河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2251号上诉人（原审原告）：刘印江（刘伟），男，1957年2月19日出生，汉族，现住焦作市中站区。上诉人(原审被告)：焦作市鼎坚物业管理有限公司。住所地：焦作市解放区红太阳家俱有限公司****。法定代表人：李林玉，经理。委托诉讼代理人：王艳敏，河南首鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦遥遥，河南首鼎律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：焦作市红太阳家俱有限公司。住所地。住所地：焦作市西环路西iv>法定代表人：褚先明，董事长。上诉人刘印江、上诉人焦作市鼎坚物业管理有限公司（以下简称鼎坚物业公司）因与被上诉人焦作市红太阳家俱有限公司（以下简称红太阳公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘印江上诉请求：1、撤销原审判决、改判支持刘印江的一审诉讼请求。2、一、二审的诉讼费用由鼎坚物业公司承担。事实和理由：一审判决部分事实认定错误，适用法律不当。1、关于延时加班工资：一审中刘印江向法院提交2018年8月-2019年11月的消防控制室值班记录、考勤表、工资表证明其主张，一审判决认为该证据仅能证明刘印江进行了部分消防值班及在该段时间内的工作天数，不能证明其每天延时加班工作的情形。但是在一审庭审中鼎坚物业公司当庭陈述刘印江每天工作12个小时，并与其提交的2019年10月-2019年12月鼎坚物业公司市场巡视记录相互印证能够证明刘印江每天工作12个小时的事实，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条的规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认……”。一审判决以该证据诉讼请求依据不足以支持，属于认定事实错误，鼎坚物业公司和红太阳公司应当支付刘印江2012年3月至2019年11月的加班工资。2、休息日加班工资和法定节假日加班工资：一审判决认定“原告提交了2018年6月至2019年11月消防控制室值班记录、考勤表、工资表，能够证明原告在休息日和法定节假日进行了工作，被告红太阳公司、鼎坚物业公司并未提交证据证明其与劳动者就休息日和法定节假日的工作存在特别约定或已经安排补休……，至于2012年3月至2018年5月，刘印江并未举证证明其加班情形，应当承担不利举证责任。对于刘印江该部分加班工资的诉讼请求，不予支持。”根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”上述证据均由红太阳公司和鼎坚物业公司掌握管理，按照法律规定，以上证据均应由红太阳公司和鼎坚物业公司提供，拒不提供的，应当承担不利后果。一审判决认定该证据刘印江未举证证明的承担不利举证责任应属适用法律错误。鼎坚物业公司答辩称:1、不应支持刘印江请求2018年8月-2019年11月的延迟加班工资。刘印江于2017年2月19日已经达到退休年龄，并且已经领取城乡居民养老保险，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，2017年2月19日之后刘印江继续在红太阳家公司工作，双方自此成为劳务关系，不应再适用劳动法的相关规定，并且红太阳公司已经按照劳务关系按时全额支付了刘印江的劳务费，不存在少支付费用的状况，故不应支持刘印江请求2018年8月-2019年11月的延迟加班工资。2、关于2012年3月至2018年5月的休息日加班工资和法定节假日加班工资，刘印江起诉已经过了诉讼时效，故不应支持其诉求。即使不存在诉讼时效问题，刘印江主张其在休息日和法定节假日存在加班现象，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但是刘印江未提供任何证据证明其诉求，故也不应支持其该项请求。综上，刘印江提出的诉讼请求于法无据，不应支持其诉求。鼎坚物业公司上诉请求：1、撤销一审判决中的第一、二、三项，改判红太阳公司不应该支付任何费用给刘印江。2、一、二审诉讼费由刘印江承担。事实和理由：1、一审判决事实认定错误。刘印江于2017年2月19日已经达到法定退休年龄，并且其已经开始享受基本养老保险待遇，根据《劳动合同法》第四十四条第二项的规定，其与红太阳公司的劳动合同应于2017年2月19享受养老待遇时自动终止。而一审判决认定双方之间的劳动关系于2019年11月29日解除是错误的。2、一审判决适用法律错误，2017年2月19日之后刘印江与红太阳公司是劳务关系，不应再适用《劳动法》关于支付加班工资的规定。