北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3734号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海颉摩广告有限公司，住所地上海市崇明区长江农场长江大街******。法定代表人：王莉娣，执行董事。委托诉讼代理人：陈蓉，上海市傅玄杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：快跑软件（北京）有限公司，住所地北，住所地北京市石景山区v>法定代表人：王连涛，执行董事。委托诉讼代理人：邝星，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：高苹，北京安杰律师事务所律师。上诉人上海颉摩广告有限公司（以下简称颉摩公司）因与被上诉人快跑软件（北京）有限公司（以下简称快跑公司）合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院(2018)京0107民初28708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人颉摩公司的委托诉讼代理人陈蓉、被上诉人快跑公司的委托诉讼代理人邝星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。颉摩公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判快跑公司向颉摩公司支付服务费人民币5599523元，自2017年7月8日起至实际清偿之日止按每日人民币1679.86元(即5599523的万分之三)计算的滞纳金、律师费人民币300000元、公证费人民币7560元、差旅费人民币12705元、诉讼保全保险费人民币13995元、翻译费人民币400元；3.本案一审、二审案件受理费用由快跑公司承担。事实和理由：一、一审判决认定颉摩公司未按快跑公司要求修改视频广告存在过错，属于事实认定错误。自2017年4月4日快跑公司要求颉摩公司等待具体的修改意见，直至2017年4月7日正式要求停止TVC项目，快跑公司从未要求颉摩公司修改视频广告，更未向颉摩公司提出具体的修改意见。此后快跑公司向中国广告协会提交30秒版本视频广告的咨询，也未要求颉摩公司根据初步咨询意见修改粗剪版本以制作成片。2019年8月5日一审庭审中，快跑公司代理律师在审判长询问时，亦承认从未向颉摩公司提出明确的修改意见。本案中，快跑公司剥夺颉摩公司的修改权，直接拒绝颉摩公司修改并终止视频广告后续制作，违反合同约定，属于违约在先，一审法院未予认定，属于遗漏重要事实。一审法院无视快跑公司的违约行为,错误地认定颉摩公司在快跑公司要求修改的情况下对广告不予修改，属于严重的事实认定错误。二、一审判决认定颉摩公司交付的视频广告(TVC)不符合合同约定，属于事实认定错误。首先，并无有权机关认定30秒版本违法，一审法院在没有对视频广告本身是否违反《广告法》进行法律审核的前提下，仅凭中国广告协会的初步咨询意见就认定30秒版本违法，属于事实认定和法律适用错误。其次，30秒版本与完整版、15秒版本的画面、广告词、广告内容并不一致，无法推理得出完整版与15秒版本违反《广告法》的结论，一审法院的这一推理较为主观，没有事实及法律依据。再次，判断颉摩公司交付的成果是否违反法律规定，应当对最终成果进行审核，而不应对阶段性成果直接验收。在快跑公司拒绝颉摩公司修改建议直接要求停止视频广告制作，即剥夺颉摩公司修改权利、未对最终成果进行审查验收的情况下，不应当认定颉摩公司的交付不符合合同约定。三、一审判决适用法律错误，应当依据合同法第107条、108条判决快跑公司向颉摩公司承担继续履行付款义务、赔偿损失的违约责任。一审法院适用与本案完全无关的民间借贷相关法条及最高院司法解释做出一审判决，属于适用法律错误。快跑公司辩称，颉摩公司的上诉意见没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。一、一审判决正确认定视频广告不符合合同约定。本案中颉摩公司负责为快跑公司提供广告创意和制作服务，包括制作视频广告，根据合同约定颉摩公司需要保证其制作的广告内容和形式不违反相关规定，本案中颉摩公司提供的广告创意，基于广告创意制作的广告属于贬低竞争对手的比较广告，违反法律规定而无法上线使用，工作成果不符合合同约定。（一）中国广告协会认定视频广告违反《广告法》。（二）相关媒体反馈视频广告不符合上线要求。（三）本案视频广告违法的具体情形：1.系贬低竞争对手的比较广告；2.广告内容不健康。二、一审判决正确认定颉摩公司对广告违法具有过错。（一）一审判决正确认定颉摩公司未对视频广告的粗剪版本进行实质性修改。（二）从广告制作的全过程看，颉摩公司对广告违法负有重大过错。1.颉摩公司没有尽到广告合规审查的职责；2.颉摩公司轻率借鉴美国对比广告创意，造成法律上的“水土不服”；3.颉摩公司希望广告具有争议而引发社会关注，罔顾合法合规性；（三）快跑公司对部分广告制作环节的确认不构成颉摩公司的免责事由。三、一审判决认定服务合同已终止并按双方过错分担损失，法律适用并无不当。