江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终4683号上诉人（原审原告、反诉被告):安徽美诺新材料科技有限公司,住所地安徽省芜湖市长江大桥综合经济开发区高安街道办事处北侧**。法定代表人：张进，该公司执行董事。委托诉讼代理人：鲁民，江苏世纪同仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：方磊，江苏世纪同仁律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:中厦建设集团有限公司,住,住所地浙江省绍兴市柯桥区平水镇环镇东路**/div>法定代表人：张国荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：王茂林，江苏公实律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵家兴，江苏公实律师事务所实习律师。上诉人安徽美诺新材料科技有限公司（以下简称美诺公司）、上诉人中厦建设集团有限公司（以下简称中厦公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省睢宁县人民法院（2017）苏0324民初7609号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人美诺公司的委托诉讼代理人方磊、上诉人中厦公司的委托诉讼代理人王茂林、赵家兴到庭接受询问。本案现已审理终结。美诺公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持美诺公司全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由中厦公司承担。事实和理由：一审对美诺公司是否按合同约定施工、未施工部分工程造价、逾期完工等问题认定错误。具体理由如下：一、美诺公司不存在未按合同约定施工的情形。对于美诺公司施工工序问题，南京方正建设工程质量检测有限公司(以下简称方正公司)司法鉴定意见存在错误。(一)方正公司鉴定意见第1条“抗裂砂浆层未严格按2遍抗裂砂浆+网格布的工艺要求进行施工，且存在未刮披第一道抗裂砂浆”不应采信。1、方正公司适用标准错误。(1)双方在保温施工合同第九条第1条约定：工程质量，符合设计和颜色规范J/T16-2004的要求，质量等级为合格。方正公司鉴定依据为苏J/T16-2009(七)及苏JG/T045-2011，此项规定与合同约定的标准不相符。双方协议及甲方提供的图纸均依据苏J/T16-2004的外墙外保温节能构造做法，该做法只对基层墙体明确了厚度要求，对保温板面层抗裂砂浆施工只有工序步骤要求，没有厚度要求，因此美诺公司按照合同及规范要求施工。鉴定机构按照苏J/T16-2009(七)作为鉴定依据，不符合双方合同约定及图纸设计要求，适用标准错误。(2)方正公司鉴定采用DGJ32/TJ204-2016《复合材料保温板外墙外保温系统应用技术规程》和DGJ32/TJ214-2016《江苏省既有房屋鉴定标准》。该鉴定依据实施日期为2016年，本工程竣工时间为2015年9月，方正公司适用标准错误。(3)甲方提供的施工图纸在建筑设计总说明中明确规定，按照《住宅工程质量通病控制标准》(DGJ32/J16-2005)执行。该标准第16.1.2.4条规定，外保温抗裂采用玻纤网时，应在保温层表面先批刮1-2遍聚合物浆，再铺贴玻纤网，使玻纤网居于抗裂保护层中部。鉴定机构按照《住宅工程质量通病控制标准》(DGJ32/J16-2014)作为鉴定依据，不符合甲方图纸设计要求，适用标准错误。2、美诺公司按照规范要求进行施工，在施工中按照规范需铺设2层的部位铺设2层，其余部位铺设1层，不应视为违约。双方保温施工合同第九条1款约定，首先符合设计和规范J/T16-2004的要求，网格布施工按照规范要求在规定部位铺设规定的数量。耐碱网格布铺设2层仅适用于底层施工，二层及以上规范仅要求铺设1层。双方合同中没有明确要求网格布全部铺设2层，美诺公司按照规范要求进行施工，且通过验收。方正公司司法鉴定意见书第7页第4项现场取样：20层联廊公共部位双层网格布。现场监理验收报告载明：A、B、C栋关于加强网铺设及搭接长度附验收记录及图片。说明在需要铺设2层网格布的部位美诺公司已经铺设2层施工。3、方正公司鉴定认为存在未刮第一道抗裂砂浆的情况，该鉴定意见与事实不符。方正公司鉴定结论与现场实际情况不同。(二)方正公司鉴定意见第2条“腻子层不能辨识为批刮2遍”不应采信。1、合同第九条第1条规定：工程质量符合设计和颜色规范的要求。2、合同第九条第3条规定：外墙专业腻子2遍打磨找平，保证腻子与基层粘结牢固、表面无开裂、空鼓、脱粉等现象。鉴定机构所谓通常施工的腻子批刮厚度，并没有明确的规范要求。鉴定机构以湿膜的厚度来鉴定腻子干燥后再打磨的墙面厚度，不能反映在湿膜的施工状态下美诺公司未施工2遍。(三)方正公司鉴定意见第3条“真石漆表面未发现罩面光漆”不应采信。关于罩面光漆施工，鉴定意见12页3.3条注明“面涂料为透明涂料。”现场监理验收报告注明：A、B、C栋真石漆工序质量报验单和水性涂料分项工程检验验收记录，均证明罩面光漆为水性涂料。根据水性涂料的产品特征及施工兑水率在1：1以上的施工特点，本项目实际完工时间为2015年5月，竣工验收时间为2015年9月，至检测日期2018年12月25日已经过去3年零7个月，罩面光漆目视没有发现，并不能证明没有进行施工。(四)美诺公司施工过程中均有现场抽样检测报告、监理单位《墙体节能工程质量隐蔽验收记录》以及质监站的工程竣工合格验收报告，方正公司鉴定意见无法推翻施工过程中的验收记录及竣工验收证明意见。二、徐州茂然工程咨询事务所有限公司（简称茂然公司）对减少工序所涉工程价款的《工程造价司法鉴定意见书》不能直接作为认定价款的基础。鉴定机构应先对该部分减少工序涉及价款占全部工序价款的比例进行鉴定，再确定该减少工序部分的价款数额。(一)关于鉴定程序问题。《民诉法司法解释》第一百二十一条规定，人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。美诺公司对该鉴定机构如何产生不知情，鉴定机构也从未与美诺公司联系听取意见，该份鉴定意见在程序上存在重大问题，不应被采信。(二)关于鉴定实体问题。1、外墙保温施工部分。根据外墙保温《施工协议书》约定，外墙保温单价为78元/平方米，这是美诺公司做出巨大让步后的单价，远低于按定额标准计算的单价。根据施工规范和协议约定，外墙保温施工步骤为五个方面，即：（1)在聚氨酯复合板涂抹粘接砂浆，并与墙体粘结满铺；（2)用充气电钻在保温板面进行打孔；（3)锚栓间距按照J/T16-2004执行及按照设计施工图集进行施工固定；（4)并辅以机械固定，面层抗裂砂浆抹两遍；（5)耐碱玻纤网格布铺设(根据国家施工合同规定及工艺要求在二层以上仅需铺设一层网格布)，在需要搭接部位铺设两遍两层。