浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终720号 上诉人（原审被告）：云和恒盛房地产开发有限公司。住所地：浙江省云和县元和街道仙宫大道**。统一社会信用代码：91331125576506493T。 法定代表人：虞阳春，董事长。 委托诉讼代理人：叶俊杰，北京市中洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江绿升物业服务有限公司。住。住所地：浙江省杭州市西湖区西溪国际商务中心****一社会信用代码：91330000717612274M。 法定代表人：周宏，总经理。 委托诉讼代理人：胡平，浙江鑫湖律师事务所律师。 上诉人云和恒盛房地产开发有限公司因与被上诉人浙江绿升物业服务有限公司物业服务合同纠纷一案，不服浙江省云和县人民法院（2019）浙1125民初1482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人云和恒盛房地产开发有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、一审及二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决与事实和法律规定不符，应予以撤销。一、一审判决上诉人支付被上诉人提供物业服务的相关费用共计550219.58元无事实和法律依据。2015年12月12日，上诉人与被上诉人签订了一份《和润园前期物业服务合同》，2018年11月8日，双方又签订了一份《和润园前期物业服务合同补充协议》。但在补偿协议签订后，被上诉人没有按照物业服务合同及补充协议的约定履行。被上诉人在小区物业管理、人员配置等多方面存在问题，上诉人曾三次向被上诉人书面发函要求被上诉人进行整改，但被上诉人一直置之不理。为此，上诉人无奈之下只得于2019年6月10日向法院提起诉讼，要求解除与被上诉人签订的物业服务合同及补充协议。云和县人民法院于2019年9月29日作出（2019）浙1125民初772号民事判决，判决解除了双方签订的物业服务合同及补充协议，由上诉人支付被上诉人未付费用144208.02元，二审维持了原判。事实上，自从双方打官司开始，被上诉人就没有履行物业服务合同及补充协议的约定，没有实际进行物业管理工作，物业管理工作的人员工资及开销也是由上诉人自行支付。而且，(2019)浙1125民初772号民事判决书对于物业费也进行了结算确认，截止到2019年7月5日上诉人应支付被上诉人未付费用144208.02元，因此，一审法院仍判决上诉人支付被上诉人提供物业服务的相关费用共计550219.58元是错误的。二、一审判决违约金也无事实和法律依据。(2019)浙1125民初772号民事判决已经解除了双方签订的物业服务合同及补充协议、结清了至2019年7月5日止的物业服务费，且被上诉人于2019年7月份后就没有实际进行物业管理工作。合同解除后合同基础都已经不存在了，那就没有违约，更不可能有违约金。即使合同解除的时间是丽水市中级人民法院于2019年12月24日作出(2019)浙11民终1525号终审民事判决的日期，那违约金计算的截止时间也应是至2019年12月25日止。超过2019年12月25日未付款的，收取的应该是延期付款的利息，而不是违约金。就本案来说，如果要计算违约金，那违约金的计算标准不应是按每日的千分之二，而应该是按双方签订的《和润园前期物业服务合同》第51条的约定日万分之六计算。按每日千分之二的费率标准计算违约金折合年费率是73%，显然大大超过违约金一般不高于合同金额30%的规定，违约金明显过高。 浙江绿升物业服务有限公司答辩称，一审判决查明事实清楚、认定内容无误。一、法院已经确认了被上诉人是和润园小区提供物业服务的企业，且双方的合同关系持续到丽水中院判决作出之日。终审判决后，被上诉人及时稳妥办理了合同终止后的附随义务，于2020年1月4日正式结束了事实物业服务关系。上述事实在一审中上诉人也予以了确认。因此被上诉人称被上诉人没有实际进行物业管理工作、人员工资及开销是上诉人自行支付等均不是事实。二、关于违约金计算标准问题，被上诉人基于上诉人的邀约，在云和县承接了第一个也是唯一的物业服务项目，上诉人作为项目的开发单位，在缔约时具有绝对的选择权与谈判优势，在此基础上，合同中对违约责任作出了明确约定。