辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5854号上诉人（原审被告）：沈阳辰宇建设集团有限责任公司，住所地：沈阳市和平区。法定代表人：刘伯尧，职务：董事长。委托诉讼代理人：韩维信、吴志宽，均系北京天驰君泰（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳天安裕兴钢材有限公司，住所地：沈阳市皇姑鸭绿江北街。法定代表人：张学会，职务：总经理。委托诉讼代理人：孙佳奇、郑添圣，均系上海市海华永泰(沈阳）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：朱玉武，男，汉族，住沈阳市皇姑区。上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司因与被上诉人沈阳天安裕兴钢材有限公司、朱玉武买卖合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初12210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法由审判员鞠安成担任审判长（并任主审），与审判员贺新发、刘春杰组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司上诉请求：1、判令依法撤销一审判决，并依法改判上诉人不承担法律责任；2、判令由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司（以下简称辰宇公司）因与被上诉人沈阳天安裕兴钢材有限公司（以下简称天安裕兴公司）、朱玉武买卖合同纠纷一案已由一审法院审理完毕，上诉人认为一审法院在审理过程中存在事实认定不清、法律适用错误、严重违反法定程序等问题，现依法向贵院提起上诉。一、一审法院在案涉《钢材买卖合同》上加盖的辰宇公司公章真伪严重存疑的情况下拒绝对公章真伪进行鉴定，且没有依法查清合同签订地点及辰字公司经办人等案件细节下，直接认定朱玉武以辰字公司名义与天安裕兴公司签订了案涉《钢材买卖合同》，并认定合同效力，认定事实错误，且严重违反《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定，属于明显错判。在本案发回重审一审期间《最高人民法院关于印发的通知》（法（2019）254号，以下简称《九民会议纪要》）正式印发，根据《九民会议纪要》第41条的规定，关于盖章行为的法律效力，当发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情况下，法院应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。本案中，案涉《钢材买卖合同》上加盖的辰宇公司编号为2101020092112的公章已于2011年4月29日送沈阳市公安局依法缴销，故在标明为2015年4月30日签订的案涉《钢材买卖合同》上加盖的相同号码的印章应为假公章，案涉合同不应具有法律效力。根据《九民会议纪要》的规定，一审法院本应主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权来确定合同的效力，但是一审法院在天安裕兴公司原审庭审中和发回重审一审庭审中关于合同签订地点、辰宇公司经办人等细节的描述完全不一致，且朱玉武和辰宇公司均明确否认签订过该合同，在现有证据无法确认该合同上辰宇公司的印章是在何地、由何人加盖的情况下，一审法院既不对公章真伪进行鉴定，也没有查清案涉合同的签约人是谁以及签约时是否具有辰宇公司的代表权或者代理权，直接认定朱玉武以辰字公司名义与天安裕兴公司签订了案涉《钢材买卖合同》，并认定合同效力，属于严重的认定事实不清，适用法律错误。根据《九民会议纪要》第41条规定，加盖假公章的合同仍然认定有效的前提是盖章人系法人的法定代表人或者其授权之人或者代理人，而从目前证据看合同上的名头为辰宇公司的公章加盖人是谁并不清楚，且该号码的公章已经依法缴销，故法院应对该公章真伪进行鉴定。