湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终1357号上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙策动地产顾问有限公司，住所地湖南省长沙市开福区秀峰街道秀峰路**山语城****。法定代表人：鲁星，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张培峰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吴礼明，湖南云济律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：常德市德源棚户区改造投资建设有限公司，住所地湖，住所地湖南省常德经济技术开发区桃林路**（双创大厦****）v>法定代表人：陈亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘科，湖南凌星律师事务所律师。上诉人长沙策动地产顾问有限公司（以下简称策动公司）因与被上诉人常德市德源棚户区改造投资建设有限公司（以下简称德源棚改公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人策动公司的委托诉讼代理人张培峰、吴礼明，被上诉人德源棚改公司的委托诉讼代理人刘科均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。策动公司上诉请求：1.撤销一审判决，判决策动公司只应支付德源棚改公司车位销售款1054975元；2.判决德源棚改公司立即支付策动公司258套商品房代理佣金1852959元，溢价佣金4163436元；3.判决德源棚改公司立即支付策动公司整合推广服务费400000元；4.判决德源棚改公司赔偿因违约解除商铺销售合同造成策动公司的经济损失2254004元；5.确认策动公司已向德源棚改公司交付商业门面销售合同2套。事实与理由：1、一审判决策动公司向德源棚改公司支付7384000元车位包销款所依据的事实和适用法律均有错误，策动公司只应支付德源棚改公司车位销售款1054975元。德源棚改公司违反代理销售车位的约定，具体表现如下：一是车位委托销售前，德源棚改公司向策动公司出具的《德山新城车位销售说明》中明确承诺其具有地下车位的所有权。德源棚改公司提供的《德山新城车位使用权转让协议》表明其只有车位使用权，策动公司为整体销售大局，只能继续代销地下车位，一审判决以此认定策动公司事前明知错误；二是德源棚改公司没有按约定履行对地下车位的管理义务。德源棚改公司在《德山新城车位销售说明》中明确承诺地下车位由德源棚改公司所属的常德政德源物业服务有限公司进行管理，并为购买人颁发车位使用权证，但根据《周例会纪要》、《营销工作会议记录》等文件反映的情况，德源棚改公司根本没有对地下车位进行管理，业主可随便停车，买车位与不买车位没有区别，且未履行为购买人颁发车位使用权证的承诺，导致策动公司丧失了车位的销售条件。一审判决将策动公司与德源棚改公司之间的委托代理关系变更为买卖关系，将车位等同于商品房，并强制小区业主以外的策动公司购买，属适用法律错误。2、一审判决认定策动公司代理销售的258套商品房为回迁安置房与策动公司的销售情况不符，德源棚改公司应支付策动公司该258套商品房代理佣金1852959元，溢价佣金4163436元。策动公司在一审中提交的258套商品房买卖合同及商品房销售表，均证明了策动公司是按照普通商品房的价格销售给买受人，销售价格每平方米在3900元至4200元之间，超出德源棚改公司所定的3480元的销售底价，并不是按每平方米3100元的回迁安置房价格销售给买卖人。德源棚改公司在策动公司代销过程中，未按合同约定向策动公司指定具体的回迁房，直至一审开庭时才提交常德经济技术开发区（以下简称经开区征拆办）分二次以政府采购的方式购买281套房屋的证据。德源棚改公司提交的第二批回迁房的采购合同签订时间是2019年9月3日，此时策动公司已将258套商品房销售完毕，且采购合同中76套回迁房定价为每平方米4880元，价格远远高于德山房产价格的市场行情和策动公司的销售价格，采购合同不真实，不能以事后的采购合同认定此前策动公司销售的商品房为指定房源的回迁房。策动公司销售的258套商品房的买受人与德源棚改公司提供的所谓回迁户姓名并不一致。3、德源棚改公司应赔偿单方违约解除委托策动公司销售商铺条款造成的经济损失1940610元及招商损失313394元，一审判决认定策动公司违约违背客观事实。合同约定的考核期共计15个月，考核期开始后德源棚改公司的商铺预售许可证一直未办理，贻误时机5个月21天，造成商铺销售冷场。德源棚改公司作为先履行义务一方违约，导致策动公司不能按期完成商铺销售，应赔偿策动公司的经济损失。4、德源棚改公司应支付策动公司400000元的整合推广费。双方于2016年8月22日签订《德源新城项目全程营销服务合同》，于2018年7月24日签订补充协议，时间刚好两年。