中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4943号上诉人（原审原告）：关紫琼，女，1973年8月25日出生，香港特别行政区居民，住香港。法定代理人：何某，系上诉人母亲。委托诉讼代理人：刘凝波，广东凝思律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴玉梅，广东凝思律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市番禺区中心医院，住所地广东省广州市番禺区桥南街福愉东路**。法定代表人：苏波，职务院长。委托诉讼代理人：周辉，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：强生（上海）医疗器材有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区富特西一路439号第一、二、三层C部位。法定代表人：宋为群，总经理。委托诉讼代理人：高泽，上海市华诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东俊豪医疗器械股份有限公司，住所地广东省广州市天河区平月路南国二街****。法定代表人：林锡波，董事长。委托诉讼代理人：陈克文，该公司员工。委托诉讼代理人：梁艳霞，该公司员工。上诉人关紫琼、广州市番禺区中心医院（以下简称番禺医院）因与被上诉人强生（上海）医疗器材有限公司（以下简称强生公司）、广东俊豪医疗器械股份有限公司（以下简称俊豪公司）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺人民法院（2016）粤0113民初5517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。关紫琼的委托诉讼代理人刘凝波、吴玉梅，番禺医院的委托诉讼代理人周辉，强生公司的委托诉讼代理人高泽，俊豪公司的委托诉讼代理人陈克文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。关紫琼上诉请求：1.撤销一审判决，改判由番禺医院、强生公司、俊豪公司承担全部赔偿责任或发回重审；2.本案诉讼费全部由番禺医院、强生公司、俊豪公司承担。事实与理由：一、一审判决对本案病因问题拒不鉴定，导致判决错误。广东中一司法鉴定所作出编号为粤中一鉴【2017】临鉴字第4738号《司法鉴定意见书》，存在明显不当或重大错误之处。1.该意见书署名的三位专家鉴定能力不足。在一审庭审中，第一位专家面对询问，无法给出明确答案，理由是其不是具有临床经验的医生，说明其对鉴定活人病理不熟悉、不专业。2.该意见书未说明关紫琼神志不清的状态是因何原因造成的。整个鉴定过程毫无客观依据，全凭主观臆断。3.该鉴定书的“分析说明”模糊不清、成因不明。几乎把所有的可能性都囊括，但也仅是止步于主观猜测，没有任何实质性的分析。4.鉴定书认为“患者化疗后出现神经系统损伤表现，假体感染亦不能排除”，但在鉴定意见中仅表述为“番禺医院在对关紫琼的诊疗行为过程中存在术前告知不全的过错，医方的过错与关紫琼的不良治疗后果存在轻微因果关系”。只字不提“化疗”及“假体感染”。综上，该鉴定书结论严重不合理。二、关紫琼形同植物人的现状与番禺医院的错误医疗行为和延误救治行为有因果关系。鉴定专家对关紫琼的病因都是推测性说法，毫无说服力。关紫琼目前因脑部受损，生活无法自理，已无民事行为能力，这些损害后果是客观事实，不能仅依据鉴定意见中番禺医院具有术前告知不全的过错，就认定其仅负1%-20%的责任。三、番禺医院的责任不能按照20%以内的责任来确定赔偿金额。1.鉴定书中的番禺医院责任参与度为1%-20%，不能作为番禺医院民事赔偿责任的比例。该医疗过失参与度，仅能反映番禺医院在术前的过失程度，不能反映其术后的过失程度。2.番禺医院在诊疗过程中有重大过错，依法应当承担全部民事赔偿责任。根据相关规定，番禺医院在关紫琼的诊疗过程中，因其未尽到注意义务等一系列医疗过失行为，导致关紫琼丧失最佳抢救时机和生存机会。3.医患之间存在合同关系，医疗机构对患者应履行医疗合同中所确定的义务，提供相应的医疗服务。若医疗机构未能完全、合理履行前述义务，则应承担违约责任。医疗机构还需履行法律、法规对医疗机构及其医疗人员在进行医疗服务过程中所确定的义务，即法定义务。四、一审判决适用法律错误，未对其他医疗过失行为及涉案假体存在缺陷等违法行为进行查明。根据《民事诉讼法》举证责任倒置的规定，番禺医院、强生公司和俊豪公司负有举证责任，但番禺医院、强生公司和俊豪公司并未举证证明其医疗行为与关紫琼的损害结果之间不存在因果关系，应承担举证不能的不利后果。五、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款及第四条规定，首先，番禺医院未提供证据证明其如何确认假体完好无损。其次，番禺医院与强生公司、俊豪公司处于利益同一方，其陈述的真实性令人存疑。再者，涉案假体己被番禺医院丢失，其行为本身具有过错。且涉案假体是唯一的特定物，不能仅凭强生公司和俊豪公司在管理上规范、合格，就能证明涉案假体毫无问题。故番禺医院、强生公司、俊豪公司应承担举证不能的法律后果，对关紫琼的损害后果承担全部责任。六、误工费应参照《广州市城镇私营单位就业人员年平均工资》。一审判决金额远不能弥补关紫琼及其家人的损害。番禺医院答辩称，一、根据病历资料，关紫琼出现发热的主要时间在2015年1月20日到1月28日。二、关紫琼在2015年1月19日已出现病情变化，其体温升高是在其病情变化之后。当时请中山医院的教授过来对关紫琼神经系统的病变进行诊断和治疗。三、一审鉴定通过法院进行，程序符合法律规定。且广东中一司法鉴定所列入广东省司法系统的鉴定机构名录中，完全可以进行相关鉴定。鉴定过程有相关临床专家参加听证，对医患双方及相应病情等情况充分了解。四、对患者整个医疗行为的分析，有神经内科专家关于神经系统病变原因的分析，其中感染××变也属神经内科，是病因分析的一方面。