湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4989号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，经营场所地：湖北省武汉市江汉区北湖西路2号双玺中心B座17层8-14号房及20-23层8-14号房。负责人：张小春，总经理。委托诉讼代理人：宋桂林，湖北超视距律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙强。委托诉讼代理人：李沁，湖北顺鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴勇。委托诉讼代理人：徐向平，湖北共合律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐壮，湖北共合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉牌洲湾广告科技有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区青菱都市工业园白沙洲中小企业城**第******房。法定代表人：王世章，总经理。委托诉讼代理人：徐向平，湖北共合律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐壮，湖北共合律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安保险湖北分公司）因与被上诉人孙强、吴勇、武汉牌洲湾广告科技有限公司（以下简称牌洲湾科技公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初13198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安保险湖北分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对于医疗费的部分核定错误，应扣除部分非医保费用。二、一审排斥参与度对本案的适用，属适用法律错误。三、鉴定费不属于保险公司赔偿范围。四、一审认定住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费过高。孙强辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴勇及牌洲湾科技公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。孙强向一审法院起诉请求：1、平安保险湖北分公司在交强险和商业三者险限额内赔偿孙强的各项损失322543.48元，其中医疗费82880.48元、后期治疗费20000元、住院伙食补助费2900元、营养费9000元、残疾赔偿金137820元、护理费12483元、交通费1450元、误工费45500元、辅助器具费用130元、精神损害抚慰金8000元、拖车费100元、法医鉴定费2280元；2、吴勇、牌洲湾科技公司对孙强超出保险赔偿限额部分的损失共同承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由吴勇、牌洲湾科技公司、平安保险湖北分公司承担。一审法院认定事实：2018年10月18日19时27分，吴勇驾驶车牌号为鄂Ａ×××**的小型客车，沿临江大道行驶至铁机路路口停车开门时，与孙强同向驾驶的武汉F29229牌电动车相撞，造成两车受损，孙强受伤。经武汉市公安局武昌区交通大队作出的第420106420180018693号道路交通事故认定书认定，吴勇负事故全部责任，孙强无责任。孙强受伤后，在武汉市普仁医院住院治疗29天，共计发生医疗费82880.48元，出院诊断为：左胫腓骨骨折、左股骨外髁骨折术后、胫骨平台关节面受累、前交叉韧带及内、外侧髌支持韧带损伤、内、外侧半月板III级损伤。牌洲湾科技公司为孙强垫付了医疗费用943.84元，并另行支付了孙强现金2000元。平安保险湖北分公司已向孙强赔付了118178元。孙强住院期间，其家属与武汉普仁易维康后勤服务有限公司签订了《医院陪护临时协议书》，聘请护工对孙强进行护理，孙强共计支付护理费4113元。孙强为购买拐杖支出130元。事故发生后，孙强支出拖车费100元。2019年4月9日，武汉普爱法医司法鉴定所受孙强委托对孙强的伤残程度、后续医疗费、误工时间、护理时间、营养时间进行鉴定，并于2019年4月22日作出武普[2019]临鉴字第504号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人孙强人体损伤致残程度分级评定为九级；后续医疗费用为20000元（或以医院实际支出为准）；误工时间为210日，护理时间为90日，营养时间为90日（从受伤之日起计算）。孙强为此次鉴定支付鉴定费2280元。平安保险湖北分公司对上述司法鉴定意见持有异议，向一审法院申请对孙强的伤残等级及后期治疗费等进行重新鉴定。一审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心对孙强的伤残等级、后期治疗费等进行重新鉴定。