广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20155号上诉人（原审被告）：广州市天河区东荣幼儿园，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：舒俊枢，职务董事长。委托诉讼代理人：王静，女，系该园员工。被上诉人（原审原告）：魏美欣，女，住广东省陆丰市。委托诉讼代理人：程筱璇，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡文映，广东诺臣律师事务所实习人员。上诉人广州市天河区东荣幼儿园（以下简称东荣幼儿园）因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初40187号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。东荣幼儿园上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，魏美欣与东荣幼儿园的劳动合同关系为2014年9月至2019年6月30日，东荣幼儿园不需要向魏美欣支付经济补偿金；2.本案诉讼费由魏美欣支付。事实与理由：魏美欣入职时间应为2014年9月，魏美欣与案外人之间的银行流水无法证明是其在东荣幼儿园处的工资，应提供具体社保证明为准。魏美欣提供的录音证据无法核实真实性，不能作为民事诉讼法中的有效证据。魏美欣在仲裁及一审阶段并没有提供东荣幼儿园明确拒绝魏美欣签订无固定期限合同的书面证明文件。相反，东荣幼儿园在合同期满后积极与魏美欣沟通返岗上班的事宜，并没有拒绝魏美欣。而对于拒绝魏美欣的否定性事实应由魏美欣进行举证，其没有举证应承担举证不能的不利后果。在此期间，魏美欣只是通过函件向东荣幼儿园表达了签署合同的意向，合同到期后就再未露面，魏美欣如果通过这种逃避签署合同的方式得到经济补偿金，与法理不符。魏美欣答辩称，东荣幼儿园的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。魏美欣于2011年入职东荣幼儿园，其提交的证据足以证明其在2014年之前就与东荣幼儿园建立劳动关系，东荣幼儿园不能提供证据证明其主张的事实，应驳回其诉讼请求。东荣幼儿园拒绝依法与魏美欣签订劳动合同，且降低了魏美欣的劳动待遇，故不能签订无固定期限劳动合同的责任在于东荣幼儿园，其应支付经济补偿金。魏美欣向一审法院提出诉讼请求：1.确认魏美欣与东荣幼儿园自2011年8月1日至2019年6月30日之间存在劳动关系；2.东荣幼儿园向魏美欣支付终止劳动合同经济补偿金46887.12元（5860.89元/月×8个月）；3.判令东荣幼儿园向魏美欣出具终止劳动合同证明书（即离职证明）。一审法院经审理查明：（一）仲裁情况：魏美欣于2019年7月24日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认魏美欣与东荣幼儿园自2011年8月1日起至2019年6月30日期间存在劳动关系；2.东荣幼儿园支付魏美欣违法解除劳动关系赔偿金93774.24元；3.东荣幼儿园出具终止劳动合同证明书。2019年10月12日，广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会作出穗天劳人仲案[2019]4364号《仲裁裁决书》，裁决：驳回魏美欣的全部仲裁请求。（二）签订书面劳动合同情况：魏美欣与东荣幼儿园于2014年9月1日第一次签订劳动合同，合同到期后魏美欣与东荣幼儿园连续订立过三次固定期限的劳动合同，最后一份劳动合同期限自2018年7月1日起至2019年6月30日止。（三）劳动者工作岗位：班主任。（四）离职时间：2019年6月30日。（五）社会保险缴纳情况：东荣幼儿园在2016年7月至2019年6月期间为魏美欣缴纳社会保险。（六）离职前12个月平均工资：5860.89元/月。（七）出具离职证明的情况：东荣幼儿园尚未出具离职证明给魏美欣。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。魏美欣要求东荣幼儿园出具终止劳动合同的书面证明并无不当，一审法院予以支持。（八）劳动关系的问题：魏美欣主张其于2011年8月1日入职，因此在2011年8月1日至2019年6月30日期间与东荣幼儿园存在劳动关系。对此，提交了：证据一、魏美欣名下的银行流水明细，其中显示2012年2月10日至2019年6月10日期间每月从卢素贞的账户向魏美欣转账支付工资。证据二、魏美欣与卢素贞的谈话录音。经质证，东荣幼儿园对上述证据有异议，认为在幼儿园成立至2019年6月30日是由卢素贞承包，负责幼儿园全部事务，所以之前的情况东荣幼儿园并不清楚。东荣幼儿园主张魏美欣于2014年9月1日入职并于同日签订劳动合同，因此双方建立劳动关系的时间应为2014年9月1日。一审法院认为：虽然魏美欣与东荣幼儿园于2014年9月1日才签订劳动合同，但魏美欣提供的银行流水明细证实东荣幼儿园的承包人卢素贞在2014年9月1日之前已按月向魏美欣发放工资，也即魏美欣与东荣幼儿园建立劳动关系的时间早于2014年9月1日，故东荣幼儿园主张双方于2014年9月1日建立劳动关系与事实不符，一审法院不予采纳。