五、本案申请了鉴定人出庭，鉴定人已回应相关问题。关紫琼出现病情变化，只能通过临床资料进行分析。六、关紫琼要求番禺医院、强生公司、俊豪公司承担连带责任，没有法律依据。强生公司答辩称，一、一审查明事实清楚，程序正确，鉴定符合法定程序，鉴定机构及鉴定人员都具备相应的鉴定资质，且鉴定人具备相关的经验，同时依法出庭作证。关紫琼并无任何证据证明鉴定结论依据不足，其要求重新鉴定的理由不符合民诉法和证据规则的相关规定。二、关紫琼称因其脑部受损严重，要求一审超越鉴定结论的范围进行判决，没有事实和法律依据。三、一审适用法律正确，不存在举证责任分配不公。关紫琼引用证据规则的相关规定及缺陷产品致人损害的侵权诉讼，要求实行举证责任倒置，但其在一审中并未就产品的缺陷进行举证，本案不适用举证责任倒置，关紫琼的相关主张无法律依据。综上，不同意关紫琼的全部上诉请求。俊豪公司的答辩意见与强生公司的答辩意见一致。番禺医院上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回关紫琼的全部诉讼请求；2.由关紫琼承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、番禺医院诊疗措施符合医疗临床规范及常规，已按照关紫琼病情治疗的要求尽到相应的诊疗义务。1.关紫琼术前检查完善，手术指征明确，未发现手术禁忌症，手术方式术前与关紫琼及家属充分沟通，充分告知病情及手术方式的选择，关紫琼及家属在充分知情的情况下签署手术同意书。番禺医院对关紫琼肿瘤病灶的手术处理方式，符合乳腺癌的临床治疗标准和诊疗规范。2.术后化疗是乳腺癌术后的常规治疗方案。番禺医院所用三联化疗药物是乳腺癌术后的标准用药，药量在正常用药范围，治疗方案、用药方式、药物剂量均符合乳腺癌术后的化疗规范和常规。3.关紫琼化疗后出现常见的胃肠道反应，给予对症治疗是常规处理措施。关紫琼化疗后第一天出现副作用，医师已行对应治疗，在其病情有变化后，即会请相关科室协助治疗，同时行相关检查以明确病因，基本尽到诊疗义务。二、本案的鉴定意见书所载的分析意见不应认定为医疗过错行为，且与关紫琼损害后果没有因果关系。1.关紫琼于2015年1月21日行头颅MR检查，请神经内科主任多次会诊，考虑其不排除外颅内感染，加强抗感染对症治疗，且治疗期间多次与其家属沟通病情和主要治疗方案。2.关紫琼术后出现神经系统损害症状，其发病原因常见于病毒、细菌、结核等致颅内病变，也不排除肿瘤患者因免疫因素出现相应的病情，关键在于患者在原发肿瘤、原发病需行手术治疗、术后规范化疗的情况下，存在中枢神经系统出现病情的基础因素，尽管临床发病率不高，但与患者自身因素直接相关，不应将患者自身因素导致的病情转归归责于临床医疗行为。3.关于告知问题。医方在手术同意书已书面载明关于假体植入风险的内容并由患方签字同意，应认定医方已尽到告知义务。三、关于赔偿计算标准问题。1.误工费，关紫琼并未提供工作及收入证明，在无法认定其存在工作事实的前提下，一审判决按全省城镇私营单位就业人员平均工资计算误工损失，缺乏法律依据。2.被抚养人生活费，一审判决未计算受害人的伤残系数，应予以纠正。综上，请二审法院依法改判。关紫琼答辩称，一、番禺医院在诊疗过程中，未达到谨慎的专业注意程度，未尽其应有的专业注意义务。1.关紫琼本只需做手术切除小肿块，无需将左乳房全部切除且立刻装上自费价值18000元的假体。2.番禺医院安排无手术经验的医生对关紫琼施行手术。3.关紫琼发现假体感染要求番禺医院拆除，但其拒绝取出，导致病情进一步恶化。4.番禺医院急促进行危害性极大的化疗。故番禺医院的手术方式不符合医疗规范。二、番禺医院认为不应认定为医疗过错行为，且与患者损害后果并没有因果关系没有依据，是其逃避应有的法律责任。1.根据鉴定意见书可知，关紫琼神经系统受损与番禺医院有关的原因有手术、化疗及乳腺假体植入，故番禺医院存在主要医疗过错行为，其以关紫琼自身疾病作为唯一因素，免除其自身责任，不符合事实。2.参照《民法典》第一千二百一十九条规定，应向患者具体说明的应包括下列内容：（1）患者所患疾病的名称、病因、病情及发展情况；（2）针对患者的疾病医疗机构可能采取的治疗方案，通常情况下能够达到的治疗效果，可能出现的风险以及采取的应对措施等;（3）医疗机构和医务人员的基本情况和医学专长，以往治疗病例及效果；（4）诊断和治疗措施，包括使用CT、MRI、B超、X光等诊断仪器、诊断方法和必要性作用，有无副作用，副作用的大小，检查结果对诊断的必要性和准确性等；（5）手术的目的、方法、成功率及预期效果，手术过程中可能出现的问题以及失败可能产生的后果等；（6）患者是否需要转诊，转院的理由；（7）患者需要支付的费用和出现医患纠纷时的解决方式及程序。而番禺医院将乳腺切除手术、假体植入手术放在同一份手术同意书中，不详细告知手术可能存在的风险，故其告知方式有误、告知不全，未尽到告知义务，与关紫琼人身损害具有明显的因果关系。三、关于赔偿计算标准。1.误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，应当按照广州市城镇私营单位就业人员平均工资计算。2.被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，并未规定需要将上一年度城镇居民人均消费性支出额再乘以伤残系数。综上，番禺医院的所有上诉请求均不能成立，请驳回其全部上诉请求。强生公司答辩称，关于赔偿标准请法院查明，依法判决。俊豪公司的答辩意见与强生公司的答辩意见一致。关紫琼向一审法院起诉请求：1.判令番禺医院向关紫琼赔偿1777705.6元（包含：残疾赔偿金841320元、医疗费32924.78元、误工费301606.43元、护理费1584010元、交通费20000元、住宿费30000元、住院伙食补助费60900元、营养费200000元、被扶养人生活费317625元、精神损害抚慰金100000元、鉴定费22316元、购买人血白蛋白费用44709元，合计3555411.21元，要求其承担50%赔偿责任）；2.判令强生公司、俊豪公司对上述债务承担连带赔偿责任；3.