江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终2077号上诉人（原审原告）：吴银根，男，1960年3月21日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：郑瑞华，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：王维，江苏博事达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州米兰投资有限公司，住所地江苏省徐州市西苑中路**综合楼**。法定代表人：尤安生，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵强，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王淳，上海市协力（徐州）律师事务所律师。原审第三人：南通海洲建设集团有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝北路**。法定代表人：刘长明，该公司董事长。委托诉讼代理人：常根生，男，该公司员工。上诉人吴银根、徐州米兰投资有限公司（以下简称米兰公司）因与原审第三人南通海洲建设集团有限公司（以下简称海洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初4745号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴银根及其委托诉讼代理人郑瑞华、王维，上诉人米兰公司的委托诉讼代理人赵强、王淳，原审第三人海洲公司的委托诉讼代理人常根生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴银根上诉请求：一、撤销一审民事判决第二项，依法改判米兰公司在一审法院确认扣除税金2166726.18元和判决给付2481315.55元基础上，米兰公司再给付海洲公司工程款13695563.82元及逾期付款利息(其中14652977.75元从2018年3月21日起计算至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际给付之日；3690628.26元从2018年7月15日计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际给付之日)。二、诉讼费、和上诉费、鉴定费、保全费由米兰公司承担。事实和理由如下：一、一审法院将2013年9月4日和2013年12月17日两份合同截然分开，以2013年12月17日合同系备案合同，应以2013年12月17日施工合同作为结算并承担责任属认定事实错误，实际上上述两份合同不可分割，2013年12月17日施工合同是2013年9月4日合同的一部分。2013年9月4日合同固定总价1.0919亿元，即是依据《徐州御林华府住宅小区工程招投标文件(工程量清单及编制说明)》中米兰公司提供的招标工程量清单确定的工程量，以投标清单确定工程总价款115204851.5元，去掉发包人直接发包的通风、消防、封阳台即为合同附件一约定的土建、电气、给排水投标价款为109932540.9元，同时依据合同约定的暂估价、防水、电渣压力焊及甲供配电箱计10841639.88元不参与8%下浮，其他参与下浮8%得到合同价款为1.02亿元，另有0.07亿元是甲方作为预留金使用，该合同总价款与米兰公司提供给海洲公司的《御林华府一期工程竣工结算审核汇总表》第一项合同总价1.02亿元相互认证。根据吴银根对其与海洲公司签订的2013年9月4日和2013年12月17日签订的两份建设工程施工合同的质证意见，米兰公司认可2019年9月米兰公司将御林华府的全部11个楼、、地下车库都发包给海洲公司后因整体未能拆迁结束，为办理施工许可证采取分期开发，米兰公司将2013年9月4日的合同分成一期和二期，当时约定所谓剩余的二期工程也由海洲公司施工，即全部工程由海洲公司施工，海洲公司也是按全部工程向米兰公司缴纳了500万元履约保证金。一期工程结束后，为履行剩余二期工程，米兰公司在2017年上半年安排海洲公司完成二期工程的围墙施工，并且海洲公司将二期工程施工所用塔机机械进场，本案的一期合同工程内容是2013年9月4日合同的一部分，两份合同除价款外，无论立项批准文号和施工图纸均无差别，7255万元价款的合同是按投标清单将2#、3#、5#、6#、8#、10#、11#住宅楼土建、电气、给水工程及1-14轴和合同约定确定的价款，如果两个合同不具有关联性，在7255万元价款合同中不会出现暂估价，根据GB505002013《建设工程工程量清单计价规范》第2.0.19规定暂估价是招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价及专业工程的金额，暂估价是依据米兰公司招标工程量清单确定，7255万元价款合同是依据1.02亿元价款合同项目对2#、3#、5#、6#、8#、10#、11#住宅楼及地下人防车库1-14轴进行拆分的，两份合同不可分割，7255万元价款合同是2013年9月4日合同的一部分，两份合同在结算时是不可分的。《建设工程司法解释二》第十条规定，当事人签订的建设工程合同与招投标文件不一致的，应以招投标文件作为结算依据。《建设工程司法解释一》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，根据该条规定，此处作为结算依据的“备案”合同是指备案的中标合同，并非指备案合同，故一审法院以备案合同作为结算依据没有法律依据。二、涉案工程经过招投标程序，涉案招标工程量清单和投标清单及附件应作为结算依据。1、2013年7月海洲公司从米兰公司处领取了米兰公司项目负责人葛文明签署的《徐州御林华府住宅小区工程招标文件(工程量清单及编制说明)》，该招标文件清晰记载该工程量清单提供施工单位投标报价计算依据，海洲公司领取招标文件后，向米兰公司提交了投标文件，后确认海洲公司为中标人，投标文件双方签字确认各执一份，并依据招标工程量清单及投标文件及合同约定的相关条款，海洲公司与米兰公司于2013年9月4日签订了御林华府整个项目固定总价为1.919亿元的施工合同。2、招标工程量清单、合同中的暂估价是证明本案经过招投标的依据，依据GB505002013《建设工程工程量清单计价规范》第2.0.2规定招标工程量清单是指招标人依据国家标准、招标文件、设计文件以及施工现场实际情况编制的，随招标文件发布提供投标人投标报价的工程量清单。GB505002013《建设工程工程量清单计价规范》第2.0.19规定暂估价是招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价及专业工程的金额，既然米兰公司认可司法鉴定“未实际施工部分造价鉴定结果”：12288449元，其中包括暂估价5236944.6元。在米兰公司申请鉴定报告附加说明中特别说明“该专业工程暂估价就是依据招标清单、投标报价范围内专业工程暂估价项目进行的鉴定”，米兰公司对此无异议，更能证明涉案工程经过招投标。3、两份合同均约定了发包人工程量清单、投标书及附件是合同的组成部分。在两份合同第二条承包范围均确定了米兰公司提供的工程量清单，专用条款第一条均约定投标书及附件是合同文件的组成部分且解释顺序排在第三位，故米兰公司工程量清单和海洲公司投标文件应作为结算依据。两份合同专用条款第六条第1.1明确记载“承包人投标时已充分考虑了施工期间的各类市场风险”，合同第9条2.4款第5项明确记载：“乙供材料执行乙方投标时自报材料单价”，合同专用条款第九条中约定的价款调整方式约定的增减工程量项目与投标报价项目相同或相似项目时“执行标底综合单价”进行下浮，其前提均是明确了投标报价，即该工程经过了招投标，招标工程量清单和投标文件应作为结算依据。三、一审法院认定“米兰公司未就涉案工程出具中标通知书，且米兰公司提供了《徐州市非国有资金投资工程项目批准直接发包通知书》，且合同明确约定直接发包备案通知书作为合同附件”，认定涉案工程未经招投标属认定事实错误。签订直接发包合同和涉案合同是否经过招投标没有必然联系，涉案工程是发包人自主招标，然后办理直接发包审批手续。吴银根认为尽管合同中约定了直接发包备案通知书作为合同附件，但直接发包备案通知书并非合同结算依据，直接发包备案通知书，只能证明该工程的发包行为符合《徐州市非国有资金投资项目直接发包监督管理办法》的规定。相反合同和合同专用条款均约定了工程量清单和投标文件及附件是合同的组成部分和结算依据。