（一）一审判决认定服务合同已终止并无不当；（二）一审判决根据双方过错酌情确定损失金额，快跑公司尊重法院的判断。快跑公司认为颉摩公司对广告违法具有重大过错：首先，颉摩公司提供的广告创意系贬低竞争对手的比较广告法，导致基于此创意制作的视频广告因违法而无法使用，颉摩公司应赔偿快跑公司遭受的损失。其次，颉摩公司没有履行广告合规义务，故其对广告制作违法负有重大过错。但一审判决认定快跑公司对广告违法也具有过错，按照双方过错分担损失，快跑公司尊重一审法院的判断，同意履行一审判决。快跑公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方《小猪短租2017Q2品牌广告&制作服务合同》；2.判令颉摩公司向快跑公司返还服务费用4307291.63元；3.判令颉摩公司向快跑公司支付违约金2232956元，并赔偿损失83448元；4.判令颉摩公司承担快跑公司所支付的律师费用318000元；5.判令诉讼费用由颉摩公司承担。颉摩公司向一审法院反诉请求：1.判令快跑公司向颉摩公司支付服务费5599523元；2.判令快跑公司向颉摩公司支付自2017年7月8日起至实际清偿之日止，按每日1679.86元（即5599522.7的万分之三）计算滞纳金；3.判令快跑公司向颉摩公司支付违约金人民币2232956元；4.判令快跑公司向颉摩公司支付律师费300000元；5.判令快跑公司向颉摩公司支付公证费7560元；6.判令快跑公司向颉摩公司支付差旅费12705元；7.判令快跑公司向颉摩公司支付保全保险费13995元；8.判令快跑公司向颉摩公司支付翻译费400元；9.本案诉讼费由快跑公司承担。一审法院认定事实：2016年，颉摩公司与快跑公司开展合作接触。2016年12月16日，颉摩公司向快跑公司提供创意简报，该简报载明让所属快跑公司的小猪品牌在2017年Q1通过广告宣传加强目标人群的品牌印象，提高小猪品牌知名度和认知度，扩大市场占有率及品牌影响力，提高品牌美誉度。2016年12月26日，双方签署广告创意合作意向协议（以下简称创意协议），其中约定快跑公司委托颉摩公司参与小猪2017Q1广告创意策划工作，包括提供创意方案及具体执行推广活动等，委托期限为自本协议签订之日起45个工作日止，并于2017年2月15日之前，向颉摩公司支付106084元款项（含税）。上述款项，快跑公司于2017年2月14日向颉摩公司支付定金106084元。除2016年12月16日的创意简报，在前期合作中，颉摩公司也提供过其他的创意简报，在该简报的小猪短租优势提炼一节中，载明小猪与Airbnb（注：其他短租品牌）的最大区别是，他更有中国式的脉脉温情和人文关怀。2017年1月12日，颉摩公司向快跑公司提交名为“2017年小猪品牌营销方案”的演示文稿，在该演示文稿中，载明了“行业背景：2017年的在线短租内都无用，和酒店PK才是决胜关键”、“小猪2017年品牌战役靶心：国内经济酒店”等内容。而在策略思考一节，载明“17年整年以及未来若干年，小猪都应该站在标准化住宿（经济酒店）的对立面以短租居住以人为本的体验来对抗酒店住宿的标准化，来树立小猪人性化与个性化艰巨的品牌价值”。2017年1月13日，颉摩公司员工张雪向快跑公司员工郝楠、潘采夫（真名为：李耀军，以下名称均以潘采夫为准）发送电子邮件，包括了2017年1月12日的演示文稿以及日期为2017年1月13日，标题为“contactreport”的会议纪要。该会议纪要载明了“1：策略：……2017年集中火力打酒店，让消费者把小猪放在酒店对立面……，3.春季战役slogan用个性解放天性，认可。6.KV认可”等内容。2017年1月23日，颉摩公司再次向快跑公司提交“2017年小猪品牌营销方案”的演示文稿。在该演示文稿中，分为“品牌策略定位”、“小猪春季品牌战役核心创意”等章节。载明了“运用‘文化柔术’，小猪需要点明短租与经济酒店分别所代表的住宿消费理念之间的差异性，并针对经济酒店背后的文化表述漏洞，来体现自身的优势”、“品牌定位思考以小猪的个性化颠覆经济酒店的标准化”、“小猪短租，用个性解放天性”、“小猪短租，跟着感觉住”、“品牌目标，成为出行住宿行业的变更者，开启过人心智”、“品牌承诺，为当代出行者提供满足个性需求的多样性住房”、“2017小猪全年传播规划第一波品牌战役，重点落在解构酒店对消费者塑造的标准化居住观念，去表现个性去适应标准化的不适感。第二波品牌战役，重点落在建构短租的个性化居住观念，去表现用个性去满足个性”等内容。此外，在该演示文稿中，颉摩公司亦提交了以《再见，标准化时代》为主题的相关品牌片、海报等的设计创意、草图以及在媒体上投放的相关建议。同日，快跑公司工作人员与颉摩公司工作人员形成相应会议纪要。在该会议纪要中，载明了“海报：整体创意认可，具体文案会根据KV及TVC的创意调整（注：KV一般指视觉海报、TVC一般指视频广告片）”。“整体：创意要有技巧，规避审核风险。第一波战役打酒店，但品牌价值观输出和口吻，不是狰狞的，而是睿智的、幽默的，令人会心一笑的，一些影射不能让消费者不适应”等内容。2017年2月24日，颉摩公司与快跑公司进行执行沟通会，在执行沟通会的演示文稿中，分为了“品牌定位、KV文案、KV排版、TVC脚本、APP专题页UI设计（注：APP专题页UI设计一般是指手机应用软件的软件界面设计）”，在该演示文稿中载明了“创意阐述1.