黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终696号上诉人（原审被告）：于连军，男，1968年12月30日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鸡西市恒山区。委托诉讼代理人：张明顺，男，鸡冠区中兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨洪斌，男，1969年8月24日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鸡西市恒山区。委托诉讼代理人：郞利明，男，鸡西市恒山区辰旭法律服务所法律工作者。上诉人于连军因与被上诉人杨洪斌工伤保险待遇纠纷一案，不服鸡西市恒山区人民法院（2019）黑0303民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于连军及其委托诉讼代理人张明顺、被上诉人杨洪斌及其委托诉讼代理人郎利明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于连军上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费，均由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决虽然认定双方之间形成事实劳动关系，但在被上诉人在没有提供有效证据证实其如何受伤的情况下，依法采用高度概括性理解和判断被上诉人伤情构成工伤，不具有唯一的确定性。2、被上诉人于本案诉前申请仲裁时，就已超过一年法定时效期间，一审判决支持其未超诉讼时效的事实依据不清。一审判决认定其伤情构成工伤且未超过诉讼时效期间的事实依据不清，证据不足，上诉人不应对其承担本案赔偿责任。3、因受工伤赔偿行政处理程序前置限制，被上诉人在直接向仲裁部门申请仲裁赔偿被驳回后，又向一审法院提起诉讼，依法不应被支持。一审法院受理被上诉人所提诉请，程序存在违法，且于法无据。4、本案司法鉴定程序存在不当。被上诉人伤情在受前述工伤行政前置程序限制下，应先到鸡西市劳动能力鉴定委员会进行鉴定，而不应委托到司法鉴定机构进行鉴定。5、上诉人依法不应作为本案被诉主体。被上诉人伤情发生时，该煤矿企业经营资格仍存在，主体应是该煤矿而不应是上诉人。6、一审判决适用法律错误，请求予以纠正。一审判决在被上诉人始终未能提供合法有效的证据，证实其伤情如何构成工伤的时间、原因、经过等事实，认定被上诉人主张其伤情构成工伤的相关事实成立，所引用相关法律规定错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求依法撤销一审判决，支持上诉人全部诉讼请求。杨洪斌向一审法院起诉请求：1、依法判决被告按九级伤残赔偿原告各项工伤赔偿金180674.76元。2、因本案引起的一切费用由被告承担。一审法院认定事实：原告杨洪斌于2018年6月25到鸡西市于连军煤矿从事掘进工作，双方未签订劳动合同、未缴纳工伤保险。次日原告上四点班，井下工作一个半小时左右，在镏子头处搬煤块时被砸伤手指。后原告被送至二道河子中心医院住院治疗14天，被诊断为左食指末节离断伤，医疗费由鸡西市于连军煤矿支付，煤矿未派人护理。鸡西市于连军煤矿系被告于连军投资的个人独资企业，于2018年7月9日被注销。杨洪斌于2019年7月23日向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求于连军给付工伤保险待遇，仲裁委于2019年5月20日以“证据不够确实、充分，无法证实双方之间存在劳动关系”为由驳回其仲裁申请。诉讼中，本院委托鸡东县人民医院司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，该所于2019年12月31日作出如下鉴定：杨洪斌左手构成十级伤残（鉴定标准为《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014）一审法院认为，本案争议焦点是原告与鸡西市于连军煤矿之间劳动关系认定以及未进行工伤认定的工伤赔偿的法律适用问题，包括以下几点：1、原告与鸡西市于连军煤矿劳动关系的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，本案中，原告于2018年6月25日到于连军煤矿，办理箱号后上四点班并下井工作，此时双方未签订劳动合同亦未办理工伤保险，但于连军煤矿接受了原告付出的劳动，双方之间已经形成了事实劳动关系，劳动关系成立。