广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18011号上诉人（原审被告、反诉原告）：南建土木工程集团有限公司，住所地广东省广州市黄埔区黄埔公园西路******。法定代表人：林锦嘉，职务执行董事。委托诉讼代理人：何凯，广东正大联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李彪，广东正大联合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州南鸿房地产开发有限公司，住所地广东省，住所地广东省广州市南沙区兴业路****法定代表人：林美松，职务总经理。委托诉讼代理人：粟松解，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东华固工程有限公司，住所地广东省，住所地广东省广州市荔湾区流花路**旧办公楼**法定代表人：郭典塔，职务董事长。委托诉讼代理人：陈常德，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人南建土木工程集团有限公司（以下简称南建公司）、广州南鸿房地产开发有限公司（以下简称南鸿公司）与被上诉人广东华固工程有限公司（以下简称华固公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初3073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员刘欢独任审理，现已审理终结。南建公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判支持南建公司的全部反诉请求。事实与理由：1.一审判决认定存在增加工期天数有误，不符合合同约定及法律规定，酌情调低违约金计算标准的依据不足。案涉《工程施工合同》第三条第2款明确约定：“甲乙双方在确定工期时，已充分考虑了现场条件、周边关系协调、停水、停电、节假日、雨季、高低温天气等各种因素。若因甲方原因导致工期影响的，乙方应在事件发生后5天内提出工期顺延的申请，报甲方审核，超过上述期限的，甲方一律不予认可。”结合前述条款中还约定：“无论开工令何时下发，乙方均需在上述期限内完成上述工作内容，乙方对此无异议。”证明双方对于开工令、现场条件、雨季等均不构成对工期的影响已达成一致意见。且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第六条第二款的规定，华固公司也未在约定期限内提出工期顺延申请，应视为工期不顺延。虽然鉴定机构出具了关于增加工期天数的《评审报告》，但鉴定机构也回函称：“中雨或大雨最终对本工程工期影响的天数由法院判定。事件是否发生与报审程序是否完成没有必然联系。”因此，一审判决在认定增加工期天数时，仍应按合同约定及法律规定进行，剔除其中不符合增加工期约定、未办理申请顺延手续的情形。此外，原合同计算基数应按6132054.18元计算，补充协议计算基数应按1975046.54元计算，而非按合同暂定价；一审判决大幅调低违约金计算标准也违背了双方签订合同的约定和本意，调整标准应当以不低于年利率24％为限。2.因华固公司施工中存在质量问题，设计处理意见不得不对原有设计方案进行调整，并导致南建公司承担了增加的成本。根据南建公司提交的《工程桩问题及设计处理方案确认表》，华固公司对其施工中存在桩位偏差、承台废桩补桩问题是确认的，从设计单位处理意见中可以看出，处理方式包括：“加基础梁JCL-3平衡装位偏心”、“原有废桩桩头应错入现承台内”、“集水井位置避让，具体位置设计统一处理”、“CT8-2承台尺寸按此加大”、“按如图增加暗梁及就该承台尺寸”等等，足以证明华固公司的施工质量问题导致了大量相应的设计变更，由此增加了工程总造价成本。因该增加费用293447.83元由南鸿公司从南建公司工程款中直接扣除，导致南建公司承担了因华固公司施工质量问题造成的损失，根据案涉《工程施工合同》第十一条第5款款约定，因华固公司质量问题造成的经济损失和责任，均应由其自行承担。3.华固公司存在下属工人聚众闹事情形，应依约承担相应违约责任。根据双方于2019年1月8日签订的《协议书》第2条，双方均确认：“2018年12月6日，乙方出现下属工人在项目现场拉横幅、围堵酒店出入口等聚众闹事情形，甲方保留按原合同约定追究乙方相关违约责任的权利。”已构成案涉《工程施工合同》第十一条第9款约定的违约情形，在出现工人聚众闹事、堵门时，反映华固公司对下属工人约束不严、管理不当，即应承担违约责任。