河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2033号 上诉人（原审原告）：王小军，男，1967年5月5日出生，汉族，住张家口市桥**。 委托诉讼代理人：王艺霖，男，1990年6月10日出生，汉族，系王小军儿子。 委托诉讼代理人：王春来，河北国器律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张家口圣镪建筑劳务有限公司，住所地张家口市桥**东兴街**融强尚品写字楼**。 法定代表人：景克安，经理。 委托诉讼代理人：彭强宁，男，公司员工。 委托诉讼代理人：田慧敏，广东宝威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张家口市第五建筑有限责任公司，住所，住所地张家口市宣化区大西街**div> 法定代表人：葛根民，董事长。 委托诉讼代理人：马衍华，男，公司员工。 上诉人王小军因与被上诉人张家口圣镪建筑劳务有限公司（以下简称圣镪公司）、张家口市第五建筑有限责任公司（以下简称五建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2020）冀0730民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王小军及其委托诉讼代理人王艺霖、王春来，被上诉人圣镪公司委托诉讼代理人彭强宁及田慧敏、五建公司委托诉讼代理人马衍华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王小军上诉请求：1、依法撤销河北省怀来县人民法院（2020)冀0730民初788号民事判决书，改判被上诉人给付工程款503040元、赔偿向被上诉人追偿以上工程款所发生的费用80870元、赔偿保全被上诉人账户保险担保费用1500元、赔偿保全费用3020元（四项总计588430元），436382元工程款的利息从2019年1月1日给付至实际给付之日，66658元工程款（保证金）的利息从2020年1月1日给付至实际给付之日；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审错误认定工程量和工程款数额。23、24、25号楼实际发生的劳务工程量是40126平米，42.8元每平米，三栋楼工程款为1717392元，与23号楼墙体刮白工程款339171元与23、24、25号楼总工程款为2056563元。而一审认定23、24、25号楼发生的劳务工程量为39016平米，42.8元每平米，认定三栋楼的工程款为1669884元，与23号楼墙体刮白工程款339171元与23、24、25号楼总工程款为2009055元。认定工程量应该按照图纸、新天地开发公司和五建公司的决算面积来认定，而一审按照决算前的暂定面积认定39016平米工程量和相应工程款系根本错误。2、一审错误认定工程质保期没有到期。本案工程质保期为一年，即2019年1月1日工程竣工验收之日至2020年1月1日。本案在发回重审时早已超过一年质保期，而一审在重审中继续扣除质保金66658元，判决在工程款之外，认定事实错误。3、一审没有任何事实依据，认定上诉人损害业主，以“公平责任”判决上诉人赔偿业主35140元。上诉人所提供的是劳务，原材料都是严格按照图纸设计由被上诉人提供。涉案建设工程不仅有最后竣工验收，还经过严格的分段验收。在上诉人施工过程中、每次分段验收和整体竣工验收时，被上诉人从未提及上诉人有浪费材料的问题，工程监理、工程验收人对上诉人的劳务工程均进行了验收，上诉人不存在任何工程质量问题。验收工程移交给上诉人后，其工程风险依法转移给被上诉人。4、不仅如此，一审在错误认定39016平米工程量和35140元赔偿业主费用的基础上，没有任何事实和理由的情况下，又重复额外扣除上诉人工程款70280元。5、一审错误认定工程款利息给付日期。竣工验收日期是2018年底，2019年1月1日是给付工程款的日期，迟延付款利息应给付至工程款给付之日，而一审判决给付至2019年10月1日。6、一审错误认定工程款追偿费用没有必要。如果被上诉人没有恶意拖欠工程款，上诉人不会投入巨大的人力、物力、财力进行追偿,也不会聘请律师进行诉讼。因此，上诉人所主张的追偿费用完全是由于被上诉人的根本违法及违约行为引起和造成的，被上诉人依法应当承担赔偿责任。7、一审错误认定张家口市第五建筑有限责任公司不是案件主体。虽然张家口市第五建筑有限责任公司和上诉人没有签订劳务分包协议，但却是实际施工人张家口圣镪建筑劳务有限公司被挂靠人，依法应当承担连带责任。况且，张家口市第五建筑有限责任公司和工程发包人怀来新天地房地产开发有限公司进行工程量、工程款结算。虽然张家口市第五建筑有限责任公司和张家口圣镪建筑劳务有限公司一直否认挂靠和被挂靠关系，还伪造虚构减少上诉人工程量和工程款的结算书，被上诉人还谎称与工程发包方还没有进行工程决算。