其安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2912号 上诉人（原审原告）:马海龙，男，1971年2月15日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：王栋梁，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张正忠，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邵光辉，男，1977年2月6日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：杨伟，安徽坤慧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。 法定代表人：邓池良，该公司经理。 上诉人马海龙因与被上诉人邵光辉、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马海龙的委托诉讼代理人王栋梁和张正忠、被上诉人邵光辉及其委托诉讼代理人杨伟到庭参加诉讼，被上诉人中太公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 马海龙上诉请求：一、撤销一审判决，改判邵光辉支付马海龙工程款178万元与逾期付款利息（自2020年1月2日起，以逾期未付款178万元为基数，按中国人民银行贷款市场报价利率LPR为标准，结算至款清之日止），中太公司在欠付邵光辉工程款范围内承担连带支付责任或判令发回重审；二、本案诉讼费用由邵光辉、中太公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，邵光辉通过虚假陈述，否认自己作为案涉工程的总承包人，以达到逃避自身支付工程款及工人工资的责任，造成了恶劣的社会影响，也严重侵害了马海龙的合法利益。1.邵光辉实际上是案涉工程的总承包人，也即是案涉工程的实际施工人。邵光辉曾因大量拖欠案涉工程农民工工资，被蒙城县劳动保障监察综合执法大队多次调查，蒙城县公安局也对此立案侦查，并移交蒙城县人民检察院提起公诉，后因其及时补发农民工工资，才免于处罚。首先，在阜阳市颍泉区人民法院（2019）皖1204民初5422号案件中，邵光辉自认其是案涉工程的承包人，判决书中亦查明确认。其次，因邵光辉拖欠案涉工程农民工工资，蒙城县劳动保障监察综合执法大队约谈邵光辉并对其制作调查笔录，在笔录中邵光辉承认案涉工程多是由其直接分包。邵光辉也多次表示，因业主单位未支付工程款，导致他没有钱支付农民工工资。再次，在调查笔录中，邵光辉表示当时开发商抵现给他的2060万元的房屋，他愿意以低于当时抵现的7500元的价格由开发商予以回收，回收所得款项用于发放农民工工资。马海龙分包的案涉水电工程部分的工程款，由邵光辉委托了第三方安徽宏志建设工程有限责任公司进行支付，因此马海龙的工程款资金流往来均是与邵光辉发生的，并非与中太公司发生。也进一步说明了案涉水电合同的履行是发生在马海龙与邵光辉之间。最后，如果案涉工程是由中太公司承包并实际施工，完全不可能由邵光辉承担支付农民工工资的义务，反而应当由中太公司承担。即便追究拒不支付劳动报酬罪的责任，负主要责任的应当是中太公司的主要负责人，而不可能为案涉工程的生产负责人邵光辉。因此，邵光辉在其他案件中即已自认是案涉工程的实际承包人，又有作为实际承包人而直接支付农民工工资的行为，显然其身份应当是确定的。一审法院查明其仅是案涉工程的生产负责人，显然与事实不符。2.邵光辉长期借用中太公司的资质承接工程，或由中太公司投标中标后转包给邵光辉施工，中太公司收取管理费。二者之间的合作模式已经固定，并不存在由中太公司实际施工，邵光辉作为公司员工进行管理的方式。3.邵光辉将案涉的水电工程分包给马海龙后，有向马海龙收取管理费的行为。4.现有证据无法证明中太公司与案涉玖隆皇家花园项目的人员建立劳动工资和社会养老保险关系，甚至在庭审中直接对相关人员的身份进行了否定，因此更能够强有力地说明了案涉工程的转包事实。