河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13905号上诉人（原审原告）：吴超峰，男，1974年10月25日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：董丽，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨培柯，河南仟问律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南瑞祥建筑工程有限公司，住所郑州市惠济区金桥路**。法定代表人：邵光，总经理。委托诉讼代理人：许超，河南嵩华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文慧，河南嵩华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州博雅置业有限公司，住所地郑州市中牟县解放路北段路东青年路街道办事处院内。法定代表人：李刚强，执行董事。委托诉讼代理人：校胜杰，男，汉族，1990年4月8日出生，住河南省中牟县，系该公司员工。上诉人吴超峰、河南瑞祥建筑工程有限公司（以下简称瑞祥公司）因与被上诉人郑州博雅置业有限公司（以下简称博雅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初2627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴超峰上诉请求：请求二审法院在维持一审判决的基础上，判决支持上诉人要求瑞祥公司、博雅公司支付吴超峰558,535.75元质保金以及支付吴超峰代垫52,920元保洁费的一审诉讼请求；本案上诉费用由瑞祥公司、博雅公司承担。事实和理由：吴超峰要求瑞祥公司、博雅公司支付质保金的诉讼请求应当得到支持，一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审判决认定“吴超峰施工工程交付虽已满两年，但博雅公司、瑞祥公司共同认可的质保期未届满，在瑞祥公司、吴超峰合同无效的情况下，应按照博雅公司、瑞祥公司约定的保修期两年，自竣工验收合格起算；本案不应认定结算价款5%质保金的给付条件成就”属事实认定错误和法律适用错误，本案结算价款5%质保金的给付条件已经成就，瑞祥公司、博雅公司应当向吴超峰支付质保金。涉案工程的发包方即被吴超峰博雅公司于2020年5月7日出具《关于人和花园1号院房屋集中维修告知书》，告知书内容明确载明“中牟县解放路人和花园1号院已于2018年7月10日交付，根据《建设工程质量管理条例》及《房屋建筑工程质量保修协议书》中规定：交付后2年内属质量保修期，在此期间各参建方对所承建工程产生的质量问题进行义务性维修。根据合同约定人和花园1号院质保期将于2020年7月10日结束。”。根据上述事实及法律规定，吴超峰作为涉案工程的实际施工人所施工工程实际交付已满两年，工程质保期已于2020年7月10日届满，本案结算价款5%质保金的给付条件已经成就，瑞祥公司、博雅公司应当向吴超峰支付工程质保金及逾期支付的利息，一审法院对该部分事实认定错误，法律适用错误，二审法院应当予以纠正。吴超峰要求瑞祥公司、博雅公司支付吴超峰代垫保洁费的诉讼请求应当得到支持，一审法院认定事实错误，适用法律错误。涉案工程施工过程中，发包方被吴超峰博雅公司要求各参建单位向其交纳工程保洁费用（并非合同约定的垃圾清运费），博雅公司要求吴超峰代表被瑞祥公司先行垫付应当由全部参建单位支付的保洁费，由博雅公司向其他参建单位收取该部分费用后再支付给吴超峰。该部分保洁费用已实际发生且吴超峰已经代瑞祥公司、博雅公司垫付，瑞祥公司、博雅公司应当向吴超峰支付该部分费用，一审法院未支持吴超峰的该项诉讼请求，对该部分事实认定错误，法律适用错误，二审法院应当予以纠正。综上所述，一审法院在事实认定和法律适用方面存在错误，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法支持吴超峰的上诉请求。瑞祥公司上诉请求：撤销中牟县人民法院作出的（2020）豫0122民初2627号民事判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由吴超峰承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求依法支持瑞祥公司的上诉请求。