黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终452号上诉人（原审原告、反诉被告）：牡丹江亿丰建筑安装有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区福民街**。法定代表人：李子友，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨淑荣，黑龙江盛世律师事务所律师。委托诉讼代理人：解维亮，黑龙江盛世律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：牡丹江恒基房地产开发有限公司，住，住所地黑龙江省牡丹江市东安区兴隆镇下乜河村**/div>法定代表人：李世君，该公司董事长。委托诉讼代理人：王海均，黑龙江国大律师事务所律师。委托诉讼代理人：季鹏飞，黑龙江国大律师事务所律师。上诉人牡丹江亿丰建筑安装有限公司（以下简称亿丰公司）因与被上诉人牡丹江恒基房地产开发有限公司（以下简称恒基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院(2018)黑1002民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人亿丰公司的委托诉讼代理人杨淑荣、解维亮，被上诉人恒基公司的委托诉讼代理人王海均、季鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿丰公司上诉请求：对一审判决依法改判或发回重审。事实和理由：原审判决认定事实及适用法律均错误。1.原审法院不应将涉案工程土建、装饰工程的工程造价进行鉴定，应按双方核算的工程造价确定该工程的实际价款，无需另行委托鉴定。原审法院对被上诉人提出的工程造价鉴定申请不应支持，且鉴定结论程序违法且有失公正。2.一审法院准予鉴定违反了《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定。本案中，上诉人与被上诉人进行了四次结算，针对双方进行多次结算的事实，被上诉人在一审答辩和庭审中都有自认，而且被上诉人对代表其进行结算的人员签字也都没有异议，被上诉人应当按照双方最后一次结算确定的数额向上诉人给付工程款37183473.34元。3.关于一审法院判决由上诉人开具30798920.40元工程款发票的问题，上诉人认为依法开具发票是当事人行政法上的义务，应当由相应的行政管理机关进行管理，请求开具发票的义务属于税务部门行政职责范围，不应由法院主管，不属于人民法院民事诉讼管辖范围。恒基公司辩称，双方当事人于2011年11月7日签订涉案工程的施工合同约定合同价款方式为定额计价方式，涉案工程竣工验收合格后，2014年8月4日上诉人提供的工程结算审减表体现涉案工程造价为37183473.04元，但这个数额没有得到答辩方的最后确认，按照双方涉案工程施工合同一般权利和义务中5.3款的约定，确认工程竣工验收报告、确认工程进度款、确认竣工结算款等工作必须由发包人集团法人书面授权的委托代理人签认并加盖发包人公章后方为有效，其他未经授权的人员签字发包人一律不予认可。由于上诉人未提供证据证明该审减表系经过答辩人书面授权人员的签字或加盖答辩人印章，故该审减表不能作为结算工程款的依据。双方认可该工程水、暖、电气工程的工程造价共计3236055.51元，对土建、装饰工程造价部分，亿丰公司提供的三份工程预（结）算书，同样按照双方签订的施工合同中一般权利和义务中5.3款的约定，未经恒基公司确认，无恒基公司单位公章，无法人书面授权的代理人签字确认，恒基公司不予认可。所以申请对此有争议部分的工程进行造价鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条规定，经原审法院委托黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司进行鉴定，为保证鉴定意见的客观公正，一审双方在鉴定过程中就鉴定检材进行了两次质证，在双方对第一次鉴定结论均有异议的情况下，在两次补充鉴定检材后鉴定机构作出最终鉴定意见，确定该工程中土建、装饰工程的总造价为27562864.89元，这个鉴定结论是客观公正的。在争议双方不能达成一致意见时申请司法鉴定是诉讼机关解决纠纷的通行做法，原审法院委托的第三方机构是有资质的鉴定机构，聘请的鉴定人员是工程造价领域的专家，出具的鉴定意见客观、合法有效，应当作为定案的依据。该工程施工期间，上诉人以各种理由要求恒基公司付款，恒基公司以“实物与货物”相结合的方式共支付上诉人工程款34221759元，多支付了3422838.60元。《中华人民共和国民法总则》第122条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。为此恒基公司在一审庭审中提起了反诉，主张亿丰公司返还多支付的工程款。原审法院在综合全案证据的基础上作出了公证判决，支持了将多付的工程款返还给恒基公司的反诉请求。