江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终3522号上诉人（原审被告）：顾春华，男，1981年9月20日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：冯汉林，盐城市大丰区白驹法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：马益林，男，1975年8月13日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市阜宁县。委托诉讼代理人：孟新华，阜宁县新华法律服务所法律工作者。原审第三人：李荣，男，1981年2月25日出生，汉族，居民，住江苏省滨海县。上诉人顾春华因与被上诉人马益林以及原审第三人李荣装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初2354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾春华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由马益林承担。事实和理由：一、一审法院采用证据不当，对于顾春华一审中提供的证据完全没有采用。1.顾春华提交的电话录音可以证明马益林与此次装修工程有直接关联，2018年4月17日顾春华与马益林的电话录音可以证明马益林在电话中说李荣是其委托的饭店装修负责人，并且叫李荣在合同中增加顾春华提出的装修条款。录音里面还提到顾春华和马益林关于装修合同总价的商定，商定好后顾春华才和马益林委托的装修负责人李荣签订的装修合同。2.李荣在2018年6月21日与顾春华的电话录音中提及马益林这段时间没钱支付工程进度款，所以产生了工地停工的现象。3.李荣在2018年7月3日与顾春华的电话录音中说饭店不再装修，让顾春华将已完成的工作量整理成工程清单给马益林。顾春华将整理好的工程清单给马益林，但马益林还是不肯支付差欠的工程款。4.李荣在2018年7月7日的电话录音中让顾春华将整理好的总工程量清单给马益林，还让顾春华给马益林报的总工程量清单利润不要太大。李荣说马益林让顾春华把后期完善的工程继续往下做。否则，马益林会安排人来现场核实已完成的工作量，并进行诉讼。5.2018年7月21日的电话录音可以听出马益林已经明确承认装修合同是其和顾春华签订的，李荣仅是帮马益林做事的，马益林也是饭店的老板，并且与整个装修工程是有关联的。6.2018年7月23日的电话录音证明马益林说按照李荣和顾春华签的合同履行。7.通过所有工程款的银行转账凭证可以看出，所有的付款都是马益林支付给顾春华的。二、一审法院认定事实不当，顾春华与马益林之间没有形成新的装修装饰合同关系。1.顾春华在2018年10月5日收到马益林60000元工程欠款并出具收条，收条不是装修合同，不符合合同的要件，仅是结账凭证及对后续剩余事项的处理。2.马益林认可李荣关于饭店已经装修完成的总工作量清单进行司法鉴定申请，顾春华收到的60000元是马益林欠的工程款。鉴定机构也出具了顾春华已经完成的总工程量清单，并核算出已经做完的工程量的总金额为370420.87元，而马益林总共支付的工程款为274666元，马益林还欠顾春华95754.87元，鉴定费5000元也应该由马益林承担。3.马益林与李荣没有签订房屋租赁协议，李荣也没有支付马益林房租。李荣提交的房屋租赁协议系伪造的，且李荣对房屋租赁协议中房主是否本人签字多次陈述不一。马益林辩称，1.双方当事人于2018年10月5日以顾春华出具收条的形式签订了案涉工程施工合同，该合同中载明了案涉工程的施工期限、工程价格、已收款项的确认及双方当事人对工程量的承诺，该收条符合合同的构成要件，是双方当事人的真实意思表示。2.顾春华以双方当事人之间的通话录音来证实前期其与李荣签订的装潢装修合同就是与马益林签订的理由不能成立。事实上，李荣是从马益林处租赁房屋，将房屋承包给顾春华装潢。在此期间，马益林作为李荣的亲戚从中帮忙调解，对双方有争议的地方进行了确认。后来顾春华与李荣发展到矛盾不可调和的地步，李荣放弃租赁马益林房屋，马益林没有办法才与顾春华重新签订装潢装修合同，该合同就是顾春华出具的收条。所以马益林认为本案事实清楚，证据充分，而顾春华在收到马益林6万元款项后并未实际施工，应当返还该6万元，故一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。