江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏03民终7715号上诉人（原审被告）：王静，女，1979年2月4日生，汉族，无业，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：郑宏金，江苏金合律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：余春燕，女，1975年4月11曰生，汉族，无业，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：张全立，江苏创嘉律师事务所律师。原审被告：余春鸣，男，1973年4月21日生，汉族，中国工商银行徐州分行职员，住徐州市泉山区。上诉人王静因与被上诉人余春燕、原审被告余春鸣民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初1877号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王静上诉请求：1、撤销（2019)苏0311民初1877号民事判决，依法改判驳回被上诉人余春燕的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决在认定事实上存在严重错误。（一）一审判决（判决书P14页第3-7行；判决书P16页第1-4行）关于借款款项交付问题的认定错误，理由如下：1、案外人殷娟娟是一审被告余春鸣的岳母，与余春燕存在姻亲关系，和本案存在法律上利害关系；殷娟娟的书面说明在证据形式上属于证人证言，作为证人的殷娟娟依法应出庭接受法庭质证、认证，但殷娟娟并没有出庭；王静在一审庭审中对该书面说明发表了否定性质证意见，在此前提下一审判决对该证据还直接使用于法无据。2、根据一审法院调取的徐涛案证据材料中余春鸣的询问笔录，余春鸣证实其岳母殷娟娟不会在网上银行操作交易，殷娟娟在《说明》中陈述接受余春燕的委托而通过网银向王静汇款800万元是不可能的事情。余春鸣的证言证明殷娟娟所写《说明》内容的虚假。3、余春燕在一审第一次庭审中的陈述与殷娟娟出具的《说明》相互矛盾。从余春燕在一审中的陈述可以证明其在殷娟娟出具落款时间为2019年2月1日的《说明》之前不认识殷娟娟，那么，殷娟娟账户在2011年7月18日汇入王静卡号的二笔400万元款项时，余春燕与殷娟娟二人根本不认识。余春燕在一审诉状中称2011年7月18日委托殷娟娟向王静账户汇款就成为不可能；同时也证明了殷娟娟出具的《说明》内容系虚假说明。4、根据一审法院调取的徐涛案件中公安机关对余春鸣的询问笔录，在该笔录中余春鸣证实：其岳母殷娟娟持有的工行卡号为62×××05即2011年7月18日向王静卡号汇入二笔400万元合计800万元的所用银行卡，由于殷娟娟不会使用网银该卡办理之后不久殷娟娟就把卡交给了余春鸣，由余春鸣实际持有、控制并使用，用于与徐涛之间的借贷款项往来及利息结算等。同时再结合王静提供的殷娟娟银行流水所反映出的交易金额、时间、次数、己知交易人员信息等可以证明在2011年7月18日由殷娟娟卡号向王静卡号汇入二笔400万元合计800万元不可能是殷娟娟接受余春燕的委托向王静卡号汇入的出借款，而是余春鸣用自己实际控制并使用的其岳母殷娟娟银行卡向徐涛实际控制并使用的其妻即王静卡号汇入的他们之间的借贷款之一。从余春鸣在公安机关的询问笔录可以证实殷娟娟银行卡被余春鸣实际控制并使用的事实，同时也证明了殷娟娟在2019年2月1日出具《说明》其内容的虚假。以上事实证明了一审判决依案外人殷娟娟出具的矛盾重重且与事实严重不符的虚假说明来认定涉案款项系委托案外人殷娟娟汇入王静账户，并据此认定涉案款项己经交付属于认定事实错误。