陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终10669号     上诉人（原审被告）陕西中盛源汽车销售服务有限公司，住所地：陕西省西咸新区。   法定代表人：郭睿，该公司总经理。   委托代理人：牛小广，陕西菲尔律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）刘某某，女。   上诉人陕西中盛源汽车销售服务有限公司因与刘某某劳动争议一案，不服西安市长安区人民法院(2019)陕0116民初7218号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。   陕西中盛源汽车销售服务有限公司上诉请求：一、撤销（2019）陕0116民初7218号民事判决第一、二、三、四项内容，改判：1、确认上诉人与被上诉人劳动关系于2018年4月25日因被上诉人擅自离职而解除，上诉人不向被上诉人支付任何解除劳动合同经济补偿金；2、上诉人不向被上诉人支付2018年10月、11月工资差额；3、上诉人不向被上诉人支付12月1日至2月5日病假工资2996.97元；二、改判被上诉人返还2018年4月25日之后上诉人为其缴纳的社会保险费用8208.34元；三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审确认双方劳动关系自2018年6月7日解除事实不清、证据不足。二、一审判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据。三、本案被上诉人的基本工资应为3000元。四、一审判决要求上诉人支付被上诉人2018年1O月、11月工资差额与事实不符。五、一审判决对上诉人要求被上诉人返还2018年4月25日之后为其缴纳的社会保险费用不予支持理由不成立，于法相悖。综上所述，一审确认双方劳动关系自2018年6月7日解除并要求上诉人支付解除劳动关系经济补偿金、2018年10月、11月工资差额以及2017年12月1日至2018年2月5日、2018年5月15日至6月7日的基本工资没有事实和法律依据，而上诉人要求被上诉人返还2018年4月25日之后为其缴纳的社会保险费用具有明确的法律依据。   刘某某辩称：劳动合同是事实有效的，我在职期间合同是交接给公司的，我在哺乳期间单位说我没有请哺乳假，单位在此期间提出上诉致使双方关系僵硬，单位一直说三千或五千的工资标准，我提交了银行流水，公司也提供的工资为公户和私户两部分的合成。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   刘某某向一审法院起诉请求：1、依法确认双方劳动关系于2018年8月6日解除；2、被告支付原告经济补偿79135元（自2008年9月1日至2018年8月6日，不足十年，按十个月平均工资标准计算）3、被告补发原告2017年8月拖欠的工资4067.9元、9月份拖欠的工资2752元、10月份拖欠的工资5524元；4、被告支付原告2017年11月至2018年8月间的基本工资45000元（按每月5000元基本工资计算）；5、被告支付原告加班费447579元（其中休息日加班费339768元，法定节假日加班费107811元）；6、被告支付原告未休年休假的工资差额32745元；7、被告补交原告2008年10月到2016年7月的社会保险，并交纳社会保险至2018年8月6日；8、被告出具解除劳动关系证明，协助原告办理人事档案和社保关系的转移手续。   陕西中盛源汽车销售服务有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告之间劳动关系于2018年4月25日因刘某某擅自离职而解除；2、被告不向原告刘某某支付任何解除劳动合同经济补偿金；3、被告不向原告支付2017年8月至11月期间的工资差额9194.31元；4、被告不向原告支付2018年5月15日至8月6日哺乳假期间的工资；5、被告不向原告刘某某支付2017年度带薪年休假工资差额3702.27元；6、原告刘某某在办理完所有离职手续后，被告向其出具终止劳动关系证明并协助刘某某办理社会保险转移手续；7、原告刘某某返还2018年4月25日之后被告单位为其缴纳的社会保险费用8208.34元；8、本案诉讼费由刘某某承担。   一审法院经审理查明，被告陕西中盛源汽车销售服务有限公司成立于2014年6月26日，法定代表人为郭睿。2015年4月原告刘某某入职被告陕西中盛源汽车销售服务有限公司。2016年4月15日原、被告签订了为期两年的劳动合同，自2016年4月15日起至2018年4月15日止。原告的职位为销售总监，月基本工资为5000元。在合同履行过程中，原告每月工资由被告账户和被告法定代表人郭睿账户分别予以支付。2016年9月，被告为原告参加社会保险并缴纳了社会保险费，其中包含生育保险，被告一直为原告缴纳社会保险费至2018年10月。2017年12月1日，原告向被告提交《员工请假（调休）申请单》，申请自2017年12月2日至12日期间休病假10天，经部门主管批准后休假。因原告逾期未回单位上班，2017年12月16日被告作出《关于刘某某请假通知》，要求原告于3日内办理销假事宜，并将该《通知》拍照后通过微信发送给原告。2018年1月1日原告书写产假申请，申请自2018年1月2日至4月25日休产假，并将该假条拍照后通过微信发送给被告法定代表人郭睿，郭睿未予回复。2018年2月6日，原告因早产住院。被告向原告发放2017年8月工资5148.34元，9月工资4848.34元，10月工资1680元，11月工资1125.69元。   2018年8月6日原告哺乳期届满。