河南省洛阳市瀍河回族区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0304刑初117号公诉机关洛阳市瀍河回族区人民检察院。被告人董进果，男，1975年3月9日出生，河南省偃师市人，汉族，大学本科文化，中共党员，洛阳市瀍河回族区旅游局副局长，户籍地及现住址河南省洛阳市瀍河回族区。因赌博于2019年12月5日被洛阳市公安局东关分局行政拘留十五日，并处罚款3000元。因涉嫌开设赌场罪，于2020年3月24日被洛阳市关分局取保候审。辩护人张耀武、鲍晓恒（实习），河南经源律师事务所律师。洛阳市瀍河回族区人民检察院以洛瀍检一部刑诉（2020）110号起诉书指控被告人董进果犯开设赌场罪，于2020年9月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月16日公开开庭审理了本案，洛阳市瀍河回族区人民检察院指派检察员张旭艳、赵金峰出庭支持公诉，被告人董进果及其辩护人张耀武、鲍晓恒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。瀍河回族区人民检察院指控：2019年7月31日，被告人董进果租赁位于洛阳市瀍河回族区新房家园4-5号楼地下室东一号的门面房用于开设赌场，并采购麻将机、扑克牌、筹码等赌博用具。2019年8月10日至2019年12月4日期间，被告人董进果陆续招揽丁某1、白某、路某等24人在其开设赌场内通过麻将牌“推饼子”“杠次”、扑克牌“同花顺”等方式进行赌博，根据赌博方式的不同董进果每局从每人赌资中抽头渔利10元至50元不等，案发期间共非法获利1.5万元。公诉机关认为，被告人董进果以营利为目的开设赌场，招募参赌人员累计24人，抽头渔利数额累计1.5万元，其行为已构成开设赌场罪。被告人董进果身为国家工作人员，实施赌博犯罪，依法应从重处罚。被告人董进果到案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，并自愿签署《认罪认罚具结书》，依法可从轻处罚。被告人董进果对起诉书指控的犯罪事实及在案证据均无异议，但认为其目的是为了娱乐，场所公开、没有放高利贷行为、也没有招募工作人员，其没有开设赌场的故意，不构成开设赌场罪。辩护人的辩护意见是被告人董进果不构成开设赌场罪：1、被告人开设的是“棋牌室”而非传统意义上的“赌场”，不具备赌场的特质；2、被告人主观上没有开设赌场的故意，其行为不具备开设赌场罪的主观要件；3、被告人的行为不具备开设赌场罪的客观方面要件；4、被告人的行为不具有刑法意义上的社会危害性，依法不应受刑法处罚；5、根据犯罪构成及相关法律规定，被告人的行为不构成开设赌场罪。经审理查明：2019年7月31日，被告人董进果租赁位于洛阳市瀍河回族区新房家园4-5号楼地下室东一号的门面房开设麻将馆，并采购麻将机、扑克牌、筹码等赌博用具聚众赌博。2019年8月10日至2019年12月4日期间，被告人董进果除了本人参与赌博外，还通过微信或者其他方式招揽丁某1、白某、路某等23人在其租赁的场地内通过麻将牌“推饼子”“杠次”、扑克牌“推拖拉机”等方式进行聚众赌博，根据赌博方式的不同被告人董进果每局从每人赌资中抽头渔利10元至50元不等，案发期间共非法获利1.5万元。另查明，被告人董进果因本次赌博，于2019年12月5日被洛阳市公安局东关分局行政拘留十五日，并处罚款3000元。上述事实，有公诉机关提供，并经法庭示证、质证、认证的下列证据证实：一、书证1、受案登记表及立案决定书证实公安机关于2019年12月4日22时许，查获洛阳市瀍河回族区新房家园45区地下室东门面房棋牌室内有人用麻将牌进行赌博，并于当日以开设赌场罪立案侦查的事实。2、证据保全决定书及证据保全清单证实公安机关于2019年12月4日晚在洛阳市瀍河回族区信访家园赌博案查获赌具、筹码若干，并予以扣押的事实。