安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终1060号上诉人(原审原告)：合肥凯帆建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市新站区磨店社区美食街**，统一社会信用代码91340100MA2MXB3MXK。法定代表人：尚广慧，该公司执行董事。委托诉讼代理人：章天宇，安徽天禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小芹，上海天衍禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李平，男，1963年11月9日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。被上诉人（原审被告）：淮南嘉华房地产开发有限公司，住所，住所地安徽省淮南市山南新区西湖春天**103-104社会信用代码91340400587225670K。法定代表人：申倩，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘龙敏，安徽从法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市前海中基银杉控股有限公司，住所地，住所地广东省深圳市前海深港合作区前海一路******圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码914403003116307471。法定代表人：蒋赛赛，该公司总经理。上诉人合肥凯帆建筑劳务有限公司（以下简称凯帆公司）因与被上诉人李平、淮南嘉华房地产开发有限公司（以下简称嘉华公司）、深圳市前海中基银杉控股有限公司（以下简称前海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民终5290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凯帆公司的委托诉讼代理人章天宇、被上诉人嘉华公司的委托诉讼代理人潘龙敏到庭参加了诉讼。被上诉人李平、前海公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯帆公司上诉请求：1.撤销原判第二项;2.判令李平、嘉华公司、前海公司共同返还凯帆工程保证金900万元及资金占用期间的利息162万元（暂从2016年9月1日起计算至2019年9月1日,利息支付至清偿之日止）。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律、判决均存在错误，首先，一审法院认定韩永刚是凯帆公司原法定代表人是错误的；其次，一审法院认定尚某为凯帆公司员工，系公司派驻工地的负责人是错误的。最后，一审法院认定涉案900万元系李平的借款是错误的。李平系前海公司的委托代理人，并无投资义务。虽然《内部承包合同》没有约定凯帆公司需要缴纳保证金，但也未约定凯帆公司不需要缴纳保证金。韩永刚和尚广慧并不知道涉案《委托书》的存在，且《委托书》系事后虚构。《委托书》也没有涉及2016年5月3日和4日转账的200万元。李平在一审中对凯帆公司的主张是认可的。凯帆公司没有嘉华公司和前海公司有业务往来，涉案款项除了属于保证金外，没有其他可能。嘉华公司和前海公司已将涉案工程承包给他人，应当将涉案保证金予以退还，并承担违约责任。嘉华公司虚构事实、隐瞒真相。涉嫌虚假诉讼,希望二审法院查明真相,予以制裁,以示后人。综上,原审法院在审理本案时,认定事实错误,适用法律错误,并在此基础之上作出了错误的判决,请求二审法院予以改判,支持凯帆公司的上诉请求。嘉华公司辩称，1、嘉华公司收到的款项系“联合开发协议”的投资款，并非保证金。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.凯帆公司要求嘉华公司返还保证金没有依据。按照《联合开发协议》和《会议纪要》的约定，涉案项目的施工方应为江苏东大建设集团有限公司，并不是凯帆公司。李平与凯帆公司签订的《施工内部承包合同》没有约定需要交纳保证金，凯帆公司主张涉案款项为保证金没有依据。3.凯帆公司无权主张涉案债权。凯帆公司没有支付保证金的义务，韩永刚和尚广慧也没有证实所转款项系代凯帆公司支付。嘉华公司有证据证明涉案款项系李平向转款人的借款，用于投资。涉案款项的权利人并不是凯帆公司。李平、前海公司未作答辩。