1浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3229号 上诉人（原审被告）：大庆建筑安装集团有限责任公司。住 所地：黑龙江省大庆市龙凤区。 法定代表人：王作林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王明忠，黑龙江民强（大庆）律师事务所 律师。 被上诉人（原审原告）：宁波市鄞州伟业门窗厂（普通合伙）。 住所地：浙江省宁波市鄞州区 主要负责人：杨国伟，该厂执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：叶亭风，浙江红邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈渊，浙江红邦律师事务所律师。 原审被告：大庆建筑安装集团有限责任公司宁波分公司。住 所地：浙江省宁波市北仑区。 法定代表人：程国政。 原审被告：钟国平，男，1956年7月15日出生，汉族，住 浙江省宁波市海曙区。 上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司(以下简称大庆公司) 因与被上诉人宁波市鄞州伟业门窗厂（普通合伙、以下简称伟业 门窗厂）、原审被告大庆建筑安装集团有限责任公司宁波分公司 （以下简称大庆公司宁波分公司）、钟国平建设工程分包合同纠 纷一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院（2020）浙0205民 初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25 日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 大庆公司上诉请求：撤销一审判决第二项。事实和理由：一、 一审未尽到法律文书送达义务，在大庆公司宁波分公司不能送达 的情形未采取公告送达属于程序违法；二、钟国平于2018年2 月13日出具欠条后，于第二日又支付了5万元工程款，一审未 予以扣除；三、本案应为承揽合同纠纷，按照法律规定不应支付 利息；四、伟业门窗厂存在虚假陈述，应承担法律责任。 伟业门窗厂辩称：一、一审程序正当合法。大庆公司宁波分 公司营业地点已停止营业，一审法院将案件相关材料寄送大庆公 司符合法律规定；二、本案中伟业门窗厂依照法律规定变更了诉 讼请求，不存在大庆公司所称的虚假陈述的情形；三、大庆公司 上诉称的5万元未有记录，一审审理中双方进行了对账，一审根 据银行支付凭证计算工程款，认定金额正确；四、根据一审查明 的事实，涉案《铝合金门窗承包合同》条款约定了工程款项承办 范围、工程计算方式，一审认定本案案由正确，涉案工程款应支 付利息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳 回上诉，维持原判。 3钟国平述称：双方在一审中充分阐述了事实，涉案工程项目 约定了单价但未测算实际工程量，请求二审予以改判。 大庆公司宁波分公司未陈述意见。 伟业门窗厂向一审法院起诉请求：一、大庆公司宁波分公司、 钟国平支付伟业门窗厂工程款291000元，并支付利息（2018 年2月13日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款 利率计算，2019年8月20日至实际履行之日按全国银行间同业 拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息暂算至2020年3 月13日为28289元）；二、大庆公司对上述款项承担补充责任。 一审审理过程中，伟业门窗厂将第一项诉讼请求变更为：大庆公 司宁波分公司、钟国平支付伟业门窗厂工程款275139元及自 2020年1月23日起至实际履行之日按全国银行间同业拆借中心 公布的贷款市场报价利率计算的利息损失（暂计至2020年3月 13日为1557元）。 一审法院审理认定事实：2016年3月26日，大庆公司宁波 分公司作为甲方、伟业门窗厂作为乙方，签订《铝合金门窗承包 合同》一份，合同约定，甲方将工程门窗分项工程委托分包给乙 方施工，工程概况为标准厂房车间为1#、宿舍2#及门卫，承包 方式为包工包料，工程承包范围为80系列推拉窗、50平开门窗， 承包单价为推拉80系列为每平方米185元，平开50系列为每平 方米260元，百叶窗为每平方米195元，门窗工程量按甲方所安 装的实际计算，推拉暂估为4000平方（米），平开暂估为290 4平方（米），百叶暂估为1000平方（米），（计算按实际外框尺 寸计算），工程总价为110万元（包括检测费用），付款方式为外 框全部送到并安装完成50%付总价30%，外框安装完成付总价 15%，内窗安装完成付总价25%，工程竣工验收合格付总价15%、 通过审计结束付总价10%，其余款5%为保修金，竣工验收合格后 一年内付清，同时还对技术要求等进行了约定。合同落款处的甲 方由钟国平签名并加盖大庆公司宁波分公司公章，乙方由乙方签 约代表郑和德签名并加盖伟业门窗厂公章。钟国平系涉案工程实 际施工人。2018年2月13日，钟国平向伟业门窗厂出具欠条一 份，载明：瑞孚项目铝合金门窗，总造价1197000元，已付90 万元（按银行汇款单为准），余款在半年内付清（余297000元）。 另查明，2016年5月25日、6月22日、7月20日、9月20日、 11月3日，2017年1月21日、2018年2月13日、2月14日， 2019年2月2日，2020年1月23日，伟业门窗厂收到本案所涉 款项30万元、10万元、10万元、10万元、5万元、10万元、10 万元、5万元、2万元、2万元，共计94万元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《铝合金门窗承包 合同》性质；二、伟业门窗厂未收取的工程款金额及剩余工程款 付款期限是否已经届满；三、付款主体。 