陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终11373号 上诉人(原审原告)：西安恒新体育文化咨询有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区电子正街双桥国际社区7号楼1单元2409室。法定代表人：陈涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘康，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭亚兰，陕西云德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鱼照梁，男，1995年11月18日出生，汉族，住陕西省白水县林皋镇高西村三社。委托诉讼代理人：惠潇，陕西轩朗律师事务所律师。上诉人西安恒新体育文化咨询有限公司（以下简称“恒新公司”）与被上诉人鱼照梁劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初1602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。恒新公司上诉请求：请求撤销一审判决第一、二、三项并改判为：1、被上诉人与上诉人不存在事实劳动关系；2、上诉人无需支付被上诉人2018年1月至8月份期间的工资53170.4元；3、上诉人无需支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金19938.9元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定双方存在事实劳动关系错误，上诉人与被上诉人为平等的合作关系。双方所签的《合同》明确双方的关系为战略合作伙伴，并明确收益分配，被上诉人指令财务发放工资的行为证明双方并非劳动合同关系，被上诉人主张事实劳动关系缺乏依据。二、双方并不存在拖欠工资、支付经济补偿金的法律关系基础。三、一审认定被上诉人的月平均工资为6646.3元无事实依据。综上，一审判决认定事实不清，判决无事实及法律依据，请求支持上诉人上诉请求。鱼照梁辩称，根据被答辩人出具的工作证明，可以证明答辩人为被答辩人员工。答辩人在公司上班期间接受公司管理，从事的工作内容与其他员工基本一致，单位按月通过银行发放工资，合同仅针对双方之间的提成分配进行约定，并未改变双方的之间的隶属关系，双方属于劳动关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。恒新公司向一审法院起诉请求：1、双方不存在事实劳动关系；2、无需支付鱼照梁2018年1月至2018年8月期间的工资53170.4元；3、无需支付鱼照梁解除劳动合同经济补偿22339.5元；4、无需支付鱼照梁2015年8月29日至2017年12月31日期间年休假工资3666.92元；5、无需为鱼照梁缴纳2015年8月29日至2018年8月27日的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险费；6、本案诉讼费由鱼照梁承担。鱼照梁向一审法院起诉请求：1、支付2018年1月至2018年8月期间的工资53170.4元；2、支付解除劳动关系合同经济补偿22339.5元；3、支付2015年8月29日至2017年12月31日期间年休假工资3666.92元；4、补缴自2015年8月29日至2018年8月27日期间的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险费。具体补缴办法及数额应以各社会保险经办中心核算认定为准；5、支付在职期间垫付的项目活动费38579.92元；6、支付2016年7月至2018年8月27日期间周六加班工资补偿106997元。一审法院认定事实： 2015年8月29日,鱼照梁入职恒新公司。双方未签订书面劳动合同，恒新公司也未给鱼照梁缴纳在职期间的各项社会保险费。2017年9月14日，恒新公司出具《工作证明》载明：兹证明鱼照梁同志为本单位职工，已经连续在本单位工作3年，最高学历为专科，该同志目前在我单位担任业务部主管职务。2017年1月至2018年1月，恒新公司于每月中旬通过转账发放工资。2018年2月，恒新公司在其工作交流群中通知春节休假15天，鱼照梁在群消息下方回复“收到”。2018年4月24日至2018年8月13日期间，鱼照梁多次指令恒新公司的财务人员发放夏令营人员的工资，恒新公司的财务人员与鱼照梁之间多次互相转账，转账的内容为全国各地参会人员食宿费、联系全国各地参会人员兼职工资、报名费、夏令营老师们的工资等。2018年5月25日，鱼照梁代表恒新公司与濮阳恒优文化传播有限公司签订《幼儿运动会赛事合作协议》。2018年8月31日，鱼照梁离职。因2018年1月-8月期间项目未产生效益恒新公司未向鱼照梁发放该期间的工资。此外，根据鱼照梁提交的《个人业务客户综合回单》，其在职期间的月平均工资为6646.3元。本案在审理过程中，恒新公司申请对鱼照梁提交的《工作证明》中所涉的印章及法定代表人陈涛签字的真实性进行鉴定。后一审法院依法提请西安市中级人民法院委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定。2019年9月5日，陕西中金司法鉴定中心出具陕中金司鉴中心[2019]文鉴字第70号司法鉴定意见书，作出如下鉴定意见：1、鉴材中的“陈涛”签名笔迹与样本中陈涛的签名笔迹不是同一人书写；2、鉴材中的“西安恒新体育文化咨询有限公司”印文与样本中的同名印文是同一枚印章盖印。庭审中，恒新公司提交其与鱼照梁于2016年7月1日签订的《合同》，以证明自2016年7月起鱼照梁成为公司合作人，双方并非劳动关系。该合同约定，甲方（恒新公司）与乙方（鱼照梁）在符合双方共同利益的前提下，就企业体智能业务合作等问题，自愿结成战略合作伙伴关系，乙方为甲方提供业务资源，协助甲方促成业务与业绩，实现双方与客户方的多赢局面。双方共同经营，合伙人执行合伙事务所产生的收益归甲乙双方，所产生的亏损或者民事责任由甲乙双方共同承担。利润分配，在甲方合作后，乙方所谈业务方面，乙方占据所谈业务净利润的5%，以及每年分红公司总利润的1%。本协议有效期暂定二年，自双方代表（乙方为本人）签字之日起计算，即从2016年7月1日至2018年6月30日止。鱼照梁主张恒新公司未缴纳社会保险离职对该合同之后的签名予以认可，但提出该合同的条款并非其所签订的内容。鱼照梁为证明其在职期间未休年休假及经常加班，提交证人证言予以佐证。经询，证人均称鱼照梁接受恒新公司的管理，按照公司规定打卡、考勤，月工资包括基础工资、课时费、业务提成、全勤、交通费等。此外，证人均承认在恒新公司就职期间员工均享有寒暑假，暑假20天左右，寒假稍短一些。一审法院认为，劳动法律法规所称的劳动关系是指用人单位招用劳动者为成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的特点是用人单位和劳动者之间具有人身从属性，即隶属关系。