河南省驻马店市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫17民终3307号上诉人（原审原告）：姚道发，男，1968年2月28日出生，汉族，住河南省正阳县。委托诉讼代理人：李辉，河南建法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李辉，男，1970年3月15日出生，汉族，住河南省正阳县。被上诉人（原审被告）：李刚，男，1983年9月6日出生，汉族，住河南省正阳县。二被上诉人的委托诉讼代理人：孙海臣，河南绍晟律师事务所律师。上诉人姚道发因与被上诉人李辉、李刚农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2020）豫1724民初2126号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2020年9月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人姚道发及其委托诉讼代理人李辉，被上诉人李辉、李刚的委托诉讼代理人孙海臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚道发上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。事实和理由：1、上诉人在2019年起诉时并不知道被上诉人开发的彭桥乡小赵村社区有几个合伙人，且上诉人承接工程、算账只和李辉、李刚进行对接，上诉人没有见过李华昌、彭富军，该二人也未参与过算账，故上诉人有理由认为涉案工程就是二被上诉人的。2、被上诉人一审庭审时称其与李华昌、彭富军于2013年4月14日就合伙债务经过算账分红。上诉人认为他们算账时就应通知上诉人结算工程款，或告知上诉人李华昌、彭富军也是涉案工程合伙人，但上诉人没有告知上述情况，故被上诉人现以已算账为由抗辩不成立。且上诉人在（2019）豫1724民初5020号案件结束后核实，该工地目前只有二被上诉人的股份，故一审以合伙人已算账分红为由驳回上诉人起诉不成立。3、李华昌、彭富军不是本案的必要共同诉讼参与人。上诉人对四人的具体合伙情况并不清楚，也不知道李华昌、彭富军的具体身份信息，即便上诉人想追加二人为本案被告，也无法向法院提供二人的信息。但二被上诉人能准确提供李华昌、彭富军的信息，法院应向被上诉人释明是否追加李华昌、彭富军为第三人，而不应当必须要求上诉人追加李华昌、彭富军二人为被告，一审法院裁定驳回上诉人的起诉无事实和法律依据。被上诉人李辉、李刚答辩称：一、在上诉人2019年向法院起诉时，被上诉人就已向法院提供了上诉人承建工程的《股权投资协议》。且在2019年诉讼一审庭审中，法庭也释明应追加李华昌、彭富军为共同被告参与本案诉讼，但上诉人拒绝追加。此外，上诉人向一审提供的（2016）豫1724民初306号民事判决书中也对涉案项目是李刚、李辉、李华昌、彭富军四人合伙建设的作出认定。以上情况充分说明，上诉人是清楚被上诉人的涉案项目是四人合伙的。二、2013年4月14日，二被上诉人与李华昌、彭富军仅仅就已建好的房屋进行了分配，未涉及合伙期间的其他财产、债权、债务的分配。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条的规定，李华昌、彭富军作为合伙人要承担合伙期间的债务。同时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条的规定，李华昌、彭富军与本案有直接的利害关系，属于必要的共同诉讼当事人，上诉人应当将李华昌、彭富军列为被告。在一审法院释明后，上诉人明确拒绝追加李华昌、彭富军作为被告参与本案诉讼，一审依法裁定驳回上诉人起诉正确，请求二审予以维持。姚道发向一审法院起诉请求：1、判令二被告给付原告建设工程款192000元及利息；2、判令二被告给付原告评估费18000元；3、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2011年，被告李辉、李刚与案外人李华昌、彭富军合伙开发位于正阳县××赵村的新农村建设，聘用李建福为该项目的会计。原告姚道发承接了部分房屋的建设施工工程并与被告签订了五份施工合同。2017年，原告施工完毕并撤走。被告支付了部分工程款后与原告未进行工程结算，原告于2019年6月11日委托一审法院对其承建房屋的施工面积、院墙长度及水沟长度、硬化地坪面积等进行测量评估。经法院委托，驻马店市正泰工程管理有限公司于2019年9月10日作出鉴定意见书：该项目合同约定的工程价款为1673472.06元。原告支付鉴定评估费18000元。2019年12月19日，原、被告双方对工程进行了核算，原告总工程款1700000元，减去已支付的工程款1508000元，未付工程款为192000元。另查明：被告李刚向一审法院提供的《股份投资协议书》及《算账记录》载明：正阳县××赵村的新农村建设的合伙人投资份额分别为李刚40%、李辉30%、彭富军20%、李华昌10%。2013年4月14日股东经过算账分红。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。本案在审理过程中已经查明案涉项目的合伙人有4人，即李刚、李辉、彭富军、李华昌，且原告提供的一审法院（2016）豫1724民初306号民事判决也对案涉项目有以上4个合伙人作出了认定，足以说明原告对被告方的合伙人是明知的。合伙人应当作为共同诉讼参与人参与本案诉讼。经法院向原告释明应当追加彭富军、李华昌为共同被告，并征求原告意见，原告不愿追加彭富军、李华昌为本案诉讼参与人参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，应当通知案涉的当事人参加诉讼。但在原告拒绝配合的情况下，无法获取彭富军、李华昌二人的身份信息、住所地、联系方式等明确的信息，也无法通知彭富军、李华昌参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十一条、第一百五十四条、第一百五十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十条、第七十三条、第二百零八条、第二百七十九条之规定，一审法院裁定：驳回原告姚道发的起诉。案件受理费4450元，退还原告。二审中，二被上诉人未提交证据。上诉人提交了（2016）豫1724民初306号民事案件卷宗复印件，欲证明306号案件的卷宗中无合伙协议、也无开庭笔录，故该判决书认定四人的合伙关系无事实、法律依据，从而，（2020）豫1724民初2126号民事裁定书中引用306号判决书的内容认定工程系李刚、李辉、李华昌、彭富军四人合伙也是错误的。被上诉人质证称，306号判决书已经生效，若上诉人认为该判决书错误，应通过其他合法途径解决；即便没有306号判决书，一审也已查明李刚、李辉、李华昌和彭富军是合伙关系，该四人应对合伙期间的债权承担连带清偿责任，因此，李华昌、彭富军系本案的必要共同诉讼参与人。本院认为，306号判决书已生效，该判决认定的相关事实应予采信。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，依据李刚、李辉、李华昌和彭富军2011年4月29日签订的《股份投资协议书》，四人共同投资彭桥乡小赵村新农村开发项目，且在协议中对四人的投资份额有明确的约定，四人系合伙关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”之规定，李刚、李辉、李华昌和彭富军四人为必要共同诉讼人。本案中上诉人姚道发仅起诉李辉、李刚，遗漏了必要共同诉讼参与人李华昌、彭富军。一审法院在向其释明应追加李华昌、彭富军为共同被告时，上诉人拒绝追加，同时又未明确表示放弃对李华昌、彭富军二人应承担的责任份额的实体权利。因此，一审法院裁定驳回姚道发的起诉并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审裁定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  孙卫国审判员  王巧莉审判员  时 锐二〇二〇年十月十九日书记员  孙静娜