2018年6月7日原告向西咸新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年3月29日作出裁决书，裁决：1.原、被告劳动关系自2018年8月6日解除；2.被告支付原告解除劳动合同经济补偿金27695.5元；3.被告支付原告2017年8月至11月期间的工资差额9194.31元；4.被告支付原告2018年5月15日至8月6日哺乳假期间的工资12500元；5.被告支付原告2017年带薪年休假工资差额3702.27元；6.被告为原告出具解除劳动关系证明并协助原告办理人事档案转移手续；7.驳回原告其他申请请求。原、被告均对该裁决不服，分别提起诉讼。庭审调解，原、被告各执己见，调解无果。   另查明，原告2016年10月至2017年9月平均工资为6199.49元/月。   一审上述事实，有庭审笔录、原告提供的劳动合同、门诊病历、出院证、请假条、微信通话记录、被告的企业信用信息、银行流水、工资表等及被告提供的仲裁申请书、庭审笔录、社保资料、微信手机截图、手机通话记录、工资发放表等在卷佐证，应予认定。   一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告诉称陕西华越汽车配件维修有限责任公司安排自己到被告处工作，请求入职时间自2008年9月1日起连续计算，证据不足，不予支持。被告认可原告于2015年4月入职其公司，任销售总监，双方劳动关系自此时建立，予以确认。《陕西省实施女职工劳动保护特别规定》第七条第二款规定：“在孕期、产期、哺乳期内劳动合同或者聘用合同期限届满的，劳动合同或者聘用合同应当顺延至孕期、产期、哺乳期期满，但女职工提出解除劳动合同或者聘用合同的除外。”原告请求自2018年8月6日起即哺乳期届满之日与被告解除劳动关系，鉴于原告于2018年6月7日提起仲裁请求被告支付其解除劳动合同经济补偿金等，依据上述规定，依法认定原、被告自2018年6月7日解除劳动合同。被告请求确认原、被告劳动关系于2018年4月25日解除，不符合上述法律规定，不予支持。关于原告请求被告补发其2017年8月拖欠的工资4067.9元、9月份拖欠的工资2752元、10月份拖欠的工资5524元和11月工资一节，根据原告提供的劳动合同、工资表显示，原告2017年8月、9月的工资均已足额发放。原告请求被告支付其2017年8月、9月拖欠的工资，证据不足，不予支持。原告的月基本工资为5000元，被告诉称原告的月基本工资为3000元，但未提供相应证据予以证明，一审法院对其诉称意见不予采纳。被告认可原告2017年10月、11月为全勤，但未提供该期间的工资表。被告仅向原告支付10月工资1680元，11月工资1125.69元明显低于其月基本工资。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，被告应向原告补足2017年10月、11月工资差额3320元和3874.31元，共计7194.31元。被告请求不予支付原告该期间工资差额，理由不能成立，不予支持。关于原告请求被告支付其2017年12月至2018年8月间的基本工资45000元（按每月5000元基本工资计算）一节，原告自2017年12月1日至2018年2月5日虽未出勤，但已向被告提出请假申请，被告应向原告支付该期间的基本工资11149.43元（5000元×2个月＋5000元÷21.75天×5天）。因被告已为原告缴纳生育保险，根据《陕西省职工生育保险暂行办法》第十一条之规定，其2018年2月6日至2018年5月15日期间的生育津贴，应由社会保险经办机构予以支付。2018年5月15日至8月6日属于哺乳期间，根据《陕西省人口与计划生育条例》第四十八条第三款之规定“女职工生育孩子满一周岁前，所在单位应当严格依照国务院《女职工劳动保护特别规定》保证哺乳时间并提供哺乳条件。所在单位确因特殊情况无法保证哺乳时间并提供哺乳条件的，经单位与本人协商，可以给予三个月到六个月的哺乳假，哺乳假期间比照生育津贴标准发给津贴，不影响晋级、调整工资，并计算工龄。”被告并未提供证据证明其已按照上述规定保证原告的哺乳时间并提供哺乳条件，原告请求被告支付其哺乳假期间的工资，理由正当，予以支持。唯其请求数额不当，予以变更，被告应向原告支付2018年5月15日至6月7日哺乳假期间的工资3666.67元。被告诉请不向原告支付哺乳假期间的工资，不符合上述法律规定，不予支持。综上，被告应向原告支付2017年12月1日至2018年2月5日的基本工资11149.43元和2018年5月15日至6月7日哺乳假期间的基本工资3666.67元，共计14816.10元。关于原告请求未休年休假工资一节，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，原告应享受的带薪年休假天数为5天，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，原告2017年之前的年休假已经超过仲裁时效。对于2017年1月至2018年6月7日期间的带薪年休假，被告虽未安排原告休年休假，但原告2017年12月1日至2018年2月5日期间请假天数已经超过其应享受的带薪年休假天数，依据《职工带薪年休假条例》第四条之规定，原告不应再享受当年年休假。故对原告该项诉讼请求不予支持。被告请求不向原告支付2017年度带薪年休假工资差额3702.27元，理由正当，予以支持。原告主张因被告拖欠工资而与其解除劳动关系，请求支付解除劳动关系经济补偿79135元，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定，唯其请求数额不当，予以变更。