江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11722号上诉人（原审原告）：杨信荣，男，1970年10月6日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：杨帆，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：匡敏，男，1988年5月20日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：王前，江苏博事达律师事务所律师。原审第三人：江苏匡时文化创意有限公司，住所地在南京市江宁区谷里街道双塘社区。法定代表人：匡敏，该公司董事长。上诉人杨信荣因与被上诉人匡敏、原审第三人江苏匡时文化创意有限公司（以下简称匡时公司）股东出资纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2018)苏0115民初12954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨信荣上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，由匡敏负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.匡敏实际未履行出资义务。一审期间，匡敏以小额款项进出匡时公司账户的形式制造出资假象，其汇入匡时公司账户的资金被快速转出，不应视为履行了出资义务。一审中，杨信荣仅对匡敏向匡时公司汇款的交易记录表示认可，但一审法院却据此认定杨信荣认可匡敏履行了出资义务，而对于杨信荣提出的前述意见却未予实质性审查，属于事实认定不清。2.一审法院酌减违约金没有依据。杨信荣在出资责任、投资风险都远大于匡敏的情况下按约出资，而匡敏却未履行出资义务，其就此所作的解释没有依据，属于故意违约，应当按照约定足额承担违约责任。一审法院以约定的标准过高为由将违约金调减为20万元没有依据。综上，一审判决有误，请求二审法院依法予以纠正。匡敏辩称，匡敏出资到账后，匡时公司将该部分出资用于公司相应的开支是合理的；反观杨信荣，其利用对匡时公司的控制，以往来款的形式转走148万元公司款项，亦属未足额履行其出资义务，无权主张匡敏未履行出资义务。匡敏在一审期间已超额完成出资，履行了出资义务。一审法院调减违约金为20万元并无不当，匡敏可以接受，故一审判决无误，应予维持。匡时公司述称，认同匡敏答辩意见。杨信荣向一审法院起诉请求：1.匡敏立即向匡时公司交付出资441万元，并向杨信荣支付违约金88.2万元；2.由匡敏负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月1日，匡敏、杨信荣、案外人柯人元三人签订《投资合作协议书》，约定三方按照本协议的约定共同出资，利用各自现有及将来开拓的资源，发起设立匡时公司。本项目总投资1505.6万元（其中注册资本1008万元），其中由匡敏出资441万元，杨信荣出资800万元（800万元为总出资额，其中302.4万元记作项目公司注册资本金），柯人元出资264.6万元。出资时间：杨信荣应当于匡时公司成立之日起30日内完成全部认缴出资的缴纳手续；匡敏、柯人元应当自匡时公司成立之日起180日内完成全部认缴出资的缴纳手续。三方应当按照本协议及匡时公司章程的规定，全面、足额履行各自向公司缴纳出资的义务，任何一方违反该义务的，应当按照本协议的约定向已实际缴纳出资的股东承担违约责任。公司依法成立后，任何一方均不得抽逃出资，股东抽逃出资需承担与未实际缴足出资相同的责任。任何一方未按照本协议约定缴纳出资的，除应当向匡时公司继续缴足外，还应当按照其欠缴额度20%的比例向已足额缴纳出资的其他相对方承担违约金责任。2017年6月2日，匡敏、杨信荣、柯人元签署匡时公司章程，章程规定：杨信荣应当于公司成立之日起30日内完成全部认缴出资的缴纳手续，总出资额为800万（其中302.4万元作为公司注册资本金）；匡敏、柯人元应当自公司成立之日起180日内完成全部认缴出资的缴纳手续。同年6月26日，匡时公司注册成立，公司类型为有限责任公司，其在公司登记机关登记的注册资本为1008万元，股东为匡敏（认缴出资441万元，出资时间2017年12月6日）、杨信荣（认缴出资302.4万元，出资时间2017年7月5日）、柯人元（认缴出资264.6万元，出资时间2017年12月6日），法定代表人为匡敏。