一、一审法院认定吴超峰承担的费用时，认定瑞祥公司代付工人工资仅为863360元并用维修费用及清运费125850冲抵未退还的履约保证金是认定事实错误。1、一审中瑞祥公司提交了工人工程量单，因吴超峰无法履行支付工程量单上工人工资的义务，便交由瑞祥公司对上述工人工程量单进行处理即由瑞祥公司直接对该部分工程量及工资进行了处理，且吴超峰进行了签字认可，另外工人也均签署保证书表示解除与吴超峰的合同、协议，工资由瑞祥公司直接进行支付，不再有吴超峰代发。由于吴超峰无法履行义务，应视为未完成上述工人工程量单上的劳务工程，该部分劳务工程应认定为瑞祥公司与工人之间的劳务关系，而且瑞祥公司在一审诉讼期间也在履行支付工人工资的义务。因此，该上述工程量单上对应的劳务款应从瑞祥公司应支付给吴超峰的款项中扣除，而扣除的标准按照吴超峰签字认可的工程量及对应的工人工资（即人民币1621823元）。因此，一审法院仅仅以瑞祥公司已经实际支付的工人工资作为吴超峰应当承担的费用系认定事实错误。2、本案中的履约保证金为11万元，但是吴超峰并没有实际缴纳，而是从进度款中进行了扣除。根据约定履约保证金在涉案工程竣工验收后应由博雅公司退还，但在一审庭审中博雅公司已经明确陈述在向瑞祥公司支付工程价款时扣除了履约保证金11万元、清运费2.4万元、维修费用101850元以上总计235850元。博雅公司没有退还履约保证金，瑞祥公司亦没有义务向吴超峰支付履约保证金。因此，一审法院在判决中用应由吴超峰承担的维修费、清运费冲抵未退还的履约保证金系认定事实错误。二、一审法院判决瑞祥公司自2019年3月30日以2358639.95元为基数按全国银行同业拆借中心的贷款市场报价利率支付利息是认定事实不清，超出了吴超峰诉讼请求进行判决，违反“不告不理”的原则，程序违法，且显失公平。吴超峰于2020年3月25日向一审法院提起诉讼，此时博雅公司尚未向瑞祥公司支付竣工结算款，一审庭审过程中博雅公司以及瑞祥公司提供的证据均能证明博雅公司向瑞祥公司支付至结算价95%（1682971元）的时间为2020年5月13日。博雅公司未向瑞祥公司支付上述工程款时，即让瑞祥公司向吴超峰承担该付款义务并支付利息，有失公允，损害了瑞祥公司权益。一审庭审过程中吴超峰变更第1项诉讼请求为：‘判令瑞祥公司支付工程款2374849.95元及自起诉之日的利息’，根据吴超峰提交的一审起诉状，本案吴超峰的起诉日期为2020年3月25日。吴超峰的诉讼请求异常的清晰明确，即使判决瑞祥公司承担工程款利息，计息日期也应以吴超峰的诉讼请求的开始日期为准。但是一审判决超出吴超峰的诉讼请求将计息日期提前至2019年3月30日，违反了民事诉讼中“不告不理”及“处分原则”，程序违法，损害了瑞祥公司的合法权益。三、一审判决认定本案涉案工程适用税率3%，税额335121.45元系认定事实不清，适用法律错误。吴超峰作为长期从事建设工程行业的人员，对于建筑行业的税率是明确了解且有清晰认知的，瑞祥公司系一般纳税人，当时约定7.5%的税率并没有超过国家对税率的规定。一审庭审中双方提交的证据“康桥中牟A地块到工程款说明”对结算项目、方式及标准进行了明确的说明，吴超峰均未提出异议且签字认可，也按7.5%的税率主动缴纳过税款。上述工程款说明是双方对进度款的结算，是双方真实意思的表示，不违反法律规定，应当认定为合法有效。《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国增值税暂行条例》、《征收教育费附加的暂行规定》等国家法律法规已经明确规定建筑行业需要缴纳增值税、城建税、教育费附加、地方教育费附加、企业所得税，以上税费相加税率已超过一审判决认定的3%税率。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“根据法律规定推定的事实”当事人无须举证，何况庭审中瑞祥公司提交了电子缴款凭证、税收完税证明等证明实际履行了税费缴纳义务。因此，一审判决仅仅依据增值税发票的票面税率认定税率是错误，更何况吴超峰系自然人，还须缴纳个人所得税。另除质保金之外吴超峰应当承担的管理费应当为530608.95元，一审认定452832.35元错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，恳请二审法院依法改判或发回重审。上诉人瑞祥公司针对吴超峰的上诉答辩认为：第一、应当驳回吴超峰的上诉请求。