在两年的期间，策动公司已履行了整合推广合同义务，但德源棚改公司仅支付14个月的整合推广服务费，拖欠了10个月共计400000元的整合推广服务费。补充协议代替了原合同的相关约定，德源棚改公司终止补充协议中委托销售商铺的约定，就应恢复支付拖欠策动公司的400000元整合推广服务费。德源棚改公司辩称，1、一审判决策动公司向德源棚改公司支付车位包销款7384000元，既有事实依据，也有法律依据。根据双方签订的合同及最高人民法院司法解释的有关规定，在包销期已经届满的情况下，无论策动公司是否将车位销售完毕，均应按合同约定将142个地下车位包销款7384000元支付给德源棚改公司。德源棚改公司始终享有车位所有权，并非仅有车位使用权，并且策动公司作为专业的房产销售代理公司对德源棚改公司享有车位所有权的情况以及委托其代理销售车位使用权的情况是清楚的。策动公司以德源棚改公司名义与业主签订的合同明确约定出售的是车位使用权。无论策动公司何时知道德源棚改公司享有车位所有权，均不影响地下车使用权包销协议的履行。双方在合同中并未约定德源棚改公司负有管理车位的义务，德源棚改公司委托策动公司代理销售后，地下车位均应由策动公，地下车位均应由策动公司进行管理定车位销售模式实行总价包销模式，符合最高人民法院司法解释的规定。2、策动公司要求将281套回迁安置房计入佣金提取范围，没有任何依据。经开区征拆办共计在德源新城采购安置房281套，购房款均是经开区征拆办统一支付给德源棚改公司。经开区征拆办将上述房源陆续安置给被拆迁户，所有被拆迁户购买的房号、价格等均与经开区征拆办协商确定。281套安置房系政府采购（目前已安置258户），并非策动公司代理销售。按照合同的约定，策动公司请求的佣金中包含了该281套安置房的佣金，策动公司只能提取每户2000元的服务费。策动公司在2018年11月20日的《德山新城项目周例会》及《关于请求尽快支付演舞堆（德山新城）项目溢价佣金的沟通函》中分别自认：“德源新城总房源735套，已销售454套，已全部销售完”，“截止2018年1月已实现该项目可售住宅面积的100%销售率”，均能证明策动公司代理销售的房屋是454套。个别安置户与最终购房人名字不一致，是因为部分安置户分得的房源较多，其自行将部分房源转让他人，所以最终签合同的是实际购房人的名字。第二批采购安置房的采购时间是2017年1月，但因付款时间是2019年下半年，2019年9月签订书面采购合同是为支付购房款、完善付款流程需要而签订。3、策动公司请求德源棚改公司赔偿单方解除委托代理销售商铺条款造成的损失，无任何依据。策动公司在合同约定的期限内仅销售2间商铺，策动公司迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行，导致签订合同的目的不能实现，德源棚改公司有权解除合同并不应承担任何赔偿责任。4、策动公司请求支付推广服务费400000元没有依据。双方签订的补充协议已明确约定取消该费用。请求驳回上诉，维持原判。德源棚改公司向一审法院起诉请求：1.判令策动公司支付车位销售款7384000元，并按同期贷款利率赔付德源棚改公司自2019年2月16日起至包销款付清之日止的利息损失；2.判令策动公司向德源棚改公司返还租金及保证金331113元及自策动公司实际收款之日起至返还之日止的利息；3.判令策动公司向德源棚改公司移交德源新城项目所售房屋的《商品房买卖合同》（约710份）、车位的《德山新城车位使用权转让协议》（46份）；4.判令策动公司向德源棚改公司移交由其保管的尚未销售及尚未出租的商业门面钥匙约60套；5.本案诉讼费、保全费、律师代理费及其他费用由策动公司承担。策动公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令德源棚改公司立即支付策动公司住宅销售佣金、商铺销售佣金及招商代理佣金6565381元；2.判令德源棚改公司立即支付策动公司开盘推广项目费用、整合推广服务费698047元；3.判令德源棚改公司赔偿策动公司投入的商铺广告制作、宣传费及商铺招商可预期收益2254004元；4.本案诉讼费由德源棚改公司承担。一审法院认定事实：2016年8月22日，德源棚改公司与策动公司签订了《德源新城项目全程营销服务合同》，合同第二条约定策动公司负责德源棚改公司德源新城项目的前期策划顾问、整合推广、销售代理、招商代理服务全部工作；《德源新城项目全程营销服务合同》第五条就项目的前期策划顾问、整合推广、销售代理、招商代理服务的佣金和支付方式做了具体约定，其中：1、前期策划顾问费365135元；2、整合推广服务费为40000元/月，按月支付，共计2年，合计960000元；3、住宅销售佣金分为代理佣金和溢价佣金，代理佣金根据策动公司代理销售签约金额按比例提取，最高不超过2%，即代理佣金=实际销售签约总金额×代理佣金费率；溢价佣金根据房屋面积确定不同的提取比例，其中80㎡以下，按溢价总额40%提取；80-120㎡，按溢价总额30%提取；120㎡以上的，按溢价总额20%提取，溢价佣金按双方签字确认的《各物业销售底价详表》及最终销售均价拆分计算。