湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终1907号上诉人（原审原告）：熊亮，男，1988年7月18日出生，汉族，住益阳市。委托诉讼代理人：倪正军，益阳市资阳区铁肩法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：周伟，益阳市资阳区铁肩法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：益阳市益美电器有限责任公司，住所地益阳市。法定代表人：贺程，该公司董事长。委托诉讼代理人：周龙，湖南湘旭律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人熊亮因与被上诉人益阳市益美电器有限责任公司（以下简称益美公司）劳动争议纠纷一案，不服益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熊亮上诉请求：1、撤销原审判决，改判益美公司与熊亮解除劳动关系，并支付熊亮经济补偿金28022.5元、失业保险待遇损失12800元、带薪年体假工资5875元、养老保险费损失27500元，合计74197.5元；2、判令益美公司承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定熊亮在工作中无需考勤、无工作场地错误。熊亮从事的特殊工作，无需考勤是适用益美公司工作性质的需要，熊亮服务的对象是益美公司所有的客户，是益美公司的外勤工作人员，工作场所是特定的，是特殊工作岗位上特定的工作场所；2、熊亮在同一岗位上持续工作5年多，日常工作直接受益美公司的统一指派和管理，熊亮在一审中提交的派工单、免责协议、安装须知充分证明了益美公司对熊亮日常工作进行了严格的管理和限制。一审法院认为益美公司安排熊亮的工作任务，不属于劳动任务，没有法律依据。3、一审判决中把益美公司向熊亮按月发放的工资主观臆断为安装费，认为不属于劳动报酬，是偏信益美公司的口头陈述，作出的错误的认定。熊亮在一审提交的工资表复印件中明确显示益美公司按月向熊亮发放工资明细，包含安装费、变频费、杂费和补贴，证明该工资是计件工资，且该工资表的原件是益美公司持有，但益美公司在一审中拒绝向法院提交，应当承担举证不能的法律后果。4、一审法院虽然认定了益美公司为熊亮购买工伤保险是用人单位的法定义务，但对熊亮在益美公司单位连续工作5年多，究竟是何种法律关系并没有作出认定，反而认为益美公司给熊亮购买工伤保险并非劳动关系成立的要件，主观推断熊亮和益美公司之间劳动关系不成立，没有事实根据和法律依据。二、一审判决适用法律不当。1、一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十四条的规定，把法律规定用人单位的法定义务强加给劳动者，把劳动者应该享有的法定权利予以剥夺，认为上述法律规定是劳动关系的构成要件，明显适用法律不当，对法律认识错误。2、熊亮在一审中依据劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》完成了举证责任，且足以充分证明熊亮与益美公司之间存在事实劳动关系，而一审法院适用《最高法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定，把益美公司的举证责任归于熊亮，是适用法律错误。3、熊亮连续在益美公司工作长达5年多，日常工作直接受益美公司的统一调派和管理，实行不定时的计件工作制，每月按时领取工资，从未违反劳动纪律和规章制度。一审判决认为熊亮按益美公司调派的连续5年多的工作不属于劳动任务，领取的工资不属于劳动报酬，享受工伤保险不是熊亮的权利，是适用法律不当而作出的错误认定，是对益美公司违反相关法律规定的肯定，没有保障熊亮的合法权益。请求支持熊亮的上诉请求。益美公司答辩称：1、一审判决认定益美公司与熊亮之间不构成劳动关系，事实清楚，证据确凿。益美公司与熊亮之间不存在管理与被管理、支配与被支配的关系，熊亮的工作方式自由、工作时间自由、服务对象不具有专属性，服务对象自由；益美公司与熊亮之间不存在具有工资性质的报酬；从益美公司与熊亮协商共同购买工伤保险中，也可以看出双方之间不存在劳动关系。2、一审法院适用法律正确。3、益美公司与熊亮之间实际上构成承揽合同关系。4、赫山区劳动人事争议仲裁委员会已经作出的仲裁裁决、一审法院作出的判决均事实清楚、证据确凿、适用法律正确。熊亮向一审法院起诉请求：1.判决熊亮与益美公司解除劳动关系；2.判决益美公司支付熊亮经济补偿金28022.5元；3.判决益美公司支付熊亮失业保险待遇损失12800元；4.判决益美公司支付熊亮带薪年休假工资5875元；5.判决益美公司支付熊亮养老保险费损失27500元。一审法院认定事实：益美公司是从事家用电器、电信产品等销售及家用电器安装和维修等售后服务的有限责任公司。2014年3月至2019年7月，熊亮负责为益美公司销售的部分空调提供上门安装服务，同时向益美公司缴纳押金500元以保证空调安装的质量。熊亮无需在益美公司处考勤，熊亮在益美公司处亦无工作场所。益美公司出售空调后，向熊亮派发空调安装单，由熊亮佩戴益美公司的工作牌，自备安装工具上门安装，工具如需维修更换亦由熊亮自行负责。对于益美公司派发的安装业务，熊亮如有其他事务，可以拒绝。