湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1081号上诉人（原审原告、反诉被告）：谭正朝，男，1982年8月15日出生，土家族，住湖北省黄冈市黄州区。上诉人（原审原告、反诉被告）：李桂珍，女，1990年2月18日出生，汉族，住黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：谭正朝，系李桂珍丈夫。上诉人（原审被告、反诉原告）：中建三局宜昌建设发展有限公司。住所地：宜昌市伍家岗区八一路**（三水厂**房）。法定代表人：李勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙梦婷，该公司员工。委托诉讼代理人：朱磊，湖北诚业律师事务所律师。上诉人谭正朝、李桂珍与上诉人中建三局宜昌建设发展有限公司（以下简称中建三局宜昌公司）商品房销售合同纠纷一案，双方均不服宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503民初2187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案经依法延长审理期限。本案现已审理终结。谭正朝、李桂珍上诉请求：撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503民初2187号民事判决的第二项，予以改判，一、二审诉讼费由中建三局宜昌公司负担。事实和理由：一、一审判决对原地保留1022棵古树、41%的绿化率认定为要约邀请是认定错误。中建三局宜昌公司在商品房宣传广告中明确绿化率41%、原地保留古树1022棵。本案中《商品房买卖合同》附件十一、广告宣传都由中建三局宜昌公司提供，系其为重复使用而事先拟定且在订立合同时未与对方协商的条款，关于附件十一对广告等的约定系格式条款。此格式条款的提供方中建三局宜昌公司，应采取足以引起对方注意的方式提请对方注意，并依照对方的要求作出说明。但中建三局宜昌公司没有采取任何方式提请谭正朝、李桂珍注意，字体与上下文字体一样，没有加粗、标黑。同时《一线滨江国匠精工》“一线临江产品鉴赏手册”中，封底尾部注明“本广告为要约邀请，不构成要约内容”，字体小到社会一般人难于发现且辨认，谭正朝、李桂珍自始至终未发现这一行字，直到庭审中中建三局宜昌公司律师提醒才发现。一审庭审中，主审法官根据中建三局宜昌公司律师提醒摘下眼镜，低头凑近广告纸细细寻找辨认，方才发现这一行字。中建三局宜昌公司在排除对方权利加重对方义务的约定上均未尽到足够的提示义务，甚至是故意缩小字体避免当事人看见“本广告为要约邀请，不构成要约内容”这一限制谭正朝、李桂珍权利的重要内容。一审庭审中，中建三局宜昌公司律师多次强调宣传广告对中建三局宜昌公司具有约束力，谭正朝、李桂珍也引用了中建三局宜昌公司承认具有约束力的原话，直到庭审结束中建三局宜昌公司没有撤回此申明。双方约定不违反法律法规及强制性规定，一审法院最终认定属于要约邀请而没有约束力，此认定不符合事实。中建三局宜昌公司对广告等是否是要约的订约方式有违诚实信用原则，用格式条款的方式排除了从2017年至2019年长达两年中所有广告宣传（包括鉴赏手册、中建之星形象宣传片、微信公众号）中均强调的不惜一切代价(或斥巨资)挂牌保护1022棵古树、41%绿化率等具体确定的承诺。比一般人更应该具有诚信意识，更应该维护社会诚信道德价值观以及肩负社会责任感的国企中建三局宜昌公司，长达两年间宣传“1022棵古树”，如今看起来更像是一个愚弄C区3000多户购房群众的笑话，最终损害的是国企中建三局在宜昌老百姓中的公信力以及社会信誉。一是已经引起群体诉讼消耗了大量宜昌市司法资源！二是已经引起多起群体事件增加地方政府维稳负担。