二、一审法院未按二审法院发回重审的民事裁定书要求，对天安裕兴公司提供的送货单据中没有标明送货地点部分钢材进行详细审查，直接将没有标明任何送货地点的共计5,496,042.91元(其中341,445.14元钢材既无送货地点，又无签收人）的钢材全部认定为送往通远堡财富家园项目工地，证据明显不足，属于认定事实错误。二审法院在（2018）辽01民终13092号民事裁定书的本院认为部分明确提出“在原告天安裕兴公司提供的送货单据中，未标明送货地点的单据有5,716,836.63元，这些没标明送货地点的单据中还有许多份单据没有签收人签字、盖章，并要求一审法院在发回重审后对于这些单据送往何地、由谁接收的予以查清”（详见民事裁定书第8页最后一个自然段。然而在本案被发回重审后，一审法院并没有按照二审裁定书的要求查清相关事实，在没有充分证据的情况下，简单地以“经本院查证、核算，送货地点为通远堡财富家园项目工地的钢材款为5,496,042.91元”就作出了认定，明显属于认定事实错误。三、天安裕兴公司所述钢材实际供应量，既与案涉《钢材买卖合同》约定明显不符，也与案涉工地真实钢材需求量互相矛盾。根据天安裕兴公司的主张，其向通远堡财富家园项目供应钢材共计3456吨，但根据朱玉武在庭审中的表述，整个通远堡财富家园项目所需钢材总量不足2000吨，且根据天安裕兴公司自己提供的《钢材买卖合同》上标明的钢材数量为2000吨，也可以看出天安裕兴公司所述钢材供应3456吨的事实与案涉工地真实钢材需求总量互相矛盾，一审法院对此案件关键事实并未依法查清。四、一审判决将2015年10月8日辰宇公司因其他项目而支付给天安裕兴公司的50万元转账凭证，径行认定为系辰宇公司对案涉《钢材买卖合同》的订立和履行予以追认，属于明显的认定事实错误。一审判决认为“本案合同履行过程中，被告辰宇公司于2015年10月8日通过银行转账方式支付原告货款50万元，这表明辰宇公司对本案争议合同的订立和履行予以追认（一审判决第五页倒数第10行至第7行）辰宇公司在一审庭审时已经明确表示，2015年10月8日转账给天安裕兴公司的50万元，是支付参仙源项目的材料款项。因此，该款项与本案无关，不能被视为是辰宇公司对其与天安裕兴公司签订案涉《钢材买卖合同》的追认，更不能被视为是对该合同履行的追认，一审法院的认定明显错误。五、一审判决在计算辰宇公司承担责任的范围时，未将其认定的天安裕兴公司分别于2015年7月22日收到的货款10万元及2015年8月31日收到的货款1512274元予以扣减，且没有查清其他付款情况，判决结果明显错误。首先，一审判决在事实认定部分查明“原告分别于2015年7月22日收到货款10万元、2015年8月31日收到货款1512274元、2015年10月8日收到被告辰宇公司通过银行转账的货款50万元（一审判决第4页第4行），一审法院在扣减已支付工程款的时仅扣减其中的50万元（一审判决第6页第5行)，并未对其查明的另外两笔分别为10万元和1512274元的款项进行扣减也没有做出任何论述。其次，天安裕兴公司在本案第一次一审、二审以及发回重审后一审庭审中，均未举证证明钢材款的10万元和1512274元是如何收到的。最后，在朱玉武出具的《个人欠款协议书》、《付款计划》中提到朱玉武有房产抵顶或抵押的行为，对于房屋是否完成抵顶、是否有抵押物的情况，一审法院对上述情况并未依法查清。由此可见，本案一审判决结果明显错误。六、一审判决按照年利率24%确定违约金，没有法律和事实依据，实际损失没有查清，且计算存在明显错误，根据《九民会议纪要》第50条规定，除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贯利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况，当事人过错程度以及逾期利益等因素综合确定。1、案涉钢材买卖合同对辰宇公司不产生合同效力，故辰宇公司不需要支付任何违约金。2、一审法院明显违反《九民会议纪要》第50条第规定，以民间借贷利率上限作为判断违约金过高的标准，且中国人民银行同期贷款利率最高的五年期利率为4.9%，一审判决的24%是前述利率的近五倍。3、在天安裕兴公司未举证借款合同的相关证据情况且一审法院未组织质证的情况下，径直将两份借款合同作为定案依据，程序严重违法。一审判决认定“又查，原告向本院提供了其在2015年4月22日因公司经营需要周转资金向案外人李露露借款480万元，期限半年，年利率24%的借款合同两份，该合同未全部履行还款义务”（一审判决书第5页7-9行。