酒店片用反问句，针对酒店存在的不足发问，点醒消费者”、“2.小猪篇用陈述句，既是酒店片问题的汇达，又能彰显小猪优势”等内容。此外，该演示文稿中，还包含了大量分镜脚本、草图文案、软件界面设计线稿等内容。2017年2月24日，快跑公司（甲方）与颉摩公司（乙方）签订《小猪短租2017Q2品牌广告创意&制作服务合同》。（以下简称小猪合同）。在合同中，双方均约定了指定授权代表人、联系人以及指定邮箱。快跑公司方面，其授权代表为潘采夫，联系人为潘采夫、郝楠，指定联系邮箱为：pancaifu@xiaozhu.com、haonan@xiaozhu.com。颉摩公司方面，授权代表人为张俊杰，联系人为郑楠、章鹞佶。指定联系邮箱为：amanda.zheng@karmais.me、rino.zhang@karmais.me。合同约定的主要内容为：“甲方委托乙方担任甲方的创意代理商，乙方同意接受甲方委托，为甲方提供小猪短租2017Q2品牌广告创意&制作服务”。“项目执行期间：从2017年2月24日起至2017年5月15日止”。“交付方式为邮件交付”。“……乙方根据本合同规定的条款和条件向甲方提供广告创意&制作专项服务，包括项目管理（沟通管理、品牌策略、制作公司等第三方管理）、核心创意主张、TVC（包含完整版本、30秒版本、15秒版本各一份）、10张**面海报、2条官方首发微信、2条官方首发微博、专题页UI设计。具体内容和提交时间详见《附件一》”。“甲方指定潘采夫、郝楠作为甲方代表，负责传达甲方的意见，代表甲方对乙方提交的工作成果进行签收、回馈、沟通和建议，并且对估价单、每周工作季度表、会议记录、合作权利义务更改、时间进度变更、工作成果确认等工作进行签字并通过指定邮件发送电子邮件再次确认。甲方代表若有变更，甲方应提前30个工作日书面通知乙方”。“每周工作进度表，会议记录,时间进度变更等作为重要的书面文件，在乙方发出以上文件并确认甲方收到后3个工作日内，甲方应当以指定邮箱作出确认与否的表示，否则视为对以上文件内容的邮件确认”。“对乙方提交的工作成果,甲方应当在收到后7个工作日内签字或邮件确认或提出修改意见，否则视为对乙方工作完成情况的邮件确认及验收合格”。“乙方保证在为甲方提供服务时提交的项目内容和表现形式不违反相关法律规定；如因违反相关法律规定而使甲方遭受损失,则乙方应赔偿甲方由此所遭受的直接经济损失”。“未经甲方事先书面或邮件确认的各种方案、策划思路，乙方不得单方面实施”。“乙方指定章鹞佶为乙方代表，负责传达、提交乙方的各类策略方案、文案、图片等，接受甲方的意见，进行回馈、沟通和建议,并且需对估价单、每周工作进度表、会议记录、合作权利义务更改、时间进度变更、工作成果确认等工作进行签字或邮件确认。乙方代表若有变更，乙方应提前30个工作日书面通知甲方。每周工作进度表、会议记录、时间进度变更作为重要的书面文件，在形成以上文件后48小时内，乙方应当作出确认与否的表示，否则视为对以上文件内容的认可”。“首款为服务费金额的50％，即人民币5582390元（含税），除甲方已支付定金106084元外,甲方还应支付5476306元（含税），甲方应在收到乙方出具的增值税普通发票后10个工作日内支付首款余款费用；乙方收到足额收款后开始拍摄,故首款支付不得晚于2017年3月10日(平面/视频拍摄前),否则乙方有权暂停平面/视频拍摄直至受到足额收款，由此造成的损失由甲方承担”。“尾款为服务费金额的50％，即人民币5582390元（含税），应于乙方提供的所有服务经甲方验收合格后、且甲方收到乙方出具的增值税普通发票后的30个工作日内支付”。“经甲方同意,本合同涉及的任何必要合理的第三方时，乙方应承担居间人责任，协助甲方与第三方建立委托关系。甲方、乙方与第三方应达成三方合同关系，乙方应在该合同关系中负责安排、协调、监督第三方的执行内容，甲方应承担由第三方产生的所有费用，同时向乙方支付一定的监督管理费（除另有约定外,该部分费用为第三方报价的10％）及监督管理费6.84％的税金。必要合理的第三方可能为字体公司、印刷公司、广播录制公司、图片销售公司等。除此之外，经甲方同意人部分合同可由乙方与第三方签约，第三方产生的费用由甲方承担”。“在服务期间，甲方应给与乙方充分的配合和支持。如因甲方的原因(甲方改变或更改策略、创意，甲方的迟延，或甲方延误付款等等)，而造成乙方不能按期履行其在本合同项下的义务，而导致的任何损失、延误及责任，乙方将不会因此承担任何违约责任，甲方应赔偿乙方因此遭受的任何损失”。“乙方不对任何不可归责于乙方、且经由甲方提供或批准同意的行动、过程、损失、损耗、索赔或要求以及因此而产生的其他后果承担责任”。“除非由于不可抗力或可归责于甲方的原因，乙方未能按期完成约定服务内容或乙方工作和/或所交付工作成果不符合双方事先的约定，甲方有权暂时拒付服务费，经2次修改后，因乙方自身原因仍不符合要求的，甲方有权解约并拒付未完成的或不符合约定的工作成果的服务费”。“若甲方迟延付款，乙方有权要求甲方按未付款额每日万分之三的比例支付滞纳金；逾期超过30日费用仍未获全额清偿的，乙方有权根据其单方决定暂时中止或取消该制作项目及/或其它正在进行中的工作及/或终止本合同，由此产生的一切损失、法律后果/责任及相关费用,均由甲方承担”。