河南省虞城县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1425刑初320号公诉机关河南省虞城县人民检察院。被告人叶卫东，男，1987年5月25日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省虞城县。因殴打他人，于2017年6月18日被虞城县公安局行政拘留12日。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年11月17日被虞城县公安局刑事拘留，同年12月24日被虞城县公安局取保候审，2020年1月14日被虞城县公安局逮捕。辩护人王波，河南福聚律师事务所商丘分所律师。河南省虞城县人民检察院以虞检二部刑诉（2020）79号起诉书指控被告人叶卫东犯销售伪劣产品罪，于2020年8月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。虞城县人民检察院指派检察员张新武出庭支持公诉，被告人叶卫东及其辩护人王波到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省虞城县人民检察院指控，2019年10月至11月份，被告人叶卫东将从马超（刑拘在逃）、王浩（刑拘在逃）手中购买的假冒产品“嘉吉豆粕”、“喜盈盈豆粕”分多次销售给叶某1，销售货款共计690905元。经商丘市畜产品质量监测检验中心检验，被告人叶卫东所销售的假冒“嘉吉豆粕”及“喜盈盈豆粕”粗蛋白项目不符合标准，判定不合格。针对上述指控，公诉机关当庭出示的证据有：鉴定意见书、辨认笔录、银行交易明细、证人高某、叶某1等人的证言等。公诉机关认为，被告人叶卫东违反国家产品质量监督管理法规，销售伪劣产品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以销售伪劣产品罪追究刑事责任。建议判处有期徒刑七年至八年，并处罚金。被告人叶卫东对起诉书指控的事实表示认可，但对其销售的是不是伪劣产品有疑问，认为其不构成犯罪。其辩护人的辩护意见是，1.叶卫东销售假冒“嘉吉”牌、“喜盈盈”牌豆粕的行为涉嫌犯假冒注册商标罪；2.商丘市畜产品质量监测检验中心出具的8份检验报告中有6份检验结果判定依据Q∕ALY001－2017是深圳市安兰羽科技有限公司《手机平板保护套》企业标准，依法不能作为认定事实的依据；3.叶卫东系坦白、初犯，可从轻处罚，建议对其适用缓刑。经审理查明，2019年10月至11月份，被告人叶卫东将从马超等人（刑拘在逃）处购买的假冒产品“嘉吉”牌、“喜盈盈”牌豆粕分多次销售给叶某1等人，销售金额共计690905元,非法获利约14000元。经商丘市畜产品质量监测检验中心检验，被告人叶卫东所销售的部分假冒“嘉吉豆粕”粗蛋白项目不符合标准，判定不合格。经中粮黄海粮油工业（山东）有限公司、嘉吉粮油（南通）有限公司检验，虞城县畜牧局、虞城县公安局查封、提取的涉案豆粕不是其公司生产的产品。上述犯罪事实，有下列证据证实：一、公诉机关提交的证据1.户籍证明，证实叶卫东的基本身份信息。2.关于群众举报叶卫东销售不合格豆粕的情况说明，证实叶某1于2019年11月14日到虞城县畜牧局举报叶卫东销售的豆粕蛋白质量不合格。3.虞城县畜牧局案件移送函，证实虞城县畜牧局于2019年11月14日将此案移送虞城县公安局。4.关于抓获叶卫东的情况说明，证实2019年11月14日，虞城县畜牧局对叶卫东、叶某1销售的植物蛋白（豆粕）进行抽检，经检验，结果为粗蛋白不合格。2019年11月16日虞城县公安局受理此案，11月17日对叶卫东采取了强制措施。5.