浙江省金华市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）浙07行赔终12号上诉人（原审原告）吴跃余，男，1953年9月21日出生，汉族，住浙江省永康市。委托代理人周涛，北京诚略律师事务所律师。委托代理人张新凤，北京诚略律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）永康市前仓镇人民政府，住所地浙江省永康市前仓镇花园路**。法定代表人邵巧，镇长。诉讼负责人朱荣武，副镇长。委托代理人陈春山，浙江六思律师事务所律师。委托代理人吕孝敏，浙江六思律师事务所律师。吴跃余因诉永康市前仓镇人民政府（以下简称前仓镇政府）行政赔偿一案，不服金华市婺城区人民法院（2020）浙0702行赔初7号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，通过调阅一审卷宗、询问当事人等方式进行了审理。上诉人吴跃余及委托代理人周涛，被上诉人前仓镇政府出庭行政负责人朱荣武及委托代理人吕孝敏到庭参加询问。本案现已审理终结。原审法院经审理认定：1992年，原告吴跃余以及案外人吴崇子与原永康市新店乡后吴村村民委员会签订建厂协议，由村集体提供场地2400平方米建设厂房。双方之后签订土地出让书，由吴跃余受让上述土地，并向村经济组织缴纳费用。随后，该土地由原告吴跃余及吴崇子各半使用，建造砖木结构单层厂房。原告吴跃余在现永康市前仓镇后吴村环村东路88号地块上所建厂房的建筑面积约1200余平方米，一直未获得相应用地、规划审批。2015年8月28日，被告前仓镇政府作出永前仓罚决字[2015]007号行政处罚决定并送达原告，原告之后提起复议及诉讼。永康市人民法院于2016年6月24日作出（2016）浙0784行初2号行政判决，确认永康市前仓镇人民政府作出的永前仓罚决字[2015]007号行政处罚决定违法但不撤销，该判决经金华市中级人民法院二审维持。2017年6月29日，被告前仓镇政府拆除了原告的涉案房屋。原告就拆除行为诉至法院，永康市人民法院作出（2016）浙0784行初45号行政判决，驳回原告诉讼请求。经金华市中级人民法院二审，认为被告违法法定程序，于2018年5月21日作出（2018）浙07行终61号行政判决，确认被告拆除行为违法。2019年12月21日，原告向被告邮寄行政赔偿申请，要求将强制拆除的厂房恢复原状，如不能恢复的赔偿厂房544.5万元、租金损失100万元、其他财产损失9.8万元。被告未作出决定，原告诉至法院。另查明，拆除当天原告厂房内已基本清空。原审法院认为，被告前仓镇政府2017年对原告厂房强制拆除的行为已经法院生效判决确认行为违法。根据法律规定，行政机关的行政行为给当事人合法权益造成损害的，应当承担赔偿责任。但对于本应拆除的违法建筑物，因正常拆除而造成的经济损失应由当事人自行负担。现原告未提供证据证明用地及规划经审批的依据，涉案建筑物系违法建设，故原告要求恢复涉案建筑物或赔偿造价、租金，依据不足。原告主张的律师代理费并非因强制拆除导致的直接损失，其要求赔偿的请求，不予支持。原告认为其厂房三相电路、水设备、卫生间及化粪池因被告拆除行为导致损失的，并未提供相应证据，均不予支持。被告前仓镇政府在收到原告赔偿申请后，未在法定期限内作出处理，在此予以指出，但该行为并未造成原告合法财产损失。综上，对原告诉讼请求中，无事实及法律依据的，不予支持，对被告抗辩合法有据部分，予以采信。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第七条第一款、第九条、第十五条第一款、第三十六条第（三）、（四）、（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条等规定，判决：驳回原告吴跃余的行政赔偿请求。上诉人吴跃余上诉称：一、一审法院认定事实错误。将上诉人合法拥有的涉案厂房认定为“本应拆除的违法建筑物”，判决被上诉人无须承担赔偿责任，没有事实和法律依据。（一）上诉人涉案厂房所在土地属于后吴村集体所有，上诉人通过与村集体签订土地使用权出让协议方式获得合法使用权，对涉案土地的占有和使用不违反法律的强制性规定。