一审判决要求南建公司举证证实工人事件的原因、和对南建公司的品牌影响，加重其举证责任，于法无据。4.关于华固公司施工中存在质量问题的缺陷桩，南建公司与监理公司都曾函告华固公司进行整改，五方签署的工程桩问题及设计处理方案确认表中，设计单位也明确给出了处理意见，该确认表本身就属于要求华固公司进行整改的文件，因其一直怠于执行，最后由汕头市达濠建筑总公司对于偏桩废桩通过加大承台等方式处理才得以解决，因此造成了新增的工程造价。一审判决错误地认为桩位偏差在许可范围内，以及南建公司未要求华固公司整改有误。5.南建公司在一审中曾提出对断桩、偏桩质量问题，导致设计变更所增加的工程造价进行评估，但一审并未进行鉴定。参照最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释二第14条的规定，本案应当重新委托鉴定或者是发回重审。华固公司辩称：1.一审根据专业机构出具的《评审报告》，认定案涉工程顺延相应的工期，具有充足的事实和法律依据。首先专业机构根据案涉工程所在地气象局出具的雨量情况，作出专业的评审报告。同时基础打桩属于露天作业，中雨或大雨天施工可能存在触电等安全事故发生，必须停工排水后方能正常施工。其次根据建筑法、建设工程安全生产管理条例等有关法律法规规定，特殊天气不能施工。案涉工程招标文件，预计600万元工程量，90天工期。华固公司进场后南鸿公司硬性要求按照60天签订合同。双方结算实际增加工程量达到210万多元。一审根据专业机构增加工期的报告，结合实事求是的公平原则，认定增加相应的工期合情、合理、合法。2.南鸿公司向南建公司(双方存在特殊的合作关系)出具桩位偏差处理费用293447.83元，不具有客观真实性，无法确认南鸿公司真实委托第三人进行修复及支付维修费用的客观事实。南建公司既没有充足的证据证明桩位偏差系华固公司过错造成，也没有证据要求华固公司返工处理。适当的桩位偏差属于法律允许范围，并不影响工程质量。3.南建公司未按约定足额支付工程价款违约在先，其主张工人2018年12月6日闹事，并非施工期间。施工结束后华固公司不存在管理关系，无权约束工人。南建公司既未证明华固公司未及时发放工资或其他过错导致上访闹事，也未证实工人讨薪造成其实际损失发生。华固公司没有任何过错，不存在违约行为。工人索要工资属于维护自己的合法权益，并非聚众闹事，并无过错，也未受到公安部门处罚。南鸿公司述称：其同意南建公司的上诉意见，对南建公司的上诉无异议。南鸿公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回华固公司对南鸿公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.华固公司与南鸿公司无合同关系，华固公司要求南鸿公司承担连带清偿责任无任何法律和事实依据。华固公司提交的证据材料显示：与华固公司签订相关施工合同的主体为南建公司，案涉工程合同款项也一直是由南建公司向华固公司支付的。本案中华固公司以建设工程施工合同纠纷为由起诉，但南鸿公司与华固公司不存在建设工程合同关系，根据合同相对性原则，华固公司要求南鸿公司支付案涉工程款于法无据。2.南鸿公司作为案涉工程的建设单位，有权了解和监督工程进展情况，不能仅依据签名认定其参与实际施工。一审判决仅以工期补充说明、钻(冲)孔桩成孔施工记录、工程桩问题及设计处理方案确认表上的签名，便认定南鸿公司参与实际施工，不仅与施工合同约定和商业惯例不符，还曲解了证据的本意，其中：钻(冲)孔桩成孔施工记录中的总承包施工单位为南建公司，签名处名义为“监理(建设)单位见证员”；工程桩问题及设计处理方案确认表包含总包单位意见和建设单位意见，南鸿公司始终是作为建设单位了解和监督工程进展情况，均不构成南鸿公司参与实际施工的证据。此外，虽然华固公司出具的工程款支付申请表显示抬头为南鸿公司，但申请表只是华固公司的单方表述，相反，所有工程款均系南建公司支付，南建公司与华固公司因结算问题签署的《协议书》亦无南鸿公司参与，证明南鸿公司与华固公司之间无合同及付款关系。华固公司辩称：案涉工程实际上系南鸿公司向华固公司发出招标文件，双方洽谈案涉工程的合同事宜，南鸿公司仅仅是借用南建公司资质报建和施工。南鸿公司实际委派相关人员对案涉工程的施工建设全过程进行了监督和管理。为此，南鸿公司应对案涉工程纠纷承担相应的连带责任。南建公司述称：对南鸿公司的上诉没有异议。华固公司向一审法院起诉请求：1.南建公司向华固公司支付工程款699122.6元（含工程款454415.58元、质保金244707.02元）；2.