福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽05民终3753号 上诉人（原审被告）：林舒坦，男，1961年10月18日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人（原审被告）：曾玉理，女，1954年4月8日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人的委托诉讼代理人：阮志强，福建求达律师事务所律师。 上诉人的委托诉讼代理人：洪碧文，福建竞得律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：颜建安，男，1957年9月6日出生，汉族，住福建省晋江市。 被上诉人（原审原告）：蔡中苏，男，1956年9月15日出生，汉族，住福建省南安市。 被上诉人（原审原告）：王荣祥（ＷＯＮＧ,ＷＩＮＧＣＨＥＮＧ），男，1951年4月18日出生，香港特别行政区居民，现住福建省南安市，Ａ）。 被上诉人（原审原告）：陈顺利（ＣＨＡＮ，ＳＵＮＬＩ），男，1950年7月15日出生，香港特别行政区居民，现住福建省南安市。 被上诉人（原审原告）：王培锦，男，1961年1月17日出生，汉族，住福建省南安市。 被上诉人的共同委托诉讼代理人：苏培芳，福建玄章律师事务所律师。 被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈淑嘉，福建玄章律师事务所实习律师。 上诉人林舒坦、曾玉理与被上诉人颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦企业承包经营合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初4094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林舒坦、曾玉理的上诉请求：撤销原审第一、二、三项判决，发回重审或撤销原审第一、二、三项判决，驳回原审原告的全部诉讼请求。 事实和理由:一、原审未依法驳回被上诉人颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦的诉讼请求，严重违背客观事实和法律规定。原审原告诉权于法不符，主体不适格。本案《承包经营合同》的发包方是南安市顺发商务酒店，该酒店名为个体，实为合伙经营企业。2018年9月19日，案涉酒店变更登记注册为南安市顺发商务酒店有限公司，自然人独资，登记股东为黄加辉，原南安市顺发商务酒店注销。案涉公司资产属于该有限公司。本案原审五股东自行签名起诉于法不符，已办理工商法律注册的南安市顺发商务酒店有限公司方为本案适格原告。二、原审判决解除《承包经营合同》及《内部补充协议》是十分草率的，违法不公的。租金产生争议的主要原因是，原双方约定B幢第13楼、地下仓库交由上诉人经营使用，但至今既拒不按约移交，且被上诉人还默许B幢(蔡中苏、高红霞一方)侵占使用。原顺发纸品厂变压器一台占用顺发商务酒店多个停车位，发包方承诺迁移，场地交由上诉人经营使用，但至今未得处理，双方多次为此产生纠纷，并报110出警，但至今未处理。被上诉人一方的严重违约行为，导致上诉人的正常承包经营活动受到损害，使上诉人蒙遭严重经济损失。《承包经营合同》第10条第2项约定：甲(发包方)、乙(承包方)均不得单方擅自解除合同，否则应承担违约责任…。根据本案客观事实和《承包经营合同》第10条第2项约定，本案解除合同条件尚未成就，《内部补充协议》没有变更、取消《承包经营合同》第10条约定。虽然市场竞争日趋激烈，情势变化很大，生意难做，但在被上诉人于2019年4月19日立案前后即2019年3月31日、5月30日，上诉人仍然力克艰难，挤出资金，先后付给被上诉人27万元的款项，被上诉人一方照收不误，双方合同履行持续不断，原审对此查而未清，审而未明，断然解除合同，缺乏清楚充分事实法律依据。原审判决书认定原《承包经营合同》、《内部补充协议》有效，但忽视市场经营风险变数，尤其目前合同有效履行期内正遇疫情之下，不可抗力，酒店经营无利反亏，违法草率解除双方签订的有效《承包经营合同》、《内部补充协议》，难以服人!三、导致本案《承包经营合同》、《内部补充协议》履行争议的违约方是被上诉人，被上诉人对此负有不可推卸的违约责任，原审臆断上诉人违约，显失公正!《承包经营合同》第7条第3项约定：承包期限未届满时，上诉人在承包经营期内购置的所有电器设备及装修投入归属上诉人，上诉人购置的这些电器设备(包括但不限于中央空调、消防设备、监控、电视电话、有线安装、3楼KTV装修及设备等)及酒店六、七、八、九、十楼装修投入，酒店大堂及大门装修、更换投入，初步计算已超过368万元，被上诉人一方对此是知情的，故2016年3月13日《内部补充协议》才会出现“装修按三年折旧(2016年4月1日至2019年4月1日)，折旧按实际款项(不超过150万元)，押金50万元退还承包者”(即上诉人)之约定内容。上诉人据此将依法提起诉讼，追究发包方违约赔偿责任，向发包方索赔。四、原审认定2016年9月3日至2019年3月26日两上诉人支付给被上诉人承包金计980820元，这一认定与客观事实明显不符。