新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新22刑终44号   原公诉机关：哈密市伊州区人民检察院。   上诉人（原审被告人）：陈志学，男，1965年11月10日出生，汉族，大学本科文化程度，住哈密市。2019年2月22日被哈密市监察委员会采取留置措施，因涉嫌受贿罪，2019年4月20日被哈密市伊州区人民检察院刑事拘留，同年4月30日经哈密市伊州区人民检察院决定被依法逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。   辩护人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。   辩护人：师学宁，陕西齐信律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院审理哈密市伊州区人民检察院指控陈志学犯受贿罪，于2019年9月4日作出（2019）新2201刑初684号刑事判决。原审被告人陈志学不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。   原审判决认定，一、2013年至2016年春节，被告人陈志学在担任哈密市教育局局长期间，利用职务便利为个体经营户孟某1在工程项目上提供帮助，收受孟某1现金4次，每次5万元共计20万元。   上述事实，被告人陈志学及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有证人孟某1，彭某的证言，涉案工程相关合同等证据予以证实，足以认定。   二、2013年至2015年春节，被告人陈志学在担任哈密市教育局局长期间，利用职务便利为个体经营户冯某在工程款结算中提供帮助，收受冯某现金3次，每次1万元共计3万元。   上述事实，被告人陈志学及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有证人冯某的证言，涉案工程相关材料等证据予以证实，足以认定。   三、2013年中秋节，被告人陈志学在担任哈密市教育局局长期间，利用职务便利承诺为管理服务对象张某1在工程款结算和承揽啤酒厂教职工楼工程上提供帮助，收受张某1现金3.5万元。   上述事实，被告人陈志学及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有证人张某1的证言，涉案工程相关材料等证据予以证实，足以认定。   四、2014年中秋节、2015年春节，被告人陈志学在担任哈密市教育局局长期间，利用职务便利承诺为管理服务对象余某在工程款结算中提供帮助，收受余某现金2次，每次5万元共计10万元。   上述事实，被告人陈志学及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有证人余某的证言，涉案工程相关材料等证据予以证实，足以认定。   五、2015年，被告人陈志学在担任哈密市教育局局长期间，利用职务便利帮助个体经营户赵某承揽学校“改薄”项目，并在工程施工、工程款结算中提供帮助。2016年春节，双方约定赵某日后给予好处，陈志学承诺继续为其提供帮助。2017年8月，陈志学因女儿陈某、女婿张某2在西安购买房屋，遂提出由赵某出钱购买房屋，后张某2通过银行转账收受赵某115万元。2018年3月，张某2用该款在陕西省西安市购置房产。   认定上述事实的证据有：被告人陈志学在调查机关的供述及2019年4月10日同步录音录像，证人赵某的证言，证人张某2的证言，证人陈某的证言，证人彭某的证言，证人张某3的证言，营业执照、哈密市教育系统施工合同、记账凭证、商品房买卖合同、银行明细。   以上证据经当庭质证，被告人陈志学及其辩护人辩称赵某给付115万元属民间借贷行为，证人赵某、张某2的笔录系同一办案人员在同一时间内制作形成，应采纳张某2的证言。因被告人陈志学、行贿人赵某在调查机关均供述赵某给付钱款是为感谢陈志学给赵某安排工程项目，且2019年4月10日同步录音录像中，被告人陈志学供述115万元属行贿款时，表情自然，与讯问笔录内容也无重大实质性差异，证人赵某、张某2的笔录系同一办案人员在同一时间内制作形成，调查机关已做出说明。故被告人陈志学及其辩护人的辩解意见不予采纳，被告人陈志学讯问笔录相关内容与其他证据相互印证，可以作为证据使用。   六、2015年春节、2016年6月，被告人陈志学在担任哈密市教育局局长期间，利用职务便利为原哈密市某幼儿园搬迁提供帮助，收受该园园长邱某现金2次，一次1万元，一次2万元共计3万元。   