安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终835号 上诉人（一审原告）：王德志，男，1962年12月13日出生，汉族，住合肥市庐阳区。 上诉人（一审原告）：沙啟保，男，1962年9月1日出生，汉族，住合肥市长丰县。 上诉人（一审原告）：汪帮辉，男，1955年10月21日出生，汉族，住合肥市长丰县。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：王昭文，安徽万世律师事务所律师。 以上三上诉人共同委托的诉讼代理人：王小雨，安徽万世律师事务所律师（实习）。 被上诉人（一审被告）：浙江八达建设集团有限公司，住所地诸暨市诸暨街道友谊路**。 破产管理人负责人：李乐敏，浙江振邦律师事务所主任。 委托诉讼代理人:俞鲁烽，浙江振邦律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：金自力，男，1968年7月20日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 被上诉人（一审被告）：合肥学院，住，住所地合肥市经济技术开发区锦绣大道**/div> 法定代表人：吴春梅，该校校长。 委托诉讼代理人：严海洋，安徽安泰达律师事务所律师。 一审原告：浦玉超，男，1965年6月5日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：李天远，安徽徽商律师事务所律师。 上诉人王德志、沙啟保、汪帮辉因与被上诉人浙江八达建设集团有限公司（以下简称浙江八达公司）、金自力、合肥学院及一审原告浦玉超建设工程施工合同纠纷一案，不服合肥市中级人民法院(2018)皖01民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王德志、沙啟保、汪帮辉及委托诉讼代理人王昭文、王小雨，被上诉人浙江八达公司的委托诉讼代理人俞鲁烽、合肥学院的委托诉讼代理人严海洋，一审原告浦玉超及委托诉讼代理人李天远到庭参加诉讼。被上诉人金自力经本院合法传唤，没有正当理由拒不到底。本案现已审理终结。 王德志、沙啟保、汪帮辉上诉请求：撤销一审判决，改判浙江八达公司支付工程款23917798.9元（在一审判决基础上增加判决2000万元），查明合肥学院欠付浙江八达公司明确工程款范围内对其三人工程款及利息承担责任，一、二审诉讼费、保全费由浙江八达公司、合肥学院及金自力负担。事实和理由：（一）一审少认定工程造价2000万元。一审对异议造价中的“学生公寓-50外围门窗玻璃由白玻璃该为LOW-E中空镀膜玻璃签字”予以认定，但对其余六项异议造价不予认可错误，该异议待定项目造价均有签证，有政策依据，理应全部认定，具体包括：1、“学生公寓-53不锈钢栏杆变化签证”增加变更造价634584.68元、“学生公寓-60宿舍钢木门”增加造价1466389.99元，“学生公寓-72公寓连廊变形缝清单漏项”增加造价55207元、“学生公寓-75土方外运超过3公里的增加造价387503.89元”、“学生公寓-98实际挖土增加造价625008.08元”、“学生公寓-99”基数措施费中的脚手架和模板清单漏量漏项增加造价8778329.27元；2、清单漏项、少量招标时计算工程量因范围不同而漏项、少项增加造价5118811.75元、学生公寓招标时漏项增加造价294472.64元；3、人工费调整增加造价合计3069885.67元。上述合计20523950.58元。（二）一审支持扣除2%管理费错误，涉案合同无效，浙江八达公司无权要求扣取工程造价的2%管理费。（三）一审扣除临时设施、道路等前期费用270万元错误，涉案协议书无效，一审已按照实际支付凭证对账确认已付款，金自力更未提供任何证据证明该270万元。（四）一审在未查明合肥学院欠付浙江八达公司具体工程款数额情况下，判决合肥学院在欠付浙江八达公司工程款范围内承担责任，违反建设工程施工合同纠纷司法解释（二）第二十四条规定。综上，请求判如所请。 浙江八达公司辩称，同一审意见，请二审依法判决。 合肥学院辩称，王德志等人应承担举证合肥学院欠付浙江八达公司工程款的证明责任，否则应承担举证不能的法律后果。根据合同约定，在未结算之前，合肥学院只需支付工程价款的80%，合肥学院已累计支付浙江八达公司工程款318322000元，已超额支付，并不存在欠付情形。合肥学院与浙江八达公司之间纠纷已另案仲裁之中，是否欠付浙江八达公司工程款未有明确结论。综上，一审判决并无不当。 金自力未答辩。 蒲玉超述称，同意王德志等人的上诉意见。 王德志、沙啟保、汪帮辉、浦玉超向一审法院起诉请求：1.判令浙江八达公司支付拖欠的工程款3千万元（最终数额以审计结论调整），逾期付款利息540万元（暂计算至2017年7月1日，之后顺延）；2.判令金自力对上述工程款及逾期利息承担连带付款责任；3.