文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4523号上诉人（原审被告）：中建科工集团有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道蔚蓝海岸社区中心路**中建科工大厦**3801。法定代表人：王宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘昇，该公司法务专员。委托诉讼代理人：任永雨,该公司项目商务负责人。被上诉人（原审原告）：江苏润拓建材有限公司，住所地，住所地江苏省徐州市泉山区淮海西路延长段西城华庭**楼**iv>法定代表人：马永鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：马正根，江苏彭城律师事务所律师。上诉人中建科工集团有限公司（以下简称中建科公司）与被上诉人江苏润拓建材有限公司（以下简称润拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中建科公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后径行改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决超出被上诉人诉讼请求。被上诉人主张的工程款利息从2018年9月10日起计算，而一审法院判决上诉人自2018年9月3日起支付相应利息。一审判决存在超出被上诉人诉讼请求的情况，因此一审判决存在程序性错误，应当发回原审法院重新审理或者查清事实后径行改判。二、上诉人在一审中提出的相关证据，足以证明被上诉人主张的门窗洞口加固工程系其完成混凝土条板施工所必须的施工工序，已包含在合同范围内，故不应就该部分工作另行计费。三、被上诉人提供发票税金总额与依合同约定需提供发票税金总额相差41765.4元，对于该部分差额上诉人有权在双方结算金额中予以扣除。四、上诉人与被上诉人签订《轻质墙板分项工程施工协议》属于加工承揽合同，合同并非无效。被上诉人润拓公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法院正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。门窗洞口加固工作不在双方签订的合同范围内。一、中建科公司项目经理韦忠苏签署的施工分包（包工包料）结算清单，对门窗洞口加固及门垛尺寸变更签证进行确认可以证明。二、被上诉人已经提供了金额相等的发票，中建科公司也已经进行了相关抵扣，并未提出异议，这说明双方对合同中约定的应当由答辩人提供的60%的材料票、40%的建安发票进行了协商一致的变更。同时，由于双方签订的是建设工程施工协议，因此答辩人应当提供全部的建安发票，也就是说本协议关于发票种类的约定是无效的。再者，开出发票种类属于税务机关的处理范畴，不属于人民法院审理的范围。三、本案纠纷属于建设工程施工合同纠纷，由于答辩人没有取得相关企业建筑施工资质，因此涉案《轻质墙板分项工程施工协议》属于无效合同。润拓公司的一审诉讼请求：1.中建科公司支付工程款293362.55元，并从2018年9月10日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍支付利息至工程款全部清偿之日止；2.判令中建科公司从2018年9月10日起以293362.55为基数，按照每月千分之二的标准支付违约金；3.本案诉讼费用由中建科公司承担。一审认定事实：2018年5月21日，润拓公司、中建科公司签订《轻质墙板分项工程施工协议》，载明：根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》及有关法规的规定，结合本工程具体情况，为明确双方责任，经协商签订本合同。一、工程名称：徐州经济开发区杨山路小学扩建工程，二、工程地点：经济开发区杨山路小学，三：承包方式：工程计量承包。包质量、工期、安全生产、文明施工、综合治理。四、承包范围：徐州开发区杨山路小学扩建工程。