辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽02民终5341号上诉人（原审原告）：大连育龙中小企业咨询服务（有限合伙），住所地大连市甘井子区。执行事务合伙人：大连育龙中小企业发展基金管理有限公司（委派代表：徐艺心）。委托诉讼代理人：秦琳琳，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝樊迪，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连国有资源投资集团有限公司，住所地大连市西岗区海达北街**。法定代表人：陈瑞平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张德刚，辽宁律桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓达，辽宁律桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连新海航运有限责任公司，，住所地大连市西岗区海运街**法定代表人：于财，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗文斌，辽宁阳光律师事务所律师。上诉人大连育龙中小企业咨询服务（有限合伙）因与被上诉人大连国有资源投资集团有限公司（以下简称“国投公司”）、大连新海航运有限责任公司（以下简称“新海航运”）执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大连育龙中小企业咨询服务（有限合伙）上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认为执行法院有权在执行程序中直接认定被上诉人对案涉一宗土地和两处房屋享有抵押权错误。执行法院无权对未经诉讼程序确定的抵押权进行确认。执行法院在执行程序中对抵押权是否存在只能进行形式审查，如果其他人对于抵押权人是否享有抵押权存有实体异议，则抵押权人的抵押权应通过诉讼程序确认后才能在执行程序中得到保护。在本案中，首先，(2014)大民三初字第288号民事调解书仅确认了《抵押(反担保)合同》的效力，但是却并没有对债权人是否享有抵押权进行确认；其次，在执行案件听证过程中及本案的一审庭审过程中，上诉人、被上诉人新海航运一直对被上诉人国投公司对案涉房屋及土地享有抵押权存在异议。因此，我们认为：国投公司所主张的抵押权在未通过诉讼程序进行确认，且抵押人及案外人均存在异议的情况下，不应在执行程序中直接予以认定。西岗法院作为执行法院在没有生效法律文书确认抵押权的前提下直接认定利害关系人享有抵押权的行为是僭越了诉讼程序对实体权利义务的认定。二、一审法院认为本案不适用《执行规定》第88条系适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第88条“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”之规定，在本案中，被上诉人的抵押权未经生效法律判决予以确认，不应认定其对案涉一宗土地和两处房屋享有抵押权，因此，在对案涉执行款项进行分配时，上诉人作为案涉一宗土地和两处房屋的首轮查封人，有权按照查封顺序优先受偿。国投公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉请求没有法律依据。1.一审法院确认被上诉人国投公司享有一宗土地和两处房屋优先受偿权的认定是正确的；2.一审法院认定适用的法律依据也是正确的；3.被上诉人所提参与分配具有法律依据，根据民诉法解释508条第二款规定，对人民法院查封扣押冻结的财产有优先权、担保物权的债权人可以直接参与分配主张优先受偿，所以，被上诉人国投公司向西岗区人民法院执行局主张优先受偿权有法律依据，上诉人提起本案的诉讼没有法律依据。新海航运辩称，不同意上诉人的上诉请求。我方的答辩意见与一审的意见基本一致。案涉的有关执行案件是3件，申请执行人是王军，被申请执行人是我们公司，拍卖3件执行案件所得价款是8000万元，8000万元来自于两宗土地和15套房屋，其中宗地1上面有10套房屋，宗地2本身是军用土地，没有权属证书，上面坐落5套房屋。我们从实体和程序两个方面说明一下我们对案件的相关意见。一、关于实体的意见。1.国投公司的请求超出了抵押财产的范围，首先，宗地2是军用土地，坐落的5套房屋，无论是土地还是房屋都是没有权属证书的，根本不可能有物权法意义上的抵押财产的概念。另外的那宗土地上的10套房屋，其中有一套是在2007年以后登记设立物权的，属于新增的建筑物，根据法律规定显然也不属于抵押财产的范围。宗地1上面的其他7套房屋也不在抵押登记的财产范围之内，上诉人主张登记的宗地1相关的两套房屋，无论是抵押的行为，还是抵押登记的时间都是2007年物权法出台的行为，根据当时担保法及其司法解释的规定，抵押登记的财产必须要进行登记，否则，就没有抵押的法律效力。