江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)苏06刑终258号 原公诉机关江苏省南通市通州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林志辉，男，1991年2月17日出生于福建省连江县，动漫城股东、领班，户籍地福建省连江县，住福建省古田县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月13日被刑事拘留，2019年10月25日被逮捕。现羁押于江苏省南通市看守所。 辩护人邓介辉，江苏江海明珠律师事务所律师。 辩护人袁忠，江苏江海明珠律师事务所律师。 江苏省南通市通州区人民法院审理江苏省南通市通州区人民检察院提起公诉的被告人林志辉犯开设赌场罪一案，于2020年7月31日作出（2020）苏0612刑初47号刑事判决。宣判后，被告人林志辉不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案。经阅卷、讯问上诉人林志辉，听取辩护人邓介辉、袁忠的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，2015年以来，陈潇权（已判决）组织亲友、老乡在南通经济技术开发区、南通市原港闸区、崇川区等地以经营动漫城为掩护，实则摆放赌博机供他人进行赌博，实施开设赌场犯罪活动，并纠集社会闲散人员，以暴力、恐吓等方式，胁迫参赌人员不敢报警、同意赌场提出的退钱数额等，通过吃请送礼等方式拉拢相关部门人员为其删改有关动漫城的报警记录、提供举报人电话、家庭住址、报警录音等信息，再对举报人进行威胁、恐吓，使举报人不敢报警，以持续从事违法犯罪活动，逐渐形成了以陈潇权为首、邱强群、林峰、谢泽仁、陈武、邱文、陈丽华、黄桢荣、马明燕、仇玉之、郭杨杨、陆红华、刘必增、缪晨、倪有春（均已判决）、被告人林志辉等人为成员的犯罪集团，该集团组织严密、分工明确，多次实施开设赌场、抢劫、寻衅滋事犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱南通地区经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。其中，陈潇权为大老板，负责各动漫城整体运作、人员调配、指挥操作，其为笼络老乡、亲友甘愿为其犯罪集团牟利，与之商议让他们投资参股并参与各店日常工作，自己享有大额股份并退居幕后操纵指挥，并安排邱德木、陈哙等人员“顶店”，即被查处后出面承担行政、刑事责任，事后区分情况给予被行政处罚、判刑人员相应的补偿；陆红华、刘必增为幕后股东，负责社会面公关与协调等；邱强群负责经营其中一家动漫城，并协助陈潇权进行社会面公关、获取报警人信息、处理赌客退钱事宜等；林志辉和林峰、谢泽仁、陈武、邱文等人分别为各动漫城管理人员，负责收支账目、员工工资、食宿等日常工作；陈丽华协助陈潇权管理各动漫城账务，收取股金、对账、分红等；黄桢荣、马明燕、陈鸣彬（另案处理）等人为动漫城收银员，领取固定工资，负责收银、上下分、看监控等；倪有春安装、维修盈加系统，为赌博机提供技术支持；陈潇权通过原南通市公安局指挥中心110报警服务台辅警缪晨删改警情数据，获取报警人信息，安排人员对报警人进行威胁、恐吓等；仇玉之、郭杨杨根据陈潇权或邱强群的指示维持赌场秩序、处理赌客退钱事宜，威胁、恐吓赌客。该集团已查实开设赌场9家，涉案赌资共计21695250元，实施抢劫1起、寻衅滋事6起。林志辉在其中6家赌场占股，在2家赌场担任过领班，涉案赌资21056750元。具体犯罪事实如下： 1.2016年以来,陈潇权伙同邱强群、林峰、谢泽仁、陈武、林可星（另案处理）、陈坚（另案处理）、被告人林志辉等人在原南通市港闸区秦灶街道国强路子龙电子游艺厅内（以下简称国强路店）摆放捕鱼机等赌博机，进行开设赌场活动。林志辉占股2%，陈潇权先后安排林峰、陈武、邱文、林可星等人进行管理，安排黄桢荣、马明燕、陈鸣彬等人负责上下分、收银，已查明赌资共计2879910元。