吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终1613号上诉人（原审原告）：松原市环境卫生管理中心。法定代表人：高志祥，主任。统一社会信用代码：12220700732553****住所地松原市宁江区。委托诉讼代理人：高菲，松原市环境卫生管理中心的工作人员。委托诉讼代理人：杨淑梅，吉林讯捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李亚军，男，1966年8月7日生，汉族，现住松原市宁江区。委托诉讼代理人：李广阳，吉林群兴律师事务所律师。上诉人松原市环境卫生管理中心因与被上诉人李亚军劳动争议一案，不服松原市宁江区人民法院（2020）吉0702民初2221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人松原市环境卫生管理中心的委托诉讼代理人高菲、杨淑梅、被上诉人李亚军及其委托诉讼代理人李广阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。松原市环境卫生管理中心上诉请求：一、请求上级人民法院依法撤销（2020）吉0702民初2221号民事判决。二、请求上级人民法院依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系而是劳务关系。事实和理由：一、上诉人与被上诉人系劳务关系，从工作的形式来看：被上诉人无需向上诉人单位打卡签到，有活就干活没活就休息，并且按日工资结算，所在的车辆设备大队也是随时更换岗位，不是固定的岗位。因上诉人与被上诉人不存在劳动关系，所以不能签订劳动合同，也不能按照劳动者的身份主张各项权利。二、从工资的发放来看：被上诉人的工资系报工制，也就是按照被上诉人的工作量提前报到财务，而后财务根据所报的工作量再给被上诉人开工资，而不是每月预付工资，而且每个月是按照天数计算的工资，没有任何补助以及扣税款等相关费用明细，工资也是按照劳务工的标准计算的，并不是按照劳动合同关系确定的最低工资标准发放工资，因上诉人单位有事业编制、还有劳动合同关系、还有一种就是像被上诉人这样的劳务工，因此在工资发放是有所区别的，并且有上诉人单位财务科出具的劳务工工资表明细中可以看出被上诉人系劳务工，与被上诉人同等待遇的其他劳务工也都是按日计算工资，因此被上诉人属于上诉人单位的劳务工。三、因上诉人单位的清运垃圾工作不固定，有垃圾就需要清理，没有垃圾就可以不用工作。后来已经更换了大容量的垃圾箱无需用更多的劳务工进行清理，因此被上诉人以及其他劳务工就没有垃圾需要清运，也就没有日工资的发放。综上，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，不能签订劳动合同，更不能按照劳动者的身份主张各项权利。因此原审判决无事实及法律依据，请上级人民法院查清事实依法改判李亚军辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。松原市环境卫生管理中心向一审法院起诉请求：请求人民法院依法确认原、被告之间不存在劳动关系。不应按照《劳动法》《劳动合同法》的相关规定支付1、未签订书面劳动合同二倍工资差额部分20,777.68元；2.解除劳动关系经济赔偿金18,888.8元。二、被告没有进行劳动关系确认程序，直接申请给付经济补偿金等请求，不符合法律规定且程序违法，应依法予以驳回。事实与理由：原被告系劳务关系，从工作的形式来看被告无需向原告单位打卡签到，有活就干活没活就休息，并且按日工资结算，所在的车辆设备大队也是随时更换岗位，不是固定的岗位。因原被告不存在劳动关系，所以不能签订劳动合同，也不能按照劳动者的身份主张各项权利。因此松原市劳动仲裁的裁决无事实及法律依据，也是错误的。二、本案首先应先确认是否存在劳动关系，应在相关程序确认后再主张经济补偿金等相关请求，因被告没有进行该程序的确认，直接申请要求给付经济补偿金等请求，不符合法律规定且程序违法，应依法予以驳回。一审法院认定事实：李亚军于2014年12月到松原市环卫中心从事司机工作，双方未签订劳动合同，2019年9月9日原告以被告在用车辆停止使用没有活，不用司机为由与被告终止了劳动关系。