山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3113号上诉人（原审原告、反诉被告）：德州东北商贸物流城有限公司，住所地山东省德州市德城区天衢工业园。法定代表人：萧锦成，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郑伟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张宝峰，山东筑兴律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：方圆建设集团有限公司，住所地福建省泉州市洛江区安平路方圆建设大厦。法定代表人：甘列章，该公司执行董事。委托诉讼代理人：崔古平，山东德衡（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵南华，福建和晟律师事务所律师。上诉人德州东北商贸物流城有限公司（以下简称东北公司）因与上诉人方圆建设集团有限公司（以下简称方圆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初2459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东北公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持我方一审诉讼请求，驳回反诉请求;2.本案鉴定费及一二审诉讼费由对方承担。事实与理由：一、方圆公司严重违约事实清楚证据确实充分，《德州东北商贸物流城1#交易广场消防工程施工合同》约定的工期为2013年8月1日至2014年4月30日，双方在2017年9月7日签订的《建筑工程施工合同补充协议》第三条工期中明确约定“乙方(方圆公司)保证三个月内完成工程并交付甲方(东北公司)组织验收”，即方圆公司应当在2017年12月6日前完成工程并交付东北公司组织验收。但是，直至2018年7月方圆公司擅自撤场时也未完成施工，构成工期严重违约。2018年6月20日，德州市公安消防支队对涉案消防工程出具德公消验字[2018]第0155号《建设工程消防验收意见书》认定涉案消防工程尚未施工完毕、存在与消防设计文件不符等问题，综合评定该建设工程消防验收不合格。但方圆公司拒不履行继续施工和修复义务，东北公司多次要求复工无效，方圆公司持续停工构成严重恶意违约拒不履行合同义务，导致双方合同目的无法实现。为避免损失扩大，东北公司在方圆公司擅自撤场且拒不复工已达七个月之久的情况下，被迫于2019年1月24日书面通知方圆公司解除合同，并于2019年2月12日与第三方山东华森建筑消防项目管理有限公司德州分公司重新签订的消防施工合同，继续对方圆公司没有完成的和施工质量不合格的消防项目重新进行施工，为此支付工程款198万元。由此足见方圆公司违约给东北公司造成的重大损失。2019年12月17日，一审法院委托山东九州建设工程项目管理咨询有限公司对本案项目及东北公司诉求进行鉴定。2020年5月26日山东九州建设工程项目管理咨询有限公司出具鉴定意见：“方圆公司七项违约共计652.773834万元”具体包括①漏装少装设备、管线②品牌与合同清单不符③更改产品规格型号④材料类别与图纸不符⑤施工质量不符合要求⑥消防验收不合格需整改⑦未完成施工。上述方圆公司的严重违约事实，除鉴定意见足以证明之外，东北公司在一审中提供了充分的证据证明。方圆公司必须依法承担违约责任。二、方圆公司严重违约给东北公司造成的严重损失应依法赔偿。东北公司向方圆公司索赔657.29万元，在数额上与鉴定意见基本吻合能够相互印证。一审法院认可鉴定意见的同时仅将第6项在工程款中扣除，遗漏了其他六项实际损失，应予纠正。1.包括鉴定意见在内的相关证据足以证明；2.合同约定的通过消防验收并取得合格证这一基本前提条件，方圆公司没有达到，依约依法应予赔偿；3.方圆公司对违约不承担赔偿责任，就等于公然违反诚实守信的基本道德、市场规则及法律基本原则。消防工程涉及公共安全，上述错误必须纠正。三、一审判决第三项违反事实和法律。一审判决第三项东北公司支付方圆公司784064.71元，即判决方圆公司向东北公司返还抵账的已购五套网签房屋，明显违反事实和法律，不具有现实可行性，并将引发其他一系列相关矛盾和纠纷。