江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2502号上诉人（原审原告）：丁吉，男，1982年5月3日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：赵德传，江苏江北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨丽，女，1991年12月8日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：孙亚飞，江苏君劭律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹文龙，江苏君劭律师事务所律师。上诉人丁吉因与被上诉人南京虎狼跆拳道培训有限公司（以下简称虎狼公司）、杨丽合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初9883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院审理期间，虎狼公司于2020年8月31日被核准注销。本案现已审理终结。丁吉上诉请求：撤销一审判决，改判支持丁吉的诉讼请求，一、二审诉讼费用由虎狼公司、杨丽负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审中虎狼公司提交的合作协议、东方狼金盛路道馆股权协议上加盖有虎狼公司的公章，但虎狼公司、杨丽并未提交证据证明虎狼公司的公章由丁吉持有，无法得出上述两份协议中虎狼公司公章系丁吉加盖的结论。丁吉一审中提交的证据足以证明虎狼公司公章不由丁吉控制。1.《合伙投资协议书范本》（以下简称《投资协议》）第四条明确约定，由施飞洋作为总经理运营管理虎狼公司内部及外部工作、管理财务，可见虎狼公司的公章实际由施飞洋保管。2.丁吉与施飞洋的微信聊天记录显示，2017年7月24、25日丁吉要施飞洋盖章，施飞洋回答“明天才能盖章”；2018年11月3日要盖章时，亦是施飞洋盖的。可见，虎狼公司公章在施飞洋处。3.胡某等人的证言证明丁吉不持有虎狼公司公章。4.施飞洋是虎狼公司的建立者、运营者，持有虎狼公司51%的股权，丁吉仅持有49%的股权且不管理虎狼公司，施飞洋没有理由将公章交给丁吉。二、丁吉提交多份证据证明双方已结算完毕。1.2017年9月10日双方签订的还款协议是双方真实意思表示。2017年7月20日、2017年8月4日、2018年4月1日多次将《还款协议》附件发送给施飞洋，施飞洋未提出异议和反对意见，并询问各类开支。在2017年10月20日、2019年4月12日丁吉要求还款时，施飞洋未回复不欠款，而是要求与丁吉见面协商，可见施飞洋对应偿还丁吉款项是明知的。2.虎狼公司的商标系双方合作期间注册，从微信聊天记录知晓，双方并非在协商投资协议的商标事宜。3.一审庭审后，丁吉已将微信聊天记录全部提交，不存在有意规避相关事实的行为，且施飞洋亦持有相应的聊天记录，可供调查或核对。因虎狼公司于2020年8月31日被核准注销，丁吉变更上诉请求为：杨丽偿还其261654元并支付违约金（自2017年9月16日开始计算，以256654元为基数按照月利率2%计算至实际给付之日止）。另增加理由：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”虎狼公司未经清算即注销，股东杨丽应直接成为债务人。杨丽辩称，丁吉的上诉请求不符合客观事实，不能成立，应予驳回；丁吉涉嫌伪造证据、虚假诉讼，应移送公安机关处理。一、还款协议系丁吉私自伪造并加盖虎狼公司公章，与杨丽无关。