江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2086号上诉人（原审原告）：徐州徐电电力工程有限公司，住所地徐州市中山北路**。法定代表人：吴静，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吕守权，江苏永辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李君，江苏金铎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州宝信房地产开发有限公司，住，住所地徐州市铜山区彭祖路**/div>法定代表人：许健康，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：徐州市宝信酒店管理有限公司，住所，住所地徐州市铜山新区北京路西长江路南第创智联合座****div>法定代表人：孙晋忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：王灿，江苏非圆律师事务所律师。上诉人徐州徐电电力工程有限公司（以下简称徐电公司）因与被上诉人徐州宝信房地产开发有限公司（以下简称宝信公司）、徐州市宝信酒店管理有限公司（以下简称宝信酒店公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2017)苏0312民初6854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐电公司的委托诉讼代理人吕守权、李君，被上诉人宝信酒店公司的委托诉讼代理人王灿到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人徐电公司上诉请求：撤销一审判决之第一项和第三项，依法改判或发回重审。事实和理由：一、关于已完工工程量确认和造价审计结论的采信，一审法院未查清事实或未穷尽审查的手段措施，导致错判。1、2017年上诉人已经完成了10KV配电专线的全部土建工程，具备了穿电缆的条件，并且已经备齐了全套资料，申请被上诉人盖章后即提交铜山区供电公司及相关部门。该专线工程有完整的图纸，上诉人按照图纸进行施工，是高度可信的，否则将无法满足被上诉人方的验收以及供电公司的验收。2019年，在涉案工程现场勘查时，由于该专线工程沿线河道及绿化改造，现场已经严重被掩埋和覆盖，仅勘查到三个电缆井，但这并不能说明，上诉人就该工程仅仅施工了三个电缆井。从正常的逻辑来说，上诉人必然是按照图纸进行施工，而不可能预见到被上诉人因为开发方案的变更而变更专线工程方案，也不可能预见到后期河道改造和绿化工程会对现场进行破坏，而故意仅仅施工三个电缆井来达到虚报工程量的目的。一审法院以表面勘查到的现存的三个电缆井来认定已完工工程量，显然是错误的。2、一审法院未穷尽调查的手段和勘查措施。在现场勘查期间，徐州市水利局已经指派了现场施工的相关工作人员到现场进行指认和作证，该工作人员明确陈述了其在施工过程中破坏了部分电缆井，并且挖出了大量的管材碎片，并且负责顶管施工的分包方郁某,4也到现场证明进行了顶管施工。两施工单位的工作人员的证言足以说明，上诉人就专线已经完成了施工。如果一审法院认为证据仍然不足，可以启动现场开挖勘查的方式进行调查，该工作并不复杂，沿着已勘查到的三个电缆井，向左右延伸开挖，足以证明上诉人已经完成了土建工作，并且埋管(9根)已经完成，即便现场被掩埋和破坏，相信仍然会残存大量的管材。3、一审法院未根据民事审判的证据优势规则，充分进行逻辑推理和论证工作，仅采信三个电缆井的工程量进行判决认定，过于简单粗暴；虽指明上诉人可另行起诉，但对于上诉人而言，重新起诉，即需要重新申请造价审计，必然导致耗费巨量时间和诉讼成本，也浪费大量诉讼资源，有违司法为民的原则精神。