湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终1211号上诉人（原审被告）：刘红斌，男，1966年4月8日出生，汉族，职工，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：刘辉，湖南中思律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡上就，湖南中思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄兆宇，男，1973年2月17日出生，村民，汉族，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：李银娥，湖南协平律师事务所律师。黄兆宇与刘红斌合伙协议纠纷一案，原由湖南省常德市武陵区人民法院于2019年5月21日作出（2019）湘0702民初1290号民事判决，刘红斌不服判决，上诉至本院，本院作出（2019）湘07民终1658号民事裁定，裁定撤销原判决，发回重审。湖南省常德市武陵区人民法院重审后，于2020年5月6日作出（2019）湘0702民初5445号民事判决。上诉人刘红斌不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘红斌上诉请求：撤销原判，改判驳回黄兆宇诉讼请求。事实与理由:1.一审认定本案案由错误。本案的实质是刘红斌与黄兆宇合伙承包广东省中山市广中江高速公路0.4KV-10KV线路迁改工程，双方争议的原因是合伙人之间对承包款的分配产生纠纷，不是与工程发包方、施工方之间产生的争议，所以本案案由不是建设工程施工合同纠纷，而是合伙协议纠纷。黄兆宇在刘红斌不在场的情况下，虚构工程量，由胡元娥签字的1680883元结算记账不具有法律效力。2.一审判决超出黄兆宇诉讼请求。一审中黄兆宇主张参与广中江CQ-DL1标段第一期工程量为铁塔基础，而一审判决照抄黄兆宇提供的结算书上广中江CQ-DL1标段一期全部工程按结算价550100元计算，而实际上黄兆宇主张的在该标段参与的工程量结算价为481200元。3.一审认定事实错误。认定黄兆宇参与工程量及工程结算有误。黄兆宇与发包方施工负责人签字的《劳务分包工程量结算清单》中，部分项目因未经发包方核实而未给予价款，这些项目的工程量不得作为双方二次分配的依据。《劳务分包工程量结算清单》中发包方核实并结算的价款共计1429006.8元，加上广中江CQ-DL1标段一期计量的工程结算价481200元，合计为1910206.8元。一审判决应计算而未计算两人合伙必须承担的税金、上交承包单位3%的管理费等税费开支错误。故本案黄兆宇可参与分配的工程结算价款应为1910206.8×【1-（10%+3%）】=1661879.92元。而第一次分配时，是按1680833元为基数分配的，胡元娥已经支付黄兆宇20000元，实际上刘红斌多支付了黄兆宇价款。故一审判决认定刘红斌需支付黄兆宇工程收入223531.3元错误。被上诉人黄兆宇辩称，1.一审案由认定正确。黄兆宇与刘红斌合伙承包广中江高速公路0.4KV-10KV线路迁改劳务工程，虽然不是工程发包方与承包方之间的工程结算，但实质是黄兆宇与刘红斌合伙承包工程期间工程量及工程价款的支付问题。故本案仍然系建设工程施工合同纠纷。2.黄兆宇与刘红斌合伙终止时的初步结算合法有效。该结算由黄兆宇与刘红斌的财务人员进行，该结算记录由刘红斌的财务人员签字确认，该合伙协议是当事人真实意思表示，且已部分履行。3.一审判决没有超出黄兆宇的请求。广中江CQ-DL1标段工程全部由黄兆宇完成，合伙终止结算时，双方当事人即按合同价结算为279208元。4.一审法院认定的黄兆宇完成的工程量比其实际完成的工程量要少很多。但为了定分止争，黄兆宇没有提起上诉。因此，刘红斌的上诉理由不能成立。5.一审法院不再扣除开支正确。双方合作终止时，已扣除税金168088.3元和费用30000元，而且双方订立的《合作终止声明》第七条约定：双方在合作期间账目双方已认可。如果再计算税费就系重复计算，且刘红斌也未提交应当扣减税费的证据。