黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终901号上诉人（一审原告）：王俊艳，女，1974年9月9日出生，汉族，住黑龙江省绥芬河市。委托诉讼代理人：庄道坤，东安区新安法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：绥芬河市总工会，住所地黑龙江省绥芬河市大直路139。法定代表人：田若飞，主席。委托诉讼代理人：李洪，黑龙江天也律师事务所律师。上诉人王俊艳因与被上诉人绥芬河市总工会劳动合同纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2020）黑1081民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王俊艳及其委托诉讼代理人庄道坤、被上诉人绥芬河市总工会的委托诉讼代理人李洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王俊艳上诉请求：1.请求二审法院依法撤销黑龙江省绥芬河市人民法院（2020）黑1081民初423号民事判决，依法改判；2.上诉费由绥芬河市总工会承担。事实和理由：1.王俊艳的录音理应作为定案的证据使用。王俊艳提供的通话录音可以证明其多次主张诉求并被绥芬河市总工会一拖再拖且绥芬河市总工会知晓的事实，录音证据没有违法性且是双方真实意思表示，应被采信。2.王俊艳提供的2017年4月10日和2018年9月末的两份证据应予采信。该两份证据可以证明，王俊艳曾向绥芬河市总工会提出签订无固定期限劳动合同的请求，绥芬河市总工会从未向王俊艳提出过欲签订书面的无固定期限劳动合同的事情。而且，王俊艳有依法提出同工同酬的诉求，同工同酬的诉求与二倍工资的诉求并不冲突，该两项诉求均是劳动者的权利，王俊艳有权选择自己的诉求主张。3.一审法院适用法律错误。王俊艳自2009年12月开始在绥芬河市总工会工作，至2014年12月31日双方连续两次签订固定期限书面劳动合同，不应适用《劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，这两个条款是针对用人单位新用工情况，而王俊艳此时已与绥芬河市总工会连续签订过两次固定期限书面劳动合同，应适用《劳动合同法》第十四条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条、《劳动合同法》第八十二条第二款用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。4.一审法院认定事实不清，且认定事实无证据支持。王俊艳提供的两份会议记录，第二次并不是对第一次会议记录内容的接续；王俊艳从未私自提高过社保基数，一审法院认定王俊艳私自提高缴费基数没有证据支持。5.王俊艳申请劳动争议仲裁没有超过仲裁时效。自2016年至2019年，王俊艳每年都多次口头和书面向绥芬河市总工会提出签订无固定期限劳动合同和支付二倍工资的请求，绥芬河市总工会一拖再拖，均没有明确拒绝，一直持续到2020年6月，故王俊艳2019年12月30日向仲裁委申请仲裁没有超过仲裁时效。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正，依法改判。绥芬河市总工会辩称，王俊艳上诉的事实和理由不能成立，王俊艳在绥芬河市总工会除担任会计工作外，还负责本单位的劳资工作，其职责就包括与劳动者签订书面的劳动合同。2014年12月末，王俊艳的劳动合同期限届满后，王俊艳以工资报酬过低为由，拒绝与绥芬河市总工会签订书面的劳动合同，但双方的劳动关系一直持续，王俊艳自恃掌握一定的法律知识，故意不与自己签订书面的劳动合同，是因王俊艳本人的原因导致的，在没有签订劳动合同期间王俊艳多次向单位提出涨工资的诉求，但全都因为没有达到王俊艳的工资标准而没有签订书面的劳动合同。2019年的11月份，在纪检部门全市范围内开展的巡视巡查工作中，王俊艳利用职务之便，为本人提高社会保险缴费基数一事事发，社会影响及其恶劣，市总工会免去其会计职务并通知其等待处理结果，此时王俊艳向总工会提出二倍工资的诉求，遭到拒绝后向劳动仲裁委员会申请仲裁，绥芬河市总工会认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王俊艳向一审法院起诉请求：1.判决绥芬河市总工会与王俊艳签订无固定期限劳动合同；2.给付未签订无固定期限劳动合同所应支付的5年期间（2015年1月1日至2019年12月31日）的二倍工资193200元。一审法院认定事实：2009年12月23日，王俊艳开始在绥芬河市总工会工作。2010年8月3日，双方签订了自2010年8月3日起至2013年8月3日止的固定期限劳动合同；2013年8月4日，双方再次签订自2013年8月4日起至2014年12月31日止的劳动合同。此后双方再未签订书面劳动合同。2016年11月11日，绥芬河市总工会召开领导班子会议的记录显示“三、关于王俊艳工资诉求（纸质版）；……。大家考虑一下，改无专题会议研究确定”，王俊艳主张该会议记录中体现的“纸质版”即指的是王俊艳自书的“情况说明”，绥芬河市总工会虽不予认可，但未能提供证据证明其主张。2016年11月30日，绥芬河市总工会召开领导班子会，会议记录载明“王俊艳每月涨400元工资”。2019年12月30日，王俊艳向绥芬河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求绥芬河市总工会与其签订无固定期限劳动合同，支付未签订无固定期限劳动合同所应支付的5年间的二倍工资差额193200元。2020年6月10日，绥芬河市劳动人事争议仲裁委员会作出绥劳仲字〔2020〕第1号仲裁裁决书，裁决绥芬河市总工会自裁决发生法律效力之日起五日内与王俊艳签订无固定期限劳动合同；驳回王俊艳的其他仲裁请求。王俊艳不服该仲裁裁决，于2020年6月12日诉讼至法院。2020年6月15日，绥芬河市总工会向王俊艳发出通知，让王俊艳于2020年6月18日之前到绥芬河市总工会人事劳资部门办理签订书面劳动合同相关手续，但双方没有签订书面劳动合同。2020年6月22日，双方解除了劳动合同关系。庭审中，王俊艳主张其于2014年至2019年多次向绥芬河市总工会时任领导提出签订无固定期限劳动合同并支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资，但绥芬河市总工会一直未明确答复。