文书内容湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2176号上诉人（原审被告）：宋广兵，男，1983年11月10日出生，汉族，住襄阳市襄州区。上诉人（原审被告）：王玉臣，男，1982年11月11日出生，汉族，住老河口市。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：姚曙明，湖北杰伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北郧诚建设工程有限公司，住所地郧县长岭经济开发区欧姆林工业园。法定代表人：赵剑波，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄清海，湖北隆中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：襄阳光彩建筑材料有限公司，住所地襄阳高新技术产业开发区光彩工业园****房。法定代表人：霍友峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张秀生，男，1973年3月15日出生，汉族，住襄阳市樊城区。上诉人宋广兵、王玉臣因与被上诉人湖北郧诚建设工程有限公司（以下简称郧诚建设公司）、襄阳光彩建筑材料有限公司（以下简称光彩建材公司）产品责任纠纷一案，不服襄阳市高新区人民法院（2019）鄂0691民初2005号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。宋广兵、王玉臣上诉请求：一、依法撤销襄阳市高新区人民法院（2019）鄂0691民初2005号民事判决第一项，改判驳回被上诉人要求二上诉人承担赔偿责任的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.二上诉人不是涉案混凝土的销售者，仅是交易的居间方；2.被上诉人提供的证据无法证实所谓缺陷与其损失之间存在因果关系；3.一审判决被上诉人损失金额的认定是错误的；郧诚建设公司辩称，一、上诉人直接找被上诉人商谈的混凝土买卖业务并约定了具体的价格，其向被上诉人提供商品混凝土，直接收取货款，根据合同的相对性，双方之间是一种典型的买卖合同关系，且买卖合同已实际履行完毕；二、上诉人向被上诉人提供的商品混凝土都用于了案涉工程的基础承台和梁柱，而相关有资质的检测机构的检测报告证明，本案混凝土的试块经检测不合格，用该混凝土浇筑的基础承台和梁柱经检测不合格，正是因为上诉人向被上诉人提供的不合格产品才直接导致该基础工程经检测不合格而被拆除重建，给被上诉人造成了巨大的经济损失，二者之间有直接的因果关系。光彩建材公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郧诚建设公司向一审法院起诉请求：一、光彩建材公司、宋广兵、王玉臣连带赔偿郧诚建设公司的经济损失567344.91元；二、本案诉讼费用由对方承担。一审法院认定事实：1.案涉混凝土的性质。《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）第3.1条定义预拌混凝土为在搅拌站（楼）生产的、通过运输设备送至使用地点的、交货时为拌和物的混凝土，本案对质量存在争议的混凝土即为预拌混凝土。郧诚建设公司建设的、后被拆除的湖北樊卫达公司2#厂房混凝土部分为混凝土实体结构。预拌混凝土与混凝土实体结构不能等同，预拌混凝土质量和混凝土实体结构质量亦不能等同。预拌混凝土交货前为拌合物，交货用于浇筑成混凝土结构为混凝土实体结构。预拌混凝土的质量检验是要以见证取样制作试块送检的方式进行，而混凝土实体结构的强度检验是直接以抽芯或回弹法进行抽检。预拌混凝土生产单位、销售单位应对预拌混凝土的产品质量负责，施工单位应对浇筑形成的混凝土实体结构质量负责，应按规定配合监理单位对进场预拌混凝土进行质量检查、检验、验收。2.案涉混凝土数量、施工部位、发货日期等情况。