广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终15478号上诉人（原审被告）：邓龙江，男，1991年6月10日出生，汉族，住广东省龙川县。委托诉讼代理人：刘振海，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈伟烽，男，1983年12月25日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：彭文良，广东都昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢静仪，广东都昇律师事务所律师。上诉人邓龙江因与被上诉人陈伟烽民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓龙江上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，驳回陈伟烽诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由陈伟烽承担。事实和理由：一、陈伟烽没有参与合伙。首先，陈伟烽没有出资的证据。陈伟烽以6张“借据”“借款借据”在一审法院共起诉邓龙江6个借贷案，案号分别是（2020）粤0103民初24、26、32、33及28、31号案两批，金额共30万元整，“借据”“借款借据”落款时间基本不同。陈伟烽及其代理人陈述是在2015年2月1日按陈伟烽出资时间写落款日期，但是陈伟烽没有提供完整的出资30万元的证明，这些出资没有任何收据。结合林某关于向陈伟烽借款12万元多、106700元投资合伙的证言和吴某关于陈伟烽负责出资的证言可以看出，陈伟烽的所谓出资其实是借给了林某，林某才是真正的出资人和合伙人，陈伟烽不过是出借人，不是合伙人。其次，陈伟烽所谓的合伙没有任何书面依据，不符合《中华人民共和国民法通则》第三十条和第三十一条关于合伙要有书面协议的规定。邓龙江根本不认识陈伟烽，不可能和陈伟烽合伙。邓龙江系与林某合伙经营快递，合伙过程中没有陈伟烽任何的签名和文字，员工也不认识陈伟烽，陈伟烽自己也承认没有参与经营。合伙人林某及其妻子吴某所提供的对账草稿、账本及借支单等合伙材料都没有涉及陈伟烽。最后，陈伟烽没有分红的证据。吴某作证称有分红给陈伟烽的流水记录，陈伟烽在一审庭审中也称其固定收益为每月5000元，但是陈伟烽在诉状称固定收益为每月2.5％，按照出资30万元计算应该是7500元才对。二、陈伟烽没有清算的证据，陈伟烽所谓的债务来源多处矛盾。首先，陈伟烽在诉状中以及吴某在书面证言中都说邓龙江借支收取货款截留形成对合伙的债务，一审庭审中陈伟烽先是称邓龙江家属及招来的员工欠款由邓龙江自愿承担，后又称是2015年2月1日清算时根据3张“借支单”形成的邓龙江欠款，前后矛盾。其次，这3张“借支单”中有1张注明“因公司倒闭，被能达公司压127738元”，因为快递经营部挂靠能达公司，很多费用要从能达公司结算后转入。那么这笔款项肯定不是邓龙江的个人债务，这一点在另外一组（24、26、32、33号）案中得到证人林某、吴某明确确认。且这3张“借支单”的金额共为357495.5元，与6张“借据”“借款借据”总金额是30万元亦相矛盾。再次，如果是清算，为何林某的3张“借支单”共105481.5元被忽略不计？林某在一审庭审作证说是被陈伟烽免了8万元，那剩下2万元去了哪里？为何林某的8万元合伙债务可以被免除？况且，其中有张借支单日期是2015年2月28日，与林某作证说是2015年2月1日对账清算相矛盾。