黑龙江省牡丹江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑10民终714号 上诉人（原审被告）：黑龙江省建安公路工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区阿神河街**。 法定代表人：薄玉秀，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王**晞，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：段大明，吉林江城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黑龙江省中北建设工程有限公司，，住所地黑龙江省牡丹江市东安区兴隆镇兴隆村工业园区 法定代表人：庞锐，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈万宏，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：车凤生，黑龙江九州律师事务所律师。 原审被告：刘兴钢，男，1972年2月16日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗。 委托诉讼代理人：刘春东，北京市通商律师事务所律师。 原审被告：苏秀霞，女，1950年7月12日出生，汉族，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：刘春东，北京市通商律师事务所律师。 上诉人黑龙江省建安公路工程有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人黑龙江省中北建设工程有限公司（以下简称中北公司）、原审被告刘兴钢、苏秀霞建设施工合同纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2018）黑1081民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建安公司的委托诉讼代理人王**晞、段大明，被上诉人中北公司的委托诉讼代理人陈万宏、车凤生，原审被告刘兴钢、苏秀霞的委托诉讼代理人刘春东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建安公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误、审判程序有瑕疵。1.上诉人与被上诉人就剩余面层部分工程如何结算有明确约定，一审法院未按约定结算方式进行结算，启动鉴定程序，与事实、法律不符。上诉人与被上诉人之间系分包关系，根据双方约定，被上诉人的一切施工内容均应由发包方做出确认，但被上诉人在未得到发包方确认的条件下，以单方的施工内业资料，作为鉴定的主要证据，不符合合同约定和法律规定。鉴定机构仅根据此内业资料在发包方没有参与、没有出具任何审核确认书面意见的条件下，做出的鉴定结论没有事实和法律依据，且鉴定机构只能对工程造价方面的分歧作出鉴定，无权对被上诉人的实际施工工程量多少作出鉴定，属超范围鉴定。2.法院应追加发包方作为第三人参加诉讼，有利于查清案件事实。综上，被上诉人对上诉人分包的道路工程面层部分的结算：一要有发包方或双方共同认可明确的工量为基础条件；二要参照双方约定的条款结算；三超出面层以外的工程量和合同清单之外工程量工程款，上诉人无义务支付；四是上诉人对被上诉人所施工的道路面层部分工程款已超额支付，上诉人不欠被上诉人工程款。原审法院对案件事实、争议焦点审核认定错误。 中北公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。根据合同相对性原则，建安公司应当承担给付工程款的责任。全国人大法工委已经明确规定审计结果不能作为工程竣工结算依据，因此中北公司申请法庭依法对中北公司施工的全部工程造价进行鉴定符合法律规定，建安公司未举出任何相反证据对司法鉴定意见进行反驳，应承担举证不能的后果。 刘兴钢、苏秀霞称，一审判决关于刘兴钢、苏秀霞是否为适格被告问题的认定，事实清楚，适用法律正确。中北公司并未上诉，建安公司的上诉请求亦不涉及刘兴钢、苏秀霞，说明本案当事人均接受一审判决中与刘兴钢、苏秀霞有关的内容。建安公司的上诉请求与刘兴钢、苏秀霞的权利义务无关，故刘兴钢、苏秀霞对此不发表意见。 中北公司向一审法院起诉请求：1.判令建安公司给付工程款4265179.56元；2.判令建安公司给付欠款利息895687元；3.判令刘兴钢、苏秀霞承担连带责任。 一审法院认定事实：2011年7月11日，绥芬河市政府工程管理中心向建安公司出具《中标通知书》，内容为：“黑龙江省建安公路工程有限公司：我单位绥芬河市头道沟（谷）道路、新华街道路工程已依照建设工程招标投标有关法律、法规进行了公开招标，经评标、定标，确定你单位为中标人，建设地点绥芬河新华街西段、新华街西段北侧至环岛，中标价格17773901.10元，其中安全文明施工费292838.7元，中标工期2011年7月11日至2011年9月30日。2011年7月14日，绥芬河市政府工程管理中心与建安公司签订建设工程施工合同一份，双方对工程名称、、地点内容、范围、资金来源、承包范围、开、竣工日期、质量标准、合同价款进行了约定。第三部分专用条款：6.1本工程承包范围内的分项工程未经发包人同意不得转包，一经发现，发包人有权立即解除承包合同，由此所造成的一切损失均由承包方承担。77.1本工程最终结算额以绥芬可市财政投资评审中心审定为准。