浙江省新昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0624民初1890号 原告：浙江中南建设集团有限公司（统一社会信用代码91330108143250197K），住浙江省杭州市滨江区长河街道滨康路**。 法定表人：吴建荣，公司董事长。 委托诉讼代理人：范万兵，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张萍，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 被告：张国安，男，1972年3月28日出生，汉族，住，住杭州市滨江区/div> 委托诉讼代理人：徐建忠，浙江铁诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张佳嘉，浙江铁诚律师事务所律师。 原告浙江中南建设集团有限公司与被告张国安建设工程施工合同纠纷一案，于2020年5月22日向本院起诉。本院同日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告浙江中南建设集团有限公司委托诉讼代理人范万兵、张萍，被告张国安委托诉讼代理人徐建忠到庭参加诉讼。本案经原、被告申请庭外和解二个月未果，现已审理终结。 原告浙江中南建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告工程管理费281994.64元；二、判令被告赔偿原告损失5766717.67元（暂计算至2020年5月12日）；三、本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2011年6月29日，原告中标“新昌县钦寸水库工程管理中心一期工程项目”，并与发包方浙江钦寸水库有限公司就新昌县钦寸水库工程管理中心一期工程签订了《施工合同》。同年8月8日，原、被告签订《建筑工程内部承包协议书》。协议约定，原告中标新昌县钦寸水库工程管理中心一期工程，被告自愿承包该工程；被告上交原告的管理费按工程总造价的2%收取，税金及其他应按标准上交的税费均由被告承担；本承包项目实现独立核算，自负盈亏，竣工结算如有亏损，被告须终身承担全部赔偿责任及相关法律责任。之后涉案工程验收合格、交付使用。由于被告拒绝提供工程结算资料，所以该工程尚未竣工结算。经原告调查，2019年11月21日发包方已将案涉工程审核报告（钦寸水库管理用房审核稿）通过邮箱发送《建设工程内部承包协议书》中载明的被告代理人汪月绵，但被告未对该审核稿进行确认，也未将该事项告知原告。2020年7月8日，为配合推进结算进展，原告与被告取得联系，才得知被告早已收到发包方审核稿一事，并于2020年7月9日向被告发函，催促工程结算，但时至今日被告仍拒绝办理工程结算。经核算，发包方向原告支付了工程款12902616元，但原告已为案涉工程支付各种款项本息18669333.67元，二者之间差额5766717.67元即为原告损失，案涉工程管理费按合同价核算为281994.64元，两笔款项均应由被告向原告承担。现原告催讨上述款项无果，诉请支付。 被告张国安答辩称：一、原、被告签订《建设工程内部承包协议书》无效，原告据此向被告主张工程管理费281994.64元没有事实基础与法律依据。1、案涉钦寸水库工程系公开招投标的建设工程，原告以14099732元中标确定为工程施工中标人，为此于2011年7月18日作为承包人与建设方签订了《施工合同》。2、被告不是原告员工，与原告没有劳动关系，与原告签订的《建设工程内部承包协议书》无效。根据最高院司法解释规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，因此原告诉请管理费没有合法依据。原告主张的管理费或此前收取的管理费，人民法院应根据上述规定收缴。3、原告起诉中陈述，本承包项目实现独立核实，自负盈亏，竣工结算如有亏损，被告须终身承担全部赔偿责任及相关法律责任，同时又认可工程尚未结算。原、被告间工程管理费和其他费用的结算是附条件的，该条件即为工程经过竣工结算，原告已认可尚未结算，诉请支付管理费没有事实基础。二、原告要求赔偿损失576万余元损失没有依据，其诉请亦应予驳回。1、本案内部承包协议无效，原告该请求同样没有合法依据。2、原告主张的工程垫付款欠缺证据。原告所主张的相应款项有一部分未经被告确认，是否与工程项目相关尚需进一步举证。3、部分款项是被告个人向原告借款，不应当然作为本案损失认定。这些借款有完整的借款合同，属于借贷法律关系，即便款项是用于案涉工程建设，也不应改变其借款的性质，不应作为原告损失在本案中合并处理。且借款已超诉讼时效。4、原告是本案工程中标承包人，与建设方签订有《施工合同》，系法定的结算义务人。《施工合同》相应规定明确，施工资料均由原告保管。如工程项目至今未结算也是原告怠于履行结算义务、违反承包人法定义务。因此即便存在损失，也应是原告承担工程承包的经营风险与相关责任。三、原告主张的损失没有事实和法律基础。1、工程尚未与业主方结算，是否亏损尚未可知。2、原告是案涉工程承包人，履行建筑法中的施工人义务和投标人施工义务均系根据法律规定及合同约定，不论是此前工程款的支付与此后的工程结算，原告均应是法定义务人，应积极履行结算义务、推进审价与结算工作。且此前付款是原告自愿行为，不存在损失或应由被告赔偿一说。3、被告了解到，工程施工方已向业主指定的审计单位浙江中际工程项目管理有限公司提交了相关审价材料，送审金额为2000多万元，原告主张的损失不存在。 本案经审理，原、被告对以下事实认可一致:一、浙江钦寸水库有限公司为实施新昌县钦寸水库管理中心一期工程，经公开招投标，接受原告浙江中南建设集团有限公司对该施工项目的投标，2011年7月18日与原告签订《新昌县钦寸水库管理中心一期工程施工合同》。