3、房屋租赁合同证实被告人董进果租赁瀍河回族区新街四组4-5号楼东一号房屋，被告人董进果系承租方的事实。4、账单证实参与赌博人员的输赢情况。5、赌博现场照片证实参赌人员被查获时的情况。6、微信截图及手机通讯录截图证实被告人董进果与参赌人员通过微信取得联系，并通过微信进行赌资输赢结算的事实。7、户籍信息证实参赌人员的个人基本情况。8、行政处罚决定书证实参赌人员董进果、路某、刑利营等人因赌博被行政处罚的事实。9、银行卡交易流水证实被告人董进果通过微信、支付宝绑定银行卡与参赌人员进行赌资输赢结算的资金往来情况。10、户籍证明、无违法犯罪记录证明，证实被告人董进果的户籍及现实表现情况。11、证明，证实被告人董进果系洛阳市瀍河回族区文化和旅游局公职人员，且系中共党员。12、到案经过，证实被告人董进果系被公安机关口头传唤到案。二、被告人董进果供述与辩解证实2019年8月10日，其在洛阳市瀍河回族区新街新房家园小区4-5号楼东一号门面房租了一间棋牌室用于赌博，赌博的方式共有三种，一种是“推饼”，每次下注最少30元，最多200元封顶，当有人开“豹子”通杀赢所有人时，我抽水10元，若庄家下注200元底赢了所有闲家则我抽水20元；还有一种是“推拖拉机”，每人1000元筹码我从中抽水50元，用扑克牌比大小，每次下注每人最少10元，最多100元封顶，谁的1000元先输完就结束本局；另外有一种是打麻将，也叫“杠次”按照1、3、9的模式进行赌博，开杠10元、炸弹30元、杠次90元，每人1000元筹码我从中抽水50元。其一般都是通过微信联系赌博的人。用于赌博的赌具麻将桌、麻将和筹码是我和丁某1共同出资购买的，我上班的时候，丁某1在棋牌室招呼客人、烧水、打扫卫生，负责发牌、记账等，我在的时候由我负责，平时由我俩招呼棋牌室，缺人的时候我俩才会配个“腿子”赌博。每场赌局结束后，计算参与赌博的人手里的筹码，由我或者丁某1负责结算。2019年12月4日晚上10点多被警察查获。开棋牌室期间每月获利4000元左右，截止被查获共计获利大概15000元，该获利我和丁某1五五分成。三、证人证言1、证人路某、白某、邢某证言证实其2019年12月4日晚上在洛阳市瀍河回族区新街东华大酒楼北边300米左右的小区大门内北侧一门面房经营的麻将室，在麻将桌上和其他几人“推饼子”赌博，晚上10点多，警察到麻将室给我们抓获了。该麻将室的老板是董进果，参赌方式有三种，一是“推饼”每1000元筹码每人抽水30元，用扑克牌“推拖拉机”每人每1000元抽水50元，打麻将每把输赢是杠10元，平胡30元，杠次90元。老板是董进果，“三妞”丁某1平常在麻将室招呼客人、烧水、打扫卫生、负责发牌、记账等。董进果给参赌的人免费提供茶水、烟、饭。每次赌博结束后，由董进果结算。2、证人秦某、贾某、林某证言证实其于2019年12月4日晚上在瀍河回族区新街一小区门口内的一楼老年活动中心打麻将赌博，每场四个小时，老板每人抽50元，杠10元、自摸每人30元、杠次次住谁谁掏100元，其他人90元，俗称一、三、九，打到22时许，警察到活动室检查将我们当时打麻将的人带到派出所。麻将馆的老板是丁某2，丁某2不在的时候由丁三妞和董进果管事儿。我们打麻将的每人抽水50元，包括一顿饭和茶水。除了打麻将，董进果的麻将室还有“推拖拉机”和“推饼子”。3、证人丁某1证言证实其曾用名丁三妞，2019年12月4日晚上八点左右，在瀍河回族区新街新房家园一小区门口内的一楼一无名老年活动中心内打麻将赌博。我们打的是杠次，炸弹每人三十元、杠次每人九十元，杠是十元，俗称一、三、九。该麻将馆的老板是丁某2，我们每打一次老板抽水50元，包括吃饭、吸烟、茶水等费用，输赢结算也是找老板丁某2。其没有参与经营，只是不打牌的时候打扫打扫卫生，做做饭。4、证人葛某证言证实其向公安机关举报称其是通过他人认识的麻将馆老板董进果。董进果每次都是通过微信与我联系，并安排他人和我打麻将，打麻将赌博的方式是杠10元、自摸30元、杠次100元，输赢结算有用现金的，也有用微信支付的，每次都是董老板收钱。