湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)湘07民终1474号 上诉人（原审原告）：廖元珍，女，1962年5月23日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。 委托诉讼代理人：朱**泉，湖南朝阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地湖南省常德市武陵区丹阳街道办事处光荣路社区青年路**。 主要负责人：宋维君，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：谢石安，男。 委托诉讼代理人：曾铮，湖南协平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄建喜，男，1973年12月14日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。 上诉人廖元珍、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称人保常德公司）因与被上诉人黄建喜机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 廖元珍上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审认定事实错误，廖元珍因本次交通事故先后7次住院及门诊治疗，医疗费总额为277236元，尚余156246元未获赔付；2、一审关于误工费的认定错误，廖元珍虽已年满55周岁，但其在交通事故发生前一直从事居民服务业，有劳动收入，应计算误工费56521元。且人保常德公司一审时仅抗辩赔偿标准问题，并未抗辩不予赔偿误工费；3、关于后续治疗费，虽未实际发生，但根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，为减轻诉累，可以与已发生的医疗费一并予以赔偿；4、廖元珍因伤先后住院7次，多次往返常德、长沙两地，虽未提交交通费票据，根据生活经验和常识判断，1000元远远不够；5、廖元珍一审提交了车辆购买合同、票据，交通事故认定书亦确认车辆已损坏，应支持廖元珍的车损；6、关于住宿费、陪床费，廖元珍受伤住院，必定需要有人陪护。陪护人员在医院租床以方便照顾病人，陪床费实际为住宿费，该费用于法有据，应予赔偿。 针对廖元珍的上诉请求，人保常德公司辩称，一审判决关于医疗费计算是正确的，只是未扣除非医保费用。关于误工费，廖元珍未提供证据证明其有劳动收入。后续治疗费因尚未发生，不应支持。关于交通费，必须有相关票据予以佐证，一审关于陪床费的认定也是正确的，请求驳回廖元珍的上诉请求。 针对廖元珍的上诉请求，黄建喜辩称其购买了保险，相关损失应由保险公司理赔。 人保常德公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判人保常德公司对一审判决金额中的67096元不承担理赔责任，并由被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决确定未付的医疗费中有35000余元属于超医保同类用药标准的费用，人保常德公司对此不承担理赔责任；2、因廖元珍未提供护理人员收入减少的证据，应按私营居民服务业标准计算，即护理费应为21000元；3、湘Ｊ×××××货车在事故发生时已超载，根据双方保险合同约定，应扣减10%的绝对免赔率。 针对人保常德公司的上诉，廖元珍辩称，医疗费中35000元超医保用药没有证据证实，不应支持。关于护理费，廖元珍受伤后是由其丈夫护理。其丈夫为泥瓦匠，一审按照居民服务业标准计算低于实际损失。关于10%的免赔额，与廖元珍无关。且该条款为格式条款，不应支持，综上应驳回人保常德公司的上诉请求。 针对人保常德公司的上诉，黄建喜辩称：保险公司认为车辆超载但未提交证据，不应支持人保常德公司的上诉请求。 廖元珍向一审法院起诉请求：1、黄建喜赔偿廖元珍医药费、伙食费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、鉴定费、交通费等合计512286元；2、人保常德公司在承保的交强险和商业险的范围内承担责任；3、黄建喜承担本案的诉讼费。 