山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2506号上诉人(原审原告）:唐学甫，男，1962年12月21日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：许双武，山东荣顺律师事务所律师。上诉人(原审被告)：荣成市荣利新亮置业有限公司，住所地荣成市俚岛镇东烟墩村。法定代表人：袁延尚，执行董事。委托诉讼代理人：宗允强，男，该公司员工。上诉人唐学甫因与上诉人荣成市荣利新亮置业有限公司（以下简称新亮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2019）鲁1082民初5916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐学甫上诉请求：1.撤销一审判决书第一项、第三项，依法改判支持唐学甫的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由新亮公司承担。事实与理由：一、山东求实工程咨询有限公司（以下简称求实公司）的鉴定意见取费方式显失公平。唐学甫施工的工程虽未全部完工，但其进行了大部分施工，小部分工程收尾工作由他人完成。求实公司采用的鉴定方法是先假设唐学甫施工工程全部完工，依合同、图纸确定整个工程总面积为11764.38平方米，合同约定单价为165元/平米，得出工程合同造价为1941122.70元。未完工部分按照定额得出工程造价为1067397.54元，最后用合同造价扣减未完工工程造价得出唐学甫已完工的工程造价为873725.16元。开发商为获得更多的利润必然会将合同价款压到最低，合同约定单价普遍低于市场价格。定额单价系同一时期市场认可的价格。本案中求实公司用极低的约定单价计算总工程款后扣减高额的定额单价显失公平，唐学甫申请重新委托鉴定机构对整个工程套定额做出造价，合理确定唐学甫应得工程款。二、鉴定意见将加气砌块墙、室内抹灰列为合同内无争议项，无事实依据。本案双方约定的合同单价165元/平米，不包括内墙新型板材施工部分(即本案诉争加气砌块墙、室内抹灰工程)，双方当事人签订合同时约定，本工程的内墙全部用新型板材，故双方在此背景下签订165元/平米的单价，诉争工程施工后，新亮公司确实使用王永合提供的新型板材做内墙隔板，但使用后效果很差，内墙隔板松动严重，后新亮公司又将隔板进行了抹灰加固，此系新亮公司自身原因导致，与唐学甫无关。新亮公司辩称，一、关于鉴定问题。荣成诚信造价咨询有限公司(以下简称诚信公司)系按照实际完成的工程量计算造价的方法，求实公司是按照合同总价扣减未完工程量造价的计算方法，其鉴定结果虽小有瑕疵，但鉴定结果基本一致，故求实公司的鉴定意见具有一定权威性，应予采信。二、关于施工合同价款及施工合同包含的施工内容问题。新亮公司2019年对外承包的同类项目，对外发包的施工单价仅为140元/平方，表明涉案合同价款并非低价。关于合同约定的分部分项工程，2019年1月9日由袁延尚和唐学甫对已施工及未施工部分工程项目重新作出认定，并签署了《海云山小区3、5、7、9#楼唐学甫工程量核定表》，求实公司也是以此为依据作出的鉴定结论，且根据合同约定、施工图纸、上述工程量核定表及鉴定意见书可知，双方约定的工程项目范围及计价方式非常清楚，没有范围争议。新亮公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回唐学甫的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由唐学甫负担。事实与理由：一、“未施工部分争议项”造价16700元属于合同约定内容，应予以扣减。“未施工部分争议项”与“已施工完成部分争议项”是同一分部分项工程，只是施工了一部分，一部分未施工，“已施工完成部分争议项”属于合同约定范围，“未施工部分争议项”也应属于合同范围。作为争议项的“烟道、烟道缝隙砌堵吊缝、空调管穿墙孔、落水管安装”中的烟道属于二次结构施工范围，合同约定二次结构由唐学甫负责施工。二、“签证零工争议项”造价85920元不应计付给唐学甫。首先，该“签证零工争议项”包括零工签证及变更，其格式及所载内容不具有效性。合同对于工程量签证认定程序有明确约定，工程变更亦须经建设、施工、监理、设计单位共同洽商，由设计单位出具设计变更文件并报图审中心及相关部门批准，否则任何单位与个人都无权变更设计文件。唐学甫主张的“签证零工争议项”不符合合同约定，应为无效。其次，“签证零工争议项”所载内容应属合同约定范围，不应重复计价。“签证零工争议项”中所载内容能够辨认的主要是关于变更和修整的。