“开创建材公司”为抬头的砼发货单证明信息如下：            发货日期              发货时间              工程名称              施工部位              方量              强度                              2018年11月3日              07∶10              团山（张总）              基础              13              C30                  07∶23              团山（张总）              基础              13              C30                  09∶17              团山（张总）              基础              15              C30                  10∶08              团山（张总）              基础              13              C30                  14∶55              团山（张总）              基础              10              C30                  18∶13              团山（张总）              基础              2              C30                        2018年11月5日              07∶10              团山（王玉成）              柱子              13              C30                  08∶09              团山（王玉成）              柱子              14              C30                  09∶43              团山（王玉成）              柱子              15              C30                  09∶58              团山（王玉成）              柱子              14              C30                  14∶05              团山（王玉成）              柱子              15              C30                        2018年11月26日              14∶05              团山（王玉成）              梁柱              13              C30                  14∶27              团山（王玉成）              梁柱              17              C30                  14∶46              团山（王玉成）              梁柱              12              C30                  17∶27              团山（王玉成）              梁柱              14              C30                  17∶35              团山（王玉成）              梁柱              10              C30                  2018年11月27日              07∶45              团山（王玉成）              梁柱              2              C30                  合计              205方      质证时对发货单上工程名称标注的“团山（王玉成）”王玉臣认为是其本人，而否认工程名称标注的“团山（张总）”与其有关。宋广兵、王玉臣认为工程名称标注的“团山（王玉成）”与其有关是因为宋广兵、王玉臣与商品生产方就介绍客户达成约定，凡是二人介绍成功的客户均在发货单工程名称备注“王玉臣”。2018年11月27日，宋广兵向郧诚建设公司出具收条一份，载明今收到郧诚建设公司商混款叁万元，明细第一次137方×320＝43840元；第二次68方×350＝23800元；共计67640元尚欠37640元。虽宋广兵、王玉臣仅认可工程名称标注的“团山（王玉成）”发货单，否认工程名称标注的“团山（张总）”发货单，但发货单总方量为205立方米，与宋广兵出具欠条认可的方量205立方米（137＋68）相对应，“开创建材公司”为抬头的砼发货单均与宋广兵和王玉臣有关。故案涉交易的商品混凝土共计205立方米，浇筑部位为基础、柱子、梁柱，强度等级为C30。3.