广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民终18732号上诉人（一审被告）：江金华，男，1967年6月27日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人（一审被告）：欧六妹，女，1969年3月28日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。两上诉人共同委托诉讼代理人：张飚，广东国道律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：柯逸恩，广东国道律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张志辉，男，1970年9月13日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：谭成，广东金宏桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵善启，广东金宏桥律师事务所律师。上诉人江金华、欧六妹因与被上诉人张志辉民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。江金华、欧六妹的上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判江金华、欧六妹偿还张志辉借款250733元及资金占用期间的利息损失（从2018年8月11日起至借款还请之日止按银行同期同类贷款利率计算）；（即不服一审判决金额为431061-250733=180328）；三、一审、二审受理费由张志辉承担。事实与理由：一、本案借款实为广州市帮房宜管理有限公司（简称帮房宜公司）以张志辉名义从事的职业放贷行为，张志辉并非真正意义上的出借人和权利人，一审法院未查明案件基本事实。（一）涉案借款出借人实为帮房宜公司。1.江金华、欧六妹因生意资金周转需要，通过帮房宜公司业务主管沈雁冰向帮房宜公司借款，双方在帮房宜公司经营地址广州市越秀区豪贤路102号606房办理签订借款合同等相关手续。2.江金华、欧六妹并不认识张志辉，整个借款过程中除了到佛山市南海区国土城建和水务局办理房屋抵押手续外，张志辉未再出现过。3.张志辉一直以来均是以“公司”名义向江金华、欧六妹催收利息的。江金华、欧六妹收到的催收短信均是署名“帮房宜”；张志辉举证的微信记录显示，“华哥，你5个月没供息啦，想办法处理下，公司要走诉讼流程”、“华哥，你这边的利息没搞定，公司准备起诉”。4.张志辉隐匿了帮房宜公司为出借人、约定借款利息为月息四分、且经过广州市公证处公证的委托公证书。（二）本案出借行为是典型的职业放贷行为。1.涉案借款以张志辉名义签订抵押借款合同，通过不同人员、不同账户流转资金：通过卢某账户转入江金华、欧六妹账户50万元，又通过郑婉华账户将砍头息转回卢某账户。采取上述手段掩盖帮房宜公司非法营利行为，规避法律禁止性规定。2.除了一审查明的22000元砍头息的部分，还有3万元是江金华、欧六妹以现金的方式支付了沈雁冰，沈雁冰是广州市帮房宜管理有限公司的主管，江金华、欧六妹实际收到的借款其时只有448000元。3.通过放贷赚取高额利息。约定是月息四分，按50万元计算每月需付息2万元；但实际到账只有448000元，按每月付息2万元计算，实际月息达到四分半。二、职业放贷人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效，即本案的借款合同为无效合同。1.帮房宜公司不具备从事银行业金融机构的业务活动的经营范围和资质。2.根据《银行业监督管理法》第十九条的规定《合同法》解释（一）第十条的规定，帮房宜公司以营利为目的，以张志辉名义向江金华、欧六妹出借资金，赚取高额利息的行为属于从事非法金融业务活动，应认定借款合同无效。三、鉴于借款合同无效，江金华、欧六妹作为借款人应当返还借款实际收到的借款448000元，也应当支付资金占用期间的利息损失，但该利息损失应当按照同期同类贷款基准利率（年利率6%）来计算，具体为：1.