“签证零工争议项”中所载变更，无任何有效文件和证据证明工程有过此类变更项目。“签证零工争议项”中所载修整项目，是合同约定施工范围，修整项目另签署工程签证违反合同约定，实属无效。三、对新亮公司提出的鉴定意见书中所出现的漏列项及少扣项未予以核实查明，有损新亮公司利益。根据合同约定及图纸设计，鉴定意见书中缺少卫生间做法中回填找平项目，合计价款45705元，少扣减地面找平层费用111447.12元。以上两项合计157152.12元。另，施工合同中己明确约定脚手架、密目网、塔吊、搅拌机、架板等使用费用已包含在总价1941122.70元中，双方委托的诚信公司计算出脚手架、密目网、塔吊、搅拌机、架板等设备设施的使用费用为196993元。对于该设备设施费用唐学甫已以租赁费名义单独起诉，荣成市人民法院已判决给付唐学甫该设备设施费用，所以应在本次鉴定报告中将设备设施使用费用196993元扣除，抑或按照唐学甫未完成工程量部分占比在报告中扣减设备设施使用费。据上，唐学甫实际完成工程造价为873725.16-16700-85920-157152.12-196993=416960.04元，新亮公司己支付唐学甫610000元，超付193039.96元。唐学甫辩称，对新亮公司的上诉请求不予认可，未施工部分的争议项16700元并非唐学甫合同内的施工范围，属于合同外的施工内容，不应在合同内予以扣减；零工签证属于工程额外签证增加部分，且有新亮公司的工作人员对签证予以签字确认，不属于重复计价；新亮公司主张的遗漏项及少扣项等内容不存在，亦未损害新亮公司利益。唐学甫向一审法院提出诉讼请求:1.判令新亮公司支付建设工程款1278850.10元及利息（自2014年8月1日至新亮公司实际给付之日计算止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令新亮公司支付保全费5000元、保全保险费6500元；3.确认唐学甫对诉争建设工程享有建设工程价款优先受偿权。一审法院认定事实：唐学甫系个体包工头，没有建设工程施工资质。2014年3月15日，唐学甫、新亮公司签订建设工程施工合同一份，约定新亮公司将其开发的荣成市俚岛荣利小区3号、5号、7号、9号宿舍楼的土建工程发包给唐学甫施工，承包范围为土建（砌砖、二次结构内外、抹灰、防水、抹顶棚、地面找平等），竣工日期为2014年7月31日。承包范围内的工程按每平方米165元，建筑材料由新亮公司提供。按形象进度拨款50%，余款用楼抵工程款，留5%为质量保证金，验收合格后1年内不计息一次性付给唐学甫。合同签订后，唐学甫依约进行了施工。在2017年，新亮公司陆续支付唐学甫工程款610000元。因新亮公司欠付唐学甫工程款，合同约定的施工项目唐学甫未施工完毕，于当年8月份撤出工地。新亮公司又另行委托第三方完成施工，现该工程已全部完工并对外出售。对于唐学甫未完成的工程量，双方于2019年1月9日进行了统计确认，对于工程量的变更双方在施工中也进行了签证确认。唐学甫、新亮公司因工程款核算发生争议后，2019年1月共同委托荣成诚信工程咨询有限公司进行审查，经审核唐学甫的人工费用为754022.13元，脚手架及垂直运输费用为98496.50元。唐学甫对该结论不予认可，于2019年6月又单方委托青岛正源工程造价咨询事务所有限公司荣成分公司进行评估，该公司出具结算书汇总唐学甫包清工部分工程造价为2918356.97元，新亮公司不认可该结算结论。本案审理过程中，根据唐学甫申请，一审法院依法委托山东求实工程咨询有限公司进行司法鉴定。该公司出具的鉴定意见为：荣成市俚岛荣利小区3#5#7#9#宿舍楼鉴定造价为873725.16元，已施工完成争议项造价为11480元，未施工部分争议项造价鉴定为16700元，签证零工争议项鉴定造价为85920元。唐学甫、新亮公司对该鉴定意见均提出异议。唐学甫认为，该造价中未完成项目扣减“加气砌块墙”、“室内抹灰”的工程量与事实不符，没有事实依据；对争议部分工程造价有异议，认为该部分造价远不止鉴定的数额，属于鉴定人漏列。新亮公司则认为扣减项缺少了卫生间平层炉渣回填项，该项非唐学甫施工，少扣减约110000元；对于争议项已施工完成造价为11480元是唐学甫应该完成的工程，不应单独另行支付；未施工部分16700元，应从鉴定总额中扣减；对于零工项85920元，应包含在合同总价之中，不应另行单独支付。为查清唐学甫新亮公司各自提出的异议是否成立，唐学甫申请鉴定人出庭接受质询。一审法院依法通知鉴定人出庭对唐学甫新亮公司的异议进行了详细的解答。对于未施工部分鉴定造价，鉴定人提出该部分是否包含在合同内不明确，双方在勘察现场时也各执己见，如属于合同内应当扣减。唐学甫否认该部分在合同之内，且提供了相应的签证。