福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5023号 上诉人（原审原告）：陈晞，男，1974年10月29日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：陈华，福建智君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡燕，女，1977年7月1日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：李齐靖，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧婷，福建宗法律师事务所律师。 原审第三人：王惠嵩，男，1974年6月14日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 上诉人陈晞因与被上诉人胡燕、原审第三人王惠嵩民间借贷纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初2719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 陈晞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人就本案讼争的73万元借款，为了否认其是借款，而是“还款”，提供的证据均不足以、不能证明用途为“还款”。所谓“还款”，没有基础事实依据。1、被上诉人提供的证据《借条》、《收条》，为了证明本案讼争的73万元是第三人王惠嵩委托上诉人还款，还的是《借条》、《收条》的债务，但是《借条》、《收条》明确第三人王惠嵩与被上诉人的债务产生时间是2014年12月18日。而本案讼争的73万元是于2014年11月19日就已转账与被上诉人，转账时间在第三人王惠嵩与被上诉人的债务产生时间之前。也就是说，怎么可能第三人王惠嵩在2014年11月19日，委托上诉人去还2014年12月18日才产生的债务。并且，债务为757万元，如此大的金额又是从何而来，又无转账凭证。被上诉人主张上诉人是代第三人王惠嵩还款，一审法院对此没有认定具体还什么款。因此，所谓“还款”，没有基础事实依据。2、被上诉人提供的证据《中国建设银行历史流水》，该建行流水单备注“还款”，但该流水单与上诉人提供的证据受托转账人林某工商银行《借记卡账户历史明细清单》，该工商银行明细清单摘要“跨行汇款”，没有摘要“还款”。而在该工商银行明细清单中，存在其它笔款项摘要“消费”、“电费”、“货款”等情形。并且，在2018年原一审中，上诉人曾按一审法院要求，提交林某从2014年11月19日之后的工商银行《借记卡账户历史明细清单》，同样从明细清单上可看到如转账时有备注用途，则摘要档会有用途内容。一审法院依上诉人的申请向工商银行调查取证，经查工商银行就该笔73万元转账用途确系无特别备注。因此，被上诉人的证据《中国建设银行历史流水》与上诉人的证据林某工商银行《借记卡账户历史明细清单》关于73万元用途内容，相互排斥、公平对待，应当不能据此认定73万元用途为“还款”。3、被上诉人提供第三人王惠嵩于2015年3月28日出具的《情况说明》违法无效，不能做为证据使用，不能作为定案的依据，也不能证明所谓的“还款”。首先，该《情况说明》中写道：本人（王惠嵩）于2014年11月19日向王展进借款120万元人民币事宜。而这内容与已生效的（2019）闽01民终9307号判决相冲突，查明认定的事实，是上诉人向王展进借款120万元，判令上诉人对王展进承担还款及违约金责任，而不是由第三人王惠嵩借款及承担责任。其次，被上诉人胡燕系正规大学财务专业毕业，与林湘锐为同学，林湘锐则是注册会计师。比起半路出道、非财务专业毕业的做出纳的林某专业得多。被上诉人本该对财务相关手续及数字具有比常人更加敏感的职业性、专业性，而《情况说明》中既未提及“73万”这个数字，也未提及所谓的“委托陈晞向胡燕还款”等内容。由此可见，根本不存在第三人王惠嵩委托上诉人向被上诉人还款的客观事实。