以江金华、欧六妹实际收到448000元为本金，从2017年8月27日共计31天，利息为2283元（448000*6%/365*31），江金华、欧六妹于2017年8月27日偿还2万元，超出利息部分17717元（20000-2283）作为本金抵扣，扣减后本金剩余430283元（448000-17717）；2.从2017年8月28日至2017年9月27日共计31天，以430283元为本金，利息为2193元（430283*6%/365*31)，江金华、欧六妹于2017年9月27日偿还2万元，超出利息部分17807元（20000-2193)作为本金抵扣，扣减后本金剩余412476元（430283-17807)；3.从2017年9月28日至2017年10月27日共计30天，以412476元为本金，利息为2034元（412476*6%/365*30)，江金华、欧六妹于2017年10月27日偿还2万元，超出利息部分17966元(20000-2034）作为本金抵扣，扣减后本金剩余394510元(412476-17966)；4.从2017年10月28日至2017年11月27日共计31天，以394510元为本金，利息为2010元（394510*6％/365*31)，江金华、欧六妹于2017年11月27日偿还2万元，超出利息部分17990元(20000-2010）作为本金抵扣，扣减后本金剩余376520元(394510-17990)；5.从2017年11月28日至2017年12月27日共计30天，以376520元为本金，利息为1857元（376520*6%/365*30)，江金华、欧六妹于2017年12月27日偿还2万元，超出利息部分18143元(20000-1857）作为本金抵扣，扣减后本金剩余358377元(376520-18143)；6.从2017年12月28日至2018年2月27日共计62天，以358377元为本金，利息为3652元（358377*6%/365*62)，江金华、欧六妹于2018年2月27日偿还2万元，超出利息部分16348元(20000-3652）作为本金抵扣，扣减后本金剩余342029元(358377-16348)；7.从2018年2月28日至2018年5月14日共计76天，以342029元为本金，利息为4273元（342029*6%/365*76)，江金华、欧六妹于2018年5月14日偿还4万元，超出利息部分35727元（40000-4273)作为本金抵扣，扣减后本金剩余306302元（342029-35727)；8.从2018年5月15日至2018年8月10日共计88天，以306302元为本金，利息为4431元（306302*6%/365*88)，江金华、欧六妹于2018年8月10日偿还6万元，超出利息部分55569元（60000-4431)作为本金抵扣，扣减后本金剩余250733元（306302-55569)。根据上述计算，江金华、欧六妹已支付利息至2018年8月10日，未还本金为250733元，从2018年8月11日起至借款还清之日止的利息应以250733元为本金按银行同期同类贷款利率计算。综上，请求二审法院改判。张志辉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。一审中江金华、欧六妹对向张志辉借款的事实以及合同的效力没有异议，一审争议的焦点是合同有约定利息，现江金华、欧六妹又否认其在一审自认的事实，江金华、欧六妹存在不诚信行为，其上诉请求不应得到支持。张志辉向一审法院起诉请求：1.江金华、欧六妹向张志辉清偿借款本金50万元及利息（利息按年利率6%计算，自2018年7月27日起计算至还清借款之日止）；2.本案诉讼费由江金华、欧六妹承担。诉讼中，张志辉变更诉讼请求为：1.江金华、欧六妹向张志辉清偿借款本金50万元及利息（利息按年利率24%自2018年7月27日起计算至还清借款之日止）；2.张志辉对登记在江金华、欧六妹名下的佛山市南海区大沥镇黄岐岐西路恒福花园芙蓉阁1604房屋享有优先受偿权；3.本案诉讼费由江金华、欧六妹承担。一审法院认定事实：江金华、欧六妹(甲方，借款人，抵押人)因资金周转需要向张志辉（乙方，抵押权人，出借人）借款，双方于2017年7月28日签订了《抵押借款合同》，主要内容为：甲方向乙方借款50万元，借款期限为一年（2017年7月28日至2018年7月27日），甲方提供佛山市南海区大沥镇黄岐岐西路恒福花园芙蓉阁1604号房作担保，合同还约定了其他事项。