综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄兆宇向一审法院起诉请求：1.判令刘红斌向黄兆宇支付广中江高速公路线路迁改工程的工程价款441868.5元；2.判令刘红斌按年利率6％的标准向黄兆宇支付占用工程价款的资金占用费45024元（即2018年5月11日起至2019年12月10日止的资金占用费）。2019年12月10日后的资金占用费按年利率6％的标准计算至清偿之日止；3.判令刘红斌向黄兆宇支付其4次往返广东调取涉案工程结算清单的车旅费和住宿费共5740元。4.判令刘红斌承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：刘红斌（甲方）与黄兆宇（乙方）双方于2014年11月13日开始合作的位于广东省中山市和古镇的广中江高速公路0.4ＫＶ-10ＫＶ迁改工程，其中，广中江ＣＱ-ＤＬ1中黄兆宇所完成的工程量为：铁塔基础、铁塔基础垫层、基础加固（松木桩）、杆塔接地网、人行道板及绿化带撤除恢复。双方认可黄兆宇在广中江ＣＱ-ＤＬ1标第一期计量（2015.4）的工程结算价为550100元。关于广中江CQ-DL2标中黄兆宇所完成的工程量及结算价格为：［AK0＋690-AK0＋730（华侨中学）共计555373元，K27＋950-K28＋800（祥龙路）共计29634.3元，K29＋300-K29＋400（福苑古庙镇西线）187760元，K30＋400-K30＋700（英菲）共计581313.5元，AK0＋707（华侨中学）共计1100元，K27＋600-K27＋700共计27509元，K28＋103（南屏大街）共计3457元，K30＋373-K30＋433（威的电气旁）共计8315元，K30＋450-K30＋550共计6793.8元，ML17＋150（螺沙）共计14728元，MK17＋560（螺沙）共计20012元，其他费用113925元］，共计1549920.6元。黄兆宇广中江高速公路0.4KV-10KV迁改工程参与的工程共计550100元＋1549920.6元=2100020.6元。2015年5月25日，刘红斌（甲方）与黄兆宇（乙方）签订了《合作终止声明》，约定甲乙双方于2014年11月13日开始合作的位于广东省中山市和古镇的广中江高速公路0.4ＫＶ-10ＫＶ迁改工程到2015年4月12日止甲乙双方终止合作。现将双方在合作期间的工程量由总包方暂按合同价结算给甲乙双方。第一条约定，暂按合同价格结算减去费用后双方各占50％。第三条约定，甲乙双方在合作期间所做的工程量按总包方核实为准。第四条约定，待工程全部结束后，按照合同期间工程清单的所有项目以总包方决算清单进行二次平均分配（除去应付的其他费用）。第五条约定，决算清单由甲方刘红斌及时提供给乙方黄兆宇，所得款项在决算后3个月内一次性付给乙方黄兆宇。同日，黄兆宇与胡元娥（刘红斌委托的财会人员）按合同价格进行了结算，双方工程合同总价1680883元。黄兆宇还应分得收入33962.5元。2015年9月24日，胡元娥通过银行转账向黄兆宇支付20000元。2018年2月10日，刘红斌与发包方进行了结算，广中江高速公路项目电力线路迁改工程最终结算总造价为5675264元，其中广中江CQ-DL1标2723209元，广中江CQ-DL2标2872055元，龙连ZC-DL2标80000元。一审法院认为，本案当事人一审争议的焦点为：1、黄兆宇与刘红斌签订的《合作终止声明》是否有效？刘红斌辩称该《合作终止声明》系受胁迫签订，但未提交相应证据证明也未在一年时间内行使撤销权。故《合作终止声明》有双方当事人签字，内容不违反法律法规的禁止性规定，应当认定合法有效。2、刘红斌是否应当向黄兆宇支付工程二次分配差额？应支付多少？双方签订的《合作终止声明》第三条约定，待工程全部结束后，按照合作期间工程清单的所有项目以总包方结算清单进行二次平均分配（除去应付的其他费用）。黄兆宇与刘红斌应当按照各自完成的工程量依照工程结算价格进行二次结算。庭审中已经查明2015年5月25日，双方经过结算广中江高速公路0.4KV-10KV迁改工程按合同价计算的总价为1680883元，故其差额为2100020.6元-1680883元＝419137.6元，平均分配黄兆宇还可分得209568.8元。