有关事实证据体现，自2016年9月3日至2019年3月26日，两上诉人已支付承包金超120万元，自2016年9月3日起至一审判决之前，两上诉人支付的款项已达147万元之多，若再加上原先已付的50万元押金，则两上诉人在2016年9月3日以后，尚在被上诉人的款项已达197万元之多，原审认定判决两上诉人于该判决生效之日起十日内支付被上诉人一方至2019年3月31日的承包金939180元显属事实不清，证据不足。五、原审判决两上诉人无权要求返还担保金40万元严重违背客观事实和法律规定，该项判决不能成立。《内部补充协议》第2条明确规定：押金50万元退还承包者。这是上诉人与被上诉人的合意意思，原审判决违背合同当事人真实意思自治之原则。 颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦辩称，一、本案《承包经营合同》及《内部补充协议》是酒店全体股东签订的，由上诉人承包经营的承包经营合同。其实质是公司全体股东对各自如何行使股东权益的概括性安排，不违反法律、法规的禁止性规定，也不损害公司和第三人利益。发包方虽名为南安市顺发商务酒店，但合同的签订实际上为全体合伙人，南安市顺发商务酒店仅是合伙经营的对象。是全体合伙人将南安市顺发商务酒店承包给上诉人，而不是南安市顺发商务酒店决议将酒店的经营权承包给上诉人，被上诉人是本案适格的主体。二、上诉人的行为已经构成违约，被上诉人有权要求解除合同并要求上诉人承担违约责任，一审判决是正确的。不论双方之间是否占用、生意情势变化等因何原因，上诉人未能按时支付租金的行为已然是事实，上诉人所提出的原因并不能构成阻断租金应当支付的合理理由。按合同约定，每季度中旬15日至20日前付一季度承包金，超过15日以上属于逾期付款，上诉人应承担违约责任，被上诉人有权终止合同，收回经营权。根据该约定，上诉人至2019年3月31日支付承包金980820元，尚欠939180元，已远超过合同约定的期限，本案合同应当解除。被上诉人将所持股权所能行使的经营权承包出去的目的就是获得对价承包金，上诉人违约使被上诉人的合同目的不能实现，合同亦应当予以解除。依据合同的约定，上诉人逾期付款应当以应付金额按月利率3%计算违约金。三、根据合同约定，一审法院认定本案担保金40万元不予退还是正确的。被上诉人有权选择不予退还保证金或者要求上诉人以应付金额按月利率3%计算违约金的方式承担违约责任。被上诉人为了诉讼简便，选择前者，符合法律规定。 一审法院认定事实：2006年3月14日，颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦、林舒坦、曾玉理共同签订一份《合伙协议书》，约定颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦、林舒坦、曾玉理合伙在南安市创办南安市顺发商务酒店，集资资本2000万元，该企业所有资产均属于合伙人共同投资、共同所有，蔡中苏占投资份额25%，颜建安、王荣祥、陈顺利各占15%，王培锦、林舒坦、曾玉理各占10%。协议书并就款项支付、企业经营期限、盈亏分配比例、债务承担及合伙人的权利义务等作出相关约定。该《合伙协议书》经南安市公证处（2006）南证内经字第10号《公证书》公证。2008年10月20日，南安市顺发商务酒店注册成立，类型为个体工商户，经营者为案外人黄加辉。2015年4月11日，颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦、林舒坦、曾玉理作为股东，代表南安市顺发商务酒店（甲方）与林舒坦、曾玉理（乙方）签订一份《承包经营合同》，合同主要约定：甲方将南安市顺发商务酒店经营权发包给乙方经营管理，乙方在承包期间有权确定具体经营方式和管理方式，实行自主经营、自负盈亏；酒店范围即Ａ栋的第3-12层、酒店大堂及负一楼（不含店面及第二层）、酒店Ｂ栋负一楼仓库及配电房；承包期自2015年4月1日起至2025年1月30日止，其中2015年5月30日前为整改期，不计算承包金，故承包金应自2015年6月1日起算；自2015年6月1日起至2020年5月31日止乙方每年（指自2015年6月1日起连续计算12个月期间）应向甲方交纳承包金135万元，自2020年6月1日起至2025年1月30日止乙方每年应向甲方交纳承包金141.75万元；乙方每年应支付给甲方承包金135万元可分四季度平均支付，且于每季度末支付一次，即于2015年8月30日前支付第一季度承包金33.75万元，后以此类推；乙方承包经营期间的债权债务由乙方自行承担，承包经营期间盈亏由乙方自行承担；承包方以50万元现金作为担保金，合同期满无息退还给乙方；乙方在承包经营期间，该酒店所有需要装修及维修项目均由乙方负责，所需费用全部由乙方承担，且乙方可根据经营需要适时进行装修或增添设施、设备，所需费用由乙方承担；甲乙双方均不得单方擅自解除合同，否则应承担违约责任，若乙方违约则取消承包人50万元担保金，若甲方违约则赔偿乙方现金50万元；乙方如未能按时支付租金，逾期期间应以应付金额按月利率3%计算滞纳金给甲方，超过60天以上仍未支付的，乙方应承担违约责任，甲方有权终止合同，并按前述违约责任处理等合同条款。合同签订后，林舒坦、曾玉理交付担保金40万元，颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦即把南安市顺发商务酒店移交给林舒坦、曾玉理经营管理。 