贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终7556号上诉人(原审被告)：贵州嘉黔房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区扁井巷**。法定代表人：黄海波，该公司董事长。委托诉讼代理人：王正江，贵州天筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊，贵州天筑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州建工集团有限公司，，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路**法定代表人：陈世华，该公司董事长。委托诉讼代理人：林志嵩，贵州铭和律师事务所律师。上诉人贵州嘉黔房地产开发有限公司因与被上诉人贵州建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，上诉人贵州嘉黔房地产开发有限公司不服贵阳市云岩区人民法院(2020)黔0103民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年08月06日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人贵州嘉黔房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原判，并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院依据《函告》发出的时间作为未支付工程款1971770.42元（不含保证金）为基数计算逾期利息和违约金的计算起点系事实认定错误。该《函告》仅有被上诉人涉案工程项目经理李建军的签名，并未送达上诉人签收，对上诉人并无约束力。双方签订的《关于“百灵时尚天地”工程结算及后续事宜的补充协议》确认涉案工程款总结算总价为142538136.04元，双方对尚欠款11250914.50元约定由上诉人分两期支付给被上诉人，第一期在协议生效后支付（上诉人实际已支付500万元，还有1250914.5元未支付），第二期待被上诉人配合办理完成结算、城建档案存档及产权登记备案后支付。截至今日，支付条件未成就，故上诉人即便违约，也只有1250914.5元的金额违约。2、原判对质保金的逾期付款利息和违约金责任认定错误。被上诉人从未向上诉人提出过质保金结算，上诉人在质保金结算之前没有支付质保金的义务，且质保金在结算之前不应计息。即便上诉人存在质保金逾期付款行为，原判以工程竣工验收合格时间作为第一期质保金利息和违约金起算点错误，因为双方签订《补充协议》变更了质保金的退还期限。3、原判以月利率2%计算逾期付款利息和违约金标准过高。双方在合同和《补充协议》中未对利息和违约金进行约定，根据法律规定应该按照银行贷款利率计算利息和违约金。被上诉人贵州建工集团有限公司答辩称：原判适用法律准确，请求驳回上诉人诉讼请求，维持原判。被上诉人贵州建工集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款6250914.5元；2、判令被告从2013年1月23日起以工程款6250914.5元为基数，按每月2%支付利息及违约金直至工程款全部支付完毕时，截至起诉时暂定为14987809.1元；3、诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实，2009年6月16日，被告（发包人、甲方）与原告（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将其开发的百灵时尚天地项目工程商住楼发包给原告施工，建筑面积67815.85平方米，暂定价73852500元，承包范围：“百灵时尚天地”项目工程商住楼土建、水电安装工程施工、建筑装饰工程等。其中合同专用条款第六款26条约定“1、垫资500万元工程进度到进度时，甲方一次性支付90%工程进度款。2、后续工程款按月进度的90%逐月支付，工程竣工验收合格时付至完成工程量的95%，工程结算完毕七日内付至工程总造价的97%，预留3%作保修金。”、第九款约定“执行《通用条款》第九条，工程竣工验收后，发包人收到报送的结算书后28日内审定确认（不含争议期），在审定确认后30个工作日内付清余下工程款，保修金除外。”第十款约定“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：每天按所欠金额的千分之一向承包人支付违约金，并赔偿承包人因此而造成的停、窝工损失，工期顺延。”合同通用条款第九款为竣工验收和结算。第33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”同时，双方签订《工程质量保修书》，约定工程质量保修金为工程结算价款的3%，竣工验收合格满一年后一周内支付保修金的70%，竣工验收合格满二年后一周内支付至保修金的85%，竣工验收合格五年后一周内支付完剩余部分保修金。《建筑施工合同》签订后，原告遂开始进场施工。2011年5月5日，地，地基与基础部分工程进行验收011年5月13日、8月28日，主体结构分部（分段）工程进行验收。2012年3月10日，钢结构（网架）单项工程进行验收。2013年5月27日，建筑节能分部工程进行验收。2013年5月24日，涉案工程进行消防验收，结果为合格。2013年5月29日，涉案工程取得整体竣工验收，意见为合格。2014年4月1日，原告向被告送达《函告》，载明“贵州嘉黔房地产开发有限公司：我司承建施工的百灵时尚天地项目已于2013年5月26日全部竣工，并验收合格且已交贵公司投入使用。同时2013年10月16日我司将‘土建工程结算书’结算价：112822726.49元，及‘幕墙工程结算书’结算价34985251.47元，‘钢结构工程结算书’结算价4696901.5元，‘水电安装工程结算书’结算价10278326.43元。