河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12278号上诉人(原审原告、反诉被告)：河南荣信电力安装有限公司，住所地郑州市**嵩山南路**院科技楼**。法定代表人：胡正雄，董事长。委托诉讼代理人：司徒慧川，河南译达律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏家勇，河南守专律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：郑州东方汇富置业有限公司，住所，住所地郑州高新区玉兰街**div>法定代表人：张利军，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋旭东，男，该公司员工。委托诉讼代理人：田海康，河南豫和律师事务所律师。上诉人河南荣信电力安装有限公司（以下简称荣信电力）因与上诉人郑州东方汇富置业有限公司（以下简称东方汇富）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初25972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣信电力上诉请求：一、撤销原判决第一项、原判决第二项，并依法改判东方汇富支付荣信电力工程款3528857.19元及损失（以3528857.19元为基数，按月息2%从2016年10月1日计算至清偿完毕之日止）；二、案件一审、二审案件受理费由东方汇富承担。事实和理由：一、原判决适用法律错误。1、东方汇富在原审申请对案涉工程进行造价鉴定没有法律依据，原判决同意对案涉工程造价进行鉴定违反法律规定。2、原审对案涉工程造价结论有二个鉴定意见，分别1、按合同约定价格造价为5513217.71元；2、按实际情况造价为4116005.19元。原判决以合同约定造价“显失公平”为由不予采信违反法律规定。二、原判决认定城市道路挖掘费494746.23元由荣信电力承担是错误的。三、原判决按同期贷款利率判决东方汇富承担损失，损失认定过低。东方汇富辩称，一、对涉案工程进行造价鉴定是查清案件事实必要条件，在涉案工程存在虚假施工项目和违法工程情形下，工程造价应当据实核算，建工司法解释二十二条不能适用虚假施工和违法工程的情形。二、一审认定的494746.23元掘动费应当由荣信电力承担。三、荣信电力无权主张24%的损失，且应承担违约责任，支付东方汇富损失。四、荣信电力在一审中坚持诉讼主张352万元未付工程款的权利，涉嫌虚构工程施工项目、内容、造价预算，已构成虚假诉讼。东方汇富上诉请求：1、撤法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初25972号民事判决第一项“被告（反诉原告）郑州东方汇富置业有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）河南荣信电力安装有限公司支付工程款814380.96元及损失（以608580.7元为基数自2016年9月10日起、以82320.1元为基数自2017年9月10日起、以123480.16元为基数自2018年9月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）”以及第三项“驳回被告（反诉原告）郑州东方汇富置业有限公司的反诉诉讼请求”，依法改判驳回荣信电力请求并支持东方汇富诉请或发回重审；2、一、二审费用由荣信电力承担。事实和理由：一、一审法院对评估工程款的核定计算错误，荣信电力主张的工程款存在大量虚构作假，存在欺诈行为。二、关于东方汇富欠付工程款数额问题，应当以工程造价减去已付款项后，据实确定。三、关于荣信电力损失问题，东方汇富认为荣信电力无损失，且应承担违约责任，支付东方汇富损失。四、关于东方汇富诉请重新铺设管线费用的问题，该损失已经产生，依照法律规定，应当由荣信电力承担。五、关于荣信电力通过民事诉讼诈骗工程款涉嫌犯罪问题，应当依法追究。六、荣信电力涉嫌刑事犯罪，法院应予重视，应依法移交。荣信电力辩称，涉案工程在2016年9月经过了竣工验收，本案是工程总价合同，不用于鉴定，监理费是根据双方合同约定的，电缆造价根据双方签订的补充合同及签证单及厂家送货情况，荣信电力已经施工了，预埋管是施工情况发生了变化，东方汇富委托设计单位重新设计了线路。涉案工程完全是一个合格工程，不存在重新铺设管线费用的问题。东方汇富称荣信电力涉嫌犯罪，涉嫌人身攻击和恶意中伤。荣信电力向一审法院起诉请求依法判令：1、东方汇富向荣信电力支付工程款3528857.19元；2、东方汇富赔偿荣信电力损失以3528857.19元为基数，按月息2分从2016年10月1日起计算至清偿完毕之日止。东方汇富向一审法院反诉请求：依法判令荣信电力赔偿东方汇富重新铺设管线费用52.3万元。一审法院认定事实：2015年10月8日，荣信电力与东方汇富签订电力安装工程施工合同，约定工程名称为龙汇雅居（龙汇国际）小区供电中心配电及相关高、低压供电工程，承包范围为供电中心配电及相关高、低压供电工程及电缆敷设（不含低压柜各出线回路）的方案、施工、安装、调试、验收，承包方式：除高、低压柜、变压器主材外所有工程配套的包工包料、施工、包调试、包验收。荣信电力负责办理与涉案工程相关的报批、报建、施工、备案等全部手续，费用由荣信电力承担，并负责办理涉案工程及道路设施开挖等相关手续工作。合同价款为固定总价520万元，若无东方汇富认可的变更签证该价格在任何情况下均不予调整。