新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终543号   上诉人（原审被告）：哈密市天都房地产开发有限责任公司，住所地新疆哈密地区哈密市北郊路嘉和清逸园小区**楼**。   法定代表人：艾合塔木江·素来曼，该公司总经理。   委托诉讼代理人：邱淑娟，新疆浩维律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：河南省荥阳市中州建筑公司哈密分公司，，住所地新疆哈密地区哈密市建设东路人防大厦****   负责人：李军，该公司总经理。   委托诉讼代理人：白筱红，新疆众托律师事务所律师。   原审被告：新疆东疆春农产品综合批发市场有限公司，住所地新，住所地新疆哈密地区哈密市北出口303省道东侧（广东工业园区）v>   法定代表人：孙中村，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王晓琳，新疆新创律师事务所律师。   原审第三人：哈密歌舞团，住所地新，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区中山南路**v>   法定代表人：沙塔尔·司马义，团长助理。   委托诉讼代理人：蔡万鹏，新疆君始律师事务所律师。   原审第三人：哈密市振东建筑安装有限责任公司，住所地新疆，住所地新疆哈密地区哈密市自由路百信园**底商楼**B段>   法定代表人：杨琳，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈**华，新疆鼎泽凯（伊吾）律师事务所律师。   上诉人哈密市天都房地产开发有限责任公司（以下简称天都公司）因与被上诉人河南省荥阳市中州建筑公司哈密分公司（以下简称中州建筑哈密分公司）、原审被告新疆东疆春农产品综合批发市场有限公司（东疆春公司）、原审第三人哈密歌舞团、原审第三人哈密市振东建筑安装有限责任公司（以下简称振东公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初5934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天都公司的委托诉讼代理人邱淑娟、被上诉人中州建筑哈密分公司的委托诉讼代理人白筱红、东疆春公司的委托诉讼代理人王晓琳、原审第三人振东公司的委托诉讼代理人陈**华、原审第三人哈密歌舞团的委托诉讼代理人蔡万鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   天都公司上诉请求：撤销（2019）新2201民初5934号民事判决，依法改判驳回中州建筑哈密分公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未依据查明的事实及证据依法裁判，适用法律错误，判决错误。一审法院认定“原告与被告东疆春公司签署确认单确认主体未完成工程造价为5574100元，且天都公司的法定代表人孙中村对此确认单的内容亦予以认可，被告天都房产虽不认可，但未提供证据予以证明，故本院确认奥尔达宴会厅主体未完成部分工程款为5574100元”。一审法院的该认定没有任何法律依据，且与查明的事实相违背，该确认单不具备证明力，对天都公司没有约束力。中州建筑哈密分公司提交的该份确认单是其与东疆春公司签订的，孙中村是东疆春公司的法定代表人，因此孙中村对该份确认单的自认效力不及于天都公司。东疆春公司庭审时提交的李军本人书写证明一份，对于该证明，李军本人确认由其书写，并陈述该结算在其和东疆春公司之间没有效力，东疆春公司不用按此金额向其支付工程款，仅是走法律程序认定第三方给歌舞团支付。由此可见，该份确认单并非是基于东疆春公司和被上诉人之间真实结算的意思表示形成的，是虚假的、无效的。因此该份确认单不能作为认定主体未完成部分的工程款证据使用，不具有证明力。一审法院将形式不合法、内容不真实并且和天都公司没有任何关联的证据直接予以认定，违反了相关的法律规定。一审法院认定“询价单及审核定案书上均盖有天都公司及振东公司公章，天都公司及振东公司对公章的真实性均没有异议，天都公司及振东公司对《奥尔达宴会厅装修项目结算审核报告》审定的工程造价不予认可，但未提供证据予以证明，本院确认奥尔达宴会厅一楼门厅及二三楼室内精装修工程造价为20632645元”。一审法院的该认定，没有法律依据，与事实相违背，程序违法，判决错误。