青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终1828号上诉人（原审被告，反诉原告）：东方建设集团有限公司青海分公司，统一社会信用代码91630100710497111B，住所地西宁市城**海西路****楼****。负责人：赵国章，总经理。委托诉讼代理人：汪发贵。委托诉讼代理人：邢军锋，浙江兰竹律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：北京利达安富业消防工程设备有限责任公司青海分公司，统一社会信用代码91630104698540294C，住所地，住所地西宁市城**西川南路******iv>负责人：郝光峰，经理。委托诉讼代理人：刘荣、孟凡喻，青海城西天成法律服务所法律工作者。原审被告：东方建设集团有限公司，统一社会信用代码91330681146214036M，住所地浙江省诸，住所地浙江省诸暨市暨阳街道环城东路**div  style="text-align: justify; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin-top: 0pt; margin-bottom: 0pt; orphans: 0; widows: 0;">法定代表人：斯友锋，经理。原审被告：郭福松，公民身份号码×××，男，汉族，1961年4月19日出生，住西宁市。委托诉讼代理人：孙学峰，青海盛通律师事务所律师。上诉人东方建设集团有限公司青海分公司（以下简称东方青海分公司）因与被上诉人北京利达安富业消防工程设备有限责任公司青海分公司（以下简称利达安青海分公司）、原审被告东方建设集团有限公司、郭福松建设工程合同纠纷一案，不服青海省西宁市城东区人民法院于2020年6月16日作出的（2020）青0102民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年9月14日公开开庭审理了本案。上诉人东方青海分公司的委托诉讼代理人汪发贵、邢军锋被上诉人利达安公司青海分公司的负责人郝光峰、委托诉讼代理人刘荣、孟凡喻，原审被告郭福松的委托诉讼代理人孙学峰到庭参加诉讼。东方建设集团有限公司经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。东方青海分公司的上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判利达安青海分公司返还工程款850532.4元；二、诉讼费由利达安青海分公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审判决对东方青海分公司提交的《消防管理费》表中10381179.56元直接费的金额未得到利达安青海分公司的认可为由，对该证据效力不予确认错误。利达安青海分公司对证据不予认可，一审法院仅以对方不认可为由对争议事实不再审理，属于怠于行使审判职责。2.一审判决认为“东方青海分公司也未提交证据证明利达安青海分公司申报的工程造价21380766.08元，由于申报金额与审定结算金额产生差额，所发生的费用不应由利达安青海分公司承担”错误，在建设工程施工领域，分包工程的决算一般由分包人制作形成，因该分包工程由分包人施工完成，具体做了多少工程量，产生多少工程价款只有分包人知道，而且相关施工资料均由分包人控制，总包人报送决算也不具备实际操作的条件，因此分包工程的决算价款由分包人制作形成和报送。利达安青海分公司需如实申报工程决算，其多报决算工程款的事实清楚，产生的审核费用损失428594元应由利达安青海分公司承担。二、一审判决举证责任分配错误，证据采信违背证据规则。1.东方青海分公司已证明直接费金额，且提交了消防管理费表单，该表单系由工程的整体审计单位出具，是基于案涉工程的建设单位青海省人民医院委托进行的审计，审核结果客观且权威，东方青海分公司已尽举证责任。在利达安青海分公司既未提起鉴定申请，也未提交反驳证据的情况下该证据效力应予认定。2.东方青海分公司已证明通知利达安青海分公司需如实申报工程造价。东方青海分公司发出通知要求各参建单位如实申报工程款决算，利达安青海分公司由其员工周志良签收该通知，应视为利达安青海分公司已收到通知。退一步讲，如果利达安青海分公司否认收到通知，按照证据规则亦应由其申请司法鉴定以反驳，但利达安青海分公司即未明确表示肯定或否定，亦未申请司法鉴定，应当承担举证不能之不利后果。三、东方青海分公司超付工程款事实清楚，利达安青海分公司应予返还。东方青海分公司已证明案涉消防工程之直接费金额为10381179.56元，应支付利达安青海分公司之工程价款按合同约定为直接费的90%即9343061.6元；东方青海分公司已支付利达安青海分公司工程款（包含以借款名义支付）9765000元，利达安青海分公司应返还超付工程款和审核费共计850532.4元。利达安青海分公司以一审判决正确，请求予以维持进行了答辩。郭富松答辩同意东方青海分公司的上诉意见。东方建设集团有限公司未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。一审法院经审理查明，2011年12月20日，东方青海分公司与利达安青海分公司签订了《建筑工程劳务承包合同（消防）》，东方青海分公司将青海省人民医院住院综合楼项目的消防工程分包给利达安青海分公司施工。合同约定了工程范围、工期、工程款支付及结算等内容，合同第四条约定：承包单价按分项工程与业主方最终结算价直接费下浮10%计算。合同签订后，利达安青海分公司完成了施工项目，东方青海分公司支付了9765000元工程款，案涉工程竣工后，工程最终审定结算金额为12050876.31元。一审法院认为，东方青海分公司出具的《竣工结算单》中9343061元的最终结算价，系其单方制作，并未得到利达安青海分公司的认可，故对其效力不予确认。东方青海分公司出具的《消防管理费》中10381179.56元直接费的金额未得到利达安青海分公司的认可，故对其效力不予确认。东方青海分公司也未提交证据证明利达安青海分公司申报的工程造价为21380766.08元，由于申报金额与审定结算金额产生差额，所发生的费用不应由利达安青海分公司承担。故东方青海分公司要求利达安青海分公司返还超付工程款850532.4元的反诉请求，不予支持。