福建省上杭县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0823刑初109号 公诉机关上杭县人民检察院。 被告人黄兴煌，男，1995年10月15日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，务工，住江西省瑞金市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月29日被抓获，次日被上杭县公安局刑事拘留，2019年10月1日被执行逮捕。现押于上杭县看守所。 辩护人蓝兴生，福建诺佳律师事务所律师。 上杭县人民检察院于2020年5月12日以杭检诉刑诉〔2020〕96号起诉书向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理。2020年8月10日、9月9日，辩护人分别以需要调取新证据为由申请本院延期审理，本院分别于次日依法作出延期审理决定。上杭县人民检察院指派检察员马丽娟出庭支持公诉。被告人黄兴煌及辩护人蓝兴生到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2018年3月，被告人黄兴煌受聘为江西省赣州博远健康管理服务有限公司（以下简称赣州博远公司）的店长，后自行到上杭着手分店开设事宜。2018年4月2日，被告人黄兴煌登记注册上杭县博远保健品商行（位于上杭县，以下简称上杭博远商行），后以该商行名义通过免费赠送礼品、免费旅游等为噱头，前期兑现买产品下期退回钱款并支付10%的工资及部分分红的方式拉拢、招揽老年人参加活动，购买产品。2018年10月至12月，赣州博远公司的工作人员姚勇、胡丹（均另案处理）等人先后在上杭“博远商行”推销保健品期间，被告人黄兴煌负责通知老年人到其商行参与活动，并伙同姚勇、胡丹等人通过夸大保健品功效、谎称国家领导人营养师，承诺下期返还钱款并支付工资、免费终生吃保健品等方式，诱使黄某2（80岁）、李某1（67岁）、李某3（75岁）等49位老年人以每份5000元的价格购买三盒“富硒康”（江西国光药业有限公司生产，经鉴定，每盒价值80元），并送六瓶石斛酒，以每份交税费4000元的方式参与“手牵手.百岁梦”项目，共骗取钱款474750元，后通过银行转账方式交至赣州博远公司。2019年1月8日，李某3等5位老年人向上杭县市场监督管理局举报，该局介入调查后，被告人黄兴煌等人退还李某3等五人3万元后逃匿。 公诉机关为支持其指控，提供了相关的物证、证人证言等证据。公诉机关认为，被告人黄兴煌以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法骗取他人财物共计474750元，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。 被告人黄兴煌认为，1．其系受赣州博远公司老板兰辉的委托前往上杭开设分店。赣州博远公司派姚勇、刘丹前来推销产品，其不具有非法占有的目的，仅是协助他二人售卖产品。其不构成诈骗罪，兰辉在另案处理中被指控涉嫌犯非法吸收公众罪，其所涉罪名应与他一致，且其系从犯。2．指控的犯罪数额应扣除其及公司已退还部分。 辩护人认为，1．被告人黄兴煌不具有非法占有的主观故意，不构成诈骗罪，应构成非法吸收公众存款罪。2．犯罪数额应为22.6万元。3．被告人黄兴煌系受蒙蔽的从犯，且具有坦白情节。综上，建议对被告人黄兴煌从轻处罚。 经审理查明： 2018年3月，被告人黄兴煌受聘为赣州博远公司（负责人兰辉）的店长，后自行到上杭着手分店开设事宜。