安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)皖12民再15号 抗诉机关：安徽省人民检察院。 二审上诉人（一审被告）：合肥钦成建设工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路**财富广场**，统一社会信用代码9134010055781874XP。 法定代表人：孙永飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘大云，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：霍元飞，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 二审被上诉人（一审被告）：高举，男，1969年2月3日出生，汉族，住安徽省临泉县。 二审被上诉人（一审原告）：赵龙友，男，1973年2月14日出生，汉族，住安徽省临泉县。 赵龙友与高举、合肥钦成建设工程有限责任公司（以下简称“钦成公司”）民间借贷纠纷一案，本院于2018年6月27日作出(2018)皖12民终314号民事判决。2019年12月23日，安徽省人民检察院以皖检民（行）监［2019］34000000445号民事抗诉书，向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省高级人民法院作出（2020）皖民抗23号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 检察机关抗诉认为，本院（2018）皖12民终314号民事判决认定高举向赵龙友借款155万元的主要证据是伪造的。为证明钦成公司、高举与赵龙友之间存在155万元的借款事实，赵龙友举证了高举给其出具的三张总额为155万元的借条、两笔合计金额为45万元的银行转账记录、证人刘某、周某、白某证言。一审法院依据上述证据认定了高举与赵龙友之间存在155万元借款的事实。经公安机关侦查，上述证据是高举与赵龙友为达到让钦成公司承担连带还款责任的目的，恶意串通，通过伪造借条、指使他人作虚假证言的方式取得的。高举、赵龙友在公安机关侦查期间的供述，一审证人刘某、周某、白某证言等在卷证据，可以证实高举向赵龙友借款155万元属捏造的事实存在，具有高度可能性。二审判决虽未支持高举、钦成公司承担连带还款责任的诉讼请求，但认定了高举与赵龙友之间存在155万元借款的事实，并判决高举承担还款责任，加大了高举的对外债务，对高举的其他债权人的合法债权构成了损害。同时二人的行为也扰乱了正常的诉讼秩序，损害了司法权威和司法公信力。 再审中，赵龙友称，高举分两次共向其借款100万元，并出具两张借条。第一次是2013年8月借款50万元，口头约定利息5分，该50万元由其20万元和李东亮的30万元组成，其通过转账加现金支付的方式给高举。第二次是2013年10月借款50万元，在借条上约定利息6分，钱是李东亮给的，其也是通过转账加现金的方式给高举。后高举分两次支付了三个月利息共计16.5万元，其只收3万元，剩余13.5万元给了李东亮。其不是虚假诉讼，本案起诉的155万元是本金100万元加上利息55万元，经过利息结算后，高举又重新出具了三张借条。请求法院判决高举和钦成公司共同偿还其本金100万元，利息酌情给付。 高举认可在公安机关中关于向赵龙友借款100万元的供述，其认为向赵龙友借款是用于修路，有转账也有现金。 钦成公司同意检察机关的抗诉意见。 赵龙友向一审法院提出诉讼请求：1、判令高举、钦成公司共同偿还借款155万元，并对上述款项互负连带清偿责任；2、本案诉讼费用由高举、钦成公司承担。事实与理由：2012年，钦成公司任命高举为临泉县姜尚大道道路工程二标段的项目部副经理，负责项目建设。2012年8月，高举以公司项目部急需资金为由多次向赵龙友借款，经结算，高举于2013年8月15日、10月16日、12月13日向赵龙友分别出具了20万元、55万元和80万元的借条。借款用于该项目工程支付材料款和农民工工资。高举作为项目部负责人向赵龙友借款155万元用于钦成公司承建的工程支出，钦成公司与高举应共同偿还借款。 高举辩称，赵龙友诉称借款155万元属实，借款均用于“临泉县姜尚大道道路工程二标段”施工建设，愿意偿还下余欠款。但因工程发包方拖欠工程款，其没有偿还能力。 钦成公司辩称，1、三笔借款均为现金借款，而本案赵龙友为修理工，不具备支付高达155万元现金的能力。钦成公司对赵龙友出具的三份借条的真实性不予认可，请求法院依法鉴定；2、三份借条均系高举个人出具，未经钦成公司以及项目部签章确认，钦成公司对上述借款均不知晓。即使借款真实，也应由高举个人承担，与钦成公司无关。 一审法院查明，2012年，钦成公司中标承包临泉县住房和城乡建设局发包的临泉县姜尚大道道路工程二标段的建设工程，工程合同价款为2581.02万元。同年5月26日，钦成公司以“合钦成司〔2012〕036号”文件决定成立“临泉县姜尚大道道路工程二标段项目经理部”，任命高举为项目部副经理，并同时函告了工程发包方临泉县住房和城乡建设局。同年6月19日，钦成公司（甲方）与高举（乙方）签订《项目内部承包协议》。 