案涉混凝土及混凝土实体结构质检情况。《商品混凝土出厂合格证》载明施工单位为郧诚建设公司、工程名称为湖北樊卫达公司、浇筑部位为基础承台、强度等级为C30、质量评定为合格、供货日期为2018年11月份，宋广兵、王玉臣自认“开创建材公司”为抬头的砼发货单和加盖光彩建材公司实验室章的《商品混凝土出厂合格证》是由送货司机交给郧诚建设公司，该两项证据相互印证，能够证实交易的案涉混凝土浇筑于郧诚建设公司施工的湖北樊卫达公司工程的基础和承台部位。因光彩建材公司在2018年11月份为歇业状态，且该公司无混凝土检测资质，故该《检测专用报告单》不能证明案涉混凝土质量合格。富思特质检公司出具的《混凝土抗压强度检验报告》载明，工程名称湖北樊卫达公司2#厂房、见证单位合优监理公司、使用部位基础承台、设计强度等级C30、期龄为28天、成型日期2018年11月5日、收样日期2018年11月27日、签发日期2018年12月3日、单块抗压强度标准要求30.0MPa、检验结果14.8MPa。就上述报告，一审法院询问了富思特质检公司校检人员马丽，马丽称混凝土出厂后，现场由施工方制作混凝土试块（需工程监理见证），富思特质检公司检测的试块成型日期为2018年11月5日，过了22日后即2018年11月27日富思特质检公司才正式收样，收样后经过5天标准养护，于2018年12月3日进行试验得出结论，收样之前的22天试块养护情况富思特质检公司不清楚，且混凝土试块的质量受多种因素影响，在不能排除其他因素影响下，预拌混凝土质量不合格并不必然导致混凝土实体试块不合适。依据湖北樊卫达公司与湖北工程质量检验中心襄阳市分中心签订的《检测合同》，湖北工程质量检验中心于2019年3月1日签发《钻芯法检测砼抗压强度检验报告》《回弹法检测混凝土抗压强度检验报告》，郧诚建设公司为此支付鉴定费18000元。《钻芯法检测砼抗压强度检验报告》载明，工程名称湖北樊卫达公司2#厂房、建设单位湖北樊卫达公司、施工单位郧诚建设公司、见证单位合优监理公司、构建混凝土类型商砼（襄阳开创）、钻芯取样部位承台、设计强度等级C30、芯样抗压强度值为13.2MPa-19.2MPa、检验结论所检参数不符合设计要求。《回弹法检测混凝土抗压强度检验报告》载明工程名称湖北樊卫达公司2#厂房、建设单位湖北樊卫达公司、施工单位郧诚建设公司、见证单位合优监理公司、预拌砼生产企业襄阳开创、构件名称地梁基础短柱、设计强度等级C30、强度推定值13.5MPa-14.7MPa、结论为强度推定值不满足设计强度等级要求。4.湖北樊卫达公司2#厂房被拆除给郧诚建设公司造成损失情况。经郧诚建设公司委托，襄阳市森源工程咨询有限责任公司依据委托人提供的资料结合现场勘验，进行专业分析，于2019年4月2日做出襄森建咨字（2019）第158号《建设工程造价咨询报告书》，鉴定结论为湖北樊卫达公司2#厂房已完工程造价为546344.91元，报告书中《单位工程人材机价差表》载明预拌混凝土C30材料量为264.517立方米。郧诚建设公司支付咨询服务费3000元。5.一审法院采信的证据间的相互印证情况及案件事实脉络。“开创建材公司”为抬头的砼发货单载明的发货日期、施工部位、强度等级，《商品混凝土出厂合格证》载明的施工单位、工程名称、浇筑部位、强度等级、供货日期，《混凝土抗压强度检验报告》载明的工程名称、使用部位、设计强度等级、成型日期，《钻芯法检测砼抗压强度检验报告》载明的工程名称、建设单位、施工单位、构建混凝土类型、钻芯取样部位、设计强度等级，《回弹法检测混凝土抗压强度检验报告》载明的工程名称、建设单位、施工单位、预拌砼生产企业、构件名称、设计强度等级，上述证据载明的信息相互对应、印证，已形成完整证据链，综合一审法院采信的其他证据足以证明：宋广兵、王玉臣向郧诚建设公司交易预拌混凝土205立方米，郧诚建设公司将该205立方米预拌混凝土用于湖北樊卫达公司2#厂房基础、梁柱等建设，后因厂房独立基础、短柱、地梁混、地梁混凝土回弹度达不到设计要求，襄阳高新区建设工程质量安全监督部门制作《建筑工程质量整改通知书》要求郧诚建设公司及合优监理公司进行整改，后厂房被拆除，导致郧诚建设公司损失。一审法院认为，本案系产品责任纠纷。综合各方当事人陈述、举证质证、法庭辩论，一审法院归纳本案争议焦点为：1.宋广兵、王玉臣是否为案涉混凝土的销售者；2.案涉混凝土是否存在质量缺陷，该缺陷与郧诚建设公司财产损失的因果关系；3.光彩建材公司是否应当承担侵权责任；4.郧诚建设公司损失认定及如何划分。关于焦点1。郧诚建设公司认为宋广兵、王玉臣为案涉混凝土销售者，要求其承担赔偿责任；宋广兵、王玉臣在提交证据时认为其与开创建材公司是委托代销关系，与郧诚建设公司不存在买卖合同关系，庭审中认为其为居间人，介绍郧诚建设公司购买案涉混凝土，与郧诚建设公司是居间合同关系。