上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8214号上诉人（原审原告）：上海奕尚网络信息有限公司，住所地上海市嘉定工业区叶城路********。法定代表人：张森,董事长。委托诉讼代理人：徐臻佳，上海靖之霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐逸雯，上海靖之霖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:西雅衣家（中国）商业有限公司,住所地上海市,住所地上海市长宁区延安西路**上海世贸商城**法定代表人：JAMESMICHAELDUBOW，董事长。委托诉讼代理人：何叶，上海尊源恒律师事务所律师。上诉人上海奕尚网络信息有限公司（以下简称奕尚公司）因与被上诉人西雅衣家（中国）商业有限公司（以下简称西雅衣家公司）服务合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初3302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，并于2020年9月4日公开开庭进行审理。上诉人奕尚公司的委托诉讼代理人徐臻佳、被上诉人西雅衣家公司的委托诉讼代理人何叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奕尚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、从奕尚公司经办人向西雅衣家公司经办人2019年1月30日、2019年4月18日及2019年4月19日发送的电子邮件可以看出，自2019年3月1日起，奕尚公司同意按照每月净销售额6%结算运营服务费，是基于三年的长期合同利益及一年整体销售业绩考量的。根据网上销售行业特点，如单独按照6%结算3-7月运营服务费与奕尚公司的真实意思表示严重不符，也不符合民法公平原则，严重损害上诉人的利益。二、奕尚公司的股东L某作为双方之间磋商、订立合同的经办人，系奕尚公司的财务，自2014年2月以来仅有每个月按月进行对账的职能，无论从双方商业惯例还是商事行为严谨性角度，一个财务人员均没有缔约磋商合同的权限，其行为不可能构成单独的要约或承诺。三、2019年4月19日奕尚公司向西雅衣家公司回复电子邮件及合同附件的行为，属于新的“要约”。2019年5月24日西雅衣家公司发送的电子邮件的收件人是西雅衣家公司的经办人，故该电子邮件是一份西雅衣家公司的内部邮件，并不符合意思表示的法律构成要件。且从结果上看，至今为止西雅衣家公司还未支付运营服务费，由此亦说明，西雅衣家公司从未做出过有效的意思表示，从而使双方达成合意。双方自2014年2月以来每个月的按月对账行为，并非缔约行为，而是对要约的履行行为。一审法院认定事实和适用法律均存在错误，故请求二审法院予以改判。西雅衣家公司辩称，2019年3月1日，双方当事人于2014年2月18签订的《C&A中国官网电子商务平台及其天猫旗舰店运营服务合同》（以下简称《运营服务合同》）及2016年7月18日签订的《C&A中国电子商务运营服务补充协议》（以下简称《补充协议》）均已终止，此后因未达成新的书面协议，故双方当事人之间自2019年3月1日之后仅存在事实合同关系。在此期间，双方当事人进行对账、开票的行为表明已就按6%计算运营服务费达成合意。2019年3月1日至2019年6月间，双方当事人磋商新的服务合同过程中，发送的电子邮件均是同时发送双方当事人的员工，并非西雅衣家公司的内部流程。双方当事人对于解除合同损失、律师费等亦未作出约定。西雅衣家公司提前向奕尚公司通知解除事实合同，已经履行善意相对人的合同义务，奕尚公司要求西雅衣家公司承担强制缔约义务不能成立。综上，奕尚公司的上诉请求不存在事实和法律基础，故请求驳回上诉，维持原判。奕尚公司向一审法院起诉请求：1.西雅衣家公司向奕尚公司支付自2019年3月1日至2019年7月31日期间欠付的运营服务费5,101,868.07元；2.西雅衣家公司赔偿奕尚公司提前解除合同造成奕尚公司的损失2,040,747.23元；3.西雅衣家公司向奕尚公司支付垫付款111,289.98元；4.西雅衣家公司向奕尚公司赔偿律师费损失80,000元；5.西雅衣家公司偿付自2019年8月1日起至实际清偿之日止逾期付款利息（以5,101,868.07元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；6.