文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1256号上诉人（原审原告）：刘正良，男，汉族，1962年1月27日出生，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：姜时杰，湖南淡远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李注林，男，汉族，1963年11月5日出生，户籍所在地湖南省娄底市。被上诉人（原审被告）：易泽群，男，汉族，1952年1月17日出生，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：龚俊，湖南泰涟律师事务所律师。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李朝红，湖南泰涟律师事务所律师。原审第三人：刘楚良，男，汉族，1953年2月28日出生，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。原审第三人：黄伟国，男，汉族，1951年10月24日出生，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。原审第三人：刘永良，男，汉族，1964年7月1日出生，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。原审第三人：刘梅良，女，汉族，1957年12月6日出生，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。上述四原审第三人的共同委托诉讼代理人：梁华跃（系原审第三人刘梅良之夫），男，汉族，1958年3月20日出生，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。原审第三人：廖嫦娥，女，汉族，1931年9月2日出生，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。上诉人刘正良因与被上诉人李注林、易泽群、原审第三人刘楚良、黄伟国、刘永良、刘梅良、廖嫦娥合伙协议纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初3881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘正良的上诉请求：1.依法撤销湖南省娄底市娄星区人民法院作出的（2020）湘1302民初1154号民事判决书，并改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人及原审第三人之间存在真实合法的合伙关系。第一、关于是否存在合伙事实的问题。本案各合伙人之间虽然没有书面的合伙协议，但存在协商一致的口头合伙协议，且存在真实合法的合伙事实。各合伙人之间均系亲属或多年好友，所以自1998年开始合伙运作开发项目。事前各合伙人之间对于合伙项目的入伙方式、入伙出资、合伙投资积分比及合伙利润分配方式等主要合伙事项均有明确约定。事后各合伙人也都是按照事前约定的方式入伙投资，取得投资积分，并按照投资积分比例进行合伙分配。上述事实有各合伙人的出资凭证，投资积分表及资产分配明细表等证据可以证明，两被上诉人对于其在合伙项目中实际享受的合伙投资积分比及已经实际分配到的现金及资产情况均予以了确认。因此，一审法院作出不存在合伙事实的认定显然是错误的。第二、关于被上诉人易泽群的合伙身份认定问题。本案合伙项目湘中农贸市场于1998年12月正式运作开工，于2000年全部竣工，根据湖南湘怡投资集团房地产开发有限公司（以下简称湘怡房地产公司）工商登记资料显示，被上诉人易泽群于2002年4月5日才成为公司股东，且持股比例仅为15%。