福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽07刑终215号 原公诉机关福建省武夷山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李某杰，男，1989年1月6日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月17日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于武夷山市看守所。 辩护人林建明、林莉莉，福建仁胜律师事务所律师。 原审被告人徐某鹏，男，1965年2月11日出生于福建省武夷山市，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省武夷山市，住福建省武夷山市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月18日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于武夷山市看守所。 福建省武夷山市人民法院审理福建省武夷山市人民检察院指控被告人李某杰、徐某鹏犯非法经营罪一案，于二Ο二Ο年五月二十八日作出（2020）闽0782刑初84号刑事判决。原审被告人李某杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员胡敬春出庭履行职务，上诉人李某杰及其辩护人林建明、林莉莉，原审被告人徐某鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年4月，被告人徐某鹏通过微信朋友圈认识被告人李某杰，得知李某杰处有假烟出售，徐某鹏便产生贩卖假烟从中牟利的想法，后从李某杰处购买假烟到武夷山市各乡镇销售，并通过微信转账付款给李某杰。2017年11月30日，徐某鹏应李某杰的要求，在武夷山市张户名为“张陈沅”的邮政储蓄银行卡，并将该卡寄给李某杰。徐某鹏按照双方的约定，将之后的购买假烟钱款均打入该银行卡中。截至案发时止，徐某鹏通过该银行卡付款给李某杰共计159900元，通过微信转账给李某杰共计55701.66元，合计215601.66元。期间，徐某鹏有向李某杰购买枇杷共计10000元，亦通过该银行账户和微信转账给李某杰。 2019年8月17日9时许，李某杰在位于云霄县火田镇火田村竹树潭村22号的家中被公安机关抓获归案，侦查人员在李某杰住处查获ｂａｓｉｃｏｍ牌手机一部，依法予以扣押。2019年8月18日11时许，徐某鹏在位于武夷山市的家中被公安机关抓获归案，侦查人员在徐某鹏住处查获ＯＰＰＯ牌手机一部、芙蓉王牌（硬）香烟9条、利群牌（新版）香烟28.2条、白沙牌（精品）香烟5盒，依法予以扣押。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣香烟。 原判认定上述事实的证据有：假冒芙蓉王牌（硬）香烟9条、假冒利群牌（新版）香烟28.2条、假冒白沙牌（精品）香烟5盒、ｂａｓｉｃｏｍ牌手机一部、ＯＰＰＯ牌手机一部等物证，户籍证明、抓获经过、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、银行流水明细、微信转账记录、情况说明等书证，证人黄某、苏某、兰某、周某、段某的证言，卷烟鉴别检验报告，现场勘查笔录、现场照片，被告人李某杰、徐某鹏的供述等。 原判认为，被告人李某杰、徐某鹏的行为均已构成销售伪劣产品罪。二被告人归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节且自愿认罪，有一定悔罪表现，依法可以从轻处罚。在徐某鹏住处查获的假冒伪劣卷烟部分，徐某鹏由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。综合李某杰、徐某鹏的犯罪情节、性质、悔罪表现等情形，决定对李某杰从轻处罚、对徐某鹏减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人李某杰犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十一万元；二、被告人徐某鹏犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十一万元；三、扣押在案的假冒芙蓉王牌（硬）香烟9条、假冒利群牌（新版）香烟28.2条、假冒白沙牌（精品）香烟5盒、basicom牌手机一部、OPPO牌手机一部予以没收，由扣押机关依法处理。继续追缴李某杰的犯罪所得二十万五千六百零一元六角六分、徐某鹏的犯罪所得二十万五千六百零一元六角六分，予以没收，上缴国库。 上诉人李某杰上诉称：1.徐某鹏向其购买枇杷的货款为40000元，二人之间资金往来205601.66元扣除该枇杷货款后为销售卷烟金额，即为175601.66元，原判认定枇杷货款为10000元，销售卷烟金额为205601.66元，认定事实错误。2.徐某鹏住处被查获的香烟经鉴定为假冒注册商标且伪劣香烟，徐某鹏已经对外销售的香烟未经鉴定，不能推定为同一性质，在案证据不足以证实其与徐某鹏之间买卖的香烟均为假冒注册商标且伪劣香烟，其行为不构成销售伪劣产品罪，仅构成非法经营罪。