辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5612号上诉人（原审原告、反诉被告）：华宇广泰建工集团有限公司，住所地河南省濮阳市昆吾路1号。法定代表人：陈义仓，该公司总经理。委托诉讼代理人：许亚新，辽宁东拓律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁彤利房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈河区先农坛路17巷7号。法定代表人：杨世宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：李思晓，辽宁博雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴万凯，辽宁同泽律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：路保民，男，1965年4月28日出生，汉族，住址河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：刘智，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。上诉人华宇广泰建工集团有限公司（以下简称“广泰公司”）因与上诉人辽宁彤利房地产开发有限公司（以下简称“彤利公司”）、上诉人路保民建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初11169号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。广泰公司上诉请求:1.撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉工程的所有材料款均由被上诉人供应，并从鉴定工程款中直接按照被上诉人在鉴定报告中主张的材料款数额进行扣减存在错误。1.材料款数额存在重复扣减问题；2.案涉工程的部分材料款系由广泰公司购买。二、一审法院对于彤利公司提供的已付款票据未审查清楚，多扣减了广泰公司的工程款。三、一审法院将税费、管理费直接冲抵未付工程款，属于事实审查不清。四、质保金35万元，该款项与本案没有直接关系，广泰公司不同意折抵工程款，即使折抵也不同意计算利息。彤利公司辩称，同我方上诉意见。路保民辩称，同我方上诉意见。彤利公司上诉请求：1.撤销原判的一、二、五项，改判驳回广泰公司全部诉讼请求；2.依法改判支持彤利公司的诉讼请求；3.诉讼费、保全费、鉴定费由广泰公司承担。事实和理由：一、原审判决适用法律错误，认定事实错误，本案不应启动鉴定程序，应依据合同约定，结算工程价款，且鉴定程序违法，鉴定意见所依据的证据材料未经双方质证，不应采纳此鉴定意见作为本案的定案依据。二、一审判决认定事实错误，混淆计算方法，采纳鉴定意见的同时，仍按照实际给付工程款金额扣减，造成被告在足额支付工程款的情况下，仍欠付工程款的假象。按照鉴定报告计算：A10、A11包含地下室的工程总造价为9244467.68元（扣除甲供主材款），结合本案证据我方多支付工程款2344800.29元。三、不应既采纳定额计算方法又扣减实际给付工程款金额，与实际情况相悖，请二审法院明确计算方法，即是采纳鉴定报告鉴定结论或按照合同约定结算。四、一审判决认定事实错误，请求二审法院支持辽宁彤利房地产开发有限公司的诉讼请求。五、华宇广泰建工集团有限公司主张均已超过诉讼时效，且通过其在原一审及发回重审的诉讼请求及陈述内容，均可认定原告系恶意诉讼，请求二审法院依法判决驳回其全部诉讼请求。华宇广泰建工集团有限公司辩称，同我方上诉意见。路保民辩称，同我方上诉意见。路保民上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人路保民是案涉工程的实际施工人。2.一审法院将不属于案涉工程的税款从本案工程款中进行了扣除，金额高达2193000元。3.在鉴定报告对总工程款确定的情况下，在已付工程款中扣减了一次，一审法院又认定了所有材料都是由被上诉人彤利公司提供的，在扣减材料款的时候，又扣减了一次。4.上诉人与付庆武之间的费用早已结清，并不存在辽宁彤利房地产开发有限公司主张的该笔款项。电线材料费不在工程款中扣减，电压力焊费用在施工过程中跟辽宁彤利房地产开发有限公司有过协商，由辽宁彤利房地产开发有限公司承担。5.35万元质保金不应从应付路保民的工程款中扣减。6.路保民、华宇广泰、辽宁彤利之间都不存在管理费，所以管理费与本案无关。彤利公司辩称，同我方上诉意见。广泰公司辩称，同我方上诉意见。