一审法院认定：2018年10月12日11时40分许，黄建喜驾驶车牌号为湘Ｊ×××××号低速货车，沿湖南省常德市武陵区柳叶大道由西向东行驶至毓楠再生资源回收利用有限公司路段右转弯时，遇廖元珍驾驶电动车行驶至该处，由于黄建喜驾驶机动车未减速停车眺望，让在道路内正常行驶的车辆先行，致使两车相撞，造成两车受损，廖元珍受伤的道路交通事故。常德市公安局交通警察支队直属一大队对该事故作出第430702420180003103号《道路交通事故认定书》，认定黄建喜负事故的全部责任，廖元珍不负该事故的责任。廖元珍受伤后，在常德市第一中医院住院治疗54天，时间为：2018年10月12日至2018年12月5日，花费医药费71092元；在常德市第一人民医院住院治疗20天，时间为：2018年12月5日至2018年12月25日，花费医药费13107.74元；在湖南省人民医院住院治疗16天，时间为：2018年12月25日至2019年1月10日，花费医药费11942元；在常德市第四人民医院住院治疗20天，时间从2019年1月14日到2019年2月3日，花费医药费16136.1元。以上四笔医药费共计112277.84元已由人保常德公司赔付。2019年3月2日至2019年3月30日，廖元珍又在常德市第四人民医院住院治疗28天，花费医疗费24538.9元（廖元珍垫付了6000元，18538.9元由人保常德公司赔付）；在湖南师范大学附属第一医院住院治疗22天，时间从2019年4月17日至2019年5月9日，花费医疗费70776.34元；在湖南师范大学附属第一人民医院住院治疗16天，时间从2019年11月7日至2019年11月23日，花费医疗费54028.06元，此次《出院记录》医嘱载明：术后3个月及6个月门诊复查肩关节核磁。事故发生后，廖元珍除住院治疗外，多次门诊检查和开具中药治疗，此期间产生的门诊医药费为10787.21元，其中廖元珍垫付了9449.51元，黄建喜垫付了1337.7元。此外，黄建喜另向廖元珍垫付现金62000元。常德市政弘司法鉴定所对廖元珍的伤情进行鉴定，出具常政弘司鉴所［2020］临鉴字第73号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：廖元珍本次伤残程度评定为九级，误工期240日，护理1人180日，营养180日，门诊及住院期间医疗费用按实际所需（凭就诊医院医疗费发票），颈4椎体骨折内固定术后，需择期行内固定取出手续，需住院治疗时间2周，陪护1人2周，费用约10000元。廖元珍为此支付鉴定费3500元。 另查明，黄建喜系案涉车辆湘Ｊ×××××车辆所有人，该车辆在人保常德公司投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车辆商业保险，保险期间为2018年3月29日至2019年3月28日止，其中承保险种第三者责任险保险限额为500000元。 再查明，湖南省2019年居民服务业年平均工资66816元/年，2019年湖南省城镇居民人均可支配收入为39842元/年。 关于廖元珍主张赔偿的项目及标准的事实，一审法院结合廖元珍提交的证据，依据相关法律法规，核定如下： 廖元珍的住院伙食补助费17600元、鉴定费3500元等项目符合法律规定，予以采信。 关于医药费，廖元珍主张该项金额为512286元，并提交了医药费发票等证据予以证明。人保常德公司对此不予认可，认为廖元珍的医药费中人保常德公司已经赔付廖元珍前五次住院费用，应在医药费总额中予以扣减；廖元珍主张的2020年3月10日至4月15日的门诊费用共计1288.2元，系医疗终结期之后的费用，其中大部分为产科门诊费用，与本次事故损害无关。黄建喜认为，人保常德公司称已赔付的医药费并未足额赔付。一审法院认为，廖元珍出院后相关门诊费用系遵医嘱而进行检查的必要支出，予以采信；但2020年3月10日廖元珍在产科门诊的费用与本次交通事故损伤无关，不予采信。黄建喜主张人保常德公司所称已赔偿的医药费即130816.74元（112277.84元+18538.9元）并未足额赔付的事实，因黄建喜对此无证据加以证明，不予采信，故对人保常德公司主张已经赔付上述医药费部分，不予处理。根据廖元珍提交的医药费票据（即2019年5月9日金额为70776.34元、2019年11月23日金额为54028.06元的湖南省人民医院住院收费票据及门诊票据若干张），法院确认人保常德公司尚未赔付的廖元珍医药费金额为141591.61元，该费用廖元珍自行垫付140253.91元，黄建喜垫付1337.7元。 