浙江省武义县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0723刑初163号 公诉机关浙江省武义县人民检察院。 被告人傅美玲，女，1970年7月25日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，住浙江省义乌市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月18日被刑事拘留，于同年7月25日被逮捕，于同年9月12日被取保候审，于2020年9月11日被本院取保候审，于2020年10月9日被逮捕。 辩护人章建萍，浙江婺星律师事务所律师。 武义县人民检察院以武检二部刑诉〔2020〕211号起诉书指控被告人傅美玲犯非法经营罪，于2020年5月22日向本院提起公诉。经金华市中级人民法院指定管辖，本院依法组成合议庭，适用简易程序进行审理，后因被告人傅美玲对适用简易程序有异议，依法转为普通程序，于2020年8月21日公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派检察员江琳出庭支持公诉，被告人傅美玲及其辩护人章建萍到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 2016年以来，被告人傅美玲在明知其不具备外汇经营资质的情况下，从叶某等人处收购美金，后加价出售给魏某等人，从中赚取差价。经查，2017年5月4日至2019年4月10日期间，被告人傅美玲非法买卖美金对应的人民币金额为3.45亿元，非法获利人民币345000元。 2019年6月18日，被告人傅美玲经民警电话通知后主动至武义县公安局接受调查。 案发后，公安机关冻结了被告人傅美玲名下中国农业银行账户（账号6228××××6078），傅美玲向武义县公安局预交了人民币100万元。 另，公诉机关根据被告人傅美玲的犯罪事实和量刑事实，建议对傅美玲判处有期徒刑五年，并处罚金。 被告人傅美玲对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，自愿认罪认罚并签字具结，在庭审中亦无异议，且有书证人口基本信息、到案经过、指定管辖决定书、银行账户交易明细、执法暂扣款票据等；证人陶某、万某、魏某、林某、叶某、苟某等人的证言；被告人傅美玲的供述和辩解；鉴定意见；辨认笔录、电子证物检查工作记录；微信聊天记录照片、电子数据光盘等证据证实，足以认定。 针对被告人傅美玲的辩护人的辩护意见，根据本案事实和证据，本院作出评判意见如下：一、关于辩护人提出傅美玲非法买卖美金的犯罪数额应以鉴定意见为准的辩护意见。经查，电子证物检查笔录、电子数据光盘，证实公安机关对证人林某的电脑硬盘进行检查，从中提取到文件名为“外汇（1）（1）（1”的表格，表格中记录有日期、收汇公司、买入方、叫汇金额、汇率、金额、汇出人民币、卖出汇率、收到美金金额、应收、已收、未收、应退等非法买卖美金的交易内容，表格可见，在2017年5月4日至2019年4月10日期间，买入方为“傅美玲”的交易明细有300笔，对应的叫汇金额总计为美金52486686.37美元，对应的人民币金额为345781060.8元（已付金额）；银行账户交易明细，证实2017年1月3日至2019年5月10日期间，傅美玲名下6228××××6078银行账户的交易明细；证人林某的证言，证实林某系魏某名下揭阳市世通塑胶玩具有限公司的财务，2017年起，其所在公司开始从事美金交易，其按照魏某的要求对每日的买进、卖出美金的汇率与金额、买入方以及相对应的应收、应付、已收、已付人民币金额、获利等进行记录，并在其电脑上制作电子账目，每日发送给魏某确认，经其核对，公安机关从其电脑中提取到的文件名为“外汇（1）（1）（1”的表格即为其按照魏某的要求记录的买卖美金电子账目；证人魏某的证言，证实魏某系揭阳市世通塑胶玩具有限公司的法定代表人，从事骗取出口退税和买卖美金的交易，2017年起，其让公司财务林某对每日的美金交易量进行记录，制作电子账目，并让林某发送给其核对，账目内容包括交易时间、买入方、买进、卖出美金的汇率与金额、应收、应付人民币的金额、获利等，经其核对，公安机关从林某电脑中调取到的文件名为“外汇（1）（1）（1”的表格即为其让林某制件的电子账目；被告人傅美玲的供述，证实其自2016年开始从他人处买入美金，后卖给魏某，主要与魏某的财务林某联系，其买卖美金使用的是农业银行卡号为6228××××6078的账户，经核对，其对公安机关提取到的林某制作的电子账目中记录的内容无异议。上述证据相互印证，证实傅美玲非法买卖美金对应的人民币金额为3.45亿元，金华君安会计师事务所采用的作为傅美玲非法买卖美金犯罪数额鉴定依据的相关材料在完整性上不及前述证据，其鉴定意见不宜作为定案依据。二、关于辩护人提出被告人傅美玲在非法买卖美金共同犯罪中起辅助、次要作用的辩护意见。经查，根据在案证据，无法证明被告人傅美玲在本案中存在伙同他人共同实施非法买卖美金犯罪行为的事实，不应认定为共同犯罪。辩护人的上述辩护意见均不成立，不予采纳。 本院认为，被告人傅美玲为牟取私利，在国家规定的交易场所以外非法买卖美金，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人傅美玲经公安机关电话通知后主动到案，在归案后和庭审中如实供述，系自首，且认罪认罚并已退出违法所得，予以从轻处罚，辩护人的相关辩护意见，予以采纳。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人傅美玲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百一十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月9日起至2025年7月13日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人傅美玲退出的违法所得人民币345000元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  任 胜 人民陪审员  王天伟 人民陪审员  朱红波 二〇二〇年十月九日 代书 记员  陈 晨 ? 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。