林志辉入股后涉案赌资共计2643610元。 2.2016年以来，陈潇权伙同陆红华、刘必增、邱强群、林峰、谢泽仁、林可星、陈坚、被告人林志辉等人在原南通市港闸区越江路口苏果超市一楼海洋世界电玩城内（以下简称苏果店）摆放捕鱼机、“好歌声盛典”等赌博机，进行开设赌场活动。林志辉占股2%，陈潇权先后安排林可星、谢泽仁和邱武、邱瑜靓、池如海（均另案处理）等人进行管理，安排马明燕等人负责上下分、收银，已查明赌资共计5779840元。 2017年8月22日，苏果店摆放“水浒传”、“疯狂斗地主Ⅱ”、捕鱼机等共二十七个独立机位的十三台赌博机供他人赌博，被查获赌资14440元。陈潇权指使邱德木“顶店”，原南通市港闸区人民法院于2018年5月14日判处邱德木有期徒刑一年，并处罚金三万元；没收涉案赌资及赌博机。 3.2016年以来，陈潇权伙同陆红华、刘必增、邱强群、林峰、谢泽仁、林可星、陈坚、被告人林志辉等人在原南通市港闸区永兴新村文峰超市二楼开心乐园电玩城内（以下简称文峰店）摆放捕鱼机、押分机等赌博机，进行开设赌场活动。林志辉占股2%，陈潇权先后安排林可星、林峰等人进行管理，安排黄桢荣、马明燕等人负责上下分、收银，已查明赌资共计5607160元。 4.2016年以来，陈潇权伙同陆红华、刘必增、邱强群、林峰、谢泽仁、林可星、陈坚、被告人林志辉等人在原南通市港闸区尚美家商贸城二楼动漫城内（以下简称尚美家店）摆放捕鱼机、地主机等赌博机，进行开设赌场活动。林志辉占股2%，陈潇权先后安排被告人林志辉和邱瑜靓、林可星、邱武等人进行管理，安排马明燕等人负责上下分、收银，已查明赌资共计4164430元。 5.2018年2月以来，陈潇权伙同陆红华、刘必增、林峰、谢泽仁、陈武、邱文、林可星、陈坚、被告人林志辉等人在南通市崇川区飞越百度广场动漫城内（以下简称飞越百度店），摆放“好歌声盛典”等赌博机，进行开设赌场活动。林志辉占股2%，陈潇权先后安排邱文、邱仁坚（另案处理）、池如海等人管理，安排“黄牛”（即在店外帮助赌客上下分、兑换现金等的临时人员）杨旭等人负责上下分、收银，已查明赌资共计253500元。 6.2018年5月以来，陈潇权伙同刘必增、林峰、谢泽仁、陈武、邱文、林可星、陈坚、被告人林志辉等人在原南通市港闸区南方市场加油站对面动漫城内（以下简称南方市场店），摆设捕鱼机等赌博机，进行开设赌场活动。林志辉占股2%，陈潇权先后安排被告人林志辉和陈坚、邱仁坚、杨吉兴（另案处理）等人管理，安排“黄牛”徐某甲、缪某负责上下分、收银，已查明赌资共计2593770元。 2018年11月28日、2019年1月10日、同年1月13日，公安机关先后分别对苏果店、国强路店、飞越百度店、南方市场店等店进行搜查，扣押苏果店无名捕鱼机1台、国强路店“海洋之星Ⅱ”捕鱼机1台、“疯狂斗地主”游戏机1台、“水浒传”游戏机1台、南方市场店捕鱼机1台、“好歌声盛典”游戏机4台等，在各店扣押到电脑主机、上分机、售币机、监控机、遥控器、上分卡、盈加系统、报警门铃、转让协议、保证书等文件和物品。上述扣押的犯罪工具均已南通市通州区人民法院（2019）苏0612刑初694号案件中判决没收。 经鉴定，苏果店和国强路店扣押的上述4台游戏机均为具有选定赔率、以小博大、退分等赌博功能的电子游戏设施设备。 另查明，2019年10月13日，被告人林志辉被抓获归案，并如实供述了自己的犯罪事实。 被告人林志辉在侦查阶段、审查起诉阶段、法院审理期间均承认公诉机关指控的犯罪事实，同意公诉机关指控的罪名，接受公诉机关提出的量刑建议，并在公诉人、辩护人均在场的情况下当庭自愿认罪认罚，后签订了认罪认罚具结书。 上述事实，有公诉机关当庭提供并经过庭审质证的下列证据予以证明： 1.物证照片： 南通市通州区公安局、原南通市公安局港闸分局拍摄的捕鱼机、CPU卡、VIP卡、上分机等的照片； 2.书证： （1）南通市通州区公安局调取的被告人常住人口基本信息； （2）南通市通州区公安局调取的刑事判决书； （3）南通市通州区公安局调取的租房合同； （4）南通市通州区公安局出具的发破案及抓获经过； 3.