湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1457号上诉人（一审被告）：樊有才，男，1967年8月27日出生，汉族，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：郑丹舟，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：董云，男，1959年1月9日出生，汉族，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：丁赟，湖北丰年律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄宇伟，湖北丰年律师事务所律师。上诉人樊有才因与被上诉人董云民间借贷纠纷一案，董云于2018年4月18日向松滋市人民法院提起诉讼，松滋市人民法院于2018年6月26日作出（2018）鄂1087民初826号民事判决书。樊有才不服该民事判决，向本院提起上诉；后樊有才不服本院作出的（2018）鄂10民终986号民事判决书，向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院作出（2019）鄂民申2419号民事裁定书，指令本院再审；本院作出（2019）鄂10民再23号民事裁定书，发回松滋市人民法院重审。松滋市人民法院于2020年1月13日立案，于2020年5月29日作出（2020）鄂1087民初193号民事判决。樊有才又不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。樊有才上诉请求：1.撤销松滋市人民法院（2020）鄂1087民初193号民事判决；2.依据查明的法律事实进行改判。事实和理由：一、根据省高院、市中院在再审程序中作出的裁定书论述，被告所打的借条并不能作为本案唯一的和正确的事实依据，因为假如是这样的话，两级法院就不会也不能作出这样生效的裁定书，一个是裁定指令再审，一个是裁定发还重审，理由都是原告所陈述的现金及利息计算本金问题未查清。但一审判决对原告所举借条这一证据予以采信，属于认定事实错误。二、对借款中存在现金的认定仅凭被上诉人及其妻子、妻兄、员工的陈述适用法律错误及程序违法。1.妻子、妻兄及其员工与董云有重大利害关系，他们作出的对董云有利的陈述没有证明力，而一审判决仅凭这些陈述就判断不能排除双方间现金往来属于适用法律错误，“不能排除”的说法本身就没有达到高度盖然性的证明标准。而且原二审也是以“不能排除”有现金往来推论而被省院裁定再审的。2.龚玲只是被上诉人商店附近一个早餐从业者，一审庭审时她不知道上诉人的姓名，上诉人也从来没有见过此人，二人根本不认识，而且龚玲没有证据证明她参与上诉人与被上诉人借贷这一过程。3.四个证人在当庭作证后都没有退出法庭，而是坐在旁听席旁边，前一证人给后一证人提示台词，这些做法违背了民事诉讼程序规定。4.庭审结束在对笔录签字时，证人中的原告妻子及妻兄冲上来对上诉人怒骂和咆哮，由此可见他们的作证态度不可能中立。三、对两张汇票事实的认定适用法律错误。1.鲁娜出具证明表明其向上诉人交付过两张汇票及汇票的相关情况，上诉人以此表明其曾经取得过两张汇票，并非是上诉人基于汇票向鲁娜转款。2.被上诉人在原二审庭审时陈述收到过两张汇票，对这种自认的事实上诉人不需要再举证证明。但樊有才对董云支付等价现金的说法不认可，董云应该就此举证。四、重审一审判决对借条本金中包含16万元利息的认定适用法律错误。“谁主张、谁举证”，不能因为上诉人不认可对方的说法，就要求对其这种不认可进行举证，这样就错误地适用了举证规则。最终，一审判决以118.84万元银行流水加上被上诉人陈述的30万元现金及被上诉人陈述的16万元利息作为借款本金，并揣测双方并未明确约定的利率标准为年24%，并以此作出的判决显然认定事实错误。综上，一审判决存在程序违法，认定事实及适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。董云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。董云向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告借款本金200万元，支付利息48万元，并从2017年6月1日起以本金200万元按年利率6%支付逾期利息；2.判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：原告董云在松滋市××镇经营松茂副食批发，因其妻子樊明英与被告樊有才为同姓族人而相识。被告因资金周转需要，多次找原告借款，其中包含现金及银行转账。原告提供从2012年2月1日至2016年3月6日银行转账凭证，证明其通过银行转账借款给被告919.14万元；被告提供从2012年5月2日至2016年3月28日银行转账凭证，证明其通过银行转账还款给原告800.3万元。2016年10月27日，原、被告通过结算，被告给原告办理借条一张，借条载明：“今借到董云人民币贰佰肆拾捌万元整，注：此款其中本金贰佰万元整，利息肆拾捌万元，约定2016年11月份还清利息，年前还壹佰万元本金，余款在2017年6月前还清。此款不在（再）重复计息。”