四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1309号 上诉人（原审原告）：徐洁，女，1971年10月14日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：李青林，男，1966年11月22日生，汉族，住四川省合江县。 委托诉讼代理人:李昆蔚，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈友才，男，1969年10月2日生，汉族，住四川省泸县。 上诉人（原审被告）：屈彦，女，1979年7月13日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：陈友才，男，1969年10月2日生，汉族，住四川省泸县。 被上诉人（原审被告）：四川鼎恒建设工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区，统一社会信用代码：X。 法定代表人：杨春平，经理。 原审第三人：许波，男，1975年2月28日生，汉族，住四川省泸县。 原审第三人：朱广平，男，1964年5月28日生，汉族，住四川省泸县。 原审第三人：杨明年，男，1968年9月2日生，汉族，住四川省泸县。 上诉人徐洁、陈友才、屈彦因与被上诉人四川鼎恒建设工程有限公司（以下简称鼎恒公司），原审第三人许波、朱广平、杨明年建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2019）川0521民初3915号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 徐洁上诉请求：1.撤销一审判决，判决陈友才、屈彦、鼎恒公司共同向上诉人支付工程款693355.36元，并以此金额为基数按中国人民银行同期贷款利率支付迟延支付利息；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。其主张上诉理由：1.一审认定三被上诉人欠款166647.36元事实不清，实际欠款693355.36元。陈友才提交的支付表格与银行流水并不完全一致，除经上诉人确认第30项中的239151元、33项中的100000元以外，其余款项被上诉人并未支付给上诉人，亦并未代上诉人支付给工人，被上诉人仍应据实将一审法院并未认定的526708元工程款支付给上诉人。2.三被上诉人均应对工程款承担连带还款责任。在工程已经竣工验收合格情况下，上诉人有权要求被上诉人鼎恒公司承担支付欠付工程款的责任，陈友才代表其自身和屈彦表示要对工程负责，因此上诉人有权要求三被上诉人对工程欠款承担连带清偿责任。 陈友才、屈彦上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判上诉人退还上诉人多付的工程款58785.26元，并从最后一笔工程款支付之日起按人民银行同期贷款利息计算资金占用费至付清之日止；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由：一审认定的履约保证金和工程款金额数量8074619.56元和上诉人已支付7804326元无异议。但一审法院未认定被上诉人向上诉人借款用于本项目履约保证金100000元，未扣除企业所得税118292.39元、企业副调4140.23元、项目经理证占用费3000元。 陈友才、屈彦针对徐洁的上诉答辩称：针对徐洁提出的款项异议，一审答辩人已经举证了银行流水、结算需要付款的明细、还有部分欠条，对方不认可的金额都是转账支付的。因不存在差欠款项的事实，徐洁要求鼎恒公司、陈友才、屈彦承担连带支付责任不成立。 徐洁针对陈友才、屈彦的上诉答辩称：履约保证金徐洁已经足额缴纳，其中100000元是其他投标保证金直接抵扣，不存在欠付履约保证金情况；2.企业所得税，不属于徐洁的法律义务，且本项目应当减少或免除税款，陈友才也并未举示交税凭证。陈友才主张的企业副调和项目经理占用费不认可。 被上诉人鼎恒公司未到庭未答辩。 原审第三人许波针对徐洁和陈友才及屈彦的上诉陈述称:工程完工后已经结算清楚，时间太久记不得太清楚结账时间，但陈友才支付的款项确实是差欠别人的工人工资和材料款，合伙人发生争议后，商量钱由公司垫付，所以合伙人清算出来欠款情况交给陈友才。