本案庭审中，已经查明工程造价咨询是李军个人委托制作，天都公司及振东公司未参与造价咨询，仅在询价单和定案书上盖了公章。就《结算审核报告》的主要依据定案书而言，形式上的盖章主体是天都公司和振东公司，庭审中天都公司和振东公司均对定案书是双方进行结算形成的这一事实予以否认，并陈述仅是为了配合李军完善资料向第三方报价而出具的，由于定案书并非是经双方真实结算形成的，因此对装修工程造价20632645元也不认可。庭审中，一审法院在天都公司和振东公司均申请对工程造价进行鉴定的情况下，未予准许，程序严重违法。二、一审法院对天都公司的付款义务来源根本没有查明，对于2017年10月15日形成的《协议书》载明的事实未进行全面认定，对于2018年2月11日天都公司与被上诉人签订的《房屋买卖合同》约定内容也未进行认定，导致事实不清，判决错误。天都公司的付款义务仅来源于2017年10月15日的《协议书》约定，此前天都公司和案涉工程款给付没有任何法律关系，也没有支付工程款的义务。一审法院推定天都公司在2016年7月21日即有和被上诉人进行结算的意思表示，不符合逻辑推理，进而认定《结算审核报告》就是天都公司和被上诉人就案涉工程造价所做的结算，没有任何法律和事实依据，且一审法院对于装修总金额未确定这一关键事实未进行认定。三、一审法院认定奥尔达宴会厅自2015年1月起即投入使用，天都公司作为建设单位，负有进行消防验收备案的主体责任，故天都公司应当自行承担消防验收罚款及后期进行消防整改产生的费用，对于一审法院的该认定，严重违背案件事实，没有法律依据。一审法院未采信天都公司和东疆春公司签订的协议书中有关消防施工及验收的约定，天都公司只是配合验收的义务，东疆春公司和被上诉人负有向天都公司提交消防验收资料，并通过天都公司向消防部门进行验收备案的义务，但东疆春公司和被上诉人并未履行自身义务。天都公司对奥尔达宴会厅进行消防整改花费1920000元，是因为被上诉人施工的消防工程不合格，天都公司被要求限期整改才产生的费用，消防工程整改义务是被上诉人的合同义务，天都公司垫付整改费用后，有权向被上诉人追偿。综上，在查明事实的基础上依法支持天都公司的上诉请求。   中州建筑哈密分公司辩称，1．对于未完工程量的部分，基于奥尔达宴会厅的主体工程是在未完工时由天都公司转让给东疆春公司的，上述未完成部分工程，在2015年由中州建筑哈密分公司施工完毕并验收合格后，交付哈密歌舞团使用。那么作为当时的产权人东疆春公司对该部分未完工程费用进行结算时符合当时的实际情况的。在奥尔达宴会厅转让两年以后，经哈密市政府协调，由东疆春公司返回给了天都公司。根据四方协议的约定，奥尔达宴会厅未完成部分主体工程的费用应当由天都公司负担，故在东疆春公司施工中已经结算确定的工程费用，奥尔达宴会厅的受让人天都公司在受让权利的同时，对施工中结算形成的债务也应该承担。一审中东疆春公司虽然提供了一份确认单，这个是东疆春公司为了防止我们重复所要费用所产生的，这个不能否认双方在工程量确认单上签字的事实以及由天都公司承担相应费用的事实。2．天都公司认为审核报告不能作为定案的依据的问题，一审中作为当时的鉴定人已经出庭，各方也到现场去进行了现场勘查，我们认为结算审核报告和定案书均有天都公司和振东公司的盖章，是双方真实的意思表示。既然双方都已经确认了，是可以作为定案依据的，不能进行重新鉴定。3．对天都公司提到的消防罚款级消防整改的费用，案涉工程在2015年已有我方施工完毕，交付哈密歌舞团使用至今，当时不存在消防不达标的问题，在交付使用两年之后，天都公司提出消防问题，与我们是没有任何关系的。4、天都公司认为我们不具有主体资格，此前天都天都公司对主体问题均未提出，本案中中州建筑哈密分公司负责人李军当时的行为是代表公司的行为，是职务行为。   东疆春公司述称，2017年10月15日四方协议签订后，东疆春公司就退出了双方的合同权利义务关系，并将案涉房产返还天都公司，那么所有的权利义务已经转移。按照四方协议的约定，东疆春公司不再承担任何责任，天都公司也未向东疆春公司主张权益，因此我们要求维持一审判决。   哈密歌舞团述称，没有意见。   振东公司述称，一审判决仅认定了定案书的真实性，但是对振东公司的身份没有表述，李军要求振东公司在定案书上盖章，是因为他没有施工资质，定案书也是依据振东公司的资质出具的，定案书审定的工程造价是否合适，应对案涉工程重新鉴定。   