77.4工程款支付方式及期限：每月按工程形象进度支付经验收合格工程工程款计量额的70%；工程竣工验收合格且经绥芬河市财政评审中心审定结算后逐期支付至结算价款的95%；余款在保修期满无质量缺陷问题后一次性返还承包人，保留金不计算利息。2011年7月18日，绥芬河市政府工程管理中心与建安公司签订绥芬河市头道谷（沟）道路工程项目协议书，其中：三、工程结算方式：工程结算款以绥芬河市财政投资评审中心审定结果为准。四、工程款支付方式：工程竣工当年年底前，即2011年12月31日前支付工程款至工程结算价款的40%；其后两年的年底前，即2012年和2013年12月31日前，分别支付工程结算款的30%。协议签订后，建安公司组织人员进入现场进行施工，在施工过程中，建安公司要求工程管理中心对施工工程进行阶段性审计并支付工程款，工程管理中心没有进行阶段性审计，没有支付工程款。导致建安公司资金紧张，建安公司不再继续施工。2013年6月6日,建安公司（甲方）与中北公司（乙方）签订协议，内容：甲乙双方经过充分协商，就绥芬河市头道沟（谷）道路、新华街道路剩余工程施工，自愿达成如下协议：一、双方责任：（一）甲方责任和权利：1.甲方提供已完工程的所有资料；2.甲方负责工程款的催要；3..该工程甲方已完成的工程量，按业主计量，尚欠甲方工程款以实际审定额度为准。该债权其中1000000元归乙方所有，剩余款项归甲方，乙方先行支付200000元给甲方；......（二）乙方责任和权利：1.乙方必须全面履行甲方与业主签订的全部合同条款和本协议规定的各项责任和义务，承担违约责任和由于乙方违约给甲方造成的损失；3.乙方协助甲方已完工程业内资料的完善及结算审计工作、剩余工程业内和结算工作全部由乙方完成。三、剩余工程量双方实际测量后计算核定，附确认清单。建安公司与中北公司履行协议时发生纠纷，中北公司两次起诉后撤诉。2015年5月29日，建安公司（甲方）与中北公司（乙方）签订协议，双方对乙方垫付工程款的给付、复工等进行了约定，其中第三条：“双方重新签订施工分包合同，该合同成本加酬金合同（成本包含该工程的人工费、材料费、机械费、税费及项目部人员工资和现场费用，酬金按上述成本费用的15%计取）。2015年7月16日，中北公司（甲方）、建安公司（乙方）、上海北财投资管理有限公司签订工程施工合同纠纷和解协议，协议对甲方垫付工程款的给付、复工、撤诉事宜进行了约定，其中：5.自2015年7月16日起，甲方代为行使乙方在该项目上的一切权利。对甲方已完成的施工部分，由甲方与发包方（项目管理中心）单独结算、单独审计；乙方根据市政项目管理中心和财审部门最终审计确认的结算款额，向甲方支付此款。此款于2015年12月30日前分期支付。7.复工后继续施工，甲方可与发包方直接签订各项与后续工程有关的书面协议，对剩余工程款，可与发包方单独结算。8.该项目剩余工程利润甲方预留的5%自愿给丙方。该工程经发包方和财审中心审计后，工程款如小于19000000元（含19000000元）甲方应得款项和利润由乙方直接支付。乙方施工的部分如超出19000000元，甲方应得的利润和款项由甲方自行与发包方结算。2015年5月29日中北公司继续施工，至2015年8、9月份，头道沟道路、新华街道路工程交付使用。另查明，自2011年8月份开始，绥芬河市政府工程管理中心陆续向建安公司拨付工程款合计1900万元，建安公司陆续给付中北公司工程款6170000元。因建安公司与绥芬河市政府工程管理中心一直未进行工程结算，工程中心于2018年7月5日向建安公司发出“关于速来办理新华街、头道沟(谷)道路工程竣工验收及结算等事宜的函”，要求建安公司速派人员来办理工程竣工验收、竣工结算、竣工备案的相关事宜。至今双方也未进行结算。 一审法院认为，一、关于建安公司与中北公司签订的协议效力问题。本案涉及的绥芬河市头道沟（谷）道路、新华街道路工程属于绥芬河市人民政府的市政工程，建安公司以招投标的方式与绥芬河市工程管理中心签订建设工程施工合同，因此与该工程的活动均应适用《中华人民共和国招投标法》的相关规定。《中华人民共和国招投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”第五十八条规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让分包无效，处转让、分包项目金额的千分之五以上至千分之十以下的罚款；有违法所得的处没收违法所得；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。”《中华人民共和国招投标法》第四十八条、第五十八条属于效力性规范，违反上述两规定的行为均为无效的行为。本案中，建安公司施工后的剩余路面工程属于主体工程，建安公司与中北公司签订三份协议，将剩余工程转让给中北公司施工，该协议违反了招投标法的强制性规定而无效，对各方当事人均不具有法律力。本院对中北公司关于该工程与建安公司签订的协议有效的观点不予支持。二、关于协议无效中北公司可否要求建安公司参照协议支付工程价款问题。建设工程施工合同无效，但中北公司投入的劳动、材料等成本已经物化为建设项目，很难通过返还原物的方式解决，因此，中北公司可以要求建安公司参照协议的约定支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但该条的适用应当满足建设工程经竣工验收合格，参照合同约定支付工程价款两个条件。就本案而言，工程管理中心通过招投标的方式将绥芬河市头道沟（谷）道路、新华街道路工程发包给建安公司，建安公司履行部分义务后，又将剩余工程分包给中北公司，因此，工程管理中心、建安公司、中北公司是发包人、承包人、分包人的关系。在建安公司与工程管理中心未解除建设工程施工合同时，建安公司负有全面履行合同的义务，建设工程施工合同是否全面履行对建安公司具有直接的利害关系。