再次，《情况说明》中说明120万元与被上诉人无关，所有责任由第三人王惠嵩负责。而第三人王惠嵩也是上诉人的债务人之一，其根本无权在未经上诉人签字同意的情况下，将被上诉人的73万元债务转移给第三人王惠嵩自己承担，这违反合同法之第八十四条等关于债务转移相关规定，亦属违法无效。最后，被上诉人胡燕要求第三人王惠嵩写下《情况说明》的地点是在华威大饭店的封闭、私密客房内，并非在公开场所，其未经包括上诉人在内的其他在场人同意，私自叫人偷偷拍照，涉及侵犯他人隐私，取证来源违法。并且，趁上诉人坐在床上与他人谈话不注意时候，不知情的情况下，要求第三人悄悄背对着上诉人写下《情况说明》，并拍照。被上诉人一审庭审时称上诉人在场就是对《情况说明》、对拍照表示同意，这是什么逻辑。那么，既然上诉人在场，为何不要求上诉人签字确认。为何不要求上诉人与被上诉人一同站在第三人王惠嵩旁边，看着第三人王惠嵩写。既然称同意拍照，为何不用视频录音录像（这太明显，容易被在场的人发现）。为何不将上诉人在场看到《情况说明》给予拍照，却只拍上诉人坐在床上与他人谈话的照片。因此，该《情况说明》是被上诉人与第三人之间的私下约定，对上诉人不具有法律效力、约束力，且违法无效，不能作为定案之依据，也不能证明所谓的“还款”。二、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，被上诉人只有在提供相应证据能够证明其主张73万元的用途是“还款”而不是借款的前提下，才由上诉人继续就借贷关系举证。如前所述，被上诉人根本未尽证明其主张73万元用途是“还款”的举证义务，因此，上诉人依法无需就借贷关系继续举证。一审法院有关本案尚不能排除可能的情况，上诉人举证尚不能达到证据的高度盖然性的等等论述（详见一审判决书第9页），违反上述最高人民法院司法解释之规定，违反民事诉讼的举证原则。此外，既然一审法院谈及“可能性”，那么上诉人向王展进借款，而按被上诉人所称本案讼争的73万元是上诉人代第三人王惠嵩“还款”。然而，明知第三人王惠嵩此时已是负债累累之人，如果明确将73万元给被上诉人“还款”，则第三人王惠嵩又有什么偿债能力向上诉人或王展进还款呢。上诉人假如同意对此代为“还款”并实施，自身去承担高风险，具有可能性吗。三、第三人王惠嵩与被上诉人分别借款45万元、73万元，原约定是短期借款，很快就能还款。在王展进于2014年12月份，就向上诉人催讨还款时，上诉人曾多次要求第三人王惠嵩、被上诉人还款，第三人王惠嵩以无力还款为由，拒不还款。而被上诉人则以73万元借款都转移归第三人王惠嵩负责为由，拒不还款。上诉人认为其只是王展进与第三人王惠嵩、被上诉人借款的中间人、担保人而已，实际借款人、实际使用借款人为第三人王惠嵩、被上诉人。在王展进起诉上诉人还款时，上诉人也明确提出该主张，本认为以此理由可免责，但终究被于2018年3月签收的（2017）闽01民终6891号民事判决（该判决后因再审撤销）承担还款责任，故时隔仅两个月，于2018年5月就向一审法院对被上诉人提起诉讼。并非，上诉人从未向被上诉人主张返还借款权利。如2015年3月28日，上诉人还在华威大饭店客房内向被上诉人催还借款，才有被上诉人因此要求第三人王惠嵩写下《情况说明》，意图以此逃避还款责任的情况。如果上诉人没有向被上诉人催讨借款，如果认可73万元是代第三人王惠嵩“还款”，那么被上诉人还有必要悄悄要求第三人王惠嵩写下《情况说明》，并偷偷拍照吗。由此可见，本案讼争的73万元确系被上诉人借款，而非“代王惠嵩还款”。 胡燕辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回陈晞的上诉，维持原判。一、林某向胡燕转账的建设银行转账记录中备注“还款”，应当作为本案证据使用，陈晞仍应当举证证明与胡燕存在借贷的合意。一审法院为了查明案件事实也向建设银行调取了案涉转账凭证，与胡燕提交的转账记录相互印证，都备注了“还款”字样。陈晞虽然辩解案涉林某向陈晞的转账在工商银行的交易记录中没有调取到备注信息，但并不能排除建设银行交易记录的真实性。