文书内容江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终2205号上诉人(原审被告)：北京爱匣子科技发展有限公司，住所地北京市丰台区富丰路2号2-30幢24层2822室。法定代表人：叶小平，执行董事。委托诉讼代理人：梨名元，北京山耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晨，北京山耀律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：扬州足春堂足浴保健发展有限公司，住所地江苏省扬州市安康路8号骏和天城19幢201-210。法定代表人：周成，执行董事。委托诉讼代理人：陆小芳，北京市盈科（扬州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄玉洁，北京市盈科（扬州）律师事务所律师。上诉人北京爱匣子科技发展有限公司（以下简称爱匣子公司）因与被上诉人扬州足春堂足浴保健发展有限公司（以下简称足春堂公司）侵害商标权纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初6714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。爱匣子公司上诉请求：1、撤销一审判决主文第一、二项；2、足春堂公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、爱匣子公司没有对涉案注册商标进行商标性使用。爱匣子公司提供的是开放的网络信息发布平台，被诉侵权信息为第三方用户发布，爱匣子公司并未直接发布信息。爱匣子公司的经营范围与足春堂公司不同，所属行业及商品服务均不相同，也没有向社会提供过涉案商标相关商品及服务，不存在用涉案商标来标识自己产品或服务的事实，主观上不存在利用足春堂公司第5708613号、第12908534号商标提升自身商誉与影响力的目的，客观上也不存在实现这种目的的可能性；2、被诉侵权行为不构成侵权行为。被诉侵权标识与涉案注册商标不构成相同或近似商标。涉案第5708613号注册商标为“足”“春”“堂”三个汉字横向顺序排列组合形成，字体为隶书。“足”“春”“堂”三个汉字本身各有其含义，但组成的“足春堂”并不是有实际意义的词语，其显著性主要体现在字体及设计上，字体及设计的不同足以导致商标在整体视觉效果上产生差别。涉案第12908534号注册商标为左侧图形，右侧汉字加拼音组合而成的商标，其中右侧为汉字在上，拼音在下的排列，其显著性主要体现在左侧的图形、颜色，右侧汉字、拼音的字体、设计、排列、颜色上。图形、颜色、字体、设计、排列的不同足以导致商标在整体视觉效果上产生差别。按照隔离观察整体比对的方法，两者虽然具有一定程度的近似性，但被诉“足春堂”汉字组合与经过设计的涉案第5708613号注册商标字体之间有明显的不同；被诉侵权标识图形形状也与涉案第12908534号注册商标明显在图形、颜色上形成了显著区别。案涉注册商标面对的公众群体为特许经营资源经营者，对外观近似商标具有极高的辨识能力，不会因被诉侵权标识与涉案注册商标具有一定的相似度就造成混淆。对于是否发生实际混淆，其举证责任在足春堂公司，但足春堂公司并未提交任何证明被诉侵权标识与涉案商标共存会造成相关公众实际混淆的事实。足春堂公司是通过授权许可加盟商使用涉案的5708613号商标并收取费用的方式进行经营，其他商标并未授权，同时通过自身官网、宣传手册展示涉案商标。从被诉侵权标识的具体使用方式来看，在爱匣子公司网站页面上，仅局部出现“足春堂”字样，且并无任何证据证明爱匣子公司在足浴保健等领域对自己的产品使用了“足春堂”字样及被诉侵权图形；3、一审判决爱匣子公司赔偿经济损失18万元过高，本案不应适用惩罚性赔偿，且赔偿标准不明，保护过度，与其品牌价值不符。涉案商标具有典型的地域性特点，其显著性和公众认知度以江苏省及安徽省最高，其他地区知之甚少。江苏地区法院对足春堂公司单个商标的保护强度（包括商标侵权及不正当竞争）也只限于3万元；4、一审判决赔偿合理费用3.5万元，事实认定错误。