工程造价审计主要依据是图纸，而不是现场，施工现场只是印证工程施工的事实，在现场首尾发现的三个电缆井已经足以推理上诉人完成了图纸范围的土建施工，若按照一审法院的逻辑，隐蔽工程造价均无法认定，或者隐蔽工程均需要挖出来在测量勘查。4、关于酒店环网站至配电室土建管网工程，在现场勘查中，已经确认了一个电缆主井，以及桥下的管道(被上诉人确认是上诉人施工)，以及其他部分现场尚存的工程施工痕迹，其他部分也已经被破坏和掩埋。根据勘查到的现场也足以说明上诉人进行了部分施工，但是审计单位在审计报告中未对该部分工程量进行确认和审计，一审法院也未要求审计单位补充审计，判决中也未认定和支持该部分的工程量和造价，显属漏项。二、一审法院仅判决被上诉人对变更后的《补充协议二》承担损失赔偿，逻辑有误，变相鼓励合同当事人违约以获利。2012年6月5日，上诉人与宝信公司签署的《徐州宝信99#地块(宾馆及住宅)项目配电工程协议书》，约定将总建筑面积39.36万平方米范围的供电工程发包给上诉人，包工包料，工程价款据实结算，该工程按照定额进行预算造价约6000万元。2012年9月27日，签订《补充协议二》专项工程总价包干1500万元。该项目的关于供配电工程的所有规划、方案报批，设计配合均是上诉人代为完成，上诉人为此付出了大量的时间、资金、人脉。在合同中，包含此部分工作，但没有单独的报价，双方均默认在工程造价中进行弥补。后由于被上诉人的开发方案的变更，导致工程仅施工了一部分(宾馆内部部分，以及专线土建)即停止施工。2017年4月24日，上诉人与宝信酒店公司签署《补充协议二》，在该补充协议二中，上诉人从双方友好合作关系以及其他项目欠付巨额工程价款等情况考虑，在被上诉人同意继续履行《补充协议二》的前提下，默认接受了住宅部分不再继续执行，但是，被上诉人再次恶意解除了《补充协议二》。在被上诉人恶意解除补充协议二的情况下，上诉人对宝信房地产开发公司追究损失赔偿的权利也有权撤回，继续主张所有合同的违约责任。一审法院认定为宝信酒店公司仅对补充协议二承担违约责任是错误的。既然一审法院已经认定了宝信酒店公司解除合同违约，上诉人的权利应涵盖《徐州宝信99#地块(宾馆及住宅)项目配电工程协议书》和《补充协议一》及《补充协议二》。另外，被上诉人也并未与宝信公司签署《徐州宝信99#地块(宾馆及住宅)项目配电工程协议书》的解除协议，宝信酒店公司与宝信公司是两个独立的主体，宝信酒店公司也不能代表宝信公司，也未向上诉人提交授权委托手续，因此，《补充协议二》不能代替《徐州宝信99#地块(宾馆及住宅)项目配电工程协议书》的解除的法律效力。宝信公司将该工程单方委托第三方进行施工，构成违约，亦应承担违约责任。被上诉人宝信酒店公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实根据和法律根据。请求驳回上诉，维持原判。徐电公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令宝信公司支付专线工程款6302777.14元、红线内已完工部分工程款2058929.71元，合计8361706.85元；2、确认宝信酒店公司于2017年6月22日发出的合同解除通知无效；3、判令宝信公司和宝信酒店公司赔偿工程利润损失730万元；4.诉讼费由宝信酒店公司承担。一审法院查明，2012年6月5日，徐电公司（乙方）与宝信公司（甲方）签订《徐州宝信99#地块（宾馆及住宅）项目供配电工程协议书》，针对“徐州铜山99#地块住宅小区”项目范围内供电配套及外线供电配套工程的承包事项达成协议，该协议的主要内容为：徐州宝信99#地块宾馆及住宅项目供配电工程，总建筑面积39.36万平方米。乙方负责组织供电部门和防雷办验收通过，直到送电及取得防雷验收合格证，并承担验收过程中所发生的相关费用。工程投资金额约定，针对每期的电力工程，乙方依据现场实际勘察及设计图纸的工程量做出本期工程量的初步预算总价款，经甲方审核并通过双方认可后，此预算总价款为本期工程合同的暂定总价款，作为付款依据。根据每期开发时间和乙方施工节点进度，甲方双方另行签署补充协议，在补充协议中确定当期工程合同的暂定总价款金额。