天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终1108号上诉人（原审被告）：天津市东丽区嘉众旺调料经营部，住所地天津市东丽区新立菜市场**。经营者：贾登亮，男，1972年3月12日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：邵长猛，山东铜镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都市郫都区食品工业协会，住所地四川省成都市郫都区郫筒街道滨河路**。法定代表人：吴炤君，会长。委托诉讼代理人：张以伟，北京嘉润（天津）律师事务所律师。上诉人天津市东丽区嘉众旺调料经营部（以下简称嘉众旺经营部）因与被上诉人成都市郫都区食品工业协会（以下简称郫都区食品协会）侵害商标权纠纷一案，不服天津市第三中级人民法院（2019）津03知民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月25日公开开庭进行了审理，上诉人嘉众旺经营部的经营者贾登亮及其委托诉讼代理人邵长猛，被上诉人郫都区食品协会的委托诉讼代理人张以伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉众旺经营部上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判驳回郫都区食品协会的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定嘉众旺经营部侵害郫都区食品协会商标权证据不足，嘉众旺经营部不构成侵权。嘉众旺经营部系一经营调味品的个体经营户，一直守法经营。在本案案发前，天津卞秀调味品商行给嘉众旺经营部送来豆瓣酱三桶，送货时提供了生产厂家的商标证和营业执照，嘉众旺经营部有理由认为商品来路清楚，商标合法，不存在商标侵权。且嘉众旺经营部是个体商贩，文化水平不高，对商标知识更是知之甚少。天津卞秀调味品商行给嘉众旺经营部送货时随有送货单，并且已经以现金方式结清了货款，根据交易习惯，小额商品交易一般都不索要发票。因此，一审判决以送货单没有加盖公章及没有交易记录为由不予认定是错误的，嘉众旺经营部不应承担赔偿责任。二、判决嘉众旺经营部赔偿郫都区食品协会经济损失及合理支出费用20000元，无事实根据及法律依据。郫都区食品协会虽然是商标合法所有人，但其仅是地方行业协会并无经济实体，也不直接使用该商标进行生产销售郫县豆瓣产品。在一审中郫都区食品协会没有提供证据证明其确实使用了注册商标，也没提供因为嘉众旺经营部的所谓侵权行为而造成经济损失方面的证据，且在一审中其提供的所有证据均无原件证实，其所谓的荣誉均无从认定。一审判决在嘉众旺经营部仅购进三桶商品的情况下，判决嘉众旺经营部赔偿两万元经济损失及合理支出费用既无事实根据也无法律依据。据了解，天津市第一中级人民法院在同类案件中赔偿数额仅两千元。三、郫都区食品协会为职业打假人，其诉讼请求不应受到保护。成都市郫都区食品工业协会辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。郫都区食品协会向一审法院起诉请求：1.判令嘉众旺经营部立即停止侵权，即立即停止销售侵犯郫都区食品协会第1388982号“郫县豆瓣”商标专用权的产品；2.判令嘉众旺经营部赔偿郫都区食品协会经济损失及合理开支人民币5万元；3.判令嘉众旺经营部承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2000年4月21日，成都市郫县食品工业协会经核准注册了第1388982号“”商标，该商标为证明商标，核定使用商品类别为第30类“豆瓣”。该商标注册有效期现已续展至2020年4月20日。成都市郫县食品工业协会是经民政部门登记设立的社会团体法人。2019年3月1日，成都市郫县食品工业协会经成都市郫都区批准，名称变更为郫都区食品协会。2008年6月7日，四川郫县的“郫县豆瓣传统制作技艺”被国务院列入第二批国家级非物质文化遗产名录。2009年4月24日，“郫县豆瓣”被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2015年12月12日，中国品牌建设促进会出具“2015年中国品牌价值评价结果通知书”，认为“郫县豆瓣”的品牌价值为607.16亿元。