绥芬河市总工会对此予以否认，王俊艳亦未能提供充分证据证明其该主张。另查明，王俊艳在绥芬河市总工会处工作期间的工资为：2014年1月至2015年12月，月工资为2500元；2016年1月至11月，月工资为3100元；2016年12月至2020年5月，月工资为3500元。2015年以后，双方虽未签订书面劳动合同，但双方劳动合同关系仍然在延续，绥芬河市总工会一直给王俊艳支付工资及缴纳社会保险。一审法院认为，王俊艳自2009年12月开始在绥芬河市总工会工作，至2014年12月31日双方连续签订了二次固定期限书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，双方符合签订无固定期限劳动合同的条件。双方之间第二次签订的劳动合同于2014年12月31日届满，绥芬河市总工会应当自2015年1月1日起与王俊艳签订无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍的工资”，绥芬河市总工会未与王俊艳签订无固定期限劳动合同，应当支付王俊艳二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。据此规定，应视为王俊艳与绥芬河市总工会之间已于2016年1月1日订立了无固定期限劳动合同，只是因没有签订书面劳动合同，而应补订书面劳动合同，因此绥芬河市总工会因未与王俊艳签订书面劳动合同应向王俊艳支付自2015年2月1日至2015年12月31日期间11个月的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算”，王俊艳虽主张其自2014年至2019年曾多次向绥芬河市总工会主张过权利，但绥芬河市总工会不予认可。王俊艳主张其于2016年11月9日自书的“情况说明”就是绥芬河市总工会2016年11月11日领导班子会议记录中体现的“纸质版”，绥芬河市总工会虽不予认可，但未能提供证据证明其主张，应对绥芬河市总工会做出不利的解释，王俊艳的主张成立。王俊艳的该“情况说明”中体现了其主张的二倍工资及要求增加工资额等请求，同月30日绥芬河市总工会领导班子会研究决定给王俊艳月增资400元，但未对王俊艳主张的二倍工资予以支持。王俊艳此时应当知道其要求绥芬河市总工会支付二倍工资的权利被侵害，仲裁时效期间应从2016年12月1日开始起算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己的提出的主张，有责任提供证据”，因绥芬河市总工会提出了王俊艳申请仲裁超过了仲裁时效期间的抗辩，王俊艳负有对2016年12月1日至2017年11月30日期间，以及此后至其于2019年12月30日申请仲裁期间存在仲裁时效中断、中止的事实承担举证责任，王俊艳未能提供充分证据证明其申请仲裁没有超过仲裁时效期间，应当承担举证不能的法律后果，故对绥芬河市总工会提出王俊艳的仲裁申请已超仲裁时效期间的答辩主张予以采纳。王俊艳申请仲裁已超过仲裁时效期间，对其诉讼请求不予支持。综上所述，王俊艳要求绥芬河市总工会给付未签订无固定期限劳动合同所应支付的5年期间（2015年1月1日至2019年12月31日）的二倍工资差额193200元，已超过法定仲裁时效期间，对其诉讼请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回王俊艳要求绥芬河市总工会给付未签订无固定期限劳动合同所应支付的5年期间（2015年1月1日至2019年12月31日）的二倍工资差额193200元的诉讼请求。案件受理费10元，由王俊艳负担。二审中，王俊艳向本院提交微信截图14页，欲证明：王俊艳不间断的向绥芬河市总工会主张签订劳动合同，且要求绥芬河市总工会承担二倍工资，王俊艳的主张未超过仲裁时效。本院组织当事人进行了证据交换与质证。绥芬河市总工会质证认为，对该组证据的形式要件和证明的问题均有异议，该证据与本案没有关联性，2020年6月绥芬河市劳动人事争议仲裁委员会做出裁决，其中的第一项裁决的内容是要求绥芬河市总工会与王俊艳补签书面的劳动合同，绥芬河市总工会是履行裁决书的内容的前提下通知王俊艳到单位补签书面的劳动合同，该份证据均是在仲裁裁决后，单位的劳资人员与王俊艳的沟通，与本案没有关联性，不能证明王俊艳所要证明的问题，请法庭不予采信。本院认为，该份证据系王俊艳在2020年6月10日仲裁裁决后与绥芬河市总工会之间有关于签订劳动合同和工资待遇等方面的沟通，对王俊艳欲证明的问题不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于王俊艳主张一审法院适用法律错误的问题。劳动法上的“用工之日”并非劳动者第一次为用人单位提供劳动之日，因为劳动者在用人单位已经有了一定的工作年限，续订劳动合同可能涉及职位、工资、福利等内容的变化，需要用人单位与劳动者重新进行协商，订立新的书面劳动合同，故“用工之日”应为未订立或续订书面劳动合同而用工之日。王俊艳与绥芬河市总工会第二次签订的劳动合同于2014年12月31日到期，王俊艳继续在绥芬河市总工会工作，属于新的事实用工行为，视为双方之间存在新的事实劳动关系。故王俊艳关于一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条属适用法律错误的上诉主张，本院不予支持。关于王俊艳主张申请劳动争议仲裁没有超过仲裁时效的问题。本院认为，二倍工资不属于劳动报酬，属于对用人单位的惩罚性赔偿，仲裁时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，从当事人知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算一年。王俊艳在一审时，未提交充分的证据证明其主张二倍工资存在时效中断的情形，且绥芬河市总工会提出仲裁时效经过的抗辩，故对王俊艳该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，王俊艳的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王俊艳承担。本判决为终审判决。审判长  王春波审判员  杨弘智审判员  杨耀然二〇二〇年十月十九日书记员  庄伟丹