贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)黔02刑终135号原公诉机关贵州省六枝特区人民检察院。上诉人（原审被告人）石伟，男，1984年10月20日出生，黑龙江省绥化市人，汉族，高中文化，户籍所在地黑龙江省绥化市北林区，居住地贵州。2018年08月29日因本案被刑事拘留，同年10月06日被逮捕。现羁押于贵州省六枝特区看守所。委托辩护人魏吉凤，贵州宏贯律师事务所律师。委托辩护人黎维鑫，贵州宏贯律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钟长州，男，1980年10月20日出生，安徽省全椒县人，汉族，初中文化，经理，户籍所在地陕西省西安市莲湖区，居住地贵州。2018年08月29日因本案被刑事拘留，同年10月06日被逮捕。现羁押于贵州省六枝特区看守所。指定辩护人李昕，贵州三表律师事务所律师。上诉人（原审被告人）贾洪选，男，1980年02月13日出生，辽宁省沈阳市人，汉族，高中文化，经理，户籍所在地辽宁省沈阳市大**，居住地贵州省六盘水市钟山区。2018年08月29日因本案被刑事拘留，同年10月06日被逮捕。现羁押于贵州省六枝特区看守所。指定辩护人陈政，贵州颂然律师事务所律师。指定辩护人魏双全，贵州颂然律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）谢鑫，男，1991年06月25日出生，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人，汉族，专科文化，户籍所在地贵州省威宁彝族回族苗族自治县，居住地贵州。2018年08月29日因本案被刑事拘留，同年10月06日被逮捕。现羁押于贵州省六枝特区看守所。指定辩护人李明祥，贵州三表律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴道军，男，1991年04月27日出生，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人，汉族，初中文化，户籍所在地贵州省威宁彝族回族苗族自治县，居住地贵州省六盘水市钟山区。2018年09月14日因本案被刑事拘留，同年10月06日被逮捕。现羁押于贵州省六枝特区看守所。指定辩护人吴洪卫，贵州勤维律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李闯，男，1989年01月03日出生，河北省香河县人，汉族，初中文化，户籍所在地河北省廊坊市香河县，居住地贵州省六盘水市钟山区。2018年08月29日因本案被刑事拘留，同年10月06日被逮捕。现羁押于贵州省六枝特区看守所。指定辩护人曹夏，贵州秋硕律师事务所律师。原审被告人任晓刚，男，1964年10月12日出生，湖南省长沙市人，汉族，大学文化，原系盘江雅阁ＫＴＶ安全顾问，户籍所在地及居住地贵州省六盘水市钟山区。2018年08月29日因本案被刑事拘留，同年10月06日被逮捕。现羁押于贵州省六枝特区看守所。原审被告人刘传忠，男，1982年10月03日出生，辽宁省清原满族自治县人，满族，初中文化，户籍所在地及居住地辽宁省清原满族自治县。2018年08月29日因本案被刑事拘留，同年10月06日被逮捕。2020年08月28日被六盘水市六枝特区人民法院决定监视居住。贵州省六盘水市六枝特区人民法院审理贵州省六盘水市六枝特区人民检察院指控原审被告人石伟、任晓刚、钟长州、贾洪选、谢鑫、吴道军、李闯犯组织卖淫罪,原审被告人刘传忠犯协助组织卖淫罪一案，于2020年06月28日作出(2019)黔0203刑初134号刑事判决。宣判后，原审被告人石伟、钟长州、贾洪选、谢鑫、吴道军、李闯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人石伟、钟长州、贾洪选、谢鑫、吴道军、李闯，听取辩护人魏吉凤、黎维鑫、李昕、陈政、魏双全、李明祥、吴洪卫、曹夏的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人石伟原系贵州（盘江雅阁大酒店）有限公司ＫＴＶ部总监。2016年04月、2017年04月，被告人石伟与贵州（盘江雅阁大酒店）有限公司签订部门年度内部承包合同，承包经营盘江雅阁ＫＴＶ。