二、丁吉于2017年7月23日与案外人南京禾苗教育咨询有限公司（以下简称禾苗公司）签订《合作协议》，于2017年12月1日与案外人陈飞、朱文杰签订《东方狼金盛路道馆股权协议》，均与《还款协议》形成时间相近。三份协议上均有丁吉本人签字，并加盖有虎狼公司印章。从《东方狼金盛路道馆股权协议》可以看出，该协议内容与虎狼公司无任何关系，却加盖有虎狼公司公章，可见施飞洋陈述属实，在2017年6月至2018年10月丁吉称需办理工商变更登记实际占有虎狼公司公章。结合证人胡某的证言，足以认定在此期间虎狼公司的公章、营业执照一直由丁吉保管使用，杨丽、虎狼公司未与丁吉达成还款协议。三、在2017年7月24日、25日，丁吉确实通过微信联系施飞洋谈到盖章的事情，此系丁吉要求施飞洋找江苏省跆拳道协会盖章，而非加盖虎狼公司公章。在2017年7月20日、8月4日和2018年4月1日，丁吉虽多次将附件发送给施飞洋，但施飞洋一开始就对此不予认可，内容不属实，仅为丁吉的单方意思表示，与虎狼公司无关。此后，双方仍继续就虎狼公司的经营进行沟通，可见双方并未对《还款协议》达成一致。四、丁吉与虎狼公司、杨丽之间是合作关系，股权的变动需双方一致同意，但丁吉所签订的多份协议均无虎狼公司及负责人的意思表示，可见公章由丁吉控制、使用。另，《投资协议》还约定丁吉与虎狼公司按照股权比例收益共享、风险共担的原则，《还款协议》明显与此相悖且涉及虎狼公司的重大利益，违反法律规定，侵害了虎狼公司及股东的合法权益，应属无效。五、虎狼公司虽被注销，但《还款协议》所涉债务系虚构，杨丽不应对虚假债务承担责任。丁吉向一审法院起诉请求：1.虎狼公司偿还其261654元并支付违约金（自2017年9月16日开始计算，以256654元为基数按照月利率2%计算至实际给付之日止）；2.杨丽承担连带还款责任；3.虎狼公司、杨丽负担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月10日，丁吉（乙方）与虎狼公司、施飞洋（甲方）签订《投资协议》，约定：甲乙双方经友好协商，根据中华人民共和国法律、法规的规定，就双方共同出资并由甲方以其位于江宁镇的虎狼跆拳道馆及奥体伊莱顿儿童教育机构内的跆拳道馆和南方花园飞洋跆拳道馆（以下简称道馆）作为投入资产享有51%股权，乙方出资16万元享有以上三家道馆49%的股权，乙方以此股权比例成为“南京虎狼文化艺术培训有限公司”（以下简称公司）的股东，持有49%的股权。另还约定：一、乙方以货币形式出资16万元，乙方于2017年1月10日完成第一次出资人民币10万元，并持有道馆与公司40%的股份；乙方于2017年3月31日前完成第二次出资人民币6万元，并持有道馆与公司49%的股份。二、甲乙双方按其股权比例共同分担公司与道馆的亏损。三、双方一致同意由甲方运营三家道馆，第一个自然年按照甲乙双方的股权比例分配利润，第二个自然年开始，按照经营的成果进行利润分配，如通过甲方的运营，三家道馆总学员数达到200人，则分配给甲方总利润的60%，分配给乙方总利润的40%；如通过甲方的运营，三家道馆总学员数达到300人，则分配给甲方总利润的70%，分配给乙方总利润的30%；如未完成经营目标则按照原比例进行利润分成。四、甲乙双方委托甲方执行共同投资的日常事务。该协议甲方处加盖虎狼公司公章并有施飞洋签字，乙方处丁吉签字。2017年9月10日，虎狼公司（甲方）与丁吉（乙方）签订《还款协议》。第一条，甲乙双方经友好协商，根据中华人民共和国法律、法规的规定，甲方支付乙方376654元作为退还丁吉在虎狼公司的投入（详见附件1清单）。第二条支付方式：1.甲方于2017年9月15日前支付乙方256654元，剩余款项12万元甲方分12期（2017年10月1日至2018年9月30日）在每月5日前向乙方支付1万元。2.如甲方不按照本合同第二条规定准时支付乙方款项时，应从最迟付款日的次日起，每日向乙方偿付逾期付款部分总值的千分之五的违约金。