足春堂公司与江苏新浪潮律师事务所因第一次侵权而签订《委托代理合同》，因实际支付1.25万元，故北京市丰台区人民法院只支持了1.25万元律师费，该案二审期间，足春堂公司另提交了3张金额共计3.75万元的法律服务费，二审法院认定案情相对简单、案件事实清楚、法律关系清晰，结合举证情况以及律师的工作量，认为5万元法律服务费过高，不符合合理性、必要性原则，故未支持。本案主张的共计5万元法律服务费，均是足春堂公司因第一次被侵权而向江苏新浪潮律师事务所支付的，与本案毫无关联，不应再支持。且一审期间，足春堂公司明确声明本案未另行支付律师服务费，律师费发票是江苏新浪潮律师事务所的，本案代理人却是北京市盈科（扬州）律师事务所的律师，显然自相矛盾；5、足春堂公司的证据中有多处虚假或夸大宣传等违法违规行为。足春堂公司提供的多项荣誉证书为“山寨社团”或“离岸社团”所颁发，如“中国十大创牌”之星、“中国休闲保健十佳品牌”等，不具有合法性，荣誉与实际并不相符，更无权威性。足春堂公司辩称，1、爱匣子公司对“足春堂”注册商标进行了商标性使用。爱匣子公司对于“足春堂”商标前后两次进行了使用，先前的一次使用已被北京知识产权法院认定为侵权。此为第二次使用，北京知识产权法院当时未对此审理。经比对，爱匣子公司使用的“足春堂”及标识与足春堂公司第5708613号、第12908534号标识构成相同或类似，目的是为了告知潜在加盟商，其可获得在足浴保健等服务上能够使用“足春堂”的品牌授权，起到区分商品或服务来源的作用，应当视为商标性使用。尽管爱匣子公司属于开放的网络信息发布平台，但其未尽到披露第三方发布者的义务，也未提交相应的证据对相关事实加以佐证，结合先前的诉讼经历，爱匣子公司应对侵权事实承担责任；2、爱匣子公司的行为构成商标法第57条关于侵犯注册商标专用权的行为。足春堂公司提交的相关证书材料即已证明“足春堂”品牌自2008年起，就在国内市场具备知名度，且一直保持相当水平。其中2012年12月13日中国足部反射区健康法研究会（民政部登记）授予足春堂公司的“中国足部反射区健康法研究会特别推荐品牌”和“反射疗法治未病养生示范基地”，从全国性的行业协会认可“足春堂”在全国范围内的知名度。2016年央视发现之旅《追溯》栏目组授予足春堂公司“展播企业”称号并将相关纪录片于央视发现之旅栏目展播这一事实，从中央传媒的角度，更加肯定了“足春堂”品牌在全国范围内的知名度。并且，北京知识产权法院于2019年生效的民事判决书（2019京73民终1753号），从法院层面肯定“足春堂”在全国范围以及行业内部的知名度。因此，“足春堂”注册商标在全国范围内享有相当的知名度，爱匣子公司所谓“涉案注册商标属于区域性商标”的论断纯属子虚乌有。被诉侵权标识在整体上与“足春堂”商标有相似性，爱匣子公司在其上诉状中也认可。商标从视觉上是字和形的排列组合，从听觉上则是读法的区分，爱匣子公司在其“好315”网站上使用的侵权标识无论从字的选取还是念的方式都和“足春堂”商标完全一致，仅仅是字体选择这样的非核心要素有所区别，因此，爱匣子公司的行为构成商标法第57条关于侵犯注册商标专用权的行为；3、对于爱匣子公司的再次侵权行为应当适用惩罚性赔偿。如前所述，爱匣子公司此前已经因为侵犯“足春堂”商标而被北京法院判决败诉，其对“足春堂”商标应当提升一定的注意义务。鉴于“足春堂”品牌的知名度，爱匣子公司在明知可能侵权的情况下再次发布相关信息的行为，易使相关公众混淆，实在难谓善意，依法应当适用惩罚性赔偿；4、足春堂公司要求爱匣子公司赔偿合理费用3.5万元，应当予以支持。一经发现爱匣子公司的侵权行为，足春堂公司立刻开始了维权行动，聘请专业律师以及公证固定相关证据，来回北京与扬州两地参与了多次诉讼活动，实际支付律师服务费5万元，相关费用均有证据佐证，一审法院也予以认可。先前的诉讼已经支持了1.25万元的赔偿，剩下的3.75万元中，足春堂公司仅仅要求支付3.5万元已是作出让步，理应予以支持；5、足春堂公司未对其他经营同类足浴保健行业企业有任何侵权行为。爱匣子公司认为足春堂公司虚假宣传，仅是单方面陈述。足春堂公司成立伊始就潜心打磨技术，如今以精湛的技艺闻名足疗行业，获得的所有证书和宣传也均为官方以及行业认可，并非所谓“山寨社团”或“离岸社团”，也未有任何侵犯同类经营者权益的行为，爱匣子公司如认为足春堂公司虚假或夸大宣传、侵犯其他同类经营者权益，应当依法举证。