吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1194号上诉人（原审原告）：延吉市天虹广告装潢有限公司。法定代表人:王某。委托诉讼代理人:董某。委托诉讼代理人:黄某，吉林由正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：延边涌泉地热有限公司（现更名为延边涌泉房地产置业有限公司）。法定代表人:张某,该公司董事长。委托诉讼代理人:郭某，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人:尚某，住吉林省延吉市。上诉人延吉市天虹广告装潢有限公司（以下简称“天虹公司”）因与被上诉人延边涌泉地热有限公司（现更名为延边涌泉房地产置业有限公司，以下简称“涌泉公司”）合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初3366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，并于2020年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人天虹公司的委托诉讼代理人董某、黄某，被上诉人涌泉公司的委托诉讼代理人郭某、尚某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天虹公司上诉称：1.请求撤销吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初3366号民事判决，将案件发回重审或查清事实后依法改判；2.一、二审诉讼费由涌泉公司负担。事实与理由：一审法院认定天虹公司与涌泉公司签订《关于帽儿山围挡广告合同履行的补充协议》后,但无法认定涌泉公司已买断广告发布权,天虹公司也未能举证证明履行了合同的义务，是错误认定事实。天虹公司与涌泉公司在签订《关于帽儿山围挡广告合同履行的补充协议》前,双方即签订《帽儿山围挡广告合同书》。约定由天虹公司对帽儿山停车场投资施工设立广告牌匾（起工地围挡作用)，天虹公司对广告牌匾具备所有权及广告发布权。天虹公司完成广告牌匾并准备发布广告招商时,因延吉市人民政府相关领导认为广告牌匾过高,致使天虹公司不得不降低广告牌匾高度，从而导致没有商家发布广告,致使天虹公司与涌泉公司签订的上述合同无法继续履行，故天虹公司与勇泉公司经协商后于2017年12月16日签订《关于帽儿山围挡广告合同履行的补充协议》。根据补充协议第1条，“自本协议签订之日至甲方施工结束(约10个月期限内)甲方给予乙方五万元买断乙方全部广告发布权(本协议签订后即时给付)。”之约定，因天虹公司于2019年6月10日向人民法院起诉，该时限早已超过协议约定的10个月期限,且一审法院在一审判决中已认定上述合同及补充协议应合法有效，故依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定,天虹公司有权要求涌泉公司按照补充协议约定向天虹公司支付5万元广告发布权买断费及合理补偿。综上所述，一审法院判决认定事实错误，适用法律错误。涌泉公司二审答辩称：维持一审判决，双方的合同并没有履行，应维持一审判决。天虹公司一审起诉请求：1.判令涌泉公司立即支付广告发布权买断费5万元。2.判令涌泉公司支付安全围挡施工补偿费1万元（待鉴定后明确具体数额）；3.诉讼费用由涌泉公司负担。事实与理由：2017年6月13日，天虹公司、涌泉公司签订了《帽儿山围挡广告合同书》，约定天虹公司负责投资施工帽儿山停车场广告牌匾（工地围挡作用），广告牌匾的广告经营权在帽儿山工程结束前归天虹公司所有。如因涌泉公司原因造成施工停工或后期不允许招商，涌泉公司需支付天虹公司围挡施工费用，广告施工费为200元／㎡。广告牌施工完毕后，因涌泉公司告知广告牌高度过高，双方的合同无法履行，故双方于2017年12月16日签订《关于帽儿山围挡广告合同履行的补充协议》，约定涌泉公司以5万元买断天虹公司的广告发布权，涌泉公司利用广告围挡实现其工程安全围挡作用给予天虹公司合理补偿，补偿标准按帽儿山工程预算“安全措施费”标准相应部分给予结算。补充协议生效后，涌泉公司未履行约定的义务。双方对广告围挡补偿标准始终未达成一致。2019年4月10日，天虹公司经与涌泉公司的原法定代表人李金哲协商后，李金哲指派公司工程部负责人金仁杰与天虹公司核对帽儿山广告围挡相关工程量后，确定大门面积为47.8㎡、防护网面积为195㎡、第一次围挡安装面积为923㎡、停车场3M围挡拆除面积为313㎡、停车场1.5M围挡安装、制作面积为156㎡，停车场围挡拆除、挪移安装面积为166㎡。