黄兆宇与刘红斌于2015年5月25日按照合同价格进行了结算，黄兆宇还应分得收入33962.5元，2015年9月24日，胡元娥通过银行转账向黄兆宇支付20000元，刘红斌尚欠黄兆宇13962.5元。以上总计223531.3元。依据《合作终止声明》的约定，刘红斌应当在结算后三个月内支付，即在2018年5月10日之前支付，刘红斌未支付该款项，构成违约，应当承担违约责任。但双方关于结算的具体金额无法达成一致，故黄兆宇以财产损害赔偿为由要求刘红斌支付占有费，支付时间应当从黄兆宇主张权利之日起计算。关于刘红斌应对税金、管理费等其他费用进行扣减后再计算向黄兆宇支付工程款的辩称，因刘红斌并未提供应当扣减的税费和其他管理费凭据，一审法院对该辩称不予采纳。黄兆宇主张刘红斌应当支付其4次往返广东调取涉案工程结算清单的车旅费和住宿费5740元，黄兆宇仅提供了相关票据，但未提供证据证明该票据与本案有关，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、刘红斌于本案判决生效之日起十日内支付黄兆宇工程收入223531.3元及利息（自2019年4月1日起按年利率6％计算至偿清之日止）；二、驳回黄兆宇的其他诉讼请求。案件受理费9846元，由黄兆宇负担6221元，刘红斌负担3625元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘红斌（甲方）与黄兆宇（乙方）双方于2014年11月13日开始合伙先后承建了位于广东省中山市标）和古镇（ＣＱ-ＤＬ1标）的广中江高速公路0.4ＫＶ-10ＫＶ线路迁改劳务分包工程。一审中，双方当事人分别提交的发包方中铁武汉电气化集团公司与刘红斌和黄兆宇合伙挂靠的湖南鸿锦电力安装有限公司签订的《广中江高速公路ＣＱ-ＤＬ2标10ＫＶ线路迁改工程劳务分包工程量结算清单》、二审中发包方中铁武汉电气化集团公司广中江高速公路项目电力线路迁改项目部出具的《关于广中江高速公路项目电力线路迁改工程结算情况的说明》、刘红斌提交的黄兆宇与发包方施工、项目负责人签订的《劳务分包工程量结算清单》、二审中刘红斌申请传唤参加广中江ＣＱ-ＤＬ2（小榄）标段电缆预留井等返工维修与ＣＱ-ＤＬ1工程（古镇）标段后续工作的人员的证言、刘红斌制作的黄兆宇与发包方负责人签订《劳务分包工程量结算清单》中发包人中铁武汉电气化集团公司不予结算的项目清单，以及双方当事人在二审核对质证时的陈述，能够证明涉案工程已全部结算完毕，所有项目以发包方中铁武汉电气化集团公司与湖南鸿锦电力安装有限公司签订的《广中江高速公路ＣＱ-ＤＬ2标10ＫＶ线路迁改工程劳务分包工程量结算清单》、《广中江高速公路ＣＱ-ＤＬ1标线路迁改工程量》上的型号、规格、数量结算；经过质证，黄兆宇与发包方负责人签订ＣＱ-ＤＬ2标《劳务分包工程量结算清单》中有11个预留井、1个分接箱基础、2个直线井因不符合规格，1个预留井未做，土方二次开挖500元、淤泥外运7200元、叉车费3000元，发包方未予结算，共以上共计63200元（15个×3500元＋10700元）发包方未予结算，故关于广中江ＣＱ-ＤＬ2标中黄兆宇所完成的工程量及结算价格为1486720.6元（1549920.6元-63200元）。虽然黄兆宇在二审中提交了其委托诉讼代理人李银娥与广中江高速公路项目电力线路迁改工程有关人员的通话录音光盘及记录，拟证明发包方与刘红斌是按黄兆宇与发包方负责人签订的《劳务分包工程量结算清单》对广中江ＣＱ-ＤＬ2标中黄兆宇所完成的工程量予以结算。因该电话录音内容不明确，且与中铁武汉电气化集团公司与湖南鸿锦电力安装有限公司签订的《广中江高速公路ＣＱ-ＤＬ2标10ＫＶ线路迁改工程劳务分包工程量结算清单》的结算情况和发包方中铁武汉电气化集团公司广中江高速公路项目电力线路迁改项目部出具的《关于广中江高速公路项目电力线路迁改工程结算情况的说明》内容相矛盾，且该电话录音整理记录遗漏与添加了现场录音的关键部分，对该证据本院不予采信。