北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终744号上诉人（原审被告）：李键宇，男，1983年6月4日出生，住河北省遵化市。上诉人（原审被告）：范家刚，男，1989年8月20日出生，住河南省信阳市固始县。二上诉人之共同委托诉讼代理人：李小明，北京硕恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姜洪亮，男，1983年4月20日出生，住河北省承德市隆化县。被上诉人（原审原告）：王东占，男，1975年5月19日出生，住内蒙古鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：杨明，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：李学民，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵亮，男，1990年3月20日出生，住河北省张家口市怀来县。被上诉人（原审被告）：温学霞，女，1984年4月23日出生，住内蒙古鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：任小燕，内蒙古德方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张财进，内蒙古德方律师事务所律师。原审被告：北京盛世绿色农业生态园有限公司，住所地北京市昌平区。法定代表人：席建芳。原审被告：中国铁道旅行社集团有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：杜宪忠，董事长。委托诉讼代理人：白哲超，女，中国铁道旅行社集团有限公司员工。委托诉讼代理人：苏强，男，中国铁道旅行社集团有限公司员工。原审被告：仝林松，男，1982年1月25日出生，住河北省唐山市丰润区。原审被告：张永飞，男，1983年3月24日出生，住河北省保定市徐水县。上诉人姜洪亮，上诉人李键宇、范家刚因与被上诉人王东占、被上诉人赵亮、被上诉人温学霞，原审被告北京盛世绿色农业生态园有限公司（以下简称盛世公司）、原审被告中国铁道旅行社集团有限公司（以下简称铁道旅行社）、原审被告仝林松、原审被告张永飞生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初11301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姜洪亮，上诉人李键宇、范家刚之共同委托诉讼代理人李小明，被上诉人王东占之委托诉讼代理人杨明，被上诉人赵亮，被上诉人温学霞及其委托诉讼代理人任小燕，原审被告铁道旅行社之委托诉讼代理人白哲超、苏强，原审被告仝林松到庭参加诉讼。原审被告张永飞、原审被告盛世公司经本院传票传唤未到庭应诉，本院对其进行缺席审理。本案现已审理终结。李键宇、范家刚上诉请求：撤销一审法院判决第三项，依法改判李键宇、范家刚及中义假期旅行社不承担责任。事实和理由：1.中义假期旅行社，李键宇、范家刚与赵亮、姜洪亮不存在合作开展业务的关系。赵亮、姜洪亮为本社的导游，主要负责带领游客游览北京各大景区，中义假期旅行社并未授权赵亮、姜洪亮可以代表中义假期进行业务洽谈事宜。温学霞及赵亮、姜洪亮私自接待旅行团完全是个人行为，与李键宇、范家刚及中义假期旅行社没有任何关系。2.李键宇、范家刚投资经营旅行社，并于2015年4月2日与中国铁道旅行社北京马连道分社签订挂靠协议，并且以中国铁道旅行社北京马连道分社中义假期的名义开展旅游业务，中国铁道旅行社北京马连道分社在2017年3月底与李键宇、范家刚解除了挂靠协议，并将“中国铁道旅行社北京马连道分社中义假期”公章收回，铁道旅行社也认可收回该公章的事实，并且向一审法院提供了该公章，该公章可以证明温学霞及赵亮、姜洪亮接团的确认函不是中义假期旅行社出具的。3.王东占在事发前大量饮酒，丧失辨别事物的能力，其跳楼是自陷风险的行为，其受伤与李键宇、范家刚没有法律上的因果关系，王东占应自行承担70%的责任。姜洪亮针对李键宇、范家刚的上诉辩称，不同意李键宇、范家刚的上诉请求及理由。王东占针对李键宇、范家刚的上诉辩称，同意一审法院判决，不同意李键宇、范家刚的上诉请求和理由。王东占并非自行跳楼，其在不熟悉现场状态下受伤。温学霞针对李键宇、范家刚的上诉辩称，不同意李键宇、范家刚的上诉请求及理由。姜洪亮作为导游经常接旅行团，并与范家刚进行交易获利。一审判决判令李键宇、范家刚承担相应责任是正确的。赵亮针对李键宇、范家刚的上诉辩称，不同意李键宇、范家刚的上诉请求及理由。