该协议甲方处加盖虎狼公司公章，乙方处丁吉签字。一审另查明，企业信用信息公示系统显示，虎狼公司系2016年3月21日成立的一人有限责任公司，股东为杨丽。杨丽与施飞洋系夫妻关系，于2016年5月20日登记结婚。施飞洋于2017年6月28日通过余额宝支付丁吉5万元，转账备注为预报销款，于2017年8月3日通过余额宝分两次支付丁吉10万元，于2017年9月20日支付丁吉1.5万元。丁吉与施飞洋通过微信对合伙经营道馆的事务进行沟通、转账，施飞洋曾向丁吉发送过跆拳道费用分摊结算、2017年企业总流水账等文件，时间跨度为2016年12月至2019年4月，其中2017年11月至2018年10月没有聊天记录，整个聊天记录中未提及《还款协议》。2019年5月，丁吉向一审法院提起诉讼，要求虎狼公司、杨丽给付相应的款项。审理中，虎狼公司为证明《还款协议》上加盖的虎狼公司公章系丁吉自行加盖，并非虎狼公司真实意思，提交了以下证据：1.禾苗公司与虎狼公司签订的《合作协议》，该协议乙方处加盖虎狼公司公章并有丁吉的签字，签署时间为2017年7月23日，禾苗公司曾以该协议起诉虎狼公司，拟证明：丁吉持有虎狼公司公章。2.陈飞、朱文杰、丁吉签订的《东方狼金盛路道馆股权协议》1份，该协议丙方处丁吉签字，协议每一页加盖虎狼公司公章，签署时间为2017年12月1日，拟证明：丁吉持有虎狼公司公章。3.证人胡某的证人证言。证人胡某陈述：其开了一家加盟店，需要虎狼公司授权，2018年4月17日丁吉让其去秦淮区达美广场2607室李会计处拿虎狼公司的公章，章盖过后丁吉将公章又给会计保管。丁吉对证据1、2的真实性认可，但陈述章不是其加盖的；对证据3证人的陈述不认可，其陈述只是给了胡某发了一个地址让其去盖章，其并不持有公章。一审庭审中，丁吉与虎狼公司一致认可该协议约定的丁吉持有“南京虎狼文化艺术培训有限公司”49%的股权实际系持有虎狼公司49%的股权。庭审中，一审法院询问丁吉当时签订还款协议的时间、地点以及过程，丁吉陈述其已经记不清了。因双方意见分歧，致调解未成。本案的一审争议焦点为2017年9月10日的《还款协议》是否是虎狼公司的真实意思表示。一审法院认为，2017年9月10日《还款协议》并非虎狼公司的真实意思表示。理由如下：一、丁吉本人并不能详细陈述签订《还款协议》的时间、地点以及过程，该协议涉及投资协议的清算，且双方多次在微信聊天记录里谈及丁吉退出的问题，丁吉对双方达成一致意见签署《还款协议》的过程理应能够做出详细陈述，其未能陈述，与常理不符；二、虎狼公司提交的《合作协议》《东方狼金盛路道馆股权协议》上均加盖了虎狼公司公章并有丁吉的签名，丁吉未能举证证明两份合同签署时其并不持有虎狼公司公章，可以认定丁吉持有虎狼公司公章；三、证人胡某的陈述与丁吉的部分陈述相吻合，丁吉亦认可告知胡某盖章地点；四、丁吉提交的微信聊天记录中时至2019年1月，丁吉与施飞洋仍就涉案投资协议的商标事宜进行协商，可以佐证双方就丁吉如何退出虎狼公司并未达成一致意见，且丁吉提交的微信聊天记录中并不连续，其中并未提及《还款协议》及每月还款1万元的问题，与常理不符。综上，一审法院认定涉案《还款协议》系丁吉自行加盖虎狼公司的公章，并非虎狼公司的真实意思表示。根据法律规定，代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。涉案《还款协议》中虎狼公司公章系丁吉个人加盖，系丁吉实施的自己代理行为，为法律所禁止，故涉案《还款协议》对虎狼公司不发生法律效力，对丁吉的诉讼请求，应不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：驳回丁吉的诉讼请求。一审案件受理费5975元，由丁吉负担。二审期间，本院组织双方当事人进行围绕争议进行证据交换和质证。