安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖13刑终391号 原公诉机关安徽省泗县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈落实，男，1986年3月8日出生于江苏省邳州市，汉族，小学文化，农民，住邳州市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月26日被泗县公安局刑事拘留，同年12月4日被该局决定监视居住,2020年5月19日被泗县人民检察院决定监视居住，同年6月1日被泗县人民法院决定监视居住。 安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人陈落实犯诈骗罪一案，于2020年7月31日作出（2020）皖1324刑初161号刑事判决。原审被告人陈落实不服，提出上诉。宿州市人民检察院依法审查了本案。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和二审检察员意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2019年4月，被告人陈落实通过他人认识被害人邓某1。同年11月，陈落实以邓某1及家人生辰八字不好,其可予破解避灾的谎言，骗取邓某17000元。2019年11月13日，陈落实在邓某1家被泗县公安局民警口头传唤到案，并被该局处以行政拘留15日并处罚款1000元（未缴纳），拘留期限自2019年11月13日至同年11月28日，同月26日以涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留。2019年12月4日，邓某1收到陈落实退款6000元，并表示放弃向陈落实主张下余1000元。 原判认定上述事实的证据如下： 一、书证 （一）户籍信息证明、违法犯罪记录证明证实，被告人陈落实身份信息及案发前未发现有违法犯罪记录情况。 （二）到案经过证实被告人陈落实到案情况。 （三）行政处罚决定书证实，泗县公安局于2019年11月13日决定对陈落实行政拘留15日并处罚款1000元。 （四）泗县大路口派出所出具的情况说明证实，案发当日没有接到被告人陈落实报警电话。 （五）祭贡品名单证实，被告人陈落实让被害人购某。 （六）微信转账证实，被害人邓某1于2019年12月4日收到被告人陈落实手机微信转账6000元。 二、证人证言 （一）邓某2（邓某1哥哥）证明，2019年11月11日下午，邓某1说其一个小姐妹的男朋友看相准,那人说他印堂发黑,有牢狱之灾。次日7时，他和妹妹从南京回家途中，妹妹一直打电话和微信聊天，隐约听对方说让买什么就买什么,要保持手机畅通。回家后，邓某1不让他进门和接触他人，并给他买了一双红色拖鞋和运动鞋。晚上他在家睡觉，凌晨见陈落实在他家。13日早上，他下楼见大嫂、表妹等人在他家祈祷。他打电话让陈落实来,陈落实到后自称陈亮，他报警了。 （二）邓某3（邓某1父亲）证明，2019年11月11日18时许,邓某1打电话说有个大师（陈落实）算命算得准，算邓某1的哥哥有灾，让他们家买祭品破灾。后邓某1把大师电话给他,大师让他买红布、朱砂、元宝、等东西到庙上烧。他和妻子买好东西把大师接到家后,大师让他第二天买红布把屋四个角压上。之后，大师又和他、邓某1一起到他家祖坟烧纸，下半夜，他们回家，大师说天晚了，缺少东西（祭品），现在买不到。之后，大师要到外出买烟,邓某1和大师一起出去。后女儿回家翻箱倒柜拾东西。13日凌晨四五时许,他起来看女儿仍在收拾东西。邓某1说他家构图不好，要把鹅圈垫好。他把鹅圈弄好后，又把房屋四个角整理好等大师安排,去买好红布看怎么放。7时许，邓某1把电动车钥匙夺掉让他走了。他回来时听妻子喊救命,见妻子额头被女儿打破。感觉不对劲,他追邓某1到门口时,邓某1还朝他面部吐口水。庄邻看见都来劝。8时许,他儿子知道此事就打电话给大师,大师到他家时，他家就报警了。 （三）李翠兰（邓某1母亲）证明，2019年11月12日晚上，他丈夫和女儿邓某1把一个男的带回家,她在做饭时，三个人走了。过了好长时间回来了。男的吃好饭后问她东西可买齐了。之后，那人要买烟，和她女儿一起走了。男的到他家之前和女儿联系过。女儿说她和儿子相克，儿子只能活十几天,不能在一起说话,不能见面。11月13日上午，她丈夫买饭回来见她额头被邓某1抓破，才相信邓某1打她。邓某1赤脚跑到门口，丈夫把邓某1追回。邓某1回家后说不该打她。一二十分钟后,那个男的到她家,她丈夫问女儿是怎么回事，那人不承认对她女儿做什么，她家就报警了。 三、被害人陈述 邓某1陈述，她通过一个叫雨晨的人加了陈落实的微信（微信名叫“动善时”）。11月5日前后，陈落实以帮他找女朋友雨晨为借口几乎每天联系她。期间，陈落实讲她命不好，不能交男朋友之类，还讲可以给家里兄弟姐妹看命。她被迷惑了，把哥哥和嫂子照片和生辰八字发给陈落实。