陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终1112号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）:佛坪县交通运输局，住所地：佛坪县。负责人：舒振平，该局局长。委托诉讼代理人：刘有文，陕西兢业律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建军，男，1969年12月4日出生，汉族，住陕西省城固县。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）:陕西路桥集团有限公司，住所地：陕西省西安市。法定代表人:程道虎，该公司董事长。委托诉讼代理人:范江维，该公司员工。委托诉讼代理人:程伟，陕西乐友律师事务所律师。原审第三人：陕西省引汉济渭工程建设有限公司，住所地：陕西省西安市浐灞区。法定代表人:杜小洲，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁志新，陕西德伦律师事务所律师。上诉人佛坪县交通运输局（以下简称“佛坪交通局”）因与被上诉人陕西路桥集团有限公司（以下简称“陕西路桥公司”）、原审第三人陕西省引汉济渭工程建设有限公司（以下简称“引汉济渭公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省佛坪县人民法院（2018）陕0730民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人佛坪交通局委托诉讼代理人刘有文、王建军，被上诉人陕西路桥公司委托诉讼代理人范江维、程伟，原审第三人引汉济渭公司委托诉讼代理人梁志新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人佛坪交通局上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或查清事实依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求，一、二审诉讼费（含反诉费）及鉴定费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。1、上诉人从质量保证金中扣除200万元弃渣费用合法合理。弃渣系被上诉人行为，清理费理应由被上诉人支付；2、超挖量工程款不应支持。按照计量规范和要求被上诉人主张的工程变更不应计量，且计量变更程序不符合要求。2016年6月12日协调会议专题研究该事宜，会议达成共识由审计部门最终进行认定，按照共识应接受四方会计师事务所的审计意见，超挖工程款不应支付；3、一审支持利息错误。上诉人没有拖欠质量保证金，超挖量工程款不应支付，故不存在支付利息问题；4、一审采信鉴定结论不当。该鉴定是对隐蔽工程的鉴定，鉴定意见不能反映经现场监理签字认可的开挖和喷射混凝土数量变化，不符合工程计量变更的基本程序要求。且超挖工程双方达成共识以审计结论为准，鉴定意见也未指出行业惯例的依据，也未提交我省类似工程处理实例；5、反诉部分上诉人提供的证据足以证实被上诉人给上诉人造成损失200万元，第三人清理后弃渣后直接从应拨付给上诉人的款项中扣除了200万元，该费用应由被上诉人承担。二、一审判决适用法律错误。合同法第一百零九条、第二百零九条、第二百七十九条及建设工程司法解释相关条款均是在工程款确定没有争议的情况下发包方应履行的义务，利息是确定支付时间之后一方违约未按时支付才计算利息，本案中应付支付工程款没有确定，故不应支付工程款更不应支付利息。上诉人一审提供证据足以证实200万元损失，一审适用民事诉讼法第六十四条第一款错误。被上诉人陕西路桥公司答辩称，上诉人上诉请求均不能成立，请求驳回上诉维持原判。一、一审判决认定事实清楚。1、质量保证金数额确定，期限届满应当返还，上诉人要求从中扣除200万元弃渣费不能成立；2、关于洞身开挖及回填产生的工程量，合同中已经明确约定按照答辩人实际完成的工程量计算工程款，该部分工程应当计量支付。答辩人向上诉人申请补充计量，上诉人要求按照变更处理，对该部分工程量不存在程序不合法不予认定的情形。汉中四方会计师事务所和汉中市审计局的审计报告不能作为双方结算的依据；3、一审判决支付利息正确无误，合法合理；4、司法鉴定意见书程序合法、结论准确，应依法采纳。合同的组成部分《公路工程标准施工招标文件》（2009）已明确了该部分工程量应当计入；5、上诉人主张的200万元弃渣费无事实依据，一审驳回该请求符合法律规定。答辩人弃渣是经过上诉人同意的，第三人在拨付资金时扣除上诉人弃渣费用与答辩人无任何关系，且即便答辩人弃渣位置不合理，也应由相关监管部门进行处理，或通过协商或诉讼解决，上诉人及第三人均无权直接扣除答辩人的工程款。