“除非由于不可抗力、可归责于对方的原因或本合同另有约定外，任何一方不得无故擅自解除合同或要求提前终止本合同，否则违约方应按本合同价款总额的20％向守约方支付违约金，若违约金不足以弥补守约方所受到的全部直接经济损失，则违约方应继续就不足部分进行赔偿”。“除非由于不可抗力或可归责于对方的原因，任何一方不履行本合同约定的主要义务，经守约方书面催告后仍不能在限期内作符合约定的改正或补救的、守约方有权单方书面通知违约方解除本合同，并要求违约方按本合同价款总额的20％支付违约金，若违约金不足以弥补守约方所受到的全部直接经济损失,则违约方应继续就不足部分进行赔偿”。“本合同下的损失均包括但不限于守约方因违约方违约行为而产生的诉讼费向任何第三方的合理赔偿，政府或司法机关的罚款及罚金、律师费、合理的差旅费等”。“本合同至合同双方权利义务履行完毕之日或依照合同或法律终止后自动终止，双方如有意继续合作，须进一步协商，另行签订书面合同”。“在本合同有效期间，如一方要求提前终止合同，须提前3个月书面通知对方。在通知期内，本合同中所约定的甲、乙双方的一切权利、义务及责任将仍然有效。在通知期限结束，且乙方移交所有工作内容之后的30日之内，甲方应将相应时间对应费用比例的合同余款付清”。“本协议的终止对双方在终止日之前已经履行的义务和行使的权利不产生任何影响”。在合同的《附件一》中，主要约定了合同的具体内容及合同总金额。具体为“项目管理、核心创意、TVC、平面海报、APP专题页、文案”，“第三方费用包括TVC、平面海报”，“合同总价为11164780”，“税及附加费用6.84％”。在《附件一》备注中载明“音乐版权：目前报价不含音乐版权费用，《timetosaygoodbye》的版权费用以实际追加报价为准”。“视频报价：基于在创意脚本保留‘烧烤’、‘吃饭’、‘晒衣服’、‘隐私’、‘开会’5个场景片段，在小猪房源内拍摄的内容将作为平面素材使用，在上海测试2天，拍摄棚内拍摄3天，初剪在上海进行，调色、精剪及三维在德国制作。30秒版本以15秒版本均由长版本中剪辑而来，不增加任何针对短版本的镜头拍摄”。在2017年2月21日至27日之间，颉摩公司员工张雪（非合同指定授权代表及联系人）与快跑公司员工潘采夫互发送电子邮件。2月21日，颉摩公司员工张雪向快跑公司员工潘采夫、郝楠发送将在2月24日举行的双方执行沟通会中所涉及的相关文件及材料，主要包括报价合同、时间表、平面海报文案与排版、TVC脚本、手机APP专题UI设计思路、微信投放文案等。2月23日快跑公司员工潘采夫回复邮件表示“确认。请尽量往前赶，这个时间表对于平面来说是极限时间了，往前赶一点就多能争取审查时间”。2月27日，颉摩公司员工张雪再次向快跑公司潘采夫、郝楠发送电子邮件，内容包括2月24日的会议纪要，并要求就涉及音乐预算、专题页设计等问题，进行回复。颉摩公司认为，上述邮件结合2017年2月24日执行沟通会中的演示文稿，颉摩公司已经交付双方更新后的核心创意。快跑公司则认为，相关材料仅是初步设计与构思，相关工作应当在签订正式合同后才能开展。2017年3月1日，颉摩公司员工张雪向快跑公司员工潘采夫、郝楠发送主题为“小猪2017品牌战役WIP更新03**”电子邮件，主要内容为微信朋友圈的文案。颉摩公司对此主张其已经交付朋友圈的文案，但快跑公司则认为并没有经过其确认。2017年3月6日，颉摩公司员工张雪向快跑公司员工郝楠、潘采夫发送主题为“小猪2017品牌战役0306更新”的电子邮件，该邮件主要内容包括同时包括朋友圈文案及APP专题页UI设计。颉摩公司主张已经交付APP专题页文案，但快跑公司主张其并未确认，且在3月13日，快跑公司员工郝楠明确通知过颉摩公司停止APP专题页UI设计。一审庭审中，双方均认可取消APP专题页UI设计。但对于关于此部分的费用，颉摩公司主张，快跑公司员工郝楠同意全部费用金额不作调整，对APP专题页UI设计的费用不予扣减或者抵扣到其他项目。快跑公司认为，郝楠的回复“好的，了解”，其意思仅表示知悉，并不代表同意，相关款项理应从颉摩公司所主张的款项中进行扣减。2017年3月7日，双方签订补充协议，主要内容为将小猪合同约定的增值税普通发票改为增值税专用发票。2017年3月9日，颉摩公司员工张雪向颉摩公司员工郝楠发送主题为“FW小猪1stPPMwithclient的邮件”，其中有部分3D预览视频（注：系正式拍摄广告前，运用电脑技术，通过对相关广告场景进行虚拟再现，来检视广告效果的方式）。同时，《还有再见，标准化时代，小猪短租广告片制作会议》演示文稿，该演示文稿内含故事概要、3D预览视频、光影参考、演员参考、导演脚本、定妆资料等。颉摩公司称该文件系来源于第三方上海魔术棒摄影有限公司（以下简称魔术棒公司），颉摩公司收到后转发至快跑公司，快跑公司自始知道TVC由魔术棒公司拍摄制作，颉摩公司仅为创意代理商。快跑公司称，并不是开始就知道魔术棒公司是制片方的，是在参加会议时才知道的，颉摩公司是总承包商。至于双方的法律关系，快跑公司主张双方实际上为承揽关系，颉摩公司主张系委托关系。2017年3月10日，颉摩公司与魔术棒公司签订影视广告制作合同，就小猪短租影视广告《再见，标准化时代》进行拍摄。后魔术棒公司出具证明称，颉摩公司已经履行完毕相应合同付款义务。