陕西省商洛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 ﹙2020﹚陕10刑终77号 原公诉机关镇安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王某某，女，1974年XX月XX日出生于安徽省涡阳县，汉族，小学文化，住安徽省亳州市涡阳县XX镇XX村XX村XX号，农民。2018年5月30日因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，同年6月13日被取保候审。2019年8月31日被逮捕。现羁押于柞水县看守所。 辩护人翟义坤，安徽黄淮海律师事务所律师。 镇安县人民法院审理镇某某人民检察院指控被告人王某某犯盗窃罪一案，于二〇二〇年六月三十日作出（2019）陕1025刑初82号刑事判决。宣判后，王某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年5月9日，被告人王某某和同乡李某某（57岁）、于某某（44岁）、徐锦霞（45岁）、徐家福六女两男等八人，带着大包药材入住陕西省山某某县君安招待所，租乘贾某某、杨某某面包车前往山某某、柞水、丹凤、镇安等县XX村入户销售药材。5月27日早王某某等人又乘坐贾某某面包车从山某某县来到镇某某高峰镇，XX镇XX村村民被害人陈某甲、白某甲夫妇家中，称被害人家中将有灾祸发生，她能够祛病除灾，让被害人将人民币置于火纸下面烧香磕头就能驱除灾祸，被害人按照被告人要求陆续将藏于家中卖牛、卖鸡蛋积攒的15150元钱交给被告人分三次包好放到火纸下面，被告人趁被害人不备，采取调包的方式将15150元钱盗取后借故逃离现场。被害人陈某甲发现被盗后立即到当地高峰派出所报警。2018年5月29日上午被告人王某某在XX镇XX村销售药材时被抓获。案发后，被告人王某某丈夫邓某某即送给高峰派出所所长陈某乙现金2万元，软中华香烟4条，人参鹿茸酒一箱。 原审法院认为，被告人王某某以非法占有为目的，以帮被害人祛病驱灾为名，采用调包方式秘密盗取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。辩护人提出辨认程序违法、被盗金额、经过等事实不清，故被告人不构成盗窃罪的辩护意见。经查，证人于某某、李某某、徐某某证言证实他们和被告人王某某一起到陕西省山某某、柞水、镇安等县销售药材，得知被告人王某某被公安机关抓获后，因怕受牵连立即回到安徽老家，证人杨某某、贾某某均证实拉乘被告人及同行人一起十余天，且贾某某证实均是与被告人进行联系乘车，印象比较深，并有辨认被告人笔录在案可证；证人张某甲证实被告人王某某一行八人（六女二男）是2018年5月9日入住其君安招待所，5月29日（即被告人被抓获当日）其余七人匆忙离开，并有对被告人辨认住房的笔录在案证实，上述证据相互印证。被告人辩称2018年5月13日其一人到的陕西省山某某县与证据事实不符，辩解理由不能成立；二被害人案发后即向公安机关报案，即详尽陈述了被盗金额和被盗经过，事实清楚，证据来源合法；二被害人及证人白某甲、白某乙均证实在对辨认前，均未见过被告人王某某本人，况多名办案民警均证实被告人当时留置办案区域里面，不让他人接触，且进行的是照片辨认，被告人辩称在办案时被害人在辨认前见过其本人，仅是被告人个人的辩解，无其它任何证据可证，故其辩解理由不能成立，案发后，被告人的丈夫即向公安办案民警给予大额现金和贵重礼品，意在逃避对被告人之惩罚；被盗现金来源于被害人卖牛及其他收入，将钱置于家中符合老年人将养老钱放在家中而不存入银行的习俗。