广泰公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告支付拖欠原告的工程款6959268.51元；二、请求法院判令被告支付逾期给付工程款的利息，以6959268.51元为基数，从2010年12月30日开始，按银行同期贷款利率计算至实际给付工程款之日；3、请求法院判令被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用。彤利公司向一审法院反诉请求：一、判令被反诉人立即履行应当开具与135.3961万元税款相对应的正式发票；二、判令被反诉人：（1）给付反诉人多支付的人工费及工程款（610054+350000=960054）元；（2）给付反诉人在施工期间垫付的电、水、定额交易费、意外伤害保险费224823.80元，（3）给付反诉人垫付的质保金1000000元，共计2184877.8，按银行同期贷款利率的2倍支付利息，利息计算日期为2010年12月31日至给付日期为止；三、判令被反诉人给付因被反诉人施工延误及施工质量造成业主晚办证及房屋维修所发生的赔偿款1044513元，按银行同期贷款利率的2倍支付利息，利息计算日期为2010年12月31日至给付日期为止；四、判令被反诉人支付工期违约金，按照被反诉人出具的承诺书的计算标准计算；五、全案诉讼费用由被反诉人承担。第三人路保民述称，一、请求法院判令原、被告支付拖欠第三人的工程款6959268.51元，利息以6959268.51元为基数，自2010年12月30日至实际给付工程款之日，按人民银行同期贷款利率给付；二、请求法院判令原、被告承担本案诉讼费和保全费。原告诉被告建设施工合同纠纷一案由于第三人为实际施工人，所以根据民诉法第五十六条规定，提出上述诉讼请求，请求法院支持。一审法院认定事实：2008年7月19日，原告广泰公司（河南广泰建工集团有限公司于2011年4月18日更名为华宇广泰建工集团有限公司）与被告利公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：原告作为承包人为被告承建紫竹尚苑一、二标段（A1-A12）12栋楼，建筑面积62836平方米，承包范围为土建、水暖、电器工程；合同总价款45832400元，价款调整因素双方协商按有关部门的要求和实际情况执行；开工日期2008年7月20日，竣工日期2009年12月30日；由发包人负责并提供准确材料设备，发包人供应材料设备的结算方法，按照沈阳市网刊价格于市场实际价格从承包人工程款中扣除。合同签订后，原、被告双方实际变更了合同约定的承建范围，实际原告为被告承建A10、A11两栋楼及地下室和夹层工程。另查明，原告于庭审中自认被告已给付工程款6011644元，又于原审中提交了2010年5月4日、2010年6月10日的两张收款收据存根，认可35000元、3150元这两笔款项也是由被告给付的，故此，原告自认的被告已经给付的工程款共计6049794元（6011644元+35000元+3150元）。除上述款项外，被告提交了12张票据，证明对应的3085774元工程款，被告也已经给付原告。原告在庭审中，针对被告提供的12张票据不予认可，具体质证意见为：1、2011年10月31日借据20万元，虽为广泰签名，但工程款内容是还于风芹；2、2009年8月29日借据15万，不是原告出具，没有第三人签字；3、2008年11月28日人工费20万元、2011年3月26日人工费51000元、2009年12月22日电压力焊54724元，备注为现金，原告没有收取；4、2010年5月15日电线款7050元，原告没有向被告主张；5、2010年10月18日税款593000元、2009年10月27日税款90万元、2009年12月11日税款48万元、2009年7月21日税款22万元，系挂靠12栋楼的相应税款，不是A10、A11两栋楼的，原告没有在本案中诉请；6、对于2009年10月30日管理费15万元、2009年11月16日管理费8万元，票据不是案涉工程，而是另一工程紫竹茗郡。又查明，2014年被告诉至我院，要求原告开具发票、支付逾期竣工导致原告赔偿业主损失的359618.02元，并对工程质量进行维修。我院（2014）大东民二初字第1041号民事判决书认为，双方可自行进行决算，待双方决算完毕后，可主张开具发票的权利。另认为，关于质量问题，因证据不足以认定施工存在问题，原告未履行维修义务，不予支持。再查明，2017年11月29日，沈阳市中级人民法院作出（2017）辽01民终7860号民事判决，彤利公司（案外人）与王金星（申请执行人）、广泰公司（被执行人）案外人执行异议之诉纠纷一案，虽彤利公司主张紫竹尚苑的质保金为自己代广泰公司垫付、不应视为被执行人广泰公司的资产被处理，但彤利公司与广泰公司尚有工程款未结算，将质保金中35万元划扣至申请执行人王金星名下并无不当。案件审理过程中，原告提交了关于沈阳市大东区观泉路紫竹尚苑A10#、A11#楼工程造价鉴定的申请。