辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终9952号上诉人（一审被告）：上海齐屹信息科技有限公司，住所地嘉定区金沙江路********。法定代表人：田原，该公司总经理。委托代理人：徐守军，上海兰迪律师事务所律师。委托代理人：李月青，上海兰迪律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：白洋，女，1984年4月19日出生，满族，住沈阳市铁**。委托代理人：徐晓峰，辽宁凯临律师事务所律师。上诉人上海齐屹信息科技有限公司与被上诉人白洋因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初7911号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上海齐屹信息科技有限公司上诉请求：我方不应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金、工资及失业金损失。事实理由：因为上诉人是根据公司员工手册解除合同的，被上诉人违反公司规章制度旷工，所以是合法解除。2018年12月份被上诉人没有上班，所以不应给付工资。因为是被上诉人个人原因离职，所以不应给付失业金。白洋辩称，一、上诉人声称一审未就双方劳动合同解除是否合法的事实进行任何查明错误。从一审庭审笔录可以看出，一审围绕解除是否合法问题进行了大量的举证和详细的法庭调查，正是因为一审经过调查得知上诉人声称的被上诉人旷工一事并不属实，因此未予认定。二、关于双方劳动合同解除是否合法问题1、双方劳动合同解除的真实情况是，2018年被上诉人因休产假原有职位被他人代替，产假结束回来上班后受同事排挤，对此事实一审卷宗183页上数第三行上诉人已经予以承认。加上2018年12月，上诉人为了避税欲将包括被上诉人在内的部分员工外包，便通知被上诉人与第三方公司签订劳动合同，而继续为上诉人工作，并将合同内容发给被上诉人，被上诉人拒绝，对此事实在一审卷宗第182页证据四中被上诉人已经举证证明，上诉人表示真实性无异议。在被上诉人正式拒绝与第三方签订合同后的第二天2018年12月28日上诉人便编造被上诉人旷工的事实下发了开除通知。2、被上诉人并不存在旷工，理由如下：（1）如果真按照上诉人所说2018年11月、12月被上诉人已经旷工两个月，上诉人不可能在2018年12月还在要求被上诉人与第三方签订劳动合同继续为其工作。（2）上诉人一审已经提供了钉钉打卡记录和系统生成的出勤情况统计，可以看到2018年11月、12月的旷工天数均为0天，上诉人对真实性无异议。该出勤统计表是上诉人审核通过的软件系统生成，被上诉人根本无法自行修改。（3）上诉人已经为被上诉人发放了2018年11月的全额工资，如果被上诉人旷工，上诉人不可能为其发放全额工资，12月份的工资上诉人因为要恶意开除被上诉人编造旷工的事实因此拖欠至今。（4）被上诉人一审提供了其与公司领导和客户的部分聊天记录截屏，证明了被上诉人2018年11月、12月期间一直在工作，并不存在上诉人所说的旷工及无工作内容。（5）上诉人利用被上诉人存在外勤打卡的情况声称外勤打卡都是旷工，因被上诉人以及上诉人单位的工作性质，经常需要在外工作，公司允许外勤打卡，外勤打卡并不属于旷工，被上诉人每月都会有很多外勤打卡，公司每月的考勤系统也不将外勤打卡记录为旷工，公司对于被上诉人的工作内容及打卡方式均是认可的，从未提出任何异议，并且全额发放工资，每月的出勤统计都是公司审核通过的。（6）上诉人一审为了证明被上诉人旷工，甚至拿出其他员工的考勤记录混淆视听，并伪造员工手册，手册漏洞百出，明显事后制作，对此被上诉人在一审卷宗185页质证过程中进行了详细的反驳论述。因此，上诉人主张旷工事实并不存在，上诉人在哺乳期内将被上诉人开除系违法解除。三、上诉人应当支付2018年12月拖欠的工资被上诉人提供的2018年12月打卡记录显示无旷工，且被上诉人提供了2018年12月的部分工作聊天记录。并对自己为何不能记录工作内容在一审卷宗证据六中提供了证据予以充分的解释和说明。被上诉人2019年1月1日收到单位的开除通知，对于2018年12月份的工资上诉人应当支付。四、一审失业金计算标准及年限均正确1、上诉人声称因被上诉人原因未办理失业金领取手续并不属实，被上诉人没有理由对于自己领取失业金这种受益的行为不予配合，被上诉人更加愿意领取到失业金。事实是上诉人根本未给其办理。2、被上诉人2009年9月1日入职，2018年12月28日上诉人出具解除通知。一审提供的失业保险缴纳记录显示缴纳期限为9年零5个月。根据《辽宁省失业保险条例》第17条的规定，被上诉人可领取17个月的失业金，一审认定无误。白洋向一审法院起诉请求：一、请求单位支付违法解除劳动合同赔偿金5000乘以9.5乘以2等于95,000元；二、请求单位支付拖欠的2018年12月份工资5000元；三、请求因单位原因导致本人无法办理的失业金，赔偿等额的失业金损失1183乘以17等于20,111元；四、上海齐屹信息科技有限公司承担本案诉讼费用。一审法院查明：白洋于2009年9月入职上海齐屹信息科技有限公司关联单位即上海齐家网信息科技有限公司，分别于2009年9月1日及2012年9月1日与该公司签订两份劳动合同。2014年1月1日与本案上海齐屹信息科技有限公司签订书面劳动合同。白洋于2018年5月24日生育一女，2018年12月28日上海齐屹信息科技有限公司单位以白洋2018年11月1日至2018年12月28日打卡记录均为外勤、未经批准擅自外出为由，单方与白洋解除劳动关系。上海齐屹信息科技有限公司未向白洋发放2018年12月工资。庭审期间，白洋、上海齐屹信息科技有限公司对于白洋离职前12个月平均工资为5000元的事实均认可。白洋被解除劳动合同时正值哺乳期。另查明，白洋向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会出具沈西劳人仲不字（2019）930号不予受理通知书，白洋不服该不予受理通知书，诉至一审法院。