安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1455号 上诉人（原审原告）：孙长金，男，1938年3月1日出生，汉族，住安徽省淮南市大通区。 委托诉讼代理人：陈习习，安徽法田律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮南市东方家园老年公寓，住所地安徽省淮南市大通区东方大通医院内，统一社会信用代码5234040039704713X2。 法定代表人：李立芳，该公寓院长。 委托诉讼代理人：陈强，安徽震一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨巍，安徽震一律师事务所律师。 上诉人孙长金与被上诉人淮南市东方家园老年公寓(以下简称老年公寓)健康权纠纷一案，不服安徽省淮南市大通区人民法院(2020)皖0402民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 孙长金上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持各项诉请。事实和理由:老年公寓作为专业养老机构，负有妥善护理义务。一审已经查明,2019年6月4日，孙长金女儿孙庆玲接到老年公寓电话称其父亲腿疼。孙庆玲见父亲腿肿得厉害，且孙长金说腿疼已经两天，后经鉴定为左股骨中下段骨折，治愈后鉴定为九级伤残。故一审关于本案没有证据证明老年公寓行为导致孙长金损伤的认定错误。1.老年公寓对孙长金的骨折主观上具有过错。孙长金骨折发生时已经81岁高龄，对相关危险预见能力下降，但养老公寓应当有明确认识，照料关注义务要高于一般注意义务。孙长金在老年公寓居住期间发生骨折双方均认可，一审也查明了。而老年公寓说是孙长金自己摔倒的并无证据。而且,老年公寓工作人员陈述与老年公寓工作人员到医院看望孙长金时双方的对话录音也不一致。故证人证言不能采信，老年公寓至今也无法说清楚孙长金骨折具体原因。孙长金骨折应当与老年公寓监管护理措施不到位具有因果关系，具有主观过错。2.老年公寓不及时送老人就医，延误治疗，具有过错。通过一审查明，老人腿疼已经两天了。作为专业护理的老年公寓应当知道81岁老人出现摔跤、滑倒导致的后果，却不及时通知子女，也不及时送医，导致病情进一步恶化，老年公寓未尽到合理的护理义务与安全保障义务，具有明显过错，应当承担全部侵权责任。3.老年公寓意外风险告知书不具有法律效力。在一个二十四小时封闭托管的老年公寓，这种合同约定造成对方人身伤害的免责条款无效。一审却依据无效的意外告知书驳回诉请,适用法律错误，而且本案是侵权纠纷，不是养老服务合同纠纷。风险告知书也不具有老年公寓抗辩的自甘风险而免责的条件。孙长金入住老年公寓不是自甘风险将自己置于可能的危险状态，而是获得悉心照料。老年公寓未尽到合理的护理义务与安全保障义务导致老人受伤，均有明显过错，却依据风险告知书免责，不仅为法律否定，也为社会公序良俗所反对。4.一审适用法律错误。本案孙长金依据老年公寓未尽到安全保障义务来主张权利的，依据消费者保护法第七条关于消费者购买商品或服务时享有人身、财产不受损害的权利的规定和最高院关于人身损害赔偿司法解释第六条第一款安全保障义务的规定。综上，老年公寓应当对入住期间所产生的不明原因骨折承担赔偿责任。一审法院只引用侵权责任法第六条原则性规定来处理显然不当。 老年公寓未提交书面答辩意见。 孙长金向一审法院起诉请求：判令老年公寓赔偿其医疗费用6520元、残疾赔偿金37540元（37540元/年×5年×20%）、护理费14760元（123元/天×120天）、营养费2700元（30元/天×90天）、住院伙食补助费900元（30元/天×30天）、交通费300元（10元/天×30天）、精神抚慰金14000元、鉴定费1300元，合计78020元。 一审法院认定事实：孙长金子女经过商量于2018年6月25日将孙长金送至老年公寓，老年公寓为甲方，孙长金为乙方签订了《东方家园老年公寓入住协议》《入住老人潜在意外风险告知书》。