2017年3月15日，颉摩公司员工张雪向快跑公司员工郝楠发送主题为“小猪2NDPPMtoAgency(更新)”的电子邮件，主要包括题为“再见，标准化时代，小猪短租广告片制作会议”演示文稿，该文稿中包含了大量导演脚本、场景图、影调、道具参考、制作日程表等内容。2017年3月15日，快跑公司向颉摩公司支付5476306元。加上之前已经支付的106084元，快跑公司共向颉摩公司支付5582390元，即双方合同约定的第一期费用。2017年3月22日，快跑公司员工潘采夫、郝楠、张山山通过电邮方式，向颉摩公司发送多份邮件及附件，主要是关于广告制作的修改内容，其中存在很多明确要求加上“酒店”的内容。对此，快跑公司解释称在合同签订前，颉摩公司并没有履行违法风险审慎审查及告知义务，便给我方提供了创意我方不知道该创意是否会涉及违法。在签订合同后，在执行阶段，只能按照预先的创意执行。2017年3月22日-27日，颉摩公司与快跑公司就TVC音乐方面的相关事宜进行了沟通。一审庭审中，颉摩公司主张已经于3月25日、26日与4月6日向快跑公司交付了相关音乐，音乐费用为225806.45元（非含税）。但快跑公司既不认可该笔费用，又不认可相关金额，并认为部分事宜系与非授权代表张山山进行的沟通，不能予以认可；相关成果未通过邮件交付，不具有法律效力；音乐也未经确认，第二种版本的音乐也未提交完整版本。2017年4月2日，颉摩公司员工张雪向快跑公司员工郝楠、潘采夫发送电子邮件，内容为TVC的120秒、15秒、30秒版本。经确认，120秒版本即合同约定的完整版、长版本。一审庭审中，颉摩公司主张上述TVC系采用“一镜到底”的方式进行拍摄，即在拍摄中运用一定技巧将作品一次性拍摄完成的拍摄方法。结合拍摄方法、《附件一》中的约定、双方当事人的陈述等，能够确定15秒版本、30秒版本都是从完整版本中，运用不同的方法剪辑出来的，三个版本在镜头画面上具有一致性。颉摩公司主张，其已经向快跑公司交付符合快跑公司要求的TVC，且TVC成果与双方前期确定的3D预览视频内容、脚本分镜等完全一致，已经履行了全部合同义务。但快跑公司则主张，交付的TVC只是粗剪片（第一次剪辑），且不符合合同约定。在4月2日当天，快跑公司已经提出异议。对于提出异议的时间，颉摩公司亦予以认可。2017年4月4日，快跑公司员工潘采夫向颉摩公司员工章鹞佶发微信反馈作品不符合公司要求，并要求进行修改。4月5日，潘采夫通过微信告知章鹞佶停止TVC制作。4月6日，颉摩公司向快跑公司提出了修改建议，但快跑公司未同意。在沟通过程中，快跑公司认为颉摩公司存在拒绝修改的情形。4月7日，潘采夫电邮章鹞佶，正式通知停止TVC项目，并称对于未完成的工作和未发生的费用，会进行核算。同时，否认已经自己与张山山当场确认TVC第一次剪辑版的方案。2017年4月8日，颉摩公司员工张雪向快跑公司郝楠、潘采夫、张山山发送邮件“微博、微信推送内容撰写”。快跑公司认为，仅认可颉摩公司完成一条微博、一条微信的制作。关于此部分的费用，颉摩公司对相关的全部费用在其诉求进行主张，但在一审庭审中，颉摩公司同意扣除未制作部分的费用。2017年4月，相关平面海报广告在网站及各大城市地铁上投放。在平面海报广告上，存在两次增补的情况。一审庭审中，双方对增补的相关事实予以确认，对相关金额已予以确认。第一次增补金额为48078元（含税价），第二次增补金额为12004.54（含税价），快跑公司尚未支付上述费用。一审庭审中，快跑公司主张，在2017年3月底、4月初，将颉摩公司所提交的平面海报广告、TVC广告等送交与其合作的多家媒体平台，均反馈相关广告涉嫌对比，无法播出或不经修改合格后无法播出。为此，快跑公司只得另行委托案外第三人北京归农天居农业开发有限公司、北京融合舞飞影视文化传播有限公司对TVC等广告进行创意、制作且提交了相应证据材料，并分别向前述两家公司支付了相关费用。颉摩公司对相关证据材料均不认可，亦否认其提供的广告不符合合同约定。2017年4月24日，颉摩公司向快跑公司开具发票8张，金额共计662408元。此外，2017年5月18日，颉摩公司向快跑公司开具发票36张，金额共计1668024.54元，但在快跑公司收到后，又被退回。2017年4月26日，颉摩公司员工章鹞佶向快跑公司员工郝楠、蓝琳发送电子邮件，标题为协商函，主要内容为向快跑公司提交结算数据，主张未付款金额3269090.16元。2017年4月28日快跑公司回函，拒绝付款，但在该回函中明确表示尽快进行准确核算，以安排最终付款，同时要求颉摩公司提供相应合同、付款凭证、发票等。快跑公司将颉摩公司所提交的30秒版本TVC送审至中国广告协会。2017年5月2日，中国广告协会广告初步咨询通知书，称小猪民宿短租想要的生活片30秒电视广告，含有贬低内容，进行不正当竞争，违反广告法第十三条，但在该通知书中，亦载明本通知书不作为发布前最终咨询意见。一审庭审中，快跑公司自认仅将30秒版本送审，120秒版本、15秒版本均未送审。2017年5月22日，颉摩公司向快跑公司发送催款函，进行催款。此外，一审庭审中，快跑公司自认其全程参与了广告创意、拍摄等一系列过程。同时，在双方陈述过程中，存在大量含税价格与非含税价格，其来源于双方在小猪合同及《附件一》关于税率6.84％的约定。