广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1665号 上诉人（原审原告）：伍绍球，男，1947年7月1日出生，汉族，住广西天峨县。 委托诉讼代理人：唐伟政，广西捷鑫律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：文志金，男，1969年4月15日出生，壮族，住广西大化瑶族自治县。 委托诉讼代理人：郑君诏、韦懿，广西诚上金律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大化县岩阳石材厂，住所地大化瑶族自治县岩滩镇常吉村那乐屯，统一社会信用代码91451229340330989B。 法定代表人：王有为，该厂投资人。 被上诉人（原审被告）：王有为，男，1974年4月3日出生，汉族，户籍地湖南省衡阳县。 上述二被上诉人的委托诉讼代理人：张晓姝，广西君桂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：文华广（曾用名文华浪），男，1985年12月14日出生，壮族，住广西大化瑶族自治县，系死者文炳章次子。 被上诉人（原审被告）：韦凤玲，女，1960年10月8日出生，壮族，住广西大化瑶族自治县，公民身份号码 452731196010081269。系死者文炳章配偶。 被上诉人（原审被告）：文华蔚，男，1984年1月18日出生，壮族，住广西大化瑶族自治县，系死者文炳章长子。 被上诉人（原审被告）：文华誉（曾用名文华海），男，1988年2月17日出生，壮族，住广西大化瑶族自治县，系死者文炳章三子。 上述三被上诉人的委托诉讼代理人：文华广（曾用名文华浪），系本案另一被上诉人。 原审第三人：伍智仲（系上诉人伍绍球之子），男，1985年2月18日出生，汉族，住广西天峨县。 上诉人伍绍球、文志金因与被上诉人大化县岩阳石材厂（下称岩阳石材厂）、王有为、文华广、韦凤玲、文华蔚、文华誉，原审第三人伍智仲合同纠纷一案，不服广西壮族自治区大化瑶族自治县人民法院(2020)桂1229民初241号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 伍绍球上诉请求：撤销一审判决并作出如下改判：1、七被上诉人连带支付伍绍球工程款本息共计337154元（其中工程款232520元，逾期付款违约金104634元，违约金从2016年1月26日起暂算至2016年6月24日止，以欠付工程款232520元为基数，按日千分之三计算，日后违约金继续算至被上诉人实际履行完毕时止，232520元×3‰×150天）；2、七被上诉人连带赔偿伍绍球机械设备潜孔钻车、工地用车误工补偿费40.7万元（误工耐间从2015年11月5日起算至2016年12月22日止，1000元／天×407天）； 以上一、二项合计744154元；3、本案一、二审诉讼费、保全费、诉讼保全保险费由七被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定：“本案中，合同约定工作的内容为辉绿岩的松动爆破，虽然负责装药及点火起爆工作由专业的爆破公司负责，但其负责的钻孔业务亦属于专业性非常强的业务(钻孔直径、方向、深度都需要专业技能把握)。因此，伍智仲没有钻孔作业的专门资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，伍智仲与文志金所签订的《辉绿岩开采合同》为无效合同。该认定是错误的，理由是：首先，目前我国现行的法律、法规及行政规章对钻孔作业并没有规定需要具备什么样的专门资质才能开展钻孔作业。同时一审判决法律适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定系适用法律错误，本案涉及的钻孔作业与建设工程施工是完全不同的领域，原审法院将不同领域的资质要求混为一谈。二、原审认定：“《辉绿岩开采合同》是被告文志金以‘岩阳石材厂’的名义与伍智仲签订，事后也没有得到当时的法定代表人文炳章的追认，也未盖上岩阳石材厂的公章，该厂的法定代表人变更为王有为后，也未得到王有为的追认，王有为与文志金作发生的关系是石材厂开采出来后的板材的买卖关系。该《辉绿岩开采合同》与岩阳石材厂、王有为、文炳章没有合同上的权利义务关系，因合同无效所产生的法律后果由被告文志金承担。”该认定也是错误的。理由一、《辉绿岩开采合同》抬头的甲方是”岩阳石材厂”，落款处“委托负责人：文志金”。