广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20356号上诉人（原审被告）：广州市无限可能企业服务有限公司，住所地广东省广州市南沙区丰泽东路**（自编**楼）X1301-I5910（JM）。法定代表人：方建华。委托诉讼代理人：曾伟平，该公司职员。被上诉人（原审原告）：钟维斯，男，1990年9月27日出生，汉族。委托诉讼代理人：梁慧，广东律顺律师事务所律师。上诉人广州市无限可能企业服务有限公司（下称无限公司）因与被上诉人钟维斯劳务合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初3391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》和最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》规定，本案适用普通程序，由审判员独任审理。上诉人无限公司法定代表人方建华、委托诉讼代理人曾伟平，被上诉人钟维斯及其委托诉讼代理人梁慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。无限公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回钟维斯的诉讼请求。事实与理由：一、无限公司与钟维斯的法律关系是挂靠合作关系，并非原审法院认定的劳务合同关系。1、劳务关系属于民事关系的一种，是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务、另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。但仔细分析钟维斯在起诉状中的陈述，可以知道钟维斯是表达出以下几点信息：（1）钟维斯是认可与无限公司是合作关系的；（2）合作的方式是钟维斯以无限公司的名义销售第三方小满科技的软件并签订合同；（3）钟维斯获得收入的方式是：客户向小满公司支付合同款，之后，小满公司会向无限公司返还提成，最后，再由无限公司向钟维斯支付佣金（备注：钟维斯在起诉状中用的表述语是“佣金”，但无限公司是不同意该提法的，因为无限公司根本就没有雇佣钟维斯，该佣金应该理解成为“无限公司从小满公司获得的部分提成”）。这根本就不符合与劳务合同关系中一方向另一方提供劳务、另一方接受劳务并支付对价的形式，因此，钟维斯与无限公司之间的关系根本就不是劳务合同关系，而是挂靠合作关系。2、钟维斯与另案杨尚伟共同投资设立广州市由米科技有限公司，并于2018年4月12日完成工商注册登记，钟维斯与另案杨尚伟以广州市由米科技有限公司的名义与小满科技合作。2019年度，小满公司取消了与广州市由米科技有限公司的合作，钟维斯及另案杨尚伟走投无路，但又还想以继续销售小满科技软件为业，便找到无限公司，请求挂靠在无限公司名下，继续销售小满科技的软件以谋生，并表示愿意支付相关的挂靠费用（即无限公司可分得部分提成）给无限公司。由此可知，无限公司与钟维斯是挂靠合作关系，并非劳务合同关系。二、原审法院审理此案时，对无限公司提出的符合常理的意见及相对应的证据均不予采纳，在无限公司对钟维斯的陈述提出合理的抗辩及证据时，却仍采信钟维斯的不合理的陈述，比如：1、若按原审法院的错误认定，无限公司将在与钟维斯的合作中毫无利润可得，钟维斯将拿走其以无限公司名义销售小满科技的所有提成，且无限公司还要倒贴资金及公司平台给钟维斯，这根本就违背市场经济运行法则，不符常理。2、原审法院明确只采纳钟维斯的陈述及证据，那无限公司的答辩意见以及相关证据是否有进行仔细审查。三、假若无限公司要继续向钟维斯支付提成，原审法院在无限公司都未收到小满公司支付的提成的情况下径直判令无限公司在判决生效三日内向钟维斯支付提成错误。原审法院未仔细审查钟维斯的起诉意见，在钟维斯都表示当时合作约定“提成的支付方式是小满科技向无限公司支付提成、无限公司收到提成后再向钟维斯支付部分相应提成”，原审法院在无限公司都未收到小满公司支付的提成的情况下径直判令无限公司在判决生效三日内向钟维斯支付提成错误。请求二审法院予以纠正。