河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4343号 上诉人（原审被告）：胡振利，男，1987年12月20日出生，汉族，住邯郸市大名县。 委托诉讼代理人：李树英，河北英利律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李颖，女，1980年2月15日出生，汉族，住保定市竞秀区。 委托诉讼代理人：乔艳伟，河北曾知律师事务所律师。 上诉人胡振利因与被上诉人李颖提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省保定市竞秀区人民法院（2020）冀0602民初1017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡振利上诉请求：1、依法撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、依法判令被上诉人承担本案一、二审全部有关诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定上诉人胡振利与被上诉人李颖存在雇佣关系，属于认定事实错误。1.一审法院以“保定市公安局东关派出所出具的情况说明和河北省高阳县人民法院作出（2019）冀0602刑初223号刑事判决书”认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系属认定事实错误。首先，保定市公安局莲池区分局东关派出所出具的情况说明属于单位证明材料，根据《最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章。并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”的规定，该情况说明没有单位负责人及制作证明材料人员的签名或盖章，且一审法院也未向该单位及制作证明材料的人员进行调查核实就认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系，属认定事实错误。其次，保定市公安局莲池区分局东关派出所出具情况说明的时间为李颖抢劫案件发生的当天（2019年4月23日），明显不符合逻辑，因为李颖抢劫案发生在2019年4月23日晚11时许。最后，河北省高阳县人民法院作出（2019）冀0602刑初223号刑事判决书仅认定“2019年4月23日晚11时许，被告人臧朋朋驾驶一辆白色宝骏汽车将被害人李颖自保定市水帘洞酒店附近带至上，被告人臧朋用改锥扎伤李颖”根本未显示上诉人与被上诉人存在雇佣关系的任何内容，也未显示被上诉人是在工作时间，提供上门服务时被抢劫，故一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系是错误的。二、一审法院认定上诉人胡振利对被上诉人李颖伤害承担赔偿责任，属于适用法律错误。1.本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。对于被上诉人的损害结果，存在实施侵权行为的直接责任人臧朋，被上诉人不向直接侵权人臧朋主张赔偿责任，反而向上诉人主张赔偿的行为缺乏直接的因果关系。2、根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼的司法解释》第一百三十八条规定：被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。被上诉人未在河北省高阳县人民法院作出的（2019）冀0601刑初223号刑事判决书中提起相应的刑事附带民事诉讼，不向直接侵权责任人臧朋主张赔偿责任，自行放弃自己的权益后向上诉人主张赔偿，于法于理不合。综上。一审法院认定的事实错误，适用法律错误，请求贵院依法驳回被上诉人的诉讼请求。 李颖答辩称，一、上诉人已承认被上诉人是其足疗店的员工，东关派出所出具的情况说明虽无相关人员签名，但不影响该份证据内容的客观真实性，该份情况说明的形式瑕疵是能够补正的证据，二审法院可向东关派出所调取上诉人的笔录。二、上诉人与被上诉人之间属于“非典型雇佣关系。本案中，上诉人开设足疗店，招纳被上诉人为员工，采取分成且按天发放的工资模式，该种雇佣关系是时代发展的产物，其是为降低成本而采取的新型模式，虽有别于传统的雇佣模式，但是从本质上被上诉人的身份依旧是劳动者，听从上诉人的安排和管理，依然属于雇佣关系。三、刑事附带民事诉讼并不是本案应当采取的前置程序，被上诉人因工作被第三人侵权，不管该第三人是否涉嫌刑事犯罪，被上诉人依据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，可以选择向上诉人还是第三人追究侵权责任，故一审法院适用法律正确。故一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 李颖向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告的医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、伙食补助费等共计168559.7元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告胡振利在保定市竞秀区商经营“馨来雅足浴店”，该足浴店未办理营业执照。原告李颖在“馨来雅足浴店”从事足浴按摩服务，所得服务费被告胡振利与原告李颖按照6、4比例分配。2019年4月23日，被告胡振利开车将原告李颖送至保定市水帘洞酒店，由李颖为臧朋提供足浴按摩服务。当日晚11时许，臧朋驾驶一辆白色宝骏汽车将李颖自保定市水帘洞酒店附近带至上，臧朋用改锥扎伤李颖，并抢劫李颖一部ＶＩＶＯＸ7ｐｌｕｓ手机（价值460元）、1000元现金等物品，并致使李颖跳车。