南鸿公司对南建公司向华固公司支付的上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由南建公司、南鸿公司承担。南建公司向一审法院反诉请求：1.华固公司向南建公司支付因工程质量导致的赔偿损失293447.83元；2.华固公司向南建公司支付工期违约金979162元；3.华固公司向南建公司支付工人闹事违约金300000元；4.华固公司承担本案反诉费用。一审法院认定事实：2015年11月30日，南建公司（甲方）与华固公司（乙方）签订001号合同，约定甲方委托乙方承担南沙九王庙项目桩基础工程的施工，承包方式为乙方以包工、包料、包质量、包工期、包机械、包安全、包文明施工、包验收、包周边关系协调、包市场风险、综合单价包干的方式承包本工程。二、工程承包范围和内容：承包范围按甲方确认的图纸，完成南沙九王庙项目的桩基础工程，包括但不限于双方确认的施工图纸的所有施工内容、合同文件及工程量清单内所显示的一切项目。三、工期：1.具体开工日期以甲方或业主方（南鸿公司）下发的开工令为准；2.总工期为60天（检测配合、凿桩头、接桩、锯桩除外），乙方承诺在2016年2月6日前完成所有桩工作（如旋挖桩数量超过480条，超出部分旋挖桩工期可适当延长，但不得超过2016年2月28日），其中酒店及商铺部分桩基础必须在2016年1月10日前完成。无论开工令何时下发，乙方均需在上述期限内完成上述工作内容，乙方对此无异议。乙方不能按总工期或节点工期完成相应工程内容的，均视为工期违约，应按合同约定向甲方支付违约金。甲乙双方在确定工期时，已充分考虑了现场条件、周边关系协调、停水、停电、节假日、雨季、高低温天气等各种因素。若因甲方原因导致工期影响的，乙方应在事件发生后5天内提出工期顺延的申请，报甲方审核，超过上述期限的，甲方一律不予认可；3.乙方收到工程师书面开工令后必须组织进场施工，如乙方无正当理由不接收工程师书面开工令，则视为已按工程师书面开工令约定的时间开工，开始计算工期。五、工程质量、验收方法及质保期：质量应合格且满足《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）及住建部颁发的有关标准、规范及省、市有关规定；桩基施工及质量验收标准，包括桩体质量检验、桩位偏差、承载力、成品桩质量必须满足《建筑桩基检测技术规范》JGJ106-2003和《建筑地基基础工程施工质量验收规范》GB50202-2002及现行的国家和广东省有关规范标准的要求，桩基础施工完毕后，须配合第三方根据设计及现行规范要求对桩基进行检测试验合格；工程完工后，乙方应通知甲方对本工程进行验收。六、合同价、计价方式及承包方式：1.本合同总价暂定600万元，按综合单价包干形式进行承包，按实结算，综合单价详见报价表。七、付款方式：1.合同签订后7天内，乙方应向甲方提供金额为60万元的现金作为履约保证金，否则甲方有权拒付工程款。如果乙方未能履行合同或因乙方原因导致合同解除的，则甲方有权扣除或没收履约保证金，乙方桩基础工程全部完工，退返30万履约保证金，剩余部分在桩基础施工完成并验收通过后15天内无息退回。2.桩基础工程付款方式，（1）按每月进度支付进度款，乙方应在每月25日上报完成工程，甲方应在28天审定并支付完毕。若乙方虚报金额超过10%时，甲方有权利要求乙方再次申报，因此而耽误的时间由乙方负责。（2）每期进度款应按经审核后的实际完成工程量的70%进行支付。（3）工程全部竣工并经甲方验收合格后25日内，甲方支付至桩基础工程实际完成工程量的85%，若乙方全部完工后2个月内甲方未完成验收的，甲方仍然支付至桩基础工程实际完成工程量的85%。（4）双方结算完成后15日内支付至桩基础工程结算价的97%，其余3%作为质保金待其在桩基础竣工验收满两年后，若无任何质量问题，无发生甲方代付代扣维修费的，甲方在桩基础竣工验收满两年后30天内一次性免息付清。八、双方现场代表：甲方授权吴寿康为现场管理代表，监督检查工程质量、进度、负责设计图纸的变更，工程期间的质量验收及其他事宜，乙方委派邓广湘为项目经理，委派的项目经理持有与工程项目相适应的真实有效的资格证书，负责施工期间的施工质量、安全等问题。十一、违约责任：1.若甲方不能按时支付工程款，以及竣工、结算后的款项，每逾期一天，按应付未付款的0.2‰向乙方支付违约金；3.乙方不能按合同总工期或节点工期完成相应工作内容的，每逾期一日，按合同总价的1‰向甲方支付违约金，并承担由此造成的一切经济损失和责任，逾期超过15日，甲方有权解除合同；9.