浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2947号 上诉人(原审原告)：金华市曼郦服装有限公司，住所地金华市婺城区宾虹路****。 法定代表人：马玉瑛，总经理。 委托诉讼代理人：唐华琳，浙江恒美律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：章建红，女，1972年7月27日出生，汉族，住金华市婺城区。 被上诉人（原审被告）：姜剑花，女，1976年2月17日出生，汉族，住金华市金**。 被上诉人（原审被告）：俞小梅，女，1976年4月6日出生，汉族，住金华市婺城区。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：王韩英，浙江金哲律师事务所律师。 上诉人金华市曼郦服装有限公司（以下简称曼郦公司）因与被上诉人章建红、姜剑花、俞小梅合同纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初9114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曼郦公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判；本案一、二审诉讼费、鉴定费由章建红、姜剑花、俞小梅承担。事实与理由：曼郦公司接受一审判决第一项，以及第二项中对曼郦公司一审所提第2、3项诉讼请求的驳回，不服其他判决内容。1、一审对章建红、姜剑花、俞小梅与“唯简尚”、“依维妮”两个品牌都存在事实合伙关系没有认定错误。虽然曼郦公司与章建红、姜剑花、俞小梅之间按品牌分别签订合伙协议，但章建红、姜剑花、俞小梅与两个品牌都存在事实上的合伙关系，都参与过两个品牌的的经营，并拿过分红。2、章建红、姜剑花、俞小梅提前离职行为是一种违反合伙约定的行为，应当承担支付违约金的责任。章建红、姜剑花、俞小梅有双重身份,一种是员工,领取工资和提成、奖金，另一身份是合伙人，本合伙既有资合也有人合，除了投资，还有合伙人的共同经营。“唯简尚”、“依维妮”两个专柜没有其他工作人员，章建红、姜剑花、俞小梅既是员工，又是共同经营参与分工的合伙人，在“依维妮”品牌合伙期间，章建红、姜剑花、俞小梅分别于2018年10月18日和11月18日离开合伙，造成严重影响，不得已情况下江南银泰百货安排了三名临时员工顶替。关于合伙人的权利和义务，涉案《劳动合伙合同》明确约定“三年合同期间，乙方不得以任何理由离开……否则视为乙方严重违约并需承担违约金5万元”，而浙金劳人仲裁（2019）3号仲裁裁决及（2019）浙0702民初3163号判决书裁决的是曼郦公司与章建红、姜剑花、俞小梅之间的劳动关系，而非合伙关系。马玉瑛在章建红的离职报告上签字是有原因的，2018年10月18日晚7点左右，因章建红要求提前撤资双方发生纠纷，马玉瑛遭到章建红的殴打，致使马玉瑛受伤，当时在江南银泰领导劝说下马玉瑛被迫签字。章建红、姜剑花、俞小梅擅自离开不履行作为合伙人共同经营的义务，按双方签订的《劳动合伙合同》的约定，应当各承担5万元违约金的责任。3、章建红、姜剑花、俞小梅离职后从事了损害合伙利益的行为，应当承担相应的赔偿责任。章建红离职后，去了江北银泰的“唯简尚”，姜剑花、俞小梅去了江南金华一百女装部，带走了“依维妮”的VIP登记簿，登记簿里面记录有3、4百位客户的名字、地址、手机号、衣服尺寸等信息，秋冬季是服装销售的旺季，但因章建红、姜剑花、俞小梅去了有竞争关系的其他服装店，致使“依维妮”销售额锐减。从2018年5月-2018年10月中旬，“依维妮”的月实销金额平均每月77811.24元，章建红、姜剑花、俞小梅离职后，月平均销售金额陡降至30634.12元，按照淡季的平均销售金额计算，三人离开后去竞争柜台的行为给合伙人造成141531元的损失，虽然《劳动合伙合同》没有约定竞业禁止条款，但作为合伙人，按照诚实信用原则也不能在合伙期间从事损害合伙利益的行为。