中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3722号上诉人（原审原告）：真航空有限公司，住所地大韩民国首尔特别市江**空港大路453（大韩航空教育训练中心**）。法定代表人：崔正浩，总裁及首席执行官。委托诉讼代理人：武海燕，北京市品源律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚丹，北京市品源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：韦萍，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人真航空有限公司（简称真航空公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初15625号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：真航空公司。2．申请号：31763377。3．申请日期：2018年6月22日。4．标志：5．指定使用服务（第39类、3901-3904；3911群组）：运输等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：鸠江区老胖贸易商行。2．注册号：26638362。3．申请日期：2017年9月26日。4．专用权期限至：2028年9月13日。5．标志：6．核定使用服务（第39类、3901-3905；3910-3911群组）：运送乘客等。（二）引证商标二1．注册人：浙江正特股份有限公司。2．注册号：11936001。3．申请日期：2012年12月21日。4．专用权期限至：2024年6月6日。5．标志：6．核定使用服务（第39类、类似群3903-3905；3908-3910；3912）：运载工具（车辆）故障援救牵引服务等。（三）引证商标三1．注册人：浙江正特股份有限公司。2．注册号：6821058。3．申请日期：2008年7月4日。4．专用权期限至：2020年9月13日。5．标志：6．核定使用服务（第39类、3901-3902；3905-3907；3910-3911群组）：运输等。三、被诉决定：商评字[2019]第161803号《关于第31763377号“JINAIR及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年7月15日。中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）以诉争商标与引证商标一至三构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。真航空公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实真航空公司明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一至三核定使用的服务类似。原审庭审中，真航空公司表示诉争商标在商标申请时系指定颜色商标。原审诉讼过程中，真航空公司提交了各引证商标撤销及无效材料等证据，以证明诉争商标的可注册性。北京知识产权法院认为，至本院审理时在引证商标一、二、三尚为在先有效商标的情况下，其仍可以作为诉争商标注册障碍。真航空公司申请中止审理本案，但其所述情形并非《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第一款第（六）项所指的需要等待并中止审理的情形。真航空公司提出的中止审理申请不能成立。本案中，真航空公司明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一至三核定使用的服务类似，经审理予以确认。诉争商标与各引证商标相比较，在字母构成、呼叫、组成元素、整体视觉效果等方面相近，使用在同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。引证商标一是否为恶意注册并非本案审理范围，应当对此不予评述。此外，诉争商标是否指定颜色应当以商标档案记载为准，真航空公司主张相关记载错误，不属于本案审理范围，真航空公司应当另行依照相关程序主张权利。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回真航空公司的诉讼请求。真航空公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标为真航空公司独创，而引证商标一系对诉争商标的恶意抢注，真航空公司已经对引证商标一提出无效宣告申请。二、真航空公司与引证商标一权利人已经就引证商标一的转让达成合意，正在办理商标转让相关程序，请求法院暂缓审理本案。三、引证商标二、三已经被公告撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，真航空公司提交了下列证据：1．国家知识产权局于2020年2月6日刊发的第1682期商标公告；2．国家知识产权局于2020年6月12日作出的商评字[2020]第166148号《关于第26638362号“JINAIR”商标无效宣告请求裁定书》；3．真航空公司与引证商标一权利人签订的《商标转让或注销协议》和（2020）浙嘉誉证字第12113号公证书，公证书是对鸠江区老胖贸易商行作出的关于将引证商标一转让给真航空公司的声明书。其中，证据1用以证明引证商标二、三已经因连续三年不使用被撤销并予以公告；证据2用以证明引证商标一已经被国家知识产权局裁定予以无效宣告；证据3用以证明真航空公司与引证商标一权利人已经签订商标转让协议，引证商标一权利人将不会对上述无效宣告裁定提起行政诉讼。国家知识产权局对证据1予以认可，对证据2、3的证明内容不予认可。另查，经与国家知识产权局确认，引证商标一现权利人仍为鸠江区老胖贸易商行。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于引证商标二、三已经因连续三年不使用被撤销并予公告，故引证商标二、三不再构成诉争商标予以核准注册的在先权利障碍。由于被诉决定系援引引证商标一至三共三件引证商标对诉争商标的可注册性进行评价，在引证商标二、三不再构成诉争商标注册权利障碍的情况下，仍需要结合引证商标一及其核定使用服务情况对诉争商标在指定使用服务上的可注册性进行审查。本案中，真航空公司明确认可诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，本院经审查予以确认。本案的核心问题在于引证商标一是否仍构成诉争商标应当予以核准注册的在先权利障碍。截至目前，引证商标一仍为合法有效的在先注册商标，权利人仍为鸠江区老胖贸易商行，其仍构成诉争商标予以核准注册的在先权利障碍。由于人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查，尽管真航空公司与引证商标一权利人签订了转让协议，但引证商标一能否被核准转让尚具有不确定性，在本案被诉决定依据的事实尚未发生根本性变化的情况下，考虑到本案审理期限，本案仅能依据现有事实对被诉决定的合法性予以确认。虽然真航空公司主张引证商标一为恶意抢注的商标，但在引证商标一仍为有效注册商标的情况下，相对于诉争商标而言，其即构成2013年商标法第三十条规定所指的“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标”，构成诉争商标注册的在先权利障碍。至于引证商标一本身的注册是否违法，并非本案审理范围，真航空公司可通过其他程序寻求救济，本院在本案中对此不予评述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。真航空公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由真航空有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十月二十九日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