江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2845号上诉人（原审被告）：大余县日昇建筑有限责任公司，住所地大余县南安镇东山街解放路**，统一社会信用代码91360723741959243L。法定代表人：申其亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：赖翔，江西君实律师事务所律师。委托诉讼代理人：张同友，江西君实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈美连，女，1958年11月12日出生，汉族，住大余县。委托诉讼代理人：刘训辉，大余县为民法律服务所法律工作者。上诉人大余县日昇建筑有限责任公司因与被上诉人陈美连工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省赣州市大余县人民法院（2020）赣0723民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理，上诉人委托诉讼代理人赖翔、被上诉人委托诉讼代理人刘训辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人大余县日昇建筑有限责任公司（以下简称日昇建筑公司）上诉请求：1.撤销一审判决第四项、第六项、第七项，并依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于停工留薪期待遇，根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条规定：“工伤职工应及时将工伤保险定点医疗机构或二甲以上医疗机构（以下简称工伤医疗机构）出具的诊断证明报送给所在单位，申请确定停工留薪期。用人单位根据工伤医疗机构出具的诊断证明，按照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》（附件1），确定其停工留薪期，书面通知工伤职工本人（附件2），并抄送统筹地区工伤保险经办机构。工伤职工对用人单位确定的停工留薪期有异议的，可向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出申请，确定停工留薪期（附件3）。”也就是说，上诉人有权确定停工留薪期，若被上诉人对上诉人确定的期限有异议，可向赣州市劳动能力鉴定委员会申请确定。但被上诉人在住院期间和出院后并没有将医疗机构出具的诊断证明报送给上诉人，申请确定停工留薪期。被上诉人在出院后也没有再返回上诉人公司，亦未再与上诉人联系，大余新城富康医院的出院记录也没有医嘱要求被上诉人不得劳动，上诉人对被上诉人的伤情恢复情况无从知晓。因此，一审判决机械地适用《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》中的标准认定停工留薪期为8个月，属适用法律法规错误，应按被上诉人实际住院天数31天进行计算，这也符合赣州地区的司法实践。二、关于住院护理费，根据《江西省实施〈工伤保险条例》办法》第二十条规定：“所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。”被上诉人系2018年受伤，则应参照江西省2017年度城镇私营单位就业人员平均工资40310元来计算其住院期间护理费，即40310元/年÷365天×31天×70%=2387元。三、关于解除合同的经济补偿金，首先，根据劳动法、劳动合同法以及劳动合同法实施条例等法律规定，劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止，女职工的法定退休年龄是50周岁。因此，上诉人根本不需要和被上诉人签订书面劳动合同，双方实际上也不是劳动关系。其次，被上诉人在出院后就没有再回到上诉人公司工作，即便按照被上诉人陈述其于2018年6月2日开始在上诉人处工作，到被上诉人2018年10月23日出院，也不到5个月，一审以被上诉人2019年12月3日申请劳动仲裁的时间作为劳动关系的终止时间也是错误的，没有任何法律依据。再次，被上诉人的情形能够认定为工伤，并不以劳动关系的存在为前提，这是最高人民法院为保护超过法定退休年龄的农民工而进行的法律拟制。上诉人虽应承担工伤保险责任，但无须承担解除劳动合同的经济补偿金，况且双方原本也不存在劳动关系。因此，对被上诉人主张的解除劳动合同经济补偿金应不予支持。被上诉人陈美连辩称，请求驳回上诉维持原判。事实和理由：一、上诉人所有的上诉理由不能成立，一审判决事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由，一审认定在一审中也同样提出过，但经一审法院审查没有采纳上诉人的意见，上诉人所述不符合事实和法律规定。二、关于停工留薪期的问题，上诉人机械地套用江西省工伤职工停工留薪期分类目录，上面写的上诉人作为用人单位应事先确定停工留薪期必须书面通知被上诉人，但是被上诉人并未收到其书面通知，上诉人未给被上诉人缴纳工伤保险，所以不存在报送统筹地区工伤保险机构的程序。根据被上诉人受伤的情况及损伤程度导致在家误工，实际上就是停工留薪期。三、上诉人提出的31天是实际住院时间，没有任何法律规定停工留薪期是按照实际住院天数计算的。四、关于其主张的护理费问题，一审法院认定的护理费标准本身偏低，被上诉人为了早点处理该事情就没有提起上诉。