浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1786号 上诉人（原审被告）：蔡某1，男，2010年7月7日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 法定代理人：应某，女，1987年2月8日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 法定代理人：蔡某2，男，1978年4月13日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 上诉人（原审被告）：应某，女，1987年2月8日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 上诉人（原审被告）：蔡某2，男，1978年4月13日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：王杰，浙江鑫湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金平，男，1958年12月5日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：金薇薇，浙江海贸律师事务所律师。 原审被告：台州金都物业服务有限公司，住所地浙江省台州市广场路****。 法定代表人：郑影。 委托诉讼代理人：王定君，浙江孚吉律师事务所律师。 上诉人蔡某1、应某、蔡某2因与被上诉人金平、原审被告台州金都物业服务有限公司侵权责任纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初4826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡某1、应某、蔡某2上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，导致判决结果错误。一、一审判决认定事实错误。1、上诉人蔡某1与被上诉人发生事故的地点不属于小区的休闲区域，属于小区业主的公共活动场所。庭前上诉人已向法庭提交了涉案区域规划设计图纸及业主在涉案区域娱乐活动的照片、视频，可以证明规划及日常管理上涉案区域均不属于自行车禁止活动的区域，且该区域已成为小区业主众所周知的固定活动场所，一审认定涉案区域系休闲区是错误的。2、上诉人蔡某1骑行的自行车属于童车。首先，上诉人蔡某1当时只有八周岁多几个月，身高只有1.2米，不可能骑行成人的自行车；其次，从自行车尺寸看，其整体高度60厘米左右，长度80厘米左右，属于童车范畴；再次，法院在认定上诉人骑行的自行车不属于童车时，没有作出充分的说明童车的标准或不属于童车的标准，属于主观认定；最后，上诉人骑行的自行车是否属于童车，应当按照社会公众的意识以及实际情况来认定。3、一审认定上诉人蔡某1与被上诉人金平发生碰撞的事实不清。一审中被上诉人并未提供证据证明双方存在碰撞的事实，相关的公安询问笔录、证人笔录、视频监控在一审法院调取时均已灭失，无法核实证人邱某笔录来源的合法性及内容的真实性，即使询问笔录内容真实，证人仅仅就受伤后的事实进行证实，而无法证明受伤过程，因此被上诉人应承担举证不利的法律后果。4、一审法院完全采信杭州明皓司法鉴定所鉴定意见书伤残等级、护理等级及医药费结论是错误的。首先，杭州明皓司法鉴定所并未在鉴定意见书中说明被上诉人经治疗康复后，鉴定前最新的影像片所见内容，而被上诉人经治疗康复后的双上、下肢肌力情况直接影响伤残等级、护理等级及医药费鉴定结论的科学性及准确性，截至目前上诉人仍无法确认被上诉人是否提供了相应的影像片。其次，杭州明皓司法鉴定所在人身检验时已知被上诉人存在颅脑手术遗留右侧肢体不灵活的既往史，却未按规定要求被上诉人提供颅脑手术既往史的相关病例资料，在未排除颅脑手术遗留右侧肢体不灵活是否对被上诉人双上下肢肌力产生影响的情况下，直接作出司法鉴定意见过于武断。二、上诉人、被上诉人、原审被告物业公司过错责任。