丁吉提交以下证据：证据1.其与施飞洋之间完整的微信聊天记录，拟证明：（1）丁吉退出虎狼公司，由朱文杰接手，双方结算时间为2017年9月、10月，若丁吉不退出，朱文杰不可能进入虎狼公司并实际投入17.5万元。（2）2017年7月24日加盖虎狼公司印章需施飞洋同意，2017年7月23日与禾苗公司签订《合作协议》肯定也需要施飞洋同意，丁吉不可能单方加盖到虎狼公司印章。（3）2017年7月20日、8月4日和2018年4月1日，丁吉已将《还款协议》的附件发送给施飞洋，与施飞洋进行对账，施飞洋提出相应异议，最终仍以虎狼公司名义进行了确认，施飞洋知晓《还款协议》内容，并在聊天记录中与丁吉进行讨论。证据2.《还款协议》附件相应支付凭证，拟证明：附件所列的各项费用均由丁吉实际支出。虎狼公司、杨丽质证意见：一、对证据1微信聊天记录的真实性认可，但对关联性、合法性、证明目的不予认可。丁吉删除了其中对己不利的聊天记录，仅保留对己有利的聊天记录，故该聊天记录不完整、不连续。该聊天记录中未显示有《还款协议》及附件内容，虎狼公司、杨丽对此均不知情。2017年6月16日聊天记录显示，施飞洋已将公章、营业执照带给丁吉，可以印证2017年7月23日丁吉使用印章与禾苗公司签订《合作协议》。2017年7月20日聊天记录显示，丁吉将《东方狼支出明细》发送给施飞洋后，施飞洋对装潢、手表、饮料机、商标等项目已提出异议，虎狼公司不可能在《还款协议》附件上加盖印章。2017年7月24日聊天记录中所提及的印章为江苏省跆拳道协会的印章，而非虎狼公司的印章。2018年6月4日聊天记录显示，施飞洋在催问“营业执照变更好了吗”，是指虎狼公司的变更，可见公章当时在丁吉手中，也印证了当时拆伙另外两家跆拳道馆给丁吉、虎狼公司变更给丁吉的事实。二、对证据2附件中所列的南方花园道馆及梅府馆投入的16万元认可，虎狼公司已于2017年6月28日拆伙后向丁吉退还相应款项。丁吉提交的证据显示大部分支出均是拆伙后丁吉自行购买物品，用于其自身的跆拳道馆经营，与虎狼公司无关。虎狼公司、杨丽提交了（2019）苏0115民初2881号案件材料及施飞洋与该案原告张育贤的电话录音，拟证明：2017年7月23日，张育贤系与丁吉签订《合作协议》，该协议中虎狼公司印章系由丁吉加盖；该案系公告送达，虎狼公司不知情，亦未参与庭审。结合一审中虎狼公司提交的禾苗公司曾起诉虎狼公司的案件材料，可见张育贤系与丁吉直接联系洽谈，不认识虎狼公司其他人员。丁吉质证意见：对（2019）苏0115民初2881号案件不知情，不清楚相应的转让费和房租是否已支付，事实上丁吉自2017年3月5日即成为该房屋的二房东，享有相应的权益，张育贤并非房屋的权利人；电话录音不符合证据的形式要求，录音中张育贤也仅表示联系过虎狼公司，是虎狼公司加盖的印章，无法证明印章系由丁吉加盖，《合作协议》是由丁吉、施飞洋与张育贤一起洽谈，合同内容由丁吉和张育贤修改，但虎狼公司公章系施飞洋加盖。本院认证意见：对丁吉与施飞洋之间聊天记录及（2019）苏0115民初2881号案件材料的真实性予以确认，经本院当庭与张育贤电话联系，确认虎狼公司提交的电话录音真实性，但张育贤陈述其对于印章的加盖细节记不清了，故不能达到虎狼公司的证明目的。关于丁吉提交的附件证据，因虎狼公司未对真实性提出异议，仅认为系用于丁吉自己经营的跆拳道馆，故本院对其真实性予以确认。关于双方提交证据的证明力将在裁判说理部分予以详细阐述。一审中，虎狼公司曾申请陈飞到庭作证，陈飞述称：2017年12月的晚上，在江宁的一个办公地点签订了《东方狼金盛路道馆股权协议》，丁吉带着章过去的，盖了虎狼公司的章，丁吉、朱文杰和陈飞将股份进行分配。后因一审法院查明陈飞担任法定代表人的南京十八般体育发展有限公司与丁吉正在诉讼，一审法院未允许陈飞作为证人作证。