沈阳高新技术产业开发区人民法院行 政 判 决 书（2020）辽0192行初100号原告：丰雪，女，1981年10月12日出生，汉族，住沈阳市铁**。委托代理人：曹昱，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。被告：沈阳市铁西区城市管理综合行政执法局。住所沈阳市铁**揽军路**。法定代表人：刘福军，该局局长。委托代理人：马锐，该局工作人员。委托代理人：刘培方，辽宁方圣律师事务所律师。被告：沈阳市城市管理综合行政执法局。。住所沈阳市和平区绥化东街**法定代表人：谷军营，该局局长。出庭负责人：万宝良，该局分管政策法规工作负责人。委托代理人：白云峰，该局工作人员。委托代理人：林琳，辽宁同方律师事务所律师。原告丰雪诉被告沈阳市铁西区城市管理综合行政执法局（以下简称铁西执法局）行政处罚决定及沈阳市城市管理综合行政执法局（以下简称市执法局）行政复议决定一案，于2019年3月5日向沈阳市浑南区人民法院提起行政诉讼。2019年4月9日原告提出管辖异议。沈阳市浑南区人民法院也认为不宜对该案行使管辖权，于2019年4月23日将该案报请沈阳市中级人民法院指定管辖。2019年11月8日，沈阳市中级人民法院作出（2019）辽01行辖3号行政裁定，将该案指定本院审理。本院于2020年2月25日受理后，依法组成合议庭，于2020年9月28日公开开庭审理了本案。原告丰雪的委托代理人曹昱，被告铁西执法局的委托代理人马锐、刘培方，被告市执法局的出庭负责人万宝良及其委托代理人白云峰、林琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2006年，原告租用位于沈市××北××地下××Ｂ1-01的房产用于经营使用，并根据营业需要对出入口进行了装饰装修。2018年10月31日，铁西执法局对原告作出沈城行执西罚决字[2018]专业-1520318号《行政处罚决定书》，处罚内容为“责令15日内自行拆除违法建设，并接受复查，逾期不拆除的，将报经沈阳市铁西区人民政府责成相关部门，依法实施强制拆除”。原告申请复议后，市执法局于2019年2月14日作出维持行政处罚决定书的复议决定，并于2019年2月21日间原告送达，原告因此提起本案诉讼。原告认为：一、被告作出行政处罚的主要证据不足。铁西执法局以违反《城乡规划法》为由对原告作出处罚系依据《沈阳市相对集中城市管理行政处罚权的规定》，其中第十一条规定：“对案件调查过程中涉及到的专门性和专业性问题，城市管理行政执法机关应当委托相关部门、机构鉴定或者认定，各相关部门、机构应当及时出具鉴定或者认定结论”。而根据《沈阳市城乡规划条例》第三十三条的规定：“城市规划主管部门根据违法建设情况出具监督检查意见，作为城乡规划行政处罚的依据。”本案《行政复议决定书》当中陈述铁西执法局“依据《沈阳市城乡规划条例》第三十三条第二款规定，己向沈阳市规划和国土资源局铁西分局发认定函，至今未回复”。因此，铁西执法局虽然是城市管理行政处罚权的行使部门，但并非相关行政主管部门，其作出城市规划行攻处罚应当取得城市规划主管部门关于拟处罚建设是否属于违建的认定意见，本案铁西执法局作出行政处罚缺乏这一关键证据，行政处罚依据的主要证据不足。二、原告进行出入口装修装饰符合已批准规划的要求，不属于应当审批的事项，另外原告也取得了审批部门出具的牌匾设置审批文件，不应当予以行政处罚。铁西执法局对原告装修行为进行调查后，原告曾向规划部门咨询审批事宜，被告知根据整体规划该出入口为一层建筑、使用性质为满足功能需求，而《辽宁省住宅与公建用地容积率计算管理规定》第七条规定，商业建筑结构层高大于4.8米应按1.5倍计算容积率，本案出入口装修高度为4.5米，并未超过该标准、没有改变整体建筑项目的容积率计算，并且出入口的占地面积和功能未改变，无需办理规划审批。原告后向其他审批部门提出申请后，于2016年8月30日取得了沈阳市铁西区城市管理局关于店铺牌匾设置的审批，这也是原告提出申请后能够取得的出入口装饰装修唯一许可。因此原告已经按照行政管理部门要求申请并办理了相关许可，非审批事项原告无法取得相应审批，原告无违法违规行为，被告不应当作出任何行政处罚。三、涉案的出入口的装饰装修尚未达到严重违反城乡规划的程度，铁西执法局作出的拆除处罚措施明显不当。本案涉案的地下出入口在原告承租房屋之前已经实际存在，目前的结构及功能与此前一致，只是高度发生改变。即使认定该出入口属于违建，也应区分“一般违建”和“严重违建”，依照行政处罚的“比例原则”进行适度处分。鉴于该出入口为地下商业部分的唯一出入口，该出入口的功能为整体建筑所必须，直接拆除将导致原告无法经营，发生不可弥补的重大损失，并且也会损害整体建筑的正常使用功能。因此采取罚款、改正、补办证件等措施更为合理妥当，铁西执法局作出的拆除行政处罚过于严厉，明显不当。综上，被诉行政行为主要证据不足、明显不当。