铁道旅行社针对李键宇、范家刚的上诉述称，同意一审法院判决。仝林松针对李键宇、范家刚的上诉述称，同意一审法院判决。姜洪亮上诉请求：撤销一审法院判决第三项，依法改判姜洪亮不承担赔偿责任。事实和理由：1.虽然“中义旅行社”在本案事发时没有成立，但是有实际经营人，实际经营人是李键宇、范家刚，二人是合伙关系。2.一审法院关于姜洪亮与“中义旅行社”之间的法律关系没有查清。姜洪亮仅仅是李键宇、范家刚合伙业务中的一名导游，受雇于李键宇、范家刚，双方形成雇佣关系。根据《民通意见》《民法总则》和《侵权责任法》的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，由雇主承担赔偿责任。3.关于导致本次事故发生的原因，以及各过错方的责任问题，一审法院认定不清、处理不当。王东占事发当晚大量饮酒，应该属于醉酒状态，其对醉酒后可能遇上危险应当有相当的预见能力，其自身应承担主要责任。联系酒店的人员是范家刚，范家刚应当做好前期考察工作，包括酒店手续是否合规，是否适合入住等。对于旅游经营者和辅助经营者而言，其主要的安全保障义务在旅游途中。作为导游，不可能夜间还去房间内提醒注意安全，且已经尽到了导游的提示注意义务了。李键宇、范家刚针对姜洪亮的上诉辩称，姜洪亮不是我公司的员工，他们的合作比较松散，这批团没有得到旅行社实体的承认，公章也不符。李键宇、范家刚对于事故无任何责任，也未享受到任何权利，不应承担责任。王东占针对姜洪亮的上诉辩称，同意一审法院判决，不同意姜洪亮的上诉请求和理由。姜洪亮应当熟知接待标准，其工作疏忽未尽到安全保障义务而导致王东占遭受损害。赵亮针对姜洪亮的上诉述称，同意姜洪亮的上诉意见。温学霞针对姜洪亮的上诉述称，一审认定姜洪亮与旅行社存在合作关系正确。铁道旅行社针对姜洪亮的上诉述称，同意一审法院判决。仝林松针对姜洪亮的上诉述称，同意一审法院判决。盛世公司与张永飞未到庭应诉并发表意见。王东占向一审法院起诉请求：1.判令温学霞、盛世公司、铁道旅行社、赵亮、姜洪亮、仝林松、张永飞、李键宇、范家刚连带赔偿王东占截止定残日（2018年11月27日）的医疗费355499.4元、误工费270027元、护理费123200元、交通费8550元、住院伙食补助费2600元、营养费61600元、伤残赔偿金1248120元、残疾辅助器具费680元、被扶养人生活费302595元、精神损害抚慰金10万元及法医鉴定费4350元，以上共计2777816.4元；2.判令本案诉讼费由温学霞、盛世公司、铁道旅行社、赵亮、姜洪亮、仝林松、张永飞、李键宇、范家刚承担。一审法院认定事实:1、事发经过及救治情况王东占与同村村民共计41人组团到北京旅游，温学霞收取了41人的团费共计16400元，并给每人投保了人身意外伤害保险。2017年3月21日，该41人乘坐由温学霞提供的客车前往北京，并于当晚7点30分左右到达住宿地盛世源酒店，王东占和其岳父母被安排入住1507号房间。3月22日凌晨0点30分左右，王东占从五楼的房间坠落至楼下。关于王东占坠楼的原因，王东占陈述其入住酒店后到同乡的房间喝了啤酒，晚上11点多回自己房间睡觉，因为半夜冷，所以起来关窗户，关窗时不小心掉下去。温学霞、盛世公司、铁道旅行社、赵亮、姜洪亮、仝林松、张永飞、李键宇、范家刚均认为王东占醉酒，坠楼系其自身原因。张永飞申请对王东占此次事故的成因进行鉴定，即故意跳楼还是意外坠楼以及以上两种情形的可能性进行鉴定。法院依法委托北京通达首诚司法鉴定所，该鉴定机构经审查，认为因委托事项不属于法医临床及法医病理解决的范畴，该委托事项已超出该机构技术条件及鉴定人的能力，故决定不予受理，并退还相关鉴定材料。因张永飞坚持申请对该事项进行鉴定，法院又委托北京民生物证科学司法鉴定所进行鉴定，2018年6月22日该鉴定所出具《不予受理函》，认为上述鉴定要求超出其机构鉴定能力，其无法完成本次委托事项，故不予受理此次鉴定委托。后张永飞撤回该项鉴定的申请。公安机关的笔录中2017年3月22对刘某琴（王东占岳母）的询问笔录记载：“问：说一下事情经过？答：……我、我丈夫李某祥和女婿王东占我们三个人住一个房间，到房间后，我和丈夫李某祥就睡了，王东占不知道出去干嘛了，知道21日23时30分左右才回到房间，回到房间后王东占还洗了头发，然后他也睡了，我还听到他打呼噜。22日0时30分左右，我听到窗户响动，我就醒了，看到王东占不在他的床上，我一看窗户是开着的，我就赶紧去叫王东占他爸王某宝，王某宝过来以后跪在李某祥的床上往下看，看完以后就出去了，我又跪在李某祥的床上顺着窗子往下看，看到楼底下躺着个人，我问他是不是王东占，他回答我是的，后来我们一起来的这些人就都起来了，导游知道这个事以后就报警了。