山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2830号 上诉人（原审被告）：山东新城建工股份有限公司。住所地：山东省桓台县新城镇渔洋路**。 法定代表人：岳可江，董事长。 委托诉讼代理人：崔永，男，该单位工作人员。 上诉人（原审被告）：王士夫，男，1974年3月3日出生，汉族，住山东省巨野县。 委托诉讼代理人：李强，山东靖安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余定祥，男，1963年9月17日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：周龙孝，马旭，山东新空间律师事务所律师。 原审被告：李青，男，1964年12月25日出生，汉族，住山东省桓台县。 上诉人山东新城建工股份有限公司（以下简称新城建工公司）、王士夫因与被上诉人余定祥，原审被告李青劳务合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 新城建工公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判撤销第二、五项；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实部分有误。一审判决认定“因新城建工公司及王士夫均未按时支付劳务费，构成违约”。通览本案整个事实，上诉人与被上诉人之间并未就涉案款项约定归还时间，更没有书面的合同约定，也没有约定款项的利率标准。二、一审判决认定主体不当。一审中，上诉人提交了与被上诉人王士夫就涉案工程签订的劳务合同，上诉人从合同签订到合同履行及合同结算一直认定系与被上诉人王士夫所代表的青岛福忠劳务有限公司的往来，青岛福忠劳务公司是依法成立且在营的合法主体，王士夫的行为系能够代表该公司的职务行为，因其提供的劳务为合格工程，即使合同存在瑕疵，也应该按有效处理，故本案的合同主体系青岛福忠劳务公司。一审判决已查实，被上诉人余定祥、王士夫就涉案工程四层以上系劳务合同相对方，这一点从被上诉人余定祥提交的与被上诉人王士夫的工地负责人刘海江的结算单以及上诉人方毛敏据此结算单扣除被上诉人余定祥的质量扣款足以证实，那么本案就形成了上诉人为发包方，被上诉人王士夫代表的劳务公司为劳务总包，其与被上诉人余定祥为劳务分包的三方法律关系，青岛福忠劳务公司为被上诉人余定祥的债务主体是成立的。三、一审判决适用法律不当。1、上诉人与被上诉人就涉案工程四层以上的劳务费用，已全额付清。之所以被上诉人余定祥主张劳务费用，是其与被上诉人王士夫所代表的劳务公司之间的债权债务关系，未能清结费用按被上诉人王士夫一审中的自认事实是因为双方对工程量存在争议，上诉人并无过错，因上诉人与被上诉人系不同的主体，上诉人无权对被上诉人王士夫的行为进行监督。2、一审判决认定的事实证明，被上诉人系涉案工程承包的实际施工人，其施工所得应是合同约定的劳务费用，其与上诉人之间，并没有合法的劳动关系，上诉人无义务支付其工资。一审判决参照的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定的是“拖欠农民工工资”。结合本案被上诉人为工程实际施工人而非农民工的既定事实，从法律上讲，实际施工人是合同主体，而农民工与所属单位是隶属关系，这是两个不同的法律概念。那么，一审判决据此办法的规定判上诉人承担连带清偿责任，属于用法不当。 王士夫上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，依法应当改判。1、一审庭审已经查明，上诉人与被上诉人之间无任何合同关系，涉案青州大利群扩建工程浇筑混凝土劳务分为两部分进行结算，其中一至三层费用由山东新城建工股份有限公司(下称新城公司)与被上诉人余定祥直接结算，四至七层及设备层费用记账在上诉人名下，但由新城公司向上诉人直接支付。2015年1月12日，上诉人现场管理人员刘海江为被上诉人出具工程量核算一份，载明四至七层和机房层总平方数为22685平方米，人工费总294905元。由此余定祥记账至上诉人名下费用为294905元。而2015年1月19日新城公司涉案工程现场项目负责人毛敏为本案被上诉人出具证明一份，载明扣二层至机房层砼修补和清理，按1元每平方米计算，四层及以上22685.37平方米，即四层及以上应扣修补和清理费用为22685.37元。一审判决由此认定该证明中扣除机房屋砼修补和清理费用时，对余定祥所施工的四至七层费用一并进行了扣除。