广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终385号 原公诉机关广西壮族自治区玉林市福绵区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王志成，男，1973年9月28日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，大学文化，中共党员，原玉林市公安局指挥(情报)中心政委、天网办负责人，住陆川县。因涉嫌犯行贿罪，于2019年8月6日被玉林市监察委员会留置。2020年1月15日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 辩护人黎海燕，广东益诺众承律师事务所律师。 广西壮族自治区玉林市福绵区人民法院审理广西壮族自治区玉林市福绵区人民检察院指控原审被告人王志成犯行贿罪和受贿罪一案，于2020年8月26日作出（2020）桂0903刑初23号刑事判决。原审被告人王志成不服，向本院提出上诉。本院于2020年9月9日受理后依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人王志成以及听取辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、行贿的事实 2015年上半年的一天，被告人王志成为感谢时任玉林市公安局局长李某1于2013年9月将其从陆川县公安局调至玉林市公安局工作，以及在职务晋升和提拔方面继续得到李某1关照,在广西梧州市公安局旧宿舍区李某1的家中送给李某1现金100万元。 原判认定上述事实有玉林市公安局推荐王志成作为处级后备干部的文件、会议记录等相关材料，证人李某1、李某2的证言，被告人王志成的供述等证据证实。 二、受贿的事实 2015年至2017年，被告人王志成在担任玉林市公安局指挥(情报)中心政委、天网办负责人期间，利用负责玉林市公安局天网三期工程报建、审核、协调、管理、监督、验收以及协调、指导玉林市公安局交警支队、各县(市、区)公安部门天网工程项目建设等职务便利，为承接工程项目的陶某、何某1提供帮助，收受陶某送的好处费180万元，收受何某1送的好处费5万元，共计185万元。具体分述如下： 1.2014年至2015年，玉林市公安局建设玉林市公安局天网三期工程，由陶某实际控制的广西利邦智能科技有限责任公司（以下简称利邦公司）、广西星原数码科技有限公司（以下简称星原公司）负责工程设备采购、安装调试、维护保障等，该工程于2015年12月24日验收通过。期间，被告人王志成利用职务便利，在协调关系、项目拨付款等方面，为陶某提供了帮助。2016年上半年的一天，被告人王志成通过其堂哥王某在玉林市中药港附近收受了陶某送的好处费100万元。 2.2016年1月，玉林市公安局交警支队和利邦公司签订合同,约定采购智能交通项目。期间，被告人王志成承诺在协调解决困难方面为陶某提供帮助，于2016年下半年的一天,在玉林市公安局附近收受了陶某送的好处费50万元。 3.2015年至2016年，北流市公安局建设北流市(2015)城乡治安防控系统项目（即北流市天网二期工程），星原公司负责提供项目的主材、辅材、系统维护部分。被告人王志成接受了陶某请其在北流市天网二期工程以及后续相关工程方面提供帮助的请托。该项目于2016年11月11日验收合格后，被告人王志成于2017年下半年的一天，在陶某公司的办公室收受了陶某送的好处费30万元。2019年上半年，被告人王志成因害怕其收受陶某好处费的违法犯罪事实被查处，将30万元退还给陶某。 4.2015年，被告人王志成经李某1介绍，认识了广西图晟信息科技有限公司股东何某1，并承诺今后在项目安排方面对何某1给予照顾。2016年的一天，被告人王志成与何某1等人吃完饭后，其在开车送何晶回玉林市花园酒店的路上收受了何晶送给其的好处费5万元。后于2017年初,被告人王志成在玉林市公安局指挥调度可视化作战管理系统项目招投标、验收拨款等方面，为何某1提供了帮助。 原判认定上述事实有干部任免审批表、干部履历表、任职文件、陆川县公安局领导分工文件、王志成抽调文件、王志成公主调动文件、王志成任职通知、户籍证明、广西利邦智能科技有限责任公司工商登记材料、广西星原数码科技有限公司登记材料、玉林市城市数字防控系统（三期）设备维护服务采购合同等材料、广西广电公司与利邦公司签订的关于玉林市城市数字防控系统（三期）的相关合同、广西广电公司和星原公司签订的关于玉林市天网三期的相关合同、玉林市城市数字防控系统（四期）项目相关合同材料、玉林市天网工程的情况说明、玉林市天网工程相关付款资料、玉林市城市数字防控系统（三期）构建服务项目中标通知书、玉林市公安局文件、招投标文件、合同书、检验报告及验收结论材料、相关付款审批手续及付款凭证、玉林市公安局交警支队智能交通项目相关书证、北流市（2015）城乡治安防控系统项目相关书证，陶某中国银行账户流水、利邦公司账户流水、陶某、罗某建设银行账户流水、星原公司建设银行账户流水、王志成、吕某广西农村信用社合作联社账户流水、吕某中国工商银行账户流水、王志成农业银行账户流水，证人陶某、罗某、王某、吕某、郑某、陈某1、韦某、刘某、陈某2、蒋某、覃某、戴某、庞某、李某3、陆某、曾某、何某2、黄某的证言，被告人王志成供述等证据证实。 