辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6393号上诉人（原审被告）：陈德明，男，1956年X月x日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：张继勇，辽宁谦尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：马雪，辽宁谦尚律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：大连立新建筑劳务有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区大连经济技术开发区。法定代表人：朱青锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨小辉，辽宁鑫诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘丽明，男，1975年x月x日生，汉族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：马婧英，辽宁观策律师事务所律师。原审被告：曲德国，男，汉族，1982年x月x日生，住辽宁省庄河市。原审被告：大连福晟建筑劳务有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区。法定代表人：庄欠福，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈兆良，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王显维，辽宁东亚律师事务所律师。原审被告：中建八局装饰工程有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：孙士东，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘善习，男，该公司职员。委托诉讼代理人：王海燕，辽宁大宸律师事务所律师。上诉人陈德明、大连立新建筑劳务有限公司（以下简称“立新公司”）与被上诉人刘丽明、原审被告大连福晟建筑劳务有限公司（以下简称“福晟公司”）、曲德国、中建八局装饰工程有限公司（以下简称“中建八局”）建设工程分包合同纠纷上诉一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初3296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈德明上诉请求：依法撤销一审判决第一项，依法改判驳回刘丽明对陈德明的诉讼请求。事实与理由：第一，一审法院认定事实错误，刘丽明不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[以下简称《建工解释（一）》]所规定的实际施工人，无权向曲德国、福晟公司以外的任何主体主张权利。通过刘丽明与曲德国及福晟公司签订的《劳务分包合同》，可以看出刘丽明应该属于承包人的履行辅助人，或者作为劳务作业的承包人，不应被认定为实际施工人。刘丽明与曲德国及福晟公司签订《劳务分包合同》，根据合同的相对性，刘丽明有权向曲德国和福晟公司主张劳务工程款。刘丽明与陈德明没有直接的合同关系，二者之间也就没有请求支付工程款的法律基础，一审法院突破合同的相对性判决陈德明承担责任是错误的。第二，一审法院关于分包合同履行的事实没有查清，判决认定欠款数额96,000元是认定事实错误。该认定缺乏证据支持，完全是推断出来的。刘丽明与曲德国及福晟公司之间的《劳务分包合同》是计算刘丽明与曲德国及福晟公司之间工程款的基础依据，但是仅有合同是不够的，还应结合实际施工的工程量进行认定。刘丽明实际施工的工程量没有得到与其有合同关系的曲德国及福晟公司的确认，刘丽明也没有提供其履行合同的任何证据，因此也就不能确定工程款的总数额，一审法院以推定的数额定案是错误的。第三，一审法院适用法律错误。刘丽明不是实际施工人，即使是实际施工人，关于《建工解释（一）》第二十六条的适用也是错误的。刘丽明只有权向合同相对方的转包人或者分包人主张权利，而无权向其直接的发包人以外的无合同关系的转包人和违法分包人主张工程款。对于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的适用是对法律的误读，依据该条文不可突破合同相对性而向合同相对方的上手发包人主张工程款。