湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终1410号上诉人（原审原告）：天邑昊建筑装饰工程有限公司四川分公司，住所地四川省成都市郫都区红光镇国宁西路**。负责人：张运强，该分公司总经理。委托诉讼代理人：毛万东，四川西同律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹翔，四川西同律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆先华建设（集团）有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道惠工路****。法定代表人：梅冰艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭双强，男，该公司员工。委托诉讼代理人：黄洁，湖南银联（常德）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谭桂君，男，1967年9月23日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：黄洁，湖南银联（常德）律师事务所律师。上诉人天邑昊建筑装饰工程有限公司四川分公司（以下简称天邑昊公司）因与上诉人重庆先华建设（集团）有限公司（以下简称先华公司）、谭桂君建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2020）湘0703民初280号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天邑昊公司上诉请求：撤销一审判决，改判先华公司支付天邑昊公司工程款142077元及违约金104000元，谭桂君对此款项承担连带清偿责任。事实与理由：1、一审判决认定案涉工程合同总价外增加签证费用为25867.35元错误，实际应为38077元；2、一审判决认定天邑昊公司对工程款未能结算存在一定过错而未判决先华公司支付违约金错误，案涉工程完工后，天邑昊公司多次要求先华公司支付后续工程款，但先华公司一直拒绝支付，显然违反了双方合同的约定，属严重违约的行为，应支付工程造价的20%的违约金104000元。针对天邑昊公司的上诉，先华公司、谭桂君共同辩称，1、《常德高迈新能源重型卡车生产线建设项目5#厂房装卸棚、7#厂房打包区、连廊1、2钢结构工程材料采购及安装合同》（以下简称《材料采购及安装合同》）约定的工程内容，天邑昊公司未竣工，达不到结算条件，应待双方能结算且最终结算后再确定由哪方支付差价。至今天邑昊公司没有按约定及法律规定提交相应的验收资料，导致案涉工程无法竣工验收，天邑昊公司无权主张要求先华公司支付工程款；2、对合同外增加的7份签证费用真实性先华公司无异议，但价格明确写明需造价师确认；3、案涉工程未竣工，未结算，不存在先华公司拖欠工程款而违约的情况，相反，案涉工程至今未完工，天邑昊公司已严重超期，应当承担违约责任。请求驳回天邑昊公司的上诉请求。先华公司、谭桂君上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天邑昊公司的诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定钢结构工程已完工属错误推定，没有事实依据；2、案涉工程是否已完工的举证责任在天邑昊公司，天邑昊公司并未提交已完工的相关证据，不能认定其已履行《材料采购及安装合同》约定的义务；3、一审判决认定案涉工程已完工且无质量问题错误；4、一审判决认定工程款未结算，却仍然认定合同价款为520000元错误，双方的合同虽然约定包干价格为520000元，但也是基于工程完工和合格的基础上，现案涉工程是否完工及天邑昊公司是否履行施工内容均未查清；5、一审对天邑昊公司提交的照片予以采信错误；6、一审法院对诉讼费的分担错误，即使按照一审判决，先华公司应负担的诉讼费为2898元，而不是4992元；7、天邑昊公司主张的新增17145元属合同内金额，非合同外新增。针对先华公司、谭桂君的上诉，天邑昊公司辩称，1、天邑昊公司在一审提交的证据证明了案涉工程在2018年10月18日已经施工完毕，10月22日竣工验收合格，当时天邑昊公司提供了全套施工验收资料，资料保存于先华公司和业主方，天邑昊公司没有保存，法院可以依职权调取；2、先华公司起诉业主方常德高迈公司的案件在诉讼中，现裁定移交湖南省常德市中级人民法院进行管辖。