河南省漯河市郾城区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1103民初4142号原告：陈新霞，女，汉族，1968年10月22日生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：郭满堂，河南雪阳律师事务所律师。被告：李铄，男，汉族，1995年2月28日生，住河南省西平县。被告：冀晓浅，女，汉族，1977年3月28日生，户籍地漯河市郾城区，现住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：蒋泮文、蒋若愚，河南强人律师事务所律师。被告：李连军，男，汉族，1970年6月10日生，住河南省西平县。被告：丁相宾，男，汉族，1963年11月10日生，户籍地漯河市郾城区，现住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：冯砑博，男，回族，1990年3月17日生，户籍地天津市宝坻区，现住漯河市郾城区。原告陈新霞诉被告李铄、冀晓浅、李连军、丁相宾民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2020年10月12日公开开庭进行了审理。原告陈新霞及其委托诉讼代理人郭满堂，被告李铄、被告冀晓浅的委托诉讼代理人蒋泮文和蒋若愚、被告丁相宾的委托诉讼代理人冯砑博到庭参加了诉讼。被告李连军经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陈新霞向本院提出诉讼请求：1、请求被告李铄归还借款本金300万元及利息93万元（2019年4月28日至2020年8月16日）及计算至履行完毕之日的利息（按月息2分计算）。2、请求被告李铄、冀晓浅以其抵押的房产对陈新霞的借款本息及约定的相关费用承担抵押担保责任，即在李铄不能归还借款本息及相关费用时人民法院依法拍卖、变卖抵押物原告从抵押物中优先受偿。3请求被告李连军、丁相宾对上述借款承担连带还款责任。4、请求四被告承担本案诉讼费、律师费及原告为实现债权的其他费用。事实和理由：2017年9月26日，原告与被告李铄、冀晓浅分别签订《借款合同》和《房地产抵押担保合同》，《借款合同》约定，原告借给被告李铄人民币300万元，借款期限6个月，自2017年9月26日至2018年3月25日，综合费率30‰。《房地产抵押担保合同》约定，上述借款分别以李铄、冀晓浅坐落在漯河市郾城区黄河路金地兰乔圣菲12#楼1004号、干河陈东吴庄28幢号房地产为李铄上述借款提供抵押担保并办理抵押担保登记。合同签订后，李连军、丁相宾提供担保，原告依约向被告李铄支付借款300万元。被告李铄答辩称：具体是以我的名义借的，因为我爸李连军没来，其他情况我不清楚。被告冀晓浅答辩称：1、本案应当使用新民间借贷司法解释的规定；2、据被告了解原告系职业放贷人，根据民间借贷司法解释第14条，省高院相关规定本案借款合同无效，担保合同作为从合同也无效，抵押人冀晓浅对上述合同无效，不存在过错，不应当承担赔偿责任，因此应当驳回原告对冀晓浅的诉讼请求。被告丁相宾答辩称：原告起诉时，丁相宾对于担保期限已过期，不应当承担担保责任，因此应当驳回原告对丁相宾的诉讼请求。被告李连军未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩状当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明事实如下：2017年9月26日，原告与被告李铄、冀晓浅签订《房地产抵押担保合同》编号：2017年宝字第001号，约定：抵押人（甲方）李铄、冀晓浅，抵押权人（乙方）陈新霞；为确保2017年9月26日李铄借款的履行，甲方愿意以有处分权且无争议的房产作抵押；主债权300万元，债务人履行债务期限2017年9月26日至2018年3月25日，抵押期限为主合同履行完毕（包括主合同续当期）；抵押房产状况：不动产权证号为豫（2016）漯河市不动产权第××号，漯房权证源汇区字第**；担保范围：因主合同产生的债权本金、借款综合费用、利息、违约金、赔偿金、实现债权的一切费用等费用；甲方将房屋抵押给乙方时，该房屋所分摊或占用范围内的土地使用权同时抵押给乙方。同时，抵押人和抵押权人对上述抵押房产进行抵押登记，漯河市国土资源局作出豫（2017）漯河市不动产证明第0030633号不动产登记证明，显示：债务人李铄、债权数额300万元、评估价值348万元、建筑面积591.34㎡、抵押面积591.34㎡、抵押土地面积37970.4㎡。同日，被告李铄向原告出具借据一份，内容为“借据今借到陈新霞现金叁佰万元整，小写（￥3000000元）。综合费用30‰，期限2017年9月26日至2018年3月25日。借款人：李铄2017年9月26日”。同时，被告李连军、丁相宾为上述借款出具担保书。次日，原告和被告李铄签订《借款合同》编号：2017年宝字第001号，约定：借款金额300万元、期限2017年9月26日至2018年3月25日，实际借款起始日以贷款实际发放日为准；本合同约定的借款综合费率30‰，月利率0‰；借款人的综合费用在借款时约定按月扣收，如借款人未按约定归还本金及综合费用，自借款之日起，贷款人除计收正常息费外，还可以向借款人按借款本金的日万分之五加收违约金；抵押人自愿以其合法拥有的房产为上述借款提供抵押担保；债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协商以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿；如借款人到期不能偿还借款，经贷款人同意可办理延期。2017年9月29日，原告陈新霞分三笔共向被告李铄转款300万元。2018年3月13日，被告丁相宾出具《借款担保展期书》，同意担保期限展期为2018年3月26日—2019年3月26日。2019年2月27日，原告陈新霞向被告李铄出具《借款催收通知书》，李铄在该催收通知书上签字。2019年5月24日，原告陈新霞向被告丁相宾出具《借款担保催收通知书》，该催收通知书显示原担保期于2019年3月26日到期，现申请展期担保两年（2019年3月27日—2021年3月26日），被告丁相宾在该通知书上签字认可。2020年8月17日，原告陈新霞向被告李连军出具《借款担保催收通知书》，该通知书上显示，李连军应该履行连带担保责任，尽快协助李铄偿还陈新霞借款，或者代其偿还陈新霞借款本息，被告李连军在该通知书上签字认可。