益美公司以熊亮安装空调的数量按月向熊亮支付安装费等。如当月没有安装业务，益美公司则无需向熊亮支付任何款项。熊亮、益美公司虽约定熊亮不能承接其他家电卖场的空调安装业务，但熊亮可以承接非益美公司派单的旧空调安装业务和小专卖店的空调安装业务，安装收入归属熊亮。2014年，益美公司为熊亮购买了工伤保险。2019年7月左右，熊亮与益美公司售后部的工作交接出现问题，益美公司停止给熊亮派发空调安装单。同年，熊亮向益阳市赫山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委认为，熊亮不受益美公司管理，且熊亮可以同时承接其他空调安装业务，故熊亮、益美公司之间不存在劳动关系。熊亮的仲裁请求被全部驳回。熊亮不服，提起诉讼。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十四条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，劳动者有取得劳动报酬的权利。劳动者应当完成劳动任务，遵守劳动纪律。用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的必要的劳动防护用品。据此，缔结劳动关系，除劳动者与用人单位须协商一致外，劳动者的相关权利和义务还由法律直接规定，即劳动者享有请求用人单位支付劳动报酬、提供必要的劳动防护用品的权利和劳动者负有完成劳动任务、遵守劳动纪律的义务。上述由法律直接规定的劳动者的权利与义务，是劳动关系重要的构成要素。本案中，益美公司在没有空调安装业务的月份无须向熊亮支付任何款项。但依照上述法律规定，劳动者对用人单位享有的劳动报酬支付请求权并不会因用人单位没有给劳动者安排工作任务而丧失。故熊亮、益美公司协商一致的空调安装费不属于劳动报酬。熊亮安装空调所需的工具和设备，均由熊亮自行配备、维修，对于益美公司派发的空调安装任务，熊亮有拒绝的权利，益美公司派发的空调安装任务对于熊亮来说，不属于劳动任务。结合益美公司不对熊亮进行工作考勤、无须为熊亮提供必要的劳动防护用品，熊亮可以拒绝益美公司派发的安装任务等事实，可以认定熊亮、益美公司之间不存在管理与被管理的关系。熊亮虽提供了益美公司的工作牌、押金单、工伤保险参保凭证等证据，但这些证据均未证明熊亮、益美公司之间存在用人单位和劳动者的权利和义务。益美公司为熊亮购买了工伤保险，购买工伤保险虽属用人单位的法定义务，但购买工伤保险并非劳动关系成立的要件，且购买工伤保险并不能倒推劳动关系的成立。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。熊亮请求判决解除与益美公司的劳动关系，并要求益美公司支付相关的经济补偿和待遇，熊亮应对证明其与益美公司存在劳动关系负有举证义务。同时，该解释第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。熊亮所举证据不足以证明其与益美公司建立了劳动关系，故对其提出的诉讼请求予以驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回熊亮的诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、益美公司是否应与熊亮解除劳动关系。二、益美公司是否应支付熊亮经济补偿金28022.5元、失业保险待遇损失12800元、带薪年体假工资5875元、养老保险费损失27500元，合计74197.5元。关于焦点一，所谓劳动关系，是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。劳动关系具有以下几个特征：当事人是特定的，一方是劳动者，另一方是用人单位；是现实劳动中发生的社会关系；劳动者从属于单位，具有身份、组织、经济上的从属性；劳动报酬虽由双方约定，但必须遵守国家最低工资等强制性规定。本案中，益美公司出售空调后，向熊亮派发空调安装单，熊亮自备安装工具负责为益美公司销售的部分空调提供上门安装服务，益美公司以熊亮安装空调的数量按月向熊亮支付安装费，如当月没有安装业务，益美公司无需向熊亮支付任何款项。熊亮无需在益美公司考勤，在益美公司亦无工作场所，熊亮如有其他事务，可以拒绝益美公司派发的安装业务，熊亮可以承接非益美公司派单的旧空调安装业务和小专卖店的空调安装业务，安装收入归熊亮所有。上述情形不符合劳动者从属于用人单位、劳动报酬必须遵守国家最低工资标准的强制性规定等劳动关系特征，熊亮与益美公司不构成劳动关系。故熊亮要求解除与益美公司之间的劳动关系的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于焦点二，因熊亮与益美公司之间不构成劳动关系，益美公司无需支付熊亮经济补偿金28022.5元、失业保险待遇损失12800元、带薪年体假工资5875元、养老保险费损失27500元，合计74197.5元。综上所述，熊亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由熊亮负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏立群审 判 员 毛杰中审 判 员 徐高龙二〇二〇年十月十五日法官助理 甘 聪书 记 员 史 权