1、上诉人蔡某1并不存在过错，即使有过错也相对较小。首先，事故区域已成为小区业主活动的固定区域，小孩在该区域骑自行车的事实是众所周知的，被上诉人长期在该区域散步也是知悉该事实，在主观预防风险的能力及紧急事件的应急能力上，上诉人蔡某1是远不如被上诉人的，因此相应的注意义务也较被上诉人小。其次，事故地点刚好在花坛转角，被上诉人行走的方向及位置完全处于上诉人蔡某1的盲区，其很难预判在转角视觉盲区存在风险，因此如真存在碰撞事故，主要过错也不在上诉人。2、被上诉人金平没有尽到更大的谨慎注意义务，对其受伤存在较大过错。首先，被上诉人作为一个成年人，明知涉案区域行人与小孩骑车、滑板车混流存在风险性，却未尽到更高的谨慎注意义务。其次，上诉人蔡某1并不处在被上诉人行进方向的盲区，被上诉人身高远远高于花坛高度，完全能够看到上诉人的位置，完全有足够的时间空间避免受伤事故的发生。3、原审被告金都物业服务有限公司对被上诉人受伤存在过错。物业公司明知行人散步与小孩骑自行车混流在同一活动区域存在危险性，却未进行必要的告知及提醒，未尽到必要的管理及安全保障义务，应承担相应的过错责任。4、上诉人蔡某2、应某不存在监护过错，即使有过错也是较小的过错。三、“原有伤、病”的参与度应予以认定，作为减轻上诉人责任的依据。首先，本案中，颈椎退行性变、颈2-胸1后纵韧带明显增厚骨化，相应椎体明显狭窄，相应颈椎变细系被上诉人自身疾病，并非一审法院认定的个人“体质”，“体质”与“原有伤、病”明显不同，一审法院以自身体质与损害结果无法律上因果为由，不认定“损伤参与度”是错误的。其次，被上诉人在本案外伤前，存在其他“原有伤、病”，即2000年颅内手术遗留右侧肢体活动不灵活，该“原有伤、病”与本案外力之间没有因果关系，本次事故致伤仅仅是对其颈部“原有伤、病”起到了一个促进作用，被上诉人损害后果并非是本次事故导致的必然后果，而系其颅脑手术后“原有伤、病”、颈部“原有伤、病”与本案外力共同作用的后果，一审法院未将“原有伤、病”对损伤结果的影响进行排除，导致上诉人的过错与承担的责任不相适应，有违公平原则。其次，本案损害后果已大大超出正常情形下可预期范围，上诉人蔡某1在主观上不存在故意或重大过失，即使存在碰撞事实，也只是日常活动中正常的磕碰，所能造成的后果与本案损害结果存在巨大差距，当然本案碰撞加速加剧了“原有伤、病”的爆发，理应承担相应责任，但被上诉人也应承担其“原有伤、病”参与度的损失。最后，请二审法院查明原颅脑手术遗留右侧肢体不灵活在本案损害结果中的参与度，根据公平责任原则，结合鉴定所“损害参与度”的鉴定意见，合理分配双方责任。四、邱某的询问笔录以及临海市杜桥镇人民政府的证明不能作为认定本案事实的证据使用。1、上诉人向一审法院申请调取区西派出所案卷材料，但被告知没有该材料，那么，被上诉人提供的台州市公安局椒江分局区西派出所对邱某的询问笔录来源不明，不具有真实性、合法性；并且从笔录内容上看，其并不是现场看到相关事实，而且也没有依法出庭作证。2、临海市杜桥镇人民政府的证明没有相关人员签字，在形式上不具备证据的要件；被上诉人先前在该单位上班，双方之间具有利害关系，且被上诉人在2015年就已退休，对其身体状况并不了解；最后，证明内容涉及专业知识，镇政府不具备相应的鉴定资质。五、本案的伤残赔偿金应当予以减少。被上诉人属于公务员并在2015年办理了退休手续，每月的退休费属于固定收入，不会因伤残而减少，所以在计算伤残残疾赔偿金时，应当予以相应的减少。 金平答辩称，一、一审判决认定事实清楚。（一）不管在小区的休闲区域还是公共活动场所，人的健康和安全都应当受到保护。上诉状第一点提到，事故的地点不属于小区的休闲区域，属于小区业主的公共活动场所。事故发生地中央是水池、有海豚雕像，周边有花坛，该区域比周围路面略高，四周是有台阶上下的，是广大业主进行散步休闲活动的最佳区域。在人群密集区域进行各种活动时，应当尽到安全注意义务，不能侵犯他人生命健康。儿童骑车不应该选择在人多的地方进行，否则很容易导致他人受伤，同时法定监护人对儿童负有监护职责，应当避免儿童独自一人在公共场所或人群密集的休闲区域进行有危险性的活动。