浙江省宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0203民再15号 再审申请人（原审被告）：刘旭，女，1978年11月9日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。 委托诉讼代理人：韩冰，辽宁郡东律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：王雪芬，女，1953年12月18日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：陈燕，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌姿，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。 再审申请人（原审被告）刘旭因与被申请人（原审原告）王雪芬民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）浙0203民初10879号民事判决书，向本院申请再审，本院于2019年10月22日作出（2019）浙0203民申7号民事裁定书，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭审理了本案，并于2020年9月24日进行了证据的补充质证，再审申请人刘旭的委托诉讼代理人韩冰、被申请人王雪芬的委托诉讼代理人陈燕到庭参加诉讼。因“新冠”肺炎疫情影响，本院于2020年1月23日裁定中止诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 刘旭申请再审称：申请人自2019年4月收到宁波市海曙区人民法院执行局邮寄的执行通知书、财产申报令、传票等材料，后向法院查询方知宁波市海曙区人民法院在申请人缺席的情况下，于2018年11月19日作出（2018）浙0203民初10879民事判决书，判令申请人刘旭返还王雪芬借款400000元。由于一审过程中，申请人从未收到过法院的传票及出庭通知书，法院公告送达，申请人未能进行答辩，申请人也未收到过判决书，程序违法。另，原审事实认定错误，申请人不认识王雪芬，更未向其借款，被申请人起诉状称多次向刘旭催款未果并无该事实，该借款可能是申请人刘旭的母亲张风华与被申请人王雪芬的配偶毛朝忠相识产生的，但具体是什么性质的款项，刘旭并不了解。刘旭和王雪芬之间并无借贷的合意。该400000元的款项也非刘旭所使用，款项所打入的刘旭光大银行的账户也非刘旭所实际控制，而由其母亲张风华实际控制，款项由张风华用于张风华实际经营的北京善易金汇投资有限公司（以下简称善易公司）、神州唐龙文化（北京）有限公司（以下简称唐龙公司）。综上，请求撤销宁波市海曙区人民法院作出的（2018）浙0203民初10879民事判决书并依法改判刘旭对该债务不承担还款责任。 王雪芬辩称：再审申请人的事实和理由不成立。一、再审申请人所称的原判决送达程序违法不是事实。在法院向刘旭母亲张风华所做的笔录里可以看出刘旭当时是知道王雪芬在起诉刘旭这个事实，而刘旭故意放弃了一审的诉讼权利而利用再审程序浪费司法资源。二、从对刘旭母亲张风华所做的笔录里可以看出刘旭当时是知道这笔借款的存在而且刘旭也有权支配案涉账号，只是在款项使用前询问了张风华的意见，刘旭现利用其母亲张风华因刑事案件被法院控制而由其母亲张风华去承担这笔债务从而来逃避债务的负担。三、虽然并无书面的借贷合意，但无论是张风华还是毛朝忠的陈述，均能证明当时刘旭向毛朝忠（王雪芬）借款的口头合意。四、400000元款项进入了借款人刘旭的账户，至于款项最后用于哪里并不能改变刘旭向王雪芬借款的意思表示。综上，刘旭向王雪芬借款的事实存在，刘旭应当承担还款责任。因此原审判决正确，请求维持。 被申请人王雪芬在原审中向本院起诉，请求判令：被告刘旭归还原告借款400000元。