江苏省连云港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏07行终129号 上诉人（原审被告）连云港市海州区文化体育和旅游局，住所地江苏省连云港市海州区秦东门大街**。 法定代表人桑爱越，该局局长。 出庭应诉负责人张小平，该局副局长。 委托代理人张连文，该局工作人员。 委托代理人武旸，上海方本（连云港）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）李大玉，男，1967年9月11日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。 被上诉人（原审原告）徐惠珍，女，1966年10月7日出生，汉族，住江苏省常州市新**。 被上诉人（原审原告）冯全洋，男，1974年4月27日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。 三被上诉人共同委托代理人蒋建伟、卞咏禧，江苏瑞江律师事务所律师。 上诉人连云港市海州区文化体育和旅游局（以下简称海州区文体局）因与被上诉人李大玉、徐惠珍、冯全洋文化管理行政处罚一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2020）苏0791行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭于2020年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人的出庭应诉负责人张某、委托代理人张连文、武旸，被上诉人的委托代理人蒋建伟、卞咏禧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定，2008年至2013年10月，李大玉、徐惠珍、冯全洋在没有取得网络文化经营许可证、未办理营业执照的情况下，设立域名为http://www.lyg999.net/Default.asp的“连云港久久在线”销售平台，在线销售Q币等网络游戏虚拟货币。上述销售平台使用的是李大玉、徐惠珍、冯全洋自浙江坚果网络有限公司购买的坚果卡易售在线销售系统软件，并租用该公司的服务器。连云港市公安局海州分局于2013年10月对李大玉、徐惠珍、冯全洋涉嫌非法经营一案进行立案侦查，并于2014年12月向连云港市海州区人民检察院移送审查起诉。海州区人民检察院未对该案提起公诉。 2016年4月21日，连云港市公安局海州分局认为李大玉、徐惠珍、冯全洋不宜以非法经营罪追究刑事责任，遂依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十四条的规定，将李大玉、徐惠珍、冯全洋经营网络游戏虚拟货币交易服务的行为移送海州区文体局审查，并随案移送了公安机关的询问笔录、电脑流水账、银行交易流水等证据。2016年6月6日，海州区文体局作出（海）文罚决字[2016]第021号、第022号、第023号行政处罚决定，李大玉、徐惠珍、冯全洋不服向连云港市连云区人民法院提起诉讼。连云港市连云区人民法院分别作出判决撤销上述三份处罚决定。 2017年8月4日，海州区文体局依法重新立案，并以电话、手机彩信告知李大玉。2017年8月15日，海州区文体局工作人员至无锡向冯全洋和徐惠珍送达了重新立案通知书、送达地址确认书、权利义务告知书、调查询问通知书。2018年3月6日，海州区文体局委托连云港港城司法会计鉴定所鉴定李大玉、徐惠珍、冯全洋从事网络游戏虚拟货币交易的所得金额。2018年5月30日，港城司法会计鉴定所作出司法鉴定书，鉴定意见为：2010年8月1日至2013年10月30日期间，李大玉、冯全洋、徐惠珍三人涉嫌未经许可擅自从事网络游戏虚拟货币交易违法所得金额总计1340000.18元（其中李大玉违法所得金额计460000.06元，冯全洋违法所得金额计460000.06元，徐惠珍违法所得金额计420000.06元）。海州区文体局于2018年6月21日、6月25日分别向李大玉、徐惠珍、冯全洋送达行政处罚事先告知书后，于2018年6月29日作出（海）文罚决字[2018]第001号行政处罚决定书，对李大玉、徐惠珍、冯全洋作出以下行政处罚：1、没收李大玉违法所得460000.06元，并处罚款一万元。2、没收冯全洋违法所得460000.06元，并处罚款一万元。3、没收徐惠珍违法所得420000.06元，并处罚款一万元。李大玉、徐惠珍、冯全洋不服，诉至原审法院。 原审法院认为，本案的焦点问题是海州区文体局作出的行政处罚是否合法。行政机关依法行政，应当以事实为根据，以法律为准绳，并遵循正当法律程序，充分保护行政相对人的合法权益。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、、地方性法规自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”根据该条规定，一般来说，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。本案中，李大玉、徐惠珍、冯全洋既未取得行政许可、也未取得营业执照，即擅自从事网络游戏虚拟货币交易行为。根据其行为性质，应当由有关规范网络游戏虚拟货币交易、无证无照经营的法律、法规进行调整。李大玉、徐惠珍、冯全洋的行为发生在2010年8月至2013年12月期间，海州区文体局作出行政处罚决定的时间是2018年6月29日，修订前的《网络游戏管理暂行办法》于2010年8月1日施行，于2017年12月15日进行修订；《无照经营查处取缔办法》于2011年1月8日修订，于2017年10月1日废止，同日实施《无证无照经营查处办法》。