其拟定的格式条款，不仅违反了格式条款提供方应公平合理分配双方权利义务的法律规定，同时也显然加重了谭正朝、李桂珍的合同义务，属于合同法第四十条规定的“免除其责任、加重对方责任”的情形。《合同法》第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。故在此格式条款无效的条件下，理应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定。二、对中建三局宜昌公司违反合同延期交付房屋的事实认定不成立，为事实认定错误。一是根据合同第九条：商品房交付条件，该商品房交付时应当符合下列第1、2，x项所列条件：2，该商品房已取得房屋测绘报告。第十一条：交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件，出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。中建三局宜昌公司至今未提供或者出示房屋测绘报告。二是根据合同第十条商品房相关设施设备交付条件（一）基础设施设备……3、燃气，交付时完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应；如果在约定期限内基础设施设备未达到交付使用条件，双方同意按照下列第2种方式处理，（1）以上第1、2、3项任意一项在约定交付日未达到交付条件的，出卖人按照本合同第十二条约定承担逾期交付责任。（2）出卖人采取措施保证相关设施于约定交付之日后90日内达到交付使用条件，在此期间不承担逾期交付责任。第十二条逾期交付责任。除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理；1、按逾期时间，分别处理。（1）逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。（2）逾期超过90日后，……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。谭正朝、李桂珍虽然于8月25日拿钥匙收房，根据民法通则及合同法规定的意思自治原则，合同中约定的交付条件是双方的真实意思表示，应坚持有约定从约定的原则，即严格按照双方约定的条件及基本的法定条件来认定商品房符合交付条件的时间。建筑法第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”城市房地产管理法第二十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”解读上述法律、法规，其共同之处在于规定竣工验收是房屋交付使用的条件。因此，商品房交付条件既应符合合同约定的标准，又必须符合法律、行政法规的强制性规定。换言之，开发商有义务向买受人交付符合交付使用条件（包括法定的交付使用条件与约定的交付使用条件）的商品房，而具体到本案中的商品房交付，就是指中建三局宜昌公司与谭正朝、李桂珍双方在进行房屋验收交接之时，中建三局宜昌公司应当出示包括质量保证书、使用说明书、房屋测绘报告等在内的证明文件，绝非简单到仅仅交钥匙而巳。交钥匙作为房屋的转移占有方式，是一种事实上的交付，而不能想当然地认为开发商就完全履行了交付房屋的义务，谭正朝、李桂珍只是接受了中建三局宜昌公司的部分履行。交钥匙是交付完成的必要条件而非充分条件。合同中履行交付义务应该包括交付时间、交付标准、交付主体、履行对象等都符合约定，合同应该全面履行。开发商向买受人交付房屋的行为，不仅应当符合约定，也要满足法律规定的条件和标准，绝不能简单地将交钥匙视为房屋的交付使用。因此，房屋按照合同约定并不完全具备交付条件，一是中建三局宜昌公司至今没有出示房屋测绘报告。二是至今没有通燃气。然一审法院却认定该房屋具备国务院有关房地产开发项目交付使用条件(国务院令第698号)，中建三局宜昌公司通知谭正朝、李桂珍的交房时间在约定交付期限内，谭正朝、李桂珍自身延后收房，不属中建三局宜昌公司延期交房。