湖南省耒阳市人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0481刑初133号公诉机关耒阳市人民检察院。被告人刘某东，曾用名刘某宝，男，1985年1月1日出生于广西壮族自治区防城港市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地广西壮族自治区防城港市那梭镇那梭村碰湖组**，住广西壮族自治区防城港市东兴市金冠路一巷**。因涉嫌犯非法经营罪，2019年11月11日被广西壮族自治区东兴市公安局民警抓获并临时羁押，2019年11月15日被耒阳市公安局刑事拘留，同年12月11日经耒阳市人民检察院批准，次日由耒阳市公安局执行逮捕。现羁押于耒阳市看守所。辩护人李小坚，湖南丹阳律师事务所律师，由耒阳市法律援助中心指派。被告人孙某凯，男，1989年3月6日出生于天津市，汉族，专科文化，经商，住天津市红桥区红旗路静安北里**楼2门**。2013年9月29日，因犯故意伤害罪被天津市河北区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯非法经营罪，2019年9月11日被耒阳市公安局刑事拘留，同年10月17日经耒阳市人民检察院批准，次日由耒阳市公安局执行逮捕。现羁押于耒阳市看守所。辩护人张毅娴，天津万华律师事务所律师。被告人鹿某，男，1981年7月6日出生于天津市,汉族，本科文化，经商，住，住天津市南开区南门外大街紫光苑**楼1门**涉嫌犯非法经营罪，2019年9月14日被耒阳市公安局刑事拘留，同年10月17日经耒阳市人民检察院批准，次日由耒阳市公安局执行逮捕。现羁押于耒阳市看守所。辩护人张征宇，国浩律师（天津）事务所律师。被告人廖某，男，1990年7月3日出生于湖南省衡南县，汉族，初中文化，务工，住湖南，住湖南省衡南县江口镇农发村石塘组犯非法经营罪，2019年9月11日被耒阳市公安局刑事拘留，2019年10月17日经耒阳市人民检察院不批准逮捕，次日被耒阳市公安局取保候审。2020年4月28日经本院决定，同日由耒阳市公安局执行取保候审。辩护人吴珍妹，湖南惠湘律师事务所律师，由耒阳市法律援助中心指派。耒阳市人民检察院以耒检公诉刑诉〔2020〕100号起诉书指控被告人刘某东、孙某凯、鹿某、廖某犯非法经营罪，于2020年4月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序进行审理。由于受新型冠状病毒疫情影响，于2020年6月18日对本案裁定中止审理。中止的原因消失后，2020年7月20日对本案裁定恢复审理，并于2020年7月30日、9月22日二次公开开庭进行了审理。耒阳市人民检察院指派检察员徐坚出庭支持公诉，被告人刘某东、孙某凯、鹿某、廖某及各自的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。耒阳市人民检察院指控：2019年3月至9月，被告人孙某凯、鹿某商量各出资25000元从被告人刘某东处购买香烟，再出售获利。2019年6月5日，在刘某东的安排下，通过泊某（在逃）安排的货车司机肖某松（对运输货物系香烟不知情）分两批在广州江江达物流公司、广州方方达物流公司分别办理了8件、7件外烟的托运手续，将香烟从广州市办理托运到天津市。2019年6月6日，耒阳市烟草专卖局在G4高速耒阳收费站路口查获了广州江江达物流公司运送的卷烟8大件，共计1600条，其中孔雀（沉香）香烟900条、MILWN0香烟700条。经湖南省烟草专卖局核价，耒阳市烟草专卖局认定：该批查获的香烟价格核价为348960元。因耒阳市烟草专卖局查扣了香烟，孙某凯、鹿某就要求刘某东补货（意思指香烟）。2019年9月5日，刘某东通过泊某安排被告人廖某在广西南宁市接运60件香烟，廖某将香烟打包伪装成15大件，分两次通过广西南宁市新飞龙物流公司的货运车发货到广州市，后泊某又安排货车司机黎某华（对运输货物系香烟不知情）负责办理托运手续，黎某华将香烟交由广州市国驰物流公司托运，该物流公司安排货车司机陶某欣负责运送。2019年9月10日，陶某欣驾驶货车运往天津，在途经G4高速耒阳段时，被耒阳市公安局民警查获香烟15大件，即牡丹（新）烟3000条。经湖南省烟草专卖局核价，耒阳市烟草专卖局认定：该批查获的香烟价格核价为756000元人民币。2019年3月至9月期间，被告人孙某凯、鹿某共4次转账195000元给被告人刘某东用于购买香烟，共获利约30000余元，由两人平分。被告人廖某负责伪装打包运输香烟获利4800元。