山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终1684号 上诉人（原审被告）：盐城市苏厦建设集团有限公司，住所地：江苏省盐城市盐马路**附****。 法定代表人：陈保善，董事长。 委托诉讼代理人：周洪洋，男，系盐城市苏厦建设集团有限公司法务部主任。 委托诉讼代理人：吕栋，男，系盐城市苏厦建设集团有限公司法务部工作人员。 被上诉人（原审原告）：王同清，男，1980年11月11日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。 委托诉讼代理人：宋军，山东泰山蓝天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵永洪，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东泰开成套电器有限公司，住所地，住所地：山东省泰安市高新技术产业开发区龙潭南路iv> 法定代表人：郑士瑞，董事长。 委托诉讼代理人：高庆周，泰安泰山邱家店法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：董耀宗，男，1978年11月29日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县麒麟歹敖村汪圣组**，现住山东省肥城市。 上诉人盐城市苏厦建设集团有限公司（以下简称苏厦公司）因与被上诉人王同清、山东泰开成套电器有限公司（以下简称泰开成套公司）、董耀宗建设工程分包合同纠纷一案，不服泰安高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0991民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人苏厦公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，责令一审法院裁定本案中止审理或驳回被上诉人王同清的一审诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。上诉人在一审中当庭提交了盐城市公安局城南新区分局黄海派出所出具的上诉人印章被私刻一案的受案回执(城南公(黄)受案字[2019]2013号)，证明因本案上诉人向公安机关提起控告，本案的基本事实要通过公安机关侦查结束后才能清楚，要求一审法院对本案中止审理。2019年2月22日上诉人收到盐城市公安局城南新区分局立案告知单(城南公(黄)立告字[2019]231号)，上诉人印章被伪造案经该局审查，符合刑事案件立案条件，已决定立案。2019年2月26日，上诉人向一审法院邮寄了要求对本案中止审理的书面申请，并附有盐城市公安局城南新区分局的立案告知单，并于2019年2月27日被一审法院收取，但一审法院对此未予审查，对是否应当中止审理没有进行答复，也没有做出裁定，是错误的。本案的事实需公安机关侦查后才能清楚，故本案应依据“先刑后民”的原则中止审理，原审法院直接作出判决显然程序违法。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定“上诉人于2017年1月9日出具授权委托书授权被上诉人董耀宗领取涉案工程款并开具了涉案工程的增值税发票，上诉人的上述行为能够认定上诉人对其承包涉案工程的认可”是错误的。1、上诉人出具授权委托书及开具增值税发票的行为并不能直接认定上诉人对涉案工程的认可。事实上，上诉人自始至终都未认可涉案工程为上诉人承建，上诉人出具相关材料考虑的因素很多(包括上诉人作为大型建筑企业的对外影响，农民工工资以及被上诉人泰开成套公司能否取得建筑物的所有权等)，但上诉人从未认可涉案工程为上诉人承建，具体事实需要等公安机关侦查终结后才能清楚。2、据了解，被上诉人董耀宗、闫增鹅在被上诉人泰开成套公司用其他公司名义承建过工程，至今账也未结，存在拖欠工人工资问题，是否也会转嫁给上诉人，这些事实仍需公安机关侦查。