问：王东占坠楼之前喝酒了吗？答：我们从鄂尔多斯来的路上，王东占在车上喝了啤酒，喝了多少我不知道，到了宾馆后他有没有喝酒我不知道。”2017年3月22日对李某祥（王东占的岳父）的询问笔录记载：“问：你说下事情经过。答：……20时许到的旅店，然后我和老伴先回五层的房间睡觉，我女婿王东占到我们一起来旅游的三个老汉的房间去喝酒……，过了没多长时间，我老伴刘某琴就醒了，看见窗帘拉开了一半，窗户也开着，以为是有小偷了，再看我女婿的床上也没有人了，然后我老伴就趴在窗户上喊‘东占’，然后听到楼下王东占有‘哦哦’的回应。问：王东占一天都吃什么东西了？答：早上吃的包子，中午在车上吃什么了我也不知道，但是他和三个老汉喝酒了，喝多少酒我也不知道，然后到旅店之后吃什么了我也不知道，他去那三个老汉的房间喝酒。问：他精神正常吗？答：正常。问：从窗户出去用不用踩东西？答：肯定要踩我睡的那张床才能出去。问：王东占踩你床了吗？答：我也不知道，我睡着了。”2017年3月22日对赵某喜的询问笔录中记载：“问：你说下事情经过？答：……大概到21时许王东占就去敲我们房间门，我们就把房间门打开，他们陆续来了大概十来个人到我们房间喝酒，在我们房间喝酒的人都是来来回回的，具体都有谁我也记不清了，王东占是最后一个走的”2017年3月22日对呼玉堂的询问笔录中记载：“问：你们昨天是不是一起喝酒了？答：是喝酒了，昨天晚上20时许他自己拿着酒来的，我喝的是白酒，他喝了他自己拿的酒。”关于救治过程，王东占第一时间被送往北京市昌平区南口医院进行简单治疗，于当日转入北京市红十字会急诊抢救中心进行救治，被诊断为：1、腹部闭合性损伤肝破裂、肝血管断裂、脾损伤、胃壁浆肌层破裂、小肠系膜破裂2、左足跟开放伤口3、腰4椎体爆裂骨折4、腰3椎体滑脱5、左侧耻骨上下支骨折6、右侧耻骨下支骨折7、右侧多发肋骨骨折8、右胸部皮下气肿9、代谢性酸中毒10、双肺挫伤11、右侧腰大肌损伤。王东占于2017年4月10日转院至中国人民武装警察部队总医院继续治疗，并于2017年5月12日出院，最后诊断为：腰5-骶1椎体骨折伴移位；脊髓损伤；不全截瘫；左跟骨开放性骨折；右侧跟骨骨折；腹部闭合性损伤术后；腹腔积液；胸腔积液；骨盆骨折；皮肤擦伤；双侧多发肋骨骨折；骶骨骨折；横突骨折；椎体后软组织损伤。案件审理过程中依王东占申请，法院依法委托北京中正司法鉴定所对王东占的伤残等级、误工期、护理期及营养期进行鉴定。该司法鉴定所于2018年11月27日出具北京中正鉴定所【2018】临鉴字第×号司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）被鉴定人王东占截瘫的伤残程度属一级，累计致残率100%。（二）被鉴定人王东占的误工期限可考虑为自受伤之日起至定残前一日止。（三）被鉴定人王东占的护理期限可考虑为自受伤之日起至定残前一日止。（四）被鉴定人王东占的营养期限可考虑为自受伤之日起至定残前一日止。2、酒店经营情况及现场勘验情况2016年5月11日，盛世公司（出租方、甲方）与仝林松（承租方、乙方）签订《租赁合同》，约定甲方同意将园区北侧酒店式公寓和会议楼整体租赁给乙方使用。租期三年，自2016年5月11日至2019年5月10日，租赁期内甲方对乙方实行宏观管理，乙方应当向甲方及时通报租赁楼宇经营的相关情况，并在当地办理相关手续。租赁期内乙方不得改变公寓及会议楼用途或损坏其房屋结构；乙方自行负责承租区域内的安全、消防及清洁卫生工作；保证其行为符合法律和有关政策的规定，不得在租赁区域内存放易燃易爆及危险品。盛世公司（甲方）与张永飞、仝林松、韩某玉（乙方）签订《补充协议》，约定：甲乙双方经协商，从2017年2月21日起，盛世源客房楼和会议楼的经营由张永飞负责，2017年3月5日前交清15万元房租，另再付合同押金10万元。继续租用至2017年5月31日，到期乙方在盛世源所投入的装修和空调等设施设备归盛世源所有，抵扣前期所欠房租。2017年3月5日前如不能如期上交上述所有费用，乙方无条件退出盛世源。2017年4月18日，盛世公司（甲方）与张永飞（乙方）签订《补充合同》，约定：鉴于乙方经营中发生状况，双方协商于2017年4月18日终止合同，清理财产后结清账目。仝林松提交2017年2月21日由仝林松、韩某玉、张永飞签署的《承诺书》一份，记载：“仝林松自愿放弃盛世源的经营权，由韩某玉、张永飞经营，以前经营期间任何事物和仝林松无关”，证明仝林松已经退出酒店经营，不应承担赔偿责任。涉案酒店系盛世公司建造，未取得建设规划审批手续。