上诉人在一审中对违约赔偿内容并未进行抗辩，是对自身诉讼权利的处分。根据合同法司法解释及相关意见，对违约金调整必须是以当事人反诉或抗辩的方式提出，法院才予以调整，法律并未赋予法院依职权调整的权限。上诉人作为从事商业地产业务的商事企业，其本身具备完全的商业风险意识、法律商业法律常识及谈判优势，对于其订立合同的后果是完全可知的，当事人在市场活动决策中对于其真实意思表示的行为应当承担相应的责任，在不影响公众利益与公序良俗的情况下，其所作出的决定应当予以确认。一审法院正是尊重了行为人的自由意愿，在上诉人不行使抗辩权的前提下对违约赔偿事项作出了合理、合法的裁判。请求驳回上诉、维持原判。 被上诉人浙江绿升物业服务有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即支付2018年11月至2019年11月的物业服务费486343.02元，酬金60000元，共计546343.02元；2、按照每日千分之二的费率标准，以475291.02元为基数支付自起诉之日算至判决生效之日的违约金；3、本案诉讼费由被告承担。原告于诉讼过程中，变更第一项诉讼请求为：判令被告立即支付2018年11月至2019年12月的物业服务费546893.86元，酬金60000元，共计606893.86元。 一审法院认定事实：2015年12月12日，被告云和恒盛房地产开发有限公司（甲方）与原告浙江绿升物业服务有限公司（乙方）签订《和润园前期物业服务合同》，约定：位于浙江省丽水市云和县仙宫大道路**（东至丽龙高速、南至仙宫大道、西至规划道路、北至规划道路）的和润园物业项目，由乙方为本项目提供物业服务，服务期限自高层住宅交付之日（2018年12月31日）起至第一届业主委员会成立，并于选聘的物业服务企业签订的物业服务合同生效之日止。乙方提供的物业服务包括物业共用部位的维修、养护和管理，物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理，物业共用部分、道路和相关场地的清洁卫生，业主共有的公共绿化的养护和管理，车辆停放管理，公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理，装饰装修管理服务，物业维修、更新费用的账目管理和物业档案资料管理八项内容，并对应达到的质量标准建立了附件3《住宅物业服务等级标准》。物业管理服务收费采取酬金制方式，由乙方代管，用于管理服务人员的工资、社会保险、物业管理区域的清洁卫生、绿化养护、秩序维护、办公以及物业服务企业酬金等费用。乙方提取酬金的方式在项目全部交付后按每月20000元的标准从预收的物业管理服务资金中提取，酬金每6个月预提一次。高层住宅一期交付后，乙方提取酬金的方式按每月10000元的标准从预收的物业管理服务资金中提取。合同第四十二条约定甲乙双方任何一方无法律依据或合同约定提前解除合同的，违约方应支付对方人民币300000元的违约金。此外，合同还对双方权利义务、物业承接查验、物业的经营与管理等方面作了约定。2018年11月8日，原、被告双方又签订了《和润园前期物业服务合同补充协议》对双方的权利义务做了进一步的明确。其中第一条约定物业服务收费为酬金制方式，同时对工资待遇、人员配置、进场时间等作出约定，并约定“上述人员工资包含税费、五险、福利费等费用，实际发放数由双方综合云和县当地工资(如因工资及福利待遇问题延缓招聘或招不到符合本项目定位的人员，而引起的纠纷等问题与乙方无责)、福利水平后协商确定，从共有账户直接发放到员工个人”；其中第二条约定：员工年终奖为1.5个月工资，经理1（人）为3个月工资；其中第十条约定：双方违反本协议约定，逾期未支付人员工资及办公费等费用，有权要求对方支付，并按应付金额每日千分之二支付违约金，逾期支付服务费超过30天的，无过错方有权解除合同等。合同签订后，原告于2018年11月1日派驻员工陆续进驻和润园小区开始物业管理服务工作。此后，双方在履行合同过程中，因原告人员配置、管理监督等方面存在不到位现象，被告曾三次向原告发函要求其进行整改，双方对此产生纠纷。2019年6月10日云和恒盛房地产开发有限公司以浙江绿升物业服务有限公司为被告向该院提起诉讼，在诉讼过程中浙江绿升物业服务有限公司提起反诉。