且颉摩公司向快跑公司主张的支付5599523元费用，是包含6.84％计算的。2017年5月3日，快跑公司与北京安杰律师事务所签订法律服务合同，5月15日，该律师事务所向快跑公司提供四张律师费发票，合计金额318000元。2017年7月3日，颉摩公司与上海市傅玄杰律师事务所聘请律师合同，该律师事务所向颉摩公司开具3张律师费发票，金额总计为30万元。此外，颉摩公司还支出公证费7560元、翻译费400元。颉摩公司主张支付差旅费12705元，对此，快跑公司认为相关票据应当以颉摩公司两位代理人实际发生的票据为准，颉摩公司所主张的差旅费数额与实际不符。快跑公司提出财产保全，该院依法作出裁定，并采取相应保全措施，为此，快跑公司支付保全费5000元。颉摩公司提出财产保全，该院依法作出裁定，并采取相应保全措施，为此，颉摩公司支付保全费5000元。同时，因颉摩公司提供保险公司出具的诉讼财产保全责任保险作为担保，支付保险费13995元。因本案涉及案件合并审理，颉摩公司主张其在原案件中，所申请的财产保全手续并入到本案中，且继续有效，对此，快跑公司不持异议。一审法院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，双方存在多个争议焦点，该院予以逐一论述。第一，本案法律关系的认定。颉摩公司与快跑公司签订小猪合同，系基于双方真实意思表示，且不存在违反法律法规强制性规定以及违背社会公益的情形，故应属合法有效。针对该合同，颉摩公司主张双方之间形成的是委托合同关系，即快跑公司委托颉摩公司提供广告创意方案，由第三方进行广告制作，颉摩公司受快跑公司委托对第三方的制作过程进行监督、管理。而快跑公司则主张，双方是承揽合同关系，由快跑公司委托颉摩公司提供广告创意并制作广告。根据小猪合同的相关条款，虽然明确约定颉摩公司为创意代理商，为快跑公司提供广告创意和制作服务，但也明确约定，会有第三方公司的存在。同时，在合同实际履行过程中，既存在颉摩公司提供了部分广告制作服务的情况，又存在由第三方魔术棒公司提供制作广告服务的情况，故本案所涉及的合同，并非只是包含单一类型的合同法律关系，而系包含多类型复合型的合同法律关系。鉴于此，根据相关司法解释的规定，对本案案由依法进行调整。但从合同相对性的角度讲，快跑公司与颉摩公司为涉案小猪合同的权利义务相对方。第二，视频广告（TVC）是否符合合同约定。视频广告是小猪合同中的核心组成部分，广告创意、平面广告、广告音乐、广告文案等均围绕视频广告所展开，因此，视频广告是否符合合同约定也是双方争议的核心所在。快跑公司主张，颉摩公司交付的视频广告存在涉嫌违反《广告法》中禁止贬低性对比广告的规定，即《广告法》第十三条的规定。而颉摩公司主张，其交付的视频广告符合合同约定，未经有权机关处罚，不应认定为违法；且广告制作的每一个环节，都经过快跑公司确认；即便存在问题，亦系遵从快跑公司指示。在小猪合同中，双方对视频广告的各项标准，并没有明确具体的约定，仅是约定广告的内容和表现形式不违反相关法律法规。鉴于此，对案涉视频广告是否符合合同约定，作出如下分析：首先，按照一般商业惯例，广告投放之前，需要经过广告投放平台的审核，以避免相关法律风险。快跑公司提交的关于询问广告投放平台意见的相关证据，虽然颉摩公司对此均不予认可，但在广告投放之前，征询广告投放平台的意见，是符合正常商业逻辑的惯常做法，故该院对相关证据予以采信。广告投放平台作为专业性的广告传播媒体，其具有高于一般市场主体的广告合规性审查能力，对于存在违法风险的广告，不会贸然进行投放。对于案涉视频广告，多家广告投放平台一致反映或存在相应的违法风险。在广告投放平台明确反映存在违法风险的情况下，快跑公司作为具有“一般理性”的市场主体，亦不会随意将存在违法风险的广告进行投放。在要求颉摩公司进行修改未果的情况下，未对广告进行投放，属于正常处理方式。而在没有投放的情况下，亦不会被有权机关的处罚。其次，快跑公司将视频广告中的30秒版本，提交中国广告协会，后中国广告协会出具中广咨通1705002号广告初步咨询通知书，认定案涉广告违反《广告法》。颉摩公司对此不予认可，并认为由于属于是有偿咨询，无法保证其中立性，且提交审核的时间远晚于快跑公司主张终止合作的时间。经查，中国广告协会是在民政部登记的正规社团法人，属于行业协会。按一般常理，行业协会具有在某一行业领域较高的专业性、权威性。中国广告协会作为广告领域内行业协会，对广告具备较高的审查能力，其对是否符合《广告法》用语审查的意见具有一定参考价值。尽管快跑公司仅提交的是30秒版本的视频广告，但结合该视频广告的拍摄手法、《附件一》中关于“30秒版本与15秒版本均由长版本中剪辑而来，不增加任何针对短版本的镜头拍摄”的约定以及视频本身的情况，可以认定完整版与30秒版本之间，30秒版本与15秒版本存在高度一致性。故在30秒版本存在违法的情况下，完整版与15秒版本也必然存在同样的问题。此外，关于迟延提交审核的时间，不影响视频广告本身的定性，故对于颉摩公司的相关抗辩意见，该院不予采纳。因此，结合上述两点，能够认定颉摩公司提交的视频广告，不符合合同之约定。由此，导致与视频广告配合的音乐、文案等均无法顺利实施。第三，不符合合同约定的责任认定。结合本案证据及当事人当庭陈述，快跑公司与颉摩公司对视频广告不符合合同约定均具有过错与责任。