福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽08刑终210号 原公诉机关龙岩市永定区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘某1，男，1987年11月28日出生，汉族，小学文化，务工，住广东省汕头市潮**。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动犯罪于2019年11月30日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，2020年1月2日经龙岩市永定区人民检察院批准，同日由龙岩市公安局永定分局执行逮捕。现羁押于龙岩市第二看守所。 辩护人管军、汤顺舟，上海美易律师事务所律师。 龙岩市永定区人民法院审理龙岩市永定区人民检察院指控原审被告人刘某1犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2020年7月21日作出（2020）闽0803刑初147号刑事判决。原审被告人刘某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问上诉人，审阅了辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人刘某1约于2016年用“东哥”（身份待查） 提供的手机卡（卡号13×××52）到平安银行深圳福星支行变更绑定其已实名开户的平安银行账户（卡号62×××54）手机号码，后申请注册并通过其正反面身份证照片及当场刷脸实名认证支付宝账户（账号20×××27）绑定该银行卡，将该平安银行卡、实名认证的支付宝账户以1600元（人民币，下同）价格卖给“东哥”使用，之后“东哥”将被告人刘某1提供的支付宝和银行卡用于“北京赛车”等网络赌博犯罪活动，供参与网络赌博的玩家、下线代理进行赌博资金结算。2018年8月6日，“东哥”再次联系被告人刘某1让其提供银行卡，被告人刘某1到兴业银行深圳分行实名开户兴业银行账户（卡号62×××68）并绑定13×××52手机号码，后以1000元的价格卖给“东哥”，“东哥”将该兴业银行卡绑定被告人刘某1实名认证的支付宝账户（账号20×××27）用于“北京赛车”等网络赌博犯罪活动，供参与网络赌博的玩家、下线代理进行赌博资金结算。 经查证，2018年3月至2019年7月，被告人刘某1实名认证的20×××27支付宝账号与网络赌博下线代理及赌博玩家之间的网络赌博资金结算金额合计93503680.92元。其中与网络赌博下线代理卢某（使用邓益新支付宝）、游某之间的网络赌博资金结算总金额为62677524元；与网络赌博下线代理郑某（使用陈梅清支付宝）之间的网络赌博资金结算总金额为10646361元；与网络赌博玩家苏某之间的网络赌博资金结算总金额为200000元；与网络赌博下线代理生成凤及其雇员刘某2、邹某之间的网络赌博资金结算总金额为2575641.92元；与网络赌博下线代理闫某（使用李霞支付宝）之间的网络赌博资金结算总金额为15752900元；与网络赌博下线代理于某之间的网络赌博资金结算总金额为1001254元；与网络赌博下线代理林某（使用林楚珠支付宝）之间的网络赌博资金结算总金额为650000元。 2019年11月30日，被告人刘某1主动到龙岩市公安局永定分局投案。2020年7月3日，被告人刘某1向龙岩市永定区人民法院退缴违法所得2600元。 原判认定上述事实的证据有： （一）书证 1.受案登记表、立案决定书，证实龙岩市公安局永定分局2018年12月3日接马超腾报警后受理本案，同日立案侦查。 2.户籍证明、违法犯罪记录查询经过、到案经过、拘留证、逮捕证，证实被告人刘某1的户籍身份信息、已达刑事责任年龄、无前科情况，2019年11月30日其到龙岩市公安局永定分局投案，同日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，2020年1月2日被逮捕。 3.被告人刘某1支付宝注册信息、交易记录，证实支付宝用户ＩＤ20×××27，登录手机13×××52，账户名称刘某1，为身份证4405821987××××××××实名登记；用户ＩＤ20×××08，登录手机无，账户名称刘某1，为身份证4405821987××××××××实名登记，登录邮箱312×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，绑定手机17070003880。2018年1月1日至2019年6月16日，刘某1支付宝20×××27账户与其开户的尾号为7754的平安银行卡、尾号为4168的兴业银行卡存在资金往来。 4.从平安银行深圳东乐支行调取的被告人刘某1开户信息、账户交易明细清单，证实2015年9月1日刘某1在平安银行深圳福星支行实名办理平安银行卡，卡号62×××54，2018年1月1日至2019年5月22日存在大量资金往来。 