然而，根据庭审笔录记载，天安裕兴公司在一审中并未举证两份借款合同，一审法院在未组织这两份合同进行质证的情况下，就直接认定该公司存在向案外人借款并产生实际损失的事实，并以此为依据确定违约金的计算标准，属于严重违反法定程序。七、一审法院在庭审后，单独给被上诉人和证人做笔录，剥夺了上诉人答辩和质证的权利，程序严重违法。1、法院在证人李某未出庭接受当事人质询的情况下，直接给其做了笔录，且未组织辰字公司进行质证，程序严重违法。2020年3月30日辰宇公司经一审法院允许到大东区人民法院阅卷，经过阅卷后发现，一审法院在庭审之后对证人李某做了笔录，但一审法院并没有组织辰宇公司对李某进行询问，也没有组织辰宇公司参加对李某证言的质证。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”以及第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”的规定可知，一审法院严重违反法定程序，剥夺了辰宇公司的诉讼权利，严重影响案件判决结果的公平公正。2、一审法院在庭审后单独安排天安裕兴公司进行明确诉讼请求，程序严重违法。辰宇公司经查看一审庭审卷宗后发现，一审法院在庭审结束后单独找天安裕兴公司委托代理人明确诉讼请求，这一行为程序严重违法，因为诉讼请求关乎到辰宇公司的答辩和庭审辩论，甚至会影响到案件的裁判结果，一审法院这一行为严重剥夺了辰宇公司的诉讼权利，影响案件公平公正审判，程序严重违法。八、本案中朱玉武的行为不构成表见代理。1、朱玉武既没有在案涉《钢材买卖合同》上签字，也没有代表过辰宇公司与天安裕兴公司签订案涉《钢材买卖合同》，其不具备有权代理要素。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四大点的规定，表见代理需要有行为人、公章等有权代理的客观要素。案涉2015年4月30日的《钢材买卖合同》并不具有上述要素。第一，案涉合同委托代理人签字处为空白，并没有朱玉武的签字，且朱玉武本人在原一审、二审以及发回重审后的一审庭审中均明确说明自己没有与天安裕兴公司签订过案涉合同，也没有代表辰宇公司签订该合同。第二，案涉《钢材买卖合同》上仅有公章，且该公章不是朱玉武加盖的，并且客观上真实的公章已经被公安机关收缴。因此，在《钢材买卖合同》既无朱玉武签字，也没有加盖辰宇公司真实公章的前提下，朱玉武的行为不构成表见代理。2、一审法院以2011年朱玉武曾以辰宇公司承包人的身份与天安裕兴公司签订《钢材买卖合同》为由认定朱玉武与辰宇公司就是一个主体是错误的。主要体现在：1、2011年签订的《钢材买卖合同》与2015年的《钢材买卖合同》并不相似，区别很大；2、万事都是在不断变化的，不能以朱玉武在2011曾作为辰宇公司的承包人，就认定朱玉武在2015年还可以代表辰宇公司，这缺乏证据支持。3、天安裕兴公司不是善意且无过失的相对人。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，天安裕兴公司应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。天安裕兴公司作为一家常年经营向建筑工地供应钢材的供应商，其有能力辨别朱玉武是代表辰宇公司购买钢材还是朱玉武以个人名义购买钢材，并且其对朱玉武挂靠在辰宇公司名下实际上是朱玉武施工是清楚了解的，因此天安裕兴公司对购买钢材的主体为朱玉武是明知的。另外，案涉《钢材买卖合同》约定的项目为：通远堡财富家园项目，根据《通远堡财富家园项目协议书》，通远堡财富家园项目的实际施工人并非朱玉武，朱玉武也不是项目经理部的组成人员，天安裕兴公司没有理由相信朱玉武能够代表辰宇公司就通远堡财富家园项目与其签订《钢材买卖合同》。此外，在2011年合同中明确表明是辰宇公司（承建人：朱玉武），结合天安裕兴公司一直自认明知朱玉武是挂靠辰宇公司，天安裕兴公司作为一家常年经营向建筑工地供应钢材的供应商，应当知道朱玉武与辰宇公司之间的真实法律关系，因此天安裕兴公司不是善意且无过失的。综上，朱玉武的行为并不构成表见代理。九、天安裕兴公司与朱玉武涉嫌虚假诉讼。