2019年7月31日，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司出具《工程造价鉴定报告》，根据原、被告双方各自的主张，鉴定机构分别计算出相应的鉴定结果，原告主张12970912.51元、被告主张6141971.34元（上诉鉴定结果均已扣除被告供应材料）；鉴定说明：1、原告没有提供施工合同，并对被告提供的施工合同不认可，原告坚持按定额计价方式进行造价鉴定；2、鉴定的工程量是按城市建设档案馆复印的图纸和技术档案资料计算的；3、被告对原告主张的实际施工范围和被告供应材料存在争议，但被告未对有分歧的施工范围提供相应的施工合同。被告主张所有材料为被告供应，原告只认可钢筋、商品混凝土、外墙砖为被告供应；原告认可的被告供应材料费为11707279.07元、被告认可的被告供应材料费为13547693.54元。鉴定报告出具后，被告对鉴定结论有异议，申请复议。2019年8月20日，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司回函，说明：被告提供的《紫竹尚苑A10、A11#工程各施工总体施工部位细节》中注明了原告的施工范围以及被告委托其他单位的施工范围，并提供了一部分施工合同。原告对被告未提供相应施工合同中的一部分施工范围不予认可，主张是原告自己施工；被告提供的《建设工程施工合同》中仅约定了合同价款采用固定价格，且只有多栋不同结构形式单体的总价，未单独列出各个单体的工程造价，因此，根据此合同，无法得出鉴定标的的工程造价。一审法院认为，本院的争议焦点有四：一、关于诉讼时效；二、案涉工程造价是否需要鉴定；三、工程造价的计价方法；四、工程款的确定金额及利息；五、第三人路保民在本案中地位及权益实现。首先，被告在庭审中辩称“即使原告所称事实存在，从其没有完成工程退出施工现场的2009年9月开始计算，到其提起本次诉讼，也早已超过了法定诉讼时效。”，根据相关法律规定，双方未结算的且合同中对付款期限和结算期限均没有或者约定不明确的，应从工程款确定或应当确定之日起计算工程款的诉讼时效。本案工程虽在《建设工程施工合同》中约定了合同总价款，但实际施工过程中，已经实际变更了约定的施工范围，变更后也没有对工程款达成合意，故本案对工程造价进行了鉴定，鉴定后方确定了工程款数额，故原告的起诉未超过法定诉讼时效，案涉工程造价鉴定报告亦合理合法。其次，原告在主张按定额计价方式进行造价鉴定，被告主张按固定总价款后的比例折算法进行造价鉴定。鉴定机构在鉴定过程中按照双方不同的计价方法，给出了不同的计算结果，但同时在回函中说明“被告提供的《建设工程施工合同》中仅约定了合同价款采用固定价格，且只有多栋不同结构形式单体的总价，未单独列出各个单体的工程造价，因此，根据此合同，无法得出鉴定标的的工程造价”，可以看出，实际施工中变更了施工范围，由承建12栋楼变为承建2栋楼及地下室，但合同中仅写明了12栋楼的承建价格，未单独列出各个楼造价，因此，根据比例折算法无法得出鉴定标的的工程造价，应按照定额计价方式进行造价鉴定，工程量以城市建设档案馆复印的图纸和技术档案资料为准。再次，关于工程款的确定金额及利息。按照定额计价方式得出的鉴定结果为12970912.51元，其中扣除了被告全部举证的不属于原告承建的范围，也扣除了原告认可的被告供应材料范围。这里的举证责任，本院有如下考量：第一，建设工程合同约定，原告承建楼体的土建、水暖、电气，但被告主张其中部分原告没有施工完毕，另行委托其他单位进行了施工。原告对被告提供了委托他人施工合同的部分予以认可，对未提供相应施工合同的部分不予认可，主张是原告自己施工，并把这部分在定额计价方式中已经予以扣除。本院认为，合同既然约定了原告施工项目，被告后期另行委托他人施工，被告提供了证据证明的，本院都予以确认，但被告无法证明由他人承建的部分，应承担举证不能的法律后果，确认这部分是由原告施工完成，因此，鉴定结果为12970912.51元，其中扣除了被告全部举证的不属于原告承建的范围的数额，本院予认可；第二，建设合同中亦约定，被告负责工程的全部材料款，鉴定报告中写明，“原告认可的被告供应材料费为11707279.07元、被告认可的被告供应材料费为13547693.54元”，原告认为其中部分材料被告没有提供，应承担相应的举证责任，否则本院只能确认材料都是由被告供应的，供应的材料款价值13547693.54元。但鉴定报告中，鉴定结果为12970912.51元的计价方式，仅按照原告要求扣除了11707279.07元的材料费，这与现阶段证据相应的实际不符，鉴定结果为12970912.51元的造价应再扣除1840414.47元（13547693.54元-11707279.07元）。综合以上考量，本院根据现有证据确认案涉工程款金额为11130498.04元（12970912.51元-1840414.47元）。