天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终4349号上诉人（原审被告）：陆振，男，1989年11月29日出生，汉族，天津市秦川房地产经纪有限公司销售，住天津市北辰区。被上诉人（原审原告）：刘国强，男，1967年1月6日出生，汉族，无职业，住天津市河北区。委托诉讼代理人：王雅，天津哲科律师事务所律师。原审被告：天津市秦川房地产经纪有限公司，住所地天津市红桥区丁字沽街道桃花西大道5号1门101号。法定代表人：耿立杰，总经理。上诉人陆振与被上诉人刘国强、原审被告天津市秦川房地产经纪有限公司（以下简称秦川公司）居间合同纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院（2020）津0106民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陆振，被上诉人刘国强及其委托诉讼代理人王雅到庭参加诉讼。原审被告秦川公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆振上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判陆振不给付刘国强购房返点及利息；本案一审、二审诉讼费用由刘国强承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。陆振所在单位并无给付客户购房返点的相关规定，陆振作为公司员工不可能许诺给付购房返点，双方之间对此并无书面约定，也没有口头约定。一审时，刘国强提供的与陆振之间的录音是陆振受到刘国强等四人的胁迫及引诱，陆振在无奈之下后说出的，并非是陆振的真实意思表示和内心的真实意愿，刘国强等四人的行为系违法行为，所取的录音不能作为定案依据。且本案除录音之外并无其他证据佐证，录音属于孤证，在无其他证据佐证的情况下，不能作为审理和判决本案的依据，一审法院在无其他证据佐证的情况下，仅以录音为依据，严重侵害了陆振的合法权益，望判如所请。刘国强辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。秦川公司未作陈述。刘国强向一审法院起诉请求：1．判令陆振、秦川公司向刘国强支付购房返点17000元；2．判令陆振、秦川公司向刘国强支付资金占用期间利息（以17000元为基数，自立案之日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3．诉讼费用由陆振、秦川公司承担。一审法院认定事实：陆振系秦川公司员工。2019年9月经陆振居间介绍，刘国强于2019年9月21日与案外人天津仪润置业发展有限公司签订《天津市商品房买卖合同》，由刘国强购买北辰区朗郡园6-2-101号房屋，总价款为1693596元。刘国强称，陆振承诺签约成功后向刘国强返还总房款的1%；陆振称，其承诺通过与开发商沟通房屋总价款给刘国强优惠1%，刘国强支付的1693596元系优惠1%后的价格。庭审中，刘国强提交录音四份，一份形成时间为2019年9月22日，通话双方为刘国强、刘国强爱人、陆振，包括以下内容：“够麻烦的这时间弄的，不是我们内个多打给我们”、“你想贷款，贷款银行审批完了再打到他们这的一个半月到两个月，他们拿到全款，再审核这些东西”、“再给我们”、“对，他的审核，审核完财务开票”、“怎么也得两月”、“对，怎么也得两月”。第二、三份录音形成时间为2019年11月，系案外人李宏英与陆振的录音，内容为催要购房返点。第四份录音形成时间为2020年5月2日，通话双方为：刘国强、陆振、案外人李宏英、李宏英母亲，通话录音包括以下内容：李宏英：“那个三万块钱佣金什么时候给我”，陆振：“我的拿着啊姐”，李宏英：“你说返我三万块钱，130万然后反我三万，结果你现在赖账，然后不理我，有那么做人的吗”，陆振：“我没拿着，我怎么给姐姐”，李宏英：“你给我们一个交代，我们都挺不容易的，找你就根本找不着”，陆振：“我给您个说法行吗、这个钱我承认行吗”，刘国强：“咱写个条，我告诉你我太相信你了，你承诺，你光拿嘴承诺这个现在没有用”，李宏英：“你写个条”，陆振：“条什么条，条肯定写不了”，李宏英：“当初你承诺给我们这个钱的，我们现在就得找你”；．．．．．．。秦川公司称，秦川公司与诉争房屋楼盘的销售方存在合作关系，诉争房屋的佣金销售方已经支付给秦川公司，秦川公司亦按照公司规定向陆振支付相应工资（提成），秦川公司没有授权员工向客户承诺返点，如秦川公司同意返点，会与客户签订书面协议，且返点仅针对员工的亲属。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方虽未签订书面合同，但根据双方陈述，由陆振为刘国强提供居间服务，促成刘国强与开发商之间签订《天津市商品房买卖合同》，双方之间形成口头居间服务合同关系。本案争议焦点为：1．本案诉争的总房款的1%是优惠款还是返点；2．如应向刘国强给付总房款的1%，给付主体是谁？关于第一个争议焦点。刘国强称陆振承诺购房签约成功后给刘国强返还总房款的1%，陆振称系通过其居间沟通开发商就总房款优惠1%。法院认为，刘国强提交的录音资料发生在2019年9月22日、2019年11月、2020年5月，发生在刘国强签订《天津市商品房买卖合同》后，录音的内容均是刘国强催要返点及给付时间，并要求陆振出具欠条，因此，双方争议的总房款的1%系陆振承诺刘国强签约成功后向刘国强的返点，现刘国强已经签约成功，且陆振自认诉争房屋签约成功的佣金已经收到，因此陆振应向刘国强给付总房款1%（16935.96元）返点的义务；关于刘国强主张资金占用期间利息的问题，根据刘国强提交的录音，刘国强多次向陆振催要，陆振均未履行给付义务，构成违约，故对刘国强要求陆振支付自本案立案之日即2020年5月22日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用期间的利息的请求，法院予以支持。关于第二个争议焦点。陆振系秦川公司员工，陆振促成刘国强与开发商签订的《天津市商品房买卖合同》是基于秦川公司与开发商委托的房屋销售公司之间的合同，且其促成诉争房屋交易的佣金已由房屋销售公司支付给秦川公司，因此，陆振促成刘国强与开发商签订《天津市商品房买卖合同》的行为属于职务行为。但庭审中，秦川公司明确表示没有授权员工向客户承诺返点，因此，陆振向刘国强承诺返点的行为超越职权范围，且刘国强提交的录音材料内容均是其要求陆振出具欠条、确定给付时间、履行给付义务等，因此，根据现有证据可以证明给付购房返点16935.96元系刘国强与陆振之间达成的协议，本案的给付义务主体应为陆振，故对刘国强要求秦川公司承担给付义务的请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决“一、被告陆振于本判决生效之日起十日内给付原告刘国强购房返点16935.96元，并支付自2020年5月22日至实际给付之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用期间的利息；二、驳回原告刘国强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费225元，减半收取112.5元，由被告陆振负担”。二审中，当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，刘国强提交的录音资料足以证明陆振向刘国强作出了购房返点的承诺，故，一审判令陆振给付刘国强购房返点及利息，并无不当。陆振虽主张其是在受到胁迫的情况下作出的上述承诺，该承诺并非其真实意思表示，但其未提供证据予以证明，故本院不予采信。综上所述，陆振的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费224元，由上诉人陆振负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 赵永华审判员 刘 文二〇二〇年十月二十六日法官助理单体玉书记员冯靖超附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……