故被告人及辩护人之辩解意见不能成立，不予采纳。被告人王某某到案后，既不认罪认罚，又不退赔赃款，无悔罪表现，可从重处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。二、对涉案赃款15150元予以追缴，退赔被害人陈某甲、白某甲。 上诉人王某某称其没有到被害人家盗窃，一审认定事实不属实。 辩护人提出，1、一审认定的辨认采用活体辨认的方式，采信公诉机关违法补充收集的证据，程序违法。2、一审认定上诉人王某某实施盗窃行为以及盗窃数额的事实不清、证据不足，证据之间存在相互矛盾，不能证明上诉人王某某诈骗盗取被害人财物。 经审理查明，原审判决认定上诉人王某某犯盗窃罪的事实清楚、正确，并有经一审公开开庭举证、质证的以下证据证实： （一）书证 1、接处警、受案登记表、到案经过，证明案件来源及被告人到案情况。 2、王某某户籍身份证明，证明王某某年满18周岁达到刑事责任年龄。 3、扣押清单，证明公安机关扣押王某某随身物品的事实。 4、情况说明一份，证明公安机关在山某某县君安招待所调取王某某及其他相关人员登记住宿信息，登记住宿信息丢失。 5、协助查询财产通知书一份，证明王某某在案发后银行卡内无大额交易。 6、邓某某2018年5月30日在镇安金源酒店住宿记录，证明其于当日到镇某某。 7、涡阳县XX镇XX村关于徐家福、王超、徐英外出务工证明，证明公安机关调查徐家福、王超、徐英不在家。 8、于某某等人银行账户信息，证明于某某等人在案发后银行卡内无大额交易。 9、陈某乙工作日志、自书情况说明，证明案发公安民警当时办案的情况。 （二）物证 现金2万元、软中华香烟4条、人参鹿茸酒一盒，证明王某某丈夫在案发后向高峰派出所所长行贿的事实。 （二）被害人陈述 1、被害人陈某甲陈述（男，70岁）证实，2018年5月27日上午9时许，他和妻子白某甲正在家吃饭，家里来了一个外地女人来说他家会有灾祸，那个女人说他能将这些灾祸驱除，然后就给他和她老伴说驱除这些灾祸必须要用红钱（红颜色钱）、大钱往下压，并磕头作揖，他和他老伴听信后，就把自己家里的15150元钱全部拿出来给那个女人，那个女人将他们拿来的钱当着他们两口子的面用火纸包好，又让他找了一件衣服再包上，放在他的床上，并用枕头压着，并对他们说连续枕一个礼拜灾祸就驱除了，随后他们老两口一起和那个女人出去烧完火纸后那女人就走了，回家发现枕头下面的钱已经不见了，只剩下火纸。同时还证实来他家那个女人外地口音，上身穿短袖，下身穿黑色裤子，脚穿运动鞋，鞋上还粘的有泥巴，身上斜跨一个黑色挎包。2020年4月19日陈述证实在高峰派出所辨认王某某前并未见过王某某，也没有人指示或暗示指认王某某。 2、被害人白某甲陈述（女，69岁）证明，2018年5月27日上午11时许，她和老伴陈某甲正在家吃饭，家里来了一个外地女人来说他家会有灾祸，那个女人说他能将这些灾祸驱除，然后就给她和他老伴说驱除这些灾祸必须要用红钱、大钱往下压，并磕头作揖，她和他老伴听信后，就把自己家里的15150元钱全部拿出来给那个女人，那个女人将他们拿来的钱当着他们两口的面用火纸包好，又让他找了一件衣服再包上，放在他的床上，并用枕头压着，并对他们说连续枕一个礼拜灾祸就驱除了，随后他们老两口一起和那个女人出去烧完火纸那女人就走了，回家后发现枕头下面的钱已经不见了，只剩下火纸。同时还证实来他家那个女人外地口音，年龄40岁左右，上身穿白色衣服，下身穿黑色裤子，脚穿运动鞋，身上斜跨一个黑色挎包。