另，原告自认被告已给付工程款6049794元，除此之外，对于被告提供的12张票据对应的3085774元，本院认为也应当认定为已付工程款，其中：1、2011年10月31日借据20万元，虽写明工程款内容是“还于风芹”，但有原告签名盖章确认，属于工程款结算的用途问题，并不能否定被告给付工程款的事实；2、2009年8月29日借据15万，虽然没有原告或第三人签字盖章，但有案外人付庆斌签字，在紧邻日期的票据中，亦有付庆斌签字并加盖了原告公章，根据常理推断，付庆斌的在这张票据的签字可以代表原告的意思表示，该款项被告已经给付原告；3、2008年11月28日人工费20万元、2011年3月26日人工费51000元、2009年12月22日电压力焊54724元，原告称此三张票据备注为现金，虽有签字盖章，但实际并没有收取，该质证意见，本院无法采信；4、2010年5月15日电线款7050元、2010年10月18日税款593000元、2009年10月27日税款90万元、2009年12月11日税款48万元、2009年7月21日税款22万元，原告称没有在本案中诉请，但这些款项，是被告证明自己给付工程款数额的事实，是针对原告称其未付款的答辩，原告是否在本案中诉请，与之无关，至于税款是对于A1-A12共12栋楼的，原告后期未承建12栋，仅承建了部分，但被告的税款已经全部给付，就应当充抵未付工程款；6、对于2009年10月30日管理费15万元、2009年11月16日管理费8万元，原告称票据不是案涉工程，而是另一工程紫竹茗郡，本院经形式审查，收款收据样式与原、被告提交的收据并无二致，收款日期也与案涉工程工期相符，且同样有原告签收确认，说此款项不属于案涉工程，本院不予采信。因此，本院确认被告已付工程款9135568元（6049794元+3085774元），故被告尚欠工程款1994930.04元（11130498.04元-9135568元）。至于利息，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已经实际交付的，利息从交付之日起算。结合原告利息所请，酌定利息以1994930.04元为基数，自2010年12月30日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。最后，关于第三人路保民在本案中地位及权益实现。路保民作为本案有独立请求权第三人，向我院提出诉讼请求，要求原、被告将尚欠工程款直接支付给实际施工人，即本案第三人路保民。实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围被对实际施工人承担责任。但本案中，第三人未提供证据证明其实际施工人身份，第三人可在组织证据后，另行向法院主张权利。关于被告主张原告为被告开具发票、给付因被原告施工延误及施工质量造成业主晚办证及房屋维修所发生的赔偿款1044513元的诉请。本院认为关于开具发票问题，我院（2014）大东民二初字第1041号民事判决书已判决，“双方可自行进行决算，待双方决算完毕后，可主张开具发票的权利”。现原、被告仍未结算，故该项诉请不予支持。被告反诉请求原告给付垫付的质保金1000000元。质保金1000000元为紫竹尚苑工程全部质保金，原告仅承建部分工程，本项请求本院原本无法支持，但依据（2017）辽01民终7860号民事判决，因原告拖欠案外人王金星债务，将被告代原告垫付、不应视为原告资产的质保金35万元划扣至另案申请执行人王金星名下，故质保金350000元理应由原告返还给被告，并支付资金占用期间的利息。综合法律规定及被告利息所请，酌定利息以350000元为基数，自2010年12月31日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。被告反诉请求原告返还多支付工程款，本院不予支持。被告反诉要求原告支付在施工期间垫付的电、水、定额交易费、意外伤害保险费224823.80元的诉请，因双方对此项费用发生如何承担未作约定，故被告该项请求，本院不予支持。关于被告反诉请求原告承担逾期办证违约金损失的请求，本院认为，被告主张的系12号楼的逾期办证违约金损失，原告施工工程仅为A10号楼、A11号楼两栋楼工程，且被告无证据证明逾期办证的责任归责于原告逾期交工直接导致，故该项诉请本院不予支持。关于被告反诉主张维修损失的问题，因我院（2014）大东民二初字第1041号民事判决书已判决驳回原告的请求，故该请求于法无据。关于被告反诉主张支付工期违约金，因我院（2013）大东民二初字第2387号民事判决书已判决支持了被告的请求，故该请求本院不再重复审理。