天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3595号上诉人（原审被告）：王欣，男，1981年12月3日出生，汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：王雨，天津法岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘芳，天津法岱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤旺球，男，1976年2月9日出生，汉族，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：许红继，天津杰森律师事务所律师。上诉人王欣因与被上诉人汤旺球建设工程合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2020）津0102民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王欣上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或改判驳回被上诉人汤旺球在一审的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人汤旺球承担。事实和理由：一审判决错误认定本案的基本事实，被上诉人主张其已经完成了全部涉诉项目，无有效证据支持，在被上诉人未能尽到举证责任的情况下，不能证明全部工程是由其完成，而一审认定了被上诉人完成了全部案涉工程是草率的。在一审的庭审过程中，被上诉人诉请的依据为自己单方制作的工程量价款，其并未经过双方确认，证明力微乎其微。从上诉人在庭审中提交的证据可以看出，被上诉人不仅没有实际完成施工量，而且工程质量严重不合格，上诉人所花费用应当包括在结算价格内，应该予以扣减必要支出费用。汤旺球辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。汤旺球向一审法院起诉请求:1.要求王欣支付工程款143591.4元；2.诉讼费用由王欣承担。一审法院查明事实：天津市河**人民政府大直沽街道办事处作为采购人（甲方）与天津市东昌建筑工程有限公司（以下简称东昌公司）作为施工单位（乙方），双方签订了《建设工程施工承包协议书》一份，约定由东昌公司对神州社区党群服务中心建设工程进行施工，工程期限为2019年10月8日至2019年11月16日，约定的造价为440000元。王欣自述其原系东昌公司的项目经理，东昌公司将涉诉工程委托给其，由其以个人名义进行分包，王欣自认东昌公司先后三次支付其涉诉项目的工程款计310000元左右，并认可涉诉工程已于2019年12月初进行了实际使用。2019年10月2日，汤旺球与王欣签订《包料包工协议》一份，协议内容为，今日王欣将大直沽南路党群服务中心装饰工程委托汤旺球为总工程承包，承包总价格壹拾玖万玖仟元整。承包人：汤旺球2019.10.2第一笔工程款已收7万元整。2019年11月30日，汤旺球与王欣再次签订《包工包料协议》一份，内容为：“承包人汤旺球……发包人王欣……现友好协商基础上达成以下协议，王欣将大直沽神州花园社区党群服务中心建筑工程项目面积700平米包含楼道、卫生间以及室内装饰、装修接电、接水工程达到合格标准。包工包料给汤旺球。总协议259534大写贰拾伍万玖仟伍佰叁拾肆元整，结算据实结算按工程实际发生结算与以扣除。其中王欣已支付工程款15万元，大写壹拾伍万元整剩下109534元工程中王欣支付了（电缆接电、地胶、自流平，700平米地砖的费用最后从109534元中扣除）。扣除后结算尾款，押5000元尾款作为维修费。承包人：汤旺球日期：2019年11月30号……”汤旺球认可王欣先后两次共支付工程款150000元，双方未进行结算。汤旺球对其施工项目进行了汇总制作了施工项目单及神州花园党群服务中心增项预算书，施工项目单中的价格系按照施工初期王欣提供的工程单中的单价进行的计算。庭审中，王欣对汤旺球提交的施工项目单施工内容中的监控项目、平层铺砖的材料项、沙子水泥、材料费项目、安全措施费及不可预估费项目不予认可，对其他项目均予以认可，但不认可汤旺球主张的价格。王欣对于汤旺球提交的增项预算书中的施工项目予以认可，但否认此部分施工项目为增项。汤旺球认可减除监控项目材料费用2250元、平层铺砖的材料费3080元。对于安全措施费及不可预估费项目汤旺球表示其系按照王欣所写计算不了解具体内容。经询王欣表示增项预算书中的项目未包含在施工初期其提交给汤旺球的工程单中。汤旺球主张的143591.4元的计算方式为：总造价245626元+沙子水泥23157元+增项24808.4元-已支付的150000元。