投标保证金的情况也记不得很清楚，合伙是四个合伙人平均出资，履约保证金交付后才动工。关于项目经理费和企业所得税问题应该是要交的，合伙人结算时对于出资等是记录清楚的，后来因为合伙清算完毕把账全部烧了。 原审第三人朱广平、杨明年同意原审第三人许波意见，均表示时间太久，记不清楚。 徐洁向一审法院提出诉讼请求：1.责令被告支付原告履约担保金540000元；2.支付工程款及质保金204000元；3.暂计算至2019年12月11日的利息243929.72元；4.承担本案诉讼费等。 一审法院认定：陈友才、屈彦以被告鼎恒建司的名义在泸州承揽相关项目，并承担相应的权利义务。原告及第三人通过被告陈友才、屈彦借用被告鼎恒建司的资质于2012年10月16日中标泸县2012年农业综合开发高标准农田建设示范工程（二标段）项目，2012年11月13日原告向被告屈彦转款2067000元，被告屈彦向被告鼎恒建司转款2198500元，被告鼎恒建司2012年11月14日向泸县农业综合开发领导小组办公室转款差额履约保证金216万元、招标代理费38500元，合计2198500元。2012年11月16日，被告鼎恒建司与泸县兆雅镇人民政府签订《泸县2012年国家农业综合开发高标准农田建设示范工程项目（二标段）施工合同》，该项目施工竣工验收后，经泸县审计局审计，2013年6月19日最终定案金额为5571819.56元，加上补充合同结算金额342800元，工程款总额为5914619.56元，2014年7月7日发包方退还质保金。 原告分别于2011年12月25日、2012年7月12日、9月12日、9月24日、11月24日向被告转款（金额分别5800元、60500元、100000元、10000元），被告陈友才于2012年12月5日-2014年9月1日期间分别向原告及第三人转款及代为支付工资共7980006元。庭审中当事人认可企业管理费为工程款的1%，本案工程的企业所得税由原告及第三人承担。庭审中原告陈述其另于2013年5月30日收到被告50000元。 一审法院认为，本案当事人对原告及第三人系案涉工程的实际施工人，原告及第三人系合伙关系；案涉工程审计金额为5914619.56元，应退还的工程保证金2160000元，合计8074619.56元无异议，争议的焦点为：1.原告及被告争议的款项应否作为工程款？2.被告鼎恒建司、屈彦应否承担清偿责任；3.被告陈有才、屈彦主张的应扣款项应否支持。对争议焦点，一审法院评述如下： 1.原告及被告争议的款项应否作为工程款？被告陈友才认为原告在2011年9月28日向案外人转款66000元，分别2011年12月25日、2012年7月12日、9月12日、9月24日、11月24日向被告陈有才、屈彦的转款（金额分别为60000元、5800元、60500元、100000元、10000元），共计324980元均不应列入本案；被告陈友才提供统计表中的第3-6项（2012年12月5日17680元、12月6日130000元、12月16日50000元、2013年1月5日28000元）的转款225680元，被告陈友才主张是原告的借款，未主张是给付原告的工程款；原告认可收到该款的事实，但认为该四笔款是二被告在本案工程之前收取原告其他工程的保证金，在扣除本案工程不足的保证金93000元后仍有剩余，退回原告的，不是被告支付的工程款；一审法院认为本案工程原告及第三人应缴纳的保证金为2160000元，由原告在2012年11月13日向被告屈彦转款2067000元及在被告陈友才、屈彦处缴纳的一标段未中标退回的保证金80000元及未算账的投标保证金13000元组成，被告鼎恒建司提供的保证金的来源组成明细上也可看出，在扣除93000元后，剩余款应退回原告，因此在被告陈友才主张统计表第3-6项是借款，而原告所举证据证明双方在本案工程前有经济往来的情况下，结合被告鼎恒建司的保证金来源组成明细，足以证明被告陈友才所提供统计表中第3-6项的225680元是双方在本案工程前的资金往来，与本案无关，不应计入本案被告陈友才、屈彦支付的工程款。 对统计表第29项转给第三人许波785000元的，原告认为未转给原告，不应作为已支付的工程款。