完成以上五个工序步骤，另加上保温板、网格布等材料成本和利润，双方合同约定的外墙保温单价仅为78元/平方米。铺设一层网格布、抹一遍抗裂砂浆的工序和材料成本，仅占外墙保温施工工序和材料成本中非常小一部分(主要材料及工序为聚氨酯板施工)。但茂然公司鉴定意见却将铺设一层网格布、抹一遍抗裂砂浆每平方米减少的单价鉴定为24.56元，与协议约定的客观事实严重不符。鉴定意见书以“定额”作为计算铺设一层网格布、抹一遍抗裂砂浆价款的基数。而双方协议以“78元/平方米”作为基数进行确定。在计算应付给美诺公司工程款时，以协议价格“78元/平方米”为基数；在计算减少工程款时，以定额价格为基数，这是双重标准，对美诺公司显失公平。2、关于真石漆施工部分。根据真石漆《施工协议书》约定，外墙保温单价为55元/平方米，这是美诺公司做出巨大让步后确定的单价，同样远远低于按定额标准计算的单价。根据合同约定和施工规范要求，真石漆施工步骤为六步，即：（1)外墙专用腻子施工第一遍并打磨找平。（2)外墙专用腻子施工第二遍打磨找平。（3)涂刷抗碱底漆一遍。（4)根据要求进行弹线并贴胶带分格。（5)喷真石漆两遍。（6)罩面光漆一遍。完成以上六个工序步骤，另加上油漆等材料成本和利润，双方协议约定的真石漆单价仅为55元/平方米。(三)一审中，鉴定机构承认其依据的定额标准高于合同约定的市场价格，从技术上可以鉴定该部分工序价款占总工程价款的比例，一审对美诺公司按比例进行鉴定申请不予准许，造成实体上严重不公。三、美诺公司按约定时间完成主要施工内容，未完成部分系因中厦公司现场施工条件不具备导致。从监理机构证明材料可见，在具备施工条件的施工部位，美诺公司2015年5月30日就保温与真石漆已施工完成，根据美诺公司提供的2015年6月初现场照片可见，当时升降机、塔吊等物品尚未拆除，对于因现场施工条件不具备无法施工的部位(未拆除的升降机、塔吊部位、屋面造型导致吊篮施工无法达到的部位)，需等到施工条件具备后美诺公司才能施工。另中厦公司提供的监理报告也显示6月以后就没有美诺公司真石漆施工的记录，说明美诺公司已妥善履行施工义务。即便有很少部分没有完工，也不可归责于美诺公司，故美诺公司不应承担逾期责任。一审将不能施工的责任判决由美诺公司承担错误。四、美诺公司主张的工程价款有事实和法律依据，应得到支持。根据江苏易章工程造价咨询有限公司（简称易章公司）的鉴定意见，外墙保温面积41945.82平方米，窗侧保温面积1426.81平方米，走廊外侧面保温面积363.99平方米，合计保温施工面积43736.62平方米。按照保温合同约定的两年质保期，不需扣除质保金，应全额计算工程款3411456.36元(43736.62平方米×78元/平方米)。按照易章公司的鉴定意见，外墙真石漆面积为52889.79平方米，保温合同约定质保期五年，所以扣除3%质保金后，应按97%计算，故应付工程款为2821670.30元(52889.79平方米×55元/平方米×97%)。批腻子涂料部分完成面积2616.32平方米，合计价款47093.76元，中厦公司在2018年3月16日回复无异议。所以，中厦公司应付工程款为6280220.42元(3411456.36元+2821670.30元+47093.76元)，但中厦公司仅支付了工程款4213000元，再加上美诺公司认可的支领饭票款33160元、项目部扣减其他工器具款8375元、安全及质量罚款7000元，至今为止，中厦公司尚欠美诺公司工程款为2027060.42元(计算方式为：6280220.42元-4213000元-33160元-8375元-7000元=2027060.42元)。相应利息同样应获支持。美诺公司当庭补充理由：1、方正公司的鉴定结论与涉案竣工验收资料相违背。竣工验收显示保温、涂料及真石漆、罩面漆施工合格。2、茂然公司的鉴定意见基数不正确，鉴定人员当庭承认定额标准高于市场价。茂然公司表示可以按比例方法进行鉴定，美诺公司也向一审法院申请重新进行鉴定，一审法院没有准许。3、一审对于竣工时间的认定有误。施工现场的竣工公示牌显示竣工日期为2015年9月22日，一审将办理竣工验收的时间等同于实际竣工时间不恰当。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，纠正一审错误判决，维护美诺公司合法权益。中厦公司针对美诺公司上诉答辩称：1、美诺公司针对方正公司的鉴定意见提出了很多异议，一审美诺公司就此与鉴定机构及一审法院进行了沟通，鉴定人员出庭进行了说明，并且出具了补充鉴定意见。美诺公司对方正公司的鉴定结论所提出的异议不成立。2、茂然公司所作的造价鉴定意见，程序合法。美诺公司也向该鉴定单位提出了各种异议，鉴定单位也给予了解答。美诺公司所提出的按比例来计算的这种方式不合理。美诺公司未施工的部分，完全可以按照定额计算，不需要将涉案工程的整体价款全部计算出来。3、美诺公司提出的工期逾期的责任，一审已经根据公平和诚实信用的原则，减少了美诺公司逾期责任。一审酌定减少逾期完工损失的做法对中厦公司不公平。4、美诺公司主张将外墙保温及真石漆都按照单价78元/每平方米来计算，违背合同约定。双方签订了两份施工合同，约定了固定单价，合同中已经明确说明该单价不作调整。美诺公司认可合同并按照合同来进行施工，因此涉案工程的单价应该按照合同约定来计算。综上，请求驳回美诺公司的上诉。中厦公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项及第三项，依法改判或发回重审；二、诉讼费由美诺公司承担。事实与理由：一、中厦公司与美诺公司之间不存在合同关系，中厦公司不应向美诺公司支付工程款。中厦集团并未设立万象天地项目部，项目部系曹庆亚擅自违规设立，与中厦公司无关。根据法律规定，项目部无签约的权利，项目部显然不具备表见代理的条件。即使存在转包，中厦公司也不应向美诺公司承担付款责任。根据建设工程司法解释的规定，发包人仅在欠付工程款的范围内承担责任，中厦公司系本案中的发包人，已经与项目经理进行了结算，且已付清相应工程款，因此中厦公司不存在欠付工程款的情况，更不应向美诺公司承担付款责任。曹庆亚与美诺公司对于工程量未结算、就工期延误未达成一致意见而导致未结算，应当由曹庆亚承担相应责任。中厦公司已付清工程款，本案欠付工程款与中厦公司无关。二、一审认定工程量有误，鉴定机构出具的鉴定结论不合理。一审法院委托易章公司对施工面积进行鉴定。事实上，美诺公司并未对窗侧保温进行施工，美诺公司也未提供任何文件来证实对窗侧保温施工。一审法院“依据美诺公司提供的照片可看出现场走廊外侧保温确实施工了”，该照片并未得到中厦公司的认可，鉴定机构并未实际到施工现场核查窗侧保温的实际施工情况，该鉴定结论没有事实依据，不应当作为定案的依据。三、一审对于美诺公司逾期完工责任的认定错误。