本溪市平山区人民法院民 事 判 决 书(2020)辽0502民初2038号原告：赵同友，男，1974年6月16日出生，汉族，辽宁省本溪市人，无业，住本溪市溪湖区。被告：马凤香，女，1962年11月6日出生，汉族，辽宁省本溪市人，本溪水泥厂小集体退休职工，住本溪市平山区。被告：封佳君，女，1986年6月18日出生，汉族，辽宁省本溪市人，无业，住本溪市平山区。二被告共同委托诉讼代理人：肖媛媛，辽宁平正律师事务所律师。原告赵同友与被告马凤香、封佳君民间借贷纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵同友，被告马凤香及马凤香与封佳君的诉讼代理人肖媛媛到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即偿还欠款本金10万元及银行利息5200元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告马凤香与封佳君系母女关系，2018年3月5日被告马凤香书写欠条，欠条中写明欠原告人民币拾万元整(100000元整），还款日期为2018年9月5日，利息5200元。债务履行过程屮，被告提出该款存在中发展信公司不回款了。2019年2月12日，被告马凤香、封佳君做出还款计划，言明马凤香以个人名义每个月还款1000元，如到期不能偿还，由其女儿封佳君负责替还，封佳君作为担保人，亦同意偿还该笔债务。综上所述，被告以个人名义借款是债务关系，约定还款日期后，经原告多次上门催要，没有履行还款义务，为此，诉至法院，请求判令二被告履行还款义务。二被告共同辩称，不同意原告诉求。原告是理财公司投资者，本案十万元是投资款，双方并非投资关系，二被告均在理财公司工作。马凤香是原告的朋友，赵同友是低保户，害怕被别人知道其理财一事，所以其拿着十万元存到马凤香个人账户后转到理财账户的，虽然签的欠条但是并不是真正的借贷关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月5日，原告赵同友交给被告马凤香十万元，被告马凤香收到钱款后书写一份欠条，内容为“今日马凤香欠赵同友人民币壹拾万元整，从2018年3月5日至2018年9月5日到期，存管在中发展信理财公司，到期本金加利息一共拾万伍仟贰，利息5200元，身份证号2105041962××××××××马凤香，欠款人马凤香，证明人刘艳封佳君，2018年3月5日”。2019年2月12日，由被告封佳君书写一份还款计划，同时附有马凤香及封佳君签字，其内容为“2018年3月5日，赵同友拿10万元整，因个人不能开卡存在马凤香卡里，在中发展信理财公司存款理财，期限半年。但在2018年8月28日中发展信暴雷，不回款了，经协商在2019年2月12日，马凤香以个人名义每个月补偿赵同友1000元整。从2019年3月末开始还直至还完为止，如中发展信中途回款则一次性付完，要是本人还不上由女儿封佳君替还。还款人马凤香，身份证2105041962××××××××替还款人封佳君，身份证2105021986********。2019.2.12”。后中发展信理财公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被本溪市公安局明山分局等单位立案侦查，被告马凤香为该案犯罪嫌疑人，并被采取取保候审强制措施。现原告以双方为民间借贷关系为由提起本案诉讼，要求被告偿还借款。本院认为，本案首先应明确原被告双方的法律关系性质，通过庭审双方可能存在的法律关系有三：一为民间借贷关系，二为委托理财关系，三为被告构成职务行为。根据被告书写的欠条，通过日常生活经验判断，一般应认定为双方构成民间借贷关系，因此本院仅对原被告间是否构成委托理财关系或职务行为予以分析。委托理财是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场，或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。本案被告为原告书写的系“欠条”，相关证据亦不能反映出双方存在上述性质的委托理财关系，因此原被告双方不属于委托理财关系。职务行为是与法人或非法人组织的工作人员职责范围密切相关的，凡是法律规范明确规定和法人或非法人组织的章程、条例中明确设立的应当由其行使的职权，以及为了实现其生产经营活动的目的和维护自身管理及社会活动需要而实施的行为。职务行为除法定代表人实施外一般应由法人或非法人组织明确授权，并向相对人明示。本案并无此种情形存在，且与还款计划中写明的“如中发展信中途回款则一次性付完”内容不符，因此被告的行为亦不属于职务行为。