判令合肥学院在未付工程款范围内，对上述工程款及逾期利息承担连带付款责任；4.判令浙江八达公司、金自力、合肥学院承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：2011年1月，发包人合肥学院与承包人浙江八达公司签订《建设工程施工合同》，约定合肥学院南艳湖校区二期工程由浙江八达公司承包。金自力向浙江八达公司出具承诺书，自愿担任合肥学院南艳湖校区**工程经济责任人。浙江八达公司自认施工期间为金自力缴纳社会保险。2013年1月8日，金自力作为甲方与乙方王德志、沙啟保、浦玉超、汪帮辉签订《协议书》，约定甲方为合肥学院南艳湖校区**工程的承包人，乙方组成人员（即：王德志、沙啟保、浦玉超、汪帮辉）为合肥学院南艳湖校区二期工程生活组团A、B、C、D**公寓楼的施工班组负责人，乙方所有组成人员共享乙方的权利和义务，并共同承担连带责任。协议书约定结算方式：按审计单位最终审定的生活组团A、B、C、D、E幢公寓楼造价扣取按规定缴纳的税款和管理费（管理费暂按工程造价的2%计算）后作为乙方的结算数额。乙方可根据工程结算和项目是否盈利情况确定是否提出管理费优惠申请，最终按双方确定的管理费率结算。乙方需承担甲方为其垫付的各项费用，包括垫付材料款、分摊费用等，甲方需向建设单位提供工程建安发票，乙方无须提供。截至2012年12月7日，甲乙双方对下列款项支付均无异议，双方予以确认：1.乙方已收工程进度款66407400元（已扣取王德志通过金自力打入的200万元）；2.乙方已确定上交税管费5243036元；3.甲方为乙方垫付墙地砖款6250000元（暂定），不包括应支付的车运费，最终以双方确认的为准；4.甲方已为乙方垫付商品砼款3270000元，乙方还应支付商品砼200万元，不包括应支付的利息；5.甲方为乙方垫付电缆款812541元；6.甲方为乙方垫付临时设施、道路等前期分摊费用2700000元。以上1~6项，乙方累计收到工程款金额84682977元。 本案在审理过程中，王德志、沙啟保、汪帮辉申请对案涉工程造价进行鉴定。一审法院依法委托安徽九通工程造价咨询事务所有限公司对合肥学院南艳湖校区二期ABCD栋学生宿舍、E栋教职工休息用房建设工程施工变更签证进行造价鉴定。安徽九通工程造价咨询事务所有限公司作出皖九通鉴定字（2019）第0006号鉴定报告，确定本工程明确鉴定造价为7699388.09元，并对有异议待定工程分别进行了测算。合肥学院南艳湖校区二期工程学生公寓A、B、C、D栋、教职工休息用房E栋工程均已通过竣工验收。合肥学院与浙江八达公司因工程价款及质量纠纷尚在合肥仲裁委员会仲裁中。 一审法院认为，浙江八达公司作为承包人从合肥学院承接合肥学院南艳湖校区二期工程后，将工程内部承包给金自力实际施工。金自力又将合肥学院南艳湖校区二期ABCD栋学生宿舍、E栋教职工休息用房分包给王德志、沙啟保、浦玉超、汪帮辉施工。因此，金自力的行为均是代表浙江八达公司的职务行为，浙江八达公司在本案中对此亦予以认可。案涉工程均已验收合格，因此王德志、沙啟保、浦玉超、汪帮辉作为实际施工人，向承包人浙江八达公司主张工程款，具有法律依据。双方的主要争议焦点在于工程款如何结算，已付工程款数额是多少，浙江八达公司是否还下欠王德志、沙啟保、浦玉超、汪帮辉工程款。 金自力与王德志、沙啟保、浦玉超、汪帮辉于2013年1月8日签订的《协议书》是在施工结束后双方就结算方式、款项支付、权利义务及已收款等事项签订的合同，应为双方当事人真实意思表示。因王德志、沙啟保、浦玉超、汪帮辉均系无施工资质的自然人，因此其与金自力成立的建设工程分包合同关系无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于结算依据，浙江八达公司主张按照其与合肥学院的审计结果为依据，因其与合肥学院的纠纷尚在仲裁中，因此请求本案中止审理。王德志等人不认可，坚持认为在合肥仲裁委员会的案件中，其未参与鉴定过程，要求在本案中对其施工工程造价进行鉴定。该院综合本案案情，依法委托了安徽九通工程造价咨询事务所有限公司对合肥学院南艳湖校区二期ABCD栋学生宿舍、E栋教职工休息用房建设工程施工变更签证进行造价鉴定。安徽九通工程造价咨询事务所有限公司进行的鉴定程序合法，鉴定报告经各方当事人质证，可以作为本案定案依据。王德志等人认为鉴定应当据实鉴定，案涉鉴定报告不能作为定案依据，缺乏事实和法律依据，不予采纳。根据皖九通鉴定字（2019）第0006号鉴定报告，案涉变更签证工程造价为7699388.09元。对于王德志等人主张的增加造价部分，均无合同依据。但是考虑到本案工程实际施工成本、当事人签约地位及信息不对称等因素，依据公平原则，仅对编号“学生公寓-50”外围门窗玻璃有白玻璃改为LOW-E中空镀膜玻璃的签证，依据鉴定意见，调整增加2841919.7元。对其余争议款项，均不予认定。