最后，陈伟烽及其代理人称6张“借据”“借款借据”都是2015年2月1日所写，按陈伟烽出资时间为落款日期，时间分别为2014年10月1日（3张）、12月1日、2013年12月1日（2张），这种说法矛盾百出。同一天出资几笔款，且未将所有欠款写在一张借据上，完全违背生活常识，也与证人林某出示的一笔近10万元所谓的陈伟烽出资转账记录相冲突。陈伟烽又说借据落款时间是参考业务员借支的款项时间，这又和陈伟烽提供的邓龙江亲属借支款项详情表（30万元）中列明的邓龙江亲属借支时间相矛盾。三、林某和吴某的证人证言不可信。林某在一审庭审作证的时候承认其清算时所欠合伙的债务没算做欠陈伟烽的款，被陈伟烽免除8万元，且林某曾向陈伟烽借款12万元和106700元。因此，林某及其妻子吴某与陈伟烽存在利害关系，其证言证明力较低。更何况林某在24、26、32、33号案中称其有邓龙江出具的几十万元的欠条，邓龙江到底是欠林某还是欠陈伟烽的事实存疑。请求二审法院依法明察并改判。陈伟烽辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。邓龙江手写了借据和借款借据，其在签订借据后没有提出过异议。陈伟烽在一审中提交的工商登记信息和银行流水证明，陈伟烽确实对快递网点投入了资金。陈伟烽与邓龙江之间已就退还投资款转化为借贷关系达成合意，双方之间的民间借贷关系成立，邓龙江有义务向陈伟烽还款。案外人林某是否欠付合伙期间债务以及林某与邓龙江之间的债权债务关系并不影响清算后陈伟烽与邓龙江之间的债权债务关系，更不影响邓龙江对陈伟烽负有的清偿责任。陈伟烽向一审法院起诉请求：1.判令邓龙江向陈伟烽返还借款本金人民币70000元；2.判令邓龙江向陈伟烽支付以70000元为本金，按年利率24%计算，自2017年1月1日起计至实际清偿之日止期间的逾期还款的违约金；3.判令邓龙江向陈伟烽支付邓龙江应承担的律师费5000元；4.本案案件诉讼费用由邓龙江承担。一审法院认定事实：广州市越秀区能达商品信息咨询服务部（个体工商户）成立于2013年11月14日，经营者为邓龙江，经营场所在广州市越秀区矿泉街瑶苑九巷****。邓龙江向陈伟烽出具《借据》（落款时间2014年10月1日）载明：本人邓龙江因能达快递资金周转向陈伟烽借支70000元，用于公司周转，特此为据，于2016年12月31日前还清，逾期不还自愿承担一切法律责任。邓龙江（甲方）又与陈伟烽（乙方）签订《借款借据》约定：现甲方向乙方借款70000元，如甲方逾期还款，必须经乙方同意并重新签订借据，如甲方逾期不清还全部借款且未经乙方同意延期还款，甲方须按日计借款总额3‰的滞纳金付给乙方，直至清还全部借款给乙方为止；因甲方不按期向乙方归还全部借款，乙方为实现债权而支付的一切费用（包括律师费、诉讼费、交通费、执行费及诉讼保全费用等）由甲方承担。一审庭审中，邓龙江提请证人邓某、曾某出庭作证，证人邓某陈述：邓龙江是证人的胞兄，吴某是林某的妻子。证人邓某从2013年开始在广东港中能达速递瑶台站点工作，是站点的快递员。该站点由邓龙江和林某经营，该站点开始时由邓龙江经营，林某在2013年年中加入。证人在广东港中能达速递瑶台站点工作期间，快递员每天需从财务吴某的银行卡账户上领取货款，然后帮客户收件，收件客户收到货后就付款给广东港中能达物流有限公司，公司收到货款后就直接将货款返回站点财务吴某，到当天晚上算好账后，第二天上午吴某就与站点的快递员清理账目，在下午2-3点就将款项转账给快递员。证人从某的银行账户中借支的款项有68万多元，该款项都是货款。证人曾某陈述：2014年期间，证人在广东港中能达物流有限公司白云区瑶台村站点做快递工作时，证人每天下午2-3点先到财务吴某处去说明这一天上班收货需要多少钱，吴某就按证人提出的数额将款项转账到证人的银行卡上。