此外，双方还对车库销售代理佣金、商业招商代理费、商铺销售佣金进行了约定；该条第三款特别约定了“回迁房不计入佣金提取，按以下方式收取服务费：已指定房源或日后指定房源的回迁户，每套收取2000元服务费。”合同第七条约定：若策动公司未能完全履行本合同义务，德源棚改公司可单方面终止合同，并不支付任何补偿费用。2018年7月24日，德源棚改公司与策动公司签订了《德源新城项目全程营销服务合同补充协议》，双方就德山新城商业物业销售模式和车位销售模式进行了变更，协议第一条约定：销售考核期为2018年8月1日至2019年10月30日；第二条约定：取消原合同第五条第二款中关于整合推广月费的支付，同时该内容中关于营销费用（含售楼不软装、营销包装、营销道具、广告宣传推广、营销活动、行销费用）的约定由策动公司负责；商业物业销售代理佣金的提取比例为2%，溢价部分提取30%的溢价佣金；招商可提起2个月租金作为招商佣金；总体任务：一年内总销售率达到85%，回款率达到销售金额的70%，双方还约定了每季度的考核任务；协议第三条约定，车位销售模式实行总价包销模式，由策动公司对地下车位进行二次投资改造（含进出口道闸及停车场管理系统）；德源棚改公司将北区150个（最终实际确定142个）地下车位以每个5.2）地下车位以每个5公司包销；策动公司应于2018年农历年前（即2019年2月15日前）将北区车位包销款7800000元（按最终确定142个车位，计算为7384000元）支付给德源棚改公司。上述合同签订后，策动公司对地下车位进行了投资改造，并进行了销售，策动公司以德源棚改公司的名义与业主签订《德山新城车位使用权转让协议》，销售地下车位46个，策动公司已收取了该46个车位使用权的转让款。包销期满后，策动公司一直未将7384000元的包销款支付给德源棚改公司。德源新城属于演舞堆社区，演舞堆社区棚改项目分两期征收，征收范围内共有被征收人461户。2014年11月7日，常德市国土资源局德山分局与德源棚改公司签订《国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》时已明确“买方需按每平方米3100元的价格提供205套高层安置房”。2017年1月11日，因演舞堆社区居民选择房屋安置的人数增加，经开区征拆办向经开区管委会请示，请求在德源新城增加采购安置房78套（最终实际采购76套）。经过经开区管委会领导批准，经开区征拆办与德源棚改公司签订了《经开区政府采购合同》，在205套安置房的基础上增加采购安置房76套，经开区征拆办共计在德源新城采购安置房281套，该281套房屋的购房价款均是由经开区征拆办统一支付给德源棚改公司。经开区征拆办采购上述房源后陆续安置给被征收人，被征收人购买的房号、价格等均是由经开区征拆办与被征收人协商确定的。德源新城一期共有住宅735套，除上述经开区征拆办采购的281套外，余下的454套策动公司已全部销售完毕。经双方结算确认该454套住宅的销售代理佣金为3442075.36元、溢价佣金为2456445.16元。德源新城一期共有商铺80间，考核期满时，策动公司仅销售商铺两间，既没有达到季度考核目标，也没有达到年度考核目标。经双方计算，该2套商铺的销售代理佣金为47042.38元、溢价佣金为71381元，但德源棚改公司认为因该2套商铺的销售价款未全部收回，且策动公司未在考核期限内完成考核任务，应扣除30%的溢价佣金，德源棚改公司认为实际只应支付商铺代理佣金为23642.38元、溢价佣金25108.32元。2019年5月16日，德源棚改公司向策动公司发出《关于德源新城（演舞堆棚改）项目车位及商业销售合同履约的联系函》，敦促策动公司支付车位包销价款、租金及保证金，并敦促其加强商业门面营销力度，完成考核目标。2019年10月31日，德源棚改公司再次向策动公司发出《催款通知书》，敦促策动公司支付车位包销价款、租金及保证金。上述函件发出后，策动公司未向德源棚改公司付款，也未完成商业门面的销售任务。2019年10月31日，德源棚改公司向策动公司发出《解除合同通知书》，通知解除德源棚改公司与策动公司签订的《德源新城项目全程营销服务合同》及《德源新城全程营销合同补充协议》中关于委托策动公司代理商业物业销售的条款，德源新城项目余下未销售的商业物业不再委托策动公司代理销售。另查明，策动公司已代德源棚改公司销售德源新城住宅712套、商铺2套，车位46个，策动公司在庭审中未能举证证明将已销售的住宅合同、商铺合同及车位使用权转让协议已交付德源棚改公司。德源棚改公司也未提供证据证明未销售商业门面的钥匙现由策动公司保管。再查明，经双方结算确认，且经财评审定，德源棚改公司还应支付策动公司开盘推广费用1389691元，德源棚改公司已支付1091643.7元，尚欠298047.3元。策动公司完成商铺招商2家，经双方结算确认策动公司应提取的招商代理佣金为134421元，但策动公司已代收门面租金及保证金331113元，此款未退还给德源棚改公司。