江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2635号上诉人（原审被告）：吴鹏，男，1986年10月3日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：张娥，江苏成商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:宿迁慕名网络科技有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区洪泽湖东路**。法定代表人：袁珍松，总经理。委托诉讼代理人：袁佳佳，江苏杜江律师事务所律师。委托诉讼代理人：马文锋，江苏杜江律师事务所律师。上诉人吴鹏因与被上诉人宿迁慕名网络科技有限公司（以下简称慕名公司）劳动合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。吴鹏上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判吴鹏向慕名公司支付款项4400元。事实及理由：1.吴鹏在2018年6月27日以慕名公司名义与宿迁领航广告设备有限公司（以下简称领航公司）签署了“推广服务单”并收取了推广费8000元，但该款已经全部交给了慕名公司。在（2019）苏1311民初5763号案件庭审中，吴鹏已经提交了领航公司提供的慕名公司开具的全额发票以证明款项交付事实。2.江苏聚跃网络科技有限公司（以下简称聚跃公司）为宿迁腾启广告设备有限公司（以下简称腾启公司）提供了网站建设和推广服务，慕名公司并未提供该服务，不应由慕名公司收取相关费用，吴鹏也无需向慕名公司返还该费用。3.对于其他几笔费用，一审法院在判决书中均称是因公安机关介入，吴鹏予以退还，但一审法院的该表述来源于慕名公司的陈述，并未有公安机关出具的证明、也未经双方质证，如此表述对吴鹏产生了不良影响，请求二审予以更正。被上诉人慕名公司二审辩称，1.慕名公司开具给领航公司的发票确为8000元，但吴鹏交给慕名公司的款项只有5000元，尚有3000元未交。2.吴鹏是在2019年3月离职，其是在离职前与腾启公司签订了网站建设和服务推广合同，虽然网站建设合同是以聚跃公司名义与腾启签订，但并非是将该业务介绍给聚跃公司。因为一方面，慕名公司的主要业务就是网站建设和推广，作为慕名公司员工，吴鹏不应将公司主要业务介绍给同行，另一方面，在宿迁市圣璥广告设备有限公司（以下简称圣璥公司）与慕名公司的合同中，吴鹏也是以聚跃公司名义签订网站建设合同，但实际上仍是由慕名公司提供该服务。腾启公司在一审中也提供了情况说明。因此，吴鹏收取的腾启公司缴纳的11800元应支付给慕名公司。3.一审法院陈述的其他事实在一审庭审中已经得到了吴鹏的确认，该表述并无不当。慕名公司向一审法院起诉请求：1.吴鹏返还慕名公司推广服务费23683元；2.吴鹏赔偿慕名公司损失50000元；3.本案诉讼费由吴鹏承担。一审法院认定的事实：吴鹏曾就职于慕名公司担任业务员，后于2019年2、3月份离职。在职期间，吴鹏于2018年6月27日以慕名公司名义与领航公司签署推广服务订单，收取推广费用8000元，交付至公司5000元，未交付3000元；于2018年1月以慕名公司名义与宿迁市蓝海科技有限公司签署推广服务订单，收取推广费用8600元，交付至公司6200元，未交付2400元，该款后通过公安机关介入吴鹏予以退还；于2018年10月31日以慕名公司名义与圣璥公司签署网站标准化建设合同及推广服务订单，收取推广费用12600元，交付至公司8200元，未交付4400元；于2019年2月20日和23日，在以慕名公司名义与腾启公司商谈网站建设和推广服务过程中，收取推广费用11800元，未交付至公司；于2018年10月31日以慕名公司名义与宿迁市景泰广告设备有限公司签署推广服务订单，收取推广费用8600元，未及时交付至公司，后经报警处理，吴鹏予以退还。吴鹏在慕名公司任职期间以公司名义对外开展的合同磋商与订立并收取费用的行为，属于职务代理行为，行为所产生的法律效果由慕名公司承担，因履职行为取得的财产应转交慕名公司。而吴鹏在履职过程中对收取的费用未能全部交付慕名公司，慕名公司要求其返还，符合法律规定，予以支持。关于吴鹏未交付费用的认定：慕名公司主张吴鹏占有宿迁龙婷广告设备有限公司推广费1200元未返还，对此仅提供订单复制件加以证实，吴鹏不予认可，该证据不足以证实慕名公司的主张，不予认定；慕名公司主张吴鹏占有宿迁功成广告科技有限公司推广费2083元未返还，吴鹏予以否认，慕名公司举证的微信转账截图及订单，不足以证实该笔费用系订单费用的组成部分或与订单存在关联，对其主张不予认定；慕名公司主张吴鹏占有宿迁市天盛广告设备有限公司推广费1200元未返还，吴鹏予以否认，慕名公司举证微信转账截图及订单加以证实，因转账时间早于订单签订时间，该组证据不足以证实转账费用系订单费用的组成部分或与订单存在关联，对慕名公司主张不予认定。慕名公司对其主张的名誉受损的事实及损失数额均未提供充分证据加以证实，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、吴鹏于判决生效后十日内返还宿迁慕名网络科技有限公司推广服务费19200元；二、驳回吴鹏的其他诉讼请求。案件受理费减半收取737元，由吴鹏负担213元，原告负担524元。二审中，除吴鹏对一审查明的吴鹏未交付领航公司缴纳的3000元、吴鹏以慕名公司名义与腾启公司商谈网站建设合同推广服务并收取费用11800元有异议，慕名公司对一审查明的吴鹏于2019年2、3月份离职有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，对双方均无异议的事实，予以确认。