陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终994号上诉人（原审被告）：鲜义胜，男，汉族，1969年2月24日出生，四川省南部县人，现租住汉中市汉台区。被上诉人（原审原告）：鲜义金，男，汉族，1957年12月6日出生，四川省南部县人，现租住汉中市汉台区。被上诉人（原审被告）：汉中市苏扬装饰工程有限公司，住所地：汉台区。法定代表人:黄初桂，该公司总经理。委托诉讼代理人：江维东，陕西兴振业律师事务所律师。原审被告：黄初桂，男，汉族，生于1975年5月6日，江苏省宝应县人，现住汉台区。委托诉讼代理人：江维东，陕西兴振业律师事务所律师。原审第三人：臧宏杰，男，汉族，生于1965年7月17日，汉中市汉台区人，住汉台区。上诉人鲜义胜因与被上诉人鲜义金、汉中市苏扬装饰工程有限公司（以下简称苏扬公司）、原审被告黄初桂、原审第三人臧宏杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鲜义胜上诉请求：依法撤销一审判决并改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误，证据不足，与客观事实不符。上诉人与鲜义金同为雇员并非雇主，被上诉人苏扬公司作为接受劳务的实际受益者，对鲜义金的损失应依法承担赔偿责任，因鲜义金存在过失，可以适当减轻苏扬公司的赔偿责任；2、一审判决查明事实与本院认为相互矛盾，在没有任何证据的情况下主观认定上诉人与苏扬公司之间形成木工工程分包事实，上诉人与鲜义金同为雇员并非分包工程；3、一审认定事实不清导致判决结果错误。被上诉人鲜义金答辩称，1、一审判决认定事实错误，证据不足，答辩人对损害的发生尽到了一般常人应尽的注意义务，不存在故意或者重大过失，一审判令答辩人承担40%责任与客观事实不符，明显偏重；2、一审认定误工费120元/天、护理费100元/天显失公平，明显偏低；3、一审对答辩人的被扶养人生活费和交通费诉请未予支持错误。被上诉人苏扬公司及原审被告黄桂初共同答辩称，请求驳回上诉、维持原判。1、本案诉讼自2018年至2020年，为节省时间及时弥补伤者损失，答辩人没有提起上诉，但不等于对一审判决没有意见；2、上诉人上诉理由不能成立。本案历经一审、二审、发回重审，事实已经查明且法律关系清楚，上诉人认为事实不清没有依据；3、一审判决苏扬公司承担连带责任没有依据。人身损害赔偿司法解释第11条规定的发包人将工程分包给不具有资质的承包人应承担连带责任，但室内装修的行政许可已经被取消，适用此条的情形已经不存在。原审第三人臧宏杰答辩称，一审法院认为答辩人与本案有关联故追加答辩人为第三人，此事已经给答辩人造成很多麻烦。一审中答辩人已经将情况陈述清楚，答辩人不认识鲜义胜或者鲜义金。事故发生后答辩人促进各方相互理解积极筹款。一审判决公正合理，请求驳回上诉维持原判。原告鲜义金向一审法院起诉请求：由各被告共同赔偿原告误工费、护理费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失204537元并承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年4月第三人臧宏杰与被告苏扬公司法定代表人黄初桂口头约定将其位于汉中市汉台区XX社区XX区XX栋XX室房屋交由苏扬公司进行家装,苏扬公司出具了工程报价单。2018年4月11日第三人臧宏杰与被告苏扬公司法定代表人黄初桂共同与该装修房屋所属的汉中XX物业管理有限责任公司签订了室内房屋装饰装修管理服务协议，后苏扬公司在该处房屋入户门上张贴了“苏扬装饰”标识并入场施工，装修工程完成后第三人臧宏杰向被告苏扬公司及黄初桂结清了工程款。期间，被告苏扬公司法定代表人黄初桂将该房屋的木工工程部分交给被告鲜义胜，双方按木工工程量结算价款。后被告鲜义胜找来原告鲜义金、案外人王某到该房屋干木工活，施工现场由被告鲜义胜管理、安排，口头商定工资220元/天、由鲜义胜从苏扬公司结算领取后发放。同年5月6日上午11时30分许，原告鲜义金站在自己钉做的木架凳上施工时，因木架凳腿断裂，致其摔倒后受伤。当日，被告鲜义胜将原告送往汉中市人民医院诊断为：腰3椎体暴裂性骨折，住院治疗37天。花医疗费34821.69元。2018年8月27日经汉中汉航法医司法鉴定所评定鲜义金腰3椎体暴裂性骨折及腰3棘突骨折行手术治疗为九级伤残；其后期医疗费用评估约7000元,后期住院天数25天左右；误工期180日,护理期90日,营养期90日。花鉴定费2280元。因双方意见分歧调解未成，诉至法院要求判如所请。2018年11月19日汉台区法院作出（2018）陕0702民初3052号民事判决书，宣判后原告鲜义金不服判决，提出上诉。汉中市中级人民法院于2019年1月22日以（2019）陕07民终173号民事裁定书裁定撤销（2018）陕0702民初3052号民事判决，发回重审。审理中，依照原告鲜义金及被告鲜义胜的申请，追加了被告苏扬公司、被告黄初桂参与诉讼；法院依法追加第三人臧宏杰参与诉讼。一审另查明：原告鲜义金自2012年6月起在汉台区XX街XX社区租房生活、从事木工工作。被告苏扬公司系自然人独资，经营范围为装饰装修工程、园林绿化工程设计及施工、五金建材销售。