新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新01刑终155号 原公诉机关乌鲁木齐市头屯河区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王伟，男，1979年10月6日出生于新疆克拉玛依市，汉族，本科文化程度，新疆油田公司职工，住乌鲁木齐市。2019年1月8日因本案被监视居住，同年7月8日被取保候审，同年9月2日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 指定辩护人赵树勇，新疆国法律师事务所律师。 乌鲁木齐市头屯河区人民法院审理的乌鲁木齐市头屯河区人民检察院指控原审被告人王伟犯贩卖毒品罪犯运输毒品罪一案，于2020年6月14日作出（2019）新0106刑初80号刑事判决。宣判后，原审被告人王伟不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人（原审被告人）王伟、听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2019年1月，被告人王伟从他人处购买50余克冰毒，于同年1月3日乘坐火车到成都取得毒品。1月6日，被告人王伟携带毒品从成都坐火车经兰州回乌鲁木齐市，1月7日在乌鲁木齐站出站口被侦查人员抓获。在搜查过程中，发现被告人王伟裤子口袋内装有1包白色晶体，净重0.4克；在一手提塑料袋内查获2包白色晶体，共净重59.34克。经检验，从王伟裤子口袋内的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。从手提塑料袋内查获2包白色晶体中取样，其中从净重11.07克的白色晶体中未检出甲基苯丙胺成分，从净重48.27克的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。2019年1月7日，被告人王伟被侦查机关抓获后按照乌鲁木齐市公安局天山区分局禁毒大队的要求通过电话给马强“报平安”。2019年1月9日，马强因运输毒品被侦查机关抓获，于2019年11月5日因犯运输毒品罪被乌鲁木齐市天山区人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币九万元。 上述事实，有被告人王伟的供述与辩解、证人证言、搜查笔录、提取、称量、扣押、取样笔录、鉴定结论、到案经过、身份信息、情况说明、支付宝转账详单等证据证实。 原判认为，被告人王伟违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以运输共计59.74克（其中11.07克白色晶体未检出甲基苯丙胺成分），其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予以支持。针对其辩护人提出侦查机关在抓获现场缴获涉案毒品时相关人员未在密封袋上签字，而是在办案场所再对涉案毒品进行查封、扣押，提取、称量，因此作为检材的毒品与现场查获的毒品是否具有同一性问题。经查，侦查机关确实在抓获现场只对涉案毒品进行封装未在密封袋上签字，根据现场抓获录像和侦查机关出具的说明反映出抓获王伟后现场来往人员较多，侦查机关为防止意外发生，因此在证人马某、谢某以及阿米尔江的见证下，对查获疑似毒品进行封装后贴上封条，到达办案机关后，侦查人员才对涉案毒品进行查封、扣押、提取、称量，王伟也在毒品查封封装袋上签名确认，被称量的毒品疑似物的外观包装与现场查获的毒品疑似物相一致，该事实有现场录像和称量录像以及提取、称量、扣押及取样笔录等客观证据予以证实，且王伟在庭审中表示认可。因此侦查机关在现场环境复杂等客观原因无法在现场进行查封、扣押、称量，回到办案单位才对涉案毒品进行查封、扣押、称量的做法并无不妥，辩护人该辩护意见，应不予采纳。针对辩护人提出搜查笔录中的见证人与提取、称量笔录中的见证人虽系同一人，但其签名不一致，申请对见证人所书写笔迹进行鉴定，且搜查现场视频中无见证人，搜查过程存在程序违法的问题。经查，见证人阿米尔江对两份笔录的签名均认可，并认可其本人在搜查现场及称量现场，搜查现场视频中没有发现见证人并无说明搜查现场就没有见证人的存在，故无需再对见证人所书写笔迹进行鉴定，辩护人该辩护意见，应不予采纳。针对辩护人提出案卷材料中无相关鉴定人资格证书且检验报告中对检验过程描述过于简单，未载明主要鉴定过程，故检验报告效力存疑，不能作为定案依据的辩护意见，经查，检验鉴定机构对检验鉴定过程和检验鉴定方法均有清晰记载，即将从被查获的毒品疑似物中分别提取少量作为检材和样本，在乌鲁木齐市公安局毒品检测中心使用气相色谱质谱联用仪分析，检验报告又附有检验鉴定机构和人员资格证书。同时，相关检验报告已依法告知被告人王伟。本案中的毒品疑似物的整个检验过程符合相关检验鉴定要求，检验鉴定程序和检验鉴定结果并无不当，故辩护人该辩护意见不能成立，应不予采纳。针对被告人王伟提出本案应定性为非法持有毒品罪的辩解意见，经查，被告人王伟携带毒品从成都坐火车经兰州回乌鲁木齐市，在乌鲁木齐站出站口被侦查人员抓获，被告人王伟运输毒品的事实由被告人供述、证人证言及一系列书证能够佐证，且王伟携带运输的毒品数量已明显超出其个人正常吸食的数量，故本案应定性为运输毒品罪，被告人该辩解意见，应不予采纳。针对辩护人提出王伟前往四川购买毒品不能排除“特情引诱”的辩护意见，经查，现有证据不能证实被告人王伟受侦查机关安排的“特情引诱”而产生犯意，故辩护人该辩护意见，应不予采纳。