新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院民 事 判 决 书（2020）新4223民初1485号 原告：李树龙，男，1958年8月19日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区沙湾县。委托诉讼代理人：殷德岭，新疆七合律师事务所律师。被告：新疆天北万佳建设工程有限责任公司。住所地新疆维吾尔自治区沙湾县。法定代表人：杨永祯，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨国华，系该公司工程部经理。被告：新疆清水湾房地产开发有限公司。住所地新疆维吾尔自治区沙湾县。法定代表人：刘德兴，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李宗芳，系该公司经理助理。原告李树龙与被告新疆天北万佳建设工程有限责任公司（以下简称天北万佳公司）、被告新疆清水湾房地产开发有限公司（以下简称清水湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月20日立案后，依法适用简易程序于2020年9月23日公开开庭进行了审理。原告李树龙及其委托诉讼代理人殷德岭，被告天北万佳公司的委托诉讼代理人杨国华，被告清水湾公司的法定代表人刘德兴、委托诉讼代理人李宗芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李树龙向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款959944.46元（工程款486868.34元、质保金473076.12元）。2、判令被告给付工程款部分利息：89947.20元（除质保金外欠付工程款部分的利息，自2015年8月10日至2019年8月10日止同期银行贷款利率。3、由被告承担本案诉讼费和送达费。事实及理由：被告天北万佳公司将工程转包给原告并与原告签定工程项目管理协议，协议第二条第六项约定乙方需向甲方纳管理费17万元，第二条第二项乙方在施工期间以甲方项目经理部名义，负责本工程的经营管理和一切经济与民事、刑事责任，负责本工程的自主经营和自负盈亏，2016年6月28日被告已收清管理费用17万元。被告清水湾公司2012年8月8日与原告签订建设工程施工合同补充协议。协议约定在工程完工交验后一个月内付清工程款，留2%的质保金，质保期满后一次性付清，原告已履行了全部约定义务，并在2015年8月10日双方确认认可工程结算审核报告书总造价23733832.28元(其中待确定款项80000元)。被告己支付原告22773887.35元，被告欠原告工程款和质保959944.46元。原告多次索要而被告都以种种理由拖延。为此原告按照最高法司法解释26条以实际施工人提起诉讼，望予以支持。被告天北万佳公司辩称，对原告起诉请求要求我公司支付工程款及利息缺少法律依据，不予承担，本案诉讼费、送达费由原告承担。对原告所说的挂靠在我公司名下施工不认可，对原告内部管理协议书实际是挂靠关系的协议。因为，原告从工程发包、合同签订、工程施工、竣工验收都是借用我公司资质施工，本人没有资质，不存在转包与违法分包关系，只是挂靠关系。工程建设协议书约定本工程一切责任由原告承担，原告只向我公司支付管理费。最高法司法解释第26条规定，实际施工人与被告不符合解释的规定，诉讼主体不适格，不是合法诉讼主体。实际施工人以发包人为被告主张权利。根据工程项目管理协议书约定，工程款在进入我公司账户后应当在三日内支付给原告，本工程款从未进入我公司账户，原告违背了施工合同及内部管理协议书关于工程款的约定。在工程款支付上我公司不存在过错，没有支付责任。对原告提出工程款没有计算依据，实际施工人是没有权利主张工程款的利息及利润部分，除非挂靠单位的授权。要求驳回原告对我公司的诉讼请求。被告清水湾公司辩称，一、原告诉讼主体不适格。2012年，答辩人要进行沙湾县百福铭城工程开发，通过建筑工程招投标，由沙湾县天北建筑安装工程有限责任公司(以下简称天北公司)中标。