李荣未作陈述。马益林向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决解除双方当事人于2018年10月5日签订的装修合同；2.顾春华依法返还马益林装修款60000元并承担利息（以60000元为基数，从2018年10月5日至实际给付之日按年息6%计算）；3.诉讼费用由李荣承担。一审法院经审理查明，2018年4月17日，李荣与顾春华签订《装饰装修工程施工合同》一份，该合同有顾春华签名，并加盖了顾春华作为经营者的盐城市大丰区梦缘装潢门市部的印章，合同约定李荣将位于盐城市大丰区鼎阁食府工程发包给顾春华。合同签订后，顾春华于2018年4月18日进场施工。后因双方出现争端，工程未能完工。2018年10月5日，顾春华向马益林出具《收条》一份，载明：“今收到马益林莱茵城门市103室后续完善施工款，总款120000（大写壹拾贰万元整）中的60000（大写：陆万元整）。施工日期到2018.10.20结束施工内容以2018.10.5签字的工作量为准。收款人：顾春华2018.10.5”。同日，顾春华亦在工程标准预算单上手写：“以此单为准2018.10.5顾春华”。顾春华出具《收条》后并未按约定施工。2018年12月4日，马益林委托阜宁县新华法律服务所向顾春华发函一份，主要载明：因顾春华在收取马益林6万元后没有按照约定施工，现竣工期限已满达2月余，故限顾春华在接到本函10日后将6万元归还马益林，逾期将依法追责，并将存放在莱茵城门市2幢103室内的所有施工工具撤离，逾期视为主动放弃。顾春华对该函未作回复。后因双方间纠纷未能解决，马益林遂向法院提起诉讼。一审另查明，马益林系李荣姐夫，李荣以案涉工程房屋于2018年5月17日办理工商登记，用于盐城市大丰区城东鼎阁食府饭店经营，登记的经营者系李荣。一审又查明，一审法院于2019年7月1日立案受理了（2019）苏0982民初3475号（李荣与盐城市大丰区梦缘装璜门市部、马益林装饰装修合同纠纷一案），在该案审理中，李荣提交了其与马益林于2018年4月21日签订商业房屋租赁合同一份，合同约定马益林将盐城市大丰区出租给李荣，租赁期限为三年，自2018年4月21日至2021年4月21日。另，顾春华提交了其于2018年7月27日发函给李荣协商装修案涉工程中的争议事项。一审审理中，顾春华在2019年5月28日庭审中辩称，《装饰装修工程施工合同》系李荣代表马益林与其签订，总价71万元，前期的装修款实际由马益林支付，共支付214666元，后因双方发生矛盾，其与马益林在2018年10月5日进行了协商并收取了马益林6万元，同时出具《收条》并承诺在2018年10月20日之前完工，但由于马益林根本没有想真正给付剩余的装修款，所以其也实际没有装修。顾春华又在2019年10月9日庭审中辩称，其在出具2018年10月5日《收条》后，对案涉工程进行了墙面粉刷的施工。一审法院认为，顾春华于2018年10月5日向马益林出具的《收条》，载明了顾春华对案涉工程施工期限、工程价格及已收款项的确认和承诺，该《收条》符合合同的构成要件，且系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定即《收条》的约定全面履行自己的义务。顾春华收取款项后，至今未能按约履行，其行为已构成违约，此后又以实际行为表明其不再继续履行，马益林据此有权依法解除合同。在一审庭审中，顾春华辩称该6万元系其与李荣签订《装饰装修工程施工合同》中所涉工程的工程款的结算，进一步说明顾春华并无继续履行《收条》约定义务的意愿，一审法院认为顾春华构成根本违约，双方间的合同应当依法予以解除。鉴于马益林并未在其发给顾春华的函件中明确表示解除合同，故一审法院确认顾春华收到本案诉状之日（即2019年4月26日）为双方签订的《收条》的解除之日。关于顾春华抗辩“马益林系《装饰装修工程施工合同》的履行主体，其与马益林签订的《收条》仅是对《装饰装修工程施工合同》中所涉工程的工程款的结算”的主张，一审法院认为，顾春华该项抗辩与一审法院查明的事实不符，相关证据不能证实马益林系《装饰装修工程施工合同》的合同主体，一审法院对顾春华的相关抗辩，依法不予采信。