而被上诉人易泽群支付湘中农贸市场合伙项目第一笔合伙出资的时间为1998年12月。上述事实可以证实，易泽群的出资行为系合伙项目出资而不是股权出资。另外，易泽群实际在合伙项目中的投资积分为：2051043165，占积分比为：23.3604974%，并按照该积分比实际享受了合伙项目利润分配。显然，如果本案不是合伙关系，其不是项目合伙人，而仅为公司股东，则无论从其出资时间还是实际享受的利润分配比例都是与事实不符的。第三、关于被上诉人李注林的合伙身份认定问题。被上诉人李注林支付湘中农贸市场合伙项目第一笔合伙出资的时间为1999年1月13日，并且其自始至终都不是湘怡房地产公司的股东。根据湖南湘怡投资集团有限公司工商登记资料显示，其系湖南湘怡投资集团有限公司的股东。但是，湖南湘怡投资集团有限公司于2005年9月5日注册成立，而本案合伙项目开发运营时间均在此之前。另外，李注林实际在合伙项目中的投资积分为：549991655.5，占积分比为：6.2641678%，并按照该积分比实际享受了合伙项目利润分配。显然，如果本案不是合伙关系，其不是项目合伙人，其作为湖南湘怡投资集团有限公司股东，则其根本无权参与本案合伙项目的利润分配。第四、关于合伙项目的实际投资主体的问题。根据《房地产开发企业资质管理规定》第三条第二款规定：“未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。”本案全体合伙人为了顺利开发运营合伙项目，并符合法律强制规定，于是全体合伙人约定成立湖南娄底怡和房地产开发有限公司（该公司于1998年9月5日注册成立，后于2000年4月20日更名为湖南湘怡房地产开发有限公司，后又于2005年10月25日更名为湖南湘怡投资集团房地产开发有限公司），并以该公司的名义进行合伙项目运作管理。但是合伙项目的实际投资、运行管理、利润分配等重要事项，都是本案合伙人按照先前口头合伙协议约定的方式进行，项目出资也都是各合伙人按照合伙出资比例进行。湘怡房地产公司仅系合伙项目的名义开发者，系合伙项目的开发平台，并不是实际投资主体和权益主体。从各合伙人对合伙项目的出资情况及在合伙项目的利润分配情况均可以证实。第五、两被上诉人在先前多次庭审中对于本案合伙事实的自认态度。本案系合伙协议纠纷，先后经历了多次庭前会议、法院调解及开庭程序，前后历时5年多。在先前法院组织的多次庭前会议及庭审过程中，两被上诉人对本案合伙事实均自认，从未提出异议，只是对合伙利润分配金额有异议，其他合伙人（原审第三人）对于本案合伙事实也均没有异议。第六、娄底市中级人民法院（2017）湘13民终1813号民事裁定书已确认的案件事实问题。该裁定书根据案件事实及相关证据依法确认“双方之间的纠纷属合伙协议纠纷”，一审法院违背上级法院的生效裁定确认的法律事实，显然是错误的。综上几点可以确认，当事人之间存在真实合法的合伙事实，本案系合伙纠纷，上诉人作为合伙事务执行人，得到了其他合伙人的特别授权，有权代表合伙体对被上诉人提起诉讼。二、两被上诉人存在从合伙项目中超比例多分配合伙利润的情形，对于多分配的部分应当依法予以退还。根据《会计鉴定意见书》的鉴定意见以及两被上诉人实际分配的利润金额，两上诉人实际取得的合伙利润已经超出了其应得的合伙分配比例。对于该超出部分的收益，应当依法予以退还。被上诉人李注林、易泽群辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，且上诉人的上诉状不是其本人签名，故不存在上诉的事实；二、被上诉人与上诉人以及第三人之间不存在合伙关系。第一、被上诉人与上诉人以及第三人之间不存在合伙的事实。1.被上诉人与上诉人之间没有签订过任何合伙协议，更从来没有达成过口头合伙协议，上诉人完全是在虚构合伙事实；2.被上诉人对上诉人提交的投资积分表不知情，也从未认可，被上诉人没有从上诉人处分配利润或资产；3.