质保金根据合同约定应当为两年，起算日期为自工程竣工验收合格之日起起算，而工程验收合格的日期为2019年6月26日，因此质保期还没有到期，吴超峰要求支付质保金没有事实依据。第二、对吴超峰主张的代付保洁费，1.他没有证据证明其为瑞祥公司代付了保洁费。2.合同中已经明确约定合同总价款已经包含了保洁费。3.即使他另外支付了保洁费也与瑞祥公司无关。瑞祥公司没有要求他另外支付，另行垫付过这个行为与我公司是无关的。吴超峰针对瑞祥公司的上诉答辩认为：一审判决认定吴超峰承担瑞祥公司代付工人工资863360元以及将维修费用、清运费125850元冲抵应付吴超峰履约保证金事实清楚，被答辩人的该项上诉请求不能成立。博雅公司作为发包方，将涉案三个工程发包给瑞祥公司施工，瑞祥公司作为承包人不履行自己的施工义务，将其所承包的工程全部转包给吴超峰，吴超峰是涉案三个工程的实际施工人，这是一审判决已经查明的事实。瑞祥公司作为转包人，仅仅收取所谓工程管理费，没有实际履行施工义务，更没有代吴超峰支付所谓工人工资款项的义务。吴超峰与瑞祥公司双方签订的补充协议第8条也明确约定“发包方支付甲方（瑞祥公司）工程款到账24小时内支付乙方签约账户。”由于瑞祥公司未按照约定及时向答辩人支付工程款，导致吴超峰无法及时支付施工工人的部分工资，被答辩人已经实际代付的863360元款项吴超峰一审中已经认可。除此之外，瑞祥公司未实际支付任何工人工资，其要求代吴超峰履行支付第三方所谓的工人工资没有任何事实根据和法律依据，其主张不能得到支持。涉案工程履约保证金11万元，2017年9月20日瑞祥公司支付吴超峰工程款的时候已从应付工程款中扣除10万元，2018年4月13日被答辩人又从应付吴超峰工程款中扣除1万元，也就是说该11万元履约保证金一直都是由吴超峰实际承担，在涉案工程已经竣工并结算后该笔款项自然应当作为工程款退还答辩人。一审判决将应由吴超峰承担的125850元维修费用和清运费用，与瑞祥公司应付吴超峰的工程款（包括履约保证金在内）冲抵，不存在问题，瑞祥公司的该项上诉主张没有任何事实根据和法律依据，其主张不能得到支持。涉案工程于2018年7月竣工交付，但瑞祥公司未按照约定向答辩人支付工程款，一审判决瑞祥公司自2019年3月30日以2358639.95元为基数按全国银行同业拆借中心的贷款市场报价利率向作为实际施工人的吴超峰支付利息认定事实清楚、适用法律正确，瑞祥公司该项上诉请求不能成立。一审判决认定瑞祥公司实际缴纳的涉案工程税费金额以及认定涉案工程的管理费金额认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人该项上诉请求不能成立。1、涉案三个工程的实际施工人为吴超峰，吴超峰与瑞祥公司双方在合同中约定“本合同税款由乙方（吴超峰）交纳。”因此，根据上述约定及涉案工程实际情况，涉案工程涉及的税费应由吴超峰缴纳，只是委托瑞祥公司进行代为交纳，并且吴超峰与瑞祥公司也从未明确约定7.5%的税率，瑞祥公司代付的最终税费金额应以其向税务机关实际缴纳的税费金额为准，多退少补。根据一审诉讼各方举证情况，瑞祥公司仅能证明针对涉案工程实际代付了141193元的税费，不能证明瑞祥公司代吴超峰缴纳了其它税费，自然应以瑞祥公司实际缴纳的税费金额为准。一审判决认定瑞祥公司实际缴纳的涉案工程税费金额正确，瑞祥公司该项上诉主张没有事实根据和法律依据。瑞祥公司上诉主张应认定吴超峰应付的管理费金额为530608.95元没有任何依据，一审判决认定管理费金额为452832.35元是正确的。吴超峰与瑞祥公司只针对涉案1、2号楼室内简装修工程签订了合同并约定了5%的管理费，该工程合同结算总价为9056647元，管理费应为452832.35元，其余管理费瑞祥公司主张收取没有任何依据。一审判决认定涉案工程管理费金额正确，瑞祥公司该项上诉主张没有任何事实根据和法律依据。综上所述，瑞祥公司的上诉主张没有任何事实根据和法律依据，请求依法驳回瑞祥公司对吴超峰的上诉请求。博雅公司对吴超峰的上诉发表答辩意见：根据博雅公司与瑞祥公司签订的涉案三个施工合同，合同对于质保金缴纳及退还有明确的约定，合同至第八条质量保修8.1、8.2明确约定工程保修期为两年，自竣工验收报告批准之日起算，结合博雅公司与瑞祥公司双方盖章确认的合同工程内部竣工综合验收单显示三个涉案合同，最终的验收通过时间为2019年6月26日，按照博雅公司与瑞祥公司三份施工合同约定履约保证金到期日应为2021年6月26日，涉案工程质保金并未到期。另外过程中出现大量施工质量问题，导致瑞祥公司派人反复维修。