足春堂公司向一审法院起诉请求：1.判令爱匣子公司向足春堂公司赔偿损失30万元；2.判令爱匣子公司赔偿足春堂公司为制止侵权行为所发生的合理费用3.5万元；3.判令爱匣子公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：一、当事双方人经营情况和注册商标情况足春堂公司于2008年9月28日在江苏省扬州市注册设立，经营范围包括：足浴保健、足部护理服务、足浴保健咨询、洗浴服务、按摩器械、美容用品、足浴保健用品销售，公司股东包括顾芹、周成。2013年6月27日，周成将其注册的第5708613号“”注册商标转让给足春堂公司，注册有效期限至2030年1月13日。2015年1月7日足春堂公司注册第12908534号“”注册商标，注册有效期限至2025年1月6日。两注册商标均核定使用在第44类服务，包括保健、按摩、心理专家、美容院、芳香疗法、医院、花卉摆放、疗养院、眼镜行等。2012年，中国足部反射区健康法研究会为足春堂公司颁发证书，授予足春堂公司“中国足部反射区健康法研究会特别推荐品牌”、“反射疗法治未病养生示范基地”；2013年12月31曰，江苏省扬州工商行政管理局授予足春堂公司《扬州市知名商标证书》。2008年10月足春堂在北京人民大会堂荣获“全国优秀休闲保健服务企业”称号，并被中国国际名牌协会授牌“中国十大创牌之星”等。爱匣子公司于2013年7月9日在北京市注册设立，经营范围包括技术开发；技术推广；技术服务；技术咨询;经济贸易咨询；市场调查；企业管理咨询；企业策划；投资咨询；会议服务；文艺创作；设计、制作、代理、发布广告；销售计算机软硬件及辅助设备、机械设备、电子产品、日用品、文具用品、化妆品、服装鞋帽、针纺织品、工艺品、五金交电。二、爱匣子公司曾因侵害足春堂公司注册商标权及不正当竞争行为被判决承担民事责任的事实2018年1月16日，足春堂公司向北京市丰台区人民法院起诉爱匣子公司侵害商标权及反不正当竞争，该法院查明，爱匣子公司在其运营的好315网站显示有“足春堂足浴官网”，该栏目下项目栏有“商机首页、商机介绍、市场前景、招商政策、商机点评、企业播报、商机问答、产品展示”；栏目下方并有一栏标注：您当前所在的位置是：致富经加盟网〉美容保健创业项目〉足疗创业项目>足春堂足浴〉足春堂足浴官网；再往下，页面右侧突出标注有“足春堂足浴官网-足春堂足浴加盟”，显示有“123456人关注”、“产品名称：足春堂足浴”、“所在地区：江苏、盐城”、“合作金额：10万-20万”、“项目介绍：足春堂足浴专业从事中医保健、足疗保健技术的开发和推广并致力于规范经营、标准化服务，发展人民保健事业的全国加盟连锁品牌企业。2008年10月足春堂足浴在北京人民大会堂力挫群雄，跻身全国二十强，荣获‘全国优秀休闲保健企业’光荣称号并被中国名牌协会授牌‘中国十大创牌之星’！”等内容；下方还显示有“足春堂足浴加盟费”、“足春堂足浴投资”、“足春堂足浴加盟条件”、“足春堂足浴代理”、“足春堂足浴是真的吗”、“足春堂足浴加盟电话”等内容；页面再下方“产品介绍”项下，有“足春堂足浴官网”、“足春堂足浴加盟费”、“足春堂足浴投资”等相关介绍；其中在“足春堂足浴加盟费”的介绍中，有“足春堂足浴十年摸索，有一套完整的教学体系，这套体系，实践证明，确保了培训技师的质量，她坚持打造健康的，具有绿色自然疗法的足保产业，将技术质量，科学管理贯穿于企业发展始终，形成了独特的经营管理模式，造就了湖北一个品牌。”在上述介绍之后，网站中注有“对该项目感兴趣请填写留言，我们的招商经理会在第一时间与您取得联系并为你提供更详细的资料”，之后有“郑重承诺”、“姓名”、“手机”、“QQ”、“留言”等项目框可供填写内容，并另有“提交”按钮；页面最底部标注有“版权所有：北京爱匣子科技发展有限公司”字样。依次点击页面上方的“商机首页”、“商机介绍”及“招商政策”栏目，分别出现相应页面。该三个页面左侧均显示有“免费当老板扫一扫赶紧来报名”文字、二维码及北京、广州、杭州三地电话号码，另显示有部分广告信息；页面右侧均显示有足春堂标识；三个页面左侧另均显示有“与客服对话中”的对话框，对话框中显示有“您好，请问您是想了解加盟做生意吗？”