二审中，虎狼公司再次申请陈飞到庭，陈飞到庭陈述：其原在跆拳道馆打工，2017年7月虎狼公司在金盛路开了一个新店，7月初装修好，7月下旬施飞洋找到其，表示施飞洋要与丁吉谈退出，想将金盛路道馆50%的份额送给陈飞，由陈飞与丁吉进行合作，施飞洋说前面的房租已经交了、房屋已经装修好，后面的让陈飞、丁吉自己运营，自负盈亏；丁吉是该房屋的二房东，2017年9月份，丁吉找到陈飞要求付房租，陈飞于2017年9月28日、2017年10月31日向丁吉分别转款2万元，用于缴纳2017年9月之后金盛路道馆的房租，后因经营不善无力交房租于2017年12月签订《东方狼金盛路道馆股权协议》，将道馆部分份额冲抵房租；其不清楚《东方狼金盛路道馆股权协议》上印章由谁加盖，当时其签完字就走了，未拿合同，也不记得上面有没有虎狼公司的印章，谈合同当时施飞洋不在；施飞洋在2017年7月去过金盛路道馆一两次，后面就没去过了，道馆经营状况也不行。丁吉对陈飞的证言真实性认可，陈飞的陈述证实丁吉在本案中的陈述属实，双方之间矛盾系因施飞洋擅自将双方投资财产无偿转让给陈飞所致。虎狼公司认为陈飞的证言可以证实施飞洋并未参与《东方狼金盛路道馆股权协议》的签订，虎狼公司印章并非施飞洋加盖。本院认证意见：陈飞在一、二审中关于《东方狼金盛路道馆股权协议》中虎狼公司印章加盖作出了不同陈述，本院对陈飞一、二审陈述不一致的内容，不予采信，对其他内容予以确认。本院认定事实如下：一、《投资协议》第四条事务执行约定：“1.甲乙双方委托甲方执行共同投资的日常事务，包括但不限于：……（4）作为总经理运营管理公司内部及外部工作、管理财务。”二、丁吉与施飞洋通过微信沟通案涉投资协议的履行及道馆事宜。双方之间的聊天记录显示：2017年6月15日，丁吉：“今天那个张总说这个房子他的租期是到2022年？”，施飞洋：“恩”，随后丁吉向施飞洋发送《跆拳道协议（金盛路馆）》；2017年6月16日，丁吉：“晚上把公司公章、营业执照带给我”，施飞洋：“带不了，明天在江宁镇道馆”，丁吉：“你晚上不去江宁镇吗？八点不是过来吗”，施飞洋：“晚上带过来可以，到时候提醒我”，丁吉：“尽量自己记得，我也会忘”。2017年6月28日，施飞洋：“小张的那边钱到位了吗？”丁吉：“我让他直接付款了，15000的房租和25000的装修费。”2017年7月20日，丁吉向发送《东方狼支出明细》，并称：“总的支出明细，收入你转给我的5万，投入接近318000多”，施飞洋：“谭桥的装潢不是小张出的吗？还有那个手表30个，我一个没见到过。还有，饮料机什么的，之前已经报过你一次了，那次加商标注册一共给的你，一万”。丁吉：“张国静拉的淘宝，估计多拉了个别的，手表陈飞拿到江宁镇了。”2017年7月24日，丁吉向施飞洋发送2016-2017年度全国大众跆拳道比赛报名表，并称：“尽快找江苏省跆拳道协会盖章，27号之前发过去”，施飞洋：“明天才能盖章”；2017年7月31日，丁吉发送《全国青少年足球俱乐部冠军赛赛事预算》。2017年8月4日，丁吉向施飞洋发送新的《东方狼支出明细》，并称“算错了，我投入总计是36.8万”“是我记错了，不是算错了”，施飞洋未回复。2017年8月24日，施飞洋：“金盛路最近报卡情况怎么样啊”，丁吉：“不晓得，我不在南京”。2017年9月19日，丁吉：“今天转2万给我！还款”，2017年9月20日丁吉：“别忘记转钱给我”，施飞洋：“我一早上就给你转了”，丁吉：“收到了。”2017年10月19日，丁吉：“明天20号了，不要忘记转钱给我”，施飞洋：“我明天转不出钱，这个月刚交了房租，车子保养，花了好多钱”，丁吉：“我每个月25号要还工商银行分期款”“朱老板上个月刚给你17万，你都用了？”施飞洋：“我之前一次性给了你十万，我不要还给别人？”“之前就是因为还人钱才卖股份的”。此后双方至2018年3月未就道馆事宜进行沟通。