针对东方青海分公司要求利达安青海分公司提供工程款发票的反诉请求，利达安青海分公司表示愿意以实际收到工程款的金额出具发票，对此，予以支持。遂判决：一、利达安青海分公司于判决生效后十日内向东方青海分公司出具9765000元工程款的发票；二、驳回东方青海分公司的其他反诉请求。反诉案件受理费6153元，由东方青海分公司负担。二审经审理查明，一审判决认定事实属实，且双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，2011年12月21日，委托人青海省人民医院与受托人北京筑标建设工程咨询有限公司就青海省人民医院住院综合楼项目（工程结算审核）签订技术咨询合同，该合同第五条约定合同的报酬及其支付方式一节约定，本项目报酬：按工作完成后，以工程造价为基数。……2.审核费：施工方上报的结算价与审定结算价价差计算，按核减额与核减额净值的7%计取。北京筑标建设工程咨询有限公司确认，涉案工程的报审结算金额为21380766.08元，审定结算金额12050876.31元，调整金额9329889.77元，按核减额与核减额净值的7%计取，支付综合楼消防工程审核费401743.17元，PET-CT消防工程东方青海分公司已支付审核费26850元，共计428594元。本院认为，根据双方的诉辩主张，双方争议焦点为：1.涉案工程的结算总价如何认定？东方青海分公司是否超付工程款？2.利达安青海分公司应否承担审核费428594元？1.涉案工程的结算总价如何确定及东方青海分公司是否超付工程款的问题。依据双方签订的《建筑工程劳务承包合同（消防）》约定，双方按分项工程与业主方最终结算价直接费下浮10%计算（不再另行计取任何费用）。虽然利达安青海分公司则辩称双方实际约定按“最终造价直接下浮10%”进行结算，合同写明的“直接费下浮10%”不是双方约定的真实意思，而是书写的笔误，双方应按“最终造价直接下浮10%”作为结算依据。但是利达安青海分公司在一审中针对其主张的本诉诉讼请求提交的《建筑工程劳务承包合同（消防）》的待证事实为证明双方约定工程款结算方式为直接费下浮10%，说明其认可“直接费下浮10%”的结算方式，则与“直接费下浮10%”不是双方真实意思的辩称理由相互矛盾。另外，利达安青海分公司是涉案工程消防分项工程的施工人，其仅与东方青海分公司之间存在结算关系，与业主单位不存在直接结算关系，双方合同约定“按分项工程与业主方最终结算价”作为结算依据，说明双方认可业主方最终的结算价款，不再对分项工程另行进行结算，该约定内容同时也印证利达安青海分公司辩称工程未经双方结算与约定不符，也与其认可工程最终审定价为12050876.31元的事实相矛盾。东方青海分公司提交的工程结算审核汇总对比表上有利达安青海分公司负责人郝光峰于2017年7月13日签署的“同意以上汇表”内容，并加盖了利达安青海分公司公章，该表内容应是双方确认工程款的依据，且利达安青海分公司也认可双方之间的工程结算价应为12050876.31元，由此也印证该表格内容真实，是双方确认的结算依据。涉案工程的工程结算审核单位北京筑标建设工程咨询有限公司出具的消防管理费表载明涉案工程的直接费为10381179.56元，按双方约定“直接费下浮10%”计算双方最终结算工程价应为9343061.51元，东方青海分公司支付9765000元工程款，超付工程款421938.49元，利达安青海分公司应返还超付工程款421938.49元。东方青海分公司所持超付工程款应予返还的上诉理由成立，一审判决此节处理失当，应予纠正。2.利达安青海分公司应否承担审核费4285942元的问题。涉案工程的建设单位青海省人民医院委托北京筑标建设工程咨询有限公司对青海省人民医院住院综合楼项目进行工程结算审核，双方签订的技术咨询合同约定审核费收费方式为施工方上报的结算价与审定结算价价差计算，按核减额与核减额净值的7%计取，说明审核费收取数额系结算价与审定结算价价差标准有关，即结算价与审定结算价价差越大收费越多，其目的为预防和避免施工方虚报或过高报审结算金额。依据工程结算审核汇总对比表内容，涉案工程的报审结算金额21380766.08元与审定结算金额12050876.31元之差价为9329889.77元，东方青海分公司已支付审核费4285942元，虽然利达安青海分公司对东方青海分公司提交的扣款通知及清单不予认可，审核费理应由结算核减受益人工程发包方承担，但利达安青海分公司加大上报的结算价金额，必然导致东方青海分公司承担的审核费增加，为体现上报审核的目的及兼顾公平原则，东方青海分公司已支付的审核费428594元的50%即214297元应由利达安青海分公司负担，鉴于东方青海分公司已支付全部审核费，故对东方青海分公司请求从已付工程款中扣减应负担部分审核费的上诉请求予以支持。综上，一审判决虽认定事实清楚，但对超付工程款和审核费的处理失当，应予纠正。双方对一审判决由利达安富业公司开具工程款发票的处理不持异议，但因工程款数额发生变化，对开具发票的数额亦应纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：一、撤销西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初96号民事判决；二、北京利达安富业消防工程设备有限公司于判决生效后30日内返还东方建设集团公司青海分公司工程款421938.49元，审核费214297元，合计636235.49元；三、北京利达安富业消防工程设备有限公司于判决生效后30日内向东方建设集团公司青海分公司出具9343061.51元工程款发票。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6153元，由东方建设集团有限公司青海分公司负担3076.5元，北京利达安富业消防工程设备有限公司负担3076.5元；二审案件受理费6153元，由东方建设集团有限公司青海分公司负担3076.5元，北京利达安富业消防工程设备有限公司负担3076.5元。本判决为终审判决。审判长 陈志秀审判员 张 磊审判员 左志萍二〇二〇年十月二十六日法官助理 陈 倩书记员 李英华附:法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）……第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。