因双方对合同内工程造价协商一致确认为93134544元。因此本院认定案涉工程总造价为103675851.79元（93134544元+2841919.7元+7699388.09元）。 关于已付工程款金额。浙江八达公司提交合肥南艳湖校区二期学生宿舍支取工程款明细，主张已付工程款及垫付款合计103007100元（包括税金及管理费）。经王德志等人质证，对双方争议部分认定如下：（1）对于2011年1月29日支付沙超工资100万元，因王德志等人不予认可，浙江八达公司无其他相关证据证明该款项应由王德志等人负担，因此不予采信。（2）对第78项投标服务费328900元，浙江八达公司没有证据证明应当由王德志等人负担，因此不予支持。（3）对第79项“公司代付永建商品砼款5269000元”，因王德志等人在指定期限内未提供相反证据予以反驳，且结合2013年1月8日协议第4条约定，金额能够互相印证，因此对浙江八达公司的主张予以支持。（4）对第80项违约金100万元，浙江八达公司没有证据证明违约责任是由原告造成，因此浙江八达公司主张由王德志等人承担没有事实及合同依据，不予支持。（5）对第84项“调用教学区材料款148700元”，因浙江八达公司未提供其他有效凭证，不予支持。另王德志等人主张浙江八达公司调用其材料款257695元，因浙江八达公司对王德志等人提供的收据均不予认可，王德志等人亦未提供其他结算凭证，因此对王德志等人关于调用材料款的主张也不予支持。（6）对第85项绿宝电缆违约金20万元，浙江八达公司主张由王德志等人承担，无事实和法律依据，不予支持。综合以上，不包括税金及管理费，认定浙江八达公司已付及垫付工程款金额为93531800元。 关于其他影响双方结算的事宜，认定如下：（1）关于浙江八达公司主张的管理费及税费问题。浙江八达公司主张工程款结算时应扣取2%管理费。因双方在2013年1月8日协议中对工程款结算方式约定了管理费暂按工程造价的2%计算，因此浙江八达公司主张参照该约定结算，予以支持。关于税率问题。因2013年1月8日协议中对税率并未明确约定，仅约定“扣取按规定缴纳的税款”，浙江八达公司未举证证明案涉工程实际缴纳税款金额，王德志等原告主张按照工程施工期间国家和安徽省清单计价规范中使用的3.475%计算税率，予以支持。（2）关于浙江八达公司主张的2013年1月8日协议中第6条约定的临时设施、道路等前期分摊费用270万元。2013年1月8日协议系双方当事人的真实意思表示，在结算时可参照该协议约定。因此，浙江八达公司该项主张予以支持。也是基于该条约定，浙江八达公司主张的其他分摊费用，不再支持。（3）关于浙江八达公司主张的金自力因案涉工程借款而产生的利息予以抵扣的问题。因缺乏事实依据，无证据表明与王德志等原告有关，因此不予支持。（4）关于浙江八达公司主张的消防报警系统造价672428元应扣除的问题。因浙江八达公司未提供充分证明该项主张，不予支持。（5）关于浙江八达公司主张的2013年1月24日王德志等人向其借款600万元的利息问题。因该600万元系用于支付农民工工资，并非真实的借贷关系，浙江八达公司主张扣除利息，无事实和法律依据，不予支持。（6）关于王德志等人主张的前期支付215万元应抵扣的问题。因浙江八达公司予以认可，本院对该项主张予以支持。（7）关于王德志等人主张的道路问题造成的二次材料费用110万元问题。浙江八达公司不予认可，王德志等人该项主张依据不足，不予支持。综合以上，浙江八达公司还应支付王德志等人工程款3917798.90元（103675851.79元-103675851.79元×5.475%-93531800元-2700000元+2150000元）。王德志等人还主张逾期付款利息，因双方对付款时间即利息标准约定不明，应从工程竣工验收之日即2015年2月10日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，此后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清日止。王德志等人主张金自力对上述工程款及逾期付款利息承担连带付款责任，因金自力在本案中系代表八达公司的职位行为，王德志等人要求金自力承担连带责任无事实和法律依据，不予支持。关于合肥学院的责任承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因合肥学院本案中并未举证证明其已不欠付浙江八达公司工程款，因此应在欠付工程价款范围内对王德志等人承担责任。综上，王德志、沙啟保、汪帮辉、浦玉超的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、浙江八达公司于判决生效之日起十日内支付王德志、沙啟保、汪帮辉、浦玉超工程款3917798.90元及利息（以3917798.90元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年2月10日计算至2019年8月20日，此后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清日止）；二、合肥学院在欠付浙江八达公司工程款范围内对王德志、沙啟保、汪帮辉、浦玉超就上述工程款及利息承担责任；三、驳回王德志、沙啟保、汪帮辉、浦玉超的其他诉讼请求。