陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1941号上诉人（原审被告）：吴堡县自然资源和规划局，住所地：陕西省榆林市吴堡县新建街道**。统一社会信用代码：116108290****。负责人：薛国瑞，该局局长。委托诉讼代理人：薛润旺，男，陕西宇内律师事务所律师。上诉人（原审原告）：寇辉英,女,1951年4月16日出生,汉族,系吴堡县第二完全小学退休干部，住陕西省吴堡县。委托诉讼代理人：李利超，男，1987年7月1日出生，汉族，吴堡县林业局职工，住陕西省吴堡县。系寇辉英儿子。上诉人吴堡县自然资源和规划局因与上诉人寇辉英财产损害赔偿纠纷一案，不服陕西省吴堡县人民法院（2019）陕0892民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴堡县自然资源和规划局上诉请求：1、依法撤销陕西省吴堡县人民法院（2019）陕0892民初291号民事判决，发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、判决上诉人赔偿“平房及窑洞修复工程造价119695.41元”70%的责任，因果关系不清，判决不公。太中银铁路全线动工导致房屋受损，而征收霍绍雄住宅房屋在铁路修建之后因此铁路建设引起的民事责任不能由上诉人承担责任。上诉人在2016年9月3日组织施工对垮塌面危岩进行清理，修复垮塌的石塄。被上诉人两次阻拦施工导致工程停止。无疑扩大了损失应由被上诉人自己承担责任。2017年被上诉人私自组织工人对其脑畔后的基岩开山挖石，被土地管理部门责任停止施工，但开挖的大量弃渣和石头长期堆积于此，这是房屋受损的重要原因。2、一审判决上诉人承担屋后妨碍排除工程造价524320.89元70%的赔偿责任，没有事实依据和法律依据。支持“屋后妨碍排除”实际是支持被上诉人的违法开采行为，况且排除妨碍是法律履行行为而不是金钱赔偿。鉴定意见中“对房屋底部进行防水处理”说明该费用包括在屋后妨碍排除工程造价中。排妨损失赔偿应在损失实际发生之后主张。一审既不判决上诉人履行排妨的行为，又判决支持没有实际发生的损失，严重脱离客观实际。3、2016年6月至2019年6月租赁费54628元认定事实不清判决不公。寇辉英辩称：同我方上诉人意见。寇辉英上诉请求：1、依法加判上诉人所有房屋出租租金76320元；2、加判上诉人不应自行承担644016.3元的30%为193204.89元，应由吴堡县自然资源和规划局承担。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人向外出租损失76320元应由被上诉人吴堡县自然资源和规划局承担赔偿责任。上诉人的住宅位于吴堡中学、吴堡第二完全小学附近，属于学区房，长期向外出租四孔窑、二间平房，由于被上诉人的侵权行为致损房租76320元，该损失由被上诉人赔偿。2、吴堡县自然资源和规划局管理的霍绍雄住宅，无人看管，风吹雨打石头风化山体多处开裂支离破碎，山体石头时常从霍绍雄硷畔脱落、倾塌，随时可能砸伤居住人。上诉人多次信访，被迫采取自救措施，消除危险。上诉人出于自救并无过错，一审判决自行负担30%于法无据。吴堡县自然资源和规划局辩称：同我局上诉意见。寇辉英向一审法院起诉请求：判令被告停止侵害，赔偿原告窑洞租赁费、修复费、房租损失等共计85万元。一审法院认定事实：从2005年3月起，原告开始在被告中盐公司处工作，先是从事倒盐堆垛工作，之后从事门卫工作。2012年底，被告中盐公司决定改变原有用工形式，与经营劳务派遣业务的企业签订劳务派遣合同，之前临时聘用的原告等人以劳务派遣的形式继续在中盐公司处工作，中盐公司将工伤保险费用汇给劳务派遣企业后，由该企业为原告等工人缴纳工伤保险金。但是，被告力天公司、信达公司至今未与原告签订过劳动合同。2018年12月上旬，被告中盐公司的镇川厂区停产，被告中盐公司未与原告就其去留问题进行协商，原告于2018年12月10日离开镇川厂区。之后，原告向榆林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该仲裁委于2019年8月15日作出榆劳人仲字[2019]第350号裁决书，裁决由中盐公司为原告补缴从2005年3月至2018年12月期间除工伤保险外的各项社会保险费用，同时驳回了原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，遂向本院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。