广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17832号上诉人（原审被告）：广州金辉建设集团有限公司，住所地广州市越秀区中山五路百汇广场****。法定代表人：郑龙辉。委托诉讼代理人：刘潮活，广东新康洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：马佳妮，广东新康洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨建锋，男，1983年3月14日出生，汉族。委托诉讼代理人：高海涛，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东广欣建筑工程有限公司，住所地，住所地广州市番禺区洛浦街迎宾路**广州五洲城国际建材中心市场****公用途）。法定代表人：余文斌。原审第三人：湖南园艺建筑集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区时，住所地湖南省长沙市天心区时代阳光大道**富景园小区综合楼**yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：周建波。委托诉讼代理人：戴鑫，该公司员工。上诉人广州金辉建设集团有限公司（下称广州金辉公司）因与被上诉人杨建锋、广东广欣建筑工程有限公司（下称广东广欣公司）及原审第三人湖南园艺建筑集团有限公司（下称湖南园艺公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广州金辉公司上诉请求：1.判令撤销一审判决，驳回杨建锋全部诉讼请求。2.判令一审、二审诉讼费用全部由杨建锋、广东广欣公司承担。事实与理由：一、一审法院判令广州金辉公司垫付工资系适用法律、认定事实错误，垫付工资责任应由湖南园艺公司承担。根据《广东省工资支付条例》第三十七条第三款规定，分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。本案中已经查明第三人湖南园艺公司允许广欣公司以其名义承包案涉工程。湖南园艺公司才是垫付工资责任主体。二、杨建锋工资数额认定错误，杨建锋应承担工资数额举证不能责任，一审法院适用法律错误。杨建锋仅凭工资表和垫付工资表证明其2016年2月至12月的工资为134040元。杨建锋负责案涉项目的工资发放，作为工资发放负责人，理应掌握有案涉项目每人每月工资及出勤详细数据。所谓的工资表制作于2016年12月22日，垫付工资表制作于2017年1月24日，均是杨建锋单方主张，亦属于孤证，无法真实反映杨建锋真实工资水平，杨建锋应承担举证不能的责任。一审法院却以广州金辉公司作为总包商应提交证据证明杨建锋的工资支付标准及出勤情况为由，要求广州金辉公司承担举证不能责任，系适用法律错误。三、生效刑事裁定书已经判令余文斌犯拒不支付劳动报酬罪须向杨建锋退赔工资134040元，根据先刑后民及一事不再理原则，依法不应再在民事诉讼中进行重复处理或判决。该刑事裁定书中已发生法律效力，且明确拖欠杨建锋工资的主体为余文斌而非广州金辉公司，广州金辉公司理应无须承担任何垫付责任。四、本案存在虚假诉讼之可能。根据余文斌刑事判决书，2016年9月27日，杨建锋收到案涉项目相关款项160余万元用于工资发放，该金额足以支付包括杨建锋在内的工人工资，现其主张从未收到过工资，有虚假诉讼之可能。五、杨建锋提起仲裁时间是2018年5月29日，其主张的工资是2016年2月1日至2017年3月20日期间的工资，已经超过一年仲裁时效。综上所述，一审法院的判决无论在事实认定，还是法律适用，均存在严重错误，上诉恳请法院在查明本案基本事实基础上改判或发回重审。杨建锋答辩称，不同意广州金辉公司的上诉请求，一审法院适用法律正确事实认定清楚，同意一审判决，请求法院驳回广州金辉公司的上诉请求。广东广欣公司经本院公告送达传票未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。湖南园艺公司述称，同意一审判决，不同意广州金辉公司的上诉意见。