该司法鉴定所于2019年11月13日作出同济司鉴中心[2019]临鉴字第1213号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人孙强所受损伤，评定其伤残程度为九级，本次交通事故所致左膝关节外伤与目前左膝关节功能障碍即伤残结果之间存在主要的因果关系，其外伤参与度建议为60%-80%；建议给予后期治疗费15000元或据实赔付。平安保险湖北分公司为本次鉴定支付鉴定费4000元，并支付鉴定机构邮寄鉴定意见书的邮寄费50元，合计4050元，平安保险湖北分公司主张该费用由孙强、吴勇、牌洲湾科技公司共同负担。孙强在本次鉴定期间根据鉴定机构的要求进行复查发生医疗费117.28元。经一审法院释明，孙强主张后期治疗费一次性结清。吴勇为牌洲湾科技公司的员工，其所驾驶的号牌号码为鄂Ａ×××**的小型普通客车所有人为牌洲湾科技公司，该公司为该车在平安保险湖北分公司投保了交强险和保险金额为50万元的商业三者险，并投保了不计免赔，本案交通事故发生在保险期间。经一审法院主持调解，双方当事人对调解方案意见不一，调解未果。一审法院认为，各方当事人对交警部门的事故认定书均不持异议，一审法院对事故认定书认定的事实及责任承担依法予以采信。吴勇承担事故全部责任，孙强不承担事故责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条的规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（一）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”。根据《最高人民法院》第十六条“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，平安保险湖北分公司应在交强险范围内承担直接赔付责任，超出交强险的损失，因吴勇负事故全部责任，故平安保险湖北分公司应在商业三者险范围内予以赔付。吴勇为牌洲湾科技公司的员工，本案交通事故发生在其执行工作任务过程中，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，故对于孙强超出保险赔付范围部分的损失，由牌洲湾科技公司承担赔偿责任，吴勇不承担赔偿责任。关于孙强因本次交通事故所造成的损失是否应考虑计算参与度的问题。一审法院认为，虽然孙强的伤情经鉴定存在既往陈旧性损伤，鉴定机构认为本次交通事故所致左膝关节外伤对目前伤残结果的参与度为60%-80%，但其仅是交通事故造成后果的客观因素，与交通事故的发生并无法律上的因果关系。虽然根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，但法医鉴定角度的参与度不同于侵权责任法上的过错比例，前者从医疗科学角度考量，而侵权责任法中的过错，是指行为人的一种主观心理状态，分为故意和过失两种情形。孙强的既往陈旧性损伤是其身体状况的客观情况，与其主观心理状态无关，并非孙强的过错。孙强对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。故对于平安保险湖北分公司主张按照鉴定意见认定的参与度确定孙强损失的抗辩意见，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，一审法院对孙强的损失分析认定如下：1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。一审法院经核算，孙强的医疗费共计为83941.6元，其中有牌洲湾科技公司垫付943.84元。平安保险湖北分公司辩称孙强在一审法院组织重新鉴定期间发生的医疗费117.28元为后续治疗费，但该费用发生在重新鉴定意见作出前，鉴定机构在该笔费用发生后对孙强的后续治疗费重新进行了认定，故该费用不应列入孙强的后续治疗费中计算。2、后期治疗费：孙强主张后续治疗费按20000元一次性结清，但一审法院依法委托鉴定机构对其后期治疗费进行重新鉴定得出的鉴定意见为按15000元计算或据实赔付，故一审法院认定孙强的后期治疗费为15000元。3、营养费：结合孙强的伤残情况及医疗机构的意见，一审法院认定为1450元。4、住院伙食补助费：孙强住院共29天，住院伙食补助费一审法院认定为1450元（29×50元/天）。5、残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。孙强为城镇居民，其残疾赔偿金参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中城镇居民人均可支配收入的标准计算二十年为137820元（34455元×20年×20%）。6、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。孙强主张其为泰州市华安建设工程劳务有限公司员工，每月收入为6500元，但其提交的证据不能达到其证明目的。考虑其仍有劳动能力，对其误工费的主张，一审法院参照2019年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准，计算至定残日前一天为19821.48元（38897元/年÷365天×186天）。7、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。孙强聘请护工对其进行护理支出护理费4113元，有护理协议和护理费票据证实，一审法院予以认定。