高举和赵龙友是朋友关系，高举因资金困难，于2012年8月至2013年12月间，多次向赵龙友借款。借款时，高举向赵龙友出示了工程承包合同和任命书，获得了赵龙友的信任。后经结算，高举分别于2013年8月15日、2013年10月16日、2013年12月13日向赵龙友出具了20万元、55万元和80万元的借条，借条均载明，借款用于临泉县姜尚大道二标段工程支付农民工工资、材料款。上述借款中，除2013年10月16日赵龙友通过银行转账交付高举40万元和2013年8月15日转账交付高举5万元外，其余款项均为现金支付。高举所施工的该标段工程竣工验收后，因发包方未付清工程款，钦成公司向阜阳市仲裁委员会申请仲裁，阜阳市仲裁委员会于2016年5月10日作出（2015）阜仲字第160号仲裁裁决书，2016年10月14日又作出补正裁决书，裁决结果为：临泉县住房和城乡建设局应支付钦成公司工程款8884981.65元、逾期利息1099647元。现高举和钦成公司对剩余工程款尚未结算。本案在审理过程中，根据赵龙友的申请，一审法院于2016年11月25日作出财产保全裁定，冻结了高举、钦成公司在临泉县住房和城乡建设局应得的工程款155万元。 一审法院认为，高举向赵龙友借款155万元，有双方当事人陈述、借条、银行转款记录及证人证言等证据材料在卷佐证，予以认定。本案争议的焦点为高举的借款行为属于职务行为还是个人行为。高举向赵龙友出具的借条中，明确载明借款用于临泉县姜尚大道二标段工程支付农民工工资、材料款，高举作为临泉县姜尚大道道路工程二标段的项目部负责人，在向赵龙友借款时，向赵龙友出示了工程承包合同、任命书，获得了赵龙友的信任，让赵龙友足以信任其出借给高举的款项用于钦成公司的该项目工程。高举虽以其个人名义向赵龙友借款，但高举作为该公司项目负责人，借款发生在工程施工期间，高举在组织施工中，除委托钦成公司代付材料款外，尚有大量工程用款系由其个人账户或现金支付，高举向赵龙友借款是为了支付材料款和农民工工资，其以上行为均符合表见代理特征，使赵龙友有理由相信高举的行为代表钦成公司行使，故高举的行为应认定为职务行为，由此产生的法律后果应由钦成公司承担。 关于钦成公司对涉案借款的真实性持有异议，怀疑涉案借条系赵龙友协助高举后期伪造，提出申请，要求对涉案借条的形成时间进行鉴定。经一审法院委托，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心经鉴定形成鉴定结论，赵龙友对指印捺印形成的过程能够作出合理解释。综上，钦成公司关于涉案借条系赵龙友协助高举后期伪造的辩解意见，因未提供相应证据加以证明，不予采信。关于赵龙友和高举是否存在恶意串通问题，钦成公司一直主张借款没有打入该公司或者项目部账户，钦成公司对高举向赵龙友借款并不知情，但该事由属于高举和钦成公司之间的内部关系，并不能对抗善意出借人赵龙友。事实上，钦成公司中标承包临泉县住房和城乡建设局发包的临泉县姜尚大道道路工程二标段的建设工程，钦成公司以内部承包方式交由高举出资施工，该工程款发包方尚未完全支付，钦成公司经向阜阳市仲裁委申请仲裁，临泉县住房和城乡建设局应支付钦成公司工程款8884981.65元、逾期利息1099647元，一审法院在该案中已冻结155万元，钦成公司完全可以从该工程款中支付赵龙友的借款，也可以在工程款最终结算中向高举行使追偿权。本案中，对于钦成公司提举的高举和张巨斌之间的合伙协议以及高举和张巨斌之间是否形成合伙关系，经一审法院向赵龙友释明，赵龙友不同意追加张巨斌为本案被告，也不要求其承担责任。张巨斌与高举之间合伙协议纠纷一案，张巨斌已向一审法院提起诉讼，现正在审理中。在第二次庭审中，钦成公司针对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定质证时，对意见未提出异议，但提出申请鉴定人出庭作证并对借条的书写文字和按印时间进行鉴定，一审法院认为鉴定人无须出庭接受质证，以提高诉讼效率，故一审法院不再通知鉴定人出庭接受质证。同时，钦成公司当庭提出借条的书写文字和按印时间进行鉴定，赵龙友以钦成公司不能无限期的申请鉴定为由提出反对意见，故一审法院对钦成公司提出的再次鉴定申请，不予准许。综上，判决：一、合肥钦成建设工程有限责任公司于判决生效之日起二十日内偿还赵龙友借款155万元，合肥钦成建设工程有限责任公司承担还款责任后，可向高举追偿；二、高举对上述债务承担连带清偿责任。逾期依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9375元，鉴定费9900元（已缴纳），由高举、合肥钦成建设工程有限责任公司负担。财产保全费5000元，由高举、合肥钦成建设工程有限责任公司返还给赵龙友。 钦成公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决；驳回赵龙友对钦成公司的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由赵龙友、高举负担。事实与理由：一、高举的行为不符合表见代理的构成要件；二、155万元借款仅有45万元有银行转款凭证，大量交付现金与常理不符；三、本案涉及虚假诉讼，应移送公安机关处理。 