建平县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽1322民初2604号 原告（反诉被告）：李宝中，男，1974年5月24日出生，汉族，个体，现住建平县。 委托诉讼代理人：常青，辽宁辰阳律师事务所律师。 被告：建平华特北方装饰有限公司，住所地建平县叶柏寿街道。 法定代表人：沈礼木，经理。 被告（反诉原告）：沈礼木，男，1960年5月19日出生，汉族，个体，住浙江省临安市。 被告（反诉原告）：张文元，男，1962年5月12日出生，汉族，干部，住建平县。 二自然人被告委托诉讼代理人：林立峰，辽宁承远律师事务所律师。 原告（反诉被告）李宝中与被告建平华特北方装饰有限公司（以下简称华特公司）、被告（反诉原告）沈礼木、张文元买卖合同纠纷一案，本院于2019年12月24日作出（2019）辽1322民初1173号民事判决书。沈礼木、张文元对该判决不服，提起上诉。朝阳市中级人民法院作出（2020）辽13民终808号民事裁定书，裁定撤销本院作出的上述判决，发回本院重审。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李宝中及其委托诉讼代理人常青，被告张文元及二自然人被告共同委托诉讼代理人林立峰到庭参加诉讼。被告华特公司已经注销。本案现已审理终结。 原告李宝中向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告给付拖欠工程款303610.88元；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年6月30日，被告与我签订外墙质感漆合同书，合同约定我为被告的建平县红山新城西安置区的外墙涂料施工。合同对单价和造价、承包和付款方式均进行了约定，施工完毕后被告拖欠工程款303610.88元。故提起诉讼，请法院依法判决。 被告沈礼木、张文元辩称：一、原告不具有工程尾款的请求权，因为合同中约定的付款条件没有成就。华特公司与原告签订的《外墙质感漆合同书》中的第二条第二项明确约定：“按照工程进度为准，封闭底漆完工后付工程款的30%，剩余工程款待工程完工并验收合格后一次性付清。”2017年3月20日，建平县住房和城乡建设局向建平县富山新市镇管理委员会下达了《关于建平县红山新城东西安置区项目质量情况的报告》（建住字【2017】23号），《报告》中认定，工程存在“外墙漆破损、污染部位未修复等质量问题”。原告至今也没有解决外墙漆脱落的问题。虽然原告进行过两次修复，但是现在外墙漆脱落的现象仍然非常严重，原告到现在都没有解决。答辩人认为，存在质量问题的根本原因是原告违反施工设计工艺方案及使用009封闭底漆不足，且偷工减料、外墙漆厚度不足。二、经华特公司结算，工程款已经超付452637.14元。原告自华特公司处购买外墙漆1062桶，按施工方案和技术要求每桶刷11㎡，那么施工面积应为11682㎡，每平方米报酬为64元，工程总价款为747648.00元。华特公司总计向原告付款1370285.14元（含现金、垫付税款、运费、卸车费等），扣除原告此前已经交付的底漆款17万元，华特公司实际上向原告支付了1200285.14元。与747648.00元应付工程款相减，华特公司超付工程款452637.14元。根据合同第九条的约定，原告承包工程的质量保证期为5年，质量保证金按合同总价3%计算，747648元工程总价款的质保金应为22429.44元。因此，即便原告施工的工程通过了验收，自通过验收之日起5年之内，原告对质保金也无权主张。三、原告追加张文元、沈礼木为被告无事实基础和法律依据，合同义务应由公司履行，相关责任应由公司承担。综上，请法院依据合同约定和法律规定驳回原告的诉讼请求。 反诉原告沈礼木、张文元提出反诉请求：1、判令反诉被告返还超付的工程款264491.74元；2、判令反诉被告继续履行合同，对其承包的建平县红山新城西安置区外墙涂料装饰项目按施工方案进行维修直至验收合格；3、诉讼费用由反诉被告负担。