一审法院判决：一、被告（反诉原告）辽宁彤利房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付原告（反诉被告）华宇广泰建工集团有限公司工程款1994930.04元；二、被告（反诉原告）辽宁彤利房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付原告（反诉被告）华宇广泰建工集团有限公司工程款利息（以1994930.04元为基数，自2010年12月30日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、原告（反诉被告）华宇广泰建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付被告（反诉原告）辽宁彤利房地产开发有限公司质保金350000元；四、原告（反诉被告）华宇广泰建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付被告（反诉原告）辽宁彤利房地产开发有限公司质保金利息（以350000元为基数，自2010年12月31日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；五、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求、被告（反诉原告）的其他反诉请求及第三人的诉讼请求。如被告未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84834元，由被告负担26359元，由原告负担58475元；反诉费17733.41元，由原告负担6550元，由被告负担11183.41元；第三人案件受理费40900元，由第三人负担；保全费5000元，由被告负担；鉴定费247426元，原、被告各负担123713元。本院二审期间，彤利公司提供新证据一组，包括判决书两份、裁定书一份、扣划存款通知书一份，拟证明质保金100万因广泰公司与赵起、王金星案件已经扣划并执行完毕，一审法院仅判决35万质保金返还彤利公司属于判决错误，应将100万质保金全部返还彤利公司。广泰公司质证认为，该份真实性没有异议，关联性有异议，我方不同意直接折抵本案的工程款，而判决最终下发的时间是2017年11月30日，即使彤利公司存有利息损失，也应该是从其实际损失之日起计算。路保民质证认为，不应在应给我的工程款中扣除。路保民提供新证据工商档案一组，拟证明其为实际施工人。广泰公司质证认为，路保民为实际施工人。彤利公司质证认为，不能证明其主张，广泰公司为本案实际施工人。路保民提供购买材料等单据，证明实际施工人为路保民，广泰公司质证无异议。彤利公司质证真实性、合法性、关联性均有异议。本院审理查明如下事实：路保民作为实际施工人，挂靠广泰公司。2008年7月19日，路保民以广泰公司委托代理人名义（河南广泰建工集团有限公司于2011年4月18日更名为华宇广泰建工集团有限公司）与彤利公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：广泰公司作为承包人为彤利公司承建紫竹尚苑一、二标段（A1-A12）12栋楼，建筑面积62836平方米，承包范围为土建、水暖、电器工程；合同总价款45832400元，价款调整因素双方协商按有关部门的要求和实际情况执行；开工日期2008年7月20日，竣工日期2009年12月30日；由发包人负责并提供准确材料设备，发包人供应材料设备的结算方法，按照沈阳市网刊价格于市场实际价格从承包人工程款中扣除。合同履行中双方变更了施工范围，路保民实际为被告彤利公司承建A10、A11两栋楼及地下室和夹层工程。由建设单位、施工单位、监理单位共同签署的单位工程交工验收证明显示案涉工程于2010年12月30日竣工。另查明，广泰公司与路保民在一审庭审中自认彤利公司已给付工程款6011644元，又于一审中提交了2010年5月4日、2010年6月10日的两张收款收据存根，认可35000元、3150元这两笔款项也是由彤利公司给付的，故此，路保民、广泰公司自认的彤利公司已经给付的工程款共计6049794元（6011644元+35000元+3150元）。除上述款项外，彤利公司提交了12张票据，证明对应的3085774元工程款，彤利公司也已经给付广泰公司。广泰公司、路保民在庭审中，针对彤利公司提供的12张票据不予认可，具体质证意见为：1、2011年10月31日借据20万元，虽为广泰签名，但工程款内容是还于风芹；2、2009年8月29日借据15万，不是广泰公司出具，没有第三人签字；3、2008年11月28日人工费20万元、2011年3月26日人工费51000元、2009年12月22日电压力焊54724元，备注为现金，广泰公司没有收取；4、2010年5月15日电线款7050元，广泰公司、路保民没有向彤利公司主张；5、2010年10月18日税款593000元、2009年10月27日税款90万元、2009年12月11日税款48万元、2009年7月21日税款22万元，系挂靠12栋楼的相应税款，不是A10、A11两栋楼的，广泰公司没有在本案中诉请；6、对于2009年10月30日管理费15万元、2009年11月16日管理费8万元，票据不是案涉工程，而是另一工程紫竹茗郡。又查明，2014年彤利公司诉至原审法院，要求广泰公司开具发票、支付逾期竣工导致彤利公司赔偿业主损失的359618.02元，并对工程质量进行维修。