上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终356号上诉人(原审原告)：体娱(北京)文化传媒股份有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：刘体元，总经理。委托诉讼代理人：上官凯云，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人(原审被告)：北京奇虎科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：周鸿祎，执行董事。委托诉讼代理人：董雪，上海市方达律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱安迪，上海市方达律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海奇虎科技有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：周鸿祎，执行董事。委托诉讼代理人：董雪，上海市方达律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱安迪，上海市方达律师事务所律师。上诉人体娱(北京)文化传媒股份有限公司(以下简称体娱公司)因与上诉人北京奇虎科技有限公司(以下简称北京奇虎公司)、上海奇虎科技有限公司(以下简称上海奇虎公司)侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初6529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问了当事人。上诉人体娱公司委托诉讼代理人上官凯云，上诉人北京奇虎公司、上海奇虎公司委托诉讼代理人董雪、朱安迪接受了询问。本案现已审理终结。上诉人体娱公司上诉请求：依法改判一审判决、支持一审其第二项赔偿经济损失和合理费用人民币17万元(以下币种相同)的诉请，或者发回重审。事实和理由：1.一审关于360网站中图片数据略小于权利图片的事实认定错误；2.一审未认定北京奇虎公司、上海奇虎公司存在滥用避风港规则的行为与本案事实不符；3.一审判决与相同情形的在先判决赔偿金额差距大，违背同案同判原则，不足以弥补体娱公司的损失。上诉人北京奇虎公司、上海奇虎公司针对体娱公司的上诉请求辩称：1.一审关于360图片略小于新浪图片认定正确，北京奇虎公司、上海奇虎公司一审以避风港原则抗辩是按照法律规则行使辩护权且一审已经认定两奇虎公司均构成侵权；2.北京奇虎公司、上海奇虎公司没有侵权的故意，也没有任何的盈利，事实上没有给权利人造成损失；3.本案不是一个类案同判的问题，请求对一审判决的图片的金额予以调低。上诉人北京奇虎公司、上海奇虎公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回体娱公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.体娱公司非涉案图片权利人，摄影师的声明作为证人证言未出庭质证，且体娱公司已经将涉案诉权授予杭州快版科技有限公司，一审认定体娱公司诉讼主体适格系认定事实错误；2.一审认定北京奇虎公司、上海奇虎公司未获得涉案图片合法授权属于认定事实错误；3.“360搜索”中涉案图片小于原图片，一审认定其构成实质性替代属于认定事实错误；4.一审认定涉案图片为事先存储、不构成系统缓存，提供服务行为影响了第三方利益，均属于事实认定错误；5.一审中北京奇虎公司、上海奇虎公司提供大量证据证明涉案单张图片金额远低于1,000元，涉案行为也没有给体娱公司造成损失，不应当承担任何赔偿责任。上诉人体娱公司针对北京奇虎公司、上海奇虎公司的上诉请求辩称：1.一审法院关于体娱公司享有著作权的认定是正确的；2.奇虎公司关于一审赔偿金额过高没有依据；3.一审法院认定奇虎公司“360图片”栏目未获得合法授权正确，相关的协议签订时间也晚于涉案图片的使用时间；4.一审法院关于360网站中涉案图片构成实质性替代正确，因损害新浪网市场进而影响权利人图片授权获利。体娱公司向一审法院起诉请求：1.