江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏03民终7601号上诉人（原审原告）：李培玉，男，汉族，1966年7月21日出生，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：张磊，上海市协力（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏文信建设工程有限公司，住所地徐州铜山新区综合楼。法定代表人：张永金，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：徐州城置有限公司，住所地徐州市经济开发区**路以东，徐海路以北。法定代表人：孔德辉，该公司经理。委托诉讼代理人：尹胜，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈辉，江苏永伦律师事务所律师。上诉人李培玉因与被上诉人江苏文信建设工程有限公司（以下简称文信公司）、被上诉人徐州城置公司（以下简称城置公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初1671号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李培玉的委托诉讼代理人张磊，被上诉人城置公司的委托诉讼代理人尹胜、陈辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李培玉上诉请求：请求依法撤销原审判决，发回重审或者依法改判。事实与理由：一、原审判决认为李培玉无权直接向城置公司主张工程款，应以文信公司的名义主张工程价款是错误的。首先，根据上诉人李培玉的陈述、被上诉人文信公司提供的证明及当庭陈述，被上诉人城置公司己直接向上诉人李培玉支付过工程款，原审法院也认定上诉人李培玉以文信公司的名义承包涉案工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第4条的规定，借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人也属于实际施工人。上诉人李培玉是涉案工程的实际施工人，文信公司和城置公司对此是明知的，也是放任的。其次，上诉人以文信公司的名义挂靠施工城置公司发包的部分工程的情况三方均是明知的，作为发包人的城置公司具有认可上诉人借用文信公司的名义承接工程的意思表示，并接受上诉人作为实际施工人进行施工，根据《中华人民共和国合同法》第402条之规定，即以文信公司的名义与城置公司签订的建设工程施工合同或实施的具体施工行为直接约束上诉人和城置公司，上诉人有权向城置公司主张权利。再次，虽然上诉人借用有资质的建筑施工企业文信公司的名义与发包人城置公司形成建设工程施工合同或有关施工行为是无效的，但双方在实际履行中己经形成了事实上的建设工程施工合同关系，即债法上的请求权，应依据《中华人民共和国合同法》第58条之规定，确定双方之间的责任。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第24条规定中，也只是将转包人或者违法分包人追加为本案当事人或者第三人，并未将出借资质方作为应当追加为案件的当事人，说明司法解释认可挂靠施工的当事人是发包人和挂靠人，挂靠人有权直接向发包人主张权利。即使原审法院认为借用施工资质的挂靠人不能直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第24条规定，也应当参照上述司法解释进行处理，因为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的宗旨是保护农民工的合法权益，在出借资质的情况下，为保护农民工利益，也应当保护借用资质的实际施工人，在一定程度上借用资质的实际施工人投入的人力、物力和财力远大于承包部分转包、违法分包工程实际施工人，如果该条不适用于借用资质的实际施工人，对于保护农民工利益是不利的。最后，原审法院应全面理解相关文件精神，虽然“不具有施工资质的挂靠人挂靠有施工资质的建筑施工企业，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，应以被挂靠人名义主张工程款债权”，但是“被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠人可以自己名义起诉要求发包人支付工程款，人民法院一般应追加被挂靠人为诉讼当事人”。涉案工程上诉人已于2015年11月17日以文信公司的名义将全部结算资料报送给城置公司，但文信公司一直怠于催促城置公司进行及时审核结算，并且在结算资料己经报送两三年后城置公司一直拖延审计结算的情况下，还于2018年2月13日向城置公司做出严重损害上诉人利益的《超付工程款承诺书》，导致包括涉案工程款在内的上诉人施工的所有工程款的支付，在提交全部结算资料四五年后的今天依然遥遥无期。因此，上诉人具备直接向城置公司主张工程款的条件，要求城置公司支付工程价款的请求符合上述规定。通过上述分析，在涉案工程质量验收合格的情况下，上诉人直接向城置公司主张支付工程价款，有法律依据，依法应当予以支持。二、原审法院认为上诉人“已经收到75万元工程款，现以个人名义起诉工程款89万余元及利息，没有事实和法律依据”，显属认定事实不清。根据庭审笔录及城置公司提供的证据可以证实，上诉人承包施工的工程项目不仅是涉案的19项工程，在此之外还有8份书面施工合同的工程款同样未予结算付清，上诉人收到的75万元和本案没有关系。城置公司支付工程款有自己的流程和要求，没有书面合同的情况下是不会付款的，对涉案工程也没有付过款项。城置公司提出的《零星工程合同》和本案没有关系，该合同附后的工程项目明细和上诉人请求的19项工程项目不是同一的，而且该合同项下的工程款双方己经结算完毕。因此，原审法院从实体上认为上诉人的诉请没有事实和法律依据是错误的。三、原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条进行判决，属于适用法律错误。首先，《中华人民共和国合同法》第一百零七条属于第七章违约责任章节，具体条文为“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，该条适用的前提是有效合同，承担的责任是违约责任。本案己经查明涉案工程是上诉人挂靠施工的事实，所涉及的合同均是无效合同，不应适用合同法有关违约责任的规定。