广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20142号上诉人（原审被告）：杭州笔海弄潮网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市桐庐县分水镇妙笔路**妙笔小镇******。法定代表人：周文辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨佰强，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某委托诉讼代理人：叶嘉腾，北京德恒（广州）律师事务所律师。上诉人杭州笔海弄潮网络科技有限公司（以下简称笔海弄潮公司）因与被上诉人刘某劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初18413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。笔海弄潮公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判笔海弄潮公司只需向刘某支付工作日加班工资1656.47元、休息日加班工资308.48元；2.撤销一审判决第三项，改判笔海弄潮公司只需向刘某支付15000元；3.本案诉讼费用由刘某承担。上诉的主要事实和理由：一、一审法院对刘某加班工资的计算基数认定有误，加班工资的计算基数应以双方约定的基本工资2100元为准。1.根据双方所签劳动合同显示，刘某的工资构成为基本工资2100元/月+全勤奖900元/月+岗位奖金12000元/月+绩效奖金10000元/月。基本工资是刘某每月提供正常劳动所获得的对价，数额固定。而全勤奖、岗位奖金、绩效奖金的数额是与刘某的出勤情况、项目业绩、公司经营状况有关，每月均有变动，属于浮动工资。浮动工资虽然属于工资标准的一部分，但数额上会跟随公司经营状况、效益高低、刘某贡献大小等因素的变化而变化。因此，在计算加班工资时，应以刘某正常提供劳动获得的工资，即基本工资2100元作为计算基数。2.根据《若干条文的说明》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本条的‘工资’，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资”的规定，计算劳动者加班工资时应以用人单位规定的劳动者本人的基本工资为计算基数。因此，在计算加班工资时，计算基数应以固定的基本工资2100元为准。3.司法实践中，对双方未明确约定加班工资计算基数的，法院也是以劳动者的基本工资作为计算加班工资的基数。二、一审法院对《离职交接单》中的“半个月工资”的性质理解有误，该“半个月工资”是双方协商解除劳动合同的补偿，而非一审法院认定的“代通知金”。1.双方劳动合同履行过程中，刘某负责的广州项目因各种原因始终无法顺利运营，亏损严重。笔海弄潮公司为了及时止损，与包括刘某在内的广州项目的劳动者进行了沟通，主张协商解除劳动合同。考虑到笔海弄潮公司创业不易，多番沟通后，双方一致同意解除劳动合同。因刘某的月平均工资高于广州市2019年职工月平均工资的三倍，按照经济补偿金的法定计算标准，笔海弄潮公司应向刘某支付的经济补偿金仅为11820元。经沟通，双方就补偿问题达成一致意见，笔海弄潮公司向刘某补偿半个月工资作为解除合同的对价，该半个月工资含括了笔海弄潮公司应支付的经济补偿金。随后，刘某签署《离职交接单》，办好了离职交接手续。未料后续双方竟因加班工资的问题引发本案诉讼而已。2.本案不存在适用“代通知金”的情形。《劳动合同法》第四十条规定用人单位须支付“代通知金”的前提是用人单位存在无过失性辞退行为。本案劳动关系的解除并非是笔海弄潮公司主动作出，而是笔海弄潮公司提出后双方协商一致解除所致，符合《劳动合同法》第三十六条规定的情形，刘某主张的“代通知金”缺乏法律依据。一审法院单方将《离职交接单》中的“半个月工资”推断为“代通知金”，属于法律适用错误。3.《离职交接单》中已明确记载“经双方协商，公司同意补偿半个月工资”，该表述中用的是“补偿”二字，意思是双方协商解除合同，笔海弄潮公司仅需向刘某补偿半个月工资即可。而“代通知金”通常对应的表述应是“支付”，而非“补偿”。