3、一审法院认定“2014年10月28日上诉人与被上诉人泰开成套公司签订《建设工程施工合同》一份”是错误的，上诉人在答辩及庭审中一直陈述合同中的章印是虚假的，该合同不是上诉人的真实意思表示，上诉人也已向公安机关报案，公安机关已立案，具体事实需要公安机关侦查终结后才能清楚，而一审绕开公安机关侦查直接认定，明显偏袒被上诉人王同清，且程序违法，有作为被上诉人王同清、董耀宗保护伞之嫌疑。4、闫增鹅在一审中出庭作证并提供了被上诉人王同清与被上诉人董耀宗结算后的相关付款凭证，一审法院对此实质性问题未予审查，且在判决书中未予阐述，明显错误。5、依据一审法院承办法官提供的信息，在本案被上诉人王同清起诉前，被上诉人董耀宗对被上诉人王同清提起过诉讼，并提供了相关资料，后撤诉。公安部门根据以上信息到法院调取了相关证据，基于什么原因撤诉，为什么同一项目的两个案件会出现不同的资料，这些都需公安机关侦查后才能清楚，而不是一审法院一判了之。6、一审法院认定上诉人承接案涉工程后具有分包、转包行为错误，上诉人根本就没有承接过涉案工程，何来分包、转包行为?三、一审法院判决上诉人对200000元工程款与被上诉人董耀宗承担共同支付责任无法律依据。被上诉人泰开成套公司认可案涉工程仍有310866.32元工程款没有支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，如确实差欠王同清工程款，被上诉人泰开成套公司应在欠付工程款范围内直接支付给被上诉人王同清；也没有法律明确规定违法分包人、转包人与实际施工人承担共同支付责任。四、上诉人在此重申一审中陈述的部分事实：1、上诉人没有授权被上诉人董耀宗与他人签订任何合同与协议，更不清楚被上诉人董耀宗与被上诉人王同清存在的关系，包括工程付款情况，与上诉人无关。2、上诉人没有承接涉案工程，是章军(身份证号：)私刻上诉人印章、伪造材料、委托闫增鹅到泰开成套公司承接了该工程，案涉工程即将竣工到泰开成套公司付款须开具发票时，被上诉人发现后，承包人、施工人董耀宗、闫增鹅和章军到上诉人处承诺一切经济和法律责任由他们自行承担，请求上诉人配合完善相关资料，同时确保处理好农民工工资问题；经多方协调上诉人同意在“不给苏厦公司增加麻烦”的前提下暂时保留追究责任人的法律责任的权利，2017年5月，上诉人接到泰安高新区建设局拖欠被上诉人王同清工资的信访告知函，董耀宗、闫增鹅亲自到泰安高新区建设局处理，再次承诺由他们处理完毕。3、经被上诉人泰开成套公司同意以承兑汇票支付工程款。2017年1月9日，根据被上诉人泰开成套公司要求，上诉人开具了897000元的收据和授权委托书，委托被上诉人董耀宗到泰开成套公司领取承兑汇票，授权委托书中严明：此汇票必须出具给上诉人，否则该授权无效。但上诉人未收到该款项。据被上诉人泰开成套公司称，所涉钱款已出具银行承兑给上诉人，但至今上诉人并没有收到此款项，如被上诉人泰开成套公司所述和提供的证据是事实，上诉人认为被上诉人董耀宗等涉嫌造假，存在非法侵占或私吞行为，涉嫌刑事犯罪，为此请求法院依据相关法律调查取证，该款是否已支付出，如已付，该承兑汇票如何变现的，受益人是谁，如被上诉人泰开成套公司没有按授权委托书要求办理，上诉人认为此款被上诉人泰开公司至今未付。4、案涉相关材料以及闫增鹅提供的授权委托书中的上诉人印章以及法人印鉴章，经上诉人比对发现全部为伪造私刻，严重损害了上诉人的合法权益，授权委托书中法人签名不是上诉人法人所签，法人印鉴章中还出现繁体和简体字两种不同样字体，明显系他人伪造。5、另据了解，被上诉人王同清并没有按合同完成应做的工程量，而是被上诉人董耀宗另找他人完成，且存在被上诉人董耀宗代为被上诉人王同清支付款项的事实，被上诉人王同清所付走的工程款与其所完成的工作量不符，被上诉人董耀宗已不差欠被上诉人王同清工程款。综上，特此依法上诉，请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人王同清辩称，一、关于一审法院审理程序问题，即本案是否应当“先刑后民”问题。被上诉人认为，人民法院受理、审理案件可以“刑民并行”。“先刑后民原则”并非法定原则，任何一部法律并未对这一原则做出明确规定。