北京奇虎公司、上海奇虎公司立即停止侵犯体娱公司17张摄影作品的信息网络传播权；2.北京奇虎公司、上海奇虎公司赔偿体娱公司经济损失及合理费用共计17万元(合理费用包括公证费2,000元，其余为经济损失)。一审法院认定事实：一、涉案图片的权属及授权情况体娱公司成立于2004年7月7日，注册资本550万元，企业类型为股份有限公司，经营范围包括组织文化艺术交流活动、会议服务、企业管理咨询、影视策划、版权贸易、市场调查、体育运动项目经营、摄影扩印服务、版权转让代理服务、电脑动画设计、承办展览展示活动等。2015年6月5日，体娱公司的企业名称由北京蓝新视点体育发展有限公司变更为体娱(北京)文化传媒有限公司。2015年12月23日，体娱公司又将企业名称变更为体娱(北京)文化传媒股份有限公司。体娱公司系全体育传媒网(www.osports.cn)的主办单位。2016年12月1日，体娱公司与陈瑞光签署无固定期限的《劳动合同书及知识产权权属协议》，合同约定陈瑞光在体娱公司从事摄影工作，陈瑞光在工作期间拍摄的所有与体娱公司现有或未来可能开展之业务有关的图片或音视频均属于法人作品且无论如何都属于职务作品，该作品的版权和著作权归属体娱公司唯一所有。2018年7月13日，陈瑞光出具一份《版权声明》，并将其拍摄的照片以“作品列表”的形式附后，声明内容包括：其为体娱公司的职工，担任摄影师一职，工作内容为依照体娱公司安排拍摄照片、音视频等。其在受聘于体娱公司期间拍摄图片、音视频之行为属职务行为，相关图片、音视频属职务作品，其创作的职务作品的著作权归属于体娱公司所有。体娱公司有权就其拍摄的图片、音视频在遭受非法使用和侵权行为时进行维权，并获得全部赔偿。《版权声明》中“作品列表”所附照片与体娱公司主张权利的17张图片内容一致。一审庭审中，体娱公司明确表示前述劳动合同中约定的作品属于职务作品。体娱公司提交了上述17幅图片的电子底片，属性信息中显示拍摄日期：世预赛第3轮系列6幅图片为2018年2月23日19时30分至20时期间，姚明图片为2018年2月23日19时22分，中国男篮蓝队香港训练系列为2018年2月25日21时至22时期间，中国男篮赛前投篮训练系列为2018年2月26日18时至19时期间，新西兰男篮队系列为2018年2月23日19时至19时30分期间。该组图片的技术参数信息还显示大小、尺寸、分辨率等参数。2017年7月1日，体娱公司(授权方)与案外人杭州快版科技有限公司(被授权方)签署《授权书》，双方约定：授权内容为本授权书签署之前及之后发布在“全体育媒体”(域名：www.osports.cn)中的全部摄影图片作品；授权权利包括发行权和信息网络传播权，被授权方有权针对本协议签署之前及之后发生的侵权行为采取任何法律维权措施，有权获得由此产生的赔偿或补偿；授权类型为非独家授权，针对侵权的诉权是独家授权，授权方在本授权期限内放弃上述授权权利的诉权；上述两项授权均可由被授权方转授权；授权期限为授权书签署之日起一年，如授权书到期时双方均没有异议则自动续一年。2018年1月，杭州快版科技有限公司以自己名义对杭州数游软件科技有限公司通过信息网络传播“全体育传媒”网站图片的行为提起侵权之诉[案号为(2018)浙0192民初318-322号]，并获得法院判决支持。2019年7月25日，杭州快版科技有限公司出具《声明书》，内容包括：鉴于体娱公司曾于2017年7月1日与本公司签订授权书，约定体娱公司将该公司享有著作权的摄影图片作品，包括发布在“全体育传媒(www.osports.cn)”网站中的全部摄影图片作品的维权诉讼权利独家授权本公司进行。经双方协商，对维权权利的约定进行调整，本公司确认对在(2018)京信德内证经字第332号、第392号、第897号、第898号、第899号等十一份公证书中所保全的图片范围内，由体娱公司对相关摄影图片作品享有独家的维权诉讼权利，并有权获得全部赔偿，本公司放弃相应诉权。2014年至2019年期间，体娱公司曾数次将www.osports.cn网站中的图片许可第三方使用于网络及店面终端发布、网络媒体、展架制作、纸媒、杂志、海报、户外广告及品牌宣传等，单张图片的许可费从数千元到几万元不等。二、被诉侵权事实北京市信德公证处出具的(2018)京信德内经证字第332号公证书载明：2018年2月23日，体娱公司的委托代理人陈士章至该处申请对相关网页进行保全证据。