(国务院令第698号)《城市房地产开发经营管理条例》第十七条：房地产开发项目竣工，依照《建设工程质量管理条例》的规定验收合格后，方可交付使用。此条限定了交付使用的前提，但没有排除双方在此基础上约定其他的交付条件，本案中，谭正朝、李桂珍与中建三局宜昌公司约定了房屋交付的其他条件，是双方意思自治的表示，并没有违反效力性强制性规定，是合法有效的，双方应当遵守，现中建三局宜昌公司至今没有出示房屋测绘报告，至今没有通燃气，显然已违反双方合同之约定，中建三局宜昌公司理应承担约定交房之日2019年8月1日起至出示涉案房屋测绘报告之日的违约责任。综上，一审判决对本案是否构成要约的法律事实认定错误，对违反合同逾期交房的事实认定不成立，明显对谭正朝、李桂珍不利。针对谭正朝、李桂珍的上诉，中建三局宜昌公司辩称，1、涉案商品房买卖合同勾选净高不小于三米，系本公司工作人员工作失误造成，并不存在违约，根据一审判决，谭正朝构成不当得利。2、中建三局宜昌公司不构成虚假宣传。3、中建三局宜昌公司不构成延期交房。谭正朝的诉请于法无据，请求驳回其全部上诉请求。中建三局宜昌公司上诉请求：撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503民初2187号民事判决的第一项和第三项，改判中建三局宜昌公司构成重大误解并将《商品房买卖合同》第三条第五款“净高不小于3米”变更为“层高不小于3米”；改判中建三局宜昌公司构成重大误解并不承担违约责任；一、二审诉讼费由谭正朝、李桂珍负担。事实和理由：一审判决适用法律错误。1、谭正朝、李桂珍的起诉状违背事实。《商品房买卖合同》第三条第五款约定“该商品房净高不小于3米”系中建三局宜昌公司工作人员重大失误造成。因合同使用标准格式版本，中建三局宜昌公司员工误将“层高（不小于3米）”勾选为“净高（不小于3米）”，合同模板上作出了错误的意思表示并进行了批量签订。涉案房屋建设工程规划许可证及相关的设计报批文件上所记载的均为“层高3米”，这是涉案房屋层高的法定依据，且涉案房屋的实际净高、层高均远高于行业平均水平。项目C区销售，1#-7#楼定位花园组团，宣传口径层高3米；8#-17#楼定位滨江组团，宣传口径层高3.15米。谭正朝、李桂珍所购房屋为花园组团，标准设计层高为3米。谭正朝、李桂珍提交的证据8标明“一线临江3.15层高”，证明谭正朝、李桂珍知晓上述区别。除4号楼外，C区其它楼栋的合同均勾选为“层高（不小于3米）”。涉案《商品房买卖合同》补充条款附件十一约定“本合同项下商品房的卧室、客厅层高为合同第三条所列层高，此层高为设计标准层高，非楼层净高，其它部位在符合规范的前提下，局部高于或低于该层高”，此为特别规定，推定中建三局宜昌公司想在合同中表达的真实意思实际是“层高不小于3米”。2、中建三局宜昌公司工作人员的失误构成重大误解，应根据“行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解”和重大误解或者显失公平的民事行为当事人有权请求变更或撤销的司法解释规定处理。3、截止中建三局宜昌公司收到应诉通知之日，中建三局宜昌公司撤销权仍在三个月除斥期间内。中建三局宜昌公司系在收到谭正朝、李桂珍《4号楼全体业主致中建宜昌之星项目的报告》（2019年8月3日）后方知合同存在层高勾选错误。一审法院以合同签订之日作为重大误解除斥期间的起算日不当。针对中建三局宜昌公司的上诉，谭正朝、李桂珍辩称，1、本案与不当得利无关，双方是合同纠纷，是谭正朝、李桂珍有损失，实际收到的房屋层高是2.759米，与合同约定少了0.241米。2、4号楼33层层高并不完全一样，1层层高3.15米、4.75米、4.9米，2层层高为3米、4.2米，也就是说不存在模板勾选错误。