被告人石伟在承包经营盘江雅阁ＫＴＶ期间，聘用被告人任晓刚、钟长州、贾洪选、谢鑫、吴道军、李闯、刘传忠等为盘江雅阁ＫＴＶ管理人员并赋予相应的管理职责。为刺激盘江雅阁ＫＴＶ的酒水消费等，被告人石伟、贾洪选、钟长州、任晓刚等招聘多名“酒水促销员”，制定相关制度对“酒水促销员”进行管理，纠集多名“酒水促销员”“坐台”提供有偿陪侍，“出台”卖淫。被告人谢鑫、吴道军协助被告人贾洪选管理“酒水促销员”，被告人李闯协助钟长州管理服务部，同时给客人订房，安排“小姐”“出台”等。被告人刘传忠担任盘江雅阁ＫＴＶ会计期间，负责“酒水促销员”管理费、罚款等相关费用的管理。被告人钟长州、贾洪选、李闯、刘传忠到案后如实供述了主要犯罪事实。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八第一款、第四款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条第一款、第十三条第一款的规定，以被告人石伟犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；被告人任晓刚犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人钟长州犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人贾洪选犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人谢鑫犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；被告人吴道军犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；被告人李闯犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；被告人刘传忠犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；随案移送的手机七部，笔记本八本，予以没收。宣判后，原审被告人石伟、钟长州、贾洪选、谢鑫、吴道军、李闯不服，提起上诉。原审被告人石伟的上诉理由是，1、一审判决认定上诉人负责招募、管理卖淫女，并以组织卖淫罪论处，系对该案基础事实认定错误，上诉人没有实施招募、雇佣、纠集卖淫女行为；上诉人没有实施管理或控制卖淫女的行为；极个别酒水促销员私下与客户发生性交易纯属其个人行为，与上诉人及雅阁KTV没有关系；董力鹏管理雅阁KTV期间，作为管理者知晓个别酒水促销员有卖淫的个人行为而放任不加以限制，但绝不能就此认定雅阁KTV具有组织性；卖淫人数及卖淫主体认定事实不清，证据不足，上诉人组织卖淫是不成立的。2、本案一审判决适用法律错误，将介绍卖淫罪与组织卖淫罪相互混淆。3、一审判决上诉人有期徒刑六年，并处罚金三万元量刑过重，依据本案的量刑情节，请求二审法院对上诉人判处三年以下有期徒刑并适用缓刑，上诉人对于KTV部分员工介绍卖淫的行为具有阻止的义务，但是上诉人并没有及时阻止，其没有及时阻止对介绍卖淫行为起到一定的帮助作用，符合介绍卖淫的帮助犯；上诉人系初犯、偶犯；上诉人家庭特殊，请法庭给于适当考虑。石伟的辩护人魏吉凤、黎维鑫的辩护意见是，1、一审法院认定石伟涉嫌组织卖淫罪事实不清、证据不足，适用法律错误，没有任何证据证明本案管理、控制卖淫人员同时达到三人以上，不具备组织性；一审判决书所列举证据多与本案无关联性，且据以定罪量刑的证据均为言辞证据，这些证据不能作为对本案上诉人石伟定罪量刑的证据；一审法院错误地将招募、雇佣、纠集酒水促销员认定为招募、雇佣、纠集卖淫人员；错误地将管理酒水促销员认定为管理或控制卖淫人员。2、本案并无组织卖淫行为，只有介绍卖淫行为，石伟作为企业的负责人，对KTV工作人员介绍卖淫的行为没有及时制止，有监管失职之责。其行为构成对介绍卖淫的帮助犯。3、一审未综合考虑石伟在本案中的地位、作用、犯罪情节，判处有期徒刑六年并处罚金量刑过重，请求二审法院依据宽严相济的刑事司法政策，结合以下从轻从宽的量刑情节，对上诉人予以从轻从宽处罚，判处其1-2年有期徒刑并适用缓刑，石伟在本案中属于帮助犯，依法应当从轻、减轻处罚；石伟系初犯、偶犯；石伟家庭特殊，请法庭给予适当考虑。