2012年8月1日，答辩人与天北公司签订了建筑工程施工合同，合同约定将百福铭城小区1、4号楼交由天北公司进行工程建设，天北公司委托原告到场进行工程管理。为保障工程顺利进行，答辩人与原告在2012年8月8日签订了补充协议，双方就工程建设操作中相关事宜进行了约定。之后原告到场管理工程建设到工程完工。在工程建设中原告只依天北公司的委托进行工程管理，原告并不具有诉讼主体资格，因此，原告诉讼主体不适格，请法庭驳回原告的诉讼。二、原告管理的工程出现严重质量问题，但原告至今不组织返修。1、双方签订的补充协议和原告与天北公司签订的项目管理协议书都明确约定，原告对工程质量负总责(补充协议第十六条)，“因工程质量不合格造成的一切经济损失由乙方承担”。1号楼、4号楼地下室根据图纸设计要进行防水、防腐处理。根据“建筑设计总说明第六条、建筑节能作法”具体就是地下室外墙要作两道SBS、外砌厚100的EPS、再砌120多孔砖为防护层。这都是地下的隐蔽工程。在工程验收后我们发现了要求原告进行返工，原告至今不予返工，致使一有下大雨或下水堵塞，臭水流入地下室电梯井，也对电梯运行造成危害。根据《建设工程质量管理条例》第41条规定“建设工程在保修范围内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”，第40条规定“在正常使用条件下，建设工程最低保修期限为(一)基础设施工程，房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；(二)屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；建设工程保修期，自竣工验收合格之日起计算。2、在墙体抹面要加网格布，原告管理未按要求施工，造成楼房多处墙体裂缝，我们根据住户要求多次通知原告组织维修，原告只维修了一家，对其它的至今没有维修，这都是目前发现的原告偷工减料的内容，没有发现的还不知有多少。三、原告即使有天北万佳公司的诉讼授权，所诉诉讼标的也不符实。1、双方签字认可的工程总价为23653832.25元，原告所诉23733832.28元不知是怎么来的；双方在2016年对帐已付的工程款是22722623.78元，自2016年8月19日至2018年5月16日又支付663600元，这是双方都签字认可的。以此计算，答辩人实欠天北万佳公司工程款为267608.47元，原告所诉标的也不知是怎么得来的。2、答辩人与天北万佳公司的业务尚未完成，楼房的维修返工还没有完成，工程款也还在支付过程中，原告未经天北万佳公司授权主张利息，就更没有法律依据。本院经审理认定事实如下，经招投标，2012年8月1日被告清水湾公司与天北公司签订建设工程施工合同。该合同约定由天北公司承包建设清水湾公司开发的沙湾县百福铭城1号商住楼工程。原告李树龙作为天北公司委托代理人在该合同天北公司盖章处签名。2012年8月8日被告清水湾公司（甲方）与天北公司（乙方）签订建设工程施工合同补充协议，补充协议约定：一、甲方在沙湾县沙城北路取得土地使用权的土地，土地面积共约25800平方米，设计建筑总面积约74000平方米，经双方协商一期工程(约17000平方米)由乙方进行工程建设，工程于2012年8月8日动工，在2013年7月15日主体完工，2013年12月15日前竣工并交付。二、在工程建设中，除甲方出资500万元人民币用于购买建筑材料和正常支出外，其余工程款由乙方承担至一号楼、四号楼到六层。工程建设到六层后，甲方开始按进度支付后续工程款。在工程完工交验后一个月内，除留2%的质量保证金外付清全部工程款。按国家规定应由建筑企业缴纳的费用由乙方支付，房地产开发企业应缴纳的费用由甲方支付。天北公司没有在补充协议上盖章，原告李树龙作为委托代理人签名。天北公司（甲方）与原告李树龙（乙方）签订了工程建设项目管理协议书，约定对于甲方中标的百福铭城1#、4#工程，由甲方委托乙方全面实施施工管理，甲方协助乙方办理工程施工所需要的相关文件、资料；甲方对于本工程进行全面管理，乙方需向甲方交纳工程管理费17万元；施工期间乙方按工程进度收取的进度款必须转入甲方账户，待甲方扣除税金和管理费后剩余工程款在三个工作日内转付乙方。天北公司后更名为天北万佳公司。原告李树龙作为实际施工人对百福铭城1#、4#商住楼工程进行了施工建设。