江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2762号上诉人（原审被告）：毛守对，男，1953年2月13日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：李晓英，江苏焯燃律师事务所律师。委托诉讼代理人:陶风，泗洪县双沟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：翟炳华，男，1953年1月14日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：马琦，泗洪县车门法律服务所法律工作者。上诉人毛守对因与被上诉人翟炳华合伙协议纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2020）苏1324民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭于2020年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人毛守对及其委托诉讼代理人李晓英、陶风、被上诉人翟炳华及其委托诉讼代理人马琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛守对上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回翟炳华的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由翟炳华负担。事实和理由：一、毛守对从未在任何场合表示仅向翟炳华支付退伙款8万元，尚有24万元未支付。毛守对早再在9年前已经将应支付翟炳华的款项全部支付完毕，因此无论是在翟炳华找中间人协调，还是法院调解过程中，毛守对均表示不愿意调解，不存在调解过程，更不存在毛守对在调解中有何表示。一审法院凭空捏造事实，又以该事实进行判断而后判决，显然判决错误。二、毛守对于2011年1月20日、2011年12月15日、2011年12月23日在银行取款后以现金的形式将退伙款支付给了翟炳华，这是当年的交易习惯，各合伙人的投资款也是通过现金的形式支付给毛守对的，在庭审中毛守对亦出示了取款记录，该取款记录与应退款项完全相符，数额一致。在2010年12月协商退伙后，毛守对因无法一次性支付32万元退伙款，故向翟炳华出具欠条一张，在后期付款时，毛守对出具新欠条予以更换，直至支付完毕，将欠条收回销毁。这也是翟炳华无法向法庭提供欠条的原因。翟炳华无法提供欠条，理应承担不利后果。相反，毛守对提交了款项相符的银行取款记录，具有高度盖然性，理应采信毛守对的陈述。一审法院却非常草率，在法庭调查过程中未询问翟炳华有无欠条以及如此大额的款项为何至今才主张等不合理之处，却对毛守对进行追问。毛守对己经是67岁的老人，且并非经常参与庭审活动，一审法院就支付时间反复多次询问，且书记员多处记录错误，庭后毛守对进行了多次修改（具体可见笔录），关于第一次的支付时间，2011年1月20日支付8万元，当时毛守对是手持银行取款记录向法庭陈述，并非凭记忆，没有说错的可能性，很大的可能性是书记员记录错误，仅是毛守对在审查笔录时未发现而已。三、32万元在2011年应当是一笔较大的款项，2011年至今己经有9年时间，如果毛守对确实拖欠，翟炳华为何多年来未向毛守对索要，显然也违背常理。四、综观本案，在2019年10月份泗洪县双沟镇人民政府公告对毛守对经营管理的双沟镇农贸市场征收，翟炳华遂找到毛守对要求将32万元的退伙款返还给毛守对，同时要求获得农贸市场九分之一的征收补偿款（该补偿款可能有2000万元），毛守对拒绝了该要求。在该目的未实现后，翟炳华提起诉讼要求支付分红款，目的是要确认股份。在庭审中，毛守对提交了退伙协议，翟炳华变更诉请，要求支付退伙款。因此，自始自终翟炳华都没有表示过要求支付退伙款，仅是在原有目的无法实现后，采取虚假陈述，抓住多年前交易习惯的瑕疵，以此获得不义之财。五、翟炳华一开始起诉要求支付分红款，属于合伙企业纠纷中的入伙纠纷，后变更为要求支付退伙款，应属退伙纠纷，不应在一个案件中审理。一审法院在一个案件中审理，程序错误。综上，请求支持毛守对的上诉请求。翟炳华辩称：一、根据毛守对上诉陈述，其认可一审过程中存在庭前调解的事实。一审判决关于庭前调解过程中毛守对的陈述，是一审法官庭前调解工作中实际发生的事实。