四、7255万元价款并非工程设计施工图的全部工程的工程款，是依据米兰公司提供的招标工程量清单、海洲公司投标工程量清单确定的工程范围及海洲公司投标文件综合单价及合同约定的条款确定的土建、给排水、电气、和地下车库1-14轴的合同价款。首先，在合同的第二条承包范围约定了发包人提供的清单，尽管同时约定了施工设计图的全部内容，同时合同专用条款第6.1.1还约定了发包方扣除，即发包人直接发包工程除外，发包方直接发包项目收取2%配合费，消防、弱电配合费不收，该约定证明了消防、弱电属于直接发包项目，尽管属于施工图纸中，但不包含在7255万元中。专用条款11.1.2约定发包人直接发包的专业工程由发包人与专业工程承包人直接签订合同，施工配合费2%收取(消防、弱电、通风除外)，该约定再次证明消防、弱电、通风工程不在7255万元内，米兰公司直接发包签订合同(招标清单暂估价专业发包工程除外)内容不属于7255万元内工程。合同第二条约定的是承包范围，而附件一约定的是承包内容，即工程内容最终是依据附件一确定的具体的2#、3#、5#、6#、8#、10#、11#住宅楼、、地下车库中的土建给排水、电器、室外工程四部分，而不包括施工图中的通风、消防、封阳台。关于合同第二条承包范围约定的建设局审核通过的工程设计施工图全部工程问题，实际上米兰公司向建设局申请审核的是御林华府11幢楼整体施工设计图，对2#、3#、5#、6#、8#、10#、11#住宅楼、配电室、、地下车库工程并未独立出具工程设计施工图纸向建设局单独报审7255万元是依据米兰公司招标工程量清单和投标清单和合同约定计算所得。米兰公司法定代表人在一审审理中对专业分包配合费同意按2%扣除，配合费只有在合同约定发包方直接发包部分工程，发包方才支付施工配合费，如果是合同中约定应由施工单位施工而施工单位未施工部分工程，发包人不但不需要支付配合费，施工单位还需承担违约责任。2016年7月29日米兰公司提交的补充协议(四)即工程款结算清单也只包括甲方分包工程工程暂价款，而没有独立费增加即米兰公司主张的未施工部分中独立费增加工程。五、工程质量保证金应全额给付，一审法院认定保修金为审定价5%，该部分费用的返还条件为：竣工验收合格满两年支付保修金的60%，竣工验收满五年支付剩余保修金，对吴银根主张该部分款项为工程质量保证金及缺陷责任期最长不超过两年该部分费用现以具备全额支付时间节点不予支持，属认定事实和法律错误。当事人约定违反了《建设工程质量保证金管理办法》缺陷责任期最长不超过2年的规定，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期，故即使将合同中保修金视为工程质量保证金，返还节点也应从工程竣工之日起满2年返还，即从2018年7月15日返还全部保证金。六、人防地下室14-17轴工程造价3397791元及1-17轴和5、6、8号楼负二层墙体以下部分钢筋含量751684.38元、配电房造价353186.13元、附件一第四项第12小项扣石材部分海洲公司已施工部分价款307966.55元不予调增，属认定事实错误。1、关于人防地下室14-17轴工程造价3397791元调增。司法鉴定机构根据上述合同文件，根据招标工程量清单、投标工程量清单及合同约定进行拆分，2、3、5、6、8、10、11号楼的合同价款加上1-14轴地下室工程价款，得出工程价款为7259万元，14-17轴不属于7255万元的结论，应当属于增加工程量，同时结合米兰公司提供给海洲公司的御林华府一期工程竣工结算审核汇总表第三项，御林华府一期工程金额7559万元，能够相互认证一期合同工程款7255万元不包括14-17轴工程，故14-17轴应增加工程造价3397791元。2、1-17轴和5、6、8号楼负二层墙体以下部分钢筋含量751684.38元应予调增。2013年9月4日补充协议第二条约定了地下室钢筋含量调整办法，暂按170公斤/平方计量，若有增加，按实结算(同比例下浮)，鉴定机构依据钢筋竣工图和补充协议的约定对1-17轴和5、6、8号楼负二层墙体以下部分钢筋含量增减造价鉴定，应调增751684.38元。3、按照米兰公司的答辩理由，工程范围为建设局审核过的图纸内工程，而在签订合同时施工图纸中并没有配电房，配电房设计图尚未完成，图纸设计完成时间为2016年2月18日。米兰公司提交一审法院的2016年7月29日补充协议(四)第二条、附件一工程款结算单备注部分均说明配电房属于增加项目，且招标清单和投标清单中均无配电房，该部分应予增加。4、吴银根申请鉴定报告附件一第12项，鉴定机构出庭接受质证时明确扣石材部分海洲公司已施工部分应调增307966.55元。七、一审法院以吴银根申请鉴定专业工程分包暂定价款5127983.67元系基于投标清单报价做出的鉴定结论，且海洲公司提供的投标清单仅作为双方订立第一个合同过程中形成的文件，不应作为扣除未施工部分依据，应以米兰公司申请鉴定结论作为定案依据，属认定事实错误。米兰公司申请鉴定报告书第一项备注明确说明该专业工程暂估价就是依据招标清单、投标预算范围内专业工程暂估价项目进行的鉴定，也就是说，被申请人鉴定报告中的暂估价本身鉴定的依据是招标清单、投标预算范围内专业工程暂估价项目进行的鉴定，但一审法院却对同是依据招标清单和投标预算文件鉴定的结论不予认可，显属认定事实错误。如果不把海洲公司提供的招标清单、投标文件作为过程性文件作为鉴定依据，暂估价的鉴定结果将无法确定，只有将招标清单、投标文件作作为合同的组成部分，才能鉴定出合同中专业分包工程暂估价。八、一审法院计算涉案工程总价款时将米兰公司司法鉴定结果中的未实际施工部分的工程造价12288449.01元予以扣减属于认定事实错误，独立费增加项目不属于7255万元项目之内。首先一审法院将米兰公司抗辩的甩项工程认定为未实际施工工程错误，甩项工程属于合同范围内应当由施工人施工的工程而施工人未施工的工程，对于甩项工程，施工人应承担违约责任。未实际施工包括米兰公司专业直接发包工程和米兰公司招标清单以外工程，故司法鉴定报告将其分为两个部分即专业工程暂估价和新增独立费增加，新增独立费增加属于原招标清单未包含工程项目，同时依据附件一约定的承包内容只包括御林华府2#、3#、10#、11#住宅楼、配电室、、地下车库中的土建给5#、6#、8#、排水、电器、室外工程四部分，也不包括独立费增加项目，即不属于海洲公司投标清单范围工程。吴银根对该鉴定报告中的“专业工程暂估价项”合同约定的甲供材配电箱无异议，但吴银根认为对专业工程暂估价应以吴银根申请鉴定结果的专业工程暂估价5127983.67元、甲供配电箱335763.2元进行扣减。对第11、12、17项属于清单范围工程，对该未施工部分工程款已在吴银根司法鉴定报告附件一第四项第12小项中进行了扣减，对14、32两项工程属于设计变更调减，也已在吴银根司法鉴定报告附件一第四项第2小项中进行了扣减，对米兰公司申请鉴定的39项，，地下车库外墙抹灰部分庭审中双方同意按53000元扣减，高层消防带12120.66元扣减，其他工程均属于米兰公司招标清单、海洲公司投标清单外的工程，均不应再扣减，涉案工程总价应为73812565.35元【6066963.67元+375457.36元((地下室配重回填素土碎石变更混凝土)+307966.55元(扣石材已经施工部分调增)+125385.74元(配合费)-5127983.67元(专业工程暂估价)-335763.7元(甲供配电箱)-53000元((地下车库抹灰-12120.66元(高层消防带)-74339.94元(宿舍土建、电气由原174339.94按10万元结算)-10000元(违约金)+7255万元】。九、在一审法院扣除税金2166726.18元和判决给付2481315.55元基础上，米兰公司应再给付海洲公司工程款：13695563.82元(73812565.35元-55468959.8元-2166726.18元-2481315.55元)。十、即使按一审判决方式计算，计算结果也不正确。米兰公司司法鉴定报告中未施工的第11、12、17项工程、第14、42项工程，在吴银根司法法鉴定报告附件一第四项第2(511387.74元)、12(1141303.53元)中已经扣减了1652691.27元，一审法院在计算工程价款时再次将米兰公司对该部分鉴定价款进行扣减，属于重复扣减，也应增加1652691.27元。针对吴银根的上诉，米兰公司辩称，第一，关于两份合同的关系问题，2013年9月4日签订的施工合同与2013年12月17日签订的施工合同，是两份独立的合同，正是由于前一份合同已经不具备履行条件，双方才重新签订了第二份合同。吴银根在一审中也已经认可主张工程款的依据是第二份7255万元的总价合同。