1、朱玉武与天安裕兴公司就本案钢材款签订的《个人欠款协议书》以及朱玉武出具的《还款计划》中，朱玉武和天安裕兴公司均承认案涉钢材款是朱玉武的个人债务，且提供房产或者其他抵押物保证上述协议的履行；但在朱玉武单方出具的最后一份《欠款说明》中又改为是辰宇公司的公司债务，且朱玉武在对最后一份协议中原审第一次庭审质证意见明确“该协议是朱玉武对原告欠付的钢材款暂时无力偿还而向原告出具的，并且该协议不是朱玉武的真实意思表示。由此可以看出，朱玉武出具《欠款说明》具有主观恶意，是朱玉武明显与天安裕兴公司恶意串通将朱玉武的个人债务转嫁辰宇公司的行为。2、朱玉武作为本案的被告之一，在发回重审后的一审庭审中竟然向作为原告的天安裕兴公司提供明显对自己不利的证据，与常理不符。并且，朱玉武在发回重审后的一审庭审中及庭审后与天安裕兴公司极度配合，不仅对天安裕兴公司提供的证据均表示无异议，且做出对辰宇公司明显不利的陈述，这与其在原一、二审中的相关表述自相矛盾，故辰宇公司有理由相信朱玉武与天安裕兴公司恶意串通，通过虚假诉讼将朱玉武的个人债务转嫁给辰宇公司承担，故辰宇公司请法院依法查明。综上，一审判决事实认定不清、法律适用错误、程序严重违法目本案涉嫌虚假诉讼，故上诉人为维护自身合法权益，特向贵院提起上诉。被上诉人沈阳天安裕兴钢材有限公司辩称：一、上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司（以下简称“辰宇公司”）尾号112的公章问题，在原一审、二审及重审一审庭审过程中，人民法院已经对是否需要真伪鉴定已经进行了释明，而上诉人辰宇公司坚持要求人民法院对其进行鉴定，明显是要利用诉讼程序拖延案件审理进度，浪费司法资源。该公章的真伪与上诉人辰宇公司是否使用该公章没有必然联系，根据现有证据，经多次庭审查明上诉人辰宇公司的公章不具有唯一性，公章管理混乱，上诉人辰宇公司使用该公章所签订的合同对其具有合同效力。合同已经生效对双方均具有法律拘束力，被上诉人沈阳天安裕兴钢材有限公司（以下简称“天安公司”)履行了交货义务，上诉人辰宇公司应当按合同约定支付货款，而上诉人并未按合同约定履行合同义务，其应当承担违约责任。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条规定的本意，是约束法人恶意使用假公章否定合同效力，侵害合同相对人利益的行为。使用非备案的公章或者假公章并在订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的法院均不予支持。因此一审认定案涉《钢材买卖合同》有效，属于认定事实清楚，适用法律正确，告知及释明程序合法。二、一审法院根据对被上诉人(原审被告）朱玉武和当事人工作人员通远堡项目部李某的询问确认李某签字的单据，及2015年6月5日、6月15日、6月23日的三份没有标注通远堡项目部，也没有李某签字的单据确实送到了通远堡项目。一审法院根据天安公司提供的送货单据，及被上诉人处留存的单据，共计确认2298.058吨，货款5,496,042.91元的钢材是送往上诉人辰宇公司通远堡项目的。另外，根据普通住宅建筑混凝土用量和用钢量的要求，基础及楼层建筑综合平均每平方米钢材使用量约为6SKG，案涉通远堡财富家园工程建筑面积约36000平方米，钢材使用量约为2340吨。与一审法院认定通远堡钢材使用量2298.058吨基本相一致。天安公司在重审一审中重新提交了证据，包括上述人辰宇公司处留存的发货单，检斤人员、收货材料员等相关人员的询问，一审法院对上述证据材料进行了充分的调查，上述证据足以证明没有标明送货地点单据上的钢材是送往上诉人通远堡财富家园项目工地，结合送货单据一审法院认定的数额正确。三、上诉人辰宇公司与天安公司签订的《钢材买卖合同》属于敞口合同。因为工程工期长造价高、不可预见的因素较多，价格变动影响较大，所以签订敞口合同是工程施工采购钢材的通用做法，不限定数量价格等的预算，最终结算时以实际执行数量为准。在合同中对钢材总用量的标注只是对实际需求量的一个暂估数，最终结算按实际供应数量进行结算。一审法院认定实际供应2298.058吨钢材，与合同暂估数2000吨的约定在合理浮动范围内。四、整个合同履行期间天安公司从不知道有过参仙源项目，因此天安公司有理由怀疑是否存在参仙源项目，一审审理期间上诉人也未能提供证据证明其存在参仙源项目。