陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判   决  书 （2020）陕01民终7633号上诉人（原审被告）：薛淇元，男1970年9月30日出生，汉族，自由职业，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：赵小萍，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏莲莲，泰和泰（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：倪晓红，女，1967年12月6日出生，汉族，西安南天电脑系统有限公司员工，住西安市高新区。委托诉讼代理人：权素清，陕西存实律师事务所律师。委托诉讼代理人：余洋，陕西存实律师事务所律师。上诉人薛淇元因与被上诉人倪晓红民间委托理财合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初13562号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。薛淇元上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或改判为驳回薛淇元向倪晓红支付2923268.22元的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由倪晓红负担。事实和理由：朱兴坤为案涉证券资产管理账户所有权人，为必须参加诉讼的当事人。一审以“朱兴坤与倪晓红为夫妻关系，朱兴坤认可倪晓红代为打理并提起本案诉讼”为由认定倪晓红主体适格，程序错误且适用法律错误。2018年5月18日《委托理财协议书》补充协议中关于风险承担的条款违反公平原则且具有“保底条款”性质应属于无效条款，该约定不仅违反公平原则，也违反了委托代理制度中“代理人不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失之责任”的相关规定。一审认定损益基准日错误，截止一审判决之日，涉案股票仍由朱兴坤持有，在股票未发生交割行为时，股票市值仍具有不确定性，就不能以某一日的股票市值作为衡量股票损益的基准日。其在处理受托事务过程中没有过错。倪晓红作为长期持有股票的股民，对证券账户交于他人的风险明知且可预见，双方约定“若账户浮动亏损达到甲方出资本金的20%，甲方有权提前结束本协议。”故倪晓红有及时止损的权利，一审中倪晓红亦自认其与证券公司多次向倪晓红发送风险提示信息。倪晓红导致损失扩大，对扩大部分的损失无权要求其承担。一审将未能出售和交易的责任全部归结于其，显属不公。一审已查明，2016年5月9日其向朱兴坤证券账户转账5万元，理应在判决时对该5万元进行扣减，但一审仅以初期金额减去协议终止日的股票净资产来确定其应该支付给倪晓红的款项，属于遗漏案件重要事实。倪晓红辩称，涉案的《委托理财协议书》及两次补充协议均明确约定了委托方为倪晓红、受托方为薛淇元，协议也明确约定了受托管理的账户姓名及资金账户，从约定内容来看，协议主体是倪晓红和薛淇元，这一点没有争议所以本案主体适格，不存在遗漏当事人的情形。一审认定涉案《委托理财协议书》及补充协议合法有明确的法律依据，薛淇元认为协议中关于风险承担的条款属于无效条款是对法律的任意解读。对于金融机构委托理财，保底条款应认定为无效；但在民间委托理财中，保底条款系双方真实意思表示，双方均非证券公司，不存在违反法律、法规强制性规定而导致合同无效的情形。一审认定其损失金额为2923268.22元，是依据2018年5月18日双方签订的《委托理财协议书》补充协议第二条第2项约定：合同期满时，如果利润率为负，甲方承担损失的0%，乙方承担损失的100%（乙方需在协议期满三个工作日内将承担损失部分打入甲方账户）。薛淇元称涉案账户损失应以股票交割为前提没有合同依据，协议约定期限届满，有损失的由薛淇元承担。薛淇元在处理理财委托事务过程中是否有错，与承担合同责任之间没有必然联系。