原判还认定，2019年8月5日，玉林市监察委员会决定以涉嫌行贿罪对王志成进行立案调查。8月6日，对王志成采取留置措施。被告人王志成在被留置期间，如实供述了其向李某1行贿100万元的犯罪事实和其非法收受陶某好处费180万元的犯罪事实；主动供述了监察机关尚未掌握的其收受何某1好处费5万元的犯罪事实。案发后，被告人王志成已退出赃款155万元。（已由玉林市纪律检查委员会上缴玉林市财政局）。一审期间，被告人王志成通过家属向一审法院缴纳罚金人民币四十万元。原判认定上述事实，有立案决定书、留置决定书、查封/扣押财物、文件清单、暂扣押款专用票据、广西壮族自治区非税收入一般缴款书、网上银行电子回单、到案经过、关于开展全市治安卡口建设调研活动的通知、王志成的自述材料、玉林市监察委员会关于王志成案件补证情况的说明及陶某的自书材料等证据证实。 原判认为，被告人王志成身为国家工作人员，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物共计100万元，情节严重，其行为已构成行贿罪；被告人王志成利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计185万元，数额巨大,其行为已构成受贿罪。被告人王志成行贿情节严重，依法应当在五年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑处罚。但王志成的行贿行为发生在刑法修正案（九）实施之前，而《刑法修正案（九）》对《刑法》第三百九十条进行了修改，对行贿犯罪人从轻、减轻或免除处罚的限制条件分别作出更加严格规定，且对行贿犯罪的处罚增加了罚金刑，但主刑的量刑幅度没有发生变化，根据从旧兼从轻处刑原则，适用刑法修正案（九）实施之前第三百九十条的规定。被告人王志成受贿数额巨大，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑处罚。被告人王志成在被留置期间如实交代自己行贿、受贿的犯罪事实，具有坦白情节，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人王志成积极退出全部受贿赃款，依法可以酌情从轻处罚。被告人王志成通过家属主动缴纳罚金，可视为其认罪、悔罪的表现，量刑时酌情予以考虑。被告人王志成一人犯数罪，依法对其数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条，第九十三条第一款，第三百八十九条第一款，第三百九十条(1997年《中华人民共和国刑法》)，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条，第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项，第二条第一款，第十五条第一款，第十八条，第十九条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条，第二条第一款，第八条之规定，作出判决：一、被告人王志成犯行贿罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元。二、对被告人王志成退出的违法所得人民币一百五十五万元，已由玉林市纪律检查委员会上缴国库。三、对被告人王志成已退回行贿人陶某的涉案赃款人民币三十万元，予以追缴，上缴国库。 王志成的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.检察机关在一审开庭时提交和出示涉及王志成自首问题的补充侦查材料违反举证程序，缺乏证据效力，不能作为证据使用。请求二审法院依法认定王志成的自首情节，并予以减轻处罚。2.王志成协助监察机关追缴李某1让其保管的赃款126.7万元，避免特别严重后果发生，依法可以减轻处罚。3.王志成案发前及时退还陶某的30万元不属于受贿款，应在王志成的受贿总额中扣除该30万元。4.原判数罪并罚后，对王志成的量刑畸重。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，原判认定的事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院二审审理期间，上诉人王志成及其辩护人没有提交新的证据。 对于王志成的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评析如下： 关于检察机关在一审开庭时出示的涉及王志成自首问题的补充侦查材料是否能作为证据使用的问题。经核查，首先，根据认罪认罪具结书，证明2020年3月13日，王志成在辩护人见证下自愿签署了认罪认罚具结书。在该具结书中，行贿罪及受贿罪均认为是有坦白的从轻处罚情节，没有涉及自首问题。其次，根据检察机关3月13日对王志成的讯问笔录以及玉林市监委出具的说明，证明检察人员在签署具结书的同日提讯王志成，王志成被问到是否有立功或者自首时，提出其被留置后2－3天内曾口头供述收受陶某好处费，认为其是自首情节。检察机关针对王志成的此辩解，于同月16日向玉林市监委要求补证。