一审法院认为原告与第三人之间系合伙关系，原告及第三人合伙期间所取得的财产均系合伙人的财产，被告陈友才向第三人许波的转款有银行流水证明，其余第三人也认可该事实，因此对原告所持该主张不予支持。 原告有异议的统计表第30项（金额681159元）、31项（金额15000元）、33项（169700元）中的款项，原告认可30项中239151元、33项中的100000元，其余不认可。因被告陈友才、屈彦提供的银行流水所载明的收款人账号与原告、第三人与工人算账记录所载明的人员、金额及收条、借条、欠条均相吻合，原告所持算账后是原告及第三人向工人支付相应款项，不是被告陈友才支付的主张，既无证据证明，也与被告陈友才提供的银行流水等证据不相符合，且第三人也认可被告陈友才代为支付算账单所载相应款项的事实，故对原告持异议的款项均予以确认，应作为被告陈友才已支付的工程款。 综上，加上原告陈述其另行收到被告陈友才的50000元，被告陈友才、屈彦共计支付原告及第三人7804326元。 2.被告屈彦、鼎恒建司应否担责？被告陈有才、屈彦借用被告鼎恒建司的名义在泸州承接工程，原告及第三人与被告陈有才、屈彦约定以缴纳一定比例的管理费的形式用被告鼎恒建司的名义中标本案工程，并且原告施工后应得的工程款也由被告陈有才、屈彦直接向原告支付，因此在原告与被告陈有才、屈彦之间形成合同关系，根据合同的相对性原则，原告应得的工程款应由被告陈有才、屈彦承担，被告鼎恒建司与原告没有合同关系，不应承担清偿责任，对原告要求被告鼎恒建司承担责任的请求不予支持。 3.被告陈有才、屈彦主张的应扣款项应否支持？企业管理费，在当前建筑企业挂靠现象普遍存在的情况下，原告借用被告鼎恒建司的资质承建工程获得了相关利益，就应当按约定支付被告提供相应服务所发生的费用，本案当事人约定的工程款1%的管理服务费，原告及第三人作为工程的实际施工人、利益享受者应当支付59146.20元（5914619.56×1%）,该款应在原告及第三人所得的工程款中扣除。对企业所得税，双方虽有约定，但被告陈友才未提供证据证明为本案工程缴纳所得税的金额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，应由被告承担不利的法律后果，因此对被告陈友才的该主张不予支持。对被告主张的企业附调费、项目经理证占用费，因原告不予认可，被告陈友才友不能举证证明双方对此有约定，故不予支持。原告认可的项目印章保管费、转账手续费、到银行开户销户差旅费各2000元应从工程款中扣除。 被告陈友才主张其为原告代缴差额履约保证金及招标代理费138500元应从工程款中扣除，原告认为差额履约保证金由自己转给被告屈彦的2067000元及被告陈友应退回的一标段未中标保证金80000元及未算账的投标保证金13000元组成，原告的陈述与被告鼎恒建司提供的“四川鼎恒建设工程有限公司内部员工陈友才、屈彦收到本项目履约差额保证金银行明细”上的说明一致，因此差额履约保证金2160000系原告缴付，被告陈友才、屈彦应当退还。招标代理费38500元，原告无证据证明系其支付，故应当从工程款中扣除。被告陈友才、屈彦应支付原告及第三人8074619.56元，已支付7804326元，加上原告及第三人应负担的管理服务费59146.20元、招标代理费38500元、印章保管费、转账手续费、到银行开户销户差旅费6000元，被告陈友才、屈彦还应给付原告166647.36元。原告主张拖欠工程款的利息从2013年11月1日起以中国人民银行同期贷款利率计算至清偿，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，原告要求支付的工程款利息予以支持，但从财政资金支付凭证看，发包方退还质保金的时间是2014年7月7日，故酌情确定从2014年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：“一、被告陈有才、屈彦于本判决发生效力之日起10日内支付原告徐洁工程款166647.36元，并从2014年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止；二、驳回原告徐洁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21244.11元，由原告徐洁负担15244.11元，被告陈友才、屈彦负担6000元”。 