江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终8088号上诉人（原审原告、反诉被告）：符金波，男，1973年3月28日出生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈明珠，女，1975年11月17日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：曹义怀，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人符金波、陈明珠因房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初2832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。符金波上诉请求：撤销一审判决第四项,支持符金波全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定陈明珠未构成根本性违约，违背本案的基本事实、公共常识和法律规定。政府多次拆除门头，造成了符金波巨大的装修损失和经营损失。一审法院（2017)苏0104民初10393号民事调解书是原合同不可分割的一部分，符金波把“陈明珠保证外立面门头现状”作为接受调解继续经营的前提条件，这必然成为租赁合同的核心条款，陈明珠违反此条款，严重影响经营，当然构成根本性违约。彤德莱火锅作为著名餐饮品牌，外立面门头店招对于品牌影响力尤其重要，门头被拆除损害了符金波承租房屋的初衷，违约发生后，符金波严重亏损，无法实现合同目的。二、关于门头审批和被拆除的责任认定，一审判决完全错误。第一个门头被拆除后符金波一直等待陈明珠半年多时间去规划设计第二个门头，第二个门头是严格按照陈明珠的规划设计制作的，也经过了陈明珠的审核确认，陈明珠有义务确保其规划设计的门头符合政府对于外立面的整体要求。一审判决把门头被拆除的责任归咎于符金波没有获得政府审批，与事实和逻辑不符。三、一审判决称被拆除的门头不是唯一招牌，这是偷换概念，双方约定的是主门头，其他的标识与本案无关，不能因为可能存在的其他标识而否认主门头的重要作用。四、一审判决认定符金波擅自停止营业，应承担停业造成的损失，这与事实不符，与法律规定不符。金銮广场外立面所有门头店招牌被拆除后，符金波无法持续经营，要求陈明珠尽快给出解决方案，在等待近20天后，符金波才停止营业，这是止损的唯一办法，在整个停业期间，陈明珠从未对停业提出过异议，也从未主张停业期间的房租，这显然就是默认符金波停业的决定。五、一审判决指出符金波在停业后没有立刻将房屋交还，应该承担一部分租金扩大损失，这明显是不合理、不公平的。六、一审判决驳回符金波对直接投资损失的赔偿请求完全违背了谁违约谁赔偿的基本原则。符金波的投资损失是合同无法履行的直接后果，是陈明珠违约直接导致的，应该得到赔偿。陈明珠辩称，设置门头并不是合同的主要义务，而且在合同当中也并没有就门头的设置及设置的时间进行约定，符金波以门头被拆除为由要求解除合同，理由不能成立。陈明珠上诉请求：1、请求撤销一审判决第五项，依法改判支持陈明珠的反诉请求或发回重审；2、由符金波承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、合同解除的时间以及符金波是否有权在合同未解除前收取租金的问题。2018年5月22日，双方并未解除租赁合同，亦未就案涉不动产办理交接手续，陈明珠自行停止经营并空置房屋的行为，系单方行为，并不当然产生解除合同的法律效力。租赁合同是双方真实意思表示，并不具有无效的情形。在双方签订的租赁合同中约定了符金波有权解除合同的条件，但该约定并不代表合同在满足解除条件后自动解除，必须按照法定程序行使解除权。涉案租赁合同完全可以继续履行。二、陈明珠对合同的解除并不存在过错。陈明珠按约交付租赁物给符金波使用，案涉店铺亦满足合同约定的经营条件，在合同履行过程中陈明珠并不存在违约行为和过错。符金波辩称，陈明珠必须保证外立面门头现状是符金波接受调解协议的前提条件，违反此条款，调解协议就无法正常履行，双方的租赁关系也无法正常延续，而本案纠纷的起因就是陈明珠违反调解协议中的核心条款，构成了根本性违约。陈明珠在违约之后没有采取适当措施减轻损失发生，符金波有合理的理由拒绝支付租金。