四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终1017号 上诉人（原审被告）：范利才，男，1962年8月1日出生，汉族，村民，中专文化，住四川省米易县。 委托诉讼代理人：哈曼丽，四川广聚律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：蔡宏图，四川广聚律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：会东县宝利创投有限公司,住所地四川省会东县鲹鱼河镇蜀锦路**。 法定代表人：张连芳，总经理。 委托诉讼代理人：彭阳俊，四川索正律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人范利才因与被上诉人会东县宝利创投有限公司（以下简称宝利公司）劳动争议一案，不服四川省会东县人民法院（2019）川3426民初1458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人范利才及其委托诉讼代理人哈曼丽、蔡宏图，被上诉人会东县宝利创投有限公司的委托诉讼代理人彭阳俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 范利才上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认会东劳人仲案字（2018）第19号仲裁裁决书的裁决；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定判决认定上诉人与被上诉人未签劳动合同属认定事实错误。依据《劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”的规定,从劳动关系的组成要素看,双方均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格条件。上诉人范利才于2012年8月3日进入被上诉人公司,2012年8月19日与被上诉人在会上以《会议纪要》的形式确定了上诉人的劳动内容为“负责前期债权清算工作”、代公司收取项目建设融资借款……所有资金转入范利才个人账户后再转到宝利公司或易某、陈某指定的其它账户或个人。”上诉人的岗位是“兼任公司财务总监,一切大小业务收支,必须经财务总监审核。”劳动报酬与劳动期限为“保利公司运行期间,每月8000.00元”。该会议纪要具备了劳动合同的基本条款,且经双方签字盖章确认,已经合法生效。二、上诉人付出了劳动,应当依约得到合法的劳动报酬。该劳动关系与一审法院认为的承揽关系或劳务关系有明显区别。对用人单位与员工是否存在劳动关系,不能仅从有无身份上的隶属和依附关系进行判断。隶属和依附并不是绝对的概念。1.在承揽合同中,承揽方则以其特有的技能提供劳动成果,一般是一次性提供劳动成果,在劳务关系中,往往也是一次性即时清结或按阶段支付。二者都具有显著的期限短、任务单一的特点。且在承揽关系、劳务关系中,一般均由提供劳务的一方、承揽人一方独立承担法律责任,而不是合同的相对方、由定作人承担。纵观本案,2012年9月19日、10月6日被上诉人出具的授权委托书均清楚载明:“范利才属我公司正式特聘员工,故范利才代理行为产生的一切法律责任,均由我公司承担。”一直到2017年5月9日,被上诉人宝利公司仍在出具委托书,委托上诉人代表公司对外与第三人就借款事项进行谈判。说明被上诉人明确要求上诉人参加到用人单位的组织中去,以单位成员的身份提供劳动,获得劳动报酬。上诉人依双方《会议纪要》约定,将对外融资的款项转到了被上诉人账户及该公司股东陈利万的个人账户后(见上诉人提供的:转账融资款项的转款凭证及银行记录、攀枝花市法德美会计咨询有限公司债权债务核算证明),由于被上诉原因,引发外部债权人一系列索要债权的诉讼。被上诉人认可的2017川04**民初1079号、1080号、927号民事调解书、(2016)川3426民事判决书、退股确认函、承诺书,均可证明是由被上诉人承担上诉人履行劳动内容的后果。故一审法院认为的“被告进行融资借款的风险是由原告的股东陈利万承担。故双方没有身份上的隶属关系,不受原告管理和支配。”显属错误。从2012年8月20日以来到2017年长达六年的时间,上诉人一直为被上诉人工作,从事财务清理、核实往来账务、参与对被上诉人前期会计、业务、办公、拆迁等档案的规范整理和完善、从事公司的融资借款工作、协调处理公司工程纠纷、债务纠纷等工作,所从事的每项工作都是受被上诉人的委托或指派,且工作从未间断和脱离。上诉人的工作内容正是其作为公司财务总监的主要组成部分,也与双方之前签订的《会议纪要》相互印证。