刘丽明辩称，不同意陈德明的上诉请求，服从一审判决。主要理由：一、一审法院认定刘丽明可作为实际施工人主张相应权利，并判令陈德明承担付款责任，认定事实正确。1.刘丽明自行完成承包工程，并投入物化在建筑物中，包括陈德明在内的各原审被告均实际受益，刘丽明作为案涉工程的实际施工人主张权利，不违反相关法律规定，亦符合民法公平原则。2.一审法院判令陈德明承担责任不仅仅依据其挂靠立新公司违法分包的事实，更是依据陈德明在《备忘录》中承诺向刘丽明支付96,000元构成债的加入的事实，一审法院判令陈德明承担责任具有事实及法律依据。二、一审法院依据相关证据材料认定欠付工程款数额为96,000元，认定事实正确。1.《劳务分包合同》对工程结算单价进行了明确约定，曲德国对案涉工程量亦进行了确认，可计算得出工程款总额，刘丽明对已付款进行自认，且放弃了部分未付款金额，仅按陈德明在《备忘录》中确认的96,000元进行主张，具有事实及法律依据。2.陈德明所述“工程量没有得到曲德国确认”与事实不符，且与其本人的庭审表述自相矛盾。由陈德明在另案[案号为：（2019）辽0211民初3287号]一审庭审的陈述可知，作为结算依据的工程量得到了曲德国的确认，亦是陈德明认可的，一审法院认定正确。3.刘丽明提供的证据中，陈德明、中建八局明确认可刘丽明系实际施工人，福晟公司在一审庭审中自认未实际施工，且本案其他各方当事人均未提供证据证明存在其他案外人施工。结合刘丽明举证能力及证据材料，已达到民诉法规定的“待证事实的存在具有高度可能性”的证明标准，足以认定刘丽明已按照《劳务分包合同》约定进行施工。三、一审法院适用法律正确。首先，法律上并没有将承担付款责任的主体限制为“具有合同关系”的非法转包人、违法分包人，相反规定了突破合同相对性的情形；其次，法律上亦没有明确规定将“发包人”进行限缩解释，而司法实践中也不乏将“发包人”进行扩大性解释的情形，从而判令除“业主”之外的违法分包人、非法转包人承担付款责任；再次，一审法院系依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条认定立新公司属“违法分包人”，同时结合《建工解释（一）》第二十六条及其他相关法律法规规定，判令立新公司承担法律责任。故，一审法院对《建工解释（一）》第二十六条及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的适用均正确。立新公司述称，同意陈德明的上诉请求。福晟公司述称，不同意陈德明的上诉请求。我公司与刘丽明之间不存在合同关系，不承担合同责任。中建八局述称，陈德明的上诉请求与中建八局无关，无答辩意见。立新公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，依法改判驳回刘丽明对立新公司的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，部分事实认定不清。1.一审法院认定刘丽明可作为实际施工人主张相应权利是认定事实错误。一审判决关于刘丽明身份的论述，已经说明了刘丽明不符合《建工解释（一）》中关于实际施工人的认定。2.一审法院认定欠款数额96,000元，缺乏事实依据。刘丽明与曲德国及福晟公司之间的《劳务分包合同》是计算刘丽明与曲德国及福晟公司之间工程款的基础依据，除此以外，工程款还应结合实际施工的工程量进行认定。刘丽明实际施工的工程量没有得到与其有合同关系的曲德国及福晟公司的确认。刘丽明没有提供其已经实际全部履行合同约定工程内容的任何证据，因此也就不能确定工程款的总数额。3.立新公司已经将从中建八局取得的工程款全额支付给陈德明，判决立新公司向刘丽明支付欠款无事实依据。二、一审法院适用法律错误。1.刘丽明无权向与其具有合同关系的曲德国、福晟公司以外的任何主体主张权利。刘丽明与立新公司没有直接的合同关系，二者之间也就没有请求支付工程款的法律基础，一审法院突破合同的相对性判决立新公司承担给付责任是错误的。2.依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条。不能得出再分包人可突破合同相对性而向合同相对方的上手发包人主张工程款，一审法院判定刘丽明可以向立新公司主张欠付工程款是错误的。3.一审法院送达程序违法，其采取公告送达的方式，导致立新公司不知道本案的存在，进而没有参加一审诉讼，变相剥夺了立新公司的诉讼权利。一审法院在可以采用其他送达方式的情况下，以公告方式送达，属于程序违法，应发回重审。刘丽明辩称，不同意立新公司的上诉请求，服从一审判决。