天虹公司在此过程中多次催告涌泉公司支付约定的广告买断费及补偿费，但涌泉公司均拒绝履行。综上所述，涌泉公司违反了双方签订的《关于帽儿山围挡广告合同履行的补充协议》的约定，已构成重大违约，故诉至法院。一审法院查明：2017年6月13日，涌泉公司（甲方）与天虹公司（乙方）签订了《帽儿山围挡广告合同书》，主要内容为：一、甲方同意由乙方负责投资建设帽儿山停车场广告牌匾（工地围挡作用），施工工期为本合同签订之日起9日内完成；二、工程结束后广告牌匾归属乙方。广告经营期限为牌匾建成之日起至本工程项目落成交付之日；三、由甲方负责办理广告围挡相关一切手续，确保乙方正常施工及施工结束后广告正常招商。如因甲方原因，造成广告牌施工停工或后期不允许广告招商，乙方须支付甲方围挡的施工费用，广告围挡施工费不含发票的综合单价为每平方贰佰元整（200.00元），按照实际工程量一次性结算，超过5日起，须按照围挡总造价日千分之五支付违约金。乙方设计风格须经甲方同意，乙方需要保证工程质量达到设计要求；四、工程围挡后，由乙方负责日常维修和维护，保证围挡的完整及正常使用（人为破坏或不可抗拒的自然因素除外）…。八、任何一方不得无故提前终止合同，除因政府规划需要或不可抗拒因素，任何一方提前终止合同，就视为违约。如，甲方违约终止合同须支付乙方施工费和广告收益相关费用；九、本合同签订后乙方应向甲方交纳合同履行保证金一万元，牌匾施工结束后返还。2017年12月16日，涌泉公司（甲方）与天虹公司（乙方）签订了《关于帽儿山围挡广告合同履行的补充协议》，主要内容为：1.自本协议签订之日至甲方施工结束（约10个月期限内），甲方给予乙方五万元买断全部广告发布权（本协议签订后及时给付，乙方目前已发布广告甲方同意保留至2018年6月30日）；2.甲方利用乙方广告牌匾实现工程施工安全围挡作用，甲方给予乙方合理补偿，补偿标准按帽儿山工程预算“安全措施费”标准相应部分给予结算（工程预算作出后即时结算）；3.广告牌匾所有权属于乙方，甲方施工结束后由甲方通知乙方自行拆除；4.以上1、2、3项完成后双方全部合同履行完毕，合同履行期间双方必须恪守约定。审理中，天虹公司提出对双方约定工程施工安全围挡的补偿费要求鉴定。一审法院认为：天虹公司与涌泉公司签订的《帽儿山围挡广告合同书》，《关于帽儿山围挡广告合同履行的补充协议》系当事人的真实意思表示，内容并不违法，应合法有效。一、关于广告发布权买断费5万元的问题。《关于帽儿山围挡广告合同履行的补充协议》中关于“涌泉地热于签订补充协议的之日至涌泉公司的工程施工结束的大约10个月内，支出5万元买断天虹公司的公告发布权或本协议签订后即时给付，天虹公司目前已发布广告，涌泉公司保留至2018年6月30日”的内容，只反映了涌泉公司在一定期限内或即时支付5万元的价格欲购（买断）天虹公司广告发布权的意思表示，无法认定涌泉公司已买断广告发布权，天虹公司也未举证证明其已经履行了合同的义务，故天虹公司主张涌泉公司支付广告发布权买断费5万元的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。二、关于工程施工安全围挡的合理补偿问题。涌泉公司在协议中约定向天虹公司支付工程施工安全围挡的补偿费，但补偿标准是按照帽儿山工程预算的“安全措施费”标准相应部分给予结算，因此天虹公司理应提供该结算标准但未提供，天虹公司申请鉴定确认该补偿费的主张，没有合法依据，本院不予采信。天虹公司主张涌泉公司支付安全围挡施工补偿费1万元（待鉴定后明确具体数额）的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告延吉市天虹广告装潢有限公司的诉讼请求。案件受理费1300元，公告费600元，共计1900元（原告已预交1900元），由原告延吉市天虹广告装潢有限公司负担。天虹公司二审中提交2020年9月19日在延边日报时事新闻版面发布的通知。证明：天虹公司在通知中告知涌泉公司，天虹公司已经按照2017年12月16日双方签订的关于帽儿山围挡广告合同履行的补充协议，履行了义务，涌泉公司至今未按照协议履行，应及时履行约定的义务。涌泉公司质证称，天虹公司没有移交广告发布权，在围挡上仍然是天虹公司的联系方式，如果有发布广告者仍然会联系天虹公司。本院认为，双方对证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认，本院将结合其他事实予以参考。涌泉公司二审中提交以下证据：证据1：《帽儿山围挡广告合同书》、《关于帽儿山围挡广告的补充协议》。