原审被告人钟长州的上诉理由是，一审法院认定事实错误，法律适用不正确，本案中，严重依赖口供，且本案能够相互印证的口供仅能证明构成介绍卖淫罪而非组织卖淫罪；本人在本案中从没招募雇佣纠集任何一名卖淫女，关于卖淫定价，本人也只是执行者，并未参与定价，在本案中只是起到次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚；量刑过重、罚金过高。钟长州的辩护人李昕的辩护意见是，在本案中钟长州从没招募雇佣过卖淫女，其无任何经营决策权，就是一个打工的，完全听命于领导层从事工作，在其中起到可有可无的作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚，请求二审减轻处罚；钟长州本人此前无前科劣迹，归案后能够如实供述，构成坦白，当庭表示认罪认罚，按照认罪认罚从宽制度精神，应当加大减轻幅度，一审量刑过重，望二审能够对其减轻处罚，在刑期上予以缩减。原审被告人贾洪选的上诉理由是，贾洪选到案后自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意认罪认罚，按《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条应给予从宽或减轻处罚。贾洪选只是作为KTV部门主管，执行上级安排的工作，按月领取工资的打工人员，没有参与介绍卖淫的行为，也没有利用微信等方式收任何嫖资的行为。所以上诉人贾洪选应按从犯、次要作用处罚，从而从宽从轻处罚，依法改判。贾洪选的辩护人陈政的辩护意见是，一审法院未认定贾洪选属于从犯的事实认定错误，本案中被告人贾洪选应当认定为从犯，贾洪选受任公关部经理职位，其所实施的行为系石伟授意，系上级安排的工作，贾洪选并未实际参与介绍卖淫行为，也未从组织卖淫的犯罪行为中获利，其领取的只是任职KTV公关经理的正常工资，贾洪选仅仅只是盘江雅阁KTV的一名普通工作人员，其在犯罪中所起的作用较小，依法应当认定为从犯。贾洪选具有坦白的情节，并且认罪认罚，属于初犯、偶犯，应当对其减轻处罚，对其判处五年有期徒刑处罚过重，恳请二审法院依法予以改判。原审被告人谢鑫的上诉理由是，1、本案定罪中混淆了公司经营管理与卖淫组织管理的概念，盘江雅阁ＫＴＶ隶属于盘江雅阁大酒店的康乐部，有着严格的管理制度和章程，它在整个贵州省六盘水市娱乐服务业中都是高端和著名的，可以毫不隐晦的说成是六盘水市娱乐服务行业中的风向标，这样一个有着优良背景的企业，自然有着自己的企业文化和管理体系。如本案中所列举的书证、证据所证实一样。不管是房卡的使用，巡房记录，值班记录，管理层签到表，考勤表，乃至会议记录等等，都说明了盘江雅阁ＫＴＶ的管理是一个正常的企业化的管理体系，而相关司法解释的“以招募、雇佣、纠结等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的”，属组织他人卖淫，司法解释中的“管理”是指掌控、控制卖淫人员而采取的强制性的管理手段以此达到控制卖淫人员为其敛财的目的，而制定的一些规矩，在通常情况下，这种管理具有租房和临时性的特征，无法做到管理精细和形成文化。在本案中，六枝特区法院把正常的企业管理行为理解为司法解释中的“组织卖淫管理”，是严重地背离了我国《刑法》的立法宗旨和根本的，对事物本质的一种混淆，从而也使得本案的定罪定性产生了根本的转变。2、本案中对“酒水促销员”的身份作了约定俗成的“小姐”的替换《刑法》第三条“罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪的依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处刑”，在本案立案初期把“酒水促销员”转换为从事卖淫行业的“小姐”，在罪刑原则的范围内已经脱离了客观事实，作了司法有罪解释，从而导致以案件立案、调查到开庭审理的整个司法活动中，都围绕着这个身份和名称的转换进行，约定俗成的有罪侦办、判决，这是违背我国的“以事实为依据，以法律为准绳”的立法根本的，盘江雅阁ＫＴＶ从2013年08月08日开始营业就招募“酒水促销员”到2018年08月整整5年时间，盘江雅阁的“酒水促销员”从没有在公安机关有过“卖淫”活动的案底记录，这在同行业中是绝无仅有的，也从另一个侧面说明了盘江雅阁ＫＴＶ的经营活动是健康守法的，是没有所谓的“卖淫女”一说的。