山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3135号 上诉人（原审被告）：侯希波，男，1966年10月12日生，汉族，住山东省寿光市。 委托诉讼代理人：李文超，山东格辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京万宝润泽生物科技有限公司，住所地北京市朝阳区工人体育场北路21号楼8层1单元825室。 法定代表人：王百春，经理。 被上诉人（原审原告）：王连景，男，1974年9月30日生，汉族，住山东省寿光市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：吕守用，山东联邦律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵世刚，山东联邦律师事务所律师。 原审被告：山东新凯生物技术有限公司，住所地山东省寿光市东城工业园。 法定代表人：王连景，执行董事兼经理。 原审被告：李君，男，1960年8月13日生，汉族，住山东省寿光市。 原审被告：张玉凤，女，1962年12月26日出生，汉族，住址同上，系李君妻子。 上诉人侯希波因与被上诉人北京万宝润泽生物科技有限公司（以下简称万宝公司）、王连景及原审被告山东新凯生物技术有限公司（以下简称新凯公司）、李君、张玉凤股东决议纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2019）鲁0783民初3720号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人侯希波及其委托诉讼代理人李文超、被上诉人万宝公司、王连景的共同委托诉讼代理人吕守用、赵世刚、原审被告李君、张玉凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 侯希波上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由万宝公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人主张股东会决议不成立没有事实和法律依据。1、公司的工商登记信息都是对外公示的，工商登记根据股东会决议于2016年7月就进行了变更，并由工商行政部门对外进行公示，至今时间长达三年，三年间其他股东并未对此提出异议；2、被上诉人万宝公司于2016年6月与上诉人侯希波签订股权转让协议，当时万宝公司的法定代表人和实际控制人均为被上诉人王连景，其目的就是为了进入新凯公司成为控股股东，被上诉人主张变更是由上诉人办理的，还声称万宝公司的公章都交给了上诉人，那么如果按照被上诉人的说法在工商登记变更完后被上诉人不可能不知道变更事项，从而表明被上诉人对当时的股东会决议变更是认可的，也是明确知道的，被上诉人庭审过程中又主张对变更不知情的说法前后矛盾；3、原审被告李君、张玉凤作为公司的股东，至今对股东会决议未提出任何异议，虽声称对工商登记并不知情，但却能够对公司的债务了如指掌，明显不符合常理，且在开庭过程中也明确表示认可当时的股东会决议；4、上诉人侯希波也对股东会决议的内容都是认可的；5、万宝公司的工商登记信息及股权转让协议都能证实，万宝公司、新凯公司都是由被上诉人王连景实际控制，三年期间对外是否有经营性业务其他上诉人并不知情，随意变更工商登记信息也会影响其他债权人的利益；6、公司在成立之初就非严格按照法定程序设立的，会议的召开或决议也未严格按照法律程序进行，很多都是由公司会计代为办理的，开会的形式也是多样的，现新凯公司各股东也认可当时的股东会决议，表明当时的股东会决议是成立的；7、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外”，该条文是提示性的条文，并非法律强制性规定，审查决议是否成立，要以审查股东是否达成合意为前提，股东合意一致的，只是程序有瑕疵，不能认定股东会决议不成立。 被上诉人万宝公司、王连景辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告李君述称，对公司情况不清楚，一审诉讼由我对象张玉凤代理应诉。 原审被告张玉凤述称，一审判决正确，应维持原判。 万宝公司、王连景向一审法院起诉请求：1.确认新凯公司2016年7月26日的股东会决议未成立；2.判令新凯公司向寿光市市场监督管理局申请撤销依据上述决议做出的变更登记（即恢复新凯公司2016年7月26日前的公司登记状态）；3.本案的诉讼费用由侯希波等被告承担。 一审法院认定事实：侯希波与万宝公司于2016年签订《股权转让协议》，约定侯希波将其持有的新凯公司81%的股权以5000元的价格转让给万宝公司。该股权转让协议签订前，侯希波仅向万宝公司提供了只有侯希波签字的临时股东会决议，侯希波向万宝公司转让股权未通知其他股东，且侯希波并未履行该《股权转让协议》。后新凯公司在未召开股东会也未经全体股东以书面形式一致表示同意的情况下，虚构了召开股东会的事实，擅自制作了股东会决议及公司章程修正案，并到公司登记机关进行了变更登记，将新凯公司的注册资本由1117万元变更为2021.77万元，公司的法定代表人及执行董事、经理由侯希波变更为王连景，并变更了公司章程等其他事项。 另查明，新凯公司成立于2004年8月26日，2016年7月26日前注册资本为1117万元，股东及认缴出资和股权比例为：李君95.23万元，股权比例为8.5%；侯希波904.77万元，股权比例为81%；张玉凤117万元，股权比例为10.5%。公司的法定代表人、执行董事、经理为侯希波。2016年7月26日变更登记后的注册资本为2021.77元，股东及认缴出资和股权比例情况为：李君95.23万元，股权比例为4.71%；侯希波904.77万元，股权比例为44.75%；张玉凤117万元，股权比例为5.79%，万宝公司904.77万元，持股比例为44.75%。