诉讼费由番禺医院、强生公司、俊豪公司负担。一审法院经审理查明，番禺医院持有医疗机构执业许可证。关紫琼，未婚，其父亲关健生（1943年8月12日出生）与母亲何某（1945年3月29日出生）共生育四个子女。一、关紫琼就医情况（一）番禺医院2015年1月5日至同年2月3日住院病历（住院号：494303）记载：患者关紫琼，女，41岁，因“发现左侧乳腺肿物3月”入院，患者3月前发现左侧乳房肿物，肿块无胀痛，无伴上肢活动不适，月经前觉胀痛，无伴其他不适，一直未予就诊处理，今来我院就诊，行乳腺彩超示：左乳腺实性占位病变，4b级；钼靶示：做乳腺肿块，符合BI-RADS4a级改变。拟“左乳肿物查因：乳腺癌？”收入我科。患者肿物大小与月经周期无关，否认有乳头溢液，不伴近期体重减轻，无咳嗽或咳血，无恶心呕吐，否认伴有四肢或脊柱疼痛等症状。胃纳正常，大小便正常，睡眠好。专科检查：双侧乳房不对称，发育正常，左侧内下象限近乳头局部隆起，可及一枚肿物，2.0cm，边界欠清，质硬，片状，双侧乳头无内陷，无溢血溢液，左侧腋窝未及肿大淋巴结，右乳腺体不规则增厚，质地实，未扪及明显肿块，右侧腋窝未扪及明显肿大淋巴结。辅助检查：乳腺钼靶显示左乳结节，2.2cm，边界欠清，4a级，乳腺彩超检查显示左乳肿物多个，最大一枚位于内上象限，2.4×1.0cm，4b级。入院诊断：左乳肿物，左乳癌？根据乳腺彩超及钼靶结果，均提示乳腺癌，经过术前准备，2015年1月7日行左乳肿物切除术，术中冰冻显示浸润性导管癌，遂行保留乳头乳晕乳腺皮肤的全乳切除术+假体植入术，术后患者病情平稳，术后3日内发热，最高温度38.5℃，考虑术后吸收热，术区红肿，给予利尿剂及激素，术后病情平稳，无发热，术区红肿消退，术后病理检查回报：左侧乳腺癌浸润性导管癌（3级1.5cm），右腋下淋巴结1不除外微小转移灶可能，淋巴结2、3未见癌转移，ER（++）；PR（+）;Ki-67（+40%），CerBB-2（++）,HER-2Fish检测（-），结合病情，给予化疗，2015年1月16日行输液港植入术，2015年1月17日行第一次化疗，方案：环磷酰胺0.9+吡柔比星70mg+5FU0.75，化疗后第一天出现恶心呕吐等胃肠道反应，2015年1月19日患者神情淡漠，语言沟通欠佳，认知障碍，患者下午4时25分突然出现抽搐，意识丧失，瞳孔等大等圆，对光反射灵敏，四肢肌张力增高，病理征未引出，急诊推安定10mg，行头颅CT检查未见明显异常，急抽生化、肝功治疗，显示低钾低钠低氯，血钾2.72mmol/L，钠103mmol/L，氯67.8mmol/L，血常规白细胞总数13.36×109/L，中性粒细胞百分比85.8%。CRP43.1，PCT0.09，考虑化疗后恶心呕吐引起的电解质紊乱，给予补充，并给予哌拉西林钠他唑巴坦4.5gq8h，患者一直处于昏迷状态，2015年1月20日出现高热，最高39.6℃，给予冰帽冰毯降温，2015年1月21日行头颅MR检查显示双侧颞枕部及小脑慕脑膜轻度增厚，未除脑膜炎，行腰穿检查，测初压数值60滴每分钟，缓慢放出脑脊液约数值2ml，并送细胞学、生化、免疫系列、病毒系列、抗酸染色、墨汁染色检查，测末压数值182.5mmH2O，脑脊液常规，WBC90，余正常，生化显示氯化物116.5，余正常，涂片未见癌细胞，未见需氧菌及厌氧菌，未见结核杆菌，未见隐球菌，2015年1月24日患者神志逐渐转清，自行睁眼，体温波动，切口内可见少许分泌物，抽取培养显示产气肠杆菌，期间患者间断发热，不超过39℃，2015年1月26日请中山一附院教授看过病人，考虑患者目前不除外颅内感染及转移的可能性，调整抗生素用量，罗氏芬2.0bid，青霉素480bid，并建议取出假体，必要时停用输液港，2015年1月27日行局麻下假体取出术，冲洗并放置引流，术中未见明显脓性渗液，2015年1月27日痰液培养显示铜绿假单胞菌++，2015年1月29日复查头颅MR显示双侧豆状核、尾状核新见异常信号，双侧大脑半球脑表面及小脑幕增厚、强化，较前明显，考虑脑膜炎可能性大，不除外合并转移。患者肢体活动逐渐转差。四肢肌张力增高，对痛觉反应迟钝，颈强直。向患者家属交代病情后，患者家属要求转广东省人民医院进行进一步治疗，我院予转诊广东省人民医院神经内科治疗。转诊过程顺利。出院情况：患者无发热，神志清楚，双侧瞳孔等大等圆，对光反射灵敏，颈强直（+），双肺呼吸音清，未闻及干湿啰音，腹部平软，四肢肌张力增高，对于痛觉反应差。出院诊断：1.左乳浸润性导管癌术后化疗后；2.颅内感染？3.脑膜转移？4.电解质紊乱。2015年1月5日至同年2月3日关紫琼于番禺医院住院期间交纳住院按金1900元，未进行医疗费结算。期间关紫琼因治疗需要自费购买人血白蛋白及丙种球蛋白支出44709元。（二）广东省人民医院2015年2月16日出院小结（住院号：P597023）记载：患者关紫琼因“乳腺癌术后1月，四肢抽搐伴意识不清、发热2周”入院。查体：T36.8℃，P62次/分，R20次/分，BP124/63mmHg。无贫血貌，双肺呼吸音清，未闻及干湿啰音，心律齐，各瓣膜听诊区未闻及病理性杂音，腹软，无压痛及反跳痛，双下肢无水肿。专科检查：意识模糊，无法言语，右侧瞳孔4mm，左侧瞳孔3mm，双侧对光反射灵敏，双眼各向运动不配合，双侧鼻唇沟对称，悬雍垂居中，伸舌无法配合，双上肢肌力0级，左下肢肌力1级，右下肢肌力0级，双上肢肌张力增高，以左上肢为著，双侧指鼻试验、跟膝胫试验无法完成，闭目难立征无法完成，双侧Hoffman征、Rosolimo征阳性。入院诊断：颅内感染（待排）；症状性癫痫；乳腺恶性肿瘤（左侧乳腺癌全切除术后）。入院后完善相关检查，予改善循环、营养脑细胞、抗癫痫、脱水等治疗。患者自入院至今无发热。经科室讨论，目前尚未能排除副肿瘤综合征，建议追踪观察。目前患者生命体征平稳，建议转康复医院进行康复。出院诊断：颅内感染；症状性癲痫；乳腺恶性肿瘤（左侧乳腺癌全切除术后）。2015年2月3月至同月16日关紫琼于广东省人民医院住院期间个人支出医疗费9272.98元。