北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3327号上诉人（原审被告）：膳斋食品科技发展（北京）有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。法定代表人：金冬，经理。委托诉讼代理人：汤晨，北京方谨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。法定代表人：薛宇宁，董事长。委托诉讼代理人：商宇，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈薇，北京市京师律师事务所律师。原审被告：河南优润食品有限公司，住所地河南省漯河市郾城区淞江产业集聚区（龙江路与107国道交叉口西南角）。法定代表人：史桂平，财务总监。委托诉讼代理人：孙闯，河南博涛律师事务所律师。原审被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街********。法定代表人：刘强东，董事长。委托诉讼代理人：党刚，男，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司员工。上诉人膳斋食品科技发展（北京）有限公司（以下简称膳斋公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）、原审被告河南优润食品有限公司（以下简称优润公司）、原审被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0102民初5293号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，并由审判长高玲召集各方当事人进行了询问。上诉人膳斋公司的委托诉讼代理人汤晨，被上诉人江中公司的委托诉讼代理人商宇、原审被告优润公司的委托诉讼代理人孙闯、原审被告京东公司的委托诉讼代理人党刚到庭接受了询问并发表了意见。本案现已审理终结。膳斋公司上诉请求：1.撤销一审判决，并予以改判；2.本案全部诉讼费由江中公司负担。事实和理由：一、在9100多条评价中，仅有一条评价是关于可能产生混淆和误认的情况，比例极低，证明广大消费者不会对涉案产品与江中公司产品产生混淆和误认。涉案产品确实含有“猴头菇”成分，“猴菇”与“猴头菇”意义相同，均为通用名称。上诉人在涉案产品的突出部位使用“猴头菇”一词，并将“猴菇”作为检索词，是为了让消费者能找到合适的商品，属于对通用名称的正当使用，而非商标性使用，没有攀附他人商誉。一审法院仅以涉案商品标题中含有“猴菇”字样就认定上诉人将“猴菇”作为商标使用的意见是错误的；二、江中公司的注册商标为“猴姑”及“江中猴姑”字样，与“猴头菇”的文字组成、读音、字形、含义上具有明显区别，不会产生混淆和误认；三、上诉人没有主观恶意且涉案产品并未实际获利，还存在亏损，对于赔偿金额也应当予以降低。江中公司辩称，“猴头菇”是“菌菇”的通用名称而非“饼干”的通用名称，被上诉人的“猴姑”商标是在有效期内的注册商标，经过长期的使用具有较高的显著性和知名度。上诉人在产品包装上使用“猴头菇”的字体大于自己的商标，属于商标性使用。“猴头菇”与“猴姑”及“江中猴姑”构成近似商标。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。优润公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。京东公司述称，认可上诉人的意见，亦认可一审判决中对于京东公司的责任认定。江中公司向一审法院起诉请求：1.判令膳斋公司、优润公司立即停止在饼干商品上突出使用“猴头菇”标识的商标侵权行为；2.判令膳斋公司、京东公司立即停止宣传、销售上述侵权商品，并停止在其经营的网店、平台上使用“猴头菇饼干”、“猴菇饼干”字样的商标侵权行为；3.判令膳斋公司、优润公司、京东公司赔偿江中公司经济损失及合理支出共计30万元（其中，经济损失293628元，合理支出6372元，合理支出含侵权产品购买费166元，公证费5941元，复印费265元）。一审法院认定事实：一、商标权属及知名度事实2014年12月14日，江中制药集团经核准注册了第13055691号“猴姑”商标，该商标有效期至2024年12月13日。2015年6月28日，江中制药集团经核准注册了第14717187号“江中猴姑”商标，该商标有效期至2025年6月27日。