一审法院认为，居间合同是指双方当事人约定一方为他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，他方给付报酬的合同。居间合同中，居间人的主要义务是为委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，国家法律、法规对居间人的资格作出严格限制，要求居间人具有相应的知识、能力和从业资格。本案中，从宋广兵向郧诚建设公司出具的收条看，其收取的是205立方米案涉混凝土的价款，每方价格明确，其收取的报酬绝非居间合同中委托人支付的居间报酬；从居间合同中委托人和居间人权利义务看，居间人应与委托人联系密切，而本案中宋广兵、王玉臣虽认为其为居间人，但无法准确披露委托人，明显和居间合同的一般特征和要素不符；从“开创建材公司”为抬头的砼发货单看，该组发货单载明案涉混凝土规格、数量、施工地点等，该组发货单上“工程名称”为合同一方的王玉臣，而该组发货单最终随案涉混凝土交予合同另一方的郧诚建设公司，为结算货款郧诚建设公司向宋广兵支付部分费用，宋广兵向郧诚建设公司出具收条。宋广兵、王玉臣虽未与郧诚建设公司签订书面合同，但双方履行合同的行为符合买卖合同的一般特征和要素，应视为双方达成的是案涉混凝土买卖合同，宋广兵、王玉臣为案涉混凝土的销售者。关于焦点2。《钻芯法检测砼抗压强度检验报告》《回弹法检测混凝土抗压强度检验报告》对用案涉混凝土构建的混凝土实体结构的检测结论为不合格，且相应强度远低于设计强度等级。富思特质检公司出具的《混凝土抗压强度检验报告》是对进场案涉混凝土质量的检测，强度等级为C30的预拌混凝土试块单块抗压强度标准要求应为30.0MPa，而经检测案涉混凝土检验结果仅为14.8MPa。虽郧诚建设公司及工程监理单位未按照相关规定对进场的混凝土进行交货检验，导致富思特质检公司在案涉混凝土试块成型22天之后收样，经过5天标准养护后进行鉴定得出结论，但首先郧诚建设公司施工的目的之一是向湖北樊卫达公司交付符合双方合同要求的标的物，郧诚建设公司的施工行为由合优监理公司进行监督管理，在案涉混凝土交货检测时，郧诚建设公司在合优监理公司的监理下应是对送检的混凝土试块进行了一定养护。其次《混凝土抗压强度检验报告》显示案涉混凝土试块检验强度仅为14.8MPa远远低于应达到的抗压强度标准要求30.0MPa和砼发货单上记载的C30的强度。且从《钻芯法检测砼抗压强度检验报告》《回弹法检测混凝土抗压强度检验报告》看案涉混凝土实际成型的混凝土实体结构的相应强度也远远低于设计强度。虽影响混凝土实体结构质量的因素很多，但预拌混凝土的质量绝对是影响混凝土实体结构质量最重要的因素之一，案涉混凝土检验强度及形成的混凝土实体结构的实际强度实在太低，足以排除郧诚建设公司延迟22天后送检的影响，郧诚建设公司对案涉混凝土缺陷的举证已达到民事诉讼证据的高度概然性标准。在此情况下，宋广兵、王玉臣应举证证实其销售的案涉混凝土合格，但截止庭审辩论终结，宋广兵、王玉臣仍无法披露案涉混凝土生产者，其自认加盖光彩建材公司实验室章的《商品混凝土出厂合格证》由送货司机交给郧诚建设公司，但该《商品混凝土出厂合格证》不能证明案涉混凝土质量合格。故宋广兵、王玉臣应承担举证不能和于己不利的法律后果。湖北樊卫达公司2#厂房已完工程预拌混凝土C30材料量为264.517立方米，宋广兵、王玉臣销售的用于建设的预拌混凝土C30为205方，已占整个工程使用的预拌混凝土C30大多数，且均用于基础承台、梁柱等部位，因案涉混凝土的不合格势必直接导致湖北樊卫达公司2#厂房质检不达标，且因相关强度指标太低最终导致厂房被拆除、郧诚建设公司损失，宋广兵、王玉臣销售的案涉混凝土缺陷与郧诚建设公司损失存在直接因果关系，宋广兵、王玉臣应承担所售产品缺陷致损的赔偿责任。关于焦点3。郧诚建设公司依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”规定要求光彩建材公司承担责任，需证明光彩建材公司存在过错且与其损失发生存在因果关联。本案中，《商品混凝土出厂合格证》加盖有实验室章、检测专用章，但光彩建材公司辩称实验室章、检测专用章不存在，经一审法院查询《商品混凝土出厂合格证》制作之时，光彩建材公司处于歇业状态，且光彩建材公司并无水泥、预拌混凝土检测资质。《商品混凝土出厂合格证》无法证明光彩建材公司与本案的关联性及存在过错，故光彩建材公司不应对郧诚建设公司承担侵权责任。关于焦点4。襄森建咨字（2019）第158号《建设工程造价咨询报告书》鉴定湖北樊卫达公司2#厂房已完工程造价为546344.91元，该鉴定意见是对郧诚建设公司已完工程相关项目造价的综合认定，可作为郧诚建设公司因厂房被拆除导致的损失。