邵光辉作为实际施工人，显然应当对马海龙的债务承担直接的付款责任。5.非法转包与挂靠行为下，发包人为了取得增值税专用发票，减少税收负担，一般是将工程款转入被挂靠单位或转包单位账户中，而不是直接将全部案涉工程款直接转入实际施工人账户中。一审法院以案涉工程价款由发包人支付给中太公司，认定邵光辉不属于本案实际施工人，认定中太公司为案涉工程的承包单位，并要求其承担责任，显然不符合法律逻辑的推理。二、一审法院适用法律错误，在未查明案件事实的基础上，将实际施工人邵光辉排除于本案，使邵光辉逃避了依据法律应当承担的责任。本案中，马海龙作为没有施工资质的个人，所签订的施工合同均应当为无效合同，而邵光辉亦无施工资质。中太公司承接案涉工程后，违法将工程转包给没有施工资质的邵光辉，邵光辉又将水电工程转包给没有施工资质的马海龙，故此，马海龙以邵光辉、中太公司为被告，一审法院理应判决邵光辉对马海龙承担责任，中太公司在欠付邵光辉工程款范围内承担责任，但一审法院因疏于审查，错误地将邵光辉排除本案，显然属于适用法律错误。三、中太公司以邵光辉持有的印章可能为伪造，申请法院对印章真伪进行鉴定，但一审法院仅仅以案涉工程为中太公司中标为由，对中太公司的印章鉴定申请不予准许，一审程序违法。综上，一审法院存在认定事实不清，适用法律错误，且程序违法的情况。邵光辉作为案涉工程的实际施工人，应当对马海龙承担付款责任，中太公司作为案涉工程的中标单位，应在欠付邵光辉工程款范围内承担责任。 邵光辉上诉答辩称：一、马海龙的上诉请求超出了一审诉讼请求的范围，二审法院不应进行审理。马海龙的一审诉讼请求是请求邵光辉和中太公司共同支付工程款，没有要求利息。上诉请求却是要求邵光辉承担付款责任，并要求支付逾期利息，同时要求中太公司在欠付邵光辉工程款范围内承担连带给付责任。上诉请求明显超出了一审诉讼请求，属于增加独立的诉讼请求。依据相关司法解释规定，邵光辉不同意对马海龙新增加的诉讼请求一并审理，二审法院对马海龙超出一审诉讼请求的上诉请求不应进行审理。二、一审判决认定中太公司支付马海龙工程款是正确的。案涉水电分包工程是中太公司单独分包给马海龙施工的，马海龙也是与中太公司签订的《水电工程施工承包合同》，该合同相对人是马海龙和中太公司，结算也是在马海龙与中太公司之间进行。根据合同相对性原则，当马海龙与中太公司因案涉《水电工程施工承包合同》发生争议时，承担责任的只能是合同的相对方。因此如果产生工程款纠纷承担责任的主体只能是中太公司。三、一审判决驳回马海龙对邵光辉的诉讼请求是正确的。中太公司将案涉工程的劳务工程分包给邵光辉，并与邵光辉签订了《建筑工程劳务合同》，邵光辉是劳务承包人。同时中太公司还任命邵光辉为案涉工程的生产负责人，也是项目负责人，邵光辉不是案涉工程的总承包人，邵光辉与马海龙之间没有合同关系，邵光辉也不是案涉水电分包工程的实际施工人，不用对马海龙承担付款责任，马海龙上诉称邵光辉应承担付款责任没有依据。至于马海龙调取的蒙城县劳动局材料中，邵光辉当时是以项目负责人的身份讲将水电工程分包给马海龙，这样讲是与马海龙等人协商好的，目的是为了向业主要钱，但实际情况是邵光辉并不是案涉水电工程的总承包人，不具备将案涉水电工程分包给马海龙的主体资格，案涉水电工程的发包人应根据前述合同来确定，不能仅凭邵光辉的一次笔录来认定。四、一审判决将案涉水电工程款总额认定为1200万元是错误的。从马海龙提交一审法院的结算协议来看，马海龙与中太公司结算的总工程款是大约1200万元，不是1200万元，工程款的数额不明确，只是一个大约的数字。马海龙诉讼请求的具体数额不能确定，马海龙在诉状中也载明，具体数额以审计为准，但是马海龙在一审中却没有申请审计，一审法院在没有审计的情况下，直接将工程款总额认定为1200万元明显错误。五、一审判决适用法律正确。马海龙认为，一审判决适用法律错误，本案应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，判决中太公司在欠付工程款范围内承担责任，将中太公司定性为发包人，马海龙的这一上诉请求明显不能成立。