与对陈德明的答辩意见相同，另补充如下答辩意见：立新公司引用“但原告并未提交其与被告曲德国就工程款的结算证据；对于欠付工程款数额，本院亦是根据《备忘录》予以确认”系断章取义，该内容是法院关于是否应支付工程款利息损失的部分论述，意在说明无明确付款时间的约定，进而未支持刘丽明关于利息损失的主张，不能说明一审法院仅是依据《备忘录》认定欠付工程款金额。一审法院判令立新公司支付工程款系依据陈德明挂靠立新公司违法分包的事实，立新公司作为出借资质人且从中获取利益，应承担相应的法律责任，与立新公司是否将从中建八局取得的工程款全额支付给陈德明无关。一审法院送达程序合法，本案不存在严重违反法定程序的情形。中建八局述称，立新公司的上诉请求与中建八局无关，不发表答辩意见。陈德明述称，同意立新公司的上诉请求及意见。福晟公司述称，立新公司的上诉请求与福晟公司无关，不发表答辩意见。曲德国未到庭应诉亦未提交书面答辩意见。刘丽明向一审法院起诉请求：1、五被告共同支付工程款96,000元；2、被告曲德国、被告福晟公司共同向原告支付工程款利息暂计14,908.67元，其余被告在欠付工程款范围内承担连带责任；3、被告曲德国支付利息（以96,000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年12月14日起计算至实际给付之日止），其余各被告在欠付工程款范围内承担连带责任；4、本案诉讼费、保全费、鉴定费等因诉讼发生的费用由各被告承担。一审法院查明，一、原告提供二份《劳务分包合同》，合同首部甲方（发包人）打印为“大连福晟建筑劳务有限公司”，合同尾部甲方代表人处则由“曲德国”签字但并未加盖被告福晟公司的公章。合同约定：甲方将甘井子前关公共租赁住房工程装修工程（二标段）3#、5#楼贴砖（施工范围）工程承包给乙方施工，施工工期自2015年4月16日至2015年5月16日。工程款支付方式为采取月进度付款，按当月10层实际产生工程量的80%支付，工程竣工验收合格后1个月内付清工程款100%。工程量及工程价款踢脚线5元/米，贴砖单价30元/平方米，3#楼=91,500平方米×30元/平方米=274,500元，4#楼=8,880平方米×30元/平方米=266,400元。关于合同中首部“福晟公司”及尾处曲德国签字的情况，原告称被告福晟公司在（2018）辽02民终7175号案件中自认曲德国系其项目经理，故该《劳务分包合同》应认定系原告与被告福晟公司签订，原告系实际施工人。二、关于原告的施工工程量，原告提供一张照片，内容为一张工程量表格，其上记载木匠、瓦匠、贴砖的工程量及单价，照片中显示有被告曲德国的签字字样，时间为2017年2月。原告称根据该表格中记载装修工程墙砖、地砖工程量共计26,335平方米，地脚线工程量共计9,822米，该装修工程共计3栋楼，原告施工其中两栋楼，相应工程量为墙砖、地砖17,556平方米，地脚线6,548平方米，原告工程款共计559,420元。原告称该份材料的来源系被告曲德国与被告陈德明结算时原告拍摄而得。原告自认已收到工程款420,000元。原告提供一份《备忘录》，主要内容为：“经陈德明与池刚、韩超亮、刘丽明、刘丽明协商达成一致，就甘井子区前关公共租赁住房工程装修工程二标段3#、4#、5#楼工程，陈德明同意向实际施工人池刚、韩超亮、刘丽明、刘丽明支付劳务费共计肆拾万元（40万元），并委托中建八局装饰工程有限公司代为支付。鉴于本工程案涉与大连福晟建筑劳务有限公司、陈德明、大连立新建筑劳务有限公司建设合同分包合同的纠纷正在审理中（2017辽02**民初4987号），在案件终审判决后7日内，由大连立新建筑劳务有限公司、陈德明委托中建八局根据结算及在未付款范围内向实际施工人支付劳务费，因判决造成实际未付款已不存在则不承担支付责任。支付清单如下：1、池刚瓦工班组45,000元、2、韩超亮大白班组189,000元、3、刘丽明木工班组70,000元、4、刘丽明瓦工班组96,000元，合计肆拾万元（40万元）”。该份备忘录由被告陈德明签字确认但未签署时间，被告中建八局对于该份《备忘录》真实性予以认可。关于《备忘录》中所涉（2017）辽0204民初4987号案件，原告庭后提交大连市中级人民法院（2019）辽02民终8888号民事判决书【（2017）辽0204民初4987号民事判决经二审程序后被裁定撤销并发回重审，重审后大连市沙河口区人民法院作出（2019）辽0204民初180号民事判决，经过二审程序后，大连市中级人民法院作出（2019）辽02民终8888号民事判决驳回上诉维持原判】，该案系大连福晟建筑劳务有限公司作为原告起诉中建八局装饰工程有限公司主张其承包并施工大连市甘井子区前关公租房3#、4#、5#楼精装修工程的劳务分包工程。