整个99#地块外线高压总工程造价不超过1500万元，如超过按照1500万元计算。承包方式以现场实际勘察、审定的设计图纸的工程量、现场签证为依据，包工包料，甲方完成送电。乙方负责办理2010年1月1日前供电方案的各项审批手续，甲方负责配合乙方完成。该合同还对承包费用、施工工期、设备主材供应、图纸资料移交、工程进度款支付办法等进行了约定。2012年8月，徐州市铜山供电公司（以下简称供电公司）出具供电方案答复单接收表，涉案工程取得供电答复。2012年9月27日，徐电公司（乙方）与宝信公司（甲方）签订《徐州宝信99#地块（宾馆及住宅）项目供配电工程补充协议书》（以下简称补充协议），该协议约定，2012年6月5日，甲乙双方签订的《徐州宝信99#地块（宾馆及住宅）项目供配电工程协议书》约定甲方将宾馆、多层住宅（改名湖玺半岛）项目配电工程10KV的两条专线公司以工程造价不超过1500万元发包给乙方。为明确双方权利义务，针对宾馆、湖玺半岛项目的2条10KV高压专线工程达成补充协议如下：工程名称为徐州宝信99#地宾馆、湖玺半岛项目10KV高线专线工程，承包方式为工程总价包干1500万元，承包范围为根据小区供电设计方案要求，该小区电源接入方案从110KV物流变电站出两条10KV专线接入宾馆、湖玺半岛项目的开闭所连接。双方还对甲乙双方责任、开竣工日期、工程质量验收等进行了约定。2017年4月24日，宝信酒店公司（甲方）与徐电公司（乙方）签订《徐州宝信99#地块（宾馆及住宅）项目供配电工程补充协议二》（以下简称补充协议二），约定鉴于2012年6月5日原由宝信公司与乙方签订的《徐州宝信99#地块（宾馆及住宅）项目供配电工程协议书》及2012年9月27日签订的补充协议，由于开发方案的变更（原99#地块分二块住宅用地和一块宾馆用地，其中一块住宅用地政府已经收回，一块住宅用地甲方与其他单位合作开发，合作单位已自行办理用电方案，现合同只余下宾馆项目办理供电）及宾馆项目供电方案的从新办理，乙方根据甲方的用电要求，协助甲方从新办理宾馆项目的用电方案。工程的实施按照供电公司的最新供电方案为准。针对宾馆单个项目的双电源供电工程及高低压配电室安装工程，双方协商达成补充协议，约定工程名称为徐州宝信99#地块宾馆项目10KV双电源供电及高低压配电室内的设备及配套安装工程。工程承包方式为包工包料，总价包干1273万元。承包范围根据供电公司的最新供电方案要求，对宾馆进行供电设计形成图纸，报送供电公司图纸审核通过后，乙方按照有效图纸进行施工。该宾馆采用外部双电源线路接入宾馆地下室的高低压配电室安装工程。该宾馆电源接入方案需满足双电源要求，且至少一路从变电站直接引出10KV专线接入宾馆地下室开闭所高压环网柜，同时电源接入方案需满足甲方的用电负荷要求。开工时间2017年5月1日，开工日期为在具备进场施工的条件下，开工日期以甲乙双方共同签署的开工报告日期为准，竣工日期2017年9月10日，总工期130天。合同约定的违约及索赔执行《建设工程施工合同》范本（GF1999-0201）中的《第二部分通用条款》。合同还对双方权利义务、保修期限、工程款的结算等进行了约定。《建设工程施工合同》范本（GF1999-0201）通用条款第35.1对发包人违约、承包人违约的情况进行了约定，赔偿因违约给另一方造成的损失，对损失的计算方法或者应当支付的违约金数额或计算方法，双方在专用条款内约定。徐电公司按照合同约定，向供电公司申请了供电方案。2017年4月25日，供电公司审查了宝信酒店公司的供电方案，供电方案的具体内容为：申请6100KVA用电，二级负荷1600KVA，客户自备应急电源及非保安措施。（1）接入方案：双电源10KV供电，主供电源由220KV易城变新设10KV专用间隔线路供电，接入容量6100KVA；备用电源由220KV易城变10KV易山124线19#杆T接供电，接入容量1600KVA。接入工程：220KV易城变新设10KV专用间隔线路，10KV易山124线19#杆至新设短路器。