江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1436号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司。住所地：江西省宜春市袁州区袁山中路**。统一社会信用代码：91360900492000671P。负责人：傅俊，总经理。委托诉讼代理人：熊中华，江西利元律师事务律师。被上诉人（原审原告）：卢根祥，女，1947年2月28日出生，汉族，住江西省吉安市新干县。委托诉讼代理人：刘昕伟，江西赣泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万小宾，男，1980年6月5日出生，汉族，住江西省宜春市樟树市。被上诉人（原审被告）：徐志刚，男，1974年1月6日出生，汉族，住江西省宜春市樟树市。被上诉人（原审被告）：江西腾辉汽车运输有限公司。住。住所地：江西省宜春市樟树市店下镇丁仙路**一社会信用代码：91360982MA368DB82M。法定代表人：汪平英，总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司（以下简称人保财险宜春分公司）因与被上诉人卢根祥、万小宾、徐志刚、江西腾辉汽车运输有限公司（以下简称腾辉公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服新干县人民法院（2020）赣0824民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保财险宜春分公司的委托诉讼代理人熊中华、被上诉人卢根祥的委托诉讼代理人刘昕伟、被上诉人万小宾、徐志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保财险宜春分公司上诉请求：1．撤销原判，核减赔偿款78866.82元；2．本案诉讼费由卢根祥、万小宾、徐志刚、腾辉公司负担。事实与理由：一审认定医疗费没有扣除人保财险宜春分公司依法鉴定出的非医保费用，认定事实错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定，如果保险人主张扣除被保险人支出医疗费中的非医保用药费用，且举证证明了非医保用药范围及费用数额，人民法院应予支持。人保财险宜春分公司在一审中提交了江西宜春司法鉴定中心作出的对卢根祥医疗费中的非伤用药及非医保用药的鉴定意见书，认定非医保用药费用为78886.82元，依法应由侵权人赔偿，而不应由保险人赔偿。请求依法支持上诉请求。卢根祥辩称，一审认定事实清楚，判决正确。人保财险宜春分公司未通知其他当事人参与鉴定，单方委托鉴定所作出的鉴定意见存在重大瑕疵，其中资料摘要栏记录的系案外人的出院记录，对此，卢根祥在一审中已提出了异议。万小宾、徐志刚辩称，一审判决正确。腾辉公司书面辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。人保财险宜春分公司单独委托鉴定，未事先告知本案其他当事人。一审中，其他当事人对此均提出了异议，依法不具有法律效力，不应采信。保险条款系格式合同，对于免除保险人责任，加重投保人、被保险人责任的条款，人保财险宜春分公司未作特别提示，对投保人、被保险人不具有法律效力。卢根祥向一审法院起诉请求：1．责令万小宾、徐志刚、腾辉公司、人保财险宜春分公司赔偿卢根祥损失597619.08元（医疗费417462.71元、误工费16020元、护理费35839.41元、营养费13350元、住院伙食补助费13350元、交通食宿费5931.06元、残疾赔偿金32891.4元、精神抚慰金5000元、后续治疗费56000元、辅助器具及护理用品费用1774.5元），已付40000元，尚差557619.08元；2．本案诉讼费及鉴定费由万小宾、徐志刚、腾辉公司、人保财险宜春分公司负担。一审法院认定事实：2018年11月1日8时38分，万小宾驾驶赣Ｃ×××**号重型半挂牵引车沿京珠线由北向南行驶，行至，因未确保安全行驶，与拉着手推车由西向东横过105国道的卢根祥发生碰撞，造成卢根祥受伤和两车损坏的交通事故。同月12日，新干县公安局交警大队出具第360824120180000078号《道路交通事故认定书》，认定万小宾承担此次事故的全部责任，卢根祥不承担责任。事故发生后，卢根祥立即被送往新干县人民医院救治，入院诊断为：1．失血性休克；2．