（二）、一审判决认定《以物抵债还款协议》是王静真实意思表示，并依据该协议认定案外人冯礼波与王静之间存在借贷关系（见一审判决书P15页倒数第3行至16页第1行;P16页第5-9行），也属于认定事实严重错误。理由如下：1、2011年10月中旬徐涛（王静丈夫）因非法吸收公众存款而案发，大量“债权人”协同黑社会人员对徐涛夫妇及家人实施威胁、恐吓、殴打逼迫还款，在徐涛逃离本市期间余春鸣和其前妻董娟组织黑社会人员将王静非法拘禁在帝都大厦404室进行殴打、辱骂、恐吓，并以家人人身安全相威胁，王静不堪忍受身体、精神双重痛苦折磨且为了尽快逃离险境的前提下才被迫签署《以物抵债还款协议》。2、一审法院依法调取的徐涛案件材料（见一审法院第一次调取的材料第79页，共120页）中周如银的举报材料清楚、明确的证明了王静系被余春鸣伙同其前妻组织黑社会人员逼迫写下同意以物抵债的过程。面对该证据一审判决怎能对上诉人辩称上述协议系其在遭受胁迫的情境下出具，并非其真实意思表示还认定没有证据来佐证？3、在有证据证明上述《以物抵债还款协议》是在非正常情况下出具，王静己经抗辩该协议不是本人真实意思表示。一审判决仍然在余春燕没有或不能提供证明冯礼波与王静之间存在790万元借贷关系的包括借贷合意、借据、借条、款项来源、款项交付、款项用途、去向等等证据的前提下认定双方存在借贷关系，显然属于认定事实错误。二、一审判决认定事实证据不足且相互矛盾。表现如下：（一）表现在款项交付的证据认定上。一审判决认定款项交付的主要证据是案外人殷娟娟于2019年2月1日出具的一份《说明》及工商银行网上电子回单二张。该《说明》存在以下相反或相互矛盾的证据：1、余春燕在一审庭审陈述在殷娟娟出具《说明》之前不认识殷娟娟，既然不认识哪来的委托和被委托；2、余春燕在一审庭审中回答法庭询问时说：“我把钱是交给余春鸣，让其替我投资使用，余春鸣给我利息”。余春燕是否认与王静之间存在借贷关系的。3、余春鸣在徐涛刑事案件证据材料中证实：其岳母殷娟娟不会使用网银，殷娟娟户名银行卡办理不久就一直由余春鸣实际控制并使用；余春鸣在一审庭审中确认：2011年7月18日是余春鸣使用殷娟娟银行卡向王静卡号汇款800万元。这样就更进一步证明殷娟娟出具的《说明》内容的虚假，同时也证明了被上诉人余春燕在诉状中陈述的虚假。另根据王静银行流水单显示在上述时间的前后均有余春鸣用殷娟娟或胡怀洲（胡怀洲是余春鸣岳父，其银行卡同样被余春鸣实际控制并使用）卡号汇入王静卡号大额款项，这些款项的汇入殷娟娟、胡怀洲又是受谁的委托？殷娟娟银行卡与王静银行卡之间近百次款项交易又是受谁委托？很显然2011年7月18日由殷娟娟银行卡汇入王静银行卡的涉案款项与本案余春燕所主张的民间借贷没有任何关系。4、出具《说明》的殷娟娟是余春鸣的岳母，余春燕与殷娟娟是姻亲关系，殷娟娟与本案存在法律上的利害关系；殷娟娟未出庭接受质证、认证，该证据依法不该使用。（二）表现在借贷合意的认定上。余春燕至始至终没有提供证据证明双方就涉案借款的数额、用途、期限、款项交付、利息、违约责任等重要事项进行过任何形式的协商，更谈不上达成过什么合意。同时余春燕也没有证据证明持有王静出具的包括借条、收据、欠条等形式的债权凭证。一审判决仅凭一份王静与案外人冯礼波之间的《以物抵债还款协议》就认定王静与余春燕之间存在本案800万元借贷关系，证据严重不足。（三）一审判决存在法律逻辑关系上的混乱。本案案由是民间借贷纠纷，一审判决先用充满矛盾且不存在的殷娟娟接受余春燕委托转款认定余春燕“出借款”交付；后来为了认定双方存在借贷合意而引用《以物抵债还款协议》时又将余春燕认定为债权受让人，双方法律关系界定为债权转让关系；接下来，一审判决发现没有证据证明双方之间存在借贷法律关系，又根据《以物抵债还款协议》将王静认定为因债的加入而成为了债务人。