2017年2月19日之后刘印江虽然继续在焦作市红太阳公司原岗位从事原工作，但因其已达法定退休年龄，双方之间的劳动合同已经终止，此时刘印江与该公司应属于劳务关系，工资性质自动变为劳务费，系提供劳务，支付费用的平等关系，且红太阳公司已经按约定足额支付，因此不应适用《劳动法》第四十四条关于加班工资的规定，应按劳务关系来调整，更不应向其支付经济补偿金。综上所述，劳务关系不是劳动关系，红太阳公司既不应向刘印江支付经济补偿金，也不应向其支付加班工资。刘印江答辩称，刘印江有证据证明有加班的事实。红太阳公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩权利。刘印江向一审法院起诉请求：1、解除刘印江与红太阳公司、鼎坚物业公司的劳动关系；2、红太阳公司、鼎坚物业公司连带支付刘印江经济补偿金16000元、二倍工资差额22000元、延时加班工资38251元、双休日加班工资84911元、法定节假日加班工资17687元，合计178849元；红太阳公司、鼎坚物业公司为刘印江缴纳自2012年3月至2019年11月的各项社会保险；3、本案诉讼费用由红太阳公司、鼎坚物业公司承担。一审法院认定的事实：2012年3月，刘印江入职红太阳公司，主要从事焦作市红太阳家俱广场的内保工作。红太阳公司为刘印江制作了工作证，发放了胸牌。2012年4月-2014年8月，红太阳公司通过银行转账的方式向刘印江按月支付工资。2018年8月-2019年11月的工资，由红太阳公司的股东将现金交付给焦作市红太阳家俱广场的商场管理人员，再由管理人员现金支付给刘印江。2018年4月19日，鼎坚物业公司成立，该公司于庭审过程中自述受红太阳公司全体股东委托为焦作市红太阳家俱广场提供物业服务，并接收了包括刘印江在内的红太阳公司部分工作人员。刘印江提交的工资表上注明“鼎坚物业公司×年×月工资表”，但实际上，无论鼎坚物业公司成立之前或之后，刘印江的工作岗位、工作内容均未改变，同时刘印江的工资支付方式也没有改变，一直是由红太阳公司的股东将现金交付给焦作市红太阳家俱广场的管理人员，通过商场管理人员现金支付给刘印江。2019年11月29日，焦作市红太阳家俱广场管理人员褚先军通知刘印江其已被解聘，不用再来上班。之后，刘印江未再到焦作市红太阳家俱广场工作。刘印江在焦作市红太阳家俱广场工作期间，红太阳公司与鼎坚物业公司均未与其签订书面劳动合同，也没有为其办理社会保险手续或缴纳社会保险费用。庭审过程中刘印江自述，2014年8月至2018年7月没有休息日，每天工作8小时；2018年8月至2019年11月，每月工作26天，有4天的公休，每天工作10个小时。根据刘印江提交的考勤表及工资表，2018年6月刘印江实际出勤29天，2018年7月实际出勤31天，2018年8月实际出勤28天，2018年9月实际出勤26天、领取工资2000元，2018年10月实际出勤27天，2018年11月实际出勤26天、领取工资2000元，2018年12月实际出勤27天、领取工资2000元，2019年1月实际出勤23天，2019年2月实际出勤26天、领取工资2540元，2019年3月实际出勤27天、领取工资2000元，2019年4月实际出勤26天、领取工资2000元，2019年5月实际出勤27天、领取工资2074元，2019年6月实际出勤26天、领取工资2000元，2019年7月实际出勤26天、领取工资1926元，2019年8月实际出勤27天、领取工资2074元，2019年9月实际出勤28天、领取工资2154元，2019年10月实际出勤27天、领取工资2000元，2019年11月实际出勤27天，刘印江当庭认可2019年11月的工资已经支付，未少发。2020年1月，刘印江以红太阳公司和鼎坚物业公司为被申请人，向焦作市解放区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、解除刘印江与红太阳公司、鼎坚物业公司的劳动关系；2、红太阳公司与鼎坚物业公司连带支付刘印江经济补偿金16000元；3、红太阳公司与鼎坚物业公司连带支付刘印江二倍工资差额22000元；4、红太阳公司与鼎坚物业公司连带支付刘印江延时加班工资38251元；5、红太阳公司与鼎坚物业公司连带支付刘印江双休日加班工资84911元；6、红太阳公司与鼎坚物业公司连带支付刘印江法定节假日加班工资17687元；7、红太阳公司与鼎坚物业公司连带支付刘印江2019年年终奖1000元及其他福利待遇；8、红太阳公司与鼎坚物业公司为刘印江缴纳自2012年3月至2019年11月的各项社会保险。2020年1月9日，焦作市解放区劳动人事争议仲裁委员会作出解劳人仲案字（2020）004号不予受理通知书，认为刘印江已经超过法定退休年龄，对其仲裁申请决定不予受理。刘印江不服，遂向提起劳动争议之诉。红太阳公司于2005年7月5日成立，鼎坚物业公司于2018年4月19日成立，截至庭审调查结束，红太阳公司与鼎坚物业公司的经营状态均为存续。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，劳动者的合法权益应受法律保护。