3.原判量刑偏重。其销售卷烟金额为175601.66元，即使构成销售伪劣产品罪，也应判处二年以下有期徒刑，且其与徐某鹏作用相当，应处同样刑罚，故应对其判处有期徒刑一年六个月。请求二审法院撤销原判，依法改判。 上诉人李某杰的辩护人以相同理由为其辩护，另辩护称李某杰属初犯、偶犯，主观恶性小，社会危害性较小，请求二审法院综合考虑各量刑情节，对李某杰从轻处罚，依法改判有期徒刑一年六个月以下刑罚。 出庭履行职务的检察员认为：原判认定事实清楚，定性及量刑并无不当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明：原判认定上诉人李某杰、原审被告人徐某鹏销售假冒伪劣卷烟金额达205601.66元的事实清楚，据以认定的证据均经一审、二审庭审举证、质证，并在原审判决书中列明，本院予以确认。 针对上诉人及其辩护人提出的诉辩意见，结合查明的事实、证据及法律规定，本院综合评判如下： 关于上诉人李某杰及其辩护人提出徐某鹏向李某杰购买枇杷的货款为40000元，二人之间资金往来205601.66元扣除该枇杷货款后为销售卷烟金额，即为175601.66元，原判认定枇杷货款为10000元，销售卷烟金额为205601.66元，认定事实错误的诉辩意见。经查：1.李某杰、徐某鹏供述相互印证，证明李某杰于2017年至2019年向徐某鹏销售卷烟，期间，徐某鹏于两年的枇杷销售季节向李某杰购买枇杷，销售卷烟款及枇杷货款通过微信及银行卡转账，二人之间无其他经济往来。结合李、徐二人认识的时间及本案的犯罪区间，徐某鹏供称购买枇杷时间为2018、2019年的4、5月，具有合理性，可予以确认。2.徐某鹏微信转账记录、户名为“张陈沅”的邮政储蓄银行卡交易明细，证实徐某鹏在上述时间段共计转账给李某杰22620元，该款即为该阶段李某杰销售枇杷、卷烟的金额，显然与李某杰所述的枇杷货款为40000元不符，而对于其中枇杷货款徐某鹏供称仅为10000元，该供述较稳定，且属合理区间范围，公诉机关亦据此进行指控，在原审庭审中，李某杰并未提出异议。故原判在扣除枇杷货款10000元的基础上，认定李某杰与徐某鹏之间销售卷烟款205601.66元，并无不当。上述诉辩意见，与查明的事实不符，不予采纳。 关于上诉人李某杰及其辩护人提出徐某鹏住处被查获的香烟经鉴定为假冒注册商标且伪劣香烟，徐某鹏已经对外销售的香烟未经鉴定，不能推定为同一性质，在案证据不足以证实其与徐某鹏之间买卖的香烟均为假冒注册商标且伪劣香烟，其行为不构成销售伪劣产品罪，仅构成非法经营罪的诉辩意见。经查：1.李某杰、徐某鹏的供述相互印证，证实二人之间的交易仅有“香烟”和枇杷，结合徐某鹏供称“2017年至2019年，仅从李某杰处买进假烟，未从他处买进”，以及证人胡某、陈某、孙某、徐某、蔡某等人证言和李某杰、徐某鹏供述的所销售、购买假烟的品牌情况，足以认定李某杰、徐某鹏买卖的假烟涉及利群、芙蓉王、红双喜、白沙等品牌。而本案案发后，从徐某鹏家中查扣的芙蓉王牌（硬）香烟、利群牌（新版）香烟及白沙牌（精品）香烟与上述供述、证言所确定的假烟品牌基本一致，足以认定徐某鹏从李某杰处购进并出售的假烟，与徐某鹏家中查扣并经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，属同一来源且性质相同的伪劣卷烟。2.在案的微信转账记录、银行卡交易明细及李某杰、徐某鹏供述等证据，证实李某杰销售假冒注册商标且伪劣卷烟金额为205601.66元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，应以处罚较重的销售伪劣产品罪定罪处罚。故上述诉辩意见，与查明的事实不符，亦于法无据，不予采纳。 关于上诉人李某杰及其辩护人提出原判量刑偏重的诉辩意见。经查，上诉人李某杰销售假冒注册商标且伪劣卷烟金额为205601.66元，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应判处二年以上七年以下有期徒刑，原判已根据李某杰归案后的认罪态度，并综合考虑其犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依法对其从轻处罚并在起点刑判处刑罚，量刑适当。故该诉辩意见，不予采纳。 本院认为，上诉人李某杰、原审被告人徐某鹏销售假冒伪劣卷烟，金额为205601.66元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。上诉人李某杰及其辩护人提出的诉辩理由均不能成立，不予采纳。出庭检察员的出庭意见，与查明的事实相符，亦于法有据，予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪与适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈福华 审 判 员 郑福晋 审 判 员 潘柳清 二〇二〇年十月十三日 法官助理 叶丽花 书 记 员 张珊珊 本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。