江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8398号上诉人（原审原告）：刘新春，男，1975年10月26日出生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：包敬立，江苏恒邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李恒，江苏恒邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐州天虹时代纺织有限公司，住所地徐州市睢宁县景湖工业区(梁集)。法定代表人：李坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：李苏，江苏晋陵律师事务所律师。上诉人刘新春与被上诉人徐州天虹时代纺织有限公司（以下简称天虹公司）劳动合同纠纷一案，不服睢宁县人民法院（2019）苏0324民初3407号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘新春向本院提出上诉，请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误：1.被上诉人未依法缴纳社保的事实一审法院未予认定。根据上诉人提供的社保及工资明细，能够证明被上诉人低于上诉人工资缴纳社保。2.被上诉人克扣带薪年休假工资，被上诉人提供的工资明细中不包括带薪年休假工资，从出勤天数看上诉人也没有休过年休假。且是否支付带薪年休假工资的举证责任主体是被上诉人。3.被上诉人克扣加班工资，被上诉人提供的工资表中加班工资虚假，从工资表明细看，2017年1月1日、4月4日、5月1日、10月1日、10月2日；2018年1月1日、5月1日、10月2日、3日；2019年1月1日均系法定节假日，从考勤表看，以上法定节假日上诉人加班，被上诉人没有按照法律规定支付工资。4.被上诉人除了违反《劳动合同法》第三十八条第一、二、三款的规定外，还违反《劳动合同法》第三十八条第四款规定，被上诉人侵害了上诉人的休息的权利，从考勤记录可以看出，上诉人很多时候一个月都没有休息日，有的月份仅休息了三、四天。以上任何一个违法行为被上诉人都应当支付经济补偿金，但一审法院未予支持经济补偿金错误。二、一审法院适用法律错误：1.江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十三条，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。该规定前提条件是未明确区分正常工作时间工资和加班工资，本案被上诉人提供的工资明细已经区分了正常工作时间工资和加班工资，对加班工资还区分了一般加班工资及法定节假日加班工资，被上诉人支付的上诉人的法定节假日加班工资明显低于法定规定的300%。2.社保应当按照职工本人工资缴纳，有证据证明被上诉人未按上诉人工资缴纳社保的情况下，依法缴纳社保的举证责任是被上诉人。综上所述，被上诉人解除劳动合同，应依法支付经济补偿金，请二审法院撤销一审判决，依法改判。被上诉人天虹公司答辩称：1.被上诉人已经为上诉人缴纳了社保，即便是未足额缴纳社会保险，也不是要求支付经济补偿金的法定事由。根据劳动合同法第三十八条第三款的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者可以单方解除劳动合同的情形，其立法目的是促使单位诚实信用履行基本义务。用人单位存在有悖诚信并由此导致劳动者被迫辞职的行为，才属于立法所规制的对象，事实上被上诉人已经正常为上诉人建立了社保账户，缴纳了社会保险。被上诉人根据本单位职工的工资总额、职工工资收入和税率向社会保险机构申报应当缴纳的社会保险数额，经社会保险机构审核以后在规定期限内按月缴纳社会保险，并依法履行代扣代缴社会保险义务，符合法律规定。同类案件江苏省高级人民法院已有民事裁定书认定用人单位缴纳社会保险，并不能证明用人单位在用工期间存在主观恶意，不为劳动者建立社保账户，不履行缴纳社会保险费用的义务，劳动者主张经济补偿依法不予支持。2.带薪年休假工资不是上诉人要求支付经济补偿金的法律依据，如果不休假可以支付300%的工资，如果不支付的可以向劳动保障部门进行投诉，责令改正。上诉人带薪年休假在劳动仲裁的时候已经支付了4826.8元的带薪年休假工资。3.被上诉人不存在克扣上诉人加班工资的情况，最高人民法院、江苏省高级人民法院均有类似的规定。被上诉人在一审向法庭提供了工资表，明确上诉人的最低保障工资、加班工资，几十项分类很清楚。3.