本案诉讼费由西雅衣家公司负担。一审法院认定事实如下：2014年2月18日，奕尚公司、西雅衣家公司签署《运营服务合同》。合同约定，由奕尚公司为西雅衣家公司官方网店及天猫旗舰店日常运营提供服务。本合同自双方签署后自2014年3月1日起生效，有效期为5年。合同第5.5条约定：“自西雅衣家公司天猫旗店开始运营之日起的二(2)年期限届满后,西雅衣家公司有权提前三(3)个月书面通知奕尚公司提前终止本合同。双方将结清本合同提前终止前实际产生的服务费”。2016年7月18日，奕尚公司、西雅衣家公司签署《补充协议》。协议约定，双方调整相关自2016年3月1日起的服务价格并确认本次有关运营服务费在《补充协议》生效后的3年内，不再与奕尚公司重新商谈运营服务费率。调整后的运营服务费标准为：2016年3月1日至2017年2月28日期间6折以上商品按商品净销售额的9.9%计收，6折以下商品按商品净销售额的5.9%计收；2017年3月1日至2018年2月28日期间6折以上商品按商品净销售额的9.35%计收，6折以下商品按商品净销售额的5.35%计收；2018年3月1日至2019年2月28日期间6折以上商品按商品净销售额的8.6%计收，6折以下商品按商品净销售额的4.6%计收。同时，协议第六条约定：“《运营服务合同》中的5.5条修改为：自2018年12月1日起，西雅衣家公司有权提前三个月书面通知奕尚公司提前终止本合同。双方将结清本合同提前终止前实际产生的服务费”。2019年4月18日至19日，双方通过往来电子邮件磋商《运营服务合同》到期后的续约事项。西雅衣家公司在邮件中向奕尚公司发送了新的服务合同文本，该合同将服务费率调整为西雅衣家公司官方网站和天猫旗舰店的商品净销售额6%的标准计收。2019年5月30日，奕尚公司向西雅衣家公司寄送《支付通知》和运营服务费发票，要求西雅衣家公司按照2019年3月商品净销售额6%的标准支付2019年3月的运营服务费874,549.25元。2019年6月26日，奕尚公司向西雅衣家公司发出《支付通知》和运营服务费发票，要求西雅衣家公司按照2019年4月商品净销售额6%的标准支付2019年4月的运营服务费665,512.82元。2019年6月28日，因双方最终未能签署新的服务合同，西雅衣家公司向奕尚公司发出《终止通知函》，通知双方的服务关系将于2019年7月31日正式终止。一审审理过程中，奕尚公司、西雅衣家公司均确认2019年3月至7月的累计商品净销售额为63,392,773.58元；奕尚公司同意从运营服务费中抵扣返利网押金10,507.46元；抵扣后，如按照商品净销售额6%的标准计算后的运营服务费累计金额为3,789,896.82元。一审法院认为，奕尚公司与西雅衣家公司签订的《运营服务合同》及《补充协议》均系当事人之真实意思表示，未违反我国强制性法律法规，应为有效，双方当事人均应恪守。本案中，上述合同于2019年2月28日到期后终止。但合同终止后，奕尚公司仍向西雅衣家公司提供合同约定的运营服务，双方就涉案运营服务费进行对账。因此，双方形成事实上的服务合同关系。西雅衣家公司接受奕尚公司提供的运营服务但未能支付涉案的运营服务费，构成违约，依法应当承担相应的付款和违约责任。奕尚公司要求西雅衣家公司支付欠付运营服务费及相应逾期付款利息的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。同时，一审法院注意到，《运营服务合同》及《补充协议》到期终止后，奕尚公司、西雅衣家公司就后续合同签约事宜进行磋商，拟在后续的服务合同中将运营服务费率调整至统一按商品净销售额6%的标准计收，但双方未能签署新的服务合同。在此种情形下，奕尚公司向西雅衣家公司发出《支付通知》寄送运营服务费发票，要求西雅衣家公司按照2019年3、4月商品净销售额6%的标准支付运营服务费，由此可以判断，双方虽未签订书面的后续服务合同，但就运营服务费的费率已经形成合意。一审案件审理过程中，双方对《运营服务合同》及《补充协议》到期后2019年3至7月的商品净销售额均无异议，且对以此为基数的6%标准的运营服务费金额亦无异议。故奕尚公司主张的运营服务费金额应为3,789,896.82元。西雅衣家公司对奕尚公司主张的垫付款并无异议，故奕尚公司要求西雅衣家公司支付垫付款的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。