2012年3月，刘印江进入红太阳公司工作，双方建立劳动关系。2017年2月19日，刘印江年满60周岁，但并未享受基本养老保险待遇。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，刘印江在达到法定退休年龄后，并未依法享受基本养老保险待遇，同时刘印江仍继续在原岗位从事原工作，红太阳公司和鼎坚物业公司均未提出异议，根据上述法律规定，应当认定在本案劳动合同履行期间，刘印江与用人单位之间系劳动关系。关于本案劳动关系中的用人单位。刘印江认为，红太阳公司和鼎坚物业公司系关联企业，存在混同用工的情形，要求解除与红太阳公司和鼎坚物业公司的劳动关系，并要求红太阳公司和鼎坚物业公司向其承担连带赔偿责任。根据庭审查明的事实，红太阳公司与鼎坚物业公司法定代表人不同，股东之间也不存在重合情形，故刘印江主张红太阳公司、鼎坚物业公司系关联企业、混同用工依据不足，不予采信。本案中，刘印江于2012年3月进入红太阳公司工作，双方建立劳动关系。此后，刘印江的工作岗位、工作内容及工资发放均未发生实质性变化，可以确认本案劳动关系中的用人单位为红太阳公司。鼎坚物业公司仅系受红太阳公司股东委托，为焦作市红太阳家俱广场提供物业服务。需要明确的是，鼎坚物业公司在物业服务过程中编制出勤表、支付工资的行为，实质上是受红太阳公司委托实施的行为，实际上对相关人员进行考勤、支付工资的主体一直都是红太阳公司。据此，确认本案劳动关系中的用人单位是红太阳公司，鼎坚物业公司并非本案劳动关系的用人单位，红太阳公司和鼎坚物业公司并不存在混同用工的情形。关于本案劳动关系的终结。如前所述，本案劳动关系中的用人单位是红太阳公司，并非鼎坚物业公司，故刘印江仅能要求解除其与红太阳公司的劳动关系，其与鼎坚物业公司本就不存在劳动关系，无须解除。根据庭审查明的事实，2019年11月29日，焦作市红太阳家俱广场管理人员褚先军通知刘印江其已被解聘，不用再来上班，之后，刘印江未再到红太阳家俱广场工作。红太阳公司作为用人单位，通知刘印江其已被解聘，刘印江未在法定期间内提出异议且之后未再到该公司工作，并且刘印江在仲裁请求、诉讼请求中均要求“解除劳动合同”，说明刘印江也无意继续履行本案劳动合同。故确认本案劳动关系已于2019年11月29日解除。刘印江在本案中再次起诉要求解除劳动关系没有事实及法律依据，不予支持。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，此时用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案劳动合同履行期间，红太阳公司没有依法为刘印江缴纳社会保险费用。根据上述规定，红太阳公司应当向刘印江支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算，《中华人民共和国劳动合同法》规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，刘印江在红太阳公司工作期间为2012年3月至2019年11月，共计7年9个月。根据双方当事人的庭审陈述及相关证据核算，刘印江辞职前一年的平均工资为2064元/月，刘印江主张其经济补偿金按2000元/月计算系处分其民事权利的行为，予以支持。刘印江在红太阳公司连续工作共计7年9个月，根据上述规定经济补偿金应计算8个月为16000元（2000×8＝16000），刘印江的该项诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。关于二倍工资差额。刘印江当庭明确，该款项系红太阳公司未与其签订书面劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，刘印江自2012年3月进入红太阳公司工作后，该公司一直未与刘印江签订书面劳动合同。根据上述规定，2013年3月后刘印江继续在该公司工作，该公司未提出异议，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。此时，红太阳公司作为用人单位，无须再向劳动者支付自用工之日起满一年未签订书面劳动合同的双倍工资。故对于刘印江的该项诉讼请求，不予支持。关于加班工资。首先是延时加班工资。刘印江主张2018年8月-2019年11月自己每天实际工作12个小时，比法定8小时工作制多出4个小时，要求红太阳支付延时加班工资38251元。为此，刘印江提交了消防控制室值班记录、考勤表、工资表证明其主张，但上述证据仅能证明刘印江进行了部分消防值班及在该段时间内的工作天数，不能证明其每天延时加班工作的情形。故刘印江主张延时加班工资的诉讼请求依据不足，不予支持。其次是休息日加班工资和法定节假日加班工资。