劳务作业内容为装修工程、墙地砖、贴砖乳胶漆、外墙涂料、砌砖、抹灰、隔墙、吊顶、自流平等。对其诉请，（2019）辽0204民初180号民事判决书中以“原告不能以此证明原、被告之间存在直接的合同关系”为由判决驳回原告大连福晟建筑劳务有限公司的诉讼请求。而（2019）辽02民终8888号民事判决书中记载涉及本案的相关事实（上诉人系指大连福晟建筑劳务有限公司）如下：“2015年1月20日，上海中建八局装饰有限责任公司（2017年5月4日变更为中建八局装饰工程有限公司即本案被告）中标甘井子区前关公共租赁住房工程装修工程二标段项目。中标材料中登记张翠平为工程项目经理。2015年2月13日，案外人大连市公共租赁住房投资管理有限公司（发包人）与上海中建八局装饰有限责任公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，工程内容：甘井子区前关公共租赁住房工程的室内装修工程施工二标段，装修面积二标段50720平方米。开工日期：2015年3月5日，竣工日期：2015年7月6日。合同价款15093078.37元。发包人和承包人均在合同上加盖合同专用章。2015年3月15日，上海中建八局装饰有限责任公司与第三人大连立新建筑劳务有限公司签订《工程施工劳务分包合同》，工程名称：甘井子区南关公共租赁住房工程装修项目二标段装修，承包形式：包工、包辅料，工期：2015年3月15日至2015年7月23日。2015年7月31日，上海中建八局装饰有限责任公司承包的甘井子区前关公共租赁住房项目精装修工程二标段3#、4#、5#楼的工程竣工。”另，该判决书中记载陈德明作为原审第三人的陈述意见为：“……本案的实质是中建八局承揽的工程由陈德明作为实际施工人组织施工。因建设领域工程施工必须是在公司间进行，故中建八局与立新公司建立了形式上的合同关系，陈德明作为实际施工人挂靠在立新公司名下，曲德国挂靠在上诉人名下，由上诉人为其开具发票，上诉人获得管理费。……”而在该判决书中“本院认为”部分亦有相关论述内容：“……从查明的事实可见，案涉工程的发包人大连市公共租赁住房投资管理有限公司通过与中建八局签订总包合同的方式将案涉工程交由中建八局建设，后中建八局与立新公司签订了《工程施工劳务分包合同》，立新公司未自行施工，而是由陈德明挂靠立新公司进行的施工，陈德明在此过程中将其承包范围内的部分劳务工程交由曲德国施工。……”“……关于福晟公司提出陈德明已承认案涉工程是曲德国施工，而曲德国又表明其是上诉人的项目经理，故案涉工程应认定为是上诉人实际施工一节，从查明的事实显示，曲德国称其与福晟公司间系内部承包关系，福晟公司不给曲德国开工资、交劳动保险，亦未与曲德国签订劳动合同，其独立核算、自主经营。认为，无论案涉工程曲德国施工了多少，其是代表福晟公司施工还是挂靠在福晟公司名下施工，由于本案福晟公司诉求中建八局承担给付工程款责任，在无证据证明福晟公司或曲德国与中建八局存在直接的合同关系的情况下，对上述事实的认定均不影响本案的处理，故本院不予确认陈德明或曲德国或福晟公司施工的案涉工程的范围和造价。……”三、关于中建八局是否欠付工程款，庭审中，被告中建八局称其已与被告立新公司进行了结算并支付了9140000元工程款，关于《备忘录》虽为真实性，但当时考虑到有质保金，但现工程存在质量问题，已经进行了扣除，并不欠付劳务费。一审法院认为，本案存在建设工程司法实践中较为常见的多层分包情形，故对原告诉请的裁判，应基于以下焦点：一、原告是否为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的实际施工人；二、各被告在多层分包过程中的身份及责任；三、原告施工的具体工程量。关于焦点一，（2019）辽02民终8888号民事判决书可证发包人大连市公共租赁住房投资管理有限公司通过与被告中建八局签订总包合同的方式将甘井子区前关公共租赁住房工程的室内装修二标段工程由被告中建八局建设施工，后被告中建八局与被告立新公司签订了《工程施工劳务分包合同》，但被告立新公司未自行施工，而是由被告陈德明挂靠被告立新公司进行的施工，而被告陈德明在此过程中将其承包范围内的部分劳务工程交由被告曲德国施工。故严格意义上来讲，被告陈德明挂靠被告立新公司借用其资质进行施工才属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条所规定“没有资质借用有资质的建筑施工企业名义的”实际施工人。但因为被告陈德明未完全实际进行施工，而是交由被告曲德国部分施工。