双方在签订协议后不久便出现了亏损，其希望马上止损并终止协议，而薛淇元认定亏损是暂时的，并以作出更有利于其的风险承担方式，来换取继续履行协议。如果没有薛淇元的保底承诺，其早已止损离场。对于薛淇元转账的补仓资金5万元，一审已经查明并依约处理，没有漏判。倪晓红向一审法院起诉请求：1.薛淇元向倪晓红赔偿损失人民币2923268.22元；2.薛淇元以2923268.22元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向倪晓红支付利息73471.47元（自2019年5月23日起至实际给付完毕之日止，暂计算至2019年12月16日）；3.诉讼费由薛淇元负担。一审法院认定事实：2015年4月23日，倪晓红与薛淇元签订《委托理财协议书》，约定倪晓红委托薛淇元进行理财投资，倪晓红愿意向薛淇元支付因理财投资获利而约定的报酬。倪晓红委托薛淇元代理操作倪晓红在开源证券西大街（证券营业部）开设的资金账户，交易账户姓名：倪晓红（朱兴坤），资金账号：********。倪晓红把网上交易账户和交易密码告知薛淇元（不含资金密码）后，薛淇元即时更改交易密码。账户将封某某管理五十个交易日，封某某期内倪晓红可在每天收市后收到薛淇元发送的账户净资产市值短信。封某某期满后，倪晓红可以在账户开放日内查询账户交易、持仓品种及收益情况。委托期限为2015年4月24日至2016年10月23日，期初资产为人民币400万元，交易标的：沪深A股。收益分配和风险承担约定为：双方约定按照倪晓红60%、薛淇元40%的比例分配利润所得。合同执行期内，盈利每达到30%即分红一次，本金不变（倪晓红应在五个工作日内将结算后的薛淇元应得的收益存入薛淇元指定的银行账户）。合同执行期内，若账户浮动亏损达到倪晓红出资本金的20%，倪晓红有权提前结束协议。合同期满，倪晓红须在五个工作日内将薛淇元所得的分配利润存入到薛淇元指定的银行账户。合同期满，如果利润率为负，倪晓红承担损失的70%，薛淇元承担损失的30%（若薛淇元承担相应比例风险，则薛淇元需在协议期满五个工作日内将承担损失部分打入倪晓红账户）。双方结算金额精确到元。违约责任：本协议按约定执行期内，不得单方面提前终止协议；若倪晓红在合同期内提出终止协议时，委托账户当期产生的收益全部归薛淇元，若账户当期有浮动亏损，倪晓红承担亏损，同时倪晓红需付合同本金的10%做为委托理财协议的违约金给薛淇元，方可结束协议；若薛淇元在合同期内提出终止协议时，倪晓红有权对当期利润不进行分配，若出现亏损，倪晓红账户上的浮动亏损全部由薛淇元承担，同时薛淇元需付合同本金的10%做为委托理财协议的违约金给倪晓红，方可结束协议。2015年4月24日，倪晓红将交易账户、交易密码告知薛淇元，薛淇元开始代理操作合同约定的资金账户。2016年2月18日，倪晓红与薛淇元签订《委托理财协议书》补充协议，就2015年4月23日朱兴坤账户所签订的《委托理财协议书》中的委托事项和收益分配、风险承担达成补充协议，委托期限顺延至2017年10月23日，期初资金为人民币404万元。风险承担：双方约定按照倪晓红40%，薛淇元60%的比例分配利润所得；合同期满时，如果利润率为负，倪晓红承担损失的30%，薛淇元承担损失的70%（薛淇元需在协议期满三个工作日内将承担损失部分打入倪晓红账户）；合同期内，账户持有中国联通股票不低于64.4万股；合同期内，净资产达到期初资金额度时，倪晓红有权提出提前终止合同。2018年5月18日，倪晓红与薛淇元再次签订《委托理财协议书》补充协议，就2015年4月23日朱兴坤账户所签订的《委托理财协议书》中的委托事项和收益分配、风险承担达成补充协议，委托期限顺延至2019年5月18日，期初资金为人民币404万元。风险承担：双方约定按照倪晓红90%，薛淇元10%的比例分配利润所得；合同期满时，如果利润率为负，倪晓红承担损失的0%，薛淇元承担损失的100%（薛淇元需在协议期满三个工作日内将承担损失部分打入倪晓红账户）；合同期内，账户持有中国联通股票不低于70万股；合同期满，若账户净资产超过404万元时，产生的利润由倪晓红优先退还薛淇元补仓资金到薛淇元的指定银行账户（薛淇元追加的补仓金额以给朱兴坤的银行转账记录为准），若退还所有追加的补仓资金后仍有盈利，则倪晓红与薛淇元双方按合同约定进行利润分配；合同期内，净资产达到期初资金额度时，倪晓红有权提出提前终止合同。