2016年3月13日，颜建安、蔡中苏（委托其妻高红霞）、王荣祥、陈顺利、王培锦（委托其妻张梅桂）又与林舒坦、曾玉理签订一份《内部补充协议》，协议主要约定：原承包者从承包日至2016年3月30日一次性付给公司股东73万元；从2016年4月1日起至原签订合同期满，每年承包金80万元，每季度中旬15日至20日前付一季度承包金，超过15日以上属逾期付款，股东有权收回经营权；装修按三年折旧（2016年4月1日至2019年4月1日），折旧按实际款项（不超过150万元），押金50万元退还承包者等合同条款。2018年9月19日，南安市顺发商务酒店有限公司（以下简称顺发酒店）登记成立，公司类型为有限责任公司（自然人独资），登记的股东为黄加辉，次日，南安市顺发商务酒店注销。承包经营酒店期间，林舒坦、曾玉理于2016年9月3日至2019年3月26日间陆续通过案外人谢丽娟银行账户向其他股东支付承包金共计980820元（其中向蔡中苏之妻高红霞银行账户汇入529160元，向王荣祥银行账户陆续汇入153435元，向陈顺利银行账户汇入175935元，向王培锦之妻张梅桂账户汇入122290元），后因林舒坦、曾玉理未再支付承包金，颜建安等人提起本案诉讼。经一审法院向黄加辉核实，其到庭确认南安市顺发商务酒店（后登记为顺发酒店）的实际投资人系颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦、林舒坦及曾玉理，其本人并未实际投资或参与经营，只是受聘于实际投资人，挂名为经营者、法定代表人、股东。 一审法院认为，颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦与林舒坦、曾玉理之间因企业承包经营合同引起纠纷，王荣祥、陈顺利系香港特别行政区居民，故本案属涉港案件，应参照涉外案件处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案依法适用与本案具有最密切联系的法律即内地法律作为本案的准据法。 案涉当事人作为南安市顺发商务酒店的全体股东之间签订《承包经营合同》、《内部补充协议》，将酒店发包给股东林舒坦、曾玉理承包经营，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属于有效合同。根据《内部补充协议》关于“原承包者从承包日至2016年3月30日一次性付给公司股东73万元，从2016年4月1日起至原签订合同期满，每年承包金80万元，每季度中旬15日至20日前付一季度承包金，超过15日以上属逾期付款，股东有权收回经营权”的约定，林舒坦、曾玉理应将承包金支付给公司股东。自2016年4月1日至2019年3月31日，林舒坦、曾玉理共应向公司股东支付承包金为80万元/年×3年=240万元，扣除按其二人出资比例（共计20%）计算的48万元，林舒坦、曾玉理应向颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦支付承包金合计192万元，但林舒坦、曾玉理仅支付980820元，尚余939180元未支付，林舒坦、曾玉理显属于违约，应负违约责任。根据合同约定，承包方违约未付款超过15日以上属逾期付款，股东有权收回经营权；承包方应承担违约责任，发包方有权终止合同。现颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦主张解除《承包经营合同》、《内部补充协议》，不违反法律规定，予以支持。林舒坦、曾玉理关于原告主体不适格及案涉合同尚未具备解除条件的辩称理由，缺乏事实与法律依据，不予采纳。颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦要求林舒坦、曾玉理支付尚欠承包金的主张符合合同约定且不违反法律规定，予以支持；但林舒坦、曾玉理尚应支付承包金应为939180元，颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦超出该部分的承包金诉请缺乏依据，不予支持。合同解除后，顺发酒店的经营权即恢复原状，酒店经营权应由全体股东决定，故颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦关于判令林舒坦、曾玉理立即将酒店经营权移交其五人的主张，缺乏法律依据，不予支持。根据合同约定，林舒坦、曾玉理交付的担保金40万元系包含解约和违约的履约保证金，故颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦关于该40万元担保金无需返还的主张，不违反法律规定，予以支持。因颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦已选择优先适用担保金条款，故颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦关于林舒坦、曾玉理应再赔偿逾期支付的违约损失567407.18元的主张，于法无据，不予支持。因林舒坦、曾玉理未能提供证据证明，故其关于发包方没有全面正确履行承包经营合同及补充协议,原告无权主张解除合同的辨称理由缺乏事实与法律依据，不予采纳。