湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7731号上诉人（原审被告）:陈乐，男，1981年12月7日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：卢定涛，湖北锦标律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘胜超，男，1978年6月12日出生，汉族，住湖北省孝昌县。公民身份号码：4209211978********。委托诉讼代理人：张斌，湖北仁伦律师事务所律师。原审被告：武汉彩之翔商业运营管理有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区汉正街中心商城**商网****。法定代表人：黄剑，公司总经理。委托诉讼代理人：刘金柱，公司员工。原审第三人：武汉广龙缘建筑装饰工程有限公司，，住所地湖北省武汉市东西湖区华星晨龙城龙竹苑******（12）法定代表人：刘勇。上诉人陈乐因与被上诉人刘胜超，原审被告武汉彩之翔商业运营管理有限公司（以下简称彩之翔公司），原审第三人武汉广龙缘建筑装饰工程有限公司（以下简称广龙缘公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈乐上诉请求，1、撤销原审判决书第一项判决并依法改判，或发回重审；2、本案一审及上诉费用由刘胜超承担。事实与理由：陈乐认为一审法院认定事实不清，理由如下：一、本案中涉案的汉正街中心商城C区、E区以及公共区域装修改造工程项目系陈乐承包并组织施工，陈乐因作为自然人，不具备承包施工资质，故借用广龙缘公司名义签订合同，但实际由陈乐指定的人负责与各租户签订装修合同并收取装修款，陈乐及刘胜超在一审中均对此事实予以认可。陈乐承包该项目并组织施工，其目的是赚取工程承包并分包、转包之差价为利润，若按刘胜超一审所说，陈乐将该工程以包工包料形式全部转包给刘胜超，且按照刘胜超主张的工程款金额，另扣除陈乐的现场管理人员费用、公关费用，以及陈乐前期垫资成本，则陈乐承包该项目将不赚取任何利润，乃至处于亏损状态，既不符合常理，也不符合实际。二、陈乐承包该工程后，涉及将工程项下的商铺原有装修拆除、清渣，重新设计并施工等多个环节，陈乐将不同环节分别转包给了多个主体施工，施工所需材料均由陈乐自行购买，刘胜超仅在最后一个环节（施工部分）负责部分商铺及公共区域的木工施工，其应得的未付工程款金额远小于其一审诉讼请求主张的金额。一审庭审中陈乐向法院申请原有装修拆除、清渣，重新设计的分包主体作为证人出庭作证被驳回，在程序上剥夺了陈乐的权利，也是本案事实无法查清的原因之一。三、本案一审中因陈乐承认广龙缘公司法定代表人刘勇系现场负责人，故一审法院采信刘胜超出具的由广龙缘公司加盖公章、法定代表人刘勇签字的工程量核算单，据此确认工程量，并判决陈乐向刘胜超支付工程款。但陈乐亦当庭说明，其所说“现场负责人”，仅指刘勇负责在现场监督施工质量、安全及施工进度等事项，陈乐从未书面或口头予以其核算工程量的权限，涉案工程其他环节的分包主体其工程量及价款核算均由陈乐与分包主体直接核算付款，并未经过广龙缘公司和刘勇，这与陈乐借用广龙缘公司资质一事相符；因广龙缘公司及其法定代表人刘勇未到庭参加诉讼，庭审结束后陈乐找到刘勇质问此事，刘勇当即与陈乐重新核算刘胜超的工程量及造价，并在结算单上注明：“陈乐与刘胜超就汉正街中心商城C区、E区商铺装修结算，以此清单核算价格为准，其他结算无效”，并签字捺印确认，此举足以说明，刘勇自认其并无该项目核算工程量的权限且其之前为刘胜超出具的核算清单不属实，本案一审中据以确认案件事实的工程量核算单不足以采信。综上所述，陈乐认为一审认定事实不清，且在程序上剥夺了陈乐的诉讼权利。为维护陈乐的合法权益，特向贵院提起上诉，望依法查明事实，支持陈乐的上诉请求。刘胜超辩称，1、原审法院查明事实清楚，适用法律正确。2018年6月份，陈乐与刘胜超达成装饰装修协议，将工程分包给刘胜超施工，刘胜超带领工人进场施工，按照陈乐要求顺利完成工程，广龙缘公司也盖章确认，陈乐在上诉状说他必须盈利，刘胜超认为不合理，陈乐实质是打压刘胜超的工程款，没有规定说经营工程就必须盈利。2、刘胜超承接工程后履行合同并交付工程，刘胜超按照口头约定保质保量完成了工程，作为实际施工方，完全履行了自己的义务，陈乐作为发包方应该履行付款义务。3、确认的工程量单应该作为支付工程款的依据，刘勇及其公司确认的工程量应该由陈乐承担。4、刘胜超认可一审法院的判决结果。5、刘勇出具的证人证言应该质证，但该证据没有在一审中按照程序使用，故不应该作为定案依据。彩之翔公司辩称，合同载明很清楚，支持陈乐的上诉意见。广龙缘公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。刘胜超向一审法院起诉请求，经与广龙缘公司和陈乐结算，陈乐应当给付刘胜超804350元工程款，但陈乐仅给付刘胜超45万元，剩余354350元拒不给付，要求判令陈乐、彩之翔公司共同支付工程款354350元。一审法院经审理查明，2018年6月25日，广龙缘公司与彩之翔公司签订《装饰装修工程施工合同》（附报价清单），合同约定由广龙缘公司承建汉正街中心商城C、E区公区装修改造工程，工程面积1491平方米，工程内容包括商铺的隔墙拆除、公共区域装修，工程预算总价1244993.47元。合同附后的报价清单中载明，装修部分套内面积1491.45平方米，单方造价573.93元/平方米；拆除及运送部分套内面积7369.77平方米，单方造价22.63元/平方米；安装部分套内面积1491.45平方米，单方造价128.91元/平方米；综合单价为814.64元/平方米。