2016年12月12日，中国品牌建设促进会出具“2016年中国品牌价值评价结果通知书”，认为“郫县豆瓣”的品牌价值为649.84亿元。2019年4月20日，四川省成都市律政公证处公证员刘某1与公证人员刘某2、代理人屠星源来到位于天津市东丽区××市场中标有××号嘉众旺副食调料”的店铺，支付46元购买了标有“鄣县豆瓣”的商品一件及其他商品一件，由公证处对标有“鄣县豆瓣”的商品进行封存。一审庭审中，经当庭查验公证封存的被诉侵权产品，嘉众旺经营部对郫都区食品协会公证购买被诉侵权产品的事实无异议。被诉侵权产品为白色塑料桶装豆瓣，桶盖顶部和桶身贴有标签。被诉侵权产品外包装样式为：桶盖处标签为圆形，圆形标签顶部以金黄颜色为底黑色字标明“郫香园TM”，“郫”字显著大于“香园”二字，字体周围有红色不完整椭圆形围绕，椭圆形缺口处在“郫”左上方，“郫”字的部分笔画压住红色椭圆。样式如图“”。圆形标签其余部分红色做底，标签中间位置标有两排字，上排白色字“红油”、下排黑色字“鄣县风味豆瓣”，“风味”二字上下排列在“鄣县”与“豆瓣”中间，字体显著小于“鄣县豆瓣”，样式如图“”在圆形标签下方位置标有“成都市郫香园食品有限公司（监制）字样”。被诉侵权产品桶身标签为红底长方形。在该标签中间上部，以金黄颜色为底黑色字标明“郫香园TM”，样式如图“”，与顶部标签一致。标签中间中部标有两排字，上排白色字“红油”、下排黑色字“鄣县豆瓣”，样式如图“”；中间下部标有“成都市郫香园食品有限公司（监制）”。桶身标签右侧上方标明“成都市郫香园食品有限公司（监制）”，下方以较小字体标明“委托生产商：乐陵市金川食品有限公司”。案外人乐陵市金川食品有限公司于2018年6月21日注册了第24774322号“鄣县”商标，有效期至2028年6月20日。核定使用商品/服务项目第30类：调味料；调味品；香辛料；涮羊肉调料；辣椒油；豆酱（调味品）；调味酱；咖喱粉（调味品）；番茄酱（调味品）；除香精油外的饮料用调味品。嘉众旺经营部为个体工商户，注册日期为2011年9月29日，经营范围为预包装食品零售；食品添加剂零售。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.郫都区食品协会是否享有“郫县豆瓣”注册商标专用权以及涉案商标的知名度。2.嘉众旺经营部是否承担侵害“郫县豆瓣”注册商标专用权的侵权责任。3.嘉众旺经营部销售被诉侵权产品的合法来源抗辩是否成立。一、郫都区食品协会是否享有“郫县豆瓣”注册商标专用权以及涉案商标的知名度。郫都区食品协会提供了公证书证明“郫县豆瓣”商标注册证的注册人是郫都区食品协会，嘉众旺经营部虽然对公证书有异议，但是未提交相反证据，故一审法院对郫都区食品协会系“郫县豆瓣”注册人予以认定。证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。证明商标的注册人不得在自己提供的商品上使用该证明商标，而只能准许其他人使用该证明商标。是否侵犯证明商标权利，应当以被控侵权行为是否容易导致相关公众对商品的原产地等特定品质产生误认作为判断标准。本案中，涉案注册商标“郫县豆瓣”，系证明豆瓣的生产地域范围为划定的特定地域“郫县”，以证明豆瓣的原产地、原料、制造方法、质量及特定品质。郫都区食品协会郫都区食品协会享有注册商标专用权的证明商标，尚在有效期内，且已被相关行政管理机关认定为驰名商标，该驰名商标的权利应当依法受到保护。郫都区食品协会作为该商标的注册人，有权禁止他人在并非产于上述特定地域的豆瓣包装上标注与该注册商标相同或近似的标识，并依法追究其侵犯证明商标权利的法律责任。根据一审法院查明，“郫县豆瓣传统制作技艺”被国务院列入第二批国家级非物质文化遗产名录，“郫县豆瓣”被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，综上可以认定，“郫县豆瓣”具有较高的市场知名度和美誉度。二、嘉众旺经营部是否承担侵害“郫县豆瓣”注册商标专用权的侵权责任。依据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“嘉众旺经营部使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译郫都区食品协会驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据郫都区食品协会的请求，依法判决禁止嘉众旺经营部使用该商标”，认定嘉众旺经营部是否存在摹仿郫都区食品协会驰名商标的行为，要从以下三个方面综合考虑：首先，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。