青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终421号 上诉人（原审被告）：郑州金江实业有限公司，住所地：河南省郑州市高新技术开发区翠竹街**863软件园**楼****，统一社会信用代码：91410100065271493Y。 法定代表人：李金娜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭玉棉，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青海飞帆混凝土搅拌有限公司，住所地，住所地：青海省格尔木市昆仑经济开发区长江路会信用代码：91632801564921956F。 法定代表人：陈文美，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋理慧，甘肃泫渊律师事务所律师。 原审被告：河南宏祥建设有限公司，住所地，住所地：河南省叶县保安镇政府会信用代码：91410400685687481W。 法定代表人：张要锋，该公司经理。 原审被告：河南宏祥建设有限公司青海分公司，住所地，住所地：青海省西宁市城**新宁路****楼****构代码：31080XXXX。 负责人：张海洋，该公司经理。 原审被告：河南省鼎基建筑安装工程有限公司，住所地：河南省夏，住所地：河南省夏邑县昌盛路中段：91411426769487110E。 法定代表人：李超强，该公司总经理。 上诉人郑州金江实业有限公司（以下简称“金江公司”）因与被上诉人青海飞帆混凝土搅拌有限公司（以下简称“飞帆公司”）、原审被告河南宏祥建设有限公司（以下简称“宏祥公司”）、河南宏祥建设有限公司青海分公司（以下简称“宏祥青海分公司”）、河南省鼎基建筑安装工程有限公司（以下简称“鼎基公司”）买卖合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2017）青2801民初1681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金江公司的委托诉讼代理人郭玉棉，被上诉人飞帆公司的委托诉讼代理人蒋理慧到庭参加诉讼。原审被告宏祥公司、宏祥青海分公司、鼎基公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 金江公司上诉请求：1.撤销青海省格尔木市人民法院（2017）青2801民初1681号民事判决，查明案件事实后依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、飞帆公司同宏祥青海分公司签订的书面混凝土买卖合同是无效合同，订立无效合同更不可能产生违约责任。（1）该合同的签订时间是2014年3月8日，而宏祥青海分公司的注册登记日期是2014年7月22日，合同签订时，宏祥青海分公司尚未成立。（2）王英豪是以宏祥青海分公司的代理人身份订立的该买卖合同，其代理行为事先没有得到宏祥青海分公司的开办单位宏祥公司的授权，事后也没有得到宏祥公司的认可，其代理行为属无权代理。二、王英豪与飞帆公司签订买卖合同的行为同样事先没有得到金江公司的授权，事后也没有得到金江公司的认可。虽然案涉格尔木市菁华学校工程的实际施工人是金江公司，王英豪也是金江公司安排的该项目负责人，但其本人并无权以个人身份对外签订任何合同，除非事先得到金江公司的授权或事后得到金江公司的认可，否则一切行为后果只能由其个人承担。事实上，在格尔木市菁华学校施工过程中，金江公司先后投入1000余万元（具体数字尚在统计中），该款项大部分经金江公司同意投入到格尔木市菁华学校工程的施工中，但其中也有一部分被王英豪等人以各种方式非法据为己有，对于这部分款项，金江公司已向公安机关报案，并请求公安机关进行追缴。三、一审法院认定案件事实的证据不足。一审法院据以认定案件事实的主要证据有买卖合同及王英豪签字的对账单及几份生效裁判。对于生效裁判所认定的金江公司系格尔木市菁华学校项目的实际施工人及王英豪是该项目的施工负责人以及该项目工程款应据实结算，金江公司是认可的。但因案涉的买卖合同是无效的，而王英豪签字的对账单，飞帆公司诉称的2014年8月28日王英豪签的对账单，这个时间是金江公司停工撤场近一个月后（金江公司2014年7月底停工撤场），此时王英豪还会专程跑到格尔木去给飞帆公司签个对账单吗，且王英豪签署这个对账单未得到金江公司的事先授权及事后认可。据此，金江公司认为该对账单是伪造的。且该对账单也缺乏相应的供货单以及收货单等证明飞帆公司已履行买卖合同义务的证据相佐证，是个孤证。一审法院仅凭无效的买卖合同及对账单就认定金江公司尚欠飞帆公司混凝土款270余万元，显然证据不足。四、飞帆公司向金江公司主张的权利已经超过了诉讼时效，飞帆公司2018年3月9日才追加金江公司为被告，已经超过了2年的诉讼时效，实体上金江公司也不应该承担责任。 