至于大多数客人乃至管理人员习惯性地称谓“酒水促销员”为“小姐”这也是ＫＴＶ夜总会中的一种约定俗成称谓，并非司法活动中的“卖淫女”身份，所以这种名称的替换在一定程度上让一般人有了感知上的误解，认为“酒水促销员”就是“小姐”、就是“卖淫女”，从而使整个案件的调查取证都向“卖淫组织”整个罪行演变。3、（2019）黔0203刑初134号判决书中没有具体的犯罪事实，即没有时间、地点、人物对象等，属关键证据缺失致使本案定罪量刑缺少最根本的依据。本案中没有列举组织卖淫的次数、人物、时间、地点、对象等关键事实，仅凭各被告之间的供述和辩解而定罪量刑，这是不严谨和客观的，在“组织卖淫罪”的定罪要件中上述事实和证据是第一要素，对本案中的犯罪情节和各被告之间的定罪量刑起着决定性的作用，对查明案情真相和还原事实本身也是具有关联性和重要性的。《刑事诉讼法》第四十九条明确了公诉案件的举证责任，由人民检察院承担，对这样证明被告人有罪和罪行轻罪行重的关键证据缺失的情况，还依然作出判决，有失法律的严肃与公允。4、本案中涉案人员的职务和所负责的工作，首先是ＫＴＶ的老板石伟，然后是下设的三个部门经理，他们分别是：保安部经理任晓刚、服务部经理钟长州、公关部经理贾洪选，我在的订房工作，并不负责具体的任何工作，平时也就向各位“领班”传达一下贾洪选的安排部署，把“领班”们的意见和建议汇报给贾洪选，可以说也就是起到一个“上传下达”的作用，所以在本案中认定我犯组织卖淫罪的判决结果是没有事实依据和证据指向的，敬请六盘水市中级人民法院重新审理或依法作出改判。谢鑫的辩护人李明祥的辩护意见是，1、在本案中谢鑫处于从犯地位，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人谢鑫受管理层的安排从事管理职务，人员招募、卖淫价格是ＫＴＶ领导层决定，场所也不由其提供，相应的利益也不归谢鑫享受，其无任何经营决策权，就是一个打工的，完全听命于领导层从事工作，在其中起到可有可无的作用。2、谢鑫本人此前无前科劣迹，归案后能够供述大部分事实，构成坦白，当庭表示认罪认罚，按照认罪认罚从宽制度精神，应当加大减轻幅度，望二审能够对其减轻处罚，在刑期上予以缩减。原审被告人吴道军的上诉理由是，一审刑事判决书查明的事实与客观事实有差异，该书中述称吴道军、谢鑫负责具体管理卖淫女，包括收取管理费用，安排统一住宿，事实并非如此，吴道军只是在雅阁KTV上班，根据职位领取自己的劳动报酬，没有像该书述称的那样利用微信收取嫖资提成及用微信管理卖淫女，且没有任何证据能证明吴道军在该案中获得经济利益；一审刑事判决书对吴道军的定罪量刑过重，在本案中，吴道军仅起到次要作用，系从犯、初犯、偶犯，且认罪悔罪，到案后如实供述，应从宽处理，请求中级人民法院在一审刑事判决书定罪量刑的基础上对吴道军减轻处罚。吴道军的辩护人吴洪卫的辩护意见是，吴道军案发前无犯罪前科，系初犯，在本案中，系从犯；吴道军自归案后，如实供述，其虽然知道盘江雅阁KTV存在卖淫现象，但其作为公司基层管理人员，既无权过问，也无力改变，其所能做到的就是独善其身，但吴道军供述基本做到了如实供述；吴道军自愿认罪，且认罪悔罪态度较好。原审被告人李闯的上诉理由是，一审法院对李闯的判刑过重，请求二审法院依法改判，李闯在组织卖淫的共同犯罪中起次要作用，是从犯；在组织卖淫的犯罪活动中对“小姐”的招募、定价、管理均没有参与，犯罪情节较轻，对社会危害较小；到案后，积极配合公安机关的调查，主动坦白交代了犯罪事实，并交代了他人的犯罪事实；当庭认罪认罚；系初犯。李闯的辩护人曹夏的辩护意见是，李闯仅仅是贵州（盘江雅阁大酒店）的一名底层工作人员，对于是否容留卖淫女卖淫、如何管理卖淫女及卖淫女卖淫所得如何提成等事项没有决策权，甚至连建议权利都没有，李闯只是服从上级的命令，因此李闯在共同犯罪中的作用和地位是非常低，属于从犯，根据《中华人民共和国刑法》的规定，对于从犯，应当比照主犯从轻或者减轻处罚。李闯到案后均如实供述自己的犯罪事实，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以对李闯从轻处罚。李闯如实供述自己的罪行，自愿接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以对李闯从宽处理。在本案之前，李闯未受到过刑事处罚，也未受到过行政处罚，本案系初犯、偶犯，可以对其酌情从轻处罚，建议在二至三年有期徒刑内对李闯进行量刑。