证人到银行提款后再去向客户收货。每次收货时，需将货款交给货主。然后将客户的货物寄出，对方货主收到货物后，将货款交给送货人，送货人再将货款交给其快递公司，快递公司又将货款交到总公司。总公司再将货款转账到站点财务吴某的银行账户。站点快递员每天都要与吴某清理账目，余款都需交回给站点。该快递站点由邓龙江及财务吴某的丈夫共同经营。陈伟烽提请证人吴某、林某出庭作证，证人吴某陈述:证人从2013年10月至2015年11月、12月期间曾在广东港中能达物流有限公司美博城的站点做财务工作，该站点由邓龙江、林某、陈伟烽三人合伙经营，陈伟烽负责出资，邓龙江、林某负责业务，三人口头商定，谁找的业务员出现拖欠货款的情况就由谁负责。陈伟烽在入伙站点过程中投入了资金30万元，投入的资金有银行转账款，也有现金。陈伟烽在2015年1-2月期间提出退伙，证人就结算财务数据，邓龙江拖欠了站点的款项有35万多元。证人就要求陈伟烽、林某、邓龙江及业务员等人来对这些款项进行确认，陈伟烽、林某、邓龙江经过对账，确认了相关欠款数额。陈伟烽提供的6张《借支单》，其中有3张是邓龙江签名，另有3张是林某签名。邓龙江签字的3张《借支单》合计有351495.5元是邓龙江找来的业务员（大部分是邓龙江的亲属）挪用货款积累下来的欠款。2015年2月，陈伟烽退伙离开站点后，由林某和邓龙江继续经营站点，林某又找了他人投入资金25万元，此后又合作了差不多一年。证人林某陈述：邓龙江两兄弟原想向证人借款，证人不想出借款项，邓龙江就提出与证人合作经营能达公司美博城的快递站点，证人也没有资金投资，只能向陈伟烽借款12万元多，证人和邓龙江合作达成的共识是谁聘请的业务员就由谁负责这些业务员的货款安全问题。证人在2013年11月与邓龙江合伙经营快递站点，证人的妻子吴某在站点做财务工作。经盘点货款，发现邓龙江有15万元的货款在能达公司运营的情况是虚假的，邓龙江没有出资，证人就投入了向陈伟烽借款的106700元进入站点。证人没有办法还不上10多万元，证人又向亲属借款20万元投入站点。陈伟烽累计向站点投资30万元，有转账，也有现金。邓龙江也同意了陈伟烽的入伙。邓龙江的业务员挪用货款后，陈伟烽在2015年年初提出退伙清算时都推到邓龙江身上，邓龙江的业务员撕毁了所有的借支单要求邓龙江来承担。陈伟烽退伙时的清算结果即是6张《借支单》的数据。邓龙江书写2张《借据》时，证人在场。陈伟烽陈述：关于2015年2月1日出具的6张《借支单》的问题，证人吴某称是邓龙江本人手写的，真实性是可以确认的，借据上的落款时间确实是倒签的，落款时间是参考陈伟烽投入资金的时间书写，因为陈伟烽退出时邓龙江作为站点的负责人，在未能及时支付退伙款的情况下，立下了涉案的借据。涉案的借据所落款的时间2014年10月1日就是陈伟烽将相关的资金投入到站点的准确时间及业务员借支的款项的时间（借支后没有归还给站点），邓龙江就在借据落款处书写相应的时间，实际上涉案借据书写的时间是在2015年2月。邓龙江在一审诉讼中申请对陈伟烽提供的2015年2月1日3张《借支单》中姓名一栏的签名“邓龙江”及借款原因一栏“邓龙江欠货款191199元”“邓龙江欠公款38558.5元”“因公司倒闭，被能达公司压127738元”的手写内容，是否邓龙江本人所书写以及上述签名及书写内容的形成时间进行鉴定。经一审法院摇珠选定了广东华生司法鉴定中心进行文书鉴定，并向邓龙江送达了预交鉴定费用的通知，邓龙江于2020年5月18日向一审法院表示无法按时缴交鉴定费。一审法院于2020年5月22日决定终止此次鉴定。陈伟烽委托广东都昇律师事务所提起本次诉讼，支出律师费5000元。