吴银根提供的工程量清单系第三人报价之用，但最终双方形成的价格形式为固定总价，而不是清单中的固定单价，因此该清单价格不适用于双方的结算程序。第二，关于本案是否经过招投标的问题，根据招标投标法的规定，招标只有公开招标和邀请招标两种方式，本案显然没有采取这两种方式。吴银根在一审中陈述认为本案属于邀请招标，但根据法律规定，邀请招标需要招标人发出投标邀请书，并经过一系列的程序等，若一个工程未经过招投标程序，即属于直接发包，在形成最终的价格过程中，发包人可以采取询价、竞争性谈判等方式来确定承包人，本案中的投标清单系第三人单方制作，用于向建设方报价的材料，属于双方合意过程中形成的文件。第三，关于消防通风、人防地下室14-17轴以及配电房的问题，一审中米兰公司出示了施工方的报价清单，其报价中明确包含了消防、通风、封阳台等内容，且该部分施工内容也是包含在施工图纸中的，因此属于合同总价7255万元的范围。根据米兰公司提供的规划局批准图纸、施工许可证等证据，均可以表明涉案工程的承包范围包含地下室14-17轴，，地下室钢筋含量经过鉴定机构鉴定每平米并未超过170公斤。鉴定机构对吴银根一方出具的需要增加费用的结论，是按照吴银根的鉴定方案及补充协议等材料作出的，而对米兰公司申请的鉴定结论是依据图纸正常计算的钢筋含量符合客观实际，配电房在施工合同协议书及附件中有明确写明属于第三人的承包范围，且在图纸范围内，包含在合同总价中，石材部分扣除价格，即使鉴定机构同意调整，也是按照吴银根的鉴定方法计算的，该部分价格应当按照米兰公司申请的未施工清单进行扣除，即鉴定机构审计的价格。第四，关于质保金的问题，双方签订的房屋建筑工程质量保修书第四条已经明确约定，质保金在竣工验收满两年后开始返还，先返还60%，五年后再返还剩余40%。虽然建设工程质量保证金管理办法第二条第三款规定了缺陷责任期为一年，最长不超过两年，但该规定仅系建设主管部门为规范建设工程质量保证金管理所作出的管理性规定，并非强制性效力性规定，当事人以合同约定延长缺陷责任期，也不违反法律法规的强制性规定。第五，关于鉴定报告中的专业工程暂估价的问题，吴银根陈述的扣除专业分包暂估价，应当按照5120000余元的计算，是第三人根据投标清单单方制作出来的，而不是双方确认的，并且实际施工过程中，由于第三人存在应当施工而未施工的部分，故米兰公司才申请鉴定机构对未施工部分进行扣除。鉴定机构出具的扣除12288449.01元，已经包含了该部分内容，故应当以米兰公司申请扣除的价格为准，米兰公司提供的39项未施工部分均属于包含在合同总价7255万元中，但第三人实际未施工部分不存在所谓的招标清单以外的工程，涉案工程应以施工内容不是以第三人的报价清单为准，是以合同及施工图纸为准。一审法院采纳了鉴定机构对该部分的扣除金额是正确的。针对吴银根的上诉，海洲公司述称，同意吴银根的意见。米兰公司上诉请求：1、请求人民法院依法将(2018)苏0302民初4745号判决第一项中的利息起算时间改判为：以2481315.55元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率标准，自2019年12月25日起，计算至实际给付之日(比一审判决减少利息252037.91元)；2、本案上诉费用由吴银根承担。事实与理由如下：一、原审法院认定利息起算时间错误。1、根据米兰公司与原审第三人海洲公司签订的施工合同，在专用条款第九条2.1款中明确约定了“承包人应在工程竣工后90天内提供完整的结算书，双方无争议的情况下，发包人在60天内审结……”在海洲公司报送结算后，米兰公司已经委托造价公司对双方的结算价格进行审计，且出具了过程性审计资料交双方提出意见，但双方一直未达成一致，在米兰公司将审计报告送达给海洲公司后，海洲公司仍然未认可该审计结果，随即海洲公司将债权转让并启动了本案的诉讼。2、综合整个审计过程来看，由于结算金额庞大，施工资料繁多，双方多次进行过沟通、协商，但未形成统一意见，故米兰公司并不存在故意拖延审计时间、恶意拖欠工程款等情况，因此原审法院以收到结算资料后60天作为确认结算价款的时间点是错误的，在吴银根提起诉讼后，米兰公司与吴银根各自申请了司法鉴定，鉴定机构依法出具了司法报告书，因此米兰公司认为，确认结算价款的时间节点应当以鉴定机构出具的司法鉴定报告之日(2019年11月26日)为准，同时，根据合同约定，支付时间节点为审计后的28天内，故米兰公司认为，利息计算的起始时间应当在报告作出28天后，即表述为：以3381315.55元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率标准，自2019年12月25日起，计算至实际给付之日。综上，请求法院支持米兰公司的上诉请求。针对米兰公司的上诉，吴银根辩称，2017年12月20日，海洲公司提交竣工材料，按照合同约定，米兰公司应当在收到竣工结算材料之日起六十日内审结，并在审结后28天支付工程款，过了支付工程款结算的时间应为2018年3月20日，故利息起算点时间应为2018年3月20日，请求驳回米兰公司的上诉请求。针对米兰公司的上诉，海洲公司述称，同意吴银根的意见。吴银根向一审法院提出诉讼请求：一、判令米兰公司给付工程款18139833.4元及利息（以10778954.1元（18139833.4元-7360879.32元）为本金，按照中国人民银行同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计算，从2016年7月1日起计算至实际给付之日；以7360879.32元为本金，按照中国人民银行同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计算，从2018年7月1日起计算至实际给付之日）；二、判令米兰公司支付保函费39000元、鉴定费456000元；三、判令米兰公司承担本案诉讼费用。一审法院查明：2013年9月4日，米兰公司与海洲公司签订建设工程施工合同，约定海洲公司施工米兰公司发包的御林华府1-9号楼和10﹟、11﹟及人防地下室，工程地点为徐州市鼓楼区机场路110号，工程内容为土建与安装施工图全部内容，工程立项批准文号为徐发改（2012）070号，工程承包范围为发包人提供的清单及建设局审核过的工程设计施工图全部工程，但不包括电梯工程、基桩工程、土石方工程、工程量变更引起的新增（减）工程。开工日期以监理工程师批准的开工报告为准，竣工日期以工程通过竣工验收的日期为准，总工期为500日历天，合同的价款为10919万元，合同的组成文件包括本合同协议书、直接发包备案通知书、投标书及附件、本合同专用条款、合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸。发包工程的合同价款由发包人、承包人依据承包通知书中的承包价格在协议书内约定。合同价款采用固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。承包人应当在23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。合同中关于确定变更价款的条款中约定，承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程师价款的报告，经工程师确认后变更合同价款按下列方法进行：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行，承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。合同中关于竣工验收的条款约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后的14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。合同中关于竣工结算的条款约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。发包人、承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。合同关于质量保修条款约定承包人应按照法律、行政法规或国家关于工程在质量保修期内承担质量保修责任。质量保修工作的实施，承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，保修书的主要内容包括：（1）质量保修项目内容及范围；（2）质量保修期；（3）质量保修责任；（4）质量保修金的支付方法。合同约定，本合同价款采用固定价格包干方式确定。