江苏省盐城市盐都区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏0903民初1424号 本诉原告（反诉被告）:江苏帕滴网络技术有限公司，住所地在盐城市盐都区新区兴民居委会四组2幢（B）。 法定代表人：蔡金国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱明伟，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：路光亮，江苏国磊律师事务所律师。 本诉被告（反诉原告）：盐城云大科技有限公司，住所地在盐城市盐南高新区新都街道景观大道科创大厦北22楼（CND）。 法定代表人：苏叶，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吕保春，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘杭，射阳县合兴法律服务所法律工作者。 本诉原告江苏帕滴网络技术有限公司（以下简称帕滴公司）与本诉被告盐城云某科技有限公司（以下简称云某公司）定作合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭对本案进行了审理。期间，被告云某公司提起反诉，本案合并进行审理。帕滴公司的委托诉讼代理人朱明伟、路光亮，云某公司的委托诉讼代理人吕保春、刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告帕滴公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即退还原告预付款80000元，并承担自起诉之日起至实际履行之日止按年利率6%计算的利息。2、判令被告赔偿原告50000元的损失。以上合计金额130000元。3、本案诉讼费由被告承担。审理过程中，帕滴公司放弃要求云某公司支付利息和赔偿损失50000元的请求，并认可云某公司在预付款80000元中扣除已开税票的费用32515.45元，变更其诉讼请求为：要求云某公司退还预付款47484.55元；由云某公司承担诉讼费用。事实与理由：原、被告在2018年11月19日签订了盐城滴滴速配仓配一体化平台软件系统定制合同。在合同里双方约定了合同生效、价格、付款方式、工期和软件描述、交付验收、违约责任等条款。但是在原告按约支付预付款80000元后，被告并没有在2018年12月20日前完成项目附件功能清单中仓库平台的系统管理模块、基础信息管理模块、仓库管理模块，使其具备基础的管理功能。经过双方的多次沟通，被告始终达不到合同约定的初验条件，一直没有启动系统初验程序。原告在万般无奈的情况下，于2019年10月16日向被告发出解除合同通知书，提出解除合同，要求其退还80000元预付款，但是被告拒不理睬，请求法院依法支持我方的诉讼请求。 本诉被告云某公司辩称，一、原、被告在2018年11月19日签订盐城滴滴速配仓配一体化平台软件系统定制合同，双方约定了合同生效、价格、付款方式、工期和软件描述、交付验收、违约责任等条款，这是事实，但该合同只是双方订立的初始合同，其法律性质应认定为预约性合同性质。2018年11月21日，原、被告双方经过磋商和再次确认后，正式以双方法定代表人的名义订立了本案所涉软件产品的销售合同，并为此最终对合同生效、价格、付款方式、工期软件描述、交付验收、违约责任等条款进行了改动和重新确认。二、本案所确立的案由为“定作合同纠纷”，按照交易习惯和司法惯例来认定，通常情况下，双方订立第二份合同无非两种情况，一种是前一份只是预约合同，后一份才是正式合同，这种情况下，后一份生效；或者第一份合同是主合同，后一份合同是补充合同，是对前一份部分内容的修改与确认，这种情况下两份合同都有效，但是有冲突的部分，以第二份合同为准。三、根据2018年11月21日订立的销售合同，双方订立的产品价格没有变化，依旧是23万元人民币，但是付款方式改动为合同签订生效后七日内原告支付11.5万元给答辩人公司，产品部署实施后七日内，结清剩余50%尾款。但自始至终，答辩人并没有收到原告方支付的11.5万元首付款。即使按照原告所诉的合同，预付款80000元支付的日期也明显违约了，因此不论参照哪一份合同，原告方均是违约在先，被告有权要求原告参照合同约定，向被告支付违约金和承担违约责任。四、被告在合同订立后，已经按照合同约定，按时按期完成自己所承担的全部义务，按质量完成全部软件产品开发并按原告要求，一次性支付完合同约定23万元的纳税义务。五、本案应当按照合同约定依法提起仲裁，而非诉讼至法院。