从伍绍球提供的证据4工商登记的岩阳石材厂从业人员信息表证实文志金是岩阳石材厂的副矿长，在庭审中文志金明确其是岩阳石材厂的主管安全生产的副厂长，文志金与伍智仲签订的《辉绿岩开采合同》并非个人行为，而是一种代理行为，在合同的履行过程中没有任何人提出异议，视为岩阳石材厂的经营者文炳章和王有为的追认，合同义务由被代理人承担。理由二、根据《个人独资企业法》第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个的其他财产予以清偿。文炳 章、王有为作为岩阳石材厂先后投资人，应当在岩阳石材厂的财产不足以清偿债务时承担连带清偿责任。文炳章在诉讼中死亡，根据《中华人民共和国继承人》第三十三条之规定，其法定继承人应当在文炳章遗产实际价值范围内负有连带偿还责任。文志金在与伍绍球的电话沟通复工中承认其是岩阳石材厂的合伙人，为此、文志金亦应当与上述人员承担连带偿还责任。三、原审认定：“伍绍球与第三入伍智仲之间的《合同权利转让协议》也不发生及于其他被告的合同权利转让的效力”是错误的。首先，根据《中华人民共和国合同法》对合同权利转让的告知形式没有明确规定，那么只要是采取对方知情的形式均视为尽到了告知义务，伍绍球在矿区进行钻孔作业长达一年多的时间，作为岩阳石材厂的投资者文炳章和作为岩阳石材厂主管安全生产的副厂长文志金不可能不知道《合同权利转让协议》的存在。其次，结算工程款、付工程款、伍绍球与文志金电话沟通复工、退场通知等事实行为均可证实《合同权利转让协议》履行合同的主体已经发生的变更。四、原审认定：“关于伍绍球请求的机械设备潜孔钻车、工地用车误工补偿费问题。本案中，伍绍球未提供任何证据证明因停工造成损失的事实及损失的具体数额，故该院对其该项请求不予支持”是错误的。案涉合同《辉绿岩开采合同》第三条第一点中的第4项约定：“施工期间，因甲方原因造成乙方停工（除因自然灾害等等人力不可抗拒因素除外），甲方按乙方住工地人数给予每人每天误工补偿100元/天，机械设备潜孔钻车、工地用车给予每台每天给予1000元/天误工补偿费，直至恢复开工为止，工期顺延。”首先、根据文志金向上诉人发出的退场通知书及韦德明陆文经的证明能证实，因岩阳石材厂采矿证到期问题，从2015年11月2日起至2016年12月22日止，期间伍绍球的机械设备潜孔钻车、工地用车一直在岩阳石材厂的工场滞留待命。误工的原因和误工的时间是明确的，根据合同约定，岩阳石材厂应当按合同约定补偿伍绍球的误工补偿费。其次、合同约定机械设备潜孔钻车、工地用车误工补偿费，只要该约定不违反法律、法规的强制性规定，就应当受法律保护，该费用系当事人 的约定，无需另行举证证明，若按原审的认定标准，是加重了伍绍球的举证责任系重复举证。五、原审法院认定：“对于伍绍球请求岩阳石材厂承担诉讼保全保险费问题，因该费用是伍绍球申请财产保全而提供的担保，应由其自行承担，其请求由被告方承担于法无据，该院不予支持”是错误的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于”人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，伍绍球可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因岩阳石材厂违约引超本案诉讼，伍绍球为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系伍绍球支出的合理必要费用，属伍绍球的损失部分，应当判令由违约方岩阳石材厂等承担。 文志金亦提出上诉，请求撤销一审判决，并改判驳回伍绍球对其的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决以《辉绿岩开采合同》没有得到岩阳石材厂的法定代表人追认为由，支持伍绍球的诉讼请求是错误的。1、文志金不是岩阳石材厂的老板和受益人。文志金仅仅是岩阳石材厂的职员，代理其履行职责，代理人在代理职责过程产生的责任由被代理人承担。2、签订的《辉绿岩开采合同》是在岩阳石材厂内为岩阳石材厂服务，即受益人为岩阳石材厂，岩阳石材厂作为伍绍球服务的受益人应当对此产生的债务承担责任。岩阳石材厂享有独立的法人资格，对外依法应以其财产承担责任。3、王有为是岩阳石材厂的法人代表和实际控制人，也是岩阳石材厂的最终受益人，依据法律的规定，王有为对岩阳石材厂的债务承担清偿的责任。4、文华广、韦凤玲、文华蔚、文华誉为岩阳石材厂原法定代表人和实际控制人文炳章的法定继承人，依法应在继承财产范围内承担伍绍球债务的清偿责任。