关于护理费，廖元珍主张该项费用金额为30640元，对此人保常德公司不予认可，认为护理费计算的天数应以鉴定意见为准，且应当按照湖南省2019年农林牧渔业年平均工资标准计算。一审法院认为，鉴定意见对护理日期有评定，应以鉴定意见为准，但廖元珍主张按照居民服务业54290元/年标准计算未超出行业工资标准，予以支持，据此核定该项费用为31080元（54290元÷365天×210天=31080元）。因廖元珍仅主张该项费用30640元，故在廖元珍主张的范围内予以支持。 关于营养费，廖元珍主张该项费用金额为10300元，人保常德公司对此不予认可，认为营养费的计算天数应以鉴定意见为准。法院采信人保常德公司的抗辩主张，核定该项费用为9000元（180天×50元/天=9000元）。 关于误工费，廖元珍主张该项费用金额为56521元，但未提交证据予以证明。人保常德公司对此不予认可。一审法院认为，廖元珍已年满55周岁，且未提交证据证明其仍通过自己的劳动获取经济收入，故对廖元珍主张的该项费用不予采信。 关于后续治疗费，廖元珍主张该项费用金额为95000元，人保常德公司对此不予认可，认为应以鉴定意见为准。一审法院认为，廖元珍的后续治疗费在审理期间并未实际发生，且鉴定意见有明确的鉴定数额，故核定该项费用为10000元。 关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金，廖元珍分别主张金额为183273元、11500元，人保常德公司对此均不予认可，认为应按照鉴定意见中廖元珍的伤残等级重新核定。一审法院采信人保常德公司的抗辩主张，核定残疾赔偿金为159368元（39842元×20年×20%=159368元）、精神损害抚慰金10000元。 关于交通费，廖元珍主张该项费用金额为3000元，一审法院认为，廖元珍虽未提交交通费票据，但在交通事故发生后交通费的支出系正常费用，酌定该项损失为1000元。 关于车损费，廖元珍主张该项费用金额为3000元，一审法院认为，廖元珍未提交证据予以证明，对此不予采信。 关于廖元珍主张的1690元陪床费，一审法院认为，该项损失费用的赔偿无法律依据，不予采信。 综上，除去鉴定费损失，廖元珍上述各项损失费用共计379199.61元。 一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额部分，由造成交通事故的相关责任方按各自过错比例分担责任。本案中，黄建喜系湘Ｊ×××××车辆的驾驶人，负事故全部责任，廖元珍不负事故责任。因湘Ｊ×××××车辆在人保常德公司投保了交强险和机动车商业保险，故廖元珍的损失首先由人保常德公司在交强险限额范围进行赔偿，不足部分由黄建喜承担。人保常德公司尚未赔付的廖元珍医疗费178191.61元（141591.61元＋10000元＋17600元＋9000元）由人保常德公司在第三者责任保险范围内承担。廖元珍的其他损失201008元（379199.61元-178191.61元），由人保常德公司在交强险范围内赔付110000元，剩余其他损失91008元由人保常德公司在第三者责任险的责任限额内予以赔偿。黄建喜垫付费用63337.7元，应由廖元珍返还黄建喜。人保常德公司不承担鉴定费的主张符合保险合同的约定，廖元珍的鉴定费损失3500元应由黄建喜承担。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内向廖元珍支付各项赔偿费用110000元；二、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司于本判决生效后十日内在在第三者责任保险限额内向廖元珍支付各项赔偿费用269199.61元；三、廖元珍于本判决生效后十日内返还黄建喜垫付费用59837.7元（已扣减黄建喜应承担的鉴定费3500元）；四、驳回廖元珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8923元，减半收取4461.5元，由廖元珍负担1695.5元、黄建喜负担2766元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审期间，廖元珍向本院提交预付赔款协议及劳动合同书、营业执照各一份，拟证明人保常德公司、黄建喜只赔偿了廖元珍部分医疗费，尚有部分医疗费未获赔偿以及廖元珍在常德市民昌劳务派遣有限公司务工的事实。