上述事实，被告人陈志学及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有证人邱某的证言，哈密市某幼儿园申请搬迁报告，民办教育机构变更申请表，民办学校办学许可证，关于印发《哈密市教育局主要职责内设机构和人员编制规定》文件等证据予以证实，足以认定。   七、2015年中秋节，被告人陈志学在担任哈密市教育局局长期间，利用职务便利承诺为管理服务对象范某在工程款结算中提供帮助，收受范某现金5万元。   上述事实，被告人陈志学及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有证人范某的证言，涉案工程相关材料等证据予以证实，足以认定。   八、2015年中秋节、2016年春节，被告人陈志学在担任哈密市教育局局长期间，利用职务便利为个体经营户孟某2在工程款结算中提供帮助，收受孟某2现金2次，每次5万元，共计10万元。   上述事实，被告人陈志学及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有证人孟某2的证言，涉案工程相关材料等证据予以证实，足以认定。   九、2016年3、4月，被告人陈志学在担任哈密市教育局局长期间，利用职务便利承诺为管理服务对象刘某在工程款结算中提供帮助，收受刘某现金2万元。   上述事实，被告人陈志学及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有证人刘某的证言，涉案工程相关材料等证据予以证实，足以认定。   公诉机关出示的综合证据有：户籍信息、干部履历表、干部任免审批表、公务员登记表、中国共产党入党志愿书、干部任免通知、哈密市人大常委会干部任免名单、哈密市教育局领导班子分工等文件、到案经过、查封、扣押财物、文件清单、支付业务收款回单、罚款收据、证人王某的证言、被告人陈志学的供述。以上证据经当庭质证，被告人陈志学及其辩护人均无异议，原审法院予以确认。   原审法院认为，被告人陈志学身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次收受他人财物共计171.5万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。公诉机关的指控成立，予以支持。被告人陈志学辩护人辩称被告人陈志学有自首情节的意见，因被告人陈志学在被调查期间供述了调查机关尚未掌握的同种犯罪事实，视为部分坦白，但不符合自首条件，对辩护人的意见不予采纳。辩护人建议对被告人陈志学适用缓刑的意见，不符合法律规定，不予采纳。被告人陈志学当庭对收受他人钱款事实无异议，退回全部赃款，在量刑时对被告人陈志学酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第二项，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条、第十三条、第十八条、第十九条第一款之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人陈志学犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币40万元。二、涉案赃款171.5万元由中共哈密市纪律检查委员会上缴国库。   判后，原审被告人陈志学不服，提出上诉称：请求撤销原审判决，查清案件事实，依法改判。事实与理由：一、一审判决书认定的上诉人陈志学收受赵某115万元贿赂款不符合受贿罪的构成要件，该笔款项实际为张某2向赵某的借款，用于张某2购买房屋，上诉人对此不知情，不应当认定为上诉人受贿款。1、张某2是上诉人的女婿，赵某是张某2的亲舅舅，这一亲属关系在本案中应当考虑。张某2购买房屋时，上诉人已经被免去教育局局长的职务，而后也被调去没有实权的岗位，此时收受巨额贿款，违背常理。赵某证实其在教育局承包项目共挣了100万元左右，其将超过利润的款项行贿上诉人，不符合常理。张某2的父亲在病中多次交待赵某日后在张某2买房、买车上能够多帮助一些。因为临终受托，赵某又是张某2的亲舅舅，买房时张某2向赵某借钱合情合理。张某2夫妇都说明买房的事情上诉人并不知情。2、一审法院认定115万元为贿赂款错误，对存有重大瑕疵的讯问笔录未进行依法审查。相较赵某的证言，张某2的证言更为可信。3、一审法院认定的115万元款项，实际用于张某2购买房屋所用，上诉人未使用，也不知道该款项。张某2、陈某的询问笔录中显示西安房产是用于张某2、陈某居住，并非上诉人所述用于上诉人养老。二、认定上诉人陈志学受贿115万元的主要证据存在重大矛盾且不能作为指控犯罪的有效证据使用。1、上诉人于2019年3月18日做出的笔录存在重大瑕疵，应当被认定为非法证据予以排除。