内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2019）内民终522号上诉人(一审原告)：江苏中阳建设集团有限公司。法定代表人：王长宏，董事长。委托诉讼代理人：王运建，该公司员工。委托诉讼代理人：陆梦英伦，内蒙古慧灵律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：通辽鹿通房地产开发有限公司。法定代表人：刘英，经理。委托诉讼代理人：单勇，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：白塑璞，辽宁奥启律师事务所律师。上诉人江苏中阳建设集团有限公司（以下简称中阳公司）与被上诉人通辽鹿通房地产开发有限公司（以下简称鹿通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2018）内05民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中阳公司的委托诉讼代理人王运建、陆梦英伦，被上诉人鹿通公司的委托诉讼代理人单勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中阳公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判鹿通公司向中阳公司给付工程款暂定36653536元(具体数额待鉴定后另行变更）。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。1.一审法院认定案涉工程存在串通招投标，案涉《建设工程施工合同》《合同书（补充协议）》无效。合同无效的，应按照折价补偿原则给付工程款。2.依据内蒙古自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件相关问题的指导意见》第五条第二十一款规定，建设工程施工合同约定为固定价结算，在实际履行中人工和材料发生重大变化，超出正常市场风险的范围，当事人要求调整工程价款的，应依据当地行政主管部门关于处理人工费和材料差价问题的意见予以确认。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定的固定总价仅针对合同价款为固定总价形式且在合同履行后承包范围、质量标准等均未发生变化，满足以上条件的工程才无需鉴定。案涉工程设计变更多达两百多处，施工期间通辽地区建材价格上涨数次，双方约定的固定总价已经丧失包干基础，中阳公司有权要求调整。案涉《建设工程施工合同》中明确约定了工程价款调整的条件，现条件已成就，法院应准许中阳公司申请鉴定据实结算工程款。4.中阳公司配合鹿通公司招标，是因鹿通公司承诺同意按照2009年定额标准与中阳公司结算工程价款。实际上鹿通公司已向中阳公司支付1.92亿元工程款，远超过合同固定价款1.3亿元，应视为其对双方承诺的默认行为。鹿通公司辩称，中阳公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一、中阳公司主张变更合同约定的计价标准没有依据。1.《合同书（补充协议）》第五条（二）项约定，1-8#号地上部分采用固定价格，上述价格包括材料费、人工费等所有风险及责任等各项费用，中阳公司单方主张变更计价方式没有合同依据。2.依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，应按照合同约定的计价标准进行结算，中阳公司的主张不符合法律规定。3.建设工程约定的计价方式高于或低于定额标准是市场竞争下的经营行为，定额标准是任意性规定而非强制性规定，因此约定计价标准与定额不一致应受保护，中阳公司要求适用定额结算是违约行为，不应获得支持。二、中阳公司不享有实体权利，其诉讼主张不具有正当性。案涉工程的实际施工人为侯成祥，侯成祥借用中阳公司的名义承揽案涉工程，依据中阳公司与侯成祥签订的协议书，中阳公司仅享有收取3.52%管理费的权利并不承担任何义务。中阳公司与侯成祥存在利益纠纷，导致中阳公司对外产生债务又无法获偿的情况，以变更计价方式为由要求增加工程价款，弥补经济损失。另，原材料中的主材是甲供材，辅材及人工费、机械费用支出均与中阳公司无关，中阳公司提出价格上涨等事由均与其无关。三、中阳公司提出因设计变更及材料上涨要求变更计价标准适用2009内蒙定额不能成立。1.设计变更及材料上涨与变更计价标准及适用2009内蒙定额标准之间不具有因果关系。2.设计变更及材料上涨不符合客观事实，且按照合同约定对价格不产生影响。依据《合同书（补充协议）》第十三条（一）项约定，设计变更在实施前三天必须取得同意并有甲方、监理盖章签字后方有效，否则视为无关。中阳公司一审中提供相关证据不能证明案涉工程量发生变化，也未提供证据证明材料上涨。《合同书（补充协议）》约定的固定价格已包括所有风险及责任，（二）项第六条进一步明确工程结算不因政府造价部门、年终结算会议内容而做调整。3.中阳公司是专业施工单位，对正常材料风险应有所预期，其在协议中放弃调整价款权利，再行主张不应获得支持。四、中阳公司无权要求按照定额标准进行鉴定。1.依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，在约定固定价款的情况下，中阳公司再行要求鉴定违反法律规定。2.一审中，人民法院已向中阳公司多次释明申请鉴定事项合理性及法律后果，中阳公司曾多次变更鉴定请求，其应对诉讼请求及鉴定事项的不合理性承担相应责任。二审中中阳公司不应再享有申请鉴定的权利，否则将严重损害鹿通公司的审级利益，也不符合法律规定。五、关于中阳公司主张的口头承诺及默认行为，均为单方主张且没有证据证明。默认行为具有推断效力，必须有法律明确规定，而不能基于单方臆断。补充协议约定地下室、商业网点、20楼按照定额计价具体金额尚未明确，因中阳公司及实际施工人原因，鹿通公司被人民法院强制执行工程款超过1700万元，中阳公司据此主张默认定额计价没有依据。中阳公司向一审法院起诉请求：判令鹿通公司给付中阳公司工程款暂定36653536元（具体数额待鉴定后另行变更）。一审法院认定事实：2011年6月16日，中阳公司进驻通辽市经济技术开发区“巴音孟克”工程现场开始施工，2011年9月20日，中阳公司中标并与鹿通公司签订了《建设工程施工合同》，该合同约定，鹿通公司将巴音孟克一期工程的土建、安装、装饰工程发包给中阳公司，合同工期为2011年9月26日至2012年12月30日，合同价款为131855943.00元，“本合同价款采用施工图预算固定总价方式确定”，“双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更、甲方要求变更因素”，等等。