杨建锋向一审法院起诉请求：1.判令广州金辉公司、广东广欣公司支付杨建锋2016年2月1日至2016年12月30日期间工资差额93828元；2.本案诉讼费由广州金辉公司、广东广欣公司承担。一审法院查明：位于广州市番禺区大龙街的金龙路（市莲路至亚运大道）工程（k1+710~k2+070段）项目的建设单位为广州市番禺区基本建设投资管理办公室，监理单位为广东工程建设监理有限公司，承包单位为广州金辉公司，执行经理为杨建锋，批准开工日期为2015年10月15日。2015年10月26日，广州金辉公司与湖南园艺公司就金龙路工程项目签订《专业工程分包合同》，约定的承包范围为：除主体结构之外的装饰装修、水电工程、配套工程等，代表湖南园艺公司签约的人员为贺仲安。2016年12月22日，杨建锋作为“授权负责人”制作《金龙路员工工资表》，其中杨建锋的剩余工资为134040元，《金龙路（市莲路至亚运大道）工程K1+710-K2+070段施工2016年2月至12月份垫付工资表》，杨建锋的垫支工资为40212元，“确认签收”处有杨建锋的签名确认。一审法院作出的（2018）粤0104民初33110号《民事判决书》（广州金辉公司作为原告，广东广欣公司、案外人陈某某作为被告，湖南园艺公司作为第三人）经广东省广州市中级人民法院作出的(2019)粤01民终5355号《民事判决书》判决驳回上诉，维持原判，现已发生法律效力。其中查明：2017年1月24日，原告（甲方）就金龙路工程项目等工人工资问题与杨某某等工人代表（乙方）签署《协议书》，内容有：“因分包公司未能与乙方就工资问题协商一致，现甲方愿意先行垫付230万元支付工人工资，此款于2017年1月24日下午以现金形式支付。双方同意于2017年2月20日到3月20日对乙方所主张的剩余款项进行全面核对。”广欣公司于2015年1月12日成立，法定代表人为余文斌，于2017年4月14日因经查实未在登记所从事经营活动而被列入经营异常名录。2017年11月9日，广州市番禺区人民检察院向广州市番禺区人民法院提起公诉，指控余文斌犯拒不支付劳动报酬罪。余文斌于该案中供述：我于2015年10月以自然人身份向原告递交了一份承包工程的《承诺书》，谈好了金龙路工程由我做；后来，我委托第三人与原告签订了金龙路工程的专业分包合同。实际上，该工程是我以自然人身份从原告那里拿下来；第三人因为有资质被我委托签订了分包合同后可以走账和开发票。因余文斌现被关押于广州市番禺区看守所，一审法院前往广州市番禺区看守所询问余文斌对本案的意见，余文斌陈述：我以个人名义和原告签订承包协议，不认识陈某某等人，今天第一次听说这几个名字。2018年12月7日，广州市番禺区人民法院作出（2017）粤0113刑初1947号刑事判决书，判决被告人余文斌犯合同诈骗罪与拒不支付劳动报酬罪。2018年2月，被告陈某某作为申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁（一同申请仲裁的还有陈某伟、李某某、黄某某、匡某、余某），请求原告与广欣公司共同支付2016年2月1日至2016年12月31日的工资58955元。被告陈某某于仲裁时称，其经杨建锋（项目的执行经理、原告的工作人员）介绍于2016年2月1日进入金龙路（市莲路至亚运大道）工程（k1+710~k2+070段）项目开始工作，当日入职原告，职位为现场施工员，没有签订劳动合同，工资由原告以借支的形式现金支付，离职时间是2016年12月31日。另查明，案外人杨某某向一审法院起诉杨建锋与湖南园艺公司，要求杨建锋与湖南园艺公司支付工资与解除劳动合同补偿金等。一审法院于2017年10月20日作出（2017）粤0104民初7004号民事判决书，驳回杨某某的诉讼请求。杨某某不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院于2018年4月12日作出（2018）粤01民终1393号民事判决书，认为杨建锋作为施工总承包方进行违法分包或转包的过错行为，无疑与杨某某追索工资无门未能及时获得劳动报酬存在因果关系，故杨建锋应向杨某某垫付工资，从而判决杨建锋向杨某某垫付工资。