河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3637号上诉人（原审被告）：姚雷，男，1981年5月7日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：左海强，河南法正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：时志刚，男，1983年5月26日出生，汉族，住河南省新郑市。上诉人姚雷因与被上诉人时志刚合伙协议纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2020）豫1524民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姚雷及其委托诉讼代理人左海强，被上诉人时志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚雷上诉请求：1.请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决；2.请求二审法院依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，导致判决错误，判决结果严重损害了上诉人的合法权益。本案中的龙氏养生会馆也只是其中的一个加盟店而已，而上诉人与被上诉人之间的合作协议书也明确了双方的合作项目就是如达康肠SPA亚健康调理中心项目，该项目并不仅仅是龙氏养生会馆一个店面的问题，还包括了后续在其他地区的门店经营。从协议内容上来看，双方从未明确过共同经营的店面具体是哪一个，特别是在被上诉人的权利约定中，明确提出上诉人的利益分配点包括消费提成、加盟费提成、店面提成等，由此更可以看出，双方的合作是项目的合作，并不是单纯的某一店面的合作经营。一审法院认定上诉人未履行协议约定义务，明显是罔顾事实。2.一审法院超越被上诉人的诉讼请求判决，程序违法。根据被上诉人的一审起诉内容来看，被上诉人是依据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，要求撤销合同并返还投入资金及违约金，并没有主张解除合同。根据民事诉讼不告不理的基本原则，一审法院在被上诉人未主张权利的情况下，却在判决时依照《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，解除了双方的合同，上诉人认为属于严重的程序违法。3.被上诉人一审诉请要求撤销合同已过法律规定的除斥期间，依法不应得到支持。所以，无论是从哪个时间点起算，被上诉人于2020年5月21日起诉主张撤销协议，已超过合同法规定的除斥期间。所以，被上诉人主张的撤销权依法不应支持。时志刚辩称，1.上诉人仅有郑州高新区龙氏润达康养生会馆一个店，入股合作协议书“一、股份比例”也明确说明，被上诉人入股金额为15万，入股金额占店面股份的2.5%，及本协议其它条款多次提到本店，上诉人混淆事实；上诉人骗取被上诉人钱款后，未让被上诉人参与任何经营，没有召开过一次股东会议，被上诉人也未签署任何票据及文件，未行使过股东权利，工商营业执照未变更，注销未通知，未签字；2.上诉人所谓的尽心经营，从其营业执照办理和注销日期来看，短短几个月，骗取被上诉人钱款后即擅自注销，是明显逃避法律责任的行为；3.从上诉人工商档案及实际情况看，其仅经营郑州高新区龙氏润达康养生会馆，上诉人若说是因为其他项目让被上诉人投的资，没有任何事实和证据，虚构项目骗取被上诉人钱财，属于诈骗行为，请法庭移交本案于相关部门，追究上诉人诈骗的刑事责任；4.一审法院认定事实清楚，证据充分，程序正当，适用法律正确，依法应当予以维持；上诉人说在征求各方同意后才进行注销，纯属虚假陈述，被上诉人从未被通知过，也从未在注销过程中签过任何字，更不知道其在何时注销。时志刚向一审法院起诉请求：1.请求判令被告返还原告欠款12万元；2.请求判令被告支付原告违约金36000元；3.请求判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年，原告时志刚在河南省通过朋友认识被告姚雷。被告姚雷当时在郑州市××新区龙氏润达康养生会馆（个体工商户，2018年4月13日注册，2018年11月26日注销），被告是其经营者。2018年4月13日，被告邀请原告合伙参股郑州市高新区龙氏润达康养生会馆，在被告经营地，原被告双方签订了入股合作协议书，约定原告入股15万元，入股金额占店面股份的2.5％。原告享有的权利为会员限量版黑卡、享有自己转介绍客户到本店卡项消费额的提成20％、享有自己拓展加盟或发展直营店理事级别价格和价差利润及加盟商加盟费的30%、享有每年本店面净利润2.5%分成、每月参加本店面一次合伙人（股东）会议、查阅财务报表的权利等。