乙方须及时支付工人工资及材料商货款，保证不拖欠施工工人工资及材料商货款，若乙方工人或材料商发生包括但不限于聚集闹事、上访、封门堵路、冲击甲方办公场所等情形，或出现任何影响甲方品牌情形的，每发生一次，甲方有权按合同暂定总金额的5%扣除作为乙方之违约金，造成甲方损失的，还应赔偿甲方一切损失。十二、其它约定：2.如因甲方施工许可证原因导致停工的，累计停工在30天以下（含本数）的，由乙方自行承担相关费用，甲方不支付任何补偿费用。若累计停工超过30天的，甲方按1000元/每台桩机/天的标准向乙方支付停工补偿；停工期间（累计停工超过30天后），甲方有权根据实际情况要求乙方退场，自甲方通知之日起，不再按上述标准支付停工补偿费，甲方应向乙方支付包干价50000元作为重新进退场费等补偿费用，甲方不再支付其他任何费用。2016年3月10日，南建公司（甲方）与华固公司（乙方）签署001号合同补充协议，约定因项目现场实际情况，部分旋挖桩变更为冲孔桩，经双方友好协商，增加冲孔桩单价。一、本次变更涉及的260条旋挖桩所有工作内容，成孔方式变更为冲击成孔，综合考虑入岩，自备电源等。二、工期45日历天，自2016年3月10日开始计算，为确保工期，乙方进场冲孔桩机不少于12台。三、合同价款及工程款支付方式：1.冲孔桩包干综合单价实桩1100元/m，空桩750元/m，变更增加总价暂定90万元，结算工程量按实调整。2.付款方式按原合同支付条款执行。四、本补充协议与原合同不一致的，以本补充协议为准，本补充协议未提及的均按原合同约定执行。2017年4月15日，华固公司出具《南沙九王庙项目桩基础基础工程结算书》，载明桩基工程小计8604014.26元，2015年12月3日至2016年6月22日总产值合计8604014.26元，减去甲方已付工程款6905100元，甲方应付1698914.26元，按合同规定支付至结算价的97%为1440793.83元。同日，华固公司向南鸿公司出具《桩基础工程结算款申请函》，内容为“我司承建的‘南沙九王庙项目桩基础工程’在2016年6月21日全部完工，根据合同第七款第2条第4项‘双方结算完成后15日内支付至桩基础工程结算价的97%’，现向贵司申请支付结算进度款=8604014.26元×97%-6905100元（已付工程款）=1440793.83元。望贵司予以批复。”2019年1月8日，南建公司（甲方）与华固公司（乙方）签订《协议书》，载明就001号合同及补充协议结算事宜，虽经双方多次协商，但目前仍存争议，双方不能就最终结算金额达成一致意见。双方共同确认，本协议签订前甲方已向乙方支付原合同工程款6905100元，就原合同结算事宜，双方特签订本协议。一、甲方目前审核确定的原合同结算总价为7457778.12元，其中合同内桩基费用8107100.72元，配合静载检测签证49800元，问题桩处理增加费用-293447.83元（乙方断桩、偏桩、废桩等质量问题导致设计变更增加甲方费用），工期延误违约责任-405674.77元（旋挖灌注桩，预制桩等延期按42天计算，冲孔灌注桩延期按42天计算，冲孔灌注桩延期按75天计算）。二、乙方对上述甲方目前审定的结算总价有异议，为妥善解决原合同的结算，经协商双方同意按以下方案分步解决：1.本协议签订生效5个工作日内，甲方先按上述甲方目前审定的结算总价向乙方支付结算款328944.78元及质保金223733.34元（质保期已到期），合计552678.12元；2.双方后续对原合同的最终结算金额继续进行协商，若在本协议签订后30个各工作日内双方就结算金额达成最终一致意见的，双方签订正式的结算协议书，若在本协议签订后30个工作日内双方仍不能达成最终一致意见的，任何一方均可按原合同约定向法院提起诉讼。三、1.乙方确认，因原合同所进行的经济行为涉及的全部债权债务（包括但不限于工人工资、材料商欠款等）均由乙方自行负责，与甲方无关，本协议签订后乙方须妥善处理工人工资及材料商等欠款；2.2018年12月6日，乙方出现下属工人在项目现场拉横幅、围堵酒店出入口等聚众闹事情形，甲方保留按原合同约定追究乙方相关违约责任的权利；4.本协议未提及事项，按双方原签订的合同执行。庭审中，华固公司与南建公司确认双方于2019年1月8日对案涉工程进行结算，结算价为8156900.72元，南建公司已向华固公司支付7457778.12元，双方亦确认案涉工程已过两年质保期。在一审诉讼过程中，当事人对如下事实存在争议：一、关于工期问题。华固公司陈述南建公司于2015年12月3日发出开工令，但由于直至2015年12月19日才取得工程监督号，实际于2015年12月25日进场施工，旋挖桩工程于2016年3月30日完工，冲孔桩工程于2016年6月21日完工，并提供以下证据：1.