江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6991号上诉人（原审被告）：刘春生，男，1951年2月16日生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：顾淑君，江苏宝同德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明娟，江苏宝同德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫景明，男，1963年6月1日生，汉族，住新沂市。原审第三人：许安宁，男，1957年9月12日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。上诉人刘春生因与被上诉人闫景明、原审第三人许安宁居间合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人刘春生及其委托诉讼代理人李明娟、被上诉人闫景明到庭参加诉讼。原审第三人徐安宁经法院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘春生上诉请求：1、要求贵院依法撤销原审判决，发回重审或依法驳回被上诉人的诉求。2、上诉费用由被上诉人承担。上诉理由：原审法院认定事实错误。1、按闫景明诉称，涉案的居间合同是为了给许安宁联系红枫嘉园二期39号楼的工程（以下简称39号楼工程）而签订的居间合同。该居间合同形成的时间是2012年1月13日，而刘春生在2011年12月27日就与发包方签订了39号楼工程的承建合同，所以居间合同形成在发包合同之后这明显不符合常理。2、居间合同中只有许安宁的签名，没有刘春生的签名，根据合同相对性原则，该居间合同即使有效，也只能对许安宁产生约束力。3、如果该居间行为发生在居间合同形成之前，或者说居间行为发生在刘春生签订39号楼工程之前，那也就说明该被上诉人提供的居间服务，仅仅是为许安宁提供的，与刘春生无关，因为刘春生与许安宁的合作协议的签订时间与39号楼签订的时间一致，在此之前，许安宁的任何行为仅代表其个人，与刘春生无关。4、39号楼的工程的签订与被上诉人无关，被上诉人实际也没有为刘春生提供任何居间服务。39号楼工程是刘春生出资近80万元从前一个承包商手中购买来的，在此期间，上诉人从没有见过被上诉人，工程合同签订后，也从没有听许安宁提起过，许安宁离幵新沂半年后，闫景明曾找过刘春生要居间费，刘春生为此联系许安宁，许安宁明确说这事与刘春生无关，让刘春生不要给钱。5、一审庭审中，也没有查明闫景明提供了那些居间服务，为刘春生签下工程合同提供便利。如果没有提供服务，就不存在服务费用的问题。6、闫景明的居间合同是与许安宁签订的，一审中闫景明也聘请了律师。正常情况下，闫景明主张居间费用，应该将许安宁列为第一被告，这样既保障自己的权利，也便于查明案件事实，然而闫景明起诉时却只起诉刘春生一人，在一审法官释明的情况下，闫景明还是不愿意追加许安宁为被告，只能说明，闫景明与许安宁之间存在不可告人的问题。综上，原审判决是在事实没有查清的情况下草率作出的错误判决。为此，上诉人恳请贵院依法驳回原审判决，发回重审。闫景明辩称，一审法院作出的（2019）苏0381民初520号判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。理由如下：1、上诉人与许安宁系合伙关系，一审法院通过调取生效的(2013）新商初字第0111号民事判决书已经查实。上诉人作为合伙人应当对许安宁20**年1月13日与被上诉人签订的居间合同承担责任。2、被上诉人与上诉人的合伙人许安宁签订的居间合同，以及被上诉人为上诉人能中标新沂市新城花园项目签订的居间合同，在时间上都是晚于项目工程的签订时间，但这并不影响居间事实的存在以及居间协议的效力。这样的交易习惯(在项目工程主合同签订后或中标通知书下发后才签订的），已经在生效的（2016）苏0381民初4284号判决中均得以查实。3、上诉人对于被上诉人为“红枫嘉园项目”提供居间服务，以及被上诉人与上诉人的合伙人许安宁签订居间合同的事实均是明知的。这一点除一审查明的事实外，通过贵院（2017)苏03民终5911号判决，以及新沂市法院（2016）苏0381民初4284号判决均能得以印证。