五、关于解除劳动合同经济补偿金的问题，一审判决也符合法律规定。陈美连向一审法院起诉请求：1.判决由被告向原告支付各项费用合计152126元，具体为：医疗费780元，一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金共计33月×3300元/月=108900元，停工留薪期工资3300元/月×8月=26400元，住院护理费5119元/21.75天×31天=7296元，住院伙食费31天×50元/天=1550元，解除劳动合同经济补偿金3300元/月×2=6600元，交通费600元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：日昇建筑公司系于2001年10月31日依法注册成立的有限责任公司（自然人投资或控股）。2018年6月2日开始，陈美连在日昇建筑公司承建的新城分水坳厂房建设工地从事杂工，口头约定工资为110元/天，双方未签订书面劳动合同，日昇建筑公司未为陈美连缴纳社会保险。2018年9月22日14时许，陈美连对已浇筑的水泥进行洒水作业，去开闸放水时，因地面堆放较多的建筑材料，陈美连不慎被绊倒，头撞钢管而受伤。陈美连于当日被送往大余新城复康医院住院治疗，经诊断为：1.顶骨凹陷性骨折；2.蛛网膜下腔出血；3.头皮裂伤；4.左侧额叶脑挫伤。陈美连于2018年10月23日出院，共住院31天，住院期间的医疗费系日昇建筑公司支付，但日昇建筑公司未派人护理。出院后，陈美连未再返回日昇建筑公司上班，并因中草药治疗支付780元。2018年12月27日，大余县人力资源和社会保障局作出[2018]第121号认定工伤决定书，认定陈美连受伤为工伤。日昇建筑公司不服该决定书，于2019年5月8日向赣州市章贡区人民法院提起行政诉讼，赣州市章贡区人民法院于2019年8月6日作出（2019）赣0702行初223号行政判决书，判决驳回日昇建筑公司的诉讼请求。日昇建筑公司对该判决不服，向赣州市中级人民法院提起上诉，赣州市中级人民法院于2019年11月18日作出（2019）赣07行终541号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年5月23日，赣州市劳动能力鉴定委员会出具赣市劳鉴2019年559号初次鉴定结论书，鉴定陈美连为九级伤残，无护理依赖，无需辅助器具配置。2019年12月3日，陈美连向大余县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年12月5日，大余县劳动人事争议仲裁委员会作出余劳仲不字[2019]第15号不予受理案件通知书，决定不予受理。陈美连于2019年12月5日收到该份通知书后，于2019年12月12日向法院提起诉讼。一审法院认为：被告是经依法登记的有限责任公司，具备合法的用工主体资格；原告在被告承建的新城分水坳厂房建设工地工作中受伤后，经大余县人力资源和社会保障局认定为工伤，虽然被告对该工伤认定不服，并先后向赣州市章贡区人民法院及赣州市中级人民法院提起行政诉讼，但（2019）赣0702行初223号行政判决书及（2019）赣07行终541号行政判决书均认定原告为工伤，故被告作为用人单位应对原告的工伤承担工伤保险责任。原告在被告处工作，被告未给原告缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，原告因工伤产生的费用应由被告负担。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”2017年赣州地区在岗职工月平均工资60%为4887元/月×60%=2932.20元，根据被告在（2019）赣0702行初223号案件中诉称原告的报酬按110元/天计算，原告对此予以认可，故原告本人的月工资为110元/天×21.75天/月=2392.50元/月，低于统筹地区职工平均工资60%，因此，原告的月平均工资应按2932.20元/月计算。关于一次性伤残补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资……”，因原告被赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，故原告应享受的一次性伤残补助金为2932.20元/月×9个月=26389.80元。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条：“……一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：五级20个月、六级17个月、七级13个月、八级10个月、九级7个月、十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：五级32个月、六级28个月、七级25个月、八级21个月、九级17个月、十级13个月的本人工资。……五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10％；不足一年的按照一年计算。”因原告为九级伤残，且在被告处工作期间已满59周岁，故原告应享受的一次性工伤医疗补助金为2932.20元/月×7个月=20525.40元，一次性伤残就业补助金为2932.20元/月×17个月×50%=24923.70元。