上诉人辰宇公司与天安公司之间有明确的关于通远堡项目《钢材买卖合同》，上诉人辰宇公司2015年10月8日给天安公司转账50万元，该笔款项的支付正值上诉人辰宇公司与天安公司《钢材买卖合同》履行期间，应当视为支付《钢材买卖合同》款，在案涉《钢材买卖合同》履行期间支付其他合同款项应当有双方的确认，双方之间没有支付其他款项的确认。按照通常理解，支付行为应当视为对双方签订的《钢材买卖合同》的履行，也就证明上诉人知道也愿意双方履行双方所签订《钢材买卖合同》。五、未送到上诉人辰宇公司通远堡项目的钢材，上诉人辰宇公司否认与天安公司存在合同关系，本案审理的主要是通远堡项目《钢材买卖合同》。天安公司2015年7月22日和8月31日收到10万元和1,512,274元的两笔货款不是上诉人辰宇公司支付的，没有进行扣减也是因为辰宇公司否认其他项目没有与天安公司订立合同。辰宇公司现在主张扣减，说明辰宇公司认可与天安公司存在合同关系，即使扣减后，总数应该由辰宇公司向天安公司支付全部的货款。六、一审法院判决违约金按照年利率24%计算符合法律规定，一审法院是在综合考虑被上诉人的实际损失及上诉人拖欠货款的时间等多方因素，参照中国人民银行同期贷款利率，根据《合同法》的规定以及双方《钢材买卖合同》约定作出的调整。上诉人提出根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条的规定，一审确定的违约金数额过高，且计算错误的说法，是上诉人对上述规定断章取义，该规定对主张违约金过高一方负有举证义务，而上诉人在一审中并没有对此进行举证，因此其应当承担不利后果。天安公司作为守约方已经完成了主张违约金的举证义务，即天安公司为完成与上诉人辰宇公司的合作，履行所签订的合同向第三人借款以保证按合同约定向辰宇公司供应钢材，而上诉人辰宇公司并没有按合同约定支付货款，造成天安公司利息损失的持续发生，按照民间借贷行业惯例，无担保借款月息二分符合惯例，并且《钢材买卖合同》约定，逾期付款按照拖欠本金数额的千分之五计算利息。一审法院判决综合考虑天安公司的实际损失及辰宇公司拖欠货款的时间等多方因素，参照中国人民银行同期贷款利率及《合同法》第113条的规定作出的调整，完全符合法律规定。七、一审法院庭审后，给被上诉人和当事人的工作人员做笔录，符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条，人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问的规定。和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条：人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到场，就案件的有关事实接受询问。及第七十四条：审判人员可以对证人进行询问。当事人及其诉讼代理人经审判人员许可后可以询问证人的规定。对被上诉人提出明确诉讼请求的笔录内容看，被上诉人仍然坚持起诉状上的诉讼请求，没有对自己的主张进行变更，更没有侵害上诉人的诉讼权利。一审法院对当事人的工作人员做笔录是对案件事实的进一步核实，属于人民法院职权范围，未对上诉人的诉讼权利有所侵害、八、本案天安公司与辰宇公司直接签订《钢材买卖合同》，天安公司先同被上诉人(原审被告)朱玉武谈好《钢材买卖合同》内容，2015年4月30日天安公司将盖完章的《钢材买卖合同》送交辰宇公司，辰宇公司加盖公章后送还天安公司。案涉《钢材买卖合同》是直接加盖辰宇公司公章，是辰宇公司直接同天安公司签订。合同签订后天安公司按合同约定履行合同义务，辰宇公司未按合同约定履行支付合同价款的义务。九、虚假诉讼：天安公司与辰宇公司签订合同，天安公司已履行合同义务，按照供货事实进行诉讼，符合民事诉讼的合法程序反而是辰宇公司滥用诉讼程序，其恶意不支付货款的行为，明显是要逃避债务。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序正当，请贵院依法驳回上诉人辰宇公司的上诉请求。被上诉人朱玉武辩称：钢材确实送到了通远堡财富家园项目，而且内部承包协议上的签字不是我本人的签字而是高健的签字。