承包人投标时已充分考虑了施工期间各类市场风险，合同价款一次性包死，除符合合同价款调整范围及依据外，今后不作调整，承包方报价应含发包方提供建设局备案施工图图示全部内容。若有漏缺，由承包方自行承担（发包方扣除除外）。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：工程量、材料（除甲供、甲控外）。机械费、人工费、各项取费。固定价格包干总价包括范围：完成合同文件规定要求项目的必需的开办费、施工机具、进出场费、劳务材料、设备、施工、安装、维护、工程管理、保险利润、税金、临时工程、安全生产与现场文明管理与维护费用等。与其他施工单位的配合费用，分包工程管理费用以及合同明示或暗示所有应由承包方承担的工程和政策风险，责任和义务等一切费用。风险费用的计算方法：在合同履行期间内钢材费用控制按照徐建发（2008）70号文件中的计算办法执行，其余均不调整。发包方直接发包项目收取2%配合费，消防弱电配合费不收。劳保基金支付双方另行约定，付款时承包人需提供正式完税发票。付款基数为每栋楼合同价扣除分包工程暂估价、社会保障费及甲供材料、水电费，按各栋号形象进度支付单一栋号工程款，每次付款均需提供正式完税发票，支付时间为每一节点完成后而二十天内。合同价款的调整范围及依据有：（1）发包人确认的设计变更；（2）发包人现场签证；（3）发包人认可的材料代用（材料引起的量差和价差）；（4）发包人确认的施工图以外的工程内容；（5）发包人确认的其他费用。变更、变动后的子目或单项的综合单价（总价）按以下办法调整：（1）变更的工程量按实结算；（2）增减工程量项目与投标报价项目相同时，执行标底综合单价及计价程序（措施费按2.4第4条执行），总价下浮8%（百分之八）；（3）增减工程量项目与投标报价项目不同但有相类似项目时，执行类似标底综合单价及计价程序（措施费按2.4第4条执行），总价下浮8%（百分之八）；（4）分部分项工程量发生改变时，除脚手架、模板执行标底综合单价及计价程序，总价下浮8%（百分之八），其余措施项目费用均不作调整；（5）工程变更引起新增工程项目（标底未有相应综合单价的项目），承包人结算时应按照以下规定计算，总价下浮8%（百分之八）。①定额执行《江苏省建筑与装饰工程计价表》和《江苏省安装工程计价表》；②取费费率按定额规定工程类别计取；③乙供材料执行乙方投标时自报材料单价，未报单价执行徐州工程2013年第5期造价信息；（6）分部分项工程核减部分，工程量按实结算，计价程序执行标底计价程序，总价下浮8%（百分之八）后扣除；（7）预算工资单价调整执行（即政策性调整）。发包人米兰公司与承包人海洲公司在房屋建筑工程质量保修书中约定本工程的质量保修期如下：（1））地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；（3）装修工程为2年；（4）电气管线、给排水管道工程为2年；（5）供热与供冷系统为2个采暖期及供冷期；（6）住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；（7）其他项目保修期限约定如下：按相关约定，若无相关规定均为2年。质量保修期按工程竣工验收合格后资料、手续齐备，30日内正式移交发包人之日起计算。2013年9月4日，米兰公司与海洲公司签订补充协议约定，，地下室钢含量暂按170公斤/平方计量若有增加，按新增加计算…剩下的5%作为质保金，按质保合同付剩余资金。2013年9月4日，米兰公司与海洲公司签订补充协议，约定：1、保证金在签订合同三日内支付，甲方保证工程两个月内开工并同时返还保证金300万元，若延迟，甲方退还保证金300万元。若延迟开工至三个月仍未开工，则甲方退还乙方剩余保证金200万元。至开工时，乙方再另交保证金200万元；2、、地下室钢含量暂按170公斤/平方计量若有增加，按新增加计算（同比例下浮8%）；3、该协议与主合同具有同等法律效力；4、本合同一式四份，双方各执两份；5、剩下的5%作为质保金，按质保合同付剩余资金。2013年12月17日，米兰公司与海洲公司签订御林华府施工合同，约定工程名称为御林华府2﹟、3﹟、5﹟、6﹟、8﹟、10﹟、11﹟住宅楼，2个配电室、、地下车库工程承包范围为发包人提供的清单及建设局审核过的工程设计施工图全部工程，不包括工程电梯工程、基桩工程、土石方工程，工程变更引起的新增(减)工程。合同工期约定，合同的开工日期具体以监理工程师批准的开工报告为准。竣工日期以工程通过竣工验收验收的日期为准。合同工期以本项目总工期为500日历天。合同价款为7255万元。合同约定发包方派驻工程师为葛文明，项目经理为吴银祥，其余条款与双方2013年9月4日签订的建设工程施工合同内容基本一致。在该合同中，双方还就质量保修问题约定如下：竣工验收合格满二年后无质量问题，并通过双方及物业管理方确认后两周内支付保修金的60%，竣工验收满五年后无质量问题并通过双方及物业管理方确认后二周内支付剩余保修金。该合同为备案合同，备案发包价为7255万元。2016年6月27日，米兰公司与海洲公司达成《补充协议三》，约定米兰公司经与海洲公司协商，双方同意应交税款改为在工程竣工验收完成后，由米兰公司代缴税款并开具相应的工程税票（该税款从海洲公司的工程款中扣除）。案涉工程于2016年5、6月分别竣工验收合格。经双方确认，米兰公司已付工程款数额为55468959.8元。2017年12月20日，米兰公司与海洲公司签订竣工结算交接单，海洲公司将《工程竣工结算书》一式贰份和《钢筋配料用量单》一份交付米兰公司审核。2018年6月2日，海洲公司与吴银根签订债权转让合同，约定海洲公司将其通过直接发包承建的米兰公司开发的的御林华府2﹟、3﹟、5﹟、6﹟、8﹟、10﹟、11﹟住宅楼、配电室、、地下车库的债权转让给吴银根并对转让事宜通知了米兰公司。2018年4月17日，徐州市铜山区人民法院作出（2017）苏0312执4034号协助执行通知书，因海洲公司欠付徐州市恒基伟业建材发展有限公司债务，冻结海洲公司在米兰公司的债权900000元，不得私自发放。案件审理过程中，吴银根申请如下鉴定事项：1、依照招投标清单文件、投标报价文件及施工图纸对2013年12月17日签订的建设工程施工合同中御林华府2#、3#、5#、6#、8#、10#、11#住宅楼及人防地下室1-14轴工程造价进行鉴定。2、对设计变更签证、增加工程项目的工程造价进行鉴定。（1）设计变更（包括人防地下室基础底板上配重200厚素土及200厚碎石回填变更为400厚C20砼，米兰公司竣工结算审核汇总表中人防设计变更为664618.23元未计算调整5#、6#、8#楼基础底板上的配重调整）；（2）签证现场土建和水电安装的签证；（3）增加工程项目是指如下三个：配电房土建、配电房电气安装，干休所食堂、办公室、宿舍土建整修改造，干休所食堂、办公室、宿舍水电安装，人防、车库、消防弱电预埋，人防、车库、消防喷淋、通风预埋工程。3、依据配筋竣工图、2013年9月4日补充协议第二条地下室钢筋含量调整办法鉴定：人防地下室1-17轴和5#、6#、8#楼负二层墙体以下部分钢筋含量增减的造价。4、依据招投标清单文件、投标报价文件对人防地下室14-17轴的工程造价进行鉴定。经法院委托，徐州爱立特工程造价咨询事务所有限公司鉴定，并出具鉴定报告，鉴定结果如下：1、依据招投标清单文件、投标报价文件及施工图纸鉴定2013年12月17日合同约定的工程内容即御林华府2#、3#、5#、6#、8#、10#、11#住宅楼及人防地下室1-14轴工程造价进行鉴定，鉴定造价结果为鉴定报告附件（一），附件（一）载明：1、合同价款7255万元；2、扣合同价内的专业工程分包暂定价款5127983.67元；3、扣合同价内的甲供材配电箱335763.2元；4、依据合同调整价款6066963.67元，该款包括人防车库造价调整4149475.78元（其中人防地下室、1-17轴和5#、6#、8#楼负二层墙体以下部分钢筋含量增减的造价为751684.38元，人防地下室14-17轴的工程造价为3397791.41元），设计变更结算造价535246.42元、现场土建签证840640.19元，配电房土建造价315085.08元，干休所食堂、办公室、宿舍土建整修改造145923.52元，价差调整（政策人工调整、材料涨跌未超5%，不计）791350.47元，水电安装现场变更签证271568.71元，配电房电气安装38101.05元，干休所食堂、办公室、宿舍水电安装改造28416.42元，人防车库消防喷淋、通风预埋17272.67元，扣除甲方分包工程量造价1141303.53元（其中扣石材896587.99元，扣地下室门108465.51元，扣电梯门套136250.03元），以上合计73153216.8元。