工作时间完全不符合劳务关系或承揽关系中工作期限短、任务单一的特点。另外,因上诉人的工作内容涉及对外融资,须在外频繁四处跑,不属于坐班的公司内勤人员,故并不能仅从是否有考勤记录来进行判断双方是否有劳动关系。且一审法院对被上诉人提交的否定双方劳动关系的考勤记录、工资表、通讯录等的证据也未予认可。2.被上诉人辩称2013年8月至2013年11月期间上诉人协助进行的对外融资、2016年3月至2017年5月协助被上诉人与杨坤、刘绍珍之间的债务进行对账、查账,属专项服务,证据不足。承揽人、劳务关系中的劳作人,是在完成符合定作人、雇佣人要求的工作成果之后,才能获得约定的报酬。但本案中双方此前已经签有劳动合同,清楚约定了上诉人的劳动报酬、劳动期限、劳动内容,并未明确要求上诉人以融资款项的数量或成功与否来确定报酬及支付前提。被上诉人对外出具的授权委托书也强调了上诉人的员工身份。被上诉人之后如果擅自单方面改为劳务关系或承揽关系,理应由被上诉人至少举证双方另行约定了承揽成果的提交及支付条件。三、被上诉人否认双方存在事实劳动关系,证据不足。即使前述《会议纪要》不属正式的劳动合同,但双方也存在事实的劳动关系。原劳动和社会保障部(劳社部发(2005〉12号)《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”从该规定可见:1.从工资支付凭证、会议纪要、授权委托书、年终奖发放单据等证据中可见,被上诉人反复声明上诉人范利才系公司员工。如果双方仅为劳务关系或承揽关系,又何来月工资和年终奖发放一说?2.用人单位的招用记录可证明双方的劳动关系。一审中会东县宝利创投有限公司与上诉人签订的《会议纪要》、委托书、授权委托书可相互印证,明确了上诉人范利才在会东县宝利创投有限公司所从事的劳动内容、工资标准(每月8000元)、聘用起止时间。特别是支付周期稳定、规律、明确,符合劳动关系中工资支付的基本特征。3.关于“工作证”、“服务证”等证件均应由用人单位向劳动者发放。在任何一项劳动争议中,适用加重用人单位的举证责任,有利于保护劳动者的合法权益。但一审法院却将该项举证责任错误分配给上诉人,以此来否定上诉人与被上诉人之间的劳动关系,实为荒谬。综上,一审法院罔顾事实与证据,认定双方不存在劳动关系,显属错判,请求予以改判,支持上诉人的诉讼请求。 宝利公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确。上诉人与被上诉人之间不存在书面的劳动合同关系或者事实劳动关系。建立劳动关系的标准是1.劳动者实际提供劳动，用工单位实际用工；2.签订了书面劳动合同以及用人单位按月向劳动者支付劳动报酬；3.劳动者与用人单位存在管理或被管理的关系。以上几点均不符合，故双方不存在劳动关系。 宝利公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销会东县劳动人事争议仲裁委员会东劳人仲案字（2018）第19号仲裁裁决书，并依法驳回被告的所有仲裁请求；2.确认原被告之间不存在劳动关系；3.判令本案所有诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年8月19日宝利公司制作《会议纪要》，载明：“2.陈某提出由范利才负责前期债权债务的清算工作，找一家有资质的会计师事务所出面进行清理，范利才的工资每月8000元支付，项目完工时止。3.在保利公司运行期间，易某同意按8000元/月支付工资及费用。4.易某、陈某委托范利才负责代公司收取项目建设融资借款，由公司起草融资借款或入股协议与贷款人签订，出具票据，所有资金转入范利才个人账户后再转到宝利公司或易某、陈某指定的其它账户或个人。5.找2个懂业务，对工作负责的人担任公司会计和出纳，会计、出纳由陈某、王某和易某各自指定一位，范利才兼任财务总监，一切大小业务收支，必须经财务总监审核……”（易某、陈某系宝利公司股东）。2012年9月19日宝利公司向范利才出具授权委托书，委托范利才将收到的宝利公司融资借款分别支付给易某、刘登春等人。2012年9月24日攀枝花市法德美会计咨询有限公司作出对宝利公司截止2012年8月31日的资产负债状况的《审核报告》。2012年10月6日宝利公司出具委托书，载明：“范利才代表我公司前来与卢忠伟……等人，就攀枝花市法德美会计咨询服务有限公司2012年9月24日《会东县宝利创投有限公司审核报告》所述的前期资金往来和债权债务等，与相关人员达成的支付事项和委托转移支付的相关文件，我公司均予以承认。我公司承诺，因范利才属我公司正式特聘员工，故范利才代理行为产生的一切法律责任，均由我公司承担，因此产生的一切费用我公司予以认可。”2013年8月至9月范利才代表宝利公司到上海市与任通资产管理有限公司协商融资借款。