2019年9月29日，该院作出（2019）浙1125民初772号民事判决书，其中判决：一、解除云和恒盛房地产开发有限公司与浙江绿升物业服务有限公司签订的《和润园前期物业服务合同》、《和润园前期物业服务合同补充协议》两份合同；二、浙江绿升物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内配合云和恒盛房地产开发有限公司办理和润园物业备案变更手续及物业管理交接手续；三、云和恒盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江绿升物业服务有限公司未支付费用144208.02元及物业酬金违约金3930元（物业酬金违约金按每日万分之六从2019年1月11日计算至2019年7月5日）。案件宣判后，原、被告均不服，向丽水市中级人民法院提起上诉。2019年12月24日，丽水市中级人民法院作出（2019）浙11民终1525号终审民事判决，驳回上诉，维持原判。2020年1月3日，原告与被告所选聘的新的物业服务企业浙江金龙物业管理有限公司云和分公司签订《和润园项目退出移交协议》，并于1月4日正式退出云和和润园物业管理服务工作。另认定，该案原告于2018年11月派驻员工进驻和润园小区开展工作，至2020年1月4日正式退出云和和润园物业服务管理。在此期间，被告云和恒盛房地产开发有限公司扣除自行支付以及在(2019)浙1125民初772号案件中确定的应该支付给原告的款项外，尚欠原告物业服务等各项合理费用共计550219.85元（其中：1、2018年11月份的工资26306.6元；2、2019年7月1日至12月31日的酬金60000元；3、2019年1月31日至12月31日的年终奖45044.89元；4、中秋节过节费7人共1540元；5、“十一”过节费7人共1930元；6、2019年6月至12月工资计414252.53元；7、保安元旦过节费1145.83元）。 一审法院认为，原告浙江绿升物业服务有限公司与被告云和恒盛房地产开发有限公司签订的《和润园前期物业服务合同》、《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方因在履行合同过程中产生纠纷，云和恒盛房地产开发有限公司曾于2019年6月10日起诉至该院，诉讼过程中浙江绿升物业服务有限公司提起反诉，该院经作出（2019）浙1125民初772号民事判决后，双方当事人均不服，向丽水市中级人民法院提出上诉，丽水市中级人民法院于2019年12月24日作出（2019）浙11民终1525民事终审判决，因此认定该案原、被告双方解除合同的时间为丽水市中级人民法院终审判决书作出之后，即2019年12月25日视为解除上述合同。该案原告从2018年11月1日派驻员工陆续进驻和润园小区，至2020年1月4日正式退出和润园物业服务管理工作为止，期间扣除被告在(2019)浙1125民初772号案件中确定应该支付给原告的款项外，该院认定该案原告所生产的已垫付的各项合理费用共计550219.85元，对于该项费用原告有提供相应的证据，应属合同约定的合理支出，被告应予以支付。对被告抗辩原告的主张没有合同依据以及双方已于2019年7月解除案涉合同的意见该院不予以采信。对原告主张其员工王海军、敖以彬2018年11月1日至2019年12月31日的“五险一金”共计16018.99元由被告支付的诉请，由于该案原、被告签订的《补充协议》第一条中明确有约定工资包含税费、五险等，且该两名员工本身属原告公司的职工，与原告之间存在劳动关系，原告作为用人单位必须为其员工缴纳社保，故该院对原告该项诉请不予支持。对原告主张其员工张洁、张鑫婷的遣散费（离职补偿金）7200元由被告支付的诉请，由于该两名员工系与原告之间形成劳动关系，其因个人原因在原、被告已解除合同情况下提出辞职，原告给予补偿与被告无关，故该院对该项诉请不予支持。对原告主张的支付2020年1月份工资1553.96元由被告支付的诉请，由于2020年1月原、被告已解除合同，且原告也未提供该工资款的具体发放人员名单，该院对该款项不予以支持；对原告主张2019年良好员工（王海军）奖3500元由被告支付的诉请，由于原告对员工的2019年年终奖已在前项中有过主张，此项良好员工奖开支与年终奖相重叠，此款项由被告支付证据不足，该院不予以支持。对原告主张的余国红督导检查差旅费2362元，该项开支应由被告支付证据不足，该院不予支持。