证人徐某甲、缪某、邓某、刘某、陈某甲、蔡某、武某、许某甲、陆某、赵某、韩某、黄某甲、胡某、黄某乙、羌某、白某、许某乙、陈某乙、卢某、徐某乙、王某甲、张某甲、朱某甲、张某乙、倪某、朱某乙、顾某、王某乙、周某、王某丙、单某的证言，以及证人邓某、刘某、陈某甲、蔡某等人的辨认笔录； 4.勘验、检查等笔录： （1）南通市通州区公安局制作的搜查笔录、扣押笔录； （2）南通市通州区公安局出具的扣押决定书，制作的扣押清单； 5.鉴定意见： （1）南通市公安局出具的（通）公机检认定字[2017]第38号《具有赌博功能的电子游戏设施设备检验报告书》； （2）南通市公安局出具的（通）公机检认定字[2018]第39号、41号《具有赌博功能的电子游戏设施设备检验报告书》； 6.电子数据： 南通市通州区公安局调取的微信、支付宝交易记录（含汇总制作的各店赌资表、情况说明）； 7.被告人林志辉的供述和辩解、辨认笔录，同案行为人陈潇权、陈丽华、邱瑜靓、马明燕、黄桢荣、陈鸣彬、邱德木、林在东的供述和辩解。 本案的主要争议焦点，原审法院归纳并综合评判如下： （一）陈潇权和被告人林志辉等人是否形成恶势力犯罪集团。 陈潇权和被告人林志辉等人形成了恶势力犯罪集团。恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力犯罪集团是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。本案从以下几方面考量：1.组织架构。陈潇权组织邱强群、林峰、陈丽华和被告人林志辉等亲友、老乡，在南通多个地区开设赌场，分配各参与人一定比例的股份，安排相对固定人员进行各赌场门店的管理，安排专人统计、核对账目，制定人员管理规定、奖惩规则等，并拉拢相关部门工作人员获取报警人信息进行威胁、恐吓，在四五年内通过增加门店的方式迅速发展，并由专人对赌场纠纷进行处理，形成了较为固定的犯罪组织。2.犯罪手段。在处理赌客退钱事宜中，陈潇权等人采用了暴力、威胁、恐吓等手段，给赌客造成身体伤害、财产损失，或使人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，从而达到其犯罪目的。3.犯罪时间和区域。该犯罪集团开设的赌场遍布南通市经济技术开发区、崇川区、原港闸区，区域范围广，前后经营的门店近十余家，利用常人亦会产生的赌徒心理，吸引赌客多次参赌、寻求博弈刺激，造成了较大区域、较长时间的恶劣影响。4.犯罪对象。陈潇权、邱强群、仇玉之等人殴打、威胁的对象大多数为赌场赌客，赌客具有赌徒心理却不当然否认其普通百姓的本质，陈潇权等人通过暴力、威胁手段对赌客实施了明显超出开设赌场范畴的犯罪行为，不能掩盖其作“恶”的本质，但考虑赌客自身存在赌博的违法行为，法院予以综合评判。5.犯罪后果。开设赌场、抢劫、寻衅滋事的违法犯罪行为，给赌客家庭、赌场周边环境带来了较为恶劣的不良影响，且陈潇权等人拉拢相关部门工作人员获取报警信息，再对报警人进行恐吓、威胁，也扰乱了相应辖区的法治秩序。综上，已符合恶势力犯罪集团的认定标准。 （二）被告人林志辉在本案中的作用大小。 陈潇权组织、策划、指挥犯罪集团的活动，是犯罪集团的首要分子；被告人林志辉在6家赌场占股，并先后担任过2家赌场的领班，其和邱强群、林峰、谢泽仁均是该犯罪集团的骨干成员。本案开设赌场罪属共同犯罪，被告人林志辉在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪并结合其参与时间、占股比例等情节进行处罚。 （三）本案赌资的认定是否合法。 本案赌资认定合法有据。理由如下：1.本案赌资认定的基本方法是根据查获的收银员、“黄牛”的微信和支付宝交易记录进行认定，选取数额大于100元且没有个位数的交易记录，由已到案的收银员、“黄牛”进行确认，并剔除其中个人资金往来等正常交易金额；2.赌客充值到上分卡的金额，包括其未投注赌博以及赌博后退分的金额，均视为其已用于或准备用于向赌博机投注进行赌博的金额，该部分金额已归赌场控制，均属于赌资范畴，且被告人、辩护人无证据证明其中存在退分的具体数额；3.