湖南省涟源市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1382刑初313号 公诉机关湖南省涟源市人民检察院。 被告人梁某某，男，1964年10月1日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，无业，中共党员。因非法从事地下六合彩活动，于2018年10月12日被湖南省涟源市公安局决定行政拘留十五日，并处罚款三千元；因涉嫌非法经营犯罪，于2018年10月25日被刑事拘留，同年11月30日因事实不清、证据不足，湖南省涟源市人民检察院不予批准逮捕，同日由湖南省涟源市公安局决定取保候审；2019年12月18日，湖南省涟源市人民检察院不予批准逮捕，同月27日由湖南省涟源市公安局决定监视居住；2020年1月6日由湖南省涟源市人民检察院决定监视居住，次日由湖南省涟源市公安局执行；2020年7月2日经本院决定逮捕，同月7日由湖南省涟源市公安局执行；同年10月14日经本院决定取保候审，同日由湖南省涟源市公安局执行。 湖南省涟源市人民检察院以涟检公诉刑诉[2020]285号起诉书指控被告人梁某某犯非法经营罪，于2020年7月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省涟源市人民检察院指派检察员李澜出庭支持公诉，被告人梁某某到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省涟源市人民检察院指控，自2017年12月至2018年10月份，被告人梁某某通过微信、电话等方式在自家从参赌人员余某、梁某、谭某英、吴某清、屈某娥、肖某莲、梁某雄等人处共计非法收售地下六合彩39万余元，非法获利18000元，再通过微信、电话等方式上报给“菇凉”、“传说”、“微笑”、“巧丽”等人。 2018年10月11日，被告人梁某某在涟源市三甲乡三甲村自家被公安机关抓获，到案后梁某某自愿如实供述自己的罪行。 2020年5月29日，被告人梁某某向公安机关退赃79640元。 公诉机关提供的证明上述指控事实的证据有户籍资料、到案经过、微信聊天记录截图等书证，证人余某、梁某、谭某英、吴某清、屈某娥、肖某莲等人的证言，提取笔录及被告人梁某某的供述和辩解等证据材料。据此认为，被告人梁某某非法经营地下六合彩，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人梁某某在共同犯罪中系主犯，还应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款。被告人梁某某犯罪以后如实供述自己的罪行，根据中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，系坦白。被告人梁某某有立功情节。建议对被告人梁某某判处二年以上三年以下有期徒刑，并处罚金，可适用缓刑。诉请依法判处。 被告人梁某某对公诉机关指控的犯罪事实、适用的法律和量刑建议没有提出异议。 经审理查明，自2017年12月至2018年10月份，被告人梁某某通过微信、电话等方式在自家从码民余某、梁某、谭某英、吴某清、屈某娥、肖某莲、梁某雄等人处共计非法收售地下六合彩39万余元，非法获利18000元，再通过微信、电话等方式上报给“菇凉”、“传说”、“微笑”、“巧丽”等人。 2018年10月11日，被告人梁某某在涟源市三甲乡三甲村自家被公安机关抓获，到案后梁某某自愿如实供述自己的罪行。 2020年5月29日，被告人梁某某向公安机关退赃79640元。 2020年4月29日，被告人梁某某向涟源市公安局桥头河派出所检举揭发犯罪嫌疑人卢某某涉嫌犯非法捕捞水产品罪，后经查证属实并已移送审查起诉。 2020年9月15日，被告人梁某某在涟源市人民检察院签署认罪认罚具结书，自愿认罪认罚，涟源市人民检察院建议对其判处二年以上三年以下有期徒刑，并处罚金，可适用缓刑。 上述事实，有经过庭审质证并且查证属实的户籍资料、到案经过、行政处罚决定书、缴款书、微信聊天记录截图、交易明细表等书证，证人余某、梁某、谭某英、吴某清、屈某娥、肖某莲等人的证言，提取笔录，被告人梁某某的立功材料及被告人梁某某的供述和辩解等证据证明。 全案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 在审理过程中，本院依法委托涟源市司法局对被告人梁某某是否适用社区矫正进行社会调查。涟源市司法局调查后认为，被告人梁某某符合社区矫正条件，建议对其适用社区矫正。 本院认为，被告人梁某某非法经营地下六合彩，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人梁某某在共同犯罪中行为积极主动，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人梁某某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人梁某某积极退缴赃款，可视为其有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人梁某某揭发他人犯罪行为经查证属实，系一般立功，可以从轻处罚。被告人梁某某自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚，公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人梁某某的犯罪情节、悔罪表现以及被告人梁某某居住所在社区矫正机构所作的调查评估，对被告人梁某某判处有期徒刑且适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项、第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人梁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元； （缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴清。） 二、追缴被告人梁某某赃款人民币七万九千六百四十元，上缴国库（已追缴）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 员  谢 忠 人民陪审员  李建辉 人民陪审员  李俊楠 二〇二〇年十月二十一日 代理书记员  刘兆永 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法做出判决。