新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终605号   上诉人（原审原告）：哈密市青年南路长发建筑器材租赁店，住所地：新疆维吾尔自治区哈密市伊州区青年南路。   经营者：李会峰，男，1979年11月5日出生，汉族，系哈密市青年南路长发建筑器材租赁店业主，住新疆维吾尔自治区和田地区和田市众一机电城****。   委托诉讼代理人：达朝泽，新疆新创律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：天津三建建筑工程有限公司，住所地：天津市河**八纬北路**。   法定代表人：扈朝阳，董事长。   委托诉讼代理人：陈明明，男，系该公司工作人员。   被上诉人（原审被告）：马德荣，男，1981年10月7日出生，汉族，住四川省仪陇县。   委托诉讼代理人：李云安，北京大成（成都）律师事务所律师。   上诉人哈密市青年南路长发建筑器材租赁店（下称长发租赁店）、天津三建建筑工程有限公司（下称天津三建）因与被上诉人马德荣建筑设备租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初1543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长发租赁店的委托诉讼代理人达朝泽、上诉人天津三建的委托诉讼代理人陈明明、被上诉人马德荣及其委托诉讼代理人李云安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   长发租赁店上诉请求：依法对哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初1543号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项予以改判。事实及理由：一、一审法院认为冬季扣除天数为90天是不正确的。因为被上诉人冬季施工休息时间为12月15日至次年的3月15日，而不是11月15日至次年的3月15日。二、对于丢失的建筑设备材料，一审法院采用的二手市场价格过低，如果采用一审法院确定的价格，无法赔偿丢失的建筑设备；三、长发租赁店要求被上诉人支付每日租赁费损失2420.9元，符合法律规定，这与赔偿丢失的建筑设备互不矛盾。   天津三建辩称，我方的答辩意见与上诉意见一致。   马德荣辩称，一、一审认定的冬季停工期为90天，自12月15日至次年3月15日共计90天，一审判决表述为“冬季施工期为11月15日至次年3月15日”系笔误；二、长发租赁店认为一审法院采用二手市场价格偏低，没有证据证实，所以该上诉理由不能成立；三、长发租赁店已要求对丢失的物品进行赔偿，故赔偿后不应再支付2020年3月15日之后的租赁费。   天津三建上诉请求：请求撤销原判，发回重审。事实和理由：一、原审认定事实不清，长发租赁店提交的证据存在瑕疵。原审过程中，长发租赁店在立案之初及开庭期间分别提交两份不同的《建筑设备材料租赁合同》。其中立案时提交的合同上并无任何单位盖章，仅有马德荣与李会峰的签字，而庭审中提交的合同却出现了天津三建项目部印章。为此，天津三建对此印章的真实性提出质疑。但原审法院却未深入调查，直接认定为天津三建的真实意思表示。天津三建申请对项目部公章进行鉴定，故原审属认定事实不清，应当发回重审。二、原审判决天津三建与马德荣无责任区分的履行判决义务，未能区分当事人的责任承担方式，属于法律适用错误。   长发租赁店辩称，一审期间，天津三建已经认可公章的真实性，我们不同意鉴定。   马德荣辩称，天津三建作为租赁合同的承租方主体，并加盖项目部印章，且涉案项目系天津三建承建，租赁物亦使用于涉案项目工程，对此天津三建并未提供证据否定项目部印章的真实性，故其上诉理由不能成立。我方并非租赁合同当事人，一审法院推定我方为租赁合同的承租方，判令承担合同义务，违反了合同法的基本原则，对此，我方保留申请再审的权利。   长发租赁店向一审法院起诉请求：一、判令解除长发租赁店与天津三建、马德荣之间签订的《建筑设备材料租赁合同》；二、判令天津三建、马德荣支付2017年8月至2019年12月15日期间租赁费2036612.3元；三、判令天津三建、马德荣支付违约金610983.7元；四、判令天津三建、马德荣返还钢管98393米、扣件57732套、套筒99各、顶丝3791根，若无法返还，则赔偿各项损失1684236.5元；五、判令天津三建、马德荣支付自2020年3月15日起至实际还清之日止按每日2420.9元标准支付租赁费损失；六、判令天津三建、马德荣支付律师代理费30000元。   