2018年4月2日，被告人黄兴煌登记注册上杭博远商行，后以该商行名义通过免费赠送礼品、免费旅游等为噱头，前期兑现买产品下期退回钱款并支付10%的工资及部分分红的方式拉拢、招揽老年人参加活动，购买产品。2018年10月至12月，赣州博远公司工作人员姚勇、胡丹（均另案处理）等人先后在上杭博远商行推销保健品期间，被告人黄兴煌负责通知老年人到其商行参与活动，并伙同姚勇、胡丹等人通过夸大保健品功效、谎称国家领导人营养师，承诺下期返还钱款并支付工资、免费终生吃保健品、免费参加旅游等方式，使黄某2、李某1、李某3等48位不特定对象的老年人以每份5000元的价格购买“富硒康口服液”（经鉴定，每盒价值80元），并送六瓶石斛酒，以每份交税费4000元-5000元的方式参与“手牵手.百岁梦”项目，共非法吸收不特定对象存款469750元，后将该款转账给赣州博远公司。2019年1月8日，李某3等人向上杭县市场监督管理局投诉举报，该局介入调查后，被告人黄兴煌等人分别退还给李某3、丘某1、郭某2、林某55000元及方某10000元。 上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实： 1．证人证言 （1）证人谢某5的证言及保健食品受理通知书、国产保健品批准证书，证实：2008年，其开始在江西国光药业有限公司任职。其公司曾生产国光牌“富硒康口服液”，出厂价格每盒60-90元。其公司均是出售给经销商，从未聘请消费者推销该产品。 （2）证人林某6的证言证实：其于2018年6月-12月在上杭博远商行上班。其负责接待老年客人，带他们做理疗等。刘某3、林某7是其同事。开讲座时，店长黄兴煌会提前让我们通知老年人并在现场帮忙发放小礼品（质量很差），黄兴煌、授课老师则负责推销保健品的其他事宜。 姚总曾向这些老年人推销“富硒康”口服液，承诺缴纳5000元可得“富硒康”口服液、石斛酒一件（6瓶），免费外出旅游,待他下次返杭时将退还购买本金并发放分红。三十余位老人向黄兴煌购买，黄兴煌出具了收据。后收据替换成聘书。 姚总未退款后，胡丹前来推销虫草保健品，她自称系国家领导人的营养师，现国家开展“百岁老人”援助工程，缴纳4000元税费，便可获得“百岁老人”荣某，并免费食用保健品至离世。因姚总未按期返还老人钱款，这次仅20人购买。黄兴煌收取现金后，出具了收据，后替换成荣某。 姚总、胡丹等人上课时，黄兴煌在现场鼓动老年人购买。这些产品都是黄兴煌自行前往物流点取回。因姚总未回杭退款、分红，也未组织旅游，很多老年人便与黄兴煌交涉，后黄兴煌组织大家前往桂林并发放了几十元至一百元的分红。 （3）证人林某7的证言证实：黄兴煌系上杭博远商行的店长，其是文员。黄兴煌告诉其总公司在江西赣州,总公司负责推送保健品，店铺的运营及经营成本均由总公司负责，店铺销售款也汇入总公司。每隔一段时间，总公司便派人前来开展讲座推销保健品。老年人基本每天都会前来，以领取鸡蛋等小礼品。姚总曾前来推销“万全延龄膏”、“富硒康”等保健品，承诺下期返还购买本金并发放本金的10%作为工资，组织免费旅游。每三盒“富硒康口服液”为一份，收取5000元，多买的还送石斛酒，其他保健品购买款均按约返还，但“富硒康”口服液的购买款未返还。老人们便要求黄兴煌还款，黄兴煌借口姚总家中有事，并换成一女子前来推销冬虫夏草类的保建品。后为安抚顾客，黄兴煌组织他们旅游。 （4）证人刘某3的证言证实：2018年7月下旬至2019年1月，其在“博远太阳公社店”上杭店上班。该店铺主要销售老年人保健品，其老乡黄兴煌是店长。赣州博远公司安排人员前来开展讲座推销保健品，其负责接待老年人。其中有一戴眼镜的男子推销“富硒康口服液”，5000元一份，每份每月可分红15元，有30多名老年人购买，他们曾分红一次，黄兴煌组织他们免费前往桂林旅游。其未听说黄兴煌将店内商品折抵被害老人损失。 （5）证人刘某4的证言及辨认笔录、照片，证实：其从2017年底至2018年12月担任赣州博远公司财务，兰辉是老板，兰瑞芳是财务总监。姚勇是公司总经理，负责市场部，前往各门店讲课推销产品。胡丹是讲师。公司下设很多门店，门店资金都由公司负责，公司会向分店发送保健品及礼品，分店销售保健品的款项均汇回公司。黄兴煌于2018年初进入，后前往上杭开设分店并担任店长。其与黄兴煌之间的转款系他销售产品的款项（未扣除抽成）、公司支付给分店的日常开支、返给客户的费用、黄兴煌等人的工资。姚勇、胡丹曾前往上杭门店推销“富硒康口服液”、冬虫夏草、“万全延龄膏”等保健品。其辨认出兰辉、姚勇、胡丹和被告人黄兴煌。 （6）证人高某的证言证实：其是上杭县市场监督管理局城郊所干部。2019年1月8日，“博远太阳公社”上杭店退还李某3、丘某1、黄洪耀、郭某2等人3万元。 2．被害人陈述 （1）被害人林某1（1955年5月8日出生）的陈述及自书材料，证实：2018年4月，“博远太阳公社”上杭店以开展讲座、免费发放鸡蛋、面、酱油等礼品的形式向我们推销保健品，其参加了几次。2018年6月，其花费39元加入为会员，领取了小礼品及参加瑞金一日游。2018年7月，“博远太阳公社”向我们宣讲保健品的好处并可以返还购买本金，起初，其花费400元购买了保健品，隔几天后返还购买本金，后其越买越多，购买的钱款也返还了并发放购买金额的10%的宣传费，有时还支付了几十元的分红。2018年9月，姚总前来推销江中牌“富硒康”保健品，5000元一份（含三盒“富硒康口服液”、一箱养生酒），购买后次月返还本金并发放“富硒康”临时促销员的聘书。姚总等人开展讲座时，黄兴煌便在旁边鼓动大家购买，并称能免费参加旅游。其便花费10000元购买了2份，他也向其出具收据，后发聘书时收回。其觉得黄兴煌为人不错，便未领取聘书且借了1500元给他。2018年10月，因未返还购买本金，我们便找黄兴煌交涉，但黄兴煌至今未返还。 （2）被害人陈某1的陈述及聘书，证实：上杭“博远太阳公社”的店长黄兴煌和胡丹、姚总、钟发财陆续给我们开展讲座推销保健品。我们花费39元办理会员，并领取小礼品，参加了瑞金一日游。2018年7、8月间，黄兴煌、姚总推销“万年延龄膏”，每份1000元，承诺会返还购买本金并支付推广分红。其便交了1000元，后黄兴煌返还其1100元。后黄兴煌、姚总让我们交5000元买“富硒康口服液”，也承诺可返还本金5000元，每月领取500元推广费及参加桂林旅游。其便交了5000元，领取了三盒“富硒康口服液”、六瓶铁皮石斛酒，还前往桂林旅游四天，但5000元未返还。胡丹曾前来宣传缴纳4000元税费后可参加免费养老工程。桂林旅游回来后，钟发才也前来宣传保健品。 （3）被害人陈某2、游某、郭某1的陈述及聘书，证实：2018年，姚总在“博远太阳公社”向我们推销“富硒康”保健品，每份5000元，承诺次月返还购买本金，陈某2、游某、郭某1合买了一份，并向陈某2出具了收据，后替换成聘书。次月，店铺未按约返还，陈某2、游某、郭某1三人合买了一份，其中陈某2出资1650元，游某出资1700元、郭某1出资1650元。后胡丹前来推销冬虫夏草保健品，她自称是国家领导人的营养师，现国家有“百岁老人”活动，仅需交5000元（三天内购买的只要交4000元，她自行垫付1000元）向国家交税便可终生免费服用产品。陈某2便花费4000元购买了一份并领取了“百岁之星”荣某。前述款项均未返还。 （4）被害人黄某1的陈述、聘书、荣某及辨认笔录、照片和黄某1所购保健品外包装照片，证实：2018年4月，“博远太阳公社”开始营业，推销保健品，并免费发放鸡蛋、组织旅游。2018年6月，其花费39元办理了会员，并领取了生活日用品，前往瑞金旅游。