美诺公司一审提供监理单位出具的说明，该说明系逾期完工后制作，并无中厦公司人员及现场实际施工人接收签字认可，不是发生工期顺延时制作，不能证实美诺公司在合同约定的施工期间内向发包人或监理人申请过工期顺延，因此美诺公司提供的证据不符合建设工程司法解释二第六条规定的情形。另外，美诺公司提供睢宁县3-5月的天气详情表，一审法院以此认定因天气原因导致不能施工的天数为32天，天气详情表不能显示一天中下雨的具体时间，也不能显示雨量大小，一审法院关于认定天气原因影响施工的情况，突破了自由裁量的范畴。四、一审对于逾期完工损失的计算明显错误。首先，一审基于公平及诚实信用原则酌定逾期完工损失不当。工程逾期系美诺公司未按照约定施工所造成，工期延误是美诺公司对于工程组织施工不当、施工管理不正规所造成，应归责于美诺公司。涉案合同无效与工期逾期不存在任何关联性，在考虑工期延误的问题上，不应考虑合同无效方面的过错。其次，在双方合同约定工期每拖延一天罚款2000元。假如一审法院认定逾期天数101天合理，两份合同均独立约定具体完工日期及违约责任，而一审法院仅仅计算了一份合同工期逾期的责任。五、一审关于工程款利息的认定不具合理性。一审在认定工期延误时考虑了双方的过错程度。在计算工程款利息时，也应综合考虑案件具体情况和双方的过错程度。首先，双方对于工程量一直存在争议，双方并未结算，中厦公司认为根本不拖欠工程款，也不存在利息问题。其次，涉案合同无效，美诺公司已参照合同结算方式及计价方式取得工程款，已实际取得了成本及利润，结合双方的过错程度，美诺公司不应再享有工程款利息；最后，美诺公司工期延误，一审法院已酌定减少美诺公司工期延误的责任，再支持美诺公司工程款利息的主张，显然有失公平。综上，美诺公司主张的施工面积存在夸大情形，美诺公司工期延误100多天，请求二审法院采纳中厦公司上诉意见。美诺公司针对中厦公司上诉答辩称：1、中厦公司应承担付款责任。江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见第22条规定，承包人的项目部或项目经理以承包人名义签订的合同，债权人要求承包人承担责任的，人民法院应予支持。从本案竣工验收资料可见，施工单位为中厦公司、分包单位为美诺公司，故中厦公司为适格的合同主体，中厦公司应承担责任。业主方会议资料及监理部门监理资料都反映曹庆亚系中厦公司万象天地项目部负责人，无论按职务行为还是按表见代理相关规定，中厦公司都应承担责任。2、易章公司的鉴定结论科学正确。美诺公司窗边保温施工等经过竣工验收，中厦公司上诉理由不能成立。3、对于逾期完工问题，美诺公司2015年5月30日已将能够施工部分都完成施工，不能按期完工部分是因为中厦公司原因导致，导致工程逾期的责任并不在美诺公司，美诺公司不应承担逾期责任。4、美诺公司主张的利息应当依法支持。美诺公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中厦公司向美诺公司立即支付工程款2140400.83元及利息（自2015年10月1日起，按中国人民银行同期同档贷款利率标准，计算至实际给付之日止）；2.诉讼费用由中厦公司承担。事实和理由：中厦公司为睢宁县万象天地项目的施工单位，2015年1月27日，美诺公司与中厦公司睢宁县万象天地项目部签订《施工协议书》一份，约定：美诺公司承接万象天地A、B、C栋高层住宅外墙保温工程，单价为78元/㎡；竣工验收合格后一个月内付工程总造价的97%，余款3%作为质量保证金；中厦公司同意进行真石漆施工步骤时即视为保温验收合格；单位工程竣工验收合格后，中厦公司在收到美诺公司工程竣工结算申请，需在7日内与美诺公司办理所有工程相关结算，超过1个月未办理好竣工结算的，中厦公司即按美诺公司提供的结算申请的施工面积支付竣工结算工程款。同日，美诺公司、中厦公司双方签订第二份《施工协议书》，约定美诺公司承接万象天地A、B、C栋高层住宅外墙真石漆工程，承包单价55元/㎡。双方约定竣工验收合格后一个月内付工程总造价的97%，余款3%作为质量保证金。美诺公司提交的竣工申请后十天内中厦公司组织验收，逾期不验收，视同工程竣工验收合格。两份协议签订后，美诺公司按合同约定保质保量按时于2015年9月份完成了施工义务并交付给了中厦公司，万象天地项目已竣工。经双方当事人核算，双方达成一致意见为：外墙保温部分完工面积42030.84㎡，合计价款3278405.52元；真石漆部分完工面积52183.07㎡，合计价款2870069元；批腻子涂料部分完成面积2616.32㎡，合计价款47093.76元。上述无异议的工程款部分共计6195568.13元。美诺公司已实际施工，中厦公司暂未认定的面积部分价款为：漏项外墙保温部分2480.47㎡，合计价款193476.82元；真石漆部分1882.02㎡，合计价款103,511.1元；漏项部分工程款共计296,987.92元。故美诺公司实际完成的工程总价款为6492556.05元（6195568.13元+296,987.92元）。除真石漆部分3%的质保金90620.22元（2870069元+47093.76元+103511.1元）之外，中厦公司应当向美诺公司支付6401935.83元，但中厦公司仅支付了4213000元。再加上美诺公司认可的支领饭票款33160元，项目部扣减其他工器具款8375元、安全及质量罚款7000元，至今为止，中厦公司尚欠美诺公司工程款2140400.83元。工程竣工后，美诺公司多次书面、口头向中厦公司催要，中厦公司至今未给付，其行为已经构成严重违约。美诺公司为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。中厦公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令美诺公司返还中厦公司多支付的工程款59340元（具体以评估报告为准）；2.判令美诺公司支付工程延期违约金272000元；3.反诉费由美诺公司承担。事实和理由：2015年1月27日，美诺公司与施工人曹庆亚签订《施工协议书》一份，约定：美诺公司承接万象天地A、B、C栋高层住宅外墙保温工程，承包单价为78元/㎡。同日，双方又签订协议一份，约定美诺公司承接万象天地A、B、C栋高层住宅外墙真石漆工程，承包单价为55元/㎡。协议签订后，美诺公司未能按时保质完成工程。根据方正公司出具的《司法鉴定意见书》及鉴定报告的补充说明，美诺公司未依约完成工程的情形非常明确。根据合同法相关规定，美诺公司应当承担减少报酬等相关责任。经中厦公司初步计算，应减少的工程款为1977054元，美诺公司实际应得工程款为4203660元，现中厦公司已付工程款为4263000元，中厦公司已多付59340元，该款项应予返还。且美诺公司违反《施工协议书》约定，逾期完工136天，按协议约定逾期一天罚款2000元进行计算，美诺公司应支付工程延期违约金272000元。为此现提起反诉，请求依法支持中厦公司的反诉请求。