首先，快跑公司方面的责任。快跑公司作为委托方，其在客观上具有市场优势地位，在发现视频广告、甚至广告创意本身存在违法情形的时候，有权也有能力及时告知、反对并制止颉摩公司实施相关的行为。在快跑公司全程参与广告制作的情况下，其在提出终止合同之前，没有对任何一个广告制作的环节提出异议。同时，尽管快跑公司在与颉摩公司合作之初，便表明要求赋予广告“会心一笑”、“幽默”等积极向上的感官，但快跑公司也在双方合作之初，多次要求注意规避审核风险。从侧面反映出，在双方合作之初，快跑公司就明知可能存在的违法风险。在明知的情况下，快跑公司仍没有提出任何异议或要求颉摩公司重新提交创意方案。再者，在双方合作后期，快跑公司又多次明确通过邮件告知颉摩公司，加入“酒店”等内容，无异于增加广告被认定为违法的可能性。显然对案涉广告，尤其是案涉视频广告不符合合同约定，快跑公司存在过错与责任。其次，颉摩公司方面的责任。案涉广告创意本身，系由颉摩公司根据快跑公司的要求而具体提出，但广告的表达方式却是多种多样的。颉摩公司作为专业的从事广告行业的公司，不仅要从艺术、商业的角度考虑广告的制作，更要从法律的角度考虑广告的制作。结合案涉广告，在快跑公司明确要求赋予广告积极向上感官的情况下，颉摩公司选择了一种违法风险较高的表达方式，提出相关创意并进行广告制作。同时，在整个广告制作过程中，颉摩公司亦未对广告本身合法性问题进行考量，更未向快跑公司提示过可能存在的合法性风险问题。此外，在快跑公司要求的对广告修改的情况下，颉摩公司从主观上与客观上均未对广告进行实质性修改。故颉摩公司对视频广告不符合合同约定，具有过错与责任。鉴于双方对合同履行均具有过错与责任，且合同因履行期间届满而终止；加之，结合双方证据及当庭陈述，双方在主观意思上、客观事实上均已终止合同项下的相关权利、义务，故对于快跑公司主张解除合同的诉讼请求，该院不予支持。根据法律规定，合同的权利义务终止，并不影响合同项下的结算、清理条款的效力。由于颉摩公司按照合同约定已经履行了部分合同义务，根据诚实信用原则和公平原则，综合考虑合同的实际履行情况、合同付款情况、双方过错程度、双方实际损失等情况，除快跑公司已经支付的费用外，该院酌情确定快跑公司再向颉摩公司支付费用1200000元。故关于颉摩公司请求快跑公司返还服务费的主张，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于颉摩公司请求快跑公司支付违约金、滞纳金、赔偿律师费、差旅费、公证费、翻译费、诉讼财产保全保险保险费等损失的主张以及快跑公司请求颉摩公司支付违约金、赔偿律师费等损失的主张。鉴于合同对翻译费、公证费、诉讼财产保全保险保险费负担并未明确约定，且颉摩公司、快跑公司双方对合同履行及由此造成的损失均存在过错，根据过错相抵原则，双方各自应承担因此造成的损失，且该院在确定上述另行支付的费用时已充分考虑到双方的过错及实际损失状况等因素。故对双方各自主张的诉求，该院不再予以支持。此外，快跑公司提出对于视频广告完整版本及15秒版本的鉴定申请，不影响本案裁判结果，故该院不予准许。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、快跑公司于判决生效之日起七日内向颉摩公司支付费用1200000元；二、驳回颉摩公司的其他诉讼请求；三、驳回快跑公司的全部诉讼请求。二审诉讼期间，颉摩公司为支持其上诉主张，向本院提交调查取证申请，申请向中国广告协会调取“快跑公司报送‘小猪短租民宿（想要的生活篇）’电视广告脚本咨询”相关的所有原始材料，并就初步咨询意见的性质、与最终咨询意见的区别、作出初步咨询意见的法律论证过程以及初步咨询通知书的真实性进行调查。颉摩公司在向本院提交的调查取证申请中附有中国广告协会为其制作的案外其他广告出具的广告初步咨询通知书，该通知书上加盖的中国广告协会的印章与涉案广告初步咨询通知书加盖的公章不一致，故对涉案广告初步咨询通知书的真实性存疑。本院依据颉摩公司的调查取证申请，就案件相关问题向中国广告协会发出协助调查函，中国广告协会予以回函。经庭审质证，颉摩公司与快跑公司对中国广告协会回函的真实性、合法性及关联性均予以认可，但颉摩公司认为中国广告协会出具的中广咨通1705002号广告初步咨询通知书并非是对涉案视频广告违法认定的定性。本院经审查认为，因颉摩公司与快跑公司对中国广告协会回函的真实性、合法性及关联性均予以认可，本院亦予以确认。对于除本院向中国广告协会调查的内容外，颉摩公司提出的其他调查内容，因不影响本案的处理结果，故本院对此部分的申请不予准许。快跑公司未向本院提交新证据。本院在二审审理期间查明：依据颉摩公司的调查取证申请，本院就案件相关问题向中国广告协会发出协助调查函，中国广告协会回函称：一、中国广告协会出具的中广咨通1705002号广告初步咨询通知书存档记录与本院发送的调查文件一致，内容真实无误；二、经查中国广告协会存档记录，中广咨通1705002号广告初步咨询通知书中的咨询意见针对的是已经拍摄完成的“小猪民宿短租（想要的生活篇）”电视广告片。中国广告协会认为该广告片存在不符合《广告法》规定的内容，需要修改后才能在媒体上投放，因此出具带有修改意见的初步咨询通知书。此类情况在中国广告协会出具的初步咨询通知书上均会被写作“脚本”而不是“广告片”。