银海公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判决解除原、被告双方签订的《工矿产品购销合同》；2.判决被告返还定金230,400元；3.判决被告返还原告支付的货款50,000元；4.判决被告向原告支付违约损失300,000元；5.判决被告承担本案的诉讼费用。原告沈阳天安裕兴钢材有限公司向一审法院提出如下诉讼请求：一、判令被告立即偿还欠款730万元；二、判令被告给付违约金（按合同约定日5‰计算）；三、诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月30日，被告朱玉武以被告辰宇公司的名义与原告天安公司签订《钢材买卖合同》一份，约定：原告向被告辰宇公司承建的通远堡财富家园项目供应螺纹钢、线材、三级钢等钢材，由原告将钢材送到指定地点，运费、吊费、卸货费由被告辰宇公司承担，被告自货到工地30日内结清当月所有货款，如逾期付款，每拖延一日，每天按所拖延钢材总量每吨三元向原告支付违约金，所有货款需在2015年9月1日前结清，逾期不付，则每日须按总货款的千分之五计算利息。合同尾部，有原告合同专用章及被告辰宇公司公章（号码：2101020092112）加盖确认。合同签订后，原告自2015年5月5日至8月25日期间陆续向通远堡财富家园项目工地运送钢材，价款5496042.91元，2015年8月26日至11月20日期间陆续向朱玉武指定的其他地点供货。经核算，送货地点为西丰的有321679.38元、送货地点为宽甸的有821107.51元、送货地点为沈北的有739240.48元。原告分别于2015年7月22日收到货款10万元、2015年8月31日收到货款1512274元、2015年10月8日收到被告辰宇公司通过银行转账的货款50万元。2016年6月8日，被告朱玉武向原告出具《付款计划》，载明：欠张学会（原告法定代表人）货款5265781.76元于7月31日前付清。2016年11月10日，被告朱玉武与张学会再次签订《个人欠款协议书》，约定朱玉武欠付钢材款及利息共计730万元。2017年6月16日，被告朱玉武又向原告出具《欠款说明》，写明被告辰宇公司与原告签订钢材买卖合同，原告履行合同将钢材交付给被告辰宇公司，至今日被告辰宇公司共欠钢材款、违约金及利息730万元，被告朱玉武自愿加入债务，愿为被告辰宇公司承担连带保证责任。此后，二被告仍未履行付款义务。另查，2011年，被告朱玉武曾以被告辰宇公司承包人的身份与原告签订过《钢材买卖合同》，内容与排版格式均与2015年签订的合同相似，同样约定由原告向被告辰宇公司供应螺纹钢、线材等建筑用钢材，被告辰宇公司在该合同上加盖的即是本案争议的号码为2101020092112的公章，且被告朱玉武以委托代理人及承建人的身份在该份合同上签字确认，该合同已履行完毕。此外，被告朱玉武还在被告辰宇公司与案外人沈阳奥园新城置业有限公司签订的《沈阳新城二期项目一、五标段建设工程总承包施工合同》上以被告委托代理人的身份签字。再查，本院曾应原告申请，于2018年7月19日到沈阳市城市建设档案馆调查了解被告辰宇公司公章使用情况，经随机抽取被告辰宇公司在该档案馆报批备案的若干施工合同中的3份合同，显示其在2008年至2011年期间曾在报送施工资料中加盖使用过本案争议的公章（号码：2101020092112）。又查，原告向本院提供了其在2015年4月22日因公司经营需要周转资金向案外人李露露借款480万元，期限半年，年利率24%的借款合同两份，该合同未全部履行还款义务。一审法院认为：本案的争议焦点为被告辰宇公司应否对案涉钢材欠款承担给付责任。丹东凤城通远堡财富家园项目由被告辰宇公司承建，被告朱玉武没有施工资质，经常挂靠在被告辰宇公司名下对外承揽工程，故对外来说，朱玉武与辰宇公司就是一个主体，即朱玉武挂靠施工中的意思表示，应代表被挂靠人辰宇公司，其法律后果和法律责任应当归属于被告辰宇公司。且，本案合同履行过程中，被告辰宇公司于2015年10月8日通过银行转账方式支付原告货款50万元，这表明告辰宇公司对本案争议合同的订立和履行予以追认。根据现有证据，能够认定辰宇公司的公章不具有唯一性，公章管理不规范，因此，本案案涉合同上加盖印章的真伪，不具有进行司法鉴定的必要性，应确认原告与被告辰宇公司所签订的本案争议的钢材买卖合同的效力。