江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2081号上诉人（原审原告）：殷军，男，1974年9月27日出生，汉族，住淮安市清江浦区。被上诉人（原审被告）：徐勇，男，1971年7月23日出生，汉族，住海门市。被上诉人（原审被告）：蔡卫强，男，1967年6月12日出生，汉族，住太仓市。被上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地如皋市吴窑镇鲁班路18号。法定代表人：沈良兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡晨曦、王帆，江苏元封律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安烨宸置业有限公司，住所地淮安市清江浦区南港六组。法定代表人：张祥为，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈恒俊，江苏群汇知缘律师事务所律师。上诉人殷军因与被上诉人徐勇、蔡卫强、江苏江中集团有限公司（以下简称江中集团）、淮安烨宸置业有限公司（以下简称烨宸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初10933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人殷军上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判被上诉人蔡卫强、江中集团对一审判决第一项的工程欠款219392.5元及利息向上诉人承担连带清偿责任；3.改判被上诉人烨宸公司在欠付工程款范围内对一审判决第一项的工程欠款219392.5元及利息向上诉人承担连带清偿责任；4.由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。事实与理由：1.涉案工程的总包方是被上诉人江中集团，后通过被上诉人蔡卫强、徐勇层层转包分包。根据相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。除非前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款。本案中，作为前手转包人的江中集团和蔡卫强均未能举证证明其已经付清工程款，其中蔡卫强根本未到庭应诉，没有完成任何举证义务。一审庭审中提到的（2018）苏0812民初5606号案件中，经过鉴定双方施工无争议的工程款造价为86736304.99元，江中集团陈述已经支付30891858.22元给徐勇，但徐勇只认可收到570万，可见江中集团根本没有举证证明其已经付清工程款，因此，被上诉人蔡卫强、江中集团应该对上诉人的工程款及利息承担连带清偿责任。2.根据相关规定，发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对实际施工人的工程欠款承担连带责任。本案中，发包人烨宸公司称向江中集团支付35217617.07元，但未得到江中集团的认可；烨宸公司称向徐勇支付工程款50168751元，在（2018）苏0812民初5606号案件中徐勇予以认可。假如烨宸公司的说法成立，其共计支付工程款85386368.07元，与经鉴定无争议的工程款86736304.99元相比，还差130多万元，还没有考虑有争议的工程款数额，充分说明烨宸公司是存在欠付工程款情形的，依法应该对上诉人的工程欠款及利息承担连带责任。3.一审判决认为徐勇的上手转包分包人已经基本付清了工程款，因此不承担责任没有事实和法律依据。首先，“基本付清”至少说明还没有付清，徐勇的上手转包分包人应该承担连带责任。其次，从一审判决提供的材料看，烨宸公司至少还有130多万工程款未付，烨宸公司依法应该在欠付工程款范围内承担责任。被上诉人江中集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，（2018）苏0812民初5606号案件中，涉案工程鉴定的无争议部分的工程款造价是86736304.99元，该款项是包含不应该由徐勇作为无施工资质的个人享有的税金规费，扣除该部分费用应该为50792232.36元，该部分费用已包含了人工费，材料费，施工机具使用费等相应的利润。在该案中，烨宸公司、江中集团和蔡卫强总共付给徐勇91663944.08元，即使包括有争议的部分，三方付款已远超涉案工程造价。所以根据相关法律规定，徐勇应得款项已经实际付清，江中集团不应当承担付款或连带清偿责任。被上诉人烨宸公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。被上诉人徐勇、蔡卫强均未到庭答辩亦未提供书面答辩意见。