北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4007号上诉人（原审原告）：北京云途时代影业科技有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路。法定代表人：谭明，董事长。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘双双，国家知识产权局审查员。上诉人北京云途时代影业科技有限公司（简称云途时代公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初15304号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：云途时代公司。2.申请号：第28051973号。3.申请日期：2017年12月13日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3508）：广告；计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示产品；市场分析；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；公共关系；商业管理顾问；市场营销研究；寻找赞助；为他人推广系列电影。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：CONSEILINTERPROFESSIONNELDUVINDEBORDEAUX。2.注册号：国际注册第1076559号。3.申请日期：2011年6月4日。4.专用权期限：2011年2月9日至2021年2月9日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503）：广告，广告传播，广告材料散发（传单、广告单、印刷品、样品），市场研究，市场调查，组织商业或广告展览，替他人进行促销，替他人收集各种波尔多法定产区葡萄酒（它们的运输除外），以便让人们看到并便于推销这些产品；广告传播,广告空间出租，计算机网络在线广告，邮寄订单形式的广告，无线电广播广告，电视广告；所有上述服务均可通过手机、类似互联网的通讯网络在线提供和通过互动计算机服务提供。（二）引证商标二1.注册人：深圳岁宝百货有限公司（简称岁宝百货公司）。2.注册号：第10377357号。3.申请日期：2011年12月31日。4.初步审定公告日期：2019年1月27日。5.专用权期限：2019年4月28日至2029年4月27日。6.标志：7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503）：广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理和组织咨询；进出口代理；替他人推销；特许经营的商业管理。（三）引证商标四1.注册人：岁宝百货公司。2.注册号：第10381586号。3.申请日期：2011年12月30日。4.专用权期限：2015年12月14日至2025年12月13日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3507-3508）：寻找赞助；会计。三、被诉决定：商评字[2019]第257087号《关于第28051973号“SmartCinema及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年10月29日。该决定认定：申请商标与第13883939号“智风广告SmartWIND及图”商标（简称引证商标三）、第11517344号“思迈特Smart及图”商标（简称引证商标五）在要素构成、呼叫、整体外观等方面尚可区分，未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。申请商标指定使用的“广告、市场分析、寻找赞助”等服务与引证商标一、二、四核定使用的“广告、特许经营的商业管理、寻找赞助”等服务属于同一种或类似服务。申请商标与引证商标一、二、四在文字构成、呼叫、整体外观等方面相近，若在同一种或类似服务上共存于市场，易使相关公众对前述服务的来源产生混淆误认。在前述服务上，申请商标与引证商标一、二、四构成了使用在同一种或类似服务上的近似商标。申请商标使用在指定服务上，不易使消费者将其作为商标识别，难以起到区分服务来源的作用，缺乏商标应有的显著特征，已构成2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十一条第一款第（三）项所指情形。商标评审遵循个案审查原则，云途时代公司所述其他商标获准注册或已共存的事实，不能成为申请商标获得初步审定的当然依据。云途时代公司提供的在案证据不足以证明申请商标经其使用已具有作为商标的可注册性。依照2013年商标法第十一条第一款第（三）项、第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标的注册申请予以驳回。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一至五分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，根据2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。云途时代公司不服上述决定，于2018年12月5日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。原审庭审中，云途时代公司明确表示认可申请商标指定使用的服务与引证商标一、二、四核定使用的服务构成类似服务。北京知识产权法院认为：申请商标由英文“SmartCinema”及图形组成，其显著识别部分为英文“SmartCinema”，可被译为“智能影院”。将申请商标使用在指定服务上，相关公众不易将其作为商标识别，难以起到区分服务来源的作用，属于2013年商标法第十一条第一款第（三）项规定的“其他不具有显著性”的情形。云途时代公司主张申请商标经使用显著性得到增强，但其提交的证据尚不足以证明申请商标在指定服务上经使用已获得可供注册的显著性。故云途时代公司的相关主张不能成立，不予支持。鉴于云途时代公司明确表示认可申请商标指定使用的服务与引证商标一、二、四核定使用的服务构成类似服务，对此不再评述。申请商标由英文“SmartCinema”及图形构成。引证商标一由大写字母“S”及英文“Smart”构成。引证商标二由英文“SmartLifestyleSpecialityStore”构成。引证商标四由英文“Smart”及汉字“精品生活专门店”构成。