况且，根据陈晞自己提供的工商银行电子回单用途记载“付陈晞款”，而同一笔交易的历史明细清单没有显示用途，仅显示摘要“跨行汇款”，可见工商银行的交易记录可能存在没有体现备注信息的情况。因此，陈晞没有相反的证据能够推翻建设银行的交易记录，备注“还款”的交易记录应当作为本案证据使用。陈晞诉请胡燕成立民间借贷的唯一证据就是上述转账记录，现该转账记录仅仅能够证明转账的事实，无法证明陈晞与胡燕之间借贷的合意，陈晞仍有举证责任证明与胡燕存在借贷的合意。即便按照最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，胡燕抗辩的举证责任也是初步、有限的举证责任，现在胡燕已经提供了诸多证据证明存在“其他债务”，陈晞仍然应就借贷关系的成立承担举证证明责任。二、陈晞没有证据能够证明与胡燕存在借贷合意，其表述成立借贷关系的情况自相矛盾、不合常理，应当承担举证不能的不利后果。即使本案发回重审，陈晞除了转账凭证仍无法提供其他任何证据证明与胡燕存在借贷合意。陈晞主张借款用于胡燕与王惠嵩承接的省二人民医院装修项目，不但无法提供证据证明，而且无法解释既然胡燕与王惠嵩共同承接的项目为何借款要分别转入两人账户。陈晞在上诉状中称其不可能在明知王惠嵩负债累累的情况下，承担高风险向王惠嵩借款，这个辩解完全说不通，因为你把钱借出去的本身就是承担高风险，跟王惠嵩是否负债完全没有关系。陈晞与胡燕之间没有借据、没有约定利息、仅仅认识并非朋友、更没有借款的理由、没有催促还款的证据、甚至从2015年3月28日华威大饭店之后双方就没有联系过。并且陈晞除了本案之外，还仅以借款凭证起诉其表妹林湘锐民间借贷纠纷，该案件经福州中院（2020）闽01民终1908号判决认为“上诉人陈晞应就双方之间的借贷关系的成立承担进一步的举证责任，但上诉人陈晞未能提供证明双方之间达成借贷合意的借款合同或借条等书面材料，且双方之间的资金往来情况亦不符合民间借贷交易的特征，同时上诉人陈晞也未能提供证据证明其在向被上诉人林湘锐转账长达数年的时间里有催讨还款的事实”驳回上诉，维持原判，驳回陈晞的诉讼请求。参照该判决，本案也应当驳回陈晞的上诉，维持原判。三、胡燕主张案涉73万元是还款的相关证据形成完整证据链，证明力明显优于陈晞的举证。（一）现有证据能够清楚证明陈晞向胡燕转账是代王惠嵩还款，而不是借款。1、陈晞向王惠嵩、胡燕转账的款项就是向王展进借得的120万元。庭审中陈晞的代理人对该事实当庭予以自认，一审陈晞的银行流水、林某的银行流水及庭审笔录也都可以证明。2、王惠嵩向胡燕出具的《情况说明》确认其向王展进借的120万元都由其个人承担与胡燕无关，陈晞在王惠嵩出具《情况说明》的现场却没有提出异议。2015年3月28日陈晞在向王惠嵩催款过程中发生冲突，双方在华威大饭店的房间内商议，胡燕应王惠嵩前妻林湘锐的邀请到现场参与调停。为了证明陈晞向胡燕转款73万元应由王惠嵩负责偿还与胡燕无关，胡燕当场让王惠嵩出具了《情况说明》。《情况说明》签字的过程中胡燕让其爱人拍照取证，陈晞就在王惠嵩出具《情况说明》的现场（胡燕提交的二审证据二现场照片中靠着床边手上绑绷带的就是陈晞）,同在现场的还有林湘锐等人。陈晞指责胡燕偷拍完全是强词夺理，从照片可以看出拍摄时的角度是从上到下、是横握手机、是面向被拍摄的对象，可以排除偷拍的可能。在一个房间用手机拍摄的照片的动作是非常明显的，比录音录像的动作更为明显。如果胡燕与王惠嵩要背着陈晞写情况说明，完全可以等陈晞不在场的时候写。况且现场除了胡燕夫妇还有6个人在现场，陈晞如果认为情况不实可以请在场的林湘锐等人出庭作证。《情况说明》记载的内容也与陈晞在（2017）闽01民终6891号民事判决书中的陈述受王惠嵩委托向王展进借款相互印证，应当认定其真实性。陈晞没有对王惠嵩出具《情况说明》提出任何异议，《情况说明》完全能够证明陈晞转给胡燕的73万元也是王惠嵩借的,并非陈晞出借给胡燕。如果陈晞向胡燕的转账是支付借款，那么《情况说明》中各方确认王惠嵩的借款金额应当是45万元而非120万元。3、陈晞上诉称胡燕提供的《借条》、《收条》签订的时间晚于案涉73万元的转账时间。