被告鲜义胜已支付原告鲜义金医疗费等共计38600元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案中，第三人臧宏杰将自家房屋装修工程发包给符合工商登记营业范围的被告苏扬公司并无不当，不需承担责任。被告黄初桂作为苏扬公司的法定代表人，其以公司名义对外报价并承接房屋装饰装修工程的行为即为公司意志，法律后果应由该公司承担。至于被告黄初桂的个人财产是否与公司财产混同，不属本案审理范围，不予审查。被告鲜义胜主张其为被告苏扬公司提供劳务的意见，经查原告鲜义金及案外人王某均系被告鲜义胜自行叫去该工地干木工活，与其协商工资标准，由其进行现场管理、安排并发放工资。被告苏扬公司对原告鲜义金、案外人王某去该工地从事木工工作及工资标准等情况并不知情，该公司仅就被告鲜义胜完成的工作即木工工程总量给予相应的报酬。综上，结合本地装修行业习惯及本案实际情况，能够认定被告苏扬公司将其承接的装修工程中的木工部分分包给被告鲜义胜的事实。原告鲜义金系被告鲜义胜叫去从事木工劳务，和鲜义胜协商劳务报酬，在劳动过程中接受鲜义胜的安排、管理，劳务报酬由鲜义胜给付，双方形成劳务关系。被告鲜义胜未能有效管理施工现场，未尽到安全防范义务，负有过错，对原告因本起事故造成的损失，应当承担相应的赔偿责任。被告苏扬公司在承接该房屋的装饰装修工程后，本应自行负责全面施工，而其却将木工项目分包给被告鲜义胜个人，且在施工过程中未尽到监督和管理义务，应与被告鲜义胜承担连带赔偿责任。原告鲜义金系完全民事行为能力人且从事木工劳务多年，应具有相应的安全防范常识，但在施工中却未能足够谨慎、注意自身安全，自行制作不符合安全标准的木架凳，导致自己摔倒受伤，对自身损害的发生亦负有过错。根据各方当事人的过错程度，酌定被告鲜义胜承担60%的责任，原告鲜义金自负40%的责任。对原告鲜义金合理的损失，予以支持；对原告过高请求部分，不予支持。对其主张的医疗费、营养费、住院伙食补助费的请求，符合法律规定，且有相关医疗费票据、鉴定结论等印证，予以支持。对其关于220元/天计算误工费的主张，未能提举证据证明其固定收入为220元/天，根据原告的年龄、身体状况及所从事的工作，结合本地经济水平酌情确定误工费为120元/天。对其主张护理费120元/天，因其未能提举护理人员收入的相关证据，考虑到其伤情及本地护工收入情况，酌情按100元/天计算。对其精神损失费3000元之主张，结合侵权行为造成的后果及伤残等级、本地经济水平，酌定为2000元。对原告请求按照城镇居民计算残疾赔偿金，经查其已在汉台区务工并居住多年，应当按照城镇居民计算残疾赔偿金。对交通费及被抚养人生活费的请求，因未提供相关证据，不予支持。对后续治疗费有鉴定意见印证，应予支持。对后续治疗期间的护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费应待其实际发生后另行处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、限被告鲜义胜于本判决生效之日起十五日内向原告鲜义金赔偿医疗费34821.69元、后续治疗费7000元、营养费1800元（90天×20元/天）、住院伙食补助费1110元（37天×30元/天）、护理费9000元（90天×100元/天）、误工费21600元（180天×120元/天）、残疾赔偿金114684元（30180元/年×19年×20％）、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2280元，合计194295.69元的60％即116577.4元（扣减已经给付的38600元，应再给付77977.4元）；剩余部分原告鲜义金自负；二、被告汉中市苏扬装饰工程有限公司对被告鲜义胜上述赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告鲜义金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1522元，被告鲜义胜、被告汉中市苏扬装饰工程有限公司承担913元，原告鲜义金承担609元。二审中，各方均无新证据提交。二审经审理，查明事实与一审认定事实一致。本院认为，上诉人对一审认定的损失项目及数额无异议，本院予以确认。本案现主要争议焦点在于：一审认定上诉人与鲜义金之间存在劳务关系是否正确。本案中，已查明事实可以看出鲜义金系上诉人鲜义胜叫去从事木工劳务，工资每天220元由鲜义胜发放，现场接受鲜义胜的安排和管理，鲜义胜本人出具的借条上也明确载明“我因为向我雇佣的做木工的鲜义金木工支付医药费需要用钱……”，结合相关证人证言，一审认定鲜义金与鲜义胜之间形成劳务关系正确。上诉人鲜义胜辩称其与鲜义金同为雇员并非雇主，但其主张依据不足，一审未予采纳并无不当。《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审依据查明事实，认定鲜义金在提供劳务过程中自身存在过错，判令其对损害后果自负40%责任，所确定的归责原则正确，责任比例适当，本院予以维持。综上，上诉人鲜义胜上诉请求依据不足，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1522元，由上诉人鲜义胜负担。本判决为终审判决。审 判 长 李小艳审 判 员 陈耀斌审 判 员 李 晓二〇二〇年九月十四日法官助理 刘 鹤书 记 员 王希萌