河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终464号上诉人（一审被告）：文峰区魏琳烟酒茶行，经营场所河南省安阳市灯塔路与曙光路交叉口向西100米左右路北。经营者：周正超，男，汉族，1988年10月30日出生，住河南省安阳市北关区。委托诉讼代理人：周宪意，男，汉族1966年9月9日出生，住河南省光山县。被上诉人（一审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地四川省泸州市国窖广场。法定代表人：刘淼，该公司董事长。委托诉讼代理人：王鹏东，河南豫银律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙莉，河南豫银律师事务所律师。上诉人文峰区魏琳烟酒茶行（以下简称魏琳烟酒茶行）因与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（2020）豫05知民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于某20年8月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏琳烟酒茶行的委托诉讼代理人周宪意，被上诉人泸州老窖公司的委托诉讼代理人孙莉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏琳烟酒茶行上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实，审核泸州老窖公司公证事实或改判，或发回重审；2.一、二审费用全部由泸州老窖公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实的证据严重不足。泸州老窖公司住所地、经常居住地为四川省泸州市国窖广场，行为地或者事实发生地为河南省安阳市，本案必须选择四川省泸州市公证机关或者安阳市公证机关进行公证，泸州老窖公司选择郑州市黄河公证处进行公证是没有法律效力的非法公证行为，所作公证书不应作为认定事实的依据。泸州老窖公司提供的一系列照片均为偷拍而成，泸州老窖公司所购商品是否为魏琳烟酒茶行所售，没有双方当事人签字确认，没有现场笔录予以确认，故索取证据为非法证据，不可作为本案的证据使用。现场所有证据都是采取非法手段偷拍偷录所得，公证人员不应办理公证。根据公证书记载的内容，公证人员并未进入魏琳烟酒茶行对交易过程进行完整的公证，即使有卫永红交易的记录，也无法证明交易的内容，更无法证明鉴定酒品与魏琳烟酒茶行出售的商品有直接关联。因为卫永红还在其他商铺购买有此类商品，而且在同类案件审理中，泸州老窖公司提供了完整的由公证处人员拍下的交易过程的照片证据，唯独在魏琳烟酒茶行处没有此类证据，因此不能排除泸州老窖公司更换商品用于鉴定的合理怀疑。一审判决书亦明确认定公证有瑕疵，应当由泸州老窖公司证明公证事实的合法性，而事实上，泸州老窖公司没有充足的证据证明公正的事实具有合法性。开庭时，泸州老窖公司当庭出示两瓶酒进行质证，但没有举证说明酒的来源。在泸州老窖公司没有证明其所称在魏琳烟酒茶行购买的两瓶酒的真假的情况下，一审法院直接认定两瓶酒属于假酒，是错误的。2.魏琳烟酒茶行出售的商品具有合法来源。魏琳烟酒茶行与泸州老窖公司在安阳的分公司即濮阳市副食品有限责任公司安阳分公司签订了产品联合陈列协议、酒类出货单，能够证明魏琳烟酒茶行出售的泸州老窖头曲由濮阳市副食品有限责任公司安阳分公司提供，足以证明魏琳烟酒茶行出售的商品具有合法来源，魏琳烟酒茶行不承担赔偿责任。泸州老窖公司辩称：1.关于涉案产品合法来源问题。魏琳烟酒茶行在一审期间提交了酒类随附单和陈列协议，拟证明其销售的泸州老窖产品具有合法来源。但是魏琳烟酒茶行提供的酒类随附单上并未载明进货商品的生产日期、批号、物流码等有效信息，也无法与涉案产品形成唯一对应的关系。上述两份证据无法证实涉案产品是由泸州老窖公司提供，或通过其他合法的市场交易而取得，因此一审法院认定魏琳烟酒茶行不能证明涉案产品具有合法来源的事实认定无误。2.关于魏琳烟酒茶行辩称涉案公证书违法的问题。涉案公证书为河南省郑州市黄河公证处出具，黄河公证处为省级公证处，公证执业范围为河南省，本案侵权行为所在地为河南省安阳市，公证范围合法，公证程序无瑕疵，公证记录的内容也真实有效。在本案中，除了有公证书文字记录公证的过程之外，还有购买商品店铺的照片、付款凭证截图显示收款方为魏琳烟酒茶行，封存产品的鉴定证明书以及当庭对比意见等，所有证据可以形成完整的证据链条，以证实魏琳烟酒茶行销售侵权产品的事实。魏琳烟酒茶行虽然对涉案公证书的内容提出异议，但是未能提供足以推翻该项公证的相反证据，因此公证书记载的事实应当作为认定本案事实的依据。3.在实际销售过程中，很多烟酒店铺是真货假货同时销售。