江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7653号上诉人（原审原告、另案被告）:鹿丙乾，男，1985年6月5日出生，汉族，住徐州市贾汪区紫庄镇吴窑村****。委托诉讼代理人：王培峰，江苏金朝阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：鹿守汪，男，1960年3月21日出生，汉族，住，住徐州市贾汪区/div>上诉人（原审原告、另案被告）:福建博业建设集团有限公司，住所地福建省厦门市湖里区金山街道云顶北路****A098。法定代表人：曹汝祥,该公司总经理。委托诉讼代理人：刘新伟,江苏青创律师事务所律师。上诉人鹿丙乾因与上诉人福建博业建设集团有限公司（以下简称福建博业公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案受理后，依法组成合议庭并于2020年1月19日公开进行了询问。上诉人鹿丙乾的委托诉讼代理人王培峰、上诉人福建博业公司及其委托诉讼代理人刘新伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹿丙乾向本院提出上诉请求：请求撤销徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1248号民事判决中第三项内容及第一项中关于护理费的内容，并对此依法改判。事实与理由：1.关于护理费问题。一审支持护理费是住院期间及出院后3个月，时间太短，不符合实际。鹿丙乾是四级伤残，不能行走,至今如此，这是事实。鹿丙乾的伤情住院病历都作了明确的记载。根据工伤保险条例的规定和实际伤情护理期应从受伤之日起计算至伤残评定日，即905天护理（其中住院271天）。而一审法院只考虑住院和出院后共361天护理，实际从受伤到361天时，鹿丙乾还是卧床不起，无法自行行走和生活自理。鹿丙乾是截瘫及胸腰椎骨折伴脊髓损伤等。出院三个月后就不要护理不符合伤情和事实。请二审法院予以调整。2.一审法院认为办理并缴纳基本养老保险和医疗保险不是民事案件的审理范围，且双方不存在劳动关系，对此请求不予支持，该项理由不成立。鹿丙乾是工伤四级，根据工伤保险条例第三十五条（三）的规定，单位应当缴纳基本养老保险和医疗保险。这是四级工伤保险待遇之一，在其他工伤待遇属于民事案件审理范围时，不应将该项待遇排除在外。按照工伤保险条例第三十五条规定，鹿丙乾达到退休年龄，应当停发伤残津贴，享有基本养老保险待遇。而法院对鹿丙乾的请求不予处理，鹿丙乾就没有办法享有养老保险待遇，而伤残津贴又因达到退休年龄停发，此时鹿丙乾的工伤待遇就没有，其以后生存就成了问题。3.一审法院认为福建博业公司与鹿丙乾不存在劳动关系也是不对的，虽然双方没有签订劳动合同，但存在事实劳动关系，一审法院认定双方不存在劳动关系，没有事实和法律依据。工伤保险条例第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇”。该条例说明职工享有工伤保险，是职工就确认了双方存在劳动关系，也明确了保留劳动关系，如果不存在劳动关系，何来保留劳动关系。鹿丙乾被认定为工伤四级，享受第三十五条规定的待遇，怎么能说不存在劳动关系。一审法院认定鹿丙乾享受四级工伤待遇，但同时又认为不存在劳动关系，这种认定是没有法律依据的。被上诉人福建博业公司答辩称：上诉人在劳动争议鉴定时候对护理期是否需要护理进行了鉴定，根据鉴定结论一审法院认定的护理期是正确的，上诉人主张的护理期限无限延长的问题，没有事实依据。关于缴纳医疗、养老保险的问题，我们认为本案并非是基于劳动关系形成的工伤保险赔偿，双方之间并不存在典型的劳动关系，基本保险不是民事案件审理的范围，这是目前的江苏省统一适用的裁判标准，上诉人的上诉请求没有依据。福建博业公司向本院提出上诉请求：请求撤销徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1248号民事判决，将本案依法改判或发回重审；本案的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.双方之间不存在劳动关系，系鹿丙乾与案外人因雇佣关系而引起。福建博业公司对鹿丙乾的各项诉请不承担赔偿责任。2.对于一审法院认定的停工留薪期工资、伤残补助金等数额计算有异议，具体为：被上诉人主张每月30天的工作时间，每天140元的标准均系单方陈述，没有事实依据，福建博业公司不予认可。