殷军向一审法院起诉请求：判令被告徐勇、蔡卫强、江中集团共同支付原告工程款219392.5元及利息（以207004.65元为基数，自2018年1月27日至2019年8月19日按人民银行同类贷款利率计算利息，2019年8月20日至实际给付之日按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，2%的质保金的利息不主张）；判令被告烨宸公司在欠付工程款范围内对上述工程款及利息承担连带责任；由四被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年11月18日，《烨宸广场1#、3#、5#楼施工合同》载明，江苏江中建设集团淮安烨宸广场一期工程项目部（甲方），殷军（乙方）；工程范围和内容为烨宸广场一期1#、3#、5#楼飘窗内护窗栏杆、阳台内护窗栏杆、铝合金空调栏杆、外立面铝合金格栅等；合同为固定综合单价合同，暂定工程总价款为677950元，最终按实际完成的工作量计算；工程付款支付与结算方式为：1、工程施工期间，完工50%前，付至合同价款的30%；2、工程完工经甲方验收合格后5日内，付至合同价款的70%；3、结算完成后7天内付至结算价的98%（按照现场实际发生的工程量结算）；4、结算价的2%作为质量保修金；在本工程验收合格一年期满无质量问题10日内一次性付清。合同落款甲方处尹国民签名，乙方处殷军签名。刘奇松在合同底部注明的“为了双方能顺利完成上述协议，在资金困难情况下，完成工作内容确保支付50%的工程款项，余款按合同”并签名。根据（2018）苏0812民初9187号民事判决书认定，刘奇松、尹国民是徐勇涉案工程项目部的工作人员，其行为系职务行为。2018年1月19日，《烨宸广场一期栏杆（殷军）工作量结算单》载明：工程总计619392.5元，预付金额250000元，结余金额369392.5元。结算单上有班组殷军、施工员黄忠、安全员孙大伟、预算员倪凤莲、生产负责人崔强、财务部张雅燕、项目负责人宋来兵的签名以及刘奇松注明的“请尹国民及财务核实”及其签名。江中集团称尹国民、宋来兵、刘奇松是徐勇的人，其他人不清楚。烨宸公司称尹国民、宋来兵、刘奇松是现场项目部的人，其他人不清楚。经殷军与江中集团确认，结算后，江中集团向殷军支付15万元。烨宸公司未直接向殷军付款。一审法院（2018）苏0812民初5606号，徐勇起诉蔡卫强、江中集团、烨宸公司建设工程施工合同纠纷案件中，生效裁定认定如下事实：2014年3月29日，烨宸公司与江中集团签订《淮安烨宸广场施工总承包合同书》，烨宸公司将位于东侧，解放东路南侧交叉口的淮安烨宸广场项目工程中的1#楼、3#楼工程、5#楼工程及地下人防工程发包给江中集团施工；2014年4月28曰，江中集团徐州分公司与蔡卫强签订《内部承包考核责任书》，约定将上述工程分包给蔡卫强；2013年7月22日，蔡卫强与徐勇签订《项目部承包考核责任书》，将其承包的上述项目工程转包给徐勇施工。（2018）苏0812民初5606号案件中，根据徐勇的申请，法院依法对徐勇施工的工程进行司法造价鉴定，确定双方施工界限无争议部分鉴定造价合计86736304.99元。在该案中，法院组织了各方对付款情况进行对账，对于徐勇的上手付款情况，江中集团称已经向徐勇支付30891858.22元，徐勇认可收到570万元，双方存在争议的款项是983万元，该款是烨宸公司直接支付给徐勇，但是烨宸公司记到江中集团的账上，包含在烨宸公司主张的支付给江中集团的35217617.07元。烨宸公司称向徐勇支付50168751元，在该案中，徐勇予以认可，还向江中集团付款35217617.07元。根据鉴定情况、付款情况，该案中，法院要求徐勇明确诉讼请求，因徐勇无法明确欠款情况，该案件以徐勇未能明确诉讼请求为由，驳回徐勇的起诉。庭审中，江中集团辩称其公司承接工程后烨宸公司又将工程直接发包给徐勇施工，烨宸公司对此不予认可。为此，江中集团提交了：（2018）苏0812民初5606号案件2018年10月10日庭审笔录，该笔录中，徐勇称烨宸公司认可其为实际施工人，大部分工程款也是烨宸公司支付的，双方之间有事实上的合同关系。烨宸公司认为徐勇的单方陈述不能证明双方之间存在合同关系，施工过程中，因工程进度问题，才以借款的形式向徐勇付款。一审法院认为，一、法律关系认定。烨宸公司将烨宸广场1#楼、3#楼工程、5#楼工程及地下人防工程发包给江中集团，后江中集团又将该工程以名为内部承包实为转包的方式给蔡卫强施工，后蔡卫强又将上述工程转包给徐勇施工。涉案合同甲方处虽为尹国民、刘奇松签名，但根据生效判决的认定，该二人的行为应属代表徐勇的职务行为，所以涉案工程合同相对人为徐勇和殷军，故可以认定，徐勇承接工程后，又将涉案的工程分包给殷军施工。对于江中集团关于其公司承接工程后烨宸公司又将工程直接发包给徐勇施工的辩称，证据不足，法院不予采纳。二、法律责任认定。上述转包、分包行为违反了法律的强制性规定，形成的合同为无效合同。但殷军施工的工程已经交付并结算，徐勇应依据合同约定向殷军支付相应的工程款。