河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3201号上诉人（原审被告）：大家财产保险有限责任公司河南分公司，住所地河南省郑州市金水区农业路****楼**。统一社会信用代码：91410000MA47TTH22E。负责人：窦谡亚，该公司总经理。委托诉讼代理人：周军强，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：代书琴，女，1953年2月12日出生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：陈婧，河南成胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲁山县三源公共交通有限公司，住，住所地河南省鲁山县东升停车场一社会信用代码：91410423779401835Q。法定代表人：田三元，该公司总经理。委托诉讼代理人：王国亮，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：常中西，男，1963年11月17日出生，汉族，住河南省鲁山县。上诉人大家财产保险有限责任公司河南分公司（以下简称大家财险河南公司）因与被上诉人代书琴、鲁山县三源公共交通有限公司（以下简称三源公交公司）、常中西机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初2697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大家财险河南公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判；二、本案上诉费由代书琴、三源公交公司、常中西承担。事实和理由：一、常中西未取得驾驶大型客车的驾驶资格，其驾驶大型营运客车发生事故，造成代书琴受伤，根据《机动车综合商业保险条款》第二十四条第二款第三项约定，大家财险河南公司不承担保险赔偿责任，一审法院判决大家财险河南公司在商业三者险内赔偿5006.92元，有违保险合同约定。常中西持A2驾驶证驾驶大型客车，驾驶与驾驶证准驾车型不符的机动车，在性质上属于无证驾驶，常中西无证驾驶行为违反了法律的禁止性规定。根据《中华人民共和国保险法》司法解释二第十条、第十一条之规定，大家财险河南公司在保险条款中已将该免责条款加黑处理，已经尽到提示义务，该条款应当有效，大家财险河南公司应当免责。未取得相应驾驶资格驾驶机动车，不但违法，还严重危害广大交通参与者的生命及财产安全，一审法院将赔偿责任判决大家财险河南公司承担，不能起到相应的警示作用。二、代书琴1953年出生，发生事故时已近67岁，已无劳动能力，也未提供任何收入证明或收入减少的证明，且代书琴按国家规定享受的有养老补助金，故无权再主张误工费。三、一审判决护理费按2人计算没有依据，根据平顶山正平法医鉴定所出具的鉴定结论，代书琴护理期为90日，但并未鉴定需2人护理。一审法院按2人计算护理费没有证据支持，应按1人予以改判。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。代书琴辩称：一、交通事故认定书未列明常中西证驾不符的事实，作为事故责任认定的主要依据，该项信息是决定事故责任划分的重要依据。大家财险河南公司在一审庭审中对该事故认定书没有异议，即使认定证驾不符，大家财险河南公司也应当举证证明其对三源公交公司履行了告知义务。三源公司对车辆的营运是否合法是非常清楚的，即使保险人商业三者险免责，也应当由三源公交公司承担赔偿责任。二、代书琴虽然事故发生时六十六岁，但具备基本的劳动能力，这一点从事故发生时代书琴驾驶车辆以及村委会出具的劳动证明和承包责任田的承包证书予以证明。养老金是国家福利的一种，并非是剥夺代书琴劳动能力的必然要求，国家和社会倡导老年人在能力范围内积极为社会做贡献，其劳动能力应当获得的经济收入因本案交通事故受损，应当获得赔偿。三、鲁山县人民医院长期医嘱显示代书琴住院期间两人陪护，一审判决认定的护理费正确。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。三源公交公司辩称，其答辩意见与代书琴答辩意见相同，请求维持原判。常中西未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。代书琴向一审法院起诉请求：判令常中西、三源公交公司、大家财险河南公司赔偿代书琴医疗费17263.84元、住院伙食补助费950元、营养费1800元、误工费26345.58元、护理费22525.64元、交通费380元、残疾赔偿金47881.35元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1600元、车辆修理费及停车费965元，以上共计124711.41元。