2、对设计变更、签证、增加工程项目的工程造价进行鉴定：（1）设计变更（包括人防地下室基础底板上配重200厚素土及200厚碎石回填变更为400厚C20砼，米兰公司竣工结算审核汇总表中人防设计变更为664618.23元未计算调整5#、6#、8#楼基础底板上的配重调整）；（2）签证指现场土建和水电安装的签证；（3）增加工程项目是指如下三个：①配电房土建、配电房电气安装；②干休所食堂、办公室、宿舍土建整修改造，干休所食堂、办公室、宿舍水电安装；③人防、车库、消防弱电预埋，人防、车库、消防喷淋、通风预埋工程。鉴定造价结果：2267440.95元（该项委托内容司法鉴定造价已经包含在申请鉴定第1项中，具体造价明细及汇总两者相同）。3、依据配筋竣工图、2013年9月4日补充协议第二条地下室钢筋含量调整办法鉴定：人防地下室1-17轴和5#、6#、8#楼负二层墙体以下部分钢筋含量增减的造价，鉴定造价结果为751684.38元。4、依据招标清单文件、投标报价文件对人防地下室14-17轴线的工程造价进行鉴定，鉴定造价结果为3397791.4元。案件审理过程中，米兰公司申请：1、对海洲公司在7225万元合同中未实际施工部分的工程量造价造价进行司法鉴定；2、按照合同约定的钢材价格调整方法计算施工期间钢材应减少价款；3、鉴定地下室钢筋含量每平方米公斤数。经法院委托，徐州爱立特工程造价咨询事务所有限公司鉴定，并出具鉴定报告，鉴定结果如下：1、对海洲公司在7225万元合同中未实际施工部分的工程量造价进行司法鉴定的鉴定造价结果：12288449.01元，其中专业工程暂估价扣除5236944.6元，交合板门（库房门）外墙干挂石材、楼梯间门套1129851.02元，配电箱（甲供材）335763.2元，人防集水井水泵（甲供材）23184元，安装工程扣除1303747.37元，御林华府一期工程土建扣减2152789.02元，监控对讲455590.63元，商业玻璃门窗、阳台推拉门、阳台玻璃门（含阁楼玻璃门）、太阳能、、地下室阳角防撞构造、地下室轮档外遮阳板、信报箱、民防工程标识牌、车位标识（包括导向）司法鉴定结果为1138119.69元，钢筋调差427448.27元，人防地下室外墙砂浆找平72890.55元，高层消防带12120.66元，以上合计12288449.01元。2、按照合同约定的钢材价格调整方法计算施工期间钢材应减少价款，鉴定造价结果：427448.27元。3、鉴定地下室钢筋含量每平方米公斤数。鉴定结果：1-17轴地下室实算钢筋吨数1590.3吨，1-17轴地下室实算建筑面积10103平方，单方157.4公斤/平方。吴银根认为2013年9月4日签订的建设工程施工合同是经过议标后签订的，依据法律规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设周期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。本案的工程是因为当时整个大合同涉及的土地建筑尚未拆除而人为的分为一期二期，涉案的一期合同应当按照招标文件和投标文件进行结算，吴银根向法庭提供了由米兰公司工程项目负责人葛文明签字的招投标文件和工程量清单。人防车库14-17轴不在7255万元的范围之内，依据鉴定公司出具的司法鉴定意见报告书征求稿已经明确根据招投标文件的清单进行拆分，2、3、5、6、8、10、11号楼的合同价款加上1-14轴地下室工程价款得出，一期工程工程款为7259万元，所以14-17轴不属于7255万元合同约定的施工范围，应当属于增加工程量。关于鉴定报告附件一中第四项的2、3、5、7、8、9项应当予以增加，并且上述涉案工程均有监理人进行增加量进行变更签证，并且对于上述工程第三人也进行了实际施工，对于第四项第4条和第8条，并不包括在7255万元合同约定工程量范围内，配电室的图纸在签订合同时并未完成设计，设计时间为2016年2月18日，对该部分应当予以调增。对第四项中的第10、11条，根据合同约定，消防弱电以及消防喷淋及消防通风预埋不属于合同约定的工程，属于增加工程，应当予以调增，对第十二项，甲方分包的工程是米兰公司与第三人通过纪要的方式约定由米兰公司直接发包，吴银根同意对该部分按照工程量清单的价格对未施工部分进行扣减，对专业分包配合费因双方合同有明确的约定，应当按照米兰公司直接分包工程价款按2%计取；对米兰公司提出的扣减数额，吴银根认为应当按照合同约定，将合同约定的专业施工分包以暂定价款予以扣减，对鉴定机构为米兰公司出具的鉴定报告，对于独立费增加部分，因该部分不属于工程量清单范围，即该部分价款不在7255万元范围之内，不应在7255万元价款之内予以扣减。吴银根认为造价机构对专业工程暂估价按照工程量清单价格进行计算，对独立费增加部分，按定额计算，符合相关法律规定。米兰公司认为，吴银根的鉴定报告是吴银根方根据自己的理解提出的，假定的前提是14-17轴不在7255万元合同范围之内提出的，而事实是7255万元的合同施工范围对应的是1-17轴，根本没有必要单独对14-17轴进行工程鉴定。鉴定的前提是吴银根方假定的，不能用这个结论来否定合同约定的施工范围，14-17轴不属于合同外增项。根据图纸要求及施工规范，一期工程地下车库不可能只有1-14轴，根据米兰公司方提供的规划局2013年11月份的批复及施工许可证，可以相互印证，一期工程的地下车库范围是1-17轴，吴银根陈述的结算审核汇总表一开始是由吴银根提供的证据，并且在备注中手写加入了含14轴后浇带至17轴，后米兰公司提交了在米兰公司处留存的复印件，吴银根也认可手写部分系其添加，该份审核汇总表系米兰公司委托审计机构在进行审计时向双方出具的过程性文件，吴银根方对汇总表中的金额并没有认可，因此，现在吴银根也无权以该汇总表中的部分对其有利的数据用于本案。2019年12月18日，鉴定机构出具答复函一份，载明：关于地下室配重变更调整扣回填土和碎石400厚计算有误问题，吴银根主张正确，应予以调增造价375457.36元，关于8#、10#、11#楼扣除石材单价中已经施工的基层抹灰、墙体保温、钢丝网及聚合物砂浆的单价不予调整，关于地下室外墙抹灰变数鉴定价格差距问题，鉴定公司依据施工图纸设计做法说明，鉴定造价为72890.55元，吴银根主张投标清单项目特征描述做法抹灰遍数为一遍，鉴定造价为33146.03元，二者差额39744.52元，对此，双方均同意按53000元予以计算，对于争议部分双方均不再主张。对于鉴定报告中涉及的干休所食堂、办公室、宿舍土建整修改造145923.52元，干休所食堂、办公室、宿舍水电安装改造28416.42元，双方均同意按10万元结算，对于差额部分均不再主张。一审法院认为：米兰公司与第三人签订建设工程施工合同，案涉工程已经竣工验收合格，第三人将合同债权转让给吴银根，且已经通知米兰公司，因此，吴银根有权向米兰公司主张合同权利。但是对于徐州市铜山区人民法院于2018年4月17日已经冻结的90万元，第三人不得转让，吴银根现不能基于债权转让主张该部分权利。对于该900000元，相关主体可待徐州市铜山区人民法院作出最终处理结果后另行处理。关于米兰公司与第三人对工程价款的结算应按哪一份合同结算问题，本案中，米兰公司与第三人分别于2013年9月4日和2013年12月17日签订两份建设工程施工合同，且2013年12月17日签订的建设工程施工合同系备案合同，根据双方合同的签订时间、履行情况、备案情况，结合双方的陈述，法院认定双方实际履行的合同为2013年12月17日签订的建设工程施工合同，双方应按该合同的约定结算工程价款，并按2013年12月17日签订的建设工程施工合同结算并承担责任。依照该合同约定，双方就合同价款约定为固定总价7255万元，因此，第三人施工工程总价款为7255万元±（设计变更、签证、增加工程项目的工程价款）±（未施工部分工程项目工程价款），对于2013年9月4日签订的建设工程施工合同，双方并未实际履行。关于第三人承包案涉工程是否经过招投标程序问题，对此，吴银根主张案涉工程的承包经过了招投标程序，米兰公司认为案涉工程的发包未经过招投标程序。吴银根为此提供了米兰公司单位工作人员确认的《徐州御林华府住宅小区工程招投标文件（工程量清单及编制说明）》、投标总价材料，但经吴银根、米兰公司一致确认，米兰公司就案涉工程未出具中标通知书，且吴银根亦未能提供证据证明案涉工程的发包存在履行其他招投标程序的行为，且米兰公司提供的《徐州市非国有资金投资工程项目批准直接发包通知书》的出具时间为2013年12月16日，而米兰公司与第三人签订的实际的履行的建设工程施工合同的签订时间为2013年12月17日，且该合同明确约定直接发包备案通知书作为合同附件，因此，法院认定案涉工程的发包未经招投标程序，吴银根提供的《徐州御林华府住宅小区工程招投标文件（工程量清单及编制说明）》投标总价材料系双方订立合同过程中形成的文件材料。