新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新01民终4011号   上诉人（原审被告）：乌鲁木齐佰安华翔保温工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区西虹东路********。   法定代表人：曹卫华，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王惠明，新疆星河律师事务所律师。   委托诉讼代理人：谭鸿浩，新疆星河律师事务所律师。   上诉人（原审第三人）：新疆拓达建筑安装有限公司，住所地新，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区红山路**v>   法定代表人：张文学，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。   委托诉讼代理人：于文娟，新疆视观律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：新疆东政置业有限公司，住所地新疆维，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**东山大道**   法定代表人：秦惠芬，该公司董事长。   委托诉讼代理人：侯卫利，男，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：祁培琳，新疆广天律师事务所律师。   上诉人乌鲁木齐佰安华翔保温工程有限公司（以下简称佰安华翔公司）、上诉人新疆拓达建筑安装有限公司（以下简称拓达公司）因与被上诉人新疆东政置业有限公司（以下简称东政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人佰安华翔公司的委托诉讼代理人谭鸿浩，上诉人拓达公司的委托诉讼代理人王军祥，被上诉人东政公司的委托诉讼代理人侯卫利、祁培琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   佰安华翔公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回东政公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1．我公司与东政公司、拓达公司共同签订的《外墙保温及饰面工程施工合同》为有效合同，一审法院认定该合同无效错误。2014年5月15日，东政公司与拓达公司作为涉案工程的发承包方签订了《建设工程施工合同》，约定拓达公司负责涉案工程的建设施工，工程内容包括涉案工程的分项工程即业务综合楼、服务综合楼的外墙保温及饰面工程。2015年5月12日，我公司与拓达公司、东政公司共同签订了《外墙保温及饰面工程施工合同》，该合同经拓达公司在一审庭审中予以了认可。据此，《外墙保温及饰面工程施工合同》既非我公司与东政公司双方签订，也非我公司与拓达公司双方签订，而是东政公司作为发包方、拓达公司与我公司作为联合承包方所达成的涉案外墙保温及饰面工程施工意向，合同内容也未超越《建设工程施工合同》的范围，且不违反法律法规的规定，因此属于有效合同。2.2015年10月14日，东政公司作为发包方、拓达公司和我公司作为承包方参加了包括勘察、设计、监理单位在内的五方对涉案工程进行了质量验收，在工程质量验收记录中明确了分项工程中的墙体节能工程（即外墙保温及饰面工程）为合格，2015年11月2日形成的竣工工程质量验收意见表中也反映由拓达公司施工的工程包括各分项工程整体验收合格。2016年10月14日，经米东区建筑质量安全监督管理站抽查，确定涉案工程质量合格，并加盖公章后，对涉案工程质量进行了备案。根据上述事实，结合《外墙保温及饰面工程施工合同》关于保修期一年的约定，2016年10月13日是拓达公司和我公司共同承担涉案外墙保温及饰面工程保修责任的截止日期。即在2016年10月13日前，东政公司有权就涉案工程出现的质量问题要求承包人或施工人进行返修、重做，但东政公司在2015年10月14日工程竣工验收合格后长达2年零4个月的时间内均未提出任何质量异议，其在涉案工程竣工验收合格并使用至2018年2月7日后提起因工程质量不合格而要求赔偿损失的诉请没有事实根据和法律依据。二、新疆中远工程检测有限公司出具的鉴定意见书、新疆六方建筑科技研究院（有限责任公司）出具的鉴定报告、新疆天健建设工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书不应作为认定案件事实的依据。1．涉案工程经五方验收合格并已经工程质量管理部门检验备案，且东政公司已接收使用3年，我公司在施工过程中严格依照外墙保温的施工规范以及技术要求进行施工，施工程序及施工材料均依照施工规范进行检测，且相关检测机构出具了检测报告。涉案合同确定的一年保修期也符合法律规定，在保修期届满的前提下，工程发生的质量变化均为物理变化，应以施工检测报告为准，一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见是涉案保温板发生物理变化后的检测结果，不能作为判决依据。2．新疆中远工程检测有限公司是经一审法院委托的唯一工程质量鉴定机构，其无权在未经法院委托和确认的情况下，擅自另行委托新疆六方建筑科技研究院（有限责任公司）进行鉴定和检测，新疆六方建筑科技研究院（有限责任公司）出具的鉴定报告不具有合法性，不能作为认定案件事实的依据。据此，新疆中远工程检测有限公司依据该鉴定报告做出的鉴定意见书没有合法依据，亦不能作为认定案件事实的依据。另，新疆中远工程检测有限公司存在鉴定依据缺失的情况，现场取样的取样数量不能代表涉案工程整体外墙保温材料、配件的实际情况，不能得出存在的质量问题较多，建议拆除重做的意见，一审法院据此认定涉案工程外墙需整体拆除进行返工重做没有事实和法律依据。3．新疆天健建设工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书，是以新疆中远工程检测有限公司做出的错误鉴定意见书为依据，并按一审法院对涉案工程全部进行拆除和返工重做的要求所确定的工程造价，由于一审法院认定事实错误，故该鉴定意见书亦不能作为认定案件事实的依据。综上所述，一审判决认定事实错误，判决没有事实和法律依据，请求二审法院查明事实，支持我公司的上诉请求，维护我公司的合法权益。   东政公司针对佰安华翔公司的上诉请求辩称，1．