上诉人所述《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》是指当事人在诉讼前已经对建设工程价款达成协议，一方当事人申请造价鉴定不予准许，而本案中双方当事人对工程价款结算并没有达成协议，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十三条的规定，当事人对部分案件事实有争议的，可对有争议的事实进行鉴定，所以一审法院进行允许鉴定是正确的。被上诉人已向上诉人支付3000余万元的工程价款，根据相关法律规定上诉人作为承包方，理应具有向被上诉人开具发票的法定义务，所以一审法院据此认定上诉人应开具发票是正确的。亿丰公司向一审法院起诉请求：1.要求恒基公司给付欠付工程款4222744元、利息582798元，合计4805542元，利息计算至实际给付之日止；2.要求恒基公司承担本案诉讼费用。恒基公司向一审法院反诉请求：1.要求亿丰公司返还恒基公司超付工程款500000元（根据鉴定结论变更诉讼请求）；2.要求亿丰公司返还借用抵押房屋；3.要求亿丰公司承担本案诉讼费、鉴定费等一切诉讼费用。庭审中，恒基公司变更诉讼请求第一项，要求亿丰公司返还超付的工程款4273954.54元，鉴定费450000元，维修费165700元，共计4889654.54元，并判令亿丰公司承担向恒基公司开具工程款发票的责任。一审法院认定事实：2011年11月7日，亿丰公司同恒基公司签订建设工程施工合同，由亿丰公司承建恒基公司开发的“牡丹江彩虹湾我的家园”一期工程**、**、**栋楼，工程承包范围：“1.前期施工准备及辅助设施等工程；2.建筑工程施工图纸所载的土建、室内水电安装、管线预埋等所有内容和技术核定单、设计变更、工作联系单等所含的施工范围，图纸上没有说明，但按照施工规范或抗震构造要求必须做的……”。工程采用固定费率、定额计价的结算方式。合同签订后，亿丰公司对该工程进行了施工，该工程于2013年11月25日竣工验收合格。2014年8月4日，亿丰公司向恒基公司出具工程结算审减表一份，主张该工程土建、装饰、水、暖、电气工程总造价为37183473.04元，恒基公司对该数额有异议未加盖公章确认。庭审中亿丰公司、恒基公司双方认可亿丰公司施工的水、暖、电气工程的工程造价共计3236055.51元。对土建及装饰工程的工程造价未达成一致意见，恒基公司申请对土建及装饰工程进行工程造价鉴定，经本院委托黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司进行鉴定，该公司出具鉴定意见：该工程土建和装饰工程造价为25167386.66元。亿丰公司、恒基公司双方对该鉴定结论均有异议，经本院将双方的异议提交鉴定机构并补充鉴定检材后，鉴定机构出具答复意见，将原鉴定意见书的鉴定意见更正为：24857105.52元。经亿丰公司、恒基公司双方再次补充鉴定检材，2019年11月24日，鉴定机构出具“关于省龙建公司[2018]龙建鉴字第42号鉴定安全文明施工与规费造价说明”，将原鉴定意见更正为“土建和装饰工程造价为27657437.11元”。2019年11月27日，龙建公司出具补充鉴定中个别事项说明：“1.塔吊基础已计算入原预算当中，签证单造价82057.05元。2.现场签证单中：……3.8：**-**楼施工图纸变更后暖通钻孔，签证单中描述，应为暖通工程签证，签证单造价5098.47元；3.9：13-32楼施工图纸变更后暖通钻孔封堵，签证单中描述，应为暖通工程签证，签证单造价64.39元；3.10:**-**楼施工图纸变更电照管材重新铺设，签证单中描述，应为电气工程变更，签证单造价7352.31元……”。恒基公司共支付鉴定费45万元。又查，恒基公司已支付亿丰公司工程款34221759元。一审法院认为，关于亿丰公司要求恒基公司给付工程款及利息的诉讼请求，及恒基公司要求亿丰公司返还超付工程款4273954.54元的诉讼请求，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。本案中，亿丰公司、恒基公司双方签订建设工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。亿丰公司施工的工程于2013年11月25日竣工验收合格，双方具有按照合同约定履行结算的义务。亿丰公司、恒基公司双方认可该工程水、暖、电气工程的工程造价共计3236055.51元。对土建、装饰工程的工程造价未达成一致意见。施工合同中约定双方采用固定费率、定额计价的结算方式进行结算，经鉴定机构出具的鉴定意见及说明确定，该工程土建和装饰工程造价为27657437.11元，后鉴定机构于2019年11月27日出具补充说明，上述款项中包括塔吊基础造价82057.05元（已计算在原预算中）、部分暖、电气工程造价12515.17元（双方已经结算完毕），共计94572.22元，故该款项应在土建、装饰工程总造价中扣除，故该工程中土建、装饰工程的总造价为27562864.89元（27657437.11元-94572.22元）。故亿丰公司施工的工程总造价，包括土建、装饰、水暖电气工程的总造价为30798920.40元（27562864.89元+3236055.51元）。