同年7月19日，杨信荣向匡时公司账户交纳了800万元。一审期间，匡敏提交了其自2018年6月29日起陆续向匡时公司缴纳出资款的银行流水证明。杨信荣确认匡敏累计已向公司账户出资441万元，但主张匡敏汇入的款项很多在第一时间已经被匡敏从公司账上支出了，故并不能证明匡敏已经完成了相应的出资义务。一审法院另查明，匡时公司工商登记档案中没有股东柯人元已缴纳认缴出资的手续。一审法院认为，案涉《投资合作协议书》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效。匡时公司设立后，三股东应依法按约缴纳认缴出资。根据查明的事实，匡时公司于2017年6月26日成立，杨信荣已按约缴纳出资款，匡敏未于匡时公司成立之日起180日内完成全部认缴出资的缴纳手续，构成违约，应向已足额缴纳出资的其他相对方承担违约责任。本案中，匡敏陆续向匡时公司账户汇缴出资441万元，业经杨信荣确认，故杨信荣已无权再主张匡敏向匡时公司交付441万认缴出资，对杨信荣的该项诉讼请求，一审法院不予支持。根据《投资合作协议书》的约定和匡时公司章程的规定，匡敏应当自匡时公司成立之日起180日内完成全部认缴出资的缴纳手续；全面、足额履行各自向公司缴纳出资的义务。任何一方未按照投资合作协议书约定缴纳出资的，除应当向匡时公司继续缴足外，还应当按照其欠缴额度20%的比例向已足额缴纳出资的其他相对方承担违约金责任。现杨信荣主张被告匡敏向其支付违约金符合合同约定，亦具有法律依据。但杨信荣未举证证明其具体损失范围，其主张按20%的比例即88.2万元计算违约金数额，标准明显过高；匡敏在庭审中申请法院依法调减，符合法律规定，故一审法院根据杨信荣的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌定匡敏向杨信荣支付20万元违约金。对杨信荣超出此数额的违约金请求，不予支持。匡敏辩称其因故不敢按约定时间向公司交纳出资的意见，无事实及法律依据，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第二十八条，《中国和人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条之规定，判决：一、匡敏于判决发生法律效力之日起十日内向杨信荣支付违约金20万元；二、驳回杨信荣的其他诉讼请求。一审案件受理费48844元，由杨信荣负担10620元，由匡敏负担38224元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。匡敏为反驳杨信荣上诉意见，对2018年9月30日后匡时公司数十笔、约二十余项款项支出用途逐一说明，并分别提供劳动仲裁文书、社保缴费明细、劳动合同及相关业务合同予以佐证。杨信荣对此均不予认可，但未提供反驳证据。二审中，除杨信荣上诉人意见外，各方当事人对一审判决查明的基础事实均无异议。对当事人无争议部分的事实，本院予以确认。本院经审理查明，2018年9月11日，匡敏代表匡时公司，以遗失为由向市场监督管理部门申请补办了匡时公司营业执照，同月28日，变更匡时公司银行账户印鉴。匡敏述称：匡时公司成立后，杨信荣安排其亲属杨信祥等人掌控匡时公司财务，匡敏失去对匡时公司的控制权，为避免损失，未敢履行出资义务，直至2018年9月份，匡敏通过更换证照、印章等方式才掌握匡时公司控制权；匡时公司2018年9月底之前的财务资料仍由杨信荣控制；杨信荣控制匡时公司期间，停止正常支出，导致匡时公司欠付大量工人工资和应付款项，引发劳动仲裁案件，匡敏出资到位后，匡时公司才以匡敏的出资款支付欠款，所涉支出属于正常付款，匡敏并未抽逃或者侵占。杨信荣述称：双方之间发生矛盾前，匡时公司经营决策系由各股东协商进行，匡敏作为法定代表人，并未失去对匡时公司的控制；杨信荣仅负责按公司财务制度管理资金，并未限制款项正常支出；矛盾发生前匡时公司的财务资料由杨信荣保管，2018年9月28日后，匡敏更换了财务印鉴及网银密钥等，匡时公司财务及业务均由匡敏控制，杨信荣无法再予监督，因而不掌握匡时公司钱款去向及性质；为避免遭受更大损失，杨信荣于2018年9月28日将匡时公司148万余元转至杨信荣账上暂时保管，并非抽逃或者侵占匡时公司资产。另查明，匡敏一审期间提交的银行回单显示，自2018年6月29日起至同年11月1日期间，匡敏先后20余次向匡时公司银行账户汇入从数万元到数十万元金额不等的款项，汇款用途均载明“资本金”，金额总计超过441万元。