凯帆公司向一审法院起诉请求：1.依法确认凯帆公司与李平签订的《施工内部承包合同》无效；2.依法判决李平、嘉华公司、前海公司共同返还凯帆公司工程保证金900万元及其资金占用期间的利息162万元（按年利率6%支付资金占用期间利息，暂从2016年9月1日起计算至2019年9月1日，利息支付至清偿之日止）。一审法院认定事实：嘉华公司系成立于2011年12月5日的主营房地产开发、房地产销售、出租和管理自建商品房及配套设施业务的有限责任公司。前海公司系成立于2014年9月26日的有限责任公司。2015年10月8日，前海公司出具《授权委托书》一份，授权李平、张友伦、陈明华全权代表前海公司与嘉华公司洽谈嘉华国际台湾城项目联合开发事宜。2015年10月12日，嘉华公司（甲方）与前海公司（乙方）签订《联合开发协议》，约定合作开发“嘉华·国际台湾城”项目，并就双方权利义务进行了明确，合同第三条第一款约定：甲方负责办理土地证、建设用地规划许可证等相关证照齐全，乙方负责项目工程建设的余下所有资金投入，承担全部工程的工程施工。嘉华公司在合同落款甲方处加盖公章，时任嘉华公司法定代表人梁斌在合同落款甲方法定代表人处签字。前海公司在合同落款乙方处加盖公章，时任前海公司法定代表人吴其红在法定代表人处盖章，李平在乙方委托代理人处签字。2015年11月13日嘉华公司（甲方）与前海公司（乙方）就淮南台湾城项目合作及项目建设有关事宜召开会议并形成《会议纪要》：一、甲方同意并配合乙方对甲方公司及台湾城项目的尽职调查工作。二、为保证乙方投资权益，甲方同意乙方以代持股的方式由甲、乙双方共同经营管理嘉华公司。台湾城项目建设、营运、销售均在该公司实施，为确保台湾城项目运营的安全，乙方拟在深圳注册新的公司与甲方公司签订代持股协议。……四、台湾城项目的运营管理，销售成本及应缴税费由甲乙双方共同承担，其中甲方承担40%，乙方承担60%。为确保项目顺利进行，甲乙双方在分配利润时，分配时间由甲、乙双方商定，必须预留售楼款的30%作为公司备用金。五、根据双方协议规定，甲方负责办理项目建设施工许可证之前的所有手续并承担相关费用（约4000万元）。由于目前甲方资金困难，乙方同意为甲方垫付该笔款项（约4000万元），此款为台湾城项目的报建费（城市配套费及各种规费等），由乙方通过甲方公司在2016年1月30日前直接支付给淮南市政府相关部门。该笔款项在楼盘销售时，从甲方应得40%售楼款中优先扣回归还给乙方。具体双方另行签订借款协议。……十一、乙方同意在所有合作手续完善后，首次投入资金人民币壹亿伍仟万元整，其余款项根据工程进度需要拨付。……十三、本会议纪要是《联合开发协议》的组成部分，与《联合开发协议》具有同等法律效力。梁斌、孔瑞在甲方处签字，嘉华公司在甲方处盖章。李平、张友伦在乙方处签字。2015年12月4日，嘉华公司股东孔瑞、梁斌、魏兆华作为共同委托人（甲方）与李平、陈春荣作为共同受托人（乙方）签订《代持股投资协议书》，约定：……一、甲方委托乙方代持股份情况：1.甲方委托乙方代为持有甲方在嘉华公司中占公司总股本60%的股份（其中：代持孔瑞27%、代持梁斌28%、代持魏兆华5%）。乙方对应的出资额约为7亿元人民币。2.甲方在此声明并确认，乙方代持股份的投资款及台湾城项目的工程款资金完全由乙方提供，乙方享有台湾城项目60%的物业所有和分配权。待台湾城项目竣工，乙方获得规定销售收入规定所得物业后乙方将代持股退还甲方。……4.甲方公司与前海公司签订的《联合开发协议》中所有的权利、责任、义务均由乙方履行……。孔瑞、梁斌、魏兆华在委托方（甲方）处签字，嘉华公司在甲方公司处盖章。李平在受托方（乙方）处签字，前海公司在乙方公司处盖章。2016年8月15日，李平（发包方、甲方）与凯帆公司（承包人、乙方）签订《施工内部承包合同》，约定由凯帆公司承包淮南台湾城·嘉华国际购物广场B区工程的施工任务，合同未就凯帆公司是否需要交付工程保证金作出约定。李平在合同落款甲方代表人处签字，凯帆公司在合同落款乙方处加盖公章，韩永刚在乙方代表人处签字。2016年5月3日，韩永刚向李平账户分两笔转账，每笔50万元，共计100万元。2016年5月4日，韩永刚向李平转账100万元。同日，李平向嘉华公司转账200万元，用途备注为“投资”。2016年8月5日，韩永刚向嘉华公司转账50万元。2016年8月8日，韩永刚向嘉华公司转账50万元。2016年8月15日，韩永刚向嘉华公司转账100万元。2016年8月16日，韩永刚向嘉华公司转账100万元。2016年8月17日，尚广慧分两笔向嘉华公司转账300万元，转账明细中附言为“保证金”。