10KV易山124线与10KV易樵113线同杆架设。供电公司经讨论该用电申请通过审查，建议备用电源由10KV焦汉121线开放供电。2017年5月5日，宝信酒店公司向徐电公司发函，载明根据补充协议二约定的工程承包范围，已经明确约定电源接入方案需满足甲方的用电负荷要求，请求徐电公司按照协议执行，否则引起的一切相关费用及损失均由徐电公司负担。因宝信酒店公司认为徐电公司的供电方案不满足酒店用电需求，向供电公司申请了新的供电方案。2017年5月9日，供电公司审查了宝信酒店的供电方案，该供电方案为：（1）接入方案：双电源10KV供电，主供电源由220KV易城变新设10KV专用间隔线路供电，接入容量6100KVA；备用电源由110KV焦山变新设10KV专用间隔线路供电，接入容量6100KVA。接入工程：220KV易城变新设10KV专用间隔线路，110KV焦山变新设10KV专用间隔线路。供电公司审查通过了该用电方案，同意开放供电，形成了电营201715供电方案审查会议纪要。徐电公司于2017年5月10日对宝信酒店公司复函，该复函的主要内容为：双方签署的补充协议二约定根据铜山供电公司的最新供电方案进行设计，而铜山供电公司报审的供电方案仅有一条专线。合同约定的供电方案完全能满足宝信酒店公司的用电负荷要求，且甲方对乙方承包范围内的工程设计不作主导意见，该设计质量、深度全权委托乙方进行跟踪及优化，乙方有权采取优化方案进行设计和施工。宝信酒店公司在补充协议二签署后提出的需要两条专线，属于对合同的变更，该变更方案能否获得供电部门的审批尚未知，合同双方对重大事项的变更，必须签署补充协议，就增加部分的工程造价达成一致意见后，徐电公司方可施工。徐电公司正式告知宝信酒店公司，在未进一步明确施工方案和工程造价补充协议的情况下，徐电公司暂停合同执行，造成的工期损失和其他损失全部由宝信酒店公司承担。2017年5月14日，宝信酒店公司再次致函，载明根据补充协议二，工程的实施按照供电公司的最新供电方案为准，宝信酒店公司申报的宝信99#地块宾馆项目供电方案已经通过供电公司的审查，最新供电方案为（电营201715），请徐电公司按照协议以及供电公司最新供电方案组织施工，否则引起的一切相关费用损失均由徐电公司承担。因双方未对供电方案变更产生的费用达成一致，徐电公司拒绝按照新方案施工。2017年6月22日，宝信酒店公司向徐电公司发出解除合同通知书，载明徐电公司未按照协议以及供电公司最新供电方案组织施工，严重违约，宝信酒店公司决定与徐电公司解除所有合同，请徐电公司在七日内退还300万元预付工程款。此后，徐电公司未再进行涉案工程施工，涉案工程由宝信酒店公司委托他人另行施工，现已竣工验收并交付使用。徐电公司主张其在2013年至2015年已经施工了部分10KV配电专线工程及酒店环网站至配电室土建管网工程，价款分别为6302777.14元和2058929.71元。宝信公司对徐电公司施工的内容不予认可。一审法院委托江苏众合工程造价咨询有限公司（以下简称众合公司）对徐电公司已完成的施工工程价款进行司法鉴定。众合公司根据双方陈述以及鉴定资料，在两次现场勘查的基础上，出具了鉴定报告征求意见稿，双方对该征求意见稿提出异议后，众合公司进行复核，众合公司在复核后出具了鉴定报告书，鉴定结论为：1、总造价1957491.73元，该造价系按照图纸出具鉴定结果。2、现场勘察出的3座电缆井造价39043.71元，系按照图纸转角计算单独列出。另查明，宝信公司成立于2010年6月18日，原法定代表人为孙晋忠，成立时股东为恒青集团（香港）有限公司，后上海瑞龙投资管理有限公司成为股东，持股比例80%。一审法院认为，关于合同是否解除问题，徐电公司主张宝信酒店公司解除合同无效，宝信酒店公司主张其有权解除合同。徐电公司与宝信公司、宝信酒店公司签订的合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应当为合法有效的合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。