本案当事人每次会议均是以湘怡房地产公司股东会议决议相关事项，而不是以合伙人会议决议事项；4、被上诉人与上诉人及第三人均是湘怡房地产公司的股东或投资人，被上诉人系直接从湘怡房地产公司分配利润和领取集资款、工资；5.在被上诉人不服湘怡房地产公司的利润分配方案而向法院起诉湘怡房地产公司并申请查封公司资产后，上诉人主持召开股东会议决定由被上诉人收取特邦鞋业公司租金以及娄底市中级人民法院终审判决特邦鞋业公司租金归被上诉人的事实，足可证明上诉人已认可其与被上诉人系湘怡房地产公司股东的事实。以上事实，足以证明被上诉人系湘怡房地产公司的股东，其只和湘怡房地产公司存在法律关系，与上诉人不存在合伙关系。第二、上诉人在上诉状中所称认定被上诉人易泽群合伙身份的理由，不能成立。1.被上诉人易泽群在1998年对湘怡房地产公司进行投资以及于2002年4月5日登记成为湘怡房地产公司的股东，只能证明被上诉人易泽群在1998年就对湘怡房地产公司进行了投资，并且事后通过由上诉人转让股权的方式在工商部门办理股东正式登记手续，而根本不能证明被上诉人易泽群与上诉人系合伙关系；2.被上诉人易泽群是按各股东在湘怡房地产公司的实际出资比例从该公司分配利润，至于实际分配比例是否与工商登记的股权比例一致，不能以此作为证明系进行合伙分配比例。第三、上诉人在上诉状中所称认定被上诉人李注林合伙身份的理由，不能成立。被上诉人李注林在1999年对湘怡房地产公司进行投资,2005年9月5日，上诉人及被上诉人李注林等人作为股东成立湖南湘怡投资集团有限公司，由该公司持有湘怡房地产公司相应股权。因此，整改过程只能证明被上诉人李注林在1998年就对湘恰房地产公司进行了投资，并且事后被上诉人李注林通过湖南湘怡投资集团有限公司这一没有实经营业务的平台间接持有湘怡房地产公司的股权，并参与湘怡房地产公司的利润分配，根本不能证明被上诉人李注林与上诉人系合伙关系。2.被上诉人李注林是按各股东或投资人在湘怡房地产公司的实际出资比例从该公司分配利润，至于实际分配比例是否与工商登记的股权比例一致，而不能以此作为证明系进行合伙分配比例。第四、案涉项目投资主体为湘怡房地产公司，且不存在借用房地产企业开发资质的事实。1.自湘怡房地产公司成立以来，所有项目均是由湘怡房地产公司独立自主进行投资经营，有相应的管理及财务制度，所有收益归湘怡房地产公司，所有支出由湘怡房地产公司承担；2.如上所述，被上诉人与上诉人及第三人均是湘怡房地产公司的股东或投资人，因此，本案各当事人的投资系对湘怡房地产公司进行投资，而不是直接对该公司的项目进行投资；各当事人也是直接从湘怡房地产公司分配利润，而不是直接从该公司的项目中分配利润；3、被上诉人、上诉人以及第三人从未一起与湘怡房产公司签订过任何借用或类似借用其房地产开发资质进行项目开发的协议。第五、被上诉人没有自认合伙事实。1、是合伙关系还是公司股东关系，属于法律关系的理解及认定的范围，并不是对具体事实的自认；2.被上诉人在原来的庭审过程中均已明确其只与湘怡房地产公司存在股东投资的事实，从未自认其与上诉人存在合伙的事实。并且全案证据足可证明被上诉人与上诉人不存在合伙的事实。第六、一审判决没有违背上级法院生效裁定确认的事实。娄底中院原生效裁定“双方之间的纠纷属合伙协议纠纷，至于刘正良与易泽群、李注林等人之间合伙关系是否成立，刘正良的诉讼请求能否得到支持，应经过实体审理作出裁判”，本案一审仍然认定本案属于合伙协议纠纷，只是依据实体审理情况并按中院的上述生效裁定判决上诉人主张的合伙关系不成立，并驳回了上诉人的诉讼请求。三、两被上诉人不存在从湘怡房地产公司多分配利润的事实。第一、上诉人依据的鉴定意见不客观、不全面，不能作为认定湘怡房地产公司收支情况及盈亏事实的依据。1.上诉人提供的账册不清、财务凭证虚假以及混乱，不能完整地反映湘怡房地产公司整个经营过程中的收入和支出情况。2.《鉴定意见》不能作为本案审理的依据，其理由如下：①《鉴定意见》中“鉴定材料及依据”项下已明确鉴定所依据的材料除2017年5月16日法庭审理笔录以外，其余材料如会计凭证、账簿、股本明细表、投资积分明细表、个人已用房产明细表等关键性资料，均是在未经质证的情况下由上诉人通过其控制的湘怡房地产公司提供。