二、一审判决适用法律正确。工程款及质量保证金的支付时间并不以双方认可或法院判决的时间为准，而是应当按照合同约定的支付时间为准。在合同约定的时间未支付，就应当自应付未付之日起承担逾期支付利息。原审第三人引汉济渭公司答辩称，答辩人对一审判决结果无异议，但就判决书部分表述不予认可。答辩人拨付款项是直接拨付给汉中市交通局的，与佛坪县交通局之间并无关系，且汉中市交通局就扣款问题并未向答辩人提出过任何异议。本诉原告陕西路桥公司一审诉讼请求：1、判令佛坪交通局返还质量保证金2277005元；2、判令佛坪交通局支付工程款2571914元（最终以鉴定为准）；3、判令佛坪交通局承担逾期返还质量保证金的利息（以质保金2277005元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率自2016年10月29日起计算至实际支付之日）；4、判令佛坪交通局承担逾期支付工程款的利息（以欠付的2571914元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率自报送工程终期支付报表之日即2016年6月18日计算至实际支付之日）；5、案件受理费由被告承担。反诉原告佛坪交通局反诉请求：1、判令陕西路桥公司赔偿佛坪交通局损失2000000元；2、反诉受理费用由陕西路桥公司承担。一审法院认定事实：陕西路桥公司作为承包人与发包人佛坪交通局于2011年8月3日签订了《合同协议书》，约定：为实施XX公路XX线XX线工程，佛坪交通局接受了陕西路桥公司对该项目工程B标段施工投标。协议书第1条约定“B标段位于K3+800至K6+000处；长约2.2千米；含大中桥一座，计长107米；隧道2座，计长1286米及其他构造物工程”。第2条约定“合同协议书、投标函、项目专用合同条款及数据表、公路工程专用及通用合同条款、技术规范、图纸、已标价工程量清单、承包人有关人员及设备投入的承诺、投标文件中的施工组织设计等文件均为合同组成部分”。第4条约定“根据工程量清单所列的预计数量和单价或总价额计算的签约合同价为人民币66940122元，含10%暂定金”。第7条约定“承包人按合同约定承担工程实施、完成及缺陷修复”。第8条约定“发包人按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款”。第10条约定“本协议书在承包人提供履约担保，双方签字盖章后生效，工程完工交验合格、缺陷责任期满签发缺陷责任终止证书后失效”。协议书专用合同条款约定“公路工程专用合同条款采用《公路工程标准施工招标文件》（2009年版）的公路工程专用合同条款”。协议书项目专用条款显示“缺陷责任期自实际交工日期计算2年”。已标价工程量清单第1.3条约定“本工程量清单中所列工程数量是估算的或设计的预计数量，仅作为投标报价的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据。实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按照技术规范规定的计量方法，以监理人认可的尺寸、断面计量，按本工程量清单的单价和总额价计算支付金额，或者根据具体情况，由监理人确定的单价或总额价计算支付额”。工程量清单表第500章隧道一节中显示“蚂蟥咀隧道洞身开挖石方单价为每立方米67.69元（503-1-b），C25喷射混凝土单价为每立方米707.72元（503-3-b）；田坝梁隧道洞身开挖单价为每立方米67.70元（503-1-b），C25喷射混凝土单价为每立方米669.13元（503-3-b）”。施工招标文件显示“本技术规范所涉及的章节内容均采用中华人民共和国交通运输部《公路工程标准施工招标文件》（2009年版）中相应章节内容”。《公路工程标准施工招标文件》（2009年版）第七章技术规范503.11计量与支付“计量（1）洞内开挖土石方符合图纸所示(包括紧急停车带、车行横洞、人行横洞以及监控、消防设施的洞室)或监理人指示，按隧道内轮廊线加允许超挖值(设计给出的允许超挖值或《公路隧道施工技术规范》(JTG-F60-2009)按不同围岩级别给出的允许超挖值)后计算土石方。另外，当采用复合衬砌时，除给出的允许超挖值外，还应考虑加上预留变形量。按上述要求计得的土石方工程量，不分围岩级别，以立方米计量。（2）不论承包人出于任何原因而造成的超过允许范围的超挖，和超挖引起的工程量，均不予计量。（3）支护的喷射混凝土按验收的受喷面积乘以厚度，以立方米计，钢筋以千克计量。《公路隧道施工技术规范》（JTGF60-2009）6.3超欠挖控制一节表6.3.2显示“应尽量减少超挖，不同围岩地质条件下允许超挖平均和最大允许超挖值为：拱部Ⅴ级围岩平均100mm，最大150mm；Ⅲ、Ⅳ级围岩平均150mm，最大250mm。