新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终371号   上诉人（原审原告，反诉被告）：王涛，男，1981年5月30日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区生产建设兵团第十三师。   委托诉讼代理人：范胜利，新疆嘉仁律师事务所律师。   上诉人（原审被告，反诉原告）：阿力木·吾甫尔，男，1967年10月1日出生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：艾赛提·买买提，新疆吾提库尔律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吾甫尔·牙生，新疆吾提库尔律师事务所律师。   上诉人王涛、阿力木·吾甫尔因合同纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人王涛的委托诉讼代理人范胜利，上诉人阿力木·吾甫尔及其委托诉讼代理人艾赛提·买买提，吾甫尔·牙生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王涛上诉请求：撤销一审判决，请求二审法院改判阿力木·吾甫尔支付王涛工程款69239.2元。事实和理由：一、王涛给阿力木·吾甫尔施工房屋全部竣工，施工总面积412.73平方米，一审将工程面积认定为383平方米是错误。对此有《民房建设工程承包合同书》《南湖沿街住户建房资金拨付单》《回城乡修路拆迁记录表》予以证实。一审法院没有向王涛送达《房屋建筑面积鉴定报告》认定施工面积383平方米。该鉴定报告书所测量的是建筑面积，不是施工面积，不能适用于本案。依照实际面积计算，阿力木·吾甫尔应向王涛支付429239.2元，扣除已经支付的360000元，尚欠69239.20元未付。一审认定的欠付4万元，与事实不符。二、一审法院判令王涛向阿力木·吾甫尔支付各项费用20000元没有依据。阿力木·吾甫尔没有提出此项反诉请求，一审判令违反了不告不理的原则。   阿力木·吾甫尔辩称，一审法院根据鉴定部门作出的鉴定结论，认定房屋建筑面积为383平方米。适用法律正确，鉴定程序合法。王涛提出实际建筑面积为412.73平方米的上诉请求无事实依据。《南湖沿街住户建房资金拨付单》是我为了领取补偿资金而签名的，并不能证明涉案工程已竣工。此证据不能作为工程结算款的依据。一审法院组织双方当事人现场调查房屋施工实际情况后，一审法院考虑王涛继续施工不符合本案的实际情况，结合王涛提供的商住楼施工图，发现确有部分项目未按施工图完成，一审法院酌定此项费用为20000元并无不当。一审中我提出了按照双方之间的合同约定及房屋工程图，要求由王涛完成房屋工程未完成的剩余部分。王涛没有安装房门，后阿力木·吾甫尔购买房门安装了，该笔款应当应从总费用中予以扣除的反诉请求，但一审法院未考虑我的反诉请求。实际上涉案工程还未竣工，也没有实际交付使用。   阿力木·吾甫尔上诉请求：撤销一审判决发回重审或改判。事实和理由：一、一审法院审理案件程序有误。一审法院王涛未完成的工程部分私自酌情认定为20000元不符合案件事实，应委托专业鉴定机构作出鉴定结论后再予以确认。二、一审法院认定案件事实有误。王涛未按照双方签订的施工图进行施工，而且工程存在质量不合格的问题，王涛工程未完成就弃工，导致房屋竣工时间延长，给我造成经济损失。   王涛辩称，第一、一审法院没有证据，酌情认定20000元是不正确。第二、施工图不含门，窗户改成圆窗户超出工程量和增加了难度，但是没有增加工程费。第三、关于厨房和水房，图纸上贴瓷砖这一项目是阿力木·吾甫尔自理完成的，所以这与王涛没有关系。第四、关于楼梯扶手，我们到现场去看台阶没有固定，阿力木·吾甫尔提出要铺木地板，且其要安装不锈钢扶手，所以没有安装钢管扶手。图纸上的暖气片，阿力木·吾甫尔要求改成地暖。第五、到2018年的10月，由乡施工单位负责人、村委会负责人、施工人、工程监理人、阿力木·吾甫尔共同看完现场以后，对这些项目的改动进行了确认，所以在竣工单上面签字确认全部竣工。   王涛向一审法院起诉请求：阿力木·吾甫尔支付王涛工程款69239.2元。   阿力木·吾甫尔一审法院反诉请求：王涛按照合同约定及房屋工程图继续把剩余的房屋建造完成。   一审法院认定事实：于2018年5月16日，王涛与阿力木·吾甫尔签订《民房建设工程承包合同书》一份，载明：甲方（发包方）：阿力木，乙方（承包方）：王涛。