（三）关紫琼后续就医情况2015年2月16日至同年3月5日关紫琼于广东省第二中医院针灸科住院治疗，出院诊断：脑膜脑炎、症状性癫痫、乳腺恶性肿瘤（左侧乳腺癌全切除术后）；2015年3月5日至同月19日关紫琼于广东药学院附属第一医院中医科住院治疗，出院诊断：脑膜脑炎、症状性癫痫、左侧乳腺癌全切除术后、高脂血症；2015年3月19日至同年4月1日关紫琼于广东省第二中医院针灸科住院治疗，出院诊断：脑膜脑炎、症状性癫痫、乳腺恶性肿瘤（左侧乳腺癌全切除术后）；2015年4月1日至同月15日关紫琼于广东省中医院大学城医院内科住院治疗，出院诊断：脑膜脑炎、继发性癫痫、乳腺恶性肿瘤、浸润性导管癌（左侧乳腺癌术后化疗后）；2015年4月15日至同月29日关紫琼于广东省第二中医院白云院区针康三区住院治疗，出院诊断：脑膜脑炎、症状性癫痫、乳腺恶性肿瘤（左侧乳腺癌全切除术后）；2015年4月29日至同年5月7日关紫琼于广州医科大学附属第二医院神经内科住院治疗，出院诊断：病毒性脑膜脑炎恢复期、症状性癫痫癫痫持续状态、器质性精神障碍、高尿酸血症、左侧乳腺癌切除术后、贫血；2015年5月7日至同年6月2日关紫琼于番禺医院神经外科住院治疗，出院诊断：病毒性脑炎后遗症、左侧乳腺癌术后、右颈内静脉输液港置入后；2015年6月2日至同年7月29日关紫琼于番禺医院康复科住院治疗，出院诊断：病毒性脑炎后遗症、左侧乳腺癌术后、轻度贫血、高甘油三脂血症、泌尿系感染。2015年2月16日至同年7月29日关紫琼于上述多家医院住院期间个人支出医疗费合计20750.81元。二、本案医疗损害鉴定情况诉讼过程中，关紫琼申请进行医疗损害鉴定，一审法院摇珠选定广东中一司法鉴定所作为鉴定机构。2017年11月28日广东中一司法鉴定所作出粤中一鉴[2017]临鉴字第4738号司法鉴定意见书，该所根据一审法院送检材料，会鉴专家及司法鉴定人在听取医、患双方的陈述后，讨论分析如下：1.被鉴定人关紫琼不良治疗后果原因分析：根据委托方送检材料记载，被鉴定人关紫琼，女44岁，2015年1月5日因“发现左侧乳腺肿物3月”入住广州市番禺区中心医院腺体外科，1月7日行左侧乳腺肿物切除术，术中冰冻显示浸润性导管癌，遂行保留乳头乳晕乳腺皮肤的全乳切除术+假体植入术，术后病理检查回报：左侧乳腺癌浸润性导管癌（3级1.5cm）。术后3天连续发热，最高温度38.5℃，术后第5天拔除腋窝引流管，术后第8天拔除胸壁引流管。1月17日行第一次化疗，1月19日出现神志改变，渐神志不清，伴发热，1月24日神志好转但终未恢复良好。其间2次MR检查发现双侧底节及脑表脑膜改变，腰穿一次发现压力增高，终压182.5mmH20，CSF中白细胞90个，生化正常，广东省人民医院脑电图检查提示重度异常。曾给予抗感染及血浆、球蛋白等治疗。目前被鉴定人运动功能正常，但高级中枢情况差，理解力很低，无自主行为能力。会鉴专家讨论分析认为，患者化疗后出现神经系统损伤表现，考虑颅内感染，可能与患者自身疾病、手术、化疗等导致机体免疫力下降及乳腺假体植入有关，多重因素导致颅内感染，假体感染亦不能排除。2.番禺医院在对被鉴定人关紫琼的诊疗过程中存在的过错与责任：经审阅委托方送检材料及医、患双方陈述，会鉴专家讨论分析认为，患者病理诊断明确，左乳乳腺癌T1N0M0，手术时机及手术方式选择符合医疗规范，有乳腺手术知情同意书，但未详细告知患者及其家属假体植入可能存在的风险。术后化疗方案选择符合乳腺治疗指南，患者出现神经系统症状体征后，医方治疗积极（包括院内及院外会诊）。综上所述，医方在对被鉴定人的诊疗过程中存在术前告知不全的过错，医方的过错与患者的不良治疗后果存在轻微因果关系，其责任参与度为1%?20%。该所鉴定意见为：番禺医院在对被鉴定人关紫琼的诊疗过程中存在术前告知不全的过错，医方的过错与被鉴定人的不良治疗后果存在轻微因果关系，其责任参与度为1%?20%。关紫琼支付医疗损害鉴定费10500元。依关紫琼申请，一审法院通知广东中一司法鉴定所鉴定人于2018年4月13日出庭作证。鉴定人温某出庭时陈述：“关于本案患者是如何感染的，不可能进行活体解剖分析，因此只能进行临床推断，患者乳腺癌后植入假体开始水肿，过后没有出现局部化脓感染，转到广东省人民医院经过诊断也没有说是假体感染，诊断为‘副癌综合征未排除’，没有证据证明是假体感染引起的颅内感染，关于这点稍后神经内科的专家可以作详细说明。”“经过本案的鉴定人与专家的集体讨论，均认为患者的情况当时是适合植入假体的。”“根据我见过的很多案例，在手术后7天、10天或半个月作化疗都是可以的。”“手术切除周围的淋巴结不一定很大，但乳腺的腋下转移是最明显的，一般确诊是癌症后，患者的1.5cm的导管癌肿瘤已经不小了，且手术过程本身是癌细胞扩散的过程，会对机体造成污染，所以手术后一般还要做化疗等抗癌治疗。”“临床治疗过程中如果感染无法一下子找到感染原因，只能一个个进行排除。可能是假体本身有污染，在生产、运输、经销等过程中都可能出现漏洞造成污染，感染是由细菌、病毒造成的，而异体植入引起的刺激反应不称作感染。”“患者是在手术假体植入后就马上发生感染，首先考虑是植入假体的原因。”“临床上只能逐个排除，但最终没有办法完全排除和明确（感染原因）。”“临床上感染会引起发烧，发烧是一种感染的表现，所以并不是发烧导致脑部损伤，而可能是颅脑内的感染造成，也可能是治疗过程中用药的结果，也可能是假体取出致使得到控制。”参与鉴定工作的神经内科专家韩漫夫出庭时陈述：“从影像学上来看，磁共振发现患者脑部两侧基底节的部位出现异常信号，又发现患者脑膜有强化，说明脑膜也有问题。医院考虑认为是颅内感染，患者之后情况有减轻，在鉴定室看到患者神志有异常、生活不能自理，需要母亲陪伴。患者在手术植入假体后白细胞相对高，有13000至14000，中性粒细胞增高有细菌感染的指向，腰穿时没有对患者进行初压测量，放了大概2ml脑脊液，测得患者终末压记录为182.5，高于正常范围（80至180），正常情况下脑脊液内不应该存在白细胞，脑脊液检验发现有90个中性粒细胞，说明颅内有异常。