新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终1419号 上诉人（原审原告）：李长秀，男，1961年12月7日出生，汉族，莎车县人民医院医生，住新疆莎车县。委托诉讼代理人：陈旭，新疆叶尔羌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伏小勒，女，1976年11月17日出生，汉族，个体户，住新疆莎车县。委托诉讼代理人：王先明，新疆瑞华法律服务所法律服务工作人员。被上诉人（原审被告）：李和平，男，1963年9月3日出生，汉族，个体户，现住新疆喀什地区莎车县。上诉人李长秀因与被上诉人伏小勒、李和平借款合同纠纷一案，不服莎车县人民法院（2020）新3125民初616号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年10月6日受理后，依法组成合议庭并书面审理此案。本案现已审理终结。上诉人李长秀上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决第一项，并改判被上诉人伏小勒向上诉人支付500000元，逾期利息20872元；二、本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人向被上诉人伏小勒借款，双方系有着明确利息约定的。2014年12月5日三方形成的《借款协议》约定:上诉人向被上诉人伏小勒借款740000元，借款期限为一年。针对此协议双方的真实意思表示其实是实际借款500000元，协议中列明的剩余240000元系借款利息，基于双方的法律知识水平，此种借款与利息约定方式在民间借贷中是很常见的。此时双方约定的利息为48%，上诉人在知晓国家法律规定年利率不能超过24%时，便主动要求在签订一份借款补充协议，因此在形成《借款协议》的同一天三方又签订了《借款补充协议承诺书》，约定：将还款期限延长了一年，至2016年1月3日，被上诉人同时承诺若在2016年5月30日前未能偿还，需承担180000元的滞纳金，这两份协议可以充分说明上诉人与被上诉人针对借款是由明确的利息约定的，约定的年利率为24%。被上诉人至起诉之日偿还的款项为300000元而非320000元。虽然在原审中被上诉人针对80000未出示有效的还款凭证，但上诉人本着实事求是的原则，认可了被上诉人通过案外人张涛偿还80000元的事实。被被上诉人收到该80000元后，因有务工人员起来找张涛要劳务费，在张涛的恳求下又向张涛返还了20000元。针对此情况，被上诉人伏小勒知情且认可的。对于2018年11月4日三方形成的《借条》，原审法院作出了错误的认定。至2018年年底，上诉人已向被上诉人借款长达四年之久，而被上诉人仍不能全额履行还款义务，担保人也拒绝履行担保义务。因此，在此情况下，三方通过友好协商，对此前的债权债务进行了清算，形成了新的债权凭证。本金借款500000元，利息为年利率24%，四年的借款期限，至2018年年底，被上诉人应当偿还本息合计980000元，减去被上诉人已经偿还的利息300000元，被上诉人实际尚欠680000元。但考虑到被上诉人的经济能力以及久拖未还的实际情况，上诉人放弃部分债权，只要求被上诉人在偿还500000元即可。在本院二审调查时，上诉人又补充被上诉人返还的30万元中，24万是利息，6万元是本金。故请求二审法院依法改判。被上诉人伏小勒辩称：上诉人的上诉陈述不属实，事实是上诉人只向被上诉人借款500000元，而且我们已经向对方偿还了320000元，借据上没有约定利息，依照法律规定就不应计算利息。2018年11月4日的那张借据说得非常清楚，实际上对以前借款总额500000元的确认，这笔借条打完以后，上诉人没有向被上诉人借过一分钱，也就是说这个借条未履行。2018年11月4日的新借据，伏小勒只认可了前面的借条作废，以这张借条的500000元为准，并不是说以前给他还了240000元和80000元的的大款凭证也要作废，既然伏小勒给他还的320000元没有作废，那该320000元的打款凭证是合法有效的。因此我方认为一审判决事实清楚，证据确实充分，而且适用法律得当，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。被上诉人李和平辩称：本人跟李长秀前面担保的是740000元，但是李长秀给伏小勒价款了多少钱我不知道，后面李长秀、伏小勒、李和平协商又打了借条，前面的借据一律作废，以后面的50万元为准。日期是2018年11月4日。所以我同意对上诉人上诉主张的520872元提供连带担保责任。在本院二审调查时，李和平又补充提出被上诉人伏小勒已还的240000元是借款本金，而不是利息。一审原告李长秀向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告偿还500000元及逾期付款的利息损失20872元；2、请求判令被告伏小勒承担诉讼保全担保费用1500元及申请费用3020元；3、请求判令被告李和平对上述款项的支付承担连带保证责任。事实和理由：2014年12月5日被告因经营宾馆需要向原告借款740000元，借款期限为一年，被告李和平系此借款的连带保证人。至2018年底，被告伏小勒尚未还原告500000元且被告李和平也未履行过担保义务。为明确债务债权关系，原被告三方于2018年11月4日重新达成了新的债权债务凭证，约定：被告伏小勒尚欠原告500000元，于2019年6月之前偿还，被告李和平为见证人、担保人。一审被告伏小勒辩称：在2014年12月我经李和平向李长秀借钱，当时实际借款到账500000元。我们是先打的条子，后面李长秀再给我转账的。原告和李和平是朋友，我之前并不认识原告。