依法应予撤销，请人民法院依法撤销铁西执法局作出的沈城执西罚决字[2018]第专业-1520318号《行政处罚决定书》及市执法局作出的沈城行执市复字[2019]001号《行政复议决定书》。原告向本院提供如下证据：1.沈阳市铁西区店铺牌匾设置审批表，证明涉案建筑在建设的时候取得了审批；2.总平面布置图，证明涉案出入口在规划的时候是没有高度的，满足功能需求即可。被告铁西执法局辩称，铁西执法局具有作出被诉具体行政行为的法定职权。根据《沈阳市相对集中城市管理行政处罚权规定》第九条第一项的规定，铁西执法局具有作出被诉行政行为的法定职权。铁西执法局作出被诉行政行为认定事实清楚，法律依据充分。原告未经规划部门许可，擅自对出入口外形进行改建扩建，铁西执法局根据沈阳市浑南区人民法院和沈阳市中级人民法院作出的判决及司法建议书，依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，对原告下达了限期拆除的《行政处罚决定书》。铁西执法局作出被诉行政行为时，进行了调查取证、告知、处罚、送达等法定程序，铁西执法局作出被诉行政行为的程序合法。此外，被告认为本案是被告为了履行人民法院作出的生效裁决，并不是行政处罚的行为，根据行政诉讼法的司法解释第一条第七项的规定，本案不属于人民法院的受理范围。综上，请求法院驳回原告的诉求。被告铁西执法局向本院提供如下证据：1.（2018）辽0112行初60号行政判决、（2018）辽01行终1590号行政判决，证明原告违法事实；2.司法建议书，证明原告违法事实；3.行政处罚先行告知书、送达回证、听证告知书、行政处罚听证申请书、听证通知书、听证笔录、听证会记录、行政处罚决定及送达回证，证明程序合法。被告市执法局辩称，一、铁西执法局作出的行政处罚决定书符合法律规定，应子维持。本案原告提出复议申请后，市执法局依法进行了复议，认定铁西执法局2018年10月31日作出的沈城行执西罚决字[2018]第专业-1520318号行政处罚决定书事实清楚、适用依据正确，符合法定程序，因此依法维持铁西执法局作出的行政处罚决定书。二、市执法局作出的行政复议行为程序合法、认定事实清楚，证据确实充分，符合《中华人民共和国行政复议法》的规定，请人民法院依法驳回原原告的诉讼请求。被告市执法局向本院提供如下证据：1.立案审批表；2.复议申请书及营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证、授权委托书、被委托人身份证；3.申请书送达回证；4.行政复议答复；5.结案审批表；6.复议决定及送达回证两份。以上证据证明市执法局复议程序合法。经庭审质证，本院对各方当事人提交证据的真实性予以确认。经审理查明，2016年8月30日，沈阳市铁西区清溪川洗浴馆取得了沈阳市铁西区城市管理局作出的《沈阳市铁西区店铺牌匾设置审批表》，该表载明“同意该企业按原出口高度进行店面装饰，不得接件（建）和扩建”。2016年11月8日，案外人沈阳市金嘉源餐饮管理有限公司以铁西执法局为被告向沈阳市浑南区人民法院提起行政诉讼，认为其位于铁西区北二东路33号门市房门前原规划建设的一处地下人行道玻璃廊道出口被拆除，围挡里建成约两层楼高的建筑物，妨碍其门市房下面的通透性、观瞻性、宽敞性，影响其日常经营活动，贬损其物业价值。请求法院判令沈阳市城市管理行政执法局铁西分局对违法施工建设行为及违章建筑实施行政处罚的法定职责。2017年3月8日，沈阳市浑南区人民法院作出（2016）辽0112行初180号行政判决，判决“被告沈阳市城市管理行政执法局铁西分局在本判决发生法律效力之日起30日内履行对第三人沈阳市铁西区清溪川洗浴馆临街建筑物超审批建设部分进行行政处罚的法定职责。该案经二审后，2017年6月22日，沈阳市中级人民法院作出（2017）辽01行终464号行政判决，维持原判。2017年10月27日，铁西执法局对沈阳市铁西区清溪川洗浴馆作出（2017）第16606978号行政处罚决定。沈阳市金嘉源餐饮管理有限公司对该处罚决定不服，于2018年1月22日诉至沈阳市浑南区人民法院，请求法院撤销（2017）第16606978号行政处罚决定，并判令被告重新作出处罚决定。2018年4月12日，沈阳市浑南区人民法院作出（2018）辽0112行初60号行政判决，判决“一、撤销被告沈阳市城市管理行政执法局铁西分局于2017年10月2日作出的沈城行执西罚决字（2017）第16606978号行政处罚决书；二、被告沈阳市城市管理综合行政执法局铁西分局于本判决发生法律效力之日起30日内对第三人沈阳市铁西区清溪川洗浴馆重新作出行政处罚决定书”。同日，沈阳市浑南区人民法院对铁西执法局作出浑南法建[2018]1号《司法建议书》，“建议你局认真履行法定职责，重新作出相应的行政处罚”。该案经二审后，2018年9月5日，沈阳市中级人民法院作出（2018）辽01行终1590号行政判决，维持原判。