请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求或等待反诉合并审理。 反诉原告云某公司向本院提出反诉请求：1、请求判令帕滴公司向云某公司支付软件产品销售定作合同剩余尾款15万元。2、判令帕滴公司向云某公司支付从2018年11月28日起至实际支付完15万元尾款时止，以15万元为基数，每天0.5%的经济损失赔偿金。3、诉讼费用由帕滴公司承担。事实与理由：原、被告在2018年11月19日签订盐城滴滴速配仓配一体化平台软件系统定制合同，双方在合同里约定了合同生效、价格、付款方式、工期和软件描述、交付验收、违约责任等条款。2018年11月21日，原、被告双方在经过实际磋商和再次确认后，正式以双方法定代表人的名义，订立了本案所涉软件产品的销售合同，并为此最终对合同生效、价格、付款方式、工期软件描述、交付验收、违约责任等条款进行了改动和重新确认。我公司按照合同约定，按部就班完成全部软件产品开发、安装、调试、培训等义务。但反诉被告却迟迟不按约履行支付义务，仅仅在合同签订后七日内支付了8万元预付款，尾款至今未付，但期间却要求我公司到税务部门开具了23万元的税票。我公司认为要求我方退还预付款8万元并承担损失5万元显属无理，请求法院查明事实后依法判决。 反诉被告帕滴公司辩称，反诉无事实理由，云某公司提供的产品不符合合同约定，也没有履行相应的初验和终验手续，也未提交相应的文档，具体内容见销售合同五收货和验货第二部分，所以我方无需向被告支付尾款15万元，更谈不上所谓的经济损失赔偿金。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年11月19日，帕滴公司作为甲方与云某公司作为乙方签订了一份《盐城滴滴速配仓配一体化平台软件系统定制合同》，由甲方委托乙方进行“滴滴速配仓配一体化平台系统”软件项目设计开发，甲方项目联系人为孙某，乙方项目联系人为吕保春。合同约定：1、合同总金额为230000元，该合同价包括：软件部分设计费、调试（含试运行）费、保修费、技术（含操作、维护等）培训、维护、保密及售后服务费、管理费、税金、利润、不可预见费及其他相关所有费用，其中发票为16%的专用增值税发票。乙方报价时应充分考虑人工、工具、生产供货周期等一切导致项目成本上涨的风险因素，其一切风险均由乙方自行负责。如合同履行过程中调整、添加部分软件功能超出原先确认范围，双方根据协商结果确定变动部分的软件价格，调整价格应按乙方系统方案中所报的软件功能价格为参照标准。2、（1）付款方式：预付款：合同签订后3个工作日内，甲方向乙方支付人民币80000元，乙方收到甲方预付款后向甲方开具全额发票。（2）二次付款：2018年12月20日前项目完成附件功能清单中仓库平台的系统管理模块、基础信息管理模块、仓库管理模块具备基础的管理功能后，将甲方验收确认后3个工作日内甲方向乙方支付人民币50000元。（3）初验款：2019年2月2日前项目功能全部完成后，初验进入试运行，甲方依据双方签署的“初验报告”原件一份，3个工作日内向乙方支付70000元。（4）终验款：系统试运行二个月后（期间如遇春节时间向后顺延20天）系统稳定正常，甲方依据双方签署“终验报告”原件一份，3个工作日内向乙方支付人民币30000元。（5）质保期款：自系统终验之日起，进入为期一年的系统免费质保期。4、工期和软件描述：本项目整个开发实施周期为2018年11月19日至2019年2月28日。软件整体功能要符合甲方所描述的，经过甲方和乙方事先沟通、知晓的经营、管理等系统需求功能清单的要求，应达到正确性、效率性、安全性、可靠性、实用性、便利性等的技术指标。整个软件的功能以甲方签字确认的软件功能需求用户确认书为准。5、需求变更：甲方如果在项目实施期间需求发生变更，则要以书面形式提出《需求变更单》，甲乙双方对《需求变更单》进行联合评估。（1）变更如不引起技术开发项目进度、质量、费用的变化，经过双方项目负责人的签字确认即可执行。（2）变更如引起技术开发项目进度、质量、费用的变化，具体增加的工作量由双方项目负责人书面认可。6、交付验收：（1）系统初验：系统在完成功能需求清单（用户签字确认版）的所有功能并上线后，乙方应以书面或邮件形式正式向甲方递交初验验收通知书，甲方在验收通知书后的15个工作日内，按照约定的初验验收标准（客户签字确认的需求清单）按规定对该软件进行系统初验验收，完成软件系统初验验收并签署验收报告。乙方需要根据系统初验的要求，按规定提交相应的系统初验交付物，并配合甲方完成初验验收工作。如因软件系统在运行过程中存在功能性缺陷而未通过系统验收的，乙方应及时排除故障，并承担相关费用并向后顺延初验时间。