目前仍有部分质量问题未维修完毕。因此吴超峰上诉主张质保金的诉讼请求没有事实依据及合同依据，应予驳回。对于吴超峰上诉主张的代垫保洁费，该费用并非博雅公司收取并且对该费用的真实性博雅公司无从核实，应驳回其该项诉讼请求。博雅公司针对瑞祥公司的上诉发表答辩意见：本案中博雅公司与瑞祥公司签订涉案三份施工合同，按照博雅公司与瑞祥公司结算协议约定三份合同结算总价为11170715元，按照三份施工合同约定，博雅公司累计向瑞祥公司支付10376329元。另外按照其中两份施工合同约定，瑞祥公司应向博雅公司缴纳一个是10万元，一个是1万元的履约保证金。合同签订后，瑞祥公司未按照合同约定缴纳，博雅公司从应付瑞祥工程进度款中扣除11万元工程履约保证金。涉案工程为政府安置用房，交付后因发生维修问题及垃圾清运费问题，博雅公司从应付瑞祥工程进度款中扣除101850元维修费及24000元垃圾清运费。以上费用合计10612179元及博雅公司已按照与瑞祥公司签订的三份施工合同约定支付至合同结算价的95%，剩余5%质保金博雅公司至今未支付。根据合同相对性原则，博雅公司与瑞祥公司依法签订涉案工程三份施工合同，对于吴超峰与瑞祥之间的债权债务关系，博雅公司并不知情。博雅公司已按照三份合同约定履行完毕合同付款义务，不存在欠付工程款的情形。因此应驳回吴超峰对博雅公司的诉讼请求。至于瑞祥公司与吴超峰之间债权债务关系，与博雅公司无关。吴超峰向一审法院起诉请求：1．判令瑞祥公司支付工程款1780972.25元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年11月1日起计算至债务清偿之日止）；2．判令博雅公司对上述第1项确定的债务承担连带责任；3．判令二被告支付代垫的保洁费52920元；4．判令吴超峰对案涉工程折价或拍卖的价款在上述第1项至第3项确定债权范围内享有优先受偿权；5．本案的诉讼费、保全费由二被告承担。诉讼中吴超峰变更第1项诉讼请求：判令瑞祥公司支付工程款2374849.95元及自起诉之日的利息；支付质保金558535.75元及利息。一审法院认定事实：2016年4月博雅公司作为发包人，瑞祥公司作为承包人，签订《人和花园1号院1、2号楼公共区域及大门装修工程施工合同》、《人和花园1号院1、2号楼室内简装修工程施工合同》、《人和花园1号院1、2号楼室内简装增项工程合同》，合同总价款11170715元；合同约定结算后支付结算价的95％，剩余5％为质保金；质量保修期2年，自竣工验收报告批准之日起算；上述合同还约定了其他内容。人和花园1号院1、2号楼公共区域及大门装修工程于2018年12月14日竣工验收；人和花园1号院1、2号楼室内简装修工程和人和花园1号院1、2号楼室内简装增项工程于2019年4月25日竣工验收。上述工程结算价款分别为1402975元、9056647元、711093元，总价款11170715元。自2017年9月至2020年5月，博雅公司向瑞祥公司以及和瑞祥公司签订有保理协议并通知博雅公司转让应收账款的案外人某保理公司支付工程价款10376329元。审理中，博雅公司陈述，除支付的上述工程价款外，扣除235850元（履约保证金11万元、清运费2.4万元、维修费101850元），瑞祥公司未表达异议。瑞祥公司承包上述工程后，转包给吴超峰，由吴超峰实际施工。瑞祥公司与吴超峰就人和花园1号院1、2号楼室内简装修工程项目签订《劳务合同》及补充协议，约定瑞祥公司收取总额5％的管理费等条款；人和花园1号院1、2号楼公共区域及大门装修和花园1号院1、2号楼室内简装增项工程双方未签订协议。审理中，瑞祥公司与吴超峰认可双方的工程总价款为11170715元；关于价款支付情况，瑞祥公司向吴超峰直接支付6481208.5元，并无异议。瑞祥公司称加上代扣代付的工人工资、管理费、税等，已不再拖欠。一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中瑞祥公司承包工程后，交由吴超峰施工，瑞祥公司与吴超峰形成转包合同关系。因合同主体违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。吴超峰实际施工工程，已经发包人博雅公司、承包人瑞祥公司验收，瑞祥公司、吴超峰对工程总价款为11170715元无异议，原审法院予以认定。关于瑞祥公司和吴超峰之间工程款的给付，可以参照其约定，即博雅公司、瑞祥公司结算后，付至结算价的95％。剩余5％作为质保金，质保期满两年后无息付清。