事实和理由：2014年6月30日，两位反诉原告开办的建平华特北方装饰有限公司（现已注销）与反诉被告李宝中签订了《外墙质感漆合同书》。合同约定反诉被告承包建平县红山新城西安置区外墙涂料装饰项目，每平方米64元。封闭底漆完工后付工程款的30%，剩余工程款验收合格后一次性付清。反诉被告必须在施工前支付涂料和有色抗碱底漆款35.4万元，但实际仅支付17万元。在施工过程中，反诉原告向反诉被告付款1246176.22元，该款包括反诉原告向反诉被告支付现金83万元，反诉被告欠反诉原告材料款238073.6元，反诉原告为反诉被告垫付运费、卸车费、检测费、色浆费111446.24元，为反诉被告垫付税款66656.38元。以上合计1246176.22元。扣除工程款981684.48元，反诉原告超付工程款264491.74元，此款反诉被告应予返还。 反诉被告施工面积是15338.82平方米，外墙漆每桶11平方米，应使用外墙漆1394桶，而反诉被告实际使用1062桶，少用了333桶；底漆每桶130平方米，应使用底漆118桶，而反诉被告实际使用了32桶，少用了86桶。反诉被告的工程整改了两次还是没有通过验收，至今外墙漆仍然存在着严重明显大面积脱落现象，这一结果是反诉被告偷工减料所造成的。反诉被告应该继续履行合同，对其施工的外墙涂料装饰项目施工方案进行维修，直至该工程合格并通过验收整改。维修费用说明如下：1、楼房用两个电动吊篮，吊篮每天的租赁费是40元，施工一个月计算五个楼共需12000元；2、架子工2人，每个人月工资是1万元，施工一个月是2万元；3、美纹纸每平方米1元，共153338.82元；4、施工费每平方米是25元，即383470.50元；5、外墙漆，333桶和色浆费计134079.12元、底漆86桶计39904元，合计173983.12元；6、运费7730.80元，以上六项总计612523.24元。 反诉被告辩称，反诉原告所诉没有事实和法律依据，应当依法驳回。一、我施工的工程单价为64元/平方米，总计15338.82平方米，工程款为981684.48元。反诉原告现金支付我工程款44万元，以材料款抵顶工程款238073.60元，合计给付我工程款678073.60元，仍欠303610.88元。反诉原告诉称为我垫付运费、卸车费、检测费、色浆费没有事实依据，上述费用从来没有约定由我负担。二、反诉原告已经将工程交付用户使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期的规定，因反诉原告已经对工程交付使用，反诉原告应当结清工程款。至于工程质量和保修责任争议，合同约定案涉工程质量保证期是五年，应自反诉原告投入使用之日起计算，即2015年6月开始，现已超过质量保证期。如果在质量保证期内发生质量问题，我可以通过维修、重做等方式予以处理。如果超过质量保证期，我不承担责任。在本案起诉前，反诉原告从未通知我存在施工质量问题，并要求返工或重作修理，因此应视为不存在质量争议。 本院经审理查明事实如下：2014年4月20日，华特公司与建平县红山新城建设管理委员会签订《红山新城东西安置房外墙漆施工合同》，华特公司承包了红山新城东西安置房外墙漆施工工程。2014年6月30日，华特公司与李宝中签订了案涉《外墙质感漆合同书》，合同主要内容约定李宝中为建平县红山新城西安置区的外墙涂料施工，李宝中应根据图纸施工，施工单价每平方米64元；工程计算量以实际测量面积计算；在进行施工前，李宝中须付涂料有色抗碱底漆款35.4万元；付款方式约定按照工程进度为准，封闭底漆完工后付工程款的30%，剩余工程款待工程完工并验收合格后一次性付清；质量标准约定竣工验收达到合格；外墙涂料工程质量保证期限为五年，质量保证金按合同总价3%计算。合同对其他内容也进行了相关约定。 