中国农业银行交易明细清单，证实公安机关调取叶卫东及其妻子高某、叶卫东表姐夫王浩的银行账户交易明细，2019年10月13日至2019年11月10日，高某农业银行账户分11次转款给王浩共计883687元。2019年10月13日至11月11日,叶卫东分15次收到叶某2（叶某1之子）转款共计584885元。6.叶某2向叶卫东转账详情及微信转账记录，证实2019年10月11日至11月8日，叶某2分七次向叶卫东转款41435元。7.提取笔录，证实公安机关对卢某、赵某2、赵某3、赵某1所购买叶某1的“嘉吉”牌豆粕进行抽样提取和查封。8.扣押清单，证实公安机关扣押了叶卫东的小米手机一部。9.视听资料、虞城县公安局出具的情况说明，证实虞城县公安局对扣押叶卫东的手机微信信息进行了提取，叶卫东与微信名为“从头再来马超”（微信号“mc151××××****”）聊天，其明知购买销售的“嘉吉”豆粕、“喜盈盈”豆粕为假冒产品。10.虞城县畜牧局查封（扣押）决定书、查封财物清单、虞城县站集乡叶某1购买的叶卫东豆粕照片，证实虞城县畜牧局于2019年11月14日查封、扣押了叶卫东“嘉吉”牌豆粕34袋、“黄河粮油”豆粕110袋；查封了叶某1经销的“嘉吉”牌豆粕205袋、“黄河粮油”豆粕200袋。11.虞城县公安局出具的情况说明，证实对马超、王浩网上追逃，仍未到案。12.虞城县公安局出具的叶卫东销售给叶某2豆粕货款的情况说明，证实叶卫东销售豆粕货款共计690905元。13.行政处罚决定书，证实叶卫东因殴打他人，于2017年6月18日被虞城县公安局行政拘留十二日，并处罚款一千元。14.证人高某的证言，证实我和丈夫叶卫东经营“喜盈盈”和“嘉吉”豆粕。这两种豆粕卖给虞城县站集乡小周村委会叶庄村叶某1了。后来虞城县畜牧局的工作人员来了，他们抽检“喜盈盈”和“嘉吉”豆粕，把剩下的30多袋“嘉吉”豆粕、110多袋“喜盈盈”豆粕封存了。我们的生意都是叶卫东管理。15.证人叶某1的证言，证实我经营豆粕饲料生意。2019年10月8日，我看到叶卫东家存放大量的“嘉吉”牌豆粕，叶卫东说都是大牌子，蛋白含量都在43%以上，质量绝对有保证，价钱比在商丘进货还便宜。2019年10月13日至11月10日，我从叶卫东处买了大量的“嘉吉”牌和“喜盈盈”牌豆粕，货款60多万元。我再把豆粕卖给养殖户。2019年11月12日上午，我的客户说购买我的豆粕蛋白质含量比包装袋上标明的低9个点，蛋鸡下的鸡蛋个头小了。我怀疑叶卫东卖给我的豆粕质量有问题。我为了固定证据，于2019年11月13日在叶卫东处分两次拉了“嘉吉”豆粕205袋、“喜盈盈”豆粕200袋。第二天，我去叶卫东家给他说养殖户反映豆粕蛋白含量不达标的事，叶卫东不认账，我就去虞城县畜牧局报案了。我购买豆粕都是我儿子叶某2用手机银行及微信给叶卫东支付货款。16.证人叶某2的证言，证实我父亲叶某1经营豆粕饲料生意。2019年10月13日至11月13日购买叶卫东的豆粕，全部货款都是我用银行账户和微信支付给叶卫东的，另外还有现金。我父亲叶某1发现豆粕存在质量问题后，为保存证据，又在叶卫东家分两次拉了“嘉吉”豆粕205袋、“喜盈盈”豆粕200袋，应付款63585元，但都没有付给叶卫东。17.证人曹某的证言，证实我在商丘市示范区310农贸市场做中粮黄海“喜盈盈”豆粕商丘市总经销，商丘市所有购买“喜盈盈”豆粕都要从我这里进货。虞城县站集乡姜庄村委会叶庄村的叶卫东没有在我这里购买过“喜盈盈”豆粕。18.证人张某的证言，证实我在商丘市示范区310农贸市场做商丘市“嘉吉”豆粕总经销，虞城县站集乡姜庄村委会叶庄村的叶卫东没有在我这里购买过“嘉吉”豆粕。19.证人肖某的证言，证实我在虞城县郑集乡孙楼村经营蛋鸡养殖，平时用的豆粕都是叶某1给我送的，以前叶某1给我送的豆粕都没有问题。