飞帆公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决正确。一、金江公司与飞帆公司形成事实上的买卖合同关系。1.金江公司系涉案工程的实际施工人，王英豪系金江公司在涉案工程的施工负责人，王英豪与飞帆公司签订《青海飞帆预拌商品混凝土供需合同》后，飞帆公司按约定向金江公司承建的涉案工程供应了混凝土，金江公司应当向飞帆公司支付混凝土货款。2.根据公司法规定，公司设立后设立前的行为由公司承担，宏祥青海分公司设立时间不影响合同签订的效力。3.供需合同签订后飞帆公司向金江公司承建的项目供应混凝土，金江公司并未拒绝，且金江公司实际控制人李保江向飞帆公司支付了400000元足以证明金江公司对双方存在混凝土供需合同关系是明确知晓且认可的，金江公司以王英豪未被授权为由拒不支付混凝土货款明显与事实不符。二、金江公司逾期支付货款，已经违反了双方签订的混凝土供需合同，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款约定，飞帆公司有权要求金江公司承担违约金。三、关于诉讼时效问题。1.飞帆公司是在一审第一次庭审后才知道金江公司是涉案工程实际施工人。2.一审未主张诉讼时效的，二审不得主张。四、什么时候知晓实际施工人，不影响双方之间成立事实供需合同。 宏祥公司、宏祥青海分公司提交书面答辩状称，一审判决认定金江公司、飞帆公司不是合同相对方是正确的，判决驳回对宏祥公司、宏祥青海分公司的诉请适用法律正确。一、飞帆公司起诉依据的宏祥青海分公司的印章是伪造的，应由行为人承担责任。二、宏祥公司、宏祥青海分公司从未承建或承包格尔木市菁华学校土建工程。三、飞帆公司未提起上诉，也是对一审判决的认可。 二审期间，原审被告鼎基公司未提交书面答辩意见及证据。 飞帆公司向一审法院起诉请求：1.判令被告连带支付原告的混凝土款2722890元；2.被告连带赔偿原告损失731911元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年格尔木市菁华学校土建工程筹建，李保江获取项目信息，找到宏祥公司称在青海有项目可做，宏祥公司遂成立青海分公司，并任命李保江为负责人。2014年3月8日王英豪以宏祥青海分公司的名义与原告签订《青海飞帆预拌商品混凝土供需合同》，需方为宏祥青海分公司，供方为飞帆公司，合同中载明的施工单位为宏祥公司青海分公司，建设单位格尔木市菁华学校。合同约定：原告向格尔木市菁华学校土建工程工地供应混凝土，供货规格及单价：C30普通混凝土基准单价每立方米440元，每增加一个混凝土强度等级增加30元／m3，每降低一个混凝土强度等级减少20元／m3，C50以上混凝土及特殊要求混凝土价格另计。单次泵送混凝土量大于50m3，而小于100m3的每次加收1000元的泵送费，单次泵送混凝土量小于50m3的每次加收2000元的泵送费。以上价格包括混凝土运输费、泵送费，不含税。其他设计要求的特制混凝土按照实际发生费用双方另行协商定价。付款方式双方约定，先付款后供货，按月付款，每月月底对账，每月5日前付上月混凝土款。违约责任双方约定，如因需方不按合同规定的付款方式和期限支付货款，供方停止供货而造成的损失由需方负全部责任。需方未按合同约定及时间向供方结算、付款，每逾期1日，需方按逾期付款总额每日3‰向供方支付逾期付款违约金；逾期满15天的，供方有权解除合同。需方在收到供方解除通知后3日内结清全部欠款，逾期按上述标准承担逾期违约金。该合同的供方处由原告代表人陈文普签字并加盖飞帆公司合同专用章，在需方处代表人王英豪签字并加盖“河南宏祥建设有限公司青海分公司”印章，印章号为“632801199812175165”。合同签订后，原告按约安排工作人员进入施工现场完成混凝土的供应及浇筑，2014年8月28日双方结算，对账单显示原告共计供混凝土7039立方米，合计金额3122890元，王英豪在对账单中签字确认。庭审中原告认可李保江在2014年6月支付原告混凝土货款400000元。 2014年金江公司以格尔木市菁华学校土建工程欠付其工程款为由诉至法院，诉状中称：2014年3月30日其公司借用鼎基公司宝丰分公司资质同格尔木市菁华学校签订《建设工程施工合同》，约定其公司采用一次性包定的形式承包格尔木市菁华学校教学项目工程的施工，工程总价款3500万元，工期自4月1日至8月15日，并约定相应的付款期限。合同签订后，其公司即进场施工，至2014年8月除学生食堂未封顶外，其公司已完成其他项目主体工程的封顶施工，但格尔木市菁华学校未按约定如期付款，仅支付工程款1510万元被迫停工，同年9月6日其公司委托青海兴业建设有限公司作出工程决算书，其公司实际已完成工程造价24461727.21元。诉请要求被告格尔木市菁华学校支付拖欠的工程款8181951.33元及利息。