德源新城一期共有住宅735套，除上述经开区征拆办采购的281套外，余下的454套策动公司已全部销售完毕。经双方结算确认该454套住宅的销售代理佣金为3442075.36元、溢价佣金为2456445.16元。德源棚改公司已支付前期策划顾问费365135元；14个月的整合推广服务费560000元；住宅销售代理佣金3376706.06元、溢价佣金2225672.9元；开盘推广费1091643.7元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、策动公司应否向德源棚改公司支付车位包销款；二、德源棚改公司应否向策动公司支付经开区征拆办采购的281套房屋的销售代理佣金及溢价佣金；三、德源棚改公司是否有权解除委托策动公司代理商业物业销售的条款；四、补充协议签订以后德源棚改公司是否应当继续支付每月4万元的整合推广费；五、德源棚改公司应支付给策动公司的商铺销售佣金应如何认定。关于焦点一、因双方达成的《德源新城全程营销合同补充协议》已约定车位销售模式实行总价包销模式，德源棚改公司将北区142个地下车位以每个5.2万元的价格委托策动公司进行包销，策动公司应于2018年农历年前（即2019年2月15日前）将北区车位包销款7384000元支付给德源棚改公司。该约定符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外”之规定。策动公司辩称德源棚改公司委托其出售的是车位所有权，而不是车位使用权，这与事实不符。策动公司以德源棚改公司的名义与业主签订的《德山新城车位使用权转让协议》明确约定出售的是车位使用权，据此可以认定策动公司明知德源棚改公司委托其出售的是车位使用权，而不是车位所有权。策动公司包销车位最终是为了销售给德山新城业主，策动公司支付合同约定的包销款后，仍可继续销售车位，可以满足业主需要，故包销并不违反公序良俗和法律强制性规定。策动公司还称因德源棚改公司未履行管理车位的义务，影响销售。由于双方所签合同并未约定德源棚改公司负有管理车位的义务，策动公司无权以此为由拒付车位包销价款，策动公司的辩解理由不成立。对于德源棚改公司请求策动公司按同期贷款利率赔偿自2019年2月16日起至包销款付清之日止的利息损失的诉讼请求，因双方未约定逾期付款利息损失，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，故对德源棚改公司主张逾期付款利息损失的诉求，予以支持。酌定逾期利息损失的计算方法：以未付款7384000元为基数，从2019年2月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于焦点二、因双方已约定“回迁房不计入佣金提取，按以下方式收取服务费：已经指定房源或日后指定房源的回迁户，每套收取2000元服务费。”本案所争议的281套房屋系经开区征拆办分两次以政府采购的方式购买，采购目的系用于演舞堆社区棚改项目范围内被征收人的安置，房屋价款由经开区征拆办统一支付，该281套属于指定房源的安置房，不属于策动公司代理销售的范畴，策动公司不应计提销售代理佣金和溢价佣金，策动公司对该281套只能收取每套2000元的服务费，共计562000元。关于焦点三、双方约定，商业物业销售代理考核期为2018年8月1日至2019年10月30日，一年内总销售率达到85%，回款率达到销售金额的70%，双方还将该任务分解到每个季度。德源新城一期共有商铺80间，至一年考核期届满，策动公司仅销售2间商铺，既没有达到季度考核目标，也没有达到年度考核目标。《德源新城项目全程营销服务合同》第七条约定，若策动公司未能完全履行本合同义务，德源棚改公司有权终止合同，且不予策动公司任何补偿；《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，即“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行的；（四）当事人一方迟延履行债务或者由其他违约行为致使不能实现合同目的的……”，由于策动公司迟延履行主要债务，经德源棚改公司催告后在合理期限内仍未履行，德源棚改公司与策动公司签订合同的目的不能实现，德源棚改公司有权解除与策动公司签订的《德源新城项目全程营销服务合同》及《德源新城全程营销合同补充协议》中关于委托策动公司代理商业物业销售的条款。因合同解除是因策动公司未能按约履行合同义务所致，德源棚改公司对此不应承担违约责任。策动公司因合同解除而受到的损失应由其自行承担，故对策动公司主张德源棚改公司赔偿其商铺广告制作、宣传费及商铺可预期收益的诉讼请求，不予支持。关于焦点四、虽然《德源新城项目全程营销服务合同》第五条第二点约定德源棚改公司每月支付策动公司整合推广费40000元，共计2年，但该合同执行到第十五个月时，双方签订了《德源新城全程营销合同补充协议》，该协议第二条第2款约定“取消原合同第五条第二点中关于整合推广月费的支付”，故在补充协议已明确取消该费用的情况下，策动公司要求德源棚改公司继续支付余下10个月的每月推广服务费40000元，共计400000元的请求，不予支持。