浙江省宁波市镇海区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0211刑初258号 公诉机关浙江省宁波市镇海区人民检察院。 被告人马鑫，男，1989年11月14日出生于安徽省铜陵市，汉族，高中文化，家住安徽省铜陵市铜官区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月3日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，2020年1月3日被依法逮捕。现羁押于浙江省宁波市镇海区看守所。 辩护人吴群恺、余浩，浙江海泰律师事务所律师。 被告人邹海培，男，1989年12月28日出生于广西壮族自治区苍梧县，汉族，中专文化，家住广西壮族自治区苍梧县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月28日被宁波市公安局镇海分局抓获羁押，同月29日被刑事拘留，2020年1月3日被依法逮捕。现羁押于浙江省宁波市镇海区看守所。 辩护人王凯杰，浙江甬望（宁波石化开发区）律师事务所律师，由宁波市镇海区法律援助中心指派。 浙江省宁波市镇海区人民检察院以甬镇检刑诉〔2020〕1173号起诉书指控被告人马鑫、邹海培犯诈骗罪，于2020年7月29日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。浙江省宁波市镇海区人民检察院指派检察员胡慧出庭支持公诉，被告人马鑫及其辩护人吴群恺、余浩，被告人邹海培及其辩护人王凯杰到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省宁波市镇海区人民检察院指控： 2019年5月至11月，被告人马鑫伙同吴斌（另案处理）等人为谋取非法利益，在广东省广州市成立广东众和博物馆有限公司，后改名广州华誉博物馆有限公司，设置行政部、销售一至七部，招募被告人邹海培及王雨薇、周丽平、黄小华、郑桂健、叶敬添、雷志祥、黄自光、李启彬、钟其虎、庞令冬、许春红等人（均另案处理），建立网站宣传公司业务并进行网络推广，专门针对意欲出售古董的不特定人群进行诈骗犯罪活动，形成以吴斌、马鑫为首的诈骗犯罪集团。先由行政部网络客服收集被害人的联系方式交由销售部，再由销售部人员通过电话、微信等方式联系被害人，诱骗被害人至公司或将某拍照、邮寄至公司，而后采用鉴定师鉴定、办理鉴定证书、谎称参加拍卖会、展某2等手段进行诈骗，骗取多名被害人鉴定费、证书服务费、拍卖费等费用共计人民币635万余元（以下货币单位均为人民币）。其中，被告人马鑫担任上述公司总经理，管理公司期间，上述公司骗取多名被害人共计635万余元，马鑫个人非法获利20余万元。被告人邹海培担任上述公司总监期间，该部骗取多名被害人共计17.58万元，邹海培个人非法获利1万余元。 案发后，被告人马鑫、邹海培分别于2019年12月3日、11月28日被抓获归案。到案后，被告人邹海培如实供述了上述犯罪事实。被告人马鑫家属代为退赔20万元。 为证明以上事实，公诉机关向法庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人马鑫、邹海培伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取多人财物，其中被告人马鑫诈骗数额特别巨大，被告人邹海培诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人马鑫、邹海培等人为实施诈骗形成较为固定的犯罪组织，属于犯罪集团。被告人马鑫在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用，是主犯，亦是该犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚，被告人邹海培系该犯罪集团的一般成员。被告人邹海培在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人邹海培归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人马鑫、邹海培依法予以判处。 被告人马鑫对起诉书指控的罪名和犯罪事实没有异议，当庭表示自愿认罪，但辩解其未与他人形成犯罪集团，亦不是犯罪集团的首要分子，公司骗取的金额其不清楚。 