经审理查明，原审判决认定原审被告人石伟、任晓刚、钟长州、贾洪选、谢鑫、吴道军、李闯以招募等手段，纠集多人从事卖淫活动的犯罪事实清楚；原审被告人刘传忠明知他人实施组织卖淫犯罪活动而充当管账人的犯罪事实亦清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人石伟及其辩护人魏吉凤、黎维鑫、上诉人钟长州及其辩护人李昕、上诉人贾洪选及其辩护人陈政、魏双全、上诉人谢鑫及其辩护人李明祥、上诉人吴道军及其辩护人吴洪卫、上诉人李闯及其辩护人曹夏、原审被告人任晓刚、刘传忠均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：（一）关于上诉人石伟所提“1、一审判决认定上诉人负责招募、管理卖淫女，并以组织卖淫罪论处，系对该案基础事实认定错误，上诉人没有实施招募、雇佣、纠集卖淫女行为；上诉人没有实施管理或控制卖淫女的行为；极个别酒水促销员私下与客户发生性交易纯属其个人行为，与上诉人及雅阁ＫＴＶ没有关系；董力鹏管理雅阁ＫＴＶ期间，作为管理者知晓个别酒水促销员有卖淫的个人行为而放任不加以限制，但绝不能就此认定雅阁ＫＴＶ具有组织性；卖淫人数及卖淫主体认定事实不清，证据不足，上诉人组织卖淫是不成立的。2、本案一审判决适用法律错误，将介绍卖淫罪与组织卖淫罪相互混淆”的上诉理由及其辩护人魏吉凤、黎维鑫提出“1、一审法院认定石伟涉嫌组织卖淫罪事实不清、证据不足，适用法律错误，没有任何证据证明本案管理、控制卖淫人员同时达到三人以上，不具备组织性；一审判决书所列举证据多与本案无关联性，且据以定罪量刑的证据均为言辞证据，这些证据不能作为对本案上诉人石伟定罪量刑的证据；一审法院错误地将招募、雇佣、纠集酒水促销员认定为招募、雇佣、纠集卖淫人员；错误地将管理酒水促销员认定为管理或控制卖淫人员。2、本案并无组织卖淫行为，只有介绍卖淫行为，石伟作为企业的负责人，对ＫＴＶ工作人员介绍卖淫的行为没有及时制止，有监管失职之责。其行为构成对介绍卖淫的帮助犯”的辩护意见、上诉人钟长州所提“一审法院认定事实错误，法律适用不正确，本案中，严重依赖口供，且本案能够相互印证的口供仅能证明仅能构成介绍卖淫罪而非组织卖淫罪；本人在本案中从没招募雇佣纠集任何一名卖淫女，关于卖淫定价，本人也只是执行者，并未参与定价，在本案中只是起到次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚”的上诉理由及其辩护人李昕提出“在本案中钟长州从没招募雇佣过卖淫女，其无任何经营决策权，就是一个打工的，完全听命于领导层从事工作，在其中起到可有可无的作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚，请求二审减轻处罚”的辩护意见、上诉人贾洪选所提“贾洪选只是作为ＫＴＶ部门主管，执行上级安排的工作，按月领取工资的打工人员，没有参与介绍卖淫的行为，也没有利用微信等方式收任何嫖资的行为。所以上诉人贾洪选应按从犯、次要作用处罚，从而从宽从轻处罚，依法改判”的上诉理由及其辩护人陈政提出“一审法院未认定贾洪选属于从犯的事实认定错误，本案中被告人贾洪选应当认定为从犯，贾洪选受任公关部经理职位，其所实施的行为系石伟授意，系上级安排的工作，贾洪选并未实际参与介绍卖淫行为，也未从组织卖淫的犯罪行为中获利，其领取的只是任职ＫＴＶ公关经理的正常工资，贾洪选仅仅只是盘江雅阁ＫＴＶ的一名普通工作人员，其在犯罪中所起的作用较小，依法应当认定为从犯”的辩护意见、上诉人谢鑫所提“1、本案定罪中混淆了公司经营管理与卖淫组织管理的概念，盘江雅阁ＫＴＶ隶属于盘江雅阁大酒店的康乐部，有着严格的管理制度和章程，它在整个贵州省六盘水市娱乐服务业中都是高端和著名的，可以毫不隐晦的说成是六盘水市娱乐服务行业中的风向标，这样一个有着优良背景的企业，自然有着自己的企业文化和管理体系。如本案中所列举的书证、证据所证实一样。不管是房卡的使用，巡房记录，值班记录，管理层签到表，考勤表，乃至会议记录等等，都说明了盘江雅阁ＫＴＶ的管理是一个正常的企业化的管理体系，而相关司法解释的‘以招募、雇佣、纠结等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的’，属组织他人卖淫，司法解释中的‘管理’是指掌控、控制卖淫人员而采取的强制性的管理手段以此达到控制卖淫人员为其敛财的目的，而制定的一些规矩，在通常情况下，这种管理具有租房和临时性的特征，无法做到管理精细和形成文化。