、“好的，感兴趣的话，您方便留个联系电话，这边把详细的投资费用、项目介绍、合作方案和优惠政策给您介绍并发份资料，您先了解一下，好么？”等内容。页面下方均显示有“有意向加盟足春堂足浴28490人，已申请加盟足春堂足浴7767人”文字，并有“郑重承诺”、“姓名”、“手机”、“QQ”、“留言”等项目框可供填写内容，并另有“提交”按钮。页面最底部均标注有“版权所有：北京爱匣子科技发展有限公司”字样。此外，点击“商机首页”出现的页面显示有“项目名称足春堂足浴”、“基本投资10万-20万”、“门店总数911家”、“加盟区域辽宁福建上海江西香港云南北京”、“更新时间2016-03-3018:24:53”等内容。点击“商机介绍”出现的页面显示有题目为《足春堂足浴商机介绍》的文章，文章内容包含：“足春堂足浴专业从事中医保健、足疗保健技术的开发和推广并致力于规范经营、标准化服务，发展人民保健事业的全国加盟连锁品牌企业。2008年10月足春堂足浴在北京人民大会堂力挫群雄，跻身全国二十强，荣获‘全国优秀休闲保健企业’光荣称号并被中国名牌协会授牌‘中国十大创牌之星’！”、“足春堂足浴保健公司规模庞大，技术先进，市场美誉度高。现有技师和员工1800余名，由中华知名养生专家、国家卫生部卫生行业职业技能培训师顾芹女士任技术总监，手法刚柔相济、渗透力极强，具治疗、保健双重功效，业内称之为‘蝶式双飞’”等内容。点击“招商政策”出现的页面显示有题目为《足春堂足浴招商政策》的文章。2017年7月10日，足春堂公司向爱匣子公司邮寄发送《律师函》，要求爱匣子公司停止商标侵权行为并登报消除影响等，爱匣子公司收到上述《律师函》后对网页相关内容进行了删除，足春堂公司认可爱匣子公司于2017年10月、11月左右已经删除了涉案侵权网页内容。2017年5月20日，足春堂公司与江苏新浪潮律师事务所签订《委托代理合同》，约定足春堂公司按照下列方式向江苏新浪潮律师事务所支付律师代理费：自《委托代理合同》签订之日起2日内支付律师代理费0.75万元，自本案开庭前再支付0.5万元，自扬州足春堂公司收到生效判决后10日内再支付3.75万元。合同签订后，足春堂公司先后向江苏新浪潮律师事务所实际支付律师费共计1.25万元，足春堂公司在该案中主张《委托代理合同》约定的全部律师费5万元，足春堂公司为该案支出公证费0.4万元。该法院根据上述查明事实，认定爱匣子公司在其运营的hao315.tv网站上前述相关宣传信息，爱匣子公司侵害了足春堂公司第5708613号、第12908534号商标权；同时认定，前述宣传易使人对足春堂公司与爱匣子公司两主体的关系产生混淆，对爱匣子公司真实经营情况产生误解，足春堂足浴“所在地区：江苏、盐城”、“足春堂足浴……造就了湖北一个品牌”等相关信息，属于引人误解的虚假宣传，构成对足春堂公司的不正当竞争。该法院判决爱匣子公司赔偿足春堂公司12万元，赔偿足春堂公司合理费用1.8万元。合理费用系依照公证费0.4万元、已经支付的律师费1.25万元以及差旅费确定的，对于未实际支付的律师费3.75万元未支持。双方对上述判决均不服，均上诉至北京知识产权法院。足春堂公司上诉理由中，其中部分理由为爱匣子公司在一审判决作出后，在运营的好315网站上再次使用了足春堂公司前述注册商标，应判决爱匣子公司给予惩罚性赔偿，3.75万元律师费一审时虽然未实际支付，但已成立足春堂公司与律师事务所之间的债务关系，也应支持。北京知识产权法院二审中认为，足春堂公司主张的重复侵权事实不属于二审审理范围，律师费3.75万元虽然在二审时已经实际支付，但因本案案情相对简单、案件事实清楚、法律关系清晰，结合举证情况以及律师的工作量，一审判决对1.25万元律师费予以支持符合合理性、必要性的判决原则，二审不再进行调整。二审维持了一审判决。三、爱匣子公司被控再次侵权的事实足春堂公司提交的第一份《可信时间戳认证证书》，显示取证来源为“http://com98932.shop.hao315.com/news/7.htm”，取证时间为2018-09-0612：08：52，载明：左上部第一行显示为“北京爱匣子科技发展有限公司”，下面的项目栏有“官网首页、企业简介、企业新闻、产品中心、品牌招商、品牌评论、联系方式”，“企业新闻”激活网页页面中间显示“项目招商外包：企业拥有项目，专注于产品技术和服务。招商工作交给我们。