又查明，白洋与上海齐屹信息科技有限公司劳动争议纠纷在沈阳市和平区人民法院存在另一关联案件，经沈阳市中级人民法院于2019年8月9日作出（2019）辽01民辖终412号民事裁定书，指定一审法院管辖，案号为（2019）辽0106民初14158号，该案并入本案一并审理。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据法律规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得与劳动者解除合同。本案中，上海齐屹信息科技有限公司于2018年12月28日与白洋解除劳动合同，违反法律强制性规定。同时根据法律规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。一审法院结合本案实际情况，白洋作为劳动者已经在上海齐屹信息科技有限公司违法解除劳动合同后，自动离岗，劳动合同已经不能继续履行，故上海齐屹信息科技有限公司应向白洋支付违法解除劳动合同赔偿金，按照白洋的工资标准及工作年限，上海齐屹信息科技有限公司应支付违法解除劳动关系赔偿金95000元。关于白洋主张诉讼请求第二项要求上海齐屹信息科技有限公司支付其2018年12月工资的问题。一审法院认为，白洋在2018年12月仍在为上海齐屹信息科技有限公司实际工作。白洋作为劳动者，有取得劳动报酬的权利。故上海齐屹信息科技有限公司有义务向白洋发放2018年12月工资5000元。关于白洋主张的诉讼请求第三项要求上海齐屹信息科技有限公司赔偿其失业金损失20，111元的问题。一审法院认为，根据法律规定，非因劳动者本人意愿被解除劳动合同关系的，用人单位应到失业保险部门为劳动者办理失业金。如因用人单位的原因劳动者未取得失业保险待遇，用人单位应向劳动者承担赔偿责任。故本案用人单位应在本判决生效之日起30日内为白洋到失业保险部门办理失业金相关手续，如因上海齐屹信息科技有限公司原因未办理成功，劳动者不能享受失业保险待遇，上海齐屹信息科技有限公司应向白洋赔偿20,111元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十八条之规定，判决如下：一、被告上海齐屹信息科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告白洋违法解除劳动合同赔偿金95,000元；二、被告上海齐屹信息科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告白洋工资5000元；三、被告上海齐屹信息科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内为原告白洋到失业保险部门办理失业金相关手续，如因被告上海齐屹信息科技有限公司原因未办理成功，原告白洋不能享受失业保险待遇，被告上海齐屹信息科技有限公司应向原告白洋赔偿20，111元。如果未按本判决指定的期间履行给付金额义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告上海齐屹信息科技有限公司承担。二审中，上海齐屹信息科技有限公司提交邮件一份，用以证明白洋原因未能领取失业金。白洋质证意见该邮件是被上诉人在工作期间使用过的邮件，离职后从未登录过，该邮件的发送时间是离职后，上诉人完全可以通过电话告诉被上诉人领取失业金手续。并且邮件中要求被上诉人提供的材料均为单位持有，由其是解除劳动合同证明的原件，办理失业金时的该证据原件为劳动局要求的固定格式，应为单位出具，被上诉人手中没有该材料。被上诉人离职后，找过上诉人以及第三方代办机构要求办理失业金领取，上诉人声称被上诉人必须签字认可自己违纪以及公司的开除决定才能为被上诉人办理。白洋提交租赁合同一份、工作微信聊天记录2张用以证明上诉人声称的被上诉人外勤打卡系旷工并不属实。上海齐屹信息科技有限公司质证意见租赁合同真实性无异议，工作微信聊天记录真实性无法确认。需要回去核实上诉人工作地点是否变更。本院经审查对上海齐屹信息科技有限公司提交证据证明内容不予采信，对白洋提交的证据证明内容予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上海齐屹信息科技有限公司提出不应当支付白洋违法解除劳动合同赔偿金的主张。本案中上海齐屹信息科技有限公司主张因为白洋旷工与白洋解除劳动合同，在一审中白洋提交的打卡记录表和出勤统计表显示2018年11月和12月旷工均为零天，上海齐屹信息科技有限公司亦没有充分证据证明白洋存在旷工的行为，故上海齐屹信息科技有限公司解除白洋劳动合同属于违法解除，一审法院依法判决上海齐屹信息科技有限公司向白洋支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。关于上海齐屹信息科技有限公司提出不应当支付白洋工资的主张。白洋2018年12月份打卡记录显示无旷工，同时上海齐屹信息科技有限公司没有充分证据证明白洋在2018年12月份没有上班，一审法院依法判决上海齐屹信息科技有限公司向白洋支付工资并无不当，对于上海齐屹信息科技有限公司该项上诉请求本院不予支持。关于上海齐屹信息科技有限公司提出不应当支付白洋失业金损失的主张。一审法院并没有直接判决上海齐屹信息科技有限公司给付白洋失业金损失，鉴于上海齐屹信息科技有限公司解除与白洋的劳动合同，白洋符合领取失业金的条件，则上海齐屹信息科技有限公司依法为白洋办理领取失业金手续，因上海齐屹信息科技有限公司拒绝办理该手续应当承担白洋失业金损失。综上所述，上海齐屹信息科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海齐屹信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  孙 卓审判员  赵 卫二〇二〇年十月二十一日法官助理刘振书记员康赦