房屋买卖合同关系中交付购房发票，不影响合同关系的成立和履行。方圆公司辩称，一、东北公司关于“方圆公司存在拒绝整改擅自撤场，构成工期违约”的上诉理由不能成立。1.双方签订的《施工合同》约定合同工期至2014年4月30日，在施工过程中东北公司不按期支付工程进度款项造成总包单位及分包配合单位停工，停工责任在东北公司。2.《补充协议》签订后，东北公司未按照协议第2.5条约定开具另五套房发票。方圆公司于2018年6月22日开具面值22979995元的福建省增值税专用发票，东北公司签收后未按约定交付房屋发票。按照合同法约定，方圆公司公司享有后履行抗辩权，有权拒绝东北公司提出的整改要求。3.就消防整改内容来说，除B区部分水幕防火玻璃门未安装外，其余方圆公司已施工完毕，且上述工程未完成也是由于土建部门未施工造成的，方圆公司作为下道工序施工者无法施工，该责任不能归责于方圆公司。4.根据《补充协议》第6.1条，方圆公司由于东北公司违约有权停工，因此不必承担拖延工期的违约责任。二、东北公司关于“方圆公司严重违约造成严重损失”的上诉请求不符合客观事实。1.根据《补充协议》第5.1条，本案工程不需要最终结算。方圆公司在施工中享有通过消防验收为目的而优化施工的权利，监理单位及东北公司都认可方圆公司的优化方案，并报送消防支队验收，现消防工程已取得消防验收合格证，本案应依据补充协议的约定确定工程最终合同结算审核价为2933万元。2.本案双方争议的焦点在于：双方在德州出具消防验收整改意见书后，方圆公司要求东北公司按补充协议约定交付另五套房屋发票，东北公司未提供，方圆公司因东北公司违约及其他客观原因没有完成消防整改。因此本案应按照补充协议约定的最终合同结算审核价2933万元扣除合理整改费用进行综合认定。3.鉴定机构的整改费用不应当超过华森公司的实际整改费用198万元，鉴定结论明显失实。三、原审法院关于“判令东北公司直接支付给方圆公司工程款2297995元”应得到支持。1.案件经过一年时间发生情势变更，现已不具备以房抵款的条件。2.东北公司至今未提供另五套房屋销售发票及履行交房义务。3.东北公司以房抵工程款的行为是利用其市场优势强买强卖，应属无效。4.根据《物权法》第十四条物权采取登记主义，网签和备案不具备确定物权的效力。5.方圆公司同意解除案涉五套房屋的购房合同及注销手续，不存在履行过程中的不可操作性。方圆公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判支付方圆公司工程款1947380.9元；2.撤销一审判决第四项，改判支付方圆公司迟延履行违约金(以2297995元为基数,自2018年6月25日起至实际支付之日止,按照日千分之一计算)；3.一审反诉案件受理费和二审案件受理费全部由东北公司承担。事实与理由：一、鲁九价鉴报字【2020】第003号德州东北商贸物流城1#交易广场消防工程造价鉴定程序违法，结论错误，不应该作为本案的定案依据。1、鉴定主体不具备相应资质。本案的主鉴定人(姜泽华)为鉴定机构的电气专业造价员，不具备注册造价工程师资格，因此不具备司法造价鉴定资质。且在整个鉴定过程中没有其他鉴定人到现场勘查及丈量，所有本鉴定意见存在鉴定主体之弊。2、鉴定程序错误。（1）一审法院2020年5月19日出具《德州东北商贸物流城1#交易广场消防工程造价鉴定工作联系函》的回复函，鉴定单位重新确定鉴定范围后，鉴定机构没有向各方当事人出具征求意见稿，供当事人复核，直接出具正式鉴定报告，违反GBT51262-2017《建设工程造价鉴定规范》5.2.6条规定；（2）鉴定意见书没有附详细的计算底稿，供当事人核对。2020年3月12日的现场勘查工作底稿，只有勘查，没有具体测量，且至今为止鉴定单位没有提供具体测量工作底稿及计算底稿，供方圆建设公司核对，方圆建设公司在2020年6月15日开庭质证时要求鉴定人提供具体测量工作底稿及计算底稿，但鉴定人无法提供，鉴定人行为严重违反《建设工程造价鉴定规范》的要求。3、鉴定结论存在事实不清且依据不足的情形。（1）东北商贸公司提供的证据存在伪造及造假情况且被鉴定人采纳：监理通知单及联系单中方圆建设公司未签字均认定为造假资料，如编号2017-2-14、2017-3-14、2017-8、2017-5、2017-7、2017-4、2017-11-1等等。（2）鉴定人针对现场勘查只做了简单的形式上取证，就做出了主观判断。严重违背造价咨询行业行为准则。