2017年3月24日，北京市公安局昌平分局治安支队作出京公昌（治）行（旅馆）认字﹝2017﹞第×号《北京市公安局（昌平分局）未经公安机关许可旅馆业认定书》，认定位于昌平区南口镇盛世源酒店经营性质属旅馆业，经营人张永飞未按照《北京市旅馆业治安管理规定》的有关规定，在我局办理旅馆业特种行业经营行政许可手续，属未经公安机关行政许可，擅自经营旅馆业的违法行为。公安机关于2017年3月24日给张永飞做的询问笔录中记载：“问：你们旅店工作人员都有谁？答：我是旅店的承租人兼负责人。李某飞是负责旅店的日常经营和管理，20多岁，河南人，我和李某飞刚认识10几天，他负责联系旅行社、接待旅客；韩某玉是旅店帮忙干活的，王某也是旅店帮忙干活的。其他的人员都是我临时从外边招的小时工，名字我都没记录，就是干一天活给一天钱。问：你们几个人平时都是怎么分工的？答：我们没怎么分工，旅店里有什么工作都是我负责安排，李某飞负责联系旅行社、接待旅客，其他人都是我安排他们干什么，他们就干什么。问：你们旅店是什么性质的，是否是股份制的？答：不是股份制的，就是我自己租的房子，然后找的他们帮忙一起开的旅店。问：旅店盈利怎么分配的？答：我开的旅店靠接待旅客住宿盈利，盈利的钱都是我的，李某飞拿旅店盈利的提成，其他人都是拿工资。”案件审理过程中，法院至事发现场进行勘验，经测量，涉案房间内窗户的阳台距离地面23公分，阳台台阶至窗户下框的高度为74.6公分，窗户的开合角度为31公分，窗户宽度为76公分。勘验时，窗户都已经安装了护栏。但王东占及张永飞均认可事发时窗户并未安装护栏，护栏系后期安装。3、温学霞、赵亮、姜洪亮、“中义假期旅行社”、铁道旅行社马连道分社、范家刚、李键宇的关系问题关于温学霞、赵亮、姜洪亮、李键宇、范家刚及铁道旅行社的关系问题，温学霞称自己认识赵亮，并联系赵亮能否接本案中王东占参加的旅游团，赵亮回复可以接，赵亮联系了盛世源酒店。赵亮称其系“中义假期旅行社”的导游，其联系上该团后告知了“中义假期旅行社”的负责人李键宇，并让李键宇派导游姜洪亮来接待该团。根据庭审中各方陈述，事发时赵亮、姜洪亮均在李键宇、范家刚合伙经营的“中义假期旅行社”做导游工作。该“中义假期旅行社”并未进行工商注册登记，也未取得相关经营旅游业的资质，李键宇称其挂靠中国铁道旅行社马连道分社对外经营，马连道分社曾授权其使用刻有“中国铁道旅行社北京马连道分社★中义假期”的印章，本案事发后，铁道旅行社的工作人员将该章收回。铁道旅行社不认可李键宇所述其挂靠中国铁道旅行社马连道分社，但认可确实收回了刻有“中国铁道旅行社北京马连道分社★中义假期”的印章。关于温学霞提交的《中义假期》行程单上盖有的“中国铁道旅行社北京马连道分社★业务专用章”，铁道旅行社称马连道分社并不存在该章。赵亮称事发后，温学霞要求其出具行程单才同意给付住宿费，故赵亮从“中义假期旅行社”拿出该章，制作该《中义假期》行程单并盖章。庭审中，李键宇称其并不知晓赵亮接下温学霞的该旅游团，其“中义假期旅行社”也并未出具任何行程单，也未收到任何费用，也未派导游接待，赵亮给温学霞出具的行程单上所盖章并非其社里使用的章。范家刚称知道赵亮接了这个团，并给姜洪亮打过电话问其是否愿意接待该团，姜洪亮表示愿意，但并非代表“中义假期旅行社”指派姜洪亮接团，只是向姜洪亮提供赵亮处有该团的信息，接待与否由姜洪亮自己决定。姜洪亮自称是“中义假期旅行社”的导游，系“中义假期旅行社”合伙人范家刚指派其接待该旅行团，并提交了与范家刚微信转账往来明细，证明其作为中义假期旅行社的导游，经常接待旅行团并直接与负责人范家刚进行转账等。2017年3月22日公安机关对姜洪亮的询问笔录中记载：“问：这个旅行团是谁跟你联系的？答：姓温的那名女的跟我们公司联系的，我们公司派我做这次旅行的导游，和姓温的女的对接。问：这次住宿是谁安排的？答：是我们旅行社找的地方。问：是怎么找的？答：我找的王某，因为我们旅行社以前有别的团在王某的这家酒店住过，所以这次我直接电话，微信联系的王某。”案件审理过程中，经询问赵亮、姜洪亮，其二人均表示事发时其导游证挂在旅游人才市场，其二人未与“中义假期旅行社”签订劳动合同，但可以作为导游接待“中义假期旅行社”的旅行团，并表示导游是不可以单独接待旅游团。赵亮表示其有时也会给“中义假期旅行社”介绍一些团，本案中王东占所在的旅游团就是其介绍给“中义假期旅行社”的。范家刚认可其在“中义假期旅行社”负责排团。铁道旅行社提交内容为“中国铁道旅行社北京马连道分社★中义假期”印章一枚，证明该章系事发后从李键宇处收回的印章，并非马连道分社的公章，马连道分社也从未授权李键宇使用马连道分社的公章。李键宇认可该章系铁道旅行社收回的章，并称该章是马连道分社的负责人向其提供的，但并未提交任何证据予以证明。