上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终136号原公诉机关上海市金山区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙珏卿（自报），男，1982年11月10日出生，汉族，硕士文化，系上海A有限公司经营者，户籍地上海市金山区，住上海市金山区。因本案于2017年12月29日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现羁押于上海市金山区看守所。辩护人唐鸿生，上海市鸿生律师事务所律师。辩护人薛圣造，上海市鸿生律师事务所律师。上诉人（原审被告人）牛佳敏（自报），男，1983年11月1日出生，汉族，大学文化，系上海A有限公司经营者，户籍地上海市浦东新区，住上海市浦东新区。因本案于2017年12月29日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现羁押于上海市金山区看守所。辩护人殷明，上海市浦南律师事务所律师。辩护人许美，上海日盈律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蒋敏杰（自报），男，1985年8月5日出生，汉族，大专文化，系上海C有限公司风控、结算负责人，户籍地上海市，住上海市嘉定区。因本案于2017年12月29日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现羁押于上海市金山区看守所。辩护人赵能文，上海普世律师事务所律师。原审被告人崔二威（自报），男，1991年12月26日出生，汉族，大专文化，系上海C有限公司技术负责人，户籍地河南省杞县，暂住上海市闵行区。因本案于2017年12月29日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现羁押于上海市金山区看守所。原审被告人周磊磊（自报），男，1986年12月13日出生，汉族，小学文化，系上海C有限公司法定代表人，户籍地江苏省丰县，暂住上海市浦东新区。因本案于2017年12月29日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现羁押于上海市金山区看守所。上海市金山区人民法院审理上海市金山区人民检察院指控原审被告人孙珏卿、牛佳敏、蒋敏杰、崔二威、周磊磊犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月十三日作出（2019）沪0116刑初108号刑事判决。原审被告人孙珏卿、牛佳敏、蒋敏杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人（原审被告人）孙珏卿、牛佳敏、蒋敏杰，听取了辩护人、上海市人民检察院第一分院的意见。本案审理期间，依法延期审理，现已审理终结。上海市金山区人民法院判决认定，2017年6月，被告人孙珏卿、牛佳敏伙同徐某以上海A有限公司（以下简称“A公司”）的名义与Z公司（以下简称“Z公司”）签订网上商城运营合作协议，并以此协议要求上海B有限公司为其开发了XX平台交易软件。该平台中共有四种商品：红酒、润滑油、银制品、铜制品，分别对应价格系在引用的行情数据为香港XX公司的欧元兑美元汇率、原油主力合约价格、白银价格、期货铜主力合约价格的基础上设置不同系数而得。徐某以被告人周磊磊的名义设立上海C有限公司（以下简称“C公司”），负责XX平台的运营维护，被告人蒋敏杰负责该平台风控、结算，被告人崔二威负责该平台技术，被告人周磊磊通过其QQ发展会员公司。被告人孙珏卿等人招揽高某、齐某、隆某等人（均已被判刑）作为会员公司，由会员公司招揽投资人，采用发送虚假盈利图、指导操作等方式引诱投资人至平台投资，诱导投资人频繁操作。投资人每次操作，平台收取交易本金10%的手续费。双方约定投资人交易产生的手续费由平台和会员公司分成，会员公司向平台缴纳保证金，投资人若盈利从会员公司缴纳的保证金中予以抵扣，投资人产生的亏损归会员公司。2017年9月，Z公司与A公司解除合作协议，但被告人孙珏卿等人仍继续经营该平台至2017年12月28日被民警抓获。在此期间，该平台伙同各会员公司骗取被害人手续费及亏损金共计人民币8,890余万元。被告人蒋敏杰、崔二威、周磊磊控制该平台测试账号“XX”招揽会员公司，引诱投资人至平台投资，该账户内共进入被害人手续费及亏损金250余万元。蒋敏杰将其中180余万元提现后，蒋敏杰、崔二威、周磊磊三人瓜分此钱款。