②鉴定过程中没有调取行往来账目进行核对，所以其余的投资与收入不能体现出来，上诉人通过湘怡房地产公司提交的鉴定材料系上诉人与财务作的一套假账，隐瞒了真实的财务状况。③《鉴定意见》中“鉴定主要调整事项”项下不符合客观事实，也不合法。④《鉴定意见》中“利润分配情况”项下的利润分配方案未经双方确认，系典型的以鉴代审，⑤《鉴定意见》中“鉴定事项说明”项下明确：未考虑湘怡房地产公司2005年12月31日后发生收入与支出；未对银行存款、银行借款及应收应付款进行函证；未能确保房屋面积的真实性；未收款部未通过应收账款反映；未包括投资人在用及产权证已办理至投资人名下的房屋收入；购房款被乱调整为实收股本；未纳入刘楚良的应收账款；调整湘怡房地产公司为怡和大酒店承担了140多万亏损；未将扶青南路修建项目纳入鉴定范围；未将应收廖浩平的房款记为收入；未将应收刘印名下16套房产的房款记为收入。既然如此多的收支项目均未纳入鉴定范围，那该鉴定意见如何能成为审理依据呢？⑥湘怡房地产公司至今都在运营，每年有固定的程金收益，鉴定意见完全没有体现。⑦《鉴定意见》将扶青南路项目支出予以列支，却未将该项目的收入列入。第二、上诉人自认的《鉴定意见》相反可证明被上诉人不仅没有从湘怡房地产公司多分配利润，而且还有剩余利润未分配。《鉴定意见》中“鉴定意见”项下的结论为:1、截止2006年12月31日，湘怡房地产公司总资产为43265317.74元，负债为30936456.23元，所有者权益为12328861.51元，净利润为7105913.21元。2.湘中农贸市场及明珠商业广场未销售房产利润为29971516.31元上两项合计湘怡房地产公司利润为37077429.52元。《鉴定意见》依据“利润分配情形”项下的利润分配方式计算得出：截止2005年12月31日，应付易泽群利润784819.70元、应付李注林利润313723.68元。因此，即便是依上述错误的《鉴定意见》来看，两被上诉人还有可分配利润，根本不存在向上诉人返还多分利润的问题。并且，两被上诉人在可主张分配利润的情况下，还可要求返还所有者权益。第三、上诉人主张两被上诉人各自于2010年元月17日从湘怡房地产公司领取的100万元为湘中农贸市场和明珠商业广场两项目的利润分配款，完全歪曲了事实真相。两被上诉人不是从被答辩处各领取100万元，而是从湘怡房地产公司各领取的100万元，并且该款是公司所开发湘中农贸市场及明珠商业广场以外项目的非利润分配款。理由如下：1、两被上诉人各领取的100万元系按照2010年1月17日湘怡房地产公司股东会议决议领取的，该股东会议决议上明确了是两被上诉人曾经向湘怡房产公司提供借款200万元，后由湘怡房产公司向两被上诉人各归还100万元。2、两被上诉人各自出具的领据上均加盖了湘怡房地产公司的公章，足可证明被上诉人系从湘怡房地产公司处领款，而不是从上诉人处领款，即该两笔款项的支出方是湘怡房地产公司。3、领据上注明的用途为集资款、利息及工资，足可证明不是从湘怡房地产公司分配利润，不存在向湘怡房地产公司返还的问题。4、客观事实是，湘怡房地产公司除开发湘中农贸市场及明珠商业步行街项目外，还有湘中大厦项目、扶青南路项目、长沙别墅项目、长沙五一路湘绣大楼写字楼项目、海南三亚项目、娄底交警支队办公楼装修项目以及涟源冷江等项目。被上诉人各领取的100万元系湘中农贸市场及明珠商业步行街项目外其他项目的公司向股东的集资款、利息以及工资。据此，上诉人将两被上诉人领取的各100万元作为从湘怡房地产公司分配的利润是无依据的凭空杜撰，从领条的性质注明了不是利润，从领条的表现形式及内容根本不是湘中农贸市场及明珠商业步行街项目的利润，其载明的时间也不是该两项目运作的时间，上诉人主张该各100万元是前述两个项目的利润十分荒谬。第四、湘怡房地产公司在2010年1月17日向特邦鞋业公司致函要求其向被上诉人支付租金用以抵付被上诉人在湘怡房地产公司的利润及股金，证明被上诉人当时有利润未分配。