（2）系统终验：软件从初验结束之日起，进入为期2个月的试运行阶段，试运行完成后，乙方应以书面形式向甲方递交终验验收通知书，甲方在收到验收通知书后的5个工作日内，按照约定的终验验收标准（文档交付物、初验报告），及时按规定对该软进行系统终验验收，完成软件系统终验验收并签署终验报告。初验及终验验收合格后，双方应签署验收报告。11、违约赔偿：除合同第12条规定外，如果乙方没有按照合同规定的时间交付双方确认过的需求功能清单软件系统及相关服务，甲方可从余款中扣除违约赔偿费（按每迟交一日，承担项目合同价的0.5%金额赔偿费计算）。但违约赔偿费的最高限为项目合同价的10%，如果乙方在达到最高限额后仍不能交付，甲方可考虑终止合同并要求乙方退还甲方所有已付费用。13、诉讼：甲乙双方应通过友好协商，解决在执行本合同中所发生的或与本合同有关的一切争端，如果协商仍得不到解决，任何一方均可按合同法规定提交调解和诉讼。诉讼管辖法院为原告住所地人民法院。双方还对合同的其他事项作了约定。原、被告双方在落款处签字、盖章。 2018年11月21日，帕滴公司作为甲方与云某公司作为乙方再次签定了一份《软件产品销售合同》，双方约定：鉴于乙方研制并销售的仓配一体化系统V1.0（仓储管理），并且拥有该软件产品的所有相关的知识产权；甲方销售给用户方的上述软件产品，用户方获得乙方的适用授权。一、1、软件名称：仓配一体化系统，版本号V1.0，单价230000元，数量1，合计230000元。服务项目清单：产品名称：仓配一体化系统，包含服务：按产品规格说明书约定；产品名称：物理部署，包含服务：按协议约定；产品名称：培训，包含服务：提供一次现场免费培训。2、交货日期：乙方在甲方付清首付款后，按约定2019年1月31日前交货。交货方式：乙方收到合同首付款后十个工作日内启动用户信息填报、账号注册和发放，并以电子邮件形式将账号发送给甲方。3、付款方式：合同一经签订立即生效，甲方应在合同生效后七日内将合同额的50%115000元支付给乙方，产品部署实施完成后七日内甲方向乙方支付合同额的50%115000元。五、收货和验收：1、甲方及用户方对收到的软件产品的名称、版本或者数量有异议的，应在收到该许可软件之日起7日内以书面形式向乙方提出，否则视为甲方及用户方认可。2、乙方在提交验收申请前，需对提供的软件集成进行测试，并提供以下文档：《安装部署手册》、《系统维护手册》、《系统配置清单》、《项目验收报告》。七、违约责任：甲方有按约定付款的义务，如果甲方不能按约定付款的，甲方应向乙方支付经济损失赔偿金。经济损失赔偿金的计算标准为：自乙方应付款之日起，至甲方实际付清全部款项日，按欠款总金额每日千分之五的比例向乙方支付经济损失赔偿金。如甲方付款时间延迟，乙方供货时间将顺延。八、争议解决：1、友好协商。2、向甲方所在地仲裁委员会申请仲裁，仲裁应依据该仲裁委员会当时的仲裁规则进行；仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。3、向甲方所在地有管辖权的法院起诉。合同还对其他事项作了约定，原、被告在落款处签字并盖章。 合同签订后，帕滴公司于2018年11月26日向云某公司支付了首付款80000元，庭审中，帕滴公司主张云某公司未在2018年12月20日前提供相应的软件模块，导致其未按《定制合同》约定的时间支付后续款项，但云某公司认为帕滴公司在其制作软件过程中一直不停修改意见，在2018年12月16日帕滴公司才确认第一版的部分需求，后来又变更新的需求，截止庭审，帕滴公司的需求都没有确认完。之前其已给帕滴公司提供了系统，但帕滴公司未付费，就停了系统，其在2019年2月底提交过一版，之后又一直根据帕滴公司的要求更改。 庭审中，帕滴公司提交了一份该公司在本项目中的负责人孙某和云某公司的项目负责人吕保春之间的微信聊天记录，该组聊天记录显示合同签订后，原、被告双方一直在就软件需求进行沟通协调。2019年3月18日云某公司向帕滴公司开具了32515.45元增值税的发票。 2019年6月26日，帕滴公司项目负责人孙某通过电子邮件向云某公司项目负责人吕保春发送电子邮件，内容为：吕总，经过本月中旬你到我公司商谈后，确定本月底前把已开发的程序全部跑通并培训到位，经我公司使用人员跑通程序流程，贵公司程序测试人员一直以其他工作为由没有来我公司，根据目前情况，如果本月底前根据合同贵公司负责！ 2019年7月1日，云某公司通过电子邮件回复帕滴公司孙某，主要内容为：1、本月中旬讨论结果：贵方反馈：出入库流程正常使用，移库需要配合；有哪些具体问题正式提交给我司；处理完以上问题，6月底付款。