原告应尽的义务为每月自己最少有两次到店里做肠SPA，不仅为自己身体负责，同时可以学习肠SPA项目相关知识，有义务宣传参与本店面的活动，每月最少拓展或发展一家肠SPA店面等。协议约定的违约责任为被告延迟或拒绝按照约定条件将分红款汇至原告方指定的账户视为被告方违约，则被告除需支付分红额外，还需向原告支付乙方入股金额1％的违约金等。协议同时约定自合同签订当日起3个工作日内，原告将款项打入指定账户，款项到账合同即可生效。协议签订当日，原告支付给被告现金2万元作为定金，2018年4月17日，原告给被告个人账户付款3万元，2018年4月22日付款7万元，共计支付12万元。后原告以被告没有变更工商登记为由，余款3万元未支付。原被告也没有按签订的合伙协议履行其他权利义务。被告于2018年11月26日将郑州高新区龙氏润达康养生会馆注销，原告要求被告退投资款，遭拒后，原告诉至本院。一审法院认为，民事活动中，当事人应遵守诚实信用原则，依法成立的合同，应严格按约定履行。本案原被告签订协议后，原告没有按协议约定完成出资义务，也未按协议约定履行其他义务，被告未要求原告履行协议约定的全部义务，被告也未按协议约定让原告参入经营、分红给原告，注销时未通知原告，亦未进行结算，实际上该协议双方均未认真全面履行，除原告履行了部分出资义务外，其余协议内容双方均未履行，合伙组织未真正形成。在该协议的履行过程中，双方均有违约行为，对本纠纷的产生，双方负有同等责任，故原告要求被告退还投资款的诉讼请求，本院予以支持，原告要求被告承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告姚雷于本判决生效之日起三十日内退还给原告时志刚投资款120000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3420元，减半收取1710元，由原被告各承担855元。本院二审期间，当事人依法申请证人出庭作证。姚雷申请证人郭某出庭作证，郭某作证称“证明时志刚做这个项目是经我介绍，我与双方都是朋友关系，我与姚雷之前一起开会所，时志刚是我朋友去店里玩经我介绍，了解体验了这个项目经过慎重考察做了这个项目。（双方会所关闭时间）时间记不清楚，会所关闭前我与时志刚、姚雷三人见过面，姚雷给时志刚说会所一直在亏损，经营不善可能会关闭，如果想继续经营需要第二轮融资，时志刚因工作调动去成都，无法管理会所需要我们多操心，然后他就走了。第一次交了2万元现金定金，我转交给姚雷，后面是通过转账方式给姚雷，共12万。12万是一个理事级别，是品牌使用费，相当于代理商，可以发展连锁加盟项目，他交完钱后没有发展项目，姚雷承诺给时志刚刚店面盈利的2.5%，那份合同是我起草的。（姚雷与时志刚）我们是十多年的朋友，体验等都是我陪同一起的，我全部在场。（姚雷为时志刚）办过（黑金卡），他交钱后公司能给的东西包括黑金卡，交钱后办的。（姚雷位于高新区的会所）亏损，已关闭。（我）有干股5%，不管财务，闭店了我们的工资没有发，我参与了店里的设备培训等。”时志刚质证称“证人说签协议的黑金卡确实没有办过，至今没有见过此卡片；当时证人跟上诉人是恋爱关系，也是我很多年的朋友，证人证言带有感情色彩，请法庭查明。”本院认为，该证人证言与本案二审争议的焦点问题无关联。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：1.一审认定的基本事实有无证据支持；2.一审判决是否超出诉讼请求。本案中，姚雷、时志刚于2018年4月13日签订《入伙合作协议书》，约定时志刚参股姚雷经营的润达康肠SPA亚健康调理中心项目，入股资金15万元，占店面股份的2.5%，自合同签订当日起3个工作日内款项打入指定账户，款项到账合同即可生效；之后，时志刚陆续向姚雷交付资金12万元，余款3万元一直未支付，之后，姚雷于2018年11月26日注销了郑州高新区龙氏润达康养生会馆，因为时志刚没有按照协议约定履行全部出资义务，按照当事人双方的约定，《入伙合作协议书》并未生效，故姚雷应当返还时志刚支付的12万元；虽然时志刚起诉请求的依据是《中华人民共和国合同法》第五十四条关于撤销权的规定，但其诉讼请求中并没有解除合同的要求，同时，一审判决也未判决解除合同，并没有超出其诉讼请求，不存在程序违法；因为一审判决并没有判决解除合同，故姚雷上诉称“被上诉人一审诉请要求撤销合同已过法律规定的除斥期间，依法不应得到支持。”不能成立。综上所述，姚雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3420元，由上诉人姚雷负担。本判决为终审判决。审判长  朱峰审判员  姚涛审判员  马勇二〇二〇年十月二十三日法官助理吴彦亭书记员汪玉娇