公证员杨振波与工作人员苗佳在该处监督陈士章操作该处联网计算机，在网址为www.so.com的网站进行相关网页浏览，查看网页内图片并下载保存的保全证据行为，对上述操作过程进行了保全，并将相关网页及图片进行保存。具体步骤如下：1.打开IE浏览器，清除历史记录后在地址栏中输入http：//www.so.com/，进入页面后，页面左上角有“新闻”“视频”“图片”等多个菜单栏目，点击“图片”二级菜单栏目，进入360图片页面，页面右侧显示“大家都爱看PPT背景图片谢娜李小璐……”。2018年2月24日，再次启动公证处的计算机，点击进入so.com网站，点击页面左上方菜单中的“图片”进入360图片页面，依次点击该菜单下的子菜单“图说世界”“体育”进入相应页面，点击页面中的“世预赛第3轮：男篮蓝队VS新西兰”图集，该图集中共有26幅图片，其中6幅与体娱公司提交的电子底片内容一致，图片左下角均标有“新浪体育”标识，右下角均标有花体字样的“O”标识及“Osports全体育传媒版权作品严禁转载”字样，在6幅图片上分别右键点击查看属性，图片地址域名均为“qhmsg.com”，分别点击6幅图片可进入新浪网站展示上述图片的页面，右键查看属性，图片地址域名均为“sinaimg.cn”，360图片与新浪网站中的图片展示文字内容不一致，分别将360图片中的6幅图片与新浪网站中的6幅图片保存至文件夹；返回“体育”页面，点击页面中“姚明为易建联颁发男篮荣誉外套”图集，该图集中共有7幅图片，其中1幅与体娱公司提交的电子底片内容一致，图片左下角标有“新浪体育”标识，右下角标有花体字样的“O”标识及“Osports全体育传媒版权作品严禁转载”字样，右键点击查看图片属性，图片地址域名为“qhmsg.com”，点击该图片可进入新浪网站展示上述图片的页面，右键查看属性，图片地址域名为“sinaimg.cn”，360图片与新浪网站中的图片展示文字内容一致，分别将360图片中的图片与新浪网站中的图片保存至文件夹；返回“体育”页面，点击页面中“中国男篮蓝队香港训练阿联全神贯注”图集，该图集中共有17幅图片，其中5幅与体娱公司提交的电子底片内容一致，图片左下角标有“新浪体育”标识，右下角标有花体字样的“O”标识及“Osports全体育传媒版权作品严禁转载”字样，右键点击查看图片属性，图片地址域名均为“qhmsg.com”，点击该图片可进入新浪网站展示上述图片的页面，右键查看属性，图片地址域名均为“sinaimg.cn”，360图片与新浪网站中的图片展示文字内容均一致，分别将360图片中的图片与新浪网站中的图片保存至文件夹。2018年2月27日，再次启动公证处的计算机，点击进入so.com网站，点击页面左上方菜单中的“图片”进入360图片页面，依次点击该菜单下的子菜单“图说世界”“体育”进入相应页面，点击页面中“中国男篮蓝队赛前投篮训练”图集，该图集中共有11幅图片，其中2幅与体娱公司提交的电子底片内容一致，图片左下角标有“新浪体育”标识，右下角标有花体字样的“O”标识及“Osports全体育传媒版权作品严禁转载”字样，右键点击查看图片属性，图片地址域名均为“qhmsg.com”，点击该图片可进入新浪网站展示上述图片的页面，右键查看属性，图片地址域名均为“sinaimg.cn”，360图片与新浪网站中的图片展示文字内容一致，分别将360图片中的图片与新浪网站中的图片保存至文件夹；返回“体育”页面，点击页面中“新西兰队赛前表演毛利战舞”图集，该图集中共有7幅图片，其中3幅与体娱公司提交的电子底片内容一致，图片左下角标有“新浪体育”标识，右下角标有花体字样的“O”标识及“Osports全体育传媒版权作品严禁转载”字样，右键点击查看图片属性，图片地址域名均为“qhmsg.com”，点击该图片可进入新浪网站展示上述图片的页面，右键查看属性，图片地址域名均为“sinaimg.cn”，360图片与新浪网站中的图片展示文字内容一致，分别将360图片中的图片与新浪网站中的图片保存至文件夹。上述360图片网页右侧均显示图片内容、简介及来源。ICP/IP备案显示，域名www.so.com的备案主体为北京奇虎公司，域名www.qhmsg.com的备案主体为上海奇虎公司。