湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘民申2645号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：岳阳市岳阳楼区龟博士大发汽车生活馆，经营场所：湖南省岳阳市岳阳楼区五里牌街道白杨坡路**。经营者：付斌，总经理。委托诉讼代理人：张帅，湖南滳招律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：岳阳楼区龟博士匠心名车一站式服务中心，，经营场所：岳阳市岳阳楼区雅典铭苑****及负**经营者：付凯，总经理。委托诉讼代理人：张帅，湖南滳招律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：童银辉，男，1984年4月2日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：童金辉，男，1982年12月10日出生，汉族，住杭州市江干区，系童银辉哥哥。再审申请人岳阳市岳阳楼区龟博士大发汽车生活馆（以下简称龟博士大发生活馆）、岳阳楼区龟博士匠心名车一站式服务中心（以下简称龟博士匠心名车服务中心）因与被申请人童银辉劳动争议一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2020）湘06民终915号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。龟博士大发生活馆申请再审称，1.本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项的情形。两再审申请人系不同的民事主体，被申请人在一案中同时起诉，明显属于不同的两个诉讼标的，不能合并审理，被申请人只能择一起诉，否则会损害到两再审申请人诉权。在本案诉讼过程中，两再审申请人已经提出程序抗辩，二审法院没有采纳属于程序违法。2.原审认定事实错误，适用法律错误。（1）被申请人在龟博士大发生活馆的月工资为8000元，对于其工资以外的收入部分，是被申请人依股东身份销售自己产品所得款项，与本案劳动争议没有关联。二审法院认定龟博士大发生活馆向被申请人支付未签书面劳动合同的双倍工资差额的月工资基数明显错误，应以8000元月工资为准。（2）龟博士大发生活馆与被申请人的劳动关系实际发生在2018年5月15日至2018年9月1日期间，后被申请人擅自离开工作岗位，离职程序不合法，故其主张经济补偿金及2018年9月份工资于法无据。（3）龟博士大发生活馆没有在法定双休日强制安排被申请人工作，亦没有每日延长被申请人加班工作的事实，被申请人关于加班工资的主张于法无据。综上，请求：撤销一、二审判决，改判被申请人与龟博士大发生活馆在2018年5月15日至2018年9月28日存在事实劳动关系，龟博士大发生活馆支付被申请人双倍工资差额28000元，驳回被申请人的其他诉讼请求；诉讼费用由被申请人承担。龟博士匠心名车服务中心申请再审称，1.本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项的情形。两再审申请人系不同的民事主体，被申请人在一案中同时起诉，明显属于不同的两个诉讼标的，不能合并审理，被申请人只能择一起诉，否则会损害到两再审申请人诉权。在本案诉讼过程中，两再审申请人已经提出程序抗辩，二审法院没有采纳属于程序违法。2.被申请人与龟博士匠心名车服务中心仅是平等的股东合作关系，并没有在龟博士匠心名车服务中心工作，双方之间不存在劳动法律关系；且被申请人在上诉状中明确要求确认其与龟博士大发生活馆在2018年5月1日至2018年12月15日期间存在事实劳动关系，故不可能同时与龟博士匠心名车服务中心构成劳动关系。二审法院以8000元基本工资为标准判决龟博士匠心名车服务中心支付2018年9月29日至2018年12月15日工资，属于基本事实缺乏证据证明。3.根据被申请人与龟博士匠心名车服务中心于2018年5月26日签订《股权股东协议书》第九条约定，双方是平等合作伙伴。结合到本案当中，龟博士匠心名车服务中心的门店于2018年9月28日才正式开业，被申请人仅是以平等股东合作伙伴的身份带客户来店内消费，然后按照《股权股东协议书》的约定进行利润分红，故被申请人提供的微信截图，仅仅是其带客户消费后在朋友圈内做的广告宣传，并不能证明被申请人系龟博士匠心名车服务中心的员工。另外，被申请人作为股东合作伙伴，双方没有签订劳动合同，龟博士匠心名车服务中心亦未对被申请人进行过考勤和发放工资，双方不构成劳动关系，被申请人应当承担举证不能的法律后果。