我们全面着力于招商文案策划、营销方案制定、市场动向观察及发展趋势的把握，招商品牌策划等招商诊断服务；招商广告发布、推广、监测、竞价和优化等招商推广服务；客户评估、筛选、邀约、洽谈、签约及招商会议策划执行等招商执行服务。所有广告推广及广告费用由我们承担，招商团队由我们组建和管理，同时我们提取30%的招商费（客户按合同约定支付部分或全部履约保证金、加盟费和首批货款及定金等）作为佣金。招商成功后客户全部交付项目企业，我们不再享受任何后续费用及二次多次营销收益”，右下方“好315网（已认证）您好，请留下您的联系电话，稍后把项目资料、利润分析、优惠政策、合作流程等发到您的手机上，以便您更好的了解”；第二份《可信时间戳认证证书》，显示取证时间为2018-09-0415：15：20的，显示取证来源于“http://www.hao315.tv/viplist/30-384-1/”,左上角为“好315网”、“致富经视频网”，右下角有“足春堂足浴”，下拉页面右上角有“足春堂足浴”、“投资招商3万-5万”；第三份《可信时间戳认证证书》，显示取证时间2018-09-0415：19：05，显示取证来源于“http://www.hao315.tv/jiameng/zuchuntangzl/”,左上角为“好315网”，项目栏有“足春堂足浴、项目首页、企业介绍、资质认证、产品展示、项目优势、服务体系、项目问答”；第四份显示取证时间2018-09-0511：12：22，显示取证来源于http://www.hao315.tv/viplist/30-384-1/的《可信时间戳认证证书》，内容有“足春堂足浴”、“足春堂足浴项目介绍”、“足春堂足浴产品展示”、“足春堂足浴公司介绍”、“足春堂足浴资质认证”、“足春堂足浴加盟优势”、“足春堂足浴服务体系”及配套图片，招商热线，加盟问答等。一审法院认为，足春堂公司系第5708613号、第12908534号注册商标权人，且注册商标均在有效期内，其商标专用权受法律保护。爱匣子公司于2017年10月、11月前曾在其运营的好315网站上使用“足春堂”字样招商，被北京市丰台区人民法院判决侵害足春堂公司的注册商标专用权，北京知识产权法院二审维持了该判决；二审诉讼期间，爱匣子公司在其运营的好315网站上再次使用“足春堂”字样招商，对照好315网站上前后两次使用“足春堂”字样和相应图形标识的行为，爱匣子公司均是使用“足春堂”字样及相应图形标识，目的是告知潜在加盟商其可获得在足浴保健等服务上能够使用的品牌授权，前后两次使用均起到了区分商品或服务来源的作用，属于商标性使用，均落入到了第5708613号、第12908534号注册商标的核定服务项目范围，且后者使用“足春堂”字样及“”标识，与足春堂公司前述两枚注册商标构成相同或近似商标（），容易导致公众的混淆、误认，爱匣子公司的行为构成对足春堂公司第5708613号、第12908534号注册商标权的侵犯，并且，爱匣子公司在类似侵权被北京市丰台区人民法院判决承担侵权责任后，再次侵权，应当认定为恶意侵权，应对其适用惩罚性赔偿。至于爱匣子公司提出其系开放的网络信息发布平台，被诉网页中与足春堂相关的信息并非爱匣子公司发布，为第三方用户发布的意见，爱匣子公司曾在北京市丰台区人民法院诉讼时也提出了该辩解意见，因未能提出证据证明未被采信，本次诉讼同样未能举证证明，故该意见不予采信。对于经济损失的赔偿数额，无证据证明涉案商标侵权对足春堂公司造成的实际损失或爱匣子公司侵权获利，根据侵权行为、主观过错等因素，参考前次赔偿，酌情确定；对于制止侵权行为费用，足春堂公司针对爱匣子公司侵权实际支付律师服务费5万元，除取证外，经历前述一、二审诉讼，以及本次诉讼，该费用应是合理费用，除前次诉讼已支持的1.25万元外，剩余的3.75万元也应支持，鉴于足春堂公司只主张3.5万元，予以支持。据此，一审法院于2020年5月20日作出如下判决：一、被告北京爱匣子科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告扬州足春堂足浴保健发展有限公司经济损失18万元；二、被告北京爱匣子科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告扬州足春堂足浴保健发展有限公司合理费用35000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6326元，保全费2195元，合计8521元，由扬州足春堂足浴保健发展有限公司负担3052元，由北京爱匣子科技发展有限公司负担5469元（原告已预交，被告在履行上述赔偿义务时一并给付原告）。