上海奇虎公司对上述图片存储在其服务器上并无异议。体娱公司认可新浪网上的涉案图片经其授权。体娱公司为本次公证支出公证费2,000元。经比对，360图片中的图片与新浪网站中的图片大小基本一致，二者在清晰度、颜色等方面，通过肉眼查看并无较大差别。查看上述公证书附件光盘，公证过程中保存的360图片属性信息，与体娱公司涉案图片的电子底片，二者在大小、尺寸、分辨率等数据上较为相近，360图片的数据略小。体娱公司另提交了商标注册证三份，以证明其在第16类照片、新闻刊物等商品上注册了第XXXXXXXX号“Osports全体育传媒”图文商标，有效期自2015年12月21日至2025年12月20日；在第16类照片等商品上注册了第XXXXXXX号“Osports”图文商标，有效期自2009年4月21日至2019年4月20日；在第41类摄影、广播和电视节目制作等服务上注册了第XXXXXXX号“Osports”图文商标，有效期自2012年8月21日至2022年8月20日。一审庭审中，体娱公司确认涉案图片在www.so.com网站上已删除。三、北京奇虎公司、上海奇虎公司的主体情况及与本案有关的其他事实北京奇虎公司成立于2007年，注册资本50,000万元，企业类型为有限责任公司，经营范围为技术开发、技术咨询、技术推广；互联网信息服务；从事互联网文化活动；互联网游戏出版；互联网信息服务等。上海奇虎公司成立于2012年，注册资本1,000万元，企业类型为有限责任公司，经营范围为计算机软件的开发、设计、制作、销售，系统集成，计算机及辅助设备、电子产品、通讯设备及产品的研发、销售，并提供相关的技术咨询、技术服务、技术转让，网络技术服务等。北京奇虎公司系上海奇虎公司的股东。2018年4月2日，北京奇虎公司、上海奇虎公司的关联公司北京时间股份有限公司(甲方)与体娱公司(乙方)签订《图片授权使用协议》，约定：乙方许可甲方在btime.com网页及APP“北京时间”非独家编辑转载使用乙方网站图片；甲方无权擅自将乙方图片以任何形式提供给第三方使用，但乙方同意，甲方将其使用的乙方图片提供给甲方的关联公司(360新闻和360快资讯)使用的行为，不视为违反本条的约定；在本协议签署后，乙方不再追究本协议签署前甲方未经乙方授权而转载使用乙方图片的任何法律责任；协议有效期自2018年4月13日至2019年4月12日。北京奇虎公司、上海奇虎公司提交的www.so.com网站2019年7月25日首页截图显示，页面左上角有“资讯”“视频”“图片”等栏目，点击“资讯”栏目，进入“快资讯”页面，该页面左侧列有“新时代”“辟谣”“图片”“汽车”“房产”等子栏目。一审法院认为，根据双方的诉辩意见及一审查明的事实，案件的争议焦点包括：一、体娱公司是否为涉案图片的著作权人，是否能以其自身名义诉讼维权；二、北京奇虎公司、上海奇虎公司的行为是否构成对体娱公司著作权的侵害；三、如果构成侵权，北京奇虎公司、上海奇虎公司应承担何种民事责任。针对上述争议焦点，一审法院分述如下：一、体娱公司是否系涉案图片的著作权人及是否有权维权诉讼《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。体娱公司主张权利的图片，无论是在具体画面的选取上，还是在景物的搭配及光线的控制上都体现出了一定的独创性，属于著作权法保护的摄影作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据的除外。本案中，体娱公司提交了摄影师身份证、社保记录、劳动合同及版权声明，结合体娱公司在庭审中的陈述，能够证明涉案17幅图片经双方约定为职务作品。体娱公司还提交了涉案图片的电子底片，同一场景摄影照片的技术参数与数据所显示的照相机信息一致，体娱公司提交的公证书中显示图片上有“Osports全体育传媒版权作品严禁转载”标识，体娱公司提交的商标注册证等亦佐证了“Osports”及“Osports全体育传媒”标识与体娱公司的对应关系，虽然北京奇虎公司、上海奇虎公司主张图片上还标有“sina新浪体育”水印，但该标识与“Osports全体育传媒版权作品严禁转载”相比较，并未作出宣示版权之意思表示，故该水印并不构成否定宣示图片版权归属于体娱公司的相反证据。