公诉机关提供了相关证据证实上述事实。公诉机关认为，被告人刘某东、孙某凯、鹿某、廖某违反国家规定，在未获得烟草制品专卖许可的情况下，非法购进香烟并伪装后出售，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人刘某东、孙某凯、鹿某皆起主要作用，系主犯，被告人廖某起辅助作用，系从犯。涉案香烟是在运输途中被查获，系意志之外的原因而未完成销售，是犯罪未遂。建议判处被告人刘某东、孙某凯、鹿某有期徒刑三年至四年，并处罚金；建议判处被告人廖某有期徒刑二年至三年，并处罚金，建议适用缓刑。提请本院依法判处。被告人刘某东对指控的基本事实及罪名没有异议，且签字具结，辩称其只是将购买越南走私香烟的人介绍给越南人“阿某”，并负责帮“阿某”收取烟款。“阿某”给其报酬共9000余元。被告人孙某凯、鹿某对指控的基本事实及罪名没有异议，且签字具结，辩称没有获利。被告人刘某东、廖某对指控的事实及罪名没有异议，且签字具结。被告人刘某东的辩护人李小坚提出如下辩护意见：1、被告人刘某东到案后如实交代犯罪事实，系坦白；2、被告人刘某东自愿认罪认罚，可以从宽处理；3、被告人刘某东系初犯，没有前科劣迹。综上，请求对被告人刘某东从轻或减轻处罚，建议对其判处三年以下有期徒刑。被告人孙某凯的辩护人张毅娴、被告人鹿某的辩护人张征宇均提出如下辩护意见：1、涉案香烟是在运输途中被查扣，因被告人意志以外的原因而未完成销售，是犯罪未遂；2、起诉书指控被告人孙某凯、鹿某购买香烟的金额是195000元，即已查明的购买价格，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，被告人孙某凯、鹿某非法经营的数额应当认定为195000元，属于“情节严重”，并非指控的“情节特别严重”；3、自愿认罪认罚并签署了具结书，愿意交纳罚金，应予从宽处理。此外，辩护人张征宇还提出：1、被告人鹿某在被告人孙某凯被采取强制措施后，主动由天津自行乘坐高铁到耒阳公安机关投案，并且到案后，如实交代了自己的罪行，应认定其构成自首；2、被告人鹿某在非法经营犯罪中未直接参与采购与销售，仅提供部分资金，在共同犯罪中起次要作用，属于从犯；3、被告人鹿某对于公诉机关指控的2019年9月5日被查扣的香烟不知情，亦未实际参与，应认定被告人鹿某未参与该次犯罪。据此，辩护人张毅娴请求判处被告人孙某凯3年以下有期徒刑并适用缓刑；辩护人张征宇请求判处被告人鹿某3年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人廖某的辩护人吴珍妹提出如下辩护意见：本案属于犯罪未遂，被告人廖某系从犯，且到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，无犯罪前科。综上，建议对其免予刑事处罚。经审理查明：被告人刘某东在广西壮族自治区东兴市为越南人“阿某”（基本情况不详）经营走私香烟。2018年国庆期间，被告人孙某凯、鹿某二人到广西东兴市游玩时，认识了被告人刘某东，并得知刘某东有走私香烟出卖。此后，孙某凯、鹿某在未获得烟草制品专营许可的情况下，商量共同出资向刘某东购买走私香烟，再出售获利，所得利润由两人平分。2018年底，经孙某凯与刘某东联系和沟通，刘某东寄了些样品香烟给孙某凯、鹿某试卖。2019年春节过后，孙某凯、鹿某再次来东兴市游玩，并与刘某东见面商量买卖香烟的事，约定交易方式是先付钱后发烟，刘某东负责将香烟发送到天津，孙某凯、鹿某从天津的物流公司提取香烟。2019年3月至6月，孙某凯按照被告人刘某东指定的银行卡，先后四次转账共195000元给刘某东用于购买香烟。2019年6月初，刘某东和孙某凯联系好后，泊某（在逃）将15件走私香烟由物流公司发往广西南宁市，然后泊某通知廖某在南宁接货。廖某接货后，在新飞龙物流公司办理好托运，发往广州市。2019年6月5日下午，该批香烟到广州市后，泊某微信通知货车司机肖某松取货，谎称是服装。肖某松收取货物后，按泊某的要求，将香烟运到广州江江达物流公司办理了8件货物的托运手续，将另外7件货物运到广州方方达物流公司办理托运手续，均托运到天津市。2019年6月6日，范某泉驾驶装有广州江江达物流公司货物的大货车（车牌鲁NC27**、挂鲁N06**），行驶到G4高速耒阳收费站路口，耒阳市烟草专卖局工作人员从该大货车上查获了卷烟8大件，共计1600条、32万支。其中孔雀（沉香）香烟900条、MILWN0香烟700条。经湖南省烟草专卖局核价，耒阳市烟草专卖局认定：该批查获的香烟价格核价为348960元。