玉林市监委于同月31日答复检察机关，说明就王志成所提被留置后2－3天内曾口头供述收受陶某好处费的问题，调阅了王志成2019年8月8日被留置当天至11日的同步录音录像，未发现王志成所提到的情况，并且提供了陶某2019年8月27日的自书材料一份，说明陶某系在该份自书材料中第一次陈述向王志成行贿180万元的情况。第三、检察机关在庭审中，针对辩护人提出王志成的自首问题，依法进行举证，辩护人及王志成对此补充的材料也发表了质证意见。因此，检察机关的将上述经过法庭庭审质证、认证属实的补充侦查材料作为本案的证据使用，并没有违反符合刑诉法的规定。 关于王志成在本案是否有自首情节。经核查，首先，根据玉林市监委出具的说明，证明该委针对王志成提出其在2019年8月9－10日被监察机关讯问时，曾口头供述收受陶某好处费的问题，调阅了8月8日－11日的谈话同步录音录像，未发现有该情况。其次，根据玉林市监委提供的陶某2019年8月27日所写的自书材料一份，证明玉林市监委通过陶某2019年8月27日的自书材料，已掌握王志成收受陶某180万元的事实。第三，根据玉林市监委提供的王志成2019年9月1日、3日和10日的自书材料，王志成在9月1日的自书材料中，还没有如实供述收受陶某好处费的行为，直到9月3日和10日的自书材料才如实交代本案收受陶某180万元的事实。综上，王志成系在行贿人陶某供述给予其好处费180万元之后，才如实供述其罪行。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定，王志成的行为不构成自首。虽然王志成还主动供述了监察机关尚未掌握的本案其收受何某1好处费5万元的犯罪事实，但是，该罪行与办案机关已掌握的其收受陶某好处费的犯罪行为属同种罪行，依法只能认定为如实供述同种罪行。故此，王志成在本案中没有自首情节。 关于案发前王志成退给行贿人的30万元是否属于受贿款的问题。经核查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”。本案中，根据王志成、陶某的供述，二人对陶某于2017年下半年期间，送给王志成30万元；2019年上半年，王志成退款30万元给陶某的供述是一致的。对于退款的事实及原因，王志成供述，2019年上半年，其从帮李某1保管的钱中拿30万元退给陶某。因为其知道收钱是不对的，自己也感觉到害怕。综合本案的事实，王志成从2015年起至2017年，收受陶某好处费共计180万元，基于害怕被查处而于2019年下半年将2017年收的30万元退给陶某，时间长达一年多，且在此之前所收受的好处费也没有退还和上交，其主观上系出于害怕的原因而退款，并不是因为客观原因造成不能及时退款，故此，王志成的退款行为不能认定为上述法律规定中的及时退还，该30万元依法计算为受贿数额。 关于对王志成的量刑是否畸重的问题。经核查，本案中王志成犯行贿罪，情节严重，依法应处五年以上十年以下有期徒刑；犯受贿罪，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，在没有减轻处罚的情节的情况下，原判对其数罪并罚，判处有期徒刑八年，相当两罪均在法定刑内判处起点刑（即五年和三年），已充分考虑王志成在本案中全部退赃、坦白、主动缴纳罚金以及认罪认罚等情节，体现了从宽处罚的法律政策，故此，本案不存在量刑畸重的情形。 综上，王志成的上诉理由及其辩护人的辩护意见，没有事实与法律依据，依法不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）王志成身为国家工作人员,为谋取不正当利益,给予国家工作人员财物共计100万元，其行为已构成行贿罪，且属情节严重；被告人王志成利用职务便利,为他人谋取利益,非法收受他人财物共计185万元，数额巨大,其行为已构成受贿罪。被告人王志成行贿情节严重，依法应当在五年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑处罚。但王志成的行贿行为发生在刑法修正案（九）实施之前，而《刑法修正案（九）》对《刑法》第三百九十条进行了修改，对行贿犯罪人从轻、减轻或免除处罚的限制条件分别作出更加严格规定，且对行贿犯罪的处罚增加了罚金刑，但主刑的量刑幅度没有发生变化，根据从旧兼从轻处刑原则，适用刑法修正案（九）实施之前第三百九十条的规定。被告人王志成受贿数额巨大，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑处罚。被告人王志成一人犯数罪，依法对其数罪并罚。被告人王志成在被留置期间如实交代自己行贿、受贿的犯罪事实，具有坦白情节，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人王志成积极退出全部受贿赃款，依法可以酌情从轻处罚。被告人王志成通过家属主动缴纳罚金，可视为其认罪、悔罪的表现，量刑时可酌情予以考虑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法予以维持。王志成上诉理由不成立，依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  苏 微 审 判 员  陈一田 审 判 员  粟春雄 二〇二〇年十月十六日 法官助理  卢根生 书 记 员  刘全盛