（3）鉴定人在6月15日庭审中接受质询时，在鉴定方陈述发现：鉴定方把部分费用在不能判断责任方时，并未对法官作出任何说明及提示的情况下，随意列入方圆建设公司应承担费用中，明显偏袒某方当事人，有损公平公正的执业行为准则；4、鉴定人未按照主审法官2020年5月19日提出回复函要求（当事人双方签订的施工合同及补充合同范畴）进行鉴定。2020年6月17日鉴定人在关于方圆建设公司当庭所提异议问题的回复第4条中“按照合同及补充合同相关约定，其成立的前提是…达到验收合格”，明明法院5月19日回复函中要求“按照合同约定及按照《补充协议》的约定，完成…”，还声称符合法院的委托范围。其行为等同于代替法院认定补充合同无效，超出了鉴定人的范围，其做法有误导法官及代替法官判决的行为。鉴于该鉴定意见书存在以上情形，不能作为定案依据，方圆建设公司在一审《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条申请重新鉴定，但一审法院未予以准许，程序违法。5、方圆建设公司2020年4月23日提交鉴定申请，确定前提是消防支队确定五项整改项目，由山东华森建筑消防项目管理公司负责整改应由方圆建设公司摊担部分，但一审法院却曲解了方圆建设公司真实意思。鉴定机构在明知华森公司整改费用198万元情况下，认定整改费用3143316.59元，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”的规定，鉴定机构擅自变更鉴定范围，对于不是双方争议的问题进行鉴定，不但起不到定纷止争的作用，反而扩大了双方矛盾。二、方圆建设公司关于“判令东北商贸公司支付迟延履行违约金”的诉求具有事实依据和合同依据。1、2018年6月20日德州出具德公消验字【2018】第0155号建设工程消防验收意见书后，东北商贸公司未能按《补充协议》第2.5条“在工程通过消防验收第一次整改意见书再开具另五套房屋发票”约定，东北公司构成违约，具有违约的事实依据。2、《补充协议》第6.1条“如甲方不能及时向乙方付款（或开具购房发票）的，则应承担结算总价日千分之一的违约金，乙方同时有权采取停工等维权措施”，东北商贸公司的违约具有合同依据。3、东北商贸公司开具购房发票行为实质“以房抵工程款”，无论采用开具购房发票方式付款，抑或直接支付工程款，其实质皆是东北商贸公司的付款行为，原审判决拘泥于字眼狭隘认定，割裂内在的实质关联，显然原审判决认定有失公平客观。东北公司辩称，一、方圆公司无权要求东北公司支付工程款。方圆公司承包案涉消防工程后，未按照法律规定及双方约定施工，构成违约，验收不合格后，方圆公司未进行整改，反而擅自撤场，导致案涉工程长期处于停滞状态。东北公司向方圆公司邮寄告知函催促其复工，但方圆公司未回复。东北公司无奈另行委托施工单位，由此产生的损失应由方圆公司承担。根据一审鉴定结果，因方圆公司施工不合格，给东北城造成6527738.33元损失。二、方圆公司一再严重违约，应按约定向东北公司支付违约金。东北公司已按约定支付工程进度款，根据鉴定意见，已经超付工程款，就超出部分，方圆公司应当返还。至2018年6月20日方圆公司仍未完工，根据双方签订的《补充协议》，方圆公司违约，应支付违约金。三、鉴定意见书合法有效，是认定本案的重要证据。鉴定机构系由双方当事人选定并由法院委托，且鉴定人出庭对鉴定意见进行了说明，因此鉴定意见书合法有效。东北公司向一审法院起诉请求：1.确认自2019年1月28日被告收到原告解除合同通知时起2013年5月31日的《德州东北商贸物流城1#交易广场消防工程实施合同》及2017年9月7日的《建筑工程施工合同补充协议》解除；2.判令被告向原告返还工程进度款459.29万元；3.判令被告赔偿损失198万元；4.判令被告交付施工文件（详见施工文件清单，共计13项）；5.被告承担全部诉讼费用。东北公司增加诉讼请求，要求对方方圆公司支付违约金100万元。方圆公司向一审法院反诉请求：1.判令东北公司交付房屋折抵工程款的五份购房发票【购房发票的票面金额合计为2297995元，分别为2区14号楼25号房的购房发票（发票号码001××××0910）、2区2号楼9号房的购房发票（发票号码001××××0903）、2区16号楼26号房的购房发票（发票号码001××××0911）、2区12号楼25号房的购房发票（发票号码001××××0907）、2区12号楼24号房的购房发票（发票号码001××××0906）】；2.