《关于南沙项目桩基础工程（旋挖灌注桩）工期的补充说明》，载明南沙项目桩基础工程于2015年12月1日开工，现场项目核查相关资料，当时因未及时取得相关“工程账号”，商品混凝土厂家无法供应混凝土，导致旋挖灌注桩无法按开工令的要求时间开工，后我司于2015年12月19日取得正式的“工程账号”，旋挖灌注桩即开始施工。故建议免除施工单位此期间的19天工期违约。落款日期为2018年10月20日，并有“龙柳、王鹏飞”字样签名。南建公司、南鸿公司不确认该补充说明的真实性，对补充说明的内容予以认可，但对龙柳、王鹏飞的签名不申请鉴定，南鸿公司确认龙柳、王鹏飞系其公司员工，其中龙柳负责案涉工程管理，王鹏飞系案涉工程现场负责人。2.七份《质量监理月报》，①2015年12月10日至2016年1月10日，预应力管桩累计完成985根，占总量69.4%，旋挖桩累计完成95根，占总量19.8%；②2016年1月10日至2016年2月10日，累计完成158条旋挖桩；③2016年2月10日至2016年3月10日，管桩完成823根，灌注桩完成86根；④2016年3月10日至2016年4月10日，管桩工程全部完成，灌注桩本月完成220，累计完成367根，累计完成60%；⑤2016年4月10日至2016年5月10日，管桩工程全部完成，包括塔吊桩，灌注桩累计完成486根，累计占总数量的77.64%；⑥2016年5月10日至2016年6月10日，冲孔桩施工计划完成20根，实际完成8根，完成百分率达40%，累计完成602根，累计占总数量的95.69%等；⑦2016年6月10日至2016年7月10日，冲孔灌注桩施工已全部，累计完成626根，累计占总数量的100%等。3.《护壁泥浆质量检查记录》《钻（冲、挖）孔桩钢筋笼安装隐蔽验收记录表》《混凝土灌注桩工程检验批质量验收记录表》，该三张表验收记录日期均为2015年12月25日。4.B-38、B-57、B-32、B-34号钻（冲）孔桩成孔施工记录，该四份记录均有专业工长、专业质量检查员、施工技术负责人、监理（建设）单位见证员签名，日期均为2015年12月25日。5.《桩基础子分部工程验收记录》，载明分项工程名称锤击、静压混凝土预制桩工程，混凝土灌注桩，同意验收，验收单位落款日期为2017年1月6日。6.《子分部工程质量验收纪要》，载明开工日期2015年12月3日，完工日期2016年6月21日，验收结论符合设计和规范要求，同意验收，落款日期为2017年1月6日。南建公司、南鸿公司确认上述第2、5、6证据的真实性，主张案涉工程开工日期为2015年12月3日，于2015年12月19日取得工程监督号，所有工程完工日期为2016年6月21日。二、关于工程质量问题。南建公司主张案涉工程存在桩基础工程偏差等质量问题，导致南建公司承担了赔偿责任，并提供以下证据：1.《工程桩问题及设计处理方案确认表》，编号001的确认表载明存在问题为桩位偏差、送桩超深，桩基单位有“林金源”字样签名，日期为2016年4月1日；编号002的确认表载明存在问题为桩位偏差，桩基单位有“林金源”字样签名，日期为2016年4月1日；编号003的确认表载明存在问题为桩位偏差、承台废桩补桩，桩基单位有“林金源”字样签名，日期为2016年4月1日；编号005的确认表载明存在问题为桩位偏差，桩基单位有“林金源、黄钿龙”字样签名，日期为2016年5月1日；编号006的确认表载明存在问题为桩位偏差，桩基单位有“林金源”字样签名，日期为2016年5月7日；编号007的确认表载明存在问题为桩位偏差，桩基单位有“由于桩偏位，加深13条（圆圈内）曾柳斌林金源”字样签名，日期为2016年5月15日；编号008的确认表载明存在问题为桩位偏差、图纸设计位置集水井砖胎模已砌筑完成，桩基单位有“林金源”字样签名，日期为2016年5月25日；编号009的确认表载明存在问题为桩位偏差，桩基单位有“林金源”字样签名，日期为2016年6月24日；编号010的确认表载明存在问题为桩位偏差，桩基单位有“林金源”字样签名，日期为2016年6月24日；编号011的确认表载明存在问题为桩位偏差，桩基单位有“林金源”字样签名，日期为2016年6月24日；编号012的确认表载明存在问题为桩位偏差，桩基单位有“注：由于地质条件，要求加桩，因此产生的费用由甲方承担，林金源”字样签名，日期为2016年6月24日。2.《授权委托书》《工程质量验收审批表》《工程付款支付申请表》，其中《授权委托书》载明华固公司委托林金源担任案涉工程项目经理，《工程质量验收审批表》《工程付款支付申请表》项目经理、项目负责人处均有“林金源”字样签名。3.