因此，该笔费用应当从记账至上诉人名下的294905元中予以扣除。一审判决仅认定新城公司向被上诉人支付了人工费17万元。对应当扣减的上述两万余元并没有理会。同时2015年1月19日证明可以看出新城公司应付被上诉人一至三层人工费为109664.94元，减去一至三层修补和清理费用8320.38元，即应为101344.56元，但一审判决却将本应在上诉人付款账目中扣减的四至七层修补和清理费用22685.37元在新城公司上述付款项目中予以扣除，显然减轻了新城公司的付款责任，将其付款义务转嫁至上诉人名下，一审判决对于该费用的认定明显错误。2、2015年1月19日刘海江证明载明工程质量所产生的维修费和罚款费用从砼人工费中扣除。2015年10月20日上诉人与新城公司对全部费用进行了结算，结算时新城公司对工程质量评定意见为按总价值下浮百分之1.7，由此上诉人与新城公司进行了最终结算。此次结算，被上诉人人工费亦计算在内，因此对于被上诉人的人工费用也应当按照百分之1.7进行扣减，但一审判决对上述工程质量下浮费用没有进行理会是错误的。3、一审判决上诉人赔偿经济损失无法律依据，我国法律并未对利息损失进行规定，同时也不应当按照银行同期同类贷款利率计算。一审判决认定经济损失计算错误。本案一审已经查明，被上诉人与新城公司系单独结算，由新城公司向被上诉人余定祥单独付款，直至2017年1月22日上诉人与新城公司达成抵房协议，此时新城公司才将应当支付给被上诉人的人工费向上诉人支付，上诉人自此开始才对本案被上诉人负有付款义务，因此即使上诉人应当支付利息，利息计算的起始时间也应当为2017年1月23日。同时利息计算基数应当按照294905元在减去22865.37元及百分之1.7的工程质量扣减费用后的数额进行计算。 新城建工公司提交书面答辩称，1、通过上诉人王士夫的上诉，可以看出上诉人王士夫对一审判决主文第三条是服判的，只是对22685.37元的修补和清理费的事实不服一审判决而上诉，新城建工公司认为上诉人的该请求不能成立，理由如下：因被上诉人余定祥在完成其所干工程，又与上诉人王士夫的工地代表协商，共同完成上诉人应干工程。后双方就工程量及所干工程存在瑕疵和应扣款项，被上诉人余定祥与上诉人在2015年1月12日工程结算时，共同商定“因质量维修的扣款和罚款从人工混凝土工费中扣除”。新城建工公司据此双方约定于同年1月19日，就被上诉人自身所干工程及在上诉人王士夫所承包工程的部分劳务工程所存在的质量扣款，依据上述上诉人与被上诉人工程结算中的双方约定，综合确认数字后，从被上诉人工程款中代扣款项，这一事实是三方一审中所提交的证据和陈述所佐证的。而在新城建工公司与上诉人王士夫工程结算付款时，就上述款项新城建工公司并无重复扣款，没有损害上诉人的任何权利，故一审判决对此事实的认定并无不当。2、上诉人王士夫与被上诉人余定祥系平等主体的公民关系，其双方就涉案的欠款，并无利息的约定，亦没有归还的时间界定，在此前提下，按现有的相关法律规定，被上诉人余定祥主张利息损失，应从起诉之日计算。当然，上诉人王士夫自愿承担利息，无人干涉。 余定祥向一审法院起诉请求：1.判令被告新城建工公司支付原告劳务费153568元；2.判令被告新城建工公司赔偿原告经济损失48373元（以经济损失153568元为基数，自2015年1月20日起至2020年4月20日止，按年利率6%计算），上述合计201941元；3.本案诉讼费用被告新城建工公司承担。 一审法院认定事实：新城建工公司承包青州大利群扩建工程，并为该工程成立项目部，李青系项目部负责人。因施工需要，2013年11月21日，王士夫借用青岛福忠劳务有限公司的名义与山东新城建工股份有限公司李青项目部签订《主体工程施工劳务分包协议书》一份，约定工程承包范围为：结构工程从基础垫层施工开始至主体工程结束的全部工作内容，包括：后浇带、止水带，以及内外墙面装饰所需要的结构修整发生的所有费用……工程日期自2013年11月23日起至2014年6月10日竣工……李青作为劳务发包方负责人，张耀军、王士夫作为劳务分包方负责人，在协议书中签字捺印予以确认。后，因施工问题，在涉案工程一至二层已施工部分的情况下，李青以项目部负责人的身份与余定祥达成个人劳务合意，约定由余定祥为涉案工程二层剩余部分及三层提供浇筑混凝土劳务。余定祥完成二至三层的混凝土劳务后，继续参与施工了四至七层的混凝土工作。 