2020年4月18日陈述证实其对王某某走路的样子记的很准，在高峰派出所辨认前未见过王某某，在2019年12月3日又证实她从王某某走路的样子就认出了王某某是到她家的那个女人。 （三）证人证言 1、证人刘某甲证言证明，2018年5月29日早上九点多他发现本村刘某乙家有一个女人（王某某）在向刘某乙销售药材，他要求这个女人出示行医证，这个女人拿不出来，他认为该人是骗子，遂向公安报警。 2、证人刘某乙证言证明，2018年5月29日早上家里来了一个外地女人（王某某）兜售药材，称可以治好他的高血压，他就答应让其给治疗，在治疗过程中刘某甲来了，不知道和那个女的说了什么，就把那个女的关在他的房子里，没多久派出所民警就来将那个女人带走了。 3、证人白某乙证言证明，2018年5月27日中午11时左右，他在他家的道场门口看见一个女人从他家房子左侧的小路上走下来，他离那个女人大概五米的距离，他看见这个女的走的挺匆忙，边走边用自己的鞋在水泥路上擦，鞋上粘有好多泥巴，这个女人大概40多岁，上身穿着一件浅白色外套，下身穿黑色裤子，身上斜跨一黑色皮包，脚上穿着运动鞋。且辨认前未见过王某某本人。 4、证人刘某丙证言证明，他有一辆昌河车，平时靠拉人挣钱，2018年5月27日中午12时左右，他在高峰镇两河大桥桥头等人时，来了一个女人问他车“去西口不”他说他不去，然后这个女人就在路边拦车，这个女人行色匆忙，大概40多岁，上身穿白色长袖子衣服的。 5、证人张某甲证言证明，她在山某某县经营君安招待所，2018年5月9日王某某一行八人（李某某、于某某、徐锦霞、徐家福等人），两个男的六个女的来开了四间房，王某某一行八人在这住了二十来天，到了5月29日下午四点钟左右，除了王某某，剩余七人匆忙的收拾行李就走了，并对她说王某某走丢了。 6、证人杨某某证言证明，他有一辆陕HXXXXX面包车，平时跑车拉人挣钱，2018年5月12日贾某某让他给贾帮忙跑几天车，拉几个安徽人，5月14日起他就拉着王某某等八人，去了镇安、柞水等地，每天早上五点半至六点出发，上车后才告诉他去哪里，将他们八人送到地点后，他们陆续下车，到了中午两点半左右又联系他去接王某某等八人回到山某某县宾馆，每天都一样。 7、证人贾某某证言证明，他有一辆陕HXXXX面包车，平时跑私家车挣钱，在2018年5月份，他经一个出租车司机介绍拉一帮安徽人下乡，他联系后就开始拉着这帮人往柞水、镇安当地到处跑，他们一行八个人，六女二男，期间他让杨某某帮忙跑了十几天，到2018年5月27日他又开始拉着王某某一行人去了镇某某高峰镇，他将车开到镇某某XX镇XX镇XX道梁（东岭梁）时，车上的人开始陆续下车，王某某是在XX乡XX道下的车，车上另外一个穿着白色女士衬衣，下身黑裤子，背有一个黑色皮质斜挎包的女人在XX街道附近下的车。到了中午两点半左右，他在米粮和张家交界的梁上接到了这个穿白色衣服的女人，当时三个人一起，又在靠近米粮那边的梁上接到了王某某一行三人，同时证实其经常与王某某通过电话联系，对王某某印象比较深刻。 8、证人白某丙证言证明，他于2018年5月27日11点多他骑着三轮摩托车走到两河村白建章门前时，一个40岁左右的女的拦车，这个女的头发是披着的，头发颜色黄褐色，上身穿着白色粗布外套，下身穿黑色休闲裤，身上斜跨一个黑色皮包。且辨认前未见过王某某本人。 9、证人陈某乙证言证明，其是镇某某高峰派出所所长，2018年5月29日让被害人陈某甲、白某甲，证人白某乙、白某丙对王某某做照片辨认时，王某某在办案区，外人根本看不见。案发后王某某的丈夫邓某某先后送给其2万元现金、4条软中华香烟、一箱长白山人参酒，因无法退还他上交给镇某某公安局纪委了。 