南鸿公司于2017年9月6日向南建公司发出的《关于桩基础工程质量问题导致设计变更增加费用等事宜的函》，载明“贵方桩基础工程分包单位（华固公司）因在桩基础工程施工中，因偏桩、断桩、偏桩、废桩等质量问题，导致我司须对地基结构工程进行设计变更，由此增加了成本，经我司核算，增加的造价为293447.83元，根据贵我双方的合同约定，上述增加的造价，应由贵司负责承担，我司将在贵司工程款中直接扣除上述款项。”华固公司陈述确有桩位偏差，但只认可经其公司确认过的。华固公司确认林金源为其公司项目经理，但不确认上述11份工程桩问题及设计处理方案确认表上“林金源”字样签名为真，不申请对签名真实性进行鉴定。三、南建公司提供了报警回执和多张照片，以证明华固公司的工人曾于2018年12月6日在案涉项目现场拉横幅、围堵酒店出入口闹事。华固公司认为是由于项目完工后南建公司拖欠工程款所致，华固公司在工程完工后就与工人解除分包关系，工人闹事与其无关。一审诉讼中，依据华固公司的申请，一审法院委托广州金良工程咨询有限公司对案涉工程应增加的工期、天数、损失进行鉴定。广州金良工程咨询有限公司出具《关于九王庙项目桩基础工程增加工期天数及损失的评审报告》（穗金良造审报字[2020]第3014号）（以下简称《评审报告》），载明施工期间降雨对工期影响天数为46天，损失为0元；因办理工程监督号的迟延对工期影响天数为19天，损失为0元；增加工程量对工期影响天数为18天，损失为0元。评审结果为原合同增加工期45天，补充协议增加工期38天，损失为0元。该项鉴定费用为59700元。华固公司表示同意该鉴定结论，南建公司、南鸿公司坚持认为工期逾期141天。另，华固公司在诉讼中向一审法院提出财产保全申请，请求查封、扣押或冻结南建公司、南鸿公司名下价值1806663.42元的财产，并由天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部提供保单作为担保。一审法院于2019年4月17日作出（2019）粤0115民初3073号之一民事裁定书，查封、扣押或冻结南建公司、南鸿公司名下价值1806663.42元的财产。后华固公司向一审法院提出继续查封申请，请求继续查封、扣押或冻结南建公司名下价值800000元的财产。一审法院于2020年3月19日作出（2019）粤0115民初3073号之二民事裁定书，查封、扣押或冻结南建公司名下价值800000元的财产。华固公司为此支出诉讼保全费5000元。一审法院认为：南建公司与华固公司签订的001号合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定切实履行各自义务。根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点为1.南建公司是否拖欠工程款；2.逾期完工违约金如何确定；3.华固公司应否赔偿工程质量损失；4.华固公司应否支付工人闹事违约金；5.南鸿公司应否承担连带责任。对此一审法院分析如下:关于第一个争议焦点。依据华固公司与南建公司签署的《协议书》，案涉工程结算价为8156900.72元，双方在庭审中对该金额予以确认，一审法院亦予确认。双方确认南建公司已支付7457778.12元，且案涉工程已过两年质保期，故华固公司要求南建公司支付剩余工程款699122.6元合理有据，一审法院予以支持。关于第二个争议焦点。案涉工程分为001号合同工程和补充协议工程两部分，两部分工程的工期应当分开计算。其一、001号合同约定开工日期以甲方或业主方下发的开工令为准，华固公司和南建公司均确认南建公司于2015年12月3日下发开工令，华固公司提供的《子分部工程质量验收纪要》也载明开工日期为2015年12月3日。华固公司主张延期19天取得工程监督字号，实际开工日期为2015年12月25日，但广州金良工程咨询有限公司出具的《评审报告》中已经将因迟延办理工程监督号对工期影响的19天增加到总工期内，故一审法院认定001号合同工程的开工日期为2015年12月3日。华固公司主张001号合同工程于2016年3月30日完工，并提供了质量监理月报等证据。2016年7月份的月报显示冲孔灌注桩施工累计完成626根，占总数量的100%。而001号合同补充协议约定冲孔桩数量为260条，据此001号合同应完成灌注桩数量为366根。而据2016年4月份的月报显示2016年3月10日至2016年4月10日，管桩工程全部完成，灌注桩累计完成367根，由此可知，001号合同在2016年4月10日前已完工。又依据华固公司提供的《B-551号（钻）冲孔桩隐蔽验收记录》显示，验收日期为2016年4月2日，验收结果为符合要求，据此，在南建公司未提供相反证据予以证实的情况下，一审法院认定001号合同工程的完工日期为2016年4月2日。