中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2885号上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈红燕，中华人民共和国国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：兹卢大卫杜夫有限公司（ZINODAVIDOFFSA），住所地瑞士。法定代表人：萨斯凯亚·艾斯曼（SaskiaEschmann）、布列塔·施耐德（BrittaSchneide），总顾问、知识产权顾问。委托诉讼代理人：孙晓青，北京市国府闻佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**，北京市国府闻佳律师事务所律师。原审第三人：辽宁久俪百货有限公司（已注销），住所地中华人民共和国辽宁省沈阳市。上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）因与被上诉人兹卢大卫杜夫有限公司（ZINODAVIDOFFSA）（简称兹卢公司）、原审第三人辽宁久俪百货有限公司（简称久俪公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初3887号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：久俪公司。2.注册号：9106031。3.申请日期：2011年1月30日。4.专用期限至：2023年12月27日。5.标志6.核定使用服务（第35类）：广告；特许经营的商业管理；人员招收；商业场所搬迁；广告宣传本的出版；替他人推销；进出口代理；办公机器和设备出租；会计；自动售货机出租。二、引证商标1.注册人：兹卢公司。2.国际注册号：G930604。3.基础注册日期：2006年10月18日。4.专用期限至：2027年2月19日。5.标志6.核定使用服务（第35类）：替他人收集各种产品（产品的运输除外），以便让消费者们看到并便于他们购买到这些产品；广告和公共关系；通过电子媒介和称之为因特网的世界电信网络的广告；组织商业和广告展览会；促销（替他人）；商品目录单、广告邮件和样品散发等。三、其他事实兹卢公司于2015年12月17日向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出对诉争商标的无效宣告请求，并向商标评审委员会提交了以下主要证据：版权登记证明；兹卢公司相关商标详细信息；兹卢公司产品宣传册；有关兹卢公司及其品牌的报道；引证商标列入中国工商报涉外商标维权名录；2008年广州工商认定引证商标为知名商标；有关兹卢公司在中国的促销活动；关于兹卢公司品牌打假报道；有关兹卢公司品牌在世界范围知名度的网页公证书及其翻译；商店和专柜列表；相关异议裁定书及异议复审裁定书；关于久俪公司相关网页公证书。久俪公司提交了以下主要证据：部分合作协议摘要；部分服务销售发票；部分照片等。商标评审委员会于2017年1月16日作出商评字[2017]第3132号关于第9106031号“久丽THEJOLIE及图”商标（即诉争商标）无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），认定：诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，故本案实体问题适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）；诉争商标与引证商标整体差别明显，不构成2001年商标法第二十八条规定之情形；在案证据不足以证明兹卢公司在诉争商标申请日前享有在先著作权，且诉争商标与兹卢公司据以主张在先著作权的作品未构成实质性相似，故诉争商标未侵犯兹卢公司的在先著作权；诉争商标的申请注册不属于2001年商标法第四十一条第一款所规定情形。综上，商标评审委员会裁定诉争商标予以维持。兹卢公司不服被诉裁定，在法定期限内向原审法院提起行政诉讼。原审诉讼中，兹卢公司补充提交了以下证据：第8740623号商标无效宣告请求裁定及所涉商标图样、久俪公司商标申请信息列表，用以证明诉争商标与引证商标构成近似、久俪公司申请商标具有主观恶意。北京知识产权法院认为：本案实体问题适用2001年商标法，程序问题适用2013年商标法；诉争商标在“广告；特许经营的商业管理；广告宣传本的出版；替他人推销；进出口代理；办公机器和设备出租”服务上与引证商标构成2001年商标法第二十八条规定之情形，在其余服务上与引证商标未构成2001年商标法第二十八条规定之情形；诉争商标的图形部分与兹卢公司主张在先著作权的作品“”构成实质性相似，侵犯了兹卢公司的在先权益，构成2001年商标法第三十一条前半段规定之情形；鉴于兹卢公司的在先权利已通过2001年商标法第二十八条、第三十一条予以保护，故本案不再适用2001年商标法第四十一条第一款予以审查。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项之规定，判决撤销被诉裁定，国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由是：一、诉争商标主要认读部分“久丽”与引证商标在构成要素、表现形式、呼叫、含义等方面存在较大区别，二者共存不易导致相关公众混淆，未构成2001年商标法第二十八条规定的情形。二、兹卢公司提交的著作权登记证书形成时间晚于诉争商标申请日，其他证据亦不足以证明其在诉争商标申请日前即享有在先著作权，且诉争商标与兹卢公司主张在先著作权的作品在构成要素、整体外观等方面存在较大差异，未构成实质性相似，故诉争商标未侵犯兹卢公司的在先著作权。兹卢公司、久俪公司均服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，且有诉争商标以及引证商标档案、各方当事人在商标评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审审理中，兹卢公司向本院补充提交了《辽宁久俪百货有限公司简易注销公告信息》，上述信息显示久俪公司已于2019年12月26日被核准简易注销。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：一、关于诉争商标是否属于2001年商标法第二十八条规定之情形2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”判断是否构成2001年商标法第二十八条规定的使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标，应当结合诉争商标与引证商标所指定使用的商品或服务的关联程度、引证商标的显著性、诉争商标与引证商标的近似程度、引证商标的知名度、诉争商标注册人的主观心理状态等因素，以是否易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标有特定联系为判断标准。本案中，首先，诉争商标由图形及文字“久丽”“THEJOLIE”上下排列构成，引证商标由圆形及其内部的对称非封闭大写字母“D”构成；诉争商标的图形部分与引证商标的整体视觉效果较为相近；其次，诉争商标指定使用的“广告；特许经营的商业管理；广告宣传本的出版；替他人推销；进出口代理；办公机器和设备出租”服务与引证商标核定使用的“广告和公共关系；促销（替他人）；有关特许经营的专业咨询”等服务在《类似商品和服务区分表》中属于同一种或类似服务；在此基础上，若将诉争商标与引证商标共同使用在上述类似服务上，易导致相关公众对服务的来源产生误认，或者认为其来源与引证商标存在特定联系。故原审判决的相关认定并无不当，本院予以支持。国家知识产权局的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、诉争商标的注册是否损害了兹卢公司的在先著作权2001年商标法第三十一条前半段规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。本案中，兹卢公司主张的在先权利为在先著作权。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条的规定：“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”根据查明的事实可知，兹卢公司主张的作品的对象为“”，其由圆形及其内部的对称非封闭大写字母“D”构成；上述图形作品体现了作者的独特设计，构成我国著作权法意义上的作品；兹卢公司提交的著作权登记证书显示上述图形作品的著作权人为兹卢公司，登记日期虽在诉争商标申请日之后，但根据兹卢公司提交的商标注册证、诉争商标申请日前的宣传使用资料及广州市工商行政管理局文件等证据，可以认定兹卢公司为有权主张引证商标标志著作权的利害关系人；诉争商标的图形部分作为显著识别部分之一，与引证商标在构图元素、设计风格及整体视觉效果等方面相似度较高，已构成著作权法意义上的实质性相似，且久俪公司作为市场经营者，具有接触上述图形作品的可能性，故其申请注册诉争商标的行为损害了兹卢公司的在先著作权。据此，原审判决的相关认定并无不当，本院予以支持。国家知识产权局的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。国家知识产权局的上诉主张不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二〇年十月十四日法官助理 王媛媛书 记 员 刘 宇