合同签订后，该工程由陈乐实际施工，陈乐指派广龙缘公司法定代表人刘勇为该项工程的现场负责人。同时陈乐与刘胜超口头约定将汉正街中心商城C、E区公区装修改造工程部分工程分包给刘胜超施工。2018年6月25日刘胜超组织工人进场施工，2018年8月20日刘胜超完成汉正街中心商城C、E区部分门面及部分公共区域的施工，截至2018年8月23日陈乐向刘胜超支付工程款共计450000元。2018年8月25日刘胜超与工程负责人刘勇进行工程结算，并出具一份《武汉汉正街中心商城E区、C区门面装修》（下称造价单），造价单载明刘胜超共完成32户门面装修，其中26户门面共计面积465.32平方米，计457250元，其他6户总价90800元，公共部分装修共计311105元，门面装修总价含广龙缘公司10%管理费，工程总造价为548050×90%＋311105=804350元，广龙缘公司以及案外人刘勇在造价单上盖章签字确认工程量以及工程造价。2018年12月21日陈乐与彩之翔公司进行了工程最后结算，确定工程总价为1510048元，2018年12月30日彩之翔公司支付最后一笔工程尾款750000元。2019年2月19日广龙缘公司以及案外人刘勇出具一份证明，内容为：“兹有我公司于2018年8月25日出具的《武汉汉正街中心商城E区、C区门面装修》工程量及工程造价系依据本工程施工期间市场行情价格制定，并可作为实际施工人结算工程款的依据。”证明落款处广龙缘公司加盖公司合同专用章以及案外人刘勇加盖个人印章。庭审中，刘胜超与陈乐均彩之翔公司付清工程款一事不持异议。陈乐在向一审法院提交的答辩状中陈述刘胜超出示的造价单中的门面装修合价是陈乐与门面业主约定的合同价。庭审中陈乐对该合同价不持异议。现因被陈乐未再向刘胜超支付工程款，现刘胜超诉至一审法院，诉请如前。一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。陈乐违反法律规定承接武汉汉正街中心商城E区、C区门面装修工程后将部分工程分包给未取得建筑施工企业资质的刘胜超施工，双方之间装饰装修合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，陈乐与刘胜超通过口头约定的方式将案涉工程交与刘胜超施工，但未明确约定合同价格。合同法规定价款未约定的按照订立合同时履行地的市场价格履行。在陈乐提交的答辩状中陈述造价单中的门面装修合价是陈乐与门面业主约定的合同价。共26户装修均价为457250元÷465.32平方米=982.6元/平方米，具有一定市场价格参考价值，结合广龙缘公司与彩之翔公司签订《装饰装修工程施工合同》中的装修单价573.93元/平方米，考虑陈乐承包人利润，刘胜超完成门面装修单价一审法院参照上述市场价格定为700元/平方米，其他未登记装修面积的6户，按总价的70%计价较为合理，即90800元×70%元=63560元，公共部分刘胜超提供的工程造价单一审法院予以采信。刘胜超自愿扣减10%的管理费，不违反法律规定一审法院予以采纳。刘勇作为陈乐指派的工程现场负责人在造价单上签字确认工程量其行为结果应由陈乐承担，但刘勇、广龙缘公司不能代表陈乐确定工程造价。综上，刘胜超完成工程总造价为：（465.32×700元/平方米+63560元）×90%+311105元=669633元，×9054+311105元=661461元，扣减已收取450000元，陈乐尚欠211461元工程款未予支付，据此刘胜超要求陈乐支付工程款211461元有理，一审法院予以支持，超出部分一审法院不予支持。由于刘胜超承认彩之翔公司已付清全部工程款，因此刘胜超主张彩之翔公司承担共同还款责任，一审法院不予支持，综上，经合议庭评议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（二）项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、陈乐于判决生效之日起五日内向刘胜超支付工程款211461元；二、驳回刘胜超其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6616元，由刘胜超负担2600元，陈乐负担4016元。二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案应围绕陈乐的上诉请求及理由进行审理。关于一审认定工程款及工程量是否合理的问题。陈乐上诉认为刘胜超仅负责部分商铺及公共区域的木工施工，一审确认刘勇签字的工程量核算单不属实亦不足以采信，但其亦没有相反证据佐证，且陈乐在一审庭审称刘勇是其现场施工负责人。本案中，该工程由陈乐实际施工，陈乐指派广龙缘公司法定代表人刘勇作为该项工程的现场负责人。同时陈乐又将部分工程分包给未取得建筑施工企业资质的刘胜超施工，虽合同无效，但刘胜超按约进行了施工并已交付，陈乐亦支付了大部分工程款，刘勇作为陈乐指派的工程现场负责人在造价单上签字确认工程量。因此，导致的不利法律后果应由陈乐承担。一审法院综合以上事实及广龙缘公司与彩之翔公司签订合同中的装修单价573.93元/平方米和考虑陈乐作为承包人利润，参照上述市场价格定为700元/平方米较为合理，认定刘胜超完成工程总造价为661461元（465.32×700元/平方米+63560元）×90%+311105元，扣减已收取450000元，陈乐尚欠211461元工程款未予支付的事实，本院予以确认。故一审判决陈乐支付刘胜超的工程款并无不当。综上所述，陈乐上诉要求改判的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6616元，由陈乐负担。本判决为终审判决。审判长  龚治国审判员  胡丹丹审判员  骆朝辉二〇二〇年十月二十六日书记员  陈旭敏