这是因为胡燕向王惠嵩的借款发生在先，《借条》、《收条》签订在后，重新签订借款凭证此前的凭证销毁也符合一般交易习惯。（二）银行转账时备注“还款”的银行记录系书证证明效力高于陈晞陈述与林某的证人证言，法院应当依法认定转账款项的用途为“还款”。1、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定了人民法院就数个证据对同一事实的证明力的认定原则，公文书证的证明效力大于当事人陈述、证人证言。本案中建设银行ＤＣＣ历史流水的证据效力明显要大于陈晞、林某的陈述（林某的证人证言还具有利害关系）。因此，应当按照银行流水记载的内容认定转账的性质。2、众所周知，银行的备注“还款”不可能是自动生成，胡燕提供的中国建设银行ＤＣＣ历史流水中除了与林某的转账记录也存在其他的转账记录，并没有自动生成“还款”字样。林某在原审中解释“还款”为自动生成完全不能成立。（三）陈晞代王惠嵩向胡燕还款属于“第三人代为履行”的法律关系，胡燕依法只要证明王惠嵩与胡燕约定由陈晞代为还款的事实，则法院应当认定代为履行关系的成立。最高人民法院（2011）民提字第47号“某汽车公司与机械公司等欠款纠纷案”确定的裁判规则：第三人代为履行以债务人和债权人明确约定为前提。因此《中华人民共和国合同法》第六十五条规定的“当事人明确约定”指的是债权人与债务人之间的约定。因此，胡燕无需证明陈晞受王惠嵩委托的事实，只需要证明的其与王惠嵩约定由陈晞代为还款。而胡燕提供的《情况说明》，与备注“还款”的银行流水等证据能够相印证，形成完整的证据链，证明了胡燕与王惠嵩约定陈晞代为还款的事实，应当认定胡燕完成举证责任，驳回陈晞的诉讼请求。 王惠嵩未陈述意见。 陈晞向一审法院起诉请求：1、判令胡燕向陈晞返还借款本金73万元，并支付按年利率6%计算的，从起诉之日起至实际还清借款本息之日止的利息；2、本案的诉讼费用由胡燕承担。 一审法院认定事实：2014年11月19日，原告陈晞向案外人林某名下的工商银行账户（账号62×××33）柜面汇款75万元，并指示林某将其中73万元款项转账支付给被告胡燕。同日，林某工商银行的上述账户向胡燕的建设银行账户（账号：62×××80）网上银行跨行汇款73万元。 诉讼中，陈晞向一审法院提供了：1.林某转账73万元案涉款项至胡燕账户的网上银行电子回单（复印件，电子回单号码：0013-5886-9457-0130，盖电子章），其上显示交易时间“2014年11月19日”，交易用途“付陈晞款”。2.林某上述工商银行账户的历史明细清单，其上显示林某工商银行账户62×××33“跨行汇款”73万元至对方账户，对方账户尾数为“9780”。胡燕对上述两份证据真实性无异议，但认为该证据不能证明向转入胡燕账户的73万元是借款。 胡燕向一审法院提供的其名下建行62×××80账户ＤＣＣ历史流水，其上显示2014年11月19日，林某转账存入73万元，且备注“还款”。陈晞质证对该证据真实性无异议，证明对象有异议，认为该流水中备注的“还款”与林某转账时的用途“付陈晞款”不同，不能证明该款的性质为“还款”。陈晞申请证人林某出庭作证。证人林某当庭陈述：其原系陈晞开办的公司的出纳，其名下工行账户确有转账73万元至胡燕账户，该款系陈晞指示其向胡燕转账，至于转账的原因其并不清楚；其是用网银转账的，当时网银转账会显示几栏，其并未勾选，只是点了转账，网银转账会默显示为“还款”。胡燕对此证人证言质证认为，网银转账中林某是有选择步骤的，备注“还款”不是系统自动生成的，否则林某没有理由选了“还款”而不去选“其他往来款”。 另查，陈晞指示林某向胡燕转款73万元的款项来源情况：2014年11月19日，案外人王展进分15次，每次5万元，共计转账75万元至陈晞尾数为5134的工商银行账户。陈晞收款后即通过柜面卡取75万元汇款至其财务林某尾数为5833的工商银行账户。林某收到该款后又按照陈晞的指示，通过网上银行将其中73万元转账至胡燕的建设银行账户。 一审法院认为，本案争议的焦点为，陈晞与胡燕之间是否为民间借贷关系，陈晞指示林某向胡燕转账的73万元款项是否是陈晞向胡燕出借的借款。 