贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终7417号上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际第**楼（6）******房。负责人：林锦峰，该公司经理。上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地广西，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区朝阳路**建工大厦综合楼>法定代表人：陈祖训，该公司董事长。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：黄泽业（公司员工），男，1993年9月10日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市。被上诉人（原审原告）:何振频，男，汉族，1964年6月29日生，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：李庆祝，贵州航建律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗昊然，贵州航建律师事务所实习律师。原审第三人：杨华明，男，汉族，1976年10月5日生，住湖南省新宁县。上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司（以下简称广西建工贵州分公司）、广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称广西建工总公司）因与被上诉人何振频、原审第三人杨华明建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初2361号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广西建工贵州分公司、广西建工总公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人没有任何证据证明与上诉人签订过合同，其提交的借条和还款承诺书反而证明其与第三人之间成立民间借贷法律关系，该40万元应是被上诉人与第三人之间的借款；2、原判认定上诉人通过抵扣工程款方式收取被上诉人保证金40万元错误。民间借贷纠纷案件中的生效判决已经认定上诉人与第三人之间不存在债权债务关系，故而第三人拟将对上诉人的债权与其对被上诉人债务相抵扣就不存在权利基础，也无法进行抵扣。3、上诉人一审时申请对被上诉人提交的收款收据进行鉴定，但被上诉人拒不配合鉴定，应承担举证不能的法律后果。何振频答辩称：1、被上诉人提交的收款收据明确载明收到被上诉人交来案涉工程保证金，此款由第三人借款抵扣，故上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系。2、上述收款收据与民间借贷案件中的收款收据一致，上诉人在民间借贷案件中已经认可第三人用借款抵扣保证金的事实，当事人自认的事实，无需被上诉人再举证证明，一审鉴定无需进行。原审第三人杨华明未到庭进行陈述。何振频向一审法院起诉请求：1.请求判令两被告连带返还原告履约保证金40万元，并支付按照年利率6%为标准的资金占用费直至还清保证金之日止（资金占用费从2015年3月26日起，按照年利率6%为标准，暂计算至2019年1月17日为91397元），共计：491397元；2.本案的诉讼费由两被告连带负担。一审法院认定事实，广西建工贵州分公司拟建米克尔森欢乐大世界项目，该项目位于清镇市。何振频通过杨华明向广西建工贵州分公司争取该项目的部分工程，广西建工贵州分公司同意但需要收取工程保证金，未签订书面合同。2014年9月23日，杨华明向何振频出具《借条》借款30万元，2014年12月12日，杨华明向何振频出具《借条》借款10万元。收到借款后，杨华明逾期未予偿还。因何振频对杨华明有40万元到期债权，两人达成一致意见，由杨华明代何振频向广西建工贵州分公司交纳工程保证金40万元。2015年3月25日，广西建工、广西建工贵州分公司向何振频出具40万元的保证金收据。2018年，杨华明作为原告向贵阳市观山湖法院提起诉讼，诉被告广西建工、广西建工贵州分公司、第三人赵云海民间借贷纠纷，案号（2018）黔0115民初4129号。在该案中，广西建工、广西建工贵州分公司承认杨华明用对广西建工、广西建工贵州分公司债权中的40万元抵扣何振频应向广西建工贵州分公司交纳的米克尔森欢乐大世界项目保证金40万元。该案经一审、二审，（2018）黔0115民初4129号民事判决书已经发生法律效力。嗣后，米克尔森欢乐大世界项目未开建，何振频亦未能实际分包相应工程，广西建工、广西建工贵州分公司未退还何振频保证金。审理中，广西建工申请对何振频提交的证据《收款收据》上的“广西建工集团建筑工程总承包有限公司”印章进行鉴定，一审法院启动鉴定程序后，根据鉴定需要，要求何振频提交《收款收据》原件，何振频提出申请，认为广西建工已经在其他案件中陈述认可将欠杨华明的借款抵扣何振频的保证金，广西建工的自认已经可以确认何振频交纳保证金的事实，何振频已无需举证，对《收款收据》上的印章进行鉴定没有意义，申请不准许鉴定，亦不提交《收款收据》原件。一审法院依法终止了对外委托程序并告知当事人。一审法院认为，广西建工、广西建工贵州分公司在其他案件中已经承认杨华明用对广西建工、广西建工贵州分公司债权中的40万元抵扣何振频应向广西建工贵州分公司交纳的米克尔森欢乐大世界项目保证金40万元。广西建工、广西建工贵州分公司在本案中予以否认，但未提出有力证据，对其否认主张一审法院不予支持。广西建工、广西建工贵州分公司已经通过抵扣的方式收取何振频40万元保证金，《收款收据》上的“广西建工集团建筑工程总承包有限公司”印章真伪与否不影响本案事实的认定。现工程未实际产生，故保证金应予退还。同时还应从2015年3月26日起按中国人民银行同期同档次人民币贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准支付资金占用利息。因何振频无相关资质，广西建工、广西建工贵州分公司与何振频间的口头分包协议无效，在本案诉讼前，广西建工、广西建工贵州分公司并未向何振频作出协议无效且不退还保证金的意思表示，在本案中才作出该意思表示，诉讼时效才应起算，原告诉讼显未超过诉讼时效。综上所述，对原告的诉请予以支持，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”、《中华人民共和国合同法》第第五十二条第一款第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：一、何振频与广西建工集团建筑工程总承包有限公司、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司间的分包协议无效；二、广西建工集团建筑工程总承包有限公司、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司在本判决生效之日起十五日内返还原告何振频保证金40万元及利息（利息以40万元为基数，从2015年3月26日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期同档次贷款市场报价利率计算，直至保证金付清之日止）；三、驳回原告何振频的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8671元，由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司负担。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案的二上诉人在杨华明作为原告提起诉讼的民间借贷纠纷案件中，出示了包含2015年3月25日收款收据（金额40万元）在内的多张收据，拟证明二上诉人已向杨华明归还了59万元，杨华明在对上述收款收据质证时表示该收据收取的是何振频的工程保证金。上述当事人的陈述结合本案被上诉人亦提交2015年3月25日收款收据来证明其向二上诉人交纳保证金的事实，本院认为原判认定二上诉人在民间借贷纠纷案件中已经认可以借款抵扣工程保证金并无不当。同时2015年3月25日收据上载明“何振频交来米克尔森欢乐世界项目工程履约保证金此款由杨华明借款抵扣以实际情况为据”的内容，进一步佐证二上诉人在另案中陈述以借款抵保证金的事实。在二上诉人自认且无相反证据足以推翻收款收据的情况下，原判未准许二上诉人要求对公章进行鉴定的申请不违反法律规定。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8671元，由广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年十月二十七日书记员  曹 然