其次，原审法院认为上诉人作为原告向城置公司直接主张工程款，主体不适格，在该种情况下原审法院应当直接依法裁定驳回上诉人的起诉，而无需再就实体部分进行审查、表述并进行实体上的判决，即使本案原告主体不适格，也应从程序上直接裁定驳回起诉，而不应从实体上直接判决驳回诉讼请求。再次，通过对原审判决实体部分“本案中，按照李培玉在庭审中的陈述，其系挂靠在文信公司名下施工，且己收到工程款75万元，现以李培玉个人名义起诉工程款89万余元及利息，没有事实和法律依据”分析，原审法院同样是从上诉人以个人名义起诉不符合起诉条件进行判断，并非以实体部分的事实不存在或者证据不足等进行裁判，上诉人李培玉认为原审判决逻辑关系不清，适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法查明案件事实，支持上诉人请求。被上诉人城置公司答辩称：1、城置公司并不知道上诉人是挂靠在文信公司名下，我们合同的相对方一直是文信公司，所以上诉人的上诉理由不成立。2、城置公司和文信公司涉及到本案的纠纷共有8个大合同以及8个合同下的19个零星工程，而采取的付款方式是滚动付款，目前已付款500余万元。双方没有结算完毕，按照城置公司与文信公司的合同约定，最终合同的价款应以城置公司审计为准。所以，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。李培玉向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款897540.51元及逾期付款利息101845.92元（利息按照银行同期贷款利率自2015年11月17曰暂计算至2018年3月26曰，并自2018年3月27日计算至实际付清之日止）；2、本案诉讼费、鉴定费等相关费用由被告承担。一审法院审理查明：2018年2月13日，文信公司出具“超付工程款承诺书”，载明：城置公司(甲方），鉴于我方文信公司（乙方）与甲方签订的《安置房一标9#-15#木质门窗工程》、《安置房二标16#-29#木质门窗工程》、《安置房三标雨污水》、《安置房1号配电室工程》、《三期道路雨污水工程》、《三期道路雨污水工程补充协议》、《二期热力管网工程》、《三、四期间L型道路工程》、《三期水泵房工程》、《三期消防泵房及热交换站工程》等所有施工承包合同，为解决甲乙双方工程款支付过程中可能存在的超付工程款风险，乙方作出承诺如下：一、乙方在甲方支付工程款前提供全额的工程款发票（含抵房金额），否则甲方有权在未收到乙方发票前暂不支付工程款；二、对于乙方已经办理完成销售手续的抵房房源，甲方在进行最终审定价结算时，如发现存在超付的风险，甲方有权暂时停止交付抵房房源的相关权属证明以及暂时停止办理按揭退款等其他任何协助手续，直至最终审定价结算审定完成。三、最终审定价以甲方法人代表签名并加盖曱方单位公章的结算报告最为双方结算的唯一依据。四、甲乙双方按《安置房一标9#-15#木质门窗工程》、《安置房二标16#-29#木质门窗工程》、《安置房三标雨污水》、《安置房1号配电室工程》、《三期道路雨污水工程》、《三期道路雨污水工程补充协议》、《二期热力管网工程》、《三、四期间L型道路工程》、《三期水泵房工程》、《三期消防泵房及热交换站工程》等所有施工承包合同的最终审定价结算，若乙方收到的工程款（含抵房金额）大于最终审定价,则超付部分的差额数乙方同意三倍返还给甲方，且还应支付自收到上述款项之日起至返还之日的同期银行贷款利息。另乙方授权李培玉办理相关抵房付款手续。一审法院认为，不具有施工资质的挂靠人挂靠有施工资质的建筑施工企业，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，应以被挂靠人名义主张工程款债权。本案中，按照李培玉在庭审中的陈述，其系挂靠在文信公司名下施工，且已收到工程款75万元，现以李培玉个人名义起诉工程款89万佘元及利息，没有事实和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决如下：驳回李培玉的诉讼请求。案件受理费13795元，由李培玉承担。二审期间，当事人均未向法庭提供新证据。城置公司在二审期间陈述其与文信公司之间的结算未进行完毕。其余事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，不具有施工资质的挂靠人挂靠有施工资质的建筑施工企业，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，应以被挂靠人名义主张工程款债权，但是被挂靠人怠于主张工程款债权的，为了保护实际施工人以及农民工的利益，应当允许挂靠人以自己名义起诉要求发包人支付工程款。本案中，文信公司是被挂靠人，其于2017年12月6日出具情况说明，载明“上述工程的所有债权债务均由实际施工人李培玉承担，和我公司无关”，且文信公司在一审庭审中陈述“涉案工程是原告以文信公司的名义承包施工，文信公司不承担工程款的给付责任，文信公司未参与涉案工程的管理和投资，涉案工程由李培玉实际施工，工程款的结算与文信公司无关”。同时结合文信公司陈述其2015年就已经提交过结算资料，但至今未进行结算。基于上述情况，能够推断出文信公司怠于行使债权，也不再主张债权。为了保护实际施工人以及农民工的利益，李培玉能够以自己名义要求与城置公司进行结算，进而要求城置公司支付工程款。除了李培玉在本案中主张的19项零星工程以外，根据文信公司于2017年12月6日出具的情况说明，李培玉还以文信公司的名义承揽了城置公司的二期热力管网工程、城置国际花园城三期生活水泵房土建工程等多项工程。且城置公司也先后支付了工程款（包括以房抵款的数额），李培玉亦认可收到了部分款项。但双方均未能提供证据说明支付的是哪项工程的工程款，且文信公司与城置公司也未形成结算意见，基于上述情况，本院认为，李培玉应当就其借用文信公司名义承揽的城置公司的所有工程进行一并主张，而不能就涉案的19项零星工程单独进行主张，单独进行结算，故李培玉目前的起诉不符合起诉条件。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项之规定，裁定如下：一、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初1671号民事判决；二、驳回李培玉的起诉。一审案件受理费13795元，二审案件受理费13795元，均退还给李培玉。本裁定为终审裁定。审判长  单雪晴审判员  崔金城审判员  苏 团二〇二〇年十月二十二日书记员  侯梦池