上诉人所称被上诉人违反劳动合同法第三十八条第四款的规定的情形不存在，双方劳动关系存续多年，上诉人对于自己提供的劳动以及接受劳动的报酬、工资总额从来没有提出过异议。鉴于以上事实和相关的法律规定，要求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。刘新春的一审诉讼请求：1.判令天虹公司支付刘新春经济补偿金103343.6元;2.判令天虹公司支付加班费50000元；3.判令天虹公司支付2月份工资1800元；4.判令天虹公司支付全勤奖1160元，开班奖励100元。一审法院经审理查明：刘新春自1996年1月进入江苏世纪天虹纺织有限公司工作，后进入天虹公司工作。刘新春于2019年2月12日以天虹公司克扣工资、不按规定缴纳社保等为由向天虹公司寄发了解除劳动合同通知书，天虹公司于2019年2月13日拒收退回。2018年7至12月，刘新春应发工资分别为3941元、4219.87元、4644元、4598元、5458元、4606元，天虹公司为刘新春缴纳社会保险费的基数为3125元。天虹公司尚未发放刘新春2019年2月份工资1800元。天虹公司提供的工资表中，刘新春每月均有金额不等的加班工资，约1000余元；另有每月出勤天数记录；每月发放的全勤奖为300元。诉讼中，刘新春主张天虹公司未按劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件及未及时足额支付劳动报酬，未支付其加班费、全勤奖及开班奖励等，但均未提供充分有效的证据加以证明。刘新春以本案事实和理由向睢宁县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，睢宁县劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月8日作出了睢劳人仲案字【2019】第86号仲裁裁决书，裁决天虹公司支付刘新春2019年2月份工资1800元，并驳回了刘新春的其他仲裁请求。该仲裁裁决书于2019年4月11日送达给刘新春。刘新春对上述仲裁裁决书不服，遂向法院提起诉讼。一审法院认为，一、关于天虹公司是否应当支付刘新春经济补偿金；天虹公司不应支付刘新春经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《江苏省社会保险费征缴条例》第十条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的。劳动者依照第三十八条规定告知解除劳动合同并说明理由的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。关于天虹公司是否未足额缴纳各项社会保险费问题。社会保险缴费单位应当根据本单位职工工资总额、职工工资收入和费率按月向社会保险经办机构申报应当缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内按月纳社会保险费，并依法履行代扣代缴社会保险费的义务，经查明2018年7月至12月，天虹公司为刘新春缴纳了社会保险费，基数为3125元。由于《江苏省社会保险费征缴条例》等相关法规赋予社会保险费征收机构核定、征缴社会保险费的职责，且天虹公司已按月交纳了刘新春的社会保险费，故在社会保险费征收机构未对天虹公司是否依法缴纳社会保险费作出书面认定的情况下，刘新春仅以其社会保险费缴费记录主张天虹公司未依法缴纳社会保险费，证据不足。2019年2月12日刘新春以邮政特快专递向天虹公司邮寄解除劳动合同通知书，并在邮件详情单内件品名中注明“解除劳动合同通知书”，天虹公司予以拒收，应当视为刘新春的解除劳动合同通知书已经送达天虹公司，天虹公司主动放弃了相关权利。刘新春单方解除劳动合同并履行了告知程序，符合法律规定，因此双方劳动关系已于2019年2月13日解除。诉讼中，刘新春主张天虹公司未按劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件及未及时足额支付劳动报酬，但均未提供充分有效的证据加以证明。综上所述，刘新春要求天虹公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求无法律依据，法院不予支持。二、关于天虹公司是否应当支付刘新春加班费、全勤奖及开班奖励。刘新春主张天虹公司支付刘新春加班费、全勤奖及开班奖励证据不足。根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十三条的规定，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。