2016年12月16日宝利公司通过银行转款向范利才支付5万元，附加信息及用途：“预支公司对外往来结算咨询服务费”。2017年5月9日宝利公司通过银行转款向范利才支付5万元。2017年5月20日宝利公司出具委托书，委托范利才代表宝利公司与杨坤、刘绍珍就宝利公司向杨坤、刘绍珍借款结算事宜进行谈判、磋商。2017年5月23日范利才代表宝利公司与杨坤、刘绍珍签订《结算协议》。 2017年8月25日在四川省米易县人民法院宝利公司（作为被告）、范利才（作为第三人，代表宝利公司融资向原告借款）分别与李明富（作为原告）、肖瑞琼（作为原告）、唐顺珍（作为原告）达成和解协议，米易县人民法院分别出具（2017）川0421民初1080号、（2017）川0421民初927号、（2017）川0421民初1079号民事调解书，调解书内容均为由宝利公司向李明富、肖瑞琼、唐顺珍支付相应款项，范利才不承担支付责任。达成和解协议同日，在宝利公司代表与范利才双方在场的情况下上述《会议纪要》及2012年9月19日宝利公司出具的授权委托书被销毁。同日，宝利公司与范利才、陈某、周涛等人签订《退股确认函》载明，范利才、周涛、程立万向宝利公司支付的款项总计2326万元，该款项系代陈某支付的宝利公司入股金，……其中李明富、肖瑞琼、唐顺珍向范利才、周涛支付了645万元，由宝利公司分别向其三人退付，该退付款在陈某的2326万元入股金中扣减，……若发生第三人因与陈某、范利才、周涛经济往来，向宝利公司或易某主张权利的造成的损失由陈某、范利才承担，承担方式为，在陈某剩余916万元入股金中扣减……。 2018年6月15日攀枝花市法德美会计咨询有限公司出具《证明》载明，宝利公司授权范利才对清理宝利公司2012年8月之前的资金运行情况及前期债权债务进行协助。2018年6月11日范利才（申请人）就宝利公司（被申请人）向会东县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出仲裁申请：1.确认申请人与被申请人存在劳动关系；2.由被申请人向申请人支付拖欠的工资46万元并支付加班工资和相应的双倍工资。2018年7月12日会东县劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字（2018）第19号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人与被申请人自2012年8月至2018年5月30日存在劳动关系。二、被申请人于本裁决作出之日起十日内一次性向申请人支付拖欠2012年8月至2018年5月30日工资460000元。三、驳回申请人其他仲裁请求。”宝利公司不服该仲裁裁决书，于2018年7月25日宝利公司向一审法院起诉，请求撤销该仲裁裁决书并确认宝利公司与范利才之间不存在劳动关系。 一审法院认为，本案的争议焦点为原被告之间是否存在劳动关系。劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价而建立的社会经济关系。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有关报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，第一、从主体资格来看，原被告均系适格的劳动法律关系主体。第二、从原被告的管理和被管理关系来看，范利才仅在前期债权债务的清算、融资借款的支付、与任通资产管理有限公司协商融资借款及结算宝利公司向杨坤、刘绍珍的借款事宜上听从原告的安排，原告也没有对被告的出勤进行考核，被告的工作时间并不受到原告支配，而主要由其自行安排，被告也没有遵守原告的规章制度并接受其管理和监督，其也未提供相关“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。被告举出的证据不足以证明被告与原告之间具有人身依附性，不足以证明被告受原告的管理与支配。第三、从被告所做工作内容及给付劳动报酬来看，被告在原告处从事的工作包含:前期债权债务的清算、收取项目建设融资借款、协助攀枝花市法德美会计咨询有限公司对宝利公司2012年8月之前的资金运行情况及前期债权债务进行清算、代表宝利公司与任通资产管理有限公司协商融资借款事宜、代表宝利公司与杨坤、刘绍珍协商借款结算事宜、作为第三人参加（2017）川0421民初927号、（2017）川0421民初1079号、（2017）川0421民初1080号案件的开庭审理及调解。就被告所做的融资借款与借款结算宝利公司向原告分别支付5万元。结合本案双方当事人举出的证据及庭审查明的事实，一审法院认为被告所做以上工作是以自己的技能、知识向原告提供的专项服务，由原告给付其专项服务费。