河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫10民终1954号上诉人（原审被告）：徐小红，女，生于1976年8月26日，汉族，住禹州市远航路市。委托诉讼代理人：赵文豪，河南禹曦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯凤涛，男，生于1975年4月26日，汉族，住禹州市。委托诉讼代理人：张晓君，河南启法律师事务所律师。上诉人徐小红因与被上诉人侯凤涛民间借贷纠纷一案，不服禹州市人民法院（2020）豫1081民初2277号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。上诉人徐小红及其委托诉讼代理人赵文豪、被上诉人侯凤涛及其委托诉讼代理人张晓君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐小红上诉请求：一审判决认定事实错误,请求许昌市中级人民法院依法改判。事实与理由:一审判决认定事实错误。一、关于所谓的“借款”事实:民间借贷属实践性合同。出借人除提供借条、欠条之类的证据证明双方就借款达成合意外,还必须提供证据证明已经向借款人交付出借款项的事实,最有力的证据就是银行转账流水。本案中,上诉人根本就没有实际收到被上诉人交付的借款。一审诉讼中,被上诉人提供2012年5月28日银行流水显示:当日被上诉人在银行存入50元开设账号,随后从别处转入18万元,当日被上诉人从该账户取现18万元,被上诉人以此证明此18万元交付给了上诉人,证明借款交付。这样的推理判断既违背基本的司法逻辑,也不符合基本的生活常识。被上诉人账户上存款数额的减少并不必然唯一推出该减少的款项就是交付给了上诉人;被上诉人诉称出借的是20万元,该账户显示的收账、出账均为18万元,与被上诉人诉称的数额并不对照;被上诉人若真将借款交付给了上诉人，钱款在账户上不转账而取现交易,确实不合常理,有违生活常识。本案并未约定利率,更有违常识;本案借款产生于2012年5月28日,从借款产生之日至2019年长达7年时间内,被上诉人从未向上诉人主张要求偿还借款。二、关于上诉人所谓持有的“购房协议”。上诉人从来没有把恒达阳光城认购协议交予被上诉人侯凤涛的行为,该协议显示“李海岭代签”的字样，说明该协议上根本就不是徐小红本人签的字，这从2012年5月28日的借条上徐小红的签字字迹明显可以看出。因此,一审判决认定是徐小红把认购协议交予侯凤涛是错误的。三、关于本案庭审缺席的原因解释。2019年11月5日,被上诉人以此借条将我起诉到禹州市人民法院民一庭刘伯强法官处,我委托代理人积极应诉,可是不久被上诉人却撤回了起诉。2019年11月21日,被上诉人再次起诉到禹州市人民法院民一庭耿冬涛法官处,我又积极应诉,可是开庭时被上诉人不到庭,法院按撤诉结案。本次诉讼是被上诉人就同一事实第三次起诉,这只说明被上诉人对自己的所谓债权是不自信的,对于第三次起诉,我实在无力应付,于是我就缺席没有到庭。四、关于借条产生的真实原因。2012年5月的一天,我前夫李海岭(至今下落不明)对我说,要我写一张借条,给别人用,我问写给谁,他说不用管,也不写出借人是谁，我照他写的借条模式写了这张条子,不知道这张条子现在落到了被上诉人手里,于是我有了本次诉讼及之前的两次诉讼。其实,上诉人与被上诉人非亲非故非友,根本就不熟悉,他也根本就没有借钱给上诉人。被上诉人侯凤涛答辩称：一、一审法院认定事实基本清楚。虽然借条中不显示债权人的名字，但不影响侯凤涛为权利人的事实。侯凤涛借给上诉人借款是应上诉人要求才现金给付的。2012年上诉人和其前夫李海岭共同经营禹州市建设路千禧鹤宾馆期间，欲购买位于禹州市××路的金沙金宾馆，因需要资金周转，侯凤涛和其二人又是朋友关系，应二人要求侯凤涛便同意借给他们20万元。但他们二人要求现金支付，侯凤涛才让其妻子张巧灵通过邮政银行磨街支行给其转账18万元，而后将18万元取出加上自有现金2万元给上诉人送去因为都是朋友关系，当时上诉人口头承诺按月息2分计算利息，利息就不用写借条上了。上诉人称借贷行为尚未实际发生但一直没能作出合理说明，一审法院认定双方的借贷关系成立并无不当。关于上诉人提到的《认购协议》，是上诉人给侯凤涛的，上诉人在上诉状中也认可其与李海岭之前系夫妻关系，侯凤涛知道他们夫妻二人在恒达购有房产，且上诉人提供的是原件，虽然只是一份认购协议，不是正式购房协议，但也是在交纳部分购房款后，售楼部才会给其出具《认购协议》。侯凤涛接受上诉人给付的《认购协议》作为抵押财产，并无问题。一审法院虽然只认定了18万元借款，但侯凤涛为了尽早能够结案便没有提出上诉。二、侯凤涛并非是恶意多次起诉，而是事出有因。从上诉状中可以看出，上诉人认可其前夫外出多年。