发包方负责人未对黄兆宇施工的广中江CQ-DL1标段工程量进行签证，一审中黄兆宇也未提交发包方对黄兆宇施工的广中江CQ-DL1标段工程量的结算清单或签证单等证据材料；一审中，黄兆宇提交的2015年5月25日，黄兆宇与刘红斌的财会人员胡元娥初步结算清单上，双方也只按合同价格初步结算广中江CQ-DL1标段的铁塔基础部分，结算价为279208元，该结算清单上同时注明：古镇垫层、松木桩、路面恢复未计。二审中，刘红斌申请传唤的参与广中江CQ-DL1标段工程后续工作人员的证言、以及黄兆宇申请传唤的参加过该标段工程的人员关于在做该标段时，两次去项目部没有要到钱，就没有做事了的陈述，以及审理期间刘红斌、黄兆宇的陈述，可以认定黄兆宇对CQ-DL1标段工程没有全部完成施工，结合刘红斌与黄兆宇终止合伙时，黄兆宇与刘红斌的财会人员只结算广中江CQ-DL1标段的铁塔基础部分工程造价的情况，按总包方中铁武汉电气化集团公司与湖南鸿锦电力安装有限公司签订的《广中江高速公路CQ-DL1标线路迁改工程量》结算清单计量，黄兆宇完成铁塔基础工程造价为481200元。黄兆宇广中江高速公路0.4KV-10KV迁改工程参与的工程结算造价共计1967920.6元（1486720.6元+481200元）。二审中，刘红斌提交的涉案工程发包方中铁武汉电气化集团公司广中江高速公路项目电力线路迁改项目部出具的《关于广中江高速公路项目电力线路迁改工程结算情况的说明》，可以证明涉案工程于2018年2月10日已全部结算，施工单位已提交税务发票；按照刘红斌二审提交的财政部、国家税务局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（2016）第36号文件，建筑行业增值税税率是11%；刘红斌提交了湖南鸿锦电力安装有限公司与刘红斌签订的《电力安装工程承包协议书》，证明刘红斌需按工程造价3%向湖南鸿锦电力安装有限公司缴纳管理费，故对黄兆宇参与的工程，刘红斌缴纳的税费为275508.88元（1967920.6元×14%）。虽然黄兆宇在二审中提交了其委托诉讼代理人李银娥与广中江高速公路项目电力线路迁改工程有关人员的通话录音光盘及录音记录，拟证明涉案工程按工程造价的4%缴纳税金，因该录音内容没有其他证据佐证，且与国家的纳税规定相矛盾，本院不予采信。按一审中黄兆宇提供的刘红斌与黄兆宇终止合伙时，黄兆宇与刘红斌的财会人员按合同价格进行结算的清单，双方当时已扣除税款168088.3元，费用30000元。对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题是：1、黄兆宇与刘红斌之间是何种法律关系，本案的案由应如何确定；2、黄兆宇与刘红斌签订《合作终止声明》及初步结算是否有效；3、刘红斌是否应向黄兆宇支付工程二次分配款项，应如何支付；4、一审判决是否超出了黄兆宇的诉讼请求范围。关于争议焦点1，按查明的事实，本案是刘红斌与黄兆宇两个自然人按照约定，各自提供资金、实物、技术、劳务等，合伙承包广东省中山市广中江高速公路0.4KV-10KV线路迁改劳务分包工程，是两合伙人之间的对发包人支付的工程款分配产生的争议，不是工程发包方、承包方之间为建设工程施工中的权利与义务产生的争议，所以本案案由应确定为合伙协议纠纷，一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。刘红斌关于本案案由不是建设工程施工合同纠纷，而是合伙协议纠纷的上诉理由成立。关于争议焦点2，2015年5月25日，刘红斌与黄兆宇签订了《合作终止声明》，约定双方合作的广中江高速公路迁改劳务分包工程终止合作，并约定了合作终止后的双方之间的结算事宜。同日，黄兆宇与刘红斌的财会人员胡元娥按《合作终止声明》第一条关于暂按合同价格结算减去费用后双方各占50%的约定，进行了初步结算。2015年9月24日，胡元娥通过银行转账向黄兆宇支付了部分合伙分配款项。故黄兆宇与刘红斌签订的《合作终止声明》及初步结算，内容不违反法律法规的禁止性规定，且已部分履行，应当认定合法有效。