中州建筑哈密分公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付中州建筑哈密分公司工程施工费10723215元及利息（利息自2015年4月8日竣工交付之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）。   一审法院认定事实：2013年年底，哈密歌舞团与东疆春公司联合开发文化大厦，并约定按比例分割建成的文化大厦。后哈密歌舞团与东疆春公司协议，由东疆春公司出资购买天都公司正在开发的奥尔达宴会厅，装修好之后交给哈密歌舞团来使用，文化大厦建成后，哈密歌舞团用自己应当分得的文化大厦部分，折抵奥尔达宴会厅的相应款项。2014年8月6日，天都公司与东疆春公司签订《协议书》，约定天都公司将位于原回城旧货市场西侧、环路南侧开发建设的宴会厅（面积约6500㎡，最终以政府房产部门测绘的面积为准）一栋以平均价格7000元／㎡出售给东疆春公司，并约定设计施工图纸内所包含的未完成的工程项目交给东疆春公司自行施工完成，未完成项目费用按照哈密市预算标准计算，将从东疆春公司支付给天都公司后期房款中扣除。2014年9月9日，中州建筑哈密分公司与东疆春公司签订《建筑装修工程施工合同》，约定：“1.1工程名称：哈密市回城乡大巴扎美食街奥尔达宴会厅负一楼至三楼室内外装修；……1.3承包范围：主体未完成工程量（外挂大理石、门窗、水电暖、消防等主体施工图所包含的工程量）、二、三楼及一楼门厅室内精装修（按甲方指定材料边施、边设计）、所有餐厅设备、桌椅等设施的采购；1.4承包方式：包工、包料、包安装、设计；……1.7合同价款：按甲方指定材料及施工方案的工程清单决算为准”。合同签订后，中州建筑哈密分公司即进入现场进行施工，工程施工完毕后交付哈密歌舞团使用至2017年10月。2017年10月15日，原被告及第三人签订《协议书》，该《协议书》约定：“位于哈密市环城路南侧的雅尔巴格大巴扎，美食街1#宴会厅（以下简称：奥尔达宴会厅）由乙方开发建设，地下一层，，地下**，地上**筑实际测绘总面积为6427.44平方米。因哈密市东艺商城改造重建项目丙方为建设方，2014年8月4日乙方与丙方签订购房协议，由丙方购买奥尔达宴会厅整栋楼后，将该楼整体交由甲方使用。但丙方签订购房协议后仅支付了1500000元定金，剩余购房款至今未付。现东艺商城改建项目因城市规划停建，乙方拟收回奥尔达宴会厅，甲方和丙方同意交还奥尔达宴会厅……八、丁方对奥尔达宴会厅进行装修产生的工程款（包括装修施工费用和设备购置费用），全部由乙方承担，装修工程款具体金额由乙方和丁方之间协商、核算和确认，由乙方向丁方直接支付，甲方和丙方不再承担任何责任。如乙方和丁方之间就装修款问题无法达成一致意见，丁方通过法律途径向乙方主张权利，乙方按照生效裁判文书判令的金额向丁方付款”。后因天都公司未支付剩余工程款，引起本案诉讼。另查，中州建筑哈密分公司与东疆春公司签署《哈密市回城乡大巴扎美食街奥尔达宴会厅主体未完成工程费用结算确认单》，该确认单载明：“该工程验收交付使用后，经审核结算主体未完成工程费用总造价为5574100元，此工程为全额垫资工程”，中州建筑哈密分公司与东疆春公司在该份确认单上均盖章确认，且东疆春公司法定代表人孙中村亦在该份确认单上签名确认，东疆春公司法定代表人孙中村在原一审（新22**民初3816号）案件中亦对该确认单的真实性及内容均予以认可。新疆垚森工程造价咨询有限公司出具了《奥尔达宴会厅装修项目结算审核报告》，审核确定奥尔达宴会厅一楼门厅及二、三楼室内精装修工程造价为20632645.08元，天都公司及振东公司均在该审核报告中的《建设工程造价咨询审核定案书》上盖章确认。新疆垚森工程造价咨询有限公司工程师杨学当庭接受质询，其陈述该结算审核报告系依据天都公司与第三人盖章确认的奥尔达宴会厅装修部分主材市场询价单等出具的。再查，2018年2月11日，天都公司与中州建筑哈密分公司签订《房产买卖合同》，该合同约定：“第一条、出售房产的基本情况及价格。乙方自愿购买由甲方合法拥有的伊洲园商业中心3#4#楼一层底商104铺及110铺，合计实际测量总面积316.09平方米，其中104铺实际测量建筑面积106.06平方米，110铺实际测量建筑面积210.03平方米。销售价格按照17000元／㎡计算，合计购房款为5373530元。第二条、鉴于2017年10月15日甲乙双方参与签订的四方主体《协议书》中，由甲方向乙方支付的奥尔达宴会厅二层及三层进行装修的工程款总金额没有确定，甲乙双方一致同意，待甲乙双方就奥尔达宴会厅二层及三层进行装修的工程款总金额通过协商或司法途径确定后，该款项在甲方和乙方之间债权债务进行折抵。