新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终874号 上诉人（原审被告）：新疆塔林环保科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区门户路**。 法定代表人：王安亚，新疆塔林环保科技有限公司总经理。 委托诉讼代理人：母刚，男，新疆塔林环保科技有限公司职员。 委托诉讼代理人：李波，男，新疆塔林环保科技有限公司职员。 被上诉人（原审原告）：丁荣太，男，1963年8月22日出生，住新疆维吾尔自治区塔城市。 委托诉讼代理人:吾·才仁加甫，新疆建盈律师事务所律师。 原审被告：新疆塔林环保科技有限公司和布克赛尔县分公司,住,住所地新疆维吾尔自治区和布克赛尔蒙古自治县和什托洛盖镇壹区河西路/div> 法定代表人：王安亚，新疆塔林环保科技有限公司和布克赛尔县分公司总经理。 委托诉讼代理人：段哲，男，新疆塔林环保科技有限公司和布克赛尔县分公司职工。 上诉人新疆塔林环保科技有限公司（以下简称塔林环保公司）因与被上诉人丁荣太及原审被告新疆塔林环保科技有限公司和布克赛尔县分公司（以下简称塔林环保分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服和布克赛尔蒙古自治县人民法院（2019）新4226民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭于2020年10月14日公开开庭进行了审理，上诉人塔林环保公司的委托诉讼代理人母刚、李波，被上诉人丁荣太及其委托诉讼代理人吾·才仁加甫，原审被告塔林环保分公司的委托诉讼代理人段哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 塔林环保公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一审对建筑工程施工意向协议书效力认定有误，施工协议应为无效。根据合同的内容及履行情况，该合同性质是建设工程施工合同，丁荣太作为自然人，不具备承揽工程的主体资格，故双方签订的意向协议书属于无效合同。工程未经竣工验收，未交付使用，在无法确认工程质量合格的情况下要求上诉人支付工程款不当。一审依据鉴定意见作为结算依据属认定事实错误。工程未经验收，以意向协议书约定的计价方式作为鉴定依据不应被支持。鉴定意见中现场勘查记录数据与图纸及现场实际尺寸不符，核实后一审法院未组织双方对鉴定报告重新质证，违反法定程序。 丁荣太辩称，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审。一审人民法院的程序合法，查明的事实很清楚，依据的鉴定是合法有效的。第一次开庭时，上诉人的法定代表人提出要求有资质的机构来对被上诉人施工的现场工程量以及工程质量做鉴定。由人民法院委托有资质的鉴定单位来测量，三方都到场了，鉴定报告是在上诉人自愿的前提下所进行的，合法有效。 塔林环保分公司陈述，同意上诉人的上诉意见。 丁荣太向一审法院起诉请求：判令两被告支付原告工程施工款及工人工资共计4505736元。 一审法院认定事实：2018年9月8日，原告丁荣太与被告塔林环保公司达成建筑工程施工意向协议书，约定由原告丁荣太对和丰县钻井废弃物无害化处理站站区工程进行施工，工程承包方式为包工包料，结算方式为双方协商解决。施工开始后，原告按合同要求并按照被告交付的白图纸及现场签证为准开始施工，期间被告支付300000元，后原告要求支付工程款时，因工程款协商不一致，被告未支付剩余工程款，原告为维护合法权益诉至法院。经被告申请，对工程造价委托鉴定，新疆建力工程项目管理有限公司出具【建力基鉴字（2019）第22号】报告书，该报告确认原告施工部分的工程造价为3425946.24元。一审法院认为，根据原告提供的工程施工意向协议书、图纸、工程签证等证据，原、被告双方签订的工程施工意向协议书系当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，对其合法有效性予以确认，双方按协议书约定履行各自的权利义务。原告作为履行合同的主体向被告主张工程款符合法律规定，经被告申请，依法委托新疆建力工程项目管理有限公司对涉案工程进行鉴定，原、被告双方对鉴定程序及资质均无异议，一审法院对鉴定报告的合法有效性予以确认，可以作为原、被告双方结算依据。被告塔林环保分公司不是独立的法人，被告塔林环保公司作为负责人，两者账目是一体的。因双方对逾期支付工程款的利息未作约定，被告应承担2019年1月1日至2019年11月17日按同期同类贷款利率计算的利息。判决：被告塔林环保公司应在本判决生效后十日内向原告丁荣太给付工程款3125946.24元（3425946.24元-300000元）及逾期付款损失120869.92元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议焦点：1.案涉合同的效力如何确定；2.鉴定意见能否作为定案依据，上诉人应否向被上诉人支付工程款3125946.24元以及逾期付款损失120869.92元。 本院认为：上诉人塔林环保公司与被上诉人丁荣太签订建筑工程施工意向协议，约定被上诉人包工包料承建工程，并结合被上诉人按照上诉人提供的图纸进行施工的事实，印证双方成立建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。据此，被上诉人无施工资质承建工程，双方之间的建设工程施工合同属无效合同，一审确认为有效合同不当，本院对此予以纠正。关于工程款问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程虽然未经验收，但上诉人于一审期间申请工程质量鉴定，鉴定结论工程质量符合设计要求、未发现存在裂纹裂缝等现象，故视为被上诉人施工工程验收合格，被上诉人主张工程款符合法律规定。双方对工程价款未予结算，上诉人申请工程造价鉴定，鉴定意见为3425946.24元。上诉人上诉称一审法院在数据核实后未组织双方对鉴定报告质证，程序违法。经查，一审法院于2019年11月18日第二次开庭审理即由各方当事人对鉴定报告及鉴定机构的回复予以质证，上诉人未提出异议，亦未举证反驳鉴定意见的真实性，因此一审采信鉴定意见确认工程价款为3425946.24元正确，上诉人称一审程序违法的上诉理由不成立。双方均认可上诉人已付款300000元，则一审确认上诉人应向被上诉人支付剩余工程款3425946.24元-300000元=3125946.24元正确。关于损失问题，被上诉人起诉未要求上诉人承担逾期付款损失及具体金额，因此一审判决上诉人向被上诉人支付损失120869.92元超出诉讼请求范围，本院予以纠正。 综上所述，塔林环保公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销和布克赛尔蒙古自治县人民法院（2019）新4226民初108号民事判决； 二、上诉人新疆塔林环保科技有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人丁荣太给付工程款3125946.24元； 三、驳回丁荣太的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费21422.94元，二审案件受理费32775元，合计54197.94元，由丁荣太负担16259.38元，新疆塔林环保科技有限公司负担37938.56元。 本判决为终审判决。 审判长 印 新 红 审判员  刘  琳 审判员  古丽格娜 二 〇 二 〇 年 十 月 二 十 一 日 书记员  刘 楚 妍