钟维斯答辩称，原审法院适用法律正确，事实认定清楚，应当予以维持，钟维斯从事销售软件工作，对方支付钟维斯佣金，自2019年起双方协商一致后，将钟维斯业绩给公司之后不再与小满公司签订《代理商合同》，而是将销售业绩归无限公司处，理由是小满公司详见《2019年小满科技授权代理商额外奖励返佣政策》，即代理商业绩越高能得到更高的季度返佣和年度返佣，不管是挂靠合同还是劳务合同，钟维斯将业绩给到无限公司处，双方一致确认，对于合同内容的实际约定没有异议。原审提交的材料证明钟维斯业绩计入无限公司处，由无限公司支付给钟维斯。无限公司称与钟维斯合作之后没有利润不符合事实，钟维斯业绩纳入无限公司处双方均可获得更高的季度返佣和年度返佣。双方发生争议是因为无限公司在合作过程中拖欠钟维斯劳务报酬，强行把应付钟维斯的报酬是挂靠费用，对方提及的挂靠费用没有根据和证据支持。且无限公司提及的没有收到小满公司的提成不属实，小满公司不是不给提成，只是调整了结算方式和结算时间，无限公司在一审提交的证据7延迟发放奖励邮件可以证实，截止目前为止，无限公司已经收到截止2019年度额外奖励的提成。综上，钟维斯认为无限公司应该向钟维斯支付劳务报酬，具体数额在一审审理对账之后没有出入，法院查明事实清楚证据确实充分，钟维斯不同意无限公司的上诉请求，请求法院驳回无限公司的上诉请求。钟维斯向原审法院起诉请求：1.确认无限公司尚欠钟维斯208019.34元；2.无限公司向钟维斯支付拖欠的佣金208019.34元及利息（以208019.34元为本金，自起诉之日起至实际支付之日按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；3.诉讼费用由无限公司承担。原审法院查明：无限公司与深圳市小满科技有限公司（下称“小满公司”）于2019年1月1日签订《小满科技授权代理商合同》及附件《2019年小满科技授权代理商额外奖励返佣政策》，约定小满公司作为相关软件产品的权利人授权无限公司代理销售《小满客户管理软件V6.5》《小满销售管理软件V6.0》等软件，合同期限为2019年1月1日至2022年12月31日，无限公司享有的代理服务费按如下标准：（1）与新客户签订1年期合同的，按合同收款金额的60%；与新客户签订多年合同的，代理服务费按每年分别计算（合同总收款金额除以年限为每年收款），其中第一年代理服务费按第一年收款金额的60%，之后年限统一按当年收款金额的20%。之后年限统一按当年收款金额的20%。新客户是指客户和甲方（即小满公司）签署销售合同之前的180个自然日内从未购买过甲方任何服务且不处于合约期内的客户。(2)老客户合同收款金额的20%。老客户是指新客户的服务合同付清全款后加买服务产生的业绩，包括但不限于续约、加买账户、加买增值服务等。(3)对于买断客户收取的服务费不计入业绩，不发放代理服务费和返佣。……。2020年1月8日，无限公司与小满公司又再签订《小满科技授权代理商合同》及附件《2020年小满科技授权代理商政策》，约定小满公司作为相关软件产品的权利人授权无限公司代理销售《小满客户管理软件V6.5》《小满销售管理软件V6.0》等软件，合同期限为2020年1月1日至2020年12月31日，无限公司享有的代理服务费按如下标准：（1）新客户返佣按单张合同收款金额的不同区间进行结算，合同价格0-49999部分，返佣比例40%；50000-99999部分，返佣比例30%；100000及以上部分，返佣比例20%。（2）老客户（按）合同收款金额的20%（计算）。（3）对于买断客户收取的服务费不计入业绩，不发放代理服务费和返佣。……。钟维斯及杨尚伟（另案原告，下同）与无限公司协商，两人以无限公司的名义为小满公司销售软件、开拓市场。无限公司根据钟维斯完成的业务量并扣除财务费用后向钟维斯发放代理费（即本案所称佣金）。在审理过程中，无限公司答辩称其与钟维斯的合作方案为：小满公司发放的新客户一次性签约多年额外奖励[奖励标准为（合同金额-第一年业绩）×20%]、2019年老客户业绩额外奖励（奖励标准为老客户向甲方支付费用×20%）归无限公司所有，2019年度的代理费共计414740.8元已全额支付给钟维斯及杨尚伟。其又称，至于“新客户季度额外奖励返佣”已分别发放第一、二、三季度16594.76元、36720.32元、23367.3元给钟维斯及杨尚伟，目前尚有第四季度15704元（未扣除财务费用）未发放，原因是钟维斯及杨尚伟让其不用发放；另有“2019年度新客户年度额外奖励返佣”83883元（未扣除财务费用）未发放，原因是钟维斯及杨尚伟并未完成当初合作约定的条件，即业绩不低于其员工“钟坤洋、万小强、刘佳奇”三人的平均个人业绩及钟维斯及杨尚伟产生的业绩对无限公司完成小满公司最高级别的季度和年度目标有直接帮助（意思为钟维斯对于无限公司完成该目标无直接帮助）。