人保常德公司向本院提交投保单及声明、保险合同条款及事故现场照片各一份，拟证明人保常德公司已尽提示告知义务，对超医保费用不承担理赔责任同时因黄建喜车辆存在超载，商业险应加扣10%。本院经审查认为，预付赔款协议的真实性各方均无异议，且约定金额与人保常德公司已实际支付金额相吻合，本院予以采信。黄建喜对投保单及投保人声明上本人签字部分予以认可，本院对此予以采信。其他证据材料不能达到其证明目的，不予采信。 另查明，黄建喜与人保常德公司于2019年2月15日签订预付赔款协议，约定甲方人保常德公司同意在协议签署后先予支付赔款53149元。人保常德公司说明在扣减垫付款10000元，扣减25%非医保费用，并加扣10%后实际支付赔款47834.1元。双方另于2019年4月26日签订预付赔款协议一份，约定甲方人保常德公司同意在协议签署后先予支付赔款18950元。人保常德公司说明该18950元是廖元珍第三、第四次住院医药费共计28078.1元扣减25%非医保费用，并加扣10%后计算得出。 黄建喜在2019年2月15日签订的协议上注明“在此基础上同意商业险加扣10%”并签名确认。 人保常德公司实际已支付金额为10000元、18538.9元、47834.1元、18950元。 二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：1、一审判决关于廖元珍各项损失费用的认定是否正确；2、人保常德公司是否应承担非医保用药的理赔责任及商业险是否应加扣10%。 关于医疗费，廖元珍因本案交通事故共住院治疗7次并多次进行门诊检查和开具中药治疗，共产生医疗费261621.14元及门诊医药费10787.21元，共计272408.35元。其中人保常德公司已支付95323元。因黄建喜在人保常德公司投保了交强险及保险限额为500000元的商业三责险，且人保常德公司对廖元珍前五次住院所花费的医疗费已赔付完毕的主张，没有事实依据。人保常德公司与黄建喜签订的名为《预付赔款协议》且协议内容中并未约定人保常德公司支付预付赔款后就廖元珍前四次住院治疗产生的医药费已完成保险理赔责任。且上述协议中第四条明确约定“在此次事故处理结束后，甲方将根据保险责任认定情况，核定本案最终赔偿保险金金额，扣除已预付赔款金额，实际支付相应差额部分赔款。”，故未赔付部分的医疗费应由人保常德公司承担理赔责任。本院确认廖元珍尚未获赔付的医疗费数额为177085.35元。因廖元珍上诉主张医疗费未赔部分为156246元，未主张部分应视为其对自身权利的放弃，该放弃行为不违反法律规定，符合民事处分原则，对该处分行为应予确认。故廖元珍尚未获赔付的医疗费为156246元。一审判决对医疗费金额认定有误，本院依法予以纠正。 关于误工费，本案事故发生于2018年10月12日，廖元珍系1962年5月23日出生，事故发生时已满55岁。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》、《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》规定劳动者退休年龄为男60周岁、女50周岁（女干部55周岁）。虽廖元珍二审向法院提交了与常德市民昌劳务派遣有限公司的劳动合同书，但该合同签订于2018年9月16日，属于在一审时均已存在，且不存在不能收集或其他客观原因无法提供的情形，而廖元珍一审未向法院提交，且无其他工资收条、转账记录等予以佐证。本院认为，廖元珍已达退休年龄，已退出劳动岗位，且未提交证据证实其因交通事故而减少劳动收入，一审判决未支持其误工损失是正确的，本院予以维持。 关于后续治疗费，廖元珍上诉主张增加左肩袖损伤及内固定取出的后续治疗费用。经常德市武陵区人民法院委托，常德市政弘司法鉴定所作出常政弘司鉴所[2020]临鉴字第73号司法鉴定意见书，鉴定意见表明廖元珍需择期行内固定取出手术，费用约10000元左右。根据该鉴定意见，左肩行手术治疗并不一定发生且须考虑年龄增长发生退变等影响，故不应在本案中一并处理。廖元珍可待上述治疗实际发生后另行主张权利。一审据此计算廖元珍后续治疗费10000元并无不妥，本院予以维持。 