判令东北公司支付工程尾款120万元；3.判令东北公司支付迟延履行违约金【于2018年6月25日签收福建省增值税专用发票之日起至实际交付五份购房发票之日止，以购房发票票面总金额2297995元为基数按日千分之一计算，暂计至提起反诉之日为838768元】。诉讼过程中，方圆公司将反诉请求第一项变更为：判令东北公司给付工程款2297995元。一审法院认定事实：2013年5月31日，双方当事人签订《德州东北商贸物流城1#交易广场消防工程施工合同》，由方圆公司承包东北公司发包的德州东北商贸物流城1#交易广场消防工程施工，合同计划工期为272天，合同总价款为2853万元。2017年9月7日，双方又签订《建筑工程施工合同补充协议》对扫尾工程做了具体部署，增加合同价款80万元，确保三个月内消防工程施工验收合格。德州市公安消防支队于2018年6月12日对案涉的德州东北商贸物流城1#交易广场消防工程进行验收，并于2018年6月20日出具德公消防字[2018]第0155号《建筑工程消防验收意见书》综合评定该建设工程消防验收不合格，提出五条整改意见。双方就合同履行产生争议，2019年1月24日东北公司向方圆公司发送《解除函》解除合同。2019年2月12日东北公司另与山东华森建筑消防项目管理有限公司德州分公司签订《德州东北商贸物流城1#交易广场消防工程施工合同》。经双方当事人申请，一审法院委托山东九州建设工程项目管理咨询有限公司进行工程造价司法鉴定，作出鲁九价鉴报字【2020】第003号德州东北商贸物流城1#交易广场工程工程造价鉴定意见书。另查明，方圆公司对东北公司已支付涉案工程款23107713.7元（含代缴税款63577.1元）及已开具发票5套房产价值2294905元无异议；另有5套房产（价值221961.29元）已签订《商品房买卖合同》并在房管部门办理了备案手续，尚未开具购房发票。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、东北公司与方圆公司签订的《德州东北商贸物流城1#交易广场消防工程实施合同》及《建筑工程施工合同补充协议》能否解除及何时解除问题。二、方圆公司与东北公司之间工程款的支付及何种方式支付问题。三、方圆公司应否向东北公司赔偿损失问题。四、关于施工文件的交付问题。五、东北公司与方圆公司履行涉案合同过程中何方构成违约及违约金的支付问题。东北公司与方圆公司签订的《德州东北商贸物流城1#交易广场消防工程实施合同》及《建筑工程施工合同补充协议》解除问题。2013年5月31日原、被告签订的《德州东北商贸物流城1#交易广场消防工程施工合同》及2017年9月7日原、被告签订的《建筑工程施工合同补充协议》是双方真实意思表示，合法、有效，予以确认。原、被告均应按照合同约定履行各自的义务。涉案合同所涉工程东北公司在2019年2月12日与山东华森建筑消防项目管理有限公司德州分公司签订《德州东北商贸物流城1#交易广场消防工程施工合同》，就方圆公司未完成部分由山东华森建筑消防项目管理有限公司继续施工且已履行完毕，本案所涉合同目的已无法实现，涉案《德州东北商贸物流城1#交易广场消防工程实施合同》及《建筑工程施工合同补充协议》应予以解除。方圆公司与东北公司之间工程款的支付及何种方式支付问题。原、被告双方在《建筑工程施工合同补充协议》中约定，涉案工程总价2933万元为最终合同结算审核价。方圆公司对东北公司已支付涉案工程款23107713.7元（函代缴税款63577.1元）及已开具发票5套房产价值2294905元无异议，一审法院予以确认。东北公司合计已支付方圆公司涉案工程款25402618.7元。2018年6月20日，德州市公安局消防支队就涉案工程出具德公消验字【2018】第0155号建设工程消防验收意见书，涉案建设工程综合评定为消防验收不合格，并列出存在的5项问题。经山东九州建设工程项目管理咨询有限公司评估，对完成2018年6月20日德公消验字【2018】第0155号《消防工程消防验收意见书》中属于方圆公司应完成整改事项并达到工程验收合格标准所需的费用为3143316.59元，东北公司对此无异议，方圆公司对该鉴定意见不认可，但未提交证据予以证实，对上述鉴定意见，予以确认。因方圆公司未按照合同约定对【2018】第0155号建设工程消防验收意见书中属于方圆公司整改事项进行整改，直至工程竣工并取得消防验收合格证，应将完成上述整改项目所需费用从涉案工程总价款中扣除。