五、工程款计算办法：            产品名称              产品规格              产品单价（元/平方）              数量（M2）暂定              合价（元）              备注                  蒸压加气混凝土条板              200mm厚              235              5000              1175000              单价包含板材、运输、安装、辅材及税金      本工程乙方（润拓公司）总工程量约为5000平方，计工程款约为1175000元。具体工程量计量方式，按照根据国家有关建筑工程工程量计量手册，按实结算（按成型面积结算）。本工程乙方提供60%材料发票，40%建安发票给甲方(中建科公司)。六、本承包价格不含开槽开洞费用，乙方提供木楔、干粉砂浆、接缝网格布等辅材工具。七、工期要求：在施工面具备的情况下，乙方应根据甲方的施工进度计划和施工员下达的施工任务单所规定的期限内完成。本工程施工工期为进场施工25个工作日，除去不可抗力因素外。八、付款方式：合同签订后预付总货款30%的预付款，后进场施工，每施工完成3000平方为一批，结该批工程额的80%，以此类推，尾批不足以此计算，安装完成后付至95%，该楼栋封顶后两个月内付清余款，每次付款前乙方开具相应的60%材料发票，40%建安发票给甲方。九、质量标准及验收要求：1.乙方应严格按现行国家标准与所在地区有关本工程质量验收评定标准及设计图纸，已验收合格后的样板工程为标准进入大面积施工。在完成每项施工部位或工序后，经乙方认真自检互检合格后报甲方复检验收，并按国标有关轻质隔墙工程质量检验评定标准进行实测。2．乙方必须严格按照施工组织设计计划组织安排施工，工程的施工质量，达到甲方、建设、设计、监理及质监等部门联合验收评定合格标准。3．按照《建设工程质量管理条例》的规定，乙方对承包的工程向甲方承担质量责任。乙方必须遵照甲方技术、质量交底精心组织施工。出现问题必须服从甲方整改意见限期整改。因乙方施工质量低劣，且屡催无效而无法履行合同，甲方有权终止合同，并由乙方承担甲方相应损失。十一、甲方的责任和义务：向乙方提供施工图及具备施工条件的工作面；对乙方进行操作规程、质量标准、进度要求、安全与文明施工等内容交底；负责对乙方的施工质量、进度、安全和文明卫生进行监督、检查与验收；按合同规定，向乙方支付具备付款条件的承包工程费；甲方需提供材料及废料现场堆放场地，乙方不负责废料转运；甲方免费提供垂直运输，卸货平台，水电，垃圾外运等配合并负责材料送检；乙方负责提供材料和小样。十二、乙方的责任和义务：严格遵守甲方的各项规章制度，安全操作规程，文明施工和综合治理规定；乙方在工前对施工现场所有的安全设施，机具电器进行先查看，后使用，在完全没有保障情况下，不准施工，杜绝违章指挥、违章作业；妥善保管和正确使用甲方提供的各种机具、用具、损坏与遗失照价赔偿；每天做好施工现场的工后落手清，打扫宿舍内外环境，确保施工现场文明整洁和生活区干净卫生；5．乙方施工完成后，在保修期内（保修期为竣工验收后一年）如出现墙体裂缝由乙方负责维修恢复（含粉刷）。十三、违约责任，（一）有下列情况之一，均属乙方违约：在场地具备施工条件且甲方人员及机械设备配合的情况下乙方因自身原因屡次不能如期完成施工任务而影响总体施工进度的，超过工期按1000元/天处罚。（二）发生下列情况之一，由甲方向乙方补偿损失：1.因甲方施工指导错误或因设计变更，要求乙方对已完成工程进行返工重做的，由甲方补偿乙方因返工而引起的实际损失费用；2.甲方拖欠乙方工程款的，乙方有权停工并收取相关款项，对于逾期未付款的款项，甲方按月向乙方支付千分之二的违约金。十四、加强施工管理，确保安全生产，严禁违规操作。如果属于安排不当，设施不全或违规操作造成不安全事故，属于乙方责任。十五、本合同一式肆份，甲、乙双方各执贰份，双方签字后生效。至工程结束、款项结清时，条款自行终止。合同签订后，润拓公司组织人员进场施工，工程已完工，中建科公司认可工程已于2018年9月3日交付使用。2018年8月25日，双方对工程进行了结算，并出具了结算清单，该清单载明“蒸压加气混凝土条板4001.53平方米，单价235元每平方米，金额940359.55元，调整项目门垛尺寸变更签证14个，门窗洞口加固费用198个，调整项目属实无误，金额待结算后报审确定……”。双方均确认中建科公司已实际支付给润拓公司工程款858997.76元。依据润拓公司的申请，一审法院依法委托江苏瑞阳工程咨询有限公司对润拓公司施工的门垛尺寸变更、门窗洞口加固的工程价款进行司法鉴定，鉴定意见为：润拓公司施工的门垛尺寸变更、门窗洞口加固的工程鉴定结果为186761.28元。2019年12月16日，中建钢构有限公司名称变更为中建科工集团有限公司。