由于聘用证明、工资支付证明等证据掌握在东荣幼儿园处，现魏美欣主张其于2011年8月1日入职，东荣幼儿园未能提供证据予以反驳，一审法院对魏美欣的主张予以采信。（九）双方争议的问题：魏美欣主张劳动合同期满前，其多次与东荣幼儿园协商要求订立无固定期限劳动合同，但东荣幼儿园拒绝与魏美欣签订无固定期限的劳动合同，导致双方未能就劳动合同续签事宜达成一致，因此，东荣幼儿园应向魏美欣支付终止劳动合同的经济补偿金46887.12元。对此，提交了：证据一、魏美欣律师于2019年7月11日向东荣幼儿园发出的《律师函》。证据二、尚未签订的劳动合同文本，其中载明合同期限自2019年7月1日至2020年6月30日。经质证，东荣幼儿园对证据一的真实性无异议，确认有收到律师函，但主张当时向魏美欣发出了短信和书面通知，通知魏美欣回来上班并签订无固定期限劳动合同，但魏美欣没有任何回应，也未回来上班；对证据二的真实性无异议，确认是东荣幼儿园将该劳动合同文本交给魏美欣，但主张因魏美欣拒绝签订而未续订。东荣幼儿园主张该园一直催促魏美欣回来上班，但魏美欣并没有来上班，该园并未辞退魏美欣，故无须支付经济补偿金。对此，提交了：证据一、东荣幼儿园于2019年7月12日向魏美欣发出的《通知》，要求魏美欣在接到信息后于2019年7月15日前到幼儿园上班，否则以自动离职处理。证据二、东荣幼儿园的员工向魏美欣发送的《通知》的短信记录。证据三、东荣幼儿园于2019年7月20日发出的《公告》以及公示照片，《公告》中限期魏美欣于2019年7月23日回园上班，否则视魏美欣旷工，作除名处理。证据四、东荣幼儿园于2019年9月9日发出的《通知》以及邮寄凭证，《通知》中限期魏美欣在2019年9月12日回园上班。证据五、2019年7月至2019年9月考勤表。经质证，魏美欣对证据一、证据二、证据四的关联性有异议，认为双方的劳动合同于2019年6月30日期满，魏美欣不存在旷工的问题；对证据三有异议，认为魏美欣并未见过该公告，也不存在旷工的问题。魏美欣主张从未接到东荣幼儿园要求签订无固定期限劳动合同的通知。一审法院认为：魏美欣与东荣幼儿园的劳动合同于2019年6月30日期满，之后双方未续订劳动合同，双方的劳动合同因期满而终止。在劳动合同终止后，魏美欣未回东荣幼儿园处工作并不构成旷工，东荣幼儿园主张魏美欣旷工依据不足，一审法院不予采纳。另，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，魏美欣与东荣幼儿园已连续订立二次以上的固定期限劳动合同，根据上述规定在魏美欣提出订立无固定期限劳动合同且魏美欣与东荣幼儿园均同意续订劳动合同的情况下，应当订立无固定期限劳动合同。东荣幼儿园并未提供证据证实该园要求与魏美欣续订无固定期限劳动合同而魏美欣予以拒绝，因此东荣幼儿园主张未续订劳动合同的责任在于魏美欣缺乏事实依据，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，在魏美欣与东荣幼儿园终止固定期限劳动合同的情形下东荣幼儿园应当向魏美欣支付经济补偿金46887.12元（5860.89元/月×8个月）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、确认魏美欣与广州市天河区东荣幼儿园在2011年8月1日至2019年6月30日期间存在劳动关系；二、自判决发生法律效力之日起10日内，广州市天河区东荣幼儿园向魏美欣支付终止劳动合同经济补偿金46887.12元；三、自判决发生法律效力之日起10日内，广州市天河区东荣幼儿园向魏美欣出具终止劳动合同的证明。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广州市天河区东荣幼儿园负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，关于工作年限的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”东荣幼儿园对魏美欣的工作年限负有举证责任，现魏美欣已经提供证据证明东荣幼儿园之前的承包人卢素贞在2014年9月1日之前已经向其发放工资，故东荣幼儿园仅以双方劳动合同签订的时间主张魏美欣的入职时间为2014年9月1日，缺乏依据，本院对此不予采信。原审法院认定东荣幼儿园与魏美欣在2011年8月1日至2019年6月30日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”东荣幼儿园与魏美欣的劳动合同于2019年6月30日届满，双方的劳动关系至此终止，之后双方并未再重新签订劳动合同，魏美欣也并未再向东荣幼儿园提供劳动。双方劳动合同到期终止，符合上述用人单位需支付经济补偿金的法律规定，东荣幼儿园应向魏美欣支付劳动合同终止的经济补偿金。结合双方劳动合同存续期间及魏美欣的工资水平，原审法院判决东荣幼儿园向魏美欣支付经济补偿金46887.12元，并无不当，本院予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市天河区东荣幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 黄小迪审判员 李 婷二〇二〇年十月二十七日书记员 姚 菲陈晓微