北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8273号上诉人（原审原告、反诉被告）：中科三合智能科技（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：曹永利，经理。委托诉讼代理人：袁波，北京市天安律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京中天瑞合科技有限公司，住所地北京市海淀区龙岗路**院**楼****。法定代表人：罗忠文，总经理。委托诉讼代理人：郝瑞超，男。委托诉讼代理人：赵淑棉，北京京师（天津）律师事务所律师。上诉人中科三合智能科技（北京）有限公司（以下简称中科公司）因与被上诉人北京中天瑞合科技有限公司（以下简称中天公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初62185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中科公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项，改判驳回中天公司的全部反诉请求。2.中天公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：中天公司已经签收《客户软、硬件交接确认单》（以下简称确认单），完成验收，其应支付全部合同款，中科公司不应承担违约责任。时空长廊未完成是墙体问题，不是中科公司的原因，中科公司不应承担违约责任，且一审法院判决赔偿缺乏依据，数额不公平。中天公司未支付进度款违约在先，且已经验收合格，中科公司不应再承担时空长廊融合器、空气成像粒子发生器无法使用的违约责任。一审中中天公司曾提出鉴定，但文书中未有体现。中天公司辩称，同意一审判决，不同意中科公司的上诉意见。确认单的签字不能代表工程实际竣工，更不能代表项目合格验收通过，实际上中科公司并未竣工，完成的工程也不合格，未进行验收。中天公司反诉请求的经济损失系因中科公司违约致使中天公司另行支出的费用，且均有证据证明。时空长廊融合器与空气成像粒子发生器均因中科公司违约而致无法使用，中天公司有权要求退货退款。一审法院适用法律正确。中科公司向一审法院起诉请求：1.判令中天公司支付货款514100元并支付迟延给付违约金；2.判令中天公司承担本案诉讼费用。中天公司向一审法院反诉请求：1.判令中科公司支付违约金25705元（以514100元为基数，按日万分之五的标准计算100天）；2.判令中科公司返还项目款224205.98元；3.判令中科公司赔偿因其单方违约致使中天公司多支付的项目款664740元；4.判令中科公司更换与合同约定不符的硬件设备；5.判令对时空长廊融合器及无法使用的空气成像粒子发生器予以退货；6.判令反诉费用由中科公司承担。一审法院认定事实：中科公司原名称为北京三合时代科技有限公司，2016年7月7日变更为现名称，以下均简称为中科公司。2015年9月10日，中天公司作为甲方、中科公司作为乙方签订《项目合同书》，约定：甲方委托乙方承担北京联合大学虚拟实验室展厅装修、三维场景软件制作、设备采购及安装项目的制作；本项目为固定总价合同，合同额为2523500元，如有变更，甲乙双方另行商定；项目内容具体见本合同附件1.