本案符合“违法行为发生在新法实施以前、行政行为作出在新法实施以后”的情形，海州区文体局应当依照上述原则适用法律，即原则上适用旧法，特殊情形例外。 一、关于法律适用问题。1、适用旧法的规定。修订前的《网络游戏管理暂行办法》第二十九条规定：违反本办法第六条的规定，未经批准，擅自从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行或者网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构依据《无照经营查处取缔办法》的规定予以查处。2011年1月8日施行的《无照经营查处取缔办法》第四条第一款规定：下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为。第二款规定：前款第（一）项、第（五）项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化……等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。第十七条规定：许可审批部门查处本办法第四条第一款第（一）项、第（五）项规定的违法行为，应当依照相关法律、法规的规定处罚；相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的，许可审批部门应当依照本办法第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。第十四条规定：对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；……尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款……。根据上述法律规定，对于李大玉等三人的违法行为，应当首先由工商行政管理部门依据《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定予以查处，同时，县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构也应当依据《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定予以查处。 2、适用新法的规定。海州区文体局在2018年6月作出涉案行政处罚时，《无照经营查处取缔办法》已经于2017年10月1日废止，新制定的《无证无照经营查处办法》于同日实施。《无证无照经营查处办法》第五条规定：经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。第六条规定：经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门予以查处。第七条规定：经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处。依据上述《无证无照经营查处办法》第五条的规定，李大玉、徐惠珍、冯全洋的行为应由法定的行政许可部门查处。当时施行的规范网络游戏币经营活动的法律规范是2017年12月15日修订后的《网络游戏管理暂行办法》。办法第二十九条规定：违反本办法第六条的规定，未经批准，擅自从事网络游戏运营、网络游戏虚拟货币发行或者网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令停止网络游戏经营活动，予以警告，并处30000元以下罚款；拒不停止经营活动的，依法列入文化市场黑名单，予以信用惩戒。 比较两种法律适用的处罚后果，根据有利于当事人的法律适用原则，海州区文体局应当依据《无证无照经营查处办法》和修订后的《网络游戏管理暂行办法》的规定对李大玉、徐惠珍、冯全洋进行处罚。海州区文体局适用修订前的办法及《无照经营查处取缔办法》的有关规定作出处罚，属于适用法律错误，依法应予以撤销。 二、关于行政程序问题。海州区文体局在2018年6月29日作出涉案处罚决定前，已经于同年6月15日进行集体讨论，且讨论笔录已经在举证期内提交给原审法院，因其系行政机关内部讨论材料未在法庭出示，但不能认定海州区文体局未进行集体讨论。海州区文体局于2018年6月25日对李大玉、徐惠珍、冯全洋作出行政处罚补充告知（罚款一万元）时，未告知当事人有陈述、申辩和听证的权利，虽然本次告知是对2018年6月21日告知的补充，但由于两次告知的处罚种类不同，李大玉、徐惠珍、冯全洋对于罚款的处罚仍然具有申请听证的权利，海州区文体局未告知李大玉、徐惠珍、冯全洋享有申请听证的权利，违反法定程序。 综上，海州区文体局对李大玉、徐惠珍、冯全洋作出行政处罚适用法律错误、程序违法，依法应予撤销。李大玉、徐惠珍、冯全洋的诉讼请求成立，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第三项的规定，判决：撤销连云港市海州区文化体育和旅游局于2018年6月29日作出的（海）文罚决字[2018]第001号行政处罚决定。案件受理费50元由连云港市海州区文化体育和旅游局承担。 上诉人海州区文体局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回李大玉、徐惠珍、冯全洋的诉讼请求。