魏琳烟酒茶行从泸州老窖公司厂家销售商处进购过正品白酒，这一事实可能是真实的，涉案产品是侵权产品，不能以魏琳烟酒茶行曾经购买过正品产品就认定其销售的所有产品均为正品。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。泸州老窖公司向一审法院起诉请求：1.依法判令魏琳烟酒茶行立即停止销售侵害泸州老窖公司第915682号“泸州老窖”注册商标专用权商品的行为；2.依法判令魏琳烟酒茶行赔偿泸州老窖公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计30000元；3.本案的全部诉讼费用，包括但不限于受理费、公告费、保全费等由魏琳烟酒茶行承担。一审法院认定事实：（一）“泸州老窖”商标系泸州老窖公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册，商标注册号为915682号，核定使用商品为商品分类第33类（酒），注册有效期限自1996年12月14日至2006年12月13日，之后，其注册有效期限经国家工商行政管理总局商标局核准续展至2026年12月13日。2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局认定“泸州老窖”注册商标为驰名商标。（二）魏琳烟酒茶行于某11年1月13日经工商登记成立，为个体工商户、个人经营，经营者为周正超，经营范围：预包装食品、烟、零售。（三）2017年10月26日，泸州老窖公司委托代理人卫永红与公证员刘某1、公证处工作人员宋贤德共同来到魏琳烟酒茶行，对魏琳烟酒茶行采取了公证证据保全措施。使用随身携带的拍照设备对该门市的店面的商铺门头进行了拍照，公证人员于某19年10月23日47分进店购买了外包装标有“泸州老窖头曲”字样的白酒两瓶，微信支付人民币110元。购买结束后，卫永红将购买所得的上述物品交由公证处人员保管。2019年12月28日，在公证处人员现场监督下，泸州老窖公司的鉴定人员对所购白酒进行了鉴定，并出具了《鉴定证明书》。鉴定后，公证人员王某对所购白酒进行了封存。经鉴定，该瓶白酒上所使用的商标与泸州老窖公司主张权利的第915682号商标相同，系假冒。一审法院认为，关于泸州老窖公司的诉讼主体资格问题。泸州老窖公司所持有的在第33类商品上使用的商标注册证第915682号“泸州老窖”商标已经国家工商行政管理局商标局核准注册，且在有效保护期内，依法应予以保护。泸州老窖公司作为商标所有权人，提起本案商标侵权诉讼，主体资格并无不当。关于魏琳烟酒茶行是否构成侵犯泸州老窖公司商标权的问题。首先，根据《中华人民共和国公证法》（2015年修正）第三十六条的规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据。根据以上法律规定，结合本案魏琳烟酒茶行并未举证证明公证书的实体内容违法，故公证书应当作为认定案件事实的依据。根据以上法律规定，结合本案实际，虽然公证机构存在异地公证的瑕疵问题，但在性质上属于司法行政机关对公证机构的管理问题。且魏琳烟酒茶行并未举证证明公证书的实体内容违法，故公证书应当作为认定案件事实的依据。其次，关于泸州老窖公司所作鉴定的效力问题。因正品泸州老窖酒的防伪标识具有特殊性和秘密性，鉴定机构无法掌握这些特定信息，泸州老窖公司对其产品的包装、商标、防伪标识掌握较为全面、准确，对鉴定的真伪具有较大的权威性和客观性，虽然鉴定员为其公司人员，但因有公证处的工作人员见证，在魏琳烟酒茶行无证据推翻鉴定结论真实性的情况下，一审法院依法确认泸州老窖公司作出的鉴定结论有效，并予以采信。魏琳烟酒茶行辩称鉴定书上列明商品名称为“泸州老窖老头曲”该名称错误的主张，经查，泸州老窖老头曲就是泸州老窖头曲，老头曲是为了区分新旧不同包装的产品，该表述不影响鉴定证明书的证明效力。第三，魏琳烟酒茶行销售的“泸州老窖头曲”经鉴定不是泸州老窖公司生产的商品，但其所使用的商标与泸州老窖公司的第915682号“泸州老窖”注册商标相同，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，构成了对泸州老窖公司注册商标专用权的侵犯。魏琳烟酒茶行作为经营者，其虽然提供了酒类附随单，但经一审法院核实，无法证明该酒来源。且泸州老窖公司工作人员从其店内购得的“泸州老窖头曲”酒经鉴定为假酒，魏琳烟酒茶行所称未销售假酒、销售的白酒有合法来源的答辩意见不能成立。魏琳烟酒茶行销售的“泸州老窖头曲”与泸州老窖公司所持有的“泸州老窖”注册商标核定使用的商品为同类商品，涉案商品“泸州老窖头曲”包含了泸州老窖公司的“泸州老窖”文字商标，且外包装亦包含了泸州老窖公司的“泸州老窖”图形，属于在同一种商品上使用与注册商标相同或相近似的商标行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，涉案“泸州老窖头曲”白酒构成对泸州老窖公司注册商标专用权的侵犯。