工程款的支付：工程全部安装、调试完成，东方汇富及监理验收合格后付至总价的40%；工程经政府供电部门验收合格且送电完成后，十日内荣信电力报送合格的结算资料和全部工程竣工资料三套，东方汇富收到资料后双方7日内完成工程结算，结算完成经双方签字认可后7个工作日内付至总价的70%；荣信电力完成合同并办理完供电部门所有手续后，付至总价的95%；剩余5%作为质量保证金，待保修期满一年后无息退总价的2%，保修期结束后剩余质量保证金一次性无息付清；每次支付工程款前荣信电力必须提供符合东方汇富财务要求的发票。双方约定保修期为2年，自工程通过政府供电部门竣工验收之日起算。同日，双方签订补充协议，约定荣信电力负责协调将中心配电室建设于小区地下室，并通过相关供电部门验收，保证此中心配电室必须保证龙汇国际项目（约8万平方米）的正式用电容量。2016年9月7日，东方汇富及荣信电力向郑州市供电公司提交竣工验收申请书，载明涉案小区供电中心配电及相关高、低压供电工程已具备验收条件，申请进行工程竣工验收。2016年9月9日，送电申请单载明经检查验收合格，可以送电。东方汇富提交的收费票据显示其于2015年10月23日支出道路掘动费494746.23元。庭审时，双方确认东方汇富已向荣信电力支付工程款共计为2806878元，涉案工程自2015年10月至2016年9月9日施工完毕。案件审理过程中，东方汇富申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，2020年7月27日，河南华明工程造价咨询有限公司出具河南华明价鉴【2020】鉴字第025号工程造价鉴定意见书，鉴定意见载明：1、龙汇雅居（龙汇国际）小区供配电中心配电及相关高、低压供电工程按合同约定价格结合现场勘验的工程量计算的工程总造价为5513217.71元，其中单列项目按现场测量不在设计路线内预埋电力排管的工程造价为569350.29元；冬青一配以西至合欢二柜及碧桃二柜的电缆工程造价为256438.8元；监理费为111228.86元。2、龙汇雅居（龙汇国际）小区供配电中心配电及相关高、低压供电工程按现场勘验实际情况结合合同价计算的工程总造价为4116005.19元，其中单列项目按现场测量不在设计路线内预埋电力排管的工程造价为201834.99元；冬青一配以西至合欢二柜及碧桃二柜的电缆工程造价为256438.8元；监理费为111228.86元。一审法院认为，本案有以下三个争议焦点，现依次分析如下：（一）关于涉案工程造价问题，该院分析如下：根据工程造价鉴定意见书载明的情况显示，按合同约定单价的工程造价与按实际施工情况的工程造价差异较大的在于按现场测量在设计路线内预埋电力排管及按现场测量不在设计路线内预埋电力排管造价差异较大，结合鉴定意见载明的现场勘验情况，因为这部分路径内均含有顶管敷设施工方法，顶管施工工艺按照合同单价约定为“逐根顶入”，而照现场实际施工情况为“抱团顶入”，两种施工工艺造价差异较大，所以导致工程实际施工情况造价明显低于合同约定的工程造价，如仍按合同约定价格进行结算，显失公平。综上，该院认为，涉案工程造价应当为4116005.19元。关于掘动费，合同约定荣信电力负责办理与涉案工程相关的报批、报建、施工、备案等全部手续，费用由荣信电力承担，并负责办理涉案工程及道路设施开挖等相关手续工作，故对于施工期间报批、报建、开挖等相关手续工作支出的费用应当由荣信电力负担，东方汇富提交掘动费票据显示其于2015年10月23日支出城市道路占用挖掘费494746.23元，此部分费用应当由荣信电力承担。关于东方汇富称因鉴定产生的开挖和修复费用应当由荣信电力承担，该院认为，鉴定采取开挖的方式是东方汇富坚持选择的，荣信电力对此不予认可，故该费用不应当由荣信电力公司承担。另，双方确认东方汇富已向荣信电力支付工程款2806878元。综上，东方汇富仍应向荣信电力支付的款项数额为4116005.19元-494746.23元-2806878元=814380.96元。（二）关于荣信电力诉请的损失，荣信电力诉请月利率按2%计算标准过高，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故损失应按照中国人民银行同期贷款利率计算。庭审时双方确认涉案工程施工期间为2015年10月至2016年9月9日，合同约定保修期为2年，工程款5%作为质保金待保修期满一年后退2%，保修期结束后退还剩余质保金，故损失应当以814380.96元-4116005.19元×5%=608580.7元为基数自2016年9月10日起、以4116005.19元×2%=82320.1元为基数自2017年9月10日起、以4116005.19元×3%=123480.16元为基数自2018年9月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止。（三）关于东方汇富诉请重新铺设管线费用的问题，东方汇富称荣信电力施工未按施工图纸进行施工，存在安全隐患，并提交国网电力出具的情况说明予以证明。