上述两枚商标均核定使用在第30类商品上：咖啡；巧克力饮料；茶；茶饮料；糖；蜂蜜；花粉健身膏；饼干；蛋糕；薄烤饼；谷粉制食品；蛋白杏仁饼（糕点）；面包；馅饼（点心）；糕点；燕麦食品；由碎谷、干果和坚果制的早餐食品；以谷物为主的零食小吃；糕点用糖霜（糖衣）；芝麻糊；月饼；粥；谷类制品；面粉制品；豆粉；食用淀粉；食用冰；调味品；酵母；食品用香料（含醚香料和香精油除外）；家用嫩肉剂（截止）。2016年12月27日，江中制药集团与江中公司签订《商标转让协议》，约定江中制药集团将第14717187号“江中猴姑”注册商标转让给江中公司；江中制药集团应在该协议生效之日起7日内，将转让商标的注册证、商标申请受理通知书交付江中公司。江中公司于2017年1月10日对第14717187号注册商标证进行公证，公证内容为原件与复印件相符。2017年11月6日江中制药集团将第13055691号“猴姑”商标转让给江中公司，并进行了备案。江中公司在其生产的猴姑饼干上使用了“猴姑”商标。2013年8月2日江中公司聘请徐静蕾为猴姑饼干进行广告宣传；2015年9月1日至2017年8月31日江中公司聘请白百合为猴姑饼干进行广告宣传。2013年9月至2014年5月31日，“猴姑”饼干销售收入为357641273.16元；2014年6月至2015年2月28日，“猴姑”饼干销售收入为570189402.36元。2014年4月广州明镜市场研究咨询有限公司出具的多份《猴姑饼干品牌消费者调研报告》、《猴姑品牌知名度调研报告》显示，2013年10月至2014年1月、2014年3月、2014年7月8日至2014年7月13日等时间，猴姑饼干知名度持续上升。2013年9月至2016年6月期间，在黑龙江电视台、山东卫视、浙江电视台、安徽广播电台、河北电视台广告经营管理中心、河南卫星频道、广西电视台、福建东南卫视、江西卫视、湖南电视台、云南广播电视台、四川广播电视卫视频道、贵州卫视、陕西电视台等“猴姑”饼干均被投放广告，此外，在腾讯网、搜狐网、土豆视频网、爱奇艺等各大网络平台上“猴姑”饼干均被投放了广告，上述广告费达上亿元。2014年7月23日，《北京晨报》发布标题为《猴姑饼干受追捧的背后》的报道，其中提到：“说起现在最火的饼干，非养胃饼干莫属。国内知名药企江中制药集团于2013年9月推出猴姑饼干受到消费者热捧……。”2015年12月17日，新浪新闻中心转载题为《2015年最具话题的猴子—猴姑饼干品牌原创之路》的报道，其中提到：“2015年12月11日，在‘2015中国医药战略峰会’上，江中猴姑饼干荣获‘2015中国医药行业原创品牌奖’。老牌药企江中制药集团的转型之作成功了。……研究团队发现，胃病病人既吃饼干，也会服用猴头菇片来缓解胃部不适。但是却从来没有人把这两种东西合二为一，做成猴姑饼干……2013年9月，央视与十几家一线省级卫视的黄金时段被猴姑饼干刷屏。”膳斋公司向一审法院提交的证据显示，百度百科、搜狗百科、互动百科关于“猴头菇”词条的介绍中提到，猴头菇为自然界的一种菌类，别称为“猴菇”，是常用的食材及药材，为大众所熟知。现代汉语大词典中对于“猴头菌”一词的描述显示，“猴头菌”、“猴头菇”等词汇为同义词。《国食药字注[2004]347号通知》显示，“猴菇”一词在2004年通用于药品名称当中。《河南省地方标准猴头菇栽培技术规程》显示，猴头菇是一种菇类。二、被控侵害商标权事实膳斋公司与优润公司签订《定牌产品购销合同》，合同中有如下约定：优润公司同意为膳斋公司制造带有膳斋公司合法注册商标之系列产品，并依约将合同产品交于膳斋公司，膳斋公司按照本合同约定向优润公司支付相应货款；商品名称：注册商标名称为“膳田”，产品名称“猴头菇饼干”，规格4.75（公斤），单价10（公斤），箱价47.5（元）；一切合同内产品包装由优润公司按膳斋公司要求进行设计并印刷制作；膳斋公司授权优润公司加工生产“膳田菇滋菇滋”牌注册商标产品，优润公司必须严格按膳斋公司委托的加工数量和授权范围进行生产，不得侵犯膳斋公司权益和不得销售膳斋公司产品（包括不符合标准要求的废次品）；包装物质量标准及图案、图形、文字说明、颜色、排版按膳斋公司负责，并经双方邮件（膳斋公司邮箱：jindong@guziguzi.cn；优润公司邮箱：http：//www.lhbaile.com）确认后才可执行；合同签订后，供需双方应提交的证明文件中包含膳斋公司加盖公司印章的包装稿件；合同有效期自2017年9月4日至2018年9月3日。2017年9月4日，优润公司出具的《说明函》中载明，每100克主材猴头菇的含量不少于12%。