湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7800号上诉人（原审被告）：张安泉，男，1968年3月14日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：丁林，湖北大汉口律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施占国，男，1959年8月29日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。上诉人张安泉因与被上诉人施占国建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2020）鄂0117民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张安泉上诉请求：1.撤销一审判决；2.施占国赔偿张安泉工程损失款18.5万元；3.本案上诉费由施占国承担。事实与理由：一、张安泉和施占国所签订的工程合同无效。一审判决书将本案定性为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问題的解释》第一条第一款第一项的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；建设工程的主体是特殊主体，必须具备法定资质。本案中的张安泉和施占国均无建设资质，即不具备法定资质。涉案2016年4月8日张安泉和施占国所签订的《钢结构工程劳务分包合同》无效。本案主体错误，定性错误。二、法官隐匿定案的主要证据，认定事实错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定:人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法宫职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。本案中涉及主要证据2016年7月15日《工作函》，张安泉在举证期间已经向法院举证，办案法官已经依法收集，庭审中张安泉主张了该证据所证明的事实，《工作函》载明：“张安泉施工队：分包给你单位在加工××市××区苏岭山大桥工程中，加工的钢围堰有部分不合格，造成部分钢围堰及钢板作废（有50吨，平均每吨3700元）。所有造成损失由承包方张安泉施工队承提、赔偿。发函单位发包方公章。2016.7.15。”该损失是施占国工程质量不合格所造成，应当由施占国承担质量不合格的责任。对此，湖北省襄阳市中级人民法院（2017）鄂06民终3270号民事判决书具有既判力，本案一审判决在本院认为中已经确认。但是，本案工程质量损失虽然确认，上述《工作函》确定并已经扣除了张安泉的工程款18.5万元的事实，办案法官以没有汇款单佐证为由口头否定，的确抹杀了本案的重大事实。发包方扣除张安泉的工程款18.5万元不能产生汇款单的客观事实符合日常生活经验法则，法宫借口否定与日常生活经验相悖。更为错误的是法官居然在判决书中隐瞒张安泉提交上述《工作函》重要证据的事实，只字不提及该重要证据，不分析，不判断，不认证，不答复，主观作出错误判决，违背了最高人民法院关于案件事实以证据证明的事实为根据、全面、客观进行证据程序审查的法律规定。综上，本案定性错误，原审法院隐瞒了定案的重要证据，作出错误判决，请求依法撤销（2020）鄂0117民初271号民事判决书。三、二审调查结束后，张安泉的委托诉讼代理人在电话中提请二审法院注意一审法院违反专属管辖，程序违法的情况。施占国辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。施占国向一审法院起诉请求：1.请求依法判令张安泉偿还施占国欠款人民币209000元（以下币种均系“人民币”）并支付约定违约金及利息；2.诉讼费由张安泉承担。一审法院认定事实：2016年4月8日施占国与张安泉签订《钢结构工程劳务分包合同》一份，合同中约定：发包人即本案张安泉，承包人即本案施占国，分包工程名称是湖北省襄阳大桥钢结构工程，施工地址为湖北省襄阳东津新区，分包工作内容为本工程钢结构部分的焊接、安装的分包施工，合同工期以发包人要求的时间为准，合同单价为1,100元/吨。合同还约定了其他内容。合同签订后，施占国带领工人开始施工，至2016年5月6日，施占国将分包工程施工一部分时停止施工，中途自行退场。2016年5月20日，张安泉将后期工程的劳务又分包给案外人王正华，案外人王正华带人继续完成施工建设。施占国退场后，其施工人员工资未付，施占国向张安泉银行转账汇款，2016年5月30日，张安泉向施占国出具收条一张，载明：“今收到为施占国代襄阳市大桥钢结构工地人工工资款共计86,590元整，收到施占国襄阳大桥钢结构工地用料款（氧气、乙炔、二氧化碳）共计26,635元整，焊丝共计12,000元整，支付方式为网转。并注明施占国在襄阳大桥钢结构工地人工工资已全部结清，用料款已全部结清，无其他任何欠款，收款人张安泉。”2015年5月30日，施占国与张安泉对施占国前期施工工程的工程款亦进行了结算，张安泉向施占国出具工程结算单一份，载明：“施占国于2016年4月8日至2016年5月6日，在张安泉大桥钢结构工程工地共计完成工作量190吨，按合同单价1,100元/吨，共计209,000元。”张安泉在该结算单上注明：“此条不作付款凭证，只作结算证明”；同日张安泉向施占国出具欠条一份，载明：“今欠到施占国209,000元，还款期限为2016年12月31日前，若逾期还款，则按月加收欠款总额2%作为违约金”。