在本案中，六枝特区法院把正常的企业管理行为理解为司法解释中的‘组织卖淫管理’，是严重地背离了我国《刑法》的立法宗旨和根本的，对事物本质的一种混淆，从而也使得本案的定罪定性产生了根本的转变。2、本案中对‘酒水促销员’的身份作了约定俗成的‘小姐’的替换，《刑法》第三条‘罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪的依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处刑’，在本案立案初期把‘酒水促销员’转换为从事卖淫行业的‘小姐’在罪刑原则的范围内已经脱离了客观事实，作了司法有罪解释，从而导致以案件立案、调查到开庭审理的整个司法活动中，都围绕着这个身份和名称的转换进行，约定俗成的有罪侦办、判决，这是违背我国的‘以事实为依据，以法律为准绳’的立法根本的，盘江雅阁ＫＴＶ从2013年08月08日开始营业就招募“酒水促销员”到2018年08月整整5年时间，盘江雅阁的‘酒水促销员’从没有在公安机关有过‘卖淫’活动的案底记录，这在同行业中是绝无仅有的，也从另一个侧面说明了盘江雅阁ＫＴＶ的经营活动是健康守法的，是没有所谓的‘卖淫女’一说的。至于大多数客人乃至管理人员习惯性地称谓‘酒水促销员’为‘小姐’这也是ＫＴＶ夜总会中的一种约定俗成称谓，并非司法活动中的‘卖淫女’身份，所以这种名称的替换在一定程度上让一般人有了感知上的误解，认为‘酒水促销员’就是‘小姐’、就是‘卖淫女’，从而使整个案件的调查取证都向‘卖淫组织’整个罪行演变。3、（2019）黔0203刑初134号判决书中没有具体的犯罪事实，即没有的时间、地点、人物对象等，属关键证据缺失致使本案定罪量刑缺少最根本的依据。本案中没有列举组织卖淫的次数、人物、时间、地点、对象等关键事实，仅凭各被告之间的供述和辩解而定罪量刑，这是不严谨和客观的，在‘组织卖淫罪’的定罪要件中上述事实和证据是第一要素，对本案中的犯罪情节和各被告之间的定罪量刑起着决定性的作用，对查明案情真相和还原事实本身也是具有关联性和重要性的。《刑事诉讼法》第四十九条明确了公诉案件的举证责任，由人民检察院承担，对这样证明被告人有罪和罪行轻罪行重的关键证据缺失的情况，还依然作出判决，有失法律的严肃与公允。4、本案中涉案人员的职务和所负责的工作，首先是ＫＴＶ的老板石伟，然后是下设的三个部门经理，他们分别是：保安部经理任晓刚、服务部经理钟长州、公关部经理贾洪选，我在的订房工作，并不负责具体的任何工作，平时也就向各位‘领班’传达一下贾洪选的安排部署，把‘领班’们的意见和建议汇报给贾洪选，可以说也就是起到一个‘上传下达’的作用，所以在本案中认定我犯组织卖淫罪的判决结果是没有事实依据和证据指向的”的上诉理由及其辩护人李明祥提出“被告人谢鑫受管理层的安排从事管理职务，人员招募、卖淫价格是ＫＴＶ领导层决定，场所也不由其提供，相应的利益也不归谢鑫享受，其无任何经营决策权，就是一个打工的，完全听命于领导层从事工作，在其中起到可有可无的作用”的辩护意见、上诉人吴道军所提“一审刑事判决书查明的事实与客观事实有差异，该书中述称吴道军、谢鑫负责具体管理卖淫女，包括收取管理费用，安排统一住宿，事实并非如此，吴道军只是在雅阁ＫＴＶ上班，根据职位领取自己的劳动报酬，没有像该书述称的那样利用微信收取嫖资提成及用微信管理卖淫女，且没有任何证据能证明吴道军在该案中获得经济利益”的上诉理由、上诉人李闯所提“在组织卖淫的犯罪活动中对‘小姐’的招募、定价、管理均没有参与，犯罪情节较轻，对社会危害较小”的上诉理由。