该句“经双方协商，公司同意补偿半个月工资”是刘某本人所写，其在签署《离职交接单》时已清楚知悉“补偿”二字的含义。因此，在双方已明确约定协商解除劳动合同的补偿标准的情况下，一审判决笔海弄潮公司向刘某支付“代通知金”，是对双方约定的错误理解，应予以纠正。综上，请求二审法院支持笔海弄潮公司的上诉请求。刘某二审答辩称，一审关于加班工资的计算基数认定正确。依据原劳动和社会保障部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条中关于工资的规定，以及国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，奖金、津贴以及加班费等均属于工资的范畴。加班费的计算标准应以劳动合同约定的工资为准。双方签订的试用合同、劳动合同已约定刘某转正前后的薪酬构成和薪酬总额，因此，一审以试用合同、劳动合同约定的薪酬总额计算加班工资有事实与法律依据。双方未曾对加班工资的计算基数进行约定，刘某亦从未对加班工资以基本工资作为基数计算进行直接或间接的认可，因此，笔海弄潮公司不能将其他案例套用于本案。笔海弄潮公司曾多次承诺向刘某支付半个月工资的代通知金。刘某基于笔海弄潮公司作出的承诺才同意离职。一审认定与事实相符。笔海弄潮公司上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审予以驳回。刘某向一审法院起诉请求：1.笔海弄潮公司立即向刘某支付2019年10月22日至2020年1月20日期间的延长工作时间加班费21091.66元、休息日加班费15193.8元；2.笔海弄潮公司立即向刘某支付经济赔偿金30733.48元；3.本案的诉讼费由笔海弄潮公司承担。一审法院认定事实：刘某于2019年10月15日入职笔海弄潮公司，担任开发技术总监一职。经双方确认的新进员工试用合同、劳动合同显示：2019年10月15日起至2019年12月14日止共计2个月为试用期，每月薪资为25000元（2100元为基本工资、900元为全勤工资、12000元为岗位工资、10000元为绩效工资）；劳动合同固定期限为1年，从2019年12月15日至2020年12月14日，每周工作5天，每天工作时间8小时，每月工资为30000元（其中，基础工资2100元、全勤奖金900元、岗位奖金15000元、绩效奖金12000元）。诉讼中，双方确认以下事实：1.周六日为休息日，刘某的最后工作日为2020年2月26日，劳动合同的解除是笔海弄潮公司先提出的；2.刘某已收到的2019年10月-12月的工资依次为23968.64元、11945.88元、24381.45元；3.工作日加班累计小时数为91.5小时，其中试用期加班累计56.5小时，转正后加班累计35小时；4.调休的假期先冲抵转正后的休息日加班，再冲抵试用期的休息日加班。对于刘某的休息日加班：1.笔海弄潮公司主张已安排1月23、27、28日和2月3-7、10-14日合计13天的补休，刘某表示根据国务院以及广州市政府关于疫情休假安排延长至2月9日的规定，2月3-7日属于法定假期，不应计算为补休，确认其余的补休日期；2.刘某主张休息日加班累计116.78小时，其中试用期加班累计67.84小时，转正后加班累计48.94小时；笔海弄潮公司确认上述数据为累计加班时数，但主张未超过半个小时的部分应不予计算，故有效的加班时数应为105小时。笔海弄潮公司为证明其抗辩主张，还提交了《离职手续交接表》，载明：交接日期为2020年2月26日，刘某填写的离职原因为“公司调整业务、解散技术团队、裁员”，行政人事部意见为“公司同意通知后工作一个月后离职，经双方协商，公司补偿半个月工资，员工提前离职，自离职之日起，即可自由安排时间”。刘某质证表示对该证据的真实性确认，对合法性、关联性不确认，刘某是在笔海弄潮公司协商补偿半个月的经济补偿金和半个月的代通知金的前提下才同意离职的。此外，刘某表示合同是经过双方协商一致解除的，所以第二项诉请中的经济赔偿金指的是双方所协商的笔海弄潮公司同意支付的半个月代通知金和半个月经济补偿金。笔海弄潮公司确认合同是经过双方协商一致解除的，但认为协商一致的内容是解除后笔海弄潮公司向刘某支付半个月的工资，双方的权利义务就此终结。本案刘某曾向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.