此外，至于小满科技根据钟维斯及杨尚伟的业绩应向无限公司发放的2019年度客户一次性签约多年额外奖及2019年老客户业绩额外奖励共计202982元，是归无限公司所有的，此为口头约定，是无限公司在本次合作中的唯一可得利益。庭审中，钟维斯主张无限公司拖欠2019年的佣金为193612.34元、2020年截止3月前的佣金14407元，合计208019.34元。经查，小满公司于2020年3月20日以邮件形式向无限公司发送通知，内容为：原定于2020年4月15日结算的2019年“新签多年方案额外奖励佣金、老客户续约额外奖励佣金”，结算时间调整为2020年6月25日发放50%，2020年9月25日发放50%。自4月15日起至佣金结算日，延迟期间按年化3%支付延期利息；……。庭审中查明，钟维斯每笔佣金均须扣缴3%的税费。对于未支付佣金的数额，钟维斯、无限公司之间经多次协商仍未能达成一致，钟维斯遂起诉至法院，成讼。以上事实，有双方当事人提交的证据以及相关陈述附卷为据。原审法院认为，本案中的“返佣”，实际上就是返还提成，而提成属于计件工资，故本案为劳务合同纠纷。钟维斯与无限公司约定替小满公司销售软件的提成基数、提成比例等，虽并无书面协议，但已经过双方实践履行，故原审法院予以认定。关于本案争议的焦点，原审法院分析阐述如下：一、关于尚欠提成（即本案所称“佣金”，下同）的余额。无限公司确认2019年第四季度返佣15704元及“2019年度新客户年度额外奖励返佣”83883元未发放给钟维斯及杨尚伟；另有2019年度客户一次性签约多年额外奖及2019年老客户业绩额外奖励共计202982元也未发放，以上合计302569元（钟维斯主张193612.34元，杨尚伟主张108959.79元，合计302572.13元与302569元相差3.13元），由于相差细微，而双方又并无再准确核算，故原审法院采信钟维斯的计算结果。另钟维斯诉称2020年截止3月前的佣金14407元也未发放，无限公司对该数额并无反驳，原审法院予以采信。至此，原审法院确定无限公司应发还拖欠钟维斯的提成为（208019.34-208019.34×3%税费）=201778.76元。至于无限公司称“小满科技根据钟维斯及杨尚伟的业绩应向无限公司发放的2019年度客户一次性签约多年额外奖及2019年老客户业绩额外奖励共计202982元，是归无限公司所有的，此为口头约定”的说法并无证据证实，原审法院不予采信。二、关于提成（佣金）发放条件及发放时间，无限公司一直称钟维斯未能达到业绩不低于其他员工“钟坤洋、万小强、刘佳奇”三人的平均个人业绩，同时认为钟维斯和杨尚伟产生的业绩对无限公司完成小满公司最高级别的季度和年度目标并没有直接帮助，但对于该约定，无限公司并无相关证据予以佐证，故原审法院不予采信。关于佣金的发放时间，从无限公司提交的《小满科技授权代理商合同》（2019年）、《2019年小满科技授权代理商额外奖励返佣政策》及无限公司计算结果均可得出新客户第一年按合同60%、第二年按20%、余下20%按小满公司的返佣政策发放。虽无限公司提交证据证明小满公司对2019年“新签多年方案额外奖励佣金、老客户续约额外奖励佣金”的结算时间调整为2020年6月25日发放50%，2020年9月25日发放50%。自4月15日起至佣金结算日，延迟期间按年化3%支付延期利息；……。但本案中，无限公司对于小满公司应发放的佣金是可期收益，无限公司自身能否及时、全额收回小满公司返还佣金受制于很多因素，总体上属于无限公司的经营风险。鉴于钟维斯、无限公司之间约定以无限公司销售业绩作为提成的基数，但与小满公司签约的是无限公司，钟维斯非合同相对方。因此，无限公司能否及时、全额收回佣金不应与钟维斯的劳动报酬直接挂钩，故并不影响钟维斯要求无限公司立即支付剩余佣金的诉求。三、关于逾期付款利息，虽钟维斯、无限公司双方并无约定，但由于无限公司拖欠劳动报酬的行为亦造成钟维斯就涉案款项的可期利息损失，故应支付相应利息。