患者可能存在脑膜炎，但至于脑膜炎是直接感染的还是其他病变波及无法确定，但推定脑膜炎不严重，脑炎较重，患者是在术后10天突然出现脑部病变且进展非常快，又没有明确的感染迹象比如蛋白明显增高等，资料上也没有看到与手术相关的部位有明确的化脓感染，所以我考虑细菌引起的化脓性脑炎的可能性不大，临床上最常见的是病毒和细菌感染，细菌的感染迹象不大，而病毒感染在临床上不容易被发现，而是根据事后抗原抗体反应倒推，有些病毒是特定感染区域或表现特征的可以根据经验确定，但临床上发展这么快的病毒无法马上认出来，患者的脑部病毒并不像既往凭经验可认出的病毒，根据近年的临床经验，有一种自身免疫性脑炎，本案患者像这种脑炎，这种脑炎多数与肿瘤伴发或并发，现在认为的70%至80%的脑炎可能与恶性肿瘤相关，患者之前患有恶性肿瘤，术后十天突然起病，不能指定是哪一脑区或部位出现问题，而是全脑出现问题，因此我考虑可能与自身免疫性脑炎更相关，这一结论也只能是推测。”“高烧一般不会（引起颅脑损伤），有人误解发烧引起××、脑炎，事实是××或脑炎等引起发烧，发烧是脑炎的前期症状，因为波及到脑的体温调节中枢，有些脑炎引起的发烧是无法通过外部因素来退烧的。”“只能说（医方的医疗行为）不圆满，但不是过错，我个人作为一个自然主义者，我认为当时如果不同时植入假体可能会少很多纠纷，但医院可能有它的制度和原则。从我个人的专科来看，患者出现的情况应该是脑膜炎或脑炎的症状，至于是什么脑炎，与我临床经验中接触的脑炎案例不一样，所以推测自免性脑炎的可能性大，但我无法拿出相关的证据，这是我的观点。”“（自免性脑炎与手术、化疗、乳房假体植入）肯定没有直接关系，但手术、化疗、乳房假体植入肯定是会对机体环境造成一定破坏，间接关系不能排除。”关紫琼支付鉴定人出庭费6000元。一审法院于2018年5月11日发函给广东中一司法鉴定所，要求其回复关紫琼就本案医疗损害鉴定提出的异议及本院的询问，该所于2018年5月29日《复函》称：“1.患者关紫琼，于2015年1月5日因‘发现左侧乳腺肿物3月’入住番禺医院腺体外科，1月7日行左侧乳腺肿物切除术。1月17日行第一次化疗，1月19日出现神志改变，渐神志不清，伴发热，1月27日行假体取出术。广东省人民医院2015年2月16日出院诊断颅内感染。患者关紫琼左侧乳腺癌切除并植入假体术后，经第一次化疗后出现神志改变伴发热，后经广东省人民医院确诊颅内感染。其感染源可来源于患者自身疾病、手术、化疗等导致机体免疫力下降致感染或乳腺假体植入致感染，临床上无法判断是何种感染源。故在本所司法鉴定意见书分析说明项出现‘假体感染亦不能排除’的说明。因无法判断其感染源，所以无法判断假体感染与患者颅内感染是否存在因果关系。2.医方风险告知义务除了在‘手术知情同意书’中应告知患者及其家属在术中或术后出现的风险（术后假体包膜挛缩或移位，或感染或破裂需取出），还应把这些可能出现的风险在术前跟患者及其家属进行解释与交谈。本案根据法院提供的病案资料，未发现主管医生与患者或其家属关于假体植入的风险的谈话记录（见病情记录）。3.临床乳腺治疗指南包含《中国乳腺治疗指南（2015版）》的指引。”关紫琼不同意上述鉴定意见，多次提交重新进行医疗损害鉴定的申请书。三、关紫琼伤残等级鉴定的情况关紫琼申请对其精神伤残等级及护理依赖程度进行鉴定，经各方当事人协商一致选择中山大学法医鉴定中心作为鉴定机构。2019年7月16日中山大学法医鉴定中心作出中大（精）鉴字第2019118号司法鉴定意见书，该中心对关紫琼的精神医学评定为：被鉴定人关紫琼20**年1月7日乳腺手术后出现颅内感染，经系统治疗，目前以中度智能缺损为主要临床相。根据《中国精神障碍分类与诊断标准第三版（CCMD-3）》/《疾病和有关健康问题的国际统计分类（ICD-10）》，被鉴定人关紫琼的表现符合器质性精神障碍（器质性智能损害）/痴呆的诊断标准。该中心对关紫琼的精神伤残评定为：被鉴定人关紫琼20**年1月7日乳腺手术后出现颅内感染，经系统治疗与康复，目前已达医疗终结期，仍存中度智能缺损，致其日常生活能力部分受限，各种活动中度受限，活动能力降低，社会交往贫乏。根据《人体损伤致残程度分级》5.6.1.1及附录A.6的相关规定，被鉴定人关紫琼的精神残情符合六级伤残。该中心对关紫琼的精神科护理依赖程度评定为：被鉴定人关紫琼患器质性精神障碍（器质性智能损害）/痴呆，评定为六级伤残，目前洗漱、穿衣、大小便等日常个人事务需他人辅助完成。参照公安部《人身损害护理依赖程度评定GB/T31147-2014》的相关标准，评定其护理依赖总分值为75分，故被鉴定人关紫琼评定为精神科部分护理依赖。该中心鉴定意见为：被鉴定人关紫琼患器质性精神障碍（器质性智能损害）/痴呆，其精神残情符合六级伤残，存在精神科部分护理依赖。关紫琼支付伤残鉴定费5816元。关紫琼不同意上述鉴定意见，要求鉴定人出庭，并申请重新进行伤残等级鉴定。四、与涉案假体有关的情况强生公司持有医疗器械经营许可证。强生公司陈述：涉案产品属注册号为国食药监械（进）字2013第3460334号（更）的医疗器械注册证包含的医疗器械；由于办理新证即注册证编号国械注进20153464209医疗器械注册证时将原注册号为国食药监械（进）字2013第3460334号（更）的医疗器械注册证交回给国家食品药品监督管理局，故无法提交注册号为国食药监械（进）字2013第3460334号（更）的医疗器械注册证原件。强生公司提交国家食品药品监督管理局于2013年4月23日出具的编号为1303782的医疗器械注册证复印件载明：注册号为国食药监械（进）字2013第3460334号（更），产品名称人工乳房植入体，有效期自批准之日起至2017年1月29日。强生公司提交从国家食品药品监督管理局官网查询的资料显示，上述医疗器械注册证复印件的信息与官网查询结果一致。强生公司陈述：涉案产品（编号334-1007，批号6818656，序列号6818656021）普通型毛面自然形凝胶乳房植入体生产企业为荷兰“MentorMedicalSystems,B.V.”公司，于2014年9月24日进入我国，报关并运送至上××××保税区；根据该公司产品追溯系统可见，2014年10月23日涉案产品由该公司发货至上海泰美医疗器械有限公司，2014年10月28日涉案产品由上海泰美医疗器械有限公司发货至俊豪公司，2015年1月6日涉案产品由俊豪公司发货至番禺医院。