上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9200号上诉人（原审原告）：陆茵凤，女，1979年9月13日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：朱昭敏，上海振顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海远达博润实业发展有限公司，住所地上海市浦东新区江心沙路********。法定代表人：徐立喜，执行董事。委托诉讼代理人：张禕辰，上海正策律师事务所律师原审第三人：国药集团医药物流有限公司，住所地上海市静安区康宁路，住所地上海市静安区康宁路******tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：蔡买松，执行董事。上诉人陆茵凤因与被上诉人上海远达博润实业发展有限公司（以下简称远达博润公司）及原审第三人国药集团医药物流有限公司（以下简称国药公司）确认劳动关系纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初3059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆茵凤上诉请求：撤销一审判决，改判支持陆茵凤的一审诉讼请求。事实和理由：陆茵凤与远达博润公司签订有期限为2016年11月1日至2017年10月31日的一年期合同，2017年11月至2018年3月期间双方是事实劳动关系。陆茵凤是适格的劳动者，所从事的工作是生产过程的必要程序，远达博润公司是适格的用人单位，双方应当依法签订劳动合同。但远达博润公司为规避劳动用工的风险和成本，单方面认定陆茵凤“不具备签订劳动合同建立劳动关系的主体资格”，用过期的所谓《劳务合同》侵害陆茵凤的合法权益，即采用短期合同之方式，达长期低风险、低成本聘用之目的，且还不让陆茵凤拥有合同文本，使劳动者遇事维权极其困难。双方《劳务合同》第二十七条“甲乙双方在履行劳务合同时发生劳动争议，双方将通过协商解决，或由提出争议的一方向甲方所在地劳动争议仲裁委员会申请仲裁……”也可以反映远达博润公司的本意是要规避法律。陆茵凤受伤后一直在与国药公司交涉，要求该公司为陆茵凤申请工伤。国药公司一直拖延不办，也从不向陆茵凤释明自己不是劳动关系的相对方，致使陆茵凤误以国药公司为被申请人申请仲裁。陆茵凤是在诉讼时效期间内主张自己的权利，不丧失胜诉权。既然陆茵凤是在聘用期间正常上下班途中遭遇车祸致伤，远达博润公司作为用工单位理应为陆茵凤申请工伤。一审判决认定事实不清，请求依法改判。远达博润公司辩称：国药公司处的贴标工作对人员要求不是特别高，不属于技术性岗位，存在劳务用工、临时工的合作方式。国药公司在有活的情况下，会提前1天或2、3天发布信息，看谁能来做。陆茵凤属于远达博润公司的人员储备，工作时间不固定，也有较大随意性，其报酬按实际提供劳务的时间进行计算。博润远达公司没有为陆茵凤缴纳社保，没有与陆茵凤建立劳动关系。一审中，法官曾当庭致电陆茵凤本人进行询问，陆茵凤本人回复其所从事的工作具有临时性，有活就去干，没活就不去。远达博润公司与陆茵凤之间没有形成长期稳定的劳动用工关系。据了解，陆茵凤在国药公司处从事贴标签工作期间，还去过“保证物流”、日阪路的仓库做过临时工。故不同意陆茵凤的上诉请求。国药公司未作答辩。陆茵凤向一审法院起诉请求：确认2016年11月1日至2018年3月1日期间陆茵凤与远达博润公司存在劳动关系。一审法院认定事实：远达博润公司于2002年12月18日设立。2014年9月26日，远达博润公司的名称由上海XX有限公司变更为现名称。2013年12月1日，远达博润公司与国药公司签订项目外包服务合同，约定合同履行期为2013年12月1日至2015年11月30日。2016年1月29日，远达博润公司与国药公司签订项目外包服务合同顺延协议，约定将项目外包合同履行期限延续至2017年11月30日。2017年12月1日，远达博润公司与国药公司签订业务外包服务合同，合同履行期为2017年12月1日至2019年11月30日。陆茵凤、远达博润公司签订劳务合同，约定：合同履行期限为2016年11月1日至2017年10月31日；合同期内，陆茵凤同意由远达博润公司安排至远达博润公司物流项目部工作，陆茵凤工作岗位为贴标工；工资为人民币14元/小时，每月15日发放陆茵凤上月的劳动报酬；远达博润公司不为陆茵凤缴纳社保费。远达博润公司未为陆茵凤办理过招退工手续，远达博润公司未为陆茵凤缴纳过社保费。2018年1月11日，陆茵凤被案外人孙某驾驶机动车撞伤。案外人孙某在本次交通事故中负全部责任。经鉴定，该次交通事故造成陆茵凤患脑损害所致XX，构成八级伤残。2017年6月15日，远达博润公司向陆茵凤转款2,276元，摘要为5月收入；2017年7月14日，远达博润公司向陆茵凤转款1,830元，摘要为6月收入；2017年8月15日，远达博润公司向陆茵凤转款2,562元，摘要为7月收入；2017年9月15日，远达博润公司向陆茵凤转款3,050元，摘要为8月收入；2017年10月13日，远达博润公司向陆茵凤转款2,898元，摘要为9月收入；2017年11月15日，远达博润公司向陆茵凤转款2,346元，摘要为10月收入；2017年12月15日，远达博润公司向陆茵凤转款2,952元，摘要为11月收入；2018年1月15日，远达博润公司向陆茵凤转款2,542元，摘要为12月收入；2018年2月13日，远达博润公司向陆茵凤转款168元，摘要为1月收入。