2、合同约定案涉商品房净高不少于3米，实际层高为2.759米，房屋交付违反合同。3、宣传册名称是一线滨江产品鉴赏手册，按照宣传册17栋高层都属于一线临江**宅，所有的宣传都是以一线临江**宅开头，宣传册第5页写到3.15米层高非凡眼界，宣传与合同约定完全一致。谭正朝、李桂珍向一审法院起诉请求：1、判令中建三局宜昌公司给付谭正朝、李桂珍违约损失199434.16元。2、判令中建三局宜昌公司赔偿谭正朝、李桂珍延期交房违约金111元/天×23天＝2553元（截至2019年8月25日）。3、判令中建三局宜昌公司继续履行合同，按照中建三局宜昌公司的商业广告和宣传提升绿化率到41％，种植1022颗古树（古树标准执行《城市绿化条例》第24条），并按照合同的约定对C区环境整改到位。4、判令中建三局宜昌公司发布虚假广告，违反《广告法》第二十八条第一款、第五款，第九条第三款，第二十六条。5、判令中建三局宜昌公司收取谭正朝、李桂珍购房认筹金违规。6、本案诉讼费由中建三局宜昌公司承担。中建三局宜昌公司向一审法院反诉请求：1、判令变更合同，将合同第三条第五款“净高不小于3米”变更为“层高不小于3米”或撤销原合同。2、判令谭正朝、李桂珍支付逾期付款违约金2772元（770000元×0.01％×36）。3、反诉受理费由谭正朝、李桂珍承担。一审法院认定事实：2017年，中建三局宜昌公司开发建设中建宜昌之星项目，制作产品鉴赏手册，对该项目进行广告宣传，其宣传的主要内容有，“无障碍‘零距离’观江，私享长江最美1公里”，“法式园林”、“5万方墅级绿地面积，41％绿化率”、“原地保留1022棵古树”，“一线临江**宅3.15米墅质层高”、“比同类产品层高多出15-35厘米高度，增加60％阳光入户”等等。该鉴赏手册尾部注明，“本广告为要约邀请，不构成要约内容，具体信息以合同约定及政府最终审批为准”。谭正朝、李桂珍获取中建三局宜昌公司上述产品鉴赏手册对中建宜昌之星项目的宣传等相应宣传信息，于2017年5月7日交付中建三局宜昌公司认筹金20000元，该20000元认筹金于2017年9月16日转为认购金。2017年10月9日，谭正朝、李桂珍与中建三局宜昌公司签订《商品房买卖合同》，约定中建三局宜昌公司向谭正朝、李桂珍预售[鄂宜房预字（2017）45号]中建宜昌之星C地块4号楼1单元18层011802号商品房（产籍号03-0105-0051-011802），房屋用途为住宅，建筑面积117.56平方米，房屋净高不小于3米；房屋单价每平方米9469元，总价款1113176元；谭正朝、李桂珍以贷款方式付款，签订合同之日支付首付款273176元，剩余房款840000元贷款支付，贷款应于2017年11月9日前到达中建三局宜昌公司账户，否则谭正朝、李桂珍应按合同“第七条第（一）款”承担责任即银行不同意贷款导致无法按期支付房款的，谭正朝、李桂珍必须于中建三局宜昌公司发出书面通知之日起十日内付清全部购房款；逾期付款在90日之内，按日支付逾期应付款万分之一的违约金；房屋交付时应当完成商品房项目竣工交付使用相关手续（取得商品房项目竣工交付使用备案证）和商品房已取得房屋测绘报告；小区内绿地率35％；房屋交付时间为2019年8月1日前，逾期交房在90日之内，按日支付全部房款万分之一的违约金；房屋交付时的实测面积差异，按约定的建筑面积单价据实结算。合同附件补充协议中约定，商品房的卧室、客厅层高为合同第三条所列“层高”，此“层高”为设计标准层层高，非楼层净高；该项目的楼书、沙盘、模型、广告等对外宣传资料均属要约邀请，仅作为买受人购房时参考，不构成双方具体权利义务。合同签订后，谭正朝、李桂珍向中建三局宜昌公司支付首付款273167元（含认购金20000元），于2017年10月29日支付房款70000元，谭正朝向银行贷款770000元，于2017年12月15日转付中建三局宜昌公司。