安徽省含山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0522民初889号 原告：刁筠仕，男，1975年10月11日出生，汉族，住含山县。 委托诉讼代理人：马文华，安徽方华律师事务所律师； 被告：安徽四季春市政园林有限公司，住所地安徽省马鞍山市含山县一统碑行政村，统一社会信用代码91340522786517078A（2-3）； 法定代表人：任祥兵，该公司总经理； 委托诉讼代理人：吴一泓，安徽双唯律师事务所律师； 被告：含山县清溪城市建设投资有限公司，住所地含山县清溪镇桥西新街（清溪镇人民政府内），统一社会信用代码91340522069112203F； 法定代表人：杨昌龙，该公司总经理； 委托诉讼代理人：曹福祥，该公司员工； 委托诉讼代理人：卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师。 原告刁筠仕诉被告安徽四季春市政园林有限公司（以下简称安徽四季春公司），被告含山县清溪城市建设投资有限公司公司（以下简称清溪城投公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年5月8日正式立案受理后,于2020年6月1日公开开庭进行审理，原告刁筠仕及其委托诉讼代理人马文华，安徽四季春公司的法定代表人任祥兵及其委托诉讼代理人吴一泓，清溪城投公司的法定代表人杨昌龙以及委托代理人曹福祥到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告刁筠仕向本院提出具体的诉讼请求：1、被告1应给付原告工程款1225220元并承担资金占用损失（按银行同期贷款利率，自2016年8月26日计算至还清之日），2、被告2在未支付的工程款范围内承担给付责任。2、被告承担本案诉讼费用，包括诉讼费和鉴定费，鉴定费数额以发票为准。事实和理由：含山县清溪镇政府办公楼装饰工程，于2016年4月21日在含山县交易平台采用随机摇号方式确定施工单位为安徽四季春市政园林有限公司，2016年4月28日两被告签订清溪镇政府办公楼装饰工程施工合同，合同价为410100.53元，随后被告1将工程分包给原告施工。原告于2016年5月4日正式施工，施工期间原告应被告1被告2要求增加了工程量，清溪镇党委于2016年5月23日召开党委会同意就墙面粉刷增加工程量。原告按照被告2的要求完成相关施工并经被告2验收后于2016年9月26日竣工交付给被告2使用。自工程完工后因清溪镇领导调动频繁，后来领导怕担责任不肯签字也不进行相关审计，2019年7月29日被告1向被告2提交要求该工程结算、审计的报告，被告2法定代表人杨昌龙现场签收该报告，但原告至今未拿到工程款。综上所述，为维护原告的合法权益，根据相关法律规定，特提起诉讼，望法院支持原告的诉请。 被告安徽四季春公司辩称：1.根据原告诉状，导致本案诉讼的原因是第二被告至今分文未付，因此根据建设合同司法解释二24条规定，我公司不是本案适格被告，应当是列为本案第三人，2.目前为止，第二被告分文未付，故，根据建设工程司法解释一规定，应由第二被告承担工程款支付责任，第一被告无付款的法律义务。3、本案诉讼前，被告一多次按照合同约定，向被告二主张工程款，但是因原告与被告二之间纠纷，双方一直处于沟通状态，4、导致原告与被告二发生纠纷的原因，据了解，是因为原告实施了超出合同部分的内容，但是该施工内容，在施工时被告二和原告均未告知被告一，也未履行法定变更手续，直至原告与被告二发生纠纷时，被告一才知道双方争执的原因，故对于原告和被告2擅自超出合同的部分，我公司与其没有法律上的关联性，综上所说，被告一不是本案适格被告，其争议也是由被告2与原告之间发生，被告2至今分文未付，综上，驳回原告对被告一的全部诉请。 被告清溪城投公司辩称：一、答辩人与安徽四季春市政园林有限公司之间存在清溪镇办公楼装修装饰合同关系是事实。刁筠仕与杨（昌龙）是施工现场代表人，变更增加部分是两被告施工合同的延续。原告与被告二之间不存在建筑工程施工合同关系，提起诉讼没有相应的主体资格。如果原告是以实际施工人身份提起的诉讼，本案被告二只能在欠付范围内承担责任，对原告提出的利息，不承担责任。二、关于变更增加部分结算问题，案涉小型建筑工程施工合同第三条第四项、第五项作了约定，即由于工程设计变更而引起的增减价款按变更协议签证手续，其中增减费用，于竣工时结算；结算依据为工程造价等于控制价加或减签证乘以96%。本案工程价款最终确定应遵照此规定。三、原告主张的1225220元的工程款存疑，本案工程价款鉴定尚需进一步完善和核实。补充：1.鉴定意见在强化地板面积多计算了19.42㎡、内墙抹灰面积多计算了490.14㎡、天棚抹灰面积多计算了220.2㎡、乳胶漆面积多计算了190.06㎡；2.差异金额达4.11万元。综上，累计多计算6.03万元。3.被告二进行核实，结合合同约定，所做的案涉工程造价，累计942628.8元，与本案鉴定机构所做的1225220元存在较大差距；根据合同约定，变更和签证部分也应按照合同约定乘以96%。