一审法院认为：本案中，陈伟烽主张双方之间成立民间借贷关系，而邓龙江则抗辩认为陈伟烽没有提供借款，双方的借贷关系不成立。对此，依据陈伟烽提供的借据、借款借据、借记卡账户历史明细清单、借支单等证据，结合证人吴某、林某的证言进行分析，陈伟烽提供的证据与其所主张的案件事实可以互相印证，更具有逻辑性和合理性，陈伟烽提供证据的证明力明显大于证人邓某、曾某的证言的证明力，故一审法院认定以下案件事实：陈伟烽从2013年11月至2015年1月期间投资30万元与邓龙江、林某合伙经营广州市越秀区能达商品信息咨询服务部，陈伟烽于2015年2月1日退伙，经陈伟烽、邓龙江、林某三人进行清算，由邓龙江出具3张借支单确认挪用了合伙体资金351495.5元，并于2015年2月向陈伟烽出具了《借据》（落款时间2014年10月1日）及《借款借据》。综合陈伟烽、邓龙江的诉、辩意见，本案的争议焦点为陈伟烽与邓龙江之间是否成立民间借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”在本案中，邓龙江向陈伟烽出具的《借据》及《借款借据》，应为陈伟烽与邓龙江就陈伟烽退伙清算而达成的债权债务协议，且邓龙江未能举证证明《借据》及《借款借据》是在违背其真实意思表示情形下出具，故一审法院认定陈伟烽与邓龙江之间的民间借贷关系依法成立，合法有效。邓龙江应负有向陈伟烽偿还借款及承担违约责任的合同义务。故陈伟烽要求邓龙江返还借款及逾期还款违约金的诉讼请求，符合合同约定，一审法院予以支持。关于陈伟烽请求邓龙江支付律师费的问题。无论是从双方的《借款借据》约定的条款的表述来看，还是分析律师费产生的原因，律师费均属于出借人为解决与借款人之间的争议、实现其债权而发生的费用，如果双方不产生争议，或者借款人如期还款，则费用并不会发生。因此，陈伟烽要求邓龙江承担本案律师费5000元的主张合法有据，一审法院亦予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决如下：一、邓龙江自一审判决发生法律效力之日起十日内向陈伟烽清偿借款本金70000元及逾期还款违约金（逾期还款违约金从2017年1月1日起至实际清偿债务之日止，以本金70000元为基数，按年利率24%的标准计算）；二、邓龙江自一审判决发生法律效力之日起十日内向陈伟烽支付律师费5000元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1250元，由邓龙江负担（受理费已由陈伟烽预交，陈伟烽要求邓龙江将应负担的受理费由邓龙江迳付陈伟烽，一审法院不再退回，邓龙江将应负担的受理费迳付陈伟烽）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审查明，一审查明的事实有相关证据佐证，本院予以确认。二审另查明，邓龙江2015年2月1日出具3张《借支单》，借款原因栏分别写有“邓龙江欠货款191199元”“邓龙江欠公款38558.5元”“因公司倒闭，被能达公司压127738元”的内容。这3张《借支单》由陈伟烽持有并在一审中作为证据提交。二审庭询中，邓龙江确认案涉《借款借据》《借据》均是其本人书写。邓龙江另称《借款借据》《借据》是陈伟烽逼迫邓龙江写的，但明确表示没有证据证明。邓龙江称《借款借据》《借据》的形成时间为2014年10月1日，陈伟烽则称《借款借据》《借据》的形成时间为2015年2月1日。邓龙江述称：邓龙江和林某合伙，最后倒闭了，邓龙江通过和林某结算出具了《借支单》。陈伟烽述称：2015年2月1日结算不是因为合伙倒闭了，而是陈伟烽一人提出退伙，所以陈伟烽、林某、邓龙江进行了结算。二审庭询中，法官询问：“邓龙江是否认识陈伟烽？”