4、关于王东占的损失情况庭审中，王东占提交《租赁运营合同书》《道路运输经营行政许可决定书》、行驶证、道路运输证及鄂尔多斯市汽车运输集团有限公司客运某公司出具的《证明》等证明王东占从事经营道路运输工作，年收入为16万元。温学霞、盛世公司、铁道旅行社、赵亮、姜洪亮、仝林松、张永飞、李键宇、范家刚对道路运输证及鄂尔多斯市汽车运输集团有限公司客运某公司出具的《证明》的真实性不予认可，并认为王东占应提交纳税证明予以佐证。经询问，王东占称其自行购买车辆与鄂尔多斯市汽车运输集团有限公司客运某公司签订租赁合同，承包纳林希里至阿勒腾席热镇的线路，定班运行。公司收取管理费、售票提成服务费、客运公司管理费等。王东占陈述其妻史某梅跟车卖票。经询问，史某梅（王东占配偶）表示，其在运营期间，路线单程50公里左右，车辆19个座位，每张全程票价为15元，一天可以跑两个来回，车站只对单程起始卖票时提成16%的费用。每月油费3000元左右，有时自己会跟车卖票，有时王东占自己卖票。王东占提交某镇文明街社区的《证明》一份，证明其虽为农业户口，但是自2017年3月16日起至今一直居住在城镇，伤残赔偿金应当按照城镇居民标准计算。温学霞、盛世公司、铁道旅行社、赵亮、姜洪亮、仝林松、张永飞、李键宇、范家刚对该《证明》的真实性不予认可。另查，王东占与史某梅系夫妻关系，二人生育一子王某（2000年5月23日出生），一女王某柯（2011年9月15日出生）。王东占之父王某宝（1945年2月28日出生），之母刘某娥已经去世。王某林共有三个子女分别为：长子王东占，次子王某章，长女王某琴。王东占系农业家庭户。在不区分责任且不扣除他人垫付款项的前提下，王东占因此次事故造成的合理经济损失包括：医疗费360934.16元（包括温学霞垫付的4641.76元）；误工费202191.8元（615天*12万/365天）；护理费110900元（2000+180元*（615天-10天））；交通费（酌定3000元）；住院伙食补助费2550元（51天*50元/天）；营养费30750元（615天*50元/天）；伤残赔偿金529800元（26490元/年*20年*100%）；残疾辅助器具费680元；被抚养人生活费158194.17元（20195元/年*11年/2=111072.5元，20195元/年*7年/3=47121.67元）；精神损害抚慰金10万元；鉴定费4350元。一审法院认为，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者可以请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任。因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。本案中，王东占主张侵权之诉，因此案件应适用侵权责任法的相关规定。确定行为人是否承担侵权赔偿责任的前提，是看行为人的行为是否存在过错，是否与被侵权人的损害后果有因果关系。案件中，温学霞作为该次旅游的组织者，在选择地接社时，未对地接社的相关资质、服务质量等进行考察，只是与赵亮个人联系，且并未与地接社签订服务合同，对王东占的损害结果存在一定过错，应当承担相应的赔偿责任。温学霞辩称自己只是带领王东占等人到北京，起到的是中介的作用，但结合庭审中各方陈述、温学霞与各旅游者签订旅游承诺书、温学霞给各旅游者投保意外险等情况，可以认定温学霞在本次旅游中相当于旅游经营者的身份，故对温学霞的该项辩解，法院不予采信。关于姜洪亮、赵亮与“中义假期旅行社”是否应当承担责任、承担责任的主体如何确定及承担何种责任的问题。根据赵亮和姜洪亮的陈述，其二人都可以带“中义假期旅行社”的团。法院认为，设立旅行社，招徕、组织、接待旅游者，为其提供旅游服务，应当具备下列条件，取得旅游主管部门的许可，依法办理工商登记：（一）有固定的经营场所；（二）有必要的营业设施；（三）有符合规定的注册资本；（四）有必要的经营管理人员和导游；（五）法律、行政法规规定的其他条件。旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用。“中义假期旅行社”未取得旅游主管部门的许可，未依法办理工商登记，便接待旅游者，其亦未与赵亮、姜洪亮签订劳动合同。根据各方当事人陈述，赵亮、姜洪亮为了获取利润，明知“中义假期旅行社”未经行政部门许可，擅自经营旅游业，还为其招徕、接待旅游者，其与“中义假期旅行社”应为合作关系，充当旅游辅助者的角色，故赵亮、姜洪亮应与“中义假期旅行社”共同承担责任。因“中义假期旅行社”并未进行合法的工商注册亦未取得经营旅游业的相关资质，故合伙人李键宇和范家刚应承担相应的责任。