“依维妮”品牌加盟合同约定的期限是从2018年4月16至2020年4月15日，因章建红、姜剑花、俞小梅的离开并走带客户，致使“依维妮”销售额锐减，2019年1月，品牌方发现合伙业绩异常后，与曼郦公司、银泰百货三方达成终止“依维妮”品牌合伙的协议，提前解除了合作。此外，因章建红、姜剑花、俞小梅的离职，马玉瑛在“依维妮”的顶班工资25000元和提成26759.06元应当计入营业费用，但审计报告未计入，一审也未认定，这二笔费用应予扣除。综上，请求二审查明事实，依法改判。 被上诉人章建红、姜剑花、俞小梅答辩称：1、曼郦公司与章建红、姜剑花、俞小梅分别签订劳动合伙合同，并不存在混同的事实合伙关系。曼郦公司陈述的章建红、姜剑花、俞小梅与其就“唯简尚”、“依维妮”两个品牌都存在合伙关系，是没有任何证据支持的。一审判决已经认定曼郦公司的法定代表人马玉瑛存在分红给付错误情况，在结算时予以找补。2、关于曼郦公司所述章建红、姜剑花、俞小梅提前离职的行为，违反合伙协议当中的约定，应当承担违约责任的问题。曼郦公司的该主张没有事实和法律依据。章建红、姜剑花、俞小梅在曼郦公司同时也是员工的身份，在曼郦公司没有给三人交纳社会保险的情况下，三人有依法要求支付经济补偿金，并解除劳动合同关系的权利，并不存在违反合伙约定的行为，也就无需承担违约责任。3、关于曼郦公司陈述章建红、姜剑花、俞小梅离职后从事损害合伙利益的行为，应承担相应的赔偿责任的问题。双方在劳动合同当中，并没有约定竞业禁止，因此，章建红、姜剑花、俞小梅去同类型的公司上班，不存在违约行为。且，在章建红、姜剑花、俞小梅没有离职之前，曼郦公司就已经在经营其他品牌了，就是一审当中提及的“迪赛尼斯”，这说明双方都没有要求对方不能经营其他品牌，或者不能去其他品牌上班。综上，一审判决事实清楚，适用法律准确，请求予以维持。 曼郦公司向一审法院起诉请求：1.判令解除曼郦公司与章建红、姜剑花、俞小梅的合伙关系；2.判令章建红、姜剑花、俞小梅分别承担补缴投资额71862.71元；3.判令章建红、姜剑花、俞小梅分别承担亏损额94766.95元；4.判令章建红、姜剑花、俞小梅分别向曼郦公司支付违约金15万元；5.判令章建红向曼郦公司返还因违反竞业禁止所产生的收益47166元，姜剑花、俞小梅分别向曼郦公司返还因违反竞业禁止所产生的收益22770元；6.判令由章建红、姜剑花、俞小梅承担所有诉讼费用。 一审法院认定事实：曼郦公司于2017年5月9日登记注册，经营范围包括服饰、鞋子、箱包销售等，属有限责任公司（自然人独资）。2018年3月21日，曼郦公司招聘章建红从事服装销售店长工作，招聘姜剑花从事服装销售岗位员工，后于同年4月1日招聘俞小梅从事服装销售岗位员工。曼郦公司（甲方）与章建红、姜剑花、俞小梅（分别系乙方）分别签订了《劳动合伙合同》，每份合同均约定了合同期限、工作地点、工作时间及休息休假、工资组成及计算方式等。其中曼郦公司与姜剑花、章建红所签订的《劳动合伙合同》均有以下内容：银泰百货江南店二楼唯简尚品牌店，开业投资金额约为70万元左右，为方便以后操作，双方商量后确定该店共投资金额以50万元整计算，乙方出合伙资金为5万元整，占该店总投资额的10%份额，净利润也按此比例分配；三年合同期间，乙方不得以任何理由离开曼郦公司（唯简尚），否则视为乙方违约并需承担违约金为5万元整（或作为乙方给甲方造成损失的赔偿款即5万元合伙资金不予退回并承担超出部分的赔偿责任）；三年合同期内，若正常按合同规定执行，无异常情况发生，待合同期满后，甲方将5万元合伙资金无息返还给乙方；甲乙双方变更合同的，应以书面形式进行。在曼郦公司与俞小梅签订的《劳动合伙合同》中，除“江南店二楼依维妮品牌店”、“三年合同期间乙方不得以任何理由离开曼郦公司（依维妮品牌）”的内容不同于与前述章建红、姜剑花的合同外，其余有关5万元出资的约定内容三份合同一致。上述合同分别签订后，章建红于2018年4月10日向曼郦公司支付了5万元，姜剑花、俞小梅均于同年4月9日出款5万元。