杨建锋提交《集体投诉代表推选书》、《处理程序办理告知书》，反映其与其他劳动者一同推选案外人匡某与吴永财作为投诉代表，2017年7月7日，广州市番禺区人力资源和社会保障局出具穗番人社监字[2017]第002号《处理程序办理告知书》，载明“吴某财：你们于2016年12月25日投诉广东广欣建筑工程有限公司存在拖欠2016年2月至12月份期间工资一案，我局已经按照《广东省劳动保障监察条例》第四十一条的有关规定充分调查核实，仍无法查实相关事实。由于你们投诉事项属于未依法支付工资，且与被投诉单位双方存在争议的，依照《广东省劳动保障监察条例》第四十五条的规定，现告知你们就该投诉事项按照劳动争议处理程序处理”。杨建锋、案外人杨某峰以本案广州金辉公司为第一被申请人、广东广欣公司为第二被申请人，于2018年5月29日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：第二申请人支付2016年2月1日至2016年12月30日期间的工资134040元，第一被申请人对此承担连带责任。该仲裁委于2018年8月30日作出穗越劳人仲案〔2018〕3233、3234号《仲裁裁决书》，其中查明：两位申请人与第一申请人确认：两位申请人与第一被申请人不存在劳动关系；第一被申请人是广州市番禺区金龙路（市莲路至亚运大道）工程（K1+710-K2+070段）项目的总包建设单位，第二被申请人是该项目的分包单位；2017年1月24日，第一被申请人向涉案项目工人垫付了2016年2月至2016年12月期间的工资，其中包含申请人杨建锋40212元。两位申请人主张，其经第二申请人现场负责人杨某生招聘于2016年2月1日入职第二被申请人单位，并于当天起在涉案项目工地工作，申请人杨建锋是施工现场负责人，其与第二被申请人未签订劳动合同；天气良好的情况下每天均需要工作，接受杨某生的管理；申请人杨建锋工资为12000元，第二申请人从未发放过工资；其在涉案项目工作至2017年3月20日，并于当天与第二申请人解除劳动关系。该《仲裁裁决书》裁决：驳回申请人全部仲裁请求。杨建锋不服该《仲裁裁决书》，遂提起本案诉讼。广州金辉公司、广东广欣公司未针该裁决向一审法院提起诉讼。庭审中，杨建锋及广州金辉公司对于双方是否存在劳动关系没有异议，但杨建锋主张广州金辉公司应当对广东广欣公司的工资承担连带责任，杨建锋不主张与湖南园艺公司之间存在劳动关系，也不要求湖南园艺公司支付工资。杨建锋向一审法院提交了以下证据：1.工资表；2.垫付工资表，证据1-2共同证明其到劳监部门投诉后，经各方确认杨建锋的工资数额，由广州金辉公司垫付30%工资；3.工作证明；4.施工说明；5.开工报告；6.施工铭牌，证据3-6证明杨建锋在金龙路工程项目工作，广州金辉公司应当承担工资；7.《集体投诉代表推选书》；8.《处理程序办理告知书》，证据7-8证明本案诉讼请求未超过仲裁时效；9.广州市劳动人事争议仲裁委员会作出的穗越劳人仲案〔2018〕3233、3234号《仲裁裁决书》，证明本案经过仲裁签字程序的事实；10.（2018）粤0104民初33110号案民事判决书，证明金龙路项目其他劳动者案件的判决情况。广州金辉公司认为证据1-7均没有证据原件，三性不予确认，证据8杨建锋本人投诉的是广东广欣公司，杨建锋对我司的仲裁时效已经超过；证据9无异议；证据10关联性不认可。湖南园艺公司认为证据3中显示杨建锋在工作现场的证明是监理公司盖章的，如果杨建锋是我方的员工，应当是先由我方盖章后才会给监理公司盖章，该监理公司也没有让我方提交任何材料，其余证据由于我方没有参与现场的管理，对其没有意见。广州金辉公司向一审法院提交了以下证据：1.广州市劳动人事争议仲裁委员会作出的穗越劳人仲案〔2018〕4094号《仲裁裁决书》，证明金龙路项目其他劳动者案件的仲裁情况；2.（2018）粤01民终19872号案民事判决书，证明同类案件以不当得利为由要求返还工资，即使需要垫付也应当由湖南园艺公司或广东广欣公司进行垫付；3.（2018）粤0104民初19745号案证人证言，证明杨建锋是代表湖南园艺公司签署过工程的分包合同，证明其身份关系的极度混乱，陈述不可信。