2015年1月12日，王士夫的涉案工程现场管理人员刘海江与余定祥进行核算，并签订青州大利群工地砼工（余定祥）工程量核算一份，载明：“从4层开始：四层到七层和机房层四层：5932.678㎡五层：5932.678平方米六层：4562.937㎡七层：5492.625㎡机房层：523.44㎡挑檐：241㎡总计平方数：22685㎡（每平米13元）人工费总：22685*13=294905元（贰拾玖万肆仟玖佰零伍元）已付款凭收到条算账。工程质量所产生的维修费和罚款费用，从砼人工费中扣除（以合同证明为准）核算人：刘海江（签字捺印）认可人：余定祥（签字捺印）2015年元月12号已付人工费（壹拾伍万圆）150000元，余款由公司代付刘海江（签字捺印）2015年元月14号”。 2015年1月19日，新城建工公司的涉案工程现场项目负责人毛敏为余定祥出具证明一份，载明：“证明一、二层面积2405.27㎡+三层面积5915.11㎡=8320.38㎡屋面37.3米梁柱及烟总1500元，合计：8320.38*13元/m+1500元=109664.94元二、扣二层～机房屋砼修补和清理，按1元/㎡：8320.38㎡+四层及以上22685.37㎡=31005.75㎡*1元/㎡=31005.75元三、余额：109664.94元-31005.75元=78659.19元柒万捌仟陆佰伍拾玖元壹角毛敏2015年元月19日刘井术（代余定祥）”。该证明中扣除机房屋砼修补和清理费用时，对余定祥所施工的四至七层费用一并进行了扣除。 涉案混凝土工程完工后，张耀军、王士夫为新城建工公司出具收到条一份，载明：“今收到山东新城建工股份有限公司付李青大利群项目部劳务费142万元，以周村区宝龙花园2#楼3单元601室、602室（均带阁楼和储藏室）抵折。至此，我们所干工程期间的费用已全部清结，双方再无其他纠葛。房屋过户手续由山东新城建工股份有限公司协助办理，该楼所发生的一切物业费用由我方承担。（重大事项公司处理）张耀军（签字捺印）18953346777372928197003206032王士夫（签字捺印）18764346388372926197403036017” 另查明，新城建工公司于2014年9月7日支付余定祥人工费50000元。余定祥为新城建工公司出具收条一份。 后，新城建工公司分别于2014年9月30日、11月7日，2015年1月15日、1月30日、2月15日分五次，代王士夫向余定祥支付人工费50000元、40000元、30000元、30000元、20000元，上述合计170000元。上述款项余定祥出具的收条及银行转款凭证由王士夫持有。 再查明，虽余定祥在收条中加盖了“淄博蜀邦建筑劳务有限公司”的章印，但本案原、被告均认可涉案混凝土工程系余定祥个人劳务承包。李青系新城建工公司涉案工程的项目部负责人，毛敏系新城建工公司涉案工程的项目现场负责人。刘海江系王士夫的项目现场负责人。 一审法院认为，本案的争议焦点问题是确认涉案劳务合同的合同相对方。对于涉案二、三层混凝土工程劳务：虽然余定祥与新城建工公司未签订书面劳务合同，但李青以新城建工公司项目部负责人的身份与余定祥商定劳务事项，达成劳务合意，由余定祥实际为新城建工公司承接的青州大利群扩建工程项目二、三层提供浇筑混凝土等劳务，新城建工公司对此予以认可，双方由此形成劳务合同关系。经庭审查证，根据新城建工公司涉案工程项目现场负责人毛敏的证明，余定祥施工的二、三层劳务人工费总额为78659.19元，现新城建工公司已支付50000元。故，新城建工公司还应支付余定祥劳务费28659.19元。 对于涉案四层及以上混凝土工程劳务：庭审中，余定祥主张其所施工的全部混凝土工程的劳务相对方均系新城建工公司。新城建工公司辩称因施工需要，涉案四层及以上工程更换了混凝土班组，余定祥对此知情并认可。根据双方的庭审陈述及余定祥与刘海江签订的核算单，结合余定祥在提起本案诉讼时，变造毛敏出具的证明及隐瞒刘海江认可支付150000元劳务费的事实，能够认定余定祥知晓刘海江系王士夫处的项目现场负责人，其对于涉案四层及以上工程更换混凝土班组知情并认可。据此，涉案四层及以上混凝土工程的劳务合同相对方变更为余定祥与王士夫。余定祥收到的170000元工程款，虽由新城建工公司给付，但王士夫作为涉案工程总劳务分包方认可该170000元系新城建工公司代其支付，亦认可该部分工程的剩余劳务费应由其向余定祥支付，仅是对剩余劳务费的数额不认可。经查证，刘海江系王士夫在涉案工程项目的现场负责人，其与余定祥核算工程量的行为属职务行为，能够代表王士夫，故，对刘海江与余定祥核算涉案四层及以上混凝土工程劳务人工费共计294705元的事实，予以确认。