浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1213号 上诉人（原审被告）：杨小康，男，1995年3月18日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 被上诉人（原审原告）：浙江快达建设安装工程集团有限公司湖州机电分公司，住所地浙江省湖州市百盛国际大厦**。 负责人：卢全根，该分公司总经理。 上诉人杨小康因与被上诉人浙江快达建设安装工程集团有限公司湖州机电分公司（以下简称湖州机电分公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省湖州市南太湖新区人民法院（2020）浙0591民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭并于2020年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人杨小康、被上诉人浙江快达建设安装工程集团有限公司湖州机电分公司负责人卢全根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨小康上诉请求：要求法院重新判决。事实及理由：当时签订的竣工合同是在未竣工时候签订的，竣工合同上的装修面积是2100平方，与消防合格证上的建筑面积2100平方是两个不同的概念。湖州康山街道极速卡丁车服务部（以下简称卡丁车服务部）的建筑面积在2800平方左右，根据消防相关规定，建筑面积在2500平方以上的需要提供一个独立主机，湖州机电分公司在上报面积时使用非法手段缩小了卡丁车服务部的建筑面积，存在偷工减料的行为。 湖州机电分公司辩称：合同签订时候面积是包干的，没有说明每平米面积是多少钱。当时工期比较紧张，是边设计边加工的，当时的图纸的面积是没有2800平方，最后图纸批下来的面积就是2100左右的平方，完工之后也有签竣工确认单。 湖州机电分公司向原审法院诉请判令：1.卡丁车服务部给付湖州机电分公司工程款58000元、违约金50000元、赔偿金180000元，合计288000元（截止2019年11月19日）；2.杨小康对上述债务承担共同给付责任；3.卡丁车服务部、杨小康承担本案诉讼费用。 原审法院审理查明：2019年4月30日湖州机电分公司与卡丁车服务部签订《消防施工合同》，由湖州机电分公司承接卡丁车服务部百盛市场卡丁车消防施工项目，约定：工程范围为本工程施工图纸中所涉及的消防工程设备、材料的供应、安装及调试：火灾自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓系统等；乙方（湖州机电分公司）应于本工程施工前将通过审查的图纸交付甲方（卡丁车服务部），并严格按图施工。工期40天，保修2年，本工程包干价为15万元，支付方式为甲方（卡丁车服务部）于合同签订当日支付75000元，余款75000元于工程通过验收之日起3个月内付清；甲方（卡丁车服务部）未按约付款的，自愿按未付款金额承担每日千分之五的违约责任；付款延误不能超过10天，如逾期10天以上的，不止应承担3000元/天的赔偿金，还应加付5万元的违约金。合同签订后，湖州机电分公司进行施工，2019年5月15日卡丁车服务部在工程竣工确认单上签字盖章，确认湖州机电分公司已于2019年5月14日按双方约定的工程量改造完毕，装修面积为2100平方米，开工日期2019年5月5日，完工日期2019年5月14日，并于2019年5月15日由专业消防检测机构检测通过且该工程竣工确认单备注：“现施工方准备为该工程申报消防竣工验收，但由于建设方内装修尚未完工，故无法申报，由此造成的延期损失与施工方无关”。合同签订后卡丁车服务部共计支付湖州机电分公司95000元（含移除消火栓人工费600元），其中工程款94400元，尚余工程款55600元未支付。另查明，卡丁车服务部已取得消防安全检查合格证，并已实际经营；卡丁车服务部系个体工商户，经营者为杨小康。 原审法院认为，本案主要争议焦点在于：一、卡丁车服务部是否结欠湖州机电分公司工程款及具体金额；二、卡丁车服务部是否需承担逾期支付工程款的违约责任以及违约金的具体金额；三、杨小康是否应与卡丁车服务部共同列为本案被告。关于争议焦点一，湖州机电分公司与卡丁车服务部之间签订的《消防施工合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。案涉合同约定工程包干价15万元，但就具体施工面积并未约定。湖州机电分公司自合同签订后即开始施工，卡丁车服务部于2019年5月15日在工程竣工确认单上签字盖章确认在合同约定期限内湖州机电分公司已按双方约定工程量改造完毕，装修面积为2100平方。卡丁车服务部业已取得消防安全检查合格证，故卡丁车服务部关于实际施工面积与约定面积不符的抗辩，原审法院不予采纳。关于工程款的金额问题，湖州机电分公司庭审中自认卡丁车服务部总共支付了95000元，其中92000元为案涉工程款，2400元为另行约定的消防设备费用，故对湖州机电分公司2400元不属于案涉工程款的主张不予采纳。结合案涉施工合同约定工程款包干价为15万元，卡丁车服务部已支付工程款94400元，结欠工程款金额为55600元。关于争议焦点二，案涉《消防施工合同》约定：“甲方（卡丁车服务部）未按约付款的，自愿按未付款金额承担每日千分之五的违约责任；付款延误不能超过10天，如逾期10天以上的，不止应承担3000元/天的赔偿金，还应加付5万元的违约金”，该条款实质是关于违约金的约定，卡丁车服务部抗辩认为不需要支付违约金，若需承担，湖州机电分公司主张的违约金过高，请求法院予以调整。经庭审查明，卡丁车服务部结欠工程款55600元未支付系违约，应承担相应违约责任。关于违约金的金额，综合考量湖州机电分公司因此遭受的损失以及合同履行程度、卡丁车服务部过错程度，酌定违约金为10564元。关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”以及《中华人民共和国民法总则》第五十六条：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”之规定，本案中湖州机电分公司已将卡丁车服务部作为被告，并列明经营者杨小康，无需再将杨小康列为本案被告。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第一百七十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，判决：一、限卡丁车服务部于判决生效之日起十日内支付湖州机电分公司合同款55600元；二、限卡丁车服务部于判决生效之日起十日内支付湖州机电分公司违约金10564元；三、驳回湖州机电分公司其余诉讼请求。案件受理费5620元，减半收取2810元，由卡丁车服务部负担646元；湖州机电分公司负担2164元。 二审中双方均未提交新证据。本院依职权向湖州市市场监督管理局湖州南太湖新区分局调取了卡丁车服务部的个体户登记基本情况，杨小康及湖州机电分公司对登记信息均无异议。 二审对一审审理查明事实予以确认。另查明，卡丁车服务部已经于2020年8月7日注销。 本院认为，杨小康主张根据消防相关规定，建筑面积在2500平方以上的需要提供一个独立主机，对该主张杨小康并未能提供相应的依据，本院不予采信。至于杨小康认为湖州机电分公司缩小了建筑面积的意见，庭审中杨小康承认经营场所的实际面积就是2100平米，与双方工程确认单确认的面积一致，故杨小康该上诉理由也不能成立。 综上所述，杨小康的上诉理由不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于卡丁车服务部在二审期间注销，卡丁车服务部应承担的付款责任应由杨小康承担，二审对一审判决予以调整。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第一百七十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持（2020）浙0591民初536号民事判决第三项； 二、变更（2020）浙0591民初536号民事判决第一项为“限杨小康于判决生效之日起十日内支付湖州机电分公司合同款55600元”； 三、变更（2020）浙0591民初536号民事判决第二项为“限杨小康于判决生效之日起十日内支付湖州机电分公司违约金10564元”。 一审案件受理费5620元，减半收取2810元，由杨小康负担646元；湖州机电分公司负担2164元。二审案件受理费5620元，由上诉人杨小康负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋敏 审判员  周晓 审判员  郑扬 二〇二〇年十月二十九日 书记员  樊艳