物权法第三十九条：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利；第六十条第一款第（一）项：对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权。土地管理法第十条：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。涉案厂房的土地系前仓镇后吴村集体所有，根据上述法律规定，前仓镇后吴村村民委员会依法享有对涉案土地占有、使用、收益和处分的权利，可依法对涉案土地进行经营和管理。前仓镇后吴村村民委员会与上诉人通过签订土地出让协议的方式向上诉人提供厂房用地，便是在履行法律赋予其的经营和管理、并取得收益的权利。上诉人作为本村村民，在涉案土地属于经营性工业建设用地的前提下，充分利用土地，发展村民经济，有利于村集体资产的有效使用，且未违反法律的强制性规定。（二）一审法院超越其中立裁判的审判权限，违法将上诉人的涉案厂房认定为“本应拆除的违法建筑”。涉案房屋是否属于应当拆除的建筑，必须由享有法定职权的行政机关根据案件具体情形进行调查、处理和认定。本案中，被上诉人以环境整治为由对涉案房屋进行处罚，但是却没有提供任何证据证明涉案房屋存在影响环境的情形，房屋被拆除后，至今是废墟一片，没有采取任何改善环境的措施，反而是对涉案地块环境的极大破坏。被上诉人既未查清房屋建设的时间，也未查清建筑面积等基本事实，作出的处罚决定本应当予以撒销。上诉人就涉案所有厂房有获得赔偿的权利。一审法院却违法担当起行政机关的角色，越俎代庖，超越其中立裁判的法定权限，将该厂房认定为“系违法建设”从而认定被上诉人无需承担赔偿责任，剥夺了上诉人获得赔偿的权利，严重侵害了上诉人的合法权益。（三）上诉人修建厂房时未经规划审批，系历史遗留问题，但并不意味着不可以采取改正措施使消除对规划的影响。1.未批建房是我国农村普遍存在的一种现象，系历史遗留问题，上诉人修建涉案厂房的行为不可归责于上诉人一方。1992年为响应政府和村委会发展村民个体经济的号召，上诉人在前仓镇后吴村通过支付合理出让金的方式将当时荒废的工业用地充分利用，建设厂房进行生产经营。上诉人的经营活动为当地经济发展做出了巨大贡献，符合当地政府和村委会充分利用本村荒废土地，发展工业，振兴村级经济的初衷，也符合当时的政策性规定，具有特定的历史背景因素。在持续二十多年的时间里，从未有任何单位和个人提出异议，更未作出过任何处罚。结合周边相同情况的厂房建设均未办理相关规划审批的事实，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起施行，依据法不溯及既往的基本法治原则，为了保证法的可预测性及确定性，保障国民生活的稳定性以及人们期待的信赖利益，不得用当前的法律规制人们过去的行为。一审判决不对被上诉人违法行为判决予以惩戒，反而顺着被上诉人的违法行为，将错就错，自己充当起行政机关，竟然直接认定上诉人的涉案厂房为“本应拆除的违法建筑物”。一审判决未考量特定历史背景下的特殊情况，完全剥夺上诉人对涉案厂房获得赔偿的权利，缺乏事实和法律依据。2.即便涉案厂房建设未经规划审批，也非一定为“本应拆除的违法建筑物”。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省城乡规划条例》第六十条，未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡（镇）人民政府责令停止建设、限期改正；占用乡村公共设施用地、公益事业用地等情节严重的，应当予以拆除。《永康市违法建筑处置办法》第九条第一款第（一）项，村庄规划区的违法建筑具有下列情形之一的，予以拆除：（一）未取得建设工程规划许可证、村镇建设工程规划许可证且不符合建设行为实施时镇、村规划的强制性内容的。第十三条第一款第（一）项，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设，符合下列属尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形之一的，责令立即停止建设、限期改正并依法处以罚款后，补办相关规划审批手续：（一）未取得建设工程规划许可证，但经规划部门确认符合审批条件的。根据上述法律规定，对于未批建房的行为，综合考虑行政法适当性、损害最小性原则，被上诉人应当首先责令上诉人限期改正，通过缴纳罚款、补办手续等方式，使用地建房行为合法化，最大限度保护上诉人的合法权益。