实行“先刑后民”有一个条件:只有符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定，即“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，才“先刑后民”。不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定的，应“刑民并行”审理。在本案中，上诉人苏厦公司于2017年1月9日出具授权委托书，授权被上诉人董耀宗领取涉案工程款并开具了涉案工程的增值税发票，被上诉人苏厦公司的上述行为足以认定被上诉人苏厦公司对其承包涉案工程的认可。因此，无论本案是否涉及刑事案件，及刑事案件是否成立，都不影响本案的审理。据此，对于上诉人苏厦公司提出本案应该中止审理的主张不应予以支持。二、关于上诉人2017年1月9日出具授权委托书，授权被上诉人董耀宗领取涉案工程款并开具涉案工程的增值税发票是否构成上诉人苏厦公司对其承包工程的认可问题。被上诉人认为，工程建设是一个复杂而严谨的过程，为了保障工程建设方及施工方等各方的权益，有相应的规章制度予以规范。在工程款项支付时需要提供收款人的委托书并提供正式的增值税专用发票是施工人的基本义务，也是保证合同约定施工人与实际施工人一致性的一种方式。被上诉人苏厦公司一再声称，苏厦公司出具该委托书及开具发票是为了被上诉人作为大型建筑企业的对外影响，实际上，被上诉人苏厦公司为被上诉人公司开具发票也有其他的利益，比如建设行政主管部门对建筑施工工程总包资质有要求，总包一级资质需要企业近三年最高工程结算收入2亿元以上，上诉人为被上诉人泰开成套公司开具金额为5805825.24元的增值税发票，该开票佥额是计入上诉人的年工程结算收入的，对于保留或提升上诉人苏厦公司的总包资质是有作用的。对于上诉人苏厦公司为被上诉人泰开成套公司开具发票是否收取管理费，被上诉人王同清不清楚，但毫无疑问上诉人苏厦公司不会无偿为被上诉人董耀宗开具发票。因此，上诉人苏厦公司于2017年1月9日出具授权委托书，授权被上诉人董耀宗领取涉案工程款并开具了涉案工程的增值税发要，被上诉人苏厦公司的上述行为足以认定被上诉人苏厦公司对其承包涉案工程的认可。一审法院的该认定，符合案件的实际情况。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，符合法律程序，上诉人的上诉请求无任何事实和法律依据，应依法予以驳回。 被上诉人泰开成套公司辩称，一、同王同清的答辩意见。二、上诉人诉称涉案当事人涉嫌刑事犯罪，我们认为刑事责任的承担也不影响他应当承担的民事责任，本案是否中止，请求法院依法裁判。三、原审判决认定的上诉人于2017年1月9日出具授权委托书，授权被上诉人董耀宗领取涉案工程款，并开具了涉案工程的增值税发票，上诉人的上述行为足以证明上诉人对其承包是涉案工程的追认和认可，原审法院的上述认定事实清楚正确。四、被上诉人董耀宗及案外人闫增鹅（据上诉人称）以其他公司名义承建了山东泰开成套电器有限公司的其他工程，由于涉及董耀宗尚有其他工程的欠款纠纷，已经高新区法院受理，该案尚未结案，同时在该案中将我公司的本案涉案工程款项查封冻结了21万元。五、无论2014年10月28日上诉人与山东泰开成套电器有限公司签订的建设工程施工合同中上诉人的公章是否真实，因其在2017年1月9日出具了授权委托，尤其是就涉案工程开具了全额增值税发票，事实行为已经形成对董耀宗等人的行为的一种追认，山东泰开成套电器有限公司有理由相信董耀宗的行为代表的就是上诉人。王同清与董耀宗相互之间债权债务关系是否真实合法，法院可依法认定。基于董耀宗系上诉人公司的代理人身份，原判上诉人与董耀宗共同支付欠款是合法正确的。工程款的支付均是以承兑汇票形式，被背书人均是上诉人，由于上诉人出具了授权委托，我们的支付行为是有依据的，董耀宗是否交付，是授权委托或者委托代理关系，所产生的后果应由上诉人与董耀宗之间处理。至于王同清的完成工程量与其收到董耀宗工程款项是否存在差欠，山东泰开成套电器有限公司不清楚，法院可据实进行认定。上诉人至今尚未向我公司提交涉案工程的消防验收及整体竣工验收资料，至今也不配合相关部门进行验收，导致工程无法依法进行验收，其行为构成违约，基于该工程，山东泰开成套电器有限公司已经交付保证金200万元，至今无法退回，给我公司也造成了一定的经济损失，山东泰开成套电器有限公司认为就此造成的损失应当从质保金中予以扣除。