而从2010年1月起的租金共计数千万元，被上诉人没有收到一分钱租金，现上诉人却主张被上诉人多分配了利润，明显与客观事实相矛盾。四、上诉人提起本案诉讼并主张合伙关系的目的，完全是为了达到侵吞被上诉人巨额利润的非法目的。湘怡房地产公司除了本案鉴定意见中的湘中农贸市场及明珠商业步行街项目，还开发了扶青南路以及收购原娄底市湘中大厦大楼等项目。其中，扶青南路项目是政府以位于娄星区地产公司的投资，已转让，但未做公司收入；湘怡房地产公司收购的原湘中大厦大楼经上诉人利用法定代表人身份几经操作变为其个人实际控制的资产，其每年收取租金近千万元，收租时间长达十年之久，但租金从未进入湘怡房地产公司。并且，上诉人以从银行贷款近2亿不偿还的方式，导致湘中大厦大楼最终被拍卖。从以上事实可证明，上诉人主张合伙关系提起诉讼是想避开湘怡房地产公司的整体清算，以达到其侵吞湘怡房地产公司资产及被上诉人应分配利润及资产的目的。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人刘楚良、黄伟国、刘永良、刘梅良述称：同意上诉方的意见。原告刘正良向一审法院起诉请求：1、由二被告、原告及第三人依协议对合伙开发的明珠广场和湘中农贸市场的可供分配利润进行终结清算；2、由被告易泽群返还多占资产192.32805万元，李注林返还多占资产167.43881万元。3、由二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：1998年9月，娄底怡和保健品公司和台商廖浩平合资成立娄底怡和房地产开发有限公司（以下简称“怡和房地产公司”），主营房地产开发。被告李注林自怡和房产公司成立时开始被聘为副总经理。2000年3月，怡和房地产公司股东娄底怡和保健品公司变更为刘正良，刘正良任董事长并实际控制公司运作。2000年3月13日，原告刘正良、股东廖浩平分别将怡和房地产公司8%、7%的股权转让给被告易泽群，易泽群共持有怡和房地产公司股份15%，任公司董事。1999年至2005年，怡和房地产公司开发了娄底湘中农贸市场项目、明珠商业步行街项目、承建了扶青南路改造工程等。其中，娄底湘中农贸市场项目自1999年开始至2000年结束；明珠商业步行街项目自2001年开始至2004年完成；扶青南路改造工程自2003年开始运作。投资项目的财务及经营情况均通过怡和房地产公司及其更名后的公司进行核算。公司开发、承建的项目资金均通过股东出资、银行贷款、其他个人投入等方式筹集。2000年4月20日，娄底怡和房地产开发有限公司更名为湖南湘怡房地产开发有限公司。2005年10月25日，湖南湘怡房地产开发有限公司更名为湖南湘怡投资集团房地产开发有限公司（以下简称“湘怡房地产公司”）。2010年1月，湘怡房地产公司出具《个人分配汇总表》、《个人已用资产汇总表》，载明各投资人应分配的利润及已用资金情况。其中，《个人分配汇总表》中载明易泽群应分配利润为4320200.85元，李注林应分配利润为1989792.18元等，《个人已用资产汇总表》中载明易泽群已用资金为7537788元，李注林已用资金为3989987.63元等。原告及第三人对《个人分配汇总表》、《个人已用资产汇总表》签字确认，但两被告均未签字确认，湘怡房地产公司也未加盖公章，且两被告均一直不予认可。2010年1月，李注林、易泽群不服湘怡房地产公司的利润分配向人民法院申请诉前财产保全，冻结了湘怡房地产公司的相关资产。2010年1月17日，湘怡房地产公司法定代表人刘正良主持召开湘怡房地产公司股东会，形成《股东会决议》：以汇天国际鞋城、明珠宾馆及蓉和酒店房租从2011年度开始由李注林、易泽群收取……由李注林、易泽群立即向法院申请解除查封资产。上述决议有刘正良、李注林、梁华跃等人签字。其中，汇天国际（湖南娄底）建设开发投资有限公司（以下简称“汇天国际公司”）法定代表人为刘正良，该公司出租了湘中大厦门店给湖南特邦商业股份有限公司（以下简称“特邦公司”）。