2018年10月11日，铁西执法局作出撤销行政处罚决定书（沈城行执西撤罚字[2018]1号），撤销沈城行执西罚决字[2017]第16606978号《行政处罚决定书》，重新对沈阳市铁西区清溪川洗浴馆未经规划审批擅自建设一案进行处理。2018年10月18日，沈阳市铁西区清溪川洗浴馆向铁西执法局提出听证申请，同年10月31日，铁西执法局召开听证会，并于同日作出沈城行执西罚决字[2018]专业-1520318号行政处罚决定，载明：“经查，你（单位）于2017年8月10日在北二东路33号未取得规划审批擅自建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，我局决定对你（单位）作出如下行政处罚：责令15日内自行拆除违法建设，并接受复查。逾期不拆除的，将报经沈阳市铁西区人民政府责成相关部门，依法实施强制拆除”。同年12月27日，沈阳市铁西区清溪川洗浴馆向沈阳市城市管理综合行政执法局申请行政复议，2019年2月14日，沈阳市城市管理综合行政执法局作出沈城行执市复字[2019]001号行政复议决定，“维持被申请人作出的《行政处罚决定书》”，并于同年2月21日送达。沈阳市铁西区清溪川洗浴馆对行政处罚决定和复议决定均不服，于2019年3月5日向沈阳市浑南区人民法院提起行政诉讼。因原告提出管辖异议，沈阳市中级人民法院将案件指定至本院管辖。另查明，沈阳市铁西区清溪川洗浴馆于2016年9月23日经沈阳市铁西区市场监督管理局注册成立，系个体工商户，经营者为丰雪。2019年8月6日，沈阳市铁西区清溪川洗浴馆被依法注销。本院认为，本案被诉行政处罚决定系针对沈阳市铁西区清溪川洗浴馆作出，该洗浴馆系个体工商户，其经营者为丰雪，该洗浴馆已于2019年8月6日被注销，故其经营者丰雪具有本案的原告主体资格。根据《沈阳市相对集中城市管理行政处罚权的规定》，被告作为依法设立的相对集中行使城市管理行政处罚权的行政执法机关，在本辖区内有权行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。故被告具有作出被诉行政行为的法定职权。本案中，被告认定原告具有未取得规划审批擅自建设的违法行为，被告提供的证据系法院生效的判决及司法建议，并称案涉建筑物已被法院生效判决确认为违法建筑，无须提供行政机关为查明案件事实而进行调查的其他证据（如相关部门的的认定、现场笔录、现场照片等）。对此，本院认为，人民法院审理行政案件，在保护公民、法人和其他组织合法权益的同时，又要监督行政机关依法行使职权。司法权和行政权在各自领域内承担的职能不同，司法权对行政权进行监督和评价，不能代替行政权，但行政机关亦应当正确行使行政权，其在作出行政行为前应当按照相关法律、法规的规定进行必要的调查取证。此外，《沈阳市城乡规划条例》第三十三条对违法建设行为认定及处罚依据有明确的规定，其中第一款规定，城乡规划主管部门应当对建设工程是否经规划许可以及建设工程是否按照规划许可内容进行建设等事项进行监督检查。第二款规定，城乡规划主管部门根据违法建设情况出具监督检查意见，作为城乡规划行政处罚的依据。现被告铁西执法局未提供城乡规划主管部门对原告违法建设情况出具的相关意见即作出被诉处罚决定违反了上述法律规定，属于依据不足，依法应予撤销。关于被告铁西执法局提出本案被诉行政行为系依据人民法院判决作出的协助执行行为，不属于行政诉讼受案范围的抗辩观点。本院认为，本案被诉行政处罚决定系被告之前作出的处罚决定被人民法院判决撤销并重作的前提下，被告依职权重新作出的行为，其本质上仍属于行政权范畴，而非司法权的执行行为，故被告的抗辩观点不成立。关于市执法局作出的行政复议决定，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，被告市执法局具有作出行政复议的法定职权。市执法局作诉行政复议决定前依法履行了受理申请、立案、调查、作出复议决定并送达等程序，对此各方均无异议。但市执法局未审查出铁西执法局主要依据不足的问题即作出维持决定，认定事实亦错误，依法亦应撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第七十九之规定，判决如下：一、撤销被告沈阳市铁西区城市管理综合行政执法局于2018年10月31日作出的沈城行执西罚决字[2018]专业-1520318号行政处罚决定，并于本判决生效之日起两个月内重新作出行政行为；二、撤销被告沈阳市城市管理综合行政执法局于2019年2月14日作出的沈城行执市复字[2019]001号行政复议决定书。案件受理费50元，由二被告共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至沈阳市中级人民法院。审 判 长  刘 静人民陪审员  戴及英人民陪审员  张桂芬二〇二〇年十月二十五日法官助理张大为书记员崔承海本判决所依据的相关法律《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。