奕尚公司要求西雅衣家公司赔偿提前解除合同的损失以及律师费，因《运营服务合同》及《补充协议》到期后终止，此后双方仅系事实上的服务合同关系，故西雅衣家公司并未提前解除《运营服务合同》及《补充协议》。双方在事实上的服务合同关系中，亦未就违约方承担律师费进行约定。故奕尚公司的该两项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、西雅衣家公司应于判决生效之日起十日内支付奕尚公司运营服务费3,789,896.82元；二、西雅衣家公司应于判决生效之日起十日内偿付奕尚公司自2019年8月1日起至实际清偿之日止以3,789,896.82元为基数的逾期付款利息（其中，自2019年8月1日至2019年8月19日止的逾期付款利息，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率计算）；三、西雅衣家公司应于判决生效之日起十日内支付奕尚公司垫付款111,289.98元；四、驳回奕尚公司的其他诉讼请求。一审案件受理费63,137.34元、诉讼保全费5,000元，共计68,137.34元，由奕尚公司负担32,024.55元，西雅衣家公司负担36,112.79元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实均属实，本院予以确认。本院认为，根据《补充协议》的约定，双方的合作期限至2019年2月28日为止已经结束。双方就2019年3月1日之后的合作事宜进行磋商，但因相关条款分歧较大，最终未签订新的服务合同。双方二审的争议焦点仍在于，在《运营服务合同》已终止，新的服务合同尚未订立期间，双方实际履行的合同所对应的相关运营服务费计算标准如何确定、西雅衣家公司是否有权行使解除权及奕尚公司是否有权主张相应的损失、律师费。关于运营服务费计算标准的确定。奕尚公司仍以《补充协议》约定按不同折扣不同的计算标准作为其主张的依据，而西雅衣家公司则认为双方已对运营服务费按6%计算达成一致意见。对此，本院认为，双方当事人并未明确约定，在新的服务合同尚未签订期间，《运营服务合同》及《补充协议》的相关约定仍继续使用。相反，从双方当事人自2019年1月起的磋商邮件反映，双方当事人对于包括运营服务费计算标准等在内的主要合同条款进行不同程度的变更，正是由于双方当事人对于相关条款未协商一致，才最终导致双方未达成新的服务合同，故奕尚公司仍以《补充协议》约定要求西雅衣家公司支付运营服务费，显然缺乏合同依据。至于西雅衣家公司按6%计算运营服务费的答辩意见，本院认为，双方在进行销售金额、运营服务费的统计、对账及奕尚公司向西雅衣家公司发送的支付通知中均明确按6%计算，且奕尚公司亦以此标准开具相应的发票，奕尚公司从未明确如未达成新的服务合同应按原来《补充协议》的约定计算的意思表示。本院也注意到，奕尚公司就运营服务费的报价中确曾提及3年合同期，但结合《补充协议》就运营服务费计算每年也进行相应调整的做法，亦不存在奕尚公司所称的不符合民法公平原则之说。至于奕尚公司对其股东L某参与磋商、对账等行为所提的上诉意见，本院认为，关于按6%计算运营服务费不仅有双方当事人的工作人员进行的磋商及对账，还有以奕尚公司名义开具的发票及发送的支付通知，故奕尚公司关于股东L某未获授权的上诉理由，本院不予采纳。综上，一审法院按6%计算运营服务费，并无不当，本院予以维持。关于西雅衣家公司是否有权行使解除权的认定。如上所述，本案的争议是因双方未达成新的服务合同所引起的，在新的服务合同未达成之前的履行行为，应视为双方达成的是事实服务合同。在此情形下，合同当事人可以随时解除合同的，本案中，西雅衣家公司提前一个月通知奕尚公司解除合同，并不违反法律规定。关于奕尚公司主张的损失及律师费的认定。《运营服务合同》及《补充协议》已经终止，且双方亦未明确继续沿用《运营服务合同》及《补充协议》中就解除合同的相关条款，故奕尚公司的此项主张，缺乏依据。综上，本院认为，奕尚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34,261.75元，由上诉人上海奕尚网络信息有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  敖颖婕审判员  王 敬二〇二〇年十月十四日书记员  程勇跃附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……