上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终6716号上诉人(原审原告)：上海合杰人才服务有限公司，住所地上海市静安区梅园路****。法定代表人：毕培文，执行董事。委托诉讼代理人：周云浩，男，该公司员工。上诉人(原审被告)：吴明军，男，1982年6月23日出生，汉族，户籍地山东省济南市槐荫区经十路**。上诉人上海合杰人才服务有限公司(以下简称“合杰公司”)、上诉人吴明军因劳动合同纠纷一案，均不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初57717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合杰公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判1．合杰公司无需支付吴明军2019年8月28日至2019年9月5日工资人民币(以下币种均为人民币)3，218.39元，2．合杰公司依法解除与吴明军的劳动合同。事实和理由：1．返岗通知期内吴明军并未主动前往合杰公司出勤报到、未提供劳动，因此，合杰公司无需支付该期间的工资。若法院认为应当支付，因吴明军也有相应过错，合杰公司最多承担50％的责任。2．双方的劳动合同约定了合杰公司根据工作需要，可以变更吴明军工作岗位工种，根据工作需要变更工作地点，吴明军拒绝履行合同义务不应获得肯定评价。合杰公司安排吴明军前往他处报到属于企业自主经营权的合理行使，且并未增加吴明军的负担。吴明军辩称，不同意合杰公司的上诉请求，认可仲裁裁决结果。待岗通知书证明合杰公司让吴明军待岗的主观意愿，合杰公司在没有明确工资金额、待遇及其他条件的情形下，未经双方协商一致，单方面对吴明军调岗待岗，吴明军有权拒绝，之后合杰公司系违法解除劳动合同。吴明军上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判1．合杰公司自2019年9月28日起恢复与吴明军的劳动关系，2．合杰公司支付吴明军2019年9月30日至2019年11月22日的工资17，816.09元。事实和理由：合杰公司两次解除与吴明军的劳动关系都是违法的，不应得到法院支持。融资经理岗位是否存在与吴明军要求恢复劳动关系无关，与本案也没有关联性。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同。合杰公司辩称，不同意吴明军的上诉请求。吴明军的原工作岗位客观上不复存在，吴明军也拒绝接受他处安置，双方已经两次解除劳动关系，失去互信基础，无法继续履行劳动合同。合杰公司向一审法院起诉请求：1．确认合杰公司于2019年9月27日合法解除双方劳动关系，自2019年9月28日起不恢复劳动关系；2．判令合杰公司无需支付吴明军2019年9月30日至2019年11月22日工资17，816.09元；3．判令合杰公司无需支付吴明军2019年8月28日至2019年9月5日工资3，218.39元；4．判令合杰公司无需支付吴明军2019年9月16日至2019年9月27日工资4，597.70元。一审法院认定事实：2018年11月1日，吴明军入职合杰公司，担任融资经理，双方签订有期限为2018年11月1日至2021年10月31日的劳动合同。2019年5月29日，合杰公司解除双方劳动关系。2019年7月1日，吴明军向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、合杰公司撤销2019年5月29日解除与吴明军劳动关系的决定，自2019年5月30日起恢复双方劳动关系；二、合杰公司按照每月20，000元的标准支付吴明军2019年5月30日至仲裁裁决恢复劳动关系期间的工资，并加付25％的赔偿费用；三、合杰公司支付2019年2月1日至2019年5月29日未签订劳动合同双倍工资差额39，130.43元，并加付25％的赔偿费用9，782.60元。后吴明军要求撤销上述加付25％的赔偿费用请求事项。上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会查明，双方签订的劳动合同约定吴明军月基本工资为5000元、绩效工资为5000元。2019年8月27日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲(2019)办字第1793号裁决书，裁决：一、合杰公司自2019年5月30日起恢复与吴明军的劳动关系；二、合杰公司于裁决生效之日起七日内支付吴明军2019年7月1日至2019年8月27日的工资18，735.63元；三、对吴明军的其余请求不予支持。后双方均未起诉，该裁决已生效，后合杰公司已支付吴明军18，735.63元。