生效的合同，只有在约定解除条件或法定解除条件成就时，享有解除合同权的一方才可以单方解除合同。本案中，双方未在合同中约定解除合同的条件，宝信酒店公司要想解除双方的合同，必须符合法定解除条件。判断法定解除条件是否成就，必须结合双方合同的内容、供电方案的变更、双方协商过程等综合判断，首先，徐电公司与宝信酒店公司签订的补充协议二对电源接入方案明确约定需满足双电源要求且至少一路从变电站直接引出10KV专线计入宾馆地下室开闭所高压环网柜，同时电源接入方案需满足甲方的用电负荷要求。而徐电公司向供电公司申请并被批准的供电方案符合合同约定的双电源、至少一条专线的接入方案。宝信酒店公司辩称该方案不能满足酒店的用电需求，必须两条专线才能满足酒店用电需求，该辩称与合同约定不符。如果宝信酒店公司认为必须两条专线才能满足酒店用电需求，那么在补充协议二中不应该约定至少一条专线。其次，宝信酒店公司基于酒店用电需求，可以要求徐电公司对供电方案进行变更或升级。宝信酒店公司要求两条专线的供电方案实际上是对合同约定的施工内容进行了变更。因合同价款采取包干总价的方式确定，宝信酒店公司将供电方案变更为两条专线，势必会造成徐电公司施工内容的增加以及工程成本的增加，双方应对该工程变更所产生的工程价款增加如何结算达成一致。徐电公司的回函亦主张待双方对增加部分的工程价款达成一致意见后，方可实施施工。徐电公司在双方未对变更后的合同价款结算达成一致的前提下，停止施工，具有正当的理由，亦符合法律规定。宝信酒店公司对徐电公司的该合理主张不予认可，仍然要求徐电公司按照原合同价款施工新的供电方案（两条专线），并以徐电公司未组织施工为由解除合同，其解除合同的理由不能成立，其向徐电公司发出的解除合同函应当为无效。最后，虽然宝信酒店公司发出的合同解除函无效，但由于涉案工程已经由宝信酒店公司委托他人完成施工并交付使用，涉案合同已经无法履行，双方的合同仍应该解除并终止履行。综上，宝信酒店公司解除合同的理由不能成立，其不具备合同法定解除权，故其向徐电公司发出的解除合同函应当为无效。关于徐电公司实际已完成的施工价款。因双方对徐电公司已完成部分的工程及价款存在争议，一审法院根据徐电公司申请，委托具有相应资质的众合公司进行鉴定，鉴定机构根据双方提供的鉴定材料及两次现场勘查结果，出具的鉴定报告书，程序合法，内容翔实，结论客观真实，应作为确定工程价款的依据。关于鉴定结论如何采信的问题。当事人对自己的主张所依据的事实应当提供证据予以证实。徐电公司主张其已经完成了部分10KV配电专线工程及酒店环网站至配电室土建管网工程，应当提供证据予以证实，否则将承担举证不能的不利后果。徐电公司除提供了双方合同外，未能提供施工过程中的变更单、签证单、联系单等其他证据佐证其实际完成了施工。鉴定过程中，众合公司的鉴定人员及案件承办人亦两次到现场勘查，仅能发现3座电缆井，对徐电公司所主张的其他完工工程未能确定，对此应由主张该事实的徐电公司承担举证不能的不利后果。最后，众合公司出具的总造价系根据施工图纸计算出来的，但徐电公司未能证明其实际完成了施工图纸的全部内容，现场鉴定亦不能确定该事实，且宝信酒店公司对徐电公司的主张不予认可，该鉴定总造价不能作为徐电公司已完工部分工程价款。现场发现的3座电缆井系徐电公司施工完成，众合公司根据现场测量出具的3座电缆井的造价39041.71元，符合法律规定，宝信公司应当向徐电公司支付该款项。综上，现有证据仅能证明徐电公司实际完成了39041.71元的工程。对徐电公司主张其他的已完工工程已经被掩埋或覆盖，本案无法查明。徐电公司可以在有证据证明其主张时另行主张该权利。关于徐电公司所主张的利润，该主张属于因合同未履行所产生的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿金额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。补充协议二依法成立并生效，宝信酒店公司单方解除合同导致合同未能继续履行，徐电公司对该合同享有预期利益的损失。