同时停工留薪期间一般不超过12个月，鹿丙乾主张24个月的停工留薪期没有证据支持。一审法院行使自由裁量权裁决24个月不当。因鹿丙乾的工资系单方陈述，关于伤残补助金的计算标准错误，公司不予认可。关于伤残津贴，因双方不存在劳动关系，对于原审法院判令福建博业公司支付至退休，是建立在劳动关系成立的基础上，该项判决超出企业的赔付范围。对于护理费用，鹿丙乾劳动能力鉴定时，明确载明无护理依赖，但原审法院仍认定其出院后有三个月的护理时间没有依据，此外每天80元的计算标准明显过高。鹿丙乾答辩称：关于工资标准问题，鹿丙乾在其他的民事诉讼中提供了证据证明每天140元的标准，福建博业公司不认可。按照规定，工资的问题应当由单位提供证据证明实际工资，但是单位没有提供相关证据，所以法院依照劳动者提供的证据认定每天工资140元没有不妥。一审法院按照此标准计算停工留薪期间的工资和补助金是正确的。此外，关于停工留薪期的时间问题，我市贯彻工伤保险条例实施意见规定12月后应当告知伤者申请延期，或者单位申请鉴定是否延期，但是未告知伤者，也没有给申请，所以这种情况下可以按照24个月计算。鹿丙乾的一审诉讼请求为：请求判决福建博业公司支付鹿丙乾下列各项工伤保险待遇及各项费用699962.71元：1.医疗费268819.64元；2.停工留薪待遇126700元；3.受伤前拖欠的工资7120元；4.一次性伤残补助金88200元：5.按月支付伤残津贴四级伤残为本人工资的75%按月支付，从2017年8月30日伤残评定的次日起，即从2017年8月31日起至2019年3月的伤残津贴共66214.5元，并从2019年4月起按月发放给原告伤残津贴，并随工伤保险标准提高而提高；6.按国家有关规定从2017年8月31日起给鹿丙乾办理并缴纳基本养老保险和医疗保险；7.从受伤到伤残评定日（包括住院期间）停工留薪期的护理费72400元；8.伙食补助费45250元；9.交通费5000元；10.辅助器具费（轮椅）16866.67元；11.鉴定及鉴定检查费1564.5元；12.复印费52.4元；13.辅助材料（尿管、引流袋、防褥疮充气垫、肘拐等）1775元。福建博业公司的一审诉讼请求为：1.判令福建博业公司不承担鹿丙乾的任何赔偿费用[包括工伤医疗费268819.64元，停工留薪期工资108624元，拖欠的工资1664.74元，一次性伤残补助金88200元，2017年8月30日至2019年3月的伤残津贴计66214.5元，伙食补助费5420元，护理费36100元，交通费1000元，辅助器具轮椅费550元，鉴定及鉴定检查费1564.5元，辅助材料费（尿管、引流袋等）1775元。以上共计579932.38元]；2.本案诉讼费用由鹿丙乾承担。一审法院审理查明：2015年3月9日9时30分左右，鹿丙乾在福建博业公司承包的徐州正海橡胶有限公司厂房工地屋面上运送瓦料时坠落致摔伤全身多处。同日就诊于徐州市贾汪区人民医院，入住徐州医学院附属医院。2015年5月5日、6月2日、7月1日、7月30日、8月27日、9月30日、10月29日、12月1日多次入住徐州市医学院附属医院，共计住院271天。2015年12月5日，鹿丙乾出院，出院诊断为截瘫、胸腰椎骨折伴脊髓损伤、骨盆外固定取出术后、肱骨外上髁骨折、陈旧性右桡骨小头骨折，出院医嘱注意休息、继续口服药物治疗、继续康复治疗等。2017年5月8日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工认字[2016]第386号认定工伤决定书，认定福建博业公司为承担工伤保险责任主体单位。2017年8月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2017]第201707255号鉴定结论通知书，鉴定鹿丙乾构成四级伤残，无生活自理障碍。另作出徐劳工鉴通[2017]第201707256号鉴定结论通知书，鉴定鹿丙乾可以配普通轮椅（30009）。2017年10月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工复鉴通[2017]第128号复核鉴定结论通知书,复核鉴定鹿丙乾构成四级伤残，无护理依赖，同时撤销徐劳工鉴通[2017]第201707255号鉴定结论。福建博业公司对徐人社认字[2016]第386号认定工伤决定书不服提起行政诉讼。2018年4月24日，徐州铁路运输法院判决驳回福建博业公司的诉讼请求。