单项协议；项目内容包括：项目管理、集成调试，该项目内容在以下合同内容中简称项目管理费；数字内容，附件1.1《数字内容制作协议》；展馆装修，附件1.2《装修材料清单》；硬件设备采购及安装，附件1.3《硬件设备清单》，合计252.35万元；在本合同有效期限内，乙方根据甲方的实际需求及本合同规定的条款和条件向甲方提供服务；项目执行期间为从2015年9月10日至2015年10月15日，乙方实际制作时间35天，乙方在甲方按照本合同约定支付预付款后开始本合同项目的制作；乙方应向甲方提供的资料包括但不限于，本合同项目实施所需的总体的资料，为完成本合同设计所需的装修效果图、平面图、施工进度表、施工所需材料单、设备进场清单，包括但不限于产品环保、合格证等未完成本合同所需的全部资料，为完成本合同装修装饰工作所需的资料等等；乙方应在3日内，向甲方提交本合同项目的总的策划方案；如甲方需要修改，则甲方授权代表须在收到策划方案后3日内向乙方提交修改意见，如甲方不要求修改，则甲方授权代表须对最终确认的方案签字确认；总策划方案一经双方确认，即作为甲方进行项目整体验收的标准；在乙方制作过程中，甲方可以视情况在总策划方案的框架下提出具体修改或完善意见，若甲方提出超出总策划方案的要求，视为对总策划方案提出修改或提出新的制作要求，乙方有权要求增加相应费用或延长制作时间；如甲方在总方案后，对原定制作内容又做出了实质性的调整，则乙方应在接到甲方书面通知后立即停止修改部分的制作，并按照双方重新确认的修改方案再继续进行，甲方承担乙方因此而发生的全部制作费用，且成品交付时间按工作量的增加相应顺延；需经乙方设计并经甲方确认的方案，除上述总方案外，还包括但不限于设计方案，数字内容制作脚本及方案，硬件采购方案等；验收方式：甲方组织校方、监理方根据现场及最终效果图为准；甲方应在乙方提交结点工作成果后，48小时之内进行验收；甲方应在验收完成之后24小时内向乙方提供《项目验收单》，明确验收结果。本合同结点包括但不限于，数字内容结点，装修装饰施工结点，硬件到场验收，最终验收等等，具体内容见本合同附件《单项协议》，或双方就结点签订的专项附件；推定验收通过：对乙方完成项目后，提交的制作成果甲方应在一周内安排验收，如超过此验收期限甲方仍未验收，也未与乙方商定其他验收时间和地点，则视为甲方已验收合格，乙方不承担任何责任；甲方指定毛瑞欣作为甲方代表；乙方指定孟翔飞为乙方代表；对于乙方未能按照本合同的约定提供服务而导致甲方的损失，甲方有权向乙方索赔，乙方应就甲方所遭受的全部损失承担赔偿责任；本合同项目总价为2523500元；本合同签订2日内，甲方应向乙方支付项目款（室内装修、硬件预定、多媒体内容制作）1009400元；乙方在收到甲方支付的预付款后开始本合同项目的制作及进场施工；乙方开具同等金额增值税发票；甲方应在9月22日-9月23日2日内向乙方支付项目费用1261750元，乙方开具同等金额增值税发票；甲方应在乙方设备安装及调试完毕，通过验收后3个工作日内向乙方支付其余设备费用252350元，乙方开具同等金额增值税发票；甲方答应申请补贴设备费用补贴乙方，最低保证额度7万元以上；如校方原因无法追加的，记到二期建设项目中；甲方超逾4天（4天为免息期）仍未付清的金额，甲方应向乙方支付逾期应付费用0.05%的违约金；且如甲方于免息期届满之次日延迟付款超过3日，由此产生的一切损失、法律后果/责任及相关费用，均由甲方承担；乙方超逾4天（4天为免息期）仍未完成项目，乙方应向甲方支付逾期应付费用0.05%的违约金；且如乙方于免息期届满之次日延迟付款超过3日，由此产生的一切损失、法律后果/责任及相关费用，均由乙方承担。该合同附件载明具体项目明细。一审庭审中，中科公司主张合同约定总货款为2523500元，增项446480元，中科公司不在本案中主张增项部分。上述协议签订后，中天公司于2015年9月14日向中科公司支付1009400元，于9月24日支付60万元，于2015年9月29日支付40万元，合计付款2009400元。一审庭审中，中科公司称其于2015年9月10日开始施工，2015年12月初完工。中天公司主张中科公司于2015年11月底离场。2015年12月8日，毛瑞欣在中科公司出具之确认单上签字，该确认单载明项目名称为北京联合大学虚拟仿真实验室建设项目，客户单位为中天公司，并载明：中科公司已完成北京联合大学虚拟仿真实验室建设项目展厅装修/多媒体集成安装和调试，系统一切正常，验收资料齐全。验收内容：1.展厅硬件设备全部到场，运行正常，附表1；2.展厅多媒体软件、影视制作完成，运行正常，附表2；3.