经查，收集在案的物证手机七部、书证房卡、巡房记录、值班记录、管理层签到表、管理层考勤表、住宿费单据、“小姐”交房费收款凭证、管理费单据、“小姐”交管理费收款凭证、求职申请书、消费明细、消费账单、营业明细、日报表、支付账本、罚款单、收款凭证、付款凭证、刷卡登记表、笔记本八本、辨认笔录、电子数据检查工作记录、微信账单、微信群聊天记录、搜查证、搜查笔录、盘江雅阁大酒店年度目标经营责任承诺书、贵州有限公司（盘江雅阁大酒店）部门年度内部承包合同（ＫＴＶ部）、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、六枝特区公安局治安大队的情况说明、电子数据工作情况说明、在逃人员登记表、现场勘验笔录、现场平面比例图、现场方位照片、现场概貌照片、现场重点部位照片、求职申请书若干份、调取证据通知书、调取证据清单、微信转账记录的电子数据、证人证言与上诉人石伟、钟长州、贾洪选、谢鑫、吴道军、李闯及原审被告人任晓刚、刘传忠的原供述和辩解等能够相互印证的证据，证实2016年04月、2017年04月，石伟与贵州（盘江雅阁大酒店）有限公司签订部门年度内部承包合同，承包经营盘江雅阁ＫＴＶ，石伟在承包经营盘江雅阁ＫＴＶ期间，聘用任晓刚、钟长州、贾洪选、谢鑫、吴道军、李闯、刘传忠等为盘江雅阁ＫＴＶ管理人员并赋予相应的管理职责。石伟承包盘江雅阁ＫＴＶ后，为了刺激盘江雅阁ＫＴＶ的酒水消费等，聘用贾洪选、钟长州等管理人员，打着招聘“酒水促销员”的幌子招聘多名“酒水促销员”，制定相关制度对“酒水促销员”进行管理，纠集多名“酒水促销员”“坐台”提供有偿陪侍，“出台”卖淫，其以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，属“组织他人卖淫”，其中石伟、任晓刚、钟长州、贾洪选起主要作用，参与招聘、管理“酒水促销员”，安排“酒水促销员”“坐台”、“出台”等，系主犯，谢鑫、吴道军协助贾洪选管理“酒水促销员”，李闯协助钟长州管理服务部，同时给客人订房，安排“小姐”“出台”的行为符合组织卖淫罪的构成要件，具有较大的社会危害性，一审法院据此而依法作出的定罪并无不当，故石伟的上诉理由及其辩护人魏吉凤、黎维鑫的辩护意见、钟长州的上诉理由及其辩护人李昕的辩护意见、贾洪选的上诉理由及其辩护人陈政的辩护意见、谢鑫的上诉理由及其辩护人李明祥的辩护意见、吴道军、李闯的上诉理由均不能成立，不予采纳。（二）关于上诉人石伟所提“石伟系初犯、偶犯”的上诉理由及其辩护人魏吉凤、黎维鑫提出相同的辩护意见、上诉人钟长州的辩护人李昕提出“钟长州本人此前无前科劣迹，归案后能够如实供述，构成坦白，当庭表示认罪认罚”的辩护意见、上诉人贾洪选所提“贾洪选到案后自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意认罪认罚”的上诉理由及其辩护人陈政提出“贾洪选具有坦白的情节，并且认罪认罚，属于初犯、偶犯”的辩护意见、上诉人谢鑫的辩护人李明祥提出“1、在本案中谢鑫处于从犯地位，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。2、谢鑫本人此前无前科劣迹，归案后能够供述大部分事实，构成坦白，当庭表示认罪认罚”的辩护意见、上诉人吴道军所提“吴道军仅起到次要作用，系从犯、初犯、偶犯，且认罪悔罪，到案后如实供述，应从宽处理”的上诉理由及其辩护人吴洪卫提出“吴道军案发前无犯罪前科，系初犯，在本案中，系从犯；吴道军自归案后，如实供述，其虽然知道盘江雅阁ＫＴＶ存在卖淫现象，但其作为公司基层管理人员，既无权过问，也无力改变，其所能做到的就是独善其身，但吴道军供述基本做到了如实供述；吴道军自愿认罪，且认罪悔罪态度较好”的辩护意见、上诉人李闯所提“李闯在组织卖淫的共同犯罪中起次要作用，是从犯；到案后，积极配合公安机关的调查，主动坦白交代了犯罪事实，并交代了他人的犯罪事实；当庭认罪认罚；系初犯”的上诉理由及其辩护人曹夏提出“李闯仅仅是贵州（盘江雅阁大酒店）的一名底层工作人员，对于是否容留卖淫女卖淫、如何管理卖淫女及卖淫女卖淫所得如何提成等事项没有决策权，甚至连建议权利都没有，李闯只是服从上级的命令，因此李闯在共同犯罪中的作用和地位是非常低，属于从犯，根据《中华人民共和国刑法》的规定，对于从犯，应当比照主犯从轻或者减轻处罚。李闯到案后均如实供述自己的犯罪事实，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以对李闯从轻处罚。李闯如实供述自己的罪行，自愿接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以对李闯从宽处理。在本案之前，李闯未受到过刑事处罚，也未受到过行政处罚，本案系初犯、偶犯，可以对其酌情从轻处罚，建议在二至三年有期徒刑内对李闯进行量刑”的辩护意见。经查，与审理查明的事实相符，一审法院已予以考虑，本院二审不再重复评价。