据此，东北公司应支付方圆公司涉案工程款总计：29330000元-3143316.59元=26186683.41元。东北公司已支付方圆公司25402618.7元。东北公司应支付方圆公司剩余工程款：26186683.41元-25402618.7元=784064.71元。按照原、被告双方签订的《建筑工程施工合同补充协议》约定，工程通过消防检测机构验收检测并具备取得一号交易广场消防验收第一次整改意见书，东北公司须再开具另5套房屋(该5套房屋总建筑面积为409.71㎡，房屋总价款229.7995万元)用于抵顶涉案工程款。因涉案合同无法继续履行而解除，方圆公司尚有剩余工程未施工完毕的情况下，东北公司应支付给方圆公司的工程款尚不足合同约定价值2297995元的5套房屋，房屋作为不动产且每套房屋价值相对固定的情况下，无法继续按照双方合同约定以房款冲抵工程款的方式进行结算。方圆公司主张不再要求东北公司交付折抵工程款的五份购房发票，而是由东北公司支付方圆公司工程款，一审法院予以采信。据此，东北公司应支付方圆公司工程款784064.71元。方圆公司应否向东北公司赔偿损失问题。根据东北公司主张其损失项目分别为质量问题、未施工部分、换品牌差价部分、私自更改规格、材料材质不符、漏项。原、被告双方在《建筑工程施工合同补充协议》中约定：“本工程通过消防部门验收合格并取得消防验收合格证后，甲乙双方的合同义务即已履行完毕。不管是清单漏项乙方多做的，还是图纸及验收优化乙方少做的，双方都不得以任何理由为借口对结算提出增减，最终结算总价为2933万元整。”2018年6月20日涉案工程经德州市公安局消防支队综合评定该建设工程为消防验收不合格，并列出存在的5项问题。经山东九州建设工程项目管理咨询有限公司评估，对完成《消防工程消防验收意见书》中属于方圆公司应完成整改事项并达到工程验收合格标准所需的费用为3143316.59元，东北公司对此无异议。方圆公司对该鉴定意见不认可，并提出异议。山东九州建设工程项目管理咨询有限公司在对方圆公司提出的异议答复如下：“……消防工程验收意见书不只是针对被告已经施工项目，而是针对整个项目。所以，为达到整个项目验收合格，在现有基础上还需完善、整改的工作内容所需费用均应计算。”由此可知，3143316.59元费用为方圆公司应完成整改事项并达到工程验收合格标准应扣除费用，至此涉案工程达到合同约定的消防验收合格标准。东北公司再次主张方圆公司赔偿因质量问题、未施工部分、换品牌差价部分、私自更改规格、材料材质不符、漏项等损失，证据不足，一审法院不予支持。关于施工文件的交付问题。2018年6月20日，德州市公安局消防支队就涉案工程出具德公消验字【2018】第0155号建设工程消防验收意见书，并在东北公司就剩余工程交由案外人施工完毕，涉案工程已经消防验收合格，可以证实方圆公司已向东北公司交付过涉案工程施工文件，在原、被告双方未就多项施工文件中何项施工文件已交付的情况下，东北公司主张方圆公司交付施工文件可待双方核实后另行主张。东北公司与方圆公司履行涉案合同过程中何方构成违约及违约金的支付问题。原、被告双方在《建筑工程施工合同补充协议》中约定：“二、工程款支付……工程通过消防检测机构验收检测并具备取得一号交易广场消防验收第一次整改意见书，甲方须再开具另5套房屋(该5套房屋总建筑面积为409.71㎡，房屋总价款229.7995万元)发票号码:001××××09001××××0903、001××××09001××××0907、001××××0906，相当于甲方支付本协议总价95%工程款乙方同时向甲方开具抵房款发票。……在甲方按本协议第二条约定准时足额付款且无其他非乙方原因延误工期的情况下，乙方保证三个月内完成工程并交付甲方组织验收。若因甲方及其他相关单位不能及时组织验收的，与乙方无关。”同时还约定：“如甲方不能及时向乙方付款(或开具购房发票)的，则应承担按结算总价日千分之一的违约金，乙方同时有权采取停工等维权措施。”东北公司未提交证据证明涉案工程未能在“三个月内完成工程并交付甲方组织验收”是方圆公司所致，但在2018年6月20日德州市公安局消防支队就涉案工程出具德公消验字【2018】第0155号建设工程消防验收意见书后，东北公司未按照合同约定为方圆公司开具另5套房屋发票构成违约。东北公司主张方圆公司支付违约金100万元，证据不足，一审法院不予支持。