颉摩公司与快跑公司均确认，颉摩公司仅向快跑公司提供过一份创意工作简报即2016年12月16日的创意工作简报，在该简报的小猪短租优势提炼一节中，载明小猪与Airbnb（注：其他短租品牌）的最大区别是，他更有中国式的脉脉温情和人文关怀。一审法院认定“除2016年12月16日的创意简报，在前期合作中，颉摩公司还提供过其他的创意简报”有误，本院予以纠正。在2019年8月5日的一审庭审中，颉摩公司认可快跑公司于2017年4月2日就TVC广告向其提出异议。颉摩公司与快跑公司确认3269090.16元系TVC项目的未付款金额。颉摩公司认可TVC广告的120秒、30秒和15秒版本所体现的整体中心内容是一致的，30秒、15秒版本均由长版本中剪辑而来。亦认可TVC广告的粗剪版本与最终版本所体现的中心内容是一致的，但最终版本在成片前可以进行调整。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。上述事实有双方当事人二审诉讼期间的陈述在案佐证。本院认为，一审法院关于涉案合同成立及效力的认定正确，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为视频广告（TVC）是否符合合同约定、如视频广告（TVC）不符合合同约定，颉摩公司对此是否具有过错。关于涉案视频广告（TVC）是否符合合同约定的问题，本院认为，颉摩公司与快跑公司在涉案合同中虽然对于视频广告的各项标准没有明确具体的约定，但是合同约定颉摩公司保证为快跑公司提交的项目内容和表现形式不违反相关法律法规。《广告法》第三十四条规定：广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。依据上述法律规定及合同约定的内容可知，广告投放之前，向专业性、权威性机构和广告投放平台进行审核，以避免相关法律风险，是广告发布的一般商业惯例。而中国广告协会作为广告领域内行业协会，对广告具备较高的审查能力，其意见亦具有较高的专业性、权威性。且从颉摩公司在二审中提交的调查举证申请中所附的对于其制作的案外其他视频广告亦向中国广告协会进行咨询的事实可以看出，其对于中国广告协会出具的意见具有较高的专业性、权威性亦是予以认可的。现中国广告协会认定涉案视频广告违反《广告法》，故可以确认颉摩公司提交的视频广告不符合合同约定。此外，因颉摩公司认可涉案TVC广告的120秒、30秒和15秒版本所体现的整体中心内容是一致的，30秒、15秒版本均由长版本中剪辑而来，亦认可TVC广告的粗剪版本与最终版本所体现的中心内容是一致，故在中国广告协会认定30秒版本存在违法的情况下，亦可以确认其余两个版本应存在同样问题。因此，颉摩公司提出的一审法院认定涉案视频广告不符合合同约定且仅凭中国广告协会的初步咨询意见就认定30秒版本违法，而得出完整版与15秒版本违反广告法的结论，属于事实认定和法律适用错误的上诉意见，因无事实及法律依据，本院不予采信。关于颉摩公司对于涉案视频广告（TVC）不符合合同约定是否具有过错的问题，本院认为，《小猪短租2017Q2品牌广告&制作服务合同》约定：颉摩公司根据本合同规定的条款和条件向快跑公司提供广告创意&制作专项服务，包括项目管理（沟通管理、品牌策略、制作公司等第三方管理）、核心创意主张、TVC（包含完整版本、30秒版本、15秒版本各一份）、10张**面海报、2条官方首发微信、2条官方首发微博、专题页UI设计。颉摩公司保证在为快跑公司提供服务时提交的项目内容和表现形式不违反相关法律规定；如因违反相关法律规定而使快跑公司遭受损失,则颉摩公司应赔偿快跑公司由此所遭受的直接经济损失。依据上述约定可以看出，项目内容符合法律规定是颉摩公司的主要合同义务，颉摩公司应对包括视频广告在内的合同项目本身的合法性问题进行考量，且该义务的履行不应以快跑公司是否提出修改意见为前提。现中国广告协会已认定涉案视频广告违反《广告法》，故可以确认颉摩公司对此负有主要责任。同时，快跑公司作为委托方，在全程参与广告制作且在发现涉案项目可能存在违法情形的时候，亦应及时告知、反对并制止颉摩公司实施相关的行为，但快跑公司未要求颉摩公司重新提交创意方案，故对于涉案视频广告不符合合同约定，亦存在过错与责任。一审法院综合考虑合同的实际履行情况、双方过错程度、双方实际损失等情况，酌情确定快跑公司再向颉摩公司支付费用1200000元并无不当，本院予以确认。颉摩公司提出的一审法院认定其未按快跑公司要求修改视频广告系错误的上诉意见，本院不予采信。此外，本案纠纷在法律关系性质认定及处理结果上均与民间借贷案件无关联性，一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定属适用法律错误，本院予以纠正。综上，一审法院认定事实基本清楚，适用部分法律虽存在不当之处，但不影响本案的处理结果，故本案应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53339.28元，由上海颉摩广告有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  秦顾萍二〇二〇年十月十三日法官助理  陈 焱书 记 员  朱 平