刘红斌一审中辩称该《合作终止声明》系受胁迫签订，上诉中，又提出黄兆宇在刘红斌不在场的情况下，虚构工程量，由胡元娥签字，该初步结算不具有法律效力，但刘红斌未提交相应证据证明其主张，也未在一年时间内行使撤销权，故对刘红斌的该上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点3，刘红斌与黄兆宇签订的《合作终止声明》第三条约定：“待工程全部结束后，按照合作期间工程清单的所有项目以总包方结算清单进行二次平均分配（除去应付的其他费用）。”故黄兆宇与刘红斌应当按照以上约定，按合伙期间黄兆宇参与完成的工程清单的所有项目，以总包方即发包方结算清单中已结算工程价款除去应付的税费后，进行二次平均分配。审理中已查明，广中江高速公路0.4KV-10KV线路迁改工程黄兆宇参与的工程结算造价共计1967920.6元。对黄兆宇参与的工程，刘红斌需缴纳的税费为275508.88元（1967920.6元×14%）。按刘红斌与黄兆宇终止合伙时，黄兆宇与刘红斌的财务人员按合同价格初步结算的清单，双方当时已扣除税款168088.3元，费用30000元。故刘红斌与黄兆宇进行合伙二次分配的发包方结算清单中已结算工程价款1967920.6元，还应除去应付的税费为77420.58元（275508.88-168088.3元-30000元），即刘红斌与黄兆宇可以用于合伙二次分配的发包方结算清单中已结算工程价款为1890500.02元（1967920.6元-77420.58元）。2015年5月25日，黄兆宇与刘红斌的财务人员按合同价初步结算黄兆宇参与的该工程的总价为1680883元，故其差额为209617.02元（1890500.02元-1680883元），平均分配黄兆宇还可分得104808.51元。黄兆宇与刘红斌于2015年5月25日按照合同价格进行了结算，黄兆宇还应分得收入33962.5元，2015年9月24日，刘红斌的财务人员通过银行转账向黄兆宇支付20000元，刘红斌尚欠黄兆宇13962.5元。以上黄兆宇还可分得118771.01元（104808.51元+13962.5元）。由于当事人在一审期间未提供充分的证据证明，致使一审法院对于黄兆宇参与工程量及刘红斌应支付黄兆宇的工程二次分配款项数额认定有误，本院予以纠正。按《合作终止声明》约定，刘红斌应当在发包方决算后三个月内支付，即在2018年5月10日之前支付，但双方关于结算的具体金额无法达成一致，故刘红斌应在合伙结算金额确定后，支付结算价款。一审法院认定刘红斌的资金占用费支付时间应当从黄兆宇主张权利之日起计算不当，本院予以纠正。刘红斌关于一审法院认定黄兆宇参与工程量及工程结算有误的上诉理由部分成立。关于争议焦点4,一审中，黄兆宇起诉请求判决刘红斌向黄兆宇支付广中江高速公路0.4ＫＶ-10ＫＶ线路迁改劳务工程价款为441868.5元，其诉状后所附清单中，主张广中江ＣＱ-ＤＬ1标段一期工程结算价为550100元，即主张黄兆宇所完成的工程量为：铁塔基础、铁塔基础垫层、基础加固（松木桩）、杆塔接地网、人行道板及绿化带撤除恢复。并非只主张铁塔基础，故刘红斌关于黄兆宇××在××标段××期中参与的工程量结算价为481200元，而一审判决按照该标段全部工程结算价550100元计算，一审判决超出黄兆宇诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，刘红斌的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定。判决如下：一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初5445号民事判决；二、刘红斌于本判决生效之日起十日内支付黄兆宇工程收入118771.01元；三、驳回黄兆宇的其他诉讼请求。一审案件受理费9846元，，由黄兆宇负担7199.5元，刘红斌负担2646.5元；二审案件受理费9846元，由刘红斌负担5231.6元，黄兆宇负担4614.4元。本判决为终审判决。审判长  孙权新审判员  蒋晓玲审判员  涂江波二〇二〇年十月十二日法官助理赵昌华书记员周小娟附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》55．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。