目前情况如下：6月22日，我方工程师和贵公司人员对接，已经完成移库功能流程；截至目前，未收到任何具体问题；未收到任何款项。我司已经于四月中旬到五月中旬培训一个月，并不存在贵方所说培训到位问题。 2019年10月19日，帕滴公司通过顺丰速运向云某公司邮寄了一份《解除合同通知书》，主要内容为：帕滴公司（甲方）决定解除与云某公司（乙方）在2018年11月签订的关于盐城滴滴速配仓配一体化平台软件系统定制合同。解除合同原因：1、乙方未能在合同约定对应的交货日期向甲方提供符合合同约定要求的软件产品。2、乙方软件产品已开发部分经甲方实测不符合甲方要求，经甲方要求乙方多次修改后仍未能达到双方沟通要求。甲方要求：1、根据双方签订合同第14项相关违约终止合同规定解除与乙方系统定制合同。2、要求乙方退还甲方已预付乙方软件定制费用80000元。3、要求乙方赔偿由于乙方软件合同未能及时交付给甲方带来的经济损失。云某公司收到该通知书后，未提出异议。 嗣后，帕滴公司要求云某公司退还预付款80000元未果，故诉至本院。 本院认为，帕滴公司与云某公司之间的《盐城滴滴速配仓配一体化平台软件定制合同》系当事人之间的真实意思表示，且不违背我国法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。虽然在该定制合同签订后，双方再次签订了一份《软件产品销售合同》，但帕滴公司主张双方签订的销售合同系为开具发票而为，双方实际并未按照销售合同的内容履行，云某公司对此不予认可。本院认为，结合帕滴公司实际支付首付款80000元，云某公司支付32515.45元税金开具全部230000元合同金额税票的行为，以及云某公司与帕滴公司后续的协调沟通内容来看，可以认定帕滴公司与云某公司之间实际是按照定制合同的内容履行各自义务。在双方履行定制合同的过程中，帕滴公司支付首付款80000元后，云某公司向帕滴公司交付了部分软件模块，但帕滴公司主张交付的软件并未能达到合同目的，对此云某公司表示已提供软件供帕滴公司使用，但因帕滴公司未付费，即停止软件使用。本院认为，在双方实际履行合同过程中，云某公司与帕滴公司一直沟通关于软件修改事宜，云某公司并未主张帕滴公司首付款逾期，但云某公司认可停供软件，且双方也未按照定制合同的约定对软件系统进行初验和终验。因此，根据定制合同约定的付款条件，帕滴公司并不存在付款方面的违约情形。现因云某公司未能完全按照双方签订的定制合同提供符合合同目的的软件，存在违约行为。帕滴公司据此向云某公司发出解除合同通知，云某公司收到该解除通知后亦未提出异议，故自该解除通知到达云某公司之日双方的定制合同已解除。因云某公司已实际履行了部分合同义务，本院综合考虑合同总价、双方已实际履行合同的情况以及帕滴公司认可扣除云某公司税款32515.45元，认定由云某公司再返还帕滴公司30000元。关于云某公司辩称本案应适用仲裁程序处理，因案涉两份合同均未明确约定发生争议时选择仲裁，故本院对该辩称不予采信。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国仲裁法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、本诉被告盐城云大科技有限公司退还本诉原告江苏帕滴网络技术有限公司预付款30000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。 二、驳回本诉原告江苏帕滴网络技术有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告盐城云大科技有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费2900元，由本诉原告江苏帕滴网络技术有限公司负担2000元，本诉被告盐城云大科技有限公司负担900元；反诉案件受理费1650元，由反诉原告盐城云大科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交案件受理费，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审 判 长  卢建娅 人民陪审员  郝苏保 人民陪审员  蔡长玉 二〇二〇年十月十九日 法官 助理  刘云鹏 书 记 员  张 卉 附录法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 2.《中华人民共和国仲裁法》 第十八条仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。