边墙每侧最大100mm，全宽最大200mm。仰拱、隧底平均100mm，最大250mm”。规范6.3.3显示“隧道开挖轮廓应按设计要求预留变形量，预留变形量大小宜根据监控测量信息调整”。陕西路桥公司缴纳了履约保证金后进场组织施工，施工中，部分工程设计发生了变更，陕西路桥公司向佛坪交通局提交了《关于B合同段申请解决遗留问题的报告》，XX道XX线外合理增加工程量进行补充计量等事项请求解决，佛坪交通局回复“要与原始施工记录一致，已同项目部按照变更处理”，陕西路桥公司于2014年11月22日向佛坪交通局上报了设计变更申报审批表、设计变更费用计算表、工程变更清单审核表，要求对隧道施工洞身开挖石方量、C25喷射混凝土量、工程款等进行增加，佛坪交通局未予签字确认。2016年3月11日，佛坪交通局连接线项目部组织J1总监办、陕西路桥公司连接线B合同段项目部、设计单位及相关专家对路桥公司提出的关于隧道允许超挖及预留变形开挖工程数量及部分超挖回填工程数量的变更召开了专家咨询专题会议，经会议研究决定，在各方意见和建议基础上，项目部再行研究，尽快给予妥善处理。2016年6月16日，陕西路桥公司提交了关于隧道合理增加工程量变更总体说明，于6月18日上报了终期支付报表，2016年7月18日，XX公路XX线XX段终期计量支付申请作出了审查意见，认为《公路隧道施工技术规范》已明确洞内土石方开挖应符合图纸所示或监理人指示，陕西路桥公司在施工中未提及变更事宜，监理人在施工中按设计图纸进行开挖断面检查验收，未有其他指示，故不支持变更，总监办和佛坪交通局对陕西路桥公司提交终期支付报表中除编号为ZB-04-1涉及前述要求增加的工程量及价款清单以外的其余工程量及价款清单进行了签字确认。时间集中在2012年3月至9月隧道施工原始资料中的隧道洞身开挖自检表中均有监理人员的签字，检查结果栏显示“符合《公路隧道施工技术规范》(JTG-F60-2009)的相关要求”。受汉中市交通基本建设工程质量监督站委托，陕西高速公路工程试验检测有限公司2013年11月至2014XX公路XX线XX线工程隧道土建工程开展了交工验收前的工程质量检测工作，结论为“隧道土建工程质量良好，鉴定得分90.6分，工程质量等级评定为合格”。陕西路桥公司于2014年10月29日申请交工验收，佛坪交通局于2014年11月25日颁发了《公路工程（合同段）交工验收证书》，陕西路桥公司完成整改后于2016年11月递交了竣工验收申请。受佛坪交通局委托，汉中四方有限责任会计师事务所对B标段工程造价审定为61566746元。汉中市审计局出具汉审投报（[2017]74号）审计报告显示“根据西汉高速公路佛坪永久改线工程项目部《关于工程建设及财务执行情况的报告》（连接线项目部发[2012]19号），该项目建设单位为佛坪交通局，按照‘市县联建、以县为主、市上支持、强力推进原则’，经市交通局研究并报请市政府分管领导同意，充实西汉高速公路佛坪连接线永久改线工程项目部管理力量，设立专职财会人员，开设专用账户进行规范的工程资金管理、价款结算和费用报销制度”。佛坪交通局召集陕西路桥公司及监理方于2017年9月12日召开了竣工验收会议，2017年12月18日，汉中市交通基本建设工程质量监督站对B标段施工的路基、桥梁、隧道工程进行竣工验收，结论为“竣工验收得分92.5分，竣工验收等级为好”。一审又查明，2011年3月的施工图标明设计的弃渣场位于田坝梁隧道和蚂蟥咀隧道之间的泄洪沟旁。2011年10月19日，佛坪交通局连接线项目部下发的《关于严禁将路基开挖土、石渣乱倒的通知》显示“佛坪县交通局项目部向各施工标段都下发了文件，坚决阻止路基开挖土石渣乱倒的行为”。2012年2月28日，佛坪交通局连接线项目部下发的《关于要求认真做好水土保持工作的通知》显示“严禁从山上向坡面、沟道、河道乱弃乱倒渣石，施工中的渣石必须运至弃渣场，对已经乱弃乱倒的，要在2012年3月20日前清理”。2012年4月25日，陕西路桥公司给佛坪交通局连接线项目部报送的《增加隧道工作面造成施工成本增加的报告》显示“为确保按期完工和指挥部的多次要求，我部从大局出发，根据施工需要及时调整总体安排，增加田坝梁隧道入口工作面，两端同时掘进以保证按期完工”。2012年5月27日，佛坪县交通局连接线项目部下发的《关于强制要求各标段清除河道弃渣的紧急通知》显示“B标段急需清理导流洞段，原‘佛两路’外弃渣”。2012年7月20日，陕西路桥公司向佛坪交通局连接线项目部报送的《关于清理引汉济渭导流洞遗弃弃渣费用补偿的报告》显示“我部于7月7日至9日对‘大佛路’两侧弃渣进行清理恢复到原路面位置，并对引汉济渭导流洞原弃渣及后期水利工程施工造成的弃渣全部进行清理，望项目部从实际出发，给予合理费用补偿为盼”。