其中总造价245626元系按照其提交的施工项目单中的248910.2元减除平层铺砖的材料费3080元，并将地胶一项按照每平米30元工费主张150平米的金额与其预算单中的金额折抵后得来（248910.2-3080+30×150-48×98）。经询其表示地胶仍按照98平米主张，因仅做了地面处理故单价按照30元/平方米进行计算，并表示施工费金额以法院确认计算的为准。一审法院认为，汤旺球按照与王欣签订的协议对神州社区党群服务中心建设工程项目进行了施工，虽然王欣辩称该项目双方未进行结算、施工存在质量问题，但王欣认可涉诉项目已进行了实际使用，且王欣自认东昌公司已将工程款与其进行了结算，故王欣应当向汤旺球支付相应的施工款项。因双方未进行结算，现汤旺球按照实际施工项目制作了施工项目单及增项预算书，王欣仅对部分项目不予认可，现汤旺球同意将王欣不予认可的监控项目材料费用2250元、平层铺砖的材料费3080元予以扣减，对此一审法院予以确认。对于王欣不予认可的安全措施费及不可预估费项目1991.28元，汤旺球未能提供证据证实其主张该费用的合法依据，故该费用应当予以减除。对于王欣不予认可的沙子水泥、材料费22000元，通过王欣与汤旺球的微信聊天记录以及王欣庭审中自认的沙子水泥其曾认可单独支付，后期双方对此并未进行约定。一审法院认为从王欣提供给汤旺球的工程单中的施工单价并未体现含有沙子水泥的材料费，且汤旺球系按照王欣提供的工程单中的施工单价主张工程款，故一审法院认定沙子水泥的费用应当由王欣予以支付。王欣对于汤旺球提供的施工项目单中的其他施工项目及施工量均予以认可，仅对价格不予认可，汤旺球系按照王欣提供给其的工程单中的单价进行的主张，故一审法院对汤旺球主张的施工单价予以确认。对于地胶项目汤旺球自认仅做了地面处理主张按照30元/平方米的价格进行主张系其对自身权利的处分，法院予以确认。在扣减监控材料费2250元、平铺地砖材料费3080元、安全措施费及不可预估费项目1991.28元后及处理地胶的差价1764元后，王欣应当向汤旺球支付施工费239824.92元。对于汤旺球主张的沙子水泥费用23157元已包含在了其主张的施工费中，对此部分费用法院不予支持。对于汤旺球主张的增项费24808.4元，王欣对施工项目予以认可，且其亦认可该部分项目未包含在其提供给汤旺球的工程单中，故对该部分费用王欣应当给付汤旺球。在减除王欣已支付的150000元后，王欣还应支付汤旺球工程款114633.32元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、本判决生效之日起十日内，王欣给付汤旺球工程款114633.32元；二、驳回汤旺球的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2740元，减半收取1370元，由王欣负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交电缆数据检验合格单（1张）、电缆发票（2张）、出售电缆公司（天津正标津达线缆集团有限公司）的营业执照及合格证（3张），证明电缆系从有资质单位购买，基于双方签订包工包料协议，电缆接电应当在欠付工程款中扣除，扣除具体金额为17000元。被上诉人认为该证据不属于二审新证据，对于证据提交形式和合法性不予认可；该份证据与本案被上诉人所主张的工程款不具有关联性，本案中被上诉人所主张的工程款及增项费用不包括上诉人该证据所列内容，该证据与本案无关；因该证据与被上诉人无关，证据真实性无法核实，但其提供了原件，被上诉人认可其证据真实性。本院经审查认为，上诉人提供的证据系证据原件，被上诉人对其真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。二审中，上诉人称其在一审中陈述“认可工程项目不认可价格”就是对工程量不认可。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为上诉人是否欠付被上诉人工程款，如果欠付，欠付数额是多少。经审查，双方在一审中均表示涉案工程并未结算，现上诉人主张双方2019年11月30日已进行结算并签订协议。本院认为，上诉人该主张与其一审陈述不一致，且该协议中明确记载“结算据实结算按工程实际发生结算与以扣除”，因此上诉人主张双方已结算，本院不予支持。鉴于涉案工程已交付使用，本案应根据双方均认可的上诉人通过微信发给被上诉人的预算书并结合双方在施工过程中的微信聊天内容、双方协议内容及庭审陈述综合认定工程款数额。根据上诉人发给被上诉人的预算书，涉案工程总造价为259534.2元，根据双方微信内容可以认定工程存在增项和减项。