笔海弄潮公司支付2020年1月1日至2020年2月26日期间的工资43042元；2.笔海弄潮公司支付2019年10月22日至2020年1月20日期间的延长工作时间加班费22386元、休息日加班费41121元；3.笔海弄潮公司支付解除劳动关系赔偿金30000元；4.笔海弄潮公司支付代通知金30000元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月30日作出穗劳人仲案[2020]1787号仲裁裁决书，裁决:一、裁决生效之日起3日内，笔海弄潮公司一次性支付刘某2020年1月1日至2020年2月26日期间的工资43042元；二、裁决生效之日起3日内，笔海弄潮公司一次性支付刘某工作日加班工资1656.47元、休息日加班工资1568.97元；三、裁决生效之日起3日内，笔海弄潮公司一次性支付刘某解除劳动关系经济补偿金12903.18元；四、驳回刘某的其他仲裁请求。裁决后，刘某不服仲裁裁决，向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，关于刘某2020年1月1日至2020年2月26日期间的工资43042元的问题，双方均未对此提出异议，应视为双方同意仲裁裁决书的论处，本案中不予赘述，笔海弄潮公司应一次性支付刘某2020年1月1日至2020年2月26日期间的工资43042元。关于支付加班费的问题。首先，加班时数方面，刘某主张休息日加班累计小时数为116.78小时，笔海弄潮公司确认该数据为累计加班时数，但主张未超过半个小时的部分应不予计算，故有效的加班时数应为105小时。由于笔海弄潮公司未对其主张提交相应的证据，故一审法院对该主张不予采纳。一审法院对于刘某主张的休息日加班累计小时数为116.78小时予以确认。由于疫情防控的原因，广州市的复工时间不得早于2020年2月9日24时，用人单位有权安排劳动者该期间休假。故笔海弄潮公司主张在2020年2月3-7日安排了刘某调休，合法有理，一审法院予以采纳，加上刘某确认的调休天数，一审法院认定针对刘某的休息日加班，笔海弄潮公司已安排了共计13天的调休。其次，关于加班工资的计算基数，笔海弄潮公司提交的工资汇款记录只能反映刘某的实发工资情况，并不能证明刘某的每月应发工资数额，而试用合同、劳动合同明确载明薪资构成及总额，笔海弄潮公司对于刘某提交的工资条不予确认，但又无法提交工资条或明确应发工资的具体构成数额，故一审法院认为应以试用合同、劳动合同明确载明的薪资总额作为计发加班工资的基数。关于工作日加班，双方确认试用期加班累计56.5小时，转正后加班累计35小时，故工作日加班工资应为21228.45元[计算公式：（25000元÷21.75天÷8小时×56.5小时+30000元÷21.75天÷8小时×35小时）×150%]。关于休息日加班，扣除补休13天，余下的休息日加班时数应为12.78小时（计算公式：116.78小时-8小时×13天），故休息日加班工资应为3672.41元（计算公式：25000元÷21.75天÷8小时×12.78小时×200%）。关于劳动合同解除的问题。双方均确认合同是笔海弄潮公司先提出后与刘某协商一致解除的。从笔海弄潮公司提交的《离职手续交接表》也可以看出，“公司同意通知后工作一个月后离职”经过双方协商改为“公司补偿半个月工资，员工提前离职”，也就是说双方的协商仅涉及合同解除通知后的工作时间和工资事宜，对于经济补偿金未曾提及。故刘某据此要求笔海弄潮公司支付半个月工资15000元作为代通知金，有理，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。既然双方协商时未提及经济补偿金的问题，笔海弄潮公司也没有提交证据证明刘某在协商时明确放弃法定权利，故笔海弄潮公司以双方协商为由拒绝支付经济补偿金，缺乏依据，一审法院不予采纳。刘某要求笔海弄潮公司支付经济补偿金，合法有理，一审法院予以支持。由于刘某入职笔海弄潮公司未满半年，其月工资高于广州市2019年度职工月平均工资（7880元）的三倍，故经济补偿金应按23640元（计算方法：7880元×3）为标准计算半个月，即笔海弄潮公司应向刘某支付经济补偿金11820元（计算方法：23640元×0.5）。对于刘某超出一审法院支持部分的其余诉讼请求，一审法院予以驳回。