我公司、佰安华翔公司与拓达公司签订的《外墙保温及饰面工程施工合同》是在佰安华翔公司故意隐瞒其无任何建筑施工资质，和拓达公司非法分包工程的情况下签订的。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。拓达公司将涉案工程分包给不具备相应资质的佰安华翔公司是非法分包行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，一审法院认定该《外墙保温及饰面工程施工合同》无效正确。2．一审法院依法委托有资质的质量鉴定部门对涉案工程质量进行了客观科学的鉴定，鉴定意见书“拆除重做”的结论是认定涉案工程质量不合格的具有法律效力的证据，法院依法委托有资质的造价鉴定部门对涉案工程造价进行鉴定，作出的造价鉴定意见书是具有客观性、关联性、真实性、合法性的鉴定意见，该造价鉴定意见书具有法律效力。3．涉案工程存在质量问题，司法鉴定意见作出“拆除重做”的结论是事实，佰安华翔公司及拓达公司以涉案工程已取得检验报告、分部工程质量验收记录表、竣工验收备案表等书面证明文件为由对抗法院委托鉴定机构作出的司法鉴定意见的理由不成立。4．涉案合同无效，则合同关于保修期的约定也应当自始无约束力。而根据相关规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年，外墙外保温工程的饰面不得渗漏，而不渗漏是保证保温效果的重要规定，特别对外墙保温工程的饰面采用面板开缝安装时，规定保温层表面应具有防水功能或采取其他相应的防水措施，以防止保温层浸水失效。根据佰安华翔公司提供的竣工验收备案表证明涉案外墙保温工程于2016年10月14日竣工验收，故保修期应至2021年10月13日。我公司于2018年2月7日向法院提出工程质量不合格的赔偿诉讼系在法定的工程质量保修期内提出；5．佰安华翔公司单方误认为墙体节能工程系外墙保温及饰面工程，而实际墙体节能工程是指建筑主体结构中的外墙围护结构，是指外墙围护中使用的红砖、加气混凝土、炉渣砖等砌块的节能，并不是专指外墙保温及饰面工程，根据佰安华翔公司提供的建筑装饰装修分部工程质量验收记录，外墙保温工程验收意见为合格，同时有验收的五方盖章，验收时间为2016年10月14日，佰安华翔公司上诉称由拓达公司与佰安华翔公司共同承包并施工建设的外墙保温及饰面工程属于质量合格的工程，竣工的时间为2015年10月14日，但根据《中华人民共和国建筑法》第二十七条规定：两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可证范围承揽工程。因佰安华翔公司无任何建筑施工资质，故该共同承包行为属非法行为。涉案外墙保温及饰面工程竣工验收时间实际为2016年10月14日。6.2017年9月，我公司发现涉案工程有高空坠落物，故于2017年11月20日委托新疆建设工程质量安全检测中心对涉案工程进行鉴定，鉴定意见书能够证明涉案外墙保温及饰面工程质量不满足设计图纸及国家有关规范的要求，我公司多次联系佰安华翔公司无果，于是我公司于2018年2月7日向法院提起诉讼合法。7．佰安华翔公司故意隐瞒其无建筑工程施工资质的事实，而非法分包工程的施工行为是导致涉案工程质量不合格原因之一，佰安华翔公司在涉案工程施工过程中故意偷工减料，不按国家有关规定和涉案工程设计要求非法施工的行为系导致涉案工程质量不合格原因之二，佰安华翔公司实施上述非法行为都是故意而为，由此造成涉案工程质量不合格，必须拆除重做的结果，给我公司造成极大的经济损失，同时危害社会公共利益，佰安华翔公司应当承担涉案工程质量不合格的赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回佰安华翔公司的上诉请求，维持一审判决。同时依法给建筑市场行政管理部门提出司法建议，对佰安华翔公司在建设工程施工过程中的违法行为给予行政处罚。   拓达公司针对佰安华翔公司的上诉请求述称，我公司从未与佰安华翔公司签订过三方协议。涉案工程是东政公司直接分包给佰安华翔公司的，佰安华翔公司对该事实予以认可。一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见书不应被采信，佰安华翔公司与东政公司签订的《外墙保温及饰面工程施工合同》约定的工程单价是125元，面积是12000平方米，总工程造价不超过200万元，但是鉴定结论确定的修复费用总造价是300余万元，超出了实际工程价格。我公司认为东政公司存在恶意诉讼的行为。   拓达公司上诉请求：1．撤销一审判决第四项；2．改判驳回东政公司对我公司的全部诉讼请求。事实和理由：1．一审法院作出的关于2014年5月15日签订的合同中对禁止分包的工程项目后填写“无”，允许分包的专业工程包括电梯、人防门、高低压配电柜、消防工程的认定与案件客观事实不符，明显错误。我公司与东政公司签订的《建设工程施工合同》中虽显示允许分包的专业工程包括“电梯、人防门、高低压配电柜、消防工程”，但上述工程均是在未经我公司同意的情况下，由东政公司直接对外分包，我公司并未参与东政公司对外分包工程的施工。本案不存在我公司对外分包的情形，且东政公司对外直接分包的工程内容远超出了《建设工程施工合同》中约定的允许分包的专业工程的内容范围。2．一审法院认定我公司将涉案工程的外墙保温及饰面工程交于下属乌鲁木齐高层建筑分公司负责是莫须有的事实。涉案的外墙保温工程是由东政公司直接分包给佰安华翔公司的，双方签订了《外墙保温及饰面工程施工合同》，并非我公司将外墙保温工程分包给佰安华翔公司的。东政公司向一审法院提交的起诉状中均明确写明了签订《外墙保温及饰面工程施工合同》的合同双方是佰安华翔公司与东政公司，一审法院凭空认定我公司将外墙保温及饰面工程交于下属乌鲁木齐高层分公司负责的事实，将我公司卷入无关的纠纷中，并作出错误的判决，严重损害我公司的合法权益。根据东政公司在多次诉讼过程中向法院提交的起诉状或反诉状的内容，法院作出的民事裁定书及民事判决书中载明的东政公司的陈述，及本院认为部分载明的内容均可以确定东政公司及佰安华翔公司对他们之间存在外墙保温及饰面工程施工合同关系的事实是认可的。一审法院认定的拓达公司乌鲁木齐高层建筑分公司向东政公司发出委托书、委托告知书及确认李卓轩办理工程款结算事宜等内容与本案纠纷无任何关系，上述委托书、委托告知书中载明的委托事项、委托内容以及委托书对应的单位名称明确，该委托书、委托告知书不能得出李卓轩对外有代表我公司与第三方签订任何合同或协议的权利。一审法院据此认定拓达公司乌鲁木齐高层建筑分公司的项目部作为合同甲方于2015年5月12日与东政公司、佰安华翔公司签订了《外墙保温及饰面工程施工合同》明显是对委托书、委托告知书内容的理解错误，认定我公司对涉案合同予以认可也明显错误。