浙江省仙居县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1024民初4784号 原告：徐梅弟，男，1938年3月23日出生，汉族，住仙居县。 委托代理人：陈敏，仙居县白塔法律服务所法律工作者。 被告：徐顺明，男，1963年2月24日出生，汉族，住仙居县。 被告：徐顺义，男，1965年3月19日出生，汉族，住仙居县。 委托代理人：周鹓，浙江力汇律师事务所律师。 被告；徐水花，女，1968年2月8日出生，汉族，住仙居县。 原告徐梅弟与被告徐顺明、徐顺义、徐水花为分家析产纠纷一案，向本院起诉，本院受理后，依法由审判员卢明适用简易程序，于2019年12月12日公开开庭进行了审理。原告徐梅弟及其委托代理人陈敏、被告徐顺义及其委托代理人周鹓到庭参加诉讼，被告徐顺明、徐水花经合法传唤未到庭应诉。本院根据原告徐梅弟的申请，对涉讼的《分家书》上“徐梅弟”的指印真实性进行司法鉴定。2020年8月4日，浙江天童司法鉴定中心作出《说明》。本院分别于2020年9月4日和10月10日二次公开开庭进行了审理。原告徐梅弟的委托代理人陈敏和被告徐顺义及其委托代理人周鹓到庭参加诉讼，被告徐顺明、徐水花经合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。 原告徐梅弟向本院提出如下的诉讼请求：一、要求确认位于仙居县××街道××村××号房屋的土地使用权为原被告4人所有，并由5人按比例分割，原告占其中的20%。二、确认位于仙居县××街道××街××号楼房一间的50%为原告所有。事实和理由：1997年9月29日，二原告以全家5人口（两原告加其二子一女三人）自留地从城建部门批得二间位于仙居县房屋建设工程规划许可证［（97）清编号030513］。后被告徐顺义虽出资建造起二间楼房，但二间房屋的土地使用权属于全家5人共同所有。其中原告占20%的份额。1978年3月间，原告夫妇在位于仙居县××街道××街××号××地上建有住房一间，地号为0260907095。1995年4月，被告徐顺义用伪造的《分家书》，向仙居县人民政府申请土地变更登记，将讼争的土地所有权登记在自己名下。现该变更登记已被法院判决撤销。讼争的房屋属原告与妻子张小荷香的夫妻共同财产，各人各享有二分之一的份额。原告的妻子张小荷香于2019年7月间去世，依照其生前的遗嘱，其所享有的份额归被告徐顺明继承，因此，原告和被告徐顺明对讼争的坐落仙居县楼屋一间各享有二分之一的份额。 原告为证明自己的主张提供了以下证据： 1、农村（居民）私人违法建房补办手续审批表一份。 2、《证明》一份，证明讼争的仙居县××街道××村××号房屋的土地系原告一家5个人的自留地调换而来。 3、三门县人民法院的（2017）浙1024行初23号行政判决书一份、台州市中级人民法院（2018）浙10行终1号行政判决书一份，证明讼争的登记在被告徐顺义名下位于仙居县××街道××街××号楼房的土地使用权证的变更登记行为被法院撤销。 4、公告一份，证明仙居县国土资源局与2018年7月18日作出公告，废止仙集（1995）字第1687号土地使用权证。 5、《遗嘱》一份，证明原告夫妇将所遗的财产归被告徐顺明所有。 被告徐顺明辩称，被告一家从来没有分过家，也没有写过分家协议，被告徐顺义提交的分家协议，被告徐顺明没有见过也没有签过名，被告徐顺义系不孝之子不但不赡养父母还要殴打父母。被告徐顺义所持有的位于仙居县××街道××村××号房屋的《房屋所有权证》系其伪造，请求法院进行鉴定。 被告徐顺明对自己的主张未提供证据。 被告徐顺义辩称，关于位于仙居县××街道××村××号房屋，被告徐顺义为建造该房屋于1997年向仙居县城建设局领取了建设工程许可证。此后，在1997年清土清房时，由被告徐顺义一人向原仙居县城关镇人民政府交纳了罚款6867元。建造该房屋所使用其他家庭成员的自留地份额也由被告支付了相应的转让费。且该房屋均由被告徐顺义出资、出力建造，并由被告徐顺义处理与相邻房屋的关系。后由房管部门向被告徐顺义颁发了房屋所有权证。地随房转，被告徐顺义依法享有该房屋所占用的土地所有权，原告要求分割该房屋的土地使用权的诉讼请求依法应当予以驳回。