天虹公司已经在工资中详细列出刘新春加班工资及出勤天数，应视为天虹公司已经按月发放加班工资及全勤奖。诉讼中刘新春未能提供证据证明天虹公司克扣其加班工资、全勤奖和开班奖励，故对刘新春该项主张不予支持。关于刘新春主张的2019年2月份工资1800元已经仲裁裁决，裁决工资数额与刘新春诉请相同，且天虹公司对此予以认可，法院予以确认。综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《江苏省社会保险费征缴条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：（一）天虹公司于判决生效后十日内支付刘新春2019年2月份工资1800元；（二）驳回刘新春的其他诉讼请求。二审期间，刘新春提供以下证据：1.《睢宁县人力资源和社会保障局劳动保障监察改正指令书》，拟证明被上诉人克扣上诉人的带薪年假工资。依据劳动合同法三十八条第二款，被上诉人应当支付经济补偿金。2.被上诉人向睢宁县社保局出具的《关于刘新春投诉我公司相关情况说明一份》，拟证明被上诉人拒不承认克扣带薪年休假工资，现已经查实，并以补发。被上诉人未足额缴纳社保也已查实，也已被睢宁县社保局责令补交。在这两个问题上，被上诉人都是做了虚假陈述。3.证明一份，拟证明被上诉人未为上诉人足额缴纳社保，被上诉人应支付经济补偿金。4.考勤记录一份，拟证明上诉人在2017年1月1日、4月4日、5月1日、10月1日、10月2日、2018年1月1日、5月1日、10月2日、10月3日，2019年1月1日都有加班，且证明被上诉人不按国家规定安排休息，侵害劳动者权益。5.上诉人法定节假日加班费计算表，拟证明被上诉人克扣法定节假日加班费1999.44元。6.被上诉人一审提供的工资明细一份，拟证明上诉人的工资不存在基本工资。此份证据与被上诉人提供的其他时间的工资表，在产量工资与基本工资的表述上是不一致的。天虹公司质证认为：1.社保局的指定改正书与本案上诉人所诉要求支付经济补偿金没有任何关系，不属于劳动合同法第三十八条所规定的支付经济补偿金的范畴，且不是新的证据。2.投诉书，克扣加班工资的情形不存在，一审法院审查的很清楚，省高院规定的也很清楚，所以这也不是新的证据。3.社保基金管理中心的证明，只能够证明未足额缴纳，不能够证明未缴纳。未足额缴纳社会保险，未发放带薪年休假工资均不是支付经济补偿金的法定事由。4.考勤表在仲裁和一审当中都有提供，在工资明细当中明确了加班工资已经发放，不存在克扣的问题。5.上诉人提供的节假日工资计算，是上诉人自己计算的，且计算方法错误，工资明细显示被上诉人已经支付。6.2019年2月份的工资明细，是我们向法庭提供的，这也不是新的证据，法庭对这个证据已经进行了查证，且在判决书中有相应的论述和判决结果。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：上诉人关于经济补偿金以及加班费，全勤奖，开班奖的主张应否予以支持。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：首先，上诉人关于经济补偿金的主张不应得到支持，理由如下：我国《劳动合同法》第四十六条规定了劳动者获得经济补偿金的情形。刘新春要求天虹公司给付解除劳动合同经济补偿金应符合《劳动合同法》第四十六的规定。刘新春解除与天虹公司的劳动合同的理由是，天虹公司不按规定足额缴纳社会保险、克扣加班工资及带薪年休假工资、强制加班、不按劳动合同约定提供劳动条件等。1.关于不按规定足额缴纳社会保险的问题，单位是否足额缴纳社会保险，应当由社会保险征缴机构予以认定，现已查明，被上诉人天虹公司已经为上诉人刘新春办理了社会保险账户并缴纳了社保费用。2.克扣带薪年休假工资问题，带薪年休假工资不属于法定的应当支付经济补偿金的范畴，且天虹公司已经将带薪年休假工资予以支付。3.关于克扣加班工资、强制加班、未按约定提供劳动条件的问题，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人并无具体工资标准的约定，上诉人主张被上诉人克扣加班工资、强制加班、未按约定提供劳动条件等问题，均未提供相应的证据加以证实。综上，上诉人主张的经济补偿金本院不予支持。其次，关于上诉人刘新春主张的全勤奖及开班奖励的问题，天虹公司已经在工资中列出刘新春的加班工资及出勤情况，一审法院依据双方当事人的诉辩、提交的证据对相应事实进行了认定，本上诉人刘新春的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年十月二十六日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