河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12269号上诉人（原审原告）：路建设，男，1956年6月17日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：陈书克，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：王松林，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南圆方物业管理有限公司，住所地河南省郑州市金岱产业集聚区文治路东、鼎盛街********。法定代表人：李娴莉，总经理。委托诉讼代理人：张祎，女，该公司员工。上诉人路建设因与被上诉人河南圆方物业管理有限公司（以下简称圆方公司）劳动合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初4456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法对本案公开开庭进行了审理。上诉人路建设及委托诉讼代理人陈书克、王松林，被上诉人圆方公司委托诉讼代理人张祎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。路建设上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审;2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人圆方公司承担。事实和理由:一、一审判决部分案件事实认定不清。(一)对当事人双方确立劳动关系的起始时间及存续时长认定有误。1.未结合庭审查明的事实对双方当事人确立和终止劳动关系的时间作出明确认定。2.路建设与圆方公司确立劳动关系的起始时间为2011年3月，离职时间为2019年7月，存续8年4个月。路建设一审提交的尾号为9112的建行账户流水、三名证人证言及证人当庭陈述可以证明，结合圆方公司一审自述路建设入职圆方公司的时间2011年4月，离职时间2019年7月，至少对自2011年4月起至2019年7月共8年3个月存在聘用关系的事实双方不存在争议。(二)一审判决对《劳动合同》的签订及履行情况未查清，对圆方公司存在违反《劳动法》《劳动合同法》的情形认定不清。1.一审庭审中圆方公司表明，路建设与圆方公司自2011年4月至2019年7月所签订的《劳动合同》在圆方公司均被作为档案信息完整保留，但圆方公司仅提供2017年8月1日、2018年8月1日的《劳务合同》，违反《劳动合同法》第三条(合法、公平、平等自愿、诚信原则)、第七条(劳动关系自用工之日确立，应建立职工名册备查)、第十条(应自用工之日起一个月内订立书面劳动合同)、第五十八条(应当与被派遣的劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同)的规定。一审在庭审中已注意到圆方公司上述违法情形，遂责令圆方公司将该套历年所签《劳动合同》于庭审结束后3日内提交法庭，而圆方公司并未按期提交上述完整的《劳动合同》。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条、第四十八条、第九十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条的规定，圆方公司应承担《劳动合同》举证不能的不利后果。2.圆方公司选择性地提交并不具备“劳动(务)报酬数额及支付方式”条款的格式《劳务合同》，结合三名证人(均为圆方公司前任职保安)“圆方公司全部掌控双方所签格式《劳动合同》原件，连合同复印件也不给劳动者”的证言，充分显示路建设等作为劳动者的弱势地位，《劳动合同法》第八十一条规定，用人单位提供的劳动合同未载明本法规定的合同必备条款或未将劳动合同文本交付劳动者的，应承担损害赔偿责任。3.一审未查清用工单位(郑州大学第一附属医院)依照其与圆方公司之间的劳务派遣协议支付给路建设的劳动报酬数额。(三)一审判决审查证据不全面客观。1.对路建设提交的建行工资卡银行流水审查不全面，遗漏了自2011年4月起至2019年7月圆方公司持续每月向路建设支付工资的事实。2.一审出庭证人贾某、王某、何某的陈述能够证明路建设入职圆方公司的时间为2011年3月。3.一审中圆方公司代理人赵国强(原系圆方公司员工)已核实确认路建设入职圆方公司的时间为2011年4月。4.一审判决未能综合、全面审查全案证据，对路建设与圆方公司存在劳动关系的起止时间未能作出清晰准确的认定，导致对路建设请求的双休日和法定节假日加班总天数及应支付加班工资和加付赔偿金数额、低于最低工资标准差额应补足数额及加付赔偿金数额、解除劳动合同补偿金数额及加付赔偿金数额等核心问题未能依法得到公正处理。(四)一审对本案劳动关系解除的原因未查清。路建设准确提供了2019年7月圆方公司负责通知路建设停止工作的陈队长的联系电话，其清楚地表明圆方公司单方解除或终止劳动合同的原因是“圆方公司认为路建设年龄大了，不让他继续干了”，且此与证人贾某当庭陈述相符。显然，圆方公司单方终止劳动合同的事实清楚。