审理过程中，被告人崔二威、周磊磊通过家属分别向法院退赃人民币30万元。原审法院查证属实的证据有被害人邹某、朱某、王某、郑某1、陈某1、李某1等100余人的陈述，证人司某、邱某、沈某、闫某、唐某、钱某1、钱某2、程某、高某、齐某、马某、张某1、胡某、何某、梅某、陈某2、郑某2、张某2、李某2的证言，上海司法会计中心有限公司出具的司法会计鉴定意见书，上海市弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定意见书，相关银行出具的涉案公司、个人开户信息及交易明细，互联网数据托管服务合同，相关解除协议通知书、会议纪要、快递配送信息，上海市公安局金山分局网安支队出具的远程勘验工作记录、固定电子数据清单、提取电子数据清单、电子数据照片记录表及附表，公安机关制作的搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、调取证据通知书、调取证据清单、资金流向图、调取的富友支付平台资料，相关代理商数据，A公司、C公司、上海E有限公司（以下简称“E公司”）的工商登记资料、大连XX管理委员会批复、Z公司营业执照、XX商品交易中心商品合约交易市场综合类会员单位协议书、大连F有限公司办公楼租赁合同、解除协议、出具的户籍资料、侦破经过、工作情况，被告人孙珏卿、牛佳敏、蒋敏杰、崔二威、周磊磊的供述及辨认笔录等。原审法院根据上述查证属实的证据认为，被告人孙珏卿、牛佳敏、蒋敏杰、崔二威、周磊磊的行为均已构成诈骗罪，数额特别巨大。被告人孙珏卿、牛佳敏是主犯。被告人蒋敏杰、崔二威、周磊磊是从犯。被告人孙珏卿、牛佳敏、蒋敏杰、崔二威到案后能如实供述主要犯罪事实。被告人崔二威、周磊磊积极退赃。对被告人孙珏卿、牛佳敏从轻处罚，对被告人蒋敏杰、崔二威、周磊磊减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决：一、被告人孙珏卿犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人牛佳敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人蒋敏杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人崔二威犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。五、被告人周磊磊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币八万五千元。六、退缴的赃款发还相关被害人；责令被告人孙珏卿、牛佳敏、蒋敏杰、崔二威、周磊磊于判决生效之日起一个月内继续退赔相关被害人的经济损失。上诉人孙珏卿上诉称，其行为不构成诈骗罪，其在本案中所起的作用较小，应负次要责任，原判未认定其自首、立功，即使其构成诈骗罪，原判也量刑过重。辩护人提出，上诉人孙珏卿犯诈骗罪不成立，具有立功表现，建议对上诉人孙珏卿进行改判或发回重审。上诉人牛佳敏上诉称，其行为不构成诈骗罪，对原判认定其系主犯持有异议。辩护人提出，上诉人牛佳敏的行为不构成诈骗罪，即使构成其他犯罪，也应认定为从犯，建议对上诉人牛佳敏从轻处罚。上诉人蒋敏杰上诉称，其有过错但不是诈骗，只应对其控制账户内进入的250余万元负责，不应对平台涉案的8000余万元负责，其行为不构成诈骗罪。辩护人提出，上诉人蒋敏杰没有实施虚构事实，隐瞒真相的行为，其行为不构成诈骗罪，不应当对“XX商城”平台的经营行为承担刑事责任，只应当对自己利用测试账户从事的交易行为负责任，对其与崔二威、周磊磊实施的获利150万元的行为承担责任。上海市人民检察院第一分院意见为：本案诉讼程序合法。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性、适用法律准确，量刑恰当。经查，本案是一起通过现货交易平台实施诈骗的共同犯罪案件，上诉人孙珏卿、牛佳敏均系平台合伙人，上诉人蒋敏杰系平台实际操作者。现有证据可以证实，本案中各名上诉人为了获取高额手续费，违规设立交易平台，通过设置高杠杆、诱导性宣传、交易等方式，骗取他人进入XX平台进行投资，故其行为符合诈骗罪的构成要件，经引诱参与所谓投资的被害人进入平台的资金均应认定为诈骗金额，原判根据司法鉴定，将净入金额认定为诈骗金额并无不当。根据相关证据，上诉人孙珏卿的行为不属于法律规定的检举他人犯罪，不具有立功情节。