此后曼郦公司于2018年4月起，每月支付给章建红、姜剑花、俞小梅工资、加班费、提成等劳动报酬。后章建红于2018年10月18日离职，姜剑花、俞小梅两人均于2018年11月18日离职，三人于2018年12月17日向金华市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决解除劳动关系、支付经济补偿金、退还保证金等。双方的劳动争议经仲裁、诉讼程序审理，相应的裁判文书发生法律效力后，曼郦公司经执行程序履行了款项。又查明：2018年4月份分红清单载明了“银泰财务回款”、“进货成本”、“运费”、“员工费用”等项目的收支情况，盈利为13861.23元，曼郦公司按照1/10的金额即1386.12元分别支付给章建红、姜剑花、俞小梅，由章建红、姜剑花、俞小梅写下“已收”并签字；自5月份至7月份，由曼郦公司支付给章建红、俞小梅依维妮品牌的盈利分红，8月份的分红由章建红、姜剑花、俞小梅均有领取286元、9月份的分红仅有俞小梅领取了163元；有关唯简尚品牌，自2018年5月份至7月份期间，姜剑花领取了分红；有关曼郦公司记载的迪赛尼斯品牌经营情况，2018年9月份的收支清单落款处，由姜剑花写下了“已知”并签字，此后曼郦公司制作的清单未见章建红、姜剑花、俞小梅的签字。在案件审理过程中，该院依职权委托金华金辰会计师事务所有限责任公司就有关双方争议事项进行了鉴定，鉴定机构认为曼郦公司自成立后至2018年8月31日（由厂家收回）期间“唯简尚”品牌亏损130297.65元，至2019年1月底（撤柜）期间经营“依维妮”品牌亏损114235.05元。 一审法院认为：民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。据曼郦公司与章建红、姜剑花、俞小梅之间分别签订的《劳动合伙合同》，其中针对“唯简尚”、“伊维妮”品牌所涉及的“占该店总投资额的10%份额，净利润也按此比例分配”、“无异常情况发生，待合同期满后，甲方将5万元合伙资金无息返还给乙方等”等内容，结合相关劳动争议生效裁判文书所确认的事实，以及本案查明的曼郦公司曾支付给章建红、姜剑花、俞小梅盈利分红的事实，应认定曼郦公司除了分别与章建红、姜剑花、俞小梅建立劳动关系之外，又分别与章建红、姜剑花、俞小梅针对两个不同品牌分别建立了投资人与被投资的公司法人之间的投资关系。民事活动应当遵守公平原则，章建红、姜剑花、俞小梅既然按投资比例享有盈余分红，在《劳动合伙合同》未作出相反性约定的情形下，也应担负亏损风险。首先，有关双方争议的本案争议的法律关系，以及本案是否属于必要共同诉讼、曼郦公司是否应当分别起诉章建红、姜剑花、俞小梅的问题：因曼郦公司并非属于经核准成立的合伙企业，据当事人之间所订立的协议，章建红、姜剑花、俞小梅应是就曼郦公司经营的不同品牌分别建立了投资关系，即章建红、姜剑花、俞小梅分别投资了“唯简尚”、“伊维妮”两个品牌，并非是章建红、姜剑花、俞小梅同时针对曼郦公司这一有限责任公司的所有经营活动投资入股，因此，本案并不适用合伙企业法律法规的规定，而是适用民法总则及合同法有关民事主体权利义务的规定，对曼郦公司要求章建红、姜剑花、俞小梅分别补缴投资额的诉讼请求，该院不予支持；虽然章建红、姜剑花、俞小梅是分别与曼郦公司签订合同而后建立了投资关系，但因其中章建红、姜剑花投资的品牌相同，且曼郦公司在提出诉讼主张时是认为其截至目前经营过的三个品牌均与章建红、姜剑花、俞小梅了合伙关系，为便于查明案件事实及减少当事人诉累，该院在本案中针对章建红、姜剑花、俞小梅所需担负的亏损及其他争议事项一并处理；因曼郦公司已不再经营“伊维妮”、“唯简尚”两个品牌，对曼郦公司要求解除其与章建红、姜剑花、俞小梅之间合伙关系的诉讼请求，该院予以支持，但曼郦公司以章建红、姜剑花、俞小梅的行为分别违反了合伙企业法有关竞业禁止的规定要求赔偿的诉讼请求，该院亦不予以支持。