广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19336号上诉人（原审原告）：广东壹威金服科技有限公司。法定代表人：钟声。被上诉人（原审被告）：李某。委托诉讼代理人：陈泽鸣，广东君厚律师事务所律师。上诉人广东壹威金服科技有限公司（以下简称壹威公司）因与被上诉人李某劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初12513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。壹威公司上诉请求：撤销一审判决，改判壹威公司无需支付李某所谓49680元工资，实际只需要支付李某兼职期间13332元报酬，本案诉讼费均由李某承担。事实和理由：一、李某原劳动合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日，合同约定工资为7500元/月，李某怀孕后于2018年9月1日开始休产假，产假于2019年2月25日到期。产假期间，李某享有基本工资，扣除社会保险个人承担部分（420元/月）及壹威公司代缴个人所得税（75元/月），李某实际每月实发工资应为7005元。2018年9月1日至2019年2月25日，壹威公司应支付李某工资为40862元（7005元×5+5837元），实际支付28600元（15600元+13000元），壹威公司欠发工资为12262元。二、李某产假到期后，以要在家照顾小孩为由拒绝到壹威公司上班，双方未签订新的劳动合同，应视为李某自动辞职。李某在哺乳期自动放弃了与壹威公司的劳动关系，并非壹威公司解聘，壹威公司尊重李某的个人意愿，与其解除劳动关系。三、壹威公司解除劳动关系后，考虑到李某财务工作的特殊性，壹威公司接受李某在家为壹威公司做财务兼职的请求。李某在家完成财务工作，壹威公司给予李某4500元/月的兼职费用，双方应为劳务合作关系。李某作为非全日制劳务工，其应自行缴纳养老保险和医疗保险，用人单位为其缴纳的只有工伤保险。壹威公司2019年3月至11月期间总共为李某代交社会保险12430.44元（1381.16元×9）。四、李某兼职期间的工作不能满足壹威公司的基本需求，影响壹威公司运作，法定代表人钟声作为董事长，多次找财务负责人郑某某，要求终止与李某的劳务合同关系，截至2019年5月底。李某担任壹威公司财务的时间为2019年3月1日至2019年5月31日，壹威公司未支付李某兼职劳务费用为13500元（4500元/月×3）。综合上述理由，壹威公司应支付李某的工资为13332元（12262元-12430元+13500元）。李某答辩称服从一审判决，不同意壹威公司的上诉请求。壹威公司向一审法院起诉请求：判决壹威公司只需向李某支付2018年3月至2018年5月的报酬2000元。一审法院认定事实：一、申请仲裁情况：李某于2019年10月15日向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：壹威公司支付2018年11月1日至2019年10月31日期间的未支付工资共计55776.16元。该委于2020年1月10日出具穗天劳人仲案〔2019〕6005-6008号裁决书，裁决壹威公司一次性支付李某2018年11月1日至2019年10月31日期间未支付的工资53100元。壹威公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。二、壹威公司的诉讼请求：判决壹威公司只需向李某支付2018年3月至2018年5月的报酬2000元。三、双方劳动合同签订情况：壹威公司、李某已签订书面劳动合同，约定合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日。四、2018年11月1日至2019年10月31日期间工资问题：李某主张2018年11月至2019年2月期间工资标准为7800元/月（7500元＋全勤奖100元＋工龄补贴150元＋通讯费50元）；2019年3月至2019年5月工资标准为4800元/月；2019年6月因公司搬走，其在家办公，故扣除全勤奖100元，工资标准为4700元/月；壹威公司代缴社保至2019年8月，2019年8月之前的工资应扣除380元/月；李某并未领取生育津贴，生育津贴共计19008元发放至壹威公司账户。为此，李某提交《广州市职工生育保险待遇审核表》（载明李某生育/手术日期为2018年7月26日，假期总天数128天，待遇合计19008元，待遇发放账户为壹威公司账户）。壹威公司确认李某在产假前工资标准为7800元/月，李某自2018年9月起开始休产假至2019年2月，该期间壹威公司无需向李某支付工资；2019年3月，李某休完产假称要照顾小孩，不能回公司上班，壹威公司与李某协商由李某继续做财务工作，此时应视为李某主动放弃了与壹威公司的劳动关系，变成了劳务关系，李某报酬为4500元/月，但应由李某承担全部的社保费用1380元/月；2019年6月之后，壹威公司经营不善，搬离了原来的办公地址并希望与李某终结劳动关系，但李某以壹威公司拖欠工资为由拒绝将财务资料交出。一审法院认为，关于2018年11月1日至2019年10月31日期间工资问题，壹威公司、李某签订的劳动合同期间于2018年12月31日期满，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的相关规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同。壹威公司、李某确认2018年11月至2019年2月属产假期间，故壹威公司应按7800元（基本工资7500元+全勤奖100元+工龄补贴150元+通讯费50元）发放工资，李某主张按380元/月扣减壹威公司代缴的社保费用，一审法院予以确认，扣减后每月工资为7420元/月，按此计算上述期间工资为29680元，广州市职工生育保险待遇审核表显示已核算的李某生育保险待遇19008元已入壹威公司账户，但壹威公司并未向李某支付，故壹威公司应向李某支付上述期间工资29680元。