2012年8月16日，佛坪交通局连接线项目部发送的《关于对B标段迎接检查造成影响的报告回复》显示“施工中你部违规将弃渣倒入原‘佛两路’，为保证原‘佛两路’通行，清理弃渣属于你部理所应当”。2013年7月3日，长江水利委员会给陕西省水利厅、有关建设单位下发的《关于印发陕西省引汉济渭工程（长江流域段）水土保持监督检查意见的通知》显示“存在主要问题一节，一是弃渣未按水土保持方案报告书要求堆砌在指定位置，缺乏临时防护措施，西汉高速佛坪连接线改线工程存在较为严重的弃渣直接入河现象或者在缺乏临时拦挡的情况下将开挖的弃渣直接推入路基下方高边坡。二是未按要求采取表土剥离、集中堆存保护。三是防护措施不完善，防护能力较低……整改意见一节，一是按水利部批复水土保持方案，将弃渣拉运至方案确定的渣场，西汉高速公路佛坪连接线工程弃渣应清运至指定渣场，严禁随意弃渣和弃渣入河。二是进行表土剥离，集中堆存保护……”。2013年9月24日，引汉济渭公司给汉中市交通局下发的《关于拨付汉中市交通局西汉高速公路佛坪连线工程建设资金的函》显示“由于施工单位未按照设计弃渣，对引汉济渭工程的道路、导流洞工程造成了影响”。2013年10月25日,陕西路桥公司给佛坪交通局连接线项目部报送的《关于清理田坝梁隧道进口处弃渣存在相关问题的报告》显示“2013年10月24日，我段接到项目部通知，要求对田坝梁隧道进口弃渣场内弃渣全部进行清理，根据引汉济渭公司提供的路基标高将弃渣分层碾压填筑到原‘佛两路’上，将原有路基抬高。XX道XX路XX线与实际严重不符，此处为陡峻的V字形夹沟，由于隧道施工时不具备运输条件，无法将隧道弃渣拉运至弃渣场，如强行拉运，将对隧道施工进度造成极大影响，为加快进度，我部在XX道XX沟内征地增加一处弃土场用于隧道弃渣，2012年10月，设计单位出于结构安全考虑，要求在此处设置路肩墙，随后与监理、业主、设计单位沟通，决定在此处设增设K4+105至140段路肩墙，如果按目前要求对山沟内所有弃渣进行清理，挡墙基础将全部外露，存在隐患。按照目前估算，田坝梁进口弃渣约3.2万方，弃渣沿沟中心分布，高度较高，清理难度大，望项目部给予适当补偿”。2013年10月27日，佛坪交通局连接线项目部《关于下达2013年11月任务计划的通知》显示“B标段本月完成引汉济渭办要求的导流洞上方的前期弃渣清理工作”。2014年4月15日，佛坪交通局连接线项目部向引汉济渭公司发出的《关于导流洞出口弃渣清理的函》显示“田坝梁隧道施工中，在导流洞上方留有部分弃渣，在水电十五局对导流洞开挖后，凸显出严重的安全隐患，2014年3月27日，我部与水电十五局及贵公司领导座谈，为不影响引汉济渭工程的整体安排和进度，我部提出补助60000元由水电十五局进行清理的意见，现在已经开始清理，项目部决定给予60000元清理导流洞出口弃渣”。2015年11月13日，引汉济渭省公司给大河坝分公司下发的《关于三河口水利枢纽导流洞田坝梁冲沟处理工程变更项目的批复》显示“田坝梁冲沟坡积物下部严重威胁导流洞出口明涵和扩散段施工人员和机械安全，水电十五局根据批复的三XX沟XX沟XX高程至646M高程范围内的土石坡积物进行开挖削坡处理，目前已完工，变更费用是2050000元，在合同中予以结算”。2017年3月12日，引汉济渭公司给汉中市交通局下发的《关于扣除佛坪连接线永久改线工程田坝梁冲沟弃渣清理费用的函》显示“贵局实施的连接线改线工程是引汉济渭工程的子项目，连接线的施工单位在施工中未在批复的弃渣场弃渣，而在田坝梁冲沟内弃渣，2014年初，我公司排查时发现了隐患，立即联系贵局佛坪连接线项目部，协调清理事宜，无果。导流洞施工单位水电十五局于2014年4月底完成清理工作，并上报清理费用，经严格审核，确定清理费用为2050418元，经研究决定，我公司在拨付给贵局佛坪连接线建设资金中扣除上述清理费用”。2017年3月29日，佛坪交通局连接线项目部给陕西路桥公司的《关于扣除K4+100田坝梁冲沟弃渣清理费的通知》显示“2017年3月12日，汉中市交通局收到引汉济渭公司要求扣除清理费用的函，该处弃渣清除本属于你公司责任，此前多次发文要求清除，但未予执行，请你公司及时与引汉济渭公司协商，否则，按合同约定和审计意见将从你单位的质量保证金中扣除清理费用”。2017年4月19日，陕西路桥公司向佛坪交通局连接线项目部回复显示“我部在施工中不存在任何过错，坚决不同意在质保金中扣除弃渣清理费用”。引汉济渭公司下发的《关于对汉中市交通运输局关于申请拨付西汉高速公路佛坪连接线永久改线工程建设资金的报告》的复函显示“因为弃渣问题，引汉济渭公司扣了佛坪交通局的资金2000000元”。一审再查明，2010年1月15日，陕西省人民政府办公厅下发的《关于西汉高速公路佛坪连接线永久性改线工程建设有关问题会议纪要》显示“关于建设体制问题，省交通运输厅是改线工程的建设主体，具体由汉中市交通局实施”。