被告人马鑫的辩护人对起诉书指控的罪名没有异议，但辩称本案未形成犯罪集团，被告人马鑫不应认定为犯罪集团的首要分子，在共同犯罪中不是主犯，公诉机关指控的犯罪金额证据不足。被告人马鑫具有坦白情节，且其家属已代为退缴违法所得，请求法院对其从轻处罚。 被告人邹海培对起诉书指控的罪名和犯罪事实没有异议，并表示自愿认罪，请求法院对其从轻处罚。 被告人邹海培的辩护人对起诉书指控的罪名和犯罪事实没有异议，但辩称被告人邹海培在共同犯罪中系从犯，有坦白情节，请求法院对其从轻或减轻处罚。 经审理查明： 2019年5月至11月，被告人马鑫担任广东众和博物馆有限公司（以下简称“众和公司”），后改名广州华誉博物馆有限公司（以下简称“华誉公司”）的总经理，被告人邹海培先后担任上述公司的总监、总监助理。众和公司、华誉公司设置有行政部，销售一部至七部，建立网站宣传公司业务并进行网络推广，专门针对意欲出售古董的人群进行诈骗犯罪活动，形成了以马鑫为首的诈骗犯罪集团。具体诈骗方式为：先由行政部网络客服收集被害人的联系方式交由销售部，再由销售部人员通过电话、微信等方式联系被害人，诱骗被害人至公司、将某照片发送至公司或将某实物邮寄至公司，而后采用鉴定师鉴定、办理鉴定证书、谎称参加拍卖会、展某2等手段进行诈骗，骗取多名被害人鉴定费、证书服务费、拍卖费等费用共计人民币635万余元（以下货币单位均为人民币）。其中，被告人马鑫担任上述公司总经理管理公司期间，上述公司骗取多名被害人共计635万余元，个人非法获利20余万元；被告人邹海培担任上述公司销售七部总监、销售六部总监助理期间，部门骗取多名被害人共计17.58万元，个人非法获利1万余元。 被告人马鑫、邹海培分别于2019年12月3日、11月28日被公安机关抓获归案，被告人邹海培到案后如实供述了上述犯罪事实。被告人马鑫家属已代为退缴违法所得20万元，由公安机关暂扣。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.被害人张某的陈述及收条，证实2019年6、7月，其在一个古钱币网站上留下了其持有的古钱币照片和联系方式，后来一个自称是南粤博物馆服务有限公司的业务员肖兰兰打其电话，称可以代为出售古钱币，要求其将古钱币邮寄到公司。其应肖兰兰要求，以微信转账方式将1？500元的鉴定费转给了肖兰兰，肖兰兰拍了公司内部专家鉴定的视频给其。后肖兰兰给其传送了公司现场展某1会的视频，一个自称市场部的工作人员要其支付3万元的证书制作费，其和肖兰兰说没这么多，肖兰兰说给其垫付1万元，其于2019年8月14日在镇海区骆驼街道三五路上的工商银行ＡＴＭ机上将2万元钱转到了肖兰兰提供的公司财务胡芝的银行卡上。案发后，同案人肖兰兰已退赔2.15万元给被害人张某。 2.被害人雷某、薛某、王某、胡某1、廖某、赖某、胡某2等人的陈述、转账记录、收款收据及辨认笔录，证实2019年5月至11月，众和公司、华誉公司、澳斯汀公司的业务员与各被害人通过电话、微信等方式联系，诱骗各被害人到上述公司、将藏品照片发送或将藏品实物邮寄至公司，后采用鉴定师鉴定、办理鉴定证书、谎称参加拍卖会或展某2等手段，以收取藏品的鉴定费、证书服务费、拍卖费等费用为名，骗取各被害人的钱财，以及各被害人支付相应钱财、对被告人邹海培及其他同案人予以辨认的情况。 3．同案人吴斌、王雨薇、周丽平、庞令冬、黄自光、黄小华、郑桂健、雷志祥、李启彬、叶敬添、钟其虎、邱玲敏、杨凤群、廖利利、许春红、谭春明、黄立猛、邱镜国、陈广钦、郑邦贵、郑勘富、邢雨、梁鑫权、郑全、冯旭玲、黄丽曼、杨军、张祖兴、黄友青、潘雨、彭政、刘梦义、刘家欣、彭波、王志浩、何小红、曹国银、钟朝敬、许培文、许诺、沈火荣、陈丽琼、黄玉球、卢雪华、梁伟勤、李斌、马世平、蒙格格、李瑞婷、黄金龙、陈森荣、刘伟杰、李艳萍、苏文练、刘玉雪、王琦、邹日培、王军飞、龙招军、肖兰兰、郭创汉的供述及辨认笔录，供称各同案人任职于众和公司、华誉公司、南粤公司、澳斯汀公司。众和公司的老板是马鑫和吴斌，吴斌不怎么出现在公司，平时都是马鑫管理公司的事务。2019年11月，众和公司搬迁并改名为华誉公司。公司总监助理以上属于公司管理层，都可以拿团队提成。公司的工作流程是通过话术引诱客户将古董照片、实物交给公司，不管藏品真假，公司都说是真的，引诱客户进一步选择拍卖展览、出具鉴定书并收取费用，之后再向客户转发虚假的拍卖视频或图片让客户相信拍卖会是真实的。