一审法院认定事实：2017年8月20日，长发租赁店与天津三建、马德荣签订了《建筑设备材料租赁合同》，合同载明：“出租方（甲方）哈密市长发建材租赁店，承租方（乙方）天津三建建筑工程有限公司，一、乙方承建工程名称：于田特色小镇项目，施工地点新疆于田县。二、实际租用物资数量及合同的管辖以甲方开出的出入库单据为准。钢管0.016元每天、扣件0.013元每天、可调托撑0.025元每天。三、为保证物资供应的及时性，乙方应提前五至八天向甲方提供所需材料的具体数量及计划，并交足押金两万可提货。乙方自提货到退完货期间所产生的运费及装卸费用全部自己负责。四、本合同有效期自签订之日起至乙方退完全部租用物资，并付清全部租金为止。租赁物资使用最低期限为一个月，不足一个月按两个月计费，超过两个月按实际天数计算，履行地在哈密市。在租期内：承租方将租赁物资转让给第三方或转移到其他工地，需经甲方同意，否则甲方有权解除合同，乙方应承担全部租赁物赔偿及租金，还应向甲方赔付租赁物资总价值10％的违约金，冬季如当年工程未完工，来年继续租用物资，乙方应向甲方书面申请报停，否则视为冬季使用。五、租费从乙方提货之日起计算至退完所有租赁物资止，承租方自租金发生之日起，每月五日前向出租方交纳上月发生的租费，押金不做租费处理，承租方如不按时交纳租金未结清全部租费，自租用之日起，甲方对其所租用的各种物资日租金按合同所定单价上调壹倍计算。六、物资归还及修理计费标准：未经甲方同意，乙方擅自把架杆截短，每根应赔偿5元，赔偿标准按当时二手市场价为指导价…九、双方必须按此合同执行。如有纠纷、双方协商解决，协商不成的由甲方所在地哈密市人民法院解决。出租方哈密市青年南路长发租赁店（印章）承租方天津三建建筑工程有限公司于田县老城区保护性改造暨天津文化旅游小镇工程项目经理部（印章）经办人马德荣（签名）2017年8月20日马德荣（签名）。”长发租赁店、天津三建、马德荣三方均在《建筑设备材料租赁合同》上盖章签字确认租赁关系。合同签订后，长发租赁店依照合同约定向天津三建、马德荣提供租赁设备，天津三建、马德荣未按照合同约定及时支付租金，引起本案诉讼。长发租赁店提供出库单、退料单及结算清单（按规格直接计算法）显示，2017年8月31日至2017年12月15日租金合计225，410.67元，2018年3月1日至2018年12月15日租金为1，156，859.67元，2019年3月1日至2019年12月15日租金为724，341.92元，上述结算清单中2017年8月31日至2019年12月15日租金合计为2，106，612.26元。被告未退还的租赁物品为钢管98，393米、扣件57732套、套筒99个、顶丝3791根。马德荣陈述其向长发租赁店支付租赁费110，000元，长发租赁店认可收到马德荣支付的押金20，000元、租赁费60，000元，共计80，000元，马德荣未提供支付租赁费相关证据。长发租赁店计算清单中显示，长发租赁店扣除的冬季停工期为12月15日至次年的3月1日，长发租赁店认为工程项目地点在于田县，冬季气温较高，该工程冬季实际并未停工，但未向法庭提供证据。一审法院认为，长发租赁店与天津三建、马德荣签订《建筑设备材料租赁合同》，该合同系三方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，属合法有效，三方当事人应当严格按照合同履行各自的义务。天津三建认为其不是合同相对方，《建筑设备材料租赁合同》承租人处加盖“天津三建建筑工程有限公司于田县老城区保护性改造暨天津文化旅游小镇工程项目经理部”印章，天津三建认可项目部系天津三建为于田特色小镇项目所设，但认为公章一直由现场施工负责人李震保管，对项目部公章如何加盖在租赁合同承租人处不知情，因项目部为被告天津三建设立，项目部公章的保管属于公司内部的管理问题，对天津三建的抗辩意见一审法院不予采信，故天津三建为《建筑设备材料租赁合同》的承租方。天津三建、马德荣当庭陈述：“天津三建公司为于田特色小镇项目承建方，天津三建公司将工程分包给案外人，案外人又将部分工程分包给马德荣，马德荣并非天津三建公司的工作人员”，且马德荣在承租方经办人处签字，又在合同最下方再一次签名，故马德荣亦为《建筑设备材料租赁合同》的承租方。长发租赁店的各项诉讼请求如下：一、关于长发租赁店要求三方解除签订的《建筑设备材料租赁合同》的诉讼请求。马德荣认为本案不涉及合同解除，合同已履行完毕。