本案蔡某1年仅8岁，无大人看护在小区公共休闲场所且傍晚人最多的时候独自骑车，撞倒了被上诉人。因此，不管是休闲区域还是公共活动场所，蔡某1及其监护人都没有尽到安全注意义务，侵犯了被上诉人生命健康权。（二）关于本案自行车是否属于童车的问题。首先，本案所涉自行车并非童车。1、从自行车的照片看，该自行车在构造上属于山地自行车，式样非常坚固，外观看不属于儿童小型自行车，骑行时具有较大的冲击力。2、身高和车辆尺寸无法准确判断童车。由于存放空间的限制，现在许多自行车会压缩体积，但仍然具有较快的速度，会对行人产生较大的冲击。再次，不管是否属于童车，本案因三上诉人未尽注意义务和监护责任，导致答辩人从一个正常人变成一个生活不能自理的伤残人。二、一审判决符合法定程序。1、关于邱某的询问笔录，椒江区分局区西派出所民警接到答辩人的报案后，对蔡某1（其父蔡某2陪同）进行了询问并形成笔录。为进一步核实事故的情况，事发时在现场目睹事故过程的邱某（拨打120报警电话的热心小区业主）也到派出所接受民警的询问笔录，邱某对询问笔录核对后亲笔签名，该询问笔录还有民警和记录人员的签名。一审庭审过程中，三上诉人共同答辩称：“本案2018年11月10日发生过碰撞事故，该事故经台州市公安局椒江分局区西派出所进行过调查、勘验，具体事实应以派出所的调查结果为准。”蔡某2承认的事实与两份公安询问笔录中所描述的事实也是相符的。但在上诉状中，上诉人却出尔反尔，试图歪曲事实、推卸责任，实在令人寒心。2、关于临海市杜桥镇人民政府的证明。杜桥镇人民政府的证明主要是说明答辩人金平于2000年因颅脑外伤手术后回单位工作，术后正常工作，四肢肌力正常。退休前20年前，答辩人金平身体健康，在政府机关重要岗位上担任公职，退休后，被上诉人在家里承担照顾和接送孙子、孙女上下学、买菜、做饭等家务，是家里的顶梁柱之一，这些都是事实。三、监护人未尽到监护责任。根据《道路交通安全法实施条例》第七十二条规定：在道路上驾驶自行车必须年满12周岁。法律之所以这样规定主要是考虑到未满12岁的未成年人对突发状况欠缺判断能力和及时反应能力。本案中，事发时上诉人蔡某1年仅8周岁，未达到法定骑车年龄，本不应当单独骑车。且事发时又接近傍晚，事发地点属于公共休闲区域，散步人员较多，上诉人蔡某1没有注意观察行人，行驶至拐弯处也没有减速，最终导致事故发生。本案事故发生时，上诉人蔡某2、应某作为蔡某1的法定监护人未在现场，没有尽到监护义务导致被上诉人受到伤害，应当依法承担主要责任。四、一审判决法律适用正确。1、被上诉人的特殊体质与损害结果之间没有因果关系，不应因此承担损害责任。如果上诉人蔡某1没有撞倒答辩人，造成答辩人头颈遭受外力撞击，被上诉人不可能构成伤残。因此，此次事故与答辩人受伤的损害结果之间存在因果关系。答辩人的自身体质与造成的损害后果并无法律上的因果关系，答辩人不应因此承担责任。2、答辩人没有过错，不存在减轻上诉人赔偿责任的法定情形。在本案中，不论答辩人的个人特殊体质是先天存在的还是后天造成的，属于客观因素，并不是答辩人主观上可以决定的，因此不属于侵权责任法所规定的法定过错。事发时，答辩人已经采取了合理、安全、谨慎注意义务，不存在减轻加害人赔偿责任的法定情形。答辩人饭后散步，缓慢行走时有注意观察左右，当蔡某1行驶自行车快速撞击过来时，答辩人当即采取用手推挡想保护自己的身体，但无奈骑行冲击力太大还是造成答辩人被撞倒在地。3、本案损伤参与度不构成减轻损害赔偿责任的原因。浙江高院民一庭对特殊体质受害人的人身损害赔偿问题进行了回复：具体特殊体质（包括身体型和精神型特殊体质，以及先天遗传或后天衰老、患病型体质）的受害人遭受侵害的，赔偿义务人原则上应对受害人所遭受的全部损害承担赔偿责任。最高法院于2014年发布的指导案例24号也曾明确指出，“虽然个人体质状况会对损害后果的发生具有一定影响，但是这不是侵权责任法规定的过错，被侵权人不应因个人体质状况对伤残存在一定影响自负相应责任”。因此，上诉人要求参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任无法律依据。