作为接待旅游者的旅游辅助人，赵亮、姜洪亮、李键宇、范家刚选择了未办理旅馆业特种行业经营行政许可手续，违法经营的盛世源酒店，其在选择酒店时未尽到谨慎注意义务和安全保障义务，存在一定过错，对王东占的损害后果应承担相应的赔偿责任。关于李键宇称其挂靠在铁道旅行社马连道分社进行经营，铁道旅行社对此不予认可，李键宇亦未提交充分的证据予以证明，故法院对李键宇的该项抗辩不予采信。因此，王东占要求铁道旅行社承担相关责任，缺乏依据，法院不予支持。张永飞作为宾馆的经营者，应该在经营过程中充分履行安全保障义务，在合理限度内确保入住宾馆的消费者的人身安全，避免因宾馆内的设施、管理、服务瑕疵而引发的人身伤害。根据现场勘验的情况，涉案房间内窗户设计比较特别，落地窗下设计一个高23公分的阳台，若站在阳台上开合窗户的高度在一般人的腰部以下，且窗户宽度较大没有安装防护栏，形成一定的安全隐患。事发时一张床摆放在窗户旁边，如普通人站在床上则膝盖会超过窗户下框，酒店应当意识到这种摆放方式也会造成安全隐患，应采取防护措施并设置相应的警示标志。但事故发生时窗户周围未设置防护措施，亦未设置相应的警示标志，故酒店（张永飞）未尽到安全保障义务，存在过错，应对王东占的损害承担一定的责任。张永飞辩称其与仝林松、王某成、韩某玉等人合伙经营，但未提供充分的证据加以证明，故对其辩解法院不予采信。关于王东占本人是否存在过错的问题，根据公安机关的笔录及各方当事人陈述，可以认定王东占事发前饮酒。作为一个客运司机，其平时很少饮酒，但事发前其在行程路途中饮酒，到酒店后又长时间饮酒，其作为完全民事行为能力人，在开窗或关窗前应观察窗户的状况，确认安全，应认识到站在床上或者绕到阳台上开关窗存在一定的危险，其应尽到必要的安全注意义务，故其应对自身的损害后果承担相应的责任。王东占主张仝林松和盛世公司承担相应的赔偿责任，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。关于各方责任主体应承担侵权责任的大小问题，法院综合考虑王东占受伤的直接原因系在酒店住宿时开关窗导致，酒店作为安全隐患的制造者，其对损害结果发生的过错要大于对安全隐患存在疏忽未尽到必要注意义务的王东占及未尽到安全保障义务的旅游经营者和旅游辅助服务者。结合本案的实际情况及各方当事人的过错，法院酌情确定酒店（张永飞）承担40%的责任，温学霞承担15%的责任，李键宇、范家刚、赵亮、姜洪亮共同承担15%的责任，王东占自身承担30%的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。关于王东占的各项损失：1、医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证予以确定。为了减少当事人的诉累，对温学霞提交的垫付的费用一并处理；2、误工费，根据鉴定机构出具的鉴定意见确定误工期。王东占提交的收入证明，没有相关负责人签字，证据形式不符合相关规定，温学霞、盛世公司、铁道旅行社、赵亮、姜洪亮、仝林松、张永飞、李键宇、范家刚对此亦不予认可，故法院对该证据不予采信。王东占不能举证证明其最近三年的平均收入状况，法院参照其工作地相同行业上一年度职工的平均工资计算及王东占陈述的运营路线距离、票价、售票、交纳管理费、其他支出等情况，酌情确定其收入为12万元/年；3、护理费，王东占在重症监护室10天系由护工护理，并提交相应发票，法院予以支持。转为普通病房后由其爱人护理，因其爱人无固定收入，故法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准酌情确定为180元/天，护理期限参照鉴定意见计算；4、交通费，因王东占未提交充分的证据予以证明，法院根据王东占及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用酌情确定为3000元；5、住院伙食补助费，按照王东占住院的实际天数计算，对于王东占主张的标准法院不持异议；6、营养费，根据王东占的伤残情况参照鉴定机构的意见及王东占的伤情酌情确定；7、残疾赔偿金，因王东占的户籍性质为农村居民，其提交居委会的证明没有出具人的签字，证据形式不符合相关规定，温学霞、盛世公司、铁道旅行社、赵亮、姜洪亮、仝林松、张永飞、李键宇、范家刚对此亦不予认可，故法院对该证据不予采信。结合庭审中王东占表示王东占配偶在家务农及王东占参加村里组织的旅游等情形，王东占无法证明其居住生活在城镇，故应按照农村居民人均收入标准计算该项费用；8、残疾辅助器具费，依据王东占提交的票据予以确认；9、被扶养人生活费：王东占之女王某柯（至王东占定残时，7周岁）系未成年人，应判决给付被扶养人生活费；王东占之父王某宝系农民，至王东占定残时73周岁，达到法定退休年龄，已丧失劳动能力，应判决给付被扶养人生活费；被扶养人生活费的计算标准应按照受害人的情况确定，被扶养人生活费应按照北京市农村居民人均消费支出计算；10、精神损害抚慰金，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。