一审法院认定事实：2019年12月18日14时30分许，常中西持A2证驾驶豫Ｄ×××**号大型普通客车沿金孟231省道自西向东行驶至鲁山县××乡曲店村东路段时，与代书琴驾驶的三轮电动车相撞，致代书琴受伤、两车不同程度损坏。经交警部门的责任认定：代书琴、常中西承担同等责任。豫Ｄ×××**号事故车辆在大家财险河南公司投有交强险和商业三者险，事故发生在保险期间内。事故发生后，代书琴被鲁山县仁爱医院救护车送往鲁山县第一人民医院住院治疗19天，花去医疗费17263.84元（300元救护车和院前检查费＋16963.84元住院发票），2020年1月6日出院，病例长期医嘱显示住院期间“陪护2人”。2020年7月22日，平顶山正平法医临床司法鉴定所依据原审法院的委托出具司法鉴定意见书一份：代书琴因外伤致颅脑损伤、T12椎体粉碎性骨折、多发肋骨骨折等，评定为十级伤残；评定其伤后误工期至伤残评定前一日，护理期90日，营养期90日。代书琴为此支出鉴定费1600元。自事故发生之日至定残前一日共计216天。一审另查明，1.常中西系三源公交公司的雇佣司机，豫Ｄ×××**号事故车辆的行驶证显示其为大型普通客车，根据《机动车驾驶证申领和使用规定》之《准驾车型及代码》的规定，大型普通客车需持A1证驾驶，而事故发生时，常中西持有有效的A2驾驶证。2.定残之日，代书琴虽然已经67周岁，但是其家中承包土地12.47亩，日常由代书琴与其丈夫高振奇负责种植。3.2019年河南省城镇居民人均可支配收入为34200.97元／年；农村居民人均纯收入15163.75元／年，每天41.54元；居民服务业、修理和其他服务业为45677元／年，每天125.14元。一审法院认为，代书琴在事故中受伤，其合法损失应当得到支持。结合本案的实际情况，一审法院依法核准代书琴因事故遭受的损失如下：1.医疗费17263.84元。2.住院伙食补助费为950元（50元×19天）。3.营养费，依鉴定天数计算为1800元（20元×90天）。4.误工费，按照农村居民纯收入标准计算至定残前一日为8972.64元（41.54元×216天）。5.护理费，依鉴定天数按照2人护理计算为22525.2元（125.14元×90天×2人）。6.交通费380元（20元×19天）。7.残疾赔偿金44461.26元（34200.97元×13年×10％）。8.精神损害抚慰金，结合代书琴的伤残等级及事故责任划分，代书琴请求5000元过高，酌定2500元为宜，优先在交强险范围内赔偿。9.鉴定费1600元，以上共计100452.94元。其中前三项医疗费用为20013.84元，其他费用为80439.1元。关于代书琴请求的电动车修理费及停车费，因未提交相关证据予以证明，不予支持。代书琴的损失应当在事故车辆所投交强险的责任限额内分项向其支付，不足部分，在商业三者险范围内，由双方按责任划分承担。本案中，常中西系三源公交公司的雇佣司机，虽然未取得大型普通客车（A1）的驾驶资格，但根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条关于“有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；……。保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持。……。”的规定，大家财险河南公司仍应在交强险责任限额内赔偿代书琴各项损失共计90439.1元（10000元的医疗费用＋80439.1元的其他费用），大家财险河南公司赔偿代书琴后，可行使追偿权。未受偿的医疗费用10013.84元（20013.84元-10000元），根据“代书琴、常中西承担同等责任”的责任划分，应当由大家财险河南公司在商业三者险责任限额内承担50％的赔偿责任，也即5006.92元（10013.84元×50％）。大家财险河南公司辩称驾驶人常中西存在证驾不符情形，主张商业三者险免赔的理由，一审庭审中，大家财险河南公司仅提供了交强险和商业三者险的保险条款，并未提供投保人签字确认的投保单或者投保声明，无法证明已经向投保人送达了保险条款，并就保险条款中的相应免责事项尽到明确的提示和解释说明义务，故一审法院对大家财险河南公司的该项辩称不予采信。三源公交公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己权利的自愿放弃，不影响本案的正常审理。