青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民再92号 再审申请人(一审原告、二审上诉人):尹国兴,住西宁市。 委托诉讼代理人：王文辉，甘肃正鼎律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏扬建集团有限公司青海分公司,住所：西宁市城**昆仑东路****楼**。 负责人：张建华,系该公司经理。 委托诉讼代理人：刘军，男，系江苏扬建集团有限公司员工。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏扬建集团有限公司,住所：,住所：江苏省扬州市盐阜西路**iv> 法定代表人：康往东,该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘军，男，系该公司员工。 再审申请人尹国兴因与被申请人江苏扬建集团有限公司青海分公司（以下简称扬建青海分公司）、江苏扬建集团有限公司（以下简称扬建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民终1992号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年7月15日作出（2020）青民申198号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年9月11日公开开庭审理了本案。再审申请人尹国兴及其委托诉讼代理人王文辉,被申请人扬建青海分公司、扬建集团公司委托诉讼代理人刘军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尹国兴申请再审称，尹国兴与扬建青海分公司共签订三份《建设工程施工合同》，一、二审法院只审理了“鼎安名城”项目，对青海民族大学藏学楼防水工程和兴海县净水厂防水工程项目工程款未支持。张德军生前代表扬建青海分公司支付防水工程款130万元，一、二审法院认定给付2475000元防水工程款，其中575000元和80万元与本案无关。请求判令扬建青海分公司、扬建集团公司给付工程款2437171.5元,延期付款利息219345.44元。 扬建青海分公司、扬建集团公司未提交书面答辩状，庭审中口头辩称，一、二审审理终结后尹国兴提交青海民族大学藏学楼防水工程和兴海县净水厂防水工程合同不符合法律规定，再审请求超出一审诉讼请求；尹国兴是自然人不具备施工资质，案涉防水合同为无效合同，尹国兴关于防水合同主张利息没有依据。 尹国兴向一审法院起诉请求：1.判令扬建青海分公司、扬建集团公司连带支付工程款2437171.5元、资金占用费219345.44元（按年利率6％自2018年1月31日暂计算至2019年7月31日），并自2019年8月1日按年利率6％支付资金占用费至债务实际履行完毕之日止。2.诉讼费由扬建青海分公司、扬建集团公司承担。事实和理由：自2015年以来，被告扬建青海分公司经常将所承揽项目防水工程分包给原告。其中包括2015年7月16日被告扬建青海分公司将西宁市城北区朝阳西路鼎安名城3#地块防水工程分包给原告。2017年12月28日至2018年1月30日被告扬建青海分公司与原告结算，确认该项目工程款为2976750元。其间，被告扬建青海分公司与原告约定支付给原告工程款优先当做其他项目防水工程款后，超出部分作为鼎安名城3#地块防水工程款。经原告核算，自2015年以来，原告完成防水工程款项合计为3886009元，被告已支付工程款为1300000元，尚欠原告工程款2586009元。扣除鼎安名城3#地块防水项目5％保修金148837.5元，被告应付原告工程款2437171.5元。经原告多次催讨剩余工程款未果，起诉至法院。 扬建青海分公司、扬建集团公司辩称，1.原告仅提供了“鼎安名城3＃地块防水工程”的《防水工程施工合同》，却诉称“自2015年以来，被告扬建青海分公司经常将所承揽项目防水工程分包给原告”属于虚假陈述。2.原告称“扬建青海分公司与原告结算确认该项工程款为2976750元”是虚假陈述，原告并未与扬建青海分公司或张德军进行结算。3.原告称“原告完成防水工程款项合计为3886009元”缺乏事实及法律依据。4.原告长期施工却从未向被告索要过工程款，也从未要求与被告对账，与施工习惯及常理不符。张德军挂靠被告与原告签订了“鼎安名城3＃地块防水工程”的《防水工程施工合同》，原告一直向张德军索要工程款，张德军也一直向原告支付工程款，原告从未向被告索要过工程款，也未与被告进行过结算确认债权债务。