黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终695号上诉人（原审被告）：于连军，男，1968年12月30日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鸡西市恒山区。委托诉讼代理人：张明顺，鸡西市鸡冠区中兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：马晓辉，男，1971年12月18日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鸡东县。委托诉讼代理人：陶小光，鸡西市恒山区恒通法律服务所法律工作者。上诉人于连军因与被上诉人马晓辉劳动争议纠纷一案，不服鸡西市恒山区人民法院（2019）黑0303民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于连军的委托诉讼代理人张明顺，被上诉人马晓辉及其委托诉讼代理人陶小光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于连军上诉请求：1.依法撤销鸡西市恒山区人民法院(2019)黑0303民初496号民事判决，依法改判支持上诉人的上诉请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足。第一、本案双方之间的纠纷实质是工伤保险待遇纠纷，根据《民事案件案由规定》，该纠纷应属第四级案由，而不应适用第一级案由劳动争议。第二、一审判决在认定关于本案赔偿标准及赔偿数额时，既按照《工伤保险条例》规定的项目和标准进行赔偿，又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，以同行业在岗职工平均工资计算被上诉人平均工资、停工留薪期工资、护理费、伙食补助费错误，相互矛盾没有事实和法律依据；被上诉人受伤前仅工伤2个月，按照法律规定，其本人月平均工资依法应参照受伤上年度统筹地区职工平均月缴费工资标准计算。其主张15000元工资没有有效证据佐证。被上诉人停工留薪期工资应按照鸡西市2017年度在岗职工月平均工资4552.17元计算。被上诉人的护理费应结合统筹地区上年度职工月平均工资确定，即4552.17元的标准进行计算。伙食补助费应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。第三、如前所述，既然一审判决未支持被上诉人误工期和护理期的鉴定意见，由此产生的这两项鉴定费用依法不应判由上诉人承担。第四、一审判决认定支持被上诉人各项工伤赔偿待遇总数额为138789元，而在判决时总数额却为140889元，两者数额明显存在计算错误。二、因本案纠纷依法受工伤行政处理程序前置限制，且被上诉人申请仲裁赔偿时未被受理，又向一审法院提起诉讼，依法不应被支持。一审法院因此受理被上诉人所提诉请，程序违法。工伤赔偿首先需要经过工伤认定，再经过劳动能力鉴定，才能到仲裁部门申请仲裁等一系列法定程序，最后因不服仲裁裁决才能再向人民法院提起诉讼。上诉人不应直接作为本案被诉主体。上诉人经营的鸡西市于连军煤矿是在被上诉人伤后因相关政策等原因进行了注销，但被上诉人伤情发重，该煤矿企业经营资格仍存在，其仍与该煤矿存在着劳动关系，主体应是该煤矿而不应是上诉人。三、本案司法鉴定程序存在不当。被上诉人伤情在受上述前置程序限制下，应先到鸡西市劳动能力鉴定委员会进行鉴定；如法院委托鉴定，也应到鸡西市劳动能力鉴定委员会进行鉴定，而不应委托司法鉴定机构。马晓辉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。马晓辉向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告支付原告一次性伤残补助金29936.69元、一次性伤残就业补助金25660.02元、一次性工伤医疗补助金21383.35元、停工留薪期工资25660.02元，住院期间护理费6685.39元、住院期间伙食补助费3400元，共计112725.47元。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告马晓辉于2018年3月19到鸡西市于连军煤矿从事掘进工作，双方未签订劳动合同、未缴纳工伤保险。2018年5月20日原告在井下放料时，由于车掉道，将原告挤伤。后原告被送至二道河子中心医院住院治疗34天，被诊断为右环指末节开放性粉碎性骨折并皮肤软组织缺损骨外露、中节皮肤挫裂伤，医疗费由鸡西市于连军煤矿支付，煤矿未派人护理。鸡西市于连军煤矿系被告于连军投资的个人独资企业，于2018年7月9日被注销。马晓辉于2019年5月17日向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求于连军给付工伤保险待遇，仲裁委于2019年5月20日以被申请人主体不适格为由作出鸡劳人仲不字（2019）第66号不予受理通知书。