根据原告提供的工资表，原告2016年10月至2017年9月平均工资为6199.49元，结合原告在被告处实际工作年限，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，被告应支付原告解除劳动合同关系经济补偿21698.22元（6199.49元×3.5个月）。原告请求被告出具解除劳动关系证明，协助其办理人事档案和社保关系的转移手续与被告请求原告刘某某在办理完所有离职手续后，被告向其出具终止劳动关系证明并协助刘某某办理社会保险转移手续，均符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，予以支持。关于原告请求被告支付其加班费447579元一节，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。······”，本案中，原告未能就其加班的事实提供证据佐证，对其该项诉讼请求不予支持。被告请求原告返还2018年4月25日之后为其缴纳的社会保险费8208.34元，于法无据，不予支持。关于原告请求被告补缴2008年10月至2016年7月间社会保险费一节，因补缴社会保险费不属于人民法院民事诉讼受案范围，对原告该项诉讼请求不作处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、《陕西省实施女职工劳动保护特别规定》第七条第二款、《陕西省职工生育保险暂行办法》第十一条、《陕西省人口与计划生育条例》第四十八条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、确认原告刘某某与被告陕西中盛源汽车销售服务有限公司劳动关系自2018年6月7日解除；二、本判决生效之日起十日内，被告陕西中盛源汽车销售服务有限公司支付原告刘某某解除劳动关系经济补偿21698.22元；三、本判决生效之日起十日内，被告陕西中盛源汽车销售服务有限公司支付原告刘某某2018年10月、11月工资差额7194.31元；四、本判决生效之日起十日内，被告陕西中盛源汽车销售服务有限公司支付原告刘某某2017年12月1日至2018年2月5日、2018年5月15日至6月7日的基本工资共计14816.10元；五、被告陕西中盛源汽车销售服务有限公司无需向原告刘某某支付带薪年休假工资差额3702.27元；六、本判决生效之日起十五日内，被告陕西中盛源汽车销售服务有限公司向原告刘某某出具解除劳动合同的证明，并为原告刘某某办理档案和社会保险关系转移手续，原告刘某某应当按照双方约定，办理工作交接；七、驳回原告刘某某其他诉讼请求；八、驳回被告陕西中盛源汽车销售服务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，原、被告均已预交，由被告承担，被告应在履行上述款项时将案件受理费10元一并交付原告。   二审经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审中，双方均认可劳动关系于2018年8月6日终止。双方均认可一审判决第三项中“2018年10月、11月工资”为笔误，应为“2017年10月、11月工资”。   本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。劳动关系的解除应当以用人单位与劳动者之间一方或者双方作出解除的事实行为为依据。本案中，双方对一审判决第一项解除劳动关系时间有争议，故应以二审中双方均认可的2018年8月6日终止时间为据，对一审判决第一项予以变更。关于经济补偿金一节，本案虽经双方当庭确认劳动关系终止日为2018年8月6日，但实因刘某某以陕西中盛源汽车销售服务有限公司拖欠工资为由引起，原审法院据此支持刘某某主张的经济补偿金并无不当。上诉人陕西中盛源汽车销售服务有限公司不予支付经济补偿金的理由不能成立。刘某某2017年10月、11月为全勤，上诉人陕西中盛源汽车销售服务有限公司仅向刘某某支付10月工资1680元，11月工资1125.69元明显低于其月基本工资。一审判决其按照基本工资向刘某某补足差额亦无不当。鉴于一审判决第三项误将“2017年”表述为“2018年”，故对一审判决第三项应予变更。2017年12月1日至2018年2月5日期间，刘某某已履行请病假手续，上诉人陕西中盛源汽车销售服务有限公司主张按照最低工资标准80%支付此期间的工资于法无据，原审法院按照刘某某基本工资计算亦无不当。   综上，上诉人陕西中盛源汽车销售服务有限公司的上诉理由不能成立，除对一审判决第一项、第三项应予变更外，其余均应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市长安区人民法院(2019)陕0116民初7218号民事判决第二项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项；   二、变更西安市长安区人民法院(2019)陕0116民初7218号民事判决第一项为：确认刘某某与陕西中盛源汽车销售服务有限公司劳动关系于2018年8月6日终止；   三、变更西安市长安区人民法院(2019)陕0116民初7218号民事判决第三项为：本判决生效之日起十日内，陕西中盛源汽车销售服务有限公司支付刘某某2017年10月、11月工资差额7194.31元.   案件受理费一审负担部分不变，上诉费10元，由上诉人陕西中盛源汽车销售服务有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 刘 志 愿   审判员 姜    华   审判员 陈洁婷   二○二○年十月二十三日   书记员梁   丹