本院另查明：在吴鹏离职登记表上，吴鹏签字日期为2019年3月1日，慕名公司经理审批日期为2019年3月4日。本案二审争议焦点为：1.吴鹏收取的领航公司缴纳的8000元是否已经全部交付给慕名公司；2.吴鹏收取的腾启公司支付的11800元是否应当交付给慕名公司。二审中，吴鹏向本院提供以下证据：1.微信聊天记录截图两张，吴鹏陈述系宿迁创年代网络科技有限公司与苏州慕名信息技术有限公司相关工作人员在商谈代理360推广服务，旨在证明慕名公司并非宿迁地区唯一一家展开360推广服务的公司；2.2019年12月微信聊天记录截图两张，吴鹏陈述其系本人与聚跃公司法定代表人卢某商谈业务，旨在证明吴鹏与聚跃公司存在业务往来。3.证人卢某证言及聚跃公司营业执照复印件（加盖印章），主要内容：证人系聚跃公司法定代表人，该公司2015年成立，主要从事与互联网相关的业务。卢某与吴鹏因为是同行便认识，曾与吴鹏相互介绍业务。腾启公司网站建设业务是吴鹏介绍的，当时合同是吴鹏签好了后拍成图片发给卢某的。吴鹏从腾启公司那收了多少钱，卢某不管，卢某从吴鹏处收了两三千元，后来确实为腾启公司做了网站。吴鹏还介绍过圣璥公司的网站建设业务，大概三四千块钱，钱已经收了。圣璥公司与聚跃公司的合同也是吴鹏签的，吴鹏签完后把合同拍照发给卢某，聚跃公司也给圣璥公司做了网站。在这个行业里给客户回扣是普遍现象。慕名公司质证认为，证据1不予认可，从内容上无法看出宿迁有其他企业经过授权可以从事360推广服务；证据2发生在吴鹏离职之后，与本案无关；证据3中证人陈述是将空白合同交给吴鹏，吴鹏与其他人磋商、签订合同，证人均不在现场属实，但其他陈述不属实。慕名公司为证明该公司为腾启公司提供了网站建设与推广服务向本院提交了其公司后台截图一组。慕名公司称该网站制作于2019年12月21日，在慕名公司起诉吴鹏之后，腾启公司法定代表人持吴鹏当时与腾启公司签订的合同找到慕名公司，慕名公司才追加了该笔业务。吴鹏质证认为，对上述证据不予认可，因为慕名公司是在吴鹏离职之后才与腾启公司取得联系，而在此之前，慕名公司并未向腾启公司提供服务。即使慕名公司在事发后同意腾启公司签订了合同、提供了服务，也与吴鹏与腾启公司签订的合同无关。本院认证意见：证据1真实性无法核实，慕名公司也不予认可，不予采信；证据2发生在吴鹏离职之后，与本案无关；证据3证人内容将结合其他证据予以综合认定。关于第一个争议焦点，根据查明的事实，吴鹏确实从领航公司一次性收取推广费8000元，后将其中5000元转账支付给了慕名公司。关于剩余3000元，吴鹏主张也交付给了慕名公司，但慕名公司予以否认，则吴鹏应承担举证责任，但吴鹏并未举证证明，应承担不利后果。虽然慕名公司开具给领航公司的发票是8000元，但因吴鹏确实依职权代慕名公司向领航公司收取了8000元费用，慕名公司在明知道吴鹏收取了该8000元情况下向领航公司出具该8000元发票合理合法，这只能证明领航公司与慕名公司款项支付情况，不能证明吴鹏在实际收取后将该8000元全额支付给慕名公司。故对吴鹏的该项主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点，对于其中网站建设费3200元，虽然根据腾启公司出具的《情况说明》，其是打算与慕名公司建立合同关系，但实际上腾启公司确实是与聚跃公司签订了网站建设合同，并约定合同价款为3200元。一审中吴鹏提交的卢某为腾启公司制作的网站截图、二审中聚跃公司卢某证言可证明聚跃公司确实为腾启公司建设了网站，吴鹏也将网站建设费用支付给了聚跃公司，故应当认定腾启公司与聚跃公司之间存在网站建设的合同关系。因此，吴鹏收取的3200元是代聚跃公司收取，应为聚跃公司所有，慕名公司要求吴鹏返还该3200元费用并无依据。慕名公司在吴鹏离职之后又为腾启公司创建了新网站与本案无关，对慕名公司据此要求吴鹏返还3200元，本院不予支持。关于推广服务费8600元，慕名公司、吴鹏均未提交与腾启公司签订的服务推广合同，但该合同确是吴鹏是在签字离开慕名公司之前与腾启公司商谈签订，腾启公司在情况说明中载明该公司是打算与慕名公司建立推广服务合同关系、慕名公司同意为该公司提供推广服务，聚跃公司也未主张该公司为腾启公司提供了推广服务并收取费用，故应当认定吴鹏是代表系慕名公司与腾启公司之间订立了推广服务合同关系，吴鹏收取该费用8600元应为慕名公司所有，故对于该笔费用，吴鹏应向慕名公司返还。综上所述，吴鹏的上诉请求部分成立，因二审中出现新证据导致一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、变更宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初901号民事判决第一项为：“吴鹏于判决生效后十日内返还宿迁慕名网络科技有限公司推广服务费16000元”;二、维持变更宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初901号民事判决第二项。一审案件受理费减半收取737元，由上诉人吴鹏负担160元，被上诉人宿迁慕名网络科技有限公司负担577元。二审案件收费280元，由上诉人吴鹏负担230元，被上诉人宿迁慕名网络科技有限公司负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 程黎明审 判 员 覃卫东审 判 员 孙 权二〇二〇年十月二十七日法官助理 段 娜书 记 员 郑露露