钟维斯主张自起诉之日起至实际支付之日按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，该标准未超出法律规定，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、广州市无限可能企业服务有限公司在判决发生法律效力之日起三日内，向钟维斯支付劳动报酬201778.76元及利息（利息以201778.76元为基数，从2020年4月28日起按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回钟维斯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向钟维斯加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2210元，由钟维斯负担67元、广州市无限可能企业服务有限公司负担2143元。二审中，无限公司向本院提交网上查询材料和小满公司证明，拟证明：合作关系不是劳务合同关系，是挂靠关系，双方在2019年合作之前对方已经建立公司，无限公司不是雇佣对方，只是在挂靠的基础上合作。钟维斯质证称，对网上查询材料的三性没有异议，仅能证明钟维斯在2018年成立公司，不能证明无限公司说的走投无路挂靠的事实。同时，双方为了提高代理商级别将销售业绩到无限公司处是事实，双方达成合作之后，钟维斯的公司不再经营。对小满公司的证明三性不予确认，该证据是原审庭后无限公司找小满公司盖章确认的证明，无法确认。不管证明的真假，该证明无法反应双方之间存在的法律关系以及走投无路挂靠无限公司，只能证明2019年开始钟维斯不再以代理商的形式与小满公司合作。钟维斯向本院提交如下证据：证据1.方建华与钟维斯的聊天记录，拟证明：双方之间存在劳务关系，不存在挂靠费用一说，从聊天记录的内容可以看到无限公司有指导工作，双方之间工作有沟通，没有任何的业绩要求。证据2.无限公司在原审提交的延迟发放奖励邮件，拟证明：无限公司在2020年6月25日、2020年9月25日分别收到2019年度的额外奖励，即在原审诉讼中主张的提成数额，无限公司已经全部收回。无限公司质证称，证据1真实性无异议，关联性不予认可，给员工发放的提成是10个点15个点，而给对方的提成是40个点，没有克扣发放。对证据2真实性予以认可，无限公司确实收到这笔钱，但是否全部给钟维斯和杨尚伟有异议。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：（一）钟维斯与无限公司之间系何种法律关系？（二）钟维斯主张的佣金数额如何认定？关于双方之间的法律关系。本案中，无限公司主张其与钟维斯之间系挂靠合作关系，但其并未提交有效证据予以证实。故其关于双方之间系挂靠合作关系的上诉理由，本院不予采纳。钟维斯与无限公司之间虽无书面协议，但双方之间关于钟维斯替小满公司销售软件的提成基数及提成比例的约定，已经双方实际履行，无限公司系根据钟维斯的销售业绩向其支付提成佣金。这符合一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价，原审法院认定双方之间属于劳务合同关系，并无不当，本院予以确认。据此，无限公司应向钟维斯支付佣金。关于钟维斯主张的佣金数额的认定。关于佣金的数额，无限公司主张“小满科技根据钟维斯及杨尚伟的业绩应向无限公司发放的2019年度客户一次性签约多年额外奖及2019年老客户业绩额外奖励共计202982元，是归无限公司所有的”，但其并未提交充分证据予以证实，故本院不予采纳。原审法院结合应付佣金数额及已付数额对尚欠金额做出的认定，并无不当，本院予以确认。无限公司主张原审法院在其未收到小满公司支付的提成的情况下径直判令其向钟维斯支付提成是错误的。经审查，与小满公司签订合同的系无限公司，相对方为无限公司与小满公司，钟维斯并非前述合同的相对方。无限公司与小满公司之间权利义务的履行并不影响其与钟维斯之间劳务合同的履行。而无限公司在二审中也认可其收到了小满公司的佣金，故钟维斯要求无限公司支付佣金，应予支持。综上所述，无限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4420元，由上诉人广州市无限可能企业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 刘 敏二〇二〇年十月二十六日书记员 薛淑婷方蕾