5.根据西宁市城东区人民法院的（2018）青0102民初3435号民事判决书，确认张德军挂靠6家建筑公司承接工程项目，而原告却向被告索要张德军所有项目的防水工程款，涉嫌恶意诉讼。6.原告没有证据证明被告欠付工程款，本案中“鼎安名城3＃地块防水工程”结算书并未得到被告或者张德军的认可，更没有被告盖章或张德军的签名，被告不应当承担责任。项目负责人张德军累计向原告支付了3718080元防水工程款，原告实际对张德军还存在80万元的债务，张德军已经超付了该工程款。结算书上签名人员陈有根、周恩建不是被告的员工，与被告没有劳动合同及工资关系，被告和张德军从未授权他们进行结算。7.原告从未与被告约定过资金占用费，原告的资金占用费主张不能成立。综上，请求法院依法驳回原告的诉求。 一审法院认定事实：2015年7月16日,扬建青海分公司（甲方）与尹国兴（乙方）签订《防水工程施工合同》一份，约定甲方将鼎安名城3﹟地块防水工程承包给乙方，工程位于西宁市城北区朝阳西路。合同签订后，尹国兴依合同约定进行了鼎安名城3﹟地块防水工程施工。2018年1月30日，陈有根代表张德军与尹国兴进行了工程量结算，制作了《鼎安名城3﹟地块防水工程尹国兴班组结算单》，载明尹国兴对鼎安名城3﹟地块防水工程分项的工程量、承包价及工程款，共计总工程款为2976750元。该结算单中的工程分项名称和承包价与《防水工程施工合同》约定工程分项及单价内容一致。扬建青海分公司、扬建集团公司认可张德军系挂靠扬建集团公司及其青海分公司承建鼎安名城3﹟地块工程项目的施工负责人，并认可尹国兴在建鼎安名城3﹟地块工程项目中从事了防水工程的施工。扬建青海分公司、扬建集团公司认为张德军与尹国兴签订的《防水工程施工合同》系加盖的假印章，但未提出对印章进行司法鉴定。尹国兴在鼎安名城3﹟地块防水工程施工过程中，张德军于2015年9月30日向尹国兴转账支付工程款150000元、2016年1月19日向尹国兴转账支付800000元、2016年1月25日向尹国兴转账支付400000元、2016年2月3日向尹国兴转账支付50000元、2016年2月5日向尹国兴转账支付200000元，以上五笔转款凭条中均写有“支付朝阳防水款”及张德军签名。2015年11月13日张德军向尹国兴转账575000元，该转款凭条中写有“防水支付开支费用”及张德军签名。尹国兴认可2017年1月26、27日张德军向尹国兴转账两笔支付300000元。对上述转款合计2475000元确认为张德军向尹国兴支付的鼎安名城3﹟地块防水工程款。 另外，对于扬建青海分公司、扬建集团公司提出2015年9月1日向尹国兴转款50200元、2016年12月18日向尹国兴转款10000元、2017年1月11日向尹国兴转款1000000元、2017年11月10日向尹国兴转款20000元、2017年1月11日张德军向王晓莉转账支付162880元，以上转款五笔转款的单据上无张德军签名及款项用途，且尹国兴不认可以上为防水工程款，认为此款项系其他经济往来的转账，扬建青海分公司、扬建集团公司亦无其他证据加以佐证，故对此不予认定为支付鼎安名城3﹟地块的防水工程款。对于扬建青海分公司、扬建集团公司提出尹国兴向张德军借款800000元，尹国兴不予认可，应当由权利人另案主张权利。 一审法院总结本案的争议焦点为：一、尹国兴主张的工程款是否应当由扬建青海分公司、扬建集团公司承担给付责任的问题；二、尹国兴主张在其他工程项目上的工程款的诉求是否成立的问题；三、尹国兴主张鼎安名城3﹟地块的防水工程项目尚欠的工程款金额应如何认定；四、尹国兴主张的资金占用费应如何计算。 关于尹国兴主张的工程款是否由扬建青海分公司、扬建集团公司承担给付责任的问题。首先，张德军代表扬建青海分公司与尹国兴签订《防水工程施工合同》，该合同的性质系扬建青海分公司与不具有资质的自然人尹国兴签订的工程分包合同，不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应属于无效合同。但是本案在审理中，扬建青海分公司、扬建集团公司认可张德军系挂靠扬建集团公司及其青海分公司承建鼎安名城3﹟地块工程项目的施工负责人。张德军在鼎安名城3﹟地块的工程施工，应当由扬建集团公司及其青海分公司承担相应后果及民事责任。其次，张德军对外以扬建青海分公司的名义与尹国兴签订施工合同，合同加盖扬建青海分公司的公章，尹国兴有理由相信张德军具有扬建青海分公司的代理权，其代理行为有效，构成表见代理，应由扬建青海分公司承担民事责任。