另查明，2018年5月1日起榆林市榆阳区最低工资标准为1680元/月。2019年5月1日起，榆林市榆阳区最低工资标准为1800元/月。一审法院认为：认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系，首先需从双方是否有缔结劳动关系的合意进行判断。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”其中的平等自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不将自己的意志强加于对方；诚实信用就是指合同的双方要做到诚实守信，不滥用权利，不见利忘义。原告于2005年3月开始为中盐公司镇川厂区提供劳动，双方由此建立了事实劳动关系。直至2018年12月镇川厂区关停，原告的工作地点、工作内容、劳动报酬等劳动关系的核心内容均未发生根本改变。仅是从2013年起，中盐公司与经营劳务派遣业务的企业签订《劳务外包合作协议》，企业之间约定对于原告等临时聘用人员采用了劳务派遣的形式继续用工，并由后者代为缴纳原告等人的工伤保险费用。而且，从履行情况看，该用工形式也不符合劳务派遣用工所具有的临时性的特征。因此，在中盐公司未与原告等劳动者进行平等自愿协商的情况下，其与劳务派遣企业签订的协议对原告等人不具有约束力；同时，原告也没有与劳务派遣企业建立劳动关系的合意。本院由此认定，原告与中盐公司存在持续的劳动关系。因与原告不存在劳动关系，故力天公司和信达公司在本案中无需承担劳动关系的相关法律责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”原告主张被告中盐公司于2018年12月10日口头将其辞退，在此之后，原告曾与被告协商上班事宜，均未果。被告中盐公司表示其一直未通知原告离职，但是曾口头通知镇川厂区的工作人员是否愿意去鱼河厂区工作。从双方当事人的陈述可知，原告与中盐公司至今未就解除劳动关系达成协议。原告向本院提起诉讼后，要求被告支付其解除劳动合同的经济补偿金，本院据此确认原被告解除劳动关系的时间为原告起诉之日，即2019年9月30日。因此，原被告劳动关系的存续时间为2005年3月至2019年9月。结合劳动合同的履行情况及双方当事人的陈述可知，原告之前并没有解除劳动合同的意思表示。无证据证明本案存在中盐公司可依照劳动合同法的规定解除劳动合同的诸种情形，也无证据证明中盐公司依照劳动合同法规定的条件、程序，与原告解除了劳动合同，本院据此认定，中盐公司与原告解除劳动合同属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”原告现已不再要求继续履行合同，故中盐公司应支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”同时依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、第九十八条之规定，原告的经济补偿应当自2008年1月1日起开始计算，因此原告的赔偿金年限应从2008年1月1日开始计算至2019年9月30日，计11年9个月。其离职前月平均工资为2600元，故中盐公司应支付原告12个月的赔偿金62400元（2600元/月×12个月×2倍）。2018年12月10日之后，原告再未向中盐公司提供劳动，中盐公司亦未向原告发放工资，这个结果并非原告的原因所致，原告诉请被告向其支付从2018年12月15日至判决解除劳动合同之日的工资，本院予以支持。工资属于提供劳动的对价，而原告并未向中盐公司提供劳动，因此原告诉请的以每个月2400元计算该时段内工资有失公平。参照《陕西省企业工资支付条例》第二十五条：“……。用人单位停工停业，超过一个工资支付周期的，对没有解除劳动合同，也没有安排工作的劳动者，应当按照不低于当地最低工资标准的75%支付劳动者生活费”的规定，中盐公司应向原告支付解除劳动合同之前的生活费共计13050元，即2018年12月至2019年4月30日为6300元（1680元/月×5个月×75%），2019年5月1日至2019年9月30日为6750元（1800元/月×5个月×75%）。