事实与理由：2015年3月23日，被告向原告借款400000元。原告依约将400000元汇入被告开设于中国光大银行北京五棵松支行的账户。后虽经原告多次催讨，但被告一直未归还上述欠款。 本院原审认定的事实和原告诉称的事实一致。 本院原审认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”即被告没有抗辩，亦没有提供证据证明的，原告的借贷主张成立。本案中，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，而被告并未抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务且未提供相应证据，故可依法认定原、被告之间民间借贷关系成立。现原告已依约向被告提供了借款，双方虽未约定还款期限，但被告理应在原告催告其还款的合理期限内归还借款，拖欠不还，显然损害了原告的合法权益，故原告要求被告刘旭返还借款400000元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被告刘旭经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：限被告刘旭于本判决生效后五日内返还原告王雪芬借款400000元。 再审中，申请人刘旭为证明其主张成立，向本院提供如下证据： 1.（2018）浙0203民初10879号民事判决书、执行传票各一份、邮寄回单两份，拟证明原审送达程序违法，原审案件公告送达致使申请人缺席丧失了庭审答辩的权利； 2.刘旭光大银行尾号1174账户对账单一份，拟证明案涉400000元款项并非刘旭使用，该卡由刘旭母亲张风华控制且款项用于张风华实际控股且实际经营的善易公司、唐龙公司的房租和员工工资，款项系公司用款而非刘旭本人用款； 3.北京市朝阳区人民检察院起诉书【京朝检公诉刑诉（2019）755号】、北京市朝阳区人民法院刑事判决书【（2019）京0105刑初889号】各一份，拟证明刘旭非善易公司的实际经营人，不参与公司经营，刘旭只是挂名的法定代表人，公司实际经营人是刘旭母亲张风华； 4.企业信用信息公示报告两份，结婚证一份，拟证明善易公司、唐龙公司的公司登记情况，刘旭和王晓鹏夫妻分别系挂名的法定代表人，未实际参与经营，否则会在张风华刑事案件中被追究责任； 5.北京市社会保险个人权益记录（单位职工缴费信息）两份，拟证明善易公司、唐龙公司的员工情况以及400000元款项部分实际用于支付员工工资的事实； 6.天职国际会计师事务所司法会计鉴定报告书（照片打印件）一份，拟证明案涉的刘旭尾号1174账户实际由张风华控制、保管和使用，刘旭对该卡并没有实际控制权，该卡被张风华用于公司经营以及公司实际由张风华经营的事实； 7.本院在2019年9月23日向张风华所做的调查笔录一份，拟证明案涉款项实际由张风华向毛朝忠所借，与刘旭无关的事实。 被申请人的证据系原审中的网上银行交易凭证一份，拟证明刘旭向王雪芬借款的事实。 经质证，被申请人对证1的真实性无异议，但认为法院的送达程序是正当且合法的，是刘旭故意不肯签收地址，最后法院进行公告送达。对证2形式真实性无异议，但认为流水上也明显备注了案涉400000元是借款，且不能证明这个卡是由刘旭母亲掌握或控制；再者，刘旭借款后，实际最后款项用途是什么和借款亦无关联。对证3的真实性无异议，但认为刑事判决书认定的张风华犯罪事实是2016年4月至8月期间，而本案案涉的借款是2015年3月，无法证明刘旭借款时其非公司的实际控制人，该证据与本案无关；对证4真实性无异议，但认为无法证明刘旭的证明目的，刘旭无证据证明其未参与公司经营，相反刘旭系公司的法定代表人，其和公司存在紧密关联；对证5的真实性无异议，但认为即便款项是用于公司经营，该公司也是刘旭作为法定代表人，且刘旭借款后款项实际用于哪里和借款关系的成立也并无关联；对证6虽然是复印件，但对形式真实性无异议，对于证明目的有异议，该报告涉及的是张风华刑事案件2016年4月至8月期间犯罪所涉的账户及其他信息，发生在本案债务之后，无法倒推证明申请人的证明目的，且和本案无关联；证7系由法院制作，对笔录真实性无异议，对证明目的有异议，该调查笔录中可以看出刘旭对案涉款项是明知的且刘旭在帮助张风华打理财务，刘旭在参与公司的经营，另张风华和刘旭系母女关系，故张风华的陈述与刘旭有利害关系，光凭张风华的陈述难以证明系张风华向被申请人借款而和刘旭无关的事实。 