再根据原告提供其与被告曲德国签订的《劳务分包合同》及被告陈德明确认的《备忘录》可以证明被告曲德国接受分包后又再将3#楼、5#楼的瓦工工程分包给原告实际施工，故原告虽不是上述司法解释所明确规定的“实际施工人”，但考虑到上述分包均标注为“劳务”及保护农民工合法权益的理念，故原告可作为实际施工人就其施工的工程向非法转包人、违法分包人、发包人主张相应的权利。关于焦点二，首先关于被告福晟公司，原告与被告曲德国签订的《劳务分包合同》中被告福晟公司并未盖章确认，原告亦未证明被告福晟公司与被告曲德国存在相应的委托代理关系，故原告对被告福晟公司的诉请无合同及事实依据，不予支持。关于被告中建八局，其作为总承包人，虽然对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中“发包人”范围能否进行扩大性解释实践中存在争议，但本案中原告并未举证证明中建八局已自发包人处收到全部工程款及被告中建八局欠付案涉工程款的事实及具体数额，故本案中仍按照上述解释规定，被告中建八局作为总承包人而并非发包人。现被告中建八局将案涉工程劳务分包给被告立新公司并无违法之处，其亦并非非法转包人或违法分包人，故原告对被告中建八局的诉请，亦不予支持。关于被告立新公司，被告陈德明挂靠其进行实际施工系属事实，对于挂靠关系是否属于违法转包关系，实践中虽有不同的判例，但本案中被告立新公司并未将其分包的工程限制在被告陈德明自行施工的范围，而通过被告陈德明将案涉工程部分分包给无资质的被告曲德国，故无论被告立新公司与被告陈德明间的挂靠关系是否视为合法的合同关系，被告立新公司因被告陈德明的再分包已属于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款所规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的情形。故被告立新公司将其分包的工程通过被告陈德明分包给不具有资质的被告曲德国进行施工，应属违法分包人，故一审法院认为，原告作为被告曲德国的再分包人即实际施工人可向作为违法分包人的被告立新公司主张欠付工程款。关于被告陈德明，（2019）辽02民终8888号民事判决结果已可排除被告陈德明重复给付工程款的情况，且在《备忘录》中，其同意向原告支付劳务费96,000元应属于债的加入，故对被告陈德明是否因与被告立新公司间的挂靠关系而承担相应责任不再做论述。关于被告曲德国，其系《劳务分包合同》的相对方，对于原告依据该合同所实际施工产生的工程款，被告曲德国应承担给付义务。关于焦点三，对于原告诉称的欠付工程款96,000元，结合原告的证据及举证能力，予以认定。综上三个焦点，被告曲德国、立新公司、陈德明应共同给付原告欠付工程款96,000元。关于原告诉请的利息损失，虽可确定工程竣工时间，但原告并未提交其与被告曲德国就工程款的结算证据；对于欠付工程款数额，一审法院亦是根据《备忘录》予以确认，而《备忘录》中并无明确付款时间，故对于利息请求，不予支持。被告曲德国、立新公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃法律赋予的抗辩及举证权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告曲德国、陈德明、大连立新建筑劳务有限公司于判决发生法律效力之日起10日内给付原告刘丽明欠付分包劳务工程款96,000元。二、驳回原告刘丽明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,520元（原告刘丽明已预交），由原告刘丽明承担320元，由被告曲德国、陈德明、大连立新建筑劳务有限公司承担2,200元；公告费860元（原告刘丽明已预交），由被告曲德国、大连立新建筑劳务有限公司承担。本院二审期间，立新公司提举证据如下：分包结算书首页、立新公司自行制作的《中建八局甘井子区前关公共租赁住房工程装修工程二标段项目收付款明细》、立新公司向陈德明付款的13张银行付款凭证，拟证明立新公司已将中建八局支付的工程款扣除税金后全额支付给陈德明，未截留工程款、未从中取得利益，不应对外承担给付责任。陈德明对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。刘丽明质证意见如下：对结算书的真实性、合法性、关联性均不认可，结算书是中建八局与立新公司之间形成的，无法核实真实性；对于收付款明细及付款凭证的真实性、合法性认可，关联性不予认可，部分款项的支付与本案无关，且立新公司未将收取中建八局的全部款项支付陈德明，并在涉诉之后仍然向陈德明付款，阻碍了实际施工人债权的实现。