二、《辉绿岩开采合同》的效力不影响岩阳石材厂、王有为、文华广、韦凤玲、文华蔚、 文华誉等向伍绍球承担债务清偿责任。合同无效但伍绍球是《辉绿岩开采合同》中的实际施工人，其所提供的服务是岩阳石材厂产生收益的组成部分。合同是由当时任副厂长的文志金代表岩阳石材厂与伍绍球进行签订和结算，伍绍球其依法应当取得工程款。三、关于本案的责任主体及责任承担问题。《辉绿岩开采合同》的甲方载明的内容是“岩阳石材厂”，落款甲方签署的名字为“委托负责人：文志金”，结合该合同全文的内容、本案证据及文志金为岩阳石材厂的副厂长等证据，且伍绍球施工地点是在岩阳石材厂内，该厂是伍绍球提供劳务的实际受益人，文志金作为该厂的副厂长，全面负责该厂的生产工作，其以“岩阳石材厂”的名义签订合同，并非其个人行为，而是一种代理行为，在合同履行过程中，岩阳石材厂、王有为也均未提出异议，应当视为对该代理行为的追认和确认。故合同产生的债务应由岩阳石材厂承担，即为本案的责任主体。 被上诉人岩阳石材厂、王有为、文华广、韦凤玲、文华蔚、文华誉及原审第三人伍智仲不作答辩。 伍绍球向一审法院起诉请求：1、判令文志金、岩阳石材厂、王有为、文华广、韦凤玲、文华蔚、文华誉连带支付工程款本息共计337154元（其中工程款本金232520元，逾期付款违约金104634元，违约金从2016年1月26日起暂算至2016年6月24日止，以欠付工程款232520元为基数，按日千分之三计算，即232520元×3‰×150天，以后的违约金继续计算至实际履行完毕时止）;2、判令文志金、岩阳石材厂、王有为、文华广、韦凤玲、文华蔚、文华誉连带赔偿机械设备潜孔钻车、工地用车误工补偿费407000元（误工时间从2015年11月5日起算至2016年12月22日止，1000元/天×407天）；3、本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费由文志金、岩阳石材厂、王有为、文华广、韦凤玲、文华蔚、文华誉承担。 一审法院认定事实：2015年6月24日，文志金以岩阳石材厂（甲方） 的名义与伍智仲（乙方）签订了一份《辉绿岩开采合同》，合同约定：“开工日期：2015年6月25日至2016年6月24日；总工期：暂定1年。工程内容为：辉绿岩松动爆破。工程单价：岩松动爆破，毛方7元/吨，板材料160/立方（税后价）。期满后，如石场还有石料未开采完，双方再协商续签开采合同。石场开采所需柴油、炸药、雷管均由甲方提供。违约责任：若甲方原因造成停工三天以上，或者不按时拨付工程款给乙方超过三天，按违约金额的日千分之三支付给乙方……”并约定其他的权利义务。 另查明，伍绍球与伍智仲系父子关系。2015年7月15日，伍智仲（甲方）与伍绍球（乙方）签订了一份《合同权利转让协议》，协议约定：“甲方与岩阳石材厂于2015年6月24日签订为期一年的《辉绿岩开采合同》，在履行合同过程中所有的资金均是乙方伍绍球出资，现甲方对岩阳石材厂享有的一切权利全部转让给乙方伍绍球享受，甲方拥有对岩阳石材厂的一切合同权利全部由乙方伍绍球行使。本协议自各方签名之日起生效。同时将本协议抄送一份给岩阳石材厂”。合同签订后，伍绍球在该石材厂工作，主要负责爆破的打钻环节，雷管的安放及点燃则由爆破公司完成。文志金对伍绍球实际参与施工均未提出异议，且劳务费均由伍绍球与文志金进行结算。2015年12月4日，文志金通过转账的方式向伍绍球支付工程款10万元。 2016年12月22日，文志金向伍绍球出具一份书面说明，内容如下：“关于岩阳石材厂与伍智仲双方于2015年6月24日，签订的辉绿岩开采合同的终止决定（原合同双方约定签订期为一年）。终止原因，因岩阳石材厂采矿证到期，需要重新办证，由于新证尚未办得，从2015年11月2日放完最后一炮，因无采矿证也批不了炸药，就一直停工至今，新证何时才能办得下来，尚是未知数，为了不影响双方业务开展，甲方要求乙方就目前这种情况，既开不了工先退场，如证批下来后再行协商，特此通知乙方执行”。同日，文志金向伍绍球出具了一张《欠 条》，载明：“今欠到伍绍球、伍智仲父子俩人2015年6月至11月在大化县岩滩镇岩阳石材厂矿山帮从事辉绿岩开采工程所欠工程款共计222520元正，其中代扣出陆文经看守场地机械设备费……合计金额三万二仟一佰正，剩余实欠十九万零四百二十元（190420.00）。注明：（原有矿山放炮片石）估要玖仟陆佰元正2016年12月22日总结以后双方无关之争议。（以上数字实为合计有二十万元正。）经双方已经达成协议有效。结算人：伍绍球”。