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，1、足春堂公司曾因爱匣子公司侵害其第5708613号、第12908534号、第12132780号、第19503327号注册商标使用权及不正当竞争，向北京市丰台区人民法院提起诉讼，该法院于2018年1月16日立案受理，经审理，认定被控侵权行为构成对足春堂公司第5708613号、第12908534号注册商标使用权的侵害，不构成对第12132780号、第19503327号注册商标使用权的侵害，构成对足春堂公司的不正当竞争，据此，该法院于2018年8月15日作出（2018）京0106民初2774号民事判决，判令爱匣子公司赔偿足春堂公司经济损失12万元及合理费用1.8万元。双方均不服一审判决提起上诉，足春堂公司的上诉请求主要是，赔偿经济损失和合理费用低、一审判决后爱匣子公司再次使用商标应科以惩罚性赔偿等；爱匣子公司的上诉请求主要是，其行为不构成侵权。北京知识产权法院经二审审理，于2019年9月9日作出（2019）京73民终1753号民事判决，结果为驳回上诉，维持原判，其中判决书认定，足春堂公司所主张的重复侵权事实不属于二审审理范围，亦不能作为提高一审法院所认定赔偿金额的依据。2、北京市丰台区人民法院及北京知识产权法院的上述案件审理还查明，爱匣子公司运营网站发布的该案所涉被诉侵权信息更新时间为2016年3月30日，足春堂公司曾于2017年7月10日向爱匣子公司发送了停止侵权的律师函，爱匣子公司表示其在收到该函件后立即删除了有关被诉侵权信息。足春堂公司亦认可爱匣子公司在2017年10月、11月左右已经删除了该案所涉侵权网页内容。3、本案中，足春堂公司提交的四份《可信时间戳认证证书》，显示取证时间为2018年9月4日-6日。二审中，爱匣子公司当庭陈述其已于收到足春堂公司在上述另案中的上诉状后删除了本案所涉被诉侵权信息，足春堂公司对此未表示异议。本院查明的其他事实，与一审法院查明的其他事实基本相同。本院认为，本案二审争议焦点为：一、爱匣子公司的行为是否侵犯了足春堂公司的案涉注册商标专用权；二、如爱匣子公司的行为构成商标侵权，一审法院判决确定的经济损失赔偿金额及维权合理费用金额是否适当。一、关于争议焦点一，本院认为爱匣子公司的行为侵害了足春堂公司的案涉注册商标专用权首先，爱匣子公司在案涉网站使用有关标识的行为属于商标性使用。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为；第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。爱匣子公司在其运营网站发布的招商信息中使用了“足春堂”字样及“”标识，起到了识别有关招商项目涉及的足浴服务来源的作用，属于对有关文字和标识的商标性使用。爱匣子公司上诉主张其网站上相关招商信息系网站第三方用户所发布，但未能提供证据予以证明，且未能提供发布相关信息用户的具体身份信息。同时，从足春堂公司一审提交的证据看，爱匣子公司运营的“好315网”宣称其可提供项目招商有偿外包服务，爱匣子公司虽然否认有关证据的合法性，但对其真实性并无异议。该证据证明爱匣子公司有关网站的运作模式包括了运营方直接发布招商信息的方式。因此，爱匣子公司关于相关信息系第三方所发布的主张没有事实依据，本院对该上诉意见不予采纳。其次，爱匣子公司在与案涉商标核定使用服务项目相同的服务上使用了有关标识。爱匣子公司上诉称其经营范围与足春堂公司不同，也没有提供过案涉商标相关的商品及服务。对此，本院认为，虽然爱匣子公司登记的经营范围与足春堂公司不同，但爱匣子公司在其运营的网站中发布了“足春堂足浴”项目的加盟招商信息，旨在寻找有意经营相关足浴服务项目的经营者，系在相关足浴服务的商业推广行为中使用了被诉侵权标识。爱匣子公司在足浴服务上使用被诉侵权标识，与足春堂公司案涉商标核定使用服务项目属于相同服务。