2017年9月20日，jindong@guziguzi.cn的邮箱将涉案包装样式发送给1034396772@qq.com主题为：猴姑饼干请按这个为准。双方合作期间，相关工作人员就发货、每公斤价格、收货地址、猴头菇是否用完等内容进行沟通，此期间膳斋公司多次向优润公司支付款项，并由优润公司向其出具发票，在案发票金额为50余万元。庭审中双方均认可生产涉案产品所用的猴头菇为膳斋公司提供的事实。膳斋公司提交的商标注册证显示，涉案商品上其使用的第15298854号“膳田”注册商标注册日期为2015年10月21日，有效期至2025年10月20日；第23319933号“菇滋菇滋”商标注册日期为2018年6月7日，有效期至2028年6月6日。2018年5月18日，北京市长安公证处出具（2018）京长安内经证字第21855号《公证书》；2018年5月22日，北京市长安公证处出具（2018)京长安内经证字第21858号《公证书》；2018年5月25日，北京市长安公证处出具（2018)京长安内经证字第21901号《公证书》。上述三份公证书分别对江中公司的委托代理人浏览www.jd.com网页上名称为“菇滋菇滋官方旗舰店”的店铺订购商品、拆封商品、确认收货的过程进行公证。公证书内容显示，www.jd.com网页上名称为“菇滋菇滋官方旗舰店”的店铺中，销售检索名称为“菇滋菇滋猴菇饼干酥性零食饼干早餐代餐饼干960g*1盒猴头菇饼干原味”的商品，商品价格为98元，该商品累计评价3100+，网店经营者资质信息公示显示，“菇滋菇滋官方旗舰店”店铺经营者为膳斋公司。江中公司的委托代理人购买该商品两件。2018年5月11日，公证员将收到的包裹交给江中公司的委托代理人，江中公司的委托代理人在公证员的见证下对商品进行拆封和拍照，后公证员将商品重新加封。当庭拆封第21858号《公证书》所附商品，商品包装上显示，商品外包装正面、背面中央均用较大字体分两行标明“猴头菇饼干”，所使用字体为该面最大字体；商品外包装两侧面正上方中间位置亦用较大字体标明“猴头菇饼干”，同时用稍小字体标明“猴头菇干品含量12%以上”，所使用字体为该面最大字体；顶部标明“猴菇酥性饼干”字样；底部标明委托方为膳斋公司，受托生产商为优润公司，配料表中有猴头菇粉，注明每盒含猴头菇干品12%以上。拆开外包装盒，可见独立包装的小袋饼干，包装袋正中央亦用最大字体标明“猴头菇饼干”。2018年5月14日，江中公司对该笔订单进行确认收货，订单显示支付金额为166.6元。2019年6月11日，江中公司的委托代理人再次浏览www.jd.com网页上名称为“菇滋菇滋官方旗舰店”的店铺中检索名称为“菇滋菇滋猴菇饼干酥性零食饼干早餐代餐饼干960g*1盒猴头菇饼干原味”的商品，该商品累计评价9100+，浏览时该商品仍然可以购买，查看用户评价，名为“鹏举楷模”的用户评价：“江中的产品，早就看过广告了……”。三、其他事实江中公司为（2018)京长安内经证字第21853号《公证书》支出公证费1220元，为（2018)京长安内经证字第21855号《公证书》支出公证费1972元，为（2018)京长安内经证字第21858号《公证书》支出公证费1625元，为（2018)京长安内经证字第21901号《公证书》支出公证费1124元，并提交北京市长安公证处的发票四张为证，公证费共计5941元。江中公司支出复印费265元，并提交了百样彩（北京）图文设计有限公司2018年11月27日出具的收据为证，编号为0007906。一审法院认为，根据当事人提交的证据可知，江中公司系第13055691号“猴姑”注册商标和第14717187号“江中猴姑”注册商标的所有人，在商标的有效期内依法享有注册商标专用权，其有权以商标权人身份提起本案诉讼。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。具体到本案，膳斋公司委托生产、优润公司受托生产的涉案饼干在外包装的中心位置突出使用了较大字体“猴头菇”，膳斋公司在京东公司平台上销售涉案饼干，并以“猴菇”作为检索词，上述使用方式具有识别商品来源的作用，属于商标性使用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。具体到本案，侵权商品上使用的“猴头菇”标识与江中公司主张权利的第13055691号“猴姑”和第14717187号“江中猴姑”注册商标相比，读音相近、外观相似、意义相近，构成近似商标。