广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18394号上诉人（原审原告）：魏国强。委托诉讼代理人：刘敏，广东君和政通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雅妹，广东君和政通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市三甲医疗信息产业有限公司。法定代表人：余小兰。委托诉讼代理人：陆江丽，该公司工作人员。上诉人魏国强因与被上诉人广州市三甲医疗信息产业有限公司（以下简称“三甲公司”）劳动合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12694号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、广州市三甲医疗信息产业有限公司自判决生效之日起五日内向魏国强支付2019年7月1日至2019年7月20日期间工资6868.97元；二、广州市三甲医疗信息产业有限公司自判决生效之日起五日内向魏国强支付2018年的业务提成5330元；三、驳回魏国强的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市三甲医疗信息产业有限公司负担。判后，魏国强不服原审判决，向本院提起上诉。魏国强上诉请求：1.撤销原审判决第三项；2.改判被上诉人向上诉人支付2014年至2018年的耗材提成52000元；3.改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金222336元；4、本案一、二审受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人应向上诉人支付2014年至2018年的耗材提成52000元。耗材销售方案是被上诉人一直沿用的政策，且被上诉人的董事长兼总经理余小兰也在2018年11月证明该方案可有效沿用，被上诉人关于余小兰不是董事长、没有权利管理公司、该方案己失效等答辩均未能提供证据证实，且被上诉人关于公司经济效益不好才不发放提成的主张是非常可笑的，不能以此规避被上诉人支付耗材提成的责任。虽然公司正常的审批流程是需要经过财务确认及副总经理批准，但是在上诉人离职时，被上诉人的管理早就陷于瘫痪，被上诉人在该阶段因经济困难已经开始不断地找借口炒人，怎么可能还愿意主动给员工的提成审批签字?上诉人及部门领导梁荣机每年都会与财务核实耗材回款，并且上诉人已经提交初步证据证明耗材提成的存在，余小兰也证明有回款，应予以计提提成，只是由财务核实相关回款即可。至此，应由被上诉人提交证据证明相应的回款数额，由上诉人证明销售回款是加重上诉人的举证责任。二、被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金222336元。1.上诉人的银行流水显示离职前几个月的工资经常拖延发放。提成方面，上诉人已提交充分的证据证明被上诉人尚拖欠上诉人业务提成和耗材提成。故被上诉人因未按时足额支付劳动报酬而应向上诉人支付经济补偿金。2.被上诉人开除上诉人的行为违法：第一，被上诉人在2019年5月8日就成立了工会，但是被上诉人在单方解除上诉人劳动合同时未按相关法律法规规定履行通知工会的义务。劳动合同法第四十三条、工会法第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(四)第十二条规定了用人单位单方解除与职工的劳动合同必须遵守通知工会的法定程序义务。既然法律明确规定用人单位解除劳动合同应当事先将理由通知工会，只要用人单位未事先通知工会，就属于程序性违法。没有程序正义就没有实体正义，程序违法亦属于违法，被上诉人理所当然应当承担违法解除劳动合同的法律后果，向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，从而在程序上加大对劳动者权益的保护，以彰显法律的严肃性。一审法院错误认定被上诉人已经通知了工会，被上诉人是在一审庭审结束后即将出判决前向法院提供了虚假的《说明》，被上诉人根本没通知工会。第二，《奖惩管理制度》的制定程序违反法律法规和司法解释的规定，该制度并未通过公司的民主程序制定(该制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定，梁荣机等人参加的研讨会也只是个别员工参加的会议，并不能证明该制度经过民主程序制定)。同时，该制度也未依法依规向全体员工进行公示。第三，《奖惩管理制度》制定的内容不合法，拒不听从上级指挥尚不足以构成严重违反制度，顶多属情节一般，给予警告或者记过即可。第四，是否达到严重程度应综合考虑员工实施违章违纪行为的主观过错程度、违章违纪行为重复的频率、给单位造成损失的大小等因素，员工即使存在一次半次不听从指挥的行为也不可能达到严重违反制度的程度。第五，上诉人并未存在拒不听从指挥的行为，被上诉人系出于变相裁员的非法目的，故意开设培训要求众多员工参加，借员工未签到参加培训之名违法开除多名员工，且皮兰芳的证人证言显示被上诉人并未开除全部未参加培训的员工，证明被上诉人确实违反随意解除部分特定人员的合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，本案中，被上诉人开除上诉人，应由被上诉人举证证明上诉人存在违反规章制度的行为、该行为达到了严重程度，且所违反的规章制度是合理合法制定、可据以合法开除的，被上诉人未能举证的应承担举证不能的不利后果。综上，被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同，应按经济补偿金的二倍赔偿予上诉人。被上诉人三甲公司答辩称：同意原审法院判决。本院二审期间，魏国强提交如下证据：一、《广州市三甲医疗信息产业有限公司工会委员会企查查截图》、《王媛媛、易冬梅、史彩玲的微信头像截图》、《王媛媛与易冬梅的微信聊天记录》、《王媛媛与史彩玲的微信聊天记录》，拟证明：1.易冬梅是三甲公司工会委员会的主席；2.史彩玲是实际掌管工会资料和公章的行政主管；3.易冬梅和史彩玲均表示未曾见过工会公章的书面材料《说明》，证明该份证据是被上诉人提供的虚假证据；4.易冬梅表示被上诉人代理人陆江丽在2020年5月14日联系易冬梅询问工会公章在哪里，可以证实该份《说明》的形成时间必定在2020年5月14日之后，不应作为认定案件事实的依据；5.被上诉人亦拖欠易冬梅及史彩玲工资报酬。二、《关于提前终止劳动合同告知函（丁春舫、李勇刚、姬海武、陈同亮）》、《关于开除陈锦娜的处理通报》、《结案通知（张锦娜、谢登科、杨杰、钟逸平）》、《离职证明（皮兰芳、吴燕丹）》、《民事判决书（张燕君）》，拟证明被上诉人在2019年度以各种手段辞退十几名员工，且均未通知工会。三甲公司质证意见如下：对于证据一真实性予以确认，对关联性、合法性不予确认。对于证据二，真实性是确认的，但是与本案没有关联性。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案的事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，且其提交的证据亦不足以证实其主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人要求支付2014年至2018年的耗材提成52000元及违法解除劳动合同赔偿金222336元的上诉主张，不予支持。关于三甲公司解除魏国强劳动关系有无通知工会的问题，三甲公司在一审期间提交了公司工会出具的《说明》，证明其已履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的通知工会的义务。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）〉》第十二条的规定，即使三甲公司在解除与魏国强的劳动关系前未通知工会，但三甲公司已通过合理的方式补正了相关程序亦是合法的。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由魏国强负担。本判决为终审判决。审判长  邹殷涛审判员  肖逸思审判员  陈少波二〇二〇年十月二十八日本书记员  甄新顺曹三妹