杨建锋对证据1真实性予以确认，不确认关联性及证明内容；证据2真实性予以确认，关联性不确认；证据3不予质证。湖南园艺公司认为均没有见过上述证据。湖南园艺公司向一审法院提交了以下证据：1.（2018）粤01民终19871号案民事判决书，证明该司只是名义上的承包人；2.（2017）粤0113刑初1947号刑事判决书，证明广东广欣公司的法定代表人余文斌先向广州金辉公司协商金龙路项目由其做，其承包该工程后再委托该司签订分包合同，是为了走账和开具发票，该司不是实际的工程施工者，也不是款项的实际掌控者，该情况广州金辉公司是知情的。杨建锋对湖南园艺公司提交的证据三性予以确认；广州金辉公司对证据1中，湖南园艺公司陈述只是负责走账及开发票，其行为的法律本质就是挂靠行为，湖南园艺公司自认与广东广欣公司是挂靠行为，湖南园艺公司应当承担连带责任；证据2湖南园艺公司认为余文斌的供述可以证明其不需要承担法律责任，但余文斌的供述是多变的，我方提交的判决书可证明由杨建锋负责招人的。一审法院认为，杨建锋与广东广欣公司之间没有签订书面劳动合同，杨建锋在本案中主张其与广东广欣公司之间存在劳动关系，广州金辉公司、湖南园艺公司均否认与杨建锋之间存在劳动关系，结合本案的证据，可认定杨建锋是由广东广欣公司安排进入金龙路项目工作，杨建锋与广州金辉公司、湖南园艺公司之间均不存在劳动关系。关于仲裁时效的问题。本案是系列案件，杨建锋等劳动者一直不断向相关部门投诉，杨建锋提交的《处理程序办理告知书》可证明广州市番禺区人力资源和社会保障局于2017年7月7日告知案外人吴某财应通过劳动争议处理程序处理，案外人吴某财是劳动者推选的代表，因此可视为向杨建锋告知上述情况。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条的规定，当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：（一）向对方当事人主张权利；（二）向有关部门请求权利救济；（三）对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。因此，仲裁时效从2017年7月7日中断并重新计算，杨建锋于2018年5月29日申请劳动仲裁并未超出仲裁时效。关于拖欠工资的问题。本案现有证据足以证实杨建锋在一审被告总包的金龙路项目中工作，其提供的劳动是该工程的必要组成部分，现其因为没有获得劳动报酬而提起本案诉讼，本案依法还应审查广州金辉公司应否向杨建锋承担支付工资的责任。广州金辉公司是涉案工程的承包商，其作为金龙路项目的总包商，没有对分包商是否存在违法转包行为进行核查，在明知该项目的员工存在被拖欠劳动报酬的情形下，亦没有为该项目员工追讨劳动报酬提供必要的帮助，虽然杨建锋与广州金辉公司之间不构成劳动关系，但广州金辉公司的上述行为与杨建锋追索工资“无门”而未能及时获得劳动报酬存在因果关系。《广东省工资支付条例》第三十三条第二、三款规定，“分包建设工程的承包人拖欠或者克扣劳动者工资的，分包建设工程的发包人在未结清的工程款额度内先行垫付劳动者工资，垫付部分抵扣工程款。分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。”据此，认定广州金辉公司应向杨建锋垫付工资。至于最终应由谁来承担杨建锋的工资以及广州金辉公司最终能否追回垫付工资款的问题，该风险是因广州金辉公司上述不当行为所致，应由其自行承担。关于拖欠工资数额认定的问题。杨建锋提交了工资表和垫付工资表证明其2016年2月至12月的工资为134040元（工资12000元/月×11个月+伙食、话费补贴、加班费2040元），扣减广州金辉公司已垫付的40212元，还剩余93828元。广州金辉公司不认可工资表的真实性，但其司作为总包商应提交证据证明杨建锋的工资支付标准及出勤情况，应当承担相应的举证不能的责任，对杨建锋的主张予以采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《广东省工资支付条例》第三十三条第二、三款之规定，判决如下：广州金辉建设集团有限公司于判决生效之日起七日内向杨建锋垫付工资93828元。