工程名称：住宅**房**；工程地点：哈密市回城乡沙枣井村2组11号；工程概况：该住宅为框架结构，外墙贴保温，水暖电以及给排水，门窗工程，甲方提供水电，建筑面积383.36平方米；承包方式：包工包料；工程施工依据：以甲方提供图纸结构及施工说明书为依据进行施工，如需变更双方协商；承包金额：每平方米人民币1040元，共383.36平方米，共计400000元，竣工决算按实际建筑面积结算；付款方式：工人进场甲方预付给百分之三十五工程款，主体完成付给百分之七十工程款，内外墙抹灰完成付给百分之九十工程款，余款工程全部竣工验收合格后一次性付清；施工期：60天，自2018年5月18日至2018年7月18日止。合同签订后，王涛即组织施工，阿力木·吾甫尔支付工程款360000元，2018年10月31日南湖沿街住户建房资金拨付单显示工程进度为全部竣工。现王涛以工程款未付清为由，引起本案诉讼。2019年11月18日，原审法院依法组织王涛和阿力木·吾甫尔双方前往哈密市回城乡沙枣井村查看涉案房屋情况，双方当事人均表示以法院拍摄的现场照片为准。一审法院认为，王涛与阿力木·吾甫尔所签订的民房建设工程承包合同书系双方当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，属合法有效合同，原审法院予以确认。王涛主张阿力木·吾甫尔按实际完成建筑面积412.73平方米计算未付工程款69239.2元，阿力木·吾甫尔不认可，认为涉案房屋建筑面积仅为383平方米，应付工程款为400000元，已支付360000元，剩余40000元未支付，并提出反诉请求，要求王涛按房屋工程图把剩下的房屋建造完成，并将阿力木·吾甫尔另行购买房门产生的费用予以扣除。据双方签订的民房建设工程承包合同书，竣工决算按实际建筑面积结算，结合哈密丰远造价咨询有限责任公司出具房屋建筑面积鉴定报告书载明的涉案房屋建筑面积383.51平方米，原审法院确认工程款总价为400000元，扣除被告已支付的360000元，尚欠原告40000元。对于阿力木·吾甫尔的反诉请求，据双方签订的民房建设工程承包合同书，王涛需按图纸结构及施工说明书为依据进行施工，考虑到王涛继续施工不符合本案的实际情况，结合王涛提供的商住楼施工图及原审法院组织双方当事人现场查看情况，确有部分项目未按施工图完成，原审法院酌定此部分费用为20000元。遂判决：一、阿力木·吾甫尔于判决生效之日起五日内支付王涛工程款40000元。二、王涛于判决生效之日起五日内支付阿力木·吾甫尔各项费用20000元。三、王涛于判决生效之日起五日内支付阿力木·吾甫尔评估费1500元。   二审审理中，王涛未向本院提交新证据。阿力木·吾甫尔向本院提交13张涉案工程的照片，证实王涛未完成工程。以上证据经王涛质证称，证据不予认可，与本案无关联性。本院结合本案工程现场情况，上述证据的真实性、关联性，本院予以确认。   本院认为，本案主要争议焦点是，一、王涛主张的剩余工程款数额如何认定；二、阿力木·吾甫尔的反诉请求是否应当支持。王涛与阿力木·吾甫尔签订的《民房建设工程承包合同》明确了双方的权利和义务。按照合同内容，余款工程全部竣工，验收合格后一次性结清。哈密丰远造价咨询有限责任公司出具房屋建筑面积鉴定报告书载明的涉案房屋建筑面积383.51平方米，工程量符合双方在合同中约定的建筑面积平方数。王涛向一审提供的“南湖路沿街住户建房资金拨付单”不能证明该工程量全部完成，故涉案房屋建筑面积应以鉴定为准计算工程款。阿力木·吾甫尔主张包工包料包括工程要所需要完成的全部材料。在双方签订的合同中承包方式是包工包料，但未明确哪些材料在包工包料之中。王涛也否认包工包料包括瓷砖等材料。王涛虽然主张完成了该全部工程，但一、二审查明的现场情况及阿力木·吾甫尔提交的证据，王涛承包的该工程确有部分项目质量有瑕疵，上述问题虽不影响阿力木·吾甫尔使用，但一审酌情考虑未完成的费用为20000元妥当，本院予以支持。   综上所述，王涛、阿力木·吾甫尔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1869元，由上诉人王涛负担1531元，由阿力木·吾甫尔负担338元。   本判决为终审判决。     审  判  长   姚洪斌   审  判  员   阿不都如苏力达尔古西   审  判  员   古 丽 合 尼 木尼 牙 孜   二 〇 二 〇 年 十 月 十 九 日   法 官 助 理   阿依古丽哈斯木   书  记  员   赵        娜