天津市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）津01民终3757号 上诉人（原审被告）：天津市博安检测技术有限公司，住所地天津市西青经济技术开发区赛达九纬路**智尚中心**厂房-1，2，6，7，8，10-301-3-12。 法定代表人：刘宗林，总经理。 委托诉讼代理人：王蕊，河北天枢律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢晶晶，女，1986年12月5日出生，汉族，住天津市蓟县。 委托诉讼代理人：霍煜，天津锐尚律师事务所律师。 上诉人天津市博安检测技术有限公司因与被上诉人谢晶晶劳动争议纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2020）津0111民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津市博安检测技术有限公司委托诉讼代理人王蕊、被上诉人谢晶晶委托诉讼代理人霍煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天津市博安检测技术有限公司上诉请求：1、撤销一审判决,发回重审或改判驳回被上诉人谢晶晶的全部诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定劳动关系解除时间为2018年10月26日属事实认定错误。谢晶晶提交上诉人公司与其他员工的“解除劳动合同证明书”内容载明:劳动合同于2018年10月22日解除,档案及社会保险转移手续于2018年10月26日转移。10月26日应是档案和社会保险转移的办理时间,不是劳动合同解除时间。被上诉人谢晶晶申请劳动争议仲裁的时间为2019年10月25日,已超《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，依法应驳回其诉讼请求。二、一审判决认定本案系违法解除劳动合同没有事实及法律依据。1.上诉人公司不存在违法解除劳动合同的事实。①公司与谢晶晶解除劳动合同是因客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行。②公司与谢晶晶解除劳动合同之前,就变更劳动合同内容进行过协商。一审审理过程中,上诉人提交了被上诉人谢晶晶资质证书注册变更登记的证据。上诉人认为,被上诉人谢晶晶同意将资格证书登记在江苏亚飞检测科技有限公司名下、以该公司名义对外出具检测报告,并由上诉人向其支付薪酬,就是双方协商一致变更劳动合同内容的表现。③2018年10月22日,公司又与被上诉人协商,安排被上诉人到新的检测公司工作,约定新的检测公司认可被上诉人在上诉人博安公司工作的年限,工龄连续计算,而被上诉人也与新的检测公司签订了新的劳动合同。2.一审判决举证责任分配错误。民诉法第六十四条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。就劳动合同违法解除,被上诉人谢晶晶作为一审原告,负有举证责任。而一审判决以“被告亦未提供证据予以证明,本案认定被告系违法解除”,属举证责任分配错误。本案不符合法律规定的违法解除劳动合同情形。①上诉人公司没有违反《中华人民共和国劳动合同法》的行为。②《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定不应该包括违反解除或终止劳动合同程序性规定。《中华人民共和国劳动合同法》规定的赔偿金数额是经济补偿金的二倍,带有明显的惩罚性质,所对应的违法行为应该是严重的违法行为,至少应该是较严重的违法行为。③是否经过协商程序不是确认违法解除劳动合同的唯一条件。 谢晶晶辩称，不同意上诉人的诉讼请求，请法院依法维持原审判决。事实与理由：一、未超过劳动争议的诉讼时效。上诉人不能提供书面证据证明通知谢晶晶解除劳动合同的具体时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件法律若干问题的解释（二）》第一条规定，应当以被上诉人员工一方主张的之日为解除之日。二、上诉人主张其根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款解除的，与事实不符。并非上诉人发生客观的、重大经济变化，其被吊销经营资质的原因是其在业务过程中数据造假被吊销的。这是一种主观过错，并非客观经济情况发生变化。三、关于解除问题上诉人也未与被上诉人协商，因此不符合其诉称的《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定。四、关于举证责任分配问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件法律若干问题的解释（一）》第十三条明确规定单位解除劳动关系的应当承担举证责任。其次上诉人对解除劳动合同合法的理由未能提供证据予以证明，因此其在与被上诉人解除劳动关系中存在过错，上诉人公司属于违法解除，应当支持被上诉人的诉请。 谢晶晶向一审法院起诉请求：1.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金105095.75元。2.被告为原告补缴2009年9月至2010年9月期间的社会保险。 一审法院认定事实：原告主张其2009年9月21日入职被告处。被告则主张原告2010年10月入职。原告2010年7月1日从学校毕业。原、被告签订的第一份劳动合同期限自2009年9月21日至2011年9月20日，最后一份劳动合同期限自2017年5月31日至2018年12月31日。被告以银行转账形式支付原告工资至2018年10月。