因涉案四层及以上混凝土工程的修补及清理费已由新城建工公司代扣，且新城建工公司与王士夫方的劳务费已全部结清，因此对该费用不再另行扣除，现王士夫已支付余定祥劳务费170000元，还应支付余定祥剩余劳务费124705元。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建筑施工合同无效。经查，王士夫以青岛福忠劳务有限公司的名义与新城建工公司签订分包协议书，并实际进行工程施工，但王士夫无青岛福忠劳务有限公司的授权。新城建工公司作为发包方未认真审查核实分包方资质，且对王士夫拖欠劳务费的行为疏于监督,损害了余定祥作为劳务人员的利益，故参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任。据此，新城建工公司应当对124705元劳务费承担连带清偿责任。 李青系新城建工公司的工作人员，其在涉案劳务合同事实中的相关行为，属于职务行为。李青职务行为的法律后果应由其工作单位即新城建工公司承担。 对余定祥主张赔偿经济损失的诉求，经审查，因新城建工公司及王士夫均未按时支付劳务费，构成违约，余定祥诉求的经济损失实际为利息损失，不违反法律相关规定。但利息损失的计算基数及标准应调整为：新城建工公司支付余定祥以实际欠款数额28659.19元为基数，自2015年1月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息6486.53元；以实际欠款数额28659.19元为基数，自2019年8月20日起至2020年4月20日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息809.30元，合计7295.83元。王士夫支付余定祥以实际欠款数额124705元为基数，自2015年2月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息元27663.72元；以实际欠款数额124705元为基数，自2019年8月20日起至2020年4月20日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息3521.55元，合计31185.27元，且新城建工公司对该利息亦应承担连带清偿责任。上述利息损失共计38481.10元。对余定祥诉求中超出上述金额的部分，不予支持。王士夫的辩称意见，经审查，于法无据，不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，判决为：一、被告山东新城建工股份有限公司支付原告余定祥劳务费28659.19元，于本判决生效后十日内付清；二、被告山东新城建工股份有限公司赔偿原告余定祥利息损失7295.83元，于本判决生效后十日内付清；三、被告王士夫支付原告余定祥劳务费124705元，于本判决生效后十日内付清；四、被告王士夫赔偿原告余定祥利息损失31185.27元，于本判决生效后十日内付清；五、被告山东新城建工股份有限公司对上述第三、四项支付内容承担连带清偿责任；六、驳回原告余定祥的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2165元，由原告余定祥负担108.24元，由被告山东新城建工股份有限公司、被告王士夫负担2056.76元。 二审中，当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，一审查明，被上诉人余定祥与上诉人新城建工公司虽未签订书面劳务合同，但一审被告李青以新城建工公司项目部负责人的身份与余定祥商定劳务事项并达成劳务合意。另外，余定祥与上诉人王士夫共同完成涉案部分项目后，新城建工公司支付王士夫的劳务费应由其支付给余定祥相应份额。据此，根据余定祥的施工量及新城建工公司、王士夫已支付其涉案款项的事实，一审判决新城建工公司、王士夫支付余定祥相应劳务费及利息有事实及法律依据。新城建工公司、王士夫未提交证据推翻一审判决对本案上述事实的认定，亦未提交证据佐证其上诉理由成立，故对新城建工公司、王士夫的上诉主张，本院依法不予支持。 综上所述，新城建工公司、王士夫的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6982元，由山东新城建工股份有限公司负担3564元；由王士夫负担3418元。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵绛帼 审 判 员  郭东辉 审 判 员  冯慧芳 二〇二〇年十月十四日 代理书记员  巩俊杰