强生公司提交的医疗器械注册证号“国食药监械（进）字2013第3460334号（更）”产品名称“人工乳房植入体”产品资料说明书中载明：“适应症……乳房切除术后立即或延迟进行的乳房再造。”“清洁和灭菌MENTOR凝胶乳房植入体均单独装在无菌且无致热原的双层包装系统中供货。双层包装提供了无菌产品从运送区转入无菌区的较好方式。若双层包装系统受到损坏，则无法保证无菌。此产品已通过干热法进行灭菌，请勿对植入体进行重复灭菌。……”“存储，操作和包装处理信息本产品没有特殊的存储条件。该产品在暴露于高温或高湿度的情况下进行过加速老化检测。……”“警告外科医生有责任告知病人所有与使用乳房植入体相关的潜在并发症和风险，包括提供其它方法的风险及并发症的比较信息。还应告知患者该乳房植入体并非终身植入体。……药物（例如：抗生素和类固醇）与植入体接触的作用未经制造商检测，因此不推荐使用它们。医生若选择与植入体同时使用化疗药物，则必须确保药物与硅凝胶的相容性。……在身体中置入异物可能会引起败血症、出血或血栓形成。……”“乳房植入手术特有的风险包囊挛缩……植入体挤出/伤口愈合延迟……可能的硅胶反应间变性大细胞淋巴瘤凝胶渗漏肉芽肿其它可能的反应”。关紫琼于番禺医院住院病历记载：1.2015年1月6日《乳腺手术知情同意书》载明：静吸复合全麻下进行（左）乳腺区段切除术，备左腋窝前哨淋巴结活检、左乳癌根治性保乳术备硅凝胶假体植入术。其中对于硅凝胶假体植入术风险的告知内容包括“术后乳腺外形改变，如缺如、不对称等，术后假体包膜挛缩或移位，或感染或破裂需取出，乳癌术后需要进一步放疗治疗”。2.2015年1月7日《手术室护理记录单》载明：植入物人工乳房植入体1个，标签见背面；背面标签显示注册产品名称人工乳房植入体，注册证号国食药监械（进）字2013第3460334号（更），产品型号334-1007，使用期限2019年5月31日，国内售后服务机构强生（上海）医疗器材有限公司等内容。番禺医院陈述：假体植入前，医生会对产品进行检查；检查产品完好无损后才会使用。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”关紫琼已申请对番禺医院的医疗行为是否存在过错以及医疗行为与关紫琼的损害后果是否存在因果关系以及原因力的大小进行医疗损害鉴定。关于番禺医院是否存在过错的问题。1.关紫琼诉称番禺医院的医疗行为存在以下过错，如只需为其手术切除小肿块而非全乳切除、术后化疗过早、昏迷发烧期间未及时转往重症监护室抢救、拖延取出假体致其病情加重及延误治疗时机的意见，均缺乏事实依据，一审法院不予采信。2.强生公司提交涉案产品资料说明书中载明了乳房植入手术特有的风险及其它告知事项，而关紫琼于番禺医院住院病历中《乳腺手术知情同意书》对于硅凝胶假体植入术风险的告知内容包括“术后乳腺外形改变，如缺如、不对称等，术后假体包膜挛缩或移位，或感染或破裂需取出，乳癌术后需要进一步放疗治疗”，也就是说番禺医院未详细告知假体植入可能存在的风险，番禺医院存在术前告知不全的过错。3.关紫琼的损害后果表现为颅内感染致其神经系统损伤，颅内感染可能与其自身疾病、手术、化疗等导致机体免疫力下降及乳腺假体植入有关，多重因素导致颅内感染，现有医学技术无法明确感染源。关紫琼主张其损害后果完全归因于硅凝胶假体植入术及术后化疗缺乏事实依据，况且关紫琼未举证证明番禺医院除术前告知不全外还存在其它过错。4.参与本案医疗损害鉴定工作的鉴定人温某及神经内科专家韩漫夫出庭，为各方当事人对本案医疗损害鉴定工作提出的疑问进行了全面解答。广东中一司法鉴定所出具《复函》坚持认为无法判断颅内感染的感染源。广东中一司法鉴定所作出粤中一鉴[2017]临鉴字第4738号司法鉴定意见书程序合法、鉴定结论依据充足、且具备相应的鉴定资质，该鉴定意见对涉案医疗行为在医学上的专业问题已作了必要的分析和说明，足以为本案判断番禺医院是否存在医疗过错及因果关系是否成立和原因力大小等问题提供医学专业依据。鉴定机构认为医方对患者病理诊断明确，左乳乳腺癌T1N0M0，手术时机及手术方式选择符合医疗规范，有乳腺手术知情同意书，但未详细告知患者及其家属假体植入可能存在的风险，术后化疗方案选择符合乳腺治疗指南，患者出现神经系统症状体征后，医方治疗积极（包括院内及院外会诊），医方在对患者的诊疗过程中存在术前告知不全的过错，医方的过错与患者的不良治疗后果存在轻微因果关系，其责任参与度为1%?20%，对该鉴定意见一审法院予以采信。关紫琼申请重新进行医疗损害鉴定缺乏事实依据，一审法院不予准许。结合番禺医院的过错程度以及番禺医院的过错在造成关紫琼不良治疗后果的原因力大小，一审法院酌定番禺医院对关紫琼于该院手术日（2015年1月7日）及此后的损失承担20%赔偿责任。关紫琼未举证证明2015年1月5日及次日番禺医院的医疗行为存在过错，故该期间的损失由其自行承担。关于强生公司、俊豪公司是否应当承担民事责任的问题。番禺医院确认对关紫琼进行硅凝胶假体植入术前已检查假体完好无损，关紫琼未举证证明涉案假体存在缺陷，因此关紫琼主张涉案假体的经销商强生公司、俊豪公司对其损害后果承担赔偿责任缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于关紫琼损害后果的问题。中山大学法医鉴定中心作出中大（精）鉴字第2019118号司法鉴定意见书程序合法、鉴定结论明确、且具备相应的鉴定资质，鉴定意见认为关紫琼的精神残情符合六级伤残，评定其护理依赖总分值为75分，评定其为精神科部分护理依赖，对该鉴定意见一审法院予以采信。关紫琼虽对鉴定意见持有异议，但未提出相应的事实依据，关紫琼申请鉴定人出庭及重新进行伤残等级鉴定一审法院均不予准许。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，一审法院确认关紫琼如下损失：（一）医疗费76632.79元。关紫琼于番禺医院交纳住院按金1900元视为其支出2015年1月7日及此后的部分医疗费，住院期间因治疗需要自费购买人血白蛋白及丙种球蛋白支出44709元；此后关紫琼转诊于多家医院个人支出医疗费30023.79元；以上医疗费合计76632.79元。