安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3258号 上诉人（原审原告）：鲍杨，男，1983年12月8日出生，汉族，住安徽省寿县。 委托诉讼代理人：王岩，安徽王岩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽恒达建筑装饰有限公司，住所地安徽省阜阳市经济开发区经二路**。 法定代表人：董伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张洪亮，安徽香樟律师事务所律师。 上诉人鲍杨因与被上诉人安徽恒达建筑装饰有限公司（以下简称安徽恒达公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初9982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲍杨及其委托诉讼代理人王岩、被上诉人安徽恒达公司的委托诉讼代理人张洪亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 鲍杨上诉请求：依法改判，支持鲍杨的诉讼请求。由安徽恒达公司承担一、二审的诉讼费。事实与理由：一、争议造价（龙骨）745225.60元是鲍杨施工的。（一）周纪华与鲍杨签订《幕墙安装合同》的行为本身就充分证明了龙骨是鲍杨施工的。2016年5月20日，周纪华代表安徽恒达公司与鲍杨签订《幕墙安装合同》，合同第六条约定，骨架制作单价65元／ｍ，石材骨架制作单价70元／ｍ，铝板骨架制安40元／ｍ。如果在2015年12月30日前，龙骨安装工程已由案外人徐宏飞完成施工，安徽恒达公司（周纪华）没有必要，也不会就龙骨安装工程再与鲍杨进行约定。特别是，关于龙骨单价数字和“铝板骨制安：40元ｍ²（人民币）”的字样是周纪华手写的。事实充分证明案涉争议的龙骨安装是鲍杨完成的；（二）《幕墙安装合同》，合同第六条约定，工程量暂定为14000ｍ²。经鉴定，实际工程量是13349.08ｍ²。实际施工的工程量在约定的范围之内，可以印证案涉龙骨工程是鲍杨施工的；（三）价值745225.60元的劳务费是依据《幕墙安装合同》约定的单价计算的，应当认定为鲍杨施工创造的价值。无论如何，不能认定为徐宏飞的劳动价值。《鉴定意见书》中关于龙骨的工程量13349.08ｍ²是鉴定机构实地丈量，双方均无争议。单价是依照周纪华与鲍杨签订《幕墙安装合同》第六条约定计算的，能够证明龙骨工程款（劳务费）745225.60元是鲍杨完成的。由于周纪华与徐宏飞签订的《外墙破璃、石材干挂、铝板幕墙、铝格栅幕墙承包合同》中没将龙骨施工劳务单价单独列明，无法计算龙骨的工程款（劳务费），事实上也没有依照该合同计算。因此，不能认定该745225.60元是徐宏飞施工的工程款。但是，原审对该745225.60元没有支持鲍杨分文，等于变相认定了龙骨安装工程全部是徐宏飞完成的。二、安徽恒达公司不能证明徐宏飞完成的龙骨安装工程量。（一）原审认为“本案中，安徽恒达公司提交的证据足以证明其在与鲍杨签订《幕墙安装合同》前，已将其承建的外墙干挂石材装饰、破璃幕墙装饰、销板幕墙装饰、铭格挪幕墙装饰工程采用清包工方式发包给案外人进行施工，并巳完成部分工程。”说明原审也认为徐宏飞没有完成龙骨安装；（二）原审对安徽恒达公司所举下列证据的“三性”及证明目的均予以认定是错误的。其中：证据二，亳州市规划展览馆、城建档案馆工程2015年11月份进度计划表也仅仅是计划，并不能证明案涉龙骨安装已完工；周行事历只是由总包方正太集团公司按照进度计划单方面制作，没有经业主或者监理确认，并不能证明争议的龙骨施工巳完成；证据三，1.