2010年4月1日，汉中市人民政府办公室下发的《关于成立西汉高速公路佛坪永久连接线工程指挥部的通知》显示“市政府决定成立建设指挥部，建设指挥部下设办公室，办公室主任由佛坪交通局局长担任，负责日常工作”。2010年3月17日，XX公路XX线XX线XX小组向佛坪交通局、十亩地乡、大河坝镇下发了《关于成立西汉高速公路佛坪连接线永久改线工程建设项目部的通知》显示“经领导小组研究决定成立项目部负责实施佛坪连接线改线工程建设工作，项目长为佛坪交通局副局长”。2011年12月1日，汉中市交通运输局给佛坪交通局下发的《关于加快西汉高速公路佛坪连接线永久改线工程建设有关问题的通知》显示“经市局研究，报请市政府分管领导同意，充实佛坪连接线改线工程项目部管理力量，汉中市公路管理局副局长任项目长，佛坪交通局副局长任副项目长”。一审法院认为本案的争议焦点有:（一）佛坪交通局是否应向陕西路桥公司返还质量保证金2277005元及承担逾期返还的质保金利息。（二）陕西路桥公司对案涉隧道超挖工程量、喷射混凝土工程量等是否应当进行计量并由佛坪交通局支付相应工程款及承担逾期支付工程款的利息。（三）佛坪交通局能否从应返还给陕西路桥公司的质保金中扣除引汉济渭公司清理弃渣产生的费用2000000元。有关焦点（一），《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交竣工验收报告九十日后起满两年”。双方在合同项目专用条款数据表中约定“缺陷责任期自实际交工日期计算二年”，XX路XX路工程交工验收证书显示交工验收时间为2014年10月29日，缺陷责任期从2014年10月29日计算二年至2016年10月29日期满，即当事人约定的质量保证金返还期限届满。庭审中，陕西路桥公司与佛坪交通局一致认可未退还的质量保证金数额为2277005元，法院予以确认。陕西路桥公司要求佛坪交通局按照中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期返还质量保证金利息，予以支持。中国人民银行（中国人民银行公告〔2019〕第15号）规定从2019年8月20日起，利息标准应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故本案工程款利息应分段计算，即自2016年10月30日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。有关焦点（二），陕西路桥公司主张对案涉隧道超挖工程量、喷射混凝土工程量为隧道洞身开挖的预留变形量、超挖量以及对该部分进行回填施工中实际发生的工程量，记载于监理方签字确认的施工资料中，应按照实际施工量给予计算工程款；佛坪交通局辩解陕西路桥公司在施工中未要求变更计量，在施工结束后才申请变更，工程监理、专家、审计部门均未予认可，故陕西路桥公司提出的要求计量并支付价款的诉讼请求应予以驳回。庭审中，陕西路桥公司申请对案涉隧道开挖预留变形量、超挖工程量及工程款、喷射混凝土工程量及工程款进行鉴定，经陕西融威工程项目管理有限公司对XX公路XX线XX路XX段田坝梁隧道及蚂蟥咀隧道超挖涉及部分工程造价进行鉴定，意见载明：截止鉴定基准日2018年5月30日，XX公路XX线XX路XX段田坝梁隧道及蚂蟥咀隧道超挖涉及部分工程造价为2504080元，其中超挖石方6736.70m3，造价为456050.71元；蚂蟥咀隧道增加喷射砼898.32m3，造价为635758.17元；田坝梁隧道增加喷射砼2110.61m3，造价为1412270.74元。根据行业惯例，鉴定范围内的石方开挖量为正常施工中合理发生的工程量，应予以计入总工程量，计算结算造价。佛坪交通局不认可鉴定意见，理由：1、该鉴定是对隐蔽工程的鉴定，鉴定所采取的不是原始资料，隧道是在2012年底完工的，而资料是陕西路桥公司在2014年才自行编制的，该资料未经监理签字认可；2、设计图纸明确指出本案中隧道的施工方法是新奥法施工，施工中，施工单位应根据监工量测的数据和实际数据及时调整施工图纸，但其在施工中未调整，故要求增加土石方量理由不成立，且也未得到监理的指示变更；3、鉴定无理论依据和技术规范的支撑，只是笼统说按照行业惯例，但并未说有哪些惯例、按哪个惯例，惯例仅是一个参考，并不是必须要适用的；4、本项目在审计时未通过；5、对鉴定意见书的严谨性有异议，鉴定意见书上的编号有误，工程造价人员声明中也存在表述错误，引用会议记录，但在附件中未见相关的会议记录，说听取了双方的意见，但实际上并未听取佛坪交通局的意见。故鉴定意见是不科学不严谨的。