中建宜昌之星项目C地块4号楼经宜昌市规划局审核于2017年12月28日颁发宜市规建永（2017）109号《建设工程规划许可证》，其中，建筑分层审定第3至第33层层高为3米，使用性质为住宅。无层高发生变更内容记载。2019年7月31日，中建三局宜昌公司办妥中建宜昌之星项目C地块4号楼（住宅部分）竣工验收备案，备案编号420500190068。2019年7月22日，中建三局宜昌公司向谭正朝、李桂珍发出交房通知书，通知谭正朝、李桂珍于2019年8月1日办理交房手续。期间，谭正朝、李桂珍未按期收房，自行委托他人对所购房屋的面积、净高进行测量，其测量数据显示房屋净高2.75米至2.81米。2019年8月25日，谭正朝、李桂珍与中建三局宜昌公司办理房屋交接手续。嗣后，谭正朝、李桂珍以测量房屋净高与合同约定不符、小区环境与广告宣传相差甚远等等存在的问题，要求中建三局宜昌公司承担违约责任并赔偿损失、继续履行义务。双方发生纠纷协商未果成讼。一审法院认为，谭正朝、李桂珍与中建三局宜昌公司签订《商品房买卖合同》的行为，是双方当事人真实意思表示，合同内容并无违反法律、法规强制性规定情形，该合同有效成立。当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案双方争议的焦点是《商品房买卖合同》中约定的房屋“净高不小于3米”的条款效力问题；中建三局宜昌公司产品鉴赏手册等相关广告宣传内容是否对其履行与谭正朝、李桂珍之间的《商品房买卖合同》具有约束力；双方当事人是否存在违约行为以及违约后果问题。一、双方签订的《商品房买卖合同》系由中建三局宜昌公司提供的格式合同，且中建三局宜昌公司是从事房地产开发及经营的企业，其对商品房买卖合同中的相关定义、术语等内容的理解比买受人更具专业优势。房屋“层高”和“净高”是两个不同概念，词义明确，就房地产开发商来讲，对“层高”和“净高”不可能产生错误认识，形成重大误解。中建三局宜昌公司抗辩其工作人员的工作失误将“层高”勾选为“净高”构成重大误解的理由不成立。相反，合同中显示的房屋“净高不小于3米”却能对谭正朝、李桂珍购房欲望产生影响，促使双方建立房屋买卖关系。自双方签订合同时起，其房屋“净高不小于3米”的条款即生效。中建三局宜昌公司请求变更合同条款房屋“净高不小于3米”为房屋“层高不小于3米”，缺乏事实和法律依据，不予支持。中建三局宜昌公司又请求撤销合同，更无事实依据，且撤销权已经消灭。中建三局宜昌公司自与谭正朝、李桂珍签订合同之日起就应当知道撤销事由，其撤销合同之请求应予驳回。二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。中建三局宜昌公司对产品鉴赏手册等宣传中所使用的宣传内容并不涉及与某一特定买受人之间具体明确的权利义务，多为展现商品房的品质、区位环境等，且产品鉴赏手册中注明“本广告为要约邀请，不构成要约内容”，双方合同中也约定该项目的楼书、沙盘、模型、广告等对外宣传资料均属要约邀请，不构成双方具体权利义务。故中建三局宜昌公司广告宣传的内容不是其履行本案双方当事人合同的义务，在本案中对中建三局宜昌公司不具有约束力。即使广告宣传中有绿化率等具体数值，其绿化率等是否达标、何时达标，涉及权利主体和其他法律关系，而不是本案房屋买卖合同纠纷处理范围。谭正朝、李桂珍诉讼中所提供的证据不足以证明中建三局宜昌公司具有违反《中华人民共和国广告法》相关规定的具体行为等情形，其“虚假广告”之主张，不予认定。三、中建三局宜昌公司向谭正朝、李桂珍交付的房屋实际上是层高不小于3米，其净高是低于3米，则与双方合同约定不符，中建三局宜昌公司构成违约，应当承担违约责任。但双方在合同中未约定房屋高度不符合约定应承担的违约责任或违约产生损失的计算方法，法律、司法解释也未对此违约行为的违约责任作出规定。众所周知，房屋价款的计价方式是按照房屋建筑面积乘以每平方米单价，而非建筑空间乘以每立方米单价。