2018年4月1日，丁吉再次发送《东方狼支出明细》。2018年4月24日施飞洋向丁吉发送一份截屏，告知需要处理的税务问题，下午3点41分丁吉回复：“处理过了”。4月28日11点45分，丁吉：“公章！”施飞洋回复“昨天忘记放在那里了。”2018年11月1日，丁吉：“营业执照复印件，加盖公章”“拍个照片给我”，施飞洋：“移商标用吗”，丁吉“恩”。2018年11月3日，施飞洋将加盖公章的营业执照照片发送给丁吉，并询问：“你是移一决高下吗”，丁吉：“是的”，施飞洋：“要不你把那个车子也一起移走吧”，丁吉：“车子我让人直接报废，开不了了”。2019年1月2日，施飞洋：“我记得当时好像剪掉了一个商标的钱，商标一共是7200，我记得我又一次问你的，你说几百块”，丁吉：“商标我拿走一个，剪掉3600，4个品类每个1800，我拿走一个一决高下，2个品类，东方狼留给你。”2019年4月10日，丁吉：“这个月可以把我剩下的投资款退回来了吧，已经过了18年了”，4月12日丁吉：“我希望明天晚上你给我一个回复，不希望最后走法律程序来解决这个事情”，施飞洋：“等我回来，见面聊。”经本院核对，《还款协议》后附的明细中包括房屋租金+转让费合计10万元，饮料机两台（1300元/台），谭桥装修60000元。丁吉称该房屋租金及转让费系金盛路道馆的房租50000元（半年）及转让费50000元（一次性），2017年7月20日施飞洋在微信中提出异议的谭桥装潢即是指2017年6月28日双方在微信中提及的15000元房租和25000元装修，系由小张实际支付，还款协议中未予扣除；饮料机是1300元。三、2017年7月23日，张育贤以禾苗公司的名义（甲方）与虎狼公司（乙方）签订《合作协议》，约定禾苗公司将其位于江宁区内所有设施以5万元的价格转让给虎狼公司，并将该4层禾苗公司原使用教学场所及一楼大厅前台位置转租给虎狼公司。房屋租金则按照原房东合同约定支付租金（甲方与原房东合同期内租金10万元）。甲方经营的文化辅导义务，自2017年7月1日起转由虎狼公司负责经营。2019年1月29日，张育贤向一审法院起诉虎狼公司，要求给付转让费及租金，虎狼公司未到庭应诉，一审法院于2019年8月15日作出（2019）苏0115民初2881号民事判决书，查明：2014年10月16日，张育贤与案外人就培训地点签订租房协议，根据协议，张育贤应于2016年11月30日交清2017年度租金113000元，2017年7月至12月租金应为56500元。2017年7月1日，虎狼公司进驻江宁区金盛路800号4层，接手禾苗公司经营的文化辅导义务。7月23日，张育贤以禾苗公司名义与虎狼公司签订合作协议，约定张育贤将其承租的位于江宁区的相关经营场所及设施以5万元的价格转让给虎狼公司使用经营，房屋租金由虎狼公司负担，按期向张育贤支付，再由张育贤支付给房东。合同签订后，虎狼公司未向张育贤支付转让费。张育贤在该案中仅主张租金25000元。判令：虎狼公司于判决生效之日起10日内给付张育贤转让费50000元、租金25000元、承担违约金3750元，合计78750元。四、陈飞于2017年9月28日、2017年10月31日向丁吉分别转款2万元，用于缴纳金盛路道馆9月之后的房租，后因经营不善无力交房租于2017年12月签订《东方狼金盛路道馆股权协议》，将道馆部分份额冲抵房租。五、2020年7月9日，杨丽向南京市江宁区工商行政管理局递交《简易注销全体投资人承诺书》，申请对虎狼公司进行简易注销登记，并承诺：企业申请注销登记前未发生债权债务/已将债权债务清算完结，不存在未结算清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结。本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒。2020年8月31日，公告期满，南京市江宁区工商行政管理局准许虎狼公司简易注销。六、二审中，关于丁吉退出的时间，丁吉述称双方自2017年7月初开始就丁吉退出事宜进行商谈，但正式达成退出协议的时间是2017年月中下旬、8月初，丁吉未接手谭桥道馆和金盛路道馆，金盛路道馆一直是施飞洋聘请的陈飞在负责经营。虎狼公司述称，双方是在2017年7月5日左右商谈拆伙事宜，未正式签订书面退出协议，但施飞洋同意并已实际退还投资款16万元，金盛路道馆和谭桥道馆归丁吉；因丁吉不懂跆拳道，陈飞自南方花园道馆时就进行教学，对学生熟悉、被家长认可，故施飞洋跟丁吉说是陈飞必须占股50%，与丁吉进行合作经营金盛路道馆，陈飞不出资、不拿工资，相当于技术入股的形式与丁吉合作，金盛路道馆已经给了丁吉，与虎狼公司无关。关于公章保管事宜，施飞洋陈述公章由其会计邮寄给丁吉指定的会计，后来其找丁吉要，丁吉于2018年又还给施飞洋，但未提供相应的邮寄凭证。以上事实有《投资协议》《合作协议》《还款协议》附件、丁吉与施飞洋的微信聊天记录、虎狼公司工商登记信息、（2019）苏0115民初2881号民事判决书及庭审笔录在卷为凭。本案二审争议焦点为：1.《投资协议》的性质认定；2.丁吉主张杨丽向其退还剩余投资款，能否成立。本院认为，关于第一个争议焦点，《投资协议》系虎狼公司与丁吉的真实意思表示，协议中虽约定“成为‘南京虎狼文化艺术培训有限公司’的股东”，但双方均确认不存在另行设立“南京虎狼文化艺术培训有限公司”的意思表示，亦不存在股权转让或增资的内容，故虎狼公司与丁吉之间系合作经营跆拳道馆的合同关系，一审认定本案系公司设立纠纷有误，本院予以纠正。关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款规定：“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”杨丽在本案审理期间，于2020年7月9日向南京市江宁区行政管理局出具《简易注销全体投资人承诺书》申请对虎狼公司注销，承诺虎狼公司注销前无债权债务或债权债务已清算完结，并保证承诺的真实性，否则愿意承担相应的后果。杨丽并未提交证据证明其已对虎狼公司进行清算，且出具《简易注销全体投资人承诺书》，故其应对虎狼公司的对外债务承担责任。丁吉有权要求杨丽对原虎狼公司的债务承担责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案审理过程中，虎狼公司与丁吉均确认《投资协议》已经解除，双方应就该协议履行期间的权利义务进行结算。本院认为，《还款协议》并非丁吉单方意志，对虎狼公司具有约束力。理由如下：第一，《还款协议》上虽无施飞洋或杨丽的签名，但加盖有虎狼公司印章，根据《投资协议》公司运营管理系由虎狼公司负责，虎狼公司并无提交证据证实其将公章交由丁吉保管和使用，相关聊天记录中虽提到涉及公章的事项，但并无明确的交接意思表示。且从丁吉与施飞洋的聊天记录可见，2017年6月份施飞洋知晓丁吉在与张总（张育贤）洽谈房屋租赁等事宜，故仅凭丁吉曾以虎狼公司名义在2017年7月与禾苗公司签订《合作协议》及在2017年12月以个人名义与陈飞签订《东方狼金盛路道馆股权协议》加盖有虎狼公司印章的事实，不足以认定丁吉单方形成《还款协议》并加盖虎狼公司印章。第二，丁吉曾于2017年7月20日、2017年8月4日、2018年4月1日三次向施飞洋发送《东方狼支出明细》，所载数额与《还款协议》的附件基本吻合。施飞洋在收到该明细后，除于2017年7月20日对其中的“谭桥装潢、手表、饮料机”提出异议外，对其他内容未提出异议，可见虎狼公司知晓丁吉实际投入资金超过《投资协议》约定的16万元。第三，虎狼公司主张其已于2017年9月20日向丁吉返还了全部投资款16.5万元，并将金盛路道馆和谭桥道馆交于丁吉。