一审法院认为，润拓公司作为承包人，未取得建筑施工企业资质证书，与中建科公司签订的建设工程施工合同属于无效合同。合同虽然无效，润拓公司对涉案工程进行了施工，并交付使用，中建科公司应支付相应的工程款。关于工程款的数额，按照双方确认的蒸压加气混凝土条板价940359.55元，以及经法院委托司法审计鉴定的调整项目即门垛尺寸变更、门窗洞口加固的工程价186761.28元，二者合计工程造价为1127120.83元，减去已付的工程款858997.76元，中建科公司还应给付润拓公司工程款268123.07元。并应从工程交付之日即2018年9月3日起计算利息。因双方的合同无效，关于违约金的约定也当然无效，润拓公司主张违约金，法院不予支持。案涉工程已经交付使用，中建科公司又以质量不符合约定为由主张权利,理据不足，亦有违诚信，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条之规定，遂判决：一、中建科公司给付润拓公司工程款268123.07元，并支付利息（以268123.07元为基数，支付自2018年9月3日起至判决确定给付时的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）。二、驳回润拓公司的其他诉讼请求。案件受理费5700元，保全费2120元，鉴定费4500元，由润拓公司承担1060元，中建科公司承担11260元。二审期间各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。一、关于上诉人与被上诉人签订的《轻质墙板分项工程施工协议》的效力问题。本院认为，涉案属于建设工程施工合同纠纷。上诉人将涉案工程分包给不具有资质的被上诉人施工，违反了法律的强制性规定，故上诉人与被上诉人签订的《轻质墙板分项工程施工协议》属于无效合同。二、关于门垛尺寸变更、门窗洞口加固项目是否属于《轻质墙板分项工程施工协议》内的工程问题。本院认为，2018年8月25日，润拓公司与中建科公司项目经理韦忠苏签署的施工分包（包工包料）结算清单载明“蒸压加气混凝土条板4001.53平方米，单价235元每平方米，金额940359.55元，调整项目门垛尺寸变更签证14个，门窗洞口加固费用198个，调整项目属实无误，金额待结算后报审确定……”。从上述清单可以看出，当时所结算的940359.55元工程款并不包括“调整项目门垛尺寸变更签证14个，门窗洞口加固费用198个”的工程款。根据结算清单，对于“调整项目门垛尺寸变更签证14个、门窗洞口加固费用198个”的工程款数额要等到结算后报审确定，故可以认定“调整项目门垛尺寸变更签证14个，门窗洞口加固费用198个”的工程款并不包括在双方结算的940359.55元工程款之内。三、关于税务发票的问题。本院认为，对于上诉人支付的工程款，被上诉人已向上诉人提供了相应金额的税务发票。虽然被上诉人提供税务发票的种类数额比例与合同约定的种类数额比例不一致，但是上诉人没有提供证据证明，其在接收被上诉人发票时对被上诉人给付发票的种类提出了异议，故本院认定，上诉人接受被上诉人提供税务发票的行为，是对合同中约定的应当由答辩人提供的60%的材料票、40%的建安发票的变更。故上诉人主张按照合同约定开具相应类型的发票本院不予支持。四、关于一审判决是否超出被上诉人诉讼请求的问题。本院认为，被上诉人的一审诉讼请求为1.中建科公司支付工程款293362.55元，并从2018年9月10日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍支付至工程款全部清偿之日止；2、判令中建科公司从2018年9月10日起以293362.55为基数，按照每月千分之二的标准支付违约金。而本案一审判决结果为中建科公司给付润拓公司工程款268123.07元，并支付利息（以268123.07元为基数，支付自2018年9月3日起至判决确定给付时的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）。故一审判决并未超出润拓公司的诉讼请求。综上，上诉人中建科工集团有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5700元，由上诉人中建科工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  孟 娟二〇二〇年十月二十五日法官助理  王 茹书 记 员  金宇婷