如折抵后乙方欠甲方款项，由乙方在折抵清算后向甲方支付欠款。”庭审中，中州建筑哈密分公司陈述此款项折抵涉案主体未完成部分工程款，对于剩余工程款200570元予以放弃。还查，哈密歌舞团已代东疆春公司向中州建筑哈密分公司支付装修款9860000元，天都公司替中州建筑哈密分公司支付农民工工资250000元、美合力空调款200000元。一审法院认为，涉案奥尔达宴会厅主体未完成部分工程及一楼门厅及二、三楼室内精装修工程由中州建筑哈密分公司施工完成及上述工程款应当由天都公司支付的事实，被告及第三人对此没有异议，一审法院予以确认。本案主要争议在于涉案工程造价的认定。一、奥尔达宴会厅主体未完成部分工程造价。奥尔达宴会厅主体未完成部分工程系天都公司交于东疆春公司施工，东疆春公司又将该工程交于中州建筑哈密分公司施工完成。中州建筑哈密分公司与东疆春公司签署确认单确认主体未完成工程造价为5574100元，且天都公司的法定代表人孙中村对此确认单的内容亦予以认可，天都公司虽不认可，但未提供证据予以证明，故一审法院确认奥尔达宴会厅主体未完成部分工程款为5574100元；二、奥尔达宴会厅一楼门厅及二、三楼室内精装修工程造价。天都公司对新疆垚森工程造价咨询有限公司出具的《奥尔达宴会厅装修项目结算审核报告》不予认可，并要求对工程造价进行定额，庭审中，新疆垚森工程造价咨询有限公司的工程师杨学出庭接受质询，其陈述该审核报告系依据双方认可的询价单出具的，且询价单及审核定案书上均盖有天都公司及振东公司的公章，天都公司及振东公司对上述材料上公章的真实性均没有异议，天都公司及振东公司对《奥尔达宴会厅装修项目结算审核报告》审定的工程造价不予认可，但其未提供证据予以证明，一审法院确认奥尔达宴会厅一楼门厅及二、三楼室内精装修工程造价为20632645元。对天都公司要求扣减消防罚款22000元的意见，中州建筑哈密分公司对此不予认可，伊区公（消）行罚决字［2017］0132号《行政处罚决定书》载明：“奥尔达宴会厅存在未进行竣工消防备案、消防设施未保持完好有效的违法行为”，奥尔达宴会厅自2015年1月起即投入使用，天都公司作为涉案奥尔达宴会厅的建设单位，负有进行消防备案的主体责任，故天都公司应当自行承担消防罚款22000元。对于天都公司要求扣减消防整改费用1920000元，提交的《大巴扎消防费用支出表》系其自行制作，中州建筑哈密分公司不予认可，因涉案工程自2015年1月即投入使用，天都公司后期自行进行消防整改产生的费用应当由其自行承担，故一审法院对天都公司要求扣减消防整改费用1920000元的意见不予采信。综上，涉案奥尔达宴会厅主体未完成部分及一楼门厅及二、三楼室内精装修工程总造价为26206745元，扣除哈密歌舞团代被告东疆春已支付9860000元、天都公司垫付农民工工资250000元、美合力空调款200000元、天都公司以房抵债支付的5373530元及中州建筑哈密分公司自愿放弃的200570元，剩余10322645元应当由天都公司支付。对于中州建筑哈密分公司主张的利息损失，因双方就涉案工程价款存在争议，利息应自中州建筑哈密分公司起诉之日起即2018年11月22日起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定判决如下：被告哈密市天都房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内向原告河南省荥阳市中州建筑公司哈密分公司支付装修款10322645元及利息（以10322645元为基数，自2018年11月22日至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起自判决确定给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。案件受理费83735元，由被告哈密市天都房地产开发有限责任公司负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天都公司提交新证据：1．房屋建筑面积测绘成果报告书一份，证明经哈密市置业房地产中介服务有限责任公司对奥尔达宴会厅现场实测，与2016年5月25日出具测绘报告，二、三层合计总建筑面积为3140.37平方米。2．提交网上下载的（2019）新2201民初882号民事判决书一份，证明奥尔达宴会厅中央空调以及新风换气系统和采暖供热系统合同总价款为1222787元，但实际结算费用仅有1182787元。