《外墙玻璃、石材干挂、铝板幕墙、铝格栅幕墙承包合同》。合同第三条约定，石材幕墙单价为120元／平方米，（包括埋件安装、钢架安装、石材挂铺），面积约3900平方米；破璃幕墙单价为130元／平方米（包括埋件安装、龙骨安装、破璃安装），面积约3200平方米；铝板幕墙和铝格栅幕墙单价为120元／平方米（包括埋件安装、钢架安装、铝板安装）。可以看出，龙骨（钢架）安装单价没有单独列明，而是包含在整体项目之中。如果没有完成全部工程量，无法结算工程款。即使完成全部工程量，也无法区分龙骨安装的工程款。事实上，徐宏飞也没有与周纪华就其巳施工的龙骨安装进行结算。因此，安徽恒达公司不能证明徐宏飞施工的龙骨工程量及相应的工程款是多少；2.ｔ旦迗公司在一审中出示的是《劳动保障监察投诉登记表》的原件，而原件应该在劳动监察部门存档，说明《劳动保障监察投诉登记表》是安徽恒达公司单方面伪造的，不具真实性、合法性；3.徐宏飞于2015年、2016年3月16日出具的收条以及2016年2月6日出具的《承诺》分别收到5万元、10万元、40万元，共计55万元款项不具有真实性。一是55万元均是现金交易，而非转账不符合常理；二是未经结算向徐宏飞支付55万元巨款不符合常理；三是根据徐宏飞于2016年2月6日出具的《承诺书》中“亳州市规划展览馆幕墙班组农名工工资收发到位，无拖欠人工工资，如有上访闹事，由本人承担一切法律责任”。从该承诺看出，2016年2月6日，徐宏飞已经收到全部农民工工资，且收发到位。为什么2016年3月16日，仍向徐宏飞支付10万元的工资款。同时，《承诺》反证了至2016年2月6日，案涉工程的龙骨还没安装完毕，安徽恒达公司所述在2015年12月30日之前龙骨就巳安装完毕是虚假的。另外，2016年2月6日的《承诺》不是徐宏飞书写，是伪造的；4.2020年1月1日，徐宏飞出具的《证明》不具有真实性。一是徐宏飞没有出庭作证，不能证明内容的真实性；二是与2016年2月6日的《承诺》相矛盾。《承诺》称“条件允许的情况下，完成铁板和骨架安装”，而在《证明》中又称“至2016年2月份我完成全部外墙龙骨安装”；三是“只有门口收尾龙骨没做（大约400ｍ²左右）”也仅是徐宏飞单方陈述。原审认定上述证据的“三性”没有依据。证据四，1.化学锚栓检验报告，2.亳州市建设工程质量检测中心于2015年10月29日出具的检测报告。该检测报告反证了2015年11月初，还在做锚固拉拔试验，年底怎么能完成龙骨施工。证据五，1.安徽恒达公司2015年8月23日与正太集团有限公司签订的《幕墙工程承包合同》；2.正太集团有限公司于2016年至2016年5月19日支付给安徽恒达公司的5笔幕墙工程款银行客户专用回单，支付工程款共计180万元。该组证据不能证明前，龙骨巳安装完毕。从安徽恒达公司出示的鲍杨所打收条的时间看，鲍杨于2016年3月23日前巳进入工地施工，因此，不能证明在2016年5月20日，周纪华与鲍杨签订书面《幕墙安装合同》前，徐宏飞已经完成了龙骨安事实上，在2016年3月16日，徐宏飞书写10万元的收条后，就离开了，之后才由鲍杨进场施工。证据六，正太集团有限公司亳州市城市规划展览馆项百部农民工工资花名册。该花名册明显是虚构的（无需说明理由），原审庭审时，审判长本人当庭也认为是虚构的。在判决对其“三性”予以认定没有依据。证据七、证据八，证人段某、孔某、薛某的证言明显是虚假的，且薛某是周纪华在该工程上的会计，与安徽恒达公司有利害关系,原审对其“三性”认定没有理由。从上述证据看，安徽恒达公司主张前完成了龙骨安装工程缺乏证据证明。三、原审故意扭曲举证责任分配原则，作出错误判决。原审认为，《幕墙安装合同》中明确约定“结算时以实际验收合格的工程量为准”，鲍杨未提交相关有效证据予以证明由其施工经实际验收合格的具体工程量，应承担举证不能的不利后果。