根据被上诉人提交的其修改过的预算书，与上诉人发给被上诉人的预算书比对，可以认定墙面基层处理涂刷乳胶漆工程的工程量减少638平米，工程价款638×（8+18）=16588元。地砖铺设工程存在减项，对减项数额双方存在争议，关于地砖材料款586×55=32230元，被上诉人认可系上诉人购买，该款项应予减除。关于地砖铺设人工费，上诉人主张被上诉人曾同意免费铺设地砖，但未能提供证据证明，现被上诉人对此不予认可，上诉人应承担举证不能的法律后果，上诉人主张该款应予减除，本院不予支持。地胶工程存在减项，关于减项数额双方存在争议，上诉人主张地胶系其另找他人铺设并支付相关费用，应全部减除该项工程款10094元。被上诉人主张地胶系上诉人铺设，但被上诉人做的地面找平。本院认为，根据上诉人提供的收据可以认定上诉人安装地胶并支付水泥自流平施工费，该项工程应认定为上诉人全部施工，工程款10094元应予减除。被上诉人主张由上诉人支付地面找平费用，证据不足，本院不予支持。一审中被上诉人认可监控材料费、平铺地砖材料费、安全措施费及不可预估费三项共计7321.28元（2250+3080+1991.28=7321.28）予以扣减。综上，上述减项共计66233.28元。根据被上诉人提交的其修改过的预算书显示沙子水泥材料费22000元，被上诉人主张沙子水泥系其购买，应由上诉人另行支付。经审查双方的微信内容，上诉人曾认可单独支付该笔费用，因此该费用应由上诉人支付，上诉人主张沙子水泥包含在预算书总价款中，本院不予支持。被上诉人在该预算书中显示CAT5六芯网线存在增加845米工程量，经审查双方微信内容，该增项在双方微信聊天内容中有所体现，上诉人在微信中表示给被上诉人几箱，因此该部分工程可以认定为增项，工程款为（1100-255）×（6+12）=15210元。被上诉人在该预算书中记载的其他增项内容，因其不能提供证据证明上诉人认可，本院不予支持。被上诉人提供增项预算书并据此主张增项费用24808.4元，因该增项预算书系被上诉人单方制作，上诉人对此不予认可，本院对该增项预算书确定的工程款不予认定。但根据上诉人提交的神州花园党群服务中心增项工程结算审核报告并考虑双方在微信聊天中对增项的交流内容，本院对被上诉人提交的增项预算书中所列项目同时在上诉人提交的增项工程结算审核报告中亦有体现的工程认定为涉案工程的增项工程，较为公平。经过核对，线缆架桥、楼道对开门加厚隔音、一楼对开门、打过墙眼、包过道门边口、电箱属于增项，被上诉人主张的上述增项内容的工程款数额均低于增项工程结算审核报告中的工程款数额，本院按照被上诉人主张数额予以认定。被上诉人提交的增项预算书中16线缆是否包含在工程结算审核报告中，经审查，增项工程结算审核报告列有“电力电缆一般敷设ZCYJV4×35+1×16”项目，根据上诉人提交的电缆发票可以认定，该型号电缆系上诉人购买，且被上诉人认可该电缆系主电缆，其未施工，因此，被上诉人主张的增项16线缆与增项工程结算审核报告中的电缆不同，被上诉人主张16线缆系增项，本院不予支持。被上诉人提交的增项预算书中其他工程项目，因未在增项工程结算审核报告中体现，本院对该部分工程项目不予认定。综上，经计算，本院认定的该部分增项工程款为8620元。上诉人主张电缆款17000元依据协议应予减除问题，根据前述论述，2019年11月30日协议并非结算协议，且根据上诉人提交的增项工程结算审核报告，该电缆工程系增项工程，并未包含在其发送给被上诉人的预算书中，也并非被上诉人施工，因此上诉人主张该款应在总工程款中减除，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人应给付被上诉人工程款为259534.2-66233.28+22000+15210+8620-150000=89130.92元。综上所述，王欣的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市河东区人民法院（2020）津0102民初459号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，上诉人王欣给付被上诉人汤旺球工程款89130.92元；三、驳回上诉人王欣的其他上诉请求；四、驳回被上诉人汤旺球的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2740元，减半收取1370元，由原告汤旺球负担520元，由被告王欣负担850元；二审案件受理费2740元，由上诉人王欣负担1700元，由被上诉人汤旺球负担1040元。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  李 静审判员  李 亚二〇二〇年十月二十七日书记员  朱晓茜