针对辩护人提出被告人王伟存在立功情节的辩护意见，经查，被告人王伟为了稳住马强确实按照侦查人员的要求只是给马强打电话“报平安”，并未向侦查机关提供关于马强返回时间、返回地点以及毒品运输方式等信息，且侦查机关已于2018年年底已经开始侦办马强运输毒品案件，马强运输毒品案并非是王伟提供的线索，故被告人王伟不构成立功，但量刑时可对其酌情从轻处罚，辩护人该辩护意见，应不予采纳。本案查获的一包毒品经鉴定未检出毒品成分，被告人王伟主观上有运输毒品的故意，因意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人王伟归案后，如实供述自己的犯罪事实，属于坦白，对其依法从轻处罚。同时，被告人王伟归案后积极配合侦查机关稳住被监控的其他犯罪嫌疑人，其行为虽不构成立功，但量刑上可对其酌情从轻处罚。另，鉴于被告人王伟系吸毒人员，本案的毒品已被当场查获，未实际流入社会，可以对被告人王伟酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人王伟在有期徒刑十一年至十三年幅度内判处刑罚，并处罚金的量刑建议适当，应予以采纳。综上，根据本案的具体事实、量刑情节及造成的社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王伟犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；二、涉案毒品依法予以没收。 宣判后，上诉人王伟不服原审判决上诉称，对原判认定的基本犯罪事实和罪名没有异议，但对原判认定的涉案毒品数量有异议，认为其涉案毒品数量应为48.67克，未检出甲基苯丙胺成分的11.07克白色晶体不应计入毒品数量。经鉴定，其携带的11.07克白色晶体并非毒品，其也明知不是毒品，其目的是为了逃避打击，不属于主观明知是毒品的情形，故其携带不是毒品的11.07克白色晶体不构成犯罪未遂。被公安机关抓获后，其积极配合公安机关抓捕马强，还向公安机关揭发了其他人的犯罪行为，应认定为立功，依法可以从轻或减轻处罚。到案后，其如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。其被公安机关采取监视居住的刑事强制措施六个月，依法应折抵相应刑期。 其辩护人提出，对原判认定的犯罪事实和罪名没有异议。但量刑过重。上诉人王伟到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人王伟自愿认罪，系初犯、偶犯，涉案毒品系上诉人王伟自己吸食的，主观恶性较小，社会危害性较小，且涉案毒品并未流入社会，可以对其酌情从轻处罚。恳请二审人民法院对其从轻处罚。 经本院审理查明，原判认定原审被告人王伟犯运输毒品罪的事实清楚，并有经原审庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人王伟在公安机关的供述，其携带的毒品是向马强购买的，其购买了50克毒品，马强另外又送给其一小包毒品，数量其不清楚，总量超过了50多克。而公安机关扣押的白色晶体共计59.74克，与其供述相符。上诉人王伟并未在公安机关供述过其明知其中的11.07克白色晶体不是毒品，其上诉称其明知该11.07克白色晶体不是毒品，但并无其他证据印证。综上，本院认为，上诉人王伟对11.07克白色晶体不是毒品的情况并不知晓，其将此作为毒品从成都市携带至乌鲁木齐市，其有运输毒品的犯罪故意，故该11.07克白色晶体应当计入涉案毒品数量。上诉人王伟提出该11.07克白色晶体不应当计入涉案毒品数量的辩解意见不能成立，本院不予采纳。由于该11.07克白色晶体并非毒品，其运输该11.07克白色晶体不可能构成犯罪既遂，系犯罪未遂。故上诉人王伟提出其明知该11.07克白色晶体不是毒品，其目的是为了逃避打击，不属于主观上明知是毒品的情形，其携带不是毒品的11.07克白色晶体不构成犯罪未遂的辩解意见不能成立，本院不予采纳。根据相关司法解释规定，犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的；提供侦破其他案件的重要线索，查证属实的；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，均构成立功。本案中，根据公安机关出具的情况说明，王伟被抓获后，按照公安机关的要求仅给马强打电话“报平安”，并无协助侦破案件或者协助抓获马强的情形，且马强运输毒品案在上诉人王伟被抓获前，公安机关就已经开始侦办，并不存在上诉人王伟揭发马强犯罪行为的情况，故不应认定为立功。上诉人王伟还向公安机关揭发了其他人的犯罪行为，但并未查证属实，也不能认定为立功。上诉人王伟提出其归案后积极配合公安机关抓捕马强，以及揭发其他人的犯罪行为应认定为立功，依法可以从轻或减轻处罚的辩解意见不能成立，本院不予采纳。上诉人王伟虽不构成立功，但原判在量刑时已酌情予以考虑。上诉人王伟具有坦白情节，自愿认罪，系初犯、偶犯，涉案毒品未流入社会，社会危害性较小等情节原判在量刑时已经予以考虑，本院不再考虑，上诉人王伟及其辩护人为此提出可以从轻处罚的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，被判处有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。本案中，公安机关对上诉人王伟采取监视居住是在其住处执行的，并非在指定居所执行，不符合监视居住期限折抵刑期的情形，故不应折抵相应刑期。上诉人王伟提出其被公安机关监视居住六个月，依法应折抵相应刑期的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张诚 审判员  化豫 审判员  严斌 二〇二〇年十月二十一日 书记员  乔萌