李亚军解除劳动关系前12个月月平均工资为1888.88元。原告单位每月25日计算上一个月工资。原告提供的工资表中体现2018年2月被告得到奖励300元，2019年4月被告曾被罚款200元。另查明：原、被告终止劳动关系后，因加班费、经济补偿金等纠纷，向松原市劳动人事争议仲裁委员会诉请仲裁。2020年5月29日，该委作出松劳人仲（2020）第54号仲裁裁决书，裁决结果：一、被申请人支付申请人未签订书面劳动合同二倍工资差额部分20,777.68元。（1888.88元/月×11个月=20,777.68元，1888.88元为申请人解除劳动关系前12月平均工资标准，11个月为二倍工资支付标准）；二、被申请人单位支付申请人解除劳动关系经济赔偿金18,888.8元。（1888.88元×5个月×2倍=18,888.8元，1888.88元为申请人解除劳动关系前12月平均工资标准，5个月为支付标准，2倍为支付倍数；以上两项合计39,666.48元，此款，被申请人自收到本裁决书十日内一次性支付给申请人；三、申请人主张的双休日加班工资及法定假日加班工资因证据不足，故本委不予保护。一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系，具有从属性和有偿性的劳动关系属性。具体表现为劳动者受雇于用人单位，成为用人单位的一员，在工作中按用人单位的安排和指令完成一定的工作任务，劳动者的劳动成果归用人单位所有。具体到本案，李亚军于2014年12月受雇于松原市环卫中心时48周岁，未超过法定退休年龄。被松原市环卫中心聘用为司机，其提供的劳动是原告的业务组成部分，工作期间受原告的管理，通过被告奖罚情况可以看出被告执行原告的规章制度，同时被告的工资报酬也由原告发放，符合劳动关系构成的特征。故此，应认定原、被告之间存在事实劳动关系。原、被告在劳动关系存续期间，原告未与被告签订书面劳动合同，应当依法承担双倍工资给付责任。原告解除与被告的劳动关系，未按法律规定程序履行，应当承担相应的法律责任。2019年8月25日至9月9日期间被告工资为1066.67元（2000∶30×16天），现被告要求原告按1000元。支付，符合法律规定，应予以支持。原告以车辆停止使用没有活不用司机为由解除与被告的劳动关系，且原告未提前三十日以书面形式通知李亚军本人，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，原告应当支付被告一个月工资2000元。被告未能提供证据证实其在法定假日、双休日加班的事实，且原、被告均认可的工资表中已有“加班”一项，可以证实加班费已经包含在工资中，故被告的该项请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条之规定判决，一、确认松原市环境卫生管理中心与李亚军自2014年12月至2019年9月9日存在事实劳动关系。二、松原市环境卫生管理中心支付李亚军2019年8月25日至9月9日期间工资1000元；三、松原市环境卫生管理中心支付李亚军未签订书面劳动合同二倍工资差额部分20,777.68元；四、松原市环境卫生管理中心支付李亚军解除劳动关系经济赔偿金18,888.8元；五、松原市环境卫生管理中心支付李亚军额外一个月工资2000元；以上二至五项合计42,666.48元，此款松原市环境卫生管理中心于本判决生效后立即支付给李亚军。五、驳回李亚军的其他诉讼请求。二审查明事实与原审认定事实一致。本院认为，原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。松原市环卫中心聘用李亚军为司机，其提供的劳动是松原市环境卫生管理中心的业务组成部分，工作期间受松原市环境卫生管理中心的管理，通过李亚军奖罚情况可以看出李亚军执行松原市环境卫生管理中心的规章制度，同时李亚军的工资报酬也由松原市环境卫生管理中心发放，符合劳动关系构成的特征，李亚军与松原市环境卫生管理中心之间存在事实劳动关系。松原市环境卫生管理中心上诉称，其与李亚军不存在劳动关系的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.0元，由上诉人松原市环境卫生管理中心负担。本判决为终审判决。审判长  冷晓峰审判员  李敏英审判员  杨小玉二〇二〇年十月二十一日书记员  金 航