原告请求中盐公司支付2013年8月份至2018年12月份的工资差额600元/月，及从2011年2月起至2018年12月份的工资，因无事实和法律依据，本院依法不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告不能举证证明存在加班的事实，原告担任门卫这一岗位的工作特点也决定了原告不可能向行政部门的工作人员一样提供劳动，故对原告有关加班费的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》等法律法规的规定，征缴社会保险费用是社会保险费征收机构的职责，社会保险费征收机构与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政法律关系，因用人单位欠缴或者拒缴社会保险费引发的纠纷，不属于人民法院民事案件的受理范围。因此，原告请求被告补缴其社会保险的诉请，本院依法不予支持。原告同时请求被告支付其因此而产生的经济赔偿，因其未提交证据证明此项待证事实，亦未明确损失的具体数额及依据，因此对原告的该项诉请，本案不予审查。综上，为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十七条、第四十八条、第六十六条第二款、第八十七条、第九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、原告白发祥与被告中盐榆林盐化有限责任公司在2005年3月至2019年9月间存在劳动关系，已于2019年9月30日解除；二、本判决书生效后十日内，由被告中盐榆林盐化有限公司支付原告白发祥违法解除劳动合同的赔偿金62400元、解除劳动合同之前的生活费13050元，共计75450元；三、被告榆林市力天人力资源管理有限公司和榆林市高新区信达劳务有限公司在本案中无需承担责任；四、驳回原告白发祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中盐榆林盐化有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，根据2018年5月10日吴堡县国土资源局向《县委督查办关于寇辉英反映材料的回复》、与2018年10月24日吴堡县国土资源局向《市扶贫领域第三专项巡查组关于寇辉英反问题的回复》，两份书面材料均可知悉，修建太中银铁路时将位于寇辉英住宅后脑畔上方的霍绍雄所有的住宅一处被国家征用，拆迁款全部兑现，被征用住宅由吴堡县自然资源和规划局负责管理。由于年久失修无人维护，征用住宅硷畔山体石头倾塌，寇辉英家窑洞屋顶、窑掌、两间平房均受到不同损害；石头倾塌砸毁寇辉英家的风洞淹埋了水渠堵塞住排水沟。寇辉英持续多年多次向有关部门反映其所承受面对的现实，上诉人于2016年9月3日组织工队对垮塌面危岩清理修复，工队与寇辉英协商无果工程未能开展。2017年寇辉英个人组织工人对被征用住宅的院落下方基岩进行清理，寇辉英脑畔弃渣量增多。2018年4月3日上诉人再次组织施工队对寇辉英反映的情况进行处理，4月8日寇辉英儿子阻拦，其提出的施工方案不具备施工条件修复工程搁浅。前述可知，上诉人未能妥善管理征用资产对寇辉英住宅造成损坏，寇辉英未能积极配合加剧财产危险系数，二者的因果关系清晰，损害程度明确，一审判决上诉人承担70%的赔偿责任，寇辉英自负30%的责任于法相符于理相通。一审诉讼期间经法院委托鉴定，平房及窑洞修复工程造价119695.41元、屋后妨碍排除工程造价524320.89元。鉴定意见中所讲的屋后妨碍排除所需花费工程造价金额，而非上诉人所称排除妨碍是法律履行行为。且征用住宅硷畔山体石头倾塌，致寇辉英家窑洞屋顶、窑掌、两间平房均受到不同损害；石头倾塌砸毁寇辉英家的风洞淹埋了水渠堵塞住排水沟。排妨损失事实已然客观存在，上诉人所称排妨损失赔偿应在损失实际发生之后主张的上诉理由于法相悖应予驳回。对于寇辉英租房居住租赁费54628元，根据2016年7月14日吴堡县地质灾害防治领导小组向寇辉英发出的撤离通知载明，‘你所居住的区域因为受强降雨所致建筑物坍塌隐患影响，属于危险区，为了避免汛期或者人为因素威胁你户的生命财产安全，请住宅内住户立即撤离到安全地带。’上诉人起初未能切实管控好已征用资产对寇辉英住宅造成安全隐患直至扩展成危房，与寇辉英及其子撤离此处租赁他人房屋居住的客观实际相符合，租赁费系必要合理支出，应予判决。上诉人寇辉英称其所有的住宅因受损不能向外出租产生房租损失，侵权赔偿原则为填补损失对其间接损失不属于赔偿范畴。综上所述，上诉人吴堡县自然资源和规划局、上诉人寇辉英的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费吴堡县自然资源和规划局预交8910元，由其负担。二审案件受理费寇辉英预交5342元，由其负担。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  霍 韬审判员  惠莉莉二〇二〇年十月二十七日书记员  段欣兵