001号合同约定工期为60天，《评审报告》认定该部分工期增加45天，共计105天。如上所述，001号合同实际施工122天（2015年12月3日至2016年4月2日），逾期17天。其二、001号补充协议约定工期为45天，《评审报告》认定该部分工期增加38天，共计83天。001号合同补充协议约定开工日期为2016年3月10日，华固公司与南建公司均确认001号补充协议工程完工日期为2016年6月21日，据此，001号合同补充协议工程实际施工104天，逾期21天。其三、依据001号合同的约定，不能按约定工期完成工作的，每逾期一日，按合同总价的1‰支付违约金。而001号合同约定南建公司逾期支付工程款的违约金标准为0.2‰，二者标准不同，显失公平，工程逾期与逾期支付工程款应为对等的违约标准，华固公司请求将逾期完工违约金调整为0.2‰，根据公平原则，一审法院予以支持。如上所述，案涉工程分为两部分，故该条约定的违约金的本金应以各部分的合同总价为本金，据此，华固公司应向南建公司支付逾期完工违约金24180元（17天×6000000元×0.2‰+21天×900000元×0.2‰）。关于第三个争议焦点。首先，南建公司提供的《工程桩问题及设计处理方案确认表》上均有华固公司相关负责人的签字确认，华固公司当庭亦确认案涉工程存在桩位偏差等问题。但依据001号合同的约定，“桩基施工及质量验收标准，包括桩体质量检验、桩位偏差、承载力、成品桩质量必须满足《建筑桩基检测技术规范》JGJ106-2003和《建筑地基基础工程施工质量验收规范》GB50202-2002及现行的国家和广东省有关规范标准的要求”，由此可知案涉工程在许可范围内可以存在一定程度的桩位偏差。在华固公司提供的2016年4月2日的《B-551号（钻）冲孔桩隐蔽验收记录》也记录桩位偏差的实际验收情况符合设计要求。南建公司提供的证据无法证实案涉工程存在的桩位偏差等问题超出约定的设计或施工规范要求。其次，001号合同约定施工过程中如发现工程质量不符合设计或相关规范要求，可要求施工方停工和返工，返工费用和工期损失均由施工方承担。依据该条约定，如果华固公司施工过程中存在质量问题，南建公司可要求华固公司返工，返工费由华固公司自行承担。但南建公司未提供其要求华固公司返工的证据。再次，虽然南鸿公司发给南建公司的函中载明由于华固公司桩基础工程质量问题导致设计变更增加费用，该费用依据双方约定在工程款中直接扣除。但这是南鸿公司和南建公司之间的约定，而南建公司与华固公司并没有约定南鸿公司扣除的工程款应由华固公司补偿给南建公司。据此，南建公司要求华固公司赔偿工程质量损失293447.83元依据不足，一审法院不予支持。关于第四个争议焦点。001号合同约定华固公司须及时支付工人工资，若工人发生聚集闹事、上访、封门堵路、冲击南建公司办公场所等，或出现任何影响南建公司品牌情形的，每发生一次，扣除合同暂定总金额的5%作为违约金。南建公司没有提供证据证实其所主张的工人事件是由于华固公司没有支付案涉工程的工人工资导致，应承担举证不能的法律后果。此外，根据华固公司证据《协议书》显示南建公司有拖欠案涉工程款，工人追讨工资与南建公司未及时结算及给付工程款存在关联，且南建公司提供的证据也不足以证实发生的工人事件影响其品牌形象，故南建公司要求华固公司支付工人闹事违约金300000元缺乏依据，一审法院不予支持。关于第五个争议焦点。001号合同及补充协议的合同主体虽然是华固公司和南建公司，但华固公司提供的工期补充说明、钻（冲）孔桩成孔施工记录，南建公司提供的工程桩问题及设计处理方案确认表等证据上均有南鸿公司相关人员的签名，可以认定南鸿公司有参与案涉工程实际施工。而南建公司提供的工程款支付申请表也显示，华固公司系直接向南鸿公司申请支付工程款。故华固公司要求南鸿公司承担连带清偿责任合理有据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下:一、南建土木工程集团有限公司应于该判决发生法律效力之日起十日内向广东华固工程有限公司支付工程款699122.6元；二、广东华固工程有限公司应于该判决发生法律效力之日起十日内向南建土木工程集团有限公司支付逾期完工违约金24180元；三、广州南鸿房地产开发有限公司对上述第一项判项承担连带清偿责任；四、驳回南建土木工程集团有限公司其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费5395元、财产保全费5000元，由南建土木工程集团有限公司承担；反诉受理费9476.7元，由广东华固工程有限公司承担146元，南建土木工程集团有限公司承担9330.7元；鉴定费59700元，由广东华固工程有限公司承担29850元，南建土木工程集团有限公司承担29850元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，南建公司提交如下证据：1.