福晟公司质证意见如下：分包结算书的真实性不予认可，低于中建八局在他案中举证的已付立新公司的款项，系二人串通制作，付款明细与福晟公司无关，不发表意见。本院对证据认证如下：分包结算书仅为一页，不完整；收付款明细为立新公司自行制作；银行付款凭证具有真实性，但不足以证明所付陈德明的款项均系案涉工程款；故上述证据与待证事实缺乏关联性，均不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.陈德明应否承担案涉工程欠款的给付责任；2.立新公司应否承担案涉工程欠款的给付责任；3.一审法院对立新公司采用公告送达方式是否违反法定程序。关于焦点一，刘丽明要求陈德明承担案涉工程欠款96,000元的给付责任，并提举了《备忘录》加以证明。陈德明二审中称，虽然备忘录是其本人签字，但《备忘录》的内容不是其真实意思表示，是为了让刘丽明等人出庭证明曲德国的施工情况而签署的，且需（2017）辽0204民初4987号案件的终审结果确认是否需要付款。本院认为，通过陈德明要求刘丽明出庭作证及作证的内容可知，陈德明认可刘丽明的实际施工行为，同时陈德明作为完全民事行为能力人，对于签署《备忘录》的法律后果应当知晓，其所称在不清楚工程量的情况下，就对多人的劳务费数额予以签字确认并承诺给付，显与常理不符。另外，对于《备忘录》载明的“因判决造成实际未付款已不存在则不承担支付责任”是否适用问题，（2017）辽0204民初4987号案件的争议最终由（2019）辽0211民终8888号生效民事判决处理完毕，该判决对于陈德明施工的案涉工程的范围和造价并未确认（判决第13页），即没有认定“实际未付款已不存在”；判令中建八局不承担责任的原因也并非“实际未付款已不存在”，而是“福晟公司与中建八局之间不存在直接的合同关系，中建八局不应向福晟公司承担给付工程款的责任”（判决第12页）。因此《备忘录》中的上述约定已无实际意义。故，该《备忘录》是相关当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律上的拘束力。经查，曲德国欠付刘丽明劳务费事实成立，陈德明以签署备忘录的形式表示愿意加入该债务，其是否委托中建八局付款，均不能免除陈德明的付款责任，一审法院认定陈德明因构成债的加入而判令其承担案涉工程欠款96,000元的给付责任，具有事实与法律依据，应予维持。关于焦点二，刘丽明主张立新公司承担付款责任的法律依据为《建工解释（一）》第二十六条，该条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该处的发包人应指工程的建设单位，而立新公司系案涉工程的转包人或违法分包人。《建工解释（一）》第二十六条及《建工解释（二）》第二十四条明确规定在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的是发包人，而非转包人或违法分包人，且《备忘录》上无立新公司的盖章确认，故刘丽明主张突破合同的相对性，请求立新公司承担案涉工程款的给付责任，不符合该规定，亦无相应法律依据，本院不予支持。一审法院判令立新公司对案涉工程欠款承担给付责任，系适用法律不当，本院予以纠正。关于立新公司提出一审送达程序违法问题一节。一审法院到立新公司当时的工商注册地址大连市西岗区八一路159号1306室进行送达，但该地址无人办公，后一审法院以公告的方式对立新公司进行送达，并未违反民事诉讼法关于送达程序的相关规定。立新公司主张一审送达程序违法不能成立。综上所述，陈德明的上诉请求不能成立，不予支持；立新公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初3296号民事判决第二项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初3296号民事判决第一项为：曲德国、陈德明于本判决发生法律效力之日起十日内给付刘丽明分包劳务工程款96,000元；三、驳回刘丽明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,520元（刘丽明已预交），由刘丽明承担320元，由曲德国、陈德明承担2,200元；公告费860元（刘丽明已预交），由曲德国承担。二审案件受理费5,040元（陈德明预交2,520元、大连立新建筑劳务有限公司预交2,520元），公告费300元，由曲德国承担。本判决为终审判决。审判长  范瑞瑶审判员  孙利颖审判员  杨 威二〇二〇年十月三十日书记员  浦丽娜