山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终1916号上诉人(原审被告)：刘×，山西省吕梁市人，现住山西省吕梁市。委托诉讼代理人：乔×。被上诉人(原审原告)：高×，山西省吕梁市人。原审被告：车×，山西省吕梁市人。上诉人刘×因与被上诉人高×、原审被告车×土地租赁合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初2937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人进行了审理。上诉人刘×及其委托诉讼代理人乔俊生、被上诉人高×到庭参加诉讼，原审被告车×经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。刘×上诉请求：一、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初2937号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人构成违约，属事实认定错误。1、案涉树苗由原审被告车×栽种，且树苗属于车×，未经车×同意上诉人擅自清理树苗，就会针对车×构成新的侵权。因此上诉人无法按约履行义务完全是其意志以外的原因，应当免责，不应当承担违约责任；2、上诉人与被上诉人签订《协议书》时，是由于原审被告车×向上诉人口头承诺，按时清理案涉土地上的树苗，恢复土地原状的情况下，上诉人才同意与被上诉人签订的《协议书》。3、上诉人与被上诉人调换土地后，于2011年2月11日，上诉人与原审被告签订的《租地合同书》，于2016年2月10日已经期限届满。因此，自该日起，真正构成侵权的实际是原审被告车×，而非本案上诉人。二、一审法院认定由上诉人将名为前坪里的土地恢复原状，属事实认定错误。因本案真正侵权人是车×，而非上诉人，因此，恢复前坪里土地的义务应当由原审被告车×履行，而原审被告车×侵权的事实，被上诉人是完全知情的。因此虽然上诉人与被上诉人签订了《协议书》中约定了还原土地的义务人，但因该还原土地的义务不应当由上诉人履行，或者说上诉人无法履行，因此本案中与还原土地相关所有的约定都应当视为无效的。高×辩称，刘×为了领取茂月坪土地的征地补偿款，与其达成调解协议，但刘×领取了征地补偿款却不履行协议，既不清理土地上种植的树苗，也不将土地交付，违反了双方的约定，理应按照协议向其支付违约金2万元。高×向一审法院起诉请求：1、判令被告刘×向原告支付违约金2万元；2．确认二被告之间的土地租赁合同无效；3．判令被告车×在判决生效后立即清理案涉土地所种树木，恢复原状；4．判令二被告连带赔偿因占用土地给原告带来的土地产值损失共计10489.6元（从2017年8月5日起计算至土地全部恢复原状之日止，土地产值按2384元／亩计算，暂算至2019年8月5日）；5．诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：1999年4月5日，原离石县人民政府向原告颁发土地使用证，记载原告前坪里有旱地1.7亩，2018年吕梁市离石区人民政府向原告颁发农村土地承包经营权证，原告有4.5亩。庭审中原告陈述，确权的2.5亩土地就是前坪里的1.7亩，被告刘×对此无异议。在××区民委员会有关负责人参与下，2017年8月5日，原告高×与被告刘×签订协议，约定，刘×原茂月坪1.5亩地与高×原前坪里1.5亩地调换种地，现涉及公路占地补偿一事发生纠纷，经双方协商议定，原有土地各归各所有，现刘×把高×前坪里土地租给信义车×已种植松树苗，春生让建国给他清地内树苗，限期一年，现付给高×款1万元整，如一年内清理不了，将再次付款2万元整，将土地返原，高×不在干饶建国茂月坪占地补偿。原告与被告刘×在协议书上签名捺印，离石区信义镇王村村民委员会加盖公章予以确认。庭审中，被告对调地的事实无异议，称协议是在村委主持下签订的。2011年2月11日，被告刘×作为甲方，车×作为乙方，双方签订租地合同书，约定因乙方需要搞种植业，将1.4亩土地租赁给乙方，以每亩／年400元出租给乙方，合款560元，租期5年，每年秋季付款（一年付一年）。目前，诉争的前坪里的该地块，由车×栽种树苗。2019年8月4日，原告以土地承包经营权互换合同纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年9月17日作出（2019）晋1102民初2002号民事裁定书，裁定驳回原告的起诉。一审法院认为，本案争议焦点1．