河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3991号上诉人(原审被告)：赵伟，男，汉族，生于1987年5月13日，住郸城县。被上诉人(原审原告)：周亚洲，男，汉族，生于1990年4月12日，住郸城县。委托诉讼代理人：李春江，河南碧轩律师事务所律师。上诉人赵伟因与被上诉人周亚洲种植、养殖回收合同纠纷一案，不服河南省郸城县人民法院（2020）豫1625民初2187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵伟，被上诉人周亚洲及其委托诉讼代理人李春江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵伟上诉请求:一、撤销(2020)豫1625民初2187号民事判决书,依法改判或发回重审;二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:原审判决认定事实错误,证据不足,适用法律错误。一、本案涉及的标的物是用于疫苗生产、研发的种蛋,因其用途的特殊性,其价格要高于普通市场鸡蛋,相对应的其质量要求也更为严格。上诉人在收购种蛋以后,将其送往广东厂家,因厂家的检测孵化率报告是按月出具，具有一定的周期性和延后性,上诉人只有在收到厂家反馈以后才能知道其合格率是否达标,进而才能依据合格率向被上诉人进行结算,上诉人与被上诉人在合作时约定的就是合格率达到90%以上价格随行就市,当时的种蛋行情价格偏高，市场价约为240元到255元不等,但上诉人愿意承担该高价格的前提是合格率必须达到90%,因为上诉人的利润全是靠着高孵化率才能从厂家拿到更高的单价和订单配额。因为被上诉人提供低合格率的种蛋，导致上诉人物流、包装、人工大量浪费,并且使得上诉人与广东厂家的结算价格降低,并且收到厂家处罚减少订单配额,上诉人遭受严重经济损失。原审法院认定上诉人在2019年10月15日-2019年10月21日被上诉人送的种蛋已经按245元、255元结算清楚没有任何依据,因为上诉人与被上诉人的合作模式是先行垫付,待孵化率出来以后按照孵化率的高低计算价格统一结算多退少补,不存在先行结算的情形,一审法院认定事实错误。二、一审法院在认定被上诉人提供的种蛋不符合上双方之间的约定以及不符合厂家要求的情形下,直接酌定每箱价格为230元对上诉人明显不利,因为在合格率低的情况下,不合格的部分厂家是直接不予付款的,上诉人一方面要对不合格的部分承担包装费、运输费、人工费、还要对不合格的部分按230元每箱向被上诉人结算，一审法院酌定每箱230元对上诉人明显不公。三、一审法院在认定事实部分认定:“2019年11月3日—2019年12月18日,赵伟分10次向周亚洲转款144910元(含微信转账、押金5000元)。”该部分款项计算错误，上诉人自2019年11月3日—2019年12月18日共向被上诉人转款149910元(含微信转账、押金5000元),而非144910元。一审法院在法院认为部分书写的“赵伟已给付周亚洲的种鸡蛋款36330元”,上诉人不知道该款项是哪笔款项。综上,上诉人认为，一审法院未查明本案事实,其判决结果对上诉人明显不利，特向贵院提起上诉，请求贵院依法改判或发回重审。周亚洲辩称，另根据上诉人在一审中提出的厂家对不达标的鸡蛋按照0.79一个进行收购，而每箱鸡蛋是360个，按照该价值计算，已经远远超出一审判决的金额。周亚洲向一审法院提出诉请：1、判决赵伟偿还周亚洲货款59095元；2、本案诉讼费用由赵伟承担。一审法院认定事实：周亚洲办有养鸡场，生产种鸡蛋，赵伟成立郸城县康伟蛋鸡养殖专业合作社（天津市康伟家禽养殖有限公司的下属）收购种鸡蛋，以天津市康伟家禽养殖有限公司的名义向广东永顺生物制药股份有限公司供应种鸡蛋。双方口头约定赵伟收购周亚洲生产的种鸡蛋。2019年10月15日—2019年10月21日，赵伟指派徐其涛三次拉走周亚洲的种蛋114箱，每箱价格245元、255元不等。2019年10月23日，赵伟转账给周亚洲28910元（16箱×245元/箱＋98箱×255元/箱），以上种蛋款已结清。2019年10月24日—2019年12月8日，赵伟指派徐其涛16次拉走周亚洲的种鸡蛋788箱。