该借款中包含被告未清偿的现金30万元，利息16万元。被告在办理借条后未给原告还本付息，原告于是提起诉讼。一审法院认为，合法、真实的民间借贷关系应受到法律保护。原告董云与被告樊有才因提供借款而建立民间借贷关系，双方的借款合同自原告提供借款时生效。被告于2016年10月27日给原告出具的借条应为双方对借贷结算的凭证。被告称所打借条与事实不符，原告之子殴打被告在先，被告出具借条在后，借条并非被告真实意思表示。该院认为，其一，被告遭受殴打系在出具借条半个月之前，其亦未在法律规定的除斥期间内行使撤销权，被告主张该借条并非其真实意思表示没有足够的证据加以证明；其二，被告系完全民事行为能力人，其应当知晓出具借条的法律后果。被告虽主张还给付了两张银行汇票共计45万元用于偿还借款，但被告提供的证据仅能反映其基于银行汇票向鲁娜转款，不能证明其向原告给付了汇票用于还款；虽然原告陈述被告曾向其给付了两张汇票，但不认可被告主张的汇票与本案借款存在关联，故现有证据尚不足以证明被告向原告给付了45万元汇票用于偿还借款。经原、被告举证，本案查明的转账数经冲抵后的数额为118.84万元，与原告所陈述的154万元不相符合，该院依法认定被告还下欠原告通过银行转账的借款金额为118.84万元。当事人双方在结算了以往借款往来并出具相应结算凭证的情况下，一般会将借款的原始凭据销毁，樊明英等证人虽与原告有一定的利害关系，但结合原告的陈述及证词来看，不能排除原、被告间有现金往来，故原告陈述200万元本金中包含30万元现金，该院予以支持。原、被告均陈述借款时未约定利息，但原告称结算时计算有利息16万元，并计入200万元本金中，被告对此予以否认，因被告不能提交足够的证据加以反驳，故对该16万元利息，该院亦予以支持。综上，该院认为，被告下欠原告借款本金164.84万元。原告陈述48万元利息系以200万元本金为基数，年利率24%计算的一年利息。该本金数额应为148.84万元，以年利率24%计算一年的利息应为35.7万元。被告所立借条为被告尚欠原告债务凭证，被告未按借条上约定期限返还原告借款，已构成违约，应承担相应的违约责任，即返还借款和支付利息义务。原告要求被告对逾期利息按年利率6%标准主张，符合法律规定，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：被告樊有才于本判决生效后十日内返还原告董云借款本金164.84万元，支付利息35.7万元，合计200.54万元；并从2017年10月28日起以本金148.84万元为基数，按年利率6%支付资金占用期间利息至清偿之日止。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27440元，由原告董云负担4640元，由被告樊有才负担22800元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，从董云、樊有才双方提供的转账凭证及陈述来看，当事人双方之间的经济往来均发生在本案借条出具之前，且双方亦均未主张本案借条系基于新的借款，故一审判决认定本案借条系当事人双方就已往借款往来的结算凭证，并无不当。关于樊有才主张本案借款并未经过结算，借条系在受到胁迫时出具的意见。本院认为，其一，一审判决已经查明樊有才遭受殴打系在出具借条半个月之前，且其也未在法律规定的除斥期内行使撤销权。樊有才主张系受胁迫没有足够的证据予以证明。其二，樊有才系具备完全民事行为能力的人，其应当知晓出具借条的法律后果。对樊有才的该主张，本院不予支持。董云主张借条200万元的具体组成是154万元银行转账、30万元现金及16万元的利息，经审理查明和双方对账认可的事实是董云通过银行转账给樊有才919.14万元，樊有才通过银行转账给董云还款800.3万元，转账数经冲抵后的数额为118.84万元，即樊有才通过银行转账还欠董云1**.84万元，对董云主张的154万元不予支持。关于樊有才提出30万元现金和16万元利息不应计入借条200万元本金的意见。董云主张30万元现金和16万元利息是组成200万元借款的一部分，考虑到该借条是借款结算凭证，是对2012年2月至2016年3月间樊有才与董云之间借款数额的梳理汇总，在樊有才出具书面借条的情况下，按照交易习惯，一般会将借款的原始票据销毁，从举证责任的角度来看，现要求被上诉人董云提交充足的证据证明结算200万元中确实存在借给樊有才30万元现金和包含以往结算利息16万元的事实不具有现实可能性，在樊有才不能提出证据反驳和本院认定200万元借条真实性的情况下，综合全案证据认定200万元中存在30万元现金和16万元利息具有高度可能性。关于樊有才提出二张银行汇票用于偿还董云借款的意见。因汇票上载明的收款人是鲁娜，加之二张银行汇票的结算时间是2015年1月9日和2015年2月7日，离本案结算借条出具时间一年零八个月，该证据不能证明樊有才用二张银行汇票偿还董云借款，对樊有才提出的该主张，本院不予支持。综上所述，樊有才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27440元，由上诉人樊有才负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 孙开炎审判员 王 阳二〇二〇年十月二十二日法官助理王文娟书记员王文娟（兼）