该事故中，王东占受伤构成一级伤残，法院酌情确定精神损害抚慰金为100000元，由温学霞、赵亮、姜洪亮、李键宇、范家刚、张永飞按照各自过错赔偿；11、鉴定费依据票据确定。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十七条，《中华人民共和国旅游法》第二十八条、第三十八条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张永飞于本判决生效之日起七日内赔偿王东占各项经济损失共计616743元；二、温学霞飞于本判决生效之日起七日内赔偿王东占各项经济损失共计226637.24元；三、李键宇、范家刚、赵亮、姜洪亮于本判决生效之日起七日内赔偿王东占各项经济损失共计231279元；四、驳回王东占的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，姜洪亮于本案二审审理中陈述，其收到温学霞支付的3000元团费，包括门票、吃饭和住宿，姜洪亮收款后与李健宇核销，但无书面证据证明已核销上述费用。李健宇于二审庭审中表示姜洪亮收取的上述款项未与其核销。本院补充查明，姜洪亮在本案一审庭审中陈述，其曾与赵亮、李健宇、范家刚等七个人创造中义，2015年开始接团，2017年3月出事后姜洪亮和赵亮就出来了，认为李健宇和范家刚系合伙经营。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国以下争议焦点问题进行二审审查：第一，关于李键宇与范家刚是否应承担赔偿责任。《中华人民共和国旅游法》（2016年修正）第二十八条规定，设立旅行社，招徕、组织、接待旅游者，为其提供旅游服务，应当具备下列条件，取得旅游主管部门的许可，依法办理工商登记：（一）有固定的经营场所；（二）有必要的营业设施；（三）有符合规定的注册资本；（四）有必要的经营管理人员和导游；（五）法律、行政法规规定的其他条件。该法第三十一条规定，旅行社应当按照规定交纳旅游服务质量保证金，用于旅游者权益损害赔偿和垫付旅游者人身安全遇有危险时紧急救助的费用。国务院旅游局公布施行的《旅行社条例实施细则》中亦具体规定了设立旅行社所需要的经营场所、营业设施设备等必要条件。因旅游行业涉及不特定旅游者的人身及财产安全，故我国对于旅游行业采取行政许可经营的监管方式，旅游经营者须具备一定安全保障与风险赔付能力等法定条件才可进行旅游行业经营。本案中，李键宇与范家刚共同经营的“中义假期旅行社”不仅未取得国家旅游行政许可，还未经工商注册登记，完全不具备最基本的合法经营条件，其二人应连带承担违法开展旅游经营业务时对外应承担的赔偿责任。李键宇与范家刚上诉称涉案旅行团为赵亮与姜洪亮私自接团，但根据已查明的事实，李键宇与范家刚在接到赵亮提供的温学霞组团信息后，电话询问姜洪亮是否可进行导游服务，李键宇与范家刚对于接待涉案旅游团的情况并非毫不知情，故本院对李键宇与范家刚的此项上诉理由不予采信。本案中，王东占将旅游团费直接交给温学霞，温学霞为王东占办理了人身意外伤害的投保手续，王东占与温学霞之间形成旅游服务合同关系，温学霞虽为无经营资质的个人，但其对于王东占处于组团社的法律地位，属于无资质的旅游经营者。温学霞通过赵亮联系“中义假期旅行社”作为地接社，此时李键宇与范家刚代表“中义假期旅行社”协助温学霞履行对王东占的地接旅游服务义务，李键宇与范家刚对于王东占处于旅游辅助服务者的法律地位。但在李键宇与范家刚在具体提供导游服务、安排游览项目、选供住宿餐饮等旅游服务过程中，其二人所代表的“中义假期旅行社”自身虽无法定资质，但亦属于旅游经营者，受旅游法等相关法律规范的调整。《中华人民共和国旅游法》（2016年修正）第四十九条规定，为旅游者提供交通、住宿、餐饮、娱乐等服务的经营者，应当符合法律、法规规定的要求，按照合同约定履行义务；第五十条第一款规定，旅游经营者应当保证其提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。国务院旅游局公布施行的《旅行社条例实施细则》第三十八条规定，旅行社招徕、组织、接待旅游者，其选择的交通、住宿、餐饮、景区等企业，应当符合具有合法经营资格和接待服务能力的要求；第四十五条第一款规定，旅行社及其委派的导游人员、领队人员，应当对其提供的服务可能危及旅游者人身、财物安全的事项，向旅游者作出真实的说明和明确的警示。