本案认定的赌资主要集中在2016年至2018年，其中飞越百度店、南方市场店均只认定了2018年间四、五个月的赌资，其余各店的赌资也只根据已查明的收银员、“黄牛”的部分时间段交易金额进行了认定。综上，本案赌资已在充分有利于被告人的原则下进行了就低认定。 综上，被告人林志辉伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应予惩处。林志辉到案后如实供述了自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。林志辉自愿认罪认罚，并签订认罪认罚具结书，依法可以从宽处理。赌资及违法所得，应予没收。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第一条、第二条第二款第（一）项、第三条第（二）、（四）项、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人林志辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元；二、江苏省南通市通州区人民法院（2019）苏0612刑初694号案件中判决向陈潇权、陈丽华追缴赌资人民币21695250元，责令被告人林志辉对其中的人民币21056750元负共同退出责任，予以没收，上缴国库。 上诉人林志辉及其辩护人邓介辉、袁忠上诉、辩护称，本案的犯意并不源于林志辉，其是在动漫城经营后经人介绍才加入的，并非组织者和指挥者，仅起到日常管理人员的作用。林志辉在六家赌场占股2%，并在两家赌场担任领班，共计获得工资收入10万元，其他非法分红所得10-11万元。无论从犯罪的组织、预谋、策划，还是所处的地位、获利来看，林志辉的行为仅起到辅助和次要作用，应定性为从犯，量刑应予从轻处罚。林志辉自愿认罪悔罪，属初犯、偶犯，原审量刑过重，请求依法改判。 本院二审经审理查明的证据和事实与原审法院查明的证据和事实相同，上述证据均经原审庭审质证，证据的来源合法，证据所证明的内容真实有效，具有证明效力，本院予以确认。 本院认为，上诉人林志辉以非法营利为目的，伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。林志辉到案后如实供述了自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。林志辉自愿认罪认罚，依法可从宽处理。 关于上诉人林志辉及辩护人邓介辉、袁忠称林志辉系从犯的上诉、辩护意见，经查，林志辉本人的供述、同案行为人陈潇权、陈丽华等人的供述、微信、支付宝交易记录等证据，证明林志辉在六家赌场占股，先后担任两家赌场的领班，负责对账、赌客退钱等日常管理，系该犯罪集团的骨干成员。本案开设赌场罪属共同犯罪，林志辉对共同犯罪的形成、实施、完成起重要作用，依法应当认定为主犯。故上诉人林志辉及其辩护人邓介辉、袁忠的该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人林志辉及其辩护人邓介辉、袁忠称原审量刑过重、请求改判的上诉、辩护意见，陈潇权、林志辉等人组成的恶势力犯罪集团，所开设的十余家赌场遍布南通地区，造成较大区域、较长时间的恶劣社会影响。林志辉在其中的六家赌场占股，先后参与两家赌场的管理，涉案赌资高达21056750元，情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金。原审根据林志辉所参与的全部犯罪并结合其参与时间、占股比例等犯罪事实及认罪认罚等情节，对其判处有期徒刑四年六个月并处罚金人民币五十万元等刑罚，对其所判处的刑罚在法定刑幅度内，量刑恰当。故上诉人林志辉及其辩护人邓介辉、袁忠的该上诉、辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  方永梅 审判员  顾 尧 审判员  丁净玉 二〇二〇年十月十五日 书记员  徐晓瑜