该合同的附件一《承包人承揽工程项目一览表》记载，承包人承包的工程建筑面积为：1#楼4457.30平方米,2#楼6798.52平方米,3#楼4711.21平方米,4#楼11573.35平方米,5#楼13301.17平方米,6#楼10740.19平方米,7#楼14530.64平方米,8#楼11021.12平方米，商业2#楼5879.13平方米，商业3#楼1692.31平方米，商业4#楼1410.08平方米,20#楼4762.20平方米，地下室15805.60平方米（合计106682.82平方米）。2012年8月24日，双方签订了《合同书（补充协议书）》，鹿通公司作为发包方，将位于通辽市的“巴音孟克”一期工程发包给施工方中阳公司承建。工程内容三项：1.地下室工程、20#楼；2.2#、3#、4#网点工程；3.1#-8#-0.130以上建筑施工工程，共8栋楼。建设面积：约10.5万m2。结构类型：框剪结构。工期：开工日期2011年6月16日（以甲方发出的开工令为准），竣工日期：2013年11月30日。合同价款：1.地下室工程、2#、3#、4#网点、20#楼工程，采用定额计价方式，执行2009内蒙建筑工程、装饰装修工程、安装工程计价定额；2.1#-8#楼-0.130以上建筑施工工程，共8栋楼，采用固定价格方式。其中，1#楼6219140元，2#楼9684695元，3#楼6391736元，4#楼17229860元，5#楼19877294元，6#楼16030720元，7#楼21690591元，8#楼16429535元，8栋楼总价113553571.00元。该合同另约定了质量与验收、安全及文明施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、质量保修、违约责任等事项。中阳公司依约进行了施工，上述工程已于2014年12月实际交付给鹿通公司，并于2015年年底竣工。鹿通公司已付中阳公司工程款1.92亿元。一审法院认为，中阳公司要求鹿通公司支付工程款，应该有充分的证据支持，否则，应承担法律上的不利后果。本案双方合同所涉工程为关系到公共安全的住宅小区，依法应经招投标程序。本案中阳公司先施工后中标，可认定为存在串通投标的情形，故应认定双方所签《建设工程施工合同》《合同书（补充协议书）》无效，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。中阳公司因双方串标导致合同无效，而请求按照内蒙古自治区2009年定额标准进行工程造价鉴定，并作为与鹿通公司结算工程款的根据，缺乏事实和法律依据，也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定相悖。综上所述，中阳公司的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回中阳公司的诉讼请求；二、案件受理费225067.68元由中阳公司负担。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、案涉合同中当事人双方实际履行的是哪份合同；二、案涉工程价款应当按照合同约定的计价标准计算还是按照定额以司法鉴定的方式计算；三、如果本案欠付工程款，欠付工程款数额如何认定。一、关于案涉合同效力及本案实际履行的合同问题。因案涉工程存在先施工后招投标情形，违反《中华人民共和国招标投标法》第四条、第四十三条、第五十五条规定中标无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定，案涉《建设工程施工合同》《合同书（补充协议书）》均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，虽案涉合同均无效，但案涉工程已实际交付鹿通公司使用，应参照双方实际履行的合同结算本案工程价款。关于本案实际履行的合同问题，中阳公司主张因案涉工程存在多处设计变更，履行期间人工及材料价格数次上涨，双方约定依据定额结算工程价款，本案实际履行的是双方口头约定，鹿通公司则主张实际履行的是《合同书（补充协议书）》。因中阳公司未提供证据证明存在口头合同，依据案涉工程施工情况及工程价款支付情况，《合同书（补充协议书）》更符合双方当事人真实意思表示及案涉工程实际履行情况，作为结算工程价款的依据更符合本案实际情况及诚实信用原则。二、关于案涉工程款计价标准问题。案涉《合同书（补充协议书）》第五条合同价款约定，地下室工程、2#、3#、4#网点、20#楼工程，采用定额计价方式，执行2009年内蒙建筑工程计价定额、2009年内蒙装饰装修工程计价定额、2009年内蒙安装工程计价定额；1#-8#楼-0.130以上建筑施工工程，共8栋楼，采用固定价格方式，8栋楼总价113553571元。故本案工程价款结算应分为两部分，地下室工程、2#、3#、4#网点、20#楼工程价款结算采取定额方式，1#-8#楼-0.130以上建筑施工工程工程价款结算采用固定价格方式。三、关于本案欠付工程款数额问题。二审中，中阳公司向本院提交鉴定申请，要求对案涉工程地下室工程、2#、3#、4#网点及1#-8#楼-0.130以上工程的设计变更以及人工建筑材料价差进行工程造价鉴定。经本院向中阳公司释明并要求其提供案涉工程存在设计变更的相关证据及鉴定所需证据材料，中阳公司未能按期提供，并明确表示无法提供。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。中阳公司未提供充分证据证明1#-8#楼-0.130以上建筑施工工程存在设计变更，该部分工程应按照合同约定的固定价进行结算，中阳公司关于该部分工程价款应依据定额进行结算的上诉理由不能成立。关于案涉工程地下室工程、2#、3#、4#网点、20#楼工程价款结算问题。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果……。以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中阳公司未能提供鉴定所需证据材料，其应承担举证不能的法律后果，其要求鹿通公司支付工程价款的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，中阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费225067.68元，由上诉人江苏中阳建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈立斌审判员 徐 澎审判员 张 琰 二〇二〇年十月十二日书记员 胡成侠