虽然答辩人20年前有过一次手术，但那次手术与本案事故造成的后果并无法律上的因果关系，答辩人对损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻加害人赔偿责任的法定情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。 台州金都物业服务有限公司述称，第一，一审法院对涉及原审被告方面的事实认定和法律适用均是正确的，一审对原审被告的判决正确。第二，原审被告不是侵权人，也无过错，在本案中无需承担责任。 金平向一审法院起诉请求：1.请求判令被告蔡某1、应某、蔡某2共同赔偿原告金平医疗费161846.54元、误工费59888元、护理费359525元、住院伙食费1410元、营养费7500元、住宿费7050元、交通费9654元、残疾赔偿金842548元、残疾辅助器具费6012元、鉴定费6850元、精神损害抚慰金50000元等各项费用1432283.54元（扣除已赔偿的80000元）；2.判令被告金都公司对上述第一项损失金额承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年11月10日傍晚，原告在椒江区海湾浪琴小区休闲区域散步，与骑自行车的被告蔡某1发生碰撞受伤。当日原告进入台州市中心医院治疗，2018年11月12日出院。2018年11月12日原告进入第二军医大学附属长征医院治疗，2018年11月17日出院。2018年11月17日，原告进入上海开元骨科医院住院治疗，2018年12月27日出院。2019年5月21日，浙江光华司法鉴定中心黄岩分所根据金海波申请，对原告金平的伤病因果关系、伤残等级、误工期、护理期、营养期、护理依赖程度进行鉴定，并于2019年9月10日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.金平本次外伤后致残，外伤与本身疾病为同等作用；2.其颈髓损伤后遗留四肢瘫（四肢肌力3级），评定一级伤残；3.综合评定误工时限及护理时限为受伤之日起至评残前一日止，营业期限为150日（以上时限包括住院时间在内）。4.其日常生活完全不能自理构成完全护理依赖。本次鉴定产生鉴定费4050元（其中伤病关系，伤残等级鉴定，三期评定，护理依赖程度评定）。因被告蔡某2申请，该院启动司法鉴定程序。2020年1月2日，杭州明皓司法鉴定所接受委托，并于2020年3月25日出具司法鉴定意见书，载明：1.金平在2018年11月10日致伤后，其临床诊断的颈部脊髓损伤，系在其颈部存在原有病理改变的基础上，遭受外力作用所致；其上后的住院治疗及目前仍遗有的双下肢瘫等，系由本次事故外伤与其原有疾病共同作用所致，而且两者之间的作用力以同等作为较为合理。2.金平伤残等级评定为人体损伤四级伤残，其中本次外伤的参与度在50%左右较为合理，其护理依赖等级评定为大部分护理依赖，其中本次外伤的参与度在50%左右较为合理。3.金平伤后的误工期及护理期，自本次伤后至其首次评残日前一天止较为合理，伤后营养期在150天左右较为合理。4.随案移送的9张门诊医疗费应属基本合理，随案移送的两张住院医疗费，相对2018年11月10日发生的事故来说，合理性在50%左右较为适宜。随案移送的16张普通发票，不属于法医学审核范畴，另外存在的少许普通发票，无相关资料佐证，合理性难以评估。本次鉴定产生出诊费及差旅费2100元，法医临床鉴定费5965元。针对金平在上海开元骨科医院住院期间的医疗费合理性进行的补充鉴定，杭州明皓司法鉴定所作出司法鉴定意见书，载明金平在上海开元骨科医院住院治疗的三张发票的医疗费，相对2018年11月10日发生的事故，合理性在50%左右较为适宜。本次补充鉴定产生鉴定费700元。2019年7月11日，临海市杜桥镇人民政府出具证明一份，载明：“各有关单位：兹有本单位退休干部金平（身份证332621195812××××）于2000年时因颅脑外伤手术后回本单位工作，手术后正常工作，四肢肌力正常。特此证明！”另，原告及被告蔡某1、应某、蔡某2确认已支付赔偿款80000元。