诉讼中，本院委托鸡东县人民医院司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，该所于2019年12月31日作出如下鉴定：1.马晓辉右手环指末节开放性骨折伴皮肤软组织缺损构成十级伤残（鉴定标准为《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014）;2.误工期限为伤后60天、护理期限为伤后20天、每天需护理人员一人（鉴定标准为《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA/T1193-2014）。依据鉴定结论，原告增加诉讼请求为要求被告立即赔偿原告一次性伤残补助金86619.6元、一次性工伤医疗补助金64014元、一次性伤残就业补助金76816.8元、停工留薪期工资30000元、护理费3924.23元、住院期间伙食补助费3400元、一次性赔偿金4267.6元、鉴定费2110元。一审法院认为，本案中马晓辉与鸡西市于连军煤矿建立了事实劳动关系且马晓辉在工作中受伤的事实双方无争议。本案争议焦点是未进行工伤认定的工伤赔偿的法律适用问题，包括以下几点：1.法院对未进行工伤认定的工伤赔偿请求是否有管辖权《工伤保险条例》第十七条规定，用人单位“应当”在事故伤害发生之日起30日内向相关部门提出工伤认定申请，同时，如果用人单位未按前述规定提出工伤认定申请的，职工“可以”在事故伤害发生之日起1年内向相关部门提出工伤认定申请。此外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定（以下简称《第十二条规定》）：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害赔偿，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”因此，马晓辉起诉请求用人单位承担工伤赔偿责任，应当首先按照《工伤保险条例》的规定、由用人单位或职工在上述时限内向相关行政部门提出工伤认定，然后才能确定赔偿责任。但是，针对本案中劳动关系双方对工伤事实均无争议、用人单位或劳动者均未提出工伤认定申请、行政机关没有对职工进行工伤认定的情况，现再要求马晓辉首先申请工伤认定已然超过一年时限，如果排除法院的管辖权、按照《第十二条规定》交由《工伤保险条例》处理，职工的权利就会丧失救济渠道。劳动者发生工伤后获得赔偿的权利是劳动者的一项基本权利，《工伤保险条例》第十七条仅仅规定职工“可以”向相关行政部门申请工伤认定，这并没有排除职工向法院申请工伤认定的权利，也没有将工伤认定的权力只授予了行政部门。而社会保险法规定没有给劳动者缴纳工伤保险费用的用人单位，一旦劳动者发生工伤保险事故，该用人单位就是最终的责任主体，用人单位又认可劳动者是工伤的，人民法院可以按照工伤保险待遇的标准判决用人单位承担民事责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”。因此法院对本案的工伤认定及赔偿请求均具有管辖权。于连军关于本案必须经过工伤行政管理部门进行工伤认定这一前置程序的抗辩理由不能成立。2.马晓辉未能获得工伤保险赔偿的原因与责任。用人单位为职工缴纳相关保险费用、参加工伤保险是一项强制性义务，不因劳动者拒绝缴纳而免除。本案中，鸡西市于连军煤矿在发生事故时没有为马晓辉办理工伤保险，这说明即使满足了工伤认定的程序要求，马晓辉也不可能获得由工伤保险基金支付的作为工伤保险待遇的赔偿。因此，鸡西市于连军煤矿违反了法律规定的为职工办理工伤保险的强制性义务，此系马晓辉不能获得工伤保险赔偿的根本原因。3.于连军应当承担的赔偿责任大小。鸡西市于连军煤矿系由于连军投资的个人独资企业，虽于2018年7月9日注销，但根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条“个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任……”，故被告于连军作为本案的工伤赔偿责任主体适格。由于鸡西市于连军煤矿在实体上没有为马晓辉办理工伤保险，造成了即使按照程序申请了工伤认定，马晓辉也不能获得保险部门给予其工伤保险赔偿的事实。因此，本案不再考虑于连军提出的马晓辉也有义务申报工伤的理由，也不考虑如何划分双方程序上责任的问题。于连军应当全部承担没有为马晓辉办理工伤保险的实体责任。4.关于赔偿标准及赔偿数额。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”该条规定清楚说明，于连军应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准进行赔偿。而劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定需以劳动保障行政部门作出工伤认定为前提，马晓辉无法获得劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定，鸡东县人民医院司法鉴定所对马晓辉的伤残情况作出的伤残等级鉴定，可以作为判决的依据，鉴定中关于误工期、护理期的鉴定意见依据的鉴定标准系人身损害鉴定标准，不予采纳。