新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终786号 上诉人（原审被告）：唐刚，男，1969年2月3日出生，住新疆维吾尔自治区额敏县。 委托诉讼代理人：王相坤，新疆塔原律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：梁本容，女，1974年3月15日出生，住新疆维吾尔自治区额敏县。 委托诉讼代理人：王相坤，新疆塔原律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：额敏县富友投资咨询有限公司，住所地新疆维吾尔自治区额敏县上户西路绿晨花园**楼****。 法定代表人：崔盼盼，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨明勋，男，额敏县富友投资咨询有限公司经理。 原审被告：周小兵，男，1969年2月26日出生，住新疆维吾尔自治区额敏县。 委托诉讼代理人：万传明，新疆塔原律师事务所律师。 上诉人唐刚、梁本容因与被上诉人额敏县富友投资咨询有限公司、原审被告周小兵民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区额敏县人民法院（2019）新4221民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 唐刚、梁本容上诉请求，一、一审判决认定事实及适用法律错误。被上诉人实际转入上诉人的账户200000元，但是当时上诉人又转款给被上诉人18000元，上诉人实际收到借款182000元；二、双方是在借款合同中约定的两台塔吊为抵押物，借款到期后，被上诉人强行拆除正在使用的塔吊，交给他们使用，对此事实双方无异议。一审判决认为“虽然抵押物在原告处存放，但双方未办理抵押登记，该抵押实际无法律效力”的认定违反法律规定。被上诉人已占有并对外出租收取租赁费，表明被上诉人已同意用抵押物实现债权，如果撤销该协议，应当是抵押人；塔吊是动产，自债务届满后，抵押人交付抵押物，抵押人接受抵押物，证明抵押合同已实际履行，其行为不违背法律规定，是合法有效的；三、2020年1月23日公安机关以非法吸收公众存款罪对额敏县富友投资咨询有限公司立案侦查。因涉及到非法吸收公众存款罪，人民法院应当驳回起诉，移送公安机关处理。 额敏县富友投资咨询有限公司答辩称，一、到目前为止被上诉人也没有收到公安机关书面送达的立案决定；二、上诉人借被上诉人的钱已成为事实，应当连本带息偿还我们公司，因被上诉人已经代偿了原有客户的钱，上诉人的借款和我们被立案也没有直接的关系；三、塔吊是因为上诉人作为抵押物抵押的，因为上诉人没有还钱，造成的抵押物一直在存放在被上诉人处。被上诉人为了使损失最小化，所以，把抵押物拿回来的，当时，上诉人借王钦波的钱，王钦波给上诉人转款200000元，上诉人给王钦波付18000万（给王钦波9000元利息，给公司9000元服务费），上诉人在收到200000元后交了服务费。上诉人一共支付了49000元，包含这个18000元。 原审被告辩称，债权转让没有告诉我，我不承担担保责任了，而且已过担保期。 额敏县富友投资咨询有限公司向一审法院起诉请求：判令被告归还借款200000元，利息109466元，律师费12000元，合计321160元。 一审审理认定，2016年3月30日，被告唐刚、梁本容向原告借款200000元用于资金周转，原告作为中介，找到理财人王钦波，由王钦波出借给被告200000元，并促成双方签订借款合同，被告同时出具了借条以及领款单。合同约定：甲方（指被告）因资金周转向乙方（指王钦波）申请借款，借款金额200000元，借款期限为三个月，自2016年3月30日至2016年6月29日，按月利率1.5%计息，同时被告唐刚用自有两架塔吊QTZ50（5008）和QTZ31.5（4264）作抵押，抵押物价值为200000元。并出具全部资产抵押承诺书，承诺如到期不能偿还本息，自愿将全部家庭财产交予原告额敏县富友投资咨询有限公司全权处理。被告周小兵作为担保人于同日出具担保书，载明该笔借款如借款人到期（因任何原因）不能归还时，本人自愿将夫妻共有财产变卖或交予出借人处理至此借款还清以及在此期间所产生的全部费用。被告唐刚同时与原告签订服务费约定协议，载明：乙方（指原告）作为中介方，协助并促成甲方（指被告）与王钦波借款协议，就乙方支付协议费，双方达成协议，约定甲方须于取得贷款之日，向乙方支付服务费共计9000元。原告2016年3月30日出具的代偿协议，载明：借款人唐刚于2016年3月30日，向出借人王钦波借款20万元，借款期限三个月，于2016年6月30日归还本息，如不能按时归还，将由原告额敏县富友投资咨询有限公司代为偿还。