护理协议及护理费票据中均未载明护理天数，根据护理协议中约定的收费标准，一审法院计算护理天数为29天。对于其它期间的护理，孙强未提交证据证明护理人员的收入状况，一审法院参照2019年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准，结合法医鉴定意见确定的伤后护理时间，计算为10613.59元[4113元+38897元/年÷365天×（90-29）天]。8、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，孙强主张交通费1450元，考虑孙强及其陪护人员就医确有交通费用的发生，一审法院对交通费酌情认定为400元。9、残疾辅助器具费：按照普通适用器具的合理费用标准计算。孙强主张其为购买拐杖支出130元，有发票予以佐证，结合孙强的伤情，一审法院予以支持。10、精神损害抚慰金：综合侵权人的过错程度、侵害方式、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及本地平均生活水平进行认定。本次交通事故造成孙强九级伤残的损害后果，一审法院对精神损害抚慰金酌情认定为2000元。11、拖车费：孙强主张因本次交通事故支出拖车费100元，考虑因本次交通事故孙强骑行的电动车受损，有拖车的需要，故一审法院对孙强的该项赔偿请求予以支持。12、鉴定费：孙强主张因本次事故造成的损害后果进行司法鉴定支付鉴定费2280元，有鉴定机构出具的鉴定费票据为凭，一审法院予以支持。对于平安保险湖北分公司主张的因重新鉴定产生的鉴定费及邮寄费4050元，该费用系平安保险湖北为举证支出的费用，应由平安保险湖北分公司自行承担。综上，一审法院确认孙强因本次交通事故受到的损失为：医疗费83941.6元、后期治疗费15000元、营养费1450元、住院伙食补助费1450元、残疾赔偿金137820元、误工费19821.48元、护理费10613.59元、交通费400元、精神损害抚慰金2000元、残疾辅助器具费130元、拖车费100元、鉴定费2280元，其中医疗费、后期治疗费、营养费、住院伙食补助费共计101841.6元，由平安保险湖北分公司在交强险医疗费用赔偿限额内承担10000元；残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金共计170785.07元，由平安保险湖北分公司在交强险伤残赔偿限额内承担110000元。超出交强险的损失152626.67元，由平安保险湖北分公司在商业三者险限额内赔付。孙强的法医鉴定费2280元、诉讼费957元（减半收取后的数额）、拖车费100元，合计3337元，由牌洲湾科技公司负担。牌洲湾科技公司已向孙强垫付医疗费及支付现金2943.84元，平安保险湖北分公司已向孙强先行赔付118178元，为减少诉累，一审法院一并处理。由此，平安保险湖北分公司应当在机动车交强险限额内赔偿孙强的各项损失合计为154448.67元（10000元+110000元+152626.67元-118178元)，牌洲湾科技公司应赔偿孙强损失393.16元（3337元-2943.84元）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于判决生效之日起十日内一次性赔付孙强154448.67元；二、武汉牌洲湾广告科技有限公司于判决生效之日起十日内一次性赔付孙强393.16元；三、驳回孙强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1913元，减半收取957元，鉴定费2280元，合计3237元，由武汉牌洲湾广告科技有限公司（该款项已在上述判项第二项中处理，武汉牌洲湾广告科技有限公司无需另行支付）。二审中，当事人没有提交新证据，且对一审查明的事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于医疗费用中的非医保用药部分应否予以扣除。平安保险湖北分公司要求扣除非医保部分医疗费用，但未明确其所称的非医保部分的具体用药清单及金额，同时，平安保险湖北分公司不能提供证据证明孙强在治疗过程中的用药存在不合理性，亦未提供替代用药药品及费用依据，故对该公司主张扣除非医保用药的请求，本院不予支持。关于是否应考虑外伤的参与度。孙强自身身体情况不属于过错，不能因此减少侵权人应承担的侵权责任，故一审法院对外伤参与度的鉴定意见不予采信正确，本院予以维持。关于重新鉴定费4050元的负担。由于平安保险湖北分公司在一审中申请重新鉴定而支出鉴定费用4050元，而重新鉴定意见并未改变伤残等级，外伤参与度也未被一审法院采信，故一审认定该部分费用由平安保险湖北分公司负担并无不当。关于住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费的标准是否过高。一审根据本案实际情况，酌情确定住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费标准并无不当，本院予以维持。综上所述，平安保险湖北分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1913元，由中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘捷审判员  申斌审判员  张剑二〇二〇年十月二十六日法官助理刘杰书记员刘杰