同日，尚广慧向嘉华公司分两笔，第一笔60万元，第二笔40万元，共计转账100万元，转账明细中附言为“替李平付投资款”。2016年8月3日，李平出具《委托书》二份。一份内容为委托韩永刚于2016年8月5日至2016年8月16日转入嘉华公司共计人民币300万元整，此款项为李平借款，用于对嘉华公司合作投资资金。另一份内容为委托尚广慧于2016年8月17日转入嘉华公司共计人民币400万元整，此款项为李平借款，是用于对嘉华公司的合作投资资金。根据凯帆公司方证人尚某陈述，该《委托书》实际形成时间为2016年9月份，形成该《委托书》时，嘉华公司股东孔瑞亦在场。2018年12月，李平出具《情况说明》一份，载明：兹有淮南“嘉华·国际台湾城”项目实际施工人韩永刚（身份证号码：略），其组织施工项目为：道路施工，场地硬化，配电房、围墙建设，厕所、化粪池，施工机械设备和电缆线，项目人员工资（包括但不限于上述项目）等各项基础施工和桩基工程均由其进行组织施工，相关前期支出费用均处于欠付状态，尚某（身份证号码：略）为韩永刚派驻工地负责人。关于履约保证打款情况如下：1.尚广慧（身份证号码:略）直接向嘉华公司账户打款肆佰万（￥4000000.00）元作为履约保证金；2.韩永刚（身份证号码：略）打款伍佰万（￥5000000.00）元，其中直接向嘉华公司账户打款叁佰万（￥3000000.00）元作为履约保证金，先转款贰佰万元（￥2000000.00）元到李平（身份证号码：略）账户，后由李平转款到嘉华公司账户作为履约保证金；3.葛宗胜（身份证号码：略），打款壹佰万元（￥1000000.00）到嘉华公司账户作为履约保证金。上述情况属实，特此说明。另查明，韩永刚原系凯帆公司法定代表人，后变更为尚广慧。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.《施工内部承包合同》是否有效；2.涉案900万元款项的性质，是投资款，还是工程保证金；3.凯帆公司各项诉讼请求是否有事实与法律依据，应否予以支持。针对以上争议焦点，一审法院认为：关于争议焦点1，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，凯帆公司并无承建《施工内部承包合同》中所涉工程的相关资质，故《施工内部承包合同》应当属于无效合同。关于争议焦点2，根据《联合开发协议》、《会议纪要》、《代持股投资协议书》的内容来看，嘉华公司与前海公司在联合开发涉案工程中系由前海公司负责该项目的全部投资。从本案的几笔转款来看，2016年5月3日至2016年5月4日，韩永刚向李平转账共计200万元。2016年5月4日，李平向嘉华公司转账200万元，用途备注为“投资”。2016年8月5日至2016年8月16日期间，韩永刚共计向嘉华公司转账300万元，未注明转账用途。2016年8月17日，尚广慧向嘉华公司转账400万元，其中300万元注明为保证金，100万元注明为投资款。可以看出，900万元转账款项的用途并不明确。鉴于《施工内部承包合同》中并未约定凯帆公司需要交纳工程保证金，结合李平出具的二份《委托书》中有凯帆公司工作人员尚某的签字认可，应当认定凯帆公司对转款性质被确认为李平借款的情况是明知的。虽然2018年12月份李平出具的《情况说明》中陈述涉案900万元系履约保证金，但根据凯帆公司诉状中所陈述的2018年7月份凯帆公司即发现《施工内部承包合同》约定的项目被发包给他人施工，并向李平追索涉案款项，可知《情况说明》系形成于纠纷发生之后，而《委托书》形成于纠纷发生之前，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，《委托书》的证明力优于《情况说明》，本院对《委托书》予以确认，并据此认定涉案900万元为李平的借款，其借款目的系用于作为履行《联合开发协议》中约定的投资义务。凯帆公司主张嘉华公司以《代持股投资协议书》的形式委托前海公司的李平、陈春荣负责具体履行《联合开发协议》中所有的权利、责任、义务，嘉华公司与李平之间为委托人与受托人之间的委托代理关系。李平亦主张其系职务行为，代表嘉华公司与前海公司。一审法院认为，综合全案证据来看，李平确可以嘉华公司的名义实施与涉案工程项目有关的行为，即李平对嘉华公司有代理权。但李平出具的《委托书》已经明确，涉案900万元转款为李平借款，凯帆公司对此明知且未提出异议，且根据凯帆公司方证人尚某陈述，书写《委托书》时，嘉华公司的股东孔瑞亦在场，可知该《委托书》系在嘉华公司、李平、凯帆公司三方确认的情况下形成的，即使其形成时间系在所有转款完成后，亦应当据此认定三方共同确认该转款性质系李平借款。