鲍杨认为原审认定是错误的。“结算时以实际验收合格的工程量为准”说明以下事实：1.《幕墙安装合同》第六条约定的全部项目（包括龙骨）均有鲍杨施工；2.安徽恒达公司是《幕墙安装合同》的要约方，将约14000ｍ²的幕墙施工向鲍杨发出要约，鲍杨予以承诺。要约时，安徽恒达公司没有区分徐宏飞巳施工的工程量，并予以扣除。因此，应视为合同范围内（图纸中）的全部工程量均是鲍杨施工的。根据《民事诉讼法解释》第90条规定，安徽恒达公司要对徐宏飞施工的工程量是多少承担举证责任；3.与鲍杨在原审陈述，周纪华对其讲徐宏飞施工的少量工程算作鲍杨的说辞相印证。另外，案涉工程早巳验收合格，并交付使用，对此双方均没有争议。至于实际工程量13349.08ｍ²已有原审鉴定得出。因此，原审认为鲍杨未提交相关有效证据证明由其施工经实际验收合格的具体工程量，应承担举证不能的不利后果扭曲了法定的举证责任分配原则。综上，请二审查明事实，正确适用法律，依法改判。 安徽恒达公司答辩称，一、案涉工程的龙骨系案外第三人徐宏飞施工，并非鲍杨施工。1、争议的案涉工程骨架安装是在鲍杨施工前由案外第三人徐宏飞施工，与鲍杨无关。2015年8月23日安徽恒达公司与正太集团公司签定《幕墙工程承包合同》后，分别于2015年9月2日、2015年9月16日与徐宏飞签订两份《外墙玻璃、石材干挂、铝板幕墙、铝格栅幕墙承包合同》，安徽恒达公司与徐宏飞实际履行的合同为2015年9月16日签订的《外墙玻璃、石材干挂、铝板幕墙、铝格栅幕墙承包合同》。之后，徐宏飞完成案涉工程幕墙龙骨安装（仅剩施工电梯吊篮口部分约400平方没有安装骨架)，并安装了大约200平方的铝板，安徽恒达公司总计支付给徐宏飞55万元工程款后，因其他原因徐宏飞在2016年春节后退场停止施工。安徽恒达公司后来于2016年5月20日与鲍杨签订《幕墙安装合同》，约定由鲍杨对案涉工程下剩的案装工程进行施工。以上事实可以由安徽恒达公司提供的亳州市城市规划展览馆、城建档案馆工程进行计划报审表、2015年11月分进度计划、施工进度倒排计划表、工程周行事历、安徽恒达公司与徐宏飞签订的《外墙玻璃、石材干挂、铝板幕墙、铝格栅幕墙承包合同》、徐宏飞出具的工程款收条、证人证言等证据证明。其中亳州市城市规划展览馆、城建档案馆工程周行事历等证据可以证明案涉工程骨龙安装在2015年12月30日已完成，而安徽恒达公司与鲍杨在2016年5月20日才签订《幕墙安装合同》，所以骨架安装与鲍杨无关。2、鲍杨主张争议造价（龙骨）745225.6元是其施工的理由不能成立。第一、周纪华与鲍杨签订《幕墙安装合同》的行为不能证明龙骨是鲍杨施工的。签订合同行为仅能证明双方就幕墙施工达成合意，不能证明所有案涉工程均有鲍杨施工。有充分的证据证明，在周纪华与鲍杨签订《幕墙安装合同》前，案涉工程的龙骨己基本安装完成，仅剩施工电梯口处(约400平方米)因施工无法完成，只有在电梯去除后才能对该处进行龙骨安装，所以案外人徐宏飞将龙骨安装至此后，就开始按装铝板。虽然在前，龙骨安装工程基本完成，但毕竟施工电梯口处的龙骨没有安装，所以安徽恒达公司与鲍杨仍在《幕墙安装合同》中就龙骨的单价进行了约定，该约定龙骨单价的行为不能证明龙骨工程就是鲍杨安装。第二、《幕墙安装合同》合同第六条约定的暂定工程量14000平方米，指整体的幕墙施工面积。鉴定无争议的幕墙层面安装面积为13349.08平方米，争议的龙骨面积也是13349.08平方米，鲍杨实际施工的幕墙层面安装面积在约定的范围之内不能证明龙骨是其安装。第三、争议的骨架745225.60元的劳务费虽是依据《幕墙安装合同》约定的价格评估出来的，并不能证明骨架是鲍杨施工的，鲍杨以此主张幕墙骨架是其施工的理由不能成立。