原告主张其在被告处实际提供劳动至2018年10月26日。被告则主张原告实际提供劳动至2018年6月25日。被告主张双方劳动关系于2018年6月25日解除，原因为2018年6月1日被告被吊销检测资质，不能从事检测业务，合同签订时的情况发生变化，被告与原告口头协商一致解除劳动合同，被告表示其与原告解除劳动关系的法律依据为劳动合同法第四十条第三款。原告则主张2018年10月26日被告以公司不能从事检测业务为由与原告解除劳动关系，被告与原告解除劳动关系的法律依据为劳动合同法第四十条第三款，被告未就变更劳动合同与原告进行过协商。原告解除劳动关系前12个月不含加班费的月平均工资为5838.65元。 原告于2019年10月25日向天津市西青区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年12月11日作出津西青劳人仲裁字[2019]第444号仲裁裁决书。裁决如下：“驳回申请人全部请求事项。” 一审法院认为，被告庭审中主张系因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化故与原告解除劳动合同，被告未能举证证明其解除劳动合同前就变更劳动合同内容与原告进行协商。被告主张原、被告双方系口头协商一致解除劳动合同，被告亦未提供证据予以证明。本院认定被告系违法解除，应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。虽原、被告签订的劳动合同自2009年9月21日开始，但原告2010年7月1日从学校毕业，本院认定双方自2010年7月2日建立劳动关系。被告主张双方劳动关系于2018年6月25日解除，但被告向原告支付工资至2018年10月，原告主张劳动关系解除的时间为2018年10月26日，本院予以确认。经计算，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金99257.05元。原告第二项诉讼请求，属于社会保险行政征缴范畴，不属于人民法院审理范围，本院不予审理。判决：一、被告于本判决生效之日起十日内支付原告违法解除劳动合同赔偿金99257.05元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序实际收取5元，由被告负担。 二审中，被上诉人提交证据一、工资表，证明工资是6786元；证据二、服务方认可的证书、工商登记信息的截图。欲证明上诉人称不能开展业务不属实，除了无损检测之外，上诉人还可做其他业务，并不存在无法经营的事实。证据三、民事判决书两份，欲证明经过其它法院依法查明并且该判决已经生效的解除时间是2018年10月26日，一批人去起诉单位一方，情况都一样。上诉人质证意见为：首先该组证据均不是二审中的新证据，为查清本案事实，发表质证意见如下，关于证据一工资表，被上诉人谢晶晶在一审的庭审笔录中已经明确认可其离职前的12个月平均工资不含加班费是5838.65元，且被上诉人在一审判决作出后并未就判决中确定的金额进行上诉，故应视为被上诉人谢晶晶已经认可月工资标准5838.65元。对证据二，行政处罚案件信息真实性认可，因上诉人是从事专业检测工作的公司，资质吊销，不能再从事任何与检测相关的业务。被上诉人谢晶晶是持有无损检测资格证的持证人员。公司不具备该项资质。被上诉人也不能从事相应的业务，属于劳动合同法规定的签订劳动合同时客观情况发生重大变化。对企业信用信息真实性认可。该证据证明了上诉人公司的经营范围锅炉压力、容器、压力管道、特种设备、船舶及船用产品、海上设施、钢结构水面以上的无损检测，这是上诉人的主营业务范围。对两份服务方认可的证书。该份认可证书即使为真实也是第三方认证机构向上诉人颁发的一种认证资质。而上诉人能否从事检测业务，需要国家质检总局的行政许可，现该行政许可已被吊销，不能再从事相关检测业务。对两份判决的真实性认可，但是证明目的不认可。被上诉人在举证时已明确说明本次劳动关系解除是一批员工均与上诉人解除劳动合同。在西青区法院王**松的65号判决中，王**松向法院主张支付经济补偿金，可以间接证明王**松认为上诉人与其解除劳动合同不存在违法解除，如系违法解除，王**松应要求上诉人支付赔偿金，对转档通知，即使该转档通知为真实，恰恰与被上诉人在一审中提交的解除劳动关系证明内容相互印证，那么2018年10月22日应是解除劳动合同时间，10月26日为档案办理时间。 上诉人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人提出撤销一审判决,发回重审或改判驳回被上诉人谢晶晶的全部诉讼请求一节，上诉人于一审诉讼中主张双方劳动关系于2018年6月解除，但其支付被上诉人工资至2018年10月，其主张与工资发放证据自相矛盾，一审法院认定被上诉人提出劳动关系解除的时间为2018年10月26日并无不当。 上诉人被吊销经营资质为自身过错造成，非属客观经济情况发生变化无法经营，一审法院认定其与被上诉人解除劳动关系系违法解除是正确的。 综上所述，天津市博安检测技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人天津市博安检测技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜海宽 审判员  纪曼丽 审判员  李 芳 二〇二〇年十月二十七日 书记员  张 璠 附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文： 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项： 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；