广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19299号上诉人（原审原告）：罗群，女，布依族，1989年12月24日出生，身份证住址贵州省贵定县。委托诉讼代理人：吕捷宁，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄碧霞，北京市盈科（广州）律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州秀妍医疗美容门诊部有限公司，住所地广东省广州市天河区天府路****。法定代表人：李帅。委托诉讼代理人：赵双，广东连越律师事务所律师。委托诉讼代理人：高小聪，广东连越律师事务所律师。上诉人罗群因与被上诉人广州秀妍医疗美容门诊部有限公司（以下简称秀妍公司）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初30286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人罗群上诉请求：1.法院撤销一审判决；2.改判秀妍公司在省级报刊登报向罗群道歉一个月；3.改判秀妍公司退还医疗费23720元；4.改判秀妍公司向罗群支付后期修复费用预算100000元；5.改判秀妍公司向罗群支付维权所花费的误工费5280元、交通住宿费2412.5元、律师咨询费1800元、鉴定检查费1235.6元、律师费28000元；6.改判秀妍公司支付罗群精神损害赔偿100000元；7.本案一、二审诉讼费用全部由秀妍公司承担。事实和理由：一、一审法院对案件的法律关系认定错误，本案是医疗损害责任纠纷而非医疗服务合同纠纷。秀妍公司的行为已一审法院适用法律错误，依法应予以改判。本案是医疗损害责任纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释，一审法院错误认定为医疗服务合同纠纷，并适用《中华人民共和国合同法》的规定对本案进行审理，属于适用法律错误。三、一审因适用法律错误而作出错误的判决，依法应予以改判。1、罗群是一位极其注重个人形象的未婚女性，不惜花费时间、金钱进行美容养护。因秀妍公司的过错导致罗群左右脸颊脂肪厚度差别很大、痛感异常，本次美容手术不仅没达到美容效果反而导致容貌损毁，给罗群造成了巨大的心理创伤。罗群据此主张精神损害赔偿具有充分的事实及法律依据，依法应予以支持。2、一审作出秀妍公司承担90%赔偿责任的判决有误。本案是医疗损害责任纠纷，秀妍公司对本次侵权损害行为存在过错，依法应承担损害赔偿责任，而受害人在本次侵权损害的发生中没有过错，故秀妍公司对罗群的损失应承担全部的赔偿责任。四、一审法院认定事实错误，应当依法撤销一审判决并查清事实后改判。1、一审以未能举证证明后期修复费用为由不予支持的认定有误。罗群主张后期修复费用是基于术后检查鉴定及医院的各项检查结果提出，是后期修复会产生的合理费用，依法应予以支持。2、一审法院以罗群未能提供具体证据证明维权误工费5280元，而酌定2000元属认定事实不清。罗群在一审中巳提交工资条证明罗群日平均工资为440元，因术后检查、修复、维权误工12天，产生误工费5280元，依法应予以支持。3、一审认为律师费用并非必要损失，且缺乏约定的认定有误。五、秀妍公司的邹小俊医生不具备医疗美容技术，单独给罗群做手术违反了医疗美容相关规定。麻醉师邓敏没有参与案涉手术的麻醉，秀妍公司也没有做本案全面脂肪填充术及PRP手术的资质，故秀妍公司存在过错，应认定其存在医疗违法行为。被上诉人秀妍公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由为，一、本案为医疗服务合同纠纷，而非医疗损害责任纠纷，应适用合同法相关法律规定。二、秀妍公司未对罗群造成实质性损害，虽然秀妍公司在本案中有一定的违约行为，由于医院内部管理不规范的行为已经受到行政处罚，但秀妍公司和手术医生均具有合法执业资质，手术效果也是良好的，并未对罗群造成实质性损害。罗群一审起诉请求：1.判决秀妍公司在省级报刊登报向罗群道歉一个月；2.判决秀妍公司退还罗群医疗费23720元；3.判决秀妍公司向罗群支付后期修复费用预算100000元；4.判决秀妍公司向罗群支付维权所花费的误工费5280元、交通住宿费2412.5元、律师咨询费1800元、鉴定检查费1235.6元、律师费28000元；5.判决秀妍公司支付罗群精神损害赔偿100000元；6.判决秀妍公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：罗群于2019年1月28日在秀妍公司处接受全脸脂肪填充手术。整形费用共计23720元。罗群表示不申请进行医疗损害鉴定。一审法院认为，罗群、秀妍公司双方之间成立了医疗服务合同，本案的争议焦点在于秀妍公司的行为有无违反医疗服务合同的约定，秀妍公司是否需要对罗群的损失承担责任。一、秀妍公司有无违约行为。经查，1.根据在案聊天记录可以证实，手术前，罗群已明确表达了指定由李建安医生为自己实施手术的意思，秀妍公司予以确认，但最终实际是由未取得医疗美容主诊医师资格的邹小俊医生单独实施美容外科手术.对该类手术而言，主诊医师属于合同履行的重要基本内容，秀妍公司未能证实对该重要事项的变更已经和罗群进行了事先沟通、征得其同意，因此，应认定为秀妍公司单方擅自变更，秀妍公司的行为违反了双方之间的约定。2.