后原告在代偿协议上另行盖章载明此合同续签至2016年8月30日。合同签订后，王钦波的妻子牛小梅于当日向被告转账20万元，被告于当日向原告公司职工祁新民支付服务费9000元及利息9000元，合计18000元。借款到期后，被告申请展期，2016年6月28日，原告作为中介，与被告及借款人王钦波签订借款展期协议书，约定借款期限展期一个月，自2016年6月29日至2016年7月29日。到期后，被告未还款并再次申请展期，双方于2016年7月29日再次展期一个月至2016年8月29日。签订展期协议第二日即2016年8月30日，原告让其公司职工刘枫向王钦波代偿被告出借的20万元借款，王钦波指定其妻子牛小梅作为收款人。借款到期后，被告再次向原告申请展期，原告再次给被告办理一个月的展期，至2016年9月29日。三次展期，被告周小兵均未签字。被告于2016年8月29日给原告公司职工支付10000元利息。后原告多次向被告催款，被告唐刚于2017年6月7日向原告出具承诺书，承诺于2017年6月30日前还款100000元，如未偿还，将配合阳光易贷拆除两台塔吊（抵押塔吊）。到期后，被告仍未偿还，2017年7月29日，被告向原告出具抵押物处置协议，载明：抵押人于2016年3月30日通过原告额敏县富友投资咨询有限公司用两台塔式起重机抵押向王钦波借款20万元，由于抵押人（指被告）至今未能偿还本息，经双方协商将抵押物交予原告额敏县富友投资咨询有限公司，在抵押人没能还清本金及利息之前，抵押物归抵押权人（乙方指原告）自由处置。（包括租赁及转让）。当日被告配合原告，由原告与承租方张丰沛签订塔吊租赁合同，将其中一台塔吊租赁，租赁期限自2017年7月29日至2017年12月15日，原告于当日收取租赁费5万元。租赁期限届满后，原告将塔吊拆除后存放于自己的库房内，两架塔吊现在原告库房内存放。原告多次向被告索要借款未果后，遂将被告起诉至法院。一审审理认为，被告唐刚、梁本容向原告借款20万元，后原告将理财人王钦波的20万借款出借给被告是事实，有借款合同、借条、服务费约定协议、借款担保承诺书证实，予以认定。本案争议焦点为：一、原告主体是否适格？二、本案借款金额如何认定？三、本案担保人周小兵是否承担担保责任？四、本案债务是否已履行？关于争议焦点一，本案原告作为中介，促成被告与借款人王钦波签订借款合同，同时原告与王钦波之间约定了代偿，载明：如借款人唐刚不能按时归还，将由原告额敏县富友投资咨询有限公司代为偿还。2016年8月30日，原告向王钦波代偿了被告唐刚的20万元借款，转入王钦波指定的账户即牛小梅的账户内，有转账凭证以及王钦波，牛小梅书写的证明予以证实，王钦波已将债权转让给原告。《中华人民共和国合同法》第八十条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”本案中，借款到期后，被告唐刚未能履行还款义务，经原告多次索要后，被告唐刚于2017年7月29日与原告签订抵押物处置协议，将抵押物交由原告处理，并协助原告办理了塔吊租赁事宜，原告收取了5万元租赁费。由此，被告唐刚对20万元借款的债权转让至原告名下是知情的，并愿意向原告履行债务。故原告有权向被告唐刚主张权利，被告唐刚辩称原告不是适格诉讼主体，无权主张债权的理由不成立，不予采信；关于争议焦点二，借款合同签订后，借款人王钦波从牛小梅账户向被告梁本容账户内转入20万元是事实，有转账凭证予以证实。被告梁本容当日向原告公司职工祁新民账户内转入18000元，被告辩称该18000元系按月息15‰计息，提前收取6个月的利息。经查，双方约定的借款期限只有三个月，提前收取六个月的利息明显不符合交易习惯和常理。另据原告提供的《服务费约定协议》可以看出，被告唐刚、梁本容应当支付原告9000元服务费，借款期限三个月，按合同约定的月息15‰计息，三个月利息应为9000元。故原告陈述该18000元系9000元服务费以及三个月利息9000元符合事实依据。原告并未将三个月的利息9000元直接从本金中扣除，而是按照约定先收取全部贷款期间的利息，且该利息未超出法律规定的年利率24%的规定，故本案借款金额仍为20000元。被告唐刚、梁本容辩称借款金额为182000元的理由不成立，不予采信；关于争议焦点三，被告周小兵是否承担保证责任。本案中，被告周小兵作为担保人于2016年3月30日出具借款担保承诺书。借款期限届满后，被告唐刚、梁本容与出借人又办理了三次展期协议，担保人均未签字，也不知情。