原告李颖跳车受伤后，被送往中国人民解放军第二五二医院，自2019年4月23日至2019年5月31日住院治疗38日。经保定市公安局莲池区分局刑事侦查五中队委托，保定市法医鉴定中心对李颖伤情进行了鉴定，鉴定结论为李颖伤情属十级伤残。李颖支付法医鉴定费2482.20元。2019年4月23日，保定市公安局莲池区分局东关派出所出具情况说明，载明：“2019年4月23日我所接李颖报警称被抢劫，我所经询问胡振利，胡振利称：李颖是自己经营的馨来雅足浴店的员工，被抢劫时是在工作时间，提供上门服务时被抢劫。”2019年9月30日，河北省高阳县人民法院作出（2019）冀0602刑初223号刑事判决书，因臧朋犯抢劫罪等判处臧朋有期徒刑十七年六个月，并处罚金人民币十万元；责令臧朋向被害人李颖退赔1460元。 一审法院认为，被告胡振利经营“馨来雅足浴店”，原告李颖在足浴店从事足浴按摩服务，并按照被告胡振利的指示和安排进行工作，由被告胡振利支付服务报酬，被告胡振利与原告李颖之间雇佣关系成立，本院予以认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案中，原告李颖受到被告胡振利指派为臧朋提供足浴按摩服务，并由胡振利开车将其送至服务地点，后因臧朋抢劫犯罪行为导致李颖跳车受到人身伤害和财产损失，结合胡振利在保定市公安局莲池区分局东关派出所处报案时的自述，可以证实原告李颖系在提供雇佣劳务过程中受到第三人伤害，依据上述法律规定，原告李颖诉请被告胡振利承担赔偿责任，本院予以支持。 原告李颖各项损失依法核定如下：1、医疗费51436.3元，有医疗费票据可以证实；病历取证费17.6元，不属于治疗费用，不予支持；外购药费858元，没有相关医嘱，不予支持。2、原告李颖受伤前从事足浴按摩工作，属于居民服务业，参照河北省2019年度道路交通事故人身损害赔偿标准居民服务业年平均工资39947元标准，自原告受伤之日2019年4月23日起至定残前一日2019年7月8日计76日，误工费为39947元/年÷365日×76日=8317.73元。3、解放军二五二医院长期医嘱记录单载明一级护理，原告李颖提交护理合同、护理人员证书及护理费发票，可以证实李颖因伤医疗支出护理费11000元。4、原告李颖因伤致十级伤残，按照2019年度城镇居民人均可支配收入32997元标准，计算为32997元/年×20年×10%=65594元。5、住院伙食补助费100元/日×38日=3800元。6、营养费50元/日×38日=1900元。7、原告因伤致残，精神损害抚慰金酌定3000元。8、交通费依据原告伤情和治疗情况，本院酌定500元。9、法医鉴定费2482.2元。以上合计148030.23元，应由被告胡振利赔偿。原告李颖诉请被告赔偿手机及被抢现金1000元，已在（2019）冀0602刑初223号刑事判决书予以处理，本案不予支持。综上所述，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九日、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告胡振利于本判决生效之日起十日内赔偿原告李颖各项损失合计148030.23元；二、驳回原告李颖其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3672元，减半收取计1836元，由原告李颖负担224元，被告胡振利负担16142元。 本院二审期间，上诉人胡振利申请法院调取河北省高阳县人民法院（2019）冀0628刑初223号案卷材料，理由是一审法院依据223号刑事判决书不能认定被上诉人受伤是在提供服务的过程中造成的伤害，因为在本案中被上诉人的服务地点是水帘洞酒店，而被上诉人受伤的地点是。对于上诉人的申请，本院认为，上诉人一审未申请调证，二审提出申请，已过举证期限，且（2019）冀0628刑初223号刑事判决书中已经明确说明事发经过，被上诉人李颖亦认可事发受伤地点系，没有再行调证的必要，故本院不予准许。二审查明其他事实与一审认定一致。 本院认为，被上诉人李颖在上诉人胡振利的足浴按摩店从事足浴按摩服务，由上诉人胡振利管理并安排工作，上诉人胡振利支付劳务报酬，一审法院据此认定上诉人胡振利与被上诉人李颖之间的雇佣关系成立，有事实及法律依据。上诉人胡振利与臧朋联系后，约定为臧朋提供足浴服务，并同意臧朋指定服务地点，之后上诉人胡振利将被上诉人李颖带到约定地点，虽然被上诉人李颖受伤地点是在，但案发时间与被上诉人李颖到达水帘洞酒店的时间仅相隔一小时，被上诉人李颖解释称臧朋要求更换地点，因足浴服务并非严格限定地点的工作，既然臧朋可以指定水帘洞酒店进行服务，自然可以决定另行更换地点，不能仅以地点的变更即否定被上诉人李颖从事雇佣劳务的事实，综合全案事实及（2019）冀0601刑初223号刑事判决书确定的事实，一审法院认定被上诉人李颖系在提供雇佣劳务过程中受到第三人伤害，符合本案实际情况，一审法院认定被上诉人李颖系在提供雇佣劳务过程中受到第三人伤害，符合本案实际情况，本院予以认定。上诉人胡振利称被上诉人李颖并非在从事雇佣劳务时受伤，但未举证予以证实，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。故一审判决上诉人胡振利应承担赔偿责任并无不当。上诉人胡振利主张被上诉人李颖应在刑事案件中要求侵权人臧朋承担责任，不是免除雇主责任的理由，本院不予支持。综上所述，胡振利的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3572元，由上诉人胡振利负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  郑 东 审 判 员  陈 萌 二〇二〇年十月二十一日 法官助理  郭字真 书 记 员  胡小双