赵龙友庭审时辩称，其生意做得不错，平时有大量现金往来，本案借贷事实清楚，一审判决合法公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 在二审规定的举证期限内，双方当事人均未提供新的证据，本院对一审双方当事人所举证据认证意见同一审一致。通过庭审调查，并综合一、二审举证、质证情况，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院二审认为，本案争议焦点是赵龙友与高举之间的借贷关系是否成立以及钦成公司是否应对高举的借贷行为承担还款责任。赵龙友为证明借款事实，提供的有高举签名的借条与银行转款凭证等证据为证，高举亦认可收到涉案借款并愿意承担还款责任，在借款合同双方当事人均认可的情况下，一审法院依据涉案证据认定本案借款本金为155万元并无不当，钦成公司辩称涉案借款现金部分并未实际交付的意见不能成立，钦成公司亦不能提供证据证明其主张，因此，本院对其该部分辩解意见不予采信。 表见代理的成立需要符合一定的构成要件，要求表见代理人须以被代理人名义与第三人缔结民事关系，以及第三人在缔结民事关系时须为善意且无过失，具体到本案而言，钦成公司任命高举为钦成公司项目部副经理，高举并非钦成公司的法定代表人或者负责人，在无钦成公司授权的情况下，高举无权以钦成公司的名义向外借款，涉案借条并未加盖钦成公司亦或钦成公司项目部的印章，未体现钦成公司的任何意思表示，高举在向赵龙友出具的借条上标注所借款项用于钦成公司的项目工程不能作为认定表见代理关系成立的依据，且出借人赵龙友提供借款时，其既未要求钦成公司或者钦成公司项目部在借条上加盖印章，亦未将款项直接交付给钦成公司会计或者打入钦成公司账户，而是采用转账以及大部分现金交付的方式交给高举个人，因此，赵龙友对其辩称的向钦成公司出借涉案款项，未尽审慎义务，明显具有过失，其主张高举为表见代理行为，应由钦成公司承担还款责任的诉讼请求不能成立。高举在本案中从事的民事行为不符合表见代理构成要件，法律后果应由其个人承担。综上，钦成公司上诉理由成立，对其上诉请求合理部分，本院二审予以支持。判决：一、撤销安徽省临泉县人民法院（2016）皖1221民初6310号民事判决；二、高举于本判决生效之日起二十日内偿还赵龙友借款155万元；三、驳回赵龙友的其他诉讼请求。一审案件受理费9375元，鉴定费9900元，财产保全费5000元，二审案件受理费18750元，共计43025元，由高举负担。 再审查明，已经生效的太和县人民法院（2019）皖1222刑初385号刑事判决及本院（2020）皖12刑终193号刑事裁定均认定，2012年5月，钦成公司中得临泉县姜尚大道道路工程（二标段）施工标的，后将该工程转包给高举，由高举负责组织施工。在工程施工期间，高举个人向赵龙友借款用于偿还债务、支付利息及个人开支等。后高举无力偿还借款，赵龙友得知临泉县住建局尚未结清钦成公司承建姜尚大道的工程款，意图让钦成公司偿还高举借款，便与高举恶意串通，通过伪造借条等书证并指使他人作伪证等形式，捏造了本案起诉的事实。后以被告人赵龙友犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十五万元；被告人高举犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十五万元，与对非国家工作人员行贿罪、伪造公司印章罪数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金三十六万元。 本院再审认为，赵龙友据以主张债权的155万元借条被生效刑事裁判认定为伪造，且其以此借条向临泉县人民法院起诉要求高举、钦成公司共同偿还借款155万元的行为已经被生效的刑事裁判认定为犯罪并判处刑罚，故本案属于刑事案件的调整范畴，不是赵龙友与高举、钦成公司三方之间民间借贷纠纷，不属于民事案件的受案范围。如赵龙友认为其与高举之间存在真实的民间借贷，可另行主张权利。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百一十九条第一款第四项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零八条的规定，裁定如下： 一、撤销本院（2018）皖12民终314号民事判决和安徽省临泉县人民法院（2016）皖1221民初6310号民事判决； 二、驳回赵龙友的起诉。 一审案件受理费9375元，减半收取4687元，财产保全费5000元，合计9687元，予以退回；二审案件受理费18750元，予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长  王廷华 审判员  吕 洁 审判员  姚 莉 二〇二〇年十月十二日 书记员  郑 悦 附：有关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 《最高人民法院关于适用的解释》 第四百零八条按照第二审程序再审的案件，人民法院经审理认为不符合民事诉讼法规定的起诉条件或者符合民事诉讼法第一百二十四条规定不予受理情形的，应当裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。