青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院作出（2014）西民二初字第74号民事判决书，宣判后，金江公司不服上诉至青海省高级人民法院，青海省高级人民法院于2016年4月25日作出（2016）青民终32号民事裁定书，发回青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院重审。2019年7月4日青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院作出（2016）青28民初28号民事判决书，该判决书审理查明：2014年3月30日菁华学校与鼎基公司宝丰分公司签订《建设工程施工合同》，约定鼎基公司宝丰分公司承包菁华学校土建、水电暖、附属工程，合同采用一次性包定合同形式（图纸变更除外），签约合同价3500万元。工期自4月1日至8月15日。同日，宝丰分公司向菁华学校出具《声明》一份“为保证学校建设工期和现场采购需要，工程款可按乙方需求汇入指定账户”，李保江（原告金江公司法定代表人李金娜的配偶）在承包方代表处签字。此后，鼎基公司宝丰分公司未实际履行合同。在菁华学校施工现场所立工程概况牌标注：施工单位河南省宏祥建设有限公司青海分公司。2014年7月底工程停工，各方对在建工程进行交接与验收。2015年3月18日菁华学校与中国核工业第五建设有限公司就未完工程签订《建设工程施工合同》，签约合同暂估总价为2500万元。自2014年4月至7月期间，菁华学校向代表鼎基公司宝丰分公司签字的李保江个人账户支付300万元，向金江公司账户汇入1110万元，共计支付1510万元。 2014年4月李保江找到宏祥公司称在青海有项目可做，宏祥公司遂设立青海分公司，并任命李保江为负责人。2014年7月22日宏祥公司青海分公司领取营业执照。宏祥公司及青海分公司未授权李保江承建菁华学校工程，对工地告示牌标注施工方“河南省宏祥建设有限公司青海分公司”并不知情。关于金江公司有无原告主体资格的问题，该判决书认为，菁华学校所发包工程项目依法应当招投标建设的工程，因涉案工程未经招投标程序，违反法律、行政法规强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应当认定无效。菁华学校所发包工程项目部分完成系不争事实，根据各方的诉辩及提交的证据，与涉案工程相关的鼎基公司宝丰分公司、河南省宏祥建设有限公司青海分公司、李保江均否认对涉案工程施工，结合菁华学校将工程款实际支付给金江公司的事实，认定金江公司系涉案工程实际施工人符合客观情况，菁华学校关于金江公司不是实际施工人，不具备原告主体资格的抗辩意见，不予采纳。实际施工人金江公司已完成工程总价为23281915.33元，扣除已支付工程款1510万元及其他款项1636000元，菁华学校已经给付金江公司已完工程款6545915.33元。该案宣判后，菁华学校不服判决上诉于青海省高级人民法院。 2020年4月20日青海省高级人民法院作出（2019）青民终149号民事判决书，关于金江公司是否为本案适格原告的问题，青海省高级人民法院认为:第一，菁华学校与鼎基宝丰分公司签订《建设工程施工合同》，李保江在承包方代表处签字。但该合同鼎基宝丰分公司未实际履行，李保江也认可其未进行施工。虽然金江公司与发包方菁华学校未签订合同，但从工程款的流向看，金江公司收到1110万元工程款，在已付工程款中占比较大，虽李保江也收到菁华学校转付的300万元，对此金江公司、菁华学校均未提出异议并认可；第二，案涉工程“格尔木菁华学校”工程概况牌内容中有：“施工单位为河南省宏祥建设有限公司青海分公司”，一审法院就此节向宏祥公司及宏祥青海分公司调查，宏祥公司称宏祥青海分公司仅是因涉案工程而成立，李保江为负责人，但分公司成立后李保江也未开展业务。2014年11月，宏祥公司将分公司负责人变更为张海洋，但宏祥公司、宏祥青海分公司均未施工案涉工程，两公司对工程概况牌的上述内容不知情。对此，菁华学校、金江公司、鼎基宝丰分公司、鼎基公司及李保江均不持异议；第三，鼎基宝丰分公司、鼎基公司在一、二审诉讼中多次自认从未对案涉工程进行施工，金江公司及李保江亦认可。菁华学校亦主张鼎基宝丰分公司的《声明》系伪造，其只是按照鼎基宝丰分公司的付款要求将工程款汇入指定账户。但该《声明》中并未明确接收工程款的指定账户。而工程款的实际接收账户为金江公司账户和李保江个人账户，金江公司收到的工程款系七次转账累计，故菁华学校作为案涉工程的发包方，理应知情案涉工程由金江公司实际施工，且其支付工程款的时间和进度均与案涉工程的施工日期相吻合；第四，就王英豪书写的《证明》，结合本案已形成的一、二审庭审笔录内容，王英豪系金江公司指派的项目负责人，于2014年4月开始负责菁华学校项目的施工工作。对此，鼎基宝丰分公司、鼎基公司、金江公司及李保江在一审庭审笔录中均认可。