后其花费1000元购买了一份“万全延龄膏”，次月，店铺按约返还该1000元本金及100元推广费。其购买几次后，对方均按约履行。后姚勇前来推销“富硒康”保健品，每份5000元，次月返还本金及支付购买金额的10%作为推广工资及分红。其便交了1000元及此前购买“万全延龄膏”未退还的4000元购买了“富硒康”保健品。次日，店铺称购买量未达到总公司的要求，其又花费10000元购买了两份。一个月后，店铺未兑现返还，姓黄的店长为安抚众人便于2018年11月组织我们前往广西桂林旅游。后胡丹前来推销冬虫夏草产品，她自称是国家领导人的营养师，交纳5000元税费后便可终身服用该产品，其便购买了一份，当晚，她还组织我们在饭店用餐。2018年12月，姚勇、胡丹均未兑现承诺，便有人找姓黄的店长交涉并向上杭县工商局举报。其一共有20000元未退还。其辨认出胡丹、姓黄的店长（即被告人黄兴煌）。 （5）被害人林某2的陈述及聘书、荣某，证实：2018年4、5月，其花费39元办理了“博远太阳公社”会员，店长小黄推销保健品。……其一共花费2000元购买假羊奶及阿胶，第二次充值1000元，第三次充值2000元，第四次充值了7000元购买“万全延龄膏”，第五次充值4000元购买胡丹推销的保健品。其一共支付对方16000元，对方共返还其1000元红包，其一共损失15000元。 （6）被害人林某3的陈述及收款收据，证实：2018年ｌ1月，胡丹在“博远太阳公社”推销冬虫夏草保健品，其一共交给黄兴煌1900元及100元抵用卡购买了该产品。后对方跑路，其共损失2000元。 （7）被害人李某1的陈述及荣某、聘书，证实：……2018年10月，其花费10000元向黄兴煌购买“富硒康口服液”2份。2018年11月，姚勇未前来，黄兴煌换成胡丹推销冬虫夏草保健品，其又交了5000元给黄兴煌。当晚，黄兴煌、胡丹等人安排我们聚餐。2018年11月底，黄兴煌称姚勇请大家前往桂林旅游。2018年12月，我们要求黄兴煌退钱，但他一直推脱。其一共花费17000元购买，其中2000元已返还，剩下15000元未返还。 （8）被害人叶某的陈述及郭禄英的聘书、荣某，证实：2018年6、7月间，其花费10000元向姚总购买“富硒康”保健品，花费8000元向胡丹购买了两份冬虫夏草保健品，店长向其出具了收据。后黄店长还安排钟发财推销长寿工程产品，承诺每月返还50元，并赠送我们杯子等物品。“博远太阳公社”曾组织我们免费前往桂林旅游。其与妻子郭禄英一共花费18000元，领取1000余元。 （9）被害人黄某2的陈述及聘书，证实：其在上杭博远商行花费15000元购买了三份“富硒康口服液”和花费4000元购买胡丹推销的产品，上述19000元均未退还。 （10）被害人林某4、汤某的陈述及收据、聘书、荣某，证实：林某4、汤某夫妇分别购买了三份“富硒康”产品和“手牵手.百岁梦”产品（三天内交款均需4000元），其共损失38000元。 （11）被害人李某2、华某、李某3、丘某1、谢某1、陈某3、陈某4、陈某5等人的陈述、聘书、荣某及被害人李某2的辨认笔录、照片，证实：李某2、华某、李某3、丘某1、谢某1、陈某3、陈某4、陈某5均花费5000元购买“富硒康口服液”、花费4000元参加“百岁梦”项目。后李某3、丘某1母女等人向上杭县市场监督管理部门举报，黄兴煌等人分别退还李某3、丘某1、黄洪耀、郭某25000元，李某3、丘某1分别尚有4000元未退还。李某2、华某、谢某1、陈某3、陈某4、陈某5分别损失9000元。李某2辨认出胡丹、店长小黄（即被告人黄兴煌）。 （12）被害人蓝某、李某4、范某、赖某1、梁某、曹某、卢某、廖某、张某等9人的陈述及聘书、收款收据（廖某），均证实：蓝某、李某4、范某、赖某1、梁某、曹某、卢某、廖某、张某在“博远太阳公社”上杭店分别花费5000元向黄兴煌、姚总等人购买“富硒康”保健品，上述款项均未退回。 （13）被害人谢某2、赖某2的陈述及聘书，均证实：谢某2、赖某2在上杭“博远太阳公社”购买姚勇、黄兴煌推荐的“富硒康”等保健品，分别损失15000元。 （14）被害人谢某3的陈述证实：其花费5000元向黄兴煌购买“富硒康口服液”，花费2100元购买胡丹推荐的产品，共损失7100元。 （15）被害人温某、黄某3的陈述及聘书、荣某，均证实：温某、黄某3花费15000元向黄兴煌购得三份“富硒康”产品，花费4000元购得一份“百岁梦”保健品，共损失19000元。 （16）被害人谢某4的陈述证实：其向姚总购买了4份“富硒康口服液”，共损失20000元。 （17）被害人刘某1的陈述证实:其向姚总购买了2份“富硒康口服液”，共损失10000元。 （18）被害人刘某2的陈述、聘书及荣某，证实：被害人刘某2花费10000元向姚总购买了2份“富硒康”保健品，花费4000元购买了胡丹推荐的产品。共损失14000元。 （19）被害人曾某的陈述证实：其在“博远太阳公社”购买了5份“富硒康口服液”，共损失25000元。 （20）被害人林某5的陈述证实：其花费5000元购买富硒康口服液。因该店铺未按约退款，其丈夫黄洪耀向上杭县市场监督局315平台投诉。经该局介入，其退回了5000元。 （21）被害人丘某2的聘书、荣某，证实：丘某2花费10000元购得两份“富硒康”保健品，花费5000元购买1份“百岁之星”产品，共损失15000元。 （22）被害人钟某的自书材料及身份证明，证实：其交纳的“百岁老人”税费5000元未退回。 （23）2Ｐ167，被害人朱某的聘书证实：其损失了5000元购买“百岁之星”保健品。 （24）被害人方某的陈述、聘书、荣某及辨认笔录、照片，证实：其花费1000元购买了“富硒康”保健品，花费4000元购买了胡丹推销的保健品。后黄兴煌退还其10000元，其损失4000元。 3．同案人供述与辩解 （1）同案人兰辉（因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被江西省瑞金市人民检察院提起公诉）的辩解内容为：其于2014年注册成立赣州博远公司，批发保健品、保健食品。2017年3月，其聘请姚勇任公司总经理，胡丹、刘某4、钟发财等人曾于2018年向上杭发送过保健品、养生仪器。 （2）同案人兰瑞芳（因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被江西省瑞金市人民检察院提起公诉）的辩解内容为：其曾担任赣州博远公司会计。2017年下半年起，其多张银行卡收到其兄长兰辉公司的货款和“海博惠”产品资金。2018年上半年其辞职时，姚勇让其将有关银行账户注销。 （3）同案人赖冬连（因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被江西省瑞金市人民检察院提起公诉）的供述证实：2014年初至2016年10月，其在江西省西门口“博远健康**活馆”推销保健品，兰辉是老板。后其担任红都大道“博远太阳公社”店长，销售保健品。其曾销售5000元一份的“肾力归来”保健品，4000元一份的“手牵手.百岁梦”等保健品。其收取客户所交的现金后，全额汇至兰辉指定的兰瑞芳账户。兰辉的公司发放款项后，其便会返还给顾客。西门口店、城西店及太阳公社的老板均是兰辉。此前均有账目，后因公司无力返现给客户，2018年4、5月起，兰辉及公司副总经理姚勇要求我们将纸质材料上交，电脑数据删除。 兰辉每推出一种产品便会召集各县的店长开会，他向我们介绍通过赠送礼品等方式推广，有时公司统一采购后发放至各门店，有时预付钱款后让我们自行购买。