山东省潍坊市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁07行终311号 上诉人（原审被告）安丘市综合行政执法局，住所地安丘市兴安路**。 法定代表人殷飞，局长。 委托代理人凌永坤，男，1985年6月20日生，汉族，该单位工作人员。 委托代理人李宝胜，山东恒安盛德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）安丘振东食品有限公司，组织机构代码706353799，，住所地山东省潍坊市安丘市和平路西段 法定代表人赵振芳，董事长。 委托代理人谢文文，女，1981年4月20日生，汉族，该公司销售部门副经理，住安丘市。 委托代理人牛川鲁，山东居高律师事务所律师。 上诉人安丘市综合行政执法局因与被上诉人安丘振东食品有限公司行政处罚一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2020）鲁0704行初62号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院认定事实：原告安丘振东食品有限公司在安丘市国有土地使用权证为安国用（2005）第321号的土地上建有厂区。2020年3月15日，被告对原告工作人员进行了调查询问，原告工作人员表示没有建设工程规划许可证，同日，被告对原告处进行了勘验，并制作了勘验笔录附页以及相关的勘验现场图。2020年3月15日，被告对原告作出安综执限改字（2020）第107号《责令限期改正通知书》，认定原告未取得建设工程规划许可证，擅自于安丘市和平路西段南侧进行违法建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，责令原告于2020年3月19日前自行拆除、恢复原貌。原告不服遂提起本次行政诉讼。另查明，原告涉案厂房大部分于2000年左右建设，部分早于2000年建设。 原审法院认为，被告作出的《责令限期改正通知书》认定原告未取得建设工程规划许可证，责令原告于2020年3月19日前自行拆除、恢复原貌，该通知书对行政法律关系的产生、变更或者消灭产生影响，已经对原告安丘振东食品有限公司的权利、义务产生了实际影响。因此，本案被告作出《责令限期改正通知书》的行为属于行政行为，属于人民法院的受案范围。 本案中，被告认定原告“未取得建设工程规划许可证，擅自于安丘市和平路西段南侧进行违法建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定”，被告处罚依据是2007年修订的《中华人民共和国城乡规划法》，而涉案建筑建成于2000年前后。根据《中华人民共和国立法法》第八十四第规定“法律、行政法规、、地方性法规自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但是为了更好地保护公民、法人或者其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。被告适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定对原告建设作出认定系法律适用错误。同时《中华人民共和国城乡规划法》第四十条与1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条进行对比，发现其对建设工程规划许可证的申请、发放要求不一致，也未针对保护公民、法人或者其他组织的权利和利益而作出特别规定。故，被告作出该行政行为适用法律错误。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：撤销被告安丘市综合行政执法局于2020年3月15日向原告安丘振东食品有限公司作出的安综执限改字（2020）第107号《责令限期改正通知书》。案件受理费50元，由被告安丘市综合行政执法局负担。 上诉人安丘市综合行政执法局上诉称，1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由： 一、一审法院对于被上诉人未办理《建设工程规划许可证》的违法行为未做深入分析，导致适用法律错误。1、涉案厂房在未办理《建设工程规划许可证》情况下于2000年左右建设，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条“在城市规划区内进行建设活动需取得规划许可的规定”。且涉案厂房建成后至今也未补办相关手续，根据《行政处罚法》第二十九条规定：……违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”可以看出其未办理《建设工程规划许可证》的违法行为并未终了而是一直持续存在至今。2、一审法院判决时适用的是《中华人民共和国立法法》第八十四条：“法律、行政法规、、地方性法规自治条例和单行条例、规章不及既往，……”该条的立法精神是指对已发生并终了违法行为适用法律时法不溯及既往，而本案未办理《建设工程规划许可证》的违法行为是持续存在的，结合最高人民法院《关于印发＜关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要＞的通知》列举的除外情况的第三条规定本案并不适用该法条。故此，一审法院适用法律错误。