我把这个实际到账情况跟李和平提过，因为有当时银行的转账记录作证，所以我就没有把这个条子换回来。直至2018年11月4日，我们三人见面，当时原告没有带我给他打过的两份条子，我也没有带我给他的现金收条，所以才产生了第三份条子，我在上面也说明了我们之间至此一份欠条，原告方也认可。在我借他钱至打第三份条子之间的2016年11月29日我还过原告24万元的本金,2017年4月或者5月我的朋友张涛用他的银行卡也替我还过原告80000元。当时双方并没有约定利息的事情，第三张条子只是为了确定我收原告500000元转账的事实。一审被告李和平辩称：我给李长秀、伏小勒担保的事情是2018年11月4日，已经好几年了，我是一般担保人，担保法25条规定担保的期限为6个月。是李长秀是为了赚钱，伏小勒是为了生意，我没拿他们俩的一分钱，希望法院依法相关法律法规，解除担保，解除被银行冻结的账户、解除莎车河西游乐园有限责任公司35%的股份。一审法院认定事实：原告通过自己、陈静的银行账户共向被告伏小勒转账500000元，被告伏小勒与原告于2014年12月5日签订借款协议。被告李和平于2014年12月5日对被告伏小勒的借款向原告提供书面的保证（即借款补充协议承诺书），并与被告伏小勒共同承诺至2016年5月30日前不能偿还借款需承担180000元的违约金。2016年11月29日，原告收到被告伏小勒偿还现金240000元。2018年11月4日，被告伏小勒重新出具借条，约定双方可以按照实际情况或此借条追究责任，被告李和平亦在担保人处签字确认。原告在本案诉讼中，通过保全的形式额度冻结了被告伏小勒、李和平银行账户存款，冻结了被告人李和平在莎车河西游乐园有限责任公司35%的股权。被告伏小勒当庭出示录音，原告认可收到张涛替被告伏小勒转账偿还80000元。基于以上事实，一审法院认为：原告李长秀向被告伏小勒实际转账500000元，有转账凭证、双方庭审中的自认足以证实本案实际借款500000元，并非借款协议、补充协议中约定的74万元。2018年11月4日被告伏小勒、李和平虽在出具的借条约定借款500000元，但根据被告伏小勒2016年11月29日还款240000元、2017年通过张涛还款80000元的事实，结合借条中约定还款时间及一次性还清等内容，形式上此500000元的借款系原始借款还本付息后的清算。现本案纠纷诉至法院，原告要求按照2018年被告方单方出具、对其解释更有利的借条计算本息，但根据双方借款、还款的实际情况及原告自认年息24%，无论如何均无法计算出本息至2018年11月4日为500000元。另根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第二十五条“自然人之间没有约定或约定不明的，对出借人的主张要求支付利息不予支持”，故本院对原告要求被告方按照本金500000元还计算本息的请求不予支持。关于违约金部分，被告伏小勒、李和平于2014年12月5日向原告出具的借款补充协议承诺书，是被告方单方出具的，且是对借款协议的重大变更补充。此补充协议不同于借款协议，借款协议虽未经原告签字捺印确认，但是原被告双方均予以认可并自动履行，而补充协议中的违约金部分系对借款协议的重大变更，当时原告未予确认，现要求确认违约金部分，本院不予支持。综上，被告伏小勒实际借款500000元，已还款320000元，剩余本金180000元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第二十九条第二款第二项逾期利息可以按照6%计算，但原告方按照同期银行贷款利息计算20872元系其权利处分,本院予以支持，故被告伏小勒应当支付原告本金、利息共计200872元。关于连带部分，依据《中华人民共和国担保法司法解释》第二十二条第三人书面担保的规定，被告人李和平与原告之间的保证合同成立。依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，被告人在借条中担保人处签字捺印，故应承担连带责任。另依据《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十六条关于连带担保没有约定的情形，应当自宽限期2019年6月前届满后起计算六个月，原告2019年6月将诉状提交至本院，担保时效发生中断。综上，对被告李和平辩解其担保责任不成立、担保责任超过时效不予支持，故被告李和平应对被告伏小勒的借款承担连带清偿责任。遂判决：一、被告伏小勒在判决生效后三十日内一次性给付原告李长秀本金、逾期利息共计200872元（贰拾万零捌佰柒拾贰元整）；二、被告李和平对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告李长秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元、财产保全费3020元、保单费1500元，合计8920元（原告李长秀已预交），由被告伏小勒、李和平连带负担。本院二审期间，上诉人李长秀围绕其上诉请求向本院提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人提交的新证据本院分析如下：一、录音材料（刻录光盘一张）。形成时间为2018年11月1日13：14。对话的双方为上诉人李长秀和被上诉人李和平。上诉人通过该录音材料拟证明借款时双方对借款利息有明确约定，即24万元是借款利息。经质证，被上诉人伏小勒对该份录音材料的三性都不予认可并提出异议称这是上诉人与被上诉人李和平之间的谈话内容，当时伏小勒并不在场，因此该录音材料不应当对伏小勒有约束力。李和平对该份录音材料的真实性予以认可，承认该录音内容是李长秀去他房子喝茶聊天时的录制下来的，但对证明的内容不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。