关于争议焦点一、伟业门窗厂认为本案系建设工程分包合 同，大庆公司认为系承揽合同。《中华人民共和国合同法》第二 百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工 5作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定 作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百六十九条规定：“建 设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。” 本案中，《铝合金门窗承包合同》第一部分就明确约定“甲方因 工程建设需要，将工程门窗分项工程委托分包给乙方施工”，确 定了双方的合同性质为建设工程分包合同，签约双方还约定了工 程概况、工程承包范围、工程量计算方式、施工人员安全生产责 任等，即合同的具体内容也符合建设工程分包合同的特征，据此， 本案应为建设工程分包合同。 关于争议焦点二、《铝合金门窗承包合同》抬头处载明甲方 为大庆公司宁波分公司，乙方为伟业门窗厂，合同尾部甲方落款 处加盖了大庆公司宁波分公司的公章，钟国平在甲方处签名，乙 方落款处加盖了伟业门窗厂公章，伟业门窗厂签约代表郑和德在 乙方处签名。从合同形式看，钟国平与郑和德身份应为对等，郑 和德为伟业门窗厂签约代表，钟国平亦应为大庆公司宁波分公司 的签约代表，故《铝合金门窗承包合同》合同相对方为大庆公司 宁波分公司和伟业门窗厂，钟国平并非合同相对方。各方当事人 对伟业门窗厂未收取的工程款金额及剩余工程款付款期限是否 已经届满存在争议，分析如下： 1.关于伟业门窗厂未收取的工程款金额，可以从工程款总额 和伟业门窗厂已经收取的工程款金额分析。（1）关于工程款总 额，《铝合金门窗承包合同》虽然约定工程总价为110万元，但 6从合同约定的承包单价和暂估工程量看，上述工程总价实际系根 据暂估工程量计算得出的暂估工程总价，根据“门窗工程量按甲 方（伟业门窗厂）所安装的实际计算”的约定，伟业门窗厂工程 款应根据实际工程量计算。钟国平作为大庆公司宁波分公司的签 约代表和涉案工程的实际施工人，参与整个施工过程，对工程进 展及工程款计算均十分了解。伟业门窗厂和钟国平均表示包括涉 案工程在内的整体工程已经在2017年竣工验收，故钟国平在 2018年2月13日出具欠条对工程款进行结算与上述时间节点相 符合，大庆公司、大庆公司宁波分公司、钟国平现未提供上述结 算违反《铝合金门窗承包合同》约定或实际工程量不符的证据， 据此对钟国平在欠条确认的工程款总额1197000元予以认定。 （2）关于伟业门窗厂已经收取的工程款金额。欠条载明已付工 程款金额为90万元（按银行汇款单为准），故90万元仅是伟业 门窗厂和钟国平暂估的付款金额，具体以银行凭证为准。现伟业 门窗厂提供的银行凭证显示伟业门窗厂截止欠条出具之日（2018 年2月13日）收到的工程款为85万元，大庆公司、大庆公司宁 波分公司、钟国平未提供其他付款凭证，故以银行凭证载明的收 款金额为准，即为85万元。伟业门窗厂在欠条出具之后另外收 到5万元、2万元、2万元，伟业门窗厂、大庆公司和钟国平对 90万元（85万元+5万元）作为工程款付款无异议，对后期两笔 2.万元是否直接作为工程款有异议，对有异议部分，在下文中进 行分析，对无异议部分予以认定。 72.关于付款期限，根据《铝合金门窗承包合同》约定的付款 方式，大庆公司宁波分公司应在工程竣工验收付至总价的85%， 审计后支付至总价的95%，竣工验收合格一年内支付剩余款 5%。根据前文分析，涉案工程已经在2017年竣工验收，大庆公 司宁波分公司作为总包方更为了解整体工程的竣工验收时间，但 大庆公司、大庆公司宁波分公司、钟国平并未提供工程竣工验收 合格具体时间的相关证据，也未提供审计的相关证据，而根据伟 业门窗厂和钟国平在第一次庭审中的陈述，审计实际为伟业门窗 厂和大庆公司宁波分公司间的结算，在此情况下，钟国平出具欠 条应视为伟业门窗厂和大庆公司宁波分公司间进行结算的行为， 剩余工程款付款时间应以欠条确认的时间为准。欠条于2018年2 月13日出具，载明“余款在半年内付清”，故大庆公司宁波分公 司应在2018年8月13日前付清剩余工程款297000元（欠条载 明的总价1179000元-截止欠条出具次日支付的工程款90万 元）。 关于争议焦点三、大庆公司宁波分公司作为《铝合金门窗承 包合同》的合同相对方，未按约在2018年8月13日前付清剩余 工程款297000元，应承担违约责任，故伟业门窗厂可要求大庆 公司宁波分公司支付未付工程款及自逾期之日（2018年8月14 日）起的逾期付款利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共 和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人 除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部 8债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵 充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”截 至2018年2月14日，大庆公司宁波分公司尚欠伟业门窗厂工程 款297000元和自2018年8月13日起的逾期付款利息。伟业门 窗厂于2019年2月2日、2020年1月23日各收到一笔2万元， 不足以清偿大庆公司宁波分公司全部债务（包括工程款和逾期付 款利息），该两笔2万元应优先抵充大庆公司宁波分公司相应时 间应支付的逾期付款利息。