当日，张志辉委托案外人卢某通过银行转账交付50万元给江金华。江金华、欧六妹于2017年8月将佛山市南海区大沥镇黄岐岐西路恒福花园芙蓉阁1604号房抵押给了张志辉，并办理了抵押登记[不动产登记证明号：粤（2017）佛南不动产证明第0115194号，抵押顺位为二次抵押]。借款后，江金华、欧六妹于2017年8月至2017年12月在每月的27日偿还2万元共计10万元、于2018年2月27日偿还2万元、于2018年5月14日偿还4万元、于2018年8月10日偿还6万元上述共计22万元给张志辉。张志辉主张双方口头约定月利息为4%，上述22万元是江金华、欧六妹偿还的利息，此外，江金华、欧六妹于借款当日2017年7月28日委托案外人郑婉华银行转账了22000元给张志辉指定的收款人卢某，其中2万元是支付第一个月的利息，2000元是双方曾经去办过公证所产生的公证费，该22000元其同意当作借款本金抵扣。对于江金华、欧六妹从2017年8月开始所偿还的共计22万元，其同意先用于偿还按月利率3%计算的利息，超过利息部分作为本金抵扣，对于江金华、欧六妹未偿还的利息按月利率2%计算。为证明上述主张，张志辉提供了以下证据：1.借记卡账户历史明细清单、转账凭证，以证明江金华、欧六妹委托郑婉华于2017年7月28日偿还22000元给张志辉指定的收款人卢某。经查，郑婉华于2017年7月28日转账了22000元给卢某，转账凭证附言一栏载明“江金华欧六妹”。2.微信聊天记录，张志辉曾让员工沈雁冰向江金华、欧六妹催收利息，以证明借款有约定利息，根据江金华、欧六妹还款的记录，可证明借款利息为每月2万元的事实。微信聊天记录显示：2019年1月16日13:55分，沈雁冰发微信给江金华“华哥，你5个月没供息啦，想办法处理下，公司要走诉讼流程”。江金华微信回复沈雁冰“好的，我会在近期尽快处理。”2019年2月13日14:24分，沈雁冰发微信给江金华“华哥，你这边的利息还没搞定，公司准备起诉。”江金华微信回复沈雁冰“我想办法先收回资金还你公司利息。”江金华、欧六妹表示借款未约定利息，其从2017年8月开始偿还给张志辉的22万元应当作本金抵扣。确认郑婉华于2017年7月28日转账22000元给卢某，但其不认识郑婉华，未委托郑婉华转账上述款项给张志辉，江金华、欧六妹印象中有办理过公证，但未约定2000元的公证费由江金华、欧六妹支付。若上述22000元法院予以认定是江金华、欧六妹偿还，则应作为本金抵扣。对张志辉提供的沈雁冰与江金华的微信聊天记录真实性确认，但微信中载明的出借主体为公司，而本案借贷双方主体为自然人。根据江金华、欧六妹的还款记录，江金华、欧六妹也并非每月固定向张志辉支付款项。借款在2018年7月27日到期，至沈雁冰于2019年1月16日催江金华偿还利息刚好是5个月，该催款信息也可以理解为沈雁冰催江金华、欧六妹偿还借款期满后的逾期利息。诉讼中，卢某出庭作证，其表示于2017年7月28日代张志辉收取了郑婉华转账的22000元，其中2万元是江金华、欧六妹偿还的利息，2000元是张志辉、江金华、欧六妹曾经去办过公证所产生的公证费。其不认识郑婉华，因转账凭证附言一栏有载明“江金华欧六妹”，故该款项郑婉华应该是受江金华、欧六妹委托转账的。沈雁冰出庭作证，其表示在2017年—2019年期间张志辉是其老板，其在2019年1月16日13:55分微信聊天记录中说的“公司要走诉讼流程”中的“公司”指的是张志辉，张志辉有无成立公司，其并不清楚。张志辉与江金华、欧六妹约定利率为月息4%，其发微信给江金华时，江金华已有5个月未支付利息了，之后，江金华也未还过款。以上有当事人提供的《抵押借款合同》、声明书、不动产登记证明、银行流水、转账凭证、房地产权证、微信聊天记录、还款明细、证人证言及当事人的陈述等为证。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，对当事人具有法律的约束力。本案中，江金华、欧六妹向张志辉借款的事实，有张志辉提供的《抵押借款合同》、银行流水、证人证言及张志辉的陈述等为证，江金华、欧六妹无异议，一审法院予以确认。关于郑婉华于2017年7月28日转账给张志辉指定的收款人卢某的22000元是否是江金华、欧六妹转账给张志辉的款项问题。