第三、尹国兴按照双方签订的施工合同履行了防水工程内容的实际施工，并且扬建青海分公司、扬建集团公司认可尹国兴在鼎安名城3﹟地块工程项目中从事了防水工程的施工。第四、陈有根证实其在张德军手下负责核算工程量等工作，尹国兴完成的防水工程分项及工程量，已由陈有根核实结算单并签名确认，结算单载明的工程分项及单价均与施工合同内容一致，也可印证尹国兴履行施工合同进行防水施工，尹国兴有权向扬建集团公司及其青海分公司主张工程款。因此，尹国兴主张鼎安名城3﹟地块的防水工程款应由扬建青海分公司、扬建集团公司承担给付责任的事实理由成立。 关于尹国兴主张的其他工程项目上的工程款的诉求是否成立的问题。据尹国兴提交的兴海水厂、藏学院、藏学院地下室的项目、尖扎防水工程、南校区、夏都大街、民和林站、鼎安名城三号地块外网的项目的工程款单据，虽然这些单据上有陈有根的签名，结合陈有根的证言，也仅能证明尹国兴在张德军的这些工地进行了施工。但尹国兴并未就这些工程项目与扬建集团公司或其青海分公司签订过合同，也无证据表明张德军在这些工程项目中以扬建集团公司或其青海分公司的名义对外分包工程，不构成表见代理。因此，尹国兴主张由扬建青海分公司、扬建集团公司承担上述工地的工程款的诉求，证据不足，无事实依据，不予支持。 关于尹国兴主张鼎安名城3﹟地块的防水工程尚欠的工程款金额如何认定的问题。扬建青海分公司、扬建集团公司以张德军向尹国兴转账凭单为依据，认为已向尹国兴支付了3718080元，已经付清了防水工程款。但尹国兴认为其与张德军存在多种经济往来，张德军仅支付了130万元的防水工程款，其他多笔转账属于代为收转他人的款项。双方未能进一步举证予以佐证其主张。对此，一审法院认为，尹国兴在鼎安名城的防水工程款应当以《鼎安名城3﹟地块防水尹国兴班组结算单》陈有根签名确认的金额2976750元为准。张德军从2015年至2017年陆续向尹国兴已经支付的鼎安名城3﹟地块防水工程款，应当以转账凭单上有张德军签名并写有朝阳防水款内容的6笔转账单据以及尹国兴认可的2017年1月26、27日两笔转账300000元，合计2475000元为准。故尚欠尹国兴的鼎安名城3﹟地块防水工程款为501750元（2976750元－2475000元＝501750元）。 关于尹国兴主张由扬建青海分公司、扬建集团公司承担资金占用费的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。经核算，尹国兴主张逾期付款日期应当从2018年1月31日结算单签名的次日起，计算至尹国兴主张的2019年7月31日止，共18个月，应按年利率4.75%计算利息为35750元，予以支持。对于尹国兴诉求的资金占用费超过上述利息的部分，不符合法律规定，不予支持。 综上所述，尹国兴主张扬建青海分公司、扬建集团公司承担给付尚欠鼎安名城3﹟地块防水工程款501750元的事实理由成立。根据我国公司法的规定，扬建青海分公司不具有法人资格，其民事责任应由扬建集团公司承担。但扬建青海分公司依法登记并领取了营业执照，虽不具有法人资格，但仍有相对独立性，有一定的民事责任承担能力，因此，应当由扬建集团公司、扬建青海分公司共同承担民事责任。故对尹国兴主张被告扬建集团公司、扬建青海分公司给付尹国兴的鼎安名城3#地块防水工程款501750元及逾期付款利息35750元的诉讼请求，予以支持。遂判决：一、江苏扬建集团有限公司、江苏扬建集团有限公司青海分公司于判决生效后十五日内向尹国兴支付鼎安名城3﹟地块防水工程款501750元及逾期付款利息35750元，合计537500元。二、驳回尹国兴的其他诉讼请求。 尹国兴上诉请求：1.撤销西宁市城北区人民法院(2019)青O1**民初3025号民事判决,支持尹国兴一审诉讼请求。2.被上诉人承担本案诉讼费。事实及理由:2015年，上诉人尹国兴承包了扬建青海分公司所建项目所有的防水工程,合计完成工程量为3886009元。扬建公司青海分公司仅支付了工程款1300000元,还欠2586009元工程款扣除鼎安名城3#地块防水项目5%保修金148837.5元,扬建公司青海分公司应付工程款为2437171.5元。一审法院将尹国兴替张德军向第三方转款和办事费用,与给尹国兴的工程款混同一体,从而达到不履行约定付款的义务。一审法院经审理查明,认定了上诉人与扬建公司签订的《鼎安防水施工合同》和陈有根签字的结算书,据此判决2976750元(依据决算书数额)-2475000元(张德军代付)501750元是被上诉人应付上诉人的工程款,只查明了部分事实，上诉人的合法权益并没有得到完全的保护。上诉人认为一审法院没有查明本案的全部事实。