案件受理费10元由广州金辉建设集团有限公司负担。二审中，金辉公司向本院提交如下证据：1.（2019）粤0113民初13130号民事判决书和（2017）粤0113民初7774号民事判决书，拟证明：杨石坤等人长期以其个人名义对外处理涉案工程相关事务。实际上是广东广欣公司将涉案工程发包给杨某生、杨石坤、杨建锋，杨建锋就是一个小包工头，根本不存在所谓工资问题。2.（2017）粤0404民初2246号案庭审笔录，拟证明同一工程、同一时间杨建锋自证其与案外人广州市金匠建筑劳务有限公司有劳务关系，与在本案中自述严重自相矛盾，毫无诚信。杨建锋质证称，确认13130号民事判决书的真实性，不认同关联性，杨建锋不是该案的当事人，因此该判决书无法证明广州金辉公司的主张，即使存在广州金辉公司认为的事实，也能证明广州金辉公司在工地上存在多重违法的发包转包，与本案认定的广州金辉公司因此自身的违法违规行为承担垫付责任不矛盾。第二份判决没有看到原件，超过举证期限，不应作为新证据，我方不是该判决书的当事人，即使有其他案外人的阐述不应作为本案的定案依据。庭审笔录有原件，确认其真实性，但是我方不是案件的当事人，并没有如广州金辉公司提及的有我方自认与案外人存在劳务关系，同时本案已经查明广州金辉公司是违规的发包转包，即使广州金辉公司存在工地上多重发包转包的关系，也不影响广州金辉公司履行垫付责任的义务。湖南园艺公司质证称，证据1确认真实性，但我方不是案件的当事人，不确认关联性。证据2确认真实性，不确认关联性。对于一审判决查明的事实本院予以确认。二审另查明，广州金辉公司申请本院调取杨建锋银行账户自2016年2月1日至2017年3月30日期间的资金流水情况，申请本院向其出具律师调查令调取杨建锋银行账户2015年10月1日至2017年3月31日的收支明细。本院认为，关于广州金辉公司是否应向杨健峰垫付2016年2月1日至2016年12月30日的工资差额问题。本案中，广州金辉公司主张其合法承包涉案工程，无需承担垫付工资责任，违法转包涉案工程的系湖南园艺公司。经审查，广州市番禺区住房和城乡建设局作出的番住建罚[2018]7号行政处罚决定书显示，广州金辉公司以签订《承诺书》形式将工程分包给没有资质的余文斌，余文斌又委托湖南园艺公司以湖南园艺公司名义从广州金辉公司承包工程。且在（2017）粤0113刑初1947号案中，余文斌的供述与前述行政处罚决定书显示事实一致。而广州金辉公司并未对番住建罚[2018]7号行政处罚决定书提起行政复议与行政诉讼，应视为其对该行政处罚决定书并无异议。上述证据相互印证，可以证明广州金辉公司违属于违法分包，根据《广东省工资支付条例》第三十三条第二、三款的规定，一审法院认定广州金辉公司应向杨健峰垫付2016年2月1日至2016年12月30日的工资差额，并无不当，本院予以确认。关于先刑后民及一事不再理原则问题。因本案不属于广州金辉公司主张的先刑后民与一事不再理原则适用情形，故对于广州金辉公司的此项主张本院不予支持。关于工资数额问题，广州金辉公司主张一审判决对杨健峰工资数额认定错误。但广州金辉公司并未提供有效证据证明其此项主张，一审判决认定杨健峰对于其被拖欠的工资数额已进行合理举证，并无不当，本院予以确认。关于仲裁时效问题，一审判决认定杨健峰请求广州金辉公司向其垫付2016年2月1日至2016年12月30日工资差额符合仲裁时效中断情形，杨健峰的此项请求未超过仲裁时效并无不当，本院予以确认。此外，对于广州金辉公司要求法院调取杨建锋银行账户的收支明细或者出具律师调查令的申请。《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”。本案中，杨建锋提交的证据能够证实欠付工资数额，而广州金辉公司承担仅为垫付责任，杨建锋银行账户的收支情况与工资差额无直接关联性。故对广州金辉公司的申请，本院不予准许。综上所述，广州金辉公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州金辉建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  刘 敏审判员  杨玉芬二〇二〇年十月二十七日书记员  薛淑婷方蕾