5.从兴业银行深圳华富支行调取的被告人刘某1开户信息、账户交易明细清单，证实2018年8月6日刘某1在兴业银行深圳分行实名办理兴业银行卡，卡号62×××68，账户代号33×××15，2018年8月6日至2019年9月21日存在大量资金往来。 6.被告人刘某1账号为20×××08的支付宝与其提供给“东哥”使用的兴业银行、平安银行卡快速提现交易记录，证实2019年2月28日至2019年5年21日刘某1支付宝提现至平安银行、兴业银行卡情况。 7.被告人刘某1身份证实名登记的208822362980927、20×××08账号支付宝与游某、邓益新（卢某使用）、陈梅清（郑某使用）、苏某、生成凤、刘某2、邹某、李霞（闫某使用）、于某、林楚珠（林某使用）的支付宝交易记录，证实：（1）2018年4月27日至2019年6月6日，刘某10927尾号支付宝与游某支付宝结算总额为33327542元。（2）2018年7月15日至2019年6月13日，刘某10927尾号支付宝与邓益新支付宝结算总额为29349982元。（3）2018年4月2日至2019年7月29日，刘某10927尾号支付宝与陈梅清支付宝结算总额为10646361元，刘某16208尾号支付宝与陈梅清支付宝结算总额为950860元。（4）2019年6月14日，刘某10927尾号支付宝与苏某支付宝结算总额为200000元。（5）2019年2月18日至2019年5月15日，刘某10927尾号支付宝与生成凤支付宝结算总额为373000元。（6）2019年4月18日至5月20日，刘某10927尾号支付宝与刘某2的支付宝交易记录为1558530元；2019年5月21日至6月1日，刘某16208尾号支付宝与刘某2的支付宝交易记录为170000元。（7）2019年5月30日至2019年6月12日，刘某10927尾号支付宝与邹某浦发银行交易记录总额为644111.92元，刘某16208尾号支付宝与邹某支付宝交易记录总额为45000元。（8）2018年6月19日至2019年5月31日，刘某10927尾号支付宝与李霞支付宝结算总额为15752900元。（9）2019年5月10日至2019年5月20日，刘某10927尾号支付宝与于某支付宝结算总额为1001254元；2019年6月1日至2019年6月20日，刘某16208尾号支付宝与于某支付宝结算总额为254980元。（10）2018年10月7日，刘某10927尾号支付宝与林楚珠支付宝结算总额为650000元。 8.微信注册信息，证实刘某12017年8月20日注册微信账号“ｖａｘ72819”，同年9月13日注销。刘某1于2018年1月2日注册微信账号“ｖａｘ72819”，注册身份证4405821987××××××××，绑定尾号为7754的平安银行卡。 9.龙岩市公安局永定分局治安管理大队出具的情况说明，证实刘某1实名登记支付宝ＩＤ20×××27绑定的手机卡号13×××52，2019年7月9日在刘某1绑定支付宝的手机（常用号码17070003880）上使用。刘贵锦的妻子郑晓琼是陪同刘某1投案的女子，刘某1和刘贵锦住所地在同一个村，两人住所直线距离约300米。 10.刘贵锦、郑晓琼的户籍证明，证实刘贵锦、郑晓琼户籍地址位于广东省汕头市潮**。 11.汕头市潮南区仙城镇神仙里居委会出具的证明，证实被告人刘某1没有在汕头市晨旺乳业有限公司上班。 （二）证人证言 1.证人卢某的证言，证实其2018年2、3月份向邓益新借用支付宝和银行卡，2018年3月正式开始在“征途”ＡＰＰ赌博平台上做客服。刘某1与游某的支付宝转账记录和与邓益新的支付宝转账记录都是其和上家“188-习先生”（经公安核查是刘某1）用于赌博的资金往来，刘某1和游某用于赌博的资金流水总共33327542元，刘某1和邓益新用于赌博的资金流水总共29349982元，总流水为62677524元。 2.证人游某的证言，证实其从2019年3月开始在“征途”ＡＰＰ赌博平台上做客服。上家老板支付宝昵称“188-习先生”，账号132××××＊＊52。其不认识刘某1，其和刘某1用于赌博的资金流水33327542元，刘某1和邓益新（卢某使用）用于赌博的资金流水总共29349982元，刘某1和其、邓益新支付宝用于赌博的资金总流水共62677524元。 3.证人郑某的证言，证实其和赌博玩家、上家之间的赌博资金都是用陈梅清的支付宝转账的，其不认识刘某1，但其可以确定陈梅清与刘某1的支付宝之间的转账是赌博资金往来，从2018年4月2日至2019年7月29日转账的总流水共11597221元。 4.证人刘某1的证言，证实2017年上半年其将自己实名认证的支付宝及绑定的银行卡借给郑某使用。 5.证人刘某2的证言，证实2019年4月开始至2019年6月中旬左右生成凤雇请其给“北京赛车”网络赌博平台给玩家上下分，其使用手机登录的网络赌博平台的网址是支付宝昵称“188”提供的，2019年6月刘某1的支付宝账户提现到其浦发银行卡应该是其下分时上家把钱转到其银行卡的。 