展厅基本操作已交接，甲方操作人员基本可独立完成设备开关，软件运行。验收结果为验收合格。一审庭审中，毛瑞欣出庭作证称：其为中天公司职员，设备到场后，签了一个设备到场的单子，中科公司答应修改，但之后却无法取得联系，签字时，单子后面并未附清单，当时设备大部分已到场，进行了安装调试，没有进行培训，没有软件部分。2015年12月28日，中科公司法定代表人曹永利向中天公司人员发送电子邮件，主题为“联合大学项目收尾工作单”，附件为《联合大学项目收尾工作单》，内容有：名称收尾图，出现问题提供硬件连接图（含接口名称），工作进度安装实体情况制作；名称电子沙盘，出现问题增加平板控制功能，工作进度实体程序已经完工；名称时空长廊，出现问题红外感应不稳定，工作进度实际已经完成，解决稳定问题；名称数据手套，出现问题提供数据手套使用方案，工作进度手套已有；名称电视机体感，出现问题体感不稳定，工作进度体感已有，需要测试；名称大事记电子书，出现问题内容不全，工作进度增加内容；名称空气成像，出现问题空气成像位置确认，工作进度设备已有；名称内容资料，出现问题内容资料不全，工作进度一一确认。2016年1月24日，中天公司向中科公司发送《虚拟仿真实验建设项目合同解除通知书》，载明：一、贵公司存在严重违约情况，（一）贵公司工程超期严重，根据合同约定，本项目工期自2015年9月10日至2015年10月15日，工期35天（合作前期各方反复沟通一致确认，校方将定于2015年10月30日正式使用实验室进行重要展览，贵公司曾明确保证按期交付使用）；经我方一再敦促，直至2016年1月24日，贵公司对于合同的履行仍未完工；贵公司基于工期的延误，系重大违约行为，给校方实际使用造成延误，造成了严重不良影响，并对我方信誉造成严重损害；（二）时空走廊金属硬幕至今未安装，时空走廊金属硬幕为贵公司承诺的展厅亮点之一，截至今日贵公司仍未按要求及约定安装金属硬幕，一直以白墙作为临时场景，该临时场景墙现已出现严重裂缝，并无法使用无法修补；（三）空气成像设备到货迟延，且到货后不符合要求；空气成像为贵公司承诺的另一亮点，根据合同约定2015年10月15日前空气成像设备应到货安装，但贵公司迟迟未能到货；最终到货后展现的成像效果与贵公司承诺的严重不符，且根本无法达到预期效果；我方与贵公司反复沟通协商，但贵公司一直以种种借口拖延未能解决；目前设备只能临时放置；（四）装修尚有大量未施工项目，同时存在大量设备未到货情况，1.根据贵公司的装修报价清单，展厅装修清单上有大量未施工项目，经查证共计款项373509.98元；详见附件清单及其备注说明；2.根据贵公司设备清单，经查证共有375500元未到货设备，已经安装的设备与合同报价单品牌不符，存在以次充好现象；（五）贵公司未按合同约定提供展示素材内容，实际均为最终使用用户提供并指导；（六）贵公司擅自将“时空长廊融合设备、控制主机等设备”设立密码限制使用；二、双方以往进行的沟通进展，本着顺利完成项目的，我方、校方及贵公司总经理曹永利于2016年1月3日充分沟通后，贵公司承诺如下事项：1.解除贵公司私设所有设备密码；2.提交设备中所有素材并开放所有设备接口；3.金属幕布重新制作安装；4.空气成像设备内容制作及最终实施；但贵公司仅仅作出上述承诺，并未实际实施，且拒绝接听用户电话；三、我公司现提出严正声明，并要求贵公司立即进行如下修正：因贵公司临时幕墙出现严重裂缝，金属幕布一直未到货安装、融合等设备私设密码等导致现在无法正常使用，中天公司限贵公司3个工作日给予明确答复，否则重新更换所有设备所需全部款项均由贵公司全部承担。中天公司将进一步追究其法律责任；鉴于贵公司上述不适当履行或根本违约行为，给校方与我公司造成重大经济损失、信誉损害与不良影响，我公司特通知贵公司：自贵公司收到本通知书之日起，原《项目合同书》自动解除，我方还将保留进一步追究贵公司所有违约责任的权利。该函件于2016年1月27日邮寄到达中科公司。一审庭审中，一审法院前往北京联合大学应用文理学院涉案项目现场进行勘察，中天公司指出现场存在下列问题：1.