被诉侵权产品桶盖标签和桶身标签的上部均使用了“”，“郫香园”右上方的“TM”，系英文“TradeMark”简写，从该标识位于标签中的位置来看，相关公众看到后会产生该标识即为商标的认识，同时嘉众旺经营部使用该标识的主观目的亦是作为商标使用，用于识别商品来源，据此可以认定该标识即为被诉侵权产品的商标。该标识中位于不完整红色椭圆形的缺口处的“郫”字字体显著大于“香园”两字，且黑色字体部分笔画压住红色椭圆形，进而产生“郫”字突出更为引人注意的视觉效果，其主观目的是攀附郫都区食品协会驰名商标知名度，进而使得相关公众产生被诉侵权产品来源于驰名商标证明的原产地的错误认识。其次，嘉众旺经营部抗辩“鄣县”系注册商标，“豆瓣”是通用名称，“鄣县豆瓣”是合法使用。被诉侵权产品包装将“鄣县豆瓣”标于标签中央位置，采取比其他文字更大黑色字体，置于红底之上的方式，使得“鄣县豆瓣”实际发挥了商标性使用的效果。被诉侵权产品桶身标签中心处的“”，与“”仅一字之差，其它文字的读音、含义、排列方式均相同，且郫都区食品协会“”商标标识中的“”字对笔画进行了艺术处理，而被控侵权标识“”的“”书写方式与“”书写方式相似，其余三字的书写方式也相似，“鄣县豆瓣”四个字的字体形状、排列方式、整体风格与“郫县豆瓣”相近似。虽然被诉侵权产品桶盖标签的“”在中间加入“风味”二字，因其字体较小，对整体视觉效果影响较小，仍然构成与“郫县豆瓣”的近似。据此，可以认定被控侵权标识中的“鄣县豆瓣”摹仿郫都区食品协会驰名商标“郫县豆瓣”。最后，被诉侵权产品桶盖桶身两处标签下方均标注“成都市郫香园食品有限公司（监制）”，而实际生产商“乐陵市金川食品有限公司”仅以极小字体在桶身标签右方不显眼位置标注，被诉侵权产品包装内容突出与郫都区食品协会地域即郫县有关联的成都市，而淡化实际生产者的产地。相关公众施以一般注意力极容易观察到位于标签顶部相对突出的“郫”字，在“郫县豆瓣”知名度高、“郫”字与“鄣”字体近似、产地又关联的情况下，容易造成相关公众的混淆，误认“鄣县豆瓣”为“郫县豆瓣”，产生被诉侵权产品来源于郫都区这一特定区域的错误认识。综上，在被诉侵权产品可以规范使用案外人注册商标的情况下，被诉侵权标识摹仿郫都区食品协会驰名商标，同时，嘉众旺经营部在被诉侵权标识中多处突出使用与郫都区食品协会证明商标指向的原产地相同的字样，主观恶意明显，应认定被诉侵权产品上使用郫都区食品协会驰名商标侵害郫都区食品协会注册商标专用权。三、嘉众旺经营部销售被诉侵权产品的合法来源抗辩是否成立。嘉众旺经营部主张被诉侵权产品存在合法来源，并提交了开头为“天津卞秀调味品商行”的票据作为依据，但是该票据没有加盖印章，仅手写“郫香园豆瓣3件，单价18，金额54，总计54元”的字样，既不符合调味品进货交易习惯，亦无支付凭证予以佐证，故一审法院对嘉众旺经营部关于合法来源的抗辩，不予支持。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。嘉众旺经营部的销售行为侵犯了郫都区食品协会涉案注册商标专用权，应当承担停止销售侵权商品的民事责任。关于赔偿数额，郫都区食品协会未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及嘉众旺经营部因侵权所获得的利益。故一审法院综合考虑郫都区食品协会商标市场知名度及使用范围、嘉众旺经营部侵权的方式、经营规模、主观过错程度，郫都区食品协会为维权支出的合理费用等因素酌情确定郫都区食品协会的经济损失和制止侵权的合理支出为20000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第三款、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，一审法院判决：“一、本判决生效之日起，被告天津市东丽区嘉众旺调料经营部立即停止销售侵犯第1388982号“郫县豆瓣”注册商标专用权的产品；二、本判决生效之日起十日内，被告天津市东丽区嘉众旺调料经营部赔偿原告成都市郫都区食品工业协会经济损失及合理支出共计20000元；三、驳回原告成都市郫都区食品工业协会的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由原告成都市郫都区食品工业协会负担315元；由被告天津市东丽区嘉众旺调料经营部负担735元。”