菁华学校主张王英豪不是金江公司委派的，而系鼎基宝丰分公司项目经理，但从本案工程款的流向来看，王英豪多次将金江公司转付的工程款用于购买原材料、支付人工工资，并在大量支出单据中署名，其是在履行施工方项目负责人的职责。根据谁主张谁举证的民事证据规则，菁华学校未能举示反驳证据证明王英豪系鼎基宝丰分公司委派。综上所述，金江公司与菁华学校形成实际施工关系，对案涉工程进行部分施工，其有权取得相应工程款。故上诉人菁华学校主张金江公司不是适格原告的上诉理由不能成立。金江公司与菁华学校形成事实上的施工关系，其退场后菁华学校又将未完工程承包第三方，对由金江公司完成的已完工程未提出质量异议，应视为工程质量合格，金江公司向菁华学校主张欠付工程款的条件已成就，故金江公司作为原告主体适格。青海省高级人民法院判决：格尔木市菁华学校给付金江公司工程款6068003.42元及相应利息，该判决送达案涉当事人已生效。 一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案被告金江公司与菁华学校形成事实的施工合同关系，金江公司是案涉工程项目实际施工人，其案涉工程主体资格的事实已由青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2016）青28民初28号民事判决书及青海省高级人民法院（2019）青民终149号民事判决书作出认定。2014年3月8日王英豪以宏祥公司青海分公司的名义与原告签订《青海飞帆预拌商品混凝土供需合同》，王英豪系被告金江公司指派的项目负责人亦由生效判决作出认定。金江公司是案涉工程项目的实际施工人，其公司项目负责人王英豪与原告签订《青海飞帆预拌商品混凝土供需合同》，购买原告混凝土用于菁华学校土建工程工地，原告与被告金江公司之间形成事实上的买卖合同关系，该买卖合同系双方当事人真实意思表示，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，故合法、有效。依据合同相对性原则，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼，没有发生合同上的权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求。原告申请追加金江公司为本案被告，并有权依据合同要求被告金江公司承担责任。因合同的相对方是被告金江公司，且原告主张各被告间承担连带责任无法律依据，故原告要求被告宏祥公司、宏祥青海分公司及鼎基公司承担责任的诉讼请求，原审法院不予支持。庭审中，原告提交王英豪签字的2014年8月28日双方账单显示，原告共计向被告金江公司施工的菁华学校施工工地供混凝土7039立方米，合计金额3122890元，扣除已支付的400000元，剩余混凝土货款2722890元。被告金江公司拒不到庭参加诉讼，放弃行使答辩和举证、质证的权利，应承担与其不利的法律后果，故原告要求被告金江公司支付混凝土货款2722890元的诉讼请求，原审法院予以支持。本案系买卖合同纠纷案件，原告要求被告支付违约金731911元，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款的规定：“买卖合同约定逾期违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持……”，双方合同约定需方未按合同约定及时间向供方结算、付款，每逾期1日，需方按逾期付款总额每日3‰向供方支付逾期付款违约金，即双方合同中约定了违约金的计算方法，但该违约金的计算过高，原告主张按欠付货款为基数，按中国人民银行基准年利率6.4％计算三年的基础上加罚息50％，适用没有约定违约金的计算方法，原审法院不予采纳。原审法院确认违约金按欠付货款2722890元为基数，自2014年9月1日起计算三年，数额为443520.96元，原审法院予以支持，原告诉求超出部分，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款之规定，判决：一、被告郑州金江实业有限公司支付原告青海飞帆混凝土搅拌有限公司混凝土货款2722890元，于判决生效之日起十日内付清；二、被告郑州金江实业有限公司支付原告青海飞帆混凝土搅拌有限公司损违约金443520.96元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告青海飞帆混凝土搅拌有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34438元，由原告青海飞帆混凝土搅拌有限公司负担2307元（已交纳），由被告郑州金江实业有限公司负担32131元，于判决生效后七日内交纳。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 一审查明的事实与二审查明的一致，本院予以确认。 