江金华、欧六妹虽否认委托郑婉华转账上述款项给张志辉，但因转账凭证附言一栏载明“江金华欧六妹”，该备注只能是转账人郑婉华所备注，按照常理，郑婉华在未受到江金华、欧六妹委托的情况下不可能转账上述款项给张志辉以损害自身利益，据此，一审法院确定该22000元是江金华、欧六妹委托转账给张志辉。关于利息。《抵押借款合同》中虽未约定利息，但根据江金华、欧六妹的还款日期及每次还款金额，结合张志辉员工沈雁冰向江金华催收利息的微信聊天记录，张志辉主张借款有约定利息且利息为月利率4%（2万/50万），理据充分，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，对于江金华、欧六妹的还款应先用于偿还利息，超过利息部分抵扣本金。对于利息标准，张志辉主张江金华、欧六妹已偿还部分按月利率3%计、未还部分按月利率2%计，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六的规定，一审法院予以支持。对江金华、欧六妹的还款，一审法院作以下认定：1.张志辉于2017年7月28日交付借款50万元给江金华、欧六妹，江金华、欧六妹在收到借款当日即偿还张志辉22000元，张志辉同意该22000元作为本金抵扣，一审法院予以采纳，扣减后本金剩余478000元。从2017年7月28日至2017年8月27日共计31天，以478000元为本金按月利率3%计算的利息为14818元（478000×3%÷30×31），江金华、欧六妹于2017年8月27日偿还张志辉2万元，超出利息部分5182元（20000－14818）作为本金抵扣，扣减后本金剩余472818元（478000－5182）；2.从2017年8月28日至2017年9月27日共计31天，以472818元为本金按月利率3%计算的利息取整数为14657元，江金华、欧六妹于2017年9月27日偿还张志辉2万元，超出利息部分5343元作为本金抵扣，扣减后本金剩余467475元（472818－5343）。3.从2017年9月28日至2017年10月27日共计30天，以467475元为本金按月利率3%计算的利息取整数为14024元，江金华、欧六妹于2017年10月27日偿还张志辉2万元，超出利息部分5976元作为本金抵扣，扣减后本金剩余461499元（467475－5976）。4.从2017年10月28日至2017年11月27日共计31天，以461499元为本金按月利率3%计算的利息取整数为14306元，江金华、欧六妹于2017年11月27日偿还张志辉2万元，超出利息部分5694元作为本金抵扣，扣减后本金剩余455805元（461499－5694）。5.从2017年11月28日至2017年12月27日共计30天，以455805元为本金按月利率3%计算的利息取整数为13674元，江金华、欧六妹于2017年12月27日偿还张志辉2万元，超出利息部分6326元作为本金抵扣，扣减后本金剩余449479元（455805－6326）。6.从2017年12月28日至2018年2月27日共计62天，以449479元为本金按月利率3%计算的利息取整数为27868元，江金华、欧六妹于2018年2月27日偿还张志辉2万元，扣减后未付利息为7868元，本金剩余449479元。7.从2018年2月28日至2018年5月14日共计76天，以449479元为本金按月利率3%计算的利息取整数为34160元，加上之前尚欠的7868元共计42028元，江金华、欧六妹于2018年5月14日偿还张志辉4万元，扣减后未付利息为2028元，本金剩余449479元。8.从2018年5月15日至2018年8月10日共计88天，以449479元为本金按月利率3%计算的利息取整数为39554元，加上之前尚欠的2028元共计41582元，江金华、欧六妹于2018年8月10日偿还张志辉6万元，超出利息部分18418元作为本金抵扣，扣减后本金剩余431061元（449479－18418）。综上，江金华、欧六妹已支付利息至2018年8月10日，未还本金为431061元，从2018年8月11日起至还清之日止的利息以431061元为本金按月利率2%计算。