再次，爱匣子公司使用的标识与足春堂公司所有的案涉注册商标相似，足以引起市场混淆。爱匣子公司上诉称，被诉侵权标识与涉案注册商标不构成相同或近似。对此，本院认为，足春堂公司案涉“”注册商标中，“足”“春”“堂”三字虽各有含义，但其组合使用形成了一个臆造词汇，本身显著性较强，爱匣子公司使用的“足春堂”字样与“”注册商标使用了完全相同的文字，虽字体有细微区别，但整体高度近似，易引发相关公众混淆误认。足春堂公司案涉“”注册商标系由汉字“足春堂”及其汉语拼音和脚丫等图形组合而成的图文商标，爱匣子公司使用的“”标识亦为图文组合标识，且其中采用的图形、“足春堂”汉字元素及图文整体排布方式均与足春堂公司上述注册商标相同，经整体比对，与足春堂公司案涉注册商标高度近似，易引发相关公众混淆误认。第四，爱匣子公司通过发布信息，目的是使潜在加盟商根据信息渠道寻求到可能获得相应品牌的授权和使用，从中谋取相应利益，因此爱匣子公司理应对在其开办的网站上发布的相应品牌标识是否构成侵权，有更高的注意力和辨别力。足春堂公司注册的两个案涉商标，经多年经营和推广宣传，已具有相当的知名度，在行业内已有一定的影响力，在此情况下，爱匣子公司未经授权，在其开办的网站上使用与足春堂公司注册的两个案涉商标相同或近似的标识，主观故意侵权行为明显。综上，爱匣子公司未经许可在足浴服务商业推广行为中使用了与足春堂公司在相同服务上注册商标近似的标识，容易导致相关公众混淆误认，主观上存在故意，构成对足春堂公司案涉注册商标专用权的侵害。二、关于争议焦点二，本院认为，一审法院判决确定的赔偿金额过高，应予调整（一）关于经济损失的判赔金额爱匣子公司上诉称本案不应适用惩罚性赔偿，一审判决确定的损失赔偿金额过高。足春堂公司辩称爱匣子公司恶意重复侵权，应适用惩罚性赔偿。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，爱匣子公司使用案涉标识，对足春堂公司合法注册取得的第5708613号、第12908534号商标专用权构成侵害，应当依法承担赔偿责任。根据法律规定，对商标侵权行为是否需要适用惩罚性赔偿，应从“恶意侵权”、“情节严重”等多方因素综合考量。结合双方提交的证据，本院认为，现有证据尚不足以认定爱匣子公司侵害商标权的行为具备“恶意侵权”、“情节严重”等因素而需要适用惩罚性赔偿的情形。理由如下：1、从行为上看，爱匣子公司的侵权行为，尚达不到适用惩罚性赔偿的“恶意侵权”要件。对商标专用权的恶意侵害，除具备一般侵权应有的主观故意、主动侵权等因素外，还应包括对侵权事实已有明确认定或侵权人以自己行为认可侵权事实存在的前提下，实施重复侵权、反复侵权、或者有新的相似侵权行为。对同一诉讼期间被控侵权行为以同一形态或事实持续存在，从公平原则和平等保护原则出发，一般不宜认定为重复侵权、反复侵权和新的侵权行为。本案中，爱匣子公司在北京市丰台区人民法院审理足春堂公司诉其侵害商标权及不正当竞争期间，在其开办的网站上，发布了与上述案件中相似的标识，不属于同一诉讼期间被控侵权行为以同一形态或事实的持续存在，应认定为构成新的侵权，理应赔偿。爱匣子公司向北京市丰台区人民法院提交的指控侵权行为的证据是于2016年3月30日取证形成的，北京知识产权法院于2019年9月9日作出终审判决，认定爱匣子公司的行为构成侵权，而在该生效裁判文书作出之前，爱匣子公司被控侵权行为的行为是否构成侵权，尚未形成最终认定。在此情形下，足春堂公司提交的于2018年9月4日-6日形成的指控侵权行为的证据，虽经本案审理认定构成新的侵权事实，但因足春堂公司获取的本案指控侵权行为的证据时间，系在前一行为被最终确定为侵权行为之前，爱匣子公司在前诉中也并不认可其行为构成侵权，故本案中，不能据此确定爱匣子公司的被控侵权行为系“恶意侵权”，不宜适用惩罚性赔偿。同时，我们也需要注意到，如果被侵权人将数个相似侵权行为采取间隔性取证的方式，以达到适用惩罚性赔偿的目的，将有违诚信原则，也是对严格保护知识产权下适用惩罚性赔偿的错误理解。足春堂公司曾于2017年7月10日向爱匣子公司发送了停止侵权的律师函，爱匣子公司也表示其在收到该函件后立即删除了有关被诉侵权信息。但爱匣子公司这种自行删除被诉侵权信息的行为，并无证据证明系爱匣子公司其时明确认识到其行为构成侵权或已认可其行为构成侵权，从爱匣子公司不服北京市丰台区人民法院的一审判决进而提起上诉也得到印证。