申请人对被申请人的网上银行交易凭证真实性无异议，但认为非刘旭向王雪芬借款，双方没有借款的合意。 本院认为，本院对申请人的证1至证6的真实性予以认定，对证1送达程序是否合法在下文阐述；对证2真实性予以认定，结合证5、证6，本院对400000元款项部分用于支付善易公司、唐龙公司的房租和员工工资的事实予以确认，对证2、3、4、5、6的证明目的在下文阐述；证7系本院制作，真实性予以认定，对申请人的证明目的在下文阐述。本院对被申请人的证据真实性予以认定。 根据上述当事人新提供的证据及当事人庭审陈述，结合法院生效判决，本院对本案事实补充认定如下： 王雪芬与案外人毛朝忠系夫妻关系。案外人毛朝忠陈述其和王元良认识，王元良和张风华系夫妻（双方实际未领证），2015年3月6日，毛朝忠去北京张风华所在公司（善易公司和唐龙公司），张风华告知毛朝忠说刘旭急于用钱要问毛朝忠借400000元，后张风华把刘旭的账号给了毛朝忠。 王雪芬不认识刘旭，王雪芬按照其丈夫毛朝忠的指示，于2015年3月23日将400000元款项汇入刘旭开设于中国光大银行北京五棵松支行尾号1174的账户，在交易凭证上付款用途备注为借款。 善易公司法定代表人刘旭，公司于2010年8月3日成立，刘旭系自然人股东、执行董事、经理，2016年4月1日公司被工商吊销。唐龙公司法定代表人王晓鹏，公司于2009年6月19日成立，2016年11月7日被工商吊销。刘旭与王晓鹏系夫妻关系。案外人张风华系刘旭母亲。 案外人张风华因涉嫌非法吸收公众存款罪于2018年6月20日被刑事拘留，羁押于北京市朝阳区看守所。北京市朝阳区人民检察院指控被告人张风华、张帅、商允刚犯非法吸收公众存款罪于2019年4月15日向北京市朝阳区人民法院提起公诉，北京市朝阳区人民法院经审理，认定2016年4月至8月期间，被告人张风华、张帅、商允刚等人在北京市朝阳区联合国际大厦善易公司等地，以投资动漫项目《喵呜英雄传》可获高额返利为由向社会公开宣传吸收资金。被告人张风华系善易公司实际经营人。北京市朝阳区人民法院于2019年8月30日作出（2019）京0105刑初889号刑事判决，判处被告张风华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元。……该刑事案件中北京市公安局朝阳分局委托天职国际会计师事务所（特殊普通合伙）对善易公司、唐龙公司的“喵呜英雄传”大型动漫项目为由进行的集资诈骗案的投资人数量、投资金额、投资款去向等委托鉴定。该鉴定报告中显示两公司使用的账户涉及刘旭名下的多个银行账户，包括了本案所涉的刘旭尾号1174号，开设于中国光大银行北京五棵松支行的账户。目前张风华在辽宁省第二监狱服刑。 本院于2019年9月23日在北京市朝阳区看守所对张风华作了调查笔录，张风华陈述其和王元良共同生活多年，但未领证，通过王元良认识了毛朝忠，但不认识王雪芬，2015年3月23日前一两天，因为张风华经营的善易公司等几家公司资金困难，张风华经王元良之前的接洽，直接电话联系毛朝忠向其借款400000元，并提供了刘旭账号给毛朝忠。2015年3月23日，毛朝忠将400000元款项通过王雪芬汇入刘旭账户。 案涉400000元款项用于支付唐龙公司、善易公司欠付的租金200000元（房东是王莉），还有部分支付欠付上述两公司的员工工资，另外有90000元左右汇入刘旭其他账户。 