我公司以及我公司下属分支机构从未授权任何人以我公司或下属分支机构的名义对外与第三方以及东政公司签订任何合同或协议，李卓轩在《外墙保温及饰面工程施工合同》上的签字行为与我公司以及我公司下属分支机构无关，我公司以及下属分支机构对李卓轩在本案中的签字行为不认可，该签字行为对我公司以及我公司下属分支机构不产生法律效力。涉案《外墙保温及饰面工程施工合同》未加盖我公司或我公司下属分支机构的印章，对我公司以及下属分支机构不产生任何效力，也不存在我公司对涉案合同予以认可的事实。4．一审法院认定佰安华翔公司在施工过程中所使用的材料岩面板、耐碱网布、胶黏剂、膨胀聚苯板由我公司委托新疆西北产品质量检测研究中心进行检测，检测报告中委托单位为我公司，施工单位为我公司明显与案件客观事实不符。外墙保温工程不是我公司施工的，我公司也从未委托任何机构对涉案外墙保温工程所用材料进行检测，更未支付过检测费用。5．一审法院认定2015年11月2日，竣工工程质量验收意见表反映由我公司施工的工程包括各分项工程验收合格明显错误。外墙保温工程是由佰安华翔公司直接从东政公司承包的，我公司从未参与，本案是佰安华翔公司与东政公司之间的纠纷，东政公司对外直接分包的工程不是由我公司施工的。6．新疆天健建设工程项目管理有限公司出具的鉴定结论不能作为认定佰安华翔公司与东政公司之间因外墙保温工程不合格的拆除重做费用。佰安华翔公司与东政公司签订的外墙保温施工合同中约定的单价为125元，工程面积暂定12000平方米，合同约定的外墙保温工程造价为1,500,000元，而该鉴定报告认定的工程造价远超过1,500,000元，东政公司通过诉讼的方式获取非法利益，其诉讼请求不应当得到支持。7．一审法院适用《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款关于总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任的规定明显是适用法律错误。适用该项法律规定的前提是总承包单位将建设单位发包给自己的建设工程分包给了分包单位。在本案中并不存在我公司将工程分包给其他单位施工的情形。一审法院认为佰安华翔公司并未取得建筑工程施工资质但承揽工程，涉案《外墙保温及饰面工程施工合同》被认定为无效合同，相关法律责任应当由佰安华翔公司与东政公司承担，与我公司无关。8．一审法院认为我公司在施工过程中对送检材料把关不严，使不合要求的保温板、胶水通过检测进入施工现场，我公司也应承担相应的责任明显与客观事实不符，要求我公司承担责任没有任何事实和法律依据。本案不存在由我公司对施工材料委托送检的情形。佰安华翔公司与东政公司作为市场经营主体，能够分辨合同中的权利义务，能够分辨相关法律风险，东政公司应当注意审查佰安华翔公司是否有相关施工资质。而佰安华翔公司在营业执照中登记的经营范围包括外墙保温工程施工，正常的普通人有理由相信该公司具有外墙保温施工资质。东政公司作为外墙保温工程的发包人，负有监督工程质量的义务，其聘请的监理在施工过程中对不合格材料的入场、送检、验收过程存在明显过错。佰安华翔公司作为施工单位未按照其与东政公司签订的施工合同约定内容进行施工，双方的过错责任相当，一审法院认为东政公司承担无效合同造成损失的20%的责任，佰安华翔公司承担其余80%的责任明显无任何事实和法律依据。综上，本案不存在我公司向佰安华翔公司分包工程的事实，一审判决我公司承担连带责任无事实和法律依据。请求二审法院支持我公司的上诉请求。   佰安华翔公司针对拓达公司的上诉请求辩称，拓达公司认为涉案工程的发包方是东政公司，我公司是承包方的意见错误，我公司对此不认可，涉案合同是我们三方签订的，一审中，三方对合同的真实性和合法性均是认可的，涉案工程的发包方是东政公司，总承包方是拓达公司，外墙保温工程的施工方是我公司。履行合同过程中，我公司严格按照东政公司的管理要求施工，材料进场等程序都是东政公司委托的监理方逐一检查排查后才完成的。五方竣工验收时，各方对上述事实均予以认可，从材料入场到最后的验收程序，监理方、承包方及发包方都是认可的。涉案工程是经过竣工验收的合格工程。由于东政公司未向我公司支付工程款，在我公司向其主张工程款时，东政公司才称涉案工程质量存在问题并提起诉讼。我公司认可拓达公司关于鉴定意见书不能作为本案判决依据的意见，鉴定的过程和鉴定结论，鉴定机构转委托的行为都是不合法的，所以鉴定报告不应作为一审法院认定事实的依据。   东政公司针对拓达公司的上诉请求辩称，1．本案的总工程发包人是我公司，拓达公司是本案工程总承包人。拓达公司作为本案工程总承包人应该知道其在我国法律法规规定的范围内可以行使的权利和应当承担的义务。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。该规定是强制性规定，拓达公司必须对总承包工程中的非法分包工程承担法律责任，总承包单位还应当对全部建设工程质量负责，这是拓达公司作为工程总承包人不允许推卸的法律责任。拓达公司明知法律规定禁止非法分包工程，而又全权委托其子公司及李卓轩非法分包涉案工程，在明知佰安华翔公司不具备任何建筑工程施工资质的情形下，将涉案工程非法分包给佰安华翔公司，是拓达公司对涉案工程质量不负责任且故意违法的行为，拓达公司必须承担法律责任。法院委托有资质的质量鉴定部门对涉案工程质量进行了鉴定，出具的鉴定意见书结论是“拆除重做”，拓达公司没有证据证明涉案工程质量符合国家有关标准，没有证据证明涉案工程质量不合格与其无事实关系和法律关系。2．本案争议焦点是涉案工程质量不合格，应承担法律责任的问题，一审委托的工程质量鉴定部门依法、依规出具的鉴定意见书是对涉案程质量不合格事实的认定，具有法律效力。在没有新的证据证明鉴定意见书的结论违法的情形下，涉案工程质量不合格，应拆除重做的事实必然成立。一审判决适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，综合本案事实及佰安华翔公司在涉案工程中的故意过错行为，判决佰安华翔公司承担赔偿责任，拓达公司承担连带责任正确。3．涉案工程是佰安华翔公司施工的，因工程质量不合格，佰安华翔公司必须赔偿工程拆除重做的相关费用，一审法院依法委托有资格的造价鉴定部门根据客观事实和国家有关规定确定了赔偿项目和数额，该鉴定结论具有法律效力。拓达公司作为涉案工程总承包方，不认真履行建设工程承包合同约定的义务，存在故意过错行为和违法行为，也应承担相应的法律责任。4．我公司在经营过程中没有违法行为，国家有关工程质量的规定是强制性规定，是为保护建设单位、房屋建设所有人和使用人的权利，涉案外墙保温工程于2016年10月14日竣工验收，保修期至2021年10月13日，我公司于2018年2月12日向人民法院提出工程质量不合格的赔偿诉讼完全合法。