湖南省宁远县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1126民初2202号原告：唐怀荣，男，1974年9月26日出生，汉族，湖南省祁阳县人。委托诉讼代理人：蒋冬生，湖南博大律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：李超超，湖南博大律师事务所律师。被告：永州市永安房地产开发有限公司（以下简称永安房地产公司），住所地：宁远县桐山街道桐山路。法定代表人:严军，任该公司执行董事。被告：严军，男，1970年1月22日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人。二被告的共同委托诉讼代理人：欧庭阳，湖南正发律师事务所律师（特别授权）。原告唐怀荣诉被告永安房地产公司、严军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月18日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告唐怀荣及其委托诉讼代理人蒋冬生，被告永安房地产公司、严军的共同委托诉讼代理人欧庭阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告唐怀荣向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告永安房地产公司偿还原告工程款4208200元，并按合同的约定履行。被告严军对上述欠款及利息承担连带清偿责任；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由:2017年11月16日，原告以湖南正昌建筑有限公司的名义与被告永州市永安房地产开发有限公司签订《工程施工承包合同》，合同约定被告将位于宁远县桐山街永安商城项目部分工程承包给原告，单价为1350元／平方米。合同签订后，原告按合同约定交纳了l00万元履约保证金并进行工程施工。因被告没有按时拨付工程款和建设手续没有办理导致工程停工，2018年4月2日经双方结算，被告永州市永安房地产开发有限公司向原告出具了欠条，欠条注明了被告欠原告工程款4208200元，其中包括押金、借款、工程款等款项，被告承诺结算之日起l0天内归还30万元；结算之日起60天内归还l00万元；2018年9月30日前结清全部款项。若被告逾期支付上述款项，自2018年4月2日起以总结算款4208200元按月息2分承担利息。被告严军自愿为该笔欠款及利息提供担保。欠条出具后，被告未按约定向原告支付上述款项，已经构成违约。被告永安房地产公司、严军辩称，原告主体不适格，施工合同上是以湖南正昌建筑有限公司的名义签订的；原、被告之间的欠条无效，因为双方签订的施工合同是无效的；结算时是以公司名义，不应牵涉到被告个人；被告公司没有相关施工证明，建筑物属于违章建筑。当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对有争议的证据，本院认定如下：原告的证据工程施工承包合同，该份合同是原告以湖南省正昌建筑工程有限公司的名义与被告永安房地产公司签订的合同，实际施工方是原告，故该合同应认定无效，虽然合同无效，但双方依照合同约定对工程款进行了结算，该份合同是原、被告的结算依据，能够达到原告的证明目的；原告的证据欠条、结算单，结算单第五条第三项载明“利润18万元”，本院认为，双方以合同约定的单价进行结算，利润不能进行重复计算，故本院认可履约保证金为1275000元，工程款为2753200元，合计4028200元；原告的证据声明，本院对其真实性予以认可；原告的证据湖南省祁阳县人民法院（2019）湘1121民初694号民事判决书与湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民终2349号民事判决书，具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。根据采信的证据和当事人的陈述，本院确认如下案件基本事实：唐怀荣承包了被告永安房地产公司开发的位于宁远县桐山街道桐山街的“永安商城”工程项目。2017年11月16日，原告唐怀荣以湖南省正昌建筑工程有限公司的名义与被告永安房地产公司签订一份《工程施工承包合同》，合同约定采取包工包料，实行单价大包干的承包方式；工程承包范围和内容包括施工图上正负零（包括桩承台）以上的所有施工项目，但不包括消防、电梯、所有防水工程、不锈钢扶手等工程；工程包干承包价为每平方米建筑面积按1350元/平方米单位进行结算；付款方式：合同签订时，原告向被告永安房地产公司缴纳50万元合同履约保证金，然后在一个月内通知原告进场7天之内再交50万元合同履约保证金。该履约保证金在原告完成该栋第一层（不含地下室）顶板混凝土时退还50万元，在原告完成该栋第五层（不含地下室）主体工程顶板砼时退还50万元，以上主体工程均不含砖砌体；工程款支付：原告垫资六层（包括地下室）主体框架工程（不含砖砌体），在原告完成第六层顶板砼时，被告永安房地产公司按原告已完成的主体工程的建筑面积乘工程单价1350元的60%支付工程进度款等；合同还约定其他事项。合同签订后，原告先后支付被告履约保证金1275000元，并将该项目兴建了二层，后因被告方未取得建房审批手续及未按约定返还原告履约保证金，故原告将该项目停建。2018年4月2日，原告与被告永安房地产公司对该工程项目进行了结算，确认履约保证金为1275000元，工程款为2933200元，合计4208200元，为此被告永安房地产公司向原告出具了一张欠条，约定结算之日起10日内给付30万元，60日内给付100万元，2018年9月30日前结清所有款项，如被告永安房地产公司逾期支付欠款，自2018年4月2日起以总结算款4208200元按月利率2分支付利息。被告严军在欠条下方注明：“本人愿意为永安房地产开发有限公司担保所有欠款本金及利息，担保期限直至还清全部欠款为止。”此后，被告方未按期履行，原告催讨无果，遂诉至本院。另查明，全国银行间同业拆借中心公布的2020年7月20日贷款市场报价利率为3.85%。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，应当认定合同无效。本案中，原告在不具备建筑施工资质的情形下，借用湖南省正昌建筑工程有限公司的名义承包了永州市永安房地产开发有限公司位于宁远县桐山街的永安商城项目工程，双方签订了《建筑施工承包合同》，该合同违反了法律的强制性规定，应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现原告诉请要求被告永安房地产公司支付工程款，符合法律规定,但根据案涉结算单，第五条第三项载明“利润180000元”，本院认为，双方是以合同约定的单价进行结算，利润不能进行重复计算，故本院认可实际工程款为2753200元。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案原告给付被告永安房地产公司履约保证金1275000元，因案涉合同无效，该款项应当返还。原告诉请要求被告按月利率2%支付欠款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外，故本案欠款利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算。被告严军对被告永安房地产公司的案涉债务提供担保，故严军应向原告承担连带保证责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第六条之规定，判决如下：一、由被告永州市永安房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内，返还原告唐怀荣履约保证金1275000元及支付利息（按年利率3.85%从2018年4月2日开始计算至履行完毕之日止）；二、由被告永州市永安房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内，支付原告唐怀荣工程款2753200元及利息（按年利率3.85%从2018年4月2日开始计算至履行完毕之日止）；三、被告严军对被告永州市永安房地产开发有限公司的上述两项债务向原告唐怀荣承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40465元，减半收取20232.5元，由原告唐怀荣负担865.5元，被告永州市永安房地产开发有限公司、严军负担19367元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。审 判 员  乐小宁二〇二〇年十月二十七日法官 助理  李 伟代理书记员  袁 敏附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。