2019年10月底至2019年11月上旬，叶某1连续给我的养殖厂送两次“嘉吉”豆粕，蛋鸡吃过后产蛋量明显下降，表现为鸡蛋的个头明显小了，产鸡蛋的数量明显少了，现在给我造成很大的损失。20.证人赵某1、卢某、赵某2（三人均系蛋鸡养殖人员）的证言，证实内容与肖某证言基本一致。21.证人赵某3的证言，证实我养殖的蛋鸡吃了叶某1所送的“嘉吉”豆粕后，产蛋量明显下降，给我造成很大的损失。我怀疑豆粕有问题，就把样品寄到郑州市牧鹤饲料公司进行检验，经检验，豆粕的蛋白含量少9%。22.被告人叶卫东的供述和辩解，证实2019年9月份的一天，有一自称马超的人给我打电话推销豆粕，什么牌子的都有，想要什么牌子给做什么牌子的，质量有好有差，现在做的“嘉吉”豆粕卖得最好。我对他说要最好的，价格每袋得比市场上便宜4元，马超同意了。后来我给马超电话、微信联系，从他那里购买了很多“嘉吉”豆粕，用微信付货款。2019年11月份，叶某1要“喜盈盈”豆粕，我通过微信给马超联系，让他做“喜盈盈”豆粕，当时我把“喜盈盈”豆粕袋子的视频给他发过去，他说可以做，然后马超让我把袋子的喷码、袋子封口线照片给他发过去，之后我让马超给我发一大车“喜盈盈”豆粕。后来虞城县畜牧局的工作人员来我家把剩余的豆粕查封了。我给马超的微信上面都有交易记录，马超在微信上让我确认数量及每吨的价位，我给他发付款的截图。我把购买马超的豆粕大多数卖给叶某1了，约有六十多万元，其他都是散户购买的。我销售马超的豆粕盈利约14000元。当时马超给我说想要什么牌子就装什么牌子的豆粕，意思就是想要什么牌子他就加工什么牌子的，不是原厂家生产的。我买马超的豆粕，大部分是我用农业银行网银转账给一个叫王浩的人，账号是马超用微信发来的。这是马超和王浩两人的生意。23.商丘市畜产品质量监测检验中心检验报告8份（编号为S2019W16、S2019W17、S2019W18、S2019W19、S2019W20、S2019W21、S2019W22、S2019W23），证实经检验，虞城县畜牧局、虞城县公安局送检的从叶卫东、叶某1、赵某3等人处提取的豆粕粗蛋白项目不符合标准，判定为不合格。24.商丘市畜产品质量监测检验中心出具的情况说明，证实2019年11月14日虞城县畜牧局委托该中心对4批次豆粕样品粗蛋白参数检测，样品编号分别为S2019W16、S2019W17、S2019W18、S2019W19，因业务人员疏忽，该中心作出的编号为S2019W16、S2019W19的检验报告结果判定依据填写错误，填写为Q∕ALY001－2017，应为Q∕HLY001－2017，特此更正。2019年12月11日虞城县公安局委托该中心对4批次豆粕样品粗蛋白参数检测，样品编号分别为S2019W20、S2019W21、S2019W22、S2019W23，因业务人员疏忽，编号为S2019W20、S2019W21、S2019W22、S2019W23的检验报告结果判定依据填写错误，填写为Q∕ALY001－2017，应为Q∕320691WAB03－2018，特此更正。25.中粮黄海粮油工业（山东）有限公司确认书，证实2019年12月11日，经中粮黄海粮油工业有限公司的维权专员与虞城县公安局办案人员到现场取样检查，经对比检验，涉案的编织袋版面、生产防伪码、产品质量均与中粮黄海粮油工业有限公司不符，以上产品非中粮黄海粮油工业有限公司生产。26.嘉吉粮油（南通）有限公司证明书一份，证实经对样品标签、包装和质量指标等多方面鉴定，嘉吉粮油（南通）有限公司的鉴定结论是：可疑产品样品1#和样品2#不是嘉吉公司生产的豆粕。27.辨认笔录，证实叶卫东辨认出马超和王浩。二、辩护人提交的证据28.