关于位于仙居县××街道××街××号楼房一间，讼争的土地使用权虽被法院撤销，但从被告徐水花的建设土地使用权分户审批的档案中的《分家书》中亦载明讼争的房屋归原告徐顺义所有。现该份《分家书》，存档于国家机关的档案中，应当具有证明效力。现原告声称自己并非盖指印，申请要求进行司法鉴定，因其指印所反映出的细节特征点较少，不满足鉴定条件。属原告举证不能，依法应当认定该《分家书》有效，被告徐顺义依照该《分家书》的约定享有讼争房屋的所有权。且讼争的房屋与2005年间因台风而倒塌，是被告徐顺义出资进行重新修建，当时，全家人都无异议。原告提供的《遗嘱》应当认定为无效，理由是：一是所立遗嘱的时间是2018年5月22日，母亲于2019年7月22日去世。立遗嘱时，母亲张小荷香患重病，已无行为能力。现母亲张小荷香已去世，无法确定其是否签过字和盖过印，该遗嘱的真实性无法确定；二是所立的遗嘱系打印件，属于代书遗嘱。该代书遗嘱没有二个见证人在场见证，不符合代书遗嘱的形式要件；三是立遗嘱人对自己处分的财产不具体、不明确，“两遗嘱人的所有的财产在其百年之后全部归大儿子徐顺明”，没有写归徐顺明所有，也没有具体指明那行财产。且剥夺子女对父母有赡养、扶助的权利和义务，其内容也是违法的。 综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告徐顺义为证明自己对位于仙居县××街道××村××号房屋的主张，提供了以下证据： A1、浙江省罚没财物统一收据一份，证明被告徐顺义为建造该房屋，缴纳罚款6867元。 Ａ2、《协议书》一份，为建造该房屋，被告徐顺义与相邻的赵冬呈、王林华、张某2户协商建房的相关事宜。 Ａ3、徐顺义与张某2的屋基调换协议，证明双方调换屋基的事实。 A4、仙居县地方建筑材料销售统一发票一份、收据一张、收款收据一张、领条一份，证明被告徐顺义为建造该房屋购买建材及支付打墙、粉刷承包款的情况。 A5、林妙英出具的收条一张，证明被告徐顺明的妻子收取了讼争房屋的屋基款6000元。 A6、仙居县安洲街道西郭垟村村民委员会于2012年9月3日出具的《证明》一份，证明村委会同意被告徐顺义违建的讼争的二间房屋属徐顺义所有，并以徐顺义户名入证。 Ａ7、《询问笔录》一份，证明原告徐梅弟于2017年9月28日在仙居县公安局城关派出所所作的询问笔录中，认可讼争的坐落仙居县××街道××村××号房屋系被告徐顺义建造、装修。 A8、仙字第0011679号《房屋所有权证》一本，证明被告徐顺义对讼争的房屋拥有所有权。 A9、仙字第0011660号《房屋所有权证》一本，证明自己持有的房屋所有权证上的印章和笔迹，与其相同。 被告徐顺义为证明自己对位于仙居县××街道××号楼房的主张，提供了以下证据： B1、存档于仙居县国土资源局的徐水花名下档案中的《分家书》一份，证明讼争房屋已经分给被告徐顺义所有。 B2、仙居县安洲街道西郭垟村民委员会《证明》一份，证明讼争的房屋因2005年8月7日的台风而倒塌，后由被告徐顺义负责修建。 B3、《收款收据》一张，证明被告徐顺义为重建讼争的房屋支付钢材款4270元。 Ｂ4、证人张某1的《证明》一份及当庭所作证言，讼争的房屋因台风倒塌后，受被告徐顺义的委托为其安排民工、工匠及部分建筑材料的购买，费用由徐顺义承担。 Ｂ5、证人张某2的《证明》一份，证明2005年间为共同建造与讼争的房屋相邻的中间墙的相关事实。 B6、《调解书》一份，证明为重建讼争的房屋被告徐顺义与朱康德达成建房的调解书。 B7、西郭垟社区于2008年7月30日出具的《证明》一份，证明讼争房屋因2005年的“麦莎”台风二倒塌，后由被告徐顺义负责重建的事实。 B8、仙集建（1995）建设用使用证一份，证明讼争的房屋的土地使用证已登记名下。 被告徐水花辩称，1997年间，被告徐顺义用我们全家5个人的自留地与他人调换后，在位于仙居县××街道××村××号地方建造了两间房屋。其中有被告徐水花一个人的自留地的份额。2003年间，徐顺义用父母所有的登记在其名下的西门街街面的一间占地面积为35.3平方米的老房子与我调换，开始想用调换契，因不能办理过户手续，只好用分家书。我叫人写好《分家书》，写上父母及三个兄妹的名字，被告徐顺明、徐顺义的指印都是我盖的，父母的指印有否盖过，时间久，记不清了。