根据现有证据，结合卫生主管部门的答复处理意见，可以证实秀妍公司还存在伪造张宁埠的签名、不同版本病历中麻醉师签名情况不一致、擅自篡改、伪造病历等问题，存在违反《医疗纠纷预防和处理条例》等规定的情形，并已受到行政部门的处罚。综合从上述两方面可见，秀妍公司存在违反双方之间约定和有关规定的行为。3.从手术效果来看，鉴于本案手术的效果判断具有主观性，受到审美判断标准等因素的影响，且从直观来看，前后对比效果确实一般。但因罗群未能提供证据证实合同约定拟应达到何种手术效果，罗群也未申请进行医疗损害的专业鉴定，因此，难以划分术后效果和双方合意应然效果之间的准确比例。因此，根据一般认知，结合秀妍公司的违约情形，认定秀妍公司需在90%份额内对罗群的损失承担责任。二、具体责任数额。罗群的损失为：1.医疗费：23720元，双方均予确认，并有发票和转账记录证实，予以确认。2.后期修复费用：罗群未能举证证明，暂不予支持，罗群可待实际发生后另行主张。3.维权误工费：罗群未能提出具体证据，酌定2000元。4.交通费：酌定1000元。5.律师费用：该项费用并非必要损失，且缺乏约定，故不予支持。6.鉴定检查费：罗群该费用1235.6元实际为术后检查、修复支出，并有票据证实，与本案确有必要关联，予以支持。7.精神损害赔偿金：罗群的该主张缺乏依据，不予支持。上述各项损失合计27955.6元，秀妍公司需要承担其中90%的赔偿责任，即25160.04元。关于罗群要求秀妍公司登报道歉的主张，因其未提供充分证据证实秀妍公司的行为使罗群的社会声誉受到了负面评价，无法证实秀妍公司侵犯了罗群的名誉权，故不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、自判决生效之日起十日内，秀妍公司赔偿罗群人民币25160.04元；二、驳回罗群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5236元，由罗群负担4734元，秀妍公司承担502元。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。另查明，罗群在一审庭审中陈述，关于本案请求权基础问题，罗群的诉请是基于侵权所提起，并非是基于医疗服务合同的违约行为，并且其要求推定秀妍公司存在过错也是基于侵权责任法第五十八条。二审诉讼中，罗群向本院提供了以下证据：1.天河区卫生健康局出具的答复（穗天卫医[2020]1号），拟证明秀妍公司没有做PRP血清疗法手术的资质；2.天河区卫生健康局出具的答复（穗天卫信处字[2020]57号），拟证明秀妍公司为了逃避行政机构处罚，在一开始的调查作出虚假陈述；3.广州市卫生健康委员会出具的行政复议决定书，拟证明邓敏没有参与案涉麻醉工作；4.磁共振诊断报告、超声影像科检查报告，拟证明秀妍公司的手术导致罗群面部双侧脂肪厚度不一致，严重影响美观。经质证，秀妍公司对上述证据的真实性、合法性予以确认。本院认为，关于本案的案由问题，罗群以其在医疗美容活动中人身权益受到损害，在一审中明确主张秀妍公司承担侵权责任，在此情况下法院应根据其选择按医疗损害责任纠纷案件进行审理。但一审法院本案按医疗服务合同纠纷进行审理，明显不当，本院予以纠正。关于责任认定问题。医疗损害责任是否成立，一般应从诊疗行为、医疗过错、因果关系及损害后果等方面进行审查。罗群在秀妍公司处接受全脸脂肪填充手术，术后经检查面部双侧脂肪厚度不一致，影响了容貌美观，造成身体上的损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”本案中，秀妍公司存在由未取得医疗美容主诊医师资格的人员单独实施医疗美容外科手术、篡改伪造病历资料等问题，违反了《医疗纠纷预防和处理条例》《医疗美容服务管理规定》《医疗机构病历管理规定》等相关法规规定，并已受到行政部门的处罚。据此，罗群主张秀妍公司存在过错，应由秀妍公司承担全部赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。关于罗群的具体损失问题。一审经审查认定罗群存在医疗费23720元、维权误工费2000元、交通费1000元、鉴定检查费1235.6元，合计27955.6元的损失，本院予以确认。关于精神损害抚慰金，虽罗群未提供相关伤残鉴定报告，但考虑到涉案手术造成罗群面部双侧脂肪厚度不一致，影响其容貌美观，确会对其带来一定精神痛苦，故本院酌定精神损害抚慰金2000元。至于罗群针对后期修复费用、维权误工费、律师费等提出的异议主张，鉴于其缺乏充分的证据和理由，本院不予支持。另罗群要求秀妍公司在省级报刊登报向其道歉一个月的理由不成立，本院亦不予支持。综上所述，罗群的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初30286号民事判决第二项；二、变更广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初30286号民事判决第一项为：自本判决送达之日起十日内，秀妍公司赔偿罗群人民币29955.6元；三、驳回罗群的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5236元，由罗群负担4687元，广州秀妍医疗美容门诊部有限公司负担549元。二审案件受理费4734元，由罗群负担4684元，广州秀妍医疗美容门诊部有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  李婷审判员  乔营二〇二〇年十月二十七日书记员  李爽罗敏婷