山东省平度市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0283民初376号原告(反诉被告)：中启胶建集团有限公司，住所地:胶州市经济技术开发区长江路北侧,统一社会信用代码:91370281718075722N。法定代表人:郭道盛,总经理。委托诉讼代理人：张秀玲，女，1968年7月15日出生，汉族，该公司职工，住青岛市市**。委托诉讼代理人：周兆许，男，1966年1月7日出生，汉族，该公司职工，住胶州市。被告（反诉原告）：青岛兰庭置业有限公司，住所地：青岛平度市青岛路**,统一社会信用代码：91370283568551710G。法定代表人：郭玉明，执行董事。委托诉讼代理人：杨萍，山东道安（平度）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕珊，山东道安（平度）律师事务所律师。原告中启胶建集团有限公司与被告青岛兰庭置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中启胶建集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程保修金2929967.79元；2、判令被告支付原告逾期付款利息约201093.45元（利息暂计算至2020年1月8日，自2020年1月9日至实际付清之日的利息按照中国人民银行同期贷款利率继续计算）。事实与理由：2013年9月4日，原、被告签订建设工程施工合同，约定：1、原告总承包施工被告投资建设的天福．现河1号一期7＃、8＃、9＃及其范围内的地下室工程；2、工程竣工验收合格后拨付至工程结算造价的95%，预留工程款的5%为工程保修金，按规定保修期满后被告退还保修金。合同签订后，原告依约完成了施工任务，该工程已于2016年6月20日通过竣工验收并交付给被告使用。2017年6月22日，双方进行了结算，结算值为58599355.85元。截止到目前，被告欠原告工程质保金2929967.79元，根据合同约定应于2018年6月19日前返回，经原告多次催要，被告以各种理由推诿。被告青岛兰庭置业有限公司辩称:1、对原告主张的工程保修金的金额无异议，但被告在施工过程中存在质量问题，被告多次通知原告进行维修，原告拒绝维修，就此被告在本案中也提起反诉，并申请对工程质量鉴定，请求法院一并处理。2、原告要求支付保证金条件未成就。被告青岛兰庭置业有限公司提出反诉请求：判令反诉被告支付维修费用10000元（待鉴定后追加）。事实与理由：反诉被告施工的工程出现多处质量问题，反诉原告多次通知反诉被告处理，但反诉被告拒不履行义务，给反诉原告造成严重损失，并造成居民投诉，给反诉原告造成不良影响。针对被告青岛兰庭置业有限公司的反诉，原告中启胶建集团有限公司辩称：1、反诉原告的反诉请求无事实和法律依据应予以驳回。涉案工程于2016年6月20日在反诉原告组织下会同设计单位、勘查单位、监理单位、施工单位五方共同参与下进行了验收，验收的结论确定涉案工程的各分部、分项均符合设计及验收规范规定要求，评定为合格工程。在涉案工程经验收为质量合格后反诉原告又指出存在某些质量问题，且称多次向反诉被告发出通知。但就反诉原告的该陈述，反诉被告未收到关于质量维修的通知，根据最高院关于民诉法解释第九十条规定反诉原告应就其提出的诉求所依据的事实提供证据加以证明，在未提交证据证明的情形下，该主张不应成立。2、根据双方签订的施工合同约定，涉案工程的质量保修金的返还应于质保期满一次性支付。涉案工程的质保金返还期限为缺陷责任期限24个月，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的司法解释(二)》第八条第二款规定，反诉原告应于涉案工程竣工之日即2016年6月20日之后的两年即2018年6月19日应全额一次性向反诉被告支付质保金。3、质保金的返还与质量维修是两个不同的概念，反诉原告应当根据合同约定及相关法律、司法解释等规定，向反诉被告支付质保金。至于质量维修如果确实存在因反诉被告原因导致，部分质量存在问题，应由反诉被告作出相应维修，而不应以质保金与质量维修进行捆绑。4、在涉案工程已经竣工验收合格的情况下，反诉原告在反诉被告提起诉讼后提出质量鉴定申请，已毫无意义。根据民诉法第一百二十一条规定申请鉴定的事项与待证事实无关联或毫无意义，法院不应当支持。综上反诉原告反诉请求无事实和法律依据，应依法驳回。原告中启胶建集团有限公司围绕其诉讼请求提供以下证据：一、2013年9月4日签订的补充协议一份，证明事项：1、原告总承包施工被告投资建设的天福.现河1号一期7#、8#、9#楼及其范围内的地下室工程；2、预留工程款的5%作为工程保修金，按规定保修期满后被告退还保修金；二、建设工程竣工验收报告四份，证明事项：涉案工程于2016年6月20日，由被告组织设计单位、勘查单位、监理单位、施工单位五方共同对涉案工程进行竣工验收。通过竣工验收，确定涉案工程的各分部、分项均符合设计及验收规范规定要求，评定为合格工程，被告盖章确；。三、天福·现河1号7-9#及地下车库工程结算报告一份，证明事项：被告委托青岛正和信工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价审定。