上诉人所在区域其他人的房屋建造情况相似，但前仓镇人民政府仅对上诉人在内的几户进行行政处罚，其他人的房屋则可以通过补办手续方式免予拆除，其选择性执法的事实明显，严重侵害了上诉人的合法权益。综上，上诉人的涉案厂房是通过签订土地出让协议而取得土地使用权建造而来，虽未办理相关审批手续，但非为必须采取拆除措施的违法建筑，被上诉人违反行政法适当性和损害最小性原则，选择性执法，违法实施强拆行为，给上诉人造成了巨大的经济损失，依法应当就厂房损失承担赔偿责任。二、一审法院应当支持上诉人对于厂房三相电路设施、水设备、卫生间等附属设施损失，厂房租金损失，律师费损失的赔偿请求。上诉人的建筑材料及厂内生产资料等财产均属于其合法财产，由被上诉人造成损坏的，依法应当承担赔偿责任。上诉人已经在其举证能力范围内完成了基本的举证义务，能够证实涉案物品损失客观存在。依据行政诉讼法第三十八条第二款之规定，由被告的原因造成原告无法举证的，由被告承担举证责任。上诉人对厂房被强拆时造成损失的主张明确具体，其出具的财产损失清单符合生活常识，也与其收入水平和使用情况相符。被上诉人在有能力取证和举证的情况下，故意违法实施行政行为，造成举证不能，应当由其承担举证不能的不利后果。一审法院应当支持上诉人的上述全部赔偿请求。三、一审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第七条、第九条、第三十六条的规定，被上诉人应当依法就其违法强拆上诉人涉案厂房的行为导致的财产损失对上诉人进行赔偿。一审法院错误的理解上述法律规定，驳回上诉人的赔偿请求，无法保障上诉人的合法权益，属于适用法律错误，应当依法予以撤销。综上，请求：1、撤销金华市婺城区人民法院作出的（2020）浙0702行赔初7号行政赔偿判决；2、依法改判被上诉人就违法强制拆除上诉人位于永康市××镇××村××村××路××号××房给上诉人造成的财产损失进行赔偿：将涉案厂房恢复原状，如不能恢复原状则赔偿厂房价值544万元；厂房租金损失100万元；其他财产损失9.8万元。（详见《财产损失清单》）。被上诉人前仓镇政府辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。涉案建筑系违法建筑是确定事实，涉案厂房并不是上诉人的合法财产，国家赔偿法第二条、第七条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》均已经明确，行政赔偿的范围是合法权益。本案中，房屋既然不是上诉人的合法财产，本案就不存在合法权益损害的事实，也就不应当存在赔偿的问题，所以一审判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。二、上诉人所认为的其他财产损失没有任何的事实依据，也没有任何证据证明。被上诉人在一审时已经向法院提交了公证书，证明当时拆除涉案房屋时已经搬空。同时，上诉人在一审回答法庭询问的时候也认可了其中的变压器是他自己拆除的。至于其他财产损失中的律师费损失也并非是直接和必然的损失。所以对于上诉人主张的财产损失问题也不应当予以支持。上诉人的上诉理由不能成立。一审法院判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中各方当事人均未提交新的证据。经审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本院作出的已经发生法律效力的（2018）浙07行终61号行政判决，已经确认被上诉人前仓镇政府的强制拆除行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，只有当事人的合法权益在国家机关及其工作人员履行职权时遭受侵害的，受害人才享有获得国家赔偿的权利。被诉强制拆除行为指向的建筑物系上诉人未经相应用地、规划合法审批建造，该建筑物不属于上诉人的合法权益，也不属于国家赔偿的范围。此外，上诉人也未能提供其他合法财产因被诉强制执行决定而受到损害的确切证据。据此，上诉人提出的赔偿请求依法不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 冯少华审 判 员 单晓剑审 判 员 钟雪丹二〇二〇年十月十三日代书记员 叶文静