河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终5445号 上诉人（原审原告）：张加军，男，1975年2月28日出生，汉族，农民，住黑龙江省青冈县。 委托诉讼代理人：李进华，河北开原律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：唐山市丰润区茂恒金属制品有限公司，住所地：唐山市丰润区银城铺镇大八里村村东。 法定代表人：王永森，总经理。 委托诉讼代理人：王亚昆，河北嘉景律师事务所律师。 上诉人张加军与上诉人唐山市丰润区茂恒金属制品有限公司（以下简称茂恒公司）劳动争议一案，双方均不服河北省唐山市丰润区人民法院（2020）冀0208民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张加军及其委托诉讼代理人李进华、上诉人唐山市丰润区茂恒金属制品有限公司的委托诉讼代理人王亚昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张加军上诉请求：1、依法撤销河北省唐山市丰润区人民法院(2020)冀0208民初251号判决书，改判支持上诉人一审诉请；2、由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人一审称：为上诉人缴纳了工伤保险（暂假设有缴纳），而被上诉人已于2019年6月14日就已收到《初次鉴定结论书》，但被上诉人至2020年7月24日收到一审判决书止，被上诉人也未为上诉人申请一次性工伤医疗补助金（83571.83元），故被上诉人这种拖延的行为，其应先承担一次性工伤医疗补助金给付上诉人的责任。二、上诉人的停工留薪期工资应为62328元，而非一审法院判决的46095.2元，请二审法院依法改判。上诉人提交的证据和被上诉人提交的证据，都显示上诉人正常上班。2018年11月份的工资为7791元，且双方对该证据没有异议。故此上诉人的8个月的停工留薪期应为62328元。三、上诉人的一次性伤残补助金应为本人工资9个月70119元，而非一审法院认定的35100元。依据《工伤保险条例》第37条规定，一次性伤残补助金应为本人工资9个月，即7791元／月×9个月=70119元。2、一审法院仅凭被上诉人的陈述就认定35100元是一次性伤残补助金，显然存在事实认定错误。故上诉人的一次性伤残补助金应为本人工资9个月70119元。四、一审法院驳回上诉人的交通费及食宿费2000元的主张，显然不合法，请二审法院酌情判决。上诉人是黑龙江省绥化市青冈县人，其受伤后回过老家休养，来回办理工伤认定、劳动能力鉴定，取结论书等事项，来回好几趟，必然会发生交通费用及住宿费用，而从绥化市到唐山市最便宜的硬座都是122元，还有转车费用及住宿费用，故上诉人主张的2000元合情合理。故此一审法院驳回上诉人的该项请求，显然不合法。综上，请二审法院依法判决支持上诉人一审诉请。 唐山市丰润区茂恒金属制品有限公司答辩：张加军上诉请求没有法律依据，一审判决认定事实部分除去住院伙食补助费由我方多支付的部分没有认定之外，其他的事实认定非常清楚，适用法律张正确。 唐山市丰润区茂恒金属制品有限公司上诉请求：1、依法撤销唐山市丰润区人民法院(2020)冀0208民初251号民事判决，依法发回重审或就伙食补助费按照40元每天的标准予以改判；事实和理由：一审法院关于住院伙食补助费认定错误。一、河北省人保厅提出落实《工伤保险条例》十个具体意见规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费在统筹地区以内的标准为20元／天／人；司法实践中人身损害案件的伙食补助费标准也是40元／天。二、一审法院在判决书第6页“被告预给付原告的住院伙食补助费为2150元，双方并未约定多付金额退回……被告要求多付的住院伙食补助费不予退还”。认定是错误的。因为所谓的“预付”，就意味着有着后续的结算，就意味着存在多退少补问题。按住院伙食费每天20元标准计算，被上诉人应该退还的数额应该为1370元，根据近期中院规定的现行判例伙食补助应为20元每天。