对于原告主张按每日千分之二的费率标准，以475291.02元为基数支付自起诉之日算至于判决生效之日的违约金的诉请，由于被告对酬金以及工资等款项的确存在逾期未支付的事实，原告依合同约定主张该诉请有事实依据，该院予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告云和恒盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江绿升物业服务有限公司提供物业服务的相关费用共计550219.58元；二、被告云和恒盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内应按每日千分之二的费率标准，以475291.02元为基数支付原告浙江绿升物业服务有限公司自2019年11月19日起至判决生效之日止的违约金。三、驳回原告浙江绿升物业服务有限公司本案其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9869元，由原告浙江绿升物业服务有限公司负担922元，由被告云和恒盛房地产开发有限公司负担8947元。 二审中双方当事人均未提供新的证据。 本院经审理查明的事实与原审认定的一致。 本院认为，上诉人与被上诉人就和润园物业项目签订了《和润园前期物业服务合同》和《和润园前期物业服务合同补充协议》，两份协议均系双方当事人真实意思表示，双方应按合同约定履行各自的义务。上诉人主张被上诉人自2019年6月10日起即未提供物业服务也未支付物业人员费用，对此被上诉人已经提供了期间物业服务相应费用支出凭证，而上诉人对自己的主张并未提供任何证据证明，且和润园物业退出移交协议也系由被上诉人与新的物业服务公司签订并办理移交手续，故上诉人的该主张不能成立，本院不予支持。上诉人还主张（2019）浙1125民初772号民事判决确定的金额已经结清双方物业服务费，根据前述生效民事判决，该案解决的是双方2019年1月11日至2019年6月10日期间费用，并未涉及本案被上诉人诉请的部分，上诉人该主张亦无依据，本院不予支持。关于违约责任的问题，依据双方物业服务合同约定，员工工资等费用按月经上诉人审核同意后从共有账户列支，现前述费用一直由被上诉人垫付，一审判决根据上诉人逾期支付的事实支持被上诉人违约金诉请并无不当。但对违约金的计算方式，对上诉人逾期支付的事实被上诉人未举证证明其因上诉人违约造成的损失，结合被上诉人对违约损失的主张，其损失依法应认定为资金占用期间的利息损失，双方签订的《合作协议书》中“按应付金额每日千分之二支付违约金”的违约责任约定，也即按年73%支付违约金，明显过分高于造成的损失，根据《合同法》第一百一十四条规定“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，故二审中上诉人主张约定的违约金过高请求法院予以适当减少，本院予以采纳，综合考虑本案合同的履行情况、双方的过错程度、损失为利息损失等因素，根据公平原则和诚实信用原则，对违约金酌情调整为按年利率24%计付，被上诉人一审诉请中超过部分本院不予支持。上诉人的上诉请求部分成立，对该部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下： 一、维持浙江省云和县人民法院（2019）浙1125民初1482号民事判决第一项； 二、撤销浙江省云和县人民法院（2019）浙1125民初1482号民事判决第二项、第三项； 三、上诉人云和恒盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内应按年24%的费率标准，以475291.02元为基数支付被上诉人浙江绿升物业服务有限公司自2019年11月19日起至判决生效之日止的违约金； 四、驳回被上诉人浙江绿升物业服务有限公司的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9869元，由被上诉人浙江绿升物业服务有限公司负担922元，上诉人云和恒盛房地产开发有限公司负担8947元。二审案件受理费9302元，由上诉人云和恒盛房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈江云 审 判 员 汤丽军 审 判 员 金红萍 二〇二〇年十月十二日 代书记员 叶东望