事实上在侯凤涛借款给上诉人后不久，二人因为投资失败，上诉人和前夫李海岭便不知去向，导致侯凤涛无从主张权利。在2019年侯凤涛第一次起诉立案后，法院因通知不到上诉人，承办法官便建议侯凤涛撤诉后直接按普通程序（需公告）进行立案。第二次起诉时，侯凤涛直接按普通程序立案，并全额交纳了诉讼费，但后来因记错了开庭时间，导致法院按撤诉处理，这才引发了本次诉讼。综上所述，一审法院适用程序正当，认定事实基本清楚，应当予以维持原判，驳回上诉。被上诉人侯凤涛向一审法院起诉请求：判令被告偿还原告借款本金20万元及利息（自2019年10月15日起以20万元为基数按年利率6%计算，本到息止）；诉讼费等由被告承担。一审法院经审理查明：2012年5月28日，被告徐小红给原告侯凤涛出具借条一份，内容为：今借现金贰拾万元整（200000.00元），徐小红12.5.28号。当日，原告侯凤涛从中国邮政储蓄银行股份有限公司禹州市颍川路营业所取现金180000元。被告徐小红将恒达.阳光城认购协议交于原告侯凤涛。一审法院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，被告徐小红在借条中写明“今借现金贰拾万元”，且原告侯凤涛提供了被告徐小红出具借条当天的银行交易明细，可以证明原告侯凤涛有出借18万元的能力及其财产减少情况，并结合其他证据认定，原被告之间借贷关系成立并生效，本案借款本金应认定为18万元。被告徐小红应当偿还原告侯凤涛借款本金18万元。原告侯凤涛称另给付现金2万元，未提供相关证据佐证，故该院不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(一)项规定既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，原告侯凤涛虽然曾经起诉，但是，不论是准予撤诉或是按撤诉处理，均视为原告侯凤涛对其权利处分，故其主张的利息应当自本案立案之日即2020年5月9日起以18万元为基数按年利率6%计算至实际给付之日止。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告徐小红于判决生效之日起十日内支付原告侯凤涛借款本金18万元及利息（自2020年5月9日起以18万元为基数按年利率6%计算至实际给付之日止）。二、驳回原告侯凤涛的其他诉讼请求。本案受理费4300元，减半收取2150元，由原告侯凤涛负担200元，由被告徐小红负担1950元。被上诉人提交以下新证据：证据一，被上诉人结婚证一份，证明：被上诉人与张巧灵是夫妻关系。证据二，张巧灵银行存单记录一份，证明：赵秀玲尾号8699的邮政银行账户自2012年4月开始经常有现金存入，且于2012年5月28日转出18万元，在转出18万元后，张巧灵账户余额还有11万元，说明被上诉人夫妇完全有能力支付上诉人20万元借款。上诉人徐小红质证意见：无异议。经庭审质证及本院审查后认为，该两份证据与本案具有关联性，能够证明本案事实，本院予以采信。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，徐小红在一审其提交答辩状中陈述“徐小红于2012年5月28日虽然出具了借条，被答辩人说当天把该款通过银行转款到答辩人的银行账户上，但被答辩人一直未给答辩人转款。后答辩人问被答辩人为啥一直没有转款时，被答辩人说他又了解到答辩人的宾馆经营不好，就不挣钱，所以不再给答辩人了，故被答辩人未向答辩人实际交付该款项”。徐小红在二审上诉状中陈述“2012年5月的一天,我前夫李海岭(至今下落不明)对我说,要我写一张借条,给别人用,我问写给谁,他说不用管,也不写出借人是谁，我照他写的借条模式写了这张条子,不知道这张条子现在落到了被上诉人手里”。从徐小红在一审中陈述其知道本案债权人为侯凤涛，仅认为借款未实际交付；二审中又陈述不知道本案借款的债权人；徐小红的陈述前后矛盾。一审法院依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，结合徐小红在借条中写明“今借现金贰拾万元”，且侯凤涛提供了徐小红出具借条当天的银行交易明细，可以证明侯凤涛有出借18万元的能力及其财产减少情况，认定双方当事人之间借贷关系成立并认定借款本金为18万元并无不当。本案中，侯凤涛虽然曾经起诉，但是，不论是准予撤诉或是按撤诉处理，均为侯凤涛对其诉讼权利处分。综上，上诉人徐小红的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元由上诉人徐小红承担。本判决为终审判决。审判长  王秋霞审判员  谢新旗审判员  蒋家康二〇二〇年十月二十日书记员  李向阳