10、证人雷某某、张某乙、闫某某证言证明，其都是高峰派出所干警，在被害人陈某甲、白某甲对王某某辨认前二被害人未见到过被告人王某某的事实。 11、证人于某某、李某某、徐某某证言证明，他们一行人到山某某、柞水、镇某某等地销售药材，得知被告人王某某被公安机关抓获后，因怕受牵连立即回安徽老家。 （四）王某某供述与辩解证明，2018年5月12日她一个人离开老家，一路乘车于13日到达山某某县，准备在山某某卖药材，到山某某后在山某某君安招待所住了9天后，就从山某某到XX镇XX镇，在镇安高峰镇待了三天，2018年5月24日至27日一直在高峰、铁厂卖药材。 （五）辨认笔录 1、陈某甲、白某甲辨认笔录证实到其家作案的人就是王某某。2020年4月24日辨认笔录证实到其家作案的人不是和王某某同行的于某某、徐某某等人的事实。 2、贾某某辨认笔录证实被告人王某某乘车从山某某县到镇某某高峰镇的事实。 3、张某甲辨认笔录证实被告人王某某在山某某县XX招待所XX店的事实。 4、杨某某辨认笔录证实被告人王某某乘车从山某某到各地销售药材的事实。 5、白某乙、白某丙辨认笔录证实辨认对象就是王某某，辨认前未见过王某某本人的事实。 （六）现场勘验、检查笔录及照片 证实案发地点位于镇某某XX镇XX村XX组陈某甲家中，以及现场方位及周围环境状况。 上述证据来源合法，内容客观、真实，且证据之间能够相互印证，足以认定。 本院认为，上诉人王某某以非法占有为目的，以帮被害人祛病驱灾为名，采用调包方式秘密盗取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，应予依法惩处。 对辩护人提出一审认定的辨认采用活体辨认的方式，采信公诉机关违法补充收集的证据，程序违法的辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定，人民检察院有权调取收集证据，对于需要补充侦查的案件，也可以自行侦查，故原公诉机关收集证据符合法律规定；对于辩护人提出的辨认程序违法的问题，公诉机关调取了证人陈某乙、张某乙、雷某某、闫某某、白某丁等人证言，证明辨认是对照片的辨认，在辨认之前并未见过上诉人王某某，对辨认的合法性作出了合理解释，辨认笔录可作为证据予以采信；且一审认定证据均经庭审举证质证，故对辩护人提出的辩护意见本院不予采纳。 对上诉人王某某提出其未实施盗窃以及辩护人提出王某某实施盗窃行为以及盗窃数额的事实不清、证据不足的辩护意见，经查，1、证人于某某、李某某、徐某某、杨某某、贾某某、张某甲证言及辨认笔录能够相互印证，证明上诉人王某某和于某某、李某某、徐某某等人到过山某某、镇安，并乘坐过贾立刚、杨某某的车辆在山某某、镇安辖区销售药材，在王某某被公安机关抓获后，于某某、李某某、徐某某害怕被牵连即返回安徽。2、被害人陈某甲、白某甲、白某乙以及对王某某的辨认笔录能够相互印证，证明到陈某甲、白某甲家实施盗窃的就是上诉人王某某，且被害人陈某甲、白某甲被盗现金来源于其买牛及其他收入，其将钱置放于家中符合老年人的存放习惯，被害人对被盗现金的来源、数额的陈述客观、真实。上述证据能够相互印证并证明上诉人王某某实施盗窃的事实，故对王某某及辩护人提出认定王某某盗窃的事实不清、证据不足的辩护人意见本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 余高奇 审 判 员 刘立新 审 判 员 周鹏飞 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 薛冰莹 书 记 员 董心童 1