一审法院查明：2012年6月18日，睢宁绿园房地产开发有限公司作为发包人与中厦公司签订协议书一份，约定中厦公司承建睢宁万象天地土建、水电及安装工程，项目经理为陶国庆，双方另对工程承包范围、工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件等其他事项进行了相关约定。2012年7月23日，陶国庆以中厦公司代理人的身份与案外人曹庆亚签订内部承包协议一份，将上述工程全部转包给曹庆亚进行施工。曹庆亚聘请彭晓文负责施工现场技术管理。2015年1月27日，曹庆亚以中厦公司万象天地项目部（甲方）名义与美诺公司（乙方）签订《万象天地外墙保温施工合同》一份，约定美诺公司以包工包料的方式承建睢宁万象天地A、B、C栋高层住宅的外墙保温工程，承包范围为：1.外墙立面、门窗洞口四周立面平面、飘窗板等外墙保温施工。脚手架采用吊篮，所用材料采购、机械检测费用、材料复查、竣工验收资料整理报检等一切费用均由乙方负责（包括现场机械及小型工具）。…4.建筑面积计算：由甲方技术人员根据现场实际施工发生工程量计算外墙保温面积。承包单价为78元/㎡。工程款支付部分约定：经双方协商同意，按照阶段性完成的施工进度支付工程款。单体楼外墙保温抗裂砂浆成合面施工至外墙面积一半时，付已完成工程量的75%；外墙保温施工结束具备验收条件，付工程总价的75%；竣工验收合格后一个月内，付工程总造价的97%；余款3%作为质量保证金…。质量保修部分约定：外墙保温质量保修期为两年（在保修期内如果出现空鼓、表面开裂、翘角、脱落，板材表面变形等质量问题，由乙方负责进行维修，维修所产生的费用由乙方全部承担），两年内未发生任何质量问题，保修金在三个月内一次性退还给乙方。工期部分约定：1.2015年5月30日之前必须具备竣工验收条件（包括真石漆在内的工期）；2.质量要求等级为：合格；3.工期延误：在施工期内除发生不可抗拒的影响外，所有发生的工期延误必须经现场甲方人员核查、发包方及乙方代表签字确认后生效，否则，所发生的工期延误由承包方承担一切责任和经济损失。（按照本合同工期每拖延一天罚款2000元，每提前一天奖励2000元）。工程质量及验收：1.工程质量符合设计和验收规范J/T16-2004的要求，质量等级为合格。….3.（4）并辅以机械固定，面层抗裂砂浆抹两遍，耐碱玻纤网格布铺设两层。4.工程验收：承包方工程完工后提出书面申请，发包方组织有关人员进行工程验收，发包方自收到书面验收申请之日起7日内，须负责安排人员及时验收，并办理相关手续，逾期不进行验收的，视为工程合格。单位工程竣工验收合格后，甲方在收到乙方工程竣工结算申请，需在7日内与乙方办理所有工程相关结算，超过1个月未办理好竣工结算的，甲方即按照乙方提交的结算申请的施工面积支付竣工结算工程款。双方另约定了其他权利义务。合同甲方由曹庆亚签字并加盖中厦公司万象天地项目部印章。同日，美诺公司与中厦公司万象天地项目部又签订《万象天地外墙真石漆施工合同》一份，约定美诺公司包工包料方式承建睢宁县万象天地A、B、C栋高层住宅外墙真石漆工程。承包范围为：高层外墙立面真石漆、门窗洞口四周立面平面等外墙真石漆施工，脚手架采用吊篮，所用材料采购、机械检测费用、材料复查、竣工验收及资料整理报检等一切费用均由乙方负责，（包括现场机械及小型工具）。建筑面积计算：由甲方技术人员根据现场实际施工发生工程量计算外墙真石漆面积。…承包单价为55元/㎡。工程款支付部分约定：经双方协商同意，按照阶段性完成的施工进度支付工程款。单体楼外墙真石漆成合面施工至外墙面积一半时，付已完成工程量的75%；外墙真石漆施工结束付，工程总价的75%；竣工验收合格后一个月内，付工程总造价的97%；余款3%作为质量保证金。质量保修部分约定：外墙真石漆质量保修期为五年（在保修期内如果出现空鼓、表面开裂、脱落，表面颜色褪色等质量问题由乙方负责进行维修，维修所产生的费用由乙方全部承担），五年内未发生任何质量问题，保修金在三个月内一次性退还给乙方。工期约定2015年5月30日之前必须具备竣工验收条件（包括真石漆在内的工期），乙方提交竣工申请后的十天内甲方组织验收，逾期不验收，视同工程竣工验收合格。质量要求等级为：合格。工期延误：在施工期内除发生不可抗拒的影响外，所有发生的工期延误必须经现场甲方人员核查、发包方及乙方代表签字确认后生效。否则，所发生的工期延误由承包方承担一切责任和经济损失。（按照本合同工期每拖延一天罚款2000元，每提前一天奖励2000元）。工程质量及验收：1.工程质量符合设计和验收规范的要求；2.材料质量要求：工程所使用的材料规格必须符合设计的要求以及验收规范的要求…；3.（1）外墙专用腻子两遍打磨找平，保证腻子与基层粘接牢固、表面无开裂、空鼓、脱粉等现象，阴阳角必须粘贴成品条保证阴阳角方正垂直。（2）涂刷抗碱底漆一遍，均匀不得出现漏涂现象。（3）喷真石漆两遍，保证三栋高层外立面颜色均匀一致，不褪色。（4）罩面光漆一遍喷涂均匀。双方另约定了其他权利义务。合同甲方由曹庆亚签字并加盖中厦公司万象天地项目部印章。一审诉讼过程中，美诺公司主张外墙保温施工面积为44511㎡，真石漆施工面积54065㎡，腻子施工面积2616㎡。中厦公司认为外墙保温施工面积43155.4㎡，真石漆施工面积53000㎡，腻子施工面积2616㎡。因双方对外墙保温和真石漆施工面积存在争议且无法协商一致，美诺公司申请对此进行鉴定。经一审法院委托，易章公司于2019年2月14日，出具工程造价鉴定意见书征求意见稿。鉴定意见认为：外墙保温面积：46770.25㎡，外墙真石漆面积为56235.96㎡。一审法院组织双方当事人对鉴定意见征求意见稿进行了质证，因双方对鉴定方法存在争议，对鉴定意见均不予认可，并分别提出修改意见，一审法院将双方异议反馈鉴定机构。易章公司于2019年4月1日进行了书面回复，并于2019年6月14日，出具工程造价鉴定意见书正式稿。鉴定情况说明：2.因美诺公司、中厦公司对窗侧部位保温做法存在争议，鉴定意见将窗侧保温面积单独列项，如有新证据本鉴定机构再作相应调整。3.因美诺公司、中厦公司在两次现场勘查中均未对走廊外侧保温提出质疑，根据2019年6月10日法院移交的鉴定资料，鉴定意见将走廊外侧面保温面积单独列项，如有新证据本鉴定机构再作相应调整。最终鉴定结论为：外墙保温面积为41945.84㎡，窗侧保温面积为1426.81㎡，走廊外侧保温面积为363.99㎡，外墙真石漆面积为52889.79㎡。经一审法院组织双方当事人对鉴定意见进行质证，美诺公司对该鉴定意见予以认可，中厦公司仍然对窗侧及走廊外侧保温面积持有异议，并申请鉴定人员出庭。鉴定人员出庭对中厦公司提出的问题进行了解答和说明，并确定根据美诺公司提供的照片可以看出现场走廊外侧保温确实施工了，该部分面积应当计入工程施工面积。中厦公司对鉴定意见中窗侧保温部分不予认可，并于2019年8月8日再次提出对窗侧是否进行保温施工进行司法鉴定，但未能提供相应证据予以证明，一审法院未予准许。