2010年1月18日，李注林、易泽群申请人民法院解除了对湘怡房地产公司有关资产的冻结措施。后特邦公司以租赁房屋消防手续不合格及娄底长青中街人防工程施工影响为由拒付租金给李注林、易泽群，2011年12月，特邦公司与汇天国际公司达成核减租金的协议后，仍直接向汇天国际公司支付租金，2014年8月，汇天国际公司向特邦公司去函，要求其不得向李注林、易泽群支付房租。2014年8月20日，李注林、易泽群以特邦公司为被告、湘怡房地产公司、汇天国际公司、娄底市娄星区汇天贸易有限公司（以下简称“汇天贸易公司”）为第三人向一审法院提起房屋租赁合同纠纷诉讼，要求特邦公司支付到期租金120万元及后续租金。一审法院于2015年2月2日作出（2014）娄星民一初字第1359号民事判决，判令特邦公司按照汇天国际公司与汇天贸易公司所签租赁合同约定的租金额度和约定的缴纳时间向李注林、易泽群支付租金，并由特邦公司将已经到期的租金120万元支付给李注林、易泽群。湘怡房地产公司、汇天国际公司、汇天贸易公司不服该判决，向娄底市中级人民法院提起上诉，娄底市中级人民法院于2015年10月20日作出（2015）娄中民一终字第298号民事判决，撤销了一审法院的（2014）娄星民一初字第1359号民事判决，并判令特邦公司向李注林、易泽群支付所欠租金2352437.94元。2015年6月2日，刘正良以李注林、易泽群为被告向一审法院提起本案诉讼，一审法院于2017年8月20日作出（2015）娄星民二初字第452号民事裁定，以原告不是本案适格主体为由，驳回了原告的起诉，刘正良不服该裁定，上诉至娄底市中级人民法院。娄底市中级人民法院于2017年10月25日作出（2017）湘13民终1813号民事裁定，撤销了一审法院作出的（2015）娄星民二初字第452号民事裁定，并指令一审法院继续审理。2018年5月9日，原告请求一审法院对湘怡房地产开发或承建的娄底湘中农贸市场项目、明珠商业步行街项目、扶青南路改造工程项目进行审计。2018年11月20日，一审法院委托湖南楚才会计事务所对上述项目进行审计。2019年3月26日，湖南楚才会计事务作出湘楚鉴字［2019］第4号《关于刘正良、李注林、易泽群、刘楚良、刘永良、黄伟国、刘梅良、廖嫦娥合伙项目财务情况的会计鉴定意见书》，鉴定为：截止至2005年12月31日，未付合伙人利润19256949.38元，其中，易泽群748819.70元，李注林313723.68元。因扶青南路的项目目前未收益，故该项目的利润没有计入本次审计范围。该《鉴定意见书》作出后，原告向一审法院提交2010年1月17日李注林、易泽群分别在湘怡房地产公司领取100万元《领据》，领款用途说明栏载明：“集资款、利息、工资等”。一审法院经审理后，于2019年6月25日作出（2017）湘1302民初3881号民事判决，判令被告李注林、易泽群分别向原告返还686277元、251181元。被告李注林、易泽群不服该判决，向娄底市中级人民法院提起上诉。娄底市中级人民法院于2019年12月2日作出（2019）湘13民终1734号民事裁定，撤销了一审法院的（2017）湘1302民初3881号民事判决，将该案发回一审法院重审。经查，自怡和房地产公司成立并开始运作项目到更名为湘怡房地产公司的运作期间，刘正良、李注林、易泽群及第三人刘永良、刘楚良、刘梅良等人未曾订立过合伙协议。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求应当符合法律规定并提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。第一，原告、被告、第三人之间是否存在合伙关系以及原告的合伙清算主张能否成立的问题。原告刘正良主张原告与两被告、第三人之间系合伙关系，但其提供的证据不能证明原、被告及第三人之间存在书面或口头的合伙协议，亦未提供证据证明存在合伙的事实。