经审核，涉案工程结算值为58599355.85元，被告确；四、工程拨款明细表一份，证明事项：被告共向原告支付工程款55669388.06元，尚欠工程结算值5%的保修金本金2929967.79元；五、利息计算明细表一份，证明事项：涉案工程于2016年6月20日竣工验收合格，双方未约定质保金的具体返还期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款之规定，被告应向原告支付利息。六、建设工程施工合同备案合同、补充协议各一份，证明事项：建设工程施工合同经备案，补充协议就是基于备案合同签订，但双方实际履行的是补充协议。被告青岛兰庭置业有限公司质证意见：对于证据1真实性庭后三日内提交书面质证意见，逾期视为认可其真实性。证据一的名称是补充协议，该协议第17.3款载明：本合同未尽事宜，祥见施工招标文件及施工招标条款。该协议第14条第一款最后一段载明：工程保修金是在保修期满后，建设单位无息退还保修金，总包单位应在提交竣工验收报告时向建设单位提交工程质量保修书。对于证据2、3、4真实性庭后三日内提交书面质证意见，逾期视为认可其真实性。原告提交的以上证据不能证明原告的主张。对于证据六的真实性庭后三日内提交书面质证意见，逾期视为认可其真实性。该协议违背法律规定，该协议约定对本协议双方具有保密义务，未经对方书面同意任何一方不能将本协议内容透漏给第三方，并且规定了违约责任。被告青岛兰庭置业有限公司提交以下证据：一、平度市经济开发区吴家疃村民委员会出具的1、7、8、9号楼的住宅问题，证明所建楼房存在质量问题，至今没有得到原告维修；二、信访投诉信息一份，证明因涉案工程存在质量问题，被告一直处于被投诉过程当中；三、联系函一份，证明被告在多次电话通知原告进行涉案工程质量处理，原告拒绝。被告通过EMS向原告发出书面通知，而且将该证据提交法庭。在此当面通知原告对于涉案工程质量问题进行处理；四、工程质量保修书一份，证明涉案工程仍处于保修期限内，且保修书也约定质保金的返还条件，同时也约定维修费可以从质保金内扣除。原告中启胶建集团有限公司质证意见：对于证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，因涉案工程已于2016年6月20日进行竣工验收，各分部、分项均符合设计要求及国家规范，被告对涉案工程质量评定为合格工程，该份证据不能证明是因原告原因造成，且已经超过合同约定缺陷责任期限24个月。对于证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，因本案所反映情况与原告施工的涉案工程没有关联性，也无法证明该内容的真实性和合法性。对于证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，因该联系函所述内容系被告单方制作，与原告施工的涉案工程无关联，被告所述以EMS的形式向原告送达，原告并未收到。退一步讲，即使按照被告的观点当庭向原告发出通知，但该联系函所述内容无法证明是因原告原因导致。对于证据4真实性无异议，对于证明事项有异议，根据被告陈述该证据中支付原告的保修金附加条件，但通过该证据并没有约定保修金的返还与质量有直接关系，从该份证据第三条的约定足以证明涉案工程的缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算，该期限终止后被告应退还质量保证金。通过该证据证明质保金的返还与质量维修是分属两个不同的概念。因涉案工程已经与2016年6月20日通过验收竣工合格，达到合同约定付款条件，被告应按照该约定向原告支付涉案工程质保金。根据被告青岛兰庭置业有限公司的申请，本院于2020年8月20日委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对7#楼电梯井、换热站等项目渗漏水原因进行鉴定。2020年9月3日、9月10日，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司通过人民法院委托鉴定系统两次向青岛兰庭置业有限公司发出催交鉴定费通知，但青岛兰庭置业有限公司没有交纳鉴定费。2020年9月15日，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司退回鉴定委托。被告青岛兰庭置业有限公司提交其工作人员万洋洋与原告委托诉讼代理人周兆许2020年9月17日、9月18日的电话录音，证明没有及时交纳鉴定费的原因是原告主动要求协商，且双方达成265万工程款的意向所致。原告中启胶建集团有限公司认为：1、对证据真实性不予认可，该证据与反诉原告的请求无关联性；2、录音是2020年9月17日、9月18日录制，而鉴定机构要求反诉原告交纳鉴定费的时间为2020年9月10日前，但反诉原告并未在该时间内交纳鉴定费，已经放弃申请质量鉴定的权利。反诉原告提交的录音证据不能证明其不交纳鉴定费的解释。综合当事人无异议的证据和当事人的陈述，本院确认以下事实：2013年9月4日，被告青岛兰庭置业有限公司与原告中启胶建集团有限公司签订协议，原告总承包被告开发的天福.现河1号一期7#、8#、9#楼及其范围内的地下室建设（部分工程项目由被告分包），合同约定：开竣工日期：2013年9月30日（以实际开工日期为准）至2015年4月30日，施工总工期为574天（共计19个月）；合同签订及履约保证金：建设单位和总承包单位应当自中标通知书发出之日起7个日历天内，按照招标文件和中标人的招标文件中的相关规定，订立书面合同，总承包单位的招标文件及补充、修改文件等均为签订合同的依据，总承包单位应根据《中华人民共和国合同法》、《建设工程施工合同》范本（GF-2012-0201）等法律法规的规定，按照招标文件、投标文件等相关内容与建设单位签订施工承包合同；工程款（进度款）支付：工程竣工验收合格后，并按规定完成档案归档和工程竣工结算后，拨付至工程结算造价的95%。