文炳章已于2019年3月2日死亡，其法定继承人为其妻韦凤玲、长子文华蔚、次子文华广、三子文华誉。 再查明，2015年7月6日，文炳章与王有为签订《矿山资源及采矿权属转让合同》，合同约定：文炳章同意将岩阳石材厂及辉绿岩矿场采矿权证以100万元的对价转让给王有为。2015年8月10日，文炳章与王有为到大化瑶族自治县工商行政管理局办理企业变更登记手续，将岩阳石材厂的投资人变更为王有为，并向王有为移交了岩阳石材厂的公章及采矿许可证，王有为接收该厂后并未发生管理与被管理的关系，而是收购文志金开采出来的板材。 一审法院认为，一、关于涉案合同的效力问题。本案中，合同约定工作的内容为辉绿岩的松动爆破，虽然负责装药及点火起爆工作由专业的爆破公司负责，但其负责的钻孔业务亦属于专业性非常强的业务（钻孔直径、方向、深度都需要专业技能去把握）。因此，伍智仲没有钻孔作业的专门资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，伍智仲与文志金所签订的《辉绿岩开采合同》为无效合同。伍绍球与伍智仲之间的《合同权利转让协议》也不发生及于其他被告的合同权利转让的效力，但该《合同权利转让协议》可以认定为伍智仲把其承包的工程项目转包给伍绍球投资、经营和管理。伍绍球在本案中是《辉绿岩开采合同》中的实际施工人，其与文志金结算后形成的“欠条”应视为实际施工的应得的工程价款。二、关于本案的责任主体及责任承担问题。《辉绿岩开采合同》是文志金以“岩阳石材厂”的名义与伍智仲签订，事 后也没有得到当时的法定代表人文炳章的追认，也未盖上岩阳石材厂的公章，该厂的法定代表人变更为王有为后，也未得到王有为的追认，王有为与文志金作发生的关系是石材开采出来后板材的买卖关系。该《辉绿岩开采合同》与岩阳石材厂、王有为、文炳章没有合同上的权利义务关系，因合同无效所产生的法律后果应由文志金承担。岩阳石材厂、王有为、文炳章在本案中不应当承担任何民事责任。文炳章已经去世，其法定继承人韦凤玲、文华誉、文华广、文华蔚在本案中亦不承担民事责任。文志金认为伍绍球及王有为尚欠其其他款项系另外的民事法律关系，应另案处理。 关于欠款本金及违约金问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，根据文志金向伍绍球出具的2016年12月22日《欠条》已确认尚欠的工程款合计为20万元，且伍绍球在该《欠条》上亲笔签字并捺印，故该院确认欠款为20万元，该欠款应该支付给谁的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案的发包是文志金，承包（转包）人是伍智仲，实际施工人是伍绍球。文志金应在欠付20万元工程价款范围内对实际施工人伍绍球承担责任。对于伍绍球提出其在该《欠条》上签字系受文志金胁迫，并非其真实意思表示的主张，因未提交受到胁迫的相关证据，该院不予采信。关于违约金的问题，本案的合同被确认为无效合同后，合同约定的内容对双方不具有约束力，因此，伍绍球提出由文志金等支付违约金没有法律依据，该院不予支持。2.关于伍绍球请求的机械设备潜孔钻车、工地用车误工补偿费问题。本案中，伍绍球未提供任何证据证明因停工造成损失的事实及损失的具体数额，故该院对其的该项请求不予支持。3.对于伍绍球请求文志金等承担诉讼保全保险费问题，因该费用是伍绍球申请财产保全而提供 的担保，应由其自行承担，其请求由文志金等承担于法无据，该院不予支持。 综上，判决：一、文志金于本判决生效之日起三十日内支付给伍绍球工程价款20万元；二、驳回伍绍球的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 一审认定的事实属实，本院予以确认。 二审另查明，文志金在2019年12月28日大化瑶族自治县公安局岩滩派出所制作的《询问笔录》中陈述：2011年7月份至2015年11月份，我和文炳章口头协议承包岩阳石材厂，一年租金7万元，所有岩阳石材厂都是我一手经营一手维护，在承包期间都是我一手处理这个岩阳石材厂石料进料和设备的管理。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1、涉案《辉绿岩开采合同》的主体与效力；2、伍绍球应得工程款数额和支付主体；3、伍绍球请求的机械设备潜孔钻车、工地用车误工补偿费应否支持；4、伍绍球支付的保全费、保全保险费的负担。 本院认为，关于涉案《辉绿岩开采合同》的主体与效力的问题。