天津三建、马德荣认为于田特色小镇项目于2018年12月已经完工，但未提供书面证据，部分租赁设备也一直未向长发租赁店归还，长发租赁店现在要求解除租赁合同的条件已成就，故对于长发租赁店要求解除三方签订的《建筑设备材料租赁合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。二、关于长发租赁店要求天津三建、马德荣支付2017年8月至2019年12月15日的租赁费的诉讼请求。经计算，2017年8月31日至2019年12月15日租赁费为2，106，612.26元，冬季停工期应为11月15日至次年的3月15日，长发租赁店结算清单中部分租赁物分别多计算了15天、30天、45天不等。扣除多计算的冬季停工期的租赁费为456，740元，长发租赁店结算清单中多扣减的金额为12，524元，本案中，天津三建、马德荣应向长发租赁店支付的租赁费为1，662，396.26元（2106612.26-456740＋12524）。扣减马德荣已付租赁费及押金80，000元，剩余1，582，396.26元。三、关于长发租赁店要求天津三建、马德荣支付违约金610，983.7元的诉讼请求。《建筑设备材料租赁合同》约定：“租费从乙方提货之日起计算至退完所有租赁物资止，承租方自租金发生之日起，每月五日前向出租方交纳上月发生的租费，押金不做租费处理，承租方如不按时交纳租金未结清全部租费，自租用之日起，甲方对其所租用的各种物资日租金按合同所定单价上调壹倍计算”，合同约定的违约金过高，长发租赁店按照未支付租赁费价款的30％计算，一审法院予以支持，天津三建、马德荣未及时支付租赁费，应向长发租赁店支付违约金474，718.87元。四、关于长发租赁店要求天津三建、马德荣返还丢失物品，若无法返还赔偿损失的诉讼请求。经核对长发租赁店的出库单、退料单，未归还租赁物品有钢管98，393米、扣件57732套、套筒99个、顶丝3791根，马德荣认为有部分租赁物已经向长发租赁店退还，当时并未开具退料单，但马德荣未提供相关证据加以证明，对马德荣的该抗辩意见，一审法院不予采信。《建筑设备材料租赁合同》手写体载明：“赔偿标准按当时二手市场价为指导价”，三方庭审中表示同意由法庭向二手市场询价，因双方约定按照当时二手市场价格，租赁合同系2017年8月签订，2018年期间出库的设备材料最多，采用2018年二手市场价格较公平，经询价，二手钢管每米价格8元，二手扣件每套3元，二手套筒每个3元，二手顶丝每根5元，经计算，如天津三建、马德荣无法返还丢失材料，则应向长发租赁店赔偿损失共计979，592元。五、关于长发租赁店要求天津三建、马德荣支付自2020年3月15日起至实际还清之日止按每日2，420.9元标准支付租赁费损失的诉讼请求。长发租赁店认为未归还租赁物品应自2020年3月15日起继续计算租赁费，因长发租赁店已要求丢失物品进行折价赔偿，故对于长发租赁店的该项诉讼请求，一审法院不予支持。六、关于长发租赁店要求天津三建、马德荣支付律师代理费30，000元的诉讼请求。三方在合同中并未约定律师代理费，故一审法院对长发租赁店的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告哈密市青年南路长发建筑器材租赁店与被告天津三建建筑工程有限公司、被告马德荣签订的《建筑设备材料租赁合同》；二、被告天津三建建筑工程有限公司、被告马德荣于判决生效之日起十日内共同向原告哈密市青年南路长发建筑器材租赁店支付建筑设备租赁费1，582，396.26元；三、被告天津三建建筑工程有限公司、被告马德荣于判决生效之日起十日内共同向原告哈密市青年南路长发建筑器材租赁店支付违约金474，718.87元；四、被告天津三建建筑工程有限公司、被告马德荣于判决生效之日起十日内退还原告哈密市青年南路长发建筑器材租赁店钢管98，393米（每米8元）、扣件57732套（每套3元）、套筒99个（每个3元）、顶丝3791根（每根5元），如不能退还上述租赁材料，共同向原告哈密市青年南路长发建筑器材租赁店赔偿损失共计979，592元。五、驳回原告哈密市青年南路长发建筑器材租赁店其他诉讼请求。案件受理费41，696元，减半收取计20，848元，由原告哈密市青年南路长发建筑器材租赁店负担5，301元，被告天津三建建筑工程有限公司、被告马德荣负担15，547元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：长发租赁店提交证据一、2019年12月15日其与中建三局集团有限公司和田市一贯制学校建设（一标段）项目部的工作联系函，用以证明和田的冬季施工时间为12月15日至次年2月20日。