根据该裁定可以知道总承包工程是终止的，依据已经完成的工程量向业主方催款；3、关于签证费用，是图纸之外的新增费用，有项目部的印章以及具体的付款人，这笔费用是真实产生于项目工程施工期间的，是不在原本的施工范围内，是新增部分。如果是520000元之内，就没有必要写签证单；4、人工和材料的计算标准不同，先华公司、谭桂君认为应当按照定额计算，而不是按照实际发生的费用计算，但实际上天邑昊公司采购材料不可能完全按照定额，人工工资也不能完全按照定额计算；5、关于合同工期超期的问题，合同的确约定30日内完成项目施工，但在具体施工过程中，具体进场时间和提供施工场地的时间都是先华公司控制的，在施工过程中对施工图纸也进行了变更。综上，请求驳回先华公司、谭桂君的上诉。天邑昊公司向一审法院起诉请求：1．判令先华公司向天邑昊公司支付工程款142077元；2．判令先华公司向天邑昊公司支付违约金104000元；3．判令谭桂君对先华公司的上述两项付款义务向天邑昊公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：天邑昊公司与先华公司于2018年7月19日签订《材料采购及安装合同》，谭桂君作为保证人在合同上签字。合同约定：本合同为总价（包干）合同，钢结构建安工程综合总价为520000元。结算与支付方式，合同签约后7日内，支付合同总价的40%；工程所需建筑材料全部到达施工现场后10日内，支付至合同总价的60%；工程安装完成15日内支付至合同总价的80%；工程全部完工并符合验收条件，发包人组织相关人员验收合格后30日内支付至合同总价的95%。余下5%为工程质保金，质保期1年，自竣工验收合格之日起算，到期后15日内无息据实支付。违约责任，一方违约，守约方可以要求违约方履行合同并支付违约金，三方同意违约金为总造价的20%。担保人职责，担保人自愿为发包人向承包人履行本合同约定义务承担连带保证责任，保证期限为本合同履行期限届满之日起两年。在实际施工过程中，天邑昊公司、先华公司在合同总价以外增加各签证费用共计25867.35元（7#车间射流空调室内平台171**元+钢构施工方（敬小平）现场项目部临时用工费用3200元+各技术、经济签证5522.35元），先华公司已共计向天邑昊公司支付工程款416000元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、先华公司是否拖欠天邑昊公司工程款，以及拖欠多少，是否应当支付；二、先华公司是否应当向天邑昊公司支付违约金；三、谭桂君是否应当承担连带清偿责任。天邑昊公司、先华公司签订了《材料采购及安装合同》，系当事人的真实意思表示，予以确认。天邑昊公司已经完成了施工，但天邑昊公司未与先华公司就本案工程进行结算。一审法院认为，天邑昊公司完成施工的时间无法精确，但根据先华公司提供的证据中其分别与航翼建设工程（重庆）有限公司、中机第一设计研究院有限公司重庆分院在2019年2月15日达成的《赔偿协议》，可以推定出天邑昊公司在2019年2月15日之前便完成了施工并主张工程款，至今已有一年多时间。虽然天邑昊公司与先华公司没有就工程进行结算，但自天邑昊公司完成施工至今已有一年多时间，先华公司在此期间并未提出质量异议，可以认定天邑昊公司所施工程符合合同约定，先华公司应当向天邑昊公司支付剩余工程款，根据合同约定：“本合同为总价（包干）合同，钢结构建安工程综合总价为52万元”。因工程款未结算，根据合同的约定认定本案合同所涉工程款价值为520000元，加上在双方认可的合同总价以外增加的各签证费用25867.35元，本案所涉工程款共计545867.35元，先华公司已支付416000元，剩余129867.35元应予以支付。另，天邑昊公司没有足够证据证明其按照合同约定对工程结算及验收向先华公司提供了相关材料，对工程款的不能结算存在一定过错，故对天邑昊公司要求先华公司支付违约金104000元的诉讼请求不予支持。谭桂君作为连带责任保证人，保证期限为合同履行期限届满之日起两年，明显未过保证期间，故应对先华公司欠付天邑昊公司的工程款承担连带保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，判决：一、重庆先华建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付天邑昊建筑装饰工程有限公司四川分公司工程款129867.35元；二、谭桂君对上述第一项判决承担连带清偿责任；三、驳回天邑昊建筑装饰工程有限公司四川分公司的其他诉讼请求。