辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终1540号 上诉人（原审原告）李汶福，男，1968年11月11日出生，汉族，现住辽宁省本溪市明山区。 被上诉人（原审被告）辽宁浩安消防工程有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。 法定代表人李鑫，该公司总经理。 委托诉讼代理人蔡晓平，辽宁泓龙律师事务所律师。 上诉人李汶福因与被上诉人辽宁浩安消防工程有限公司（以下简称浩安公司）劳动争议一案,不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2020）辽0503民初1117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人李汶福的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判浩安公司向我支付停工留薪期工资40694.4元，一、二审诉讼费由浩安公司承担。事实及理由：一、一审判决适用《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》判决浩安公司向我支付143天停工留薪期工资错误。本案应适用《工伤保险条例》第33条的规定，判决支付我12个月的停工留薪期，我的伤情需要在家静养、康复锻炼，120天恢复期都是不够的。 被上诉人浩安公司提出答辩：不同意李汶福的上诉请求。我公司对一审判决也有异议，但是没有上诉。 李汶福向一审法院提出诉讼请求：1、判令浩安公司给付其工伤赔偿金共计110667.58元2、诉讼费由浩安公司承担。 一审法院认定事实：2016年8月9日，李汶福经人介绍到浩安公司工作，双方未签订劳动合同。2018年1月5日，李汶福在桓仁满族自治县好护士综合制剂厂厂房施工的过程中，因脚手架固定不牢从上面跌落受伤。浩安公司将李汶福送至医院就医，安排陪护并垫付了医疗费用。2018年2月5日，诉讼双方签订了一份协议，内容如下：“本溪浩安消防工程有限公司工人李汶福于2018年1月5日在桓仁好护士综合制剂厂房施工过程中，因脚手架固定不牢固从上面跌落，造成髌骨骨折，事故发生后，公司及时安排其就医，并联系本溪市专业骨科医院及专家为其诊治，应李汶福要求，因其家属因故不能来医院陪护，要求不通知家属，公司尊重李汶福本人意愿，暂未通知家属，为能使其在住院治疗期间有最好的就医环境，公司为其安排专业护理人员24小时照顾其日常起居及就医，并安排其入特护单间病房以使其能充分休息，经过1个月的治疗，患者伤情大幅改善，经医院详细检查，患者身体各项指标稳定，符合出院要求，已无必要在医院治疗；出院回家休养更利于患者伤情的恢复，经征求李汶福本人同意，双方协商于2018年2月5日出院，双方就出院后患者在家休养期间的误工费、生活补助费及二次手术费等费用达成一致，公司一次性补助李汶福30000元（大写：叁万元整），此补助费用包括休养期间患者本人可能发生的一切费用。此协议一式两份，甲乙双方各执一份。”其后，李汶福向本溪市溪湖区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与浩安公司之间存在事实劳动关系。本溪市溪湖区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月26日做出(2018)本湖劳人仲字第259号仲裁裁决书，确认李汶福与浩安公司存在事实劳动关系。浩安公司不服该裁决书而诉至法院，要求确认与李汶福不存在事实劳动关系。本院于2018年11月26日做出（2018）辽0503民初1401号民事判决书，认定双方存在事实劳动关系。此后，李汶福向本溪市人力资源和社会保障局提起工伤认定，本溪市人力资源和社会保障局于2019年4月24日做出工伤认定结论通知书，认定李汶福为工伤。此后，李汶福提起了工伤鉴定，本溪市劳动能力鉴定委员会于2020年1月9日做出鉴定结论，李汶福伤残级别为玖级。李汶福依据鉴定结论向本溪市溪湖区劳动人事争议仲裁委员会提起申请，要求浩安公司给付一次性伤残补助金32400元、一次性医疗补助金39756元、一次性伤残就业补助金32400元，12个月停工留薪工资43200元。本溪市溪湖区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月1日做出两份（2020）本湖劳人仲字第13号仲裁裁决书，裁决：浩安公司给付李汶福医疗期工资8478元、一次性工伤医疗补助金37236.78元（4137.42元*9个月）、一次性伤残就业补助金40694.40元（3391.2*12个月）、一次性伤残补助金30520元（3391.20元*9个月）。