唐学甫、新亮公司对各自的异议没有提供相应的证据予以证明。唐学甫为保全新亮公司的财产，支出财产保全保险费6500元。新亮公司为证明其另行委托淄博新亮房地产开发有限公司荣成俚岛分公司向唐学甫支付工程款289250元，提交该公司出具的说明及该公司向唐学甫汇款的凭证。经质证，唐学甫认可其收到淄博新亮房地产开发有限公司荣成俚岛分公司的该笔款项，但提出其租赁钢管及架子给该公司，该公司欠付其租赁费，该笔付款与新亮公司无关，并提交了该公司欠付租赁费及物资的相关证据。新亮公司认可唐学甫与该公司之间存在其他纠纷，对该笔款的性质由法院认定。一审法院认为，唐学甫不具备涉案建设工程施工的法定资质，其与新亮公司签订的建设工程施工合同因违反法律及行政法规的强制性规定应属无效合同。在双方合同未履行完毕的情况下，因新亮公司欠付工程款导致唐学甫撤出施工场地，由新亮公司另行组织第三方施工，故应认定双方合意解除了合同的履行。对于唐学甫施工的部分，没有质量问题且新亮公司已投入使用，新亮公司应当支付相对应的工程价款。虽然唐学甫、新亮公司对山东求实工程咨询有限公司的鉴定意见提出异议，但均没有提出证据以证明该鉴定意见存在不可采信之处，且鉴定人亦出庭接受质询，合理地解答当事人的质疑，故该鉴定意见可以作为确定唐学甫工程款的依据。对于已施工完成部分争议项造价已包含在合同总价之内，不应当重复计算；对于未施工部分争议项造价及签证零工争议项造价有相应的工程量签证，不包含在合同总价之内，新亮公司应当予以支付。对于淄博新亮房地产开发有限公司荣成俚岛分公司向唐学甫支付289250元款项，因二者之间存在租赁合同纠纷，且唐学甫不认可该款系为新亮公司支付，提出该公司尚欠其租赁费，故新亮公司主张的该付款事实不能成立，其该付款主张不予采纳。唐学甫、新亮公司于2017年8月份解除合同，此后唐学甫一直未主张建设工程价款优先受偿权，现唐学甫在起诉主张该权利，显然已超过法律规定的六个月期间，该请求不予支持。综上，新亮公司尚欠付唐学甫工程款366345.16元（873725.16元+16700元+85920元-610000元）应当支付给唐学甫。因唐学甫、新亮公司于2017年8月份解除了合同，故唐学甫主张的工程款利息可从2017年9月1日开始，自2017年9月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。唐学甫支出的财产保全保险费6500元，是因为新亮公司没有履行付款义务而额外支出的权利保障费用，本应由新亮公司负担，但因唐学甫保全的数额过高，该费用可酌情由新亮公司负担3500元。依据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条，《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十八条，《最高人民法院》第一条、第十条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六之规定，判决：一、新亮公司于判决生效后10内支付唐学甫尚欠工程款366345.16元并支付债务利息（按欠款数额，自2017年9月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;二、新亮公司于判决生效后10内支付唐学甫财产保全保险费3500元;三、驳回唐学甫其他诉讼请求。如新亮公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16310元，由唐学甫负担9515元，新亮公司负担6795元；财产保全费5000元，由唐学甫负担2000元，新亮公司负担3000元；司法鉴定费20000元，由唐学甫负担12000元，新亮公司负担8000元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交新证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。新亮公司提交证据一、保证协议书一份，拟证实唐学甫工程施工范围；证据二、工资计算表四页，拟证实李和明系荣成市荣利阀门有限公司员工。经质证，唐学甫对证据一真实性无异议，对证明内容有异议。主张该证据不能证明新亮公司主张的未施工部分的工程量，但该证据证实唐学甫屡次提到的双方争议的工程室内抹灰、加砌砌块墙确实不在工程的施工范围，一审中鉴定机构对该部分扣除与该证据冲突。对证据二的真实性唐学甫不能确认，荣利阀门公司和新亮公司存在利害关系，曾系合作伙伴，后因工程收益问题产生分歧乃至诉讼，最后李际敏退出新亮公司的法定代表人，但李际敏至今仍是新亮公司的股东，且本案双方争议工程所用的土地，即荣利新亮阀门原来厂区。