中太公司只是案涉工程的总承包人，不是案涉工程的发包人，本案不应适用上述司法解释，一审判决适用法律正确。综上，马海龙的上诉请求超出了一审诉讼请求的范围，二审法院不应进行审理。而且，即使审理，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，马海龙的上诉请求不能成立。请依法驳回马海龙的上诉请求。 中太公司未提出上诉答辩意见。 马海龙向一审法院提出诉讼请求：一、判决邵光辉、中太公司共同支付马海龙工程款300万元（暂定300万元，根据审计结果另行变更）；二、由邵光辉、中太公司承担诉讼费、鉴定费、公告费等全部费用。一审庭审时，马海龙变更诉讼请求一为判决邵光辉、中太公司共同支付马海龙工程款278万元。 一审法院认定事实:2012年，中太公司承建蒙城县玖隆房地产开发有限公司开发的蒙城县玖隆皇家花园二期工程。同年11月28日，双方签订补充协议。2013年3月7日，中太公司与马海龙签订水电工程施工承包合同书，约定将该项目水电工程分包给马海龙，建筑面积约8万平方米，包工包料，按中太公司最终结算下浮20点，单体竣工验收付总价的95%，保修金5%待期满一年后一次性付清，马海龙不提供结算发票。钱正西代表中太公司签字，并加盖中太公司项目部印章。2013年6月10日，中太公司下发任命书，任命党明发为项目经理，钱正西为项目副经理，邵光辉为生产负责人。马海龙水电施工大部分后，中太公司不能按时支付工程款，马海龙于2016年2月份撤场，后因农民工追讨工资上访。2017年1月18日，经多方协调，项目部工作人员殷传林代邵光辉签名与马海龙达成协议书，约定马海龙班组总工程款按暂定价约1200万元，已经支付马海龙工程款802万元，本次支付120万元（从蒙城县劳动监察大队账户支付60万元，余60万元由邵光辉个人支付）后，余款在2017年年底付清，再无农民工工资纠纷，马海龙领取此款后必须保证全部发放到每个工人手里，再有农民工上访事件而造成的一切经济后果和法律责任全由马海龙承担。后蒙城县劳动监察大队支付马海龙60万元，邵光辉支付马海龙60万元。2019年1月10日，因马海龙上访，蒙城县玖隆房地产开发有限公司与马海龙签订协议书，给予马海龙蒙城国贸中心3＃C1819-404房屋一套，作价85万元，另付现金15万元。同年8月21日，马海龙就上述房屋与蒙城县浙晟置业有限公司签订了商品房买卖合同，约定价款867750元，在2020年10月31日前交付房屋。后因马海龙拖欠农民工工资，蒙城县人力资源和社会保障局约谈马海龙，并于2019年8月29日向马海龙下发《劳动保障监察限期整改指令书》，责令马海龙于2019年9月1日15时之前足额支付农民工工资。马海龙不服，申请行政复议，蒙城县人民政府于2019年11月24日作出行政复议决定书，依法维持原《劳动保障监察限期整改指令书》。 一审法院认为，马海龙承包中太公司分包的案涉水电工程，事实清楚，证据充分，应予认定。关于马海龙分包的案涉水电工程价款，马海龙起诉后当事人均不申请司法鉴定，根据2017年1月18日中太公司项目部工作人员殷传林与马海龙达成的协议书，马海龙工程款暂定约1200万元，中太公司已支付马海龙工程款922万元，后因马海龙上访，发包人蒙城县玖隆房地产开发有限公司给付马海龙15万元及房屋一套作价85万元，共计马海龙已领取工程款1022万元。抵充后，中太公司尚欠马海龙工程款178万元，应当支付。马海龙主张发包人蒙城县玖隆房地产开发有限公司给付的100万元款物不应抵充工程款，于法无据，不予支持。现有证据不足以证明邵光辉系蒙城县玖隆皇家花园二期工程的总承包人，邵光辉提交的中太公司任命书证明其是项目部生产负责人，故对马海龙主张邵光辉支付工程款的诉讼请求，亦不予支持。中太公司辩称其没有承包蒙城县玖隆皇家花园二期工程，并申请对中太公司印章进行鉴定，经查，案涉工程经公开招投标，中标人系中太公司，发包人多次向其子公司第三工程局支付工程款，足以证明其是案涉工程承包人，故对其辩称不予采信，对其印章鉴定申请，不予准许。