一审审理过程中，中厦公司抗辩美诺公司未按照合同约定的工序进行施工，要求扣除未施工部分工序的费用，美诺公司不予认可。中厦公司申请对美诺公司施工的外墙保温工程中，面层抗裂砂浆实际施工一遍还是两遍；在真石漆工程中，外墙专用腻子打磨找平实际施工一遍还是两遍；罩面光漆是否施工进行鉴定。一审法院根据中厦公司申请，委托方正公司进行鉴定。方正公司于2019年1月7日作出司法鉴定意见书，鉴定意见认为：1.抗裂砂浆层未严格按两道抗裂砂浆+网格布的工艺要求进行施工，且存在未刮批第一道抗裂砂浆的情况；2.腻子层不能辨识为批刮两道；3.真石漆表面未发现有罩面光漆。一审法院组织双方当事人对鉴定意见进行了质证，中厦公司对该鉴定意见予以认可，美诺公司认为鉴定机构采用的鉴定技术标准与合同约定不一致，对鉴定意见均不予认可，一审法院将美诺公司的异议反馈给鉴定机构。方正公司于2019年3月21日出具鉴定报告补充说明一份，对美诺公司的异议事项逐一进行了说明，但美诺公司对补充说明意见仍然不予认可，并申请鉴定人员出庭。鉴定人员出庭对美诺公司提出的问题进行了解答和说明，并于2019年8月7日出具了补正鉴定意见。补正鉴定意见认为：1.涉案工程外墙抗裂砂浆层未严格按两道抗裂砂浆+网格布的工艺要求进行施工。抗裂砂浆芯样实测厚度小于规范中一道抗裂砂浆刮批的控制厚度，视为单道抗裂砂浆；2.通过测宽仪实测芯样腻子层厚度、观察断面形态，芯样腻子层符合刮一遍腻子的特征，不能视为两遍；3.真石漆表面未发现有罩面光漆。因鉴定美诺公司未按合同约定工序进行施工，中厦公司申请对外墙保温工程中美诺公司少施工的一层耐碱网格布铺设、少抹一遍抗裂砂浆，外墙真石漆工程中少施工一遍批腻子及没有打磨和罩面喷涂，每平方米应减少的价款进行鉴定。一审法院根据中厦公司申请，委托茂然公司进行鉴定。茂然公司经鉴定，于2019年12月26日出具工程造价鉴定报告书，鉴定意见为：1.外墙保温少施工耐碱网格布铺设一层、抗裂砂浆少抹一遍每平方米应减少的价款为24.56元（其中包含税金0.81元）。2.外墙真石漆少施工一遍批腻子及没有打磨和进行罩面喷涂每平方米应减少的价款为8.3元（其中包含税金0.27元）。中厦公司对该鉴定意见予以认可，美诺公司认为鉴定机构是按照定额标准计算的价格，但双方合同约定的是市场价，低于定额标准，这样计算对美诺公司不公平，并申请鉴定人员出庭。鉴定人员出庭对中厦公司提出的问题进行了解答和说明。根据单位工程质量竣工验收记录表和建筑节能工程概况表显示，涉案工程于2013年5月18日开工建设，于2015年11月16日竣工验收合格。2016年1月11日至14日，美诺公司与中厦公司现场技术管理人员彭晓文对施工面积进行结算，并签署面积计算单，其中有部分工程施工面积存在争议。诉讼过程中，美诺公司主张中厦公司已付工程款数额为4213000元，中厦公司抗辩已付4283000元，但超出美诺公司认可部分未有提供相应证据证明。双方因工程款的计算和支付问题产生纠纷，美诺公司诉至一审法院，请求判如前请。对于美诺公司、中厦公司双方争议的问题，分别认定如下：一、关于中厦公司应否承担付款责任的问题。睢宁万象天地土建、水电及安装工程由中厦公司总承包，工程由项目经理陶国庆总体负责，陶国庆以中厦公司代理人的身份与案外人曹庆亚签订了内部承包协议，将上述工程整体转包给曹庆亚进行施工，曹庆亚又以中厦公司万象天地项目部的名义与美诺公司签订了万象天地外墙保温和真石漆施工合同，并在合同上加盖了中厦公司万象天地项目部的印章。因曹庆亚作为个人不具备建设工程施工的相关资质，故涉案施工合同应被认定为无效合同。但美诺公司有理由相信曹庆亚能够代表中厦公司，符合表见代理的相关条件，且中厦公司也从未提出反对意见，应当承担付款责任。另外中厦公司系涉案工程的总承包方，基于其和曹庆亚之间的非法转包关系，也应当向美诺公司承担付款责任。故美诺公司要求中厦公司向其承担支付工程款的责任，有事实和法律依据，予以支持。二、美诺公司实际施工面积的认定问题。美诺公司主张外墙保温工程施工面积为44511㎡，真石漆工程施工面积为54065㎡，腻子工程施工面积为2616㎡。中厦公司对腻子工程施工面积予以认可，但认为外墙保温工程施工面积只有43155.4㎡，真石漆工程施工面积只有53000㎡。对于腻子工程施工面积双方均无异议，依法予以认定。但因双方对外墙保温和真石漆工程施工面积存在争议且无法协商一致，一审法院根据美诺公司申请，委托易章公司对此进行鉴定。最终鉴定意见为：外墙保温面积为41945.84㎡，窗侧保温面积为1426.81㎡，走廊外侧保温面积为363.99㎡，外墙真石漆面积为52889.79㎡。鉴定人员出庭时对中厦公司提出的问题进行了解答和说明，并确定根据美诺公司提供的照片可以看出现场走廊外侧保温确实进行了施工，该部分面积应当计入工程施工面积。本次鉴定程序合法、内容客观真实、鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，对该鉴定意见的合法性及证明效力，依法予以认定。中厦公司虽然对鉴定意见中的窗侧保温部分不予认可，并再次提出鉴定申请，但因且未能提供相应证据予以证明，不予准许。且美诺公司施工的外墙保温工程已经竣工验收合格，中厦公司再抗辩窗侧保温部分施工质量不合格，也与验收意见相互矛盾。故认定涉案外墙保温工程实际施工面积应为43736.64㎡（外墙保温面积41945.84㎡+窗侧保温面积1426.81㎡+走廊外侧保温面积363.99㎡），外墙真石漆工程实际施工面积应为52889.79㎡。三、美诺公司是否存在未按合同约定施工的情形。中厦公司抗辩美诺公司没有按照合同约定的工序进行施工，美诺公司不予认可。根据中厦公司申请，委托方正公司进行鉴定。鉴定意见认为：1.涉案工程外墙抗裂砂浆层未严格按两道抗裂砂浆+网格布的工艺要求进行施工。抗裂砂浆芯样实测厚度小于规范中一道抗裂砂浆刮批的控制厚度，视为单道抗裂砂浆；2.通过测宽仪实测芯样腻子层厚度、观察断面形态，芯样腻子层符合刮一遍腻子的特征，不能视为两遍；3.真石漆表面未发现有罩面光漆。根据鉴定意见，应当认定美诺公司施工不符合合同约定工序及图纸设计规范。美诺公司后又主张系根据中厦公司要求减少的施工工序，但未能提交相关证据予以证明，中厦公司亦不予认可，不予采信。四、美诺公司未实际施工部分工序的工程造价应否予以扣除，以及具体扣除数额。涉案两份施工合同均约定工程价款为固定单价，并对施工质量及施工方式作出了明确约定，美诺公司应当按照合同约定全面履行施工义务。但其未按约定履行，依法应当承担相应的违约责任，中厦公司抗辩扣除未施工部分的工程造价，有事实和法律依据，予以采纳。经一审法院委托，茂然公司对美诺公司未实际施工部分工程造价进行了鉴定。鉴定意见为：1.外墙保温少施工耐碱网格布铺设一层、抗裂砂浆少抹一遍每平方米应减少的价款为24.56元（其中包含税金0.81元）。2.外墙真石漆少施工一遍批腻子及没有打磨和进行罩面喷涂每平方米应减少的价款为8.3元（其中包含税金0.27元）。