事实上，陈明珠在违约之后从来没有向符金波主张过租金，也就是默认自己的违约行为，而放弃了租金。符金波向一审法院起诉请求：1.解除《房屋租赁合同》；2.陈明珠退还从门头被拆除之日起的剩余租金172600元以及押金20000元；3.判令陈明珠赔偿符金波各种损失共计1100000元。陈明珠反诉请求：判令符金波支付2018年9月7日至2019年9月6日租金500000元及违约金（自2018年8月7日起至实际支付时止，按每日万分之二计算）。一审法院认定事实：案涉商铺系陈明珠承租的公房。2016年7月1日，陈明珠（甲方）与符金波（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定：甲方将案涉商铺出租给乙方，租赁用途为餐饮；租期自2016年9月7日至2026年9月7日，其中2016年7日1日至2016年9月7日为装修免租期，如果因公共部分装修影响到乙方经营则免租期顺延；租金为每年525600元，每两年递增5%，物业管理费为每月每平方米5元，租金第一年半年一付，以后租金年付，需在上一次租金到期前一个月内支付；乙方需在签约当日支付20000元作为履约保证金，房屋交付后该保证金自动转为房屋押金的一部分，甲方交付房屋时，乙方需支付半年房租262800元，开业后一个月内支付剩余30000元保证金；甲方保证商铺在合同签订时不附有任何其他担保物权和债权，商铺现状不属违章建筑，符合政府规定的规划、环保、卫生、消防建筑要求和标准及其他有关规定，并已合格通过相关验收，也未被法院或其他政府机构采取查封、扣押等强制措施；甲方有以下行为之一的，乙方有权解除合同并向甲方索赔：1.不能提供房屋或所提供房屋不符合本合同的约定，严重影响乙方商业经营；2.甲方未尽房屋修缮义务，严重影响乙方商业使用的；3.因该物业原因或甲方原因导致乙方无法正常开业、营业的；甲方应保证房屋本身及附属设施、设备处于能够正常使用状态，验收时双方共同参与，如对装修、器物等硬件设施、设备有异议应当场提出，当场难以检测判断的，应于30日内向对方主张；由于乙方处于建筑物三楼，无法单独营业，所以甲方应确保其出租和管理的综合体建筑按合同时间开业；因国家相关政策及开发商地标改造需要拆除房屋，使甲、乙双方造成损失的，互不承担违约责任。合同签订后，符金波向陈明珠支付保证金20000元及半年租金262800元，陈明珠将案涉商铺交付符金波使用。符金波对案涉商铺进行装修，经营“彤德莱火锅”。2017年11月22日，陈明珠向一审法院起诉，请求判令符金波支付2017年3月7日至2017年9月6日期间拖欠的租金262800元及违约金，支付2017年9月7日至2018年9月6日期间拖欠的租金525600元及违约金。2017年12月19日，经一审法院主持调解，双方自愿达成调解协议：一、关于双方2016年7月1日就金銮广场3F-1号商铺签订的《房屋租赁合同》，因新租户洪七公商铺占用三楼电梯口公共区域，陈明珠同意从第二个租赁年度开始年租金标准由525600元下调至500000元，第三个租赁年度开始以500000元为基数每两年递增5%，合同其他条款不变，符金波接受三楼公共区域现状（以卷宗照片为准）并不得另行主张损失;二、因陈明珠此前的公共区域装修延误、房屋外立面门头广告设立及电梯数量争议事宜，陈明珠同意免除符金波2016年9月7日至2017年3月6日期间的房租，即起租期从2017年3月7日开始计算，符金波已支付的半年租金作为2017年3月7日至2017年9月6日房租，符金波同意维持现状并放弃因此问题产生的所有主张，陈明珠必须保证符金波现有外立面门头现状（以卷宗照片为准）；三、符金波承诺于2017年12月26日前向陈明珠支付2017年9月7日至2018年9月6日期间的租金500000元及季度物业管理费4800元（物业管理费起算日期为2017年9月7日），如逾期未支付，符金波向陈明珠支付违约金50000元。调解协议签订后，符金波向陈明珠支付2017年9月7日至2018年9月6日期间的租金500000元。2018年5月4日，政府相关部门对金銮广场外立面门头进行出新改造，除一楼迎街门面的门头保留外，原各商户在金銮广场入口上方广告牌上设立的店招均被拆除，上述调解协议所涉“彤德莱火锅”的店招亦被拆除。2018年5月22日，符金波停止在案涉商铺内的经营行为，后案涉商铺空置至今。