辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽08民终3208号上诉人（原审被告）：高义，男，1965年6月6日出生，汉族，住营口市站**。委托诉讼代理人：韩伟，营口市正大法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：吕行，辽宁久和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：营口巨和房地产开发有限公司，住所地营口市站**新兴大街**。法定代表人：徐桂香，公司总经理。委托诉讼代理人：唐剑峰，辽宁睿智律师事务所律师。上诉人高义因与被上诉人营口巨和房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服营口市站前区人民法院(2020)辽0802民初2012号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。高义上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人为被上诉人施工，双方已形成独立的施工合同关系。被上诉人向上诉人所支付的款项均为工程用款，并不存在所谓的提供借款。2015年3月31日，因案外人自贡市龙腾建筑劳务有限公司营口分公司（以下称龙腾公司）承包被上诉人的消防工程项目后，无力继续施工，本案双方就该项目中的未完工部分，达成施工的口头合同，约定由上诉人个人为该项目继续施工，并按照未完工程量，由被上诉人直接向上诉人支付工程款。虽上诉人在此前，作为龙腾公司的项目经理，在施工现场组织施工，但在本案双方形成独立的施工合同关系之后，上诉人的施工行为已与此前龙腾公司的施工行为没有任何法律关系。因此，被上诉人所支付的款项均应为向上诉人支付工程用款，并不存在所谓的提供借款，故一审认定上诉人为他人进行施工，收取的工程款为上诉人个人借款，与事实不符。二、本案的基础法律关系为施工合同关系，被上诉人向上诉人付款，来源于该施工合同关系。一审按民间借贷关系处理本案，适用法律错误。因本案双方形成了直接的施工合同关系，故上诉人在施工过程中，被上诉人应按进度进行支付工程款。相关证据显示，上诉人向被上诉人出具的收款凭证，均注明了用途为施工用款，故本案双方的资金往来，来源于该施工合同关系，否则，被上诉人将不会向上诉人提供任何款项。虽然上诉人为得到工程款，按被上诉人的要求，就部分款项向上诉人出具了所谓的“借据”，但其上仍记载了款的用途为工程用款。退一步讲，即便是“借”，也是借支工程款，这显然区别于一般的民间借贷。如为民间借贷，按照一般交易习惯，双方应约定还款的日期、利息、有无抵押等等，但本案中的所谓“借据”并不具备以上特征。故本案的基础法律关系为施工合同关系，一审按借贷关系处理本案，适用法律明显错误。三、被上诉人已自认与上诉人存在施工合同关系，一审判决上诉人承担还款责任，缺乏事实、法律依据。被上诉人诉讼动机是转嫁损失，并不是诚信诉讼。虽上诉人曾作为龙腾公司的项目经理为上诉人组织施工，履行的是职务行为，但在上诉人独立与被上诉人形成施工合同以后，履行的则是个人行为。一审认为，上诉人为完成天一(河南）消防工程有限公司施工的消防工程（实际施工为龙腾公司），向被上诉人收取的款项应为借款。对此，上诉人认为，为完成施工任务，有以下两种情况：若上诉人作为施工单位的项目经理，履行的是职务行为，代为收款不应成为本案被诉主体；若上诉人履行的是个人行为，上诉人作为独立施工人，依约收取的工程款，显然就不是什么所谓的“借款”。在第一种情况中，被上诉人应与施工单位通过结算解决；在第二种情况中，被上诉人起诉无理。实际上，被上诉人在一审中已自认，消防等工程是由上诉人施工(详见一审第二次庭审笔录第10页），并未指认上诉人是以他人名义施工，故被上诉人在声称向施工单位(或总包方）多支付工程款的情况下，又以其与上诉人没有施工合同为由，向上诉人索要所谓的“借款”，其诉讼动机是转嫁损失，并不是诚信诉讼。综上，因一审认定的事实错误，证据不足，判决结果缺乏事实和法律依据，故上诉人请求二审撤销一审判决，依法改判。营口巨和房地产开发有限公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，理由如下：一、在本案中，上诉人为了完成施工，向被上诉人借款1115000元，并为被上诉人出具了6张借款凭证，同时被上诉人向上诉人实际支付了所借款项，双方的借款关系明确，上诉人应当向被上诉人偿还借款。二、上诉人与被上诉人之间不存在施工关系，官伟龙为上诉人出具的欠条等证据，充分证明了上诉人应当向官伟龙主张工程款。综上，一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。