上诉人尹国兴在张德军手下不仅仅是承包防水工程,同时还替张德军转款与其还有其他经济往来。张德军自2015年以来先后向尹国兴多次转款130万元外,其他款项是他让尹国兴给付第三人和用于办事费用,为了辨别款项用途。每一笔向尹国兴支付的工程款都有张德军的签名并写明是支付防水工程款。请求二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人扬建青海分公司、扬建集团公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。对于鼎安名城的工程量和已付款没有异议。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 二审法院审理查明，当事人双方对一审法院审理查明的案件事实均无异议，二审法院予以确认。 二审法院认为，一审法院认定尹国兴在鼎安名城的防水工程款应当以《鼎安名城3﹟地块防水尹国兴班组结算单》陈有根签名确认的金额2976750元为准正确。张德军从2015年至2017年陆续向尹国兴已经支付的鼎安名城3﹟地块防水工程款，应当以转账凭单上有张德军签名并写有朝阳防水款内容的6笔转账单据以及尹国兴认可的2017年1月26、27日两笔转账300000元，合计2475000元。欠付尹国兴鼎安名城3﹟地块防水工程款为501750元（2976750元－2475000元＝501750元）正确。上诉人尹国兴主张2016年1月19日转账支付800000元、2016年1月25日转账支付400000元、2015年11月13日转账支付575000元，非涉案工程款的上诉理由不予支持。 综上所述，上诉人尹国兴要求扬建青海分公司、扬建集团公司支付工程款2437171.5元及资金占用费219345.44元的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。 本院再审查明，各方当事人对一、二审法院查明的事实均无异议，再审予以确认。 另查明，再审期间，尹国兴提交补充意见，表示对青海民族大学藏学楼防水工程和兴海县净水厂防水工程另行起诉。 根据双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点是扬建青海分公司、扬建集团公司拖欠尹国兴防水工程款的数额和利息应当如何计算。 一、关于扬建青海分公司、扬建集团公司应付防水工程款的数额 经查，尹国兴一审时主张5个项目的防水工程款总额为3886009元，包括了鼎安名城、青海民族大学藏学楼和兴海县净水厂防水工程项目，扬建青海分公司、扬建集团公司关于尹国兴主张青海民族大学藏学楼和兴海县净水厂防水工程款超过一审诉讼请求的抗辩理由不成立。尹国兴主张鼎安名城防水工程款2995927元，扬建青海分公司、扬建集团公司认为，尹国兴主张的鼎安名城工程款2995927元中，有19177元是鼎安名城3#地块外网防水工程等，不属于扬建青海分公司施工范围，不予认可，对其他的防水工程款数额没有异议。 本院再审认为，尹国兴主张的19177元防水工程款系鼎安名城3#地块外网防水工程等工程款，该工程不在扬建青海分公司承包范围内，且未计入“鼎安名城”结算单中，不应由扬建青海分公司、扬建集团公司支付，尹国兴可另行主张。扬建青海分公司、扬建集团公司应付尹国兴鼎安名城防水工程款数额为2976750元。关于青海民族大学藏学楼和兴海县净水厂的防水工程款，尹国兴明确表示另诉处理，可另行主张。 二、关于扬建青海分公司、扬建集团公司已付防水工程款的数额 二审法院认定扬建青海分公司、扬建集团公司通过张德军共支付给尹国兴鼎安名城防水工程款2475000元，尹国兴认为张德军于2015年11月13日支付的575000元和2016年1月19日支付的80万与本案无关。并提交以下证据，予以证实：1.证人赵某、张某的证言，拟证明尹国兴是赵某的会计，张某是张德军的司机兼会计，80万元是张德军偿还给赵某的工程保证金，575000元是张德军支付给赵某的购车款，两笔款项与本案工程无关；2.《中国建设银行个人活期账户交易明细》，拟证明张德军与赵某经常通过尹国兴转账，575000元到账后，尹国兴分别在当日、第三日和第五日即转给第三人，转账凭证中注明575000元为防水工程款属于张德军备注错误，80万到账后，在次日提现，以上两笔款项均是按赵某要求进行转付；3.鼎安名城施工合同，拟证明合同是2015年7月16日签订，付款方式为按进度支付进度款，该工程总价299余万元，历时二年半时间，开工半年内已支付60万元防水工程款，如认定2016年1月19日支付的80万元为防水工程款，明显与事实不符；4.