浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2059号 上诉人（原审被告）：冯济利，男，1970年7月4日出生，汉族，住杭州市上城区。 委托诉讼代理人：林尧，浙江泽大（新昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江台州巨龙科技有限公司。住所地：台州市黄岩区江口街道德俭路**。 法定代表人：陈刚军，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：台州鑫轮驰商贸有限公司。。住所地：台州市开发区下陈街道岸里村** 法定代表人：田雅茹，该公司总经理。 两被上诉人委托诉讼代理人：黄文刚，北京中银（台州）律师事务所律师。 两被上诉人委托诉讼代理人：朱阳，北京中银（台州）律师事务所律师。 原审被告：台州新骐智能科技有限公司。住。住所地：临海市江南街道江南大道**/div> 法定代表人：蒲国群，该公司执行董事。 上诉人冯济利因与被上诉人浙江台州巨龙科技有限公司（以下简称巨龙公司）及原审被告台州新骐智能科技有限公司（以下简称新骐公司）买卖合同纠纷一案，不服临海市人民法院（2020）浙1082民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯济利上诉请求：一、依法撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）原审法院依据张某的证人证言认定巨龙公司系承诺书中“7月10日签字企业”之一，系事实认定错误。证人张某在本案第一次开庭审理时旁听法庭审理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第58条规定，证人不得旁听法庭审理。故张某已丧失证人资格，其证言已丧失合法性，没有证明力。原审法院依然准许其作为证人出庭，存在明显的程序违法。即使张某系被上诉人巨龙公司员工，也无法证明其签字的行为是代表巨龙公司作出的。张某是台州黄岩恒奔机械设备有限公司的法定代表人，而该公司与新骐公司亦存在债权债务关系，故根据客观存在的事实，认定承诺书中的签字系张某代表台州黄岩恒奔机械设备有限公司作出更为合理。综上，并无证据证明巨龙公司系承诺书中“7月10日签字企业”之一，原审法院认定事实错误。（二）即便巨龙公司系7月10日签字企业之一，原审法院仅凭新骐公司出具的往来账确认函，认定承诺书中的付款条件已经成就，系认定事实错误。原审法院认为，买卖合同的双方当事人为新骐公司与巨龙公司，故由双方当事人进行对账显然更符合常理。上诉人认为，原审法院故意忽略了承诺书的双方当事人为上诉人与签字供应商的事实。承诺书中明确约定的是签字供应商需与上诉人再次对账，而不是原审法院认为的巨龙公司与新骐公司对账即可。上诉人作为债务加入方，在出具承诺书时并不知晓巨龙公司与新骐公司之间债权债务的具体金额，故上诉人在承诺书中仅约定了承担货款的比例，并附上“双方再次对账”这一付款的前提条件，就是为了能确认其所加入债务的真实性。但截止到2019年7月17日，巨龙公司并未与上诉人进行对账。案涉往来账确认函的对账主体是巨龙公司与新骐公司，上诉人并不知晓巨龙公司与新骐公司在7月14日对过账，亦无法得知该往来款项金额是否真实且均为货款。若仅凭新骐公司出具的确认函，就认定承诺书中的付款条件成就，不仅剥夺了上诉人的合法权利，亦不符合合同的约定，使付款条件沦为了一纸空文。（三）原审法院认为上诉人未就巨龙公司与新骐公司可能存在其他法律关系提供证据，故认定往来款即为货款，系举证责任分配错误，导致事实认定错误。本案被上诉人巨龙公司主张上诉人应支付确认函中的“往来款”，但上诉人在案涉承诺书中承诺偿还的款项性质为“货款”，故应由巨龙公司举证证明确认函中所指的“往来款”即为上诉人承诺支付的“货款”。