但是，二审法院只要到涉案工程备案方怀来县住房和城乡规划建设局调取涉案工程面积，或到总公司张家口新天地房地产开发有限公司调取与张家口市第五建筑有限责任公司的工程结算书，那么是否结算、涉案工程量究竟是40126平米，还是39016平米，就会真相大白，张家口市第五建筑有限责任公司是否承担责任就会有据可依。二、一审适用法律错误。1、被上诉人在竣工验收后，单方主张上诉人保洁费2000元、零工费1790元、浪费材料款34950元、赔偿业主费用70280元。一审认为保洁费2000元、零工费1790元、浪费材料款34950元，无事实和法律依据，而赔偿业主费用70280元同样没有事实和法律依据，无法查清造成的原因，反而以所谓的“公平原则”判决上诉人承担50%的责任计35140元，于法无据。2、本案的案由是建设工程分包合同纠纷，即使在竣工验收后被上诉人认为劳务工程有质量问题，也属另一个法律关系，被上诉人依法应以建设工程施工合同纠纷另案起诉，以查明工程质量和责任问题。而被上诉人直接在本案中，直接主张工程质量问题和赔偿，一审径行认定和判决，严重违反了《民事诉讼法》处分和辩论的基本原则。综上，上诉人认为，一审没有查清二审法院发回重审所提示的工程量问题和赔偿业主费用的真实性、合法性、关联性问题，继续和扩大对事实的错误认定，继续适用法律错误，望二审法院查明事实，依法改判。 圣镪公司答辩称，一、不论是上诉人与圣镪公司之间结算，还是新天地公司与五建公司之间进行结算，都是按照河北省2008定额核算的39016平方米面积标准为依据，且该面积经双方签字确认，对双方具有约束力。《建设工程劳务分包协议书》第五条第3项约定了两种计算面积的方式：一种是建筑面积按照《建筑工程建筑面积计算规范（河北省2008定额）》进行结算，另一种是按照甲方给我方计算的面积为依据结算，而本案中最终选择的计算方式就是按照定额和总价计算，圣镪公司与所有班组之间，除了木工之外都是以该标准进行结算，其他的班组均予以认可，且已经支付款项，而上诉人与圣镪公司签署的个人结算单上，双方对面积39016平方米进行了确认，虽然也约定以新天地公司与五建公司之间的结算面积为准，但是新天地与五建之间的计算面积也同样是按照08定额计算的，根据法院调查取证的结论：新天地公司与五建公司之间仍在审计之中，并没有最终结算书，即使有结算书，也不会有建筑面积的问题，因为新天地与五建之间也是走定额和总价的，也就是说虽然合同约定了两种面积结算方式，但是最终都是使用的一个标准，所以不存在其他的面积。而上诉人坚持要求以40126平方米进行结算毫无法律依据，该数据只不过是上诉人的片面之词，其陈述是否真实无从考证，更没有任何证据予以证实，根据“谁主张谁举证”的归责原则，上诉人不能就此提供证据证实其主张，应承担其举证不利的后果。二、因上诉人施工工艺问题导致管道漏水造成业主损失共计78680元，理应由上诉人全部承担赔偿责任，上诉人拒绝履行维修义务，圣镪公司代为履行后，有权就赔偿损失从其工程款扣除。本案中需要明确管道漏水的原因，首先不可能是产品质量问题，因为做水电工程最怕出现材料问题，所以用材绝对不能马虎，圣镪公司采购都是有质量保证的优质品牌，其次根据圣镪公司提供的证据，损失都是因安装工艺有问题而导致的，与产品质量无关，且该漏水现象从工程验收前已经发生，而且经竣工验收并不代表工程质量没问题，因为很多隐形的质量问题在验收时无法发现，这也是质保期存在的意义，结合合同约定质保期为一年，因此上诉人应该履行维修义务，在上诉人得到通知后拒绝履行的，圣镪公司代为履行后有权从其工程款扣除，一审法院判令赔偿款由双方各承担一半，是不公平的，应该由上诉人全部承担。三、上诉人与圣镪公司之间至今未进行结算，圣镪公司无法付款，也就不涉及逾期付款的问题，逾期付款的利息也就无从谈起。四、上诉人主张的律师费、差旅费等各项费用，以上费用并非必要费用，不应得到支持。五、根据合同约定，质保期的起算点与竣工验收时间并不一致,上诉人以竣工时间开始计算质保期，从而主张支付质保金是违约行为，于法无据。 五建公司答辩称，1、我公司是怀来奥林景泰嘉苑23-25号住宅及S2•3•4商业楼工程的总包单位。2016年3月我公司与圣镪公司签订《劳务分包合同》，将上述工程除门窗、消防、电梯工程外土建、安装项目分包给圣镪公司；该公司于2018年底完成所分包项目，工程已竣工。2、2019年4月我公司与圣镪公司进行分包结算，根据《劳务分包合同》及分包结算单，我公司通过转账、以房抵顶已将工程款全部付清。其中，以房抵顶后还超付部分工程款，圣镪公司尚欠我公司34.99万元，双方商定从该项目的二期工程分包款中抵扣。3、我公司与王小军无任何合同关系，其起诉我公司赔偿无事实及法律依据。 王小军向一审法院起诉请求：1、判令圣镪公司、五建公司支付怀来县景泰嘉苑23号、24号、25号楼水暖电、消防预留、预埋劳务工程款436382元，赔偿王小军向圣镪公司、五建公司追偿以上工程款所发生的费用80870元，赔偿从2019年1月1日至10月1日拖欠436382元工程款的利息15810元（以上三项合计533062元）；2、本案诉讼费、保全费等由圣镪公司、五建公司承担。 