6.证人邹某的证言，证实生成凤雇请其上下分，其在网络赌博平台工作主要通过支付宝和上家及赌博玩家联系，上家支付宝昵称“188”，“188”使用刘某1支付宝转账到其浦发银行卡总共64万余元，其有把钱转给刘某2和赌博玩家。 7.证人闫某的证言，证实其2018年5、6月份开始做赌博网站代理，通过其妻子李霞的支付宝与上线“188-客服黄”结算，支付宝实名显示“＊＊波”，刘某1与李霞支付宝转账记录都是赌博资金往来，李霞转给刘某1的总流水是7541760元，刘某1转给李霞的总流水是8211140元。 8.证人苏某的证言，证实刘某1支付宝转给其支付宝的20万元是赌博结束后其退分时上家退回的赌资。 9.证人于某的证言，证实其通过ＱＱ好友“188”建立了“北京赛车”网络赌博ＱＱ群，之后将群里参与赌博的玩家的赌资通过支付宝转账给“188”，“188”每一万元返利40元给其。其本人的支付宝转账给刘某1和刘少雄的支付宝是393980元，刘某1、刘少雄转账给其是1071254元。 10.证人林某的证言，证实其大部分使用林楚珠名下支付宝转账，不认识刘某1，其妻子林楚珠支付宝与刘某1支付宝的转账记录都是网络赌博的赌资。 （三）被告人的供述和辩解 被告人刘某1的供述和辩解，证实2016年或2017年（具体时间记不得）夏天的一天晚上，其和其女朋友在深圳一酒吧喝酒时有一个男子（“东哥”）过来搭讪，说他在做淘宝刷单买卡，问其能否帮忙用其身份证申请一个支付宝和给他一张其身份信息开户的银行卡，他可以给其1000元到1500元的报酬，当时其没说什么。过了一个星期左右，其再次去那个酒吧时在酒吧门口遇上那个男子，他叫其一起喝酒，其对那个男子说现在急需要钱用，那个男子把其叫到旁边，还给了其一部手机和100元现金，后其就离开酒吧了。第二天其就去深圳市福田复兴路一家平安银行营业厅办理其以前开户的银行卡的联系方式更换为那个男子给其的手机号码，当天晚上那个男子打电话给其问办好了没有，其说办好了，然后就去那个酒吧把手机和其名下的一张银行卡交给那个男子，并把银行卡的密码告诉他，他立即操作支付宝，用手机对其身份证正背面进行拍照，还刷其的脸进行支付宝身份验证，完了之后那个男子再次付给其1500元的现金。2018年其从香港回来后，“东哥”有打电话给其问能不能再办一张银行卡给他，说是会给其1000元，其就在深圳租住房子附近的一家银行办理了一张银行卡。办好后当天下午就把银行卡给他了，他给了其1000元，之后他们就再也没有联系。“东哥”跟其说用其实名认证的支付宝账户和银行卡用来淘宝刷单。其和“东哥”只是在酒吧见过几次，没有什么交往。会把实名认证的支付宝和银行卡交给他是因当时其急需要钱交房租和还网贷，没有想这么多。其名下实名认证的三个支付宝其知道的只有两个，一个卖给“东哥”，一个自己使用，支付宝ＩＤ为20×××08的不是其注册的，其不清楚其名下ＩＤ为20×××08、208822362980927这两个支付宝有用于网络赌博犯罪活动。其名下登记注册微信只有一个，绑定手机158××××1073，其名下2018年1月2日注册的微信号“ｖａｘ72819”其不知道是怎么回事。其不认识刘某1、刘贵锦，不确定“东哥”是否是刘贵锦。2018年其在福田区一个私人工厂上班，2019年4月开始到10月其在汕头市晨旺饮料厂上班。2019年11月30日陪同其到龙岩市公安局永定分局投案的人有两个男子是开车，还有一个女子是其老婆的闺蜜，其不认识他们。 （四）辨认笔录 龙岩市公安局永定分局制作的被告人刘某1辨认笔录、辨认照片，证实被告人刘某1未辨认出“东哥”、陪同其投案的女子。 原判认为，被告人刘某1明知出卖自己实名认证的支付宝账号和实名开户的银行卡可能被他人用于信息网络犯罪活动，仍将其支付宝账号及银行卡出卖给他人，导致被大量用于网络赌博资金支付结算，支付结算金额累计93503680.92元，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人刘某1主动到公安机关投案，到案后能如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人刘某1主动退缴全部违法所得，酌情予以从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议合理，予以采纳。依法作出判决：一、被告人刘某1犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元（于本判决生效之日起十日内缴纳），上缴国库；二、被告人刘某1退出的违法所得人民币2600元，予以没收，上缴国库。 上诉人刘某1的主要上诉理由：1、一审法院量刑过重，2、二审认罪认罚，缴纳罚金。综上，请求二审法院从轻判决。 