此外，根据（2018）苏0812民初5606号案件查明付款情况以及工程造价情况，徐勇的上手转包、分包人已经基本付清了工程款，徐勇也无法明确欠款，综上，法院认为，根据现有证据殷军要求徐勇的上手转包、分包人承担给付工程款的责任，证据不足，不予支持。三、关于工程款的认定。根据殷军提交的《烨宸广场一期栏杆（殷军）工作量结算单》，徐勇应付的工程款为619392.5元，已支付250000元，该结算单中有相关项目部人员签名，特别是有刘奇松的签字，因此，对该结算单的真实性、合法性、关联性法院予以确认。结算后，江中集团又向殷军支付了150000元，故殷军请求徐勇支付剩余工程款219392.5元（619392.5元-250000元-150000元），证据充分，予以支持。四、关于利息。利息从应付工程价款之日计付。涉案合同约定结算完成后7日内，工程款付至结算价的98%，另2%作为质保金，涉案工程结算日期为2018年1月19日，故殷军主张自2018年1月27日开始计算利息，证据充分，予以支持。关于利息计算的基数，殷军根据上述约定主张以207004.65元（619392.5元×98%-40万元）为基数计算，质保金不主张利息，法院亦予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、被告徐勇于判决生效后15日内一次性向原告殷军支付工程欠款219392.5元；并以207004.65元为基数自2018年1月27日起至2019年8月19日按人民银行同类贷款利率计算利息，2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。二、驳回原告殷军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4890元（原告殷军预交），由被告徐勇负担4890元。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审查，确认一审法院查明的事实。另查明，徐勇诉讼蔡卫强、江中集团、烨宸公司涉案建设工程施工合同纠纷案件现在淮安市清江浦区人民法院审理，江中集团诉讼烨宸公司涉案建设工程施工合同纠纷案件现在本院审理。在（2018）苏0812民初5606号案件庭审中，对徐勇施工工程确认无争议部分鉴定造价合计86736304.99元，但江中集团同时主张其中还应扣除管理费利润及税金等21416944元，工程造价仅应为64250830元（包括未完工程等近200万元），其实际已经超付徐勇工程款。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“禁止承包人将工程分包给不具备施工资质条件的单位”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，人民法院应当依法受理”的规定，江中集团承接涉案工程项目后，将工程转包给不具有资质的蔡卫强，蔡卫强又分包给徐勇，江中集团、蔡卫强的转包行为违反了法律禁止性规定，转包、分包合同无效。由于其违法转包、分包行为与徐勇分包殷军的合同无效存在共同过错，应对徐勇欠付殷军工程款承担连带给付责任，除非其有证据证明已经付清了徐勇工程款事实，诉讼中，江中集团、蔡卫强未能举证证明其与徐勇结算并付清款项的事实，且双方之间的工程款诉讼仍在法院审理中，故江中集团、蔡卫强的连带责任依法不能免除。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，对于烨宸公司欠付江中集团工程款范围，由于江中集团与烨宸公司建设工程施工合同纠纷案件尚在法院审理中，欠付款金额不明，而（2018）苏0812民初5606号案件中，当事人对工程造价以及已付款存在争议，亦无法核算出欠付款范围，现有证据不能确认烨宸公司欠付款数额，殷军亦未能提供证据证明其主张烨宸公司欠付款范围的事实，故其主张烨宸公司承担涉案欠款的给付责任，事实和法律依据不足，对该主张，本院不予采纳。综上，上诉人殷军上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决对江中集团、蔡卫强不承担连带责任的认定，法律适用不当，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销淮安市清江浦区人民法院(2019)苏0812民初10933号民事判决第二项，维持第一项；二、被上诉人江苏江中集团有限公司、蔡卫强对徐勇欠付上诉人殷军工程款承担连带责任；三、驳回殷军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4890元，由徐勇负担4890元。上诉案件受理费4890元，由江苏江中集团有限公司、蔡卫强各负担2445元。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  马玉宝审 判 员  于晓萍二〇二〇年十月二十一日法官助理  毛学梅书 记 员  费婉燕