时空长廊幕布，中科公司施工时发生裂缝，中科公司拆除后，未继续制作完成，中天公司找第三方制作完成；2.时空长廊融合器，中科公司进行了加密，无法使用；3.空气粒子成像器，中科公司不会使用，且未按合同约定悬挂在展厅上方，闲置在现场；4.沙盘内容制作部分，中科公司进行了加密，无法播放；5.约定之现场装修有部分未实施。中科公司陈述称：1.现有时空长廊幕布确非中科公司制作，当时因墙面本身存在问题，中科公司进行了两次制作，幕布均出现裂缝，第二次拆除后，因再次制作成本太高，中天公司没有支付进度款，故中科公司未继续制作。2.现场时空长廊融合器确为中科公司供应。3.空气粒子成像器曾调试成功，且双方曾对空气粒子成像器之位置协商进行过变更。4.现场沙盘内容确有加密，但只是对中控进行了加密。5.中天公司提交之未实施的装修清单中，第9-13项确未制作，其他内容现场确实没有，但中天曾在合同履行过程中对装修内容进行过变更，中科公司系按变更后的装修方案进行了施工。一审庭审中，中科公司提交视频证据以证明空气粒子成像器曾调试成功，但未提交证据证明双方曾协商就空气粒子成像器的位置进行过变更；中科公司未提交证据证明中天公司曾对装修方案进行过变更。一审庭审中，中天公司提交《装修未实施清单》《未供货的设备清单》《采购合同设备与实际设备不相符的清单》，以证明中科公司未实施项目合计362805.98元，供货品牌不符、数量短缺金额合计375500元，采购合同设备与实际设备不相符的设备金额920800元。中天公司称中科公司应返还其224205.98元，具体计算方式为：未实施项目金额375500元，加上未按约定进行之装修工程金额362805.98元，减去合同尾款514100元。一审庭审中，中天公司提交其作为甲方、北京跃创想科技有限公司作为乙方于2016年2月14日签订之《产品采购合同》，以证明因中科公司履行合同存在违约行为，中天公司另向第三方公司采购了涉案产品，以完成涉案工程。该合同约定：甲方向乙方采购多媒体展项产品事宜；产品名称为多媒体互动展项，总金额664740元。一审法院认为，中科公司与中天公司签订之《项目合同书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。本案争议焦点在于中科公司是否依约履行了供应设备、安装调试义务。关于中天公司主张中科公司返还其未依约供应设备款项375500元及未按约定进行之装修工程款项362805.98元的反诉请求，一审法院认为，中科公司提交之确认单虽非合同约定之验收方式，但装修是否依约实施及硬件是否依约提供，均系现场观察及清点即能发现之瑕疵。而中天公司之工作人员在确认单中确认“中科公司已完成北京联合大学虚拟仿真实验室建设项目展厅装修/多媒体集成安装和调试”，并未就中科公司未依约实施之装修及未依约提供之硬件提出异议，应视为对上述问题之确认。故一审法院对中天公司要求中科公司返还相应部分合同款的反诉请求，不予支持。但中科公司自认其对中天公司提交之未装修清单第9-13项内容确未进行装修，对相应款项33011元，应自中科公司主张之合同款中扣除。关于中天公司主张中科公司赔偿因其单方违约致使中天公司多支付的项目款664740元的反诉请求，一审法院认为，根据已查明之事实，中科公司未依约完成时空长廊幕布之制作义务，构成违约，中天公司因此发生之损失，应由中科公司承担。中天公司提交之证据足以证明其委托第三方进行制作，因此发生损失664740元。对中天公司要求中科公司就此承担赔偿责任之反诉请求，一审法院予以支持。关于中天公司要求中科公司更换与约定型号不符的设备的反诉请求，如上所述，该瑕疵亦为中天公司人员在现场经过清点即能发现之问题，中天公司并未就此在确认单中提出异议，应视为对该问题之确认。故对中天公司之该项反诉请求，一审法院不予支持。关于中天公司要求中科公司对时空长廊融合器、空气成像粒子发生器予以退货的反诉请求。