关于焦点五、经双方计算，该2套商铺的销售代理佣金为47042.38元、溢价佣金为71381元，但德源棚改公司提出该2套商铺的销售价款未全部收回，不能全额结算，且策动公司未在考核期限内完成考核任务，应扣除30%的溢价佣金。因代理佣金的结算是根据签约金额，不是根据实际收回金额，且德源棚改公司已解除委托策动公司代理商业物业销售的合同条款，合同解除时应将应付佣金结算完毕，故认定德源棚改公司应支付给策动公司的商铺销售代理佣金为47042.38元、溢价佣金为71381元。综上所述，策动公司应支付德源棚改公司车位销售款7384000元，并向德源棚改公司返还其代收的门面租金及保证金331113元。德源棚改公司应支付策动公司住宅代理佣金为3442075.36元、溢价佣金2456445.16元、商铺代理佣金为47042.38元、溢价佣金71381元、招商代理佣金为134421元、服务费562000元，共计6713364.9元，减去德源棚改公司已支付住宅销售代理佣金3376706.06元、溢价佣金2225672.9元，尚欠策动公司住宅销售佣金、商铺销售佣金、招商代理佣金及服务费1110985.94元。德源棚改公司应支付策动公司开盘推广费298047.3元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、长沙策动地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内向常德市德源棚户区改造投资建设有限公司支付车位包销款7384000元及逾期付款利息损失（逾期付款利息损失的计算方法：以未付款7384000元为基数，从2019年2月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、长沙策动地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内向常德市德源棚户区改造投资建设有限公司返还其代收的门面租金及保证金331113元；三、长沙策动地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内向常德市德源棚户区改造投资建设有限公司交付德源新城住宅销售合同712套、商业门面销售合同2套，《德山新城车位使用权转让协议》46套；四、常德市德源棚户区改造投资建设有限公司于本判决生效之日起十日内向长沙策动地产顾问有限公司支付住宅销售佣金、商铺销售佣金、招商代理佣金及服务费1110985.94元；五、常德市德源棚户区改造投资建设有限公司于本判决生效之日起十日内向长沙策动地产顾问有限公司支付开盘推广费298047.3元；六、驳回常德市德源棚户区改造投资建设有限公司的其他诉讼请求；七、驳回长沙策动地产顾问有限公司的其他诉讼请求。本案本诉受理费65806元，由长沙策动地产顾问有限公司负担。本案反诉受理费39202元，由常德市德源棚户区改造投资建设有限公司承担9202元，由长沙策动地产顾问有限公司承担30000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，策动公司提交了如下证据：1、常德经开区演舞堆棚改安置住房建设项目工程施工招标公告及工程量清单，拟证明演舞堆社区棚改项目中的地下室已计入造价成本，业主在购买房屋时的价格已包含车位，德源棚改公司不能销售给业主；2、地下车位照片，拟证明、地下车位照片主破坏；3、地面停车照片，拟证明、地面停车照片以随意停车。本院认为，证据1不符合证据的形式且不能证明涉案车位作为分摊公用面积销售给业主，对该份证据不予采信；证据2不能证明业主存在随意停车的现象，对该份证据的证明目的不予采信；证据3不能证明车辆停车的位置在德山新城小区内。德源棚改公司提交了如下证据：1、商品房预售许可证3份，拟证明涉案商铺依法取得了商品房预售许可证，并未延误策动公司销售商铺；2、情况说明，拟证明策动公司已将商业门面销售合同2套交给德源棚改公司；3、关于德山新城安置户与实际销售不符的情况说明，拟证明策动公司列举的安置户名单与实际销售不符的房号均属于安置户，由经开区征拆办采购，名单不一致是因为有些销售户名与原提供的名单为夫妻、子女和遗产继承，由原安置户要求转房或共有产权。本院认为，证据1、2、3与本案有关联，本院予以采信。本院根据策动公司的申请，就车位的管理问题调查收集了证据，证人胡某、曹某证实了地下车位实际由策动公司进行管理，未出售车位的地锁由策动公司掌握。德山新城小区实行人车分流，小区内无法停车，只有购买车位的业主才能停在地下车位。未购买车位的业主将车辆停在小区周边街道的空地。业主不买车位的主要原因是因为德山新城小区均系拆迁户，老人偏多，车位的价格偏高。本院认为，以上两份证人证言与本案有关联，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：德源棚改公司与德山新城业主签订的《德山新城车位使用权转让协议》中载明：该地下停车库平时为停车库，战时为人员隐蔽部和人防物资库。