在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失造成的损失及必要的交易成本。对于可预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。鉴于徐电公司未举证证明实际损失的金额，一审法院依法行使自由裁量权。双方未对违约条款或违约金进行约定，无法参照违约条款进行裁量。但参照双方合同签订及宝信酒店公司解除的时间、徐电公司的实际投入、合同包干总价以及工程利润等因素，酌定徐电公司应获得300000元的利润补偿，即宝信酒店公司赔偿徐电公司经济损失300000元。徐电公司主张其利润应参照《徐州宝信99#地块（宾馆及住宅）项目供配电工程协议书》约定的总工程量及价款进行计算。一审法院认为，补充协议二明确约定因开发方案变更，原合同约定的供电项目仅有宾馆项目，其他项目供电均不再由徐电公司实施，即徐电公司已经明知实际可以履行的合同仅限于补充协议二约定的宾馆项目供电工程，其仅能主张该项目的预期利润，其按照《徐州宝信99#地块（宾馆及住宅）项目供配电工程协议书》约定的工程量及价款主张利润，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于承担合同责任的主体及范围。徐电公司与宝信公司签订的两份协议书均合法有效。根据鉴定报告书，现有证据能够证明的徐电公司已经完成的工程价款为39041.71元，故徐电公司要求发包人宝信公司支付该款项，于法有据，予以支持。补充协议二系宝信酒店公司与徐电公司签订，该协议系因宝信酒店公司违法单方解除合同导致合同未能实际履行由此给徐电公司造成的损失，应当由合同相对方宝信酒店公司予以赔偿。补充协议二明确约定了徐电公司的施工范围仅是宾馆项目，无论是合同的相对方还是工程范围，都对徐电公司与宝信公司之间的原协议及补充协议进行了变更，变更后的合同相对方为宝信酒店公司，徐电公司再行要求宝信公司承担利润损失，于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、徐州宝信房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付徐州徐电电力工程有限公司工程款39041.71元。二、徐州市宝信酒店管理有限公司于2017年6月22日发出的合同解除函无效。三、徐州市宝信酒店管理有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐州徐电电力工程有限公司利润损失300000元。四、驳回徐州徐电电力工程有限公司的其他诉讼请求。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人已完工程量如何确定。2、上诉人主张的损失金额如何确定。二审期间，上诉人提交新证据：1、徐州市政府办的相关文件，铜山区规划局规划许可证，铜山区园林管理所出具的证明和收款收据。证明酒店湖玺半岛住宅十千伏供电线路项目在建设过程中，园林管理所收取苗木移植费和占用费，金额为12万元，该12万元仅仅是涉案工程建设过程中上诉人支出的一部分协调费用和向政府部门缴纳的税费，远超过一审法院支持的3万元。2、上诉人与实际施工人崔胜平所做的宝信工程、珠江路沿线电缆沟工程量结算清单，证明涉案工程电缆沟井工程量。3、涉案工程的顶管工程项目施工合同、审核结算报告、签证记录、工程付款审批单，及网上银行电子回单。宝通电气设备公司的营业执照，该组证据显示涉案工程的顶管项目系由宝通电气公司与地通建设公司签订的施工合同，宝通电气公司的法定代表人系本案上诉人徐电公司的业务负责人。证明，徐电公司通过宝通公司将涉案工程的顶管工程交给地通公司施工，工程已经完工。工程款已经支付地通公司的法定代表人郁某,4。4、宝信温德姆酒店电缆管线铺设方案、图纸及进度表，证明涉案的内网工程的管线铺设，由张某,4具体施工。该组证据能够证明相应的工程已经完工，工程款支付完毕。