后应邀到董进果在新房家园小区新开设的麻将馆打了一场，并看到约有7、8个人在董进果的组织下“推拖拉机”赌博。其称其在董进果开的麻将馆赌博输了七八千元。5、证人赵某1、潘某、吕某、徐某、王某、李某、周某、赵某2、丁某2、宋某、毛某、黄某、曹某证言该组证人因参与赌博投案。证实2019年8至11月间，该组证人均在新街董进果开的棋牌室参与过“推拖拉机”赌博，参与次数不等。该棋牌室还有洛阳麻将杠次和“推饼子”。“推拖拉机”赌博是董进果给参赌人员一人发950元筹码，他抽水50元，一个人五块钱底钱，跟钱一次最少五元、最多五十元封顶。杠次是杠10元、自摸30元、杠次90元，俗称一、三、九。棋牌室的老板是董进果，有他组织人员赌博，输赢都由老板董进果通过微信或者现金结算。棋牌室提供免费晚餐和茶水。上述证据来源合法、客观真实，彼此可相互印证，可以成为定案的依据。本院认为，被告人董进果以营利为目的，组织参赌人员累计23人在其经营的麻将馆内聚众赌博，抽头渔利数额累计1.5万元，其行为已构成赌博罪，公诉机关指控罪名不当，依法应予纠正。理由如下：一、在获利方式方面，被告人董进果抽头渔利的方式相对固定，赌博方式的不同抽头渔利数额不尽相同，但均系向赢家抽头渔利，并利用抽头渔利提供茶水、饭菜、打扫卫生等服务，收取数额、收取方式与开设赌场犯罪中以抽头渔利而获取大量非法利益有明显差异；二、在参赌人员方面，参赌人员相对固定，多数为被告人董进果通过电话、微信等方式联系的朋友等人员，范围较小、来源单一，与开设赌场不特定多数人开放流动的特点有明显差异；三、在组织结构方面，该麻将馆由被告人董进果和同案人丁某1为赌博人员做饭、打扫卫生、结算赌资等，与赌博密切相关的工作均由二人完成，与开设赌场犯罪较为完备的组织架构和细致的人员分工有明显差异。被告人董进果及其辩护人关于董进果不构成犯罪的辩护意见，与审理查明的事实不符，且于法无据，不予采纳。理由如下：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”，该条文旨在将民间带有少量财物输赢的娱乐活动和正常的娱乐场所经营活动与赌博犯罪作出区分，防止打击扩大化。本案中，被告人董进果以营利为目的，租用场地、主动联系参赌人员组织赌局，其行为明显有别于正常的棋牌室经营，且赌资数额较大，仅抽头渔利即为1.5万元，同时，被告人董进果的银行卡流水也显示其与参赌人员有频繁的大额资金来往，与正常生产、经营行为不符，其行为应构成赌博罪。被告人董进果在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，但在法院审理阶段对其行为构成犯罪作无罪辩解，故本案不再适用认罪认罚程序进行审理。被告人董进果系初犯、无违法犯罪前科，被告人董进果对其行为性质的辩解，不影响其到案如实供述其犯罪事实构成坦白的认定，依法可从轻处罚。被告人董进果身为国家工作人员，实施赌博犯罪，依法应从重处罚。根据被告人犯罪情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（三）项、第五条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人董进果犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民10000元。二、违法所得人民币15000元依法予以追缴，扣押在案的赌具麻将、筹码等依法予以没收。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。董进果刑期自收监之日起至刑满之日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  潘 飞人民陪审员  段军豪人民陪审员  李可振二〇二〇年十月二十七日法官助理侯诗筠书记员张荣博