战时按湖南省人防管理规定由政府统一调配使用。受让人受让车位后，该车位的使用权在本协议约定的期间内由受让人享有。策动公司在一审中提交了由德源棚改公司出具的《德山新城车位销售说明》，该说明载明：德源棚改公司开发德山新城小区项目中地下车位已由策动公司德山分公司买断，车位所有权归属策动公司德山分公司，并由其进行销售，由德源棚改公司的政德源物业公司进行管理。为保障各位业主日后车位的使用权利，德源棚改公司在业主买到车位后，颁发车位使用证。德源棚改公司对策动公司提交的《德山新城车位销售说明》的真实性不予认可。演舞堆社区棚改方案图载明：地下室面积不计容。策：地下室面积不计容的经营范围包括停车场的设计咨询，停车场运营管理。德山新城小区的物业管理经招标由常德政德源物业服务有限公司负责，该公司现与常德德源资产经营管理有限公司合并，属于德源棚改公司的子公司。策动公司在一审中提交了多份德山新城项目周例会记录和德山新城营销工作会议记录，德源棚改公司仅对2018年10月30日和2018年11月20日中签字的会议记录予以认可。在上述两次会议中，策动公司提出由德源棚改公司协调物业加强对地下车位的管理。2018年10月20日，德源棚改公司与常德政德源物业服务有限公司联合下发了《关于规范德山新城停车管理的通知》，对德山新城小区地下车位的管理作出了规定。德山新城小区实行人车分流，小区内无法停车，未出售车位的地锁由策动公司掌握，只有购买车位的业主才能停在地下车位，未购买车位的业主将车辆停在小区周边街道的空地。策动公司在一审中提交的2018年11月20日、11月27日、12月26日、2019年1月8日德山新城项目周例会记录中均载明：德山新城总房源735套，已销售454套，已全部销售完。德源棚改公司于2018年7月30日取得演舞堆社区棚改项目6#楼的商品房预售许可证（包括住宅和商业），于2018年9月27日取得1#楼、2#楼、3#楼、（4、5）#楼的商品房预售许可证，于2019年1月21日取得7#楼、9#楼的商品房预售许可证。策动公司负责销售2#楼、3#楼、（4、5）#楼、6#楼、7#楼、9#楼共计80间商铺。策动公司在一审中提交了签收人范强于2019年10月11日出具的收条，证明德源棚改公司已签收商业门面销售合同2套，德源棚改公司在二审中对该收条的内容予以认可。对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、策动公司是否只需要向德源棚改公司支付车位销售款1054975元；2、德源棚改公司是否应当向策动公司支付258套商品房代理佣金1852959元，溢价佣金4163436元；3、德源棚改公司是否应当赔偿策动公司的经济损失2254004元；4、德源棚改公司是否应当向策动公司支付整合推广服务费400000元；5、策动公司是否应当向德源棚改公司交付商业门面销售合同2套。关于争议焦点1、关于地下车位的产权归属。根据《德山新城车位使用权转让协议》载明的内容及双方当事人的陈述，该地下车位属于人防工程，战时作为隐蔽部和人防物资库，平时可作为停车场。演舞堆社区棚改方案图载明：地下室面积不计容。因：地下室面积不计容人防工程，并且没有计入容积率即并未占用涉案小区土地的使用权，在本案中亦没有证据证明涉案地下车位的开发成本分摊后销售给业主，故根据《中华人民共和国人民防空法》第五条第二款：“国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有”之规定，德源棚改公司作为该工程的投资者享有相关的收益，即对涉案142个地下车位享有收益，可依法转让使用权。策动公司在一审中提交了德源棚改公司出具的《德山新城车位销售说明》，认为该说明中德源棚改公司承诺其具有地下车位的所有权，本院认为策动公司营业执照载明的经营范围包括停车场的设计咨询，停车场运营管理，说明策动公司作为专业的顾问公司应当知晓德源棚改公司在本案中仅转让地下车位的使用权，且在该说明中载明，德源棚改公司在业主买到车位后，颁发车位使用证，德源棚改公司并未承诺为业主颁发车位所有权证，业主通过策动公司与德源棚改公司签订的《德山新城车位使用权转让协议》中，明确约定转让的也是车位使用权，而非所有权。据此，一审法院认定策动公司明知德源棚改公司委托其出售的是车位使用权，而不是车位所有权并无不当，本院予以支持。策动公司认为一审判决认定策动公司事前明知德源棚改公司只有车位使用权错误的上诉理由不能成立。关于对地下车位的管理责任。德山新城小区的物业管理应由常德政德源物业服务有限公司负责，策动公司与德源棚改公司在合同中并未约定德源棚改公司负有管理车位的义务。并且德山新城小区实行人车分流，小区内无法停车，未出售车位的地锁由策动公司掌握，只有购买车位的业主才能停在地下车位，未购买车位的业主将车辆停在小区周边街道的空地，不属于物业管理的范围。