营口巨和房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告向原告偿还借款1115000元及相应利息；二、所有诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、原告开发营口市站前区城上城住宅小区项目，建设商为大连统顺建设工程有限公司。该建设项目中，含有消防工程，其中有12栋楼的消火栓系统，合同总价2800000元，由自贡市龙腾建筑安装工程劳务有限公司营口分公司（代表人关伟龙）与天一（河南）消防工程有限公司营口分公司（代表人高义）在2014年7月1日签订了消防施工合同。被告主张本案争议的款项即该工程的部分工程款。2、就城上城项目，还存在2014年6月12日由自贡市龙腾建筑安装工程劳务有限公司营口分公司（代表人官伟龙）与天一（河南）消防工程有限公司营口分公司（代表人高义）签订的合同总价5900000元的其它消防项目的施工合同，和2014年10月25日大连统顺建设工程有限公司与天一（河南）消防工程有限公司营口分公司签订的合同总价2400000元的其它消防项目的施工合同。3、2015年3月31日起至2015年11月17日，被告陆续向原告出具借条、欠条、收条，从原告处取款1115000元，借条、欠条、收条记载款项用途为分别为购材料、人工费、检测费、验收费。4、原、被告均认可，城上城建设项目的消防工程，均由被告实际施工。5、就城上城建设项目，原告自述尚未决算，原告计算工程款多付了。已经向公安机关报案，在审计过程中。被告提供一份官伟龙2015年5月30日出具的欠条，内容为“经结算，我项目部项下欠高义消防工程款1200000元整”；一份官伟龙2018年4月20日出具的情况说明，内容为“致营口巨合房地产开发有限公司，有关城上城消防工程结算情况说明如下：1、合同金额，消防栓系统280万：地：地下室新风系统590万含中控部分），外网24万，合计894万。已付款现金40万。顶房7366469，合计7766469元。本批次结算截止2015年5月30日，下欠施工人高义120万元，并由本人出具了等额欠条，由贵公司直接支付给高义，从工程总价款中扣除。特此说明”。原告对上述书面证据的签名是否官伟龙书写由异议。另查，被告在法庭辩论阶段，要求提起反诉，由本案原告履行口头协议中的8.5万元。一审法院认为，1、《中华人民共和国合同法》第十二条规定，“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地、地点和方式七)违约责任;(八)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”；第二百七十条规定，“建设工程合同应当采用书面形式”。据现有证据，不能认定原、被告之间存在消防施工合同关系，原告没有向被告给付工程款的合同义务，因此，被告为完成天一（河南）消防工程有限公司营口分公司施工的消防工程，向原告出具借条、收条、欠条取走的款项，应当认定为向原告的借款。2、原告持有的欠条和情况说明，即使是官伟龙本人出具，因现有证据亦不能证明官伟龙本人与原告存在建设施工合同关系，且涉案工程尚未完成决算，故官伟龙单方认为其对原告有明确的工程款债权并通知原告向被告支付工程款的行为没有法律和事实依据，对原告没有约束力。3、如果涉案的消防工程存在转包的行为，各行为人（包括实际施工人）之间应当依据对应的合同关系，依照相关的法律规定主张权利。在本案原告按民间借贷的法律关系主张权利、被告无书面合同证据的情况下，本案中不宜受理被告以建设工程法律关系提起的反诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告偿还原告借款本金1115000元，并从2020年5月15日起至借款付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率确定支付利息。上述款项，被告应在判决生效后十日内付清，若逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。案件受理费14835元由被告承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，上诉人的主要上诉理由是案外人承包被上诉人的消防工程后，因无力继续施工，后上诉人与被上诉人达成口头协议，由上诉人对未完成的部分继续施工，本案诉争的款项即为被上诉人应当向上诉人支付的工程款。对此，本院认为，建设工程合同应当采用书面形式，在被上诉人不予认可的情况下，现有证据不能认定上诉人与被上诉人之间存在施工合同关系。且上诉人向被上诉人支取款项，并为被上诉人出具借条、收条、欠条等凭证，在没有相应结算凭证的情况下，不能认定被上诉人向上诉人支付的是工程款，一审据此认定双方是借款关系并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14835元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  杨名环审判员  段建勇审判员  朱隆升二〇二〇年十月二十六日法官助理刘丛博书记员王伟超