2018年11月13日，徐州市中级人民法院对该行政诉讼案件作出二审判决，判决驳回上诉，维持原判。鹿丙乾以福建博业公司为被申请人，到徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付申请人：1.工伤医疗费268819.64元；2.2015年3月9日至2017年8月30日停工留薪期工资126700元；3.受伤前拖欠的工资7120元；4.一次性伤残补助金88200元；5.从2017年8月30日伤残评定的次日起按月支付伤残津贴每月3150元；6.从2017年8月31日起为鹿丙乾办理并缴纳养老和医疗保险；7.从工伤到伤残评定日（包括住院期间停工留薪期）护理费72400元；8.伙食补助费45250元；9.交通费5000元；10.辅助器具费（轮椅）16866.67元；11.鉴定及鉴定检查费1564.5元；12.复印费52.4元；13.辅助材料（尿管、引流袋等）1775元。2019年3月15日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字[2019]第416号仲裁裁决书，裁决自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人工伤医疗费268819.64元，停工留薪期工资108624元，拖欠的工资1664.74元，一次性伤残补助金88200元，2017年8月30日至2019年3月的伤残津贴计66214.5元，伙食补助费5420元，护理费36100元，交通费1000元，辅助器具费轮椅费550元，鉴定及鉴定检查费1564.5元，辅助材料费（尿管、引流袋等）1775元。以上共计579932.38元；二、对申请人的其他请求不予支持。鹿丙乾、福建博业公司均不服，分别向一审法院起诉。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、福建博业公司应否承担鹿丙乾的工伤保险责任；二、鹿丙乾诉请的各项赔偿有无事实和法律依据，金额是否适当。关于争议焦点一。徐州市人力资源和社会保障局认定福建博业公司为承担工伤保险责任主体单位。该工伤认定经过一审、二审行政诉讼，被徐州市中级人民法院予以维持，据此，福建博业公司应在工伤保险责任范围内对鹿丙乾进行赔偿。鹿丙乾经认定为工伤，且经徐州市劳动能力鉴定委员会复核鉴定构成四级伤残，无护理依赖，事实清楚。因福建博业公司未为鹿丙乾参加工伤保险。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款及《江苏省实施办法》第三十八条的规定，鹿丙乾的各项工伤保险待遇应由福建博业公司支付。对争议焦点二具体分述。1.鹿丙乾诉请医疗费268819.64元。根据《工伤保险条例》第三十条，经审核鹿丙乾住院病案、费用清单及医药费票据等，认定鹿丙乾已花费医疗费268819.64元，福建博业公司应当予以支付。福建博业公司称已经支付鹿丙乾医疗费用6、7万元，鹿丙乾认可收到了61800元，同意该61800元在赔偿金额中予以扣减。根据公平原则，该61800元本院在赔偿金额中予以扣减。2.鹿丙乾诉请停工留薪待遇126700元。工伤保险待遇赔偿涉及鹿丙乾工伤前月均工资水平。因鹿丙乾在工地工作时间短未支付工资。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第一款规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。”本案鹿丙乾在仲裁及本案均按照每天140元，每月4200元主张**均工资，鹿丙乾陈述工资约定每天140元，福建博业公司未能举证，承担举证不利的相应责任，故认定鹿丙乾月平均工资4200元。根据《江苏省实施办法》第二十五条第一款，工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。根据《工伤保险条例》第三十三条，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。另据徐州市贯彻《工伤保险条例》实施意见的通知第十六条，用人单位未书面告知工伤职工本人或未及时向市劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请的，停工留薪期满后，继续按月支付原工资福利待遇。