浙江省慈溪市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0282行初74号 原告王亚芹，女，1960年6月24日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 委托代理人陈建英（系原告女儿，特别授权代理），女，1983年1月22日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 委托代理人王奇兵，北京京平律师事务所律师。 被告慈溪市庵东镇人民政府，住所地浙江省慈溪市庵东镇邮电西路**。 法定代表人张烨，镇长。 出庭应诉负责人袁建升，党委委员。 委托代理人杜益苹（特别授权代理）。 委托代理人郎慈甬，浙江上林律师事务所律师。 原告王亚芹不服被告慈溪市庵东镇人民政府（以下简称庵东镇政府）于2020年5月15日作出庵违处字[2020]第79号《违法建筑处置决定书》（以下简称《79号处置决定》）的行政行为，向本院提起行政诉讼。本院于2020年6月16日受理后，于同月21日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等材料。本院依法组成合议庭，于2020年8月4日公开开庭审理了本案。原告王亚芹及其委托代理人陈建英、王奇兵，庵东镇党委委员袁建升及被告委托代理人杜益苹、郎慈甬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2020年5月15日，被告庵东镇政府作出《79号处置决定》，认定原告在××镇××村××路××号××村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设，共计约139.5平方米（建筑面积）属于违法建筑，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，决定对原告作出如下行政处置决定：限3日内自行拆除违法建筑。 原告王亚芹诉称，原告与陈志敖系夫妻关系。原告在慈溪市××镇××村××路××号××拥有宅基地、房屋和耕地。2020年5月15日，庵东镇政府向原告作出了《79号处置决定》。该决定事实认定不清、适用法律错误，严重侵犯了原告的合法权益，故诉请判令：1.撤销被告作出的《79号处置决定》；2.本案诉讼费由被告负担。 原告为证明其主张，向本院提供了下列证据： 1.结婚证1份，用以证明原告主体资格； 2.慈集建（1993）字第221211号《集体土地建设用地使用证》1本，用以证明涉案房屋建在原告合法拥有使用权的宅基地范围内，原告房屋是合法建筑； 3.《陈志敖选房填屋基契约》1份，用以证明房屋土地的由来； 4.《79号处置决定》1份，用以证明被告作出了违法的处置决定书且未依法送达。 被告庵东镇政府辩称，原告王亚芹在××镇××村××路××号××村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设，共计约139.5平方米（建筑面积）属于违法建筑。其中原告主屋西侧4间砖混结构小屋，建筑面积101.5平方米；主屋东侧1间砖混结构平屋，建筑面积38平方米。经被告向宁波市自然资源和规划局杭州湾分局函询，该局复函称上述建筑均未经规划审批，且不能补办规划审批手续。根据核实原告名下的土地登记及个人建房审批情况，上述房屋均未包括在内。2020年5月11日，被告作出庵违先告字［2020］第79号《违法建筑处置事先告知书》（以下简称《告知书》），告知原告拟作出限原告3日内自行拆除违法建筑的行政处置决定，原告有权提出陈述和申辩。2020年5月15日，被告作出《79号处置决定》。因原告未自行拆除，被告已于2020年6月2日对上述违法建筑实施了强制拆除。被告认为，被告作出的《79号处置决定》属行政处罚，该处罚决定认定事实清楚、处罚结果适当、适用法律正确、符合法定程序，原告起诉理由不能成立。具体理由如下：1.原告涉案建筑建设未经批准，属违法建筑。《村镇建房用地管理条例》（1982年2月13日施行）第十四条规定，农村社员等，建房需要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准；确实需要占用耕地、园地的，必须报经县级人民政府批准。