魏琳烟酒茶行作为经营者，销售该侵犯泸州老窖公司注册商标专用权的白酒，且不能证明该酒的合法来源，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的侵权行为。关于魏琳烟酒茶行是否承担侵权责任以及承担何种侵权责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。泸州老窖公司请求判令魏琳烟酒茶行停止侵权于法有据，一审法院予以支持。泸州老窖公司请求判令魏琳烟酒茶行赔偿其经济损失30000元，综合考虑泸州老窖公司“泸州老窖”商标的知名度、商标的声誉、魏琳烟酒茶行侵权行为的性质、期间、后果、该地域经济发展水平、泸州老窖公司的产品销售面及泸州老窖公司制止侵权行为的合理开支等因素，并参考河南省同类案件的裁判尺度和赔偿数额，一审法院支持泸州老窖公司的各种经济损失共计20000元，泸州老窖公司的其他诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决：一、魏琳烟酒茶行自判决生效之日起立即停止侵害泸州老窖公司第915682号“泸州老窖”注册商标专用权的行为；二、魏琳烟酒茶行于判决生效之日起十日内，赔偿泸州老窖公司经济损失20000元；三、驳回泸州老窖公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由魏琳烟酒茶行负担300元，由泸州老窖公司负担250元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。魏琳烟酒茶行提交一组魏琳烟酒茶行进购其他酒品的单据，拟证明魏琳烟酒茶行进货均有合法途径。泸州老窖公司质证认为，魏琳烟酒茶行提供的其他酒品的单据与本案不具有关联性。魏琳烟酒茶行提供的单据与本案的被控侵权商品不具有关联性，本院对该组证据的关联性不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：一、2019年12月22日，泸州老窖公司委托代理人卫永红向河南省郑州市黄河公证处申请保全证据公证。河南省郑州市黄河公证处公证员刘某2该公证处工作人员宋贤德随同泸州老窖公司的委托代理人卫永红，于某19年10月23日，来到位于河南省安阳市文峰区灯塔路与曙光路交叉口向西100米左右路北门头标记显示为“魏琳名烟名酒名茶”的商铺附近，公证人员用随身携带的拍照设备对该商铺门头进行了拍照。公证人员于某19年10月23日10时47分左右进入该商铺，卫永红在该商铺内购买了标记显示为“泸州老窖头曲”字样的白酒两盒（盒盖生产批号：201801292751D62017081660461），微信支付人民币110元整。该商铺悬挂证照显示有“周正超”字样。上述整个购买过程于10时52分左右结束，之后，卫永红将购买所得的上述物品交由公证人员保管。2019年10月28日，在公证人员现场监督下，泸州老窖公司的鉴定人员在河南省郑州市黄河公证处对购买所得的白酒进行鉴定并出具鉴定报告，鉴定完毕后，公证人员对白酒进行拍照、封存，并在封存后的白酒上标注公证书编号“62941”，公证人员对封存后的白酒再次进行拍照，拍照结束后公证处将上述被封存的白酒交由泸州老窖公司的委托代理人卫永红妥善保管。河南省郑州市黄河公证处于某19年10月30日出具（2019）豫郑黄证内民字第62941号公证书。二、2019年10月28日，泸州老窖公司在河南省郑州市黄河公证处对购买所得的两瓶白酒中其中一瓶进行鉴定，该瓶泸州老窖头曲的编号为2017081660461，鉴定依据是商标、防伪标识、酒盒。经鉴定，泸州老窖公司认为该酒不是泸州老窖公司产品，并出具LZLJD鉴字9059第2019020号鉴定证明书。根据当事人上诉答辩情况，并征询双方意见，本院归纳二审争议焦点为：魏琳烟酒茶行是否侵犯了泸州老窖公司的专用商标权，是否应当承担赔偿责任。本院认为，泸州老窖公司依法取得第915682号“泸州老窖”注册商标专用权，核定使用商品为第33类（酒），诉讼时处于有效存续期间，该商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。关于涉案公证书是否能够作为认定事实的依据的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，河南省郑州市黄河公证处公证人员依法对卫永红于某19年10月23日在河南省安阳市文峰区灯塔路与曙光路交叉口向西100米左右路北门头的“魏琳名烟名酒名茶”商铺购买两盒“泸州老窖头曲”白酒并且使用微信付款的过程，以及2019年10月28日泸州老窖公司的鉴定人员在公证处对上述购买商品的其中一瓶白酒进行鉴定的过程进行了保全证据公证。