调查机关出具说明的理由没有说服力。2、赵某的笔录中存在诸多疑点，是否为其真实意思表示有待二审向其核实。3、一审中公诉机关提供的同步录音录像的内容不全面，本案具有重大争议的笔录是上诉人于2019年3月18日的讯问笔录，上诉人要求提供当天的同步录音录像，而一审公诉机关却只提供了2019年4月10日讯问的同步录音录像。且一审判决中所述“与讯问笔录内容也无重大实质性差异”也与实际不符。三、张某1给上诉人陈志学送3.5万元现金后，上诉人随即交与教育局纪检书记宋某及工作人员彭某退还给张某1，该起受贿犯罪事实不能成立。四、上诉人具有坦白情节，主动供述了调查机关未掌握的犯罪事实；案发后积极、主动退回全部赃款，且系初犯，一审法院判处上诉人有期徒刑六年过重。   辩护人姚震、师学宁同意上诉人的上诉意见，并补充以下辩护意见：原审判决认定陈志学收受赵某贿赂款115万元的事实，证据不足，建议二审法院不予认定。陈志学2019年3月18日所作讯问笔录因缺少同步录音录像，不能排除是以非法方法取得的，应对该供述予以排除。2019年4月10日，陈志学所作的讯问笔录及赵某所作的证言均系调查人员采取暴力、威胁及非法限制人身自由等非法方法收集，均应排除。如果认定前述证据有证据能力，一审认定赵某受贿115万元的事实的证据仍然不充分，缺少赵某与陈志学的通话记录等，一审认定该起受贿事实不能成立。   哈密市人民检察院提出审查意见认为：一、本案事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。二、本案诉程序合法，原审判决书适用法律正确，但部分犯罪事实时应重新予以审查认定。即原审判决书认定的第三起犯罪事实，二审期间，上诉人陈志学提出该笔受贿款事后通过原单位纪检书记宋某已退还行贿人张某1，一审期间之所以未提及该情节系因该起受贿事实时间已久，记忆模糊。经回忆，其想起该笔受贿款已退还。据此，检察员对该起受贿事实进行了调查核实，通过询问证人张某1、宋某，均证实该笔受贿款已退还张某1，故对该起受贿事实建议二审法院结合本起犯罪事实的其他证据予以重新审查后再进行认定。三、本案定性准确、量刑正确。上诉人陈志学身为国家机关工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，收受他人贿赂数额巨大，构成受贿罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审法院对其坦白、积极退赃的情节已依法酌情从轻处罚。虽二审期间对原审认定的第三起犯罪事实需要重新认定，但该起犯罪事实不影响上诉人的刑期。故原审法院判处陈志学有期徒刑六年，并处罚金人民币40万元，量刑基本适当。   经审理查明，一、2013年至2016年春节，被告人陈志学在担任哈密市教育局局长期间，利用职务便利为个体经营户孟某1在工程项目上提供帮助，收受孟某1现金4次，每次5万元共计20万元。   上述事实，上诉人陈志学及其辩护人在审理过程中均无异议，并有证人孟某1，彭某的证言，涉案工程相关合同等证据予以证实，足以认定。   二、2013年至2015年春节，被告人陈志学在担任哈密市教育局局长期间，利用职务便利为个体经营户冯某在工程款结算中提供帮助，收受冯某现金3次，每次1万元共计3万元。   上述事实，上诉人陈志学及其辩护人在审理过程中均无异议，并有证人冯某的证言，涉案工程相关材料等证据予以证实，足以认定。   三、2014年中秋节、2015年春节，被告人陈志学在担任哈密市教育局局长期间，利用职务便利承诺为管理服务对象余某在工程款结算中提供帮助，收受余某现金2次，每次5万元共计10万元。   上述事实，上诉人陈志学及其辩护人在审理过程中均无异议，并有证人余某的证言，涉案工程相关材料等证据予以证实，足以认定。   四、2015年，上诉人陈志学在担任哈密市教育局局长期间，利用职务便利帮助其女婿张某2的舅舅赵某承揽哈密市某学校平房教室室内外给水、暖气、绿化管道工程，某学校地面改建工程、新建煤房及围墙工程、地面拆除及新建工程，学校警务室、餐厅室内外给水、暖气围墙拆除（300米）工程，新建围墙及地面拆除、硬化工程等教育系统工程，并在工程施工、工程款结算中提供帮助。2016年春节，赵某提出给予陈志学好处，陈志学说以后需要用钱再说。2017年8月，陈志学因女儿陈某、女婿张某2在西安购买房屋，遂提出由赵某出钱购买房屋，并承诺继续在工程方面为赵某提供帮助。后张某2通过银行转账收受赵某115万元。2018年3月，张某2用该款在陕西省西安市××里房产一套。   认定上述事实的证据有：   1、原审被告人陈志学在调查机关的供述及2019年4月10日同步录音录像证实，赵某是我女婿张某2的舅舅，2015年春节过后一天，我安排项目办主任彭某把某学校和某学校的教育楼附属工程给赵某干。