二审庭审笔录载明：“审：上诉状中说混凝土对账单是伪造的有无证据？上代：没有直接证据，但是没有我们的签字确认。审：王英豪2014年8月28日按常识不应在现场签对账单，有无证据证明王英豪当时在哪？上代：没有直接证据证明。但有证据证明当时上诉人已经撤场，既然上诉人已撤场，常理证明王英豪不在现场”。 本院认为，关于上诉人金江公司称案涉《青海飞帆预拌商品混凝土供需合同》是无效合同，案外人王英豪与被上诉人飞帆公司签订买卖合同的行为未得到上诉人金江公司的授权及事后认可的上诉理由，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条第一款第（一）项规定：“下列情形，以行为人为当事人：（一）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的”，本案中，案涉《青海飞帆预拌商品混凝土供需合同》签订于2014年3月8日，签订合同的需方“河南宏祥建设有限公司青海分公司”成立于2014年7月22日，因此，案外人王英豪在原审被告宏祥青海分公司登记注册前使用未经注册的印章从事经营活动，应由行为人承担责任。根据已生效2020年4月20日青海省高级人民法院作出的（2019）青民终149号民事判决书查明事实，上诉人金江公司系案涉格尔木市菁华学校土建工程的实际施工人，案外人王英豪系上诉人金江公司案涉工程的项目负责人，上诉人金江公司在上诉状中亦认可该事实。同时，案涉《青海飞帆预拌商品混凝土供需合同》中载明的项目名称为“格尔木菁华学校”，上诉人金江公司亦依据（2019）青民终149号生效判决获得格尔木市菁华学校6068003.42元工程款，故案外人王英豪作为上诉人金江公司案涉工程的项目负责人，从事与案涉工程相关的经营活动，应由上诉人金江公司承担民事责任，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人金江公司称案涉混凝土对账单是伪造的，案外人王英豪没有签署混凝土对账单的上诉理由，其未提交任何证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，该上诉理由本院不予采纳。 关于上诉人金江公司称被上诉人飞帆公司向其主张的权利已经超过了诉讼时效的上诉理由，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”，被上诉人飞帆公司辩称是在一审第一次庭审结束后才知道上诉人金江公司系案涉工程的实际施工人，遂追加上诉人金江公司为本案被告，该辩称与一审庭审笔录载明一致，本院予以采信，故上诉人金江公司关于诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于本案一审送达程序问题，经查，一审法院审理过程中，曾分别于2018年3月12日、2018年5月14日、2018年10月11日、2020年5月7日向上诉人金江公司营业执照所载住所地及上诉人金江公司法定代表人李金娜身份证所载住址，以司法专邮的方式邮寄送达应诉通知书、起诉状副本、答辩状副本、举证通知书、合议庭组成人员通知书、传票等应诉材料，根据邮政部门回执联的“法院专递邮件未妥投及退件原因”显示，上述邮件均被拒收，根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第七条第二款规定：“邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日”及第九条规定：“依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址”，本案中，一审法院将相关应诉材料邮寄上诉人金江公司工商登记地址及其法定代表人身份证住址，并被收件人拒收退回，即视为送达。且一审法院又于2020年5月20日向上诉人金江公司法定代表人李金娜身份证所载住址，以司法专邮的方式邮寄送达（2017）青2801民初1681号判决书，该邮件仍被拒收，在此情况下，一审法院进行委托送达的同时公告送达判决书程序并无不当，且上诉人金江公司对委托送达的判决签字盖章予以签收，一审法院送达方式并未影响上诉人金江公司的诉讼权利，故上诉人金江公司认为一审送达程序违法的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人郑州金江实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34438元，由郑州金江实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 毅 审 判 员  党雪仁 审 判 员  陈治冈 二〇二〇年十月十六日 法官助理  赖嘉莉 书 记 员  严学婷