综上，请求：撤销一、二审判决，改判被申请人与龟博士大发生活馆在2018年5月15日至2018年9月28日存在事实劳动关系，龟博士大发生活馆支付被申请人双倍工资差额28000元，驳回被申请人的其他诉讼请求；诉讼费用由被申请人承担。童银辉提交意见称，1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定的情形是原审遗漏或者超出诉讼请求，本案中不存在该情形。并且，两再审申请人提出本案符合上述情形，但给出的具体理由为原审合并审理错误，对于该理由应不予审查。2.原审判决认定事实清楚，且有证据证明，适用法律正确。（1）有充分证据证明童银辉在龟博士大发生活馆的月基本工资为8000元，业务提成另算。（2）再审申请人要求改判的劳动关系存续期间的事实与原审判决主文第二项一致，无法改判；并且龟博士大发生活馆的代理人在劳动仲裁时就已经陈述了童银辉的在职时间，也有考勤表予以佐证。（3）童银辉已经提交初步的证据证明龟博士大发生活馆在周末有安排加班的事实、且保存有相关的考勤制度，但龟博士大发生活馆拒不提供相关考勤资料，应当承担不利后果。原审法院酌情确定加班费，适用法律正确。（4）童银辉已经提交了龟博士匠心名车服务中心发放的工作牌、工作服、开业典礼集体照、2018年10月-12月的微信朋友圈工作成果的截图，用以证明童银辉和龟博士匠心名车服务中心建立了劳动关系，但龟博士匠心名车服务中心仅以双方之间是平等合作伙伴来反驳，且未提供任何证据来证明，包括考勤表、维修车辆的单据等，应当承担不利后果。二审判决本应支持童银辉针对龟博士匠心名车服务中心的全部诉请，但最终仅判决支持在职期间的工资20000元，童银辉正在寻求进一步的维权途径。综上所述，请求驳回两再审申请人的再审申请。本院经审查认为，根据申请再审的理由与答辩意见，本案的争议焦点为：一是原审法院审理程序是否违法；二是原审法院计算未签劳动合同的双倍工资差额是否正确；三是原审法院认定加班费是否有依据；四是原审法院认定童银辉与龟博士匠心名车服务中心存在劳动关系是否正确。关于原审法院审理程序是否违法的问题。再审申请人认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”情形，但是在阐述理由时是认为原审法院将本案合并审理错误。经审查，首先，原审法院的判决没有遗漏或者超出诉讼请求；其次，本案在审理过程中，确保了各方当事人的各项诉讼权利，再审申请人并未提交证据证明其诉权受损；再次，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定了当事人申请再审时应当再审的情形，其中程序违法的情形并不包括是否应当合并审理。故再审申请人认为本案程序违法的理由不能成立。关于原审法院计算未签劳动合同的双倍工资差额是否正确的问题。龟博士大发生活馆对于童银辉的工资组成为8000元基本工资加上业务提成没有异议，但认为计算双倍工资差额应当以8000元基本工资为基准，不应以加了提成之后的平均工资16411.2元为计算基准。经查，从原审查明的事实来看，童银辉的月工资总数具有一定的稳定性和连续性，以加了提成工资之后的月平均工资计算，并未超出用人单位未依法签订书面劳动合同时所能预测的法律后果。原审法院对此项数额的认定，并无不当。关于加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中童银辉提交了2018年9月份的考勤登记表，以及劳动仲裁时龟博士大发生活馆的陈述，可以证明童银辉存在加班的事实以及龟博士大发生活馆具有考勤制度。龟博士大发生活馆否认童银辉加班的事实，但未能提供考勤表等其他证据，故原审法院酌情确定加班工资并无不当。关于童银辉与龟博士匠心名车服务中心是否存在劳动关系的问题。龟博士匠心名车服务中心称童银辉的行为是履行股东义务，而非作为员工提供劳务。经审查，童银辉在原审中提交了工作牌，工作牌载明为龟博士匠心名车服务中心机修部；微信截图等证据，可以证明童银辉作为机修部员工提供了相应的劳动。童银辉提交的证据可以明确部分其参与维修或保养的具体车辆，但龟博士匠心名车服务中心未能提供相反证据如维修单等予以否认。故原审法院认定履行股东义务介绍客户与作为员工提供维修劳动并不矛盾，并确认龟博士匠心名车服务中心与童银辉存在劳动关系，并无不当。综上所述，龟博士大发生活馆以及龟博士匠心名车服务中心申请再审的理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回岳阳市岳阳楼区龟博士大发汽车生活馆、岳阳楼区龟博士匠心名车一站式服务中心的再审申请。审判长 蒋 琳审判员 彭春玲审判员 刘 颖二〇二〇年十月十六日法官助理黄理书记员杨萌