该鉴定意见程序合法、鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，依法予以采信。但双方合同约定建筑税应当由甲方即中厦公司负担，故该鉴定意见中包含的税金应当予以扣除。即：外墙保温工程少施工耐碱网格布铺设一层、抗裂砂浆少抹一遍每平方米应减少的价款为23.75元（24.56元-税金0.81元），外墙真石漆工程少施工一遍批腻子及没有打磨和进行罩面喷涂每平方米应减少的价款为8.03元（8.3元-税金0.27元）。五、涉案工程的具体工程款总额及欠付款数额。双方合同约定外墙保温工程单价为78元/㎡，扣除美诺公司少施工部分工序应减少的价款23.75元，实际工程款应当按照54.25元/㎡进行计算。根据鉴定意见涉案外墙保温工程实际施工面积43736.64㎡进行计算，该部分工程价款应为2372712.72元。双方合同约定外墙真石漆工程单价为55元/㎡，扣除美诺公司少施工部分工序应减少的价款8.03元，实际工程款应当按照46.97元/㎡进行计算。根据鉴定意见涉案外墙真石漆工程实际施工面积52889.79㎡进行计算，该部分工程价款应为2484233.44元。故涉案工程总价款合计应为4856946.16元（外墙保温工程款2372712.72元+外墙真石漆工程款2484233.44元）。庭审中，美诺公司认可已收到工程款4213000元，中厦公司抗辩实际已付工程款4283000元，但对超出美诺公司认可部分未能提供相应付款凭证予以证明，不予采信，应以美诺公司认可的数额为准。另外，美诺公司还自认支领饭票款33160元、项目部扣减其他工器具款8375元、安全及质量罚款7000元，应当予以扣除。故中厦公司目前尚欠美诺公司工程款数额为595411.16元（4856946.16元-4213000元-33160元-8375元-7000元）。涉案工程于2015年11月16日竣工验收，按照双方合同约定，外墙保温工程的质保期为两年，目前质保期已经届满，质保金符合返还条件，中厦公司应当支付。双方合同约定，外墙真石漆工程质保期为五年，目前质保期尚未届满，暂时不符合返还条件。合同约定质保金为工程款总额的3%，按照外墙真石漆工程总价款2484233.44元计算，该项目工程的质保金应为74,527元（2484233.44元×3%）。扣除外墙真石漆项目的工程质保金，中厦公司目前尚应支付美诺公司工程款520884.16元（欠款总额595411.16元-外墙真石漆质保金74527元）。故中厦公司主张已多付工程款59340元，依据不足，不予支持。六、涉案工程是否存在逾期完工情形。中厦公司主张，双方合同约定2015年5月30日之前工程必须具备竣工验收条件，但美诺公司实际于2015年10月16日才施工完毕，逾期完工136天，按合同约定逾期一天罚款2000元计算，美诺公司应支付工程延期违约金272000元,美诺公司抗辩未逾期完工。经一审法院审理查明，涉案两份施工合同的工期部分均约定于2015年5月30日之前，必须具备竣工验收条件（包括真石漆在内的工期）。在施工期内除发生不可抗拒的影响外，所有发生的工期延误必须经现场甲方人员核查、发包方及乙方代表签字确认后生效。否则，所发生的工期延误由承包方承担一切责任和经济损失（按照本合同工期每拖延一天罚款2000元，每提前一天奖励2000元）。根据涉案工程的监理日志、单位工程质量竣工验收记录表等材料显示，涉案工程确实存在逾期完工情形。美诺公司虽然抗辩于2015年5月30日之前已经施工完毕，但未能提供充分证据予以证明，且与其自己提供的情况说明、竣工验收记录表等材料相互冲突，不予采信。七、具体逾期完工天数的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程竣工验收日期为2015年11月16日，在美诺公司未有充分证据证明在此之前已经实际施工完毕的情况下，应当以此日期作为实际竣工日期。但由于中厦公司自认工程已于2015年10月16日施工完毕，故涉案工程完工时间应当认定为2015年10月16日。自合同约定的2015年5月30日具备验收条件之日，至2015年10月16日工程实际完工之日，实际逾期完工时间为136天。八、逾期完工的责任认定及损失计算问题。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。本案双方当事人虽然合同约定在施工期内除发生不可抗拒的影响外，所有发生的工期延误必须经现场甲方人员核查、发包方及乙方代表签字确认后生效。否则，所发生的工期延误由承包方承担一切责任和经济损失。但是，美诺公司提供了其向监理公司出具的情况说明，说明中明确提到导致工程逾期完工的原因，该证明有现场监理人员岳胜利签字证明情况属实，且加盖监理公司项目部印章，对其证明效力予以认定。外墙保温及真石漆工程均需在室外施工，受天气因素影响较大，根据美诺公司提供的睢宁县3-5月的天气详情表，结合监理公司认可的情况说明内容，能够认定施工期间因天气原因导致的不能施工的天数为32天。另外，为配合开发商开展活动被要求停工3天。该部分天数，不能归责于任何一方，属于合同约定不可抗拒的影响范畴，应当予以扣除。扣除上述期限后，实际逾期完工天数应为101天。根据监理日志内容、监理公司认可的情况说明内容，结合美诺公司提供的涉案工程外貌照片，能够认定导致涉案工程逾期完工的原因不仅有美诺公司的施工问题，也存在中厦公司升降机和塔吊拆除不及时等原因，逾期责任不应由美诺公司全部承担。综合考虑逾期完工的各项因素及逾期后果，一审法院酌定美诺公司承担50%的逾期责任，即50.5天（101天×50%）。九、逾期完工的损失计算问题。双方在合同中约定，工期每拖延一天罚款2000元，每提前一天奖励2000元，该标准未超出法律规定的合理范围。但由于曹庆亚不具备建设工程施工资质，涉案两份施工合同均被认定为无效合同，故该违约责任条款亦属无效。又因逾期完工确实会给中厦公司造成一定的经济损失，基于公平及诚实信用原则考虑，酌定支持参照合同约定的标准计算损失，即按照2000元/天的标准计算，该项损失共计101000元（50.5天×2000元/天）。十、关于鉴定费的负担问题。(一)审理过程中，美诺公司主张外墙保温施工面积为44511㎡，真石漆施工面积54065㎡；中厦公司认为外墙保温施工面积43155.4㎡，真石漆施工面积53000㎡。因双方对外墙保温和真石漆施工面积存在争议且无法协商一致，一审法院根据美诺公司的申请，委托易章公司对此进行鉴定，美诺公司为此花费鉴定费65000元。鉴定机构最终鉴定结论为：外墙保温工程面积为43736.64㎡（外墙保温面积41945.84㎡+窗侧保温面积1426.81㎡+走廊外侧保温面积363.99㎡），外墙真石漆面积为52889.79㎡。按照双方主张的面积与鉴定面积的差额比例进行计算，美诺公司应当负担鉴定费52000元，中厦公司应负担13000元。（二）审理过程中，中厦公司抗辩美诺公司未按照合同约定的工序进行施工，美诺公司不予认可。