右下肢皮肤大面积撕脱；3．右内踝骨折。原告卢根祥在该院住院1天，花费救护车费50元、门诊诊察费14元、住院医疗费4909.39元，合计4973.39元。同日，卢根祥转入南昌大学第一附属医院治疗至2019年1月15日出院，在该院住院治疗75天，花费住院医疗费270810.7元。2019年1月16日，卢根祥转回新干县人民医院住院治疗至同年3月18日，住院62天、花费医疗费9749.97元。同日，卢根祥再次转入南昌大学第一附属医院住院至同年7月26日，住院130天、花费医疗费131007.94元。此外，卢根祥在南昌大学第一附属医院就医花费门诊医疗费874.61元。同年11月21日，江西天剑司法鉴定中心出具天剑司法鉴定中心〔2019〕临鉴字第（341）号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人卢根祥的损伤评定为九级伤残；误工期、护理期、营养期以实际住院天数为准（均自受伤之日起计算）；后续治疗费20000元。卢根祥为此花费鉴定费3800元。诉讼中，人保财险宜春分公司申请对卢根祥的伤残等级、后续治疗费进行重新鉴定，并对其住院时间的合理性进行鉴定。2020年4月10日，江西求实司法鉴定中心出具赣求司〔2020〕医鉴字第01104号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人卢根祥体表皮肤损伤残等级评定为十级；后续治疗费评定为56000元；住院天数均属于合理住院天数。被告人保财险宜春分公司为此花费鉴定费3952元。事故发生后，万小宾、人保财险宜春分公司分别为卢根祥垫付了医疗费30000元、10000元。此后，卢根祥因索赔其他损失未果，遂向一审法院起诉。另查明，卢根祥系农村居民。其自2014年1月起在新干县环境卫生管理所从事清扫保洁工作，事故发生后，分别于2018年11月29日、2019年5月1日领取工资1199元、300元，其余时间无收入。万小宾持Ａ2Ｄ机动车驾驶证，赣Ｃ×××**号重型半挂牵引车系腾辉公司所有。2017年11月6日，腾辉公司（甲方）与万小宾、徐志刚（乙方）签订一份《分期付款汽车买卖合同》，主要约定甲方将赣Ｃ×××**号重型半挂牵引车卖给乙方，乙方在未付清购车款及相应利息之前，甲方暂时保留汽车的所有权，自甲方将汽车交付乙方之日起，汽车的各项风险包括因汽车发生道路交通事故所造成的各项损失、营运债务等均由乙方承担等。2018年10月19日，腾辉为赣Ｃ×××**号重型半挂牵引车在人保财险宜春分公司分别投保了交强险和限额为100万元的第三者责任保险，并投保了不计免赔，保险期间均自2018年10月27日至2019年10月26日。经一审法院核实，卢根祥的合法损失为：医疗费417416.61元，后续治疗费56000元，住院伙食补助费8010元（30元／天×267天），营养费5340元（20元／天×267天），误工费13987元（58元／天×267天-1199元-300元），护理费35839.41元（134.23元／天×267天），交通、住宿费2910元，残疾赔偿金25582.2元［36546元／年×（20-13）年×10%］，辅助器具费1427.5元，精神损害抚慰金5000元，合计571512.72元。一审法院认为，公民身体权、健康权受法律保护。卢根祥因交通事故致使身体受伤，依法有权要求相关责任人承担赔偿责任。交警部门对本次事故作出的事故认定事实清楚、证据充分、责任认定恰当，一审法院依法予以采信，并据此认定万小宾负事故全部责任。腾辉公司虽系肇事车辆赣Ｃ×××**号重型半挂牵引车的登记车主，但其以分期付款方式出售车辆并对事故责任等风险作出明确约定由实际运营人承担，且其在本案中并无过错，故无需承担本案赔偿责任。同时，人保财险宜春分公司为肇事车辆赣Ｃ×××**号重型半挂牵引车交强险和第三者责任保险的保险人，且事故发生在保险期间内，依法对卢根祥的合法损失，其应先在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分在第三者责任保险限额内根据保险合同约定予以赔偿。关于卢根祥合法损失的确认问题。1．医疗费。卢根祥主张医疗费417462.71元，但外购药品无医嘱予以证明，该部分费用不予支持，经一审法院核算为417416.61元。人保财险宜春分公司辩称应采纳非医保用药的鉴定意见，扣除医疗费390005.56元中包含的非医保用药费78886.82元，因非医保用药鉴定系人保财险宜春分公司单方委托，且其未提供证据证明已通知其他当事人参与，此外，该意见书中“资料摘要”与“费用清单”部分均载明被鉴定人为案外人黄佳丽，故对人保财险宜春分公司该项辩称依法不予采信。