关于交通费、车损，廖元珍未提交证据予以证明，关于陪床费，没有法律依据，一审判决对上述费用均未支持是正确的，本院予以维持。 关于护理费，上述鉴定意见评定廖元珍护理期180日及择期行内固定取出手术需住院治疗2周，陪护2周。一审判决参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准及廖元珍伤残情况，酌定按居民服务业标准及护理期210日计算廖元珍护理费并无不当，本院予以维持。 关于非医保用药，人保常德公司上诉主张与黄建喜通过预付款赔偿协议已协商一致，即保险公司在赔偿款中扣减25%非医保费用。但协议内容中对此并未明确约定。且廖元珍在医院治疗所支出的医疗费均为治疗交通事故所受损伤而开支，该医疗费用的支出与本案交通事故具有直接因果关系且医院用药是医生为控制和稳定病情需要而自主进行的，投保人及受害人对此无法控制和审核。根据人保常德公司二审提交的保险单及投保人声明，保险公司已提示其投保险种中有相关免除保险人责任的条款，黄建喜作为投保人亦签字确认充分理解免除保险人责任的条款，并收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》。上述内容已黑体加粗，本院认为应视为人保常德公司作为保险人已尽明确说明义务，相关免责条款应发生效力。但人保常德公司并未举证证明非医保用药的具体金额，双方保险合同中亦未就非医保用药扣减比例达成一致，现人保常德公司上诉要求扣减非医保用药的请求，本院不予支持。 关于商业险是否应加扣10%，根据黄建喜与人保常德公司于2019年2月15日签订的预付赔款协议，黄建喜该协议上注明“在此基础上同意商业险加扣10%”并签名确认。二审庭审中，黄建喜对该协议及签字的真实性不持异议，仅抗辩当初是为了尽快获得预付赔款而被迫同意。本院认为，上述协议是双方当事人自愿协商达成，不存在重大误解等情形，黄建喜在签字后亦未向法院申请撤销，应视为当事人真实意思表示，该协议产生法律约束力。故人保常德公司上诉请求在商业险理赔责任下加扣10%有事实和法律依据，本院予以支持。 综上，廖元珍各项损失包括医疗费251569元（95323元+156246元）、护理费30640元、营养费9000元、住院伙食补助费17600元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金159368元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费3500元，共计492677元。人保常德公司先在交强险项下赔偿廖元珍损失120000元。剩余损失369177元（492677元-120000元-3500元），由人保常德公司承担90%赔偿责任，即332259.3元。余下损失36917.7元，由黄建喜承担。鉴定费用3500元，由黄建喜承担。因人保常德公司、黄建喜已垫付费用分别为95323元、63337.7元，故人保常德事故仍应赔偿廖元珍356936.3元（120000元+332259.3元-95323元），廖元珍在收到上述赔偿款后应返还黄建喜垫付费用22920元（63337.7元-36917.7元-3500元）。 综上所述，廖元珍、人保常德公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初633号民事判决书； 二、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司于本判决生效后十日内向廖元珍支付各项赔偿费用356936.3元； 三、廖元珍于本判决生效后十日内返还黄建喜垫付费用22920元； 四、驳回廖元珍的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费8923元，减半收取4461.5元，由廖元珍负担1695.5元、黄建喜负担2766元。本案二审案件受理费8923元，由廖元珍负担7914元，由黄建喜负担504元，由中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司负担505元。 本判决为终审判决。 审判长  涂江波 审判员  严钦华 审判员  谭洪妮 二〇二〇年十月二十一日 法官助理江南 书记员陈晶晶 附：相关法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。