一审法院另查明，2019年9月4日，合杰公司向吴明军发出工作调动通知书。该通知书载明，由于吴明军所任职的君正项目客户与合杰公司于2019年7月1日起解约，该项目不再存在，项目所含岗位(包括吴明军所任职的融资经理岗位)亦不再存在，需对吴明军的工作内容重新安排，请吴明军于2019年9月6日到上海合杰人才服务有限公司(地址：(地址：上海市静安区梅园路****2019年9月27日，合杰公司以吴明军在工作期间违抗公司的合法工作安排、在工作期间未经履行任何请假手续擅自离岗2次以上及公司依法调整员工岗位但员工不按时到新岗位报到，严重违反劳动纪律及合杰公司的规章制度为由，解除双方劳动关系。2019年9月30日，吴明军向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、合杰公司自2019年9月28日起恢复双方劳动关系；二、合杰公司按照每月10，000元的标准支付吴明军2019年9月28日起至仲裁裁决之日止的工资；三、合杰公司支付2019年8月28日至2019年9月27日的工资10，574.71元。2019年11月22日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲(2019)办字第2899号裁决书，裁决：一、合杰公司自2019年9月28日起恢复与吴明军的劳动关系；二、合杰公司于裁决生效之日起七日内支付吴明军2019年9月30日至2019年11月22日的工资17，816.09元；三、合杰公司于裁决生效之日起七日内支付吴明军2019年8月28日至2019年9月5日的工资3，218.39元；四、合杰公司于裁决生效之日起七日内支付吴明军2019年9月16日至2019年9月27日的工资4，597.70元；五、对吴明军的其余请求不予支持。裁决后，合杰公司不服，诉至法院，提出如上诉请。一审法院又查明，合杰公司为吴明军补缴了2019年7月至9月的社会保险费，其中个人应承担上述三个月的养老保险费合计2400元、医疗保险费合计600元、失业保险费合计150元。合杰公司为吴明军补缴了2019年7月至9月的公积金，其中个人应承担上述三个月的公积金金额合计为2100元。一审法院审理中，关于解除劳动关系，合杰公司称，合杰公司与君正公司签有服务外包合同，合杰公司承包君正公司部分岗位提供给合杰公司的员工，吴明军曾作为合杰公司的员工在君正公司处担任融资经理。2019年5月29日，合杰公司解除双方劳动关系。8月27日，仲裁裁决双方自2019年5月30日起恢复劳动关系等。9月2日，合杰公司致电吴明军通知其上班，吴明军未上班。同日，君正公司向合杰公司发出关于退回外包雇员公函，称不再需要融资经理岗位，通知将吴明军退回给合杰公司。9月4日，合杰公司向吴明军发出工作调动通知书，称因吴明军所任职的君正项目于2019年7月1日(该时间系工作人员误写)与合杰公司解约，故需要对吴明军的工作内容重新安排，请吴明军于9月6日至合杰公司注册地报到。吴明军于9月5日收到该通知书，并于9月16日至合杰公司注册地报到。因合杰公司注册地办公场所有限，只能将吴明军安排在会议室和走廊。9月25日，合杰公司向吴明军发出待岗通知书，称目前暂无合适岗位安排，现安排吴明军前往富容大厦5楼上海外服雇员工作服务中心待岗等候工作安排。但是，吴明军一直滞留在合杰公司注册地。9月27日下午17：00左右，合杰公司以吴明军严重违反公司规章制度解除双方劳动关系。合杰公司认为，因劳动合同载明合杰公司可以根据工作需要变更吴明军的工作岗位和工作地点，员工手册载明员工违抗公司的合法工作安排、工作期间未经履行任何请假手续擅自离岗2次以上或经公司依法调整岗位不按时到新岗位报到的，属于严重违反公司规章制度，公司可解除劳动关系，故合杰公司解除劳动关系并无不当，无需支付赔偿金。由于君正公司已不再设立融资经理岗位，即便合杰公司构成违法解除劳动关系，双方劳动合同也无法恢复。合杰公司为此提交劳动合同、员工手册、关于退回外包雇员公函、待岗通知书及解除劳动关系通知书等证据予以佐证。吴明军质证后认为，不认可合杰公司提供的劳动合同的真实性，其与吴明军处的劳动合同有多处不同，且其中关于“可以变更员工工作地点”的约定并不合法。不认可员工手册的真实性，员工手册签收单落款处的“吴明军”不确定是否为吴明军所写。不认可关于退回外包雇员公函的真实性，该函落款时间为9月2日，但合杰公司在仲裁时并未提供该函，不合常理；该函与工作调动通知书(其载明合杰公司与君正公司于2019年7月1日解约)存在矛盾之处；该函系主观陈述，与客观实际不符。况且，该函与本案无关，自双方第一次恢复劳动关系后，合杰公司并未为吴明军安排工作，合杰公司第二次解除劳动关系的理由为其捏造的“吴明军严重违反公司规章制度”，与融资经理岗位是否存在无关。不认可待岗通知书的真实性，但合杰公司的确当面向吴明军宣读了待岗通知书。