但被上诉人所举证据并不能证明上述事实，原审法院仅凭被上诉人的一面之词，就认定往来款中确认的款项为货款，于理不合，于法无据。且巨龙公司也未举证证明其与新骐公司之间的货款金额。即使是巨龙公司要与上诉人进行对账，也应拿出相应的交易凭证、流水和送货记录，以便上诉人核实交易的真实性和具体货款金额。在上诉人多次要求巨龙公司提供相应凭证。后巨龙公司有能力提供而拒不提供，应认定上诉人的抗辩成立，即往来款不完全是货款。既然往来款不完全是货款，又何来巨龙公司与上诉人完成对账一说？二、上诉人不存在违约行为，原审判决以上诉人未按承诺书约定履行付款义务，根据《合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条判定上诉人承担违约责任，系适用法律错误。上诉人承诺的付款责任附有“双方再次对账”这一前提条件，但截止7月17日，上诉人与巨龙公司之间并没有完成对账。故前述付款条件尚未成就，上诉人没有付款的义务，更不存在违约的问题。 巨龙公司答辩称：被上诉人认为本案证人张某虽然参加了第一次庭审，但证言证明其本人签字代表谁的问题，在一审中被上诉人已经提供了证人社保缴纳记录能够证实张某为被上诉人公司员工，其有权代表被上诉人进行签字，张某作证时也明确表示其在被上诉人公司担任副总职位，目前也是在被上诉人处上班，他在承诺书上签字是代表被上诉人。关于实际欠付金额问题，应当以被上诉人在一审提供的往来账确认为准。本案买卖合同双方当事人是被上诉人与原审被告之间，上诉人作为原审被告的实际控制人不可能亲自参与对账，其已经派遣包括方学智及其他财务人员在内与被上诉人等四十多家供应商进行对账，被上诉人提供的往来账确认函足以证明原审被告实际欠款金额。对账之后，上诉人也通过现金存款或者通过其财务人员账户已经向被上诉人支付部分款项，足以证明是上诉人派人完成的对账。虽然上诉人主张往来账中款项备注为往来款并非货款，但被上诉人与原审被告之间除买卖关系外并不存在其他关系，而原审被告在一审中并未抗辩款项关系除了买卖关系外还存在其他关系，另外，在往来账确认函中最后有一个注释，能证明款项为实际欠付款。被上诉人现在提供了被上诉人与原审被告之间每个月的对账单，能够与往来账确认函中的金额相对应，由此证明确认函中的款项为货款。请求驳回上诉，维持原判。 新骐公司未作陈述。 巨龙公司向一审法院起诉请求：判令新骐公司、冯济利支付货款245900元并赔偿自2019年8月1日起按年利率6%计算至实际履行之日止的利息。审理过程中，巨龙公司变更其诉讼请求为：要求新骐公司、冯济利支付货款245900元。 一审法院认定事实：巨龙公司与新骐公司存在买卖关系。2019年7月10日，冯济利以承诺书形式与巨龙公司达成一份还款协议。双方约定：1、冯济利承诺按所有欠款金额的65%付款解决此事，仅限于7月10日签字企业。2、双方再次对账结束时间截止到7月17日，7月20日付首批欠款，金额为再次对账金额的50%。3、截止到7月31日一次性付清余下的所有欠款。4、如果冯济利未能按期付款，所有供应商有权追究原有的100%欠款，并将追究其赔偿责任。后新骐公司（甲方）于2019年7月14日向巨龙公司（乙方）出具了一份往来账确认函，载明：截止2019年7月14日甲乙双方往来款项金额为434900元，乙方同意以270000元与甲方结清所有往来款，甲方付清此款项后双方清账，不再有任何经济纠纷。除以上款项外，双方无其他未结事项或纠纷。新骐公司在确认函上加盖了企业印章，巨龙公司未盖章或签字。确认函出具后，巨龙公司已收到189000元货款。 一审法院认为，巨龙公司与新骐公司之间存在买卖关系，新骐公司在出具对账单后应及时归还款项。冯济利于2019年7月10日出具承诺书，对还款金额、还款时间及违约责任进行了约定，应视为债务加入。现冯济利未按承诺书约定履行付款义务，则巨龙公司有权要求被告按承诺书第四条约定承担违约责任，对全部欠款承担还款责任。