上诉人为证明其主张，提供了五张居间费收到条，其中2014年1月28日被上诉人签字领取的2万元红枫嘉园居间费的票据上，当时负责居间费审批的主管人就是本案的上诉人刘春生。因此，上诉人此时再辩称所谓的“不是居间合同的签字人、对居间内容不知情”是不能成立的。4、本案在5月27日下午2：30贵院已经书面通知在第二法庭开庭，上诉人在开庭前亦向法庭提交了委托授权手续及出庭函。但通知的开庭时间足足过了30多分钟，上诉人仍没有按时到庭。经承办法官当庭与上诉人联系才得知，上诉人的代理人送达地址变更，但却没有按照相关法律、法规的规定及时将变更后的地址书面告知贵院。依据最高院法发（2017)19号《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知第七条的规定，应当按照上诉人撤回上诉处理，不应当再次组织开庭！综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院按照上诉人撤回上诉处理或依法驳回上诉人的上诉请求。闫景明向一审法院起诉请求：判令刘春生支付劳务费（居间费）148000元、逾期违约金108000元（以196000元为基数，自2014年1月至实际付清之日止，按2%计算）。一审法院查明，2011年12月27日，许安宁、刘春生作为乙方与甲方即江苏汉邦集团有限公司红枫家园项目部施工项目（以下简称汉邦公司）签订了建设工程项目目标管理合同书一份，共同承建了红枫嘉园二期39号楼。该合同的主要内容为：“合同工期为570天，自2011年8月18日起，合同总价款3800万元，最终以实际结算为准……”。2012年1月13日，闫景明与许安宁签订协议书，协议书主要载明：“委托人（甲方）：许安宁居间人（乙方）：闫景明。第一条：乙方（居间方）闫景明杨荟瑾，受甲方委托为甲方许安宁联系红枫嘉园二期39楼工程，暂按工程总造价3800万元，最终以决算数为准，经乙方认可该项方多次联系做工作，工程发包方和施工方，甲方许达成共识，甲方许安宁并认可该项目是真实的，并与工程发包方签字，施工合同甲方为感谢乙方闫景明、杨荟瑾，自愿给闫景明0.6个点，给杨荟瑾0.9个点，税后居间费此款在甲方第一次工程打款给50%，第二次打款给清，必须按照按期支付居间费，如不能按期支付应承担违约责任。第二条，甲方必须按时支付佣金，则除向乙方（居间方）支付应支付的2%承担。第三条，本居间合同与委托人与甲方所签订的工程施工协议书工程登记合同同时生效，并具有同等法律效力。第四条，本合同一式三份，甲方持有一份，盖章生效……”。2013年1月29日，许安宁（甲方）与刘春生（乙方）签订协议书一份，主要内容为：“甲、乙双方原订每方筹款壹百万元（共计贰佰万元）用于垫资该工程，乙方已到位，甲方的必须在2013年1月31日前到位，逾期视为自动退出。二、项目工程资金不足部分按双方投资比例同期共同追加……”。涉案工程施工后，许安宁于2013年1月左右离开新沂，未继续参与该工程的施工。至2013年2月6日，汉邦集团已经两次支付工程共计4136573元。另查明，1、一审法院依职权调取（2013）新商初字第0111号民事判决书，该判决书中认定许安宁与刘春生系合伙关系，两人共同承建了红枫嘉园39号楼工程。2、本案居间合同签订后，闫景明自认共收到居间费80000元，但不能明确每笔款项的具体数额及给付日期，刘春生称其并未支付其居间费，但闫景明以各种理由从刘春生处拿款。一审法院认为，闫景明与刘春生签订的协议书，是双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，因而合法有效，应受法律保护。刘春生辩称刘春生居间合同的相对方系许安宁，其并不承担责任的意见，因许安宁与刘春生合伙承建涉案工程，根据法律规定，合伙经营行为的后果应当由两合伙人共同承担，两合伙人之间的账目的分担不影响对外债务的共同承担。故闫景明要求刘春生履行支付居间费的请求，法院予以支持，对于刘春生的辩解意见，法院不予采纳。按照居间合同约定，刘春生应于许安宁第一次工程款打款给50%，第二次打款给清，现工程款已打款两次，故被告应按照合同约定支付居间费。闫景明主张按照工程造价3800万元的6%。计算居间费（228000元），再减去已支付的80000元，为148000元，予以支持。双方约定许安宁必须按时支付佣金，则除向居间方支付应支付的2%承担，故刘春生应支付违约金2960元（148000元的2%)。