郧诚建设公司对湖北樊卫达公司2#厂房质量鉴定花费的18000元、已完工程造价鉴定花费的3000元，均是其为确定工程质量、损失等支出的合理花费，故因厂房被拆郧诚建设公司损失共计567344.91元。关于损失划分问题。《建设工程质量管理条例》第三十一条明确规定“施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测”，《房屋建筑工程和市政基础设施工程实行见证取样和送检的规定》也明确规定，施工单位及监理单位对进场的预拌混凝土必须实行见证取样和送检，《预拌混凝土》国家标准（GB/T14902-2012）也对进场预拌混凝土的收样检验作了相应规定。但是，本案中施工单位郧诚建设公司未严格遵守上述强制规定及国家标准，未及时对宋广兵、王玉臣所供应预拌混凝土进行进场取样和送检，即将案涉混凝土进行浇筑使用，对其损害的发生存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”规定，一审法院认定郧诚建设公司对其损失应当承担10%的责任，剩余90%责任由宋广兵、王玉臣承担，宋广兵、王玉臣应向郧诚建设公司赔偿510610.42元。综上所述，郧诚建设公司的诉讼请求，符合一审法院上述评判意见部分，一审法院予以支持；超出部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国产品质量法》第四条、第四十三条、第四十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第四十二条、第四十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、宋广兵、王玉臣赔偿湖北郧诚建设工程有限公司510610.42元，于判决生效后十日内履行；二、驳回湖北郧诚建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9470元，由宋广兵、王玉臣负担8523元，由湖北郧诚建设工程有限公司负担947元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”居间合同是有偿合同，在居间合同中，接受委托、报告订立合同机会或者提供交易媒介的一方为居间人，给付报酬的一方为委托人。本案中，上诉人宋广兵、王玉臣认为其为买卖混凝土的居间人，但其未向一、二审法院明确指出谁是委托人，且在本案混凝土买卖已经实际履行后，宋广兵直接收取买方郧诚建设公司的混凝土货款，并向该公司出具收到货款的收条，亦未举证证明其收到相关委托人向其支付的居间报酬。故原审判决依据查明的事实认定宋广兵、王玉臣是本案混凝土买卖的销售者并无不当，本院予以确认。宋广兵、王玉臣认为其为居间人，但无充分证据予以证明，故本院不予采信。本案质量事故发生后，被上诉人郧诚建设公司委托湖北省建筑工程质量监督检验测试中心对涉案产品进行鉴定，该中心出具的《钻芯法检测砼抗压强度检验报告》载明，工程名称湖北樊卫达公司2#厂房、见证单位合优监理公司、使用部位基础承台、设计强度等级C30、期龄为28天、成型日期2018年11月5日、收样日期2018年11月27日、签发日期2018年12月3日、单块抗压强度标准要求30.0MPa、检验结案14.8MPa、芯样抗压强度值为13.2MPa-19.2MPa、检验结论所检参数不符合设计要求；出具的《回弹法检测混凝土抗压强度检验报告》载明构件名称地梁基础短柱、设计强度等级C30、强度推定值13.5MPa-14.7MPa、结论为强度推定值不满足设计强度等级要求。上述证据可以证明宋广兵、王玉臣向郧诚建设公司提供的混凝土存在质量缺陷，导致本案的损害发生。上诉人宋广兵、王玉臣认为其经手的混凝土质量不存在缺陷、与郧诚建设公司的损失不存在直接因果关系的理由不能成立，本院不予支持。经审查，本案因产品质量问题导致损害发生后，郧诚建设公司委托襄阳市森源工程咨询有限责任公司对其重做的工程造价进行鉴定，该公司作出襄森建咨字（2019）第158号《建设工程造价咨询报告书》鉴定湖北樊卫达公司2#厂房已完工程造价为546344.91元，该鉴定意见是对郧诚建设公司已完工程相关项目造价的综合认定，可作为郧诚建设公司因厂房被拆除导致的损失。上诉人宋广兵、王玉臣认为原审法院判决认定损失数额错误的理由，因未提供充分证据否定鉴定意见，故该主张亦不能成立。综上所述，上诉人宋广兵、王玉臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8906元，由宋广兵、王玉臣负担。本判决为终审判决。审判长 柴 勇审判员 杜丹丹审判员 王定强二〇二〇年十月三十日书记员 郭陈琛