北京奇虎公司、上海奇虎公司还认为，涉案图片涉及人物形象和体育赛事，应该取得该些人物的肖像权和赛事组织者的授权。一审法院认为，人像摄影作品作者享有的著作权与被拍摄者享有的肖像权并非同一法律关系和法律概念，故体娱公司是否征得被拍摄者及赛事组织者的许可，不影响其作为图片著作权人提起著作权侵权之诉。此外，北京奇虎公司、上海奇虎公司还主张其他网站也刊载了涉案图片，据此否认体娱公司为涉案图片的著作权人。对此一审法院难以认同，北京奇虎公司、上海奇虎公司提交的证据无法证实其他网站刊载图片的时间早于体娱公司图片发布时间，且没有明示图片的著作权人，一审法院无法据此支持北京奇虎公司、上海奇虎公司的辩称意见。综上，一审法院确认体娱公司系涉案图片的著作权人。关于体娱公司能否以自己名义诉讼维权的问题，北京奇虎公司、上海奇虎公司辩称体娱公司已于2017年7月1日将维权诉权独家授予杭州快版科技有限公司，故体娱公司在本案中无诉权。对此，一审法院认为，结合在案证据，可以认定体娱公司具有诉讼权利，理由在于：其一，体娱公司将网站图片的信息网络传播权非独家授予杭州快版科技有限公司，其对涉案图片依然享有信息网络传播权，具有相应的实体权利。其二，杭州快版科技有限公司作为权利受让人，根据合同约定，可以进行转授权，故其在2019年7月25日与体娱公司协商对涉案图片的维权权利进行调整，约定由体娱公司对涉案图片享有独家的维权诉讼权利，而杭州快版科技有限公司放弃相应诉权，该约定与法不悖，故一审法院认可其法律效力。其三，虽然体娱公司在起诉之时仅具有实体权利而不具有诉讼权利，但在诉讼过程中其已经取得相应的诉讼权利，在有关诉权的约定调整之后，涉案图片的维权主体唯一且确定，杭州快版科技有限公司对调整之前体娱公司已进行的诉讼活动未提出任何异议。故在北京奇虎公司、上海奇虎公司未提交其他证据予以反驳的情况下，一审法院认可体娱公司作为涉案图片的著作权人有权以自己名义提起本案诉讼。二、关于北京奇虎公司、上海奇虎公司的被诉行为是否构成侵权首先，关于北京奇虎公司、上海奇虎公司的被诉行为是否获得合法授权的问题。为证明其转载行为的合法性，北京奇虎公司、上海奇虎公司提交了北京时间股份有限公司与体娱公司签署的《图片授权使用协议》。但一审法院注意到，该份协议仅约定北京时间股份有限公司可以自己使用或者提供给360新闻和360快资讯使用，360新闻和360快资讯虽然都是北京奇虎公司运营的产品，但无证据证明360图片与360新闻或360快资讯系同一产品或另行获得授权，故一审法院认为北京奇虎公司、上海奇虎公司提交的证据不足以证明360图片对涉案图片的使用具有合法授权。其次，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。前款规定的提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持。涉案公证书显示，北京奇虎公司经营的360网站通过层层点击可以查找到涉案图片，涉案图片均位于360图片的“图说世界”栏目下的“体育”栏目中，且分为五组以图集形式展示，公证全程并未使用关键词或图片进行检索，通过查看属性能够看出涉案图片均存储于上海奇虎公司的服务器中。360网站显示的图片与体娱公司主张权利的图片内容一致，且通过预览页“图片另存为”下载的图片与通过点击第三方网站“图片另存为”下载图片的对应图片大小、分辨率完全一致。虽然360网站中的图片分辨率确实略小于被链接网站的图片，且在查看360网站图集时点击相应图片能够跳转至被链接网站，但鉴于北京奇虎公司在360网站中展示的涉案图片存储在上海奇虎公司服务器中，且涉案图片在360网站中的展示方式及效果与被链接网站几乎完全一致，因此两奇虎公司的行为系以提供缩略图的方式实质性替代了被链接网站向公众提供涉案图片。由于360网站中的涉案图片在大小、清晰度、颜色等观感效果上与被链接网站中的图片并无二致，且二者属性在大小、尺寸等数据上较为相近，因此360网站对于涉案图片的展示并非一般意义上的缩略图，而是实际利用了涉案图片的价值及美感。同时，360网站将涉案图片分门别类，并以图集的形式统一向公众展示，此行为使得公众通过360网站即可便捷、完整地查看甚至通过保存的方式获得涉案图片，而无再访问被链接网站的必要，故此种情形必然会影响到被链接网站涉案图片的正常使用，亦会影响到体娱公司对涉案图片的对外授权，从而损害其合法权益。