辩护人管军、汤顺舟的辩护意见：1、上诉人刘某1并无犯帮助信息网络犯罪活动罪的主观故意，不构成帮助信息网络犯罪活动罪；2、如二审法院认定刘某1构成帮助信息网络犯罪活动罪，刘某1具有自首、一审主动退缴所得款项2600元、二审主动支付罚金人民币3万元等从轻、减轻处罚情节；3、鉴于上诉人刘某1确有悔罪表现，且其犯罪情节较轻，如对其宣告缓刑应没有再犯罪的危险，可以对其宣告缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人刘某1犯帮助信息网络犯罪活动罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，且在一审开庭审理过程中均经举证、质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 另查明，二审期间上诉人刘某1家属向本院缴纳了罚金人民币3万元，该事实有福建省政府非税收入票据证实。 本院认为，上诉人刘某1明知出卖自己实名认证的支付宝账号和实名开户的银行卡可能被他人用于信息网络犯罪活动，仍将其支付宝账号及银行卡出卖给他人，导致被大量用于网络赌博资金支付结算，支付结算金额累计93503680.92元，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。对于上诉人刘某1的辩护人提出刘某1不构成帮助信息网络犯罪活动罪的辩护意见，经查，上诉人刘某1违反国家禁止买卖银行卡和个人信息的规定将实名开户的银行卡和实名认证的支付宝账号卖给“东哥”，并按购买人的要求将其办理银行卡要绑定购买人所提供的手机号码，申请注册的支付宝用其身份证正反面、当场刷脸方式实名认证，且收取相应费用，相关书证、证人语言等证据证实户名刘某1的账户有大量网络赌博资金结算，上述证据足以认定刘某1帮助信息网络犯罪活动犯罪的事实。故该辩护意见不能成立，不予采纳。二审期间上诉人刘某1认罪悔罪，并缴纳罚金，可对其量刑予以适当调整。根据上诉人刘某1的犯罪事实、情节，对其适用缓刑的理由不充分，辩护人提出对刘某1适用缓刑的辩护意见不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（六）项、第十二条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803刑初147号刑事判决第二项，即：被告人刘某1退出的违法所得人民币2600元，予以没收，上缴国库。 二、撤销龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803刑初147号刑事判决第一项，即：被告人刘某1犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元（于本判决生效之日起十日内缴纳），上缴国库。 三、上诉人（原审被告人）刘某1犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月30日起至2021年6月29日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长 谢林昌 审 判 员 苏素芬 审 判 员 卢亮声 二〇二〇年十月十五日 法官助理 詹文富 书 记 员 张梦云 附：本案所适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外： （一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的； （二）接到举报后不履行法定管理职责的； （三）交易价格或者方式明显异常的； （四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的； （五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的； （六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的； （七）其他足以认定行为人明知的情形。 第十二条明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”： （一）为三个以上对象提供帮助的； （二）支付结算金额二十万元以上的； （三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的； （四）违法所得一万元以上的； （五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的； （六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的； （七）其他情节严重的情形。 实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。