邓龙江称：“2014年11月之后，邓龙江才认识陈伟烽。”陈伟烽则称：“陈伟烽和邓龙江在2013年底通过林某介绍认识。”法官询问：“邓龙江什么文化水平，从事什么工作？”邓龙江回复：“初中文化，当兵退役后做快递，现在装空调。”本院认为，综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、邓龙江是否应向陈伟烽偿还借款70000元；二、邓龙江是否应支付逾期还款违约金和律师费。关于争议焦点一，邓龙江是否应向陈伟烽偿还借款70000元。邓龙江主张其只与林某合伙经营能达快递，陈伟烽不是合伙人，但只有证人邓某（邓龙江胞弟）和曾某作证。而邓龙江认可的合伙人林某确认陈伟烽也是合伙人之一，除了有合伙人林某、快递站点财务吴某作证，陈伟烽还提供了借记卡账户历史明细清单、《借支单》《借款借据》《借据》等证据，主张通过投入资金的方式与邓龙江、林某合伙经营能达快递。邓龙江出具的3张《借支单》分别写有“邓龙江欠货款191199元”“邓龙江欠公款38558.5元”“因公司倒闭，被能达公司压127738元”等内容，邓龙江确认该3张《借支单》是其与合伙人进行清算后出具的，该3张《借支单》由陈伟烽持有并作为证据提交。对比双方提供的证据，陈伟烽提供证据的证明力大于邓龙江一方证人证言的证明力，能够共同印证陈伟烽与邓龙江、林某之间虽然没有签订书面的合伙协议，但已通过提供资金的方式与邓龙江、林某合伙经营。所以，陈伟烽提供的证据已足以证明《借款借据》《借据》系陈伟烽与邓龙江就陈伟烽退伙清算达成的债权债务协议。在此情形下，陈伟烽无须再提供证据证明其已向邓龙江支付《借款借据》《借据》载明的70000元借款，此前陈伟烽与邓龙江之间的债权债务关系已通过清算转化为邓龙江向陈伟烽偿还70000元借款的民间借贷关系。邓龙江称2014年11月之后才认识陈伟烽，却又称陈伟烽于2014年10月1日逼迫其签署《借款借据》《借据》，邓龙江的陈述相互矛盾，可信度和证明力较低，且邓龙江未提供证据证明《借款借据》《借据》是陈伟烽逼迫其写的。《借款借据》《借据》明确载明“邓龙江向陈伟烽借款70000元”“于2016年12月31日前还清，逾期不还自愿承担一切法律责任”等内容，邓龙江有初中文化、当过兵、经营过快递站点，是具备完全民事行为能力的生意人，完全能够理解《借款借据》《借据》的前述内容并知悉签署的法律含义，应承担相应的法律后果。因此，一审法院认定邓龙江负有向陈伟烽偿还借款70000元的合同义务，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，邓龙江是否应支付逾期还款违约金和律师费。（一）关于逾期还款违约金。根据邓龙江与陈伟烽签订的《借款借据》，如邓龙江逾期不清还全部借款，须按日计借款总额3‰的滞纳金付给陈伟烽，直至清还全部借款为止。本案中，邓龙江逾期还款，应向陈伟烽承担违约责任。因双方约定的每日3‰的计算标准已远超年利率24%，一审法院支持陈伟烽要求邓龙江从2017年1月1日逾期之日起按年利率24%标准计算的逾期还款违约金的主张，适用法律正确，本院予以维持。（二）关于律师费。根据《借款借据》的约定，邓龙江逾期还款的，陈伟烽应承担为实现债权而支付的律师费。陈伟烽为实现债权，委托律师事务所指派律师提供法律服务，并实际支出律师费。陈伟烽据此要求邓龙江承担本案律师费具有合同和事实依据，一审法院予以支持正确，本院予以维持。综上所述，邓龙江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人邓龙江负担。本判决为终审判决。审判长  黄雪梅审判员  王泳涌审判员  汪 婷二〇二〇年十月二十六日书记员  马 健张咏仪