公证人员对商铺门头、所购白酒、交易记录进行拍照，对所购白酒进行封存，并作出（2019）豫郑黄证内民字第62941号公证书。在魏琳烟酒茶行未提供足以推翻公证书的相反证据的情况下，公证书所记载的店铺名称、店铺地址、商铺悬挂的证照等均对应魏琳烟酒茶行，能够证明被控侵权商品购自魏琳烟酒茶行的事实。河南省郑州市黄河公证处公证人员在拍照时未通知魏琳烟酒茶行、未制作现场笔录、未拍摄交易过程的照片或者视频，不违反法律规定，一审法院对公证书所证明的事实予以确认并无不当。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。2006年7月1日起施行的《公证程序规则》第十三条第三款规定：公证机构应当在核定的职业区域内受理公证业务。2006年3月1日起施行的《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定：公证机构违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。上述法律和部门规章规定了公证机构应当在其执业区域内进行公证业务，但对跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及，公证机构跨区域执业应属行政程序处理的问题，但所做出的公证书并不因此导致必然无效。本案泸州老窖公司委托河南省郑州市黄河公证处采取证据保全公证，河南省郑州市黄河公证处在河南省安阳市跨区域执业在程序上存在一定瑕疵，但因魏琳烟酒茶行没有提供证据推翻公证事项的真实性，故一审法院对河南省郑州市黄河公证处出具的公证书所证明的事实予以确认并无不当。魏琳烟酒茶行关于涉案公证书不能作为认定事实的依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于魏琳烟酒茶行是否承担赔偿责任的问题。根据公证书证明的事实，泸州老窖公司在魏琳烟酒茶行购买了两瓶泸州老窖头曲白酒。泸州老窖公司认为该两瓶白酒中，其中一瓶系其公司生产的商品，另一瓶编号为2017081660461的泸州老窖头曲白酒不是其公司生产的商品，而是侵犯泸州老窖公司注册商标专用权的商品，并对被控侵权商品出具了LZLJD鉴字9059第2019020号鉴定证明书。根据国家工商总局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》[商标案（1997）458号]规定：使用注册商标的商品真伪，应该由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。参照上述批复的精神，注册商标的合法使用人有权对商品真伪作出鉴定，注册商标的合法使用人应该包括了商标注册人及注册商标的被许可人。泸州老窖公司作为涉案注册商标的合法使用人，有权就被控侵权商品的真伪作出鉴定，一审法院根据泸州老窖公司出具的鉴定证明书，确认被控侵权商品的不是泸州老窖公司生产的商品并无不当。被控侵权商品与泸州老窖公司第915682号“泸州老窖”注册商标核定使用的商品为同一种商品，被控侵权商品在外包装上使用了与“泸州老窖”商标相同的标识，容易导致消费者混淆和误认，属侵害泸州老窖公司注册商标专用权的商品。魏琳烟酒茶行销售被控侵商品的行为亦构成侵权。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。魏琳烟酒茶行认为被控侵权商品系其合法取得，并提交陈列协议和酒类随附单等证据，主张被控侵权商品购自濮阳市副食品有限责任公司安阳分公司。因魏琳烟酒茶行提供的陈列协议、酒类随附单上记载的事项没有注明货品生产批次等信息，不能与被控侵权商品相对应，不能证明上述证据与被控侵权商品具有关联性，故魏琳烟酒茶行关于编号为2017081660461的泸州老窖头曲白酒的被控侵权商品具有合法来源的上诉理由不能成立，本院不予支持。魏琳烟酒茶行销售被控侵权商品的行为侵害了泸州老窖公司第915682号注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审法院综合考虑泸州老窖公司涉案商标的知名度和声誉、魏琳烟酒茶行侵权行为的性质、期间、后果、该地域经济发展水平及泸州老窖公司制止侵权行为的合理开支等因素，确定魏琳烟酒茶行赔偿泸州老窖公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理维权费用共计20000元并无不当。综上所述，魏琳烟酒茶行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由文峰区魏琳烟酒茶行（经营者：周正超）负担。本判决为终审判决。审判长  司晓森审判员  谷彩霞审判员  庞 敏二〇二〇年十月二十日法官助理江辉书记员刘芙熔