其次，有关双方争议的亏损如何分担的问题：该院在采纳相关鉴定结论的基础上，结合当事人在《劳动合伙合同》中的相关约定内容，认定由章建红、姜剑花分别承担“唯简尚”品牌的亏损额13029.77元，由俞小梅承担“伊维妮”品牌的亏损额11423.51元；有关曼郦公司主张的未计入审计事项的20万元借款本息，因曼郦公司当庭陈述该款是用于迪赛尼斯品牌，故该款不应计入章建红、姜剑花、俞小梅应当分担的收支范畴，对曼郦公司提出的有关承担20万元借款本息亏损及其他不属于合伙投资范畴的曼郦公司支出款项的诉讼请求部分，该院不予支持。再次，针对双方争议的章建红、姜剑花、俞小梅未满三年合同期离开曼郦公司是否应当承担合伙损失违约金的问题：依据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。虽然曼郦公司与章建红、姜剑花、俞小梅分别在书面协议约定了三年未满“离开曼郦公司”的情形下如何计算损失，章建红、姜剑花、俞小梅的离职行为导致了双方劳动关系的终止，但因章建红、姜剑花、俞小梅并未同时要求撤资清算，且章建红、姜剑花、俞小梅在曼郦公司领取劳动报酬，并非是以劳力或技术入伙，故劳动关系的终止并不等同于投资关系的终止；“唯简尚”品牌于2018年8月31日由厂家收回，当时章建红、姜剑花并未离开公司，不应认定“唯简尚”现有的亏损额度系由章建红、姜剑花的离职行为导致；俞小梅于2018年11月份离开公司，此后“伊维妮”品牌于2019年1月底撤柜，曼郦公司作为经工商行政主管部门核准成立的有限责任公司，应具有经营能力及止损意识，在5万元投资款仍留存于公司且投资人仍对品牌存续及经营担负亏损风险的情形下，也不应认定“伊维妮”现有的亏损额度系由俞小梅的离职行为导致。基于该院前述有关亏损额如何分担及对曼郦公司主张的退伙违约金、补缴出资额、竞业禁止损害赔偿不予考虑的认定，现章建红、姜剑花、俞小梅分别投资的5万元款项在扣除亏损分担额度后仍有结余，因章建红、姜剑花、俞小梅未在本案中提出反诉，可就剩余款项另行主张。另，考虑到章建红、姜剑花、俞小梅与曼郦公司之间是兼具劳动关系和投资关系，即便是曼郦公司在劳动关系的层面未为劳动者缴纳社保过错在先，俞小梅作为合伙投资的一方，也应当意识到在未有人员交接就离职的情形下会对品牌专柜一定期限内的经营造成影响，如果有证据证明俞小梅离职后一个月内曼郦公司因聘请替代性员工导致支出金额高于原工资标准的，在扣除亏损分担金额后，对曼郦公司返还给俞小梅的款项中可予适当考虑替代性员工的工资差额，同时，曼郦公司针对两个品牌所支付的部分分红存在给付错误，如仅有俞小梅投资了“伊维妮”品牌，但章建红在5月份领取了该柜台的分红款2256.06元，对于错误给付的费用，曼郦公司在分别返还章建红、姜剑花、俞小梅投资款剩余部分时可作相应扣减。综上，该院在对曼郦公司有关承担经营亏损的诉讼主张部分予以支持的基础上，经前述认定因清算后投资款仍由部分需要返还，对曼郦公司要求章建红、姜剑花、俞小梅承担超出投资款本金范畴的亏损额的诉讼请求，该院不予支持，应当返还的款项可由章建红、姜剑花、俞小梅分别另案主张。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款等规定，判决：一、解除金华市曼郦服装有限公司分别与章建红、姜剑花、俞小梅基于《劳动合伙合同》建立的合伙关系。二、驳回金华市曼郦服装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7092元（减半收取，金华市曼郦服装有限公司已预交），由金华市曼郦服装有限公司负担；鉴定费15000元（金华市曼郦服装有限公司已预交），由金华市曼郦服装有限公司负担9166元，章建红、姜剑花各负担1667元，俞小梅负担2500元。 二审期间，上诉人曼郦公司提交如下证据：证据1、马玉瑛住院治疗凭证4页（复印件）；证据2、三江派出所调解协议书2页（复印件）。