鲍杨只有证明其对骨架实际施工，才能主张745225.60元的劳务费是其创造的价值。第四、安徽恒达公司与正太集团公司在2015年8月23日签订的《幕墙工程承包合同》，2016年5月20日与鲍杨签订的《幕墙安装合同》，安装龙骨是施工的第一个工序，如果龙骨是鲍杨做的，说明安徽恒达公司与正太集团公司在2015年8月23日签订《幕墙工程承包合同》后至2016年5月20日期间，案涉工程一直没有施工，这显然不符合常理，与客观事实不符。二、安徽恒达公司在一审所举证据二、三、四、五、六、七、八能够相互印证，具有真实性、合法性，可以证明案涉工程龙骨在2015年12月30日前己完成，原审法院予以认定并无不当。三、根据我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。”根据该条法律规定，鲍杨主张劳务费，应对其完成的工程量承担举证责任，一审举证责任分配符合法律规定和案件实际情况，不存在错误。综上所述，鲍杨的上诉请求没有事实和法律依据，请依法驳回其上诉请求。 鲍杨向一审法院起诉请求：判令安徽恒达公司支付鲍杨劳务费998446元及鉴定费用40000元（原诉讼请求为802190元，后鲍杨于2020年7月16日提交变更诉讼请求申请，请求变更为998446元；并于庭审当日增加诉讼请求鉴定费用4万元）。 一审法院查明事实：2015年8月23日，正太集团有限公司（作为甲方）与安徽恒达公司（作为乙方）签订《幕墙工程承包合同》，将亳州市城市规划展览馆、城建档案馆幕墙工程以工程固定总价850万元的价格承包给安徽恒达公司完成，并在合同中约定了双方的权利义务。2015年9月2日，安徽恒达公司（作为甲方）与徐宏飞签订《外墙玻璃、石材干挂、铝板幕墙、铝格栅幕墙承包合同》，将其承建的外墙干挂石材装饰、玻璃幕墙装饰、铝板幕墙装饰、铝格栅幕墙装饰工程采用清包工方式发包给徐宏飞，并对双方的权利义务进行了约定。合同签订后，徐宏飞组织人员进场施工。截止至2016年2月份，徐宏飞完成了除门口收尾龙骨以外的全部外墙骨架安装，之后徐宏飞退场。2015年10月29日，亳州市建设工程质量检测中心出具检测报告（安徽恒达公司编号：LB1500398；工程编号：140266），报告载明：检测项目为混凝土结构后锚固拉拔；委托单位为亳州市建安投资控股集团有限公司；工程名称为亳州市城市规划展览馆、城建档案馆工程；施工单位为正太集团有限公司；检测部位为幕墙化学锚栓；检测结论为符合标准规定要求。安徽恒达公司自2015年12月8日至2016年3月16日共向徐宏飞支付工程款55万元。正太集团有限公司于2016年3月8日至2016年5月19日共向安徽恒达公司支付5笔工程款共计180万元。2016年5月20日，安徽恒达公司（作为甲方）与鲍杨（作为乙方）签订《幕墙安装合同》，将亳州市城市规划展览馆工程项目部的幕墙工程安装委托给鲍杨完成，合同约定：玻璃安装包干单价、玻璃幕墙骨架制作单价等各种单价；工程量面积计算规则：按已完成的门窗工程量面积计算；计算方式：计算方式=合同包干单价×已安装的门窗工程量；预算工程量及总造价：暂定工程量约为14000㎡，结算时以实际验收合格的工程量为准；进度款支付：工程结束付至乙方总工程款的80%，验收合格付至乙方总工程款的95%，剩余5%作为保证金，验收合格日起2年后一个月内付清所有工程款。安徽恒达公司自2016年3月份至2017年4月份向鲍杨支付工程款49万元（其中：38万元系鲍杨签字领取，11万元为转账），代鲍杨支付李伟工资5500元，合计支付495500元。本案在审理过程中，鲍杨于2019年11月25日向本院提交鉴定申请书，请求对其安装的亳州市城市规划展览馆幕墙工程的工程量进行鉴定，并结合《幕墙安装合同》第六条的单价计算工程款。