希望法院给我们调解结案。 本院依职权调取了下列证据： 1、仙集建（95）字第1417号、1687号1688号及仙集用（2003）26-3577号土地使用权登记档案材料各一份，证明三被告的土地使用权的登记状况。 2、浙江天童司法鉴定中心作出《说明》，证明从徐水花的土地登记档案调取的《分家书》中“徐梅弟”签名字迹初指印所反映出的细节特征点较少，不满足鉴定条件。 因被告徐顺明、徐水花经本院传唤未到庭应诉，视为对原、被告所提供的证据放弃质证和抗辩的权利。 对本院依职权调取的证据，原告徐梅弟和被告徐顺义均无异议，本院认定其具有证明效力。对原告提供的证据1、2、3、4的真实性，被告徐顺义无异议，本院认定其具有证明效力。对原告提供的证据5，被告徐顺义有异议。本院认为原告提供的证据5系代书遗嘱，该代书遗嘱仅有原告徐梅地一人签名，且没有二个在场人在场见证及签名，不符合我国继承法规定的形式要件。本院对原告提供的证据5的证明效力不予认定。对被告徐顺义提供证据A1、A2、A3、A4、A5、A6、A7，A9原告虽有异议，但未能提供相应反驳的证据，本院认定其具有证明效力。对被告徐顺义提供的证据A8，原告称系其伪造的，要求进行司法鉴定。本院依职权向房管部门调取相关的房屋登记档案材料，因该房屋原系未经审批的违法建筑，在清土清房中处罚办理了房屋所有权证，查找不到相关的房屋所有权证颁发的档案资料。但从被告徐顺义缴纳的罚款和所在村委会出具的证明以及被告提供的证据A9来看，原告所称的被告徐顺义提供的证据A8系伪造的依据不足，本院认定被告提供的证据A8具有证明效力。对被告徐顺义提供的证据B2、B3、B4、B5、B6、B7原告虽提出异议，但未提供相关的反驳证据，本院对该组证据的真实性加以确认。对被告徐顺义提供的证据B8，因该土地使用权证被土管部门撤销，本院对该证据不予认定。对被告徐顺义提供的证据B1，该份《分家书》据被告徐水花陈述，被告徐水花于2003年间为了自己土地使用权变更登记的需要，委托他人书写，写上父母及三被告的姓名，并在三被告的姓名上盖上自己的指印，父母的指印是否父母自己所盖记不清了。诉讼中，因原告的申请，本院委托司法鉴定部门对该《分家书》上的原告徐梅弟的指印进行鉴定，因该指印所反映出的细节特征点较少，不满足鉴定条件。因此，现有的证据不能证明该《分家书》上的指印系原告夫妇自己所盖。本院对被告徐顺义提供的证据B9的证明效力不予认定。 根据上述的证据及原、被告的陈述，本院认定事实如下：原告徐梅弟与张小荷香系夫妻关系。共育有二子一女，即三被告徐顺明、徐顺义和徐水花。1978年3月，原告夫妇在仙居县建有住房一间，地号为260907095，占地面积为51.8平方米。此外，原告夫妇还有地号为260907066和260907100的房屋各一间，占地面积分别为35.3平方米和15.1平方米。1995年4月15日，被告徐顺明和被告徐顺义持1991年元月所立的《分家书》和所在村村委会的证明，向土地管理部门办理了上述三间房屋的土地使用权的变更登记手续。被告徐顺明将地号为260907100，占地面积为15.1平方米的一间房屋的土地使用权变更登记在其的名下，取得仙集建（95）字第1417号《集体土地建设用地使用证》。被告徐顺义将地号260907066和260907095，占地面积分别为35.3和51.8平方米的两间房屋的土地使用权变更登记在自己的名下，分别取得了仙集建（95）字第1686号、1687号《集体土地建设用地使用证》。2004年1月间，被告徐水花另外托人书写了一份《分家书》，将登记在被告徐顺义名下的仙集建（95）字第1686号《集体土地建设用地使用证》，变更登记在被告徐水花的名下。被告徐水花托人书写的《分家书》载明；“立分家书人徐梅弟生有二子一女，拥有住宅二宗。坐落于××村××门外地方，因女婿招进，为此本户协商决定将以分拨。由于长子徐顺明已自立其户，故不再享此继业。这样将占地面积为五十壹点捌平方米的住宅分给次子徐顺义，地号为**。这间占地面积为叁拾五点叁平方米的住房分给小女徐水花，地号为2609，地号为260907066各自登基管业互不干涉。”被告徐水花自述：在该《分家书》的尾部的三被告的姓名上盖上自己的指印，并称父母的指印是否父母自己所盖，记不清了。