原告李树龙施工项目于2014年年底交工，被告清水湾公司自认在2014年年底至2015年商户使用了门面房，2016年6月该工程进行了验收。原、被告均认可质保期为五年。被告清水湾公司认为原告施工的工程存在质量问题，防水有问题，墙面有裂缝，施工与设计不符。2015年8月10日经被告清水湾公司、天北万佳公司及造价工程师审核出具了工程预结算审核报告书，总造价为23653832.25元。被告清水湾公司、天北万佳公司均在审核报告书上盖章。原告李树龙主张双方还有未结部分8万元，2020年1月11日被告清水湾公司法定代表人书面承诺百福铭城未进决算部分在2020年5月1日之前由三方确定后认可再算。经原告李树龙与被告清水湾公司对账，被告清水湾公司出具了1#、4#预付工程款明细表，双方确认付款22722623.78元。原告李树龙对1#、4#预付工程款明细表的部分项目有异议，认为2014年10月21日扣2万元利息、2014年11月21日扣5000元利息、2016年9月22日扣10500元利息、扣除税金139260元没有依据,认为不应预留质保金473076.12元。2019年12月31日经原告李树龙与被告清水湾公司对账出具了对账单，确认2016年8月-2019年9月清水湾公司付款663600元，付款总计23386224元，对账单上有被告清水湾公司盖章，原告李树龙签名。以上查明的事实有原告李树龙举证、被告清水湾公司举证，及双方当事人的质证意见，以及双方当事人陈述在案佐证。本案争议焦点：1、原告李树龙诉讼主体资格是否适格。2、原告李树龙已施工工程的工程款是多少。3、被告已支付工程款的数额。4、原告李树龙施工的工程有无质量问题。本院认为，被告清水湾公司与被告天北万佳公司签订的建设工程施工合同，是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。原告在签订建设工程施工合同时是被告天北万佳公司的委托代理人，原告以委托代理人身份与被告清水湾公司签订了建设工程施工合同补充协议，被告天北万佳公司虽然没有盖章，但是不影响合同的效力。被告清水湾公司与被告天北万佳公司应当按约定全面履行合同约定的义务。一、原告李树龙诉讼主体资格是否适格。被告天北万佳公司在签订了建设工程施工合同后，与原告李树龙签订了工程建设项目管理协议书，以内部管理的形式将工程转包给原告李树龙，原告李树龙进行工程建设属于借用资质，按照《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定禁止被告天北万佳公司将工程转包给他人，因此原告李树龙与被告天北万佳公司签订的工程建设项目管理协议书违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，是无效合同。原告李树龙实际进行了工程建设，是实际施工人。原告李树龙作为实际施工人起诉两被告，主体资格适格，被告天北万佳公司、被告清水湾公司对原告主体资格的抗辩本院不予采信。二、原告李树龙已施工工程的工程款是多少。原告李树龙已经完成了施工，其劳务已经物化到工程中，该工程已经被接收使用，视为工程质量合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定被告天北万佳公司作为合同相对方应当支付原告李树龙工程款。被告天北万佳公司辩称其对原告没有付款义务，本院认为该意见不符合公平原则，不予采信。原告李树龙举证的工程预结算审核报告书，有两被告盖章，证实当事人无异议的工程总造价为23653832.25元，本院予以确认。原告李树龙称还施工了其他工程，并主张其他工程款8万元，原告对此举证的是原告自行计算的清单，两被告均提出异议，原告举证的清水湾公司法定代表人签名的便条，从字面看也只能证实清水湾公司承诺在“在2020年5月1日之前由三方确定后认可再算”，不代表被告认可了原告主张的施工，原告也没有其他证据证实原告从事了这一部分项目的施工，原告对此负有举证责任，原告举证不能应当承担不利法律后果，因此原告主张的其他工程款8万元，本院不予采信。当事人均认可质保金为工程款的2%，本院对质保金473076（23653832.25元×2%）予以确认。三、被告已支付工程款的数额。