入住协议对入住相关事宜进行了约定，其中第六条约定，甲方对入住老人每半年做一次常规体检，对老人的身体状况做到心中有数，乙方入住期间因身体健康状况或者生活行为、情绪等方面有重要的变化而导致出现的各种疾病（血压升高、心脏病发作、碰撞受伤、跌碰出现骨折、进食过程中出现的意外及其他意外）甲方不承担责任。第九条约定，甲方负责老人的住宿、饮食、卫生，为其提供舒适、健康的生活环境，保证老人入住期间膳食合理，居住安乐。如遇老人身体不适，可根据老人的要求合理安排饮食，衣服定时清洗，保证老人清洁舒适，身心愉悦。意外风险告知书载明，本院工作人员已将上述入住老人潜在风险明确告之入住老人的委托人（委托人已详细阅读上述九项内容），在非服务不当的情况下，此意外情况出现，我养老机构不承担赔偿责任，特此告知；其中第2项载明，老人都存在不同程度的骨质疏松，因此在入住过程中老人可能因行走不稳而跌倒或在座椅、坐便和活动时用力不均等原因，导致老人出现软组织损伤、骨质（伤残）、死亡等意外。孙庆兵（系孙长金儿子）作为监护人在上述入住协议书以及意外风险告知书上签字并捺印，老年公寓在入住协议书以及意外风险告知书上盖章。 在支付相应费用后，孙长金入住老年公寓。2019年6月4日，孙庆玲（系孙长金的女儿）接到老年公寓工作人员的电话通知，说其父亲腿疼，让家人到院接老人到医院检查一下。接到通知后，孙庆玲就到养老院接其父亲，来到养老院后孙庆玲发现其父亲的左腿肿的很厉害，其父亲说腿疼已有2天，于是孙庆玲就马上带其父亲到淮南新康医院就诊，于2019年7月4日出院，出院诊断：左股骨中下段骨折、左侧全髋置换术后、高血压病、脑梗死后遗症、肺部感染等。2020年1月14日孙庆玲带孙长金到安徽理工司法鉴定中心对其伤残等级、三期期限进行了鉴定，经鉴定孙长金受伤致左股骨中下段骨折遗留双下肢长度相差4CM以上（4.9CM）评定为九级伤残，营养期为90日，护理期为120日，需一人护理。 一审法院认为，本案的争议焦点为：孙长金要求老年公寓赔偿各项损失78020元是否有事实和法律依据；老年公寓对孙长金是否存在侵权行为，是否应对孙长金的损失承担民事赔偿责。 根据侵权责任法第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，孙长金要求老年公寓承担民事赔偿责任，应当举证证明老年公寓的行为存在过错，且该过错行为与孙长金的骨折等损伤造成的损失之间存在因果关系。但孙长金所举证据只能证明孙长金在2018年6月25日入住老年公寓，2019年6月初孙长金左股骨中下段骨折等损伤并于2019年6月4日至2019年7月4日至淮南新康医院就诊的事实，并无有效证据证明是老年公寓的行为导致孙长金损伤且该行为与孙长金的骨折等损伤造成的损失之间存在因果关系。 根据意外风险告知书的约定，老年公寓在非服务不当的情况下，入住老人在入住过程中可能因行走不稳而跌倒或在座椅、坐便和活动时用力不均等原因，导致老人出现软组织损伤、骨质（伤残）、死亡等意外出现，养老机构不承担赔偿责任；孙长金也没有提供证据予以证实老年公寓存在非服务不当的情况。 综上，孙长金所举证据不能证明老年公寓的行为导致了孙长金的损伤，应当承担举证不能的不利后果,故其要求老年公寓承担民事赔偿责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：驳回孙长金的诉讼请求。案件受理费580元，减半收取290元，由孙长金负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审涉及案件事实有争议的部分证据重新认证如下： 1.安徽理工司法鉴定中心《司法鉴定意见书》。本院认为，该鉴定系孙长金近亲属委托鉴定，且经一审当庭质证，对其真实性予以确认。该鉴定意见书在第四部分鉴定过程第（三）法医临床检验中载明了“因被鉴定人有左髋关节置换病史，且右膝关节僵硬，不能完全伸直，为排除髋关节置换对下肢长度的影响，更科学、精确计算两下肢长度……”，说明鉴定时考虑到孙长金的病史对伤残等级的影响并予以排除。 2.一审孙长金证据六录音光盘；一审老年公寓证据五2018年6月24日至2019年6月4日护理登记、证据六老年公寓工作人员与孙长金及家属录音资料、证人周某、吕某证言。