故一审法院对北京奇虎公司、上海奇虎公司的辩称不予采信，北京奇虎公司、上海奇虎公司未经许可通过信息网络提供涉案图片的行为，侵害了体娱公司享有的信息网络传播权。再次，北京奇虎公司、上海奇虎公司辩称其提供预览页功能是对搜索结果信息的“自动缓存”，是为了方便用户查看因服务器故障或网速原因无法访问的网页图片的通用模式，应当免责。对此，一审法院认为，《信息网络传播权保护条例》第二十一条规定，网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：(一)未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；(二)不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；(三)在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。从成因上来看，北京奇虎公司、上海奇虎公司的涉案行为是其事先把图片内容存储在其网络服务器中供用户访问，而不是被动地、应先前访问服务器的用户的访问要求自动形成的。故不属于《信息网络传播权保护条例》第二十一条规定的“系统缓存”。北京奇虎公司、上海奇虎公司还辩称其使用涉案图片属于报道时事新闻、提供时事性文章的行为，构成合理使用。《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款规定，“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……(三)为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品……”。本款规定之目的在于允许新闻报道者在运用文字、广播、摄影或电影等手段报道时事新闻时，对所报道事件过程中看到或听到的作品在为报道目的正当需要范围内予以复制。显然，本案北京奇虎公司、上海奇虎公司的行为并不符合本款规定。涉案图片能与文字内容相分离，两奇虎公司的行为不是“不可避免地再现或引用已经发表的作品”，故不构成合理使用。因此，北京奇虎公司、上海奇虎公司为报道时事新闻而合理使用涉案图片的辩称，一审法院不予采纳。综上，北京奇虎公司、上海奇虎公司并非合理使用范围内的搜索引擎服务，亦没有提供证据证明其符合法律规定的免责条件，故应当对其侵权行为承担相应的民事责任。三、关于民事责任的承担北京奇虎公司作为360网站的经营者，上海奇虎公司作为存储涉案图片服务器的所有者，对本案侵权后果的发生均具有过错，故应共同承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。关于停止侵权。诉讼中，双方当事人均确认涉案图片已从“www.so.com”网站上删除，故北京奇虎公司和上海奇虎公司可不再承担停止侵权、删除侵权图片的民事责任。体娱公司第一项诉请已无必要，一审法院予以驳回。关于经济损失赔偿。体娱公司要求北京奇虎公司、上海奇虎公司赔偿经济损失，于法有据，一审法院予以支持。至于赔偿数额，体娱公司主张按照每幅图片1万元计算，一审法院认为，虽然体娱公司提交了其与第三方签订的图片使用授权协议，但其中约定的用途多为杂志、纸媒、海报、广告等，与本案北京奇虎公司、上海奇虎公司使用涉案图片的方式不同，而该两公司则主张全景网、锐景创意等图库公司以及杭州快版科技有限公司官网中同类图片的转载价格均不足百元，并提供了网站截图予以佐证。一审法院认为，上述图片使用授权协议及网站截图等并非体娱公司因被侵权所遭受的损失及北京奇虎公司、上海奇虎公司侵权违法所得的直接证据，但仍可以作为一审法院酌定赔偿金额的参考因素。综上，一审法院综合考虑以下因素依法酌情判定赔偿数额：第一，涉案图片为体育赛事以及体育明星参加活动或训练的照片，上述赛事及活动的拍摄活动并非任意人员均可进行，且被拍摄者均具有一定知名度，故涉案图片的创作必然需要体娱公司投入一定的人财物力，因此具有一定的创作难度及价值；第二，体娱公司提交了证据证明其将同类图片对外授权，存在一定的市场收益；第三，现无证据证明体娱公司或涉案图片拍摄者具有较高知名度；第四，北京奇虎公司并未将涉案图片置于其网站首页显著位置；第五，北京奇虎公司、上海奇虎公司系免费提供上述图片，未进行商业宣传，现无证据证明该两奇虎公司因此获得直接经济利益。