同时就本案涉案工程款项，另案进行了查封。综上，请求法院驳回上诉。 被上诉人董耀宗经本院传票传唤拒不到庭，亦未提交书面意见。 原告王同清向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决支付原告工程款20万元及自2016年2月3日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付款之日止。2.本案的诉讼费、保全费等由被告承担。 一审法院认定事实：2014年10月28日被告苏厦公司与被告泰开成套公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告苏厦公司承建被告泰开成套公司核电智能成套开关设备项目6号标段职工食堂土建工程，工程内容为职工食堂招标范围内的土建、装饰、给排水、强弱电、暖通，问题澄清中所涉及的图纸答疑所涉及的土建部分施工内容。开工日期为2014年11月1日，竣工日期为2015年5月1日，合同价款为2190000元。2014年12月13日，原告王同清与被告董耀宗签订《劳务分包合同》一份，约定由原告王同清承包泰开集团有限公司核电成套项目加工一车间、泰开集团有限公司核电成套项目餐厅，分包范围为开槽防线、人工清槽（不含机械），基础模板、钢筋混凝土工程施工，回填土整平（不含机械），车间标高1.5米以下砌砖、抹灰，局部两层楼房砌砖抹灰、楼梯及顶板钢筋混凝土工程，地面级，地面级配砂石人工整平械、不包含防潮层施工），200厚钢筋混凝土施工（不包括地面彩色混凝土面层），不包括防水、门窗、钢结构预埋件、水电工程，除水电暖消防外的全部土建工程。分包范围内的主体工程采取包工、包小型机械设备、模板及周转材料。2016年1月14日，被告董耀宗书写：加工一车间土建（以及食堂土建）总工程款1240000元，已付工程款685000元，余款555000分批支付，待交工后一个月内付清，另外在底部又书写2016年2月3日付350000元。 另查明，2019年1月9日，被告苏厦公司向被告泰开成套公司出具授权委托书一份，内容为：本人陈保善系盐城市苏厦建设集团有限公司法定代表人，现授权委托董耀宗前往贵公司领取山东泰开成套电器有限公司核电智能成套开关设备项目2号标段加工车间土建工程银行承兑汇票金额为568500元和山东泰开成套电器有限公司核电智能成套开关设备项目6号标段职工食堂土建工程银行承兑汇票金额为328500元，此承兑须出具给盐城市苏厦集团有限公司，否则该授权无效。2017年1月9日，被告苏厦公司开具核电智能成套开关设备项目6号标段职工食堂土建工程增值税普通发票，金额为2126213.59元；2017年1月9日，被告苏厦公司开具核电智能成套开关设备项目2号标段加工一车间土建工程增值税普通发票，金额为3679611.65元。 再查明，涉案工程已于2016年6月份投入使用。 一审法院认为，原告王同清与被告董耀宗签订的《劳务分包合同》因原告王同清没有相关的施工资质，该合同系无效合同。涉案工程已投入使用，现原告王同清要求被告董耀宗支付工程款200000元，一审法院予以支持。关于原告要求被告苏厦公司承担付款责任的诉讼请求，被告苏厦公司辩称该工程系他人私刻公章承接该工程，但苏厦公司于2019年1月9日出具授权委托书，授权被告董耀宗领取涉案工程款并开具了涉案工程款的增值税发票，被告苏厦公司的上述行为能够认定苏厦公司对其承包涉案工程的认可，因此对其辩论意见一审法院不予采纳。被告苏厦公司承接涉案工程后具有分包、转包行为，应当承担对原告王同清工程款的付款责任。被告泰开成套公司认可涉案工程仍有5%质保金310866.32元未支付，其应当在未付工程款范围内承担对原告王同清的付款责任。关于原告王同清要求被告董耀宗支付逾期付款利息的诉讼请求，因被告董耀宗在工程款结算完毕后未及时履行付款义务，应当自工程款结算之日起向原告王同清支付逾期付款利息，被告董耀宗在2016年1月14日为原告出具了欠款555000元的说明，后于2016年2月3日支付350000元，被告董耀宗应自2016年2月4日起支付逾期付款利息。 