福建省长汀县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0821刑初255号 公诉机关长汀县人民检察院。 被告人刘邦发，男，1966年7月2日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化程度，个体经营户，居住地长汀县，户籍地长汀县。2016年7月15日，因无证运输烟草专卖品被没收卷烟220条；2018年11月23日，因未在当地烟草专卖批发企业进货（卷烟）被罚款人民币815元；2019年3月8日，因无证运输烟草专卖品被罚款人民币5184元，对无证运输的卷烟53条按照市场批发价格的70%收购，收购款返还当事人刘邦发；2019年3月11日又因未在当地烟草专卖批发企业进货被罚款人民币265.8元；2019年4月2日，因一年内被福建省长汀县烟草专卖局处罚三次被取消当事人刘邦发从事烟草专卖零售业务的资格。因涉嫌非法经营罪于2020年5月19日由长汀县公安局决定并执行取保候审，同年8月7日由长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行取保候审，同年9月23日由本院决定并由长汀县公安局执行取保候审。 辩护人戴求忠，福建古进律师事务所律师。 辩护人吴春华，福建古进律师事务所律师。 长汀县人民检察院以汀检二部刑诉【2020】10号起诉书指控被告人刘邦发犯非法经营罪，于2020年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，于2020年10月10日公开开庭审理了本案。长汀县人民检察院指派检察员刘剑锋出庭支持公诉，被告人刘邦发及辩护人戴求忠到庭参加诉讼。现已审理终结。 长汀县人民检察院指控： 2019年5月至2020年5月间，被告人刘邦发在明知原办理的烟草专卖零售许可证因一年内被福建省长汀县烟草专卖局处罚三次，而被长汀县烟草专卖局取消从事烟草专卖零售业务资格的情况下，仍在长汀城乡部分烟草专卖点收购长汀县烟草专卖局配送的卷烟。收购后，被告人刘邦发将部分卷烟放至长汀县环西路*号个人经营的店铺销售，部分卷烟批发给外省、外县人员赚取卷烟差价，部分卷烟存放于个人承租的长汀县大同镇鹅颈*号民宅内。经统计2019年11月至2020年5月，被告人刘邦发共计批发销售卷烟价值人民币297798元（以下币种同），非法获利4万余元。具体是： 1、2019年11月至12月间，被告人刘邦发先后三次销售价值9108元的卷烟给长汀城区一食杂店人员。其中：（1）2019年11月3日销售卷烟2530元；（2）2019年11月26日销售卷烟1518元；（3）2019年12月5日销售卷烟5060元。 2、2019年11月至2020年4月，被告人刘邦发先后四次销售价值47970元的卷烟给江西省石城县温某。其中：（1）2019年11月5日销售卷烟1660元；（2）2019年11月18日销售卷烟4170元；（3）2020年1月8日销售卷烟31090元；（4）2020年4月6日销售卷烟11050元。 3、2020年1月至5月，被告人刘邦发先后四次销售价值107705元的卷烟给江西省会昌县**商行的邹某。其中：（1）2020年1月5日销售卷烟20015元；（2）2020年1月7日销售卷烟38020元；（3）2020年3月12日销售卷烟27000元；（4）2020年5月3日销售卷烟22670元。 4、2020年1月6日，被告人刘邦发销售价值22240元的卷烟给龙岩市新罗区**酒业的林某。 5、2020年1月15日，被告人刘邦发销售价值24800的卷烟给龙岩市新罗区金**业的邱某。 6、2020年1月，被告人刘邦发先后四次销售价值50150元的卷烟给江西省瑞金市**烟酒商行的钟某2。其中：（1）2020年1月21日销售卷烟19500元；（2）2020年1月21日销售卷烟16950元；（3）2020年1月22日销售卷烟13700元。 7、2020年1月至3月间，被告人刘邦发先后二次销售价值9668元的卷烟给江西省会昌县**车行的肖某。其中：（1）2020年1月29日销售卷烟2916元；（2）2020年3月15日销售卷烟2926元。 8、2020年4月，被告人刘邦发先后两次销售价值26085元的卷烟给江西省瑞金市**礼品行的刘某1。其中：（1）2020年4月20日销售卷烟16515元；（2）2020年4月26日销售卷烟9570元。 2020年5月19日12时许，长汀县公安局民警联合长汀县烟草专卖局在长汀县“邦发批发部”内抓获被告人刘邦发，同时，在被告人刘邦发的带领下，办案民警在被告人承租的仓库（大同镇鹅颈37号民宅）及店铺内，查获各类卷烟619条，共计90个品种。经长汀县烟草专卖局鉴定：长汀县公安局扣押的卷烟为真品卷烟，价值为183689.8元。 到案后，被告人刘邦发陆续供述了自己的罪行，并退出全部非法所得赃款（已由长汀县公安局暂扣人民币九万元）。 上述事实，被告人在庭审中亦无异议，并有长汀县公安局出具的受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、搜查证、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、委托物品保管清单、人员基本信息、违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表、破案经过，长汀县烟草专卖局移送相关书证材料、《关于刘邦发持证情况的说明》、《关于刘邦发原烟草专卖零售许可证注销情况的说明》、《行政处罚决定书》，财付通支付科技有限公司出具的《微信支付交易明细证明》等书证；证人曾某、丘某1、谢某、王某、兰某、任某、丘某2、傅某、钟某1、丘某3、邹某、钟某2、刘某1、邱某、林某、刘某2的证言；被告人刘邦发的供述和辩解；长汀县公安局制作的辨认笔录、提取笔录、聊天记录照片、搜查笔录、扣押笔录及照片等勘验、检查笔录；福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明书》和福建省长汀县烟草专卖局出具的《卷烟真伪鉴别书》等鉴定结论等证据在案证实，足以认定。 本院认为：被告人刘邦发未经烟草专卖行政主管部门许可，无证经营烟草专卖品，非法经数额481487.8元，其行为已构成非法经营罪且属情节特别严重，依依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人刘邦发曾因违法经营被行政处罚，酌情从重处罚。被告人刘邦发到案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚；主动配合公安机关查扣非法经营的库存卷烟及退出违法所得，可酌情从轻处罚。被告人刘邦发自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十一条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下： 一、被告人刘邦发犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。罚金限于判决生效后三日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年10月10日起至2025年10月9日止。） 二、扣押在案的各类卷烟六百一十九条，由暂扣机关长汀县公安局依法处理。被告人刘邦发退出的违法所得人民币四万元，予以没收，由暂扣机关长汀县公安局上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省龙岩市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黄田火 人民陪审员  傅 燊 人民陪审员  董贵春 二〇二〇年十月十日 书 记 员  赖庆荣 本案引用的法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十一条【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。