证明：1.2017年12月16日双方签订补充协议时，天虹公司已发布的广告保留，至2018年6月30日，不存在上诉状中所言的，从而导致没有商家发布广告，致使天虹公司与涌泉公司签订的上述合同无法继续履行的事实，故天虹公司与涌泉公司经协商后于2012年12月16日签订关于帽儿山围挡广告合同书的补充协议的事实，证明天虹公司当时发布了广告。2.涌泉公司没有及时支付5万元买断天虹公司全部广告发布权，合同未履行。天虹公司质证称，对于证据的真实性没有异议，两份协议，尤其是补充协议可以证实因出现不可控的客观原因导致天虹公司与涌泉公司签订补充协议，如果第一份协议可以履行，双方没必要签订补充协议，而且补充协议等于否定了第一份协议约定的内容，天虹公司已经将广告发布权交付给涌泉公司，之前悬挂的广告画面涌泉公司有权随意处分，补充协议中未约定更换围挡上的原广告招商内容由天虹公司承担。本院对合同书及补充协议的真实性予以确认，对于双方履约情况，结合其他案情综合评议。证据2：2020年10月10日围挡和现场照片及广告联系电话138XX******、188XX****XX。（照片3张）证明：关于帽儿山围挡广告合同书的补充协议，未履行广告发布权目前仍然属于天虹公司。天虹公司质证称，对证据的真实性没有异议，证明目的有异议。这些发布的招商电话是在天虹公司与被上诉人签订第一份合同之后发布的，双方签订补充协议后涌泉公司完全可以随意处置，而且天虹公司的经理董某多次与被上诉人原法定代表人沟通要求履行合同，所以天虹公司已经履行合同义务。本院对该证据的真实性予以采信。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，在涌泉公司与天虹公司2017年12月16日签订的《关于帽儿山围挡广告合同履行的补充协议》内容中，除一审认定的相关事实外，另有以下内容：“根据2017年6月13日甲乙双方签订的《帽儿山围挡广告合同》，甲乙双方根据本补充协议签订时的实际情况，双方经协商就有关问题签订如下补充协议内容。”再查，签订补充协议时，围挡广告牌匾已建好。本院认为：涌泉公司与天虹公司于2017年12月16日签订的《关于帽儿山围挡广告合同履行的补充协议》，系对之前合同内容的变更，该份补充协议成立并有效，双方均应以补充协议内容履行各自的权利义务。补充协议中明确约定，双方系根据签订补充协议时的实际情况达成协议内容，即双方系在天虹公司建好围挡广告牌匾的情况下，对广告牌的使用权进行约定。根据补充协议第一项“自本协议签订之日至甲方施工结束（约10个月期限内）甲方给予乙方五万元买断乙方全部广告发布权（本协议签订后即时给付。乙方目前已发布广告甲方同意保留至2018年6月30日）”的约定，签订协议时涌泉公司即买断天虹公司建设的帽儿山围挡广告牌的使用权，并约定协议签订时即时给付5万元。因双方在2017年6月13日的《帽儿山围挡广告合同书》第三项中约定“由涌泉公司负责办理广告围挡相关一切手续，确保天虹公司正常施工及施工结束后广告正常招商”，且补充协议中对该部分并未进行变更约定，工程亦由涌泉公司参与建设，据此，双方签订补充协议后，涌泉公司既依据协议内容实际接收帽儿山围挡广告牌，不存在后期交付问题，广告牌中的电话号码亦不阻碍涌泉公司对广告牌的使用。一审以天虹公司未履行合同义务为由，驳回其要求涌泉公司给付广告发布权买断费5万元的诉讼请求错误。关于天虹公司要求涌泉公司支付安全围挡施工补偿费的诉讼请求是否应予支持问题。因双方在补充协议中约定上述补偿费的标准按帽儿山工程预算“安全措施费”标准相应部分给予结算，涌泉公司抗辩称工程预算现没有作出，目前工程处于停工状态，天虹公司亦无证据证明现已存在“帽儿山工程预算‘安全措施费’标准”，对该部分主张，本院暂不予支持，天虹公司可待相关预算出具后，另行主张权利。天虹公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初3366号民事判决；二、延边涌泉地热有限公司（现更名为延边涌泉房地产置业有限公司）于本判决生效之日起十日内给付延吉市天虹广告装潢有限公司广告发布权买断费5万元；三、驳回延吉市天虹广告装潢有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，公告费600元，二审受理费1300元，合计3200元，由延边涌泉地热有限公司（现更名为延边涌泉房地产置业有限公司）负担2672元，由延吉市天虹广告装潢有限公司负担528元。本判决为终审判决。审判长  秦承兰审判员  池东波审判员  崔 玉二〇二〇年十月二十日书记员  韩 宇