对于人防地下室14-17轴是否为增加工程量问题，依据双方签订合同的约定，承包人承包的工程范围为发包人提供的清单及建设局审核过的工程设计施工图全部内容，而米兰公司提供的图纸显示建设局审核通过的图纸地下车库1-17轴，且吴银根未能提供其他证据证明双方在施工过程中形成的施工签证材料及其他的相关证据证明该部分工程量为增加工程量，对于吴银根提供的御林华府一期工程竣工结算审核汇总表，该表中虽然御林华府一期工程14-17轴的工程量进行备注，备注的内容为手写添加，但该材料仅系双方在结算过程中形成的协商性材料，且吴银根及第三人对该汇总表的整体不予认可，因此，该备注内容不能证明14-17轴为增加工程量，对吴银根主张该部分工程量为增加工程量的主张，法院不予支持。对于配电房，双方在签订的建设工程施工合同的工程概况中及合同附件一关于承包范围部分均对此进行了明确的约定，且吴银根未能提供其他证据证明双方在施工过程中形成的施工签证材料及其他的相关证据证明该部分工程量为增加工程量，因此，对吴银根主张该部分工程量为增加工程量的主张，法院不予支持。对于人防车库钢筋含量调整问题，依照双方补充协议的约定，，地下室钢筋含量暂按170公斤/平方计量若有增加，按新增加计算（同比例下浮8%）。对于地下室的钢筋含量每平方米公斤数，依照米兰公司的申请，法院委托，徐州爱立特工程造价咨询事务所有限公司鉴定，并出具鉴定报告，鉴定结果为1-17轴地下室实算钢筋吨数1590.3吨，1-17轴地下室实算建筑面积为10103平方，单方157.4公斤，因此，，地下室钢筋含量未超过170公斤/平方对此不应增加工程价款。对于第三人未施工部分价款如何确认问题，对此依照米兰公司的申请，法院委托，徐州爱立特工程造价咨询事务所有限公司鉴定，并出具鉴定报告，鉴定结果为第三人未施工的工程量对应工程价款为12288449.01元（含钢材价差调减），鉴定机构有相应的资质，鉴定程序合法，该鉴定结论可以作为定案依据，对该部分价款应予扣除。对于吴银根申请的鉴定，显示合同价内专业工程分包暂定价款5127983.67元，鉴于该鉴定结论的出具系基于投标清单报价作出的鉴定结论，结合双方合同订立的过程，第三人提供的投标清单价仅是作为双方订立第一份建设工程施工合同的过程中形成的文件，而双方实际履行的是第二份建设工程施工合同，该投标清单价不应作为海洲公司未施工部分的价款扣除依据，因此，对海洲公司未施工部分的价款应以米兰公司申请鉴定并出具的鉴定结果作为定案依据。对于米兰公司主张散装水泥基金及墙改基金因第三人原因未提供相关文件导致该费用无法退还要求从欠付工程款扣减问题，鉴于该部分款项与本案非同一法律关系，且吴银根不同意扣减，对米兰公司该抗辩法院不予处理，米兰公司可另行主张权利。对于米兰公司主张的罚款问题，对于2014年6月26日的处罚单上有施工单位项目经理的签字，但该处罚单上明确写明了罚金补2#、3#楼农忙奖，米兰公司未能提供证据证明其对罚金补农忙奖在签署时提出异议，且米兰公司据此主张权利，法院认定米兰公司的主张事实和法律依据不足，对米兰公司该主张，法院不予支持。对于2014年5月25日的罚款5000元及2014年6月10日的罚款5000元，该两份处罚单均有项目施工单位项目经理的签字确认，米兰公司主张该两笔罚款扣除有事实和法律依据，法院予以支持。综上，案涉工程总价款为62262246.46元【6066963.67元+375457.36元-3397791.4元-751684.38元-74339.94元（145923.52元+28416.42-10万元）+125385.74元-315085.08-38101.05元+19890.55元（72890.55元-53000元）-10000元+72550000元-12288449.01元】。据此数据，结合合同约定的扣款比例，扣除税金数额为2166726.18元。对于质量保修金比例问题，结合双方合同附件中载明的付款节点及双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》的约定，结合最后一笔付款比例、支付节点及支付条件，法院认定质量保修金为审定价款的5%，保修金数额为3113112.32元。该部分费用的返还条件为：竣工验收合格满二年无质量问题，并通过双方及物业管理方确认后二周内支付保修金的60%，竣工验收满五年无质量问题并通过双方及物业管理方确认后二周内支付剩余保修金。因此，对于吴银根主张该部分款项为工程质量保证金及缺陷责任期最长不超过两年而主张该部分费用现以具备全额支付的时间节点而要求全额的主张，法院不予支持。对于节点款，工程款总额为62262246.46元，现米兰公司已经支付工程款数额为55468959.8元，依照约定，米兰公司应于工程竣工验收合格支付90%（即56036021.81元），在扣除税金2166726.18元后，米兰公司已经全额支付该节点款。对于审计完成时间，依据合同约定，承包人应在工程竣工后90天内提供完整的结算书，双方无争议的情况下，发包人在60天内审结。本案中，施工方于2017年12月20日提交竣工结算材料，米兰公司应在收到竣工结算材料之日起60天内审结。虽然双方对审计报告存有争议，但米兰公司的支付该节点款的义务仍应为收到竣工结算材料之日起60天内审结并于之后的28天支付该节点款。因此，对该节点款的支付之间应为2018年3月20日之前，依照约定，米兰公司应于审计完成28日内支付95%，米兰公司欠付该节点款应支付利息。截至该付款节点，米兰公司应付工程款数额为1513448.16元（62262246.46*95%-2166726.18元-55468959.8元），对该款项，米兰公司应支付利息（以1513448.16元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年3月21日计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2019年8月20日计算至实际支付之日）。对于余款5%，米兰公司应于竣工验收合格满二年后两周内支付60%，付款时间为2018年7月15日，数额为1867867.39元（保修金3113112.32元*60%），对此，米兰公司仍应支付利息（以1867867.39元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年7月15日计算至2019年8月19日；以1867867.39元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2018年8月20日计算至实际支付之日）。对于剩余质保金，因付款时间和付款节点尚未届至，吴银根可另行主张权利。对于保函费39000元，吴银根虽然提供了保函费用的支付凭证，但吴银根该主张无法律依据，对吴银根该主张，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条、第八十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、徐州米兰投资有限公司于本判决生效后十五日内一次性向吴银根支付工程款2481315.55元（注：对于徐州市铜山区人民法院冻结的900000元已经予以扣减）及利息〔（以1513448.16元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年3月21日计算至2019年8月19日）+（以1513448.16元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2019年8月20日计算至实际支付之日）+（以1867867.39元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年7月15日计算至2019年8月19日）+（以1867867.39元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2018年8月20日计算至实际支付之日）〕；二、驳回吴银根的其他诉讼请求。案件受理费175450元、保全费5000元、鉴定费656000元，合计836450元（吴银根已预交636450元、米兰公司已经预交200000元），由吴银根负担680000元，徐州米兰投资有限公司负担156450元。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：1、涉案结算工程款的依据应当以哪份合同为准；2、关于涉案应付工程款如何认定问题；3、吴银根主张质保金具备返还条件能否成立；4、涉案工程款利息应当从何时起算。