另查，倪晓红与朱兴坤系夫妻关系。朱兴坤于2009年12月14日在开源证券股份有限公司西安西大街证券营业部开立有资金账号为********的证券资产账户。朱兴坤到庭陈述其证券账户由其妻子倪晓红代为打理，其认可倪晓红与薛淇元签订的上述协议，对上述协议知情且同意，上述协议由倪晓红与薛淇元履行，其并未参与，同意由倪晓红主张本案权利。庭审中，倪晓红、薛淇元双方均认可期初资金为404万元，在合同履行期间双方未进行过利润分配。2016年5月9日，薛淇元向朱兴坤转账5万元，薛淇元辩称其向朱兴坤证券账户转账5万元作为股市熔断的资金保护，倪晓红称薛淇元担心股票被平仓向朱兴坤账户转账。双方均认可按照补充协议约定，如有盈利该款项退还薛淇元，亏损由薛淇元承担。2019年5月18日补充协议期限届满，薛淇元未与倪晓红进行账户交接，亦未对账户内的股票进行交易处理。当日涉案账户的净资产为1116731.78元。倪晓红陈述净资产为账户内中国联通及中国石化的股票市值，没有资金。倪晓红称以期初资金404万元减去净资产1116731.78元后等于2923268.22元，该数额为倪晓红的损失，要求薛淇元予以赔偿。薛淇元辩称倪晓红关于损失数额的计算方式错误，应当以初始资金减去协议期满当日朱兴坤将股票卖掉后在扣除包括印花税在内各种税收以及利息后账户里的资金余额的差额。朱兴坤目前仍持有该支股票，其损失尚未确定，倪晓红主张不确定的损失不应得到支持。协议期满后，朱兴坤账户内仍持有上述股票。2019年6月，涉案账户内部分股票因触及平仓条款被强制平仓。一审法院认为，关于倪晓红主体资格问题，倪晓红与薛淇元签订了《委托理财协议书》及补充协议，约定倪晓红委托薛淇元进行理财投资，双方约定倪晓红委托薛淇元代理操作交易账户姓名：倪晓红（朱兴坤）在开源证券西大街证券营业部开设的资金账户，倪晓红作为委托方，薛淇元作为受托方，双方自愿签订上述合同，倪晓红与薛淇元之间形成民间委托理财合同关系。倪晓红作为合同的一方当事人，有权提起本案诉讼。涉案账户所有人朱兴坤亦认可倪晓红与薛淇元签订的上述协议，并称该协议由倪晓红、薛淇元履行，其并未参与，同意由倪晓红主张本案权利。对薛淇元辩称倪晓红非本案适格主体，与薛淇元建立事实上的委托理财关系的是朱兴坤的答辩意见，依法不予采信。关于合同效力问题。双方在合同中约定：合同期满时，如果利润率为负，倪晓红承担损失的0%，薛淇元承担损失的100%，该条款属于保底条款。倪晓红与薛淇元之间关于涉案合同的履行期间为2015年4月24日至2019年5月18日，根据2014年修正的《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。对于金融机构委托理财，保底条款违反《中华人民共和国证券法》第一百四十四条之禁止性规定，应认定为无效。但在民间委托理财中，倪晓红与薛淇元约定保底条款系双方的真实意思表示，双方为普通民事主体，并非《中华人民共和国证券法》第一百四十四条所规定的不得承诺收益的证券公司，故本案不存在违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效的情形。关于倪晓红的损失问题。双方约定合同期满时，如果利润率为负，薛淇元承担全部损失。薛淇元作为受托方，在合同期满后未与倪晓红进行账户交接，亦未对账户内的股票进行交易处理，对此薛淇元应当承担相应责任。期满当日涉案账户的净资产为1116731.78元。倪晓红主张以初期资金404万元减去净资产1116731.78元即为倪晓红的损失2923268.22元，依法予以采信。关于薛淇元辩称倪晓红出借的是朱兴坤的账户，属于无效行为。倪晓红与朱兴坤系夫妻关系，倪晓红以朱兴坤的证券账户委托薛淇元理财投资，并不违反行为时法律的禁止性规定，并不导致双方签订的合同无效。