河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3004号上诉人（原审被告）：山东锦浩电梯有限公司，住所地山东省东营市东营区运河路**融创时代广场**703，统一社会信用代码913709003344757278。法定代表人：郇猛猛，经理。委托诉讼代理人：郇强强，男，公司工作人员。被上诉人（原审原告）：汝州市康馨实业有限公司，住，住所地汝州市广成东路南侧一社会信用代码91410482588551160H。法定代表人：张利恒，经理。委托诉讼代理人：李向阳，河南神鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：马晓春，河南神鹰律师事务所实习律师。上诉人山东锦浩电梯有限公司(以下简称锦浩公司)因与被上诉人汝州市康馨实业有限公司（以下简称康馨公司）合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初4006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人锦浩公司的委托诉讼代理人郇强强，被上诉人康馨公司的委托诉讼代理人李向阳、马晓春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦浩公司上诉请求：1.依法撤销原审判决,将本案依法改判或者发回重审；2.涉诉一、二审费用全部由康馨公司承担。事实和理由：一、康馨公司诉锦浩公司电梯到货时间延后未按承诺书约定时间到货只是康馨公司自主口述，并没有证据证明到货时间延时，康馨公司在提供证据时提供了拨款证明及承诺书，此证据只能证明约定的时间而不能证明最终货到时间。二、合同中付款方式第一条约定康馨公司应当在提货前90天通知锦浩公司提货,康馨公司并无通知以及进度付款时间均严重违约1到3个月不等,锦浩公司在本合同中并无违约。三、康馨公司陈述与锦浩公司多次协商无果才起诉锦浩公司，电梯安装款在电梯安装完质量技术监督局验收完毕后康馨公司才给锦浩公司结清所有款项。本案康馨公司不能按照合同约定支付合同进度款，构成违约。本案的发生就是因为康馨公司违约后导致涉案合同不能正常履行，过错不在锦浩公司，锦浩公司不应承担违约责任。四、一审判决适用法律不当，认定事实不清。康馨公司在没有任何证据证明锦浩公司电梯到货时间是否延误的情况下判决锦浩公司支付康馨公司190677.5元违约金，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当。康馨公司辩称，锦浩公司承诺2018年7月5日前一、二号楼电梯到达现场，实际上该一号二号楼电梯的生产日期是2018年8月2日，8月3日才到达施工现场，三至六号楼的电梯承诺在2018年7月6日往后计算35天内到达现场，实际该三至五号楼电梯的生产日期是2018年9月27日，9月28日才到达现场，锦浩公司承诺的康馨工地25-29号楼的电梯2018年9月5日往后计算35天内达到现场，实际上电梯的生产日期是2019年1月14日，1月15日才到达现场，故按照合同约定，锦浩公司应承担违约责任，六团项目一号楼、二号楼以及三至六号楼应承担违约金80085元，康馨项目25-29号楼的电梯应承担违约金110592.5元，综上所述，原审判决事实清楚，依法应予维持。康馨公司向一审法院起诉请求：1.依法判令锦浩公司承担违约金共计190677.5元；2.本案诉讼费、保全费、保单费由锦浩公司承担。一审法院认定事实：2017年8月22日，康馨公司与锦浩公司双方同时签订了《六团绿城水郡电梯设备购买及安装合同》（以下简称六团合同）和《康馨普罗旺世电梯设备购买及安装合同》（以下简称康馨合同)两份合同。两份合同均约定当付款至95%电梯款时，锦浩公司应将合同约定的六团项目16台电梯、康馨项目18台电梯送至康馨公司公司的这两个项目工地，并予以安装。六团合同签订后，六团合同涉及的电梯款2017年9月27日支付了首批预付款252069元（该合同总价款2520690元的10%）。六团合同中涉及的1、2号楼电梯总款542610元，2018年6月14日康馨公司支付了461218.5元。此时该合同1、2号楼电梯款已经付至总款的95%；六团合同中涉及的3-6号楼电梯总款1978080元，2018年7月6日前康馨公司支付了1681368元。此时3-6号楼电梯款已经付至总款的95%。锦浩公司承诺于2018年7月5日前1、2号楼电梯到达现场，实际一直到2018年8月3日到达施工现场；3-6号楼的电梯锦浩公司承诺在2018年7月6日往后计算35天内到达现场，实际上一直到2018年9月28日才到达现场；在康馨合同签订后，康馨合同涉及的电梯款2017年11月2日支付了首批预付款298621元(该合同总价款2986210元的10%)。康馨合同中涉及的23、24号楼电梯总款774360元，2018年5月10日康馨公司支付了658206元；此时该合同23、24号楼已经付至总款的95%，合同中涉及的25-29号楼电梯总款2211850元，2018年9月5日前康馨公司支付了1880072.5元；此时25-29号楼已经付至总款的95%。锦浩公司承诺25-29号楼的电梯于2018年9月5日往后计算35天内到达现场，实际上一直到2019年1月15日才到达现场。