陆茵凤曾以国药公司作为被申请人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，案号为浦劳人仲（2019）办字第1081号。由于陆茵凤申请撤诉，该仲裁委员会于2019年3月4日出具撤诉通知书。2019年3月8日，陆茵凤向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2016年11月1日至2018年3月1日期间其与远达博润公司之间存在劳动关系。2019年9月11日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：对陆茵凤的请求事项不予支持。陆茵凤不服该裁决，诉至一审法院。一审中，陆茵凤称：陆茵凤与远达博润公司之间虽签订劳务合同，但实际为劳动关系；陆茵凤在国药公司工厂里面工作地点和工作内容都没有变更过，一直从事贴标工的工作；国药公司处如果有工作做，会提前告知陆茵凤，陆茵凤就根据通知到国药公司处完成贴标工作；陆茵凤在职期间没有底薪，计时结算劳动报酬。刚开始时是按照14元/小时，每天八小时来计算工资的，加班的时间不多，大多数是一天算八小时，后来调整为16元/小时；如果没有收到通知，就不用去国药公司处工作，陆茵凤曾最长有过两个多月因国药公司那里没有活干没有到国药公司处工作过，平时一般就间隔几天。远达博润公司称：国药公司是将贴标工作业务外包给了远达博润公司，贴标工的考勤和劳务费的结算都是远达博润公司安排人员进行管理的；陆茵凤从事的贴标工作的工作量并不固定，人员流动也很频繁，如果有活干，远达博润公司就提前通知陆茵凤等贴标工来工作，如果没有活干，陆茵凤等贴标工往往会去别的地方工作，远达博润公司对此也不管控，往往贴标工会在2-3个地方兼职工作；陆茵凤、远达博润公司之间并没有建立劳动关系，而是建立了根据劳动时长结算劳务报酬的劳务关系；在劳务关系建立之初，远达博润公司就明确告知陆茵凤双方建立的是劳务关系而非劳动关系，并且双方签订了劳务合同。国药公司称：贴标工都是远达博润公司负责招聘，相应的招聘资料国药公司并未留存；远达博润公司会派驻项目经理来国药公司处管理外派员工，并由该项目经理确定外派人员考勤情况，再由国药公司的管理人员对此予以确认，然后作为结算劳务费的依据；国药公司提供的考勤表就是远达博润公司公司派驻的项目经理制作，再由国药公司管理人员确认的。一审法院认为，劳动关系兼具人身关系和财产关系之属性，系兼具平等关系和隶属关系特征的社会关系。认定用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，应当结合双方权利义务的履行情况、是否存在管理与被管理的人事隶属关系等因素进行综合判断。根据本案在案证据及各方当事人的陈述，虽然可以确定远达博润公司曾按月向陆茵凤发放劳动报酬的事实，但需要明确的是陆茵凤获得的劳动报酬金额是按照其提供劳务时间和固定的劳务单价进行结算，陆茵凤向远达博润公司提供劳动的时间并不固定，具有较大的随意性，且陆茵凤、远达博润公司签订的劳务合同中明确双方之间的法律关系为劳务合同关系而非劳动关系。故一审法院对陆茵凤要求确认2016年11月1日至2018年3月1日期其与远达博润公司存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。至于远达博润公司有关陆茵凤诉讼请求已超过仲裁时效之主张，一审法院认为，本案系确认之诉，不应适用仲裁时效的规定。一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回陆茵凤的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免于收取。经本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。二审中，陆茵凤表示：其从事贴标签工作的月收入不固定，做一天算一天，不去没有钱；其在远达博润公司处工作后，曾有一段时间因该公司确无工可做，经人介绍分别去“保正物流”公司及日阪路仓库各做过一次短工，时间很短，一处不足十天，另一处不到十四天。本院认为，劳动关系是用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中所形成的一种社会关系，其基本特征之一为劳动者与用人单位之间在经济及人身上具有从属性。用人单位对劳动者是否具有较强的管理及制约的能力和资格，是否对劳动者进行指挥、控制和支配，是区分当事人之间为劳动关系还是劳务关系的重要依据。本案中，从在案证据反映的双方当事人之间的权利义务看，远达博润公司仅是在国药公司处有贴标任务时通知陆茵凤前来贴标，并根据陆茵凤提供劳动的时间及固定的单价结算报酬，对于陆茵凤是否必须至国药公司处贴标并无强制性管理措施。即便远达博润公司对贴标工作进行安排，该侧重于劳务提供时间、地点、任务总量等的安排，也难谓劳动关系下用、地点对劳动者的管理与支配。故而，一审法院认定陆茵凤与远达博润公司之间仅为劳务关系，不属于劳动关系，并无不当。陆茵凤的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陆茵凤负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年十月十六日书记员  王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……