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，判决：一、中太建设集团股份有限公司于判决生效之日起10日内支付马海龙工程款178万元；二、驳回马海龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29040元，减半收取14520元，马海龙预交5000元，减交9520元，由中太建设集团股份有限公司负担10410元，马海龙负担4110元。 二审期间，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人在一审提交的证据及证明目的、质证意见同一审。马海龙围绕上诉请求提交了五组证据，第一组证据：阜阳市颍泉区人民法院（2019）皖1204民初5422号判决书一份，拟证明经阜阳市颍泉区人民法院查明，案涉玖隆皇家花园项目由邵光辉承建，邵光辉为案涉项目的实际施工人。第二组证据：2016年4月8日《协议书》一份，拟证明案涉工程的甲方蒙城县玖隆房地产开发有限公司与邵光辉个人直接达成协议，约定由邵光辉施工甲方发包的一切工程。第三组证据：安徽省高级人民法院（2016）皖民终782号判决书和阜阳市颍泉区人民法院（2017）皖1204民初487号判决书各一份，拟证明邵光辉长期以来，常以中太公司名义施工。中太公司从发包人处承接工程后，再将工程转包给邵光辉施工。在邵光辉与中太公司的其他案件中，法院最终查明邵光辉与中太公司存在转包关系，邵光辉并非项目负责人。第四组证据：从蒙城县人社局调取的材料（包括：邵光辉调查笔录，2015年11月5日、同年12月4日邵光辉出具的承诺，2016年3月2日班组发放清单及部分班组工资发放凭证各一份），拟证明：1.邵光辉在蒙城县人社局的调查中承认自己承包了案涉的玖隆皇家花园项目，并将部分工程再分包；2.截止谈话时，邵光辉认为业主单位还拖欠其个人工程款；3.邵光辉承包的工程有1000多名工人，工资由邵光辉发放；4.邵光辉为实际施工人，多次向业主单位及主管部门作出承诺，表示对工程款及工人工资发放承担责任；5.邵光辉作为实际施工人直接对工程款进行了处分，业主单位曾以“以房抵款”的形式将房屋抵偿给邵光辉，算作支付工程款，后邵光辉表示自愿以低于当时抵现的价格退回房屋，若其不是实际施工人，业主单位既不会将房屋抵偿给邵光辉，邵光辉也无权对所抵房屋进行处分；6.邵光辉作为实际施工人，通过其个人账户以及第三方账户向包括马海龙在内承包人支付了工程款及工资。第五组证据：《承诺书》一份，拟证明邵光辉于2016年2月6日向马海龙书写《承诺书》一份，其内容表明邵光辉存在向马海龙收取管理费的行为，案涉工程的水电部分由邵光辉直接分包给马海龙进行施工，双方之间存在施工合同关系。邵光辉向中太公司交纳管理费的行为足以表明案涉工程是由中太公司转包给邵光辉或由邵光辉挂靠中太公司进行的施工。 邵光辉对第一组证据、第三组证据的真实性均无异议，但与本案不具有关联性。这里的承建实际上是劳务承包，不能因此认定邵光辉是实际施工人。第二组证据是复印件，真实性无法确定，不能作为认定案件事实的依据。对第四组证据质证意见为：1.对邵光辉调查笔录的证明目的有异议，该笔录系临近春节时邵光辉和马海龙等人一同到劳动局，为了向开发商要钱，邵光辉做了这种不真实的陈述，他仅是项目负责人，不是实际施工人。稍后邵光辉将举证2019年8月5日劳动局问邵光辉的笔录；2.邵光辉以项目负责人的身份向劳动局陈述了这个项目的工程转包、分包情况，但转包、分包的主体不是邵光辉本人，而是中太公司；3.关于工资的发放，邵光辉是涉案工程的劳务承包人，向工人发放工资是邵光辉作为劳务承包人的义务；4.关于《承诺书》，也是邵光辉以项目负责人的身份出具的，代中太公司作出的承诺，其中2015年11月5日的《承诺书》加盖的还有中太公司的印章；5.因为邵光辉是劳务承包人，在中太公司没有足额向邵光辉支付劳务费用的情况下，开发商将部分房屋抵给邵光辉作为中太公司支付的劳务费用；6.邵光辉也向马海龙转过款项，是按照中太公司的要求转账的。因为邵光辉与中太公司系长期合作关系，又是这个项目的劳务承包人。由于涉案项目一直没有做最终的结算，所以目前邵光辉与中太公司也没有做最终的结算。