策动公司向德源棚改公司提出由其协调物业加强对地下车位的管理，德源棚改公司亦按会议内容与常德政德源物业服务有限公司于2018年10月20日联合下发了《关于规范德山新城停车管理的通知》，对德山新城小区地下车位的管理作出了规定，说明德源棚改公司对地下车库的管理进行了协调。因德源棚改公司对地下车位没有法定或约定的管理义务，故策动公司无权以此为由不履行合同义务。策动公司认为德源棚改公司没有按约定履行对地下车位的管理义务，导致策动公司丧失了车位销售条件的上诉理由不能成立。关于处理地下车位适用的法律。双方签订的《德源新城全程营销合同补充协议》中关于车位的销售约定为总价包销模式，包销的标的物为车位，而非商品房，一审法院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定进行处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款：“依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”以及双方签订的《德源新城全程营销合同补充协议》第三条：“策动公司在2018年农历年前（即2019年2月15前），向德源棚改公司完成北区车位销售金额7800000元（按最终确定142个车位，计算为7384000元）的款项支付”之规定，策动公司应当向德源棚改公司支付车位包销款7384000元及逾期付款利息，一审法院对该项作出的判决结果正确，本院予以支持。德源棚改公司与策动公司之间约定为包销，该约定未违反法律强制性规定，策动公司按约定支付包销款后，应继续按照合同的约定以德源棚改公司的名义将涉案车位销售给德山新城业主，策动公司认为强制小区业主以外的策动公司购买，适用法律错误的上诉理由不能成立。策动公司提出只需要向德源棚改公司支付车位销售款1054975元的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点2、2014年11月7日，常德市国土资源局德山分局与德源棚改公司签订《国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》，该确认书约定德源棚改公司需按每平方米3100元的价格提供205套高层安置房。2016年8月22日，策动公司与德源棚改公司在签订的《德源新城项目全程营销服务合同》中明确约定,回迁房不计入佣金提取，已指定房源或日后指定房源的回迁户，每套收取2000元服务费。故签订合同时，策动公司应当知晓在拟销售的房屋中有205套属于合同约定的已指定房源，不计入佣金提取。2017年1月11日，经开区征拆办向经开区管委会请示，请求在德山新城小区增加采购安置房78套（最终实际采购76套），增加采购的76套安置房属于合同约定的日后指定房源，亦不计入佣金提取。经开区征拆办共计在德山新城小区采购安置房281套，该281套房屋的购房价款均由经开区征拆办统一支付给了德源棚改公司。策动公司在一审中提交的2018年11月20日、11月27日、12月26日、2019年1月8日德山新城项目周例会的记录中均载明，德山新城总房源735套，已销售454套，已全部销售，进一步证实了策动公司知晓在735套房屋中有281套属于回迁户，其中已有258个回迁户通过策动公司与德源棚改公司签订了商品房买卖合同，该258套商品房只能按照合同的约定每套收取2000元的服务费。回迁户的名单中有部分与商品房买卖合同不一致，是因为商品房买卖合同的买受人与回迁户为夫妻、子女关系或通过遗产继承，由原回迁户要求转房或共有产权，且买受人是否为回迁户并非本案的审理范围。故策动公司请求德源棚改公司支付258套商品房代理佣金1852959元，溢价佣金4163436元的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点3、本案中，德源棚改公司于2018年7月30日取得演舞堆社区棚改项目6#楼的商品房预售许可证（包括住宅和商业），于2018年9月27日取得1#楼、2#楼、3#楼、（4、5）#楼的商品房预售许可证，于2019年1月21日取得7#楼、9#楼的商品房预售许可证。策动公司负责销售2#楼、3#楼、（4、5）#楼、6#楼、7#楼、9#楼共计80间商铺。策动公司与德源棚改公司在《德源新城全程营销合同补充协议》中约定，商业物业销售代理考核期为2018年8月1日至2019年10月30日，一年内总销售率达到85%，回款率达到销售金额的70%，双方还将该任务分解到每个季度。虽然德源棚改公司取得的部分商品房预售许可证迟于双方约定的考核起始日，但1#楼、2#楼、3#楼、（4、5）#楼的商品房预售许可证取得时间距约定的考核起始日仅延迟一个多月，7#楼、9#楼的商品房预售许可证取得时间距约定的考核截止日还有九个多月，双方对取得商品房预售许可证的时间未进行约定，策动公司在考核期限内亦未对德源棚改公司延迟办证提出过异议，并且德源棚改公司也未按季度对策动公司进行考核，而是按年度进行考核，迟延办理商品房预售许可证并不影响策动公司的整体销售。