庭审中，被告李铄对于该借款真实性无异议，但称案涉借款用款人实际为其父李连军。原告称被告李铄按月息2分偿还原告至2019年4月27日。被告冀晓浅代理人认为从合同形式上、借据、担保展期催款通知书、催收通知通可看出原告专业从事放贷，为职业放贷人，并称合同约定综合费率30‰，月息为0，相互矛盾，内容无效，并称本案应适用新的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，原告表示同意。同时原告称其是第一次向法院提起诉讼。本院认为：被告冀晓浅代理人认为原告陈新霞为职业放贷人，故本案首先认定原告是否为职业放贷人。新的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的。”另外《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十三条规定“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”综上，认定职业放贷人一般满足如下法律特征：1、出借行为的非法性：指违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，扰乱国家正常金融秩序，损害社会公共利益；2、出借对象具有不特定性：对象包括不特定的单位和个人；3、出借行为具有反复性、经常性：指2年内以借款或其他名义出借资金10次以上；4、出借项目具有经营性：即以赚取高额利润为目的。本案中，虽然借款合同约定综合费率月3‰，但被告冀晓浅未向本院提交证据证明陈新霞出借对象具有不特定性、出借行为具有反复性、经常性、经营性等法律特征，且本院未发现陈新霞在2年内以借款或其他名义出借资金10次以上。综上，对于被告冀晓浅代理人认为本案原告为职业放贷人的辩称，本院不予采信。原告陈新霞与被告李铄、冀晓浅所签《房地产抵押担保合同》、原告陈新霞与被告李铄签订的《借款合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同，本院依法予以认定。原告陈新霞依约转给被告李铄300万元借款，履行了合同义务，被告李铄未按合同约定偿还原告借款本息，已构成违约，依法应承担违约责任。关于原告利息的主张，新的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”该解释第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。”本案中，原、被告在借款合同中约定综合费率30‰，同时约定综合费率按月扣收，故视为双方约定明确即月利率为30‰，但原告在庭审中表示同意按照上述法律规定计收利息，本院予以支持。因原告称被告将利息清至2019年4月27日，而被告未向本院提交偿还利息的证据，故本院对于被告利息清至2019年4月27日的事实予以认定。被告李铄应当以300万元为基数、自2019年4月28日起、按照合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍向原告支付利息。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权……”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”为了确保原告陈新霞与被告李铄签订的借款合同的履行，原告陈新霞与被告李铄、冀晓浅签订《房地产抵押担保合同》，并经登记部门办理了不动产登记证明，该笔借款到期后，被告李铄未予偿还，故原告陈新霞诉请主张其对被告李铄、冀晓浅提供的抵押物享有抵押权并以拍卖、变卖抵押物的价款在抵押担保的借款本息范围内优先受偿，于法有据，本院依法予以支持。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。本案中，《借款担保展期书》未约定明确约定丁相宾的担保方式，按照上述法律规定，应担承担连带责任保证。该法第十八条规定，“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，被告李连军在《借款保证催收通知书》中承诺对借款人李铄上述借款本息承担连带保证责任。综上，被告李连军应对上述借款300万元本息负连带还款责任，被告丁相宾对借款本金300万元承担连带还款责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，但没有具体约定实现债权的顺序，债务人李铄自己的房产提供物的担保的，债权人陈新霞应当先就该抵押物即李铄名下的抵押房产的担保实现债权，而后再就冀晓浅名下的抵押房产的担保实现债权，同时被告李连军对上述借款本息承担连带还款责任，被告丁相宾对借款本金300万元承担连带还款责任。综上，依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、第二十六条，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李铄于本判决生效后10日内偿还原告陈新霞借款300万元及利息（利息以300万元为基数，自2019年4月28日起按照合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算至本息实际清偿完毕之日止）。二、被告李铄逾期不予支付上述款项，原告陈新霞先以被告李铄提供的抵押物即不动产权证号为豫（2016）漯河市不动产权第**房产和土地进行折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。如有不足，原告陈新霞再以被告冀晓浅提供的抵押物即漯房权证源汇区字第**房产和土地进行折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。三、上述第一项不能实现或第二项仍不足以偿还原告借款本息，被告李连军对上述第一项借款本息承担连带还款责任；被告丁相宾对上述第一项中的借款本金300万元承担连带还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取19120元，由被告李铄、冀晓浅共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审判员  许凤梅二〇二〇年十月十九日书记员  贾光亚