2005年8月间，讼争的坐落仙居县二层房屋因台风而部分倒塌后，被告徐顺义负责进行修建。2013年间，原告夫妇发现仙居县地方房屋的土地登记手续上徐梅弟涂改为被告徐顺义，遂向法院提起行政诉讼，要求撤销该土地登记，三门县人民法院审理后认为原告所提交的证据不足以证明本案所涉的《分家书》是仿造的，为此驳回了原告夫妇的诉讼请求。2014年11月5日，原告夫妇向本院提起诉讼，要求确认被告徐顺明《建设用地土地使用权分户审批表》档案中1991年元月所立的《分家书》系无效。经司法鉴定，该《分家书》上的“徐梅弟”上的指印非原告徐梅弟本人所为，本院于2016年1月6日作出判决，确认标注时间为1991元月的《分家书》无效。2017年2月22日，浙江省高级人民法院作出行政裁定书，撤销（2013）台三行初字第14号行政判决，发回三门县人民法院重审。三门县人民法院重审后，作出判决，撤销仙居县人民政府于1995年4月作出的仙建（1995）字第1687号土地使用权变更登记行为。判决生效后，仙居县国土资源局于2018年7月10日发出公告，废止仙建（1995）字第1687号《集体土地建设用地使用证》。 另查明，1997年间，被告徐顺义与赵冬呈、王林华、张某2签订协议，在仙居县地方建造房屋二间，其中被告徐顺义户的二间房屋用该户（含原告夫妇及三被告5人）的自留地与他人调换后建造。当时未办理相关的审批建房手续，后该二间房屋在县清土清房过程中，被告徐顺义缴纳罚款6867元后于1998年10月30日取得仙字第0011679号《房屋所有权证》，将该二间房屋的所有权登记在其一人的名下。但至今未取得该房屋的土地使用权证。后该房屋一直由被告徐顺义一家居住、使用。2017年9月因家庭纠纷，原告夫妇认为被告一家所居住仙居县房屋系自己所有，故向本院起诉要求被告搬离该房屋。2018年8月28日，本院作出判决驳回原告夫妇的诉讼请求。 本院认为：本案的争议的焦点有二。一、关于仙居县二间房屋。原系被告徐顺义未经合法审批所建的违章建筑，后被告徐顺义缴纳罚款取得了该房屋的所有权证。若原告对该房屋所有权证的颁发有异议，可向相关的行政职能主张。现被告徐顺义虽取得了讼争该房屋的房屋所有权证，但未取得该房屋的合法土地使用权。讼争的房屋的土地使用权未经确权的情况下，原告要求分割该房屋的土地使用权并要求继承相应份额的请求，依法不予支持。二、关于仙居县××街道××街××号××楼房。原是原告徐梅弟与妻子张小梅香的夫妻共同财产，被告徐顺义虽于1995年间办理了土地使用权变更登记手续，将涉案房屋的土地使用权登记在其名下，但该变更登记被撤销，涉案的房屋所有权应属原告夫妇共同享有，二人各项有二分之一的份额。2005年间，涉案房屋因台风而损坏，被告徐顺义经手进行修建，所花修建费用，由涉案房屋的共有人共同承担。被告徐顺义可另案进行主张。2018年7月间，张小荷香去世，因原告夫妇所立的遗嘱无效，涉案房屋中张小荷香的份额依照法定继承处理。三被告及原告作为张小荷香第一顺序的继承人各享有四分之一的份额，即涉案房屋的八分之一的份额。原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。需要指出的是，本案原、被告系父母与子女的关系，且双方已就家庭房屋问题多次诉讼，俗话说家和万事兴，好亲情值千金，双方不该为身外之物使亲情割裂。原告现已年迈，作为子女的三被告应当妥善安排好原告的晚年生活，通过协商的方式处理好家庭关系。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十九条、第三十三条、第九十四条和《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、确认原告徐梅弟对坐落仙居县××街道××街××号楼房一间的所有权享有八分之五的份额；被告徐顺明、徐顺义、徐水花各享其中的有八分之一的份额。 二、驳回原告徐梅弟的其他诉讼请求。 案件受理费8050元，减半收取4025元，由原告徐梅弟承担2525，被告徐顺明、徐顺义、徐水花各负担500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 员  卢明 二〇二〇年十月十三日 代理书记员  马瑞