匡敏另提交的匡时公司银行付款凭证和杨信荣提交的手机短信记录等载明，自2018年9月30日起，匡时公司先后对外支付款项若干，付款事由主要包括：1.向刘丽等数十人支付“工资”“工资加补偿金”；2.向相关案外自然人支付“房租”“顾问费”“退款”“合同款”“服务费”“场地使用费”等；3.向匡敏支付工资；3.向江苏匡时信息科技有限公司（以下简称匡时科技公司）、江苏匡氏实业有限公司（以下简称匡氏实业公司）、南京浪里白餐饮服务有限公司、南京保舜德汽车服务有限公司、南京也马文化传媒有限公司等实体支付“合同款”“还款”“电费”等。杨信荣对匡时公司以上付款事由的真实性均不认可，尤其对向匡敏支付工资及对匡时科技公司、匡氏实业公司的付款事由提出质疑，认为此系匡敏变造事由以向匡敏本人及其控制的关联公司付款的方式，将匡敏汇入匡时公司的款项转走。匡敏述称，匡时公司由专业会计代账，2018年9月底以后的财务账目完整，相关支出均有财务记账。经本院释明，杨信荣坚持认为，匡敏向匡时公司账户汇入“资本金”后又编造名目转出的行为，是虚假出资，既是虚假出资，即谈不上抽逃出资，因此坚持主张匡敏应承担未履行出资义务的责任。匡敏提交的统计材料显示：截至2018年11月1日，匡时公司账户存款余额为3.3万元，此后，匡时公司账户有十数元至数十万元不等金额的多笔进账和支出，截至2019年5月，余额为33万余元。再查明，2019年12月12日，一审法院作出（2019）苏0115刑初1183号刑事判决，认定2017年8月9日至2018年6月27日期间，匡敏利用职务上的便利，将匡时公司数十万元款项非法占为己有，构成职务侵占罪，判决被告人匡敏犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年三个月。杨信荣述称，匡敏侵占匡时公司财产的前例，使人更有理由相信本案中匡敏变造名目转移款项的事实。匡敏述称，该案刑事侦查阶段，公安机关已对匡时公司财务情况进行了全面审查，前述刑事判决认定的事实未涉及匡时公司在本案争议期间的款项支出问题，说明匡敏未转移诉争款项；相反，杨信荣关于转移148万余元的理由没有依据，匡时公司已以涉嫌职务侵占为由向公安机关报案，目前公安机关正在立案审查过程中。二审归纳本案争议焦点为：1.杨信荣主张匡敏未对匡时公司履行441万元的出资义务有无依据；2.一审法院对本案违约金的处理是否妥当。关于第1个争议焦点，本院认为，公司资本和公司资产是不同的法律概念，法律对侵害公司资本和侵害公司资产行为的规制路径有所区别，应当按照法律的规定保障公司合法权益不受侵害。本案中，匡敏以“资本金”的名目将其认缴出资金额汇入匡时公司账户，形式上完成了对匡时公司的出资。此后，该款由匡时公司以“工资”“房租”“合同款”等公司经营常见项目用于对外付款且予正常财务建账，应当认定这些款项系被用作匡时公司的资产对外支出。杨信荣虽然对此提出质疑，但未提供相应的证据，故在案证据尚不足以证实匡敏构成虚假出资或者抽逃出资，杨信荣在本案中坚持主张匡敏未履行出资义务的上诉意见依据不足，本院不予采纳。虽然杨信荣与匡敏之间围绕匡时公司控制权等问题发生矛盾，但其作为匡时公司股东的合法权益受到法律保护，匡时公司作为公司法人的独立财产权亦不容侵害。相关法律对于以虚构支出、关联交易等形式实施损害公司利益行为的法律责任均有明确规定，杨信荣确有证据证实匡时公司相关款项支出不实或者涉嫌违法、犯罪，损及匡时公司资产利益的，有权另循法律途径救济。关于第2个争议焦点，本院认为，杨信荣已在约定期限内足额交纳了出资，无论其转走匡时公司148万余元款项有无正当理由，基于与前述相同的认定意见，该行为均不属于对匡时公司资本的侵害，故可认定杨信荣已履行了对匡时公司的出资义务，匡敏基于公司法上“洁手原则”的理论认为杨信荣无权向其主张违约责任的抗辩意见不能成立。匡敏未按《投资合作协议书》约定期限履行出资义务，构成对杨信荣的违约，应当承担违约责任。鉴于本案存在匡时公司控制权争夺的背景，加之杨信荣确未提供证据证明其损失的具体范围，一审法院酌定匡敏向杨信荣支付20万元违约金，属其行使自由裁量权的范畴，并不明显失当，本院对此予以尊重，不再予以调整。综上，杨信荣的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决事实认定及法律适用正确，裁判结果无误，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42080元，由上诉人杨信荣负担。本判决为终审判决。审判长 杭 鸣审判员 董岩松审判员 曹廷生二〇二〇年十月二十一日书记员 刘 东书记员 胡 戎