一审法院认定事实：2016年3月13日，五建公司与圣镪公司签订劳务分包合同，约定由五建公司将奥林·景泰嘉苑23＃、24＃、25＃住宅及S2、S3、S4商业楼的土建、安装及所涉及的人工劳务分包给圣镪公司。2016年8月14日，圣镪公司与王小军签订建设工程劳务分包协议书，约定圣镪公司将其承包的奥林•景泰嘉苑23＃、24＃、25＃楼的水暖电工程转包给王小军，施工范围为：所有水暖电、消防预留预埋；除国家强行安装以外的施工，均在本承包范围。不包括消防安装和临水临电施工。承包方式为甲方（圣镪公司）供料，开工日期为2016年8月8日，竣工日期未定。承包价格为综合固定价42.8元/㎡（以建筑面积计费）。劳务费的支付约定为整体完工后，经总包、质检站验收合格为工程竣工之日，分包方提交竣工决算报告，甲方在年度内与分包方办理结算，决算经双方签字确认后，甲方扣除已支付的各款项（含罚款）20日内，支付决算总工程款的95%，剩余5%作为工程质保金，质监站发出竣工验收备案证明后，一年内，不发生任何因本分包工程导致的隐患质量问题，甲方将在一年后的第一个月内无利息付清。协议签订后，王小军进场施工。2019年1月1日圣镪公司与王小军就工程量进行结算，确认23＃楼的建筑面积为8503㎡、24＃楼的建筑面积为14700㎡、25＃楼的建筑面积为15813㎡，以上共计39016㎡乘以单价42.8元/㎡，合计工程款1669884.8元。此外，王小军还分包了23＃楼室内墙体刮白，工程款为339171元，两项合计2009055.8元。S3、S4因工程未完工，未办理结算。23#、24#、25#工程完工后，圣镪公司花费保洁费2000元，部分业主入住后发生暖气管道漏水现象，圣镪公司为赔偿业主等共计花费70280元，零工费1790元，另因王小军班组在施工过程中丢失及浪费施工材料，应扣除材料款34950元，以上共计109020元。圣镪公司已支付原告工程款1586907元，24＃、25＃楼的质保金为66658元。后王小军与圣镪公司因对工程款结算数额认定不一，发生纠纷，剩余工程款双方未结算成功，王小军提起诉讼。 本案重审中依照案件发还意见及王小军申请向案外人张家口新天地房地产开发有限公司怀来分公司调取其与被告五建公司就涉案工程的结算书，新天地公司向法院出具书面情况说明，明确表示以上工程目前尚未结算完毕。另查明，圣镪公司在与王小军结算时要求扣除赔偿业主损失、浪费施工材料款、零工费等共计109020元，以上均为圣镪公司单方行为，对此花费王小军不知情，亦不认可。 一审法院认为，王小军未取得相关资质，以自然人身份与被告圣镪公司签订了《建设工程劳务分包协议书》，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应属无效合同。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。王小军完成的劳务量在现有证据条件下，应以圣镪公司工地负责人与王小军班组负责人共同签字的《张家口圣镪建筑劳务有限公司个人结算单》为准，故王小军完工的劳务费用应确定为1669884.8元。加上其完成的23＃楼室内墙体刮白，圣镪公司与王小军均认可费用为339171元，共计2009055.8元，圣镪公司单方扣除保洁费2000元、零工费1790元、材料款34950元，无事实依据和法律依据；圣镪公司支付王小军工程款1586907元及24＃、25＃楼的质保金66658元，予以认定；圣镪公司赔偿业主费用70280元因无法查清造成损失的原因，按照公平原则王小军与圣镪公司应各负担50%计35140元；综上应剩余250070.8元未付。对王小军该部分的诉讼请求予以支持，超出部分，不予支持。对王小军要求圣镪公司支付的S3、S4楼进度工程款33384元，因该工程尚未完工结算，王小军也未提供相关证据证实实际工程量的发生，本案不作处理，王小军可另行起诉。关于欠付工程款的利息，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条第一项：“利息从应付工程价款之日计付”之规定，圣镪公司与王小军于2019年1月1日共同签署了结算单，故对王小军从2019年1月1日起至10月1日止计算欠付工程款利息的主张予以支持。对王小军要求圣镪公司赔付追偿以上工程款所发生的费用的诉讼请求，因律师费并非本案必须和合理的费用，其他追偿费用王小军也未提供相应证据予以证明，故不予支持。因张家口市第五建筑有限责任公司与张家口圣镪建筑劳务有限公司已对王小军所诉工程进行了结算，且张家口市第五建筑有限责任公司与王小军之间没有合同关系。