工程结算合计总造价162781205.89元。以我司最晚于2013年12月30日报出的‘钢结构工程结算书’时间都已远远超出《施工合同》及《建筑法》、《建筑施工管理条例》28天的应审核完成结算报告的规定。并且在此期间，贵公司从未对我司报出的所有工程结算报告提出书面意见。因此，根据《合同》、《建筑法》、《建筑施工管理条例》规定，我司报出给贵公司关于百灵时尚天地项目工程‘土建工程结算书’、‘幕墙工程结算书’、‘钢结构工程结算书’、‘水电安装工程结算书’结算总造价162781205.89元视为贵公司已经确认。为此，请贵公司根据合同给予支付相应的工程结算款为谢。”2017年9月21日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《贵州建工集团有限公司、贵州嘉黔房地产开发有限公司关于“百灵时尚天地”工程结算及后续事宜的补充协议》（以下简称补充协议），载明“一、双方确认：该工程的工程结算总价为142538136.04元，甲方已支付乙方工程价款131287221.54元。甲方应还向乙方支付款项11250914.50元。二、乙方承诺为甲方提供工程竣工结算、面积核定、质量监督、城建档案存档等所有应由施工方出具的资料和文件，配合甲方完成相关的登记、备案手续。三、就前述11250914.50元款项，甲方在本补充协议签署生效后，先向乙方支付6250914.50元，乙方收到款项后三日内需派专人负责配合协调甲方办理如下事宜：1、乙方向甲方提供工程竣工项目造价文件、工程结算书及工程面积核定文件并经政府相关部门确认；2、乙方向甲方提供办理质量监督报告需由施工方提供的文件，直至甲方取得质量监督报告；3、乙方向甲方提供办理城建档案存档及工程备案需由施工方提供的文件并经政府相关部门确认。四、待以上事宜都办理完毕的七日之内，甲方再向乙方支付余下的款项5000000元。五、双方确认，在甲方按上述条款向乙方支付完毕11250914.50元的工程款项后，就百灵时尚天地工程，双方再无包含工程款在内的其他任何争议。六、乙方在本协议签署生效后的2017年10月20日前，将前期占用甲方的房子全部完好归还。”2017年9月22日，双方签订《百灵时尚天地结算审定汇总表》，载明总结算金额为142538136.04元。庭审中，双方均认可被告于2018年9月30日支付了5000000元款项。对以上事实，一审法院予以确认。对有争议的事实：被告尚欠原告的工程款金额：根据《补充协议》、《百灵时尚天地结算审定汇总表》载明的内容，被告尚欠原告工程款为11250914.50元，被告已经支付了5000000元，尚欠工程款6250914.50元，其中包括保修金4279144.08元。被告称尚未达到支付条件，因为未满足涉案项目得到产权的备案登记。但从庭审调查来看，原告已经将相应的材料提供才能取得竣工验收，且项目已经进行备案登记，即原告已经完成合同义务，理应获得工程款。被告是否应当支付逾期付款利息和违约金：据前所述，被告欠付原告工程款，已经构成违约，应当承担违约责任，其中包含未付工程款（不含质保金）产生的违约金和未退还质保金而产生的违约金。关于利率每月2%的标准问题，双方在《建设工程施工合同》专用条款第35.1条中约定的了，若被告违反通用条款第33.3条之约定，违约利率按每日千分之一计算，原告自愿降低为每月2%，一审法院从其自愿。关于逾期付款利息和违约金的金额，应当分部分计算：1、未付工程款（不含质保金）产生的部分：未付工程款不含质保金共计1971770.42元。根据2014年4月1日原告向被告送达的《函告》的内容来看，原告已经在2013年12月30日提交了全部的结算书，被告应当根据《建设工程施工合同》通用条款第33.3约定的期限内进行审核，超期应计息，而被告超过该期限，应当承担相应的违约责任，起算点以原告发函的时间2014年4月1日起计算，即该部分金额应当以1971770.42元为基数，按月利率2%为标准，从2014年4月1日起，计算至付清上述款项之日止。2、未退还质保金产生的部分：根据《工程质量保修书》的约定，工程质量保修金为工程结算价款的3%，即为4279144.08元。涉案工程竣工验收合格日期为2013年5月29日，根据《工程质量保修书》的约定，2014年5月29日应当支付2995400.86元，2015年5月29日应当支付641871.61元，2018年5月29日支付641871.61元。故本部分的违约金应当分段计算，第一段以2995400.86元为基数，按月利率2%为标准，从2014年5月30日起计算至付清之日止；第二段以641871.61元为基数，按月利率2%为标准，从2015年5月30日起计算至付清之日止；第三段以641871.61元为基数，按月利率2%为标准，从2018年5月30日起计算至付清之日止。一审法院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》、《补充协议》等系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应属有效，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现原告已经按约完成施工，被告中建四局分公司尚欠原告工程款6250914.50元未支付，故对原告要求被告支付工程款6250914.50元的诉请，于法有据，一审法院予以支持。对于逾期付款利息和违约金部分，据前所述，应当分部分计算：1、以1971770.42元为基数，按月利率2%为标准，从2014年4月1日起，计算至付清上述款项之日止；2、以2995400.86元为基数，按月利率2%为标准，从2014年5月30日起计算至付清之日止；3、以641871.61元为基数，按月利率2%为标准，从2015年5月30日起计算至付清之日止；4、以641871.61元为基数，按月利率2%为标准，从2018年5月30日起计算至付清之日止。