同时本院注意到2018年3月5日的欠条与2019年12月12日的还款计划对案件事实描述的并不一致，欠条描述的事实是马凤香借赵同友十万元，由马凤香存管在中发展信理财公司，双方之间构成民间借贷关系；还款计划描述的事实是赵同友借用马凤香名义将资金存管在中发展信理财公司，是赵同友借用马凤香名义进行理财的借名行为或委托理财关系。双方庭审陈述亦大相径庭，但是如为借名行为马凤香没有必要为赵同友出具欠条，在中发展信理财公司“暴雷”后，亦无义务替中发展信理财公司偿还赵同友的投资款，如为委托理财关系，在中发展信理财公司“暴雷”后，马凤香谈不上存在故意或重大过失，其亦不负有偿还赵同友投资款的义务，如认定为借名行为或委托理财关系，则欠条及还款计划后半部分描述的事实与马凤香的行为难以作同一解释，综合以上论述及该还款计划由被告封佳君书写，且被告马凤香亦开始实际履行还款计划的行为，本院认定原告与被告马凤香间构成民间借贷法律关系。其次，本案是否符合民刑交叉并中止审理或将案件移送公安机关处理的情形。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第六条的规定，民刑交叉案件是指民事案件与刑事案件在法律事实、法律主体方面存在完全重合或者部分重合，从而导致案件的刑事、民事部分之间在程序处理、责任承担等方面相互交叉和渗透。本案原告起诉并非基于其与涉嫌非法集资犯罪的中发展信理财公司之间存在相应法律关系，而且中发展信理财公司涉嫌犯罪与本案在法律事实及法律主体方面均不存在重合问题，只因被告马凤香在原告处获取资金后将其投入到中发展信理财公司中，因此本案与中发展信理财公司涉嫌非法集资案只是存在关联但是并非同一事实，故本案应依据该解释第六条规定继续审理。最后，关于本案被告应偿还的数额及如何偿还问题。庭审中已经明确被告在2018年3月5日当日即返给原告一千元，应认定为属于预先在本金中扣除利息的行为，因此本案本金应确定为99000元、利息5200元，之后被告又偿还原告11500元，根据先利息后本金的原则，本案利息已偿还完毕，被告马凤香尚欠原告本金92700元。依被告2019年2月12日出具的还款计划中“马凤香以个人名义每个月补偿赵同友一千元整，从2019年3月末开始还直至还完为止，如中发展信中途回款则一次性付完，要是本人还不上由女儿封佳君替还”的约定，因该约定不违背法律法规强制性规定，亦不违背公序良俗且被告马凤香已开始履行，原告亦予以接受，故本院确认该约定有效，原告未要求对该约定予以撤销，因此仍应按照该约定继续履行还款义务。对于被告封佳君如何承担还款义务的问题，通过还款计划中“马凤香还不上，由其替还该笔债务”，封佳君对此签字确认，其意思表示实质为法律意义上的一般保证，故在被告马凤香未按约定履行还款义务且经法院强制执行后仍不能履行的，封佳君对上述债务应承担给付责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第六条、第九条、第二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条、第一百二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告马凤香偿还原告赵同友借款本金92700元，该款被告马凤香每月月末偿还原告赵同友1000元，自2020年11月末起开始履行至款项全部给付完毕止；二、在对被告马凤香财产依法强制执行后仍不能履行上述债务时，由被告封佳君对余款承担给付责任；三、驳回原告赵同友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2404元，减半收取计1202元，由被告马凤香负担。保全费520元，由被告马凤香负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。审判员  李玉玺二〇二〇年十月十七日法官助理贾迪书记员张艳琼附1：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资等犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。第六条人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。第九条自然人之间的借款合同具有下列情形之一的，可以视为合同成立：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。第一百二十五条一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。附2：告知执行事项：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。