综上，原判认定的事实、定性、量刑均无不当，上诉人孙珏卿、牛佳敏、蒋敏杰的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同，原判所列举的认定本案上诉人孙珏卿、牛佳敏、蒋敏杰及原审被告人崔二威、周磊磊犯诈骗罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人孙珏卿、牛佳敏、蒋敏杰及原审被告人崔二威、周磊磊伙同他人，骗取被害人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。原审法院根据本案上诉人孙珏卿、牛佳敏、蒋敏杰及原审被告人崔二威、周磊磊犯诈骗罪的事实，同时结合上诉人孙珏卿、牛佳敏系主犯，上诉人蒋敏杰及原审被告人崔二威、周磊磊系从犯，上诉人孙珏卿、牛佳敏、蒋敏杰及原审被告人崔二威如实供述主要犯罪事实，原审被告人崔二威、周磊磊积极退赃等情节，对上诉人孙珏卿、牛佳敏从轻处罚，对上诉人蒋敏杰及原审被告人崔二威、周磊磊减轻处罚，所作出的判决，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。针对上诉人孙珏卿、牛佳敏、蒋敏杰及其辩护人关于三名上诉人的行为不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，经查，本案被害人邹某、朱某、王某、郑某1、陈某1、李某1等100余人的陈述，证人司某、邱某、沈某、闫某、唐某、高某、齐某、张某1、胡某、何某、梅某、陈某2的证言，上海司法会计中心有限公司出具的司法会计鉴定意见书，上海市弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定意见书，相关资金流向图，中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行等银行出具的涉案公司、个人开户信息及交易明细，以及上诉人孙珏卿、牛佳敏、蒋敏杰的供述等证据相互印证，证实上诉人孙珏卿、牛佳敏、蒋敏杰等人明知国家禁止商品交易中心代理商自建平台进行销售，仍伙同他人共同参与设立、运营XX平台，引诱被害人在封闭盘内进行不会对行情产生任何影响的所谓投资且频繁交易，并提出修改参数设置，加大杠杆和整点盈亏，减小止盈止损幅度，设置提现需要审核的功能，骗取被害人手续费及亏损金，致使被害人入金资金基本亏损光或被害人出金被驳回资金无法退出平台等，上诉人孙珏卿、牛佳敏、蒋敏杰共同参与实施上述使用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人财物的行为，其行为均已构成诈骗罪。上诉人孙珏卿、牛佳敏、蒋敏杰及其辩护人关于三名上诉人的行为不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，与本案查证属实的证据证明的事实不符。上诉人孙珏卿、牛佳敏伙同他人违反国家规定设立XX平台骗取被害人财物，在本案共同犯罪中起主要作用，上诉人孙珏卿关于其在本案中所起的作用较小，应负次要责任的辩解，以及上诉人牛佳敏关于对原判认定其系主犯持有异议，辩护人关于应认定上诉人牛佳敏为从犯等辩解和辩护意见，与本案查证属实的证据证明的事实不符。根据我国刑事法律规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案公安机关出具的侦破经过、工作情况，证实上诉人孙珏卿系被抓获到案，并非自动投案，上诉人孙珏卿关于其系自首的辩解，与本案查证属实的证据证明的事实不符。原审法院已查明上诉人孙珏卿2017年12月到案，不存在其检举揭发2017年5月即已立案案件而构成立功的事实，上诉人孙珏卿关于其系立功的辩解，与本案查证属实的证据证明的事实不符。本案系共同犯罪，各共同犯罪人互相配合共同造成危害后果，各共同犯罪人都应该对共同犯罪的结果承担刑事责任，本案中上诉人蒋敏杰不仅利用其控制的账户引诱被害人至XX平台投资，还负责XX平台风控、结算等，上诉人蒋敏杰关于其只应对其控制账户内进入的250余万元负责，以及辩护人关于上诉人蒋敏杰只应当对自己利用测试账户从事的交易行为负责任等辩解和辩护意见，与法相悖。综上，上诉人孙珏卿、牛佳敏、蒋敏杰及其辩护人的辩解和辩护意见，本院均不予采纳。检察机关关于驳回上诉人孙珏卿、牛佳敏、蒋敏杰上诉，维持原判的意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 斌审判员 王晓越审判员 陈 兵二〇二〇年十月十四日书记员 孟凡具附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……