因顾春华未能证实其收取顾春华6万元后所完成的实际工程量及对应价值，故一审法院依法支持马益林要求顾春华返还6万元装修款的诉请，并酌定顾春华承担该款自2018年10月5日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、马益林与顾春华签订的装修合同（即顾春华于2018年10月5日向马益林出具的《收条》）于2019年4月26日解除；二、顾春华于判决生效之日起30日内向马益林返还装修款6万元，并承担该款自2018年10月5日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回马益林的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，鉴定费5000元，由顾春华负担（该款于判决生效之日起15日内汇缴至收款单位：盐城市大丰区人民法院（诉讼费）、收款银行：中国银行大丰支行营业部、收款账号：62×××67）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。顾春华提交了其与马益林的电话录音，证明2018年4月17日装潢合同的实际主体是马益林，而并非李荣，2018年10月5日的收条仅是对前续工程的一个结账延续，按照顾春华实际的装潢，马益林仍然差欠顾春华装修工程款。马益林的质证意见为，对顾春华提交的录音文字稿真实性无异议，但该录音不能达到顾春华的证明目的，该通话录音并没有确认2018年4月17日装修合同的主体是马益林，仅体现了马益林对顾春华与李荣之间发生的矛盾进行调解，最后形成了2018年10月5日收条形式的合同。马益林提交了一审法院作出的（2018）苏0982民初3475号民事判决书，证明2018年4月17日顾春华与李荣签订的装饰装潢工程施工合同的主体经该判决书确认为顾春华和李荣，顾春华对该判决书未提出上诉，视为对该判决的认可。顾春华的质证意见为，对该判决书的真实性无异议，对证明目的不予认可。李荣均未发表质证意见。本院经审核，对顾春华、李荣提交证据的真实性均予以认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，顾春华于2018年10月5日向马益林出具的《收条》，载明了顾春华对案涉工程施工期限、工程价格及已收款项的确认和承诺，该《收条》符合合同的构成要件。虽然该收条系双方当事人的真实意思表示，但双方约定的系对案涉盐城市大丰区进行装饰装修，该工程属于建设工程施工合同中的装饰装修工程，而顾春华并不具备相应的施工资质，故该合同依法无效。因此，马益林要求解除其与顾春华签订的装修合同（即顾春华于2018年10月5日向马益林出具的《收条》）的诉讼请求不应予以支持。顾春华在2018年10月5日收到马益林60000元工程款项后，应按照其出具给马益林收据中载明的内容履行义务，该收据中载明案涉12万元系后续施工工程款，顾春华未能提交证据证明其在出具收据后进行了施工，且依据无效合同取得的财产应当予以返还，故一审判令顾春华向马益林返还6万元并承担相应利息并无不当。关于顾春华主张其与李荣于2018年4月17日签订的装饰装潢工程施工合同的发包主体应为马益林的问题。首先，2018年4月17日的施工合同系李荣与顾春华登记设立的盐城市大丰区梦缘装潢门市部签订，马益林并未在该合同中签名，李荣也未以马益林的名义与顾春华签订合同；其次，生效的（2018）苏0982民初3475号民事判决书认定2018年4月17日装饰装潢工程施工合同的发包主体为李荣，故本院对顾春华该上诉理由不予采信。本案一审审理中，顾春华申请对案涉盐城市大丰区已完成的装饰装修工作量进行鉴定，但其在2018年10月5日之前对案涉房屋的装修与本案无涉，故一审认定该鉴定费由顾春华承担并无明显不当。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初2354号民事判决；二、顾春华于本判决生效之日起30日内向马益林返还装修款6万元，并承担该款自2018年10月5日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回马益林的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，鉴定费5000元，均由顾春华负担；二审案件受理费1300元，由顾春华负担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年十月二十六日书记员  成以琴附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。