浩安公司对该仲裁裁决没有提起诉讼，李汶福对一次性工伤医疗补助金37236.78元、一次性伤残就业补助金40694.40元、一次性伤残补助金30520元不持异议，但对医疗期工资有异议而提起诉讼。 另查，李汶福受伤后第一次住院30天（2018年1月6日一2018年2月5日），出院诊断建议休养1个月，出院医嘱为：1、拄双拐下地行下走，患肢不许屈曲性负重；2、每半月到医院复查，完全负重时间遵医嘱示X光片而定；3、患肢膝关节屈伸功能活动练习。李汶福第二次住院8天（2019年2月25日-2019年3月6日），出院诊断建议休养半月。《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》髌骨骨折误工期为120日。 再查明，浩安公司原名为本溪浩安消防工程有限公司。 一审法院认为，李汶福已经被认定为工伤且已做出工伤等级鉴定，应当按照《工伤保险条例》的规定，享受工伤待遇。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。本溪市溪湖区劳动人事争议仲裁委员会做出的裁决认定李汶福一次性工伤医疗补助金为37236.78元、一次性伤残就业补助金为40694.40元、一次性伤残补助金为30520元，予以认定。本案的争议焦点是医疗期停工留薪期间工资的计算，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”结合上述规定及李汶福的伤情，李汶福出院后遵医嘱不能负重行走，即李汶福休养期间应计入医疗期内，但依据其提供的住院病历和诊断认定其两次医疗期共计83天不符合实际情况，综合考虑后，因其未提供持续误工休养的诊断，一审法院按《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》髌骨骨折误工期为120日予以确定，即李汶福医疗期共计143天（120+8+15），医疗期工资经计算为16164.72元（3391.2/30*143）。综上，原告工伤待遇各项为一次性工伤医疗补助金为37236.78元、一次性伤残就业补助金为40694.40元、一次性伤残补助金为30520元、医疗期工资16164.72元，共计124615.9元，扣除浩安公司已支付的30000元，还需支付94615.9元。李汶福诉讼请求超出部分，不予支持。对于浩安公司辩称双方已达成协议并已履行给付李汶福30000元，李汶福不应再提起诉讼的辩解，李汶福主张工伤待遇符合法律规定，双方协议内容并未涵盖法律规定应予以赔偿的项目，故对浩安公司的辩解，不予采纳。据此，判决：浩安公司于判决生效后10日内给付李汶福一次性工伤医疗补助金为37236.78元、一次性伤残就业补助金为40694.40元、一次性伤残补助金为30520元、医疗期工资16164.72元，共计124615.9元，扣除浩安公司已支付的30000元，还需向李汶福支付94615.9元。案件受理费10元，由浩安公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院经二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为被上诉人浩安公司给付上诉人李汶福停工留薪期工资数额是多少。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。根据上述规定可知，停工留薪期是指受到工伤的职工暂停工作接受工伤医疗的期间，一般不超过12个月。本案中，李汶福出院医嘱为出院后不能负重，完全负重时间遵医嘱X光片而定，因此李汶福接受工伤医疗的期间应包含休养期间，但因李汶福未能提供证据证明其持续误工休养的时间，一审法院综合考虑其两次医疗期共计83天过短的实际情况而参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》髌骨骨折误工期120天确定李汶福的停工留薪期并无不当，应予以维持。现李汶福提出要求浩安公司支付其12个月停工留薪期的工资的上诉意见，如前所述，《工伤保险条例》第三十三条规定停工留薪期一般不超过12个月，而非确定停工留薪期就是12个月，故其该项上诉意见，本院不予支持。 综上，上诉人李汶福的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费十元，由上诉人李汶福负担。 本判决为终审判决。 审判长  高广明 审判员  郑 红 审判员  孙 源 二Ｏ二Ｏ年十月月二十七日 书记员  于 嘉 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。