湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1508号上诉人（原审被告）：曾庆一，男，2007年2月16日出生，汉族，湖北省宜都市人，住宜都市。法定代理人：骆某，男，1978年7月16日出生，汉族，湖北省宜都市人，住宜都市，系曾庆一父亲。法定代理人：吕某，女，1982年11月28日出生，汉族，湖北省宜都市人，住宜都市，系曾庆一母亲。上诉人（原审被告）：骆某，男，1978年7月16日出生，汉族，湖北省宜都市人，住宜都市。上诉人（原审被告）：吕某，女，1982年11月28日出生，汉族，湖北省宜都市人，住宜都市。上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：李学新，湖北启方律师事务所律师。上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：李爱华，湖北启方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡震坤，男，2008年11月29日出生，汉族，湖北省宜都市人，住宜都市。法定代理人：胡某，男，1979年8月17日出生，汉族，湖北省宜都市人，住宜都市，系胡震坤父亲。法定代理人：魏某，女，1987年1月27日出生，汉族，湖北省宜都市人，住宜都市，系胡震坤母亲。上诉人（原审被告）：胡某，男，1979年8月17日出生，汉族，湖北省宜都市人，住宜都市。上诉人（原审被告）：魏某，女，1987年1月27日出生，汉族，湖北省宜都市人，住宜都市。被上诉人（原审原告）：郭成秀，女，1939年2月6日出生，汉族，湖北省宜都市人，住宜都市。委托诉讼代理人：曹**强，湖北亮节律师事务所律师。上诉人曾庆一、骆某、吕某、胡震坤、胡某、魏某因与被上诉人郭成秀生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院（2020）鄂0581民初287号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上本案现已审理终结。曾庆一、骆某、吕某上诉请求：1.依法撤销原审判决，予以改判或者发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。（不服金额13666.21元）。事实和理由：本案原审被告应为曾庆一、胡震坤二人，而非曾庆一、骆某、吕某、胡震坤、胡某、魏某六人。曾庆一、胡震坤二人均是未成年人，系限制民事行为能力人，骆某、吕某二人是曾庆一的父母，胡某、魏某二人是胡震坤的父母，是未成年子女的监护人和法定代理人，限制民事行为能力人造成他人损害的，应当由监护人承担侵权责任。因此，骆某、吕某、胡某、魏某四人不是该纠纷的当事人，而是法律责任承担人。请求二审依法予以纠正。一、本案应加害人承担与各自的过错程度相适应的按份责任，即各自承担各自责任，而非连带责任。根据本案的事实，可以确定该纠纷的实际侵权人为胡震坤，应根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。二、本案责任划分比例不当，曾庆一、骆某、吕某不应承担20%的比例。郭成秀作为具有完全民事行为能力的人，明知前方有未成年人在路边踢球，应该能够意识到危险的存在，对被胡震坤踢球击中自己的行为，也存在过错。根据《侵权责任法》相关规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，本案郭成秀应对事故的伤害承担一定的责任，承担一定比例的费用。因此，全额由曾庆一和胡震坤赔偿费用没有事实依据和法律依据。曾庆一和胡震坤相约到马路边踢球，是有意思联络的行为，但对郭成秀的损害，确实是没有联络的行为，并且现场视频显示由胡震坤踢出的球直接击中郭成秀。对于郭成秀受伤一事，曾庆一没有任何侵权行为，对此过失造成的过错也没有责任。但考虑到有二人的相约踢球的事实及均为限制行为能力人，曾庆一自愿给郭成秀适当的补偿。胡震坤、胡某、魏某上诉请求：撤销原判，改判胡震坤和曾庆一各承担一半的赔偿责任。（不服金额20499.31元）事实和理由：一审法院判决承担连带责任正确，但对二侵权人确定的赔偿比例有误，二人踢球是一个整体行为，在无确凿证据证明其中一方有明显较大过错程度的情况下，应当各自承担一半的赔偿责任，一审法院酌定二八责任比例不符合本案实际情况，对胡震坤不公平，胡震坤承担的赔偿比例明显过大。望二审法院依法改判。