5．拓达公司参与了造成涉案工程质量不合格的全过程，根据佰安华翔公司提供的检验报告、分部工程质量验收记录、竣工验收备案表等证据证明在佰安华翔公司非法施工涉案工程过程中，拓达公司参与了将涉案工程保温材料抽样送检、组织涉案工程分部工程质量验收、与佰安华翔公司编造检验报告、分部工程质量验收记录中虚假的外墙保温工程施工单位，故意隐瞒实际施工人佰安华翔公司的全过程，拓达公司必须承担故意非法分包工程及涉案工程质量不合格的连带责任。综上所述，请求二审法院依法驳回拓达公司的上诉，维持一审判决。同时依法给建筑市场行政管理部门提出司法建议，对拓达公司在建设工程中的违法行为给予行政处罚。   东政公司向一审法院起诉请求：一、依法判决佰安华翔公司向我公司赔偿业务综合楼、服务综合楼外墙保温及饰面工程质量不合格返工费2,205,000元；二、依法判决佰安华翔公司向我公司赔偿业务综合楼、服务综合楼外墙保温及饰面工程质量不合格拆除费200,000元。以上两项合计2,405,000元。后东政公司增加诉讼请求为：一、判决佰安华翔公司及拓达公司承担我公司业务综合楼、服务综合楼外墙保温及饰面工程质量不合格的拆除重做费3,888,645.10元；二、判决佰安华翔公司及拓达公司承担我公司的业务综合楼服务综合楼外墙保温及饰面工程质量不合格的拆除重做工程的质量鉴定费100,000元；三、判决佰安华翔公司及拓达公司承担我公司的业务综合楼服务综合楼外墙保温及饰面工程质量不合格的拆除重做工程的造价鉴定费42,880元。   一审法院认定事实：2014年5月15日，东政公司作为发包人与作为承包人的拓达公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定，将位于乌鲁木齐市米东区东祥路2948号的东政公司业务综合楼、服务综合楼、车库工程交由拓达公司进行施工，新疆成汇工程管理有限公司为工程的监理人。合同专业条款第3.5条分包的约定中，对禁止分包的工程包括后填写为“无”，允许分包的专业工程包括“电梯、人防门、高低压配电柜、消防工程”。拓达公司将该工程的外面保温及饰面工程交于其下属乌鲁木齐高层建筑分公司负责。2014年5月1日拓达公司乌鲁木齐高层建筑分公司向东政公司发出委托书，内容为“关于我公司承建的东政公司业务楼、综合服务楼及车库工程，现全权委托李卓轩同志对该项目的债权债务及房产易货等全权处理，签字有效，我公司认可．．．此委托待该项目全部竣工结算完毕后自动失效”，2014年8月9日，拓达公司乌鲁木齐高层建筑分公司又向东政公司出具委托告知书，确认李卓轩办理工程款结算事宜，有效期至工程全部结算完毕。该分公司的项目部作为合同甲方于2015年5月12日与东政公司（合同中的乙方）、佰安华翔公司（合同中的丙方）签订了《外墙保温及饰面工程施工合同》，约定由佰安华翔公司负责乌鲁木齐市米东区东祥路2948号东政置业有限公司业务，服务综合楼外墙保温及饰面工程。外墙保温及饰面工程施工包括：根据东政公司业务、服务综合楼施工图外墙保温及饰面工程设计，一层保温材料及防火隔离带材料为A级岩棉板，容重大于等于100公斤/立方米，二层以上保温材料为100厚B1级（垂直竖线条宽40公分，厚17公分，长自一层地面至顶层女儿墙上口。水平窗外下口线条宽10公分，厚10公分，长比窗洞两边各长10公分），容重大于等于18-22公斤/立方米的EPS板》，乙方包工包料完成该工程施工，乙方自带该施工所需全部材料及工具设备，承担该施工全部人员工资、劳保统筹金及劳动保险费，125元/平方米的承包单价为总包干单价，包含所有的税项、管理费及一切其他费用。工程质量的约定为：质量等级合格，达到该工程施工图设计、国家外墙保温及饰面规范要求。工程验收的约定为：该工程外墙保温及饰面工程竣工后，由甲方组织各方验收，验收检测费用由乙方承担。第六条约定：该工程保修期至交工日起一年为保修期，保修金为5%。乙方责任中约定：按照国家有关施工验收规范、质量检验标准进行施工。乙方采购的保温板、砂浆、网格布必须是符合要求的。乙方施工的每道工序所使用的材料必须三证齐全，提供合格的检验报告，检验费由乙方承担。（包括外墙保温工程所有相关技术资料）。乙方所有材料进场应提前两天给施工方、监理报验及乙方的资质等报验。违约责任的约定为：甲方未按本合同规定的原因，造成乙方无法施工，乙方不承担工期延误的责任。由乙方原因造成的安全事故、质量不合格，使该外墙保温及饰面工程无法竣工验收，由此产生的一切经济与法律责任均由乙方承担。合同后有东政公司、佰安华翔公司加盖公章，拓达公司乌市高层分公司东政工程项目部未盖章，但拓达公司对该合同予以认可。在佰安华翔公司施工过程中，该工程所使用的材料岩面板、耐碱网布、胶粘剂、抹面胶浆、膨胀聚苯板由拓达公司委托新疆西北产品质量检测研究中心进行了检测，检测后该检测中心出具了（2015）西检WBW字第0177、0178、0179、0180、0181、0182、0183、0184、018、0189号共计十份检验报告，报告的检验结论均符合标准。2015年7月15日新疆西北产品质量检测研究中心出具了（2015）西检WBW字第366、367号检验报告，分别对东政公司业务综合楼和服务综合楼进行外墙外保温系统进行检测，检验报告中委托单位为拓达公司，施工单位为拓达公司，见证单位为成汇工程管理公司，经该机构检测，检测结论都是：经委托检验，该系统基层与胶粘剂拉伸粘结强度、抗冲击性符合JGJ144-2004标准要求，钻芯符合GB50411-2007标准要求。2015年10月14日，东政公司、佰安华翔公司、拓达公司参加了包括勘察、设计在内的五方工程质量验收，在工程质量验收记录中分项工程中的墙体节能工程为合格，在记录表中建设单位东政公司加盖公章，施工单位拓达公司加盖公章，设计单位、勘察单位、监理单位也加盖了公章，在2015年11月2日，竣工工程质量验收意见表中反映由拓达公司施工的工程包括各分项工程整体验收合格。2016年10月14日，东政公司将该工程向米东区建筑质量安全监督管理站提交验收备案，米东区建筑质量安全监督管理站在抽查后对部分项目提出整改意见，但对外墙及保温节能工程等未提出整改意见，监督意见栏内容为：整改合格后通过。米东区建筑质量安全监督管理加盖公章后现该工程已进行了备案。2017年11月20日，东政公司委托新疆建设工程质量安全检测中心分别对服务综合楼EPS保温板厚度、密度、外墙外保温拉伸粘结强度进行检测鉴定，作出（2017）新建质鉴字第4795号鉴定报告，鉴定结论为：经抽检，EPS保温板芯样厚度平均值为设计厚度的84%，芯样厚度最小值为设计厚度的76%，EPS保温板厚度不满足设计图纸及建筑节能工程施工质量验收规范要求。