2016年1月13日，台州海湾浪琴业主委员会与金都公司签订物业服务管理合同，选聘金都公司为海湾浪琴小区提供物业管理服务，服务内容主要包括物业共用部位、设备的维护、管理，公共卫生、绿化的养护，车辆停放管理，公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理，装饰装修管理服务，物业档案资料管理。合同期限自2015年11月1日起至2018年10月30日止。另查明，被告蔡某1于2010年7月7日出生，被告蔡某2、应某系被告蔡某1父亲及母亲；原告金平系城镇居民户。 一审法院认为，本案的争议焦点有以下几点：一、金平与蔡某12018年11月10日碰撞事故中双方过错如何确定；二、金平2018年11月10日在碰撞事故中受伤的后果是否与其自身疾病有关，该因果关系是否影响本案处理；三、如蔡某1需承担赔偿责任，其作为未成年人，应由谁承担；四、原告主张的赔偿金额是否合理；五、原告要求被告金都公司承担赔偿责任是否有依据。关于焦点一，该院认为，涉案事故发生于2018年11月10日傍晚，从现场照片看，双方在小区休闲区一绿化带拐角处相撞。考虑到事故发生时接近傍晚，小区里散步人员较多，光线也不够亮，而蔡某1所骑自行车并非儿童骑行的童车，且蔡某1在当时年仅8周岁，又无大人看护，其在休闲区骑行存在一定危险，故对事故的发生应承担较大责任。另外，原告在小区休闲区散步，事故发生点是绿化带拐角处，原告从侧面进入直行道，应注意观察左右两边有无车辆或行人，以避免发生碰撞。故原告在散步时未尽到谨慎注意义务，对事故的发生也应承担一定责任。综合考虑本案，该院酌情确定由原告对事故承担20%的责任，由被告蔡某1承担80%的责任。关于焦点二，浙江光华司法鉴定中心黄岩分所出具的法医临床鉴定意见书及杭州明皓司法鉴定所出具的司法鉴定书均确定，原告所受损伤系本次事故与其原有疾病共同作用导致，两者占同等作用。该院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，虽然个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法所规定的法定过错，原告不应因个人体质状况对事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。事故发生主要责任在被告蔡某1，原告的自身体质与损害结果无法律上的因果关系，因此不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。因此，对于被告要求参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任无法律依据。关于焦点三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第二款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”本案事故发生时，蔡某1的监护人并未在现场，应认为其未尽到监护责任。且原告亦无证据证明蔡某1名下有财产，故本案赔偿责任应由被告蔡某1的监护人，即被告应某、蔡某2承担。关于焦点四，对原告主张的各项损失，该院分析如下。（1）原告主张医疗费161846.54元。根据原告提供的医疗费发票及清单，结合杭州明皓司法鉴定所的鉴定意见，合理的医疗费包括：台州市中心医院住院费用2854.70元（2924.70元-住院伙食费70元）；台州市中心医院门诊费用1262.31元（18.1＋188＋308.25＋150＋16.80＋228＋129.20＋105.96＋118）（缴款金额463.20元的票据未显示项目，不予计入）；第二军医大学附属长征医院住院费用97177.30元（97269.30元-住院伙食费92元）；上海开元骨科医院住院费用57299.03元（58087.03元-伙食费788元）；上海跃信药房有限公司两份发票，金额各920元，因无医嘱等相印证，该院不予采信。以上合理的医疗费共计158593.34元。（2）原告主张误工费59888元。