事实和理由：依照修订前的《网络游戏管理暂行办法》第二十九条的规定，海州区文体局具有查处违法从事网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的职权，涉案违法行为由李大玉、徐惠珍、冯全洋实施，任何一个违法者不可能通过违法行为获利，李大玉、徐惠珍、冯全洋的违法所得必须追缴。根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条的规定，罚款和没收违法所得均是行政处罚的种类，海州区文体局对李大玉、徐惠珍、冯全洋作出的处罚适当。海州区文体局作出的处罚决定有事实和法律依据，也符合“从旧兼从轻”的原则，在处罚前依法告知李大玉、徐惠珍、冯全洋有听证的权利，也经过内部集体讨论程序，程序合法。 被上诉人李大玉、徐惠珍、冯全洋辩称，原判认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审审理期间，海州区文体局向原审法院提交了证明行政行为合法的以下证据、依据： 第一组证据：立案审批表、立案告知书、调查询问通知书、行政处罚事先告知书、行政处罚补充告知书、涉案处罚决定书、更正告知书、邮政速递回单、手机彩信截图。证明海州区文体局对李大玉、徐惠珍、冯全洋的行政处罚主体认定正确、程序合法、处罚决定适当。 第二组证据：鉴定书、移送案件通知书、李大玉、徐惠珍、冯全洋在公安机关的讯问笔录、公安机关取证的电脑流水账、银行交易流水。证明鉴定书所依据的电脑流水账、银行交易流水、讯问笔录等证据均系公安机关在立案侦查李大玉、徐惠珍、冯全洋涉嫌犯罪时依法取证。 法律、法规依据：2010年8月1日施行的《网络游戏管理暂行办法》第六条、第二十九条，2011年1月8日修订的《无照经营查处取缔办法》第四条、十四条、十七条。 上诉人海州区文体局提起上诉后，各方当事人未提交符合《中华人民共和国行政诉讼法》规定的新证据。原审法院已将原审证据和依据随卷移送本院。本院经审查，原审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据原审法院确认的证据，本院认定的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为，本案应重点围绕以下三个方面问题进行审查：一、海州区文体局能否查处案涉违法行为；二、海州区文体局作出没收违法所得的处罚决定，依据是否正确；三、处罚程序是否合法。 关于职权依据问题。因本案违法行为发生于2008年至2013年10月之间，为保障行政相对人的合法权益，避免新旧规定对同类违法行为的处罚原则、规则不相一致，需审慎核查行为发生时的相应法律法规规章规定。2010年8月施行、2017年修订前的《网络游戏管理暂行办法》（简称修订前的《网络游戏管理暂行办法》）第二十九条规定，违反本办法第六条的规定，未经批准，擅自从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行或者网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构依据《无照经营查处取缔办法》的规定予以查处。据此，本案中，行为当时生效的《无照经营查处取缔办法》（2017年10月1日废止，被《无证无照经营查处办法》取代）第四条规定：下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为……。前款第（一）项、第（五）项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门（以下简称许可审批部门）亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。第十四条第一款规定，对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；……。第十七条规定，许可审批部门查处本办法第四条第一款第（一）项、第（五）项规定的违法行为，应当依照相关法律、法规的规定处罚；相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的，许可审批部门应当依照本办法第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。根据上述规定可知，行为发生时的法规规定了对于未经批准，擅自从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行或者网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的处罚主体应为许可审批部门，即修订前的《网络游戏管理暂行办法》中规定的《网络文化经营许可证》的审批部门。该办法第七条规定，申请《网络文化经营许可证》，应当向省、自治区、直辖市文化行政部门提出申请。省、自治区、直辖市文化行政部门自收到申请之日起20日内做出批准或者不批准的决定。批准的，核发《网络文化经营许可证》，并向社会公告；不批准的，应当书面通知申请人并说明理由。因此，如果在上述行政法规、规章生效期间作出处罚决定，省、自治区、直辖市文化行政部门或者符合《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定的“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”授权条件的有关机关应是实施处罚决定的适格主体。