监理工作联系单四份，2.工程监理会议纪要、会议签到表，上述两证据拟证明华固公司是因桩机设备不足、施工人员不足、拖欠工人工资、施工组织及管理工作薄弱等，才导致施工进度严重滞后；3.南建公司工程联系单，4.监理工作联系单二份，上述两证据拟证明南建公司、监理单位多次要求华固公司对废桩、偏桩等质量问题进行整改；5.承包商工作联系函，拟证明华固公司桩基施工质量问题是由汕头市达濠建筑总公司进行补桩及扩大承台方式处理；6.基础加固——缺陷桩常用的7种处理方法，拟证明桩位偏差常用扩大承台（梁）法和补桩法进行改善。华固公司发表质证意见如下：1.对证据1的真实性无法确认；2.证据2的会议纪要、签到表中无华固公司的签名，会议内容属于南建公司单方面主张，对华固公司不能产生约束力；3.证据3是复印件，华固公司不予质证；4.对证据4的真实性无法确认，证明内容与华固公司无关，因为其没有收到；5.证据5与华固公司无关，其没有收到，无法确认该证据真实性、合法性、关联性；6.证据六网页打印的，华固公司无法确认它的真实性，关联性、合法性都不予认可。上述证据均不属于新证据。南鸿公司发表质证意见如下：对南建公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对南建公司、南鸿公司的上诉，本院评析如下：南建公司上诉认为一审判决认定存在增加工期天数有误，不符合合同约定及法律规定，酌情调低违约金计算的依据不足。对此本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第二款规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”华固公司虽然没有按照约定提出工期顺延的申请，但是《评审报告》认定降雨、办理工程监督号延迟、增加工程量等对工期产生影响，因此华固公司一审所提抗辩意见存在合理性，南建公司亦未举证对此予以反驳，故一审法院根据《评审报告》的意见以及案涉工程的实际完工日期等确定逾期完工天数，处理并无不当，本院对此予以认同。根据001号合同的约定，华固公司违约的违约金计算标准系南建公司的五倍，双方权利义务的设立明显违反公平原则，一审法院对此予以调整的处理妥当，本院予以认同。因此，本院对南建公司的上述意见不予采纳。南建公司上诉认为因华固公司施工中存在质量问题，设计处理意见不得不对原有设计方案进行调整，并导致南建公司承担了增加的成本。对此本院认为，001号合同约定个施工过程中如发现质量不符合设计或相关规范要求的，可要求施工方停工和返工，返工费用和工期损失均由施工方承担。据此，南建公司如果认为施工中存在质量问题，其首先应依约要求华固公司返工。南建公司二审虽然提交了《工程联系单》和两份《监理工作联系单》，但没有举证证明该两份联系单已经送达给华固公司，即南建公司的证据不足以证明其已经要求华固公司返工，其应当承担举证不能的不利后果。南建公司要求华固公司赔偿工程质量损失293447.83元依据不足，一审法院处理正确，本院予以认同。南建公司上诉认为华固公司存在下属工人聚众闹事情形，应依约承担相应违约责任。对此本院认为，南建公司所提该问题一审法院在本院认为部分进行了详细的论述，经查并无不当之处，本院对此予以确认，对此不再进行赘述。南建公司虽然就此仍然不服，但其在二审并未提供新的证据、事实支持其主张，故本院对其二审主张均不予支持。南鸿公司上诉认为其与华固公司无合同关系，华固公司要求其承担连带清偿责任无任何法律和事实依据。对此本院认为，001号合同及补充协议的合同主体虽然为华固公司和南建公司，但是基于南鸿公司相关人员在工程桩问题及设计处理方案确认表等材料中签名，且华固公司直接向南鸿公司申请支付工程款，可见南鸿公司以自己的行为表示愿意履行支付工程款的义务，一审法院据此判决南鸿公司承担连带清偿责任，处理并无不当，本院予以认同。综上所述，南建公司、南鸿公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29444元，由上诉人南建土木工程集团有限公司负担18653元，上诉人广州南鸿房地产开发有限公司负担10791元。本判决为终审判决。审判员  刘欢二〇二〇年十月十五日法官助理曹筱雨书记员林谷曼