本案中，李键宇与范家刚选择张永飞经营的盛世源酒店作为王东占所在旅游团的住宿地点，后经本案勘验查实，该酒店属于未取得建设规划审批手续的建筑，其经营者亦未按照法律规定办理旅馆业特种行业经营行政许可手续，李键宇与范家刚选择的住宿经营主体不具有合法经营资质，该酒店经营者是否能够提供符合保障人身、财产安全要求的商品或服务并未经过行政许可部门的初步审查，李键宇与范家刚亦未举证证明其在与盛世源酒店合作时对该酒店设施设备的安全情况进行过核实。因此，李键宇与范家刚未谨慎选择具有合法资质的住宿经营主体作为旅游辅助服务者，存在未尽到安全保障义务的过失。在具体提供旅游服务过程中，李键宇与范家刚安排的导游姜洪亮并未实地查看本案事故发生地的酒店房间陈设情况，对于涉案房间的窗户开合范围较大、床体摆放位置导致床面与窗户下框距离较近等存在安全隐患的因素未能进行核查、说明及警示，亦存在未尽到安全保障义务的过失。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。李键宇与范家刚作为地接社的旅游辅助服务者，其在选择住宿酒店以及提供导游服务的过程中均存在违反安全保障义务的过失，故一审法院根据其过错程度酌定其承担15%的责任比例并无不当。第二，关于姜洪亮是否属于履行职务行为。《中华人民共和国旅游法》（2016年修正）第三十八条第三款规定，旅行社安排导游为团队旅游提供服务的，不得要求导游垫付或者向导游收取任何费用；第四十条规定，导游和领队为旅游者提供服务必须接受旅行社委派，不得私自承揽导游和领队业务。本案中，根据姜洪亮在一审及二审庭审中的陈述，姜洪亮经范家刚通知联系温学霞成为王东占所在旅行团的地接导游，姜洪亮直接联系了盛世源酒店的工作人员王某，收取了温学霞支付的3000元旅游费用中包含了事发当日的住宿费、事发次日欲支出的餐饮费及游览门票等费用，但未能提供相应证据证明其将收取的该笔款项向李健宇或范家刚核销。姜洪亮在本案中的陈述及举证均不足以证明其仅为接受旅行社委派的导游，其实质上参与多环节的旅游经营行为，其与李健宇、范家刚、赵亮一致，对于王东占处于旅游辅助服务者的法律地位，姜洪亮应基于其参与旅游经营的行为在15%的赔偿责任范围内与李健宇、范家刚、赵亮共同承担。第三，关于王东占的自身责任比例是否应增加。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，根据已查明的事实，王东占在事发前存在饮酒行为，其饮酒情况对于其控制肢体活动、辨别隐患风险等方面均存在负面影响，本案损害后果的发生与王东占的饮酒情况密不可分，王东占自身负有较大过错。但通过公安机关的调查以及一审法院的勘验可知，本案事故的发生还与酒店的陈设情况及窗户尺寸密切相关。涉案房间内摆放有三张床，其中一张床紧邻涉案窗户。一审法院经过勘验可知，如将床面作为踩踏面，则普通人膝盖处已高出涉案窗户下框边缘，此时人体重心将超出窗户开合处距离踩踏面之间的安全距离范围，且该窗户的开合角度已能够完整覆盖一青年男子的躯干间距，具有重大的安全风险隐患。如游客初次入住涉案酒店不熟悉陈设情况，未经警示标志或口头提示，即使未饮酒，在夜间光线不明的条件下开关窗户，也存在从窗户处坠出的风险。涉案房间内的床体摆放，使本来就欠缺防护栏杆的窗户下方的踏立面升高，涉案酒店的经营者对于事故的发生亦负有较大过错。虽然王东占应自担饮酒后的风险，但此风险的发生并非完全因其个人原因所致。餐饮、住宿等旅游行业的经营者，使用未经建筑规划审批和依法验收合格的建筑物，未经国家行政机关依法许可即参与旅游业经营，怠于履行法律法规所赋予的安全保障义务，其在此情况下暴露出的漠视不特定公众生命健康安全、放任安全风险的过错，应高于旅游者对于自身安全疏于谨慎注意的过错。酒店经营者张永飞与旅游经营者温学霞未提出上诉，视为对一审法院对其各自判定的责任比例予以认可。在此情况下，本院仅在李健宇、范家刚、姜洪亮上诉不服的15%责任比例范围内审查是否应增加王东占的责任比例。本院综合本案的实际情况审查后认为，一审法院酌定李健宇、范家刚、姜洪亮、赵亮应承担的责任比例不能够予以免除或减轻，故对王东占的责任比例亦不作调整。综上所述，姜洪亮、李键宇、范家刚的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4769元，由姜洪亮负担2384.5元（已交纳），由李键宇、范家刚负担2384.5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张永钢审 判 员 陈 伟审 判 员 丁少芃二〇二〇年十月二十三日法官助理 鞠 伟书 记 员 谢冰伦书 记 员 姜雨蕾