如前所述，刘印江提交了消防控制室值班记录、考勤表、工资表，能够证明2018年6月-2019年11月刘印江在部分休息日和法定节假日也进行了工作。红太阳公司并未提交证据证明其与劳动者就休息日和法定节假日的工作存在特别约定或已经安排补休，故红太阳公司对于刘印江在2018年6月-2019年11月在部分休息日和法定节假日的工作应当支付加班工资；至于2012年3月-2018年5月，刘印江并未举证证明其加班情形，应承担不利举证责任，对于刘印江该部分加班工资的诉讼请求，不予支持。关于加班工资的具体数额，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。前文已述，刘印江2018年11月-2019年10月的平均工资为2064元/月，刘印江在庭审过程中自述其月工资为2000元并主张其加班工资按2000元/月计算系处分其民事权利的行为，予以支持。《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》明确职工的月计薪天数为21.75天。据此，刘印江在2018年6月-2019年11月的日工资为91.95元（2000÷21.75=91.95）。根据当事人陈述及刘印江提交的考勤表、工资表核算，刘印江在2018年6月-2019年11月休息日工作却未能安排调休的天数为97天（其中2018年6月、7月合计为17天，2018年8月-2019年11月为77天，刘印江主张2018年8月-2019年11月休息日加班天数为64天系处分其民事权利的行为，予以确认），法定节假日工作15天。据此，刘印江休息日加班工资应为7447.95元[（17+64）×91.95×1=7447.95，节假日加班工资应为2758.5元（15×91.95×2=2758.5），刘印江诉讼请求中超出部分不予支持。关于刘印江起诉要求红太阳公司缴纳2012年3月至2019年11月的各项社会保险，法院已另行裁定处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告焦作市红太阳家俱有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘印江经济补偿金16000元；二、被告焦作市红太阳家俱有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘印江休息日加班工资7447.95元；三、被告焦作市红太阳家俱有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘印江法定节假日加班工资2758.5元；四、驳回原告刘印江的其他请求。案件受理费减半收取为5元，由被告焦作市红太阳家俱有限公司负担，暂由原告垫付，待执行时一并结算。本院二审期间，刘印江申请证人张某、聂某出庭作证。和许小伙的证明，张某、聂某、许小伙证明三人在红太阳公司上班时，2017年7月之前每天工作时间为8个小时，2017年7月之后每天工作12个小时。鼎坚物业公司的质证意见为：证人证言只能证明红太阳公司的制度，并不能证明他们实际的工作天数是按照这个制度执行，没有其他证明其出勤天数的证据，仅凭证人证言无法证明其加班的事实，证人证言应不予采纳。鼎坚物业公司提交社保费申报申请一份，证明刘印江已经领取了城乡居民养老保险。刘印江的质证意见为：我领有城乡居民养老保险，一个月80元，国家给的到60岁都有。本院认为：关于张某、聂某的证人证言，张某、聂某的证言没有其他证据加以印证，该二人的证言不能单独作为认定案件事实的证据，本院不予采信；关于许小伙的证明，因许小伙未出庭作证，本院不予采信。鼎坚物业公司提交的社保费申报申请，刘印江也认可其已领取城乡居民养老保险，本院对该证据予以采信。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，刘印江主张的2012年3月至2018年5月的加班工资，其应当就自己主张的2012年3月至2018年5月的加班事实提交证据加以证明，但刘印江提交的证据不足以证明其在2012年3月至2018年5月存在加班的事实，故应当承担举证不利的责任。一审判决未支持刘印江的该项主张并无不当。关于鼎坚物业公司主张红太阳公司不应支付刘印江经济补偿金的问题。红太阳公司、鼎坚物业公司均为依法成立法人，可以各自独立行使民事诉讼权利。一审判决红太阳公司支付刘印江经济补偿金16000元及加班工资，红太阳公司对此并未就一审判决提出上诉，应视为红太阳公司认可一审判决结果，因此，鼎坚物业公司请求红太阳公司不支付刘印江经济补偿金和加班工资的上诉请求本院不予支持。综上所述，刘印江、鼎坚物业公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘印江负担5元，鼎坚物业公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二〇年十月十九日法官助理池成书记员李亚丽