关于合理费用。体娱公司为保全被诉侵权行为的证据所支出的公证费2,000元，属于体娱公司为制止侵权行为所支付的合理费用，可予以支持，但该份公证书除涉案17幅图片外，还公证了其他图片，故体娱公司不得就该份公证书所发生的费用在另案中重复主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第六项、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条第一款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第五条规定，判决：一、北京奇虎公司、上海奇虎公司于判决生效之日起十日内共同赔偿体娱公司经济损失及合理费用共计17,000元；二、驳回体娱公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费850元，由体娱公司负担200元，北京奇虎公司、上海奇虎公司负担650元。二审中，上诉人双方均未向本院提供新的证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人双方争议的焦点是：一、体娱公司是否是适格诉讼主体、北京奇虎公司和上海奇虎公司使用涉案图片是否获得合法授权；二、360网站中的图片数据是否小于原图片，涉案图片是否构成实质性替代、是否事先存储在奇虎公司的服务器中，是否构成系统缓存；三、北京奇虎公司、上海奇虎公司的使用行为是否属于合理使用，是否侵犯了体娱公司的合法权益；四、一审判赔金额是否适当。根据双方当事人的诉辩意见，本院对二审的争议焦点评述如下：关于争议焦点一，即体娱公司是否是适格诉讼主体、奇虎公司使用涉案图片是否获得合法授权的问题，本院认为：首先，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。本案一审中体娱公司提交了摄影师身份证、社保记录、劳动合同以及版权声明，能够证明涉案的17幅图片均为职务作品，北京奇虎公司、上海奇虎公司未提供相反证据，一审中对书面证据“版权声明”也经过了质证；北京奇虎公司、上海奇虎公司上诉仅以该“版权声明”系证人证言且证人没有出庭作证为由认为体娱公司不具备诉讼主体资格，本院不予采纳。同时，体娱公司于2017年7月1日授权杭州快版科技有限公司享有维权诉权的独家权利，并赋予其转授权；本案一审期间的2019年7月25日，杭州快版科技有限公司又对该授权进行调整、放弃相应诉权，并约定由体娱公司对涉案图片独家享有维权诉讼权利，该约定于法不悖。北京奇虎公司、上海奇虎公司以本案应由杭州快版科技有限公司而非体娱公司作为诉讼主体的上诉意见，本院亦不予支持。其次，北京奇虎公司的关联公司北京时间股份有限公司(甲方)与体娱公司(乙方)签定的《图片授权使用协议》约定，“甲方无权擅自将乙方图片以任何形式提供给第三方使用，但乙方同意，甲方将其使用的乙方图片提供给甲方的关联公司(360新闻和360快资讯)使用的行为，不视为违反本条的约定。协议有效期自2018年4月13日至2019年4月12日”。2018年2月23日制作的(2018)京信德内经证字第332号公证书载明，进入北京奇虎公司http：www.so.com页面后，页面左上角有“新闻”“视频”“图片”等多个菜单栏目，在点击“图片”后进入360图片页面，再点击该菜单下子菜单“图说世界”“体育”后才出现涉案体娱公司的17幅图片作品。因此，《图片授权使用协议》虽然约定了360新闻和360快资讯栏目可以使用体娱公司的相关图片，但并没有授权360图片使用相关图片，且该图片使用协议的相关授权日期是2018年4月13日至2019年4月12日，晚于360网站使用涉案图片的日期。因此，北京奇虎公司、上海奇虎公司上诉称其对涉案图片具有合法使用权，本院不予支持。