但以上录音材料没有侵害被上诉人李和平的合法权利，也没有违反法律的禁止性规定，两被上诉人虽然提出异议但没有足以反驳的相反证据，因此该录音材料的真实性本院予以认定，但其只是出借人与担保人之间的聊天内容，借款人伏小勒当时不在场，该录音内容不能约束被上诉人伏小勒，因此该份录音材料与本案的关联性及证明的内容本院不予采信。经审理查明，本院在二审查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案二审争议焦点可归纳以下三点：一、涉案借款本金怎么确定？二、伏小勒已返还的240000元是否可以认定为借款利息？三、逾期利息怎么计算？焦点一、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。第二十五条规定：借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。本案中，2014年12月5日，三方签订的《借款协议》中，约定李长秀向伏小勒借款740000元，借款期限为一年，被告李和平为连带保证人。但协议签订当天李长秀通过自己及陈静的银行账户共向伏小勒转账500000元。虽然在借款协议上约定借款金额为740000元，但李长秀并没有实际借款740000元，而只出借500000元。2018年11月4日三方又签订了一份借条，内容为“今借到李长秀现金500000元整，该款暂定于宾馆房产证办下及贷款下来之后一次付清，时间大概2019年6月之前，双方之间只此一张借条，其他借条借款人一律不承认…”等。虽然在该份借条上又载明被上诉人向上诉人借了500000元现金，但三方当事人都认可上诉人除了2014年12月5日向被上诉人转账500000元以外，再没有向被上诉人实际打过钱的事实。因此，本院认为2018年11月4日的借条实际上是对三方当事人之前的借贷及担保关系进一步做确认而出具的，该份借条上约定的还款期限为2019年6月。故本院认定双方之间的借款本金为500000元。焦点二、首先上诉人李长秀在二审中承认张涛向其返还的6万元系属借款本金的返还，但李长秀在一审中承认张涛向其已返还8万元，现变更意见为6万元，上诉人将其中的2万元退还给案外人张涛的事实未向法庭提交有效证据予以证实，因此本院将上诉人一审自认的8万元是否能作为借款本金问题不再作为二审争议焦点。针对伏小勒已还的240000元是否可以认定为双方约定的借款利息问题，双方在借款协议中约定不明。但2014年12月5日签订的“借款补充协议承诺书”上又约定，如伏小勒未能在2016年5月30日之前付清该借款，另加180000元的滞纳金。该“借款协议补充协议承诺书”与“借款协议”是同一天签订的且一审原告向法庭提交的，能够反映协议签订当时的双方真实意思表示。根据《合同法》第一百一十四条第一款，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此双方的以上约定可理解为“伏小勒必须在2016年5月30日之前付清借款本金，如果未能按时还清，另加180000元的违约金”。从借款协议及借款补充协议承诺书上可以看出，双方对借期内利息没有约定。但是根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持。被上诉人伏小勒未在2016年5月30日之前返还该500000元，而在2016年11月29日返还了240000元，系属于根本违约。因此根据承诺书上的约定，应从2016年6月1日起承担违约责任。本案中上诉人李长秀要求的是占用资金利息，因此从2016年6月1日至2016年11月29日共有181天，逾期利息应计算为：500000*6%÷365天*181天=14876.39元。本院在二审查明中李长秀称该240000元系500000借款从2014年12月5日至2016年12月4日之间的利息，因借期内利息双方没有约定，故本院认定该240000元中，14876.39元是从2016年5月30日至2016年11月29日的逾期利息，剩余225123.61元是借款本金。焦点三、上诉人李长秀向一审法院起诉时，未主张借款本金从2016年12月至2019年6月之间的逾期利息而根据2018年11月4日出具的借条，从2019年6月起计算逾期利息，即要求被上诉人返还逾期利息20872元。一审法院也支持了该逾期利息。故本院对此予以支持。综上所述，上诉人对逾期利息的部分上诉请求有事实及法律依据，本院予以适当支持。一审判决认定部分事实不清，处理不当，本院予以纠正。故依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，改判如下：一、撤销莎车县人民法院（2020）新3125民初616号民事判决。二、被上诉人伏小勒在收到本判决三十日内向上诉人李长秀一次性给付借款本金、逾期利息共计215748.39元.三、被上诉人李和平对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人李长秀的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4400元、财产保全费3020元、保单费1500元，合计8920元（原告李长秀已预交），由被告伏小勒、李和平连带负担。二审案件受理费6167.98元由上诉人李长秀负担6150.98元，17元由被上诉人伏小勒、李和平连带负担。本判决为终审判决审  判  长   迪力百 尔 吾布力审  判  员   买买提艾 力多勒昆审  判  员   胥       英二 〇 二 〇 年 十 月 二 十 七 日书  记  员   麦合甫热提·米吉提