因耒阳市烟草专卖局查扣了香烟，孙某凯、鹿某要求刘某东退款，刘某东答应补货（意思指香烟）。2019年9月5日，刘某东与孙某凯沟通后，泊某又将60件香烟发往广西南宁市，并用微信通知廖某在广西南宁市接货。廖某收到60件香烟后，按泊某要求将香烟用大纸箱进行伪装打包，共装了15个大纸箱，然后通过新飞龙物流公司发往广州市。2019年9月8日香烟到广州市后，泊某微信通知货车司机黎某华（对运输货物系香烟不知情）负责办理托运手续，将香烟交由广州市国驰物流公司托运发往天津市。2019年9月10日，陶某欣驾驶载有广州市国驰物流公货物的货车，途经G4高速耒阳段时，耒阳市公安局民警从该货车上查获装有香烟的15个大纸箱，全部为牡丹（新）烟，共3000条、60万支。经湖南省烟草专卖局核价，耒阳市烟草专卖局认定：该批查获的香烟价格核价为756000元。被告人刘某东从“阿某”处共获利9000余元，被告人廖某从泊某处共获利4800元。另查明：1、被告人刘某东、孙某凯、廖某系被抓获归案。被告人孙某凯被刑事拘留后，被告人鹿某于2019年9月13日下午陪同孙某凯之妻到耒阳市公安局了解情况，被民警带到办案区接受调查后被刑事拘留。2、被告人廖某于2019年9月9日被抓获的次日，主动配合民警在南宁市青秀区琅东汽车客运站又查获了11件卷烟。3、被告人孙某凯因犯故意伤害罪，于2013年9月29日被天津市河北区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2016年10月9日矫正期满，被依法解除社区矫正。上述事实，被告人刘某东、孙某凯、鹿某、廖某在庭审中亦无异议，且有公诉机关提交的经庭审质证、认证的接报案登记表、案件移送函，耒阳市烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据先行登记保存批准书、查获香烟现场照片、证明，耒阳市烟草专卖局情况说明，扣押物品、文件清单，价格证明，证人储某勤、储某某、肖某松、李某平、黎某华、蔡某雷、陶某欣、王某、黄某花、田某、卢某、贺某军、肖某元的证言，被告人刘某东、孙某凯、鹿某、廖某的供述，辨认笔录，微信聊天截图、通话详单，银行交易明细，微信钱包截图，指认照片，货运单据，耒阳市公安局出具的情况说明，刑事判决书、解除社区矫正证明书，到案经过、抓获经过，户籍资料，认罪认罚具结书等证据证实，足以认定。本案在审理期间，被告人孙某凯、鹿某主动缴纳罚金各90000元，被告人廖某主动退缴了非法所得4800元，并预缴罚金20000元。经本院委托被告人鹿某、廖某居住地司法行政机关进行调查评估，被告人鹿某、廖某均符合实施社区矫正的条件。本院根据本案的证据和事实，针对辩护人的主要辩护意见评判如下：1、关于辩护人张毅娴、张征宇提出的本案非法经营数额应认定为195000元，属于情节严重，并非情节特别严重的辩护意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。根据公诉机关的指控和现有证据证实，被告人孙某凯、鹿某向被告人刘某东购买走私香烟是采取先付款后发货的方式，而被告人孙某凯、鹿某支付给被告人刘某东的购烟金额是195000元。鉴于上述事实，本案被查获的卷烟的销售或者购买的价格为195000元，属于“能够查清销售或者购买价格”的情形，应按照销售或者购买的价格计算非法经营数额，且在案证据尚不足以证明本案具有其他情节特别严重的情形，应认定为情节严重。故辩护人张毅娴、张征宇的上述辩护意见成立，本院予以采纳。2、关于辩护人张征宇提出的被告人鹿某构成自首的辩护意见。我国刑法规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。由此可以看出，自首的认定需要满足两个条件，一是犯罪以后自动投案，二是如实供述自己的罪行。经查，被告人鹿某虽然是自主来到办案机关的，但客观上的行为是了解同案人孙某凯被抓的情况，主观上没有投案的意思，其到案行为不具备投案的自动性，不应当认定为自首。故辩护人张征宇的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、关于辩护人张征宇提出的被告人鹿某在共同犯罪中系从犯的辩护意见。经查，被告人孙某凯、鹿某经商议共同产生犯意，共同出资，并约定利润平均分配，被告人鹿某在共同犯罪中亦起主要作用，应当认定亦为主犯。但本案各主犯在共同犯罪中的地位和作用不完全一致，量刑时可酌情区分。故辩护人张征宇的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。