其店铺在2018年5月至11月底期间，销售“任意宝口服液”、“肾力归来胶囊”、“冬虫夏草胶囊”、“何氏羊奶粉”等。兰辉聘请的秦建良到其店铺推广，宣称购买一份4000元的“任意宝口服液”，可得到400元工资，实行买六免一，即若六人均购买，则一人免单。兰辉还安排胡丹前来推广“冬虫夏草胶囊”，每购买一份价值4000元的产品，则发放“百岁之星”荣某并赠送一些保健品。后钟辉才前来推广何氏羊奶粉，每份4000元，每购买一份可另外赠送十几瓶奶粉，并安排一人去香港旅游。 4．被告人的供述和辩解 被告人黄兴煌的供述、委托书及辨认笔录、照片，证实：2018年年初，其在赣州博远公司参加培训。2018年3、4月间，受总公司的委托，其前往上杭开设上杭博远商行，并以其名义办理相关手续。其负责门店日常经营，总公司负责免费向其门店提供保健品、支付员工工资等营业成本。门店营业后，其向老年人赠送日用品以做宣传。因无人问津，其便采用缴纳39元办理会员，并赠送健步鞋、包，参加江西旅游的方式吸引顾客。2018年6月底7月初，总公司安排姚总前来，姚总要求我们通知老年人，因有免费发放大米、鸡蛋等生活用品，来了很多老年人。姚总便向他们推销“万全延龄膏”，每份1000元，下期返还购买本金并支付10%的推广费。后我们兑现了承诺。如此几期后，姚总又推销“富硒康口服液”，宣称“你们刷单，我们免单”，3盒“富硒康”产品仅需5000元并加送6瓶养生酒，届时返还购买本金及10%的推广费。当日，我们向老年人收取现金并出具收据，后替换成“富硒康”临时推销员聘书，出售三十多份。其将款项转账至总公司财务刘某4。后姚总未按期兑现返本承诺，这些老年人便前来要求其返还，其便与公司交涉，公司承诺用其他产品折抵购买本金。后总公司派胡丹前来推销虫草保健品，每购买一份产品，便可领取荣某，凭该证书每月可免费领取虫草保健品至终老。因姚总未按约返还本金，这次仅出售一二十份，胡丹提供了三四个月的保健品后便未提供了。2018年底，因被举报，其店铺被封，后总公司让其注销营业执照。钟发财也曾前来推销保健品。其辨认出胡丹、姚总、刘某4、兰辉、钟发财。 5．扣押决定书及清单 上杭县市场监督管理局出具的行政强制措施决定书和上杭县公安局制作的扣押决定书、扣押清单，证实：2019年6月21日，上杭县公安局从上杭县市场监督管理局处依法扣押涉案财物铁皮枫斗5个、野山参7个、能量仪测试笔3个、观音草首乌洗发露8箱、牦牛奶粉12盒、大米26袋、健步鞋15双、量子能量袜358盒、藏秘驼绒帽71盒、纳米驼绒围巾73盒、耳套70个、牦牛绒裤61条、藏秘驼绒马甲71盒。 6．现场笔录、辨认笔录及照片 上杭县市场监督管理局制作的现场笔录证实：2018年12月14日，上杭县市场监督管理局工作人员在“博远太阳公社”上杭店查获“富硒康口服液”等保健品以及博远会员卡18张。 7．视听资料 上杭县公安局提取的视频光盘证实：姚勇通过微信视频向受损老人解释未如期到店原因及其承诺事后会到店处理。 8．鉴定意见 上杭县价格认证中心出具的价格认定结论书证实：经认定，涉案“富硒康口服液”每盒价值80元。 9．其他证明材料 （1）受案登记表证实：2019年4月19日，上杭县市场监督管理局将以被告人黄兴煌涉嫌犯罪为由移送上杭县公安局刑侦大队。2019年4月22日，上杭县公安局立案侦查。 （2）上杭县公安局出具的抓获经过证实：2019年8月29日，被告人黄兴煌在广东省揭阳市榕城区钱村粮所仓库一厂房内被上杭县公安局民警抓获归案。 （3）瑞金市公安局出具的户籍证明及前科证明，证实：被告人黄兴煌的出生年龄，已达到刑事责任年龄，无违法犯罪记录。 （4）被告人黄兴煌提供的身份证、营业执照、食品经营许可证复印件，证实：上杭县博远保健品商行于2018年4月2日注册，2018年5月3日取得营业执照，2018年4月13日取得特殊食品销售（保健食品）经营许可证，经营者是被告人黄兴煌。 （5）上杭县公安局调取证据清单及登记注册材料、法定代表人信息、企业信息、营业执照等，证实：赣州市博远健康管理服务有限公司系兰辉自然人独子企业，成立于2014年11月25日，经营范围是保健食品等。 （6）上杭县公安局调取证据清单及林某6的银行卡账户历史明细清单，证实：2018年8月至10月间，赣州博远公司财务刘某4与林某6、范丹丹的转账情况。 （7）上杭县公安局出具的情况说明证实：被害人郭某2从黄兴煌处退回现金5000元，方某退回10000元。 （8）上杭县公安局调取的银行转账交易明细证实：2018年3月23日起，被告人黄兴煌与赣州博远公司财务刘某4有经济往来，前期主要是刘某4向被告人黄兴煌汇款。后被告人黄兴煌通过现存转账给公司，其中2018年10月19日至2018年11月24日间共计转账297000余元。 （9）江西省安远县人民法院（2019）赣0726刑初131号刑事判决书证实：2019年7月23日，江西省安远县人民检察院指控被告人黄宗伟向博远公司缴纳押金4万元后前往安远县开办门店，以每交5000元可得3盒，1个月后返还本金5000元及宣传费500元等方式向老年人推销“富硒康”等保健品，骗取被害人钱款共计67万余元，涉嫌犯集资诈骗罪。江西省安远县人民法院经审理后认为被告人黄宗伟构成非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金十五万元。该案现已生效。 以上证据，来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，形成证据锁链，证明本案事实，予以确认。 本院认为，被告人黄兴煌伙同他人变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，属共同犯罪。公诉机关指控被告人黄兴煌构成诈骗罪，因被告人黄兴煌以非法占有的目的证据不充分，本院不予采纳；对被告人黄兴煌及其辩护人提出本案构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，予以采纳，但公诉机关指控造成刘翠英损失5000元，证据不足，该笔指控不予采纳。被告人黄兴煌在本案中起积极作用，不能认定为从犯，辩护人提出被告人黄兴煌属从犯的辩护意见，理由不当，不予采纳。被告人黄兴煌到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚，被告人黄兴煌退出部分损失，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，判决如下： 一、被告人黄兴煌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十三万元。 （刑期自判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2019年8月29日起至2021年10月28日止。罚金限于判决生效后十五天内交缴，上缴国库。） 二、责令被告人黄兴煌在本判决生效后十五天内与同案人共同退还被害人谢某1等46人共计439750元，被害人名单及损失数额详见附表。 三、上杭县公安局依法扣押的铁皮枫斗等物品，予以没收，备案存查。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长 温  东  英 人民陪审员 周    胜 人民陪审员 赖  福  秀 二〇二〇年十月十二日 书 记 员 林旻龙(代) 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。