曾庆一、骆某、吕某针对胡震坤、胡某、魏某的上诉辩称，曾庆一、骆某、吕某不应承担任何赔偿责任。郭成秀应自己承担一定的责任。胡震坤、胡某、魏某针对曾庆一、骆某、吕某的上诉辩称，原审二八的责任比例划分不公平。踢球是两个孩子的共同行为，不应由胡震坤一方承担80%的责任，并且胡震坤本来是在家里打游戏，是受曾庆一邀约下来踢球，足球也是曾庆一带的。胡震坤是在曾庆一的教唆、指示下踢球，应各自承担50%的责任。郭成秀对曾庆一、骆某、吕某、胡震坤、胡某、魏某的上诉一并辩称，各上诉人的上诉对本案查明的事实没有争议，争议的主要是各上诉人之间的责任比例划分问题，郭成秀认为曾庆一、胡震坤双方应该各自承担50%责任并相互承担连带责任，郭成秀无过错不承担责任。郭成秀向一审法院起诉请求：1.判令骆某、吕某、胡某、魏某共同赔偿郭成秀人身伤害的经济损失84744.54元；2.请求曾庆一、骆某、吕某、胡震坤、胡某、魏某承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年6月27日19时53分许，胡震坤与曾庆一相约在宜都××高坝洲镇幼儿园门前中坪小区入口处踢足球，19时54分17秒，曾庆一指挥胡震坤到马路对面，两人越过马路来回踢球，先由曾庆一将球踢给胡震坤，再由胡震坤踢回给曾庆一。踢到第二回合时，遇郭成秀与另两名中坪小区居民从马路中间路过，胡震坤将球踢给曾庆一时，击中郭成秀，致郭成秀受伤倒地。当日，郭成秀被送往宜都市第一人民医院住院治疗，共住院18天（2019年6月27日-2019年7月15日），支出医疗费22950.04元。出院诊断为右股骨粗隆间骨折。出院医嘱：全休三月，院外继续巩固治疗，加强陪护，每月复片等。郭成秀住院期间由胡震坤奶奶护理。2020年1月12日，郭成秀在宜都市第一人民医院复查拍片，支出放射费118.50元。2020年1月17日，经宜都明信法医司法鉴定所鉴定，郭成秀右股骨转子间骨折至右髋关节活动受限，功能丧失25%以上，伤残程度评定为十级；误工期300日、护理期180日、营养期180日（以上均从受伤日起算，含后期取内固定时间）、后续治疗费约14000元。郭成秀为此支出鉴定费2250元。一审法院另查明，郭成秀于2011年被确认为被征地农民基本社会保障对象，现居住于宜都××高坝洲镇中坪小区。一审法院认为，公民享有生命健康权并受法律保护，郭成秀因曾庆一、胡震坤踢球受伤遭受损失，依法应得到赔偿。本案争议焦点为郭成秀损失的认定及赔偿责任的承担。关于郭成秀主张的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身损害赔偿解释”）的相关规定认定如下：1、医疗费23068.54元（22950.04元+118.50元），有发票为证，后期医疗费14000元，系鉴定结论确定必然发生的费用，根据人身损害赔偿解释第十九条第二款规定，可以一并主张，故医疗费合计37068.54元（23068.54元+14000元）；2、营养费，医疗机构无加强营养的医嘱，不予支持；3、护理费，郭成秀主张参照湖北省服务行业平均工资标准106.50元/天计算，符合人身损害赔偿解释第二十一条的规定，予以支持，郭成秀住院期间由胡震坤奶奶护理，出院医嘱加强陪护，护理期限应按医嘱全休3月计算，故护理费为9585元（106.50元/天×90天）；4、残疾赔偿金，郭成秀在城镇居住生活，年满80周岁，因伤构成十级伤残，残疾赔偿金为17227.50元（34455元/年×5年×10%）。胡震坤、胡某、魏某申请对郭成秀的伤残等级进行重新鉴定，经咨询，出院诊断中的右股骨粗隆间骨折与鉴定结论的中右股骨转子间骨折是同一部位骨折的不同说法，故申请重新鉴定的理由不成立且未提供鉴定结论错误的相应依据，一审法院不予准许；5、交通费，考虑郭成秀的住院时间、地点，酌情支持200元；6、精神损害抚慰金，考虑胡震坤、曾庆一过错程度及郭成秀的伤残程度，酌情支持2000元；7、鉴定费2250元。综上，郭成秀总损失为68331.04元。关于赔偿责任的承担，曾庆一与胡震坤两人相约在有行人通过的马路两边一起踢球，是有意思联络的共同行为，监控视频显示，曾庆一指挥胡震坤到马路对面，第二回合曾庆一将足球踢到马路对面给胡震坤时，已有行人从马路中间路过，此时曾庆一将足球踢给胡震坤，是促使胡震坤将球踢回击中郭成秀的原因，胡震坤将球踢回时也是对着曾庆一所站立的方向，可以认定曾庆一对本次事故的发生亦存在一定过错。