原告因工致残被评定为伤残十级，且鸡西市于连军煤矿被依法注销，原告与鸡西市于连军煤矿的劳动合同终止。故原告要求被告给付各项工伤保险待遇符合法律规定，本院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十七条及《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第十三条规定，工人因工致残被鉴定为伤残十级的，应当支付的一次性伤残补助金标准为七个月的本人工资，劳动、聘用合同终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，应当支付的一次性工伤医疗补助金为离岗前五个月的本人工资，一次性伤残就业补助金为离岗前六个月的本人工资。结合本案，原告诉求于法有据，予以支持。原告主张按原告受伤前月平均工资15000元计算，于法无据，本院不予支持，应按照2017年黑龙江省采矿业平均工资68926元/年计算。原告伤情经诊断为：左手环指末节开放性粉碎性骨折并皮肤软组织缺损骨外露，结合《黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法》的相关规定，原告主张其停工留薪期工资30000元，未超过法律规定，予以支持。关于护理费，原告系左手环指末节开放性粉碎性骨折，一定程度上影响其伤后自理，本院酌定护理期限为20天，每天一人护理，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬每人每天100元标准，计算为2000元。关于一次性赔偿金，于法无据，不予支持。综上，原告马晓辉应获得的工伤赔偿为：一次性伤残补助金40206.83元、一次性工伤医疗补助金28719.17元、一次性伤残就业补助金34463元、停工留薪期工资30000元、护理费2000元、住院期间伙食补助费3400元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第四十一条、《工伤保险条例》第十七条、第三十七条、第六十二条第二款、《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第十三条，判决：一、被告于连军于本判决生效后十日内给付原告马晓辉一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费共计124009元（即140889元扣除于连军已给付16880元）。二、驳回原告马晓辉其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。结合本案，被上诉人马晓辉于2018年3月19日到上诉人于连军煤矿从事采煤掘进工作，2018年5月20日其在工作时受伤。诉讼中，经过对被上诉人马晓辉伤残等级进行鉴定，鉴定结论为马晓辉右手环指末节开放性骨折伴皮肤软组织构成十级伤残。一审法院委托鸡东县人民医院司法鉴定所对马晓辉的伤残等级进行鉴定，并无不当。虽然双方未签订劳动合同、未缴纳工伤保险，但是上诉人于连军煤矿接受了被上诉人马晓辉提供的劳动，且对被上诉人马晓辉在井下受伤并送至医院治疗的经过无异议，故应认定上诉人与被上诉人之间形成了事实劳动关系。一审法院确定本案案由为劳动争议纠纷并无不当。关于上诉人于连军二审提出的上诉理由，经查，一审审理期间已经对双方提交的证据进行了庭审质证和认证，并经一审审查确认，对其提出的上诉理由及判决其应当赔偿数额进行了逐项充分的论证。但根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”职工治疗工伤的伙食补助费，在省内为15元/天，马晓辉住院期间伙食补助费应为15元/天×34天＝510元，故一审法院计算马晓辉住院期间伙食补助费标准有误，本院予以纠正。马晓辉应获得的各项赔偿为：一次性伤残补助金40206.83元、一次性工伤医疗补助金28719.17元、一次性伤残就业补助金34463元、停工留薪期工资30000元、护理费2000元、住院期间伙食补助费510元、鉴定费2110元，合计138009元，扣除于连军先行支付马晓辉16880元，应予赔偿数额为121129元。综上所述，于连军的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持鸡西市恒山区人民法院（2019）黑0303民初496号民事判决第二项。二、变更鸡西市恒山区人民法院（2019）黑0303民初496号民事判决第一项为：于连军于本判决生效后十日内给付马晓辉一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费共计121129元。二审案件受理费10元，由上诉人于连军负担。本判决为终审判决。审判长  高雪峰审判员  武建明审判员  刘兆宇二〇二〇年十月二十六日书记员  赵婧珺书记员  张 驰