对上诉人多支付的1370元，被上诉人理应返还。故一审法院在本案事实认定和相关法规等适用方面均存在错误。故请贵院查明事实，依法支持上诉人的诉请。 张加军答辩：张加军住院期间护理和伙食都是由公司负责的，其他部分请法院依法判决。 张加军向一审法院起诉请求：1、依法判决解除原告与被告的劳动关系；2、依法判令被告再支付给原告工伤待遇赔偿款219435.33元（其中包括一次性伤残补助金70119元、一次性工伤医疗补助金83571.83元、一次性伤残就业补助金35816.5元、停工留薪期工资62328元、交通费2000元、鉴定费600元，合计254435.33元，扣除已支付的35000元）。3、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原被告于2018年10月29日建立劳动关系，被告安排原告在其镀锌车间从事镀锌工作，实行计件工资。2018年12月12日，原告在为被告工作时受伤。当即被送到唐山市第二医院救治。原告共住院42天。被告支付了原告的医疗费、护理费、住院伙食补助费及生活费。2019年4月10日，经唐山市人力资源和社会保障局冀伤险认决字［2018］1302081103号《认定工伤决定书》认定：原告所受之伤右小腿开放伤、皮肤缺损、右胫骨开放骨折、右小腿胫前肌开放断裂、右膝内外侧半月板损伤、右膝前后交叉韧带损伤为工伤。右膝腘窝囊肿、右膝关节离体、右膝骨性关节炎需做工伤直接导致疾病确认。当日，唐山市劳动能力鉴定委员会确认原告的停工留薪期为8个月。2019年5月30日，唐山市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》唐山市劳鉴2019002047号，对原告的鉴定结论为：右膝腘窝囊肿、右膝关节离体、右膝骨性关节炎与本次事故无关；原告玖级伤残。2018年10月至2020年4月，被告为原告缴纳了工伤保险费。2020年1月21日，唐山市丰润区社会保险服务中心将原告的一次性伤残补助金35100元、鉴定费600元，合计35700元汇入被告银行账号。被告提交了2019年10月24日的网上银行电子回单，证明其已将一次性伤残补助金35000元给付原告。原告所在班组的工人工资均由班长方邵春从被告处代领再分发给工人。原告称其2018年10月工作三天，三天工资为现金七八百元，被告不予认可。原告提交了微信截图打印件，证明方邵春转账给付其11月工资7431元，已扣除了伙食费260元和100元罚款，实际工资应为7791元。被告认可原告11月工资为7431元，否认扣除伙食费和罚款。原告主张12月份工资3250元，被告认可。被告提交的工资表记载原告10月工资为296元，11月工资为7791元，12月工资为3568元。庭审中，被告认为，原告住院42天，住院伙食补助费应为1680元，被告实际支付了2216元（其中包括假肢矫形中心费用66元），超出部分原告应退还被告,原告认可收到此款，但不同意退还。原告住院出院、出院后复查均由被告提供车辆，对原告要求被告给付交通费的主张，不予认可。原告认为，原告住院期间的伙食费是由被告公司的护理人员提供，原告只是被动接受，原告也不知情，对被告主张多付的伙食费应扣除不予认可，虽然原告住院期间没有支出交通费，但原告作劳动能力鉴定也产生了交通费。2019年12月27日，唐山市丰润区劳动人事争议调解仲裁委员会作出丰劳仲案不字［2019］205号《不予受理通知书》，以张加军的劳动争议仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由通知原告不予受理其仲裁请求。 一审法院认为，当事人对自己主张的事实和诉讼请求负举证证明责任，否则承担举证不能的法律后果。原告要求与被告解除劳动关系，被告亦同意解除，本院予以准许。原告主张其月平均工资为7791元，理据不足，本院不予采信。被告主张原告月平均工资为3885元，理据不足，本院亦不予采信。原告的停工留薪期工资应当按其受伤前十二个月的平均工资计算，但原告受伤前在被告处上班仅一个月零十五天。对原告的月平均工资按照河北省制造业在岗职工平均工资计算较为合理，因此原告的停工留薪期工资为46095.2元（5761.9元/月*8个月）,依法应由被告支付。