预留工程款的5%作为工程保修金，总承包单位在提交竣工验收报告时应向建设单位提交《工程质量保修书》，保修费用由总承包单位承担，按规定保修期满后建设单位无息退还保修金。2014年5月15日，被告青岛兰庭置业有限公司与原告中启胶建集团有限公司签订备案的建设工程施工合同，合同对工程名称、工程承包范围、工期等事项进行了约定。原、被告签署的工程质量保修书（附件3）约定：一、工程质量保修范围和内容：承包人在质量保修期内，按照有关法律规定和合同约定，承担质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。二、质量保修期：1、、地基基础主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；7、其他项目保修期限为2年。三、缺陷责任期：工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。2016年6月20日，被告青岛兰庭置业有限公司组织原告中启胶建集团有限公司及勘验单位、设计单位、监理单位对案涉7#、8#楼、、地下车库进行了竣工验收2016年7月20日，对案涉9#楼进行了竣工验收；案涉工程被评为合格工程。2017年6月22日，青岛正和信工程造价咨询有限公司受青岛兰庭置业有限公司的委托对天福.现河1号7-9#楼及地下车库造价作出报告，审定工程造价为58599355.85元。被告青岛兰庭置业有限公司共计支付给原告中启胶建集团有限公司工程款55669388.06元，预留工程质量保证金2929967.79元。本院认为，一、关于原、被告签订的协议、建设工程施工合同的效力问题。根据原告提交的证据材料，涉案工程属于必须招标的工程项目。原、被告于2013年9月4日签订协议，在招投标中标之后又于2014年5月15日签订了备案的建设工程施工合同，原、被告的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》、《必须招标的工程项目规定》以及《中华人民共和国合同法》的强制性规定，双方签订的建设工程施工合同、协议应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程已于2016年6月20日、7月20日经竣工验收合格，虽然原、被告双方签订的建设工程施工合同、协议无效，但不影响原告参照合同约定主张质量保证金的权利。二、关于原告要求被告返还质量保证金是否应予支持问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。本案中，原、被告签署的工程质量保修书（附件3）和2013年9月4日签订的协议对质量保证金返还期限的约定相互矛盾，视为对质量保证金返还期限未约定。现案涉建设工程已经通过竣工验收满二年，因此，原告中启胶建集团有限公司要求被告青岛兰庭置业有限公司返还质量保证金2929967.79元，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，至2018年7月20日，工程质量保证金返还期限届满，被告青岛兰庭置业有限公司没有返还给原告中启胶建集团有限公司质量保证金，因此，原告要求被告支付逾期付款利息，符合法律规定，本院予以支持；利息的计算以2929967.79元为基数，自2018年7月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、关于被告的反诉问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期限内提出，并预交鉴定费用，逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，在启动鉴定程序后，被告青岛兰庭置业有限公司没有交纳鉴定费用，视为放弃申请，应当承担举证不能的法律后果。被告青岛兰庭置业有限公司提供的录音证据是在鉴定机构退案之后形成，不能成为其不交纳鉴定费用的理由。因此，被告青岛兰庭置业有限公司的反诉请求，本院不予审理。如果被告青岛兰庭置业有限公司认为案涉工程存在质量问题，可以另行起诉主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条的规定，判决如下：一、被告青岛兰庭置业有限公司于本判决生效后十日内返还给原告中启胶建集团有限公司工程质量保证金2929967.79元及利息（利息的计算以2929967.79元为基数，自2018年7月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告中启胶建集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告青岛兰庭置业有限公司的反诉请求。案件受理费31848元，由被告青岛兰庭置业有限公司负担。反诉费25元，由被告青岛兰庭置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  李卫东人民陪审员  刘翠霞人民陪审员  张瑞莲二〇二〇年十月二十八日书 记 员  王 欣