2．后续治疗费。江西求实司法鉴定中心出具的赣求司〔2020〕医鉴字第01104号《司法鉴定意见书》真实、合法、有效，依法应按56000元计算，人保财险宜春分公司辩称重新鉴定的费用比第一次鉴定的费用高，不合理，要准确计算应待实际发生后另行处理；因该意见属其单方分析和理解，并无充分证据足以否认，且对其申请的重新鉴定结论不应选择性适用；为避免当事人诉累，故对其该项辩称依法不予采信。3．住院伙食补助费、营养费。根据本市经济发展实际及原告的伤情，住院伙食补助费均按30元／天计算，营养费按20元／天计算。4．误工费。事故发生前，卢根祥在新干县环境卫生管理所从事清扫保洁工作，根据其年平均工资水平，一审法院依法确定按58元／天计算，但其在事故发生后领取的工资1499元应予以扣除。5．护理费。卢根祥主张按134.23元／天计算，低于2018年江西省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准，依法予以支持。6．交通、住宿费。依据卢根祥提交的证据，一审法院综合其居住地、事故发生地和医疗机构的距离及住院天数，酌定交通费为2670元、住宿费为240元，合计2910元。7．残疾赔偿金。卢根祥已年满73周岁，其虽系农村居民，但自2014年起在新干县环境卫生管理所从事清扫保洁工作，依法应参照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算7年。8．辅助器具及护理用品费。结合卢根祥的伤情及医嘱，经核算，依法确定为1427.5元，其他护理用品及生活用品费用依法不予支持。9．精神损害抚慰金。一审法院综合卢根祥的伤残等级、当事人的过错程度及当地生活水平等考虑，酌定为5000元。卢根祥的合法损失共计571512.72元，因万小宾承担此次交通事故的全部责任，且万小宾、人保财险宜春分公司已分别向卢根祥垫付医疗费30000元、10000元，故人保财险宜春分公司应在保险范围内分别向卢根祥、万小宾赔偿531512.72元、30000元。综上所述，对卢根祥主张的合法损失中的赔偿款531512.72元予以支持，其余部分不予支持。万小宾垫付赔偿30000元亦应由保险公司理赔。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司应在交强险和第三者责任保险责任限额内赔偿原告卢根祥其余各项损失531512.72元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司应在交强险和第三者责任保险责任限额内理赔被告万小宾30000元；三、驳回原告卢根祥的其他诉讼请求。以上款项，均限判决生效后十日内付清。案件受理费9336元，减半收取计4668元（原告卢根祥已预交），鉴定费7752元（原告卢根祥已预交3800元、被告中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司已预交3952元），合计12420元，由原告卢根祥负担2420元，被告万小宾负担10000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：卢根祥医疗费中的非医保用药费用应否由人保财险宜春分公司赔偿？人保财险宜春分公司在本案中申请了对卢根祥的伤残等级、后续治疗费等进行重新鉴定，但未申请对卢根祥医疗费中的非医保用药费用进行司法鉴定，而是单方委托对该费用进行鉴定，且鉴定意见书存在被鉴定人为案外人的重大瑕疵，作为鉴定依据的用药清单不完整。在卢根祥等人对该鉴定意见不予认可的情形下，一审对宜春司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书不予采信符合法律规定。人保财险宜春分公司提交的证据不能作为认定卢根祥医疗费中的非医保用药费用的根据，依法应当承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人人保财险宜春分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1772元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 麒审判员 胡文君审判员 罗良华二〇二〇年十月八日书记员 万敏妍