鉴定机构没有乘以96%，形成差异的原因。对鉴定结论的意见，我们庭前和鉴定机构进行了沟通，请法庭进一步与鉴定机构进行沟通。本案工程至今没有办理竣工验收手续，组织验收手续，被告一应积极协助。 经审理查明：2016年4月，刁筠仕借用安徽四季春公司的企业资质中标清溪镇政府办公楼装饰项目的工程。2016年4月28日，含山县清溪城市建设投资有限公司公司（招标人）、含山县招标采购交易中心、含山县招标采购监督管理局共同加盖印章向安徽四季春公司发出《含山县年度政府投资零星项目中标通知书》（编号：ＥＨＳＳＧ-2016-13）,该中标通知书载明：安徽四季春市政园林有限公司：清溪镇政府办公楼装饰项目施工（ＨＳＺＳＳＧ-2014-10）于2016年4月21日在含山县年度政府投资零星项目企业库-建筑装饰工程类别中采用随机抽签方式，确定你单位成为该项目的中标人，项目控制价为427188.06元，中标价为410100.53元，请你单位收到中标通知书后，按规定时间与招标人签订合同。2016年4月28日，安徽四季春公司向刁筠仕出具一份《授权委托书》，委托书载明：刁筠仕为安徽四季春公司代理人，代理人根据授权清溪镇政府办公楼装饰工程有关事宜，且代理人无转委托权。同日，清溪城投公司作为发包方（甲方）与安徽四季春公司作为承包方（乙方）签订一份《安徽省小型建筑安装工程承包合同》，合同约定：工程名称：清溪镇政府办公楼装饰工程工程地点：清溪镇政府大院工程范围和内容：（详见附表一）工程量清单及图纸范围内容工程合同价为：人民币肆拾壹万零壹佰元伍角叁分（410100.53）；本工程控制价为427188.06元。质量等级：合格。开工日期：全部工程自2016年月日开工，至2016年月日竣工验收。本工程采用包工包料方式承包，乙方应严格按工程量清单范围及图纸内容进行施工。工程款支付：本工程款分叁次付清，分别为工程竣工验收合格后付合同价款的50％，审计结束后付至审计结算价款的95％，余款作为质量保修金，于保修期结束后一次性付清（自竣工通过验收日起壹年）；由于工程设计变更而引起的增减价款按变更协议签证手续，其中增减费用，于竣工时结算；结算依据：工程造价＝（控制价±签证）＊96％。甲方指定工地联系人为：杨昌龙；乙方指定工地代表为刁筠仕。合同的落款处发包人处由清溪城投公司加盖印章，委托代表人处张伟签字，承包人处由安徽四季春公司加盖印章，委托代表人处刁筠仕签字。案涉工程，刁筠仕于2016年5月2日正式开工建设，至2016年8月26日完工，涉案装饰工程完工后，几方并没有办理竣工验收等手续，但工程仍被交付业主单位接受并使用。期间2016年5月23日，业主单位清溪镇党委曾开会，提请会议研究：会议室装修、门窗更换、楼梯扶手更换招标约40万；墙面粉刷大致测算以控制价控制在20万元以内；会议桌椅及相关器材更换按实际需要走政府采购程序。会议研究：通过。案涉装饰工程完工后，至诉讼时止，清溪城投公司没有支付过工程款。因案涉装饰工程在实际施工期间因变更过大，致使招标人及业主单位一直拒绝审计，以致至今工程款分文未付。2019年7月26日，原告曾以安徽四季春公司名义向清溪城投公司、并转清溪镇党委、政府送达一份《关于请求清溪镇政府办公楼装饰工程竣工结算、审计报告》，清溪城投公司的法定代表人杨昌龙收到上述《报告》，且签名注明收到时间2019年7月29日。但始终没有得到发包单位的回应对案涉装饰工程价款进行最终的审计或结算。本案在审理期间（诉请调阶段），刁筠仕申请本院对案涉装饰工程价款进行司法鉴定，本院依法委托上海容基工程项目管理有限公司对案涉工程进行造价鉴定，期初，上海容基工程项目管理有限公司于2020年5月6日作出涉案工程的《工程造价鉴定意见书》（容基价鉴：【2019】10号），鉴定意见载明：“经鉴定，清溪镇政府办公楼装饰工程合同价及合同内变更592006.44元，合同外变更503785.23元，安装工程129428.38元，合计造价：壹佰贰拾贰万伍仟贰佰贰拾元零伍分（1225220.05）”。第一次庭审中因清溪城投公司对上述鉴定意见有异议，本院遂又通知鉴定人到庭对上述鉴定意见进一步质证，在进一步质证的基础上，上海容基工程项目管理有限公司于2020年9月10日，对案涉工程的上述鉴定意见重新进行审核，在经刁筠仕和清溪城投公司双方确认的基础上，对上述鉴定意见做了调整，并出具书面的案涉装饰工程的《补充说明》，该补充说明记载：2020年5月6日我公司已发出《关于清溪镇政府办公楼装饰工程的工程造价鉴定意见书》容基价鉴【2019】10号，根据双方回复意见现对鉴定意见做出以下修正:1、合同价及合同内变更的措施费、规费、税金等减少5898.34元；2、合同外变更外墙脚手架工程量调减，造价减少29391.98元（含分部分项费、措施费、规费、税金等）；3、安装工程管线工程量减少、造价减少16458.14元（含分部分项费、措施费、规费、税金等）。