EPS保温板密度在12.40Kg/m2~16.50Kg/m2之间，EPS保温板密度不满足设计图及外墙外保温工程技术规程要求，拉伸粘结强度不满足外墙外保温工程技术规程要求。此外该检测中心还对业务综合楼、车库的EPS保温板厚度、密度、外墙外保温拉伸粘结强度进行检测鉴定，检测结果均为不满足设计图纸及建筑节能工程施工质量验收规范。本案在审理过程中，东政公司申请对工程质量进行鉴定，一审法院委托新疆中远检测有限公司对佰安华翔公司施工的外墙保温工程质量进行鉴定，并提出整改方案。新疆中远检测有限公司出具新司鉴所司鉴字［2018］第176号鉴定意见书，鉴定意见为佰安华翔公司为东政公司施工的外墙保温工程（服务综合楼、业务综合楼）存在的质量问题如下：1.EPS板厚度小于100mm，不符合设计要求；2．外墙基层做法未做钢丝网抹灰，不符合设计要求；3.EPS板粘贴为点粘，不符合设计要求；4.EPS板锚固件数量大部小于4个/m2，不符合规范要求；5．外墙保温基层与胶粘剂拉伸粘结强度不满足规范要求；6.ES保温板容重小于20kg/m2，不符合设计要求。并提出“因涉案外墙保温工程（服务综合楼、业务综合楼），存在的质量问题较多，建议拆除重做”。东政公司申请对外墙保温及饰面工程质量不合格返工费用及拆除费用进行评估，一审法院委托新疆天健建设工程项目管理有限公司对佰安华翔公司施工的外墙保温工程质量不合格需进行返工重做的工程量进行评估。新疆天健建设工程项目管理有限公司出具的鉴定结论为“可以确定的工程造价合计为3,888,645.10元”。一审法院另查明：佰安华翔公司的营业执照登记的经营范围包括外墙保温工程施工。一审法院依东政公司申请调取佰安华翔公司在乌鲁木齐建筑市场管理站是否备案，乌鲁木齐建设管理站出具的复函答复为：经核实，截止2018年6月19日佰安华翔公司未在我站申请并取得办理过任何建筑业企业相关资质。一审法院认为，佰安华翔公司未取得建筑施工资质承揽工程，违反了法律强制性规定，其与东政公司、拓达公司签订的《外墙保温及饰面工程施工合同》为无效合同。对于佰安华翔公司称其已取得营业执照，获得了相应资质的意见，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、《建筑业企业资质管理规定》第四条规定，住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑业企业资质的统一监督管理，佰安华翔公司是否具有施工资质应由建设主管部门确认，佰安华翔公司不能证实其取得建设主管部门确认的施工资质，而乌鲁木齐建筑市场管理站的复函已确认佰安华翔公司未取得相应施工资质，故认定佰安华翔公司未取得施工资质。对于拓达公司是否对《外墙保温及饰面工程施工合同》承担合同责任。通过东政公司出示的告知函和委托书，拓达公司下属乌鲁木齐高层建筑分公司授权李卓轩与东政公司、佰安华翔公司签订了《外墙保温及饰面工程施工合同》，在合同履行过程中拓达公司也参与入场材料送检、外墙保温工程验收等工作，拓达公司是工程总包单位，其对外墙保温工程分包给佰安华翔公司是同意和认可的，故拓达公司也应承担无效合同责任。因东政公司、佰安华翔公司及拓达公司签订的合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于佰安华翔公司及拓达公司承担何种责任，因东政公司、佰安华翔公司及拓达公司签订的《外墙保温及饰面工程施工合同》为无效合同，该工程虽通过竣工验收，但通过鉴定及现场照片均可以反映客观事实是涉案工程的外墙保温板脱落，而原因是佰安华翔公司施工工艺不合规范。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款规定总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。拓达公司是涉案工程的总承包人，其应对佰安华翔公司的质量责任承担连带责任。同时，拓达公司在施工中对送检材料把关不严，使不合要求的保温板、胶水通过检测进入施工现场，拓达公司也应承担相应责任。东政公司委托的监理单位在施工中对不合格材料入场和送检、验收也存在过错，东政公司作为受托人应承担责任。综合东政公司、佰安华翔公司的过错程度，认为东政公司应承担合同无效造成损失的20%责任，佰安华翔公司承担其余80%责任，拓达公司作为总承包单位对佰安华翔公司分包工程承担连带责任。对于佰安华翔公司及拓达公司认为东政公司在保修期后提出质量问题法院不应支持的意见，首先，东政公司、佰安华翔公司及拓达公司签订的《外墙保温及饰面工程施工合同》为无效合同，无效合同的约定自始无效，故不应以此约定确定质量责任保证期间。其次，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（二）项规定，外墙面防渗漏的保修期为5年，合同所涉项目未过保修期。此外，本案中佰安华翔公司施工工程出现质量问题的原因为材料不符合要求、施工工艺不合规范，均是佰安华翔公司施工、选材不规范造成，从工程施工时就已存在质量问题，而造成的后果是外墙装饰板掉落，不仅起不到外墙保温作用，反而可能造成人员损伤，建筑物的安全是各项法律对工程质量的最低要求，佰安华翔公司施工工程未能达到这一要求理应承担质量责任。对于损失数额。因东政公司申请对其损失进行了评估，评估结论合法、合理，故以此认定东政公司实际损失数额。对于佰安华翔公司认为东政公司损失尚未发生，不应按鉴定及评估结论定损失的意见，因佰安华翔公司无施工资质进行施工，如再要求佰安华翔公司继续返工不符合法律规定，对工程早日返工、维修符合建筑物安全的要求，由东政公司组织进行返工更能体现东政公司对建筑物管理而承担的责任，故以评估结果确定东政公司损失数额。东政公司为确认损失而支出的鉴定费用也应作为损失，按照各方过错比例承担责任。判决：一、佰安华翔公司于判决生效后十日内赔偿东政公司工程质量不合格的拆除重做费3,110,916.08元（3,888,645.10元×80%）；二、佰安华翔公司于判决生效后十日内赔偿东政公司质量鉴定费80,000元（100,000元×80%）；三、佰安华翔公司于判决生效后十日内赔偿东政公司造价鉴定费34,304元（42,880元×80%）；四、拓达公司对佰安华翔公司以上债务承担连带责任。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东政公司提交了新疆东政置业有限公司老综合楼外墙粉刷决算单1份及拍摄于2020年4月30日的现场照片1张，用以证实老综合楼外墙保温工程也由佰安华翔公司施工，我公司向其支付了相关费用，并非佰安华翔公司陈述的老综合楼工程为免费施工工程，且涉案楼栋至今仍存在外墙保温层脱落的情形。