借贷关系、债权转让及债的加入是不同的法律概念，是三个完全不同的法律关系。这三种法律关系在一审判决中却能同时存在,足以证明一审判决在法律逻辑关系上非常混乱。三、一审判决涉嫌司法不公，没有做到公平、公正，王静完全有理由合理怀疑一审判决曾受到非正常力量影响。综上，一审判决认定事实错误，证据严重不足，一审判决偏离司法公正，判决不能让人信服。请求二审法院依法改判驳回余春燕的诉讼请求。余春燕答辩称：1、鉴于涉案权利是冯礼波全部转让给余春燕，故名称表述上均使用余春燕。2、一审查明的事实清楚，适用法律正确，有证据证实王静参与借款事宜，王静签署以物抵债协议的行为说明王静认可存在800万元借款并自愿还款的意思表示，案外人殷娟娟否认了涉案款项属于其所有。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。余春鸣述称，针对本案没有要陈述的。余春燕一审诉讼请求：1.判令王静返还余春燕告借款790万元；2.余春鸣对以上债务承担连带责任；3.本案的诉讼费由王静、余春鸣承担。事实和理由：2011年7月18日，王静向余春燕借款800万元，当天，余春燕委托殷娟娟向王静账户分两次汇款400万元，共计800万元整。后王静归还余春燕借款10万元，余款790万元虽经多次催要，但至今没有偿还。一审法院认定事实如下：2019年2月1日，案外人殷娟娟出具说明一份，内容为：“本人受余春燕委托向王静账户汇款捌佰万元整，明细如下：2011年7月18日转400万（元）；2011年7月18日转400万（元）；后附银行相关凭据。”根据余春燕所提供银行汇款查询单，殷娟娟于2011年7月18日向王静的银行账户中转款800万元。余春燕与案外人冯礼波原系夫妻关系，双方于2010年9月17日登记结婚，2012年8月28日离婚。2011年10月14日，王静（甲方，债务人）与冯礼波（乙方，债权人）订立《以物抵债还款协议》一份，主要内容为：一、甲方因周转不灵，无力用现金偿还乙方债务，现甲方愿意以其所有的位于本市（1）泉山区面积约为84.47平方米的土地（证号：**）；（2）泉山区天山绿洲小区二期第10幢1单元1503号房，面积为167.29平方米；（3）云龙区和平路帝都大厦1#-1-404室，面积约264.16平方米的土地（证号为88723号）抵偿乙方柒佰玖拾万元整的债务，乙方也愿意接受甲方上述土地抵偿债务。二、本协议签订后二日内，甲方应将上述抵押物清理交于乙方作为抵押，且乙方有义务保守甲方商业秘密，不得散布、泄露对甲方及其公司不利的言论、行为及相关信息，如因此给甲方造成声誉或商誉的影响，乙方应向甲方赔偿损失。三、本协议签订后，乙方应积极协助甲方办理产权变更手续。2012年9月21日，冯礼波出具《转让声明》一份，内容为：“本人将王静以房抵账转让给我的以下房产：泉山区煤建路梅苑二期11-1-101室、泉山区天山绿洲二期10-1-1503室、云龙区帝都大厦1-1-404室，均转让给余春燕。我对王静、徐涛、周鹏的相关债权也均转至余春燕名下，特此声明。”2012年9月26日，余春鸣向余春燕出具《担保书》一份，内容为：“兹有王静于2011年10月14日与冯礼波签署了《以物抵债协议》，期后冯礼波于2012年9月21日将该协议涉及的财物转让于余春燕，并与余春燕签订转让声明，为了维护债权人余春燕的合法权益，本人愿以个人所有财产承担无限连带职责（责任）。”2016年10月11日，余春鸣向余春燕出具《承诺书》一份，内容为：“鉴于本人2012年9月26日签署了担保书中涉及权益余春燕至今没有获得，本人承诺将自己现在或将来的财产或收益用于保障上述担保书中所列权益的实现。该承诺书签订，担保书原件收回，上面所列为复印件，本承诺书上述权益未有实现前一直有效。”