本案争议工程是由李际敏和袁延亮、袁延尚共同负责，李和明是受新亮公司指派，负责工程的相关签证。签订合同时李际敏系新亮公司法定代表人。后公司法定代表人由李际敏替换为袁延尚。关于案涉设备使用费196993元，新亮公司在1771号案件中未提出过相关主张，于本案一审中也未提出扣减，一审对此也未审理，新亮公司同意另案处理，不在本案中主张。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，涉案建设工程施工合同明确约定建筑材料由新亮公司提供，表明唐学甫仅计取人工费和附材，不包括甲供材料费，故涉案工程取费主要涉及人工费和附材；唐学甫签字确认的2018年8月14日的结算表中对工程总价按照合同单价165元/平方米计算，对未完工部分则按照同类单项市场价格计算；唐学甫签字确认的2019年1月9日工程量情况统计表中明确记载包含未完工部分的价格按照市场价格计算；唐学甫委托并认可的诚信公司出具的审计报告亦以2019年1月9日的工程量情况统计表为审价依据，并明确记载因工程内容履行未完成，按工程所在地相同及类似工程项目分部分项的全费用综合单价计算；经比对，诚信公司的审计价格与求实公司的鉴定造价数额基本一致，表明求实公司采取的扣减法得出的工程造价与唐学甫认可的工程造价相近，并未显示公平；一审中，求实公司鉴定人已出庭接受质询，对其鉴定方法和依据作出合理有据的解释，且以未完工部分人工费为主的市场价格取费与合同约定的以人工费为主的市场综合单价在取费标准上均属于同类同项取费范畴，其标准并非不具有同一性或同类性。据上，求实公司分别依据合同约定的综合单价、市场价格对全部工程和未完工工程进行取费的鉴定方法，符合合同及相关约定，与真实的工程造价及市场行情相符，不存在明显不合理之处，应予采纳。唐学甫主张求实公司鉴定方法不合理且有失公平，并申请重新鉴定，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于加气砌块墙、室内抹灰应否列为合同内无争议项。首先，合同约定工程范围包括二次结构内外及抹灰，唐学甫提交的2018年8月14日工程结算表和2019年1月9日工程量情况统计表中均记载加气砌块墙、室内抹灰属于合同内工程，故一审判决认定该两部分工程属于合同内无争议项工程符合合同约定和工程量核对情况。唐学甫主张诉争工程施工后，新亮公司另行使用王永合提供的新型板材做内墙隔板后将隔板进行了抹灰加固，新亮公司予以否认，唐学甫亦未能提供充足有效的证据证实，故唐学甫主张该两部分工程因新亮公司变更施工内容而不再属于合同约定的综合单价施工范围，证据不足，不予采纳。关于“未施工部分争议项”造价16700元是否在合同内及“签证零工争议项”造价85920元应否计取。对于未施工部分争议项造价，鉴定人出庭接受质询时明确答复，该部分是否包含在合同内不明确，双方在勘察现场时也各执己见，如属于合同内应当扣减，但唐学甫否认该部分在合同之内，且提供了相应的签证。而根据工程惯例和约定，工程量增加或变更及设计变更需进行签证，表明签证增加部分的工程量系合同外工程。据此，该部分有单独签证的未施工部分争议项应认定为系唐学甫合同外已施工的工程量。对于“签证零工争议项”，理由同前，该部分工程唐学甫已实际施工且有单独签证，应认定为系合同外增加施工的工程量，且该部分签证施工内容与合同约定的承包范围并不相符，签证人李和明等已一审中已出具说明证实其代表新亮公司进行签证的过程和签字的真实性，新亮公司主张该部分零工签证均在合同内且签证无效，未提供有效充足有效的反驳证据，不予采纳。至此，一审判决对于未施工部分争议项造价及签证零工争议项造价有相应的工程量签证、不包含在合同总价之内的认定并无不妥，本院予以照准。关于求实公司鉴定意见中是否存在漏列项及少扣项。新亮公司认可其签字确认的2018年8月14日工程结算表和2019年1月9日工程量情况统计表中未有该部分漏列项和少扣项的记载，表明合同履行后的结算过程中，双方已多次进行工程量核对，均确认不存在该部分漏列项及少扣项。新亮公司现又根据合同约定及图纸设计测算可能存在上诉主张的漏列项及少扣项，依据不足，理由不当，不应采纳。至于案涉设备使用费196993元，新亮公司新亮公司同意另案处理，不在本案中主张，本案中不予审查。综上，唐学甫及新亮公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25704元，由唐学甫负担16310元，荣成市荣利新亮置业有限公司负担9394元。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  蒋 涛审判员  张丽萍二〇二〇年十月二十九日书记员  刘双双