因原告明确其在事故发生时已办理提前退休，故不存在误工费损失。（3）原告主张护理费359525元，从受伤之日起计算。该院认为，根据原告的伤残等级鉴定及原告目前病情，原告主张5年的护理费该院予以准许。原告从受伤之日起计算五年，即2018年11月10日起计算到2023年11月10日，护理依赖程度经鉴定是大部分护理依赖，应按护理费标准197元／日的80%计算，同时，五年护理期中包括住院47天，住院期间应按197元／日标准计算。故原告主张的合理的护理费为：289471.8元（47日＊197元／日＋1778日＊197元／日＊80%）。（4）原告主张住院伙食补助费1410元（30元／天＊47天），符合规定，该院予以确认。（5）原告主张营养费7500元。原告经鉴定构成四级伤残，该院酌情确定营养费为2400元。（6）原告主张住宿费7050元。上述住宿费系在上海治疗期间产生，因原告未提供转院证明，并无证据证明其必须转到上海治疗，且住院陪护并不必然产生住宿费，故上述费用该院不予认定。（7）原告主张交通费9654元，包括动车费754元，救护车费8900元（3000元＋5600元＋300元），因从台州转院到上海原告未提供转院证明，故对动车费754元及来往于台州、上海之前的救护车费8600元，该院不予支持。对从第二军医大学附属长征医院转院到上海开元骨科医院的救护车费300元，因有转院医嘱，该院予以确认。综合考虑原告的病情及治疗情况，结合对原告住院期间交通费的考虑，该院对交通费酌情确定为2500元。（8）原告主张伤残赔偿金842548元。原告系城镇居民，伤残等级经鉴定为四级伤残，第一次定残日原告60周岁，另在本案法庭调查结束前，已公布2019年城镇居民人均可支配收入，故伤残赔偿金为842548元（60182元／年＊20年＊70%）。（9）原告主张残疾辅助器具费6012元，提供医疗仪器器械＊支具及医疗仪器器械＊三贵轮椅车发票各一份，金额为6012元。根据第二军医大学附属长征医院的出院医嘱，原告应在支具保护下活动，且原告仍存在双下肢瘫的后遗症，故其购买支具及轮椅均为合理。结合《台州市法院配制辅助器具项目和费用》的规定，该院酌情确定合理费用为1200元。（10）原告主张精神损害赔偿金50000元。该院结合原告伤残等级及对双方责任的认定，确定精神损害赔偿金为28000元。（11）原告主张鉴定费6850元。对原告自行委托的鉴定费4050元计入原告损失，其中伤病关系、误工、护理、营业期鉴定与杭州明皓司法鉴定所鉴定结果一致，该部分鉴定费2150元（1450＋700）由被告承担；两家鉴定机构对伤残等级及护理依赖程度鉴定结果不一致，伤残等级鉴定费1200元由原告承担30%，即360元，由被告承担70%，即840元；护理依赖程度鉴定费700元，由被告承担80%，即560元，由原告承担20%，即140元。故，原告自行鉴定费用4050元，由原告承担500元，由被告承担3550元。根据上述分析，原告合理的损失为1301673.14元（158593.34＋289471.8＋1410＋2400＋2500＋842548＋1200＋3550），上述损失由被告承担80%责任，即1041338.4元，加上精神损害抚慰金28000元，为1069338.4元。扣除原告已收到的赔偿款80000元，另需赔偿989338.4元。关于诉讼过程中委托鉴定产生的出诊费、差旅费及鉴定费，列入诉讼费结算。因原告伤情构成四级伤残，前往外地的鉴定机构并不方便，故出诊费、差旅费2100元应为合理费用，根据鉴定结果及费用支出原因，该部分费用由原、被告各半承担，即1050元。重新鉴定的费用中，第一次鉴定费5965元，包括因果关系、伤残等级、护理等级、三期鉴定、医疗费合理性鉴定，该院酌情确认因果关系鉴定费1450元，伤残等级鉴定费1200元，三期鉴定700元，护理依赖程度700元，医疗费合理性鉴定费1915元。上述费用因果关系鉴定费1450元、三期鉴定费700元，由被告承担；医疗费合理性鉴定费1915元，由原告负担28元，被告负担1887元；伤残等级鉴定费1200元由原告承担30%，即360元，被告承担70%，即840元；护理依赖程度鉴定费700元，由被告承担80%，即560元，由原告承担20%，即140元；补充鉴定的700元，该补充鉴定部分在原鉴定中已涉及，相关鉴定费用已包含在第一次收费内。