策动公司在合同约定的考核期届满后仅销售2间商铺，没有达到年度考核目标，经德源棚改公司催告后在合理期限内仍未履行，根据《德源新城项目全程营销服务合同》第七条之规定，德源棚改公司有权解除与策动公司签订的《德源新城项目全程营销服务合同》及《德源新城全程营销合同补充协议》中关于委托策动公司代理商业物业销售的条款，且不予策动公司任何补偿。因代理商业物业销售条款的解除是因策动公司未能按约履行合同义务所致，德源棚改公司对此不应承担违约责任。策动公司请求判决德源棚改公司赔偿因违约解除商铺销售合同造成策动公司经济损失2254004元的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点4、《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本案中，策动公司与德源棚改公司在2016年8月22日签订的《德源新城项目全程营销服务合同》中约定德源棚改公司每月支付策动公司整合推广费40000元，共计2年。该合同执行十四个月即德源棚改公司支付整合推广服务费560000元后，双方于2018年7月24日签订了《德源新城全程营销合同补充协议》，该补充协议取消原合同关于支付整合推广费的规定。双方在该补充协议中并未明确约定是取消未支付的十个月的整合推广费还是2年履行期间内剩余的一个月的整合推广费，因策动公司已履行了23个月的整合推广义务，根据合同的目的和诚实信用原则，应确定补充协议仅取消合同约定2年履行期间内还剩余一个月的整合推广费，故德源棚改公司还应向策动公司支付9个月的整合推广费即360000元。德源棚改公司请求策动公司支付400000元整合推广服务费的上诉请求，本院予以部分支持。关于争议焦点5、策动公司在一审中提交了签收人范强于2019年10月11日出具的收条，证明德源棚改公司已签收商业门面销售合同2套，德源棚改公司在二审中对该收条的内容予以认可。故策动公司请求撤销一审判决中关于向德源棚改公司交付商业门面销售合同2套的上诉请求，本院予以支持。综上所述，上诉人策动公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初460号民事判决第一、二、四、五项，即：“一、长沙策动地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内向常德市德源棚户区改造投资建设有限公司支付车位包销款7384000元及逾期付款利息损失（逾期付款利息损失的计算方法：以未付款7384000元为基数，从2019年2月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、长沙策动地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内向常德市德源棚户区改造投资建设有限公司返还其代收的门面租金及保证金331113元；四、常德市德源棚户区改造投资建设有限公司于本判决生效之日起十日内向长沙策动地产顾问有限公司支付住宅销售佣金、商铺销售佣金、招商代理佣金及服务费1110985.94元；五、常德市德源棚户区改造投资建设有限公司于本判决生效之日起十日内向长沙策动地产顾问有限公司支付开盘推广费298047.3元”；二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初460号民事判决第三、六、七项，即：“三、长沙策动地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内向常德市德源棚户区改造投资建设有限公司交付德源新城住宅销售合同712套、商业门面销售合同2套，《德山新城车位使用权转让协议》46套；六、驳回常德市德源棚户区改造投资建设有限公司的其他诉讼请求；七、驳回长沙策动地产顾问有限公司的其他诉讼请求”；三、常德市德源棚户区改造投资建设有限公司于本判决生效之日起十日内向长沙策动地产顾问有限公司支付整合推广费360000元；四、长沙策动地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内向常德市德源棚户区改造投资建设有限公司交付德源新城住宅销售合同712套，《德山新城车位使用权转让协议》46套；五、驳回常德市德源棚户区改造投资建设有限公司的其他诉讼请求；六、驳回长沙策动地产顾问有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费65806元，由长沙策动地产顾问有限公司负担；本案反诉受理费39202元，由常德市德源棚户区改造投资建设有限公司负担9202元，由长沙策动地产顾问有限公司负担30000元。二审案件受理费90385元，由长沙策动地产顾问有限公司负担87039元，由常德市德源棚户区改造投资建设有限公司负担3346元。本判决为终审判决。审判长 于   前   军审判员 蒋晓玲审判员涂江波二〇二〇年十月十四日法官助理杨炎书记员陈琳附本案引用法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。