谭正朝、李桂珍不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定计算损失，其请求中建三局宜昌公司赔偿199434.16元，没有事实和法律依据，不予支持。中建三局宜昌公司应当承担相应违约责任。在谭正朝、李桂珍不解除合同的情形下，综合考虑房屋空间高度的差异对谭正朝、李桂珍在房屋装修设计、功能、通风、采光，视觉效果等方面形成一定影响，影响的程度，中建三局宜昌公司产生违约行为的主、客观原因，非擅自变更建筑规划设计等因素，酌情确定中建三局宜昌公司赔偿谭正朝、李桂珍房屋总价款1.5％的损失即16697.64元（1113176元×1.5％）。四、中建三局宜昌公司对案涉中建宜昌之星4号楼经质量验收合格，符合设计及规范要求，该房屋具备国务院有关房地产开发项目交付使用条件（国务院令第698号），中建三局宜昌公司通知谭正朝、李桂珍的交房时间在约定交付期限内，谭正朝、李桂珍自身延后收房，不属中建三局宜昌公司延期交房。谭正朝、李桂珍请求中建三局宜昌公司支付逾期交房的违约金，不予支持。谭正朝、李桂珍欲购买中建三局宜昌公司开发建设的商品房，向中建三局宜昌公司交付认筹金并转为认购金，其行为符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定。五、关于中建三局宜昌公司反诉请求的逾期付款违约金，因谭正朝、李桂珍贷款只是迟延到账，而非银行不同意贷款，且中建三局宜昌公司亦未向谭正朝、李桂珍书面催款，故中建三局宜昌公司该项请求与合同等事实依据不符，不予支持。一审法院综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第五十四条第一款第一项、第五十五条第一项、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告中建三局宜昌建设发展有限公司赔偿原告谭正朝、李桂珍违约损失16697.64元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告谭正朝、李桂珍的其他诉讼请求。三、驳回被告中建三局宜昌建设发展有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2165元，由原告谭正朝、李桂珍负担1000元，被告中建三局宜昌建设发展有限公司负担1165元。反诉受理费25元，由被告中建三局宜昌建设发展有限公司负担。本院二审期间，谭正朝、李桂珍提交关于办理中建三局宜昌公司涉嫌虚假宣传信访件的回复和关于举报中建三局宜昌公司的回复，拟证明中建三局宜昌公司虚假宣传和广告违法基本属实。中建三局宜昌公司质证认为，关于办理中建三局宜昌公司涉嫌虚假宣传信访件的回复是邓荣华签收，与谭正朝无关，该回复已明确表明仅是对中建三局宜昌公司虚假宣传进行立案调查尚未结案，该回复证据效力不足；应该严格区分违反广告法的行政责任和民事责任，中建三局宜昌公司目前未被定性为虚假宣传，即使构成虚假宣传，也需构成民事侵权的四大构成要件，给谭正朝、李桂珍造成侵害才要承担民事赔偿责任，侵权责任和违约责任并不属于同一范畴的法律问题，此外行政机关认定虚假宣传更看重的是广告法的相关规定，即一律不能使用最高级、国家级等绝对化的用语，与本案的审查要点并不一致。关于举报中建三局宜昌公司的回复的质证意见同上份证据，该回复已明确表述该调查已中止，即中建三局宜昌公司是否存在虚假广告仍未定论。二审中，中建三局宜昌公司提交以下证据：证据1，宜昌市中央商务区滨江项目投资合同，拟证明合同第十一页第八条第九款约定将滨江商务区项目范围内现在林木依据整体规划进行保留或按乙方开发需要在本项目范围内迁移，据此约定中建三局宜昌公司作出原地保留古树的宣传有充分的合同依据。证据2，宜昌市伍家岗区住房保障服务中心（原伍家岗区拆迁办）出具的情况说明，拟证明该机构按程序将项目红线类树木移交给区园林绿化管养中心处置属于政府行为构成不可抗力。