故对王小军要求张家口市第五建筑有限责任公司给付劳务工程款的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、张家口圣镪建筑劳务有限公司于判决生效后十日内给付王小军劳务工程款250070.8元及利息（以250070.8元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2019年1月1日起计算至2019年10月1日止）；二、张家口市第五建筑有限责任公司不承担责任。三、驳回王小军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审无异。 本院认为，五建公司与圣镪公司签订劳务分包合同，约定由五建公司将奥林•景泰嘉苑23＃、24＃、25＃住宅及S2、S3、S4商业楼的土建、安装及所涉及的人工劳务分包给圣镪公司。圣镪公司又与王小军签订建设工程劳务分包协议书，约定圣镪公司将其承包的奥林•景泰嘉苑23＃、24＃、25＃楼的水暖电工程转包给王小军。王小军按照协议约定进场施工后，其与圣镪公司于2019年1月1日就工程量进行了结算，确认23＃、24＃、25＃楼的建筑面积共计39016㎡，结算单上记载“建筑面积最终以新天地开发公司给张家口市第五建筑公司决算面积为准进行水电决算”，一审法院依法向张家口新天地房地产开发有限公司怀来分公司调取其与五建公司就涉案工程的结算书，新天地公司向法院出具书面情况说明，明确表示以上工程目前尚未结算完毕，现王小军起诉要求圣镪公司和五建公司给付其工程款，王小军主张23＃、24＃、25＃楼的建筑面积共计40126㎡系其单方陈述，且圣镪公司不予认可，故一审判决认定23＃、24＃、25＃楼工程款为1669884.8元（39016㎡×42.8元/㎡）合法有据，本院予以确认。关于24＃、25＃楼的质保金66658元是否应予扣除问题，圣镪公司与王小军签订的建设工程劳务分包协议书约定：劳务费的支付约定为整体完工后，经总包、质检站验收合格为工程竣工之日，分包方提交竣工决算报告，甲方在年度内与分包方办理结算，决算经双方签字确认后，甲方扣除已支付的各款项（含罚款）20日内，支付决算总工程款的95%，剩余5%作为工程质保金，质监站发出竣工验收备案证明后，一年内，不发生任何因本分包工程导致的隐患质量问题，甲方将在一年后的第一个月内无利息付清。现双方提交的证据不能证明返还质保金的条件已经成就，故一审判决扣除质保金并无不当。一审时，圣镪公司主张部分业主入住后发生暖气管道漏水现象并赔偿业主损失70280元，并提供了罚款通知书、赔偿协议、证明、收条等证据予以证实，一审判决按照公平原则认定王小军与圣镪公司各负担50%合情合理，并无不妥。关于王小军上诉主张的要求赔付追偿工程款所发生的费用及五建公司应承担给付工程款责任，无事实及法律依据，一审判决认定正确，对王小军的该上诉理由本院不予支持。王小军一审时主张给付利息的期间为2019年1月1日至10月1日，故对其提出的利息应给付至工程款给付之日的上诉请求本院不予支持。因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，一审判决仍适用中国人民银行同期贷款利率不当，应予纠正。因王小军与圣镪公司对23＃楼室内墙体刮白费用339171元、圣镪公司支付王小军工程款1586907元无异议，故圣镪公司尚未给付的工程款为320350.8元（1669884.8元＋339171元－66658元－1586907元－35140元），一审判决计算错误，应予纠正。诉讼费包括案件受理费和采用诉讼保全措施的申请费，故一审判决对王小军缴纳的保全费3020元未作处理不当，应予纠正，对王小军提出的要求赔偿保全担保费用1500元的上诉请求本院不予支持。 综上所述，王小军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持河北省怀来县人民法院（2020）冀0730民初788号民事判决第二项、第三项； 二、变更河北省怀来县人民法院（2020）冀0730民初788号民事判决第一项为：张家口圣镪建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内给付王小军劳务工程款320350.8元及利息（利率以320350.8元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年10月1日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4565元、保全费3020元，合计7585元，由张家口圣镪建筑劳务有限公司负担7427元，王小军负担158元；二审案件受理费4565元，由张家口圣镪建筑劳务有限公司负担2485元，王小军负担2080元。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 何燕芬 审 判 员 梁金前 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 王向东 书 记 员 薛 媛 ——