本院二审期间，嘉众旺经营部申请天津市北辰区卞秀调味品商行经营者王松松出庭作证，以证明被诉侵权产品来源于天津市北辰区卞秀调味品商行，嘉众旺经营部的销售行为具有合法来源。成都市郫都区食品工业协会不认可嘉众旺经营部证人证言的证明目的。对该证据的三性及证明目的，本院将在本院认为部分结合其他内容予以评述。一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，第一，嘉众旺经营部的行为是否侵害了郫都区食品协会的注册商标专用权；第二，如果构成侵权，嘉众旺经营部的责任承担问题。一、嘉众旺经营部的行为是否侵害了郫都区工业协会的注册商标专用权郫都区食品协会系涉案第**“”注册商标的商标权人，其注册商标专用权依法应受保护。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”。本案中，被诉侵权商品为豆瓣，与涉案商标的核定使用商品类别相同。被诉侵权商品在商品显著位置以醒目方式标注“”，其中并列、突出使用“鄣县”“豆瓣”文字，“鄣县”“豆瓣”字体较其他文字明显较大，可以起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。经比对，该标识与郫都区食品协会“”注册商标仅一字之差，其它文字的读音、含义、排列方式均相同，且郫都区食品协会“”商标标识中的“郫”字对笔画进行了艺术处理，而“”的“鄣”字亦采用连笔方式书写，结合其中“豆瓣”二字使用的字体与郫都区食品协会商标中的“豆瓣”字形字体基本相同，可以认定二者构成近似商标，上述使用方式易使相关公众对商品来源产生误认，一审法院认定嘉众旺经营部销售的涉案豆瓣酱为侵权商品，并无不当。嘉众旺经营部的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，侵害了郫都区食品协会商标专用权，依法应承担相应的责任。二、嘉众旺经营部的责任承担问题关于嘉众旺经营部所销售的被诉侵权商品是否具有合法来源的问题。依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。因此，当销售商提出合法来源抗辩时，需要证明其确实不知道自己销售的是侵犯他人注册商标专用权的商品及商品是由正规、合法渠道取得，并指明商品的提供者。本案中，嘉众旺经营部提交了手写购货单据一张，该单据写有“郫香园豆瓣”字样，无法与被诉侵权商品相对应，即使结合天津卞秀调味品商行经营者王松松的证人证言亦无法确认该送货单与本案的关联性，无法直接证明被诉侵权商品的来源。同时，因涉案“”商标知名度高，嘉众旺经营部作为长期销售预包装食品的批发零售经营者，对进货渠道和商品具有一定的审查和注意义务，在没有取得相关不侵权证据的情况下，应当不予销售，避免因销售被诉侵权商品的行为侵犯郫都区食品协会的涉案注册商标专用权，同时避免使豆瓣消费者因混淆误认而使消费利益受损。故，由于嘉众旺经营部没有提供证据证明其在销售被诉侵权商品时对于被诉侵权商品是否涉嫌侵权进行严格审查，故其合法来源抗辩不能成立，一审法院判决嘉众旺经营部承担赔偿责任并无不当。关于一审法院认定的赔偿数额是否适当的问题。郫都区食品协会既未能提供证据证明其因嘉众旺经营部的侵权行为遭受的损失，亦不能证明嘉众旺经营部的侵权获利，一审法院综合考虑涉案商标的知名度与使用范围、嘉众旺经营部的经营规模及主观过错程度、郫都区食品协会合理开支的支出情况等因素，酌情确定嘉众旺经营部赔偿郫都区食品协会经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理开支共计20000元，并无不当。嘉众旺经营部关于一审法院确定的赔偿数额过高的主张，本院不予支持。综上所述，嘉众旺经营部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人天津市东丽区嘉众旺调料经营部负担。本判决为终审判决。审判长  黄砚丽审判员  董声洋审判员  王 倩二〇二〇年十月二十二日法官助理张昌裕书记员顾丹丹附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。