被告刘×是否应当给付原告2万元违约金；2．二被告之间的合同是否有效，被告车×是否应当恢复原状；3．二被告是否应当承担原告土地产值的损失。关于第1点，经信义镇王村村民委员会调解达成的调解协议，是双方真实意思表示，双方均应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更。该协议书约定一年内由被告刘×清理树苗，逾期再次付款2万元整，将土地返原，现期限已经超过，被告刘×未清理树苗，构成违约，应当按协议约定承担违约责任，原告请求被告刘×支付违约金2万元，一审法院予以支持。关于第2点，农村土地承包法规定通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、互换、出租等方式进行流转。农村土地承包法第四十条“承包方之间方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”的规定，双方在90年代互换土地后，被告刘×取得原告原前坪里1.5土地的土地承包经营权。其在取得承包经营权后，按照农村土地承包法第三十九条“承包方也可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方”的规定，与被告车×签订租地合同书，是有权处分，双方的协议不违反法律的规定，为有效协议。二被告之间的租地合同系另一法律关系，可另案处理。故原告的主张一审法院不予支持。关于第3点，原告请求二被告连带赔偿因占用土地给原告带来的土地产值损失，双方在村委主持调解协议中约定的是违约金而非违约产生的损失赔偿额的计算方法，违约金与赔偿损失是选择之诉，原告已经主张违约金，故对赔偿损失不予支持。判决：一、被告刘×在本判决生效之日起三十日内，给付原告高×违约金2万元并将原告前坪里土地恢复原状。二、驳回原告高×的其他诉讼请求。如未按本判决规定期间支付金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62元，减半收取，由原告负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，对原判认定的事实上诉人一方提出双方签订协议时，其急需用钱，当时并不懂是怎么回事就签字了。经审理查明，1999年被上诉人高×取得案涉前坪里土地的使用权，之后其将该土地与上诉人刘×在茂月坪的土地互换耕种。2011年刘×将案涉前坪里的土地1.4亩，以每亩/年400元的价格出租给车×搞种植业，出租期间为五年。2017年因茂月坪的土地涉及公路占地补偿，刘×欲领取该征地补偿款，上诉人高×与被上诉人刘×于2017年8月5日在该村村委有关负责人的主持下达成了协议，协议内容为：“刘×原茂月坪1.5亩地与高×原前坪里1.5亩地调换种地，现涉及公路占地补偿一事发生纠纷，经双方协商议定，原有土地各归各所有，现刘×把高×前坪里土地租给信义车×已种植松树苗，春生让建国给他清理地内树苗，限期一年，现付给高×款1万元整，如一年内清理不了，将再次付款2万元整，将土地返原，高×不在干饶建国茂月坪占地补偿。”原告与被告刘×在协议书上签名捺印，离石区信义镇王村村民委员会加盖公章予以确认。2018年吕梁市离石区人民政府就案涉土地向高×颁发了农村土地承包经营权证。本院认为，本案争议的焦点是上诉人刘×是否构成违约，应否支付被上诉人违约金2万元。经查，上诉人刘×与被上诉人高×互换土地耕种多年的事实双方均认可，但2017年因互换后被上诉人实际耕种的土地被划入征地范围，上诉人欲领取案涉土地的征地补偿款，双方发生争议，经村委调解达成协议，双方应主动履行合同义务。现上诉人已领取了土地补偿款，依约应在规定期限内履行其义务。现双方约定期限届满，上诉人未履行该义务，故应按协议支付相应的违约金。关于上诉人所提本案实际侵权人是原审被告车×的意见，经查，在上诉人与被上诉人互换耕种土地期间，上诉人将案涉土地租赁给原审被告车×，该租赁协议为有效协议，车×占用案涉土地是基于其与上诉人刘×之间形成的租赁合同，该租赁合同已经届满，上诉人应当按照其与车×之间的协议要求车×履行相应的合同义务。且被上诉人是以上诉人不履行义务要求上诉人履行合同并承担违约责任，并非以侵权损害赔偿提起诉讼，根据合同相对性原则其以车×为实际侵权人为由主张其不应承担违约责任的意见不能成立。综上所述，刘×的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由刘×负担。本判决为终审判决。审判长 李艳丽审判员 刘雅婷审判员 李云峰二〇二〇年十月十九日书记员 张婷婷