公司的法定代表人、执行董事、经理为王连景。 一审法院认为，新凯公司作为有限责任公司增加或减少注册资本及修改公司章程依法应当召开由全体股东参加的股东会，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过后作出决议，对于该决议事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。在本案中，新凯公司有关增资、增加外部股东，变更法定代表人的等事项属于股东会的职责，依据《公司法》的相关规定，应当由新凯公司的原执行董事侯希波召集股东李君、张玉凤召开股东会议，决议增资等事项，而作为股东的李君、张玉凤对该股东会的召开及自己股权比例变更的情况、是否形成股东会决议及公司章程的修改情况均不知情，未书面同意并在决议上签名。且在2016年7月26日，万宝公司尚未成为新凯公司的股东、新的股东会尚未形成，王连景尚未成为公司的执行董事时，新凯公司股东会决议载明了由时任万宝公司董事长的王连景召集并召开公司的股东会，决议增资、变更法定代表人等事项，与公司法及新凯公司章程规定的程序不符且明显违背常理。王连景未在2016年7月26日召集召开新凯公司的股东会，股东李君、张玉凤未参加股东会，也无证据证明作出股东会决议的股东会真实召开，故认定该股东会决议不成立，也不存在修改章程等事项的事实，因此，万宝公司、王连景主张公司股东会未召开，股东会决议不成立，事实清楚，理由充分，予以支持。对于侯希波提出的其与万宝公司的《股权转让协议》是万宝公司想通过股权转让的方式进入公司，而实际上是用增资的方式进入新凯公司，仅仅是对股权转让协议履行方式的变化，不能认定股东会决议不成立的抗辩意见，股权转让和公司增资属于不同的法律关系，股权转让变更的是公司股东，并不增加公司的注册资本，而公司增资是增加的是公司注册资本的情形，通过增加外部股东的方式增资，增加现有公司的股东，必须严格的按照公司法和公司章程规定的程序进行，二者并不等同不能相互替代，对于该抗辩意见，不予采信。 综上，新凯公司2016年7月26日股东会未实际召开，所涉决议并非全体股东一致同意形成，应属不成立。依照《中华人民共和国公司法》第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第一条、第五条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认山东新凯生物技术有限公司2016年7月26日的股东会决议不成立；二、山东新凯生物技术有限公司于判决书生效之日起十日内向公司登记机关寿光市市场监督管理局申请撤销依据2016年7月26日股东会决议作出的变更登记（包括增加万宝公司为新凯公司股东，将公司的法定代表人、执行董事变更为王连景，将公司章程恢复为2016年7月26日前的章程等）。案件受理费100元，由山东新凯生物技术有限公司、侯希波负担。 本院二审期间，上诉人侯希波围绕上诉请求补充提交2016年7月28日齐鲁日报（C04版、新凯公司减资公告）和山东省昌邑市人民法院（2017）鲁0786执异63号执行裁定书和送达回执复印件各一份，拟证明2016年、2017年时新凯公司的实际负责人系王连景。被上诉人万宝公司、王连景质证称，对公告内容的真实性不予认可，2016年7月26日万宝公司尚未成为新凯公司的股东，当日形成的股东会决议不成立，股东会决议是增资而非减资，因此该减资公告并未经过有效的股东会决议，内容不真实；对执行裁定和回执无异议，但送达回证并不是王连景本人签字，不能证明王连景已经成为公司实际法定代表人，因此该两份证据不能证明上诉人的证明目的，王连景并非新凯公司实际负责人。原审被告李君、张玉凤质证称，对公告不知情，公告中王连景的电话实际是李君的电话；对裁定书真实性无异议，但股东会决议签名是假的，2016-2017年王连景是否系新凯公司实际负责人不知情。本院认证认为，上诉人二审提交的上述证据不属于民事诉讼法所界定的二审新证据，且结合证据内容与被上诉人和原审被告的质证意见及案涉股东会决议签名不真的事实，上述证据不足以有效证实上诉人的拟证主张成立，对其证明效力不予确认。另，上诉人侯希波对于其所称2016年6月股权转让协议实际履行及王连景于协议签订后即接管新凯公司成为公司实际控制人的事实主张，未提供其他有效证据予以证实。 还查明：二审中，经法庭再次调查询问，李君、张玉凤均称对“2016年7月26日股东会决议”的签订与出台不知情，对于该决议中所载的事实有异议；张玉凤对于案涉的股权变动明确表示不认同；侯希波未提交李君、张玉凤认可股东会决议事项的有效证据。 本院查明的其他案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，关于讼争的2016年7月26日新凯公司股东会决议的成立与否的认定问题，万宝公司与王连景予以否认并提起本案诉讼，该协议中的王连景、李君、张玉凤的签名均不属实，李君、张玉凤均未参加股东会并对该决议所载事实持有异议；侯希波有关各股东对决议事项已达成合意的上诉主张与现有查明事实相悖，其未能提供万宝公司、王连景、李君、张玉凤对股东会决议记载事项认可同意的有效证据，也未能有效证实决议事项已经当事人自愿实际履行，应依法负担不利法律后果。据此，根据本案的现有证据及查明事实，侯希波的上诉请求不能成立，应予驳回；讼争股东会决议非当事人真实意思表示一致达成，一审法院认定不成立，具有事实依据，符合法律规定，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人侯希波负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇二〇年十月十二日 书记员  赵建盛