2015年6月，我让彭某把某学校加固的一些改薄工程给赵某干。2016年春节前，赵某来我家说给我准备一些钱，我说等我需要的时候再说。2017年夏天，我和张某2商量想在西安买房，就给赵某打电话，让赵某送些钱给张某2买房，赵某说：“可以啊，大哥，以后你那再有活了还要介绍我干。”我就说：“行呢，以后有活肯定先想到你。”后来张某2给我说赵某出了115万，我想赵某在哈密挣的钱可能都用于这次买房了。   2、证人赵某的证言证实，陈志学是我外甥张某2的岳父。2015年春节后，陈志学让彭某给我安排某学校和某学校干一些附属工程。2015年8月，彭某给我打电话说陈局长安排让参加教育局在某学校“改薄”项目的投标，这三个项目我挣了100万左右。2016年春节前，我到陈志学家中说准备了一些钱，怎么给陈志学，陈志学说先放我这，等用钱时再说。2017年夏天，陈志学说让我出钱给张某2在西安买房，我说行呢，问他需要多少钱。陈志学说让张某2给我打电话吧。通话时他还说以后再给我弄点活干。过了不久，我就给张某2分三次打了115万，这钱不是借的，主要是为了感谢陈志学以前给我安排工程了，想着以后再给我找一些活。2018年上半年，我就给张某2交过10万元房款定金，两三个月后，张某2还给我了。115万张某2没有归还过，也没有写过任何字据。   3、证人张某2的证言证实，2018年4月，我在西安买了一套总价146万元的房子，购买这套房子我没有和任何人商量过，只是和我妻子陈某说了一下。有10万是我舅舅帮我交的定金，2017年8月我舅舅给我借了115万元，转到我姐张某3的卡上，剩下的是我母亲给我的，2018年下半年，我给我舅赵某还了10万元。截至目前这115万元没有归还。   4、证人陈某的证言证实，2018年年初，张某2在西安买了一套房，其中的136万元是我用张某2给我的银行卡刷的钱，我没有给我父亲说过我们在西安买房的事。买好以后说的，我们没有给赵某归还过115万元。   5、证人彭某的证言证实，2015年开春时，陈志学安排其把某学校和某学校的附属工程给赵某。2015年8月又让赵某参加某学校“改薄”项目的投标，赵某中标了。   6、证人张某3的证言证实，大概在2017年8月，我弟弟张某2给我打电话说他在哈密，让我以我的名义办张卡给他用，赵某2017年8月转的115万元是给我弟弟张某2的。我弟弟2018年买房时，向我借过14万多元的钱，2018年夏天还给我的。   7、营业执照、哈密市教育系统施工合同证实，赵某承建哈密教育系统某学校和某等学校多个工程项目。   8、记账凭证、商品房买卖合同证实张某2、陈某购房情况。   9、中国农业银行银行卡交易明细证实，2017年8月29日，赵某向张某3农行卡账户分别转账30万元、50万元、20万元；同年8月30日，赵某向张某3农行卡账户分别转账三笔5万元。   以上证据经当庭质证，上诉人陈志学及其辩护人辩称张某2向赵某借款115万元买房，陈志学对此不知情。陈志学、张某2的笔录系同一办案人员在同一时间内制作形成，且系采取非法取证的手段取得的，应采纳张某2的证言。经审理认为，上诉人陈志学于2019年3月19日的所作讯问笔录与张某2所作笔录系同一办案人员在重复时间内制作，对该份讯问笔录应当予以排除。行贿人赵某的证言证实赵某给付张某2115万元是为感谢陈志学给赵某安排工程项目，2019年4月10日，陈志学在讯问笔录中亦予以供述，与赵某的证言可以相互印证。该份笔录的落款时间为2019年4月16日，哈密市监察委员会已出具情况说明证实系笔误，故陈志学于2019年4月10日所作讯问笔录可以作为定案的依据。上述证据，可以证实该起犯罪事实，予以确认。   五、2015年春节、2016年6月，被告人陈志学在担任哈密市教育局局长期间，利用职务便利为原哈密市某幼儿园搬迁提供帮助，收受该园园长邱某现金2次，一次1万元，一次2万元共计3万元。   上述事实，被告人陈志学及其辩护人在审理过程中均无异议，并有证人邱某的证言，哈密市某幼儿园申请搬迁报告，民办教育机构变更申请表，民办学校办学许可证，关于印发《哈密市教育局主要职责内设机构和人员编制规定》文件等证据予以证实，足以认定。   六、2015年中秋节，被告人陈志学在担任哈密市教育局局长期间，利用职务便利承诺为管理服务对象范某在工程款结算中提供帮助，收受范某现金5万元。   上述事实，被告人陈志学及其辩护人在审理过程中均无异议，并有证人范某的证言，涉案工程相关材料等证据予以证实，足以认定。   七、2015年中秋节、2016年春节，被告人陈志学在担任哈密市教育局局长期间，利用职务便利为个体经营户孟某2在工程款结算中提供帮助，收受孟某2现金2次，每次5万元，共计10万元。   