2019年11月3日—2019年12月18日，赵伟分10次向周亚洲转款144910元（含微信转账、押金5000元）。现周亚洲要求赵伟支付下余223箱种蛋款59095元（265元/箱）。赵伟以周亚洲提供的种蛋孵化率未达到90%为由，按200元/箱支付周亚洲鸡蛋款。赵伟提供的广东永顺生物制药股份有限公司易感种蛋调价通知：1、种蛋受精率90%以上，价格为0.85元/枚胚；3、种蛋受精率85%以下，价格为0.79元/枚胚。2019年12月10日，广东永顺生物制药股份有限公司向天津康伟家禽养殖有限公司发出通知单：“2019年10月份至2019年11月份供应的种蛋孵化率低于我公司正常孵化率，造成我公司在生产时人工大量浪费。现我公司将你公司2020年1月份供货量减至1250箱”。以前每月2800箱。一审法院认为，周亚洲与赵伟之间的养殖回收口头协议是双方的真实意思表示，且不违反有关法律、法规的规定，该协议合法、有效，双方均应按合同约定履行各自的权利和义务。2019年10月24日—2019年12月8日，周亚洲出售给赵伟种鸡蛋788箱，事实清楚，由徐其涛的签名予以证明。双方未签订书面合同，现双方对每箱种鸡蛋的价格产生争议，参照双方之前的交易价格（245元/箱、255元/箱），考虑到周亚洲提供的种鸡蛋孵化率低于广东永顺生物制药股份有限公司的正常孵化率，一审法院酌定每箱种鸡蛋价格为230元。赵伟应当给付周亚洲种鸡蛋款181240元（788箱×230元/箱），扣除赵伟已给付周亚洲的种鸡蛋款144910元，赵伟已给付周亚洲的种鸡蛋款36330元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七、一百一十三条、一百五十九条的规定，一审判决：一、赵伟于判决生效之日后十日内给付周亚洲种鸡蛋款36330元；二、驳回周亚洲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费638.69元，由周亚洲承担200元、赵伟承担438.69元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵伟向法庭提供赵伟与刘超云通话录音，证明目的是刘超云和赵伟一样是收种蛋，刘超云不认识周亚洲，但是明确表示周亚洲的种蛋质量不好，所以刘超云没有拉过周亚洲的种蛋,另外还有一个种蛋收购商赵明志说周亚洲的鸡蛋不合格。周亚洲质证称对合法性及关联性均有异议，首先该录音不能证实其来源的合法性，刘超云与被上诉人之间并无业务往来，对种蛋不合格也只是听说，并没有实际的证据来证明。周亚洲向法庭提供周亚洲与赵伟妻子的微信聊天记录9页，赵伟妻子（财务）记账录复印件一份，证明赵伟与周亚洲之间在实际履行过程中是按照每箱245、255、265、270元不等的价格计算，且前期部分货款已经清账。不存在因减少订单，事后再按照多退少补的情况结算。赵伟质证称，该证据我不予认可，被上诉人截取的是对其有利的聊天记录，被上诉人所说的种蛋不达标的记录，其并没有截取，并没有以文字形式表达出来。本院认为，赵伟提供的证据达不到其证明目的，本院不予采信。周亚洲提供的证据能与其一审提供的收货单、微信转账记录相互印证，本院予以采信。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点是2019年10月15日之后的788箱种蛋的价格应如何认定。本案中，周亚洲与赵伟未签订书面买卖合同，双方也未书面约定每箱种蛋的价格。根据赵伟提供的广东永顺生物制药股份有限公司易感种蛋调价通知“种蛋受精率90%以上，价格为0.85元/枚胚；种蛋受精率85%以下，价格为0.79元/枚胚”，以及2019年10月、11月、12月天津康伟家禽养殖有限公司向广东永顺生物制药股份有限公司供应的种蛋孵化率，再结合每箱种蛋的数量，一审法院酌定每箱种蛋价格为230元并无不当。赵伟上诉称一审法院酌定每箱种蛋价格为230元对上诉人明显不利，但其也未提供相应的证据予以证明。综上所述，赵伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费708元，由赵伟负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓军审判员  王久芳审判员  陈翠丽二〇二〇年十月十五日法官助理张昊书记员张文晶