恒基公司已支付工程款34221759元，故亿丰公司应返还恒基公司工程款3422838.60元，本院对此数额予以确认，对恒基公司反诉请求数额中超过部分不予保护，对亿丰公司主张工程款及利息的诉讼请求不予支持。亿丰公司提出已经同恒基公司进行结算，并提供了工程结算审减表，主张按照该审减表中金额支付工程款，但亿丰公司未提供证据证明该审减表系经过恒基公司书面授权人员的签字或加盖恒基公司印章，故该审减表不能作为结算工程款的依据，本院对亿丰公司的此项主张不予支持。关于恒基公司主张亿丰公司支付维修费165700元的反诉请求，本院认为，恒基公司未提供证据证明亿丰公司施工的工程质量不合格，并通知亿丰公司维修，亿丰公司未履行维修义务，且未提供充分证据证实其主张的维修项目系亿丰公司施工质量不合格导致，故对恒基公司的此项反诉请求不予支持。关于恒基公司主张亿丰公司返还借用抵押房屋的反诉请求，本院认为，此项诉讼请求与本案不是同一法律关系，故在本案中不予审理。关于恒基公司主张亿丰公司开具工程款发票的诉讼请求。本院认为，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”。故收取工程款开具工程款发票是承包方的义务，发包方有权利要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票，亿丰公司系收取工程款项的施工企业，向付款方开具收款发票系法定义务。亿丰公司、恒基公司之间工程总造价为30798920.40元，亿丰公司应向恒基公司开具30798920.40元的工程款发票，因此对恒基公司要求亿丰公司开具工程款发票的反诉请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、牡丹江亿丰建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付牡丹江恒基房地产开发有限公司工程款3422838.60元；二、牡丹江亿丰建筑安装有限公司于本判决生效后十日内向牡丹江恒基房地产开发有限公司开具30798920.40元的工程款发票；三、驳回牡丹江亿丰建筑安装有限公司的诉讼请求；四、驳回牡丹江恒基房地产开发有限公司的其他反诉请求。二审中，亿丰公司举证如下：证据一，招标文件、建设工程施工合同；证据二，**#至**#土建装饰造价汇总表（2013年12月23日）、亿丰建筑**#、**#、**#楼工程结算总表（2014年1月13日）、亿丰建筑公司分包工程管理费用表两份（2014年1月17日、18日）、亿丰建筑公司**#、**#、**#楼工程结算审减表（2014年6月24日）。本院组织双方当事人进行了质证。结合质证情况，本院认为，证据一中的招标文件及建设工程施工合同是客观真实的，故对该组证据所载内容予以确认。证据二中的两份亿丰建筑公司分包工程管理费用表是复印件，且被上诉人恒基公司对其真实性不予认可，故不予采信。其他书证均有被上诉人恒基公司工作人员签字，但无恒基公司书面授权的委托代理人签认且未加盖该单位公章，不符合双方合同中对结算文件的约定，故不予采信。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。另查明，通过招投标程序，双方当事人于2012年8月10日签订建设工程施工合同。本院认为，本案中，双方当事人签订了两份建设工程施工合同。第一份合同于2011年11月7日签订，该合同签订后，亿丰公司进场施工。在施工过程中，恒基公司以邀请招标的方式，通过招投标程序，双方当事人于2012年8月10日再次签订了第二份建设工程施工合同。案涉工程系商品住宅项目，根据《中华人民共和国招投标法》第三条及《必须招标的工程项目规定》的规定，案涉施工项目不属于必须招投标的范围，所以两份合同均不违反法律的强制性规定，均具有法律效力。结合双方签订两份合同的过程，能认定双方实际履行的是2011年11月7日签订的合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，合同中约定对双方当事人具有拘束力。根据该合同中双方一般权利义务5.3条“确认竣工结算款必须由发包人集团法人书面授权的委托代理人签认并加盖发包人公章后方为有效，其他未经授权的人员签字发包人一律不予认可”的约定，双方于2014年8月4日形成工程结算审减表无恒基公司书面授权人员的签字也未加盖恒基公司印章，故该审减表不能作为结算工程款的依据。亿丰主张以该审减表作为结算依据的上诉理由不成立。一审法院准予恒基公司的鉴定申请并无不当。亿丰公司上诉认为工程造价鉴定程序违法，鉴定结论有失客观公正，但在二审中亿丰公司即未举证证实其主张也未提出具体存在的问题，其该项上诉理由不成立。另，亿丰公司向恒基公司开具工程款发票是履行建设工程施工合同的附随义务，一审判决亿丰公司开具工程款发票并无不当。综上所述，亿丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34183元，由上诉人牡丹江亿丰建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二〇年十月十三日法官助理 李 倩书 记 员 庄伟丹