《中华人民共和国担保法》第二十四条：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”据此，被告周小兵不承担保证责任，被告周小兵的辩称理由成立，予以采信；关于争议焦点四，本案中，原告与被告唐刚，就唐刚在借款合同中设立的抵押物签订了抵押物处置协议，但未办理抵押登记，协议约定在抵押人（指被告唐刚）没还清本金及利息之前，抵押物归抵押权人（指原告）自由处置（包括租赁及转让）。虽然抵押物在原告处存放，但双方并未办理抵押登记，该抵押实际无法律效力，原告仅基于双方的约定，临时占有和处置该抵押物，并不享有该抵押物的所有权，故原告的债权并未实现，被告辩称，原告已实现抵押物权，债务已灭失的理由不成立，不予采信。综上，本案借款经过三次展期后，还款期限为2016年9月29日，被告唐刚、梁本容至今未偿还借款本息，已经构成违约，被告唐刚、梁本容应按照合同约定继续履行偿还义务。被告已先行支付三个月的利息9000元，应当予以扣除。被告另支付原告10000元利息，双方均无异议，应予以扣除。被告辩称还支付原告20000元现金未提供证据，原告不予认可，且双方均认可被告在原告处还有一笔借款，原告陈述该20000元与本案无关，被告亦无证据证实系偿还的本案借款，无法确认，故该20000元不予确认。本案中，原告已将前期利息扣除未主张，仅主张自2016年12月29日至2019年4月29日期间的利息，故被告已偿还的18000元利息在本案中不再重复扣除。原告于2017年7月29日，收到被告的塔吊租赁费5万元，应予以扣除。出借人王钦波将债务转让给原告后，相应的合同权利义务也一并转让原告，借款合同约定逾期还款，除应继续支付借款利息外，同时应向乙方（指出借人）支付未还金额每日3‰的违约金，直至偿还完为止。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”据此规定，原告按照年利率24%主张逾期还款利息符合法律规定，予以支持。但对原告主张的利息应分段计算，即自2016年12月29日至2017年7月29日期间的利息应为28000元（20万元×20‰×7个月），自2017年7月30日至2019年4月29日期间的利息应为63000元（15万元×20‰×21个月），利息合计91000元。关于原告主张律师代理费12000元的请求，双方在主合同中并未约定，仅在抵押物担保范围内进行了约定，不予支持。综上，对原告的诉讼请求，予以部分支持。遂判决，一、被告唐刚、梁本容于本判决生效之日起十日内偿还原告额敏县富友投资咨询有限公司借款人民币150000元，支付逾期利息人民币91000元，本息合计人民币241000元；二、驳回原告额敏县富友投资咨询有限公司其他诉讼请求。案件受理费3059元，投递费100元，合计3159元，由原告额敏县富友投资咨询有限公司负担789元，被告唐刚、梁本容负担2370元，于本判决生效之日起十日内一并给付原告额敏县富友投资咨询有限公司。 二审查明的事实除与原审认定一致外，还查明2020年1月23日被上诉人额敏县富有投资咨询有限公司因涉嫌非法吸收公众存款案被新疆生产建设兵团农九师公安局做出第九公（经）立字（2020）1号立案决定书立案侦查。 本案的争议焦点：一、本案借款金额如何认定？二、本案是否因涉嫌犯罪移送公安机关处理？ 本院认为，关于争议焦点一，上诉人在2019年4月10日的庭审中向法庭出示了2016年8月30日中国银行交易明细一份，用于证实牛小梅打款到上诉人账户上，当天上诉人又打给被上诉人公司的职员祁新民打款18000元。所以，本院确认上诉人实际收到了200000元的借款后支付了三个月的利息和服务费共计18000元。2016年3月30日上诉人唐刚与王钦波签订的《借款合同》第九条约定“甲方（上诉人）同意以其拥有全部所有权的下述塔吊向乙方提供抵押担保，并在本合同签订之日起三日内配合乙方办理抵押登记手续……”。2017年7月29日被上诉人与上诉人唐刚就唐刚在借款合同中设立的抵押物签订了抵押物处置协议，但未办理抵押登记，协议约定在抵押人（指上诉人唐刚）没还清本金及利息之前，抵押物归抵押权人（指被上诉人）自由处置（包括租赁及转让）。虽然抵押物在被上诉人处存放，但双方并未办理抵押登记，该抵押实际无法律效力。 关于争议焦点二，本案的中上诉人与被上诉人是因债权转让形成的借款关系，被上诉人不是借款人，所以，不符合非法吸收公众存款罪主体的条件，所以对上诉人要求移送公安机关处理的意见不予支持。综上，原审认定事实清楚，判决并无不当，上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4915元，由上诉人唐刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  茹荷娅 审判员  滕媛媛 审判员  潘 宏 二 〇 二 〇 年 十 月 三 十 日 书记员  朱丽萍