2007年以后颁布实施的物权法不适用以前的行为，物权法确实有房地同押，但是不适用以前的行为。二、1.实际上国投公司已经办理抵押登记的宗地1及其地上的两套房屋，实际上也没有依法行使担保物权，也没有优先受偿权，根据法律规定，物权法的行使必须要依法行使，按照物权法第202条，以及2019年最高人民法院有关民事审判工作会议纪要的相关规定，都强调抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，没有行使的人民法院依法不予保护，因此，国投公司主张他方要行使抵押物权已经超过诉讼时效了。2.上诉人提到的中院288号民事调解书并没有赋予国投公司优先受偿权，也没有明确担保的范围，更没有明确抵押物权的范围，只是明确了合同的效力，只有债权没有物权。3.根据物权法的第177条的规定，如果没有行使担保物权的，当然担保物权就依法消灭。三、关于程序方面的意见。1.对于优先权，是实体权利确权问题，和案外人执行异议之诉，也是执行异议之诉。因为都没有解决是否有实体权，根本谈不上所谓的执行顺序等执行异议的范畴。本案不仅属于案外人执行异议之诉，也不适用于自然人之间参与分配的相关程序。2.上诉人已经违反法定程序，丧失了起诉的权利，根据法律规定，无论是执行异议之诉，就算是按照参与分配方案的执行异议之诉，也应该在15天之内提起诉讼，而西岗区人民法院相关的执行文件早都已经做出来了，距今已经好几年了，因此，根据相关的法律规定，实际上本案的起诉就应该依法被驳回，或者是驳回其诉讼请求，上诉人已经丧失了起诉的权利。3.既然是案外人关于实体方面的争议，按照法律规定，就应该以原执行案件的申请人为被告，而我们作为原案的被执行人应该作为第三人，本案很显然没有以执行案件的相关申请人作为当事人，执行案件申请人实际上是游离于本案之外，剥夺了相关执行申请人的实体权利和程序权利。另，上诉人的首封实际上也是宗地1及其地上的国投公司有抵押的2套房屋，所以抵押优先权和首封是重合的矛盾的，只能选择其一，不能并存。一审法院认定事实：2005年9月16日，案外人大连交通运输集团有限公司与被告新海航运签订了《抵押（反担保）合同》，约定将被告新海航运位于大连市西岗区海运街12号的两处房屋（房屋所有权证号为2003400345号、2003400346号）及一宗土地使用权（土地使用权证号为大国用（2003）字第02051号）抵押给大连交通运输集团有限公司，并于2005年9月21日、9月27日办理了抵押登记（他项权证号分别为：大房西单他字第××号、大房西单他字第××号、大他项（2005）字第02013号）。2014年4月，原告与案外人大连交通运输集团有限公司签订《转让协议》，约定大连交通运输集团有限公司将其对被告新海航运及其他连带责任人享有的90978200元的债权及其项下权益，包括反担保抵押权等全部权益转让给原告，原告依法享有和行使与上述转让标的相关的一切主从权利，包括但不限于上述转让标的请求权，对担保人（反担保）的追索权，担保（反担保）抵押资产的受偿权。2015年1月26日，被告国投公司诉被告新海航运、案外人大连航运集团有限公司，大连集装箱轮船有限责任公司、大连耘海船务有限公司合同纠纷一案，经大连市中级人民法院调解，并出具（2014）大民三初字第288号民事调解书。调解协议第四条：“被告大连新海航运有限责任公司为被告大连航运集团有限公司、被告大连集装箱轮船有限责任公司在本协议第一条、第二条的上述债务提供抵押反担保而于2005年9月16日签订的《抵押（反担保）合同》有效。”2018年4月8日，大连市西岗区人民法院出具《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》。确认优先权范围为：大连国有资源集团有限公司依法享有对大连新海航运有限责任公司所有的位于大连市西岗区海运街12号产权证号为大房权证西单字第**、大房房权证西单字第**的处房屋及土地证号为大国用（2003）字第020**的土地使用权在本次拍卖中的优先受偿权。被告国投公司对本院出具的《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》不服，向本院提出书面异议。本院于2018年6月6日作出（2018）辽0203执异53号执行裁定书，认为被告国投公司该项异议请求实质为确认之诉，应当通过诉讼程序解决，裁定驳回异议人国投公司的异议申请。被告国投公司上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院出具（2018）辽02执复184号裁定书，认为本院应对执行实施部门作出的确认书是否合法进行审查，指令本院对本案进行审查。本院于2018年9月14日作出（2018）辽0203执异108号执行裁定书，认为被告国投公司对本院作出的《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》不服，应当通过《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条规定中的程序解决，不属于执行异议案件的审查范围，裁定驳回异议人国投公司的异议申请。