根据测绘报告实测的数据以及（2019）新2201民初882号民事判决书查明的事实，二、三层合计总建筑面积为3140.37平方米，空调实际结算费用1182787元，以上数据均是真实的，但结算审核报告中数据显然与此不符，结算审核报告结论缺乏真实数据支撑，是虚假的，不真实的，不能作为定案证据使用。中州建筑哈密分公司质证，房屋建筑面积测绘成果报告书不能作为定案的依据，哈密市置业房地产中介服务有限责任公司没有测绘的资质，且提供的报告仅对委托人发生法律效力，对其他人不发生法律效力。对于（2019）新2201民初882号民事判决书真实性认可，但对证明的问题不认可。东疆春公司质证，没有意见，与我方无关。哈密歌舞团质证，与哈密歌舞团无关。振东公司质证，没有意见。针对天都公司提交房屋建筑面积测绘成果报告书由于该份证据系天都公司自行委托哈密市置业房地产中介服务有限责任公司做出，经中州建筑哈密分公司质证，对该份证据亦不认可，本院对该份证据不予采信。对于天都公司提交的（2019）新2201民初882号民事判决书，由于该份证据并非生效判决，本院对该份证据不予采信。本院二审查明的事实和一审法院查明的事实一致。   本院认为，本案争议的焦点是：1．天都公司应当支付中州建筑哈密分公司的工程款数额如何确定的问题。2．天都公司主张的消防罚款22000元及消防整改费用1920000元应否在未付工程款中扣除的问题。   一、关于天都公司应当支付中州建筑哈密分公司的工程款数额如何确定的问题。中州建筑哈密分公司完成装饰装修工程后，经新疆垚森工程造价咨询有限公司结算审核，出具的《结算审核报告》审定涉案装饰装修工程造价为20632645.08元，天都公司在该《结算审核报告》上盖章。但天都公司一、二审均对该《结算审核报告》上核定的工程造价数额不认可，理由有二：一是该《结算审核报告》所作出的工程造价是为了其他目的作出的，不是真实的工程造价。对此，天都房地产公司一、二审均未提供证据予以证实，一审判决未予采信正确，本院予以确认。二是2017年10月15日，由中州建筑哈密分公司、天都公司、东疆春公司、哈密歌舞团签订的《协议书》中约定的：装修工程具体金额由天都公司和中州建筑哈密分公司之间协商、核算和确认，如双方就装修款问题无法达成一致意见，中州建筑哈密分公司通过法律途径主张权利，天都公司按照生效判决文书判令的金额付款的内容，双方已否定了《结算审核报告》。本院认为，该协议第八条规定的内容不能反映出四方已对该《结算审核报告》审定涉案装饰装修工程造价予以了协议否定。现天都公司不认可该造价，又不能和中州建筑哈密分公司协商一致另行确定涉案工程造价。中州建筑哈密分公司以天都公司已经盖章确认的《结算审核报告》核定的工程造价请求确定涉案工程价款并无不当。亦因此，天都公司、振东公司二审中申请对案涉工程装饰装修费及主体未完工程申请工程造价无事实依据，本院不予准许。一审法院依据该《结算审核报告》确定的工程造价确认本案工程价款有事实依据和法律依据，本院予以维持。   二、关于天都公司主张的消防罚款22000元及消防整改费用1920000元应否在未付工程款中扣除的问题。2015年案涉工程经中州建筑哈密分公司施工完毕后，交付哈密歌舞团使用。案涉工程自2015年投入使用至2017年10月25日四方协议达成期间，实际使用人哈密歌舞团并未就消防工程质量提出异议。2017年10月15日四方协议约定由哈密歌舞团将奥尔达宴会厅整栋楼交还天都公司，双方就债权债务折抵一并进行了约定，亦未提出消防工程质量问题。本院认为，四方协议达成后，天都公司就案涉工程享有权利，天都公司对案涉工程负有进行消防备案的主体责任，在案涉工程实际使用两年多时间内，无论是案涉工程的实际使用人还是案涉工程的建设单位均未就消防问题提出异议，现天都公司认为案涉工程消防不合格造成的消防罚款和整改费用应从工程款中扣除，应当承担举证责任，但在一、二审中天都公司均未提供充分证据证明自己的主张，故本院对天都公司的该项上诉请求不予支持。   综上所述，天都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费83736元，由哈密市天都房地产开发有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   朱 滢   审  判  员   黑红飚   审  判  员   张晓丽   二 〇 二 〇 年 十 月 二 十 六 日   法 官 助 理   杜苗苗   书  记  员   冯培德