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条至第二十五条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、大家财产保险有限责任公司河南分公司应于判决生效后十日内在事故车辆所投交强险的责任限额内赔偿代书琴各项损失共计90439.1元，同时在商业三者险责任限额内赔偿代书琴医疗费用5006.92元。二、驳回代书琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1397元由代书琴承担328元，鲁山县三源公共交通有限公司承担1069元。本院二审期间，大家财险河南公司提交交强险投保单、商业三者险投保单及交强险费率浮动告知单，拟证明其向投保人尽到了告知免责条款的义务。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：大家财险河南公司提交的上述告知单系交强险费率浮动告知单，不能达到其证明目的；上述投保单上有三源公交公司印章，但无经办人签字，三源公交公司否认收到保险条款。二审庭后，大家财险河南公司主张其于代书琴住院期间向鲁山县人民医院支付代书琴医疗费1万元，该款一审未予扣除。代书琴出具书面情况说明称，认可大家财险河南公司垫付医药费1万元，并同意在本案执行环节对大家财险河南公司应承担的赔偿责任交强险部分按照80439.1元执行，不再按照90439.1元执行。除此外，本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案系机动车交通事故责任。根据双方当事人的诉辩情况，并征询当事人意见，本案二审诉讼的争议焦点为：一、大家财险河南分公司能否依照其机动车综合商业保险条款第二十四条第二款免于承担商业三者险保险责任；二、代书琴主张的误工费应否予以支持；三、代书琴护理人员应按几人认定。一、关于大家财险河南分公司能否依照其机动车综合商业保险条款第二十四条第二款免于承担商业三者险保险责任的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案大家财险河南分公司提供的投保单上虽有投保人签章，但无经办人签字，且该投保单本身即为格式文本，亦未附着免责条款的具体内容或者免责事项说明书等，大家财险河南分公司需进一步举证证明其向何人交付了保险合同及免责条款。现大家财险河南分公司未进一步履行举证义务，不能认定其已于投保人投保时向其交付了保险合同及免责条款。故现有证据不能证明本案保险人就涉案免责条款向投保人履行了相应义务。原审关于涉案商业三者险免责条款不产生效力的认定，并无不当。故大家财险河南分公司上诉请求免于承担商业三者险保险责任缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于代书琴主张的误工费应否予以支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”代书琴在一审中提交的鲁山县农业局出具的农村土地承包经营权属情况证明、鲁山县辛集乡高村村委会出具的证明等证据，能够相互佐证，证明代书琴家中承包土地12.47亩，日常由代书琴与其丈夫高振奇负责种植的事实。代书琴虽已超过60岁，但并未丧失劳动能力，事故发生前从事农业种植，确有劳动收入，代书琴因本案交通事故受伤构成十级伤残，治疗休养期间客观上会中断劳动，造成收入减损，故其误工损失应得到赔偿。一审法院判决大家财险河南公司支付代书琴误工费8972.64元并无不当，大家财险河南公司该项上诉理由依据不足，本院不予支持。三、关于代书琴护理人员应按几人认定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，代书琴因交通事故造成颅脑损伤、T12椎体粉碎性骨折、多发肋骨骨折等损伤，其提供的鲁山县人民医院病历长期医嘱记录单显示有“陪护2人”，一审根据医疗机构的明确意见，结合其受伤时的诊断伤情、年龄等情况，支持代书琴住院期间2人护理的护理费并无明显不当。故大家财险河南公司上诉称应按照1人护理计算代书琴护理费的上诉理由不能成立，本院不予支持。另外,关于大家财险河南公司诉前支付代书琴1万元医疗费的处理问题，大家财险河南公司与代书琴均同意在本案执行环节中从一审判决认定的大家财险河南公司应承担的交强险赔偿金中扣减。综上所述，大家财产保险有限责任公司河南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由大家财产保险有限责任公司河南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢小丽审判员  窦士报审判员  张培培二〇二〇年十月三十日法官助理罗晓蕊书记员张梦佳