根据人身损害赔偿解释第三条第一款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”因此，对郭成秀要求曾庆一、胡震坤承担连带责任的诉讼请求，法院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”曾庆一虽存在一定过错，但郭成秀系因被胡震坤踢出的球直接击中受伤，应由胡震坤对郭成秀的损失承担主要责任，考虑二人的过错程度，法院认定胡震坤对郭成秀的损失承担80%的责任，曾庆一承担20%的责任。曾庆一、骆某、吕某辩称根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定应由直接侵权人胡震坤承担赔偿责任，一审法院认为，该条规定适用于行为人没有意思联络、不存在共同过错的共同危险行为，不适用于本案，该答辩意见不予采纳。曾庆一、骆某、吕某、胡震坤、胡某、魏某辩称郭成秀未注意避让自身存在过错，马路是行人和车辆通行的场所，而非踢球玩耍的场所，郭成秀正常在马路上行走，不存在任何过错，未注意避让的过错在胡震坤和曾庆一，该答辩意见不予支持。胡震坤、曾庆一系限制民事行为能力人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款规定，应由监护人即二人的父母承担侵权责任。曾庆一、骆某、吕某主张曾庆一口头劝阻胡震坤注意过往行人，监控视频显示事发前曾庆一站在马路对面，没有劝阻胡震坤的行为，经调查，其他在场人员亦不能证明曾庆一曾对胡震坤进行口头劝阻，上述主张缺乏证据证明，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第二十七条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、第十四条、第十六条、第三十二条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、胡某、魏某于判决生效之日起十五日内赔偿郭成秀损失人民币54664.83元（68331.04元×80%），骆某、吕某对上述赔偿款承担连带赔偿责任；二、骆某、吕某于判决生效之日起十五日内赔偿郭成秀损失人民币13666.21元（68331.04元×20%），胡某、魏某对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回郭成秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。因适用简易程序减半收取一审受理费324元（郭成秀已预交），由胡某、魏某承担259元，由骆某、吕某承担65元。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于未成年人侵权其监护人是否列为被告问题。《民法通则》第一百三十三条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。将监护人列为被告，可以避免判决义务承担主体与履行判决义务主体不一致，故一审将曾庆一、胡震坤的监护人列为被告并无不当。曾庆一、骆某、吕某上诉主张不应将骆某、吕某、胡某、魏某四人列为被告，本院不予采信。二、关于责任比例划分。马路是行人和车辆通行之地，非踢球玩耍之所，郭成秀在马路正常行走，不存在任何过错。曾庆一、骆某、吕某上诉主张郭成秀对孩童踢球未尽到注意避让义务进而存在过错应自担其责，本院不予支持。本案曾庆一与胡震坤两人相约在有行人通过的马路两边一起踢球，是有意思联络的共同行为。本案曾庆一指挥胡震坤到马路对面，曾庆一将足球踢到马路对面给胡震坤时，已有行人从马路中间路过，此时曾庆一将足球踢给胡震坤，是促使胡震坤回球时击中行人郭成秀的原因，而胡震坤回球给曾庆一时未注意行人将郭成秀击倒，胡震坤存在疏忽大意或过于自信的过错。综合来看，曾庆一、胡震坤均存在过错，一审法院考虑二人的过错程度，酌定胡震坤对郭成秀的损失承担80%的责任，曾庆一承担20%的责任，并互负连带责任，结果并无明显不公，本院予以支持。曾庆一、骆某、吕某上诉请求不承担赔偿责任，胡震坤、胡某、魏某上诉请求承担50%赔偿责任，本院均不予支持。综上所述，曾庆一、骆某、吕某、胡震坤、胡某、魏某的上诉请求均不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由曾庆一、骆某、吕某负担300元，由胡震坤、胡某、魏某负担300元。本判决为终审判决。审判长  谷晓峰审判员  张原鹏审判员  王瑞菊二〇二〇年十月十九日书记员  袁昌芹