将申请商标与上述引证商标相比较，申请商标与各引证商标均包含显著识别英文“Smart”，相关公众施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。申请商标与引证商标一、二、四若共同使用在同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标审查具有个案性。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，本案引证商标共存的情况，并非本案申请商标获准初步审定的当然依据。云途时代公司的相关主张缺乏法律依据，亦不予支持。商标驳回复审案件为单方程序。本案中，引证商标持有人并未参与进来，云途时代公司也未提交充分证据证明申请商标在复审服务上经使用已可与各引证商标相区分。云途时代公司的上述主张缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回云途时代公司的诉讼请求。云途时代公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判或发回重审。其主要上诉理由是：1.申请商标指定使用的服务与引证商标一、四核定使用的服务未构成同一种或类似服务，申请商标与引证商标一、二在整体外观、构成要素、英文数量、呼叫方式、含义指向等方面不同，与引证商标四在整体外观、构成要素、显著部分、呼叫方式、含义指向方面不同，申请商标与各引证商标未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。2.申请商标系云途时代公司独创，已具有较高知名度，具有极强的显著性及可识别性，各引证商标并无知名度，其排斥力应受到一定的限制，申请商标与各引证商标共同使用不会导致相关公众的混淆误认。3.在先已有包含“SMART”的商标共存，且本案各引证商标已经共存，根据相同的审查标准，申请商标应当予以初步审定公告。4.申请商标经过大量使用和宣传，显著性进一步增强，能够起到区分商品和服务来源的作用，可以作为商标注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被诉决定、申请商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：2013年商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”商标的基本功能是区分商品或服务的来源，其本质是在商标标志与特定的商品或服务的来源之间建立固定联系。因此，判断申请商标是否属于前述规定的不得作为商标注册的标志，应当综合考量商标标志本身的含义、商标指定使用的商品或服务、相关公众的认知习惯和所属行业的实际使用情况，商标注册人自身的使用意图不属于判断商标显著特征的考量因素。本案中，申请商标是由英文“SmartCinema”及图构成的图文组合商标。其中，英文“SmartCinema”可译为“智能影院”。申请商标指定使用在“广告、为他人推广系列电影”等服务上，相关公众不易将其作为区分服务来源的标志加以识别，缺乏固有的显著特征，属于2013年商标法第十一条第一款第（三）项所指不得作为商标注册的情形。在申请商标标志本身缺乏显著特征的情形下，应当结合相关证据判断该标志是否属于通过实际使用取得显著特征并便于识别的情形。本案中，云途时代公司提交的证据不足以证明申请商标在指定使用的服务上经过宣传和使用已在相关服务行业内具有较高知名度，能够使相关公众将其作为标示服务来源的标志进行识别从而获得显著特征。因此，云途时代公司关于申请商标经过大量使用已具有显著特征的上诉理由不能成立，本院不予支持。2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”原审法院仅适用2013年商标法第三十条进行审理存在瑕疵，本院予以纠正。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“广告、市场分析、为商品和服务的买卖双方提供在线市场”等服务与引证商标一核定使用的“广告传播”等服务、引证商标二核定使用的“广告、商业管理和组织咨询、替他人推销”等服务同属3501-3503类似群组；申请商标指定使用的“寻找赞助”服务与引证商标四核定使用的“寻找赞助”服务同属3508类似群组，且以上服务分别在服务内容、服务对象等方面具有较大关联性，构成同一种或类似服务。申请商标是由英文“SmartCinema”及图构成的图文组合商标，其中英文“SmartCinema”为显著识别部分；引证商标一是由英文“smart”及字母“S”构成的文字商标；引证商标二是由英文“smart”“LifestyleSpecialtyStore”及图构成的图文组合商标，其中英文“smart”为其显著识别部分；引证商标四是由英文“smart”、中文“精品生活专门店”及图构成的图文组合商标，其中英文“smart”为其显著识别部分。申请商标与各引证商标均含有显著识别部分“smart”，二者在字母构成、呼叫、含义等方面近似，相关公众在施以一般注意力的情况下难以将申请商标与各引证商标相区别，若其共同使用于同一种或类似服务上，容易使相关公众认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与各引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，申请商标的申请违反了2013年商标法第三十条的规定。云途时代公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。云途时代公司在本案中提交的证据亦不足以证明在各引证商标的申请日之前，申请商标经过使用已具有一定知名度并足以与各引证商标相区分。商标评审遵循个案审查原则，云途时代公司所述其他商标的注册情况与本案事实情况不同且未经司法审查，不能成为本案申请商标获准初步审定的当然理由。综上，虽然原审法院仅适用2013年商标法第三十条对申请商标与各引证商标是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标进行审理存在瑕疵，但2013年商标法第三十一条与第三十条之间并无实质差异，故本院对其存在的瑕疵予以纠正后，对判决结果仍予以维持。云途时代公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京云途时代影业科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十月十九日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