后续李平出具的《情况说明》与《委托书》中对涉案900万元款项性质的认定不一致，但该《情况说明》并无嘉华公司的认可，故其并不能约束嘉华公司。对凯帆公司的主张不予认定。关于争议焦点3，凯帆公司要求确认《施工内部承包合同》无效的诉请，本院依法予以支持。凯帆公司要求李平、嘉华公司、前海公司共同偿还工程保证金及资金占用期间的利息，如前所述，涉案900万元的性质为李平的借款，故本院对凯帆公司的该项诉讼请求依法不予支持。前海公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和举证、质证的诉讼权利，应当承担由此产生的不利后果。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决：1.确认合肥凯帆建筑劳务有限公司与李平于2016年8月15日签订的《施工内部承包合同》无效；2.驳回合肥凯帆建筑劳务有限公司其他的诉讼请求。案件受理费85520元，保全费5000元，由合肥凯帆建筑劳务有限公司负担。二审中，双方未提交新证据。二审对一审查明事实中除“韩永刚原系凯帆公司法定代表人”以外的事实予以确认。本院归纳本案二审争议焦点为：凯帆公司要求李平、嘉华公司及前海公司共同返还保证金900万元及相应利息应否予以支持。针对上述焦点问题，本院认为，民事诉讼当事人对自已提出的主张，有义务提交证据予以证实。本案诉讼中，凯帆公司向一审法院提交的《施工内部承包合同》载明的甲方为李平，乙方为凯帆公司。该合同系李平与凯帆公司签订，并无证据证明李平系代表嘉华公司或者前海公司与凯帆公司签订的涉案合同。凯帆公司要求嘉华公司和前海公司共同返还涉案款项，依据的为《联合开发协议》《代持股协议》《会议纪要》及向嘉华公司转款等证据。对此，本院认为，《联合开发协议》和《会议纪要》仅约定了前海公司和嘉华公司之间联合开发台湾城项目的相关事宜；《代持股协议》约定的系李平等人代持嘉华公司股份的情况。李平系以自己名义与凯帆公司签订承包合同，上述证据并不能证明李平可以以自己名义代表嘉华公司或前海公司对外从事相关事宜。且凯帆公司认可系受李平的指示向嘉华公司汇款。故并无证据证明凯帆公司与嘉华公司存在合同及收取保证金的关系。综上，凯帆公司要求嘉华公司和前海公司共同返还涉案款项，依据不足，不予支持。虽然涉案承包合同没有约定交纳保证金，但该款系李平要求尚广慧和韩永刚转款，其在一审中亦认可系保证金。结合李平与凯帆公司签订的承包合同及建筑行业的习惯做法及当事人的自认，可以认定涉案款项系李平收取的保证金。一审法院认定涉案款项系李平的借款不当，予以纠正。李平收取凯帆公司的保证金后，其并未将涉案工程交由凯帆公司施工，故李平应当承担返还保证金的责任。涉案款项最后一笔的支付时间为2016年8月17日，凯帆公司要求从2016年9月1日起支付占用资金期间的利息162万元（按年息6％计算），不违反法律规定，予以支持。综上所述，凯帆公司的上诉请求部分成立，部分予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但对涉案款项的性质认定不当，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一、二项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初5290号民事判决第一项即“确认合肥凯帆建筑劳务有限公司与李平于2016年8月15日签订的《施工内部承包合同》无效”；二、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初5290号民事判决第二项即“驳回合肥凯帆建筑劳务有限公司其他的诉讼请求”；三、李平于本判决生效之日起十五日内返还合肥凯帆建筑劳务有限公司保证金900万元及2016年9月1日至2019年9月1日期间的利息162万元，共计1062万元（2019年9月2日之后的利息，以900万元为基数，按年利率6％的标准计算至款清之日止）；四、驳回合肥凯帆建筑劳务有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85520元，由李平负担；保全费5000元，由合肥凯帆建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费85520元，由李平负担。本判决为终审判决。审判长  江志珍审判员  郑 植审判员  代 奇二〇二〇年十月二十六日法官助理王菊书记员周爽