施占国、张安泉结算后，施占国持条据向张安泉催款，张安泉一直未付，故施占国提出前述诉请。一审另查明，2016年5月20日，张安泉将本案涉及的工程后期劳务发包给案外人王正华，案外人王正华在施工过程中对施占国前期施工工程进行整改，用去整改费69,115元，案外人王正华与张安泉结算时，得到张安泉认可，湖北省襄阳市中级人民法院对案外人王正华支付前期他人施工工程的整改费69,115元已予以认定，张安泉已经履行给付义务。一审法院认为，施占国、张安泉签订《钢结构工程劳务分包合同》，施占国履行了一部分工程施工，施占国、张安泉间成立建设工程施工合同关系。施占国、张安泉经结算，张安泉尚欠施占国工程款209,000元有张安泉出具的工程结算单、欠条为凭，证据确实充分，张安泉应承担支付下欠工程款的民事责任。张安泉辩称施占国施工部分应当扣除整改费69,115元，湖北省襄阳市中级人民法院（2017）鄂06民终3270号民事判决书中，已认定案外人王正华对施占国施工的前期工程整改费用为69,115元，且张安泉已履行给付义务，对张安泉的该项辩称请求，一审法院予以采信；张安泉实际还应当支付施占国工程款209,000元-69,115元=139,885元。张安泉在欠条中承诺还款期限为2016年12月31日，逾期按月加收总额2%作为违约金，未违反相关法律规定，故张安泉应当以实际欠款额139,885元为基数，自2017年1月1日起，按月利率2%计息计算逾期还款违约损失至付清之日止。张安泉辩称为施占国垫付8,000元工人工资，与张安泉出具的收条内容不符，该项辩称无事实依据，一审法院不予采信。张安泉辩称施占国前期施工工程中有部分没有平装、焊接、下水，应当扣除工程款93,000元，无事实依据，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释﹝2019﹞19号）第十条第一款第六项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张安泉向施占国支付工程价款139,885元及逾期付款违约损失（以139,885元为基数，自2017年1月1日起按月利率2%计息计至付清之日止），此款限于本判决书生效之日起十日内付清。二、驳回施占国其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,000元，减半收取3,000元，由施占国负担1,200元，张安泉负担1,800元。本院二审期间，张安泉向本院提交如下新证据：1.情况说明、结算单各一份，拟证明施占国在施工期间造成18.5万元的材料损失，该18.5万元的材料损失由张安泉承担了。2.证人晏某的证人证言，拟证明18.5万元的材料损失是由施占国造成的。3.证人王某的证人证言，拟证明18.5万元的材料损失是施占国造成的，施占国申报的190吨的工作量中有140吨的工作量完成不合格，后期进行了整改，且被襄阳市襄州区人民法院（2017）鄂0607民初2194号判决书确认了整改费是69115元，50吨的材料被施占国下成废材，50吨材料的价值是18.5万元。经质证，施占国的意见为，对证据1的真实性有异议，武汉金银子保业建筑设计有限公司的法定代表人是王世发，王世发与张安泉之间是亲属关系，情况说明、结算单均不属于新证据，证明目的也不认可。对证据2晏某的证言的证明目的有异议，晏某与王世发之间是亲属关系。该证言有的是事实，有的不是事实，不是整改，没有下过工作函，没有作废和不合格的事实。对证据3王某的证言“张安泉将产品做废了，罚了张安泉18.5万元”没有异议，没有证据证明18.5万元的罚款与施占国有关系。因张安泉提供的证据均未达到其证明目的，本院不予采信。施占国未向本院提供新证据，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，2016年4月8日施占国与张安泉签订《钢结构工程劳务分包合同》后，施占国带领工人开始施工，施工一部分时停止施工，中途自行退场。2016年5月20日，张安泉将后期工程的劳务又分包给案外人王正华，案外人王正华带人继续完成施工建设。2015年5月30日，施占国与张安泉对施占国前期施工工程的工程款亦进行了结算，张安泉向施占国出具工程结算单一份，确认施占国完成合同施工部分的价款为共计209,000元。一审中，张安泉认为施占国前期施工的部分中没有平装、焊接、下水，应当扣除工程款93,000元。本案二审中，张安泉认为，施占国由于不具备钢结构工程的施工资质，在下料时造成废材，价值18.5万元，致使武汉金银子保业建筑设计有限公司处罚张安泉18.5万元的结果，该18.5万元应该由施占国承担。张安泉对其一、二审中要求施占国承担责任的理由及金额不同的原因，未作出合理的解释及说明，对其主张也均未提供充足的证据予以证实，依据相关法律法规的规定，应由张安泉承担举证不能的不利后果，张安泉的上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。对于张安泉提出一审法院违反专属管辖的规定，程序违法的问题，本院经审查，一审法院不存在严重违反法定程序的情形，张安泉的该理由亦不能成立。综上所述，张安泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4435元，由张安泉负担。本判决为终审判决。审判长  陈继红审判员  方 红审判员  刘鑫荣二〇二〇年十月二十七日法官助理李一凡书记员李一凡