认可解除劳动合同通知书的真实性，但合杰公司系违法解除劳动关系，即使融资经理岗位已不存在，也应恢复双方劳动关系。吴明军还称，合杰公司、吴明军于2018年11月1日签订劳动合同，当天，吴明军至君正公司担任融资经理。2019年5月29日，合杰公司解除双方劳动关系。8月27日，仲裁裁决双方恢复劳动关系等。9月2日，合杰公司致电吴明军商谈解除事宜，并未通知吴明军上班。9月6日，吴明军收到合杰公司发出的工作调动通知书，并于同日至合杰公司注册地报到，合杰公司将吴明军安置在会议室，吴明军在合杰公司注册地正常出勤至9月27日。其中，9月25日，合杰公司向吴明军宣读待岗通知书，吴明军仍在原地正常出勤。9月27日下午17：00左右，合杰公司向吴明军发出解除劳动关系通知书。吴明军为此提供劳动合同等予以佐证。合杰公司对吴明军提供的劳动合同的真实性予以认可。关于2019年8月28日至9月5日期间工资，合杰公司称，上述期间，吴明军并未主动来合杰公司处报到，未向合杰公司提供劳动，合杰公司于2019年9月2日通知吴明军上班，吴明军也未上班，故合杰公司无需支付2019年8月28日至9月5日的工资，至多不承担超过50％的责任。吴明军称，合杰公司在9月2日的电话联系中并未通知吴明军上班，合杰公司应支付上述期间工资。关于2019年9月16日至9月27日期间工资，合杰公司称，合杰公司认可吴明军上述期间工资为4，597.70元(税前)，但是因为合杰公司已为吴明军补缴2019年7月至9月的社会保险费和公积金，其中个人应承担部分合计为5250元，又因合杰公司在履行静劳人仲(2019)办字第1793号裁决向吴明军支付2019年7月1日至2019年8月27日的工资18，735.63元时并未扣除个人应承担的社保费及公积金，综上，合杰公司无需支付吴明军4，597.70元，吴明军还需支付合杰公司其应承担部分社保费及公积金差额652.30元。吴明军称，确已收到合杰公司支付的2019年7月1日至2019年8月27日的工资18，735.63元(实得)，不清楚合杰公司所称的补缴社保费及公积金情况，合杰公司应支付吴明军上述期间工资。经一审法院释明后，吴明军坚持要求恢复劳动关系，并表示不在本案中主张违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院认为，关于合杰公司主张无需支付2019年8月28日至9月5日、2019年9月16日至9月27日工资的诉请，首先，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月27日裁决双方自2019年5月30日起恢复劳动关系，因双方未起诉，该裁决已生效。合杰公司称其已于2019年9月2日通知吴明军上班，因吴明军对此予以否认，合杰公司也未提供证据予以佐证，故法院对合杰公司上述陈述不予采信。综上，合杰公司在2019年8月28日至9月5日期间未为吴明军安排工作，故合杰公司应支付吴明军上述期间工资。又因为上述生效裁决查明吴明军基本工资为5000元、绩效工资为5000元，合杰公司虽称吴明军绩效工资根据其工作完成程度予以核算但并未提供证据予以证明，且合杰公司认可的吴明军2019年9月16日至9月27日期间工资4，597.70元也是以10，000元为基数予以计算的，故法院对于合杰公司相关陈述不予采信，法院认定吴明军2019年8月28日至9月5日期间工资为3，218.39元(10，000元÷21.75天×7天)。其次，合杰公司认可吴明军2019年9月16日至9月27日期间工资为4，597.70元，法院不持异议。最后，由上可知，吴明军2019年8月28日至9月5日及2019年9月16日至9月27日工资合计7，816.09元。因合杰公司确已为吴明军补缴2019年7月至9月的社保费及公积金费，且在支付吴明军2019年7月1日至2019年8月27日的工资18，735.63元时确未扣除7月和8月个人应承担的社保费及公积金，且其中7月至9月个人应承担部分合计5250元(养老保险费合计2400元＋医疗保险费合计600元＋失业保险费合计150元＋公积金金额合计为2100元)，为避免讼累考虑本案一并予以处理。扣除上述个人应承担部分社保费及公积金后，合杰公司应支付吴明军2019年8月28日至9月5日及2019年9月16日至9月27日工资合计2，566.09元(实得)。关于合杰公司要求确认合杰公司于2019年9月27日合法解除双方劳动关系，自2019年9月28日起不恢复劳动关系且合杰公司无需支付吴明军2019年9月30日至2019年11月22日工资的诉请，法院认为，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，经生效仲裁裁决双方恢复劳动关系后，吴明军于2019年9月6日至工作调动通知书载明的地址即合杰公司的注册地正常出勤，并无不当。