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，遂判决：一、刘春生于本判决发生法律效力之日起十日内向闫景明支付居间费148000元及违约金2960元。二、驳回闫景明的其他诉讼请求。案件受理费5140元，由闫景明负担1749元，由刘春生负担3319元。二审庭审中，上诉人提交证据：①2011年12月28日被上诉人出具给许安宁的收到条一张，证明已经收到了39号楼中介费用5万元。②2012年9月30日，被上诉人出具的收到条一张，证明收到现金2万元的事实。③2012年10月8日，被上诉人出具的收到条一张，证明收到现金1万元的事实。证明上诉人除了被上诉人自认的8万元居间费用以外另外又分三次还支付了8万元的费用，等于已经支付给被上诉人的费用为16万元。另外一审卷宗中被上诉人在一审时向法庭提交了2013年7月12日的收到条一张，证明收到了39号楼的居间费用6万元的事实；2014年1月28日被上诉人收到2万元居间费用的收条一张，证明收到39号楼居间费用2万元的事实。以上合计被上诉人收到上诉人的居间费用共计16万元。被上诉人质证认为：对上诉人提交的三份证据真实性无异议，但对其证明目的有异议。首先该三份证据并不属于法定的新证据，上诉人在7月1日开庭已经明确表示没有新证据可以提交，而本庭上诉人的代理人又辩称在7月1日开庭之后将三份收到条拍照发给上诉人本人，才知道这三份证据的存在，这个理由明显不成立。因为本案在一审时上诉人本人曾经亲自出庭，对于相关证据以及证据的内容上诉人本人是明知的。既然上诉人代理人说7月1日开庭之后将案件中的三个借条拍照发给了上诉人本人，对该事实请上诉人代理人向法庭提供证据以证明其陈述是客观真实的，而不是虚构的，如不能提供，代理人认为上诉人代理人是故意作虚假陈述，以拖延本案的审判周期，从而对被上诉人的利益造成实质性的损害。从上诉人本次提交的三份证据内容可以看出，总共三张借条的居间费用为8万元，这与一审中查明的被上诉人实际收到8万元居间费用相吻合，而且这三张收到条是为了当时许安宁申报居间费用走手续而由被上诉人提前写给许安宁的，后来因为刘春生始终在江西，而该项目工程他投资较大，所以费用开支都要等刘春生支付以后才能发放，但是后来因为两合伙人之间闹矛盾，许安宁于2013年春节时退出项目，于是刘春生将所有之前许安宁接受的款项费用全部进行了梳理，所以导致本案上诉人提交的三张收到条中的款项一直到2013年7月12日才支付了6万，2014年1月28日支付了剩下2万，所以本庭上诉人提交的三张借条就是一审查明的被上诉人实际收到的8万，根本不存在上诉人所主张的16万元居间费用的事实。被上诉人向法庭提交证据：律师费收费票据一张。证明：在上诉人逾期举证的情况下，被上诉人财产不当减少，按照最高院指导意见以及民诉法102条规定，相关代理费用应当由上诉人承担。上诉人质证意见：对于该证据真实性无异议，但是我方认为该费用的支出应当由被上诉人自行承担，因为我们提交新的证据是基于被上诉人没有真实的向法庭陈述本案案件事实，所以我方认为该费用应由其自行承担。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”、第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条中华人民共和国合同法第二百七十二条【总包与分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……。”本案中，许安宁与刘春生系没有建筑施工资质的自然人，而许安宁、刘春生作为乙方与甲方即江苏汉邦集团有限公司红枫家园项目部施工项目签订的建设工程项目目标管理合同书，承建了红枫嘉园二期39号楼工程，违反上述法律规定，应当根据合同法第五十二条第（五）项违反法律强制性规定，认定无效。被上诉人闫景明以促成违法承包合同为条件收取居间费用，亦违反上述法律规定，其与原审第三人许安宁于2012年1月13日签订的《居间合同》，自始无效。闫景明要求上诉人刘春生支付劳务费（居间费）148000元及违约金的诉请，本院不予支持。中华人民共和国合同法综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初520号民事判决；二、驳回闫景明的诉讼请求。一审案件受理费5140元，二审案件受理费5140元，均由闫景明负担。本判决为终审判决。审判长  陈小兵审判员  赵东平审判员  周东海二〇二〇年十月二十日书记员  王嫣然