原审法院（2014）大东民二初字第1041号民事判决书认为，双方可自行进行决算，待双方决算完毕后，可主张开具发票的权利。另认为，关于质量问题，因证据不足以认定施工存在问题，广泰公司未履行维修义务，不予支持。再查明，2017年11月29日，沈阳市中级人民法院作出（2017）辽01民终7860号民事判决，彤利公司（案外人）与王金星（申请执行人）、广泰公司（被执行人）案外人执行异议之诉纠纷一案，虽彤利公司主张紫竹尚苑的质保金为自己代广泰公司垫付、不应视为被执行人广泰公司的资产被处理，但彤利公司与广泰公司尚有工程款未结算，将质保金中35万元划扣至申请执行人王金星名下并无不当。案件审理过程中，广泰公司提交了关于沈阳市大东区观泉路紫竹尚苑A10#、A11#楼工程造价鉴定的申请。2019年7月31日，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司出具《工程造价鉴定报告》，根据广泰公司、彤利公司双方各自的主张，鉴定机构分别计算出相应的鉴定结果，广泰公司主张12970912.51元、彤利公司主张6141971.34元（上诉鉴定结果均已扣除彤利公司供应材料）；鉴定说明：1、广泰公司没有提供施工合同，并对彤利公司提供的施工合同不认可，广泰公司坚持按定额计价方式进行造价鉴定；2、鉴定的工程量是按城市建设档案馆复印的图纸和技术档案资料计算的；3、彤利公司对广泰公司主张的实际施工范围和彤利公司供应材料存在争议，但彤利公司未对有分歧的施工范围提供相应的施工合同。彤利公司主张所有材料为彤利公司供应，广泰公司只认可钢筋、商品混凝土、外墙砖为彤利公司供应；广泰公司认可的彤利公司供应材料费为11707279.07元、彤利公司认可的彤利公司供应材料费为13547693.54元。鉴定报告出具后，彤利公司对鉴定结论有异议，申请复议。2019年8月20日，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司回函，说明：彤利公司提供的《紫竹尚苑A10、A11#工程各施工总体施工部位细节》中注明了广泰公司的施工范围以及彤利公司委托其他单位的施工范围，并提供了一部分施工合同。广泰公司对彤利公司未提供相应施工合同中的一部分施工范围不予认可，主张是广泰公司自己施工；彤利公司提供的《建设工程施工合同》中仅约定了合同价款采用固定价格，且只有多栋不同结构形式单体的总价，未单独列出各个单体的工程造价，因此，根据此合同，无法得出鉴定标的工程造价。广泰公司及路保民未对鉴定报告复议。广泰公司认可路保民挂靠其公司实际施工，为实际施工人，广泰公司只收取管理费。广泰公司及路保民在一审、二审庭审时诉辩主张均一致。上述事实，有《建设工程施工合同》、《协议书》、验收证明、预收工程款明细、专用收款收据、（2013）大东民二初字第2387号民事判决、（2014）大东民二初字第1041号民事判决书、监理证明、A10、A11人工费结算单、承诺书、竣工验收备案书、工程图纸、钢材入库单、质保金收据、（2016）辽0112民初6600号民事判决、（2016）辽01民终7860号民事判决书、结算单、鉴定报告、复议报告等证据材料及当事人陈述，经一审、二审庭审质证，予以确认，在卷佐证。本院认为，关于路保民是否为案涉工程实际施工人。首先，路保民提供了与广泰公司签订的《协议书》，表明广泰公司只收取管理费、工程上的权利义务、风险均由路保民承担。其次，在广泰公司与彤利公司签订的《建设工程施工合同》上，路保民作为广泰公司的委托代理人签订合同，表明路保民自始参加工程洽谈。第三、路保民提供了材料费、人工费等的收款收据，能够表明路保民对案涉工程确实存在着人、财、物等方面的投入；第四、在案涉工程的交工验收证明上施工单位负责人处均有路保民签名。第五、在广泰公司提供的证据《专用收款收据》中，多份收据上均有路保民的签字，彤利公司也未在一审庭审质证中予以否认；第六，广泰公司在庭审中明确表示对于路保民实际施工人的身份予以认可，同意路保民主张权利。综上，本院认为路保民为案涉工程的挂靠实际施工人。关于路保民是否有权利主张案涉工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，本案中，路保民借用广泰公司名义与彤利公司签订的《建设工程施工合同》无效。因路保民是实际施工人，与彤利公司形成事实上的施工关系，彤利公司实际接收案涉工程，获得收益，其应向实际施工人给付相应报酬。并且本案中广泰公司庭审中明确表示实际施工人为路保民，同意路保民主张工程款，路保民与广泰公司诉讼利益一致，路保民作为独立诉讼请求的第三人有权利主张工程款。关于案涉工程的造价问题。因双方至今就结算未能达成一致意见，广泰公司作为原告申请对案涉工程进行鉴定，而路保民对广泰公司申请造价及造价认定的观点一致，故对路保民主张的案涉工程造价可以鉴定机构出具的鉴定报告为依据。