经本院委托，北京华瑞行房地产评估咨询有限公司于2020年6月10作出《亳州市城市规划展览馆幕墙安装工程造价鉴定意见书征求意见稿》，于2020年6月28日作出华瑞审价字（2020）010053号《亳州市城市规划展览馆幕墙安装工程造价鉴定意见书》，确定委托鉴定的涉案鲍杨安装的亳州市城市规划展览馆幕墙工程无争议造价为743220元，争议造价为745225.60元。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，安徽恒达公司提交的证据足以证明其在与鲍杨签订《幕墙安装合同》前，已将其承建的外墙干挂石材装饰、玻璃幕墙装饰、铝板幕墙装饰、铝格栅幕墙装饰工程采用清包工方式发包给案外人进行施工，并已完成部分工程。鲍杨、安徽恒达公司在双方签订的《幕墙安装合同》中明确约定“结算时以实际验收合格的工程量为准”，鲍杨未提交相关有效证据予以证明由其施工经实际验收合格的具体工程量，应承担举证不能的不利后果，因《亳州市城市规划展览馆幕墙安装工程造价鉴定意见书》中确定委托鉴定的涉案鲍杨安装的亳州市城市规划展览馆幕墙工程无争议造价为743220元，争议造价为745225.60元，故对鲍杨请求安徽恒达公司支付劳务费998446元的诉讼请求该院支持247720元（743220元扣除安徽恒达公司已支付495500元）。鲍杨请求安徽恒达公司支付鉴定费用40000元的诉讼请求，因《亳州市城市规划展览馆幕墙安装工程造价鉴定意见书》中确定委托鉴定的涉案鲍杨安装的亳州市城市规划展览馆幕墙工程包含无争议造价、争议造价两部分，该院酌定支持20000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽恒达建筑装饰有限公司于本判决生效之日起五日内支付鲍杨工程款247720元；二、安徽恒达建筑装饰有限公司于本判决生效之日起五日内支付鲍杨鉴定费20000元；三、驳回鲍杨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14147元，由鲍杨负担8831元，由安徽恒达建筑装饰有限公司负担5316元。 二审中，鲍杨举证了证据一、徐宏飞的证明，用于证明徐宏飞仅仅收到15万元的款项，另40万元没有收到，该承诺是他人伪造的；证据二、施工现场照片一组，用于证明2016年4月份以后，案涉工程龙骨仍没安装完成，所谓2015年底就安装完成是虚假的。经审查，鲍杨举证的证据一未有徐宏飞到庭予以证实，安徽恒达公司对此不予认可，本院对该证据不予认定，证据二系影印件，无原始载体相核对，达不到其证明目的，亦不予认定。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为：鲍杨主张案涉争议的龙骨工程为其所施工应否予以支持。双方当事人对案涉工地的龙骨是否由鲍杨施工产生争议，安徽恒达公司举证了2015年重点工程周行事历，该行事历中有施工单位及监理单位签章，能够证明截至2015年12月24日案涉工程次龙骨已完成，而鲍杨与安徽恒达公司签订合同的日期为2016年5月20日，在龙骨施工完成之后，故一审未予支持鲍杨关于龙骨工程款的诉求并无不当。二审中，安徽恒达公司认可鲍杨进场施工前尚有吊篮处的龙骨未安装完毕，但双方对该部分工程量的造价未能达成一致意见，本案不予处理，可另行解决。 综上，鲍杨的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14146元，由鲍杨负担。 本判决为终审判决。 审判长  张贝贝 审判员  陈 芹 审判员  周甜甜 二〇二〇年十月十日 法官助理郭肖冰 书记员张宇楠