的差异，是否应当组织二家工程造价评估公司出庭说明情况，并分别就其工程造价评估金额的合理性进行辩论，以便为法庭作出公平合理的裁判提供确切依据；另外，诸安公司在施工过程中使用的材质是否与合同中约定的一致。综上，原审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第二款，第一百七十五条及第一百七十条一款（二）项的规定，裁定如下：一、撤销本院（2017）辽03民终1954号民事判决及海城市人民法院（2016）辽0381民初5644号民事判决；二、本案发回海城市人民法院重新审理。审判长  梁常莉审判员  王延军审判员  李红兵二〇二〇年十月十九日法官助理程继国书记员付雯茜(代)