根据谁主张谁举证的原则，陈晞主张其与胡燕之间为民间借贷关系，应就其与胡燕之间存在民间借贷的合意承担举证责任。陈晞陈述胡燕与王惠嵩以承接省二人民医院装修项目为由向其提出借款，其为此出面找王展进借款并向王展进出具借条，其从王展进处收到120万元款项后，于2014年11月18日、19日指示公司财务林某将其中45万元转给第三人王惠嵩，将73万元转给胡燕，胡燕未出具借据，但口头约定月利率2%。对此，一审法院分析认为：其一，陈晞陈述胡燕与案外人王惠嵩以承接省二人民医院装修项目为由向其提出借款，但目前未见证据证明胡燕与王惠嵩二人有存在该装修项目的合作。其二，陈晞诉称是胡燕向其借款，未出具借据，口头约定月利率2%，但胡燕对此予以否认，而陈晞未举证证明胡燕确有向陈晞作出过借款的意思表示，并且，自2014年11月至本案诉讼发生前，胡燕并未向陈晞偿还过借款的本息，陈晞亦未起诉催讨。其三，陈晞虽提交了银行转账流水、网银电子回单，证明陈晞已指示案外人林某将73万元汇入了胡燕的银行账户，但仅此银行转账记录尚不足以证明此73万元的性质是借款；反之，胡燕提交建设银行交易流水却显示，林某转账的73万元备注为“还款”。从庭审陈述情况可知，林某原系陈晞的公司财务，对于银行转账事宜应是比较熟悉。通常而言，银行转账过程中，仅汇出方能够备注汇出款项的用途或其他相关内容，以作凭据，而收款方是无法备注的。陈晞有关“还款”是在转款人林某没有专门勾选情况下系统默认显示为“还款”，而非付款方在转账时备注“还款”的意见，证据不足，不予采信。其四，结合胡燕提交的由王惠嵩书写的《情况说明》、书写情况说明时陈晞在场的照片可知，王惠嵩是在陈晞在场的情况下向胡燕出具《情况说明》，书面确认其向王展进借款120万元事宜与胡燕无关。该说明内容与陈晞主张的胡燕、王惠嵩二人向其借款的情况不符。从另一方面考虑，王惠嵩账户仅收款45万元而非120万元，却在2015年3月28日出具了“本人向王展进借款120万元事宜与胡燕无关”的说明，表明其对于120万元款项中有73万元转账至胡燕账户的情况应是明知的。在胡燕并未向陈晞出具借据的情况下，本案尚不能排除王惠嵩借款120万元后，同意或者指示出借人直接将其中73万元转账给胡燕的情况，而此并不等同于陈晞与胡燕二人之间达成了民间借贷的合意。基于上述分析，一审法院认为，陈晞的举证尚不能达到证据的高度盖然性，无法证明陈晞与胡燕之间存在民间借贷的合意，也无法证明胡燕收到的73万元系陈晞向胡燕提供的借款。因此，陈晞诉请胡燕偿还借款73万元并支付利息，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：驳回陈晞的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”上诉人依据涉案银行转款凭证提起本案民间借贷诉讼，被上诉人抗辩涉案银行转款系上诉人代王惠嵩向被上诉人还款，并提供了备注有“还款”的73万元银行转款凭证以及《情况说明》。据此，上诉人仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。一审法院结合被上诉人有无支付利息、双方当事人的举证质证情况及其各自庭审陈述的合理性等事实和因素，综合判断认定上诉人的举证尚不能达到证据的高度盖然性，无法证明上诉人与被上诉人之间存在民间借贷的合意，也无法证明涉案款项73万元系上诉人向被上诉人提供的借款。一审所作分析认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。现上诉人主张涉案银行转款73万元系借款，其理由不能成立，本院不予采信。综上所述，陈晞的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11100元，由上诉人陈晞负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑乐影 审判员  吕德快 审判员  刘 瑜 二〇二〇年十月十五日 书记员  叶 翔 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。