因原告举证未完整导致补充鉴定发生，故补充鉴定的鉴定费700元，该院认为应由原告自行承担。综上，重新鉴定的鉴定费8765元（5965＋700＋2100），由原告负担2278元，被告负担6487元。关于焦点五，原告要求被告金都公司对本案赔偿责任承担连带责任。该院认为，事故发生地系海湾浪琴小区休闲区域，在该区域从事休闲、健身活动应属合理范围。事故发生区域虽有绿化台子，但也有较大面积的空地，如未成年人在父母的监护下骑行，并不会给他人造成危险。根据物业服务管理合同，金都公司作为物业管理公司，负有对小区公共秩序、安全防范事项的协助管理义务，但衡量安全保障义务的范围应有合理限度，对小区住户未妨碍到他人的行为，物业公司不宜做过多干涉。综上，该院对原告要求被告金都公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上，原告变更后的诉讼请求中的合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告应某、蔡某2于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告金平各项损失989338.4元；二、驳回原告金平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3781元（已减半），由原告金平负担1169元，由被告应某、蔡某2负担2612元；财产保全费5000元，由被告应某、蔡某2负担；鉴定费8765元，由原告金平负担2278元（原告已预付2800元），由被告应某、蔡某2负担6487元（被告蔡某2已预付5965元）。 本院二审期间，上诉人提供了以下新证据：1、海湾浪琴小区设计图纸。拟证明涉案区域在设计规划上并未设定为休闲区，并未禁止儿童自行车驾驶行为。2、照片1以及视听光盘，拟证明涉案区域为公共活动场所，已成为业主骑自行车、踩滑板、散步、运动等固定活动场所，已是众所周知的事实。没有相关警示牌、公示或物业人员进行劝导，物业公司存在管理瑕疵，未尽安全保障义务。上诉人在该区域踩自行车并无过错。3、照片2，拟证明涉案具体事故地点花坛高度远超涉案自行车，在上诉人蔡某1驾驶方向上存在视觉盲区。被上诉人步行方向视角远大于上诉人蔡某1驾驶方向，在该转角处被上诉人预判风险及采取应急措施空间远大于蔡某1。上诉人蔡某1驾驶的自行车无论尺寸、高度、外观上均系儿童自行车，一审法院认定为成年人自行车错误。 被上诉人质证认为，1、对设计图纸，事发地点广场四周有绿化，并且有几个台阶上来的，所以上面的区域是非常不适宜自行车或者其他车辆通行，此区域只适合散步休闲活动，并非上诉人陈述可以进行滑板和骑自行车。2、对于现场照片，可以看出四周非常狭小，非常不适合骑自行车。3、对于自行车照片，即使属于小型童车，真的发生侵权，也应该按照侵权责任进行赔偿的，更何况本案的自行车并不属于小型的儿童自行车。该区域也没有分左右道，只能适合行人散步，具体属于休闲区域还是活动区域，与本案并没有什么关联性，事实情况就是蔡某1撞倒了被上诉人。 原审被告质证认为，对规划图的真实性无异议，但对合法性有异议。对现场照片，与一审提供的照片相同，无异议。对自行车照片无异议。 被上诉人提供了五张照片，第一张照片证明被上诉人抱着孩子在马拉松比赛中为家人加油，证明被上诉人自身身体健康，2000年的手术对身体并没有影响。第二、三张照片拍摄于2018年2月，事发前几个月，也证明被上诉人身体状况是健康的。第四、五张照片证明小区里面有专门的儿童活动区域，另外还有适合健身、骑车的道路。 上诉人质证认为，对真实性有异议；合法性由法庭进行核实；从照片来看，虽然被上诉人抱着一个小孩，但并不等于其日常生活正常，鉴定中被上诉人自己陈述右侧肢体不灵活，原因就是原先的颅脑损伤手术导致的，故与本案是有关联性的。其他照片与本案没有关联，也不是涉案的活动区域。 