在案证据能够证明在膳斋公司使用“猴头菇”商标之前，“猴姑”商标经江中公司广泛宣传和使用，已经获得较高的显著性与知名度，膳斋公司作为同样从事饼干行业的主体，其不可能不知晓涉案商标的存在，其非但未主动进行避让，反而委托他人生产包装上突出使用与涉案商标近似商标的商品，其有明显的攀附他人商誉的主观意图。虽然膳斋公司提交的证据能够证明猴头菇是一种菌菇的通用名称，是涉案饼干的原材料，且膳斋公司、优润公司均抗辩称饼干上对“猴头菇”的使用系对产品成分的注明，但是对产品成分的说明应当限定在必要的范围，尤其是当此种成分已经与他人具有较高知名度的注册商标近似的情况下，生产者对产品成分的说明就应当秉持着更加谨慎的态度。然而，膳斋公司却委托他人生产涉案产品，未选择在产品配料表中以与其他产品成份一致的方式注明，或者并不显著和突出的方式进行宣传，而是以突出显示的方式单独标注，其标注的“猴头菇”甚至明显大于其自有商标，所占整个包装比例较大，属于突出使用，此种使用不仅仅是标注成分的描述性使用，而且已经起到了标明商品来源的作用，完全超出了正当使用的必要限度，故膳斋公司、优润公司的抗辩难以成立，一审法院不予采信。商标法第五十七条第一款第（二）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。具体到本案，被诉侵权饼干与涉案注册商标核定使用商品范围中的“饼干”属于同一种商品，在商标近似的情况下，被控侵权商标的使用方式已足以导致混淆，且事实上已经在相关公众中引起了混淆和误认，故优润公司生产、膳斋公司委托优润公司生产、膳斋公司销售涉案商品的行为，属于在同一种商品上使用与涉案注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵害了江中公司的商标专用权，应承担停止侵权的法律责任。对于膳斋公司、优润公司认为涉案商品上有其权利商标、不会造成混淆的意见，一审法院认为，商标法并未对同一商品上使用商标的数量予以限制，而是否能够造成混淆和误认，关键在于使用方式和位置，本案中涉案侵权商标系在显著位置的突出使用，容易导致混淆，故对膳斋公司、优润公司的该项意见不予采信。对于优润公司是否应当承担赔偿责任，一审法院认为，承揽加工带有他人注册商标的商品的，承揽人应当对定作人是否享有注册商标专用权进行审查。未尽到注意义务加工侵犯注册商标专用权的商品的，承揽人与定作人构成共同侵权，应当与定作人共同承担损害赔偿等责任。承揽人不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能够提供定作人及其商标权利证明的，不承担损害赔偿责任。具体到本案，考量优润公司是否应当承担赔偿责任的关键在于：一、其是否尽了审查义务；二、其是否应知或明知承揽加工的商品侵犯原告商标权。一方面，在案证据能够证明双方之间存在以委托生产饼干为目的的合同关系，且双方之间实际履行了合同，由膳斋公司提供猴头菇和商品包装，确定商品标准，由优润公司进行生产，收取加工费。在合同履行过程中，双方已明确所生产商品为“膳田”、“膳田菇滋菇滋”牌饼干，且该两枚商标处于有效期内，此种情况下，应当认为优润公司已经尽到了审查义务。另一方面，双方明确约定生产的饼干中以猴头菇为原料，而且事实上膳斋公司确实向优润公司提供了猴头菇用于生产饼干，此种情况下，优润公司受托生产标有“猴头菇”的商品，其主观上并非应知或者明知可能侵害他人商标权。因此，优润公司仅应承担停止侵权和赔偿江中公司合理开支的民事责任，不承担赔偿经济损失的责任。从京东公司网站公示的经营者信息等内容可知，京东公司作为京东网平台的所有者，为买卖行为的双方提供了一个信息交流的公共平台，京东公司仅为网络交易平台的提供者，并未参与买卖双方的商品交易事宜，亦无证据表明其对膳斋公司在其平台销售的侵权行为主观上明知或者应知。此外，膳斋公司向京东公司出具情况说明，说明内容中包含其商标权的声明、猴头菇作为通用名称的解释、不侵权抗辩的原因和依据等内容，京东公司作为网络平台所有者，在诉讼过程中收到该情况说明的情况下，未断开商品链接，符合常理，不宜对其侵权判断能力要求过于严苛，故京东公司不应承担赔偿责任，但其应当承担停止侵权的法律责任。对京东公司关于其不应承担赔偿责任的意见予以采纳。对于赔偿经济损失的具体数额，江中公司未提交证据证明具体损失数额，亦无证据证明膳斋公司因侵权行为所获利益，故一审法院综合考虑如下因素：1.江中公司涉案商标的知名度较高；2.涉案商标在侵权商品上所占比例较大，字体较为突出，在相关公众的选购方面商标贡献率大；3.膳斋公司的主观过错较大；4.涉案商品销售网页显示规格为960克的涉案商品累计评价达9100+，售价为98元，在案提交的优润公司开具的发票金额就已达50万余元，生产、销售的数量较多、价格较高；5.