根据以上条例和规定，福建博业公司未举证已书面告知鹿丙乾或向市劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请的，结合鹿丙乾住院天数、实际伤情及伤残等级，综合认定鹿丙乾的停工留薪期为2015年3月9日至2017年3月9日，福建博业公司应支付其停工留薪期工资100800元（4200元/月×24）。3.鹿丙乾诉请工伤前工作8天拖欠的工资7120元。因鹿丙乾与福建博业公司之间不具备劳动关系，鹿丙乾主张福建博业公司支付其拖欠工资无事实和法律依据，本院不予支持。4.鹿丙乾诉请一次性伤残补助金88200元。根据《工伤保险条例》第三十四条第（一）款，鹿丙乾请求21个月的一次性伤残补助金88200元，符合法律规定，予以支持。5.鹿丙乾诉请按月支付伤残津贴四级伤残为本人工资的75%按月支付，从2017年8月30日伤残评定的次日起，即从2017年8月31日起至2019年3月的伤残津贴共66214.5元，并从2019年4月起福建博业公司按月发放给鹿丙乾伤残津贴，并随工伤保险标准提高而提高。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……四级伤残为21个月的本人工资……；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：四级伤残为本人工资的75%……。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”据此，福建博业公司应支付鹿丙乾2017年8月30日至2018年6月30日的伤残津贴共计31500元（4200元/月×0.75×10）。根据《关于调整2018年度工伤保险待遇的通知》（徐人社发[2018]311号），应从2018年7月1日起按照“四级工伤职工伤残津贴在原标准上每人每月分别增长191元”的调整鹿丙乾的伤残津贴，伤残津贴调整为3341元（3150元+191元）。2018年7月到2019年3月的伤残津贴共计30069元（3341元/月×9），以上合计伤残津贴为61569元，以后每月福建博业公司按期发放鹿丙乾伤残津贴，并随工伤保险标准提高而提高。6.鹿丙乾诉请按国家有关规定从2017年8月31日起为鹿丙乾办理并缴纳基本养老保险和医疗保险。补缴保险不属于法院民事案件审理范围，且本案福建博业公司系承担工伤保险责任单位，但与鹿丙乾不存在劳动关系，该诉请本院不予支持。7.鹿丙乾诉请从受伤到伤残评定日（包括住院期间）停工留薪期的护理费72400元。根据鹿丙乾的截瘫、腰椎骨折、脊髓损伤术后等伤情，综合认定住院期间及出院后3个月为护理期，根据徐州地区一般护工标准80元/天，酌定支持鹿丙乾住院期间及出院后3个月的护理费28880元（361天×80元/天）。8.鹿丙乾诉请伙食补助费45250元。根据《关于实施新有关问题的处理意见》规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费一般每人每天为20元，支持鹿丙乾住院期间伙食补助费5420元（271元/天×20元/天）。鹿丙乾请求住院以外的伙食补助费于法无据，不予支持。9.鹿丙乾诉请交通费5000元。酌定支持1000元。10.鹿丙乾诉请辅助器具费（轮椅）16866.67元。依据发票支持实际发生的轮椅费用550元。根据《工伤保险辅助器具配置管理办法》第十六条第一款规定：“辅助器具达到规定的最低使用年限的，工伤职工可以按照统筹地区人力资源社会保障行政部门的规定申请更换。”原告可待轮椅达到最低使用年限后，按照人力资源社会保障行政部门的规定申请更换，待实际费用发生后另行主张。11.鹿丙乾诉请鉴定及检查费用1564.5元。有鉴定费发票为证，予以支持。12.鹿丙乾诉称复印费52.4元。该票据不属于工伤保险理赔范围，不予支持。13.鹿丙乾诉称辅助材料费（尿管、引流袋等）1775元。经质证福建博业公司对真实性有异议。由于鹿丙乾举证均为收款收据，非法定正规发票，且无其他证据相印证，对真实性无法确认，故对该费用不予支持。一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《江苏省实施办法》第二十五条第一款、第三十八条，《江苏省工资支付条例》第五十一条、《工伤保险辅助器具配置管理办法》第十六条的规定，判决：一、被告（原告）福建博业建设集团有限公司于本判决生效后二十日内支付原告（被告）鹿丙乾工伤医疗费268819.64元、停工留薪期工资100800元、一次性伤残补助金88200元、2017年8月30日至2019年3月的伤残津贴61569元、护理费28880元、伙食补助费5420元、交通费1000元、辅助器具（轮椅费）550元、鉴定及检查费用1564.5元。