2019年3月至2019年5月期间，李某主张工资标准为4800元/月，扣除380元/月社保费用为4420元/月，壹威公司主张双方为劳务关系，缺乏依据，一审法院不予采纳。按此计算上述期间工资为13260元。2019年6月至2019年10月期间，李某主张应扣除全勤奖100元/月，工资标准为4700元/月，其中2019年7月、8月扣除380元/月社保费用，故上述期间工资共计22740元。综上，2018年11月1日至2019年10月31日期间工资应为65680元（29680元＋13260元＋22740元），扣除实际已发放的16000元，壹威公司还需支付李某49680元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十二条，《广东省人口与计划生育条例》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2020年7月29日作出判决如下：一、自判决发生法律效力之日起三日内，壹威公司一次性支付李某2018年11月1日至2019年10月31日期间的工资共计49680元；二、驳回壹威公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由壹威公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，二审时，壹威公司确认李某产假前工资为7500元/月，另有全勤奖100元、工龄补贴150元、通讯费50元；2019年2月李某产假休完后未回公司上班，双方的关系由劳动关系变为劳务关系，劳务费用为4500元/月；2019年6月之后，壹威公司处于不正常的经营状态，李某对于工作有时完成，有时不完成，也不进行交接，所以2019年11月之后壹威公司重新找了其他人负责财务。又查明，根据本案仲裁裁决查明的事实，壹威公司确认李某未离职，2019年6月开始没有办公地点，李某在家办公，有工作交代给李某，李某一直帮壹威公司报税，但是李某不是一直上班；因为没有支付李某工资，所以李某有时候没有完成所有工作，有时会拒绝公司的工作安排，不愿意办理交接也不愿意离职；同意从2019年3月开始按“基本工资4500元+全勤奖100元+工龄补贴150元+通讯费50元”发放李某的工资。再查明，根据一审庭审笔录记载，壹威公司、李某确认壹威公司从李某工资代扣代缴的社会保险费个人部分为380元/月。李某同意按照每月380元的标准扣至2019年8月。二审庭询时，壹威公司法定代表人表示李某社会保险费个人部分2018年为380元/月，2019年为420元，2019年7月变为440元，但不清楚替李某代扣代缴社会保险费至何时。本院向壹威公司释明并要求其在指定期限内提交代扣代缴李某社会保险费个人部分金额以及月数的证据，但是壹威公司未向本院提交。本院认为，本案二审的争议焦点为李某的工资标准以及与壹威公司的法律关系问题。关于李某2018年11月至2019年2月的工资问题。双方均确认该段时间为李某产假期间，亦确认李某产假前工资为7500元/月，另有全勤奖100元、工龄补贴150元、通讯费50元。根据《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十三条之规定，“女职工按照规定休产假或者计划生育手术假的，享受国家和省规定的生育保险待遇。用人单位未参加生育保险或者欠缴生育保险费，造成女职工不能享受生育保险待遇的，由用人单位按照本省及所在统筹地区规定的生育保险待遇标准向女职工支付费用；其中生育津贴低于女职工原工资标准的，用人单位还应补足差额部分。前款所称女职工原工资标准，是指女职工依法享受产假或者计划生育手术假前12个月的月平均工资。前12个月的月平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。前12个月的月平均工资低于女职工正常工作时间工资的，按照正常工作时间工资标准计算。女职工享受假期前在用人单位工作未满12个月的，按照其实际参加工作的月份数计算。”因此，在2018年11月至2019年2月，李某的工资应该按照7800元/月计算。关于李某2019年3月至6月的工资问题。壹威公司主张在该段期间双方转为劳务关系，并且在仲裁时确认同意从2019年3月开始按基本工资4500元+全勤奖100元+工龄补贴150元+通讯费50元发放李某的工资，但是对于双方协商转为劳务关系未能提交证据予以证明，而且在该段期间李某处于哺乳期，故一审法院按照4800元的标准计算李某的工资，并无不当，本院予以认可。关于2019年6月至10月的工资问题。虽然壹威公司主张6月后壹威公司已经处于不正常经营状态，但是确认还有工作安排给李某，李某一直帮忙报税直到壹威公司于2019年11月重新找人来替代李某，故壹威公司仍需向李某支付该段期间的工资。李某主张因为在该段期间并非全勤且不主张全勤奖100元，而双方亦无举证对于该段期间的工资标准进行了协商，故一审法院按照4700元/月的标准计算李某2019年6月至10月的工资，并无不当，本院予以认可。关于壹威公司为李某代扣代缴的社会保险个人部分金额以及月数问题，壹威公司在一、二审存在前后不一致的陈述，而且经本院释明，壹威公司未提交其替李某代缴社会保险费个人部分的具体金额和月数的证据，故一审法院根据双方当事人在一审时的自认，按照每月380元的标准扣除2018年11月至2019年8月李某社会保险费个人部分，亦无不当，本院予以维持。本院审理期间，壹威公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对壹威公司的上诉请求，不予支持。综上所述，壹威公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东壹威金服科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  李 婷二〇二〇年十月二十九日书记员  王威淞杨昕