根据一审法院勘验之事实，可以确认时空长廊融合器，由中科公司进行了加密，中天公司无法使用；空气粒子成像器，未按合同约定悬挂在展厅上方，闲置在现场。首先，中科公司对时空长廊融合器之加密行为缺乏合同依据，中科公司之行为导致中天公司无法使用该设备，中天公司有权要求对时空长廊融合器予以退货。其次，对于空气粒子成像器，中科公司提交之视频虽可以证明该设备已经调试成功，但中科公司并未依约将设备悬挂在展厅上方，亦未举证证明双方曾对此另行协商达成一致进行了变更，故中科公司未依约完成空气粒子成像器之安装义务，导致中天公司无法使用该设备，中天公司亦有权对空气粒子成像器予以退货。相应款项60580元及224800元，中科公司应予以返还。关于中科公司要求中天公司支付其合同余款的诉讼请求，扣除上述装修款项之后的合同款，中科公司有权要求中天公司支付。但中科公司未依约完成合同义务，其无权要求中天公司向其支付违约金，对其该部分诉讼请求，一审法院不予支持。关于中天公司要求中科公司支付违约金之反诉请求，中科公司未能依约定时间完成合同义务，中天公司有权要求其支付违约金。中天公司主张之违约金计算标准合法有据，一审法院予以支持。据此，一审法院于2019年10月18日作出判决：一、北京中天瑞合科技有限公司于判决生效之日起七日内给付中科三合智能科技（北京）有限公司合同款481089元；二、中科三合智能科技（北京）有限公司于判决生效之日起七日内赔偿北京中天瑞合科技有限公司损失664740元；三、中科三合智能科技（北京）有限公司于判决生效之日起七日内向北京中天瑞合科技有限公司支付违约金25705元；四、北京中天瑞合科技有限公司于判决生效之日起七日内向中科三合智能科技（北京）有限公司退还时空长廊融合器及空气粒子成像器；同时，中科三合智能科技（北京）有限公司向北京中天瑞合科技有限公司返还设备款285380元；五、驳回中科三合智能科技（北京）有限公司的其他诉讼请求；六、驳回北京中天瑞合科技有限公司的其他反诉请求。二审中，双方均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，中科公司与中天公司签订的《项目合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。中科公司主张其已经按照合同约定完成合同义务，中天公司认为中科公司并未按约定履行义务。本案争议的焦点在于中科公司是否依约履行了合同义务。双方关于项目的验收问题在合同中约定：中天公司应在中科公司提交结点工作成果后，48小时之内进行验收，中天公司应在验收完成之后24小时内向中科公司提供《项目验收单》，明确验收结果，如验收不合格，须在《项目验收单》中明确不合格原因及修改意见，并在《项目验收单》中注明与中科公司协商确定的新的验收时间，且中天公司、中科公司代表签字确认。双方在合同履行过程中并未依照以上流程进行验收，中科公司在诉讼中提交了确认单，载明“北京联合大学虚拟仿真实验室建设项目展厅装修/多媒体集成安装和调试，系统一切正常，验收资料齐全”，中天公司指定的代表毛瑞欣在该确认单签字。中天公司虽主张并未完成验收，但装修是否依约实施、硬件是否依约提供、软件是否能够运行，均系现场检查能够发现的问题，中天公司指定的代表在该确认单中签字确认，且并未在该确认单中提出异议，应视为中天公司已经对工程验收予以确认。诉讼中，中科公司自认其对中天公司提交的未装修清单第9-13项内容确实未进行装修，故一审法院确认中天公司应向中科公司支付相应合同款并扣除未装修部分款项并无不当，本院予以支持。关于中天公司认为应由中科公司更换与合同约定不符的硬件设备，如前所述，设备型号问题可以在验收过程中直观发现，中天公司已经验收且并未在确认单中提出异议，故其该项请求缺乏事实依据，一审法院未予支持并无不当。关于中天公司要求对时空长廊融合器、空气成像粒子发生器予以退货的请求。鉴于中科公司在验收后的收尾工作中曾确认“空气成像，出现问题空气成像位置确认，工作进度设备已有”，一审法院在诉讼中亦曾对现场进行勘察，可以确认：时空长廊融合器由中科公司进行了加密，中天公司无法使用；空气粒子成像器，未按合同约定悬挂在展厅上方，闲置在现场。