国投公司上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院出具（2018）辽02执复339号裁定书，认为其在本案中申请分配的款项是拍卖企业法人新海航运有限责任公司财产所得，因此执行实施部门作出《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》的行为不属参与分配程序，裁定指令大连市西岗区人民法院对本案进行审查。本院于2019年4月9日作出（2018）辽0203执异144号执行裁定书，认为《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》确认的优先受偿权的范围的执行行为并无不当，驳回异议人国投公司的异议请求。国投公司上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院出具（2019）辽02执复175号裁定书，认为本院于2018年4月8日作出的《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》即是对案涉款项的分配方案，对此主张优先权的人，不能依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议，但可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。优先受偿权人对法院分配方案不服，应当依照民事诉讼法解释第五百零八条第二款的规定申请参与分配并依照该规定第五百零九条至五百一十二条规定的申请参与分配的程序、财产分配的顺序、分配方案制作与送达程序、分配方案异议的处理与程序等内容依法处理。裁定驳回国投公司的异议申请。一审法院认为，本案系执行分配方案异议之诉。根据法律规定，债务人不履行债务时，债权人有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。本案中，新海航运将其所有的位于大连市西岗区海运街12号的两处房屋及一宗土地使用权抵押给大连交通运输集团有限公司，并于2005年9月21日、9月27日办理了抵押登记。大连交通运输集团有限公司将其对被告新海航运的债权及其项下权益，包括反担保抵押权等全部权益转让给国投公司，国投公司取得了对新海航运的债权及抵押权。故本院在执行过程中出具的《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》确认国投公司对大连市西岗区海运街12号产权证号为大房房权证西单字第**、房权房房权证西单字第**房屋及土土地证号为大国用（2003）字第020**土地使用权在本次拍卖中的优先受偿权并无不当。原告主张撤销该确认书于法无据，本院不予支持。另外，根据法律规定，多个债权人对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，本案中，执行拍卖的两套房屋和一宗土地，已经办理抵押登记，存在担保物权，原告的首轮查封受偿权不能优先于担保物权，故原告关于首轮查封优先受偿权的主张没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第三十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条、第五百一十二条之规定，判决：驳回原告大连育龙中小企业咨询服务（有限合伙）的全部诉讼请求。案件受理费191800元（原告已预交），由原告大连育龙中小企业咨询服务（有限合伙）负担。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”；第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”；第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”据此可知，适用参与分配程序的被执行人应是公民或其他组织，对企业法人不适用参与分配制度。本案中，被执行人新海航运系经工商行政管理部门核准登记设立的有限责任公司，属于企业法人性质，因此，大连育龙中小企业咨询服务（有限合伙）提起本案执行分配方案异议之诉，没有依据，应当裁定驳回大连育龙中小企业咨询服务（有限合伙）的起诉。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条、第三款第五百零八条、第五百一十三条、五百一十六条规定，裁定如下：一、撤销大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初361号民事判决；二、驳回大连育龙中小企业咨询服务（有限合伙）的起诉。一审案件受理费191800元，退还大连育龙中小企业咨询服务（有限合伙）；二审案件受理费191800元，退还大连育龙中小企业咨询服务（有限合伙）。本裁定为终审裁定。审判长 阎 妍审判员 王家永审判员 毕春燕二〇二〇年十月二十一日书记员 王丽秋