佰安华翔公司质证意见为：对东政公司提交证据的真实性、合法性及关联性均不认可，决算单的内容和涉案合同约定不一致，决算单是两个自然人侯卫利和曹卫华的约定，内容也是双方对涉案老综合楼可能存在的想法，与本案无关，本案涉及的是新综合楼的质量问题。涉案楼栋已经使用了很长时间，即使存在外墙保温层脱落也是刮大风的原因，照片不能证实我公司施工质量存在问题。拓达公司质证意见为：对东政公司提交证据的真实性、合法性及关联性均不认可，同意佰安华翔公司的质证意见，照片也无法证实外墙保温层脱落原因。本院对证据审查认定如下：东政公司提交的决算单的签字主体系侯卫利与曹卫华，均为个人，而本案的合同签订主体均为公司，东政公司未能提交其他证据予以佐证，佰安华翔公司与拓达公司对该决算单的真实性、合法性及关联性均不予认可，本院对该证据的真实性、合法性及关联性不予确认，对该证据不予采纳。佰安华翔公司与拓达公司对东政公司提交的照片的真实性、合法性及关联性均不予认可，该照片也没有明显标志能反映出与双方争议的老综合楼有关，故本院对该证据的真实性、合法性及关联性不予确认，对该证据不予采纳。   对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年5月15日，东政公司作为发包人与作为承包人的拓达公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定，将位于乌鲁木齐市米东区东祥路2948号的东政公司业务综合楼、服务综合楼、车库工程交由拓达公司进行施工，新疆成汇工程管理有限公司为工程的监理人。合同专业条款第3.5条分包的约定中，对禁止分包的工程包括后填写为“无”，允许分包的专业工程包括“电梯、人防门、高低压配电柜、消防工程”。2014年5月1日，拓达公司乌鲁木齐高层建筑分公司向东政公司发出委托书，内容为“关于我公司承建的东政公司业务楼、综合服务楼及车库工程，现全权委托李卓轩同志对该项目的债权债务及房产易货等全权处理，签字有效，我公司认可．．．此委托待该项目全部竣工结算完毕后自动失效”。2014年8月9日，拓达公司乌鲁木齐高层建筑分公司又向东政公司出具委托告知书，确认李卓轩办理工程款结算事宜，有效期至工程全部结算完毕。   涉案《外墙保温及饰面工程施工合同》的首部载明，发包人（甲方）：新疆拓达建筑安装有限公司乌市高层分公司东政项目部，承包人（乙方）：乌鲁木齐佰安华翔保温工程有限公司，付款方（丙方）：新疆东政置业有限公司，合同内容为：工程名称：新疆东政置业有限公司业务，服务综合楼外墙保温及饰面，工程地点：乌鲁木齐市米东区东祥路2948号，外墙保温及饰面工程施工包括：根据东政公司业务、服务综合楼施工图外墙保温及饰面工程设计，一层保温材料及防火隔离带材料为A级岩棉板，容重大于等于100公斤/立方米，二层以上保温材料为100厚B1级（垂直竖线条宽40公分，厚17公分，长自一层地面至顶层女儿墙上口。水平窗外下口线条宽10公分，厚10公分，长比窗洞两边各长10公分），容重大于等于18-22公斤/立方米的EPS板》，乙方包工包料完成该工程施工，乙方自带该施工所需全部材料及工具设备，承担该施工全部人员工资、劳保统筹金及劳动保险费，125元/平方米的承包单价为总包干单价，包含所有的税项、管理费及一切其他费用。付款方式：经甲、乙双方认可，该工程甲方不向乙方支付工程进度款，工程款由新疆东政置业有限公司代替甲方以该工程一号楼四单元102号门面房2号按市场价抵乙方该工程全部工程款，工程款抵房合同书由新疆东政置业有限公司与乙方另行签订，该工程竣工验收后由新疆东政置业有限公司为乙方办理该房产过户手续（注：工程完工结算后，如有差额部分，双方在2015年12月30日之前补齐差价款），工程质量的约定为：质量等级合格，达到该工程施工图设计、国家外墙保温及饰面规范要求。工程验收的约定为：该工程外墙保温及饰面工程竣工后，由甲方组织各方验收，验收检测费用由乙方承担。第六条约定：该工程保修期至交工日起一年为保修期，保修金为5%。乙方责任中约定：按照国家有关施工验收规范、质量检验标准进行施工。乙方采购的保温板、砂浆、网格布必须是符合要求的。乙方施工的每道工序所使用的材料必须三证齐全，提供合格的检验报告，检验费由乙方承担。（包括外墙保温工程所有相关技术资料）。乙方所有材料进场应提前两天给施工方、监理报验及乙方的资质等报验。违约责任的约定为：甲方未按本合同规定的原因，造成乙方无法施工，乙方不承担工期延误的责任。由乙方原因造成的安全事故、质量不合格，使该外墙保温及饰面工程无法竣工验收，由此产生的一切经济与法律责任均由乙方承担。合同尾部有东政公司、佰安华翔公司加盖的公章，拓达公司乌市高层分公司东政工程项目部未盖章，有“李卓轩，新疆拓达建筑安装有限公司乌市高层分公司东政工程项目部”字样。   在佰安华翔公司施工过程中，该工程所使用的材料岩面板、耐碱网布、胶粘剂、抹面胶浆、膨胀聚苯板由新疆西北产品质量检测研究中心出具了（2015）西检WBW字第0177、0178、0179、0180、0181、0182、0183、0184、018、0189号共计十份检验报告，报告的检验结论均符合标准。2015年7月15日新疆西北产品质量检测研究中心出具了（2015）西检WBW字第366、367号检验报告，分别对东政公司业务综合楼和服务综合楼进行外墙外保温系统进行检测，检验报告中列明的委托单位为拓达公司，施工单位为拓达公司，见证单位为成汇工程管理公司，经该机构检测，检测结论都是：经委托检验，该系统基层与胶粘剂拉伸粘结强度、抗冲击性符合JGJ144-2004标准要求，钻芯符合GB50411-2007标准要求。   在2015年11月2日，竣工工程质量验收意见表中反映由拓达公司施工的工程包括各分项工程整体验收合格。2016年10月14日，东政公司、佰安华翔公司、拓达公司参加了包括勘察、设计在内的五方工程质量验收，在工程质量验收记录中分项工程中的墙体节能工程为合格，在记录表中建设单位东政公司加盖公章，施工单位拓达公司加盖公章，设计单位、勘察单位、监理单位也加盖了公章。同日，东政公司将该工程向米东区建筑质量安全监督管理站提交验收备案，米东区建筑质量安全监督管理站在抽查后对部分项目提出整改意见，但对外墙及保温节能工程等未提出整改意见，监督意见栏内容为：整改合格后通过。米东区建筑质量安全监督管理加盖公章后现该工程已进行了备案。   