合同签订后，李宝中向华特公司支付材料款17万元，李宝中实际施工面积为15338.82元，施工款为981684.48元。李宝中承认在华特公司支取44万元（李宝中代理人认可此44万元中包含“付给李健涂料施工费明细”中的37万元，李宝中否认该37万元，但承认包含其出具的收条36万元），同时承认华特公司为其代购材料款共计408073.60元（外墙漆356832元、底漆等51241.60元）。 另查明，2017年3月20日，建平县住房和城乡建设局向建平县富山新市镇管理委员会出具《关于建平县红山新城东西安置区项目质量情况的报告》，报告中“存在问题”部分内容载明：外墙漆破损、污染部位未修复等质量问题。现案涉施工工程至今未通过验收。 再查明，被告华特公司系由股东张文元、沈礼木发起设立，性质为自然人投资或控股。2018年7月27日，建平华特北方装饰有限公司申请注销。案涉证据材料中的“李剑、李健”签名即是原告李宝中本人。 上述事实有原、被告相应陈述、《外墙质感漆合同书》、案涉现金支出存根、施工费明细、现金日记帐、案涉施工工程外墙照片等证据在卷佐证，并经庭审质证、认证，具有证明效力，本院予以确认。 本院认为，原、被告签订的《外墙质感漆合同书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效。案涉合同签订后，双方当事人应诚实信用履行，李宝中虽然已经完成对案涉工程的外墙施工，但却未经过验收，根据双方签订案涉合同中关于“剩余工程款待工程完工并验收合格后一次性付清”的约定，因案涉工程尚未通过竣工合格验收，故李宝中要求给付案涉工程施工费暂时不符合双方合同约定，其请求权暂不能成立。反诉原告要求李宝中继续履行案涉合同，对其施工工程按施工方案进行维修至验收合格的请求权成立，本院予以支持。李宝中在履行案涉合同符合竣工验收合格标准后，有权向被告主张施工费。 原、被告双方对案涉36万元收条，是否系案涉44万元总条之中的37万元存有争议。鉴于李宝中承认案涉44万元系其出具的总条，包括案涉收条36万元，故其对案涉36万元的收条以及构成案涉44万元总条的其他相应收条，是否已经“抽回”的事实应承担举证责任。反诉原告张文元述称，其在自己家中曾另行支付李宝中36万元现金并由其出具了案涉收条，故主张其已经超付案涉施工费。本院认为，该事实暂不成立，理由如下：一、因双方均未向本院提交该36万元的收条原件，李宝中亦提出该36万元已含在案涉44万元总条之内的主张，该36万元收条是否抽回的事实，尚无证据予以证明；二、因张文元述称案涉36万元系在自己家中支付，个人家中存有36万元现金与日常生活经验不符，反诉原告应对张文元另行支付36万元的资金来源提供证据予以佐证；三、张文元与华特公司系相互独立的主体，张文元个人支付行为是否系代表公司支付行为，尚无相关证据予以证明。综上理由，反诉原告主张超付案涉施工费的事实，因证据不足，本院暂不予认定。对于反诉原告要求李宝中承担其垫付的“税款、运费、装卸费、色浆差价、检测费”的请求，鉴于双方合同约定李宝中向其支付案涉材料款，此款是否包括反诉原告主张的上述款项未作明确约定，其要求李宝中支付的依据不足，故反诉原告的该项请求权暂不成立。综上所述，反诉原告要求返还超付工程款的请求证据不足，其可待持有其他相应证据后，另行主张权利。 《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回原告李宝中要求被告给付工程款的诉讼请求； 二、反诉被告李宝中继续履行案涉《外墙质感漆合同书》，使案涉合同约定的工程符合双方约定的竣工验收标准； 三、驳回反诉原告其他诉讼请求； 本诉案件受理费4900元由李宝中负担，反诉案件受理费2634元由张文元、沈礼木负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。 审判长  王晓庆 审判员  李艳革 审判员  张志刚 二〇二〇年十月二十六日 书记员  赵志丹