(五)一审判决认定路建设要求返还全部《劳动合同》原件的诉求不具有合理性错误。1.本案属于劳动争议纠纷，《劳动合同》作为规范双方权利义务的书面文本与本案纠纷具有关联性，且证人证言证明《劳动合同》文本原件全部由圆方公司掌控。2.《劳动合同法》第十六条规定，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。路建设主张圆方公司返还双方2011年3月至2019年7月所签订的全部《劳动合同》原件，合理合法。二、一审判决适用法律存在部分错误。(一)适用《劳动法》第五十条存在错误，忽略了圆方公司自2011年3月至2019年7月一直拖欠路建设加班工资的事实。(二)适用《劳动合同法》第八十五存在错误，片面支持路建设低于最低工资标准差额部分50%的赔偿金，忽略了应付的加班费、解除或者终止劳动合同经济补偿的事实。(三)适用《劳动合同法》第七条、第十条、第四十八条、第八十七条存在错误。1.未查清用工之日，忽视《劳动合同法》第七条、第十条规定。2.当事人无论能否提供完整的《劳动合同》，不影响“劳动关系自用工之日起建立”，应当查清劳动关系的真实情况，并依法作出正确认定。3.路建设在圆方公司履职长达8年4个月，签订过两次以上固定期限劳动合同，符合续订无固定期限劳动合同的法定情形。但2019年7月圆方公司无故通知路建设停止工作，违法解除或终止与路建设的劳动合同，圆方公司应依法向路建设支付赔偿金。一审仅适用《劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，忽略《劳动合同法》第四十八条、第八十七条是明显错误的。综上，请求依法改判或发回重审。圆方公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。入职时间按一审庭审笔录，离职时间为2019年7月。双方从员工入职即已签订书面劳动合同。关于路建设具体签署劳动合同的时间，因为之前的已经查不清楚，且路建设向之前的大队长袁平在办理工作交接时没有交接完毕，导致路建设劳动合同档案缺失。圆方公司支付的工资包含基本工资、加班补助、岗位津贴，圆方公司执行不定时工作制和综合计算工时制，超出工作时间均有支付加班费用。经济赔偿金不应当支付，因为系路建设主动离职。路建设向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付2011年3月至2019年7月双休日加班工资256640元、法定节假日加班工资50190元、最低基本工资差额1440元及加付赔偿金1440元、解除劳动关系经济补偿金18700元及赔偿金37400元等共计365810元，以及利息暂计30000元；2.被告向原告返还2011年3月至2019年7月双方所签订的应由原告持有的全部劳动合同原件。一审法院认定事实：被告系从事物业管理的有限责任公司，被告将原告派往郑州大学第一附属医院从事公共秩序维护员工作。被告通过中国建设银行向原告转账发放了2016年7月至2019年6月的工资，分别为1600元、1600元、1600元、1600元、1600元、1600元；1755元、1600元、1600元、1600元、1600元、1600元、1600元、1600元、1600元、1600元、1803元、1600元；1600元、1771元、1600元、1600元、1620元、1600元、1600元、1600元、1600元、1900元、1900元、2200元；2200元、2393元、2150元、2200元、2150元、2273元。2019年7月1日，原告离职。另查明，被告未为原告缴纳社会保险。2017年10月1日至2018年9月30日，郑州市最低工资标准为1720元／月，2018年10月1日起郑州市最低工资标准为1900元／月。2017年8月1日及2018年8月1日，原、被告双方分别两次签订《劳务合同》，期限均为12个月。2020年5月28日，原告向郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.被告支付原告双休日加班工资256640元、法定节假日加班工资50190元、最低基本工资差额1440元及加付赔偿金1440元、解除劳动关系的经济补偿金18700元、赔偿金37400元，共计365810元；2.被告向原告返还2011年3月至2019年7月双方所签订的应由原告持有的全部劳动合同原件。2020年6月8日，郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员以原告已超过法定退休年龄为由作出（2020）管劳人仲不字第139号不予受理案件通知书。原告不服该仲裁委员会的处理意见，向原审法院提起诉讼。诉讼过程中，原告提交证人贾某、何某、王某证言各一份，上述证言陈述原告在郑州大学第一附属医院工作期间没有双休日及法定节假日。证人贾某提交自2017年至2019年的考勤表，该证据显示原告在郑州大学第一附属医院工作期间每个月都存在加班情形。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”。