上述事实，被告人陈志学及其辩护人在审理过程中均无异议，并有证人孟某2的证言，涉案工程相关材料等证据予以证实，足以认定。   八、2016年3、4月，被告人陈志学在担任哈密市教育局局长期间，利用职务便利承诺为管理服务对象刘某在工程款结算中提供帮助，收受刘某现金2万元。   上述事实，被告人陈志学及其辩护人在审理过程中均无异议，并有证人刘某的证言，涉案工程相关材料等证据予以证实，足以认定。   另查明，2013年中秋节，被告人陈志学在担任哈密市教育局局长期间，利用职务便利承诺为管理服务对象张某1在工程款结算和承揽啤酒厂教职工楼工程上提供帮助，张某1给陈志学送现金3.5万元，陈志学事后通过纪检书记宋某将该笔款退还行贿人张某1。   上述事实，上诉人陈志学及其辩护人在审理过程中均无异议，并有证人张某1、宋某的证言，涉案工程相关材料等证据，经质证，上诉人陈志学及其辩护人均无异议，予以确认。   公诉机关出示的综合证据有：   1、户籍信息证实，被告人陈志学已达完全刑事责任年龄，系完全刑事责任能力人。   2、干部履历表、干部任免审批表、公务员登记表、中国共产党入党志愿书、干部任免通知、哈密市人大常委会干部任免名单、哈密市教育局领导班子分工等文件证实，被告人陈志学2012年2月任哈密市教育局党委副书记、局长，2016年8月任哈密地区教育工会主任，免去伊州区教育局党委副书记、局长职务，2017年4月，任哈密市教育工会主任，2017年12月任市教育工委委员。被告人陈志学职责分工情况。   3、到案经过证实，被告人陈志学到案后如实供述调查组尚未掌握的其收受个体老板冯某、张某1、余某、邱某、范某、刘某贿赂的事实，交待赃款藏匿的地点，已主动退交违法款171.5万元。   4、查封、扣押财物、文件清单、支付业务收款回单、罚款收据证实，2019年3月13日从王某处扣押赃款70.7988万元，2019年4月2日、12日分别从葛梅处扣押案款80万元、27万元。   5、证人王某的证言、被告人陈志学的供述证实，陈志学分2次将70万元交王某保管。   以上证据经当庭质证，上诉人陈志学及其辩护人均无异议，予以确认。   本院认为，上诉人陈志学身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次收受他人财物共计168万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应予刑事处罚。关于被告人陈志学及其辩护人认为一审法院认定赵某给付115万元为贿赂款错误，对存有重大瑕疵的讯问笔录未进行依法审查；2019年4月10日，陈志学所作的讯问笔录及赵某所作的证言均系调查人员采取暴力、威胁及非法限制人身自由等非法方法收集，均应排除的上诉及辩护意见。经审查认为，一审法院已依法调取同步录音录像，哈密市监委提供了2019年4月10日，陈志学所作的讯问笔录的同步录音录像。经审查，该同步录音录像中未显示讯问人员有刑讯逼供或者威胁、变相体罚等非法取证的行为，不存在应当排除非法证据的情形，对该上诉及辩护不予采纳。关于被告人陈志学及其辩护人认为，张某2购买房屋时，陈志学已经被免去教育局局长的职务，调去没有实权的岗位，此时收受巨额贿款，违背常理。赵某证实其在教育局承包项目共挣了100万元左右，其将超过利润的款项行贿上诉人，不符合常理的上诉及辩护意见，经审理认为，证人赵某的证言、上诉人陈志学的供述均证实陈志学提出由赵某出钱购买房屋时承诺继续在工程方面为赵某提供帮助，故陈志学认为赵某明知其工作调整的情况缺乏事实依据，对该辩护及辩解意见，不予采纳。上诉人陈志学提出收受张某13.5万元后，已通过原单位纪检书记宋某将该笔款退还行贿人张某1的上诉意见，经查属实，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款的规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿，不认定为受贿，但不予认定该起犯罪事实不影响上诉人的原判刑期。对上诉人的该上诉意见及检察员的相关审查意见，本院予以支持。关于上诉人及辩护人认为陈志学具有坦白情节，案发后积极、主动退回全部赃款，系初犯，一审法院判处上诉人有期徒刑六年过重的上诉及辩护意见，经查，一审法院对陈志学坦白、积极退赃的情节已依法认定并酌情从轻处罚，二审对该情节不再重复评价。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   张    军   审  判  员   马    睿   审  判  员   依玛尔玉素甫   二 〇 二 〇 年 十 月 二 十 九 日   书  记  员   陈    晨