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，于2020年8月3日作出判决：一、笔海弄潮公司于判决生效之日起5日内向刘某支付2020年1月1日至2020年2月26日期间的工资43042元；二、笔海弄潮公司在判决生效之日起5日内向刘某支付工作日加班工资21228.45元和休息日加班工资3672.41元；三、笔海弄潮公司在判决生效之日起5日内向刘某支付半个月工资15000元和经济补偿金11820元；四、驳回刘某的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由笔海弄潮公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。另查明，刘某一审中提交其与笔海弄潮公司财务人员谢韵的微信聊天记录截图，截图载明补偿部分包括代通知金和补偿金两项。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议焦点是刘某加班工资的计算基数及笔海弄潮公司应否向刘某支付半个月工资的代通知金。一、关于刘某加班工资的计算基数双方的劳动合同约定刘某每月劳动报酬由基本工资、全勤奖金、岗位奖金、绩效奖金构成。笔海弄潮公司在履行劳动合同过程中发放的工资数额与双方约定相符，因此，可以认定刘某的工资包括上述各项。虽然双方并未对加班工资的计算基数作明确约定，但从工资报酬构成理解，基本工资应理解为刘某正常工作时间的工资报酬。刘某提交的工资清单中载明“基本工资”是笔海弄潮公司制作的工资台账，该项内容与双方合同约定不同，故此，不能据此作为刘某加班工资的计算基数。一审对此认定有误，本院予以纠正。笔海弄潮公司上诉理由成立，本院予以采纳。双方对刘某在职期间的加班时间没有异议，本院据此计算刘某的加班工资为：工作日延时加班工资1656.47元[2100元÷21.75天/月÷8小时×（56.5小时+35小时）×150%]，休息日加班工资308.48元（2100元÷21.75天/月÷8小时×12.78小时×200%）。二、关于笔海弄潮公司应否向刘某支付半个月工资的代通知金双方对《离职手续交接表》中“公司同意通知后工作一个月后离职，经双方协商，公司补偿半个月工资，员工提前离职，自离职之日起，即可自由安排时间”的内容存在争议。从上述内容的字面理解，结合刘某提交的其与谢韵的微信聊天记录内容，本院采纳刘某的主张，确认双方约定由笔海弄潮公司补偿半个月工资作代通知金，刘某提前离职。笔海弄潮公司否认曾作出该承诺，理由不成立，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十条“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”的规定，笔海弄潮公司与刘某约定支付半个月工资作为提前离职的补偿，属于双方真实意思表示，并无违反法律强制性规定，笔海弄潮公司应当依约履行。笔海弄潮公司主张无需支付，理由不符合上述法定事由，本院不予支持。一审判令笔海弄潮公司向刘某支付半个月工资15000元正确，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，但对刘某加班工资的计算基数认定有误，本院予以纠正。笔海弄潮公司上诉部分理由成立，对其相应请求，本院予以支持。依照《广东省工资支付条例》第五十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初18413号民事判决第一、三项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初18413号民事判决第四项；三、变更广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初18413号民事判决第二项为：杭州笔海弄潮网络科技有限公司在本判决送达之日起五日内向刘某支付工作日加班工资1656.47元和休息日加班工资308.48元；四、驳回刘某的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审案件受理费各10元，均由杭州笔海弄潮网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  姚伟华二〇二〇年十月二十一日书记员  郭桂芳郭文蕾