冯济利抗辩按270000元的65%承担责任，因巨龙公司与新骐公司的往来款结算实际由新骐公司发起，且按270000元结算系新骐公司的主张，巨龙公司并未对此予以确认。故双方的结算金额应以434900元为准，现巨龙公司据此向新骐公司及冯济利主张权利，并无不当之处。综上，巨龙公司变更后的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：台州新骐智能科技有限公司、冯济利在本判决发生法律效力之日起十日内支付浙江台州巨龙科技有限公司货款245900元。如果被告未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4988元，减半收取2494元，由台州新骐智能科技有限公司、冯济利负担。 本院二审期间，巨龙公司提供了以下证据的复印件：1、对账单、收款收据，证明新骐公司尚欠被上诉人货款43余万元，2、借条及转账凭证，证明2019年7月22日上诉人向案外人借款200万元用于支付所有供应商的部分货款，该款项已经汇入上诉人指定的金珍珠账户，再汇入供应商账户。3、汇款凭证四份，证明上诉人通过金珍珠账户及现金存款方式向被上诉人支付货款189000元的事实。冯济利质证认为：1、对账单的证据三性不予认可，这是复印件，真实性不予认可。对账单载明不含质保金5万元，反而能证明往来款而不仅仅是货款，被上诉人仅提供2019年1-5月的对账单，不能排除之前的余款中还有其他款项的可能。新骐公司和巨龙公司之间并没有完成货款的对账，更不要说上诉人与巨龙公司之间的对账。承诺书的付款条件没有成就。2、借条及转账凭证的证据三性不予认可，亦与本案无关。3、汇款凭证，的证据三性不予认可，汇款凭证的证据三性并不认可，该证据与冯济利无关，不能证明系冯济利向被上诉人支付货款。本院认证认为，巨龙公司提供的证据均系复印件，冯济利提出异议，无法确定其真实性，对其证明效力不予确认。 冯济利、新骐公司未提供新的证据。 本院二审查明的事实与原审法院认定的一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：一、巨龙公司是否系承诺书中“7月10日签字企业”之一。冯济利出具的承诺书上有张某的签字。巨龙公司从2019年1月开始为张某缴纳养老保险，可以认定张某系巨龙公司员工，虽然张某在作证之前参加了第一次庭审，但不影响张某作为巨龙公司员工代表巨龙公司签字的事实认定。因此，巨龙公司亦是冯济利承诺的对象。二、冯济利是否应当对新骐公司于2019年7月14日向巨龙公司出具的往来账确认函的款项承担民事责任。冯济利在2019年7月10日出具承诺书，承诺对新骐公司所欠货款承担偿还责任。7月14日新骐公司对巨龙公司的欠款予以确认，冯济利与巨龙公司对账与否并非是冯济利付款的前提条件，何况冯济利并无证据证明新骐公司与巨龙公司存在恶意串通虚增债务情形，故往来账确认函具有证明效力。往来账确认函确认的是往来款，冯济利认为往来款并非都是货款应当提供证据证明。从巨龙公司二审提供的对账单结合其陈述看，欠款可能包括质保金。对于所欠货款应当作广义理解，即因履行买卖合同所欠的款项，不包括借款等其他法律关系所欠的款项，质保金系履行买卖合同中为保证产品质量所交的款项，买卖合同履行完毕产品质量无纷争的话，质保金就应当退还，现新骐公司已经确认了该欠款，亦无证据证明产品存在质量问题导致质保金不应当退还的情形。因此，冯济利违反承诺，违约明显，应当按照新骐公司确认的欠款承担民事责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，程序合法，判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4988元，由上诉人冯济利负担。 本判决为终审判决。 审判长  许战平 审判员  汤坚强 审判员  王晓婷 二〇二〇年十月二十二日 书记员  项海英