陕西路桥公司认可鉴定意见，理由：1、第一项鉴定意见和陕西路桥公司计算的数字基本吻合，第二项意见与陕西路桥公司诉讼请求一致；2、该鉴定是依据双方提交的相关资料进行的，陕西路桥公司提供的施工文件中关于该部分工程均有监理方的签字，能够证明该部分工程为公司所建，该部分工程量不是双方的争议焦点，争议焦点在于该部分工程量是否应当计价算入总工程款；3、佛坪交通局认为引用会议记录有问题，陕西路桥公司不予认可，在之前的质证中，双方已对会议记录发表了意见，不存在阐述不清的问题；4、佛坪交通局说的鉴定意见书的编号和其他措辞问题是小瑕疵，不影响鉴定结论的客观真实性；5、佛坪交通局称审计未通过，该工程量是否应计入造价，应按双方的合同约定和相关技术规范规定，与审计无关；6、佛坪交通局说陕西路桥公司采用新奥法施工，未及时调整施工，但施工合同中已明确不以施工方法来确定，说未得到监理的批复，但监理都在施工资料上签过字，说未通过审计，全国人大法工委有相关解释，明确了以审计结果作为依据限制了民事权利。双方约定适用的《公路工程标准施工招标文件》（2009年版）第七章技术规范计量与支付一节“洞内开挖土石方符合图纸所示或监理人指示，按隧道内轮廊线加允许超挖值(设计给出的允许超挖值或《公路隧道施工技术规范》(JTG-F60-2009)按不同围岩级别给出的允许超挖值)后计算土石方。另外，当采用复合衬砌时，除给出的允许超挖值外，还应考虑加上预留变形量。按上述要求计得的土石方工程量，不分围岩级别，以立方米计量”。根据该约定，洞内开挖土石方计量的条件有“符合图纸所示或监理人指示”、“按隧道内轮廊线加允许超挖值”、“当采用复合衬砌时，除给出的允许超挖值外，还应考虑加上预留变形量”，陕西路桥公司虽未取得监理人指示，但时间集中在2012年3月至9月的隧道施工原始资料中的隧道洞身开挖自检表中均有监理人员的签字，检查结果栏显示“符合《公路隧道施工技术规范》(JTG-F60-2009)的相关要求”，表明监理人员对隧洞开挖具体情况是知情的，况且监理人员是监理公司派驻工地的，其签字行为应认定为职务行为，佛坪交通局提出的总监办对超挖工程量未予认定从而不予认可计量的意见无事实依据。双方在合同中未约定最终工程量认定以审计结果为准，故佛坪交通局提出审计未通过不予计量的辩解意见也无事实依据。根据《公路隧道施工技术规范》（JTG-F60-2009）中6.3超欠挖控制一节表6.3.2显示“应尽量减少超挖，不同围岩地质条件下允许超挖平均和最大允许超挖值为：拱部Ⅴ级围岩平均100mm，最大150mm；Ⅲ、Ⅳ级围岩平均150mm，最大250mm。边墙每侧最大100mm，全宽最大200mm。仰拱、隧底平均100mm，最大250mm”。规范6.3.3显示“隧道开挖轮廓应按设计要求预留变形量，预留变形量大小宜根据监控量测量信息调整”。受汉中市交通基本建设工程质量监督站委托，陕西高速公路工程试验检测有限公司自2013年11月至2014年10月对XX公路XX线XX线工程隧道土建工程开展了交工验收前的工程质量检测工作，报告中载明“B标段隧道衬砌单点实测值超出设计值0--9㎝，平均超出涉及厚度4.6㎝，存在7点厚度不满足设计要求，单点欠后值在-5㎝--1㎝范围内，平均欠厚-2㎝；B标段隧道净空，实测超出设计值0--156mm，平均超出净空设计41mm”，但检测报告最终结论为“隧道土建工程质量良好，鉴定得分90.6分，工程质量等级评定为合格”，证实陕西路桥公司隧道施工在允许超挖值范围内的少数监测点存在瑕疵，但不影响最终工程质量。根据双方已标价工程量清单第1.3条约定“本工程量清单中所列工程数量是估算的或设计的预计数量，仅作为投标报价的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据。实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按照技术规范规定的计量方法，以监理人认可的尺寸、断面计量，按本工程量清单的单价和总额价计算支付金额，或者根据具体情况，由监理人确定的单价或总额价计算支付额”。该约定表明，双方实际支付应以实际完成的工程量为准。一审法院将陕西融威工程项目管理有限公司出具的鉴定意见给双方送达后，充分保障了质证时间，佛坪交通局未提出补充鉴定或重新鉴定意见，鉴定材料是双方质证后送检的，鉴定机构及人员具有资质，鉴定程序启动合法，鉴定技术思路较为准确，虽然鉴定意见书编号存在瑕疵，但不影响鉴定意见客观性。法院结合双方合同约定、陕西路桥公司实际施工情况，对该鉴定意见予以采信，对陕西路桥公司提出的对案涉隧道超挖工程量、喷射混凝土工程量进行计量并由佛坪交通局支付相应工程款的诉讼请求予以支持。