诉讼过程中，方圆公司变更诉讼请求不再主张东北公司交付剩余五套发票，其基于该诉讼请求而主张东北公司支付迟延履行违约金亦失去存在的基础。方圆公司主张东北公司支付迟延履行违约金838768元，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，一审法院判决：一、原、被告签订的《德州东北商贸物流城1#交易广场消防工程实施合同》及《建筑工程施工合同补充协议》于本判决生效之日起解除；二、驳回德州东北商贸物流城有限公司的其他诉讼请求；三、德州东北商贸物流城有限公司支付方圆建设集团有限公司工程款784064.71元，于本判决生效之日起五日内付清；四、驳回方圆建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32405元，案件申请费5000元，由德州东北商贸物流城有限公司负担；反诉案件受理费20747元，由方圆建设集团有限公司负担14927元，由德州东北商贸物流城有限公司负担5820元。本院二审期间，双方均未提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为:1.方圆公司是否严重违约并应支付657.29万元赔偿款;2.一审判决东北公司支付工程款是否正确;3.案涉鉴定结论能否作为定案依据;4.方圆公司关于迟延履行违约金的诉讼请求应否支持。关于焦点一，方圆公司是否存在严重违约行为，并应支付657.29万元赔偿款。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”本案中，双方当事人签订的《德州东北商贸物流城1#交易广场消防工程实施合同》及《建筑工程施工合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合同自成立即生效，对双方当事人均具有法律约束力。案涉工程已通过消防检测机构验收检测并具备取得一号交易广场消防验收第一次整改意见书，但东北公司未依约向方圆公司交付5套房屋发票抵顶工程款。已然违反《建筑工程施工合同补充协议》约定。东北公司以方圆公司迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行为由，行使合同的法定解除权，缺乏事实及法律依据，亦有悖诚实信用原则。东北公司擅自解除合同，明显违反上述法律规定，应当依法承担相应法律后果。东北公司就质量问题、未施工部分、换品牌差价部分、私自更改规格、材料材质不符、漏项等损失问题，一审中已纳入工程造价鉴定事项，一审法院综合鉴定结论及双方诉辩意见，已就此作出相应处理，且理由阐述充分，本院予以确认不再累述。二审审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的有效证据佐证自己的主张，本院不予支持。关于焦点二，一审判决东北公司支付工程款是否正确。案涉《建筑工程施工合同补充协议》2.5条约定，工程通过消防检测机构验收检测并具备取得一号交易广场消防验收第一次整改意见书，东北公司须再开具另5套房屋发票。在涉案消防工程验收不合格的情况下，东北公司应否开具5套房屋发票，双方就此问题对该约定产生理解争议。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”本案中，2018年6月21日东北公司向方圆公司出具确认证明，认可2297995元的付款义务。时间晚于《建筑工程消防验收意见书》出具时间。诉讼中，上诉人不认可该付款义务，但并未在法定除斥期间内依照《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，就上述补充协议及其确认证明请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。在合同约定的付款条件已然具备，且就合同款数额达成一致的情况下，东北公司未依约履行向方圆公司开具抵房款发票的义务，违反合同基本义务，构成重大违约。方圆公司提出的先履行抗辩符合合同规定，并无不当。在未协商解除合同的情况下，东北公司所行使的合同法定解除权，缺乏事实及法律依据，亦有悖诚实信用原则，应依法承担相应法律后果。一审法院综合合同文义、目的、实际履行表现，结合鉴定结论及方圆公司反诉请求，判令东北公司向方圆公司支付784064.71元工程款，兼顾到双方合法权益，符合合同法基本宗旨，于情于法均无不当。