经质证，天津三建认为此联系函是其他工程的资料，与本案无关；马德荣认为对于冬季施工时间，上诉人长发租赁店在一审时已认可，且该工作函与本案无关。对此工作联系函，因其证明的是其他施工单位在和田地区的冬季休息时间，与本案缺乏证据关联性，本院不予确认。证据二、2020年7月间银行转账汇款回执5张，2020年6、7月间购买不同长度钢管及其他材料的收款收据10张，用以证明租赁物品在二手市场的价格。天津三建与马德荣均不认可长发租赁店要证明的问题，本院对银行转账汇款回执的真实性予以确认，对其证明的问题及收款收据与本案的关联性不予确认。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。   二审期间，长发租赁店申请丢失物品产生的租赁费从2020年3月15日计算至二审判决之日止。   本院认为，本案双方当事人争议的焦点：1．冬季休息时间如何确定的问题；2．一审法院确定丢失材料的二手市场价格是否合适的问题；3．丢失的租赁物应否承担租赁费的问题；4．天津三建提出公章鉴定申请应否准许的问题；5．承担责任主体的问题。   一、关于冬季休息时间如何确定的问题。双方当事人在签订的《建筑设备材料租赁合同》第四条中约定：…冬季如当年工程未完工，来年继续租用物资，乙方应向甲方书面申请报停，否则视为冬季使用。本案中，天津三建、马德荣均未提交书面证据证实向长发租赁店申请报停，亦未提供证据证明施工地对于冬季停工期的相关规定，本应视为冬季使用。长发租赁店主张扣除每年冬季休息时间为12月15日至次年的3月1日，不违反法律规定，亦未损害对方当事人利益，视为对其实体权利的放弃，应予准许。原审法院对于冬季停工期应为11月15日至次年的3月15日的认定有误，应予纠正。长发租赁店计算2017年度、2018年度、2019年度租用物资租赁费时均扣除当年12月15日至次年的3月1日期间，共产生租赁费2106612.26元，本院予以确认。扣减马德荣已支付费用80000元，剩余2026612.26元未付。长发租赁店主张违约金按照未付租赁费金额的30%计为607983.68元。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。根据上述规定及查明的事实，本案中，长发租赁店在天津三建未能按照合同约定支付租赁费的情况下，亦未积极主张其权利，同时未能提供证据证明其有除利息以外其他损失的情况下，本院酌定从2020年4月1日即长发租赁店向一审法院起诉之日起算至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准认定违约金比较合理。原审法院认定违约金标准为未付款项的30%较高，本院予以调整。   二、关于原审法院确定的丢失材料二手市场价格是否合适的问题。双方当事人在签订的《建筑设备材料租赁合同》约定：赔偿标准按当时的二手市场价为指导价。双方当事人对“当时”的时限约定不明，并在一审中均同意以原审人民法院询价为准。原审法院基于2018年出库数量较多，故参考2018年二手市场价确定丢失材料的价格，加之，二手市场的价格并无市场指导价可以参考，且需综合市场环境、现货价格、购货渠道、运输等多种因素加以考量，故原审法院的询价标准并无不妥。上诉人长发租赁店主张按照2020年其从乌市购买材料的价格计算丢失材料的赔偿金额，无事实及合同依据，本院不予采信。   三、关于丢失的租赁物应否承担租赁费的问题。2017年8月20日双方当事人签订的《建筑设备材料租赁合同》第七条约定：乙方（承租方）对所租用物资如不能如数退还，对其所欠物资应按规定价格赔偿，租费计算至甲方收到赔偿款之日。据此，长发租赁店主张丢失租赁物应当支付租赁费是双方当事人的真实意思表示，应予支持。一审法院认为长发租赁店已要求丢失物品进行折价赔偿，不应计算租赁费的认定有误，应予纠正。二审期间，长发租赁店申请丢失物资产生的租赁费从2020年3月15日计算至二审法院判决之日止，放弃二审法院判决之日至实际收到赔偿款之日止的租赁费，本院认为，长发租赁店对该部分诉讼请求的放弃，是对自身民事权利的处分，符合法律规定，本院予以准许。故长发租赁店主张的该项损失应按照丢失材料每天产生的租金2420.9元计算至本判决确定给付之日止。   四、关于天津三建提出公章鉴定申请应否准许的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初1543号民事判决书证实，于田县老城区保护性改造暨天津文化旅游小镇工程项目经理部系天津三建设立，长发租赁店与马德荣签订的《建筑设备材料租赁合同》约定，承建工程名称为于田特色小镇项目。