证据3，从人民政府官网下载的伍家岗住房保障中心出具的《宜昌市城区集体土地征收办法》，拟证明伍家岗住房保障中心就是拆迁办，在项目早期由拆迁办将本应归属中建三局宜昌公司的树木协助园林局移交给园林局构成不可抗力。谭正朝、李桂珍质证认为，对这三份证据真实性无异议，认为投资合同签署时间是2014年7月10日，本案商品房买卖合同是2017年10月9日签署，中建三局宜昌公司明知无法履行合同，广告内容仍宣传属于欺诈，严重损害谭正朝、李桂珍利益；投资合同是宜昌市政府与中建三局宜昌公司的投资合同，一份合同不能损害另一合同善意相对人的合同利益；情况说明是2020年9月9日出具，合同履行时间是2019年8月1日，对方已构成违约再提供情况说明，没有意义。本院对二审中双方当事人提交的证据的真实性予以认可，对其证据效力予以综合认定。二审查明的事实，与一审查明的一致。本院另查明，谭正朝、李桂珍一审中提交的王辉与中建三局宜昌公司于2018年4月3日签订的商品房销售合同证实，王辉购买了与谭正朝、李桂珍同一个单元的第33层3号房，合同约定“层高（不小于3米）”。本院认为，谭正朝、李桂珍与中建三局宜昌公司签订的《商品房买卖合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。关于中建三局宜昌公司《一线滨江国匠精工》“一线临江产品鉴赏手册”宣传内容的效力问题。该鉴赏手册中多有关于商品房的溢美之词，如“长江最美一公里”“法式园林，内外双园”“一线临江**宅内部打造极具仪式感的法式皇家园林”“41％绿化率”“不惜代价挂牌登记原地保留1022棵古树”“5万方墅级绿地面积”等，效果图显得美轮美奂、如梦幻境。但一般购房者不会将房地产开发商天花乱坠的宣传当真，而会谨慎留意购房合同条款。中建三局宜昌公司在宣传中有“一个花园两个滨江组团”之语，谭正朝、李桂珍所购房屋4号楼单价明显低于8至17号楼，可见中建三局宜昌公司在产品推介宣传中并无欺诈。关于小区绿化率，《商品房买卖合同》第十条亦约定“小区内绿地率35%”。《商品房买卖合同》附件十一“补充协议”第六条明确约定，“所有关于本项目的楼书、沙盘、模型、广告等对外宣传资料均属要约邀请，仅作为买受人购房时参考，不构成双方具体权利义务。”因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，中建三局宜昌公司在“一线临江产品鉴赏手册”中的宣传内容应认定为要约邀请。该鉴赏手册所称“不惜代价挂牌登记原地保留1022棵古树”确属不实，但古树对商品房价值和销售价格没有影响。案涉商品房经竣工验收质量合格，已按合同约定交付。谭正朝、李桂珍认为中建三局宜昌公司至今没有出示房屋测绘报告、房屋至今没有通燃气属延期交房，与客观事实不符。根据谭正朝、李桂珍提交的王辉与中建三局宜昌公司于2018年4月3日签订的商品房销售合同和中建三局宜昌公司一审举证，可以认定案涉商品房实系“层高不小于3米”而非“净高不小于3米”。中建三局宜昌公司系格式合同的提供方，其应为其工作人员的失误付出代价。一审法院认定其应向谭正朝、李桂珍交付“净高不小于3米”的商品房，否则构成违约，并非对其苛责。同时一审法院酌定中建三局宜昌公司赔偿谭正朝、李桂珍房屋总价款1.5％的损失即16697.64元（1113176元×1.5％），尚属公平合理。综上，谭正朝、李桂珍和中建三局宜昌建设发展有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4330元（谭正朝、李桂珍已预交4330元，中建三局宜昌建设发展有限公司已预交50元），本院决定由谭正朝、李桂珍负担330元，中建三局宜昌建设发展有限公司负担4000元。本判决为终审判决。审判长  苗劲松审判员  黄孝平审判员  王明兵二〇二〇年十月二十三日书记员  冀琦芳