3、《中华人民共和国城市规划法》第三十二条与《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款均明确规定了在城市规划区内进行建设活动需取得规划许可，而《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定由《中华人民共和国城市规划法》延续而来，与此规定具有一致性，具有承接性。且被上诉人未办证的违法行为持续至今，并且其违法行为从发生到现在的性质也是相同的，上诉人根据《城乡规划法》作出行政处罚，适用法律正确。4、《中华人民共和国城乡规划法》2008年1月1日实施，但被上诉人未办理许可证的违法行为未纠正且至今还处于持续状态，那么我单位对其现在存在的违法行为进行查处适用《中华人民共和国城乡规划法》并无不当。 二、一审法院判决的内容存在瑕疵。根据行政诉讼法第七十条：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（二）适用法律、法规错误的；……”既然一审法院以我单位适用法律错误为由撤销我单位作出的《限期整改通知书》，那么一审法院应作出要求我单位重新作出的判决。但一审法院仅是撤销，会给他人造成错觉，法律文书被撤销，违法行为就没事了，不受法律制裁了，不仅会对执法机关的公信力造成损害，也不利于法治信仰的确立，亦不利于对违章建设行为的社会警示效应。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，导致错误判决。 被上诉人安丘振东食品有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人的涉案建筑简称于2000年前后，被答辩人认定答辩人“未取得建设工程规划许可证，擅自于安丘市和平路西段南侧进行违法建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，”处罚依据是2008年1月1日起实施的《中华人民共和国城乡规划法》，根据“法不溯及既往”的原则，被答辩人对答辩人建筑物的认定适用法律错误。被答辩人一直强调违法行为持续存在，答辩人的建筑物建设于2000年左右，《中华人民共和国城乡规划法》是在2008年1月1日颁布实施，在城市规划法实施后，被答辩人并未要求答辩人拆除相关建筑，也未要求答辩人补办相关手续，在时隔12年后，案涉土地涉及征收时，又以答辩人未办理建设规划手续为由，要求答辩人拆除建筑物，被答辩人作出涉案通知书的目的并非城市规划那么简单。一审判决内容正确。行政诉讼法第七十条规定的人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为，“可以”而非“应当”，是选择性法律规定，非强制性，被答辩人的案涉通知书被撤销后，自始不发生法律效力。请求驳回上诉，维持原判。 当事人在一审中提交的有关证据，已经随电子卷宗移送本院，相关证据已经一审质证，本院同意一审对证据的认定意见和认定的案件事实。 本院认为，本案的重点问题是上诉人作出的《责令限期改正通知书》是否合法，焦点问题在于适用法律是否正确。《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起施行，《中华人民共和国城市规划法》同时废止。《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“……建设单位或者个人在取得工程规划许可证和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“……建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……”可见，不管是旧法还是新法，建筑物建设的单位和个人都应依法依规办理规划许可手续，新旧法对此问题的规定具有一致性和延续性。 《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案的案涉建筑物建成于2000年左右，涉案行政行为作出于2020年3月15日，案涉建筑物建设时至今一直没有办理建设规划手续的事实是明确的，也就是违法行为处于持续状态。按照行政审判中的普遍认识和做法，一般来讲，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法，程序问题适用新法规定；但新法和旧法具有连续性一致规定的，适用新法也是行政审判中常有的做法。被上诉人依据现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》对上诉人作出安综执限改字（2020）第107号《责令限期改正通知书》，不应被认为适用法律错误，被上诉人要求撤销该通知书的诉讼请求，依法不能成立。 综上，一审判决撤销安综执限改字（2020）第107号《责令限期改正通知书》，适用法律错误，依法应予纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊市坊子区人民法院作出的（2020）鲁0704行初62号行政判决； 二、驳回安丘振东食品有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由安丘市综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周建明 审 判 员 郭明明 审 判 员 李长明 二〇二〇年十月十七日 法官助理 高艳丽 书 记 员 徐 铭