2017年11月20日，东政公司委托新疆建设工程质量安全检测中心分别对服务综合楼EPS保温板厚度、密度、外墙外保温拉伸粘结强度进行检测鉴定，作出（2017）新建质鉴字第4795号鉴定报告，鉴定结论为：经抽检，EPS保温板芯样厚度平均值为设计厚度的84%，芯样厚度最小值为设计厚度的76%，EPS保温板厚度不满足设计图纸及建筑节能工程施工质量验收规范要求。EPS保温板密度在12.40Kg/m2~16.50Kg/m2之间，EPS保温板密度不满足设计图及外墙外保温工程技术规程要求，拉伸粘结强度不满足外墙外保温工程技术规程要求。此外该检测中心还对业务综合楼、车库的EPS保温板厚度、密度、外墙外保温拉伸粘结强度进行检测鉴定，检测结果均为不满足设计图纸及建筑节能工程施工质量验收规范。本案在审理过程中，东政公司申请对工程质量进行鉴定，一审法院委托新疆中远检测有限公司对佰安华翔公司施工的外墙保温工程质量进行鉴定，委托事项中包含如质量有问题提供修复方案的内容。新疆中远检测有限公司出具新司鉴所司鉴字［2018］第175号鉴定意见书，鉴定意见为佰安华翔公司为东政公司施工的外墙保温工程（服务综合楼、业务综合楼）存在的质量问题如下：1.EPS板厚度小于100mm，不符合设计要求；2．外墙基层做法未做钢丝网抹灰，不符合设计要求；3.EPS板粘贴为点粘，不符合设计要求；4.EPS板锚固件数量大部小于4个/m2，不符合规范要求；5．外墙保温基层与胶粘剂拉伸粘结强度不满足规范要求；6.ES保温板容重小于20kg/m2，不符合设计要求。并提出“因涉案外墙保温工程（服务综合楼、业务综合楼），存在的质量问题较多，建议拆除重做”。该鉴定意见书第四项鉴定分析部分的内容为：（一）现场取样检测。（二）新疆六方建筑科技研究院（有限责任公司）出具的【2019】新科质检字第LF2019900002号。该鉴定意见书中现场勘测记录中载明：参与人员：原告新疆东政置业有限公司人员侯卫利1人，被告乌鲁木齐佰安华翔保温工程有限公司人员温振国1人，中远公司人员2人，实验室人员3人，新疆拓达建筑安装有限公司人员2人。底部签字处为：现场记录人和双方当事人签名，有四人签名。   东政公司申请对外墙保温及饰面工程质量不合格返工费用及拆除费用进行评估，一审法院委托新疆天健建设工程项目管理有限公司对佰安华翔公司施工的外墙保温工程质量不合格需进行返工重做的工程量进行评估。新疆天健建设工程项目管理有限公司出具的鉴定结论为“可以确定的工程造价合计为3,888,645.10元”。   另查明：佰安华翔公司的营业执照登记的经营范围包括外墙保温工程施工。一审法院依东政公司申请调取佰安华翔公司在乌鲁木齐建筑市场管理站是否备案，乌鲁木齐建设管理站出具的复函答复为：经核实，截止2018年6月19日佰安华翔公司未在我站申请并取得办理过任何建筑业企业相关资质。   二审中，佰安华翔公司针对一审法院委托的两份鉴定被告分别提交了鉴定异议书，新疆中远检测有限公司与新疆天健建设工程项目管理有限公司针对鉴定异议书分别出具了书面回复意见。2020年5月16日，本院组织各方当事人及鉴定人员进行询问，各方当事人针对鉴定报告对鉴定人员进行发问，鉴定人员均予以回复。询问程序后，新疆中远检测有限公司根据各方询问的问题向本院提交了书面情况说明。佰安华翔公司与东政公司就老综合楼的外墙保温工程是否属于本案争议内容产生争议，二审庭审中，佰安华翔公司陈述老综合楼的外墙保温工程系由其施工，但是东政公司要求其免费施工的，老综合楼和涉案工程无关。东政公司陈述老综合楼的外墙保温工程也是涉案工程一部分。   本院认为，本案的争议焦点为：一、东政公司要求佰安华翔公司承担涉案外墙保温及饰面工程质量不合格的拆除重做费用及鉴定费的请求能否成立，数额如何确认；二、东政公司要求拓达公司承担责任的请求能否成立。   关于东政公司要求佰安华翔公司承担涉案外墙保温及饰面工程质量不合格的拆除重做费用及鉴定费的请求能否成立，数额如何确认的问题。根据本案一审查明的事实，佰安华翔公司并未申请并取得过任何建筑企业相关资质，其营业执照登记的经营范围虽包括外墙保温工程施工内容，但经营范围与取得建筑施工企业资质是两个不同的概念，佰安华翔公司领取了营业执照，并不等同于其取得了建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。涉案《外墙保温及饰面工程施工合同》因佰安华翔公司不具备建筑施工企业资质，应认定为无效合同。佰安华翔公司上诉称涉案工程系东政公司作为发包方、拓达公司与其作为联合承包方所达成的工程施工意向，涉案《外墙保温及饰面工程施工合同》应为有效合同，对此本院认为，拓达公司在一审庭审中对涉案合同的效力未予认可，佰安华翔公司也未能提供充分有效的证据证实涉案工程系其与拓达公司联合承包的，其该上诉理由没有事实及法律依据，本院不予采信。因涉案《外墙保温及饰面工程施工合同》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。故该合同第六条约定的该工程保修期至交工日起一年为保修期的内容不具有法律约束力，不能以此确定质保期间，一审判决认定涉案工程保修期为5年并无不当，本院对此予以确认，佰安华翔公司上诉称涉案工程已过质保期的上诉理由不能成立，本院不予采信。   关于涉案工程质量问题，一审法院通过摇号方式确定了新疆中远检测有限公司作为涉案工程质量的鉴定机构，委托鉴定事项包含对工程质量进行鉴定，如有质量问题作出修复方案的内容，鉴定机构接受委托后，组织各方当事人进行了现场实地勘测，现场勘测记录中明确载明参与人员为原告方1人，被告方温振国1人，鉴定人员2人，实验室人员3人，第三人方2人，且各方当事人及鉴定现场记录人员在该现场勘测记录中均进行了签字确认。根据《司法鉴定程序通则》第三十三条规定：鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具，专家提供咨询意见应当签名，并存入鉴定档案。本案中，提交至法院作为本案参考依据的鉴定意见书系新疆中远检测有限公司出具的新司鉴所司鉴字［2018］第175号鉴定意见书，并非由新疆六方建筑科技研究院（有限责任公司）出具的【2019】新科质检字第LF2019900002号报告，且在涉案鉴定意见书中明确载明新疆六方建筑科技研究院（有限责任公司）出具的报告系涉案鉴定意见书鉴定分析的一部分内容，即关于涉案工程材料的质量问题，新疆中远检测有限公司系向新疆六方建筑科技研究院（有限责任公司）进行咨询后，将该咨询意见作为其向法院提交的鉴定意见书的一部分内容，本案并不存在转委托的情形。新疆中远检测有限公司在其作出的质量鉴定意见的基础上，作出了建议拆除重做的修复方案，也并未超出一审法院的委托事项范围。一审法院根据东政公司的申请，委托新疆天健建设工程项目管理有限公司对佰安华翔公司施工的外墙保温工程质量不合格需进行返工重做的工程量进行评估，新疆天健建设工程项目管理有限公司也向一审法院出具了鉴定意见书。