上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8499号上诉人(原审原告)：上海沈富建筑工程有限公司，住所地上海市闵行区元江路**第****。法定代表人：翟兵，执行董事。委托诉讼代理人：周阿求，上海申浩律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王家军，男，1976年6月30日出生，汉族，户籍地河南省郸城县南丰镇谢楼行政村王庄**，现住上海市宝山区杨行镇寺前村****。委托诉讼代理人：刘长辉，上海煌图律师事务所律师。上诉人上海沈富建筑工程有限公司(以下简称“沈富公司”)与被上诉人王家军均不服上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初26688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。沈富公司提出上诉，请求撤销原判第一项，依法改判沈富公司应自判决生效之日起七日内支付王家军终止劳动合同补偿金人民币(以下币种均为人民币)47，780元。事实和理由：沈富公司认为经济补偿金计算基数有误，2018年年终奖不应计入平均工资的计算基数。本案中王家军于2020年1月19日合同终止时离职，1月工资已经发放，则计算离职前12个月平均工资应计算2019年1至12月工资，此间工资按照工资表统计合计为82，080元。有一点必须说明，按照劳动合同条款约定，每月15日左右发放上月工资。则2019年2月发放1月工资，依此类推。2019年2月王家军的银行流水中发的工资才是1月份工资，3月份银行流水中发放的是2月工资，故而，2019年1月王家军的银行流水显示发放的工资应是2018年12月的工资，一审判决混淆该节事实，致判决错误。2018年年终奖发放时间为2019年1月29日，系在2019年1月的银行流水之中，但显而易见是2018年度的年终奖，且金额只有25，000元，不能径行认定为1月份的收入。另，年终奖究其性质为一种福利，其发放带有随机性，不属于工资性质，沈富公司也非年年发放，不能计入经济补偿金计算基数。综上，原判事实不清，适用法律不当，请求依法撤销，支持沈富公司的上诉请求。王家军辩称，不同意沈富公司的上诉请求，计算平均工资应将自2019年1月1日至2019年12月31日发放的所有工资、年终奖等计算在总额中，再除以12个月。2019年1月29日发放的35，000元应计算在总额中，无需区分性质。一审法院确认王家军离职前12个月平均工资为9，756.67元正确。王家军与沈富公司自2013年1月20日建立劳动关系，工作年限为7年。但王家军于2010年1月20日至2013年1月19日在沈富公司的关联公司的3年工龄亦应连续计入，故王家军的实际工龄应为10年。请求依法驳回沈富公司的上诉请求。沈富公司向一审法院提出诉讼请求：要求判决1、沈富公司不支付王家军终止劳动合同经济补偿金68，296.67元；2、沈富公司不支付王家军2019年应休未休带薪年休假6天折算工资2，760元。王家军向一审法院提出诉讼请求：要求沈富公司支付王家军1、2019年度年终奖35，000元；2、终止劳动合同经济补偿金103，845元；3、2019年未休年休假6天工资2，760元。一审法院经审理认定事实如下：对于当事人没有争议的事实，法院予以确认。沈富公司、王家军于2013年1月20日建立劳动关系，双方先后签订过4份劳动合同，末份劳动合同期限自2019年1月20日至2020年1月19日，合同约定月工资5，000元。王家军最后工作至2020年1月19日。沈富公司于2020年1月15日向王家军出具《告知函》，沈富公司以双方劳动合同期满不续签为由，终止与王家军的劳动合同关系，沈富公司未支付王家军终止劳动合同的经济补偿金。2020年1月19日，王家军向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求沈富公司支付：1、2019年度年终奖35，000元；2、2019年8月1日至2019年12月31日住房奖金差额2，000元；3、终止劳动合同经济补偿金103，845元；4、2019年应休未休带薪年休假6天折算工资2，760元；5、2020年1月1日至2020年1月19日工资8，740元。上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月29日，依法作出静劳人仲(2020)办字第262号裁决书，裁决一、沈富公司支付王家军终止劳动合同经济补偿金68，296.67元；二、沈富公司支付王家军2019年应休未休带薪年休假6天折算工资2，760元；三、对王家军的其他请求不予支持。沈富公司、王家军对仲裁委裁决均不服，在法定期限内分别向法院起诉。本案审理中，王家军称，其于2009年9月入职上海沈富电梯工程配套服务有限公司(以下简称“沈富电梯公司”)，该公司法定代表人是刘华新，实际控制人是翟兵，翟兵也是沈富公司的法定代表人，王家军与沈富电梯公司签订了期限自2010年1月20日至2013年1月19日的《劳动合同》。沈富电梯公司是沈富公司的关联公司，所以王家军在两家公司的工龄应连续计算为10.5年，沈富公司应当按照10.5年的工作年限支付王家军经济补偿金；双方口头约定每年发放年终奖，且沈富公司实际上每年都发放年终奖，2017年沈富公司发放王家军2016年的年终奖33，000元，2018年发2017年的年终奖34，000元，2019年1月发2018年的年终奖35，000元，王家军推断2019年应享有36，000元年终奖，因仲裁时主张的是35，000元，所以现主张2019年年终奖35，000元；2019年1月1日至2019年12月31日，沈富公司应当发放王家军工资总额118，856元，月平均工资为9，904.67元(118，856÷12)。沈富公司称，该公司的法定代表人翟兵不是沈富电梯公司的实际控制人，沈富电梯公司的实际控制人和法定代表人是刘华新，两公司并非关联公司，王家军在沈富电梯公司的工作年限不应当计入在沈富公司的工作年限；双方亦未约定过发年终奖，沈富公司也没有每年都发放年终奖，年终奖是福利性质，根据每年的效益决定，不是每年发放，也不是每年递增，2019年初发放过2018年的年终奖，没有发过其他年终奖；根据公司财务报表，2019年1月1日至2019年12月31日沈富公司应发王家军工资82，080元，2019年1月是发放2018年的年终奖35，000元，不应该计入王家军离职前12个月的平均工资。