案件受理费4992元，由重庆先华建设（集团）有限公司、谭桂君负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，先华公司于2018年7月24日向天邑昊公司支付案涉工程款208000元，于同年9月14日支付104000元，于同年11月6日支付104000元，此三笔工程款共计为416000元。本院认为，本案争议焦点为：先华公司与谭桂君是否应连带支付天邑昊公司工程款及违约金，如应支付，该工程款及违约金的具体数额是多少。2018年7月19日，先华公司、谭桂君与天邑昊公司签订《材料采购及安装合同》，该合同系各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人均应按该合同履行其权利义务。该合同约定：“工程安装完成十五日内支付至合同总价80%的工程款。”在天邑昊公司向先华公司发出付款申请后，先华公司已于2018年11月6日前分别按合同约定支付了合同总价80%的工程款共计416000元（520000元×80%），因此应认定双方均已履行了《材料采购及安装合同》的该项约定，即应认定天邑昊公司已安装完成案涉工程。现先华公司、谭桂君上诉认为天邑昊公司未安装完成案涉工程未提交证据证实，本院不予支持。《材料采购及安装合同》约定：“本工程全部完工并符合验收条件，发包人组织相关人员验收合同后三十日内，发包人向承包人支付至该工程合同总价的95%，余下的5%为本工程质保金。”“本工程质保金为合同总价的5%，质保期为1年，从竣工验收合格之日起计算，到期后15日内无息据实支付。”案涉工程于2018年11月6日前就已完工，按照该合同约定先华公司应当及时组织相关人员进行验收，但该工程至今未进行验收，先华公司、谭桂君并未提交证据证实未验收的原因系天邑昊公司拒绝，亦未提交证据证实先华公司就案涉工程提出过质量问题且天邑昊公司拒绝整改，本案也没有证据显示案涉工程至今由天邑昊公司占有而拒绝交付，该工程完工至今已近2年，因此先华公司应当支付包含质保金在内的剩余工程款。先华公司、谭桂君上诉认为案涉工程未竣工验收因而不应支付剩余工程款无事实及法律依据，本院不予支持。因本案谭桂君承诺其自愿为先华公司向天邑昊公司履行本案合同约定的义务承担连带保证责任，因此谭桂君应当就先华公司尚欠的工程款向天邑昊公司承担连带清偿责任。先华公司、谭桂君上诉请求谭桂君不承担连带清偿责任无事实及法律依据，本院不予支持。因天邑昊公司没有足够证据证明其按照合同约定对工程结算及验收向先华公司提供了相关材料，对工程款的不能结算存在一定过错，故天邑昊公司上诉请求先华公司支付违约金104000元无事实依据，本院不予支持。对于先华公司尚欠天邑昊公司工程款的具体数额。《材料采购及安装合同》约定案涉工程为总价（包干）合同，总价为520000元，天邑昊公司提交的《现场工程变更单》、《技术、经济签证核对单》显示，案涉工程有变更、增补的情形，因此案涉工程的总价款应为合同约定的总价款加上签证费用。对于签证费用，先华公司工作人员在《技术、经济签证核对单》上明确表示签证单的工程造价要待造价师确认，而先华公司提交的《现场技术、经济签证核定单造价审核》对签证费用予以核定，该造价审核意见有造价审核人员签字、盖章，现并无证据显示该造价审核意见依据不足或计算错误，因此一审判决采信该造价审核意见而认定案涉工程总造价为545867.35元并无不当，本院予以确认。天邑昊公司上诉认为不应采信先华公司提交的《现场技术、经济签证核定单造价审核》无事实依据，本院不予支持。对于7#车间射流空调室内平台171**元，有双方当事人的盖章确认，先华公司、谭桂君上诉认为包含在合同总价中未提交证据证实，本院不予支持。因此先华公司尚欠天邑昊公司工程款为129867.35元（545867.35元－416000元）。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案天邑昊公司部分胜诉，因此一审法院根据本案的具体情况决定先华公司负担诉讼费4992元并无不当，本院予以确认。先华公司、谭桂君上诉认为一审判决诉讼费用负担错误无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，天邑昊公司、先华公司、谭桂君的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4992元，由天邑昊建筑装饰工程有限公司四川分公司负担2357元，由重庆先华建设（集团）有限公司、谭桂君共同负担2635元。本判决为终审判决。审判长  卜玉苹审判员  周立军审判员  孙 晖二〇二〇年十月十三日法官助理张利书记员赵丹丹附本案引用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。