鉴定意见书送达当事人后，法院亦组织双方当事人进行质证，对当事人所提异议，鉴定人进行了书面答复，并出庭接受质询。两鉴定机构均系法院鉴定人名册中的在册鉴定机构，且通过法院统一摇号确定，由法院根据东政公司的申请确定委托事项，鉴定机构在鉴定期间组织双方当事人进行了提交证据资料、现场勘查及实验室分析等相应工作，最终结合涉案合同、当事人提交的证据材料、经当事人在现场确认的勘验记录、行业规范及专业知识做出了最终的鉴定意见，根据本案现有证据，无法反映出两份鉴定意见书存在程序违法，鉴定意见与客观事实相悖等情形，现佰安华翔公司及拓达公司对两份鉴定意见书提出异议，但均未能提供充分有效的证据予以反驳。根据鉴定意见书的内容，涉案工程的材料及施工质量均存在程度不等的问题，且根据涉案现场的状况，佰安华翔公司施工的外墙保温及饰面工程存在外墙装饰板脱落的情形，这是客观事实，而佰安华翔的施工内容仅为外墙保温及饰面工程，从工程交付至本案一审鉴定时，也只经过了三年时间，佰安华翔公司上诉称其施工的涉案工程质量不存在问题，不应承担责任的上诉理由与本案客观事实及鉴定意见均相悖，本院不予采信。   因涉案合同中约定的单价125元/平方米系当事人在2015年时协商一致确定的价格，而新疆天健建设工程项目管理有限公司作出的鉴定意见书是以国家定额为标准作出的意见，且出具报告的时间为2018年，2018年的材料、人工等价格与2015年的材料、人工费用肯定存在差别，且拆除重做的费用中还包含拆除费用，故新疆天健建设工程项目管理有限公司出具的返工重做的鉴定意见数额高于涉案合同约定的工程总价数额符合日常经验法则，一审判决对此予以确认并无不妥。因涉案工程系佰安华翔公司以包工包料的方式承揽，且佰安华翔公司不具备施工资质，导致外墙保温板出现质量问题也是因涉案工程材料及施工工艺均不符合要求和规范，故一审法院认定佰安华翔公司承担合同无效造成东政公司损失的80%责任，并据此判决佰安华翔公司向东政公司赔偿工程质量不合格的拆除重做费用3,110,916.08元并无不当，本院对此予以维持。佰安华翔公司称存在外墙保温板脱落情形的建筑物为老综合楼，并非涉案争议工程，对此本院认为，仅从涉案合同的约定并不能明确双方争议的工程部分，但佰安华翔公司认可老综合楼的外墙保温工程也由其施工完成，只是认为其未收取工程款，系为东政公司免费施工，而是否收取工程款与是否需要承担工程质量责任不存在必然的关联性，佰安华翔公司应当对其施工完成的全部工程质量负责，未收取工程款并不能免除其质量保证责任，故本院对佰安华翔公司的该上诉理由不予采信。一审判决认定东政公司为确认损失而支出的鉴定费用应作为损失，按照各方过错比例承担责任，并据此判决佰安华翔公司赔偿东政公司鉴定费用合计114,304元（80,000元＋34,304元）并无不当，本院予以维持。   二、关于东政公司要求拓达公司承担责任的请求能否成立的问题。涉案东政公司业务综合楼、服务综合楼、车库工程虽系拓达公司承包，但根据拓达公司乌鲁木齐高层建筑分公司向东政公司发出的两份委托告知书的内容来看，拓达公司乌鲁木齐高层建筑分公司授予李卓轩的权利范围仅为东政公司业务综合楼、服务综合楼、车库工程的债权债务、房屋易货、工程款结算事宜，并不包含签订合同或分包工程的权利，现涉案《外墙保温及饰面工程施工合同》中并无拓达公司及拓达公司乌鲁木齐高层建筑分公司的印章，仅有李卓轩的签名，拓达公司对涉案《外墙保温及饰面工程施工合同》也不予认可，再根据涉案《外墙保温及饰面工程施工合同》的约定，付款方式也可以认定为由东政公司直接向佰安华翔公司支付工程款，本案现有证据也无法反映出东政公司的付款行为系代替拓达公司履行义务，本案亦无充分有效的证据证实拓达公司参与了外墙保温工程的施工过程，即本案并无充分证据能认定涉案外墙保温工程系拓达公司分包于佰安华翔公司，一审判决认定拓达公司作为总承包单位对外墙保温工程分包给佰安华翔公司的事实是同意和认可的属认定事实错误，并据此适用《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款属适用法律错误，拓达公司上诉称其不应当承担连带责任的上诉理由成立，本院予以采信。一审判决拓达公司应当承担无效合同责任，并对佰安华翔公司的债务承担连带责任没有事实及法律依据，本院予以纠正。   综上所述，佰安华翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回，拓达公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初912号民事判决第一项、第二项、第三项，即：一、乌鲁木齐佰安华翔保温工程有限公司于判决生效后十日内赔偿新疆东政置业有限公司工程质量不合格的拆除重做费3,110,916.08元（3,888,645.10元×80%）二、乌鲁木齐佰安华翔保温工程有限公司于判决生效后十日内赔偿新疆东政置业有限公司质量鉴定费80,000元（100,000元×80%）三、乌鲁木齐佰安华翔保温工程有限公司于判决生效后十日内赔偿新疆东政置业有限公司造价鉴定费34,304元（42,880元×80%）。   二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初912号民事判决第四项，即：新疆拓达建筑安装有限公司对乌鲁木齐佰安华翔保温工程有限公司以上债务承担连带责任；   四、驳回新疆东政置业有限公司要求新疆拓达建筑安装有限公司承担责任的诉讼请求。   如果乌鲁木齐佰安华翔保温工程有限公司未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审起诉请求标的4,031,525.10元，核定给付标的3,225,220.08元，占请求标的的80%，一审案件受理费39,052.2元（新疆东政置业有限公司已预交），由新疆东政置业有限公司负担20%，即7,810.44元，由乌鲁木齐佰安华翔保温工程有限公司负担80%，即31,241.75元，邮寄送达费60元，由乌鲁木齐佰安华翔保温工程有限公司负担。二审中，乌鲁木齐佰安华翔保温工程有限公司已交案件受理费32,601.76元，由乌鲁木齐佰安华翔保温工程有限公司负担；新疆拓达建筑安装有限公司已交案件受理费32,601.76元，由新疆东政置业有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   卫杨   审  判  员   庞艳   审  判  员   焦玉   二 〇 二 〇 年 十 月 二 十 三 日   书  记  员   余霞