（二）误工费263358元。关紫琼未提交工作及收入证明，参照全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元计算自手术日2015年1月7日至定残日前一天即2019年7月15日共计1650天的误工费为263358元。（三）护理费441075元。住院期间按一般护理人员工资150元/日计算自手术日（2015年1月7日）至最后一次住院的出院日（2015年7月29日）住院203天的护理费为30450元。中山大学法医鉴定中心鉴定意见为关紫琼评定为精神科部分护理依赖，番禺医院、强生公司、俊豪公司主张其护理依赖程度应折合系数75%计护理费合理，一审法院予以采纳；按一般护理人员工资150元/日的75%暂计自定残日起十年内（即2019年7月16日至2029年7月15日）护理费为410625元；期满后关紫琼可另行主张护理费。（四）交通费5000元。关紫琼住院期间护理人员需支出交通费，关紫琼转院治疗及进行司法鉴定亦需支出交通费，其主张交通费20000元过高，一审法院酌定交通费5000元。（五）住院伙食补助费20300元。按每天100元标准计算关紫琼于手术日（2015年1月7日）至最后一次住院的出院日（2015年7月29日）住院203天的住院伙食补助费为20300元。（六）营养费10000元。考虑关紫琼损害后果较为严重，增加营养有利于病情恢复或避免病情加重，一审法院酌定营养费10000元。（七）残疾赔偿金420660元。关紫琼的伤情被鉴定为精神残情六级伤残，折合系数50%计算残疾赔偿金，以城镇居民人均可支配收入42066元/年标准计得残疾赔偿金为420660元（42066元/年×20年×50%）。（八）被扶养人生活费70984元。关紫琼对其父亲关健生、母亲何某各负四分之一扶养义务，至关紫琼定残日2019年7月16日，关健生75岁11个月按扶养4年1个月计，何某74岁3个月按扶养5年9个月计，按城镇居民人均消费性支出计算被扶养人生活费为70984元[28875元/年×（4年1个月+5年9个月）÷4]。（九）鉴定费22316元。本案医疗损害鉴定费10500元、鉴定人出庭费6000元、伤残鉴定费5816元均由关紫琼支出，合计22316元。上述九项合计1330325.79元，由番禺医院承担20%赔偿责任即266065元。此外，关紫琼的损害后果严重，综合考虑关紫琼自身疾病因素与番禺医院的过错程度，一审法院酌定番禺医院赔偿精神损害抚慰金20000元给关紫琼。关紫琼主张亲属住宿费缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，番禺医院应赔偿286065元给关紫琼。据此，一审法院判决如下：一、番禺医院于判决生效之日起三日内赔偿关紫琼2860**元；二、驳回关紫琼的其余诉讼请求。如果当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件2受理费20799元，由关紫琼负担15208元（经一审法院批准予以免交），番禺医院负担5591元。二审中，关紫琼提交证据《产品质量缺陷致人身重大伤害申诉书》及邮寄凭证，拟证明关紫琼就涉案产品质量问题已向国家药品监督管理局、国家市场监督管理局申诉。番禺医院质证称，对该证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。医疗产品缺陷不属于番禺医院的过错行为，跟番禺医院的医疗过错行为无关。强生公司质证称，对该证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。该证据仅能证明关紫琼曾于2020年4月22日通过书面形式向有关国家机关进行申诉，该申诉行为及处理结果与本案的审理结果并无关联。对于关紫琼的申诉，上海市药品监督管理局已于2020年5月7日对强生公司进行了检查，检查结果为通过检查，已在上海市徐汇区人民政府网站进行公示。俊豪公司质证称，对该证据的真实性、合法性无异议，但该证据与本案无关。强生公司提交《上海市徐汇区医疗器械经营企业监管检查结果公示（2020年5月份）》，拟证明上海市药品监督管理局已于2020年5月7日对其进行飞行检查，检查结果为通过检查。关紫琼质证称，真实性由法院认定，不确认合法性和关联性，该结果仅证明强生公司曾接受徐汇区市场监督管理局检查，但未载明检查内容及检查范围，且距离涉案纠纷已经几年，不能证明强生公司在本案中不存在过错。番禺医院质证称，对上海市徐汇区医疗器械经营企业监管检查结果公示无异议。关紫琼提交手机短信截图打印件，拟证明其向广州市天河区市场监督管理局申诉。番禺医院质证称，对关紫琼提交的广州政务网上答复的截屏没有异议，该答复说明广州市天河区市场监督管理局已终止处理关紫琼的投诉。强生公司质证称，该证据系手机短信打印件，无法核实原件，也无法核实发件人，真实性由法院确认。该证据的待证事实不明，从内容上看，该证据证明了关紫琼举报后，相关市场监督管理部门经现场检查，未发现俊豪公司存在任何关于公司资质、产品采购、产品运输、供应商资质方面的问题，相关部门对该举证已处理完毕。俊豪公司的质证意见与强生公司的质证意见一致。本院对经审查认为，各方对关紫琼提交的《产品质量缺陷致人身重大伤害申诉书》及邮寄凭证均无异议，本院对上述证据予以确认。对强生公司提交的《上海市徐汇区医疗器械经营企业监管检查结果公示（2020年5月份）》及关紫琼提交手机短信截图打印件，本院予以确认。二审中，关紫琼申请对番禺医院的诊疗行为与关紫琼的损害后果有无因果关系以及番禺医院的过错参与度进行重新鉴定。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，番禺医院（2015年7月29日）出院记录中的出院时情况载明：“患者神清……颈软，四肢肌力5级，肌张力正常，双侧巴氏征阴性，日常生活不能自理。”本院认为，本案的争议焦点为：1.番禺医院是否存在过错,如存在，原因力大小，应承担的责任比例。2.强生公司、俊豪公司是否应当承担赔偿责任。3.关紫琼的损失问题。关于争议焦点一。