关于争议焦点二，即360网站中的涉案图片数据是否小于权利图片、是否构成实质性替代、是否事先存储在奇虎公司服务器中、是否构成系统缓存的问题，本院认为：首先，一审庭审中经对体娱公司提交的北京市信德公证处出具的(2018)京信德内经证字第332号公证书相关记载进行比对，360网站中的图片的尺寸比新浪网站中的大部分图片略小，二者在清晰度、颜色等方面通过肉眼查看并无较大差别；查看上述公证书，360图片如在易建联上篮等涉案图片的属性信息与体娱公司涉案图片的电子底片相比，二者在分辨率等数据上较为接近，但360图片的数据略小，该节事实经双方当庭质证确认，因此，二审中体娱公司关于一审认定360网站中涉案图片数据略小于权利图片属于事实认定错误的上诉理由，本院不予采纳。其次，涉案公证书显示，360网站通过层层点击可以查找到涉案图片，均位于360图片页面“图说世界”栏目下的“体育”栏目中，且分五组以图集形式展示，公证全程并未使用关键词或图片进行检索，通过查看属性能够看出涉案图片均存储于上海奇虎公司的服务器中并当庭得到上海奇虎公司的确认。360网站显示的图片与体娱公司主张权利的图片内容一致。虽然360网站中的图片分辨率确实略小于被链接网站的图片，在查看360网站图集时点击相应图片也能够跳转至被链接网站，但鉴于北京奇虎公司在360网站中展示的涉案图片存储在上海奇虎公司服务器中，且涉案图片在360网站中的展示方式及效果与被链接网站几乎完全一致，因此北京奇虎公司、上海奇虎公司的行为系以提供缩略图的方式实质性替代了被链接网站向公众提供涉案图片。因此，一审法院认定北京奇虎公司、上海奇虎公司系以提供缩略图的方式替代被链接网站向公众提供图片、涉案图片事先存储于上海奇虎公司的服务器中并无不当。再次，鉴于本案中网络用户可以在北京奇虎公司的360网站层层点击而非搜索关键词就可以找到涉案图片，展示的涉案图片的地址域名为上海奇虎公司并存储在其服务器中，使得公众通过360网站即可便捷、完整的查看甚至通过保存的方式获得涉案图片，北京奇虎公司、上海奇虎公司的行为是事先将涉案图片存储在其服务器中供网络用户访问，与《信息网络传播权保护条例》第二十一条规定的被动存储本质上不同，因此，北京奇虎公司、上海奇虎公司上诉辩称其提供预览页功能是搜索引擎对搜索结果信息“系统缓存”，本院不予采纳。关于争议焦点三，即北京奇虎公司、上海奇虎公司的使用行为是否属于合理使用、是否侵犯了体娱公司的合法权益问题，本院认为，本案中鉴于360网站的涉案图片通过查看属性能够看出均存储于上海奇虎公司的服务器中，且涉案图片在360网站中的展示方式、效果及内容与被链接网站几乎完全一致，并可以通过保存方式获得图片，即北京奇虎公司、上海奇虎公司提供的快照、缩略图方式实质上替代了被链接网站向相关公众提供涉案图片作品，相关公众再无必要访问被链接网站，必然会影响到被链接网站涉案图片的正常使用以及体娱公司对涉案图片的对外授权，进而损害到体娱公司的合法使用权益。因此，北京奇虎公司、上海奇虎公司上诉辩称其使用行为属于合理使用、未侵犯体娱公司的合法权益的意见，本院不予支持。关于争议焦点四，即一审判赔金额是否适当的问题，本院认为一审法院在认定北京奇虎公司、上海奇虎公司构成侵权的基础上，综合考虑了体娱公司涉案相关图片的性质、创作图片的难易程度、使用用途、图片拍摄者的知名度、体娱公司的对外授权情况、侵权图片所处于网站网页的位置以及北京奇虎公司、上海奇虎公司是否进行了商业宣传、是否具有直接获利等情形，酌情判决北京奇虎公司、上海奇虎公司因侵犯体娱公司17张图片作品的信息网络传播权赔偿17,000元，充分考虑了权利作品的形成过程、知名度、授权情况以及被侵权图片的张数等相关情形，赔偿金额合理，体娱公司关于该赔偿金额过低、与在先判决差距过大，北京奇虎公司、上海奇虎公司关于涉案图片拍摄成本低、赔偿金额过高的上诉意见，本院均不予采纳。综上所述，体娱公司，北京奇虎公司、上海奇虎公司的上诉理由均不能成立，双方关于依法改判或者发回重审的上诉请求应予驳回。一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币850元，由上诉人体娱(北京)文化传媒股份有限公司负担人民币625元，北京奇虎科技有限公司、上海奇虎科技有限公司负担人民币225元。本判决为终审判决。审 判 长 张本勇审 判 员 杨 韡审 判 员 范静波二〇二〇年十月十九日法官助理 朱世悦书 记 员 周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。