毛守对关于其在一审调解过程中未陈述过其仅支付了8万元的上诉主张，属虚假陈述。二、毛守对关于偿还翟炳华款项的内容是其自行编造，没有事实根据。毛守对应对其已给付32万元退伙款的主张承担举证责任，毛守对举证不能，应承担不利后果。三、翟炳华多年来一直向毛守对催要欠款，翟炳华一审提供的2017年9月22日毛守对签字的收条可以证明该事实。毛守对称已于2011年付清退伙款，与2017年9月22日的收条相矛盾。双方在合伙过程中均有出具收条、欠条或者签署协议的习惯，2017年9月22日的2万元尚且需要出具收条，毛守对称向翟炳华支付了32万元，却不能提供翟炳华的收条，故对毛守对的主张不应采信。四、翟炳华与毛守对虽然签订了退伙协议，但翟炳华是因毛守对的欺骗而在退伙协议上签名，所以在翟炳华一审变更诉讼请求之前手中没有退伙协议，在庭前调解过程中毛守对提交了退伙协议，翟炳华结合案件事实和证据考量后，变更诉讼请求为要求支付退伙款。毛守对关于因市场征收翟炳华找到毛守对要求将32万元退伙款返还给毛守对，同时要求分得征收补偿款的陈述，是毛守对胡编乱造。五、当事人在诉讼过程中有变更诉讼请求的权利。一审法院允许翟炳华变更诉讼请求符合法律规定。一审程序合法。综上，毛守对的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。翟炳华向一审法院起诉请求：判决毛守对给付翟炳华退伙应得款32万元及利息（自2010年12月3日起，以年利率6%计算至实际履行完毕时止）；2.本案的诉讼费用由毛守对负担。一审法院认定事实：2002年4月2日，经过拍卖竞买方式，胡某以91.8万元的价格获得双沟镇农贸市场40年的经营权。后胡某于2002年4月16日将市场整体转让给毛守对。2002年5月1日，毛守对、胡某、李某、王某忠达成合伙经营该市场协议，毛守对出资61.2万元，胡某、李某、王某忠各出资10.2万元。经全体合伙人同意，原合伙人李某的10.2万元出资于2004年1月以10.2万元转让给翟炳华。2010年12月3日，毛守对、胡某、翟炳华、王某忠经协商就胡某、翟炳华、王某忠的退伙事宜达成协议，协议主要约定：胡某、翟炳华、王某忠自协议签订之日起正式退出合伙；市场自退伙协议签订之日起所有的权益归毛守对；由毛守对分别一次性支付胡某、翟炳华、王某忠各32万元；在该市场面临改造或重建时，胡某、翟炳华、王某忠在同等条件下享有优先投资权。一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案，翟炳华与毛守对之间存在合法有效的合伙关系。后双方于2010年12月3日签订退伙协议，翟炳华退出合伙，由毛守对一次性支付翟炳华32万元，故毛守对应依约给付该款项。关于毛守对辩称的32万元已给付完毕的主张。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，应提供证据证明。毛守对辩称已给付32万元，提供了银行取款流水，该银行流水虽能证明毛守对的取款情况，但无法证明毛守对将钱款取出后实际给付翟炳华，故毛守对应提供其他证据予以佐证，但毛守对未能进一步提供证据，应承担举证不能的法律后果。毛守对在答辩状中辩称第一笔退伙款是于2011年1月20日给付，但在庭审中毛守对又辩称是在2011年1月25日给付翟炳华，该陈述前后矛盾。且毛守对在庭前了解及调解中曾表示32万元退伙款已支付8万元，还剩余24万元未偿还，现毛守对当庭作出相反的辩称，在其无充分的证据证实的情况下，对其辩称不予采信。关于本案欠款利息问题。一审法院认为，翟炳华与毛守对在2010年12月3日的退伙协议书中明确约定，自协议签订之日起翟炳华退出合伙，毛守对需一次性支付翟炳华32万元，且该协议自签字起生效，故可以认定，双方在签订该协议时毛守对就需要一次性向翟炳华支付32万元，但毛守对至今未予偿还欠款，确已客观造成翟炳华利息损失，现翟炳华要求毛守对支付资金占用期间的利息，不违反法律规定，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：毛守对于判决生效之日起十五日内偿还翟炳华退伙欠款32万元及利息（自2010年12月4日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月20日止；自2019年8月21日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止，以年利率6%为限）。