2017年修订、2019年7月废止的《网络游戏管理暂行办法》（简称修订后的《网络游戏管理暂行办法》）第六条规定，申请从事网络游戏运营、网络游戏虚拟货币发行和网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动，应当具备以下条件，并取得《网络文化经营许可证》：（一）有单位的名称、住所、组织机构和章程；（二）有确定的网络游戏经营范围；（三）有从事网络游戏经营活动所需的必要的专业人员、设备、场所以及管理技术措施；（四）有确定的域名；（五）符合法律、行政法规和国家有关规定的其他条件。第二十九条规定，违反本办法第六条的规定，未经批准，擅自从事网络游戏运营、网络游戏虚拟货币发行或者网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令停止网络游戏经营活动，予以警告，并处30000元以下罚款；拒不停止经营活动的，依法列入文化市场黑名单，予以信用惩戒。由上可知，对于未经批准，擅自从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行或者网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的行为违法性认定方面，新旧规定并不存在差异，本案李大玉、徐惠珍、冯全洋的行为构成违法，应当由相应行政机关对其实施行政处罚。 《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三条规定，“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”修订后的《网络游戏管理暂行办法》中对于处罚主体问题与修订前的《网络游戏管理暂行办法》存在差异，对此，按照新旧法律适用原则，对于职权部门的认定问题应以处罚时生效的规定为准。本案作出的处罚决定时间为2018年6月29日，此时《网络游戏管理暂行办法》已被修订、《无照经营查处取缔办法》已经废止，修订后的《网络游戏管理暂行办法》第二十九条赋予县级以上文化行政部门对于未经批准，擅自从事网络游戏运营、网络游戏虚拟货币发行或者网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的违法行为者实施“警告与罚款”的处罚职权。该条已删除原文中“依据《无照经营查处取缔办法》的规定予以查处”内容，其中“县级以上文化行政部门”从文义解释角度理解，应当然涵盖本案上诉人海州区文体局的机构属性，上诉人海州区文体局具有本案所涉违法行为的查处职权。 关于处罚依据问题。职权法定是依法行政的首要原则，也是人民法院审查行政行为是否合法的首要判断标准。行政机关要做到依法行政，必须在法律规定的职权范围内活动。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出，行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其它组织合法权益或者增加其义务的规定。涉案没收违法所得的处罚决定应由何机关作出，违法所得认定是否正确，这关系到社会公众的财产权，利益攸关、影响重大，必须由法定机关、组织依照法定的程序按照法定的标准予以认定并实施。修订后的《网络游戏管理暂行办法》第二十九条规定中并不涉及“没收违法所得”的处罚内容，而该办法其余条款中，区分不同违法情形分别确定了“没收违法所得”的处罚内容。故对于该条未规定“没收违法所得”处罚内容的立法原意在当前有权机关未予明确情况下，行政机关与人民法院均应审慎适用。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案审理期间，上诉人海州区文体局并未向人民法院提供合法明确的实施没收违法所得的依据。鉴于上述情况，原审法院认定上诉人海州区文体局不具有案涉没收违法所得职权并无不当，本院予以支持。 关于处罚程序问题。违反行政程序具体应指行政机关违反按照正当程序的“应当作为义务”，即欠缺正当程序的基本要素。正当程序共有四项基本要素:即公正作为义务、说明理由义务、受告知权、听证权。本案中，经查阅上诉人海州区文体局的办案卷宗可知，上诉人海州区文体局在执法程序中虽尽力保障被上诉人李大玉、徐惠珍、冯全洋的程序参与权，但在具体工作中仍存在执法不规范之处。具体体现在两个方面，一是听证权的告知上，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”《文化市场综合行政执法管理办法》第四十二条规定，本办法所称“较大数额罚款”是指对公民处以1万元以上、对法人或者其他组织处以5万元以上的罚款，法律、法规、规章另有规定的，从其规定。上诉人海州区文体局在作出对被上诉人李大玉、徐惠珍、冯全洋分别给予1万元罚款的行政处罚补充告知书时，其中未明确载明听证权的告知内容，违反上述规定要求。由于此次告知内容与之前告知内容所涉处罚种类不同，即便由于前期告知因素的存在致此次行为并未实质损害李大玉、徐惠珍、冯全洋的听证权，但不能以此为由掩盖上诉人海州区文体局存在的程序违法事实。二是被上诉人海州区文体局作出的案涉处罚决定书中对于诉权告知内容中的“连云港市海州区人民法院”书写错误，应纠正为“连云港经济技术开发区人民法院”。 综上所述，上诉人海州区文体局的上诉请求和理由无事实和法律依据，不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人连云港市海州区文化体育和旅游局负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 季 审判员 王小姣 审判员 戴立国 二〇二〇年十月十五日 书记员 徐 瑞 法律条文附录 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。