倪晓红请求薛淇元支付利息，倪晓红的损失已经得到赔付，双方亦未约定利息，对倪晓红该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国证券法》第八十条、第一百四十四条规定，判决：一、本判决生效后十五日内，被告薛淇元赔偿原告倪晓红损失2923268.22元；二、驳回原告倪晓红其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费45775元，保全费5000元，由倪晓红负担16590元，薛淇元负担34185元（此款倪晓红已预交，薛淇元负担部分由薛淇元于支付上述款项时一并支付倪晓红）。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为民间委托理财合同纠纷。争议焦点为：一、本案是否遗漏当事人，倪晓红作为原告主体是否适格；二、补充协议中的“保底条款”是否有效；三、薛淇元是否赔偿倪晓红损失及具体数额。关于争议焦点一，倪晓红委托薛淇元代理操作倪晓红（朱兴坤）的资金账户，签订《委托理财协议书》及补充协议，上述协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，上述协议对双方均具有约束力。薛淇元上诉称本案应追加朱兴坤为当事人，倪晓红作为原告主体不适格。因上述协议的相对方为倪晓红与薛淇元，双方在签订协议时对涉案账户为朱兴坤所有的事实是清楚的，且倪晓红与朱兴坤为夫妻关系，朱兴坤亦认可上述协议及倪晓红委托薛淇元理财的事实。故对薛淇元的以上所述，依法不予采纳，倪晓红依据委托理财协议及补充协议提起本案诉讼，主体适格。关于争议焦点二，倪晓红与薛淇元于2015年4月23日签订的《委托理财协议》，2016年2月18日签订补充协议，2018年5月18日再次签订补充协议，委托期限顺延至2019年5月18日，并约定合同期满时，如果利润率为负，倪晓红承担损失的0%，薛淇元承担损失的100%。补充协议中的“保底条款”是在委托期间涉案账户出现亏损，双方对委托合同再次续期后才作出的，该条款确认了委托行为为保本型理财，即保证倪晓红的本金不受损失，参照《中华人民共和国证券法》第一百四十四条的规定，上述约定既规避和转嫁了理财风险，违背了基本经济规律和公平原则，又扰乱了国家金融、经济秩序，损害了社会公共利益，故应认定为无效条款。关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”现倪晓红与薛淇元均认可初期资金为404万元，合同履行过程中未进行过利润分配。合同期满时涉案账户的净资产为1116731.78元，故倪晓红的损失应为2923268.22元，对造成的损失应根据公平原则和过错程度进行合理分配。经审查,双方第二次所签补充协议约定，倪晓红享有90%的盈利，薛淇元享有10%的盈利；委托协议亦约定账户浮动亏损达到倪晓红出资本金的20%，倪晓红有权提前结束协议；薛淇元在受托过程中并无故意或重大过失。故综合本案实际情况，本院依法酌定双方各承担50%的损失责任，即1461634.11元，薛淇元应赔偿倪晓红损失1461634.11元。综上所述，薛淇元的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初13562号民事判决第二项；二、变更西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初13562号民事判决第一项为：本判决生效之日起十五日内，薛淇元赔偿倪晓红损失1461634.11元；三、驳回倪晓红其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45775元，保全费5000元，由倪晓红与薛淇元各负担25387.5元；二审案件受理费34185元，由倪晓红与薛淇元各负担17092.5元。本判决为终审判决。  审 判 长  姜  亦  君                       审 判 员   赵  羽  嘉                        审  判  员  林      瀚 二○二○年十月九日 法官助理   高  喜  平书 记 员  孟      竹  1