二审中，吴银根提供如下证据：证据1、2013年9月10日米兰公司为第三人海洲公司出具的转账支票存根原件，载明金额300万元，用途是投标保证金，证明涉案工程经过招投标。证据2、2017年7月13日工程现场签证单原件两份，证明在一期工程竣工后，第三人于2017年7月对剩余的二期工程围墙进行施工，证明实际履行了2013年9月4日的合同。证据3、2018年4月28日的塔吊转让协议原件一份，证明2018年4月第三人塔吊还在二期施工工地，于4月28日将塔吊转让给米兰公司，同样证明是履行了2013年9月4日的合同。证据4、米兰公司项目经理姜宁的证明原件，证明本案关于14-17轴施工问题，当时找其进行签证，是属于应当签证而未签证的工程。经质证，米兰公司认为：一、对于证据1到证据3，这些证据都是在一审期间吴银根或者是第三人有条件提供而未提供的，依法不能作为新证据。对于证据1的文字内容“投标保证金”不是我方的票据，这是2013年9月10日对方填写的内容，如果是我方的票据，银行转账的票根应当在我方的财务，这是我方作为企业法人收到该款时盖的章，根据原件上文字和印章的覆盖顺序可以看出是我方收到该款时在票据上盖章，其他的文字内容都是付款人方填写的，因此该组证据不能证明该300万元是所谓的投标保证金；其次，案涉工程是否经过招投标不能仅仅看是否收了投标保证金，而应当看其是否经过了法定的招投标程序，即建设方发出了招标文件，投标方报送了投标文件，最后发出中标通知书，这三个环节缺一不可，从一审到现在吴银根一直提所谓的工程量招标清单，但是吴银根一直没有证据证明招标清单文件是我方发送给第三人的，我方一直不否认我们是采取四家单位分别询价，是根据施工图纸，如果对方一直提招标清单，请对方证明我方何时以何种方式给对方发出的招标清单，涉案工程是分别询价后进行的竞争性谈判，然后在第三人报价的基础上又向下进行了下浮，因此证据1不能证明吴银根的证明目的。证据1出具的时间是2013年9月10日，即使按照对方陈述其性质是投标保证金，在此时双方已经签订过第一份施工合同即2013年9月4日的施工合同及补充协议，按照招标投标的正规程序，投标保证金应当在开标前就缴纳，不可能在双方签订合同后再缴纳，并且双方在2013年9月4日的补充协议中约定了该300万元只是保证金而没有陈述是投标保证金。二、对于证据2、3，其真实性我方暂不确认，因为建设单位栏没有我方的公章，签字人王琪是否其本人所签代理人无法确认，假定真实，这两项签证单写的是干休所区域拆迁砌围墙。关于干休所的工程款问题，双方在一审期间已经达成一致，这两份证据和吴银根主张的所谓二期工程的围墙没有关联性，也不能证明其有证明对象。对证据3的真实性无异议，但是对其关联性与举证方的证明目的我方不予认可，这与本案没有关联性，不能证明吴银根的证明目的。三、对于证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，根据证据规则，证人应当到庭接受法庭各方的质询，目前该份证据的表现形式为姜宁的口述，很显然是其他人整理的而非姜宁本人所写，且案涉实际施工的合同中姜宁也不是我方的项目经理，对该份证据请求法庭不予采信。2020年10月23日米兰公司向本院提交书面补充意见，该意见同意吴银根上诉状事实和理由第十项，同意在一审认定工程总价款基础上增加1652691.27元，同时认为关于吴银根申请鉴定的鉴定报告附件一第四项第2项-设计变更中的748341.56元，包含了人防车库设计变更部分，即由碎石变更为混凝土，金额为648785.94元，再加上鉴定机构出具的补充报告调整的375457.36元，人防车库设计变更金额合计为1024243.30，但实际上海洲公司施工时的设计图纸要求就是混凝土，并不是吴银根陈述的碎石，米兰公司在一审时对该问题已经提出过异议，不能再计取费用，因此在一审认定的工程总价款中应当再扣除1024243.30元。二审查明事实与一审一致。本院认为：第一、关于涉案结算工程款的依据应当以哪份合同为准的问题。本案中，米兰公司与海洲分别于2013年9月4日和2013年12月17日签订两份建设工程施工合同，且2013年12月17日签订的建设工程施工合同系备案合同，一审法院根据双方合同的签订时间、履行情况、备案情况，结合双方的陈述，认定2013年9月4日签订的建设工程施工合同双方并未实际履行，双方实际履行的合同为2013年12月17日签订的建设工程施工合同，并无不当，本院予以维持。关于吴银根主张涉案工程的承包经过了招投标程序的问题，米兰公司对此不予认可，且案涉工程未出具中标通知书，且吴银根亦未能提供证据证明案涉工程的发包存在履行其他招投标程序的行为，米兰公司提供的《徐州市非国有资金投资工程项目批准直接发包通知书》的出具时间为2013年12月16日，而米兰公司与海洲公司签订的实际的履行的建设工程施工合同的签订时间为2013年12月17日，且该合同明确约定直接发包备案通知书作为合同附件，因此，一审法院认定案涉工程的发包未经招投标程序，并无不当，本院予以维持。吴银根提供的《徐州御林华府住宅小区工程招投标文件（工程量清单及编制说明）》投标总价材料系双方订立合同过程中形成的文件材料，双方的权利义务最终体现于2013年12月17日米兰公司和海洲公司签订的合同之中，双方应按照2013年12月17日签订的建设工程施工合同结算并承担责任。第二、关于涉案应付工程款如何认定问题。如上文所述，涉案双方实际履行的系2013年12月17日签订的建设工程施工合同，双方权利义务以该合同为依据，依照该合同约定，双方就合同价款约定为固定总价7255万元。海洲公司施工工程总价款为7255万元±（设计变更、签证、增加工程项目的工程价款）±（未施工部分工程项目工程价款）。1、关于吴银根主张的人防地下室14-17轴是否为增加工程量问题，依据双方签订合同的约定，承包人承包的工程范围为发包人提供的清单及建设局审核过的工程设计施工图全部内容，而米兰公司提供的图纸显示建设局审核通过的图纸地下车库1-17轴，且吴银根未能提供其他证据证明双方在施工过程中形成的施工签证材料及其他的相关证据证明该部分工程量为增加工程量，故对吴银根主张该部分工程量为增加工程量的主张，法院不予支持，并无不当。2、关于配电房问题，双方在签订的建设工程施工合同的工程概况中及合同附件一关于承包范围部分均对此进行了明确的约定，配电房属于合同内施工范围，且吴银根未能提供其他证据证明双方在施工过程中形成的施工签证材料及其他的相关证据证明该部分工程量为增加工程量，因此，对吴银根主张该部分工程量为增加工程量的主张，一审法院不予支持，并无不当。3、关于人防车库钢筋含量调整问题，吴银根主张依照米兰公司与海洲公司2013年9月4日签订的补充协议的约定，，地下室钢筋含量暂按170公斤/平方计量若有增加，按新增加计算（同比例下浮8%），而该协议系针对2013年9月4日合同进行的补充约定，而2013年9月4日合同并未实际履行，故该补充协议亦不应作为定案依据。米兰公司与海洲公司在2013年12月17日签订的建设工程施工合同，并未对人防车库钢筋含量调整问题进行约定。对于地下室的钢筋含量每平方米公斤数，依照米兰公司的申请，一审法院委托，徐州爱立特工程造价咨询事务所有限公司鉴定，并出具鉴定报告，鉴定结果为1-17轴地下室实算钢筋吨数1590.3吨，1-17轴地下室实算建筑面积为10103平方，单方157.4公斤，因此，，地下室钢筋含量未超过170公斤/平方对此不应增加工程价款。4、关于海洲公司未施工部分价款如何确认问题，对此依照米兰公司的申请，一审法院委托，徐州爱立特工程造价咨询事务所有限公司鉴定，并出具鉴定报告，鉴定结果为海洲公司未施工的工程量对应工程价款为12288449.01元（含钢材价差调减），鉴定机构有相应的资质，鉴定程序合法，该鉴定结论可以作为定案依据，对该部分价款应予扣除。对于吴银根申请的鉴定，显示合同价内专业工程分包暂定价款5127983.67元，鉴于该鉴定结论的出具系基于投标清单报价作出的鉴定结论，结合双方合同订立的过程，海洲公司提供的投标清单价仅是作为双方订立第一份建设工程施工合同的过程中形成的文件，而双方实际履行的是第二份建设工程施工合同，该投标清单价不应作为海洲公司未施工部分的价款扣除依据，因此，对海洲公司未施工部分的价款应以米兰公司申请鉴定并出具的鉴定结果作为定案依据。综上，一审法院认定案涉工程总价款为62262246.46元【6066963.67元+375457.36元-3397791.4元-751684.38元-74339.94元（145923.52元+28416.42-10万元）+125385.74元-315085.08-38101.05元+19890.55元（72890.55元-53000元）-10000元+72550000元-12288449.01元】。