该院认为，因该损失尚未实际发生，东方汇富可在明确证据后另行通过合法途径主张权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）郑州东方汇富置业有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）河南荣信电力安装有限公司支付工程款814380.96元及损失（以608580.7元为基数自2016年9月10日起、以82320.1元为基数自2017年9月10日起、以123480.16元为基数自2018年9月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；二、驳回原告（反诉被告）河南荣信电力安装有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）郑州东方汇富置业有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费35087元，及诉讼保全费5000元，共计40087元，由原告河南荣信电力安装有限公司负担30087元，被告郑州东方汇富置业有限公司负担10000元。反诉案件受理费9030元，由反诉原告郑州东方汇富置业有限公司负担。本院二审期间，东方汇富提交如下证据：证据一、2016年10月19日《补充协议》、《工作联系单》各一份，2017年1月21日编号0201976《收据》一份，2017年1月21日编号DGD2017-01-03《“龙汇国际”房源定购单》及编号0030636《收据》各一份、编号DGD2017-01-04《“龙汇国际”房源定购单》及编号0030637《收据》各一份，委托书及陈列身份证复印件一份。证明内容：2016年10月19日东方汇富已经用两处房屋抵工程款1278122元，并于2017年1月21日将两处房屋交付给荣信电力，证明东方汇富已经支付了1278122元，加上现金支付的2806878元，共计4085000元，早已超出应付款项，东方汇富没有违约，不应另行支付工程款和利息，荣信电力应当返还多支付的工程款。证据二、证人王某证言。证明内容：证明工程施工情况，荣信电力存在多处欺诈，造成工程存在安全隐患，骗取高额工程款，应当承担赔偿责任和刑事责任。荣信电力质证称，证据一、两份书证包括相应的收据，充分证明东方汇富公司在当时双方协商的情况下，欠荣信电力工程款，而且这两个以房抵账的这个合同均没有履行，从时间上来看是2017年1月22日，还有一个是2017年1月21日，都是在工程已经竣工投入使用的情况下，尚没有结算工程款的情况下，双方签订了这个协议，实际上是以房子来抵工程款。关于王某的证言，我们认为就不符合证据的要求。是他们本单位的员工，如果这种身份都能作为证据的话，荣信公司有那么多相关施工人员，都来作为证据个人出庭，这种情况肯定被法律所禁止，所以法院对证人有要求，她不符合证人的要求。第二、她所陈述的内容不是事实，只是一种分析，对造价的一种分析同，所以，我们不再质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，上诉人河南荣信电力安装有限公司与上诉人郑州东方汇富置业有限公司签订的电力安装工程施工合同，系双方的真实意思表示，合法有效。荣信电力已进行了施工，且工程已验收合格，并已交付东方汇富使用，所以，东方汇富应支付相应的工程款。但由于在实际施工中对合同约定的内容进行了一定的变更，所以，原审法院对工程造价进行鉴定较为合适，且原审采信以实际施工情况为依据所作的造价结论并无不当。关于掘动费494746.23元问题，双方合同约定由荣信电力负责办理与涉案工程相关的报批、报建、施工、备案等全部手续，费用由荣信电力承担，并负责办理涉案工程及道路设施开挖等相关手续工作，因此，原审对该项费用认定由荣信电力负担亦无不当。由于双方在合同中没有约定欠付工程款利息标准，故原审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，从而认定按照中国人民银行同期贷款利率计算利息也较为合适。原审法院采信鉴定机构作出的造价鉴定意见2，该鉴定意见是按现场勘验实际情况结合合同价计算的工程总造价为4116005.19元，而双方合同约定的价款为固定总价520万元，该鉴定结论是因现场实际施工情况与合同约定有所变化所造成的，因合同仍然合法有效，合同约定的其他内容仍应予采信，因此，该鉴定结论中所包括的监理费原审法院不予扣除并无不当。对于该鉴定意见中单列的按现场测量不在设计路线内预埋电力排管的工程造价为201834.99元；冬青一配以西至合欢二柜及碧桃二柜的电缆工程造价为256438.8元。该两项工程荣信电力均进行了实际施工，且工程也已交付给了东方汇富使用，故该两项费用应由东方汇富承担。原审法院审理中，东方汇富申请进行工程造价鉴定，而荣信电力不同意鉴定，在此情况下原审法院进行了鉴定，且审理后认定东方汇富仍欠付荣信电力工程款，所以，该鉴定过程中所产生的费用应由东方汇富承担。关于东方汇富原审时反诉请求的重新铺设管线费用的问题，东方汇富称荣信电力施工未按施工图纸进行施工，存在安全隐患，并提交国网电力出具的情况说明予以证明及一定的费用证据，但其诉请的是全部费用52.3万元，因此，原审院认为因该损失尚未实际发生，东方汇富可在明确证据后另行通过合法途径主张权利并无不当。东方汇富上诉称其已以房抵偿工程款1278122元，但该房屋至今并未过户到荣信电力名下，且荣信电力认为该抵账协议根本没有履行，同时，本院二审中，荣信电力也明确表示支付工程款后，荣信电力不再主张履行该协议，故东方汇富该上诉理由不成立。二审中东方汇富提交的证据，不能证明其主张，本院不予采信。综上所述，河南荣信电力安装有限公司、郑州东方汇富置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44117元，由河南荣信电力安装有限公司负担负30087元，郑州东方汇富置业有限公司负担14030元。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  王燕燕审判员  谢宏勋二〇二〇年十月二十九日书记员  娄杨杨