（三）关于上诉人石伟所提“一审判决上诉人有期徒刑六年，并处罚金三万元量刑过重，依据本案的量刑情节，请求二审法院对上诉人判处三年以下有期徒刑并适用缓刑”的上诉理由及其辩护人魏吉凤、黎维鑫提出“一审未综合考虑石伟在本案中的地位、作用、犯罪情节，判处有期徒刑六年并处罚金量刑过重，请求二审法院依据宽严相济的刑事司法政策，结合以下从轻从宽的量刑情节，对上诉人予以从轻从宽处罚，判处其1-2年有期徒刑并适用缓刑，石伟在本案中属于帮助犯，依法应当从轻、减轻处罚；石伟家庭特殊，请法庭给予适当考虑”的辩护意见、上诉人钟长州所提“量刑过重、罚金过高”的上诉理由及其辩护人李昕提出“按照认罪认罚从宽制度精神，应当加大减轻幅度，一审量刑过重，望二审能够对其减轻处罚，在刑期上予以缩减”的辩护意见、上诉人贾洪选所提“按《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条应给予从宽或减轻处罚”的上诉理由及其辩护人陈政提出“应当对其减轻处罚，对其判处五年有期徒刑处罚过重，恳请二审法院依法予以改判”的辩护意见、上诉人谢鑫所提“敬请六盘水市中级人民法院重新审理或依法作出改判”的上诉理由及其辩护人李明祥提出“按照认罪认罚从宽制度精神，应当加大减轻幅度，望二审能够对其减轻处罚，在刑期上予以缩减”的辩护意见、上诉人吴道军所提“一审刑事判决书对吴道军的定罪量刑过重，请求中级人民法院在一审刑事判决书定罪量刑的基础上对吴道军减轻处罚”的上诉理由、上诉人李闯所提“一审法院对李闯的判刑过重，请求二审法院依法改判”的上诉理由。经查，一审法院考虑在组织卖淫的共同犯罪中，石伟、任晓刚、钟长州、贾洪选起主要作用，是主犯；谢鑫、吴道军、李闯起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，且钟长州、贾洪选、李闯、刘传忠到案后如实供述了主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；任晓刚、钟长州、贾洪选、谢鑫、吴道军、李闯、刘传忠认罪认罚，可以依法从宽处理，对钟长州、任晓刚、贾洪选、刘传忠从轻处罚，对谢鑫、吴道军、李闯减轻处罚而作出的量刑并无不当，石伟家庭特殊虽然存在，根据其犯罪的情节及结果，不能对其从轻处罚，故石伟的上诉理由及其辩护人魏吉凤、黎维鑫的辩护意见、钟长州的上诉理由及其辩护人李昕的辩护意见、贾洪选的上诉理由及其辩护人陈政的辩护意见、谢鑫的上诉理由及其辩护人李明祥的辩护意见、吴道军、李闯的上诉理由均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人石伟、钟长州、贾洪选、谢鑫、吴道军、李闯、原审被告人任晓刚以招募等手段，纠集多人从事卖淫活动的行为构成组织卖淫罪；原审被告人刘传忠明知他人实施组织卖淫犯罪活动而充当管账人的行为构成协助组织卖淫罪。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。根据石伟、任晓刚、钟长州、贾洪选、谢鑫、吴道军、李闯、刘传忠犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任天贵审判员  谭茶芬审判员  肖祥云二〇二〇年十月十二日法官助理武晓华书记员黄清附：适用的相关法律、司法解释一、《中华人民共和国刑法》第三百五十八条组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件、经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。三、《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条以招募、雇佣、纠集等手段、管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。第三条在组织卖淫犯罪活动中，对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当分别定罪，实行数罪并罚。第四条明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。第十三条犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的，应当并处没收财产。