《中华人民共和国土地管理法》（1987年1月1日施行）第三十八条第一款规定，农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准。上述法律、法规及之后修订的《中华人民共和国土地管理法》均规定农村居民占用集体土地建造住宅均应取得批准。《浙江省城乡建设用地管理办法》（1983年7月13日施行）与之后发布实施的《浙江省村镇建设管理办法》（1986年1月28日施行）、《浙江省村庄和集镇规划建设管理实施办法》（1994年04月19日施行）、《浙江省村镇规划建设管理条例》（1998年1月1日施行），以及《浙江省城乡规划条例》和《中华人民共和国城乡规划法》均规定农村建房需由乡级人民政府或规划部门出具规划选址意见或取得规划许可。原告自认房屋建设于20世纪90年代，且未经用地、规划审批，显属违法建筑。2.被告有权根据《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定对原告违法建筑作出处置决定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。原告违法建筑位于村庄，该区域未经城市规划，应属乡、村庄规划区。因原告建设违法建筑后一直未予自行拆除，违法后果持续存在，被告作为乡镇一级人民政府，有权适用处置决定作出当时有效的法律、法规作出行为。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告于2020年7月6日向本院提供了下列证据、依据： 1.现场检查（勘验）笔录、现场检查（勘查）图示、现场照片各1份，用以证明原告违法建筑的位置、面积等情况； 2.《违法建筑确认通知》及附件点位清单、照片，《关于庵东镇人民政府协助调查函的复函》各1份，用以证明规划管理部门函复意见，认为原告违法建筑未经规划审批，且不能补办规划审批手续； 3.村庄地籍调查登记表，慈溪市私人建房用地申请表、慈集建（1993）字第221211号《集体土地建设用地使用证》、结婚证、《陈志敖选房填屋基契约》、《情况说明》各1份，用以证明本案所涉违法建筑未包括在原告的土地登记及个人建房审批范围，原告在其他相关程序中提交的材料也不能证明本案所涉相关建筑的合法性； 4.《告知书》及送达回证、送达照片、《79号处置决定》及送达回证、送达照片各1份，用以证明被告于2020年5月15日作出违法建筑处置决定书，限原告3日内自行拆除违法建筑； 5.规范性文件依据：《中华人民共和国城乡规划法》（2019年修正）第六十五条。 经庭审质证，原告对被告证据质证意见如下：对证据1形式真实性没有异议，内容真实性、合法性均有异议；笔录中未说清房屋的建筑年限、建筑面积，没有原告签名或注明原告不签名的理由，未注明见证人身份；对照片以及图示的真实性无异议，但不能证明涉案房屋是违法的。证据2中的点位清单没有显示经纬度，合法性有异议；对照片真实性没有异议，能反映出房屋位置，但不能证明原告房子没有经过规划审批；1990年房屋修建依据当时的土地管理法，只要经过申请就可，无须规划审批，被告认为没有合法审批就是违法建筑，是错误的认识。对证据3中《情况说明》的真实性不认可；对其余证据的三性认可，可以证明原告涉案建筑由来；村庄地籍调查登记表、慈溪市私人建房用地申请表、集体土地使用证中的内容能相互印证，涉案西面4间被拆除的房屋是经过合法登记的，有产权证。对证据4的合法性有异议，被告没有将《告知书》送达原告，原告不知道被告是否作出了《告知书》；被告没有直接将《79号处置决定》送达原告，原告是在所居住房屋的墙上看到该决定书，该种送达方式不符合法律规定。被告提供的2019年的《中华人民共和国城乡规划法》不适用于本案，应适用涉案房屋建造当时的法律法规，被告没有提供城乡规划区的证据，也没有提供原告违反城乡规划布局需要拆除的证据。 被告对原告证据质证意见如下：对证据1没有异议。对证据2的真实性无异议，但宅基地不等同于法律规定的宅基地使用权，村民、社员在分配的宅基地上进行审批建设后，才取得合法的宅基地使用权，被拆除的建筑并不包含在土地权证范围内，该证据不能证明原告涉案建筑的合法性。对证据3形式真实性没有异议，被告对此并不知情，该证据也不能证明原告家庭已经取得了该契约所涉土地的合法使用权。对证据4本身没有异议，但不能证明原告所主张的该文书未依法送达的事实。 结合当事人质证意见，本院经审查，对原告证据以及被告证据2、3、4的真实性予以确认。