上述证据共同证明2018年10月19日马玉瑛与章建红两人因占股问题，章建红把马玉瑛打伤，在三江派出所的调解下，章建红向马玉瑛支付了赔偿款共计37600元，该支付的赔偿款数额是扣除了应该支付给章建红的最后一个月的工资和分红，章建红最后一个月工作了19天，2018年10月1日-10月19日的工资是2080元，分红是163元，报销费是200元，总计章建红赔偿给马玉瑛的款项实际应是40000元。 被上诉人章建红、姜剑花、俞小梅质证认为：对上述证据的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，该证据仅可以证明章建红与马玉瑛存在过纠纷，并引发了肢体冲突，对于曼郦公司陈述的赔偿款中包含了或者扣除了章建红工资和分红的事实是不能证明的，且该组证据未在举证期限内提交，因此不应采纳。 本院对上诉人曼郦公司提交的证据认证如下：因章建红、姜剑花、俞小梅对真实性无异议，故本院对真实性予以确认，但该证据无法证明马玉瑛的赔偿款数额中是否已扣除了章建红应得的工资与分红，且与本案处理缺乏关联性，故本院对该证据的证明力不予确认。 被上诉人章建红、姜剑花、俞小梅未提交新的证据。 本院经审查，对一审查明事实予以确认。 本院认为，一、关于章建红、姜剑花、俞小梅是否与曼郦公司就“唯简尚”、“依维妮”两个品牌均存在合伙关系的问题。根据涉案三份《劳动合伙合同》的约定，章建红、姜剑花系与曼郦公司就“唯简尚”品牌建立合伙投资关系，俞小梅系与曼郦公司就“依维妮”品牌建立合伙投资关系，三人根据合同约定就各自品牌投入资金，而非对两个品牌都进行了投资，故曼郦公司所提章建红、姜剑花、俞小梅就“唯简尚”、“依维妮”两个品牌均进行了合伙投资的主张，与查明事实不符，本院不予采纳。至于错误给付的分红款，曼郦公司在返还剩余投资款时予以扣除即可。二、关于曼郦公司所提章建红、姜剑花、俞小梅未满合同约定期限擅自退出合伙品牌的经营，三人应根据合同约定分别支付5万元违约金的问题。涉案《劳动合伙合同》虽约定未满合同期限离开合伙经营品牌，章建红、姜剑花、俞小梅需分别承担5万元的违约金，但根据合同法的相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。具体到本案中，“唯简尚”品牌于2018年8月31日即已由厂家收回，章建红、姜剑花此时并未离职，故无法认定二人的离开造成了“唯简尚”品牌的经营损失，且二人离开时也未要求撤资清算，投资款仍然留存；“依维妮”品牌虽系于2019年1月底撤柜，但俞小梅于2018年11月离开“依维妮”品牌时并未同时要求撤资清算，曼郦公司作为一家经营服饰的公司，一审认为其应具有相应的经营能力和止损意识，在俞小梅的5万元投资款仍留存于投资品牌且投资人对品牌存续及经营担负亏损风险的情形下，不应认定俞小梅的离开造成了“依维妮”品牌的经营亏损，并无不当。基于上述分析，同时考虑到一审已确认章建红、姜剑花、俞小梅需根据各自的投资占比承担相应品牌的亏损额，故对于曼郦公司主张的违约金，本院不予支持。三、关于曼郦公司要求章建红、姜剑花、俞小梅承担因违反竞业禁止所产生的损失赔偿责任问题。首先，如前所述，在案证据不足以证明“唯简尚”、“依维妮”两个品牌的亏损系由章建红、姜剑花、俞小梅的离职导致；其次，涉案合同并未约定竞业禁止条款；第三，章建红、姜剑花、俞小梅辩称曼郦公司在三人未离职时即已开始经营“迪赛尼斯”品牌，该品牌与“唯简尚”、“依维妮”同为女装品牌，足以说明双方并未要求对方不能经营同类品牌或者去同类品牌工作，该抗辩具有合理性。因此，综合上述分析，曼郦公司现依据诚实信用原则，要求章建红、姜剑花、俞小梅承担违反竞业禁止的损害赔偿责任，本院难以支持。 综上，上诉人曼郦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4941元，由金华市曼郦服装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 敏 审 判 员  钱 萍 审 判 员  张燕燕 二〇二〇年十月二十二日 代书记员  钟李钰