上述两份合同的第八条第3款均明确约定了锦浩公司的违约责任及计算办法：如果锦浩公司未能按时交付设备，锦浩公司应向康馨公司支付逾期违约金，其支付方法是：每延误一周(不足一周按一周计)，违约金为延误部分合同金额的0.5%，此违约金最高不得超过延误部分合同金额的5%。按照合同约定，锦浩公司应当承担违约责任，即六团合同中锦浩公司承诺2018年7月5日前1、2号楼电梯到达现场，实际一直到2018年8月3日到达施工现场，延误四周应承担违约金10852.2元（计算办法是1、2号楼电梯合同总款542610元×0.5%×4周）；3-6号楼的电梯承诺在2018年7月6日往后计算35天内到达现场，实际上一直到2018年9月28日才到达现场，延误七周应承担违约金69232.8元(计算办法是3-6号楼电梯合同总款1978080元×0.5%×7周)；康馨合同中，锦浩公司承诺25-29号楼的电梯在2018年9月5日往后计算35天内到达现场，实际上一直到2019年1月15日才到达现场，延误七周以上，应承担违约金110592.5元（计算办法是25-29号楼电梯合同总款2211850元×0.5%）。以上三项违约金共计190677.5元。一审法院认为，合同应当诚信履行。本案中，原告康馨公司与锦浩公司双方于2017年8月22日同时签订了《六团绿城水郡电梯设备购买及安装合同》和《康馨普罗旺世电梯设备购买及安装合同》两份合同，双方对权利义务及违约责任的承担及计算方式均作出了明确约定，该两份合同意思表示真实，内容又未违反法律规定，故该两份合同为有效合同。现锦浩公司在合同履行中未能按照合同约定的时间节点履行义务，理应承担违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，故康馨公司要求锦浩公司支付190677.5元违约金的诉讼请求，事实清楚，符合法律规定，应予以支持；锦浩公司关于康馨公司在合同履行中也存在违约责任的辩称意见，因锦浩公司未提出反诉，未按照法律规定缴纳反诉费，根据《诉讼费用交纳办法》第十八条“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求,人民法院决定合并审理的,分别减半交纳案件受理费”之规定，故被告的该辩称意见，应不作处理。综上所述，康馨公司的诉讼请求应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：山东锦浩电梯有限公司于判决生效后十五日内向汝州市康馨实业有限公司清偿违约金190677.5元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4113元减半收取2056.50元,由山东锦浩电梯有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年4月19日，康馨公司、锦浩公司（乙方）与河南国基电气设备有限公司（丙方）签订《电梯工程款代付协议》一份，约定：“甲、乙、丙三方就康馨城市市场广场23#-29#楼、康馨六团绿都水郡1#-6#楼的电梯安装、验收以及工程款支付问题达成如下协议：一、目前康馨城市广场23#-29#、康馨六团水绿都水郡1#-6#的电梯基本安装完成，根据甲乙双方签订的电梯销售安装合同及工程款支付情况，经甲乙双方核对并扣除相关费用如下表：……6.罚款-50000.00（表格内容第6项）……上表山东锦浩电梯有限公司剩余款项总共416440.00元。二、经甲、乙、丙三方协商，乙方同意把剩余工程款支付给本工程部分电梯实际安装单位丙方……”除此之外，本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是锦浩公司是否应当承担违约责任。从锦浩公司二审提交的《电梯工程款代付协议》内容看，康馨公司和锦浩公司分别是协议的甲方和乙方，丙方为河南国基电气设备有限公司，签订协议是在“电梯基本安装完成”，是“根据甲（康馨公司）乙（锦浩公司）双方签订的电梯销售安装合同及工程款支付情况，经甲乙双方核对并扣除相关费用。”因此，签订该协议是在合同履行完毕时，对康馨公司和锦浩公司对双方签订的两个电梯合同的总结算，同时，该协议中所附费用统计表中，除了列明合同约定的各项工程款明细外，还对列明了罚款5万元，明确了“剩余款项416440.00元”，说明该协议是双方对合同履行过程中所有事项的整体结算，结合案涉锦浩公司出具承诺书的时间在2018年，而《电梯工程款代付协议》签订在2019年4月，发生在承诺事项之后，由此可见，双方在2019年4月签订《电梯工程款代付协议》时，康馨公司已经放弃了对锦浩公司违约责任的主张。在双方合同结算后，康馨公司就合同履行过程中的行为再次提出违约主张，本院不予支持。综上所述，锦浩公司的上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初4006号民事判决民事判决；二、驳回汝州市康馨实业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4113元，减半收取2056.50元,由汝州市康馨实业有限公司负担。二审案件受理费4114元，由汝州市康馨实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭国会审判员李双双审判员李洁二〇二〇年十月十九日法官助理雷东书记员吕翼鹏