被告证据1中的现场检查（勘验）笔录虽未经原告签名确认，但原告对该组证据显示的房屋状况并无异议，本院对被告进行现场勘验的事实予以确认。被告证据4能证明被告作出《告知书》以及《79号处置决定》的事实，但被告提供的送达回证载明：“当事人不在，采取贴墙拍照，留置送达”。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条关于留置送达之法律规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收文书的，可邀请当地基层组织工作人员见证，也可以把文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程。因被告未举证证明原告存在拒绝接收的情形，故该两份文书的送达程序不符合法律规定。且在原告否认收到《告知书》的情况下，无法认定《告知书》已有效送达。 经审理查明，原告王亚芹系慈溪市庵东镇富民村村民。根据1993年《村庄地籍调查登记表》，原告户在该村有建造于1983年前的平屋2.5间，占地面积为83.8平方米。原告取得了该83.8平方米的《集体土地建设用地使用证》〔慈集建（1993）字第221211号〕。1994年，原告户申请拆除占地面积为50平方米的老平屋2间，新建占地面积为110平方米的二层楼3间，获得批准。后原告实际建成二层楼2间。在上述楼房西侧，原告建有平房4间；在上述楼房东侧，原告建有平房2间。在被告查处原告违法建设行为过程中，原告曾向被告提供落款时间为1990年12月24日的《陈志敖选房填屋基契约》一份，该契约载明：“本队社员陈志敖（系原告丈夫）因需造房，特向生产队全体社员要求在生产队水库中填壹块屋基。”该契约第4条约定：“如填屋基之前，没有上级乡、区土管组批准，生产队不负责任，有陈志敖本人负责。”原告自述，其于1991年在契约所涉地块上建造西侧4间平房，1993年至1994年建造东面4间平房，1994年获得上述农村住宅用地审批后，将中间2间平台升建为2间楼房。2020年5月6日，被告庵东镇政府对原告房屋进行现场勘验。经勘验，原告户主宅西侧4间平房为单层砖混结构，东西长约13.9米，南北长约7.3米，建筑占地面积约101.47平方米；原告户主宅东面最东侧1间平房建筑面积约38平方米。同日，被告向宁波市自然资源和规划局杭州湾新区分局发送《违法建筑确认通知》，要求对上述5间平房是否系违法建筑予以确认。2020年5月9日，宁波市自然资源和规划局杭州湾新区分局作出《关于庵东镇人民政府协助调查函的复函》，告知被告上述建筑均未经规划审批，且不能补办规划审批手续。2020年5月11日，被告作出《告知书》，告知原告拟处罚的事实、理由及依据，并告知原告陈述、申辩权利。《告知书》未依法送达原告。2020年5月15日，被告作出《79号处置决定》，责令原告3日内自行拆除违法建筑。《79号处置决定》以在原告楼房西墙张贴形式送达。2020年6月2日，被告拆除了原告上述5间平房。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。行政行为合法应当满足作出该行为的行政机关具有行政职权、程序合法、认定事实证据确凿、适用法律正确等要件。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，被告以原告规划违法为由责令原告限期拆除涉案建筑，但被告未提供证据证明涉案建筑处于乡、村庄规划区，故本院难以认定被告是否具有作出被诉行政行为的职权。此外，被告在作出《79号处置决定》前，未依法向原告送达《告知书》，《79号处置决定》未经直接送达径行张贴，程序上亦存在违法。综上，被告作出被诉《79号处置决定》职权依据不足，程序违法。但涉案建筑已被拆除，被诉行为无撤销之必要。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 确认被告慈溪市庵东镇人民政府于2020年5月15日作出的庵违处字[2020]第79号《违法建筑处置决定书》违法。 案件受理费50元，由被告慈溪市庵东镇人民政府负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  周 红 审 判 员  范智君 人民陪审员  厉科红 二〇二〇年十月二十三日 法官 助理  陈 槚 代书 记员  戚海燕