合同落款处，承租方处加盖有“天津三建建筑工程有限公司于田县老城区保护性改造暨天津文化旅游小镇工程项目经理部”印章，并由马德荣作为经办人签字，长发租赁店出库单亦记载租用单位为天津三建建筑工程有限公司（天津小镇）。长发租赁店根据合同系马德荣签字后带回于田加盖印章及将租赁物资送至施工现场等情况，有理由相信马德荣具有天津三建授权，对于签订《建筑设备材料租赁合同》已尽到谨慎的审查义务。故马德荣以天津××县保护性改造暨天津文化旅游小镇工程项目经理部名义签订合同的行为构成表见代理，且于田县老城区保护性改造暨天津文化旅游小镇工程项目经理部系天津三建设立，不具备独立承担民事责任的能力，由此产生的法律后果应由天津三建承担。故二审期间天津三建对公章的真伪提出鉴定申请，本院不予准许。   五、关于承担责任的主体问题。2017年8月20日上诉人长发租赁店与马德荣签订的《建筑设备材料租赁合同》上，加盖了上诉人天津××县保护性改造暨天津文化旅游小镇工程项目经理部”印章。如前所述，天津三建系该合同的相对方。至于不知项目部公章是如何加盖的质疑是天津三建内部管理的问题，对此本案不予涉及。马德荣陈述其作为工程分包方，租赁的建筑设备亦使用在该工程项目，且马德荣服从一审判决，故本院对原审因租赁合同所产生的费用应由天津三建和马德荣共同承担给付责任的判决结果不再调整。   综上所述，哈密市青年南路长发建筑器材租赁店上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初1543号民事判决第一项、第四项“一、解除原告哈密市青年南路长发建筑器材租赁店与被告天津三建建筑工程有限公司、被告马德荣签订的《建筑设备材料租赁合同》；四、被告天津三建建筑工程有限公司、被告马德荣于判决生效之日起十日内退还原告哈密市青年南路长发建筑器材租赁店钢管98，393米（每米8元）、扣件57732套（每套3元）、套筒99个（每个3元）、顶丝3791根（每根5元），如不能退还上述租赁材料，共同向原告哈密市青年南路长发建筑器材租赁店赔偿损失共计979，592元。”   二、撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初1543号民事判决第五项“五、驳回原告哈密市青年南路长发建筑器材租赁店其他诉讼请求。”   三、变更新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初1543号民事判决第二项“被告天津三建建筑工程有限公司、被告马德荣于本判决生效之日起十日内共同向原告哈密市青年南路长发建筑器材租赁店支付建筑设备租赁费1582396.26元”为“天津三建建筑工程有限公司、马德荣于本判决生效之日起十日内共同向哈密市青年南路长发建筑器材租赁店支付建筑设备租赁费2026612.26元”。   四、变更新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初1543号民事判决第三项“被告天津三建建筑工程有限公司、被告马德荣于判决生效之日起十日内共同向原告哈密市青年南路长发建筑器材租赁店支付违约金474，718.87元”为“天津三建建筑工程有限公司、马德荣于判决生效之日起十日内共同向哈密市青年南路长发建筑器材租赁店支付违约金，以欠付建筑设备租赁费2026612.26元为基数，从2020年4月1日起算至实际给付之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计”。   五、天津三建建筑工程有限公司、马德荣于判决生效之日起十日内共同向哈密市青年南路长发建筑器材租赁店支付丢失材料产生的租赁费，租赁费按照每日2420.9元的标准，从2020年3月15日起算至本判决确定给付之日止。   六、驳回哈密市青年南路长发建筑器材租赁店的其他诉讼请求。   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费41696元，减半收取计20848元，由哈密市青年南路长发建筑器材租赁店负担2199元，天津三建建筑工程有限公司、马德荣负担18649元。二审案件受理费47592元，由哈密市青年南路长发建筑器材租赁店负担5453元，天津三建建筑工程有限公司、马德荣负担42139元。   本判决为终审判决。   审  判  长   朱 滢   审  判  员   王晓东   审  判  员   张晓丽   二 〇 二 〇 年 十 月 九 日   法 官 助 理   杜苗苗   书  记  员   冯培德