定牌产品购销合同中约定的加工价格仅为47.5元每箱，每箱为10公斤，而规格为960克的涉案商品售价为98元，利润较为可观等因素，对江中公司主张的经济损失予以全额支持。此外，对于江中公司主张的合理费用，即公证费、购买费和复印费，均系合理、必要的支出，且有证据予以佐证，故一审法院予以支持。一审法院判决：一、膳斋公司于一审判决生效之日起立即停止生产、销售侵害第13055691号“猴姑”注册商标和第14717187号“江中猴姑”注册商标专用权的侵权商品；二、优润公司于一审判决生效之日起立即停止生产侵害第13055691号“猴姑”注册商标和第14717187号“江中猴姑”注册商标专用权的侵权商品；三、京东公司于一审判决生效之日起立即断开www.jd.com网络平台上名称为“菇滋菇滋官方旗舰店”的网络店铺销售的侵害第13055691号“猴姑”注册商标和第14717187号“江中猴姑”注册商标专用权的侵权商品链接；四、膳斋公司于本判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失293628元；五、膳斋公司、优润公司于一审判决生效之日起十日内江中公司合理费用6372元；六、江中公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：商标法意义上的使用行为是指标识标注于商品或服务上可以起到区分提供者的行为，系某一行为是否构成商标侵权行为的基础。本案中，膳斋公司对“猴头菇”的使用应属于商标性使用，理由如下：一是，涉案商品包装上显示，其正面、背面中央均用该页面最大字体分两行标明“猴头菇”、“饼干”，侧面正上方中间位置亦用较大字体标明“猴头菇饼干”。膳斋公司该种突出使用“猴头菇”的方式，突显了“猴头菇”的可识别性，经过持续使用可以使“猴头菇”与膳斋公司的建立对应关系，因此“猴头菇”标注于涉案商品可以起到指引商品来源的作用；二是，虽然膳斋公司在涉案商品包装上同时使用了“膳田”、“菇滋菇滋”商标，但多件商标同时使用属于商业惯常手段，不能因某一商标的使用而否定其他商标的使用情况；三是，膳斋公司称因涉案商品确实含有猴头菇成分，因此其在包装上使用“猴头菇”是对成分的表述，亦不能成立。商品包装需载明商品成分，但通常而言，该部分说明所占比例较小，字体较小，列置于商品包装非主要部位。涉案商品包装上亦在非主要部位标注了“猴头菇干品含量12%以上”字样，该标注已对该商品的成分进行的明确说明，而对于其他部分突出使用“猴头菇”则显然系为了凸显其与膳斋公司的对应关系。商标法第五十九条第一款规定的商标中含有的本商品的通用名称注册商标专用权人无权禁止他人正当使用的情形，其适用的前提条件为成立“本商品的通用名称”，并非某一通用名称，这里的“本商品”应为该商标标注的商品。不可否认“猴头菇”为某一种菌菇的名称，而涉案商品为“饼干”商品，其并非“饼干”商品的通用名称。故本案中尚无上述条款适用的空间。膳斋公司使用的“猴头菇”与江中公司的第13055691号“猴姑”商标和第14717187号“江中猴姑”商标在文字构成、读音、整体视觉效果上均构成近似。同时考虑到江中公司提交的证据可以证明其上述两枚商标在“饼干”等商品上经过使用具有一定知名度，并且膳斋公司与江中公司属于同行业经营者，其对于江中公司的上述商标应有所知悉。膳斋公司在京东平台“菇滋菇滋官方旗舰店”中涉案商品的销售检索名称为“菇滋菇滋猴菇饼干酥性零食饼干早餐代餐饼干960g*1盒猴头菇饼干原味”，其并未使用“猴头菇饼干”而是使用了“猴菇饼干”作为销售检索名称，足以证明膳斋公司具有贴近江中公司“猴姑”、“江中猴姑”商标带便车的故意。故膳斋公司在涉案商品上使用“猴头菇”的行为足以使相关公众对涉案商品的来源产生混淆或误认。膳斋公司虽称其并未因销售涉案侵权商品获利反而在亏损，但并未提交证据证明该主张。一审法院综合考虑江中公司“猴姑”和“江中猴姑”商标的知名度、“猴头菇”在涉案商品实际使用情况对相关公众选购决策的贡献率、膳斋公司的主观过错、涉案商品销售评论数量及销售单价等因素酌情确定的赔偿数额，并无不妥，不存在过高情况。综上所述，膳斋公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费五千八百元，由膳斋食品科技发展（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 玲审 判 员  李志峰审 判 员  宋 鹏二〇二〇年十月十二日法官助理  熊北辰书 记 员  刘 群