陈落实说她哥哥要自杀，几天就没命了，她父母和兄弟姐妹的命都相克，她吓的要命。陈落实说只要听他的就能破解，她求陈落实来泗县破解。陈落实说不要钱，只要200元路费就行。她到南京接她哥哥回泗县，等陈落实破解，并通过微信支付陈落实6000元。陈落实退给她，她没收，钱又返回陈落实手机。12日上午，她和哥哥从南京到家，她和陈落实保持微信联系，陈落实说打车太贵,她又用微信支付1000元。陈落实又说到泗县很晚了，她哥哥的事急需破解等等,她听后更着急,又用微信支付给1000元。陈落实说他不图钱,等事情办好后,再好好报答,不要忘了他。下午，陈落实让她家人买苹果、香蕉、银元,还要找土地庙。晚上，她和她爸爸到蚌埠南站接陈落实到泗县。到家后，按照陈落实的安排做了迷信活动。下半夜回到家,陈落实急切想走,还说她家的事太大，一次破不了，需要破几次才行,又叫她不要信家人的话。她更着急不让陈落实走。陈落实问附近可有网吧，就走了。她当时脑子崩溃,睡不着，一直折腾快到天亮。早上她妈妈喊她吃饭，她打了妈妈。家人见她这样，感觉受骗,她爸爸就打电话给陈落实说安排买的东西没买齐，让陈落实过来再看看怎么办。后陈落实来了,家人就带陈落实到派出所。 四、手机微信聊天和转账截图证实，被害人与被告人陈落实微信聊天及转账情况。 五、照片证实，民警拍摄被害人邓某1家里及购某。 六、被告人供述 陈落实供述，2019年4月份，邓某1通过前女友雨晨（微信名字）认识他，相互添加微信。同年10月,他给邓某1发信息帮忙找女朋友雨晨,她说其婚姻也不好,他说能帮她找人看。邓某1把她的生辰八字发给他，他又找算命大师看说她婚姻不好。过了几天,邓某1又把她哥哥的生辰八字发给他，大师说她家有灾难。他问大师怎么破解，大师说得买红鞋、红衣服、红布，他按照大师说的话又给邓某1说，她哥哥魂已经散一半了，十天之内必死。12日，邓某1让他去她家破解灾难，12日1时46分，邓某1发给他6000元，他收后又还给邓某1,邓某1没收又退回他手机上。14时41分，邓某1又发给他1000元，他收下买车票了。后，又发给他1000元他没收。12日晚20时许,邓某1父女到车站接他，22时左右到邓某1家后，他和邓某1等人一起到邓家祖坟烧纸。13日上午，她家人报警。邓丽娜家买的东西是他让买的。他不能破解灾难,是骗邓某1的。邓某1转账给他是让他消灾的。他认罪认罚，争取从宽处理。 原判认为：被告人陈落实以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。鉴于陈落实案发后已退赔被害人绝大部分损失，酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十一条,《最高人民法院、最高人民检察院》第一条之规定，判决：被告人陈落实犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币七千元。 陈落实上诉提出：其已将邓某1的6000元及时转回，原判将该笔6000元认定为诈骗金额错误；其没有非法占有邓某1钱款的故意，仅有欺骗行为，原判认定其行为构成诈骗罪证据不足，应改判其无罪。 宿州市人民检察院意见：原判认定陈落实犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相同，有经一审庭审举证、质证的证据予以证明，证据来源合法，本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。二审期间，陈落实未提交新证据。 关于上诉人陈落实提出原判认定其构成诈骗罪证据不足，应改判其无罪的上诉理由。经查，证人邓某2、邓某3等人证言及被害人邓某1的陈述等证据相互印证，足以认定陈落实以为被害人邓某1破除灾难为借口，骗取邓某1钱款7000元的事实。陈落实以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人邓某1钱款，数额较大，其行为构成诈骗罪。陈落实对邓某1微信转账6000元虽有转回行为，但其后又把该款收回，并且之后又两次骗取被害人共计2000元，陈落实以迷信手段欺骗被害人，使其产生错误认识而处分财产，且陈落实已实际得款7000元。综上，陈落实虽有微信退款的假象，但并不影响诈骗罪既遂的认定，故上诉人陈落实此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人陈落实以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人陈落实的上诉理由不能成立，本院不予采纳。宿州市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  葛伶俐 审判员  丁 军 审判员  段少杰 二〇二〇年十月二十七日 法官助理赵开丽 书记员孙松 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。