关于焦点三，鲁九价鉴报字【2020】第003号造价鉴定能否作为本案的定案依据。其一、鉴定主体资质问题。对于方圆公司提出的主鉴定人姜某具造价工程师资格，存在“主体之弊”的主张，现分析如下。《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)第3.4.1条规定：“鉴定机构接受委托后，应指派本机构中满足鉴定项目专业要求，具有相关项目经验的鉴定人进行鉴定。根据鉴定工作需要，鉴定机构可安排非注册造价工程师的专业人员作为鉴定人的辅助人员，参与鉴定的辅助性工作。”本案中，鉴定机构山东九州建设工程项目管理咨询有限公司《鉴定人员组成通知》中明确载明案涉工程造价鉴定人员组成为，鉴定人霍某、段某其辅助人员姜某，并详细注明该三人资质信息。鉴定机构安排非注册造价工程师的专业人员姜某作为鉴定人的辅助人员，参与鉴定的辅助性工作，符合上述规范，并无不当。方圆公司以该辅助人员参与现场勘查及丈量工作，即成为主要鉴定人，继而否认鉴定主体资质的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。其二、鉴定程序问题。1.对于方圆公司主张的鉴定机构未向其出具征求意见稿用以复核，直接出具正式鉴定报告，违反《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)第5.2.6条规定的主张，现分析如下。上述规范的内容为：“鉴定机构收到当事人对鉴定意见书征求意见稿的复函后，鉴定人应某复函中的异议及其相应证据对征求意见稿逐一进行复核、修改完善，直到对未解决的异议都能答复时，鉴定机构再向委托人出具正式鉴定意见书。”该规范要求鉴定机构出具正式鉴定意见书前充分考量复函意见，并无向当事人提前另行出具征求意见稿的要求。故在此节点，鉴定人并无向当事人出具征求意见稿的义务。2.关于鉴定意见书附件中应否附有详细的计算底稿供当事人核对问题。一审中，鉴定人已就双方质疑作出书面回复并出庭质证。此外，该事项亦非《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定的人民法院就鉴定书内容的审查范畴。3.关于鉴定结论是否超出方圆建设公司关于五项整改项目的申请鉴定范围问题。本案司法鉴定程序是由双方当事人共同申请鉴定而启动，一审法院委托鉴定书的内容及要求囊括双方申请鉴定事项，鉴定机构就双方争议的鉴定范围等就事项书面征询委托法院意见，一审法院依法进行问询后就相关问题向鉴定机构出具书面回复。由此可知，鉴定机构亦积极联系沟通，严格按委托法院的决定进行鉴定，方圆公司并未举证证实鉴定机构存在擅自变更鉴定范围等鉴定程序错误的情形。该上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信。其三、方圆公司重新鉴定的申请应否准许。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”方圆公司虽向一审法院提出重新鉴定申请，但未能证实案涉鉴定存在上述情形，亦未提交相反证据推翻该鉴定结论。一审法院未予准许其重新鉴定申请，符合上述司法解释的规定，该上诉主张不能成立。关于焦点四，方圆公司追索迟延履行违约金的诉讼请求应否得到支持。方圆公司请求一审法院判令东北公司支付迟延履行的违约金，计算方式为自2018年6月25日东北公司签收福建省增值税专用发票之日起至其实际交付五份购房发票之日止，以购房发票的票面总金额2297995元为基数按日千分之一标准计算，暂计算至提起反诉之日为人民币838768元。一审诉讼过程中，方圆公司将交付购房发票的诉讼请求变更为支付工程款，而违约金计算方式未作相应变更。原审法院针对诉讼请求进行裁判合情合理，并无不当。方圆公司就处分自身诉讼权利的行为，应自担相应法律后果，该上诉主张本院不予支持。综上所述，东北公司、方圆公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64810元，由德州东北商贸物流城有限公司负担50000元，方圆建设集团有限公司负担14810元。本判决为终审判决。审判长  吴东锋审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二〇年十月二十日法官助理胡雪书记员田宇