吴超峰施工工程交付虽然已满两年，但博雅公司、瑞祥公司共同认可的质保期未届满，在瑞祥公司、吴超峰合同无效的情况下，应按照博雅公司、瑞祥公司约定的保修期两年，自竣工验收合格起算；本案不应认定结算价款5％质保金的给付条件成就。即本案吴超峰可向瑞祥公司主张给付工程总价款11170715元的95％，也就是10612179.25元。结合当事人的陈述和证据，吴超峰已收取的价款及应由吴超峰负担的费用包括：直接支付价款6481208.5元，代付工人工资863360元，管理费452832.35元，借款利息20.4万元，派驻人员工资4.2万元，税194288.45元（税率3％，税额335121.45元，吴超峰已实际支付140833元），维修费用15850元（维修费101850元、清运费2.4万元，冲抵未退还的履约保证金11万元）；现瑞祥公司还应支付吴超峰价款2358639.95元。吴超峰请求瑞祥公司支付工程价款2358639.95元原审法院予以支持。关于利息，结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系，可从向法院主张权利时计算利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；过高的请求部分，原审法院不予支持。吴超峰请求瑞祥公司支付质保金、保洁费，请求博雅公司承担连带清偿责任，请求对案涉工程拍卖享有优先受偿权，没有有力证据证明，无事实和法律依据，原审法院不予支持。瑞祥公司抗辩工程价款已支付，代付工人工资、扣除税费、扣除维修费用等，没有有力证据证明，无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、河南瑞祥建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付吴超峰工程价款2358639.95元，并支付该款利息（自2019年3月30日起至清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、驳回吴超峰其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15345元，保全费5000元，由河南瑞祥建筑工程有限公司负担17835元，由吴超峰负担2510元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对当事人二审争议事实的认定与原审判决认定事实一致。本院认为，吴超峰上诉要求支付558535.75元质保金，因质保期未到，吴超峰可在条件成就时行使权利；吴超峰诉请其代垫52920元保洁费一事，可整理债权凭证后另行向相应债务人主张。关于瑞祥公司上诉认为原判决支付利息起算日期不当的问题。从原审判决“本院认为……关于利息，结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系，可从向法院主张权利时计算利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；过高的请求部分，原审法院不予支持。”可以看出，2019年3月30日系笔误，且中牟县人民法院（2020）豫0122民初2627号民事裁定已经更正为2020年3月30日（诉前调解日）；瑞祥公司其他上诉请求证据不力，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，据实处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。（即：一、河南瑞祥建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付吴超峰工程价款2358639.95元，并支付该款利息（自2020年3月30日起至清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、驳回吴超峰其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15345元，保全费5000元，由河南瑞祥建筑工程有限公司负担17835元，由吴超峰负担2510元。）上诉人吴超峰预交的二审案件受理费9915元及上诉人河南瑞祥建筑工程有限公司预交的二审案件受理费25799元，分别自行负担。本判决为终审判决。审判员  张建军二〇二〇年十月二十九日书记员  汪 雨