一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告董耀宗于本判决生效之日起十日内支付原告王同清工程款200000元及逾期付款利息（以200000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2016年2月4日起计算至实际给付之日止）；二、被告盐城市苏厦建设集团有限公司对上述200000元工程款与被告董耀宗承担共同支付责任；三、被告山东泰开成套电器有限公司对上述200000元工程款在其欠付工程款范围内与被告盐城市苏厦建设集团有限公司、被告董耀宗承担共同支付责任。案件受理费4300元，保全费1620元，共计5920元由被告董耀宗、被告盐城市苏厦建设集团有限公司负担。 本院二审期间，上诉人苏厦公司围绕上诉请求提交了2019年2月22日盐城市公安局城南新区分局立案告知单，证实涉案工程所用的公章是伪造的，上诉人已向公安局报案，已经立案的事实。被上诉人王同清对上述证据质证称，对该证据的真实性无异议，但是即使上诉人向公安机关进行了立案，该刑事案件的结果对本案并没有影响。被上诉人泰开成套公司对该证据质证称，该证据上没有注明是谁伪造了上诉人印章，是否与本案有关联，从证据本身无法证实。被上诉人泰开成套公司围绕其答辩意见提交民事诉状一份、执行裁定书一份、民事裁定书一份，证实本案涉案工程中的水电暖和消防工程的部分工程款项，另一工程施工人另案对我们进行了起诉，并冻结了我们公司的财产21万元。上诉人苏厦公司，被上诉人王同清对泰开成套公司提交的该证据的真实性均无异议。 对上诉人苏厦公司和被上诉人泰开成套公司二审提交的上述证据，本院做如下认证：对苏厦公司提交的立案告知单，结合其一审提交的盐城市公安局城南新区分局黄海派出所于2019年1月17日出具的受案回执及苏厦公司的控告信以及盐城市公安局城南新区分局到一审法院调取相关材料的介绍信，应当认定与本案具有关联性，本院对其真实性依法予以认定；对泰开成套公司提交的民事诉状、执行裁定书、民事裁定书，各方当事人对其真实性均无异议，本院亦依法予以认定。 本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，2014年10月28日，上诉人苏厦公司与被上诉人泰开成套公司签订涉案《建设工程施工合同》约定由苏厦公司承建泰开成套公司核电智能成套开关设备项目6号标段职工食堂土建工程。2014年12月13日，被上诉人董耀宗又以施工总承包人的名义将上述承包工程中的部分工程分包给被上诉人王同清实际施工。上诉人苏厦公司虽对于上述2014年10月28日《建设工程施工合同》中加盖的印章是虚假的，并将董耀宗、闫增鹅涉嫌私刻印章和侵占、诈骗的行为向公安机关进行了报案，但从查明的事实看，上诉人苏厦公司于2017年1月9日分别为被上诉人泰开成套公司开具了核电智能成套开关设备项目6号标段职工食堂土建工程增值税普通发票和核电智能成套开关设备项目2号标段加工一车间土建工程增值税普通发票两份增值税发票，同日还为董耀宗出具了领取工程款的授权委托书，一审法院据此认定苏厦公司对于董耀宗以苏厦公司名义承揽涉案工程是认可的并无不当，本院予以维持。上诉人苏厦公司另案向公安机关报案的行为，并不能否认其通过开具增值税发票、开具授权委托书等已经对涉案工程以该公司名义施工所进行的追认，故其主张本案一审法院应中止审理的观点不能成立，本院不予支持。董耀宗以苏厦公司名义承接涉案工程，其后又将部分工程转交给被上诉人王同清实际施工，应认定董耀宗系挂靠苏厦公司施工资质承揽涉案工程，苏厦公司又通过事后为其开具增值税发票、授权委托书等方式对该挂靠行为予以追认，对因挂靠施工产生的法律后果应当共同承担，故一审判决由苏厦公司就董耀宗欠付王同清的20万元工程款承担共同支付责任亦无不当，本院亦予以维持。综上所述，上诉人盐城市苏厦建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人盐城市苏厦建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年十月二十六日 书记员  李丹丹