扬建青海分公司一审委托诉讼代理人刘辉的电话录音，拟证明刘辉清楚扬建青海分公司拖欠尹国兴的防水工程款高于200万元，并承认尹国兴冤屈。 扬建青海分公司、扬建集团公司质证认为，1.证人赵某和尹国兴均自认尹国兴受雇赵某，有经济关系，证人证言无法采用，且证人赵某没有提交买车的相关凭证，与本案转账事实缺乏关联性。证人张某在二审称张德军让他给谁转账就给谁转账，资金性质不知道，同时转账签字均是张德军本人书写，与再审证言自相矛盾。2.银行流水不能证明是张德军有倒账的习惯；3.建筑行业交易习惯允许支付预付款等，支付工程款与施工进度不一定完全吻合；4.刘辉作为录音证据证人应当到庭质证，否则不能作为证据使用，且刘辉自认代表张德军家属处理善后事务。 本院再审认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，与一方当事人有利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根据。尹国兴受雇于赵某，且主张争议的575000元和80万元是代赵某收款，二人存在利害关系。赵某再审庭审时出庭证明575000元和80万元是张德军支付给其的购车款和工程保证金，但未提交购车合同等相关证据佐证，其证言不能证明本案待证事实。张某二审出庭作证时陈述，其只负责替张德军转帐，对转款用途不知情，其证言也不能作为认定案件事实的根据。《中国建设银行个人活期帐户交易明细》只能反映资金流向，不能证明资金用途。鼎安名城防水工程完工后，工程款至今未付清，实际未严格按工程进度支付工程款，工程款支付情况不能直接证明80万元系扬建青海分公司支付给尹国兴的防水工程款。刘辉自认实际是代表实际施工人张德军一方参加诉讼，且其无正当理由未出庭，其证言也不能直接证明争议的两笔款项用途。张德军2016年1月19日支付80万的付款凭证标注“支付朝阳工地防水款”，各方当事人均认可朝阳工地指鼎安名城工程，一、二审法院根据一般交易习惯认定即便张德军与赵某之间有经济往来，也没有必要通过尹国兴转款，对80万元款项认定为扬建青海分公司支付给尹国兴的防水工程款，并无不当。张德军2015年11月13日支付575000元的付款凭证上标注“防水支付开支费用”，该标注与其他五笔付款凭证中标注的“支付朝阳工地防水款”不一致，应当认定575000元与鼎安名城防水工程无关。扬建青海分公司、扬建集团公司已付鼎安名城防水工程款的数额为190万元(2475000元-575000元)。 三、关于利息如何计算 尹国兴主张利息从2018年1月31日起暂时计算到2019年7月31日，按照年利率6%资金占用费计算，扬建青海分公司、扬建集团公司对利息起算时间没有异议，认为利率应当按照二审法院判决的年利率4.75%计算。根据以上查明的事实，扬建青海分公司、扬建集团公司应付尹国兴鼎安名城防水工程款总额为2976750元，已付190万元，欠付工程款的数额为1076750元，从2018年1月31日计算至尹国兴主张的2019年7月31日止，共18个月，按银行同期年贷款利率4.75%计算利息为76718元。 综上，本院再审认为，尹国兴的再审理由部分成立，应予支持。二审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下： 一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民终1992号民事判决和青海省西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初3025号民事判决第二项； 二、变更青海省西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初3025号民事判决第一项为：江苏扬建集团有限公司、江苏扬建集团有限公司青海分公司于判决生效后十五日内向尹国兴支付鼎安名城3﹟地块防水工程款1076750元及逾期付款利息76718元，合计1153468元； 三、驳回尹国兴的其他诉讼请求。 一审案件受理费28052元，减半收取14026元，由尹国兴负担7855元，江苏扬建集团有限公司、江苏扬建集团有限公司青海分公司负担6171元；二审案件受理费22749元(尹国兴预交28052元)，由尹国兴负担13194元，江苏扬建集团有限公司、江苏扬建集团有限公司青海分公司负担9555元，余款5303元退还尹国兴。 本判决为终审判决。 审判长 韩 锐 审判员 郭国泰 审判员 周 蔚 二〇二〇年十月二十三日 书记员 江如冰