根据中厦公司的申请，委托方正公司对美诺公司在外墙保温工程中，面层抗裂砂浆实际施工一遍还是两遍；在真石漆工程中，外墙专用腻子打磨找平实际施工一遍还是两遍；罩面光漆是否施工，进行鉴定，中厦公司为此花费鉴定费29000元。鉴定意见认为：1.涉案工程外墙抗裂砂浆层未严格按两道抗裂砂浆+网格布的工艺要求进行施工。抗裂砂浆芯样实测厚度小于规范中一道抗裂砂浆刮批的控制厚度，视为单道抗裂砂浆；2.通过测宽仪实测芯样腻子层厚度、观察断面形态，芯样腻子层符合刮一遍腻子的特征，不能视为两遍；3.真石漆表面未发现有罩面光漆。即以上项目，美诺公司均未按照合同约定工序进行施工，与中厦公司抗辩意见一致，鉴定费应当由美诺公司全部负担。（三）由于美诺公司未按合同约定工序进行施工，一审法院根据中厦公司的申请，委托茂然公司对美诺公司少施工的工序应当减少的价款进行鉴定，中厦公司为此支付鉴定费3000元。因该项鉴定系因美诺公司未按合同约定工序进行施工引起，故相应鉴定费用也应由美诺公司负担。但由于中厦公司未要求鉴定机构开具正式发票，表示不再主张，由其公司自行负担。综上，本案鉴定费合计97000元，由美诺公司负担81000元，中厦公司负担16000元。一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。涉案建设工程施工合同虽然无效，但美诺公司已经按照合同约定施工完毕，并经竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，美诺公司有权请求参照合同约定支付工程款。中厦公司未及时支付工程款，应当承担相应的违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案双方当事人在合同中约定，工程竣工验收合格后一个月内付工程总造价的97%，余款3%作为质量保修金。外墙保温工程的质量保修期为两年，两年内未发生任何质量问题，保修金在三个月内一次性退还美诺公司。外墙真石漆工程的质量保修期为五年，五年内未发生任何质量问题，保修金在三个月内一次性退还美诺公司。涉案工程于2015年11月16日竣工验收合格，工程总造价为4856946.16元，根据合同约定，中厦公司应当于2015年12月16日前支付美诺公司工程款至4711237.78元（4856946.16元×97%），但中厦公司仅支付4213000元，加上美诺公司支领饭票款33,160元、项目部扣减其他工器具款8375元、安全及质量罚款7000元，欠付部分449702.78元，应当自2015年12月17日起支付利息。另外，外墙保温工程的两年质量保修期已经届满，已经达到了合同约定的质保金退还条件。自2015年11月16日竣工验收合格之日计算，中厦公司应当于2018年2月16日前退还美诺公司质量保证金，中厦公司未有及时退还也应承担相应的违约责任。外墙保温工程款为2372712.72元，按照合同约定3%的比例计算，该项目质量保修金的数额应为71181.38元，该部分利息应当自2018年2月17日起算。美诺公司主张自2015年10月1日起计算利息，无事实和法律依据，依法不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方当事人未对逾期付款的利息标准进行具体约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。但由于2019年8月20日，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故自2015年12月17日至2019年8月19日之间的利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日之后的利息，应当以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故本案工程款利息应当以自2015年12月17日起，以449702.78元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以449702.78元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至中厦公司实际履行之日。外墙保温工程质量保修金的利息，应当自2018年2月17日起，以71181.38元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以71181.38元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至中厦公司实际履行之日。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、中厦建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，支付安徽美诺新材料科技有限公司工程款520884.16元及利息（1.工程款利息：自2015年12月17日起，以449702.78元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以449702.78元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至中厦建设集团有限公司实际履行之日。2.质保金利息：自2018年2月17日起，以71181.38元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以71181.38元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至被告实际履行之日）；二、驳回安徽美诺新材料科技有限公司的其他诉讼请求；三、安徽美诺新材料科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，支付中厦建设集团有限公司逾期完工违约金101000元；四、驳回中厦建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费23924元，由安徽美诺新材料科技有限公司负担14424元，中厦建设集团有限公司负担9500元。反诉案件受理费，减半收取3135元，由中厦建设集团有限公司负担1975元，安徽美诺新材料科技有限公司负担1160元。鉴定费97000元，由安徽美诺新材料科技有限公司负担81000元，中厦建设集团有限公司负担16000元。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、中厦公司主体是否适格；中厦公司对易章公司工程量鉴定意见的异议能否成立；一审法院判决中厦公司承担工程款利息是否正确。