原告要求被告支付其一次性伤残就业补助金35816.5元，不违反法律规定，本院予以支持。被告应当将社会保险服务中心给付原告的一次性伤残补助金及鉴定费如数给付原告，现尚欠原700元，应当付清。原告未提交证据证明其交通费支出金额，对其交通费主张，本院不予支持。原告主张的一次性工伤医疗补助金，依法应由工伤保险基金支付，原告要求被告给付，理据不足，本院不予支持。被告给付原告的住院伙食补助费2150元（2216元-66元），双方并未约定多付金额退回，且已给付的金额仅略高于每天40元的标准，本院考虑原告伤情较重，予以适当照顾，对被告要求原告退还多付的住院伙食补助费的请求不予支持。遂判决：一、原告张加军与被告唐山市丰润区茂恒金属制品有限公司的劳动关系解除；二、被告唐山市丰润区茂恒金属制品有限公司赔偿原告张加军一次性伤残就业补助金35816.5元、停工留薪期工资46095.2元；三、被告唐山市丰润区茂恒金属制品有限公司将尚未交付原告张加军的一次性伤残补助金余额100元、鉴定费600元，合计700元，给付原告；四、驳回原告张加军的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，上诉人张加军围绕上诉请求提交了火车票一张及住宿费收据一张，证明张加军为解决本案必然发生的费用。本院组织当事人进行了证据质证。丰润区茂恒金属制品有限公司质证意见：对车票的真实性没有异议，但是对证明目的没有异议，张加军是2019年4月10日申请鉴定的，该火车票的时间是2019年10月23日与事实不符，与本案不具有关联性，不能证明其证明目的，且法律规定交通费赔偿标准一般是以送医院就诊及就诊过程实际发生的，本案中劳动者受伤后住院、出院、复查都是公司派车安排的并未发生实际的交通费用。对住宿费收据不予认可，该证据不是正式发票，票据时间是2020年，上面也没有张加军的名字，从形式上不符合证据规则，不具有证据的三性，更不能证明劳动者的证明目的。因双方对火车票的真实性没有异议，故本院对其真实性予以认定。上述证据在程序上属于逾期举证，在内容上能够证明上诉人张加军购买了2019年11月23日的火车车票花费152.5元，但对其证明目的不予认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点如下：是否应支持双方的上诉请求。 关于上诉人张加军主张的一次性工伤医疗补助金的问题，因用人单位已经为劳动者张加军缴纳了工伤保险，故应由双方相互配合到工伤保险部门办理，本案不予涉及。关于上诉人主张的给付其停工留薪期限、一次性伤残补助金的平均工资基数应为7791元的问题，上诉人张加军虽然2018年11月的工资为7791元，但10月份工资为296元，12月份工资为3568元，在发生工伤事故前并未上满12个月的工期，故原审将上诉人张加军的月平均工资按照河北省制造业在岗职工平均工资计算并无不妥。关于上诉人张加军主张的交通费和住宿费，在未能提交相关票据的情况下，原则上是应当酌定支持一部分。但本案的上诉人唐山市丰润区茂恒金属制品有限公司辩称在劳动者住院以及进行工伤认定、劳动能力等级鉴定等均由其派出车辆并未产生交通费用，而张加军对于其交通费和住宿费等又未能提交在时间上相吻合的相关票据，故导致了是否发生交通费住宿费的事实不清，原审因上诉人张加军证据不足未予支持并无不妥。关于上诉人唐山市丰润区茂恒金属制品有限公司主张的伙食补助费超额部分应当退还的问题，因用人单位已经为劳动者张加军缴纳了工伤保险，伙食补助费应当通过工伤保险部门予以报销，原则上法院不予涉及。本案中伙食补助费系由用人单位垫付，双方尚未到工伤保险部门办理报销手续，双方可以在办理报销手续后予以核算。 综上所述，张加军、唐山市丰润区茂恒金属制品有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人张加军负担10元，由上诉人唐山市丰润区茂恒金属制品有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  孙海双 审判员  周 丽 审判员  安丽艳 二〇二〇年十月二十二日 书记员  李嘉慧 ——