合同一经生效，对双方均具有法律拘束力。原告依合同约定，履行了交货义务，被告辰宇公司应按合同约定支付货款，并承担违约责任。关于被告辰宇公司承担给付责任的范围。原告基于与被告辰宇公司签订的书面合同提起诉讼，合同中明确约定合同履行地为通远堡财富家园项目，故送往其他目的地的钢材不应由辰宇公司承担。经本院查证、核算，送货地点为通远堡财富家园项目工地的钢材价款为5,496,042.91元；被告辰宇公司通过银行转账方式支付货款50万元应予扣减，故被告辰宇公司应承担4,996,042.91元（5496042.91元-500000元）的给付责任，并应按合同约定，支付逾期付款违约金。因二被告提出双方约定的违约金及利息计算方法明显过高，要求本院予以调整，本院结合被告拖欠货款的时间、原告向案外人借款用于公司资金周转的实际损失等因素，确定违约金计算的标准参照中国人民银行同期贷款利率的4倍即年利率24%计算，自最后一批送往通远堡项目钢材货到30日起，即2015年9月25日起至货款付清之日止。被告朱玉武作为挂靠经营者，实际买受人，自愿加入债务，应与原告辰宇公司共同承担还款及违约责任。关于送往其他目的地的钢材，原告应当通过其他诉讼另行主张。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九、第一百六十一条之规定，判决如下：一、被告辰宇建设集团有限责任公司与被告朱玉武于本判决生效后10日内共同给付原告沈阳天安裕兴钢材有限公司货款4,996,042.91元；二、被告辰宇建设集团有限责任公司与被告朱玉武于本判决生效后10日内共同给付原告沈阳天安裕兴钢材有限公司逾期付款违约金（以4,996,042.91为基数，自2015年9月25日起至货款付清之日止，按年利率24%计算）；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费83,865元，保全费5000元，由二被告负担。对于二审当事人争议的事实，本院查明：上诉人与被上诉人曾于2011年签订过《钢材买卖合同》一份，双方对此均无异议。被上诉人沈阳天安裕兴钢材有限公司向本院提交了一份签订日期为2015年的《钢材买卖合同》，在该合同的落款处盖有本案双方的公章。但上诉人对加盖在该份合同上的“沈阳辰宇建设集团有限公司”公章的真实性有异议，并申请鉴定。关于该枚公章，一审法院依法到沈阳市城乡建设档案馆调查被告辰宇公司在城建部门公章备案使用情况，随机抽取了上诉人辰宇公司3份建设工程施工合同，该3份施工合同备存资料中，在2008年至2011年期间，被告辰宇公司曾使用过本案争议的公章（号码：2101020092112）。二审审理时，被上诉人向法院提交了澳园工程建筑档案，以证明上诉人在销毁该枚公章之后，仍然在使用该枚印章。而且，上诉人就该枚印章是否刻制过、是否使用过，根据案情事实的进展，多次发生完全不同的表述。被上诉人为证明其履行了送货义务，向法庭提交了若干份送货单据。据被上诉人对这些送货单据的整理、归纳，其中标明送货地点为西丰的是321,678元，标明送货地点为沈北的是739,237.5元，标明送货地点为宽甸的是821,106.83元，未标明送货地点的单据有5,716,836.63元。朱玉武主张:送货地点为沈北、西丰、宽甸的单据都已结算完毕,其余未标明送货地点的都是送往通运堡财富家园项目工地，而且，通远堡财富家园工地所使用的钢材都是由被上诉人提供的，该工程由被上诉人独家提供钢材。现案涉通运堡财富家园工程早已施工完毕，尚欠1000多万的工程款还未结清。在一审审理时，朱玉武雇佣的收料员李某出庭证实：李某系通远堡财富家园工地现场收料员，凡是她签字的收料单据，都是送往通远堡财富家园工地。除此以外，本院二审查明的事实与一审法院查明、认定的事实一致。本院认为,上诉人沈阳辰宇建设集团有限公司主张其与不存在案涉钢材买卖合同关系，不应承担给付货款的责任，但被上诉人沈阳天安裕兴钢材有限公司辩称朱玉武以沈阳辰宇建设集团有限公司的名义采购了钢材，故沈阳辰宇建设集团有限公司应当承担法律责任。因此，本案的争议焦点为沈阳辰宇建设集团有限公司应否对案涉钢材欠款承担给付责任。首先，为探究本案的真实情况，不仅要严格遵循现在的证据的法律效力，还要考量现行工程施工中确实存在的交易模式。