公司基本不参加拍卖会，偶尔参加也是不带实物的，且故意定高价让藏品流拍，且公司从未卖出过藏品，以达到骗取客户拍卖藏品的鉴定费、服务费、证书费费用的目的。以及同案人对被告人马鑫、邹海培予以辨认的情况。 4．证人须某的证言、辨认笔录、鉴定证书图片、职业资格证书、职业培训证书等，证实其为北京文博苑鉴定师，具有鉴定资格证书。广东众和博物馆有限公司要其通过照片形式鉴定东西，并问其购买鉴定证书，一开始是每本1000元，后来马鑫要求把北京文博苑收藏品中心换成北京文博苑文物鉴定中心，每本价格为1200元。2019年9月其来过众和公司一天，为该公司宣传。以及其对被告人马鑫予以辨认的情况。 5．证人曲某的证言、个体工商户营业执照，证实其系北京文博苑文物鉴定中心法人代表。须某是文博苑聘请的鉴定师，须某给别人出的鉴定书用文博苑名字，一本证书文博苑收取200元的费用。 6．搜查笔录、扣押清单，证实2019年11月28日，公安机关对涉案的位于广东省广州市黄浦区保利中誉广场的华誉公司进行搜查，并将相关涉案物品进行扣押的情况。 7.视频截图、邀请函、图录、杂志等，证实众和公司、华誉公司向各被害人展某1参加拍卖会、展某2的视频，向各被害人寄送拍卖会、展某2的邀请函、刊登藏品的图录、杂志等物。 8.电子证物检查工作记录，证实公安机关对涉案固态硬盘进行勘验检查，并提取了工资表、业绩表、第一通话术、整体话术等涉案文件的事实。 9．合同书、免费推荐协议、委托展览服务合同、聊天记录截图等，证实业务员以为藏品提供鉴定、出具鉴定证书、拍卖等服务为名，与被害人签订相关服务合同以骗取被害人的信任。 10．工资报表、业绩报表、银行流水明细，证实2019年6月至11月，众和公司、华誉公司各业务员、各部门的业绩情况、员工提成金额、工资情况。 11．奖励方式机制、业务部门薪资及销售提成方案，证实众和公司业务部门薪资及业绩提成方案，业务经理按照销售额获得9%至12%的提成，总监助理、总监按照团队销售额获得1%至7%不等的提成。 12．公司登记（备案）申请书、准予设立（开业）登记通知书、准予变更登记（备案）通知书、营业执照、广东众和博物馆有限公司章程、股权转让书等，证实广东众和博物馆有限公司成立时间、法人信息以及股权等事实。 13．抓获经过，证实被告人马鑫、邹海培的到案情况。 14．人员详细信息、全国常住人口信息表，证实被告人马鑫、邹海培的主体身份情况。 15．扣押清单，证实案发后被告人马鑫家属代为退缴人民币20万元并由公安机关暂扣的情况。 16．被告人马鑫在侦查机关及当庭的供述，供称2019年11月20日公司成立，公司的实际控制人是吴斌，由其替吴斌管理。公司里除了和被害人打交道的环节外，其他的工作都是其在主导开展，主要包括组织开会、上传下达、联系百度推广、联系鉴定证书业务、印刷杂志等。市场部里面最高是副总，其次是总监，业务经理和总监助理其实就是业务员。一二部副总是“吴佳胜”，一部总监是关姓女子，二部总监是李姓男子，三部副总是“韩寒”，总监是“雷泽”，四五部副总是郑桂健，四部总监是叶姓男子，五部总监是闵姓男子，六部副总是黄彬，六部总监是邹姓男子，黄小华是鉴定师。公司的套路是抬高客户藏品价值引诱客户做鉴定、购买推广服务、展销服务等，赚取证书费、服务费。客户的藏品没有到国外参加过拍卖会，杂志和视频都是欺骗客户相信公司。其工资包括底薪1万元加公司全部业务总额的提成，其对公司业绩报表上的金额无异议，个人获利约20万元。 17．被告人邹海培的供述，供称其2019年4月入职南粤博物馆公司，担任五部副总监，后四部五部合并后，四部总监是黄自光和郭创汉，总监助理是其和陆永华，业务员有肖兰兰等人，公司老板是向登科，副总是陆大志。2019年8月，其到广州众和博物馆公司六部，六部副总姓陈，总监黄自光，副总监邹进宝，一起去的还有原南粤公司的业务员庞令冬、尤招军等人。同年11月，众和公司改名为华誉公司。公司的工作流程是其电话联系意向客户，根据公司话术谎称东西百分之九十是真的可以卖高价，后以需要鉴定为由骗取鉴定费，如果客户亲自送东西就会安排鉴定师鉴定，鉴定师看完后不管真假都会说是真的，如果是邮寄过来，就会拍鉴定视频发给对方。接着会说拿古董参展，将拍好的展会视频发给客户，以有买家看中需要鉴定证书为由骗取客户证书费。工资有保底工资、话费补贴和鉴定费、证书费、拍卖费的提成，作为总监还可以拿组员业绩的提成。