参照《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（［2015］民一他字第6号），对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。本案中，根据被告于2016年7月为原告发放工资的事实，原审法院认定原告于2016年7月进入被告公司工作，此时原告虽已经超过60周岁，但原告尚未享受养老保险待遇，原、被告双方签订有劳务合同，故可认定原、被告之间属于劳动关系。关于双休日加班工资及法定节假日加班工资，原告提交的证据对加班事实完成了其基本的举证义务，被告对原告加班的事实不予认可，但被告提交的证据不足以否认加班事实的存在，故原审法院对原告所称其在2016年7月至2019年6月期间无双休日、无法定节假日的意见，予以采信，被告应支付原告该期间的双休日加班工资及法定节假日加班工资。根据原告的工资发放记录，原告2016年月平均工资为1600元，2017年月平均工资为1630元，2018年月平均工资为1716元，2019年月平均工资为2228元。经计算双休日加班工资为52793元，法定节假日加班工资为8457元。原告主张过高部分缺乏依据，原审法院不予支持。关于最低基本工资差额，依据被告向原告发放2017年10月至2019年6月的期间的工资情况，被告应向原告补发自2017年10月至2019年6月的最低工资差额1180元。关于未依法支付最低基本工资的加付赔偿金，原审法院酌定为应付金额的50％即590元。关于解除劳动关系的经济补偿金，因双方均无证据证明解除劳动关系的原因，考虑双方劳动关系已经实际解除的状态，原审法院视为双方协商一致解除劳动关系，原告在与被告解除劳动关系前十二个月的平均工资为2014元，故被告应支付原告三个月的经济补偿金共计6042元。关于原告主张被告向其返还2011年3月至2019年7月双方所签订的合同原件，该项诉请不具有合理性，故对该项诉请原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及其他相关法律规定，判决如下：一、被告河南圆方物业管理有限公司于判决生效之日起十日内向原告路建设支付双休日加班工资52793元、法定节假日加班工资8457元、最低基本工资差额1180元及加付赔偿金590元、经济补偿金6042元，以上共计69062元；二、驳回原告路建设的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告河南圆方物业管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审庭审笔录载明，圆方公司自认路建设2011年4月入职至2019年6月离职期间被圆方公司派遣至郑大一附院担任公共秩序维护员的事实。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，路建设与圆方公司自2011年4月1日至2019年6月30日存在劳动关系，虽然路建设2016年6月17日已年满60周岁，路建设、圆方公司于2017年8月1日和2018年8月1日分别签订了《劳务合同》，但因路建设尚未享受养老保险待遇，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，参照《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（［2015］民一他字第6号），一审法院认定路建设、圆方公司之间属于劳动关系，并无不当。关于双休日加班工资及法定节假日加班工资，虽然路建设提交证据对加班事实完成了基本举证义务，但路建设直至2020年5月28日才向郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，且圆方公司在一审中提出了路建设该主张超过仲裁时效的答辩意见，因此，2019年5月28日之前路建设所主张的双休日加班工资及法定节假日加班工资应不予支持。路建设2019年5月29日至2019年6月30日期间的双休日加班工资为1024元（2228÷21.75×10）、法定节假日加班工资为205元（2228÷21.75×2）。关于经济补偿金，路建设在与圆方公司解除劳动关系前十二个月的平均工资为2089元，根据路建设在圆方公司的工作年限，圆方公司应当支付路建设的经济补偿金为17756.5元（2089×8.5）。关于圆方公司应当支付路建设的最低基本工资差额和未依法支付最低基本工资的加付赔偿金，根据现有证据显示的圆方公司向路建设发放2017年10月至2019年6月的期间的工资情况，一审法院支持圆方公司向路建设补发自2017年10月至2019年6月的最低工资差额1180元，并酌定加付赔偿金590元，并无不当。路建设主张圆方公司遗漏了路建设自2011年4月起至2019年7月圆方公司持续每月向路建设支付工资的上诉理由，无相关证据证明，本院不予采纳。以上各种款项共计数额20755.5元，因此，一审判决结果并未少于圆方公司应当向路建设支付的各种款项总额。综上所述，路建设的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人路建设负担。本判决为终审判决。审判员  董忠智二〇二〇年十月十三日书记员  李明玉