且根据本案事实，原告与两被告及五个第三人均是怡和房地产公司及变更后的湘怡房地产公司的股东或投资人，自1999年以来所有运作的项目均是由湘怡房地产公司独立自主进行投资经营，收益亦归湘怡房地产公司。另依据湘怡房地产公司直接向李注林、易泽群分配利润以及归还集资款的事实，以及李注林和易泽群不服湘怡房地产公司的利润分配方案而向一审法院起诉湘怡房地产公司并申请查封公司资产后，原告刘正良主持召开股东会议决定由李注林、易泽群收取特邦鞋业公司租金以及娄底市中级人民法院终审判决特邦鞋业公司租金归李注林、易泽群的事实可以说明，李注林、易泽群只和湘怡房地产公司存在法律关系，其与原告不存在合伙关系。据此，原告诉称其与两被告、第三人系合伙关系以及要求进行合伙利润清算的主张，与事实不符，不能成立。并且，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条之规定，公司未解散的，股东不能提起对公司的清算，故对原告主张对湘怡房地产公司部分项目进行合伙清算的诉讼请求，一审法院不予支持。第二，两被告是否存在从湘怡房地产公司多分配利润以及原告能否直接诉请将湘怡房地产公司的诉讼利益判归其所有的问题。在本案原审过程中，一审法院委托湖南楚才会计事务作出的《鉴定意见书》，仅是根据湘怡房地产公司部分项目中提供的部分财务资料所对应的利润进行了鉴定，且依据该《鉴定意见书》，李注林、易泽群两被告尚有未分配利润。而两被告各自于2010年1月17日在湘怡房地产公司领取100万元款项已明确是支付集资款、利息、工资等，不是利润分配款，本案从原告提供的证据及湖南楚才会计师事务所作出的《鉴定意见书》，均无证据证明被告存在多分配利润的情形，故原告认为两被告存在多分配利润的主张，依法不能成立，一审法院不予支持。且原告在未依《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定履行相应程序的情况下，直接起诉两被告向其返还多从湘怡房地产公司获得的利润分配款，于法无据，依法不能支持。对于两被告提出原告刘正良不是本案适格主体，因该诉请娄底市中级人民法院（2017）湘13民终1813号民事裁定书已作出明确认定，不予重述。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、第一百八十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十五条之规定，判决：驳回原告刘正良的全部诉讼请求。案件受理费35600元，财产保全费5000元，合计40600元，由原告刘正良负担。二审中，上诉人刘正良为证明其主张，向本院提交如下证据：证据1，湘怡房地产公司工商登记基本情况表，拟证明被上诉人易泽群于2002年4月5日登记成为该公司的股东，但持股比例仅为15%，被上诉人李注林自始至终都不是该公司的股东；证据2，湖南湘怡投资集团有限公司工商登记基本情况表，拟证明湖南湘怡投资集团有限公司于2005年9月5日成立，被上诉人李注林于2005年9月30日登记为湖南湘怡投资集团有限公司股东；证据3，湘中农贸市场综合大楼合作开发合同书、证据4，娄底市住房和城乡建设局官网登记的湘中农贸市场项目及明珠商业广场的开工/竣工时间情况，拟共同证明：1.本案合伙项目湘中农贸市场及明珠商业广场项目的实际开发时间；2、湘中农贸市场项目开发期间被上诉人易泽群和李注林均不是项目开发主体公司的股东。而明珠商业广场项目部分工程（中一栋、南二栋）已经开工建设后，被上诉人易泽群才登记为开发主体公司的股东；证据5，个人投资款积分情况汇总表、证据6，刘正良、李注林、易泽群及第三人等合伙人在湘中农贸市场项目中的投资明细表及凭证、证据7，刘正良、李注林、易泽群及第三人等合伙人在明珠商业广场项目中的投资明细表及凭证，拟共同证明：1.上诉人刘正良和被上诉人李注林、易泽群及第三人全体合伙人在合伙项目湘中农贸市场及明珠商业广场项目的出资情况；2.