关于鉴定机构根据08定额计算工程造价是否妥当问题。鉴定机构对案涉工程造价计价依据采纳的是08定额。彤利公司主张案涉工程应按照固定总价折算造价，理由主要是：彤利公司与广泰公司签订的《建设工程施工合同》施工范围为总的12栋楼，彤利公司表示：除案涉工程外其他几栋楼已经同挂靠的路保民按照固定总价合同结算完毕。对此，华泰公司、路保民予以否认，表示只施工了A10、A11两栋楼，二审庭审中法院要求彤利公司提供其他楼宇施工结算证据，彤利公司表示不能提供，根据举证责任分配原则，彤利公司对其主张有责任提供证据，因其拒绝提供证据，应承担举证不能的不利后果，故本院对彤利公司主张双方就其他几栋楼宇已经按照固定总价结算的主张无法采纳。法院在询问鉴定机构采纳08定额的依据时，鉴定机构表示“因本案只涉及A11、A12栋楼，彤利公司交给鉴定结构的合同是多栋楼一起的总价，无法计算涉案工程造价”。综合以上情形，本院认为，因彤利公司与广泰公司签订的《建设工程施工合同》无效，工程已经单体验收并交付使用，且路保民实际施工仅仅是A10、A11两栋楼，在没有证据证明系路保民的过错仅施工两栋楼及固定价格无法折算、彤利公司又拒绝提供其他楼宇结算依据的情况下，本院综合认定鉴定机构根据广泰公司申请，参照工程计价定额计算造价，符合公平原则，故鉴定机构采用08定额计价并无不当。关于工程造价如何计算问题。根据鉴定机构出具的鉴定报告，双方主张的施工范围不同，以广泰公司主张鉴定的工程款为12970912.51元，以彤利公司主张鉴定的工程款为6141971.34元，其中，鉴定报告载明“上述鉴定结果均已扣除被告供应材料”。经询问鉴定机构表示工程造价计算依据是按照08定额及广泰公司和彤利公司各自主张的施工范围及甲供材价格出具了两个造价意见，即广泰公司主张的施工范围减去广泰公司主张的甲供材等于广泰公司主张的工程造价12970912.51元，彤利公司主张的施工范围减去彤利公司主张的甲供材等于彤利公司主张的造价6141971.34元。本院认为，第一、关于施工范围问题。彤利公司主张广泰公司未全部施工，未施工部分由彤利公司另行委托他人公司进行施工，并提供了部分委托案外人施工的合同，广泰公司对有委托合同的系他人施工的事实予以认可，对彤利公司认为系他人施工的，但没有提供合同的不予认可。本院认为，彤利公司对主张系他人施工的范围负有举证责任，在没有其他证据证明的情况下，本院无法采纳，对有合同的予以确认，故对施工范围应该以广泰公司、路保民认可的为依据。故路保民施工范围内造价应该是24678191.58元(12970912.51元+11707279.07元)。第二、关于扣除甲供材料费问题。参照双方合同约定“发包人供应材料设备”，在没有双方签字确认的其他材料供应证据的情况下，应视为彤利公司供应了全部的材料设备。根据辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司于2020年9月7日出具的《关于沈阳市大东区观泉路紫竹尚苑A10#、A11#楼工程造价鉴定报告中材料费、燃料动力费的情况说明》，在本院认可的案涉工程范围内，材料款为17696677.19元，现广泰公司及路保民未提供证据证明上述材料款中有哪些为其垫付的甲供材款，而彤利公司的主张鉴定的甲供材为13547693.54元，小于材料款数额，因此本院对于彤利公司的主张甲供材金额予以认可，故本院认为案涉工程甲供材为13547693.54元。综上，案涉工程的总造价应为11130498.04元。(24678191.58元-13547693.54元)关于已付款问题。广泰公司自认彤利公司已付款6049794元，一审法院认定彤利公司提供的12张票据共计3085774元为已付款，广泰公司、路保民提出对于付庆武签字的15万借据和人工费51000元、电压力焊54724元的已付款不予认可，且对于12栋楼的税费和管理费全部冲抵未付工程款不予认可。首先，该借据虽然没有广泰公司的签字盖章，但是有案外人付庆武的签字，付庆武亦在其他有加盖广泰公司公章的《专用收款收据》中签字，故推定付庆武的签字有代表广泰公司的意思表示，应将该15万认定为已付款；其次，对于人工费51000元及电压力焊54724元的《专用收款收据》，虽然标注为现金，但是有广泰公司的签字和盖章，现广泰公司、路保民主张彤利公司并未实际给付，根据举证责任分配原则，广泰公司未能举证证明其主张，应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定人工费51000元、电压力焊54724元为已付款并无不当；再次，关于两张管理费收据共计23万元的问题，广泰公司与彤利公司签订的《建设工程施工合同》中并没有管理费的约定，现彤利公司主张上述款项属于已付工程款，但在广泰公司、路保民予以否认的情况下，彤利公司应举证证明其主张，在彤利公司无法证明的情况下，本院对于彤利公司的该项主张不予支持；最后，关于四张税款收据共计2193000元的问题，彤利公司主张上述税款应为已付工程款，广泰公司、路保民主张税款票据中已明确注明了是A1-12楼的税款，但案涉工程为A10和A11，即使冲抵也只能冲抵A10、A11楼的，本院认为，彤利公司主张上述税款应抵做已付款，彤利公司应举证证明案涉工程对应的税款具体金额，现根据彤利公司的证据既无法认定上述税款均为案涉工程涉及的，又无法拆分出案涉工程对应的具体税款金额，故本院对于彤利公司的该项主张暂时无法支持，待证据充分时，可另行主张。