结合合同没盖岩阳石材厂的公章和文志金陈述其在合同签订期间承包岩阳石材厂、对伍绍球的支付及结算均以文志金个人名义出现而没盖岩阳石材厂的印章等事实，一审判决确定涉案《辉绿岩开采合同》的签订主体是文志金和伍智仲理据充分，本院予以确认。因合同双方均确认和认可伍智仲一方的实际履行主体是伍绍球，故涉案合同的主体应是文志金与伍绍球。对于涉案合同的效力，一审判决认定为无效依法有据，本院予以确认，具体理由详如一审判决所述。伍绍球认为涉案合同合法有效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于伍绍球应得工程款数额和支付主体的问题。文志金于2016年12月22日向伍绍球出具《欠条》，确认其尚欠伍绍球工程款20万元，一审判决确认文志金尚欠伍绍球工程款20万元依法有据，本院予以确认和维持。伍绍球诉请 的违约金问题，如一审判决所述，涉案合同无效，合同约定的违约金条款亦无效，故一审判决不予支持其违约金的诉请正确，本院予以维持。至于工程款的支付主体，如前所述，由于涉案合同的主体是文志金与伍绍球，故一审判决确认工程款的支付主体是文志金并无不当，本院予以维持。文志金认为其代表的是岩阳石材厂、故支付主体应当是岩阳石材厂的上诉理由不能成立，本院不予采信。且伍绍球认为应当由原岩阳石材厂法定代表人文炳章的继承人在继承遗产范围内和文志金及岩阳石材厂的现法定代表人王有为、岩阳石材厂连带承担支付工程款责任的上诉理由亦不能成立，本院亦不予采纳。 关于伍绍球请求的机械设备潜孔钻车、工地用车误工补偿费应否支持的问题。虽然涉案合同约定的误工补偿费亦可以视为工程款的一种，但由于双方在2016年12月22日结算后由文志金于当日出具给伍绍球的《欠条》已经明确了尚欠的工程款数额是20万元，且注明“总结以后双方无关之争议”，伍绍球亦签字确认。该欠条应为一种简要的民事协议，是双方自由自愿对之前发生于双方之间的民事法律关系形成的民事权利义务的终结协议，该协议的内容对双方均产生约束力。因前述“欠条”协议确定了尚欠的工程款数额为20万元，故伍绍球本案再要求文志金支付超出20万元的机械设备潜孔钻车、工地用车误工补偿费等无事实与法律依据，一审判决不予支持并无不当，本院予以确认和维持。伍绍球上诉认为，机械设备潜孔钻车、工地用车误工补偿费是涉案合同明确约定的，应予支持。本院认为，基于《欠条》约定，伍绍球未能提出应当超越该约定内容而支持其该项上诉请求的更为合理的事实与理由，故本院对其该上诉请求不予支持。 关于伍绍球支付的保全费、保全保险费的负担问题。首先是保全费。保全费属于诉讼费用的一种，在当事人没有形成承担比例的协议的前提下，法院应当根据胜败比例确定当事人的分担数额。伍绍球支付的保全费是4320元，一审判决没有确定该诉讼费用的分担不当，本院予以纠正。伍绍球保全诉讼标的额744154元支 付的保全费是4320元，但判决支持其标的额为20万元，则其应负担的保全费数额为：3159元（4320元﹣胜诉标的额20万元×4320元÷起诉标的额744154元）。其次是保全保险费。因为申请诉讼保全而提供担保是申请人的法定义务，在伍绍球未能提供财产担保的情况下，其申请由保险公司提供担保，是其应尽的法律义务，其要求由对方负担据此产生的费用，于法无据，一审判决不予支持正确，本院予以维持。 综上，伍绍球和文志金的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《诉讼费用交纳办法》第六条及第二十九条第二款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费11242元，保全费4320元，共计15562元，由上诉人伍绍球负担11380元，上诉人文志金负担4182元；二审案件受理费11242元，由上诉人伍绍球负担6942元，上诉人文志金负担4300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李剑峰 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一锋 二〇二〇年十月十五日 法官助理 覃 婕 书 记 员 兰小盆 本案适用法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 《诉讼费用交纳办法》第六条当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。 《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。