深圳市安兰羽科技有限公司企业标准，证实Q∕ALY001－2017是该公司手机平板保护套所适用的企业标准。以上证据，均经当庭举证、质证，本院评析如下：证据23商丘市畜产品质量监测检验中心检验报告8份证明虞城县畜牧局、虞城县公安局送检的涉案豆粕粗蛋白项目不符合标准，判定为不合格，证据24证明因业务人员疏忽，该检验中心作出的编号为S2019W16、S2019W19、S2019W20、S2019W21、S2019W22、S2019W23的检验报告结果判定依据填写错误，予以更正。对此，经查，编号为S2019W16、S2019W19的检验报告结果判定依据填写错误，填写为Q∕ALY001－2017，应为Q∕HLY001－2017，仅出现一处字母错误，属瑕疵证据，经过补正，仍可作为证据使用，但编号为S2019W20、S2019W21、S2019W22、S2019W23的检测报告结果判定依据填写错误，填写为Q∕ALY001－2017，应为Q∕320691WAB03－2018，属重大错误，该4份检验报告不属于可以补正的证据，而且检验所用检材已超过6个月的保质期，不具备重新检验的条件，故该4份检验报告本院依法不予采信。辩护人提出的部分异议成立，本院予以采纳。本案的其他证据形式合法，客观真实，与案件事实密切关联，应作为定案根据，本院予以确认。关于被告人叶卫东提出对其销售的是不是伪劣产品有疑问，认为其不构成犯罪的辩解意见。经查，叶卫东的供述和与马超的微信聊天记录可以证明其明知马超生产的“嘉吉”牌、“喜盈盈”牌豆粕是假冒产品。此项辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出叶卫东销售假冒“嘉吉”牌、“喜盈盈”牌豆粕的行为涉嫌犯假冒注册商标罪的辩护意见。经查，叶卫东的行为同时触犯销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪，属法规竞合情形，根据法规竞合择一重罪处罚的处断原则，本应择一重罪即销售伪劣产品罪论处，但因商丘市畜产品质量监测检验中心出具的4份检验报告存在重大错误，不能作为认定被告人叶卫东所销售的豆粕系不合格产品的根据，由于无法认定叶卫东销售的全部豆粕均系不合格产品，叶卫东的行为应认定为假冒注册商标罪。此项辩护意见成立，本院予以采纳；提出叶卫东系坦白、初犯的辩护意见。经查，叶卫东在庭审中对其犯罪事实避重就轻，不予认定坦白。此项辩护意见不能成立，本院不予采纳；提出叶卫东系初犯的辩护意见成立，本院予以采纳；提出对叶卫东判处缓刑的量刑意见偏轻，本院不予采纳。本院认为，被告人叶卫东未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。由于证据认定发生变化，公诉机关指控叶卫东犯销售伪劣产品罪不能成立。鉴于被告人叶卫东系初犯，酌情从轻处罚。根据被告人叶卫东的犯罪事实、情节、性质以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人叶卫东犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元；二、被告人叶卫东的违法所得14000元，予以追缴。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月14日起至2023年1月13日止。扣除之前刑事拘留的8日，刑满日期为2023年1月5日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  蒋伟生审 判 员  范晓娟人民陪审员  张学鹏二〇二〇年十月二十八日书 记 员  秦涵星