如果未在判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3050元，保全费1520元，合计4570元，由毛守对负担。双方当事人对一审判决认定事实部分的内容均没有异议，本院依法予以确认。二审中，翟炳华申请胡某出庭作证。胡某作证称，签订退伙协议时，毛守对未向胡某、翟炳华出具欠条。退伙协议约定的毛守对应付胡某的32万元，毛守对于2014年、2016年分别支付胡某10万元、2万元，剩余款项于2020年4月10日向胡某出具欠条，在此之前毛守对未出具过其他欠条。胡某向法庭出示了毛守对2020年4月10日出具的欠条，欠条主要内容为毛守对欠胡某退伙款20万元，如市场拆迁款在600万元以下，支付15万元利息，如市场拆迁款达到800万元，支付20万元利息。毛守对对胡某的证言质证称，其是以20万元的欠条与胡某换2020年4月10日的欠条，胡某与翟炳华的利益是一致的，因原合伙经营的农贸市场面临征收，胡某与翟炳华均想多获得利益，因此对其证言应慎重考虑。本院对上述证据的认证意见为：胡某已于2020年4月10日与毛守对就退伙款支付事宜达成协议，与毛守对没有利益冲突，其证言具有可信性，毛守对称2020年4月10日是以欠条换欠条，但未能提供证据证实，故对胡某的证言依法予以采信。本案二审争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、2010年12月3日的退伙协议约定的毛守对应付给翟炳华的32万元，毛守对是否已经支付给翟炳华。本院认为，关于争议焦点一。根据民事诉讼法规定，在案件受理后，法庭辩论终结前，当事人可以增加或变更诉讼请求。本案属个人合伙纠纷，而非合伙企业纠纷。无论合伙协议的履行，还是因退伙产生的纠纷，在民事案件的案由中均为合伙协议纠纷。一审过程中，翟炳华起诉时要求毛守对支付合伙分红款，后根据案件情况变更诉讼请求为要求毛守对支付退伙款，均属合伙协议纠纷的范畴，一审法院准许翟炳华变更诉讼请求，符合法律规定，程序并无不当。毛守对关于一审程序错误的主张不能成立。关于争议焦点二。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，双方当事人对双方于2010年12月3日签订退伙协议，约定毛守对应一次性支付翟炳华退伙款32万元的事实没有异议。毛守对主张其已履行给付义务，翟炳华的权利已经消灭，应当对其主张承担举证责任。毛守对主张，签订退伙协议时，其向退伙人翟炳华、胡某分别出具了32万元的欠条，基于信任欠条被撕掉，三天后翟炳华、胡某又要求出具欠条，其重新出具了欠条给翟炳华、胡某，后每次付款时，均更换欠条，在欠款付清后其将翟炳华处的欠条收回，在2020年4月10日，其向胡某重新出具欠条，将之前出具给胡某的欠条收回撕掉。但是，毛守对对其该主张未能提供证据证实，而翟炳华在二审中申请出庭作证的证人胡某证实，签订退伙协议时毛守对并未向翟炳华和胡某出具欠条。并且，2020年4月10日，毛守对向胡某出具20万元欠条时，本案诉讼已发生，翟炳华此时的诉讼主张是认为其未退伙，要求毛守对支付合伙分红款，如毛守对从胡某手中收回之前出具的欠条，之前的欠条是毛守对反驳翟炳华诉讼主张的有利证据，毛守对不可能将之前的欠条撕毁。综上，毛守对关于其向翟炳华、胡某出具过32万元的欠条，在付清款项后将翟炳华手中的欠条收回，重新出具欠条给胡某后将原出具给胡某的欠条收回的主张，没有证据证实，也与证人胡某的证言不符，本院依法不予采信。根据毛守对一审提交的银行账户交易记录，其银行账户的存取款交易比较频繁，毛守对没有向翟炳华交付款项的证据，仅凭其中三次取款数额总和为32万元，即主张相关款项取款后付给了翟炳华，依据不足，不应被采信。另外，翟炳华一审提交的其2017年9月22日书写并有毛守对签名的收到投资分红款2万元的收条，也可印证毛守对并未付清退伙款的事实。综上，对毛守对关于已向翟炳华支付32万元退伙款的主张依法不予采信。双方签订的退伙协议约定，毛守对应一次性支付翟炳华退伙款32万元，毛守对未能提供向翟炳华付款的证据，翟炳华要求毛守对支付32万元并自2010年12月3日起计付利息，符合法律规定，依法应予支持。综上，一审判决毛守对向翟炳华支付32万元退伙款及相应利息，并无不当。综上所述，毛守对的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人毛守对负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  黄亚非审判员  庄云扉二〇二〇年十月二十六日书记员  吴红利