根据以上事实，中科公司对时空长廊融合器的加密行为缺乏合同依据，并导致中天公司无法使用该设备，中天公司有权要求对时空长廊融合器予以退货。针对空气粒子成像器，中科公司提交的视频虽可以证明该设备已经调试成功，但中科公司并未依约将设备悬挂在展厅上方，其提举的现有证据亦不足以证明双方曾对此另行协商达成一致进行了变更，现中天公司无法使用该设备，故有权对空气粒子成像器予以退货。经本院核对，中天公司要求对时空长廊融合器退货的具体项目是总控制服务器，播放控制服务器，桌面融合，播放控制软件，音、视频转换器，相应款项为60580元；对空气粒子成像器退货的具体项目是幻影成像幕、粒子发射器、电源控制器、融合软件、聚音罩、多媒体内容制作、外观制作，相应款项为224800元，中天公司在庭审中亦表示对前述时空长廊融合器、空气粒子成像器能够向中科公司予以退还，故中科公司应予以返还相应款项。一审法院对此处理并无不当，本院予以维持。关于中天公司主张中科公司赔偿因其单方违约致使中天公司多支付的项目款664740元的请求，根据查明的事实，中科公司确未完成时空长廊幕布制作，根据合同约定展厅的装修亦是中科公司之合同义务，中科公司提供的现有证据并不足以证明系因墙面本身问题导致时空长廊幕布无法制作，故其应对时空长廊未能制作承担相应的违约责任，结合前述时空长廊融合器亦应予以退款退货的认定，在中科公司违约未完成时空长廊制作的情形下，中天公司为实现其合同目的而产生的损失，应由中科公司承担相应的赔偿责任。综合考虑中科公司已经完成的工作内容，中天公司委托第三方制作内容的必要性，前述已经退货退款弥补中天公司部分损失的情况，结合中天公司关于其损失提供的现有证据，本院酌定中科公司应赔偿中天公司50万元。本院对一审法院认定的赔偿数额予以调整。中科公司未依约完成合同义务，中天公司有权依据合同约定要求中科公司支付违约金，合同约定的违约金标准为逾期应付费用的0.05%，中天公司主张违约金未超过合同约定的部分应予支持，一审法院计算有误，本院予以纠正，经核算应为24054.45元。综上所述，中科公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初62185号民事判决第一项、第四项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初62185号民事判决第二项、第三项、第五项、第六项；三、中科三合智能科技（北京）有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿北京中天瑞合科技有限公司50万元。四、中科三合智能科技（北京）有限公司于本判决生效之日起七日内支付北京中天瑞合科技有限公司违约金24054.45元。五、驳回中科三合智能科技（北京）有限公司的其他诉讼请求。六、驳回北京中天瑞合科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费8941元，由中科三合智能科技（北京）有限公司负担425元（已交纳），由北京中天瑞合科技有限公司负担8516元（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）；一审反诉案件受理费5609元，由中科三合智能科技（北京）有限公司负担4609元（于本判决生效之日起七日内交至一审法院），由北京中天瑞合科技有限公司负担1000元（已交纳）。二审案件受理费6779元，由中科三合智能科技（北京）有限公司负担5630元（已交纳），由北京中天瑞合科技有限公司负担元1159元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  谷绍勇审 判 员  张 慧审 判 员  张玉娜二〇二〇年十月十四日法官助理  张思齐法官助理  徐军军