第四、从风险的承担上来看，被告进行融资借款的风险是由原告的股东陈某承担，而非原告来承担因被告的行为所产生的风险。被告与原告没有身份上的隶属关系，不受原告管理和支配，原被告之间不符合事实劳动关系的法律要件，双方不存在事实劳动关系。虽然《会议纪要》中约定了被告的工资及职务，但该约定并未实际履行，原告实际上是按被告提供的劳务支付其专项服务费，且该《会议纪要》已于2017年8月25日在双方达成和解协议后，在双方在场的情况下当众销毁，不产生效力。 综上所述，一审法院对原告请求确认原被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。因东劳人仲案字（2018）第19号仲裁裁决书并未生效，故对原告请求驳回该仲裁裁决书的诉讼请求一审法院不予支持。对被告范利才的申请请求予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告会东县宝利创投有限公司和被告范利才不存在劳动关系；二、驳回原告会东县宝利创投有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告范利才的申请请求。案件受理费10元，由被告范利才负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明，1.范利才主张劳动关系成立的证据《会议纪要》，记录人为范利才本人。2017年8月25日，该《会议纪要》和宝利公司出具给范利才的授权委托书在与他人诉讼调解结束后，双方当事人在场情况下销毁；2.1996年1月至2011年12月，攀枝花蜀海建设工程有限公司为范利才发放工资并购买养老保险。2012年米易润兴典当有限公司为范利才发放工资并购买养老保险5个月，同年攀枝花蜀海建设工程有限公司为范利才发放工资并购买养老保险7个月。2013年1月至2014年12月米易润兴典当有限公司为范利才发放工资并购买养老保险。上述事实为范利才养老保险参保缴费信息和范利才的工资花名册反映，范利才辩称为本人是米易润兴典当有限公司股东之一，并没有拿到工资花名册上的工资金额；3.范利才自述进入宝利公司系易某、陈某、王某招聘，与三人原来有合伙关系，所以没有发聘用证明和聘用书。 本案争议焦点：范利才与宝利公司之间是否建立了劳动关系，范利才在仲裁机构的请求能否得到支持。 本院认为，劳动关系是指劳动者作为用人单位成员，在其管理下为其提供有报酬的劳动所产生的权利义务关系。双方之间的劳动合同除财产关系外还存在人身隶属关系，即劳动者成为用人单位成员，除提供劳动外还要接受用人单位的管理、服从其安排、遵守其规章制度，如考勤、考核、处罚等，劳动者与用人单位的关系具有一定的稳定性。在用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者证言。本案中，范利才并未与宝利公司签订有书面劳动合同，那么欲主张彼此有事实劳动关系，就应当承担证明劳动关系存在的举证责任。从范利才所举证据分析，本人记录后加盖宝利公司印章的《会议纪要》、处理事务的《授权委托书》、《退股确认函》、《承诺书》、《民事调解书》、《收款凭据》、《年终奖发放名册》、《微信聊天截图》……，均缺乏证明劳动关系成立的构成要件。从本院查明的事实看，范利才自述的为宝利公司工作期间，却在2012年至2014年12月，其工资在攀枝花蜀海建设工程有限公司和米易润兴典当有限公司领取，养老保险由二公司购买；2016年12月16日宝利公司通过银行转款向范利才支付5万元，附加信息及用途标注为：“预支公司对外往来结算咨询服务费”；作为证据的《会议纪要》由范利才本人记录并加盖公章制作，无宝利公司内部文件予以公示并确定；2017年8月25日，该《会议纪要》和宝利公司出具给范利才的授权委托书在与他人诉讼调解结束后，当事人在场情况下予以销毁。以上事实可以看出，范利才和宝利公司之间明显没有建立劳动关系的合意，宝利公司也没有为范利才购买养老保险和制作工资花名册，双方之间的经济往来凭证客观反映出系提供劳务后的报酬结算，与劳动者与用人单位的关系具有一定的稳定性的劳动关系特征相悖。本院认为，范利才主张与宝利公司之间建立了劳动关系的上诉理由明显缺乏证据支撑，不应得到支持。而范利才在劳动争议仲裁机构主张的拖欠工资和加班工资均需以彼此存在劳动关系为前提，前提不成立，故在劳动关系下的各项费用主张均不能得到支持。 综上所述，范利才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人范利才负担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 强 审判员 江毅夫 审判员 马 燕 二〇二〇年十月二十六日 书记员 盘其川