原审在审理过程中根据原告提供的刘旭的地址北京市朝阳区××路××号院13号档1—1203邮寄了应诉材料，邮件因收件地址查无此人被退件，后向刘旭的户籍所在地辽宁省大连市甘井子区邮寄了应诉材料，也被退回后，故原审即采取公告方式送达相关诉讼材料。 本院认为，本案争议焦点包括以下几方面内容：一、原审的送达程序是否违法；二、申请人与被申请人的借款事实是否成立；刘旭是否应当承担还款责任。 关于第一个争议焦点。首先本院将案件的应诉材料通过原告了解掌握的刘旭北京的地址北京市朝阳区××路××号院13号档1—1203邮寄，另核实到刘旭的户籍所在地为辽宁省大连市甘井子区，原审同时向上述地址邮寄了应诉材料，均显示被退回，上述邮寄材料上均备注了刘旭的联系方式，在采用邮寄方式、直接联系等方式无法送达的情况下，原审采用公告送达的方式，程序正当。 关于第二个争议焦点。首先，本案中被申请人王雪芬提供了网上银行交易凭证一份，在交易凭证上付款用途备注为借款，故案涉款项性质为借款，且该款项亦直接汇至刘旭的账户，初步形成了借款人系刘旭的事实。其次，关于刘旭主张的实际借款人系其母亲张风华，公司实际由其母亲控制和经营，案涉款项汇入的账户也由其母亲控制，对此刘旭除了自述外，还依据本院对张风华所做的笔录中的陈述以及朝阳法院对其母亲的刑事判决。本院认为，张风华系刘旭的母亲，其和刘旭存在重大利害关系，故张风华的陈述证明力较低；另，朝阳法院刑事案件中该判决主体载明的张风华地位系原善易公司实际经营人以及该案中张风华犯罪时用到了刘旭所涉本案的账户，本院认为朝阳法院认定的系张风华在2016年4月至8月期间所涉的犯罪行为，刘旭未被追究刑事责任只能证明刘旭未参与该案的犯罪活动，而本案所涉的债权债务发生在2015年3月，无法证明案涉借款发生时刘旭不是善易公司实际控制人或未参与公司经营的事实，也无法证明案涉款项发生时刘旭未实际控制和保管该账户。第三、从400000元的款项用途看，该款项不仅用于善易公司、唐龙公司的租金及员工工资支付，还有90000元左右陆陆续续转至刘旭其他账户，刘旭称这些账户也是由其母亲控制，其母亲用于归还信用卡欠款，对此主张刘旭亦未提供证据予以证明。从工商登记显示，刘旭不仅是善易公司的法定代表人，还是自然人股东、执行董事、经理，故案涉的400000元款项被用于刘旭的善易公司以及刘旭本人。综上，从王雪芬丈夫毛朝忠陈述案涉款项借款人为刘旭、王雪芬汇款的用途备注为借款、款项实际打到刘旭账户以及款项被用于刘旭作为法定代表人、股东的善易公司及刘旭本人的事实综合分析，已经足以高度盖然性认定刘旭向王雪芬借款的事实，双方之间有借款的合意，刘旭称其未向王雪芬借款的主张并不能成立。另，退一步讲，即便如刘旭所主张的刘旭和王雪芬之间没有借款的合意，而是案外人张风华的借款，案涉刘旭账户由张风华实际控制、保管，本院认为，案涉账户系刘旭的个人银行结算账户，无论该账户系其自行开户还是张风华代为开户，刘旭将自己的个人银行账户交由其母亲张风华使用，也就意味着同意该账户出借给张风华使用。本院认为，出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。根据查明的事实，案涉款项用于刘旭的善易公司以及其丈夫作为法定代表人的唐龙公司的租金及员工工资支付，还有90000元左右转至刘旭账户，故刘旭及刘旭作为法定代表人、自然人股东的善易公司系该借款的受益人，刘旭也应当对该400000元款项承担还款责任。综上，本院原审判决并无不当。 综上，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》一百零八条，第四百零七条之规定，判决如下： 维持本院（2018）浙0203民初10879号民事判决。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长 贾丰荣 审 判 员 陈 俊 审 判 员 罗书君 二〇二〇年十月三十日 代书记员 蒋 欣 ? 本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。