北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3713号上诉人（原审原告）：北京谦育科技有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：陈媛，董事长。委托诉讼代理人：徐进，北京市正理律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜丹，北京市正理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚晓东，国家知识产权局审查员。上诉人北京谦育科技有限公司（简称北京谦育公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初10354号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：上海谦米教育科技有限公司（简称上海谦米公司，诉讼中转让北京谦育公司）。2．申请号：21744343。3．申请日期：2016年10月31日。4．标志：5．指定使用服务（第41类，类似群4101-4104；4105；4106-4107）：培训；幼儿园；函授课程等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：暴雪娱乐有限公司。2．注册号：4651990。3．申请日期：2005年5月12日。4．专用期限至：2020年1月6日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群4104；4105）：制作和发行电视动画片；提供娱乐设施；提供在线电子出版物（非下载的）等。（二）引证商标二1．注册人：家赋有限责任公司。2．注册号：15569373。3．申请日期：2014年10月24日。4．专用期限至：2027年2月27日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群4101；4105）：电影胶片出租；电影放映；娱乐等。（三）引证商标三1．注册人：高鸿文化传播（上海）有限公司。2．注册号：15657000。3．申请日期：2014年11月6日。4．专用期限至：2026年2月27日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群4103；4105；4107）：出借书籍的图书馆；提供博物馆设施（表演、展览）；为艺术家提供模特服务。（四）引证商标四1．注册人：高鸿文化传播（上海）有限公司。2．注册号：15657001。3．申请日期：2014年11月6日。4．专用期限至：2026年2月27日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群4105；4107）：提供博物馆设施（表演、展览）；为艺术家提供模特服务。（五）引证商标五1．注册人：鸿乐文化传播（上海）有限公司。2．注册号：15982207。3．申请日期：2014年12月22日。4．专用期限至：2026年6月13日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群4101-4105；4107）：教育；培训；组织教育或娱乐竞赛等。（六）引证商标六1．注册人：江苏沃购网络技术有限公司。2．注册号：19875880。3．申请日期：2016年5月6日。4．专用期限至：2027年9月6日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群4106-4107）：动物训练；组织彩票发行。（七）引证商标七1．注册人：爱玛娱乐控股香港有限公司。2．注册号：6935997。3．申请日期：2008年9月4日。4．专用期限至：2021年9月6日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群4102；4104；4105）：组织表演（演出）；安排和组织音乐会；录像带发行等。（八）引证商标八1．注册人：万宝盛华睿信教育科技广东有限公司。2．注册号：16263203A。3．申请日期：2015年1月29日。4．专用期限至：2026年5月13日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群4101-4102；4105）：培训；教育；函授课程等。（九）引证商标九1．注册人：甄梅。2．注册号：14073182。3．申请日期：2014年2月26日。4．专用期限至：2025年11月6日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群4103；4107）：出借书籍的图书馆；为艺术家提供模特服务。三、被诉决定：商评字[2018]第146178号《关于第21744343号“WowSchool及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年8月14日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的申请注册违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条规定为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在“培训；幼儿园；就业指导（教育或培训顾问）；辅导（培训）”等服务（统称复审服务）上的注册申请。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，初步审定诉争商标在第41类的“玩具出租；游戏器具出租”服务上的注册申请，予以公告；驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。上海谦米公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的复审服务与各引证商标核定使用的服务分别构成同一种或类似服务不持异议。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一至九分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回上海谦米公司的诉讼请求。上海谦米公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、上海谦米公司仅保存诉争商标在类似群4101-4102服务上的注册申请，放弃诉争商标在其余复审服务上的注册申请，在此情况下，仅引证商标二、五、七、八构成诉争商标在类似群4101-4102服务上申请注册的在先权利障碍；二、引证商标七因连续三年不使用已经被撤销注册，引证商标二、五、八处于无效宣告程序中，其权利状态尚不稳定；三、诉争商标与引证商标二、五、七、八分别未构成近似商标。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、相关证据材料、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼程序中，上海谦米公司提交了《声明》，载明：上海谦米公司已将诉争商标转让至北京谦育公司，不再参加本案二审诉讼。另查一，国家知识产权局于2019年1月13日发布的第1631期《商标转让/转移公告》，载明：诉争商标由上海谦米公司转让至北京谦育公司。另查二，国家知识产权局于2020年9月27日发布的第1713期、2019年12月6日发布的第1674期《注册商标撤销公告》，分别载明：引证商标五、七均因连续三年不使用在全部服务上被撤销注册。截至本案二审终结，引证商标二、八在核定使用的服务上均为有效的在先注册商标。另查三，引证商标一的专用期限经续展至2030年1月6日。此外，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有当事人提交的声明、商标转让公告、商标撤销公告、商标档案、工作记录等在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。鉴于上海谦米公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的复审服务与各引证商标核定使用的服务分别构成同一种或类似服务没有异议，本院经审查对此予以确认。北京谦育公司在二审诉讼程序中明确表示其仅保存诉争商标在类似群4101-4102服务上的注册申请，放弃诉争商标在其余复审服务上的注册申请，原审判决及被诉决定的相关认定并无不当。对于引证商标一、三、四、六、九是否构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，本院不再予以评述。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。截至本案二审终结，引证商标五、七均因连续三年不使用在全部服务上被撤销注册，但引证商标二、八均为有效的在先注册商标，可以作为判断诉争商标能否获准注册的依据。诉争商标由英文“WowSchool”及图构成，引证商标二由中文“剧场”、英文“WOW”“CINEMA”及图构成，引证商标八由英文“WOWtalk”构成，其中引证商标二、八的主要英文显著识别部分为“WOW”。诉争商标与引证商标二、八的主要英文显著识别部分“WOW”在文字构成、呼叫、整体视觉效果上较为相近，北京谦育公司在二审中主张保留诉争商标指定使用在类似群4101-4102上的服务，分别与引证商标二、八核定使用服务构成类似服务，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力难以区分，若诉争商标与引证商标二、八共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆误认或者认为服务来源之间存在特定的联系。诉争商标与引证商标二、八分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。北京谦育公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。北京谦育公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京谦育科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 吴 斌二〇二〇年十月二十九日法官助理 黄 涛书 记 员 张洪诺