对超出部分，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第60条第1款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、被告贵州嘉黔房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州建工集团有限公司工程款6250914.50元及相应逾期付款利息和违约金（分部分计算：1、以1971770.42元为基数，按月利率2%为标准，从2014年4月1日起，计算至付清上述款项之日止；2、以2995400.86元为基数，按月利率2%为标准，从2014年5月30日起计算至付清之日止；3、以641871.61元为基数，按月利率2%为标准，从2015年5月30日起计算至付清之日止；4、以641871.61元为基数，按月利率2%为标准，从2018年5月30日起计算至付清之日止）；二、驳回原告贵州建工集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73997元，保全费5000元，合计78997元，由原告承担23205元，被告承担55792元（此款原告已预交，被告在履行上述判决时将承担部分一并给付原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交案涉房屋初始登记证一份、《贵州都市报》公告办理产权手续通知一份，证明案涉房屋于2020年8月20日取得产权登记证书，按照《补充协议》的约定此时才达到第二期款项支付条件。被上诉人对上述证据真实性予以认可，但认为与本案无关，支付工程款并不以得到房屋初始登记为条件，而且办理初始登记不是施工方的义务。被上诉人提交肖丽华出具的承诺函一份，证明上诉人2014年4月1日收到《函告》后，其司财务人员肖丽华向被上诉人承诺于2015年1月4日办理付款事宜，但至今都未支付。上诉人对该承诺函不予认可，认为承诺函没有主体，即便该证据真实，承诺函发生在《补充协议》之前，还应以《补充协议》约定为准。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为违约金的起算时间以及标准如何确定。首先关于违约金的起算时间，双方在2017年9月21日签订《补充协议》，该补充不违反法律、行政法规规定，是双方真实意思表示，属合法有效。协议中双方对案涉工程结算及后续工作达成专门约定，其内容可以视为双方对案涉工程的结算。在该协议中双方确认欠付工程款为11250914.5元（包含质保金），并约定上述欠款分两期支付，第一期在该协议生效后支付6250914.5元；第二期500万元在被上诉人配合上诉人完成《补充协议》第三条约定的3项工作后，由上诉人在七日内支付。根据上述约定，上诉人应于2017年9月21日《补充协议》签订当天支付第一期款6250914.5元，但上诉人直至2018年9月30日才支付第一期款项中的500万元给被上诉人，故第一期款的违约金应分两段计算：第一段以6250914.5元为基数，从2017年9月22日起计算至2018年9月30日止；第二段以1250914.5元为基数，从2018年10月1日起计算至付清之日止。第二期款的支付时间根据《补充协议》第三条约定的3项工作内容，包含：1、政府部门确认的工程竣工项目造价文件、工程结算书及面积核定文件；2、质量监督报告；3、办理城建档案及工程备案资料；必须在工程取得上述资料后达到第二期款支付条件。本院认为上述材料在工程竣工验收并获得备案后就应全部齐备，根据一审查明的事实案涉工程在2018年5月7日竣工验收备案，故上诉人应在2018年5月7日起的7日内支付第二期款500万元，但上诉人至今未支付，第二期款500万元的违约金应从2018年5月15日起计算至付清之日止。对于上诉人辩称案涉房屋取得初始登记才达到第二期款支付条件的理由，本院认为房屋初始登记并非施工方的义务，工程竣工验收备案后，应该由施工方提供的施工资料都已齐备，何时办理房屋初始登记、办理资料是否齐备均与被上诉人无关，故对上诉人的该辩称本院不予采信。原判以被上诉人发出《函告》的日期和《工程质量保修书》约定的日期作为违约金起算时间亦不当，因为签订在后的《补充协议》对包含质保金在内的工程款支付时间重新进行了约定，应以上述《补充协议》约定时间为准。关于违约金标准问题，合同专用条款第35.1条约定当发包人不能按协议约定支付工程款时，视为发包人违约，发包人应每日按千分之一向承包人支付违约金。在双方对违约金明确约定的情况下，被上诉人自愿将违约金标准调整至月2%，本院认为该标准并不明显过高，且上诉人逾期付款行为最长已达3年的时间，最短也有2年时间，故对上诉人要求按银行贷款利率标准计算违约金的主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院(2020)黔0103民初1159号民事判决第二项；三、变更贵阳市云岩区人民法院(2020)黔0103民初1159号民事判决第一项为：贵州嘉黔房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州建工集团有限公司工程款6250914.50元及相应逾期付款违约金（违约金分段计算如下：1、以6250914.5元为基数，按月利率2%为标准，从2017年9月22日起计算至2018年9月30日止；2、以1250914.5元为基数，按月利率2%为标准，从2018年10月1日起计算至付清之日止；3、以5000000元为基数，按月利率2%为标准，从2018年5月15日起计算至付清之日止）；三、驳回贵州建工集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费73997元、保全费5000元，合计78997元，由贵州建工集团有限公司负担26332元，由贵州嘉黔房地产开发有限公司负担52665元；二审案件受理费用103595元，由贵州建工集团有限公司负担51797元，由贵州嘉黔房地产开发有限公司负担51798元。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年十月二十六日书记员  曹 然