合杰公司在未与吴明军协商一致的情况下即于2019年9月25日单方面通知吴明军前往富容大厦5楼上海外服雇员工作服务中心待岗，显属不当。吴明军虽未至上述地址，但其仍每日按时至合杰公司的注册地正常出勤，合杰公司却以吴明军严重违反公司规章制度为由解除双方劳动关系，显属违法。综上，合杰公司系违法解除双方劳动关系。合杰公司称，已无融资经理岗位，无法恢复双方劳动关系。鉴于劳动关系具有人身依附性，且合杰公司已前后两次解除与吴明军的劳动合同，可见双方之间确无继续履行劳动合同的基础，故合杰公司认为已无法恢复劳动关系的主张，法院予以采信。因双方劳动关系无法恢复，合杰公司要求无需支付吴明军2019年9月30日至2019年11月22日工资，法院予以支持。经法院释明，吴明军仍坚持要求恢复劳动关系，并主张恢复期间的工资，法院难以支持。吴明军就违法解除劳动关系的赔偿金事宜可另行主张。一审法院判决：一、上海合杰人才服务有限公司应于判决生效之日起十日内支付吴明军2019年8月28日至2019年9月5日及2019年9月16日至2019年9月27日工资2，566.09元(实得)；二、上海合杰人才服务有限公司要求确认上海合杰人才服务有限公司于2019年9月27日合法解除双方劳动关系的诉讼请求，不予支持；三、上海合杰人才服务有限公司要求自2019年9月28日起不恢复上海合杰人才服务有限公司与吴明军的劳动关系的诉讼请求，予以支持；四、上海合杰人才服务有限公司要求不支付吴明军2019年9月30日至2019年11月22日工资17，816.09元的诉讼请求，予以支持。二审期间，当事人未提供新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家法律规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据查明的事实，合杰公司于2019年5月29日解除与吴明军的劳动关系，生效裁决书已于2019年8月27日裁决合杰公司与吴明军的劳动关系自2019年5月30日起恢复，故合杰公司应当按照劳动合同约定向吴明军支付劳动报酬。合杰公司以吴明军未报到、未提供劳动为由，拒绝支付吴明军2019年8月28日至9月5日期间的工资，于法无据，本院不予采信。关于合杰公司于2019年9月27日再次解除与吴明军的劳动关系是否合法问题。生效仲裁裁决合杰公司与吴明军恢复劳动关系后，合杰公司向吴明军发出工作调动通知书，要求吴明军于9月6日到合杰公司注册地报到，吴明军按照合杰公司要求出勤，双方正常履行劳动合同。此后，合杰公司于9月25日通知吴明军至上海外服雇员工作服务中心待岗，吴明军仍至合杰公司注册地报到，合杰公司据此主张吴明军严重违反公司规章制度、解除双方劳动关系。对此，本院认为，因调岗调薪涉及劳动合同内容的变更，与劳动者切身利益相关，用人单位应与劳动者进行协商、沟通，且调岗应具有合理性，合杰公司仅以吴明军没有前往双方未协商一致的待岗地点为由解除与吴明军的劳动关系，不符合法律规定，一审法院认定合杰公司违法解除劳动合同，并无不当，本院予以认同。关于吴明军与合杰公司劳动关系是否恢复问题。本院认为，根据法律规定，用人单位违反法律规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。也就是说，在用人单位违法解除劳动合同的情形下，劳动者享有要求继续履行劳动合同或主张赔偿金的选择权。但是劳动合同又具有人身依附属性，是需要长期履行的合同，劳动关系能否稳定持久保持，劳动者与用人单位之间相互信任是关键，双方达成合意是基础，如果法院强行判决继续履行劳动合同，不仅无益于解决争议，还会引发更多的次生纠纷，导致双方当事人花费大量的时间和精力反复进行仲裁、诉讼，本案纠纷产生即是如此。这既不利于保护劳动者的合法权益，也不利于维护用人单位的生产经营秩序，还会造成司法资源的极大浪费。因此，本案审理时不仅要考虑劳动者的选择权，还要从劳动合同能否继续实际履行的主客观因素上综合考量。本案中，合杰公司主观上不愿意与吴明军继续保持劳动关系，客观上不能为吴明军提供工作岗位，双方无法达成继续履行劳动合同的合意，一审法院根据本案查明的事实，判决双方不再恢复劳动关系，并无不妥，本院予以维持。关于违法解除劳动合同赔偿金吴明军可另行主张。综上所述，合杰公司、吴明军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海合杰人才服务有限公司与上诉人吴明军各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 安审 判 员  易苏苏审 判 员  章晓琳二〇二〇年十月二十七日法官助理  蔺皓然书 记 员  张 蔚附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……