并扣除已支付的61800元，以上合计495003.14元；二、被告（原告）福建博业建设集团有限公司从2019年4月起，按月于每月20日前支付原告（被告）鹿丙乾伤残津贴3341元，直至原告（被告）鹿丙乾到法定退休年龄，并随年度工伤保险标准调整而依法调整伤残津贴。三、驳回原、被告其他诉讼请求。”二审期间，双方均未提供新证据，且对一审查明的事实的无异议，本院对此予以确认。本院另查明，福建博业公司将涉案的工程发包给案外人贺广彦，贺广彦雇佣鹿丙乾在工地工作。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。人社部于2013年颁布的《关于执行若干问题的意见》第七条则进一步规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条也明确规定了具备用工主体资格的承包单位对不具备用工主体资格的承包人所招用的建筑工人应当承担工伤保险责任。从以上规定可以看出，本案福建博业公司所承担的工伤保险责任并不以其与鹿丙乾存在劳动关系为前提。目前双方均认可福建博业公司并非鹿丙乾的雇佣单位，两者不具有人身依附性，故鹿丙乾和福建博业公司之间并不存在劳动关系，但福建博业公司仍应当参照《工伤保险条例》的规定对鹿丙乾承担工伤保险责任。关于鹿丙乾所主张的停工留薪期问题。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。《徐州市贯彻实施意见》第十六条规定“工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的协议医疗机构或者协议工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期按规定需超过12个月的，用人单位应书面告知工伤职工本人是否申请延长停工留薪期。工伤职工需要延长的应在12个月期满前15日，凭协议医疗机构出具的证明向用人单位书面提出，由用人单位向市劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请。用人单位已告知而职工个人未提出延长申请的，停工留薪期满后，停发原待遇。用人单位未书面告知工伤职工本人或未及时向市劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请的，停工留薪期满后，继续按月支付原工资福利待遇。”本案中，福建博业公司未书面告知鹿丙乾本人或未及时向市劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请，故其未履行上述义务导致鹿丙乾未申请启动鉴定程序，该不利后果应当由福建博业公司来承担。因此一审法院根据鹿丙乾构成四级伤残及治疗情况，在《工伤保险条例》规定的时限内，确定停工留薪期时间为24个月处理适当，不违反条例规定，本院在此予以支持。关于鹿丙乾工资的认定，福建博业公司未提供鹿丙乾工资数额，一审法院根据鹿丙乾的举证情况结合其陈述，认定其月工资为4200元，不违反举证责任分配的规定，本院予以确认。故一审法院据此计算的停工留薪期待遇和伤残补助金待遇适当，本院予以确认。关于鹿丙乾主张的伤残津贴，与鹿丙乾是否受到工伤有关，并不以与福建博业公司之间是否存在劳动关系为前提，故福建博业公司应当予以支付。关于鹿丙乾主张的护理费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，鹿丙乾最后一次出院诊断为截瘫、胸腰椎骨折伴脊髓损伤等，没有证据证明其确切需要的护理期，一审法院根据其伤情，结合徐州地区护理费的一般标准，在不超过24个月的停工留薪期内确定福建博业公司应当支付的护理费，不违反法律规定，本院予以支持。关于鹿丙乾所主张的办理并缴纳基本养老、医疗保险费的问题，因属于行政管理方面的范畴，故不属于人民法院受理劳动争议的范围。一审法院不予支持，符合法律规定。综上，双方的上诉事由均不能成立。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  张 蕾审判员  李 琳二〇二〇年十月十九日书记员  顾 娟