合同签约价为14099732元，合同约定工程量按实结算，最终合同价款以工程竣工结算审定价为准；发包人在支付工程款时只能拨付至中标人的基本账户；发包人根据工程进度按月向承包人支付合同价款，当发包人支付的合同价款合计达合同总价扣除安全生产费用后的85﹪时，发包人将停止向承包人支付合同价款，但承包人仍将继续按合同规定完成剩余的工作，发包人应在工程移交证书签发且竣工结算完成后的21日内向承包人支付剩余的部分价款；质量保证为合同总价扣除安全生产后的5﹪，在竣工结算付款时一次性扣留等。二、2011年8月8日，原告与被告张国安签订《建筑工程内部承包协议书》。该份原告为甲方、被告为乙方的承包协议书约定，乙方承包本工程后，须严格遵守国家法律、法规及甲方和上级部门的各项规定，全面履行甲方与建设单位所签订的工程合同条款和承诺；凡建设单位的工程款必须直接汇入甲方的开户银行和账户，乙方不得以任何理由直接向建设单位领用、借用或划到其他账户，如发生有上述情况，除追回所有款项外，另处以一至五倍的罚金，其他一切经济损失和责任均由乙方承担；乙方因特殊困难需向甲方借款时，必须经预算、财务部门核实，办理好借款、担保及抵押手续；乙方全权委托汪月绵为乙方代理人：负责分包合同为签署、工程款、材料款、工资等一切费用报销和领取，为此引起的经济与法律责任均由本人承担；乙方上交甲方的管理费按工程总价的2﹪收取，税金及其他应按标准上交的规费均由乙方承担；本承包项目实行独立核算、自负盈亏，竣工结算如有亏损，乙方须终身承担全部赔偿责任及相关法律责任，有盈余的，在项目竣工决算和结算手续办妥后，工程款全部汇入甲方账户，待乙方办妥所有手续后，甲方将余款支付乙方等。原告主张的工程管理费281994.64元，即为合同价款14099732元按2﹪计算。三、被告不是原告企业职工，双方间不存在劳动关系或行政隶属上的管理关系。四、案涉新昌县钦寸水库管理中心一期工程虽已竣工，但工程竣工结算定价审核尚未完成。对于以上事实，本院依法予以确认。 本案原、被告争议的是在案涉工程竣工结算定价审核尚未完成下，原告可否依合同签约价要求被告承担管理费，并以建设方汇入其的工程款项与其支出的开支本息差额作为其损失依据要求被告赔偿。原告主张被告至少在2019年11月21日即已收到案涉工程结算定价审核稿，但拖延结算，且经诉讼中2020年7月9日发函要求配合与发包方结算仍置之不理，故而可以要求被告承担，如审核定价后仍有亏损则继续追讨。原告就此提交了：1、原告与被告代理人汪月绵往来邮件及附件《钦寸水库管理用房审核稿》。2、原告要求被告7月10日前确认新昌县钦寸水库工程竣工结算审核书的《函》及邮寄依据。被告对此质证认为，证据1邮件与附件三性均有异议，邮件发件人和收件人主体均无法确定，证据2函件未曾收到，被告向工程审价单位提交了工程资料，不存在拖延审计、结算，就涉案工程与建设方结算是原告法定义务，应由原告推进。本院认为，证据1邮件的发件人身份无法辨认，证据2快件原告认可是拒收退回，故该两组证据无法证明原告所主张的事实。根据本案《施工合同》关于工程不允许擅自转包与分包、被告不是原告指定的现场项目经理及建设方工程款只能支付至原告基本账户等约定，以及原告向建设方签订承包合同后，再与被告签订内部承包协议的实际，工程竣工后建设方是向原告进行工程结算，被告在竣工后向审价单位提交了工程资料，即为配合竣工结算。因此，原告关于被告2019年11月21日收到了《钦寸水库管理用房审核稿》，故意拖延且经催告仍不配合审计、结算的主张，所举证据尚不足以证明其该主张，本院不予认定。而且从原告函件上“我司将自行与发包方结算”的表述看，原告也是完全可以与不依赖被告与建设方完成结算。 本院认为：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。本案中，被告张国安并非原告职工，双方之间不存在内部隶属关系，因此本案《建筑工程内部承包协议书》不能认定为内部承包合同，其实质属于工程转包。根据相关法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故案涉原、被告间的《建筑工程内部承包协议书》应为无效。一、原告主张的工程管理费。一方面，本案原、被告间内部承包协议无效，原告要求支付管理费欠缺相应的法律依据；另一方面，原告主张的管理费是以合同签约价按2﹪计算，但《施工合同》约定“工程量按实结算，最终合同价款以工程竣工结算审定价为准”，原、被告间协议书也约定“乙方上交甲方的管理费按工程总价的2﹪收取”。同时约定“在项目竣工决算和结算手续办妥后，工程款全部汇入甲方账户，待乙方办妥所有手续后，甲方将余款支付乙方”，即在竣工结算后建设方支付的工程款中扣除。因此，即使工程管理费可以要求支付，也应在竣工结算后在工程款中扣除，而不应未经竣工结算即以工程签约价要求先行支付。二、原、被告协议书约定案涉工程由被告独立核算、自负盈亏承包，原告在工程经建设方竣工结算付入全部工程款后，与被告再行结算并支付被告余款。而原告与建设方在《施工合同》中约定工程款按进度支付，且约定付款至合同总价扣除安全生产费用后的85﹪时停止支付，待工程移交且竣工结算完成后支付余款（仍需扣质量保证金）。因案涉工程未经建设方与原告竣工结算，建设方需要支付的工程款余额尚不确定，原告即以建设方支付的进度款与其所支出的款项差额作为损失要求被告承担赔偿责任显然不能成立。因此，被告在本案中关于工程未经建设方竣工结算，原告主张损失尚未确定的抗辩成立。原告诉请，本院现依法难以支持，原告可待竣工结算建设方支付工程款项后再行主张。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下： 驳回原告浙江中南建设集团有限公司的诉讼请求。 本案受理费54141元减半收取27070.5元，由原告浙江中南建设集团有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  杨伟东 二〇二〇年十月二十日 书记员  王 鑫