据此数据，结合合同约定的扣款比例，扣除税金数额为2166726.18元。而在二审中，吴银根上诉称，一审法院重复扣减了涉案工程款1652691.27元，对此，米兰公司提交书面补充意见中同意增加该数额，故应当在一审认定的涉案总价款的基础上增加1652691.27元，即62262246.46元+1652691.27元=63914937.73元。米兰公司主张应当在一审认定的工程总价款中再扣除1024243.30元，对此问题，由于米兰公司并未提出上诉，本院不予理涉。据此数据，结合双方一审庭审中认可的3.48%的扣款比例，扣除税金数额为2224239.83元。对于节点款，工程款总额为63914937.73元，现米兰公司已经支付工程款数额为55468959.8元，依照约定，米兰公司应于工程竣工验收合格支付90%（即57523443.96元），在扣除税金2224239.83元后为55299204.13元，米兰公司已经全额支付该节点款。对于审计完成时间，依据合同约定，承包人应在工程竣工后90天内提供完整的结算书，双方无争议的情况下，发包人在60天内审结。本案中，施工方于2017年12月20日提交竣工结算材料，米兰公司应在收到竣工结算材料之日起60天内审结。虽然双方对审计报告存有争议，但米兰公司的支付该节点款的义务仍应为收到竣工结算材料之日起60天内审结并于之后的28天支付该节点款。因此，对该节点款的支付之间应为2018年3月20日之前，依照约定，米兰公司应于审计完成28日内支付95%，米兰公司欠付该节点款应支付利息。截至该付款节点，米兰公司应付工程款数额为3025991.21元（63914937.73*95%-2224239.83元-55468959.8元），对该款项，米兰公司应支付利息（以3025991.21元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年3月21日计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2019年8月20日计算至实际支付之日）。对于质量保修金比例问题，结合双方合同附件中载明的付款节点及双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》的约定，结合最后一笔付款比例、支付节点及支付条件，法院认定质量保修金为审定价款的5%，保修金数额为63914937.73*5%=3195746.89元。对于余款5%，米兰公司应于竣工验收合格满二年后两周内支付60%，付款时间为2018年7月15日，数额为1917448.13元（保修金3195746.89元*60%），对此，米兰公司仍应支付利息（以1917448.13元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年7月15日计算至2019年8月19日；以1917448.13元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2018年8月20日计算至实际支付之日）。第三、关于吴银根主张质保金具备返还条件能否成立的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。……”米兰公司与海洲公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定了涉案工程不同项目五年、二年不等的质量保修期，同时约定承包人未尽保修义务的，发包人可委托其他人员修理，保修费用从保修金内扣除。竣工验收合格满二年后无质量问题，并通过双方及物业管理方确认后二周内支付保修金的60%。竣工验收满5年后无质量问题并通过双方及物业管理方确认后二周内支付剩余保修金。涉案工程于2016年5、6月分别竣工验收合格，从该日期起开始计算涉案工程的质量保修期。至一审法院作出判决时即2020年2月26日，上述合同约定的部分项目的质量保修期尚未到期，按照上述约定，竣工验收合格满二年后无质量问题，并通过双方及物业管理方确认后二周内支付保修金的60%，剩余40%的保修金返还期限未到，故吴银根要求返还全部保修金不成立，本院不予支持。第四、关于涉案工程款利息应当从何时起算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”合同约定，承包人应在工程竣工后90天内提供完整的结算书，双方无争议的情况下，发包人在60天内审结。本案中，海洲公司于2017年12月20日提交竣工结算材料，米兰公司应在收到竣工结算材料之日起60天内审结。虽然双方对审计报告存有争议，但米兰公司的支付该节点款的义务仍应为收到竣工结算材料之日起60天内审结并于之后的28天支付该节点款。因此，对该节点款的支付之间应为2018年3月20日之前，依照约定，米兰公司应于审计完成28日内支付95%，米兰公司欠付该节点款应支付利息。米兰公司主张确认结算价款的时间节点应当以鉴定机构出具的司法鉴定报告之日(2019年11月26日)为准，同时，根据合同约定，支付时间节点为审计后的28天内，利息计算的起始时间应当在报告作出28天后，即自2019年12月25日起计算利息，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人吴银根的上诉请求部分成立，依法予以部分支持。米兰公司的上诉请求不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条、第八十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初4745号民事判决第二项，即“二、驳回原告吴银根的其他诉讼请求。”；二、变更江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初4745号民事判决第一项，即“一、徐州米兰投资有限公司于本判决生效后十五日内一次性向吴银根支付工程款2481315.55元（注：对于徐州市铜山区人民法院冻结的900000元已经予以扣减）及利息〔（以1513448.16元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年3月21日计算至2019年8月19日）+（以1513448.16元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2019年8月20日计算至实际支付之日）+（以1867867.39元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年7月15日计算至2019年8月19日）+（以1867867.39元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2018年8月20日计算至实际支付之日）〕；”为：徐州米兰投资有限公司于本判决生效后十五日内一次性向吴银根支付工程款4043439.34元（注：对于徐州市铜山区人民法院冻结的900000元已经予以扣减）及利息〔（以3025991.21元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年3月21日计算至2019年8月19日）+（以3025991.21元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2019年8月20日计算至实际支付之日）+（以1917448.13元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年7月15日计算至2019年8月19日）+（以1917448.13元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2018年8月20日计算至实际支付之日三、驳回吴银根其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费175450元、保全费5000元、鉴定费656000元，合计836450元（吴银根已预交636450元、米兰公司已经预交200000元），由吴银根负担600000元，徐州米兰投资有限公司负担236450元。二审案件受理费57180元，由吴银根负担40000元，米兰公司负担17180元。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  张 伟二〇二〇年十月二十六日书记员  陆滢冰