2、美诺公司对方正公司就工序问题的鉴定意见的异议能否成立；美诺公司对茂然公司就未施工部分价款的鉴定意见的异议能否成立；一审就逾期责任的认定是否正确；美诺公司对相关工程款数额的异议能否成立。二审中，双方当事人均未提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：一、关于中厦公司主体是否适格问题睢宁万象天地土建、水电及安装工程由中厦公司总承包，工程由项目经理陶国庆总体负责，陶国庆以中厦公司代理人的身份与案外人曹庆亚签订了内部承包协议，将上述工程整体转包给曹庆亚进行施工，曹庆亚又以中厦公司万象天地项目部的名义与美诺公司签订了万象天地外墙保温和真石漆施工合同，并在合同上加盖了中厦公司万象天地项目部的印章。美诺公司有理由相信曹庆亚能够代表中厦公司，符合表见代理的相关条件。中厦公司作为涉案工程的承包方，应当向美诺公司承担付款责任。至于中厦公司与陶国庆、曹庆亚之间的关系，可以按照相关合同约定另行处理。二、关于中厦公司对易章公司工程量鉴定结论的异议问题一审中，鉴定人员出庭时对中厦公司提出的问题进行了解答和说明，并确定根据美诺公司提供的照片可以看出现场走廊外侧保温确实进行了施工，该部分面积应当计入工程施工面积。中厦公司虽然对鉴定意见中的窗侧保温部分不予认可，并再次提出鉴定申请，但未能提供相应证据予以证明。美诺公司施工的外墙保温工程已经竣工验收合格，中厦公司再抗辩窗侧保温部分施工质量不合格，也与验收意见相互矛盾。综上，中厦公司对易章公司工程量鉴定意见的异议不能成立。三、关于中厦公司有关工程款利息的上诉主张《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方当事人未对逾期付款的利息标准进行具体约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。中厦公司有关不支付利息的上诉主张，与上述司法解释的规定相悖，本院不予支持。四、美诺公司对方正公司就工序问题的鉴定结论的异议问题；美诺公司对茂然公司就未施工部分价款的鉴定意见的异议问题（一）关于美诺公司对方正公司鉴定意见的异议问题。一审中，中厦公司主张美诺公司未按合同约定的工序进行施工，美诺公司对此不予认可。根据中厦公司申请，一审法院委托方正公司就此进行鉴定。鉴定意见认为：1.涉案工程外墙抗裂砂浆层未严格按两道抗裂砂浆+网格布的工艺要求进行施工。抗裂砂浆芯样实测厚度小于规范中一道抗裂砂浆刮批的控制厚度，视为单道抗裂砂浆；2.通过测宽仪实测芯样腻子层厚度、观察断面形态，芯样腻子层符合刮一遍腻子的特征，不能视为两遍；3.真石漆表面未发现有罩面光漆。根据鉴定意见，应当认定美诺公司施工不符合合同约定工序及图纸设计规范。一审中，美诺公司又主张系根据中厦公司要求减少的施工工序，但未能提交相关证据予以证明，中厦公司亦不予认可。美诺公司上诉状中对工序鉴定问题的异议，其在一审中已经提出，鉴定机构也出庭就此予以了解释说明，故对美诺公司就方正公司对工序问题的鉴定意见提出的异议，不予支持。（二）关于美诺公司对茂然公司就未施工部分价款的鉴定意见的异议问题。经一审法院委托，茂然公司对美诺公司未实际施工部分工程造价进行了鉴定。鉴定意见为：1.外墙保温少施工耐碱网格布铺设一层、抗裂砂浆少抹一遍每平方米应减少的价款为24.56元（其中包含税金0.81元）。2.外墙真石漆少施工一遍批腻子及没有打磨和进行罩面喷涂每平方米应减少的价款为8.3元（其中包含税金0.27元）。美诺公司上诉状中有关按比例计算未施工部分价款的主张，其一审也已经提出，鉴定机构工作人员出庭时就此予以了说明。本案两份合同为包死单价的施工合同，美诺公司主张的按未施工部分价款占总价款的比例乘以单价和面积来计算未施工部分价款的主张，虽然鉴定机构人员表示从技术角度可以实现，但考虑到鉴定成本及诉讼经济的问题、考虑到美诺公司未施工部分工序占整个工序比例较小、且考虑到美诺公司对未施工部分存在过错等综合因素，本院认为一审采纳茂然公司就未施工部分价款的鉴定意见计算相关价款，并无明显不当。五、关于一审就逾期完工责任的认定问题涉案工程竣工验收日期为2015年11月16日，美诺公司未提供充分证据证明在此之前已经实际施工完毕，由于中厦公司自认工程已于2015年10月16日施工完毕，故一审认定涉案工程完工时间为2015年10月16日，并无不当。自合同约定的完工日期2015年5月30日至工程实际完工之日2015年10月16日，实际逾期完工时间为136天。一审法院根据美诺公司提供的睢宁县3-5月的天气详情表，结合监理公司认可的情况说明内容，认定施工期间因天气原因导致的不能施工的天数为32天。另外，为配合开发商开展活动美诺公司被要求停工3天。扣除上述期限后，美诺公司实际逾期完工天数应为101天。根据监理日志内容、监理公司认可的情况说明内容，结合美诺公司提供的涉案工程外貌照片，一审法院认定导致涉案工程逾期完工的原因不仅有美诺公司的施工问题，也存在中厦公司升降机和塔吊拆除不及时等原因。综合考虑逾期完工的各项因素及逾期后果，一审法院酌定美诺公司承担50%的逾期责任，即50.5天（101天×50%）。鉴于双方在合同中约定，工期每拖延一天罚款2000元，每提前一天奖励2000元，一审法院参照上述约定内容，即按照2000元/天的标准，认定该项损失共计101000元（50.5天×2000元/天），并无不当。考虑到一审法院就逾期责任的认定系在综合考虑双方过错等各种因素基础上的酌情认定，对中厦公司上诉主张的按两份合同中“每拖延一天罚款2000元”的约定分别计算逾期完工损失数额的意见也不予采纳。六、一审对美诺公司相关工程款数额认定问题双方合同约定外墙保温工程单价为78元/㎡，扣除鉴定意见中美诺公司少施工部分工序应减少的价款23.75元，实际工程款应当按照54.25元/㎡进行计算。双方合同约定外墙真石漆工程单价为55元/㎡，扣除鉴定意见中美诺公司少施工部分工序应减少的价款8.03元，实际工程款应当按照46.97元/㎡进行计算。美诺公司就价款部分的上诉意见，系建立在美诺公司并未减少施工工序假设的基础上、建立在否定方正公司、茂然公司鉴定意见的基础上，美诺公司要求保温工程款按照合同约定的单价78元/平方米全额计算工程款，要求对真石漆单价按照合同约定的单价55元/平方米全额计算工程款，美诺公司该部分上诉主张与上述两鉴定机构的鉴定意见不符，美诺公司就该部分的上诉意见也不能成立。综上所述，上诉人美诺公司、中厦公司的上诉理由均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。安徽美诺新材料科技有限公司预交的二审案件受理费23924元，由上诉人安徽美诺新材料科技有限公司负担。中厦建设集团有限公司预交的二审案件受理费23924元，由上诉人中厦建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 宋新河审判员 张 伟二〇二〇年十月二十六日书记员 侯梦池