全体合伙人根据各自出资时间及金额等确认的各自在两个项目中的合伙积分及积分比例；3.结合证据1、2、3、4共同证明本案上诉人刘正良和被上诉人李注林、易泽群及第三人是湘中农贸市场及明珠商业广场项目的实际投资人，在该两个项目中是合伙关系，两个项目的出资、管理及合伙利润分配均是按照事先约定的合伙方式进行；证据8，李注林、易泽群要求退股报告，拟证明两被上诉人都分别提出退股要求；证据9，湘怡房地开发公司股东大会决议，拟证明我方同意他们两人退股，在合伙人之间进行股份转让。被上诉人易泽群、李注林经质证认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，但该份证据结合全案其他证据可以证明易泽群是对湘怡房地产公司进行投资，并且事后通过刘正良转让股权的方式在工商部门登记；对证据2的真实性、合法性没有异议，这份证据可证明李注林系对湘怡房地产公司进行投资，并且通过湘怡投资集团间接持股湘怡房地产公司的事实；对证据3、4的真实性无法确认，但与本案没有关联。项目何时开工，何时竣工不能证明当事人是何种法律关系；对证据5的三性均有异议，对其不知情、不认可；对证据6、7因为相关的凭证以及账册均是由刘正良个人实际把控、甚至制作。故对这两份证据真实性有异议。即便从这两份证据里面相关的收据、领据来看，可证明当时本案各当事人均是通过直接的股权投资或者借款融资等方式以个人各自对湘怡房地产公司进行投资，并不能证明本案各当事人存在合伙事实，对该两份证据的证明目的有异议；对证据8，9的真实性、合法性、关联性有异议，退股的报告及会议纪要的名字不是本人签字。原审第三人刘楚良、黄伟国、刘永良、刘梅良、刘孟良经质证后认为，对上诉人刘正良提交的证据均无异议。被上诉人李注林、易泽群及原审第三人刘楚良、黄伟国、刘永良、刘梅良等未提交新的证据。经审查，对上诉人刘正良提交的证据将结合一审查明的事实及其他证据予以综合认定。本院确认原审查明的案件事实。本院认为，本案原审第三人廖嫦娥在一审期间已经去世，一审法院未依法通知其继承人作为当事人承担诉讼，程序不当，但未影响当事人的实体权利。本案二审中涉及以下争议焦点：（一）上诉人、被上诉人、原审第三人之间是否存在合伙关系以及上诉人的合伙清算主张能否成立的问题。上诉人刘正良主张其与被上诉人、第三人之间系合伙关系，要求对其合伙进行清算。经查，上诉人刘正良提供的证据不能证明三方当事人之间存在书面或口头的合伙协议，亦不能证明存在合伙的事实。上诉人、被上诉人及原审第三人均是怡和房地产公司及变更后的湘怡房地产公司的股东或投资人，自1999年以来所有运作的项目均是由湘怡房地产公司独立自主进行投资经营，收益亦归湘怡房地产公司。故一审对刘正良诉称与两被上诉人、原审第三人系合伙关系以及要求进行合伙利润清算的主张未予支持，并无不当；（二）上诉人刘正良要求被上诉人易泽群返还多占资产192.32805万元，李注林返还多占资产167.43881万元的诉讼请求能否得到支持。上诉人刘正良主张两被上诉人存在多分配利润的情形，应当予以返还。经查，湖南楚才会计事务所作出的《鉴定意见书》仅是根据湘怡房地产公司部分项目中提供的部分财务资料所对应的利润进行了鉴定，且依据该《鉴定意见书》，李注林、易泽群尚有未分配利润。而两被上诉人各自于2010年1月17日在湘怡房地产公司领取100万元款项已明确是支付集资款、利息、工资等，不是利润分配款，故一审对刘正良的该主张未予支持并无不当。上诉人刘正良的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人刘正良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35581元，由上诉人刘正良负担。本判决为终审判决。审判长  胡春贤审判员  王芝芝审判员  李 琛二〇二〇年十月二十一日代理书记员李奥琦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。