业绩报表显示其作为部门总监，总业绩为175800元，个人获利10000元左右。 本院认为，被告人马鑫、邹海培伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取多人财物，其中被告人马鑫诈骗数额特别巨大，被告人邹海培诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人马鑫、邹海培等人为实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，属于犯罪集团。被告人马鑫在犯罪集团中起组织、领导作用，系该犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人马鑫当庭表示自愿认罪，且已退缴全部违法所得，酌情可以从轻处罚。被告人邹海培系该犯罪集团的一般成员，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人邹海培归案后能如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪，有坦白情节，依法可以从轻处罚。综合以上情节，本院决定对被告人马鑫予以从轻处罚，对被告人邹海培予以减轻处罚。被告人马鑫及其辩护人关于本案不应认定为犯罪集团、被告人马鑫不应认定为犯罪集团的首要分子且在共同犯罪中不是主犯的辩解及辩护意见，审理认为，被告人马鑫、邹海培及其他同案人为反复、多次实施诈骗犯罪行为组成相对稳固的犯罪组织，属于犯罪集团，根据被告人邹海培及其他同案人的供述，被告人马鑫在该犯罪集团中起组织、策划、指挥作用，应认定为犯罪集团首要分子且为主犯，故上述意见与本院查明事实和法律规定不符，不予采纳；关于公诉机关指控犯罪金额证据不足的辩解及辩护意见，审理认为，公诉机关指控的犯罪金额系根据从该公司财务电脑中提取的业绩报表计算所得，且有多名同案人的供述予以印证，能够客观、真实的反映该犯罪集团的犯罪金额，故上述意见与本院查明事实不符，不予采纳；辩护人的其他相关辩护意见成立，予以采纳。被告人邹海培及其辩护人关于被告人邹海培在共同犯罪中系从犯，有坦白情节，请求对其从轻或减轻处罚的辩解及辩护意见成立，予以采纳。作案工具依法应当予以没收；被告人马鑫退缴的违法所得人民200000元，依法应当退赔相应被害人；被告人邹海培的违法所得人民币10000元，依法应当予以追缴；被告人马鑫、邹海培依法应当继续退赔相应被害人的经济损失。据此，根据被告人马鑫、邹海培的犯罪事实和具体情节，对二被告人依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人马鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年九个月，并处罚金人民币四十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月3日起至2031年9月2日止；罚金限本判决生效后一个月内向本院缴纳。） 二、被告人邹海培犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月28日起至2022年5月27日止；罚金限本判决生效后一个月内向本院缴纳。） 作案工具iPhone手机、Vivo手机、合同书、记事本等，予以没收；被告人马鑫退缴的违法所得人民二十万元，退赔相应被害人；被告人邹海培的违法所得人民币一万元，予以追缴；责令被告人马鑫、邹海培继续退赔相应被害人的经济损失。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。                                                                                       审判长  李世超 人民陪审员  林汝祥 人民陪审员  单黎明 二〇二〇年十月二十一日                                                                                     法官助理  李梦圆                                                                                     代书记员    张燕娜