被上诉人进行质证：对第一组证据，为复印件，不符合证据形式要件，不予质证。对第二组证据，宝信工程电缆沟井工程量清单和结算单不认可，与本案无关联性。对第三、四组证据，相关合同系上诉人自行操作不予认可，方案和进度表系上诉人单方制作，不予认可。上诉人申请证人郁某,4、张某,4、佟陆出庭作证。郁某,4证明：2013年6月19日与徐州宝通电器设备有限公司签订顶管工程项目合同，施工宝信酒店公司的专线工程的顶管部分工程，按照图纸施工完毕。进场施工时，施工现场整个现场在开挖，退场时其他工程还未完工，工程审核结算报告是按照合同结算。付款是宝通公司转到我的卡上，现在还欠我3万多。张某,4陈述和徐电公司合作时干的土建活有徐州宝信润山小区三号配电室的装修、一号配电室的过道、温德姆酒店里的管道井，砌井，预制盖板，更换修补盖板及管网砌井包封。温德姆专线工程具体施工了靠西北角的配电室的活和到会所的管网电力井的土建活。根据现场画样或者图纸施工。温德姆的工程量总共不到4万块的工钱，材料是徐电公司提供的。工程款付过了，打到我农行卡里。佟陆陈述自2012至2014年担任徐电公司的员工，是案设工程的现场管理人员，现场统计工程量。徐电公司还派了一个技术指导孙工，宝信公司在现场人员应该叫王允明，王允明主要负责对线路的确定，协调内部的道路何人别的管线的，对账，确定管线的接入点。工程是2014年春节后包给施工队干的，提供现场统计工程量明细。被上诉人发表质证意见：1、上诉人在一审中并未申请证人出庭，二审时申请，有理由认为是串通。2、三位证人系上诉人雇佣，与上诉人有利害关系。被上诉人不认识证人，证人证言与鉴定报告和现场勘察不符合，不能采信。证人郁某,4一审现场勘验时在现场，证人张某,4证明的相关公司与被上诉人涉案合同不具有关联性。证人证言不能对抗鉴定结论，不可采信。不认可对方施工的任何事实，根据合同约定，对方应经我方通知方可施工。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于上诉人已完工程量如何确定的问题。上诉人上诉称其已经完成了10KV配电专线的全部土建工程。但经现场勘查，仅能发现3座电缆井，未勘查出徐电公司所主张的其他完工工程。徐电公司一审仅提供了施工合同，其二审所举徐州市铜山区园林管理所出具的证明和收款收据不能证明系为涉案工程开具，证人证言亦未得到被上诉人认可。徐电公司不能提供施工过程中的变更单、签证单、联系单等其他证据佐证其实际完成了施工，应承担举证不能的不利后果。经现场勘察发现3座电缆井，系徐电公司施工完成。众合公司鉴定3座电缆井的造价为39041.71元。根据现有证据，徐电公司实际完成工程量价款为39041.71元。关于上诉人主张的损失金额如何确定的问题。徐电公司上诉主张其利润应参照《徐州宝信99#地块（宾馆及住宅）项目供配电工程协议书》约定的总工程量及价款进行计算，一审法院认定宝信酒店公司仅对补充协议二承担违约责任是错误的。本院认为，补充协议二明确约定因开发方案变更，原合同约定的供电项目仅有宾馆项目，其他项目供电均不再由徐电公司实施。徐电公司在合同上签字确认，应视为其认可实际可以履行的合同仅限于补充协议二约定的宾馆项目供电工程。故徐电公司仅能主张该项目的预期利润，其主张按照《徐州宝信99#地块（宾馆及住宅）项目供配电工程协议书》约定的工程量及价款计算利润，不予支持。因双方在合同中未对违约条款或违约金进行约定，且徐电公司未举证证明实际损失的金额，一审法院参照双方合同签订及宝信酒店公司解除的时间、徐电公司的实际投入、合同包干总价以及工程利润等因素，酌定徐电公司应获得300000元的利润补偿，并无不当，予以维持。综上所述，上诉人徐州徐电电力工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6386元，由上诉人徐州徐电电力工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 苏 团审判员 宋新河二〇二〇年十月二十日书记员 赵 莹