二审中，徐洁提交了顿玉均等六人书面证明，拟证明本案项目材料款等全部款项均由实际施工人徐洁转款并结清，并无拖欠，并未收到其他人对本项目的款项支付。陈友才质证对书面证明不予认可，款项的支付是依据许波提供条子信息。许波、朱广平、杨明年质证认为：书面证明真实性不能确认，是代理人打印好后让他人签字。陈友才提交了鼎恒公司交税票据影印件两份，拟证明企业实际缴纳了企业副调税（一审笔误为企业附调），徐洁质证认为影印件不能确认真实性，也并未显示出与本案项目有关联。许波、朱广平、杨明年认可该费用。其余当事人未提交新的证据。本院审查认为，徐洁提交的六份书面证明格式为统一打印件，证人未到庭接受当事人质询，也未提交身份证复印件，本院对该书面证明不予采信。陈友才提交的交税票据影印件无法核实真实性，本院不予采信。 二审审理查明：徐洁和原审第三人均陈述工程结束后大约在2013年或2014年结算过并形成一份结算书交于陈友才，由陈友才按结算内容支付，陈友才认可有该事实，但认为款已支付完毕结算书已经不复存在。各方对结算书的内容均已记不清。徐洁认为款并未付清，原审第三人表示合伙已经结算清，本案一审判决的金额其不主张权利。 其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，结合双方上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：一审认定的尚欠工程款是否正确，徐洁要求鼎恒公司、陈友才、屈彦承担连带责任主张是否成立。结合查明的法律事实，本院综合评述如下： 1.关于尚欠工程款的认定是否正确问题。 案涉工程系徐洁与许波、朱广平、杨明年合伙承建，2013年11月竣工验收完毕后各方亦认可进行了一次清算并将清算的结算书交于陈友才打款，许波、朱广平、杨明年认可已经结算并收款完毕，但因年代久远不记得具体结算金额。徐洁主张陈友才并未支付完毕，其上诉对陈友才一审举示的支付明细中第30、33项代付民工工资和材料款除239151元、100000元以外的金额不认可，并在二审中提供了六份书面证人证言，但该书面证明系同一格式打印后由他人书写，书写人是否本人书写，是否本人真实意思表示不能确认，达不到徐洁的证明目的。相反，陈友才主张该部分金额系按照许波提供的凭条转账支付，许波、朱广平、杨明年三合伙人均对陈友才代付民工工资和材料款予以认可，故一审认定该部分金额为已付款部分并无不当，徐洁关于一审认定已付款事实错误的理由不成立，本院不予支持。 陈友才、屈彦上诉主张履约保证金中有100000元是借款未认定。经审查，陈友才与徐洁之间有多个工程合作关系未结算，且一审中鼎恒公司提交的履约差额保证金明细已经明确了保证金的构成，并不包含借款，陈友才作为鼎恒公司一审代理人提交了该证据，其上诉主张与该证据自相矛盾，故该上诉理由不成立。对陈友才上诉还应扣除企业所得税、企业副调、项目经理证占用费问题，因双方并无书面合同约定上述费用的承担，徐洁不予认可，且陈友才、屈彦也未提交因本工程实际发生上述费用的证据，故一审未在工程款中将上述费用扣除并无不当。 综上，一审关于尚欠工程款的认定正确，徐洁和陈友才、屈彦关于工程款金额的上诉主张均不能成立，本院不予支持。 2.关于徐洁要求鼎恒公司、陈友才、屈彦承担连带责任主张是否成立问题。 徐洁上诉认为其系实际施工人，鼎恒公司是挂靠单位，应当承担支付责任，陈友才、屈彦多次承诺负责，则应一并承担连带责任。本院审查认为，案涉工程系徐洁与原审第三人合伙，与陈友才、屈彦联系后通过二人挂靠鼎恒公司以该公司名义中标承建，鼎恒公司向陈友才支付了款项，陈友才与徐洁、原审第三人进行结算支付，故徐洁系与陈友才直接发生合同关系，并未直接与鼎恒公司发生合同关系，其要求鼎恒公司承担责任并无合同依据，亦无法律依据，其上诉主张本院不予支持。鉴于原审第三人作为合伙人在二审明确其不对本案一审判决的工程款主张权利，故本院对一审判决予以维持。 综上，徐洁、陈友才、屈彦的上诉请求均不能成立；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12003.55元，由上诉人徐洁负担10733.55元，由陈友才、屈彦负担1270元。 本判决为终审判决。 审判长  程怀武 审判员  李 霞 审判员  黄 霞 二〇二〇年十月十日 书记员  黄 敏