另查明，徐涛与王静为夫妻关系，徐涛因非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪被徐州市云龙区人民法院判处有期徒刑17年。根据徐涛一案曹文莉的询问笔录，曹文莉陈述：“2011年9月6日，我通过王莹认识了王静，她告诉我她对象是开投资公司的，月息3%，我感觉还可以，就投资了。王静给我签订了一份借款协议，有王静的签字，借款期限是一个星期，利息钱提前给我了。投资的钱是打到周鹏工商银行的卡上的，账户是王静通过短信发到我手机上的。”一审法院认为，债务应当清偿，王静向案外人冯礼波出具《以物抵债还款协议》，是其真实意思表示，一审法院予以确认。王静抗辩称，协议是在其遭受胁迫的情境下出具，并非其真实意思表示，但未有证据来佐证其所主张事实，法院不予采信。关于借款款项交付的问题。根据已查明事实，案涉款项系委托案外人殷娟娟汇入王静账户中，王静实收800万元整，殷娟娟对委托汇款之事实提交书面说明，一审法院对款项交付事实予以确认。关于余春燕与王静之间借贷合意的确认。王静于冯礼波签订了《以物抵债还款协议》，其中对双方的借款关系予以确认，王静亦是自愿以名下房产抵偿借款。据此能够确定冯礼波与王静之间存在借贷关系，而作为债权的合法受让人，余春燕有权要求王静继续履行还款之义务。王静抗辩称，其个人账户为徐涛所控制，本人账户所流入资金皆为徐涛掌控支配，其本人并不知情。此外，殷娟娟账户的实际控制人为余春鸣，余春鸣与余春燕之间为借贷关系，徐涛与余春鸣之间存在借贷关系，而王静与余春燕不存在借贷合意。一审法院认为，根据徐涛一案当事人的陈述，王静知晓徐涛从事集资的行为，且其参与了部分资金的募集，法院有理由相信徐涛利用王静账户进行资金流转、接收，王静对于自身账户被他人支配的事实有默认的可能性。即使王静抗辩的其与余春燕之间不存在直接借贷关系，但王静向冯礼波出具《以物抵债还款协议》的行为，亦应视之为债的加入，在未能履行抵债协议的情况下，其应承担相应的还款责任。另，余春鸣向王静出具《担保书》及《承诺》的行为，是其真实意思表示，其自愿对案涉借款承担连带保证责任，不违反法律规定，法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条之规定，一审法院遂判决：一、本判决发生法律效力之日起十日内，王静偿还余春燕借款790万元；二、余春鸣对以上借款承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费67100元，保全费5000元，合计72100元，由王静负担（余春鸣对此承担连带保证责任）。二审期间，上诉人王静向本院提交如下证据：持法院调查令到中国工商银行万**支行调取的殷娟娟银行卡2011年7月18日的交易记录。拟证明余春燕主张殷娟娟账户2011年7月18日代为支付给王静的800万元，系案外人徐州市君创物资贸易有限公司及案外人周如银转入，该款并不属于余春燕所有，与余春燕没有任何关系。殷娟娟卡号为62×××05银行交易流水显示在2011年7月15日该卡余额为859.91元；2011年7月17日余春鸣尾号为2922银行卡转入104853.83元，当日余额为105713.74元；2011年7月18日，徐州市君创物资贸易有限公司汇入500万元、200万元；周如银尾号为7289银行卡当日汇入100万元；同日殷娟娟该卡号分两笔400万元汇入王静尾号为4481银行卡。该款的性质是余春鸣从事借贷活动，实际控制并使用殷娟娟银行卡进行交易的其中一部分，与余春燕无关。一审认定余春燕完成款项交付与事实不符。经质证，余春燕对王静提交证据的真实性无异议，但是不认可其证明观点。王静也讲到殷娟娟的卡是余春鸣用于实施借贷活动的工具，那么余春燕的钱也不是固定放在余春鸣手中，而是余春鸣在频繁地使用余春燕的钱放出去再收回来，所以不认可上诉人王静的证明观点。