根据关紫琼申请，一审法院摇珠选定广东中一司法鉴定所对涉案医疗行为进行医疗损害鉴定。广东中一司法鉴定所具备相应的鉴定资质，该所作出粤中一鉴[2017]临鉴字第4738号司法鉴定意见书，程序合法、鉴定结论依据充分，该鉴定意见对涉案医疗行为在医学上的专业问题已作了必要的分析和说明，且参与本案医疗损害鉴定工作的鉴定人温某及神经内科专家韩漫夫出庭，为各方当事人对本案医疗损害鉴定工作提出的疑问进行了全面解答，足以为本案判断番禺医院是否存在医疗过错及因果关系是否成立和原因力大小等问题提供医学专业依据。关紫琼主张前述司法鉴定意见存在明显不当或重大过错，但未提供证据予以证明，故对其主张，本院不予采纳。关紫琼申请重新鉴定，缺乏依据，本院不予准许。鉴定意见认为番禺医院对患者病理诊断明确，左乳乳腺癌T1N0M0，手术时机及手术方式选择符合医疗规范，有乳腺手术知情同意书，但未详细告知患者及其家属假体植入可能存在的风险，术后化疗方案选择符合乳腺治疗指南，患者出现神经系统症状体征后，番禺医院治疗积极（包括院内及院外会诊），番禺医院在对患者的诊疗过程中存在术前告知不全的过错，番禺医院的过错与患者的不良治疗后果存在轻微因果关系，其责任参与度为1%?20%。一审法院结合番禺医院的过错程度及其过错造成关紫琼不良治疗后果的原因力大小，酌定番禺医院对关紫琼于该院手术日（2015年1月7日）及此后的损失承担20%赔偿责任，并无不当，本院予以确认。关紫琼主张番禺医院承担全部赔偿责任，番禺医院主张其无需承担赔偿责任，均缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点二。关紫琼主张强生公司在涉案假体的产品说明中未对风险提示进行特别标注，对涉案假体的存储和运输未进行说明。并主张俊豪公司让不具备相关运输条件和专业装卸资质的番禺医院自提涉案假体，均具有过错，故要求强生公司、俊豪公司与番禺医院对关紫琼的损害承担全部赔偿责任。本院认为，本案是医疗损害责任纠纷，关紫琼应对涉案假体存在缺陷负举证责任，其未充分履行举证义务，应承担举证不能的法律后果，故对其主张，本院不予支持。关于争议焦点三。各方对一审认定的各项损失，除误工费、被抚养人生活费和精神损害抚慰金均无异议，本院予以以确认。除前述三项损失外，关紫琼还主张亲属住宿费、2015年7月30日-2019年7月15日期间的护理费损失。关于误工费，关紫琼未提交工作及收入证明，但结合关紫琼的年龄等实际情况，一审参照广东省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元计算自手术日2015年1月7日至定残日前一天的误工费263358元，并无不当，本院予以确认。关紫琼主张参照广州市城镇私营单位就业人员年平均工资计算，缺乏法律依据，本院不予支持。番禺医院主张无需支付误工费，亦缺乏法律依据，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，一审酌定20000元，并无不当，本院予以确认。关紫琼主张一审酌定20000元过低，缺乏依据，本院不予支持。关紫琼主张亲属住宿费，缺乏法律依据，本院不予支持。关于被抚养人生活费。一审认定被抚养人生活费为70984元，关紫琼未提出异议，番禺医院主张应计算伤残系数。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。番禺医院主张计算伤残系数，符合法律规定，本院予以支持。关紫琼的伤情被鉴定为精神残情六级伤残，折合系数50%计算，即被抚养人生活费为35492元。一审计算被抚养人生活费有误，本院依法纠正。双方对一审认定的住院期间护理费30450元及2019年7月16日至2029年7月15日护理费为410625元均无异议，本院予以确认。关于2015年7月30日-2019年7月15日期间的护理费损失。番禺医院2015年7月29日出院记录中的出院时情况记载关紫琼日常生活不能自理，且中山大学法医鉴定中心鉴定意见为关紫琼评定为精神科部分护理依赖。关紫琼主张上述期间的护理费，符合法律规定，本院予以支持，一审未支持上述期间护理费不当，本院依法纠正。各方对一审按照一般护理人员工资150元/日的75%计算出院后的护理费均无异议，本院予以确认，故2015年7月30日-2019年7月15日期间为162562.5元[（365日/年×4年-15日）×150元/日×75%]。综上，护理费共计为603637.5元（30450元+410625元+162562.5元）。综上，关紫琼的损失为：医疗费76632.79元、误工费263358元、护理费603637.5元、交通费5000元、住院伙食补助费20300元、营养费10000元、残疾赔偿金420660元、被抚养人生活费35492元、鉴定费22316元，合计1457396.29元，由番禺医院承担20%赔偿责任即291479.26元。此外，如前所述，本院认定番禺医院需赔偿精神损害抚慰金20000元给关紫琼，故番禺医院应赔偿关紫琼合计311479.26元。综上所述，关紫琼、番禺医院的部分上诉请求成立，应予支持；其他上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，但部分处理不当，本院依法纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺人民法院（2016）粤0113民初5517号民事判决第二项；二、变更广东省广州市番禺人民法院（2016）粤0113民初5517号民事判决第一项为：广州市番禺区中心医院于判决生效之日起三日内赔偿关紫琼3114**.26元；三、驳回关紫琼的其他诉讼请求。一审案件受理费8989元，由关紫琼负担7332元（经一审法院批准准予免交）,广州市番禺区中心医院负担1657元。二审案件受理费8989元，由关紫琼负担7332元（经本院院长批准准予免交）,广州市番禺区中心医院负担1657元。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  李 婷审判员  黄小迪二〇二〇年十月二十七日书记员  曾凡峰李书琪