本院认为,根据护理登记记录可以反映孙长金于2019年6月5日被送外就医；通过护理人员证人证言可以反映孙长金于2019年6月2日中午存在从座椅上摔倒一事；通过一审孙长金证据六录音光盘、证据六老年公寓工作人员与孙长金及家属录音资料可以反映孙长金是在老年公寓发生的骨折，但是具体骨折原因双方存在争议。 二审与一审认定事实一致。另查明，孙长金于2019年6月4日至24日和2019年6月24日至7月4日因左股骨中下段骨折在淮南新康医院住院。 根据双方当事人上诉与答辩理由，本院归纳本案二审争议焦点为：一审驳回孙长金诉讼请求是否妥当。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，通过查明事实可知，老年公寓是有偿专业服务机构，孙长金系有基础疾病且行动不便的高龄老人。故老年公寓在接受孙长金这样的老人近亲属委托24小时封闭护理照料这项有偿业务时，应当尽到与其能够控制的风险相当的义务，避免老人因除自身疾病以外受到伤害，并在老人受到伤害后尽到及时救助（含送医）、通知家属的义务。本案中，由鉴定意见可知孙长金的骨折并非自身疾病导致，且在老人受到伤害两天后才通知家属送医，老年公寓存在未尽到上述义务的过错，应当承担一定的责任。一审认定“无有效证据证明是老年公寓的行为导致孙长金损伤且该行为与孙长金的骨折等损伤造成的损失之间存在因果关系”，未充分考虑到孙长金系处于24小时托管护理状态下的有一定行动障碍的高龄老人、老年公寓作为有偿服务方应尽的基本健康安全保障义务及孙长金系在老年公寓非因自身原因受到骨折伤害的客观事实，予以纠正。本案诉请的法律关系为侵权纠纷，并非合同纠纷，一审从“意外风险告知书的约定”的合同角度进行侵权免责论述不当，予以纠正。而作为具有民事行为能力的孙长金，对自身的安全、健康应尽到审慎注意义务。综合本案情况，酌定老年公寓承担次要责任，具体就本案侵权责任承担20%的比例；其余由孙长金自负。 关于孙长金的损失数额具体认定如下：1.孙长金主张医药费6520元，新康医院两张住院发票（具体为住院时间2019年6月4日至24日，个人支出3100.36元；2019年6月24日至7月4日，个人支出1532.14元）与住院时间吻合，予以确认；2019年6月4日新康医院一张放射检查发票（129.50元）与入院时间吻合，予以确认。对人血白蛋白等外购药品和器械，因缺乏医嘱，对其关联性不予确认。以上合计医药费4762元，予以支持。2.孙长金主张残疾赔偿金37540元/年×5年×20%=37540元，符合法律规定，予以支持。3.孙长金主张护理费123元/天×120天=14760元，结合鉴定意见并不超出法律规定，予以支持。4.孙长金主张营养费30元/天×90天=2700元，结合鉴定意见并不超出法律规定，予以支持。5.住院伙食补助费30元/天×30天=900元，结合住院记录并不超出法律规定，予以支持。6.交通费10元/天×30天=300元，结合住院记录并不超出法律规定，予以支持。7.鉴定费1300元，有相关鉴定发票，予以支持。以上合计62262元，结合20%的责任比例，老年公寓应负担12452.40元。孙长金主张精神抚慰金14000元，结合本案情况，酌定5000元。以上合计17452.40元，由老年公寓负担。 综上，一审关于老年公寓是否应负过错侵权责任的认定错误，予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省淮南市大通区人民法院(2020)皖0402民初649号民事判决； 二、淮南市东方家园老年公寓于本判决生效之日起十五日内给付孙长金赔偿费用17452.40元； 三、驳回孙长金的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费290元，由孙长金负担232元，由淮南市东方家园老年公寓负担58元；二审案件受理费580元，由孙长金负担464元，由淮南市东方家园老年公寓负担116元。 本判决为终审判决。 审判长 李 永 审判员 张 晨 审判员 魏 宁 二〇二〇年十月二十三日 书记员 李时雪 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。