庭审时，建安公司、中北公司均认可工程已施工完毕，建安公司与工程中心对工程未进行结算，但实际情况是该工程于2015年8、9月份就已实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”，据此应认定该工程已实际竣工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”，工程交付后至今已近四年，工程中心未提出工程质量问题，中北公司有权利索要工程价款。中北公司的请求应当得到支持。三、关于工程款的金额确定问题。由于中北公司与建安公司签定的重新进行施工协议及工程施工合同纠纷和解协议没有对后续施工总量进行明确约定，只约定了建安公司根据工程中心和财审部门最终审计确认的结算款额向中北公司支付工程款，但建安公司与工程中心未进行工程结算，也未对中北公司实际施工工程进行审计确认，造成此情况发生中北公司没有责任，中北公司后续的实际施工量因建安公司与工程中心未进行结算且未进行工程审计而无法确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，本案双方未约定按照固定价结算工程价款，约定了建安公司根据工程中心和财审部门最终审计确认的结算款额向中北公司支付工程款，中北公司申请鉴定不违反法律规定。庭审中，中北公司申请对绥芬河市头道沟（谷）道路、新华街道路工程中其所施工的全部工程造价进行鉴定，结论为：1.确定部分工程造价为9881735.52元；2.待定部分工程造价为484897.50元。对于待定部分的工程造价因该部分的项目部人员工资是中北公司提供的，建安公司未发表意见，该部分无法核实，对此，应由中北公司与建安公司双方协商确定，庭后双方对此部分未达成协议，对该部分本院不予支持。对确定的部分工程造价9881735.52元，因中北公司提供了详细的工程资料，在进行现场勘验时，建安公司放弃权利，未到现场，庭审建安公司提出异议，但无相反的证据证明，也未申请重新鉴定，故对中北公司申请鉴定所确定的部分工程造价予以确认。建安公司已支付给中北公司工程款6170000元，余欠的工程款应该用确定的工程造价款9881735.52元扣除给付的工程款6170000元，应为3711735.52元。四、中北公司主张的违约金的计算问题。中北公司请求建安公司给付利息895687元，依据是2015年5月29日的协议，计算时间是2013年10月1日开始计算至2017年4月1日时止，年利率为12%。因中北公司与建安公司签订的建筑工程施工合同无效，导致延期付款的计算标准及计算起始时间不应按合同的约定，而应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；”，因此，根据同期银行贷款利率2015年8月26日至今，三年至五年银行贷款利率为年利率5%计算，以本金3711735.52元为基数，利息应当按照实际交工后的日期计算，自2015年9月末工程交工使用开始计算至2017年4月1日(原告关于利息的诉讼请求与原审无变化)，共计18个月，合计为278380.16元。对于该部分利息建安公司应当支付。五、关于刘兴钢、苏秀霞做为被告的主体问题。本院对刘兴钢、苏秀霞两人在案件中的作用进行了审查，结合本案现有证据，无证据证明二人是绥芬河市头道沟（谷）道路、新华街道路工程的实际承包人，挂靠到建安公司的实际承包人，中北公司认为刘兴钢、苏秀霞是工程的实际承包人证据不足，对中北公司的该主张本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国招投标法》第四十八条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第二十二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，判决如下：一、黑龙江省建安公路工程有限公司给付黑龙江省中北建设工程有限公司建设工程施工款3711735.52元，延期付款利息278380.16元，合计3990115.68元，于本判决生效后五日内付清。二、驳回黑龙江省中北建设工程有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人建安公司提供一份证据：关于头道沟道路工程进展情况的报告。本院组织双方当事人进行了质证。结合质证情况，本院认为，该证据为复印件，没有其他证据佐证其真实性且对方当事人不予认可，故本院不予采信。被上诉人中北公司及原审被告刘兴刚、苏秀霞未提供证据。 根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。 本院认为，因建安公司与中北公司之间签订的协议违反《中华人民共和国招投标法》第四十八条、第五十八条的规定，致使双方之间的协议均为无效，故建安公司主张应按协议中的约定由中北公司与发包方进行结算，而不能以工程造价鉴定作为工程款结算依据的上诉理由不成立。一审法院在双方对欠付工程款未经结算且数额存在争议的前提下准予中北公司的鉴定申请对工程造价进行司法鉴定并无不当。建安公司认为该司法鉴定存在问题，但其主张均无法律依据且未提供证据证实，故建安公司的该项上诉理由不成立。本案系建安公司将其施工的剩余工程转让给中北公司施工，因工程价款给付的问题产生的纠纷，双方在案件审理过程中所举证据足以查清案件事实，无须追加发包方作为第三人参加诉讼。 综上所述，黑龙江省建安公路工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47926.07元，由上诉人黑龙江省建安公路工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 高玉林 审 判 员 周晓光 审 判 员 钱大龙 二〇二〇年十月二十日 法官助理 李 倩 书 记 员 庄伟丹