但在丁吉于2017年10月19日通过微信向施飞洋催款时，施飞洋未予反驳，仅回复“我明天转不出钱，这个月刚交了房租，车子保养，花了好多钱”。在丁吉于2019年4月10日再次询问“这个月可以把我剩下的投资款退回来了吧，已经过了18年了”时，施飞洋仍回复“等我回来，见面聊”。由此可见，丁吉已通过微信方式明确向虎狼公司催要剩余投资款，施飞洋未明确不应给付，仅以暂时没钱或再聊等理由予以拖延或回避。第四，虎狼公司称丁吉退出方案系将谭桥道馆和金盛路道馆交给丁吉经营，与虎狼公司、陈飞庭审中确认虎狼公司将金盛路道馆50%份额交由陈飞而非由丁吉独立经营的事实相悖，故本院对虎狼公司所称的丁吉退出方案不予采信。综上，双方已解除《投资协议》，丁吉基于该协议实际投入的款项虎狼公司应予返还。关于应当返还的金额，丁吉于2017年7月20日发送《东方狼支出明细》后，施飞洋对其中的谭桥装潢、手表、饮料机提出了异议，丁吉亦确认其中的谭桥装潢4万元（15000+25000）系他人支付，但丁吉在《还款协议》中未对此予以剔除，其主张虎狼公司应承担该部分费用，无事实依据，相应的款项应予扣除。因二审中根据陈飞提交的证据表明其已实际向丁吉支付了金盛路道馆租金4万，并在此后用道馆的相应份额向丁吉抵充欠付的租金，故丁吉主张费用中所包含的金盛路道馆租金部分已由陈飞实际支付或以其他方式受偿，其再行向虎狼公司主张，本院不予支持。另，根据双方聊天记录，丁吉亦确认其拿走一个商标应扣减3600元，饮料机为1300元。综上，本院认定虎狼公司应当返还的金额为116754元（总投入376654元-已返还165000元-40000元-金盛路道馆租金50000元-一个商标3600元-重复罗列的饮料机1300元）。关于违约金，丁吉主张虎狼公司自2017年9月16日起按照2%月利率承担违约责任，因《还款协议》签订后仍存在案外人给付租金、商标转移等后续事项，相应的费用应予扣减，丁吉亦未举证证明其实际损失，故本院认定虎狼公司应自丁吉起诉之日即2019年5月21日起按照中国人民银行贷款基准利率标准承担违约责任，因自2019年8月20日起，中国人民银行已取消中国人民银行贷款基准利率标准，并授权全国银行间同业拆借中心公告贷款市场报价利率，故自2019年8月20日至实际清偿之日止应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。综上，基于虎狼公司已被注销的事实，丁吉主张杨丽直接返还116754元并承担相应违约金，于法有据，本院予以支持；超出部分无事实依据，本院不予支持。综上所述，丁吉的部分上诉请求成立，本院予以支持。因二审出现新的证据和新的事实，致使一审判决认定事实和适用法律有误，本院予以调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初9883号民事判决；二、杨丽于本判决生效后十日内向丁吉返还116754元，并支付违约金（以116754元为基数，自2019年5月21日至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算,自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回丁吉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5975元，由丁吉负担3309元、虎狼公司负担2666元；二审案件受理费5975元，由丁吉负担3309元、虎狼公司负担2666元。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 刘阿珍审判员 王方方二〇二〇年十月二十日法官助理曹薇书记员石晓英