本案朱玉武本人并没有施工资质，其经常挂靠在沈阳辰宇建设集团有限公司名下对外承揽工程，对内来说，朱玉武与沈阳辰宇建设集团有限公司是挂靠与被挂靠关系,沈阳辰宇建设集团有限公司在扣除应收的朱玉武的挂靠费用后，将剩余的工程款转交给朱玉武。对外来说，朱玉武与沈阳辰宇建设集团有限公司就是一个主体，即朱玉武挂靠施工中的意思表示，应代表被挂靠人沈阳辰宇建设集团有限公司，其法律后果和法律责任应当归属于沈阳辰宇建设集团有限公司。虽然国家对这种借用工程资质的行为并不鼓励，但在现实中工程建筑领域的确存在，故更应当保护善意相对人，即工程材料提供方的合法权益。其次，关于朱玉武向被上诉人采购钢材的行为，对上诉人沈阳辰宇建设集团有限公司是否构成表现代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第49条之规定，表见代理的构成应当具备两个法律要件：第一，代理人具有权利外观的表象。第二，相对人善意且无过失。通运堡财富家园工程的建筑施工人，挂靠在本案沈阳辰宇建设集团有限公司名下，通运堡财富家园工程的具体施工，朱玉武以辰宇建设集团有限公司的名义向被上诉人订购钢材，并与之签订书面合同，而且在合同的落款处加盖了沈阳辰宇建设集团有限公司的公章。虽然沈阳辰宇建设集团有限公司主张案涉公章已经被注销，但有证据显示在注销该枚印章后，沈阳辰宇建设集团有限公司仍然在使用该印章，故对于沈阳辰宇建设集团有限公司提出的否认该枚印章法律效力的主张，本院不予支持。关于欠付案涉钢材款本金数额的问题。二审庭审时，经双方统计，送货地点为西丰的是321,678元，送货地点为沈北的是739,237.5元，送货地点为宽甸的是821,106.83元，未标明送货地点的单据有5,716,836.63元，朱玉武主张送货地点为西丰、沈北、宽甸的钢材款都已经结清，未标明送货地点的票据共计5,716,836.63元就是送往通运堡财富家园工地的钢材，扣除被上诉人认可的已经收到给付的货款50万元，故送往其他目的地的钢材。经查证、核算，尚欠被上诉人沈阳天安裕兴钢材有限公司4,996,042.91元货款。关于案涉欠款是否应该计算逾期付款违约金以及计算标准、起止时间的问题。因本案双方在合同中约定，如果逾期给付货款，将要按照日千分之五的利率计算违约金，但该约定标准过高，一审法院酌定以年利率24%的标准支付逾期付款违约金，并无不当，应予支持。但在2019年8月，中国人民银行发布改革完善贷款市场报价利率形成机制公告，为适用新形式经济发展的需求，将以贷款市场报价利率（LPR）为基准，确定贷款市场利率，故法院在酌定调整逾期付款违约金时，亦应同步进行适当的调整，因此，本院酌定自2019年8月20日起，按照同期LPR标准的4倍支付违约金。综上所述，上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司的部分成立，应予部分支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初12210号民事判决第一项；二、撤销沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初12210号民事判决第三项；三、变更沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初12210号民事判决第二项为：上诉人辰宇建设集团有限责任公司、朱玉武于本判决生效后10日内共同给付沈阳天安裕兴钢材有限公司逾期付款违约金（以4,996,042.91为基数，自2015年9月25日起至2019年8月19日，按年利率24%计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)的4倍计付）；四、驳回上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司的其他上诉请求；五、驳回被上诉人沈阳天安裕兴钢材有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费83,865元，由沈阳辰宇建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  鞠安成审判员  刘春杰审判员  贺新发二〇二〇年十月二十日书记员  关瑞婷