关于欠付工程款是否应当计付利息及起算时间的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，双方合同未对欠付工程款的利息作出明确约定，故陕西路桥公司要求佛坪交通局按照中国人民银行同期贷款基准利率支付欠付工程款利息于法有据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，双方在合同中未对应付工程价款时间进行约定，截止2017年5月4日，佛坪交通局代陕西路桥公司向陕西宇通公路研究所有限公司支付了70000元工程款，案涉工程已交付使用，于2017年12月18日经验收合格，陕西路桥公司未举证证明案涉工程的实际交付日期，其主张工程款利息起算时间为报送工程终期支付报表之日，于法无据，不予支持，应以验收合格日期为时间基准点起算工程款利息为宜，即从2017年12月18日起算工程款利息。该利息也应分段计算，理由与前所述的质量保证金利息一致。有关焦点（三），佛坪交通局主张因陕西路桥公司未按约定弃渣，引汉济渭公司下属施工企业直接清除产生清渣费用2050000元，引汉济渭公司从应拨付给佛坪交通局的建设资金中扣除2000000元，该清渣费用应由陕西路桥公司承担，从给其返还的质量保证金中给予扣除。陕西路桥公司辩解其在施工中按指定地点进行弃渣并完成了清理工作，不存在任何过错，无任何违约行为，不应承担责任，引汉济渭公司基于政府委托向佛坪交通局拨付案涉工程建设资金，其无权擅自扣除任何费用，其私自扣除行为违法，佛坪交通局无权要求陕西路桥公司承担其被引汉济渭公司扣除的弃渣清理费用，应驳回其反诉请求。第三人引汉济渭公司述称，倾倒弃渣造成的环境污染等结果应由陕西路桥公司和佛坪交通局自行承担，水利部下发了通知，引汉济渭公司才实施了清理行为，否则会面临行政处罚，引汉济渭公司与汉中市交通局有合同关系，引汉济渭公司清理弃渣后，汉中市交通局未提出任何异议，如陕西路桥公司和佛坪交通局有异议，应当直接向汉中市交通局主张。施工图纸载明弃渣场位于田坝梁隧道和蚂蟥咀隧道之间的泄洪沟旁，陕西路桥公司主张为加快进度将单向掘进改为双向掘进，与佛坪交通局口头约定在隧道进口山沟内征地增加一处弃渣场用于弃渣，佛坪交通局不予认可，陕西路桥公司未提供证据加以证明，其辩解在接到佛坪交通局连接线项目部2012年5月27日要求清理的通知后，已于2012年7月7日至9日对导流洞段弃渣进行了清理，佛坪交通局和引汉济渭公司均不予认可。从2013年7月3日长江水利委员会的通知、2013年9月24日引汉济渭公司给汉中市交通局下发的函、2013年10月25日陕西路桥公司给佛坪交通局连接线项目部报送的报告、2013年10月27日佛坪交通局连接线项目部下发的通知等通知函件看，陕西路桥公司违规弃渣的事实是存在的，故对陕西路桥公司提出的增加弃渣场经佛坪交通局同意及已将弃渣清理完毕的辩解意见不予采纳。依据查明事实，西汉高速公路佛坪永久连接线是引汉济渭整体工程的子项目，引汉济渭公司是该子项目的资金来源方，引汉济渭公司将涉及该项目的资金拨付至汉中市交通局，汉中市交通局与佛坪交通局在该项目上存在代拨付款关系和行业监管职能，佛坪交通局是该项目的建设单位和实际发包人，陕西路桥公司系案涉工程的承包人，佛坪交通局已举证证明陕西路桥公司存在违规弃渣违约行为，且也因违规弃渣导致引汉济渭公司导流洞施工企业水电十五局自行清渣而产生清理费用，造成了引汉济渭公司直接从应拨付给佛坪交通局的建设资金中扣除2000000元的损害后果。佛坪交通局和陕西路桥公司未在合同中约定如何承担违规弃渣的违约责任，陕西路桥公司应承担因违约行为造成的具体损失为宜，佛坪交通局主张的损失是引汉济渭公司扣除的清渣费用2000000元，从引汉济渭省公司给大河坝分公司下发的《关于三河口水利枢纽导流洞田坝梁冲沟处理工程变更项目的批复》看，引汉济渭公司导流洞施工企业水电十五局对导流洞出口田坝梁冲沟525M高程至646M高程范围内的土石坡积物进行了开挖削坡处理，该削坡处理范围不仅包括了陕西路桥公司的违规弃渣，还包括525M高程至646M高程范围内的其他土石坡积物，对土石坡积物清理后又分层碾压填筑到原“佛两路”上，由此产生的工程量及费用远大于陕西路桥公司将弃渣清理拉运至原约定弃渣场的工程量及费用，对陕西路桥公司应当清理的弃渣方量及费用需通过鉴定进行认定，且不属于人民法院依职权委托的鉴定范围，法院释明应由佛坪交通局举证证明实际损失情况，并交代了相关鉴定事宜，预留了相应的申请鉴定时间，预留鉴定期限届满，佛坪交通局未申请鉴定，鉴定程序无法启动，故应由佛坪交通局承担不利的法律后果。因本案工程的发包人为佛坪交通局，汉中市交通局与佛坪交通局存在代拨付款关系，故对第三人引汉济渭公司提出的汉中市交通局对扣款无异议及佛坪交通局应向汉中市交通局主张损失的述称意见不予采纳，佛坪交通局可就弃渣造成的实际损失另案主张。