原、被告对原告在井下受伤后被送至医院治疗的经过无异议，但被告辩称无法确定原告系因工作受伤，可能存在诈骗工伤赔偿的情形，本院认为，结合原、被告陈述及原告提供的证据，可以确信原告在井下因工作受伤事实的存在具有高度可能性，应当认定其系因工作受伤，被告主张原告系故意受伤从而达到骗取工伤赔偿的目的，但未提交任何证据予以反驳，故本院不予采信。2、法院对未进行工伤认定的工伤赔偿请求是否有管辖权。《工伤保险条例》第十七条规定，用人单位“应当”在事故伤害发生之日起30日内向相关部门提出工伤认定申请，同时，如果用人单位未按前述规定提出工伤认定申请的，职工“可以”在事故伤害发生之日起1年内向相关部门提出工伤认定申请。此外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定（以下简称《第十二条规定》）：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害赔偿，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。但是以上规定并未涵盖工伤赔偿的所有情况，与本案有关的就是“超过工伤认定时限且用人单位没有为劳动者购买工伤保险”应如何处理的问题。结合办案，杨洪斌起诉请求用人单位承担工伤赔偿责任，应当首先按照《工伤保险条例》的规定，由用人单位或职工在上述时限内向相关行政部门提出工伤认定，然后才能确定赔偿责任。但是，本案中用人单位或劳动者均未提出工伤认定申请、行政机关没有对职工进行工伤认定，现再要求杨洪斌首先申请工伤认定已然超过一年时限，如果排除法院的管辖权、按照《第十二条规定》交由《工伤保险条例》处理，职工的权利就会丧失救济渠道。本院认为，劳动者发生工伤后获得赔偿的权利是劳动者的一项基本权利，《工伤保险条例》第十七条仅仅规定职工“可以”向相关行政部门申请工伤认定，未在申请时限内提出工伤认定的后果是无法从工伤保险基金中获得工伤保险赔偿，并没有法律、法规规定在错过申请时限后，职工在用人单位没有为其参加工伤保险的情况下，不能向法院提出工伤认定及相关的民事赔偿。且社会保险法规定没有给劳动者缴纳工伤保险费用的用人单位，一旦劳动者发生工伤保险事故，该用人单位就是最终的责任主体，用人单位又认可劳动者是工伤的，人民法院可以按照工伤保险待遇的标准判决用人单位承担民事责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”。因此法院对本案的工伤认定及赔偿请求均具有管辖权。于连军关于本案必须经过工伤行政管理部门进行工伤认定这一前置程序的抗辩理由不能成立。3、原告杨洪斌未能获得工伤保险赔偿的原因与责任。用人单位为职工缴纳相关保险费用、参加工伤保险是一项强制性义务，不因劳动者拒绝缴纳而免除。本案中，鸡西市于连军煤矿在发生事故时没有为杨洪斌办理工伤保险，这说明即使满足了工伤认定的程序要求，杨洪斌也不可能获得由工伤保险基金支付的、作为工伤保险待遇的赔偿。因此，鸡西市于连军煤矿违反了法律规定的为职工办理工伤保险的强制性义务（未办理保险的责任不在杨洪斌），此系杨洪斌不能获得工伤保险赔偿的根本原因。4、于连军应当承担的赔偿责任大小。鸡西市于连军煤矿系由于连军投资的个人独资企业，虽于2018年7月9注销，但根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条“个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任……”，故被告于连军作为本案的工伤赔偿责任主体适格。由于鸡西市于连军煤矿在实体上没有为杨洪斌办理工伤保险，造成的结果是即使按照程序申请了工伤认定，杨洪斌也不能获得保险部门给予工伤保险赔偿的事实。因此，本案不再考虑于连军提出的杨洪斌也有义务申报工伤的理由，也不考虑如何划分双方程序上责任的问题。于连军应当全部承担没有为杨洪斌办理工伤保险的实体责任。5、本案是否超过一年的仲裁时效。依照相关法律规定，劳动争议案件应当依法适用劳动争议仲裁前置程序，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”杨洪斌受伤未再到于连军煤矿上班，但一直未放弃主张权利，在煤矿被注销的情况下，原告分别于2019年3月6日、2019年3月11日、2019年4月11日通过电话向被告于连军不间断的主张权利，由此产生了仲裁时效中断的法律效果。故杨洪斌在2019年7月23日申请仲裁裁决请求支付工伤保险待遇并未超过仲裁时效。6、关于赔偿标准及赔偿数额。本院认为，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”该条规定清楚说明，于连军应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准进行赔偿。而劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定需以劳动保障行政部门作出工伤认定为前提，杨洪斌无法获得劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定，鸡东县人民医院司法鉴定所对杨洪斌的伤残情况作出的伤残等级鉴定，可以作为判决的依据。原告因工致残被评定为伤残十级，且鸡西市于连军煤矿被依法注销，原告与鸡西市于连军煤矿的劳动合同终止。故原告要求被告给付各项工伤保险待遇符合法律规定，本院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十七条及《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第十三条规定，工人因工致残被鉴定为伤残十级的，应当支付的一次性伤残补助金标准为七个月的本人工资，劳动、聘用合同终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，应当支付的一次性工伤医疗补助金为离岗前五个月的本人工资、一次性伤残就业补助金为离岗前六个月的本人工资。结合本案，原告诉求于法有据，但赔偿数额计算错误，应予纠正。原告主张按2017年鸡西市社会平均工资4552.17元计算，符合法律规定，本院准予。原告伤情经诊断为：左手食指离断伤，结合《黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法》的相关规定，其停工留薪期应为3个月。关于护理费，原告伤情不足以影响其生活自理能力，且无相关鉴定意见佐证，本院不予支持。住院期间伙食补助费不超过法律规定，本院予以支持。综上，原告杨洪斌应获得的工伤赔偿为：一次性伤残补助金31865.19元（4552.17元×7个月）、一次性工伤医疗补助金22760.85元（4552.17元×5个月）、一次性伤残就业补助金27313.02元（4552.17元×6个月）、停工留薪期工资13656.51元（4552.17元×3个月）、住院期间伙食补助费1400元（100元×14天），以及鉴定费2100元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第四十一条、《工伤保险条例》第十七条、第三十七条、第六十二条第二款、《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第十三条，判决：一、被告于连军于本判决生效后十日内给付原告杨洪斌一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、鉴定费共计99095.57元；二、驳回原告杨洪斌其他诉讼请求。二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。结合本案，被上诉人杨洪斌于2018年6月25日到上诉人于连军煤矿从事采煤掘进工作，次日被上诉人在工作时左食指受伤。经过对被上诉人杨洪斌伤残等级进行鉴定，鉴定结论为杨洪斌左手构成十级伤残。虽然双方未签订劳动合同、未缴纳工伤保险，但上诉人于连军煤矿接受了被上诉人杨洪斌的劳动，且对被上诉人杨洪斌在井下受伤后送至医院治疗的经过无异议，故应认定上诉人与被上诉人之间形成了事实劳动关系。关于上诉人于连军提出的上诉理由。经查，一审期间双方已经对其提交的证据经过了庭审质证和认证，并经一审审查确认，且对其提出的上诉理由及判决应当赔偿数额已经进行了逐项充分的论证。本院对于事实和证据的认定与一审法院相一致。但一审法院计算住院期间伙食补助费有误，应当依据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，即每天补助15元标准计算，故应当将住院期间伙食补助费1400元变更为支付14天的伙食补助费210元。上诉人因无其他有效证据证实其主张,亦无证据证实庭审程序违反法律规定。故应当判决被告于连军给付原告杨洪斌一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、鉴定费共计97905.57元。综上所述，于连军的上诉请求部分成立，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持恒山区人民法院（2019）黑303民初882号民事判决第二项。二、变更恒山区人民法院（2019）黑303民初882号民事判决第一项为被告于连军给付杨洪斌一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、鉴定费共计97905.57元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人于连军负担。本判决为终审判决。审判长  武建明审判员  刘兆宇审判员  高雪峰二〇二〇年十月二十六日书记员  赵婧珺书记员  张 驰