因林舒坦、曾玉理拟对增添的设施、设备等另行提起诉讼，在本案中对此不予审查。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国物权法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦与林舒坦、曾玉理于2015年4月11日签订的《承包经营合同》及2016年3月13日签订的《内部补充协议》；二、林舒坦、曾玉理应于本判决生效之日起十日内支付颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦至2019年3月31日的承包金939180元；自2019年4月1日起至移交出酒店经营权之日止按80万元／年×80%计付占用期间的承包金；三、林舒坦、曾玉理无权要求返还交付给颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦的担保金40万元；四、驳回颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦的其他诉讼请求。案件受理费22499元，由原告颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦负担7178元，被告林舒坦、曾玉理负担15321元。 二审中，上诉人林舒坦、曾玉理提供其制作的支付承包金明细及银行交易明细，欲证明上诉人已经支付承包金1098320元,而非一审认定的980820元；提供张雷到世皇快捷酒店住宿所开具的发票及餐费、视频光盘、照片等，欲证明上诉人承包的Ｂ幢地下仓库由被上诉人作为餐饮使用及地下一层400多平方米及13楼6个房间没有交付给上诉人使用的事实。被上诉人质证认可除了一审法院判决已经确认的980820元外，上诉人尚有已经支付的187500元属于一审遗漏，另在2019年4月1日后,上诉人又支付了12万元。上诉人至共计已付12888320元。上诉人提供的其他支付明细并非给被上诉人，与被上诉人无关。被上诉人的上述质证意见,本院予以采纳。 本院认为，《承包经营合同》的发包方虽然列南安市顺发商务酒店，但其实质是南安市顺发商务酒店股东之间对是企业内部经营权承包的约定，由作为股东的上诉人林舒坦、曾玉理与被上诉人颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦平等协商，自愿签订，被上诉人作为合同的一方，有权对合同争议提起本案的诉讼。同时，《承包经营合同》中有关“若乙方违约则取消承包人50万元担保金，若甲方违约则赔偿乙方现金50万元；乙方如未能按时支付租金，逾期期间应以应付金额按月利率3%计算滞纳金给甲方，超过60天以上仍未支付的，乙方应承担违约责任，甲方有权终止合同，并按前述违约责任处理”及《内部补充协议》中关于“原承包者从承包日至2016年3月30日一次性付给公司股东73万元，从2016年4月1日起至原签订合同期满，每年承包金80万元，每季度中旬15日至20日前付一季度承包金，超过15日以上属逾期付款，股东有权收回经营权”的约定,也是双方在自愿协商的基础上拟定的，合同双方均应当遵守。按照合同约定，自2016年4月1日至2019年3月31日，上诉人共应向公司股东支付承包金为合计192万元，但林舒坦、曾玉理仅支付1168320元，尚余751680元未支付，明显违约，应负违约责任。被上诉人有权依据合同的约定终止承包合同，收回经营权。一审判决解除《承包经营合同》、《内部补充协议》符合法律规定，应予维持。如果上诉人认为发包方没有将全部承包经营范围交由其经营管理，应当及时主张权利，且该事实也不足以构成上诉人可以逾期支付承包金的抗辩事由。鉴于上诉人在本案中并未提出相关反诉，因此，在本案中对该事实不宜进行审查。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初4094号民事判决第一、三项； 二、撤销福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初4094号民事判决第四项； 三、变更福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初4094号民事判决第二项为：林舒坦、曾玉理应于本判决生效之日起十日内支付颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦至2019年3月31日的承包金751680元；自2019年4月1日起至移交出酒店经营权之日止按80万元／年×80%计付占用期间的承包金（林舒坦、曾玉理已经支付的12万元应予扣除）； 四、驳回颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费22499元，由林舒坦、曾玉理21499元，颜建安、蔡中苏、王荣祥、陈顺利、王培锦承揽1000元。 本判决为终审判决。 审判长  陈鹏腾 审判员  陈美雅 审判员  王 帆 二〇二〇年十月二十日 书记员  许安娜 附：本案所适用的法律及司法解释： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。