一审案件受理费218800元，保全费5000元，合计223800元，由浙江八达公司负担30915元，由王德志、沙啟保、汪帮辉、浦玉超负担192885元，鉴定费241600元，由王德志、沙啟保、汪帮辉、浦玉超负担。 二审期间，合肥学院提交浙江八达公司2014年出具的申请报告，以证明其按时超付浙江八达公司工程款。王德志、沙啟保、汪帮辉、蒲玉超共同质证认为，对证明目的有异议，该申请报告无法证明合肥学院已超付工程款。各方其他举证及相对方质证意见同一审。 本院对一审查明事实予以确认外，另查明：2020年5月9日，浙江省诸暨市人民法院做出（2019）浙0681破申56号民事裁定，裁定浙江八达公司进入破产清算，并指定浙江振邦律师事务所、浙江中兴会计师事务所有限公司为破产管理人。经二审庭审释明，王德志、沙啟保、汪帮辉同意蒲玉超对于上诉请求部分利益享有份额。 本院认为，综合各方诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、涉案工程总价款、已付款应为多少；2、一审判决合肥学院在欠付浙江八达公司工程款及利息范围内承担连带清偿责任是否正确。 （一）涉案工程总价款、已付款应为多少。关于王德志、沙啟保、汪帮辉上诉提出增加造价2000万元。经查，一方面，王德志等三人要求增加造价均系其单方计算所得，而非鉴定机构计算的差价，且未取得相对方的认可。并且鉴定机构对其中有资料的计算了差价，对无资料的部分并未作出测算；另一方面，涉案鉴定依据的合肥学院与浙江八达公司之间的施工合同约定的是清单包死价，王德志等三人要求增加的不锈钢栏杆变化实质是由不锈钢栏杆变更为钢制栏杆，属于材质降低，不应增加造价；要求的钢木门并没有发生变更；要求的土方外运增加及清单漏项少量等项目，均与合同约定的不予调整不相符合，属于低报价高索赔，依据合同约定应不予增加。因此，王德志等三人有关增加造价的主张缺乏依据，本院不予采信。关于已付款。2013年1月8日的协议书已清楚载明“甲方为乙方垫付临时设施、道路等前期分摊费用2700000元计入已付款”，该协议形成于施工结束后就已付支付款项进行的结算，应为双方当事人真实意思表示，合法有效，一审认定该270万元计入已付工程款并无不当。王德志、沙啟保、汪帮辉在一审中对该协议书效力并不持异议，其二审认为该协议书无效与事实不符，更与之前诉讼行为相悖，其有关已付款不应计入270万元的主张难以成立。2013年1月8日的协议书明确约定，浙江八达公司扣取按规定缴纳的税款和2%管理费后作为王德志等三人及蒲玉超的结算数额，王德志等三人在一审中亦未对此提出异议，因此，一审基于浙江八达公司的抗辩扣取5.475%税款及管理费并无不当。综上，一审认定涉案工程造价及已付款均无不当。 （二）一审判决合肥学院在欠付浙江八达公司工程款及利息范围内承担连带清偿责任是否正确。现有事实表明，合肥学院与浙江八达公司已就建设工程施工合同纠纷另案仲裁，截至二审尚未裁决。王德志等三人一审中既对浙江八达公司有关中止本案审理的申请不予同意，亦未举证证明合肥学院欠付浙江八达公司工程款数额，合肥学院对本案也未提出上诉，二审中亦表示如仲裁裁决其欠付浙江八达公司工程款，同意在欠付浙江八达公司范围内支付王德志等三人，浙江八达公司现已进入破产清算，故一审判决合肥学院在其欠付浙江八达公司工程款及利息范围内承担责任的处理亦符合本案实际，本院予以维持。 综上，浙江八达公司应支付王德志、沙啟保、汪帮辉、浦玉超工程款3917798.90元及利息（以3917798.90元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年2月10日计算至2019年8月20日，此后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清日止）。合肥学院在欠付浙江八达公司工程款范围内对王德志、沙啟保、汪帮辉、浦玉超就上述工程款及利息承担责任。 综上所述，王德志、沙啟保、汪帮辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费141800元，由王德志、沙啟保、汪帮辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  严慧勇 审判员  王依胜 审判员  王晓峰 二〇二〇年十月二十六日 法官助理李军 书记员陈茜 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。