因江金华、欧六妹将其所有的佛山市南海区大沥镇黄岐岐西路恒福花园芙蓉阁1604号房以第二顺位抵押给了张志辉，并办理了抵押登记手续，根据有关法律规定，在江金华、欧六妹不能清偿上述债务时，张志辉有权以该房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款在第二顺位优先受偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第三十三条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，一审判决如下：一、江金华、欧六妹于本判决发生法律效力之日起十日内偿还张志辉借款人民币431061元及利息，利息以431061元为本金从2018年8月11日按月利率2%计算至还清之日止；二、若江金华、欧六妹逾期不能履行上述债务，张志辉有权以佛山市南海区大沥镇黄岐岐西路恒福花园芙蓉阁1604号房折价或拍卖、变卖该财产所得的价款在第二顺位优先受偿；三、驳回张志辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9178元，由张志辉负担1266元，江金华、欧六妹负担7912元。本院经审理查明的事实和一审判决查明的事实一致，本院予以确认。二审查明：江金华、欧六妹向本院提交了：一、微信聊天记录，拟证明沈雁冰、陈志伟都是帮房宜公司的员工，涉案借款实际出借人是帮房宜公司；二、委托书、公证书，拟证明证人卢某的陈述与事实不符，涉案借款的实际出借人不是张志辉；三、帮房宜公司的工商注册材料，拟证明帮房宜公司没有经营贷款业务的资质；四、裁判文书4份，拟证明帮房宜公司存在放贷行为，张志辉是帮房宜公司的员工。本院认为：本案上诉的争议焦点是：一、涉案借款的实际出借人；二、涉案借款的出借金额。关于争议焦点一。江金华、欧六妹主张涉案借款的实际出借人是帮房宜公司而不是张志辉。本院认为，第一，张志辉、江金华、欧六妹在2017年7月28日签订了《抵押借款合同》，该合同显示张志辉作为涉案借款的出借人和抵押权人，江金华、欧六妹作为涉案借款的借款人和抵押人。同日，卢某通过银行转账交付50万元给江金华，卢某称其受张志辉的委托向江金华转账，该50万元的权益属于张志辉。2017年8月，江金华、欧六妹将佛山市南海区大沥镇黄岐岐西路恒福花园芙蓉阁1604号房抵押给了张志辉，并办理了抵押登记，该房屋的不动产登记证明显示，张志辉为该房屋的抵押权人。借款后，江金华、欧六妹多次向张志辉还款。张志辉、江金华、欧六妹均参与了借款合同的订立、借款的出借、还款和房屋的抵押等过程，在这过程中，张志辉一直以出借人的身份参与，帮房宜公司并未参与其中，现江金华、欧六妹又主张张志辉不是涉案借款的实际出借人，帮房宜公司才是涉案借款的实际出借人，与事实不符。第二，江金华、欧六妹主张张志辉不是实际借款人、帮房宜公司才是实际借款人，其应承担举证责任，但其在二审提交的微信聊天记录、委托书、公证书、裁判文书不足以证明张志辉、沈雁冰、陈志伟是帮房宜公司的员工，涉案借款实际来源于帮房宜公司，帮房宜公司从事非法金融业务活动。第三，江金华、欧六妹在一审中对张志辉是出借人的身份无异议，现又主张张志辉不是实际出借人，其前后陈述矛盾。综上，江金华、欧六妹称涉案借款的实际出借人是帮房宜公司，帮房宜公司从事非法金融业务活动，涉案借款合同无效，涉案借款利息应当按照年利率6%计算的主张不成立，本院不予支持，一审判决对于利息的认定和还款的抵扣并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。江金华、欧六妹称除了一审查明的砍头息22000元，江金华、欧六妹还支付3万元现金给沈雁冰，该3万元应在借款本金中予以抵扣，出借人实际出借448000元。江金华、欧六妹主张其将支付3万元现金给沈雁冰，其应承担举证责任，但其未能举证证明。另外，涉案借款的出借人是张志辉而不是沈雁冰，没有证据证明张志辉委托沈雁冰收款3万元，故无论该3万元是否实际交付给沈雁冰，均不应该在本案的借款中抵扣。综上，江金华、欧六妹主张涉案借款实际出借448000元无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人江金华、欧六妹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3907元，由上诉人江金华、欧六妹负担。本判决为终审判决。审判长  叶嘉璘审判员  汤 琼审判员  张 淼二〇二〇年十月二十六日书记员  王少莹书记员  邱明凤