4、根据上述1-3条减少情况，将鉴定意见修正为：“清溪镇政府办公楼装饰工程合同价及合同内变更586108.10元，合同外变更474393.25元，安装工程112970.24元，合计造价：壹佰壹拾柒万叁仟肆佰柒拾壹元伍角玖分（1173471.59元）。上述鉴定意见已经含山县清溪城市建设投资有限公司和刁筠仕双方确认同意。”上述鉴定意见书的《补充说明》经本院向原、被告三方送达后，刁筠仕对《补充说明》调整后的造价没有异议。清溪城投公司亦表示无异议。安徽四季春公司发表质证意见认为：对收到贵院转交的《工程造价鉴定意见书的补充说明》，因该工程是刁筠仕具体施工，清溪镇政府就该工程的变更项根本就没有告知我公司，也没有履行相关手续，故我公司无法对补充说明发表意见。 另查明，案涉装饰工程的司法鉴定，刁筠仕已向鉴定机构缴纳鉴定费26000元。安徽四季春公司营业执照副本的经营范围载明有林木、花卉、草种植与销售；园林绿化工程施工、古建筑工程施工、房屋建筑工程施工、建筑装饰装修工程施工等（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 上述事实，有原、被告双方陈述，中标通知书，《安徽省小型建筑安装工程承包合同》，安徽四季春公司的营业执照副本复印件一份，安徽四季春公司出具的一份《授权委托书》，清溪镇党委的会议记录，安徽四季春公司盖章和刁筠仕签字的一份《关于请求清溪镇政府办公楼装饰工程竣工结算、审计报告》，上海容基工程项目管理有限公司于2020年5月6日作出涉案工程的《工程造价鉴定意见书》（容基价鉴：【2019】10号）以及《工程造价鉴定意见书》（补充说明），鉴定费发票，以及庭审笔录等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为：本案的焦点问题是以下几个方面：1、案涉的《安徽省小型建筑安装工程承包合同》是否合法有效，2、谁应该向刁筠仕承担给付工程款的责任。关于焦点一，案涉工程承包合同是否有效的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…。很显然，刁筠仕作为自然人，本不具有实施和签订建设工程施工合同一方主体的资格，其借用安徽四季春公司的企业资质进行投标、以及中标后签订合同的行为均违反法律和司法解释的效力性强制性规定，所以案涉的《安徽省小型建筑安装工程承包合同》因违法而自始归于无效。关于焦点二，案涉装修工程虽然没有办理竣工验收手续，但自2016年8月26日完工后，一直被处于业主单位（指清溪城投公司以及清溪镇的党委、政府）的使用状态中，至诉讼时止，发包方尚未对工程质量等提出异议，应视为对装修工程质量的认可，发包方清溪城投公司理应参照上述承包合同的约定支付工程款。通过庭审查明的事实来分析，安徽四季春公司只是其资质被刁筠仕借用，其本身并未实施装修工程亦无投入，案涉清溪镇政府办公楼装修工程的实际施工人是刁筠仕，刁筠仕同清溪城投公司之间构成事实上建设工程承包合同关系，在案涉工程价款被确定后，理应及时向刁筠仕给付工程价款，清溪城投公司未及时给付的行为于法相悖。所以，对原告刁筠仕诉请要求清溪城投公司在未付清工程款的范围内向其承担给付责任的请求，于法有据，应予支持。但对原告刁筠仕诉请中要求安徽四季春公司给付工程款1225220元并承担资金占用损失的请求部分，本院认为，安徽四季春公司与刁筠仕之间就案涉工程款给付事宜并无约定，双方之间实质是安徽四季春公司的企业资质借用与被借用的关系，按照通常的行业习惯，安徽四季春公司只有在收到发包方给付案涉工程款的情形下，才负有向借用人（或实际施工人）转付的义务，本案发包人清溪城投公司至今分文未付，所以安徽四季春公司此时尚并不负有直接向刁筠仕给付工程价款的义务，所以，对刁筠仕主张要求安徽四季春公司给付工程价款并承担资金占用损失的请求部分，事实依据不足，不予支持。综上，对原告诉请的合法部分，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，第二条，第四条，第十三条，第十四条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下： 一、被告含山县清溪城市建设投资有限公司在于本判决生效之日起三日内一次性给付原告刁筠仕清溪镇政府办公楼装修工程款计人民币1173471.59元； 二、被告含山县清溪城市建设投资有限公司在于本判决生效之日起三日内一次性给付原告刁筠仕案涉装修工程的鉴定费计人民币26000元； 三、驳回原告刁筠仕的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17400元，由被告含山县清溪城市建设投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  杨 辰 人民陪审员  陆文龙 人民陪审员  许华琍 二〇二〇年十月九日 书 记 员  赵如慧 附件：本判决所援引的法律条款原文 《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。