上述事实由沈富公司提供的终止劳动合同关系《告知函》、工资明细表、2019年员工年休假补休情况说明等证据予以佐证，王家军提供的《劳动合同》、工商登记档案机读材料、中国银行交易流水明细清单等证据予以佐证。一审法院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案争议焦点：1、劳动合同期限届满后，双方未续签《劳动合同》的责任认定；2、王家军离职前12个月的平均工资。对于双方的争议焦点，法院分析如下：1、根据法律规定，在劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，因此是否续签《劳动合同》主动权在沈富公司。根据本案查明的事实，沈富公司、王家军签订的末份劳动合同期限于2020年1月19日期满，沈富公司未能向法院提供合法有效的证据予以佐证沈富公司陈述的王家军拒绝续签劳动合同的事实，因此，法院认定双方未续签《劳动合同》的责任在沈富公司；2、根据沈富公司提供的工资明细表，沈富公司在2019年1月至12月应发王家军工资82，080元，王家军称，沈富公司在2019年1月29日已发王家军年终奖35，000元，因王家军在2018年9月30日向沈富公司借用了10，000元，所以沈富公司在发放王家军年终奖时扣除了10，000元，在计算王家军离职前12个月平均工资时应将35，000元计算在内。沈富公司称，王家军离职前12个月平均工资应当根据82，080元计算，不应该将35，000元计算在平均工资里面。对此，法院认为，沈富公司在2019年1月29日发放王家军的25，000元已经写明是工资，该款应当计算在平均工资里面，因王家军在2018年9月30日向沈富公司借用了10，000元，沈富公司在发放35，000元里已经扣除了10，000元，因此，计算王家军离职前的12个月平均工资应该以82，080元加35，000元为计算依据，经核算王家军离职前的12个月平均工资为9，756.67元。综上所述，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。对于沈富公司、王家军的诉讼请求，法院分析如下：1、根据《劳动合同法》规定，劳动合同期满终止后，沈富公司应当支付王家军经济补偿金。王家军于2009年9月入职于沈富电梯公司，期间工作场所多次变更，沈富公司否认与沈富电梯公司是关联公司，王家军提供的证据亦不足以证明沈富公司与沈富电梯公司之间是关联公司，王家军要求自2009年9月10日起计算工作年限，依据不足，法院难以采信。王家军的工作年限应当自沈富公司、王家军于2013年1月20日建立劳动关系起至劳动合同期限届满日计算，王家军的工作年限是7年，经核算，沈富公司应当支付王家军终止劳动合同经济补偿金68，296.69元(9，756.67元×7)；2、王家军应当享有2019年度年休假10天，已休4天，因沈富公司未能提供证据证明已安排王家军享受剩余年休假，现王家军要求沈富公司支付2019年度剩余6天未休年休假工资2，760元的请求，未超过法律规定的计算费用，法院予以支持；3、双方对于年终奖的发放并未约定，年终奖具有福利性质，沈富公司有权根据公司当年的效益决定是否发放。王家军称双方口头约定发放年终奖及沈富公司实际发放了2019年度年终奖的事实，但未提供合法有效的证据予以佐证，因此，对于王家军要求沈富公司支付2019年年终奖的诉讼请求，法院难以采信。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款、第四十六条第五款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、上海沈富建筑工程有限公司应自本判决生效之日起七日内支付王家军终止劳动合同经济补偿金68，296.69元；二、上海沈富建筑工程有限公司应自本判决生效之日起七日内支付王家军2019年应休未休带薪年休假6天折算工资2，760元；三、驳回上海沈富建筑工程有限公司的全部诉讼请求；四、驳回王家军的其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由上海沈富建筑工程有限公司负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院另查，一审庭审时，沈富公司认可2019年1月1日至12月31日应发工资为82，080元，2019年年初发放2018年年终奖。对于年终奖的数额，沈富公司陈述，2019年1月29日发放的25，000元是2018年的年终奖，年终奖数额应是35，000元，但2018年9月30日王家军向沈富公司借了1万元，故在发放年终奖时予以扣除。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。而经济补偿金应按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资，该月工资是劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。现双方争议之焦点为，王家军经济补偿金的基数是否应包含2018年年度奖金，对此，本院认为，诉争款项其名虽为2018年的奖金，但实际于2019年1月29日发放并注明为“工资”，应系2019年1月的工资收入。因此，王家军主张计算经济补偿金时应将该2018年奖金计入工资计算基数，依法有据。至于年终奖金数额，按双方一致陈述，银行流水显示王家军借款抵扣后的情形，沈富公司对于2018年年终奖应发金额为35000元并无异议，且在仲裁、一审中反复陈述，有鉴于此，一审法院依据在案证据及查明之事实，计算王家军离职前的12个月平均工资时以82，080元加35，000元为计算依据，经核算王家军离职前的12个月平均工资为9，756.67元，正确，进而判令沈富公司应支付王家军经济补偿金68，269.69元并无不当，本院一并予以维持。综上，沈富公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海沈富建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二〇年十月二十日法官助理  张 曦书 记 员  张 曦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……