4、关于辩护人张征宇提出的被告人鹿某对2019年9月5日被查扣的香烟不知情，亦未实际参与，被告人鹿某未参与该次犯罪的辩护意见。经查，在案证据表明，2019年9月5日被查扣的这批香烟，被告人孙某凯、鹿某已实际共同出资。2019年6月6日被耒阳市烟草专卖局查扣部分走私香烟后，被告人孙某凯、鹿某共同商量要求被告人刘某东退款无果后，被告人鹿某亦明知被告人刘某东已答应补货。可见被告人鹿某对2019年9月5日被查扣的这批走私香烟，主观上具有非法经营的故意，客观上实施了该次犯罪行为。故辩护人张征宇的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人刘某东、孙某凯、鹿某违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重；被告人廖某明知他人非法经营烟草制品，仍协助对烟草制品进行伪装打包，并代办物流运输，情节严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人刘某东、孙某凯、鹿某、廖某犯非法经营罪的主要事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。但指控四被告人属情节特别严重不当；指控被告人孙某凯、鹿某共获利约30000余元事实不清，证据不足，本院不予支持。在共同犯罪中，被告人刘某东、孙某凯、鹿某皆起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪及责任相对大小予以处罚；被告人廖某起辅助作用，系从犯，应当依法从轻处罚。涉案香烟是在运输途中被查获，系意志之外的原因而未完成销售，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。四被告人归案后如实供述自己的罪行，且签字具结认罪认罚，可以从宽处理。被告人孙某凯、鹿某、廖某主动缴纳罚金，被告人廖某还退缴了非法所得，亦可酌情从轻处罚。各辩护人据上所提相关辩护意见，本院予以采纳。被告人孙某凯有犯罪前科，酌情从重处罚。根据被告人孙某凯、廖某的犯罪事实及犯罪情节，对被告人孙某凯不能适用缓刑，对被告人廖某不能免予刑事处罚，故该项辩护意见，本院不予采纳。公诉机关认定四被告人属情节特别严重，并据此提出量刑建议，造成量刑建议明显不当，本院在庭审中建议调整量刑建议后，公诉人表示不予调整，故本院对其量刑建议不予采纳。据此，对被告人刘某东、孙某凯、鹿某、廖某分别适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第二十三条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人刘某东犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币四万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月11日至2022年9月10日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。被告人孙某凯犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月11日至2021年9月10日止。罚金已缴纳）。被告人鹿某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币九万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。被告人廖某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。二、被告人刘某东的违法所得人民币九千元予以追缴，上缴国库；被告人廖某退缴的违法所得人民币四千八百元予以没收，上缴国库；扣押的涉案卷烟予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  黄杰斌审 判 员  喻 辉人民陪审员  谢 衍二〇二〇年十月十九日书 记 员  黄 婷校对责任人：黄杰斌打印责任人：黄婷附：本案法律适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。第四条第（一）项非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；