原审被告质证认为，照片的真实性、合法性存在问题。原审被告不是侵权人，与原审被告无关。 本院认证认为，上诉人提供的证据，其中小区设计图，结合现场照片1，能够证明案涉事故区域系小区业主休闲活动场所。照片2中的自行车，从尺寸及功能上看，已具有一定的速度和冲击力，故是否系童车，不影响本案实体处理。被上诉人提供的照片，因不能提供原始载体，本院对其真实性、合法性不予认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，双方当事人争议的主要是：一、各方的过错责任。被上诉人金平在案涉小区一处休闲活动区域散步时，与在该区域骑自行车的上诉人蔡某1发生碰撞并受伤的事实清楚，有邱某在公安机关询问笔录中陈述的事故发生的经过等为据。上诉人对双方是否发生碰撞提出异议，显然有违客观事实，本院不予采信。案涉事故发生在小区一处供业主休闲活动的场地内，从该场地四周建有阶梯看，应以给业主提供休闲散步等轻度活动为主。从上诉人提供的照片来看，该区域平时也确实存在业主休闲散步、小孩骑滑板车、自行车等人车混同的情形。上诉人蔡某1在该区域骑行自行车时未能尽到谨慎注意义务，尤其在经过被挡住视线的花坛时，未能做到放慢速度、注意观察、缓慢通过，最终导致自行车与被上诉人发生碰撞事故，故应承担事故的主要责任；上诉人应某、蔡某2作为蔡某1的监护人，明知该区域该时间段有不少业主在散步锻炼，仍让年仅8周岁的上诉人蔡某1独自在人车混同的区域骑自行车，显然未尽到监护责任，故一审确定上诉人蔡某1的责任由上诉人应某、蔡某2来承担，并无不当。被上诉人金平从绿化带拐角处进入直行道时，未注意观察两边来车，对事故的发生也应承担一定的责任。原审被告台州金都物业服务有限公司虽对案涉小区的安全等负有协助管理义务，但事发地系小区的休闲、健身活动场所，业主在此区域进行正常的休闲和健身，应不会发生重大危险，物业公司不宜做过多干预。上诉人以物业公司未在该区域设立警示牌、发布告示为由，主张物业公司未尽到必要的管理及安全保障义务，显然过于加重物业公司的协助管理责任，本院对此不予支持。综上，一审法院酌定由上诉人承担80%责任，由被上诉人承担20%责任，物业公司不承担责任，应属合理。二、关于损伤参与度问题。上诉人认为被上诉人之前因为事故导致其右侧肢体活动不灵活，存在颈椎后纵韧带钙化，椎管狭窄、颈椎退行性变等自身疾病，故被上诉人伤残并非是由本次事故所导致的必然后果，而是之前事故损害以及自身疾病两者共同作用所导致的，应考虑参与度确定损害赔偿责任。对此，本院认为，虽然司法鉴定机构出具的司法鉴定书确定，被上诉人所受损伤系本次事故与其原有疾病共同作用导致，两者占同等作用。但被上诉人自身的病残、体质状况是一种客观存在的事实，其无法预见也无法通过主观的努力避免损害的发生，故不属于侵权责任法意义上的法定过错；其因自身的病残、体质状况导致存在的伤残参与度仅是与事故后果存在客观上的原因力构成，但与损害后果本身并无法律上的因果关系，故不能据此减轻上诉人方的赔偿责任。上诉人要求考虑损伤参与度确定损害赔偿责任，缺乏依据，本院不予支持。三、杭州明皓司法鉴定所鉴定意见能否作为损害结果认定依据。上诉人认为杭州明皓司法鉴定所在未排除颅脑手术遗留右侧肢体灵活是否对被上诉人双上下肢肌力产生影响的情况下，作出的鉴定意见缺乏科学性及客观性，不能作为损害结果认定的依据。本院认为，杭州明皓司法鉴定所出具的鉴定意见，已经就被上诉人金平原有疾病对其伤残的作用力及损伤参与度作出评定，其鉴定程序合法，上诉人对鉴定意见所提出的异议不能成立。对上诉人在二审中申请对被上诉人2000年颅脑手术对其双上、下肢肌力是否存在影响以及颅脑手术在本案伤残等级、护理等级、医药费等损害结果中的参与度进行鉴定，本院不予准许。 综上所述，上诉人蔡某1、应某、蔡某2的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7562元，由上诉人应某、蔡某2负担。 本判决为终审判决。 审判长  邬卫国 审判员  胡精华 审判员  阮丹军 二〇二〇年十月二十六日 书记员  严 凌 22- 23-