综上所述，双方当事人签订的建设工程合同协议书系有效合同，各方均应按合同约定履行各自的合同义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第五十一条、第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）佛坪县交通运输局于本判决书生效之日起十日内向原告（反诉被告）陕西路桥集团有限公司返还质量保证金2277005元，并以质量保证金2277005元为基数承担利息，自2016年10月30日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、被告（反诉原告）佛坪县交通运输局于本判决书生效之日起十日内向原告（反诉被告）陕西路桥集团有限公司支付工程款2504080元，并以工程款2504080元为基数承担利息，自2017年12月18日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、驳回原告（反诉被告）陕西路桥集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告(本诉被告)佛坪县交通运输局的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费57008元，由被告（反诉原告）佛坪县交通运输局负担50000元，原告（反诉被告）陕西路桥集团有限公司负担7008元；反诉受理费22800元，减半收取11400元，由被告（反诉原告）佛坪县交通运输局负担。鉴定费24800元，由被告（反诉原告）佛坪县交通运输局负担。二审中，双方均无新证据提交。二审经审理，查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案现主要争议焦点在于：1、超挖量工程价款是否应予计算，一审采信司法鉴定意见书是否正确；2、200万元弃渣费是否应从本案质量保证金中予以扣除；3、一审支持工程款及质量保证金利息是否正确。针对争议焦点一超挖工程量的问题。首先，上诉人称2016年6月12日会议中已就此达成共识以审计机关审计为准，经查，当日各方就该争议问题进行座谈，各自发表意见，但各参与人员并未签字确认，上诉人现持会议记录认为已经达成共识的主张不能成立；其次，审计机关是代表国家对各级政府、国有金融机构和企业事业组织的财务收支或者财务收支的真实、合法和效益进行审计监督，对民事合同当事人不当然具有法律约束力，且本案双方所签订合同中并未约定以审计机关的审计结论作为工程款结算依据，故上诉人称应以审计报告作为结算依据的主张不能成立；再次，本案中一审已经查明项目设计文件中给出的工程量不包含允许超挖和预留变形部分的工程量，但实际施工中超挖工程量客观存在，双方为此已产生分歧，协商但未能形成最终一致的处理意见。现在工程结算中，应本着公平、公正的原则按照承包人实际完成的工程量确定其工程价款。一审中已经就超挖部分工程造价及是否计入总工程量计价委托了鉴定机构进行了评估鉴定，在上诉人无确实证据证实该鉴定意见存在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等情形时，一审采信该鉴定报告并作为超挖工程量价款的结算依据并无不当。上诉人称一审采信鉴定报告错误的上诉理由依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。上诉人主张第三人从拨付给其的工程款中扣除了200万元弃渣费，该费用应由被上诉人承担。本院认为，庭审中已经查明，被上诉人确实未在指定地点弃渣，二次清理转运弃渣确实会产生一定费用，但各方也均认可，第三人开挖削坡的范围大于被上诉人实际弃渣的范围，故第三人开挖削坡产生的费用并不必然等同于被上诉人应承担的清渣费用。一审中上诉人就弃渣的量、清渣可能产生的费用问题举证不足，在法院释明后也未提出司法鉴定申请，仅以第三人拨款时扣除200万元就认为该200万元属于其实际损失依据不足，一审未予支持其反诉请求并无不当，本院予以维持。就该问题各方可另行协商解决或主张权利。关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中缺陷责任期届满及验收合格后，合同约定或法律规定的款项支付条件已经具备，上诉人逾期未能返还质量保证金及支付剩余工程款项，一审依据上述法律规定自应付未付之日起计付利息符合法律规定并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；上诉人佛坪交通局上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48215元，由上诉人佛坪县交通运输局负担。上诉人多预交的20193元予以退还，由其持据至本院领取。本判决为终审判决。审判长  李小艳审判员  陈耀斌审判员  李 晓二〇二〇年十月十二日书记员  王希萌1