关于第五组证据，该《承诺书》也是邵光辉以项目负责人的身份出具的，邵光辉并没有收取马海龙的管理费用。 邵光辉向本院提供两组证据，第一组证据：《建筑工程劳务分包合同》一份，拟证明邵光辉与中太公司签订了劳务分包合同，邵光辉是劳务承包人。第二组证据：2019年8月23日劳动局的调查笔录一份，拟证明邵光辉以项目负责人的身份向劳动局陈述了涉案项目的一些情况，说明邵光辉不是实际施工人。马海龙以该两组证据未在举证期限内提出，违反民事诉讼法的规定，不予质证。 对于以上证据，本院将结合案件焦点问题进行审核认定。 本院查明的事实与一审无异。 本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：马海龙上诉请求是否超出其一审诉讼请求的范围；邵光辉是否要承担支付工程款的责任。 关于马海龙上诉请求是否超出其一审诉讼请求范围问题。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中，马海龙向一审法院提出“邵光辉、中太公司共同支付其工程款278万元并承担诉讼费、鉴定费、公告费等全部费用”的诉讼请求，马海龙向本院提出“撤销一审判决，改判邵光辉支付其工程款178万元与逾期付款利息和中太公司在欠付邵光辉工程款范围内承担连带支付责任或判令发回重审以及本案诉讼费用由邵光辉、中太公司承担”的上诉请求。对当事人在二审中新提出的诉讼请求进行一并审理是基于当事人放弃上诉权和审级利益的前提，因此必须在征得各方当事人明确同意的情况下，才可以上述法条规定处理。由于邵光辉就马海龙新增加的诉讼请求不愿意调解，并不同意由本院一并审理，本院对马海龙新增加的诉讼请求不予审理。 关于邵光辉是否要承担支付工程款责任问题。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，中太公司中标后承建蒙城县玖隆房地产开发有限公司发包的蒙城县玖隆皇家花园二期工程，并任命邵光辉为该项目生产负责人。2013年3月7日，中太公司玖隆皇家花园项目部与马海龙签订的《水电工程施工承包合同书》虽因马海龙无施工资质而无效，但协议内容系双方真实意思表示，对于工程价款应参照协议条款予以结算。合同履行期间，发包人蒙城县玖隆房地产开发有限公司多次向中太公司子公司中太建设集团股份有限公司第三工程局支付工程款。为应对春节前农民工上访之事，邵光辉派人就案涉工程项目所欠马海龙水电安装工程款后期付款之事与马海龙签订《协议书》，加盖中太公司印章，后附加盖中太公司玖隆皇家花园项目部印章的付款明细表，并在蒙城县劳动监察大队备案一份《协议书》。马海龙提供的证据不足以证明邵光辉系蒙城县玖隆皇家花园二期工程实际施工人，邵光辉在本案中无需承担支付工程款的责任。因中太公司玖隆皇家花园项目部无民事责任能力,其法律责任应由中太公司承担。马海龙在一审并未提出对方支付逾期付款利息的诉讼请求，在扣除已付款、抵付款的前提下，根据合同相对性原则，一审法院判决中太公司向马海龙支付178万元工程款的判项正确。关于马海龙上诉所称一审法院对中太公司印章鉴定申请不予准许属于程序违法问题。中太公司在一审答辩称其没有承包蒙城县玖隆皇家花园二期工程，但该工程经招投标，中太公司中标该工程，并签发项目经理等人的任命书，足以证明中太公司系该工程承包人,一审对中太公司的鉴定申请不准许并无不当。马海龙与中太公司签订的《协议书》，加盖中太公司印章，后附加盖中太公司玖隆皇家花园项目部印章的付款明细表，视为马海龙、中太公司对水电工程款结算的认可，且中太公司并没有对一审判决提起上诉，故本院对马海龙关于一审程序违法的上诉理由，不予支持。 综上所述，马海龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20820元，由马海龙负担。 本判决为终审判决。 审判长 怀 峰 审判员 王艳东 审判员 沙启峰 二〇二〇年十月九日 法官助理高辛冉 书记员韩振宇 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。