伟业门窗厂认为，截至2020年1月 22日，扣减前期逾期付款利息，大庆公司宁波分公司尚欠伟业门 窗厂工程款275139元，经计算，伟业门窗厂上述主张未超过一 审法院核算的金额，故对伟业门窗厂要求大庆公司宁波分公司支 付275139元及自2020年1月23日起至实际履行之日按全国银 行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失的 诉讼请求予以支持。 钟国平出具欠条，并在庭审中表示在结算清楚后愿意承担付 款责任，故钟国平构成债务加入，应对大庆公司宁波分公司未支 付的工程款及利息损失承担共同还款责任。根据《中华人民共和 国公司法》第十四条第一款规定，大庆公司宁波分公司作为分公 司不具有法人资格，其民事责任由作为总公司的大庆公司承担。 据此，对伟业门窗厂要求钟国平对大庆公司宁波分公司上述款项 承担共同支付责任，大庆公司承担补充责任的诉讼请求予以支 持。大庆公司宁波分公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加 9诉讼，一审法院依法缺席判决。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百 零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十七条 第一款、《最高人民法院关于适用若干 问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工 程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、 及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如 下：一、大庆建筑安装集团有限责任公司宁波分公司、钟国平于 判决生效后十日内支付宁波市鄞州伟业门窗厂（普通合伙）工程 款275139元及逾期付款利息损失（以275139元中未付部分为 基数自2020年1月23日起至实际履行之日止按全国银行间同业 拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、大庆建筑安装集 团有限责任公司对大庆建筑安装集团有限责任公司宁波分公司 的上述第一项债务承担补充付款责任。如果未按判决指定的期间 履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第 二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受 理费5450元，减半收取计2725元，由大庆建筑安装集团有限 责任公司宁波分公司、大庆建筑安装集团有限责任公司、钟国平 共同负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、大庆公司是否应对涉案工 10 程款欠款承担支付责任；二、一审认定的涉案工程欠款金额是否 正确，是否应计算利息；三、一审审理的程序是否合法。 关于争议焦点一、本院认为，根据《中华人民共和国民法总 则》第五十七条规定“法人是具有民事权利能力和民事行为能力， 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”，第七十四条规 定“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构 应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动， 产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产 承担，不足以承担的，由法人承担。”及《中华人民共和国公司 法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司， 应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法 人资格，其民事责任由公司承担。”结合一审查明的大庆公司宁 波分公司系大庆公司设立的分支机构的事实，一审认定大庆公司 应承担支付责任，并无不当，本院予以支持。大庆公司上诉请求 不承担支付责任，依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点二、本院认为，本案案由为建设工程分包合同 纠纷，大庆公司上诉称钟国平于2018年2月13日出具欠条后第 二日支付了工程款5万元，但未提供充分证据予以佐证，本院难 以采信。一审认定涉案工程欠款金额正确，本院予以支持。关于 利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利 息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人 11 民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案工程款应计算利息。 大庆公司上诉称涉案工程款不应计算利息，依据不足，本院不予 支持。 关于争议焦点三、经本院审查，一审法院审理程序合法。 综上所述，上诉人大庆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。 一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华 人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决 如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1679元，由上诉人大庆建筑安装集团有限 责任公司负担。 本判决为终审判决。 12 审 判 长 吕伟东 审 判 员 俞灵波 审 判 员 赵保法 二〇二〇年十月十九日 法官助理 汪学良 书 记 员 杨丽丽