关于停工留薪期工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”，对照医院为原告伤情作出的诊断结论，依照《江西省人社厅关于印发的通知》（赣人社发[2012]49号文件）规定和原告于2019年5月23日被赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残的事实，原告主张停工留薪期为8个月，符合法律规定，一审法院予以支持。因原告的工资为110元/天，即月工资为110元/天×21.75天/月=2392.50元，故其停工留薪期工资为2392.50元/月×8个月=19140元。关于医疗费问题。基于被告未给原告缴纳工伤保险，原告治疗工伤的医疗费应由被告负担。原告住院期间的医疗费被告已支付，对于原告主张的出院后医疗费780元，被告对该费用并无异议，一审法院予以支持，故被告尚应支付给原告的医疗费为780元。关于住院护理费、伙食补助费、交通费问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”原告住院期间，被告未派人护理，原告住院期间产生的护理费应由被告承担；另据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。”因2017年赣州地区在岗职工月平均工资为4887元，原告共住院31天，故原告住院期间的护理费为：4887元/月×70%÷21.75天/月×31天=4875.77元。根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，依照江西省社会保险中心2012年3月1日公布的《关于进一步明确省本级参保人员工伤保险若干待遇标准的通知》中关于对伙食补助费、交通费的支付标准，因原告在大余县工作，亦在大余县住院治疗，并未到大余县外就医，故对于原告主张的交通费，一审法院不予支持；原告住院期间的伙食补助费为12元/天×31天=372元。关于解除劳动合同经济补偿金问题。原告入职后，被告未与原告订立书面劳动合同，亦未为原告缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条之规定，现原告提出与被告解除劳动关系，要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告于2018年6月2日入职，于2019年12月3日向大余县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，故经济补偿金应计算两个月。因原告本人的月工资为2392.50元/月，故经济补偿金为2392.50元/月×2=4785元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告大余县日昇建筑有限责任公司向原告陈美连支付一次性伤残补助金26389.80元；二、被告大余县日昇建筑有限责任公司向原告陈美连支付一次性工伤医疗补助金20525.40元；三、被告大余县日昇建筑有限责任公司向原告陈美连支付一次性伤残就业补助金24923.70元；四、被告大余县日昇建筑有限责任公司向原告陈美连支付停工留薪期工资19140元；五、被告大余县日昇建筑有限责任公司尚应向原告陈美连支付医疗费780元；六、被告大余县日昇建筑有限责任公司向原告陈美连支付住院期间护理费4875.77元、伙食补助费372元；七、被告大余县日昇建筑有限责任公司向原告陈美连支付解除劳动合同经济补偿金4785元；八、上述一至七项，被告大余县日昇建筑有限责任公司合计应向原告陈美连支付101791.67元，限被告大余县日昇建筑有限责任公司在本判决发生法律效力之日起三十日内付清；九、驳回原告陈美连的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告大余县日昇建筑有限责任公司承担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于停工留薪期的确定，结合被上诉人伤情、伤残等级及《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》相关规定，一审判决确定停工留薪期为8个月并不违反规定，上诉人主张被上诉人实际住院天数计算停工留薪期无事实和法律依据，本院不予采信。关于经济补偿金的问题，（2019）赣07行终541号行政判决书已认定上诉人与被上诉人之间形成事实上的劳动关系，被上诉人以上诉人未按照规定缴纳社会保险为由要求解除劳动关系、支付经济补偿金，符合《中华人民劳动合同法》的规定，被上诉人于2018年6月2日开始在上诉人承建的工地从事杂工，2019年12月3日申请仲裁要求与上诉人解除劳动关系，根据上述事实及相关法律，一审法院确定被上诉人的经济补偿金为：2392.5元/月×2=4785元并无不当，本院予以支持。关于住院护理费，一审法院根据统筹地区上一年度在岗职工平均工资的70%计算护理费为4887元/月×70%÷21.75元/月×31天=4875.77元符合规定，本院予以支持。综上所述，大余县日昇建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大余县日昇建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 姗审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年十月十九日代理书记员  陈天芳代理书记员  管燕梅