劳动者在提供劳动之外必须接受用人单位的管理、服从其安排，遵守用人单位的规章制度。本案中，鱼照梁自入职后一直接受恒新公司的管理和工作安排，从事的工作是恒新公司单位业务的组成部分，并且代表恒新公司对外签订合同开展业务，故双方之间有隶属关系。恒新公司虽提交其与鱼照梁签订的合同证明双方之间约定了收益分成比例为合作关系，但鱼照梁对此不予认可，且该合同仅是明确了鱼照梁的收入提成的计算，并未改变双方的隶属关系。此外，鱼照梁提交的“鱼照梁同志为本单位职工”的工作证明虽并非恒新公司法定代表人签名，但该证明的确加盖恒新公司的公章。因此，恒新公司与鱼照梁之间存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》明确规定，用人单位未缴纳社会保险的劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当向劳动者支付经济补偿。庭审中，恒新公司认可其未为鱼照梁缴纳社会保险的事实，故鱼照梁以恒新公司没有补缴社会保险为由要求与恒新公司解除劳动关系，属于法律规定的由用人单位支付经济补偿金的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。据此，恒新公司应当支付鱼照梁2015年8月至2018年8月期间的经济补偿19938.9元（6646.3元*3）。《中华人民共和国劳动法》第五十条明确规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案恒新公司尚未发放申请人鱼照梁2018年1月至2018年8月期间的工资，依法应予以补发。恒新公司应支付鱼照梁2018年1月至2018年8月期间的工资53170.4元（6646.3元*8个月)。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇佣的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第四条规定：职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的。本案中，根据恒新公司提交的工作群记录及鱼照梁提交的证人证言，恒新公司的业务主要针对学生开展，因此每年职工均享受寒暑假，且20余天寒暑假的时间明显多于鱼照梁应享受的年休假，故鱼照梁请求恒新公司支付年休假工资，无事实依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。根据上述法律、法规的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围。因此，鱼照梁要求补缴2015年8月至2018年8月期间各项社会保险费的请求，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，一审法院依法不予处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条明确规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。鱼照梁虽提交证人证言，但证人的陈述不足以证明其存在加班及天数，故鱼照梁要求恒新公司支付2016年10月7日至2018年8月27日期间周六加班工资的诉请，缺乏证据，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，应承担不利后果。鱼照梁提出其在职期间垫付项目活动费，并无证据予以佐证，故鱼照梁此主张，一审法院不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、西安恒新体育文化咨询有限公司与鱼照梁之间自2015年8月至2018年8月存在事实劳动关系；二、西安恒新体育文化咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付鱼照梁2018年1月至8月份工资53170.4元；三、西安恒新体育文化咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付鱼照梁解除劳动关系的经济补偿19938.9元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、西安恒新体育文化咨询有限公司无需支付鱼照梁2015年8月29日至2017年12月31日期间年休假工资3666.92元。五、驳回鱼照梁要求西安恒新体育文化咨询有限公司支付在职期间垫付的项目活动费38579.92元、2016年7月至2018年8月27日期间周六加班工资补偿106997元之诉请。案件受理费10元，由西安恒新体育文化咨询有限公司承担。    二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，恒新公司对于双方在2015年8月29日至2016年7月1日前双方存在事实劳动关系予以认可。恒新公司上诉主张2016年7月1日因鱼照梁与恒新公司双方签订了《合同》，自此之后双方之间为合作关系，并非劳动关系。首先，虽然该《合同》约定双方合作后，对鱼照梁所谈的业务按照一定比例进行分成及提取利润分红。但实际中恒新公司在双方签订《合同》后，仍然按月通过银行转账向鱼照梁支付报酬，恒新公司主张该每月银行转账系提成不是工资。但关于工资或报酬的发放，用人单位负举证责任。因恒新公司并未能举证证明其按月给鱼照梁转账发放报酬的具体核发依据，不能证明实际给鱼照梁按照约定发放分成或利润分红，应承担举证不能的法律后果，故其主张按月向鱼照梁转账的数额仅为双方合作提成而不是工资的理由不能成立。其次，鱼照梁提供的《工作证明》中盖章系恒新公司的公章，该证明已明确体现鱼照梁为该公司职工，工作年限，工作岗位及职务。最后，实际中恒新公司认可鱼照梁签订《合同》后还在从事之前在该公司从事的代课工作等，2018年5月25日鱼照梁还代表公司对外签订协议，可以证明鱼照梁接受恒新公司的管理，与该公司具有人身依附性，故一审认定双方之间有隶属关系，符合劳动关系的构成要件，双方之间存在事实劳动关系并无不当，应予维持。据此，在双方劳动关系存在的前提下，恒新公司与鱼照梁双方均认可离职时间为2018年8月27日，故一审判决恒新公司应向鱼照梁支付2018年1至8月份的工资并无不当，由于恒新公司未为鱼照梁缴纳社会保险，故符合解除劳动关系应支付经济补偿金的法定情形，一审判决支付经济补偿金并无不当。关于一审判决第四、五项，双方均未上诉，应予维持。综上，上诉人恒新公司的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由上诉人西安恒新体育文化咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 志 愿审 判 员  姜   华审 判 员  陈 洁 婷 二○二○年十月十六日 书 记 员  李 博 文    1