被告清水湾公司作为发包方，向原告进行了数笔付款。2019年年底经双方当事人对账，确认被告清水湾公司在2019年前付款23386224元。原告称其中一部分不应当计算为付款，原告李树龙认为原告预借的款项不应计算利息、以利息作为付款，原告认为不应扣除税款，本院认为原告李树龙已经在该对账单上签名，说明原告与被告清水湾公司对计算利息、税款达成了一致意见，认可了上述付款，且原告作为收款方也应当出具发票支付税款，原告现在提出异议，本院不予采信。原告认为付款中预留质保金473076.12元，不应视为付款，本院认为质保金是工程款中的一部分，是为后续可能出现的质量问题预留的金额，即使被告暂时不支付，也不能视为付款金额，因此原告的辩解意见成立，综上本院认为被告清水湾公司的付款合计22913148元（23386224元-473076元）。被告清水湾公司辩称在2016年8月19日至2018年5月16日支付663600元，本院认为在2019年的对账单中已经包含了这一部分的付款，被告再行主张是重复计算，本院不予采信。被告天北万佳公司未支付原告李树龙工程款。综上，被告天北万佳公司尚欠原告李树龙工程款740684.25元（工程款23653832.25元-已付款22913148元）。被告清水湾公司辩称质保期尚未届满，本院认为原告在2014年年底交工，被告清水湾公司在尚未验收的情况下使用，应从其接收工程后计算质保期，质保期从2015年1月1日起至2019年12月31日届满，被告清水湾公司应当支付被告天北万佳公司质保金，被告天北万佳公司应当支付原告李树龙质保金。原告李树龙要求被告天北万佳公司支付工程款，本院按欠付数额740684.25元（工程款267608.25元+质保金性质工程款473076元）予以支持。原告李树龙要求被告天北万佳公司支付利息89947.20元（除质保金外欠付工程款部分的利息，自2015年8月10日至2019年8月10日止同期银行贷款利率），是要求被告承担违约责任、赔偿违约损失。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被告天北万佳公司应当在结算时支付全部工程款，原告主张的利息从结算时起算，本院予以支持，原告主张的利率是同期银行贷款利率，但是原告计算的工程款有误，因此本院按质保金外欠付工程款的数额对利息调整如下：64225.98元（267608.25元×6%×4年，2015年8月10日至2019年8月10日）。原告李树龙要求被告清水湾公司承担支付工程款的民事责任，本院已查明被告欠付上述工程款，因此本院支持被告清水湾公司在欠付工程款范围内承担责任。四、原告李树龙施工的工程有无质量问题。被告清水湾公司辩称原告李树龙施工的工程存在质量问题，原告李树龙、被告天北万佳公司均不认可，被告清水湾公司举证的施工防水防腐作法、照片三张、住户申请六份、通知一份、物业公司证明一份、函一份均是间接证据，不能直接认定工程是否存在质量问题，因此本院不予认定，被告清水湾公司应另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告新疆天北万佳建设工程有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告李树龙工程款740684.25元。二、被告新疆天北万佳建设工程有限责任公司于本判决生效后三十日内赔偿原告李树龙利息损失64225.98元。三、被告新疆清水湾房地产开发有限公司就上述判项在欠付工程价款范围内对原告李树龙承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼标的1049891.66元，案件受理费14249元，因适用简易程序减半收取7125元，由原告李树龙负担多诉部分1638.75元，由被告新疆天北万佳建设工程有限责任公司负担5486.25元；投递费80元由被告新疆天北万佳建设工程有限责任公司负担(本案受理费已由原告预交，被告负担的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院。 审  判  员   潘吉萍  二 〇 二 〇 年 十 月 七 日 书  记  员   马雪红