余春鸣对该证据的真实性无异议，认可殷娟娟的这张银行卡确实在其手里，是其操作。殷娟娟账户作为余春鸣从事借贷活动的账户，上面基本没有富余的资金留存，这个卡主要是用于放贷。余春鸣拿这个卡操作向王静、徐涛（王静的配偶、周鹏(王静的表弟)出借款项，作为银行卡使用人，余春鸣仅能看到他们还回来的款项，至于是用谁的账户打过来的不知道。之前余春燕有一部分钱是放余春鸣处理财，余春鸣替余春燕往外放款，不光是余春燕还有其他亲戚朋友的钱也放余春鸣处放款，周如银也是如此。余春鸣和余春燕是兄妹关系，经核算余春燕一共在余春鸣处放了1200余万元。余春鸣出借给王静的800万她是怎么使用的我不清楚。本院认为，鉴于余春燕、余春鸣对于王静提交的案外人殷娟娟银行卡交易记录的真实性不持异议，本院遂该银行卡交易记录的真实性予以确认，至于王静提交证据的证明目的，本院将结合其他证据及双方当事人的陈述予以综合认证。二审另查明，经查询，余春燕不在职业放贷人名录中。余春燕在套路贷虚假诉讼智能预警系统中的风险等级为2，包括本案纠纷在内，2013年以来起诉的民间借贷纠纷一审案件共4件。还查明，余春鸣与余春燕系兄妹关系，案外人殷娟娟系余春鸣前岳母。二审查明其他事实与一审查明一致。本院经审查认为，余春燕主张与王静之间存在民间借贷关系，并在一审期间提交了案外人殷娟娟账户于2011年7月18日向王静转账800万元的交易回单、王静2011年10月14日与余春燕前夫冯礼波签订的以物抵债还款协议，以及冯礼波2012年9月21日出具的转让声明。拟证明冯礼波与王静之间存在800万元的借贷关系，款项是由案外人殷娟娟账户支付至王静账户，后王静与冯礼波达成协议，用其与徐涛夫妻共同房产抵偿拖欠冯礼波790万元债权，后冯立波将自己对王静的相关债权转让给余春燕。对此，本院认为，首先，余春燕不能提交王静向其出具的借条等债权凭证，亦无证据证实其本人或冯礼波曾与王静达成借款合意；其次，余春鸣在徐涛刑事案件及本案一、二审期间，均认可殷娟娟涉案银行卡系其持有、操作、控制，用于与王静丈夫徐涛之间的民间借贷资金往来交易。虽然殷娟娟在一审期间出具书面说明，但是根据该卡交易流水无法证实涉案800万元资金来源于余春燕或冯立波，因此，余春燕关于殷娟娟账户于2011年7月18日向王静转账800万元系委托支付的主张，依据不足，本院不予采纳。第三，王静虽然于2011年10月14日与冯礼波签订以物抵债还款协议，愿意用夫妻共同房产抵偿冯礼波790万元的债务，但是王静在诉讼期间一直主张该协议是在威胁、恐吓的情形下出具，非其真实的意思表示，且该还款协议上790万元债权指向不明，余春燕不能提交借款合同或借条等债权凭证，现有证据不能证明还款协议上的790万元即殷娟娟账户2011年7月18日向王静转账的800万元，因此，余春燕主张冯礼波对王静拥有790万元的债权，依据亦不足，本院不予采信。最后，余春鸣用其控制的殷娟娟等人银行账户向王静丈夫徐涛控制的王静等银行账户转款，双方之间存在多次、多笔民间借贷交易，金额巨大，余春鸣处持有徐涛向其出具的8500余万元借条，现徐涛已因非法吸收公共存款罪、集资诈骗罪被判处有期徒刑17年，且余春鸣认可无论是余春燕等亲戚，还是案外人的资金均是由其操作与徐涛进行交易，余春燕不能证明涉案800万元不包含在徐涛犯罪构成中，也不能证明该800万元不包含在徐涛向余春鸣出具的8500万元借款中。综上，余春燕的起诉暂不具备条件，本院裁定予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初1877号民事判决；二、驳回余春燕的起诉。一审案件受理费67100元，由一审法院退还余春燕，保全费5000元，由余春燕负担；二审案件受理费67100元，由本院退还王静。本裁定为终审裁定。审判长 郭 宏审判员 徐海青审判员 谢立华二〇二〇年十月十六日书记员 张军茹