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案符金波主张陈明珠违反调解协议的约定，未能履行确保外立面门头现状的承诺，导致符金波经营出现严重亏损，陈明珠的行为构成根本违约，据此要求解除合同并要求陈明珠赔偿其损失。对此，一审法院认为，本案案涉商铺并非迎街门面，商铺位于金銮广场的三楼，双方在签订租赁合同时并未对门头、店招等进行约定。虽然陈明珠在调解协议中承诺保证门头现状，但门头被拆除系政府相关部门的整治行为，并非陈明珠所能控制。且根据相关法律规定，设立门头、店招等需履行申报审批手续，符金波作为门头店招实际使用人，并未履行相关报审手续，其对于店招被拆除应当有所预计。退一步说，即便陈明珠未能确保店招不被拆除构成违约，因其交付的案涉商铺满足合同约定的经营条件，客观上商铺系位于金銮美食广场内部，双方在签订合同中并未明确约定案涉商铺有独立的店招，客观上被拆除的店招亦非“彤德莱火锅”的唯一招牌，美食广场入口处还设有其店招。符金波称因店招被拆除，导致经营出现严重亏损，但其所举证据不足以证明该事实；且火锅店的经营好坏与商家经营模式、周边经营环境、天气等多种因素均有关联，而符金波于店招被拆除后二十余天即停止火锅店的经营，即便火锅店的经营业绩出现下滑，也不能证明仅系店招被拆所致。综上，符金波所举证据不足以证明陈明珠存在根本违约。对于合同是否继续履行的问题，虽然陈明珠不存在根本违约行为，但合同的租赁期限为十年，双方合同履行之初即产生纠纷诉至法院，火锅店自2018年5月22日已停止经营，租赁合同在客观上难以继续履行，故对符金波要求解除合同并退还保证金的诉讼请求，一审法院予以支持。合同解除，符金波应将案涉商铺腾空返还给陈明珠。对于符金波诉请要求赔偿损失的诉讼请求，因陈明珠的行为不构成根本违约，并未导致合同目的无法实现，符金波擅自停止经营并要求解除合同，相关损失应由其自行承担。对于符金波要求陈明珠退还2018年5月4日至2018年9月6日期间租金172600元的本诉诉讼请求以及陈明珠要求符金珠支付2018年9月7日至2019年9月6日期间租金500000元及违约金的反诉诉讼请求，一审法院认为，虽然符金波于2018年5月22日即停止经营，但案涉商铺并未交还陈明珠；而陈明珠明知符金波已停止经营，合同在客观上无法继续履行，在2018年8月下一期租金缴费期满后既未催缴租金亦未行使合同解除权，导致案涉商铺长期处于空置状态。双方对于损失扩大均存在过错，综合本案实际情况、双方过错程度等，一审法院酌定对于符金波已付的租金，陈明珠无需退还，符金波亦无需再向陈明珠支付租金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、解除符金波与陈明珠签订的《房屋租赁合同》；二、符金波于判决生效之日起十日内将其承租的南京市中山南路101号－1金銮广场3F－1号商铺腾空返还给陈明珠；三、陈明珠于判决生效之日起十日内返还符金波租赁保证金20000元；四、驳回符金波的其他本诉诉讼请求；五、驳回陈明珠的反诉诉讼请求。本诉案件受理费16433元，由符金波负担16179元，陈明珠负担254元；反诉案件受理费4400元，由陈明珠负担。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，双方均未提交证据证据。本院认为，符金波与陈明珠在履行调解协议的过程中，2018年5月4日，政府相关职能部门对金銮广场外立面门头进行出新改造，涉案调解协议所涉外立面门头被拆除。符金波以陈明珠未能确保外立面门头现状致符金波经营严重亏损为由要求解除其与陈明珠签订的合同。虽然在2017年12月19日签订的调解协议中明确陈明珠必须保证符金波外立面门头现状，但政府因城市整治行为而拆除涉案外立面门头非陈明珠所能控制。符金波主张因外立面门头被拆除而导致严重亏损，但其提交的证据不能充分的证实，本院不予采信。现有的证据不能证明陈明珠构成根本违约，一审法院鉴于租赁合同事实上难以继续履行，解除双方之间的租赁合同，有事实与法律依据。因双方对于损失扩大均存在过错，综合双方过错程度及查明的相关事实，一审法院酌定对于符金波已付的租金，陈明珠无需退还，符金波亦无需再向陈明珠支付租金，并无不当。综上所述，两上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20833元，由上诉人符金波负担16433元，由上诉人陈明珠负担4400元。本判决为终审判决。审判长  张旭东审判员  孙 伟审判员  汪德全二〇二〇年十月十二日书记员  戴 苗