故爱匣子公司收到律师函后主动删除被诉侵权信息的行为，更多系爱匣子公司为防止损失扩大而采取的应对措施，而不应理解为爱匣子公司以自己行为认可构成对足春堂公司商标专用权的侵害，故亦不能据此就确定爱匣子公司的行为系“恶意侵权”而需要适用惩罚性赔偿。2、从后果上看，爱匣子公司的侵权行为，也达不到需要适用惩罚性赔偿的“情节严重”情形。北京市丰台区人民法院审理的前诉案件中，足春堂公司认可爱匣子公司在2017年10月、11月左右已经删除了该案所涉侵权网页内容，北京市丰台区人民法院一审判决文书时间为2018年8月15日，本案中足春堂公司对侵权行为的取证时间为2018年9月4日-6日，足春堂公司现也认可，爱匣子公司在收到其对北京市丰台区人民法院一审判决不服提交的上诉状后，自行删除了本案所涉侵权网页内容。故从时间上看，爱匣子公司发布的本案所涉侵权网页内容，时间最长为一年左右；从行为上看，爱匣子公司收到上诉状后，即主动自行删除了本案所涉侵权网页内容；从后果上看，足春堂公司也无证据证明，爱匣子公司的案涉侵权行为，对其商誉造成了影响，对其经济造成了损失。故爱匣子公司的案涉侵权行为，达不到“情节严重”情形，故也不宜需要适用惩罚性赔偿。综上所述，爱匣子公司的行为，侵害了足春堂公司的案涉注册商标专用权，应依法承担赔偿责任，但不应适用惩罚性赔偿。鉴于足春堂公司未举证证明其因此侵权造成的实际损失或爱匣子公司的侵权获利，本院综合考虑足春堂公司涉案商标在相关行业内的知名度、爱匣子公司涉案侵权行为的情节和持续时间及主观过错等因素，对赔偿数额酌定为8万元。（二）关于维权合理费用的判赔金额爱匣子公司上诉认为，一审判决不应支持足春堂公司主张的律师费3.5万元。本院认为，根据法律规定，被侵权人因侵权人的侵权行为而支出的合理开支费用，应予支持。足春堂公司虽未提交证据证明，其因本案直接支付了相对应的律师费用票据。但根据足春堂公司与爱匣子公司北京有关法院前次诉讼生效判决查明的事实，以及足春堂公司在本案一审提交的律师费交费发票，可以认定足春堂公司基于前次诉讼签订的《委托代理合同》共支付了律师费5万元，其中1.25万元已在前次诉讼中获得支持。本案中，足春堂公司亦委托相同的代理人参加了一、二审诉讼，相关律师服务费用已实际发生，足春堂公司之所以未为本案另行支付费用，是因为足春堂公司和代理方认可前次已经收取5万元律师费中的3.75万元可以用于支付本次诉讼产生的代理服务费用。对于维权合理开支费用数额，本院根据有关律师服务收费管理办法规定的标准、足春堂公司为维权可能需要实际支出的差旅费、复印费、取证费等，结合本案事实及确定的经济损失赔偿金额等因素，酌定维权合理开支费用为1.5万元。综上所述，爱匣子公司有关其不构成侵权的上诉请求和理由，与事实不符，本院不予支持；有关判赔数额过高，不应适用惩罚性赔偿的上诉请求和理由，有事实依据，符合法律规定，本院予以支持和调整。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，且在判决主文中对未予支持的诉讼请求未作交待，本院依法一并予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初6714号民事判决；二、北京爱匣子科技发展有限公司于本判决送达后十日内赔偿扬州足春堂足浴保健发展有限公司经济损失8万元；三、北京爱匣子科技发展有限公司于本判决送达后十日内赔偿扬州足春堂足浴保健发展有限公司合理费用1.5万元；四、驳回扬州足春堂足浴保健发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6326元，保全费2195元，合计8521元，由扬州足春堂足浴保健发展有限公司负担5965元，由北京爱匣子科技发展有限公司负担2556元；二审案件受理费6326元，由扬州足春堂足浴保健发展有限公司负担3163元，由北京爱匣子科技发展有限公司负担3163元（上诉人已预交，被上诉人应负担的案件受理费，在上诉人履行上述赔偿义务时，双方直接结算）。本判决为终审判决。审 判 长 蔡胜友审 判 员 黄宝生审 判 员 邓 华二〇二〇年十月十四日法官助理 曹 玥书 记 员 舒梦凡