综上，彤利公司已付工程款为6712568元（6049794元+3085774元-230000元-2193000元）。关于施工期间垫付的电、水、定额交易费、意外伤害保险费的问题，因双方未在合同中进行约定，且彤利公司亦未提供证据证明该笔费用应由广泰公司承担的证据，虽然彤利公司称广泰公司及路保民在庭审中自认由其承担，但在笔录中并未体现，故本院对于彤利公司的该项主张不予支持，一审判决并无不当。关于彤利公司垫付的质保金100万元的问题，案涉工程为紫竹尚苑工程的A10#、A11#两栋楼及地下室和夹层工程，而100万元质保金系整个工程12栋楼的质保金，本院对于彤利公司的该项主张不予支持。但根据（2017）辽01民终7860号民事判决，该判决涉及的工程系案涉工程，因此，广泰公司应将该被执行的35万元返还给彤利公司，该部分应该折抵工程款。关于彤利公司主张要求广泰公司承担逾期竣工违约金并赔偿为业主晚办证的损失的问题，根据举证责任分配原则，彤利公司未能提供证据证明整个12栋楼的逾期问题系广泰公司分包的该部分案涉工程所导致，故一审法院判决对彤利公司的该项诉请不予支持并无不当。关于彤利公司实际应支付工程款金额问题。综合以上论述，彤利公司应支付工程款4067930.04元。即：总造价11130498.04元-已付款6712568元-执行款350000元。关于彤利公司主张工程款发票的问题，彤利公司提供的由广泰公司、路保民签字的有关税款票据及彤利公司提出的2300万元建安发票系12栋楼的税款、发票，因合同无效，且广泰公司、路保民实际仅施工2栋楼，鉴于彤利公司未能举证证明本案涉及的A10、A11栋楼的税款或者发票的具体金额，本院无法核实，彤利公司待证据充分时可另行主张权利。关于广泰公司与路保民之间的管理费的问题，根据广泰公司与路保民签订的《协议书》第五条的约定，路保民需向广泰公司支付总造价金额0.5%的管理费，且经法庭询问，路保民自述同意按照《协议书》的约定给付广泰公司相应的管理费，但鉴于本案中广泰公司并未向路保民主张，故本案关于双方约定的管理费给付问题不作审理。关于利息起算时间，因施工合同无效，但案涉工程实际交付使用，故一审法院按照验收时间2010年12月30日开始计算利息，并无不当，且各方上诉时对利息计算时间未提出异议，故关于利息计算时间不作调整。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，判决如下：一、撤销沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初11169号民事判决；二、辽宁彤利房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付路保民工程款4067930.04元；三、辽宁彤利房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付路保民工程款4067930.04元自2010年12月30日起至实际支付日止计算的利息，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、驳回三方其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费华宇广泰建工集团有限公司交纳的84834元，由华宇广泰建工集团有限公司、路保民共同承担；一审案件反诉费17733.41元，由辽宁彤利房地产开发有限公司承担；第三人路保民交纳的案件受理费40900元，由辽宁彤利房地产开发有限公司承担23927元，由路保民承担16973元；一审保全费5000元，由辽宁彤利房地产开发有限公司承担；一审鉴定费247426元，由辽宁彤利房地产开发有限公司承担206188元，由路保民承担41238元；华宇广泰建工集团有限公司预交的二审案件受理费84834元，由华宇广泰建工集团有限公司、路保民共同承担；辽宁彤利房地产开发有限公司预交的二审案件受理费102567.41元，由辽宁彤利房地产开发有限公司承担；路保民预交的二审案件受理费40900元，由辽宁彤利房地产开发有限公司承担23927元，由路保民承担16973元。本判决为终审判决。审判长  刘冬审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年十月二十八日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。